山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9411号上诉人（原审原告）：山东高速建设材料有限公司，住所地山东省济南市历下区龙奥北路**山东高速大厦**。法定代表人：宋征，董事长。委托诉讼代理人：路存华，山东稷下律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧博，山东稷下律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东华辰路桥有限公司，住所地，住所地山东省临沂高新技术产业开发区工业北路iv>法定代表人：凌志浩，执行董事。委托诉讼代理人：王志强，山东诚杰律师事务所律师。上诉人山东高速建设材料有限公司（以下简称高速建材公司）因与被上诉人山东华辰路桥有限公司（以下简称华辰路桥公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高速建材公司的委托诉讼代理人路存华、田慧博、被上诉人华辰路桥公司的委托诉讼代理人王志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高速建材公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案审理结果应以（2019）鲁1391民初1333号案件（下称1333号案件）审理结果为依据，而1333号案件尚未审结，一审法院未中止审理，而下发一审判决书是错误的。首先上诉人与被上诉人双方均认可截止至2007年12月31日被上诉人尚欠上诉人2891389.2元，经上诉人催告，被上诉人自2018年9月20日至2019年3月22日支付上诉人沥青款1410000元的事实。其次就剩余沥青款金额，上诉人主张沥青款为1481389.2元；被上诉人则以双方签订的《沥青储存罐租赁协议》（下称《租赁协议》）为由主张剩余沥青款1481389.2元应扣除租赁费988663元，即沥青款为492726.2元。该《租赁协议》系被上诉人以不签《租赁协议》就不给钱胁迫上诉人业务员签订的，双方并无真实的租赁业务往来，为维护上诉人合法权益，上诉人已于2019年8月16日起诉请求撤销上诉人与被上诉人签订的《租赁协议》（即1333号案件），1333号案件承办法官即本案承办法官。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，本案审理结果应以1333号案件审理结果为依据，而1333号案件尚未审结，一审法院应中止审理本案。因此本案一审法院以上诉人就《租赁协议》已另行撤销诉讼为由，支持被上诉人应支付沥青款492726.2元的判决是错误的。二、被上诉人迟延付款，给上诉人造成较大经济损失是既定事实，上诉人主张延期付款经济损失符合法律规定。首先一审判决以上诉人与被上诉人双方未约定还款期限为由，不予认可上诉人对被上诉人应于2007年年底付清货款的主张是错误的。依据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第一百六十一条之规定对支付时间没有约定或者约定不明确的，应进行补充协议确定，双方达不成补充协议的，应按交易习惯确定，上诉人与被上诉人的交易习惯系上诉人为被上诉人开具增值税发票后，被上诉人支付货款，即被上诉人应于2007年年底付清货款。同时若上述方式均不能确定买受人应付款时间，则买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。因此上诉人对被上诉人应于2007年年底付清货款的主张是符合法律规定的。其次一审判决以上诉人与被上诉人双方未约定逾期还款利息为由，不予认可上诉人对被上诉人自2008年1月1日起至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算经济损失的主张是错误的。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。中国人民银行规定罚息利率可上浮30%至50%，因此上诉人要求被上诉人自2008年1月1日起至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算经济损失的主张是符合法律规定的，依法应当受到法院的支持。三、诉讼保全担保保险费是上诉人进行本案诉讼的合理损失，被上诉人应承担该部分费用。第一，选择以何种担保方式进行诉讼保全是上诉人的权利，该费用属于《合同法》第一百一十三条规定的损失赔偿内容的合理费用，而且以其他方式进行担保同样会造成上诉人的损失。一审判决以“该要求无法定或约定依据”为由，对上诉人的该笔合理费用的主张不予支持是错误的。第二，我方已经提交保险单、保单保函及保险费发票等证据，该组证据可以证明上诉人已经为本案诉讼保全担保支出5052.74元，该笔费用系因诉讼发生，属于诉讼过程中发生的合理费用，被上诉人应承担该笔合理费用。第三，我方提交最高人民法院（2017）最高法民终437号民事判决书对诉讼保全担保保险费判决的阐述作为参考，以证上诉人应当承担该笔费用。二审庭审中高速建材公司补充上诉理由为：我们提起的撤销诉讼不涉及诉讼标的，仅仅是对沥青租赁协议进行撤销而已，因此本案一审应当中止审理，而不应当先行判决，造成诉累、司法资源浪费和司法成本增加的这种情形。华辰路桥公司辩称，上诉人提起所提起的撤销之诉实际为债权转让后所形成的新的履行协议和债权债务的结算，上诉人在达成新的协议时有经办人签字、单位加盖公章，协议签订后双方按签订的协议进行了履行，并在最后一笔欠款时上诉人所开出的收据与协议所剩余的款项完全相符，由此可以证明上诉人与被上诉人对于原沥青租赁所形成的债权债务转让给华辰路桥公司后，双方自愿达成了新的协议，并不存在上诉人所主张的胁迫的事实，上诉人对于自愿达成的协议和履行之后，又出尔反尔的重新提起撤销之诉，是上诉人故意浪费司法资源，违背诚实信用原则，对于其上诉的第二条理由所主张的损失不应当得到支持。在一审法院审理中已经查明上诉人在2019年4月份与被上诉人履行最后一笔欠款时没有要求任何的拖延支付费用，所以其上诉要求赔偿造成的损失于法无据，上诉人要求承担诉讼的保险费和不合理的诉讼费用，依法不应当得到支持。被上诉人与上诉人之间最终的欠款为不足50万元。但上诉人却恶意提起近300万元的诉讼标的，并查封了被上诉人的账户和账户资金，给上诉人造成了大量的损失，被上诉人保留提起诉讼，追究其恶意诉讼造成损失的权利。由此一审判决适用法律正确，事实和证据充分，请求二审法院维持一审判决，驳回其上诉。高速建材公司向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还拖欠原告沥青款1481389.2元并赔偿延期还款经济损失（利率按照中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍分别自2008年1月1日起付至实际付款之日，暂计至2019年4月10日起诉之日已有经济损失2400291.41元；之后每延付一天另赔偿经济损失302元）；2、本案诉讼保全保险费5052.74元由被告承担；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2005年至2007年间，原告高速建材公司（曾用名山东省公路产业开发中心、山东省高速公路建设材料有限责任公司）与被告华辰路桥公司发生口头沥青买卖业务。后原告向被告作出《询证函》，函件显示截至2007年12月31日，被告尚欠原告沥青款2891389.2元，被告在该函件“数据证明无误”处加盖公司财务专用章。2018年4月10日，原告向被告作出《往来询证函》，函件显示截至2007年12月31日，被告尚欠原告沥青款2891389.2元，被告在“信息不符，请列明不符项目及具体内容”处加盖公司财务专用章，并载明被告未付款项应向山东省公路产业开发中心支付，且未付款项应扣除原告所欠凯通公司的沥青罐租赁费。被告自2018年9月20日至2019年3月22日期间分六次支付原告沥青款1410000元，现原告以被告拖欠剩余沥青款1481389.2元至今未付为由，于2019年5月30日诉至一审法院，请求法院依法支持其诉讼请求。被告辩称双方曾签订《沥青储存罐租赁协议》，原告尚欠其储存沥青费988663元，该款项应从未付沥青款1481389.2元中予以扣减。另查明，原告高速建材公司已于2019年8月16日向一审法院起诉被告华辰路桥公司租赁合同纠纷一案，原告向一审法院提出诉讼请求要求依法撤销原、被告于2018年8月20日签订的《沥青储存罐租赁协议》，现该案尚未开庭审理。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原告高速建材公司为被告华辰路桥公司提供沥青，被告拖欠原告沥青款，庭审中原、被告双方均认可截至2007年12月31日，被告尚欠原告沥青款2891389.2元，后经原告催要，被告自2018年9月20日至2019年3月22日期间分六次支付原告沥青款1410000元，属双方真实意思表示，予以确认。现原告主张被告尚欠其沥青款1481389.2元，被告不予认可，认为双方曾签订《沥青储存罐租赁协议》并提交租赁协议复印件及发票为证，辩称原告尚欠其储存沥青费988663元应予以扣除，对此原告不予认可，认为系原告业务员在受胁迫的情况下签订的该租赁协议，但原告并未提交相关证据予以证实，故对原告要求被告偿还其沥青款1481389.2元的诉讼请求，暂予支持492726.2元。关于双方争议的988663元储存沥青费问题，鉴于原告已就该《沥青储存罐租赁协议》另行诉讼，故对该储存沥青费可在另案中一并解决。关于延期还款经济损失及诉讼保全保险费的问题。原告称原、被告双方的买卖行为均以年底结算为约定，后经两年的账目结算，被告应于2007年底付清货款，主张根据交易习惯应按照中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍，自2008年1月1日起分别支付至实际付款之日止，但被告不予认可，原告亦未提交相关证据证明其主张，故对原告该意见，不予支持。因原、被告双方并未约定还款期限，亦未约定逾期还款利息，被告在原告起诉催告后仍未支付价款，故酌定自2019年5月30日起被告支付延期还款利息损失，利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。另外，对于原告支付给保险公司的诉讼保全保险费5052.74元，属于原告支出的诉讼成本，原告要求被告承担无法定或约定依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东华辰路桥有限公司于判决生效之日起五日内偿还原告山东高速建设材料有限公司沥青款492726.2元及延期还款利息损失（以492726.2元为本金，自2019年5月30日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率付至实际清偿之日止）；二、驳回原告山东高速建设材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37894元，保全费5000元，由原告山东高速建设材料有限公司承担25290元，被告山东华辰路桥有限公司承担17604元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中上诉人高速建材公司提供证据如下：上诉人与被上诉人在一审法院提起的撤销沥青租赁协议的诉讼的民事起诉状一份，证明该诉讼不涉及任何诉讼标的，不应当被一审法院判决在该案中解决98万元沥青欠款问题，即一审法院没有中止审理先行判决是错误的。华辰路桥公司质证称：对于该证据的真实性没有异议，但是对关联性和合法性有异议。本案是买卖合同纠纷，上诉人提出的该证据是不涉及标的的撤销之诉，所以与买卖合同纠纷的欠款数额没有关联，对于形成如今的诉讼局面是上诉人的过错造成的。如果上诉人认为本案中的两份协议应当被撤销，应当在提起本案诉讼之前就提起撤销之诉，而非在买卖合同纠纷快审理完毕之时又重新提起撤销之诉，所以上述的不利局面是原告自己造成的，应当由原告自己承担。华辰路桥公司对高速建材公司提供证据的真实性无异议，本院予以确认。本院二审经审查认定：高速建材公司向一审法院提出诉讼请求要求依法撤销双方于2018年8月20日签订的《沥青储存罐租赁协议》一案（案号：（2019）鲁1391民初1333号），该案一审法院于2020年3月23日作出一审判决，该判决驳回了高速建材公司的诉讼请求。在上诉期内，高速建材公司未提出上诉，现该判决已生效。对于一审判决认定的其他的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人高速建材公司与被上诉人华辰路桥公司沥青买卖合同关系，截至2007年12月31日高速建材公司拖欠华辰路桥公司沥青款为2891389.2元，后高速建材公司自2018年9月20日至2019年3月22日期间分六次支付华辰路桥公司沥青款1410000元，扣除高速建材公司欠付华辰路桥公司的沥青储存费988663元，尚欠华辰路桥公司沥青款492726.2元。以上事实清楚，证据确凿，依法应予确认。高速建材公司主张双方于2018年8月20日签订《沥青储存罐租赁协议》时系其业务员受到华辰路桥公司的胁迫，应予撤销，并向一审法院提起诉讼要求撤销该协议，但在一审法院判决驳回其诉讼请求后，并未依法提出上诉，现该判决已生效，故一审法院将该约定的高速建材公司欠付华辰路桥公司的沥青储存费988663元予以扣除并无不当，依法应予维持。高速建材公司主张的其他理由，均无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人高速建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37894元，由上诉人山东高速建设材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年四月二十二日书记员  李晴晴