安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终1512号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽华筑建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业区阜阳北路与北城大道交口创智天地A-2号21、22层，统一社会信用代码9134010069572862XC。法定代表人：李跃辉，执行董事。委托诉讼代理人：杨一伟，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，安徽协利律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥磊天建材有限公司，住所地安徽省肥西县严店乡油坊村，统一社会信用代码91340123060838956L。法定代表人：陈杰，总经理。委托诉讼代理人：张妤，北京高文（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余浩，北京高文（合肥）律师事务所实习律师。上诉人安徽华筑建设工程有限公司（以下简称华筑建设公司）与被上诉人合肥磊天建材有限公司（以下简称磊天建材公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初6165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华筑建设公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判上诉人仅欠被上诉人货款约250万元，不承担违约金；2.撤销原审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失200万元（暂定，具体数额以司法鉴定为准）；3.双方合理分担一审诉讼费用，被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决支持被上诉人的诉讼请求，违背合同约定和客观事实。虽然被上诉人供应的方量有上诉人的人员确认，但双方并未最终结算货款。经上诉人核实，2017年5月31日前有部分未按约在当地当月信息价基础上下浮16%予以结算。而且，在上诉人对被上诉人所供方量单车抽查中多次发现被上诉人提供的方量与实际制表数额不符，误差均大于3%，故该批次应按最少量比例予以扣减；2.根据案涉合同第七条付款方式及期限的约定，每个付款节点成就的条件有两个，即时间条件和业主方付款条件，两者缺一不可。因此，上诉人已履行了80%的付款义务，不存在任何违约，不应支付违约金；3.根据案涉合同第三条第二款约定，所有的运杂费等均由供方承担。被上诉人单方在商品砼结算单上添加的油费、泵费，没有任何事实和合同约定，不应得到支持；4.三份价格调整确认函系被上诉人恶意通过断供、延供方式逼迫上诉人签署的，严重违背上诉人的真实意思，应属无效；5.在合同履行期间，被上诉人员工在施工现场对上诉人员工代某进行殴打，导致代某受伤治疗。2017年3月20日，双方签订协议，明确代某的所有费用及工资等均由被上诉人承担。后上诉人为此代付了10万元赔偿款，该款项应从被上诉人货款中扣除；6.在履行合同过程中，上诉人向被上诉人发出供货计划后，被上诉人未按期供应混凝土，同时通过恶意断供或延供手段造成工期延误。被上诉人的行为直接造成了上诉人现场窝工及机械租赁费扩大的巨大经济损失，经核算金额达四五百万。请二审法院委托司法鉴定机构就被上诉人的实际损失进行鉴定。被上诉人磊天建材公司辩称：1.上诉人重新要求结算的上诉理由，依法不成立。在签订合同后，由于混泥土原材料市场大幅度上涨，双方对合同价款多次调整。正因调价函是在双方自愿协商的基础上做出，所以上诉人提供不了任何证据证明其在签订调价函期间受到威胁，上诉人的一面之词改变不了调价函的法律效力，故上诉人要求在2017年5月31日前按照市场价格下浮16%结算，显然得不到支持。同时在整个合同履行期间每个月均有双方签字确认的结算单，对每次供货的数量、价格予以确定，而所有的结算单均根据每次送货小票制作，期间上诉人从未提出过异议，现在却提出重新结算、扣除误差的3%等非法要求，无任何依据；2.上诉人称被上诉人未如约履行合同义务，造成其工期延误，要求赔偿损失等均与客观事实不符，且上诉人没有任何实质证据印证，应依法驳回。整个合同履行期间，被上诉人全面履行了合同义务，被上诉人按照上诉人的请求不间断向上诉人供货，上诉人也不间断支付部分货款，直至工程结束，期间上诉人从未向被上诉人提出书面或口头供货逾期异议，而现在其单方口头陈述上诉人逾期供货、进而拒绝支付货款等显然无事实依据，同时也与双方合同的持续履行相互矛盾。上诉人称其承建的工程存在延期、窝工及机械租赁损失均无证据证明与被上诉人有关。本案仅为买卖合同纠纷，被上诉人仅为上诉人提供建材工程所需的混泥土，被上诉人的义务早已履行完毕。即使上诉人的工程存在延期，根据建设工程的复杂性，工程延期有多种原因，在上诉人不能提供证据的情况下，就不能将建设工程的相关纠纷转移到买卖合同当中，同时上诉人在一审中申请的证人经一审当庭审查询问，证人所述的供货时间、延期天数等都与客观书面证明不符，被上诉人从未间断供货超过一周或更长时间（结算单有明确的供货时间），故其证人证言不具有真实性。另上诉人请求二审法院对其损失进行鉴定，被上诉人认为在一审中，上诉人拿出单方制作的农民工工资表、机械租赁合同、损失清单等要求上诉人赔偿，并且请求超出合同约定的违约金，且不说上述损失的真实性，其本身就无法提供证据证明上述损失为被上诉人的逾期造成，二审中其同样没有证据，故在无因果关系的前提下，其申请对损失鉴定就无事实及法律依据，应当不予准许；3.上诉人拖欠被上诉人的工程款，在起诉时均已达到付款条件。另上诉人抗辩的“业主方款到”也不能成立，首先双方并未约定业主方款到百分之百后付款，其次，无法剥夺上诉人不按期付款被上诉人通过司法程序索要货款的权利，并且如一审认定，业主方是否向上诉人付款与本案并非同一法律关系，据此上诉人的此点上诉理由于法无据。综上，请求二审法院驳回上诉。磊天建材公司向一审法院起诉请求判令：华筑建设公司立即支付拖欠的商品砼款4449024.70元及违约金579937.57元，以上合计5028962.27元（暂计至2019年6月21日，款清息止），并承担本案的诉讼费、保全费。华筑建设公司向一审法院反诉请求判令：磊天建材公司赔偿经济损失471万元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月20日，就华筑建设公司承建的肥西县新港南区B标（二标段）10#13#14#23#24#楼及区域内地下车库建设所需商品砼采购事宜，磊天建材公司（供方、乙方）与华筑建设公司（需方、甲方）签订商品混凝土购销合同一份，合同对预拌砼价格、型号规格、交货地点及方式、质量验收、计量方法、付款方式及期限、违约责任等进行了约定。其中，上述合同第六条第3款约定：“结算单指定甲方宋嗣强和闫保安、乙方陈浩三人共同签字为准，并在当月将甲乙双方共同签字认可的结算单报送一份至甲方生产经营处以备核查，甲方在收到结算单后对结构用砼按图复核，误差率不得大于3%，如有异议，在30日内以书面形式告知乙方，如无异议，结算单则视作最终结算。”，上述合同第七条第1款约定；“商品砼供应至桩基础结束，正负零、五层、十层、十五层、二十层、二十五层、封顶等八个结点时，需方分别在业主方款到后支付所供商品砼的60%，余款在主体结构封顶后3个月内并且业主方款到后支付到所有商品砼款的80%；在主体结构封顶后6个月内并且业主方款到后支付到所有商品砼款的90%，所有余款在主体结构封顶后一年内并且业主方款到后全部付清。”，上述合同第八条对违约责任约定为：“1、因供方输送车辆、输送泵损坏，供方砼到达现场2小时后（不含2小时），砼不能卸出，造成砼报废，其损失由供方承担。因供方提供的商品砼质量问题，造成需方工程质量问题，所发生的返工、返修及其他全部损失由供方承担。2、若供方不能按期交货的，应承担本批货款总价银行贷款基准利率4倍的违约金，并应继续履行合同。3、甲方未按时付款，应承担应付款的违约金，违约金按银行贷款基准利率4倍进行计算。”2017年4月1日、2017年5月18日、2017年6月2日、2017年6月26日，磊天建材公司与华筑建设公司分别签订补充协议一份、价格调整确认函三份，对商品混凝土价格进行了重新约定。磊天建材公司依约向华筑建设公司供应商品混凝土，2019年1月29日双方以结算单形式，对供货方量、货款金额、回款金额、欠款金额明细进行了确认，同时确认供货总方量为40886.8方，货款总金额为14649024.7元，回款总金额为9000000元，欠款总金额为5649024.7元，宋嗣强、闫保安在结算单上签字确认，磊天建材公司在结算单上加盖财务专用章确认。2019年2月4日，华筑建设公司向磊天建材公司支付货款1200000元。2017年7月31日，肥西县新港南区安置点B区项目监理部向华筑建设公司肥西县新港南区安置点二标段发出监理通知书，称由华筑建设公司承建的新港南区安置点二标段工程B11#、B12#、B18#、B19#楼栋自2017年3月22日至7月31日施工进度严重滞后，希望项目部在8月份把进度弥补上来。2019年8月14日，案涉项目监理部和华筑建设公司共同出具证明一份，载明B11#、B12#、B18#、B19#四栋1-7层混凝土浇筑时间较正常施工存在超期。一审另查明：2015年12月20日，肥西县城乡建设投资有限公司（发包人）与华筑建设公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，就华筑建设公司承包建设肥西县新港南区安置点（含棚户区改造和公租房）B区工程（二标段）项目工程进行了约定。合同约定计划开工日期为2016年3月31日、计划竣工日期为2017年11月21日。合同关于付款周期的约定中载明：“各单体施工结构封顶付至应付款（合同价-暂列金额）50%；各单体结构验收付至应付款（合同价-暂列金额）60%；各单体外墙装饰完成付至应付款（合同价-暂列金额）70%；工程完工后，验收合格付至应付款（合同价-暂列金额）”。肥西县重点工程建设管理局建设项目资金支付申请表显示，2018年12月，华筑建设公司向肥西县重点工程建设管理中心申请并获批支付肥西县新港南区安置点（含棚户区改造和公租房）B区工程（二标段）项目工程款19676000元，案涉项目已完成室外装饰及70%工程节点。该申请表还显示，自2016年12月至2018年6月，华筑建设公司已累计7次获得工程款支付，截至2018年6月案涉项目已累计支付工程款118040186元。一审庭审中，华筑建设公司就受胁迫签订调价函陈述，受到胁迫没有证据证明，也没有报警，主要是基于当时处于主体工程结构浇筑的关键环节，为避免施工迟延，产生更大的损失，才被迫接受。就案涉工程主体工程封顶时间，华筑建设公司称需要核实，庭后三日以书面形式向法庭陈述，但之后未做陈述说明。一审庭审中，华筑建设公司证人张某1陈述案涉项目于2018年初主体结构封顶，结算单是依据送货小票制作；证人张某2陈述案涉项目于2018年2月左右主体结构封顶，结算单是依据送货小票制作；证人范某陈述案涉项目于2017年12月31日主体结构封顶。经一审法院从肥西县人民政府网站核实，该网站于2018年1月15日在县直动态信息中发布中显示“近日，新港南区安置点二标段主体结构顺利封顶。二标段由安徽华筑建设公司施工”。一审法院认为：磊天建材公司与华筑建设公司在平等自愿的基础上签订的商品混凝土购销合同以及达成的补充协议、价格调整确认函，系双方的真实意思表示，内容不违法法律禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应当按照约定履行自己的义务。经双方对账确认并结合华筑建设公司付款情况，截至2019年2月4日华筑建设公司尚欠货款本金为4449024.7元（5649024.7元-1200000元），现磊天建材公司诉请要求华筑建设公司支付商品砼款4449024.70元，依法予以支持。关于磊天建材公司主张的违约金，案涉商品混凝土购销合同中对付款结点以及逾期付款的违约责任均有约定，该约定不违反法律规定，亦未超出法律所保护的范围，应当根据华筑建设公司付款情况、付款时间结点及违约情形进行计算。对于案涉项目主体结构封顶的时间，结合证人陈述及肥西县人民政府网站发布信息，一审法院认定案涉项目主体结构封顶不迟于2018年1月，现磊天建材公司主张以2018年4月27日作为主体结构封顶时间结点开始计算违约金，该主张并未加重华筑建设公司一方违约责任，依法予以准许。经核算，截至2019年6月21日华筑建设公司应承担违约金为579937.57元，磊天建材公司主张的违约金579937.57元未超过上述违约金数额，依法予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故之后顺延计算的违约金应按利率标准不同进行分段计算，一审法院依法对磊天建材公司所主张的违约金计算标准进行调整。对于华筑建设公司称磊天建材公司单方变更合同价款的抗辩意见，因双方签有补充协议和价格调整确认函，且有结算单对货款予以确认，故对该抗辩理由依法不予支持。对于华筑建设公司称结算单缺少合同约定的“三人共同签字”这一形式要求不应作为结算依据的抗辩意见，因结算单上有华筑建设公司指定的结算人宋嗣强、闫保安签字，亦有磊天建材公司加盖财务专用章予以确认，虽无磊天建材公司指定结算人陈浩签字，但陈浩的结算授权来源于磊天建材公司，磊天建材公司直接对结算单进行盖章确认，当然对双方产生结算确认的法律效力，故对于该抗辩理由依法不予支持。对于华筑建设公司称合同约定运输费用由磊天建材公司承担而其主张的款项中包括运输费用应当予以扣减的抗辩意见，一审法院认为案涉合同中虽有关于运输费用的约定，但亦有关于结算的约定，根据结算条款约定，华筑建设公司应当在收到结算单之后进行复核，如有异议在30日内以书面形式告知磊天建材公司，如无异议结算单则视作最终结算，华筑建设公司指定的结算人在2019年1月29日最后一张结算单上签字确认供货总方量、货款总金额、回款总金额和欠款总金额，华筑建设公司未在异议期内就结算提出书面异议，故该结算单应作为双方最终结算依据，故对于该抗辩理由依法不予支持。对于华筑建设公司称代为垫付代某相关赔偿款10万元应当予以扣除的抗辩意见，一审法院认为该赔偿款与本案买卖合同并非同一法律关系，且磊天建材公司并不认可双方就代为垫付赔偿以及抵扣达成合意，故对于该抗辩理由依法不予支持。对于华筑建设公司称支付剩余货款的条件并未成就的抗辩意见，案涉合同对付款时间节点有明确约定，现各付款节点时间均已届满，合同条款中虽有“业主方款到后”的约定，仅表明磊天建材公司同意华筑建设公司在收到业主方款项后向其支付货款，并不能就此断定磊天建材公司同意当业主方未向华筑建设公司支付款项的情况下，华筑建设公司可以理所当然地不支付磊天建材公司货款、磊天建材公司彻底放弃了索要剩余货款的权利，且业主方是否向华筑建设公司支付货款与本案并非同一法律关系，华筑建设公司以此抗辩拒付货款，于法无据，故对于该抗辩理由依法不予支持。对于华筑建设公司称磊天建材公司在合同履行过程中存在逾期供货、导致的损失依法应由其赔偿并与华筑建设公司欠付的货款予以抵销的抗辩意见，其提交的证据及证人证言不足以证明磊天建材公司存在逾期供货，从其举证来看，即使工程进度存在延迟造成损失也无法认定系磊天建材公司逾期供货或拒绝供货所导致，工程进度迟延无法排除其他因素原因，故对于该抗辩理由依法不予支持，对于华筑建设公司所主张的反诉请求亦依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、华筑建设公司于判决书生效之日起十日内向磊天建材公司支付货款4449024.7元及违约金579937.57元（暂计至2019年6月21日。之后顺延计算的违约金分段计算：自2019年6月22日至2019年8月19日，以欠付货款为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍标准计算；自2019年8月20日至款清之日，以欠付货款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍标准计算）；二、驳回磊天建材公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回华筑建设公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费47003元，保全费5000元，合计52003元，由华筑建设公司负担；反诉案件受理费44480元，由华筑建设公司负担。二审中，上诉人华筑建设公司提供了四份新证据：1.肥西县公安局严店派出所接处警情况登记表，证明上诉人因被上诉人逾期供应混凝土多次协商后无果，于2017年5月20日带人围堵被上诉人公司大门要求供货，被上诉人报警后110接警处理的事实；2.企业信息变更记录，证明被上诉人在上诉人项目上伤人事件双方达成赔偿协议后，承诺人一方签字人员陈浩系被上诉人前股东的事实；3.商品混凝土发货单20张，证明抽查中20车方量误差大于3%的事实；4.肥西县新港南区B区二标工程因混凝土供应延误导致工程损失审核报告，证明上诉人因被上诉人逾期供应混凝土导致窝工损失的具体核算详情及核算依据。被上诉人磊天建材公司质证认为：对证据1的三性均有异议，登记表的相关信息清楚写明是经济纠纷堵门，已调解走司法程序，在事主一方写的石文凤，不能证明其是上诉人一方工作人员，也无法证明纠纷的具体事件，仅仅是一个出警记录而已，达不到上诉人的证明目的。对证据2的证明目的有异议，在一审中该事件已经非常明确，不属于本案的处理范围，如果上诉人想主张相关权益可以另案起诉，因为仅是个人之间的民事赔偿行为。对证据3的真实性予以确认，对关联性及证明目的均有异议，根据双方合同约定以及双方确认的结算单，每次发货的数量已经得到双方的认可，即使存在微量的误差，也已经在结算单中予以扣除，所以其主张扣除误差3%没有事实依据；双方的实际供货量应当以结算单为准，结算单在供货期间每个月都形成。对证据4的三性均不予认可，该报告是询价报告，不是定损报告；该报告依据的所有材料都是上诉人单方提供、单方制作，无被上诉人与上诉人共同提交的材料；该报告是在上诉人的单方陈述下所给与上诉人的单方意见，询价过程被上诉人及法院均未参与，不具有任何效力；合同履行期间上诉人从未以书面或口头主张过被上诉人逾期供货的相关责任，被上诉人自始至终也不存在任何逾期，建设工程的逾期不能归结于双方之间的买卖合同，上诉人主张的逾期行为与被上诉人没有因果关系，即使有相关损失也与被上诉人无关。本院经审查认为：对上诉人华筑建设公司提供的证据1的真实性予以认可，但不能反映出与本案的关联性；证据2与本案无关；证据3的真实性予以确认；证据4系上诉人单方委托形成的材料，本院对其证明目的不予认可。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：华筑建设公司和磊天建材公司之间存在真实有效的混凝土买卖关系。在磊天建材公司完全履行供货义务后，华筑建设公司未能及时结清货款，理应承担相应的付款责任。虽然华筑建设公司对磊天建材公司的供货数量、金额提出异议，但双方当事人在履行合同过程中多次结算，现一审法院依据双方最后签章的结算单作为货款计算依据，并无不当。至于双方付款期限中关于“业主方款到后”的约定不意味着在业主方未付款前磊天建材公司就不享有向华筑建设公司追讨欠款的权利，而且业主方是否向华筑建设公司支付款项与本案买卖合同并非同一法律关系。另外，现有证据不能反映双方当事人就华筑建设公司代为垫付的赔偿款抵扣货款事宜达成一致意见，华筑建设公司可另行主张。基于以上情况，一审判决华筑建设公司向磊天建材公司支付下欠货款及违约金，具有事实和法律依据。针对华筑建设公司的反诉赔偿问题，华筑建设公司并未提供有效证据证明磊天建材公司逾期供货并导致其产生巨额损失，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，其应承担举证不力的法律后果。综上所述，华筑建设公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47003元，由安徽华筑建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年四月八日书记员  马玢馨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。