广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25369号上诉人（原审被告）：深圳市正兴基础建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区蛇口街道中心路（深圳湾段）3333号中铁南方总部大厦1405，统一社会信用代码91440300553885240A。法定代表人：段能超。上诉人（原审被告）：段能超，男，汉族，1973年10月27日出生，身份证住址重庆市开县镇。被上诉人（原审原告）：深圳市利建混凝土有限公司福永分公司，地址广东省深圳市宝安区福永街道新和社区虾山涌煜硕码头**，统一社会信用代码91440300MA5EG5GK5J。负责人：刘惠。委托诉讼代理人：余海燕，广东方万律师事务所律师。上诉人深圳市正兴基础建筑工程有限公司（以下简称正兴公司）、段能超因与被上诉人深圳市利建混凝土有限公司福永分公司（以下简称利建公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人正兴公司和段能超上诉请求：一、请求撤销(2019)粤0305民初2381号民事判决；二、请求将原审判决第一项逾期违约金依法变更为按照日0.1‰标准支付利息；三、请求将原审判决第二项变更为段能超对正兴公司的债务不承担连带责任；四、判令被利建公司承担本案一、二审诉讼费。被上诉人利建公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。利建公司向一审法院起诉请求：一、解除利建公司与正兴公司之间的《深圳市预拌混凝土购销合同》（合同序号：lj20180413）；二、利建公司和段能超支付货款2097986.03元；3、利建公司和段能超支付截至2019年1月8日止的违约金187367.63元，并按年利率24%的标准支付自2019年1月9日起至货款付清之日的后续违约金；四、利建公司和段能超支付为实现债权而支出的律师费90000元；五、利建公司和段能超承担本案案件受理费、财产保全费、财产保全担保费等费用。一审法院认定事实：2018年4月25日，利建公司（供方）与正兴公司（需方）签订了编号为lj20180413的《深圳市预拌混凝土购销合同》，约定：利建公司向正兴公司的卓越九珑项目基坑支护工程供应混凝土，需方每次需要供货时，必须提前24小时以电话或传真形式通知供方调度中心，说明浇筑工程部位、浇筑时间、混凝土强度等级、数量、坍落度及其他特殊设计要求，需方应指定专人在发货前2小时再次与供方电话确认，交货地点：卓越九珑项目基坑支护工程现场。双方在每月5日凭签字的混凝土送货单核对各种类及强度等级的混凝土供应数量，并依照本合同第二条双方所确认的对应混凝土和砂浆结算单价结算货款金额。双方确认后，在《预拌混凝土结算单》上签字和盖章；遇到有需方不能盖章时，由需方授权指定的业务经办人签字确认，如因需方原因造成无法签字盖章且在10日内未进行补签的，供方相关人员可在《混凝土送货单》及《预拌混凝土结算单》上予以标记，视为需方已实际签字确认。若需方无故连续三次（含）以上拒绝对送货单或结算进行签字盖章的，乙方有权停止供货。货款按月结算，即每月10日前支付上月混凝土款的70%全部结清，余下30%在工程验收后3个月内均摊付清。需方须按合同约定付款，否则供方有权停止向需方供货，并按每天按0.1%的标准向需方收取滞纳金和利息。供需双方在合同履行过程中，若发生争议，经协商仍不能解决，任何一方均可向深圳市法院提起诉讼，供方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由需方承担。2018年6月12日，利建公司与正兴公司签订了三份对账单，双方一致确认利建公司于2018年3月至5月交货金额分别为706907.06元、1019117.22元、371961.75元，共计2097986.03元。2018年7月20日，正兴公司向利建公司作出付款承诺，正兴公司确认截至2018年6月30日，欠利建公司货款共计584482024.39元，其中因卓越九珑项目基坑支护工程欠利建公司货款2097986.03元，正兴公司承诺于2018年8月至12月每月付款1000万元，余款于2019年1月付清，如正兴公司不能按时足额付款，利建公司可以要求正兴公司一次性付清所有款项，担保人段能超自愿以全部财产为上述款项提供连带责任保证担保直至本息付清之日止。此后，正兴公司和段能超均未向利建公司支付涉案项目的货款。利建公司当庭明确：第3项诉讼请求的违约金分别从各月货款到期后计算，2019年1月8日之前的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，2019年1月9日起的违约金按每年24%计算。另查，利建公司因本案保全支出保全担保费2376元。利建公司向一审法院提交了其与湖南旷真（深圳）律师事务所签订的代理合同，合同约定，湖南旷真（深圳）律师事务所指派程觉为利建公司的代理人，代理件公司提起起诉，律师代理费90000元。利建公司曾出具授权委托书，委托湖南旷真（深圳）律师事务所的程觉律师、刘己实习律师代理本案，利建公司和段能超于2019年2月15日声明撤销对程觉的授权。一审法院要求利建公司和段能超在庭审后三日内向提交其向湖南旷真（深圳）律师事务所支付律师代理费的转账凭证，其未在指定期限内提交。一审法院认为，利建公司与正兴公司签订的《深圳市预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力。利建公司为作为出卖人，其主要合同义务是按时、按质向正兴公司提供货物，正兴公司作为买受人，其主要合同义务是按时支付货款，根据合同约定，正兴公司应于每月10日前支付上月混凝土款的70%，利建公司于2018年3月至5月向正兴公司提供货物的金额分别为706907.06元、1019117.22元、371961.75元，正兴公司均未付款，正兴公司多期不支付货款的行为系根本违约，致使利建公司的合同目的不能实现，故利建公司要求解除与正兴公司签订的上述合同的诉讼请求，一审法院予以支持。截至本案庭审之日，正兴公司尚欠利建公司货款2097986.03元，根据合同约定，正兴公司应于每月10日前支付上月混凝土款的70%，余下30%在工程验收后3个月内均摊付清，正兴公司曾承诺于2019年1月付清包括本案货款在内的全部货款，故利建公司要求正兴公司支付全部货款2097986.03元的诉讼请求，一审法院予以支持。正兴公司逾期付款，根据合同约定应自违约之日起按每日1‰的标准向利建公司支付违约金，即2018年3月至5月每月货款的70%自次月11日起计算违约金，利建公司自愿将2019年1月8日之前的违约金计算标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，2019年1月9日起的违约金计算标准调整为每年24%，正兴公司辩称请求将违约金计算标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算，因利建公司主张的违约金计算标准未超过法律予以保护的民间借贷利率的上限，一审法院对利建公司主张的违约金计算标准予以支持，正兴公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。截至2019年1月8日，正兴公司应向利建公司支付违约金189292.52元（706907.06元×70%×4.75%×4÷365天×273天+1019117.22元×70%×4.75%×4÷365×243天+371961.75元×70%×4.75%×4÷365天×212天），利建公司只要求正兴公司支付截至2019年1月8日的违约金187367.63元系对自身权利的合法处置，一审法院予以支持，自2019年1月9日起违约金以1468590.22元为基数继续计算。正兴公司曾承诺于2019年1月付清包括涉案货款在内的全部货款584482024.39元，自2019年2月1日起违约金以本案全部货款2097986.03元为基数。根据合同约定，正兴公司违约还应承担利建公司实现债权的一切费用，故利建公司要求正兴公司支付保全担保费2376元的诉讼请求，一审法院予以支持。利建公司要求正兴公司支付律师费90000元，利建公司仅提交了其与湖南旷真（深圳）律师事务所签订的代理合同为证，因利建公司已解除对该律师事务所程觉律师的授权，且利建公司未在一审法院指定的期间提交支付律师代理费的相关凭证，利建公司的该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。段能超作为正兴公司的连带责任保证人，应对正兴公司的上述债务承担连带保证责任，其承担责任后，有权向正兴公司追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款、第四十二条之规定，判决：一、正兴公司应于判决生效之日起十日内向深圳市利建混凝土有限公司福永分公司支付货款2097986.03元、逾期付款违约金（截至2019年1月8日违约金为187367.63元，自2019年1月9日起违约金以1468590.22元为基数、自2019年2月1日起违约金以2097986.03元为基数计算，计算标准为每年24%，均计算至深圳市正兴基础建筑工程有限公司付清货款之日止）；二、深圳市正兴基础建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内向深圳市利建混凝土有限公司福永分公司支付保全担保费2376元；三、段能超对深圳市正兴基础建筑工程有限公司的上述债务承担连带保证责任；其承担保证责任后，有权向深圳市正兴基础建筑工程有限公司追偿；四、驳回深圳市利建混凝土有限公司福永分公司的其他诉讼请求。段能超作为正兴公司的连带责任保证人，应对正兴公司的上述债务承担连带保证责任，其承担责任后，有权向正兴公司追偿。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，原审查明事实基本清楚，对于清楚部分，本院予以确认。另查明，《深圳市预拌混凝土购销合同》第十条第（二）款第8项约定：需方须按合同约定付款，否则供方有权停止向需方供货，并按每天0.1‰的标准向需方收取滞纳金和利息。其中1为打印字体，0.字样系手写添加。但该证据系利建公司提供，且核对了原件，双方对其真实性均予认可。再查，一审时，利建公司的第一项诉讼请求为：解除利建公司与正兴公司之间的《深圳市预拌混凝土购销合同》，在一审判决中，其说理部分对该项诉讼请求予以支持，但判项中并无该判项。本院认为，本案是买卖合同纠纷，双方争议的焦点为：一、逾期付款违约金的计算标准；二、段能超应否对正兴公司的债务承担连带保证责任。对于无争议事项，本院予以确认。关于焦点一，正兴公司和段能超主张，双方在合同中对于逾期付款的违约责任，已经进行了约定，系双方真实意思表示，一审按照年息24%的标准计算，无合同依据，应当予以改判。本院认为。《深圳市预拌混凝土购销合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方全面履行合同义务。正兴公司对于其逾期付款的金额为2097986.03元并无异议，本院予以确认。依照上述合同的约定，在正兴公司未按时付款的情况下，利建公司可以按每天0.1‰的标准手续滞纳金和利息，该约定不超过法定标准，应当予以支持。原审采用年息24%的标准，系认定事实有误，应当予以纠正。2019年1月8日之前的违约金为36364.08元（706907.06元×70%×0.1‰×273天＋1019117.22×70%×0.1‰×243天＋371961.75元×70%×0.1‰×212天=36364.08元），2019年1月9日至2019年1月31日的违约金为33777.58元（2097986.03×70%×0.1‰×23天=3377.76元），上述两项共计39741.84元（36364.08＋3377.76=39741.84元）。因正兴公司承诺在2019年1月付清所有货款，因此从2019年2月1日起的违约金，以2097986.03元为基数，以日利率0.1‰的标准，计算至实际付清货款之日止。关于焦点二，正兴公司和段能超主张，段能超不应对正兴公司的债务承担连带保证责任。本院认为，《付款承诺书》经正兴公司盖章和段能超签字确认，系其真实意思表示，合法有效。段能超承诺愿意以其全部财产承担连带保证责任至本息付清之日为止。因此，原审认定段能超对正兴公司的债务承担连带保证责任，有事实和法律依据，本院予以维持。关于原审遗漏判项的问题，本院认为，虽然利建公司并未上诉，但该事项属于程序性问题，本院一并予以处理。正兴公司未按时支付货款，构成基本违约，利建公司有权解除合同，因未有证据证明利建公司曾向正兴公司主张过解除合同，而2019年1月22日，利建公司提起诉讼之日，正兴公司承诺的付款时间并未截止，利建公司2019年2月1日才享有解除权，因此，本院认定，双方签订的《深圳市预拌混凝土购销合同》于2019年2月1日解除。综上，正兴公司的上诉请求，理由成立，对于成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实有瑕疵，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初2381号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初2381号民事判决第三项、第四项；三、确认上诉人深圳市正兴基础建筑工程有限公司与被上诉人深圳市利建混凝土有限公司福永分公司签订的《深圳市预拌混凝土购销合同》（合同序号：lj20180413）于2019年2月1日解除；四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初2381号民事判决第一项为：上诉人深圳市正兴基础建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市利建混凝土有限公司福永分公司支付货款人民币2097986.03元和逾期付款违约金（截止2019年1月31日金额为39741.84元，从2019年2月1日起，以2097986.03元为基数，以日0.1‰为标准，计算至实际付清货款之日止）；五、上诉人段能超对上诉人深圳市正兴基础建筑有限公司的上述债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向上诉人深圳市正兴基础建筑工程有限公司追偿；六、驳回被上诉人深圳市利建混凝土有限公司福永分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12901.41元、保全费5000元，二审案件受理费12901.41元，共计30802.82元，由上诉人深圳市正兴基础建筑有限公司、段能超承担27502.82元，被上诉人深圳市利建混凝土有限公司福永分公司负担3300元。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 聂    效审判员 黄  玮  娜二〇二〇年四月十五日书记员 张济川（兼）