江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终289号上诉人（原审原告）：杨菊香，女，1952年9月14日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。委托诉讼代理人：张锦，江西伦诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴国县城市环境卫生管理所，住所地江西省赣州市兴国县潋江镇瑶岗西路**。法定代表人：钟华，该所所长。委托诉讼代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。上诉人杨菊香因与被上诉人兴国县城市环境卫生管理所劳动争议一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初3362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨菊香上诉请求：一、请求撤销一审判决。在清事实后依法改判，改判被上诉人支付经济补偿金20619元、节假日加班费与高温津贴计18360元，并补缴工作期间的社会保险费及住房公积金。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，上诉人与被上诉人所形成的系劳动关系，并非劳务关系，被上诉人单方违法解除，应依法支付上诉人经济补偿金等损失。1、上诉人于2009年2月份起至2017年10月份一直在被上诉人处工作。双方虽未签订书面劳动合同，但在该期问，上诉人在被上诉人的管理、指挥和临督下从事环卫工作，受被上诉人管理制度约束，出被上诉人支付劳动报酬，双方的关系符合劳动法律规定的劳动合同内容，由此双方依法建立的是事实劳动关系，而非劳务关系。2017年10月30日，被上诉人的上级主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给江西省国净环境科技股份有限公司，并口头通知上诉人不用到其单位上班了，此时被上诉人不再具有继续履行劳动内容和劳动条件，单方终止了与上诉人的劳动关系。显然属违法解除。理应依法支付上诉人的经济补偿金等损失。2、我国法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限并无限制性规定，没有规定劳动关系中劳动者一的年龄不得高于法定退休年龄。只要未递反法律禁止性规定，有劳动能力的人员均能成为劳动关系中的劳动者。为此。上诉人具有劳动者主体资格，属于劳动者，上诉人到达法定退休年龄后被上诉人并未参照退休的有关规定办理其退休手续。终止其劳动关系，而是让其继续在被上诉人处工作，应视为双方劳动关系的延续。即双方的劳动关系应延至2017年10月30日终止为止，并不是原审认定的双方劳动关系延全2012年10月止，之后为劳务关系。原审这样认定违背了事实法律规定，属错误的。为此，被上诉人单方终止上诉人的劳动关系属于受劳动法、法规调整被上诉人应依法给付上诉人损失补偿。二、原审认定上诉人于2012年10月领取新型农村社会养老保险后与被上诉人形成的为劳务关系是错误的。缺乏事实和法律依据。上诉人于2012年10月领取新型农村社会养老保险56.90元/月，所依据的是2009年9月1日《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发(2009)32号）文件领取。每月所领取的基础养老金几十元是国家对年满60周岁的农村老年人的惠农政策，而不是享受的养老保险符遇。原审法院认为享受了新型农村社会养老保险就是《劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条；“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议。向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”规定中“享受养老保险待遇”，显然是不对的，错误曲解了法律，并就此使上诉人丧失了《劳动法》的保护。显失公允。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条的规定。意在表明劳动着享受了社会保障体系给予的能够满足、保障基本生活的待遇，之间才按劳务关系处型，且与用人单位职工的身份相关的。而本案中，上诉人是进城务工的农民，自2009年2月起在被上诉人处从事环卫工作，其到达法定退休年龄（年满50周岁》时并未享受养老保险金，直至2012年10月开始按月领取56.9元生活费，该费用属于基础养老金是国家针对已年满60岁未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村老人的一种福利待遇，为政府补贴、且所领取的数额很少，远远低于职工基本养老保险的保障水平。根本不能满足养老生活，也无法起到保障养老的作用。所以，上诉人所领取的新型农村社会养老保险金根本不是上述法律和司法解释规定的“养老保险待遇”。另从制定依据的时间上来看，新型农村社会养老保险也不属于该规定的“养老保险待遇”。新型农村社会养老保险依据的2009年9月1日公布的《关于开展新型农村社会养老伤的《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发(2009)32号）》文，2010年10月28日通过，2011年7日1日实施的《社会保险法》中，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》是2010年9月13日施行的。由此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条规定的享受“养老保险待遇”不可能包括享受“新型农村社会养老保险”。最后，在司法实务判例中，江西省高级人民法院、赣州市中级人民法院存多份判例均认为最高法院解释三第七条中“养老保险待遇”并非指新刑农村补会养老保险待遇。所以，原审法院认定上诉人到达法定退休年龄并领取新刑农村社会养老保险之后与被上诉人所形成的为劳务关系是错误的，没有事实和法律依据。三、原审法院依据不足，导致判决错误，严重损害上诉人的合法权益。原审法院没有查实上诉人所领取的几十元基础养老金具有社会福利性、政策性、普遍性的一种补贴，不具备养老的功能，并非真正意义上的“基木养老保险”的前提下，就错误认定上诉人享受了法律规定基本养老保险待遇，并错误认定上诉人在领取新刑农村社会养老保险后与被上诉人形成的劳务关系，从而作出错误判决，严重损害丁其合法权益。四、原审法院没有支持上诉人的经济补偿金、补缴社会保险费和住房公积金以及节假日加班费与高温津贴是错误的。双方当事人构成事实劳动关系，并非劳务关系，被上诉人违法终止与上诉人的劳动关系，上诉人有权请求被上诉人支付经济补偿金，并且上诉人在被上诉人处工作近9年主张经济补偿金20619元并不高，具有事实和法律依据，理应支持。原审判决关于补缴社会保险金，住房公积金的诉讼请求不属于民事案件受案范围的认定适用法律错误。本案上诉人起诉请求被上诉人为其补缴社会保险金、住房公积金属于劳动合同履行过程发生的争议，单位无故不为职工缴纳补会保险金、住房公积金同时侵犯了家利益和个人利益，个人利益受到侵犯的劳动者有权提起诉讼进行维权，有明确法律依据，原审法院认定该项诉讼请求由相关行政部门处理，不属于人民法院民事诉讼受案范围，适用法律错误，还剥夺了上诉人作为劳动者应该享有的社保权利。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项的规定，因社会保险发生的争议，属于劳动争议。上诉人系被上诉人单位环卫职工，属弱势群体，基于工作性质及特殊性，每天起早贪黑，冬冷夏热，不分日夜、节休假日都工作的客观事实。原审提供了证人证言、被上诉人提供的工资表，存放在单位的考勤记录都可以证实上诉人加班事实，却没有享受节休假日加班费及法定的高温、烤火费等补贴。根据江西省《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》赣人社发［2012]71号，室外高温作业从6月到9月的四个月每月240元/人，2018年调整为每人每月不低于300元等相关规定，被上诉人没有依法发放高温、加班、烤火费等补贴属违法。为此，上诉人主张具有事实和法律依据，原审判决错误。兴国县城市环境卫生管理所答辩称，被答辩人与答辩人之间系劳务关系而非劳动关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁……”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，被答辩人杨菊香于2009年2月到答辩人处做事时已超过50岁，被答辩人杨菊香与答辩人兴国县城市环境卫生管理所形成的劳务关系而不是劳动关系，劳务关系不存在经济补偿金的问题。被答辩人要求支付带薪年休假工资、节日工资、高温津贻的诉讼请求没有事实根据且被答辩人在劳动争议仲裁和原一审、二审中并未主张该请求，法院应判决驳回其诉讼请求。被答辩人诉求“补交劳动期间的五险一金”已由兴国县人民法院作出(2019)赣0732民初3362号民事裁定书驳回其起诉，被答辩人未在法定期限内提出上诉，本案中其就此上诉已超过了上诉期限。杨菊香向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金20619元及补交原告工作期间的“五险一金”；2、诉讼费用由被告承担。重审时，原告增加诉讼请求，要求被告支付节假日加班费及高温补贴计币18360元。一审法院认定事实：原告杨菊香从2009年2月开始在被告兴国县城市环境卫生管理所处从事环卫工作。2010年12月，因被告的上级主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给兴国县爱家保洁有限公司（现已被注销），被告将包括原告在内的对应员工，转到兴国县爱家保洁有限公司上班，继续从事原来工作，直至2013年9月。2013年10月，因兴国县爱家保洁有限公司未再承包，包括原告在内的对应员工转到被告处上班，直至2017年10月。2017年11月1日，被告的上级主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给江西省国净环境科技股份有限公司，被告将包括原告在内的对应员工，转到江西省国净环境科技股份有限公司上班，签订劳务合同，继续从事原来工作，直至至今。原告之前的身份为农民，在被告处工作期间，双方没有签订任何书面合同。原告从2012年10月起领取新型农村社会养老保险金，当时领取56.90元/月，现在领取109.90元/月。另外，原、被告解除合同前一年原告的平均工资为：2301元/月。原告被转到江西省国净环境科技股份有限公司上班后要求被告给付经济补偿金，被告拒绝。2017年11月27日，原告向兴国县劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系经济补偿、福利补偿问题申请仲裁。同日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会做出《不予受理通知书》，并于当日送达。理由是：“原告主体不适格”“原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”。原告不服，在法定期间向兴国法院提起诉讼，后于2018年1月26日以被告诉讼主体有遗漏为由撤回起诉。待原告要求再次起诉时，因类案较多，相关部门召开协调会，要求本院暂不立案，由被告提出处理方案。后因被告一直没有做出相应方案。兴国法院于2018年4月9日再次立案。兴国法院于2018年6月20日判决驳回原告诉讼请求。原告不服，向赣州市中级人民法院提起上诉。赣州市中级人民法院于2018年9月18日判决“驳回上诉，维持原判”。原告仍不服，于2018年10月15日向江西省高级人民法院申请再审。再审时，原告增加诉讼请求，要求被告支付节假日加班费和高温烤火补贴，但无具体数额。2019年8月6日，江西省高级人民法院裁定：“一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终3840号民事判决及江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初1245号民事判决；二、本案发回江西省兴国县人民法院重审。”其理由为：“根据《劳动合同法》第四十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，对于已达到退休年龄的用工者，判定其与用人单位之间劳动关系成立与否的关键因素是是否该用工者已经享受并领取了基本养老保险待遇。我们国家有两种保险，一种叫做城镇职工基本养老保险，一种叫做城乡居民基本养老保险。2014年国家要求将城镇居民社会养老保险和新型农村养老保险合并为城乡居民养老保险。二审判决仅基于杨菊香达到了退休年龄就认定其与兴国环卫所之间的用工关系系劳务关系欠妥，未对杨菊香享受了何种基本养老保险待遇进行调查核实并依法评判，却认定双方当事人之间的关系不受劳动法律调整，属于未对基本事实进行审理，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，一、二审法院未对基本事实进行过审理，可以裁定撤销原判决，发回重审。二审判决认为杨菊香出生于1952年9月14日，在2002年对应日已经达到法定退休年龄，其与兴国环卫所的劳动关系终止，与《劳动合同法》第四十四条的规定不相符，也与杨菊香达到退休年龄之后继续在兴国环卫所从事保洁工作的事实不相符，二审判决认定杨菊香自达到法定退休年龄之后与兴国环卫所的关系系劳务关系错误，同时却又以《劳动合同法》第四十六条的规定处理经济补偿金的给付，两者之间存在矛盾。重审法院在重审时应注意。”兴国法院立案重审后，于2019年9月30日裁定“驳回原告杨菊香要求被告兴国县城市环境卫生管理所补交五险一金的起诉”。该裁定已经生效。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、本案是否超过诉讼时效？二、劳动合同法第四十四条及劳动争议司法解释（三）第七条规定的享受“养老保险待遇”是否包括新型农村社会养老保险？三、原、被告之间究竟是劳务关系还是劳动关系？四、原告要求被告支付经济补偿金、高温补贴、节假日加班费应否支持？关于第一个争议焦点。原告在收到仲裁部门的《不予受理通知书》后已经依法提起诉讼。撤诉后因相关部门协调没有及时立案，责任不在原告。被告主张超过诉讼时效，与已查明的事实不符，不予支持；关于第二个争议焦点。新型农村社会养老保险待遇与城镇职工社会养老保险待遇相比确实相差甚远。但是《中华人民共和国社会保险法》将两种保险统一纳入第二章“基本养老保险”部分。除数额相差较大之外，制度设计并无二致。享受新型农村社会养老保险待遇依法应当认定为享受“基本养老保险待遇”。关于第三个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”，可见法律没有规定劳动关系的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要没有违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。这是劳动合同法实施条例赋予用人单位、劳动者在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，原告在被告处工作多年，虽未订立书面合同，但已形成事实上的劳动关系。原告到达法定退休年龄后，被告没有依法解除或终止其劳动合同，至原告2012年10月领取新型农村养老保险之前，双方仍然是劳动关系。但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。原告到达法定退休年龄并领取新型农村社会养老保险之后，与被告之间的劳动关系依法应该终止，原告继续在被告处上班，双方形成劳务关系；对于第四个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。原告于2017年11月被转到江西省国净环境科技股份有限公司上班后，原、被告之间实际解除的是劳务关系而不是劳动关系。原告要求被告支付经济补偿金，不符合上述规定，不予支持。至于原告要求被告支付高温补贴、节假日加班费的问题。原告在申请仲裁以及一、二审时均未提出，属于重审时增加的诉讼请求，且原告未提供充分的证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，不予支持。原告要求被告补缴“五险一金”的问题，已经裁定驳回其起诉，该裁定已生效。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经审判委员会讨论决定，作出如下判决：驳回原告杨菊香要求被告兴国县环境卫生管理所支付解除劳动关系经济补偿金20619元的诉讼请求；驳回原告杨菊香要求被告兴国县环境卫生管理所支付节假日加班费与高温补贴计币18360元的诉讼请求。案件受理费10元，原告杨菊香已预交，由其自负。二审期间，上诉人杨菊香提交以下证据：《证明》一份，拟证明上诉人杨菊香与被上诉人兴国县城市环境卫生管理所之间的劳动关系，上诉人在被上诉人处上班存在加班的事实，被上诉人未依法支付节假日加班费及高温津贴，未补缴五险一金。被上诉人兴国县城市环境卫生管理所质证认为，对该证据的三性均有异议，不属于新证据，证人应出庭接受质询，该证据不能作为本案定案的依据。本院认为，该《证明》系证人证言，无其他证据佐证，不能单独作为定案依据。二审认定以下事实：在上诉人杨菊香工作期间，被上诉人兴国县城市环境卫生管理所没有为上诉人杨菊香缴纳社会保险费。上诉人杨菊香于2017年1月领取过年加班费100元，9月领取了中秋加班费100元。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人杨菊香与被上诉人兴国县城市环境卫生管理所之间劳动关系认定和经济补偿支付的问题。双方争议焦点为上诉人满50周岁之后是否与被上诉人之间成立劳动关系。本院认为，根据我国现行劳动法的相关规定，我国劳动法只对劳动者的年龄下限进行了规定，对达到法定退休年龄依然从事劳动的农民工未作禁止性规定，而农民工也不存在退休说法，用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位管理、指挥和监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件和支付报酬等因素综合认定。上诉人杨菊香领取了新型农村社会养老保险，但根据《中华人民共和国社会保险法》第十五条、第二十一条规定可以看出“新型农村社会养老保险”并没有纳入社会统筹的范围，不是真正意义上的“基本养老保险”，且杨菊香每月领取保险金也不具备基本养老的功能，因此，杨菊香不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人杨菊香工作期间，被上诉人兴国县城市环境卫生管理所未依法为其缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，上诉人杨菊香在与被上诉人兴国县城市环境卫生管理所解除劳动合同后，要求被上诉人兴国县城市环境卫生管理所支付经济补偿，有事实与法律依据，依法应予支持。双方劳动关系存续期间为2009年2月至2017年10月，被上诉人应支付的经济补偿金为20709元（2301元/月×9个月）。被上诉人兴国县城市环境卫生管理所主张环卫工作属于公益性岗位，不应计算经济补偿金，但未提供证据证明上诉人杨菊香从事的环卫工作属于《劳动合同法实施条例》第十二条中规定的“公益性岗位”，故对于该答辩意见，本院不予采纳。二、关于节假日加班费与高温津贴的问题。上诉人杨菊香在申请仲裁以及一、二审时均未提出相关请求，属于重审时增加诉讼请求，且并未提供充分的证据予以证实。根据被上诉人提交的2017年1-9月份的工资表可以证实，被上诉人在2017年1月及9月支付过加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应该就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，因此，上诉人杨菊香的该项诉请没有事实与法律依据，依法不予支持。三、关于补缴社会保险费及住房公积金的问题。补缴社会保险费、住房公积金部署法院审理范围，一审裁定驳回起诉并无不当。综上所述，上诉人杨菊香的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初3362号民事判决第二项；二、被上诉人兴国县城市环境卫生管理所于本判决生效之日起向上诉人杨菊香支付经济补偿金20709元。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人杨菊香负担10元，由被上诉人兴国县城市环境卫生管理所负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  姜昊昂审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二〇年四月二十二日法官助理丁路华代理书记员  许 新