甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终313号上诉人（原审原告)：张掖市第一建筑工程有限责任公司。法定代表人：常某，公司董事长。委托诉讼代理人：王某。委托诉讼代理人：宋某，甘州区东街街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张掖市甘州区安阳乡人民政府。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：张某。委托诉讼代理人：陈某，甘肃金都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张掖市甘州区安阳乡苗家堡村民委员会。法定代表人:袁某。上诉人张掖市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）因与被上诉人张掖市甘州区安阳乡人民政府（以下简称安阳乡政府）、张掖市甘州区安阳乡苗家堡村民委员会（以下简称苗家堡村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019)甘0702民初742号判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：1.撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019)甘0702民初742号民事判决，改判支持一建公司的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审对工程造价认定错误。甘州区2015年一事一议项目安阳乡苗家堡村文化广场建设项目预算书对涉案工程预算造价为1170963.05元，后来的政府采购合同、工程变更协议、工程变更申请表、工程变更情况表、安阳乡政府［2015］286号文件均载明合同价款为1169921.98元，竣工后双方的工程结算价为1175440.02元。甘肃省村级公益事业一事一议财政奖项目资产移交表也印证了上述内容。一建公司从来没有自认过工程款为585440元。一审法院在程序违法的基础上同意被上诉人的评估鉴定申请，且测量数据严重不实，故意遗漏增项工程，导致评估数据错误。2.一审判决适用法律错误。一审法院未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价办法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条“当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，应按双方约定的固定造价1175440元作为结算依据，而一审法院私自同意被上诉人的鉴定申请进行鉴定。在评估中，对应测量的未测量，一建公司在评估材料上也明确“因工程量未全部测量完成，评估结果无效”。在双方的结算单未未经确认无效或被撤销的情况下，一审法院同意鉴定程序违法。安阳乡政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.安阳乡政府不是涉案工程的相对方，不应承担本案民事责任。2.因王某挂靠一建公司资质施工，误导苗家堡村委会与其签订合同，应认定为合同无效。3.本案是一事一议财政资金奖补项目，一建公司知道该情况，中标价款、合同价款、变更及结算价款等有关资料，均是为了获取奖补项目资金而定，所以工程量应当以实际完成为准。4.对一建公司完成的工程量，是在其同意的情况下委托鉴定机构进行了鉴定，该民事活动不违反法律强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，鉴定意见对一建公司具有约束力。5.本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定审理，因为王某的挂靠行为导致双方工程量及价款的约定均属无效。合同中工程量的计算方式，系源于一事一议财政奖补资金报账管理办法而形成的，不能视为双方真实的意思。苗家堡村委会辩称，政府投资58万元，王某也干了58万元的活。其余意见同乡政府。一建公司向一审法院起诉请求：1、要求二被告偿付拖欠原告的工程款585440元；2、要求二被告承担逾期付款违约金526896元，两项合计1112336元；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：王某与一建公司系挂靠关系，王某以交纳管理费的方式借用一建公司资质承揽工程。甘州区安阳乡苗家堡村文化广场建设工程属于2015年村级公益事业建设一事一议筹资筹劳财政奖补项目计划工程，计划申请财政奖补资金为585440元。2015年7月13日，王某借用一建公司资质通过甘肃安信招标代理有限公司取得甘州区安阳乡2015年村级公益事业建设一事一议财政奖补计划项目第一标段的中标资格，中标价为1169921.98元。2015年7月26日，王某以一建公司的名义与苗家堡文化广场建设工程签订《政府采购合同》一份，约定由一建公司承包修建安阳乡苗家堡村委会院内单檐六角凉亭2座、仿古文化长廊200㎡50米、铺设面包砖3600㎡、舞台1个96㎡、八面玲珑路灯10盏、不锈钢围墙300米，承包方式为包工包料，工期自2015年7月28日至2015年10月31日竣工，合同总价款为1169921.98元，资金性质为财政奖补资金及自筹，付款方式为财政性资金按财政国库集中支付规定程序办理，自筹资金交于乡级财政统筹支付。工程结算以固定价格竣工结算，按中标价格结算，超出部分甲方（苗家堡村委会）不予认可，不论工程量如何调整，工程结算时保证不能超出中标价格。合同还对双方的权利义务、材料供应、工期保证、工程质量和验收、付款方式和结算、工程保修及违约责任等事宜进行了详细的约定。合同签订后，实际施工人王某即组织人员进行了施工。期间，双方对工程项目进行了变更，2015年8月26日的工程变更申请表中载明工程项目的变更内容为：1.六角凉亭一座变更为大门改造仿古门及装饰彩绘；2.舞台一个96平方米变更为舞台装饰装修210平方米；3.仿古文化长廊50米长变更为仿古木质长廊52米长；4.不锈钢围墙300米变更为砖砌围墙136米，透景围墙65米；5.路灯六盏LED软灯管150米长；6.花坛道牙石砌筑112米；7.面包砖3600平方米变更为2710平方米。同日，苗家堡村委会与一建公司还形成了工程变更协议书以及工程变更情况表，该表中记载各项目变更后的预算价格，总预算价为1175440.02元。安阳乡政府按照规定程序向甘州区农村综合改革工作领导办公室上报了变更工程量的申请报告。2015年11月17日形成的由村和乡镇人员签字的“甘州区2015年一事一议财政奖补项目验收表”（现场勘查）载明的项目完成比例为86%。2017年11月20日形成的甘肃省村级公益事业建设一事一议财政奖补项目验收表、资产移交表、工程结算单以及安阳乡政府安政字[2015]440号关于安阳乡2015一事一议财政奖补项目苗家堡村文化广场建设项目的验收意见等材料，其中资产移交表、工程结算单由双方分别作为施工单位、建设单位、监督单位签字盖章，验收表中由村民理事小组成员、村民监督小组成员、村民理财小组成员分别签字，各部门验收意见处由安阳乡政府、甘州区农民负担监督管理办公室、甘州区农税征收管理局盖章；上述资产移交表和工程结算单载明的项目价款与变更项目预算价一致，均为1175440元，各部门盖章的验收表中记载的项目决算投资构成为：村民筹资111120元、村民筹劳中投劳折资271040元、以资代劳203280元、财政将补资金585440元，合计1170880元；[2015]440号验收意见，一致同意工程为合格工程，并附验收表。按照甘州区财政局《关于下达2015年村级公益事业建设一事一议财政奖补计划项目的通知》，群众筹资筹劳款必须于财政奖补资金预拨前缴入乡（镇）财政所项目专户，并向区税改办提供有关缴款凭证，因苗家堡村委会的筹资111120元和以资代劳203280元并未实际到位，为获取国家奖补资金，实际施工人王某于2016年1月26日分两次共计向甘州区安阳乡财政所垫付群众筹资111120元和以资代劳203280元，共计314400元。其后涉案建设项目的财政奖补资金585440元转入一建公司账户，一建公司将该钱款转付给王某个人。王某垫付的筹资111120元和以资代劳203280元现亦全部返还给王某。现王某以工程结算单等证据为凭并以一建公司名义提起诉讼，要求被告支付下剩的585440元。另外，2015年12月25日，苗家堡村委会组织人员与王某对村文化工程的舞台装饰装修、大门装饰改造、院内围墙、路灯、文化长廊、六角凉亭、花池道牙石、面包砖铺设进行验收，载明工程价款为495695元，并形成验收记录，王某对上述内容不予认可，未在验收记录上签字确认。本案原审过程中，苗家堡村委会除对工程结算单中一建公司完成的花坛道牙石的工程量112米及结算造价6200元无异议外，对其他工程项目的工程量和造价均提出异议，并申请对苗家堡村文化广场面包砖铺设、舞台装饰装修、六角凉亭、改造仿古大门及装饰彩绘、仿古灯、中华灯、LED灯、砖砌围墙、透景围墙的工程量进行价格评估。经法院委托，张掖市金润资产评估事务所于2018年7月2日作出张金润评字[2018]133号《关于甘州区安阳乡苗家堡村文化广场修建工程的价格评估报告书》，2018年7月12日，苗家堡村委会以“漏列仿古木质长廊的工程量及对广场面包砖铺设、厕所、后院面包砖铺设、六角亭修建、牌匾、中华灯、仿古灯的价格有异议”为由，再次申请对以上项目进行补充价格评估。2018年9月10日，张掖市金润资产评估事务所作出张金润评补字[2018]05号《关于甘州区安阳乡苗家堡村文化广场修建工程的价格补充评估报告书》。经张掖市金润资产评估事务所两次对一建公司所承建的苗家堡村文化广场修建工程（除双方无异议的花坛道牙石道工程量）的价格进行评估后，评估意见综合为：1.广场面包砖（共计1717.43平方米），评估金额为158338.92元；2.舞台装修（剧场），评估金额为52483.53元；3.六角凉亭（六角亭）1座，评估金额为123315.35元（与结算造价一致）、仿古大门1座（大门）43397.32元，合计166712.67元；4.仿古灯4盏、中华灯2盏、LED软管灯150米，评估金额为31518元（与结算造价一致）；5.仿古木质长廊（广场木质文化长廊），评估金额124750元；6.砖砌围墙、透景围墙（舞台后院、厕所、广场墙体）29437元。以上合计563240元，再加上双方无异议的花坛道牙石工程量112米，工程价款6200元，该工程总造价为569440元。为此，被告苗家堡村委会花费评估费5000元。一审法院认为，本案所涉的苗家堡村委会文化广场建设项目属于村级公益事业建设一事一议财政奖补计划项目，一事一议财政奖补资金是由各级财政部门安排，专门用于鼓励村民通过一事一议程序筹资筹劳，开展村级公益事业建设的资金，在项目实施过程中应遵循法定的民主议事程序和操作规程。本案苗家堡村委会的文化广场建设项目虽由一建公司中标修建，但实际施工人为王某，王某认为双方结算单载明的工程价款为1175440元，除支付的财政奖补资金585440元外，还应支付下剩的工程款，被告认为实际工程量与财政奖补资金相当，一建公司的诉求应予驳回。结合本案所涉合同效力以及双方争议的焦点问题分析认定如下。一、关于涉案合同的效力问题。本案所涉一事一议筹资筹劳建设项目实际由施工人王某借用一建公司的资质并以该公司项目经理的名义进行施工，其向一建公司交纳管理费，以一建公司名义中标后与苗家堡村委会签订了合同，一建公司在收取管理费后，允许王某使用其企业资质对外承接本案所涉的招投标建设工程，应认定王某为涉案工程的实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，以及《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，实际施工人王某并无相应资质，其借用一建公司资质的行为违反了建筑法的禁止性规定，应认定中标通知书、一建公司与苗家堡村委会签订的《政府采购合同》、工程结算单无效。虽然借用资质的行为无效，但根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，本案所涉工程已完工并交付苗家堡村委会使用，苗家堡村委会作为合同相对人仍应履行支付工程价款的义务。安阳乡政府系一事一议筹资筹劳建设项目以及财政奖补资金的监管单位，并非合同相对人，本案中不应承担民事责任。二、关于本案所涉工程价款的认定问题。本案双方争议的焦点在于工程价款的确定。案涉工程项目属于甘州区安阳乡2015年村级公益事业建设一事一议财政奖补项目，资金性质为财政奖补资金和自筹，在项目实施过程中，为了项目审批及后期奖补政策的落实，一事一议筹资筹劳项目资料须进行收集整理、健全档案，以便于项目的验收及财政奖补政策的申报。根据财政奖补资金报帐管理办法规定，报账时必须提供的资料包括项目施工合同或协议、报账申请审批表、项目验收表或验收意见、项目预决算表或工程结算表、原始凭证、发票、村级筹集资金使用情况等相关资料。根据提交的证据，双方在2015年11月17日、20日、25日分别形成的项目验收表和资产移交表、工程结算单、安阳乡政府验收意见以及财政奖补项目资金报账审批表等显然均系为在年度内尽快争取国家财政奖补资金形成并收集的资料，另外财政奖补项目申报审批表载明的工程预算投资为1170880元（其中村民筹资筹劳585440元，申请财政奖补资金585440元），上述内容与安阳乡政府下发的安政字[2015]440号《关于安阳乡2015年一事一议财政奖补项目苗家堡村文化广场建设项目的验收意见》中载明项目总投资为1170880元（其中村民筹资筹劳585440元，申请财政奖补资金585440元）的内容一致，工程结算单虽载明工程总造价为1175440元，但一建公司自认获取财政奖补资金后的工程欠款亦为585440元，上述事实足以认定涉案的工程中标价款、合同工程价款以及合同变更价款、工程结算价款等有关工程价款的资料均是源于2015年甘州区一事一议筹资筹劳财政奖补项目计划表中的奖补资金而定，所载明的工程价款的性质并非属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的固定价，即“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，因此苗家堡村委会对一建公司所完成的实际工程量以及工程价款提出异议并申请价格鉴定并不违反法律规定。一建公司对被告的评估申请亦表示同意，除双方无异议的花坛道牙石工程量及工程造价6200元外，经委托张掖市金润资产评估事务所对苗家堡村文化广场修建工程进行了现场勘验、实地测量并登记了有关数据，并依据现场勘验的实际工程量确定了评估价格。民事主体从事民事活动应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，当事人应遵循合同权利义务对等原则，因此涉案的实际工程价款应以一建公司实际完成的工程量进行结算，一建公司亦未提出足以推翻评估结论的相反证据，本案应以施工人实际完成的工程量确定安阳乡苗家堡村文化广场修建工程的总造价即569440.15元。庭审中，一建公司提交了苗家堡文化广场竣工结算内增项工程及决算清单各一份，拟证明其为苗家堡村委会完成附属工程144551.14元，上述证据系一建公司自行制作，被告亦未签字确认，双方签订的合同以及形成的工程结算单等资料中并不包括一建公司主张的上述增项工程，且被告不予认可，对此不予采信。综上所述，施工人王某实际完成的工程量与合同约定的工程量明显不符，一建公司已获取财政奖补资金585440元并转付给了王某，现一建公司按工程结算单的工程造价要求支付剩余工程款585440元的主张依法不能成立，对此不予支持。苗家堡村委会所支付的评估费5000元系其为证明己方的抗辩理由而支出，应按照谁主张谁负担的原则由其自行负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决：驳回张掖市第一建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费14811元，由张掖市第一建筑工程有限责任公司。本案在二审理期间，一建公司向法庭提交李某的电话通话录音一份，提交招标文件、工程变更申请表、财政奖补项目申报审批表，拟证明二被上诉人尚欠其工程款，该项目由安阳乡政府招标、且经过甘州区财政局审批。经质证，二被上诉人认为李某的录音并不能证明苗家堡村委会尚欠一建公司工程款的事实，对招标文件等均无异议。经审查，李某的证言并不能证明一建公司主张的待证事实，不予采信。招标文件等与已认定的事实能相互印证，应予认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵守诚实信用原则。本案中，双方当事人发生争议的焦点是：苗家堡村委会和安阳乡政府是否应向一建公司继续支付工程款585440元，并承担逾期付款违约金526896元。根据双方签订的合同，案涉工程的中标价格为1169921.98元，结算价为1175440.02元，对此均有证据证实。但在审理过程中，安阳乡政府与苗家堡村委会认为，案涉的张掖市××区级公益事业建设一事一议财政奖补计划项目在立项建设后可获得财政补贴，为了使一事一议项目在安阳乡苗家堡村落户，便将原已有的工程计算在内，虚列了自筹资金到位等材料，加大项目工程量，向上级主管部门申报了项目，以便获取更多的资金，所以在招标、结算时补做了申报及结算材料，事实上一建公司完成的工程量与结算的不一致。至于是否存在套取国家财政资金的事实，一审法院已经将线索向有关机关移交，本案不再涉及。从目前的证据看，双方陈述该项目没有施工详图，提供的预算也只有工程量计算说明，不能提供施工日志和监理日志等其他证据，在施工的过程中，双方又对工程招标范围项目进行了变更。另外，根据一建公司的主张，其还完成了合同之外的村委会办公楼粉刷、维修、贴砖、防水等工程，产生费用达144551.14元，该费用未结算，但却一并计入合同价款中并主张权利，相互间存在矛盾。为客观确定工程量，一审法院依据苗家堡村委会的申请，委托鉴定评估机构对工程量及价格进行鉴定，结论与苗家堡村委会、安阳乡政府的陈述基本吻合。一审法院依据该鉴定意见据实作出裁判，程序并不违法。根据鉴定意见，结合双方当事人的陈述，认定安阳乡政府、苗家堡村委会主张的其不再拖欠一建公司工程款的辩解成立，一建公司要求安阳乡政府、苗家堡村委会继续支付未付工程款585440元及逾期付款违约金的诉讼请求无证据证实，判决驳回其诉讼请求并无不当。一建公司上诉认为一审法院私自同意苗家堡村委会的申请，委托鉴定机构进行鉴定，程序违法的问题。经查，在2018年4月9日法庭征求一建公司的意见时，一建公司同意对完成的工程量及造价进行鉴定，在鉴定意见作出后进行质证时，一建公司又提出法庭允许鉴定属于程序违法。对一建公司提出鉴定时未全部测量工程量，鉴定意见存在错误的问题。在133号鉴定意见作出后，苗家堡村委会提出异议，但一建公司未对鉴定报告提出异议，怠于行使自己的权利，致使鉴定机构的补充鉴定报告也未涉及该部分内容，一建公司上诉认为鉴定意见不能作为证据使用、程序违法的理由，无法律依据，本院不予支持。综上，一建公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14811元，由张掖市第一建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨祝续审判员 岳小芸审判员 宋力国二〇二〇年四月二十八日书记员 郝秀娟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定