山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终301号 上诉人（原审原告）何景友，男，1971年7月14日出生，汉族，住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：蒋振凯，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营润通仓储有限公司，住所地山东省东营市垦利区经济开发区经一路以西，广兴路以北。 法定代表人：蔡静静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张霁，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 原审第三人：东营市正汉海洋食品有限公司，住所地山东省东营市东营区汾河路158号。 法定代表人：徐庆荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：高华，男，该公司实际控制人。 上诉人何景友因与被上诉人东营润通仓储有限公司（以下简称润通公司）、原审第三人东营市正汉海洋食品有限公司（以下简称正汉公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 何景友上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持何景友的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由润通公司承担。事实和理由：2014年1月2日，正汉公司与何景友签订《工业厂房租赁合同》一份，约定正汉公司将涉案东营区汾河路158号房屋整体出租给何景友，租赁期限为20年；合同签订当日，正汉公司即将房屋交付何景友，何景友也依约支付了全部租金，并一直占有使用涉案房屋至今。2018年5月，何景友得知一审法院已将涉案房屋拍卖，润通公司购得该房屋；随后该院下发《公告》要求房屋占用人于15日内迁出，此时何景友才得知该房屋于2014年1月27日被抵押给齐商银行股份有限公司东营分行并办理登记。何景友遂以租赁在前为由申请执行异议，但一审法院对此事实视而不见，单方加重何景友的举证责任，驳回了何景友的执行异议申请和执行异议之诉请求。何景友认为，一审判决认定事实明显有误，现依法提起上诉，具体理由如下：一、涉案《工业厂房租赁合同》已明确载明租期，依据常理可知签订时间必然不晚于租期开始的时间。依据何景友一审中提交的《工业厂房租赁合同》，可以证实双方约定的房屋租赁期限为2014年1月2日起至2034年1月1日止，年租金26万元，于合同签订之日起10日内支付20万元，剩余500万元于2014年8月30日前一次性付清。何景友提交的《收据》可以证实，何景友于2014年1月2日向正汉公司支付首笔租金20万元，对于该证据，一审判决并未否定其真实性，足以证明合同签订时间不晚于租期开始时间。（一）从房屋租赁行为的正常交易习惯来看，民事主体间进行租赁时，签订租赁合同的时间应当早于租期开始的时间或与租期开始的时间一致，一般不可能出现合同倒签之情形。（二）本案中双方约定：“合同签订十日内交付首笔租金20万元”，而上述《收据》的落款时间为2014年1月2日，明显可以看出合同签订必然在前，交付租金履行合同的时间在后，若无合同约定则根本不可能出现交付20万元租金之事实。因此，本案中《工业厂房租赁合同》的签订时间显然不会晚于2014年1月2日。而原审判决认为合同无落款日期则无法证明签订日期，明显人为加重了何景友一方的举证责任，视已经提交的证据、当事人的陈述于不见，认定事实及判断逻辑明显有误。二、何景友提供的证据足以证实涉案房屋租金已全部缴纳，何景友至今仍在使用该房屋也足以证明该事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”依据何景友提交的相关证据，本案中全部520万元租金已经交付之事实显然已达到上述“高度盖然性”标准，应认定该事实存在。（一）如前所述，何景友一方交纳的首笔租金20万元为现金交纳，由正汉公司出具收据，该证据足以证实租金已经实际缴纳，正汉公司的实际控制人高华在法庭调查阶段对此事实亦予以认可。同时，20万元在金额上并不巨大，现金交付完全可能，在润通公司一方未举反证的情况下显然应当认定该事实存在。（二）何景友提交的银行转账记录以及证人张某的证言可以证实，剩余500万元租金也已经全部缴纳。1.张某在接受询问时已对银行卡办理问题作出了详细的解释说明：何景友与张某系朋友关系，在承包工程、进行经济活动时经常使用该银行卡，卡内资金全部归何景友所有，其只是普通的油田职工，根本不可能拥有如此巨额的资金，何景友也在法庭调查阶段对使用他人银行卡的原因等作出了合理解释。加之使用他人银行卡进行经济活动并未被法律所禁止，在开户人、资金实际所有人对此均不持异议的情况下，应当认定卡内资金归何景友所有。2.何景友也已就支付款项的数额和方式作出合理解释：由于租赁涉案厂房的同时，何景友还同时租赁了正汉公司关联企业山东正汉生物科技股份有限公司（以下简称“正汉生物公司”）在垦利的厂房和土地，租金为1000万元／20年，即何景友共计需支付租金1500万元。在缴纳租金时，何景友根据正汉公司的要求，将1000万元付至正汉公司公户内，将剩余500万元租金付至正汉生物公司账户，对此事实正汉公司实际控制人高华也已经予以认可，且上述做法并不违反交易习惯。加之《工业厂房租赁合同》约定的500万元租金支付时间是2014年8月30日前，何景友在2014年8月18日支付租金明显与合同约定相互吻合，显然与本案具有关联性。3.假设何景友未支付上述租金，正汉公司也不可能允许当何景友从2014年起一直使用房屋至今，故综合以上事实足以认定租金已全部交付。由此可见，一审判决至上述“高度可能”的事实于不顾，直接否定转账记录和本案的关联性明显无事实与法律依据；何景友转款的时间明显符合合同约定，一审判决从转账时间上否定合同签订的时间更是明显于法无据。三、涉案房屋办理抵押登记时《房屋租赁合同》已签订并发生法律效力，房屋是否交付并不影响租赁事实，且该房屋确系在合同签订后已经交付使用。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”该条款的立法本意系保证合法的租赁权，所使用的文字表述是“出租前”，显然应当理解为租赁合同发生法律效力之意思，条文中并未要求一定交付租赁物。依据《中华人民共和国合同法》等相关规定，租赁合同在签订时即产生法律效力，是否交付租赁物只是双方对合同的具体履行情况，并不影响租赁关系成立。因此，在本案租赁合同签订时间早于抵押登记时间的情况下，应当认定何景友与正汉公司在2014年1月2日起即已经产生合法有效的租赁关系，该租赁关系依法受到保护，足以阻却后续抵押权人的强制执行。况且，依据何景友提交的租赁合同、何景友的当庭陈述、正汉公司实际控制人高华的陈述，可以证实该房屋租期自2014年1月2日已经开始，房屋在当日20万元租金缴纳后就已经交付给了何景友使用至今，即房屋在抵押前就已经交付使用，双方对此均无争议，润通公司一方也未针对何景友的该主张举任何反证。而一审判决将“出租”缩小解释为“租赁物实际交付”，本身即已经违反了上述司法解释之规定，且强迫何景友必须举证证实五六年前的“交付”这一抽象事实，明显属于认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实明显有误，明显侵害何景友的合法权益。请求二审法院在全面查明案件事实的基础上，依法改判。 润通公司辩称，一、一审判决关于何景友与正汉公司签订的《工业厂房租赁合同》没有落款时间，不能证实在抵押权设立之前签订了该合同的认定完全正确。何景友称本案双方约定合同签订十日内交付首笔租金20万元，而《收据》的落款时间为2014年1月2日，故涉案《工业厂房租赁合同》的签订时间显然不会晚于2014年1月2日。润通公司认为：何景友提交的《工业厂房租赁合同》虽然载明了租赁期间自2014年1月2日起，但该合同并没有载明落款时间，且不能核实该合同在2014年1月2日之前，既设立抵押权之前就已经签订。何景友提交的《收条》载明的落款时间为1月2日，但收款金额为20万元，支付方式为现金，数额巨大。依据交易习惯，如此大的数额，交易双方不会采用现金的方式进行交易，故从时间角度和交易方式角度考虑，何景友与正汉公司并没有在银行设立抵押权之前建立有效的租赁权。二、一审判决认定张某银行账户向正汉生物公司2014年8月15日转款500万元与本案的《工业厂房租赁合同》缺乏关联性，该认定完全正确。这也说明了何景友与正汉公司之间没有就涉案房产建立真实有效的租赁关系。何景友称其提供的证据足以证明涉案房屋租金已经全部缴纳，何景友至今仍在使用该房屋也足以证明该事实。润通公司认为：首先，张某用自己的银行账户在2014年8月15日向正汉生物公司转账500万元，该转账的事实只能证明张某与正汉生物公司之间发生的业务来往，而不能证明何景友向正汉公司履行了支付租金的义务。退一步讲，即便何景友指示张某向正汉生物公司转款，也只能证明何景友与正汉生物公司之间有过金钱往来。正汉公司与正汉生物公司分别是两个各自独立的民事主体，何景友与正汉公司签订了《工业厂房租赁合同》但却把所谓的“租金”支付给了正汉生物公司，根据合同相对性，何景友并没有履行自己的义务。其次，何景友与正汉公司签订的《工业厂房租赁合同》系意思表示不真实的虚假合同，系为了排除抵押权而倒签的20年租赁合同。正常的租赁合同一般不会设定租期为《中华人民共和国合同法》规定的上限20年，并且房租也绝不会一次性付清，从何景友提供的《工业厂房租赁合同》来看，涉案房产租赁期20年，并且一次性支付20年的租金520万元，与常理极其不符；而且20万元为现金支付，其余500万元租金全部用他人账户支付，并打入另外一家公司，亦与常理不符，在无其他证据相互印证的情形下，不足以证明其对涉案房屋享有足以排除抵押权和强制执行的民事权益，其诉讼请求亦不能成立。而且多数虚假的执行异议诉讼中都会把租赁合同的期限倒签为20年。最后，何景友称本案租金交付之事实显然已达到“高度盖然性”标准的说法完全不成立。诉讼中当事人所举证证明的事实必须是客观存在且真实的，而何景友与正汉公司之间根本不存在真实的租赁关系。故何景友所称的相关证据已经达到“高度盖然性”的说法也就根本不成立。因此，从《工业厂房租赁合同》的真实性与租金支付的角度上来看，何景友与正汉公司倒签了虚假的《工业厂房租赁合同》，双方在银行抵押权设立之前没有达成租赁的真实意思表示，并且未履行交付租金的义务。三、一审判决关于何景友未能在涉案房产抵押权设立之前已经实际占有并使用了涉案房屋的认定是完全正确的。何景友关于《工业厂房租赁合同》已签订并发生法律效力，房屋是否交付并不影响租赁事实的说法完全不能成立。何景友称一判决将“出租”缩小解释为“租赁物实际交付”，本身即已经违反了上述司法解释之规定……明显属于认定事实错误。润通公司认为：首先，我国法律规定和司法实践中均是以实际占有租赁物为拥有租赁权的体现。而何景友在租赁的物抵押权设立之前并没有实际占有该租赁物，故不能对抗抵押权的实现和强制执行。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“……抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”在司法实践中，同一财产上租赁权与抵押权并存时，两者的关系根据设定的先后，具有不同的对抗效力。在先租赁权可以对抗抵押权的冲突规则较为明确，但承租人需要同时满足两个条件，一是在抵押权设立或者法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同，二是前述时间点之前承租人已占有使用该不动产的，双方也经常对抵押权设立前租赁关系的是否真实存在产生争议。鉴于租赁合同可以倒签，真实性难以查明，承租人占有使用涉案房地产作为客观事实，就成了争议焦点。对此，可从承租人是否实际缴纳租金，租金是否严重偏离市场价格，租赁人是否在抵押权设立之前实际占有租赁物进行判断。而在现实中，存在大量当事人为逃避执行而倒签虚假租赁合同的情况，这些情况的共同特点往往是被执行人或案外人向法院提供租期为20年的房屋租赁合同、租赁时间长、租金巨大、一次性支付，明显有悖于正常的民商事租赁行为，合同表面的签订日期也往往在债权产生之前。而仅以一份合同就来断定是否可以阻碍抵押权的实现和执行的实施，是错误而且片面的，故租赁权应当以其“占有时”作为认定租赁权成立与否的标准。租赁权对抗效力需要公示，这是司法实务界的共识，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条也明确了在“一房数租”情况下占有人优先的原则。该解释强调“占有”对于租赁权的认定具有重要参照价值，因此应该把承租人占有房屋的“占有时”作为租赁权产生对抗效力的时间点。这里“占有”包括承租人对房屋已经用于生产生活、经营、装修等处分利用的情形。综上，租赁权的设立审查即显得尤为重要。司法解释、判例及地方司法性文件确立的租赁权的审查标准（上海与江苏的做法）：签订合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物，并综合考量租赁合同签署的目的、租金支付的交易习惯等因素。其次，何景友与出租人签订了20年的租赁合同明显有悖常理，且无证据证明何景友在涉案房产抵押之前已经合法占有了该房产。作为承租人，只有占有租赁物后，对涉案房产进行使用，使其租赁权具备“占有”公示性的表征，才产生租赁权的特殊保护，对抵押权发生对抗效力。《中华人民共和国物权法》第一百九十条关于“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”所规定的租赁权与抵押权发生对抗效力的时间点应以承租人实际占用租赁物的时间作为判断依据，且应考虑承租人对租赁物的依赖关系。结合本案，何景友一次性支付了20年的租金，相当于透支抵押房产的长期使用权益与收益权，既达到阻碍抵押物拍卖处分的目的，也试图继续占有被执行不动产的长期受益收入。正汉公司与何景友约定，一次性支付大额租金，特别是大额现金支付方式，明显违背生活常理。而且，齐鲁商业银行在为正汉公司的借款办理抵押登记时已经严格的审查案涉抵押房产的状态，该银行也绝不会在一个已经签署长期租赁合同的房产上设立抵押权。而且一审中，法官询问何景友当时如何与正汉公司办理的交接时，何景友回答仅是交接了一把钥匙，如此大的厂房仅是交接一把钥匙，而且没有进行物品清点，这与常理严重不符，何景友明显做了虚假陈述。综上，无论从合同的真实性、租金的交付以及租赁物占有上看，何景友未能在涉案房屋设立抵押权之前形成真实有效的租赁权。因此，何景友所谓的“租赁权”不能阻碍抵押权的实现。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论合情合理合法。请求二审法院驳回何景友的全部上诉请求，维持原判。 正汉公司述称，同意何景友的上诉意见。 何景友向一审法院起诉请求：1.撤销东营市中级人民法院（2019）鲁05执异58号《执行裁定书》；2.撤销东营市中级人民法院2018年5月17日作出的要求何景友迁出东营市东营区汾河路158号房屋（房屋所有权证号：东房权证东营区字第0××1号、土地使用权证号：东开国用2009第001号）的《公告》，并确认何景友对涉案房屋享有租赁权；3.本案的一切诉讼费用由润通公司、正汉公司承担。 一审法院认定事实:润通公司诉正汉生物公司、正汉公司、盛岩、高华金融借款合同纠纷一案，一审法院作出（2015）东商初字第169号民事判决，该判决查明：齐商银行东营分行与正汉公司就位于东营市东营区汾河路158号的房地产（房屋所有权证号为东房权证东营区字第0××1号，土地使用权证号为东（开）国用（2009）第001号）于2014年1月27日签订抵押合同并办理了抵押登记，后齐商银行东营分行将相关债权及担保物权一并转让给润通公司，润通公司起诉后，一审法院判令正汉生物公司向润通公司偿还借款本金700万元及利息并确认润通公司对上述房地产即本案争议标的享有优先受偿权，盛岩、高华对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。该案进入执行程序后，一审法院作出（2015）东执字第270号执行裁定书，裁定将上述房地产的房屋所有权、土地使用权及相应其他权利归买受人润通公司所有并向不动产管理部门送达了拍卖成交裁定及协助执行通知书。2018年5月17日，一审法院发出公告，限涉案房地产使用人自公告之日起15日内迁出所占用的房产。上述公告发出后，厉凤杰以其已经承租涉案房屋为由提出执行异议及执行异议之诉，请求排除对涉案房屋的强制执行，因厉凤杰向一审法院提交的租赁合同签订时间为2016年6月1日，该时间在涉案标的物抵押权设立之后，一审法院作出（2018）鲁05民初572号民事判决书驳回了厉凤杰的诉讼请求。厉凤杰不服该判决向本院提起上诉，并在二审中提交了何景友在本案中提交的其与正汉公司签订的《工业厂房租赁合同》，本院对该证据未予采信并于2019年4月30日作出（2019）鲁民终266号民事判决书驳回了厉凤杰的上诉。何景友于2019年5月13日向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年5月22日作出（2019）鲁05执异58号执行裁定书驳回其异议请求，并告知其若不服该裁定可以自该裁定书送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼，后何景友提出本案诉讼。何景友与正汉公司签有《工业厂房租赁合同》一份，该合同载明的租赁物为“汾河路158号正汉公司所有房产土地及附着物”，租赁期间为“2014年1月2日起，至2034年1月1日止。租期20年”，租金为每年26万元，支付方式为“从本合同签订之日起10日内支付现金贰拾万元，合同生效，其余伍佰万元于2014年8月30日前一次性支付”。该合同的落款处有双方当事人的签名及盖章，无落款时间。正汉公司向何景友出具《收条》一份，载明：今收到何景友先生租金贰拾万元整。落款时间为2014年1月2日。张某名下尾号为1519的银行账户于2014年8月15日向正汉生物公司转款500万元，于2014年8月18日向正汉公司转款1000万元。何景友主张该银行卡系何景友使用、卡内资金系何景友所有，张某认可何景友的主张。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：何景友对涉案房产的租赁权能否对抗润通公司的抵押权。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院查封的。”本案中，润通公司取得涉案房地产相关权利的原因系抵押权人实现抵押权，涉案房地产上的抵押权设立时间为2014年1月27日，何景友提交的证据不足以证实其在该抵押权设立之前已经就涉案房地产享有合法有效的租赁权，理由如下：何景友提交的《工业厂房租赁合同》虽载明租赁期间自2014年1月2日起，但该合同并没有落款时间，不能证实该合同在2014年1月27日之前已经签订；何景友提交的《收条》载明的落款时间虽为1月2日，但该《收条》载明的收款金额为20万元，支付方式为现金，该数额相对较大，何景友没有提交其他证据证实该款项确系在2014年1月27日之前为承租涉案房产而交付；何景友称其通过张某银行账户于2014年8月15日向正汉生物公司所转500万元、于2014年8月18日向正汉公司所转1000万元均系交付租金，上述500万元系交付本案合同租金，上述1000万元系交付其与正汉生物公司的其他合同租金，但上述两笔转款金额较大，转款金额及转款时间与本案租赁合同的关联性均缺乏相应证据予以证实，且上述转款的时间均晚于本案执行标的抵押权的设立时间，根据上述证据不能认定何景友在涉案房产抵押权设立之前已经与正汉公司签订了租赁合同。何景友在涉案房产被拍卖后主张继续对该房产行使租赁权不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回何景友的诉讼请求。案件受理费48200元，由何景友负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： （一）针对何景友提交的证据。1.何景友释放证明书、监外执行证明书、具保人责任书、保外就医规定各一份。据此证明：何景友因刑事案件于2003年被判处有期徒刑16年，2010年因病保外就医后一直从事建设工程、放贷、股票等业务，一直到2018年才服刑期满。因何景友身份较为特殊，且身体一直有疾病，不方便以自己名义开户、存款、转账等，为避免不必要的麻烦，故使用其朋友张某等人的名义开立银行账户、进行经济活动。由此可见，何景友使用张某账户支付涉案租金符合常理，能够做出合理解释，且付款时间及收款人与涉案房屋租赁合同约定的时间一致，何景友的租金支付不存在瑕疵，能够证明租金已完全给付之事实。2.张某尾号4217银行卡2013年至2014年的银行交易流水一组、张某广发证券编号尾号0835账户对账单一组、张某本人书写的情况说明及身份证复印件各一份。据此证明：（1）一审庭审中，何景友已提交张某向正汉公司转款的银行记录并申请张某出庭作证，该银行卡中的全部资金全部归何景友所有；现何景友提供该银行卡近一年的银行流水，可以看出何景友从事建设工程、买买材料、放贷、炒卖股票等业务，收入十分可观，仅该一张银行卡的流水即十分巨大，何景友具有支付520万元租金的经济实力；（2）何景友炒卖股票使用的股票账户同样是使用张某的名义开立，张某已陈述其只是商场普通职工，不可能拥有如此巨额财产，其银行卡和股票账户中的全部资金都归何景友所有。而何景友向正汉公司的关联公司正汉生物公司转付的500万元租金，即是从张某的该股票中户转出920万元至上述银行账户，当日再向正汉公司给付的租金；3.由此可见，何景友明显具备支付租金的经济实力，且现金、证券等种类物并非根据户名确认其所有权，在开户人张某都已认可财产归属何景友的情况下，何景友使用其银行账户符合常理，本案的租金事实清楚，证据确实充分。润通公司质证：对证据1，释放证明书的真实性没有异议；对于证明目的有异议，该证据中载明的日期是2018年9月11日，并不能说明何景友在2010年进行保外就医，恰恰证明何景友是2018年9月11日刑满释放，故其不可能在2014年与正汉公司签订合同。对何景友提交的监外执行证明书、具保人责任书、保外就医规定的真实性不予认可，该三份证据不是相关单位出具的原件，仅为照片，并且照片中没有将证据的全部内容拍照完整，不符合相关民事诉讼法证据规则，故对于该三份的真实性不认可。对证据2，张某股票账户交易信息的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据是案外人张某的炒股账户，与本案没有任何关联性。对张某银行账户的真实性有异议，对证明目的有异议，该组证据并没有加盖银行公章，该证据如何取得以及是否真实润通公司不得而知。即便认定该组证据真实，一审中张某声称自己的银行卡是何景友一直在使用。那么，从使用角度讲张某的银行卡也就视为是何景友的银行卡。从该组证据中很容易发现，该银行卡的使用人有记录转款用途的习惯，例如2013年7月8日，该卡转账给侯顺山33280元摘要注明为刘毅贷款（2013年7月10日刘毅将这笔钱归还），2013年7月9日，该卡转账给崔昔阳200万元摘要注明为还借款，2014年7月30日，该卡转账给宋忠燕20万元摘要注明为承兑款。在2013年6月16日，该卡转账何景友20万元摘要注明为工程款，按照何景友的逻辑，此20万元系何景友自己转给自己的钱，那么试问，有谁自己转给自己的钱还需要注明用途呢？这也证实了，该银行卡并非何景友使用，何景友向法庭做了虚假陈述，何景友并没有履行支付租赁费的义务。退一步讲，何景友所主张的所谓500万元租赁费也只是汇入了正汉生物公司，而不是合同的签订主体正汉公司，该证据也恰恰证实了何景友没有履行支付租赁费的义务。这组证据也证实了，2013年何景友可以正常办理银行卡，完全不需要用他人的银行卡进行交易。对张某本人书写的情况说明的真实性无法查证，对证明目的有异议，即便该说明书系张某本人书写，张某与何景友系朋友关系，该证据无证明力。正汉公司质证：同意何景友的举证意见。本院认证：何景友提供的上述证据能够证明何景友在2003到2018年一直在监狱服刑，期间借用张某的银行卡进行交易，但在付款对象是正汉生物公司的情况下，不能直接证明何景友已经支付正汉公司500万元租赁费，且该笔费用发生在抵押权设立之后，不能证明租赁开始时间早于抵押权设立时间，与本案待证事实缺乏关联性，故本院对上述证据不予采信。 （二）针对润通公司提交的证据。1.齐商银行股份有限公司东营分行出具的房产抵押调查情况说明原件一份，据此证明：该份说明证实了齐商银行股份有限公司东营分行在对正汉公司的房产进行抵押时，实地调查了该房产的情况。调查落实了当时房产情况，当时该涉案房产不存在查封、租赁等情况，而且该房屋当时由正汉生物公司占用并作为办公室使用。说明当时何景友与正汉公司之间不存在真实的租赁关系，而所谓的《工业厂房租赁合同》系事后倒签的。2.润通公司与正汉公司签署的执行和解协议原件一份，据此证明：一审法院在2015年8月27日作出了（2015）东商初字第169号民事判决，判决润通公司对正汉公司位于东营区汾河路158号的房产（房屋所有权证号为东房权证东营区002071号）享有优先受偿权。判决后，双方达成了《执行和解协议》，载明：为抵偿欠款，正汉公司自愿将东营区汾河路158号的房产抵债并过户至润通公司名下。同时，协议书中载明：“被执行人正汉公司承诺抵押的房地产在办理贷款前对外不存在转让、出租等情形，该房地产现状不存在任何瑕疵”。正汉公司在当时已经作出了没有将涉案房产出租的承诺，自认房产没有出租。这足以证实何景友与正汉公司签订的所谓《工业厂房租赁合同》是虚假的，双方也没有就租赁合同权利义务达成合意。因此该《工业厂房租赁合同》不能排除抵押权的实现，何景友提出的执行异议也必定不成立。3.（2015）东商初字第169号民事判决书一份，据此证明：当时在该案中宋子柱律师系正汉公司的委托诉讼代理人，当时其在山东恒岳律师事务所职业，不存在冲突。何景友质证：对证据1，齐商银行股份有限公司东营分行的说明。（1）对该份说明的真实性无法确认，对其证明目的不予认可；（2）该说明仅加盖齐商银行股份有限公司东营分行印章，无任何经办人员签字，更没有注明联系方式、职务等必要信息，不符合单位证明类证据的形式要件，无法核实内容的真实性，不具有证明效力；（3）该说明的出具时间是在2019年9月，即本案一审期间，但润通公司一审时未提供该说明，且至今齐商银行虽然陈述称其查验了抵押物，但其和润通公司未能提供任何现场查验抵押物时形成的相关证据，如照片、视频、询问笔录等，可以明显看出齐商银行并未按照银监会《流动资金贷款管理暂行办法》第十三条等相关规定对抵押物进行详细查验，未尽到谨慎义务，故不能以此否认何景友租赁涉案房屋的事实；（4）需要说明的是，正汉公司在办理房屋抵押时并未将相关情况通知何景友，何景友此并无任何过错，故该份证据不能达到润通公司的证明目的。对证据2，执行和解协议。（1）对该证据的真实性及证明目的均不予认可；（2）该份文书的落款时间为2016年，未注明月份和日期，而在润通公司执行正汉公司的案件中，正汉公司并未提交任何委托代理手续，故不可能委托律师代表正汉公司与润通公司进行和解，该协议书显然不具有真实性；（3）该份文书正汉公司处签字的委托代理人为宋子柱，其身份为律师，且与润通公司的委托代理人在同一律所执业，其代理正汉公司本身就存在利益冲突，明显不合常理。据何景友了解，正汉公司自2015年起因债务问题处于濒临破产状态，自此之后再未委托过任何律师，也未向任何律师出具过委托代理手续，故不可能委托宋子柱律师与润通公司进行执行和解，润通公司也未提供有正汉公司法人或实际控制人签字的委托书，故其代理签字的该份合同明显不具备真实性；（3）此外，正汉公司的备案印章因债务问题早在2015年前后就被广饶泰然集团公司拿走，另一枚非备案常用印章，即涉案房屋租赁合同中加盖的印章一直由实际控制人高华本人持有，一审中原件已经出示。该份执行和解协议中加盖的印章与高华持有的印章明显不一致，也无法确认是否系备案印章，故印章真实性明显存疑，且根本未经过正汉公司的实际控制人或法定代表人同意，不能代表其真实意思表示；（4）2016年时，何景友已在此处使用房屋达2年，沿街部分房屋早已对外出租，有的对外开办幼儿园，有的用作办公、开设商店等，整栋房屋均处于使用状态，在之前厉凤杰起诉润通公司案件中也早已证实该事实。因此，该协议中所称的“房屋没有对外租赁”明显与2016年时房屋的客观状态不符，不仅证明了该文件的虚假性，更证明了润通公司以及银行均没有去房屋现场做过任何查验；（5）退一步说，即使正汉公司与润通公司有任何协商，也未通知过何景友一方，何景友并无任何过错，故该证据不能从客观上否认租赁事实，不能达到润通公司的证明目的。对证据3，（2015）东商初字第169号民事判决书。对其真实性无异议，对证明目的不认可。据何景友了解，正汉公司确实曾在债务危机产生前，由宋子柱律师曾提供过部分法律服务，但因正汉公司拖欠其律师代理费，双方在2014年之后就已经不再合作，正汉公司实际控制人高华也表示其没有再聘请过宋子柱律师代理案件，其如何取得正汉公司盖章不清楚。因此，在润通公司未提交有正汉公司法人、实际控制人签字的委托代理手续的情况下，无法证实宋律师与正汉公司之间存在真实有效的民事代理关系。如前所述，在润通公司执行正汉公司案件中，法院系统留存的档案中显示正汉公司没有提交任何委托授权手续，没有执行委托代理人。故退一步说，该判决书也仅是诉讼委托，并无执行以及单独的执行和解委托，宋子柱律师不存在相关代理权限。因正汉公司债务问题爆发后，公章被他人占有使用，故该协议是否形成在执行期间，是否能代表正汉公司的真实意思表示均不能证实。正汉公司质证：同意何景友的质证意见。本院认证：对于润通公司提交上述证据的真实性本院依法予以确认；对于证明目的，本院在判决说理部分一并分析。 （三）针对高某出庭作证。本院根据何景友的申请，通知证人高某出庭作证。高某发表如下证人证言：2014年1月2日，何景友给我打电话，叫我去汾河路看个门，我去了，一个姓王的给我拿了两串钥匙，领我看了看水表、电表的位置，给我说了说钥匙是开哪个门的，然后我留下来看门七八个月，给了我看门费用两万多块钱，按月给的。我看门的地方推开一个铁门，里面有四层办公楼，后面还有公寓和车间，一共60多个房间，车间里有锅炉和生产设备，这些设备是谁的我不清楚。我工资为每月3000元，支付工资的方式有时候是现金，有时候是转账，有转账记录。何景友质证：1.该证人从2014年1月2日受何景友的指示负责看管该房屋，并持有该房屋钥匙，也就是说从该日期开始，何景友对房屋已经有了掌控的能力。2.关于占有使用，究竟指的是占有状态还是占有能力，我方认为，在我方具有占有房屋能力的情况下，可以证实房屋租赁权的设立。润通公司质证：该证人称在2014年1月2日开始看管该涉案房屋，时间已经过去了6年之久，证人还能记得如此清晰，并且把具体时间点都说了出来，而且该具体时间点恰巧就是签订所谓租赁合同的时间，但证人却某不清自己何时离开该工作岗位，而且办理交接时也称记不清对方的名字，证人称自己每月看管房屋的收入大约3000元，依据当时的劳动力市场，门卫的收入约为1500元，不可能达到证人所说的3000元，仅从证人对开始看管房屋的时间记忆如此清晰，可以看出证人与何景友之间进行了通气，所以该证人证言存在虚假的情况，不具有证明力。正汉公司质证：对上述证人证言没有意见。本院认证：高某出庭作证符合法律规定证人证言的法定形式要件，本院依法予以确认；但该证人对涉案房产交接的过程陈述含糊，何景友为其支付看管费用亦仅其口头陈述，且在何景友与其存在利害关系的情况下，本院对该证人证言不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题是：一审认定何景友涉案房产租赁权不能对抗润通公司抵押权，并据此驳回何景友的诉讼请求是否具有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的……”，结合本案，何景友租赁涉案房产开始时间与齐商银行东营抵押权设立时间的先后顺序直接决定何景友是否能继续承租涉案房屋。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案中，《工业厂房租赁合同》载明租赁期间自2014年1月2日起，但该合同并没有落款时间，合同签订时间并不必然早于或等于约定的租期开始时间，实际的租赁开始时间并不明确；《收条》中载明的20万元现金交付，缺乏其他证据佐证该款项确系何景友于2014年1月2日为承租涉案房产而实际进行了交付。何景友向正汉生物公司转账500万元作为涉案房屋租金，其称是根据正汉公司的授权转给其关联企业正汉生物公司。本院认为，租赁合同双方约定一次性给付20年租金不符合一般交易习惯，且500万元数额巨大，在转款对象和出租方不一致，且无其他证据相互印证的情形下，要求何景友承担证明该笔款项与本案的关联性方面的举证责任应更为严格。退一步讲，即使该500万元给付的是20年的租金，但转款时间亦发生在抵押权设立之后，在前述租赁开始时间不能确定的情况下，不能直接证明租赁时间早于抵押权设立时间。综上，何景友在本案中的主张以及据此所提交的证据，不足以认定在涉案房产抵押权设立之前何景友已与正汉公司签订租赁合同，占有租赁房产并实际支付租金。 综上所述，何景友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48200元，由上诉人何景友负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 浩 审 判 员  陈东强 审 判 员  王海娜 二〇二〇年四月二十日 法官助理  李明明 书 记 员  王 策