贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2301民初9198号 原告（反诉被告）：贵州汇源建筑工程有限公司(曾用名黔西南州汇源建筑工程有限公司)，住所地贵州省兴义市神奇西路**。 法定代表人：肖勇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林伟，贵州众吉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：兴义市升华房地产开发有限公司，，住所地贵州省兴义市黄草办柯沙路** 法定代表人：韩朝芬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李明富，贵州权衡律师事务所律师。 原告（反诉被告）贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司）与被告（反诉原告）兴义市升华房地产开发有限公司（以下简称升华房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）汇源公司的委托诉讼代理人林伟，被告（反诉原告）升华房开公司的法定代表人韩朝芬及委托诉讼代理人李明富到庭参加诉讼。在诉讼过程中，根据汇源公司申请本院依法将案涉兴义锦城商住楼中汇源公司施工的工程造价移送鉴定。本案现已审理终结。 汇源公司向本院提出诉讼请求：1、判令升华房开公司支付汇源公司工程款9483800元，并以9483800元为基数从2015年5月份起按银行贷款同期利率计算利息（截止起诉时利息为2146685元）；2、诉讼费由升华房开公司承担。事实及理由：升华房开公司将兴义锦城商住楼发包给汇源公司承建，双方于2012年7月10日签订《兴义锦城商住楼施工合同》，汇源公司结算，总造价为35933800.30元。到2016年2月3日升华房开公司先后支付了26450000元工程款给汇源公司，该工程于2016年3月竣工验收，在办理结算过程中升华房开公司以各种理由不做工程结算，由于升华房开公司拖欠汇源公司工程款，导致建材商、工人纷纷起诉汇源公司，汇源公司被迫垫付建材款和工伤伤残赔偿款，承担诉讼费、利息，升华房开公司尚欠工程款9483800元。汇源公司与升华房开公司联系，要求升华房开公司付清工程款9483800元，升华房开公司总是推三阻四，无奈之下，汇源公司只好提起诉讼，要求升华房开公司支付汇源公司工程款9483800元和逾期付款利息，诉讼费由升华房开公司承担，希望人民法院给予支持。 升华房开公司辩称，1、汇源公司所述与客观事实严重不符。（1）汇源公司不是案涉工程的实际施工人，案涉工程的实际施工人系熊先锋。升华房开公司开发的锦城商住楼房开项目，初期是熊先锋挂靠四川建设集团有限公司承建该项目，后来四川建设集团有限公司不同意熊先锋挂靠后，熊先锋又以汇源公司的名义进行挂靠，遂签订《建设工程施工合同》，工程是熊先锋组织施工完成，并与升华房开公司进行结算，熊先锋才是工程的实际施工人。（2）工程结算价款不符。经委托贵州三力工程招标造价咨询有限公司进行工程造价评估，熊先锋完成的工程总造价为29628671.14元，竣工结算书经双方盖章认可，依法生效。汇源公司所述的总造价35933800元，系汇源公司单方依据施工图纸计算而来，并非按照实际完成的工程内容统计，更没有结合施工签证计算，其主张的总造价与客观事实严重不符。（3）已付款金额不符。升华房开公司通过向汇源公司和熊先锋转账及现金支付的方式，共计支付工程款为27418000元，含代付李静的水泥款350000元，升华房开公司已付工程款为27768000元。汇源公司所述已付款金额不符。（4）工程竣工时间不符。升华房开公司一直根据工程进度，按照合同约定付款，不存在拖欠工程款的情况。然而，因为熊先锋自身施工组织能力不强，加之其将升华房开公司支付的工程款挪用其它工程项目，造成案涉工程拖欠材料供应商而引发纠纷等原因，导致长期出现未按施工进度完成工程任务的情况。案涉工程于2012年12月15日开工，直至2017年1月12日方才完成竣工验收，汇源公司存在严重逾期完工情形。2、升华房开公司不存在拖欠工程款未付的情况。如上述，工程结算总款扣减升华房开公司已付款后，尚余1861671元。扣减总款3%的质保金888860元，余下972811元未付。首先，工程质保金按照双方签订的施工合同和房屋建筑工程质量保修书的约定，依法应该于工程质保期满2年后15日开始分批支付，支付节点并未临界。且熊先锋完成的部分工程存在质量问题，因汇源公司和熊先锋拒绝修复，升华房开公司已自行进行修复，相关费用应予以扣减，因该争议事项不属于本案审查范畴，升华房开公司在此不多作赘述。其次，汇源公司至今尚余7500000余元的建安发票未向升华房开公司提供，以及汇源公司在本案中存在严重延误工期的情形，给升华房开公司造成严重的经济损失，依据双方的合同约定，汇源公司依法应当承担违约责任（已提起反诉）。鉴于此，基于税收政策规定及不安抗辩，升华房开公司有权扣留余款。综上，汇源公司所述与客观事实严重不符，升华房开公司依据事实和法律提出答辩，恳请人民法院依法查明案情，驳回汇源公司的诉讼请求。 升华房开公司向本院提出反诉请求：1、判令汇源公司向升华房开公司承担工程逾期的违约责任，向升华房开公司支付违约金150000元；2、判令汇源公司向升华房开公司提供票面金额为8640000元的建筑业发票；3、本案的诉讼费用全部由汇源公司承担。事实及理由：2012年升华房开公司开发兴义市锦城商住楼工程，因为熊先锋当时以四川建设集团有限公司的名义正在承建兴义宝泰幸福花园房建项目，升华房开公司便与熊先锋洽谈工程承包事宜。双方达成合意后，熊先锋以四川建设集团有限公司名义与升华房开公司签订《建设工程施工合同》，后来在工程实施过程中，因四川建设集团有限公司不同意熊先锋挂靠，熊先锋便转而挂靠汇源公司进行承建，并以该公司名义与升华房开公司签订《建设工程施工合同》。为便于管理及工程实施，汇源公司出具授权委托书，名义上熊先锋作为案涉工程项目负责人，全权负责工程的施工管理工作，实际在合同履行过程中，熊先锋自行出资并组织人员进行施工。因熊先锋施工组织能力不强，加之其将工程款挪用其它工程项目，造成案涉工程拖欠供应商材料款而引发纠纷等原因，导致长期出现未按施工进度完成工程任务的情况。案涉工程于2012年12月15日开工，直至2017年1月12日方才完成竣工验收，存在严重逾期完工情形。依照双方签订的施工合同，汇源公司依法应当承担相应的违约责任。另升华房开公司按约向汇源公司支付工程款共计27768000元后，汇源公司仅提供了20100000元的建筑业发票，未出具发票部分，汇源公司依法应补足。综上，升华房开公司特依法提起反诉主张权利，望人民法院查明案情，依法支持升华房开公司的反诉请求。 汇源公司针对反诉辩称，1、工期的延误是升华房开公司的分包造成的；2、发票是双方进行结算时由汇源公司方提供给升华房开公司，但是金额不符合，实际上只欠6750000元的建安发票，因此对方两个反诉理由的实质是故意拖欠不结算。3、实际上工程没有结算，熊先锋挂靠汇源公司，只要熊先锋以汇源公司名义进行管理，那汇源公司就应享有应有权利。至于工程款双方存在严重的差异，升华房开公司的金额我们不认可。支付的金额我们总计只收到26450000元，双方盖了章认可了的，熊先锋只是项目管理人，熊先锋向升华房开公司要了多少钱只是他个人向汇源公司借的钱，不能代表汇源公司。而且升华房开公司没有必要代付水泥款350000元，我们并不认可。建设工程竣工结算书，我们认可的是2900多万，但是对方提供的证据上系已经作废的公章，我们在2013年就已经变更公司名称，所以已作废的公章并不能代表我们公司。 本院经审理认定事实如下：汇源公司曾用名“黔西南州汇源建筑工程有限公司”，于2013年7月22日变更名称为“贵州汇源建筑工程有限公司”。兴义锦城商住楼项目位于贵州省兴义市南侧，该项目初期是熊先锋以四川建设集团有限公司名义承建的，后熊先锋又以汇源公司名义承接建设。从而升华房开公司作为发包人与承包人汇源公司于2012年7月10日签订了一份《建设工程施工合同》约定资金来源于自筹，承包范围为土建、水电施工图范围工程总承包，其中消防、通风、电梯及室外附属工程由发包方另行制定承包。工程建筑总面积约定为24806.64㎡，建筑结构为剪力墙结构，基础为独立柱基础。开工日期约定为“自取得开工许可证之日开始计算”，竣工日期为“承包人交送竣工验收合格报告的日期”，合同工期为380日历天，合同价款约定为20093378.40元（最终以实际结算价为准）。合同专用条款第26条约定：竣工验收合格并办理完成工程决算后，在经双方确认工程决算后15日内支付工程款至决算总造价的97%，剩余3%的工程款自动转为工程质量保修金，约定保修期分两次返还给承包方，即保修期满两年后15日内付质量保证金的50%，屋面保修期满后，七日内结清质量保证金。专用条款第35.2条关于承包人违约的具体责任约定：（1）工期延误，向发包人支付违约金5000元／天，工期违约金最高限额不超过合同价的千分之五。合同中约定的承包人项目经理为杨中国，但经双方确定实际的项目经理为熊先锋。合同还对其他的权利义务进行了约定。达成一致意见后，汇源公司在合同尾部加盖了印有“注：工程款必须经过公司账户开户银行：建行兴义城西支行账号：52×××24地址：兴义市。合同附件1《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期中约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。质量保修期自竣工验收合格之日起计算。”装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程等保修期约定为2年。 施工一段时间后熊先锋退场，汇源公司继续组织施工，汇源公司组织施工期间，因施工事故赔付了王道、蔡发林等工人伤残费用、医疗费用等赔偿款，支付了材料供应商混凝土货款等。该工程于2017年5月完成备案登记取得《贵州省建设工程竣工验收备案表》，备案表载明案涉工程开工日期为2012年12月15日，竣工日期为2017年1月12日，竣工验收日期为2017年1月12日，现工程已交付使用。在施工过程中，升华房开公司陆续向熊先锋、汇源公司支付了部分工程款。至2018年3月19日，升华房开公司与汇源公司对账形成对账单，确认升华房开公司从2013年5月31日至2016年2月3日累计支付了汇源公司工程款26450000元，该26450000元中包含了部分直接向熊先锋支付的款项，后汇源公司认为升华房开公司未付清工程款，而向本院提起诉讼。在诉讼过程中，双方对汇源公司施工的工程造价争议较大，依汇源公司申请，本院依法将案涉工程中汇源公司施工的工程造价移送鉴定，经云南天禹司法鉴定中心鉴定后出具天禹司法鉴定中心[2019]司鉴字第1132045号《司法鉴定意见书》及补正意见载明：1、当事人双方共同认可的施工内容工程造价为人民币30559615.73元；2、当事人双方争议部分水电金额为349326.66元。汇源公司为此预付了鉴定费200000元。鉴定结论出具后，经本院组织双方质证，汇源公司认可鉴定结论第2项中载明的金额349326.66元争议部分水电并非其公司组织施工完成，本院予以确认。 本院认为，我国对于建筑行业实行严格的监管制度。《中华人民共和国建筑法》明确规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。禁止借用其他建筑施工企业名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程；禁止承包单位将全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；禁止违法分包等。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，承包人无相应资质、借用他人资质、非法转包、违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同行为无效。案涉兴义锦城商住楼项目土建、水电工程，系无施工资质的个人熊先锋以汇源公司名义承接建设的，且升华房开公司在知晓该事实的情况下仍然与汇源公司签订了《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》违反了前述法律规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”汇源公司在熊先锋退场后履行了部分合同义务，案涉工程现已竣工验收合格完成了备案登记并已交付使用，虽然合同无效，但并不影响汇源公司根据合同相对性原则向升华房开公司主张权利。 关于汇源公司施工的工程造价问题，经云南天禹司法鉴定中心鉴定后出具了[2019]司鉴字第1132045号《司法鉴定意见书》及补正意见载明：1、当事人双方共同认可的施工内容工程造价为人民币30559615.73元；2、当事人双方争议部分水电金额为349326.66元。经本院组织质证后，双方对该鉴定意见书及补正意见的证据三性无异议，汇源公司认可鉴定意见书中第2项并非其公司组织施工，本院以此确定汇源公司施工的工程造价为30559615.73元。升华房开公司对鉴定意见中外墙保温工程造价提出异议，经本院释明，升华房开公司表示不要求鉴定人员出庭接受质询而申请重新鉴定。该鉴定意见书及补正意见系具有相应执业资格的司法鉴定人员依照法定程序进行鉴定后出具的，且案涉工程已经竣工验收合格，升华房开公司亦未提交证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的人民法院应当准许重新鉴定的情形，故对升华房开公司要求重新鉴定的申请，本院不予准许。关于已付工程款的问题，升华房开公司作为付款义务人，应当对其付款情况承担举证证明责任。案涉工程竣工验收备案后，汇源公司与升华房开公司于2018年3月19日对双方往来账款进行对账并形成了《贵州汇源建筑工程有限公司对账单》，该对账单有双方的盖章确认，未违反法律、行政法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，对双方具有约束力，经对账双方确认升华房开公司已支付的工程款为26450000元（已包含部分向熊先锋支付的款项）。在诉讼过程中，升华房开公司提供《熊先锋对账单》及多张领（付）款凭证、转账支票存根联主张其已付工程款为27768000元，汇源公司表示不予认可。因升华房开公司提交的《熊先锋对账单》系升华房开公司单方制作，未经熊先锋签名确认，不具有证据三性，本院不予采信。且升华房开公司提交的领（付）款凭证、转账支票存根联等均是在与汇源公司对账前（2018年3月19日前）即已产生，案涉锦城商住楼中的门窗、消防、通风、电梯及室外附属工程由升华房开公司另行发包给他人施工，仅从领（付）款凭证亦不能证明即是支付的本案工程款。即至本案判决前，升华房开公司提交的证据并不足以推翻双方确认形成的对账单，升华房开公司也未提交其他证据证明与汇源公司对账后还支付了汇源公司工程款，故对升华房开公司辩称已支付工程款27768000元，本院不予采信。关于质量保修金的问题，参照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定“竣工验收合格并办理完成工程决算后，在经双方确认工程决算后15日内支付工程款至决算总造价的97%，剩余3%的工程款自动转为工程质量保修金，约定保修期分两次返还给承包方，即保修期满两年后15日内付质量保证金的50%，屋面保修期（五年）满后，七日内结清质量保证金。”本案工程于2017年1月12日竣工验收合格，至今已超过两年保修期，但尚未届满5年的屋面保修期，故应当扣留工程总造价1.5%的屋面保修金，汇源公司可待屋面保修期届满后另行主张权利。经鉴定，汇源公司施工的工程造价为30559615.73元，扣除屋面保修金458394元（30559615.73元×1.5%）及升华房开公司已支付的工程款26450000元，升华房开公司还应支付汇源公司工程款3651221.73元（30559615.73元-458394元-26450000元）。 关于利息的问题，案涉《建设工程施工合同》无效，升华房开公司、汇源公司亦未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，汇源公司仅承接了兴义锦城商住楼的土建、水电工程，现兴义锦城商住楼已交付使用，虽双方对汇源公司施工的部分工程何时交付未达成一致意见，但兴义锦城商住楼工程已于2017年1月12日竣工验收合格，最迟应以该日为交付之日，考虑工程迟迟未进行结算双方均有一定过错，故工程款利息本院酌情从竣工验收合格时（即2017年1月12日）开始计算。参照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定“竣工验收合格并办理完成工程决算后，在经双方确认工程决算后15日内支付工程款至决算总造价的97%，剩余3%的工程款自动转为工程质量保修金，约定保修期分两次返还给承包方，即保修期满两年后15日内付质量保证金的50%。”及《房屋建筑工程质量保修书》第二条的约定“质量保修期自竣工验收合格之日起计算。”第一期保修金458394元（30559615.73元×1.5%）应在竣工验收合格之日（2017年1月12日）起两年后15日内支付，现升华房开公司未按约支付，利息应从2019年1月28日起开始计算。又因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。即本案的利息计算方式为以3192827.73元（3651221.73元-458394元）为基数从2017年1月12日起计算至款项支付完毕之日止，以458394元为基数从2019年1月28日起计算至款项支付完毕之日止（其中2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。 关于升华房开公司主张的逾期竣工违约金问题，首先，案涉《建设工程施工合同》约定的开工日期为“自取得开工许可证之日开始计算”，竣工日期为“承包人交送竣工验收合格报告的日期”，合同工期为380日历天。《竣工验收备案表》中载明的开工日期为2012年12月15日，竣工日期及竣工验收日期为2017年1月12日。根据住房和城乡建设部关于印发《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的通知第六条的规定，工程完工后，由施工单位向建设单位提交工程竣工报告申请工程竣工验收，建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案后组织工程竣工验收。即升华房开公司在工程竣工之日组织勘察、设计、施工、监理于同日内完成工程的竣工验收不符合常理，本案双方当事人约定的竣工日期即“承包人交送竣工验收合格报告的日期”应当在《竣工验收备案表》中载明的竣工验收日期（2017年1月12日）以前。且双方明确约定开工日期为“自取得开工许可证之日开始计算”，并非约定以《竣工验收备案表》中的记载为准，至本案判决前，升华房开公司未举证证明取得开工许可证的日期，不能以《竣工验收备案表》中载明的“开、竣工日期”来判断汇源公司是否延期完工。其次，即便案涉工程确实存在延误工期，但因本案中汇源公司仅承建了兴义锦城商住楼的土建、水电部分，消防、通风、电梯、室外附属工程由升华房开公司另行发包给他人施工，在汇源公司施工过程中亦存在设计变更等可能导致工期延误的多种情形，升华房开公司提交的证据亦不能证明工期延误全部是汇源公司造成的。对升华房开公司主张汇源公司支付其逾期竣工违约金150000元的诉讼请求，本院不予支持。 关于升华房开公司主张汇源公司补充提供已付款项票面金额为8640000元的建筑业发票的问题，合同法上的义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。即承包人汇源公司的主给付义务是工程建设，但在发包人支付相应价款后，汇源公司应当履行开具增值税专用发票的从给付义务。对于已开具的增值税专用发票应由义务人汇源公司承担举证证明责任，至本案判决前，汇源公司未提供证据证明已开具的增值税专用发票金额，升华房开公司自认汇源公司提供的发票金额为20100000元，本院予以确认。根据本院审理认定的事实，升华房开公司已支付汇源公司的工程款金额为26450000元，汇源公司还应向升华房开公司补充提供金额为6350000元（26450000元-20100000元）的增值税专用发票。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、限兴义市升华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付贵州汇源建筑工程有限公司工程款3651221.73元并支付利息至清偿之日止（其中3192827.73元从2017年1月12日起开始计算利息，剩余458394元从2019年1月28日起开始计算利息；且2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。 二、限贵州汇源建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向兴义市升华房地产开发有限公司开具金额为6350000元的增值税专用发票。 三、驳回贵州汇源建筑工程有限公司的其余诉讼请求。 四、驳回兴义市升华房地产开发有限公司的其余反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉诉讼费245791元（其中案件受理费91582元，减半收取45791元；鉴定费200000元），由贵州汇源建筑工程有限公司负担162222元，兴义市升华房地产开发有限公司负担83569元。 反诉案件受理费3300元，减半收取1650元,由兴义市升华房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 王明快 二〇二〇年四月十六日 法官助理 高丽枝 书 记 员 刘婉蓉