广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终133号 上诉人（原审被告）：广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司，住所地广西巴马瑶族自治县巴马镇东园路**。 法定代表人：罗振聪，总经理。 委托诉讼代理人：覃小峰，男，1988年3月19日出生，壮族，住广西东兰县，系该公司职员。 被上诉人（原审原告）：曾秋婵，女，1983年9月22日出生，汉族，，住所地广西南宁市 委托诉讼代理人：张欢，男，1982年7月13日出生，壮族，，住所地广西南宁市青秀区系被上诉人之丈夫。 上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司因与被上诉人曾秋蝉商品房预售合同纠纷一案,不服巴马瑶族自治县人民法院（2019）桂1227民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销巴马瑶族自治县人民法院（2019）桂1227民初469号《民事判决书》，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院已查明上诉人于2010年9月14日取得巴马瑶族自治县颁发的巴国土资国用（2009）第485号、486号、487号、548号土地使用证，合法开发建设面积为66200ｍ2“印象巴马”项目；2014年6月19日取得巴马瑶族自治县房地产管理所颁发“印象巴马二期工程6号楼”巴房预（2014）第002号商品房预售许可证，合法销售该“印象巴马二期工程6号楼”，且涉案房屋亦属于该销售范围内。之后，巴马瑶族自治县政府以该宗土地未获得用地指标而收就回所颁发的土地证，另外向上诉人颁发临时土地使用证，面积却变成43212.90ｍ2,造成涉案房屋所在楼栋压红线，这是政府的行为造成的涉案楼栋违规,属于不可抗力。根据民法通则第一百零七条的规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外，因此，造成涉案房屋无法按时交付的原因是政府的行为导致的，上诉人无法预见、不能克服，不应承担责任。相反的，由于政府的行为，上诉人亦受到巨大的损失，工程停滞不前，银行贷款利息剧增至上亿元，运营成本超期增加，上诉人濒临破产边缘。直至2019年3月29日巴马瑶族自治县不动产登记局才向上诉人颁发桂（2019）巴马县不动产权第××号不动产权证书，上诉人才得以向被上诉人交付房屋，履行完合同义务。因此，原审法院认定事实错误。基于上述事实，上诉人未违约，不应向被上诉人支付违约金，且被被上诉人并未出示证据证明其因为未按约定时间收到房屋而造成的损失，现被上诉人己实现收房的目的。综上，原审法院判决事实不清，认定事实错误，适用法律不当,请求二审法院查清事实后依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 曾秋蝉辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 曾秋蝉向原审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付逾期交房违约金47811.86元；2、本案全部诉讼费由被告承担；3、判令被告按每日万分之一点五继续支付自2019年5月26日至房屋符合交付的条件之日止的逾期交房违约金；4、判决被告支付原告因本案往返巴马的交通费500元，具体数额由法院酌情支持。 原审法院认定事实：被告于2009年9月18日通过出让方式取得巴马县巴马镇城东母鸡山下的地块土地使用权，面积66200平方米，2009年11月25日、2009年11月30日，巴马瑶族自治县人民政府向被告颁发了巴国土资国用（2009）第485号、486号、487号、548号4本国有土地使用证，确认被告对上述土地享有使用权，被告即开发建设“印象巴马”项目，规划为二期项目。2010年9月14日，巴马瑶族自治县国土资源局将被告上述国有土地使用证收回，于2011年3月18日颁发巴国土资国用（2011）第59号国有土地使用权证，使用面积为66202平方米，有效期限至2079年9月17日止。2014年6月19日，巴马瑶族自治县房地产管理所向被告颁发了巴房预（2014）第002号商品房预售许可证，预售项目名称为印象巴马二期6#。 2014年9月23日，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同约定原告购买被告开发位于巴马镇××印象××小区商品房××套，商品房房号为6号楼2单元1602号房，建筑面积为83.52平方米，套内建筑面积为67.35平方米，按建筑面积计价，每平方米单价为2800元，该商品房合计总价款233856元，原告已支付完全部房款。《商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人应当在2015年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用：1、……。2、该商品房经综合验收合格。3、……。”第九条约定：“……如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）……（2）逾期超过120日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金”。同时，在合同的附件四：合同补充协议第三条“出卖人逾期交房的违约责任”约定“逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五的违约金，累计最高限额为总房款的4%”。合同补充协议第八条第5点约定：“依据买卖合同第九条第一款第二项约定，出卖人向买受人交付房屋逾期超过90日后，买受人有权解除合同，但买受人应于出卖人逾期交房第91日起30日内做出是否退房的书面要求，否则视为买受人自愿放弃购房合同第九条所约定的退房权利。” 合同签订后，原告已按约定缴纳全部的购房款及契税。2019年3月29日，巴马瑶族自治县不动产登记局向被告颁发桂（2019）巴马县不动产权第××号不动产权证书，确认被告对上述66200.06平方米土地享有使用权，使用期限2009年9月18日起至2079年9月17日止。 2019年5月26日，被告通知原告收房，原告以涉案商品房未符合合同约定的综合验收条件而拒收，导致该房至今未完成交付。 原审法院认为，本案争议焦点：1、被告未能在2015年8月31日前交房是否构成违约？2、涉案房屋是否通过综合验收？3、如构成违约，违约金如何确定？ 关于被告的行为是否构成违约问题，原审法院认为，对被告未能按合同约定时间2015年8月31日前交房这一事实，双方均无争议，但对该事实导致的法律后果，原告主张构成违约，被告辩称是因政府收回土地证导致其被动停工，属于合同第八条约定的“延期交房”，不构成违约。原审法院认为，被告的辩解意见不成立，本案政府收回土地证的时间是2010年9月，且政府另于2011年3月18日颁发巴国土资国用（2011）第59号国有土地使用权证，而本案双方当事人签订合同的时间是2014年9月23日，即在双方签订合同之前，被告在明知政府收回土地使用证后另发证的情况下仍向原告承诺于2015年8月31日前交房，后又以《商品房买卖合同》第八条第3点约定“因政府机构的行为，以及遵守、配合政府有关法规及规范性文件和政策而引致的延误，根据国家、、地方法律法律或规章的规定可以据实顺延施工工期的情形出现的”，为其不能按时交房的行为进行抗辩，显然违背诚信与公平的原则，被告的行为已然构成违约。 关于涉案房屋是否通过综合验收问题，原审法院认为，原告主张涉案房屋未通过综合验收，被告辩解涉案房屋已通过综合验收，其作为出卖房屋的房地产开发商，应对此承担举证责任，从被告为此辩解提供的竣工验收汇总表及意见书复印件，该证据上涉及时间等具体日期均为空白，且“验收结论”栏为空白，原审法院对此证据不予采信，故被告的辩解意见，证据不足，原审法院亦不予采纳。 关于本案违约金的确定问题，本案双方合同第八条“交付期限”约定，出卖人应当在2015年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经综合验收合格”条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。从本案查明的事实，被告除了逾期交房的违约问题，至今被告所交付的房屋由于未通过综合验收致原告拒收房屋，亦属被告违约的情形之一，本案双方在主合同中第九条约定逾期交房超过120天的，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五的违约金，同时在补充协议第三条中另有约定违约金累计最高限额为总房款的4%，据此计算本案违约金最高为9354.24元（233856元×4%），因本案被告客观上逾期交房时间已达4年之久且至今被告未完成合同约定的房屋交付，逾期交房仍在持续中，被告存在多项违约，如适用违约金累计限高为总房款的4%，明显对购房人显失公平，原审法院认为，本案违约金应以双方在主合同第八条约定按日万分之一点五计付违约金（以年折算后即为5.4%）计算更为公平合理，支付期限为2015年9月1日至被告交付的房屋符合合同约定的“该商品房经综合验收合格”之日止。 至于原告主张的交通费，因其未提供证据，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告曾秋婵违约金，违约金计付方式：以233856元为基数，按日万分之一点五，自2015年9月1日计付至被告交付的房屋符合综合验收合格之日止。案件受理费995元，由被告广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司负担（原告已预交，被告在履行本判决给付义务时，应将案件受理费一并支付给原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点在于上诉人是否违约逾期交房，如属于违约逾期交房，那么违约金该如何计算。 关于上诉人是否违约逾期交房的问题，上诉人称造成涉案房屋无法按时交付是政府行为导致的，上诉人无法预见、不能克服，属于不可抗力因素，所以上诉人未违约，不应向被上诉人支付违约金。本院认为，上诉人所称的政府行为发生在双方当事人合同订立前，那么上诉人在与被上诉人签订合同前就已知晓该问题，并且已预见未来可能无法按时交房的结果，但是其在与被上诉人签订合同时仍在合同中写明了具体的交房时间，说明上诉人有信心解决政府行为导致的问题并能如约履行合同。因此，这并不属于不可抗力因素，本院对于上诉人的上诉理由不予采纳，上诉人应当依合同约定履行其按时交房的义务。 关于如何计算违约金的问题，上诉人主张应按照总房款的4%来计算违约金支付给被上诉人，被上诉人辩称参照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算违约金是合法合理的。本院认为，双方当事人已就出卖人即上诉人逾期交房的违约责任在合同中进行了相应的约定，那么被上诉人在签订合同时就应当预见到被上诉人逾期交房可能造成的损失，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，如果将违约金的计算方式调整为参照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算，那么上诉人赔偿的损失就超过了被上诉人在签订合同时应当预见到的被上诉人逾期交房可能造成的损失，这不符合上述法律规定。因此，本院认为，关于违约金的计算方式应当依照双方当事人签订的合同中的约定来计算，即上诉人应当向被上诉人支付违约金9354.24元（以总购房款233856元为基数，从2015年8月31日起暂计至2019年8月31日止，按合同约定计算：233856元×日万分之1.5×1460天=51214.47元〉233856元×4%=9354.24元）。 综上所述，广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下： 变更巴马瑶族自治县人民法院（2019)桂1227民初469号民事判决项为：上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司向被上诉人曾秋蝉支付违约金9354.24元。 原审案件受理费995元（被上诉人曾秋蝉已预交），由上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司负担；二审案件受理费995元，由上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 韦兴惠 二〇二〇年四月十八日 法官助理 毛小银 书 记 员 韦思帆