福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终684号 上诉人（原审被告）：戴黎新，男，1978年1月8日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：李宗琰，福建屯蒙律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：许丽钦，女，1978年5月5日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：康剑晴，男，1959年10月14日出生，住福建省仙游县。 上诉人戴黎新因与被上诉人许丽钦民间借贷纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初5696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 戴黎新上诉请求：1.撤销仙游县人民法院（2019）闽0322民初5696号民事判决，依法发回重审或直接改判驳回被许丽钦的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由许丽钦承担。事实与理由：一、一审法院的判决在列明许丽钦起诉的“事实与理由”部分，迎合许丽钦的诉讼需要，篡改了许丽钦起诉的“事实与理由”中部分重要自述，并以此将原来属于合伙协议纠纷案件改变为“民间借贷纠纷”案件。1.一审法院对许丽钦是否在安徽宿州砀山承包加油站的自述，进行了篡改，删去了许丽钦在民事诉状中自述的许丽钦及其丈夫对戴黎新所承包加油站的考察的相关内容。许丽钦的诉状自述是“之后，许丽钦电话咨询丈夫郑国水，戴黎新是否在安徽宿州砀山有加油站否。获悉戴黎新确有在该地有承包一个加油站。许丽钦认为平时关系较好，就相信了”。这是许丽钦通过其丈夫郑国水的考察确认戴黎新确实有在安徽宿州砀山有承包加油站。但一审法院略去了许丽钦的丈夫确认戴黎新承包加油站的事实，只列明“在获知戴黎新确有在安徽承包一加油站。”并替许丽钦添加了“没有与其签订合伙协议，也没有跟其说加油站的经营状况”。2.许丽钦的诉状自述认为“至2018年11月底许丽钦从丈夫郑国水处得知戴黎新已将承包经营的加油站转包给他人”，而一审法院却改为许丽钦从别人处得知，以此帮助许丽钦回避了戴黎新在转让加油站时实际上已经告知了许丽钦的丈夫郑国水。正是基于一审法院对上述许丽钦自述事实的篡改，使得一审法院认为戴黎新“没有告知其承包结果，不知道经营状况”，迎合了许丽钦的诉讼需要。二、一审法院认定事实错误。1.本案是属于合伙协议纠纷案件，并非民间借贷纠纷案件。许丽钦在诉状中自认的事实，已经很清楚的表明，双方是存在合伙协议关系。这从许丽钦在诉状中的陈述非常清楚地体现。首先戴黎新跟许丽钦谈是如果能续签（加油站）承包协议，双方就签订合伙协议。其次许丽钦通过其丈夫郑国水查询戴黎新是否在安徽宿州砀山是否有加油站，许丽钦的丈夫郑国水明确告知戴黎新确有在该地有承包一个加油站。第三，戴黎新在得到丈夫的考察，确认戴黎新确有承包约定的加油站后，才于2018年6月23日转账35万元给戴黎新。很明显，许丽钦的主观上是以合伙加油站为出资条件，而不是借款。否则许丽钦绝不可能通过那么长的考察确认，也不会由其丈夫郑国水去全面了解情况。正是基于许丽钦丈夫对加油站承包情况的全面了解考察，认为戴黎新确实承包了该加油站。所以，按照许丽钦的意思，其是基于合伙的意愿才将35万元汇给戴黎新的，并以戴黎新的名义投资加油站。2.一审法院对许丽钦提供的其与戴黎新的微信聊天记录、戴黎新与郑国水的录音通话记录均不予认定的情况下，一审法院在许丽钦仅提供银行转账记录，就认定为是民间借贷关系，是草率的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。可见，许丽钦仅提供银行转账凭证，并不能证实其与戴黎新之间存在民间借贷关系，更何况许丽钦自述的内容已经可以充分证实了双方是存在合伙协议关系。戴黎新提供的大量证据也证实了戴黎新在安徽宿州砀山承包加油站，按照原来的约定，许丽钦是与戴黎新存在合伙协议。合伙协议无需双方当事人必须以书面协议为要件，双方也可以口头的约定为前提。本案中戴黎新与许丽钦之间是存在口头协议的约定为前提。一审法院认为许丽钦“实际上只想获取利润，主观上并无与戴黎新共负盈亏、共担风险的意思，明显不符合个人合伙……的法律特征”。因此双方的关系认定为民间借贷关系。戴黎新认为，一审法院的逻辑是不能成立的。获取利润是以经营为前提，有盈利才有利润，许丽钦只想获取利润不是双方存在民间借贷关系的依据。而且，许丽钦安徽宿州砀山承包加油站是一审法院强加的，许丽钦的诉状中很明显表述若戴黎新承包了安徽宿州砀山加油站，她就合伙，怎么可能存在无共负盈亏、共担风险的意思？一审法院的认定不符合许丽钦的真实意思是错误的。即使许丽钦起诉时主张其是通过银行转账方式与戴黎新存在民间借贷关系，在戴黎新提供证据证明双方存在其他债务（合伙关系）的情况下，许丽钦仍应就借贷关系的成立承担举证责任。但一审法院对此法律规定视而不见，在许丽钦自述属于合伙关系的情况下，篡改许丽钦诉状的部分内容，以推断的方式帮助许丽钦认定为民间借贷关系。是极其错误的。3.一审法院认为戴黎新于2018年6月18日从陆斌伟处受让得砀山车站加油站，而在2018年6月18日再找许丽钦提出要续签砀山车站加油站，不符合常理。戴黎新认为，一审法院根本就是对戴黎新提供的证据没有全面的分析，而得出的错误的结论。因加油站原业主周艳丽与陆斌伟合同约定的原因，经协调戴黎新是于2018年6月15日与陆斌伟开始一起向周艳丽承包砀山车站加油站，之后由陆斌伟全部转让给戴黎新。戴黎新并非是2018年6月18日受让该加油站。一审法院没有看到另一份协议中，戴黎新与陆斌伟签订协议的时间（2018年6月15日），认定戴黎新于2018年6月18日从陆斌伟处受让得砀山车站加油站，显然是错误的。因此，本案是属于合伙协议纠纷案件，一审法院违背事实，判决中在认定事实及适用法律上均是错误的，请求二审法院依法查明，支持戴黎新上诉请求。另补充：本案原来是以合伙协议纠纷进行立案审查的，但案件未经法庭释明的情况下，却以民间借贷关系进行判决，一审期间由于法庭未对基础法律关系进行释明，导致戴黎新不能以民间借贷关系进行答辩，剥夺了戴黎新的答辩权，一审程序违法。 许丽钦答辩称：1.戴黎新与许丽钦借款事实经过：2018年6月19日戴黎新到许丽钦家中提出他在安徽省宿州砀山经营承建一个中能加油站，承包期马上到期，该加油站经营较好，准备续签承包合同。由于近来资金紧张，提出借款35万元或共同承包加油站，戴黎新是许丽钦丈夫同学的胞弟，许丽钦再三向戴黎新说明，所借的款项均是娘家和亲朋好友所借，借款利息是月利2分，若要投资请他把关收益一定在月3%以上。戴黎新向许丽钦承诺保证：加油站合同能签下来，该35万元就作为其入股承包加油站的股东投资，戴黎新续签合同后再与许丽钦签订合作协议。若加油站合同没有签，所借35万元在年底之前转账偿还35万元并承担占用该35万元按月利率2%计算的利息，一次性本息还清。戴黎新告知许丽钦已承包加油站，于2018年6月23日许丽钦通过银行转账35万元到戴黎新名下，之后许丽钦等待承包结果。至起诉日戴黎新没有告知承包结果，也没有和许丽钦签订合伙协议，也没有告知经营状况。到2018年11月底从别人处得知戴黎新在安徽砀山的加油站转包给他人，随即向戴黎新催讨35万元及利息，戴黎新承诺在年底后春节前一并将35万元及利息还清。由于戴黎新推诿偿还，许丽钦无奈之下提起诉讼。2.戴黎新提供的《加油站承包合同》、《协议书》等证据不足以证实讼争35万元系许丽钦投资砀山加油站的投资款。退一步讲，倘若如戴黎新所述，许丽钦有投资砀山加油站，但事后双方并未按约签订合伙协议，戴黎新在承包加油站期间也并未告知许丽钦有关加油站的经营状况和账目等，转让砀山加油站时也并未告知许丽钦转让加油站一事，加油站转让后戴黎新也未告知转让盈亏情况，未与许丽钦进行结算，因此无法认定许丽钦与戴黎新之间存在合伙关系。综上，讼争款项35万元应认定为许丽钦借给戴黎新的借款。一审审理程序合法，认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 许丽钦向一审法院起诉请求：判令戴黎新偿还给其欠款35万元并支付以35万元为基数自2019年8月12日起按年利率6%计至还清款项之日止的利息。 一审法院认定事实：2018年6月19日，戴黎新到许丽钦家中提出戴黎新在安徽省砀山县有承包一个加油站，承包期马上到期。该加油站经营较好，准备续签承包合同。戴黎新向许丽钦提出需要资金35万元，双方约定：加油站合同能签下来，该35万元是承包加油站的股东投资，承包合同续签后双方再签订合伙协议。2018年6月23日，许丽钦通过其仙游县农村信用合作联社账户向戴黎新汇款共计35万元。此后，许丽钦与戴黎新之间并未签订合伙协议，许丽钦也未参与加油站经营。事后，许丽钦向戴黎新催讨上述35万元款项，但催讨未果，遂于2019年8月12日诉至一审法院请求处理。 一审法院认为，由本案双方当事人陈述可以认定戴黎新于2018年6月19日到许丽钦家中提出其在砀山县经营一个加油站，承包期马上到期，准备继续签加油站承包合同，需要资金35万元。双方约定：承包合同能签下来，35万元就作为承包股东投资。而合伙关系主要表现为合伙人间意思表示一致，对合伙事项共同出资、共同经营、共负盈亏和共担风险。许丽钦主张戴黎新向其承诺加油站利润达到3分以上讼争35万元，不能达到3分以上的讼争35万元就作为借款，而在加油站的盈亏尚未能确定的情况下做出此约定，可见许丽钦实际上只想获取利润，主观上并无与戴黎新共负盈亏、共担风险的意思，明显不符合个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，违背利益共享、风险共担的合伙原则，因此可以认定许丽钦与戴黎新并未达成一致的合伙意思表示，且双方间亦无签订合伙协议，许丽钦与戴黎新间法律关系实际上应为民间借贷关系，许丽钦汇给戴黎新35万元款项应认定为借款。再从戴黎新提供的戴黎新与陆斌伟签订的《协议书》看，戴黎新已经于2018年6月18日从陆斌伟处受让得砀山车站加油站。戴黎新承包砀山车站加油站在前，到许丽钦家中说要继续承包加油站一事在后，戴黎新在2018年6月18日刚承包了砀山车站加油站的情况下再找许丽钦提出要续签砀山车站加油站承包合同需要资金并作出上述约定，是不符合常理的。戴黎新提供的《加油站承包合同》、《协议书》等证据亦不足以证实讼争35万元系许丽钦投资砀山车站加油站的投资款。退一步，倘若如戴黎新所述，许丽钦有投资砀山县车站加油站，但事后双方并未按约签订合伙协议，戴黎新在承包加油站期间也并未告知许丽钦有关加油站的经营状况和账目等，转让砀山车站加油站时也并未告知许丽钦转让加油站一事，加油站转让后戴黎新也未告知转让盈亏情况，未与许丽钦进行结算，因此无法认定许丽钦与戴黎新间存在合伙关系。综上，讼争款项35万元应认定为许丽钦借给戴黎新的借款。许丽钦提供了借款，戴黎新负有及时偿还借款的义务。许丽钦关于戴黎新立即偿还借款35万元并支付自起诉之日起按年利率6%计算至还清借款之日的利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。戴黎新主张讼争35万元款项系许丽钦投资砀山车站加油站的投资款，但提供的证据亦不足以证实该主张，故该主张不予采信。戴黎新关于讼争35万元系投资款，应以加油站实际亏损情况支付剩余款项给许丽钦的辩解，亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决：戴黎新应在本判决生效后十日内偿还给许丽钦欠款35万元并支付以该款项为基数自2019年8月12日起按年利率6%计至实际还清借款之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由戴黎新负担。 本院二审期间，戴黎新与许丽钦均没有提供新的证据。 经审理查明，戴黎新对一审法院认定的事实异议如下：1.对“承包合同续签后双方再签订合伙协议”有异议，认为没有口头约定承包合同签订后双方再续签合伙协议；2.对“许丽钦也未参与加油站经营”有异议，认为许丽钦的丈夫郑国水也知道加油站的经营情况。戴黎新对一审法院认定的其他事实没有异议。另认为一审法院遗漏认定：1.许丽钦电话询问其丈夫郑国水，戴黎新是否在安徽省宿州砀山有承包加油站？获悉戴黎新确有在该地承包一个加油站。2.2018年11月，许丽钦从丈夫郑国水处获悉戴黎新原经营承包的加油站已转包给他人。许丽钦对一审法院认定的事实没有异议，本院对一审法院认定的双方当事人均没有异议的事实予以确认。 本院认为，本案戴黎新虽有邀请许丽钦参与投资承包在安徽省砀山县加油站，许丽钦应邀转账35万元给戴黎新，但戴黎新在收到许丽钦转账35万元后，既没有与许丽钦签订合伙承包协议，也没有告知许丽钦承包加油站股份、分红及如何经营、建立账目等具体情况，并在没有告诉许丽钦、没有对债权债务进行清算的情况下，就将承包不到半年加油站又转包给他人。许丽钦仅仅只有转款的行为，不符合投资法律关系中共享收益、共担风险的法律性质。一审法院认为戴黎新与许丽钦之间的行为明显不符合个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，且双方间亦无签订合伙协议，无法认定戴黎新与许丽钦之间存在合伙关系。并考虑戴黎新在承包加油站期间并未告知许丽钦有关加油站的经营状况和账目等，转让车站加油站时也并未告知许丽钦，加油站转让后戴黎新也未告知转让情况，未与许丽钦进行结算，亦无法认定许丽钦与戴黎新间存在合伙关系。许丽钦与戴黎新间法律关系实际上应为民间借贷关系，并判决戴黎新应偿还给许丽钦35万元及相应的利息并无不当。戴黎新上诉称“其与许丽钦之间的行为属于合伙协议纠纷，不是民间借贷纠纷，一审法院未对基础法律关系进行释明，导致戴黎新不能以民间借贷关系进行答辩，剥夺了其答辩权，一审程序违法”等理由，不能成立，不予采纳。 综上所述，戴黎新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6550元，由戴黎新负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈利强 审判员  黄珊珊 审判员  彭赵龙 二〇二〇年四月二十七日 书记员  翁丽芬 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。