广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20582号上诉人（原审原告、反诉被告）:曾仙花，女，汉族，1983年1月3日出生，身份证住址广东省五华县。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市西部公共汽车有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道**宝安客运中心**。法定代表人：赵俊峰，董事长。委托诉讼代理人：张传艳，系公司员工。上诉人深圳市西部公共汽车有限公司（以下简称西部公司）与上诉人曾仙花因劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初25548号民事判决，向本院提出上诉。本院与2019年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。曾仙花的上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人原审请求。事实和理由：一、请求被上诉人支付未足额支付2011年4月2日至2018年7月23日的超时加班工资共计247291.2元。根据2018年9月6日仲裁开庭时，上诉人代理律师要求被上诉人提供上诉人在职期间的上下班签到表，排班表，但被上诉人一直未提供，被上诉人应承担举证不能的责任。二、请求被上诉人支付第一胎孕期2015年1月至6月及第二胎孕期2016年5月至11月所克扣的孕期工资共计:85340元。根据中华人民共和国妇女权益保障法：第26条规定：任何单位均应根据妇女的特点依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不合适妇女从事的工作和劳动，妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。第27条规定任何单位不得因结婚、怀孕、产假，哺乳期等情形降低职工的工作，辞退女职工单方解除劳动合同属违法解除。上诉人生育第一胎及第二胎均符合国家生育政策，应享受法律对孕妇的特殊保护法中第27条规定的，其上诉人工作（公交乘务员）属高风险作业，不适合孕妇作业，上诉人向被上诉人提出调岗的申请，被上诉人称无工种可提供上诉人调岗申请，故上诉人被迫请事假，我方举证：被上诉人公司与上诉人相同情况（即相同工种同为孕妇身份）的都只能请事假处理，名单如下：333线张XX，祁XX，李XX，林XX，刘XX，334线谷XX，刘XX，管XX、谷XX；339线谭XX，黄XX，将XX，李XX、刘XX，这些员工仅是单位一小部分孕妇身份的员工，孕期都属被迫请事假，这现象在被上诉人单位是非常常见的，请法官大人对上诉人的举证工作调查澄清。还上诉人一个公道。三、请求被上诉人支付2015年7月及2016年12月的生育津贴共计：24244元。理由：根据深圳市生育保险津贴计发决定书及上诉人提供给宝安法院的录音可证明上诉人应享有俩胎的生育津贴金额共计：24244元。录音中贺XX及李XX都承认上诉人第一胎应有5529元生育津贴；还有王XX也承认了这笔金额。同时答应于这笔金额会在2018年8月发给我，但最后只发了5571元生育津贴，从被上诉人提供银行清单可见，5529元并未发给上诉人，就录音中的内容上诉人也跟宝安法院提出要求调查取证申请表。四、请求被上诉人支付2018年3月工资全勤奖200元。2018年3月全勤奖之事上诉人上16天班，其3月份《单车运行记录表》显示上班时间工时共计236.3小时，己超过法定标准工作时间，请问:上诉人已在完成法定标准工作时间的情况下请假，这全勤奖都不应该享有了吗？请支持上诉人的诉讼请求。五、请求被上诉人支付2011年4月2日至2018年7月23日住房补贴共计:27000元;关于住房补贴证据：根据旭X车队333线驾驶员2010年12月份工资发放10月工资明细表中有房补这一项，深圳市西部公共汽车有限公司新X车队“2014年2月份员工房租补贴表”可以证明未住宿舍的员工是享有房租补贴款项的，请支持的诉上诉人的诉讼请求。六、请求判决被上诉人退回上诉人孕期时个人缴纳社保、公积金共计：5500元。被上诉人克扣上诉人第一胎、第二胎孕期的应得工资，孕期工资为零所致上诉人个人缴纳社保公积金款项共计：5500元，有被上诉人开出的收据为证。七、请求判决被上诉人支付2013年5月，2014年12月，2015年3月，2015年5月，2015年10月工资及过节费共计2031.9元。单位给上诉人发放工资奖金，是通过银行转账方式，银行流水没有记录。八、请求被上诉人支付赔偿2018年7月24日至2020年1月31日期间第三胎孕期、哺乳期的工资共计：150000元。根据中华人民共和国妇女权益保障法第26、27条规定，上诉人应享有“三期”的特殊保护，上诉人虽违反计生政策是由国家计生部门作出行政处分，但并不影响劳动合同的履行，被上诉人系违法解除孕妇，导致上诉人孕期的工作和工资没有保障。九、请求被上诉人支付2018年7月份的工资共计：5500元。上诉人在2018年6月份告知被上诉人：我是孕妇，并提交了怀孕医院证明。被上诉人为上诉人安排了合适的岗位，上诉人按照被上诉人的安排上班，没有犯错误，但被上诉人只依据停班工资发放1632元的工资，被上诉人为什么给上诉人发停班工资，上诉人没有犯错误，也没有被停班的记录。且工资明细项的降温费也克扣为零。请问我天天到车队上班，7月的高温天气，都不能拿降温费吗？根据7月工资发放情况被上诉人是降低了上诉人（孕妇）的工资标准。违反了《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条之规定。西部公司辩称：一审针对曾仙花的上诉状所涉诉求已审理清楚，适用法律正确，请求法院驳回曾仙花的上诉请求。西部公司的上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金79260元。事实与理由：被上诉人现已生育第三胎。在其怀有第三胎期间，我司多次催促被上诉人上交合法的计划生育证件，但被上诉人至今未交。依据双方签订的《劳动合同》第7页第八条第（五）款及《计划生育管理办法》第五条第（一)款之规定，被告已严重违反了公司的规章制度，故我司与其解除劳动合同是合理合法，无须支付其解除劳动合同赔偿金79260元。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，判决有失公平公正，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。曾仙花辩称：原审法院对深圳市西部公共汽车有限公司的上诉事项认定事实和适用法律正确，恳请二审法院维持原判，依法驳回深圳市西部公共汽车有限公司的上诉请求。国家没有规定怀孕就是违反计划生育政策的规定，公司的规章制度也没有员工怀孕就是违反计划生育条例的规定，所以单位在员工怀孕期间解除劳动合同就是属于违法解除。曾仙花向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付违法解除赔偿金80000元人民币；2、请求判决被告支付2011年4月2日至2018年7月23日的超时加班工资共计247291.2元；3、请求判决被告支付第一胎孕期2015年1月至6月及第二胎孕期2016年5月至11月所克扣的孕期工资共计：85340元；4、请求判决被告支付2015年7月第一胎及2016年12月第二胎的生育津贴共计：24244元。5、请求判决被告支付2018年3月工资全勤奖200元。6、请求判决被告支付2011年4月2日至2018年7月23日住房补贴共计：27000元。7、请求判决被告退回原告孕期时个人缴纳社保、公积金共计：5500元。8、请求判决被告支付2013年5月，2014年12月，2015年3月，2015年5月，2015年10月工资及过节费共计2031.9元，这期间的工资金额是贺XX现金发放，请求被告给予证明这期间的工资金额证明，便于原告去社保及公积金部门补交差额。9、请求判决被告支付赔偿2018年7月24日至2020年1月31日期间即第三胎孕期、哺乳期的工资共计：150000元。10、请求判决被告支付2018年7月份的工资共计：5500元。11、请求判决被告承担本案诉讼费。西部公司向一审法院起诉请求：请求判决原告不应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金79260元。一审法院认定并认为：一、入职时间：2011年4月2日。二、合同解除情况：2018年7月23日，被告以原告违反计划生育政策为由辞退。三、工作岗位：乘务员。四、劳动合同签署情况：双方签订书面劳动合同，最后一份无固定期限劳动合同自2017年5月1日签署。合同约定：乘务员实行计件工资制度，计发工资已包含加班工资。五、工资发放形式：银行转账。六、员工离职前十二个月平均工资数额：5284元。原、被告对上述一至六项无异议。七、原告申请仲裁时间：2018年8月15日。八、仲裁请求：1、请求判决被告支付违法解除赔偿金80000元人民币；2、请求判决被告支付2011年4月2日至2018年7月23日的超时加班工资共计247291.2元；3、请求判决被告支付第一胎孕期2015年1月至6月及第二胎孕期2016年5月至11月所克扣的孕期工资共计：85340元；4、请求判决被告支付2015年7月第一胎及2016年12月第二胎的生育津贴共计：24244元。5、请求判决被告支付2018年3月工资全勤奖200元。6、请求判决被告支付2011年4月2日至2018年7月23日住房补贴共计：27000元。7、请求判决被告退回原告孕期时个人缴纳社保、公积金共计：5500元。8、请求判决被告支付2013年5月，2014年12月，2015年3月，2015年5月，2015年10月工资及过节费共计2031.9元，仲裁开庭时请求被告给予证明这期间的工资金额证明，便于原告去社保及公积金部门补交差额。9、请求判决被告支付赔偿2018年7月24日至2020年1月31日期间即第三胎孕期、哺乳期的工资共计：150000元。10、请求判决被告支付2018年7月份的工资共计：5500元。九、仲裁结果：1、被告于生效之日起五日内支付违法解除赔偿金79260元；2、驳回原告其他的仲裁请求。十、支付违法解除赔偿金：79260元。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。劳动者违反计划生育法规，用人单位亦不得以此为由擅自与劳动者解除劳动合同。本案中，被告单方解除与原告的劳动合同，违反了《劳动合同法》，应赔偿原告违法解除赔偿金79260元（5284元×7.5×2）。十一、支付2011年4月2日至2018年7月23日的超时加班工资：不予支持。关于2011年4月2日至2016年7月13日之前加班费超过诉讼时效，被告不予答辩，请求予以驳回。关于2016年7月13日至2018年7月23日的超时加班工资，原告系乘务员，按双方实行计件工资制度，计发工资已包含加班工资，经核算，加班工资计算的时薪不低于最低工资标准。十二、请求判决被告支付第一胎孕期2015年1月至6月及第二胎孕期2016年5月至11月所克扣的孕期工资：不予支持。被告提供证据显示，上述时间段原告向被告请事假，无需支付工资。十三、请求判决被告支付2015年7月第一胎及2016年12月第二胎的生育津贴：不予支持。经核算，被告已足额支付原告产假及生育津贴，不存在生育津贴低于女职工工资标准的情形。十四、请求判决被告退回原告孕期时个人缴纳社保、公积金：不予支持。原告该项诉求，没有法律依据，不予支持。十五、请求判决被告支付2018年3月工资全勤奖200元：不予支持。原告于该月有申请事假，不符合发放全勤奖条件，原告诉求不予支持。十六、请求判决被告支付2011年4月2日至2018年7月23日住房补贴：不予支持。根据原、被告提供的证据，不能证明被告支付原告的工资构成中含有住房补贴一项，原告该项诉讼请求，不予支持。十七、请求判决被告支付2013年5月，2014年12月，2015年3月，2015年5月，2015年10月工资及过节费共计2031.9元，仲裁开庭时请求被告给予证明这期间的工资金额证明，便于原告去社保及公积金部门补交差额：不予支持。原告诉请超过诉讼时效，被告请求驳回。十八、请求判决被告支付赔偿2018年7月24日至2020年1月31日期间即第三胎孕期、哺乳期的工资：不予支持。双方劳动关系于2018年7月23日解除，原告诉求此后工资，不予支持。十九、请求判决被告支付2018年7月份的工资：不予支持。被告已按停班工资发放标准为原告发放该月工资，该工资标准经过被告单位法定程序制定且不低于法定标准，原告该诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市西部公共汽车有限公司于判决生效之日起十日内支付原告曾仙花违法解除赔偿金79260元；二、驳回原告曾仙花其他的诉讼请求；三、驳回被告深圳市西部公共汽车有限公司全部的诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告承担。经二审审理查明，曾仙花生育第二胎后，西部公司向曾仙花支付98天产假工资7245.66元，社保机构向西部公司拨付98天生育保险津贴12122.89元。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。西部公司上诉主张无须支付曾仙花违法解除劳动合同赔偿金，但其未举证证明曾仙花在怀第三胎期间未提交计划生育证件，属于其主张的严重违反公司规章制度的情形，故西部公司解除劳动合同的依据并不充分，应向曾仙花支付违法解除劳动合同赔偿金。西部公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。曾仙花上诉主张西部公司应向其支付劳动关系存续期间的加班工资247291.2元，但双方的《劳动合同》明确约定曾仙花的岗位实行计件工资制，曾仙花签名确认的《工资发放明细表》均载明其每月“定额工作量”和“超定额工作量”的具体情况，且“定额工作量工资”均不低于深圳最低工资标准，“超定额工作量工资”均以定额工作量工资标准的1.5被计算，据此应认定西部公司每月向曾仙花发放的工资已包含加班工资，曾仙花主张公司拖欠加班工资缺乏事实依据，本院不予支持。曾仙花主张在其前两胎怀孕期间，公司未依其本人申请为其调换合适工作岗位致使其被迫请了数月事假，公司应向其支付该期间工资。本院认为，除有特殊情况，女职工在怀孕期间仍可在用人单位从事力所能及的劳动，即仍有从事适当工作的义务。本案双方当事人均确认曾仙花在前两胎怀孕期间请了事假的事实，应认为系双方协商一致的处理结果，曾仙花主张其被迫请事假，但未提交证据予以证明，本院不予支持。曾仙花在该期间并未实际工作，其请求公司支付工资缺乏依据，原审未予支持并无不当，本院予以确认。曾仙花在该期间自行缴纳了社保、公积金的个人缴费部分，其请求公司予以退回，缺乏依据，本院不予支持。曾仙花主张西部公司应向其支付前两胎的生育津贴24244元。本院认为，首先，双方当事人在诉讼中均陈述西部公司并未实际申领到曾仙花生育第一胎的生育保险津贴，曾仙花亦未举证证明其在第一胎产假期间实际领取的工资低于当时其可享有的生育保险津贴，故其请求西部公司支付第一胎生育津贴缺乏事实依据。第二，在曾仙花生育第二胎后，西部公司向曾仙花支付98天产假工资7245.66元，与社保机构向西部公司拨付的98天生育保险津贴12122.89元的差额为4877.23元，西部公司于2018年7月向曾仙花支付5571元，已补足了差额，故曾仙花再请求西部公司支付第二胎生育津贴亦缺乏事实依据。原审对曾仙花该项主张不予支持并无不当，本院予以确认。曾仙花如认为西部公司未足额支付其产假工资，可另循法律途径解决。曾仙花主张公司应支付其2018年3月全勤奖，但其签名确认的《员工考勤卡》载明其该月请事假数日，故其该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。曾仙花还请求公司支付其在职期间的住房补贴及过节费，但未提交证据证明与西部公司约定的工资中包含该两个项目，故本院亦不予支持。曾仙花还主张公司应支付其解除合同后第三胎孕期、哺乳期工资，但其已经请求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，在劳动合同已经解除的情况下，其该项主张缺乏依据，本院不予支持。曾仙花主张西部公司在其第三胎怀孕后的在职期间未足额向其发放工资，西部公司亦确认2018年7月按照停班工资标准向曾仙花发放工资1632元，但西部公司提交的《员工考勤卡》显示曾仙花该月份均正常出勤，西部公司在曾仙花正常出勤的情况下仅向其支付停班工资，缺乏依据，应予纠正。西部公司应按曾仙花前十二月平均工资5284元的标准向曾仙花发放2018年7月工资3887元（5284÷21.75天×16天），扣除其已发放工资1632元，西部公司还应支付2255元。曾仙花主张的过高部分，本院不予支持。综上，上诉人深圳市西部公共汽车有限公司的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。上诉人曾仙花的上诉主张部分成立，本院对其部分请求予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理结果有误，本院予以改判。依据《中华人民共和国劳动法》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初25548号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初25548号民事判决第二项；三、上诉人深圳市西部公共汽车有限公司于判决生效之日起十日内支付上诉人曾仙花2018年7月工资差额2255元；四、驳回上诉人曾仙花的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人深圳市西部公共汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈    炬审判员 郑  寒  江审判员 易    静二〇二〇年四月十三日书记员 陈泱羽（兼）