湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0302民初2689号原告：余学涛，男，1955年6月20日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：陈大武，湖北阳阳律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，和解，签收法律文书。委托诉讼代理人：陈文俊，男，1991年1月16日出生，汉族，住湖北省竹溪县。代理权限：一般代理。被告：湖南省第三工程有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市。负责人：刘国安。被告：湖南省第三工程有限公司。住所地：湖南省湘潭市。法定代表人：秦跃丰,该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁光辉，男，该公司员工。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为调解与和解等。委托诉讼代理人：梅铁辉，男，该公司员工。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为调解与和解等。被告：和昌（湖北）置业有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区。法定代表人：林惠,该公司执行董事。委托诉讼代理人：霍喜莲，湖北孔优旺律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告余学涛与被告湖南省第三工程有限公司十堰分公司（以下简称湖南三建十堰分公司）、湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）、和昌（湖北）置业有限公司（以下简称和昌公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余学涛及其委托诉讼代理人陈大武和陈文俊、被告湖南三建的委托诉讼代理人鲁光辉和梅铁辉、被告和昌公司的委托诉讼代理人霍喜莲到庭参加诉讼。被告湖南三建十堰分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余学涛向本院提出诉讼请求:1.确认原告和被告湖南三建十堰分公司签订的《工程项目施工内部承包合同》和《建筑工程施工补充协议》为无效合同；2.被告湖南三建十堰分公司、湖南三建共同返还税金和管理费80万元；3.被告湖南三建十堰分公司、湖南三建自扣取税金和管理费的次日起按中国人民银行公布的同期贷款利率向原告支付同期银行贷款利息；4.被告湖南三建十堰分公司、湖南三建共同向原告偿付工程款800万元，由被告和昌公司在欠付工程款范围内对原告承担偿付责任；5.被告湖南三建十堰分公司、湖南三建、和昌公司自2016年12月14日起按中国人民银行公布的同期贷款利率共同向原告支付同期银行贷款利息；6.由被告承担诉讼费、鉴定费。在诉讼过程中，原告余学涛将诉讼请求明确为：1.确认原告和被告湖南三建十堰分公司签订的《工程项目施工内部承包合同》和《建筑工程施工补充协议》为无效合同；2.被告湖南三建十堰分公司、湖南三建共同返还原告税金和管理费共计80万元及利息（利息自2016年11月30日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付至付清之日止）；3.被告湖南三建十堰分公司、湖南三建共同支付原告工程款800万元及利息（利息自2016年12月14日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付至付清之日止），被告和昌公司在欠付工程款范围内对原告承担偿付责任；4.由被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2013年6月25日，湖南三建十堰分公司与原告签订了《工程项目施工内部承包合同》和《建筑工程施工补充协议》，约定原告承建xxxxx期x的主体工程。湖南三建从和昌公司承接工程以后，直接转包给原告，湖南三建及湖南三建十堰分公司没有施工，全部工程都由余学涛组织人员施工完成。该工程于2016年12月13日验收合格，取得工程竣工备案证，工程于2016年12月13日交付给和昌公司使用至今。但湖南三建一直未对该工程进行工程造价审计，长期拖欠工程款，导致余学涛无法兑现下游农民工工资。《工程项目施工内部承包合同》和《建筑工程施工补充协议》为转包合同，违反了国家法律的禁止性规定，因此属于无效合同。《工程项目施工内部承包合同》约定“乙方（施工方）向甲方（管理方）上交的管理费为按工程造价的7%收取，按和昌公司支付工程进度款每一笔按7%由甲方代扣”为无效合同条款（实际扣取7.5%）。要求被告湖南三建十堰分公司、湖南三建返还扣取的税金和管理费，并支付利息。被告湖南三建辩称：1.原告余学涛系xxxx期x栋楼项目的负责人，其与湖南三建及湖南三建十堰分公司系内部管理关系。余学涛只是接受湖南三建及湖南三建十堰分公司的安排，负责具体的施工事项并代表公司履行职务。原告要求湖南三建返还税金及管理费并支付利息的诉讼请求没有事实及法律依据。2.涉案项目合同的拟定、审核、签订、项目部人员的组建及项目施工过程中工程质量的监督、安全监管、财务管理、工程竣工申报等工作均有湖南三建、湖南三建十堰分公司负责，原告虽为涉案项目的负责人，但其同样受湖南三建及湖南三建十堰分公司的内部管理。3.涉案项目系湖南三建与和昌公司签订建设工程施工合同，并交由湖南三建十堰分公司进行施工，工程款的结算应由湖南三建与和昌公司进行。原告无权单独就工程价款要求湖南三建及和昌公司进行偿付。4.涉案项目工程款尚未进行结算，未能结算的原因不能归于湖南三建及湖南三建十堰分公司，湖南三建不应承担相应的违约责任，请求驳回原告的起诉。5.湖南三建在本案中诉讼地位应该属于第三人，不属于被告。原告以实际施工人身份提起诉讼，湖南三建不应当成为被告，而是配合案件查明事实的第三人。本案中，发包人所支付的工程款，湖南三建已全部支付给原告。如果存在欠付工程款，也是发包人欠付，与湖南三建无关。被告和昌公司辩称：1.工程项目内部承包合同属于建设施工单位内部管理的合同，原告作为个人无权在建设工程施工合同中作为独立的权利主体结算工程款或索取建设施工人的诉讼权利，原告没有诉讼主体资格。2.关于涉案x号楼，原告仅作为湖南三建、湖南三建十堰分公司项目负责人与和昌公司联系，内部管理费等费用与和昌公司无关。原告无权要求和昌公司向其支付任何份额的工程价款，请求驳回原告的起诉。被告湖南三建十堰分公司未向本院提交答辩意见。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：和昌公司将位于十堰市xx路的xxxxx居住小区（x期）x#、x#、x#、x#、x#楼建设工程发包给湖南三建，双方于2014年3月8日签订《湖北省建设工程施工合同》。该合同约定：工程承包范围为招标图纸范围内的土建、安装全部工作量；开工日期为2014年3月18日，竣工日期为2015年6月28日等。2013年6月25日，湖南三建十堰分公司和余学涛签订关于xxx城x期xx号楼建设工程的《工程项目施工内部承包合同》、《建筑工程施工补充协议》，湖南三建十堰分公司将上述x号楼建设主体工程交由余学涛承包施工。上述《工程项目施工内部承包合同》约定：余学涛承包范围同建设单位与湖南三建十堰分公司签订的合同承包范围，本工程项目经济法律责任承担人为余学涛；余学涛向湖南三建十堰分公司上交的管理费（含税收）按工程造价的7%收取，按和昌公司支付工程进度款每一笔按7%由湖南三建十堰分公司代扣等。《建筑工程施工补充协议》约定：定额套用2003年《湖北省建筑装饰工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》、《湖北省建筑安装工程费用定额》，取费按二类工程取费，并按鄂建文【2006】172号文的规定调整人工费，依据鄂建文【2007】302号文计取安全施工和文明施工措施费；主要材料依据施工合同《十堰建设工程造价管理》执行，其中钢材价格按信息价每吨减少100元，今后若有政策性的价格调整本项目均不参与调整；主要材料品牌需要湖南三建十堰分公司认可，最终计算款按照上述约定总价下浮2%为工程总结算款；本协议书内容不包括入户防盗门、室内木门、外墙涂料、装饰面砖花岗岩、门窗、阳台栏杆、大型土方开挖、发电机、高压柜、变压机、电梯、对讲系统及消防系统工程、安装工程总配电箱、入户插卡水表、暖气插卡计量表、煤气工程、户内不穿电线等；主体工程结构施工完成至正负零以上四层主体，经有关单位验收合格后，湖南三建十堰分公司按正负零四层及以下完成建筑面积每平方500元支付工程款（含基础、地下室）；待主体工程结构验收合格后，正负零以下建筑面积每平方米250元支付正负零以下工程款；四层以上主体结构，按月完成工程进度的建筑面积（每层砼板完工视为该层完工），每平方米500元支付工程进度款；主体工程砖砌体及二次结构完成八层验收后，每验收层按月进度每平方米150元支付工程款；层面工程完工按每平方米50元支付（正负零以上建筑面积所有内外墙粉刷完成每平方米支付50元），楼梯厅、电梯厅、零星工程、水电安装完毕再付每平方米50元（正负零以上建筑面积），工程完成初验收后再付每平方米150元（正负零以上建筑面积）；验收合格，取得竣工备案证交给湖南三建十堰分公司10日内，湖南三建十堰分公司支付至总工程款的95%（必须经双方审计造价确定同步完成），剩余5%的工程款作为保修金，保修金的支付按照国家规定的质量保证期满后支付等。涉案x号楼建设工程由余学涛实际组织施工（除入户防盗门、室内木门、外墙涂料、装饰面砖、花岗岩、门窗、阳台栏杆、大型土方开挖、发电机、高压柜、变压机、电梯、对讲系统及消防系统工程、安装工程总配电箱、入户插卡水表、暖气插卡计量表、煤气工程、户内不穿电线之外）。2016年12月13日，涉案x号楼的建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同在《建筑工程竣工验收报告》上签章，同意涉案D25号楼竣工验收，其中载明竣工验收日期为2015年6月28日。涉案x号楼建设工程于2018年5月28日办理竣工验收备案，并于当日取得相关部门颁发的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。涉案D25号楼建设工程已交付使用，但工程款结算迟迟没有办理。在本案审理过程中，余学涛向本院提交司法鉴定申请，请求对涉案D25号楼建设工程（除入户防盗门、室内木门、外墙涂料、装饰面砖、花岗岩、门窗、阳台栏杆、大型土方开挖、发电机、高压柜、变压机、电梯、对讲系统及消防系统工程、安装工程总配电箱、入户插卡水表、暖气插卡计量表、煤气工程、户内不穿电线之外）进行工程造价鉴定。经本院依法委托后，湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司于2019年4月26日作出鄂嘉价鉴〔2019〕040号《xxxx城x期x号楼工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：（一）可确定的造价鉴定意见。1.03定额造价（补充协议约定），工程造价2588.55万元，不包含后述的待确定造价。2.08定额造价（委托计价方式之一），工程造价3232.61万元，不包含后述的待确定造价。（二）待确定的造价鉴定意见。1.外墙满挂抗裂网，按03定额计算是18.24万元、08定额计算是22.02万元，可确定造价中不包含。2.工程质量检测试验费，此项费用执行03定额是9.30万元、08定额是10.30万元，可确定造价中不包含。3.外墙保温，可确定造价中外墙保温砂浆是按设计计算的，发包人认为3层以上是做的普通砂浆而非保温砂浆，如属实执行03定额可确定造价应扣减13.16万元、执行08定额应扣减28.34万元。4.火灾自动报警埋管，按03定额计算是5.49万元、08定额计算是5.97万元，可确定造价中不包含。余学涛分别于2019年1月9日、2019年4月22日向湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司支付鉴定费用90000元、234000元，合计324000元。另查明：湖南三建十堰分公司成立于2010年10月18日，系由湖南三建向工商行政主管部门申请设立。余学涛认可湖南三建十堰分公司（湖南三建）已向其支付工程款19004422.90元。2014年至2018年期间，湖南三建十堰分公司（湖南三建）以涉案D25号楼建设工程管理费、税金、项目款、差旅费等名义向余学涛扣取了相关费用。本院认为：余学涛系涉案x号楼建设主体工程的实际施工人，湖南三建十堰分公司和余学涛于2013年6月25日签订的《工程项目施工内部承包合同》和《建筑工程施工补充协议》，由于余学涛不具备相应的资质条件，故上述两份合同应当认定无效。涉案D25号楼建设工程已经过竣工验收合格，余学涛可以请求参照上述合同约定支付工程价款。由于各方当事人针对涉案x号楼建设工程迟迟没有办理工程款结算，应余学涛申请，本院依法委托湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司作出《xxxx城x期x号楼工程造价鉴定意见书》。对于该鉴定意见书，本院将结合本案案情予以综合评判。在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定。根据《建筑工程施工补充协议》约定，涉案x号楼建设工程的工程造价应当采用2003年定额造价。余学涛主张按照施工同期2014-2015计价规定确定工程造价，缺乏依据，本院不予支持。依据《xxxx城x期x号楼工程造价鉴定意见书》，涉案x号楼建设工程可确定的工程造价应当为2588.55万元。余学涛主张涉案x号楼建设工程设计无保温部位的外墙抹灰满挂了抗裂网，但其提交的证据不足以证明其该项主张，故对其该项主张，本院不予采信。工程质量检测试验费应当据实结算，在余学涛未能提交实际发生工程质量检测试验费的相关凭据的情况下，其主张将工程质量检测试验费计入工程造价，本院不予支持。因涉案x号楼建筑节能设计说明中明确外墙保温采用无机保温砂浆，该建设工程已经过竣工验收合格，结合余学涛提交的《隐蔽工程检查记录表》和十堰市建设工程质量检测中心出具的《外墙节能构造钻芯检验报告》，可以确定涉案x号楼建设工程外墙采用的是保温砂浆。火灾自动报警属于消防范围，但其穿线管通常随结构施工预埋。根据余学涛提交的《洽商变更单》记载，和昌公司曾向施工方提出要求“公共部分的疏散指示灯、应急灯底座施工方预埋并电源穿线安装到位”，对此，湖南三建十堰分公司、湖南三建、和昌公司均未能提交相应证据予以反驳。余学涛主张火灾自动报警预埋管费用应计入工程造价中，应予支持。依据《和昌国际城三期D25号楼工程造价鉴定意见书》，上述火灾自动报警预埋管造价按2003年定额计算应当为5.49万元。综上，涉案D25号楼建设工程的工程造价应当为2594.04万元（2588.55万元＋5.49万元）。湖南三建称已向余学涛支付工程款20447470元，却未能提交相应支付凭据，余学涛对此亦不予认可，本院对湖南三建的该项主张不予采信。余学涛自认湖南三建十堰分公司（湖南三建）已向其支付工程款19004422.90元，故湖南三建十堰分公司还应当向余学涛支付剩余工程款6935977.1元（25940400-19004422.90）。湖南三建十堰分公司未及时向余学涛支付上述工程款，还应当向余学涛支付相应的工程款利息损失。涉案D25号楼建设工程在2016年12月14日之前已经实际交付使用，余学涛主张自2016年12月14日起计算工程欠款利息，并无不当。湖南三建十堰分公司应当自2016年12月14日起向余学涛支付欠付的工程款利息至付清之日止，2019年8月20日之前的利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”湖南三建应当对湖南三建十堰分公司的上述应付款项承担共同支付责任。余学涛并未举证证明和昌公司欠付湖南三建涉案D25号楼工程款，其主张和昌公司承担责任，缺乏事实依据，本院难以支持。湖南三建十堰分公司（湖南三建）向余学涛扣取的管理费和税金主要是转包涉案工程渔利费用，属于违法所得。余学涛提交的湖南三建十堰分公司（湖南三建）扣取管理费和税金等凭据所载明的金额超出了其主张返还的80万元。鉴于湖南三建十堰分公司（湖南三建）在涉案x号楼建设施工过程中派出了工作人员（安全员郭东杰）参与管理和协调，结合本案案情，本院酌定湖南三建十堰分公司和湖南三建返还余学涛管理费和税金40万元。余学涛向湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司支付的鉴定费用324000元，结合本案案情，本院酌定由余学涛自行负担144000元，由湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司十堰分公司负担180000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、确认原告余学涛和被告湖南省第三工程有限公司十堰分公司于2013年6月25日签订的《工程项目施工内部承包合同》和《建筑工程施工补充协议》无效；二、被告湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司十堰分公司返还原告余学涛税金和管理费共计400000元；三、被告湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司十堰分公司支付原告余学涛工程款6935977.1元及利息（从2016年12月14日起计算利息至付清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告余学涛的其他诉讼请求。以上应付款项应于本判决生效之日起十五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73400元，减半收取计36700元，由原告余学涛负担6106元，由被告湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司十堰分公司负担30594元。鉴定费324000元，由原告余学涛负担144000元，由被告湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司十堰分公司负担180000元。如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：湖北省十堰市张湾区浙江路**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判员 陈 双二〇二〇年四月二十四日书记员 陈方芳