福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽05行终124号 上诉人（原审被告）泉州市洛江区人力资源和社会保障局，住所地福建省洛江区安吉路人力资源市场大楼。 法定代表人刘延宁，局长。 行政机关出庭应诉负责人黄达军，副局长。 委托代理人郑丽琴，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）泉州市洛江区人民政府，住所地福建省泉州市洛江区万荣街97号。 法定代表人颜丽明，区长。 委托代理人高英磊。 委托代理人张艳，福建立行律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）彭乌车，女，1954年4月18日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托代理人赖达生，男，1979年7月22日出生，汉族，住址同上。系上诉人彭乌车之长子。 委托代理人陈幼婷，福建尚品律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）福建和诚鞋业有限公司，住所地福建省泉州市洛江区阳光南路50号。 法定代表人林文智，董事长。 委托代理人傅巧玲，北京市京师(泉州)律师事务所律师。 上诉人泉州市洛江区人力资源和社会保障局(以下简称洛江区人社局)、泉州市洛江区人民政府(以下简称洛江区政府)、彭乌车因与被上诉人福建和诚鞋业有限公司（以下简称福建和诚公司）劳动和社会保障行政确认、行政复议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人洛江区人社局的出庭应诉负责人黄达军及其委托代理人郑丽琴、上诉人洛江区政府的委托代理人高英磊、张艳、上诉人彭乌车及其委托代理人赖达生、陈幼婷、被上诉人福建和诚公司的委托代理人傅巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年5月20日，第三人彭乌车的儿子赖达生向被告洛江区人社局申请对彭乌车所受伤害进行工伤认定，并提交了工伤认定申请书、彭乌车的身份证及户口本复印件、原告的企业信用信息公示报告、彭乌车的厂牌、账户交易明细、录音文字资料、下班路线图、道路交通事故认定书、诊断证明书、病历等。被告于2019年5月31日受理，于同日作出《工伤认定举证通知书》并送达原告。原告向洛江区人社局提交了《关于工伤认定举证通知书的复函》。2019年6月11日，原告向洛江区人社局提交了《关于彭乌车同志工伤交通事故报告书》。2019年6月14日，洛江区人社局对第三人的女儿赖素珠、原告公司员工黄春香、曾琼华进行调查，并制作了调查笔录。2019年7月8日，洛江区人社局作出泉洛人社工认字［2019］40号《认定工伤决定书》，认定彭乌车系原告公司的员工，由原告派往福建和诚鞋业有限公司罗溪分厂从事车间操作工工作。2018年11月1日18时许，彭乌车下班后步行回家，途经洛江区××镇××路段，被秦石长驾驶的无牌二轮摩托车刮碰到，导致受伤。事故发生后，彭乌车即被送往中国人民解放军第180医院医治。伤情经诊断为：1、重型颅脑损伤；2、双肺挫伤；3、双侧胸腔积液；4、双侧多发肋骨骨折等。洛江区人社局认为，彭乌车受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。洛江区人社局于2019年7月9日、7月10日将该工伤认定书送达双方当事人。原告不服，于2019年9月3日向被告洛江区政府申请行政复议，并提交了行政复议申请书、工伤认定书、原告的营业执照、彭乌车的身份证复印件、《劳务协议》。洛江区政府于2019年9月11日受理，于同日作出《行政复议答复通知书》并送达洛江区人社局，于同日作出《第三人参加行政复议通知书》并送达彭乌车。洛江区人社局在规定期限内向洛江区政府提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。2019年10月29日，洛江区政府作出泉洛政行复［2019］5号《行政复议决定书》，认为根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持洛江区人社局作出的泉洛人社工认字［2019］40号《认定工伤决定书》。洛江区政府于2019年10月29日分别将该行政复议决定书送达各方当事人。原告福建和诚公司不服，于2019年11月12日向法院提起行政诉讼，请求判决：1.依法撤销被告洛江区人社局于2019年7月8日作出的泉洛人社工认字［2019］40号《认定工伤决定书》、被告洛江区政府于2019年10月29日作出的泉洛政行复［2019］5号《行政复议决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认为，本案的主要争议焦点，第三人彭乌车与原告公司是否存在劳动关系或事实劳动关系，第三人所受事故伤害是否为工伤。原告主张经与第三人协商一致双方签订了《劳务协议》，其与第三人之间是劳务关系。两被告及第三人主张第三人与原告之间存在劳动关系。经查，原告在行政复议阶段向被告洛江区政府提供了其与第三人签订的《劳务协议》，庭审中第三人亦对该协议的真实性予以认可，证明原告与第三人已签订了《劳务协议》，该证据的证明效力优于本案其他证据。本案被告认定原告与第三人存在劳动关系，但因原告在行政复议阶段提供了其与第三人签订的《劳务协议》，被告认定双方存在劳动关系无法做到排他性、唯一性，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。另，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案第三人入职原告公司及发生事故时均已超过法定退休年龄，其与原告公司之间已不属于《劳动合同法》调整的范围，同样也不适用《工伤保险条例》进行调整。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”本案第三人在入职原告公司时已超过法定退休年龄，且本案不存在以项目参保方式缴纳工伤保险费的情况，并不符合上述意见规定的情形。综上，被告洛江区人社局作出泉洛人社工认字[2019]40号《认定工伤决定书》，认定第三人所受事故伤害为工伤，事实不清，证据不足，适用法律错误。被告洛江区政府作出泉洛政行复[2019]5号《行政复议决定书》，决定维持洛江区人社局作出的本案《认定工伤决定书》错误，应予撤销。被告及第三人的主张没有事实和法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(二)项、第七十九条的规定，判决：一、撤销被告泉州市洛江区人力资源和社会保障局于2019年7月8日作出的泉洛人社工认字[2019]40号《认定工伤决定书》；二、撤销被告泉州市洛江区人民政府于2019年10月29日作出的泉洛政行复[2019]5号《行政复议决定书》；三、责令被告泉州市洛江区人力资源和社会保障局在本案判决生效之日起在法定期限内重新作出具体行政行为。 洛江区人社局上诉称：请求撤销一审行政判决，改判驳回被上诉人福建和诚公司一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅以《劳务协议》否认原审第三人彭乌车与被上诉人之间的劳动关系，认定事实错误。1、原审第三人彭乌车与被上诉人之间是劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。彭乌车提供的工作内容是被上诉人业务组成部分、接受被上诉人管理，被上诉人按月向彭乌车支付报酬，彭乌车提供证据“厂牌”、“账户交易明细”与上诉人依职权作出的调查赖素珠、黄春香、曾琼华笔录相互印证彭乌车与被上诉人之间是劳动关系，双方之间关系完全符合上述《通知》的规定，上诉人作出的《认定工伤决定书》(泉洛人社工认字[2019]40号)，事实清楚，适用法律法规正确。2、彭乌车与被上诉人签订《劳务协议》，不足以否认双方劳动关系。首先，被上诉人在行政复议阶段提供的《劳务协议》虽然标题为“劳务协议”，但从性质上来看符合劳动合同的构成要件，实质上是一份劳动合同。劳动关系的最大特征为人身从属性，即双方不仅存在经济关系，还存在人身关系(行政隶属关系)。劳动者除提供劳务外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度，成为用人单位的成员。而劳务关系一般发生于个人之间，双方仅存在经济关系、地位平等，不存在行政隶属关系。从《劳务协议》的内容（第二、三、四条）可知双方人身隶属关系，而不是平等的劳务关系。其次、双方存在管理和被管理的关系。彭乌车按照被上诉人规定的工作时间、工作场所完成工作，其在2012年2月至2018年11月期间为被上诉人提供劳动，并按月领取工资，与被上诉人关系较为稳定。而劳务关系是临时性、不固定性，显然原审第三人与被上诉人存在较为稳定的管理和被管理的行政隶属关系。该协议第六条中“甲乙双方自然终止劳动关系”的表述也印证了其劳动合同的本质。二、一审法院适用法律错误《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，仅是对劳动合同终止情形进行规定，不适用本案。本案是工伤认定，应适用工伤认定的相关法律、法规，对于达到退休年龄是否可以认定工伤，应依据工伤保险条例相关法律规定。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任…。从上述《意见(二)》的规定可知，即使达到法定退休年龄，仍可认定为工伤，可见工伤认定应以工伤保险条例相关规定为依据，不以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》为依据，一审法院引用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条否认工伤，适用法律错误。三、上诉人认定彭乌车所受事故伤害为工伤，证据充分，适用法律正确。首先、彭乌车为农业户口人员，其受伤时虽然年龄已超过六十周岁，但我国法律法规并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将超过法定退休年龄实质又形成劳动关系的劳动者排除。相反，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用(工伤保险条例)请示的答复》((2010)行他字第10号)及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)进一步明确，对于超过法定退休年龄进城务工农民只要在工作时间内因公受伤，属于工伤。彭乌车在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》(国务院第586号令)第十四条第六项规定，应认定为工伤。其次，《工伤认定办法》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第8号)第十七条的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。被上诉人并未在上诉人所限定的工伤认定举证期限内甚至于在整个工伤认定调查核实阶段提供该份《劳务协议》，上诉人依据彭乌车提供证据及调查事实，依法作出涉案认定工伤决定书，工伤认定结论证据充分。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，而上诉人认定彭乌车所受事故伤害为工伤，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。 洛江区政府上诉称，请求依法撤销一审行政判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审法院以《劳务协议》否认被上诉人与第三人之间存在劳动关系，认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，导致原审判决错误，请求二审法院依法查清事实，正确适用法律并改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、原审法院认为《劳务协议》的证明效力优于本案的其他证据，且上诉人在行政复议过程对被上诉人与第三人之间存在劳动关系的认定无法做到排他性、唯一性，因此反推被上诉人与第三人之间不存在劳动关系，认定事实错误。(一)被上诉人与第三人签订的合同名称虽然为《劳务协议》，但合同性质不能仅凭合同名称进行认定，而应根据合同内容(主要条款)所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务关系进行全面理解和准确判定。就本案而言，合同名称为《劳务协议》，但该协议的实质内容体现的是第三人作为劳动者与被上诉人之间建立了劳动关系，而非劳务关系。1.从用工形式来看，彭乌车必须遵守被上诉人制定的规章制度，服从被上诉人工作安排、接受其管理，被上诉人与彭乌车之间存在管理与被管理、支配与被支配的隶属关系。2.从工资支付方式来看，双方是按月结算工资，符合劳动合同的特征，而并非以完成一定的劳务内容作为支付报酬的前提。3.从双方订立合同的主观意思表示来看，《劳务协议》中的内容均是以《劳动合同法》的规定作为双方约定的内容。尤其《劳务协议》第四条关于甲方提前解除劳动合同的约定，引用了《劳动合同法》的规定。可见，双方签订合同时是适用《劳动合同法》作为法律依据。因此，双方订立合同时的主观目的是建立劳动关系而非劳务关系。4.要判断本案讼争合同的性质，还应着重审查本案合同的主要条款。纵观本案合同的主要条款，第二条、第六条明确约定了第三人作为劳动者应履行的劳动义务，虽然合同名称为《劳务协议》，但实际上双方也认可存在劳动关系。(二)原审法院以存在《劳务协议》为由，认为上诉人“认定双方存在劳动关系无法做到排他性、唯一性，属于认定事实不清，证据不足”，并以此推定双方之间不存在劳动关系，显然认定事实不清。本案中，彭乌车与被上诉人之间无论是成立劳动关系亦或劳务关系，均属民事法律关系。在民事法律关系的认定规则中，应采用高度概然性的认定规则。而唯一性、排他性的证据规则属于刑事证据的认定规则。很显然，在行政复议过程中，不能要求行政机关将刑事证据的认定规则作为证据认定标准。而在行政诉讼过程中，对于民事法律关系的认定也应适用民事证据的认定规则。所以，原审法院以“排他性、唯一性”的刑事证据认定标准，来推定被上诉人与彭乌车之间不存在劳动关系，显然认定事实不清。综上，虽然被上诉人与彭乌车签订的合同名称为《劳务协议》，但该协议实际上体现被上诉人与彭乌车之间存在管理与被管理的关系，且合同明确了彭乌车作为劳动者应当承担的劳动义务，该合同性质应认定为劳动合同，即双方之间存在劳动关系。二、原审法院适用法律法规错误，致最终判决不当。(一)虽然我国《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但《劳动合同法》第一百五十四条也明确规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”《劳动合同法实施条例》是贯彻实施《劳动合同法》的行政规章，从法的位阶上看，其效力显然低于《劳动合同法》，更不能更改原《劳动合同法》作为法律所明确规定的内容。由此可见，结合法律与行政规章，劳动关系中作为劳动合同终止条件既包括达到法定退休年龄，也包括享受基本养老待遇。两个条件同时具备的，才是《劳动合同法》排除的调整对象。本案彭乌车仅达到法定退休年龄，但并没有享受基本养老待遇，因此并不属于《劳动合同法》排除的调整对象。原审法院仅以行政规章的规定，将达到退休年龄作为排除《劳动合同法》排除调整的对象，显然对法律规定的适用与理解不当。(二)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，彭乌车既未依法享受养老保险待遇，也未领取退休金，不符合认定为劳务关系的条件。2010年最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[(2010)行他字第10号]》明确：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。据此答复可知，达到法定退休年龄并不表明劳动合同关系自然终止。2012年《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复([2012]行他字第13号)》也明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。生活中，大量的农民工进城务工，且达到退休年龄后仍继续在劳动的现象普遍存在。且因各种原因，大量的农民工在退休后并不能享受国家的基本养老保险待遇。对于这一类群体，司法实践中从保护农民工权益的角度均是认定应适用《工伤保险条例》的相关规定处理。因此上诉人在行政复议过程中，认定第三人与被上诉人之间存在劳动关系适用法律正确。(三)原审法院以《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条第二款规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”认定，“第三人在入职原告公司时已超过法定退休年龄，且本案不存在以项目参保方式缴纳工伤保险费的情况”，不能适用《工伤保险条例》，与客观情况不符。事实上，工伤保险部门是不接受超过退休年龄的劳动者参保工伤保险的，因此被上诉人并无法为第三人缴纳工伤保险。而以“项目参保”的工伤保险缴纳方式存在于建筑行业中的不计名参保，目的在于保护流动性比较强的建筑行业的达到退休年龄的农民工的合法权益。而作为制鞋行业，被上诉人也无法按项目方式为彭乌车缴纳工伤保险费。用人单位在招聘超过退休年龄的人员时应当知道无法为其缴纳工伤保险费的事实，而其仍然招用并订立劳动合同，因此对于劳动者在工作过程中所受到的伤害理应承担工伤保险责任。综上所述，上诉人作出泉洛政行复〔2019〕5号《行政复议决定书》认定事实的依据充分，适用法律正确。 彭乌车上诉称，请求撤销一审行政判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院证据认定错误、事实认定错误，导致判决错误。劳动关系与劳务关系最显著的区别是用人单位和劳动者是否有存在行政隶属关系。在劳动关系中，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，各自独立、地位平等。本案中，根据被上诉人提供的《劳务协议》第二条的规定，彭乌车需服从被上诉人的工作安排，在聘用期内遵守被上诉人的各种规章制度，接受被上诉人的安全教育、遵守安全规章制度和操作规程，确保安全生产。该约定可以证明被上诉人与彭乌车在工作中存在管理与被管理的行政隶属关系，双方明显存在劳动关系，而不是劳务关系。该协议第六条规定双方自然终止劳动关系的约定内容，佐证了被上诉人与彭乌车的确存在劳动关系，而不是劳务关系。被上诉人提供的《劳务协议》虽标题名称为劳务协议，但是该《劳务协议》的内容符合劳动合同的构成要件，实际上是劳动合同。原审法院仅以被上诉人与彭乌车已签订了标题形式为《劳务协议》，就认为原审被告认定双方存在劳动关系无法做到排他性、唯一性是错误的。二、原审法院法律适用错误，导致判决错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，彭乌车自2012年2月份起受雇于被上诉人虽已达到法定退休年龄，但并未享受职工养老保险待遇，也未领取退休金。故彭乌车与被上诉人之间的关系不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的按劳务关系处理的情形。被上诉人与彭乌车均符合劳动关系的主体资格；彭乌车在被上诉人处从事车间手工操作工作，受被上诉人的管理并由被上诉人每月按时支付劳动报酬。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确：“.....用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”即便是超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，仍应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，被上诉人与彭乌车之间存在劳动关系。三、《劳动合同法》对达到法定退休年龄的人员是否可以继续从事劳动并未作禁止性规定，现行《工伤保险条例》也没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在认定工伤调整范围之外。本案中，洛江区人社局根据彭乌车之子赖达生的申请和提交的证据材料，向被上诉人发出举证通知书，后经调查核实，认定彭乌车与被上诉人构成劳动关系，彭乌车是在下班后步行回家途中发生的非本人主要责任的交通事故，依法认定其所受伤害为工伤。且根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，被上诉人提供的证据《劳务协议》不能证明彭乌车所受伤害不是工伤。本案应当从有利于保障工伤事故受害者及弱势群体的立场出发，对相关法律、法规的适用作出全面、正确的理解，并对泉洛人社工认字【2019】40号《认定工伤决定书》及泉洛政行复【2019】《行政复议决定书》予以维持。综上，洛江区人社局2019年7月8日作出的泉洛人社工认字【2019】40号《认定工伤决定书》及洛江区政府2019年10月29日作出的泉洛政行复【2019】《行政复议决定书》事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，应予以维持。其代理人补充提出，一、彭乌车的工资构成包括每月的基本工资1498元加绩效工资、防暑降温补贴等工资，被上诉人在彭乌车受伤未上班期间2018年11月2日-2019年4月25日的每月25日准时继续支付彭乌车基本工资1498元，并分别在2019年1月31日、3月25日的过年前、过年后分别支付彭乌车年终奖金888元、887元，进一步证实彭乌车与被上诉人存在劳动关系，而非劳务关系。若存在劳务关系，按被上诉人的代理人庭审所说的是按劳务成果支付劳动报酬，被上诉人完全不可能在彭乌车未上班、没有劳务成果的情况下支付彭乌车基本工资及年终奖金。二、被上诉人在洛江区人社局对彭乌车受伤进行工伤认定程序中，向洛江区人社局提交的《关于彭乌车同志工伤交通事故认定书》，自认彭乌车与其存在劳动关系，并自认彭乌车受伤是工伤。但是，被上诉人却在本案一审、二审又进行了否认，明显前后陈述不一致，极不诚信。因此，被上诉人主张其与彭乌车之间是劳务关系并不属实。被上诉人提供的名为《劳务协议》，实际上为劳动合同内容的协议，无法做到排他性和唯一性，不应据此认定双方存在劳务关系。三、在法律适用方面，原一审判决法律适用以偏概全、法律位阶适用错误，应予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”彭乌车虽然入职被上诉人已超过法定退休年龄，但彭乌车并未享受养老保险待遇或领取退休金，故彭乌车与被上诉人符合劳动关系的特征，应按劳动关系处理。一审法院认定双方存在劳务关系依据的是《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》，该意见以偏概全、法律位阶低于上述解释，本案应适用上述解释，认定彭乌车与被上诉人存在劳动关系。四、在证据认定方面，原一审判决证据认定错误，应予以纠正。2020年1月份，最高院发布了《关于工伤裁判的24条意见》第3条明确指出：社会保险行政部门在工伤认定程序中依照法定程序要求用人单位提供证据，用人单位依法应当提供而不提供，但在行政诉讼中又提供证据的，人民法院一般不予采纳。就本案而言，抛开彭乌车与被上诉人的劳动关系不说，被上诉人并没有在洛江区人社局工伤认定程序中依照法定程序提供《劳务协议》，法院不应予以采纳，但是一审判决却采纳了被上诉人的协议书，属于证据认定错误，应予以纠正。另外，根据上述意见第21条关于对达到、超过法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇的职工受伤的意见看，彭乌车受伤也应被认定为工伤。 被上诉人福建和诚公司答辩称，一、答辩人与彭乌车之间形成的是劳务关系，不属于《劳动合同法》调整的范围，彭乌车所受伤害不适用《工伤保险条例》进行调整。1、彭乌车无论是事故发生时亦或者2012年开始在答辩人处提供劳务时均已超过法定退休年龄，不具备成立劳动关系的主体资格，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，彭乌车与答辩人之间形成劳务关系。2、上诉人洛江区人社局主张适用的[劳社部发(2005)12号]第一条前提是用人单位招用劳动者未签订劳动合同，而本案双方已订立了书面《劳务协议》，且该法条适用主体是劳动者，而彭乌车无论是事故发生时亦或者2012年开始在答辩人处提供劳务时均已超过法定退休年龄，该主张不能成立。3、一审法院并非仅依照名称对合同性质进行认定，而是充分分析彭乌车的主体资格，因其超过法定退休年龄后才到答辩人处提供劳务，不具备形成劳动关系的主体资格，又双方在意思表示一致的情况下签订了《劳务协议》，因此认定双方形成劳务关系。4、法律没有规定禁止劳务报酬按月支付。5、在司法实践中，彭乌车向洛江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求答辩人支付工伤赔偿相关费用，仲裁委员会以其超过法定退休年龄，其与答辩人的争议不属于劳动人事仲裁受理范围，作出《不予受理通知书》（二）原审法院适用《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，结合答辩人提交的《劳务协议》，并分析本案的具体情形不符合《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条规定的两个例外情形，由此认定双方之间形成劳务关系，不受工伤保险条例调整，法律适用符合事实基础，依法应予以维持。1、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条规定对于超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作的员工或者招用超过法定退休年龄，在用工期间因工作原因受到事故伤害的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用工伤保险条例。而本案彭乌车系在达到法定退休年龄之后才到答辩人处提供劳务，并非退休之前在答辩人处工作，退休后继续留用的情形，也不存在以项目参保方式参保的情形，彭乌车无法享受基本养老保险待遇的过错方也不是答辩人单位，因此本案不符合法律规定用人单位为超龄人员承担工伤保险责任的例外情形。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定仅说明用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，按劳务关系处理，并不能以此反推用人单位招用已超过法定退休年龄且未领取养老保险待遇的人员发生用工争议时就不存在劳务关系。假使上诉人的主张成立，无论超龄人员是否与用人单位签订劳务协议，因其未享受养老保险待遇或领取退休金，一律将双方的关系认定为劳动关系，用人单位不能与已达到退休年龄而未享受养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位将不得不与该劳动者一直保持劳动关系，这对用人单位不公平。3、上诉人主张适用（2010）行他字第10号规定，没有事实和法律依据。首先，该规定形式上不符合司法解释“解释”、“规定”、“批复”、和“决定”要求的形式，且未经公告，最高人民法院行政庭并无相应的职能对基层及下级法院层报的问题进行答复，因此该规定系越权产物，且与《劳动合同法实施条例》相抵触。因其位阶远低于上述实施条例，且在存在劳务协议的前提下，应适用上述实施条例。4、上诉人主张适用（2012）行他第13号规定，与本案情形不符。该规定的前提是双方法律关系模糊，而本案彭乌车与答辩人之间已有明确的劳务合同约束；该规定系针对《工伤保险条例》第十四条第一款规定，与本案实际情况不符。最后，对于已达到法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达到法定退休年龄劳动者相应保护措施前提下，司法直接作出劳动关系认定，由于已达到法定退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，对于用人单位极其不公平。其代理人补充提出，一、关于本案的事实。和诚公司与彭乌车协商一致的基础上，签订了书面的《劳务协议》，一审据此认定双方形成劳务关系，是尊重双方意思自治，维护民法契约精神的体现。该《劳务协议》并不具备劳动合同的必备要件，《劳务协议》中约定“双方自然终止劳动关系”，系公司设计劳务协议时发生的笔误，根据民法“误载不害其意”的基本原则，该笔误不应影响双方达成劳务关系合意的客观事实。经与和诚公司核实，和诚公司在彭乌车受伤后支付的款项，系基于人道主义的帮助，并非彭乌车主张的所谓的年终奖。和诚公司与彭乌车签订《劳务协议》已明确告知彭乌车及其家属因其已超过法定退休年龄，无法为其缴纳社会保险，自2012年以来，彭乌车均未对此提出任何异议。劳务合同中约定“遵守国家法律法规、遵守甲方的各种规章制度，接受甲方的安全教育、遵守安全规章制度和操作流程、确保安全生产”，只是为维护公司原本的用工秩序，提醒彭乌车在提供劳务时需注意安全而已。因此，不能仅仅依此断定和诚公司与彭乌车之间是管理与被管理关系。同时，基于劳务关系的产生，民法亦通过相关法律及规定设置了相关权利的救济途径，若彭乌车坚持主张其合法权益受到侵害，完全可以通过民事诉讼的途径主张其权利，不存在工伤不予认定便无法保障其权利的可能。 经审理，在一审认定事实的基础上，本院进一步查明如下事实：上诉人彭乌车的身份系农村居民，2012年之前一直在家务农，2012年2月份开始到被上诉人福建和诚公司务工，因斯时彭乌车已超过55周岁，福建和诚公司无法为其办理“五险一金”。2018年2月13日，福建和诚公司与彭乌车签订了《劳务协议》，约定“聘用期限自2018年2月13日至2019年2月12日止；彭乌车应服从公司工作安排，遵守公司的各种规章制度，接受公司的安全教育、遵守安全规章制度和操作过程；公司以工资卡的形式在每月25日之前支付彭乌车工资及支付其他待遇；合同期限届满，合同即行终止，双方自然终止劳动关系”等内容。2018年11月1日本案事故发生后，彭乌车即因受伤严重无法继续到福建和诚公司务工，福建和诚公司除了在2018年11月25日支付给彭乌车工资2304元外，还继续于2018年12月25日、2019年1月25日、2019年1月31日、2019年2月25日、2019年3月25日、2019年4月25日继续支付给彭乌车工资1564、1498元、888元、1498元、1498元及887元、1498元。上述事实，有上诉人彭乌车、被上诉人福建和诚公司的陈述及经过一、二审庭审质证的《劳务协议》、彭乌车工资卡账户交易明细等证据证实。 本院认为，涉案当事人就彭乌车系不享有养老保险待遇的进城务工农民及彭乌车系在下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的事实均没有争议，该案的争议焦点系彭乌车已超过法定退休年龄的事实和上诉人与彭乌车签订《劳务协议》的事实能否阻却工伤认定。首先，劳务关系是指平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，不存在管理与被管理的关系。而劳动关系是指劳动者与用人单位之间确定权利义务关系的协议，劳动者除提供劳动外，还需接受用人单位的管理，服从其工作安排，遵守其规章制度，存在管理与被管理的关系。当事人签订的合同虽有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。本案中，被上诉人福建和诚公司与上诉人彭乌车虽签订的是名为劳务协议，但从协议的内容和彭乌车的具体工作看，彭乌车需服从被上诉人的工作安排，听从其指示，遵守公司的规章制度等，且从工资卡体现的工资支付情况可以看出彭乌车的工资中包括了基本工资等内容。另外被上诉人福建和诚公司提交的《关于彭乌车同志工伤交通事故报告书》中亦载明：“我单位罗溪三组职工彭乌车……”。因此，可以确定双方之间成立的是劳动关系。故对被上诉人福建和诚公司提出的其与彭乌车形成的是劳务关系的主张，不予支持。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”最高人民法院行政审判庭先后作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工的农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号）和《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）均指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。可见，达到法定退休年龄并非是成立劳动关系的阻却因素，《工伤保险条例》亦未将超过法定退休年龄的人员排除在其适用范围之外。最高人民法院行政审判庭作出的上述两个答复明确了用人单位对超过法定退休年龄，仍继续在该单位工作的未享受基本养老保险待遇的农民工承担工伤保险责任的规则，并未违反相关法律、法规以及规章的规定，可以作为行政机关行使职权的根据。被上诉人福建和诚公司主张上述两个答复系越权产物，与上位法冲突的理由不成立，不予支持。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤；第十九条第二款规定用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，彭乌车为农村农业户口，属于进城务工的农民工，虽超过法定退休年龄，但仍可适用《工伤保险条例》，不影响工伤认定。彭乌车所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的应认定为工伤的情形。被上诉人福建和诚公司认为彭乌车不是工伤，但其在洛江区人社局作出案涉《认定工伤决定书》前，未能提供证明彭乌车所受事故伤害不是工伤的证据，未提供彭乌车已享受养老保险待遇或者领取退休金的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，洛江区人社局所作案涉《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用依据正确，且程序合法；洛江区政府受理福建和诚公司的行政复议申请后，依法向洛江区人社局作出行政复议答复通知书，后在法定期限内作出《复议决定书》并及时予以送达，故洛江区政府作出案涉《复议决定书》程序合法；对案涉《认定工伤决定书》、《复议决定书》均予以维持。福建和诚公司以其与彭乌车签订的是《劳务协议》为由，认为彭乌车所受伤害不应被认定为工伤的主张，理由不能成立，不予支持。一审判决未查明彭乌车系不享有养老保险待遇的进城务工农民的身份及福建和诚公司与彭乌车之间存在管理与被管理的关系等实际情况，系属认定事实不清，在此基础上所作出的撤销案涉《认定工伤决定书》、《行政复议决定书》判决，适用法律错误，予以纠正。上诉人洛江区人社局、洛江区政府、彭乌车的上诉请求理据充分，均予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503行初140号行政判决； 二、驳回被上诉人福建和诚鞋业有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费50元，由被上诉人福建和诚鞋业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈鹏腾 审判员  张爱玲 审判员  邱旭锋 二〇二〇年四月二十日 书记员  吕顺达 附：本判决所适用的法律： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； ……