福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1794号 上诉人（原审被告）：华盛置业集团建设工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村******。 法定代表人：林民坚。 上诉人（原审被告）：林敦华，男，1962年5月10日出生，汉族，住福建省三明市梅列区乾龙新村******，户籍地福建省厦门市思明区。 上诉人（原审被告）：林民坚，男，1988年4月21日出生，汉族，住福，住福建省三明市梅列区乾龙新村******地福建省厦门市思明区。 上列上诉人共同委托诉讼代理人：张坚刚，福建闽中律师事务所律师。 上列上诉人共同委托诉讼代理人：黄翠微，福建闽中律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：林敦凤，男，1960年6月8日出生，汉族，住福建省三，住福建省三明市省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：邱宁江，福建邱宁江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶嫔，福建邱宁江律师事务所律师。 上诉人华盛置业集团建设工程有限公司（以下简称华盛公司）、林敦华、林民坚因与被上诉人林敦凤追偿权纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民初244号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 华盛公司、林敦华、林民坚（以下称华盛公司等三上诉人）上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林敦凤一审诉讼请求，本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）本案是一起保证合同纠纷而引起的追偿权纠纷，属合同纠纷。有关保证合同各方权利义务的确定应以保证合同的约定为据。华盛公司未及时偿付保证人代垫的资金理应承担合同违约责任包括按合同约定计付利息，如果合同未约定利息标准的，则相对方享有要求违约方承担损失赔偿责任。在保证合同未约定利息标准的，且林敦凤亦未提供因代垫资金而受到损失的证据情况下，一审判决径行援用案外人华盛置业集团公司股东会决议判决华盛公司应承担年15％标准的资金占用利息显然没有合同依据，股东会决议规范的是股东与公司之间的权利义务关系，属公司法调整范畴。同时，一审查明林敦凤主动要求执行法院不启动评估拍卖华盛公司持有的相关股份，致使其代垫的资金不能及时收回。林敦凤在法院执行阶段的放弃行为表明其在华盛公司违约行为发生后不仅没有采取积极措施，反而要求执行法院停止相应执行措施，致使代垫资金不能及时收回。因此林敦凤对于其放弃行为之日后产生的利息损失无权请求赔偿，其相应的诉讼请求应被驳回。（二）一审关于林敦华、林民坚各向林敦凤支付7273226.3元及利息（自2017年4月19日至2018年8月30日止以代偿款基数800万元按年利率15％计1636700元，从2019年6月1日起以代偿款基数7273226.3元按年利率15％计付至实际清偿之日止）的判决没有法律依据。一审判决在未查明华盛公司是否存在不能清偿债务的情形下直接判决林敦华、林民坚承担清偿比例债务，加重了林敦华、林民坚的保证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，表明我国法律对于其他连带保证人对先行清偿的连带保证人承担的是补充清偿责任，即先行清偿的连带保证人向主债务人和其他连带保证人行使追偿权既有先后顺序，又有先决条件。顺序就是先向主债务人追偿，后才能向其他保证人追偿；而向其他保证人追偿必须发生了主债务人清偿不能的情形，先行清偿的保证人才能要求其他保证人承担补充清偿责任。本案中，林敦凤确实对主债务人华盛公司进行了追偿，但根本不存不能追偿的情形。上诉人提供的（2018）闽04执恢88号执行裁定书表明在主债务人华盛公司有可供执行的财产情况下，林敦凤却明确向法院表示不启动评估拍卖华盛公司持有的福建正元置地股份有限公司的股权和其他财产，致使执行法院作出主债务人华盛公司属于有财产，但暂时无法处置的情形而裁定终结本次执行的裁定。根据《担保法解释》第一百三十一条“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的状态”的规定，我国法律对于判定债务人是否达到不能清偿债务是有明确的标准即债务人一切方便执行的财产经执行完毕，债务仍未能得到清偿的才称之为“不能清偿”。在主债务人华盛公司有可供且方便执行的财产的情况下，先行清偿的保证人却主动要求执行法院不启动评估拍卖程序，其行为属于不正当促成了林敦凤向华盛公司不能追偿代垫资金的结果，依法应认定林敦凤向华盛公司不能追偿的情形尚未成就，林敦凤不得要求其他连带保证人比例清偿债务。现一审判决置《担保法解释》第二十条的法律规定和林敦凤不正当放弃执行措施的事实于不顾，径行判决林敦华、林民坚各承担7273226.3元及相应利息的清偿责任没有法律依据。其次，同为连带共同保证人的上诉人林敦华并未与林敦凤约定要比例承担先行清偿的保证人所支出资金的占用利息，一审判决以案外人华盛置业集团股东会决议为据判决林敦华承担相应利息没有法律依据。（三）上诉人林民坚并非华盛置业集团的股东，亦未在案涉股东会决议上署名，与其他连带共同保证人之间亦未有任何有关要比例承担先行清偿的保证人所垫付资金的利息的约定，一审法院以林民坚属于案涉股东会决议约定应计算资金利息的家族成员范畴为由，判决上诉人林民坚承担按年利率15％计算的相应资金占用利息没有合同依据，也无法律依据。综上，请求查明案件事实，依法撤销一审判决，改判支持三上诉人的上诉请求。 林敦凤辩称：（一）本案并不是保证合同纠纷，涉及的法律关系为债权债务法律关系，实为债权请求权，系合同之债。原保证合同未对追偿权进行约定的部分，不影响已履行保证责任的保证人根据其他约定行使追偿权。1.三上诉人称“本案是一起保证合同纠纷引发的追偿权纠纷，属合同纠纷”。然而，要明确的一点是，保证人的追偿权在性质上为债权，本案属于债权中的合同之债。林敦凤亦是以追偿权纠纷为由提起诉讼，三上诉人在一审诉讼过程中亦从未提出变更案由的要求，说明上诉人亦认可本案属于追偿权纠纷。本案的法律关系为债权债务法律关系，而不是保证合同纠纷，故本案并不再适用有关原保证合同项下的有关约定，原保证合同没有约定关于承担担保责任后保证人之间具体的追偿问题的，并不影响已履行保证责任的保证人根据其他约定行使债权请求权。2.林敦凤根据2017年3月10日签订的《关于林氏家庭企业分立（简称分家）第1次会议纪要》（以下称《分家纪要》）第五条约定：“银行到期贷款偿还工作应尽快完成，此项工作由林敦凤负责完成。具体时间完成另定，但应抓紧安排，以不被法院列入失信名单为基本原则。”（律师张坚刚、刘秉东，股东林敦凤、林敦华共同签署），替华盛公司代偿给广发银行、农业银行共计8550万贷款。导致这两笔贷款无法偿还的原因是林敦凤先退回投资款【（2018）闽民终554号】，而华盛公司前后法定代表人、实际控制人林敦华、林民坚父子却挪用、侵占华盛公司巨额资金，故意让公司逾期偿还银行贷款【（2017）闽04民初5号】【（2018）闽04民初8号】。如果按中国农业银行股份有限公司三明分公司（以下称三明农行）之约定逾期还款罚息、复利计息、贷款利率水平上加收50％远不止这个金额。该笔由林敦凤代偿的款项，原本应由华盛公司承担偿还义务或由全体担保人共同承担担保义务。但林敦凤根据《分家纪要》的要求，先行替华盛公司偿还贷款，林敦凤作为保证人代为清偿之后，避免了华盛公司、保证人扩大经济损失以及被列入失信人员名单的法律风险，维护华盛公司及股东的权益，让华盛公司及其他保证人林敦华等人为此受益。说明林敦凤认真履行《分家纪要》的约定，那么相应的，三上诉人也应以林氏家族华盛置业集团于2012年8月24日股东会决议第七条的约定计算利息：“股东或内部相关个人使用共有资金的资金占用费按每年15％单利计算”。代偿资金系林敦凤作为保证人启用自有资金代为偿还华盛建设公司债务，必然产生资金占用费，属于“公司与个人之间、个人与个人之间”产生的占用资金，华盛建设公司及其他保证人作为受益人，应向林敦凤共同承担资金占用费，依股东会决议应以15%年利率计息。3.作为林氏家族成员之一的林民坚，其名下公司均系华盛置业集团公司的关联公司，是林氏家族基于家族血缘关系将股份比例分配给其的，作为家族企业的成员，家庭内部协议系各方真实意思表示，依法对各方均具有法律约束力，该协议已明确各方代垫款项的利息标准为年利率15%。其当然受该家族集团公司的股东会决议约束，故应当向林敦凤支付资金占费。若根据【（2016）闽04民初170号】民事判决书第16页“如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”第12页倒数第十行“逾期还款的，贷款人从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内（含30天）上浮50%计收罚息；30天以上至60天（含60天）上浮100%计收罚息；60天以上上浮100%计收罚息。”第13页第二段第5行：“保证担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任。”费用远不止年利息15％。此外，鼓励及时清偿债务和信守契约，是民商活动的重要交易规则之一，也是诚实信用原则的重要体现。让积极代为清偿债务的保证人遭受利益损失，显然严重违背民法的诚实信用原则。而且，林敦华在他案诉讼中（案由为民间借贷纠纷的债权债务法律关系），同样根据原、被告之间的股东会决议主张资金占用15%年利率利息，福建省高级人民法院作出的【（2018）闽民终554号】民事判决，确认和支持了这一主张。同理，林敦凤在本案中以债权法律关系作为基础，与上述【（2018）闽民终554号】民事判决实质上系相同的债权法律关系，参照上述判决以资金占用费15%年利率计息理应获得支持。（二）各保证人承担的份额应适用连带保证清偿责任，而非三上诉人所言的补充清偿责任。首先，根据福建省三明市中级人民法院（以下称三明中院）作出的【（2016）闽04民初170号】民事判决第五项：“被告林敦华、林敦凤、林莺、林燕、林民坚对原告三明农行上述第一项、第二项、第三项债务承担连带清偿责任；被告林敦华、林敦凤、林莺、林燕、林民坚承担保证责任后，有权向被告华盛公司追偿。”的判决结果可知，各保证人承担的是连带保证清偿责任。其次，根据《担保法解释》第十九条：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”原保证合同对各保证人承担的保证份额并无明确约定，故应认定为连带保证清偿责任。最后也是最重要的，《担保法解释》第二十条规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”《担保法解释》第三十八条：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十二条：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”从《担保法解释》第二十条、第三十八条及《担保法》第十二条的规定看似有冲突，但根据上位法优先的原则，应当以《担保法》第十二条的规定为准，即保证人承担保证责任后有权向债务人追偿或要求其他保证人承担相应份额，是“或”的关系，而不是将向债务人追偿作为实现保证责任的前置条件。《担保法解释》第二十条只是作为一个补充说明，强调保证人在选择要求债务人清偿后，如若不能追偿的部分，还可以再向其他保证人追偿。只是立法者为已承担保证责任的保证人明确的一个救济途径。按照《担保法》第十二条、第二十条规定及（2016）闽04民初170号民事判决，林敦凤依法、依判决就负有承担连带保证清偿的义务，不以华盛公司是否具有清偿能力，作为林敦凤承担连带保证责任的前提条件。也就是说，华盛公司和各保证人均负有向银行偿还借款本息及相关费用的义务。三上诉人称华盛建设公司能够清偿，并不需要林敦凤代为清偿的上诉理由，显然是不成立。故关于本案各保证人承担的份额应适用连带保证清偿责任。即使债务人华盛公司有可供执行的财产，亦不影响已承担保证责任的保证人向其他保证人追偿相应担保份额，如若要求已承担保证责任的保证人必须先向债务人追偿后，追偿不能的部分才能向其他保证人追偿，将不利于保障主动承担保证责任的保证人的合法权益，加重主动履行保证责任的保证人的追偿负担，不符合追偿制度设立的初衷。（三）三明中院作出的【（2016）闽04民初170号】民事判决，银行及所有担保人没有选择物的担保承担责任，而是根据《分家协议》约定由林敦凤先行清偿，是因为物的担保的责任主体也是家庭关联企业，经各方协商而确定，本案不存在物的担保和人的担保偿债先后顺序问题。一是根据【（2016）闽04民初170号】民事判决书第6页被告华盛房地产公司、华夏房地产公司、林珠英、李爱英与三明农行签订《最高额抵押合同》，抵押保证的范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及诉讼（仲裁）费律师费等贷款人实现债权的一切费用。若按此执行将会给公司造成损失巨大。故此，依照2017年3月10日签订《关于林氏家庭企业分立（简称分家）第1次会议纪要》第五条约定（经律师张坚刚、刘秉东，股东林敦凤、林敦华共同签署），林敦凤为华盛公司代偿这笔广发银行、农业银行共计8550万贷款。导致此情况的原因系：林敦华、林民坚父子挪用、侵占华盛公司巨额资金而造成华盛公司违约，未能及时偿还银行贷款，林敦凤是被迫无奈才共同作出决定代为偿还。二是三明农行作为债权人，只需考虑最后的债权如何实现，林敦凤根据家庭分立会议纪要的约定作为保证人愿意先承担保证责任，三明农行作为债权人自然愿意接受。由于林敦凤的代偿行为，解除了家族关联担保企业物的抵押担保，林敦凤在本案中承担保证责任后亦属债权人地位，作为债权人依法依约可以要求其他保证人直接向林敦凤（债权人）承担相应的保证份额，其产生的资金占用，根据股东会决议，理应计算资金占用利息，如果按银行约定违约、逾期利息加违约金大大超出年息15％，所以林敦凤遵循股东会决议和福建省高级人民法院判例要求以年利率15%计息。另，针对双方在另一相似案件追偿权纠纷一案开庭过程中的部分疑问进行解释。1.林敦凤于庭审中补充提交的授权委托书（林敦华在委托人处签字并落款2015.5.12，林民坚在受托人处签字）、华盛置业集团审核的二组证据，证明林敦华授权林民坚代表其参加股东会并行使表决权，且林民坚作为林氏家族的成员，在华盛置业集团的审计办法中签字，说明其知晓并认可公司与个人、股东与个人之间的资金占用利息是以年利率15%计算，同时，也进一步证明林民坚作为家族成员，清楚地知道连带责任担保人林敦凤以自有资金为建设公司代为清偿贷款，会产生资金占用利息，同理，林民坚对资金占用以年利率15%计算利息是事先知道和认可的。2.林敦凤之所以未启动评估拍卖华盛公司的股权，系因为在福州、三明法院两个案件的执行过程中，发现华盛公司仍有2.8亿资金转出账外，而华盛公司在未召开股东会讨论决定以何种方式偿还债务的情况下便直接主动向法院申请拍卖股权。导致这一情况发生在于华盛公司由林敦华父子实际控制，该父子二人将公司2.8亿资金转出账外至林秀芳账户（林民坚表妹），故意使得华盛公司拖欠银行款项，林敦凤作为股东之一，为减少拖欠银行的各项费用，依据《分家协议》的约定，先行替华盛公司偿还债务。然而，华盛公司在林敦华父子的控制之下，在有能力偿还银行欠款的情况下而恶意将资金转出至个人账户，甚至故意主动向法院申请拍卖公司股权（林敦凤占股45%），意欲同时拍卖林敦凤的股权，利用林敦凤的钱偿还其父子二人所欠林敦凤的债。作为一个普通人，林敦凤自然不会答应这种偿债方式。同理，在公司名下的位于福州的地块，系福州三明商会会员共有的地块，涉及众多会员的利益，林敦凤自然不会也不敢同意对该地块进行拍卖处置。林敦华、林民坚父子俩明知该地块不能处置，却主动要求执行局处置，目的无非有二，一是起到了表面上配合执行的效果；二是置林敦凤面对商会会员陷入不仁不义的境地。综上，请求驳回上诉，维持原判。 林敦凤向一审法院起诉请求：1.华盛公司承担并向林敦凤支付由林敦凤代偿的4000万元代偿期间的资金占用利息11764050元（其中：以4000万为本金，年利率15%，自2017年4月19日起算至2018年10月的资金占用利息为900万元；以36854000元为本金，年利率15%，自2018年11月起算，暂计算至2019年4月代偿期间的资金占用利息2764050元）；并以年利率15%的标准承担并向林敦凤支付代偿期间的资金占用损失至偿还之日止；2.林敦华承担并向林敦凤支付由林敦凤代偿的800万元（4000万×1/5）及代偿期间的资金占用利息2352810元（其中：以800万为本金，年利率15%，自2017年4月19日起算至2018年10月的资金占用利息为180万元；以7370800元为本金，年利率15%，自2018年11月起算，暂计算至2019年4月代偿期间的资金占用利息552810元）；并以年利率15%的标准承担并向林敦凤支付代偿期间的资金占用损失至偿还之日止；3.林民坚承担并向林敦凤支付由林敦凤代偿的800万元（4000万×1/5）及代偿期间的资金占用利息2352810元，（其中：以800万为本金，年利率15%，自2017年4月19日起算至2018年10月的资金占用利息为180万元；以7370800元为本金，年利率15%，自2018年11月起算，暂计算至2019年4月代偿期间的资金占用利息552810元）；并以年利率15%的标准承担并向林敦凤支付代偿期间的资金占用损失至偿还之日止；4.本案诉讼费用由华盛公司、林敦华、林民坚承担。 一审法院认定事实如下： 1.2012年8月24日，林敦凤、林敦华、林莺、林燕出席会议，形成《股东会决议》（以下称《2012年8月24日股东会决议》），会议内容为关于华盛公司及各全资、控股公司，华厦房地产公司与林敦华签订项目公司，海林、杉林、和其它以配偶、子女名义成立的公司的共有资金审计原则。为了核实共有资金的来源和使用情况，规范今后共有资金的审批与调拨程序，提高资金营运效率，保证资金安全，经股东会会议通过，对共有资金的审计原则和操作办法决议如下：一、共有资金是指归属于股东家族共有或家族部分成员共有的资金，包括公司外部资金（账内）和股东内部资金（账外）。……。二、为清理股东实际投入各公司的运营资金，明确各自权益，特委托集团财务部（厦门海林投资股份公司财务部）进行共有资金的审计，相关人员应按实际需要积极配合。……。七、股东或内部相关个人使用共有资金的资金占用费按每年15%单利计算，按实际使用天数计算等。 2.2013年12月5日，林敦凤、林敦华、林莺、林燕出席会议，形成《华盛置业集团临时股东会决议》（华盛股字【2013】2号，以下称《2013年12月5日股东会决议》），会议内容为关于股东与各公司、个人与个人、个人与股东之间资金占用利息结算办法。为早日解决新旧账务问题，明确股东个人权益，尽快完善及明确公司和个人财务问题，归集集团资金营运效率，经股东会一致同意，形成决议如下，①原华厦两公司、华盛置业集团股东与各公司之间、集团各公司之间资金占用均为有偿占用，根据实际占用本金和占用时间计算资金占用利息。②资金占用按年利率15%计算，年利率按复利计算。③计算资金占用费的依据是公司转个人卡或其它方式支取，以银行出具的公司和个人账单为准。如涉及到相关个人，相关个人必须提供详细银行账单，否则视为个人自用，按上述约定计算复利。④以上约定涉及的公司及项目包括：原华盛置业集团及各公司、海林投资、海林资产、杉林资产、华厦房地产公司及以林敦华名义承包的工程和销售款项、华厦建设公司、各相关贸易公司及所有林敦凤与林敦华承包项目的工程款等。⑤本决议为股东个人之间和集团各公司之间内部结算考核适用，不作为集团财务账套入账依据。 3.2016年12月6日，三明中院作出（2016）闽04民初170号民事判决，2017年3月21日福建省高级人民法院作出（2017）闽民终144号民事判决，判令华盛公司返还三明农行借款本金4000万元及支付借款利息605429.58元（暂计至2016年11月16日）、律师代理费85,000元。三明农行对华盛公司、福建省三明市华夏房地产有限公司、林珠英、李爱英提供抵押的他项权证号为明房他证三元字第T14005501--T140055**等共47项下的抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款在抵押最高限额本金71721000元及相应利息范围内享有优先受偿权，林敦华、林敦凤、林莺、林燕、林民坚对华盛公司债务承担连带保证责任、林敦华、林敦凤、林莺、林燕、林民坚承担保证责任后，有权向华盛公司追偿等。 4.2017年3月10日，林敦凤与林敦华在林敦龙主持下形成《分家纪要》，载明：一、林氏兄弟同意通过协商方式进行“分家”，在分家过程中重申全面遵守《2012年8月24日股东会决议》（详见附件）及其他经过林敦凤、林敦华、林莺、林燕四个股东共同签署的华盛置业集团有限公司的《股东会决议》。……。五、银行到期贷款偿还工作应尽快完成，此项工作由林敦凤负责完成。具体时间完成另定，但应抓紧安排，以不被法院列入失信名单为基本原则等。 5.2017年4月19日，三明农行出具《还款确认函》，载明林敦凤于2017年4月19日履行担保人义务，代主债务人华盛公司偿还三明中院（2016）闽04民初170号民事判决项下4000万元等。 6.林敦华清偿债务后，依据三明中院（2016）闽04民初170号民事判决向三明中院申请强制执行，三明中院于2017年8月15日立案执行，执行案号为（2017）闽04执338号。2017年12月31日，三明中院作出（2017）闽04执338号之一执行裁定书，载明在执行申请执行人林敦凤与被执行人华盛限公司借款合同纠纷一案中，现申请执行人林敦凤以被执行人财产短期内难以处置为由，向三明中院申请撤回对华盛公司的执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一项规定，裁定：终结福建省高级人民法院（2017）闽民终144号民事判决书的执行。 7.2018年6月28日，福建省高级人民法院作出（2018）闽民终554号民事判决，载明林敦华诉福建杉林地产有限公司民间借贷纠纷一案，二审判决福建杉林地产有限公司应返还林敦华借款本金69429750元及按年利率15%计算的利息。 8.2019年2月20日，三明中院作出（2018）闽04执恢88号执行裁定书，载明三明农行与华盛公司、福建省三明市华盛房地产开发有限公司、福建省三明市华夏房地产有限公司、林珠英、李爱英、林敦华、林敦凤、林莺、林燕、林民坚金融借款合同纠纷案，福建省高级人民法院于2017年3月21日作出的（2017）闽民终144号民事判决已经发生法律效力，由于华盛公司未履行生效法律文书确定的义务，林敦凤作为保证人代主债务人华盛公司清偿4000万元债务。林敦凤申请强制执行，本院于2017年8月15日立案执行，执行案号为（2017）闽04执338号。林敦凤明确表示不启动评估拍卖华盛公司持有的福建正元置地股份有限公司股权及其他财产，属于有财产，但暂时无法处置。裁定终结本次执行程序。 9.2018年8月30日扣划了华盛公司银行款3146000元至一审法院账户，林敦凤明确表示暂时不需要取走该款，需要会向法院申请。2018年9月21日扣划了华盛公司银行款487868.49元至法院账户。2019年5月30日林敦凤收到执行款3633868.49元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.华盛公司是否应承担林敦凤代偿三明农行贷款后按年利率15%计算的资金占用利息；2.林敦华、林民坚是否应各向林敦凤承担保证债务及代偿期间按年利率15%计付的资金占用利息。（一）关于华盛公司是否应承担林敦凤代偿三明农行贷款后按年利率15%计算的资金占用利息的问题。根据2017年3月10日《分家纪要》约定，银行贷款到期偿还工作由林敦凤负责，林敦凤于2017年4月19日代华盛公司清偿了拖欠三明农行债务4,000万元。根据《2013年12月5日股东会决议》约定，股东与各公司、个人与个人、个人与股东之间资金占用利息按年利率15%计算，林敦凤根据《分家纪要》约定代偿了华盛公司债务，应视为华盛公司占用了林敦凤资金，根据约定应向林敦凤支付按年利率15%计算的利息。故华盛公司应从2017年4月19日起按年利率15%，以代偿金额为基数向林敦凤计付利息。关于华盛公司抗辩林敦凤存在未采取适当措施防止损失扩大的问题。因一审法院作出（2018）闽04执恢88号执行裁定书，载明林敦凤明确表示不启动评估拍卖华盛公司持有的福建正元置地股份有限公司股权及其他财产。华盛公司作为该案当事人，知道林敦凤作出的该表示，而未提出执行异议，应视为华盛公司认可林敦凤所作的表示，故其主张没有事实依据，不予采纳。（二）关于林敦华、林民坚是否应各向林敦凤承担保证债务及代偿期间按年利率15%计付的资金占用利息的问题。根据《担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”以及《担保法解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”规定，林敦凤向三明农行代偿4000万元后，可以向华盛公司追偿，同时也可以向连带保证人林敦华、林民坚要求分担责任，还可以在向华盛公司追偿后尚不能清偿部分另外向连带保证人林敦华、林民坚主张分担责任。因三明农行与林敦华、林敦凤、林莺、林燕、林民坚签订的《保证合同》未约定保证人的份额，故由保证人林敦华、林敦凤、林莺、林燕、林民坚平均分担。林敦华、林民坚应各按五分之一分担。关于林敦华、林民坚应否承担林敦凤自代偿之日起按年利率15%计付的资金占用利息的问题。如前所述，林敦凤根据《分家纪要》约定代偿了华盛公司债务，应视为华盛公司占用了林敦凤资金，根据约定应向林敦凤支付按年利率15%计算的利息。同时，因林敦凤、林敦华、林民坚均系华盛公司向三明农行贷款债务的连带保证人，均有义务向三明农行承担清偿责任，林敦凤一人全部代偿后，有权要求林敦华、林民坚分担责任。林敦华、林民坚未及时主动分担，根据《2013年12月5日股东会决议》约定，股东与各公司、个人与个人、个人与股东之间资金占用利息按年利率15%计算，应视为林敦华、林民坚占用林敦凤相应的资金，应根据约定支付年利率15%计算的利息。林民坚虽未在《2013年12月5日股东会决议》上签字，但属于该决议约定的应计算资金占用利息的家族成员范畴。关于华盛公司、林敦华、林民坚向林敦凤支付资金占用利息如何计算的问题。据上述查明的事实“2018年8月30日扣划华盛公司银行款3146000元至本院账户，2018年9月21日扣划华盛公司银行款487868.49元至本院账户，2018年12月13日林敦凤明确表示暂时不需要取走款项，需要会向法院申请。2019年5月30日林敦凤收到执行款3633868.49元。”林敦凤应对其暂不收取执行回款产生的后果承担责任，故2018年8月30日起至2019年5月30日止林敦凤要求华盛公司支付代偿款利息，不予支持。华盛公司应支付林敦凤代偿款利息为，2017年4月19日至2018年8月30日共一年四个月零11天，林敦凤代偿金额4,000万元，年利率15%，华盛公司应向林敦凤支付8183300元。2019年6月1日起（林敦凤代偿金额40000000元-3633868.49元＝36366131.51元）按年利15%计付至实际清偿之日止。林敦华、林民坚应各从2017年4月19日至2018年8月30日共一年四个月零11天，以林敦凤代偿金额的五分之一比例计800万元向林敦凤支付1636700元。林敦华、林民坚应各从2019年6月1日起以林敦凤代偿金额五分之一比例计7273226.3元，按年利15%计付至实际清偿之日止。综上，林敦凤起诉主张符合约定和法律规定的部分，一审法院予以支持。林敦凤实际从华盛公司或林敦华、林民坚处取得的代偿款利息不重复计付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《担保法》第十二条、《担保法解释》第二十条第二款规定，判决：一、华盛公司应于判决发生法律效力之日起十日内向林敦凤支付从2017年4月19日至2018年8月30日止以代偿款基数4000万元按年利率15%计8183300元。从2019年6月1日起以代偿款基数36366131.51万元按年利15%计付至实际清偿之日止；二、林敦华应于判决发生法律效力之日起十日内向林敦凤支付7273226.3元及利息（从2017年4月19日至2018年8月30日止以代偿款基数800万元按年利率15%计1636700元，从2019年6月1日起以代偿款基数7273226.3万元按年利15%计付至实际清偿之日止）；三、林民坚应于判决发生法律效力之日起十日内向林敦凤支付7273226.3元及利息（从2017年4月19日至2018年8月30日止以代偿款基数800万元按年利率15%计1636700元，从2019年6月1日起以代偿款基数7273226.3万元按年利15%计付至实际清偿之日止）；四、林敦华、林民坚已付林敦凤上述款项后，可向华盛公司追偿；五、驳回林敦凤的其他诉讼请求。案件受理费204148.3元，由华盛公司、林敦华、林民坚负担。 二审审理中，除林敦凤除对一审法院查明事实中的“林敦凤明确表示不启动评估拍卖华盛公司持有的福建正元置地股份有限公司股权及其他财产”认为未具体加以原因说明外，双方对一审查明的事实没有异议，故对于一审判决认定的事实，本院予以确认。因本案的基本情况与本院另案审理的上诉人华盛公司、林敦华、林民坚、林小梅因与被上诉人林敦凤追偿权纠纷一案【（2019）闽民终1685号】的案件情况基本相同，双方同意本案不再开庭审理，故本案双方当事人二审中没有提交新证据。 本院认为，本案系作为连带共同保证人之一的林敦凤在向债权人中国农业银行股份有限公司三明分公司清偿了债务人华盛公司的债务后，向债务人和其他保证人行使追偿权而引发之纠纷。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为，已经履行保证义务的保证人向债务人和其他连带保证人的追偿顺序，代偿款利息的支付及计算标准。 （一）关于已经履行保证义务的保证人向债务人和其他连带保证人的追偿顺序问题。《担保法》第十二条规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”履行保证责任的保证人之清偿行为，实质系为债务人履行债务，履行保证债务使得主债务人对债权人的债务得以消灭，同时亦使其他连带保证人对债权人的保证债务消灭，故而可以向因为其清偿而获益的主债务人和其他连带共同保证人追偿。上述规定明确了已经承担保证责任的保证人所享有的两项追偿权：一是向债务人追偿，二是向其他连带保证人追偿，且两项追偿权并列，并无先后之分。对于连带共同保证人之间如何分担责任，《担保法解释》第二十条进一步明确：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。上述规定进一步明确在已经履行了担保债务的保证人向债务人主张追偿后，其余保证人承担的责任形式及相应份额确定。本案中，因债务人华盛公司系林敦凤、林敦华家族企业，林敦凤系基于《分家纪要》的要求，代华盛公司偿还贷款，林敦凤的行为不仅使人民法院生效判决得到及时履行，同时有利于华盛公司及其他保证人避免可能因执行法院采取强制措施造成的损失扩大，故林敦凤在向三明农行清偿了华盛公司的债务并向华盛公司追偿后，诉请连带共同保证人林敦华、林民坚共同分担，符合上述《担保法》及《担保法解释》的相关规定及《分家纪要》的约定。上诉人林敦华、林民坚援引《担保法解释》第二十条规定主张林敦凤向其行使追偿权有先后顺序和先决条件，即应先向主债务人华盛公司追偿，且必须发生了主债务人清偿不能的情形，才能要求其他保证人分担，本院不予支持。 （二）关于代偿款利息的支付及计算标准问题。担保追偿权，是指为债务人提供担保的第三人，于承担了担保责任后，享有的向债务人或其他担保责任人追偿的权利。追偿权系由于第三人的清偿而依据法律规定产生的一种新的权利，就性质而言，是一种债权，即一种新的债权债务关系，并具有给付请求权、债权保护请求权等权能特征。虽然追偿权系依法定而产生，但对于共同担保中是否可以对共同担保人之间的追偿权进行约定，法律并无限制性规定，此亦符合共同担保制度于性质属私法范畴之立法精神及法律逻辑。本案中，林敦凤依据《2012年8月24日股东会决议》《2013年12月5日股东会决议》《分家纪要》的约定，主张债务人华盛公司和连带共同保证人林敦华、林民坚按照约定支付代偿款于代偿期间的资金占用利息。上述《分家纪要》以“就林敦凤、林敦华对共同经营的企业和项目实行分立经营，以改变双方在合作公司中同为一家公司股东的现状，即分家”为目的协商形成，其中明确“在分家过程中重申全面遵守《2012年8月24日股东会决议》及其他经过林敦凤、林敦华、林莺、林燕四个股东共同签署的华盛置业集团股东会决议”，并于第五点中明确“银行到期贷款偿还工作应尽快完成，此项工作由林敦凤负责完成。应抓紧安排，以不被法院列入失信名单为基本原则”。据此，林敦凤于2017年4月19日向三明农行清偿案涉债务，虽系依据保证合同履行保证人之保证责任，但于林敦凤、林敦华的林氏兄弟家族企业集团内部而言，亦为遵循《分家纪要》之安排而受托进行。而《2012年8月24日股东会决议》，其内容为关于华盛置业集团及各全资、控股公司，华厦房地产公司与林敦华签订项目公司，海林、杉林、和其它以配偶、子女名义成立的公司的共有资金审计原则。其中明确，“共有资金是指归属于股东家族共有或家族部分成员共有的资金，包括公司外部资金（账内）和股东内部资金（账外）”“股东或内部相关个人使用共有资金的资金占用费按每年15%单利计算，按实际使用天数计算”，据此，确立了华盛置业集团及关联公司及其股东或内部相关人员有偿使用共有资金之原则及资金占用费的计息标准。《2013年12月5日股东会决议》则以“股东与各公司、个人与个人、个人与股东之间资金占用利息结算办法”为议程，重申了“原华厦两公司、华盛置业集团股东与各公司之间、集团各公司之间资金占用均为有偿占用，根据实际占用本金和占用时间计算资金占用利息”及“资金占用按年利率15%计算，年利率按复利计算”等内容，此外还明确，“以上约定涉及的公司及项目包括：原华盛置业集团及各公司、海林投资、海林资产、杉林资产、华厦房地产公司及以林敦华名义承包的工程和销售款项、华厦建设公司、各相关贸易公司及所有林敦凤与林敦华承包项目的工程款等”。上述纪要和决议的内容，涉及以华盛置业集团为主的林氏兄弟家族企业、关联公司及其股东、高管人员等，可认定华盛公司等三上诉人均应受纪要和决议之约束。林敦凤代为清偿了华盛公司的债务，同时亦免除了林敦华、林民坚的保证责任，于华盛公司未向其清偿及林敦华、林民坚二人未向其分担之前，其效果等同于华盛公司、林敦华、林民坚占用了林敦凤相应的资金，根据上述约定的有偿占用原则，可参照约定之标准支付资金占用利息。由上，华盛公司等三上诉人主张不能依据公司股东会决议确定资金占用利息的计算及支付，理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，华盛公司等四上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费204148.3元，由华盛置业集团建设工程有限公司、林敦华、林民坚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林国新 审 判 员 程光毅 审 判 员 陈志辉 二〇二〇年四月三日 法官助理 齐传楠 书 记 员 宋 瑜 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国担保法》 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。