山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1435号上诉人（原审被告）：临沭县金成建设有限公司，住所地山东省临沭县城苍山路北首万豪丽景大厦**。法定代表人：顾启建，经理。委托诉讼代理人：黄殿钧，临沭岌山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郁全振，男，1992年10月27日出生，汉族，住山东省临沂市河**。委托诉讼代理人：崔允飞，山东鸿之恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘景龙，男，1987年2月7日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。被上诉人（原审被告）：李庆明，男，1981年10月1日出生，汉族，住山东省临沂市临沭县。被上诉人（原审被告）：刘连军，男，1965年12月15日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。上诉人临沭县金成建设有限公司（以下简称金成公司）因与被上诉人郁全振、李庆明、刘景龙、刘连军买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312民初5192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金成公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判我公司不承担连担责任；2.一、二审诉讼费由郁全振、李庆明、刘景龙、刘连军承担。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，判决错误。事实是郁全振与李庆明、刘景龙签订钢材买卖合同，合同明确约定买卖双方即郁全振与李庆明，我公司对此既不知情也没参与，更没授权任何人进行该钢材买卖，郁全振主张涉案工地也不是我公司的施工，且买卖合同中并没有注明钢材送达工地，即使郁全振将钢材送达涉案工地，也应有实际施工人李庆明使用购买，不应有我公司承担给付货款的责任，一审判决我公司承担连带责任无有任何事实和法律依据。买卖的担保需要法律明确规定，我公司不是本案担保人，不应承担连带责任，一审判决我公司承担连带责任错误。至于李庆明不是一审认定买卖合同关系的我公司的代理人，如果按一审认定构成表见代理，买卖合同应由我公司承担付款责任，不应是连带责任，很显然，一审认定与判决自相矛盾。我公司在工程承包中系名义承包人，李庆明使用我公司的资质承揽工程，我公司只是收取管理费，对工程不参与施工，按法律规定，我公司至多在工程施工中因质量问题和拖欠工程款承担责任，对涉及工程施工之外的物料购买不应承担责任，因物料买卖和建筑施工是两个法律关系，我公司出借施工资质违法只是在施工中承担责任，不应无限扩大我公司施工之外的责任。李庆明和郁全振之间买卖，李庆明根本不构成表见代理，从双方签订合同，李庆明没有使用公司名义购买，只是其个人购买，退一步讲，买卖合同中提供涉案建筑工程，至多只是证明购买钢材系工程使用，也不能以此推定要求我公司承担责任，要按一审推理，涉案工程系发包方金正大公司建设的，金正大公司更应承担责任。显然，一审判决我公司承担买卖担保责任无事实和法律依据。另外，一审判决违约金年息24%也违反法律规定。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，判决错误。我公司没有购买涉案钢材或委托李庆明购买，涉案工程系李庆明施工，买卖合同具有相对性，我公司不是合同相对人，不应承担买卖合同责任，一审判决我公司承担连带责任无有事实和法律依据。请二审法院依法查实，撤销一审，作出公正裁决。本院二审诉讼过程中，金成公司补充如下事实和理由:我公司没有参与涉案工程的钢材购买，购买人即李庆明和刘景龙不是我公司的职工，签订购买钢材供需合同的购买人系刘景龙和李庆明，郁全振诉讼提交的合同根本没有出现我公司，根据法律规定，郁全振提交的供需合同不符合表见代理的形式，表见代理需要李庆明以公司名义进行购买，本案不是，且购买人有两个，即李庆明和刘景龙，还有担保人，很显然，郁全振主张李庆明系代表金成公司构成表见代理不成立，不仅形式要件构不成，也不符合法律规定；李庆明在买卖中没有我公司的委托书或授权，郁全振诉讼主张李庆明以委托代理人名义签订合同，没有任何证据，即使施工合同中李庆明系委托代理人，也是只在施工中，不能无限扩大代理权，超出施工范围是无效的，施工合同只能证明李庆明至多承揽该工程，李庆明又不是公司项目经理，只是使用我公司资质，至多证明李庆明承包施工工程，不能购货使用，购货和买卖是不同的主体，再者，郁全振也和李庆明、刘景龙对欠款达成还款协议，很显然，一审判决我公司构成表见代理购货错误，我公司不应承担责任。李庆明、刘连军经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。郁全振辩称：1.一审认定事实清楚，金成公司应当承担连带清偿责任。（1）本案构成表见代理。李庆明经授权与我签订《临沂钢材物流城东区496号供需合同》(以下简称供需合同)。首先，我签订供需合同时，李庆明将施工预审文件交与我看，金成公司于2019年3月6日出具的授权委托书中第二句话载明其承认李庆明“在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务”，该句话表明，李庆明除有权代表金成公司参加工程资格预审活动外，亦有权代表金成公司进行合同谈判、签署相关文件等事宜。其次，资格预审文件“廉政承诺书”中第五条明确载明“本工程项目绝不转包分包”，本工程为金成公司与山东金秋园田生物科技有限公司（以下简称金秋园田公司）签订的施工合同，可以认定该工程系由金成公司承包建设。我看到资格预审文件“投标申请人简介(带有金成公司的公章)”中联系人一栏为“李庆明”，又在现场看到李庆明负责施工事宜，看到上述文件，确信李庆明有权代表金成公司签订合同后，才与之签订合同。按常理讲，我亦不会冒险仅与李庆明、刘景龙签订金额如此大的合同。再次，一审中金成公司提供的证据二增值税发票中显示，购买方为金秋园田公司，销售方为金成公司，可以证明在金成公司履行施工义务后，案外人金秋园田公司向其打款，金成公司予以接受，且发票收款方均为李庆明，可以证明，李庆明系金成公司的员工(项目经理)，有权处理与工程有关的事宜。最后，李庆明在一审中已承认其是经授权后代表金成公司与我签订供需合同，刘景龙亦承认其在看到以上授权文件后才将我介绍给李庆明认识，因此，李庆明系在获得金成公司授权的前提下，代表金成公司与我签订合同，且我有足够理由相信李庆明具有代理权限，其代理行为对金成公司发生效力。（2）金成公司为金秋园田公司土建工程的利益享有者。一审中金成公司提供的证据二增值税发票中显示，金秋园田公司因金秋园田公司药肥土建项目工程一事向金成公司打款，金成公司已经收到款项并开具发票，亦可以证明金成公司为涉案工程的利益享有者，应当承担责任。（3）我依约将钢材运至工地，已完成供货义务。《供需合同》第二条约定，“乙方负责将钢材按照甲方要求的时间运至工地。”我为了金成公司顺利完工，将钢材运至工地，保障了金成公司的利益，结合（1）（2）可以认定，金成公司应当对一审判决确定的义务承担连带责任。2.一审法院认定“李庆明构成了对金成公司的表见代理”正确，违约金酌情调整为按年利率24％支付至实际履行之日符合法律规定。（1）有关“表见代理”详见“1.（1）”，代理行为对金成公司发生效力，金成公司应当对该笔债务承担清偿责任。（2）金成公司在上诉状中认为“一审法院判决违约金年息24％也违反法律规定”可以看出，其认可一审判决，但希望降低年息。在“1”的前提下，合同双方系完全民事行为能力人，《供需合同》系双方自愿达成，不违反法律强制性规定，如严格按照供需合同第三条第4款的约定履行，金成公司将承担远超于判决认定的给付责任，一审法院将利息酌情调整为年24％，保护了金成公司的利益，体现了公平正义。《供需合同》在签订、履行、我催要款项已过一段时间，期间金成公司应当知晓，退一步讲，李庆明是借用资质，被借用人应当预见可能由此产生的法律风险。综上所述，一审判决事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。李庆明系在获得金成公司授权的前提下，代表金成公司与我签订合同，且我有足够理由相信李庆明具有代理权限，其代理行为对金成公司发生效力，金成公司应当承担连带清偿责任。本院二审诉讼过程中，郁全振补充如下事实和理由：一审认定事实清楚，认定法律正确，构成表见代理。相关授权除李庆明、刘景龙是金成公司的职工外，金成公司于2019年3月6日出具的授权委托书载明的内容包含代理人李庆明有权在合同谈判过程中签署一切文件和处理与之有关的一切事务，结合一审双方证据及庭审情况，可以认定李庆明构成表见代理。金成公司对外借用资质，并出具相关授权，应当预见由此带来的风险，一审判决金成公司承担连带清偿责任正确。刘景龙辩称，同意维持一审判决。郁全振向一审法院起诉请求：1.依法判决或调解李庆明、刘景龙、刘连军、金成公司支付我货款2098923元及利息；2.请求法院依法判决李庆明、刘景龙、刘连军、金成公司向我支付违约金530000元；3.本案诉讼费、保全费由李庆明、刘景龙、刘连军、金成公司承担。事实和理由：金秋园田公司土建工程由李庆明、刘景龙与我签订临沂钢材物流城东区496号供货合同，合同约定了货物验收或确认、价款结算及支付、违约责任等条款，并由刘连军提供担保。后我按照合同约定分八次向金成公司供应钢材，李庆明、刘景龙在验收合格并确认钢材型号、数量、单价、总价后，分别在供货单中签字确认，我累计供应钢材款项为2098923元。我已履行了合同义务，李庆明、刘景龙、刘连军、金成公司拒不支付钢材款项，已构成违约。为维护我的合法权益，特诉至法院。一审法院认定事实：2019年3月23日，李庆明借用金成公司的资质，以金成公司代理人的名义与金秋园田公司签订建设工程施工合同一份，发包人是金秋园田公司，承包人是金成公司，工程名称是金秋园田公司药肥项目土建工程。后金成公司作为甲方与李庆明作为乙方签订了一份协议书，协议书载明：1.本合同协议书的组成：（1）合同协议书；（2）总合同(指建设单位与甲方所签订的合同协议书，以下简称“总合同”)规定的合同文件；2.工程概况：（1）工程名称：金秋园田公司药肥项目土建工程；（2）工程范围、内容：根据实际情况按照发包人指令施工；4.承包方式：随甲方与建设单位所签“总合同”内容条款，即为与“总合同”同步进行；5.双方的权利和义务：（1）甲方的权利和义务：①协助乙方与建设单位、设计单位、监理等部门的相关业务的接洽和联系。②负责与建设单位进行工程款拨付的相关业务，及时组织验收；（2）乙方的权利和义务：①乙方为本工程的施工负责人，负责本工程的施工，维护直至最终通过建设单位的验收，乙方不得转让给任何单位和个人对该工程的施工；②履行甲方与建设单位所签订的合同协议书，并承担本项目工程的全部义务和责任；6.工程款的支付：（1）工程款的结算由甲方同建设单位进行拨付结算，乙方无权进行支取、结算，甲方在收到工程款后及时拨付给乙方；（2）甲方按照工程造价金额的1%收取管理费，随拨款进度收取(即每拨一次，收取一次)。另外，《金秋园田公司土建工程施工投标资格预审申请文件》中有金成建设公司授权委托书，委托书载明：“我顾启建（姓名）系临沭县金成建设有限公司（投标单位名称）的法定代表人，现授权委托临沭县金成建设有限公司（单位名称）的李庆明（姓名）为我公司代理人，以本公司的名义参加金秋园田公司（招标单位名称）的工程的资格预审活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。”在金秋园田公司药肥项目土建工程的施工现场，郁全振与刘景龙、李庆明签订《钢材供需合同》时，刘景龙将《金秋园田公司土建工程施工投标资格预审申请文件》出示给郁全振，后郁全振与刘景龙、李庆明签订《钢材供需合同》，合同约定郁全振向刘景龙、李庆明供应钢材，刘连军为刘景龙、李庆明提供担保，担保方式为连带责任担保，该供需合同约定的工程名称为金秋园田公司土建工程。合同签订后,自2019年3月31日至4月30日,郁全振累计供应钢材八次，钢材款数额分别为209515元、120689元、250741元、32925元、673604元、343474元、155568元、312407元，货款共计2098923元，八张单据均有刘景龙、李庆明的签字。《钢材供需合同》第六条规定，此合同并附带发包方合同复印件及承包方协议书。一审法院认为，李庆明借用金成公司的资质，以金成公司代理人的名义与金秋园田公司签订建设工程施工合同，金成公司系金秋园田公司土建工程施工项目的名义施工人和被挂靠人,李庆明为金秋园田公司土建工程施工项目的实际施工人和挂靠人。李庆明及刘景龙作为《钢材供需合同》的实际履行主体，在郁全振依据合同履行了供货义务后，对所欠的2098923元货款负有共同清偿责任，逾期未清偿，是属于违约行为，应赔偿郁全振违约金；刘连军在买卖合同中为刘景龙、李庆明提供连带责任担保，应对刘景龙、李庆明所欠的2098923元货款及违约金承担连带清偿责任。刘景龙、李庆明虽然以自己的名义与郁全振签订钢材买卖合同，但郁全振提供的《金秋园田公司土建工程施工投标资格预审申请文件》中载明，金成公司的代理人为李庆明，且钢材买卖合同明确约定供货工地为金秋园田公司土建工程，郁全振有理由相信李庆明在履行对金成公司的代理行为，李庆明在钢材买卖合同上的签字构成了对金成公司的表见代理，此种情形应当视为李庆明以金成公司的名义发生民事行为，金成公司应对李庆明所欠的钢材款2098923元及违约金承担连带清偿责任。郁全振与刘景龙、李庆明签订的《钢材供需合同》第三条第3、4项约定的违约金计算标准过高,应予调整，酌情自每笔货款应付之日起按年利率24%支付至实际履行之日止。刘连军经传票合法传唤，拒不到庭参加诉讼，应自行承担可能对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、李庆明、刘景龙于本判决生效后五日内支付郁全振钢材款2098923元及违约金(货款209515元+120689元=330204元，自2019年5月15日起至实际履行之日止按年利率24%支付利息；货款250741元+32925元=283666元，自2019年5月22日起至实际履行之日止按年利率24%支付利息；货款673604元+343474元=1017078元，自2019年5月26日起至实际履行之日止按年利率24%支付利息；货款155568元自2019年6月15日起至实际履行之日止按年利率24%支付利息；货款312407元自2019年6月16日起至实际履行之日止按年利率24%支付利息)；二、金成公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、刘连军对本判决第一项承担连带清偿责任；四、刘连军承担保证责任后，有权向李庆明、刘景龙追偿；五、驳回郁全振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27831元，减半收取13915.5元，保全费5000元，由李庆明、刘景龙、金成公司、刘连军共同负担17068元，郁全振负担1847.5元。本院二审期间，金成公司围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.（2020）鲁1329民初1008号民事判决书，用以证明李庆明不是金成公司的职工，其承包的金秋园田公司的工程是由李庆明借用金成公司的资质，自己施工。2.还款协议书一份，用以证明货物的购买人是刘景龙和李庆明，不是金成公司，双方的买卖并不构成表见代理。郁全振、刘景龙、李庆明、刘连军没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证。郁全振对证据1的质证意见为：（1）李庆明未参加（2020）鲁1329民初1008号案件的庭审，且该份证据中并未认定李庆明是否为金成公司的职工，我对此事实不得而知。（2）该份证据在一审前已经形成，不是二审的新证据。（3）该份判决亦能同样证明金成公司借用施工资质给不具有施工资质的李庆明承包工程，金成公司应承担连带清偿责任。对证据2的质证意见为：（1）该份证据在一审前已经形成，并且客观能够提供，不属于二审新证据。金成公司与李庆明之间存在代理或表见代理行为，应当按照一审判决的结果承担相应的支付货款义务。该还款协议虽名义上是郁全振与刘景龙、李庆明签订的，但签订内容亦对金成公司产生效力，应按一审判决履行义务。本院对金成公司提交的证据认证如下：郁全振、刘景龙对金成公司提交的证据的真实性没有异议，本院予以确认并在卷佐证。金成公司提交的《还款协议书》载明的购买方为李庆明、刘景龙，该证据与本案的争议的事实具有关联性，因此，虽然《还款协议书》系金成公司在本院二审期间提交，仍应作为认定本案事实的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李庆明并非金成公司的内部职工，其与金成公司之间不存在劳动合同关系，（2020）鲁1329民初1008号民事判决已确认李庆明系挂靠金成公司承包了金秋园田公司发包的工程，且郁全振认可李庆明与金成公司之间系挂靠关系，本院认定李庆明与金成公司之间存在挂靠关系。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕金成公司的上诉请求进行审理。落款日期为2019年3月6日的《资格预审申请书》是金成公司授权李庆明代表金成公司参加金秋园田公司工程投标资格审查所用，2019年3月6日的《授权委托书》明确载明委托李庆明以金成公司的名义参加金秋园田公司的工程的资格预审活动，授权李庆明在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务。上述《资格预审申请书》和《授权委托书》授权李庆明所处理的仅是金秋园田公司工程的竞投标专项事务，并非授权李庆明代表金成公司处理一切事务，即使李庆明通过刘景龙向郁全振联系购买钢材时告知了李庆明持有《资格预审申请书》和《授权委托书》，因李庆明、刘景龙作为需方与郁全振签订的《钢材供需合同》除记载的工程名称为金秋园田公司土建工程外，没有记录金成公司的任何信息，不能得出李庆明系代表金成公司购买钢材的结论。一审认定李庆明的行为构成表见代理不当，本院予以改判。自《钢材供需合同》的签订到郁全振交付钢材完毕后对货款达成的还款协议，郁全振及金成公司提交的证据充分证实本案的买方当事人为李庆明、刘景龙，刘连军亦是为李庆明、刘景龙提供的担保。郁全振提交的送货凭证中亦仅有李庆明、刘景龙二人的签名，如果否定了李庆明、刘景龙的购买人身份，则刘连军因李庆明、刘景龙不是郁全振的债务人而无须提供担保，这显然不是郁全振、李庆明、刘景龙、刘连军等《钢材供需合同》的当事人签订《钢材供需合同》的真实意思表示。刘景龙既不是建设工程施工合同的承包人，亦没有参与建设李庆明承包的工程，本案没有任何证据证明刘景龙参与购买钢材的行为是代表金成公司实施的职务行为或者代理行为，更没有任何证据证实刘景龙的行为构成表见代理。因此，刘景龙应系《钢材供需合同》的共同买受人，应当向郁全振承担支付钢材款的义务。综上所述，本案买卖合同的买方当事人为李庆明、刘景龙，刘连军系为李庆明、刘景龙所负的债务提供的担保，一审认定李庆明的行为构成表见代理并以此为由判决金成公司承担付款义务不当，本院予以改判。金成公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312民初5192号民事判决的第一、三、四项；二、撤销山东省临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312民初5192号民事判决的二、五项；三、驳回被上诉人郁全振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13915.5元、保全费5000元，由被上诉人李庆明、刘景龙、刘连军共同负担；二审案件受理费27831元，由被上诉人郁全振负担13915.5元，由被上诉人李庆明、刘景龙、刘连军负担13915.5元。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年四月三十日书记员  徐晓凤