广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终118号原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）王竹青，男，1982年8月23日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省安庆市。因本案于2019年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。指定辩护人李艳红，广东朗乾律师事务所律师。原审被告人王彪，男，1986年7月17日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省安庆市。因本案于2019年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人何嗣田，男，1989年11月19日出生，汉族，小学文化，户籍地安徽省安庆市。因本案于2019年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人刘丹，女，1993年5月6日出生，汉族，小学文化，户籍地湖北省武穴市。因本案于2019年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，于2020年2月3日被取保候审。珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人王彪、何嗣田、王竹青、刘丹犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤0403刑初837号刑事判决。原审被告人王竹青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并讯问上诉人王竹青，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，公诉机关指控，2018年至2019年6月期间，被告人王彪、刘丹、何嗣田先后通过互联网加入以“抢红包扫雷”为方式进行网络赌博的某网站平台，成为该赌博网站的代理人。王彪、刘丹、何嗣田分别以代理人的身份在该网站建立了自己的赌博群，并作为群主经营赌博群。随后，何嗣田又伙同被告人王竹青一起经营自己建立的赌博群。王彪、何嗣田、王竹青等人住在网站工作人员租赁的位于珠海市斗门区某小区的出租房，通过百度、微博等网络平台发布广告吸引参赌人员，再添加微信好友，将赌博软件二维码发送给参赌人员下载加入赌博群，同时通过微信、支付宝转账接受参赌人员投注。参赌人员在软件赌博群内发红包踩雷进行赌博过程中，平台自动进行抽水牟利，再以“工资、提成费”等形式发放给代理人。在担任赌博网站代理人期间，被告人王彪发展参赌人员共计174人，获利约人民币20000元；被告人何嗣田、王竹青二人因工资及提成获利分别约人民币20000元；被告人刘丹获利约人民币6000元。2019年6月4日，被告人王彪、刘丹被公安民警抓获归案，民警现场查获王彪vivo牌手机二台、组装台式电脑一台及交通银行卡一张，查获刘丹三星牌手机一台、华为牌手机一台及笔记本电脑一台。王彪被抓获后，主动向民警提供了被告人王竹青、何嗣田藏匿的地点。民警同日抓获王竹青、何嗣田二人并现场查获何嗣田OPPO手机二台、小米手机一台、组装台式电脑二台及建设银行卡一张，查获被告人王竹青三星手机一台、华为手机一台、组装台式电脑一台及笔记本电脑一台。案发后，被告人刘丹在家属的帮助下退赃人民币6000元。公诉机关认为被告人王彪、何嗣田、王竹青、刘丹为赌博网站担任代理并接受投注，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人王彪开设赌场，发展参赌人员共计174人，情节严重。被告人王彪协助公安机关抓捕其他被告人，是立功，依法可以减轻处罚。被告人王彪、何嗣田、王竹青、刘丹归案后均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。公诉机关建议判处被告人王彪有期徒刑一年十个月至二年，并处罚金人民币三万元以下；判处被告人何嗣田、王竹青有期徒刑十个月至十二个月，并处罚金人民币二万元以下；判处被告人刘丹有期徒刑八个月以下，并处罚金人民币二万元以下。公诉机关提交了书证、被告人的供述与辩解、鉴定意见、电子数据等证据证实。被告人王彪、何嗣田、王竹青、刘丹对指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中均无异议。原判决经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。根据上述事实和证据，原判决认为，被告人王彪、何嗣田、王竹青、刘丹构成开设赌场罪，被告人王彪情节严重。公诉机关的指控成立。被告人何嗣田、王竹青二人结伙犯罪，在共同犯罪中均积极参与，不分主从。被告人刘丹在家属的协助下主动退赃，酌情从轻处罚。被告人王彪、何嗣田、王竹青、刘丹的辩护人提出的辩护意见，均有事实和法律依据，原审法院均予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，原审法院亦予以采纳。扣押在案的银行卡，由公安机关依法处理。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度，结合其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人王彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人何嗣田犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人王竹青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人刘丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。五、对被告人王彪的违法所得人民币二万元、被告人何嗣田的违法所得人民币二万元、被告人王竹青的违法所得人民币二万元，均予以追缴。对被告人刘丹主动退赃扣押在案的人民币六千元，予以没收。六、扣押在案的供犯罪所用被告人王彪的vivo牌手机二台、组装台式电脑一台；被告人何嗣田的OPPO手机二台、小米手机一台、组装台式电脑二台；被告人王竹青的三星手机一台、华为手机一台、组装台式电脑一台及笔记本电脑一台；被告人刘丹的三星牌手机一台、华为牌手机一台及笔记本电脑一台，均予以没收。原审被告人王竹青不服原审判决，上诉称：一、其加入某网站赌博群仅三个月时间，而同案犯王彪、何嗣田、刘丹三人均有一年左右，情节、性质及社会危害性远高于其；二、其辩护律师一审期间多次提出与法院协商退赃事宜；三、其违法所得只有三个月工资合计人民币18000元；四、其在看守所有揭发他人犯罪行为（娱乐城涉黄案）符合法律规定立功的要求。综上，请求二审法院从轻处罚。上诉人王竹青的辩护人提出辩护意见称：对一审判决的罪名无异议，但有以下情节望二审量刑时参考并酌情减轻刑罚：1.王竹青20**年2月底才开始加入经营网站赌博群，与其他被告人包括第二被告何嗣田相比经营时间短（仅四个月），一审判决王竹青与何嗣田等同刑罚，未作区分有失公允。2.王竹青一审通过代理律师表示积极退赃，因律师会见时间与开庭时间相差短没来得及，一审亦未认定其积极退赃，现其仍愿积极退赃。综上，王竹青认罪态度好，坦白供述，望合议庭量刑时考虑其参赌时间短、愿意积极退赃等具体情节给予轻判。经审理查明，原审判决认定事实清楚，所采信的证据均经庭审质证并查证属实。本院对原审判决认定的事实、采信的证据予以确认。关于上诉人王竹青所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见，经查，1.何嗣田与王竹青两人结伙，在共同犯罪中均积极参与，不分主次，现有证据并不能证明王竹青于2019年2月底才加入涉案赌博网站，其与何嗣田两人在犯罪情节上有轻重之分，且王竹青在一审时签署了认罪认罚具结书，对公诉机关指控的犯罪事实及提出的量刑建议均予以认同,一审法院亦在公诉机关建议范围内予以量刑，并无不当；2.现有证据并不能证明王竹青在本案审理过程中有积极主动退赃的情节；3.王竹青在其供述中多次承认其违法所得有人民币二万元；4.现有证据并不能证明王竹青在一审期间的揭发符合法律规定立功的情节。综上，原判决已经综合考量本案的事实、情节、悔罪表现以及社会危害性，对被告人做出了适当的量刑，二审期间王竹青提起上诉，但并无新的从轻或减轻刑罚的情节，故对上诉人王竹青的上诉理由及其辩护人的辩护理由本院不予采纳。本院认为，原判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人王竹青所提上诉意见不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邝 坚审 判 员  董春杉审 判 员  曾若凡二〇二〇年四月十四日法官助理  石 静书 记 员  何盼盼附裁判所依据法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。