广东省深圳市龙华区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0309刑初466号公诉机关深圳市龙华区人民检察院。被告人陈文杰，男，1961年1月11日出生，汉族，中专文化，户籍所在地香港特别行政区。指定辩护人马春霞，广东坤龙律师事务所律师，系深圳市龙华区司法局指派。被告人温世荣，男，1985年8月23日出生，A），汉族，高中文化，户籍所在地香港特别行政区。上述二被告人因涉嫌贩卖毒品，于2018年8月7日被羁押，次日被刑事拘留，2018年9月7日被逮捕。现均押于深圳市宝安区看守所。辩护人陈方、郭校均，广东星辰（前海）律师事务所律师。被告人李达安，男，1989年8月7日出生，汉族，本科文化，户籍所在地香港特别行政区，暂住广东省深圳市福田区。因涉嫌非法持有毒品，于2018年8月7日被羁押，次日被刑事拘留，2018年9月7日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人王金辉，广东圳宝律师事务所律师。辩护人韦雅楠，广东嘉盛律师事务所律师。深圳市龙华区人民检察院以深龙华检刑诉〔2019〕354号起诉书指控被告人陈文杰与温世荣犯贩卖毒品罪、李达安犯非法持有毒品罪，于2019年2月27日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，2019年6月24日、2019年7月30日公开开庭审理了本案。深圳市龙华区人民检察院指派检察员伍孝平出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年6月16日起，被告人李达安租住于深圳市福田区华强北街道辉胜阁公寓1408房。期间，李达安多次通过被告人温世荣购买毒品可卡因进行吸食，每次购买都会给温世荣支付数额不等的毒资和小费。2018年8月6日，被告人李达安为了庆贺生日，联系温世荣购买毒品。两人约定，温世荣给李达安带50克可卡因，李达安向温世荣支付20000元人民币。当日，被告人温世荣电话联系陈文杰，约定以16000元人民币交易50克毒品可卡因。2018年8月6日19时许，被告人陈文杰由香港通过深圳市罗湖区海关入境深圳。次日15时许，被告人陈文杰在深圳市罗湖区将毒品交易给被告人温世荣。被告人温世荣携带毒品到被告人李达安租住的深圳市福田区华强北街道辉胜阁公寓1408房，将毒品交给李达安。李达安和温世荣取出一部分毒品进行吸食时，被侦查机关当场抓获，侦查人员现场查获毒品两包、散装毒品两份。经检测，上述毒品分别净重20.88克、23.28克、6.36克、0.36克，共计50.88克。被告人温世荣为争取立功，电话联系陈文杰再次购买毒品，两人约定仍然以16000元人民币的价格交易毒品可卡因50克。2018年8月7日22时许，被告人陈文杰在深圳市龙华区兰庭酒店门口，将毒品一包交易给被告人温世荣。侦查机关当场抓获被告人陈文杰，并缴获毒品。经检测，侦查机关从温世荣处扣押的毒品净重47.32克。经鉴定，涉案毒品均检出可卡因成分。公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人陈文杰与温世荣的行为构成了贩卖毒品罪，李达安的行为构成非法持有毒品罪，请求依法判处。被告人陈文杰承认控罪。辩护人发表如下辩护意见：一、没有确实、充分的证据证明陈文杰有收取毒款，罪名应定运输毒品罪；二、陈文杰第一次贩卖毒品不足50克，第二次贩卖毒品有特勤介入属于钓鱼执法，以上情节都属于可以从轻量刑情节；三、陈文杰认罪认罚，在庭审时态度良好，属于法定的从轻情节。综上，建议从轻处罚。被告人温世荣否认控罪，辩称其行为构成非法持有毒品罪，且对毒品克数有异议，认为没有50克。其辩护人发表如下辩护意见：一、温世荣的行为并非是贩卖毒品，而是非法持有毒品；二、涉案毒品提取称量过程存在程序违法，认定的涉案毒品重量存疑，应做有利于被告人认定；三、被告人认罪悔罪。被告人李达安否认控罪，辩称我只承认容留他人吸毒罪，对非法持有毒品不认可。其辩护人发表如下辩护意见：一、公诉书指控本案被告人李达安非法持有毒品罪证据不足，无法形成证据链条，不能证明李达安具有非法持有毒品的故意，不能证明本案涉案毒品已经转移占有，派出所同步视频显示，本案被告人供述笔录明显并非本人真实意思表示。依据刑法规定疑罪从无的原则，应判定被告人无罪。二、关于本案毒品犯罪数量，现有证据可以表明，办案单位未按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》侦办案件，存在着违法和疑似毒品来历不明等严重问题，而且相关毒品证据受到污染，已经丧失客观真实性，丧失重新称量鉴定及补充侦查的必要。在毒品重量克数不准确的情况下，被告人李达安非法持有毒品罪名不能成立。经审理查明，2018年6月16日起，被告人李达安租住于深圳市福田区华强北街道辉胜阁公寓1408房。期间，李达安多次通过被告人温世荣购买毒品可卡因进行吸食，每次购买都会给温世荣支付数额不等的毒资和小费。2018年8月6日，被告人李达安为了庆贺生日，联系温世荣购买毒品。两人约定，温世荣给李达安带两包毒品（每个“橙”内约含25克可卡因），李达安向温世荣支付20000元人民币。当日，被告人温世荣电话联系被告人陈文杰，约定以16000元人民币交易两包毒品可卡因。2018年8月6日19时许，陈文杰由香港通过深圳市罗湖区海关入境深圳。次日15时许，陈文杰在深圳市罗湖区将毒品交易给温世荣。温世荣携带毒品到李达安租住的深圳市福田区华强北街道辉胜阁公寓1408房，将毒品交给李达安。李达安和温世荣取出一部分毒品进行吸食时，被侦查机关当场抓获，侦查人员现场查获毒品两包（共净重44.16克），以及散装毒品两份。温世荣为争取立功，电话联系陈文杰再次购买毒品，两人约定仍然以16000元人民币的价格交易50克毒品可卡因。2018年8月7日22时许，陈文杰在深圳市龙华区兰庭酒店门口，将毒品交给给温世荣。侦查机关当场抓获陈文杰，并当场缴获毒品。经检测，侦查机关从温世荣处扣押的毒品净重47.32克。经鉴定，涉案毒品均检出可卡因成分。上述事实，有经庭审质证认证的以下证据予以证实：1.物证、书证（1）受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证实案件立案情况。（2）李达安、陈文杰、温世荣毒品尿检报告单、尿液毒品检测板照片、现场检测报告书，证实被告人李达安、温世荣可卡因呈阳性。（3）被告人李达安、温世荣、陈文杰人员信息表，违法犯罪前科查询情况说明，证实三被告人相关个人信息以及违法犯罪前科记录。（4）陈文杰出入境结果查询，证实陈文杰出入境情况。（5）情况说明，证实由于装有毒品的包装袋较重，所以毒品毛重和净重差别较大。（6）搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、深圳市公安局疑似毒品收条(毛重135.85克)、称量、取样笔录，证实从温世荣处提取的可卡因47.32克；从李达安住处提取的可卡因，分别重20.88克、23.28克、6.36克、0.36克以及相关扣押情况。（7）2018年8月份入所检查表，证实温世荣未诉不适，身体状况较弱。2.被告人的供述和辩解陈文杰：我自己没有贩卖毒品给温世荣，从2018年7月初开始，在老板温世荣的指使下，为温世荣从香港运输毒品到深圳，每次温世荣都会给自己2000元左右的港币。2018年8月7日，我在温世荣的指使下，从香港给温世荣带了两次可卡因，重约40余克。后称我的老板叫“吕辉”，温世荣和吕辉联系好之后，自己在香港从吕辉的朋友处取得毒品，再带来深圳交给温世荣。温世荣：我没有贩卖毒品，我确有为李达安购买毒品，并从中获取“辛苦费”。2018年8月7日，我以16000元人民币(未支付)为李达安向陈文杰购买了“两个橙”(约50克可卡因)，然后将购买的毒品交给李达安，李达安承诺给我25000元，其中5000元系烟酒钱、4000元系“辛苦费”。后称25000元中5000元系烟酒钱是公安逼其说的，没有4000元“辛苦费”，只有购买毒品的钱16000元和烟酒钱9000元。后继续辩解称8月7日被侦查机关查获的毒品是自己从陈文杰处购买来“请”李达安吸食，自己没有从李达安处收取费用。李达安：我没有吸食毒品。后称我吸食了毒品。毒品是温世荣送给我的，2018年7月初开始我向温世荣购买可卡因，最后一次购买是8月6日晚。后又称我持有的毒品都是向温世荣购买的；后再称以前温世荣给我的毒品都不算买，都是温世荣主动带给我的，8月7日的毒品也是温世荣带给我的。3.勘验检查笔录2018年8月10日深圳市公安局龙某分局刑警大队对深圳市龙华区民治大道兰庭酒店门口进行现场勘验形成的现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片。2018年8月7日深圳市公安局龙华分局民治派出所对深圳市福田区辉盛阁国际公寓1408房进行现场勘验形成的现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片。以上现场均未提取到相关痕迹物证。4.鉴定意见经广东省深圳市公安司法鉴定中心鉴定，从检材中均检出可卡因成分。5.视听资料:(1)侦查机关讯问被告人录音录像。(2)陈文杰案发时段出入境的录像。以上证据真实、客观、来源合法，证据之间相互印证，足以认定。本院认为，被告人陈文杰无视国家法律，贩卖毒品可卡因91.48克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人温世荣无视国家法律，贩卖毒品可卡因44.16克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人李达安无视国家法律，非法持有毒品可卡因44.16克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。针对被告人的辩解意见及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：关于被告人陈文杰行为定性的问题。本院认为，被告人陈文杰与被告人温世荣按约定进行交易毒品，并已实际将毒品交付给温世荣，以此获利，该事实有被告人温世荣的供述与陈文杰的供述、出入境录像等证据证实，足以认定被告人陈文杰贩卖毒品的行为。本案中二人毒品交易以何种方式支付、何时支付毒资并不影响贩卖毒品行为既遂的成立。因此，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。相关辩护意见，本院不予采纳。关于被告人温世荣和被告人李达安行为的定性问题。经查，被告人温世荣在侦查阶段供述承认其为被告人李达安代购毒品，李达安会给予其“辛苦费”4000元，但庭审中变供称其遭到刑讯逼供才承认其存在获利。而经过庭审质证，其同步审讯录像和入所体检表均表明并不存在刑讯逼供的情形，其当庭供述无证据予以证实，本院不予采信；且李达安与温世荣在侦查阶段供述内容能够相互印证，可以证实被告人温世荣为李达安代购毒品，并从毒品代购中变相加价牟利，被告人温世荣的行为应以贩卖毒品罪定罪处罚；而被告人李达安购入毒品用于吸食，其行为构成非法持有毒品罪。被告人李达安及其辩护人辩称其未实际占有查获毒品的辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。关于本案中涉案毒品数量问题。对于被告人陈文杰与被告人温世荣8月7日22时许交易的毒品可卡因的数量为47.32克，控辩双方均无异议，有提取笔录和鉴定意见予以证实，本院予以确认。对于8月7日15时交易的毒品数量问题，公诉机关认为应以从被告人李达安住所缴获的4包毒品的鉴定重量50.88克计算，而被告人温世荣及李达安的辩护人均提出该4包涉案毒品提取称量过程存在程序违法，认定的涉案毒品重量存疑，应作出有利于被告人认定。经查，侦查机关从被告人李达安住处书房内提取两包可卡因，称重照片显示该两包毒品均为原始包装，对应净重分别为20.88克、23.28克，净重和毛重差距较小；而从书房、卧室内查获的散装毒品，鉴定意见显示分别净重6.36克、0.36克，但称重照片显示两包毒品对应净重、毛重差距较大，该两份毒品系散装毒品，系侦查机关在提取毒品时用毒品“专用分装袋”进行包装，但称重重量减去对应毒品净重得出的毛重差距较大，而两毒品“专用分装袋”均未保存和固定，重量不明，亦无法核实两包毒品毛重、净重差距大的具体原因。鉴于上述证据瑕疵，该两份散装毒品的重量不能确认，无法认定，现有证据仅能认定在被告人李达安住所内缴获毒品为44.16克可卡因。综上，本院确认被告人陈文杰贩卖毒品数量为91.48克可卡因，被告人温世荣贩卖毒品数量为44.16克可卡因；被告人李达安非法持有毒品数量为44.16克可卡因。相关辩护意见，本院予以采纳。被告人温世荣归案后协助公安机关抓获被告人陈文杰，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚，本院予以减轻处罚。被告人陈文杰自愿认罪，可以从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈文杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月7日起至2033年8月6日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人温世荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月7日起至2024年8月6日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。三、被告人李达安犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月7日起至2021年6月6日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。四、缴获的91.48克可卡因以及散装毒品两份，依法予以销毁；扣押的作案手机一部，依法予以没收，其余扣押的八部手机属被告人私人物品，依法发还相应所有人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 黄  正  齐人民陪审员 雷  艳  琼人民陪审员 黄  淑  环二〇二〇年四月二十七日书 记 员 张洪源（兼）书 记 员 李  雪  寒附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。