湛江经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0891刑初29号公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。被告人黄**义，男，1959年2月20日出生，汉族，小学文化，出生于广东省湛江市市辖区，户籍所在地及居住地湛江经济技术开发区民安街道办民富路**，无业。曾因犯开设赌场罪于2016年2月5日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2019年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现被羁押在湛江市麻章区看守所。辩护人罗丹梅，广东海法律师事务所律师。被告人欧小双，女，1985年11月23日出生，汉族，初中文化，出生于广东省雷州市，户户籍所在地及居住地广东省湛江经济技术开发区民安街道办迈旺村**，体经营户。因本案于2019年9月17日被羁押，次日刑事拘留，同年10月25日被公安机关取保候审，2020年1月6日被检察机关取保候审，2020年1月21日被本院取保候审。指定辩护人李子丹，广东诚堡律师事务所律师。湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉〔2020〕30号起诉书指控被告人黄**义、欧小双犯开设赌场罪，于2020年1月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员窦彬出庭支持公诉，被告人黄**义及其辩护人罗丹梅，被告人欧小双及其指定辩护人李子丹到庭参加了诉讼。现已审理终结。湛江经济技术开发区人民检察院指控：为牟取非法利益，被告人黄**义自2019年1月至2019年9月利用被告人欧小双作为下线为其销售私彩，黄**义按7.5%给欧小双利润分成。每逢周二、周五、周日开奖日，欧小双在湛江经济技术开发区民安街道办民勤路自己经营的新潮书店接受他人私彩投注赌博。在收取他人购买私彩投注金后，欧小双把接受投注总额先扣除利润分成及中奖赔付奖金后，再将剩余的投注金通过微信转账给黄**义。欧小双通过微信名“刘元良”的微信帐号共转账给黄**义使用的微信名“快乐人生”的微信帐号的金额为100471元，黄**义通过微信名“快乐人生”的微信帐号转账给欧小双使用的微信名为“刘元良”的微信帐号金额为71648元，黄**义从中获利28823元，欧小双从中获利7535元；2019年9月17日，欧小双正在新潮书店销售私彩时被公安民警抓获，当场被扣押到当天销售私彩的票据、收取的私彩投注现金140元及作案工具手机2台。案发后，黄**义家属为其退出非法所得款28823元，欧小双家属为其退出非法所得款7500元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了扣押的物证、书证、证人证言、被告人的供述、现场勘查笔录、现场照片、辩认笔录、电子数据等证据。公诉机关认为被告人黄**义、欧小双以营利为目的，利用下线欧小双经营的书店以贩卖私彩的形式开设赌场，黄**义从中营利28823元，欧小双从中获利7535元。该二人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人黄**义曾因犯开设赌场罪于2016年2月5日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，现又犯罪，应酌情从重处罚；被告人黄**义主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且愿意认罪认罚，依法应当从轻或减轻处罚；被告人欧小双归案后如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，可从轻处罚；被告人黄**义退出违法所得款28823元，被告人欧小双退出违法所得款7500元，均可酌情从轻处罚；建议对被告人黄**义判处有期徒刑一年，并处罚金；对被告人欧小双判处有期徒刑八个月，适用缓刑，并处罚金。被告人黄**义对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人罗丹梅对公诉机关指控被告人黄**义的犯罪事实和确认的罪名及量刑建议均无异议，认为被告人黄**义具自首情节，认罪态度好，积极退赃有悔罪表现，犯罪行为的社会危害性相对较小，可以对被告人黄**义从轻或者减轻处罚，给被告人黄**义一个改过自新、早日重返社会的机会。被告人欧小双对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人李子丹对公诉机关指控被告人欧小双的犯罪事实和确认的罪名及量刑意见均无异议，认为被告人欧小双系从犯，依法应从轻或减轻处罚；归案后能如实供述的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻或减轻处罚；被告人系初犯、偶犯，获利不大，社会危险性相对较小，且案发后能退出违法所得，依法可从宽处罚。建议对被告人欧小双判处有期徒刑八个月并适用缓刑。经审理查明：被告人黄**义自2019年1月至2019年9月利用被告人欧小双作为下线为其销售私彩，并按7.5%给欧小双作为利润分成。每逢周二、周五、周日开奖日，欧小双在湛江经济技术开发区民安街道办民勤路自己经营的新潮书店接受他人私彩投注赌博。在收取他人购买私彩投注金后，欧小双把接受投注总额先扣除利润分成及中奖赔付奖金后，将剩余的投注金通过微信转账给黄**义。欧小双通过微信名“刘元良”的微信账号给黄**义使用的微信名“快乐人生”的微信账号共转账100471元，黄**义通过微信转账给欧小双71648元。通过销售私彩，黄**义从中获利28823元、欧小双获利7535元。2019年9月17日，欧小双正在其店内销售私彩时被民警抓获，当场扣押了当日销售私彩的票据、私彩投注现金140元及作案工具手机2台。案发后，被告人黄**义的家属为其退出非法所得款28823元，被告人欧小双的家属为其退出非法所得款7500元。另查明，2019年9月17日被告人欧小双当日销售私彩接受的赌资金额为5048元。2019年10月11日，被告人黄**义主动到湛江市公安局经济技术开发区分局民安派出所投案。上述事实有经庭审质证、确认的扣押手机2部、私彩彩票、人民币140元，受案登记表、立案决定书、归案情况说明、搜查笔录、刑事判决书、退款书证，证人李庆分、刘元良、邓丽扬的证言，被告人黄**义、欧小双的供述，现场勘验笔录、照片指认辨认笔录、微信交易支付记录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人黄**义、欧小双以营利为目的，销售私彩并接受投注，接受赌资113665余元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，均已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。公诉机关指控成立。在本案中，被告人黄**义系犯意提起人，利用被告人欧小双作为下线为其销售私彩，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人欧小双听从黄**义安排作为下线销售私彩，起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄**义曾因犯开设赌场罪于2016年2月5日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。缓刑考验期满后又再次犯同罪，系有犯罪前科，可酌情从重处罚。鉴于被告人黄**义主动投案，并如实供述所犯的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻或减轻处罚。被告人欧小双归案后如实供述所犯的罪行，自愿认罪认罚，依法可对其从宽处罚。且被告人黄**义、欧小双庭审后均已主动退出全部违法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节以及被告人的认罪态度，执行宽严相济刑事政策，对被告人欧小双适用缓刑不致再危害社会，且对其居住社区无重大不良影响，可对被告人欧小双宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。辩护人的辩护意见合理，本院予以采纳。扣押被告人欧小双持有的vivo手机二部、私彩彩票，经查属于供犯罪所用工具，应予以没收；扣押的人民币现金140元系收受他人用于赌博的资金，应予以没收。被告人黄**义、欧小双各自退出的赃款28823元和7500元，经查属于开设赌场的违法所得，依法应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人黄**义犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2020年10月10日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。二、被告人欧小双犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。三、扣押被告人欧小双持有的手机二部、私彩彩票、现金人民币140元；被告人黄**义已退出的违法所得人民币28823元、被告人欧小双已退出的违法所得人民币7500元，均予以没收，上缴国库（由扣押机关依法处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  赵君鸿人民陪审员  黄爱华人民陪审员  唐 颖二〇二〇年四月十九日书 记 员  吕 翔附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。