广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民再19号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广东五环建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市东城区****************，营业执照统一社会信用代码为914********110757U。法定代表人：杨先稳，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺元超，广东尚智和律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：东莞市长安奋发石材经营部，住所地：广东省东莞市**************，营业执照注册号为441********7773。经营者：康锦山，男，1984年2月6日出生，汉族，住福建省惠安县************，公民身份号码为350************038。委托诉讼代理人：黄国鹏，广东鹏吉律师事务所律师。再审申请人广东五环建设工程有限公司（以下简称五环公司）与被申请人东莞市长安奋发石材经营部（以下简称奋发经营部）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3805号民事判决及（2018）粤1972民初3805民事裁定，向本院申请再审。本院于2019年7月16日作出（2019）粤19民申68号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。五环公司的委托诉讼代理人贺元超、奋发经营部的委托诉讼代理人黄国鹏到庭参加了诉讼。现已审理终结。五环公司申请再审提出：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误，导致判决错误。东莞市长安镇市政工程办公室是认可五环公司将石栏杆变更工程分包给奋发经营部的，原审认定合同无效有误；另外，申请人在一审中申请追加东莞市长安镇人民政府作为第三人被驳回，对申请人不公正；五环公司已向发包人请求结算，但发包人以增加的石栏杆工程没有设计院的图纸为由不予结算；案涉工程款应由发包人长安镇市政办支付。二、本案在上诉期间，因超期上诉故上诉申请被驳回，一审判决的错误未被二审法院纠正。三、五环公司在一审期间提交的《东莞市工程预算书》是长安市政办编制的，没有盖章确认，没有任何法律依据，故五环公司不认可依据该预算书认定案涉工程的价款。请求：撤销一审裁判，驳回被申请人奋发经营部的所有诉讼请求，本案诉讼费全部由被申请人承担。奋发经营部提交答辩意见称：一、五环公司将长安镇莲峰北路的石材栏杆工程发包给奋发经营部，应按照合同约定进行结算付款。二、五环公司称“因无图纸无法结算，工程款应由第三人长安镇人民政府支付”没有任何事实和法律依据。三、奋发经营部从未向东莞市长安镇人民政府主张过付款责任，五环公司作为被告没有申请追究被告的权利，也无权以“发包人欠付款项”为由要求奋发公司直接向长安镇政府主张付款责任。请求依法驳回五环公司的再审申请。一审原告奋发经营部向东莞市第二人民法院起诉称：1.判令五环公司向其支付工程款244800元及利息（按银行同期贷款利率计算，自起诉之日至实际支付之日止）；2.判令五环公司承担诉讼费。事实和理由：奋发经营部与五环公司于2015年8月20日签订《协议书》一份，协议约定：奋发经营部承包五环公司在东莞市*******莲花山庄湖边的石材栏杆工程，工程验收后向奋发经营部一次性支付工程款。现工程已经完工并通过验收，而五环公司迟迟不按约定办理结算手续，导致奋发经营部至今未收到工程款。为了维护奋发经营部的权益，特向法院起诉。一审法院经审理查明：2015年8月20日，奋发经营部为乙方、五环公司为甲方签署一份《协议书》，约定由五环公司将长安镇莲峰北路莲花山庄湖边的石材栏杆工程承包给奋发经营部，双方约定：一、承包的范围按照五环公司所提供的图纸按时、按质施工完成，工程应于2015年9月30日前完成；二、承包方式及单价：包工包料，该工程按照长安镇建设办审批后的发包价下浮完再支付20000元给予五环公司作为税收管理费，剩余款项作为奋发经营部对本工程施工的承包价；三、付款及结算方式：奋发经营部完成本工程后，五环公司帮奋发经营部做完工程的验收资料，待工程验收后，五环公司向长安镇建设办申请工程款到账后的10天内一次性付清本工程的工程款给奋发经营部。双方还对保修期等其他内容进行了约定。2017年12月18日，奋发经营部委托律师发函给五环公司，要求其在接到函件后一个月内与长安镇建设办进行结算，以确定五环公司应支付给奋发经营部的工程款，并表示，若五环公司继续怠于行使与长安镇建设办进行结算的权利，则视为五环公司故意回避向奋发经营部付款的义务，五环公司应按照奋发经营部提供的结算款244800元向奋发经营部付款，否则奋发经营部将提起诉讼。上述律师函由五环公司于次日予以签收。五环公司表示涉案石栏杆改造工程已经由奋发经营部制作完毕，且已经投入使用，但五环公司并非故意不支付剩余款项，系由于没有东莞市长安镇人民政府提供的设计院图纸，政府拒绝进行石栏杆工程结算。为此，五环公司提交了《广东省建设工程标准施工合同》、照片、存款账户回单、《建设工程修改、新增减项目通知书》、协议书、石栏杆报价单、图纸、东莞市工程预算书（含单位工程费汇总表、分部分项工程计价表、单位工程人材机汇总表）等为据。奋发经营部确认五环公司所提交的图纸系奋发经营部提供的。关于图纸问题，五环公司表示，其确实没有提供图纸给奋发经营部，因为东莞市长安镇人民政府一直没有向五环公司提供涉案改造工程的图纸，本来没有图纸的话是不应该进行施工的，但奋发经营部自行制作了图纸并施工；奋发经营部则表示，签订《协议书》时五环公司并未提供图纸给奋发经营部，奋发经营部制作了上述图纸并向东莞市长安镇人民政府确认后才进行施工，但该图纸只是经过政府的口头确认，并未经书面确认，且工程完工后，五环公司口头告知奋发经营部政府已验收通过了涉案改造工程。五环公司否认政府已经验收通过了涉案改造工程，因为缺乏图纸，不可能通过验收，政府一直没有结算剩余工程款的原因正是因为没有图纸，五环公司提交了工程验收资料，但政府一直没有批款。另查明，一审法院向东莞市长安镇市政工程办公室核实涉案工程的相关情况。东莞市长安镇市政工程办公室于2018年7月10日复函称：一、长安镇咸西的士公交车站景观改造工程——木栈道工程于2011年8月18日在长安镇招投标交易中心投标，东莞市五环建设工程有限公司中标承包，该司与市政工程办公室签署了上述施工合同；二、上述改造工程——木栈道工程已完工，在2016年12月20日通过验收并投入使用；三、上述施工合同的合同价为983084元，已按合同规定支付了合同价的85%共833000元，按合同约定，余款（含变更工程造价）需在合同结算后支付，但因中标承包单位提交的竣工结算资料不合格，发回重新整理，工程未结算，承包单位也没有提出支付余款的要求，合同余款未支付；四、上述工程中的护栏材料原设计为塑木，1.1米高，招标时在招标文件列明应招标图纸并按规定在法定平台发布，施工过程中护栏高度变更为0.7米高，变更图纸交付给东莞市五环建设工程有限公司，该公司也按图完成了护栏施工，由于护栏质量问题，护栏材料在2013年6月变更为花岗石，变更通知书和图纸交付给东莞市五环建设工程有限公司，该公司按图完成了花岗石护栏，现状为花岗石护栏。市政工程办公室提供了合同编号为长建字（2011）092号《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称《标准施工合同》）、《建设工程修改或增减项目签证表单》及所附图纸、《建设工程修改、新增项目通知书》及所附图纸。《标准施工合同》显示，2011年8月31日，东莞市长安镇市政工程办公室通过招投标方式将名为“长安镇咸西的士公交车站景观改造工程——木栈道工程”发包给东莞市五环建设工程有限公司，合同总价款为983084.6元。双方对于市政工程办公室所附的资料的真实性均予以确认，但五环公司对《建设工程修改或增减项目签证表》及所附图纸、《建设工程修改、新增项目通知书》及所附图纸的关联性不予确认，认为：市政办在要求将木栏杆变更为石栏杆时，并未提供由设计单位出具的合法的石栏杆设计图纸，其后面提供的图纸只是由奋发经营部擅自制作的一份石栏杆图纸，上面加盖了奋发经营部的公章，显然这份图纸并不合法，不可能通过财政审批，事实上，五环公司已应奋发经营部的要求多次提交资料给政府，要求结算工程款，但政府部门均以没有合法石栏杆设计图纸为由不予结算，这与市政工程办公室的复函中第三点的意见是一致的。五环公司主张，2013年6月1日，市政办决定将木栈道改成石栏杆，但2016年12月20日的建设工程验收单验收的是木栈道工程，不包括石栏杆项目；五环公司还表示，市政办出具给法院的复函表述存在错误，护栏杆本身不存在质量问题，是由于从安全防护的角度考虑，木栏杆的质量不如石栏杆，木栏杆容易损坏，所以市政办才决定变更为石栏杆。五环公司对奋发经营部主张的工程款数额不予确认，并提交一份《单位工程费汇总表》，主张总工程款应为218425.53元（已包含税金）。庭审中，奋发经营部同意按照218425.53元计付总工程款。另，“东莞市五环建设工程有限公司”于2015年4月30日经核准变更名称为“广东五环建设工程有限公司”。庭审中，奋发经营部明确其所诉求的利息按照中国人民银行同期贷款利率从2018年3月14日起计算。以上事实，有奋发经营部提交的协议书、律师函、快递单及查询结果，五环公司提交的广东省建设工程标准施工合同、照片、存款账户回单、增减项目通知书、名单、协议书、石栏杆报价单、图纸、东莞市工程预算书，一审法院调取的广东省建设工程标准施工合同、建设工程修改或增减项目签证及附图、建设工程修改、新增减项目通知书及附图、长安镇市政工程办公室复函以及庭审笔录等附卷为据。一审法院认为：本案为建设工程合同纠纷。本案的焦点：奋发经营部是否有权向五环公司主张案涉工程款；如工程款的支付条件已经成就，数额应如何确定。对此，分析如下：一、双方均未举证证明涉案工程经发包方即长安镇市政工程办公室同意分包，奋发经营部亦未举证证明其具备施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，双方于2015年8月20日签订的《协议书》应属无效合同。但是，根据东莞市长安镇市政工程办公室的复函及双方的陈述均可知，涉案经改造后的工程即石材栏杆工程已经实际投入使用，且现状亦为石栏杆，故奋发经营部作为实际施工人，请求承包方支付改造工程即石栏杆的工程款，合法有据。二、虽双方于2015年8月20日签订的《协议书》为无效合同，但其中关于付款时间的约定为双方当事人的真实意思表示，应予以遵守。双方约定工程款的付款期限为：奋发经营部完成本工程后，五环公司帮奋发经营部做完工程的验收资料，待工程验收后，五环公司向长安镇建设办申请工程款到账后的10天内一次性付清本工程的工程款给奋发经营部。即付款的前提系长安镇建设办工程款给到五环公司，五环公司再在收到工程款后一次性付清给奋发经营部。五环公司作为承包人，将改造工程分包给奋发经营部之后，应当根据双方的约定及时向长安镇建设办申请工程款。从东莞市长安镇市政工程办公室出具的复函来看，其确认存在变更石栏杆的工程项目，也确认该改造项目是有图纸的；五环公司虽主张因缺乏施工图纸导致建设办不予结算剩余工程款，但五环公司未提交任何证据证明其已经向长安镇建设办提交了除图纸之外的其余合格的结算资料。奋发经营部已经通过发送书面律师函的方式给予五环公司充裕的时间提交请款资料，但五环公司至今未能补充提交，据此应当推定从五环公司签收律师函的次日即2017年12月20日起一个月内即2018年1月19日前即为其履行合同义务的期限。上述期限已经届满，奋发经营部要求五环公司支付剩余工程款及按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率自起诉之日即2018年3月14日起计利息至实际支付之日止，予以支持。二、至于工程款的数额问题：虽然双方签订的《协议书》为无效合同，但可参照合同的约定对工程款进行计付。虽然双方并未签署书面结算文件，但五环公司提交的资料显示改造工程的总价款为218425.53元，奋发经营部在庭审中亦表示同意按此数额为应付工程款，故一审法院亦确认涉案木栏杆改造成石栏杆的应付工程款为218425.53元。如上一点论述可知，五环公司应向奋发经营部支付上述工程款218425.53元；对于超出该数额的工程款，则不予支持。综上，一审法院援引上述法律条文以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、限广东五环建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向东莞市长安奋发石材经营部（康锦山）支付工程款218425.53元；二、限广东五环建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向东莞市长安奋发石材经营部（康锦山）支付逾期付款利息（以本判决第一判项所确定的未付款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年3月14日起计至实际支付之日止）；三、驳回东莞市长安奋发石材经营部（康锦山）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序减半收取受理费为2486元，由东莞市长安奋发石材经营部（康锦山）负担268元，广东五环建设工程有限公司负担2218元。一审宣判后，五环公司不服提出上诉。本院二审经审查认为，五环公司于2018年9月11日收到一审法院邮寄的一审民事判决书，故本案一审判决书送达日期应为2018年9月11日，上诉期满之日应为2018年9月26日，该日非法定节假日，不能顺延，故五环公司于2018年9月28日提交上诉状已超过法定上诉期，五环公司无证据证实其在上诉期内提起上诉，一审判决已于2018年9月27日发生法律效力，对五环公司超过法定期间提起的上诉，本院二审予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款、第一百七十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百二十条的规定，裁定如下：驳回广东五环建设工程有限公司的上诉，一审判决于2018年9月27日发生法律效力。本院再审确认原审查明的事实。另查明，2011年8月31日，东莞市长安镇市政工程办公室将长安镇咸西的士公交车站景观改造工程-木栈道工程发包给五环公司承建，2015年8月，五环公司收到发包人的《建设工程修改、新增减项目通知书》，该通知要求取消原图纸塑木栏杆做法，改为花岗石栏杆，并附有加盖奋发经营部公章的石栏杆图纸。随后，五环公司将变更石栏杆的工程即案涉工程分包给奋发经营部施工。案涉工程于2016年12月20日通过东莞市长安镇市政工程办公室的验收。长安镇人民政府住房规划建设局于2019年11月21日以长建市政函[2019]114号《关于（2019）粤19民再19号协助调查函的回复函》回复本院称：“一、五环公司将长安镇咸西的士公交车站景观改造工程——木栈道工程中的石材栏杆工程分包给奋发经营部未经过我单位认可或追认。二、2013年6月3日我单位向五环公司发布《建设工程修改、新增减项目通知书》时，一并发布了石栏杆的专业大样图，要求五环公司参考施工，五环公司的后续施工我单位未干涉。三、五环公司在2011年11月向我单位提交了编号为GD220217号的工作联系单（附件），双方就工作联系单中五环公司提出增加的项目没有达成一致意见，五环公司没有重新提交新的工作联系单给我单位，竣工结算资料不齐全。编号为GD220217号的工作联系单是五环公司向我单位提出增加的一些项目和费用，经核，工作联系单所列项目有些是属合同规定的施工措施费，如抽水、塌方预埋基础模板等，所提增加项目与合同重复。四、石栏杆属长安镇咸西的士公交车站景观改造工程——木栈道工程合同内变更项目，按合同规定应增加石栏杆价款并扣减原设计栏杆价款，石栏杆具体价款应在五环公司提交结算报告并通过审核后才能确定。”上述回复函附有五环公司于2011年11月21日向长安镇市政办提交的《工作联系单》、《东莞市建设工程预算书》、《分部分项工程计价表（已包含措施费）》，五环公司向长安镇政府市政办申请咸西的士公交车站景观改造木栈道工程现场增加部分工程的造价为194887.28元。另，五环公司于2020年3月17日提出暂缓审限申请书，提出准备对东莞市长安镇人民政府提出诉讼，请求本院再审对本案暂缓审理；又于2020年3月23日提交《民事起诉状》和网上立案的截图，证实其向广东省东莞市第二人民法院提出起诉东莞市长安镇人民政府建设工程合同纠纷一案，该院已受理。以上事实有一审期间奋发经营部提交的协议书、律师函、快递单及查询结果，五环公司提交的广东省建设工程标准施工合同、照片、存款账户回单、增减项目通知书、名单、协议书、石栏杆报价单、图纸、东莞市工程预算书，一审法院调取的广东省建设工程标准施工合同、建设工程修改或增减项目签证及附图、建设工程修改、新增减项目通知书及附图、长安镇市政工程办公室复函，以及再审期间五环公司提交的暂缓审限申请书、网上立案截图，本院再审调取的长安镇人民政府住房规划建设局复函、五环公司提交给长安镇市政办的工作联系单、东莞市建设工程预算书、分部分项工程计价表及庭审和调查笔录等附卷为证。本院再审认为，本案为建设工程合同纠纷案件。本案的争议焦点在于：原审驳回五环公司关于追加东莞市长安镇人民政府作为第三人的申请是否正确；案涉合同是否有效；五环公司是否应当向奋发经营部支付案涉工程款；如应当支付，则案涉工程款如何确定。第一，案涉合同是五环公司和奋发经营部签订，东莞市长安镇人民政府并非合同的当事人，原审原告奋发经营部也未在本案中主张东莞市长安镇人民政府承担民事责任。一审法院在审理过程中就本案的事实向东莞市长安镇市政工程办公室进行调查，并调取了相关材料。本案事实清楚，无需追加东莞市长安镇人民政府为诉讼第三人，故一审法院驳回五环公司关于追加东莞市长安镇人民政府作为第三人的申请并无不当。第二，奋发经营部与五环公司均未提交证据证实施工方奋发经营部取得施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，奋发经营部与五环公司签订的《协议书》属无效合同。第三，虽然五环公司与奋发经营部签订的案涉合同无效，但案涉工程已经竣工并于2016年12月20日通过验收并投入使用，根据上述司法解释第二条的规定，奋发经营部请求五环公司支付案涉工程款，法院应予支持。东莞市长安镇人民政府并非案涉合同当事人，五环公司提出应由长安镇人民政府支付案涉工程款，于法无据。奋发经营部与五环公司签订的《协议书》约定，奋发经营部完成案涉工程后，五环公司帮奋发经营部做完工程的验收资料，待工程验收后，五环公司向长安镇建设办申请工程款到账后的10天内一次性付清案涉工程的工程款给奋发经营部。根据上述约定，五环公司有义务在工程验收后向长安镇建设办申请工程款，对此，五环公司主张其已向发包人长安镇人民政府请求结案案涉工程款，但发包人以增加的石栏杆工程没有设计院的图纸为由不予结算。经查，长安镇人民政府住房规划建设局出具的复函显示，五环公司于2011年11月提交了工程款的结算材料，双方就五环公司提出增加的项目没有达成一致意见，五环公司没有重新提交新的结算材料，而五环公司也未提交证据证实其已再次向长安镇人民政府申请结算工程款，因此，五环公司提出因其没有设计图纸为由无法结算的理由不成立。又，奋发经营部已于2017年12月18日委托律师发函给五环公司，要求其接到函件后一个月内与长安镇人民政府结算案涉工程款，奋发经营部给予了五环公司充裕的时间向长安镇人民政府提交请款资料，但五环公司未积极履行合同约定，未向长安镇人民政府结算案涉工程款，其应向奋发经营部支付案涉工程款。奋发经营部要求五环公司支付案涉工程款及按照中国人民银行规定的利率自起诉之日即2018年3月14日起计利息至实际支付之日止，合法有据，予以支持。第四，关于案涉工程款如何确定的问题。一审期间，奋发经营部未提交证据证实案涉工程款的金额，五环公司提交了盖有奋发经营部公章的石材栏杆报价单、长安市政办预结算室编制的东莞市工程预算书，奋发经营部确认五环公司提交的石栏杆报价单，不确认东莞市工程预算书，但同意按照东莞市工程预算书上金额的计算应付工程款。本院再审认为，五环公司提交了东莞市工程预算书即认可该证据所证实的内容，一审庭审时，奋发经营部表示同意依据五环公司提交的东莞市工程预算书上的数额218425.53元计付工程款，且双方均确认的石栏杆报价单显示奋发经营部于2015年7月21日给五环的石材栏杆报价为210600元，与东莞市工程预算书上的金额相差不大，一审判决参考东莞市工程预算书上的金额认定案涉工程款，并无不妥。故五环公司在再审期间提出不认可依据该预算书认定案涉工程款的理由不成立，本院再审不予采纳。第五，五环公司提出其已于2020年3月23日向长安镇人民政府提起诉讼，请求本院再审暂缓审理本案，对此，本院再审认为本案并非必须以五环公司诉长安镇人民政府建设工程合同纠纷案的审理结果为依据，故不同意五环公司提出暂缓审理本案的申请。综上，原一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3805号民事判决。本案一审案件受理费2486元，由东莞市长安奋发石材经营部（康锦山）负担268元，广东五环建设工程有限公司负担2218元；再审案件受理费4576.38元，由广东五环建设工程有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  赵五宝审判员  叶俏珠审判员  张 纯二〇二〇年四月七日书记员  周路芳郑飞燕附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。