广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初31988号原告：黄齐，男，1964年5月15日出生，汉族，住广东省电白县，委托诉讼代理人：李什康，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖远明，广东源通律师事务所律师。被告：广州市景达房地产开发有限公司，住所地广州市白云区景泰街金钟横路****。法定代表人：丁小英，总经理。委托诉讼代理人：潘玖明，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚平，广东金桥百信律师事务所律师。被告：深圳市建筑工程股份有限公司，住所，住所地深圳市福田区div>法定代表人：江炳坤，总裁。委托诉讼代理人：叶加良，男，系该司员工。被告：贺开盛，男，1963年10月8日出生，汉族，身份证住址湖南省衡阳市雁峰区，委托诉讼代理人：凌晨，湖南业达律师事务所律师。被告：周佑良，男，1973年2月16日出生，汉族，户籍地址湖南省衡阳市雁峰区，原告黄齐与被告广州市景达房地产开发有限公司（以下简称景达公司）、深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称深圳建工公司）、贺开盛、周佑良建设工程合同纠纷一案，本院作出（2018）粤0111民初1288号民事判决书，原告黄齐、被告景达公司不服该判决，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终5628号民事裁定书，以原审法院认定黄齐与景达公司之间关系存在矛盾、以及鉴定人员未到庭接受质询为由，裁定撤销（2018）粤0111民初1288号民事判决书，将本案发回本院重审。本院于2019年9月26日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄齐及其委托诉讼代理人李什康、赖远明，被告景达公司的委托诉讼代理人潘玖明、王亚平，被告深圳建工公司的委托诉讼代理人叶加良，被告贺开盛的委托诉讼代理人凌晨到庭参加了诉讼。被告周佑良下落不明，经本院公告送达后，期满未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告黄齐向本院提出诉讼请求：1.被告贺开盛于判决生效后7日内向原告支付工程款15158331.62元；2.被告贺开盛于判决生效后7日内向原告支付利息（自2009年8月11日起计至清偿全部款项之日止，以15158331.62元为基准按照同期同类贷款利率计至被告贺开盛清偿全部款项之日止）；3.被告深圳建工公司、周佑良、景达公司对被告贺开盛的应付款项及利息承担连带清偿责任；4.四被告承担本案的诉讼费用（含案件受理费、财产保全费5000元、担保费76633元、鉴定费512300元）。事实和理由：就“景富豪苑商住小区”项目工程（工程地点：广州市白云区景泰街柯子岭金钟横路）进行施工事宜，被告深圳建工公司与被告景达公司于2006年签订了《建设工程施工合同》，约定被告深圳建工公司作为总承包人承建被告景达公司发包的“景富豪苑商住小区”项目（以下简称涉案工程），合同价款为按实结算。在施工合同履约过程中，该两被告于2006年3月29日签订了第一份《〈建设工程施工合同〉补充协议》，该补充协议约定了景达公司对深圳建工公司的付款进度及开工、工期等内容。被告深圳建工公司在承包了涉案工程后，将涉案工程全部向被告贺开盛转包。被告贺开盛于2006年7月20日又将涉案工程全部向原告转包。原告与被告贺开盛为此签订了《景富豪苑工程分包协议书》，其中第四条约定：“工程承包范围、付款及结算方式：按照深圳市建筑工程股份有限公司与建设方签订的总承包合同及其补充协议为准。并指定由黄齐全权处理本项目工程的一切事务，并以独立核算、自负盈亏的承包方式，全权履行深圳市建筑工程股份有限公司中建设方签订的总承包合同及其补充协议”等内容。景达公司对此盖章确认，并明确“进度款支付方式按施工合同执行”、“建设方愿意为《景富豪苑工程分包协议书》条款中甲方的职责履行进行担保”。2008年6月21日，原告黄齐与被告贺开盛及被告深圳建工公司与被告景达公司签订了第二份《〈建设工程施工合同〉补充协议》，该协议主要约定涉案工程的相关计价方式。2008年11月29日，原告及被告贺开盛与被告景达公司再次协商，在前述第二份《〈建设工程施工合同〉补充协议》上补充约定结算条款内容为：“一、本工程土建部分甲方愿意按2003年《广东省建筑工程综合定额》一类地区结算给乙方，……二、本项目安装工程结算按2006年《广东省安装工程定额》及《补充定额》一类地区计费和2006年《广东省安装工程计价办法》进行结算”等计价结算内容。2009年8月3日，该涉案工程项目经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位共同验收通过，并办理了竣工验收手续。此外，原告分别于2010年7月20日及2010年8月18日向被告景达公司移交了结算资料。在涉案项目完成后，原告已向被告景达公司移交了涉案的工程项目。目前，被告景达公司已将涉案项目的住宅楼全部售出，仅剩余少部分商铺及车位未出售。原告为追讨涉案工程款，曾于2015年向法院提起诉讼，案号为（2015）穗云法民四初字第1582号（以下简称1582号案）。原告在1582号案诉讼中申请司法鉴定，后在法院的组织下通过摇珠确定了广东明润工程造价咨询有限公司为鉴定机构。最后由鉴定机构于2017年12月12日出具了《景富豪苑商住小区工程合同纠纷案工程造价鉴定报告》。鉴定报告终稿中关于本案工程总价款确认为：1.没有争议部分工程造价为44301108.18元；2.首层、二层墙体按竣工图计价为752743.73元；3.首层商铺地面防水及填土等项目及排水立管至第一个检查井之间的排水管土方、室外埋地电缆管土方造价为129479.71元，上述1、2、3项总造价为45183331.62元。鉴于原告至今已收取的工程价款仅为30025000元，故原告还有应收工程款15158331.62元。被告深圳建工公司在1582号案中确认原告为实际施工人。此外，根据1582号案诉讼过程中被告深圳建工公司提供的证据《建设工程施工内部管理责任书》，得知被告周佑良也是经被告深圳建工公司书面确认的转包人。基于原告于2009年8月3日办理了竣工验收后，并于当日向被告景达公司交付了涉案工程，同时根据2006年3月29日签订的《建设工程施工合同补充协议》第二条第八项“整个工程竣工验收合格后，一周内付清全部工程款（质保金除外）”的内容可知，本案工程款应于竣工验收合格后一周内（即2009年8月10日前）付清。2009年8月11日起应付未付款项应按照同期同类贷款利率开始计算利息。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，及被告景达公司明确表示为被告贺开盛的转包方职责进行担保的意思表示，为维护自身合法权益，特起诉至法院，请求法院公正裁决。被告景达公司辩称，一、原告不是涉案工程的合同相对人，也没有证据证明其是实际施工人，不是适格的诉讼主体，起诉景达公司没有事实和法律依据。1.2006年，景达公司和深圳建工公司签订《建设工程施工合同》，将涉案项目发包给深圳建工公司负责施工。此后，在施工过程中，景达公司直接与深圳建工公司合作，包括工程款项的支付以及双方业务往来，都是直接针对深圳建工公司。因此，涉案工程的合同相对人是景达公司与深圳建工公司。原告提交证据《进场通知书》、《工程竣工验收报告》等证据并不能证明其是实际施工人，反而进一步证明深圳建工才是工程施工方。2.原告在民事起诉状中声称是深圳建工公司将工程转包给贺开盛，贺开盛又将工程转包给自己，没有任何事实依据。原告以2006年7月20日和贺开盛签订的《景富豪苑工程分包协议》，认为是深圳建工公司向贺开盛转包，贺开盛又将涉案工程向其转包。对此，原告没有任何证据予以证明。且实际情况是原告在1582号案件庭审中自己陈述该份协议并没有履行，且此后在2008年6月21日，景达公司和深圳建工公司签订《建设工程施工合同》补充协议，原告及贺开盛同为深圳建工公司签订代表。该份协议签订在后，进一步证明了原告和贺开盛同为深圳建工项目负责人，也印证了原告自己承认《景富豪苑工程分包协议》没有实际履行的陈述。3.原告在民事起诉状中一方面声称是深圳建工公司将全部工程向贺开盛转包，然后由贺开盛将涉案工程转包给自己，另一方面又提到被告周佑良是深圳建工公司确认的转包人，自相矛盾，因此其主张不可采信。综上，原告和景达公司没有合同关系，原告也没有证据证明其是实际施工人，且独立地完成了全部涉案工程，也没有证据证明其与景达公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。因此，原告不是本案适格的诉讼主体，起诉景达公司没有事实和法律依据。二、即使原告有诉讼主体资格，其诉讼请求因没有事实和法律依据，也应依法予以驳回。（一）关于原告的第一、二、三项诉讼请求。1.至2010年2月，景达公司已向深圳建工公司支付的工程款为34502944元，该款已经1582号案审核，并得到深圳建工公司确认。即使依据原告单方认为应当按照1582号案件中的鉴定结果结算，也无法得出欠付15158331.62元的结论。因此，原告的第一项诉讼请求没有任何事实依据。并且，原告提交的证据1582号案工程造价鉴定报告不能作为本案定案的依据，理由如下：（1）景达公司在1582号案审理及造价评估期间，因该鉴定报告违反《司法鉴定程序规范》及证据规则，从程序和实体上都多次提出了书面异议以及要求召开听证会，包括但不限于：署名造价工程师和实际参与评估工程师不一致、评估机构拒不提供套价软件，双方确认的工程量没有作为计价依据、主材使用量认定错误、造价评估没有按照双方协议确定的依据（施工图纸、变更等）进行，套价错误等，导致该造价结果真实、合法性被景达公司不予认可。景达公司也书面申请了重新评估。（2）本案和1582号案件是不同案件，有不同的诉讼主体参与，且上述鉴定报告也因原告的撤诉，最终没有被法院予以认定。因此，该鉴定结果当然不能作为本案的认定依据。2.关于原告的第二项诉讼请求，景达公司和深圳建工公司于2011年8月24日签订结算协议，确认结算标准和依据，至2014年双方都在进行造价审核，并完成了除装修工程外的绝大部分工程量的核对，但最终未完成全部核对的责任不在于景达公司。因此，即使原告有诉讼主体资格，其主张自2009年8月11日计算利息的诉讼请求也是不成立的，而且也不符合双方于2008年6月21日所签订的《补充协议》对结算的相关约定。且即使该利息主张成立，也已经超过诉讼时效，不应支持。3.关于原告的第三项诉讼请求，即使原告是实际施工人，结合2015年12月24日最高人民法院民事审判庭《关于当前民事审判中的若干具体问题》意见，应严守合同相对性原则，不能随意扩大施工合同司法解释第26条第二款规定的范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。且该条的适用范围仅限于转包或违法分包，而原告并没有证明其存在转承包或违法分包的事实。综上所述，原告的第三项诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。（二）关于原告的第四项诉讼请求，对于鉴定费，1582号案件的鉴定费并不是本案鉴定费，且该鉴定费法院已经裁定由原告承担。原告对一个已被法院裁定承担的费用，要求同一个一审法院改判由景达公司承担，没有任何法律依据。担保费要景达公司承担没有法律依据。本案诉讼费用的承担应由法院依法判决。三、由于施工方原因，导致景达公司多支付的工程费用，应该由施工方承担。如法院核实原告为实际施工方，则由于施工方的原因，导致工程质量问题及工程停工、返修、维修、工期延误（按照合同约定为18个月工期，实际延误18个月），为此景达公司支付的维修费用71600元、项目管理人员费用356164元、监理延期费用39000元、向第三方延期交铺违约金20万元、后期因施工方拖延结算导致景达公司为此发生公司人员费用1366751元，合计2033515元，按照合同及相关法律规定，该费用应当由施工方承担。综上所述，景达公司认为原告的诉讼主体身份及诉讼请求不成立，请求法院予以驳回原告的全部诉讼请求。被告深圳建工公司辩称：深圳建工公司与景达公司发生合同关系，但没有与原告直接发生合同关系。原告在实际施工中是一直存在的。深圳建工公司只是以挂靠单位的身份配合结算。工程结算的所有资料和手续都是由原告与景达公司直接进行的。景达公司对深圳建工公司出具过承诺函，表明涉案工程已付清所有工人工资、材料款以及相关各种费用，如该工程引起的纠纷由景达公司负责处理，并承担所有的经济和法律责任。故本案与深圳建工公司无关。被告贺开盛辩称，一、在本案中，原告黄齐没有充分证明其实际施工人的地位。1.涉案工程由景达公司发包给深圳建工公司，双方于2016年3月29日签订补充协议。2006年7月12日，深圳建工公司与周佑良签订了《建设工程施工内容管理责任书》，约定深圳建工公司将涉案工程转包给周佑良。2006年7月20日，贺开盛与原告签订《景富豪苑工程分包协议书》，约定贺开盛作为涉案工程的发包人，将工程发包给原告。2008年，贺开盛与原告以深圳建工公司项目负责人的身份与景达公司签订了《建设工程施工合同补充协议》。上述三份合同是独立且相互矛盾的，不可能同时履行。2.2015年，原告在1582号案件中没有将贺开盛列为被告，其在庭审中陈述与其发生直接承发包关系的是景达公司。丁小炎为景达公司员工，是涉案项目的全权代表。贺开盛仅是涉案工程的介绍人。原告与贺开盛签订的分包协议约定由贺开盛向景达公司收款，再向原告支付，但是全部未实际履行。以上原告的亲口陈述正好说明了原告与贺开盛签订的《景富豪苑工程分包协议书》没有实际履行，所以双方在2008年以深圳建工公司项目代表身份在补充协议上签字。就《景富豪苑工程分包协议书》来说，贺开盛根本不具备项目发包人的资格和身份，与深圳建工公司也没有签订任何承包协议，故其再转包工程的前提不存在。原告在本次诉讼中将贺开盛列为被告，其目的是证实其的实际施工人地位。因为实际施工人出现的前提是建设工程施工合同中存在非法转包、违法分包等情形，而本案中，贺开盛的所有行为都是以深圳建工公司的项目代表身份实施。原告根本无法举证证明其实际施工人的地位。在本次诉讼中并没有履行的《景富豪苑工程分包协议书》仍然无法证明本案存在违法转包的法律关系。二、对于原告主张的工程欠款、利息及诉讼费用，贺开盛不予认可。1.即使是按照原告的逻辑，贺开盛是转包人，根据合同相对性的原则，原告应当首先和贺开盛完成结算，但现有证据能够证明的是景达公司与深圳建工公司之间进行了工程款的结算。原告并未提供证据证明其与贺开盛进行过结算。2.原告依据1582号案件中景富豪苑商住小区工程合同纠纷工程造价鉴定报告要求贺开盛承担责任，但贺开盛并没有作为诉讼主体参与到1582号案件，没有对该证据进行质证。3.因为原告在1582号案件申请撤回起诉，导致上述鉴定报告没有经过法院确认，不能作为本案的定案证据。4.原告主张的诉讼费用也不是本案的费用，要求贺开盛承担没有法律依据。综上，贺开盛不是本案适格的被告，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告周佑良无答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的《建设工程施工合同》、《〈建设工程合同〉补充协议》、《中标通知书》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程施工内容管理责任书》、《景富豪苑工程分包协议书》、进场通知书、工程竣工验收报告、《景富豪苑商住楼工程图纸结算说明》、结算资料依据、工程结算评审对数备忘录、景富豪苑结算资料交接登记表、钢筋汇总表及工程量计算表、单位工程施工安全评价书、房屋建筑工程质量评估报告、建设工程施工安全评价书、《景富豪苑项目工程量核实、结算协议》、《广州景富豪明珠造价汇总》、《景富豪苑商住小区工程合同纠纷案件工程造价鉴定报告》、证明、工作联系单、发票、工程付款明细及转款底单、回单、发票、鉴定费收款收据、工地现场例会记录、停工通知、整改通知书、照片、会议纪要、打卡考勤记录、调查笔录等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年3月29日，被告景达公司（发包人）与被告深圳建工公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书工程名称：景富豪苑商住小区。工程地点广州市白云区景泰街柯子岭金钟横路。工程内容：五梯十二层框架结构，建筑面积约24000平方米。承包范围：项目总承包。开工日期：办妥施工许可证第十天。竣工日期：开工之日十八个月后。合同工期总日历天数540天。工程质量标准：市优良。合同价款：按实结算，以最终计算为准，3000万元。合同订立地点：广州市。本合同双方约定签字盖章后生效。第二部分通用条款（略）第三部分专用条款发包人派驻的工程师姓名：丁小焱，职权：全权代表发包人履行本合同。本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法以最终结算为准。工程款（进度款）支付的方式和时间按照约定执行。质量保修期：土建工程为一年，屋面防水工程为二年。工程质量保修金为施工合同价款的3%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2006年3月29日，被告景达公司（甲方）与被告深圳建工公司（乙方）签订《〈建设工程施工合同〉补充协议》，约定：承包工程范围：按照甲方移交的施工图，总包给乙方，内容包括：基础、土建、水电、各类门窗、内外墙装饰、人防（门除外），防雷、小区道路、室外排水排污、室外给水总阀门以内管段、临时门楼等工程。工程计费方式：依据施工图及变更签证，按2003年《广东省建筑工程综合定额》二类和2003年《广东省建筑工程计价办法》计费，凡利润、措施项目费有最低和最高收费的，均按中间价计取。预算包干费按2%计取，材料价差按本工程建筑期间广州市建委文件执行。工程款支付和结算方式：一、第一期进度付款在乙方完成正负零零以下工程经监理签认后，甲方在一周内付乙方完成工程量76%的工程款。二、地上、地上部分工程在乙方完成**主体板架后付给乙方首、二层工程量76%的工程款。三、完成六层后，甲方付给乙方三至六层工程量76%的工程款。四、完成十层主体框架后，甲方付给乙方七至十层工程量76%的工程款。五、完成十二层屋面及所有砖砌体后，甲方付给乙方已完成工程量的76%工程款。六、完成铝合金门窗安装，甲方付给乙方已完成工程量的76%工程款。七、全部工程量完成，在乙方向甲方提出验收时，甲方付给乙方已完成工程量的76%工程款。八、整个工程竣工验收合格后，一周内付清全部工程款（质保金除外）。九、留工程总造价3%作为工程质保金，在工程竣工验收合格一年后，本工程项目无质量问题时，甲方退还全部质保金给乙方。十、因甲方可提供乙方办公和建筑工人住房，临时设施费按现场实际发生工程量计取。同年4月18日，被告深圳建工公司以2506万元的中标价竞标成为景富豪苑商住楼工程的中标单位，取得了相应的《中标通知书》。同年5月30日，广州市白云区建设和市政局核发了涉案工程的《建筑工程施工许可证》。同年7月12日，被告深圳建工公司（甲方、发包人）与被告周佑良（乙方）签订《建设工程施工内部管理责任书》，约定：甲方将总承包的景富豪苑工程全部工程项目交由乙方进行项目施工管理。工程名称：景富豪苑工程。合同造价：暂2506万元（造价以与业主签订的合同和竣工结算为准）。工程地点：广州市。工期：570日历天，实际开工日期以建设单位签订的开工报告为准。乙方必须严格遵守执行甲方同建设单位签订的施工合同条款，承担全部条款中的责任、义务和风险（详见《建设工程施工合同》）。乙方承担本工程项目施工管理的全部经济责任，并实行独立核算，自负盈亏。乙方必须执行甲方的各项规章管理制度。按照甲方财务管理规定，一切工程款汇入甲方银行帐户后，乙方应做好工程款的使用计划，并指派专人向甲方办理购买材料支票及领取工人工资的支取手续。乙方收到款后，必须专款专用，不得随意挪为它用，否则，甲方有权采取必要的措施进行管理。甲方代收乙方税费为工程总造价的：税率按当地税务局有关规定缴纳（如税务局税率有变动按新标准实行），在每次开具建安发票时由乙方缴纳或在工程款中扣留后由甲方代缴纳。乙方提供相应材料发票、工人工资单，供甲方建立帐册，依法纳税。乙方上交给甲方的利润金额（管理费），按全部工程项目实际完成的工程总造价的1.5%计算。乙方必须上交的利润金额（管理费）1.5%在每次工程款中按比例上缴，最终以工程结算书为准收取。甲方保证：甲方自收到建设方支付的每笔工程款中扣除乙方应交的管理费并办理相关手续后其余工程款在3天内付给乙方签名确认的帐户，并向建设方开具同等金额（包括管理费在内）的建安发票。同年7月20日，被告贺开盛（甲方、发包人）与原告黄齐（乙方、承包人）签订《景富豪苑工程分包协议书》，约定：经甲乙双方友好协商，甲方将景富豪苑工程分包给乙方施工。工程名称：景富豪苑商住楼工程。业主单位：景达公司。工程地点为广州市白云区景泰街柯子岭金钟横路89号。工程承包范围、付款及结算方式：按深圳建工公司与建设方签订的总承包合同及其补充协议为准，并指定由黄齐全权处理本项工程的一切事务，并以独立核算、自负盈亏的承包方式，全权履行深圳建工公司与建设方签订的总承包合同及其补充协议。工期：乙方收到开工通知之日起13个月（雨天除外）。工程造价：暂定造价：4000万元，最终以实际发生工程量结算为准。承包方式：乙方包工、包料、包质量、包安全、包工期、实行大包干。工程款支付：建设方支付工程进度款至甲方帐户，甲方扣减管理费及乙方应缴纳国家规定的税费后支付给乙方指定帐户（管理费及工程税金的扣减方式见甲乙双方于2006年7月20日签订的协议）。甲方职责：（1）负责督促建设方按时支付工程进度款。（2）配合乙方办理工程施工中的各项施工有关手续及相关部门的批准文件。（3）负责处理与深圳建工公司的所有关系。乙方职责：（1）对本工程的施工进度、质量、安全负有全部责任，配合甲方做好工程施工的管理工作，全面履行深圳建工公司与业主在2006年3月29日签订的总承包合同及其补充协议。（2）办理工程施工中的各项施工手续及相关部门的有关文件。（3）乙方自行编制施工组织设计或施工方案、施工总进度计划。（4）乙方按照工程需要提供必要的防护和保卫，如因乙方原因造成财产损失和人身伤害，由乙方承担责任及其费用。（5）乙方按施工图及规范的要求做好各项检查工作。作好施工记录、隐蔽工程记录、汇集施工技术资料，作好竣工资料的编制、收集及整理工作，竣工时交给甲方审核后报送。（6）如乙方获得业主奖励，由乙方自行支配；如因乙方原因造成的各项罚款，均由乙方负责，如因乙方原因造成甲方对业主违约，则违约责任由乙方承担。（7）乙方承担本工程项目的全部责任，并实行独立核算、自负盈亏。乙方在外的材料欠款、劳资纠纷及所有的债权债务均与甲方无关。乙方主要负责人黄齐应确保每星期有三天在工地现场的时间，否则每天罚款300元。按时给民工发工资，如因拖欠民工工资发生投诉事件，则按相关规定对乙方进行处罚。协议未尽事宜详见建设方与深圳建工公司签订的景富豪苑合同。当日，被告景达公司在上述《景富豪苑工程分包协议书》上作为担保方附记如下内容：1.本工程项目完成正负零零后，建设方付给施工方已完成工程量50%的工程款。2.本工程项目主体框架完成第二层后，建设方付给施工方已完成的工程量76%（包括正负零零以下24%在内）的工程款，二层后进度款支付方式按施工合同执行。3.建设方愿意为《景富豪苑工程分包协议书》条款中甲方的职责进行担保。当日，被告景达公司通知原告黄齐于2006年7月28日进场施工。2008年6月21日，被告景达公司（甲方）与被告深圳建工公司（乙方）（原告黄齐、被告贺开盛在乙方深圳建工公司签约代表处签名）签订第二份《〈建设工程施工合同〉补充协议》，约定：本工程土建、水电及装修装饰等所有主材料结算依据采用施工同期季度《广州地区建设工程材料指导价格》的单价进行计价；指导价格中没有单价的材料按在施工签证中已确定的主材价格进行结算。本工程所有分部分项工程的人工、材料（含辅材）、机械价差调整按本工程施工同期季度《广州地区建设工程造价信息》文件执行。本项目安装工程结算方式：依据设计、监理、甲方确认的竣工图、设计变更、现场签证单及工作联系单进行计量；按照2006年《广东省安装工程综合定额》及《补充定额》二类地区类别管理费（其他按一类地区计费）和2006年《广东省安装工程计价办法》进行结算。凡利润、措施费等有最高和最低收费的，均按照中间价计取。预算包干费按2%计取。甲乙双方约定，安装工程在以本条第一款结算的基础上，乙方同意在工程款中下浮10万元返还给甲方。本项目装修装饰工程结算方式：依据设计、监理、甲方确认的竣工图、设计变更、现场签证单及工作联系单进行计量；按2003年《广东省装饰工程综合定额》一类地区类别计费和2003年《广东省装饰工程计价办法》进行结算。凡利润、措施费等有最高和最低收费的，均按中间价计取。预算包干费按2%计取。本工程土建部分计费地区类别在2006年3月29日补充协议中甲、乙双方约定按2003年《广东省建筑工程综合定额》二类地区类别计费及2003年《广东省建筑工程计价办法》进行计价，现经双方商定，如乙方在2008年8月30日前能完成本项目全部工程（具体范围见甲、乙双方于2006年3月签订的《建设工程施工合同》补充协议中“第一条第四款承包工程范围”和乙方做的、作为本协议附件的工程进度表内容）；本工程土建部分甲方愿意按2003年《广东省建筑工程综合定额》一类地区计费结算给乙方；遇人力不可抗拒因素工期顺延。如在双方约定的时间内，乙方不能完成本条第一款所述工作，本工程土建部分计费地区类别还是执行2006年3月29日双方签订的协议条款，即按二类地区类别计取管理费，其他的按一类地区计费。如在双方约定的时间内，乙方不能完成本条第一款所述的工作，本协议第四条便不再生效；本项目安装工程结算方式就变更为：依据设计、监理、甲方确认的竣工图、设计变更、现场签证单及工作联系单进行计量：按2002年《广东省安装工程综合定额》二类地区类别计管理费（其他按一类地区计费）和2003年《广东省安装工程计价办法》进行结算。凡利润、措施费等有最高和最低收费的，均按中间价计取。预算包干费按2%计取。在本工程后期施工至竣工期间，甲方同意拨付300万元工程款（分别于2008年6月底拨付120万元、7月中旬拨付100万元、8月上旬拨付80万元）作为乙方施工费用；其余工程款待结算出来再按合同支付。在赶工期间如甲方不按本协议第七条约定支付工程款、和不及时回复乙方送来的签证单、工作联系单、及施工中甲方需确认的材料和品牌（一般24小时定，最长不超过72小时），否则工期顺延，并补偿乙方误工费每天5000元；总结算甲方须在收到乙方递交齐结算资料的30天内作出，并与乙方核对。本工程所有与结算相关的图纸、《变更签证单》、《施工现场签证单》及《工作联系单》均按主合同及2006年3月29日《补充协议》和本协议执行结算；如与本协议有冲突的以本协议为执行标准。本协议及其附件“工期进度计划表”是主合同及2006年3月29日《补充协议》“第一条第六款”内容的补充，三者同内容条款共为本工程结算的依据，并具同等法律效力。同年11月29日，被告景达公司与“乙方代表”原告黄齐、被告贺开盛在上述第二份《〈建设工程施工合同〉补充协议》下方补充约定：一、本工程土建部分，甲方愿意按照2003年《广东省建筑工程综合定额》一类地区结算给乙方。乙方同意商住楼室外地坪余泥外运及挖机台班甲方未签证的，乙方不再要甲方签证。二、本项目安装工程结算按2006年《广东省安装工程定额》及《补充定额》一类地区计费和2006年《广东省安装工程计价办法》进行结算。2009年8月3日，涉案工程经建设、监理、施工、勘察、设计单位的竣工验收，结果为合格。2010年7月26日，被告深圳建工公司（签名人原告黄齐）与被告景达公司签订《景富豪苑商住楼工程图纸结算说明》，约定：本工程乙方提供的竣工图（建筑图、结构图）与施工图纸和现场不符部分，甲乙双方同意以图纸会审记录、设计变更、修改图纸、工作联系单、现场签证单联合作为结算依据。同年8月21日，被告景达公司签收了涉案工程的结算资料。2011年8月24日，被告深圳建工公司（签名人原告黄齐）与被告景达公司签订《景富豪苑项目工程量核实、结算协议》，约定：甲乙双方同意以2010年8月21日甲方签收的结算资料为蓝本进行结算。如2010年8月21日甲方签收的结算资料局部有与现场及施工图不相符的部分，双方同意结算蓝本以施工图加上设计变更图、现场签证单及工作联系单（需甲方盖章签字认可）作为结算依据来统计数据、结算。本协议签订三日之内乙方必须安排整改人员到现场对甲方所提出的整改内容进行整改，如乙方未按本协议整改则甲方有权全权处理。从2011年9月1日开始，双方正式开始对数，9月8日确定最终的对数完成时间。同年10月19日，被告景达公司经核算后作出《景富明珠工程造价汇总》，其中总造价为33716524.58元。由于被告景达公司的上述核价结果与原告黄齐的结算报价差距过大且无法协商一致，双方产生矛盾。后被告景达公司未支付涉案工程的剩余工程款。2015年12月23日，原告黄齐以景达公司、深圳建工公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，本院以（2015）穗云法民四初字第1582号立案受理，即1582号案。在1582号案诉讼中，原告黄齐申请对涉案工程造价进行鉴定。后本院依法委托广东明润工程造价咨询有限公司为鉴定机构进行评估。其中涉及鉴定的项目为：1.主体框架结构；2.装饰装修工程（含道路、室外地坪、室外排水）；3.安装工程（水、电、防雷工程）；4.土建签证；5.水电安装签证。2017年12月12日，鉴定机构作出《景富豪苑商住小区工程合同纠纷案工程造价鉴定报告》，意见为：涉案工程的工程造价为44301108.18元（不含以下争议造价）；由于原、被告对首层、二层墙体的实际完工情况存在争议，原告主张按照竣工图完成，被告主张按照原施工图完成，经鉴定两者的结算造价如下：（1）按竣工图计价：752743.73元；（2）按施工图计价：695367.52元；（3）由于原、被告双方对于首层商铺地面防水及填土等项目及排水立管至第一个检查井之间的排水管土方、室外埋地电缆管土方是否属于原告施工存在争议，该部分列为争议造价，金额为129479.71元。原告黄齐为上述鉴定支付了鉴定费512300元。同年12月28日，原告黄齐申请撤回1582号案件的起诉，本院予以准许。2018年1月22日，原告黄齐向本院提起本案诉讼，本院以（2018）粤0111民初1288号案立案受理。其诉讼请求为：1.判令被告景达公司于判决生效后7天内向原告支付工程款15158331.62元；2.判令被告景达公司于判决生效后7天内向原告支付利息；3.判令被告深圳建工公司、贺开盛、周佑良对被告景达公司的应付款项及利息承担连带清偿责任；4.四被告承担本案的全部诉讼费用。同年7月6日，在（2018）粤0111民初1288号案庭前证据交换前，原告黄齐申请变更前述诉讼请求及事实理由为现诉讼请求及事实理由，本院予以准许。该案查明，2006年9月12日至2010年2月10日期间，涉案的工程款项流转、发票开具、原告黄齐自认收取工程款的事实如下：1.被告景达公司向被告深圳建工公司支付了30127944元，向原告黄齐支付了194万元，向潘建支付了“代黄齐支付消防门款”75000元。2.钟佩璇代被告景达公司向原告黄齐支付了35万元。3.广州市升达物业管理有限公司代被告景达公司向被告深圳建工公司支付了73万元，向原告黄齐支付了117万元，向潘建支付了“代黄齐支付消防门款”11万元。以上共计34502944元。4.被告深圳建工公司向被告景达公司开具的发票金额为3002万元。5.原告黄齐自认收取的工程款数额为30025000元，并认为被告景达公司举证支付的工程款34502944元中还包括绿化工程、消防工程、外水、外电工程等其他工程项目的工程款。2018年12月7日，本院作出（2018）粤0111民初1288号民事判决书，判决：一、被告景达公司于本判决生效之日起5日内向原告黄齐支付工程款10865387.62元及利息（以10865387.62元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，从2009年8月11日起计至清偿之日止）；二、被告景达公司于本判决生效之日起5日内向原告黄齐支付鉴定费367216.64元；三、驳回原告黄齐的其他诉讼请求。黄齐、景达公司提起上诉，广州市中级人民法院于2019年9月16日作出（2019）粤01民终5628号民事裁定书，裁定如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初1288号民事判决；二、本案发回广东省广州市白云区人民法院重审。诉讼中，除鉴定报告外，原告黄齐、被告景达公司、被告深圳建工公司对（2018）粤0111民初1288号民事判决查明的事实部分无异议，各方争议点主要在以下两个方面：工程造价鉴定。被告景达公司对工程造价鉴定报告提出书面异议并申请鉴定人出庭作证，鉴定人出庭作证并提出书面回复，在此基础上被告景达公司继续提出以下意见：一、关于鉴定人员资质。鉴定报告只有两名造价工程师署名并加盖注册造价工程师执业专用章，及提供相应资质证明。另有一名造价鉴定署名人员陈运元，庭审确认没有造价工程师资质，应重新鉴定。二、关于工程量及套价问题。鉴定报告没有按施工图计算，显然违反了造价鉴定的基本从约原则，导致工程量的计算错误，同时也存在不按照双方确认工程量计算造价的情况。关于工程量和套价具体核对情况如下：1、主体框架结构部分，双方对工程量有汇总确认，而鉴定方没有按照该工程量计算造价，且另有重复套价、套价错误等情形，导致该部分多计算造价2637365.77元，该金额应予以扣减。2、装饰装修工程。2.1铝合金门窗项目存在工程量及材料价格错误。鉴定方没有按照第109号工作联系单计算，导致工程量差异，另有材料价格没有按照施工时的信息价套价;2.2墙体、天花、楼地面。鉴定方没有提供具体的工程量计算部位和计算过程，因双方对该部分工程量没有确认，我方现按照施工图纸结合现场联系单、设计变更单重新计算工程量，和鉴定方计算差异很大；同时该部分鉴定方在鉴定报告中所提供的编制价，经我方核查，和施工时的信息价明显不一致。3、安装工程存在重复套价，多计算造价91218.66元，该金额应予以扣减。4、鉴证重复计算问题。土建部分鉴证工程量已经纳入竣工图，存在重复计算。在该鉴定报告中，水电部分我方核对有单独计算签证工程量核算造价的，确实又通过竣工图纸重复计算了工程量以及相应造价，重复计算金额为206458.76元。以上造价计算错误，导致多计算造价合计为7368009.5元。三、关于工程利润、规费。如果最终认定黄齐为实际施工人，因黄齐没有相应施工资质，且非公司施工，取费和鉴定结论应扣除利润、规费，因此鉴定人在鉴定报告中应该直接费、间接费、利润、税金单列。利润1324251元以及规费1695229.22元应予以扣除。并附1、《主体框架结构》及《外墙脚手架》；2、《装修-铝合门窗》及《铝合门窗工作量计算表》；3、《装修部分-墙体-天花-楼地面》；4、《安装工程》；5、《水电签证重复计费部分》及《土建签证》。针对上述异议，广东明润工程造价咨询有限公司复函本院：一、关于鉴定人员资质。该项目我公司主要由吴梓熹、邬娜负责该项目的鉴定业务，均具备注册造价工程师资格。陈运元属我公司专职专业人员，具备工程师职称及造价员资格，参与辅助鉴定工作。该项目的鉴定成果，经过公司内部讨论、会审，有其他辅助人员和公司负责人、总工参与，是我机构的团队成果，在报告成果文件上签名的只是主要参与人员。《建设工程造价鉴定规范》中不存在要求三名注册造价师签名的规定。鉴定内容有不同的专业，但均是工程造价鉴定，属于同一鉴定事项，指派的专业人员，具备相关专业知识和经验，不同专业均可由指派专业人员完成。二、关于工程量及套价。1、主体框架结构部分：（1）双方对工程量的汇总确认不完整、不能作为计算依据，附表1中对所列工程量仅提出异议未提供具体证据，且其价格缺计算依据，按原计算结果进行鉴定。（2）经复核，当事人提供的外墙脚手架工程量计算书未按定额规定的计算规则计算，工程量计算错误，按原计量结果进行鉴定。2、装饰装修工程：（1）经复核，鉴定报告铝合金门窗工程量是对比竣工图及第109号工作联系单计算的，数量无误。当事人提供的铝合金门窗工程量计算书，未按定额规定的计算规则计算，工程量计算错误，按原计量结果进行鉴定。（2）附表2-2中对所列工程量仅提出异议未提供具体证据，且其价格缺计算依据，按原计算结果进行鉴定。经复核鉴定报告中的材料，均按施工同期的广州建设工程造价信息或广州地区建设工程材料指导价格执行，而被告提出的材料单价无依据。3、安装工程的工程量是按当事人双方确认的工程量，不存在重复计算的问题。2、签证项目及数量是按当事人双方确认的工程量，不存在重复套价问题。三、关于工程利润、规费。鉴定成果中每项工程造价均有单列的利润、税金，是否扣除由法庭审理确定。同时出具《工程造价鉴定补充更正说明》，按《建设工程施工合同补充协议》第四条第2点的约定“甲乙双方约定，安装工程在本条第一款结算的基础上，乙方同意在工程款中下浮壹拾万元人民币返还给甲方”，将涉案工程造价由44301108.18元调整为44201108.18元。各方在涉案工程中的法律关系。原告称涉案工程为被告景达公司自行找包工头施工挂靠深圳建工公司进行施工，进场后包工头与被告景达公司有争议无法解决，在此情况下被告贺开盛与原告签订分包协议，原告以实际施工人的角色进行施工，被告景达公司也在该分包协议中盖章确认。被告景达公司辩称无论是工程款的支付或是业务往来均是与被告深圳建工公司进行的，原告仅作为被告深圳建工公司的代表进行签名，实际施工人为被告深圳建工公司，原告与被告贺开盛的分包协议没有实际履行。被告深圳建工公司称我方与被告景达公司有合同关系，但是由被告景达公司的实际控制人钟佩璇与我方负责人进行对接，我方出面签订合同，实际施工人由被告景达公司负责找人施工，原告确实存在，确认涉案工程为原告所作，被告景达公司做出承诺，若出现工人工资、材料费等全部经济和法律责任均与我方无关。被告贺开盛称《景富豪苑工程分包协议书》没有履行，但又想参与涉案工程，故作为被告深圳建工公司代表签订《〈建设工程合同〉补充协议》，仅是名义上的施工代表，实际未参与合同的施工及结算，未领取过工程款。本院认为，被告景达公司与原告签订《建设工程施工合同》，同时被告景达公司在原告与被告贺开盛签订的《景富豪苑工程分包协议书》上附记明确其为建设方、原告为施工方，并直接通知原告黄齐进场施工，后原告又代表被告深圳建工公司分别与被告景达公司签订《〈建设工程合同〉补充协议》、《景富豪苑商住楼工程图纸结算说明》、《景富豪项目工程量核实、结算协议》，结合被告深圳建工公司关于原告为实际施工人的陈述以及部分工程款由被告景达公司直接支付给原告的情况，本院认定原告为涉案工程的实际施工人，被告深圳建工公司为被借用资质方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……”。原告黄齐系没有资质的实际施工人，借用了被告深圳建工公司的名义与被告景达公司订立建设工程施工合同，故上述合同关系的效力应认定为无效。建设工程司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已竣工验收合格，故承包人有权参照合同约定向发包人被告景达公司主张支付工程款。经核定，被告景达公司及他人直接向被告深圳建工公司支付了30857944元工程款；被告景达公司及他人直接向原告黄齐支付了346万元工程款；被告景达公司及他人代原告黄齐向他人支付了18.5万元“消防门”工程款。其中，前两类工程款在支付时未注明具体分项工程项目。对此，原告黄齐认为在前两类工程款中存在绿化工程、消防工程、外水、外电工程等其他工程项目的工程款。对于原告黄齐的意见，经查，原告黄齐在2010年与被告景达公司进行结算时未提交绿化等工程项目的结算资料，且在1582号案鉴定中亦未提出对绿化等工程项目进行造价鉴定。综上，本院认为，原告黄齐的意见证据不足，本院不予采纳。前两类工程款应当认定为被告景达公司就涉案工程支付的工程款。另外，后一类“消防门”工程款系消防工程的工程款，不属于本案审理范围，故不应计入本案已付数额。综上，扣除“消防门”工程款后，被告景达公司已付工程款数额核定为34317944元。关于涉案工程的工程造价，首先，对于无争议部分的鉴定造价，被告景达公司提出异议，经复核，调整为44201108.18元，本院予以确认。被告景达公司提出的异议，已经鉴定公司复核回复，本院对鉴定公司的意见予以采纳。其次，对于首层、二层墙体的鉴定造价，本院根据双方举证情况及行业习惯确定采纳根据竣工图作出的鉴定造价，即752743.73元。最后，对于争议隐蔽工程的鉴定造价，鉴于上述工程现实存在且无充分证据证明并非原告黄齐施工，故本院对该鉴定造价129479.71元予以采纳。另关于利润及规费，并未有法律规定明确需要扣除，且考虑原告已向被告开具发票，已产生相应税费，故被告景达公司主张扣除利润及规费，本院不予采纳。综上，涉案工程的总工程款核定为45083331.62元。关于被告景达公司应当承担的工程款支付数额，应以涉案工程的总工程款45083331.62元减去被告景达公司已支付的34317944元，结果为10765387.62元。对于上述工程款的利息，原告黄齐主张从2009年8月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利息标准计算，不违反法律规定，本院予以支持，但仅能计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起则应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止。对于原告黄齐主张其他被告承担支付工程款的责任的诉讼请求，首先，根据前述查明、认定的内容，被告贺开盛不负有向原告黄齐支付工程款的义务；其次，原告黄齐没有证据证明其与被告周佑良之间存在合同关系；再次，被告深圳建工公司仅是被借用资质，与原告黄齐不存在建设工程合同关系。因此，原告黄齐的上述诉讼请求没有事实、法律依据，本院不予支持。对于原告黄齐主张被告景达公司承担鉴定费512300元、担保费76633元的诉讼请求，本院认为，首先，虽然鉴定费是原告黄齐在1582号案中支出的，但该项费用因原告黄齐撤诉，尚未经过实体处理，且若双方之间能够协商解决纠纷，上述费用是不需要支出的，故本院根据原告黄齐的胜败诉比例71.02%酌情确定被告景达公司承担363835.46元。其次，关于原告黄齐申请财产保全所支出的担保费，不是必然发生的损失，故本院不予支持。对于原告黄齐主张其他被告承担鉴定费512300元、担保费76633元的诉讼请求，因无依据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条的规定，判决如下：一、被告广州市景达房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内向原告黄齐支付工程款10765387.62元及利息（以10765387.62元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，从2009年8月11日起计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、被告广州市景达房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内向原告黄齐支付鉴定费363835.46元；三、驳回原告黄齐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140283.6元、诉前财产保全申请费5000元，由原告黄齐负担受理费40654.6元，由被告广州市景达公司负担受理费99629元、诉前财产保全费5000元，被告广州景达公司负担的受理费及诉前财产保全费应于本判决生效之日起向本院交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  林艾婧人民陪审员  刘美卿人民陪审员  庄舜琴二〇二〇年四月二十三日书 记 员  蔡佳丽