广东省深圳市罗湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0303刑初1507号 公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。 被告人姚兆军，男，1963年11月17日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省常德市桃源县，现住地深圳市罗湖区。因本案，于2018年2月8日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。 辩护人陈贵平，广东创见律师事务所律师。 被告人阳纯福，男，1962年1月18日出生，汉族，专科文化，户籍地江西省赣州市南康区。因本案，于2018年2月8日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。 辩护人谢新志，广东鹏乾律师事务所律师。 深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2018〕1035号起诉书指控被告人姚兆军、阳纯福犯销售假药罪，于2018年10月25日向本院提起公诉。本院于2019年8月6日作出一审判决后被告人上诉至深圳市中级人民法院，二审法院因本案事实不清，证据不足，将本案发回重审。本院于2019年12月2日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员皮慧平出庭支持公诉，被告人姚兆军、阳纯福及其辩护人陈贵平、谢新志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 深圳市罗湖区人民检察院指控：2017年11月，被害人邢某因丈夫患肝癌而寻医。11月22日，邢某通过朋友介绍，与被告人姚兆军、阳纯福与刘某1（另案处理）在深圳市罗湖区金色罗湖宾馆见面。被告人姚兆军、刘某1向邢某介绍进口药物“艾某”（AngstromSilverInjection)对其丈夫的癌病具有疗效，建议邢某购买使用，其中被告人阳纯福以“祖某”的身份在一旁劝说邢某购买该药。随后刘某1还向邢某播放了一段被告人阳纯福“发功”治疗中风病人的视频，以进一步获取邢某的信任。 2017年11月24日，邢某与姚兆军签署购买药物的协议，之后姚兆军委托他人从香港携带12支“艾某”到深圳市罗湖区，并带其丈夫到罗湖区黄某陈某诊所注射“艾某”。11月26日，邢某向某军支付12支“艾某”费用人民币192000元，被告人姚兆军于当日向刘某1支付人民币48000元作为介绍费。 2018年2月8日，民警根据线索，在深圳市罗湖区湖贝新村153栋804房抓获被告人姚兆军，在房内缴获1支“艾某”、银行卡、病历资料、项目投资计划书等物品；在深圳市罗湖区金色罗湖宾馆8712房抓获被告人阳纯福。 经深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖食品药品监督管理局认定：上述药品“艾某”（AngstromSilverInjection)属于应当经批准而未经批准生产、进口的药品。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。 为证明上述事实，公诉机关当庭出示或宣读了下列证据： 1.书证：被告人姚兆军、阳纯福的身份信息、受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案假药、项目投资计划书一组、被害人常某1的病历及相关检验报告单、涉案银行账户的开户资料及交易记录、金色罗湖宾馆结账单、市场和监督质管委罗湖分局关于姚兆军等人涉嫌销售假药涉案药品情况说明的函、抓获经过等；2.证人证言：证人刘某1的证言；3.被害人陈述：被害人邢某的陈述；4.被告人的供述和辩解：被告人姚兆军、阳纯福的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认笔录：现场勘验、检查笔录及现场照片一组、被害人邢某的辨认笔录、被告人姚兆军、阳纯福的辨认笔录；6.电子数据：被告人姚兆军的银行转账记录截图。 公诉机关认为，被告人姚兆军、阳纯福的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任，诉请本院依法判处。 被告人姚兆军在法庭上对指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪。其辩护人辩称：1.被告人姚兆军主观无犯罪故意，主观恶意极小，依照新的《药品管理法》对未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以减轻处罚；2.被告人坦白、自愿认罪，认罪态度好；3.被告人系初犯、偶犯、无前科。恳请合议庭充分考虑本案案情从轻处罚，建议对其判处缓刑。 被告人阳纯福在法庭上对指控的上述事实及上述证据有异议，否认控罪。其辩护人做无罪辩护，辩称：1.根据现行《药品管理法》，涉案药品不能认定为假药；2.被告人阳纯福没有劝说邢某向某军购买涉案药品，另案被告人刘某1也没有向邢某播放过阳纯福用气功为他人治病的视频。被告人阳纯福介绍气功治病是在2018年12月5日之后；3.被告人阳纯福没有帮助姚兆军销售涉案药品的动机和主观故意；4.被告人姚兆军向邢某销售药物行为已于2018年11月24日完成，后被告人阳纯福气功为他人治病的行为不能认定为被告人阳纯福帮助销售假药的行为；5.被告人阳纯福的行为，被告人姚兆军的供述前后不一致且与证人张某1、林某1的证言、被害人邢某的陈述、另案被告人刘某1的供述不一致，不能作为认定被告人阳纯福犯罪的依据。 经审理查明，2017年11月，被害人邢某因丈夫患肝癌而寻医。11月22日，邢某通过朋友介绍，与被告人姚兆军、阳纯福与刘某1（另案处理）在深圳市罗湖区金色罗湖宾馆见面。被告人姚兆军、刘某1向邢某介绍药物“艾某”（AngstromSilverInjection)对癌症病人具有疗效，并推荐购买使用，被告人阳纯福以“祖某”的身份帮助推介。随后刘某1还向邢某播放了一段被告人阳纯福“发功”治疗中风病人的视频，以进一步获取邢某的信任。 2017年11月24日，邢某与被告人姚兆军签署协议，约定购买药物12支“艾某”，总价人民币192000元。当天，被告人姚兆军带邢某丈夫到罗湖区黄某陈某诊所注射“艾某”，11月26日，邢某向某军支付人民币192000元。当日，被告人姚兆军向刘某1账户转账人民币48000元。 2018年2月8日，民警根据线索，在深圳市罗湖区湖贝新村153栋804房抓获被告人姚兆军，在房内缴获1支“艾某”、银行卡、病历资料、项目投资计划书等物品；在深圳市罗湖区金色罗湖宾馆8712房抓获被告人阳纯福。 经深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖食品药品监督管理局认定：上述药品“艾某”（AngstromSilverInjection)属于应当经批准而未经批准生产、进口的药品。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。 上述事实有公诉机关提交的下列证据，予以证实： （1）书证 1.被告人姚兆军、阳纯福的身份信息，证实两被告人身份情况。 2.受案登记表、立案决定书，2017年12月29日，公安机关接被害人邢某报警称，买到假药。2018年1月27日公安机关对此立案侦查。 3.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，民警依法对被告人姚兆军位于本市罗湖区湖贝新村153栋804房进行了搜查，查获其本人名下建设银行卡一张（尾数为1900）、药水一瓶、项目投资计划书三份、被害人邢某丈夫病历本一份、药水包装盒二个，民警对上述物品予以扣押。 4.被害人常某1的病历及相关检验报告单、死亡证明，证实常某1患肝癌，使用涉案药物前病情稳定，使用涉案药物后，多项指标异常，2018年1月29日死亡，死亡原因为原发性肝癌。 5.涉案银行账户的开户资料及交易记录，证实2017年11月26日，常某1的个人账户转款人民币19.2万元至被告人姚兆军的个人账户。当天，被告人姚兆军将款项转至其女朋友杨某茹账户人民币7万元、证人刘某1的账户人民币4.8万元、其个人信用卡还款人民币2万元、其儿子姚某州账户1.5万元、案外人李某中账户人民币3万元、前妻刘某春账户人民币6000元。 6.市场和监督质管委罗湖局关于姚兆军等人涉嫌销售假药案涉案产品情况说明的函，证实综合涉案药品属于应当经批准而未经批准生产、进口的药品。 7.抓获经过，证实两被告人系被公安机关抓获归案。 二、证人证言 1.证人刘某1的证言称：我认识“祖某”，以前他也叫“杨局”、“杨某”、“赵某”后又叫阳纯福，他总是换身份证和名字。阳纯福称有钱可以投资我与张某1的珠宝项目，我供阳纯福吃喝一年，结果他一分钱没投。我没有与被告人姚兆军、阳纯福一起销售抗癌药品。姚兆军是做金融的，在2017年时还卖过抗癌药物。2017年11月中至12月初时，姚兆军卖了19.2万元的抗癌药给邢某，我没有分到钱，姚兆军之前欠我约10万元，卖药收到钱后还了我4.8万元。我对具体的卖药过程不知情，后来常某1注射药物时，我与阳纯福也打了一针，是姚兆军提供。我也见过阳纯福发功帮常某1止痛。 2.证人林某1的证言称：我与常某1是同事，邢某是常某1的妻子，2017年8月，常某1检出患有肝癌晚期。我跟邢某夫妻与对方第一次洽谈购买进口药物“艾某”，亲身经历了洽谈过程，大致如下：我陪同邢某夫妻一起到罗湖区金色罗湖宾馆7楼，见到了本案两名被告人及证人刘某1，从谈话现场的情况判断，我认为是三人一起销售涉案药物，姚兆军介绍药物是由香港的一个“司某博士”发明的，治疗癌症的效果好，还出示了一些文件，称准备在深圳大鹏建设一个生产药物的工厂；要求患者不能将药物与医院的药物同时使用；张某1称我亲戚用该药将癌症治愈。我提出是否有副作用时，刘某1称没有副作用，唯一担心的是药物价格贵，经济能力如果不好，不能长期使用。阳纯福是他们几个中的领导，跟“司某博士”关系好，可以让“司某博士”出面讲解药物的原理，表现出对药物非常自信，并推荐购买。我向某军提出涉案药物是否做过临床，姚兆军并未回答该问题，第二天，常某1给我发信息称该药在湖南省湘雅医院有临床试验，我找人核实，结果湘雅医院的人称没有这回事。 3.证人张某2的证言称：我是常某1的朋友，我曾多次随邢某夫妇一起面见本案两被告人。从多次交流中得知，阳纯福和刘某1正在为一种进口治癌药作推广、集资、上市等工作，姚兆军是应刘某1的要求，帮忙从香港将药物带到深圳。在每次的见面过程中，阳纯福、刘某1见得多，姚兆军多是中途过来或不在场，姚兆军负责介绍药物，刘某1则多次宣称药物很难买到，还介绍药物的功效，及用该药成功治愈的病例。刘某1介绍在香港负责研发药物的“司某博士”是阳纯福的重孙，如果阳纯福出面的话，“司某博士”肯定能同意出售该药物，如果阳纯福不同意，国家领导人也买不到这个药，说阳纯福有特异功能，人脉很广，用特异功能治病，阳纯福就是在一旁吹嘘自己的能力，两人的主要目的就是推荐购买涉案药品。我在接触的过程中发现不对，偷录了对话内容，可以提供给警方。阳纯福、姚兆军为了取得常某1等人的信任，自己也在诊所注射了涉案药物，称有病治病，无病也可预防。常某1在使用了涉案药品之后，到医院复查时发现一个癌症指标急剧飙升，邢某联系对方，姚兆军约双方见面，到了约定地点，姚没有出现，只有刘某1、阳纯福出面谈，称如果没用药也许情况更糟，且让常某1继续使用该药。 4.证人张某1的陈述：我是邢某的同学，我有亲戚使用过这种药品，当时是姚兆军推荐的，后来邢某通过另一个校友联系到我，让我帮她找药，我还陪着她去深圳联系这个事情。邢某的老公第一次打针的时候我在场，第二次我也去了，还看到刘某1和阳纯福在打这个药，之后我就没去过了。阳纯福是做什么的我不知道，他说自己有很多关系，还教我气功，他在成都待的一年吃喝基本都是我安排。邢某治病花了多少钱我不清楚，我也没有从中得到好处。 三、被害人陈述 被害人邢某陈述称：2017年我丈夫常某1查出患肝癌晚期，我一直在寻找各种治疗方法，后通过同学张某1的介绍，认识“刘某2”刘某1、“祖某”阳纯福及“姚总”姚兆军，张称刘某1、阳纯福二人为制造、销售抗癌药物医药公司的投资人，姚兆军是刘某1安排在“司某博士”身边的人，负责监督“司某博士”研发药物的进展并帮助开拓市场。他们向我介绍称涉案药物是“司某博士”研制了14年的药物，正在申请国内专利，药物是在香港的实验室手工配置完成，在国内还未进入临床试验，抗癌效果没问题。经过刘某1向阳纯福求情，每支药物价格从人民币2万元变为1.6万元卖给我。姚兆军称我丈夫病情较重，第一疗程需购买二盒共十二支。由于治疗心切，我予以答应。同年11月24日，姚兆军拿了两盒药物带我夫妇到黄某一家诊所注射。11月26日，我通过银行转账人民币19.2万元到姚兆军的账户上。药物注射完后，到医院检查发现病情不仅没有缓解，反而更加严重，我电话告知姚兆军，姚约我见面并向我解释了治疗效果的问题，刘某1与阳纯福也一起帮忙解释，并劝我继续下一个疗程。第二天，姚兆军再拿了三盒药物到诊所注射，阳纯福与刘某1先让诊所的人先帮两人注射，来证明药物有效，正常人也能注射。后我丈夫病情加重，姚兆军等人亦不愿见面，遂向警方报案。 四、被告人的供述与辩解 1.被告人姚兆军在公安机关有多次供述，其在第一次供述称：2017年11月20日，我收到张某1的微信，称同学的丈夫患肝癌晚期，想找药品治疗。我在看这病人的病历资料后，回复可以用“艾某”治疗一个疗程（十二针）。11月22日，张某1从成都飞到深圳，约我与常某1见面详谈。当日晚上10时20分许，邢某夫妇及我一个朋友到达金色罗湖宾馆705房与我见面，当时房间有张某1、刘某1、阳纯福等人。我介绍了“艾某”的治疗效果，并建议我试一个疗程，药是从香港带来，每支人民币1.6万元，共计人民币19.2万元，对方表示同意。次日，我让常某2夫妇在一张身份证复印件上签署了“自愿接受艾某治疗”字样的东西。11月24日，我在罗湖口岸找叶某忠拿了两盒从香港带来的“艾某”开始为常某1进行注射。11月26日，我收到了常某1转账人民币19.2万元。一个疗程之后，常某1称没有效果，我建议继续注射。12月5日再次开始注射，当天，刘某1、阳纯福分别注射了一支“艾某”。我称该药在印度有药准号，在柬埔寨做临床试验，对肺癌、肝癌有特效。我以每支1万元的价格向叶某忠拿货。我收钱之后，转了4.8万元给刘某1是出借给她、转了7万元给我女友杨某茹还银行贷款、转了1.5万元给自己的儿子家用、转了2万元到自己的另一账号用于归还信用卡、转了3万元给李某中归还买药的借款，转人民币6000元给前妻家用。 其在第二供述中称：常某1是通过张某1、刘某1介绍认识，达成交易后，刘某1找我要4.8万元，我通过转账给了她。阳纯福是刘某1的男朋友。我之所以带常某1到一个私人诊所注射，是因为我与诊所医生熟悉，不用处方即可打针，我所卖药品没有药准号。 在之后的供述中，其再次辩称转给刘某1的4.8万元是其出借给刘某1的钱。其还供述称，在初次见到常某1夫妇时，刘某1和张某1开始包装介绍其手中的“艾某”已经治好了不少癌症患者，阳纯福也在旁边帮忙说可以先试一个疗程，刘某1称向阳纯福求情药价可以打八折。 2.被告人阳纯福的供述称，我通过女朋友刘某1认识被告人姚兆军，我曾几次在吃饭时听到姚兆军与常姓男子及我老婆谈论药物治疗癌症的事情，我也曾打了一针“艾某”，姚兆军称可以治疗或是预防癌症。我不承认参与销售“艾某”，也未从中获利。 五、勘验、检查、辨认笔录 1.现场勘验、检查笔录及现场照片一组。 2.被害人邢某的辨认笔录，被告人姚兆军、阳纯福的辨认笔录，证人刘某1、林某1、张某2的辨认笔录。 六、电子数据 被告人姚兆军的银行转账记录截图。 上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。 本案的争议焦点是被告人姚兆军、阳纯福销售涉案药品行为的定性。经查，本案的涉案药品，属于应当批准而未经批准生产、进口、销售的药品。被告人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其未取得相关资质而销售涉案药品的行为，分别侵犯了药政管理秩序和公民的生命权、健康权。从侵犯客体的内容来看，其行为构成非法经营罪、销售假药罪，按照竞合犯罪从一重罪处断的原则，结合本案涉案药品的销售金额，应当以销售假药罪判处。从本案查明的事实来看，被告人所销售的未经批准生产、销售进口的药品，第十三届全国人民代表大会常务委会第十二次会议对《中华人民共和国药品管理法》进行了第二次修订，修订内容中未将未获批准进口的药品拟制为假药，根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条的规定，被告人姚兆军、阳纯福销售的未经批准生产、销售的药品不属于假药范围，故不构成销售假药罪。修订后的药品管理法于2019年12月1日施行。本院认为，二被告人客观上实施了销售未取得药品批准证明文件生产的涉案药品行为，扰乱国家市场秩序，主观上二被告人对其销售的药品缺乏国家药品经营销售许可的事实是明知的，且具有谋取非法利润的目的，被告人姚兆军、阳纯福的行为已构成非法经营罪，本案应按照非法经营罪定罪处罚。 本院认为，被告人姚兆军、阳纯福违反国家规定，未经批准许可销售涉案进口药品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人姚兆军、阳纯福基本犯罪事实的指控，事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，本院予以变更。在共同犯罪中，被告人姚兆军负责介绍、提供药物，起主要作用，系主犯；被告人阳纯福在推销过程中劝说、议价，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。关于被告人阳纯福及辩护人否认控罪的异议，经查，被告人姚兆军的供述、被害人邢某的陈述、现场证人林某1、张某2的证言、转账记录及鉴定意见等证据，均能证实被告人阳纯福在销售假药的过程中，参与宣传、劝说被害人购买涉案药品，与被告人姚兆军、另案被告人刘某1串通配合，增加被害人对药物作用的心理期望，从而间接获取利益，故被告人阳纯福应认定为本案的共犯。被告人姚兆军在庭审中翻供，刻意隐瞒部分重要事实，不能认定为坦白。被告人姚兆军的辩护人关于被告人是初犯、偶犯、无前科、认罪认罚等从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，关于被告人是坦白及适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳；被告人阳纯福的辩护人关于无罪的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人姚兆军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月8日起至2021年8月7日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。 二、被告人阳纯福犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月8日起至2019年12月7日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。 三、缴获的药品“艾米银”1支，予以没收，由公安机关依法处理；被告人姚兆军非法所得人民币11.4万元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长 裴 斐 审 判 员 赵亚飞 审 判 员 连 亮 二〇二〇年四月二十九日 书 记 员 李鸿雅 法官助理 刘 萌