广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终343号上诉人(原审被告、反诉原告)：吕华强，男，1984年9月28日出生，汉族，住广东省高州市*********，公民身份证号码：440************614。委托诉讼代理人：刘瑞玉，广东海日律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：茂名市华信混凝土有限公司，住所地：广东省茂名市茂**山阁镇山阁管理区的****。法定代表人：吕启春，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢荣锋，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉婷，广东诚挚律师事务所律师。上诉人吕华强因与被上诉人茂名市华信混凝土有限公司（以下简称“华信公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院(2019)粤0902民初4074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕华强上诉请求：1、请求二审法院撤销错误的茂南区人民法院（2019）粤0902民初4074号民事判决，依法裁定发回重审。2、本案诉讼费用由华信公司全部承担。事实和理由：一、原审法院枉顾吕华强的评估申请，不启动鉴定，最终径行认定吕华强未能提供经济损失的计算依据及举证证明所遭受的经济损失金额，进而认定吕华强反诉请求缺乏事实和法律依据，属于程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”吕华强认为，首先，吕华强提起反诉时，已经在《民事反诉状》中明确“反诉要求其赔偿因混凝土质量不合格造成的经济损失，金额暂定为10万元，实际金额以评估为准。”以及举证所提供的《反诉证据目录》中第五组证据“《三层平面图》和《3层板配筋图》”的“证明事实”为“反诉被告应赔偿反诉原告的经济损失暂定为人民币10万元，实际以《三层平面图》和《3层板配筋图》为依据进行评估”。庭审中，原审法院亦归纳了反诉的争议焦点为吕华强主张的反诉请求是否有依据，吕华强的代理人亦向法院明确具体损失金额需以鉴定确定的金额为准，并再次提出鉴定申请，此请求已记录在庭审笔录中。其次，基于上述法律规定和庭审情况，吕华强认为，法律并未硬性规定当事人申请鉴定必须以书面形式单独提出。实际上，吕华强已经在庭审前和庭审中反复多次并强烈请求原审法院组织评估机构进行评估，根本不存在原审法院认为的“未能证明其(吕华强)主张的经济损失与原告(华信公司)供货存在质量问题之间存在因果关系”的情形。相反，原审法院未受理吕华强评估申请才导致无法查清吕华强主张的经济损失与华信公司供货存在质量问题之间存在因果关系。最后，退一万步来讲，如吕华强未提出鉴定申请，但鉴于该鉴定结论对查清反诉案件的原审法院归纳的争议焦点具有决定性的作用，因此，原审法院应根据上述法律规定，对评估吕华强主张的经济损失与华信公司供货存在质量问题之间存在因果关系以及经济损失大小这类专门性问题，委托具备资格的鉴定人进行鉴定。但很遗憾，原审法院既不通知双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，也不指定具备资格的鉴定人，而是置之不理不启动鉴定程序，原审法院此举显然程序违法。依据民事诉讼法第一百七十条之规定，二审法院依法应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。二、原审判决认定事实不清、适用法律错误。1、本诉中原审判决支持华信公司货款诉求的唯一依据《对账单》，是一份结算单价没有出处的证据，依法不具有真实性。按照华信公司的一审陈述，其诉请吕华强拖欠其混凝土货款的依据是《对账单》，而其制作《对账单》确定结算单价的依据则是双方签订的《混凝土购销合同》和2份《销售补充协议》。那么问题来了，对比双方签订的《混凝土购销合同》、《销售补充协议》及《对账单》就明显发现，部分混凝土的单价约定均不一致。正常情况下，《对账单》中列明的单价应与《混凝土购销合同》或《销售补充协议》约定的单价一致，但本案中，华信公司提供给吕华强的《对账单》中结算的单价，不但与《混凝土购销合同》约定的单价不一致，而且与双方签订的两份《销售补充协议》约定的单价也不一致。因此，吕华强认为《对账单》中最终结算总金额亦为错误，吕华强便对《对账单》的真实性产生异议。庭审中吕华强代理人提出上述质疑，华信公司始终不能自圆其说，原审法院却不予以审查，在华信公司提供的证据存在自相矛盾的情况下，仍草率地依据不具有真实性的《对账单》作出判决，显然属于认定事实不清导致错误判决。2、《对账单》中部分混凝土的结算单价高于《混凝土购销合同》约定的单价，是华信公司在与其他混凝土公司达成口头行业垄断协议后实施的协同行为，故而也不具有合法性。2016年9月24日上午，茂名市城区、高州市区域内19家混凝土企业(包括华信公司在内)在宏基负责人钟建军和广东大道、化州大道法人代表梁伟的牵头组织下聚会商议并达成涨价口头协议，2016年10月9日上午再次聚会商讨如何稳定已经上涨的混凝土价格，2017年4月6日下午在钟建军的牵头组织下，高州市区域内华润混凝土(茂名)有限公司、高州市金山混凝土有限公司、高州市星展混凝土有限公司3家企业和靠近高州市区域的被上诉人、茂名市宏基建材有限公司共5家混凝土企业就统一高州市场达到共识，并形成会议纪要。可见，包括华信公司在内的19家混凝土企业经营者达成价格垄断协议；从华信公司一审提交的《对账单》和2份《销售补充协议》，也证明了华信公司实施了价格垄断协议，其涨价行为与相互竞争的其他混凝土企业同时期相继作出的涨价行为基本一致(即行为具有相同性和同时性，涨价时点范围趋向一致)；故而这19家混凝土企业的涨价行为都违反了《反垄断法》，并因此被广东省市场监督管理局认定涨价违法，并于2019年9月被广东省市场监督管理局送达了《行政处罚告知书》。这有新闻报道为证，贵院也可以依法向广东省市场监督管理局调查取证。由此可见，就算华信公司利用其达成行业垄断的优势地位迫使吕华强在《对账单》和2份《销售补充协议》签了字，但由于其涨价行为已广东省市场监督管理局认定涨价违法，因此《对账单》和《销售补充协议》的约定的单价也就丧失了合法性，依法不能成为法院判决的依据。3、原审判决支持华信公司的违约金请求，属于法律适用错误。不管在诉讼过程中，吕华强对华信公司诉请的货款数额是否能提出有效的抗辩；但是在华信公司提起诉讼前，吕华强因为对华信公司的计算单价有异议和对华信公司供应不合格混凝土造成吕华强经济损失却不予赔偿的行为有异议，从而依据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定行使先履行抗辩权拒绝华信公司之付款请求，具有正当性和合法性。因此贵院支持华信公司之违约金请求，显然是适用法律错误。4、原审判决认为吕华强提交的《三层平面图》和《3层梁配筋图》未能证明吕华强反诉主张的经济损失与华信公司供货存在质量问题之间存在因果关系，属于事实认定错误。首先，吕华强提交的、华信公司于2016年10月17日出具的《关于混凝土凝结时间延长的处理方案》，华信公司已自认其在2016年10月4日晚上向吕华强供应的混凝土存在质量问题，导致吕华强承建的九龙湖第51号楼三层梁板的混凝土24小时仍未凝结。凡是从事建筑施工的人都知道，C30混凝土的初凝时间为2-3小时，终凝时间为6-12小时，超时则不再会凝结。华信公司供应的混凝土超过24小时仍未初凝，难道还不能证明华信公司供应的混凝土存在质量问题吗？其次，《三层平面图》右下方的“项目名称”栏也明确注明是“九龙湖51~57号楼”，同样，《3层梁配筋图》右下方的“项目名称”栏也明确注明是“九龙湖51、52、53、55~57号楼”，很明显，这两份证据都与九龙湖第51号楼的第三层梁板之间存在直接的关联性。有了这两份证据，鉴定人就可以依法鉴定出吕华强经济损失之大小。综上所述，茂南区人民法院作出的（2019）粤0902民初4074号民事判决认定事实错误、适用法律错误。恳请二审法院依法予以改判，予维护吕华强的合法权益为盼!华信公司辩称：一、一审法院判决程序正当合法，吕华强主张一审法院不启动鉴定程序违法，无事实依据和法律依据，一审法院不予鉴定合法有据。1、吕华强在一审中未提出明确有效的鉴定申请，未就申请的对象事项、鉴定事项提出明确申请。进一步地，吕华强在一审中仅依据《三层平面图》、《3层板配筋图》自行评估主张赔偿损失，该证据为设计图纸，均印有设计公司出图专用章，就该证据图纸而言，展示的均为楼层设计和钢筋结构，与本案鉴定申请亦无直接关联，与吕华强主张证明经济损失更无任何因果关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第121条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”因此，吕华强依据《三层平面图》、《3层板配筋图》申请鉴定且自行评估损失与待证事实并无关联，一审法院不启动鉴定程序合法有据。2、吕华强未能提供任何证据证明华信公司提供的混凝土具有质量问题。根据《合同法》第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”《建设工程质量管理条例》第三十一条规定：“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。”根据吕华强和华信公司签订的《购销合同》第五条第5款“乙方（上诉人）对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，……如乙方没有在期限内提出书面异议，则视为混凝土质量符合约定。……当双方不能达成共识时，由茂名市当地有资质检验部门进行混凝土鉴定。”具体到本案，华信公司在2016年10月4日意外发生后，在2016年10月5日已经就意外事故修补完毕，修补完毕之后，吕华强未曾向华信公司提出任何的质量书面异议，亦未通知华信公司派出技术人员，共同提取样品，送质监部门检验、鉴定，吕华强亦未能提供任何国家或行业认定的检测标准证明华信公司提供的混凝土质量不符合合同约定。而根据《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第65条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，吕华强为主张的一方，在法庭辩论终结之前未能提供任何证据证明事实和主张，应承担举证不能的不利后果。另外，混凝土为半成品的特殊商品，混凝土的合格质量不仅包含浇灌捣筑等技术因素还依赖环境因素，因此吕华强工作人员操作不当或其自身问题也可能导致混凝土质量问题，而吕华强至今未能提供证据证明系因华信公司混凝土质量问题导致的。3、根据民诉法相关规定，吕华强主张赔偿损失的，应当承担举证责任，而吕华强主张赔偿经济损失10万元仅仅系依据一审反诉证据五《三层平面图》、《3层板配筋图》，凭经验进行评估的拆除修复费用和工期延误导致的损失，而吕华强却无法证实其对修复部分花费任何费用，也未能提供证据证明因华信公司原因导致工期延误，又何谈经济损失，因此，吕华强的请求纯属子虚乌有。4、华信公司出具《关于混凝土凝结时间延长的处理方案》是华信公司在处理完修补工程后，应吕华强的要求作为工作汇报汇报给吕华强的。实际上，该意外在2016年10月4日发生后，华信公司连夜知会吕华强，在2016年10月5日华信公司就已经提供混凝土等材料、花费费用并且即时修复完成。从《处理方案》第1项，“……最后凿掉了13立方混凝土”，第3项，“如有渗漏，再修补处理”等逻辑性亦可看出该意外事故在当时就已经修复完毕，如果吕华强认为仍存在质量问题，为什么在当时未有提出任何的异议，而在2016年距今长达3年才提出，可见吕华强的请求纯粹是为了拒绝支付华信公司货款的借口。据华信公司了解，吕华强该工程早已完成并且交付，如因华信公司导致的质量问题和造成工期延误，现在也不可能早已完成楼层建设和交付。因此，吕华强的主张毫无事实依据和法律依据。二、一审法院判决事实清楚、证据充分，适用法律正确。1、吕华强和华信公司在2016年7月21日签订合同后，在2016年10月10日和2017年4月1日依次签订了《补充协议》，2017年4月1日签订的补充协议明确约定了混凝土强度等级的单价，以及备注了特殊混凝土增加价格的单价，华信公司出具的对账单完全是按照双方签订的合同和补充协议约定进行，举例说明如下：第一，就2017年11月对账单而言：（C20普通）单价310元，（C20普+全1-2石）单价325元，（C20普+全1-2石）单价325元是在（C20普）单价310元的基础上增加特殊混凝土（全1-2石），（全1-2石）在行业中是指全部为10~20MM范围内的石子，即细石，而2017年4月1日补充协议“第二条表格第3项、细石混凝土在原价基础上另加15元/m³”，因此（C20普+全1-2石）=（C20普）单价+（全1-2石）单价=310元+15元=325元。第二，如2018年3月对账单（C30普+P6抗渗）单价338元，2017年4月1日补充协议“第二条表格约定（C30普）单价330元”及“第二条表格第7项、抗渗混凝土在原价基础上P6另加8元/m³”，因此（C30普+P6抗渗）=（C30普）单价+（P6抗渗）单价=330元+8元=338元。以上，足以认定，双方签订的对账单的价格完全是按照双方签订的合同和补充协议进行约定依法签章确认的，是真实合法的，具有法律效力；吕华强辩解华信公司擅自提高价格并无任何事实依据和法律依据，纯属无中生有。2、华信公司和吕华强对《购销合同》、两份《补充协议》和《对账单》均予以签章确认，双方意思表示真实合法，具有法律效力。吕华强具有完全民事行为能力，并且长期从事建筑工程行业，具有专业知识，对业务情况熟悉了解，双方对签订的《购销合同》、《补充协议》和《对账单》的行为均意思表示真实合法，具有法律效力，如吕华强主张对账单不真实不合法，应提供证据予以证明。3、华信公司并未违反《反垄断法》，至今为止华信公司未有收到任何国家机关关于违反反垄断法的行政处罚，据了解，广东省市场监督管理局对该事件仍处于调查阶段，该事件与本案并无关联；吕华强未能提供证据证实华信公司实施垄断行为，亦未能提供证据证明吕华强是被逼迫签订相关文件；而本案中，吕华强向华信公司订购混凝土，华信公司已经按合同约定提供混凝土全面履行义务，吕华强与华信公司签订的《购销合同》、《补充协议》和《对账单》乃是平等自愿的，双方对调价一致同意并予以签订，属真实意思表示，双方在2017年4月1日签订的《补充协议》亦为混凝土降价协议，在价格上对吕华强有利，因此，双方对签订的合同、补充协议、对账单均合法有据。4、吕华强和华信公司签订《购销合同》，合同第八条第3款明确约定“乙方（上诉人）未按本合同约定向甲方（被上诉人）支付混凝土货款，每延迟一日须向甲方支付所欠货款的3‰的违约金”，另外，根据《合同法》第114条规定，吕华强未能按照双方约定支付货款，应向华信公司支付违约金，因此，一审法院作出的判决依法有据。华信公司于2016年10月17日出具《关于混凝土凝结时间延长的处理方案》前早已处理完成混凝土凝结意外事故，而吕华强亦继续向华信公司订购混凝土至2018年3月，期间陆续支付货款给华信公司，现仅剩混凝土货款5万多元，如吕华强认为华信公司的意外事故造成其10万元经济损失甚至更多，为何该期间一直未向华信公司书面提出经济赔偿或予以抵扣，可见，吕华强与华信公司在意外事故发生后早已妥善解决该意外，并不存在吕华强所主张的因华信公司质量问题才迟迟未付货款。综上，一审法院判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，程序合法，适用法律正确，吕华强的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回吕华强的上诉请求，维持一审判决，以维护华信公司的合法权益。华信公司向一审法院起诉的请求：1、请求法院判令吕华强向华信公司支付拖欠的混凝土货款50925元及逾期付款违约金937.58元(违约金按月利率2%计算，自2019年6月12日起暂计算至2019年7月10日，以后另计至吕华强付清款项之日止)，款项暂合计共51862.58元；2、本案全部诉讼费用由吕华强承担。当庭变更诉讼请求为：1、请求法院判令吕华强向华信公司支付拖欠的混凝土货款50925元及逾期付款违约金5223.65元(违约金按月利率2%计算，自2019年2月4日起暂计至2019年7月10日，以后另计至吕华强付清款项日止)，款项暂合计56148.65元；2、本案全部诉讼费用由吕华强承担。吕华强向一审法院提起反诉的请求：1、判令华信公司赔偿吕华强经济损失人民暂定为10万元，实际金额以评估为准；2、反诉诉讼费用由华信公司承担。一审法院认定事实：华信公司是经营混凝土的企业。2016年7月21日，华信公司作为甲方，吕华强作为乙方，签订了《混凝土购销合同》，主要约定：需求量约10000m³，交货地点：九龙湖二期内，五、质量标准及验收：5、乙方对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后32日内提出，如乙方没有在期限内提出书面异议，则视为混凝土质量符合约定。6、如乙方有较充分依据认为现场抽样检验严重不符质量要求的，应马上通知甲方派出技术人员，共同提取样本，送当地质检部门检验、鉴定。8、若乙方没有按上述约定进行验收，视为甲方混凝土质量和方量合格，由乙方自行承担相应后果。六、结算与付款：2、混凝土货款每月对账一次，乙方应在收到甲方《对账单》三日内进行签字或盖章确认，乙方不在上述期限对账确认的，视为认可供方提供的混凝土方量、质量、价格、货款金额等结算事项不存在异议。3、货款结算：周期结算，自供方供应混凝土之日起，按自然月计每满(经过)壹个月为一个结算周期，每满壹个自然月的最后一天为该周期结算日，需方应按合同约定的价格及结款量于当周期结款日起5日内签字确认对账，第二月5日内付清货款。例如：5月份的货款，7月5日前结清；6月份货款，8月5日前结清，其余于此类推。八、违约责任：3、乙方未按合同约定向甲方支付混凝土货款，每延迟壹日须向甲方支付所欠货款的3‰的违约金。5、甲方须确保满足乙方正常施工要求，按时、按质、按量供应混凝土。混凝土的质量必须符合有关标准，因混凝土质量不合格所造成乙方经济损失的，甲方要承担相应赔偿损失责任。签订合同后，华信公司、吕华强双方根据上述合同履行。2018年4月16日，经华信公司与吕华强结算，双方在《对账单》确认吕华强尚欠到华信公司混凝土货款701925元。华信公司在庭审上确认收到吕华强651000元货款，吕华强尚欠50925元货款未付。又查明，2016年10月4日，华信公司供应的混凝土由于配料出现偏差，致使51号楼三层部分混凝土24小时未凝结。2016年10月17日，华信公司向吕华强出具《关于混凝土凝结时间延长的处理方案》，主要载明处理方案：“1、确定拆除混凝土的范围：经过翻查电脑记录，确定配料出现偏差的混凝土为最后一车(8立方)中的其中5.2立方，由于施工至最后了，该车混凝土作为分散捣制进行修平，面积分散较阔，经过与贵方现场施工员商量，确定将打凿的范围扩大至楼梯梁边。最后凿掉了13立方混凝土。2、重捣注意事项：在新旧混凝土接缝处，先清理干净，采用同种水泥净浆涂抹2遍；再提高一强度等级的混凝土重捣，同时掺入8%膨胀剂；捣完后覆盖塑料薄膜保湿养护至少不低于7天。3、在砌砖前，先试水，如有渗漏，再修补处理。4、上述施工措施所发生的费用由我公司负责。”华信公司认为吕华强应根据合同的约定，支付拖欠的货款。吕华强认为华信公司供应的混凝土质量不合格，应当赔偿损失。双方为此各执一词，各有诉求，致成纠纷。一审法院认为：华信公司与吕华强就购买混凝土签订的《混凝土购销合同》，该合同为当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，依法成立有效，对双方当事人均具有约束力，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。华信公司请求吕华强支付货款50925元，有华信公司提供双方确认的两份《销售补充协议》及《对账单》予以佐证，吕华强对尚未支付货款的数额未能提出有效的抗辩，华信公司的请求有事实和法律依据，该院予以支持。关于违约金的计算，实际上是逾期付款违约金，根据《混凝土购销合同》的约定，吕华强应于2018年5月5日结清2018年3月对账的货款，吕华强每延迟1日须向华信公司支付所欠货款的3‰的违约金，华信公司主张自2019年2月4日起按月利率2%计付违约金，未超出合同的约定，有事实和法律依据，该院予以支持。关于吕华强反诉请求的经济损失。根据华信公司、吕华强双方签订《混凝土购销合同》的约定：“五、质量标准及验收：……5、乙方对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后32日内提出，如乙方没有在期限内提出书面异议，则视为混凝土质量符合约定。6、如乙方有较充分依据认为现场抽样检验严重不符质量要求的，应马上通知甲方派出技术人员，共同提取样本，送当地质检部门检验、鉴定。……8、若乙方没有按上述约定进行验收，视为甲方混凝土质量和方量合格，由乙方自行承担相应后果。……”吕华强在2016年10月4日发现供应的混凝土存在质量问题，未在华信公司交货时通过书面提出异议，亦未通知华信公司派出技术人员，共同提取样品，送当地质检部门检验、鉴定，相应的责任应由吕华强自行承担。另吕华强仅提供《三层平面图》、《3层板配筋图》，未能证明其主张的经济损失与华信公司供货存在质量问题之间存在因果关系，同时，吕华强亦未能提供经济损失的计算依据及举证证明其遭受的经济损失金额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，吕华强为提出主张的一方，应承担举证不能的不利法律后果。因此，吕华强反诉请求华信公司赔偿经济损失100000元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用一审法院查明的事实，经本院审查予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审应围绕吕华强上诉请求的范围进行审理。本案是买卖合同纠纷，亦即是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的行为。结合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、混凝土是否存在质量问题，一审法院未启动鉴定程序是否存在违法的情形；二、华信公司主张吕华强拖欠货款50925元是否有依据。一、关于混凝土是否存在质量问题，一审法院未启动鉴定程序是否存在违法的情形的问题。吕华强与华信公司签订《混凝土购销合同》后，华信公司已经依约供应混凝土给吕华强，吕华强上诉主张所供的混凝土存在质量问题，根据吕华强提供的华信公司于2016年10月17日出具的《关于混凝土凝结时间延长的处理方案》，明确拆除混凝土有5.2立方存在配料偏差，并确定凿掉13立方混凝土重捣，上述施工措施所发生的费用由华信公司负责。又根据华信公司提供的2018年4月16日《对账结算单》，截止2018年3月31日止需付华信公司混凝土货款7019925元，吕华强在该《对账结算单》上签名认可。本院认为，从华信公司出具《关于混凝土凝结时间延长的处理方案》到双方结算，长达一年时间，吕华强均未提出质量问题，也没有证据证明其向质量监督部门提出华信公司所供混凝土存在质量问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”吕华强应承担举证不能的后果。关于一审法院未启动鉴定程序是否存在违法情形的问题，吕华强主张按双方签订《混凝土购销合同》第八条第5款“甲方须确保满足乙方正常施工要求，按时、按质、按量供应混凝土。混凝土的质量必须符合有关标准，混凝土质量不合格所造成乙方经济损失的，甲方要承担相应赔偿损失责任。”因混凝土质量不合格造成其损失，华信公司应承担相应赔偿损失的责任，反诉请求赔偿10万元，且认为一审法院未启动鉴定程序属程序违法。本院认为，吕华强对于损失的主张没有直接证据，也未向一审法院申请作评估鉴定，吕华强该项主张，本院不予支持。二、关于华信公司主张吕华强拖欠货款50925元是否有依据的问题。2018年4月16日，双方就华信公司供应的混凝土对账，双方在《对账结算单》确认吕华强尚欠到华信公司混凝土货款701925元，华信公司在一审庭审确认已收到吕华强货款651000元，实欠50925元。一审法院据此确认并无不当，本院予以支持。关于违约金应否支持的问题，华信公司所供的混凝土有5.2立方存在凝结时间延长，导致该部分翻工重新捣注，延误部分工期，吕华强推迟付款事出有因，因此，吕华强请求不支持违约金有理，本院予以支持。综上所述，吕华强的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正并依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2019)粤0902民初4074号民事判决第二项；二、变更广东省茂名市茂南区人民法院(2019)粤0902民初4074号民事判决第一项为：限上诉人吕华强在本判决发生法律效力之日起十日内支付货款50925元给被上诉人茂名市华信混凝土有限公司；三、驳回上诉人（反诉原告）吕华强的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人（原审原告）茂名市华信混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费548元、诉讼保全费539元，二审案件受理费3319元，均由上诉人吕华强负担。本判决为终审判决。审 判 长  许 彦审 判 员  龙光新审 判 员  黎湛红二〇二〇年四月二十日法官助理  曾玉金书 记 员  张淑贞