云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终136号上诉人（原审被告）：红河中丹橡胶实业有限公司。住所地：红河州蒙自市兴盛路117号。组织机构代码：91532500582350210L。法定代表人：祁妹保，董事长。委托诉讼代理人：周毅，江苏法德东恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：四川富昇建筑工程有限公司。住所地：四川省大英县蓬莱镇滨江路（盐厂大桥旁）。组织机构代码：91510923752337458F。法定代表人：严辉昌，董事长。委托诉讼代理人：陈波，云南李凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈俊，男，1974年8月13日生，住四川省泸州市江阳区。代理权限：特别授权代理。上诉人红河中丹橡胶实业有限公司（以下简称“中丹公司”）因与被上诉人四川富昇建筑工程有限公司（以下简称“富昇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人中丹公司的委托诉讼代理人周毅，被上诉人富昇公司的委托诉讼代理人陈波、陈俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中丹公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回富昇公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程尚未完工，双方订立的《建设工程施工合同》也未解除，工程款项的支付应当按照合同约定，循进度、验收、质保等程序阶段支付，且双方并未在合同履行中进行过中间结算和支付约定。因此，无论案涉工程总价款或已完工部分价款如何认定，在《建设工程施工合同》尚属有效，任何一方均未诉请解除该合同的情形下，一审法院判决对其所认定的全部价款予以支付不当；2.《建设工程施工合同》约定的总价款明显畸高，不足以作为案涉工程总价款的认定依据，且该合同存在多处违反招投标法、建筑法等强制性规范而无效的情形，一审法院未予以理涉。中丹公司在一审中提出按照市场公允价格对案涉工程进行造价鉴定，作为参酌工程价款的依据，也未得到一审法院允准。一审法院存在事实认定和法律适用上的重大偏差；3.一方面，《建设工程施工合同》不足以作为认定工程总价款的依据，《工程造价鉴定意见书》将其作为重要检材并以此为基础得出已完工部分工程款，显然错误。另一方面，《建设工程施工合同》虽系总价合同，但招投标文件明确规定计价清单不作为造价依据，《工程造价鉴定意见书》仍将其作为已完工部分鉴定的价格依据，造价鉴定方式明显错误。本案最合规合理的鉴定方式，应是根据信息价等市场公允价格，对富昇公司主张的已完工部分工程进行累计价格，得出正确的造价鉴定意见；4.依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定，无论建设工程施工合同是否有效，发包人支付工程价款的前提是建设工程质量合格。中丹公司在一审中提出多项工程质量问题，一审法院对此未进行认真审查，进而判决不当。案涉工程既未竣工验收，亦未投入使用，合同也未解除，工程质量合格仍属支付工程价款的根本前提，相关举证责任应在主张支付工程款条件成就的富昇公司，一审判决对举证责任分配不当。被上诉人富昇公司辩称：1.一审判决基本事实认定清楚，证据充分且适用法律正确，应依法予以维持。首先，富昇公司系通过招投标程序中标后依法与中丹公司签订《建设工程施工合同》，成为案涉工程的施工方，富昇公司系案涉工程的合法施工主体。其次，富昇公司已按合同要求进场施工，在中丹公司未按照合同约定向富昇公司预付工程款及支付工程进度款的情况下，富昇公司仍将案涉工程施工至主体工程完工且不存在工程质量问题。再次，《工程造价鉴定意见书》系由有鉴定资质的第三方云南汇恒工程项目管理有限公司做出，该鉴定意见书合法有效。一审判决将元阳县住建局拨付给富昇公司的工程款进行扣减，判决结果客观、公正。一审判决仅支持富昇公司停工损失20万元，对富昇公司主张的资金占用费及其他停工损失未予支持，富昇公司对此虽有不同意见，但尊重一审法院的判决；2.中丹公司的上诉请求及事实理由缺乏事实及法律依据，应依法予以驳回。首先，《建设工程施工合同》通用条款第26条约定中丹公司应向富昇公司支付工程进度款，该合同的专用条款第26条约定工程进度款按照施工进度每月支付。然时至今日中丹公司未按合同约定向富昇公司支付过工程进度款，中丹公司已构成根本违约，《建设工程施工合同》是否解除、该合同约定的工程量是否完工，并不影响富昇公司对已完工程量及价款的主张。其次，《建设工程施工合同》系双方严格按照招投标程序依法签订，该合同合法有效、受法律保护，招标文件属于邀约邀请而非承诺，其与中标通知书和正式签订的《建设工程施工合同》有着本质区别，工程总价的确定应依据中标通知书和双方签订的《建设工程施工合同》，招投标过程中是否存在违法问题，中丹公司不能仅凭主观臆断，而应提交充分、有效的证据予以证实。再次，出具《工程造价鉴定意见书》的鉴定机构及鉴定人员均具有工程鉴定资质和资格，鉴定程序合法，《工程造价鉴定意见书》系在充分听取、答复中丹公司和富昇公司的意见后作出的最终鉴定意见，鉴定结果客观、公正。最后，案涉工程不存在质量问题，中丹公司未向法院提交工程存在质量问题的证据，也未就工程质量问题向法院申请鉴定，且在施工期间，中丹公司、监理方均有相关工作人员在场，但均未对工程施工及质量等问题提出异议，监理单位的总监张毅在《1-10幢公共租赁住房主体结构工程验收记录》上签字，因此中丹公司以案涉工程存在质量问题为由拒不支付工程款无事实依据，不能得到支持。富昇公司向一审法院起诉请求：1、判令中丹公司向其支付已经完成的工程款13446443.80元；2、判令中丹公司向其支付自2016年11月至2018年7月欠付工程款的资金占用费1152938.43元；3、判令中丹公司向其支付自2016年11月至2018年7月停工损失费2520000元；4、本案诉讼费由中丹公司承担。一审法院认定事实：2014年年底，中丹公司为解决公司员工的住房问题，决定在元阳县那山黄沙公路旁建盖10幢住宅楼及附属工程。该工程建设资金由元阳县政府拨付860万元，剩余建设资金由中丹公司公司出资。中丹公司所属住宅楼及附属工程按照招标方式，由招标代理机构于2014年12月1日公开招标选择具备建筑承包资质的企业承建。富昇公司以27417882.15元投标价参与投标，经评标委员会评审，于2014年12月4日向富昇公司发出《中标通知书》。2014年12月10日，中丹公司与富昇公司签订《建设工程施工合同》。施工合同中明确了合同总价款为27417882.15元。施工内容：“一、1－10幢公共租赁住房。1－10幢建筑面积9327.9平方米（各幢建筑面积为932.79平方米），框架结构、地上五层，各层层高3米。1－10幢住房总价款23656790.30元。二、附属工程。1、砖混结构建筑面积为31.45平方米的配电房一间，承包价98993.23元。2、消防水池及水磅房两幢，承包价1062591.90元。3、公共厕所1座，承包价142911.27元。4、档土墙，承包价2456595.43元。附属工程总价款3761091.83元”，专用条款第24条约定“在施工方进场一周后预付工程总价款的20%作为预付款”，第26条约定“工程进度款按施工进度每月支付相应进度款”。除上述内容外，合同还对其他事项进行了约定。《建设工程施工合同》签订后，富昇公司组织人员进场施工，期间多次向元阳县住房和城乡建设局申请拨款，自2015年7月至2016年9月7日元阳县住建局总计拨付富昇公司工程款800万元，富昇公司还申请退回了农民工工资保证金599600元（富昇公司自行缴纳的农民工工资保证金82万元）。除此以外，中丹公司至今分文未付给富昇公司工程款。另查明，富昇公司承建的1-10幢住宅楼主体结构于2015年7月基本完成，附属工程（配电房、消防水池及水磅房、厕所、档土墙）未完成。富昇公司提供的10份《主体结构工程验收记录》（10幢）其中9份（9幢）有施工单位项目经理谭小林及监理单位张毅的签字，验收记录载明“符合设计及施工规范规定要求”。富昇公司向元阳县住建局申请800万元工程款的6份《建设工程拨款审批单》上均有张毅代表监理公司签字，且6份拨款审批单均有监理单位的公章。案涉工程于2016年10月31日正式停工，停工后，富昇公司一直派人看守工地至今。诉讼中，富昇公司申请对其施工的工程总价款进行司法鉴定。一审法院于2018年11月13日委托云南汇恒工程项目管理有限公司对元阳攀枝花乡保山寨村委会路那山黄沙公路旁公共租赁住房1-10幢富昇公司实际完成工程量及造价工程款进行鉴定，该中心于2019年7月2日出具了汇恒鉴字（2019）第0603号《工程造价鉴定意见书》。鉴定结论为：“富昇公司实际完成工程量及造价工程款为18754443.34元”。2019年8月26日一审法院组织各方到庭对该《工程造价鉴定意见书》进行了质证，并通知鉴定人员到庭进行了说明。一审法院认为：关于工程欠款的问题。云南汇恒工程项目管理有限公司2019年7月2日出具的汇恒鉴字（2019）第0603号《工程造价鉴定意见书》系人民法院根据当事人的申请依法委托，云南汇恒工程项目管理有限公司的两位鉴定人具有司法鉴定资质，鉴定人到庭接受了双方当事人质询，对鉴定依据和鉴定结论进行了说明，对当事人的提问和异议进行了答复和解释。云南汇恒工程项目管理有限公司及鉴定人具有司法鉴定资质，鉴定程序不违反法律规定。中丹公司不认可鉴定结论，但并未举证推翻其合法性和公正性，一审法院对《工程造价鉴定意见书》予以采信。据此，一审法院确认富昇公司所承建施工的工程总价款为18754443.34元。扣除双方一致确认元阳县住建局实际拨付给富昇公司的工程款为8599600元（包括退还的农民工工资保证金599600元），中丹公司尚欠富昇公司工程款为10154843.34元。关于工程欠款的资金占用费及停工损失的问题。富昇公司主张的资金占用费其实就是欠款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案工程欠款利息的起算日期应为起诉之日，富昇公司主张起诉之前的欠款利息与上述司法解释规定不符，对起诉之前的欠款利息，不予支持。关于停工损失费252万元的问题，富昇公司未提供证据证实其实际损失金额，也未对该项主张申请司法鉴定。富昇公司承建的工程主体已经完工，经监理代表签字认可“符合设计和施工规范要求”。中丹公司至今未按合同约定支付过工程款，已构成违约，对工程停工负有不可推卸的责任。依据交易习惯，富昇公司作为施工方，在已经完成主体工程的情况下，不可能不向业主方中丹公司申请工程进度款，中丹公司以富昇公司未报工程进度量为由拒付进度款的辩解理由不符合常理，不予采信。停工后，中丹公司以其法定代表人查找不到为由，未积极处理和完善后续的收尾工作，也未接管已完成的工程。相反，富昇公司自停工后一直派人看守工地至今已3年多，客观上产生了费用。综合考虑全案的证据和事实，一审法院酌情判定由中丹公司承担停工损失20万元为宜。对于中丹公司提出涉案工程存在质量问题的主张未提供充分有效的证据证实，也未申请鉴定，不予认定。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条的规定，判决：“一、被告红河中丹橡胶实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告四川富昇建筑工程有限公司工程款10154843.34元；二、被告红河中丹橡胶实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给四川富昇建筑工程有限公司停工损失200000元；三、驳回原告四川富昇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费124516元，由原告四川富昇建筑工程有限公司承担24516元，被告红河中丹橡胶实业有限公司承担100000元，鉴定费200000元由红河中丹橡胶实业有限公司承担。”二审中，经征询双方当事人对一审法院认定事实的意见，中丹公司与富昇公司均无异议，故本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，双方均未提交新证据。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.中丹公司应否向富昇公司支付工程款，如需支付，鉴定结论可否作为支付依据；2.富昇公司主张的停工损失费应否得到支持。(一）关于中丹公司应否向富昇公司支付工程款，鉴定结论能否作为支付依据的问题。本院认为，第一，中丹公司与富昇公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容并未违反相关法律法规的规定，合法有效。合同签订后，富昇公司按合同约定对案涉工程进行了施工，并于2015年7月基本完成了所承建的1-10幢住宅楼主体结构工程，根据合同第三部分专用条款的第24条“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：在施工方进场一周后预付工程总价款的20%作为工程预付款”，第26条“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款按施工进度每月支付相应进度款”的约定，中丹公司应向富昇公司支付相应的工程预付款及进度款。实际履行中，中丹公司未向富昇公司支付过任何预付款和工程进度款，根据《建设工程施工合同》第26条第4款“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”的约定，中丹公司可停工。本案中，双方认可案涉工程于2016年10月31日停工，富昇公司主张停工因中丹公司未支付工程款所致，中丹公司对未支付工程款的事实予以认可，虽然在庭审中表示停工的原因不完全在中丹公司，但其既未主张也未提交证据证明停工系富昇公司的行为所致。且工程停工至今已两年半，中丹公司至今仍未向富昇公司支付任何工程预付款或进度款，双方也未达成延期付款协议，故富昇公司主张中丹公司向其支付已完成工程的工程款有事实依据。涉案工程经过招投标，且双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程总价款与中标价一致，故该合同中约定的工程总价款应作为案涉工程造价的认定依据。因案涉工程尚未竣工结算，一审法院根据富昇公司的申请，依法委托有鉴定资质的鉴定机构对案涉已完工工程价款进行鉴定，程序合法。《工程造价鉴定意见书》经双方质证，鉴定人也在一审到庭接受双方质询。中丹公司主张鉴定方式错误及工程存在质量问题，但未提交证据予以证明，也未就工程质量问题申请鉴定。中丹公司主张招投标程序不合法及招标文件中的招标公告载明的工程总价款与《建设工程施工合同》不一致，但未提交证据予以证明，且招标公告载明的是计划总投资1623.47元，该价格仅为计划投资价格，并非中标价。故一审法院法院采信《工程造价鉴定意见书》确认的工程价款并无不当。（二）关于富昇公司主张的停工损失费应否得到支持的问题。本院认为，首先，根据合同约定，涉案工程的资金来源为：国家拨付一部分、剩余由中丹公司出资。本案中，富昇公司收到的工程款8599600元是元阳县住建局拨付的国家资金，中丹公司作为建设方，未向富昇公司支付过任何工程款，其行为已构成违约。其次，涉案工程于2016年10月31日停工至今。本案中，中丹公司未提交证据证明停工系富昇公司造成。再次，二审庭审中，中丹公司认可工程停工后，中丹公司既未接管工程，也不清楚工程情况。对富昇公司主张工程停工后一直是由富昇公司派人对工地现场进行看守的事实中丹公司并不否认，而对于工程的看管，富昇公司必然产生费用，该笔费用理应由中丹公司承担。因中丹公司所举证据不能明确证明其实际损失数额，一审法院结合全案证据和案情，酌情判定中丹公司承担停工损失费20万元，并无不当，本院依法予以支持。综上，红河中丹橡胶实业有限公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费181560元，由红河中丹橡胶实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二〇年四月三十日法官助理罗妮慧书记员熊悦