甘肃省庆阳市西峰区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）甘1002刑初397号 公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。 被告人赵红星，男，甘肃省庆城县人。2018年3月8日自动向庆阳市公安局西峰分局投案，同日因涉嫌盗窃罪被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年4月13日被依法逮捕。现羁押于环县看守所。 辩护人任率前，甘肃至行律师事务所律师。 庆阳市西峰区人民检察院以西检公诉刑诉（2018）220号起诉书指控被告人赵红星犯盗窃罪，于2018年6月7日向本院提起公诉。本院于2019年6月26日作出（2018）甘1002刑初241号刑事判决书，被告人赵红星不服，提出上诉，庆阳市中级人民法院于2019年11月5日作出（2019）甘10刑终141号刑事裁定书，以原判认定的部分事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。庆阳市西峰区人民检察院指派检察员郭芝汝出庭支持公诉，被告人赵红星及其辩护人任率前到庭参加诉讼。现已审理终结。 庆阳市西峰区人民检察院指控，2017年2月至6月，被告人赵红星驾驶甘M155**号油罐车在中国石油庆阳石化公司营销调运中心发油台运输油品期间，故意断开发油鹤位安装的质量流量计电源线，导致流量计未计量。采用此方法分别于2017年2月26日、3月29日、4月30日、6月7日和6月26日盗窃油品5次，其中盗窃汽油7232.48千克、柴油8023.66千克，盗窃汽油和柴油价值共计104659元。指控被告人赵红星的行为构成盗窃罪，公诉机关提供了相应的证据。建议判处被告人赵红星有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金。 被告人赵红星辩解其没有在发油台机子上操作过，也不清楚流量计电源线是如何断开的，其只出售过三次车上多装的油，没有盗窃。 辩护人提出：一、被告人赵红星没有采用起诉书指控的作案手段，也没有任何证据证实赵红星在运输庆阳石化公司油品期间，采用故意断开发油台鹤位的质量流量计负极电源线，导致流量计未计量的方法盗窃作案。赵红星始终未承认其实施过上述行为，辩解自己压根不懂、不掌握该方面的技术，公安机关未调取现场监控录像，故没有任何证据证实赵红星采用上述手段盗窃。鉴于此，辩护人推定该公司内部有人与其他驾驶员内勾外联，适逢赵红星装油，顺势“搭便车”多装了一部分油品。其多装并出售该部分油品系意外收获，属于不当得利，不属于盗窃。二、假设赵红星实施了利用上述办法盗窃原油，也不能对其定罪量刑。（一）盗窃油品的数量、价值存在虚报不实问题。盗窃数量不是根据发油量与实收量、损溢量之差确定，而是根据从事发油设备的生产厂家出具的“预估损失量的计算报告”界定的，该报告存在下列问题：1.该生产厂家不具备出具刑事案件鉴定意见的资质；2.以“预估损失量”计算盗窃油品数量无依据，缺乏客观、全面、准确性；3.即使是“预估损失量”，其结论的形成也缺乏科学依据而不应作为定案依据；4.原审认定赵红星驾驶的甘M155**油罐车盗窃时的实际装载量与检验最大载量存在矛盾。重审期间，公安机关一是通过对五辆与甘M155**油罐车尺寸大小相近的油罐车罐体进行检验，得出涉案车辆柴油、汽油的最大载量分别为28.22吨、25.74吨的鉴定意见。二是与庆阳石化公司储运运行部主任申某谈话，认为油罐车均系“大吨小标”，所有四桥油罐车的计划最大载量均为23吨，治载重量为35.3吨。这两种途径形成的鉴定意见和认识存在较大差异，更与原一审期间的检验结论存在很大差异，将此作为定案依据缺乏说服力。（二）指控赵红星作案起数错误。赵红星作案三起，起诉书认定五起，多认定两起。第一起多出的油品25836千克被西安油库没收，但当时未出具证明，赵红星屡次说明公诉机关未予认可；第五起认定赵红星多装价值25836元的油品，是不可能发生的。因2017年6月24日上午石化公司已发现9号鹤位质量流量计核心处理器电源线负极存在断开虚接的问题，6月26日上午又检查发现15台质量流量计存在同样问题，在此情形下，庆化公司不可能不采取应急措施，继续听任赵红星于6月26日下午继续采用断开电源线的方法盗窃而不管。三、假设被告人赵红星的行为构成盗窃罪，因其有自首情节，也愿意赔偿庆阳石化厂的损失，确有悔罪表现，且不存在再犯罪的风险，具备适用缓刑的条件，建议对其适用缓刑。 经审理查明：2017年2月至6月期间，被告人赵红星驾驶甘M155**号油罐车在中国石油天然气股份有限公司庆阳石化公司（以下简称庆阳石化公司）营销调运中心发油台运输油品期间，采用故意断开发油鹤位安装的质量流量计电源线，导致流量计未计量的方法先后5次盗窃油品，盗窃油品价值共计104659元。具体事实如下： 1.2017年2月26日，赵红星驾驶甘M155**号油罐车在庆阳石化公司柴油6号鹤位装油时，盗窃0号柴油4160.32千克，价值25836元。 2.2017年3月29日，赵红星驾驶甘M155**号油罐车在庆阳石化公司柴油5号鹤位装油时，盗窃0号柴油3315千克，价值19509元。 3.2017年4月30日，赵红星驾驶甘M155**号油罐车在庆阳石化公司汽油10号鹤位装油时，盗窃95号汽油3122.15千克，价值25264元。 4.2017年6月7日，赵红星驾驶甘M155**号油罐车在庆阳石化公司柴油5号鹤位装油时，盗窃0号柴油548.34千克，价值3276元。 5.2017年6月26日，赵红星驾驶甘M155**号油罐车在庆阳石化公司汽油2号鹤位装油时，盗窃95号汽油4110.33千克，价值30774元。 2018年3月8日，被告人赵红星自动到庆阳市公安局西峰分局投案。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。 1.报案材料，庆阳石化公司生产运行处值班人员发现发油台装车质量流量计存在问题的报告证明，庆阳石化公司储运运行部发现发油台质量流量计流量显示异常，经检查发现15台质量流量计核心处理器供电的电源线负极存在断开虚接现象，遂向公安机关报案。 2.证人证言 （1）李某（庆阳石化公司保卫消防部职工）的证言证明，庆阳石化公司发现发油台装车流量计存在问题，即对现场进行勘查，以及质量流量计的系统历史数据显示装油车的车牌号、鹤位、装油起止时间、损失油量等。陇东汽车运输公司的甘M155**车盗窃柴油1次，汽油2次，时间分别为2017年3月29日、6月7日、6月26日。 （2）李某某（庆阳石化公司仪表维护部门仪表工）的证言证明，2017年6月24日9时许，其在处理发油台汽油9号鹤位是否存在漏油问题时发现质量流量计的蛇形软管和接头脱开，质量流量计的显示器仪表为零，经检查发现1、2、3、4号鹤位也存在核心处理器电源负极被断开的情况，即向公司储运运行部报告。核心处理器的供电线是一整根线，是用螺丝刀固定死的，且经常维护，正常情况下不可能有断开和松动，流量计接口螺丝帽是用扳手上的，至少有七八圈丝，其检查时发现只上了一两圈丝，是人为断开和松动，会导致流量计不计量，使流量计显示的发油量与实际发油量不符，实际发油量大于流量计计量。 （3）王某某（庆阳石化公司储运运行部安全组组长）的证言证明，2017年6月24日10时许，因发油台汽油9号鹤位有轻微渗油现象，仪表工李某某进行检修时发现9号鹤位连线松动，汽油2号鹤位连接线断开后拧在一起，应该是人为造成。流量计和核心处理器电源线断开会导致流量计不计量，从而会使流量计的发油量与实际发油量不符，实际发油量大于流量计计量。 （4）申某（庆阳石化公司储运运行部副主任）的证言证明，2017年6月24日，李某某打电话告诉其发现发油台流量计部分电源线发生断裂，提醒其加强管理、巡逻，看是否有装油司机乱动。6月26日其到发油台核实时发现有3个鹤位发生了流量计电源线断开后搭接的情况，后经仪表运行部检查，通报有15个鹤位发生了数据线断裂的情况。电源线断开会导致流量计不计量，油从灌输管道继续装车，从而会使流量计统计的发油量小于实际发油量。在鹤位上装油由油罐车司机独立完成。其还证明，四桥油罐都存在“大吨小标”，即实际载量大，行驶证上限载吨位小的情况，根据车辆的运营成本及平均载量，庆阳石化公司确定四桥油罐车计划量为23吨，实际载量大于23吨，装油量最大可以装到30吨左右。 （5）高某某（庆阳陇运快速客运有限责任公司油罐车车队负责人）的证言证明，油罐车运输油品的流程为车辆驾驶员在庆化厂发油台的鹤位上装油后在炼厂开票窗口签字确认实发量，然后到陇运公司院内宝鸡销售办事处换票、打铅封，之后按照销售公司的要求将所装油品送往指定油库。装油及打铅封的工作均由油罐车驾驶员本人操作。甘M155**油罐车的驾驶员是赵红星。 （6）郑某某的证言证明，其经营的甘M155**号油罐车挂靠在陇运公司，从庆阳石化公司运输油品至西安、宝鸡油库。其雇佣赵红星为该车驾驶员，2017年一直由赵红星驾驶该车运输油品。 3.现场勘验检查工作记录和照片，证明庆阳石化公司2017年6月29日对储运运行部发油台现场进行勘查、保护的情况及报案后庆阳市公安局西峰分局于2017年7月5日对案发现场进行勘验、检查的情况。经庆阳石化公司勘查，有8台汽油流量计、6台柴油流量计接线有断开现象，其中包括涉案柴油5号、6号和汽油2号、10号鹤位流量计。 4.辨认笔录、照片，证明郑某某通过混杂照片辨认被告人赵红星是其雇佣的甘M155**号油罐车司机。 5.受案登记表，证明2017年7月20日庆阳石化公司职工李某向庆阳市公安局西峰分局报案称该公司炼油厂鹤位2016年9月至2017年6月期间发现有人故意断开流量计与核心处理器之间的电源盗取原油、柴油及公安机关受理案件的事实；归案情况说明，证明被告人赵红星自动投案的事实；户籍证明，证明被告人赵红星的年龄、身份等基本情况；IC卡提货凭证、中国石油天然气股份有限公司成品油配送单、汽车罐车收发油品计量单，证明甘M155**号油罐车2017年2月26日、3月29日、4月30日、6月7日、6月26日五次提货及配送、收发油品的数量；邯郸市奥图威尔仪表有限公司对甘M155**号油罐车装车历史数据异常分析报告、异常数据统计表，证明该公司通过查看发油数据库车辆装车信息，进行试验对比和数据采集及技术分析，估算出甘M155**号油罐车于2017年2月26日至2017年6月26日在庆化厂发油台装油期间质量流量计断电，致使损失汽油7232.48千克、柴油8023.66千克；邯郸市奥图威尔仪表有限公司资质文件（营业执照、质量管理体系认证证书、制造计量器具许可证、防爆合格证、商标注册证、售后维修服务登记证、AAA资信证明、中石油一级网供应商准入证、中石化一级网络成员、机构信用代码证等），证明该公司的类型、经营范围及资质、资信等；庆阳石化公司关于发油台装车异常数据来源的情况说明，证明庆阳石化公司委托邯郸市奥图威尔仪表有限公司对发油台装卸车数据进行筛选，发现包括甘M155**号车在内的10辆车在装车过程中数据异常，导致质量流量计断电，造成油品损失，即对上述车辆的装车异常数据及油品损失量逐车分析制作分析报告反馈庆阳石化公司；2016年至2017年6月期间成品油价格执行情况表、成品油出厂价格调整通报，证明案发时汽油、柴油的价格；甘M155**号油罐车行驶证、道路运输证、注册登记信息、注销证明书、报废汽车回收证明，证明该车辆的类型、品牌型号、使用性质、所有人及2018年3月26日因报废已被注销等事实；货物运输车辆挂靠经营合同、庆阳陇运快速客运有限责任公司挂靠车辆驾驶员聘用劳动合同，证明郑某某经营的甘M155**号油罐车挂靠庆阳陇运快速客运有限责任公司，郑某某雇佣赵红星为该油罐车司机。油罐车罐体检验报告及最大载量估算的情况说明，证明根据甘M155**油罐车的罐体外形尺寸、油品的密度，按照罐体体积（容积）和装载量的计算方法，估算出甘M155**油罐车的容积为33m3，柴油和汽油的最大载量分别为28.22吨、25.74吨。 6.甘肃政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明五张《中国石油庆阳石化公司IC卡提货凭证》复印件中提货栏“赵红星”署名，均是赵红星书写。 7.被告人赵红星供述证明，2017年2月至6月，其驾驶甘M155**号油罐车在庆化厂运输油品。2017年3月的一天，其驾驶甘M155**号油罐车和往常一样在庆阳石化炼油厂大门口领取提货单和装油卡后，到指定的鹤位排队装油，装油时其先将车停在鹤位上将输油管接在油罐上，用装油卡在质量流量计上刷卡后按开始键装油，装油结束后，质量流量计自动停止，然后将车开到庆化厂院内换票室换票并在IC卡提货凭证上签字确认装油量。之后到陇运公司宝鸡公司办事处换票、打好铅封后开车去西安西库送油。2017年3月、5月、6月，其先后三次分别发现多装原油300多公斤（油品种忘记）、柴油800多公斤和柴油700多公斤，后两次多装的原油其分别以4500元、3900元卖给了过路司机。 针对被告人的辩解和辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实和证据，本院综合评判如下： 一、关于被告人赵红星是否实施了公诉机关指控的采用故意断开发油台鹤位的质量流量计负极电源线，导致流量计未计量的方法盗窃油品的行为。 经查，根据被告人赵红星的陈述和证人高某某、申某的证言证明的油罐车在庆阳石化公司运输油品的流程，从发油台鹤位刷卡装载油品到将油品运输到目的地入库，均由油罐车驾驶员本人操作。而被告人赵红星的供述、郑某某的证言、五张IC卡提货凭证及笔迹鉴定意见证实，公诉机关指控的五起作案均是由赵红星驾驶甘M155**号油罐车在发油车鹤位上刷卡装油并签字运输油品。证人李某某、王某某、申某的证言及现场勘验检查笔录和照片、装车历史数据异常分析报告又证实五次作案均是通过人为断开发油台鹤位的质量流量计负极电源线，导致流量计未计量的方法盗窃油品。故公诉机关指控被告人赵红星采用上述方法盗窃油品的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。被告人赵红星的辩解其没有采用上述方法盗窃及辩护人认为没有任何证据证实被告人赵红星在运输庆阳石化公司油品期间，用上述方法盗窃作案的辩护意见不能成立。辩护人关于该公司内部有人与其他驾驶员内勾外联，适逢赵红星装油，顺势“搭便车”多装了油品的推断无事实依据，且与上述证据证明的事实不符，故不予采纳。 二、关于盗窃油品的数量和价值认定。 1.关于邯郸市奥图威尔仪表有限公司（以下简称奥图威尔公司）出具的《装车历史数据异常分析报告》能否作为定案依据的问题。 辩护人认为出具该报告的生产厂家不具备出具刑事案件鉴定意见的资质；以“预估损失量”计算盗窃油品数量无依据，缺乏客观、全面、准确性；即使是“预估损失量”，其结论的形成也缺乏科学依据而不应作为定案证据。 审理认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条第一款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，该条第三款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。即证据必须具有合法性、客观性和关联性。本案中公诉机关提交的奥图威尔公司出具的《装车历史数据异常分析报告》，从合法性上看，该报告是庆阳石化公司发现发油台15个鹤位连接质量流量计与核心处理器的负极电源线有断开虚接现象后，邀请仪表（质量流量计）生产厂家奥图威尔公司工作人员对仪表进行检查，发现质量流量计负极电源线断开的情况下会造成油品损失，怀疑有人用此方法盗窃原油，遂委托奥图威尔公司对发油台装卸车数据进行筛选，发现包括甘M155**号车在内的10辆车在装车过程中数据异常，导致质量流量计断电，造成油品损失，即对上述车辆的装车异常数据及油品损失量逐车分析制作分析报告反馈庆阳石化公司，庆阳石化公司向公安机关报案时将该分析报告提交给公安机关。该证据由本案受害单位提供，由公安机关依照法定程序收集，经公安机关、检察机关依法审查后，作为定案证据向法庭提交，收集和审查证据的程序合法。庆阳石化公司装车台使用的质量流量计是奥图威尔公司生产的罗斯蒙特质量流量计，该流量计的核心处理器对流过管道内液体的温度、密度和瞬时流量、累计流量进行数据采集和处理，然后通过批量控制器将数据传输到发油监控软件中进行数据的实时监控，车辆装车信息可通过发油数据进行查看。该公司出具的《装车历史数据异常分析报告》，是通过对发油数据库车辆装车信息进行查看，经试验对比和数据采集及技术分析，对甘M155**号油罐车2017年2月26日至2017年6月26日在庆化厂发油台装油期间质量流量计断电，致使汽油、柴油损失情况的分析和估算。是依据客观数据作出的技术分析报告，符合证据客观性、真实性、关联性的特征。且经审查，奥图威尔公司是经过国家质量管理体系认证的AAA级信用企业，经质量技术监督局许可的具备制造流量器具的资质，系中石化一级供应商网络成员。作为质量流量计的生产、安装企业，向产品使用单位提供数据监测服务并对异常数据进行分析，属正常的售后服务，其提供的《数据异常分析报告》系技术报告，并非鉴定结论，故无须具备鉴定资质。 综上，奥图威尔公司出具的《装车历史数据异常分析报告》符合证据合法性、客观性、关联性的特征，应当作为本案的定案依据。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于甘M155**油罐车的最大载量与实际装载量的认定问题。 辩护人认为原一审认定赵红星驾驶的甘M155**油罐车盗窃时的实际装载量与检验最大载量存在矛盾，重审中公诉机关对该车最大载量的认定与原一审认定的检验结论存在很大差异，缺乏说服力，不能作为定案依据的问题。 经查，原一审中，公诉机关提交的甘M155**油罐车的罐体检验报告中对罐体核定容积检验结论为21m3，据此计算出的该车最大载量与实际装载量存在矛盾。重审中经补充侦查，公诉机关提交了甘M155**号油罐车的登记资料，证实该车已于2018年3月26日注销登记，车辆已报废，故无法对该车辆的罐体最大载量进行精确检验。公安机关遂向陇运公司调取了甘M155**号油罐车及与甘M155**号油罐车尺寸大小相近的五辆油罐车的罐体检验报告，经核查证实原审中公诉机关提交的甘M155**油罐车的罐体检验报告中罐体核定容积21m3错误。根据甘M155**油罐车的罐体外形尺寸、油品的密度，按照罐体体积和装载量的计算方法，估算出甘M155**油罐车的容积为33m3，柴油和汽油的最大载量分别为28.22吨、25.74吨，该结果与证人申某的证言所证明的四桥油罐车的装载情况相符，且与奥图威尔公司《装车历史数据异常分析报告》证明的甘M155**油罐车在本案涉及的五次异常装车中油品损失的数量相符，故该估算结果客观应当采信。 二、关于盗窃起数的认定问题 辩护人提出公诉机关指控盗窃五起证据不足，应当认定为三起。 经查，公诉机关指控被告人赵红星于2017年2月26日、3月29日、4月30日、6月7日、6月26日五次盗窃油品的事实，有甘M155**号油罐车的IC卡提货凭证、中国石油天然气股份有限公司成品油配送单、汽车罐车收发油品计量单、庆化公司关于发油台装车质量流量计存在问题的报告、保卫科现场勘验笔录及奥图威尔仪表有限公司提供的装车历史数据异常分析报告等证据相互印证，足以认定，故辩护人关于指控被告人赵红星五起盗窃作案证据不足，第1起、第5起盗窃事实不成立的辩护意见不予采纳。 三．关于被告人赵红星的行为是否构成盗窃罪的问题 根据上述查明的事实，被告人赵红星以非法占有为目的，采用断开发油台鹤位的质量流量计负极电源线，导致流量计未计量的方法盗窃油品，盗窃油品价值104659元，数额巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究刑事责任。辩护人提出不排除赵红星顺势“搭便车”多装了一部分油品，属于不当得利，不属于盗窃的意见无事实依据，不能成立，本院不予采纳。 四.辩护人认为假设被告人赵红星的行为构成盗窃罪，因其有自首情节，愿意赔偿庆阳石化厂的损失，确有悔罪表现，且不存在再犯罪的风险，具备适用缓刑的条件，建议对其适用缓刑。 审理认为，被告人赵红星自动到案属实，但其未能如实供述犯罪事实，不符合自首的条件，故不能认定为自首。对其自动到案可以作为酌情从轻情节予以考虑。被告人赵红星多次盗窃、盗窃数额巨大，无认罪、悔罪表现，不符合适用缓刑的条件。故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人赵红星以非法占有为目的，秘密窃取国有财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人赵红星多次盗窃作案，可酌情从重处罚；赵红星自动到案。可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决如下： 被告人赵红星犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月8日起至2021年9月7日止） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。 审判长 李晓华人民陪审员李德峰人民陪审员马小文 二〇二〇年四月十四日 书记员 张                   倩