安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖10民终604号 上诉人(原审原告)：汪灶水，男，1961年1月16日出生，汉族，户籍地安徽省歙县深渡镇汪山村**，经常居住地安徽省黄山市屯溪区黄口青山塘新村******，公民身份号码3427231961********。 委托诉讼代理人：王必如，男，1949年8月16日出生，汉族，户籍地安徽省歙县徽城镇新塘村**，经，经常居住地安徽省黄山市屯溪区黄口青山塘新村****民身份号码3427231949********。 委托诉讼代理人：汪建明，安徽利达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄山市屯溪区人民法院，住所地安徽省黄山市屯溪区长干东路**，统一社会信用代码113410020031435417。 法定代表人：潘建华，该院院长。 委托诉讼代理人：江学真，安徽雄风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金科，安徽雄风律师事务所实习律师。 上诉人汪灶水因与被上诉人黄山市屯溪区人民法院劳动争议一案，不服安徽省休宁县人民法院于2019年7月25日作出的（2019）皖1022民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人汪灶水及其委托诉讼代理人汪建明、王必如，被上诉人黄山市屯溪区人民法院的委托诉讼代理人江学真、金科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪灶水上诉请求：1.依法撤销（2019）皖1022民初280号民事判决书，发回重审或者依法改判支持汪灶水的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由黄山市屯溪区人民法院承担。事实与理由：一、关于退休待遇赔偿问题，因黄山市屯溪区人民法院未依法及时给汪灶水缴纳养老保险，导致汪灶水达到退休年龄后将无法享受养老保险待遇，黄山市屯溪区人民法院与汪灶水签订协议约定以现金补偿代替补缴保险是一种推脱责任的方式，于法无据。二、关于经济赔偿金问题，2019年1月25日汪灶水向黄山市屯溪区人民法院发出书面通知，要求签订无固定期限劳动合同且汪灶水符合签订无固定期限劳动合同的条件，黄山市屯溪区人民法院拒绝签订无固定期限劳动合同属违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。三、黄山市屯溪区人民法院应当为汪灶水补足欠缴的社保费用。四、黄山市屯溪区人民法院应支付汪灶水应休未休的年休假工资。五、一审程序违法，对汪灶水的调查证据申请未及时答复，也未对相关法律问题进行释明。 黄山市屯溪区人民法院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、退休待遇赔偿问题，根据本案双方当事人之间订立的协议书，有关2009年11月-2018年12月期间的五险一金及加班费问题，双方已经达成了明确的协议，且已补偿到位，在该协议书当中也明确确认了是因为无法补缴社保而达成相应补偿协议。该协议书订立时汪灶水已经知道养老保险也就是退休待遇是包含在该份协议书的约定内容当中，故汪灶水在已经获得了相应的补偿情况下再要求对其按月给付退休待遇，是没有事实及法律依据的。另外，双方协商以货币补偿的方式替代补缴社保也并不违反现行法律规定。二、关于经济赔偿金问题，一审时双方所出示的证据证明，双方当事人所订立的均为有固定期限劳动合同，劳动合同法实施条例第11条明确确认了只有在劳动者提出订立无固定期限劳动合同的情况下，用人单位才应当与其订立无固定期限的劳动合同。涉案劳动合同关系的终止是因为双方所订立的劳动合同到期，本案并不存在违法解除劳动合同的情形，也就不存在支付双倍经济赔偿金的问题。三、关于是否应当补足欠缴的社保费用问题，我方不否认作为用人单位有义务为劳动者缴纳相应的社会保险，也正是基于此，在2018年5月黄山市屯溪区人民法院与汪灶水就社保费用的缴纳达成了一致协议，汪灶水辩称是因其不懂法而签订了该份协议显然不能成立。社保费用的缴费基数只要得到了劳动者的认可，相应的缴纳行为就应当确定为是合法有效的行为。而涉案的协议书表明作为劳动者的汪灶水以书面的方式确认了补缴的缴费基数。在该份协议已经得到实际履行的情况下，汪灶水再要求补足所谓的欠缴费用同样不能成立。四、关于年薪假待遇问题，根据相应的法律规定，有关年休假工资的补偿，应当适用一年的仲裁时效的规定，一审判决要求黄山市屯溪区人民法院补偿汪灶水一年的年休假工资补偿是正确的。五、关于奖金问题，首先现行法律并没有确认作为司法辅助人员具有一定的奖金项目，同时汪灶水作为提起诉讼的一方，也没有证据证明双方之间存在着奖金的约定，亦没有证据证明与其同样属性的辅助人员应当按年支付奖金，故汪灶水对于奖金的诉请同样是不能成立的。 汪灶水向一审法院起诉请求：1.依法判决黄山市屯溪区人民法院支付经济赔偿金133000（7000×9.5×2）元；2.依法判决黄山市屯溪区人民法院支付违约金10000元；3.依法判决黄山市屯溪区人民法院支付失业金及求职补助21736元（1152×18+1000=21736)；4.依法判决黄山市屯溪区人民法院支付年休假待遇48275.86元（一审当庭增加至96551.72元）；5.依法判决黄山市屯溪区人民法院支付2009年12月至2010年10月的双倍工资22000元；6.依法判决黄山市屯溪区人民法院支付自2009年至2018十年的年终奖；7.依法判决黄山市屯溪区人民法院自2020年1月1日起按月支付退休工资1500元（以黄山市屯溪区退休工资为准，随调整而调整）；8.本案诉讼费由黄山市屯溪区人民法院承担。经一审法院当庭释明，汪灶水同意如黄山市屯溪区人民法院违法解除劳动关系的主张最终未得到支持，同意第一项诉请按照经济补偿金主张。 一审法院认定事实：汪灶水于2009年11月进入黄山市屯溪区人民法院从事厨师工作。 2014年1月8日，双方签订区法院职工食堂劳务协议，期限一年，期满需续签的，乙方（汪灶水）同等条件优先。甲方（黄山市屯溪区人民法院）每月支付乙方劳务费6000元（含食堂其他人员费用支出，均由乙方自行聘请）；乙方及聘用人员相关险费由乙方自行缴纳或承担。争议处理方式为向仲裁部门申请仲裁。2014年12月31日，双方继续签订区法院职工食堂劳务协议，期限为一年至2015年12月31日，并加注“如2015年期间甲方搬离长干东路188号协议另定”，其他基本内容同前。2016年2月21日，双方续订一年至2016年12月31日，劳务费用增加至7000元；2017年1月1日双方续订1年。上述合同内容中均未约定奖金事项。 2018年1月1日，双方续订一年至2018年12月31日。同时确定用工工资为7000元并加注“如乙方需要另聘人员，聘用人员的工资、保险、待遇由乙方决定支付，与甲方无关”，此外还新增如下内容：乙方享受的五险一金待遇（以区社保中心计算为准），甲方于合同终止之日以货币补偿形式一次性支付给乙方；2018年度加班费以乙方每月300元计算；乙方在合同期内不再享受本院其他聘用人员除五险一金以外的福利待遇。 2018年5月3日，黄山市屯溪区人民法院与汪灶水达成协议。协议载明：“2009年11月至2017年12月，汪灶水个人在屯溪区人民法院从事厨师工作，期间汪灶水没有享有五险一金（养老金、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金）福利待遇，因该笔费用不能补交进入社保，经甲乙双方协商一致，达成如下（补）协议”。协议中确定由用人单位一次性补偿乙方2009年11月至2017年12月底的五险费用64938元（以区社保中心计算为准）；同时还约定：鉴于甲方已对乙方在2009年11月至2017年12月期间就乙方的五险一金及加班费等问题达成协议，并按协议约定补偿到位，故双方就上述期间的五险一金及加班费等问题不再有任何争议。 2018年12月3日，黄山市屯溪区人民法院通知汪灶水“经研究决定，2019年始本院食堂将通过招标方式购买服务型外包为干警提供服务，也欢迎你的参与。” 2018年12月24日，黄山市屯溪区人民法院核定汪灶水2018年度五险一金12095.09元并于2019年1月9日支付。 2019年3月22日，汪灶水向黄山市屯溪区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，该委逾期未受理。 一审法院认为，本案主要争议焦点为双方系劳动关系亦或劳务关系及汪灶水的各项主张是否成立。 关于双方之间的法律关系。根据2018年5月3日双方签订的协议书，黄山市屯溪区人民法院一次性补偿汪灶水五险一金待遇及加班费，该项目均为仅劳动者享有的劳动待遇，应当认定用人单位追认双方为劳动关系，同时2018年黄山市屯溪区人民法院继续补偿汪灶水相关待遇，故应当认定黄山市屯溪区人民法院与汪灶水之间自2009年11月至2018年12月双方之间存在劳动关系。 关于经济赔偿金与违约金。双方在2018年1月1日签订的用工合同第五条调整的涉及提前解除合同的违约责任，而该合同为固定期限合同，双方合同系期限届满终止，不存在用人单位违反解除的情形，故该两项主张没有事实依据，不予支持。鉴于汪灶水同意在该项主张不成立的前提下按照经济补偿金处理，且黄山市屯溪区人民法院在该合同届满前以实际行为表明不再续约，故黄山市屯溪区人民法院应当向劳动者支付经济补偿金。汪灶水在黄山市屯溪区人民法院工作9年2个月，应按照9个半月的上一年度平均月工资标准支付经济补偿金即7000元/月×9.5月=66500元。 关于年休假待遇。依照《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，用人单位未安排劳动者年休假权利，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假报酬是用人单位法定义务，故适用一般时效规定，不适用劳动报酬的特殊时效，黄山市屯溪区人民法院的时效抗辩部分成立。黄山市屯溪区人民法院未提交证据证明其已经安排汪灶水年休假，应当给予其相应年休假待遇即另付200%期间工资。具体而言，2017年度未休年休假报酬的仲裁时效自2018年1月1日起计算至2018年12月31日届满，汪灶水于2019年3月22日向黄山市屯溪区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，其2017年及过往年度的主张已超过仲裁时效，不予支持。关于其累计工作年限，结合其提交的工作证明及年龄，同时考虑到实际社会用工现状和劳动者举证能力，其至2018年累计工作年限达到20年应具有高度可能，2018年未休年休假报酬的金额应为7000元/月/21.75日×15日×200%即9655.17元。 关于2009年12月至2010年10月的双倍工资。该项主张与年休假待遇一致，系用人单位应签未签劳动合同所承担的惩罚性法律责任，不属于劳动报酬，故汪灶水主张时已明显超过仲裁时效，用人单位的时效抗辩成立。本项诉请，不予支持。 关于奖金。除劳动合同明确约定或者用人单位规章制度明确规定以外，属于用人单位自主权范围，用人单位有权根据自身财务状况，劳动者表现等因素，自主确定发放标准，发放范围。汪灶水与其他聘用制司法辅助人员工作岗位、内容、性质有明显不同，所称“技术性与强度远高于其他聘用人员”也没有刚性的判断标准，且双方合同并未约定奖金事项，汪灶水的工资标准已实际远远超过聘用制的司法辅助人员，故黄山市屯溪区人民法院未向汪灶水发放奖金并无明显不当，不违背“同工同酬”的原则，故汪灶水该项诉请，不予支持。 关于失业补助及退休待遇赔偿。双方已经就五险一金事宜达成协议，汪灶水已就自己的民事权利作出处分，权利已因达成协议而消灭，再次向黄山市屯溪区人民法院主张缺乏依据，构成重复主张，有违诚实信用原则，不予支持。 关于其他争议。有关是否应当签订无固定期限劳动合同的问题，因汪灶水的主张不涉及该事项，不再审查。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四条、第二十七条的规定，判决：一、黄山市屯溪区人民法院于判决生效后十日内一次性支付汪灶水经济补偿金、年休假待遇共计76155.17元；二、驳回汪灶水的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由黄山市屯溪区人民法院负担。 二审中，汪灶水向本院提交如下证据： 证据一：由黄山市屯溪区人民法院办公室签收的《通知》一份（复印件），证明在双方当事人2018年1月1日签订的《区法院职工食堂用工合同》到期后，汪灶水已向黄山市屯溪区人民法院要求签订无固定期限劳动合同，但该院予以拒绝，应视为违法解除劳动合同； 证据二：汪灶水与黄山市屯溪区人民法院于2013年1月24日签订的《区法院职工食堂用工协议》，证明双方当事人自2013年起开始签订书面劳动合同。 对上述证据，黄山市屯溪区人民法院的质证意见为： 一、证据一不属于新证据，且签订无固定期限劳动合同的前提是双方均有继续签订劳动合同的合意，而本案中黄山市屯溪区人民法院并未同意继续签订劳动合同； 二、对证据二的真实性、合法性、关联性均无异议。 对上述证据，本院的认证意见为： 一、对证据一的真实性、关联性予以认定，但汪灶水发出该《通知》的时间为2019年1月25日，而双方当事人2018年1月1日签订的《区法院职工食堂用工合同》至2018年12月31日到期，且2013年12月3日黄山市屯溪区人民法院即通知汪灶水期满后不再续约，故在汪灶水发出该通知时双方当事人之间的劳动合同早已终止，黄山市屯溪区人民法院可不再与其签订无固定期限劳动合同； 二、对证据二的真实性、合法性、关联性，黄山市屯溪区人民法院均无异议，本院予以认定。 二审庭审中，汪灶水陈述:2009年至2013年我是负责炒菜、安全和卫生，我的工资是2000元，洗碗阿姨是1800元，还有一个小工是800元。我们的工资都是各自在黄山市屯溪区人民法院领取的。我当时还带了个徒弟，一个月200元，也是黄山市屯溪区人民法院发放的工资。 对该陈述内容，黄山市屯溪区人民法院未能在指定的期限内向本院提交核实情况，故对汪灶水关于其本人工资情况的陈述本院予以采信。 双方当事人对一审已查明其他事实均无异议，本院予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：1.黄山市屯溪区人民法院是否存在违法解除劳动合同的情形；2.黄山市屯溪区人民法院是否因未及时为汪灶水缴纳社保而需赔偿其退休待遇，是否应当补足欠缴的社保费用；3.年休假待遇适用何种时效规定；4.一审对汪灶水的调查证据申请未予准许，仅在判决书中作出回复，是否存在程序违法。 争议焦点1。汪灶水主张其于2019年1月25日向黄山市屯溪区人民法院发出书面通知，要求签订无固定期限劳动合同且符合签订无固定期限劳动合同的条件，黄山市屯溪区人民法院拒绝签订无固定期限劳动合同属违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。经查，在汪灶水发出该通知之前，双方当事人之间的劳动合同已于2018年12月31日到期而自然终止。在双方劳动关系已经终止后，对汪灶水提出的签订无固定期限劳动合同的要求，黄山市屯溪区人民法院予以拒绝并未违反法律规定，汪灶水要求支付经济赔偿金于法无据。 争议焦点2。首先，汪灶水要求黄山市屯溪区人民法院补足欠缴社保的诉请不属于法院受理范围；其次，要求补足欠缴社保与要求赔偿退休待遇存在矛盾，若可以补缴社保则无需赔偿退休待遇。经查，汪灶水在黄山市屯溪区人民法院工作期间的社保已无法补缴，因黄山市屯溪区人民法院未依法及时为汪灶水缴纳养老保险，导致其达到法定退休年龄后无法自行补缴社保而不能领取养老保险金。故汪灶水的损失的计算基础应是其原本可领取的养老保险金。因社保缴纳基数及养老保险金发放标准是随着社会经济发展不断调整的，无法计算出精确的数额。故对汪灶水本应自行续缴的数额本院以屯溪区职工平均工资为基数计算至其补足十五年最低缴费年限时为止，参照其缴至2015年4月时账户中应有的缴费数额计算出大致的养老保险金发放标准，并综合考量黄山市屯溪区人民法院与汪灶水各自应承担的缴纳数额及人均预期寿命等因素，对黄山市屯溪区人民法院给汪灶水造成的社会保险待遇损失酌定为12.1万元,扣除已支付的社保补偿75242.09元，黄山市屯溪区人民法院还应支付45757.91元。 争议焦点3。因应休而未休的年休假期间的月工资已正常支付，该工作期间的劳动报酬已经支付，而按规定应支付的加倍工资是对劳动者休假权利的补偿，故一审判决适用一般仲裁时效并无不当。 争议焦点4。汪灶水一审中申请调取黄山市屯溪区人民法院聘用职工年终奖发放明细，因就汪灶水的待遇问题双方已在合同中明确约定，是否另行发放年终奖是用人单位的自主权利，故一审法院对汪灶水的该调查证据申请不予准许并无不妥。另经查，一审判决亦不存在需释明而未予释明的法律问题。 综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初280号民事判决第一项，即“黄山市屯溪区人民法院于本判决生效后十日内一次性支付汪灶水经济补偿金、年休假待遇共计76155.17元”； 二、撤销安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初280号民事判决第二项； 三、黄山市屯溪区人民法院于本判决生效后十日内一次性支付汪灶水社会保险待遇损失12.1万元，扣除已支付的75242.09元，黄山市屯溪区人民法院实际应支付45757.91元； 四、驳回汪灶水的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由黄山市屯溪区人民法院负担；二审案件受理费10元，由黄山市屯溪区人民法院负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴东辉 审判员  戴英杰 审判员  胡泽萍 二〇二〇年四月二十九日 书记员  李 靓 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。