广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2673号上诉人（原审被告）：中山市普广照明电器厂，住所地广东省中山市横栏镇新茂工业区康龙五路**第**首层之一。投资人：区健毅。委托诉讼代理人：陈荣浩，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈臆伶,广东洋三律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：区健毅，男，1986年11月12日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：陈荣浩，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈臆伶,广东洋三律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：广东省卡弗照明科技有限公司，住所地广东省中山市横栏镇富庆二路**。法定代表人：潘家红，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁国辉，广东中古律师事务所律师。上诉人中山市普广照明电器厂（以下简称普广电器厂）、区健毅因与被上诉人广东省卡弗照明科技有限公司（以下简称卡弗照明公司）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20153038××××.4）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3592号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。普广电器厂及区健毅委托诉讼代理人陈荣浩、卡弗照明公司委托诉讼代理人袁国辉到庭参与诉讼。本案现已审理终结。普广电器厂、区健毅上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回卡弗照明公司的诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用全部由卡弗照明公司承担。事实与理由：1.一庭庭审中，区健毅当庭登陆其邮箱并核实涉案邮件，足以证明涉案邮件所有人为区健毅。一审法院在卡弗照明公司没有提出相反证据的情况下直接认定涉案邮件证据不具备证明力是错误的。2.被诉侵权设计属于现有设计，应依法认定普广电器厂、区健毅不构成侵权。3.普广电器厂、区健毅提交的邮件证据已充分证明其在先使用被诉侵权产品，依法不构成侵权。4.一审判赔数额明显过高且判决的律师费金额没有律师费发票予以证实。卡弗照明公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。卡弗照明公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.普广电器厂及区健毅停止对涉案专利（专利号：ＺＬ20153038××××.4）的侵权行为（即要求其停止生产、销售及许诺销售产品），责令普广电器厂及区健毅销毁库存产品及侵权模具；2.判令普广电器厂及区健毅赔偿卡弗照明公司经济损失6万元；3.判令普广电器厂及区健毅支付卡弗照明公司因维权而支出的律师费用1000元。诉讼过程中，卡弗照明公司变更诉讼请求：1.诉讼请求第一项变更为判令普广电器厂停止生产、销售及许诺销售侵害涉案专利（专利号：ＺＬ20153038××××.4）的侵权产品，责令普广电器厂销毁库存产品及制造侵权产品的专用模具；2.诉讼请求第三项变更为判令普广电器厂及区健毅支付卡弗照明公司因维权而支出的律师费用10000元。一审法院认定事实如下：2015年9月30日，卡弗照明公司向国家知识产权局提出名为“灯饰配件（木棉花）”的外观设计专利申请，2015年11月25日获得授权，专利号为ＺＬ20153038××××.4。该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：灯饰配件。3.本外观设计产品的设计要点：外型。4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。2018年8月13日，卡弗照明公司交纳该专利年费。2018年9月26日，卡弗照明公司就其与普广电器厂关于本案专利权的纠纷请求中山市知识产权局中国中山(灯饰)知识产权快速维权中心(以下简称中山维权中心)处理，维权中心以(2018)中维调字第443、444、4445、446号案立案受理。中山维权中心于2018年11月5日出具调解终结通知书及案件撤销通知书。调解终结通知书显示，双方最终未达成调解协议；案件通知书记载，卡弗照明申请撤回案件，该中心同意其撤回请求。经卡弗照明申请，一审法院向维权中心调取了上述四案的勘验笔录、勘验检查登记清单、抽样取证清单、现场勘验图片若干及被诉侵权产品。(2018)中维调字第445案现场勘验笔录记载：2018年9月28日，中山维权中心执法人员前往普广电器厂经营场所进行现场勘验，被调查人区健毅称其为该厂负责人，被投诉侵犯本案专利权的产品为C511，是普广电器厂生产的，大概从2013年其开始生产，不清楚具体生产量和销售量，现库存样板1个，有生产模具。勘验检查登记清单显示被登记C511产品为1个，中山维权中心将该产品作为证据保存。该案现场勘验图片显示：被调查人出示有普广电器厂营业执照，该厂工厂内堆放有货物；现场勘验图片还包括上述1件产品的各面照片多张。一审庭审中，卡弗照明公司主张中山维权中心在(2018)中维调字第444案中取证的编号为C511产品为本案侵权产品。普广电器厂、区健毅确认有制造、销售前述产品，但否认有许诺销售行为。将被诉侵权产品与本案专利进行对比，卡弗照明公司认为二者构成相同设计，普广电器厂、区健毅确认二者构成相同设计。经查，被诉侵权产品为灯饰配件，整体呈盛开的木棉花状，花瓣内部有不规则的凹凸线条装饰，花瓣外侧有多条装饰直线，线条凹凸不平，配件底端即花朵状底部有一圆形孔。普广电器厂为个人独资企业，成立于2013年6月27日，投资人为区健毅，投资金额为10万元，经营范围为生产、加工、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、LED产品、五金制品，货物及技术进出口。卡弗照明公司因普广电器厂侵害其享有的外观设计专利权，以普广电器厂、区健毅为共同被告向一审法院提起诉讼，一审法院分别以（2018）粤73民初3591、3592、3593、3596号立案审理，前述四件案所涉产品均为灯饰配件。一审庭审中，卡弗照明公司请求一审法院酌定本案赔偿数额，并提交了委托代理协议证明其为维权而支出的律师费。该协议记载卡弗照明公司（甲方）委托广东中古律师事务所（乙方）律师袁国辉代理本案专利侵权纠纷，协议第六条约定“经双方协商同意，在案件作出一审判决之后，或者案件达成和解协议之后，由甲方向乙方缴纳律师代理费共10000元。”卡弗照明公司亦撤回区健毅实施侵权行为的指控，主张其作为普广电器厂的投资人对该厂的民事责任承担连带责任。一审法院认为，卡弗照明公司为名称为“灯饰配件（木棉花）”，专利号为ＺＬ20153038××××.4的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为灯饰配件，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。将被诉侵权设计与本案专利进行对比，二者整体均近似呈盛开的木棉花状，花瓣内、外侧均有不规则的凹凸装饰线条，花朵状底部均设有一圆形孔。经综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上不存在差异，故两者构成相同设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，“方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，庭审中，普广电器厂确认其制造、销售了被诉侵权产品，故卡弗照明公司对前述事实无需举证证明，一审法院确认普广电器厂存在制造、销售被诉侵权产品的侵权行为。关于许诺销售行为。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。庭审中，普广电器厂否认实施了许诺销售行为。卡弗照明公司为证明普广电器厂实施包括许诺销售行为在内的侵权行为提供了中山维权中心现场勘验笔录、照片等证据予以证实，对此，一审法院认为，被诉侵权产品是中山维权中心在普广电器厂工厂查获的，现场勘验图片显示了该厂仓库的情况，并未显示勘验地址有对外销售的门市部或展示该厂产品的展厅，本案中卡弗照明公司亦未提交证据普广电器厂在其对外销售的经营场所或展厅有展示被诉侵权产品。根据，《最高人民法院关于综上，普广电器厂厂未经许可，制造、销售落入本案专利权保护范围的产品，构成侵权。三、关于普广电器厂的先用权抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权的行为。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。”因此，先用权是否成立关键在于被诉侵权人在专利申请日前是否已经实施专利或者为实施专利作好了技术或者物质上的必要准备。本案中，普广电器厂主张先用权抗辩的证据之一电子邮件截图，虽然当庭登陆区健毅邮箱核实了该邮件，但卡弗照明公司对该证据的真实性、合法性均不予确认。鉴于电子邮件的依附性和易修改性，电子邮件的提交形式是否合法决定了其证据效力的高低。如果电子邮件系提交人以自行打印或存储的方式获取证据并提交法庭，在打印或复制的过程中，电子邮件可以被修改，故真实性无法保证。普广电器厂提交的电子邮件并非是在公证机关的监督下从区健毅的一个电脑硬盘上直接采集的，因此在没有其他证据佐证该证据来源及取证程序是客观真实和合法有效的前提下，一审法院无法认定涉案电子邮件未被修改，故对其证明力不予确认。普广电器厂主张先用权抗辩的证据之二是一组证据，即电子传真软件截图、采购订单、出仓单、发票、银行转账记录。上述证据显示2014年、2015年期间金达公司多次向普广电器厂采购灯饰配件产品，普广电器厂主张前述证据中的型号为C517的产品即为本案侵权产品，对此，一审法院认为，首先，前述单据中记载的C517的产品未附任何图片，即该组证据并未披露该型号产品的外观，而普广电器厂亦未提交其他证据证实其在2014年、2015年制造、销售的型号为C517产品的外观；其次，中山维权中心勘验笔录等证据显示，区健毅确认普广电器厂称被诉侵权产品为C511，通常一款产品仅有一个型号或对应一个名称，普广电器厂未提交证据证明型号为C517产品即前述型号为C511的产品。由于普广电器厂前述证据显示的产品型号无法证明与本案被诉侵权产品一致，即使该组证据真实、合法，亦不能证明其在专利申请日前已经实施专利。综上，普广电器厂、区健毅的先用权抗辩不成立，一审法院不予支持。四、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。普广电器厂构成制造、销售侵权，卡弗照明公司主张判令普广电器厂立即停止制造、销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。因中山维权中心的现场勘验显示被诉侵权产品为1件，故对于销毁库存侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。至于销毁专用生产模具的诉讼请求，中山维权中心的现场勘验笔录记载普广电器厂确认有专用生产模具，故对该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，卡弗照明公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或普广电器厂的侵权获利，一审法院无法据此确定本案赔偿数额。故，一审法院依法酌定本案赔偿数额。酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为灯臂，为灯饰的配件部分，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥重要作用；普广电器厂实施制造、销售侵权，现场查获的侵权产品数量为1件；普广电器厂为个人独资企业，投资人投资金额为10万元，生产经营规模不大；卡弗照明公司以普广电器厂侵犯其专利权为由向一审法院提起四宗诉讼，四案中涉及的产品均为灯饰配件。据此综合考虑，一审法院酌情判定普广电器厂赔偿卡弗照明公司经济损失50000元。卡弗照明公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。卡弗照明公司主张其为本案维权而支出了10000元，其提供了委托代理协议等证明其为本案支出律师费10000元，虽然该协议第六条约定待本案判决生效或和解后支付，但其确有委托律师出庭，且10000元律师费尚属合理，因此对卡弗照明公司主张律师费10000元，一审法院予以支持。因普广电器厂为个人独资企业，区健毅为其投资人，故其应在企业财产不足以清偿债务时，以其个人的其他财产予以清偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条第二项，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十二条、第一百零八条第一款的规定，判决：一、普广电器厂于判决发生法律效力之日起停止制造侵害卡弗照明公司名称为“灯饰配件（木棉花）”、专利号为ＺＬ20153038××××.4的外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品及制造该产品的专用生产模具；二、普广电器厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿卡卡弗照明公司经济损失50000元；三、普广电器厂于判决发生法律效力之日起十日内支付卡弗照明公司为本案支出的律师费用10000元；四、区健毅对上述第二、三项判决承担补充清偿责任；五、驳回卡弗照明公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由卡弗照明公司负担150元，普广电器厂、区健毅负担1400元。二审诉讼期间，普广电器厂、区健毅提供了广东省中山市香山公证处于2019年11月29日出具的（2019）粤中香山第15519号《公证书》（以下简称第15519号公证书），其第7-11页显示2014年8月25日发送的邮件信息包含了与被诉侵权产品相同或相近似的产品，拟证明被诉侵权设计实施的是现有设计。卡弗公司对该证据的真实性确认，对其合法性、关联性不确认，理由如下：1.该证据一审时未提供，二审时才当庭提供，已经超过了法定的举证期限，不能作为认定本案事实的证据；2.往来邮件不是公开的方式对外发布，不能作为现有设计的对比文件。本院对该证据的真实性予以确认，对其关联性和证明力将在下文中予以评述。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合普广电器厂、区健毅的上诉理由以及卡弗公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.普广电器厂、区健毅提出的现有设计抗辩是否成立；2.普广电器厂、区健毅提出的先用权抗辩能否成立；3.一审判赔数额是否合理。一、关于普广电器厂、区健毅提出的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，普广电器厂、区健毅主张现有设计抗辩的证据为一审诉讼中提交的电子邮件及二审诉讼中提交的第15519号公证书。经审查，第15519号公证书公证的邮件内容与一审提交的电子邮件内容一致。本院对上述证据一并评述如下：电子邮件并非向所有网络用户公开，需特定用户登录该邮箱后才能发送或接收邮件内容，不特定的公众无法通过关键词在网络平台进行检索查阅得到邮件内容。且该邮件的接收人为特定用户，无法证实该邮件具有向一般公众公开的主观意图和客观事实,故该电子邮件不能构成现有设计的对比文件。普广电器厂、区健毅的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。二、关于普广电器厂、区健毅提出的先用权抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。本案中，普广电器厂、区健毅主张在涉案专利申请日前，已经对外销售、使用被诉侵权产品，并以一审提交的电子邮件内容、金达公司的采购订单、发票等作为相关证据。对此，本院认为，首先，普广电器厂提交的电子邮件虽然显示发件人为区健毅，但该邮件接收人身份无法确定，邮件内容除了几张产品图片外并无任何文字内容，从该邮件内容无法推断出普广电器厂、区健毅在涉案专利申请日前已经做好制造必要的准备，更无法证明被诉侵权产品已在先销售。其次，普广电器厂提交的采购订单、发票等证据上，并未附相关产品图片，无法与被诉侵权产品相对应。普广电器厂虽主张采购订单中金达公司向其购买的型号为C517产品为本案被诉侵权产品，但其未提交证据证明在涉案专利申请日前销售的C517产品的外观设计与被诉侵权产品外观一致。因此，普广电器厂、区健毅提交的证据不足以证明被诉侵权产品在专利申请日前已经制造或者已经作好制造的必要准备。综上，普广电器厂主张的先用权抗辩不能成立，本院不予支持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人均未提供充分证据证明卡弗照明公司的实际损失以及普广电器厂、区健毅因侵权行为所获利益。故一审法院综合考虑涉案专利类型、涉案专利对产品的利润贡献率、被诉侵权行为的性质和情节、普广电器厂经营规模、卡弗照明公司合理维权费用、区健毅为普广电器厂投资人等因素，在法定赔偿数额范围内酌定普广电器厂、区健毅赔偿卡弗照明公司经济损失50000元，并无不当。关于普广电器厂、区健毅主张卡弗照明公司律师费没有发票予以印证不应支持的问题。本院认为，根据卡弗照明公司提交的委托代理协议，律师代理费在案件作出一审判决或者案件达成和解协议之后支付，故卡弗照明公司在一审判决作出前未能提供律师代理费发票符合相关约定，存在合理理由。且卡弗照明公司在诉讼阶段确有委托律师出庭应诉，1万元律师费亦在合理收费范围内，故一审法院认定普广电器厂、区健毅需支付卡弗照明公司律师费用1万元具有事实与法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人普广电器厂、区健毅的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人中山市普广照明电器厂、区健毅共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖海棠审 判 员 肖少杨审 判 员 喻 洁二〇二〇年四月十五日法官助理 张燕云书 记 员 黄慧娴