广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终575号上诉人(原审原告)：韦利青委托诉讼代理人：辛钧辉，广东德纳（龙华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄立梁，广东德纳（龙华）律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：珠海市为达电子有限公司，住法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：赵进利，广东莱恩律师事务所律师。上诉人韦利青因与上诉人珠海市为达电子有限公司（以下简称为达电子公司）健康权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初9176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求韦利青向一审法院起诉请求：1.判令为达电子公司向韦利青支付残疾赔偿差额538556.7元；2.判令为达电子公司向韦利青支付被扶养人生活费153977元；3.判令为达电子公司向韦利青支付精神抚慰金60000元；4.判令为达电子公司向韦利青支付住院伙食补助费差额5980元；5.判令为达电子公司向韦利青支付营养费5000元；6.判令为达电子公司承担本案诉讼费、保全费。以上1-5项合计：763513.7元。一审法院查明的事实韦利青于2005年12月入职为达电子公司从事普工工作，工作过程中接触苯酚、甲醛等危害因素。2016年2月16日，韦利青因“体检发现血中性粒细胞减低8个月”入住广东省职业病防治院（广东中毒急救中心）进行治疗，至同年5月18日出院，共住院治疗92天。2016年12月14日，广东省职业病防治院出具《职业病诊断证明书》，诊断韦利青为职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）。2017年1月6日，珠海市香洲区人力资源和社会保障局认定韦利青所患职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）为工伤。2019年1月4日，珠海市劳动能力鉴定委员会对于韦利青所患职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症），评定其劳动功能障碍等级为伤残五级。2019年1月23日，珠海市社会保险基金管理局向韦利青支付了一次性伤残补助金61160.4元，为达电子公司另行向韦利青补足了8838.9元一次性伤残补助金差额，以及向韦利青支付了住院92天期间按照35元/天的标准计算的住院伙食补助费合计3220元。又查明：一、在庭审中，对于一审法院作出的“除了珠海市劳动能力鉴定委员会作出的劳动功能障碍等级构成伤残五级的鉴定结论外，有无另外申请进行人身损害伤残等级的鉴定”的提问，韦利青答称已向相关鉴定机构咨询过，鉴定机构答复称《人体损伤致残程度分级》中并没有职业病的对应条款，即韦利青所患的苯中毒在该标准中找不到对应条款，因此无法鉴定。二、韦利青提交的证据可证明其需要扶养的近亲属有以下三人：父亲韦瑞庭（1953年5月8日出生），母亲唐春连（1950年11月23日出生），儿子陈威振（2001年11月10日出生）。此外，韦利青共有兄弟姐妹四人。为达电子公司对韦利青主张的被扶养人身份和人数没有异议，但认为按照工伤保险条例只有在因公死亡的情况下才由社保基金向被扶养人支付扶养费，在人身损害赔偿案件中虽然因伤致残可以请求该费用，但在本案中韦利青不具有主张赔付该费用的依据。一审裁决结果及理由一审法院认为，本案争议的焦点为韦利青被诊断为职业性慢性中度苯中毒并被珠海市香洲区人力资源和社会保障局认定为工伤，其依照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇后，能否基于人身损害的侵权法律关系向为达电子公司主张权利。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用……”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”的规定，韦利青以侵权法律关系向为达电子公司请求人身损害赔偿，依法有据，其提起的本案诉讼属于人民法院可直接受理的民事诉讼范围；且其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，人民法院应予受理。对于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”应如何理解的问题，该法条只是明确劳动者因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属应首先按《工伤保险条例》的相关规定处理，而不能未经《工伤保险条例》规定的相关程序处理即直接到人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任；且该法条并没有明确禁止劳动者按《工伤保险条例》处理后，对尚有获得赔偿的权利不能另行提起民事诉讼向用人单位提出赔偿要求。而实践中，我国对工伤赔偿与民事损害赔偿竞合的处理，是采用“工伤优先＋差额补充”模式：所谓“工伤优先”指的是如果劳动者能通过享有工伤待遇获得赔偿，那么应先申请工伤，在不能获得工伤赔偿情况下，再提起民事诉讼获得侵权赔偿；所谓“差额补充”指的是在享受工伤保险待遇情况下，除依法享有工伤保险待遇外，如果依据民事法律上有获得其他赔偿权利的，还可以要求用人单位赔偿这部分损失。据此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定对韦利青提起本案诉讼不构成法律障碍，为达电子公司认为韦利青在享受了工伤保险待遇后不应再适用人身损害赔偿的法律规定要求赔偿的抗辩主张没有法律依据，一审法院不予采纳。关于赔偿数额的认定问题。如上所述，人民法院在民事损害赔偿方面的处理模式是对工伤保险赔偿的“差额补充”，即韦利青在本案中可以主张赔偿的项目或金额，限于在工伤保险赔偿中未包含的项目（如营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等），或者虽有同类项目但与人身损害赔偿项目的差额部分（如残疾赔偿金、住院伙食补助费等）。一审法院分别认定如下：（一）残疾赔偿金：首先是关于伤残等级的确定问题，珠海市劳动能力鉴定委员会对于韦利青所患职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症），评定其劳动功能障碍等级为伤残五级。一般情况下，健康权纠纷案件，应当由司法鉴定机构对人身损伤进行鉴定，以确定伤残等级。但韦利青已在庭审中作出解释，称经向相关鉴定机构咨询过，其所患的苯中毒伤情在《人体损伤致残程度分级》标准中找不到对应条款，因此无法鉴定。考虑到本案职业病是属于慢性中毒情形，其伤残的具体情况与《人体损伤致残程度分级》中人体损伤致残的情形确实不尽相同，客观上存在可能难以根据人身损伤标准鉴定对此类职业病损伤作出伤残等级鉴定的情况，即客观上无法作出人体损伤等级鉴定。因此，韦利青主张参照工伤保险中由劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级计算残疾赔偿金金额，并无不当，一审法院酌情予以采纳。其次，关于残疾赔偿金与工伤致残相应项目补偿费用的差额问题，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，韦利青所构成的工伤五级伤残除了已享受到一次性伤残补助金外，由于其仍维持与为达电子公司的劳动关系，还从为达电子公司按月领取工资或伤残津贴，且在日后解除或终止上述劳动关系后，为达电子公司还需向韦利青支付一次性伤残就业补助金。即韦利青因工伤致残可享受到的关于劳动功能障碍的补偿费用包括了“一次性伤残补助金+用人单位继续按月发放的工资或伤残津贴+劳动关系终止后可从用人单位领取的一次性伤残就业补助金”三部分，该三部分的总和才是用于与残疾赔偿金计算差额用于本案索赔的部分，而不仅仅是韦利青主张的第一部分“一次性伤残补助金”。在第二部分“按月发放的工资或伤残津贴”仍在持续发放中，以及第三部分的“一次性伤残就业补助金”因劳动关系未终止而尚未产生的情况下，并无法计算侵权赔偿中的“残疾赔偿金”与上述三部分因工伤致残补偿费用的差额，所以韦利青在本案中请求赔偿该残疾赔偿金的差额尚不具备条件，一审法院不予支持，其可在满足上述条件后另循途径解决。（二）被扶养人生活费：由于工伤保险赔偿不包括该项目，故为达电子公司须按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定予以赔偿。为达电子公司对韦利青主张的被扶养人身份和人数不持异议，一审法院予以确认。韦利青主张的被扶养人包括其父亲韦瑞庭（1953年5月8日出生，需赔偿生活费的年限为14年4个月，即14.3年）、母亲唐春连（1950年11月23日出生，需赔偿生活费的年限为11年11个月，即11.92年）和儿子陈威振（2001年11月10日出生，需赔偿生活费的年限为10个月，即0.93年），其父母的扶养人包括韦利青及其兄弟姐妹共四人，其儿子的扶养人有韦利青夫妇二人，根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中公布的“2018年全省城镇居民人均生活消费支出→珠海→36819元”的数据，结合五级伤残对应的赔偿指数60%，为达电子公司应赔偿的被扶养人生活费计算为：36819元/年×（14.3年+11.92年）×60%÷4人+36819元/年×0.83年×60%÷2人=153977元。（三）住院伙食补助费：韦利青因治疗职业性慢性中度苯中毒住院92天，为达电子公司已按照35元/天的标准向韦利青支付住院伙食补助费，参照由广东省高级人民法院、广东省公安厅、广东省司法厅、中国保险监督管理委员会广东监管局、中国保险监督管理委员会深圳监管局联合于2018年4月20日发布的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（以下简称《广东省赔偿标准纪要》）中对于人身损害赔偿所确定的住院伙食补助费100元/天的标准，为达电子公司还需向韦利青补偿65元/天的伙食费差额，计算为：92天×65元/天=5980元。（四）营养费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，据此，确定营养费的最重要依据是受害人的伤残情况，医疗机构的意见是作为参考的依据。所以即便韦利青并未提交医嘱证明其住院期间或出院后需要加强营养，但考虑到其病情是属于慢性中度苯中毒的职业病且构成了五级伤残的程度，可能会对包括消化和吸收等身体机能产生影响，故一审法院认为韦利青有补充营养以促进康复的需要。参照上述《广东省赔偿标准纪要》中对于已“涉残”的受害人可支持的营养费计算标准“5000元×伤残赔偿指数”予以计算，为达电子公司应支付韦利青的营养费为3000元（5000元×60%）。（五）精神损害抚慰金：韦利青因职业病被评定构成五级伤残，可以认定该病情对其造成严重精神损害后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，故一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果以及本地区平均生活水平等因素，酌情确定为达电子公司应向韦利青赔偿精神损害抚慰金30000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，一审法院判决如下：一、为达电子公司向韦利青赔偿被扶养人生活费153977元；二、为达电子公司向韦利青赔偿住院伙食补助费差额5980元；三、为达电子公司向韦利青赔偿营养费3000元；四、为达电子公司向韦利青赔偿精神损害抚慰金30000元；五、驳回韦利青的其他诉讼请求。上述赔偿义务限为达电子公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5718元，由韦利青负担4288元，由为达电子公司负担1430元。当事人上诉及答辩情况为达电子公司上诉请求:1.撤销一审判决之第一项、第三项、第四项，并依法改判驳回韦利青的诉讼请求；2.本案诉讼费用由韦利青承担。具体理由：为达电子公司认为，一审法院参照工伤劳动能力鉴定的伤残等级来作为计算韦利青人身损害赔偿的残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、及精神损害抚慰金的依据，属于适用法律错误。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”韦利青在获得工伤保险赔偿外，另行向为达电子公司主张人身损害赔偿，并且依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，向为达电子公司主张残疾赔偿金及被扶养人生活费。为达电子公司认为，根据上述法律规定，韦利青主张残疾赔偿金及被扶养人生活费的法律依据不足。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”为达电子公司认为，该条法律中的“残疾”，应当是指司法鉴定机构根据《人体损伤致残程度分级》的标准所认定的“残疾等级”，而并非是劳动工伤部门根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》所认定的“伤残等级”，两者名称虽然相似，但是适用的范围、判断的标准、适用的法律、鉴定的机构等均不相同，因此即便是同样的伤情，在两个不同的评价体系内，得出的结论也定然不尽相同。本案中，韦利青的伤情根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》被评定为五级伤残，而根据《人体损伤致残程度分级》的标准认定却并不构成残疾，也正说明了两者的评定标准不同，所得出的结论也是不同的。在韦利青按照《人体损伤致残程度分级》的标准不构成残疾的情况下，一审法院却认为“韦利青主张参照工伤保险中由劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级计算残疾赔偿金金额，并无不当，本院酌情予以采纳。”如此认定，相当于一审法院将工伤伤残等级等同于人身损害的伤残等级，为达电子公司认为如此认定显然是错误的。如果一审法院的逻辑成立，意味着工伤保险部门也应当认可人身损害的伤残等级，并按照人身损害伤残等级向劳动者支付工伤保险金。意味着在工伤和交通事故竞合的情况下，伤者仅凭任意一个伤残评定结果就可以同时享受工伤保险待遇和主张人身损害赔偿。显然并非如此。工伤保险部门不会认可人身损害的伤残等级；在工伤和交通事故竞合的情况下，要主张工伤伤残赔偿金和人身损害伤残赔偿金也都需要提供各自的伤残鉴定结论。由此可见，在司法实践中是无论是工伤保险部门还是法院都是将人身损害的伤残等级和工伤伤残等级严格区分开来的，并没有将二者混为一谈，两者的结论也不通用。为达电子公司认为，在韦利青没有人身损害伤残鉴定结论的情况下，一审法院参照其工伤伤残鉴定结论来计算残疾赔偿金、被扶养人生活费及营养费的做法是没有任何法律依据的。综上，为达电子公司请求二审法院正确适用法律，撤销一审法院的错误判决并依法改判。韦利青答辩称:一、关于伤残鉴定问题，韦利青认为一审的认定合法合理。在本类案件中，无论是用人单位还是法官，大多会提出生命权、健康权、身体权纠纷中伤残等级是按照《人体损伤致残程度分级》进行的鉴定，工伤是按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行的鉴定，而以上两个鉴定标准的尺度并不统一，从而要求劳动者按照《人体损伤致残程度分级》重新鉴定。但韦利青认为该观点从法律规定上而言并不成立，同时实践中也无法操作。第一，本案中韦利青诉求与伤残等级直接相关的诉讼请求是残疾赔偿金、被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条均规定受害人丧失劳动能力程度可以作为计算依据。同时第二十五条、第二十八条并未对丧失劳动能力程度所应适用的鉴定标准进行限定，也即没有任何法律规定计算残疾赔偿金及被扶养人生活费的依据必须以《人体损伤致残程度分级》进行鉴定。第二，虽然司法实践中，人民法院对于人身损害赔偿案件，在计算残疾赔偿金、被扶养人生活费时经常要求受害人提供的是由司法鉴定机构按照《人体损伤致残程度分级》作出的伤残等级结论。但是该做法并非法律所允许的唯一做法。如上所述受害人丧失劳动能力程度亦是计算残疾赔偿金、被扶养人生活费的依据，特别是被扶养人生活费仅能以受害人丧失劳动能力程度作为依据。第三，职业病病人依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行的伤残鉴定就是对职业病病人丧失劳动能力的鉴定结论。该标准第1项“范围”明确：本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。第3.1款规定：劳动能力鉴定是指法定机构对劳动者在职业活动中因工负伤或患职业病后，根据国家工伤保险法规规定，在评定伤残等级时通过医学检查对劳动功能障碍程度(伤残程度)和生活自理障碍程度做出的技术性鉴定结论。故劳动者的工伤劳动能力鉴定结论是对劳动者工伤后的丧失劳动能力程度及致残程度的鉴定。该鉴定结论符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条的规定。综上，韦利青主张按照劳动能力鉴定结论作为计算依据完全符合法律规定。二、从实践操作及以往司法裁判来看，韦利青所患职业性慢性中毒无法按照《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，在这种情况下过往生效判决亦认可按照劳动能力鉴定结论计算各项民事赔偿。第一，从实际操作而言，因为《人体损伤致残程度分级》并未包含绝大多数的职业病致伤条款，所以实践中如果强行要求按照职业病病人依照《人体损伤致残程度分级》进行鉴定是无法得出结论的，因为《人体损伤致残程度分级》并没有职业性慢性中毒对应的条款。第二，在以往无论广东省高级人民法院还是各市区法院，均认可职业性慢性中毒的病人主张民事赔偿的，可以按照劳动能力鉴定结论计算各项赔偿。综上，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条并未明确丧失劳动能力及伤残等级的应按照哪个标准进行鉴定，同时《人体损伤致残程度分级》又没有职业性慢性中毒的鉴定条款，而《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》所作出的鉴定结论也属于劳动能力丧失程度的评定，司法实践中对职业病的伤残也一贯采用劳动能力鉴定结论。故请一审法院根据法律和实际情况认可以韦利青的劳动能力鉴定结论作为计算残疾赔偿金及被扶养人生活费的依据。三、韦利青医疗期结束后回为达电子公司处上班，已经调岗，工资待遇低于受伤前（患职业病前），为达电子公司所支付的是工资，不是津贴，韦利青因伤残造成的损害是明显的。韦利青在最长医疗期24个月结束后，即从2019年1月开始重新回为达电子公司处工作，重新安排了岗位。工资情况根据韦利青提供的具体劳动确定，但综合的工资情况低于其患病前。韦利青20**年2月因体检异常进行治疗，在2016年2月前的工资为3800元/月左右，而2019年1月后的工资明显低于3600元/月左右。收入的减少可以明显看出韦利青因伤残导致的劳动能力下降，从而导致工作能力降低。同时也可以得出2019年1月至今，为达电子公司每月给韦利青发放的是工资，而非伤残津贴，因为工资是韦利青提供劳动所得。四、一审判决以韦利青尚与为达电子公司存在劳动关系，且领取工资为由不予处理残疾赔偿金没有法律依据，与司法实践相悖。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）第15条的规定，残疾赔偿金与工资的性质并不相同，不应进行扣除。如果按照一审判决的观点，在计算受害人残疾赔偿金时要扣除受害人受伤后可获得的工资的话，则将导致侵权案件无法处理，因为根本无法得知受害人在以后将获得多少工资。这一观点明显与目前的司法实践不相符。五、一次性就业补助金与残疾赔偿金的性质不相同，一审判决认为残疾赔偿金与一次性就业补助金性质相同是没有法律依据的。另外一次性就业补助金能否领取是未知，故不能因此对残疾赔偿金不予处理。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）第15条的规定，残疾赔偿金与一次性就业补助金性质并不相同，不应进行扣除。按照一审的逻辑，则意味着只要存在劳动关系则就不可以主张残疾赔偿金（因为法律规定领取一次性就业补助金的前提是解除劳动关系），则显然是在剥夺韦利青的权利，违背了《职业病防治法》第五十八条设立职业病民事赔偿制度的初衷，也与司法实践相悖。综上，为达电子公司的上诉理由不成立。另一审判决不予处理残疾赔偿金的理由完全没有法律依据，更与司法实践相悖，请求予以纠正。韦利青上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.撤销一审判决第三项、第四项、第五项，改判为达电子公司支付残疾赔偿差额538556.7元、精神抚慰金60000元、营养费5000元。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一审判决第10页以韦利青可以享受“一次性伤残补助金+用人单位继续按月发放的工资或伤残津贴+劳动关系终止后可从用人单位领取的一次性伤残就业补助金”为由，不予支持残疾赔偿金，属于适用法律错误。韦利青认可残疾赔偿金与一次性伤残补助金的性质相同或相似，在计算残疾赔偿的时候应当扣除一次性伤残补助金，韦利青也进行了扣除。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）第15条也认为残疾赔偿金与一次性伤残补助金性质相同。韦利青在最长医疗期24个月结束后。即从2019年1月开始重新回为达电子公司处工作，为达电子公司根据韦利青的工作发放工资，故2019年1月份后（也即评残后）为达电子公司给韦利青发放的是工资，而非伤残津贴。因为根据《广东省工伤保险条例》第三十条的规定，五级工伤职工在难以安排工作的情况下，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十。而韦利青并非没有上班，发放的金额也并非本人工资的70%，故不属于伤残津贴。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）第15条的规定，残疾赔偿金与工资性质并不相同，不应进行扣除。另外，韦利青20**年1月回为达电子公司处上班后，工资明显低于其患病前，可以看出患职业病致残后韦利青的收入存在明显降低。工资与残疾赔偿金性质完全不同，不应当进行扣除。在一般的侵权案件中，受害人因伤残致残后只要没有完全丧失劳动能力，一般也能继续工作，获得工资。一次性就业补助金的确是工伤职工的法定待遇，但是该待遇并未实现，今后能否实现也存在不确定性。比如如果韦利青工作至退休年龄，则根据司法实践韦利青无法获得一次性就业补助金；再比如用人单位丧失支付能力；还有就是韦利青病情加重发展为1-4级伤残。以上情形均可能出现，也即一次性就业补助金实际上是不确定的。另外，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）第15条明确规定残疾赔偿金只与一次性伤残补助金性质相同，不与一次性就业补助金相同。综上，一审判决认为一次性伤残补助金、工资、一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金性质相同属于适用法律错误。为达电子公司答辩称：一、关于韦利青主张的残疾赔偿金差额问题，为达电子公司的答辩意见同上诉意见。二、关于韦利青提出精神抚慰金和营养费金额过低的问题。为达电子公司认为，在韦利青无确切证据证明构成人体损伤伤残等级的前提下，一审法院判令为达电子公司向其支付精神损害抚慰金和营养费本身就是没有法律依据的。韦利青上诉的理由完全不能成立。综上所述，为达电子公司认为韦利青的上诉请求及上诉理由均不能成立，请求法院查明事实，正确适用法律，依法驳回其上诉请求。二审时，韦利青提交了2015年8月、9月、11月、12月的工资条，应发工资分别为3647.08元、3309.88元、3961.98元、4183.61元，提交了2019年2月至9月的工资条，应发工资分别为1785.16元、4161.27元、2545元、3317元、3758.62元、2076元、2288元、2775元，用以证明韦利青医疗期满重回为达电子公司上班后的工资较患职业病前降低较多。为达电子公司发表质证意见称，该证据未在举证期限内提交，且不属于法律规定的新证据。此外，工资的金额和劳动者的出勤天数、加班时长以及绩效考核等多种因素有关，韦利青的此份证据无法证明其工资是因患职业病而减少还是因其他情况导致减少。该证据无法证明韦利青的证明目的。本院经审查认为，上述证据与本案具有一定关联性，本院结合相关事实予以综合认定。本院查明，韦利青在结束医疗期后，已重新回为达电子公司工作并领取工资。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案的争议焦点有四：一是关于韦利青的人身损害伤残等级能否参照劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级的问题；二是应否支持韦利青残疾赔偿金扣减同性质工伤保险待遇后的差额部分；三是一审法院认定的韦利青的精神损害抚慰金及营养费是否合理；四是应否支持韦利青的被扶养人生活费。一、关于韦利青的人身损害伤残等级能否参照劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级的问题。广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条规定：“劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。”参照该规定，韦利青请求为达电子公司赔偿残疾赔偿金，应当建立在存在人身损害伤残等级的情况。而本案中韦利青的人身损害赔偿伤残等级无法评定，一审法院参照劳动能力鉴定委员会鉴定的劳动功能障碍等级并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”韦利青的残疾赔偿金为608556元（50713元/年×20年×60%）。为达电子公司关于此节的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。二、关于应否支持韦利青残疾赔偿金扣减同性质工伤保险待遇后的差额部分。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因公致残被鉴定为五级伤残的，享受一次性伤残补助金，标准为18个月的本人工资。保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的70%。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。经本院查明，韦利青在结束医疗期后，已重新回为达电子公司工作，并未从为达电子公司领取伤残津贴，而是领取的工资。参照广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条的规定，工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、伤残津贴与人身损害赔偿中的残疾赔偿金性质相同。因韦利青并未领取伤残津贴，不应从残疾赔偿金中予以扣除。此外，韦利青并未与为达电子公司解除或终止劳动关系，没有领取一次性伤残就业补助金，更遑论从残疾赔偿金中予以扣除。经一审查明，珠海市社会保险基金管理局向韦利青支付了一次性伤残补助金61160.4元，为达电子公司另行向韦利青补足了8838.9元一次性伤残补助金差额，韦利青共领取69999.3元一次性伤残补助金。综上，为达电子公司应向韦利青支付残疾赔偿金扣除一次性伤残补助金后的差额538556.7元。一审法院关于一次性伤残补助金+用人单位按月发放的工资或伤残津贴+劳动关系终止后可从用人单位领取的一次性伤残就业补助金三部分的总和才是用于与残疾赔偿金计算差额的部分的认定不当，本院予以纠正。韦利青关于此节的上诉主张，于法有据，本院予以采纳。三、关于一审法院认定的韦利青的精神损害抚慰金及营养费是否合理的问题。一是一审法院以韦利青因职业病被评定构成五级伤残，认定该病情对其造成严重精神损害后果，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果以及本地区平均生活水平等因素，酌情确定为达电子公司应向韦利青赔偿精神损害抚慰金30000元较为合理，本院予以确认。二是一审法院在韦利青并未提交医嘱证明其住院期间或出院后需要加强营养的情况下，考虑到其病情是属于慢性中度苯中毒的职业病且构成了五级伤残的程度，可能会对包括消化和吸收等身体机能产生影响，认为韦利青有补充营养以促进康复的需要，认定韦利青的营养费为“5000元×伤残赔偿指数”3000元（5000元×60%）。参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》关于营养费的规定，涉残的营养费为“5000元×伤残赔偿系数”，一审法院据此认定韦利青的营养费为3000元并无不当，本院予以确认。韦利青关于营养费不应乘以伤残系数的主张，于法无据，本院不予采纳。四、关于应否支持韦利青的被扶养人生活费的问题。赔偿被扶养人生活费的法理依据是扶养人收入减少而导致被扶养人在财产上遭受了损失。本案中，韦利青医疗期满后重回为达电子公司工作，根据韦利青提交的2019年2月至9月的工资条，韦利青20**年2月至9月的工资浮动较大，部分月份为4161.27元、3317元、3758.62元，较其患职业病前的数额相差无几。结合韦利青在上诉状中“在2016年2月前的工资为3800元/月左右，而2019年1月后的工资明显低于3600元/月左右”的陈述，考虑到工资金额与劳动者的出勤天数、加班时长等多种因素有关，韦利青患职业病后的工资情况与患职业病前的工资情况基本相当。一审法院支持韦利青的被扶养人生活费不当，本院予以纠正。综上，韦利青、为达电子公司的部分上诉请求有理，对其有理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初9176号民事判决第二、三、四项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初9176号民事判决第一、五项；三、珠海市为达电子有限公司于本判决生效之日起十日内向韦利青支付残疾赔偿金差额538556.7元；四、驳回韦利青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5718元，由韦利青负担1393元，珠海市为达电子有限公司负担4325元。二审案件受理费13546元，由韦利青负担3836元（于本判决生效后七日内向本院交纳），珠海市为达电子有限公司负担9686元（珠海市为达电子有限公司已预交4039.54元，于本判决生效后七日内向本院交纳5646.46元）。本判决为终审判决。审判长  张振峰审判员  郑伟民审判员  李 灵二〇二〇年四月十七日书记员  龚畅亚