广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终733号上诉人（原审原告）：董浩，男，汉族，1983年8月7日生，户籍地址广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：深圳市东成亿科技有限公司，住所地深圳市龙岗区南湾街道丹竹头社区康桥路**恩来工业城**511，统一社会信用代码91440300342663525N。法定代表人：章克勇。委托诉讼代理人：卓炜，广东国晖律师事务所律师。上诉人董浩与被上诉人深圳市东成亿科技有限公司（以下简称东成亿公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初21296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人董浩上诉请求：1、判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金25694.83×4＝102779.32元；2、判令被上诉人向上诉人支付2018年年终奖32885元；3、同意（2019）粤0307民初21296号民事判决书判决结果的第二项：“被告深圳市东成亿科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董浩2019年3月至2019年6月提成人民币33251元。”和判决结果“如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。”4、确认2015年10月20日至2019年6月25日由陈康能的622XXXX5,12×××65账户和章颖的建设银行62×××58账户和唐东的交通银行62×××74支付给上诉人工商银行62×××80账户的资金均为发放上诉人的工资；5、确认上诉人入职时间为2015年10月20日,离职时间为2019年6月25日；在二审中增加诉讼请求如下：请求判令被上诉人向其支付2015年10月20日至2017年6月24日期间的二倍工资182840元（8706.67×21）。事实和理由：一、劳动仲裁第二次庭审笔录第8页明确说明“被：劳动合同第四条劳动报酬第五款约定的内容为：甲乙双方对工资的其他约定乙方的工资实行包干制，……，第三份合同（即本案要求续签无固定期限劳动合同）载明每月工资为8000元。”和一审判决书“本案相关情况中的第十一条载明：离职前十二个月平均工资，……，原告离职前十二个月平均工资为24297.58元”，被上诉人自认给出包干制8000元的第三份合同实为降低上诉人的工资标准。二、劳动仲裁时，被上诉人说将底薪8000元写入合同，与被上诉人同时说原合同为包干制工资8000元相互矛盾，被上诉人提供的第三份合同原本就有问题。三、一审判决书“相关情况中的第四条载明，法庭调查上诉人的工资结构：底薪8000元＋提成工资。”证明上诉人的工资结构不仅仅为底薪8000元，但在一审判决书“相关情况中的第六条下第4条载明：被告已按原告实际底薪8000元／月写入劳动合同，……，被告无需向原告支付经济补偿金”，但提成工资在原合同中并未有任何的说明和体现，实则没有提成工资，与事实不符。四、请审查原合同所有内容条款，被上诉人同意按原合同签订，但原合同里没有任何地方有关于底薪、提成工资的说明和体现，与上诉人实际工资结构的事实不符。五、在签订第一份劳动合同时，有随劳动合同同时一起签订的提成制度作为说明提成工资的组成部分，请审查原合同，原合同并未有提成制度，并未有相关提成点等相关情况，可以说原合同没有任何提成工资的说明和体现，与事实不符。六、即使原合同没有约定店铺个数，但也改变不了上诉人在职期间原有工作条件和工作内容为经营2-3个店铺的事实。以事实约定在新合同里，合理合法，但被上诉人拒绝将事实写入合同里。被上诉人以没有约定为由随意收走店铺并辩称是自主经营权实则是违反事实，减少原工作条件，上诉人的店铺不是由2个增加到3个，从3个减少到2个仅此而已，不是简单的增加或者减少，上诉人离职前诉请只有1个店铺，但最起码维持最初进公司的事实为原工作条件的2个店铺都没有了，被上诉人不把店铺个数视为劳动条件是根本说不通的，做销售都是为了提成工资，没有店铺就相当于是不能做更多的提成工资，上诉人自然有异议，增加店铺可以，但减少或者变更劳动条件需要在上诉人同意的情况下，上诉人不同意减少店铺。如果按包干工资8000元和原合同去续签，不把实际问题反应出来，甚至后续1个店铺都没有了也是可能的，所以说如果没有店铺，上诉人就没有办法工作，如果店铺个数不视为劳动条件的话，是不是说被上诉人把所有的店铺都收走也是可以的？综上所述，被上诉人确定为降低工资标准导致合同无法续签，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。七、一审法院及劳动仲裁在审理本案时，已经查明上诉人的年终奖未经过法定程序制定，而事实上2018年向上诉人支付的年终奖与以往计算方式不同，导致年终奖金额锐减，这是降薪的表现。被上诉人在2018年6月7日转账4万元可以说明2017年的年终奖已为：8000元＋5000元＋21760元＝34760元，而上诉人2018年已经多了一年的工龄，且在2018年销售额为5223038元，比2017年销售额为3942165元大幅度提升，工龄也随之增加了一年，却只发了36115元，比2017年多了1355元的年终奖，即使往年年终奖没有明文规定的情况下，被上诉人在录音中未否认有工龄＋业绩为考核标准，2018年新制定的年终奖金制度里完全抹去了工龄，故应按原约定的工龄＋业绩为考核标准去发放2018年年终奖，被上诉人应向上诉人支付年终奖差额32885元。被上诉人东成亿公司答辩称，一、关于上诉人所提出的上诉事实和理由，在本案的劳动仲裁阶段以及法院一审阶段，上诉人均已提出，仲裁委以及一审法院在仲裁裁决书、一审判决书以及仲裁开庭笔录和一审开庭笔录中均已记载并作出相应的认定，被上诉人认为一审法院所作出的民事判决具有相应的事实和法律依据，请求法庭依法予以维持，驳回上诉人的全部上诉请求。二、关于上诉人在庭前增加的诉讼请求部分，被上诉人认为该项诉讼请求在劳动仲裁阶段以及法院一审阶段上诉人均没有提出，其在二审阶段提出，违反了法律法规的相关规定，请求法庭依法予以驳回。另外，上诉人所提出的该项诉讼请求所主张的是要求被上诉人支付2015年10月20日至2017年6月24日期间的二倍工资，该项诉讼请求已过仲裁的诉讼时效。在2018年7月16日，上诉人与被上诉人之间已签订了书面的劳动合同，并且在本案中也作为证据提交给法院，请求法庭依法予以驳回其全部诉讼请求。上诉人董浩向一审法院起诉请求：1、东成亿公司向董浩支付经济赔偿金205558.64元（人民币，下同），计算公式为25694.83元×8个月；2、东成亿公司向董浩支付年终奖32885元；3、东成亿公司向董浩支付2019年3月、4月、5月、6月提成合计33251元；4、确认2015年10月20日至2019年6月25日由陈康能的62XXXXX5、12×××65账户和章颖的建设银行62×××58账户和唐东的交通银行62×××74支付至董浩工商银行62×××80账户的资金均为发放董浩的工资；5、确认董浩入职时间为2015年10月20日、离职时间为2019年6月25日；6、判决2015年12月至2018年4月董浩入职东成亿公司处应按正规招工手续办理深圳户口缴纳一档社会保险，实为二档，东成亿公司缴纳社保费用给社保局却说多转给了董浩，故申请支付一、二档差额6784.04元。董浩后申请变更第1项诉讼请求为：东成亿公司支付经济补偿金102779.32元，计算公式为25694.83元×4个月。一审法院查明，一、董浩入职时间：2015年10月20日。二、签订劳动合同情况：双方签订了两份劳动合同。第一份劳动合同期限从2017年6月24日至2018年6月24日,劳动合同第四条（五）约定“甲乙双方对工资的其他约定，乙方的工资实行包干制，该工资包括基本工资、加班工资、绩效工作、津贴及补贴等，每月工资5500元。每月根据工作发放福利，年底根据工作表现发放年终奖”;第二份劳动合同期限从2018年6月25日至2019年6月25日，劳动合同第四条（五）约定“甲乙双方对工资的其他约定，乙方的工资实行包干制，该工资包括基本工资、加班工资、绩效工作、津贴及补贴等，每月工资2200元。每月根据工作发放福利，年底根据工作表现发放年终奖”。三、岗位：外贸业务员，从事全球速卖通网站的网店销售。四、工资结构：底薪8000元＋提成工资。工资通过陈康能、章颖或唐东的个人银行账户转账支付。五、关于年终奖：董浩主张，2016年度和2017年度的年终奖均是按照工龄和业绩考核标准进行发放，但2018年东成亿公司按照新制定的年终奖制度，没有体现工资，东成亿公司应支付按照2016年度和2017年度年终奖计算方法计算的2018年度年终奖差额。双方已签订的劳动合同约定“年底根据工作表现发放年终奖”，东成亿公司已根据其《年终奖金制度》支付董浩2018年度年终奖36115元，董浩要求东成亿公司按照不再执行的前两年的年终奖计算方法支付差额，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。六、劳动合同解除情况：1、深龙劳人仲（南湾）案［2019］1873号生效仲裁裁决书载明，双方劳动合同于2019年6月25日终止。2、2019年6月19日，东成亿公司向董浩邮寄了《续签劳动合同通知书》，通知董浩其同意不降低劳动合同条件与其续签劳动合同。2019年6月19日，董浩向东成亿公司邮寄了《续签劳动合同申请书》，内容为“我与贵司的劳动合同到2019年6月25日期满，现我提出按照上一份劳动合同履行期间公司实际发放的工资标准与我续签无固定期限劳动合同，请贵司予2019年6月21日前书面回复，到期未回复，视为公司拒绝申请。”2019年6月20日，董浩向东成亿公司邮寄了《劳动合同续签协商函》，内容为“1、公司于2019年5月22日要给我续签的新合同和原合同不一样，而且合同上写的2200元，这个工资与我实际底薪8000元不符。2、目前公司已经克扣2019年3月提成10018元没有发放，需及时发放。3、现公司新同事大部分都会分配有3-4个店铺，每个新同事都会有1个新店铺在平台规则下正常曝光，而公司目前已经收走我经营的老店铺2个，我提出给新店铺但公司又不给新店铺给我经营，我的工资由底薪＋提成组成，提成工资是由店铺营业额计算的，现在合同约定的工资标准及工作内容已明显降低了我的工资标准，这是导致无固定劳动合同无法续签的原因。希望公司能够按照我原来的实际的工作内容（按照平台规则可以正常经营2-3个店铺）及原工资标准与我续签新劳动合同。请贵司予2019年6月25日前书面回复，到期未回复，视为公司拒绝与我签订无固定期限劳动合同。”2019年6月24日，董浩到东成亿公司前法定代表人唐东办公室商议续签劳动合同。唐东同意在劳动合同中填写8000元／月的底薪，并加盖公章，但董浩提出要求将店铺写入劳动合同，双方未能达成一致意见，劳动合同未签订。2019年6月24日晚，董浩向东成亿公司邮寄了《关于拒绝续签降低工资标准合同的通知书》，内容为“我今天已经看到贵公司提供的合同，但我的工资由底薪＋提成组成，而不仅仅是底薪，提成由店铺营业额计算的，我在职期间，公司已经收走我经营的老店铺Ｊ1、Ｊ11，唯一一个在手的Ｊ9店铺已经被平台退出正常曝光的类目，导致曝光减少，订单量严重下滑，被收走的Ｊ11店铺也不给我经营。2019年6月4日我要求公司给我新店铺经营，因为新店铺可以在平台正常曝光类目曝光，但公司只给其他新员工，而不给我，其他新员工分配3、4个店铺，现在我只有1个店铺，公司已经变更原合同工作内容和条件，顾此失彼，按原合同内容已经降低工资标准，截止到2019年6月24日为止，公司还没有给我已拿走的Ｊ1和Ｊ11店铺密码，也没有得到公司关于《劳动合同续签协商函》的正式书面回复，视为公司降低工资标准与我续签无固定期限劳动合同。”3、双方已签订的劳动合同未约定董浩经营店铺的数量。董浩庭审时确认其入职时经营2个店铺，后增加至3个店铺。4、双方已签订的劳动合同未约定董浩经营店铺的数量，店铺的分配应属于用人单位的经营管理范畴，董浩以店铺数量达不到其要求为由主张东成亿公司降低劳动合同条件，理由不成立。东成亿公司已按董浩实际底薪8000元／月写入劳动合同，董浩在原合同期满前未与东成亿公司续签劳动合同，劳动合同期满终止，东成亿公司无需向董浩支付经济补偿金。七、申请仲裁时间：2019年7月17日。八、仲裁请求：1、东成亿公司支付董浩违法解除劳动合同赔偿金205558.64元；2、东成亿公司支付董浩2018年年终奖32885元；3、东成亿公司支付董浩2019年3月提成10018元、2019年4月提成14337元、2019年5月提成5802元、2019年6月提成3094元；4、确认2015年10月20日至2019年6月25日由陈康能的62XXXXXXXX5、12×××65账户和章颖的建设银行62×××58账户和唐东的交通银行62×××74支付董浩工商银行62×××80账户的资金均为发放董浩的工资；5、确董浩的入职时间为2015年10月20日、离职时间为2019年6月25日;6、东成亿公司支付董浩2015年12月至2018年4月一档、二档社会保险费差额6784.04元。九、深龙劳人仲（南湾）案［2019］876号《仲裁裁决书》裁决：1、东成亿公司支付董浩2019年3月至2019年6月提成合计33251元；2、确认董浩2015年10月20日入职东成亿公司，双方劳动合同于2019年6月25日终止；3、驳回董浩的其他仲裁请求。十、关于提成：东成亿公司未对上述《仲裁裁决书》提起起诉，应视为其对全部裁决的认可。东成亿公司应支付董浩2019年3月至2019年6月提成33251元。十一、离职前十二个月平均工资：董浩提交了其实发工资的银行转账记录，经核算，董浩离职前十二个月平均工资为24297.58元。十二、其他需要说明的问题：1、关于董浩诉请第4项，仅属于案件相关事实的认定，不属于判决事项处理范围，一审法院不予处理。2、为劳动者缴纳社会保险属于用人单位之法定义务。董浩主张东成亿公司向其个人支付社会保险费，没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《深圳市员工工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认董浩于2015年10月20日入职深圳市东成亿科技有限公司，双方劳动合同于2019年6月25日终止；二、深圳市东成亿科技有限公司于判决生效之日起十日内支付董浩2019年3月至2019年6月提成人民币33251元；三、驳回董浩其他诉讼请求。本案受理费人民币10元，因适用简易程序减半收取为5元，由董浩承担。本院经二审查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，董浩与东成亿公司之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。董浩和东成亿公司对于一审法院判决认定的董浩的入职时间、离职时间以及2019年3月至2019年6月期间的提成工资均无异议，本院予以确认。根据董浩的上诉意见，本案的争议焦点是：1、东成亿公司是否应向董浩支付终止劳动合同的经济补偿102779.32元；2、东成亿公司是否应向董浩支付2018年的年终奖32885元。关于第一个争议焦点，董浩主张，东成亿公司降低了工资标准，导致劳动合同无法续签，因此应向其支付终止劳动合同的经济补偿，东成亿公司则对此予以否认。本院认为，首先，根据董浩2017年6月24日、2018年7月16日与东成亿公司签订的两份劳动合同，该两份劳动合同的“劳动报酬”部分除工资数额外，其他内容是相同的，该两份劳动合同并未就店铺经营作出约定，说明店铺经营并不是双方劳动合同需要约定的内容；其次，根据董浩的上诉意见，其入职时，东成亿公司为其分配了2个店铺，此后增加至3个，董浩经营店铺数量的变化说明，东成亿公司的员工所经营的店铺数量是由公司根据经营情况安排的；第三，董浩的工资实际是由底薪加提成组成，而提成是根据劳动者的工作情况计算的，无法具体明确。在东成亿公司已经同意董浩的意见，将劳动合同中的底薪写明为8000元的情况下，董浩以没有写明店铺为由，拒绝签订劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项所规定的情形，董浩据此请求东成亿公司向其支付经济补偿，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，虽然董浩与东成亿公司签订的两份劳动合同都约定了年终奖，但该两份劳动合同并未约定年终奖的金额与工龄相关，而是写明“年底根据工作表现发放年终奖”。董浩提交的其与唐东的对话录音中，唐东也没有认可奖金与工龄有关。综上，因董浩并未提交证据证明东成亿公司在2018年以前制定了年终奖制度且该年终奖制度明确规定年终奖与工龄挂钩，其要求东成亿公司根据其工龄，增加其2018年的年终奖，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于董浩上诉请求确认陈康能、章颖、唐东通过银行转账支付给董浩的资金均为工资的请求，该项请求实为事实认定，并不属于诉讼请求，本院不予处理。关于董浩在二审中增加的请求，即请求判决东成亿公司向其支付2015年10月20日至2017年6月24日期间的二倍工资182840元，因董浩在本案仲裁中没有提出该项请求，仲裁没有就此作出裁决，董浩直接向二审法院提出，不符合劳动争议需要仲裁前置的法律规定，本院不予处理。综上，上诉人董浩的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人董浩负担。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 罗    巧审判员 张  士  光二〇二〇年四月十四日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。