河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民终2488号上诉人（原审原告）：丁道军，男，汉族，1971年5月13日生，住洛阳市西工区。被上诉人（原审被告）：河南和谐人力资源开发有限公司。住所地：郑州市**大学路民安路口市人力资源市场，统一社会信用代码：91410103684631144L（1-1）。法定代表人：张涛，总经理。委托诉讼代理人：卫风格，女，汉族，1991年1991年2月20日生，住河南省洛阳市老城区，系该公公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：高亚岚，女，汉族，1989年9月20日生，住河南省郏县，系该公司员工，特别授权。原审第三人：洛阳正大食品有限公司。。住所地：洛阳工业园区秦岭西路**法定代表人：王学斌，总经理。委托诉讼代理人：张金明，河南新企合律师事务所律师，特别授权。原审第三人：河南东方正大有限公司洛阳饲料厂。住所地：孟津县平乐镇新庄村法定代表人：宋小兵，总经理。委托诉讼代理人：牛荣安，河南润合律师事务所律师。特别授权。上诉人丁道军因与被上诉人河南和谐人力资源开发有限公司（以下简称和谐人力公司）、原审第三人洛阳正大食品有限公司（以下简称正大食品公司）、原审第三人河南东方正大有限公司洛阳饲料厂（以下简称东方正大洛阳饲料厂）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5484号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。丁道军上诉请求：依法撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5484号民事裁定；支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案并不是劳务派遣合同纠纷，而是未签订（书面）劳动合同的上诉人与实际工作单位劳动关系的认定。在仲裁时上诉人申请的是与洛阳市洛龙区王伟正大生鲜肉批零中心（以下简称王伟正大生鲜肉批零中心）的劳动纠纷，而一审认定的劳动合同并未提及将上诉人派遣至王伟生鲜肉批零中心工作，该劳动合同并不适用于该案，并且王伟正大生鲜肉批零中心与和谐人力公司提供的一式两份合同，内容不同不应作为有效合同认定。二、和谐人力公司提供的工资证据注明是东方正大洛阳饲料厂工资，而不是发放的正大食品公司劳务派遣工资，不能证明工资是正大食品公司支付以劳务派遣方式由和谐人力公司向上诉人发放的劳务派遣工资，反而可以证明该劳动合同从未成立、生效和履行。并且还有一张发放工资单上注明：工资2057元因陈世超（与本案事实基本相同的另一劳动争议案件的当事人）无工商卡，人事部同事转账给他，张振华银行卡号62×××38转账给陈世超银行账户52×××94。该证据也证明了上诉人与陈世超、秦辉张振华四人为同事关系都属于东方正大洛阳饲料厂工作人员。和谐人力公司提供的工资证据和上诉人提供的证据可以相互印证，完全可以认定东方正大洛阳饲料厂是上诉人的实际用工单位与上诉人存在事实的劳动关系以及未签订劳动合同，应向上诉人支付应有的赔偿。三、正大食品公司、东方正大洛阳饲料厂、和谐人力公司与王伟正大生鲜肉批零中心四家存在何种法律关系仍无法查清、认定。丁道军一审诉讼请求：一、依法撤销洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会洛龙劳人仲字（2018）第18号仲裁裁决书，确认劳动合同无效；二、依法判定王伟正大生鲜批零中心让原告与和谐人力公司签订的劳动合同未成立，解除劳动关系；三、被告王伟正大生鲜肉批零中心向原告支付2017年9月起拖欠的800元工资、加班费（2017年6月至2018年1月加班费32844.08元；）及应有的福利待遇；其中1、延时工作加班费1737.72元及25%的经济补偿金434.43元，合计2172.15元。2、休息日加班费11329.12元及经济补偿金2832.28元合计14161.4元。3、法定节假日加班4248.43元及25%经济补偿金1062.1元，合计5310.53元。四、被告为原告缴纳2017年6月至2018年4月社会保险费；五、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2017年6月22日原告与被告和谐人力公司签订劳动合同，合同期限为2017年6月22日至2019年12月31日。被告和谐人力公司将原告派遣至正大食品公司（用工单位）从事分拣工工作，正常工作时间为每月1600元，期限自2017年6月22日起至2019年12月31日，其他薪资福利待遇按照用工单位薪资待遇制度执行。合同签订后原告一直在王伟正大生鲜肉批零中心（悬挂有正大食品5S店）上班。工资由和谐人力公司发放。另查明，王伟正大生鲜肉批零中心成立于2017年6月27日，经营者为董礼，企业类型为个体工商户。2018年12月20日注销。第三人正大食品公司成立于2012年5月25日，企业类型为外商投资企业法人独资，经营场所为洛阳工业园区秦岭西路**。被告和谐人力公司成立于2009年2月15日，经营范围包括劳务派遣。被告和谐人力公司与第三人正大食品公司2016年8月1日签订有劳务派遣服务合同，由前者派遣劳务人员到后者工作，派遣岗位为销售、店员、促销岗位，工作地点为河南。第三人东方正大洛阳饲料厂成立于1995年3月9日，为外商投资企业分支机构，主要经营范围为饲料生产销售；饲料原料、初级农产品、添加剂预混合饲料的销售。2018年1月26日，原告与王伟正大生鲜肉批零中心因工资和加班工资发生劳动争议纠纷，向洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年4月24日洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，认为原告与被告和谐人力公司签订劳动合同，与被申请人王伟正大生鲜肉批零中心之间不符合法律法规规定的主体资格，故驳回原告的仲裁申请。原告不服该裁决诉至本院。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳务派遣单位为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，双方之间确立劳动关系。劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动者与用人单位发生劳动争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以在规定期限内向法院提起诉讼。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为仲裁案件的共同当事人。本案原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，被告和谐人力公司（用人单位）和第三人正大食品公司（用工单位）均未参加仲裁活动，也即本案原告未按照法律规定履行必要的仲裁前置程序。原告提起的劳动争议诉讼不符合民事诉讼法规定的受理条件，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项规定，裁定驳回原告丁道军的起诉。本院经审查认为，本案上诉人丁道军作为原告一审起诉的有被告王伟正大生鲜肉批零中心（系个体工商户），在一审开庭时，该个体工商户经营者董礼委托有诉讼代理人（律师）出庭。至于一审查明王伟正大生鲜肉批零中心营业执照已经于2018年12月20日被注销，则应依法变更被告主体为经营者董礼。而一审判决将该被告直接去掉，不再列为当事人，审理程序明显不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人；第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。一审以和谐人力公司、正大食品公司等未参加仲裁诉讼为由，驳回丁道军起诉程序明显不当。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5484号民事裁定；二、本案由河南省洛阳市洛龙区人民法院进行审理。上诉人丁道军预交的二审案件受理费10元予以退还。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇二〇年四月三十日书记员  吕国卿