黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑05民终211号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司双鸭山市中心支公司，住所地双鸭山市尖山区。负责人：刘铁锋，系该公司经理。委托诉讼代理人：马宇东，男，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：闵兴琴，女，1950年7月6日出生，汉族，住所地集贤县。委托诉讼代理人：闫忠升（系闵兴琴之子），男，1978年4月5日出生，汉族，现住集贤县。被上诉人（原审被告）：闵兴路，男，1965年1月29日出生，汉族，住所地集贤县。被上诉人（原审被告）：宋子会，男，1973年11月13日出生，汉族，住所地集贤县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司双鸭山市中心支公司（以下简称人寿财产保险公司）因与被上诉人闵兴琴、闵兴路、宋子会机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省集贤县人民法院（2020）黑0521民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人人寿财产保险公司的委托诉讼代理人马宇东，被上诉人闵兴琴及其委托诉讼代理人闫忠升，被上诉人宋子会到庭参加诉讼。被上诉人闵兴路经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿财产保险公司上诉请求：1.撤销（2020）黑0521民初3288号民事判决书第一判项，依法改判上诉人不承担被上诉人闵兴琴误工费15319.８元；２.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人闵兴琴误工费15319.8元错误，被上诉人受伤时已经69岁，早已经超过女性法定的退休年龄55岁，视为没有劳动能力。闵兴琴自述其从事家政工作，但在一审法庭辩论终结前并未提交任何证据证明其有工作或者误工损失。根据《民诉法的司法解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，所以依法不应支持其误工费。综上，请求二审法院依法改判上诉人不承担误工费，维护上诉人的合法权益。闵兴琴辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，请求依法维持一审判决。首先，一审法院依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第三款规定，判决答辩人在交通事故中的损失由被告宋子会在人寿财产保险投保的交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由宋子会投保商业第三者险责任限额范围内承担30%的赔偿责任，剩余部分由被告闵兴路按70%承担赔偿责任。答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应当依法维持原判决；其次，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关法律规定判决被上诉人赔偿上诉人的各项经济损失的，每项具体，条款清晰。关于答辩人误工费的问题，答辩人虽然年过60岁，身体健康，从未间断过劳动，一直从事家政工作。一审法院依上诉人申请，在集贤县中医院司法鉴定所，对上诉人伤后的身体状况进行了司法鉴定，上诉人的误工期是按照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，髋关节脱位误工期为90-180天，胫骨平台骨折误工期为120-180天，骨盆骨折误工期为120-180天，综合认定误工期为180天。法院依据该鉴定所鉴定的误工期间判决这是一审法院在认定事实清楚的情况下所判决的，判决正确，应当依法维持原判决。第三，答辩人没有工资来源，在儿子和他人合伙开的养生馆打扫卫生、做饭、带孩子是因为他支付给我工资，没有工资的话我也不能给他带孩子还做饭。因为我也需要生活。宋子会辩称，无异议。闵兴路未答辩。闵兴琴向一审法院起诉请求：1．判令被告宋子会、闵兴路赔偿原告医疗费73725.89元、伙食补助费4400元（100元／天×44天）、营养费5400元（60元／天×90天）、护理费25200元（280元／天×90天）、误工费30639.60元（12个月×30天×85.11元／天）、伤残赔偿金37443.45元（30945元／年×11年×11％）、再治疗费用8000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2800元、交通费500元，以上合计193108.34元；2．判令被告人寿财产保险公司在保险范围内承担赔偿责任；3．诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：门诊费为2126.7元，后转入双鸭山双矿医院住院治疗44天，自2019年5月5日至2019年6月18日，住院费为71599.19元，以上费用共计73725.89元，其中人寿财产保险公司垫付医疗费1万元，护理等级为二级护理，护理人员为原告儿子闫忠升，从事木工工作，出院医嘱为一个月、三个月、半年来院复查、骨折愈合后取出内固定，定期复查，不适随诊。2019年5月14日，集贤县公安交警大队做出了集公交认字（2019）0505号道路交通事故认定书，原告在事故中无责任，被告宋子会负事故的次要责任，闵兴路负事故的主要责任。2020年7月7日的集贤县人民医院门诊票据是事故发生后入集贤县人民医院检查费用的票据。2020年6月10日，原告委托集贤县中医医院司法鉴定所对原告身体受伤后的伤残等级、医疗终结时间、护理期限、营养期限、二次手术费用进行了鉴定，2020年6月23日集贤县中医医院司法鉴定所出具了鉴定意见书，鉴定意见伤残等级为右踝关节受限十级，骨盆多发骨折十级，护理期限为90日，营养期为90日，医疗终结期间为10-12个月，二次手术费用为约8000元，具体费用或可待实际发生后以实际支付核算。鉴定费用为2800元。被告宋子会在人寿财产保险公司投保了交强险和商业险，商业险责任限额为30万元，不计免赔额。被告闵兴路驾驶的车辆未投保交强险。闵兴琴未提供交通费票据。以上事实的认定，有原、被告当庭陈述、自认，原告提供的住院病例、医疗费票据、交通事故认定书、司法鉴定意见书，被告人寿财产保险公司提供的机动车辆保险报案登记表、本院调取的交通事故卷宗在卷为凭，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”第二十一条第三款规定：“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。”据此，应当先由被告宋子会在人寿财产保险公司投保的交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由宋子会在投保的商业三者险责任限额范围内承担30％赔偿责任，剩余部分由闵兴路按70％承担责任。闵兴琴的合理损失为：一、医疗费：73725.89元；二、住院伙食补助费：2200元（50元／天×44天）；三、营养费4500元（50元／天×90天）。鉴定意见为护理期90日；四、护理费：13191.75元（52767元／年÷360天×90天）。护理人员是原告儿子闫忠升，木工工人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告的护理人员闫忠升虽提供了收入证明，但收入证明上没有公司负责人或经办人的签字，且该公司的人员并未出庭，因此其护理费的标准应当参照护理人员相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，即52767元／年÷360天×90天；五、伤残赔偿金：37443.45元。闵兴琴主张伤残赔偿金为37443.45元（30945元／年×11年×11％），因闵兴琴伤残等级分别为十级和十级，按照伤残赔偿指数应以最高伤残等级的伤残指数为基数，每增加一处伤残所增加的附加指数，按照所增加伤残的伤残赔偿指数的十分之一叠加，闵兴琴的伤残指数应为（10＋1）％，闵兴琴的出生日期为1950年7月6日，至2020年7月6日时方满70周岁，闵兴琴定残时未满70周岁，应按照69周岁计算伤残赔偿金年限，按照2019年度城镇居民人居可支配收入的标准计算伤残赔偿金为37443.45元（30945元／年×11年×11％）计算；六、再治疗费用：8000元。鉴定意见为再治疗费用约为8000元；七、精神抚慰金：5000元；八、鉴定费：2800元；九、误工费：15319.8元（85.11元×180天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告在受伤前从事家政工作，原告主张的误工费标准为85.11元／天，低于2019年度居民服务、修理和其他服务业的标准，因此应以其主张的标准计算误工费。误工期的鉴定标准应当依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，髋关节脱位误工期为90-180日，胫骨平台骨折误工期为120-180日，骨盆骨折误工期为120-180日，综合认定误工期为180日。上述合理损失共计162180.89元。其中在交强险责任限额范围内，死亡伤残赔偿金负责赔偿残疾赔偿金37443.45元、护理费13191.75元、误工费15319.8元、精神抚慰金5000元，共计70955元；因损失数额未超过交强险死亡伤残赔偿限额11万元，因此应当由人寿财产保险公司在交强险限额内承担；医疗费用赔偿限额负责赔偿诊疗费2126.7元、住院费71599.19元、住院伙食补助费2200元、营养费4500元、后续治疗费8000元，共计88425.89元。交强险公司医疗费用赔偿限额为1万元，剩余78425.89元由人寿财产保险公司在商业三者险责任限额范围内承担30％赔偿责任，即23527.77元（78425.89元×30％）。以上人寿财产保险公司共计赔偿104482.77元（70955元＋10000元＋23527.77元），扣除人寿财产保险公司垫付的1万元，人寿财产保险公司仍应赔偿原告94482.77元；被告闵兴路赔偿54898.12元（78425.89元×70％），鉴定费2800元闵兴路按承担70％应为1960元。以上闵兴路共赔偿56858.12元（54898.12元＋1960元）。因闵兴琴未提供交通费票据，对其主张的交通费本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.被告中国人寿财产保险股份有限公司双鸭山市中心支公司于判决生效后10日内赔偿原告闵兴琴各项损失共计94482.77元；2.被告闵兴路于判决生效后10日内赔偿原告闵兴琴各项损失共计56858.12元；3.被告宋子会于判决生效后10日内赔偿原告闵兴琴鉴定费840元；4.驳回原告闵兴琴的其他诉讼请求。案件受理费732.77元，由被告闵兴路负担404.2元，由被告宋子会负担173.27元，由原告闵兴琴负担155.3元。二审中，闵兴琴提交了新证据，1.集贤县熙源保健养生馆出具的“误工证明”，证明闵兴琴在该单位打扫卫生、做饭等从事家政服务工作，涉案事故发生在工作期间且因事故受伤造成误工损失，闵兴琴每月工资2553.30元；2.证人于某证言，证明其与闵兴琴之子闫忠升合伙经营集贤县熙源保健养生馆，闵兴琴在该养生馆打扫卫生、做饭等从事家政服务工作，由其以现金方式每月月底给闵兴琴支付工资，月工资2550元。人寿财产保险公司质证意见是上述证据与闵兴琴均有利害关系，不应认定其从事了雇佣关系的劳动。经审理，集贤县熙源保健养生馆于2018年9月注册，经营场所是闫忠升的住所，经营范围是保健服务、零售保健食品、小家电等，证人于某是中医康复理疗师，与闫忠升合伙经营该养生馆，若雇佣他人给该养生馆打扫卫生、做饭等家政服务，需支付劳务报酬。由此，闵兴琴虽与闫忠升有利害关系，但闵兴琴身体健康且有劳动能力，没有工资来源也需要生活，其在该单位打扫卫生、做饭等提供劳务并获取相应报酬并不违规，符合客观实际情况。被上诉人闵兴琴提交的证据是真实的，与本案有一定的关联性，本院对被上诉人闵兴琴提交的证据予以采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审争议焦点为：一审法院确定的赔偿闵兴琴误工费是否正确。本案中，各方当事人确认对各项费用赔偿标准以及除误工费之外的其他各项费用均无异议，故本院对一审法院就相关事实认定及处置予以确认，亦不再赘述。二审中，闵兴琴提交的证据能够证明其在案涉交通事故发生时从事家政服务工作，按月领取工资，原审法院依法判决上诉人人寿财产保险公司赔偿闵兴琴误工费15319.8元符合本案事实，并无不当。上诉人在上诉状中提出的闵兴琴“爱伤时已经69岁，早已经超过女性法定的退休年龄55岁，视为没有劳动能力”等上诉理由，因其未能提供充分证据予以证实，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司双鸭山市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500.00元，由中国人寿财产保险股份有限公司双鸭山市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨利国审判员  武春花审判员  殷学琳二〇二〇年四月十三日法官助理何明伦书记员王婷力