江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终786号上诉人（原审被告）：谢广生，男，1971年9月10日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：程赣洲，瑞金市金都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赖小毛，男，1957年4月10日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：刘建林，江西洪都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：古建林，男，1972年7月4日出生，汉族，住江西省瑞金市。被上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司。住所地浙江省绍兴市解放南路**。法定代表人：虞学泽，公司执行董事。委托诉讼代理人：杨格，江西洪都律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄贞，江西洪都律师事务所律师。原审被告：钟来庆，男，汉族，1974年2月27日生，江西省瑞金市人，住江西省瑞金市。上诉人谢广生因与被上诉人赖小毛、古建林、长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）生命权纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初4181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢广生上诉请求：1、请求赣州市中级人民法院依法判决撤销瑞金市人民法院(2019)赣0781民初4181号民事判决，并依法改判上诉人不承担本案民事赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定主要事实错误。（一）、原审判决被告谢广生委托被告古建林雇请工人的事实认定错误。原审法院认为：“被告钟来庆承包了该工程后，又将6号楼的施工分包给了被告谢广生。为了赶工程进度，被告谢广生委托被告古建林雇请工人。”原审的这一认定是错误的，理由如下。1、上诉人谢广生从未委托古建林雇请工人。2、上诉人谢广生与被上诉人古建林是转包合同关系。上诉人谢广生从钟来庆手分包案涉6号楼工程泥工部分项目后，因工期太紧做不过来，于是将该工程中第1层全部商铺店面泥工部分工程以每平方米80元的价格转包给了古建林承包，古建林才是案涉6号楼一层商铺工程的实际施工人。3、古建林承包该项目后，即开始组织工人施工，所有的工人师傅包括原告在内，都是古建林自己雇请，自己与被雇请的工人师傅商定工资，自己管理工程，自己负责安排施工，自己记录工人出勤工码，自己发放原告及其他工人的工资等等。综上所述，被上诉人古建林才是本案原告赖小毛的雇主。（二）、原审认定被上诉人赖小毛残疾赔偿金标准按照城镇标准计算缺乏证据支持。原审判决仅凭被上诉人赖小毛提供的一份证明，证明其居住在瑞金城区，其家庭属于失地农民，家庭主要收入来源靠原告务工维持生活。但是该份证明没有任何证据来佐证其证明的内容。（三）、原审认定被上诉人赖小毛误工期150天计算，无事实依据和法律依据。被上诉人赖小毛出生于1957年4月10日，本案事故发生于2018年12月1日，其已年满61周岁，已达法定退休年龄，根据相关规定，依法不予计算误工费。退一步说，即使要计算误工费，也只能按照其住院14天计算。二、原判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。显然，被上诉人古建林作为原告的雇主，才是依法应当承担本案的民事赔偿责任的主体，而原审判决上诉人承担赔偿责任，明显适用法律错误。赖小毛辩称，针对上诉人提出的上诉请求和事实理由，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该依法驳回上诉人的诉求，维持原审判决。理由有以下几点：1、上诉人与被上诉人古建林不存在转包合同的法律关系，这一事实在一审的庭审时已经查明了这个事实。2、上诉人提出被上诉人赖小毛残疾赔偿金，按城镇标准算缺乏证据支持，这一事实不符合一审庭审中查明的事实，被上诉人赖小毛是属于失地农民，其家庭的主要收入来源是被上诉人赖小毛长期在瑞金城区从事泥匠工，有三十多年了，所以他家庭的主要收入来源是靠被上诉人赖小毛在瑞金城区从事泥匠工的收入，这一事实在一审当中查明的很清楚，其残疾赔偿金符合法律，应该按城镇标准计算。3、赖小毛误工期一审认定是150天，是依据被上诉人赖小毛出院医嘱，并且结合司法鉴定机构的鉴定确定的误工期，原审法院查明的这个事实符合被上诉人实际误工的情况，其次虽然被上诉人赖小毛已年满60周岁，但没有法律规定年满60岁不存在误工损失的。长业建设集团有限公司辩称，一审法院的判决，认定主要事实清楚，适用法律准确，程序合法。上诉人的上诉理由，不能成立。其理由是：一、一审法院认定被上诉人（一审原告）赖小毛系上诉人（一审被告）谢广生的雇员有事实依据。答辩人承建的瑞金市白面坝返迁安置房一期工程中第1#、6#楼的泥工施工项目系答辩人以包工不包料的方式，分包给被上诉人（一审被告）钟来庆承包的项目工程。被上诉人钟来庆又将该项目工程中第6#楼工程分包给了上诉人（一审被告）谢广生承包，因工期紧张，上诉人谢广生委托被上诉人（一审被告）古建林替其寻找工人施工，被上诉人（一审原告）赖小毛系由被上诉人（一审被告）古建林替上诉人（一审被告）谢广生找到的雇员。被上诉人（一审原告）赖小毛在上诉人谢广生承包的建筑工地上从事上诉人谢广生指定的工作类别的行为系从事服务于上诉人（一审被告）谢广生的雇佣活动的行为。因此，一审法院认定上诉人（一审被告）谢广生与被上诉人（一审原告）赖小毛系雇主与雇员的法律关系有事实依据。二、一审法院认定上诉人（一审被告）谢广生与被上诉人（一审原告）赖小毛形成雇佣关系有法律依据。被上诉人（一审原告）赖小毛是在上诉人（一审被告）谢广生承包的工作区域内从事雇佣活动，其在施工过程中因不慎摔落而遭受了人身损害。依据我国《侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”上诉人（一审被告）谢广生作为雇主应该承担雇员即被上诉人（一审原告）赖小毛在雇佣活动中所受到的人身损害赔偿责任。以上事实，有本案一审审判过程中提交的《泥工包工不包料施工承包合同》等证据在案，可以证明。综上所述：鉴于一审判决认定事实客观清楚，适用法律准确，程序合法，是完全正确的判决。因此，答辩人敬请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。赖小毛向一审法院起诉请求：1、依法责成上列被告共同赔偿原告因人身损害所造成的医疗费34488.46元、误工费28620.00元、护理费18360.00元、营养费3150.00元、住院伙食补助费420.00元、残疾赔偿金67638.00元、伤残鉴定费1900.00元、交通费50000元、后续治疗费50000元、精神损害抚慰金5000元共计人民币169576.46元。2、本案案件受理费应当由上列被告承担。一审法院认定事实：2016年12月30日，被告“长业集团”与钟来庆签订了一份《泥工包工不包料施工承包合同》，约定将“长业集团”承包的瑞金市白面坝返迁安置房一期1＃、6＃的泥工施工项目以包工不包料的方式发包给被告钟来庆，双方在该合同第九条第3项中约定“如果乙方（即钟来庆）施工人员未按施工规范和安全技术操作规程施工，出现工伤事故，责任由乙方承担。费用在50000元（含50000元）以内由乙方承担，费用在50000元以上由甲方承担超出部分费用的50%，责任由乙方承担”。被告钟来庆承包了该工程后，又将6＃楼的施工分包给了被告谢广生。为了赶工程进度，被告谢广生委托被告古建林雇请工人，2018年10月12日，被告古建林雇请了原告赖小毛与钟件水等人一起在被告长业集团承包的瑞金市白面坝返迁安置房一期工程项目做泥工，工资为220元／天。同年12月1日，原告在该工程的6＃楼商铺第一层粉刷外墙时，因垫放在铁脚架上的木板（离地面约2米高处）突然断裂，导致原告从站立的铁脚架上摔落在铁脚架横杆而跌倒地上，致伤右膝关节及左胸部肋骨骨折。当日，原告被送至瑞金市中医院抢救治疗，诊断为：1.右胫骨髁间隆突骨折；2.左第8、9前肋骨折；3.右股骨内上髁撕脱性骨折；4.前交叉初带、内侧副韧带及内侧支持带撕裂。在瑞金市中医院住院治疗6天，共花去医疗费3267.21元。2018年12月6日原告又继续在福建省漳州市第909医院入院手术治疗，共花去医疗费31099.45元及复査费121.80元（复查时间2019年7月5日），合计31221.25元。出院诊断为：1、右膝后交又韧带止点撕脱骨折:2、右膝内外侧半月板前后角损伤:3、右股骨内侧髁撕脱骨折。出院医嘱：1、保持右膝后侧切口干燥，定期换药2天1次;如出现红肿、滲出等情况，请及时来院就诊。2、术后2、4、6、8周及3个月拍片复查，根据复查结果决定下一步治疗方案。3、在拍片证实骨折愈合之前，禁止右下肢负重，避免摔倒等意外伤害。如擅自下地，有导致骨折移位及内固定移位的风险。4、右膝卡盘支具固定6周，可在床上进行右膝屈伸锻炼及直腿抬高锻炼。1年后视骨折愈合情况拆除内固定，费用约捌仟元。5、骨科门诊随访。2019年7月31日原告的伤情经瑞金金剑司法鉴定所鉴定评定为十级伤残、后续治疗费5000元、护理期135日、营养期105日。原告在住院治疗期间，被告谢广生预付医疗费20000元，古建林预付费8000元。另查明，原告主张的损失有：一、医疗费共计34488.46元，其中：1、在瑞金市中医院（2018年12月1日至2018年12月6日）住院5天，医疗费3267.21元2、在漳州解放军909医院（2018年12月6日至2018年12月15日）住院9天，医疗费31099.45元、复查费121.80元（2019年7月5日），合计31221.25元。二、误工费:159元／天×180天＝28620元；三、护理费:18360元。135天×136元／天×1人＝18360元。四、住院伙食补助费:住院天数14天×30元／天＝420元。五、营养费:105天×30元／天＝3150元。六、残疾赔偿金:3819元／年×20年×10％（伤残十级）＝67638元。七、伤残鉴定费:按实际票据计算1900元。八、后续治疗费:5000元。九、交通费和住宿费:5000元。十、精神损害抚慰金:5000元。一审法院对原告上述各项费用经审查认为：一、医疗费34488.46元与医院的收费票据相符，予以认定；二、误工费，住院天数共为14天，医嘱3个月后拍片复查，视复查结果决定下一步治疗方案，而原告在6个月之后才去拍片复查，考虑原告还需住院拆除内固定，故本院酌定其误工天数为150天，按私营建筑业2018年平均工资47000元计算，误工费为130.56元／天×150天＝19583.33元；三、护理费按2018年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资服务业37426元计算，为135天×103.96元／天×1人＝14034.75元。四、认定住院伙食补助费:住院天数14天×30元／天＝420元。五、认定营养费:105天×30元／天＝3150元。六、认定残疾赔偿金:3819元／年×20年×10％（伤残十级）＝67638元。七、认定伤残鉴定费:按实际票据计算1900元。八、认定后续治疗费:5000元。九、交通费和住宿费:5000元。原告提交了住宿费票据2114元，2019年7月22日的车票二张，合计金额226元，有票据的金额共为2340元，考虑原告确多次前往漳州治疗，且需亲属陪同，酌定其交通住宿费共为3000元；十、对精神损害抚慰金5000元。根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌定为3000元。原告的各项合理损失共计为152214.54元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案原告赖小毛虽是被告古建林通知其到事发工地做工，但被告古建林是受被告谢广生之托雇请工人，瑞金市白面坝返迁安置房一期工程也是被告谢广生从被告钟来庆手中分包的，因此，原告与被告谢广生之间形成雇佣关系，故被告谢广生应对原告的损失承担赔偿责任。被告古建林可不负本案赔偿责任。而被告“长业集团”与钟来庆向签订的《泥工包工不包料施工承包合同》中虽约定钟来庆不得转包或分包，但被告钟来庆将6#楼工程分包给被告谢广生后，被告谢广生就分包的6#楼的施工直接与被告“长业集团”接洽，被告“长业集团”对分包的事实予以认可，根据被告钟来庆与“长业集团”在该合同第九条第3项中的约定“如果乙方（即钟来庆）施工人员未按施工规范和安全技术操作规程施工，出现工伤事故，责任由乙方承担。费用在50000元（含50000元）以内由乙方承担，费用在50000元以上由甲方承担超出部分费用的50%，责任由乙方承担”。故被告“长业集团”应承担原告超出50000元部分102214.54元的50%即51107.27元。原告的其余合理损失101107.27元应由被告谢广生承担。被告钟来庆可不负本案赔偿责任。被告谢广生原已支付的20000元及被告古建林支付的8000元可以折抵相应的赔偿金额。被告古建林支付的8000元可另行向被告谢广生主张。被告钟来庆经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理和判决。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、限被告长业建设集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告赖小毛的各项损失51107.27元；二、限被告谢广生在本判决生效后二十日内赔偿原告赖小毛的各项损失101107.27元，扣除已付的28000元外，还应支付73107.27元给原告；三、驳回原告赖小毛的其他诉讼请求。案件受理费3692元，由被告长业建设集团有限公司承担1292元，由被告谢广生承担2400元。本院二审期间，上诉人谢广生提供以下证据：通话录音，拟证明被上诉人古建林系被上诉人赖小毛的雇主。被上诉人赖小毛对通话录音真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议，认为该录音是一审判决后形成的，不能作为本案的事实来认定。被上诉人长业建设集团有限公司对该通话录音的真实性、合法性、关联性和证明对象均有异议，认为该通话录音无法证明具体工程。结合当事人陈述和一审案件证据，本院认定以下事实：被上诉人赖小毛系由被上诉人古建林临时邀请在案涉工程从事泥工工作，具体工作由古建林指示，赖小毛的报酬由古建林按天支付，施工用的脚手架由古建林等施工人员自行搭建。本院认为，一、关于本案各方当事人之间法律关系认定和责任承担的问题。本案中，被上诉人长业建设集团有限公司将案涉工程交由原审被告钟来庆施工，二者之间形成承揽法律关系。钟来庆将所承揽工程中的部分工程分包给上诉人谢广生施工，二者之间形成承揽法律关系。谢广生将承揽的工程中泥工部分交由被上诉人古建林施工，二者之间形成承揽法律关系。古建林临时邀请被上诉人赖小毛具体施工，结合报酬支付、劳务分派等情形，可认定二者之间形成雇佣关系。本案中，古建林未举证证明其有承建案涉工程的相应资质，而赖小毛在从事劳务过程中受伤，案涉发包人、分包人（长业建设集团有限公司、钟来庆、谢广生）应当知道古建林没有相应资质或安全生产条件，应当对原告受伤与古建林承担连带赔偿责任。本案中并无充分证据证明谢广生与赖小毛构成雇佣关系，故本院不予采纳。长业建设集团有限公司与钟来庆之间的《泥工包工不包料施工承包合同》系二者之间的协议，对赖小毛不产生约束力。至于长业建设集团有限公司、钟来庆、谢广生及古建林之间责任如何划分，应由上述当事人自行协商或另行主张，本案中不作处理。二、关于赖小毛损失认定的问题。赖小毛在城镇居住生活且收入来源于城镇，一审判决认定残疾赔偿金按城镇标准计算并无不当。一审法院认定赖小毛的误工费综合考虑了赖小毛伤情和具体案情，符合法律规定和实际情况，本院予以支持。为此，赖小毛的损失共计152214.54元，应由长业建设集团有限公司、钟来庆、谢广生及古建林连带赔偿。综上所述，上诉人谢广生的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初4181号民事判决；二、由上诉人谢广生及被上诉人长业建设集团有限公司、钟来庆、古建林连带赔偿被上诉人赖小毛的各项损失152214.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3692元，由上诉人谢广生及被上诉人长业建设集团有限公司、钟来庆、古建林共同负担；二审案件受理费2322元，由上诉人谢广生负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜昊昂审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年四月二十一日法官助理丁路华代理书记员  许 新