陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民初1361号原告（反诉被告）：西安建工第五建筑集团有限公司，住所地陕西省西安市航天基地航天中路**神光双子大厦。法定代表人：张建军，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郭涵，陕西融徳律师事务所律师。委托诉讼代理人：许燕，陕西融徳律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西嘉豪房地产开发有限责任公司，住，住所地陕西省西安市莲湖区冰窖巷**五星街万德商务中心/div>法定代表人：陈拥军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫雯婷，陕西博硕律师事务所律师。原告、反诉被告西安建工第五建筑集团有限公司（以下简称：五建集团）与被告、反诉原告陕西嘉豪房地产开发有限责任公司（以下简称：嘉豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。五建集团委托诉讼代理人郭涵、许燕、嘉豪公司委托诉讼代理人李松林、闫雯婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五建集团向本院提出诉讼请求:1、判决嘉豪公司向五建集团支付剩余工程款42106898.09元及迟延支付工程价款的违约金；2、判决五建集团就上述诉讼请求在该工程折价或者拍卖后所得价款范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费由嘉豪公司承担。事实和理由：2012年4月5日，五建集团与嘉豪公司签订了《建设工程施工合同》，约定由五建集团承建嘉豪公司曲江·九宫坊工程项目，合同价款采用固定综合单价方式确定，总价为55906898.09元，其中安全防护、文明施工措施费1958159.83元。付款方式为按监理审核的形象进度和甲方审核的当月完成量的75%进行支付，主体封顶后累计支付至完成量的75%。工程竣工验收合格，发包人备案验收完成后支付完成量的85%，备案资料归档，双方核对签字后，支付价款的95%，剩余5%为质保金。该合同于2012年8月1日在建设行政管理部门备案。合同签订后，五建集团按约定积极履行合同义务，工程早已完工且在2013年6月就已经交房并投入使用，但嘉豪公司支付1380万元工程款后，却迟迟不肯支付剩余工程价款。2017年5月8日，五建集团致函嘉豪公司，要求支付135万元税金及其他损失，清偿拖欠工程款，但嘉豪公司仍拒绝履行付款义务，给五建集团造成严重的损失，为维护合法权益，诉至法院，请求支持五建集团的诉讼请求。嘉豪公司辩称，1、五建集团隐瞒了双方实际按照2012年4月16日签订的《建设工程施工合同》履行的基本事实。双方确实于2012年4月5日签订《建设工程施工合同》，但还于2012年4月16日又签订《建设工程施工合同》，对于五建集团实际施工内容（即施工范围）、价款支付方式、以及价款构成进行了商定，双方同日还签订《备忘录》明确双方按照2012年4月16日施工合同执行，故应以2012年4月16日合同作为定案依据；2、五建集团没有完成2012年4月16日合同约定的施工内容，施工力量不足导致涉案工程长期搁置，诸多工程项目嘉豪公司又另行发包。事实上，五建集团在2011年就已经进场施工，但由于五建集团施工力量不足，管理不善，迟迟不能完成施工内容。尤其是2013年9月初，五建集团将主要施工力量撤离，现场仅遗留数名施工人员，导致工程长期搁置，嘉豪公司无奈将其未施工的地下室地面、墙面、门窗及洞口的收口、消防楼梯间及公共踏步、楼梯的面层、门套、涂料、化粪池及室外管网等工程自行组织第三方进行施工。施工基本完毕后，自2015年下半年嘉豪公司就催促五建集团尽快完成质量缺陷的整改并配合验收，但五建集团既不递交验收报告，也不整理资料，以至于工程到2016年4月才验收通过，工期长期拖延，其诉状中称“积极履行合同”与事实不符；3、根据五建集团实际施工内容，以双方实际执行合同约定的组价方式，五建集团完成的工程价款应为26139156.1元，此外，嘉豪公司供应了电线电缆等材料，故五建集团诉称价款总额为5000多万元完全不符合事实；4、就涉案工程现状嘉豪公司无法再向五建集团支付工程价款。五建集团严重拖延工期，嘉豪公司实际付款18210055.98元，工程存在质量问题，给嘉豪公司造成巨额损失。综上，请求法院查明事实后依法判决。在法定期限内，嘉豪公司向本院提出反诉，请求判令五建集团：l、向嘉豪公司赔偿逾期完工赔偿金32464831.88元；2、向嘉豪公司支付专项违约赔偿金50万元；3、承担质量缺陷修复费用512100元；4、向嘉豪公司交付竣工图及竣工资料一套；5、承担反诉诉讼费用。事实和理由：嘉豪公司与五建集团于2012年4月16日签订《建设工程施工合同》，约定嘉豪公司将曲江·九宫坊工程发包给五建集团，双方就此进一步约定了工程承包范围、工期、价款、支付等基本内容，同时还约定工期迟延的，每迟延一日五建集团按照工程造价的1‰予以赔偿，另外五建集团应向嘉豪公司交付全套竣工图及竣工资料等。五建集团按照前述2012年4月16日施工合同的约定进行了涉案工程的施工，但因五建集团施工进度迟延，为推进施工进度，双方于2012年10月22日签订备忘录，再次明确施工节点完工时间，五建集团承诺如未按约完成，以50万元作为专项违约赔偿金，但五建集团仍未按节点完工，应向反诉人支付该50万元赔偿。嗣后，五建集团依然施工进度缓慢，后期遗有诸多工程不施工，嘉豪公司唯有自行组织施工，由此造成工期严重拖延，直至2016年4月30日涉案项目才进行竣工验收。依据《建设工程施工合同》第2.2、9、20.2条的约定，以嘉豪公司核算的工程价款为基础，五建集团应承担逾期完工赔偿金32464831.88元。另外，五建集团施工部分的工程存在大量质量缺陷，嘉豪公司在通知五建集团无果的情况下，已经自行支出512100元维修费予以完善，该部分维修费应当由五建集团承担，还有漏水等质量问题至今未能修复，五建集团应承担修复义务，相应修复费用应由五建集团承担。综上，请求法院判如所请。针对嘉豪公司的反诉，五建集团辩称，1、五建集团不存在违约行为，工期延长是因为嘉豪公司未按照中标备案合同的约定及时足额支付工程价款造成的，嘉豪公司向五建集团主张逾期完工赔偿金无事实及法律依据，应当予以驳回。双方分别于2012年4月5日、2012年4月16日签订了两份《建设工程施工合同》，两份合同对于工程价款的数额以及支付的约定明显不同。2012年8月1日，双方将2012年4月5日签订的施工合同在西安曲江新区管理委员会予以备案，备案编号12095号。依据最高院司法解释的规定，应以备案合同作为确定双方权利义务的依据，不能以4月16日签订的施工合同作为双方权利义务的依据。依据4月5日签订的施工合同的约定，工期延误是由于嘉豪公司未按照合同约定及时足额支付工程价款造成的，并不存在五建集团违约的情形，其主张五建集团承担逾期完工赔偿金，并无事实及法律依据；2、五建集团已经按照2012年10月22日《关于曲江·九宫坊项目工程款支付的备忘》的要求完成了计划任务，并不存在影响工程进度及质量不符合规范要求的情形，嘉豪公司主张专项违约赔偿金50万元，无事实及法律依据，应当予以驳回；3、五建集团在接到嘉豪公司的维修通知后积极配合处理，嘉豪公司对此已经表示认可，其主张的质量缺陷修复维修费用512100元无事实及法律依据，应当予以驳回；4、五建集团在2016年4月30日前已向被嘉豪公司交付了竣工图及竣工资料，且双方已经完成了竣工验收，并在西安市城建档案馆完成了归档工作，嘉豪公司重复索要竣工图及竣工资料的诉请应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合双方举证、质证及认证情况，本院对如下事实予以确认：2012年，嘉豪公司向西安市第五建筑工程公司（以下简称：五建工程公司）发出《西安市建设工程中标通知书》，通知五建工程公司中标“曲江·九宫坊”工程。通知书载明的工期为310日历天，开工日期为2012年1月30日，竣工日期为2012年12月5日。中标价为55996898.09元，其中措施项目费6038012.04元，安全及文明施工措施项目费1958159.83元。承包范围为土建部分：除户内装饰面层外图纸所示全部工程内容（以工程量清单位为准），安装部分：除天然气工程、弱电工程中的管内穿线及终端面板及箱体外安装工程图纸内所有内容（以工程量清单位为准）。2012年4月1日，陕西永明项目管理有限公司作为监理，就“曲江·九宫坊”项目向五建工程公司发出《开工报告》，开工报告载明的工期为310天，开工日期为2012年4月1日，竣工日期为2013年2月10日。2012年4月5日，嘉豪公司、五建工程公司签订《陕西省建设工程施工合同》（以下简称：4月5日合同），约定嘉豪公司将“曲江·九宫坊”项目发包给五建工程公司，建筑面积为16659.7㎡，承包范围为图纸所示全部内容（以工程量清单位为准），弱电工程中的管内穿线及终端面。不包括的工程范围为土建部分：户内装饰面层。安装部分：天然气工程、弱电工程中的内布线及终端面板及箱体。工期为310日历天，开工日期为2012年1月30日，竣工日期为2012年12月5日。合同价款为55996898.09元，其中安全防护及文明施工措施项目费1958159.83元。该合同“通用条款”第28.1条约定：双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的比例、时间和抵扣方式，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付款的预付比例不得低于合同总价的10%，也不得高于合同总价的30%。预付时间应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任。第30.5条约定：发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同“专用条款”第26.2条约定：本合同价款采用固定综合单价方式确定。第28条约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：施工合同签订15日内支付合同总价款的10%。主体封顶，甲方支付完成总工程量的75%的工程价款，暂停支付，待工程竣工验收合格，承包方提交工程结算书一次性扣除全部工程预付款。工程开工前一次性足额支付安全文明施工费。第30条约定：双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：按监理审核的形象进度和甲方审核的当日完成量的75%进行支付，主体封顶后累计支付至完成量的75%。工程竣工验收合格交付发包人备案验收完成后，支付完成量的85%。备案资料归档，决算双方核对签字认可后，支付决算价款的95%。剩余决算价的5%为质保金。第39.2条约定：承包人未按双方约定的工期竣工，工期每延迟一天，承包人按工程造价的千分之一向发包人予以赔偿。对工程质量不符合国家质量评定标准的无条件返修，直至合格，对质量缺陷整改后仍未达到质量要求的，发包人保留向承包人索赔的权利。第51.5约定：履约保证金在工程验收合格后30天内无息退还承包人。合同所附《工程质量保修书》约定土建工程的质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期。2012年4月16日，嘉豪公司（发包方、甲方）与五建工程公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》（以下简称：4月16日合同），约定嘉豪公司将“曲江·九宫坊”项目发包给五建工程公司，建筑面积为16700㎡，工程造价暂定6000万元。工程承包范围：施工图纸所涉及的土建工程，给排水、热水部分、生活给水设备安装及配管、潜污泵安装及配管，强电（电力、照明、接地部分），发包方直接发包的所有工程项目施工图中的管线、盒、箱、套管、铁件预留孔洞等。合同第1.4.2条约定发包方直接发包的项目有：弱电部分（电信、有线电视、网络、对讲系统、安防），天然气管道，消防系统，变配电室高压设备安装，柴油发电机组安装，电梯设备及安装调试，地，地辐热采暖系统壁挂锅炉、热水罐），空调系统，送、排风及防排烟系统，土方工程，基坑护坡和桩基工程，门窗采购及安装，外墙外保温及外墙装修工程。第1.4.3条约定：电梯、门窗由供货方施工：乙方只负责门、窗安装后的收口部分施工及电梯安装后进、出口门套及收口部分施工。第2.2条约定工期为310日历天。第4.3条约定：承包方在本合同签署之日起3日内向发包人提供工程保证金300万元。工程竣工交验合格后10日内予以退还乙方，不计利息。第9条约定：工期每推迟一天，承包方按工程造价的千分之一向发包方予以赔偿。第10.1.2条约定：双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定并由质量监督部门监督，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任时，双方应根据其责任分别承担。第11.2.2条约定：承包本工程前提条件是乙方全垫资到工程全部竣工，其中G、H、J栋先期同时竣工、验收合格后，发包方可根据楼盘实际销售情况考虑支付G、H、J栋工程垫资款项，本工程不再按99定额收取贷款利息，劳保统筹甲方按规定缴纳，乙方在本工程决算时，不再计取劳保统筹费用。第14.1.3条约定：工程竣工验收通过，承包方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包方修改后提请发包方验收合格后送交竣工验收报告的日期。第14.4条约定：工程竣工验收合格后，承包方向发包方交付全套完整有效的竣工图及竣工资料，以及向市档案馆移交存档资料。工程竣工验收后20个工作日内向发包方提交工程决算书，发包方于30个工作日内审核结束，经发包方、承包方双方签字盖章确认后30个工作日内将工程决算款支付至工程造价的80%，承包方向建设行政管理部门进行工程的竣工验收备案后，发包方再支付工程造价的15%（扣留5%保修金)，提供工程项目所在地税务部门的正式票据，作为支付工程款依据之一。第15.1条约定：工程竣工结算时，发包方从应付承包方的工程款内，按工程最终结算价款的5%预留工程保修费。第15.2条约定：承包方在工程交工验收合格后5日内，应向发包方提交工程保修书。保修期：按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行。保修期间，承包方应在接到修理通知之日后3日内派人维修，否则发包方可委托其他单位或人员修理。因承包方原因造成返修的费用，发包方在保修金内扣除，不足部分由承包方支付，非承包方原因造成返修费用支出，由发包方承担。第15.3条约定：自本工程竣工验收合格之日起满一年后，发包方在30个工作日内支付防水工程保修金(防水工程造价的5%)之外的全部保修金（保修期间由于承包方责任，而承包方在一周内未履行保修，发包方另行委派他人维修的费用在支付保修金时扣除）。防水工程保修金自本工程竣工验收合格之日满五年后，发包人在30个工作日内一次付清防水工程保修金（扣除保修期间由于承包方责任，而承包方在一周内未履行保修，发包方另行委派他人维修的费用）。第20.2条约定：承包方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，发包方可通知承包方，按合同条款约定支付违约金，赔偿因其违约给发包方造成的一切损失。合同履行期间，嘉豪公司作为甲方、五建工程公司作为乙方，协商签订《关于“曲江·九宫坊”项目的备忘录》载明：1、甲乙双方共同约定对2012年4月5日签订《陕西省建设工程施工合同》做出变更和修正，具体内容依照2012年4月16日《陕西省建设工程施工合同》依据陕西省建筑工程综合概预算定额(1999版)约定；2、……此前及今后所有涉及乙方就“曲江·九宫坊”项目施工建设内容及取费标准、工程结算办法等相关事宜均按照2012年4月16日甲、乙双方签订的《陕西省建设工程施工合同》执行……。此外，合同履行期间，就北坡道土方回填，嘉豪公司、五建工程公司、西安市三合土方工程队达成三方协议载明：经三方协商后，嘉豪公司与五建工程公司曲江·九宫坊项目部分别承担上述工程价的50%即13060.98元，五建工程公司曲江·九宫坊项目部因目前资金不足，请求嘉豪公司代付此土方工程费，并出具付款委托书，由嘉豪公司从五建集团曲江·九宫坊项目工程款中扣除。2012年8月20日，九宫坊项目建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位共同召开主体分部验收会议，会议纪要载明：本项目按照设计图纸施工，结构及整个施工过程中均按施工规范进行施工，现存在一点小问题。几方均提到的小问题是：各栋号个别填充墙平整度有点大，各栋号个别处过梁伸入墙体尺寸不够……。2012年10月22日，嘉豪公司、五建工程公司、监理公司就九宫坊项目工程进度及工程款支付进行了协商，并形成《关于曲江·九宫坊项目工程款支付的备忘》。备忘中五建工程公司承诺A、D、G、H、J栋在2012年11月15日前地下车库顶板以上所有土建及安装工程量全部完工；E、F、B栋外墙洞口、栏板11月18日开始收口抹灰，11月25日结束；C栋在11月22日前完成外墙保温施工情况下开始洞口及栏板抹灰，11月30日前结束；积极配合监理及甲方完成主体施工阶段A、B、C、H、J栋存在的遗留问题；在2012年11月30日前曲江·九宫坊项目，A、B、C、D、E、F、G、H、F、G、H、J栋地上土建工程量全部完成以及地下车库土建部分的砌体、内外粉刷工程量全部完成。如果其中任意承诺不能兑现或尚未完成，五建工程公司承诺在结算时扣除50万元工程款。2014年7月4日，五建工程公司变更企业名称为西安建工第五建筑有限责任公司。2014年10月23日，西安市勘察测绘院就“曲江·九宫坊”项目验收形成《建设工程竣工测量报告单》，载明的建筑面积为16556.9㎡，测量结果最后一段载明：楼高及其他尺寸详见竣工图、附图、成果表。2016年3月25日，“曲江·九宫坊”项目进行了竣工验收，竣工验收记录显示的验收结论为合格。验收记录载明的开工日期为2012年4月1日，竣工日期为2016年4月25日。此后，“曲江·九宫坊”项目又形成了《建设工程竣工验收报告》，报告载明的“曲江·九宫坊”项目各项工程均合格，报告载明的竣工日期为2016年4月30日。2017年4月18日，嘉豪公司就“曲江·九宫坊”项目向西安曲江新区管理委员会报送了竣工验收备案资料。2017年4月21日，西安曲江新区管理委员会核查后，准予备案。2018年5月17日，西安建工第五建筑有限责任公司变更企业名称为西安建工第五建筑集团有限公司。本案审理中，五建集团、嘉豪公司均认可案涉工程五建集团在2011年即开始进行了施工。五建集团明确其主张的欠付工程款数额中包含保证金80万元。关于工程总价款。五建集团认为案涉工程应该依照4月5日合同作为计算依据，并申请工程造价司法鉴定；嘉豪公司认为案涉工程应该依照4月16日合同作为计算依据，亦申请工程造价司法鉴定。本院依据双方当事人的申请，委托华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称：华春公司）进行司法鉴定。2018年12月24日，华春公司出具华春价鉴字【2018】031号《曲江·九宫坊项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见载明：按照4月5日合同，确定部分工程造价为31344626.13元，双方争议的土石方工程、楼地面工程及送配电调试工程部分的造价为266870.79元；依照4月16日合同，确定部分工程造价为33976076.13元，双方争议的土石方工程、楼地面工程及送配电调试工程部分的造价为277460.99元。鉴定意见做出后，本院向双方当事人送达，双方均提出书面异议。2019年9月23日，华春公司出具《曲江·九宫坊项目工程造价补充鉴定意见书》，补充意见载明：按照4月5日合同，确定部分工程造价为30500995.54元，双方争议的送配电调试工程部分的造价为39063.12元，北坡道土方回填嘉豪公司、五建集团各承担13060.98元；依照4月16日合同，确定部分工程造价为33213622.19元，双方争议的送配电调试工程部分的造价为50816.33元，北坡道土方回填嘉豪公司、五建集团各承担13060.98元。补充意见做出后，五建集团、嘉豪公司又提出书面异议。2020年1月17日，华春公司出具《关于曲江·九宫坊项目补充鉴定意见书的异议回复》载明：1、按照4月5日合同确定性意见：本项目确定部分工程造价为29818906.69元（含清水模板费）。对于双方争议的清水模板，我机构认为应予计取，并计入确定性意见；但嘉豪公司对此项争议较大，为方便法院审理，我机构单独列出此部分计取和不计取的差额为234998.82元，供委托人判断使用。2、按照4月16日合同确定性意见：本项目确定部分工程造价为31818824.61元（含清水模板费）。对于双方争议的清水模板，我机构认为应予计取，并计入确定性意见；但嘉豪公司对此项争议较大，为方便法院审理，我机构单独列出此部分计取和不计取的差额为157603.01元，供委托人判断使用。对于补充鉴定意见中的选择性意见、北坡道回填费用的鉴定意见不变，按补充鉴定意见书执行。庭审中，五建集团同意在工程造价中扣减塔吊费17万元。庭审后，五建集团向本院提交书面《申请书》，称其认为4月5日合同及4月16日合同均为无效合同，表示同意参照4月16日合同结算案涉工程价款。关于已付款数额。嘉豪公司主张已付款为17203050元，五建集团不认可嘉豪公司主张的已付款数额，主张2012年8月26日、2013年4月29日两笔各100万元的付款并不是工程款，而是退还的保证金；2014年穿线款1500元不应从工程款中扣减。嘉豪公司提交的2012年8月26日、2013年4月29日两笔各100万元的收据载明的款项性质为“工程款”。关于质量缺陷修复费用，嘉豪公司提交的维修费证据中，日期在2016年3月25日以后的有2016年6月7日陕西金信建筑工程质量检测有限公司收取的18000元、2017年12月3日支付的顶板防水处理工程款6200元。本案争议的焦点问题是：一、本案应该以4月5日合同，还是以4月16日合同作为确定双方权利义务的依据；二、嘉豪公司欠付五建集团工程款的数额是多少；三、五建集团主张在案涉工程折价或者拍卖后所得价款范围内享有优先受偿权的请求，依据是否充分；四、五建集团应否承担逾期完工的违约责任；五、五建集团应否向嘉豪公司支付专项违约赔偿金50万元及维修费512100元；六、嘉豪公司反诉要求五建集团向其交付一套竣工图及竣工资料的请求，应否予以支持。本院认为，嘉豪公司、五建集团均认可五建集团在2011年就已实际进入曲江·九宫坊项目进行施工，可见在案涉工程中标、签订合同之前，五建集团就已经实际进行了施工，双方已经形成了事实上的建设工程合同关系。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。嘉豪公司、五建集团的行为已经违反了上述法律规定，双方签订的4月5日合同、4月16日合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，由于五建集团施工的工程经验收合格，且双方均同意以4月16日合同作为确定工程价款的依据，依据上述司法解释的规定，本院认为嘉豪公司应该向五建集团支付案涉工程欠付的工程款项，具体的计算应该以4月16日合同为准。关于保证金问题。依照4月16日合同第4.3条的约定，保证金应在工程竣工交验合格后10日内退还。由于双方在2016年3月25日就涉案工程进行了验收，结论为合格，嘉豪公司应在2016年4月4日前退还保证金，但嘉豪公司并未按照约定退还全部保证金，其未退还的保证金80万元，应予退还，并应承担迟延退还期间的违约金。具体违约金的计算方式可以80万为基数，从2016年4月5日起算至实际付款之日止，利率在2019年8月20日前，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；在2019年8月20日后，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于嘉豪公司欠付五建集团工程款数额的问题。华春公司华春价鉴字【2018】031号《曲江·九宫坊项目工程造价鉴定意见书》、《曲江·九宫坊项目工程造价补充鉴定意见书》、《关于曲江·九宫坊项目补充鉴定意见书的异议回复》系按照法律规定的鉴定程序做出，可以作为本案定案依据。依据鉴定意见书及相关异议回复，按照4月16日合同计算的五建集团工程款确定部分的数额为31818824.61元，对该数额本院予以确认。关于双方争议的清水模板费、送配电调试工程、北坡道土方回填费的问题。鉴定单位在答疑过程中对清水模板费已经详细进行了答复，并列举了定额的相关规定，鉴定单位将清水模板费计入工程总价款并无问题；关于送配电调试工程款50816.33元应否计入总造价的问题。从4月16日合同内容看，案涉工程的弱电工程部分由嘉豪公司另行发包，不在五建集团施工范围内，五建集团亦未能提交充足证据证明其完成了案涉工程的送配电调试工作，其主张该部分工程款应该计入工程总造价的依据不足，该部分不应计入工程总造价；关于应否在工程款中扣减北坡道土方费用13060.98元的问题。虽然五建集团、嘉豪公司在《关于“曲江·九宫坊”项目的备忘录》中约定双方各负担北坡道回填费用50%，但结合4月16日合同中约定五建集团全垫资到工程全部竣工，可见备忘录中约定双方各负担50%的前提是北坡道土方回填工程造价计入了五建集团工程总价款中，在此前提下五建集团需要支付50%的北坡道回填费用，即该部分工程造价减半计取费用，但由于鉴定单位确定部分的数额中，因北坡道回填并非五建集团施工，故没有将北坡道土方回填费用计入确定部分的数额，在此情况下仍然让五建集团承担50%的北坡道土方回填费用，显然不符合公平原则，对嘉豪公司该主张，本院不予支持。由于五建集团同意从工程款中扣减塔吊费17万元，五建集团工程总造价应认为31648824.61元（31818824.61元-17万元=31648824.61元）。关于已付款问题。嘉豪公司主张已付款为17203050元，五建集团不认可嘉豪公司主张的已付款数额，主张2012年8月26日、2013年4月29日两笔各100万元的付款并不是工程款，而是退还的保证金；2014年穿线款1500元不应从工程款中扣减。从嘉豪公司提交的2012年8月26日、2013年4月29日收据载明内容看，该两笔款项的性质为工程款，并非保证金，五建集团主张该200万元系保证金，依据不足；关于穿线款1500元，由于案涉工程强电部分由五建集团施工，弱电等工程由嘉豪公司直接发包，嘉豪公司主张的1500元穿线款无法看出是强电部分还是弱电等工程中的穿线费用，其要求五建集团承担该1500元的依据不足。综上，嘉豪公司已付款数额应为17201550元，欠付五建集团工程款14447274.61元（31648824.61元-17201550元=14447274.61元）应予支付。关于逾期付款违约责任的问题。虽然4月16日合同中规定了工程款支付的条件，但未对逾期付款责任如何承担进行明确约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，并结合4月16日合同约定的付款节点以及双方实际并未完成决算的客观情况，本院认为逾期付款的违约责任应按如下方式确定：以8117509.69元（31648824.61元×80%-17201550元=8117509.69元）为基数，从竣工验收合格日，即2016年3月25日起算至实际付清之日止；以4747323.69元（31648824.61元×15%=4747323.69元）为基数，从竣工验收备案日，即2017年4月21日起算至实际付清之日止；以1582441.23元（31648824.61元×5%=1582441.23）为基数，从竣工验收合格之日起一年又30个工作日，即2017年5月9日起算至实际付清之日止。利率在2019年8月20日前，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；在2019年8月20日后，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于五建集团主张在案涉工程折价或者拍卖后所得价款范围内享有优先受偿权的请求，依据是否充分的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案五建集团2017年10月18日起诉，此时距质保金退还调价届满不到六个月，五建集团起诉要求在案涉工程折价或者拍卖后所得价款范围内享有优先受偿权的请求，应予支持。关于五建集团应否承担逾期完工违约责任的问题。4月16日合同约定的工期为310日历天，而案涉工程实际验收合格日期为2016年3月25日，五建集团存在工期逾期的违约行为，应该承担逾期完工的违约责任。如果按照4月16日合同第9条、2012年10月22日《关于曲江·九宫坊项目工程款支付的备忘》的约定，五建集团应向嘉豪公司支付每逾期一日按工程造价的千分之一，再加50万元的违约金。该违约金计算标准显著过高，由于合同未约定嘉豪公司逾期退还保证金、逾期支付工程款的违约金计算方式，本院已经认定嘉豪公司应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算其违约责任，按照公平原则，五建集团逾期完工的违约责任计算标准，亦应参照该标准确定。至于逾期天数。由于案涉工程中的弱电部分（电信、有线电视、网络、对讲系统、安防），天然气管道，消防系统，变配电室高压设备安装，柴油发电机组安装，电梯设备及安装调试，地，地辐热采暖系统壁挂锅炉、热水罐），空调系统，送、排风及防排烟系统，土方工程，基坑护坡和桩基工程，门窗采购及安装，外墙外保温及外墙装修工程等工程，均系嘉豪公司直接发包，该部分工期不应计入五建集团逾期完工的天数，但由于双方提交的证据无法看出上述工程对五建集团工期的影响，本院酌情确定应该计算逾期完工违约金的天数为800天。关于五建集团应否向嘉豪公司支付维修费512100元的问题。由于2016年3月25日案涉工程竣工验收的结论为合格，验收记录中并未提及质量维修问题，故对嘉豪公司提交的2016年3月25日之前维修费的证据，本院不予采信。嘉豪公司提交的2016年3月25日以后的维修费证据仅有2017年12月3日支付的顶板防水处理工程款6200元、2017年12月3日陕西金信建筑工程质量检测有限公司收取的18000元。依照4月16日合同第15.2条的约定，保修期内出现问题，嘉豪公司必须先通知五建集团维修，五建集团不维修，嘉豪公司方可委托他人维修，费用由五建集团负担，但嘉豪公司并未提交其通知五建集团维修顶板防水问题的证据，其要求嘉豪公司承担该部分修复费用，本院不予支持；嘉豪公司提交的证据并未明确陕西金信建筑工程质量检测有限公司收取的费用具体系哪部分工程质量问题产生，且无就该问题通知过五建集团的证据，其要求五建集团负担该部分费用，依据不足。综上，对嘉豪公司反诉要求五建集团向其支付维修费512100元的请求，本院不予支持。关于嘉豪公司反诉要求五建集团向其交付一套竣工图及竣工资料的请求，应否予以支持的问题。嘉豪公司在2017年4月18日已就“曲江·九宫坊”项目向西安曲江新区管理委员会报送了竣工验收备案资料，西安曲江新区管理委员会也已核查备案。可见五建集团已经向嘉豪公司交付了竣工的资料，否则无法办理备案手续，其反诉要求向其交付一套竣工图及竣工资料的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十九条、第二十二条规定，判决如下：一、被告陕西嘉豪房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告西安建工第五建筑集团有限公司退还保证金80万元及逾期退还违约金。违约金的计算方式为：以80万元为基数，从2016年4月5日起算至实际付款之日止。利率在2019年8月20日前，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；在2019年8月20日后，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告陕西嘉豪房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告西安建工第五建筑集团有限公司支付工程款14447274.61元及逾期付款违约金。违约金的计算方式为：以8117509.69元为基数，从2016年3月25日起算至实际付清之日止；以4747323.69元为基数，从2017年4月21日起算至实际付清之日止；以1582441.23元为基数，从2017年5月9日起算至实际付清之日止。利率在2019年8月20日前，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；在2019年8月20日后，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、原告西安建工第五建筑集团有限公司在14447274.61元范围内对被告陕西嘉豪房地产开发有限责任公司名下曲江·九宫坊工程折价或者拍卖的价款享有的优先受偿权；四、驳回原告西安建工第五建筑集团有限公司其余诉讼请求；五、反诉被告西安建工第五建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告陕西嘉豪房地产开发有限责任公司支付逾期交工违约金，违约金计算方式为：以31648824.61元为基数，从2013年2月10日起算800日，利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；六、驳回反诉原告陕西嘉豪房地产开发有限责任公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费252334元（原告五建集团已经预交），由原告五建集团负担160962元，由被告嘉豪公司负担91372元；反诉案件受理费104592元（反诉原告嘉豪公司已预交），由反诉原告嘉豪公司负担91592元，由反诉被告五建集团负担13000元。鉴定费66万元（五建集团、嘉豪公司各预交33万元），由双方各自负担33万元。保全费5000元（五建集团已预交），全部由五建集团负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  陈 晶审 判 员  李沫雨审 判 员  刘 淼二〇二〇年四月二十日法官助理  姜文娟书 记 员  姜丽娜