安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终635号 上诉人（原审被告）：广德运通丝绸服饰有限公司，住所地安徽省广德市邱村镇。 法定代表人：周佰康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宣义山，广德市邱村镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：胡成英，女，1969年5月21日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：张娟，安徽大旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪来军，安徽大旗律师事务所律师。 上诉人广德运通丝绸服饰有限公司（以下简称运通公司）因与被上诉人胡成英劳动争议一案，不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 运通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡成英一审诉讼请求。事实和理由：1.运通公司与胡成英的劳动关系已于胡成英达到法定退休年龄时终止，而不是胡成英实际离职时解除劳动关系。2.胡成英诉请的养老保险损失不应支持。养老保险损失问题不属于人民法院受理劳动争议案件的范围；胡成英应举证证明养老保险损失的具体数额；运通公司已为胡成英办理2017年8月至2019年5月期间的养老保险、失业保险，且胡成英于2019年5月向运通公司提出申请，主动要求退出社会保险；胡成英主张养老保险损失已过诉讼时效。3.胡成英主张经济补偿金没有事实和法律依据。胡成英系自动离职，且离职时未办理任何手续，也未作任何意思表示，不符合民事法律行为的成立与生效要件；因胡成英达到法定退休年龄后劳动关系自然终止，后运通公司与胡成英之间系劳务关系。 胡成英辩称，1.胡成英达到法定退休年龄后，并未依法享受养老保险待遇，仍在运通公司上班，胡成英与运通公司之间仍为劳动关系。2.因2017年8月前养老保险未办理，胡成英不能享受养老保险待遇，且不能补办，明显遭受损失，一审时已明确损失为16797.6元；运通公司并未提供证据证明系胡成英主动要求退出社会保险；胡成英至退休时未能享受养老保险待遇才知权利受到侵害，在退休后一年内申请仲裁及提起诉讼，未超过诉讼时效。3.《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。运通公司未为胡成英足额缴纳社会保险，胡成英要求解除劳动合同经济补偿金符合法律规定。综上，请求依法驳回运通公司的上诉请求，维持原判。 胡成英向一审法院起诉请求：1.解除运通公司与胡成英之间的劳动关系；2.判令运通公司支付胡成英解除劳动关系经济补偿金21090元(3515元/月×6个月);3.支付胡成英未休年休假工资14544元(30天×3515元/月÷21.75天×3);4.支付胡成英医疗保险统筹费用中应划归个人账户金额3247元(3515元/月×1.4%×66个月);5.支付胡成英2019年10月工资3500元、11月工资696元;6.为胡成英办理养老保险手续，并补缴2014年5月至2017年6月保险费用，如不能补办养老保险手续并补缴费用，则赔偿损失。 一审法院认定事实：2014年5月5日，胡成英受聘入职运通公司处，从事车位工一职，运通公司与胡成英签订并续签劳动合同，合同截止日期为2019年5月21日，初始月工资为2339元。2017年7月至2019年5月运通公司为胡成英办理企业基本养老保险和失业保险。2019年5月22日胡成英年满50周岁，2019年11月5日离职。离职后，胡成英以运通公司拖欠工资、未足额购买社会保险为由于2019年11月7日申请劳动仲裁，仲裁委不予受理。胡成英不服，诉至一审法院。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。1.关于劳动关系的解除。胡成英于2019年5月21日已达法定退休年龄，其未能领取到基本养老保险金，胡成英继续工作至2019年11月5日离职，离职前继续工作并遵守运通公司的规章制度及劳动纪律，服从运通公司的管理，用工模式未发生任何改变，符合劳动关系的特征，双方未就相互间用工关系协商变更，因此运通公司与胡成英双方劳动关系于2019年11月5日解除。2.关于诉讼时效。胡成英在运通公司处工作至2019年11月5日，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。养老保险损失及年休假工资非劳动报酬，应当适用一年的时效。胡成英申请仲裁及提起诉讼均在离职后的一年以内，没有超过诉讼时效。3.关于养老保险损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，胡成英初始工作时运通公司未为其办理社保参保手续，违反法律的强制性规定，应予以纠正。鉴于胡成英已达退休年龄，补缴社保已属不能，运通公司亦未证明企业应负担份额随胡成英工资发放，因此胡成英“要求用人单位赔偿损失”的诉请（运通公司应当为胡成英缴纳份额）应予以支持，胡成英于2019年11月5日离职（解除劳动关系）前一年月平均工资为3493.5元，即该项损失为16797.6元[（3493.5元+2339元）÷2×16%×（2014年5月至2017年6月共计36个月）]。4.关于解除劳动关系经济补偿金。劳动合同法及相关法律规定：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者有权解除劳动合同，“用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”。本案中，运通公司未全项为胡成英购买社会保险，胡成英该项诉请予以支持。胡成英实际工作66个月，即补偿金数额为3493.5元/月×6.5个月=22708元。5.关于未休年休假工资报酬。经审理查明，胡成英工作期间，每年享受春节休假（12至15天），结合其工作年限不满十年，仅应享受5天的带薪年休假，扣除春节7天法定假，其已享受公休假，该项诉请不予支持。6.关于医疗保险统筹费用。因胡成英未能举证证明未参保导致的损失，该项诉请不予支持。7.关于拖欠工资，胡成英未能在法定期间内举证证明，且其提举银行工资流水中有2019年10月、11月的工资收入流水，因此该项诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、广德运通丝绸服饰有限公司于判决生效后三十日内支付胡成英养老保险损失16797.6元，解除劳动关系经济补偿金22708元，合计39505.6元。二、驳回胡成英其他诉请。一审案件受理费10元，由广德运通丝绸服饰有限公司负担。 二审中，双方未提交新证据。经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审证据采信及查明的事实予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为胡成英诉请养老保险损失和经济补偿金是否有事实和法律依据。 关于劳动关系的解除。劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者与用人单位均未选择终止，而是继续保持用工关系，双方关系且符合劳动关系的特征，仍属于劳动关系，并不因劳动者达到退休年龄而自动变更为劳务关系。本案中，胡成英达到退休年龄后仍在运通公司延续工作，岗位、薪资均未发生改变，且未享受职工基本养老保险待遇或领取退休金，应认定胡成英与运通公司之间仍为劳动关系，后胡成英于2019年11月5日离职，即作出解除劳动合同的意思表示，应确认双方于2019年11月5日已解除劳动关系。一审法院对此认定正确，运通公司此节上诉理由不能成立。 关于经济补偿金。根据已查明的事实，胡成英自2014年5月5日开始与运通公司建立劳动关系，但运通公司至2017年7月方为其办理数月的养老保险和失业保险。我国劳动法和社会保险法均规定用人单位和职工应当依法参加社会保险、缴纳社会保险费，因运通公司仅为胡成英缴纳2017年7月至2019年5月的养老保险和失业保险，其他用工期间、其他社会保险险种均未依法缴纳，胡成英主张解除双方劳动关系并要求运通公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。 关于养老保险损失。胡成英诉请运通公司赔偿养老保险损失符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，属于人民法院案件受理范围，应予支持。胡成英于2019年11月5日离职时才知道运通公司未为其足额缴纳社会保险，胡成英申请仲裁在离职后的一年内，未超过时效。运通公司未为胡成英全项足额缴纳社会保险，违反法律强制性规定，且运通公司并未提举证据证明胡成英主动要求退出社会保险，故运通公司应对胡成英不能补办养老保险的损失予以赔偿。对运通公司的此节辩解不予支持。胡成英未就一审确定的养老保险损失数额提出异议，故本院对损失数额不作调整。 综上，广德运通丝绸服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广德运通丝绸服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年四月三十日 法官助理王慧 书记员  刘佳慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……