海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）琼96刑终507号 原公诉机关陵水黎族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴定国，男，1968年12月30日出生，黎族，大学本科，原陵水黎族自治县生态环境资源局局长，住陵水黎族自治县。因涉嫌受贿罪，于2019年3月26日被陵水黎族自治县监察委员会采取留置措施，2019年5月26日被陵水黎族自治县公安局刑事拘留，同年6月6日，经陵水黎族自治县人民检察院决定，并由陵水黎族自治县公安局监视居住；经陵水黎族自治县人民法院决定，于2019年8月16日被陵水黎族自治县公安局执行逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。 辩护人黄译萱，海南嘉勋律师事务所律师。 陵水黎族自治县人民法院审理陵水黎族自治县人民检察院指控原审被告人吴定国犯受贿罪一案，于2019年9月19日作出（2019）琼9028刑初157号刑事判决。原审被告人吴定国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。海南省人民检察院第一分院指派检察官在祝修林出庭履行职务，上诉人吴定国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2008年至2016年3月期间，被告人吴定国相继担任陵水县国土局副主任科员、副局长兼测绘局局长。吴定国利用职务上的便利在工程项目的土地规划、测量、制图等方面为他人提供便利，非法收受或索取柳茂盛、王昌理、张立军、马骏、林成东、陆游等人财物共计人民币245万元、港币20万元、美元1万元。具体犯罪事实如下：一、收受王昌理5万元的犯罪事实。2008年3月，海南万福实业发展有限公司(以下简称“万福公司”)在香水湾B区开发建设馨香旅游度假村项目，吴定国为万福公司及时办理了该项目的土地测量、制图、放线等工作。为感谢吴定国在工作中给予的关照和希望吴定国能继续提供支持和帮助，2008年中秋节前的某一天，在陵水县中心大道县财政局附近，万福公司董事长王昌理送给吴定国2万元现金；2009年春节前一天，在县财政局附近，王昌理送给吴定国3万元现金，以上款项吴定国均用于日常开销。二、收受张立军4万元的犯罪事实。2006年，海南万通房地产有限公司(以下简称“万通公司”)在香水湾开发建设芭堤亚酒店项目，吴定国及时为万通公司办理了该项目的土地测量、放线、制作出让宗地界址图等工作，并为土福湾开发建设的海棠福湾一号项目制作了出让宗地界址图以及分图，为万通公司公司尽快办理该项目的国有土地使用权证提供了便利。为感谢吴定国在工作中给予的关照，并希望吴定国能继续提供支持和帮助，2011年底的某一天，在县国土局宿舍楼下，万通公司副总经理张立军送给吴定国4万元现金，吴定国收下并用于日常开销。三、收受马骏美元1万元的犯罪事实。2010年，陵水骏晟房地产开发有限公司(以下简称“骏晟公司”)欲以“招拍挂”的方式取得香水湾B区港尾新村项目两宗衫国有土地使用权。为使骏晟公司顺利参与竞拍，吴定国加快组织审核并及时报送关于两宗国有土地使用权的请示和出让方案等材料。为感谢吴定国在工作中给予的关照，并希望吴定国能继续提供支持和帮助，2012年春节前某一天，在陵水县丽斯花园酒店楼下，骏晟公司股东马骏送给吴定国美元1万元现金。吴定国将该款用于2016年因公出差美国的开销。四、收受林成东3万元的犯罪事实。2012年，陵水亿和地产投资有限公司(以下简称“亿和公司”)欲以“招拍挂”的方式获取南国侨城项目两宗国有建设用地土地使用权，根据工作流程，南国侨城项目两宗土地“招拍挂”前需要吴定国组织审核报送该项目两宗国有建设用地土地使用权的请示和出让方案等材料。为了让公司尽快参加两宗国有建设用地使用权的“招拍挂”，2012年春节前的某一天，在陵水县椰林镇建设路路边，亿和公司原法定代表人、总经理林成东送给吴定国3万元现金。后吴定国及时完成南国侨城项目两宗土地“招拍挂”前所需材料的报送。吴定国将该款用于日常开销。五、收受陆游3万元的犯罪事实。2011年，陵水惠科国际实业有限公司(以下简称“惠科公司”)欲以“招拍挂”的方式获取清水湾信息产业园项目三宗国有建设用地土地使用权。根据工作流程，清水湾信息产业园项目三宗土地在“招拍挂”前需要吴定国组织审核报送该项目关于土地使用权的请示和出让方案等材料。为了让公司尽快参加三宗国有建设用地使用权的“招拍挂”，2011年的某一天，在椰林镇文化路的一家茶艺馆，惠科公司原副总经理陆游送给吴定国3万元现金。后吴定国及时完成该三宗土地“招拍挂”前所需材料的报送，为惠科公司顺利取得三宗土地使用权提供了便利。吴定国将该款用于日常开销。六、收受柳茂盛30万元和20万元港币、索取柳茂盛200万元的犯罪事实。柳茂盛是辽宁国茂投资集团股份有限公司(以下简称“辽宁国茂公司”)股东以及海南国茂实业投资有限公司(以下简称“海南国茂公司”)实际控制人。(一)收受柳茂盛30万元和港币20万元的犯罪事实。2012年，海南国茂公司启动海南陵水国际泥疗养生休闲度假区项目(以下简称“泥疗项目”)并开展相关前期工作。2013年，陵水县开展土地利用总体规划修编，泥疗项目相关土地使用规划纳入了《陵水县土地利用总体规划(2006-2020)》修编成果。为感谢吴定国对泥疗项目的关照，并希望吴定国继续支持该项目，2013年的某一天，柳茂盛在海口文华酒店，送给吴定国30万元现金。2014年初的某一天，在陵水县英州镇国茂公司的办公室内，柳茂盛请求吴定国尽快协助将辽宁国茂公司控股企业海南大金源实业发展有限公司持有(以下简称“大金源公司”)的位于陵水县英州镇万安村委会红草坡1100亩土地转变为建设用地，吴定国表示同意。在吴定国准备离开时，柳茂盛送给吴定国港币20万元，吴定国收下。吴定国将其收受的30万元及港币20万元用于支付其母亲陈玉兰所购房屋的装修款及家电购买费用。（二）向柳茂盛索取200万元的犯罪事实。2015年年底某日，吴定国到柳茂盛办公室以需资金投资为由向柳茂盛提出“借款”400万元，为了让吴定国能尽快帮忙协调将大金源公司持有的1100亩土地转变为建设用地的事情，柳茂盛表示能拿出200万元，吴定国同意。几日后，柳茂盛在其位于英州镇国茂泥疗项目的宿舍内送给吴定国200万元现金，吴定国收下并将该款用于投资、还款等开销。2019年3月26日，吴定国被陵水县监察委员会采取留置措施。案发后，吴定国家属退赃人民币246.4万元、港币20万元、美元1万元至陵水县财政局专户。另查明，2019年6月6日，被告人吴定国被陵水县纪委开除党籍，被陵水县监察委员会决定开除公职。 原判认为，针对本案的争议焦点，概括归纳评析如下：第一，关于被告人吴定国收受柳茂盛200万元是否为索贿的问题。被告人吴定国及辩护人提出收受柳茂盛200万元系正常借款，不为受贿亦不属索贿，且证据不足以证实的辩护意见，经查，公诉机关提供的证据能够证实，吴定国基于柳茂盛曾向其行贿且后续又多次表示给钱给房的认知，以借款为由主动向柳茂盛索取贿赂，后二人商定200万元，该过程中柳茂盛因仍需请托吴定国帮助协调大金源公司土地转为建设用地，对该笔贿赂亦非被威胁、勒索；二人从400万商谈至200万，一定程度上是吴定国明知柳茂盛有求于己而向其主动索取贿赂，与柳茂盛为继续寻求吴定国帮助而自愿贿赂达成的合意。辩护人提出被告人有正当、合理的借款原因，借款去向为用于本人投资，被告人与行贿人平时关系良好，借款过程中柳茂盛未要求吴定国利用职务便利为其谋取利益，吴定国对借款有偿还能力，且有归还的意思表示和行为，而之所以实际上未予归还是因柳茂盛提出“以后再说”等辩护意见，与本案证据所能证实的客观事实不符，被告人吴定国系公职人员，在该起事实中时任陵水县国土环境资源局党组成员、副局长，分管规划、用地、土地储备开发整理，及工程建设等工作，与柳茂盛所在海南国贸公司亟待解决的用地问题有直接的管理、服务关系，尽管吴定国的行政层级对土地性质转变不具有审批权限，但其工作职责仍是推进该事项必不可少的行政工作程序，柳茂盛对被告人吴定国多次明确表达针对此事项的请托，且该事项与吴定国的职权范围密切相关；被告人吴定国所称为投资而借款，一方面于公职人员而言不属于辩护人所称的正当、合理原因，另一方面向对其有请托事项的企业负责人借款有损公职人员的职务廉洁性；被告人所借到的款项200万元，其中60万元用于所谓“投资”，80万元用于购买宅治基地，40万元用于归还辩护人所称他人的变相贿赂，20万元用于日常开销，明显与其自称的用于个人投资或朋友投资不符，被告人对该款的分配使用恰恰反映了其占有该款的主观故意；被告人及辩护人辩称被告人吴定国有还款能力，且曾向柳茂盛表示过还款意愿，但本案证据证实自2015年年底至案发，在长达三年多的时间跨度内，被告人始终未归还该200万元，而辩护人所称被告人有经济能力归还，也反映出被告人有经济能力仍去借款，且借款后长期未采取行动归还，所谓借款，实为索贿。故此，被告人与辩护人的上述辩护意见，无事实依据，不予采纳。第二，关于被告人吴定国收受王昌理等人财物是否属正常人情往来的问题。辩护人提出被告人吴定国收受王昌理于2008年中秋节前送的2万元和2009年春节前送的3万元，林成东于2012春节前送的3万元，马骏于2012年春节前送的1万美元，张立军于2011年春节前送的4万元，是在中秋、春节等特定节日前数额不大的人情往来，且是上述人员对吴定国工作效率高、态度认真负责的认可及感激，该辩护意见明显混淆了人情往来与收受贿赂的基本内涵。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款第三项明确规定，“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”，应当认定为“为他人谋取利益”，而王昌理、马骏、张立军、林成东等人均为地产公司相关负责人，均与被告人吴定国分管工作有直接管理关系，事实上吴定国在工作中确实对上述人员用地提供了便利。王昌理、马骏、张立军等人对被告人吴定国的行贿除感激工作中给予的便利，还希望继续得到吴定国的支持和帮助；而林成东在向被告人吴定国行贿之时，其所请托事项尚未完成。综合以上事实的相关证据，被告人吴定国收受王昌理等人财物的行为应认定为受贿，辩护人的上述辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。第三，关于被告人吴定国的量刑问题。辩护人提出被告人具有坦白、退赃等从轻情节的辩护意见，与事实相符，予以采纳。但辩护人提出被告人到案后主动交代同种犯罪罪行较重部分的意见，与事实不符，被告人收受柳茂盛200万元的事实已被海南省纪委监委发现，其主动供述收受王昌理、柳茂盛等人共计45万元、港币20万元、美元1万元的犯罪事实在公诉机关指控的整个受贿犯罪数额中仅占四分之一，并非辩护人所称主动交代罪行较重部分。关于辩护人建议对被告人判处有期徒刑四年的量刑建议，与被告人的犯罪事实、量刑情节、危害后果不相适应，该量刑建议不予采纳。综上，被告人吴定国身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受、索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应予惩处。公诉机关指控被告人吴定国犯受贿罪的罪名成立。被告人吴定国在受贿中有部分具有索贿情节，依法应从重处罚。被告人吴定国到案后如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人吴定国退缴全部赃款，可酌治情从轻处罚。 原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人吴定国犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币80万元。二、追缴被告人吴定国违法所得人民币245万元、港币20万元、美元1万元(已全部退缴)，予以没收，上缴国库。 上诉人吴定国的上诉理由：原审法院对上诉人判处七年六个月有期徒刑量刑过重，请求依法改判，减轻对上诉人的处罚。事实和理由：1、在本案中，上诉人主动交代部分办案机关尚未掌握的受贿事实，如实供述大部分受贿事实，系坦白，应依法对其从轻处罚。海南省纪委监委初步核实上诉人涉嫌收受柳茂盛200万元定事实，上诉人对此如实交代，主动坦白其他收受的45万元人民币、20万港币、1万美元、1.4万元人民币购物卡等办案机关尚未掌握的犯罪事实，应当从轻处罚。2、案发后，上诉人已经积极退还了全部赃款，并当庭认罪悔罪，望二审法院酌情考虑。综上所述，上诉人有法定和酌定的从轻情节，并且上诉人配合侦查，主动交待相关事实，认罪态度良好，主观恶性不大，因此请求二审法院依法改判，减轻对上诉人的处罚。 上诉人吴定国辩护人提出如下辩护意见：1、一审判决后，上诉人吴定国让其家属根据一审判决主动缴纳罚金80万元，具有认罪认罚的悔罪情节。2、上诉人吴定国主观恶性较小。上诉人吴定国在案发前主动将夏海军行贿的5万元、柳娜行贿的20万元主动上缴到省纪委廉政账户，积极将刘海龙变相行贿的40万元退还，体现出其犯罪的主观恶性较小。3、上诉人吴定国具有以下酌定从轻情节：上诉人吴定国主动交代侦查机关尚未掌握收受他人的45万元、港币20万元、美元1万元、1.4万元购物卡的事实，依法应酌定从轻处罚；在一审宣判前，上诉人吴定国已经退还全部赃款，并当庭认罪，依法应酌情从轻处罚。综上，上诉人吴定国犯罪主观恶性较小、主动积极退账及缴纳罚金，具有认罪认罚的悔罪情节，应酌定从轻处罚。 经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，二审审理期间，上诉人吴定国的亲属自愿向原审法院缴纳罚金80万元。 本院认为，上诉人吴定国身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物并索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已经构成受贿罪。上诉人吴定国在受贿中有部分具有索贿情节，依法应从重处罚。上诉人吴定国主动交代部分办案机关尚未掌握的受贿事实，系坦白，依法对其从轻处罚；上诉人吴定国到案后如实供述自己的犯罪事实、主动退缴全部赃款，依法对其从轻处罚；二审期间上诉人吴定国主动缴纳罚金，有悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，鉴于二审出现新证据证明上诉人吴定国有悔罪表现，可在原判量刑基础上再予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陵水黎族自治县人民法院（2019）琼9028刑初157号刑事判决第二项，即追缴被告人吴定国违法所得人民币245万元、港币20万元、美元1万元(已全部退缴)，予以没收，上缴国库。 二、撤销陵水黎族自治县人民法院（2019）琼9028刑初157号刑事判决第一项，即被告人吴定国犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币80万元。 三、上诉人吴定国犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币80万元（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 周业夏 审 判 员 宋 杰 审 判 员 刘惠琼 二〇二〇年四月十六日 法官助理 杨酉花 书 记 员 孔令江 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。