新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2018）新4223民初225号 原告（反诉被告）：塔城地区天盛建设有限责任公司。住所地：新疆塔城地区塔城市边城街174号。统一社会信用代码：916545200798190615T。法定代表人：王立东，男，1973年7月16日出生，汉族，系该公司执行董事，现住新疆塔城市。委托诉讼代理人：王东生（特别授权），系新疆鸿疆律事务所律师。被告（反诉原告）：沙湾县佳利房地产开发有限责任公司。住所地：新疆塔城地区沙湾县广场西路0105号。统一社会信用代码：91654223085379901B。法定代表人：赵福，男，1974年8月2日出生，汉族，系该公司董事长，现住新疆沙湾县。委托诉讼代理人：马再峰（特别授权），系新疆天赛律师事务所律师。原告（反诉被告）塔城地区天盛建设有限责任公司（以下简称天盛建设公司）与被告（反诉原告）沙湾县佳利房地产开发有限公司（以下简称佳利房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月25日立案后。依法适用简易程序分别于2018年5月22日、2019年12月21日、2020年4月17日公开开庭进行了审理。被告佳利房产公司于2018年3月28日提其反诉，原告（反诉被告）天盛建设公司委托诉讼代理人王东生，被告（反诉原告）佳利房产委托诉讼代理人马再峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天盛建设公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付所欠工程款370万元（以评估数额为准），2、判令被告违约并承担违约金10万元，共计380万元。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年4月10日，原告与被告签订一份《建设工程施工合同》，由原告为被告承建其在沙湾县帝都华庭项目15号、16号、17号楼的开发工程，约定工期为半年时间，工程总价为1000万元，同时约定为可调整合同价，即以最后的结算为准，并且约定缴纳了履约保证金后合同生效，在合同履行过程中被告并没有按约定支付工程款，违反了合同约定，同时原告在按期完成工程后，被告并未组织对整体工程及增加的工程量进行决算，双方多次协商未果，原告诉至本院。原告天盛建设公司为支持其诉讼请求向法庭提供以下证据：书证1，建设工程施工合同一份，证明：2015年4月10日，原、被告签订的施工合同，被告将帝都华庭15、16、17号楼工程承包给原告，约定的工程内容，工期是180天，约定合同价约为1000万元，同时约定交纳保证金后合同生效。书证2，补充协议一份，证明：在合同的第五条约定工程造价1000万是一个暂控价，实际造价以最终双方确定为准。合同的第十五条，由原告向被告缴纳工程保证金，实际缴纳80万元。合同中第十五条第六项，该条款约定了原告指派的项目经理只负责工程的质量、安全、进度及管理，同时确定了被告未经同意私自给其他人付款，该工程所有的工程款指定原告的账户上。书证3，收据一份，证明：2015年4月14日，原告向被告缴纳80万元保证金的事实。被告佳利房产公司辩称，本案原告起诉没有事实依据和法律依据，请求驳回原告的所有的诉讼请求。双方在合同的约定本案涉及的标的物3栋楼，当时暂定施工面积为1万平米，每平米1000元，共计1000万，合同工期是2015年4月29日至2015年10月30日，但是到今日，我公司共向其支付工程总款为10069080.06元，还不包括后期我们垫付的维修款，到现在为止原告仍没有向我公司提供任何的施工资料、竣工资料、竣工验收报告，这里面包括预算结算资料都没有提供，我公司多次向原告方发送邮寄，将尽快提供所有的施工资料，原告至今未提供施工资料，原告提供的所有的诉讼请求没有事实依据和根据，责任在于原告不在于被告，驳回原告的诉讼请求。被告佳利房产公司为支持其辩解意见，向法庭提供以下证据：书证1，建设工程施工合同一份（复制件），证明：合同的工期双方当事人确定的，具体同上。合同价款是1000万元，合同对工程量及工程结算、付款有明确约定。书证2，补充协议一份，证明：补充协议第12条对工期有明确约定，被告未按约定交工。书证3，1006万余元票据以及各种授权委托书（原件在公司、提交复制件），证明：被告已付款的情况。书证4，会议纪要一份、通知4份10页（出示原件、提交复制件），证明：由原告与被告公司开的会，主要内容为15、16、17号楼相关资料等施工单位结算核算，2017年1月20日完成，双方都有签字。2017年4月10日、4月14日、5月6日、9月5日先后下了4次通知，原告公司尽快与被告公司一起以及项目负责人办理相关手续。但是到发通知这一天，原告单位没有任何人对接办理的事实以及邮局邮寄的回执单。书证5，张银山诉原被告的民事判决书、诉状、原告的上诉状、以及张银山与原告的建筑工程清包合同书一份，证明：原告非法分包的相关事实。反诉原告佳利房产公司向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告继续完成合同义务，即完成工程尾部维修处理工作，组织对工程的实体进行检查验收，并提供竣工资料以及相关的施工备案手续。2、判令反诉被告支付反诉原告违法分包违约金100万元，3、判令反诉被告支付逾期交工的违约金176万元（截止到2018年3月30日）。4、由反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年4月10日，原被告双方签订了《建设工程施工合同》以及补充协议书，合同及协议书明确约定：“工期为2015年4月29日至2015年10月30日，每延期一天按日0.2万元向甲方支付违约金，违约金不足以弥补损失时，按实际损失赔偿。工程竣工验收合格，乙方报送甲方完整竣工资料，工程不允许违法分包、转包，发包方有权解除合同，由承包人支付签约合同价10%的违约金，并按签约合同价的10%赔偿发包人的其他经济损失。合同签订并履行后，反诉原告已全部履行了自己的义务，但被告将工程劳务非法分包给他人施工，而且工期一拖再拖，至今都不交工，也未提供施工资料，导致原告方无法履行对商品房业主的义务，现提起反诉。反诉原告佳利房产公司就反诉部分提供的证据与本诉证据一致。反诉被告天盛建设公司辩称，我认为双方的合同已经履行完毕，被反诉人承建的帝都华庭15、16、17号楼，已经由反诉人出售以及由业主办理了入住手续，被反诉人没有提供任何资料及相关手续，双方签订的补充协议，反诉人应当将工程款支付给被反诉人，反诉人没有支付，被反诉人行使合同中抗辩权。被反诉人并不存在违法分包合同行为，反诉人的现场代表在场监督没有提出任何异议。被反诉人抗辩权也存在逾期交工的损失，依法驳回反诉人的反诉请求。反诉被告未向法庭提供反诉证据。经审理查明，原告天盛建设有限公司与被告佳利房产公司于2015年4月10日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：被告佳利房产公司将沙湾县帝都华庭项目15#、16#、17#楼交由被告进行施工。工程内容包括设计图纸范围内的土方挖填、地基与基础；主体结构；建筑装饰装修；建筑给水、排水及采暖通风；建筑电气所有内容（不含电梯）。计划开工日期为2015年4月29日，计划竣工日期为2015年10月30日。签约合同价约为1000万元，采用可调整合同价形式。合同落款加盖原、被告公司公章，原告天盛建设的委托代理人为杨东明在承包人处签名。该合同约定项目经理为吴强。还约定工程不允许违法分包、转包，发包方有权解除合同，由承包人支付签约合同价10%的违约金，并按签约合同价的10%赔偿发包人的其他经济损失。对于工期双方约定：因发包人的原因导致工期延误，工期顺延。因承包人的原因导致工期延误，违约方承担逾期竣工违约金。工程款支付：按完成工程量的60%付款，第一次付款节点为主体完工，第二次付款为建筑部分完成，第三次付款为安装装饰完成，第四次付款为工程竣工验收支付到完成总价款的85%，第五次付款为资料及相关备案资料齐备，并完成整体交接手续后支付到结算价的95%，预留5%的质保金待质保期满后30日内支付不计息。2015年4月10日原、被告签订了《建设工程施工合同（补充协议）》，约定该工程为包工包料（除塑钢窗、进户门、电梯外），被告（甲方）供应材料按甲方提供的价格直接进入结算，只提取管理费1%，配合费2%，税金3.41%，不计取其他任何费用。原告（乙方）交纳工程履约保证金60万元。如无违约根据工程进度款按比例退还乙方保证金。甲方原则上不进行分包，若有分包项目，甲方按三类工程下限标准计取管理费，税金乙方支付，并支付乙方3%的配合费。甲方未经乙方同意，私自付款个人或他人，其后果由甲方承担，乙方不承担任何责任。该工程所有的工程款必须支付到乙方指定的账户上。该补充协议落款处乙方天盛建设公司签字代表为杨东明。杨东明为实际现场负责人。后天盛建设有限公司委托代理人杨东明与案外人张银山签订《建筑工程清包合同书》，由张银山承包沙湾县帝都华庭15、16、17号楼单包工劳务施工。现沙湾县帝都华庭15、16、17号楼部分购房户已入住使用。庭审中，被告双方当事人对工程量及价款存在分歧，原告申请对工程量及价款进行鉴定，本院依法委托新疆诚成项目管理有限公司进行鉴定，鉴定意见为：本工程鉴定范围内工程造价为9811255.98元。对该鉴定意见原、被告均提出异议。另，原、被告对已付工程款提出异议。后经鉴定人调整，最终调整后的工程造价为8261254.99元。原告申请对被告已付工程款进行司法会计鉴定，本院依法委托新疆常青会计师事务所对已付款进行审计，鉴定意见为：被告已给付原告予以确认的工程款为7351468元。被告提出异议，其理由为另有被告方代扣代缴代付及罚款滞纳金2913853.95元，未计算在已付工程款内。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告（反诉被告）天盛建设公司与被告（反诉原告）佳利房产公司沙湾县帝都华庭项目15#、16#、17#楼建设施工合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。一、原告（反诉被告）天盛建设公司建设的住宅楼工程造价。双方当事人签订的合同已经约定了工程款的计算方式，且原告（反诉被告）天盛建设公司建设的项目，被告（反诉原告）已经投入使用。原告（反诉被告）天盛建设公司申请对工程造价进行评估鉴定。鉴定作出后，原告、被告均对鉴定意见书提出了部分异议，鉴定机构对异议进行了书面答复，鉴定人出庭接受了双方当事人的质询。原告（反诉被告）天盛建设公司异议，认为未计入的部分有：1、三栋楼的塔吊安拆费、基础防腐、地下室外墙两侧的防水层、地下室挤塑板外墙保温、地下室顶板、一层阳台地板60mm厚的岩棉保温、屋面隔汽层、卫生间厨房抽泣管道及管道出屋构造、电气接地、屋面女儿墙及压顶30mm厚挤塑板保温、阳台补休钢栏杆、15#、16#的外墙抹灰。2、外墙保温后为90mm厚；3、地暖单价低于实际价格48元/；4、门窗工程未计入管理费、利润、规费、税金。对上述原告天盛建设公司提出的异议中，鉴定人对三栋楼的塔吊安拆费、基础防腐、地下室外墙两侧的防水层、地下室挤塑板外墙保温、外墙保温厚度为90mm，作出了调整。对于一层阳台地板应不计入保温；15#、16#的外墙抹灰鉴定报告以墙面抹灰计入；屋面隔汽层计入在鉴定意见中（7-126条目中）；卫生间厨房抽泣管道及管道出屋构造、电气接地两项，鉴定人在现场勘验中无法反应原告已经施工，庭审中原告亦未提供证据证明；地暖单价问题，鉴定意见中按照市场平均价格计入，原告未向法庭提供证据证明；门窗工程经现场勘查是由被告施工；屋面女儿墙及压顶30mm厚挤塑板保温，已经计入鉴定意见中外墙保温的挤塑板中；阳台补修栏杆原告未提供证据证明由其施工；故本院对上述异议不予采信；被告（反诉原告）佳利房产公司的异议包括：陶瓷锦砖未施工；内墙腻子及塑胶漆施工单位未施工，为被告施工；楼梯不锈钢扶手及楼梯装饰施工单位未施工，防滑坡道未施工，无楼梯地面抹灰，沥青胶泥未施工；挖土方应在2.5米以内。垂直运输计算为砖混结构。8-244的30cm厚的保温板合在包干价内；保温材料存在异议，地下室及二至六层为苯板。三楼共用两台塔吊；未按照建设工程施工合同第12.3款的约定执行。比分工程量有偏差，部分定额套取、材料调差有异议。对上述被告（反诉原告）佳利房产公司提出的异议中，鉴定人对陶瓷锦砖、内墙腻子及乳胶漆施工、垂直运输计算、外墙保温材料、管理费及利润费率的计取问题作出了调整；其中陶瓷锦砖、内墙腻子及乳胶漆施工两项，鉴定人在勘查时确定原告未施工，因此鉴定人作出调整。对于沥青胶泥、挖土方深度，被告未提供证据证明，本院不予采信。内墙腻子及乳胶漆施工，被告辩解是被告施工，结合被告提供的由杨东明签字确认的15、16、17号楼的室内挂白结算单，可以印证该部分施工项目由被告施工；楼梯不锈钢栏杆扶手及楼梯装饰施工，被告提供照片两张及结算单用于证实原告未施工，原告对照片及结算单不予认可，被告提供的结算单中无原告方工作人员的签字确认，亦未由实际施工人杨东明同意甲方代付或从工程款中扣除，该项费用本院不予采信；塔吊的数量问题，被告辩解三栋楼共用两台塔吊，其中一台还有其他楼栋共用，对于被告提供的照片，原告不予认可，照片作为单一证据，无其他证据印证，对该异议本院不予采信；上述原、被告提出的异议，后经鉴定人出庭接受质询，对部分项目进行了调整，调整后工程造价为8193041.26元。其中非争议部分为7637637.39元，争议部分为555403.87元。争议部分主要为楼梯栏杆及窗，楼梯栏杆部分被告提供的证据不足以证明原告未施工。窗的部分，结合已付款审计报告第15项，以及已给付款情况表中第3项，由杨东明委托佳利房产公司向鑫海顺达贸易公司支付塑钢窗款已确定为已付款项中，以此本院认定该部分是由原告施工。后鉴定人又补充计入了15、16、17号楼的屋面保温层，计入价款为68213.73元，最终调整后的工程造价为8261254.99元。二、被告（反诉原告）佳利房产公司的付款情况。1、经鉴定确认，被告已给付原告的工程款为7351468元，对此本院予以确认。2、被告方提出异议的未计算部分，即被告方代扣代缴代付及罚款滞纳金2913853.95元。（1）二标段甲供材料明细中，防火门、单元入户门、防盗门、水表，并没有计入工程造价中，没有计入原告施工的工程量，因此该部分款项不应扣减。对于塑钢窗鉴定意见中已作为争议部分计算工程价款。对于及楼梯扶手及栏杆，被告提供的证据不足以证明是由被告施工，故本院不予采信。（2）被告认为其代为施工部分的费用。垃圾清运人工费，被告无证据证明，本院不予采信；内墙腻子及乳胶漆的施工，被告辩解是被告施工，结合被告提供的由杨东明签字确认的15、16、17号楼的室内挂白结算单，可以印证该部分施工项目由被告施工，而工程款项已鉴定意见中扣除，该部分152925元不再另行计入已付款。16号楼内墙腻子刮白维修，根据杨东明签字确认的维修单，维修费2700元应计入已付款。15号楼回填水沟，被告无证据证明，本院不予采信；土方回填及铲车的运费、机械费48705元，有杨东明签字确认，本院予以采信并计入已付款。（3）其他费用。欠付鑫泰建材加气块28435元，有杨东明签字确认由被告代付，该笔费用计入已付款。欠付沙湾县大泉乡涌泉砂石料厂费用94100元，有杨东明签字确认从工程款中扣减，因此应计算在已付工程款中。欠付沙湾县金东二砖厂费用56748元，有杨东明签字确认从工程款中扣减，因此应计算在已付工程款中。欠付鑫兴砖厂砖款65274元，有杨东明签字确认从工程款中扣减，因此应计算在已付工程款中。欠付新坤砖厂的155320元，被告提供的欠条复制件，无杨东明签字确认，无法证实使用本案工程中，本院不予采信。（4）杨东明向被告公司总经理赵福借款5万元，借条中仅载明杨东明向赵福借款，无法证实该笔款项是用于工程建设中，故该笔费用不予扣减工程款。对于其余甲供材料及担保工程款部分，被告仅提供杨东明签字确认的明细表，未提供具体的支付详单，无法证实明细中所列的费用均是由本案中涉及15、16、17号楼而产生的费用。故本院不予采信。综合上述认定，则被告佳利房产公司其他付款合计294862元（2700元＋48705元＋28435元+93000元+56748元+65274元），可以折抵工程款。加上被告佳利房产公司无异议部分的付款7351468元，佳利房产公司共付款7646330元。四、反诉原告佳利房产公司要求被告天盛建设公司向其提工程竣工资料及相关施工备案手续，移交建筑工程的竣工资料，是建设方天盛建设公司的义务，反诉被告天盛建设公司认可没有移交，故本院对原告天盛建设公司的该项诉讼请求本院予以支持。对于反诉原告要求被告完成工程维修处理工作，该请求原告未提供证据证明，本院不予支持。反诉原告要求组织对工程的实体进行检查验收，工程验收工作需多方配合，需具备法定条件，并非单方行为，故对该请求本案中不做处理。五、反诉原告要求反诉被告支付违法分包违约金100万元，逾期交工违约金176万元的诉讼请求。双方当事人之间的合同中虽约定工程不允许违法分包、转包，但实际履行过程中，被告未按照合同约定由约定的人员作为项目经理负责施工，而是整个施工工程中均有杨东明代表原告参与施工过程，而反诉原告在各项款项的支付过程中均认可杨东明签字确认的行为。而杨东明并非原告公司正式员工，实际为杨东明挂靠原告公司进行施工，原、被告双方对该事实均是明知的，杨东明又将劳务部分分包于案外人张银山，在工程施工期间，原告未行使合同解除权，故对原告主张违法分包违约金的诉讼请求本院不予支持。对于逾期交工违约金176万元的诉讼请求，根据庭审中被告提供的有杨东明签字的工程进度情况及罚款通知，可以证实杨东明负责施工15、16、17号未按合同约定的期限施工，结合已付款审计报告中载明的已付工程款情况，2015年11月28日前，被告已付款已达590万元，而反诉被告在庭审中亦未向法庭提交工期顺延的相关证据，故对反诉原告主张反诉被告逾期交工的事实本院予以确认。对于违约金的数额问题，反诉原告主张176万元，双方合同约定逾期竣工的违约金上限为签约合同价的10%。本案中，原、被告签约合同价为1000万元，即违约金不超过100万元，因此逾期竣工违约金本院支持100万元。对于原告主张被告承担违约金10万元，原告无证据证明被告存在违约行为，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决如下：一、被告沙湾县佳利房产公司于本判决生效之日起十五日内支付原告塔城天盛建设有限公司工程款614924.99元。二、反诉被告塔城天盛建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向反诉原告沙湾县佳利房产公司提供竣工资料以及相关的施工备案手续。三、反诉被告塔城天盛建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告沙湾县佳利房产公司逾期交工违约金100万元。四、驳回原告塔城天盛建设有限公司其他诉讼请求。五、驳回反诉原告沙湾县佳利房产公司要求被告反诉被告支付违法分包违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分诉讼标的380万元，案件受理费适用简易程序减半收取18600元，由原告塔城天盛建设有限公司负担多诉部分15590元，由被告沙湾县佳利房产公司负担3010元；鉴定费80090元，由原告塔城天盛建设有限公司负担13926元，由被告沙湾县佳利房产公司负担66164元。本案反诉部分诉讼标的276万元，案件受理费14440元，由反诉原告沙湾县佳利房产公司负担多诉部分9208元，由反诉被告塔城天盛建设有限公司负担5232元(本案本诉部分受理费已由原告塔城天盛建设有限公司预交，反诉部分诉讼费已由反诉原告沙湾县佳利房产公司预交，被告及反诉被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告及反诉原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。 审  判  员   张 琼 二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 日 书  记  员   张佳磊