河北省张家口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀07民终27号 上诉人（一审原告、案外人）:马有刚，男，1971年1月23日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：孙东博，河北思洋律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、申请执行人）:段秀生，男，1959年9月13日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。 原审第三人（被执行人）:河北景之鑫园林绿化工程有限公司，住所地河北省张家口市高新区长城西大街1号通泰世纪金座1号楼A座4层。 法定代表人:郭春福，该公司总裁。 委托诉讼代理人：王剑，该公司员工。 上诉人马有刚因与被上诉人段秀生，原审第三人河北景之鑫园林绿化工程有限公司（以下简称景之鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院(2019)冀0791民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人马有刚向本院提出上诉请求：1、请求撤销（2019）冀0791民初1754号民事判决，并依法改判位于张家口市高新区长城西大街1号楼通泰世纪金座1号楼4层字第××号及字第××号房屋为上诉人所有，停止对该房屋的强制执行，解除对该房屋的查封；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定“原告无论是基于抵押还是以物抵债，因未办理抵押登记或权属变更登记，本案案涉房屋并未发生物权所有权转移，仍属第三人所有，且原告与第三人之间的以物抵债发生于本院对涉案房产查封之后，原告的主张均不能阻却基于生效法律文书申请执行第三人的财产，故对于原告的诉讼请求不予支持”。一审法院的上述认定是错误的，理由如下：1、上诉人与第三人签订的《顶账协议书》真实、合法、有效，应受法律保护。（1）上诉人向一审法院提供的相关工程的委托管理协议充分证实了双方欠款的真实性。（2）上诉人向一审法院提供的以房抵债《协议书》己经确定了房屋抵顶的事实。（3）抵顶的房屋虽未办理权属变更登记，但第三人认可抵顶的房屋属于上诉人所有，对抵顶房屋的事实无异议。故上诉人与第三人签订的以房抵债《协议书》真实、合法、有效，应受法律保护。2、一审法院保全时，以房抵债《协议书》已经履行完毕。上诉人与第三人签订的以房抵债《协议书》的时间是2018年3月28日，一审法院对案涉房屋的保全时间是2018年5月14日。以房抵债《协议书》签订在前，一审法院保全在后。一审法院保全时，以房抵债《协议书》已经履行完毕，虽未过户，但不影响上诉人对案涉房屋享有的财产权利。综上，一审法院的判决是错误的，请求二审人民法院撤销一审判决，并依法予以改判。 被上诉人段秀生辩称，1、马有刚提出执行之诉的依据是2018年3月28日和景之鑫公司签订的抵押协议书，该协议书显示景之鑫公司欠马有刚工程款313万元。一共是四个工程项目，工程款共306.87万元。这完全是编造的，因为景之鑫公司根本就没有和万全区万全镇镇政府签订这四个工程项目，所以就没有招标文件，没有景之鑫公司和万全镇政府签订的主合同，没有给招标公司汇保证金的痕迹，因为是编造的所以景之鑫公司财务账面上就没有此工程的费用、成本、利润。在2018年4月10日，河南华凯会计师事务所对景之鑫公司审核报告中也没有马有刚造假的四个工程项目的款项痕迹。景之鑫公司和马有刚所签订的抵押协议是一份非常低级的造价协议。2、抵押协议书上签名的股东股份仅占36%，占比不到一半，没有股东大会决议，严重违反《公司法》有关规定。因为协议虚假，占64%股份的大股东并不知情，对此大股东也开具了证明。证明没有和马有刚签过抵押协议，故此原告无法办理抵押登记。3、《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效”。第四十二条明确规定了不动产登记的主管机关。由此可见，不动产抵押是一种要式法律行为，必须办理登记。如果仅仅签订了抵押协议而未办理抵押物登记，该抵押行为无效。同时，只有办理了抵押物登记，不动产抵押协议才能生效。马有刚于2019年7月31日对执行标的提出书面异议后，经开区法院依法审查后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事执行中查封、冻结、扣押财产的规定》第十七条之规定驳回了马有刚的异议申请。为此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。4、马有刚不服执行异议被驳回，于2019年8月19日提起执行异议之诉。张家口经开区法院于2019年10月27日根据有关法律法规驳回马有刚的诉讼请求。综上，请求法院依法驳回马有刚的上诉请求。 原审第三人景之鑫公司辩称:经开区法院查封我公司房产的裁定书我公司未收到。大概2019年11月份，因评估人员到场，我公司才知道查封了房产。但具体什么时间查封的，我公司至今不知。被上诉人段秀生称景之鑫公司签订的合同是伪造的，我公司不认可。马有刚与景之鑫公司签订的合同都是真实有效的，我公司都认可。被上诉人段秀生所称景之鑫公司的大股东是虚拟的，不存在的。审核报告中没有我公司人员的签字，不认可。同意上诉人的诉求。 马有刚向一审法院起诉请求：1、确认坐落在张家口市高新区长城西大街1号通泰世纪金座1号楼Ａ座4层字第××号及字第××号房屋为原告所有，并停止对该房屋的强制执行,解除对该房屋的查封;2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告（案外人）于2019年8月12日收到张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791执异56号执行裁定书，原告认为贵院驳回原告提出的执行异议的裁定事项，缺乏事实与法律依据。2018年3月28日，由于景之鑫公司欠原告工程款313万元，因景之鑫公司未按约定还款，双方经协商达成一致协议，景之鑫公司将其所有的坐落在张家口市长城西大街世纪金座的2间房屋抵顶给原告，房产证号:字第××号、字第××号，用于偿还313万元工程款。此协议双方已于2018年3月28日履行完毕。两间房作为抵顶工程款的一部分，段秀生作为公司股东是非常清楚的，这是不可否认的事实。现法院对属于申请人所有的房屋进行保全、评估、拍卖是毫无事实及法律依据的。 一审法院认为，案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。执行异议之诉的目的是请求人民法院排除或继续对特定执行标的的执行行为，案件的审查主要是案外人对执行标的是否享有实体权益及人民法院的执行行为中是否妨害了其所享有的实体权益。本案中，首先，原告及第三人均陈述双方签订以物抵债协议后，如第三人能够偿还所欠工程款，则第三人可以收回抵顶的房屋，据此，该房屋抵顶协议具有抵押的性质。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记的，不得对抗善意第三人”，原告与第三人就房屋协议虽具有担保性质，但双方并未到房屋登记部门办理抵押登记，故其并不能对抗被告对第三人的执行，其诉讼主张不成立;其次，即使双方以物抵债协议成立，但原告与第三人签订以房抵债协议的前提是基于原告对第三人享有到期债权而并非房屋买卖所涉及的物权，该以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，其协议内容也明确要办理过户登记手续，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益。依据《中华人民共国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力”，现原告与第三人所约定抵债房产并未办理权属登记的变更手续，即物权所有权并未发生转移，故原告对第三人享有的是债权请求权而非物权，该债权请求权系一般债权而非物权期待权，该协议的订立并不能阻却被告基于法律文书申请强制执行。故原告的诉讼请求不能成立。综上，原告无论是基于抵押还是以物抵债，因未办理抵押登记或权属变更登记，本案案涉房屋并未发生物权所有权的转移，仍属第三人所有，且原告与第三人之间的以物抵债发生于本院对涉案房产查封之后，原告的主张均不能阻却被告基于生效法律文书申请执行权属第三人的财产，故对于原告的诉讼请求本院不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第(二)项之规定，判决驳回原告马有刚的全部诉讼请求。案件受理费100元由原告马有刚承担。 本院二审期间，双方当事人没有新的证据提交。 本院认为，案外人马有刚认为其对执行标的物享有阻却强制执行的权利，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定其异议应当在执行程序终结之前提出。马有刚为支持其诉求，向一审法院提交了该院作出的（2019）冀0791执异56号执行裁定书等证据。首先，（2019）冀0791执异56号执行裁定书依据的是该院为执行（2018）冀0791民初700号民事调解书所形成的（2018）冀0791执690号执行案件。本院注意到，（2018）冀0791执690号执行案件的执行卷宗中，（2018）冀0791执690号之一终结执行裁定书于2018年12月28日作出后，没有明确的证据记载该裁定书已送达双方当事人。庭审中，第三人景之鑫公司亦称其未收到任何执行法律文书。因（2018）冀0791执690号执行案件是否终结执行程序、是否恢复执行不明，致一审法院对马有刚是否有权在2019年7月31日提起执行异议的事实查证不清；其次，一审卷宗中的（2018）冀0791财保51号诉前财产保全民事裁定书作出并向张家口市不动产登记中心送达协助执行通知书，查封案涉房屋后，所作出的是（2018）冀0791民初893号民事调解书，而（2019）冀0791执异56号执行裁定书和一审判决均针对的是（2018）冀0791民初700号民事调解书，致刘建明是否有权提起本案执行异议之诉事实认定不清。上述事实应予重新查证认定。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初1754号民事判决； 二、本案发回河北省张家口经济开发区人民法院重审。 上诉人马有刚预交的二审案件受理费100元予以退回。 审判长  王艳龙 审判员  牟 键 审判员  姜 兵 二〇二〇年四月二十一日 书记员  常晓梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 /