辽宁省大连市金州区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0213民初7613号原告：吕波，男，1972年5月25日出生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：李郡、李啸英，系辽宁乾均律师事务所律师。被告：大连宜华建设集团有限公司，住所地：大连经济技术开发区黄海西路138-1号-G。法定代表人：苏跃升，系该公司董事局主席。委托诉讼代理人：庞伟、翟志伟，系辽宁建方律师事务所律师。第三人：辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司，住所地：辽宁省大连市金州区站前街道吴家村丘号42-521-5号。法定代表人：王宝林，系该公司董事长。原告吕波诉被告大连宜华建设集团有限公司（下称宜华集团）、第三人辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司（下称宝林集团）案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吕波及其委托诉讼代理人李郡、被告宜华集团委托诉讼代理人庞伟、翟志伟到庭参加诉讼，第三人宝林集团经本院公告传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理完结。原告诉称，一、原告于2015年7月29日与第三人辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买坐落金州区房屋，并全额缴纳购房款，2015年8月29日起即实际占有、使用该房屋至今。根据《合同法》第130条、133条及《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定。原告已取得该房屋的所有权，没有登记只是物权未设立。因此，案涉房屋应为原告所有。二、案涉的房产归原告的依据有：1、原告同第三人已经在人民法院查封房屋之前签订了合法有效的房屋买卖合同，并交付了全部购房款；2、原告已经合法占有涉案房屋；3、尚未办理房屋登记是因为第三人的过错；4、根据《执行异议规定》第二十八条的规定，本案所涉房屋能够排除执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。根据上述条款规定，案外人在未办理财产登记的情况下，虽不能依照《中华人民共和国物权法》的规定取得物权，但符合下列条件的，仍享有排除强制执行的民事权利：一是被执行人与案外人签订买卖合同；二是案外人已经支付全部价款；三是案外人实际占有财产；四是未办理登记并非案外人的原因造成。因此，本案所涉房屋能够排除执行。贵院于2019年9月5日作出（2019）辽0213执异字54号民事裁定依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定而没有适用第二十八条的规定属于法律适用错误。司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。根据司法判例，从保护善意第三人的角度应适用第二十八条。故请求：1、请求依法确认坐落金州区房屋归原告所有；2、请求停止对坐落金州区房屋的执行，并立即解除该房屋的查封；3、请求判令诉讼费用由被告承担。被告不同意原告的诉讼请求。原告吕波不是金港路310号4-2-20-1号房屋的所有权人，无权要求停止对案涉房屋的强制执行。原告诉讼请求不符合最高院《执行异议与复议规定》第二十九条的规定。一、原告尚未取得案涉房屋的所有权，无权主张确认房屋所有权。依据《物权法》第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”的规定。不动产以登记的方式进行公示，只有进行登记才发生物权的效力，买受人才能获得不动产的所有权。本案中，案涉房屋登记公示在宝林公司名下，因此原告没有取得案涉房屋的所有权。二、本案应适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条审理。《执行异议和复议规定》第28条和第29条的适用的主体不同。若购房人购买的是登记在般被执行人名下的不动产，适用第28条的规定。若购房人购买的是登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房，适用第29条的规定。涉案房屋是登记在房地产开发企业宝林公司名下，故本案适用《执行异议和复议规定》第29条的规定。而且最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知法（2019）254号第125条、126条、127条规定已经很明确，在此不再赘述。三、原告与宝林公司的基础法律关系不是商品房买卖法律关系，是债权债务法律关系。原告不具有购买房屋的意思表示。原告在执行阶段声称是通过以物抵债方式取得的案涉房屋，因以物抵债的当事人没有买卖的合意，抵债受让人仅希望实现金钱债权，物的交付只是金钱债权的替代手段，因此，其与宝林公司签订的《商品房买卖合同》实质上是实现债权消灭债务，其双方不是真实的商品房买卖合同法律关系，原告的诉讼请求不符合《执行异议与复议规定》第29条所调节的商品房买卖。四、原告不符合《执行异议与复议规定》第29条第1项“在人民法院査封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。”的要件。1、所谓的“商品房买卖合同”应该按照规定进行网签备案。原告的合同却没有备案，原因是房屋已经抵押给了银行。宝林公司知道，原告也一定知道或应当知道办理不了网签备案，该房屋的抵押情况是公示的，如果购房人真是购买一套房子，是不可能连是否抵押都不查清的。原告与宝林公司并不存在真实的房屋买卖关系。2、原告主张其购买宝林公司的案涉房屋是抵押物，其权利是依法受到限制的，购买抵押房屋按照相关法律规定是违法的，是不受法律保护的。违反《物权法》第191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，原告提交的合同标的是抵押物，宝林公司是无权处分的。案涉合同属于效力待定的合同，需要通过抵押权人的同意才属于有效合同，但本案抵押权人即银行从来没有同意办理抵押的房屋可以进行出售，因此原告所谓“商品房买卖合同”是违法的合同（或者说是不合法的合同）、效力待定的（而不是有效的）合同，绝不是合法有效的合同。以上，可以看出所谓的“商品房买卖合同，当然不符合执行规定第29条第一项中规定的“合法有效”的要件。3、如果按照原告自己的主张与宝林公司存在所谓的“商品房买卖合同关系”，原告应当依法向宝林公司主张权利：如果原告完全不存在自己主张的所谓权利，仅是替宝林公司“顶包”，原告自应主动撤回其所谓的“请求”，以避免在各方面事实落实查清后，所有涉及此案的相关人员要承担因虚假诉讼而应付的刑事法律责任。五、原告不符合第29条第2项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。执行异议阶段法院询问原告是否有证据证明现案涉房屋系原告唯一用于居住的房屋，原告未提交房屋信息查询结果，因此，原告不符合第29条第2项的规定。六、原告不符合第29条第3项“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定。1、原告用发票来证明支付房款是不成立的。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款规定，合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。由此可见，除非存在当事人之间有约定或习惯以发票作为付款凭证的例外情形，否则人民法院在审查付款行为是否实际发生不能仅凭发票予以确认。本案中，原告提交的《商品房买卖合同》没有约定以发票作为付款凭证，而且在现实行业交易中也没有此习惯。所以，原告应提供银行交易明细来证明支付房款的事实。2、原告用收据来证明支付房款是不成立的。最高人民法院民一庭在“关于执行异议之诉中对购房人支付购房款等事实应从严审查”的意见：对案外人权利予以特别保护时，应当从严审查，严格把握，尤其对于购房人已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十的事实，转账支付购房款的，应对购房款转账凭证予以查实，现金支付购房款的，应对购房款来源等事实予以查实。所以，原告应提供银行交易明细来证明支付房款的事实。综上，原告诉讼请求明显不符合第二十九条的三项条件，请求依法驳回诉请。第三人在执行异议程序中辩称，对案外人的请求表示认可，对案外人提供的证据并无异议，并自认案外人未能办理房屋所有权证书系因被执行人原因造成。经审理查明，因案涉宝林凤凰城小区建设工程施工合同纠纷，2015年5月21日，原告宜华集团将被告宝林集团诉至大连市中级人民法院。该院于2016年5月31日作出（2015）大民二初字第00068号民事判决书，判令被告宝林集团支付原告宜华集团剩余工程款46，547，216元，原告宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。宣判后，被告宝林集团提起上诉，2017年5月15日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终721号民事判决书，判令被告宝林集团支付原告宜华集团剩余工程款46，547，216元，于本判决生效后10日内返还原告宜华集团工程质量保证金7，009，440元，原告宜华集团在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权；原告宜华集团于本判决生效后10日内，按照政府工程质量监管部门关于建设工程档案归档的要求，向被告宝林集团移交全部建设工程施工档案材料。该判决已经生效，本院负责该案执行。大连市中级人民法院在审理该案期间，于2015年6月4日依法查封登记在被告宝林集团名下的案涉宝林凤凰城小区房屋50套，于2015年10月23日依法查封登记在被告宝林集团名下的案涉宝林凤凰城小区房屋34套；本院在执行该案期间，于2017年12月5日依法查封登记在被告宝林集团名下的案涉宝林凤凰城小区房屋50套。案涉房屋系于2015年10月23日被查封。沈阳市中级人民法院在执行吉林银行股份有限公司沈阳分行与被告宝林集团等金融借款合同纠纷一案中，于2018年1月5日依法查封登记在被告宝林集团名下的房屋4套。2019年1月16日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01执877号移送执行函，将其查封的四处房屋交由本院执行，对上述四处房屋的续封、解封、变价分配等后续执行工作，由本院办理，该院不再负责。2012年5月和2015年3月，被告宝林集团将案涉房屋所在的项目在建工程在盛京银行开发区支行办理了项目抵押贷款。2015年7月29日，原告吕波与宝林集团《签订商品房买卖合同》，购买案涉房屋，房屋总价款为543,310元。同日，宝林集团向吕波出具收到543,310元的专用收款收据。2018年12月3日，宝林集团向吕波出具金额为543,310元的《销售不动产增值税普通发票》，发票中备注：案涉房屋结算款。2015年8月29日，原告即占有、使用案涉房屋，案涉房屋非原告吕波在大连地区唯一居住用房，其购买房屋系给父母居住。原告吕波对本院的执行行为提出异议，本院驳回了吕波的异议请求，吕波遂提起本案执行异议之诉。上述所查明的事实，有原、被告当庭的陈述笔录、当事人提供的专用收款收据、发票、房屋买卖合同及执行裁定书等证明材料在案为凭，这些材料业经当庭质证和本院的审查，无违法之处，可以作为定案的依据，本院予以采信。本院认为，已经发生法律效力的判决确认宜华集团在宝林集团欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复确定了消费者的权益与工程价款优先受偿权的保护顺位问题。最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复【（2005）执他字第16号】指出：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”在宜华集团对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权的情形下，原告仅在满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定时，其排除执行异议请求方能获得支持。原告向作为房地产开发企业的被告宝林集团购买商品房，原告系案涉商品房的消费者。宝林集团因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在宝林集团名下但已出卖给原告的商品房采取执行措施时产生的争议，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。该条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案涉房屋非为原告在本辖区内用于居住的唯一房屋，亦非为适当改善居住条件所购房屋，原告的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。前述法律规定了物权公示原则和物权变更登记生效等，从法律的角度对权利人享有的不动产物权以何种方式予以证明，即不动产权属证书才是权利人享有物权的证明。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判，因此，原告诉请确认案涉房屋归其所有属于本案执行异议之诉程序的审查范围，但由于原告并未取得案涉房屋的产权登记，原告与宝林集团之间虽然签订了房屋买卖合同，但案涉房屋在办理权属转移之前，双方之间仍然系债权关系，故对原告要求确认案涉房屋归原告所有的诉讼请求，本院不予支持。由于本案纠纷系由第三人宝林集团的不诚信行为引起的，本案的诉讼费应由宝林集团负担为宜。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告吕波的诉讼请求。案件受理费9800元（原告已预交）、公告费300元(宜华集团已预交)，由第三人宝林集团负担负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本二份，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  孙思敏人民陪审员  孙金光人民陪审员  刘广春二〇二〇年四月十六日书 记 员  万 汇