贵州省凯里市人民法院执 行 裁 定 书（2020）黔2601执异21号异议人（保证人）:岑巩县德意房地产开发有限责任公司,住所地贵州省岑巩县新兴舞水路,统一社会信用代码:91522626057078650P。法定代表人:胡克，该公司执行董事。委托代理人：张鹏程，贵州兄弟律师事务所专职律师。申请执行人:陈建军,男,1952年8月1日出生,汉族,住贵州省凯里市。被执行人:余军,男,1971年5月24日出生,住贵州省凯里市。保证人：杨丁,男，1972年8月6日出生,汉族,住贵阳市云岩区北京路********,公民身份号码:5201031972********。保证人:陈军,男,1975年1月11日出生,汉族,住江西,住江西省南丰县琴城镇新建路桔园新村小区******份号码:3625241975××××××××。本院在执行申请执行人陈建军申请执行被执行人余军、保证人杨丁、陈军、岑巩县德意房地产开发有限责任公司（以下简称：德意公司）借款合同纠纷一案中，保证人德意公司于2020年4月3日提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。异议人（保证人）德意公司向本院提出异议请求：1、撤销（2020）黔2601执77号之一执行裁定书；2、解除对德意公司资产的强制执行措施，停止对房屋的查封、评估、拍卖。事实与理由：2015年2月12日，陈建军起诉余军民间借贷纠纷后双方达成调解[（2015）黔东民初字第7号民事调解书]，此后陈建军申请执行，法院对其财产查封冻结，但可能因余军无财产可供执行（暂无证据证明），法院作出终结本次执行的裁定。2016年12月，杨丁、陈军、李忠在未经异议申请人股东会议决议、大股东贵州中远信合担保有限公司及股东黄里奇、法定代表人胡克均不知情的情况下，擅自挪用德意公司公章，与余军、郑新建签订《还款协议》，约定在杨丁、陈军不履行一般保证责任时，由德意公司承担一般保证责任。2017年10月11日，陈建军申请恢复执行与余军民间借贷纠纷一案。2018年3月21日，黔东南州中级人民法院作出（2017）黔26执恢21号之一执行裁定书，追加德意公司、杨丁、陈军为被执行人。2018年8月19日，黔东南州中级人民法院指定岑巩县人民法院管辖。2019年12月24日，黔东南州中级人民法院作出(2019)黔26执监4号执行裁定书，撤销本院(2017)黔26执恢21号之一执行裁定，即撤销追加德意公司、杨丁、陈军为被执行人;撤销本院(2017)黔26执恢21号执行裁定,解除该裁定中对德意公司相关房产、土地的查封。2020年3月17日，凯里市人民法院作出(2020)黔2601执77号之一执行裁定书再次查封德意公司的房屋并超期羁押、并裁判德意公司在1000万范围内向陈建军承担保证责任。德意公司认为：一、《民事诉讼法》第二百三十一条等执行担保的规定并不适用于本案，《还款协议》仅为案外达成的协议，即不是执行和解，更不是执行担保，原审法院适用法律错误，认定事实错误。1、该法条适用的前提是“被执行人向人民法院提供担保”，本案并不属于上述情形。《还款协议》并非德意公司向人民法院提供担保，仅是几方当事人私下达成的案外协议，也不是德意公司的真实意思表示（公章系被他人挪用），不是以双方达成执行和解结案，也不是担保人向法院作出执行担保而结案。3、案外协议的履行需经过诉讼程序。而申请执行人未通过诉讼程序即对被申请人的财产强制执行，存在以执代审的问题，属于法律适用错误。二、若陈建军认为德意公司未履行《还款协议》，其应向人民法院起诉，而不是恢复执行或启动执行担保或执行和解程序。三、《还款协议》约定的德意公司在杨丁与陈军不按约承担一般保证责任时，德意公司承担一般保证责任，而非连带责任保证；德意公司承担保证责任的条件尚未成就，德意公司有先诉抗辩权和先执行抗辩权。1、《还款协议》第二条的约定系保证人杨丁和保证人陈军对该1000万债务承担一般保证责任的约定。2、德意公司担保的是其他担保人（杨丁，陈军）一般保证责任不能履行时，才承担一般保证责任。但现有证据尚不足以证实杨丁、陈军的财产不足以履行保证担保责任，陈建军无权要求德意公司为《还款协议》约定的债务承担一般保证责任，德意公司享有先诉抗辩权以及先执行抗辩权，陈建军不能对德意公司的财产强制执行。四、陈建军提起的申请执行担保，均已超过保证期间，德意公司的一般保证责任应予以免除。《还款协议》约定“2016年12月30日前向甲（陈建军）支付人民币60万元”。但是2016年12月30日，余军、杨丁、陈军均未向陈建军支付60万。陈建军2017年10月11日向黔东南州中级法院申请立案恢复执行，2020年3月17日，凯里市人民法院下达(2020)黔2601执77号之一执行裁定书再次查封德意公司的房屋并超期羁押、并裁判德意公司在1000万范围内向陈建军承担保证责任，无论是哪一个时间，陈建军的行为均已超过自2016年12月30日起算的六个月的保证期间。五、《还款协议》也因郑新建、余军、杨丁、陈军以及李忠的恶意串通，应认定为无效。杨丁和陈军以及李忠在未获得德意公司授权的情况下，也未经德意公司股东会决议即对外进行担保，大股东贵州中远信合担保有限公司及股东黄里奇、法定代表人胡克对此完全不知情，《还款协议》中也无德意公司法定代表人胡克的签字，且杨丁和陈军以及李忠三人擅自挪用德意公司的公章，其行为属于无权代理。六、《还款协议》尚未得到陈建军追认，德意公司有权撤销该还款协议，且该《还款协议》已被撤销。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款以及第二款规定，《还款协议》系郑新建与余军、杨丁、陈军以及李忠私下签订，郑新建并未出示陈建军的授权委托书，陈建军也未对郑新建的行为进行追认，郑新建的行为属于无权代理。德意公司以通知（包括但不限于以诉讼或申请执行异议的方式履行通知义务）撤销《还款协议》。综上，（2020）黔2601执77号之一执行裁定书适用法律错误，事实认定错误，故请求撤销，解除与德意公司相关的强制执行措施（查封），并停止对房屋的查封、评估、拍卖，以免损害德意公司的合法权益。被异议人陈建军辩称：1、德意公司对原案被执行人余军承担保证责任的行为是其真实意思表示，是合法有效的行为，应当承担还款责任。德意公司于2016年12月6日签订的《还款协议》是其对（2015）黔东民初第7号民事调解书的执行担保；德意公司也多次向陈建军出具承诺书并且加盖公章、法定代表人签字，（2020）黔2601执77号之一执行裁定书冻结德意公司财产于法有据。2、德意公司认为其应承担一般担保责任并且应当予以免除是对事实认定的错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条规定，德意公司自愿在1000万元保证范围内代被执行人偿还债务而依法追加为被执行人，其无正当理由反悔，属于违反民事诉讼诚实信用原则的行为，按照“禁反言”规则的要求，其反悔的行为应当无效。3、陈建军因为生病由郑新建全权代表其签订《还款协议》一直予以认可。综上，（2020）黔2601执77号之一执行裁定书适用法律正确，事实认定正确，请求驳回德意公司的异议申请。本院查明，陈建军因与余军民间借贷纠纷向黔东南州中级人民法院起诉，黔东南州中级人民法院于2015年2月12日作出（2015）黔东民初字第7号民事调解书。因余军未履行调解书约定的义务，陈建军向黔东南州中级人民法院申请强制执行，在执行中，黔东南州中级人民法院执行到部分款项，未发现余军有其他可供执行的财产，经征求陈建军委托代理人意见，黔东南州中级人民法院于2017年1月7日作出（2015）黔东执字第15-5号执行裁定书，终结（2015）黔东民初字第7号民事调解书的本次执行程序。2017年10月，陈建军申请恢复执行，黔东南州中级人民法院立案受理。因陈建军、余军和德意公司以德意公司、杨丁、陈军三方达成债权转让协议，并共同签字认可，自愿为被执行人余军连带担保责任，偿还借款，黔东南州中级人民法院于2018年3月作出（2017）黔26执恢21号之一执行裁定书，追加德意公司、杨丁、陈军为被执行人。德意公司不服，向黔东南州中级人民法院申诉，黔东南州中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）黔26执监4号执行裁定书，该裁定书认为：2016年12月6日《还款协议》约定杨丁、陈军、德意公司承担的是保证责任，无论是属于一般保证还是连带责任保证，在执行程序中直接追加保证人为被执行人于法无据，（2017）黔26执恢21号之一执行裁定以连带担保为由追加保证人为被执行人适用法律严重错误……。综上，以（2017）黔26执恢21号之一执行裁定书追加德意公司、杨丁、陈军为被执行人适用法律严重错误，随后基于错误追加被执行人而作出的查封德意公司房产和土地的裁定也错误为由，裁定：1、撤销黔东南州中级人民法院（2017）黔26执恢21号之一执行裁定，即撤销追加德意公司、杨丁、陈军为被执行人；2、撤销黔东南州中级人民法院（2017）黔26执恢21号执行裁定，解除该裁定中对德意公司相关房产、土地的查封。本院经黔东南州中级人民法院指定管辖于2020年1月3日立案受理陈建军申请执行余军借款纠纷一案，于2020年2月27日作出（2020）黔2601执77号之一执行裁定书，该裁定书载明：因余军不能履行黔东南州中级人民法院（2015）黔东民初字第7号民事调解书确定的义务，因保证人杨丁、陈军、德意公司在案件执行期间，于2016年12月6日达成《还款协议》，即：“……一、余军于本协议签订之日起12个月内向陈建军偿还人民币1000万元。二、如余军不按约履行，则杨丁、陈军对该笔债务承担按份保证责任，杨丁承担75%保证责任，陈军承担25%责任。三、如杨丁、陈军不按约承担保证责任，则德意公司对该笔债务承担全部偿还责任自愿为余军提供担保……。被执行人余军未按照上述协议履行义务，保证人杨丁、陈军、德意公司应承担担保责任。”该裁定如下：1、保证人杨丁、陈军及德意公司在2016年12月6日达成《还款协议》的1000万元保证范围内向申请执行人陈建军清偿债务；2、冻结保证人杨丁在德意公司处享有的13%股权（认缴出资额390万元），冻结期限为三年；3、冻结保证人陈军持有德意公司享有的22%股权（认缴出资额660万元），冻结期限为三年；4、查封保证人德意公司位于岑巩县，16栋第1-3号、1-20号、1-21号、1-22号、1-23号、1-24号、1-25号、1-26号、1-41号、3-2号、3-3号、3-4号、14-1号、15-2号、16-1号、16-2号、16-6号、-1-1号、-1-2号、-1-4号、-1-5号、-1-6号、-1-7号、-1-8号、-1-9号、-1-10号、-1-11号、-1-12号、-1-13号、-1-14号、-1-15号、-1-16号、-1-17号、-1-18号、-1-19号、-1-20号、-1-21号、-1-22号、-1-23号、-1-24号、-1-25号、-1-26号、-1-27号、-1-28号、-1-29号、-1-30号、-1-31号、-1-32号、-1-33号、-1-34号、-1-35号、-1-36号、-1-37号、-1-38号、-1-39号、-1-40号、-1-41号、-1-42号、17栋第3-1号、3-2号、3-3号、3-4号、6-5号、14-2号、15-6号、16-3号、16-5的房屋查封期限为三年。本院认为，本案是对陈建军与余军借款合同纠纷一案的执行，即对余军不能履行贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第7号民事调解书确认的义务的执行。贵州省黔东南中级人民法院于2017年1月7日作出的（2015）黔东执字第15-5号执行裁定是以无财产可供执行终结本次执行程序，而《还款协议》系在2016年12月6日作出，姑且认为《还款协议》系双方达成的执行和解协议，但（2015）黔东执字第15-5号执行裁定终结本次执行程序是在《还款协议》达成后作出。现陈建军申请执行，应是对（2015）黔东民初字第7号民事调解书恢复执行，而不是直接对《还款协议》内容进行执行。因此，本院作出的（2020）黔2601执77号之一执行裁定书直接按照《还款协议》查封德意公司的房产系执行不当，适用法律错误，异议人的异议成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：解除对岑巩县德意房地产开发有限责任公司位于岑巩县，16栋第1-3号、1-20号、1-21号、1-22号、1-23号、1-24号、1-25号、1-26号、1-41号、3-2号、3-3号、3-4号、14-1号、15-2号、16-1号、16-2号、16-6号、-1-1号、-1-2号、-1-4号、-1-5号、-1-6号、-1-7号、-1-8号、-1-9号、-1-10号、-1-11号、-1-12号、-1-13号、-1-14号、-1-15号、-1-16号、-1-17号、-1-18号、-1-19号、-1-20号、-1-21号、-1-22号、-1-23号、-1-24号、-1-25号、-1-26号、-1-27号、-1-28号、-1-29号、-1-30号、-1-31号、-1-32号、-1-33号、-1-34号、-1-35号、-1-36号、-1-37号、-1-38号、-1-39号、-1-40号、-1-41号、-1-42号、17栋第3-1号、3-2号、3-3号、3-4号、6-5号、14-2号、15-6号、16-3号、16-5房屋的查封。案外人、当事人对本裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向凯里市人民法院提起诉讼；逾期，本裁定即发生法律效力。审判长 刘 江审判员 赵婧霖审判员 黄原慧二〇二〇年四月十七日法官助理覃庆伟书记员温佳俊