海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终840号 上诉人（原审原告）：刘国新，男，1965年5月20日出生，汉族，住河南省商水县。 委托诉讼代理人：娄恒文，1+1中国法律援助文昌站志愿律师。 委托诉讼代理人：吴坚，1+1中国法律援助文昌站法律志愿者。 上诉人（原审被告）：海南途拓建筑装修工程有限公司，住所地海南省海口市龙华区滨濂村海联制药厂北侧**。 法定代表人：吴义俊。 委托诉讼代理人：华敏，文昌市和平法律事务所法律工作者。 原审被告：张正月，男，1965年1月12日出生，汉族，住海南省文昌市昌洒镇月亮湾生活区。 上诉人刘国新、海南途拓建筑装修工程有限公司（以下简称途拓公司）与原审被告张正月提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人刘国新及其委托诉讼代理人娄恒文、上诉人途拓公司的委托诉讼代理人华敏、原审被告张正月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘国新上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人途拓公司赔偿上诉人刘国新医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等合计120557.37元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人受伤住院后，张正月代上诉人找被上诉人途拓公司要来工资15000元（欠我的工资要高于15000元），该款不是途拓公司垫付的医疗费，一审判决不应从确认的赔偿数额中扣除。我经张正月介绍，在途拓公司承包的月亮湾二期别墅C4-A5-11栋-106房的装修，吴义俊派了两个小工，还发了安全帽和施工用具，由于工地途拓公司的安全措施不到位，这使我在2018年12月3日下午在施工过程中，人字梯断裂导致我摔下，造成骨折等多处损伤。吴义俊当场将我送往文昌市人民医院，第二天又转到武警海南总队医院治疗，我住院治疗34天，花去医疗费25971.21元，但是吴义俊一分钱也没有付，因为没钱住院，2019年1月7日被迫出院。2.上诉人受伤是因为途拓公司现场的人字梯断裂，上诉人没有责任。途拓公司应当按照确认的赔偿数额全额赔偿上诉人，不应按80%赔偿上诉人，一审判决认定赔偿80%，没有事实根据。 途拓公司辩称，我公司与刘国新不存在任何的劳动关系或雇佣关系。我公司将案涉工程承揽给张正月，仅对张正月的施工工程成果进行验收及结算，所支付的15000元并非刘国新的工资，而是垫付的医疗费。 张正月述称，对刘国新的上诉没有意见。 途拓公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判81445.9元由原审被告张正月承担。2.本案一、二审诉讼费用原审被告张正月承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人刘国新受上诉人安排从事木工工作，为雇主提供服务，获取劳动报酬，工作地点受上诉人公司所指定，符合劳务关系的特征，双方之间形成雇佣关系，从而据此判决由上诉人承担赔偿责任，与事实不符。就本案来说，上诉人与被上诉人之间根本不存在雇佣关系，具体理由为：2018年11月5日，上诉人与世茂月亮湾业主陈琼订立《家庭居室装修工程施工合同》，由业主陈琼将其别墅C4-A5-11栋106房的装修工程发包给上诉人公司承接，上诉人承接该装修工程后，将该装修工程的木工项目承揽给原审被告张正月，由张正月具体完成该项目的木工部分工程(注：其他如砌墙、抹灰、铺地板砖等由别的班组完成)。被上诉人到工地工作系其雇主张正月具体安排，上诉人根本不清楚被上诉人来自何处?姓氏名称?何时进工地?干哪些工作?如果上诉人是雇主的话，何来以上信息一概不知的道理。由于被上诉人是由其雇主张正月具体安排工作，其与张正月之间存在明显的人身依附关系或从属关系，其应当领取的劳务报酬也是由张正月根据其所完成的工作量来进行结算及发放。张正月所承揽的木工工程完工后，经上诉人检查验收合格后与其结算并支付报酬给张正月，然后接收工程成果，至于张正月为完成所承揽的木工工程需要雇请多少工人?如何安排施工?工资标准多少?如何结算支付?全部由张正月自主决定，与上诉人不存在任何人身依附关系。这一事实，从事故发生后的处理过程及张正月与上诉人公司负责人吴义俊的微信往来内容便可得到印证：事故刚一发生，被上诉人先行打电话告诉张正月，由张正月陪送其到文昌市人民医院治疗，然后再由张正月打电话告知吴义俊关于被上诉人摔伤及送医一事。第二天转武警海南总队医院住院治疗也是由张正月一手操持，就医所需支付的费用也由张正月负责筹措。上诉人在原审中提供的公司负责人吴义俊与张正月的短信往来及与张正月朋友王波的微信往来截图所载内容，客观真实地还原了上诉人与张正月之间的承揽关系。2018年12月5日晚20：10，张正月发信息经吴义俊，信息内容：“加这微信把钱转到玉坡(注：后查明为王波)信息上好吧，另外管多给点算我老表的工资行吗。我实在找不到钱，下午小杨只给4000块，能给够20000更好，你放心我不会叫你一人拿钱。”假如张正月与被上诉人之间不存在雇佣关系(即人身依附关系)，被上诉人为何第一时间打电话告知张正月自己摔伤，而不是打电话给吴义俊?被上诉人送医、转院全由张正月操持，上诉人始终没有参与，被上诉人就医所需费用也是由张正月筹措，在其筹措不到位的情况下(注：“我实在找不到钱”)才发信息给吴义俊请求帮忙，且明确承诺“你放心我不会叫你一人拿钱。”试问：如果上诉人系雇主的话，张正月为何一手包揽就医、转院筹措医院费用，并且自愿分担医疗费用?由此可见，张正月与被上诉人之间存在雇佣关系，其雇员(即被上诉人)在提供劳务过程中摔伤，其赔偿责任应当由雇主张正月承担，一审判决认定事实有误，判决不当，应予纠正。综上，恳望二审法院依法作出公正判决。 刘国新辩称，1.途拓公司上诉的事实和理由不成立，陈述的内容虚假。刘国新是经张正月介绍到途拓公司从事木工工作的，当时途拓公司的法定代表人吴义俊还派了两个小工协助刘国新干工，且发放了安全帽，故途拓公司与刘国兴形成雇佣关系。2.按照常理，用人单位在工人受伤后首先应结算的是工资。刘国新在受伤后，找途拓公司要的首先也是工资，但途拓公司在支付15000元不再支付，该款是工资，并非其垫付的医疗费。 张正月述称，案涉工程不是途拓公司承包给我。当时我在清澜干工，途拓公司打电话叫我介绍人干工，我就把刘国新介绍过他们公司了。 刘国新向一审法院起诉请求：1.判令被告支付医疗费25971.21元、护理费1218.22元、误工费1218.22元、伙食补助费1700元、营养费1700元、交通费1000元、伤残赔偿金(九级)51608元，总共84416.21元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令二被告支付医疗费25980.71元、护理费18000元、误工费45000元、伙食补助费3400元、营养费9000元、交通费6609元、伤残赔偿金27978元、后续治疗费用15000元、住宿费1305元、鉴定费2960元、精神损害抚慰金5000元，总共160232.71元。 一审法院认定事实：2018年12月3日下午，原告刘国新在文昌市昌洒镇月亮湾世茂小区别墅C4-A5-11栋106房做木工活时不慎坠落，伤后就诊于文昌市人民医院，拍右小腿DR提示：右胫腓骨下段骨折。2018年12月4日，刘国新为进一步治疗，到武警海南总队医院住院治疗。刘国新被诊断为右胫腓骨下段闭合性骨折，于2018年12月11日手术治疗，2019年1月7日出院，共计住院34天。出院医嘱载明：“1.注意休息，加强营养；2.术后3、6、9、12个月返院复查右胫腓骨DR；3.3个月内患肢不负重扶拐行走；4.不适门诊随诊。”花去住院医疗费25，971.21元，门诊医疗费9.5元。原告起诉后对伤残等级、后续治疗费、护理期等项目进行司法鉴定，共花费鉴定费用2，960元，海南华洲司法鉴定中心于2019年8月26日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.刘国新右踝关节功能障碍(功能丧失50%)，评定为十级伤残。2.刘国新后续治疗费用合计为15，000元人民币左右。3.刘国新“三期”评定为：误工期(休息期)180日左右，护理期90日左右，营养期90日左右，护理人数为1人，自受伤之日起计算。”事故发生后，被告途拓公司通过被告张正月向原告垫付医疗费15，000元。另查明，原告刘国新户籍地址为河南省商水县化河乡化河村**，现住河南省商水县。一审法院认为，本案的争议焦点是：二被告是否应当向原告赔偿医疗费、护理费等合计160，232.71元。本案中，被告途拓公司承包文昌市昌洒镇月亮湾世茂小区别墅C4-A5-11栋106房的装修工程，原告刘国新受途拓公司安排为该房屋做木工工作，为雇主提供服务，获取劳动报酬，工作地点受途拓公司所指定，符合劳务关系的特征，双方之间形成雇佣关系。途拓公司主张其将106房发包给张正月装修，与被告张正月系承揽关系，原告刘国新是被告张正月雇佣的工人，但未提供有效证据证明，对其主张，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，途拓公司作为接受劳务一方，未尽到安全提醒义务和管理义务，存在重大过错，应承担事故的主要责任。刘国新作为具有完全民事行为能力的自然人，应当对工作过程中存在危险性具有认知能力和防范意识，但刘国新在工作时，未尽到注意自身安全的义务，对本案事故的发生也存在过错，应承担事故次要责任。据此，根据双方的过错程度以及本案的实际情况，综合认定途拓公司承担本案事故80%的主要责任，刘国新承担本案事故20%的次要责任。原告刘国新因本案事故产生的各项损失计算如下：(1)医疗费：2018年12月4日至2019年1月7日在武警海南总队医院住院花费25971.21元，门诊花费9.5元，合计25980.71元。(2)住院伙食补助费：原告在武警海南总队医院住院34天，参照海南国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算，原告主张3400元，予以照准。(3)护理费：经司法鉴定原告的护理期评定为90天左右，从受伤之日即2018年12月3日起计算，原告主张按照200元/天计算护理费，但未能提供证据证明该标准符合海南省从事同等级别护理的劳动报酬标准，不予采纳。根据海南省统计局发布的我省上一年度居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资38279元/年计算，护理费为：38279元/年÷365天×90天=9438.66元。(4)交通费：虽然刘国新未能提供有效的交通费票据，但其因交通事故受伤后，往返海南、河南，时间跨度长，必然产生交通费，酌情支持4，000元。(5)误工费：刘国新事故前在海南省文昌市昌洒镇做木工工作，其主张按照每天250元计算，但未能提供相应凭证，应参照海南省统计局发布的我省2018年建筑业就业人员平均工资45260元/年计算，被告对该标准无异议，经司法鉴定刘国新的误工期评定为180天左右，误工费为：45，260元/年÷365×180天=22320元。(6)营养费：经司法鉴定原告的营养期评定为90天左右，原告主张每天100元，被告认为过高，酌情以每日50元为准，即50元/天×90日=4500元。(7)残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，本案受诉法院所在地是海南省，应当参照海南省上一年度农村常住居民人均可支配收入13989元/年的标准计算残疾赔偿金，刘国新经鉴定评定为十级伤残，应按照10%递减，自定残之日起按二十年计算，即13989元/年×20年×10%=27978元。(8)后续治疗费：经司法鉴定，原告的后续治疗费用约需15000元。(9)精神损害抚慰金：刘国新因本案事故造成十级伤残，本院酌情支持精神损害抚慰金5000元。(10)司法鉴定费：2960元。(11)住宿费：原告主张住宿费1305元，无法律依据，不予支持。以上费用合计120557.37元。综上所述，根据双方在事故中的责任，途拓公司应承担96445.9元(120557.37×80%=96445.9元)的赔偿责任，扣除途拓公司垫付的医疗费15000元，途拓公司还应向原告支付81445.9元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，途拓公司将案涉工程的木工部分发包给张正月，张正月雇佣刘国新进行木工工作。 本院认为，本案二审需要解决的问题是刘国新受伤造成的损失应如何分担的问题。 本案中，各方当事人对一审判决确定的刘国新的各项损失120557.37元均无异议，本院予以确认。根据已查明的事实，刘国新系受张正月的安排在案涉房屋从事木工工作，刘国新仅提供劳务。侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。关于刘国新在提供劳务期间是否存在过错的问题。根据本案现有证据，无法证明案涉人字梯由谁提供，也无法证明刘国新是因人字梯断裂而摔伤，但刘国新作为一个完全民事行为能力人，在其提供劳务的过程中，负有审慎的注意和做好相应防护的义务，但其未尽到相应的义务，存在一定的过错，应自行承担一定的责任。张正月作为刘国新的雇主，在刘国新提供劳务期间，应对其负有审慎的提醒和安全保障义务，但其未尽到相应的义务，亦存在一定的过错，应承担一定的责任。途拓公司作为案涉工程的发包方，虽然与刘国新未形成雇佣关系，但其对刘国新的施工过程应负有相应的监管义务，而其并未尽到该义务，亦存在一定的过错，应承担一定的责任。综合全案情况，本院酌定刘国新承担本次事故30%的责任;张正月承担本次事故40%的责任，即120557.37元×40%=48222.95元;途拓公司承担本次事故30%的责任，即120557.37元×30%=36167.21元，扣除已支付的15000元，仍应向刘国新支付21167.21元（36167.21元－15000元）。一审判决仅判决途拓公司承担80%的责任不当，本院予以纠正。 综上所述，途拓公司及刘国新的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初1852号民事判决； 二、限原审被告张正月于本判决生效之日起十日内向上诉人刘国新赔偿48222.95元； 三、限上诉人海南途拓建筑装修工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人刘国新赔偿21167.21元； 四、驳回上诉人刘国新的其他上诉请求； 五、驳回上诉人海南途拓建筑装修工程有限公司的其他上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费955元，由上诉人刘国新负担286.5元，上诉人海南途拓建筑装修工程有限公司负担286.5元，原审被告张正月负担382元；二审案件受理费4736.15元，由上诉人刘国新负担1420.85元，上诉人海南途拓建筑装修工程有限公司负担1420.85元，原审被告张正月负担1894.45元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 吴罗南 审 判 员 林芝静 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 梁 莹 书 记 员 何桂茹 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。