广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13745号上诉人（原审原告）：深圳市博大建设集团有限公司(原深圳市博大装饰工程有限公司)，住所地：深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼**A段第**1-12轴，统一社会信用代码：91440300192407998T。法定代表人：徐凯宏，董事长。委托诉讼代理人：涂荣平，广东鹏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖鑫，广东鹏商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市鹏达房地产开发有限公司，，住所地：深圳市龙岗区龙岗大道**摩尔城商业中心**统一社会信用代码：914403002794136293。法定代表人：蔡转。委托诉讼代理人：钟学秀，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张康丽，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）与上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司（以下简称鹏达公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博大公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判：1、鹏达公司立即向博大公司支付拖欠工程款的逾期付款违约金，违约金从应付工程款之日（2012年3月31日）起计算至付清之日止，以68125.96元为计算基数，按0.01%／日计付；2、本案鉴定费3000元由鹏达公司承担；二、本案一、二审全部诉讼费用由鹏达公司承担。事实和理由：一、一审法院不支持博大公司要求鹏达公司支付逾期付款违约金的诉求，既不符合本案实际情况，也有悖于法律规定。（一）涉案工程于2012年3月31日竣工，博大公司和鹏达公司签署了《工程竣工验收单》，验收意见为合格；其后，博大公司将涉案工程移交鹏达公司使用。工程竣工后，博大公司向鹏达公司提交结算资料，收件人为鹏达公司的工作人员蒋鸣琴。一审法院认为未有证据证明博大公司就涉案工程项目提交结算材料，系错误的。工程款的支付并非以结算为一般成就条件，而是以工程是否竣工为一般成就条件。（二）即使博大公司未向鹏达公司提交工程结算文件，依据《工程竣工验收单》，涉案工程项目已于2012年3月31日竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，鹏达公司应从2012年3月31日起向博大公司支付逾期付款违约金。二、一审判决遗漏了鉴定费的承担内容。博大公司在一审中交纳了鉴定费3000元，该费用依法应由败诉方鹏达公司承担。三、一审判决认定博大公司已预交的案件受理费有误。博大公司向一审法院预交了案件受理费2072元，并非483元。鹏达公司辩称，一、一审法院关于逾期付款违约金的判决合法有据，应予以维持。（一）博大公司未向鹏达公司提交涉案工程的结算文件，亦未办理相关的工程结算手续。（二）根据案涉施工合同的相关约定，涉案工程至今未办理结算手续，鹏达公司不存在逾期支付工程款的情形，无需承担逾期付款违约金。二、案件鉴定费用不属于诉讼费用，应由申请鉴定方自行承担。鹏达公司上诉请求，1、撤销一审判决第一项；2、博大公司承担本案一、二审的全部诉讼费、鉴定费。事实和理由：评估机构所采用的计价原则为“计价部分：按合同约定，有合同价的按合同附件中的综合单价计取，无合同价的按合同第六项第2条约定计价”，一审法院采纳评估机构该计价原则，系事实认定错误。本案案涉施工合同第六项第2条的约定系针对“本合同所列承包内容中漏项的项目”的计价原则，并非针对附件一《综合单价表》漏项项目的计价原则。本项目采取按实结算原则，实际承包内容超过合同约定内容，应当视为增项，而非漏项。因此，对于无法在附件一《综合单价表》，不适用第六项第2条约定的计价原则，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定,适用2012年造价站公布的标准计价。博大公司辩称，鹏达公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。经一审法院依法委托，深圳市航招工程造价咨询有限公司出具了《盛平项目部临时办公室装修工程的评估报告》，该评估报告程序合法，鉴定结论客观公正，在鹏达公司没有足以推翻该评估报告的证据的情况下，一审法院采信该评估报告的鉴定结论，并无不当。博大公司向一审法院起诉请求：1、鹏达公司立即向博大公司支付工程款81367.45元；2、鹏达公司立即向博大公司支付上述工程款的逾期付款违约金，违约金从应付工程款之日(2012年3月31日)起计算至付清为止，以81367.45元为计算基数，按0.01%/日计付，暂时至2015年6月30日为9519.99元；3、鹏达公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2012年3月16日，博大公司作为乙方（承包方），鹏达公司作为甲方（发包方），双方签订一份《盛平项目临时办公室装修工程施工合同》，约定：甲方将盛平项目部临时办公室内的装修改造工程委托给乙方施工。具体工期：2012年3月31日之前完成本合同内所有内容并通过甲方验收。工程承包价款：甲方以工程通知单的方式发包给乙方，价格按照本合同附件一中的综合单价执行，附件中的综合单价包含乙方为完成本项工作产生的所有相关费用。付款方式：甲方通知范围内的内容完成后，乙方应及时办理验收及结算手续，结算办理完后甲方一次性支付至结算款的95%。两年质保期满，且乙方履行完全部义务后甲方支付完余款。所有付款均应在达到付款条件及申请报告被批准后且乙方提供工程发票后的7个工作日内支付。甲方未按合同要求在约定时间内支付乙方工程款，则每延误一天需支付乙方同期金额万分之一的违约金。合同签订当日，博大公司即组织人员进行施工。2012年3月31日，涉案工程竣工。2012年11月27日，博大公司、鹏达公司出具《工程竣工验收单》记载验收意见为合格。后双方对结算产生争议，博大公司遂具状一审法院并提出上列诉讼请求。博大公司主张其在工程竣工后已向鹏达公司提交结算资料，并提交文件发文记录表，博大公司主张收件人为蒋鸣琴。鹏达房地产对此不予认可。博大公司、鹏达公司认可就涉案工程摩尔城项目还存在其他施工内容，双方分项目分别订立合同，分项目付款，就涉案工程未支付过工程款。一审诉讼中，依博大公司申请，一审法院依法委托深圳市航招工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2018年11月30日作出评估报告，结论为：工程造价为68125.96元。一审法院认为，博大公司、鹏达公司签订的《摩尔城样板房整改施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。鹏达公司认可涉案工程已完工并交付使用，鹏达公司应向博大公司支付相应工程款，根据评估结论，涉案工程造价为68125.96元，故鹏达公司应向博大公司支付工程款68125.96元。博大公司诉请超出部分，一审法院不予支持。博大公司主张其在工程竣工后已向鹏达公司提交结算资料，由蒋鸣琴签收，鹏达公司对此不予认可，而博大公司未举证证明签收人蒋鸣琴为鹏达公司员工或为有权代鹏达公司收取文件的人员，应承担举证不能的不利后果，且双方往来函件亦未能反映双方就涉案工程项目提交结算资料，故一审法院对博大公司上述主张不予采信。因博大公司未举证证明其在诉讼前已履行了提交结算资料的义务，鹏达公司未支付工程款未违反合同约定，博大公司诉请鹏达公司支付逾期付款违约金，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、鹏达公司于判决生效之日起十日内向博大公司支付工程款68125.96元；二、驳回博大公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费966元，由鹏达公司承担。本院二审查明，博大公司与鹏达公司就本案涉案工程签订了《盛平项目临时办公室装修工程施工合同》，该合同第六条第2项对合同所列承包内容中漏项的项目的计价原则进行了约定。造价公司的评估报告的计价原则是有合同价的按照合同附件中的综合单价记取，没有合同价的按合同第六条第2项约定计价。博大公司在一审中向一审法院预交本案一审案件受理费2072元，向造价公司预交了本案鉴定费3000元。2017年8月28日，博大公司向一审法院出具确认函，要求将鹏达公司支付逾期付款违约金的起算时间从一审起诉之日即2015年7月13日开始计算。2015年8月4日，深圳市博大装饰工程有限公司更名为深圳市博大建设有限公司。2015年8月14日，深圳市博大建设有限公司更名为深圳市博大建设集团有限公司。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审的鉴定报告是否可以作为计算涉案工程款的依据；2、鹏达公司是否应支付逾期付款违约金；3、鉴定费是否应在本案中一并处理。关于本案二审的第一个争议焦点，本院认为，双方签订的合同是各方的真实意思表示，内容合法有效，各方均应切实严格履行。涉案合同对所列承包内容中没有包含到的项目的计价原则进行了约定，造价公司按照合同约定的计价原则进行鉴定，没有违反合同约定，评估报告可以作为确认涉案工程款的依据。鹏达公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。关于本案二审的第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程已经在2012年3月31日竣工，涉案工程为涉案项目的临时办公室装修项目，博大公司主张涉案工程在竣工当天已经交付使用，鹏达公司对此没有提出异议，本院结合涉案工程的特点和鹏达公司的态度，确认涉案工程在竣工当天交付使用。由于涉案工程已经在竣工当天投入使用，应视为合同约定的付款时间提前到达，鹏达公司应在2012年3月31日支付涉案工程的95%工程款64719.66元，余款3406.30元应在2014年3月31日支付。鹏达公司未支付全部工程款，应分别从2012年4月1日和2014年4月1日开始按照0.01%/日的标准支付涉案工程款95%和5%部分的逾期付款违约金。由于博大公司在一审中确认要求鹏达公司支付逾期付款违约金的起算时间为2015年7月13日，因此，鹏达公司应从2015年7月13日开始按照0.01%/日的标准支付逾期付款违约金。关于本案二审的第三个争议焦点，本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。根据以上规定，鉴定费用属于当事人应负担的费用，人民法院可以决定由当事人直接支付给有关机构。本案中，由于鹏达公司对博大公司主张的工程款金额不予确认且不申请鉴定，导致博大公司在一审中申请工程造价鉴定并向造价公司预交了本案鉴定费3000元，该费用依法应由举证责任方即鹏达公司承担。综上，博大公司的上诉理由成立，本院予以支持。鹏达公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1173号民事判决第二项；二、变更深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1173号民事判决第一项为深圳市鹏达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市博大建设集团有限公司支付工程款68125.96元并支付逾期付款违约金，违约金按照0.01%/日的标准，从2015年7月13日开始起算，至实际付清之日止；三、驳回深圳市博大建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2072元（已由深圳市博大建设集团有限公司预交），鉴定费3000元（已由深圳市博大建设集团有限公司预交），二审案件受理费1800.89元（深圳市博大建设集团有限公司已预交1578.20元，深圳市鹏达房地产开发有限公司已预交1503元），均由深圳市鹏达房地产开发有限公司负担。以上应由深圳市鹏达房地产开发有限公司负担的由深圳市博大建设集团有限公司预交的款项共计5369.89元，由深圳市鹏达房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内迳付深圳市博大建设集团有限公司。逾期深圳市博大建设集团有限公司可申请强制执行。深圳市博大建设集团有限公司多预交的二审案件受理费1280.31元由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇二〇年四月二十六日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。