广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行赔终11号 上诉人（原审原告）石超，男，1988年12月25日出生，汉族，住岑溪市。 委托代理人施子伶，广西双贺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）岑溪市人民政府，住所地：岑溪市岑城镇城中路**。 法定代表人吴伟华，市长。 委托代理人伍尚全，岑溪市市政管理局政策法规股负责人。 委托代理人钟毅杰，广东君言（梧州）律师事务所。 原审原告石文祥，男，1957年9月17日出生，汉族，住岑溪市。 委托代理人施子伶，广西双贺律师事务所律师。 上诉人石超因诉岑溪市人民政府（以下简称岑溪市政府）行政强制行为违法及行政赔偿一案，不服梧州市中级人民法院（以下简称梧州市中院）（2019）桂04行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人石超及其委托代理人施子伶，被上诉人岑溪市政府的委托代理人伍尚全、钟毅杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梧州市中院一审审理查明，2014年7月7日，广西壮族自治区国土资源厅向梧州市人民政府作出桂国土批函〔2014〕394号《关于岑溪市2013年第四批次城市建设用地的批复》，同意岑溪市岑城镇上奇社区居民委员会的集体农用地13.4896公顷转为建设用地并征收为国有，另征收其集体建设用地0.3004公顷，作为岑溪市2013年第四批次城市建设用地。2015年11月，原告石超在岑溪市岑城镇上奇社区城郡一组的土地上建成一层模板的建筑物没有办理用地手续。2015年11月20日，原告石超接受岑溪市国土局工作人员调查询问。2016年11月1日，岑溪市国土资源局、岑溪市国土资源执法监察大队分别向原告石超送达《责令停止违法行为通知书》和《通知》，要求原告石超停止建设施工并于次日携带身份证以及建房土地使用证或用地申请批准书等相关材料到该部门接受调查处理。2016年11月2日，原告接受岑溪市国土资源局工作人员调查询问。2016年12月30日，被告岑溪市政府强制拆除原告建筑楼房的部分建筑物。2018年3月27日，岑溪市市政管理局向原告石超送达《限期拆除通知书》，同年4月3日、9日，岑溪市市政管理局分别向原告送达《责令停止违法行为通知书》和《行政处罚告知书》。2018年4月25日，原告石超、石文祥向本院提起诉讼，要求确认被告岑溪市政府强制拆除原告位于岑溪市南北大道延长线旁住宅楼的行为违法，并判令被告依法赔偿原告建筑材料等各项经济损失共计120296元。本院立（2018）桂04行初61号案予以审理。2018年5月29日，岑溪市市政管理局向石超作出岑市政行决字〔2018〕第6号《岑溪市市政管理局行政处罚决定书》，石超对该行政处罚决定不服，向梧州市市政和园林管理局申请行政复议。梧州市市政和园林管理局于2018年9月29日作出梧市政复决字〔2018〕1号《行政复议决定书》，维持了岑溪市市政管理局作出的行政处罚决定。2018年8月27日，岑溪市市政管理局作出《拆除违章建筑工作方案》。2018年8月28日，岑溪市市政管理局对原告石超的残存部分建筑设施进行强制拆除。原告在（2018）桂04行初61号案的庭审中增加诉讼请求，要求被告岑溪市政府赔偿2018年8月28日强制拆除原告残存部分建筑物的经济损失21000元。2018年10月30日，本院以原告石文祥不具备原告的主体资格，原告石超提起行政诉讼超过起诉期限，且原告在庭审中增加诉讼请求，要求被告岑溪市政府赔偿强制拆除原告残存部分建筑物的经济损失，是在原告提起行政诉讼后作出新的行政行为不属于该案的审理范围为由作出（2018）桂04行初61号行政裁定驳回石超、石文祥的起诉。石超、石文祥对该裁定不服提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2019年4月3日作出（2019）桂行终288号行政裁定，撤销本院裁定，并指令本院继续审理。 一审法院认为，关于2016年12月30日被告岑溪市政府作出被诉房屋拆除行为是否合法的问题。岑溪市国土资源局、岑溪市国土资源执法监察大队分别向原告石超送达《责令停止违法行为通知书》和《通知》，认定原告未经批准，擅自占用集体土地建房，责令原告石超立即停止违法行为，并于次日携带身份证以及建房土地使用证或用地申请批准书等相关材料到该部门接受调查处理。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，原告石超未经批准非法占用土地，被告岑溪市政府的土地行政主管部门可以责令原告退还非法占用的土地，拆除在非法占用的土地上新建的建筑物，恢复土地原状。原告没有主动拆除新建的建筑物，被告岑溪市政府可以对该建筑物进行强制拆除。但是，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”本案中，没有证据证明被告岑溪市政府强制拆除原告石超的建筑物前进行过催告；《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”被告岑溪市政府也没有作出强制执行决定；《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被告岑溪市政府亦没有对强制拆除的房屋发出公告，即对涉案房屋进行了强制拆除。因此，被告岑溪市政府于2016年12月30日对原告建筑楼房的部分建筑物的强制拆除行为违反了上述法律规定的法定程序，其所实施的行政强制拆除行为属违法行政行为。关于原告石超要求被告岑溪市政府赔偿2016年12月30日强制拆除建筑楼房的部分建筑物造成的经济损失共计120296元是否合法的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家赔偿必须以行政相对人合法权益受到损害为前提。被告岑溪市政府的强制拆除行为虽然程序违法，但其拆除的是违章建筑，原告石超就违章建筑请求赔偿与我国国家赔偿法的有关规定不符。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条第（三）项：“在一并提起行政赔偿的诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，原告承担举证责任”的规定，原告石超在行政赔偿中对自己的主张依法负有举证责任，但其所举证据不足以证明涉案房屋属于合法建筑并造成其财产损失，因此，该赔偿请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告石超要求被告岑溪市政府赔偿2018年8月28日第二次强制拆除原告残存部分建筑物的经济损失21000元的问题。因该次强制拆除行为是岑溪市市政管理局作出，原告起诉被告岑溪市政府不符合法律的规定，本院另行裁定驳回其起诉。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告岑溪市人民政府于2016年12月30日对原告石超建设的位于岑溪市岑城镇上奇社区城郡一组的建筑物实施强制拆除的行为违法；驳回原告石超的行政赔偿请求。案件受理费50元，由被告岑溪市人民政府负担。 上诉人石超不服一审判决，向本院上诉称，1、上诉人的建筑材料以及其他财产是私人合法财产，应受法律保护。建筑材料不是违法建筑物，依法拆除违法建筑的对象应当是违法建筑物，而不是建筑材料如水泥、钢筋、建筑模板等合法财产，上诉人对依法购买的建筑材料以及其他财产等享有物权，不因被违法认定为违法建筑，就丧失享有物权或者改变物权性质。2、被上诉人违法强拆的行为，造成上诉人的合法财产受到经济损失有着直接因果关系，被上诉人应依法赔偿上诉人的经济损失。3、被上诉人的违法强拆行为，导致上诉人经济损失无法充分举证，应由被上诉人负有举证责任，并承担举证不能的法律后果。根据《行政诉讼法》第三十八条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条的规定，因被上诉人违法强拆的行为，导致上诉人无法就损害情况充分举证的，应当由被上诉人就该损害情况承担举证责任。一审法院认为上诉人所举证据不足以证明涉案的建筑材料等造成损失的情况，就承担对上诉人不利的法律后果，严重违反上述法律规定。综上所述，一审法院判决驳回上诉人的行政赔偿请求，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求高院：1、依法撤销（2019）桂04行初29号行政判决书第二项；2、改判被上诉人向上诉人赔偿因其于2016年12月30日违法强拆行为导致建筑材料等经济损失共计120296元。3、本案二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人岑溪市政府答辩称，1、上诉人未经批准非法占用土地并违法建房，被上诉人有权拆除违章建筑物，一审法院认定事实清楚。2、不管拆除行为是否存在违法，石超的建筑在没有取得相关部门许可的情况下修建就属于违章建筑，不属于合法财产，对这个建筑物必须予以拆除，被上诉人未侵犯上诉人的合法权益，上诉人请求赔偿缺乏事实和法律依据，一审法院适用法律正确。请求高院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 经二审公开开庭审理，双方当事人均确认一审提交的证据已经庭审举证、质证，一审判决没有漏列、错列的情形，也没有新的质证意见。除上诉人对“2018年8月28日，岑溪市市政管理局对原告石超的残存部分建筑设施进行强制拆除”有异议，主张应为被上诉人实施强拆行为外，双方对一审判决查明的本案基本事实没有异议。双方也没有提交新证据。据此，本院对经一审庭审质证、认证的本案证据予以确认，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院另查明，从涉案建筑物2016年12月30日第一次被强制拆除之后至2018年8月28日第二次被强制拆除之前，残存的建筑材料一直堆放在涉案土地上，双方均未清理及回收。 本院认为，关于2016年12月30日岑溪市政府强制拆除涉案建筑物的行政行为是否合法的问题。石超未经批准擅自占用集体土地建房，经国土部门查处，岑溪市政府有权按照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定对涉案建筑物进行强制拆除。但岑溪市政府及有关部门未严格按照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条的规定完成催告、公告等程序即实施强制拆除，一审法院确认该强制拆除行为违法，对此双方当事人均无异议，本院予以确认。 关于石超要求赔偿因违法强拆导致建筑材料等经济损失120296元的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利”的规定，虽然岑溪市政府违反法定程序强制拆除涉案建筑物，但行政赔偿以合法权益受损为前提。如拆除违法建筑残存的有可回收利用价值的建筑材料，因行政机关未妥善保管造成无法回收利用的，应予行政赔偿。从涉案建筑物2016年12月30日第一次被强制拆除之后直至2018年8月28日第二次被强制拆除之前，岑溪市政府没有清理残存的建筑材料，建筑材料一直堆放在涉案土地上，虽然岑溪市政府没有书面通知石超进行回收，应视为岑溪市政府并未侵犯石超的合法财产且已经留给石超合理的回收建筑材料的时间，在此期间石超未积极行使自己的权利来保护自己的合法财产，由此造成未能回收建筑材料的损失，依法不应由岑溪市政府承担。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人石超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴中权 审 判 员 麦济艰 审 判 员 古华强 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 陶燕燕 书 记 员 冼光明