山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终202号 上诉人（原审原告）：东营市金盏珠宝有限公司，住所地东营市东营区黄河路陶然财富港**楼**101。 法定代表人：崔莹莹，总经理。 委托诉讼代理人：李新海，山东舜天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓平，山东舜天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营开发区地色珠宝首饰销售店，住所地东营市东营区莒州路**万达广场**0008点位。 经营者：王宏云，女，1979年12月7日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：端岩，山东端航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵立超，山东端航律师事务所律师。 上诉人东营市金盏珠宝有限公司（以下简称金盏珠宝公司）因与被告东营开发区地色珠宝首饰销售店（以下简称开发区地色珠宝店）不正当竞争纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金盏珠宝公司上诉请求：1．撤销一审判决,依法改判或将本案发回童审；2．一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。1．判决书第10页第二段第二行“本院认为,两商业标识,现有证据不能证明金盏珠宝公司主张保护的地色和Ｄｉｓｅｒ标识是其在经营中使用的商品名称或包装、装潢”。倒数第四行“反不正当竞争法第六条的立法目的是制止仿冒或误认,并非一般意义上的混淆,不用于商标法中注册商标权的侵权认定标准,金盏珠宝公司现有证据无法证明开发区地色珠宝店在向相关受众提供商品或服务时是在仿冒其商品或者服务或产生误认的后果”。本案涉及销售的珠宝、财宝、玉石并非普通的商晶,珠宝、财宝、玉石进行的是非标目的生产、加工、批发、销售,流通的各个环节中及消费者购买过程中,其商品并未使用商标、标识来区别商品来源,而是通过固定的批发渠道、店铺名称和店铺经营者来区分商品的来源。“;地色&rdquo二字虽然不是注册商标,也非传统意义上的商号属于经营者一直使用其作为店铺招牌,突出使用的特有装潢使用,珠宝、财宝、玉石属于小众行业,在东营经营从业者人数甚少,能够长期独立经营的店铺更是凤毛麟角。“;地色&rdquo是上诉人申请的商标“Ｄｉｓｅｒ”和“Ｄ＆ＳＲ”的读音,“;地色&rdquo二字通过上诉人长期突出使用,在东营地区已经可以区分商品和服务的来源,在该行业小范围的领域内,已经具备了一定的知名度和影响力,促使后续从业者仿效。判决书中仅仅认为“;地色&rdquo非注册商标,二者店铺装修风格不一致,普通消费者在购买商品和选择服务来源上,不会产生混清,属于对特殊行业和特有商品销售情况认识不清,属于认定事实错误。2．判决书第12页第二段第一行“金盏珠宝公司现有证据,尚不能适用诚实信用原则认定对方是通过侵害其在先权利恶意取得并行使商标权,即通过恶意抢注商标及恶意投诉行为违反诚实信用原则和扰乱市场竞争秩序,不能依据反不正当竞争法第二条规定认定构成不正当竞争”。依据反不正当竞争法第二条规定:“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”。“;地色&rdquo二字属于臆造词,没有常规的词义和文字出处,上诉人于2015年将“;地色&rdquo二字突出使用在了珠宝玉石领域内的店铺装潢、店铺匾额上,并且使用“;地色珠宝&rdquo、“;地色财宝&rdquo从事商业活动,被上诉人于2018年涉及珠宝玉石经营领域,同样突出使用了“;地色&rdquo字样,上诉人和被上诉人在共同经营生活的城市中,共同的小众市场领域内,两个完全没有联系的商家,前后臆造出同一词,前后使用在同类商铺招牌上,同时店铺装修中突出使用,前后申请注册商标,销售同类近似产品,市场客户高度重叠,属于概率极小的事件。上诉人2015年先在万达开设店铺,被上诉人在2018年于万达开设第一个店铺,上诉人2017年搬迁至陶然财富港,被上诉人于2019年在百货大楼开设第二个店铺,上诉人和被上诉人店铺直线距离不足100米。被上诉人“;地色ｌａｎｄｃｏｌｏｕｒ&rdquo商标注册成功之后,其经营者王宏云向工商行政管理部门电话投诉,影响上诉人正常经营活动。判决书对上述小概率事件、双方店铺的位置及恶意投诉行为,仍然不认定被上诉人存在不正当竞争行为,不符合不正当竞争法第二条规定内容,属于认定事实不清,适用法律错误。3．判决书第十一页第一段第二行,“擅自使用标识的行为必须是对他人商品的有关标识的擅自使用,如果经营者是通过合法的途径获得标识的使用权,就不会构成不正当竞争行为”。上诉人公司法人崔莹莹,在黄金珠宝玉石领域从业十多年,先后供职于多个大型珠宝公司,后成立公司,独立经营店铺也有五到六年,其在珠宝玉石行业内深耕细则了多年,有独立进货渠道和销售客户群,在东营小范围市场内,具有良好的声誉,其创设“;地色&rdquo的品牌和个人商誉也在珠宝玉石领域高度重叠,在被上诉人店铺开设后,多位客户电话询问上诉人是否开设新的分店,被上诉人行为已经误导普通消费者。上诉人提供了相关证据,证明其使用“;地色&rdquo标识在先,万达商场在当地属于大型商业综合体,上诉人于2015年在万达一层中心位置开设店铺,突出使用“;地色&rdquo标识,东营开发区地色珠宝首饰销售店跟风使用、及关联公司恶意注册商标在后,互相授权,其并非规范使用注册商标,而是突出使用“;地色&rdquo、“Ｄ＆”、“;地色珠宝&rdquo字样,误导普通消费者,使其在购买商品时误认商品来源及服务来源。上诉人于2019年7月4日针对“;地色ｌａｎｄｃｏｌｏｕｒ&rdquo商标提出了无效宣告,申请编号为:×××65。因商标无效事由申请过中止审理一审程序,法院未予支持。被上诉人“;地色ｌａｎｄｃｏｌｏｕｒ&rdquo商标是否具有稳定的商标权利及使用授权存疑。判决书中认定被上诉人使用“;地色&rdquo标识属于合法使用,属于认定事实不清。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院撤销一审判决,依法改判或将本案发回重审,维护上诉人的合法权益。 开发区地色珠宝店以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。 金盏珠宝公司向一审法院起诉请求：1．判令开发区地色珠宝店停止不正当竞争行为，停止使用侵权店铺名称。2．判令开发区地色珠宝店赔偿金盏珠宝公司损失5万元。3．判令开发区地色珠宝店承担本案全部诉讼费用。 一审法院于2019年9月29日作出（2019）鲁05民初392号民事判决：驳回原告东营市金盏珠宝有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告东营市金盏珠宝有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，涉案“;地色&rdquo及“Diser”均非注册商标，上诉人主张保护的权利标识“;地色&rdquo及“Diser”文字是对非注册商标的保护。“;地色&rdquo不是未注册的驰名商标，上诉人没有充分证据证明其主张保护的“;地色&rdquo、“Diser”标识是其在经营中使用的商品名称或包装、装潢，也没有充分证据证明被上诉人在向相关受众提供商品或服务时是在仿冒其商品或服务或产生误认的后果，同时被上诉人一审提交的证据可以证明其通过商标使用许可合同获得了“;地色landcolour&rdquo注册商标的使用许可，故一审法院认定上诉人诉求被上诉人实施不正当竞争行为的主张证据不足，并无不当。一审中，上诉人以“其于2019年7月4日对涉案‘;地色landcolour&rsquo注册商标向国家商标局提出了无效宣告申请，因上述注册商标效力不稳定并对本案事实认定有影响”为由申请一审法院中止审理，一审法院未予准许。经审查，一审法院对上诉人中止审理的申请未予准许，是正确的。二审中，上诉人又以同样理由申请本案中止审理，本院亦不予准许。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人东营市金盏珠宝有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳彩林 审判员  曹 毅 审判员  娄勇军 二〇二〇年四月一日 书记员  董 彤