安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1390号 上诉人（原审被告）：吴宾康，男，1988年3月23日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。 委托诉讼代理人：肖鹏生，安徽皖师律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴志宝，男，1963年11月26日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。 委托诉讼代理人：徐力，安徽皖师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周明月，安徽皖师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙刚，男，1976年3月14日出生，汉族，住涡阳县。 委托诉讼代理人：刘继猛，安徽永恒律师事务所律师。 原审被告：高俊，男，1976年5月8日出生，汉族，住涡阳县。 上诉人吴宾康、吴志宝因与被上诉人孙刚及原审被告高俊民间借贷纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初2953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴宾康的委托诉讼代理人肖鹏生、上诉人吴志宝的诉讼代理人周明月、被上诉人孙刚及其委托诉讼代理人刘继猛到庭参加了诉讼。原审被告高俊经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 吴宾康、吴志宝上诉请求：1.依法撤销(2020)皖1621民初2953号判决书;2.诉讼费用由孙刚承担。事实与理由：一审法院认定事实错误,借贷关系不成立,应当依法驳回诉请。1、涉案款项系孙刚向康乾公司支付的保证金,而非借款。借款合同作为实践合同,除了当事人达成借款协议外,需要出借人把货币或实物交付借款人,合同才能成立,双方的约定才具备法律意义。2017年8月1日吴宾康与孙刚签订借条一份,但孙刚并没有按照借款合同向吴宾康支付相应的款项。根据孙刚与康乾公司合同约定，孙刚应向康乾公司支付400万元的保证金,孙刚及康乾公司法定代表人吴宾康的多笔经济往来,皆系孙刚向康乾公司支付的保证金。且孙刚即便支付康乾公司和吴宾康本人,付款金支付的全部款额也没有达到合同约定的保证金400万元。孙刚支付的全部款项,根本不存在借款一说。2、在孙刚没有与康乾公司达成补充协议,变更保证金条款的条件下,将保证金认定为借款没有法律依据和事实根据。对于本案大额借款,一审法院要通过审查债权人自身的经济实力、债权债务人之间的关系、交易习惯及相关凭证等来判断当事人的主张是否能够成立,仅凭借条并不足以证明交付钱款的事实。孙刚向法院提交的银行流水凭证，系其向康乾公司支付的保证金,孙刚并没有提交合理证据证明其向吴宾康支付了借款合同约定的款项,在没有查明借款款项去向的情况下,一审法院仅按照孙刚与康乾公司以及康乾公司法定代表人吴宾康的多笔经济往来就认定孙刚履行了借款义务,明显不符合事实。3、吴志宝书写的保证不符合交易习惯,担保关系不成立。孙刚与吴宾康签订的借条中约定借款期限是2018年8月1日,而担保书是2018年8月13日签订,主债务期限已经届满此时在签订担保合同明显不符合法律规定以及日常交易习惯。且担保合同签订时吴宾康受到孙刚威胁,该担保合同并非吴宾康的真实意思表示，故担保合同不成立。4、即便担保成立,吴志宝亦不承担担保责任。孙刚举证2018.8.13日书写条据看,撇开孙刚是否交付借款,借贷合同是否成立不谈。即便借贷关系成立,超过该条据约定的担保期限,担保人吴志宝也不应当承担担保责任。综上所述,一审判决认定事实、适用法律均有错误,请求贵院依法查清事实,支持上诉人的诉讼请求。 孙刚答辩称，一、吴宾康、吴志宝上诉称“案涉借款系孙刚向康乾公司支付的保证金，孙刚没有与康乾公司达成补充协议变更保证金条款，案涉借款应认定为保证金，借款没有成立”明显错误。首先，孙刚与东阳市康乾建材有限公司（以下简称康乾公司）、二十冶公司虽然签订了《合同书》，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条的规定，由于康乾公司及孙刚均无发包和承包的相关资质，因此该“合同书”当然无效，所以在“合同书”中约定的保证金条款也无效。其次，通过孙刚向吴宾康、康乾公司的转账记录可知，截至2017年11月28日，孙刚共计向吴宾康及康乾公司汇款400万元，而吴宾康于2017年8月1日书写的200万元借条、于2017年8月29日出具的200万元的担保金收条，可以证明孙刚支付的400万元是200万元借款和200万元的保证金，并且在2017年8月29日出具的200万元保证金收条时，孙刚实际支付的款项为390万元，并不是200万元，且保证金收条也明确载明了“今收到孙刚河畔铭城工程保证金贰佰万元整，如有相同的证明作废。”再次证明了孙刚转账的400万元是200万元保证金、200万元借款。因此本案的借款200万元已经交付，借款己经实际发生。再次，吴志宝作为康乾公司的监事和吴宾康的父亲，其本人和吴宾康均实际参与了涡阳县河畔铭城项目，吴志宝、吴宾康作为康乾公司的实际负责人，吴志宝向孙刚出具的条据再次印证了：吴宾康在2017年8月1日向答辩人借款200万元及利息没有偿还的事实。显然吴宾康、吴志宝所称“案涉借款系孙刚向康乾公司支付的保证金，孙刚没有与康乾公司达成补充协议变更保证金条款，案涉借款应认定为保证金，借款没有成立”明显错误，没有任何事实和法律依据。二、吴宾康、吴志宝上诉称“吴志宝担保不成立，即使担保成立其也不应承担担保责任”明显错误。首先，吴志宝出具的条据是债务的加入，吴志宝本人也系主债务人。在本案借款发生时，借款人吴宾康对借款200万元的用途进行了明确的约定即为：涡阳县河畔铭城项目工程资金周转需要，并由二十冶公司的在涡县河畔铭城项目的负责人高俊的介绍和担保，孙刚才出借了200万元的借款。2018年8月13日吴志宝向孙刚出具条据一张表示愿意承担债务，该条据载明：“由吴宾康向孙刚于2017年8月1号借款人民币贰佰万元整，由吴志宝给予支付，2018年8月25日支付壹佰万元，2018年9月15日再支付壹佰万元，利息由高俊支付，高俊不付由吴志宝承担支付。担保人：吴志宝，2018年8月13日”，该条据中未说明承担责任的原因也无保证的意思表述。由于吴宾康是康乾公司的法定代表人，吴志宝系康乾公司的监事，两人也系父子关系，吴志宝本人也实际参与了涡阳县河畔铭城项目，且由于案涉借款200万元是吴宾康为河畔铭城项目使用，吴志宝与案涉借款的使用和偿还具有直接和实际的利益，所以吴志宝出具说明应视为债务的加入。因此一审法院认定吴志宝出具的条据为债务的加入是正确的，并不是上诉人所称的担保责任，吴志宝和吴宾康均是主债务人。其次，在吴志宝出具条据后，孙刚等人多次向吴志宝和吴宾康主张权利，要求偿还借款，但是吴志宝和吴宾康均是以工程款没有结清为由推脱偿还，因此，不管基于何种原因，吴志宝均应当承担200万元本金及利息还款责任。综上，请求二审法院依法驳回吴志宝、吴宾康的上诉请求，维持原判。 孙刚向一审法院起诉请求：1.依法判令吴宾康归还借款200万元及利息；2.依法判令高俊、吴志宝承担连带偿还责任；3.本案的诉讼费用由吴宾康、吴志宝、高俊负担。 一审法院查明事实：孙刚经高俊介绍，与吴宾康发生经济往来。孙刚于2016年9月8日向吴宾康指定的其本人名下的东阳市康乾建材有限公司支付50万元、2017年6月26日向东阳市康乾建材有限公司支付150万元、2017年7月11日向吴宾康转款20万元、2017年7月11日向吴宾康指定的东阳市康乾建材有限公司转款80万元、2017年7月28日通过支付宝向吴宾康转款10万元；2017年8月23日，通过支付宝向吴宾康转款10万元；2017年7月29日，通过中国银行向吴宾康转款10万元；2017年8月18日，通过中国银行向吴宾康转款5万元；2017年8月25日，通过中国银行向吴宾康转款20万元；2017年8月23日，通过建设银行向吴宾康转款5万元；2017年8月28日，通过建设银行向吴宾康转款10万元；2017年8月29日，通过建设银行向吴宾康转款20万元；2017年11月11日，通过建设银行向吴宾康转款5万元；2017年11月28日，通过建设银行向吴宾康转款5万元；以上合计400万元。2017年8月1日，吴宾康为孙刚出具借条一份，载明：经营涡阳县河畔铭城项目工程资金周转需要，向出借人孙刚借到200万元，借款利息为月息2%,借款期限到2018年8月1日止，到期日一次性还本付息。高俊在担保人处签名，并注明担保期限到借款人还清借款为止。因吴宾康到期没有归还借款本息，在孙刚向其催要时，吴志宝于2018年8月13日，向孙刚出具条据一张，载明：由吴宾康向孙刚于2017年8月1号借款人民币贰佰万元整。由吴志宝给予支付。2018年8月25日支付壹佰万元，2018年9月15日再支付壹佰万元。利息由高俊支付，高俊不付由吴志宝承担支付。落款处为担保人：吴志宝。另查明，吴志宝与吴宾康系父子关系，吴宾康系东阳市康乾建材有限公司法定代表人，吴志宝系该公司监事，高俊系二十冶公司在涡阳县河畔铭城的负责人。2017年6月22日，高俊代表中铁十二冶集团有限公司城市建设分公司驻皖办事处、吴宾康代表东阳市康乾建材有限公司，与孙刚签订《合同书》，在《合同书》第20.3条约定：乙方须向甲方缴纳保证金400万元，此笔费用是为了确保乙方能负责任的完成好项目。2017年8月29日，吴宾康向孙刚出具收条一张，载明“今收到孙刚河畔铭城工程保证金：贰佰万元整，如有相同的证明作废。收款人：吴宾康，日期2017年8月29日”。2018年2月13日，吴宾康支付孙刚工程款200万元。在庭审中，吴宾康、吴志宝陈述对于涉案工程，二十冶公司解除了与康乾公司的合同。一审法院认为，孙刚举证的借条、银行交易明细与孙刚陈述相符，能够形成证据链条，证明孙刚与吴宾康之间的借款合同成立并生效。孙刚作为出借人，支付了出借款项的义务，享有的合法债权应予保护。案涉纠纷本院于2020年6月1日立案受理，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。双方在借条中约定的借款利率为月息2%符合法律规定，本院予以支持。在庭审中，孙刚自认支付出借款项最后一笔的日期为2017年11月28日，该日期的次日可视为计息的起始日。据此，孙刚享有的合法债权本院确认为本金200万元及利息，利息按照月利率2%从2017年11月29日计算到偿还完毕时止。吴宾康作为借款人应当按照约定偿还上述债务。高俊在借条中签名作担保，未约定担保方式，应视为连带责任保证，对案涉债务承担连带偿还的担保责任，承担担保责任后，有权在还款范围内向吴宾康追偿。吴志宝，与吴宾康系父子关系，作为吴宾康名下东阳市康乾建材有限公司的监事，与案涉借款的使用具有关联性，在孙刚因吴宾康逾期还款进行催要时，向孙刚出具条据一张，自愿作出承担还款义务的意思表示，视为债务加入，应当与吴宾康承担共同还款义务。吴宾康提供的中铁十二冶集团有限公司城市建设分公司驻皖办事处、东阳市康乾建材有限公司与孙刚在2017年6月22日签订《合同书》，涉及违法分包，违反了相关法律的禁止性规定，系无效合同。吴宾康对孙刚先后支付的400万元，分别出具了借款200万元的借条、保证金200万元的收条，结合在庭审中，吴宾康陈述涉案的合同巳被中铁十二冶集团有限公司解除的情形，可视为吴宾康对合同约定的孙刚支付保证金400万元进行了变更。吴宾康的上述主张不能否定孙刚主张借款200万元的事实，对该主张一审法院不予采信。2018年2月13日，吴宾康向孙刚转款200万元，根据孙刚举证的东阳市康乾建材有限公司的工程款明支付明细及吴志宝签字的收据，可以认定该项转款200万元系吴宾康支付给孙刚的工程款，与本案没有关联性。综上，债务应当偿还，吴宾康、吴志宝应当共同负担偿还孙刚借款本金200万元及利息的义务，利息按照月利率2%自2017年11月29日起计算至本息还清之日止。高俊对上述债务承担连带还款责任，在还款范围内享有向吴宾康追偿的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、吴宾康、吴志宝于本判决生效之日起十日内共同支付孙刚借款200万元及利息（利息按照月利率2%自2017年11月29日起计算至本息还清之日止）；二、高俊对上述债务承担连带偿还责任，承担责任后享有在偿还数额内向吴宾康追偿的权利。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元，合计27800元，由吴宾康负担。 吴宾康二审提供证据一，安徽省高级人民法院案件受理通知书及传票；证据二，中国二十冶集团有限公司提交的证据清单；证据三，合作协议一份（复印件）。证明吴宾康、吴志宝与高俊存在利害关系，高俊在一审中的陈述不具有真实性。吴宾康二审提供的证据与本案不具有关联性，对其证明效力，本院不予认定。孙刚二审申请证人马某出庭作证。证明吴宾康、吴志宝是涡阳河畔名城的老板，借款是两人共同借的，被上诉人一致在催要借款。马某对借款经过、催要借款的细节描述与孙刚一审提供的证据能够相互印证，对证人证人的证明力，本院予以认定。本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。 二审查明的事实同一审。 本院认为，高俊上诉后，在规定的期间内未缴纳上诉案件受理费，依法应按其撤回上诉处理。根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：本案借贷关系是否成立；二、吴志宝是否应承担本案还款责任。 关于焦点一，本案借贷关系是否成立问题。民间借贷成立生效的要件：一是双方达成借贷的合意；二是款项已经交付。吴宾康于2017年8月1日给孙刚出具了本案借条，双方存在借款的合意；孙刚提交的转款凭证可以证明涉案借款已经交付。因此，本案双方当事人之间借贷关系成立并生效。上诉人上诉主张涉案款项系保证金，该主张与本案查明的事实不符，对其该上诉理由，本院不予采纳。 关于焦点二，吴志宝是否应承担本案还款责任问题。孙刚因吴宾康逾期还款进行催要本案借款，吴志宝向孙刚出具条据一张，自愿承担本案的还款义务，一审认定吴志宝视为债务加入，应当与吴宾康承担共同还款义务并无不妥，该认定不违反法律规定，本院予以支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由吴宾康、吴志宝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 过传之 审 判 员 罗 胜 审 判 员 马 超 二〇二〇年四月十六日 法官助理 周 薇 书 记 员 刘 标