广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终7189号上诉人（原审被告）：广州市未来餐饮管理服务有限公司，住所地广东省广州市黄埔区**************。法定代表人：陈福林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李栋梁，男，1986年10月24日出生，汉族，住湖北省老河口市**********。系该司员工。被上诉人（原审原告）：朱慧银，男，1984年10月16日出生，汉族，住广东省乐昌市***************。委托诉讼代理人：谭洁，广东明思律师事务所律师。委托诉讼代理人：何思华，广东明思律师事务所实习律师。上诉人广州市未来餐饮管理有限公司（以下简称未来公司）因与被上诉人朱慧银特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。未来公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回朱慧银的全部诉讼请求或发回重审。事实及理由为：涉案《餐饮服务协议》包含特许经营法律关系及代理合同关系，未来公司按照该协议的约定充分履行了特许人义务及代理义务，朱慧银在协议履行期间也已顺利开设了加盟店并收取了返利，其合同目的已经实现，即使未来公司未履行信息披露义务也并未对朱慧银的经营业务造成实质性影响，一审法院适用《商业特许经营管理条例》第二十三条第三款的规定判令合同解除，属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》为上位法，根据法律适用的原则，一审法院应当适用《合同法》第九十四条第四项的规定判决合同继续履行，故未来公司不应将特许经营费用及服务管理费退还给朱慧银。朱慧银答辩称：1.涉案《餐饮服务协议书》第二条是基于双方特许经营关系成立后对后续商户扩展行为的利益分配进行约定，该约定明确朱慧银仅享有返点奖励但不具有发展其他商户的权利及义务，双方对开店物料返点的约定不影响涉案合同为特许经营合同的定性。2.朱慧银订立涉案合同的目的是通过持续经营“悟茶”品牌并盈利，而非仅为达到开店目的，未来公司认为合同目的已实现明显错误，其不具备特许经营资质且无法向朱慧银持续提供特许经营服务，并存在隐瞒及提供虚假信息的行为。3.《商业特许经营管理条例》第二十三条与《合同法》第九十四条并不冲突，不存在适用法律错误的问题。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱慧银向一审法院起诉请求：1.依法判令解除未来公司、朱慧银于2017年12月31日签订的《餐饮服务协议书》；2.依法判令未来公司立即向朱慧银退还合同全款305000元；3.依法判令未来公司向朱慧银支付违约金152500元；4.依法判令未来公司向朱慧银赔偿房租费、顶手费/转让费、装修费等经济损失100000元；5.依法判令由未来公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实如下：朱慧银通过网络信息了解到未来公司旗下“悟茶”品牌项目，并从未来公司处获得“悟茶”品牌简介及《投资手册》等宣传资料，在《投资手册》封面上部标示出该品牌涉及的商标标识即图形加文字商标“”，在《投资手册》封面底部标示“未来餐饮管理服务有限公司商务备案号：081**********013”，但该备案号指引的企业为未来实业餐饮集团有限公司而非未来公司公司。2017年12月31日，朱慧银(乙方)与未来公司(甲方)签订一份《餐饮服务协议书》，合同编号GWC17123106，该协议书由未来公司制作，主要约定：第一条项目标识的使用，1.1餐饮项目名称：悟茶。1.2.2项目标识“区域使用服务”，即甲方同意乙方在广东省广州市天河区行政区划范围内设立的自营餐饮店面使用甲方的项目标识。乙方在该区域设立店面时并拟使用本合同项目标识的，应事先告知甲方并取得甲方书面同意。未经甲方同意，乙方不得使用甲方项目标识跨越合作区域范围从事本协议指定项目或其它项目的经营，否则视为违约。1.3合同期限自2017年12月31日起至2019年12月30日止。1.4乙方签约时一次性支付甲方相关费用300000元(该费用包含：项目技术培训学习费、店面装修图纸设计费、后期运营指导费等费用)。合同签订时即生效，乙方所付费用不予退还。1.5从合同签订之日起乙方每年需向甲方支付项目服务费5000元。第二条代理服务及奖励，2.1乙方可以在本合同1.2.2项约定范围内，向甲方推荐其他餐饮投资者(下称客户)并促成甲方与客户签订合作合同书或类似合同文件，同时，甲方也可以利用其相应资源协助乙方招募意向客户，最终只能由甲方为客户提供技术支持与指导培训服务，并收取相应服务费用。2.2乙方依据合同1.2.2项获得代理权后，可委托甲方在该区域发展其他合作商户，甲方在其代理区域每发展一家商户需按照合同金额的20%奖励乙方。乙方收取甲方返点金额的视为乙方已经同意委托甲方在其代理区域发展其他合作商户。2.3乙方推荐给甲方并促成意向客户与甲方签约的，甲方按照合同金额的50%奖励乙方。2.4采用1.2.2项方式合作的客户享受其代理区域物料销售额10%的返点。2.5从项目的健康运营和长期发展考虑，乙方仅享受返点奖励。不许私下收取意向客户任何款项，不享有且承担其他任何权利义务。新合同的收款、培训、供货、后期指导均由甲方负责。第三条双方的权利和义务，3.1.1甲方的项目标识甲方拥有合法的使用权利。3.1.2当甲方的项目标识权力受到侵害时，有要求乙方协助解决的权利。3.1.3甲方对乙方在经营场所的装饰、陈列、项目标识系统(CIS)的应用和规划安装有指导权。3.2.1甲方应提供本协议指定的项目标识及经营管理规范给乙方使用。3.2.2甲方应为乙方从业人员提供专业、规范系统的培训。3.2.3甲方应为乙方培训3名技术人员。3.2.4甲方应为乙方提供营运指导、咨询及技术支持服务。3.2.6甲方应于合同签订后次日与本合同的设备材料制造商签订订货合同，以保证甲方能按时按量提交乙方经营所需的相关设备。3.2.7甲方收到乙方发货通知后为乙方发送经营所需的相关设备和材料，甲方办理托运，物流费由乙方承担。3.3.1乙方享有在合同有效期内根据本合同1.2款约定的方式免费使用甲方商标的权利。3.3.2乙方享有甲方在日常经营管理中的运营指导服务和产品技术升级服务。3.3.3乙方享有甲方为其提供店面装修的平面设计图和效果图的权利。3.3.4乙方获得甲方新产品的学习和培训。3.4.1乙方在经营中使用甲方项目标识，但不得利用相同名称、图形来表现乙方所有的其它商号或项目名称。3.4.2乙方未经甲方同意不能将甲方传授的技术配方、项目标识及经营策划、管理方案转让或泄露给第三方。3.4.4甲方首次给乙方有偿提供的原材料用完后，乙方若不继续订购必须书面告知甲方。3.4.7自本合同生效后，乙方应正常开展营业，并将店铺的营业执照复印件、详细地址、店铺的装潢与内部布置的彩色照片报甲方备案。甲方据此为乙方提供营运指导及售后服务。乙方必须在经营场所的门头处显示甲方的咨询热线4006-150-513。第四条合同的终止及解除，4.5合同在终止或解除后，乙方不得以任何理由再使用“悟茶”名称，并立即拆除带有“悟茶”字样等一切含甲方名称的装饰用具、店面装修、灯箱宣传品等。第五条声明及保证，5.3双方确认：未列入本合同的内容，均视为双方未约定且未承诺事项。本合同构成双方合作的全部内容，双方保证合同的完全履行。本合同以外的其他资料图片等均视为要约邀请。5.4甲方于合同期内向乙方无偿提供项目商标服务，仅为提高市场知名度、扩大市场占有份额之目的。第六条违约责任，6.1合同一经签订即具有法律效力，甲乙双方均应严格予以遵守并履行。任何一方因自身原因要求单方中止或解除合同。已经支付的费用不予返还且守约方有权向另一方收取不低于合同费用金额50%的赔偿金。6.2任何一方违反本合同的义务，守约方均有权要求继续履行合同或者向违约方收取不低于合同费用总额的50%的违约金且已收取的费用或设备材料不予退还。第七条争议解决。第八条商业秘密保护，8.2乙方未经甲方同意不得使用甲方独有的名称、服务标识及其他具有商业价值的标志。第九条其他条款。《补充协议》约定：代理权终身有效，合同到期后免费续约；代理区域内，代理商可以免费开分店；减免首年运营服务费；代理商若转让代理权，需报备公司审核投资能力和资质；此协议与合同具有同等法律效力。协议签订当日，朱慧银通过银行转账向未来公司支付了总数为303000元的款项，未来公司向朱慧银开具了增值税发票四张(金额合计303000元)并开具收款单一张(金额303000元)。2018年5月25-28日，朱慧银本人在未来公司处接受“悟茶”项目培训及签署《保密协议》。在涉案协议签订之前及签订当日，双方之间没有书面的信息披露记载，未来公司当庭陈述只口头告知朱慧银其有“悟茶”商标，朱慧银当庭陈述签订协议当日只在未来公司处看到带有“悟茶”LOGO的牌匾，但未来公司没有出示过商标注册证，只在2018年4月7日未来公司向朱慧银出具一份《商标授权书》及一份《开店资格证》，《商标授权书》载明：朱慧银先生/女士：“悟茶”之商标系中华人民共和国国家工商行政管理局商标局之商标，该商标所有权为广州市未来餐饮管理服务有限公司所有。现本公司授权您在广东省广州市天河区**************范围内使用该商标，本授权书期限与双方签订的合同书保持一致。《商标授权书》页面上部显著位置处标示的商标图案与上述涉案商标标识相同。《开店资格证》载明：朱慧银先生/女士：广州市未来餐饮管理服务有限公司授权您在广东省广州市天河区**************开设“悟茶”旗舰店。2018年6月，朱慧银上述经营店铺开业，因客源问题，同年11月底关闭。2018年5-10月，朱慧银在相关返点收益情况的《确认函》上签名，庭审中，未来公司举出多份《确认函》书面证据，但朱慧银只对其中有原件的《确认函》予以认可，而不认可没有原件核对的《确认函》。在本案诉讼中，当事人双方均当庭表示相互间无设备及物料款纠纷。另查明如下事实：1.本案当事人双方当庭一致确认，双方协议经营“悟茶”品牌项目(品牌标识图案与上述涉案商标图案一致)，经营对象范围包括奶茶、果萃茶、炸鸡等饮品、食品。2.未来公司系有限责任公司(自然人投资或控股)，于2011年2月23日成立，注册资本100万元，经营范围：通用机械设备销售；商品批发贸易；企业管理咨询服务；食品科学技术研究服务；电子产品批发；餐饮管理；预包装食品批发；日式餐、料理服务；韩式餐、料理服务；中餐服务；西餐服务；茶馆服务；咖啡馆服务；冷热饮品制售；小吃服务；甜品制售。3.未来公司是第25829506号“WUCHA”注册商标的注册人，该商标核定使用商品/服务项目第32类：啤酒、饮料制作配料，注册日期2018年11月7日，有效期至2028年11月6日。未来公司是第25830068号“悟茶”注册商标的注册人，该商标核定使用商品/服务项目第35类：自动售货机出租，注册日期2018年11月7日，有效期至2028年11月6日。2017年8月11日，未来公司向国家商标局申请注册核定使用在商品/服务项目第43类中备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆、茶馆的“悟茶”商标，申请号第25810763号，被国家商标局驳回。2017年9月15日，未来公司向国家商标局申请注册“涉案商标”，核定使用在商品/服务项目第43类，申请号第26432043号，该申请被国家商标局驳回。一审法院认为：根据《商业特许经营管理条例》(下称特许条例)第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业即特许人，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者即被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许经营有以下几个基本特征：1.特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源。除上述四类经营资源外，特许人在先使用的、尤其是已经具有一定知名度的未注册商标、著作权以及独特的经营模式等能够形成市场竞争优势的资源，也可以成为特许经营中的经营资源。2.被特许人按照合同约定使用上述经营资源，并在统一的经营模式下开展经营。3.被特许人依约向特许人支付特许经营费用。统一的经营模式是特许经营合同区别于其他类似合同的一个主要特征，特许经营费用是被特许人使用特许人经营资源的对价，也是认定特许经营合同性质的要件之一。从涉案的《餐饮服务协议书》及《商标授权书》《开店资格证》的内容、目的上看，本案不但涉及商标的许可使用和商品的购销关系，而且涉及到未来公司对朱慧银经营模式的控制和管理，目的是形成一种统一化、规范化、标准化的经营模式。为了达到这种统一经营模式的目的，在涉案合同的权利义务条款中约定了未来公司为朱慧银提供相应的配套服务，包括技术支持、业务培训、物流配送、广告宣传、售后服务等；同时，合同也对特许费用进行了约定。合同名称通常不是判断合同性质的主要依据，合同中的用语也应探究其含义。涉案合同虽名为《餐饮服务协议书》，但从上分析，该《餐饮服务协议书》符合特许经营合同的主要特征，朱慧银按约定向未来公司实际一次性支付的费用300000元，其实质即是特许经营费，所以，本案《餐饮服务协议书》应认定为特许经营合同，应受特许条例、《商业特许经营信息披露管理办法》(下称信息披露办法)等行政法规、规章的相应规制，亦应受《中华人民共和国合同法》(下称合同法)等法律的相应规制。朱慧银当庭认可涉案《餐饮服务协议书》性质上系特许经营合同，未来公司当庭认可涉案《餐饮服务协议书》系特许经营合同加代理合同关系。根据特许条例第二十一、二十二条、信息披露办法第四条、第五条的规定，未来公司应在订立合同前以书面形式向朱慧银披露注册商标等信息，结合本案实际情况，未来公司的涉案商标信息对朱慧银订立、履行合同以及朱慧银合同目的的实现具有重要影响，未来公司在订立合同前没有以书面形式向朱慧银披露注册商标等信息，本案无证据证明朱慧银在签订合同前已经知晓或足以知晓涉案商标信息，相反，有证据证明在朱慧银签订合同后，未来公司才向朱慧银出具一份《商标授权书》，该《商标授权书》内容存在隐瞒、虚构信息。从本案涉案协议签订时间看，原未来公司签订协议时，未来公司还没有拥有任何“悟茶”“WUCHA”或涉案标识的注册商标，且在涉案协议签订后未来公司获得的“悟茶”或“WUCHA”注册商标的核准使用商品/服务项目也与本案约定的经营品牌商品/服务范围没有关联性。因此，根据特许条例第二十三条第三款特许人隐瞒有关信息的，被特许人可以解除特许经营合同的规定，朱慧银享有解除涉案合同的法定权利。因此，朱慧银诉求解除涉案协议，有事实和法律依据，一审法院予以支持。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于本案的特许经营费和服务管理费返还问题。在案证据显示的朱慧银支付给未来公司的特许经营费和服务管理费为303000元，且属于已经履行的情形，但有证据证明在涉案协议约定的两年期限内，朱慧银有利用未来公司部分经营资源经营大约六个月的事实，以及有证据证明涉案协议签订后未来公司有向朱慧银提供了相关培训服务的事实。特许经营费和服务管理费的对价分别应是针对经营资源的特许及利用、和特许人的管理培训服务等，不管是经营资源的特许及利用还是特许人提供的管理培训服务，都具有不可返还的性质，因此在合同解除后，应扣除被特许人已实际利用的经营资源和服务所对应的价值后予以返还。根据本案实际情况，可主要按照实际经营期限与涉案协议约定经营期限的比例进行折算返还特许经营费。藉此分析，同时综合考虑如下因素：本案朱慧银作为个人判断经营风险的能力有一定局限性、未来公司在本案中的信息披露程度情况、未来公司现有举证不足以证明包括涉案“悟茶”品牌在内其具有较为优势经营资源的情况等因素，一审法院判令未来公司返还朱慧银特许经营费和服务管理费共计227250元。关于朱慧银诉求违约金问题。因本案涉案协议的性质，协议解除是根据特许条例相关法定解除权的规定，以及朱慧银举证不足以证明未来公司存在违反涉案协议中约定的所负义务的情形存在，因此对此诉求，因理据不足，不予支持。关于朱慧银诉求房租费、顶手费/转让费、装修费问题，朱慧银未能举证其经营期限内完整的经营成本、利润及损失核算的相关证据，经营期间所发生的相关房租费、顶手费/转让费、装修费只是经营成本的一部分，不能单独视为履行合同导致的经营损失；担保费并非必然发生且与涉案协议无直接关系。因此，对此诉求，因理据不足，不予支持。关于朱慧银获得的返点收益返还问题。从本案实际情况看，朱慧银获得的返点收益亦属于合同法第九十七条规定的已经履行的情形，但本案中朱慧银、未来公司均未对相关返点收益问题提出要求或主张，且双方对相关证据也存在较大争议，因此，在本案中不宜处理，双方当事人可另循途径处理。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(五)项、第九十七条、《商业特许经营管理条例》第三条、第四条、第七条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第三款的规定，判决如下：一、解除朱慧银、未来公司于2017年12月31日签订的《餐饮服务协议书》；二、未来公司于本判决生效之日起十日内向朱慧银返还特许经营费和服务管理费共计227250元；三、驳回朱慧银的其他诉讼请求。案件受理费9375元、财产保全申请费3307.5元，诉讼费用共计12682.5元，由未来公司负担5170元，由朱慧银负担7512.5元。应由未来公司负担的受理费已由朱慧银预交，朱慧银同意由未来公司于上述判决金钱履行期限内向其迳付，一审法院不作退回。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案合同是否应当解除；2.如合同解除，双方责任应如何承担。关于涉案合同是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项规定，有法律规定的其他情形的，当事人可以解除合同。《商业特许经营管理条例》第二十三条第三款规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。《商业特许经营信息披露管理办法》第九条规定，特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。本案中，在涉案协议签订之前双方之间没有书面的信息披露记载，未来公司亦未提交充分证据证实其与朱慧银签订涉案合同时已如实披露其未在特许经营的相应商品类别上取得“悟茶”注册商标使用权，且在涉案协议订立后未来公司向朱慧银出具的《商标授权书》中存在隐瞒、虚构信息。显然，上述信息是否如实披露，尤其是未来公司是否享有合同所涉注册商标的情况对被特许人朱慧银作出是否订立特许经营合同的意思表示有重要影响，一审法院认定未来公司信息披露不合规定判令解除合同并无不当。未来公司上诉主张合同目的已经实现，该主张与事实不符亦于法无据，不能成立。至于未来公司认为本案应当适用合同法而不应当适用特许经营类规范性文件的问题，因特许经营合同关系中的被特许方在经营资源、经营信息等处于相对弱势，《商业特许经营管理条例》综合衡量特许人及被特许人的利益并作出适当的利益平衡，其并不存在与《合同法》相冲突的情形。特许经营合同既要符合合同法的一般规定，同时也应该符合特许经营类规范性文件的特别规定，不存在对特许经营类规范性文件不予适用的问题，故未来公司的上述主张，本院不予支持。关于合同解除后双方责任应如何承担的问题。鉴于双方合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一审法院结合涉案合同已经实际部分履行，且已履行的部分无法恢复原状，故根据朱慧银开设店铺的实际经营时间、未来公司提供服务的具体情形、未来公司履行合同的瑕疵及存在信息披露不完整等因素，酌定未来公司应返还朱慧银合同款227250并无不当，本院予以维持。至于未来公司认为其支付给朱慧银的返点收益应在返还合同金额中予以考虑的主张，朱慧银、未来公司在一审中均未对相关返点收益问题提出要求或主张，双方当事人的该项争议宜另行解决，在本案中不予处理。综上所述，未来公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4709元，由广州市未来餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 姝审 判 员  彭 盎审 判 员  江闽松二〇二〇年三月十九日法官助理  林新宇书 记 员  冯少芳书 记 员  郭秀萍