广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂12刑终75号 原公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢清，女，1971年12月13日出生于广西河池市金城江区，瑶族，大专文化，经商人员，户籍所在地河池市金城江区，经常居住地巴马瑶族自治县，因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月1日被刑事拘留，2月12日被逮捕。 广西壮族自治区河池市金城江区人民法院审理河池市金城江区人民检察院指控原审被告人卢清犯诈骗罪、职务侵占罪、伪造国家机关公文、印章罪一案，于2019年11月24日作出（2018）桂1202刑初272号刑事判决。宣判后，原审被告人卢清不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人卢清，认为本案事实清楚，决定依法不开庭审理。现已审理终结。 原判查明:（一）被告人卢清于2005年至2016年间在巴马县城先后与他人共同设立开办巴马百岁源养生健康食品有限公司、广西巴马耀辉电子商务有限公司（以下简称“巴马耀辉公司”），另加入广西巴马瑶佬种养专业合作社（以下简称“瑶佬合作社”）。期间，卢清因向多人借贷而欠下数百万元债务。2016年底，卢清通过生意伙伴黄某3介绍认识被害人黄某燕，卢清即向黄某燕推介巴马县城的旅游开发项目，黄某燕即有意到巴马县注册成立巴马汇驰旅游公司从事旅游景区开发。鉴于卢清长住巴马县城方便公司业务办理，黄某燕即口头委托卢清代办公司注册等相关事宜，并约定给予卢清5%的干股。后卢清在未向当地工商部门递交公司设立登记申请材料之前，即向黄某燕虚构注册旅游投资开发公司需向当地旅游局缴纳50万元旅游质量保证金的事实，黄某燕即于2017年1月20日通过银行转帐的方式将50万元转给黄某3再转交卢清，黄某3则于同日将该50万元转到其与卢清共同开办的巴马耀辉公司账户上，卢清即于同日将该50万元取出并在5日内全部用于归还其所欠梁某等13人的债务及消费。同年1月24日，卢清才到巴马瑶族自治县工商行政管理和质量技术监督局（以下简称“巴马工商局”）提交巴马汇驰旅游公司的设立登记材料并于同日获得公司名称预先核准。同年3月29日，巴马汇驰旅游公司获准设立登记，登记注册的公司股东有黄某燕、卢清，认缴注册资本金为1000万元（其中黄秀燕占股95%，卢清占股5%），实缴注册资本金0元。黄某燕为公司法定代表人及第一届执行董事及公司经理，卢清为公司第一届监事。 另查明，存缴旅游质量保证金的程序和条件为：旅行社须持《营业执照》、《旅行社业务经营许可证》到指定银行办理存款手续，并须与银行签订《旅游服务质量保证金存缴协议书》，后将复印件送许可的旅游行政主管部门备案。旅行社首次办理只能经营国内旅游业务和入境旅游业务，应当存入质量保证金为20万元。旅行社取得经营许可满两年，且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，可以申请经营出境旅游业务，《旅行社条例》规定应当增存质量保证金120万元。 原判认定上述事实的证据有： 1、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明，证实被告人卢清的身份情况，在案发时已达刑事责任年龄且已成年。 2、巴马耀辉公司工商登记资料、营业执照，证实该公司股东有卢清和黄某3各持一半股权，黄某3为法定代表人及执行董事兼总经理。 3、巴马百岁源养生健康食品有限公司帐户流水帐，证实2017年1月至案发，该公司帐户资金来往不多，余额仅为几百元。 4、瑶佬合作社营业执照、开立单位银行结算帐户申请书、开户许可证、银行帐户流水，证实该合作社法定代表人为黄某而非卢清，该社采取社员入股方式投资经营；至2017年6月21日，该帐户余额为1396元；有卢清及其丈夫名字存入投资款总计20.8万元。 5、黄某燕尾数7463银行帐号活期存款历史明细查询，证实2017年1月20日，黄某燕转50万元到黄某3尾数0743银行帐户上。 6、巴马耀辉公司对公帐户开户信息及存款明细帐、无折存款凭证、现金支票、取款凭证，证实2017年1月20日有50万元存入；同日，被告人卢清从该公司帐户上取出50万元现金；同日，卢清将18万元存入户名为梁某的银行帐户；将22万元存入其本人尾数为9821的信用社帐户；将10万元存入户名为韦某1的帐户。 7、证人韦某1的证言、巴马百岁源养生健康食品有限公司关于在环江借款周转经营清单3张，证实韦某1在环江县城经营西环江耀德五香特色食品有限责任公司及在巴马耀辉公司挂任会计员。自2013年8月以来，卢清多次向韦某1个人借款共计35万元。2017年1月20日，卢清还韦某110万元。 8、证人梁某的证言、借条21张、收条11张、银行转帐凭证，证实自2014年开始，卢清多次向梁某借款并称是用于巴马百岁源养生健康食品有限公司的投资经营。2017年1月20日，卢清还梁某18万元。 9、卢清尾数9821、2176银行帐户开户信息、存款历史明细查询，证实该帐户于2017年1月20日有22万元存入，卢清在存款日之后的四天内，分5笔将共计21万元转到其尾数2176的银行卡上。在随后的五天内，卢清将帐户上的钱款分别转给周正义2万元、卢伟1万元、消费2万元、孔桂香1.1万元、杨骏清2万元、韦鸿1万元、覃雷2.5万元、石星姿4万元、李建钊0.5万元、周蔚真0.3万元、陈保2万元、秦洪涛1万元等人用于还款。 10、调取证据清单、巴马工商局提供的巴马汇驰旅游公司的工商登记资料，证实被告人卢清受黄某燕委托，于2017年1月24日向巴马工商局提交巴马汇驰旅游公司设立登记材料，提交的材料表明，该公司股东为黄某燕、卢清，注册资本金为1000万元，黄某燕占股95%，卢清占股5%，黄某燕为公司法定代表人及第一届执行董事及公司经理，卢清为公司第一届监事，财务负责人黄某3，业务范围包括旅游开发投资等项目。同日，工商部门同意公司名称预先核准并签发通知书。2017年3月29日，该公司获准设立登记。同年4月6日卢清到工商部门领取企业法人营业执照。经卢清辨认，该公司的注册登记办理业务是其经黄某燕电话确认后，按黄某燕意思由其代签字及按手印。 11、证人蓝某证言、门面租赁合同书，证实2016年8月，巴马耀辉公司租用蓝某位于巴马县，是卢清签的租房合同，租期从2016年8月20日至2019年8月20日，但该公司只租到2018年2月即搬走，卢清经常拖欠蓝某房租，后经蓝某多次追讨后才得收回全部房租。 12、巴马瑶族自治县旅游发展委员会出具的情况说明，证实巴马汇驰旅游公司没有在该委提交办理质量保证金的材料，也没有向该委缴纳质量保证金。 13、证人黄某2（巴马瑶族自治县旅游发展委员会政策法规股工作人员）的证言，证实按业务分工，旅行社办理质量保证金事项是到其股室咨询，旅行社缴纳质量保证金的前提必须是在旅行社所在地工商部门注册登记后到市旅发委申请经营许可证，之后到指定银行开设质量保证金帐户才可以把保证金存入，首次办理只能办理国内旅游和入境旅游业务，需要缴纳质量保证金是20万元，旅行社只需向其股室提供存入保证金的相关凭证备案即可。其不认识卢清，也未发现有巴马汇驰旅游公司工作人员向其咨询过缴纳质量保证金的情况。 14、证人黄某3的证言，证实黄某燕是其小姑，其与卢清合伙在巴马县成立巴马耀辉公司，2016年12月底，卢清拿着巴马县各个景点开发项目的资料跟其说投资一定赚钱，其称不考虑，后卢清经其介绍与黄某燕认识，卢清就旅游项目和黄某燕谈，黄某燕愿意在巴马成立一家旅游开发公司，并把成立公司的事交由卢清办理。2017年1月20日，黄某燕将50万元存进其尾数0743的个人帐户叫其转交卢清；其于当天将该50万元转到巴马耀辉公司的对公帐户；当天，该笔款被卢清以取现方式取走。2017年6月，黄某燕打电话告诉其卢清把她交给卢清用于办理旅游公司注册的钱给卷走了，其质问过卢清，卢清称所有钱她都交给旅游局和土管局。黄某燕让卢清办理巴马汇驰公司注册事宜，其没见过他们签有合同、协议。卢清跟其说注册公司需要填写财务负责人才能办理，其答应写其名字，卢清曾经跟其讲过黄某燕给她5%的干股，具体如何约定其不清楚。 15、被害人黄某燕的陈述，证实其于2017年春节前通过其侄女黄某3认识卢清，黄某3说卢清在巴马有能力帮其办理公司的注册，后其让卢清代办理巴马汇驰旅游公司，公司于2017年3月29日成立，公司经营范围是旅游基础设施建设、旅游景区开发等，公司股东分别是其和卢清，股份比例其占95%,卢清占5%。其是法人代表，负责公司的一切管理事务以及所有财务的审批等。卢清在公司里没有具体负责那一项业务，只是在该公司成立之前需要办理公司注册手续，其给卢清占股5%，卢清实际上在公司出资上没有付出任何一分钱。2017年1月20日，卢清说办理公司注册登记需要交给巴马旅游局50万元保证金，其即通过黄某3把这50万元转交卢清，之后卢清也承认她得到了这50万元，并称已交给巴马县旅游局作保证金。 16、被告人卢清的供述，证实其与黄某3共同注册成立巴马耀辉公司。2016年年底，其经黄某3介绍认识黄某燕。2017年初，黄某燕让其帮到巴马县办理巴马汇驰旅游公司注册登记，黄某燕没有出具她亲笔签名的授权委托书、股东会决议、设立登记报告等材料，所以工商登记材料均是其提交，黄某燕的签名也是其代签。但股东会决议、公司章程、其任公司第一届监事、财务人员填黄某3、包括其占注册资本5%等事项均是其电话联系黄某燕并按她意思填写，因前期工作由其来做，黄某燕就同意给其占5%的股份。其到巴马工商局提交材料后即得到核准通知书。黄某燕把50万元旅游保证金转到黄某3个人帐户的同日，黄某3即把这50万元转到巴马耀辉公司帐户，当天，其把这50万元取出用于偿还个人债务，其中，将22万元存入其尾数9821帐户上，将18万元存给梁某，将10万元存给韦某1。后巴马汇驰旅游公司申请注册于当年3月29日才通过审批，公司注册资本1000万元，其实际出资0元。黄某3并不知道其将黄某燕转给其用于办理旅游证50万元拿去偿还个人债务，黄某3曾问过其，其骗说钱已交给巴马旅发委，黄某燕也不知道其将这50万元用于偿还个人债务，因其骗她说这50万元已交巴马旅发委。其这样做是因为其和卢某3等人借钱，利息很高，所以就想动用黄某燕的50万元先还，如哪天办理旅游证，其再借钱。 （二）巴马汇驰旅游公司成立后，黄某燕亦口头委托卢清代办公司相关印章的刻章业务及开立公司对公帐户业务，卢清在办完上述业务后得以暂管公司的上述印章。期间，黄某燕、卢清拟定在巴马县开发《福缘温泉休闲体验农庄（花田花海）》项目，后卢清即打电话给黄某燕称，办理项目立项需要向巴马县国土局、发改委等部门提供验资款及复垦保证金，要求黄某燕向公司注入资金。黄某燕即于2017年4月19日向巴马汇驰旅游公司帐户汇入300万元投资款。同日，卢清未经黄某燕同意，擅自到公司帐户开户银行购买公司现金支票及转帐支票各一本，后分别在数张现金支票及转帐支票上盖上公司财务专用章及法人代表个人印章。同年4月21日，卢清擅自以公司的名义，在编号为05278901的现金支票收款人处填写“卢清”，金额处填写“100万元”，用途处填写“划发改委验资”，并于同日使用该张现金支票到巴马瑶族自治县农村信用合作联社取现100万元。同日，卢清通过转帐的方式将该100万元全部用于归还其欠柳州银行贷款及梁某、卢某1等十几人的债务。同年4月25日，卢清亦擅自以公司的名义，在编号为05378876的转帐支票收款人处填写“卢清”，金额处填写“200万元”，用途处填写“转土地款”，并于同日使用该张转帐支票到巴马瑶族自治县农村信用合作联社办理转帐手续，卢清亦将该200万元用于归还其欠韦某1等人的债务及用于其“微一案”微商投资。同年6月25日，因卢清事先已与黄某燕沟通由黄某燕于近日内再转投资款进公司帐户，卢清因事要赶去杭州出差，卢清亦擅自以公司的名义，预先在编号为05378877的转帐支票收款人处填写其丈夫韦某2的名字，金额处填写“100万元”，用途处填写“划卡发改委验资”，后交由不知情的韦某2保管。6月26日，黄某燕汇入240万元投资款到巴马汇驰旅游公司帐户。6月27日，韦某2受卢清安排持转帐支票到巴马瑶族自治县农村信用合作联社办理转帐手续，并于同日将该笔款全额转给卢清。当日，黄某燕发现卢清将公司帐上的钱款卷走一事即打电话追问卢清钱款去向，卢清即于事后通过银行转帐或代公司缴纳土地复垦保证金的方式退还巴马汇驰旅游公司共计101.9万元。 原判认定上述事实的证据有： 1、巴马汇驰旅游公司开户申请书、委托书、卢清、黄某燕身份证复印件、公司营业执照、组织机构代码证、开户许可证，证实2017年4月14日，受黄某燕委托，卢清到中国人民银行巴马瑶族自治县支行为巴马汇驰旅游公司申请开立单位银行结算帐户，同日即获准开户，开户银行为巴马瑶族自治县农村信用合作联社。 2、巴马瑶族自治县农村信用合作联社提供的空白重要凭证领用单、业务收费凭证2张、身份证复印件，证实卢清于2017年4月19日到巴马信用社领用一本现金支票（编号05228901-05228925）和一本转帐支票（编号05378876-05378900），付工本费50元；领用单上盖有巴马汇驰旅游公司财务专用章和黄某燕个人印章。 3、巴马汇驰旅游公司现金支票（编号05228901）、转帐支票（编号05378876、05378877）及银行凭证、无折存款凭证、进帐单、帐户多笔交易查询、存款交易对账单、进帐单、转帐业务凭证、韦某2身份证复印件、尾数6933帐户活期存款历史明细查询，证实2017年4月19日，巴马汇驰旅游公司帐上有300万的投资款注入；2017年4月21日，卢清使用现金支票从巴马汇驰旅游公司帐户上取出100万元，备注“转发改委验资”，同日，卢清将95万元存入其尾数9821的银行帐户上。同年4月25日，卢清使用转帐支票从巴马汇驰旅游公司帐户将200万元转到其尾数为9821的银行帐号上，摘要为“转土地局款（卢清）”。2017年6月26日，巴马汇驰旅游公司帐户有2笔共计240万元投资款汇入；次日，该公司帐户转出100万元到韦某2尾数6933帐户上，摘要“划卡发改委验资”，同日，该笔100万元又转到卢清尾数9821帐户上。 4、卢清尾数9821帐户存款历史明细查询，证实该帐户于2017年4月21日支出：柳州银行15.7万元；付款尾数4788银行帐号5万元；梁某20万元；卢伟10万元（分两笔）；卢某110万元；吴新恒10万元；覃雷5万元；韦延灵4.5万元；黄佳2万元；黎庆忠1.17万元；罗日其5万元；卢艳1万元。4月25日至6月9日，卢清取出现金93万元，另付卢某35万元、韦某13.75万元、尾数4256帐户（环江）15万元、石星姿1万元、覃彩物香猪款3.5万元、卢艳1.9万，转给尾数9519银行帐户1万元、韦某2尾数3489帐户15万元、取现4万元、消费11.98万元、另分多笔共计39.43万元转到卢清尾数2176帐户。2017年6月27日，从韦某2帐户转来100万元，同年6月30日，转给黄某燕50万元。 5、调取证据清单、帐号尾数为9318银行卡交易明细清单、回执，证实该银行卡户名是牙韩军，于2017年6月30日开户，同年7月3日至5日，该帐户分三笔将50万元转到巴马汇驰旅游公司帐户上。 6、卢清提供的现金缴款单，证实，2017年8月29日，卢清代巴马汇驰旅游公司向当地财政局缴纳3000元复垦保证金。同年9月18日，巴马财政局将6000元的复垦保证金退至巴马汇驰旅游公司帐户。 7、巴马耀辉公司对公帐户存款明细帐、现金缴款单，证实2017年4月25日，卢清将93万元存入巴马耀辉公司帐户，当天至5月26日，该帐户转50万元还借款、2万元付借款利息、11万元还借款、7万元付货款、23万元付货款，至此，帐户余额288.45元。 8、证人吴某的证言及其尾数4608银行帐户活期存款历史明细查询，证实2017年1月10日，黄某3跟吴某借50万元说用到巴马县投资，后黄某3通过巴马耀辉公司对公帐户分两次共把50万元本金和2万元利息转到吴某银行帐户，后吴某又出借50万元给黄某3。吴某不认识卢清，但黄某3曾跟吴某讲过她和卢清在巴马一起搞项目投资。 9、证人卢某1的证言及其提供的欠单日记帐，证实卢某1在巴马县经营广西巴马正中长寿食品有限公司，几年前，卢清让卢某1公司帮巴马百岁源养生健康食品有限公司生产山茶油和火麻油时尚欠货款。2017年4月21日，卢清还10万元货款给卢某1。 10、证人卢某2证言、卢某2尾数4284帐号明细清单，证实2016年10月，黄某3跟卢某2借得8万元说是拿到巴马搞投资，黄某3还跟韦丽萍等人借有钱。2017年4月26日，黄某3通过户名为“广＊司”将23万元转到卢某2银行帐户用于归还欠款，这笔钱还包括归还韦丽萍的欠款，黄某3交待由卢某2转给韦丽萍等人。 11、证人韦某1证言及其尾数4256、7656银行卡存款历史明细查询，证实2017年4月26日，卢清转15万元到韦某1尾数4256帐号上算作归还欠款利息。另转一笔37500元到韦某1尾数7656帐户上算作卢清向韦某1公司购进香猪欠下的货款，目前，卢清还欠韦某13万多的货款。 12、证人梁某证言、银行转帐凭证，证实2017年4月21日，卢清通过银行转帐方式归还梁某20万元；目前，卢清还欠梁某187万元，但自2014年至今，卢清曾付梁某约60万元的借款利息。 13、证人卢某3的证言及其尾数4332银行帐户交易明细清单及开户信息，证实卢清和韦某2多次向卢某3借款，卢清于2017年1月10日、4月25日通过银行转帐方式归还卢某3共计25万元。 14、卢清尾数2176帐户存款历史明细查询，证实2017年4月25日至6月13日，该帐户分别支出：韦廷录2.8万元、韦鸿1.5万元、韦丽珍1万元、梁某1.69万元、瞿秀英1.5万元、高奎0.9万元、黄灿新1万元、黄某34.15万元、杨骏青1万元、浙江微一案信息公司4.8万元、卢艳1.51万元、转到卢清尾数1415帐户1.3万元、卢清尾数5469帐户5.7万元、卢清尾数9821帐户1.02万元、另有多笔消费，至此，帐上余额为280元。 15、微贷通借款合同，证实2015年10月22日，卢清向柳州银行借款15万元，借款周期一年。 16、证人黄某3的证言，证实2017年4月25日，卢清将一笔93万元转进巴马耀辉公司对公帐户后打电话跟其说该笔款是其两人共同经营耀辉公司的投资资金，让其拿该笔款去还当初公司欠下的贷款，当天，其以还借款和利息名义分两笔共转52万元给吴某；以还借款名义转11万元到巴马百岁源养生健康食品有限公司的帐户；以付货款的名义转7万元到其本人帐户。于4月26日以付货款名义转23万元给卢某2。卢清还告诉其黄某燕前后一共汇给她350万元，这350万元作为验资款和保证金已交给相关部门。2017年7月，黄某燕打电话告诉其卢清把钱卷走一事，后其得帮卢清到处借款得48万元并按卢清意思转进卢清指定的一个帐号，再由卢清从该帐户转给巴马汇驰旅游投资公司帐户。 17、证人韦某2的证言，证实其于2011年与卢清在一起生活。2012年左右，卢清在巴马县成立百岁源养生健康食品有限公司；2016年，卢清和黄某3一起在巴马县成立巴马耀辉公司。2017年4月21日，其银行卡上有卢清转来10万元，卢清指定让其转给卢某1赔土特产欠款；4月27日卢清又转来15万元，卢清告诉其“我银行卡有钱了，原来我们做生产欠谁的钱，谁急用就先还给他们”，因2015年、2016年期间，卢清做生产时曾向其二哥共借了10万元，听卢清这样讲后，其将13.5万元还给其二哥韦廷设，其余的钱如何用其记不得了。其知道卢清向其朋友卢某3借过至少30万元，向柳州的梁某借过，向环江的韦某1借钱、向宜州一姓石女子借过，在南宁小额信贷公司借过，她借钱讲是扩大生意需要，其就尽量帮她筹备。2017年6月27日，卢清给其一张填写好内容的转帐支票，其到银行办理，并在柜台填写一张进帐单，将巴马汇驰旅游投资公司的100万元转进其尾数6933帐户上，该100万元进到其帐户后又转出去。 18、证人黄某4的证言，证实其是河池市金鑫集团金鑫通信东巴凤区域经理，其听见卢清跟黄某燕讲她能够帮黄某燕在巴马办理旅游立项，办理好手续后叫黄某燕来巴马投资。 19、证人姚某（巴马瑶族自治县国土资源局财务股股长）的证言，证实其工作职责是根据业务股下发的通知，负责项目收款，并出具收款发票。其单位没有收到巴马汇驰旅游公司交来任何费用。 20、证人罗某（巴马瑶族自治县国土资源局规划股工作人员）证言，证实其平时业务主要是建设用地审批、耕地保护、土地规划等工作。2017年，其单位没有收到巴马汇驰旅游公司提交过申请缴纳土地复垦保证金相关材料。 21、被害人黄某燕的陈述，证实2017年4月19日，卢清打电话跟其讲办理巴马汇驰旅游公司“福缘温泉休闲体验农庄（花田花海）”项目立项手续，需要向巴马国土资源局、发改委等部门提供验资资金和复垦保证金，共需要300万元。当时卢清说，这笔钱放在公司账户上要等三个月之后才能够取得出来。其想钱放在对公帐户未经其同意卢清是拿不走的，所以就放心的将300万元转到巴马汇驰旅游公司的对公账户，后卢清却自己擅自向巴马信用合作社购买了一本现金支票和一本转账支票并加盖了其个人印章、公司财务章，钱到账后，卢清就拿事先准备好的支票将这300万元从公司帐户转走。其是在2017年6月26日向巴马汇驰旅游公司转入240万元后才发现之前转入的钱被卢清转走，其通知银行冻结刚转入的240万元，但其中的100万元已被卢清的丈夫韦某2转走。6月30日至7月5日，巴马汇驰旅游公司共有100万元钱汇入，卢清称是巴马财政局退回的复垦保证金，300万元卢清没有退回。公司另收到卢清转来共计16000元的款项。另称，当时其委托卢清办理公司注册和开设对公账户时，其就将公司财务专用章和其个人印章交给她使用。当卢清到银行办理完公司对公账户开户后，卢清即将这些印章还给其。 22、被告人卢清的供述，证实2017年3月29日，巴马汇驰旅游公司取得营业执照后，刻制公司公章、公司财务专用章、法人章及办理公司对公帐户均是黄某燕口头委托其办理。在办理公司对公帐户时，黄某燕的个人印章和公司的财务专用章还是其保管，其在没有告诉黄某燕的情况即擅自向银行购买一本现金支票和一本转帐支票，并私自在购买的现金支票和转帐支票上加盖黄某燕个人印章和公司财务专用章，分别盖了几份。2017年4月中旬，黄某燕将300万元转帐到巴马汇驰旅游公司对公帐户上时即约定该笔款为申报旅游项目的复垦保证金，不能挪作他用。钱到帐的第三天，其在未告知黄某燕的情况下，使用公司的现金支票到巴马县信用社取现100万元，随后将其中的95万元存入其尾数9821的帐户上，该95万元全部用于偿还其个人之前欠下的债务。其中转给其朋友黄峰盛15.7万元，让他帮归还其在金城江柳州银行的贷款；转20万给梁某算是还其借款利息（欠本金65万元）；付卢某1之前帮其加工火麻油的加工费和货款10万元；还柳州朋友吴新恒借款10万元，还给覃雷借款5万元，支付帮其装修巴马耀辉公司老板黄佳2万元，还给柳州罗日其借款5万元。第一次取款后的第三、四天，其同样在未告知黄某燕知情情况下使用转帐支票到信用社从公司帐户上转出200万元到其尾数9821帐户上，后其取现将93万元存到巴马耀辉公司对公帐户上，并向黄某3谎称该款项是两人创办的巴马耀辉公司的东盟土特产网得到的国家补贴，安排黄某3拿这93万元偿还黄某3之前帮其向吴某和一姓卢等人的借款，剩下的107万元，其中30万用来投资其的徽商，剩下70万全部用于偿还之前欠下的债务，其中还卢某35万元，韦某118万余元，覃彩物香猪款3.5万元。2017年6月底，其要到杭州出差，因其事先与黄某燕讲好，黄某燕会在那几天把钱存进来，其事先将支票写好后交给韦某2，后韦某2拿支票从公司帐户转出100万元到韦某2的帐户后再转进其个人帐户，后其转30.5万元给韦某1，转15万元到中央7台作广告费。其被黄某燕追问公司帐上钱款去向后，于6月29日回到巴马并骗黄某燕说50万元已交出但可退回。第二天，其将50万元转给黄某燕。为不引起黄某燕怀疑，其叫牙韩军帮其办理一张银行卡，并告诉黄某3其挪用黄某燕50万元，叫黄某3想办法帮补上，凑够50万元后其通过牙韩军帐号转到巴马汇驰旅游公司帐户。过后，其为公司垫支过两笔共计9000元的复垦保证金，另于2018年1月16日向巴马汇驰旅游公司汇款10000元。 （三）2017年6月27日，黄某燕发现卢清卷走巴马汇驰旅游公司账上的钱款后即向时在杭州学习微案的卢清质问款项的去处，卢清为隐瞒其用于归还个人债务的事实，即用宾馆房间电脑伪造一份《巴马县国土资源局建设（设施农用地）项目用地预审审批收文回执单》和一张《收据》，并加盖其花钱让他人制作的“巴马瑶族自治县国土资源局审批专用章”的假印章，同时还伪造巴马瑶族自治县发展和改革局文件----巴发改备［2017］第21号《项目备案通知书》，后在网站上找到盖有“巴马瑶族自治县发展和改革局”文件，然后用平面图形设计软件将这枚印章提取，并加盖在上述的《项目通知书》上并打印出来。6月30日，卢清把上述假收据、文件以及原由其保管的密码器、开户许可证及其擅自开领的转帐支票、现金支票各一本交给黄某燕，并声称巴马汇驰旅游公司的300万元其已向相关部门缴纳。11月15日，黄某燕到河池市公安局报案。同年1月31日，卢清在金城江区九圩镇三旺路边休息站的桂Ｍ×××××客车上被公安民警传唤到案，公安民警在卢清的背包内扣押到内记还款记录的笔记本1册，中国建设银行卡一张（尾数2176）和农村信用社银行卡一张（尾数5034）。卢清归案后即如实供述其基本犯罪事实，但称无能力退赔。 原判认定上述事实的证据有： 1、收据，证实内容为“今收到卢清交来福缘温泉休闲体验农庄设施农用地预审审批履约保证金300万整，备注：款项由巴马国土资源局代存入巴马县财政局归集户，经手人姚某，落款时间2017年4月25日”，公章字样为“巴马瑶族自治县国土资源局审批专用章”。被告人卢清辨认后称是其伪造后提供给黄某燕的。经姚某辨认，此收据不是其出具。 2、巴马瑶族自治县国土资源局出具的证明，证实其单位没有“巴马瑶族自治县国土资源局审批专用章”的印章。 3、巴马瑶族自治县公安局治安管理大队出具的印章备案资料查询证明，证实名称为“巴马瑶族自治县国土资源局审批专用章”没有在其县公章刻制业刻制，也没有备案，属于假公章。 4、巴马县国土资源局建设（设施农用地）项目用地预审审批收文回执单，证实内容为“巴马瑶族自治县国土资源局于2017年6月22日收到广西巴马汇驰旅游投资开发有限公司交来的预审资料，项目名称为福缘温泉休闲体验农庄（花田花海）；子项名称为建设（设施农用地）项目用地预审，回执单后盖有巴马瑶族自治县国土资源局审批专用章”。被告人卢清辨认后称是其伪造后提供给黄某燕的。 5、巴马瑶族自治县发展和改革局文件（巴发改备〔2017〕第21号项目备案通知书，证实内容为“巴马瑶族自治县发展和改革局于2017年5月10日同意广西巴马汇驰旅游投资开发有限公司报来的福缘温泉休闲体验农庄（花田花海）项目予以备案”。被告人卢清辨认后称是其伪造后提供给黄某燕的。经巴马瑶族自治县发展和改革局核对，该文件不是其单位出具。 6、巴马瑶族自治县发展和改革局出具的情况说明、广西壮族自治区投资项目备案证明、登记信息单，证实经在广西投资项目在线并联审批监管平台查询，未查到巴马汇驰旅游公司申报的关于《福缘温泉休闲体验农庄（花田花海）》和《福源山茶花茶果生态观光农业》项目立项或备案申报记录；但该公司于2017年8月29日申报《平林牡丹温泉主题科技乐园项目》获备案。 7、巴马瑶族自治县住房和城乡建设局出具的情况说明，证实该局未收到巴马汇驰旅游公司提交的平林牡丹温泉主题科技乐园、福缘温泉休闲体验农庄（花田花海）、福源山茶花茶果生态观光农业等三个项目的选址申请。 8、交接清单，证实2017年6月30日，卢清向韦蕴韵（黄秀燕公司职员）交出巴发改备〔2017〕第21号、地形图、土地局收据、土地局收文回执单、密码器一台、开户许可证、转帐支票、现金支票、已使用转帐支票编码05378876、05378877及现金友票05278901、转帐截图。 9、接受证据材料清单、转帐支票和现金支票各一本，证实黄秀燕向侦查机关提交转帐支票和现金支票各一本。其中编码05378876、05378878的转帐支票及编码05278901现金支票已被使用，只有存根。 10、犯罪嫌疑人归案情况说明，证实被告人卢清是于2018年1月31日在金城江区九圩镇三旺路边休息站桂Ｍ×××××客车上被公安民警传唤到河池市公安局城东派出所接受讯问。 11、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实2018年1月31日18时00分至18时25分，侦查人员在河池市公安局城东派出所对卢清的人身和随身物品进行搜查，后在卢清随身携带的背包内查获笔记本小册子一本，中国建设银行卡一张（尾数2176）和农村信用社银行卡一张（尾数5034），后对上述物品进行扣押。 12、卢清尾数分别为9821、2176、1181、2678、2682、8321、2927、7873、7380、2337银行帐户存款历史明细查询、多笔交易查询，证实至案发时，卢清上述银行帐户中，除尾数2337银行帐户上余额为29101.23元、尾数2176银行帐户上余额为16400元外、其他帐户或是销户或是余额不超过10元。 13、证人姚某（巴马瑶族自治县国土资源局财务股股长）的证言，证实内容为“今收到卢清交来福缘温泉休闲体验农庄设施农用地预审审批履约保证金300万整，备注：款项由巴马国土资源局代存入巴马县财政局归集户，经手人姚某，落款时间2017年4月25日”的收据不是其经手的，其单位也没有审批专用章。 14、证人王某（巴马瑶族自治县那桃乡国土规建环保安监站工作人员）证言，证实其站内有其和小邓两个工作人员，至2018年2月，没有那个女的向其咨询过旅游投资开发公司“平林牡丹温泉主题科技乐园”项目是否需要交纳土地复垦保证金问题。 15、证人罗某（巴马瑶族自治县国土资源局规划股工作人员）证言，证实其平时业务主要是建设用地审批、耕地保护、土地规划等工作。2017年，其单位没有收到巴马汇驰旅游公司提交过申请缴纳土地复垦保证金相关材料。旅游投资开发项目属建设用地，建设用地审批流程：在项目符合土地利用总体规划后办理用地前期审批材料如项目立项、环评、用地预审、项目选址意见等等，材料齐全后由国土部门上报市国土局审查后转报自治区国土厅审查批复后，再通过土地招拍挂获得土地，在项目建设时根据需要是否办理临时用地，在办理临时用地时需要由有资质的编制单位编制土地复垦方案，项目业主根据土地复垦方案到国土局交纳土地复垦保证金。 16、被害人黄某燕的陈述，证实卢清未经其本人同意，私自使用事先准备好的现金支票和转账支票从对公账户将300万元转走之后还伪造一份巴马瑶族自治县发展和改革局一份《项目备案通知书》、巴马县国土资源局的一份《巴马县国土资源局建设（设施农用地）项目用地预审审批收文回执单》提供给其，声称已经将这300万元用于项目验资。 17、被告人卢清的供述，证实2017年6月，其在杭州学习时接到黄某燕的电话并被质问公司帐上的300万元的去向，为了不让黄某燕知道其擅自使用她这300万元资金和2017年1月20日通过黄某3转给其的50万元办理旅游证质量保证金偿还其个人欠下的债务，其就使用宾馆房间电脑伪造三份假收据、文件，另花150元钱让一个制作假印章的男子帮制作“巴马瑶族自治县国土资源局审批专用章”字样的假印章并在伪造的文件上加盖，“巴马瑶族自治县发展和改革局”印章，是其在网站上找到盖有“巴马瑶族自治县发展和改革局”文件，然后用平面图形设计软件将这枚印章提取，并加盖在其制作的假的《项目通知书》上并打印出来。之后把上述收据、文件交给黄某燕。 原判认为，被告人卢清以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人黄某燕50万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪，公诉机关指控被告人卢清的第一起犯罪事实构成诈骗罪的罪名成立。被告人卢清利用其暂管公司相关证章的便利条件，擅自开领公司现金支票及转帐支票并在支票上盖上公司财务专用章及法人代表个人印章，后擅以公司名义在支票上填写虚假付款内容，后由本人或指使他人持伪造的支票到银行取现及转帐,从而占有公司资金并用于归还个人债务,数额特别巨大；卢清并非公司法人代表，亦未得到公司法定代表人授权经手、管理公司财务，其任公司监事仅为公司注册之用，其占5%的股东身份也不能等同其具有公司财务的处置权，故卢清擅以公司名义在现金支票及转帐支票上填写虚假付款内容的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款，构成伪造金融票证罪；卢清持伪造的支票及指使他人持伪造的支票前往银行使用从而占有公司资金用于归还个人债务的行为另触犯《中华人民共和国刑法》一百九十四条第一款，构成票据诈骗罪。鉴于被告人卢清伪造金融票证罪的目的是骗取公司资金占为已有，两者之间存在手段和目的的牵连关系,故应择一重罪处断,即以票据诈骗罪一罪对被告人卢清进行定罪处罚。被告人卢清通过票据诈骗获取公司400万元，但其于案前通过转帐或代支付土地复垦金的方式退还公司共计101.9万元，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，在具体认定金融诈骗犯罪数额时，应当将案发前已归还的数额扣除，故卢清实施票据诈骗的数额应以尚未归还的298.1万元来予以认定。公诉机关指控被告人卢清的第二起犯罪事实构成职务侵占罪的罪名不当，予以纠正。被告人卢清为掩盖其诈骗事实，先后伪造巴马瑶族自治县国土资源局公文2份并盖上亦由其伪造的巴马瑶族自治县国土资源局审批专用章；伪造巴马瑶族自治县发展和改革局公文1份并使用网络软件从其他文件勾出该局公章盖到文件上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款，构成伪造国家机关公文、印章罪。公诉机关指控被告人卢清的第三起犯罪事实构成伪造国家机关公文、印章罪的罪名成立。被告人卢清一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人卢清归案后如实供述其犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人卢清对公诉机关指控其犯伪造国家机关公文、印章罪部分认罪认罚，可酌情对其从轻处罚。为严肃国法，保护公民的合法财产不受非法侵犯，维护正常的金融管理制度及国家机关的正常管理活动和信誉，打击刑事犯罪，根据被告人卢清犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、一百九十四条第一款、二百八十条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人卢清犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金五万元；犯伪造国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。总和刑期有期徒刑二十三年十个月，并处罚金八万二千元，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金八万二千元。二、责令被告人卢清退赔被害人黄某燕经济损失人民币348.1万元。 卢清上诉称，1.其挪用350万元的行为没有非法占有的主观故意；2.其是具有职权的公司人员，利用职务之便挪用公司350万元的行为应属职务侵占；3.原判无合理合法证言，事实认定存在诸多矛盾、定罪事实认定不清；4.被害人黄某燕存在妨碍司法公正的行为。综上，原判认定其行为构成诈骗罪、票据诈骗罪错误、量刑畸重，请求二审法院依法改判。 经本院审理查明的事实与一审相同，证据经一审举证质证、查证属实，本院予以确认。 关于上诉人卢清提出其没有非法占有的主观故意的意见。首先，卢清成立的几个公司及参与的合作社的对公账户流水账证实，各账户资金往来不多、余额少，其在一审庭审中供述了几个公司的停业、亏损或无投资无利润状态，亦自称其除了黄某燕的350万之外尚欠他人约400万债务，与多名证人证言证实的欠债事实相互印证，卢清在二审提出其外债仅有100多万元、其具有还款能力的辩解，与证人证言、其个人供述所证实的内容不相符合，卢清关于其公司有新融资项目进入市场的辩解缺乏在案证据证实，且非法占有他人财物用于偿还自身债务之行为不能认定为卢清所认为的“融资方式”。其次，黄某燕通过黄某3向卢清转款50万元用以缴纳旅游质量保证金之时，卢清尚未向巴马工商局提交公司设立登记材料，而根据旅游业的相关规范，旅行社须有营业执照和经营许可证才可缴纳上述保证金，且首次办理缴存手续应当存入的旅游质量保证金只能是20万元，而非50万元，2017年1月20日卢清取得上述款项后5日内全部用于归还个人债务和消费，至同年1月24日其才到工商部门提交公司设立登记材料。巴马汇驰旅游公司成立后，卢清通过擅自购买公司支票、加盖财务章及法人私章、虚构付款内容的方式，占用黄某燕注入公司的400万资金，将其中300万元用于归还个人债务及其微商投资，在黄某燕发现公司账上钱款被卷走之后，卢清又伪造了国家机关有关项目立项审批的公文及缴款收据掩盖其非法占用的行为。第三，卢清辩解其支出了1-2万元费用成立公司及项目立项，且事后有退还101.9万元，故其没有非法占有的故意。经查，卢清关于其支付费用的辩解缺乏在案证据证实，且较于黄某燕的转款总额，占比极少，另有巴马旅游发展委员会及其工作人员，巴马国土资源局等相关部门证实没有收到巴马汇驰公司或者该公司相关人员缴纳的旅游质量保证金、项目审批履约保证金或者提交的项目立项申请、选址申请，即卢清没有实际的履约行为，其促成公司成立及项目立项可掩盖其诈骗事实，也可为了获得5%的分红利益，故卢清该辩解不能否定其犯罪事实的成立。综上，卢清在欠债累累的情况下，明知无归还能力，利用黄某燕委托其办理注册旅游公司登记和公司项目立项之机，采取虚构事实或隐瞒真相的手段，骗取黄秀燕个人财物及公司资金，其非法占有的主观目的明显。 针对上诉人卢清提出其行为是职务侵占行为而非诈骗行为或票据诈骗行为的意见。经查，对原公诉机关指控的第一起犯罪事实，结合前述分析，卢清在欠债累累，明知其无还款能力的情况下，骗取黄某燕50万元用于归还个人债务及消费，至今无法退还，其行为构成诈骗罪，原判定罪准确。对原公诉机关指控的第二起犯罪事实，首先，巴马汇驰旅游公司成立后，卢清名义上是该公司占股5%的股东，并担任监事职务，同时卢清受黄某燕的委托，办理该公司登记、刻制公章和开设对公账户事宜，从而持有公司的营业执照、公章，黄某燕还几次将其本人身份证交给卢清用来办理上述事宜，卢清有使用上述证章的便利条件；其次，卢清将400万公司资金占为己有是否利用了职务上的便利的问题。黄某燕将资金注入公司账户的意图是让卢清将上述资金用于公司项目立项或经营运转事宜，同时基于对卢清身份上的信任，将公司及其本人的合法证章交给卢清代为管理，卢清基于其股东身份、监管职权和持有的上述合法证章的便利条件，利用公司管理上的漏洞，显然可以经手取走400万；第三，卢清是通过办理合法手续、按照正规流程从公司开户行购买的现金支票和转账支票，其持有、使用的证章亦是真实、合法有效的，对于合法持票人，银行没有基于认识错误而交付公司财物，交付该笔款项也没有过错，所以卢清擅自购买支票、加盖公章和虚构付款内容的行为本质上是利用了公司法人对的信任，将公司资金占为己有，侵害了公司的财产所有权。所以，卢清的行为不符合伪造金融票证罪和票据诈骗罪的犯罪构成，其利用其职务上的便利将400万公司资金据为己有的行为系职务侵占行为，原公诉机关指控的第二起犯罪事实罪名成立。卢清于案前通过转账或代支付土地复垦金的方式退还公司共计101.9万元，尚未归还的部分共计348.1万元。 本院认为，第一，上诉人卢清以非法占有为目的，骗取被害人50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，原判定罪准确、量刑适当。第二，上诉人卢清利用其职务上的便利，将298.1万元公司资金非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，原判定罪有误，应予纠正。第三，上诉人卢清伪造巴马瑶族自治县国土资源局公文2份并盖上亦由其伪造的巴马瑶族自治县国土资源局审批专用章；伪造巴马瑶族自治县发展和改革局公文1份并使用网络软件从其他文件勾出该局公章盖到文件上，其行为已构成伪造国家机关公文、印章罪，原判定罪准确、量刑适当。上诉人卢清一人犯数罪，依法应数罪并罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对于上诉人卢清将298.1万元公司资金非法占为己有的行为构成票据诈骗罪的定罪有误，应予纠正。上诉人卢清的上诉理由部分成立。考虑上诉人卢清具有坦白情节，以及对伪造国家机关公文、印章罪的认罪认罚情节，根据其犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2019）桂1202刑初272号刑事判决书第一项中被告人卢清犯犯诈骗罪、犯伪造国家机关公文、印章罪的定罪量刑及并处罚金部分。 二、撤销广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2019）桂1202刑初272号刑事判决第一、二项，即被告人卢清的定罪量刑部分和责令退赔被害人经济损失部分。 三、被告人卢清犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元；犯犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯伪造国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金三万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2032年1月31日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴清，逾期未缴纳的，强制缴纳。） 四、责令上诉人卢清退赔被害人黄某燕经济损失50万元；责令上诉人卢清退赔被害人广西巴马汇驰旅游投资开发有限公司经济损失298.1万元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 吴大宁 审 判 员 蓝苑榕 二〇二〇年四月十三日 法官助理 熊克弟 书 记 员 廖金桥