江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终185号上诉人（原审原告、后诉被告）：黄俊，男，1983年4月28日出生，汉族，住龙南县，系受害人王云燕之夫。上诉人（原审原告、后诉被告）：黄某1，男，2009年8月22日出生，汉族，住龙南县，系受害人王云燕之子。上诉人（原审原告、后诉被告）：黄某2，女，2014年6月28日出生，汉族，住龙南县，系受害人王云燕之女。上诉人（原审原告、后诉被告）：王松山，男，1948年4月26日出生，汉族，住河南省许昌市襄城县，系受害人王云燕之父。上诉人（原审原告、后诉被告）：侯菊梅，女，1954年4月12日出生，汉族，住河南省许昌市襄城县，系受害人王云燕之母。以上上诉人共同委托诉讼代理人：曾宏洲，江西明理律师事务所律师。以上上诉人共同委托诉讼代理人：徐笑怡，江西明理（龙南）律师事务所律师。上诉人（原审被告、后诉原告）：龙南县味行天下餐馆。住所地：龙南县。经营者：廖学森。委托诉讼代理人：温华平，江西同圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴红红，江西同圆律师事务所实习律师。上诉人黄俊、黄某1、黄某2、王松山、侯菊梅、龙南县味行天下餐馆因工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式开庭进行了审理。上诉人黄俊、黄某1、黄某2、王松山、侯菊梅的委托诉讼代理人曾宏洲、上诉人龙南县味行天下餐馆的委托诉讼代理人温华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄俊、黄某1、黄某2、王松山、侯菊梅上诉请求：1.请求二审法院撤销原判决，改判由被上诉人支付王松山、侯菊梅供养抚恤金共计280800元。2.请求判决被上诉人承担上诉费用。事实和理由：上诉人主张的王松山、侯菊梅供养抚恤金共计280800元应予支持，理由如下：一、王云燕的父母已完全丧失劳动能力。王云燕工亡时，其父亲王松山已年满70周岁，母亲侯菊梅已年满64周岁，依据现实情况来看，其父母早已没有了劳动能力。全靠子女赡养。二、王云燕的父母依靠王云燕生前提供主要生活来源。王松山和侯菊梅只生育了王云燕和一个王云燕弟弟两个子女，王云燕的弟弟至今为止还未成婚，其收入只能养活自己一人，有时还需要靠家里及王云燕接济，而王云燕作为家中的长女，又有稳定的工作，赡养父母的重担自然而然地落在了王云燕的身上。龙南县味行天下餐馆上诉请求：一、依法撤销龙南县人民法院（2019）赣0727民初1581、1613号民事判决第三、四项，并依法改判上诉人按450元／月的标准每月向被上诉人黄某1、黄某2支付供养抚恤金至其成年；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，王云燕的月工资为1500元，供养抚恤金应以1500元／月×30%为标准计算。依据《工伤保险条例》第三十九条第（二）项之规定，职工因工死亡的，供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属，标准为：配偶每月40%,其他亲属每人每月30%;依据该条例第六十四条之规定，本人工资是指工亡职工因工死亡前12个月的平均月缴费工资。上诉人已在原审庭审中陈述，王云燕的月工资为1500元，因此，被上诉人黄某1、黄某2的供养抚他金，应为每月1500元／月×30%＝450元。二、供养抚恤金应按月支付，原审法院判决上诉人一次性给付，对上诉人来说负担过重。首先，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十三条规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应按相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”，上诉人认为，对用人单位未参加工伤保险的供养抚恤金的支付，应当参照该条适用，采取按月支付的办法。其次，上诉人是从事餐饮服务的个体工商户，餐馆经营状况不稳定，原审法院判决上诉人一次性向被上诉人黄某1、黄某2支付259200元供养抚恤金，对上诉人来说负担过重，上诉人恐难以支付。黄俊、黄某1、黄某2、王松山、候菊梅辩称，王云燕生前月工资3000元具有事实根据，上诉人在一审向法庭提交了味行天下9号厨房工资表，该表载明王云燕的每月工资为3000元。上诉人味行天下在该工资表上加盖公章予以确认，现上诉人味行天下在未提供任何证据证明的情况下，辩称王云燕月平均工资为1500元没有事实根据。工亡案件中，若用人单位未为劳动者参加工伤保险，应一次性支付供养亲属抚恤金。具体理由：上诉人味行天下作为用人单位，未按照法律规定及时为劳动者参加工伤保险，致使劳动者在发生工伤事故后，无法享受到工伤保险待遇。而且，上诉人味行天下作为营业性的个体工商户，存在一定的经营风险，上诉人味行天下在刚才的上诉理由也提到，上诉人味行天下经营状况不佳，股东众多。所以，上诉人味行天下随时面临解散、破产、关闭等情形。对于劳动者而言，相对于社保基金支付具有社会保障的稳定性相比，如果由用人单位分期支付劳动者工伤待遇极有可能将用人单位经营不善、破产倒闭的不可预测的风险，间接的由劳动者承担。从我国劳动法保护劳动者合法权益的立法精神以及在本案中上诉人味行天下未依法参加工伤保险存在的过错，上诉人味行天下理应自行承担风险。工亡劳动者及其家属的合法权益应当优先得到保护。因此，上诉人认为，一审判决确定上诉人味行天下一次性支付供养亲属抚恤金给上诉人并无不当。所以，综上，一审判决三、四项认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。黄俊、黄某1、黄某2、王松山、候菊梅向一审法院起诉请求：1、判令被告龙南县味行天下餐馆支付丧葬补助金32553元给五原告；2、判令被告龙南县味行天下餐馆支付一次性工亡补助金785020元给五原告；3、判令被告龙南县味行天下餐馆支付供养亲属抚恤金468000元给原告黄某1、黄某2、王松山、候菊梅；4、案件受理费由被告承担。龙南县味行天下餐馆向一审法院起诉请求：1、判决支付的丧葬补助金为27349.5元而不是30168元；2、判决支付的供养抚恤金为450元/月，而不是9000元/月；3、案件受理费由原告（后诉被告）承担。一审法院认定事实：原告亲属王云燕于2017年8月进入被告龙南县味行天下餐馆工作，担任前堂主管，双方未签订劳动合同，被告未为王云燕缴交工伤保险。2018年4月5日晚上，王云燕在上班时间陪客人饮酒后出现身体不适，于21:30左右送其到龙南县人民医院抢救，经抢救无效当晚死亡。公安机关认定排除他杀。2018年6月22日经龙南县人力资源和社会保障局认定为视同工伤（亡）。被告不服龙南县人力资源和社会保障局于2018年6月22日作出的龙人社认字（2018）第155号《工伤认定决定书》，提起行政诉讼，赣州市中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）赣07行终112号《行政判决书》，维持原《工伤认定决定书》，现该判决已生效。王云燕生前与原告黄俊育有一子一女，黄某1系死者王云燕的婚生儿子，2009年8月出生，黄某2系死者王云燕的婚生女儿，2014年6月出生，均未年满18周岁。王云燕有一弟弟，名叫王新峰，系完全民事行为能力人。另有，原告提交的襄城县姜庄乡大营北出具的《证明》二份，证明王松山和候菊梅系王云燕父母，但均不能证明王松山和候菊梅生育子女情况及现在生活情况。依据国家统计局公布的数据显示，2017年全国城镇居民人均可支配收入为36396元；依据统计部门公布的2017年度赣州市在岗职工月平均工资为5028元。原、被告因工伤保险待遇发生争议，向龙南县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，龙南县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月28日作出龙劳人仲案字［2019］22号仲裁裁决书，裁决如下：“一、由被申请人龙南县味行天下餐馆支付申请人黄俊、黄某1、黄某2、王松山、候菊梅的亲属王云燕视同工伤（亡）丧葬补助金叁万零壹佰陆拾捌元整（￥30168.00）。二、由被申请人龙南县味行天下餐馆支付申请人黄俊、黄某1、黄某2、王松山、候菊梅的亲属王云燕视同工伤（亡）一次性工亡补助金柒拾贰万元柒仟玖佰贰拾元整（￥727920.00）。三、由被申请人龙南县味行天下餐馆按月支付申请人黄某1供养抚恤金900元／月，自2018年5月起至其年满18周岁时止。四、由被申请人龙南县味行天下餐馆按月支付申请人黄某2供养抚恤金900元／月，自2018年5月起至其年满18周岁时止。五、驳回申请人的其他仲裁请求。”仲裁裁决作出后，原、被告均不服，向龙南县人民法院提起工伤保险待遇诉讼。一审法院认为，王云燕于2017年8月进入被告龙南县味行天下餐馆工作，担任前堂主管，双方未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。赣州市中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）赣07行终112号《行政判决书》，判决维持龙南县人力资源和社会保障局作出的龙人社认字［2018］第155号工伤认定决定书。故认定王云燕为视同工伤（亡）已合法生效。鉴于被告未为王云燕缴交工伤保险，故被告应依法支付有关王云燕工伤死亡的待遇给其亲属。被告主张王云燕月缴费工资为1500元，没有有效证据支持，且被告根本没有帮王云燕缴纳社会保险费用，原告提交了部分工资表表明王云燕生前工资为3000元，结合龙南县当地的实际情况，本院综合认定王云燕生前月平均工资为3000元。王云燕于2018年4月5日因工伤（亡），其亲属依法享受丧葬补助金、一次性工亡补助金以及供养亲属抚恤金，根据《江西省工伤保险经办规程》第六十九条规定：“职工因工死亡或停工留薪期内因工伤导致死亡的，业务部门根据工亡时间上年度全国城镇居民人均可支配收入和统筹地区上年度职工月平均工资，核定一次性工亡补助金和丧葬补助金。”故按照2017年度全国城镇居民人均可支配收入36396元和2017年度赣州市在岗职工月平均工资5028元，各项费用计算为：1、丧葬补助金：30168元（5028元／月×6个月）；2、一次性工亡补助金：727920（36396元／年×20年）；3、供养亲属抚恤金按照王云燕生前月平均工资3000元计算，原告主张一次性支付黄某1供养抚恤金108000元、黄某2供养抚恤金151200元，符合规定，予以支持。根据劳动和社会保障部公布的《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条规定：“上条规定的人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：（一）完全丧失劳动能力的；（二）工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的；（三）工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的；（四）工亡职工子女未满18周岁的；……”因原告提交的证据不足以证明王松山、候菊梅依靠王云燕生前提供主要生活来源，故对原告要求被告支付王松山、候菊梅供养抚恤金的主张，不予支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十九条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、由被告龙南县味行天下餐馆于本判决生效之日起十日内支付丧葬补助金计人民币30168元给原告黄俊、黄某1、黄某2、王松山、候菊梅。二、由被告龙南县味行天下餐馆于本判决生效之日起十日内支付一次性工亡补助金计人民币727920元给原告黄俊、黄某1、黄某2、王松山、候菊梅。三、由被告龙南县味行天下餐馆于本判决生效之日起十日内支付原告黄某1供养抚恤金计人民币108000元给其法定代理人即原告黄俊。四、由被告龙南县味行天下餐馆于本判决生效之日起十日内支付原告黄某2供养抚恤金计人民币151200元给其法定代理人即原告黄俊。五、驳回原告黄俊、黄某1、黄某2、王松山、候菊梅以及后诉原告龙南县味行天下餐馆的其他诉讼请求。二案受理费合计20元，由原告承担10元，由被告承担10元。二审期间，上诉人黄俊、黄某1、黄某2、王松山、候菊梅提交了照片四张，拟证明上诉人龙南县味行天下餐馆目前已更换招牌，经营场所大门紧锁，处于关闭经营的状态。上诉人龙南县味行天下餐馆质证认为，对该证据的真实性无异议，因现是新冠××疫情期间，现在餐馆未开张很正常。对该证据的关联性有异议，当时这个案子打了很多次，上诉人这方黄俊本身也是该餐馆的股东，而死者王云燕是黄俊的妻子。在每次诉讼中，黄俊跟我方都有私下协商，最终到现在还未协商好。该证据的关联性没有很大意义。本院认为，该证据与本案不具有关联性，故不予采信。二审查明，上诉人黄俊是餐馆股东之一，其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、味行天下餐馆是否应当承担上诉人王松山、候菊梅抚恤金，承担多少。二、王云燕生前月工资多少。三、抚恤金一次性支付，还是按期支付。本院认为，受害人王云燕在龙南味行天下餐馆上班时出现身体不适，送医院抢救后，经抢救无效死亡，龙南县人力资源和社会保障局认定为视同工伤，依法可以享受工伤保险待遇；工伤保险机构或者用人单位应当承担工伤保险费的支付责任。经查，双方没有签订劳动合同，用人单位没有为王云燕缴交工伤保险。国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。经查，上诉人王松山、候菊梅是王云燕父母，均为农民没有固定生活来源，且已经达到退休年龄，生育一男一女两个小孩，王云燕是供养人之一，依法应当承担一半的供养责任，《工伤保险条例》第三十九条第一款第（二）规定，抚恤金按照职工本人工资，以每人每月30%的标准计算，上诉人味行天下餐馆应当按王云燕生前工资标准，向上诉人王松山、候菊梅支付每人每月15%抚恤金。王松山、侯菊梅一审和上诉请求，均要求分别支付10年和16年抚恤金。（王松山3000元／月×30%×10年×12个月＝108000元÷2人＝54000元），（候菊梅3000元／月×30%×16年×12个月＝172800元÷2人＝86400元）。因此，上诉人王松山、候菊梅依靠王云燕生前提供主要生活来源之一，要求上诉人龙南县味行天下餐馆支付王松山、候菊梅供养抚恤金的主张，本院予以支持。《工伤保险条例》第三十九条第一款第（二）规定：“核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资”，本案王云燕生前四个被供养亲属的抚恤金之和相加后占工资总额的90%，符合条例规定。关于王云燕月工资问题，因为双方没有订立劳动合同，上诉人味行天下餐馆作为用人单位，没有提供完整的员工工资帐册，工资表，银行转帐单等有效的书面证明，用人单位应当承担举证不利的后果。上诉人黄俊提交了部分工资表证明王云燕生前工资为3000元，一审法院结合龙南县当地的实际用工情况，综合认定王云燕生前月平均工资为3000元，本院予以确认。关于被供养亲属的抚恤金是一次性支付还是按月支付问题。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第十三条规定：“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”。抚恤金按照被抚恤对象生活年限支付，属于长期待遇，可以按月、季度半年或按年支付；况且，上诉人黄俊是上诉人味行天下餐馆的股东之一，对餐馆的经营情况，能够撑控。上诉人王松山、候菊梅住地在河南省许昌市，对其健康及生存状况难以撑握，应当凭当地派出所或基层组织的证明，每年12月底领取一次抚恤金。综上，上诉人黄俊、黄某1、黄某2、王松山、候菊梅的上诉请求能够成立，本院予以支持。上诉人龙南县味行天下餐馆的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1581、1613号民事判决第一项、第二项；二、撤销江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1581、1613号民事判决第五项；三、变更江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1581、1613号民事判决第三项、第四项为：自2018年5月1日起至黄某1、黄某2满18周岁时止，由上诉人龙南县味行天下餐馆按照每人900元／月标准向上诉人黄某1、黄某2支付供养亲属抚恤金。2019年12月30日前黄某1、黄某2的供养亲属抚恤金合计36000元，限上诉人龙南县味行天下餐馆于本判决生效之日起十日内一次性付清。2020年1月起，每年12月30日前支付当年抚恤金每人10800元；四、自2018年5月1日起分别至王松山、侯菊梅满80周岁时止，由上诉人龙南县味行天下餐馆按照每人450元/月标准向上诉人王松山、侯菊梅支付供养亲属抚恤金。2019年12月30日前王松山、侯菊梅的供养亲属抚恤金合计18000元，限上诉人龙南县味行天下餐馆于本判决生效之日起十日内一次性付清。2020年1月起，每年12月30日前，凭当地派出所或基层组织的证明，支付当年抚恤金每人5400元到王松山或者侯菊梅个人账户；五、驳回上诉人龙南县味行天下餐馆的其他上诉请求。二审诉讼费合计20元，由上诉人黄俊、黄某1、黄某2、王松山、候菊梅负担10元，上诉人龙南县味行天下餐馆负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  葛志程审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年四月二十一日代理书记员  姚冰霞