广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终579号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市恒盛建设工程有限公司，住所地广东省白云区北太路**广州民营科技园科盛路**配套服务大楼**，统一社会信用代码：914***********300X。法定代表人：杨超宇，董事长。委托诉讼代理人：吴洪，广东人民时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨炳成，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湛江**泉建材有限公司，住所地广东省湛，住所地广东省湛江市坡头区官渡镇325国道旁灯盏窝岭码：914**********800XB。法定代表人：陈建伟，总经理。委托诉讼代理人：周婷，广东鸿峰律师事务所律师。上诉人广州市恒盛建设工程有限公司（以下简称“恒盛公司”）因与被上诉人湛江**泉建材有限公司（以下简称“华泉公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人恒盛公司的委托诉讼代理人吴洪，被上诉人华泉公司的委托诉讼代理人周婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒盛公司上诉请求：一、撤销原判第二项，并依法改判；二、判令华泉公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、关于工期延误时间的问题。原审法院查明，2018年4月8日，恒盛公司使用华泉公司提供的混凝土对涉案工程第11层墙柱及第12层底板进行浇筑，后出现异常凝结问题。恒盛公司提交的证据以及《工程造价鉴定意见书》显示，因华泉公司供应的混凝土经浇筑后出现无法凝结的问题，致使案涉工程自2018年4月9日起暂停施工，5月9日开始拆除第11层墙柱及第12层底板，至5月31日完成拆除;2018年6月1日开始重建，7月6日恢复至2018年4月8日浇筑混凝土前的状态。由此可见，工期延误时间由暂停施工期间、拆除期间以及重建期间三部分所组成。暂停施工期间自2018年4月9日起至2018年5月8日止，共计30天，拆除期间自2018年5月9日起至2018年5月31日止，共计23天，重建期间自2018年6月1日起至2018年7月6日止，共计36天，由此可见，工期延误时间为89天。原审在判决书中并没有就工期延误时间作出确认，存在查明事实不够全面的问题。二、关于华泉公司应赔偿的数额问题。原审法院认定由华泉公司承担80%的赔偿责任，20%的损失由恒盛公司自行承担，恒盛公司不持异议。但是，原审法院作出的判定存在以下两方面的问题：（一）原审法院对恒盛公司提出的损失额应另增加239422.12元的意见不予支持是错误的。《中华人民共和国产品质量法》第四十条、第四十一条规定，产品的销售者、生产者提供的产品存在质量问题，给购买产品的消费者造成损失的，应当赔偿损失；《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……。由以上法律规定可知，因供应的产品质量不合格造成违约的，产品的供应方应承担全额的赔偿责任。本案中，因华泉公司供应存在质量问题的混凝土，致使涉案工程自2018年4月9日起暂停施工，直至7月6日才恢复至2018年4月8日浇筑混凝土前的状态，延误工期共计89天。而《工程造价鉴定意见书》并未包含整个工期延误期间的全额损失，具体如下：1、关于工期延误期间，恒盛公司承租塔机、施工升降机等大型机械所造成的损失。工期延误期间，恒盛公司支付塔机租金67066.67元[12000元（暂停施工期间）+21466.67元（拆除期间）+33600元（重建期间）]；施工升降机租金72135元[14610元（暂停施工期间）+22425元（拆除期间）+35100元（重建期间）]。通过计算可知，恒盛公司在工期延误期间支付的大型机械租金139201.67元（67066.67元+72135元），上述金额即为该项的损失数额。而《工程造价鉴定意见书》所作出的造价鉴定数额为87571.41元（70501.67元+17069.74元），该项工程造价鉴定数额根本弥补不了恒盛公司的损失，故恒盛公司请求增加损失51630.26元（139201.67元-87571.41元）系有事实和法律依据的。2、关于工期延误拆除期间，恒盛公司聘用现场施工人员及现场管理人员所造成的损失。工期延误期间，恒盛公司一直需向聘用的现场施工人员及现场管理人员支付工资。恒盛公司已提交上述人员的工资表作为证据，但造价鉴定机构认为应按定额标准即每工日85元计算上述人员的窝工费，对此，恒盛公司不持异议，但鉴定机构仅计算上述人员在暂停施工期间的窝工费，根本弥补不了恒盛公司所支付的工资损失。实际上，即使按定额标准即每工日85元计算，恒盛公司在涉案项目拆除期间支付的现场施工人员工资87975元（85元/日×45人×23天），现场管理人员薪酬37145元（85元/日×19人×23天），两者合计125120元，上述金额即为该项的损失数额。而造价鉴定机构作出的涉案项目拆除费用仅为89424元，因此，损失数额应该另增加35696元（125120元-89424元）。（二）原审法院对恒盛公司提出的因工期延误造成的损失30万元、违约损失12557.3元及其因停窝工期间而需支出的监理费用43200元的反诉请求不予支持，也是错误的。根据本案查明的事实，由于华泉公司供应的混凝土存在质量问题，导致涉案工程工期延误89天。工期延误势必会导致监理公司履行工程监理职责时程延长，由此，发包人中国人民解放军91388部队与工程监理方广东天正建设监理有限公司（以下简称“天正监理公司”）依据《建设工程监理合同》专用条件部分第5.3条的约定，经协商，双方同意发包人暂按43200元的标准向监理公司支付延期监理费，并为此签订了《监理合同补充协议》。另据恒盛公司与发包人签订的《91388部队经济适用住房2#楼新建工程施工合同》第16.3条的约定，在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。因此，涉案工程工期延误虽因华泉公司提供不合格混凝土而产生，但对发包人而言，恒盛公司为施工合同的违约方，根据施工合同的上述约定，恒盛公司应向发包人承担违约责任;又据施工合同第二部分通用合同条款第16.2.2条的约定，承包人应承担其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期；第三部分专用合同条款第16.2.2条约定，工程不能按合同工期竣工，每拖延一天，承包人应向发包人支付5000元的违约金；不合格的分部分项工程无偿返工直至合格，费用由承包方负责，并按该部分分项工程直接费的5%向发包人支付违约金。由此可见，发包人要求恒盛公司承担因工期延误导致发包人额外支付的43200元延期监理费系有合同依据的。同样，发包人要求恒盛公司支付工期延误违约金以及因不合格的分部分项工程而产生的违约金也是有合同依据的。经恒盛公司与发包人协商，虽然工期延误了89天，但发包人同意暂按工期延误60天计算工期延误违约金，由此，发包人、恒盛公司、监理公司三方就工期延误等经济损失归属事宜以工程联系单的形式签署确认函，三方一致确认，恒盛公司应最终承担工期延误违约金、延期监理服务费、不合格分部分项工程产生的违约金，并在工程结算终审时一并处理。根据施工合同以及上述工程联系单的约定，恒盛公司需向发包方支付的工期延误违约金30万元（5000元×60天）、延期监理服务费43200元、罚款费用（不合格分部分项工程产生的违约金）为12557.3元。事实上，发包人已依《建设工程监理合同》以及《监理合同补充协议》的约定向监理方支付43200元延期监理服务费。因涉案工程还未进行最终结算，恒盛公司确实仍未实际向发包人支付上述355757.3元违约费用，但最终该款项要从应付的工程款中扣减。由此可见，因华泉公司的原因，导致恒盛公司必然产生该项损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……。由上述法条可知，违约方赔偿的损失不仅包括已实际产生的损失，还包括对方履行合同后可以获得的利益。本案中，因华泉公司违约供应不合格的混凝土而致涉案工程工期延误89天，由此至少造成恒盛公司可得的工程款将减少355757.3元，因此，恒盛公司的该项损失应由华泉公司负责。基于上述事实和理由，除判决书已确定的数额外，华泉公司还应另承担的赔偿数额为354466.85元[（51630.26元+35696元+355757.3元）×80%]。被上诉人华泉公司辩称，恒盛公司提交的证据不能证明其主张，恒盛公司也没有在一审规定的时间内申请重新鉴定，故恒盛公司提出的上诉理由不能成立。华泉公司向一审法院起诉请求判令：一、恒盛公司向华泉公司支付货款1387176.5元及自2018年7月2日起至还清之日止的违约金（暂计至2018年7月31日的违约金为20807.6元，之后的违约金按欠款总额每日万分之五计算）；二、恒盛公司承担华泉公司因本案支付的律师费3万元；三、本案的受理费由恒盛公司承担。恒盛公司向原审法院提出反诉请求判令：一、华泉公司向恒盛公司赔偿因拆除、重建工程主楼第11层墙柱及第12层梁板所造成的损失598680.88元；二、华泉公司赔偿恒盛公司因停窝工期间支付的塔机、施工升降机、外排脚手架租赁费318500元；三、华泉公司赔偿恒盛公司现场施工人员窝工费636000元；四、华泉公司赔偿恒盛公司现场管理人员窝工费154000元；五、华泉公司赔偿恒盛公司因工期延误造成的损失30万元；六、华泉公司赔偿恒盛公司因工程主楼第11层墙柱及第12层梁板存在严重质量问题造成恒盛公司需向发包人承担的违约损失12557.3元；七、华泉公司赔偿恒盛公司因停窝工期间而需支出的监理费用43200元；八、华泉公司承担恒盛公司因本案支出的律师费61000元；九、华泉公司承担因本案产生的鉴定费用及反诉费用。一审法院认定事实：2016年11月14日，恒盛公司（甲方）与华泉公司（乙方）签订了《预拌混凝土购销合同》，约定乙方为甲方91388部队经济适用房2#楼新建工程工地供应预拌混凝土材料，供货期限从2016年11月15日起至2018年6月30日止。双方对甲方责任的约定包括：混凝土搅拌车到达现场后，甲方应在有监理人员见证的条件下，按照GB/T14902-2012《预拌混凝土》规范要求在20分钟内派有上岗证的技术人员进行现场抽样检验，试件应在每车卸量1/4至3/4之间采取，并在搅拌车到达现场后60分钟内完成混凝土试件制作；若甲方违反合同付款要求，乙方有权暂停或终止混凝土供应，同时甲方应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向乙方支付违约金。对乙方责任的约定包括：乙方按GB/T14902-2012《预拌混凝土》的要求提供技术资料；乙方在每批混凝土浇筑前将原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料送交甲方；甲方按照GB/T14902-2012《预拌混凝土》的要求对乙方混凝土进行质量检测，以现场取样质量为准，错送混凝土造成甲方损失的由乙方负责。因所供混凝土质量未达到合同要求，经双方共同委托有资质的单位检测鉴定确属乙方责任的，乙方承担相应的补救费用。合同对混凝土的检测鉴定及计算验收约定为：甲方按照GB/T14902-2012《预拌混凝土》的规范要求对乙方所供混凝土进行现场取样，因现场抽样送检试块强度不合格时或甲方认为乙方所供砼有质量问题，双方意见不一致的，可以共同向双方一致认可且具有相关资质的单位，申请抽芯超声波综合法等方法进行再鉴定，并以鉴定结果作为裁决依据，所发生的检测鉴定费用和损失由责任方承担。合同还约定，从供货当日其所需混凝土货款按第三个月15日内结第一个月的货款方式进行，以此类推；或当60日供应混凝土货款达到100万时，在15日内结算100%货款；因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应当承担乙方为此支付的律师费等其他为实现债权而产生的一切费用。2017年10月20日，双方签订《补充协议》,约定在原合同基础上增加购入混凝土膨胀剂（总金额2000元）和增加一名施工现场收货单签收人员李土福。双方另于2018年1月12日签订了《补充协议（二）》，对混凝土的单价进行了调整。华泉公司实际自2016年7月1日开始向恒盛公司提供混凝土。合同履行期间，恒盛公司于2017年5月31日向华泉公司出具《变更收货人情况说明》，载明《预拌混凝土购销合同》中收货人之一沈观福因工作调动，现委托黄志辉为收货人之一，在现场签收送货单据和负责报料等。2018年4月8日，恒盛公司使用华泉公司提供的混凝土对涉案工程第11层墙柱及第12层底板进行浇筑，后出现异常凝结问题。4月10日，华泉公司技术质检部向恒盛公司作出书面解释，载明该司组织相关技术人员到现场观察分析确认为外加剂缓凝时间过长所致等。4月12日，恒盛公司向华泉公司发函，提出其4月8日下午14时开始浇筑，当天晚上8时完成施工，发现最先浇筑的混凝土尚未初凝，楼面无法打磨等，现场9层、10层结构的混凝土亦出现凝固时间相对较长和拆模后的外观较差等问题。4月13日，天正监理公司向恒盛公司发出《监理通知书》，事由为“本项目11层墙柱梁和12层底板混凝土终凝时间已超过90小时”，恒盛公司须调查分析事件产生原因及造成的损失，并进行整改和处理。恒盛公司针对上述问题此后联合相关单位召开多次会议，据《会议纪要》显示，在2018年4月13日及4月20日的两次会议中，91388部队、天正监理公司、华泉公司、恒盛公司均参加了会议，其中第二次会议广东省建筑设计研究院亦有参加。在4月13日的会议中所记载的各方意见如下：（1）施工单位：8号上午验收钢筋，下午13:10开始浇混凝土，导致11F墙柱混凝土未凝固的原因是混凝土供应商（华泉公司）提供的商品混凝土存在问题；（2）华泉公司：2018年4月12日下午3:30⑪-⑮轴拆开墙柱侧模观察发现11F墙柱混凝土尚未凝固，由于添加缓凝剂过多造成，厂方要求观察至16号下午如能凝固请求22号下午进行检测，如不符合要求再进行下一步处理；（3）监理单位：针对11层墙柱混凝土未凝固情况，混凝土外添加剂一般情况下（受天气剂量影响）终凝时间为浇完24小时，目前情况已超出预期，8号晚20:30浇筑完毕至今天13号上午10点已超100小时，目前⑪-⑮轴墙柱仍未干透，楼层已无继续往上施工的必要，需处理后再进行下一步主体施工；（4）设计单位：超出规定时间内终凝的结构混凝土需要作废；（5）建设单位：11F墙柱混凝土未干事宜，主管领导非常重视，各方须依法依规，涉及结构返工及加固的要求设计按国家规定作出处理方案。在4月20日的会议中所记载的各方意见如下：（1）设计单位：混凝土主要材料水泥的初凝不低于45分钟，终凝时间不高于600分钟，在水泥外加剂影响下控制不超28小时，目前墙柱混凝土的凝结状况已大大低于材料的标准控制要求，故要求11层墙柱、12层结构梁板全数报废；（2）监理单位：依据《混凝土外加剂应用技术规范》GB50119,9.3.3条，添加缓凝剂混凝土应进行凝结时间试验，实际应用对应试验报告初、终凝时间允许偏差正负1小时。混凝土添加缓凝剂一般情况下终凝时间不超24小时，目前已达12天时间，目测混凝土着色较深仍未终凝，同意设计单位作出的报废决定；（3）施工单位：我方将按照相关法规、规范、设计等参见各方合理的处理意见进行处理；（4）华泉公司：本次事件主要由于天气、路距等因素考虑添加缓凝剂剂量不当造成，请求28天检测如能否达到混凝土设计强度再作决定，接受按照有关法规及规范要求作出的处理。（5）业主代表：从9号上午一直跟踪查看，9号上午浇筑12小时还未达终凝时间觉得异常开始，一直到12号下午拆墙柱模板手可按下陷甚至抓掉成块混凝土，再到14号我方业主还可以把钢筋插进副师级不同墙柱3-5厘米深度，必须得拆除且不得影响其他已完工程的质量；（6）营房科：据设计、监理单位提出的有关依据及处理决定我方不同意华泉混凝土厂提出的28天后再检测的要求，不满足材料合格的前提条件没必要再对成品进行无谓的检测，徒拖延时间，8号浇筑至今为止12天，11层墙柱、12层结构板未凝结事件的发生引起了部队的广泛关注，影响极大等。之后，2018年5月11日至6月29日期间，91388部队、天正监理公司、恒盛公司又6次召开会议，对第11层墙柱及第12层梁板混凝土的拆除等工作进行讨论。庭审中，恒盛公司称对混凝土浇筑后28天进行的检验需由双方确认后送检，但华泉公司一直不参与确认，也不参加后续6次的相关会议，恒盛公司于2018年5月9日开始拆除涉案项目。期间，91388部队于2018年4月19日向恒盛公司发函，内容包括：工地现场人员观察，截至2018年4月13日，4月8日浇筑的第11层墙柱梁及第12层底板第11轴至15轴间混凝土仍未初凝、终凝（时间长达122小时），严重超出一般正常的混凝土终凝时间（12-24小时），为确保工程质量合格及施工安全可靠，报废上述浇筑的混凝土，由此产生的所有费用（含监理费）及工期损失由恒盛公司负责等。恒盛公司于2018年4月23日向91388部队作出复函，大致内容为其根据2018年4月20日上午的会议精神和现场的实际情况，决定报废上述混凝土及承担所有合理费用及工期损失等。恒盛公司并于4月23日向华泉公司发函，内容大致为综合会议精神、建设单位的来函及各方意见，第11层墙柱及第12层梁板混凝土必须作报废处理，产生的相关责任、损失等由华泉公司承担。2018年7月31日，恒盛公司再次函告华泉公司，待赔偿事宜商讨完后结清货款，因存在严重质量问题，上述混凝土结构已于2018年5月28日全部拆除完成，并要求华泉公司承担因此产生的责任和损失等。恒盛公司制作《关于91388部队经济适用住房2#楼新建工程11层主体结构混凝土质量问题的赔偿方案》，其向华泉公司提出因涉案项目的拆除等工作，总计赔偿费用为2044438.18元，但该费用未包含相关楼层所进行的实体回弹试验费用。华泉公司主张恒盛公司现尚拖欠其混凝土货款，并提供其制作的《产品对账单》，相关对账单载明，截至2018年4月30日，恒盛公司尚欠华泉公司混凝土款1387176.5元，其中2018年4月1日的供货金额为5490元，4月8日的供货金额为51842元。华泉公司分别于2018年6月28日和7月23日向恒盛公司发出《催款函》及《通知函》，要求恒盛公司向其付清尚欠的混凝土货款1387176.5元，其中《催款函》上载有手写部分“原件已收，金额有待双方复核，收件人黄创兴，2018年7月1日”。另，华泉公司为证明其提供的混凝土符合双方合同要求，不存在质量问题，提交以下材料：1.GB/T14902-2012《预拌混凝土》，其中第9条检验规则中规定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作应由供方承担，交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据；2.GB8076-2008《混凝土外加剂》；3.外加剂检验报告，载明生产日期和发报告日期分别为2018年3月20日、4月3日，检验结论为合格；4.产品合格证书（海螺牌），载明P.Ⅱ52.5国标的初凝时间和终凝时间分别为≥45min、≤390min，企标的初凝时间和终凝时间分别为≥60min、≤300min；5.兴业葵阳海螺水泥有限责任公司和厦门能恒工贸有限公司的全国企业信息查询结果。恒盛公司提出华泉公司并未提供涉案混凝土出厂时的检验报告，且根据相关技术规范，涉案混凝土超过12天无法凝结，系存在质量问题。恒盛公司提交：1.GB50119-2003《混凝土外加剂应用技术规范》，有关缓凝剂、缓凝减水剂及缓凝高效减水剂的适用范围规定：缓凝剂及缓凝减水剂的主要作用是延长混凝土的凝结时间，其缓凝效果因品种及掺量而异，在推荐掺量范围内，柠檬酸延缓混凝土凝结时间一般约为8-19h,氧化锌延缓10-12h，而糖蜜缓凝剂仅延缓2-4h，木钙延缓2-3h；2.GB50119-2013《混凝土外加剂应用技术规范》，有关缓凝剂的进场检验一章中规定：缓凝剂进场时，凝结时间的检测应按进场检验批次采用工程实际使用的原材料和配合比与上批留样进行平行对比，初、终凝时间允许偏差应为±1h;3.GB175-2007《通用硅酸盐水泥》，其中技术要求一章有关凝结时间规定:硅酸盐水泥初凝时间不小于45min,终凝时间不大于390min；普通硅酸盐水泥、矿渣硅酸盐水泥、火山灰质硅酸盐水泥、粉煤灰硅酸盐水泥和复合硅酸盐水泥初凝不小于45min，终凝不大于600min。为证实其因本案产生的损失，恒盛公司另提供91388部队与天正监理公司于2016年6月16日签订的《建设工程监理合同》，该合同约定该工程每月监理费为2.16万元（含税金及管理费）等；后双方于2018年7月6日签订《监理合同补充协议》，载明“2018年4月8日，因混凝土浇筑质量问题，工地于2018年6月11日复工，产生2个月的工期延误（最终以实际竣工时间为准计算），监理费暂定为43200元”。恒盛公司与91388部队签订的《施工合同》约定，承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的属于承包人违约情形之一，其应承担因其违约行为而增加的费用和延误的工期；合同有关“承包人违约的责任”约定为工程不能按合同工期竣工，每拖延一天向发包人支付5000的违约金，不合格的分部分项工程无偿返工直至合格，费用由承包方负责，并按该部分分项工程直接费的5%向发包人支付违约金等。恒盛公司称上述增加的监理费43200元实际由其承担，且其需向发包方91388部队支付工期延误造成的损失30万元和违约金12557.3元。恒盛公司还提供《楼板拆除处理施工方案》、《工程联系单》、《塔式起重机租赁合同》、《施工升降机租赁合同》、工作联系函等，拟证实其因拆除、重建涉案项目产生的损失。诉讼中，恒盛公司向原审法院申请对其拆除、重建湛江市霞山区91388部队经济适用房2#楼新建工程第11层墙柱及第12层梁板的工程造价，以及塔机、施工升降机、外排脚手架的窝停工费用、现场施工人员、现场管理人员的窝停工费用进行鉴定。原审法院依法委托广东宏正工程咨询有限公司对上述事项进行鉴定。2019年11月18日，该司出具《工程造价鉴定意见书》（终稿），其中《大型机械窝工费明细表》中有关塔吊签停及施工升降机签停两项费用的索赔金额为12000元（月租金400元）、14610元（月租金487元），备注为“2018年4月9日至5月9日（共30天）窝工期间，根据租赁合同，按天计算租金”；鉴定结果为工程造价金额730701.80元，其中拆除2#楼11层墙柱、12层梁板工程134224元，新建2#楼11层墙柱、12层梁板结构329814.6元，新建2#楼11层墙柱、12层梁板安装10696.97元，大型机械窝工费70501.67元，现场工人窝工费114750元，现场管理人员窝工费48450元，外排脚手架租赁费22264.56元。恒盛公司为此支付鉴定费102221.91元。针对该份鉴定意见，华泉公司提出其对真实性无异议，但认为在尚未确定混凝土质量的前提下其不应承担恒盛公司所主张的损失，且上述《大型机械窝工费明细表》中塔吊签停及施工升降机签停的月租金分别为400元和487元，因索赔天数为30天，故索赔金额应为400元和487元。恒盛公司提出鉴定意见中的拆除费用计算过低；停工、拆除、重建期间的大型机械租金损失，拆除期间的现场施工人员和管理人员的窝工费均应由华泉公司承担，故鉴定结论确认的损失应另包含以上损失共239422.12元。华泉公司于2019年7月3日向原审法院申请对涉案91388部队经济适用房2#楼第11层墙柱梁和12层底板所浇筑的混凝土是否存在质量问题进行鉴定，因双方于庭审中均确认涉案楼板已拆除，检材已不存在，无法鉴定，故对华泉公司的该项申请不予准许。另查明，华泉公司与广东鸿峰律师事务所于2018年8月6日签订《委托代理合同》，载明其应向该所支付律师费3万元，华泉公司并提供相应发票予以佐证；恒盛公司与广东人民时代律师事务所于2018年9月21日签订《委托合同》，载明其应向该所支付律师费61000元，恒盛公司并提供相应交易流水及发票予以佐证。另，华泉公司向原审法院提出财产保全申请，为此支付了财产保全费5000元。一审法院认为，华泉公司与恒盛公司于2016年11月14日签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。华泉公司、恒盛公司均认可截至2018年4月1日，恒盛公司尚拖欠华泉公司混凝土货款共计1335334.5元，华泉公司于4月8日供应的混凝土货款为51842元，对此予以确认。本案的争议焦点为：一、华泉公司于2018年4月8日向恒盛公司供应的混凝土是否存在质量问题；二、若华泉公司供应的混凝土存在质量问题，恒盛公司的损失金额如何确定以及责任如何分担；三、恒盛公司应向华泉公司支付的货款数额及其是否应承担华泉公司诉请的违约金。一、关于华泉公司于2018年4月8日向恒盛公司供应的混凝土是否存在质量问题。恒盛公司提出其于2018年4月8日使用华泉公司提供的混凝土对涉案工程第11层墙柱及第12层底板进行浇筑后，出现混凝土终凝时间超长的情况，华泉公司供应的混凝土存在严重质量问题，并提供《监理通知书》、《会议纪要》、双方来往的函件等证据予以佐证。华泉公司称恒盛公司未按合同约定对混凝土质量进行检测，而其提供的混凝土符合双方在合同中约定的质量要求，缓凝型外加剂亦符合国家标准和相关规范，涉案混凝土不存在质量问题。本案中，双方在涉案《预拌混凝土购销合同》中对华泉公司责任的约定包括华泉公司在每批混凝土浇筑前将原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料送交恒盛公司；对恒盛公司责任的约定包括恒盛公司应对混凝土进行现场抽样检验并完成试件制作；合同中有关混凝土的检测鉴定及验收约定为，双方对砼（混凝土）质量问题意见不一致的，可以共同向双方一致认可且具有相关资质的单位申请鉴定，并以鉴定结果作为裁决依据等。现华泉公司虽提出恒盛公司未依双方约定对混凝土质量进行检测，但根据其提交的GB/T14902-2012《预拌混凝土》中第9条检验规则中所规定的“预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担，交货检验的取样和试验工作应由需方承担”，结合上述合同的约定，华泉公司作为供方，其未能提交涉案混凝土系符合设计要求的相应检验报告；而依据相关行业标准和上述合同的约定，恒盛公司理应对华泉公司提供的混凝土运抵现场后进行取样检测，并保留样本和检测结果，以作为判断涉案货物质量是否合格的充分依据，但恒盛公司亦未能提供相关检验结果。并且，在混凝土经使用后出现凝结异常状况后，双方未依上述合同约定共同委托鉴定单位进行检测。由此，华泉公司、恒盛公司双方在合同履行过程中均存在一定过错。但综合涉案事件发生后，华泉公司向恒盛公司出具的函件及涉案工程各方单位在会议中所形成的《会议纪要》来看，首先，华泉公司技术质检部曾于2018年4月10日向恒盛公司作出书面解释，称其组织相关技术人员到现场观察分析确认为外加剂缓凝时间过长所致。其次，从包括监理单位、设计单位、华泉公司、恒盛公司等均参与的2018年4月13日及4月20日的两次会议中，可知各方对涉案混凝土出现长达12天时间仍未终凝的基本事实达成共识，设计单位和监理单位提出因混凝土凝结状况大大低于材料的标准控制要求，11层墙柱、12层结构梁板应全数报废；华泉公司亦提出11F墙柱混凝土尚未凝固，由于添加缓凝剂过多造成、本次事件主要由于天气、路距等因素考虑添加缓凝剂剂量不当造成等。综上，恒盛公司在使用华泉公司于2018年4月8日供应的混凝土进行浇筑后，经各方确认直至2018年4月20日仍未终凝，已大大超过相关行业规范中载明的终凝时间，且华泉公司亦表示系缓凝剂添加不当所致，故可认定涉案混凝土确系存在质量问题。二、关于恒盛公司在本案中的损失如何确定及责任如何承担的问题。关于恒盛公司在本案中的损失问题。原审法院根据恒盛公司的申请，依法委托广东宏正工程咨询有限公司就拆除、重建湛江市霞山区91388部队经济适用房2#楼新建工程第11层墙柱及第12层梁板的工程造价，以及塔机、施工升降机、外排脚手架的窝停工费用、现场施工人员、现场管理人员的窝停工费用进行鉴定，该司于2019年11月18日出具《工程造价鉴定意见书》（终稿），认定工程造价金额730701.80元，其中拆除2#楼11层墙柱、12层梁板工程134224元，新建2#楼11层墙柱、12层梁板结构329814.6元，新建2#楼11层墙柱、12层梁板安装10696.97元，大型机械窝工费70501.67元，现场工人窝工费114750元，现场管理人员窝工费48450元，外排脚手架租赁费22264.56元。针对该份鉴定意见，华泉公司提出其中塔吊签停及施工升降机签停的索赔金额计算过高，但意见书中《大型机械窝工费明细表》明确，根据《租赁合同》，系分别按400元、487元每天计算上述两项费用，故对华泉公司的上述异议，不予采信；恒盛公司虽提出鉴定意见确认的损失过低，但其未提供充分证据证明该份鉴定意见具有不当之处。因该意见书系具有相应资质的鉴定机构依法作出，程序合法，予以采信，据此认定恒盛公司因本案纠纷产生工程造价等损失共计730701.80元。另，恒盛公司为此支付鉴定费81777.53元，以上共计812479.33元。关于恒盛公司要求华泉公司赔偿其向发包人承担的因工期延误造成的损失30万元、违约损失12557.3元及其因停窝工期间而需支出的监理费用43200元的问题，因恒盛公司仅提交相应的《施工合同》和《监理合同》等，未能提供证据证实上述损失已实际产生，其应承担举证不能的法律后果，故恒盛公司的上述反诉请求，不予支持。综合以上分析，华泉公司、恒盛公司虽均存在一定的过错，但华泉公司提供的混凝土存在质量问题系构成本案质量争议的主要原因，其应对本案损失承担主要责任；恒盛公司未严格履行合同义务，亦存在过错，应承担次要责任。考虑混凝土的凝结时间客观上还会受到施工环境、浇筑技术等各方面因素的影响，酌定由华泉公司承担80%的赔偿责任，即向恒盛公司赔偿649983.46元（812479.33元×80%），20%的损失由恒盛公司自身承担。有关恒盛公司超出部分的反诉请求，不予支持。三、关于恒盛公司应向华泉公司支付的货款数额及其是否应承担华泉公司诉请的违约金的问题。关于恒盛公司应向华泉公司支付的货款数额的问题。恒盛公司对其截至2018年4月1日尚欠华泉公司的货款1335334.5元没有异议，但辩称华泉公司于2018年4月8日供应的混凝土存在严重质量问题，故该批货款51842元其不应支付。本案中，因华泉公司供应的该批混凝土确系存在质量问题，并导致恒盛公司拆除重建，该部分货物实际上未发挥相应的价值，故对恒盛公司的上述抗辩意见予以采纳，该批货款不应支付，即恒盛公司应向华泉公司支付的货款总额应为1335334.5元。关于华泉公司主张的违约金问题，华泉公司、恒盛公司虽在涉案合同中约定若恒盛公司违反合同付款要求，应按拖欠数额以每天万分之五的标准向华泉公司支付违约金，但由于华泉公司于2018年4月8日向恒盛公司供应的商品存在质量问题，并给恒盛公司造成一定损失，恒盛公司基于此未及时支付所欠货款存在合理理由，故对华泉公司的该项诉请，不予支持。关于本案律师费如何承担的问题。华泉公司、恒盛公司均提出其因本案支付的律师费应由对方承担，而涉案《预拌混凝土购销合同》约定恒盛公司违约致使华泉公司采取诉讼方式实现债权的，恒盛公司应承担华泉公司为此支付的律师费等。但本案中，华泉公司、恒盛公司对本案纠纷的产生均负有一定过错，故双方应自行负担其律师费损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条、第一百五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、广州市恒盛建设工程有限公司应清偿给湛江**泉建材有限公司货款1335334.5元；二、湛江**泉建材有限公司应赔偿给广州市恒盛建设工程有限公司损失649983.46元；上述第一、二项相抵后，限广州市恒盛建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给湛江**泉建材有限公司款项685351.04元；三、驳回湛江**泉建材有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广州市恒盛建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17741.85元，财产保全费5000元，由湛江**泉建材有限公司负担1623.85元，广州市恒盛建设工程有限公司负担21118元；反诉案件受理费11652元，由湛江**泉建材有限公司负担3566元，广州市恒盛建设工程有限公司负担8086元。本院二审期间，本案双方当事人均没有提交新证据。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：《工程造价鉴定意见书》（终稿）中载明：“大型机械窝工费明细表中列明：塔吊租赁2018年5月9日至5月31日（共23天）拆除期间，根据租赁合同，按月计算租金为21466.67元；施工升降机租赁2018年5月9日至5月31日（共23天）拆除期间，根据租赁合同，按月计算租金为22425元。再查明：恒盛公司对于鉴定意见有异议向鉴定机构提出如下异议：一、鉴定意见书中没有计算恒盛公司在工程重建期间的大型机械窝工费，没有计算恒盛公司在重建期间使用塔吊及施工升降机额外支付的租金；二、鉴定意见书认为索赔工日数为从停工之日至开始拆除之日前一天，即2018年4月9日至2018年5月8日的期间，共计30天，但实际上在拆除期间，由于恒盛公司现有施工人员并不具备完整的拆除专业技术，只能外聘专业的拆除施工人员，而恒盛公司在此期间仍需向恒盛公司现场工人及现场管理人员支付正常薪酬，故索赔工日数应计算至拆除完成之日，即索赔工日数为2018年4月9日至2018年5月31日，共计53天，故应按照53天的索赔工日数计算现场工人及现场管理人员的窝工费。鉴定机构回复称：一、重建期间不计算大型机械窝工费，按《广东省装饰与装修定额（2010）》计算机械费用；二、在30天停工期间计算窝工费合理，而后23天拆除期间再计算窝工费不合理。拆除人工费已计入拆除费用。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对恒盛公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：关于华泉公司应向恒盛公司赔偿多少损失的问题。恒盛公司上诉主张华泉公司应另外赔偿恒盛公司在重建期间所支出的塔吊及施工升降机租金损失。因《工程造价鉴定意见书》（终稿）中已按《广东省装饰与装修定额（2010）》的规定计算了重建期间的机械费用，故恒盛公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。恒盛公司还上诉主张华泉公司应另外赔偿恒盛公司在拆除期间所支出的现场施工人员及现场管理人员的工资35696元。因在2018年4月9至2018年5月8日的30天停工期间计算窝工费合理，而后23天（2018年5月9日至2018年5月31日）拆除期间再计算窝工费不合理，且《工程造价鉴定意见书》（终稿）中已将拆除人工费计入拆除费用，恒盛公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。恒盛公司上诉主张华泉公司应赔偿恒盛公司向发包人承担的因工期延误造成的损失30万元、违约损失12557.3元及因停窝工期间而需支出的监理费用43200元。因恒盛公司未能提供证据证实上述损失已实际产生，其应承担举证不能的法律后果，故恒盛公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决华泉公司向恒盛公司赔偿损失649983.46元并无不当，本院予以维持。恒盛公司上诉主张华泉公司还应另外向恒盛公司赔偿损失354466.85元的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11652元，由上诉人广州市恒盛建设工程有限公司负担（上诉人已缴交二审案件受理费11652元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  杜友裕审 判 员  钟斯宁二〇二〇年三月三十日法官助理  王 瑾书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。