广东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤刑终192号 原公诉机关广东省广州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴华记（绰号“大粒墨”“大粒麦”），男，1994年3月21日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地阳西县。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。 辩护人何卫冬，广东品杰律师事务所律师。 广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人吴华记犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月16日作出（2019）粤01刑初133号刑事判决。原审被告人吴华记不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年5月22日21时许，同案人黄俊男受同案人胡永机（均另案判决）之托，携带从胡永机处获得的29万元人民币，乘坐同案人李华斌（另案判决）驾驶的小汽车，从广东省广州市出发到广东省东莞市向被告人吴华记购买了两包“摇头丸”。返回途中，黄俊男从所购毒品中取出几十粒送给李华斌。次日零时许，黄俊男、李华斌驾车到达广州市花都区大广高速东湖出口附近，将装有毒品的黑色背包交给胡永机。胡永机接到上述背包后即被公安人员抓获，并当场查获2包3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）（分别净重2588.5克、2603克）。黄俊男、李华斌驾车行驶至广州市花都区大广高速东湖收费站出口时被公安人员抓获，并查获3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）18.99克。2018年10月17日，吴华记在广州市番禺区被公安人员抓获。 原判认定上述事实，有物证、书证、勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料、同案人及被告人的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人吴华记违反国家对毒品管理的法律制度，贩卖毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。根据吴华记的具体犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十七条、第五十九条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项之规定，作出如下判决：被告人吴华记犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 上诉人吴华记及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.吴华记只是收取了毒资，并未直接将毒品交给黄俊男，没有直接参与毒品的交接，本次毒品真正的上家是“红姐”；2.本案是黄俊男主动联系吴华记购买毒品，吴华记只是居间介绍，收取少许介绍费，应认定为从犯；3.吴华记不清楚交易的毒品数量及金额，且毒品是在交易两个小时后才被查获，不排除毒品被替换、调包的可能，没有确凿的证据可以证实被查获的毒品就是交易的毒品；4.涉案毒品没有流入市场，未造成实际危害；5.吴华记是初犯、偶犯，且有坦白情节。综上，原判量刑过重。 经审理查明：2018年5月22日21时许，同案人黄俊男受同案人胡永机（均另案判决）之托，携带从胡永机处获得的现金人民币29万元，乘坐同案人李华斌（另案判决）驾驶的粤Ｒ×××××白色丰田小汽车从广东省广州市出发到广东省东莞市向上诉人吴华记购买毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（以下简称ＭＤＭＡ片剂，俗称“摇头丸”）。黄俊男与吴华记在约定地点东莞市见面后，吴华记携带从黄俊男处取得的购毒资金离开，随后另一同案人（在逃）将一装有ＭＤＭＡ片剂的黑色背包交给黄俊男，黄俊男即与李华斌携所购ＭＤＭＡ片剂驾车返回广州市。途中，黄俊男从所购ＭＤＭＡ片剂中取出几十粒送给李华斌。次日零时许，黄俊男、李华斌驾车到达广州市花都区大广高速东湖出口附近，将装有ＭＤＭＡ片剂的黑色背包交给胡永机后离开。胡永机接到上述背包后即被公安人员抓获，并当场从背包内查获ＭＤＭＡ片剂共计5191.5克。黄俊男、李华斌驾车行驶至广州市花都区大广高速东湖收费站出口时亦被公安人员抓获，并当场从车内查获黄俊男送给李华斌的ＭＤＭＡ片剂18.99克。2018年10月17日，吴华记在广州市番禺区被公安人员抓获。 上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实： 1.广州市公安局花都区分局刑事警察大队制作的现场勘验检查工作记录证实：经对涉案粤Ｒ×××××丰田牌轿车进行勘查，现场提取擦拭子5枚、矿泉水瓶2个、指纹2枚。 2.广州市公安局花都区分局制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单证实：（1）经对涉案白色丰田小汽车（车牌号粤Ｒ×××××）进行搜查，在该车的副驾驶位抽屉内查获并扣押疑似毒品的黄色固体颗粒一包（编号01号，重量为18.99克）、手机一台（白色苹果牌手机，号码135××××8684）等物；（2）公安人员抓获同案人胡永机时查获并扣押银色塑料袋包装疑似毒品黄色固体颗粒两包，并扣押胡永机手机2台（手机号码分别为138××××6780、130××××0826）；（3）公安人员抓获上诉人吴华记时，查获并扣押手机一台、银行卡4张、被撕毁的残缺手机号码纸一张（上面记载有多个电话号码）。 3.广州市公安局花都区分局制作的称量笔录、称量照片及取样笔录证实：经对从胡永机处和涉案车辆上查扣的疑似毒品进行称量，结果为从涉案车辆上查扣的疑似毒品重18.99克，从胡永机处查扣的两包颗粒状疑似毒品重量分别为2588.5克、2603克，办案民警并分别对上述3包疑似毒品取样1克送检。 同案人胡永机、李华斌分别对上述称量笔录及称量照片予以签名确认。 4.广州市花都区公安司法鉴定中心出具的穗花公（司）鉴（理化）字[2018]00148号检验报告以及广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（理化）字[2019]01280号检验报告证实：从同案人胡永机处查获的两包编号为12、13的黄色固体颗粒和从同案人李华斌车上查获的一包编号01的黄色固体颗粒，均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分；编号12的黄色固体颗粒中MDMA的含量为34.8%，编号13的黄色固体颗粒中MDMA的含量为34.6%。 5.广州市花都区公安司法鉴定中心出具的穗花公（司）鉴（痕检）字［2019］00147号鉴定书证实：公安人员从涉案粤Ｒ×××××的白色丰田小汽车副驾驶位右后门外侧车门上提取的手印与上诉人吴华记的右手环指指印样本为同一人所留。 6.侦查人员拍摄的案发当日黄俊男与吴华记在东莞聊天、走路的视频资料以及经黄俊男、吴华记签认的视频截图证实：上诉人吴华记与同案人黄俊男于2018年5月22日晚在东莞市交接毒资的情况。 7.广州市公安局电子数据检验鉴定实验室制作的穗公网勘［2018］7272号电子数据检查工作记录证实：同案人黄俊男的两部手机通讯录中均存有“大粒麦134××××0113”，且其中一部手机与该号码自2017年11月12日至2018年5月11日有频繁的179次通话记录和4次短信联系。其中，黄俊男于2018年1月4日给“大粒麦”发的一条短信内容为“6212263602103470167工商银行黄俊男”。 8.广州市公安局花都区分局调取的手机通话记录清单证实：2018年3月24日、3月25日、4月12日，黄俊男（136××××3231）与号码134××××0113（“大粒麦134××××0113”）通话5次；2018年4月18日至4月19日，黄俊男（136××××3231）与号码17170638726（黄俊男供述该手机号码是上诉人吴华记的）通话12次。 9.同案人黄俊男的供及辨认笔录：2018年5月22日晚上，我（号码136××××3231）接到胡永机的电话（号码130××××0826），让我帮忙购买2万颗摇头丸，我说要问问我上家是否有。我用另一台手机（号码17170638751）拨打上家“大粒墨”（经辨认系上诉人吴华记）的电话（号码17170638726），吴华记说有。我就打电话告诉胡永机上家有2万颗摇头丸，我可以去东莞给他带回来，要胡永机提前准备好足够的钱给我带过去。胡永机答应后，我和他商量在大广高速快接近东湖收费站出口的一个涵洞处交收。之后，我用电话（号码136××××3231）通知朋友李华斌（号码135××××8684），让他载我去东莞。我们先驾车到大广高速东湖入口附近，从胡永机手里接过装着现金的粉红色书包，后直接开车到东莞市的约定地点。我打电话联系吴华记，吴华记过来车边找我，我把一袋装着29万元现金的书包交给他，他叫我等一下，然后就下车了。大约2分钟后，另外一个年轻人拿着一个深色书包过来，从车窗把书包交给了我，我确认了这是摇头丸后就离开了。交易完后，我乘坐李华斌的车原路返回。途中，我从购得的摇头丸中取出二三十颗给李华斌。我们的车到达大广高速快接近东湖收费站出口的一个涵洞处，李华斌将车停靠在应急车道上。我下车从车里取出深色书包扔给胡永机后，坐上李华斌的车往东湖收费站方向行驶。到达收费站时，警察对我们检查，告知我们涉嫌运输毒品将我们控制。我还帮胡永机运过一次摇头丸，是大约两个月前，胡永机的老表“阿通”找到我，他们问我能不能找到人买摇头丸，我联系了吴华记。吴华记说有货，我就给电话让“阿通”和吴华记直接沟通。他们说好价钱和需要多少货后，“阿通”叫我去购买并将毒品运回来。吴华记贩卖摇头丸的量非常大，我怀疑他制造摇头丸。胡永机也认识吴华记，在我第一次帮“阿通”和胡永机带货回来时他们见过面，“阿通”只是和吴华记在电话内沟通过，应该没见面。我没跟吴华记谈价钱，价钱是“阿通”或胡永机跟吴华记谈的，我知道大概是14元到15元一颗。吴华记会给一颗摇头丸0.2元的回扣费给我，但是被抓当天吴华记还没有给我回扣费。我不认识吴华记的上家“红姐”，也没有听吴华记提到过她。我没有去过东莞虎门镇向尚酒吧（原“苏豪酒吧”）。我不认识吴华记的前女友“蒋丽仪”。 经辨认照片，黄俊男指认出上诉人吴华记就是在东莞市贩卖毒品给其的外号叫“大粒墨”的男子。黄俊男并对公安人员查获的“摇头丸”予以签认。 10.同案人李华斌的供述及辨认笔录：2018年5月22日晚21时30分许，我和黄俊男驾驶车牌为粤Ｒ×××××的小车准备去东莞拿毒品。当晚22时许，我们到大广高速东湖出口停下车等人。22时30分，黄俊男下车走到后面一台银色轿车处，那台车的副驾位下来一男子把一个装有现金的书包交给黄俊男，黄俊男拿了书包后上回我的车，然后我们一起去东莞，途中黄俊男从背包里拿出2万元现金放到车上。23时30分左右，我们到达东莞虎门万达城，黄俊男下车向前走了100多米。一会儿黄俊男带回一个陌生男子把车上装有现金的书包拿走。过了几分钟，又有一个陌生男子把一个装有“摇头丸”的书包拿到我车上。后我和黄俊男直接开车回花都，途中黄俊男从书包里拿出三十几粒“摇头丸”给我，说是给我自己玩的。差不多到大广高速东湖出口一座桥梁时黄俊男叫我靠边停车，他下车把装有“摇头丸”的书包扔下高速，然后上车叫我下高速。到了高速出口收费站我们就被警察抓获。黄俊男和我约定拿到“摇头丸”后，每粒返利2毛钱还是5毛钱我记不清楚了，所得的返利我和黄俊男两人平分，黄俊男放到我车上的2万元现金中1万元是我和他平分的，另外1万元是黄俊男的。 经辨认照片，李华斌对涉案毒品照片予以签名确认。 11.同案人胡永机的供述及辨认笔录：2018年5月22日16时许，“男仔”（经辨认系同案人黄俊男）打电话给我（号码130××××0826）说下面有货了，叫我打电话给何远通，让何远通准备好钱给他去买毒品回来。后我从何远通处拿到29万元人民币到湖高速入口附近交给黄俊男。黄俊男数完钱后装回粉红色背囊里拿走了，上了白色丰田车副驾驶位，然后上高速往广州方向驶去。过了一段时间，我和江泳泉驾驶摩托车在离大广高速路桥底涵洞口等黄俊男。我在那里待了二十分钟左右，看到有一台车停在涵洞上方高速路边的应急车道上，黄俊男从副驾驶位下来把一个黑色背囊扔下来给我。我把背囊捡起来准备离开，就有便衣警察出来把我控制住。我觉得背囊里应该是毒品，因为黄俊男让我联系何远通准备钱买毒品。缴获的大约两万粒摇头丸是黄俊男从他的东莞上家处购买回来的。我听过“大粒麦”这个人，是在2018年4月底的一天听黄俊男讲的，当时黄俊男想给我介绍卖摇头丸的上家，方便以后买毒品，但由于没有打通电话，所以我一直没有见到“大粒麦”。听黄俊男说吴华记是在东莞虎门镇万达广场做毒品生意的。我不认识蒋丽仪、红姐，没有去过东莞虎门苏豪酒吧。黄俊男给我打电话时曾告知我每料摇头丸的价格是14.5元。 经辨认照片，胡永机对同案人黄俊男、被公安机关查扣的两包毒品等予以签名确认。 12.同案人江泳泉的供述：2018年5月22日23时许，我驾驶摩托车应胡永机的要求到约定地点搭胡永机去拿东西，后胡永机自己走到高速路底下的一个桥洞前面等，我就在原来的位置等。差不多凌晨零点时有警察从周围冲出来将我控制。胡永机在高速路底下的桥洞前面是为了等着跟别人交接毒品，后来他被警察抓获之后我才知道是“丸仔”。 13.同案人何远通的供述：我认识胡永机，我们是老表，我们时不时通过电话或者微信联系。我的号码是135××××1140、137××××5381，他的是138××××6780；我的微信号是×××，他的微信号是×××。 14.上诉人吴华记的供述及辨认笔录：2018年三四月份，有一名外号叫“兄弟”的男子（经辨认系同案人黄俊男）用手机（我忘记了他的电话号码，我以前的手机有保存他的号码，但是那台手机被我扔了，我现在没有他的联系方式）打我电话（我当时使用另外一个手机卡，使用了两个月就扔了，我也忘记那个手机卡号码），问我有没有摇头丸卖，我说可以帮他找找。之后我到东莞市“苏豪”酒吧找到“红姐”，问她有没有摇头丸卖，“红姐”说可以帮忙找找。我就跟黄俊男说可以找到卖摇头丸的人，他说要购买两个大的，具体数量我也不清楚。2018年5月22日，“红姐”用手机（我忘记“红姐”的电话号码，我以前的手机有保存她号码，但手机被我扔了，我现在没有她的联系方式）给我电话（我当时用的是另外一个手机卡，当时用了两个月就扔了，我也忘记那个手机卡号码），说有两个大的毒品摇头丸，叫我带上钱于当天晚上到东莞市。我就将这个情况告诉黄俊男，并跟他相约当晚在万达广场附近见面。跟黄俊男约好后，我约了一台网约车到虎门万达广场附近。期间我将这个情况告诉“红姐”，“红姐”说收钱后记住对方的车牌号及停车位置，我就站在万达广场附近的一个公交站，她过来找我。当晚我到达约定地点后，等了一会黄俊男才到。我们一起走了一会，黄俊男将一个红色双肩背包交给我，说里面是本次购买毒品的毒资。我接过双肩包，记住了黄俊男的车牌号，就自己一个人走到万达广场附近公交站。过了一会，“红姐”和一陌生男子驾车来到。我上车将红色双肩包递给“红姐”，告诉她黄俊男的车牌号及停放地点，“红姐”从她身上的私人手提包里取出5000元现金给我作报酬，我接过钱后就约了一台网约车回番禺了。黄俊男是通过我朋友蒋丽仪拿到我的电话号码才联系到我的，他只是随便问我是否能购买到摇头丸，刚好我也知道“红姐”那里可能会有卖，才帮他购买的。我就给黄俊男购买过这一次摇头丸，当时“红姐”卖给他的价格是14元一粒，我不清楚毒资总共多少钱，也不知道贩卖多少粒。 经辨认照片，吴华记对同案人黄俊男予以确认，并对其被抓获的现场、被查获的手机、银行卡、残缺手机号码纸的照片进行了签认。 15.广州市公安局花都区分局出具的受案登记表、抓获经过证实：上诉人吴华记的归案经过。 16.广州市公安局花都区分局狮岭治安办出具的吸毒人员动态管控详细信息查询结果证实：上诉人吴华记曾因吸毒被行政拘留。 17.广东省阳西县公安局上洋派出所出具的户籍证明证实：上诉人吴华记的身份情况。 关于上诉人吴华记及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查： 1.同案人黄俊男供称其是与吴华记直接联系购买涉案毒品的，吴华记贩卖“摇头丸”的量很大，且每卖出一颗“摇头丸”吴华记会给其0.20元的报酬；同案人胡永机证实吴华记是黄俊男的上家，听黄俊男说吴华记是在东莞虎门镇万达广场做毒品生意的，该供述与黄俊男有关直接向吴华记购买毒品的供述相吻合；同案人李华斌证实黄俊男拿到“摇头丸”后每粒可以拿到2毛钱的返利，该供述与黄俊男有关从吴华记获得报酬的供述相吻合。此外，手机通话清单证实案发前很长一段时间内黄俊男与吴华记之间就有非同寻常的频繁通话，手机短信息证实黄俊男曾将自己名下的银行卡号发送给吴华记，可以进一步印证上述同案人供述的真实性。综上，可以认定吴华记向黄俊南贩卖毒品的事实。吴华记虽辩称是居间介绍“红姐”与黄俊男交易毒品，但其无法提供有关“红姐”的任何有价值的身份信息，其供述也无法得到黄俊男供述的印证，不足采信。且即使本案存在“红姐”其人，但在贩卖毒品过程中，黄俊男从未与“红姐”联系过，而是直接与吴华记联系毒品交易事宜并向吴华记支付毒资，事成后从吴华记处获取报酬，吴华记在贩卖毒品过程中也起到重要的、关键性作用，不能认定为从犯。 2.同案人李华斌、黄俊男的供述一致证实，其二人携带所购毒品返回途中未停留过，除途中黄俊男从所购毒品中取出二三十粒送给李华斌外未对所购毒品做过其他处理。黄俊男在到达约定地点将所购毒品交给同案人胡永机后，胡永机即马上被抓获并当场查获涉案毒品，随后黄俊男、李华斌也在短时间内被抓获并被查获黄俊男送给李华斌的少量毒品。没有证据或迹象表明涉案毒品曾被调换或增加重量。据此，根据现有证据可以认定吴华记贩卖给黄俊男的毒品为MDMA片剂5210.49克。 3.涉案毒品被查获是公安机关及时侦破案件所致，并非出于吴华记本人的意愿，不能据此对其从轻处罚。原判综合考虑吴华记犯罪的事实、性质、情节等对其量刑适当。 本院认为，上诉人吴华记违反国家有关毒品管制的法律、法规，贩卖毒品MDMA片剂，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。吴华记贩卖毒品数量大，其行为具有极大的社会危害性，依法应判处死刑。鉴于本案尚有与吴华记一同完成毒品交易的同案人在逃，吴华记并未直接将涉案毒品交给黄俊男，对吴华记判处死刑可不立即执行。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人吴华记死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。 审判长  刘锦平 审判员  吴海涛 审判员  周 晶 二〇二〇年四月二十一日 书记员  郑小芊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十八条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。