上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初14750号原告：上海搏能太阳能科技发展有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：祝平，董事长。委托诉讼代理人：陆垒，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓君，上海市锦天城律师事务所律师。被告：赵世杰，男，1967年10月17日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：钱程洁，上海华夏汇鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：计时俊，上海华夏汇鸿律师事务所律师。第三人：祝平，男，1961年8月8日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区邯郸路XXX弄XXX号XXX室。第三人：郑辑，男，1968年4月4日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区工农四村XXX号XXX室。上列第三人共同委托诉讼代理人：陆垒，上海市锦天城律师事务所律师。上列第三人共同委托诉讼代理人：沈晓君，上海市锦天城律师事务所律师。第三人：张强弦，男，1962年8月15日出生，汉族，住上海市徐汇区石龙路XXX弄XXX号XXX室。原告上海搏能太阳能科技发展有限公司与被告赵世杰，第三人祝平、郑辑、张强弦损害公司利益责任、公司证照返还纠纷一案，本院曾以(2016)沪0112民初32236号案件受理后作出一审判决。因被告赵世杰不服判决提起上诉，经上海市第一中级人民法院审理后认为原审判决认定基本事实不清，遂将案件发回本院重审。本院于2019年4月12日立案受理后，适用普通程序，另行组成合议庭，于2020年3月12日、3月23日两次公开开庭进行了审理。审理中本院依据被告申请，依法追加张强弦为本案第三人。原告的法定代表人暨第三人祝平、委托诉讼代理人沈晓君，被告赵世杰及其委托诉讼代理人计时俊，第三人祝平、郑辑及其委托诉讼代理人沈晓君到庭参加诉讼。第三人张强弦经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审判。本案现已审理终结。原告上海搏能太阳能科技发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告以支付货款的名义侵占的公司资金17,616,478.64元；2.被告返还原告直接侵占的公司资金21,551,854.21元；3.被告偿付原告侵占公司资金期间(其中17,616,478.64元计自2006年12月21日始至判决生效之日止；21,551,854.21元计自2009年4月30日始至判决生效之日止)，按照银行同期贷款利率计算的资金占用费；4.被告返还原告公司营业执照1本、财务专用章1枚。事实和理由：原告于2004年由祝平、郑辑、杜强华、上海宝辰光电科技发展有限公司及被告赵世杰共同设立而成，从事太阳能电池组件的制造及销售业务，被告系原告股东及总经理。2008年，原告的原材料供应商之一上海崎美崎太阳能新材料有限公司(以下简称崎美崎公司，法定代表人何志伟)起诉原告，要求原告支付拖欠的贷款1,462万余元。原告在接到崎美崎公司的诉状后即对公司财务状况进行了核对，发现公司大量资金去向不明。财务账册上显示被告以支付崎美崎公司货款的名义已经从原告处提取了大量资金，但崎美崎公司却只收到了少部分货款，后经法院审理判决，原告应支付给崎美崎公司货款650余万元。原告认为被告的行为已经涉嫌职务侵占犯罪，故于2011年7月正式向公安机关报案。公安机关在案件的侦查过程中，委托了上海公信中南会计师事务所对被告的侵占行为进行了审计，最终得出如下鉴定意见：从原告小金库流入被告证券账户及个人卡的资金合计为15,436,478.64元，被告取现或无收款人签字部分为2,180,000元。该笔款项在审计中已经扣除了被告对外支付的货款数额，是其侵占原告资金的净值。但在刑事案件的审理过程中，法院最终认为审计鉴定范围不全面，无法排除合理怀疑，故对被告于2005年至2007年间将原告资金私自划入其个人银行账户的侵占行为不予认定。法院对被告这一节犯罪事实未予认定的理由是审计鉴定的范围不全面，不能排除被告有向原告还款的行为，故无法认定其具体的职务侵占数额。原告认为，法院的判决虽未认定被告的犯罪行为成立，但并非否认其职务侵占的行为性质，不予认定的理由仅为无法认定具体侵占的数额。综上，原告认为，被告作为原告股东、高管，未尽勤勉义务，不仅没有对原告进行经营管理，而且在实际控制原告的情况下对原告资金进行了非法侵占。该行为极大地损害了原告及原告其他股东的合法权益。被告应当对侵占的资金进行返还。被告赵世杰辩称，不同意原告诉请。1.原告主体不适格。原告成立于2004年7月13日，营业期限至2014年7月12日，目前原告状态处于吊销未注销，应当由清算组进行清算。如果未清算应当以全体股东为权利主体，不能以法定代表人持有公章代表主体行为，且第三人祝平和郑辑是原刑事案件报案人，与被告立场冲突，不能代表原告意志；2.本案诉讼属于公司的重大决策事项，依据公司法规定应当由股东会授意法定代表人提起诉讼，但就原告提供的证据并没有发现有股东会决议。且被告在原告的股权份额超过三分之一。因此未在被告同意的情况下，原告不能擅自提起诉讼；3.原告第1项诉讼请求的依据是《上海公信中南会计师事务所关于上海搏能太阳能科技发展有限公司股东兼总经理赵世杰涉嫌职务犯罪的补充司法鉴定意见书》(公信中南[2012]鉴定第214号，以下简称鉴定意见书)，但是该鉴定意见书仅审计了2005年-2007年的部分账目，原告公司一直经营到2009年11月20日，故鉴定范围不全面；4.关于诉请3的资金占用费，刑事案件中并没有确认被告占有公司资金的金额，之后被告就入狱了，被告被关押期间不应产生占用费；5.关于诉请4的证照和财务章，目前被告找不到，如果有适格主体，被告同意找到之后归还。诉讼中，原告将诉请1金额变更为15,616,478.64元(扣除赵世杰尾号4309账户于2006年2月20日和4月12日分别向案外人何志伟支付的100万元，该200万元已抵扣货款)，将诉请3中资金占用费的计算基数也作出相应变更，并撤回诉请2。原告诉请具体组成：诉请1为原告小金库卡流入赵世杰证券账户资金11,017,328元+流入赵世杰尾号为4309个人卡账户资金1,373,044元+流入赵世杰尾号为6309个人卡账户资金782,036.64元+流入赵世杰尾号为1713个人卡账户资金264,070元+赵世杰取现或无收款人签字资金2,180,000元=15,616,478.64元。被告赵世杰针对诉请1各笔款项，经其核对后指出：1.有多笔资金系其为了打新股向原告拆借资金，这些资金由原告打入赵世杰账户同时，赵世杰掌握的豪晨公司账户也有相同金额的一笔钱打回原告账户，合计4,934,070元；2.2006年1月18日打入赵世杰4309个人卡的一笔12万元，该笔系赵世杰按照何志伟指令支付货款，但之后何志伟和收款人张菊凤承认收款，却否认指令；3.2005年11月21日和12月1日打入赵世杰证券户的两笔，合计1,108,328元，系原告向赵世杰借款的还款。第三人祝平、郑辑称，同意原告诉请。第三人张强弦未发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告成立于2004年，目前实际股东为赵世杰、祝平和郑辑，祝平担任董事长，赵世杰担任总经理，郑辑担任副总经理，赵世杰负责原告的日常经营。2008年，原告的原材料供应商崎美崎公司将原告诉至本院，要求原告支付拖欠货款1,462万余元。后本院出具(2008)闵民二(商)初字第1349号判决书，判令原告支付崎美崎公司货款6,573,503.96元，出具(2008)闵民二(商)初字第1350号判决书，判令豪晨公司支付崎美崎公司货款6,061,775.74元。2008年10月10日，原告召开股东会，股东会决议载明，经全体股东表决一致同意，将公司历年利润(2005年-2008年度)部分进行分红，金额为5,500万元，赵世杰2,280万元，祝平1,970万元，郑辑1,250万元。10月20日，原告召开临时股东会，股东会决议载明分红金额变更为赵世杰2,280万元，祝平1,980万元，郑辑1,240万元，分红款从公司内部使用的银行卡中支付。2009年1月2日，赵世杰出具承诺函，称其是上海启晨太阳能科技有限公司(以下简称启晨公司)股东，也是总经理和实际经营者，截止2008年12月31日启晨公司已停止对外经营，也无任何对外债权、债务以及税务问题，赵世杰要求继续承包启晨公司，公司自2009年1月1日已将所有证照文件及资产移交给赵世杰，赵世杰承诺对外经营所产生的任何盈亏以及由此引起的债权、债务、税务和诉讼及其他事项均由赵世杰负责，与其他股东无关。2009年11月20日，原告召开股东会，股东会决议载明，由于与崎美崎公司的诉讼还未终结，公司被查封资产还未解冻，公司经营困难，股东会决定自2009年11月20日起，公司原有业务执行完毕后不再进行新的业务，截止该日期之前公司对外的债务、债务和应交未交税费由赵世杰承担，和其他股东无关。同时股东会同意赵世杰提出的由他保管公司资产和继续经营的要求，截止2009年11月19日股东会已将公司所有资产和证照文件(包括但不限于营业执照、税务登记证、各类公章、财务账册、合同、人事档案等)移交给了赵世杰，保管及经营期限自2009年11月20日至公司和崎美崎公司诉讼终审判决书下达之日起三日内。会议确认赵世杰的2张银行卡、张强弦的2张银行卡、祝平和郑辑的各1张银行卡，合计6张卡在2009年11月20日之前所发生的资金交易均为公司经营行为，与持卡人本人无关，上述银行在上述日前之前归公司内部使用。2011年7月，原告向公安机关报案，赵世杰于2012年2月28日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。2013年1月10日，上海市闵行区人民检察院指控赵世杰犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪，将其诉至本院。本院于2014年2月24日出具(2013)闵刑初字第1号刑事判决书，判决：赵世杰犯虚开增值税专用发票罪和职务侵占罪，执行有期徒刑九年，并处罚金5万元，没收财产20万元，追缴非法抵扣的税款168,125.97元，并责令赵世杰退赔原告1,815,474.49元。该判决于2015年12月2日被上海市第一中级人民法院二审裁定维持。刑事案件中查明：2005年12月至2007年2月间，原告小金库资金流入被告赵世杰证券账户和私人银行账户的资金为15,436,478.64元，赵世杰取现或无收款人签字部分为2,180,000元。公诉机关据此指控2005年末至2007年2月间，赵世杰利用担任原告总经理的职务便利，以非法占有为目的，欺骗原告公司相关人员，谎称支付货款从原告小金库中骗得17,616,478.64元，将该资金转入赵世杰证券账户和个人银行卡或者提现后据为己有。法院评判为：公诉机关提供的银行对账单、鉴定意见书能证明从原告小金库流入赵世杰个人银行账户、证券账户的资金情况，但没有举证说明资金的具体性质，辩护人提供的股东会决议、银行对账单等证据反映上述资金流入中有原告给赵世杰的分红、奖金、年薪、偿还其借款等，证实进入赵世杰私人银行账户、证券账户的资金存在其合法收入的部分。不排除存在原告小金库资金流入赵世杰私人银行账户、证券账户又返回原告及小金库账户的情形，即不能排除合理怀疑。故法院对公诉机关该项指控不予认定。2012年12月13日，上海公信中南会计师事务所有限公司出具鉴定意见书，其中第(三)部分为关于赵世杰涉嫌用豪晨公司作平台，侵占原告资金的查证情况，意见书认定豪晨公司收取原告和启晨公司净额37,637,647.21元，扣除与原告有关的正常支付款19,743,602.02元，差额为17,894,045.19元。其中第(四)部分为关于赵世杰涉嫌侵占原告小金库款项的查证情况，意见书认定原告小金库账号为8个，赵世杰、祝平、郑辑、张强弦名下各有2个账号。原告小金库卡流入赵世杰证券账户资金为11,017,328元，流入赵世杰尾号为4309个人卡账户资金3,373,044元，流入赵世杰尾号为6309个人卡账户资金782,036.64元，流入赵世杰尾号为1713个人卡账户资金264,070元，赵世杰取现或无收款人签字资金2,180,000元。鉴定意见书的结论为原告小金库卡流入赵世杰证券户及个人卡资金为15,436,478.64元，赵世杰取现或无收款人签字部分为2,180,000元。鉴定意见书所统计的资金往来时间跨度自2005年4月27日至2006年12月21日。2019年11月13日，第三人张强弦接受法庭询问，其自称是原告财务负责人，原告曾设立公账和小金库账两本账册，在被告承包公司后，已全部移交被告。无论是公账还是小金库账，均需要经办人申请、出纳签字、张强弦签字、总经理(即被告)确认的流程。刑事案件侦查期间，经侦曾将被告上交的财务账册和凭证出示给张强弦看，张强弦发现资料已经不完整，部分缺失。2019年12月，被告赵世杰刑满释放。本院认为，本案的第一个争议焦点为原告的主体适格问题。原告现处于解散状态，但未成立清算组，故原告法定代表人仍然可以代行清算中公司诉讼代表人职权，作出有利于公司清算的行为。况且提起诉讼属于经营行为，原告公司章程中未对此作出特别约定，故并不需要股东会决议。因此，被告的该项抗辩理由不能成立。本案的第二个争议焦点是被告赵世杰侵占原告资金的金额。首先，虽然在原刑事案件中检察机关针对诉请1款项的指控未得到法院支持，但原告仍可在本案中继续主张，与刑事案件“排除合理怀疑”的证明标准不同，民事案件采取优势证据原则，故刑事案件的裁判理由不能直接适用本案。其次，本案的主要审理难点是原告公账及小金库账目庞杂混乱，而厘清账目的关键在于原告财务账册、原始凭证等财务资料，故财务资料的所在与本案的举证责任分配密切相关，原告以及第三人祝平、郑辑均认为财务资料在被告处，被告则认为资料已在刑事案件中被公安机关全部收取，对此本院认为，公安机关掌握的财务资料已形成鉴定意见书，但该鉴定意见书在刑事案件中被认定为统计范围不全，表明公安机关并没有拿到全部的财务资料，而被告却在刑事案件、原审民事案件以及本案审理过程中陆续提供原始财务凭证，结合原告财务负责人张强弦的陈述，本院认为被告掌握部分财务资料。据此，由于诉请1的金额包括以支付货款为名义打入被告个人账户和证券户的资金和无收款人的被告取现，从现有证据来看，只能认定被告占有该部分资金，故被告应对资金用途的正当性承担举证责任。最后，被告就原告诉请1的款项提出的具体抗辩有3点，第1，被告通过豪晨公司打入原告的4,934,070元，已在豪晨公司与原告的账目中冲抵，但冲抵后豪晨公司所欠差额仍有17,894,045.19元，故不能在本案中抵扣；2.被告打给张菊凤的12万元，未得到何志伟及张菊凤的认可，不能认定为支付货款；3.被告所称的借款1,108,328元，其佐证的财务凭证仅有被告本人签名，不符合被告一直主张的公司财务流程，本院对此难以采纳。综上，被告担任原告总经理期间以支付货款等名义侵占原告资金，金额高达15,616,478.64元，原告有权要求被告返还资金，并赔偿相应资金占用损失，资金占用损失标准按照同期银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张起算日为最后一笔款项交易时间即2006年12月21日，请求合理，本院予以支持。关于原告要求被告返还营业执照、财务专用章的诉讼请求，被告已同意归还适格原告，因此被告应将上述物品返还原告。综上所述，本院对原告的诉请予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条之规定，判决如下：一、被告赵世杰于本判决生效之日起十日内返还原告上海搏能太阳能科技发展有限公司款项15,616,478.64元；二、被告赵世杰于本判决生效之日起十日内偿付原告上海搏能太阳能科技发展有限公司以15,616,478.64元，自2006年12月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，以及自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算的资金占用利息损失；三、被告赵世杰于本判决生效之日起十日内返还原告上海搏能太阳能科技发展有限公司营业执照1本、财务专用章1枚。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115,498.87元，财产保全费5,000元，合计120,498.87元，均由被告赵世杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  陆 淳审 判 员  茅建中人民陪审员  王晓蕾二〇二〇年四月十日书 记 员  薛佳音附：相关法律条文一、《中华人民共和国物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。二、《中华人民共和国公司法》第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。