贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2301民初3112号 原告：扶勇，男，1974年11月7日生，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：谭化虎，贵州年成律师事务所律师。 被告：贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司，住所地贵州省兴义市顶效镇开发东路**。 法定代表人：李金全，该公司经理。 被告：杨月，女，1992年4月22日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。 被告：杨彪，男，1970年7月12日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。 三被告共同委托诉讼代理人：王海燕，贵州道仁律师事务所律师。 被告：兴义市鲁屯镇人民政府，，住所地贵州省兴义市鲁屯镇鲁屯社区 负责人：袁俊，该镇镇长。 原告扶勇与被告贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司（以下简称鹏辰公司）、杨月、杨彪、兴义市鲁屯镇人民政府（以下简称鲁屯政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告扶勇及其委托诉讼代理人谭化虎，被告鹏辰公司、杨月、杨彪的共同委托诉讼代理人王海燕，被告鲁屯政府的负责人袁俊到庭参加诉讼。后扶勇申请庭外和解未果。本案现已审理终结。 扶勇向本院提出诉讼请求：1、判决鹏辰公司、杨月、杨彪、鲁屯政府向扶勇连带支付工程款2909762.29元；2、判决鹏辰公司、杨月、杨彪、鲁屯政府从2017年1月1日起以2909762.29元为基数按月利率2%计算支付资金占用利息直到款项给付完毕之日止；3、判决鹏辰公司、杨月、杨彪、鲁屯政府赔偿扶勇为施工前期投入建设的附属设施损失360000元；4、诉讼费用由鹏辰公司、杨月、杨彪、鲁屯政府承担。事实及理由：2015年1月13日，鹏辰公司作为甲方、扶勇作为乙方签订《工程进场协议》，约定甲方将其从贵州义龙(集团)投资管理有限公司（以下简称义龙集团公司）承包的环境移民安置区工程中的土石方、路网、管网工程交由乙方施工。合同约定了工程价款计算支付及质量要求等内容。合同签订后，扶勇即按约定进行施工。但是，鹏辰公司、杨月、杨彪从鲁屯政府领走工程款后一直未付扶勇，导致扶勇无法继续施工。扶勇在前期投入资金建造了活动板房、临时料场、安装变压器线路等附属设施，共计约支出360000元。经双方结算，本工程扶勇完成的工程量折款为2909762.29元。鹏辰公司、杨月、杨彪领取工程款后长时间占用，拒不给付扶勇的工程款，严重损害了扶勇的利益。故此，特具状起诉，请求依法判决鹏辰公司、杨月、杨彪、鲁屯政府支付扶勇工程款，并从2017年1月1日起以2909762.29元为基数按月利率2%计算支付资金占用利息。同时，要求鹏辰公司、杨月、杨彪、鲁屯政府赔偿扶勇为施工而前期投入建设的附属设施损失360000元。鹏辰公司作为与扶勇的合同相对方，应与其实际挂靠人杨彪、杨月共同承担给付工程款的责任。鲁屯政府作为业主方，应在未给付的工程款范围内承担给付责任。请依法判决支持扶勇的诉讼请求。 鹏辰公司、杨月、杨彪共同辩称，1、鹏辰公司与扶勇签订的案涉《工程进场施工协议书》无效，请求法院依法认定协议的效力。2015年1月13日，扶勇向鹏辰公司分包兴义市鲁屯镇“环境移民安置区”土石方、路网、管网工程施工，但因扶勇不具有该建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，扶勇与鹏辰公司于2015年1月13日签订的《工程进场施工协议书》无效。2、扶勇主张的工程欠款数额2909762.29元不实，鹏辰公司只应支付扶勇工程款1638186.36元，请求法院依法判决。扶勇主张工程欠款2909762.29元的依据是其与鹏辰公司签订的《工程进场施工协议书》和《扶勇工程造价汇总表（该数据仅供参考）》第13项。前述《工程进场施工协议书》第三条约定“结算原则：政府审计价的55%为该工程总价款”，第六条第（4）项约定“本工程要求承包人提供竣工资料陆份”。扶勇施工过程中擅自退场，且恶意拖延提供已施工的工程资料。扶勇擅自退场后，由鹏辰公司的关联企业“云南省宣威市荣祥建筑有限公司义龙分公司”接续施工。其间，经鹏辰公司与扶勇初步核对，扶勇完成的工程产值为4328615.98元，并为此制作了《扶勇工程造价汇总表（该数据仅供参考）》，该汇总表特别注明“在审计结算价最终定板时，总审计结算价需要先扣除我公司后续接手扶勇未完成工程量后，剩余款项才能考虑按原协议比率进行支付”。案涉工程竣工后，经项目业主鲁屯政府委托，驿涛项目管理有限公司对案涉工程竣工结算进行了审计，作出《环境移民安置区竣工结算审核报告》。其中，案涉分部分项工程费送审金额8714047.08元，审定金额5996336.46元，审减比例31.19%。由于案涉《扶勇工程造价汇总表（该数据仅供参考）》签署时，案涉工程尚未竣工结算审计。案涉工程竣工且经政府审计后，前述该汇总表上记载的扶勇施工产值金额4328615.98元，依据前述《工程进场施工协议书》第三条“结算原则：政府审计价的55%为该工程总价款”的约定，首先应当按照政府审计审减比率确定扶勇完成的工程产值，即2978520.66元[4328615.98元×（100%-31.19%）]，然后再按该工程产值的55%计算支付扶勇工程款，即1638186.36元（2978520.66元×55%）。3、扶勇主张按月利率2%计付资金占用利息缺乏约定及法律依据，请求法院驳回扶勇的此项请求。扶勇进场施工后，其施工组织管理极度混乱，工程资料残缺不全，导致鹏辰公司无法支付工程进度款。同时，鹏辰公司与扶勇之间从未约定资金占用利息，法律也没有关于此种情形下按月利率2%支付资金占用利息的规定。扶勇的此项请求显然缺乏约定或法律依据，请求法院依法驳回扶勇的此项请求。4、扶勇主张前期投入的附属设施损失360000元缺乏事实依据，请求法院依法驳回扶勇的此项请求。扶勇虽然主张附属设施投入约360000元，但其并未提供任何证据证明该附属设施的存在及投入的具体事实，鹏辰公司接手案涉工程后续施工时没有发现更不可能使用或取得扶勇该所谓的附属设施，故扶勇主张的此项请求缺乏事实及法律依据，鹏辰公司不可能赔偿扶勇此项“损失”，请求法院依法驳回扶勇的此项请求。5、合同具有相对性，杨月、杨彪既不是案涉合同的一方当事人，也没有挂靠鹏辰公司，扶勇请求杨月、杨彪共同承担工程款给付责任缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回扶勇对杨月、杨彪的诉讼请求。鹏辰公司与业主方鲁屯政府签订《工程进场施工协议书》，鹏辰公司依据该协议先行进场施工案涉“环境移民安置区”建设工程，扶勇向鹏辰公司分包该工程中的部分工程施工。鹏辰公司无论是承包还是分发包工程均是其独立进行，杨月、杨彪只是鹏辰公司的历史股东及法定代表人，工程款给付义务主体是鹏辰公司而非杨月、杨彪。杨月、杨彪不负有案涉工程款给付义务，请求法院依法驳回扶勇对杨月、杨彪的诉讼请求。 鲁屯政府辩称，我方与扶勇没有签署任何协议，我们是把工程发包给鹏辰公司施工，只做了简单的开挖方，最后的安置区没有建设，已施工部分的工程价款是否经过审计我方不清楚，但是在工程施工过程中暂借了款项给鹏辰公司。 本院经审理认定事实如下：2014年5月23日，杨彪以沾益县嘉福房地产开发有限责任公司（2016年7月27日变更为曲靖市沾益区嘉福房地产开发有限责任公司）名义与义龙新区管理委员会签订一份《项目投资协议》，主要约定由沾益县嘉福房地产开发有限责任公司对义龙新区磨盘山国有农场生态石漠化治理及体育运动公园进行投资开发建设，义龙新区管理委员会提供同期配套商业用地作为项目开发补偿，沾益县嘉福房地产开发有限责任公司必须在2014年8月1日之前进场开工建设，并在规定时间内建成同时必须在新区注册新公司。2014年6月26日，杨彪、扶勇、赵体光作为股东（杨彪持股51%，扶勇持股20%，赵体光持股29%）在义龙新区市场监督管理局登记成立了鹏辰公司，对义龙新区的相关工程进行开发建设。到2015年3月12日，扶勇所占鹏辰公司20%的股份全部转给了杨彪，杨彪占71%的股份。 鹏辰公司注册成立后，2015年1月13日鹏辰公司作为承包人，与发包人鲁屯政府签订了《工程进场施工协议书》，将鲁屯镇环境移民安置区的土石方、路网、管网工程发包给鹏辰公司施工。同日，鹏辰公司即作为发包人与承包人扶勇签订了内容基本相同的《工程进场施工协议书》，将前述工程交给扶勇施工（本案诉争工程）。2015年3月29日，鹏辰公司作为发包人，与承包人扶勇签订了《工程承包协议》，将贵州义龙体育公园场内道路土方开挖运输及路基铺垫石方工程发包给扶勇施工，另案（2019）黔2301民初4516号处理。2016年1月15日，振华公司作为发包人，与承包人扶勇签订了《磨盘山体育公园球车道施工承包协议》，将其从鹏辰公司处承包的义龙磨盘山体育公园AB场球车道工程发包给扶勇施工另案（2019）黔2301民初4517号处理。扶勇承接前述工程后组织工人进行了施工，后鹏辰公司制作了一份《扶勇工程造价汇总表（该数据仅供参考）》，载明截止时间到2016年6月18日扶勇所做工程项目、单价、金额等情况。该汇总表共14项工程项目，其中1-11项工程另案（2019）黔2301民初4516号处理，第12项红顶大道工程项目已由中院立案受理，第14项高尔夫球车道工程另案（2019）黔2301民初4517号处理。本案所涉项目为第13项工程，汇总表第13项载明“安置区道路工程项目，该项目我公司与扶勇签订的合同约定是以政府最终审计价的55%为扶勇工程款。金额2909762.29元。”备注处载明“造价部根据工程部报工程量参照04定额最低标准计算总造价4328615.98元，扣除工程造价间接费后，实际直接工程费为2909762.29元。必须注意的是在审计结算价最终定板时，总审计结算价需要先扣除我公司后续接手扶勇未完成工程量后，剩余款项才能考虑按原协议比率进行支付。”扶勇在该汇总表底部签署“扶勇签字认可”，杨彪在该汇总表底部签署“所有工程除了3、5两项重新落实垫层、垫庄、开挖、回填、其余按现有单价结算，12、13项等审计后结算”。 鹏辰公司与扶勇签订的案涉《工程进场施工协议书》约定工程名称为环境移民安置区，工作内容为土石方、路网、管网工程，结算原则为政府审计价的55%为该工程总价款。工程款支付原则为施工过程中按政府审计价的25%支付工程进度款，剩余政府审计价30%的尾款在工程竣工60日内组织验收后支付。合同第七条约定，承包人进场后必须自愿服从业主及指挥部的管理和安排，保证按业主及指挥部要求进足机械设备、人员、材料。协议还对其他权利义务进行了约定。在前述协议履行过程中，双方产生争议，鲁屯政府又与云南省宣威市荣祥建筑有限公司（以下简称荣祥公司）签订一份《工程进场施工协议书》将前述环境移民安置区工程中的土石方、路网、管网工程发包给荣祥公司施工。工程完工后，鲁屯政府委托驿涛项目管理有限公司对案涉工程进行竣工结算审核，2017年7月25日驿涛项目管理有限公司出具审核报告载明“送审金额8854893.48元，审定金额为6222727.37元，审减金额2632166.11元，审减率29.72%”其中分部分项工程合计送审金额8714047.08元，审定金额5996336.46元，审减金额2717710.62元，审减率31.19%。后扶勇因未及时得到工程款向本院提起诉讼。在诉讼过程中，鲁屯政府辩称已支付本案工程款4500000元，经扶勇、鹏辰公司、杨月、杨彪质证表示无异议，本院予以确认。 本院认为，案涉工程系鹏辰公司从鲁屯政府处承包后分包给扶勇施工的工程，为此鹏辰公司与扶勇签订了《工程进场施工协议书》。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，承包人无相应资质、借用他人资质、非法转包、违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同行为无效。案涉扶勇与鹏辰公司签订的《工程进场施工协议书》因扶勇系无相应施工资质的个人而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已竣工并经审计结束，扶勇有权主张案涉工程款。因建设工程施工合同的特殊性质，实际施工人扶勇的劳动及建筑建材已物化到现存的工程中，合同无效后不适用返还的方式进行处理，故按折价补偿方式进行处理。 关于扶勇应得工程款的问题，本案扶勇所施工的工程造价已于2016年6月18日经过初步结算并形成了《扶勇工程造价汇总表（该数据仅供参考）》，鹏辰公司的股东杨彪亦在该表的底部签名确认，杨彪的行为应视为是职务行为，对鹏辰公司具有约束力。考虑案涉工程系收破方，扶勇退场后荣祥公司后期又继续进行了施工，现工程已交付使用，荣祥公司所施工的工程已附着在扶勇所施工的工程上，扶勇所施工的范围难以确定，鉴定的可能性不大，为了节约司法资源，避免给双方造成新的损失，本案不再进行鉴定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。案涉工程在施工过程中形成了《扶勇工程造价汇总表（该数据仅供参考）》，该表第13项明确载明“造价部根据工程部报工程量参照04定额最低标准计算总造价4328615.98元，扣除工程造价间接费后，实际直接工程费为2909762.29元。”即该2909762.29元系双方根据扶勇所施工的工程量参照04定额计算工程款后扣减了间接费用得出的具体、明确的数据，且已得到鹏辰公司股东杨彪的确认，虽该汇总表有“该数据仅供参考”的字样，但至本案判决前，鹏辰公司并未提交足以推翻该汇总表的其他证据，该汇总表亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，系双方的真实意思表示，且案涉工程已经审计结束，扶勇据此主张案涉工程款为2909762.29元，本院予以支持。对于鹏辰公司辩称应根据《工程进场施工协议书》第三条的约定，按照政府审计价审减比率确定扶勇完成的工程产值为2978520.66元[4328615.98元×（100%-31.19%）]，再按该工程产值的55%计算支付扶勇工程款为1638186.36元（2978520.66元×55%）的问题。首先，《工程进场施工协议书》系无效合同，其中第三条“结算原则：政府审计价的55%为该工程总价款。”的约定，当然为无效条款，自始没有法律约束力。其次，案涉工程前期系扶勇进行施工，后期由荣祥公司施工，审计时系一并进行，鹏辰公司根据该审减比例在《扶勇工程造价汇总表（该数据仅供参考）》按照04定额计算出的工程造价4328615.98元基础上按照该比例扣减工程款后认为扶勇完成的工程产值为2978520.66元，没有合同依据及法律根据。且鹏辰公司以此方式计算的数据亦高于双方确认的《扶勇工程造价汇总表（该数据仅供参考）》记载金额2909762.29元，现扶勇以相比较低的金额2909762.29元主张工程款，本院予以支持。最后，《扶勇工程造价汇总表（该数据仅供参考）》形成时，案涉工程尚未竣工进行审计，荣祥公司亦未进场施工，双方在该《扶勇工程造价汇总表（该数据仅供参考）》第13项备注处载明“必须注意的是在审计结算价最终定板时，总审计结算价需要先扣除我公司后续接手扶勇未完成工程量后，剩余款项才能考虑按原协议比率进行支付。”并不影响双方确认扶勇当时已完成的工程造价，且鹏辰公司亦未举证证明荣祥公司施工的工程量，亦不能用审计结算价款扣除荣祥公司施工工程造价的方式确定扶勇的工程造价。即《扶勇工程造价汇总表（该数据仅供参考）》系目前唯一能确认扶勇施工工程造价的书面文件，该汇总表未违反法律、行政法规的强制性规定，鹏辰公司也未提供足以推翻该汇总表的其他证据，故对扶勇以此主张案涉工程造价为2909762.29元，本院予以支持。鹏辰公司未举证证明其已支付扶勇的工程款，应由其自行承担举证不能的不利后果，鹏辰公司还应支付扶勇工程款2909762.29元。关于扶勇主张为施工而投入的建设附属设施损失360000元的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。至本案判决前，扶勇并未提供证据证明其为施工而投入的建设附属设施损失为360000元，应由其自行承担举证不能的不利后果，且本案中扶勇系以包工包料的方式承接本案工程，其在施工前期投入的设施设备本就应计算在其施工成本之中，故对扶勇主张前期损失360000元的诉讼请求，本院不予支持。 关于工程款利息的问题，扶勇主张从2017年1月1日起按月利率2%计算支付利息，案涉《工程进场施工协议书》及工程初步结算时，均未明确约定工程欠款利息计付标准。虽然本案合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因扶勇与振华公司并未对案涉工程的实际交付日期进行确认，但双方于2016年6月18日已达成了初步的造价汇总表，此时视为进行竣工结算的开始，故利息应从该日进行计算，现扶勇主张从2017年1月1日开始计算利息，系其对自己诉讼权利的处分，本院予以支持，但利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。即本案的利息计算方式为以2909762.29元为基数从2017年1月1日起计算至款项支付完毕之日止，其中2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 关于工程款支付主体的问题，鹏辰公司作为《工程进场施工协议书》的一方当事人，其承接工程后将案涉工程分包给扶勇施工，在扶勇施工过程中又是其股东杨彪对扶勇所施工的工程进行了结算，根据合同相对性原则，鹏辰公司应承担支付工程款的义务。对于鲁屯政府、杨月、杨彪应否承担连带支付工程款及利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鲁屯政府作为案涉工程的发包人，应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人扶勇承担责任。案涉工程经审计工程造价为6222727.37元，鲁屯政府已支付的工程款为4500000元，尚欠工程款为1722727.37元，故鲁屯政府应在1722727.37元范围内对扶勇承担责任。杨月、杨彪与扶勇之间并未建立合同关系，亦非前述规定中的“发包人”“转包人”的范畴，杨彪在《扶勇工程造价汇总表（该数据仅供参考）》中签字的行为应视为职务行为，由此产生的法律后果应由鹏辰公司承担。且根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定，即扶勇主张杨月、杨彪为挂靠人承担连带支付工程款及利息，既没有约定，也无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、限贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司于本判决生效后十日内支付扶勇工程款2909762.29元，并从2017年1月1日起计算支付利息至清偿之日止（其中2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。 二、兴义市鲁屯镇人民政府对前述工程款在1722727.37元范围内承担支付责任。 三、驳回扶勇的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45528元，减半收取22764元，由扶勇负担9082元，由贵州义龙鹏辰旅游投资开发有限公司负担13682元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 王明快 二〇二〇年四月十五日 法官助理 高丽枝 书 记 员 刘婉蓉