广东省韶关市浈江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0204民初2771号原告：央邦建设集团股份有限公司，住所地：江西省南昌市***********正荣大湖之都住宅区203栋一单元401室。法定代表人：刘献华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张朝星，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄智，广东秦唐律师事务所实习律师。被告：刘光明，男，1955年10月26日出生，汉族，住韶关市武江区***************。委托诉讼代理人：刘光，韶关市浈江区和平法律服务所法律服务工作者。原告央邦建设集团股份有限公司（以下简称“央邦公司”）与被告刘光明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告央邦公司的委托诉讼代理人张朝星、黄智，被告刘光明及其委托诉讼代理人刘光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告央邦公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即向原告返还原告垫付的1318767.97元及利息（按中国人民银行同期贷款利息从起诉之日起计至实际清偿之日止）；2、被告向原告支付税金2563738元及利息（按中国人民银行同期贷款利息从起诉之日起计至实际清偿之日止）；3、被告立即向原告支付管理费660757.40元及利息（按中国人民银行同期贷款利息从起诉之日起计至实际清偿之日止）；4、被告向原告支付违约金358437.22元；5、本案全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年12月27日，原告与省道248线百芒坳至转溪段改道工程项目管理处签订《广东省建设工程施工合同》（2009版），省道248线百芒坳至转溪段改道工程项目管理处将韶关市南出口整治（韶南大道延长段—百旺大桥至韶冶段）建设项目发包给原告，工期289天，从2013年12月16日开始施工至2014年9月30日竣工完成，合同总价35843722.64元。原告与被告刘光明在2014年3月19日签订《项目管理责任书》，约定被告刘光明挂靠原告，以原告的名义对韶关市南出口整治（韶南大道延长段—百旺大桥至韶冶段）建设项目进行施工。《项目管理责任书》第四条第1款约定“工程款按甲方与建设单位订立的施工合同条款进行结算。工程款必须全额划入甲方账户，甲方每次收到建设方工程款后按工程价款的2%扣除管理费；按国家及地方税务局的相关规定代扣代缴企业所得税”。《项目管理责任书》第五条第1款约定“承包期间，乙方以甲方名义或者项目部名义从事以下经济活动的，视为违约，乙方应按合同总价的1%向甲方支付违约金，甲方有权终止协议，由此造成的全部经济法律责任由乙方承担：与他方签订担保合同、抵押、佘、欠款合同；未经甲方同意收取建设方工程款；未经甲方同意与建设方签订补充协议或合同；未经甲方同意与第三方签订经济合同。”同时，第2款约定“乙方不能正常履行甲方同建设单位签订的施工承包合同，或因乙方原因致使甲方被有关部门通报或公开批评，出现各种损害甲方声誉和利益时，甲方有权终止协议，并根据乙方造成不良影响的程度，发生一次乙方应支付10-30万元的违约金，并且甲方有权解除合同”。第4款约定“若因乙方原因导致甲方账号或财务被司法机关查封或扣押，则自查封、扣押之日起，乙方每天应赔偿被查封、扣押金额的5%给甲方，直至司法机关解除对甲方的查封、扣押”。在原告与被告签订《项目管理责任书》之后，被告多次违反合同的约定，导致原告因涉案工程项目对外赔付金额高达24318767.97元（不含原告因被告与林群增借贷纠纷一案被法院强制执行划走的11770282元，因该案现由法院重审，待最终审理结果作出后再视情况决定是否增加诉讼请求），而原告目前只收到涉案工程业主方支付的工程款2300万元，即原告赔付的金额超过收到工程款金额为1318767.97元，超出部分属原告代被告垫付的款项。因涉案工程被告为实际施工人，所有赔付款项均因被告违约而产生，因此被告应返还给原告。同时，根据双方所签订的合同约定，被告应向原告支付涉案工程税金2563738元、管理费660757.4元。因被告的违约行为，令原告遭受牵连，其行为严重违反了合同约定，应向原告支付违约金358437.22元。被告刘光明辩称：一、原告要求被告返还垫付的工程款1318767.97元不明确，不清楚该金额是怎样计算出来的。公路局支付刘光明的工程款到原告账户2300万元，支付给原告付工人工资180万元，付开办费103万元，合计2583万元，减去原告已经代付各班组工程款及材料款和林群增案件执行款11770282元，可以计算出原告是否垫付工程款。先不谈原告是否垫付、垫付多少，原告要求刘光明支付垫付款的银行利息没有依据，双方也没有合同约定；二、原告要求刘光明支付税金2563738元没有事实依据，已开出工程款2300万元税款是公路局垫付的，而且是刘光明和公路局当时分管的谭副局长亲自去交的，原告能提供支付税款的付款凭证吗？公路局没有支付的工程款税票没开，税款没有产生，原告什么时间垫付过税金2563738元，还要利息，原告没有事实依据和理由；三、原告要求刘光明支付管理费660757.40元，是涉案总工程款33037869.87元的2%管理费，工程款33037869.87元是财政评审，公路局至今都没有做最后结算，按照双方签订的《项目管理责任书》第四条工程款结算第1项，工程款按甲方与建设单位订立的施工合同条款进行结算，工程款必须全额划入甲方账户，甲方每次收到建设方工程款后，才按工程价款的2%扣除管理费。公路局已支付2300万元工程款到原告账户，原告已经扣除也只能扣除2300万元2%的管理费46万元，剩余工程款还没有最终结算付款，按双方约定不能扣管理费，为什么要刘光明支付660757.4元，利息就更不用说，原告没有任何理由和依据；四、原告要求刘光明支付违约金358437.22元属于违法行为。本案涉案工程原告认可与实际施工人员刘光明之间是挂靠关系，依照法律规定挂靠属违法行为，涉及工程合同无效，双方签订的《项目管理责任书》无效。《建筑法》第26条第（2）款，《建设工程质量管理条例》第25条第（2）款，均有明确规定，法律法规明确否定了挂靠行为的合法性。据此，挂靠双方当事人签订的《项目管理责任书》无效，挂靠协议因其违反了法律法规的强制性规定而归于无效。对于无效的合同，合同法对因无效合同取得的非法利益不受法律保护。原告不但不能收取违约金，取得的管理费都应没收。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年12月27日，央邦公司(承包人)与“省道248线百芒坳至转溪段改造工程项目管理处”(发包人)签订《广东省建设工程施工合同》，约定发包人将韶关南出口整治（韶南大道延长段-百旺大桥至韶冶段）建设工程发包给央邦公司施工，工期为289天，自2013年12月16日至2014年9月30日竣工完成，合同总价为35843722.64元。该施工合同第三部分第25条“承包人代表”约定：“承包人任命刘光明为承包人代表”，该施工合同第二部分“通用条款”第25条规定：承包人代表职权为——承包人代表应代表承包人履行合同规定的职责、行使合同明文约定或必然隐含的权力，对承包人负责。承包人代表在承包人授予职权范围内的工作，承包人应予认可。2014年3月19日,央邦公司（甲方）与刘光明（乙方）签订《项目管理责任书》，约定：工程“韶关南出口整治（韶南大道延长段-百旺大桥至韶冶段）建设项目”交由乙方承包建设，图纸设计范围内全部项目的实施，包工包料、包资金、包安全包措施、包竣工验收、包交付等全包，合同造价35843722.64元，在2014年9月30日完成竣工验收，乙方为本工程项目承包责任人，实行项目承包责任制，项目部命名为“央邦建设集团股份有限公司韶关南出口整治（韶南大道延长段-百旺大桥至韶冶段）建设项目部”，甲方的权利义务主要是协助办理施工报建和开工所需手续,协助组织施工图纸会审以及与建设单位的业务联系,总体协调工程施工中出现的有关问题等，工程款按甲方与建设单位订立的施工合同条款结算，工程款必须全额划入甲方账户，甲方每次收到建设工程款后，按工程价款2%扣除管理费，按国家及地方税务局的相关规定代扣代缴企业所得税，此外，合同还约定了承包期间乙方违约情形及违约责任等内容。合同签订后，刘光明以“央邦建设集团股份有限公司韶关南出口整治工程建设项目部”的名义组织人员施工并签订合同，合同加盖央邦公司或央邦建设集团股份有限公司韶关南出口整治工程建设项目部的公章。该项目部系临时组建机构，不是企业法人，亦未办理工商营业执照。因拖欠涉案工程款项，央邦公司通过诉讼及自行协商等方式向案外人支付工程款具体情况：1、刘宏生沥青硂路面工程款。经（2016）粤0204民初434号一案调解，确定工程款10429480元，违约金60万元，央邦公司实付4054600元；2、李柱生沙石材料款。经（2015）韶曲法民二初字第75号判决，确定刘光明、央邦公司及其韶关分公司欠李柱生材料价款1155090元及违约金，并承担诉讼费，央邦公司在判决先后共支付2361805元；3、浈江区杨帆建材经营部钢材材料款。经（2015）韶浈法民二初字第382号一案调解，确定央邦公司及其韶关分公司欠货款87569.12元及利息和诉讼费995元，央邦公司于判决后支付88564.12元；4、江立强路基路面施工款。经（2016）粤0204民初1530号判决，确定刘光明欠江立强工程款624266元及利息，央邦公司承担连带清偿责任，并由刘光明、央邦公司承担诉讼费、保全费。央邦公司于判决先后共支付2149426.85元；5、陈中云路基路面桥梁施工款。央邦公司支付2830160元；6、曾友良人行道施工款，央邦公司支付1487110元；7、胡伟平路缘石、雨水井工程款，央邦公司支付40万元；8、陈喜旺桥梁施工款，央邦公司支付281430元；9、沈伟元交通标志标线施工款，央邦公司支付310687元；10、朱锡颂多锤头碎石款，央邦公司支付313818元；11、段平路面清洁施工款，央邦公司支付36450元；12、韶关市自来水安装公司消防设施施工款，央邦公司支付33万元；13、韶关市**桥梁工程施工检测费，央邦公司支付227600元；14、韶关市**********施工监测费，央邦公司支付72640元；15、劳动保障金，刘光明确认收到央邦公司韶关分公司支付140万元；16、项目部工资，刘光明确认收到央邦公司先后支付的100万元。以上16项，央邦公司及其韶关分公司支付涉案工程款等款项共17344290.97元。另查明，央邦公司收到发包人韶关市**局支付的工程款共计2300万元（其中，2014年12月29日收到1800万元，2014年12月30日收到500万元），央邦公司实际缴纳税款共1786456元。被告称发包人支付了2583万元给央邦公司，但未提供证据予以证明。此外，2018年11月19日，涉案工程经验收合格，韶关市*********经审核调整，最终审定涉案工程金额为33037869.87元。以上事实，有《广东省建设工程施工合同》、《项目管理责任书》、回款凭证、民事调解书、民事判决书、发票、评审报告、开庭笔录等证据在卷证明。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原告央邦公司从韶关市**局承包韶关南出口整治（韶南大道延长段-百旺大桥至韶冶段）建设项目工程后，又与被告刘光明签订《项目管理责任书》，约定刘光明为该工程承包责任人，实行项目承包责任制，项目部命名为“央邦建设集团股份有限公司韶关南出口整治（韶南大道延长段-百旺大桥至韶冶段）建设项目部”，刘光明对涉案工程自筹资金，并包竣工验收、包交付等全包，工程款按央邦公司与建设单位订立的施工合同条款结算，工程款全额划入央邦公司账户，每次收到建设工程款后，按工程价款2%扣除管理费，按国家及地方税务局的相关规定代扣代缴企业所得税等内容。而根据查明事实，该项目部并非企业法人，不具有施工资质，刘光明作为自然人，就是涉案工程的实际施工人，其借用央邦公司的资质进行了韶关南出口整治（韶南大道延长段-百旺大桥至韶冶段）建设项目工程的施工。根据《中国人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，原告与被告签订的《项目管理责任书》因违反强制性规定而无效。双方签订的合同虽然无效，但工程经验收合格，可以参照合同约定的结算条款结算。本案中，在施工期间，央邦公司基于双方约定及生效法律文书为刘宏生等案外人支付工程欠款共17344290.97元，该款在发包人支付给央邦公司的工程款2300万元范围内，据此，央邦公司承担的因该工程所产生的债务，其并未举证证实存在垫付、超付的事实，应承担举证不能的法律后果，对央邦公司将尚未实际支付的债务计入追偿范围的主张，本院不予支持。至于管理费和税金，根据双方约定“每次收到建设工程款后，按工程价款2%扣除管理费，按国家及地方税务局的相关规定代扣代缴企业所得税”，该约定是双方真实意思表示，被告亦同意按约定履行，但管理费根据约定应按工程进度款2%予以扣除、税金亦应按原告实际代缴金额扣除，据此，在扣除前述央邦公司承担的债务17344290.97元、管理费46万元（2300万元×2%）、实际代缴税金1786456元后，仍在发包人支付给央邦公司的工程款2300万元范围内，原告要求被告另行支付管理费、税金的诉请，违反合同约定，本院不予支持。至于利息和违约金，由于原告明知被告不具备建筑施工企业资质仍然违法借用资质给被告，自身亦存在过错，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第九十八条，《中国人民共和国建筑法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告央邦建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费46013.6元，由原告央邦建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  罗方灵人民陪审员  谢文建人民陪审员  李文婷二〇二〇年三月三十一日书 记 员  丘美英