广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0203刑初609号 公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 被告人沈文俊，男，1984年8月8日出生于安徽省安庆市，汉族，大专文化，原柳州市华星行汽车销售服务有限公司员工，户籍所在地：安徽省安庆市宿松县，被捕前暂住江苏省南京市雨花台区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月17日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，2019年6月28日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人施昌伶，广西金飞律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉〔2019〕579号起诉书指控被告人沈文俊犯诈骗罪，于2019年9月19日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后于2019年10月18日转为普通程序并组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员黄强、检察官助理肖进兵出庭支持公诉，被告人沈文俊及其辩护人施昌伶到庭参加诉讼。本案审理期间，柳州市鱼峰区人民检察院申请延期审理一次，现已审理终结。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控： 2015年12月7日及15日，被告人沈文俊在柳州市鱼峰区“柳州市华星行汽车销售服务有限公司”内利用自己销售顾问的身份，先后用ＰＯＳ机盗刷被害人邓某1购车款人民币共418000元进个人账户，并挥霍一空。 2019年6月12日，被告人沈文俊在江苏省南京市雨花台区被公安机关抓获归案。2019年6月12日至2019年6月17日，沈文俊羁押于南京市秦淮区看守所。 为支持上述指控，公诉机关向本院提交了如下证据：1、书证；2、证人证言；3、被害人陈述；4、被告人供述和辩解；5、辨认笔录等。 公诉机关认为：被告人沈文俊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。提请本院依法判处。 被告人沈文俊对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩称邓氏父子将购车款刷到其账户是事实，其也将这些钱款挥霍一空，但其没有虚构事实和隐瞒真相，其不构成诈骗罪，如果构成犯罪，其认为自己构成职务侵占罪或是挪用资金罪。沈文俊的辩护人提出如下辩护意见：1、本案缺乏关键物证ＰＯＳ机，银行流水也仅显示被害人交付的418000元通过ＰＯＳ机刷到了八张并非被告人名字的银行卡，无证据显示最终这418000元到了被告人的手中，故本案未形成完整的证据链，公诉机关的指控证据不足。2、沈文俊是汽车销售人员，公司此前默许销售人员代收购车款，故其主观上没有非法占有的故意。客观上沈文俊没有虚构事实、隐瞒真相，沈文俊与公司之间形成表见代理，被害人邓某1把购车款交付给沈文俊是正常购车交易程序和过程，被害人不存在错误认识，也没有陷入错误认识而处分财产，故沈文俊不构成诈骗罪。如果法院认定沈文俊有罪，其认为沈文俊应构成职务侵占罪。3、沈文俊是初犯、偶犯，案发前主动退还给被害人邓某12万元，归案后能如实供述其罪行，认罪悔罪，请求法院对其从轻判处。 经审理查明： 被告人沈文俊系柳州市华星行汽车销售服务有限公司（以下简称“华星行公司”）的员工，任销售顾问一职。2015年12月5日，邓某1、邓某2父子到位于柳州市鱼峰区的华星行公司销售大厅看车，被告人沈文俊进行接待。同日，邓某1与华星行公司达成购车意向，双方签订了《汽车销售合同》，邓某1向华星行公司交付定金10000元，华星行公司出具收据交邓某1收执。12月7日，邓某1到华星行公司销售大厅欲交购车尾款，沈文俊手中拿着一个ＰＯＳ机让邓某1刷卡付款，邓某1通过沈文俊提供的ＰＯＳ机刷卡支付了50000元。12月15日邓某1在华星行公司销售大厅里，通过沈文俊提供的ＰＯＳ机刷卡支付了共368000元，之后，沈文俊在12月5日签订的《汽车销售合同》上注明“车款共计428000元已交齐／沈文俊”。此后，沈文俊一直以各种理由拖延交车。2016年2月14日，邓某1的儿子邓某2到华星行公司销售大厅要求提车，华星行公司销售主管发现事情端倪，找到沈文俊了解情况，沈文俊于同日写下《情况说明》，交代了其收取邓某1、邓某2父子购车款的过程，并承认该款已被其挥霍一空。同日，沈文俊的妻子贾某通过转款的方式向邓某2退还了购车款20000元。2016年2月15日，沈文俊逃匿。 2019年6月12日，沈文俊在江苏省南京市雨花台区被公安机关抓获归案。2019年6月12日至2019年6月17日，沈文俊羁押于南京市秦淮区看守所。 另查明：2016年2月29日，邓某1向本院提起民事诉讼，要求解除其与华星行公司签订的《汽车销售合同》，并要求华星行公司返还购车款428000元，本院判决支持了邓某1的诉讼请求。华星行公司不服一审判决，提出上诉，柳州市中级人民法院二审以“该案不属于经济纠纷而是经济犯罪，应适用先刑后民的原则”为由，裁定撤销原判，驳回邓某1的起诉。之后，邓某1再次向法院起诉，一、二审法院均以“一事不再理”的原则驳回邓某1的起诉。邓某1不服一、二审的判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，高院认为该案不属于重复诉讼，且不适用“先刑后民”原则，对邓某1的诉权进行了肯定并指定本院进行审理。本院审理后认为：“沈文俊销售汽车的行为及收取购车款的行为构成表见代理，《汽车销售合同》合法有效，邓某1以华星行公司未履行交车义务为由主张解除《汽车销售合同》于法有据。合同解除后，华星行公司应返还邓某1购车款428000元及支付逾期利息”。判决书中还认定：“沈文俊在合同上注明车款共计428000元已交齐，与邓某1所提交的银行流水明细及沈文俊的情况说明形成证据链，……华星行公司向邓某1赔偿损失后可向沈文俊进行追偿”。华星行公司不服一审判决，上诉至柳州市中级人民法院，柳州市中级人民法院于2019年4月28日判决：驳回上诉，维持原判。2019年5月9日，华星行公司赔付给邓某1购车款及逾期利息共计人民币436533元。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书，证实邓某1于2016年2月24日报案称其在华星行公司销售大厅内被骗418000元，公安机关遂于同日立案侦查的事实。 2、抓获经过、到案经过，证实经网上追逃，公安机关于2019年6月12日11时许在江苏省南京市雨花台区将沈文俊抓获归案。 3、临时寄押证明书，证实沈文俊于2019年6月12日至2019年6月17日被羁押于南京市秦淮区看守所。 4、户籍信息，证实被告人沈文俊及证人邓某1、邓某2、佘某、孔某、贾某的身份情况。 5、情况说明，证实沈文俊诈骗所得钱款已挥霍一空，暂无法追缴。 6、辨认笔录和指认照片，证实沈文俊对邓某1进行了辨认，邓某2对沈文俊进行了辨认，沈文俊对作案地点柳州市鱼峰区86号的华星行公司进行了指认。 7、《汽车销售合同》，证实邓某1向华星行公司购买梅赛德斯-奔驰牌ＧＬＣ260豪华型汽车一辆，邓某1在买方一栏签名，沈文俊在销售代表一栏签名，佘某在销售经理一栏签名，并加盖了华星行公司的销售专用章。在该合同中交纳定金人民币一栏写明“60000＋368000”，在大写一栏写明“陆万元加叁拾陆万捌仟”，沈文俊在该合同上还注明“车款共计肆拾贰万捌仟元整，车款已交齐／沈文俊”。 8、收据、刷卡小票、证实邓某1于2015年12月5日向华星行公司交纳了购车订金人民币1万元。 9、银行卡流水清单，证实邓某1的银行卡于2015年12月5日转出10000元、12月7日转出50000元、12月15日分笔次共计转出368000元（前七笔每笔50000元，第八笔为18000元）；沈文俊卡号为62×××31的工行卡于2015年12月7日收到跨行汇款49655元、于12月15日分四笔共计收到跨行汇款198620元（每笔49655元）、于12月16日分四笔共计收到跨行汇款167176.80元（前三笔每笔50000元，第四笔为17176.80元）；贾某的银行卡多次向沈文俊尾号为434931的工行卡转款；贾某的银行卡于2016年2月14日向邓某2转账20000元。 10、《情况说明》，证实沈文俊用其私人ＰＯＳ机将邓某1的购车款共计418000元刷到其个人名下尾号为434931的工行卡中，并承认在《汽车销售合同》中除邓某1的签名外，其余手写内容为其本人所写。 11、职位说明书、劳动合同书，证实沈文俊系华星行公司的员工，任销售顾问一职，劳动合同期限从2014年7月1日起至2016年6月30日止。 12、民事裁定书、民事判决书，证实邓某1诉华星行公司买卖合同纠纷一案，经过一审、二审、再审，法院最终判决华星行公司返还邓某1购车款428000元及逾期付款利息。该判决已发生法律效力。 13、证人证言 （1）证人邓某1的证言，证实2015年12月5日早上，其和儿子邓某2到柳州市的华星行公司销售大厅购车，是销售员沈文俊进行接待，其和儿子试驾后，决定购买一款价值428000的奔驰车，沈文俊带其进到一个房间，其通过刷卡的方式交纳了定金1万元，财务人员开具了一张收据给其。12月7日，其接到沈文俊的电话，让其去再交一些定金，其和儿子再次来到华星行公司的销售大厅，在沈文俊的引导下，其和上次一样，通过刷卡的方式刷了50000元，刷完后沈文俊写了一张《汽车销售合同》，让其在上面签字，上面写清楚了其所购买的车辆型号及交纳了60000元定金，沈文俊在销售代表一栏签字，并盖了华星行公司的销售专用章。12月15日，其接到沈文俊的电话，他说月底有一批车子回来，想提车就要去公司将购车尾款交齐。其和儿子第三次来到华星行公司的销售大厅，沈文俊让其和儿子在大厅坐着等，他说他去看一下财务人员在不在，然后他就往财务室走，不久，沈文俊回来对其说账务人员不在，并拿出一台手机样子的机器出来，让其把卡交给他刷，其将银行卡交给沈文俊，沈文俊将银行卡插在那台机子上操作，其的手机就收到扣款短信提醒，其银行卡分八笔一共刷了368000元，刷完卡后沈文俊又写了一张《汽车销售合同》给其，这次的合同多了一个姓佘的经理签字，还写明了2016年1月1日前要将车辆交付，沈文俊还将之前的那张合同收了回去。2016年元旦前的一、两天，其两次问过沈文俊可以提车没有，第一次沈文俊说车子没有回，第二次他说车子回来了，但在检测时出了问题，已经返厂维修。2016年1月1日之后，沈文俊说因为下雪封路，车子还在路上，这样一直拖到1月20日。1月20日其到华星行公司销售大厅找沈文俊，他依然说车子没有回来，当时其急着要车，就问他店里有没有现车可买，沈文俊推荐了一辆售价70多万元的车，其觉得不错，决定买，沈文俊建议其贷款，说走贷款比较划算，其同意了，车是其买给儿子邓某2的，邓某2就按照要求提交了相关材料，但贷款没有通过。2月初，其决定全款购买这辆70多万元的车，但不久后沈文俊说即使给全款在春节前也拿不到车，其觉得奇怪，就决定不要车子了，并要求拿回已交的车款，沈文俊答应说可以退款，但要等过完春节。2016年2月14日是大年初七，其儿子邓某2到华星行公司销售大厅要求退款，当时沈文俊不在公司里面，邓某2一直在公司等退款等到中午，邓某2接到一个姓佘的经理的电话，他让邓某2去沈文俊家谈退款一事，邓某2随后和几个朋友到了位于雒容镇的沈文俊家，进屋后听到佘经理和沈文俊的对话，邓某2才知道车款刷进了沈文俊的个人账户。华星行公司让我们给一个星期的时间，说处理完这个事会通知我们，但其等了十多天，华星行公司也没有给其一个满意的答复，沈文俊也找不到了，于是其就向公安机关报案。 （2）证人邓某2的证言，证实2016年春节后上班的第一天，其和朋友陈盛能、华星行公司的佘经理到沈文俊家，其不记得是沈文俊还是沈文俊的妻子转了2万元给其，之后大家又一起到了华星行公司，沈文俊按公司的要求将事情经过写下来，公司让沈文俊抓紧时间筹钱，但是之后沈文俊就逃跑了。 （3）证人佘某的证言，证实其是华星行公司的销售经理，沈文俊是该公司的销售顾问。2016年2月14日，邓某1的儿子来公司提车时公司才发现有问题，其和同事到沈文俊家，沈文俊承认收了邓某1的购车款，之后其打电话让邓某1的儿子来雒容沈文俊家，双方谈了两个小时，之后除了沈文俊的妻子外，大家又回到公司继续谈。邓某1的儿子表示既然是和公司签的合同，他就要找公司要钱，之后就离开了。邓某1儿子离开后，沈文俊在其和同事赖明富两人的面前写下了一份《情况说明》，交代事情的经过，该《情况说明》的原件在公司，公司复印了一份给邓某1。沈文俊曾拿过一份《汽车销售合同》让其签字，车辆的型号、车款金额、交纳的定金等内容都是写好了的，如果这些内容是空白的其是不会签字的。公司规定只有财务人员才可以收取客户的购车款，工作流程是由销售顾问领客户到公司财务部，客户将钱交给财务部的财务人员后，财务人员会开具一张收据给客户，并让客户在该收款收据上签字。 （4）证人孔某的证言，证实其是华星行公司的财务经理。2016年2月15日大年初八，公司的一个姓赖的销售主管让其查一个叫邓某1的客户交了多少钱给公司，其通过查账发现邓某1只交了10000元给公司，其找到了该款项的存根和刷卡的小票。第二天，其就在公司里听说销售员沈文俊可能私下收购车款的事。从2015年12月7日至今，财务部没有从沈文俊处收过任何一笔购车款。根据公司规定，销售顾问是不可以代收客户的购车款，客户交任何款项都是要到财务部交，财务人员收取款项后会开具收据给客户，收据是财务人员做账的凭证。 （5）证人贾某的证言，证实其是沈文俊的妻子，沈文俊从2013年开始在华星行公司工作。2016年2月14日大年初七，华星行公司的佘经理等人到家里找沈文俊，其听到佘经理问沈文俊为什么要拿客户的40多万购车款，沈文俊的大概意思是钱拿去赌了，公司的人让他想办法凑钱还给客户。那天，姓邓的客户也来到家里，其就把其银行卡里仅有的20000元转给姓邓的客户。之后他们就一起回公司了。当天23时，沈文俊从公司回来，其问他是怎么回事，他说那些钱他已经拿去赌输完了，公司让他第二天凑100000元过去，剩下的在一个星期内还完。第二天一早其出门上班时沈文俊还没有起床。10点钟，其打电话给沈文俊时，听见电话里有拉拉链的声音，其问他是不是要走，他说要出去一段时间，其劝他不要逃避，但他坚持要离开柳州，之后其与沈文俊也失去了联络。其自己曾办理过一个手机ＰＯＳ机，是用来给自己的信用卡套现的，因为其的信用卡都是沈文俊在用，所以其把ＰＯＳ机给沈文俊用。沈文俊还问过其办理ＰＯＳ机需要提交哪些材料，但他自己是否办理了手机ＰＯＳ机其就不清楚了。用ＰＯＳ机每刷一笔款，ＰＯＳ机的公司会根据刷卡金额扣除一定比例的手续费，剩下的钱会进入ＰＯＳ机绑定的银行卡里，一个ＰＯＳ机只能绑定一个银行卡，其记得每个银行账户每天能够提现的金额上限应该是20万元。沈文俊转入其银行卡的钱一般不久其就又会转回给他。 14、被告人沈文俊的供述，称2014年起，其在华星行公司做汽车销售顾问。因为客户购车经常会有购车款、税款要经过其账户，其就办了一个ＰＯＳ机并绑定了其老婆贾某的银行卡。那段时间其经常赌六合彩或赌球，输了很多钱。2015年12月初的一天，邓氏父子来看车，并决定购买奔驰牌ＧＬＣ260动感型汽车。邓氏父子在《汽车销售合同》上签名后，其作为销售员，与公司销售经理佘某都在该合同上签名并盖了公司的公章，之后其将该合同交给邓氏父子，并带邓氏父子到公司财务部交了10000元定金，公司出具了收款收据给他们。这款车虽然已经上市，但柳州还没有现车。12月7日，其了解到公司已获得一批汽车指标，但不确定具体的汽车款式，其以交50000元就可以提前提车为由让邓氏父子来公司交钱，邓氏父子也想提前提车，于是其用其妻子贾某的ＰＯＳ机将对方50000元转账到贾某的银行账户上，之后其将邓氏父子手中的合同收回来，双方重新签了一份新的《汽车销售合同》，在定金一栏写成了“60000”元。12月15日，公司有一批汽车到店，其让邓氏父子来公司交购车尾款，其用贾某的ＰＯＳ机将邓氏父子的358000元转到贾某的银行账户。转完钱后，其在邓氏父子手中的那份《汽车销售合同》上加写了“车款共计肆拾贰万捌仟元整车款已交齐／沈文俊”，还在定金一栏的“60000”后面加写了“＋368000”，在大写一栏的“陆万元”后面加写了“加三拾陆万捌仟”，这些是其私自添加的内容，佘某不知情。钱到了其老婆贾某账户后，其对她说这是客户交的购车款，让她转给其，贾某就把钱全部转到其尾号为434931的工行卡里。邓氏父子交完钱后又觉得奔驰牌ＧＬＣ260豪华型配置更高更好，于是想改提奔驰牌ＧＬＣ260豪华型，因店内没有该款车，其让他们再等一等。2016年春节前几天，邓氏父子想提车，但其选的车没有到店里，邓氏父子为了快点拿到车，就选了奔驰牌ＧＬＣ320，这款车要七十多万元，其建议邓氏父子按揭贷款购买，但邓氏父子没有通过贷款审核，邓氏父子打算全款购买，其告诉邓氏父子说即使全款也无法在年前提车，邓氏父子就打算放弃购买汽车并要求退款。因为当时其已经将车款的一半用于赌博，一半用于归还以前欠的赌债，所以没有办法退款。2016年春节后的一天，佘某和邓氏父子中的儿子等人到其家里商量退款的事，但其没有钱退给邓氏父子，商量不下，大家就一起回到公司里继续协商，公司让其把事情经过写下来，其写完后就回家了。本来大家约好第二天继续协商的，但其越想越怕，第二天就直接逃跑回老家了。 上述证据经当庭质证，合法有效，本院予以确认。 就控辩双方所争议的主要问题，本院予以综合评定如下： 1、关于辩护人提出本案关键物证ＰＯＳ机尚未找到，银行流水不能证实邓某1所支付的418000元到了沈文俊手中，本案未形成完整证据链的辩护意见，本院认为，因被告人沈文俊逃匿多年，公安机关未能提取沈文俊的作案工具ＰＯＳ机，但本案有邓某1银行卡流水清单、沈文俊尾号为434931的工行卡流水清单、沈文俊亲笔所写的《情况说明》、已生效的民事判决书、沈文俊在侦查阶段、审查起诉阶段的多次供述、沈文俊在庭审时的当庭供述、证人贾某、邓某1、邓某2、佘某的证言等一系列证据，能够形成完整证据链，足以证实邓某1所交的418000元购车款已被沈文俊获取。故对该辩护意见，本院不予采纳。 2、关于本案被害方是谁的问题。 沈文俊作为华星行公司的销售顾问，有权向邓某1介绍、推销汽车，以及代表华星行公司与邓某1签订《汽车销售合同》。《汽车销售合同》是买方邓某1与卖方华星行公司的真实意思表示，且有买卖双方的签名及盖章，该合同合法有效。华星行公司因为迟延履行交车义务、构成违约，而被法院判决向邓某1返还全部购车款428000元，故遭受了实际经济损失的华星行公司是本案的被害方。 3、关于被告人沈文俊犯罪行为的定性问题。 沈文俊及其辩护人提出沈文俊应构成职务侵占罪或挪用资金罪的辩护意见，本院认为，沈文俊利用其是华星行公司销售顾问的职务便利，在实际工作过程中收取、经手客户邓某1所交购车款，并对该款非法占有后挥霍一空，其行为构成职务侵占罪，被告人及辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人沈文俊身为被害单位华星行公司的工作人员，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大的，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，构成职务侵占罪。公诉机关指控沈文俊犯诈骗罪有误，本院予以更正。沈文俊归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻判处。沈文俊在案发后，能积极主动退赔部分赃款，量刑时可以酌情从轻处罚。因沈文俊的犯罪行为造成被害单位华星行公司经济损失，依法应责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人沈文俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月12日起至2022年6月11日止。） 二、责令被告人沈文俊退赔被害单位柳州市华星行汽车销售服务有限公司经济损失人民币418000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  尹嘉嘉 人民陪审员  廖初荣 人民陪审员  黄燕海 二〇二〇年四月二十二日 书 记 员  刘 钰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。