广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初18431号原告（反诉被告）：杨良桂，男，1972年2月10日出生，土家族，住湖南省泸溪县*********，公民身份号码433************015。委托诉讼代理人：翁友冠，广东保顺律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东道衡建设工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区*********天安南海数码新城3栋1510室，统一社会信用代码914***********825C。法定代表人：欧某1。委托诉讼代理人：范才云，广东明宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁毅燕，广东明宜律师事务所实习律师。第三人：佛山市南海区****办事处，住所地：广东省佛山市南海区*********，统一社会信用代码1144********53156K。负责人：岑灼雄。委托诉讼代理人：李和平，广东禅邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁思理，广东禅邦律师事务所实习律师。原告杨良桂与被告广东道衡建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院2019年8月5日立案后，被告在诉讼中提起反诉，本院决定受理并与本诉合并审理。诉讼中，本院依职权追加佛山市南海区****办事处为本案第三人参加诉讼。本院于2019年10月31日、12月17日依法适用简易程序审理，后裁定转为普通程序于2020年3月31日公开开庭进行审理了本案。原告杨良桂及其委托诉讼代理人翁友冠，被告的委托诉讼代理人范才云、梁毅燕均到庭参加三次庭审，第三人的委托诉讼代理人李和平、梁思理参加了第三次开庭。诉讼中，当事人申请庭外和解，和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程余款884482.8元（合同价5486366.84×75%+增加电气工程款45487.67元-被告已付的3275780元）、机械电器垫付款632200元、安全围蔽垫付款311859.8元、工程款利息77548.6元（被告收取原告的借款利息）、违约损失274318.34元（合同价5486366.84×5%）、工程款逾期利息66750.37元、税金54746元[（272454.4+275005.6）×10%]；2.被告向原告支付工程款逾期利息[以1783054.93元（工程余款838995.13元+机械电器垫付款632200元+安全围蔽垫付款311859.8元）为本金，按年利率6%计算，自起诉之日计算至实际清偿日止]；3.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年3月14日，被告与原告签订了《工程项目承包合同》，约定被告将位于佛山市南海区***景观提升项目I标段-园建工程和电气工程发包给原告承建。合同价5486366.84元（其中园建2755917.38元，电气2730449.46元）。施工日期自2018年3月20日至2018年9月16日，共180天。工程承包费按被告与建设单位签订合同条款支付。本工程被告所负责的机械、电器包括：发电机、挖掘机及压路机。如被告在施工中因资金问题不按合同履行付款约定或超过一个月不发给原告工程进度款时原告可以终止合同并按原告所完成的工程量，按合同对应单价计算总价，再按总价上浮5%结算支付给原告，作为赔偿给原告的损失，被告并在一个月内将工程款全部付清给原告。若产生不可抗力因素的，材料的损害所产生的费用由被告承担。合同签订后，因被告原因施工期间变更为自2018年3月29日起至2018年12月2日止。原告于2018年12月2日竣工后已将上述工程向被告作交接及验收手续,验收时间2018年12月3日。施工期间，原告为被告垫付了原应由被告承担的机械电器款632200元。在遭遇台风不可抗力的情形下，原告按照上述合同约定进行工程安全围蔽修复并产生311859.8元。另，原告按照被告要求，完成了增加的电气工程施工，工程款为45487.67元。但是，被告并未按照约定与原告结算工程余款，也并未向原告支付前述垫付款项。根据法律规定，上述工程竣工后已由被告接收并验收，但是被告并未按照合同约定与原告结算工程款的行为已损害了原告的合法权益。被告辩称，一、原告诉请被告支付工程余款838995.13元的条件还未成就。1.涉讼工程目前仍处在与业主方进行最终的竣工结算过程中，竣工结算价尚不能确定，被告也没有收到业主方支付的工程竣工结算尾款，不存在被告向其预先支付工程款，对此原告是明知的。2.涉讼《工程项目承包合同》二之2明确约定，最终的竣工结算价与约定的合同价5486366.84元相比，减少或超出，有不同的“下浮价”予以调整，因此在竣工结算价未确定之前，原、被告之间无从进行结算。3.涉讼《工程项目承包合同》六之1明确约定“按甲方与建设单位签订的合同条款支付”，而原告是明知目前与建设单位尚未完成竣工结算，且该项工作原告也有参与。二、原告诉请被告支付机械电器垫付款632200元完全没有事实依据。1.涉讼《工程项目承包合同》七之6约定“本工程甲方所负责的机械、电器包括：发电机、挖掘机及压路机，其余一切施工工具由乙方自行负责”，“凡进入工地的属乙方承包的机械或工具电器用品在进入工地时应通知甲方的有关人员进行清点登记，做好手续，避免日后发生”，但根据工程中标清单之《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，原告实际施工的园建工程项目清单项目列明的全部机械费只有64894.46元，且按双方约定有计价给原告。2.原告诉请632200元机械电器垫付款完全没有事实依据，原告没有提交任何双方在施工现场有机械或工具电器进场的登记手续资料证实。三、原告诉请要求支付安全围蔽垫付款311859.8元没有事实和法律依据。1.涉讼《工程项目承包合同》明确约定“乙方以包工包料包安全包质量包进度包保险的形式承包”，并括号注明“包验收及包移交前所有养护期间所产生的一切费用”，可见施工期间的因天气原因所产生的风险因素由乙方承担。《工程项目承包合同》七之7约定“本工程甲、乙双方所达成的工程造价已包括但不限于所有劳保福利、保险各项补贴和户口申报等费用开支在内”，即对于施工期间的风险责任的保险由乙方办理。2.《工程项目承包合同》八之2约定“不可抗力因素的双方责任（1）材料的损害由甲方承担。（2）修复所需的其他费用由乙方负责”。原用于安全围蔽的彩钢板，在台风吹倒后并不会报废，只需要扶起重新固定即可，原告从无提交任何重新购买彩钢板的费用，其诉请要求由被告另外承担不存在费用，不应得到法律支持。3.原告提交了虚假证据，有关台风“山竹”发生的时间在2018年9月15日至17日，但原告却在2018年6月份就采购所谓“被台风吹坏重新做防风围蔽”材料，时间颠倒违背常理。四、原告诉请支付工程款利息77548.6元，是原告向被告借款所产生的利息，在工程进度款中作抵扣时已由原告签名按指印确认，原告再提诉请毫无理由，属其严重失去诚信底线行为，请法庭予以驳回。五、原告诉请违约损失274318.34元没有事实和法律依据。1.原告明知并参与案涉工程项目与建设单位之间的最终竣工结算进展，被告已收取到的建设单位支付的工程进度款，均已及时向原告支付，原告有在《建设单位工程款支付证明》上签名按指印“本人确认该款全部收到。”不存在被告拖延向其支付工程款的事实情况。而对于后续的竣工结算款项，建设单位尚未支付，也就暂不存在向其支付尾款的前提，其引用《工程项目承包合同》七之8约定的上浮5%结算不成立。2.涉讼《工程项目承包合同》属无效合同，其主张违约责任没有法律依据。六、由于被告从无拖延支付工程款的事实存在，原告诉请工程款逾期利息66750.37元没有依据，请予驳回。七、对于原告诉请已开发票的税金54746元没有事实依据，且原告计算方式明显错误。1.《工程项目承包合同》四约定“乙方需提供承包价60%增值税发票给甲方，其中甲方承担10%增值税发票费用。”明显是指，所开增值税发票额需要缴交税务机关的税款的10%由甲方承担，并不是指发票金额的10%。2.原告并无提交任何已开增值税发票的证据。八、由于工程余款建设单位尚未支付，及原告主张的机械电器垫付款、安全围蔽款不成立，其主张的所谓工程款逾期利息没有事实依据。九、原告主张电气工程增加45487.67元，虽被告代其向建设单位提交了变更报价书，但是否能获得建设单位认可尚不清楚。如建设单位不予认可即表示不需要计量计价，同理原告也不应得到。被告向本院提出反诉请求：1.原告向被告偿还借款772460元及利息（利息按月利率2%为标准，自各借款次日起计至实际清偿日止）；2.原告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年3月16日，第三人与被告签订《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201），约定由被告承包所中标的景观提升项目I标段，包括园建、绿化、给排水、电气等工程。2018年3月14日，原、被告签订《工程项目承包合同》，约定将上述园建、电气工程分包给原告，合同总价款为5486366.84元，其中园建2755917.38元、电气2730449.46元，原告按结算价下浮25%收取工程款。合同履行期间，因原告资金周转不足以支持该工程建设，多次向被告出具《借据》，以月息为2%标准向被告借款，被告以股东王晓霞名义将款项出借给原告，借款期限自借款之日起至工程进度款到账日止，并可在进度款中扣除借款本金及利息，剩余进度款转账给原告。截止至2018年12月20日，被告累计收到建设单位支付的工程款仅为合同总价款的70%，即3840456.78元，被告按该款下浮25%后向原告计付工程款，前期已支付的工程款800000元。原告此前累计借款本金为1913320元，及借款利息77548.6元，2018年12月21日双方签订《建设单位工程款支付证明（第一页）》、《工程款支付情况证明（第二页）》予以确认，被告即又支付原告89473.99元（3840456.78元×75%-1913320元-77548.6元-800000元），已然结清。自2018年12月21日起，原告又因资金周转需要多次借款，累计总额为772460元，以月息为2%标准向被告借款，被告仍以股东王晓霞名义将款项出借给原告，借款期限自借款之日起至工程进度款到账日止，到期在进度款中扣除。现因本工程项目仍处在竣工结算阶段，尚未完成最终结算，但原告却先行提起诉讼，应当认为原告预期违约，其上述借款期限提前到期，应向被告予以偿还。原告对反诉辩称，1.原告在本诉中主张的工程余款已经扣除了借款本金2880342.59元。2.本案中因为被告存在违约，其在反诉主张的利息缺乏事实依据。第三人述称，被告于2018年2月11日中标涉讼工程，2018年3月16日签订合同，合同金额为8524876.51元。竣工时间为2018年12月3日。项目工程财政局审核时间为2020年1月14日，结算价是7972573.8元。至今第三人还剩2005160.25元未支付给被告，预计在2020年4月底支付完毕。现场施工负责人为原告，具体施工过程第三人不清楚。原告在诉讼中举证如下：1.原告身份证复印件1份，被告营业执照复印件1份，用以证明原被告的诉讼主体适格。2.工程项目承包合同原件1份，用以证明双方的法律关系及权利义务，原告已按合同约定履行义务。3.开挖道路许可证原件1份；4.工程延期申请原件1份；5.工程开工令原件1份；6.竣工图第三册（园建工程）、第四册（电气工程）原件各1份；7.市政基础设施交接书（园建工程、照明工程、市政工程）复印件各1份；8.工程竣工验收报告复印件1份；9.工程材料/构配件/设备报审表复印件1份、工程材料进场检查记录复印件1份、出厂水泥合格证复印件1份；10.钢材质量证明书复印件2份、新墙材产品质量合同证复印件1份、产品质量证明书复印件9份；11.卷内目录复印件4页；12.××（佛山一环至谢叠桥段）景观提升工程验收证明复印件1份。证据3-12，用以证明原告的施工内容及涉讼工程已经验收合格、该组证据中原告仅能提供部分证据原件，其他原件在政府归档档案库内。13.建设工程施工合同（GF-2013-0201）复印件1份；14.总说明原件1份、价目表共81页；15.中标通知书复印件1份；16.工程用电协议复印件1份；17.罚款通知书复印件2份；18.电气电缆预埋工程结算单2份（20190129为复印件、20190915为原件）；19．××市政园建工程分包合同（原告与杨兴明）复印件1份；20.大型发电机组租赁包月合同原件1份；21.园建施工班组结算清单2份（20181215为复印件、20190915为原件）；22.××市政园建工程分包合同（原告与杨治刚）复印件1份；23．吊机租赁协议复印件1份（朱新欢）、原件1份（朱朋如），租赁吊机结算清单复印件1份（朱新欢）、原件1份（朱朋如）；24.挖掘机施工包月合同原件2份、挖掘机租赁费结算单原件1份；25.挖机合格证复印件1份；26.围蔽施工的图片复印件3页；27.分部分项工程完成工程量清单（园建工程1份共158项及汇总表1份、绿化工程1份共66项及汇总表1份、电气工程1份共44项及汇总表1份、排水工程1份共33项及汇总表1份、含四个工程的工程完成进度汇总表1份）复印件1组、分部分项工程完成工程量清单1页（原告在复印件手写字句加注原告签名）、工程支付申请表1份（原告在复印件手写字句及签名）。证据13-27，用以证明涉讼工程由第三人发包给被告，再由被告转包给原告，原告按照双方的约定垫付了相应的机械电器款及安全围蔽款，证明了原告具体的施工内容。28.借据原件7份；29.微信聊天记录打印件2页（原告与小姚，小姚是被告会计）。30.杨借款明细表（微信附图）复印件1份。证据28-30，用以证明被告向原告支付部分工程款，但是被告在支付工程款期间以收取利息为由减免已付工程款数额。31.微信聊天记录打印件9页（原告与欧总）；32.报警回执复印件1份。证据31-32，用以证明双方之间的发生纠纷。33.取款记录（原告手写字条）原件2份；34.中国农业银行银行卡交易明细清单原件17页、中国农业银行个人明细对账单原件6页。证据33-34，用以证明原告聘请相应的劳务人员施工，支付了相应的施工款项，这些劳务人员提供的劳务包括提供机械电器、进行安全围蔽。35.工程洽商记录原件1份(20181113)、小额变更审查表原件1份、工程变更报价书首页原件1份、单项工程投标报价汇总报表复印件2页、分部分项工程和单价措施项目清单及计价表复印件1份、规费、税金项目清单与计价表复印件1页、协议书复印件1份、××围蔽材料采购清单复印件1份、中国工商银行客户存款对账单复印件1份、××围蔽结算单复印件1份、照片复印件4份（加盖公章原件），用以证明被告应按照合同约定向原告支付税金、增加工程款。36.建设工程结算审核确认书、单位工程结算价汇总表（园建工程）、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（园建工程）、总价措施项目清单与计价表（园建工程）、其他项目清单与计价汇总表（园建工程）、规费税金项目清单与计价表（园建工程）复印件各1份；37.单位工程汇总对比表（电气工程）、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（电气工程）、单位工程汇总对比表（电气工程）、总价措施项目清单与计价表（电气工程）、规费税金项目清单与计价表（电气工程）复印件各1份；38.单位工程预算价汇总表（合同外部分）、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（合同外部分）、综合单价计算表（合同外部分）、单位工程人材机汇总表（合同外部分）、规费税金项目清单与计价表（合同外部分）复印件各1份。证据36-38，用以证明原告就园建、电气及合同项目之外的施工总量及工程款数额。39.微信群聊天记录（××景观提升工作群）打印件52页（当庭出示手机原本），用以证明：1.涉案工程已经完成验收且政府部门（发包方）已进行归档；2.原告施工质量得到好评，质量合格；3.涉案工程已经由多部门验收检查；4.原告的施工总量；5.被告拒绝与原告进行施工量及工程款的对账结算。40.施工日记复印件32页、施工照片打印件19张（由第三人工作人员发送给原告），用以证明：1.涉案工程的经办人包括南海区市政工程师李工、负责登记施工量的监工杨祖云；2.被告提供的证据监理日志并非真实的施工凭证；3.施工日记记录人杨祖云为原告施工人员。41.建设单位工程款支付证明复印件1份，用以证明原被告双方曾于2018年12月21日进行初步结算，但后期被告拒绝与原告进行施工总量及总工程款的对账结算，原告已收取工程款数额以部分转账凭证为准。被告提供的三份借据（签订日期分别为：2018年12月21日、2018年12月29日、2019年1月15日）并非原告已实际收取工程款的凭证。被告在诉讼中举证如下：1.工程项目承包合同原件1份；2.建设工程项目投标报价汇总表复印件40页。证据1、2，用以证明被告将园建、电气项目分包给杨良桂，工程款为5486366.84元，并对承包方式、付款方式、中标清单、机械费用均进行约定。3.01××景观提升项目部工程进度支付审批表原件3份；4.客户（付）款入账通知（20180717、20181214、20181219）复印件各1份；5.增值税发票（11600231、11600232、41648212、41648213、41648216、41648217、41648218）复印件各1份。证据3-5，用以证明：1.《建设工程施工合同》第十五条第42款约定：“工程完工后付至合同价的70%”，因此业主于2018年12月20日前仅向被告支付总工程款的70%作为进度款（已开发票），即5967413.55元；2.被告据此向原告于2018年12月21日支付工程款的70%作为进度款，即3840456.79元，被告根据合同约定下浮25%支付进度款，即原告实际收款为2880342.59元。6.建设单位工程款支付证明原件2页；7.账户交易明细回单（201890718）原件1份；8.借据及对应的银行交易回单（20180821、20180929、20181015、20181105、20181130、20181207、20181217）复印件各1份，补制回单原件10份；9.支出证明原件2份；10.转账结果打印件1份（20181221）。证据6-10，用以证明：1.被告与原告已于2018年12月21日就工程70%进度款结清；2.被告于2018年7月18日向原告支付前期工程款800000元；3.原告于2018年12月21日前共向被告出借1913320元，《借据》均约定“月利率2%，在进度款中扣除借款本金及利息”，截止至2018年12月20日，上述借款产生利息77548.6元；4.双方于进度款下浮25%又扣除上述前期工程款、借款、利息后，对剩余工程款89473.99元予以确认，被告于2018年12月21日将该笔款项转账至原告指定账户；5.以上文书均有原告签字确认。11.专业分包施工合同原件1份；12.借据（20181229、20190115）及银行交易回单（20181229、20190118）复印件各1份。证据11-12，用以证明：1.原告与邦宁公司签订的《专业分包施工合同》，该合同总价544908.8元已包含税款；2.原告无力支付该笔材料款，分别于2018年12月29日及2019年1月15日向被告借款544908.8元，被告均已转账至原告指定账户，履行出借款项义务。13.开挖道路许可证原件1份；14.安全专项施工方案报审表原件1份；15.施工组织设计（方案）报审表原件1份；16.文件收发记录复印件1份；17.工程开工报审表原件1份；18.开工报告原件1份；19.进场人员审批表原件1份、进场人员身份证明复印件11份；20.施工作业报备书复印件1份；21.道路施工期间的交通组织方案原件1份、图片打印件8幅；22.实施占道施工确保交通安全协议书原件1份；23.工作联系单复印件1份、会议纪要原件1组（15页）、工程资料承包协议书原件1份、监理工程师通知单及监理工作联系单复印件2份、照片打印件1页；24.办公室工作会议纪要复印件1份；25.市政基础设施交接书（园建工程）复印件1份；26.工程竣工验收报告复印件1份。证据13-26，用以证明被告对于涉讼工程的施工现场履行了全过程的管理行为，包括工程实施阶段各环节的成本、进度、质量、职业健康安全与环境管理、合同、信息，及工程竣工验收与结算等，被告向项目部派驻二级建造师唐明雄担任项目负责人、欧其童为项目技术负责人、专职安全员、资料员、施工员、质检员等在工程实施全过程履行管理事务。27.一般变更审查表复印件4份、原件1份；28.工程洽商记录原件1份。证据27-28，用以证明涉讼工程在施工过程中，先后发生五次工程量增减，最终结算价暂不能确定。29.综合单价计算表复印件8页，案涉园建、电气工程所需的所有机械、电器工具等费用仅需150606.21元，且依照双方签订的《工程项目承包合同》甲方仅需负责其中的发电机、挖掘机及压路机，仅只是其中较少的一部分，基本不需要使用大型机械。30.民事判决书【（2018）粤0605民初8398号、（2018）粤0605民初7167号、（2018）粤06民终8838号】打印件各1份；31.佛山市×钢结构有限公司企业公示信息打印件1份；32.台风“山竹”网页信息打印件1页；33.监理日志原件1份。证据30-33，用以证明：佛山市×钢结构有限公司在另案中委托原告为诉讼代理人，并为其另案承担付款责任，说明原告是实际控制人，该公司的法人代表系原告的儿子；台风“山竹”过境时间为2018年9月17日，监理日志记载公交站围蔽吹倒后并没有再采购彩钢板重做，而是改用“浸塑铁丝网”围蔽。34.借据（20181221、20181229、20190115、20190110、20190426、20190708）原件各1份及对应银行转账记录打印件各1份，用以证明：原告与被告第一次进度款结清后，原告又因资金周转需要，于2018年12月21日起多次向被告借款，约定“借款期限以实际借用天数计算”，“月利率为2%月，在进度款中扣除借款本金及利息”；2.被告以股东王晓霞名义，实际共向原告支付了出借款772460元，以上借据均有杨良桂签字按印予以确认。35.××机关提升项目1标段：杨良桂工程款汇总表）原件1份，用以证明原告确认已收的业主支付的工程款金额为3840456.79元，被告可以从中扣除25%管理费960114.2元。原告已收金额是800000元，期间原告向被告以借款的方式预支工程款1913320元及该借款利息77546.8元，原告还可以收取工程款89473.99元，该款项被告在2018年12月21日支付给原告指定的收款人杨华玲账户。原告确认相关款项是向被告的借款，借款本金及利息可以在其应收的工程款中直接扣减。36.中标造价机械费分析表原件12页，用以证明根据涉讼工程项目的《建设项目投标项目报价表》及《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》可以查实原告所施工的园建和电气工程项目所需的机械费、工具费仅需32105.11元（但不表示该款项是被告需要向原告支付），原告所谓的垫付机械电器费六十多万元没有任何事实依据。37.监理日志原件4份（20180607、20180610、20180611、20180612），用以证明围蔽施工情况。38.结算审核报告书复印件1份，用以证明审核确认涉讼园建工程、电气工程审核结算审定金额为4866948.61元，其中园建工程比原合同核减66821.87元、电气工程核减431564.96元，以及工程的延误罚款10000元。按照双方合同约定结算价下浮25%结算工程款，原告可以收取的工程款为3650211.46元。扣减原告在2018年12月21日确认的已收工程款2880342.59元，原告还可以收取工程款769868.87元。此后，原告又向被告预借支工程款759908.5元及暂计至2020年3月15日的利息218435.31元，原告实际欠被告款项。同时，该证据证明园建工程分部分项工程单价措施项目清单计价表第152项已经计算安全围蔽费，并无二次围蔽。同时，有关施工过程中需要使用到的机械费已经审核确定，并无原告所谓的大中型机械。同时证明了结算审核的过程原告均有参与，绿化工程的承包人周有团是原告介绍的，结算过程中是由原告及周有团及第三人参与结算。39.彩色防滑路面装甲工程（公交站、艺术斑马线）发票复印件1份，用以证明该证据产生的税额为49537.17元。按照涉讼合同约定被告只需要负担其中10%。40.专业分包施工合同（杨良桂签名）原件1份，用以证明原告施工的划线工程质量不合格，要求进行整改，原告找来邦宁公司进行施工，与邦宁公司的计价是原告与其确定，被告提供的工程量清单计量表有原告签名。第三人在诉讼中没有提交证据。经质证、辩证，关于原告提交的证据，被告对证据1、3-15、17、28-30、41的真实性无异议，本院确认该部分的真实性；证据2的《工程项目承包合同》经与被告提交的合同原件核对，除了打印的合同正文和落款外，原告自行在其持有的合同中手写添加内容，故本院对原告手写添加的内容不予确认，对其他内容的真实性予以确认；证据16为格式文本，无协议当事人签章，本院不予确认；证据18-26，本院结合本案具体情况对该部分证据作综合认定；证据27为复印件，未经建设单位确认最终工程量，被告有异议，本院对该证据不予确认；被告对证据31的真实性有异议，认为经过剪切，但并未提交完整聊天记录反驳，故本院对该证据的真实性予以确认；证据32无原件核对，且原告在报警回执自行填写内容，本院对该证据不予确认；证据33由原告自行制作，被告有异议，本院不予确认；证据34为原件，本院确认其真实性，对其证明效力结合本案具体情况作综合认定；证据35，被告对工程洽商记录、小额变更审查表、工程变更报价表首页其盖章的真实性无异议，本院确认该部分材料的真实性，单项工程投标报价汇总报表、分部份工程和单价措施项目清单及计价表及规费、税金项目清单与计价表无被告盖章，被告有异议，本院对该部分材料不予确认，关于协议书、××围蔽材料采购清单、中国工商银行客户存款对账单、××围蔽结算单及照片，本院结合本案具体情况作综合认定；关于证据36-38，被告对证据36中的确认书及汇总表（园建工程）的真实性无异议，本院确认其真实性，其他表格均无被告或建设单位的盖章，被告有异议，本院不予确认；证据39的微信聊天记录，原告提交了手机核对，且被告确认原告是园建及电气工程的实际施工人，本院确认其真实性；证据40的施工日记仅有原告方工作人员签名，未经被告或监理单位确认，施工照片未提交原始载体核对，拍摄时间不明，本院对证据40不予确认。关于被告提交的证据，原告对证据1、3、6-9、11-15、17、18、22、30、34、35、39、40的真实性无异议，本院确认该部分证据的真实性；证据2的报价汇总表与原告举证14中的部分表格一致，本院确认其真实性；证据4、5、10虽为复印件，但与其他证据相互印证，原告有异议但未举证反驳，确认该部分证据的真实性；证据16为复印件，签收人身份不明，本院对该证据不予确认；原告对证据19的进场人员审批表真实性无异议，而进出人员身份证明与审批表相互印证，本院确认证据19的真实性；证据20无原件核对，且报备单位名称有误，修改亦未加盖校对章，本院对该证据不予确认；证据21的组织方案由被告自行制作，图片时间拍摄时间不明，不具有证明效力；证据23中工作联系单、监理工程师通知单及工作联系单有监理单位的盖章，本院确认其真实性，照片的拍摄时间、地点不明，不具有证明效力，原告对证据23的会议纪要及工程资料承包协议书真实性无异议，本院确认其真实性；证据24为复印件，无行政部门盖章或人员签名，不具有证明效力；证据25、26与原告举证7、8一致，本院确认其真实性；证据27、28有建设单位、设计单位、承包单位、监理单位的盖章，原告未举证反驳，本院确认其真实性；证据29、36由被告自行制作，原告有异议，本院不予确认；证据31、32的材料来源于网络，经核查，本院确认其真实性；证据33、37为原件，原告未举证推翻，本院确认其真实性；证据38经建设单位第三人予以确认，本院确认其真实性。本院经审理认定事实如下：2018年2月11日，被告广东道衡建设工程有限公司中标由第三人佛山市南海区****办事处进行招标的景观提升项目I标段工程，工程主要内容包括园建、绿化、给排水、电气工程等，中标价8524876.51元，其中园建工程2755917.38元（其中安全防护、文明施工措施项目费393217.91元）、绿化工程2131683.15元、给排水工程906826.52元、电气工程2730449.46元（其中安全防护、文明施工措施项目费75726.96元）。2018年3月14日，原告杨良桂（乙方）与被告（甲方）签订《工程项目承包合同》，约定乙方以包工包料包安全包质量包进度包保险的形式承包××景观提升项目I标段-园建工程和电气工程部分，具体工作内容为园建和电气设计施工图及中标清单及相关变更进行施工，其中除包工包料外，包验收及包移交前的所有养护期间所产生的一切费用。合同价5486366.84元，其中园建2755917.38元、给电气2730449.46元。当工程施工完成没有变更，结算价=合同价时，乙方按结算价下浮25%收取工程款，当工程款变更减少造价，结算价＜合同价时，乙方按结算价下浮25%收取工程款，当工程变更增加造价时，结算价＞合同价时，超出合同价部分下浮15%收取工程款。施工日期由2018年3月20日至2018年9月16日，共180天。乙方需提供承包价60%增值税专用发票给甲方，其中甲方承担10%增值税发票费用。养护期为一年，以乙方施工完成、业主验收合格之日起计。按甲方与建设单位签订合同条款支付工程承包费，甲方每次收到建设单位进度款后3天内按下浮价支付给乙方，清单报价乙方包验收。本工程甲方所负责的机械、电器包括：发电机、挖掘机及压路机，其余一切施工工具由乙方自行负责，乙方负责上述以外的小型工具和电器设备，凡进入工地的属乙方承包的机械或工具电器用品在进入工地时应通知甲方的有关人员进行清点登记，做好手续，避免日后发生矛盾。如甲方在施工中因资金问题不按合同履行付款约定或超过一个月不发给乙方工程进度款时乙方可以终止合同并按乙方所完成的工程量，按合同对应单价计算总价，再按总价上浮5%结算支付乙方，作为赔偿给乙方的损失，甲方并在一个月内将工程款全部清付给乙方。不可抗力认定的标准：（1）六级以上的地震、恶劣天气以及飓风灾害；（2）战争、动乱、空中飞行物坠落；（3）非甲乙方责任造成的爆炸。上述不可抗力因素出现，乙方应立即向甲方通报受灾情况，在上述因素引起的损害终止后三日内向甲方报告损失情况和清理、修复的费用。不可抗力因素的双方责任：（1）材料的损害由甲方承担；（2）修复所需的其他费用由乙方负责。2018年3月16日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定第三人将××景观提升项目I标段工程发包给被告，工程主要内容包括园建、绿化、给排水、电气工程等本工程的工程量清单及施工图纸范围内施工总承包。签约合同价8524876.51元，合同价格形式为固定综合单价。预付款：双方签订施工合同及进场后10天内，支付合同价的20%作为备料款。进度款：工程进度完成50%时，付至合同价的40%，工程完工后付至合同价的70%（含预付款）。结算款：工程竣工验收合格且完成结算审核手续后付至工程结算总造价（财政性资金项目需审核）的97%。保修金：余下结算总造价的3%作为工程保修金，待一年保修期满后付清。2018年3月29日，监理公司广东××建设管理有限公司向被告发出工程开工令，确定工程开工日期为2018年3月29日。2018年6月7日的监理日志记载：施工现场下雨停工，现场围蔽被大风吹倒，通知施工单位马上进行整改。2018年6月10、11日的监理日志均记载：KA0+680-AK0+620AK0+700-AK0+640段围蔽更换施工，现场围蔽更换为浸塑铁丝网。2018年6月12日的监理日志记载：AK1+140-AK1+100段更换围蔽浸塑铁丝网施工。2018年9月19日的监理日志记载：AK1+460-AK1+400段公交站围蔽修复，原来的泡沫夹心板拆除改为浸塑铁丝网围蔽。2018年12月3日，××景观提升项目I标段经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位综合验收合格。2018年12月21日，原告在《建设单位工程款支付证明》签名确认收款情况，载明：建设单位已按合同约定支付工程款，依据工程项目承包合同，被告已向原告支付工程款的70%（即5486366.84×70%=3840456.78）同时按照合同约定下浮25%（3840456.78-****456.78×25%）收取实际工程款，原告确认该款项全部收到：2018年7月18日由被告基本户以钢材款名义转账800000元至佛山市××钢材有限公司（以下简称××公司），2018年8月21日由被告以钢材款名义转账235320元至××公司，2018年9月30日由王晓霞农行账户以借款方式转账300000元至原告农行账户，2018年10月15日由王晓霞农行账户以借款方式转账700000元至杨华玲农行账户，2018年11月5日由王晓霞农行账户以借款方式转账300000元至杨华玲农行账户，2018年11月30日由王晓霞农行账户以借款方式转账100000元至杨华玲农行账户，2018年12月6日由王晓霞农行账户以借款方式转账40000元至杨华玲农行账户，2018年12月10日由王晓霞以现金借给原告200000元，2018年12月17日由王晓霞农行账户以借款方式转账38000元至杨华玲农行账户，以上借款从工程款中抵扣，2018年12月20日以上借款按约定利息2%每月收取，共计77548.6元，此笔款从工程款中抵扣，2018年12月21日由王晓霞农行账户转账89473.99元至杨华玲农行账户。2018年12月21日，原告签订《借据》，确认借到王晓霞100000元，借款期限为以实际借用天数计算（自2018年12月21日至进度款到账），月利率为2%，在进度款中扣除借款本金及利息。同日，王晓霞账户向原告转账100000元，转账附言：××杨良桂借款。2018年12月29日，原告签订《借据》，确认借到王晓霞272454.4元，借款期限为以实际借用天数计算（自2018年12月29日至进度款到账），月利率为2%，在进度款中扣除借款本金及利息，借款金额打入指定的广东邦宁新材料科技有限公司（以下简称邦宁公司）账户。同日，被告账户向邦宁公司账户转账272454.4元，转账附言：××彩色路面防滑装甲铺设工程预付款。2019年1月10日，原告签订《借据》，确认借到王晓霞90000元，借款期限为以实际借用天数计算（自2019年1月10日至进度款到账），月利率为2%，在进度款中扣除借款本金及利息，借款以现金支付。2019年1月15日，原告签订《借据》，确认借到王晓霞275005.6元，借款期限为以实际借用天数计算（自2019年1月15日至进度款到账），月利率为2%，在进度款中扣除借款本金及利息，借款金额打入指定的邦宁公司账户。2019年1月18日，被告账户向邦宁公司账户转账272454.4元，转账附言：××彩色路面防滑装甲铺设工程尾款。2019年4月26日，原告签订《借据》，确认借到王晓霞20000元，承诺全部借款由王晓霞在收到的工程进度款中扣除本金及利息，每月利息2%，计息期限自借款之日其计算，直至收到工程进度款之日。同日，王晓霞账户向原告转账20000元，转账附言：杨良桂借款。2019年7月8日，原告签订《借据》，确认借到王晓霞5000元，借款期限以实际借用天数计算，自2019年7月8日至进度款到账，月利率2%，在进度款中扣除借款本金及利息。同日，王晓霞账户向原告转账5000元，转账附言：杨良桂借款。王晓霞、被告均确认上述款项实际由被告出借给原告，应由被告向原告主张权利。被告称应将上述原告预借支的工程款本金和利息在原告应收的工程款中直接抵扣。原告称其在本案中的诉求亦已扣除王晓霞账户转出的款项。2019年12月31日，被告、第三人、审核单位签订《建设工程结算审核确认书》，确认××景观提升项目I标段，审定金额为7972573.8元，其中园建工程2542691.18元（其中安全防护、文明施工措施项目费393217.91元）、电气工程2324257.43元（其中安全防护、文明施工措施项目费75726.96元）。诉讼中，原告陈述称，合同约定首次围蔽费用已包含在工程价内，首次围蔽后，2018年6月拆除重新围蔽，2018年9月维修一次，原告主张的费用就是2018年6月重新围蔽的费用，原告系××公司的总经理；2018年12月3日验收后，路面的划线工程不合格，原告请来邦宁公司与被告签订合同并施工，原告和被告口头协商该部分工程款由被告负担。被告陈述称，由于涉讼工程不需要大型机械电器，故被告并未向原告提供任何机械电器，中标造价中园建工程、电气工程涉及挖机、压路机、发电机的费用仅为32105.11元；邦宁公司是原告找来的，被告应原告要求与邦宁公司签订合同，同时原告也在合同签名，相应款项是原告以借支工程款的方式支付给邦宁公司。第三人陈述称，2018年12月3日验收发现划线工程不合格，要求整改，至于如何整改第三人不清楚。另查明，2019年2月20日，邦宁公司向原告开具增值税专用发票，确认收到*建筑服务*彩色防滑路面装甲工程的款项544908.8元，其中税率10%，税额49537.17元。本院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。原告作为个人，并不具备相应的建筑工程施工资质，原、被告就××景观提升项目I标段园建工程、电气工程所签订的《工程项目承包合同》违反法律强制性规定，为无效合同，本案应按无效合同清理结算处理。虽然原、被告之间就涉讼工程所签订的分包合同无效，但并不影响合同中的清理结算条款对双方当事人的约束力。《工程项目承包合同》约定结算价小于合同价时，原告按结算价下浮25%收取工程款。园建工程及电气工程的合同价为5486366.84元，被告及建设单位签订的《建设工程结算审核确认书》确认了园建工程结算价2542691.18元、电气工程结算价2324257.43元，合计4866948.61元，该结算价小于合同价，故被告应支付予原告的总工程款应为3650211.46元（4866948.61元×75%）。通过2018年12月21日的对账，原告确认收到进度款2880342.59元（3840456.78×75%），故被告未付的工程款金额为769868.87元。《工程项目承包合同》约定按被告与建设单位签订合同条款支付，且被告收到进度款后3天内按下浮价支付给原告。被告与建设单位签订的合同约定工程完工后付至合同价的70%作为进度款，结算款于工程竣工验收合格且完成结算审核手续后付至工程结算总造价的97%，余下结算总造价的3%作为工程保修金，待一年保修期满后付清。综合上述约定可见，原、被告并未约定其两者之间的结算款支付需以被告收到建设单位的结算款为前提，截止本案庭审辩论终结之日，工程竣工验收合格超过一年，被告与建设单位已经确定结算价，被告应支付予原告的工程款金额亦已确定，故被告应当支付剩余结算款予原告，被告辩称付款条件尚未成就，没有事实和法律依据，本院不予采纳。2018年12月21日的对账后，根据原告签订的借据，被告向原告或原告指定的账户合计汇付759908.8元，借据约定款项本息从工程款中抵扣。此时涉讼工程已竣工验收合格，虽然涉讼工程的结算价尚未确定，但原告依法享受收取工程款的权利，且被告提供的大部分款项系用于支付涉讼工程进行整改部分的工程款，因此，2018年12月21日后，被告向原告支付的款项，应当视为预支工程款，根据《借据》的约定对该部分款项计付利息，亦有违公平原则，故该部分款项本金应予抵扣工程款，利息不应计付及抵扣。被告系根据原告指定向邦宁公司汇款，且划线工程不合格，进行整改的相关费用理应由原告自行承担，原告亦未举证证明原、被告之间约定该部分整改费用由被告承担，故被告汇给邦宁公司的款项应当抵扣涉讼工程款，原告主张款项与其无关，理据不足，本院不予采纳。基于前述，被告应向原告支付的工程尾款9960.07元（769868.87元-759908.8元），本院对原告主张的超出部分不予支持，对被告反诉请求原告支付借款本息亦不予支持。双方已于2018年12月21日对账，确认2018年12月20日前的借款利息77548.6元从工程进度款中抵扣，并确认被告已经支付70%的进度款，现原告主张要求被告支付工程款利息77548.6元及逾期支付进度款的利息66750.37元，没有事实和法律依据，本院不予支持。《工程项目承包合同》无效，原告根据合同约定主张被告按合同价的5%计付违约损失274318.34元，本院不予支持。关于机械电器垫付款。合同约定原告承包的机械工具进入工地时应进行清点，原告并未提交清点机械进场的证据，其仅提供与案外人签订的合同及结算清单，并无相关付款凭证，其提交个人银行账户取款记录不足以证明其向案外人支付机械电器款的事实，故本院对原告称垫付机械电器款632200元不予采信。合同约定由被告提供发电机、挖掘机及压路机，且被告自认在中标价中包含了挖机、压路机、发电机的机械费用，可见涉讼工程施工中确需用到发电机、挖掘机及压路机，而被告事实上并未向原告提供该部分机械电器，本院参照被告自认中标价中所需挖机、压路机、发电机的费用32105.11元，酌情判令被告向原告支付机械电器垫付费32105.11元，本院对原告主张超出部分不予支持。关于安全围蔽垫付款。根据监理日志，原告的确进行了更换围蔽工作，但原告提供其与××公司的合同签订日期在监理日志载明需更换围蔽之前，明显不符常理，且原告在庭审中自认其是××公司的总经理，故本院认定其提交与××公司的合同及结算单不具有证明效力。此外，根据结算报告，园建、电气工程的文明施工费与中标的价格一致，可见施工过程中并无新增安全围蔽的费用，而首次安全围蔽的费用已包含在工程价中，故本院对原告诉请被告支付安全围蔽垫付款311859.8元不予支持。《工程项目承包合同》约定原告提供增值税发票给被告，被告应承担10%增值税发票费用。原告已提供了由邦宁公司开具的增值税发票给被告，其中税率10%，税额为49537.17元，被告认为其仅需承担该部分税额的10%。由于增值税发票系应被告要求提供，而建筑服务业的增值税率时有调整，根据日常经验及交易惯例理解，合同约定被告承担10%增值税发票费用，指的应是根据税率10%计算的税额，而并非由被告承担税额的10%费用，因此被告应当向原告支付税金49537.17元，本院对原告主张超出部分不予支持。原告起诉时结算价尚未确定，且双方对于2018年12月21日后被告支付予原告的款项本息及如何抵扣存有争议，工程款及机械电器垫付款的结付金额需经司法诉讼方能最终确定，综合本案的实际情况，本院对原告诉请工程款及机械电器垫付款的利息不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条之规定，判决如下：一、广东道衡建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款9960.07元予杨良桂；二、广东道衡建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付机械电器垫付款32105.11元予杨良桂；三、广东道衡建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付税金49537.17元予杨良桂；四、驳回杨良桂的其他诉讼请求；五、驳回广东道衡建设工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费25215.24元，财产保全费5000元，合计30215.24元（杨良桂已预交），由杨良桂负担27189.16元，广东道衡建设工程有限公司负担3026.08元并于本判决发生法律效力之日起十日内直接向本院缴纳，逾期缴纳，本院将强制执行。反诉受理费6344.03元（广东道衡建设工程有限公司已预交），由广东道衡建设工程有限公司负担。杨良桂多预交的3026.08元，自本判决发生法律效力后，经杨良桂向本院申请，本院予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  陈宇琼人民陪审员  叶瑞婵人民陪审员  朱海帆二〇二〇年四月十七日书 记 员  林浩成