四川省大邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0129民初1151号 原告：成都佳利投资有限公司，住所地四川省成都市大邑县安仁镇大安路。 法定代表人：卢红纲，职务不详。 委托诉讼代理人：杨尚科，四川超环律师事务所律师。 被告：胡文巧，女，汉族，住四川省新津县。 第三人：成都农村商业银行股份有限公司大邑安仁支行，营业场所四川省成都市大邑县安仁镇迎宾路一段。 负责人：王燕鸿，行长。 委托诉讼代理人：杨振，男。 委托诉讼代理人：李云波，男。 原告成都佳利投资有限公司（以下简称“成都佳利公司”）与被告胡文巧、第三人成都农村商业银行股份有限公司大邑安仁支行（以下简称“成都农商行安仁支行”）房屋买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告成都佳利公司委托诉讼代理人杨尚科、第三人成都农商行安仁支行委托诉讼代理人杨振和李云波到庭参加诉讼，被告胡文巧经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告成都佳利公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认原被告签订的《商品房买卖合同》、《＜商品房买卖合同＞补充协议》于2019年4月11日解除；2.判令被告支付原告代被告向第三人偿还的欠款本息（从2014年10月14日起，暂计至2019年3月18日为1048454.73元）；3、判令被告向原告支付总房价款10%的违约金359472.3元；4、判令被告在10日内配合原告到大邑县房产管理部门办理案涉商品房的撤销备案登记手续；5、上述第2、3项诉讼请求所涉款项从被告向原告已支付的购房款中扣除，不足部分由被告另行支付。事实和理由：2012年1月16日，原被告签订《商品房买卖合同》及《＜商品房买卖合同＞补充协议》，约定被告以359.472万元总价购买原告开发的位于××路××号××幢××楼××号住宅。合同第18条约定：“双方的通讯方式以买卖合同签订的通讯地址、联系电话为准。。。。。由于一方联络方式变更而导致对方不能将有关通知送达变更的，对方通知发出之日视为已通知变更方。”补充协议约定案涉房屋首付款180.472万元，支付时间为2012年1月16日，剩余房款179万元由胡文巧向第三人按揭贷款，由原告提供保证。补充协议第2条约定：如因买受人原因未能按期偿还按揭贷款，导致出卖人承担保证责任的。。。。。。出卖人有权单方面解除合同，并向买受人收取总房款10%的违约金。因被告未按约定还款，原告向第三人承担了保证责任，具体为：自2014年10月14日起，截止到2019年3月18日，原告代被告向第三人偿还了2014年8月至2019年3月间的全部贷款共计1048454.73元。2019年4月10日，原告按照约定向被告发出了《解除合同通知书》，通知被告解除双方的合同及补充协议。 被告胡文巧未到庭参加诉讼，也未向本院提交答辩意见。 第三人成都农商行安仁支行述称，原被告双方签订的房屋买卖合同及补充协议与第三人无关，原告第二、三项诉请与第三人无关，第三人要求原告全部履行阶段性担保责任。在案涉房屋不动产权证办理完毕，并同时办理了正式抵押登记之后，或者原告全额归还贷款本息。以上两种方式均需取得第三人同意后，第三人可配合。但截至目前为止，贷款未结清，故原告还是应对该笔贷款承担连带清偿责任。原告诉请的第四项，第三人不同意撤销备案登记手续，截至目前为止，贷款未结清，所以第三人不同意撤销案涉房产的任何登记手续。第三人在审理中同意与原告另行协商办理相关注销手续。 本院经审理认定事实如下:2010年12月14日，原告作为甲方与作为乙方的第三人签订了《商品房销售贷款合作协议》，约定：乙方对符合贷款条件的购房人购买甲方开发建设并依法销售的坐落于大邑县安仁镇金光村2、3、4、5社（地段）的经批准命名为蓬莱尚岛的商品房发放个人按揭贷款等内容。2012年1月16日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，约定：被告向原告购买××路××号××幢××号住宅，房产总价3594720元，买房人首付总房价的50%，其余价款向第三人成都农商行安仁支行贷款等内容。同日，原被告还签订了《＜商品房买卖合同＞补充协议》，其中第二条约定应买受人要求，出卖人就买受人向银行的抵押贷款提供保证。如因买受人原因未能按期偿还按揭贷款，导致出卖人承担保证责任的。。。。买受人应当在出卖人实际承担保证责任之日起30日内归还出卖人被扣划的保证金，并按中国人民银行同期贷款利率支付代垫期间的利息和支付相应的违约金；否则，出卖人有权单方面解除合同。2012年3月21日，原、被告及第三人签订了《个人购房担保借款合同》，约定：被告向第三人按揭贷款1790000元，用于购买××路××号××幢××号房产。借款期限120月，即从2012年3月21日至2022年3月20日。借款人在贷款人处开立结算账户，户名为胡文巧，账号6223××××3377，借款人在此不可撤销地授权贷款人将全部借款直接划入售房人成都佳利投资有限公司的账户（开户行成都农商银行股份有限公司大邑安仁支行；账号0225××××1282），以支付借款人在购房合同项下的款项。借款人以每一个月为一个还款周期，共120期。原告作为保证人承担连带责任保证。同年3月23日，第三人将合同约定的贷款全额通过被告账户转账给了原告，审理中，原告确认已全额收取被告房款。贷款后，被告胡文巧归还了部分贷款，原告代偿了大部分贷款，原告陈述的贷款总金额与第三人陈述的贷款总金额不一致。 另查明，案涉房屋在大邑县房地产管理局做了预抵押，此房屋先后被成都铁路运输中级人民法院、四川省成都市双流区人民法院、四川省成都市青羊区人民法院、成都市武侯区人民法院以及本院查封。本院通过关联案件搜索，四川省崇州市人民法院正在审理的一起民间借贷案件，胡文巧为被告，案涉金额为10万元。2016年，在代为偿还部分贷款后，原告向本院提起追偿权诉讼，要求被告归还原告代偿的40余万贷款本金及相应利息。此案判决生效后，原告陈述其通过申请强制执行，执行到了一千多元。至于具体金额，原告至今未做回复。原告还诉称案涉房产未交付，处于闲置状态。 上述事实，有原告和第三人工商登记信息材料、被告四川省人口信息证明、商品房销售贷款合作协议、商品房买卖合同、商品房买卖合同补充协议、个人购房担保借款合同、个人汇款凭证、（2016）川0129民初496号案件民事审判笔录及民事判决书、第三人出具的说明、大邑县房管局出具的不动产登记信息材料以及原告、第三人的陈述予以证实。 本院认为，原、被告签订了商品房买卖合同及补充协议，原告要解除此合同，应符合合同解除的法定条件，且不得损害案外第三人利益。综合所有因素，原告的所有诉讼请求，本院均依法不予支持。理由如下：一、原告行使合同解除权的条件尚未成就。原告陈述其已经履行了代偿义务，承担了担保责任，并以此为由要求解除案涉合同，但原告的代偿行为并非是合同解除的唯一条件。买卖合同补充协议约定，合同解除的条件是买受人应当在出卖人实际承担保证责任之日起30日内归还出卖人被扣划的保证金。据此约定，原告应在其完全承担担保责任后，向被告发出要求其偿还贷款的请求，时限期满后，再行发合同解除通知书。但原告并未按上述程序提请求及发解除合同通知书，故合同解除缺乏程序性要件。虽然原告在部分代偿后向被告送达过合同解除通知书，但在未完全承担担保责任时发出的通知书不发生合同解除的法律效力；二、因原告举证不利，合同解除事实上无法进行。合同解除后，原告在收回房产的同时，应退还被告已经支付的房款。2016年原告替被告还款40余万元后，曾行使过追偿权，通过追偿权追偿了部分贷款，此款项应退还原告。根据谁主张谁举证原则，原告应主动报告已经追偿到的金额。由于原告怠于履行其举证义务，导致无法计算应退还给被告的房款，原告应自行承担举证不能的不利后果；三、本案所涉合同一旦被确认解除，将有违公平原则。本案所涉房产除本院外，尚有四个人民法院查封。除此以外，还有一个涉及被告的在审案件。由此看出被告胡文巧对外欠债尚多。近来年，成都房价总体呈上涨趋势。本案所涉房产购买时间为2012年，现在已经过去八年，房价上涨不少。关于房价上涨带来的利益，倘若没有其他债权人，这部分利益仅在原被告之间分配，被告未按约定偿还贷款，应承担不利后果，此利益理应由原告获得。但由于被告胡文巧有诸多债权人，且都未得到有效偿付，故被告资不抵债的可能性很大。原告是被告众多普通债权人之一，当被告资不抵债时，单由其中一个普通债权人获得案涉房产的增值利益，有违公平原则。就案涉房产来说，原告作为卖方已全额收取房款，其解除权的依据是承担担保责任的约定。在承担担保责任后，原告既可以选择行使追偿权，也可以选择行使合同解除权。原告的选择不单单影响其利益，也会对案外第三人利益产生重大影响。（一），在原告行使合同解除权时，对原告及案外第三人利益的影响。1、对原告的影响，在被告资不抵债时，原告收回房产，其利益不仅不受损，还会因房价上涨，获得额外的利益；在被告有足够财产偿付债务时，原告的利益不受损，但不能获取额外利益。2、对案外第三人的影响，在被告资不抵债时，因合同解除后，原告取回案涉房产，案外债权人能参与分配的是原告退还给被告的首付款（在扣除各项费用后）。因首付款有限，案外人不能得到房价上涨带来的红利，比房产被处分时获偿更少；在被告有足够财产偿付债务时，案外债权人的利益同样不受损。（二），在原告行使追偿权时，对原告及案外第三人利益的影响。1、对原告的影响，在被告资不抵债时，原告有不能完全追偿的风险；在被告有足够财产偿付债务时，原告的利益不受损。2、对案外第三人的影响，在被告资不抵债时，原告与案外债权人一并参与分配案涉房产，案外人能分配房产上涨带来的红利，其能比合同解除时多分，其债权更易得到全额偿付；在被告有足够财产偿付债务时，案外债权人的利益同样不受损。综上，行使合同解除权，原告能实现利益最大化，但有损案外第三人利益；行使追偿权，原告有不能全额追偿的风险，但无损案外第三人利益。法律未明文规定保证人有优于其他债权人受偿的优先权，原告无优先受偿的法律依据。商业行为都有一定风险，随着房地产行业的欣欣向荣，开发商盈利颇丰。偶尔承担一定的损失，也是合情合理的。对资不抵债的情形，我国法律确认了破产、执行中的参与分配等相关制度，基本精神就是让各债权人对有限的财产进行有序分配，以最大程度实现公平正义。如果确认合同解除，从某种程度上说，相当于确认了保证人的优先受偿权，既不符合法律规定，也有违公平原则；四、合同解除权并非原告主张权利的唯一途径。倘若案涉合同解除不被确认，原告可以行使追偿权，与其他债权人参与分配案涉房产。也就是说，即便不解除买卖合同，原告仍然有救济途径，解除买卖合同并非其主张权利的唯一途径；五、原告行使追偿权有利于节约司法资源，提高房产利用率。本院在审理过程中，多次提醒原告行使追偿权，但原告执意不肯。如果案涉买卖合同被确认解除，为收回房产，原告会据此向各个查封此房产的人民法院提起新的诉讼。原告的选择将拉长诉讼期间，极大地增大司法成本，浪费司法资源。倘若原告行使追偿权，可以与其他债权人一并参与分配案涉房产，诉讼期间大大缩短。此房产也将在尽可能短的时间内被处分，房产及时进入流通领域，有利于促进社会经济发展。不会因各种诉讼叠加，导致房产闲置浪费。因合同未被确认解除，原告的其他诉讼请求，本院依法一并不予支持。综上，综合本案的各种情况，考虑案内案外的各种因素，平衡本案当事人及案外人的利益，对原告的所有诉讼请求，本院均依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告成都佳利投资有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费17471元，由原告成都佳利投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  艾惠敏 人民陪审员  陈 旭 人民陪审员  李福全 二〇二〇年四月二十日 法官 助理  杜京倍 书 记 员  朱大涛