广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂14刑终39号 原公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何华政，男，1971年10月2日出生于广西壮族自治区扶绥县，壮族，大学文化，户籍地址：广西扶绥县，现住扶绥县。2010年8月至2018年9月任扶绥县供销合作社联合社理事会主任，2018年9月至今任扶绥县供销合作社联合社干部。因涉嫌犯挪用公款罪，于2019年1月11日由扶绥县人民检察院取保候审。2019年7月16日，由扶绥县人民法院决定继续取保候审。 辩护人梁进东，广西恒聚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄新红，男，1964年12月27日出生于广西壮族自治区扶绥县，壮族，大专文化，户籍地址：广西扶绥县，现住扶绥县。2010年至今任扶绥县丰盛商贸有限责任公司法人代表（经理），2015年1月至今任扶绥县供销合作社联合社下属恒兴资产管理中心主任，2017年5月聘任扶绥县土产公司经理（法定代表人）、扶绥县惠农农产品有限责任公司经理（法定代表人）、扶绥县岜盆供销社理事会主任（法定代表人）、扶绥县扶南供销社理事会主任（法定代表人）。因涉嫌犯挪用公款罪，于2019年1月11日由扶绥县人民检察院取保候审。2019年7月16日，由扶绥县人民法院决定继续取保候审。 辩护人唐上任，广西恒聚律师事务所律师。 广西壮族自治区扶绥县人民法院审理扶绥县人民检察院以扶检刑诉[2019]84号起诉书指控被告人何华政、黄新红犯挪用公款罪一案，于2019年12月31日作出（2019）桂1421刑初100号刑事判决。宣判后，原审被告人何华政、黄新红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员吴冬年出庭履行职务。上诉人(原审被告人)何华政及其辩护人梁进东、上诉人(原审被告人)黄新红及其辩护人唐上任到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：扶绥县供销合作联社是参照公务员管理的事业单位，2007年之前是自收自支单位，2007至2010年进入财政编转为事业单位，2010年开始参照公务员单位管理，工作职能主要是指导全县供销系统改革、改制和经营管理，扶绥县丰盛商贸有限公司2009年12月4日申请设立登记，股东有扶绥县土产公司、黄新红、黄明进，土产公司占股60%,是供销社的下属企业。后来2010年何华政到现供销社任职后发现黄明进、黄新红的“向公家借款参股”的方式不合理，收回黄明进、黄新红的股权，丰盛公司成为全额股份的公司。 扶绥县威界广告公司法定代表人何某，公司性质为自然人投资的有限责任公司，股东有何某、李春恒，是表亲关系,被告人何华政与何某是堂兄弟关系。 被告人何华政于2010年8月30日任扶绥县供销合作联社理事会主任。扶绥县供销系统的人事档案在县供销社，被告人黄新红已经跟扶绥县农资公司解除劳动关系。2015年1月县供销社任命黄新红为扶绥县恒兴资产管理中心主任，于2017年5月25日被扶绥县供销合作社联合社聘任为扶绥县土产公司经理、扶绥县惠农农产品有限责任公司经理、扶绥县岜盆供销社理事会主任、扶绥县扶南供销社理事会主任。 一、2011年至2015年，时任县供销社合作社理事会主任何华政利用理事会主任职权，安排下属扶绥县丰盛商贸有限责任公司（简称丰盛公司）丰盛公司经理黄新红挪用下属企业丰盛公司资金共计33.5万元用于营利活动。 （一）2011年7月17日，何华政安排下属丰盛公司经理黄新红将丰盛公司资金3.5万元（即农某的购车款）存入新宁镇供销社副主任黄某提供的农业银行账户，并安排黄某将钱取出交其使用。何华政收到该笔资金后借给何某用于扶绥县威界广告有限责任公司（简称威界公司）投资经营，何华政和何某口头约定投资回本后按照投资额分成。2015年4月14日，何华政将该笔资金3.5万元退还丰盛公司。2017年5月，何华政在接受县纪委工作人员谈话后，通知何某于2017年6月2日将该笔借款利息1.29万元存入丰盛公司账户。 （二）2012年1月19日，何华政安排下属丰盛公司经理黄新红将丰盛公司资金10万元借给其堂弟何某设立的威界公司。黄新红依照何华政的安排，将公司公款转到何某个人账号，用于投资经营，该笔资金于2012年2月25日归还。2017年5月，何华政在接受县纪委工作人员谈话后，通知何某于2017年6月2日将该笔借款利息0.15万元存入丰盛公司账户。 （三）2014年5月16日，何华政以支付1%月利息的方式安排下属丰盛公司经理黄新红将丰盛公司资金20万元借给其堂弟何某用于个人投资。2014年7月28日何某归还10万元，2014年8月11日何华政代归还10.5万元（含利息）。 原判认定上述事实的证据有：立案决定书、户籍证明、扶绥县人民政府《关于卢甫忠等任免职的通知》、组织机构代码证及编制证、关于成立惠农农产品有限责任公司的通知、关于成立“扶绥县恒兴资产管理中心”的通知、营业执照、关于黄新红等任免职的通知、扶绥县丰盛商贸有限公司设立登记材料、丰盛公司营业执照、到案情况说明、扶绥县威界广告有限公司设立登记材料 委某、司法会计检验报告书、证人黄某、何某、农某、卢某证言、视听资料、被告人何华政、黄新红的供述和辩解等。 二、黄新红利用职务便利，挪用扶绥县丰盛商贸有限责任公司（简称丰盛公司）资金4万元用于个人生活开支。 2011年10月，丰盛公司经营资产对外承包后，决定将公司闲置的福田双排座货车（车牌号桂Ｆ×××××）转让给县供销合作社联合社业务股股长李宾一。2011年12月15日，黄新红利用丰盛公司法人代表的职务便利，将李宾一交给丰盛公司的购车款4万元截留用于个人开支，直到李宾一将该车转让给周卓华要求丰盛公司配合办理过户手续时，2014年1月6日黄新红才以周卓华名义将之前收取李宾一的购车款4万元存入丰盛公司银行账号。 原判认定上述事实的证据有：证人李宾一的证言、委某、司法会计检验报告书、被告人黄新红的供述和辩解等。 原判认为，被告人何华政、黄新红作为管理公司、企业的从事公务人员，利用职务上的便利，合谋或者单独挪用公款归个人使用或者借贷给他人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应当处五年以下有期徒刑或者拘役;在共同犯罪过程中，被告人何华政、黄新红均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其中被告人黄新红作用相对较小。鉴于被告人如实供述，坦白罪行，所挪用的资金早已归还并得到利息支付，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十一条，第九十三条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人何华政犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、被告人黄新红犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。 上诉人何华政及其辩护人均提出：一、一审认定其挪用公款的数额33.5万元是错误的，其只挪用了其中的3.5万元，其余的30万元属正常的借贷关系，何华政是基于对何某的还款能力才将钱借出；二、一审判决带有双重标准，同样是以单位名义将公款借给外部单位使用，约定利率，同样是单位收回了本息，一审法院仅仅因为何某是何华政的堂弟，将借给何某的30万元作为挪用公款处罚，而对借给其他单位的120万元因没有涉及上诉人的亲戚，就不认为是挪用公款处理；三、一审罔顾事实，编造上诉人“我和何某口头约定投资回本后按照投资额分成”的供述，以支持一审判决，与事实不符。综上，上诉人仅挪用了3.5万元但未达到追诉数额，应对上诉人作出无罪判决。 上诉人黄新红上诉提出：其认可其个人挪用了4万元，除此之外其是服从于何华政的安排，对一审认定的挪用33.5万元其不认可其构成挪用公款罪。其辩护人提出：一、一审认定黄新红挪用33.5万元的属认定事实错误，因其中的30万元应属于正常的借贷关系，另外的3.5万元数额未达到追诉标准，况且这33.5万元黄新红主观上没有挪用的故意，客观上借出这笔钱属于单位集体的行为，也是为了单位的利益，同时一审认定黄新红是主犯是错误的；二、对于第二起中的4万元，因黄新红不是国家工作人员，也不是公务人员，只是个聘用人员，不构成挪用公款罪而应构成挪用资金罪，但也未达到追诉标准。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审查明案件事实，对黄新红作出无罪判决。 崇左市人民检察院检察员出庭意见是：本案认定上诉人构成挪用公款罪的事实清楚，证据充分，建议二审驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人及其辩护人无新证据向二审法庭提交。 经二审审理查明，除一审认定的第一起事实中的第（三）项涉及的20万元两上诉人构成挪用公款属认定事实错误外，其余的与原判认定的事实一致。原判据以认定事实的证据均经一审庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 针对上诉人所提的上诉理由及辩护人所提的辩护意见，根据本案的事实、证据和法律规定，本院综合评判意见如下： 1.关于认定上诉人挪用公款的数额问题。经查，一审认定的第一起事实涉及的33.5万元均是上诉人何华政个人决定，不存在有集体讨论的情形。根据到案的证据能够证实第（一）、第（二）项共计13.5万元是何华政在2017年6月2日接受纪委工作人员谈话后，才通知何某将相关利息上交，这也印证了何华政二审庭审供述其是基于对何某的还款能力在不打算让何某支付利息的情况下把钱转给何某使用，上述行为违反了国家对公款的管理规定，两上诉人的行为依法构成挪用公款罪。但第（三）项根据到案的证据能够证实，上诉人实施的行为属于为了单位利益，个人决定将公款给个人使用，所得利益归单位所有，不应以挪用公款罪定罪处罚，故该20万元不应作为挪用公款的数额。上诉人及辩护人的该辩解和辩护意见与事实相符的予以采纳，反之不予采纳。 2.关于何华政上诉状提及的一审罔顾事实，编造上诉人“我和何某口头约定投资回本后按照投资额分成”的供述的问题，该事实是其本人在侦查阶段的自愿供述，不存在编造的情形，故何华政及其辩护人就此提出的意见与事实不符，不予采纳。 3.关于黄新红及其辩护人提出的黄新红主体不适格以及其中的4万元不构成挪用公款的问题，一审对此已做了评判，本院持赞同意见，在此不再赘述。 4.关于本案上诉人主从犯地位问题。经查，在挪用的13.5万元中，由何华政个人决定并指使黄新红将款项交给相关人员，何华政起主要作用，是主犯；黄新红受何华政安排将款项转给何华政指定的人员，起次要作用，是从犯。一审将黄新红认定为作用较小的主犯，属适用法律错误，本院应予纠正。 本院认为，上诉人何华政作为国家工作人员，上诉人黄新红作为受到委派从事公务的人员，利用职务上的便利，共同挪用公款13.5万元给他人进行营利活动，黄新红还单独挪用公款4万元归个人使用，二上诉人的行为均已构成挪用公款罪。原判定性准确。在共同犯罪中，何华政起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄新红是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。二上诉人归案后均如实供认犯罪事实，虽辩称其行为不构成挪用公款罪，也仅是对行为性质的辩解，不影响对其行为构成坦白的认定，且所挪用的资金已归还并支付了利息，可对二上诉人从轻处罚并适用缓刑。综上，原判定性准确，但认定的部分事实有误，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十一条、第九十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 撤销扶绥县人民法院（2020）桂1422刑初11号刑事判决第一、第二项即被告人何华政犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人黄新红犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月； 上诉人（原审被告人）何华政犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月； 上诉人（原审被告人）黄新红犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 （二上诉人的缓刑考验期限，均自判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长  农 伟 审 判 员  方春宁 审 判 员  黄秋艳 二〇二〇年四月二十八日 法官助理  卢素云 书 记 员  农玉琪 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产： (一)国有财产; (二)劳动群众集体所有的财产; (三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。 在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。