福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1354号 上诉人（原审原告）：陈烙，男，1959年8月28日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：衷孙连，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：池明城，福建合立律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：寿宁县润成房地产有限公司，住所地福建省寿宁县鳌阳镇**安置房****，统一社会信用代码91350924572969554U。 法定代表人：魏朱钦。 被上诉人（原审被告）：协力和兴房地产开发（平潭）有限公司，住所，住所地福建省平潭综合实验区金井湾片区商务营运中心**楼****-434注册），统一社会信用代码91350128056112909B。 诉讼代表人：福建联合信实律师事务所，协力和兴房地产开发（平潭）有限公司管理人。 委托诉讼代理人：许昇、刘梅，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏朱钦，男，1964年7月11日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人陈烙与被上诉人寿宁县润成房地产有限公司（以下简称“润成公司”）、协力和兴房地产开发（平潭）有限公司（以下简称“协力和兴公司”）、魏朱钦合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 陈烙上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由润成公司、协力和兴公司、魏朱钦承担。事实和理由：一、一审法院关于案涉合同对提供信息咨询、协助公关所指向的服务内容未作具体约定的认定有误。首先，顾问合同本质上为服务合同或劳务合同，一般按照当事人需求符合合同目的的特定标准履行。本案中，润成公司、协力和兴公司与上诉人签订顾问合同是看中了上诉人的行业影响力、专业知识、信息资源等，可用于提升公司及所开发的房地产项目的价值，或在顾问期内获得高效的服务。无论是行业影响力、专业知识或信息资源所带来的咨询、公关服务均属于无形资产或无形服务，在实际操作中无法通过明确的标准具体量化，故顾问合同关于上诉人为润成公司、协力和兴公司提供信息咨询、协助公司公关服务的约定明确。一审法院认定服务内容约定不明系混淆了合同约定不明与合同条款理解争议的界定，属于认定事实和适用法律错误，且该认定亦不符合合同解释的规则。其次，协力和兴公司抗辩顾问合同对于服务标准、质量及先后履行顺序约定不明，本质上系对合同条款理解的异议，并非合同没有约定或约定不明。依照法律规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则确定条款的真实意思。本案中，润成公司、协力和兴公司作为具有极强缔约及商业判断能力的房地产市场主体，对于提供信息咨询、协助公司公关服务是知悉并明确的。破产管理人为了拒付顾问费，有意作出违背客观事实的理解，明显违背诚信原则。二、一审法院举证责任分配错误。无论是信息咨询还是协助公司公关，均需先由润成公司、协力和兴公司提出需求，再由上诉人提供服务,有问才有答，有要求才有协助，才有服务。协力和兴公司主张上诉人未履行顾问合同义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，其有责任举证证明向上诉人提出了相关需求而上诉人拒绝履行，否则应当承担举证不能的不利后果。一审法院在协力和兴公司未能提交任何证据的情况下，仅凭其口头辩解，便将举证责任转移分配给上诉人，属举证责任分配错误，应予纠正。三、一审法院关于证据的审核认定有误。本案中，上诉人为了方便法庭查清案件事实，就合同履行事宜提供了上诉人为协力和兴公司开发锦绣城项目所提出的全案营销推广方案、售楼部设计思路及理念、委托设计师事务所出具的设计方案、为使锦绣城项目能得到迅速推广举办第三届海峡置业节走进平潭锦绣城活动、参与并安排策划锦绣城项目开盘工作、在《东南置业》杂志上为锦绣城项目刊登封面广告及软文、将协力和兴公司纳入福建省地产商协会、协调协力和兴公司内部纠纷以及参与、见证协调会议的大量证据。前述证据均产生于顾问期间，且均指向润成公司、协力和兴公司、魏朱钦等相关人员，证据之间可相互印证，足以证实上诉人为履行顾问合同花费大量的时间、精力、资源。一审法院以相关证据不具备关联性为由未予采纳，且未说明任何理由，证据审查方式不仅违法，亦违背了生活常理。若非基于顾问合同，上诉人没有理由在未签署任何协议、未收取任何报酬的情况下为协力和兴公司及其开发的锦绣城项目做如此大量的工作。四、一审法院未依据上诉人的申请调取锦绣城项目政府相关会议纪要，程序违法。本案中，上诉人在顾问期间，为锦绣城项目取得预售许可证、土地证更名以及规划调整等事务做了大量政府协调工作，并列席参加了部分协调会议，相关会议纪要可以证实前述事实。上诉人因客观原因无法调取，故书面申请一审法院调取。一审法院未予调取，亦未给予任何答复，程序违法。 协力和兴公司辩称，一、协力和兴公司已进入破产程序，本案陈烙系以债权人身份向协力和兴公司破产管理人申报债权，破产管理人未予认定后向法院提起的诉讼，系普通破产债权确认纠纷，争议焦点应为陈烙主张的460万元顾问费及利息作为破产债权的确认问题，陈烙除此之外的诉请没有法律依据。二、陈烙并无履行事实，其主张协力和兴公司支付合同对价没有事实和法律依据。陈烙主张顾问服务的启动需由润成公司、协力和兴公司先行提出需求，但在顾问服务期间，协力和兴公司锦绣城项目共计四栋楼四百余套房产，不可能不产生实际的顾问需求。虽然魏朱钦出具的书面答辩意见称陈烙为协力和兴公司项目提供了咨询、宣传、推广、销售及政府协调等方面工作，但魏朱钦系本案利益相关方，在没有其他证据加以佐证的情况下，仅凭其一面之词，不能证明陈烙履行了合同义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，举证责任应由主张积极事实的一方承担，本案中不存在举证责任倒置的情形，故应由陈烙举证证明其已实际履行了合同义务。三、案涉合同约定不明，陈烙向协力和兴公司主张的顾问费金额没有事实和法律依据。首先，案涉合同当事人除了协力和兴公司外，还包含润成公司，合同约定陈烙向两家公司提供信息咨询、协助公关服务，每年230万元的顾问费亦为针对向两家公司提供服务的对价，两家公司系独立的企业法人，具体每家公司应向陈烙支付多少顾问费约定不明，故陈烙向协力和兴公司主张的顾问费金额及利息没有合同依据。其次，陈烙上诉主张顾问服务属于无形资产无法量化，系规避己方责任，逃避己方义务。即便是顾问合同，亦应对提供信息咨询、协助公关的服务标准及质量约定明晰。再次，服务标准、质量及先后履行顺序是关乎合同能否履行，如何履行的根本问题。本案中，陈烙并未实际履行和共同义务，故协力和兴公司依法享有先履行抗辩权，陈烙向协力和兴公司主张顾问费及利息没有事实和法律依据。 魏朱钦辩称，协力和兴公司、润成公司聘请陈烙为高级顾问，并由魏朱钦作为担保的情况属实。顾问合同签订后，陈烙确有为协力和兴公司及锦绣城项目提供咨询、宣传、推广、销售及政府协调等方面工作，并垫付了部分款项，履行了顾问合同的约定。鉴于陈烙在担任顾问期间，主要是为协力和兴公司的锦绣城项目提供服务，故应由协力和兴公司承担大部分顾问费。 润成公司未作答辩。 陈烙向一审法院提出诉讼请求：1.润成公司、协力和兴公司共同向陈烙支付顾问服务费460万元及逾期付款损失559168元（以460万元为基数按银行同期利率标准计算，从2016年9月2日起暂计至2019年6月5日止），此后逾期付款损失继续按此标准计至款项还清之日止；2.魏朱钦对上述借款本息承担连带清偿责任；3.确认陈烙在协力和兴公司享有普通破产债权5084686.67元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月1日，陈烙与润成公司、协力和兴公司、魏朱钦签订一份《合同书》，主要内容约定：协力和兴公司、润成公司特聘请陈烙担任润成公司、协力和兴公司两家公司的高级顾问。聘用期两年，由即日起至2016年9月1日。任职期间，陈烙为润成公司、协力和兴公司提供信息咨询、协助公司公关服务。担任顾问期间，陈烙不对两家公司承担任何经济、法律责任。协力和兴公司、润成公司需每年共同支付税后顾问费230万元，若因资金困难，最迟需于2016年9月1日前支付460万元。就上述支付顾问费的合同义务，魏朱钦承担连带责任保证担保。嗣后，陈烙追讨顾问费未果。遂成讼。 一审法院另查明：案外人魏朱钦为润成公司法定代表人。协力和兴公司于2012年10月26日注册成立，注册资本5000万元。2013年12月25日，协力和兴公司进行了股权变更，润成公司出资2500万元受让协力和兴公司50%的股权。法定代表人由王闯变更为陈代茂。2015年12月23日，润成公司持有的协力和兴公司50%的股份变更登记至陈代茂、林谋木、魏若友等三人名下。2019年1月14日，协力和兴公司的债权人福建省仟羽工程咨询有限公司以协力和兴公司不能清偿到期债务、明显缺乏清偿能力为由向一审法院申请对协力和兴公司进行重整。2019年1月22日，一审法院裁定受理该重整申请，并决定指定协力和兴公司破产重整清算组担任协力和兴公司的管理人。一审法院受理破产重整申请后，陈烙向管理人申报要求确认债权460万元，管理人于2019年5月16日作出审查意见认为：对陈烙的申报不予认定。陈烙对该审查意见持有异议，遂向一审法院提起破产债权确认之诉。 一审法院认为，案涉合同对“提供信息咨询、协助公关”所指向的内容，服务标准及先后履行顺序等具有可操作性的内容均未作出具体的约定，事后双方亦未达成补充协议。因协力和兴公司抗辩称，陈烙未按约定实际履行合同义务，有权拒绝对待给付。故陈烙应对已经实际履行合同约定义务负有举证责任，但从陈烙提供的证据看无法判定其与本案合同约定之间的关联性，故陈烙应自行承担举证责任不利后果。破产管理人对陈烙申报的债权不予认定，并无不当。陈烙的诉请缺乏依据，不予支持。 一审法院判决：驳回陈烙的全部诉讼请求。案件受理费47914元，由陈烙负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 二审中，陈烙围绕上诉请求向本院提交以下2组证明资料：证据1、润成公司、协力和兴公司工商登记信息、《房地产合作开发合同》、《补充协议书》、《代持协议》、《股东会决议》、（2018）闽0128民初1594号民事判决书、（2018）闽0128民初1219民事判决书；证据2、证明。经审核，证据1与本案不具备关联性，本院不予采信。证据2中，福建东南置业杂志社有限公司、福建省地产商会的法定代表人均为上诉人陈烙，王泽源设计师事务所未到庭接受质询，在未有其他证据加以佐证的情况下，对前述《证明》，本院亦不予采信。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于举证责任分配的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，陈烙主张其已依约履行了合同义务，为协力和兴公司、润成公司提供了管理咨询、协助公关等服务，其应就此加以举证，否则应当承担举证不能的不利后果，一审法院举证责任分配正确，陈烙关于应由协力和兴公司、润成公司举证证明曾经提出顾问要求而遭到其拒绝，否则应视为其已依约履行了合同义务的主张没有法律依据，不能成立。 关于陈烙是否已经依约履行了合同义务的问题。本院注意到，陈烙于一、二审中均主张服务的启动需由润成公司、协力和兴公司先行提出顾问要求，“有问才有答，有要求才有协助，才有服务”。故，在陈烙主张其已依约履行了合同义务的情况下，其应当举证证明润成公司、协力和兴公司曾向其提出了顾问需求，以及其就此提供了符合要求的顾问服务。但本案中，陈烙未能提交证据证明润成公司、协力和兴公司曾向其提出具体何种顾问需求，而其所提交的证据亦不足以证实其已实际履行了合同义务。其中，社会团体法人登记证书、福建省侨刊乡讯出版许可证、营业执照、证书、荣誉证书、聘书等与合同义务履行与否不存在关联性。锦绣城全案营销推广方案、平潭协力·锦绣城售楼处室内设计提案一、提案二未有任何人员签章确认，不能证明相关方案已提供协力和兴公司。《关于联合举办“第三届海峡置业节”的函》、活动流程、照片、网页图片仅能证明第三届海峡置业节的举办，锦绣城开盘照片及相关宣传资料仅能证明陈烙曾莅临项目开盘现场，东南置业杂志及价目表仅能证明东南置业杂志曾刊登协力和兴锦绣城项目的广告，会议纪要仅能证明陈烙曾列席、见证润成公司与案外人协力（平潭）科技有限公司的相关会议，前述证据与合同义务的履行均不具备关联性，不足以证实陈烙实际提供了顾问服务。此外，仅凭陈烙于润成公司所摄照片不能证明陈烙将协力和兴公司纳入了福建省地产商协会以及为其代垫了会员年费。在无其他证据加以佐证的情况下，仅凭锦绣城售楼部设计方案定案亦不足以证明陈烙为协力和兴公司垫付了相关设计费用。即便陈烙确有为协力和兴公司垫付设计费、会员年费，亦与案涉《合同书》义务的履行分属不同的法律关系，陈烙可另行依法向协议和兴公司主张。 综上，陈烙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费47914元，由陈烙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  陈 青 二〇二〇年四月二十一日 法官助理  郑菡君 书 记 员  刘 琳