江苏省海安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0621民初8594号 原告：江苏均鸿辰建设有限公司，统一社会信用代码913206005580365632，住所地南通市港闸区永兴大道******。原告指定法律文书送达地址南通市崇川区崇文路6号凤凰文化广场办公楼32层北京市炜衡（南通）律师事务所，指定法律文书代收人蔡斌。 法定代表人：顾建均，江苏均鸿辰建设有限公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡斌，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余雷，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。 被告：南通乐百年健康产业开发有限公司，统一社会信用代码91320621MA1MXKXW5N，住，住所地海安市墩头镇仇湖村**告指定法律文书送达地址海安市中城街道（原海安镇）中坝南路18号建工大厦24层，被告指定法律文书代收人苏国平。 法定代表人：肖苏楠，南通乐百年健康产业开发有限公司董事长。 委托诉讼代理人：段主民，南通乐百年健康产业开发有限公司副总经理。 委托诉讼代理人：苏国平，江苏维建律师事务所律师。 第三人：陆士祥，男，1968年6月16日生，住南通市崇川区。第三人指定法律文书送达地址南通市崇川区南方公寓B1307室。 原告江苏均鸿辰建设有限公司（以下简称均鸿辰公司）与被告南通乐百年健康产业开发有限公司（以下简称乐百年公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告均鸿辰公司于2018年12月25日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序审理本案。2019年4月26日、10月30日，本院两次公开开庭审理了本案。第一次庭审后，本院追加陆士祥为第三人参加诉讼。两次庭审，原告均鸿辰公司的委托诉讼代理人蔡斌、余雷，被告乐百年公司的委托诉讼代理人段主民、苏国平均到庭参加诉讼；第三人陆士祥参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告均鸿辰公司向本院提起的诉讼请求，判令被告乐百年公司立即支付原告均鸿辰公司工程款887,400元、补偿款3,120,000元（暂计算至2018年12月31日，实际计算至被告付清工程款之日止）、保证金占用利息46,849.3元、停工期间值班人员工资72,000元，合计4,126,249.3元；赔偿原告因变卖木方、模板、钢筋的损失191,364元。 事实与理由：2017年5月，原被告签订南通乐百年小镇项目施工承包合同，由原告承包被告开发上述项目中的康疗小区3号、7号公寓楼工程，合同价920万元；工期从2017年7月15日至2018年1月10日。原告依约进场施工，2017年10月，公寓楼工程因被告无施工许可等原因，被海安县建设工程管理局勒令停工并整改。停工前公寓楼基础部分已经完工。根据合同约定，被告应向原告支付合同总价的20%即184万工程款。 除以上公寓楼项目以外，原告又承接了乐百年小镇项目的配套工程及零星工程项目，与江苏绿康环境技术有限公司（以下简称绿康公司）签订了景观拱桥工程承包合同，合同总价75万元。此外，原告还与被告签订了超市、马棚、水厂钢结构厂房三份工程承包合同，合同总价144.7万元。以上项目已经完工并通过了验收。 2017年11月21日，原被告及监理单位南通远大建设工程监理咨询有限公司(以下简称监理公司)就停工事宜召开专题例会并达成如下的协议,公寓楼基础部分，5个马厩、水厂、2座景观桥、超市及相关签证所涉及的工程费用在验收合格后于春节前全部结清；若上述工程款在春节前不能结清，被告从2017年12月至2018年5月按每月13万元补偿给原告;若2018年5月仍未结清，按照约定补偿额的双倍进行补偿；92万元工程保证金于春节前由被告返还，若不能按时返还，自2018年3月1日起原告按照月息1.5%收取资金被占用的利息;若5月份仍未开工，被告退还保证金及利息。 2017年12月4日,原被告签订补充协议，约定将2017年12月20日专题例会的内容作为协议内容共同执行。被告于春节前支付零星项目及签证的工程款，公寓楼基础部分工程款按原合同支付。 2018年1月9日，被告向原告出具了工程项目审定清单，列明工程款共计443.74万元，分别为景观桥75万元、公寓楼（基础部分）184万元、水厂40万元、超市49.3万元、马棚55.4万元，零星工程签证40.04万元。 被告分别于2017年10月18日、2018年2月9日、2018年2月13日、2018年7月30日向原告转账30万元、100万元、50万元、100万元，已支付工程款共计280万元。景观桥工程绿康公司于2017年11月14日支付20万元。原告于2017年9月6日向绿康公司开具景观拱桥工程发票75万元，于2018年9月14日向被告开具了公寓楼项目发票100万元、超市项目发票49.3万元、马棚项目发票55.4万元、水厂项目发票40万元。被告分别于2018年2月15日、2018年6月9日、2018年7月30日向原告退还保证金22万元、20万元、50万元。 现因公寓楼工程仍不能复工，根据合同约定，原告向被告主张支付以下款项：工程款88.74万元[应付总额3,687,400元(443.74万元-75万元),已付280万元；已付280万元中,支付公寓楼工程款100万元，水厂、超市、马棚工程款144.7万元，公寓楼及零星工程欠付35.3万元；景观拱桥工程总价75万元，已付20万元,欠付55万元,原告将另行向绿康公司主张]；补偿款312万元（按照2017年11月21日协议约定2018年5月仍不结清则按照每月13万元的双倍补偿原告，计算至2018年12月共12个月，损失312万元，其余损失按照上述标准计算至付清工程款之日）；占用保证金的利息46,849.3元（双方补充协议约定保证金不退还，从2018年3月1日起按照月利率1.5%收取利息,被告分别于2018年2月15日、6月9日、7月30日退还保证金22万元、20万元、50万元，70万元从2018年3月1日至6月9日计100天、50万元从2018年6月10日至7月3日计50天的占用费）；停工期间值班人员的费用72,000元（补充协议约定停工期间2名值班人员费用每人每月3000元由被告支付，自2017年12月至今共12个月）。 被告乐百年公司辩称：原被告先后签订了四份建设工程施工合同，分别是公寓楼施工合同、超市施工合同、马棚施工合同、水厂施工合同。只有公寓楼施工合同约定了向所在地人民法院起诉，其他合同均约定向南通市仲裁委员会申请仲裁，因此只有公寓楼工程合同法院有管辖权，其他合同争议法院没有管辖权。 案涉施工合同和补充协议均是在项目工程没有办理建设工程规划审批手续的情况下签订，至今也未办理建设工程规划许可证，合同应当认定为无效。案涉工程因原告需要安装塔吊，被政府部门勒令停工，原告已经停工并撤场。原告停工并撤场并非原被告双方违约行为所致，而是无效合同的必然选择。就原告主张公寓楼基础部分工程的折价返还问题，由于本案工程至今未能办理规划许可，原告已完工部分至今也不具备验收条件，无法折价返还。而且，原告已经完工的公寓楼基础部分工程款经审计也只有982,230.97元。对上述4份合同及零星现场签证汇总工程造价40.04万元，并非被告审核的结果，对被告没有约束力。本案法院有管辖权的公寓楼零星现场签证工程造价149,291.6元，其余工程款指向的合同项目均为法院无管辖权的合同项目。公寓楼基础部分工程及零星工程项目造价合计1,131,522.57元（982,230.97元+149,291.6元），在原告未按照合同约定先开具工程发票的情况下，被告拒付工程款并没有过错，更不应赔偿原告的损失；被告针对公寓楼别墅工程已经预付230万元，大于应付工程款，多付款1,225,053.56元可以抵消其他合同所涉及的已完工工程应折价返还款项，如有多余原告应当返还。原告主张的已付款优先充抵海安法院没有管辖权的工程的工程款没有法律依据。此外，即使不考虑海安法院是否具有管辖权，双方约定预留5%的质保金，质保金尚未届履行期。 被告没有工程行政许可手续，原告明知不可为而为之，对于工程许可缺失造成的损失原告具有主要过错，应当承担主要责任。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人陆士祥述称：我是挂靠在原告均鸿辰公司施工的，同意由原告均鸿辰公司主张权利。 经审理查明：原告均鸿辰公司共承建被告乐百年公司的景观拱桥、公寓楼、钢结构、超市、马棚工程，由第三人陆士祥实际施工。其中景观拱桥工程施工合同的发包人为绿康公司，其余工程的发包人均为乐百年公司。 (一)合同订立及工程施工情况。 （1）2017年5月，原告均鸿辰公司与绿康公司签订景观拱桥总承包工程施工合同（以下简称景观桥合同，该合同上虽然写明2017年5月签订但双方落款处均无具体签订日期）。景观桥合同约定，均鸿辰公司承包施工位于海安市（原海安县草养生文化园内）两座景观拱桥，工期日历天数60天，计划开工日期2017年5月21日，计划竣工日期2017年7月21日；合同价款75万元；工程全部完工后发包人签字确认工程验收合格证明，收到承包人有效发票之日起（以后到者为准）30天内支付合同总价的95%，其余5%为质量保证金，质保期满两年后支付；产生争议双方首先协商解决，“若协商不成，可向南通仲裁委员会仲裁”。第三人陆士祥作为均鸿辰公司委托代理人在合同上签名。该合同对于质保期未作约定。2017年9月10日，施工单位陆士祥、监理单位胡红兵、建设单位劳红臻对2座桥梁（太阳桥、月亮桥）进行竣工验收，竣工验收记录记载为验收合格。乐百年公司加盖的印章为“乐百年小镇项目工程专用章”。 （2）2017年6月17日，第三人陆士祥代表原告均鸿辰公司，劳红臻代表乐百年公司签订南通乐百年小镇项目康疗小区3号、7号公寓楼施工总承包合同（以下简称公寓楼施工合同、第三人陆士祥及原告名下落款时间为2017年6月8日）。公寓楼施工合同约定，原告均鸿辰公司承包建设被告乐百年公司位于海安市（原海安县公寓楼施工，施工范围为图纸载明的全部工程（包括但不限于土建、幕墙、机电安装、机电管道、室外总体、构筑物、道路及综合管线等）；计划开工日期为2017年6月15日，计划竣工日期2018年1月10日，工期总日历天数200天；合同采用固定单价，签约合同价为920万元；发包人指定代表劳红臻，发包人对发包人代表授权范围为，代表发包方行使本合同约定的发包人的权力和监理人需要取得发包人批准的权力；发包人开工前办理好施工所需证件、批件（承包人自身资质证件除外），承包人应协助发包人办理施工许可证等；承包人应协助发包人办理施工临时用水电，水电费总包人与指定分包人或独立承包人自行结算；履约保证金为合同总价的10%，于合同签订后7天内转帐至发包人指定账户；监理总工程师为胡红兵，监理权限对工程质量、进度、投资三大控制，对安全生产、文明施工、信息管理、组织协调施工现场和各方关系等，需要取得发包人批准才能行使的职权为工程开工、停工令、工程款支付以及其他超出发包人授权之外的职权；本工程报价以投标截止日前28天为基准，其后国家法律法规和政策产生变化影响工程造价，一律不予调整；材料价格波动执行南通市造价处《关于明确建设工程材料价格风险控制即价差调整计算方法的通知》（通鉴价[2015]11号）材料差价的取定，应以工程所在地造价管理部门发布的材料除税指导价格为基准；差价为施工期同类材料加权平均除税指导价格与合同工程基准期（《南通建设工程造价信息》2017年第二期）材料除税指导价格的差额，并按投标时的下浮率进行下浮；本项目可以调整价格的材料为钢材、商品砼；人工工资不予调整；对工程基础竣工验收合格（正负0）在收到有效发票之日起（后到者为准）22个工作日，支付至合同总价的20%……。 上述公寓楼施工合同签订前，原告均鸿辰公司即组织施工。2017年10月14日，因案涉公寓楼无施工许可证、工程未报建报监，海安县建筑工程管理局发放停工整改通知书。双方认可该停工时间，且认可此后该工程未复工。 2017年11月10日，监理公司胡红兵、设计单位、发包人代表吴海燕对3号楼基础、7号楼基础进行质量验收，验收记录显示施工质量合格。 2017年11月21日，乐百年公司劳红臻、方朝进、陈德信，监理公司胡红兵，均鸿辰公司陆士祥、季军参加（与会人员在签到表上签名）专题会议。会议记录首页由与会人员签名签到，其后所附4页所谓的会议记录除了第4页（尾页）加盖有南通远大建设工程监理咨询有限公司项目部印章外，其他均没有与会人员签名，亦无会议纪要整理者的签名。“会议纪要”首页写明专题例会指向的工程为3号楼、7号楼工程，编号“A.0.7.1”,“会议纪要印发给你们，请查收;如对会议纪要内容有异议，请在48小时向本监理机构提出书面意见”，“本会议纪要(按内容类别)分为第一次工地会议纪要(A.0.7.0),监理例会纪要(A.0.7.1),专题会议纪要(A.0.7.2),项目监理机构内部会议纪要(A.0.7.3)”。原告均鸿辰公司主张该会议形成会议记录即为会议纪要，被告乐百年公司不认可原告的主张。会议记录末页记载有以下内容：3、7号楼基础部分、5个马厩、水厂、2座景观桥、超市及相关签证所涉及的工程费用在验收合格后春节前全部结清（结算价的95%）。若上述工程款在春节前不能结清，则附表中所列的费用（人、材、机及保证金利息等）甲方从2017年12月至2018年5月按每月13万（以附表当时所剩实际数额为准）补偿乙方，明年5月份还未结清（结算价的95%）按照补偿额双倍补偿。如上述工程款在春节前已付清（结算价的95%），乙方不收取任何因停工造成的补偿费用，无论甲方后续何时通知复工，乙方必须无条件进场施工。关于92万元保证金的相关约定，如在2018年春节前甲方按上述约定付清相关工程款，并将92万元保证金返还乙方，乙方就不再收取任何补偿费用（包括人、材、机及保证金利息等相关费用）。如保证金暂不退还，则从2018年3月1日起至下次开工之日止，计收保证金按月息1.5%（计收利息）。如明年5月还未能开工，保证金必须无条件退还并且利息结清。公寓楼基础部分按原合同执行结算，只有钢筋、混凝土按自2017年7月份至9月份指导价平均值调整并结算审核，基础以上部分按明年开工当月的指导价进行调整，作为合同基数。在施工期内所有材料价格按施工期间指导价加权平均值调整，总价下浮8%。停工期间2名值班人员费用由甲方支付，每人每月3000元。 原告及第三人并未举证证明该“会议纪要”已经按照首页签到表注明的要求发送给与会者核对并由其提出异议。同时，被告公司认为，即便不考虑该会议纪要的合法性，按照原告主张违约金13万元的支付期限为6个月而非长期支付，支付条件是核对原告提供的人、材、机组成数据及剩余数据，并非不考虑其他因素统一支付13万元/月。 2017年12月7日，劳红臻与陆士祥签订补充协议。补充协议的内容为：“因公寓楼相关手续不全面被安监部门停工，致使江苏均鸿辰公司无法施工。经甲乙双方及监理公司共同开会讨论达成如下协议：2017年11月21日上午专题例会的内容作为本协议的补充内容，双方共同执行。零星项目及签证部分的工程款春节前按95%支付。公寓楼的基础部分工程款按原合同支付。”对于该证据，被告认为劳红臻未接到签订补充协议的授权，补充协议虽然提及“会议纪要”但并未明确该纪要的内容。 （3）2017年12月3日，劳红臻代表乐百年公司，第三人陆士祥代表均鸿辰公司签订南通乐百年小镇水厂钢结构厂房施工合同（以下简称水厂施工合同）。水厂施工合同约定，原告均鸿辰公司承包被告乐百年公司钢结构厂房工程，总工期30日历天，计划开工日期2017年10月20日，计划竣工日期2017年11月20日；合同价款40万元；工程全部完工后发包人必须在三个月内对工程进行验收、结算，验收合格及审计结束后发包人向承包人支付工程结算总价的95%[发包人签字确认验收合格证明及结算报告完成并收到有效发票之日（以后到者为准）30日内]，其余5%为质量保证金，质保期满1年后支付；产生争议双方首先协商解决，“若协商不成，可向南通仲裁委员会仲裁”。该合同对于质保期未作约定。2017年11月28日，施工单位陆士祥，监理单位胡红兵，建设单位方朝进等对水厂工程进行竣工验收，竣工验收记录记载为验收合格。乐百年公司加盖的印章为“乐百年小镇项目工程专用章”。 水厂施工合同并未对于质保期的起算时间作出约定。 （4）2017年12月15日，劳红臻代表乐百年公司，陆士祥代表均鸿辰公司签订南通乐百年小镇超市施工合同（以下简称超市施工合同）。超市施工合同约定，原告均鸿辰公司承包被告乐百年公司位于海安市（原海安县年小镇康健文化苑区内的超市工程，合同日历天数36天，计划开工日期2017年8月15日，计划竣工日期2017年9月20日；合同价款493,000元；工程全部完工后发包人需在三个月内对工程进行验收、结算，验收合格及审计结束后发包人向承包人支付工程结算总价的95%[发包人签字确认验收合格证明及结算报告完成并收到有效发票之日（以后到者为准）30日内]，其余5%为质量保证金，质保期满1年后支付；产生争议双方首先协商解决，“若协商不成，可向南通仲裁委员会仲裁”。该合同对于质保期未作约定。2017年11月14日，施工单位陆士祥，监理单位胡红兵，建设单位劳红臻对超市工程进行竣工验收，竣工验收记录记载为验收合格。乐百年公司加盖的印章为“乐百年小镇项目工程专用章”。 超市施工合同并未对于质保期的起算时间作出约定。 （5）2017年12月15日，苏红臻代表乐百年公司，第三人陆士祥代表均鸿辰公司签订南通乐百年小镇陆路牧场马棚施工合同（以下简称马棚施工合同）。马棚施工合同约定，原告均鸿辰公司承包被告乐百年公司马棚施工工程，总日历天数90天，计划开工日期2017年8月22日，计划竣工日期2017年11月20日；合同价款554,000元；工程全部完工后发包人必须在三个月内对工程进行验收、结算，验收合格及审计结束后发包人向承包人支付工程结算总价的95%[发包人签字确认验收合格证明及结算报告完成并收到有效发票之日（以后到者为准）30日内]，其余5%为质量保证金，质保期满1年后支付；产生争议双方首先协商解决，“若协商不成，可向南通仲裁委员会仲裁”。该合同对于质保期未作约定。2017年11月28日，施工单位陆士祥，监理单位胡红兵，建设单位方朝进等对1-5号马厩进行竣工验收，竣工验收记录记载为验收合格。乐百年公司加盖的印章为“乐百年小镇项目工程专用章”。 马棚施工合同并未对于质保期的起算时间作出约定。 原告均鸿辰公司提供一份落款时间为2018年1月9日、加盖有“乐百年小镇项目工程专用章”的《江苏均鸿辰工程项目审定清单》，该清单记载以下内容：“景观桥75万；3号、7号公寓楼（基础部分）184万；水厂40万；超市49.3万；马棚55.4万；零星签证40.04万；合计443.74万元”。该清单未有经办人签名。对于该清单，被告不予认可，认为工程并未结算，且结算文件无效。同时，被告提供2018年9月29日通过微信回复第三人公寓楼工程造价为982,230.97元。 审理中，双方一致认可保证金为公寓楼合同约定的保证金，按工程造价920万元的10%计算为92万元，该保证金返还的时间及数额被告认可原告的主张；原告认为该工程迟迟不能复工，预留5%质保金已经没有意义。 第三人陆士祥陈述称除了挂靠原告均鸿辰公司以外，挂靠多家公司从事建设工程施工。原告及第三人均承认案涉工程没有施工日志；对于案涉920万元工程的报价资料亦不能提供。 (二)工程结算及工程款支付与开票事实。 按照原告均鸿辰公司提供的入账凭证显示，乐百年公司于2017年10月18日通过其中国民生银行海安支行（以下简称民生海安支行）账户向均鸿辰公司江苏南通农村商业银行股份有限公司八厂支行（以下简称八厂支行，前述合同约定的均鸿辰公司接受汇款的银行）汇款30万元（凭证注明系3、7号楼预付款）；2018年2月9日通过其中国工商银行南通分行海安支行（以下简称工行海安支行）向均鸿辰公司八厂支行账户汇款100万元（凭证注明希工程款，被告公司主张属于公寓楼付款）；2018年2月13日，乐百年公司通过工行海安支行账户向均鸿辰公司八厂支行账户汇款50万元（凭证注明系马厩工程款）；2018年7月30日，乐百年公司通过中国农业银行股份有限公司海安县支行（以下简称农行海安支行）向均鸿辰公司八厂支行汇款100万元（凭证注明系工程款，被告主张属于公寓楼付款）；2018年7月30日，乐百年公司通过农行海安支行向均鸿辰公司八厂支行账户汇款50万元（凭证注明系保证金）。 均鸿辰公司2018年7月30日出具情况说明，称“本公司陆士祥分别于2018年2月15日和2018年6月9日收到南通乐百年健康产业有限公司现金贰拾贰万元和贰拾万元，共计肆拾贰万元整……该款作我公司收到贵公司保证金退款”。该说明加盖均鸿辰公司印章的同时，第三人陆士祥作为经手人签名。 2018年9月6日，均鸿辰公司向乐百年公司开具景观桥工程发票75万元；2018年9月14日分别向乐百年公司开具超市工程发票493,000元、马棚工程发票554,000元、水厂工程发票40万元、公寓楼工程发票100万元。审理中,第三人陆士祥与被告乐百年公司均认可付款在先开票在后。 (三)原告均鸿辰公司主张的损失及工程款鉴定。 原告均鸿辰公司起诉时主张工程款887,400元、补偿款321万元（暂算）、保证金利息46,849.3元、停工期间值班人员工资72,000元，合计4,126,249.3元，未主张变卖材料的损失191,364元。2019年2月20日，原告均鸿辰公司增加诉讼请求，增加要求被告赔偿变卖木方、模板、钢筋的损失191,364元。原告变更诉讼请求时,对于该部分增加的请求明确由木板材、模板及钢筋两部分损失组成。其中木板材、模板购入121,800元，分别卖出12,000元、3600元，损失106,200元；钢筋分批购入，购入暂按4310元/吨计算，卖出单价2430元/吨，共卖出45.3吨，损失85,164元[（4310元/吨-2430元/吨）×45.3吨]。 双方当事人争议主要在于两个方面,一是停工造成的损失,二是已完工工程款。 （1）停工损失部分 为了证明原告均鸿辰公司的材料损失，原告提供了2017年6月5日由陆士祥与南通联动贸易有限公司（以下简称联动公司）签订的购销合同及送货单，约定联动公司向陆士祥提供模板1100张、每张42元，计46,200元；4×9的木板材40立方米、2000元/立方米计8万元。提供2019年1月19日张齐出具的证明，内容为收购均鸿辰公司材料12,000元（木方）；200元/吨×18吨计3600元（模板）；12,380只×3.2元/只计39,616元（扣件）；42.25吨×2250元/吨计101,812.5元（钢管）。 南通长德金属材料有限公司收购螺纹钢交运单3份总计钢材129.674吨，分别为220,263.66元、179,330.35元、37.705吨（该份交运单未载明单价及总金额）。 黄磊磊于2018年6月7日出具的证明，证明的内容为其收购乐百年工地钢筋45.3吨、单价2430元计110,079元。 对于原告主张的材料变卖损失，被告公司均不予认可，认为该部分证据不客观真实，部分材料实际已用于完工工程或移作他用；部分材料原告提供的证据是矛盾的，既举证证明是租赁的，又证明是自己购买的；即便真的如原告所言存在材料积压，完全可以调配给其他工地使用，原告的处理方式明显不符合法律规定的减损规则。 （2）已完工工程款鉴定 审理中,均鸿辰公司申请对公寓楼已完工工程造价进行鉴定。本院依法委托南通市精华建设工程造价咨询有限公司（以下简称精华公司）进行鉴定（原告均鸿辰公司交纳鉴定评估费22,000元）。2019年12月25日，精华公司出具鉴定意见书。精华公司给出的鉴定意见为，涉案工程造价为1,223,781.26元。精华公司给出的鉴定说明为，工程用水电费未扣除；土方工程量按补充资料卷宗中均鸿辰公司、监理公司共同确认的原始地面标高计算；凿桩头、钢筋锚固图纸中未明确做法，但在法院提供的监理日志中已证明施工事实及施工做法；临时设施费包含临时办公室、宿舍、规定范围内的临时道路、水电管线等，施工单位980万元报价中共计149,199.34元（未含相应的规费、税金，未下浮，报价为最后总价下浮），该费用前期投入较大，而工程造价计价规则以已完工程乘以相应费率，本工程只完成部分工程量，因此实际投入与计价的造价存在一定的差距；本次鉴定仍按投标报价的计价口径计算，即已完成工程分部分项工程费加已完工单项措施费后乘以投标措施费率；临时设施费实际投入超出的费用，鉴定无依据确定，由法院判定；分户验收费问题，住宅工程进行专门验收发生的费用，施工单位980万元报价中共30,768.68元（未含相应的规费、税金，未下浮，报价为最后总价下浮），该费用在施工后期阶段投入较大，本次鉴定仍按投标报价的计价口径计算，即已完工程分部分项工程费加已完单项措施费后乘以投标措施费费率，分户验收费是否计取，由法院判定（该费用在鉴定报告中已包含，若不计取，则扣除含规费、税金所有取费并下浮后的最终金额1732.94元）；下浮率根据980万元报价下浮率为16%（合同约定暂列金额、暂估价及相应的规费、税金不下浮），测算得出合同价款920万元的相应下浮率为22.328%；人工调差，合同约定人工工资不予调整；2019年12月15日收到3号、7号公寓楼项目9,208,066.72元的报价资料，后与法院、被告公司联系，需要补充提供该报价的造价软件版资料，但被告回复无造价版软件，只有Excel版资料；因涉及到材料调差，无造价软件版资料则无法分析出砼、钢材数量，材料调差无法进行鉴定；因被告百年公司无法提供造价软件版资料，经与法院沟通，现仍按卷宗资料中的980万元报价资料并根据测算的下浮率下浮后进行鉴定并出具鉴定意见书。 原告均鸿辰公司及第三人陆士祥认可初审工程价款为1,223,781.26元;对于下浮率最初有异议,后放弃该项异议。但随后,原告均鸿辰公司及第三人陆士祥又提出,既然合同是无效的,就不应当按照合同约定计算下浮;而且实际完成的工程量对应的价款比鉴定的工程款数额大；所以，原告及第三人对鉴定的下浮率仍有异议。 被告乐百年公司对以下事实有异议： 1）分户验收费不应当收取，因为工程尚在基础施工阶段,没有到分户验收阶段,根本就不存在分户验收的问题。 对于被告的该项异议，鉴定机构认为，分户验收费属于工程措施费，是为了完成实体工程而发生的一些辅助费用，投标文件中已经计取了这一项；是否计取由法院来判定，若不计取，则扣除规费、税金所有取费并下浮后的最终金额为1732.94元。 2）水电费应当予以扣除。原告施工部分没有安装单独的水电表，被告乐百年公司按照公寓楼基础部分造价的3%予以扣除。 原告及第三人认为，水电费实际由其自行缴纳。 鉴定机构认为，双方施工前一般有水电表码读数确认手续；在工程预算中，水电费可以单列出来，鉴定的水电费与实际发生会有出入；通常在鉴定报告中会鉴定水电费，但如果双方没有计量仪表计算实际水电费，导致没有办法计取实际使用水电费的时候，可以参照预算书的水电费计算；如果有计量仪表计算实际使用的水电费，通常按照计量仪表显示表码计数计取；计量仪表记载的数据比较准确；鉴定中即使列出水电费数据也是根据定额等规范计算出的理论数据，并不是实际支出的费用数据，鉴定意见中没有扣除这一项费用。 本院要求被告乐百年公司提供扣除水电费的证据，但其并未提供该部分证据。本院同样要求原告及第三人提供实际缴纳水电费的证据，原告及第三人同样未提供。 3）发电机费用（12,600元+22,200元）、无塔吊的人工搬运费（8082元），在工程造价中已经包含水电费、垂直运输费用等机械费用的情况下不应当额外计取。 原告及第三人认为，按照正常的工程施工，并不需要额外支出该部分费用；由于被告乐百年公司未提供水电等，才额外签证确认额外租赁发电机及运转发电机费用；由于被告乐百年公司工程的许可手续不全，无法安装塔吊等设备才导致了该搬运费用的额外签证费用支出。 鉴定机构认为，该两部分费用系根据签证计取；对于实际导致原告节约的成本，不在鉴定的范围。 按照006号签证的记载，由于公寓楼施工前期没有电源，被告同意原告租赁发电机组一套，含进退场费3000元、租金每天400元、期限自6月10日至7月3日计24天，费用计12,600元（发电机用油由原告凭票向被告报销）；第16号签证记载，同意原告租赁发电机1台、租金300元/天计31天，含进退场费3000元计12,300元；第24号签证记载公寓楼前期没有电源，被告同意由原告租赁发电机组1套，租金400元/天、自8月22日至10月8日计48天，含进出场费3000元计22,200元。 本院要求被告乐百年公司提供因临时租用发电机等导致节约成本的证据，但其未能提供。 4）桩基返工检测费重复计算，桩基第一次桩基检测没有合格，后来增加了四根桩（返工），对这四根桩又增加了检测费，原告及第三人在签证和套价库中都计算了，应当予以剔除。 原告及第三人认为，桩基完工后，由于已完工桩局部达不到设计要求；产生问题的原因既不是设计院的设计问题，也不是原告的施工问题；产生问题后，需要补桩（返工），返工后又产生了检测费用，这个返工检测费用不应当由原告及第三人承担。 鉴定机构认为，补桩的原因是由于桩基的长度达到了要求，桩位、桩深都符合设计的要求，只是检测发现桩的承载力不够，后来才签证补桩。 第19号签证记载，按照建设单位及设计单位出具的图纸，3号楼桩基重新抽样检测3根桩进行静载试验，检测费30,000元；第20号签证记载，3号楼增打四根桩（桩型同原设计），双方商定费用40,000元。 鉴于被告乐百年公司认为系由于被告均鸿辰公司或第三人陆士祥施工存在问题，该主张与签证的内容并不相符，本院要求被告举证证明其主张，其并未举证。 5）桩基缺乏计价依据。被告乐百年公司认为桩基按照200元/米的除税价没有依据，原告报价中只有140元/米，应当以原告的报价来计算。 原告及第三人认为，200元/米的报价是最初1056万元的报价，140元/米的报价是最终920万元合同的报价；应当按照1056万元报价中的桩基费用报价计算，不能既按照低报价计算又计算下浮。 鉴定机构认为，下浮前计算桩基、土建、安装等全部项目的造价，然后考虑下浮后计算出分项工程造价；但双方均未提供920万元的报价资料；桩基200元/米报价在投标过程中出现过；如果确实有920万元的报价资料，而且确实有桩基140元/米的报价存在，被告的异议是成立的；由于920万元的报价资料缺失，只能按照现有的报价资料计算报价后再考虑下浮。 同时，第三人陆士祥及原告均鸿辰公司一方曾向本院作出一份情况说明，认为“按照1056万元标函（未下浮）或者920万元标函（已下浮）皆可”；由于没有920万元整数或者约920万元的报价单，只要对方（被告方）提供出合法有效的920万元的报价单，其就认可该报价。 本院要求双方提供920万元的报价资料，原告及第三人均表示没有该报价资料提供，被告公司提供了通过邮箱接受的9,208,066.72元报价文件，但原告及第三人因缺乏报价子目不认可该证据并否认通过邮箱发送过该文件，被告公司未证明该邮箱发送邮件符合合同约定且能够现场演示打开邮箱并读取邮件。 6）安全措施费不应计取。被告公司认为该费用应该通过相关部门的验收才可以计取，该工程由于系未经许可的违法工程而没有向工程监管部门报监，不应当计取安全措施费。 原告均鸿辰公司及第三人陆士祥认为，不能因为工程违法不能报监而不计取安全措施费。 鉴定机构认为，安全文明施工费包含基本费、标准化增加费，标准化增加费是要相关部门的核定，本次鉴定只计取了基本费。 7）基础开挖土方外运费用应当扣除。被告公司认为，基础开挖的土方没有外运，仅堆放在基槽边，应当扣除运土费用，目前也看不出运土费是多少；基础施工完毕后，土方没有回填，不回填对现场已完工基础质量有一定的影响，后续继续施工的话，会产生对基础的质量鉴定费用。 原告均鸿辰公司及第三人陆士祥认为，施工中挖掘的土方全部运到了被告指定的堆放地点马场；现在场地上堆积的土方是用来基础回填的；目前现场没有回填完毕，原因是当时被告只提供了一点点土（土方不足），要不然就回填完了。 鉴定机构认为，被告意思是现场挖的土没有外运，放在场地上，要扣减运输土方的费用；在清单报价中写明了土方外运自行考虑，也就是说不管运距多少，综合单价对于外运费用都不调整，开挖的土方堆在现场或者是运到马场，综合单价都不做调整；而综合单价是指清单的综合单价，跟定额报价没有任何关系；定额报价错误与否，报价高与低，只是根据清单综合单价来计算；投标报价中回填费用是单独报价，鉴定初稿中并没有计算回填土的费用；按照合同回填另计费用，没有实际回填就不计算回填费用，与合同并不矛盾。 被告乐百年公司承认，土方外运的地点没有确定，回填土的土源首先是基础开挖的土方，基础开挖的土方不够时再另想办法。 8）根据合同10.4（1）约定，工程以招投标截止日前28天为基准（南通造价信息2017-2期），其后国家的法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价，一律不予调整。与合同第11条约定的价格调整部分有矛盾。被告认为不应当调整价格，即使调整，也只能按照海安信息价调整即按照工程所在地调整；人工、材料只能按照招投标截止日前计算基准价。 原告及第三人认为被告理解错误，10.4约定是法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价不予调整，没有说市场价格变化也不调整。如果市场价格变化，那么就按照11条调整，当然11条中约定了人工工资不调整。 鉴定机构认为，合同前后叙述确实有矛盾，如何采信由法院判定；鉴定机构补充的意见是主材调差调整，2015年就有相关文件规定了价格调整的原则和方法。 （四）其他事实。 本案中，第三人陆士祥参加了本院2019年6月13日组织的证据交换。此前，原告均鸿辰公司及第三人陆士祥对于公寓楼施工合同约定的工程形象进度款184万元一直错误认定为工程实际价值，且拒绝对于已完工工程实际造价申请鉴定。2019年6月13日证据交换过程中，原告及第三人改口，称公寓楼实际完工工程对应的价款多于合同约定的形象进度款184万元，最终双方商定以184万元作为已完工工程造价。对此，原告及第三人并未举证证明被告认可合同约定的形象进度款184万元即为已完工工程造价，而且，按照被告与第三人之间2018年8月1日微信往来记录来看，不能支持原告及第三人的上述主张。该时段双方往来的微信记录证明被告公司核减公寓楼造价为98万余元（不含签证），与原告所主张的180余万元相去甚远。 2019年6月15日，原告均鸿辰公司向本院申请对于公寓楼工程已完工工程造价进行鉴定评估。本院启动了鉴定评估程序。 此外，原告均鸿辰公司及第三人陆士祥并未举证证明，其在诉讼前向被告乐百年公司提供了完备的结算文件（包含图纸及变更图纸、原材料检测报告、桩基合格证、桩基工程联系单、桩基检测报告以及公寓楼基础分部工程质量验收资料四组等），对于施工日志等施工资料，原告及第三人未能提供。 对于公寓楼的最初报价，第三人陆士祥承认为1056万元，后压缩报价980万元，最后商定合同价为920万元。后续审理过程中，被告乐百年公司提供了1056万元的报价文件，原告均鸿辰公司予以否认。原告及第三人虽否认最初1056万元的报价文件，但自己又不能提供最初报价文件。 （1）关于会议纪要所附损失清单指向的损失问题。 按照原告均鸿辰公司提供的所谓会议纪要所附的清单（该清单没有包括原告及第三人在内的任何一方签字）记载，清单抬头为“因停工实际需支付的费用”，具有实际数据内容的共分为三个部分，第一部分“人员”，包含陆士祥（每月10,000元）、吕刚（每月9000元）、严锦炎（每月9000元）、季军（每月9000元）、陶荣新（每月9000元）、徐川超（每月8000元）、葛志华（每月6000元）、陈卓建（每月6000元）、陈学军（每月6000元）、沈纪兵（每月6000元）、炊事员（每月2400元），小计80,400元；第二部分“租用费用”，包含钢管19,600米、每天0.008元/米计156.8元/天，扣件11,280只、每天0.007元/只计78.9元/天，活动箱2只、6元/天计12元/天，生活区2000元/月，小计9431元/月；第三部分“占用资金财务费”，包含保证金92万元，已完公寓楼基础195万元，未用钢材46吨20.7万元，现场其他材料10元，该部分资金占用财务费月息不少于1.5%，财务费用为每月4.8万元。 被告乐百年公司认为，该清单没有任何一方签名，不具有证据的形式要件。根据所谓会议纪要的约定，该清单应当经过被告核实后方为有效，但该清单并未经被告方核实，数据的客观性无法确认。 被告乐百年公司提供了证人朱某,4、陶某,4的证言，根据证人朱某,4、陶某,4的证明，3号、7号场地上早在2018年1月3日前人员即已经全部离开，更谈不上此后还有人留守。陆士祥一方的施工人员租用的是仇湖社区服务站的房屋，按照被告乐百年公司提供的仇湖社区服务站的水电费清单，2018年1月3日之后就没有发生过水电费，说明场地上已经没人留守。 根据被告乐百年公司提供的2017年10月26日双方形成的27号签证单记载，因无塔吊需人工搬运基础材料及周转材料共161.64吨，每吨补贴人工费50元计8082元；被告提供的2017年7月22日、7月23日、7月30日的监理日志的记载，原告公司安排人员从先前施工的桥梁工地将钢管、支撑、模板拆除搬迁至公寓楼工地；该签证及施工日志后面附了一份基础材料的搬运重量的表格，因为不允许建设塔吊，现场全部需要人工搬运，其中钢材33.2吨、钢管22.7吨7490米，而原告主张13万元附表中最后的钢材46吨、钢管19,600米，不仅与客观事实不符合,而且与原告所谓的变卖材料数量也不符，这些钢材或材料基本都已经用在工程上;模板等材料不仅仅在公寓楼使用,而且还使用到区域内的其他工程；模板、扣件等脚手用材原告自己最初提供的证据是租赁，但随后变更请求提供的证据是自行购买，明显是自相矛盾的，也是不真实的。 原告及第三人对于被告乐百年公司提供的除朱某,4、陶某,4的证言不认可以外，其他证据予以认可；但对于与本案的关联性不认可。 （2）有关签证及签证指向的工程款 审理中，原告均鸿辰公司主张零星签证费用零40.04万元，并表示所有签证均已经提交给被告乐百年公司。被告乐百年公司提供签证计29份，按照被告乐百年公司提供的签证汇总，签证涉及公寓楼、马场、景观桥、水厂、超市五个部分，除部分签证没有实际工程款内容之外，其余签证中公寓楼149,291.60元、马场签证154,298.14元、景观桥签证17,980.89元、水厂签证16,921.87元、超市签证61,870.78元，总计400,363.28元。 被告乐百年公司认为,由于除公寓楼、景观桥工程以外,其他的工程合同均是先完工后补签合同,故原告存在将第17号签证、第22号签证在合同中已经计算工程款的情况下，再将该两份签证重复计算，该重复计算的工程款为51,647.08元应当予以剔除；涉及本院有管辖权的签证仅仅为公寓楼签证，公寓楼签证为149,291.60元；其他工程的签证由于海安法院没有管辖权，故不予认可。 第17号签证（2017年8月20日）的内容为，“因甲方要求更改超市屋面瓦的颜色共计254平方米，外围一圈搭设双排落地脚手架，长度90.4米，屋面檐口高度为6.3米。 第22号签证（2017年10月14日）涉及超市工程，内容为“超市外围铺设600×600地砖共计58平方米；超市外围铺设道板砖，做法为，原地坪平整，浇筑10公分强度C25混凝土、6公分1：1水泥砂浆做底，200×100×60道板砖铺设，共计60平方米；超市外围铺设火烧板，做法为，原地坪平整，浇筑10公分强度C25混凝土，6公分1：1水泥砂浆做底，600×300×20火烧板铺设，共计70平方米；超市外围做抽烟机基座，做法为砌筑长60厘米、宽50厘米、高40厘米的实心砖墙，上面浇筑20厘米厚的强度C25混凝土，四面粉刷；花坛两个人工材料费共计600元。” 针对被告乐百年公司提供的29份签证原告及第三人提出异议，认为被告乐百年公司提供的签证不是其提供的签证，但对其主张并未提供证据。对于被告乐百年公司汇总的各项工程签证指向工程款汇总及审核意见，原告均鸿辰公司及第三人陆士祥亦未举证。 本院要求原告均鸿辰公司及第三人陆士祥对于第17号、22号签证给出合理解释,但其未能给出合理解释。 本院认为：目前的民事纠纷之处理，法院主管系常态，非法院而由仲裁机构主管为非常态。虽然法院系法定的民事纠纷处理机构，但法律允许当事人约定排除法院的主管而选择由仲裁机构主管。此种排除法院主管之约定应当明确而具体，否则即为无效，不产生纠纷由仲裁机构主管的效果。本案争议案涉合同共有5份（不包括零星工程）,其中仅有公寓楼别墅楼施工合同没有约定纠纷主管机构，其余数份合同均约定“若协商不成，可向南通仲裁委员会仲裁”。该主管约定使用了同一词语“可”，属于模糊用语，没有明确约定主管机构为某个仲裁机构，亦即未明确排除人民法院的主管。故本院对于除了公寓楼施工合同之外的其余数份合同有管辖权，被告乐百年公司有关本院没有管辖权的抗辩，不符合事实及法律规定，本院不予采信。 建设工程施工合同中，法律对于标的物及履行主体、合同内容均有着特别的规制，即标的物（工程）需要经过规划等行政许可，履行者须满足资质要求，合同内容不能违反法律行政法规禁止性的规定（如不允许存在挂靠、非法转分包等等）。本案中，案涉工程未经规划等行政许可，此类工程不允许进入流通领域，就此类工程签订的建设工程施工合同无效；第三人陆士祥不具有工程施工资质，不允许挂靠并承接工程施工，案涉的挂靠施工合同亦无效。原告均鸿辰公司作为专业建设工程施工企业，对于工程需要满足行政许可、法律禁止挂靠等规定属于明知；被告乐百年公司将未经行政许可的工程对外发包，双方对于无效合同的缔结及履行均负有过错，且原被告过错相当，应当对缔结及履行无效合同承担同等责任。第三人陆士祥作为自然人，无权就案涉建设工程挂靠原告公司缔结并履行施工合同，第三人陆士祥应当与原告均鸿辰公司承担共同过错责任。 原告均鸿辰公司虽然具有案涉合同承包人外观，但其实际施工人为第三人陆士祥，且原告与第三人之间的真实关系为被告乐百年公司所知悉，原告均鸿辰公司本无对被告乐百年公司的工程款支付请求权，但第三人陆士祥认可原告均鸿辰公司代行请求权，不违反法律行政法规禁止性的规定，本院准许。此种原告及第三人债权请求权之私向授受行为，不妨碍被告乐百年公司依据合同外观或实质合同选择有利于已的请求权。比如案涉工程一旦存在质量等问题时，不妨碍被告乐百年公司选择向原告均鸿辰公司主张权利。 就案涉景观桥合同，虽然合同外观上发包人为绿康公司，但该合同之工程验收、价款之支付以及工程质量控制等发包人义务，均由被告乐百年公司完成，并未有绿康公司参与之证据。原告均鸿辰公司保留向绿康公司主张权利，该自主选择债务人之意思应予尊重。从目前的证据来看，该工程之工程款履行证据，仅支撑该项工程已经支付的工程款20万元；对于其余工程款55万元，证据支撑为没有支付。既然原告均鸿辰公司保留向绿康公司另行主张权利，其主张被告乐百年公司已经支付的款项中优先冲抵景观桥工程的工程款，该意思是否有效拘束案外人绿康公司有待绿康公司认可。而绿康公司并不是本案当事人，一旦认定原告均鸿辰公司的主张，不论是程序上还是实体上，案外人绿康公司无法救济，故原告均鸿辰公司有关被告乐百年公司已经支付的款项中冲抵绿康公司名下合同工程款中除20万元之外的55万元之主张，本院不予支持。需要说明的是，由于被告乐百年公司提出已支付工程款如超出应付工程款，超出部分可以充抵其他工程包括景观桥的工程款。被告公司的上述主张，有代为履行之意思，可予尊重。在已付工程款超出应付数额时，原告及第三人可不必向被告返还，充抵景观桥工程的工程款。 就2017年11月21日“会议纪要”中有关结算、付款、违约责任之内容是否有效问题，本院认为该部分内容无效。其理由：第一，本案涉及4份合同，除公寓楼施工合同中约定了被告方代表劳红臻之职权之外，其他3份合同并未涉及对劳红臻的授权事项。案涉公寓楼施工合同中明确劳红臻的职权为，“发包人指定代表劳红臻，发包人对发包人代表授权范围为，代表发包方行使本合同约定的发包人的权力和监理人需要取得发包人批准的权力……”，由此可见劳红臻在公寓楼工程合同中具有发包人被告乐百年公司有关质量监督与控制、验收、结算等权力。被告乐百年公司有关劳红臻无权代表其公司进行负担与处分的抗辩，与合同约定不符。第二，导致“会议纪要”中有关结算、付款、违约责任之内容无效的原因，不仅仅是劳红臻是否有权代表乐百年公司做出负担与处分，而是基于除公寓楼施工合同对劳红臻有明确授权之外，其他几份合同并未对劳红臻授权以及有关上述内容之证据形式严重瑕疵。上述有关结算、付款、违约责任之内容，属于证明当事人达成合意的合同内容，该部分合意内容与会各方均未签字确认，亦缺乏其他证据佐证该部分内容的客观存在。会议纪要首页编号为监理纪要的编号，按照监理职责，洽谈内容应当为监理职责范围，本不涉及结算、赔偿、违约责任之追究等等内容。按照与会人员签名的首页说明记载，纪要须发送给与会人员审核，原告及第三人并未举证该纪要内容发送给与会人员审核。第三，从原告及第三人主张的“会议纪要”的内容，涉及结算及继续履行。虽然在会议纪要之后的2017年12月7日劳红臻与陆士祥签订的补充协议中，提及前述“专题例会的内容作为本协议的补充内容”，但同样没有提及具体内容是什么，该补充协议并不能产生“会议纪要”中有关结算、付款、违约责任之内容的证据补强效果。原告及第三人仅仅在2018年1月上旬向被告提供过一份包含所有工程的工程款在内的单方要价清单，并主张此即为结算文件。在建筑工程施工合同领域，结算必须具备包括施工文件、设计变更文件、验收文件、结算报价文件等一整套的文件及资料，而不是内容简单的一纸张片所能涵盖。而结算及结算资料的内涵，作为从事建设工程的原告公司是知道和应当知道的事项。时至2018年8月，双方对于已完成公寓楼的工程实际对价进行洽商，此节事实也足以说明2018年1月所谓的结算清单中公寓楼的工程款并不是最终实际的对价。直到审理程序开始后原告及第三人同意申请对已完工工程造价进行鉴定时止，历时逾1年半之久，原告及第三人一直错误地将支付形象进度款与结算的工程款混为一谈，而且较长时间内错误地将形象进度款视为已完工程的实际对价。故会议纪要中对公寓楼工程既希望继续履行又要结算工程款之内容，既自相矛盾也不客观。 对于公寓楼已完工程的对价，原告及第三人认为既然是无效合同则不应当计算下浮。对此，本院认为，法律禁止依据无效合同获益，本案公寓楼施工合同即便有效，原告及第三人尚且只能获得下浮后的合同预期利益，而该合同无效原告及第三人反而获得比合同有效更多的利益，显然违反了法律的规定，故原告及第三人的该项主张，本院不予支持。 对于被告所持异议，本院分述如下： （1）分户验收费问题。该项费用属于工程措施费，按照定额计算，并非属于实际支出的费用，与实际支出与否并无直接关联。包括分户验收费用、临时设施费用等在内的固定费用，虽然在最终结算中单列，但并非与实际支出或实际发生对应。故被告乐百年公司所辩，本院不予支持。 （2）水电费是否予以扣除问题。施工合同中的水电费分为施工人生活消费的水电费及施工水电费两个部分。如无合同约定，应当由施工方承担。建设工程施工合同中，存在两种水电费的计量方式，一是按照定额提取工程价款一定的比例，二是按照计量仪器按实计算。本案中对于水电费按照定额由鉴定机构进行了测算，并未按照计量器具记载收取。一般情况下，如果按照计量仪器按实计取，需要在工程经过行政许可之后，凭相关的行政许可手续向水电供应企业申请施工用水电，由水电供应企业安装计量工具以便收费。但本案中，由于被告乐百年公司的工程未经行政许可，工程存在先天瑕疵，无法办理施工及施工人员生活所使用的水电，该责任在于被告乐百年公司而非原告及第三人。实际履行过程中，的确可能会出现被告乐百年公司垫付水电费的事实存在，该垫付可以从工程款中予以扣除。但具体垫付的事实应当由被告乐百年公司提供证据，被告公司并未举证证明垫付的事实，故其主张本院不予支持。 （3）发电机费用（12,600元+22,200元）、无塔吊的人工搬运费（8082元）问题。基于前述第2点理由，由于被告乐百年公司案涉工程的先天瑕疵，导致先期施工过程中没有水源、电源，在被告乐百年公司同意补偿的情况下，按照禁止反言的原则不应当允许被告乐百年公司反悔。同时，被告乐百年公司并不能举证由于其提供了临时电源导致原告及第三人节约成本的具体数额。综上，被告乐百年公司该项抗辩，本院不予支持。 （3）桩基返工检测费重复计算问题。从现有证据来看，得不出桩基施工达不到设计承载要求是由于原告及第三人的原因，亦即补桩的原因不是由于原告及第三人造成，故该额外支出的费用应当由被告乐百年公司负担，被告所辩没有事实及法律依据，本院不予支持。 （4）桩基缺乏计价依据问题。由于原告均鸿辰公司的管理不规范，自己不保留包括报价文件在内的技术资料，致使最终合同确定的报价资料不全；被告乐百年公司管理缺失，没有及时敦促原告或第三人确认、补齐相关技术资料。导致鉴定机构无法按照最终920万元的报价文件进行测算，只能参照在手的报价资料进行鉴定，其责任在于原被告双方。鉴定机构按照1056万元及980万元的报价资料测算后，再考虑下浮最终计算出合同最终价款920万元中桩基部分的造价，鉴定机构的鉴定并不存在瑕疵。故双方对于该部分鉴定的异议，没有事实及法律依据，本院不予支持。 （5）安全措施费是否计取问题。基于前述第1项理由，安全文明施工费包含基本费、标化增加费，鉴定只计取了基本费，该部分费用亦不与实际支出对应，被告异议不能成立，本院不予采信。 （6）基础开挖土方外运费用不应当计取问题。实际施工中，开挖的土方一是倾倒，二是外销，三是临时存放后回填。由于合同并未明确约定以何种方式处理开挖土方，且被告乐百年公司并没有指定外运倾倒地点，故原告及第三人就开挖土方的处理方式并不违反合同约定也不存在过错。有关土方回填，合同约定另行计价，鉴定机构并未鉴定此项目造价，对工程价款并不产生影响。故被告异议不成立，本院不予支持。 （7）对于工程材料调差问题，由于合同出现矛盾约定，鉴定机构的鉴定并未违反合同的约定，被告乐百年公司的异议不能成立。 综上，本院认定公寓楼工程的价款为1,223,781.26元(已经包含了该部分工程的零星签证)。水厂工程施工合同、超市工程施工合同、马棚工程施工合同均是先施工完成后补签合同，而且补签合同时工程都已经验收，本应将签证对应的工程款纳入合同工程总价。现被告乐百年公司对于超市部分的签证提出异议，本院认为，涉及超市的第17号、第22号签证均明确注明系超市项目，不同于零星工程的签证内容。原告均鸿辰公司及第三人陆士祥虽然对被告乐百年公司的签证提出异议，认为不是其提供给被告的签证原件，但原告及第三人的异议明显不成立。而且，工程施工中的签证资料原告及第三人作为施工人本就应当留存。原告均鸿辰公司及第三人陆士祥对其反驳没有提供证据，本院认定被告乐百年公司的主张成立。超市工程中的签证费用51,647.08元应当予以剔除。对于原告及第三人主张的马场签证、水厂签证、超市签证所指向的工程款，被告乐百年公司并未提出有效异议，本院不予理涉。综上，原告均鸿辰公司及第三人陆士祥有关马场、水厂、超市签证指向的工程款分别为154,298.14元、16,921.87元、10,223.7元(61,870.78元-51,647.08元)，合计181,443.71元；对于公寓楼工程的签证已经计入该工程的工程款总价中，不应另计；对于景观桥工程的签证，由于系案外人绿康公司名下的合同，本案中不予理涉。 除本案中不予理涉的景观桥施工合同之外的合同，均约定验收合格或开票之后一定期限内（以后到时间为准）付款。其中，案涉公寓楼合同约定基础工程验收合格或开票后22个工作日（后到者为准）付至合同总价的20%；超市施工合同约定验收合格并结算或开票后30日内（后到者为准）付至结算总价的95%；马棚施工合同约定验收合格、结算完成或开票后30日内（后到者为准）付至结算总价的95%；水厂施工合同验收合格并结算或开票后30日内（后到者为准）付至结算价的95%。现公寓楼、水厂、超市、马棚四份合同开票时间均为2018年9月14日，故尽管合同均无效，但在原告及第三人开票前不付款，并不产生损失赔偿之责任。 被告乐百年公司付款时，在部分付款凭证中注明的付款的指向，应当尊重其付款时的意思。其中，2017年10月18日付款30万元注明付款指向公寓楼工程，2017年11月14日付款20万元指向景观桥工程，2018年2月13日付款指向马棚工程，2018年2月15日付款22万元、2018年6月9日付款20万元、2018年7月30日付款50万元双方认可指向保证金；对于其他2018年2月9日、2018年7月30日各付款100万元，付款时并无明确指向，应当按照法定的认定规则处理，而不是按照双方各自的喜好确定该两笔款项的付款指向。 由于水厂合同、超市合同、马棚合同均约定质保期为1年，但均未约定质保期的起算时间，故按照竣工验收合格之日作为质保期的起算时间。水厂工程、马棚工程质保期2018年11月28日届满；超市工程质保期2018年11月14日届满。 按照合同约定，水厂工程的工程款为40万元，验收合格或开票后30日即2018年10月14日前首期付款95%为38万元，2018年11月28日付款5%即2万元；超市工程的工程款为49.3万元，验收合格或开票后30日即2018年10月14日付款95%为46.835万元，2018年11月14日付款5%为2.465万元；马棚工程的工程款为55.4万元，验收或开票后30日即2018年10月14日付款95%即52.63万元（到期前已付50万元），2018年11月28日应付款5%为2.77万元。关于公寓楼合同应于开票后22个工作日即2018年10月22日（扣除中秋节及国庆节假日）前应付款工程进度款184万元，已付30万元，欠付154万元形象进度款。由于经审理公寓楼工程款（实际工程对价）仅为1,223,781.26元，扣减已经付30万元，欠付923,781.26元;原告均鸿辰公司已经开票100万元,尚未开票223,781.26元,应当凭票结付。 补充协议约定零星工程及签证工程春节（2018年2月16日）前付至95%，由于签证中应当剔除超市工程中重复计算部分，公寓楼签证指向的工程款已经计入公寓楼造价，马棚、水厂、超市签证指向的工程款为181,443.71元，2018年2月15日已届履行期的为172,371.52元（总额的95%）；其余5%于工程质保期满的2018年11月14日、2018年11月28日届满[10,223.7元×5%=511.19元、（16,921.87元+154,298.14元）×5%=8561元]。 被告乐百年公司已经支付280万元(不含景观桥工程),付款时有明确指向的80万元(公寓楼30万元,马棚工程50万元),尚余200万元。按照还款时未明确指向时，优先冲抵在先债务的原则，1.一笔2018年2月15日到期债务(签证部分)172,371.52元,抵扣后尚余827,628.48元(100万元-172,371.52元);2.三笔2018年10月14日到期债务(水厂、超市、马棚各95%38万元、46.835万元、2.63万元合计87.465万元，抵扣后尚余952,978.48元[（100万元+827,628.48元）-（38万元+46.835万元+2.63万元）]；3.一笔2018年10月22日公寓楼已到期债务70万元（已开票100万元扣减已经支付的30万元），抵扣后尚余252,978.48元;4.一笔2018年11月14日到期的签证债务超市签证5%即511.19元,抵扣后尚余252,467.29元;5.两笔2018年11月28日到期的签证债务即水厂、马棚工程身份证的5%即8561.00元,抵扣后尚余243,906.29元。 对于公寓楼部分原告尚未开票部分，原告公司仍应当按照约定向被告公司开具发票；由于被告乐百年公司对此提出抗辩，故本案中暂不理涉。 基于无效合同且中途停工,双方应当分摊因停工造成的损失。现原告及第三人提供的损失证据分为两部分，一是原告主张的所谓违约金，二是变卖材料及留守人员的报酬损失。对于违约金问题，基于前文所述，该约定明确约束双方的依据不足;加之该部分损失中人员工资依据不充分,租赁费用损失既未核对且客观性依据不足，占用资金所指向的材料并无证据证明，故该部分“违约金”本院不予支持。对于变更材料损失问题，按照原告及第三人提供的所谓证据，该部分损失早已发生，但一方面原告起诉时并未主张该部分损失明显有违常理，另一方面诉讼程序启动半年之后原告及第三人主张但提供的证据真实性均存疑，而且原告所提供的证据本身是矛盾的,第三，建设工程中模板等辅助材料租赁比购买更为经济，本地区为完成施工自行购买这些辅助材料的比较少见；第四，即便遭遇停工，正常的止损方式是转移到其他工地或采取保养措施，将建筑材料当成废品出售不符合一般工程施工方的认知；故本院对于原告及第三人主张的该部分损失不予支持。对于留守人员的损失，考虑到确实会存在派人留守的事实，但在合同继续履行落空后继续留守人员不符合公众的一般认知。本院认定2018年1月至开具工程票据的2018年9月14日留守人员的报酬损失，并考虑留守人员2人，报酬标准按照3000元/月计算，留守人员报酬损失为51,000元。对于原告及第三人主张的其他留守人员报酬损失，本院不予支持。 关于保证金利息问题，由于原告及第三人据以主张的“会议纪要”证明效力不能得到确认，保证金已经在原告及第三人开票（亦即合同得以继续履行之预期彻底落空）前由被告乐百年公司予以返还，故原告及第三人主张该部分“违约金”的请求不能得到支持。 基于以上理由，被告乐百年公司已经超付工程款，其不应当再向原告均鸿辰公司或第三人陆士祥承担实体上的债务，其请求应当予以驳回。 基于原告对于无效合同的订立及履行存在过错,故原被告应当分担诉讼费用。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告江苏均鸿辰建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费41,341元、诉讼保全费5000元，司法鉴定费22,000元，合计68,341元，由原告江苏均鸿辰建设有限公司、被告南通乐百年健康产业开发有限公司各负担34,170.5元（被告负担部分已由原告垫付，在尚余工程款中一并抵扣）。 如不服本判决，可以判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预缴上诉案件受理费41,341元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  卢义林 人民陪审员  朱其林 人民陪审员  吴达华 二〇二〇年四月三十日 法官 助理  陆晓丽 书 记 员  陈小菁