福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终325号 上诉人（原审原告）：王文奖，男，1960年9月16日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审被告）：陈土成，男，1972年8月5日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人王文奖因与被上诉人陈土成合伙协议纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初6333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王文奖上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由:一、一审审理程序不符合法律规定。本案是合伙纠纷，一审以民间借贷确定案由，明显错误。一审适用简易程序审理是也是不合理的，案涉数额较大，且双方就合伙事务、业务等问题存在较大分歧，一审却未转为普通程序审理，程序错误。二、一审认定事实不清。根据双方的合伙协议约定内容，成立公司以公司开展业务是双方合伙经营校服的前提条件，事实证明闽北某公司至今没有成立，合伙基本条件未成就，没有实际履行。另外，根据协议约定，陈土成应按协议确定的50%出资比例出资，但其不但没有出资，反而将款项占为己有，其行为已构成根本违约。一审判决认定合伙协议已经履行，合伙协议应继续履行，认定颠倒是非。根据其一审提供的通话录音，双方无法继续合作，一审以2019年4月3日之前的通话录音作为双方继续合作的依据，存在断章取义。撤资退伙的结果就是解除或者终止合同，一审判决认定王文奖未主张解除合伙协议有误。至于合伙清算，应由陈土成提出，一审也有义务向当事人释明，但一审未释明。三、一审适用法律错误。王文奖提供的证据足以证实合伙条件未成就，这后双方就合伙项目发生严重分歧，王文奖要求退伙，陈土成也表示同意，根本不存在举证不能的情形，一审判决认定王文奖举证不能适用法律错误。 陈土成辩称，一、一审审理程序合法。一审审理时，法官就适用简易程序询问双方当事人意见，双方均表示同意，一审适用简易程序符合法律规定；二、一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。双方合伙实际履行，并定制了一些校服。双方共同出资用于开展业务的前期费用，仅在合作过程中就一些问题发生争执，不存在同意撤资的问题，至于合伙清算，王文奖从未提出散伙清算，且双方业务仍在开展，王文奖也从未提出无法继续合作的意见。三、一审适用法律正确，不存在错误。要求驳回上诉，维持原判。 王文奖向一审法院起诉请求：判决陈土成返还王文奖款项700000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至还清款项之日止的利息损失。 一审认定事实：王文奖（甲方）与陈土成（乙方）于2018年12月6日签订《合作协议》，约定：甲乙双方成立闽北某公司，主要合作经营闽北地区的各式校服，公司自负盈亏，财务独立核算，产生的利润由合作双方分享。甲乙双方各按占股比例投入作为公司的前期营销费用，后视市场实际动态投资，资金专款专用于业务开拓，不得挪作他用，业务拓展成功后，由甲方对接业务，生活、工资、业务开展、财务成本等费用由合作双方均摊。双方各占股50%。甲方负责公司日常经营管理，公司依据财务年度核算盈亏，核算年度结算日分2次，分别为每年7月15日、1月15日。公司的收益扣除日常经营成本、归还甲方、乙方的前期投入资金后为净利润，由双方按持股比例分享，若经营亏损按持股比例分担，亏损未弥补前不得分红。公司的日常经营管理由甲方负责，经营期间应以公司名义对外签署合同。任何一方有下列行为之一的属于违约行为：……（2）任何一方未经对方同意在合作期间擅自退出合作经营……。合作协议因下列事由之一得终止：（1）合作双方同意终止合作关系；（2）合作事业不能完成；（3）合作事业违反法律被撤销；（4）法院根据有关当事人请求判决终止。合作期限暂定五年。协议签订后，王文奖支付陈土成前期活动费用共计700000元，其中通过银行转账支付584000元。陈土成出具收条2份交王文奖收执。王文奖、陈土成于2019年1月8日拟定了润克（光泽）服饰有限公司生产50万套服装生产线的《投资方案》。王文奖与政和县部分幼儿园订立了校服买卖合同，2019年2月28日，王文奖与陈土成就私立幼儿园的校服业务如何开展进行交谈，王文奖表示私立幼儿园的校服业务所赚取的款项，陈土成可以分得一半。2019年3月6日，王文奖、陈土成双方就王文奖退伙撤资的事情进行了协商，陈土成同意王文奖撤资。3月17日，王文奖通过微信发送消息“光泽我们和局局长已经口头上说过要在光泽以招商引资的方式投资办厂，局长也要我们抓紧办我们该办的事，依我看你不要换其他方式为好”给陈土成，3月23日，王文奖又发送消息“政和也好，光泽也好，我们一定要抓紧时间，既然资金已经投入，你要赶紧行动，才能有结果”。4月3日，王文奖向陈土成表示要继续合作，陈土成同意合作。此后，双方通过电话继续就合作事项进行交谈，但未再就王文奖退伙撤资达成一致。 一审法院为，王文奖、陈土成之间就合作经营校服业务达成了合伙协议，该协议未违反法律、行政性法规的强制性规定，应认定合法有效。合伙关系一旦成立，任何一方未经另一方同意不得径行退出，应对合伙财产及盈亏情况进行清算，方可解散合伙体。在合伙事项开展过程中，王文奖、陈土成虽曾就王文奖撤资退伙的事项达成一致，但之后在王文奖提出继续合作时陈土成又予以同意，双方未进行新的约定，故仍应按原合伙协议继续履行。王文奖所提供的证据不足以证明陈土成又同意王文奖退伙及双方已就王文奖退伙撤资的事项达成一致，故其主张陈土成愿意退还700000元，缺乏依据。双方的合伙事项在持续进行中，且王文奖亦承接到了校服定制业务，虽王文奖主张该部分业务不属于合作范围，但双方在《合作协议》中并未排除私立幼儿园的校服业务，而且王文奖在与陈土成交谈该部分业务时，表示利润由双方各分一半，可见该部分校服业务亦属于双方《合作协议》的范围。王文奖未能举证证明陈土成存在严重违约等合同解除的事项，且王文奖亦未主张解除双方之间的合伙协议或对合伙事项进行清算，现仍在合伙协议约定的合作期限内，陈土成要求王文奖继续履行合伙协议，于法有据，应予采纳，王文奖请求陈土成退还投资款700000元及支付利息损失，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回王文奖的诉讼请求。一审案件受理费10800元，减半收取5400元，由王文奖负担。 本院二审期间，王文奖提供录音光盘及文字摘要，拟证实陈土成同意退款70万元的事实，双方无继续合作的意愿。陈土成对录音的真实性未提出异议，但就王文奖主张不予认可。经查，录音内容仅能体现双方就案涉款项及其他经济往来20万元发生争执，未能证实陈土成愿意退款的事实，不予采纳。一审判决查明的事实正确，予以确认。 本院认为,王文奖确认合伙过程中有承接校服定制业务，且在二审确认系合伙体项目，虽然王文奖主张所接的业务存在亏损，但可以说明双方合伙项目确实有开展。经查，虽然本案诉讼中双方已无实际合伙可能，但根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。在项目已处于无法继续经营的停滞状态，经过清算之后才能确定合作项目的债权债务和盈亏情况，然后才能进行合伙财产的分割分配事宜。故王文奖在本案直接请求陈土成返还其投资款，缺乏事实和法律根据。关于审理程序，一审审理程序并无不当，王文奖主张程序违法缺乏依据，不予采纳。 综上，王文奖的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由王文奖负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈锦平 审判员  李翔峥 审判员  郑玉蒜 二〇二〇年四月二十六日 书记员  陈文能 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。