广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初12974、13129号何才平（12974号案原告、13129号案被告），男，1964年7月20日出生，汉族，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：冼业俊，广东法海律师事务所律师。广州宝园酒家有限公司（13129号案原告、12974号案被告），住所地：广州市天河区黄埔大道东路**1-D52/D56。法定代表人：叶明。委托诉讼代理人：霍钊燕，该司员工。何才平与广州宝园酒家有限公司（以下简称“宝园酒家”）劳动争议两案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。何才平及其委托诉讼代理人冼业俊，宝园酒家的委托诉讼代理人霍钊燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。12974号案原告何才平向本院提出诉讼请求：1.判令宝园酒家支付2014年8月26日至2018年12月31日期间休息日加班费差额72022.5元、工作日延时加班费27335.8元；2.判令宝园酒家支付2017年3月工资差额145.5元、2018年8月工资差额145.5元；3.本案诉讼费由宝园酒家负担。13129号案原告宝园酒家向本院提出诉讼请求：1.判决宝园酒家无须向何才平支付经济补偿金14120.25元；2.判决宝园酒家无须向何才平支付200元押金；3.本案诉讼费由何才平负担。案件事实（一）仲裁情况：何才平于2019年1月4日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认与宝园酒家在2014年8月26日至2018年12月31日期间存在劳动关系；2.宝园酒家支付解除劳动关系经济补偿金14242.5元；3.宝园酒家返还2014年8月26日就职押金200元；4.宝园酒家支付2014年8月26日至2018年12月31日期间休息日加班费差额72022.5元、工作日延时加班费27335.8元；5.宝园酒家支付2017年3月工资差额145.5元、2018年8月工资差额145.5元；6.宝园酒家支付2015年8月25日至2018年12月31日期间未休年休假工资2182.5元；7.宝园酒家支付2018年12月1日至2018年12月31日期间工资3165元。广州市天河区人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案[2019]547号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认何才平与宝园酒家在2014年8月26日至2018年12月31日期间存在劳动关系；2.宝园酒家支付何才平2018年12月1日至2018年12月31日期间工资3165元；3.宝园酒家支付何才平2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资2182.5元；4.宝园酒家支付何才平解除劳动关系经济补偿金14120.25元；5.宝园酒家支付何才平押金200元；6.驳回何才平的其他仲裁请求。（二）入职时间：2014年8月26日。（三）工作岗位：保安。（四）签订书面劳动合同情况：未签订书面劳动合同。（五）缴纳社会保险情况：未缴纳社会保险。（六）工资情况：宝园酒家每月18日以现金形式向何才平支付上月的工资，需要签收，有工资条。何才平2017年12月至2018年11月的实发工资依次为2800元、2883元、3333元、3090元、3090元、3090元、3190元、3150元、3420元、3270元、3338元、3000元。（七）最后工作日：2018年12月31日。（八）离职原因：何才平主张由于宝园酒家未为其缴纳社会保险、未支付加班费、未安排年休假也未支付年休假工资，其于2018年12月26日通知于2018年12月31日解除与宝园酒家的劳动关系。对此，提交了：《被迫解除劳动关系通知书》以及邮寄凭证（载明该邮件寄往被告住所地，于2018年12月27日因拒收被退回）。经质证，宝园酒家对该证据有异议，认为该司并未收到该邮件。宝园酒家主张何才平自2019年1月1日开始旷工，该司于2019年1月1日、2019年1月3日通过电话、微信、短信等方式催促何才平到岗，在何才平一直未到岗的情况下，该司才于2019年1月7日向何才平发出了《解除劳动合同通知书》，根据公司的规章制度依法解除与何才平的劳动合同关系。对此，提交了：证据一、宝园酒家的工作人员与何才平之间的微信聊天记录。证据二、2019年1月3日发出的《催促到岗通知书》。证据三、2019年1月7日发出的《解除劳动合同通知书》以及邮寄凭证。证据四、短信记录。证据五、宝园酒家的规章制度。经质证，何才平对证据一的真实性无异议，但认为由于宝园酒家没有与何才平签订劳动合同、不缴纳社会保险，因此何才平可以随时解除劳动合同，何才平并非故意旷工；对证据二至证据四的真实性无异议，但认为在何才平已依法解除劳动合同之后，宝园酒家才发出上述通知，故不具备法律效力；对证据五有异议，认为该制度本身就违反了法律规定。另，宝园酒家表示该司主张无需向何才平支付解除劳动关系经济补偿金，但如法院认定需要支付，该司对仲裁裁决确认的数额无异议。本院认为：何才平已于2018年12月27日通过快递形式向宝园酒家发出《被迫解除劳动关系通知书》，该通知书系寄往宝园酒家住所地，该通知书系因宝园酒家拒收的原因而被退回，由此产生的不利法律后果应由宝园酒家承担，应视为该通知书已经向宝园酒家进行了送达，再结合何才平在宝园酒家最后工作至2018年12月31日的情况，本院认定本案系何才平提出自2018年12月31日起解除与宝园酒家的劳动关系，现宝园酒家主张何才平自2019年1月1日起旷工违反该司的规章制度导致双方的劳动关系于2019年1月7日解除明显与事实不符，本院不予采纳。何才平以宝园酒家未为其缴纳社会保险、未支付加班费等为由解除与宝园酒家的劳动关系。由于宝园酒家确实存在未依法为何才平缴纳社会保险费的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，宝园酒家应当向何才平支付解除劳动合同的经济补偿金。由于何才平及宝园酒家对穗天劳人仲案[2019]547号《仲裁裁决书》认定的解除劳动关系经济补偿金数额均未提出异议，故宝园酒家应按该裁决向何才平支付解除劳动关系经济补偿金14120.25元。（九）加班情况：何才平与宝园酒家均确认何才平在职期间每天工作9小时、每周工作6天、每月休息4天，在何才平法定节假日上班又未安排补休或者当月休息日不足4天的情况下就会按基本工资支付加班工资。何才平主张其在职期间每天加班1小时，休息日经常加班，但宝园酒家未足额支付加班费，要求宝园酒家支付2014年8月26日至2018年12月31日期间休息日加班费差额72022.5元、工作日延时加班费27335.8元以及2017年3月和2018年8月的工资差额每月145.5元。宝园酒家主张何才平入职以来一直都这样的工作时间，但何才平从未提出过异议，何才平每天上班时有1个小时是吃饭时间，该司已足额支付何才平的工资以及加班费；且何才平主张的2017年之前的加班工资已超过仲裁时效。对此，宝园酒家提交了：2016年12月至2018年12月的工资条以及考勤表，其上均有何才平的签名确认。何才平对上述证据的真实性无异议，但认为宝园酒家隐瞒了2016年12月之前的考勤表，也未足额支付加班工资；而且其每天的吃饭时间也只有半小时，大家轮流去吃饭。经查，1.何才平的工资条载明：（1）2016年12月至2017年8月期间每月工资固定部分为2700元（2017年6月至2017年8月期间每月另有高温补贴150元）、2017年9月至2018年2月期间每月工资固定部分为2800元、2018年3月至2018年12月期间每月工资固定部分为3000元（2018年6月至2018年8月期间每月另有高温补贴150元）。（2）2017年5月支付加班工资83元；2017年10月支付加班工资83元、节日工资166元；2018年1月支付加班工资83元；2018年2月支付加班工资83元、节日工资500元；2018年3月至2018年6月支付加班工资共360元（每月90元）；2018年8月支付加班工资270元；2018年9月支付加班工资270元；2018年10月支付加班工资158元、节日工资180元。以上合共2236元。2.何才平的考勤表载明：（1）何才平在2017年、2018年的法定节假日全部都有出勤；（2）2017年5月加班1天、2017年10月加班3天、2018年1月至2018年6月共加班6天（每月1天）、2018年8月至2018年9月共加班6天（每月3天）、2018年10月加班1天。本院认为：首先，何才平作为保安员其所在岗位虽然每天工作9小时，但何才平也确认其每天确实有一定的用餐时间，考虑到在用餐期间确有必要的休息时间，现宝园酒家主张何才平每天应扣除1小时的休息用餐时间，符合日常生活常理，本院予以采信。其次，何才平主张其入职后一直是每周工作6天、每月休息4天，何才平每月亦在工资表和考勤表上签名确认，但何才平在职期间却从未对工时制度和工资制度提出过异议，应当视为其认可该工时制度和工资制度。再次，即使按何才平每周工作6天计算，按何才平所领取的工资折算，其每月的工资收入亦未低于以广州市最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额。现宝园酒家主张已支付的工资中包含加班工资，本院予以支持。原告主张2014年8月26日至2018年12月31日期间工作日延时加班工资27335.8元依据不足，本院不予支持。宝园酒家提供的2016年12月至2018年12月工资表和考勤表，何才平均无异议，本院对该证据予以采信。关于法定节假日加班天数，考勤表可以证实何才平在上述期间法定节假日出勤共加班22天（2017年1月至2018年6月共18天、2018年7月至2018年12月4天），该22天均应属于加班。关于休息日加班天数，根据考勤表中有加班情况的月份（2017年5月、2017年10月、2018年1月至2018年6月、2018年8月至2018年10月），按每月休息4天核算，在上述月份中何才平在2018年2月少休1天、2018年3月少休1天、2018年8月少休2天、2018年9月少休2天，上述天数均应属于休息日加班时间；另考勤表中记录2018年8月加班3天，由于2018年8月并无法定节假日，该月的加班天数均应为休息日加班。对于考勤表中记录的其他加班天数属于法定节假日加班，不应再重复计算。因此，休息日加班天数为7天（2018年1月至2018年6月共2天、2018年7月至2018年12月5天）。根据法律规定，在休息日工作，不能安排补休的，应按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资；在法定节假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。因此，宝园酒家应支付法定节假日加班工资5863.45元（1895元÷21.75天×18天×300%+2100元÷21.75天×4天×300%）以及休息日加班工资1314.03元（1895元÷21.75天×2天×200%+2100元÷21.75天×5天×200%）。扣除宝园酒家上述期间已支付的加班工资和节日工资2236元，宝园酒家还应支付2016年12月1日至2018年12月31日期间法定节假日和休息日加班工资4941.48元（5863.45元+1314.03元-2236元）。何才平主张其在自2016年12月之前亦存在加班，但对此并未提供证据证实，本院不予采信。何才平要求支付2014年8月26日至2016年11月30日期间的加班费缺乏依据，本院不予支持。（十）其他需要说明的情况：在本案审理过程中，宝园酒家已向何才平退回押金200元。裁判理由与结果本院认为：宝园酒家与何才平对穗天劳人仲案[2019]547号《仲裁裁决书》的第一项至第三项均未提出异议，本院予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认何才平与广州宝园酒家有限公司在2014年8月26日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州宝园酒家有限公司向何才平支付2018年12月1日至2018年12月31日期间工资3165元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州宝园酒家有限公司向何才平支付2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资2182.5元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州宝园酒家有限公司向何才平支付解除劳动关系的经济补偿金14120.25元；五、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州宝园酒家有限公司向何才平支付2016年12月1日至2018年12月31日期间法定节假日和休息日加班工资4941.48元；六、驳回何才平的其他诉讼请求；七、驳回广州宝园酒家有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。12974号案和13129号案受理费各10元，均由广州宝园酒家有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  郭 越人民陪审员  霍廷菊人民陪审员  吕宏峰二〇二〇年四月九日书 记 员  黄 娟梁敏仪