广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤53刑终58号原公诉机关新兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄亚五，男，1975年5月18日出生，汉族，小学文化，户籍所在地新兴县***********队，住新兴县******委自家经营的山场。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。2020年1月25日被新兴县人民法院取保候审。辩护人尹元胜，广东沿胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）覃洁茹，女，1986年2月7日出生，汉族，大专文化，户籍所在地新兴县***********队，住新兴县******委自家经营的山场。因本案于2019年7月1日被新兴县公安局取保候审，同年10月16日被新兴县人民检察院取保候审，11月8日被新兴县人民法院取保候审。指定辩护人梁钧然，广东翔浩律师事务所律师。新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人黄亚五、覃洁茹犯盗窃罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤5321刑初241号刑事判决。宣判后，原审被告人黄亚五、覃洁茹不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年6月24日15时许，被告人黄亚五及其妻子覃洁茹在新兴县******自家经营的山场空地处，在发现被害人萧某放养的三只家猪（瘦肉型猪，品种“二杂”）来到其山场空地时，被告人黄亚五、覃洁茹一起将三只家猪赶进二人经营的山场房间里关起来，由黄亚五通过电话联系陈某销售上述猪只。当日17时许，被告人黄亚五、覃洁茹在其山场处将其中两只家猪以人民币3200元卖给了莫某、李某，莫某通过微信转账付款给被告人覃洁茹。另外，剩余一只家猪在宰杀后由黄亚五夫妻与陈某平分。经新兴县发展和改革局价格认证中心鉴定，萧某被盗的三只家猪（瘦肉型猪，品种“二杂”）价值人民币5026元。公安机关于6月29日向陈某扣押到未销售猪肉4.05千克、销售猪肉金额740元，并发还给被害人萧某。被告人覃洁茹于2019年10月15日退出违法所得款人民币5026元至新兴县人民检察院，该款已移送新兴县人民法院代管款专户。以上事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书;2.查处经过、抓获经过;3.户籍资料;4.现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场录像、提取痕迹、物证登记表;5.扣押决定书、接受证据材料清单、发还物品清单;6.暂收暂扣缴款通知书、案款收据;7.被害人萧某的陈述;8.证人李某的证言及辨认材料;9.证人莫某的证言及辨认材料;10.证人陈某的证言及辨认材料;11.证人何某的证言;12.证人张某的证言;13.证人张某1的证言;14.新价认字[2019]110号价格认定结论书，证明：涉案三只瘦肉猪（二杂）的总价值人民币5026元;15.电子勘验检查笔录、电子证据提取笔录、照片;16.视频截图、指认笔录;17.被告人覃洁茹的供述及辩解、辨认材料、指认笔录及照片;18.被告人黄亚五的供述及辩解、辨认材料。原判认为，被告人黄亚五、覃洁茹以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人黄亚五、覃洁茹对主要犯罪行为进行了供述，对罪名性质的辩解，不影响构成坦白。已退赔了被害人的损失，量刑时予以考虑。被告人覃洁茹犯罪情节较轻，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。根据二被告人的犯罪情节、性质及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：（一）被告人黄亚五犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；（二）被告人覃洁茹犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；（三）责令被告人黄亚五、覃洁茹继续退赔被害人萧某损失人民币4286元（该款已暂存新兴县人民法院代管款专户）。上诉人黄亚五、覃洁茹上诉提出：1.现有证据已经证实三只猪不属于萧某，应当认定为无主物；2.一审审理程序违法，未对辩护人庭审提供并经质证的证据进行评价分析，但事实上予以否定，且未依法调取相关证据；3.认定上诉人及同案人覃洁茹构成盗窃罪的事实不清、证据不足，现有证据不足以证实猪只为萧某所有，证人何某、张某1、张某与萧某关系密切且存在一定经济利益关系，相关证人证言应予排除；4.上诉人不存在盗窃的主观故意和客观要件。上诉人黄亚五的辩护人提出：1.一审对本案争议的主要事实认定存在严重错误，现有证据足以排除涉案猪只属于萧某，上诉人发现涉案猪只后，是担心猪瘟影响到鸭仔，处理的目的并无非法占有的目的；2.一审判决所依据的证据不足，事实不清，且违背生活常理，未能证实涉案猪只为萧某所有，萧某15时许放养的3只猪为何能够提前40多分钟来到上诉人的鸭场，猪的特征不吻合，证人何某、张某1、张某与萧某关系密切且存在一定经济利益关系，证言应予排除，上诉人不存在非法占有的目的，案发当时处于非洲猪瘟的高发期，2019年4月21日车岗镇政府已经处理了何某的猪场，之后附近没有人饲养猪只，没有人敢养殖生猪；3.一审判决未对上诉人提供并经质证的证据进行评价分析，但事实上予以否定，从而导致错误、不公正的判决，程序违法；4.一审判决认定的主要事实和判决自相矛盾。上诉人覃洁茹的辩护人提出：1.一审判决认定涉案猪只是有主物，现有证据不足以证实涉案猪只为萧某所有，应当认定为无主物；2.上诉人是为防止猪瘟而处理猪只，并无非法占有他人财物的故意；3.上诉人有坦白、主观恶性不大、偶犯、初犯等量刑情节，且没有造成严重的社会后果。经本院审理查明：2019年6月24日下午，上诉人黄亚五及其妻子覃洁茹在新兴县******自家经营的山场空地处，在发现被害人萧某放养的三只家猪（瘦肉型猪，品种“二杂”）来到其山场空地时，上诉人黄亚五、覃洁茹一起将三只家猪赶进二人经营的山场房间里关起来，由黄亚五通过电话联系陈某销售上述猪只。当日17时许，上诉人黄亚五、覃洁茹在其山场处将其中两只家猪以人民币3200元卖给了莫某、李某，莫某通过微信转账付款给上诉人覃洁茹。另外，剩余一只家猪在宰杀后由黄亚五夫妻与陈某平分。经新兴县发展和改革局价格认证中心鉴定，萧某被盗的三只家猪（瘦肉型猪，品种“二杂”）价值人民币5026元。公安机关于6月29日向陈某扣押到未销售猪肉4.05千克、销售猪肉金额740元，并发还给被害人萧某。上诉人覃洁茹于2019年10月15日退出违法所得款人民币5026元至新兴县人民检察院，该款已移送新兴县人民法院代管款专户。以上事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证明：公安机关接萧某猪只被盗的报警，决定以盗窃案立案侦查。2.查处经过、抓获经过，证明：新兴县公安局于2019年6月26日持传唤证对被告人黄亚五经营山场进行检查，并将上诉人黄亚五传唤到案，6月27日现场传唤上诉人覃洁茹到案。3.户籍资料，证明：上诉人黄亚五、覃洁茹的身份情况及已达到完全刑事责任年龄。4.现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场录像、提取痕迹、物证登记表，证明：被盗现场概况，案发现场位于新兴县*************黄亚五肉鸭养殖场。现场无明显异常。5.扣押决定书、接受证据材料清单、发还物品清单，证明：公安机关依法向陈某扣押到未销售猪肉4.05千克、销售猪肉金额740元，以上物品、金钱已发还被害人萧某。6.暂收暂扣缴款通知书、案款收据，证明：上诉人覃洁茹于2019年10月15日退出违法所得款人民币5026元，该款已移送新兴县人民法院代管款专户。7.被害人萧某的陈述：我在车岗镇**村一山场放养了三头猪，每天早上7点放，猪只会在12时、17时会回来山场吃饭。2019年6月24日我将家中三头猪放在外面后就外出工作，17时许我没有看到猪回家，我以为猪跑上山了就没有找。25日16时还没有看到猪回来我就去找，我寻着猪的脚印去到“大炮五”（经辨认是黄亚五）的山场门口，我询问了覃洁茹，她说没有看到猪只，且视频监控已经清空。经邻居告知昨天16时许有一辆车载着猪走了，我就到派出所报警了。我再次询问覃洁茹并要求观看监控，覃洁茹带我看了25日的视频，她称6月24日的监控因打雷没有开机。被盗的三头猪有两头公猪，一头母猪，属于“二杂”瘦肉型猪，白色，其中一头猪后腿受伤，三头猪的尾巴已经剪掉。公猪大概200斤，母猪大概180斤。6月25日我还看到黄亚五山场的门口有猪脚印，但是在26日中午我再次经过黄亚五山场门路时，猪脚印已经被人破坏。8.证人李某的证言及辨认材料，证明：（1）2019年6月24日15时许，我接陈某电话让我到车岗收购三头猪，我联系莫某后，他驾驶车牌为粤W*****的汽车过来接我出发到车岗镇卫生院路口等陈某，汇合后与陈某去到**村一山场，经与场主（经辨认是黄亚五）讨价确定800元一百斤，我和莫某、陈某各买一只，我和莫某的猪一共400斤，通过微信转账了3200元给黄亚五的老婆覃洁茹。猪与鸡只关同一房子，用木板隔开，不像正常的养猪场。三头猪是白色“二杂”，身上有很多泥，尾巴被剪短，两头公猪，一头母猪。我们一般收购的猪大概在230至240斤左右，不知道为何三头猪这么小就卖掉。之后我们将猪运走屠宰售卖。（2）李某辨认出黄亚五、覃洁茹。9.证人莫某的证言及辨认材料，证明：（1）2019年6月24日15时许，“乌佬文”陈某打电话问我有两头猪是否收购，我告诉要现场看过才确定，我就联系上李某驾驶粤W*****货车去到车岗镇卫生院路口等陈某一起到山场。我看了猪就和山场主（经辨认是黄亚五）讨价，最后确定8元一斤，三头猪过磅后，其中两头刚好400斤，我通过微信向黄亚五妻子（经辨认是覃洁茹）支付了3200元。我们就将猪运走屠宰。当时山场只有三头猪，猪放在一间房屋里面，不像正式的猪栏。两头公猪，一头母猪，白色的二杂猪，满身泥巴，尾巴剪过。其中一头猪的脚是一瘸一拐。一般收购的猪重量在240至250斤，但是这三头最重的才200斤，当时我就觉得奇怪为什么这么急卖猪，屠宰后猪肉比平时收购的质量要好，一看就知道是平时放养的。（2）莫某辨认出黄亚五、覃洁茹。10.证人陈某的证言及辨认材料，证明：（1）2019年6月24日14时29分，“大炮五”（经辨认是黄亚五）打电话给我说有三头猪，一只拿来吃，另外两只让联系我卖掉，并且说越快越好。我联系了“莫四”莫某并约定在车岗卫生院路口会合。之后我和莫某和“明哥”李某一起去到黄亚五的山场，在山场的一个小房间内有三头猪，经过莫某与黄亚五夫妻商量价格，最后确定800元每一百斤。两头公猪，一头母猪，三头猪都已经剪掉尾巴。莫某和李某各买一头，两头猪一共400斤，莫某给了3200元黄亚五。三头猪均由莫某运去屠宰场，其中一头猪莫某帮送屠宰后第二天拉回来给我，黄亚五在我的猪肉档拿走约一半猪肉回去，剩下的我卖掉约四五十斤。半年前我进过黄亚五山场捉鸭，没有看到他养猪。（2）陈某辨认出黄亚五、覃洁茹。11.证人何某的证言，证明：2019年6月24日9时，我驾驶摩托车从自家山场去车岗圩镇时看到萧某的猪只在鱼塘口附近。16时15分，我从山场去学校接小孩时经过鸡场看到有一辆车尾有猪笼的货车往山场里去。2019年6月25日下午，萧某来到我的山场问是否看到她的猪，我告诉她昨天看见货车进山场。2019年2月份，萧某向我购买了6只猪，平时她的猪都是放养的，到了一定时间就会把猪拉回自家山场。12.证人张某的证言，证明：我是车岗镇**村二队副主任。2019年6月25日16时许，萧某来到村委反映其放养的三头猪不见了，希望看村委监控，还说到有猪脚印进“大炮五”黄亚五的山场。我联系主任张某1一起去到黄亚五的山场了解情况。村委的监控看到2019年6月24日16时许有一辆粤W*****货车进村，约17时许装着3头猪出来。我们村近段时间还有几户人养猪，萧某的山场养了3头猪，黄亚五承包山场养鸭，两人的山场相距大约500米。13.证人张某1的证言，证明：2019年6月25日17时许，我接副主任张某电话说萧某家养的3只猪不见了，想看村委监控。去到村委就和张某到黄亚五的山场，看到有十多人在黄亚五的山场，我让黄亚五到路口了解情况，想看他的监控，黄亚五说派出所已经调查过。我们回到村委查看了监控，2019年6月24日16时许有一辆粤W*****货车进村，约17时许装着3头猪出来。萧某在她的山场鱼塘附近放养3只猪，猪会在附近或者周边的村道走动。黄亚五在**村承包山场养鸭，山场距离萧某山场约500米。14.新价认字[2019]110号价格认定结论书，证明：涉案三只瘦肉猪（二杂）的总价值人民币5026元。15.电子勘验检查笔录、电子证据提取笔录、照片，证明：经对李某、莫某、陈某、覃洁茹、黄亚五手机进行勘验检查，并提取了相关手机微信记录。（1）李某、黄亚五指认收购涉案猪只的重量记录，其中记录有182、260、268，净：400。（2）李某、莫某、陈某的微信聊天情况。（3）莫某于2019年6月24日17时02分35秒微信转账人民币3200元到覃洁茹手机微信。（4）陈某于6月24日、25日、26日与被告人黄亚五有多次通话记录。16.视频截图、指认笔录，证明：（1）萧某、莫某对粤W*****小货车及车上猪只进行指认。（2）李某、莫某、陈某对视频进行指认，视频猪只为三人在黄亚五山场看到的三头猪。17.上诉人覃洁茹的供述及辩解、辨认材料、指认笔录及照片：（1）在侦查阶段和审查起诉阶段供述，2019年6月24日14时许，有三头猪在我家山场门口，我和丈夫黄亚五出去看到三头白色的猪，猪身上沾满泥巴，也赶不走。黄亚五将猪赶进鸡舍，我在门口围住不让猪逃走。我们害怕被发现，黄亚五提议不如早点卖出去，免得夜长梦多。黄亚五就联系了收购生猪的人，在16时，三个收购猪只的人来到山场，看过猪后觉得猪健康后以8元一斤收了三头猪。有两头共400斤，另外一头小的183斤，小的杀掉后剩一半我们自己吃。对方微信扫码支付了3200元给我。三头猪浑身沾满黄泥，肉比较结实，是放养的猪，不是平常放在猪舍里圈养。到了25日15时许，有一个附近山场养鱼的妇女（萧某）到我们山场找猪，我因为害怕所以骗她说没有见到。我知道被偷猪家人报警后我很后悔，我和黄亚五说把钱退给她们，别惹那么多麻烦。黄亚五说反正已经报警了，走一步看一步。因为我们认为附近没有人养猪，这些猪一定是远处别人家走过来的，就算我们处理掉，估计也没有人发现。（2）庭审上供述及辩解，涉案猪只是自行走到我山场的，我不知道猪的来源，是猪瘟被遗弃的，因害怕传染给鸭子就尽快处理。涉案三头猪不是萧某的，我的行为不构成盗窃罪。（3）覃洁茹辨认出萧某、陈某。18.上诉人黄亚五的供述及辩解、辨认材料：（1）侦查阶段的供述：2019年6月24日15时许，发现门口有三头生猪，赶不走所以将猪赶进山场关着，因为害怕有人找上门，我就关着鸡舍门。16时许，我联系“乌佬文”陈某过来收了三头生猪。陈某带了两个同行来，他们想压价，我觉得生猪品质好又健康，我要求高价一点。最后他们以8元一斤的价格收购两头生猪，一共400斤。他们微信扫码支付3200元给我老婆覃洁茹。另外一头一半卖给陈某，一半自己吃。25日8时许，我去到陈某猪肉档拿了约80斤猪肉回家，晚上请朋友吃饭。25日早上11时许，萧某来我山场说丢了三头猪，问我是否看到，我给她看了25日的监控，24日监控看不到。15时许，她又来山场找猪，我依然说没有看到，晚上村委主任、副主任过来问我猪的事情，我依然说不知道。当时猪已经卖掉，反正已经错了，能混过去就蒙混过关，混不了就退钱给萧某。三头猪中，一头经常睡觉，一头后边左脚有点拐，一头正常。我没有计划去盗窃猪只，因为猪赶不走，认为是瘟疫猪，我害怕猪瘟传染给鸭，且附近没有人养猪，我认为三头是弃养猪，所以联系陈某尽快处理。（2）庭审中的供述和辩解：山场附近因为非洲猪瘟已经没有养猪，有人养猪需要报备给**村委会，所以萧某并没有养猪，猪是弃养的，我不构成盗窃罪。另，上诉人黄亚五辩护人在一审提交了投标须知、投标公告、投标登记、投标登记、投标记录、中标确认书、牛塘口坑田承包合同、《收据》、2019年6月24日视频等证据，拟证明上诉人黄亚五承包养殖场的事实及涉案猪只自行走入黄亚五承包的养鸭场。关于上诉人及其辩护人提出一审认定涉案猪只属萧某所有存疑的问题，经查，被害人萧某陈述对放养的三头猪的品种、外貌特征、重量与证人陈某、李某、莫某的证言能相互印证，且称重计量单显示重量经上诉人黄亚五、证人李某确认，上诉人黄亚五曾供述到其中一头猪左后脚有点拐，上诉人覃洁茹曾供述三头猪浑身黄泥，短尾巴，猪的肉质好，是放养的等供述亦能相互佐证，证人何某、张某、张某1均证实被害人萧某饲养了三头猪，以上证据能够相互印证，足以证实涉案猪只为萧某放养。涉案时虽然处于非洲猪瘟疫情期间，但与被害人萧某是否饲养猪只并不存在必然矛盾。上诉人及辩护人、指定辩护人提出三头猪是弃养，属于无主物的辩解、辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出证人何某、张某、张某1与被害人有利害关系，对其证言应当排除的意见，经查，证人何某、张某、张某1在公安机关的证言主要证实被害人萧某饲养有猪只、前往上诉人家中了解情况、查看村委监控视频等事实，三人的证言与上诉人的供述、被害人陈述、村委的监控视频能够相互印证，并无证据证实证人的证言违背客观事实，对上述三名证人的证言依法应予采信。上诉人及辩护人、指定辩护人的该辩解、辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于对上诉人行为性质定性的问题，经查，根据上诉人黄亚五、覃洁茹的供述与辩解、被害人萧某的陈述、证人李某、莫某、陈某等人的证言可以证实，上诉人黄亚五、覃洁茹在发现他人放养的猪只走到其山场时，一起赶进自己山场鸡舍内关起来，上诉人黄亚五马上电话联系他人销售。被害人萧某寻找猪只时，上诉人为掩饰其行为均回答没有看到。两上诉人从发现猪只并关起来到联系他人销售，时间连贯且紧凑。上诉人黄亚五曾供述：“因为害怕有人找上门，我就关着鸡舍门”、“猪只已经卖掉，能混过去就蒙混过关，混不了就退钱给萧某”，上诉人覃洁茹曾供述：“我们害怕被发现、黄亚五提议不如早点卖出去”、“因为害怕所以对萧某说没有看到猪只”。综上，上诉人黄亚五、覃洁茹主观上有非法占有他人财物的故意，客观上将猪只赶进鸡舍关押控制并销售获利，数额达到5026元，数额较大，两上诉人的行为均已构成盗窃罪。上诉人及其辩护人提出没有非法占有为目的及不构成盗窃罪的辩解、辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄亚五、覃洁茹以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人黄亚五、覃洁茹对主要犯罪事实进行了供述，对罪名性质的辩解，不影响构成坦白。上诉人已退赔了被害人的全部损失，酌情予以从轻处罚。上诉人覃洁茹犯罪情节较轻，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。原判认定上诉人黄亚五、覃洁茹犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄亚五、覃洁茹及其辩护人的辩解辩护意见理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二〇年四月二十八日法官助理  张泽钦书 记 员  陈思敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。