西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2019）藏01民初149号原告：谢洪成，男，1976年3月5日出生，汉族，务工，住四川省邛崃市，公民身份号码×××。原告：吴爱民，男，1974年4月28日出生，汉族，务工，住四川省邛崃市，公民身份号码×××。二原告的共同诉讼代理人：黎敏华，西藏蜀藏铭律师事务所律师。二原告的共同诉讼代理人：康昆成，西藏蜀藏铭律师事务所律师。被告：西藏宝珠食品有限公司，住所地拉萨市曲水县南木乡**，统一社会信用代码915400003214118120。法定代表人：秦胜泰，该公司经理兼执行董事。被告：谭科伟，男，1987年3月19日出生，汉族，经商，住重庆市永川区，公民身份号码×××。原告谢洪成、吴爱民与被告西藏宝珠食品有限公司（以下简称宝珠公司）、谭科伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。原告谢洪成、吴爱民的共同委托诉讼代理人黎敏华、康昆成，被告宝珠公司的法定代表人秦胜泰、被告谭科伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢洪成、吴爱民向本院起诉请求：1.判令宝珠公司、谭科伟连带向谢洪成、吴爱民退还工程保证金100万元、支付拖欠工程款730万元、支付违约金249万元，支付律师费108.9万元，共计1187.9万元；2.本案诉讼费用由宝珠公司、谭科伟承担。事实及理由：2015年谢洪成、吴爱民按照约定向宝珠公司交付保证金，并于2015年8月至2016年5月作为实际施工人为宝珠公司修建位于拉萨曲水南木乡厂房及办公楼。施工过程中宝珠公司无故将谢洪成、吴爱民清退，2016年8月6日，双方进行结算并签订《协议和承诺书》，《协议和承诺书》确认宝珠公司尚欠谢洪成、吴爱民保证金100万元、工程款730万元，双方明确约定了付款时间。但宝珠公司却未按照约定向谢洪成、吴爱民付款。2016年9月，双方就付款事宜再次协商达成《协议书》，协议约定了保证金及工程款的付款时间和方式，并约定如宝珠公司出现任何一次未按期支付足额工程款的情况，谢洪成、吴爱民可主张宝珠公司一次性支付所有的剩余款项，宝珠公司还需承担相应的违约责任，如谢洪成、吴爱民提起诉讼，宝珠公司必须承担律师费、诉讼费、差旅费、误工费等费用，同时约定由谭科伟作为宝珠公司的担保人提供担保。宝珠公司、谭科伟至今未按照约定履行付款义务，经谢洪成、吴爱民多次催促付款无果，故诉至法院。宝珠公司辩称，谢洪成、吴爱民与宝珠公司之间没有书面施工合同，谢洪成、吴爱民没有施工资质，结算没有造价清单，案涉工程是违章建筑，且工程质量不合格，宝珠公司不应承担付款责任。即使宝珠公司要承担付款责任，工程价款也须经相关机构鉴定后予以确定。谭科伟辩称，谢洪成、吴爱民与宝珠公司之间没有书面施工合同，谢洪成、吴爱民没有施工资质，案涉工程质量不合格，宝珠公司不应承担付款责任。谢洪成、吴爱民围绕其诉讼请求依法提交以下证据，本院组织当事人对证据进行了质证：1.《协议和承诺书》《协议书》和《证明》各一份，用以证明谢洪成、吴爱民作为实际施工人为宝珠公司修建房屋，且经双方结算确认工程款为730万元、谭科伟作为保证人承担保证责任的事实，宝珠公司、谭科伟应支付工程款、保证金、违约金、律师费及诉讼费等。2.收条复印件、银行客户回单各一份，用以证明谢洪成、吴爱民向宝珠公司交纳保证金100万元的事实；3.增值税发票、民事诉讼代理合同各一份，用以证明因解决纠纷所产生的律师费。经质证，宝珠公司对谢洪成、吴爱民提交75万元保证金的银行回单真实性、合法性和关联性（以下简称三性）予以认可，对其余证据的三性和证明目的均不予认可。谭科伟的质证意见如下：对证据1的真实性予以认可，但协议书是在谢洪成、吴爱民胁迫下出具的，对其证明目的不予认可。证据2，收条是复印件不予认可，对75万元保证金的银行回单的三性予以认可，认可收到谢洪成、吴爱民所交的保证金共80万元，对交纳100万元保证金的证明目的不予认可。对证据3的三性和证明目的均不予认可。宝珠公司、谭科伟提交以下证据：1.2019年1月26日拍摄的照片6张，用以证明谢洪成、吴爱民所施工的工程质量。2.2019年3月19日《协议书》1份，用以证明该协议是谭科伟与谢洪成就工程款所做的最后结算，宝珠公司应依据该协议向谢洪成、吴爱民付款。3.股权转让协议书1份，用以证明宝珠公司不应承担付款责任。经质证，谢洪成、吴爱民对证据1、证据3的三性予以认可，但对其证明目的不予认可。对证据2的真实性认可，对其合法性、关联性和证明目的不予认可。本院认证意见：一、谢洪成、吴爱民提交的证据：谭科伟对证据1的真实性予以认可，本院对其真实性予以采信，其证明力在说理部分予以阐述；证据2，对银行回单的三性予以采信。收条系复印件且无法与原件核对，本院对该收条不予采信；对证据3的三性予以采信，但律师费应以实际产生的数额予以认定，故对其证明目的不予采信。二、宝珠公司、谭科伟提交的证据：因谢洪成、吴爱民对证据1、2、3的真实性均予以认可，本院对其真实性予以采信。本院认为，宝珠公司仅以该6张照片，不足以证明案涉工程的质量问题；2019年3月19日《协议书》，系谢洪成（甲方）与谭科伟（乙方）所签订，未加盖宝珠公司的印章，也未经吴爱民签字确认，且该协议与2016年8月6日《协议和承诺书》的相对方不一致；《股权转让协议》是宝珠公司股东之间就股权转让达成的协议，不能以此作为免除公司债务的理由。故，对宝珠公司、谭科伟所提交证据的证明目的，本院不予采信。本院综合当事人提交的全部证据，认定如下事实：2015年10月28日，李红代谢洪成、吴爱民向谭科伟转账支付保证金75万元。谭科伟认可收到谢洪成、吴爱民实际交付的保证金为80万元。2016年8月6日，宝珠公司（甲方）与谢洪成、吴爱民（乙方）签订《协议和承诺书》约定：“此协议由法院调解过程中，经甲乙双方验收合格后做出结算，工程款总共应该支付谢洪成、吴爱民730万元（大写柒佰叁拾万元正）。经调解，施工方谢洪成让甲方谭科伟180万元（壹佰捌拾万元正），现只付施工方谢洪成550万元（伍佰伍拾万元正），退还保证金实付施工方谢洪成144万元（大写壹佰肆拾肆万元正）。在8月25日前甲方支付施工方谢洪成人工工资款50万，9月30日前把保证金全部退还，从7月1日到后期所产生的资金利息由甲方支付，10月30日前支付施工方谢洪成200万元正，11月30日前支付谢洪成所有的工程款全部付清。该调解经双方自愿和谐友谊协商的，不讲任何客观原因和理由，必须按期支付。如果没有支付所造成的一切经济损失和后果由甲方谭科伟全部承担所有的经济损失和法律责任，如果甲方到期未付清款，甲方由按原工程款730万（柒佰叁拾万）支付并且支付工程总价3%月息。本承诺书一式两份，签字盖章后立即生效，望甲方遵守同意施工队进场施工，工人不得闹事。”协议书甲方处由谭科伟签字，并加盖宝珠公司的印章；乙方处由吴爱民、谢洪成签字确认。2016年9月30日，宝珠公司、谭科伟（甲方）与谢洪成、刘益（乙方）签订《协议书》约定：“甲乙双方在2016年10月10日付一部分人工工资（伍拾万元），第二期在2016年11月30日退还乙方保证金及剩余所有人工工资，第三期在2016年12月31日前付全部工程款70%，剩余的工程款在2017年6月30日前全部付清。如在2017年6月30日前未全部付清，将公司在拉萨曲水南木村土地使用权物及建筑物作为抵押给乙方（谢洪成、刘益）。乙方承诺在甲方施工过程中，乙方不得在甲方施工期间以任何理由闹事，包括到政府投诉、上访。如有闹事、上访，所造成的一切经济损失由乙方负责承担全部责任。若甲方出现任何一次未按期支付足额工程款的情况，乙方可向甲方主张一次性支付所有的剩余款项，并且甲方须向乙方承担总价每天千分之五的违约金，若甲方违约，乙方提起诉讼并且甲方必须承担律师费、诉讼费、差旅费、误工费等费用。如以上条约任何一方违约造成的一切后果，由违约方负责全部责任。同意甲方开工施工，双方同意签字。”谭科伟认可该协议是宝珠公司与实际施工人就2016年8月6日协议的付款时间做出的变更。2019年5月7日，宝珠公司的法定代表人由谭科伟变更为秦胜泰。同日，该公司的投资人由谭科伟、母平变更为秦胜泰、顿珠和谭科伟。2019年11月26日，谢洪成向西藏蜀藏铭律师事务所交纳律师费1万元。另，谢洪成、吴爱民以包工包料、垫资方式修建案涉工程。本院认为，综上查明的事实、证据、当事人陈述及谢洪成、吴爱民的诉讼请求，本案的焦点为：一、本案的合同效力问题；二、宝珠公司是否应向谢洪成、吴爱民履行付款义务；三、谭科伟的保证责任承担问题；四、违约金的认定问题；五、律师费的认定问题。本院围绕焦点问题逐一评析如下：关于本案合同的效力问题，本院认为，宝珠公司与谢洪成、吴爱民口头约定，由谢洪成、吴爱民为其修建厂房及办公楼，且工程已由谢洪成、吴爱民实际施工。依据《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，承接此类工程的主体应为具备相应资质的单位，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。因谢洪成、吴爱民为不具备相应资质的个人，违反上述行政法规的禁止性规定，本案合同应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。在合同无效的情况下，双方当事人之间仍有民事责任存在，双方所签订的《承诺和协议书》《协议书》，是对保证金返还、工程款结算及付款方式的约定，签订协议书是双方希望以约定的方式解决民事争议的行为，协议书在法律效力上具有独立性和约束力。谭科伟辩称《承诺和协议书》是受谢洪成、吴爱民胁迫的情形下出具的，但对此未提交证据加以证明，本院认为，结合协议书载明的内容“该调解经双方自愿和谐友谊协商的”，谭科伟辩称的理由不能成立。故，本案施工合同无效并不影响结算协议的效力，宝珠公司应依据结算协议向谢洪成、吴爱民履行约定的义务。关于宝珠公司是否应向谢洪成、吴爱民履行付款义务的问题，宝珠公司辩称，案涉工程款是股权转让协议签订前产生的债务，宝珠公司不应承担向谢洪成、吴爱民给付工程款的义务。依据《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。据此，本院认为，股权转让协议是股东就股权份额转让所作的约定，并不影响公司的债务承担，故对宝珠公司的该辩称不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”宝珠公司因无效合同取得的财产即保证金，应当予以返还。对此，谢洪成、吴爱民主张宝珠公司向其返还保证金100万元。本院认为，虽然双方在《承诺和协议书》中约定退还实际施工方谢洪成保证金144万元，谢洪成、吴爱民据此主张其中的100万元是保证金，44万元是利息。谢洪成、吴爱民对此应当提交证据加以证明，但谢洪成、吴爱民提交的证据仅能证明其转账支付保证金75万元，而宝珠公司的时任法定代表人谭科伟认可仅收到80万元保证金。故对谢洪成、吴爱民主张宝珠公司返还100万元保证金的诉讼请求，本院予以支持80万元，其余部分因证据不足，谢洪成、吴爱民应承担举证不能的不利后果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《承诺和协议书》所载内容显示，案涉工程经双方验收合格并结算，故宝珠公司应依约定向谢洪成、吴爱民支付工程款。对此，宝珠公司和谭科伟辩称，宝珠公司应当依据2019年3月19日《协议书》的约定承担付款义务。本院认为，2019年3月19日《协议书》系谢洪成（甲方）与谭科伟（乙方）所签订，未加盖宝珠公司的印章，也未经吴爱民签字确认，因该协议与2016年8月6日《协议和承诺书》的相对方不一致，不能认定该协议是对《协议和承诺书》所作的变更，故宝珠公司仍应依据2016年8月6日《协议和承诺书》约定向谢洪成、吴爱民履行付款义务。因此，对谢洪成、吴爱民主张宝珠公司支付工程款730万元的诉请，本院予以支持。关于谭科伟的保证责任承担问题，本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，应按照连带责任保证承担保证责任。以及该法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，各方对谭科伟的保证方式和保证期间均未作约定，谭科伟虽应承担连带责任保证，但谢洪成、吴爱明应自主债务履行期届满之日（2017年6月30日）起六个月内要求保证人承担保证责任，因保证期间已过，谭科伟的保证责任免除。现谢洪成、吴爱民主张谭科伟承担连带保证责任，本院不予支持。关于违约金的认定问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及该法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，宝珠公司未按约定履行付款义务，应当按约定承担违约责任。双方在协议中约定了违约金的计算方法，据此计算自2017年6月30日至起诉之日的违约金为3204.7万元（730万元×5‰×878=3204.7万元），过分高于造成的损失。谢洪成、吴爱民主动调整，并以保证金及拖欠工程款之和为损失，按该损失的30%主张违约金249万元，宝珠公司认为其主张的违约金过高请求法院予以调整。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本院认为，案涉工程系谢洪成、吴爱民以包工包料的方式垫资修建，应以宝珠公司拖欠工程款的数额认定其损失，而谢洪成、吴爱民所交保证金应予退还，不属于其损失。故，本院依法将违约金调整为219万元，即以宝珠公司拖欠谢洪成、吴爱民工程款730万元为损失按30%计算违约金（730万元×30%＝219万元）。关于律师费的认定问题，本院认为，谢洪成、吴爱民依据约定主张的律师费应为实际产生的费用，谢洪成、吴爱民提交的证据仅能证明其已实际交付的律师代理费为1万元，故，本院对其主张的律师代理费仅支持1万元，对其余未产生的部分不予支持。庭审中，宝珠公司辩称案涉工程款不应依据协议而应启动鉴定并依据鉴定意见予以认定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。且宝珠公司未在举证期限届满前向本院提交书面申请，故，本院对该辩称不予采纳。综上所述，本院依据查明的事实对谢洪成、吴爱民主张的诉请，依法认定宝珠公司向其退还保证金80万元、支付工程款730万元、违约金219万元及律师费1万元。其余部分因证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第九十八条、第一百零七条及第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第三条，《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百二十一条规定，判决如下：一、西藏宝珠食品有限公司于本判决生效后十五日内向谢洪成、吴爱民退还保证金800000元；二、西藏宝珠食品有限公司于本判决生效后十五日内向谢洪成、吴爱民支付工程款7300000元；三、西藏宝珠食品有限公司于本判决生效后十五日内向谢洪成、吴爱民支付违约金2190000元；四、西藏宝珠食品有限公司于本判决生效后十五日内向谢洪成、吴爱民支付律师费10000元；五、驳回谢洪成、吴爱民的其他诉讼请求。如果西藏宝珠食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93074元（谢洪成、吴爱民已申请缓交），由谢洪成、吴爱民负担12371.74元（未缴纳），由西藏宝珠食品有限公司负担80702.26元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。审判长 彭美玉审判员 格 珠审判员 刘一麟二〇二〇年四月十四日书记员 谢生菊