新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院民 事 判 决 书（2019）新2801民初733号   原告（反诉被告）：新疆万坤保温材料科技有限公司（以下简称万坤保温材料科技公司），住所地：新疆巴州库尔勒经济技术开发区西尼尔镇218国道以西，统一社会信用代码：91652801697821019B。法定代表人：肖勇，总经理。委托诉讼代理人：王剑华，新疆天雪律师事务所律师。被告（反诉原告）：库尔勒海瑞房地产开发有限责任公司（以下简称海瑞房地产开发公司），住所地：新疆巴州库尔勒市石化大道**现代·丝路华庭****，统一社会信用代码：511303197908222251。法定代表人：吕文雁，总经理。委托诉讼代理人：季增高，新疆西昭律师事务所律师。第三人：李茂强，男，1964年1月16日出生，汉族，现住库尔勒市经济技术开发区白鹭天缘**楼****，现住库尔勒市。原告（反诉被告）万坤保温材料科技公司诉被告（反诉原告）海瑞房地产开发公司、第三人李茂强承包合同纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）万坤保温材料科技公司法定代表人肖勇及其委托诉讼代理人王剑华，被告（反诉原告）海瑞房地产开发公司法定代表人吕文雁及其委托诉讼代理人季增高，第三人李茂强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万坤保温材料科技公司向本院提出诉讼请求是：1、依法解除原、被告签订的《协议书》；2、依法判令被告向原告支付工程欠款2，945，532.4元；3、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年7月9日，原、被告签订《协议书》，双方约定：由原告承包被告开发的丽景公寓外墙保温工程（原告施工的工程款中不包含税金、配套费及垂直运输费），由被告承建原告保温材料厂的办公楼、宿舍楼、食堂及附属工程；在施工过程中双方互不支付费用，待双方工程竣工后以各自结算的金额为准，相互折抵后，由给付方用以房抵债的方式支付差额。合同签订后，原告按照约定完成了丽景公寓外墙保温工程的施工，且该工程已经过验收合格并交付使用，原、被告进行了工程量汇总，按照双方在协议书中约定的单价计算，被告应当向原告支付工程款总额为3，795，532.4元，扣除被告已支付的850，000元，被告还应当向原告支付2，945，532.4元，经原告多次催要，被告至今拒不给付，原告故诉诸法院。被告海瑞房地产开发公司辩称，因被告不具备工程施工资质，没有承建原告保温材料厂的办公楼、宿舍楼、食堂及附属工程；被告开发的丽景公寓外墙保温工程系新疆锦州建设工程有限公司建设施工，被告已将外墙保温工程款全部支付给了该公司，被告不欠原告工程款；双方签订的协议书实际并未履行，故请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人李茂强述称，被告与新疆锦州建设工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，将外墙保温之外的工程都发包给了新疆锦州建设工程有限公司，并由第三人实际施工；丽景公寓外墙保温工程是原告干的，该工程已经过验收合格并已交付业主使用；原告保温材料厂的办公楼、宿舍楼、食堂及附属工程也是由第三人实际施工，第三人已收到原告支付的850，000元工程款。反诉原告海瑞房地产开发公司向本院提出反诉请求是：依法确认反诉原告与反诉被告签订的《协议书》部分无效。事实与理由：2016年7月9日，原、被告签订《协议书》，其中约定由反诉原告承建反诉被告保温材料厂的办公楼、宿舍楼、食堂及附属工程，但反诉原告是房地产开发公司，不具备建筑施工企业资质，双方签订的协议书中关于由反诉原告履行建设施工义务的内容因违反法律强制性规定而属于无效约定，且该协议也未实际履行，被告没有承建原告保温材料厂的办公楼、宿舍楼、食堂及附属工程。反诉被告万坤保温材料科技公司辩称，在双方签订的协议书中，反诉原告指派第三人李茂强进行了施工，反诉原告是否具有建筑施工企业资质并不影响反诉原告按约定指派第三人给反诉被告施工行为的效力，故请求依法驳回反诉原告的反诉请求。第三人李茂强述称，第三人代表反诉原告与反诉被告签订了《协议书》，并作为实际施工人完成了原告保温材料厂的办公楼、宿舍楼、食堂及附属工程，第三人已收到反诉被告支付的工程款850，000元；反诉原告虽然与新疆锦州建设工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，并由第三人挂靠锦州公司实际完成了丽景公寓工程；但丽景公寓工程外墙保温项目由反诉被告实际施工，该工程已经过验收合格并已交付业主使用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告当庭提交的双方于2016年7月9日签订的《协议书》的真实性，被告质证认可，本院予以确认，可以证实双方约定：由原告承包被告开发的库尔勒市××区外墙保温、陶彩漆及乳胶漆工程，双方还约定了具体的项目单价（单项目价格不包含税金、配套费及垂直运输费）；由被告承建原告保温材料厂的办公楼、宿舍楼、食堂及附属工程；按图纸施工，还约定了除外的施工内容和价格的范围；在施工过程中双方互不支付费用，待双方工程竣工后以各自结算的金额为准，相互折抵后，由给付方用以房抵债的方式支付差额；原、被告均在该协议书上签章，王清华代表原告在协议书上签字，第三人李茂强代表被告在该协议书签字；原、被告认可原告具有建筑施工企业资质，但被告不具有建筑施工企业资质的事实，本院予以确认对反诉原、被告在2016年7月9日签订的《协议书》中关于由反诉原告承建反诉被告保温材料厂的办公楼、宿舍楼、食堂及附属工程的约定是否无效的问题，反诉被告当庭质证认可反诉原告提交的《营业执照》的真实性、合法性，该证据可以证实反诉原告经营范围为房地产开发经营、房屋租赁，不具有建筑施工企业资质，根据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效；反诉被告当庭未提交反驳证据证实反诉原告在开庭前取得了建筑施工企业资质，则无证据证实反诉原告具有建筑施工企业资质，可以证实双方关于由反诉原告承建反诉被告的办公楼、宿舍楼及附属设施的约定无效，故对该份证据的关联性本院予以确认；反诉原告当庭认可并未按协议约定承建此部分工程，结合第三人李茂强当庭认可由其实际施工并已收到反诉被告支付的850，000元工程款的陈述，且第三人李茂强认可反诉被告当庭提交的第三人李茂强女儿李钦清出具的三份收条，可以印证证实以上事实，故对以上证据的证明力，本院予以采信。关于被告是否应当按照约定向原告支付拖欠的外墙保温工程款2，945，532.4元的问题，原告当庭提交了原、被告签订的《协议书》、原告与两个班组长签订的两份《施工协议书》及一份《丽景公寓外墙保温现场工程量确认单》，用以证明原告承揽了被告发包的工程后与两个班组长签订协议，并由原告具体施工完成了丽景公寓外墙保温工程，由丽景公寓技术员、现场负责人等签字确认；被告当庭质证认为双方均未实际履行协议书中约定的各自合同义务，且该组证据与本案无关，故不认可其真实性、合法性、关联性；第三人李茂强当庭质证认可以上证据的真实性，认可丽景公寓的技术员是张文鹏、张玉江是第三人的技术员，黄刚是原告的现场负责人，邓文俊、张会都是施工班组长，丽景公寓外墙保温工程的确是原告施工，认可以上证据的真实性、合法性和关联性。被告因此提交反驳证据有：被告与新疆锦州建设工程有限公司签订的《建设施工合同》及《补充协议书》、被告公司的银行账户支付明细，用以证实被告已将丽景公寓工程除防水、防腐和地暖工程的其他项目都发包给了新疆锦州建设工程有限公司，并已向其实际支付工程款61，805，252.55元，包括外墙保温工程款，第三人李茂强是新疆锦州建设工程有限公司的项目承包代表，原告已收到被告代锦州公司支付的工程款850，000元的主张；对被告提交的以上证据，第三人李茂强质证认可其作为新疆锦州建设工程有限公司的项目承包代表与被告签订了合同，第三人挂靠在锦州公司处，是丽景公寓工程的实际施工人，但丽景公寓外墙保温工程是原告实际施工完成的，王青华收到的850，000元是被告付的外墙保温款，李钦清代第三人收的850，000元是原告付给第三人修建办公楼的工程款，该工程已经过验收合格并已交付业主使用；被告亦认可该工程已交付业主使用的事实，但认为被告是代锦州公司向原告支付的工程款850，000元，故不认可以上证据的关联性。本院对原、被告及第三人当庭提交的以上证据综合认证如下：因第三人李茂强当庭认可其作为锦州公司的项目承包代表与被告签订了建设施工合同，第三人挂靠在锦州公司处，是丽景公寓工程的实际施工人，则被告提交的《建设工程施工合同》等证据只能证实其依法将丽景公寓工程以招投标方式发包给了新疆锦州建设工程有限公司，并在补充协议中排除的项目并未提及外墙保温项目，被告作为开发商及工程发包方，有向承包方及施工人支付工程款的义务，其当庭提交的证据不能证实其与承包人锦州建设工程有限公司就全部工程进行了总结算，也不能证实其已实际支付了工程款6，1805，252.55元及此部分工程款中包括外墙保温工程款，也不能反驳原告提交的以上证据证实的丽景公寓工程外墙保温项目的施工人是原告的事实，结合第三人李茂强当庭陈述及其在协议及合同中的特殊身份，可以证实原告及第三人提交的以上证据的证明力，可以证实原告已完成了其与被告签订的《协议书》中约定的合同义务，且被告认可丽景公寓工程已交付业主使用，可以证实原告完成工程量按照协议约定单价的应付工程款总额为3，498，779元，扣除被告已支付的850，000元，被告尚欠原告2，648，779元的事实，故对原告当庭提交的以上证据关于其此部分诉讼请求的证明力，本院均予以采信。综上，本院确认以下事实：2015年4月15日，被告海瑞房地产开发公司与新疆锦州建设工程有限公司就丽景公寓工程招投标项目的施工签订了《建设施工合同》。2015年12月20日，作为新疆锦州建设工程有限公司项目承包代表的第三人李茂强与被告万坤保温材料科技公司签订了《补充协议书》，双方就工程具体施工项目进行了约定，变更了总造价，约定了防水、防腐和地暖工程不含在此总造价之内等。2016年7月9日，被告海瑞房地产开发公司与原告万坤保温材料科技公司签订了《协议书》，双方约定：由原告承包被告开发的库尔勒市××区外墙保温，陶彩漆、乳胶漆工程，双方约定了具体的项目单价（单项目价格不包含税金、配套费及垂直运输费）；由被告承建原告保温材料厂的办公楼、宿舍楼、食堂及附属工程，按图纸施工，除外的施工内容和价格的范围也作了具体约定；在施工过程中双方互不支付费用，待双方工程竣工后以各自结算的金额为准，相互折抵后，由给付方用以房抵债的方式支付差额等。原、被告均在该协议书上签章，王清华作为原告的代理人在协议书上签字，第三人李茂强作为被告的代理人在该协议书签字。在履行协议过程中，原告与两个班组长签订了《施工协议书》，并在完成施工后由丽景公寓技术员、现场负责人等签字确认了《丽景公寓外墙保温现场工程量确认单》，根据确认完成的工程量及双方协议约定单价计算，被告应付工程款总额为3，498，779元，扣除被告已支付的850，000元，被告还应当向原告支付工程款2，648，779元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效；无效的合同自始没有法律约束力。反诉原告海瑞房地产开发公司系具有房地产开发经营资质企业，其将自行开发的库尔勒市××区招投标项目发包给新疆锦州建设工程有限公司，并与其签订《建设工程施工合同》的行为合法有效，并在其后又将丽景公寓工程外墙保温项目分包给反诉被告并与其签订《协议书》的行为亦合法有效；但其在未取得建筑施工企业资质的情况下与反诉被告签订《协议书》，承建反诉被告公司的办公楼、宿舍楼及附属设施的约定无效，且反诉原告实际未履行，故对反诉原告要求确认双方签订的《协议书》中此部分内容无效的主张，本院予以支持。因原告已按照协议约定履行了丽景公寓工程外墙保温项目的施工义务，被告应当继续履行合同约定的付款义务；而关于被告承建原告公司的办公楼、宿舍楼及附属设施的约定无效，且被告实际未履行，不存在需要解除的内容，故对原告要求解除双方于2016年7月9日签订的《协议书》的诉讼请求，本院不予支持。原告万坤保温材料科技公司当庭提交的工程量确认单等证据及第三人当庭陈述可以证实，原告按照协议约定全面完成了被告开发的丽景公寓工程外墙保温，陶彩漆、乳胶漆项目施工义务，且丽景公寓工程已交付业主使用，根据双方约定的具体项目单价（单项目价格不包含税金、配套费及垂直运输费）计算工程款总额为3，498，779元，扣除被告已支付的工程款850，000元，被告还应当向原告支付2，648，779元，故对原告要求被告支付工程款2，648，779元的诉讼请求，本院予以支持；对原告超过此部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告库尔勒海瑞房地产开发有限责任公司应于本判决生效后五日内向原告新疆万坤保温材料科技有限公司支付工程欠款2，648，779元；二、反诉原告与反诉被告于2016年7月9日签订的《协议书》中关于由反诉原告承建反诉被告保温材料厂的办公楼、宿舍楼、食堂及附属工程的约定无效；三、驳回原告新疆万坤保温材料科技有限公司要求解除其于2016年7月9日与被告签订的《协议书》的诉讼请求。本案本诉受理费30，364.26元，由原告负担3，059.26元，由被告库尔勒海瑞房地产开发有限责任公司负担27，305元。本案反诉受理费35元，由反诉被告新疆万坤保温材料科技有限公司负担。（因此费用系原告及反诉原告预交，两个费用折抵后，被告应在履行判决时一并支付给原告27，270元）如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。   审  判  长   林 进人民 陪 审员   余风珍人民 陪 审员   刘 德   二 〇 二 〇 年 四 月 七 日 书  记  员   高晓霞