山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终432号 上诉人（原审被告）：黄秋菊，女，1981年8月13日出生，汉族，住巨野县。 委托诉讼代理人：赵建刚，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴霜，女，1973年11月4日出生，汉族，住巨野县。 委托诉讼代理人：刘海涛，巨野致胜法律服务所法律工作者。 上诉人黄秋菊因与被上诉人吴霜民间借贷纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724民初4165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄秋菊上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，明显偏袒被上诉人，影响案件正确判决。一、上诉人一共借被上诉人的款总计多少，上诉人一共偿还被上诉人本金及利息是多少，上诉人和被上诉人是否合伙，如合伙盈亏多少，如何分担，这些事实一审法院均未查清。事实是被上诉人一共打给上诉人48.7万元，还有4万元的现金，包括合伙的28.7万元和借款24万元，合伙的钱已经结清。上诉人已经偿还58.74万元，上诉人丈夫刘坤还款7.5万元。二、一审法院审理程序违法。判决书载明财产保全费4370元，而被告至今没有收到一审法院任何保全的裁定。 吴霜辩称，一、一审已经查明涉案借款共35万元，本息合计77万元，上诉人与被上诉人多次通话录音中上诉人均明确认可，并与被上诉人提供的借条相互印证。二、一审查明上诉人提供的银行明细证明上诉人共偿还利息9.65万元。三、关于双方于2016年至2017年的合伙行为，是上诉人提出与本案无关，并且双方已经认可账目结清。四、被上诉人支付给上诉人的借款凭证是被上诉人向法庭提供的借条，并且与通话录音相互印证。五、判决书所指的2016年、2017年还款是双方在此期间合伙经营的款项，与本案无关，上诉人在一审时已经认可。六、涉案四份借款，一审法院据以认定的依据是被上诉人提供的四份借条与上诉人的录音，多份证据相互印证，上诉人在录音中清楚的认可了借款的本金及本息总额。七、双方当事人之间的关系除合伙、借贷关系之外，上诉人在其所经营的坤达果蔬有限公司刷被上诉人信用卡大概20多万元，刷信用卡与本案的借款无关，上诉人所陈述的20多万元是偿还的信用卡钱。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴霜向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告归还借款77万元及利息；2诉讼费用由被告负担。事实和理由：2008年至2017年，被告黄秋菊以经营农产品加工生意为由多次向原告借款，约定月利率2%，后又不断向原告借款，累计77万元，至2018年之前，被告只支付利息没有归还本金，因被告经营困难，约定将利息变更为月利率1.5%，原告放弃部分利息，被告分别于2018年4月22日、7月1日、8月9日、9月1日出具了借条四张，借条出具后，被告只陆续支付了10万元的利息其余未再支付。诉讼过程中，原告要求被告支付利息42万元，归还借款35万元及利息（以35万元为基数，自2018年9月1日起至实际给付之日止，按月利率1.5%计算）。 一审法院认定事实：2013年前，被告黄秋菊因经营需要多次向原告借款，至2013年被告黄秋菊向原告吴霜出具了欠款35万元的借条四张。2018年11月，经结算，包括本息被告黄秋菊向原告吴霜出具了以原借条书写时间为落款时间的借条四张，原借条四份被原告收回，新出具借条分别为2018年4月22日借款24万元，2018年7月1日借款12万元，2018年8月9日借款22万元，2018年9月1日借款19万元，合计77万元，均未约定还款期限。被告黄秋菊出具借条后向原告吴霜支付9.65万元。 一审法院另查明，2016年至2017年期间原被告合伙经营蒜苔，原告吴霜向被告黄秋菊通过转账支付资金28.7万元，另被告向原告出具了二张借条合计借款24万元。共计52.7万元，被告于2018年11月底前共向原告支付资金49.09万元。双方当事人均认可合伙经营期间的账务已经结清。 一审法院认为，原被告双方经质证对提交的证据均无异议，本案争议的焦点为：1、被告向原告借款的金额；2、被告已向原告归还借款或利息的数额；3、双方约定利率的计算方法。 关于争议焦点一，原告主张至2013年被告欠其借款35万元，被告向原告出具了四张借条，截至2018年11月，经结算按月利率2%被告应向原告支付利息42万元，本息合计77万元，由被告黄秋菊按原借条时间重新向原告吴霜出具了借条四张，合计金额77万元。根据案载证据原告提交的通话录音中，被告黄秋菊明确承认借原告现金35万元，欠原告70余万元，因此，应认定被告黄秋菊向原告吴霜借款35万元，至出具借条时应支付利息42万元的事实。被告黄秋菊辩称向原告借款24万元与事实不符，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”，因此，原告吴霜要求被告黄秋菊归还借款35万元符合法律规定，予以支持。 关于争议焦点二，被告黄秋菊辩称自2016年至2019年归还原告借款30.04万元，原告认可自2018年11月后被告向原告支付利息9.65万元，其余部分20.39万元是重新出具借条前支付的，系合伙期间的资金往来，与本案无关，并提交了被告于2017年出具的借条两张，计金额24万元，结合原被告双方认可合伙经营期间账务已经结清的事实，可以推定20.39万元系合伙经营账务，被告黄秋菊向原告支付9.65万元与本案具有关联。被告主张该9.65万元系归还的借款，原告主张系支付的利息，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，在被告同时欠原告借款本金35万元和利息42万元时，该9.65万元应认定是向原告支付的利息。 关于争议焦点三，原告主张约定月利率为1.5%，被告出具的借条中约定的年利率15%系笔误，对此被告不予认可，主张按借条中约定的利率计算利息，对此原告没有提交双方约定月利率为1.5%的证据，应按借条中约定的年利率15%计算利息。约定年利率15%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，被告应按年利率15%支付利息，原告要求被告按月利率1.5%支付利息，超过部分不予支持。 综上所述，被告黄秋菊向原告吴霜借款35万元，截至2018年9月1日，扣减已支付利息9.65万元，尚欠利息32.35万元应予支付。自2018年9月1日起至给付之日止的利息，应以35万元为基数，按年利率15%计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决如下：一、由被告黄秋菊于判决生效之日起十日内向原告吴霜支付利息32.35万元；二、由被告黄秋菊于判决生效之日起十日内向原告吴霜归还借款35万元及利息（以35万元为基数，自2018年9月1日起至实际给付之日止，按年利率15%计算）；三、驳回原告吴霜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，减半收取5750元，财产保全费4370元，合计10120元，由原告吴霜负担720元，由被告黄秋菊负担9400元。 本院二审审理期间，上诉人提供其丈夫刘坤银行流水，分别是2015年8月10日转账1.5万元，2016年1月1日转账2万元，2018年1月10日转账4万元，拟证明刘坤打给被上诉人7.5万元。被上诉人质证意见：2015年和2016年的款项是其他的短期小额借款，与本案无关，2018年的款是还的被上诉人吴霜在巨野县坤达果蔬有限公司刷的信用卡。被上诉人提供被上诉人尾号为3502的信用卡，在2017年5月至2018年，由吴霜信用卡转到巨野县坤达果蔬有限公司18万元的银行明细，该卡从2017年9月至2018年底由上诉人使用。上诉人质证意见：这份证据在一审卷宗32-35页，一审两次庭审笔录均不显示对该证据进行质证，判决书上也没有显示该证据，被上诉人代理人陈述是庭后交的证据，上诉人认为一审程序不当，也影响了判决结果；对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，被上诉人承认是上诉人打给被上诉人，然后还款，且说这个钱和借款、合伙均没有关系，上诉人方提交的证据也并不包含被上诉人陈述的这个银行卡，故该证据与本案无关。本院经审查认为，上述证据对方当事人均提出异议，对其证据效力应结合其他证据予以综合认定。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人黄秋菊向被上诉人吴霜借款数额的认定；二、上诉人黄秋菊已偿还数额的认定；三、原审法院审理程序是否合法。 关于焦点一，被上诉人吴霜主张上诉人黄秋菊向其借款77万元，其中本金35万元，利息42万元，提供了上诉人黄秋菊向其出具的4张借条，4张借条金额为77万元。上诉人黄秋菊对借条的真实性无异议，主张实际借款本金为24万元，理由是吴霜只向其转账支付了24万元。被上诉人吴霜主张该35万元有转账支付，有现金支付。被上诉人吴霜又提供了其和上诉人黄秋菊的电话录音，在录音中上诉人黄秋菊明确认可借款本金为35万元，共欠被上诉人吴霜70多万元，上诉人黄秋菊对录音的真实性无异议，主张其当时喝醉了。被上诉人吴霜提供的借条和电话录音能够形成完整的证据链条，本院依法认定涉案借款本金数额为35万元，利息42万元，共计77万元。上诉人主张借款金额为24万元与事实不符，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人黄秋菊主张其偿还了30.04万元，其丈夫刘坤偿还7.5万元，共计37.54万元。被上诉人吴霜只认可偿还了9.65万元利息。经查，黄秋菊和吴霜双方均认可涉案借条系2018年11月同一天出具，上诉人黄秋菊偿还30.04万元中的20.39万元系2018年10月前支付，被上诉人吴霜主张系结算的双方合伙蒜苔的资金，与本案无关。双方均认可曾合伙收蒜苔，且合伙帐目已结算完毕。故，该20.39万元还款应与本案无关，黄秋菊偿还的9.65万元系偿还的涉案借款利息。上诉人黄秋菊丈夫刘坤偿还的7.5万元，均系2018年10月之前支付，被上诉人吴霜主张其中一部分系偿还的其他短期小额借款，一部分系偿还的刷信用卡的钱和合伙期间的经济往来，因此，现有证据不能证明该7.5万元系偿还的涉案借款。 关于焦点三，在本院审理期间，一审法院已向上诉人黄秋菊送达了保全裁定书，审理程序虽有瑕疵，但不属于严重违反法定程序，可能影响案件公正审理的情形。 综上，上诉人黄秋菊的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11500元，由上诉人黄秋菊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年四月七日 法官助理 赵永芝 书 记 员 沙 洁