湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4279号上诉人(原审被告、反诉原告)湖北远方阳泰电子科技有限公司，住所地枣阳市张湾村民委员会。法定代表人钟正萍，湖北远方阳泰电子科技有限公司执行董事。委托诉讼代理人陈琪，枣阳市北城街道法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权。被上诉人(原审原告、反诉被告)胡海波，男，1970年12月2日出生，汉族，住枣阳市，委托诉讼代理人李曙明，湖北金鹤律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人湖北远方阳泰电子科技有限公司（以下简称远方阳泰公司）因与被上诉人胡海波建设工程合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初1355号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人陈琪、被上诉人胡海波及其委托诉讼代理人李曙明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院宣判后，远方阳泰公司不服，向本院提起上诉请求：1.驳回一审原告（反诉被告）的诉讼请求，撤销一审判决；2.对该工程质量及价格进行重新鉴定；3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人延期支付下余工程款属于原告违约导致，提出的支付下欠工程款及利息要求无法律依据，属于无理要求。原告违反合同约定导致工程无法进行施工；上诉人支付工程款的前提是该工程完工并达到合格要求，且胡海波承建的车间至今未投入使用；根据《最高人民法院建设工程的解释》第六条，该工程为未完工程，延期支付工程款由原告导致，被上诉人请求计算利息不合法也不合理。2.上诉人对基础加深造价不予认可，因为合同第六条第二款有明确约定。3.请求中院支持上诉人申请质量鉴定的请求。因为这是胡海波个人原因导致该合同无效终止；胡海波没有建筑资质、施工许可证，也没有工程质量监督管理和监理部门进行监管，属于违法施工，质量是否合格必须要由工程质量鉴定部门鉴定；乙方违法建成后，成为烂尾工程。被上诉人胡海波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。胡海波向一审法院起诉请求：1.依法责令被告支付原告工程款50万元；2.本案的诉讼费由被告承担。远方阳泰公司向一审法院反诉请求：1.要求被反诉人向反诉人支付全部工程资料；2.请求判令被反诉人向反诉人赔偿损失暂定为30万元（具体数额待工程鉴定后再予确定）；3.反诉诉讼费用等由被反诉人承担。一审法院认定：2014年10月25日，远方阳泰公司工作人员胡洪洋作为授权人代表远方阳泰公司作为甲方，胡海波作为乙方，双方签订工程承包合同，工程承包合同约定：甲方在湖北远方阳泰电子科技有限公司内建厂房一栋，建筑面积约6400㎡，经协商交乙方施工，为加强双方的协作、保证工程顺利施工，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》有关法律规定，结合本工程具体情况，双方达成如下合同条款：第一条工程概况，1.工程名称：2.工程地点：；3.工程承包范围及具体施工内容：(1)包工包料：含施工机械设备、基础土方挖填方、结构工程、粉刷工程、油漆、涂料；室内地坪工程，门窗、楼梯、栏杆制作与安装，屋面排水工程，屋面防水（做法另协商）；不含电梯、动力电缆及配电箱和其所含材料。(2)屋面排水工程图纸施工，照明水电及简易消防工程。(3)土建工程按施工图纸及工程项目一览表施工。第二条工程质量，1.为了保证本工程质量达成国家建设工程项目合格标准，乙方具有国家建设工程的相关资质证书。2.乙方应认真按照国家标准、规范和施工图纸进行施工，随时接受甲方代表的检查监督。在施工过程中，发现质量问题，甲方代表有权要求乙方返工和重新施工，直到符合规范标准。工期不予顺延。3.隐蔽工程验收，乙方应提前24小时通知甲方代表(监理人员），甲方代表组织相关人员进行验收，验收合格后方可进行下道工序。验收不合格，由乙方负责返工至合同为止，并承担返工损失。工期不予顺延。4.乙方购进的主要材料、标准件必须符合设计要求，并达到有关规定的标准。5.工程竣工验收合格后保修期为一年，防水两年。6.所有工程在保修期内的质量问题，乙方应在接到修理通知之日后3天内派人修理。乙方不在约定期限内派人修理，甲方可委托其他人员修理，保修费用从工程总价款内扣除。7.发生须紧急抢修事故，乙方接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非乙方施工质量引起的事故，抢修费用由甲方承担。8.在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保工程质量。因乙方原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，乙方应承担损害赔偿责任。第三条合同工期，1.开工日期2014.11.8，2竣工日期：，3.合同工期总日历天数180天。4.因以下原因造成工期延误、在情况发生之日起5日内经甲方确认，工期应顺延：(1)设计变更和工程量增加；(2)一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计超过4小时；(3)不可抗力；(4)其它甲方同意工期顺延的情况。第四条安全和现场管理，1.在施工过程中，乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查。2.进入工地的材料、半成品堆入有序，场地清洁，标志醒目，采取必要防护措施，消除事故隐患。第五条工程造价及付款，1.工程造价：经双方协商本工程项目采用固定单价方式，工程每平方米定价为750元，建筑面积约6400平方米，总价约：468万元。工程验收合格后按实际面积结算（该工程造价不含税费），二层平面混凝土浇灌完付25%，工程主体完工后付25%，交付后一个月内支付20%。2.乙方确认其已充分考虑原材料、人工等价格风险等因素，该固定单价以甲方提供价格为准。3.工程款支付：所有工程竣工达到使用条件审计验收合格后，工程余款自开工之日起一年内付清。工程款由甲方汇到乙方指定账户，达到专款专用，或由乙方现金支付，为保证工程进度，甲方有权过问。第六条工程面积结算，1.乙方应在工程结束后向甲方提交已完工竣工工程的面积报告。甲方接到报告后10日内按施工图纸核实已完工程面积，如对乙方提交的工程面积有异议的，应通知乙方派员进行核对。2.对乙方超出施工图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。第七条双方责任，甲方责任：1.负责施工场地内水、电、路通，并保证施工期间的需要。2.协调各职能部门及周边环境。3.指派代表对工地监督，协调临时发生的各种事务。4.施工资料由乙方负责，乙方负责工程材料检测，费用由甲方负责。乙方责任：1.施工期间服从甲方协调，配合甲方搞好现场管理。2.负责施工期间现场保卫工作。3.已竣工工程未验收前的保护工作，期间发生损坏，乙方自费修复。4.乙方任命为项目代表，负责施工现场的全面管理工作。5.不负责施工期间用水、用电费用。第八条竣工验收，1.乙方在工程完工后应及时通知甲方验收，甲方在接到通知后15天内组织有关人员验收，并在验收后15天内给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。2.工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为竣工日期。工期按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请验收的日期。3.甲方收到乙方竣工验收报告后15天内组织验收。第九条其他，1.在施工过程中发生的变更项目，施工后据实结算。2.未尽事宜，协商解决。第十条违约与争议，1.因工程质量问题，给甲方造成的一切损失由乙方赔偿，包括但不限于甲方的各项损失及为追索损失而支付的诉讼、交通、律师等费用。2.甲乙双方因合同发生争议，双方应友好协商解决，如协商不成，任何一方可向枣阳人民法院进行起诉，费用由败诉方承担。第十一条附则，本合同一式四份，双方各执二份，由双方签字盖章后开始生效。补充说明：基础部分正负零两米半为准，增减部分按成本计算。远方阳泰公司在该工程承包合同甲方处加盖公章，胡洪洋在该工程承包合同甲方授权人处签名，胡海波在该工程承包合同乙方授权人处签名。合同签订当日，胡海波即组织人员进行施工，为远方阳泰公司建设厂房一栋，该工程主体于2015年7月28日竣工。2015年8月8日，胡海波与远方阳泰公司签署主体竣工单，该主体竣工单载明：“湖北远方阳泰电子科技有限公司1＃车间已于2015年7月28日主体竣工，特此签单确认”。该主体竣工单由远方阳泰公司现场负责人员黄志学代表远方阳泰公司签字确认，并加盖远方阳泰公司公章。在施工过程中，远方阳泰公司以商品混凝土抵款支付胡海波工程款55万元，后因远方阳泰公司未按合同约定支付下余工程款，胡海波遂向一审法院提起诉讼，请求解决。另查明：2013年5月23日，远方阳泰公司为本案争议的工程在枣阳市城乡规划局办理建设用地规划许可证。2015年9月22日，远方阳泰公司为本案争议的工程在枣阳市城乡规划局办理建设工程规划许可证。本案争议的厂房，远方阳泰公司已租赁给他人使用。本案在审理过程中，胡海波申请对其施工工程的实际工程量和工程造价进行鉴定，经双方当事人协商，一审法院依法指定襄阳市森源工程咨询有限公司（以下简称襄阳森源咨询公司）对该工程的实际工程量和工程造价进行了鉴定。2018年9月18日，襄阳森源咨询公司作出襄森鉴（2017）第11号建设工程造价鉴定意见书，其鉴定结论为：本工程鉴定工程造价为3319641.40元。胡海波为此鉴定支付鉴定费28000元。2016年6月，远方阳泰公司向一审法院提交申请要求对本案争议工程的质量是否合格进行鉴定，2017年9月19日，远方阳泰公司又提交申请，放弃要求对胡海波施工的厂房工程质量的鉴定请求。还查明：胡海波个人没有建筑工程施工的资质。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、胡海波的主体是否适格？胡海波认为，其与远方阳泰公司签订工程承包合同，其是适格的原告。远方阳泰公司认为，该公司是与胡海波挂靠的公司签订工程承包合同，胡海波不具有诉讼主体资格，应由挂靠的公司主张权利。一审法院认为，远方阳泰公司针对其辩称主张，没有向一审法院提交任何证据予以证实，而胡海波向一审法院提交了其与远方阳泰公司签订的工程承包合同原件，该承包合同原件上并无远方阳泰公司所称挂靠公司的印章，故一审法院对胡海波提交的工程承包合同予以采信，并认定本案工程承包合同的主体为胡海波与远方阳泰公司，胡海波作为本案原告主体适格。二、工程款的数额如何确定？胡海波认为，经襄阳森源咨询公司鉴定，应付工程款为3319641.40元，远方阳泰公司以商品混凝土抵款55万元，下欠工程款数额为2769641.40元。远方阳泰公司认为，施工合同第五条第1项的约定“本工程采用的固定单价方式计算工程款，工程每平方米单价为750元，工程验收合格后按实际面积结算”，根据《建筑工程解释》第22条，人民法院不应再对该工程进行鉴定。胡海波不具有建设资质，双方签订的合同应为无效合同，而无效合同支付工程款的前提条件是工程竣工合格，远方阳泰已申请法院申请质量鉴定，因此胡海波无权申请该涉案工程的价格鉴定。设计图纸已经图审站审计合格，无图审部门的意见不能随意变动。胡海波提供施工图纸及相关资料未经质证，不能作为鉴定依据，而且鉴定机构也没有通知远方阳泰公司到达鉴定现场。不应采用国家定额的标准来计价，因双方签订合同已约定价格，应按合同标准进行计算。该工程属于未完工工程、实际建设工程量不到总工程量的一半，房屋地基基础和结构均不合格，其公司已申请鉴定，但至今未得到答复，所以其公司可以拒付工程款。一审法院认为，黄志学系远方阳泰公司委托的现场负责工作人员，并作为远方阳泰公司的代表人在主体竣工单上签名，其在该工程施工过程中的行为应属职务行为，该行为的后果应由远方阳泰公司承担。黄志学在主体竣工单认可该工程的主体已竣工，应视为远方阳泰公司对该工程主体竣工的确认。经胡海波申请，一审法院依法委托襄阳森源咨询公司对该工程的实际工程量和工程造价进行鉴定。后襄阳森源咨询公司作出襄森鉴（2017）第11号建设工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：本工程鉴定工程造价为3319641.40元。远方阳泰公司虽对该报告提出异议，申请重新鉴定，但未向一审法院提交充分证据予以证实，且在一审法院指定的期间内未预交鉴定费用，故对远方阳泰公司的重新鉴定申请，一审法院不予准许。经审查，襄阳森源咨询公司具有相应的鉴定资质，其鉴定人员亦具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，故对襄阳森源咨询公司的襄森鉴（2017）第11号建设工程造价鉴定意见书，予以采信。故一审法院认定，胡海波为远方阳泰公司施工工程的工程款为3319641.40元，扣除远方阳泰公司已支付的55万元，远方阳泰公司下欠胡海波工程款2769641.40元。三、反诉原告远方阳泰公司的反诉能否成立？一审法院认为，本案在审理过程中，远方阳泰公司虽对本案争议工程的质量是否合格申请鉴定，但该公司又于2017年9月19日向本院提交申请，放弃了要求对胡海波施工的厂房工程质量进行鉴定的请求。反诉远方阳泰公司对其反诉状中陈述胡海波未能在合同约定的工期内按时交工和交付工程的相关资料，已逾期一年多时间，另外由于被反诉人没有建筑资质，对该工程进行违法建筑，不能保证工程质量，施工过程中进行偷工减料，存在严重的质量问题，给反诉人造成巨大经济损失的事实没有提交相关证据予以证实，该工程主体已经远方阳泰公司确认竣工，且该工程远方阳泰公司已实际使用。故远方阳泰公司反诉要求胡海波赔偿损失没有事实与法律依据，其反诉请求，一审法院不予支持。但远方阳泰公司要求胡海波交付相关工程资料的主张合法有理，一审法院予以支持。胡海波没有建筑工程施工的资质，其与远方阳泰公司之间签订的工程承包合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，应属无效。该建设工程施工合同虽无效，但远方阳泰公司已确认该工程主体竣工，并已实际使用该工程，故胡海波要求远方阳泰公司参照合同约定支付工程款合法有理，予以支持。经一审法院依法委托，襄阳森源咨询公司对本案争议建设工程的造价进行了司法鉴定，并作出（2017）第11号建设工程造价鉴定意见书，根据该鉴定意见，一审法院认定远方阳泰公司下欠胡海波的工程款为2769641.40元。胡海波要求远方阳泰公司支付此款合法有理，予以支持。双方在工程承包合同中约定，所有工程竣工达到使用条件审计验收合格后，工程余款自完工之日起一年内付清。因2015年8月8日，胡海波、远方阳泰公司签署主体竣工单，应以该日视为本案争议工程主体竣工，根据工程承包合同第五条约定，远方阳泰公司应于本案争议工程交付后一个月内（即2015年9月8日前）支付70%的工程款，工程余款自开工之日起一年内（即2015年10月25日前）付清，而远方阳泰公司至今未付清工程款，显系违约行为，应当承担相应的违约责任。双方在工程承包合同中对逾期支付工程款的违约责任未作约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，胡海波主张按同期银行贷款利率支付工程款的逾期利息合法有理，予以支持。综上所述，胡海波主张合理部分，予以支持，过高部分，不予支持，远方阳泰公司相关辩称及其他反诉主张，与一审法院查明的事实不符，不予支持。判决：一、湖北远方阳泰电子科技有限公司支付胡海波工程款2769641.40元；二、湖北远方阳泰电子科技有限公司赔偿胡海波工程款逾期利息损失（逾期利息损失以1773749元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2015年9月9日起计算至本判决确定的付款日；以995892.40元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2015年12月26日起计算至本判决确定的付款日）；三、胡海波向湖北远方阳泰电子科技有限公司交付本案争议建设工程的施工资料，于本判决生效之日起三十日内交付；四、驳回胡海波的其他诉讼请求；五、驳回湖北远方阳泰电子科技有限公司的其他反诉请求。上述应付款项，均于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34597元，财产保全费5000元，反诉案件受理费2900元，合计42497元，由湖北远方阳泰电子科技有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，根据已查明的事实，胡海波没有建筑工程施工的资质，其与远方阳泰公司之间签订的工程承包合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应属无效。虽然该建设工程施工合同无效，但是2015年8月8日，胡海波与远方阳泰公司代表黄志学签署主体竣工单，并加盖远方阳泰公司公章，该工程主体已竣工，2017年9月19日，上诉人向被上诉人出具的保证能够证明其已接收该已竣工的工程主体，故应参照合同约定支付工程款项。对“上诉人延期支付下余工程款属于胡海波违约导致，胡海波提出的支付下欠工程款及利息要求无法律依据，属于无理要求”的上诉意见，本院认为，一是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院委托的襄阳森源咨询公司作出的襄森鉴（2017）第11号建设工程造价鉴定意见书的鉴定意见认定涉案工程的工程造价为3319641.40元，减去商品混凝土抵扣的55万元，本院认定远方阳泰公司下欠胡海波工程款为2769641.40元，远方阳泰公司应该支付工程款。二是因该合同无效，双方已经失去了继续履行合同的基础，且该工程主体完工后远方阳泰公司除了在施工期间以商品混凝土抵款支付工程款55万元外，未支付拖欠工程款，这实际上也直接导致余下的建设工程无法继续进行，其不可能完工，双方应该按照实际施工情况据实进行结算。三是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条及第二款之规定，本案中双方当事人对垫资没有约定，应该按照工程欠款处理，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程款价款利息计付标准没有约定，应该按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，综上，该上诉意见本院不予支持。关于“上诉人对基础加深造价不予认可”的上诉意见，本院认为，双方当事人签订的合同无效，且上诉人未支付所欠工程款，该工程已失去继续履行的合同基础和事实基础，同时该工程已由上诉人接收使用，应该按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定据实结算，故该上诉意见本院不予支持。关于“请求中院支持上诉人申请质量鉴定的请求”的上诉意见，本院认为，如上所述，该工程应该据实结算，上诉人曾在一审期间向一审法院提交申请要求鉴定涉案厂房工程质量，后于2017年9月19日又主动放弃，上诉人应该承担放弃申请鉴定权利的相应法律后果，因此一审法院依法委托襄阳森源咨询公司对本案争议建设工程作出的（2017）第11号建设工程造价鉴定意见书合法有效，故该上诉意见本院不予支持。综上所述，远方阳泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28597元，由上诉人湖北远方阳泰电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王杰锋审判员  余以祥审判员  梁慧星二〇二〇年四月十七日书记员  冯海洋法律链接：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。