广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15106号上诉人（原审原告）：梁逊策，男，汉族，1951年9月10日出生，住所河北省唐山市丰润区。被上诉人（原审被告）：沃尔玛（深圳）百货有限公司龙华人民南路分店。住所地：广东省深圳市龙华新区民治街道人民路水榭春天**8、9、12栋负一、二地下商业层。统一社会信用代码：91440300053978790K。负责人：范平，该司总经理。委托诉讼代理人：张正军，广东世纪华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹丽娴，广东世纪华人律师事务所律师。原审被告：谢永志，男，汉族，1962年2月16日出生，住所黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。原审被告：深圳市友谊旅游汽车运输有限公司。住所地：广东省深圳市南山区西丽街道动物园职工住宅****。统一社会信用代码：9144030076499923X9。法定代表人：曾嘉元。委托诉讼代理人：马奇，该公司员工。上诉人梁逊策因与被上诉人沃尔玛（深圳）百货有限公司龙华人民南路分店（以下简称沃尔玛龙华分店）、原审被告谢永志、原审被告深圳市友谊旅游汽车运输有限公司（以下简称友谊公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初6361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或中院直接依法改判；2、改判被上诉人支付上诉人的人身损害赔偿医疗费1819.32元；误工费自2017年10月12日至2018年1月31日为15100元/月×3个月+(15100元/月+30)×20天=55366.66元，精神损害抚慰金6000元，以上三项合计人民币63185.98元。事实和理由如下：一、一审判决事实不清：1.上诉人被沃尔玛龙华分店免费接送巴士司机打伤有派出所相关证明及仁合医院医疗和龙华人民医院医疗病历、诊断证明；本案上诉人申请的伤残等级鉴定因鉴定机构认为病历记录不详不能做，不能作为无受伤因果关系的借口，也无任何法律规定人身侵害治疗需要鉴定机构做因果关系鉴定。2.沃尔玛龙华分店免费购物巴士司机与沃尔玛龙华分店是属于何种关系未查清。按照沃尔玛龙华分店一审当庭提交的《运营服务合同》，其实质是劳务派遣合同，车是沃尔玛的，驾驶员是别家劳务公司名义派遣来给沃尔玛开车做劳务的,该合同完全属于逃避法律责任的“推卸责任合同”即实质为“劳务派遣合同”，应依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。即应由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。在沃尔玛龙华分店商场内，消费者被其提供的免费购物大巴司机打伤，沃尔玛龙华分店未尽到保证消费者人身安全的责任，存在严重过错。3.上诉人是沃尔玛龙华分店的消费者，而祝某是沃尔玛龙华分店员工，与沃尔玛龙华分店存在直接利益关系，而一审判决认为“但从与本案不存在利害关系的证人祝某的证言”与实际严重不符，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条（五）“证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系”的规定，应为无效证词。上诉人是一位67岁老人，带着一名3岁孩子被暴徒殴打，保护孩子举手遮挡，保护孩子是动物的本能，再者消费者是在沃尔玛龙华分店被打伤、免费购物大巴车主是沃尔玛，一审却根据一份其与第三方签订的假合同来逃避侵权责任。上诉人请求追加注册在美国阿肯色州的沃尔玛总公司及追加美利坚合众国为第三被告，参加庭审并承担管理失职和欺诈责任。4.一审法院仅凭与沃尔玛龙华分店有直接利益关系的员工的“口述”认定上诉人存在过错责任，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定，应予撤销。5.《消费者权益保护法》第七条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”及第四十一条“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，沃尔玛龙华分店作为经营者，是为上诉人提供“免费巴士接送服务”的直接责任人，依照《消费者权益保护法》第十八条，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法；并未提示或告知上诉人其提供的“沃尔玛免费接送巴士”的接送服务是“外单位承包”，即：所有消费者都知道和认为是“沃尔玛免费接送巴士接送消费者服务”。司机对上诉人实施不法侵害，就应依据《消费者权益保护法》第四十一条规定，判决沃尔玛龙华分店承担民事赔偿责任，再由沃尔玛龙华分店自行追究为其提供车辆服务单位或其层层转包的千家万家层级的服务单位的赔偿责任，而上诉人并不知情，不应承担为被上诉人提供服务的或许层层转包千家、万家单位和更多单位的侵权追究责任。二、一审法院对上诉人在龙华医院进行的治疗不予确认，但无任何法律规定上诉人被打伤的损害医疗必须做伤残鉴定确认，更没有任何法律限制伤害案件被打伤后继续医疗的时间。三、2017年10月12日上诉人带3岁孩子从沃尔玛龙华分店购物后到地下负一层返回时乘坐免费购物大巴，被沃尔玛免费购物大巴车牌号粤Ｂ-×××**司机打伤，沃尔玛张总经理指派服务部沈主任和免费购物车主管祝女士2人陪同上诉人到医院医疗，龙塘医院于2017年11月24日外科和急诊科停业后继续到龙华区人民医院就医，并无任何法律限制受害人受伤继续治疗时间。四、本案属于《消费者权益保护法》第四十一条规定的消费者人身损害赔偿问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，本案应依法参照上诉人相同行业,即房地产行业返聘高级工程师的职业经理人上一年度平均工资计算赔偿数,即2017年10月12日至2018年1月31日×为15100元/月×3个月+(15100元/月+30)×20天=55366.66元。五、一审法院依据与沃尔玛龙华分店有直接利益关系的免费车服务主管祝女士证词，严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定，错误认定证据。一审法院依据这一无效证据认定上诉人存在过错，枉法裁判。六、上诉人曾于2017年12月29日网上预约立案，案号为（2017）深宝诉前调第13649号并于2018年1月10日14:30原被告双方到宝安区由杜调解员主持了调解，被告方丁副总经理（女）约上诉人双方单独面谈调解方案，同意1万元赔偿调解结案但上诉人未同意。由于上诉人当时仍在被打受伤治疗期，律师建议应继续治疗至基本痊愈和建议做了伤残等级鉴定后再正式提交立案资料，2018年8月10日派出所开具的伤残等级鉴定和损伤程度鉴定书，派出所教导员亲自带人登门道歉并转交鉴定申请书，但法医鉴定机构认为病历记录不详无法做伤残等级鉴定，2018年9月26日上诉人正式向龙华区法院起诉；且一审法院严重违反《消费者权益保护法》第四十一条规定，把属于消费者与经营者服务双方之间的人身损害责任纠纷转嫁人身伤害侵权责任，包庇沃尔玛龙华分店。沃尔玛龙华分店的侵权行为导致上诉人身体严重损伤及精神遭受极大损害，依据《消费者权益保护法》第四十一条及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，沃尔玛龙华分店侵权造成上诉人受伤产生的医疗费1819.3元及误工费15100元／月×3个月＋（15100元／月＋30）×20天＝55366.66元及精神损害补偿金6千元合计人民币63186元承担赔偿补偿责任。被上诉人沃尔玛龙华分店答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，上诉人的上诉请求无事实依据，依法应予以驳回。二、对于上诉状的事实和理由部分，根据最高院关于民事诉讼法司法解释的相关规定，当事人对自己提出的请求应提供相应的证据予以证明。本案的事发经过已经证实，一审法院也已经依法调取了上塘派出所的询问笔录以及情况汇报，可以基本还原事实的经过，应按照上塘派出所调取的相关记录还原本案的基本事实。三、关于责任承担问题，本案的被告二为被告三的员工，根据侵权责任法以及最高院关于人身损害赔偿的相关规定，员工的行为应由用人单位承担侵权责任，赔偿费用以及医疗费用应根据医疗机构开具的发票、住院凭证等，并结合相关诊断而确定，误工费应当根据受害人的误工情况而确定。上诉人提供的《离退休人员返聘协议》不足以证明上诉人受伤时存在误工损失。综上所述，应依法驳回梁逊策的上诉请求。原审被告友谊公司陈述意见：一审判决我们应当承担赔偿责任，法院已裁定了部分金额，我方已通过支付宝转入其帐户，上诉人应当遵守原判。原审被告谢永志陈述意见：一审判决正确。上诉人一审诉讼请求：1、沃尔玛龙华分店、谢永志及友谊公司支付人身损害赔偿：前期医疗费1819.32元，误工费[自2017年10月12日至2018年1月31日为15100元/月×3个月+（15100元/月÷30天）×20天=55366.66元]，精神损害抚慰金6000元，以上三项合计人民币63185.98元（伤残鉴定费及后续医疗费待另计并保留伤残鉴定后继续追诉的权利）；2、本案诉讼费由沃尔玛龙华分店、谢永志及友谊公司承担。一审法院查明，2017年10月12日下午16时许，梁逊策携儿子搭乘沃尔玛免费大巴，谢永志拒绝梁逊策乘车，双方发生口角，继而引发肢体冲突，梁逊策在冲突中受伤。友谊公司车队人员马奇将梁逊策送往深圳仁合医院外科检查并注射破伤风针，支付了医疗费共2123.3元。另查，沃尔玛龙华分店与友谊公司签订《运营服务合同》，约定友谊公司接受沃尔玛龙华分店委托并使用沃尔玛龙华分店提供的车辆，为沃尔玛龙华分店提供接送顾客的运营服务，服务期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止；顾客乘车期间发生的人身伤亡，应由友谊公司承担损害赔偿责任，但伤亡是顾客自身健康原因造成的或者友谊公司能证明伤亡是顾客故意、重大过失造成的除外；友谊公司履行本合同的人员与沃尔玛龙华分店不存在任何劳动关系或雇佣法律关系，友谊公司应在聘用人员并派驻沃尔玛龙华分店工作之前明确告知其人员这一事实情况。谢永志主张与友谊公司为挂靠关系，未提交证据证明。又查，2018年8月7日至8月13日，上塘派出所就本案所涉纠纷进行补充调查，分别对谢永志、友谊公司的车队人员马奇、沃尔玛龙华分店的前台人员祝某进行询问并制作询问笔录，同时说明因梁逊策未到案协助调查，部分案件事实还不清，关键证人李某因事出差，案件仍在进一步调查中。关于前期医疗费，梁逊策提交病历、深圳仁合医院疾病诊断书、深圳龙华人民医院疾病诊断书及医疗费收据予以证明。2017年10月12日17时05分仁合医院急诊外科病历记载：双瞳等大等圆对光反射灵敏，胸腹壁多处压痛，双上颌部及鼻梁部压痛，张口轻度受限，头颅前额后顶压痛，颈椎、胸椎、腰椎、骶椎压痛，右肩、右肘肿痛，活动受限，双手指间关节擦伤、肿痛，活动受限，初诊全身多处损伤待查。患者拒绝CT检查。疾病诊断证明书记载：1、全身多处软组织挫伤；2、颅内、胸腹腔脏器损伤待查。2017年10月13日18时09分仁合医院急诊外科病历记载，复查今日X线胸腹未见异常，腹部B超未见异常，腹腔内无积液。诊断全身多处软组织挫擦伤，颅脑、胸腹腔脏器损伤待查。仁合医院医疗费收据显示2017年10月13日至2017年10月18日，原告自付医疗费803.62元。2017年12月29日、2018年1月5日深圳市龙华区人民医院康复科门诊病历均记载右膝关节略肿胀，局部皮肤无发红，活动受限，右膝外侧前侧压痛，胫骨结节处压痛，诊断为右膝外侧副韧带、髌韧带损伤。2018年1月16日病历记载双眼眼睑无红肿，结膜无充血，角膜浑浊，前房清，瞳孔对光反射可，晶状体透明，眼底未见明显异常，眼压正常，诊断为双眼角膜浑浊，屈光不正。2018年1月22日复诊右膝检查情况同前。龙华医院医疗费收据显示2017年12月29日至2018年1月22日期间梁逊策自付康复科门诊医疗费898.4元，眼科门诊医疗费117.3元。关于误工费损失，梁逊策提交《离退休人员返聘协议》予以证明。该协议载明深圳市万众城集团有限公司聘用梁逊策从事万众城集团建设工程相关工作，月劳务费用15100元，车辆补助费3000元，协议期限自2014年7月4日起至2015年7月3日终止。沃尔玛龙华分店及谢永志、友谊公司均对真实性予以认可，对关联性不予认可，主张协议已经终止。梁逊策向一审法院申请进行伤残等级鉴定，同时一审法院经审理认为有必要对梁逊策眼睛及膝关节所受损伤与本案事故之间是否存在因果关系进行鉴定，但因双方无法共同确定鉴定机构，梁逊策亦坚持需由龙华人民医院进行法医鉴定并由沃尔玛龙华分店、谢永志及友谊公司垫付费用，故一审法院无法组织双方进行鉴定。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。关于主体责任的认定。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，谢永志作为友谊公司车队司机，在工作期间因乘车问题与梁逊策发生争执，进而发生肢体冲突，对梁逊策受伤存在过错，友谊公司作为用人单位应承担侵权责任。沃尔玛龙华分店对损害结果的发生没有过错，无需承担侵权责任。谢永志无合理理由拒绝原告乘车引发双方争执，有错在先，但从与本案不存在利害关系的证人祝某的证言来看，梁逊策与谢永志冲突过程中均有动手，因此原告对损害结果的发生亦有一定过错，依法可适当减轻侵权人的责任，故一审法院酌定友谊公司承担80%的赔偿责任。关于损失数额的认定。梁逊策于2017年10月13日至2017年10月18日期间进行各项检查及治疗所支付的医疗费803.62元应属因本案受伤遭受的损失。事故当日经仁合医院检查，梁逊策双眼正常，病历未记载腿部肿痛或活动受限，梁逊策于2017年12月29日经诊断为右膝外侧副韧带、髌韧带损伤，2018年1月16日经诊断为双眼角膜浑浊、屈光不正，以上就诊时间与本案发生时间间隔较长，且相关症状在事故当日的诊断中并无体现，庭审中，一审法院亦无法组织双方就此进行鉴定，现无证据表明上述损伤与本案事故之间存在因果关系，故无法认定梁逊策因治疗右膝及双眼支付的医疗费1015.7元与本案存在关联。梁逊策提交的《离退休人员返聘协议》已于2015年7月3日终止，不足以证明原告受伤时仍在职，并因本案受伤导致误工损失，故梁逊策关于误工费的请求一审法院不予支持。因梁逊策尚未进行伤残等级鉴定，一审法院在审理期间亦无法组织双方进行鉴定，故梁逊策主张的精神损害抚慰金在本案中不作处理，梁逊策可在进行伤残等级鉴定后另行主张权利。综上，梁逊策因本案所受损失为医疗费803.62元，友谊公司应予赔偿642.9元（803.62元×80%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、友谊公司自判决生效之日起十日内一次性赔偿原告梁逊策损失人民币642.9元。二、驳回梁逊策的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币690元，由梁逊策承担人民币683元，由友谊公司承担人民币7元。本院经审理查明：一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人向本院提交了如下证据：证据1.由深圳市公安局上塘派出所出具的司法鉴定委托书。证据2.沃尔玛提供给消费者的免费巴士时刻表、粤Ｂ×××**打人照片、免巴打伤上诉人车及区域照片、免巴工作台及摄像头照片、免巴告示牌照片、免费巴士车场乘车指引牌照片、候车区摄像头照片、免费巴士线路牌照片、免费巴士停车场摄像头、免费巴士乘车指引牌照片、免费巴士候车区照片、免费巴士粤Ｂ×××**、粤Ｂ×××**、粤Ｂ×××**、粤Ｂ×××**照片。证据3.上诉人2014年10月12日至2017年10月11日在证券行业投资操盘工作的年收益100万以上的股票明细对帐单。被上诉人向本院申请调取沃尔玛龙华分店的购物免费巴士停车场2017年10月12日16点前后各40分钟摄像头摄像资料、购物免费巴士车牌号粤Ｂ×××**、粤Ｂ×××**、粤Ｂ×××**、粤Ｂ×××**、粤Ｂ×××**，用以证明上诉人在经营者经营场所辖区的免费巴士上被打和被拖下免费巴士被继续殴打致伤的事实。因上述证据属于沃尔玛龙华分店所有，若属于与本案有关的事实，应系沃尔玛龙华分店的举证责任，不属于法院需要依职权调取的证据范围。梁逊策二审提交的证据2图片也与其申请调取的证据目的一致，沃尔玛龙华分店对图片的真实性并无异议，无调取证据的必要，故对梁逊策要求调取证据的申请本院不予准许。上诉人庭后提交的专业技术资格证书、2011年3月24日至2012年9月26日广发银行客户交易流水、泉州美旗物流管理有限公司人事任命书、2010年10月份工资条、2014年2月8日税收完税证明等材料，系逾期提交的证据，与本案事实无关，本院不予接受。另，友谊公司称其已委托谢永志通过支付宝账户向上诉人支付了一审判决的金额，上诉人不予确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷，本案的主要争议焦点为：1.涉案侵权责任的主体；2.侵权赔偿的金额。关于第一个问题。上诉人在沃尔玛龙华分店购物免费巴士运营过程中因与巴士司机发生肢体冲突而受到了身体伤害，其主张的侵权行为是巴士司机谢永志对其身体实施的伤害，并非因沃尔玛龙华分店所提供的商品或服务所导致，侵权行为人应为谢永志。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。本案中，谢永志是在履行巴士司机的职责过程中对上诉人造成伤害，由此产生的侵权责任应由谢永志的用人单位友谊公司承担，涉案侵权责任的主体应为友谊公司。上诉人主张沃尔玛龙华分店应承担赔偿责任，但沃尔玛龙华分店与谢永志之间无劳动关系，且根据《运营服务合同》，购物免费巴士的运营主体是友谊公司，沃尔玛龙华分店作为购物免费巴士的提供者和管理者，其在事发之后协助处理并配合调查，对上诉人所遭受到的伤害并无过错，上诉人要求沃尔玛龙华分店承担责任的主张不能成立。关于第二个问题。1.上诉人主张其在龙华医院2017年10月29日至2018年1月22日自付的康复科门诊医疗费898.4元和眼科门诊医疗费117.3元属于前期医疗费。本院认为，涉案侵权行为发生在2017年10月12日，根据事发当天仁和医院的外科病历、疾病诊断书和第二天仁和医院的急诊外科病历，未记载上诉人有眼部问题、右腿关节和韧带损伤问题，且上诉人主张的2017年12月29日至2018年1月22日的医疗费发生时间较涉案侵权行为发生时间已有两个月以上，也无直接证据证明上诉人于2017年12月29日至2018年1月22日所就诊的症状是谢永志的殴打所致，故该期间发生的医疗费用不能认定为涉案医疗费用。2.上诉人请求误工费并为此提交了《离退休人员返聘协议书》和2014年10月12日至2017年10月11日其在证券行业投资操盘工作的年收益100万元的证据。本院认为，误工费应以其有实际工作为前提，涉案侵权行为发生时，上诉人属于离退休人员，其所提交的《离退休人员返聘协议书》有效期从2014年7月4日至2015年7月3日，其所提交的买卖有价证券的收益系其个人投资行为，均不能证明其仍有实际工作，故上诉人主张的误工费本院不予支持。3.关于精神损害抚慰金。本案中上诉人并无证据证明其所遭受到的伤害对其造成了严重后果，故其该项主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币690元，人民币683元由上诉人梁逊策承担，人民币7元由原审被告深圳市友谊旅游汽车运输有限公司承担。上诉人梁逊策预交一审案件受理费人民币7元，由一审法院予以退回。原审被告深圳市友谊旅游汽车运输有限公司应于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳人民币7元。二审案件受理费人民币1364元，由上诉人梁逊策承担。上诉人多预交二审案件受理费人民币16元由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 朱    萍审判员 梁  乐  乐审判员 赵  雪  琳二〇二〇年四月三十日书记员 詹伟文（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。