福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终140号 原公诉机关福建省平和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾俊达，男，1985年7月20日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，经商，户籍地福建省平和县，住漳州市龙文区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月25日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人曾志烈，福建悦华律师事务所律师。 原审被告人曾明源，男，1999年3月24日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月12日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2019年8月30日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 原审被告人曾泽淋，男，1990年8月28日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月12日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2019年8月30日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控被告人曾俊达、曾明源、曾泽淋犯开设赌场罪一案，于2020年1月9日作出（2019）闽0628刑初492号刑事判决。宣判后，曾俊达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月至9月11日，被告人曾俊达伙同被告人曾明源，先后分别纠集被告人曾泽淋、曾某铭、曾某鸿、曾镇州（另案处理）等人在诏安县城一出租房、平和县九峰镇福山村厝角33号等地开设微信红包赌博群，实施微信红包赌博并从中抽头渔利。被告人曾俊达、曾明源各占股份50%，按股份进行分红。其中，被告人曾俊达负责提供资金、技术、手机和电脑等作案工具，并以自己所占股份中的6%分红作为报酬雇用被告人曾泽淋做为管理人员，负责与被告人曾明源对接、结算获利以及介绍他人参赌等工作。被告人曾明源负责纠集曾某铭、曾某鸿、曾镇州等实施具体微信群红包赌博，并承担曾某铭、曾某鸿、曾镇州工资报酬及赌博网点日常生活开支。涉案期间，累计赌资达53472077元（人民币，下同），非法获利1682103元，其中曾俊达、曾明源各781051.5元，曾泽淋60000元，同案人曾某铭60000元。 在侦查阶段，被告人曾俊达、曾明源分别通过家属向公安机关缴交款项590000元、410000元。同案人曾某铭在另案中已退缴款项60000元、本案涉及的作案工具已由另案判决没收。在一审审理期间，曾俊达与公诉机关签署认罪认罚具结书。 原判认定上述事实的证据有公安机关扣押的笔记簿、手机等物证；到案经过、户籍证明、银行交易明细等书证；证人曾某等4人的证言；被告人曾俊达等3人及同案人曾某铭等3人的供述与辩解；现场勘验、检查、辨认等笔录；手机勘验数据等电子证据等。 原判认为，被告人曾俊达、曾明源、曾泽淋伙同他人利用网络开设赌场，情节严重，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪过程中，曾俊达、曾明源积极参与，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪定罪处罚。曾泽淋在共同犯罪中系从犯，予以减轻处罚。曾俊达通过家属在案发后退缴人民币590000元、曾明源通过家属在案发后退缴人民币410000元，均在量刑时予以综合考虑，并在量刑时予以适当区分。曾俊达、曾明源、曾泽淋在案发后均能如实供述主要犯罪事实，均可以从轻处罚。曾俊达在审理阶段与公诉机关签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处理。依法判决：一、被告人曾俊达犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人曾明源犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人曾泽淋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。四、继续追缴被告人曾俊达违法所得人民币七十八万一千零五十一元五角（已由公安机关暂扣人民币五十九万元、余款人民币十九万一千零五十一元五角）、被告人曾明源违法所得人民币七十八万一千零五十一元五角（已由公安机关暂扣人民币四十一万元、余款人民币三十七万一千零五十一元五角）、被告人曾泽淋违法所得人民币六万元。 上诉人曾俊达的上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人曾俊达自愿认罪认罚，将继续退缴违法所得和缴纳罚金，请求二审从轻、减轻处罚，改判缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人曾俊达、原审被告人曾明源、曾泽淋犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 另查明，在二审审理期间，上诉人曾俊达家属向本院缴交违法所得191051.5元，罚金150000元。原审被告人曾泽淋家属向本院缴交罚金25000元。 本院认为，上诉人曾俊达、曾明源、曾泽淋伙同他人利用网络开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，犯罪情节严重。在共同犯罪中，曾俊达、曾明源起主要作用，均系主犯，曾泽淋起次要作用，系从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，根据被告人曾俊达、曾明源主犯从重、退缴违法所得、如实供述主要犯罪事实等从轻情节；被告人曾泽淋从犯、如实供述主要犯罪事实从轻、减轻情节，量刑正确，审判程序合法。鉴于二审审理期间，曾俊达缴纳全部罚金和缴清违法所得，曾泽淋能够缴纳部分罚金，有进一步悔罪表现，可酌情从轻处罚，量刑予以适当调整。曾俊达及其辩护人请求改判较轻刑罚的意见予以采纳，但曾俊达犯罪情节严重，其要求缓刑的意见与法不符，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省平和县人民法院（2019）闽0628刑初492号刑事判决的第二项、第四项，即对被告人曾明源的定罪量刑及追缴被告人违法所得的判决； 二、撤销福建省平和县人民法院（2019）闽0628刑初492号刑事判决第一项、第三项中对被告人曾俊达、曾泽淋的量刑部分； 三、上诉人曾俊达犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月25日起至2023年8月24日止) 四、原审被告人曾泽淋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳二万五千元）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2019年8月30日起至2021年12月11日止)。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 钰 审 判 员  陈 荣 审 判 员  陈雅璇 二〇二〇年四月二十三日 法官助理  林杜明 书 记 员  黄小娇 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。