内蒙古自治区包头市东河区人民法院民事判决书 （2018）内0202民初2406号原告（反诉被告）北京市市政四建设工程有限责任公司法定代表人翟永山，系公司董事长。住所北京市西城区百万庄大街甲2号。委托代理人刘艳霞、周峰，系北京市康达律师事务所律师。被告（反诉原告）内蒙古镫口供水有限责任公司法定代表人苗兴田，系公司董事长。住所包头市稀土高新区校园南路镫口供水生产化验中心（高新区校园南路北侧、交警大队西侧）。委托代理人于东镇、孙虎，系北京大成（内蒙古）律师事务所律师。原告（反诉被告）北京市市政四建设工程有限责任公司诉被告（反诉原告）内蒙古镫口供水有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）北京市市政四建设工程有限责任公司的委托代理人刘艳霞、周峰，被告（反诉原告）内蒙古镫口供水有限责任公司的委托代理人于东镇、孙虎均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告北京市市政四建设工程有限责任公司诉称，2009年3月，被告对黄河镫口供水（一期）工程穿黄工程土建及安装工程施工项目进行招标，原告依法投标并中标。2009年6月17日，原、被告双方签订了《水利工程建设施工合同协议书》（下称《施工合同书》）。《施工合同书》约定了项目的工程量及合同价格、工程款的支付时间等内容。之后，原告按约履行了项目的工程量及合同价格、工程款的支付时间等内容。之后，原告按约进厂施工，并按照《施工合同书》所约定的工程量如期履行了全部的承建工程。2011年7月28日，原告将所承包的工程全部完工并移交给被告。原告、被告及监理单位共同对原告施工工程分部进行了验收。验收合格后，原告、被告及监理单位共同出具了工程验收鉴定书和质量评定表。2011年9月6日，被告将黄河镫口供水（一期）工程正式投入使用。按照《施工合同书》约定，工程验收合格并移交给发包人后，工程款应当累计支付至工程总价款的95%，1年质保期届满后支付剩余5%的工程款。若发包人不按期支付，则应从逾期第一天起按专门合同条款中规定的逾期付款违约金加付给承包人。在被告对原告所承建的工程验收合格并投入使用后，被告却迟迟不按《施工合同书》的约定向原告支付剩余工程款，也不对工程办理结算。直至2016年，在原告长期催促之下，被告才委托内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司对原告承建的工程进行了工程审价审计。2016年11月14日，内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司出具了内众焱基字审二[2016]第62号《结算审核报告书》，最终审定原告施工完成工程结算总造价为24233517元，该结算审核报告已送达原告，并经原被告双方共同确认。在被告委托审计公司做出结算审核报告后，被告却仍然没有积极履行。至今，被告仍尚欠原告工程款2550237.76元。现经原告多次催告，被告仍以资金紧张为由，拒不履行付款义务。原告认为，被告与原告办理了工程质量验收及交接手续，被告也已将原告承建的工程正常投入使用并正常运营，被告也正常获得了运营收入，却迟迟不予给付原告剩余的工程款，因此被告的行为已构成违约。故原告诉至法院请求一、判令被告支付剩余工程款2550237.76元；二、判令被告支付逾期付款违约金。逾期付款违约金按中国人民银行同期贷款最高利率计算，从2011年9月6日起计算至被告全部履行完毕之日止（截止至2018年3月2日，利息为1570000元，之后每天增加利息347.12元直至全部履行完毕之日止。）；三、本案诉讼费、保全费由被告承担。被告内蒙古镫口供水有限责任公司辩称：一、被答辩人并没有按照合同约定完成施工义务。1、2011年7月28日，工程仅进行分部工程验收，验收后，工作井、接收井出现渗漏水，答辩人要求被答辩人修复后，进行单位工程验收。2、2013年11月28日，所有施工标段进行“单位工程验收”时，被答辩人仍未解决工作井、接收井渗漏水的质量缺陷，因此在验收报告中，将此未解决问题作为“存在问题”列明，并要求被答辩人进行维修。3、单位工程验收后，被答辩人一直没有修复工作井、接收井渗漏水情况，并且未进行工程移交和递交质量保修书。同样，也没有投入使用。仅仅是按照工程竣工验收要求，于2014年4月27日至2016年11月进行了间断性试水运行。该工程于2016年12月10日才正式投入使用。二、被答辩人施工的工程存在质量缺陷，其建设的管道、工作井和接收井多处漏水，导致使用过程中出现安全隐患。答辩人多次联系被答辩人进行维修，却没有结果，截止目前，漏水情况依然很严重。我方已经提出工程质量缺陷原因、维修方案、维修费用等多项鉴定，并提出反诉，以维护我方权益。三、本案被答辩人主张的工程款数额及性质错误，被答辩人要求支付违约金，无事实及法律依据。根据被答辩人提交的收款收据及我方计算，答辩人已经按合同约定支付了全部工程进度款。剩余的10%，即2423351元（并非2550237.76元），属于被答辩人按照合同约定申请的预留工程质保金。答辩人不存在违约情形，按照法律及合同约定，质保金应当在质保期届满，无工程质量问题后，按照相关程序，予以退还。本案，质量存在缺陷，因此，答辩人有权扣留质保金，直至质量缺陷问题予以解决。四、本案未达到退还工程质量保证金的条件。首先，本案存在严重质量缺陷，不符合退还保证金的实质条件。其次，根据中华人民共和国水利行业标准（SL288-2014）《水利工程施工监理规范》及《水利水电建设工程验收规程》的规定，退还工程质量保证金，应当严格履行法定程序，即监理机构按照合同约定审核质量保证金退还申请表，签发质量保证金退还证书，再由发包人退还保证金。现被答辩人并没有按照规范要求提出申请，也没有监理单位签发的退还证书，因此，程序不合法。再次，根据《建设工程质量管理条例》的规定，质量保证金要在质保期后，工程质量缺陷，才予以退还。现工程质量存在严重缺陷，我方不应退还保证金。综上，请求驳回被答辩人诉讼请求。反诉原告内蒙古镫口供水有限责任公司诉称，被反诉人（本诉原告）北京市市政四建设工程有限责任公司起诉反诉人（本诉被告）内蒙古镫口供水有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，贵院已经受理，被反诉人要求反诉人支付工程款。因被反诉人承建的反诉人发包的黄河镫口供水（一期）工程施工项目存在诸多质量问题，其建设的管道出现多处漏水情况，导致使用过程中出现安全隐患。故根据双方签订的合同及相关法律规定，请求判令一、北京市市政四建设工程有限责任公司对其承建的黄河镫口供水（一期）工程施工项目出现的质量缺陷进行修复；二、北京市市政四建设工程有限责任公司赔偿反诉原告内蒙古镫口供水有限责任公司损失暂计13500元；三、本案反诉费、保全费、鉴定费90000元由反诉被告承担。反诉被告北京市市政四建设工程有限责任公司辩称，我方施工不存在质量问题，使用过程中不存在安全隐患，反诉原告的诉请和事实理由均不成立，依法驳回其诉请。经审理查明，2009年6月17日，原、被告签订《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》，合同约定“第一部分施工合同协议书 发包人：内蒙古镫口供水有限责任公司，承包人：北京市市政四建设工程有限责任公司，合同名称：黄河镫口供水（一期）工程第一标段施工合同。第二部分 通用合同条款十五、计量与支付 33工程进度付款 33.4支付时间 发包人收到监理人签证的月进度付款证书并审批后支付给承包人，支付时间不应超监理人收到月进度付款申请单后28天。若不按时支付，则应从逾期第一天起按专用合同条款中规定的逾期付款违约金加付给承包人。 34 保留金（1）监理人应从第一个月开始，在给承包人的月进度付款中扣留按专用合同条款规定百分比的金额作为保留金（其计算额度不包括预付款和价格调整金额），直至扣留的保留金总额达到专用合同条款规定的数额为止。（3）在单位工程验收并签发移交证书后，将其相应的保留金总额的一半在月进度付款中支付给承包人。（4）监理人在本合同全部工程的保修期满时，出具为支付剩余保留金的付款证书。发包人应在收到上述付款证书后14天内将剩余的保留金支付给承包人。若保修期满时尚需承包人完成剩余工作，则监理人有权在付款证书中扣留与剩余工作所需金额相应的保留金余额。十八、违约和索赔 41承包人违约 41.1承包人违约（6）承包人在保修期内拒绝按第53条的规定和工程移交证书中所列的缺陷清单内容进行修复，或经监理人检验认为修复质量不合格而承包人拒绝再进行修补。二十一、完工与保修 53工程保修 53.1保修期 保修期自工程移交证书中写明的全部工程完工日开始算起，保修期限内在专用合同条款中规定。在全部工程完工验收前，已经发包人提前验收的单位工程或部分工程，若未投入正常使用，其保修期亦按全部工程完工日开始算起。53.2保修责任 （1）保修期内，承包人应负责未移交的工程和工程设备的全部日常维护和缺陷修复工作，对已移交发包人使用的工程和工程设备，则应由发包人负责日常维护工作，但承包人应按移交证书中所列的缺陷修复清单进行修复，直至经监理人检验合格为止。（2）发包人在保修期内使用工程和工程设备过程中，发现新的缺陷和损坏或原修复的缺陷部位或部件又遭损坏，则承包人应按加监理人的指示负责修复，直至经监理人检验合格为止。监理人应会同发包人和承包人共同进行查验，若经查验确属由于承包人施工中隐存的或其他由于承包人责任造成的缺陷或损坏，应由承包人承担修复费用；若经查验确属发包人使用不当或其他由于发包人责任造成的缺陷或损坏，则应由发包人承担修复费用。第三部分专用合同条款 1 词语涵义 1.1有关合同双方和监理人的词语（1）发包人：内蒙古镫口供水有限责任公司。 （2）监理人：北京燕波工程管理有限公司。1.3有关工程和设备的词语 （4）主体工程包括以下工程：工作井、接收井和穿河顶管工程。33 工程进度付款 33.4支付时间 本款中“专用合同条款中规定的逾期付款违约金”为按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算的逾期付款金额的利息。34保留金 本款第（1）项中，监理人应从第一个月开始，在给承包人的月进度付款中扣留10%为保留金（其计算额度不包括预付款和价格调整金额），直至扣留的保留金总额达到合同价格的10%为止。53 工程保修 53.1保修期工程保修期1年。”2011年7月27日，岸南接收井分部工程验收工作组，钢管顶进、钢管连接、试压通水、冲洗消毒分部工程验收工作组，管道制作、内外防腐分部工程验收工作组分别出具《南岸接收井分部工程验收鉴定书》、《钢管顶进、钢管连接、试压通水、冲洗消毒分部工程验收鉴定书》及《管道制作、内外防腐分部工程验收鉴定书》，内容为“拟验工程质量评定”均为优良，均无“质量事故及质量缺陷处理情况”。2011年7月28日，原、被告及监理单位北京燕波工程管理有限公司共同出具《北岸工作井工程分部工程施工质量评定表》、《南岸接收井工程分部工程施工质量评定表》、《钢管制作、内外防腐工程分部工程施工质量评定表》、《钢管顶进、钢管连接、试压通水、冲洗消毒工程分部工程施工质量评定表》，均认定“分部工程质量等级：优良”。2011年9月6日，黄河镫口供水一期工程试通水。2013年11月28日，穿黄管道工程单位工程验收工作组出具《水利水电工程黄河镫口供水一期工程穿黄管道工程单位工程验收鉴定书》，内容为“四、单位工程质量评定（一）分部工程评定：本单位工程共划分4个分部工程，施工质量全部合格，优良率73.2%，原材料中间产品质量合格，各分部工程的质量评定为：北岸工作井优良、南岸接收井 优良、管道制作内、外防腐 合格 、钢管顶进、钢管连接、试压通水、冲洗消毒 优良。（二）外观质量评定：由项目法人组织监理、设计、施工单位代表组成单位外观质量评定组，对单位工程质量进行了评定，水工建筑物外观质量综合得分率为92.7%，经内蒙古水利水电建设工程质量监督站核定，水工建筑物外观质量综合得分率92.7%。......六、运行准备情况 工程已具备试运行条件。七、存在的问题及处理意见 底板和侧墙结合部有渗水情况，需加强观测，发现问题及时处理，确保运行正常。八、意见和建议无。九、结论 验收工作组通过查看工程现场和查阅工程内业资料，听取了施工、监理、设计、建设管理单位的工作汇报，认为本单位工程已按批准的设计全部完成，施工中未发生质量事故，工程档案资料齐全。验收工作组同意单位工程通过验收。十、保留意见无。”2016年11月14日，内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司出具内众焱基字审二[2016]第62号《黄河镫口供水（一期）第一标段工程结算审核报告书》，审定预（结）算总造价24233517元。2016年12月10日，黄河镫供水（一期）工程竣工验收委员会出具《黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书》，内容为“一、工程设计和完成情况（一）工程名称及位置 工程名称：黄河镫口供水（一期）工程。工程位置：内蒙古自治区包头市东河区。（三）工程设计主要内容 3.主要建设内容及建设工期主要建设内容为：改造西泵站，穿黄管道，北岸净水场，北岸排泥场及排泥管线等工程。（五）工程施工过程 1.主要工程开工、完工时间 2009年6月23日，内蒙古自治区水利厅批复了该工程开工报告，同意工程开工建设。工作井、接收井和穿黄顶管工程于2009年7月26日开工，2011年7月28日主体工程完工。......二、工程验收及鉴定情况 （一）单位工程验收 穿黄管道工程 合格100% 单位工程质量评定优良 评定时间 2013.11.28。三、历次验收及相关鉴定提出主要问题的处理情况 2013年11月29日，西泵站改造单位工程验收提出滤网间室内地面高程和泵站内2#进人孔高程未达到设计标高1002.5ｍ（低0.60ｍ），因考虑与农灌泵站（室内地面高程1001.9ｍ）的衔接，待镫口扬水站防洪改造时根据防洪标准统一考虑西泵站室内地面高程。八、工程初期运行及效益 （一）工程初期运行情况试运行符合设计要求，达到预期效果，工程未发现质量问题，运行安全可靠，达到了设计要求。（二）初期运行效益 该工程2009年7月开工建设，2011年9月试通水，截止目前，已向南岸三向梁工业园区开始供水近1900万ｍ3，向图克工业园区供水近1000万ｍ3。（三）初期运行监测 经对已有监测资料分析，试运行符合设计要求，达到预期效果，工程未发现质量问题，运行安全可靠，达到了设计要求。十一、结论黄河镫口供水（一期）工程已按照批准的设计内容基本建设完成，工程质量合格，工程档案基本齐全，整理规范，财务管理规范，投资控制合理，竣工决算已通过审计，工程初期运行正常。同意黄河镫口供水（一期）工程通过档案验收和竣工验收。”2017年5月24日，内蒙古自治区水利厅下发内水便函[2017]90号《内蒙古自治区水利厅关于印发黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书的函》。现原告诉至本院，要求被告支付剩余工程款及逾期违约金。2019年9月23日，被告（反诉原告）内蒙古镫口供水有限责任公司亦诉至本院，要求原告（反诉被告）对其承建的黄河镫口供水（一期）工程施工项目出现的质量缺陷进行修复并赔偿损失。另查明，原告北京市市政四建设工程有限责任公司诉至本院后，被告（反诉原告）内蒙古镫口供水有限责任公司依法申请鉴定，要求对原告（反诉被告）承建的黄河镫口供水（一期）穿黄管道工程质量缺陷发生的原因、修复方案及修复费用进行鉴定。经我院委托，包头冶金建筑研究院于2019年7月16日出具（2019）内0202委鉴7号《检测鉴定报告》，检测结论为“（一）、工作井 1、工作井井壁的混凝土强度符合设计要求。2、工作井井壁钢筋保护层厚度符合设计要求。3、工作井井壁、管道连接节点存在渗水、漏水现象，影响正常使用。建议对工作井渗水、漏水部位进行防水处理。建议对管道连接节点处漏水现象进行处理。（二）接收井 1、接收井井壁的混凝土强度符合设计要求。2、接收井井壁钢筋保护层厚度符合设计要求。3、接收井井壁存在渗水、漏水现象，影响正常使用。建议对接收井渗水、漏水部位进行防水处理。建议对管道穿墙节点漏水现象进行处理。”此外，经庭后核实，原告（反诉被告）认可被告（反诉原告）已支付工程款21810163元，剩余保留金2423354元未付。庭审中，原告（反诉被告）认可其诉请的工程款包含两部分，一部分为质保金即保留金的50%（因质保期内工程无质量问题，质保金应转变为工程款一并支付），另一部分为所欠工程款（即剩余的保留金）。被告（反诉原告）不予认可，认为未支付的保留金均为质保金，在质保期内工程存在质量问题，不应予以支付。此外，原告主张案涉工程的保修期自2011年7月28日起计算一年，现保修期已过，工程无质量问题，被告存在违约，应及时支付剩余工程款。被告不予认可，认为工程的保修期应从全部工程竣工验收时间即2017年5月24日起计算一年，在保修期内工程出现渗、漏水的质量缺陷，且一直没有修复，被告有权扣留保证金不予支付。再查明，根据北京市政四[2016]月总001号《工程价款月支付汇总表》（该表由原告北京市市政四建设工程有限公司制作、监理北京燕波工程管理有限公司确认、被告内蒙古镫口供水有限责任公司提供）显示，本案工程保留金为2423354元。庭审中原告（反诉被告）提交的证据为一、《施工合同书》一份，证明涉案黄河镫口供水（一期）工程第一标段工程中，被告内蒙古镫口供水有限责任公司为发包人，原告北京市市政四建设工程有限公司为承包人。双方对施工内容、合同价款及支付方式等均进行了明确的约定；二、《验收鉴定书》三份、《质量评定表》四份，证明黄河镫口供水（一期）工程第一标段工程于2011年7月28日全部竣工并经监理单位、建设单位验收合格；三、包头日报（2011年9月8日刊发）一份及内蒙古镫口统一供水一期工程通水仪式现场照片四份，证明黄河镫口供水（一期）工程于2011年9月6日由被告内蒙古镫口供水有限责任公司投入使用；四、《黄河镫口供水一期工程穿黄管道工程单位工程验收鉴定书》一份，证明该工程在使用2年后质量仍旧是合格的；五、《黄河镫口供水（一期）第一标段工程结算审核报告书（内众焱基字审二[2016]第62号》一份，证明该工程最终审定值为24233517元；六、部分记账单，证明被告内蒙古镫口供水有限责任公司累计向原告支付21683279.24元，尚欠2550237.76元工程款。被告（反诉原告）对第一组至第五组证据的真实性予以认可，但不认可其证明目的（第五组证据除外），对第六组证据不予认可，未付款项为2423351元。被告（反诉原告）提交的证据为一、《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》，证明1、该合同通用条款第34条约定，被告有权扣留工程款10%的保留金。该保留金的性质为质保金，在本合同全部工程的保修期满时，支付给承包人。若保修期满时尚需承包人完成剩余工作，则被告有权在扣留剩余工作所需要的相应数额的保证金。2、合同通用条款第41条约定，承包人在保修期内拒绝按照第53条的规定和工程移交证书中所列的缺陷清单内容进行修复，或者监理人检验认为修复质量不合格而承包人拒绝再进行修复的，承包人构成违约。3、合同通用条款第53条约定，保修期内，承包人应负责工程全部日常维修和缺陷修复工作。发包人在保修期内使用的工程和工程设备过程中，发现损坏的，则承包人负责维修，直至修复合格为止，若经检验确属承包人原因导致缺陷或者损坏的，应由承包人承担修复费用。在保修期满后28天内，由发包人或授权监理人签署和颁发责任终止证书给承包人。若保修期满后还有缺陷未修补的，则需要承包人按监理人的要求完成缺陷修复工作后，再发保修责任终止证书。尽管颁发了保修责任书，承包人对证书颁发前尚未履行的义务和责任负责。4、合同专用条款34条约定，保留金为合同价格10%。保修期一年。二、《黄河镫口供水（一期）第一标段工程结算审核报告书》，证明原告施工工程总造价为24233517元，质保金数额为2423351元。三、《档案交接单》，证明原告提交档案资料时间为2016年11月15日，并未其诉状中称的2011年7月28日。四、《水利水电工程黄河镫口供水一期工程穿黄管道工程单位工程验收鉴定书》、《SL223-2008-水利水电建设工程验收规程》、《公证书》各一份，证明水利工程验收，按程序分为分部工程验收、单位工程验收、竣工验收。原告施工的工程于2013年11月28日进行单位工程验收，验收结论为工程具备试运行条件，地板和侧墙结合部有渗水情况。该工程质量存在缺陷并至今未予以解决。按照《施工合同书》的约定，原告有义务修复上述缺陷工程。五、中华人民共和国水利行业标准（SL288-2014）《水利工程施工监理规范》、质量保证金退还申请表、质量保证金退还证书、工程交接申请单，证明退还工程质量保证金，应当严格履行法定程序，即监理机构按照合同约定审核质量保证金退还申请表，签发质量保证金退还证书，再由发包人退还保证金。现原告并没有按照规范要求提出申请，也没有监理单位签发的退还证书，因此，程序不合法。六、《内蒙古镫口供水有限责任公司施工单位结算明细表》及《收据》、《工程价款月付款证书》及附件、《工程价款月付款汇总表》，证明被告已经按照合同约定支付工程进度款达90%，即21810163元，质保金数额为2423351元。该质保金同样是原告申请预留的。七、《内蒙古自治区水利厅关于印发黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书的函》一份，证明该工程是2017年5月24日进行验收。原告（反诉被告）除对第三组证据的真实性不予认可外，对其余证据的真实性均予以认可，但均不认可其证明目的。反诉原告（本诉被告）提供的证据是一、（2019）内0202委鉴7号《检测鉴定报告》，证明反诉被告（本诉原告）施工工程质量存在缺陷，应及时维修并赔偿损失。二、发票四张，证明因反诉被告施工接收井漏水严重，导致大量积水，影响正常使用，反诉原告对接收井进行排水排泥，支付施工费6000元。反诉原告证据保全支付公证费7500元，鉴定费90000元。依据《施工合同》的约定，反诉被告负有维修义务，且根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。反诉原告支付的上述费用，应当由反诉被告承担。三、《黄河镫口供水（一期）工程第一标段施工组织设计》，证明反诉被告施工不合格。反诉被告（本诉原告）对第一组证据的真实性认可，但不认可证明目的，对二组证据中的鉴定费发票予以认可，但认为工程质量没有问题，不应由其支付；对其余发票的真实性及证明目的均不予认可；对第三组证据的真实性认可，但认为与本案无关。反诉被告（本诉原告）未提供证据。本院认为，原告（反诉被告）北京市市政四建设工程有限责任公司与被告（反诉原告）内蒙古镫口供水有限责任公司签订的《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》是原、被告双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本诉中原、被告双方的争议焦点为被告是否应向原告支付剩余的保留金及违约金。针对以上争议焦点，现从以下四个方面进行分析判断：第一、原告（反诉被告）所施工程（黄河镫口供水（一期）工程第一标段工程）是否存在质量缺陷。虽然被告辩称涉案工程存在质量缺陷且根据2013年11月28日《水利水电工程黄河镫口供水一期工程穿黄管道工程单位工程验收鉴定书》及（2019）内0202委鉴7号《检测鉴定报告》，该工程确实存在“底板和侧墙结合部有渗水情况”及“工作井井壁、管道连接节点及接收井井壁存在渗水、漏水现象，影响正常使用”，但根据庭审及原、被告提供的证据可知，不管是本案涉及的相关鉴定书（2011年7月27日出具的《分部工程验收鉴定书》、2011年7月28日出具的《分部工程施工质量评定表》、2013年11月28日出具的《穿黄管道工程单位验收鉴定书》、2016年12月10日出具的《黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书》）还是司法鉴定结论（（2019）内0202委鉴7号《检测鉴定报告》），均未注明工程质量不合格或存在缺陷（工程质量均为合格，部分为优良），亦未标明“遗留问题及处理意见”。虽2013年11月28日的《单位工程鉴定书》及鉴定结论列明存在渗、漏水情况，但均未明确原因及责任方，且被告亦未提供证据证明渗、漏水是因原告施工质量缺陷所致，故被告辩称原告施工存在质量缺陷证据不足，本院不予采信。第二，工程质保期计算问题。根据原、被告双方签订的《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》第二部分通用合同条款第53条及第三部分专用合同条款第53条“工程保修”的内容可知，该条规定了两种情形下保修期的计算起点，即工程移交证书明确了全部工程完工日及全部工程完工验收前，已经发包人提前验收的单位工程或部分工程，且未投入正常使用的。但本案中，原、被告均未提交“工程移交证书”，无法明确全部工程完工之日，且本案涉工程于2011年7月27日通过分部工程验收，并于2011年9月6日试通水，故本案从何时开始起算保修期既是空白也是双方争议的焦点所在。本院认为，根据2016年12月10日的《黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书》内容可知，黄河镫口供水（一期）工程包含工作井、接收井和穿黄顶管工程，西泵站改造工程，水旋池、澄清池、排泥泵站工程，二级泵站、投药间、排泥场、厂区硬化工程四部分。本案所涉工程仅为工作井、接收井和穿黄顶管工程，其主体工程完工之日为2011年7月28日；水旋池、澄清池、排泥泵站工程完工最晚，为2011年10月15日。虽原、被告未提供“工程移交证书”，无法明确全部工程完工之日，但根据该《鉴定书》的内容可以推断，“全部工程完工验收”至少晚于2011年10月15日。而本案所涉工程于2011年7月27日进行分部验收，早于“全部工程完工验收”，且于2011年9月6日投入正常使用（《黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书》记载“涉案工程于2011年9月6日试通水，截止2016年12月10日，已向南岸三向梁工业园区开始供水近1900万ｍ3，向图克工业园区供水近1000万ｍ3”），故本案所涉工程的保修期应从2011年9月6日开始计算。至于被告辩称应从2017年5月24日全部工程验收合格开始计算保修期及该工程于2016年12月10日才正式投入使用，根据庭审及《内蒙古自治区水利厅关于印发黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书的函》可知，2016年12月10日为《黄河镫口供水（一期）工程竣工验收鉴定书》出具之日，2017年5月24日为该函的印发之日，2011年9月为工程试通水之日，并非被告所主张的全部工程验收合格之日及正式投入使用之日，且被告亦未举证予以证明。此外，该53.1条仅规定为“正常使用”而非“正式投入使用”，故被告的辩解证据不足，本院不予采信。 第三，被告（反诉原告）是否应全额支付原告（反诉被告）保留金并支付逾期付款违约金的问题。本案中，虽原、被告对该保留金内涵的主张不同，但均认可未付金额即为该剩余的保留金，故该保留金是否付、何时付、怎么付是原、被告双方争议的主要焦点。据《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》第二部分通用条款及第三部分专用合同条款第34条的约定可知，该保留金在工程完工后、单位工程验收后及保修期满时均可以支付，并非被告所主张的仅为质保金。但除了在单位工程验收并签发移交证书的情况下不用监理人出具保留金付款证书外，其余情况下均需由监理人出具保留金付款证书后，发包人才能将保留金支付给承包人。虽原告主张该保留金作为工程款及质保金应全额支付，但因其未提供监理人出具的保留金付款证书，故被告仅需在单位工程验收并签发移交证书后向原告支付保留金总额的50%。虽然原告亦未提供已签发移交证书等相关证据，但结合本案的具体情况，即涉案工程已于2011年9月6日试通水，并向南岸三向梁工业园区开始供水等，可认定该工程已移交给被告，符合被告支付保留金的条件。因案涉工程单位工程验收时间为2013年11月28日且原告未举证证明双方就保留金逾期付款利息计付标准有约定及所受损失，故原告要求被告支付违约金应从2013年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。虽原告要求按照中国人民银行同期贷款最高利率计算，但根据《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》第二部分通用条款第33.4条的约定可知，专用条款中规定的逾期付款违约金即按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算适用于工程进度付款，并不适用于保留金的支付，故原告要求按照中国人民银行贷款最高利率支付违约金本院不予支持。第四、原告（反诉被告）的诉请是否已超过诉讼时效。虽被告辩称已超过诉讼时效，但根据内众焱基字审二[2016]第62号《结算审核报告书》及北京市政四[2016]月总001号《工程价款月支付汇总》可知，2016年11月14日，案涉工程总造价才最终审定；2016年11月25日，累计按照合同要求完成了保留金数额扣除（即合同总价款的10%，2423354元），故原告于2018年7月诉至法院并未超过法律规定的请求保护民事权利的三年的诉讼时效，被告的辩解于法无据，本院不予采信。关于本案的反诉部分，反诉原、被告双方争议的焦点为反诉被告（本诉原告）是否应对其承建的黄河镫口供水（一期）工程施工项目出现的质量缺陷进行修复并赔偿损失。虽然本案涉工程存在渗、漏水现象，但是否属于质量缺陷，因已在本诉中予以分析、阐述，故不再重复。而关于反诉原告要求的修复及赔偿问题，现分析如下：第一、反诉被告是否应承担修复责任。根据《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》第二部分通用条款第53.2条可知，承包人在以下三种情况承担修复责任：一、保修期内，所负责的工程及工程设备未移交；二、保修期内，虽所负责的工程及工程设备已移交发包人，但仍应按照移交证书中所列的缺陷修复清单进行修复，直至经监理人检验合格为止；三、保修期内，发包人在使用工程及工程设备过程中，发现有新的缺陷和损坏，承包人需按照监理人的指示负责修复，直至经监理人检验合格为止。综上，在工程已移交给发包人的情况下，如承包人需要承担修复责任，应满足两个条件：一、在保修期内；二、存在缺陷修复清单或监理人指示。本案中，根据对本诉部分的分析可知，截止到本诉原告起诉前，该涉案工程已移交给反诉原告（发包人），但反诉原告未举证证明在保修期内，缺陷修复清单列明或监理人指示反诉被告需对渗、漏水进行修复，且反诉被告亦不予认可，故反诉原告要求反诉被告进行修复证据不足，本院不予支持。第二、反诉被告是否应承担赔偿责任。根据《黄河镫口供水（一期）工程施工一标施工合同书》第二部分通用条款第41.1条承包人违约第六款及53.2条保修责任第二款可知，承包人在保修期内拒绝按第53条的规定和工程移交证书中所列的缺陷清单内容进行修复构成违约，且修复费用的承担也需监理人会同发包人及承包人共同查验确定。本案中，虽反诉原告要求反诉被告赔偿损失（排泥费用、证据保全费用等），但其提供的证据均不能证明反诉被告存在违约或需承担修复费用，故反诉原告要求反诉被告承担赔偿责任证据不足，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决如下：一、本诉被告内蒙古镫口供水有限责任公司于判决生效后三十日内给付本诉原告北京市市政四建设工程有限责任公司工程保留金的50%，即2423354元×50%=1211677元。二、本诉被告内蒙古镫口供水有限责任公司于判决生效后三十日内给付本诉原告北京市市政四建设工程有限责任公司逾期付款违约金，以1211677元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年11月29日起计算至付清时止，利随本清。三、驳回反诉原告内蒙古镫口供水有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费39761.9元，保全费5000元，鉴定费90000元，本诉被告内蒙古镫口供水有限责任公司承担110201.08元，本诉原告北京市市政四建设工程有限责任公司承担24560.82元；反诉案件受理费243.75元，由反诉原告内蒙古镫口供水有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于包头市中级人民法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。审 判 长 田 丹 人民陪审员 马明甫人民陪审员 周 刚 二0二0年一月二十一日书 记 员 张倩茜本判决适用法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。《中华人民共和国合同法》第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。  依法成立的合同，受法律保护。第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。  第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。  经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利息计息。第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十条 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条 在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。 第二百三十三条 反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。 反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。