广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终388号上诉人(一审原告、反诉被告)：何志伟，男，1960年1月4日生，住广东省化州市**********，公民身份证号码：440************953。上诉人(一审原告、反诉被告)：何培栋，男，1987年6月23日生，住广东省化州市**********，公民身份证号码：440************274。上述上诉人共同委托诉讼代理人：吕然斌，广东法申律师事务所律师。上述上诉人共同委托诉讼代理人：黎文华，广东法申律师事务所实习律师。被上诉人(一审被告、反诉原告)：陈举年，男，1986年6月9日生，住广东省茂名市茂南区*************，公民身份证号码：440************456。委托诉讼代理人：黎华，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：何土生，广东前瞻律师事务所律师。原审第三人：茂名市茂南区德和房产中介服务部，住所地：茂名市茂南区**********、2号首层3号房。负责人：苏亚娥。上诉人何志伟、何培栋因与被上诉人陈举年、原审第三人茂名市茂南区德和房产中介服务部（以下简称“德和服务部”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何志伟、何培栋上诉请求：1.撤销茂名市茂南区人民法院于2019年12月2日作出的（2019）粤0902民初2995号民事判决，支持何志伟、何培栋在一审中提出的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由陈举年承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实错误。1.根据合同及交易习惯，案涉房屋赎证义务由陈举年承担。一审判决认定讼争的赎证义务由何志伟、何培栋承担，缺乏证据证明。(1)一审判决仅凭陈举年提供的其与何培栋的微信聊天记录就认定赎证义务由何培栋承担，证据单薄，其证明力远远达不到确实充分的程度。陈举年提供的微信聊天内容也存在删减情况，并不能反映双方交易的前因后果。何培栋与陈举年除了此次的房屋买卖交易之外，还有很多其他的经济交易、纠纷等，双方的聊天内容涉及到多方面的经济纠纷。而微信聊天内容进行删减操作后，不会留下任何痕迹。因此，何志伟、何培栋、一审法院不能排除陈举年对微信聊天内容进行删减，从而误导一审法院对整个事件的认知。又，陈举年未能提供原始载体予以核对。(2)一审判决认为涉案合同没有约定赎证义务是事出有因，根据何培栋与陈举年的微信聊天记录认定为双方作了合同之外的口头约定。涉案的房屋买卖合同并非何培栋个人与陈举年签订的合同，而是何培栋、何志伟两人与陈举年签订的合同，何培栋与陈举年的聊天内容并不能代表何志伟的意思表示，因此不应认定为本案合同之外的口头约定。(3)一审判决认为何志伟、何培栋属父子关系，其两人共同作出购买涉案房屋的意思表示，作为父亲的何志伟对何培栋负有合同的赎证义务应当是知悉并默许的，即何志伟以沉默的方式做出了意思表示。但本案没有任何证据显示何志伟明知合同的赎证义务由何培栋承担。从何培栋与陈举年的微信聊天内容“你要就来找我，你找我家人，我也要死就死……”可知，何培栋并不希望家人知道其与陈举年之间交易纠纷。所以，仅仅因为何志伟是何培栋的父亲，一审判决就认为何志伟对何培栋负有合同的赎证义务应当是知悉并默许的，这是一审判决基于主观上的联想对有关事实作出的臆断，是一种推测，不应作为定案的依据。2.一审判决认定何志伟、何培栋两人无法如期支付房屋价款，构成根本违约缺乏证据证明。相反，何志伟在行使后履行抗辩权。陈举年仅提出何培栋资金紧张的事由，但无法提供何志伟无力履行第二期房款的事由，而且在微信中仅有寥寥几句内容可以反映出何培栋暂时没有履行能力，一审判决就认为何培栋无履行合同的能力，就一并认定何志伟亦没有履行能力没有任何依据。何志伟在一审过程中，还明确提出了其可以继续履行案涉合同，也有能力履行案涉合同。可见，何培栋、何志伟之所以没有支付第二期房款是因为陈举年没有履行赎证的在先义务。根据《合同法》第六十七条规定，何志伟是在行使其后履行抗辩权。二、一审法院判决适用法律不当。一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”规定，认定何志伟以沉默的方式对何培栋负有赎证义务作出了默许的意思表示，系适用法律错误。首先，何志伟并非应当知悉何培栋负有赎证义务（以上第一点已论述，不再赘述）。其次，退一步讲，即使何志伟知道何培栋负有赎证义务，能否将其沉默的行为作为意思表示?最高人民法院《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》认为“沉默原则上不具有意思表示的意义，其既不表示同意，也不表示拒绝，是一个法律上纯然不价值或零价值的状态，应严格限制其构成意思表示的情形。因此，在审理具体案件时，应严格按照本条规定，谨慎地将沉默认定为意思表示”。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，只有“在法律有规定”“当事人有约定”、“符合当事人之间的交易习惯”这三种情形下，沉默才构成意思表示。就本案而言，第一，法律并没有相关规定明确本案的情形属于沉默可作为意思表示的情形；第二，陈举年与何志伟对沉默的的意义事先没有明确约定；第三，没有任何证据显示陈举年与何志伟之间形成了以沉默作为意思表示的交易习惯。可见，何志伟的沉默行为并不符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定的三种情形，一审判决以适用该法律规定认定何志伟沉默的行为形成默许的意思表示是适用法律错误。综上，一审判决认定的基本事实错误，适用法律不当，为维护何志伟、何培栋的合法权益，恳请贵院依法改判。陈举年辩称：一、原审判决认定事实清楚、证据充分，应予以维持。（一）赎证义务由何培栋方承担，何培栋财务状况恶化，无能力如期赎证，构成违约。本案争议的焦点问题是合同双方哪一方承担赎证义务？从何培栋与陈举年的微信聊天记录内容可以清晰显示，赎证义务归何培栋方承担。何培栋于2018年6月5日与陈举年微信联系，何培栋表示：“车，房过比回我，我到时一次性比齐回钱你。我稳人过桥。”该文义属于粤语地方方言，基本意思是：车、涉案房屋重新卖给我（即何培栋），我到时候找人借过桥资金一次性付清款给你（即陈举年）。另外，何培栋妻子莫结琴与陈举年的微信聊天内容也可以佐证该事实，莫结琴于2019年1月17日与陈举年的微信聊天明确表示：“本来上年我借了一笔钱赎茂丰的房的，点知他拿那笔钱用了；我想想的都生气”。虽然双方在《房屋转让合同》中对赎证义务没有作出约定，通过上述微信聊天记录可以还原赎证义务由何培栋方承担的事实。民事审判对事实的证据标准不同于刑事审判，刑事审判要求的证据标准为内心确信，即需要排除合理怀疑；但民事审判的证据标准只需要“高度盖然性”即可。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第108条中明确规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”据此，我国民事审判中采用的证明标准原则上是“高度盖然性”，即证明虽然没有达到使法官对待证事实确信只能如此的程度，但已经达到相信存在极大可能或非常可能如此的程度。本案中，通过双方的聊天记录内容分析，对赎证义务由何培栋方承担的事实已经达到“高度盖然性”的证明标准。（二）何培栋财务状况恶化，在合同履行期限届满前已明确向陈举年表明无力如期支付第二期购房款，也已构成预期违约。双方签订《房屋转让合同》的时间是2018年6月21日。合同签订后，何培栋多次通过微信向陈举年表示其财务状况恶化，没有能力支付第二期购房款。从何培栋与陈举年的微信聊天记录内容显示：何培栋在2018年7月22日称：“没有钱”;在2018年7月31日称：“现在真没有钱，比人拖我钱”；于2018年10月18日称：“下个月筹够钱转房，一次过搞掂房款给你”（意思是：下个月找人筹够钱过户房屋后，一次性付清房款给你）；2018年11月1日，何培栋又陈举年称：“你要就来找我，你找我家人，我也要死就死，我做工程借到三百万被骗，现在也就死，你要逼死我也行，我现金已经没有了”。《房屋转让合同》约定支付第二期购房款的时间是2018年8月10日，由于何培栋财务恶化，在合同履行期限届满前以及在合同履行期限届满后，都多次明确向陈举年表明财务状况恶化，无力支付第二期购房款。何培栋的上述行为已构成预期违约，陈举年对《房屋转让合同》当然享有解除权。（三）关于本案证据。何培栋、何志伟在上诉状称陈举年的微信存在删减的可能，以及称陈举年未能提供原始载体予以核对，该主张不成立。对于何培栋与陈举年的微信聊天记录内容，陈举年已经向公证处申请了证据保全，并向法院提供了证据保全的（2019）粤茂油城第3670号《公证书》。《公证书》已经对何培栋与陈举年的微信聊天记录内容已经作出公证，陈举年无需再提供原始载体核对。至于，何培栋、何志伟在上诉状称陈举年的微信存在删减的可能，这就涉及举证责任的问题，既然何培栋、何志伟认为陈举年的微信内容存在删减，就应当提供证据予以证明，但何培栋、何志伟并未能提供证据证明其主张的事实，应承担举证不能的责任。（四）何培栋、何志伟缺乏基本诚信。何培栋、何志伟在一审本诉中诉称：“陈举年故意隐瞒房产为按揭房，且拒绝配合过户，构成根本违约”。涉案房屋向银行申请的贷款为1050000元，该款项直接放款到何培栋个人账户，而且，何培栋每月定期向银行还贷5113元，直至2018年11月。上述事实清楚、证据确凿。何培栋、何志伟在明知涉案房屋存在按揭贷款的情况下，仍然在一审本诉中诉称陈举年故意隐瞒房产为按揭房，且拒绝配合过户。可见，何培栋、何志伟歪曲事实，缺乏基本诚信。对于何培栋、何志伟上诉状中诉称陈举年只提供证据证明何培栋财务状况恶化，无能力支付第二期购房款，但并未提供证据证实何志伟财务状况恶化，无力支付第二期购房款，称何志伟享有后履行抗辩权，并称何志伟在一审过程还明确提出可以继续履行合同的讲法，也是缺乏基本诚信之举，该观点无法成立。首先，陈举年与何培栋是同学关系，何志伟与何培栋是父子关系，何志伟已退休。对于涉案房屋的转让事宜，陈举年由始至终都只是与何培栋联系。基于双方是同学的信任关系，陈举年作为出卖人才摒弃正常的房屋买卖交易惯例，罔顾极大的交易风险，先行将房屋交付给何培栋一家使用。陈举年作为何培栋的同学，对何培栋的家庭情况了如指掌。何培栋的父亲何志伟是退休人员，并无其他收入，何培栋是家庭的经济支柱。何培栋作为买受方之一，已明确向陈举年表明其无能力支付第二期购房款，由此，陈举年完全有理由相信买受方上述行为是预期违约行为。其次，还有一个不可忽略的事实：也是基于陈举年与何培栋的同学关系，涉案房屋向银行申请了1050000元贷款，该款项直接放款到何培栋个人账户，供何培栋使用。从2016年9月开始，一直由何培栋每月向银行还贷5113元，期间，双方相安无事。但从2018年11月起，由于何培栋财务状况恶化，已无力向银行还贷，还贷的责任落到陈举年头上，逼于无奈，陈举年才将涉案房屋停水、停电，最终引发本案纠纷。因此，何培栋、何志伟上诉状中称陈举年并未提供证据证实何志伟无能力支付第二期购房款，称何志伟享有后履行抗辩权，并称何志伟在一审过程还明确提出可以继续履行合同的讲法，又是严重缺乏诚信的表现，该观点无法成立。至于何培栋、何志伟称何志伟在一审过程提出可以继续履行合同一说，自相矛盾，无法自圆其说。何培栋、何志伟在一审本诉的诉讼请求是解除双方签订的《房屋转让合同》，并主张赔偿。理由是“陈举年故意隐瞒房产为按揭房，且拒绝配合过户，构成根本违约”。在陈举年举证证明其不存在“故意隐瞒房产为按揭房，且拒绝配合过户”的事实后，何培栋、何志伟再狡辩称“陈举年并未提供证据证实何志伟无能力支付第二期购房款，并称何志伟可以继续履行合同”，上述讲法自相矛盾。既然诉讼请求是解除合同，又何来继续履行合同呢？明明何培栋、何志伟已经构成预期违约，陈举年也已提起反诉解除合同，所以，也不存在继续履行合同的可能。二、原审适用法律正确，程序合法，何志伟、何培栋的上诉理由不成立。原审判决中适用我国《合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百三十条和《民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定正确。所以原审法院在法律适用上并无不妥，故何志伟、何培栋的上诉理由是不成立的。德和服务部既不到庭，也没有提供书面陈述。何志伟、何培栋向一审法院起诉的请求：1、依法判决解除双方签订的关于茂名市茂南区***************的房屋转让协议，案涉房屋价值1600000元；2、依法判决陈举年支付违约金320000元，并退还定金200000元；3、本案的诉讼费用由陈举年承担。陈举年向一审法院提起反诉的请求：1、解除陈举年与何志伟、何培栋于2018年6月21日签订的《房屋转让协议》；2、判令何志伟、何培栋向陈举年支付违约金32万元；3、判令何志伟、何培栋立即清空茂名市***************及负一F78A停车位后将该房屋及停车位交还给陈举年；4、反诉费由何志伟、何培栋承担。一审法院认定事实：陈举年与何培栋属同学关系，何志伟与何培栋属父子关系。涉案房屋茂名市茂南区***************（产权人陈举年、产权证号：粤（2016）茂名市不动产权第0000451号）原由陈举年于2016年7月7日以房屋价款1227180元从案外人谢俊处购买，因陈举年需办理房屋的银行抵押贷款1050000元的手续，故谢俊于2016年8月23日与何培栋签订《委托书》，委托何培栋代办、代收房屋的银行贷款手续。并就该委托事项双方到茂名市油城公证处办理了公证。涉案房屋的银行贷款1050000元于2016年9月22日交付，由陈举年出具《贷款受托支付清单》手续，委托银行直接放款到何培栋个人名下。自次月起由何培栋每月向银行还款5113元，并一直供款到2018年11月份。自何培栋断供后，双方产生纠纷。涉案房屋自2016年8月份起由何培栋家人占有使用，自2018年6月起，何培栋有意购买该房屋，并于2018年6月5日与陈举年微信联系，何培栋表示：“车，房过比回我，我到时一次性比齐回钱你。我稳人过桥”。该文义属粤语地方方言，基本意思是：车、涉案房屋重新卖给我（何培栋），我到时找人借过桥资金一次性付清款给你（陈举年）。自双方达成合意后，何志伟、何培栋父子作为共同购买人，与陈举年于2018年6月21日到第三人处签订《房屋转让协议》，协议约定涉案房屋的合同总价款160万元（此价格包括负一层F78A停车位和房屋维修资金），过户一切税费全部由何志伟、何培栋负担。付款方式：签订合同当天支付首期款定金20万元，第二期房款100万元于2018年8月10日前，由甲乙（陈举年、何志伟、何培栋）双方一起带齐有关资料到茂名市*******办理该房的过户及办证手续，待茂名市*******开出该测绘回执的同时付清，第三期房款40万元于2018年12月30日前付清。合同违约责任：若乙方（何志伟、何培栋）违约，则应赔偿总房款的20%给甲方（陈举年）作为违约金。合同签订后，何培栋依约支付了合同定金20万元。另查明：合同签订后，陈举年多次通过微信向何培栋催收房款：于2018年7月22日，何培栋回复：没有钱。2018年7月31日，何培栋回复：现在真没有钱，比人拖我钱。于2018年10月18日，何培栋回复：下个月筹够钱转房，一次过搞掂比你。意思是：下个月找人筹够钱过户房屋后，一次性付清房款给你。2018年11月1日，何培栋回复：你要就来找我，你找我家人，我也要死就死，我做工程借到三百万被骗，现在也就死，你要逼死我也行，我现金已经没有了。另查明：因何培栋自2018年12月起断供涉案房屋的银行贷款5113元/月，双方产生纠纷。2019年5月份，陈举年对涉案房屋实施了断水断电，何培栋家人无奈于2019年6月份搬离。这一事实，双方在庭审上予以确认。一审法院认为：房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同。本案，结合双方当事人的诉辩主张，应当解决如下争议焦点问题。一、何志伟、何培栋是否知悉涉案房屋的产权状态。一般而言，在从事民事活动中，当事人的真实意思表示是民事法律行为的核心所在，也是民法意思自治原则的重要体现。如果有证据证明当事人之间的真实法律关系与合同表见的法律关系性质不一致时，人民法院应当根据当事人的真实意思据实认定。本案中，涉案合同属格式合同，合同虽载明涉案房屋产权100%、目前没有查封、按揭。但是，据本院查明的事实，涉案房屋贷款1050000元由何培栋支配使用，偿还房屋贷款5113元/月亦是由其本人完成，且其家人早于签订涉案合同之前占有使用该房屋。故何志伟、何培栋主张陈举年故意隐瞒涉案房屋存在贷款按揭的事实，该院不予确认。在此不再赘述。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则，确定意思表示的含义。”规定，本案中，关于讼争的赎证义务承担主体的约定，涉案房屋买卖合同并没有提及。赎证程序属履行合同中不可回避的必经程序，对于如此重大事项，为什么涉案合同没有约定?应当事出有因，不能排除当事人就此事项作了合同之外的口头约定。综观何培栋与陈举年之间的微信聊天记录，可据实认定如下事实：一是赎证义务双方当事人约定由何培栋承担，二是何培栋财务恶化，无力如期履行清偿第二期房款100万元的义务，双方自此关系恶化。诚如前述，关于涉案房屋存在的按揭贷款事实，作为买受人之一何培栋是深知的，合同的赎证义务由其承担亦是不存疑义的。至于共同购买人何志伟是否知悉以上的房屋交易重要事项的问题。该院认为，何志伟、何培栋属父子关系，其两人共同作出购买涉案房屋的意思表示，如此重大的投资决定，作为父亲的何志伟，应当向其儿子何培栋询问了解涉案房屋的具体状况，对涉案房屋存在房贷、房贷由何培栋支配使用，何培栋负有合同的赎证义务等应当是知悉并默许的，即是何志伟以沉默的方式作出了意思表示。适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”规定。因为，对于何培栋与陈举年的口头约定，何志伟从未向陈举年提起异议或反对意见。再者，如果何志伟本人因为重大误解，对其需共同承担合同的赎证义务等存在异议的话，那么，何志伟应当及时行使撤销权。适用《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的”规定。综上所述，何志伟、何培栋诉称“陈举年隐瞒房产为按揭房，且拒绝配合过户，构成根本违约”的事实，该院不予确认。二、关于涉案买卖房屋合同的解除权问题。一般而言，合同解除权就是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。合同解除权的性质属形成权，即是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。适用《合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的主张解除合同的，应当通知对方、合同自通知到达对方时解除”规定，本案中，陈举年作为出卖人，基于信赖关系，摒弃正常的房屋买卖交易惯例，先行交付房屋给何志伟、何培栋占有使用的做法，罔顾自身存在极大的交易风险。但何志伟、何培栋父子无法如期支付房屋价款，构成根本违约，致使陈举年无法实现合同目的，故其提出解除合同的反诉请求，于法有据，该院予以支持。涉案合同于送达对方时解除，即合同解除日为于2019年10月24日在庭审中陈举年提起反诉时。三、关于反诉。反诉是指在已经提起的诉讼中，被告以本诉原告为被告，为抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求为目的所提出的与本诉有牵连的诉讼。本案中，诚如前述，何志伟、何培栋提起的本诉请求，因缺乏事实与法律依据，该院不予支持；反之，陈举年提起的反诉请求（包括解除合同及请求何志伟、何培栋支付合同违约金32万元），于法有据，该院予以支持。另，因在诉讼过程中，陈举年本人确认何志伟、何培栋于2019年6月搬离涉案房屋，故该反诉请求，该院不宜再作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百三十条《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条规定，该院判决：一、驳回何志伟、何培栋的全部诉讼请求；二、确认何志伟、何培栋与陈举年、德和服务部签订《房屋转让协议》于2019年10月24日予以解除；三、限何志伟、何培栋于本判决生效之日起十日内支付合同违约金32万元给陈举年。案件受理费19200元，保全费5000元，反诉费9600元，共计33800元，由何志伟、何培栋负担。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，出卖人陈举年（甲方）与买受人何志伟、何培栋（乙方）签订的《房屋转让协议》约定：第一条买卖房地产情况1、甲方及其法定共有人同意所售房屋位于茂名市**************的房地产转卖给乙方。该房屋建筑面积为204.53平方米（具体面积以不动产证为准），粤（2016）茂名市不动产0000451。2、甲方所售房产是商品房性质，产权为100%，目前没有查封，甲方不动产证没有按揭。第二条买卖房地产价格及付款方式1、甲、乙方双方议定该房地产成交总价为人民币壹佰陆拾万元整（￥：1600000.00元），此价格包括负一F78A停车位一个和房屋维修资金。办理过户给乙方名下的《不动产权证》时，甲、乙双方应缴的一切税和费全部由乙方负责。乙方不肯交一切过户费，算乙方违约。2、甲、乙双方约定在签定本合同时，乙方支付购房定金（视为首期购房款）：人民币贰拾万元整（￥：200000.00元）给甲方。第二期房款人民币壹佰万元整（￥：1000000.00元）于二0一八年八月十号前，由甲、乙双方一起带齐有关资料到茂名市*******办理该房的过户及办证手续，待茂名市*******开出该房测绘回执的同时由乙方支付给甲方，不按时去的这方为违约方。第三期房款人民币肆拾万元整乙方（￥：400000.00元）在二0一八年十二月叁拾日前乙方支付该房款给甲方。若乙方贷款额超出应付的房款甲方必须当日返回给乙方，若贷款额不足支付给甲方，乙方必须当日内以现金补足。乙方不得以任何理由拒付或迟交该房以上各项房款，否则当乙方违约，甲方有权收回房屋。第三条权利保证约定1、甲方必须保证上述房地产在出售前的产权是100%产权，并完全为甲方个人所有，且没有任何产权纠纷，甲方的债权、债务，概与乙方无关。若在未有办理在乙方名下的房地产权证之前，发生因甲方债务问题而导致该房地产被查封、拍卖、转让、出租、回收、抵债等情况，甲方必须承担全部责任并退还所有已收房款给乙方，对乙方造成经济损失的，甲方必须全部负责赔偿。甲方保证已经征得配偶同意将该房产出售给乙方并签署本合同；否则乙方有权利向茂名市人民法院起诉。第五条违约责任2、乙方中途反悔不买该房地产时，则作乙方违约处理，甲方无需退还乙方所交的款项，乙方另赔偿总房款的20%给甲方作违约金（包括乙方之前所交的定金等款项）。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审应围绕何志伟、何培栋上诉请求的范围进行审理。本案是房屋买卖合同纠纷，亦即是出卖人转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的行为。结合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、双方签订《房屋转让协议》是否涉及赎证义务以及该义务应由谁承担；二、本案是否构成根本违约；三、何志伟、何培栋请求支付32万元违约金并退还20万元定金是否有依据及陈举年反诉请求何志伟、何培栋支付32万元违约金是否有依据。一、关于双方签订《房屋转让协议》是否涉及赎证义务以及该义务应由谁承担的问题。据双方签订的《房屋转让协议》约定，陈举年所售房产是商品房性质，产权为100%，目前没有查封，不动产权证没有按揭。并约定第二期房款人民币100万元于2018年8月10日前，由买卖双方一起带齐有关资料到茂名市*******办理该房过户及办证手续，待茂名市*******开出该房测绘回执的同时由买受人何志伟、何培栋支付给出卖人陈举年，不按时去的这方为违约方。从上述约定的内容看，涉案的房屋没有按揭并于2018年8月10日前，双方带齐有关资料办理过户登记，在不动产登记机关取得回执同时交付100万元，但因涉案的房屋属于按揭贷款房，出卖人陈举年无法在双方约定的办证时间办理不动产权证，买受人何志伟、何培栋也未在约定时间交付100万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，赎证义务一方在于出卖人陈举年。但基于涉案的房屋在约定办证期间，已经交付给买受人何志伟、何培栋占有使用，双方在约定的办证时间未到不动产办证机关办理变更登记，均有过错。二、关于本案是否构成根本违约的问题。双方签订《房屋转让协议》后，因涉案的房屋属于按揭房，且出卖人陈举年未能在约定办证的时间到不动产登记机关办理过户手续并取得回执，买受人何志伟、何培栋在约定办证的时间未交付100万元的情况下，已经占有使用房屋，双方均没有在约定的办证时间到不动产登记机关办理产权变更登记。在2019年5月份，出卖人陈举年对涉案的房屋实施停水、停电；同年6月，买受人何志伟、何培栋搬离涉案房屋。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”出卖人陈举年以停水、停电的方式逼迫买受人何志伟、何培栋搬离涉案房屋，而何志伟、何培栋搬离后，即向一审法院提起诉讼，表明双方均违反该条第（二）、（四）项的规定，构成根本违约，且一审法院判决解除双方签订的《房屋转让协议》，双方均无异议，本院应予支持。三、关于何志伟、何培栋请求支付32万元违约金并退还20万元定金是否有依据及陈举年反诉请求何志伟、何培栋支付32万元违约金是否有依据的问题。双方在签订《房屋转让协议》后，双方均未按合同约定到不动产权登记机关办理过户手续并领取回执及同时交付100万元，且至今仍未到不动产登记机关办理过户手续。出卖人陈举年交付房屋给买受人何志伟、何培栋后，又用停水、停电的方式逼迫买受人何志伟、何培栋搬离涉案房屋。双方均违约，且以实际方式解除合同。何志伟、何培栋请求支付违约金32万元无理，本院不予支持。陈举年反诉请求何志伟、何培栋支付32万元违约金也依法无据，一审判令何志伟、何培栋支付32万元违约金给陈举年显属不当，本院依法予以纠正。但何志伟、何培栋请求陈举年退还20万元定金的理由充分，本院予以支持。综上所述，何志伟、何培栋的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正并依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法合同法》第六条、第六十条、第六十七条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院(2019)粤0902民初2995号民事判决第二项；二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2019)粤0902民初2995号民事判决第一、三项；三、限被上诉人陈举年于本判决生效之日起十日内退还定金20万元给上诉人何志伟、何培栋；四、驳回上诉人何志伟、何培栋的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人陈举年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19200元、保全费5000元，由何志伟、何培栋负担，反诉费9600元由陈举年负担；二审案件受理费19200元，由何志伟、何培栋负担10000元，陈举年负担9200元。二审案件受理费何志伟、何培栋已预交19200元，多预交部分9200元由陈举年在履行本案给付义务时一并径付给何志伟、何培栋，本院不再退还。本判决为终审判决。审 判 长  许 彦审 判 员  龙光新审 判 员  黎湛红二〇二〇年四月三十日法官助理  曾玉金书 记 员  张淑贞