河南省伊川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0329民初1807号原告：徐小英,女,1981年6月21日出生，汉族,住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：史玉靖、崔世杰，河南光法律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳亚汀网络科技有限公司,住所地洛阳市伊川县城关街道办事处周村**,统一社会信用代码91410329MA3XAY982B。法定代表人:王记安,男,1963年3月22日出生，汉族，住河南省伊川县。被告:王记安,男,1963年3月22日出生，汉族，住河南省伊川县。以上二被告共同委托诉讼代理人：陈卫江，男，1980年12月27日出生，汉族，住河南省伊川县，特别授权。被告:代亚楠，男，1992年8月20日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：岳永信，河南博同律师事务所律师，一般代理。原告徐小英与被告洛阳亚汀网络科技有限公司（以下简称亚汀公司）、王记安、代亚楠民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐小英及其委托诉讼代理人史玉靖、崔世杰，被告亚汀公司、王记安委托诉讼代理人陈卫江，被告代亚楠及其委托诉讼代理人岳永信均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐小英向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告钱款3.5万美元(折合人民币234773元)及利息(按照年利率24%自2018年1月1日至全部清偿之日止)；2.被告承担本案的诉讼费。事实与理由:2018年1月1日,原告与被告亚汀公司签订托管协议，协议签订后，原告按照约定在被告代理的交易平台开户账号33×××76，开户金额为3.5万美元。同时约定协议周期是2018年1月1日到2018年12月30日，乙方按照年化收益率24%提取利润，每两个月为一周期。现代管时间已经到期,在原告数次催促下,被告迟迟不履行返还钱款的义务，构成违约。原告与被告协商未果，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告亚汀公司辩称，第一，原告徐小英提交的账户托管协议中，乙方未签字，且签订日期在被告亚汀公司成立日期之前，被告认为此证据无效。第二，在外汇账户托管协议中，明确说账户资金在收益期截止前为资管方代为出资，就是说在此期间内账户信息是模拟信息，到期后可由原告出资本金3.5万美元，才能获得账户资金管理权限提取资金，外汇资管方自己管理账户能挣钱，为何要把自己的钱给别人挣钱，还要承担相应的投资风险，外汇资管方此举明显不合常理。第三，原告徐小英提交的转账记录，2017年8月28日通过网上支付付给48800402-104480983980115-智付、48800435-104480983980115-智付，两次共99993.92元；自2017年10月3日至2017年10月10日四次通过网上支付付给31531290-104310183987001-联动优势电子商务共133049.5元。以上证据，既不是在合同约定期限内支付，也不是支付给托管协议约定账户，更不是支付给被告亚汀公司对公账户，被告认为此证据无效。第四，原告徐小英于2017年9月27日通过网上支付给代亚楠6217858000069678776的账户8505元，不是在合同约定期限内支付，也就不适用于托管合同约定的指定账户，不能认定被告收到了原告的钱款，被告认为此记录为代亚楠与原告徐小英个人借款，不应作为原告徐小英诉被告偿还钱款的证据。综上，被告认为，实际上原告徐小英与被告代亚楠产生了民间借贷纠纷，原告徐小英诉被告偿还钱款的理由和证据不成立，没有任何证据能表明被告收到了原告的任何钱款，要求贵院对原告诉讼请求不予支持。被告王记安辩称，被告王记安与被告代亚楠在公司签署股份转让协议上明确标明：甲方（代亚楠）保证所转让给乙方（王记安）的股权是甲方在被告亚汀公司的真实出资，是甲方合法拥有的股权，甲方拥有完全的处分权。甲方保证对转让的股权，没有设置任何抵押、质押或担保，并免遭任何第三人的追索。否则，由此引起的所有责任，由甲方承担。并在伊川县工商行政管理局（现伊川县市场监督管理局）注册股进行了原件备案，转让后，甲方代亚楠未与乙方王记安进行任何财务交接。其他答辩意见与被告亚汀公司相同。被告代亚楠辩称，首先，合同双方是原告和亚汀公司，虽然协议上有被告签名，但当时被告系亚汀公司的法定代表人，系履行职务行为，现公司已经转让，被告也不再是法定代表人，原告不应当起诉被告个人，被告不应承担法律责任。其次，根据协议约定只有原告拥有资金调拨权，并可以申请提取资金，而被告代亚楠及亚汀公司没有权限，也没有权利提取资金。被告代亚楠及亚汀公司并不是外汇交易平台及代理机构，原告与被告亚汀公司签订的外汇账户托管协议因违反外汇条例及个人外汇管理条例的规定应为无效合同。第三，原告并未按照协议约定将资金转入约定的账户中，也未找第三方垫资，原告未按约定履行协议，故该协议没有开始实际履行，也就不存在违约赔偿问题。双方签订的协议违反公平原则，双方权利义务并不对等。原告徐小英围绕诉讼请求向本院提交以下证据：证据一、被告亚汀公司企业注册信息查询单、变更信息、出资信息、法定代表人身份信息、章程，证明三被告身份信息；公司经营范围为网络技术开发、网络工程施工，并不包含外汇账户托管等事项，公司法定代表人原为代亚楠，后变更为王记安，注册资金150万元，后变更至500万元，但至今实际出资为0元；证据二、托管协议一份、账户截图一页，证明2018年1月15日，原告与被告亚汀公司签订托管协议，约定原告在被告亚汀公司代理的外汇交易平台开户（账号：33×××76），并委托被告亚汀公司全权管理，协议期限为2018年1月1日至2018年12月30日，协议终止时进行盈利结算，原告按照年利率24%提取收益，公司承担本金100%的赔付比率，账户自2018年12月30日可以由原告提取资金，如果不能提取，原告资金由代亚楠承担。证据三、录音一份，录音时间为2019年3月7日17:36分，录音中人物为徐小英、代亚楠、李英锋（徐小英配偶）、许小玉（××），证明诉讼之前，原告与被告协商此事，被告同意还钱但一直未偿还。证据四、银行转账流水3页，证明双方自2016年合作，2017年将出资交付。被告亚汀公司、王记安对原告徐小英提交的证据质证认为，对证据一真实性无异议；对证据二真实性有异议，当时跟代亚楠签订转让公司协议的时候，没有见到过这份托管协议；对证据三录音的真实性有异议，不认同原告提交的证据；对证据四真实性有异议，当时没有见过这些转账流水。被告代亚楠对原告徐小英的证据质证认为，对证据一公司变更法人没有异议，现在被告已经不再是被告亚汀公司的法人代表，与亚汀公司没有任何关系，不应该承担责任，原告明知亚汀公司没有外汇账户托管的经营范围，仍签订协议，其存在重大过错。对证据二盖章协议不知情，账户截图里面的资金并不是真实的资金，只是模拟资金，里面的3.5万元美金并不存在，这份协议从开始到现在没有真正开始履行，被告当法人的期间一直认为这份协议没有开始履行，因为原告并没有将真实的资金给公司，亚汀公司并没有接受到真实的资金，托管协议的账户中并不存在任何资金，协议约定是亚汀公司，与被告本人无关。证据三录音证据与本案这份协议无关，这是之前做的其他项目，与本案这份协议无关，现在原告的账户应该是亚汀公司提供的账户，账户里面不存在任何资金，这份协议并没有实际履行；该录音并不完整，存在剪辑行为，不应作为证据使用，当时在场的还有马帅飞，但该录音中并未显示马帅飞说的话，且录音说的不是本案的事实。证据四是原告与被告个人有关系，是其他项目，一个是二元期权，原告个人转给被告的钱，其他的佣金支付与被告没有任何关系，原告给被告转了2万左右，被告给原告转了5万左右。被告当时是法人，只是履行公司义务，履行法人职责，且其出资并不是转给被告的，从证据上看也不知道转给谁了，并不能证明本案事实。被告亚汀公司、王记安未提交证据。被告代亚楠围绕诉讼请求提交被告外汇账户入金账户报表及明细打印件，证明原告没出资，如有出资账户应如该证据所显示有账户、姓名、入金金额、申请人、申请时间等信息，而原告并没有提供证据证明其向外汇账户托管协议约定的33×××76账号出资。原告徐小英对被告代亚楠提交的证据质证认为，对证据真实性不认可，首先证据系打印件，无法核对材料的真实性，其次该账号为33×××66，与托管协议书的托管账号并非同一账号，即使该账户为代亚楠的个人账户，也与本案没有关联性；账户托管并不是将钱款打入托管人的账户中，而是有独立的账户，根据原告提供的账户及截图已经显示托管账户于2018年1月10日入金3.5万元美金。被告亚汀公司、王记安对被告代亚楠提交的证据真实性有异议，代亚楠提供的个人账户，公司和被告个人不清楚。根据原、被告的陈述、举证、质证和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告亚汀公司系有限责任公司（自然人独资），于2016年6月17日开始营业，其经营范围为网络技术开发、网络工程施工。2018年9月6日，负责人由代亚楠变更为王记安，变更之前代亚楠100%持股，变更之后王记安100%持股，注册资本由原来的150万元变更为500万元，出资为认缴出资，实缴出资日期为2023年6月1日。2018年1月15日，被告亚汀公司作为甲方，原告作为乙方，原告委托被告亚汀公司代操盘外汇保证金交易账户，双方签订外汇账户托管协议。第一条出资与开户约定：1.乙方在甲方代理的传统外汇交易平台开户账号33×××76，开户金额35000(三万五千)美元。甲方保证提供的交易平台资金安全。2.乙方委托甲方对本账户管理，甲方负责以上账户的全权管理，但没有资金调拨权。只有乙方拥有资金调拨权，即只有账户拥有人的乙方才可以申请提取资金。甲方有权修改交易账户交易密码，乙方在协议执行期间可以随时通过可读密码查询账户执行及收益情况，随时监控账户，但不得对甲方交易行为提出异议或产生任何其他方式的干扰，否则视为乙方单方面违约，甲方有权立即终止本协议，且带来之本金亏损或利润缩水完全由乙方自负。第三条利润与分成约定：1.按照年化收益率24%，提取利润为两个月二周期。2.期间账户盈利或亏损与乙方无关。3.本协议终止时进行最后一次盈利结算。第五条执行及终止第五款约定：账户现有资金由第三方资管方垫出，冻结期为12个自然月，到期将由资管方解除出金权限，乙方可自行出本金3.5万元美金。2018年12月30日账号资金调拨权归乙方本人，如果到时出金权限没放开，乙方资金由甲方（代亚楠)承担，在10个交易日内打到客户指定银行卡上。逾期按每天千分之一的违约金收取，保障客户本金安全。协议还约定了其他事项。协议签订后，第三方资管方未向约定的账户交付出资。APP平台账户目前显示余额为3.5万元美金。另查明，2017年8月28日，原告通过网上支付付给48800402-104480983980115-智付49996.96元，48800435-104480983980115-智付49996.96元，两次共支付99993.92元；2017年10月3日，通过网上支付付给31531290-104310183987001-联动优势电子商务33538元。2017年10月10日，原告通过网上支付付给31531286-104310183987001-联动优势电子商务33170.5元，31531287-104310183987001-联动优势电子商务33170.5元，31531288-104310183987001-联动优势电子商务33170.5元。原告于2017年9月27日通过网上支付给代亚楠8505元，原告与被告代亚楠曾在泰浩平台上有投资，但双方亏损。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于外汇账户托管协议的性质，原告与被告亚汀公司在协议第三条利润与分成中约定：“1.按照年化收益率24%，提取利润为两个月二周期。2.期间账户盈利或亏损与乙方无关。3.本协议终止时进行最后一次盈利结算。”可见，双方签订的协议被告亚汀公司无论盈亏，原告仍按年利率24%收取本金和利息，名为托管协议，实际为民间借贷关系，双方之间的纠纷应按民间借贷处理，原告为出借人，被告亚汀公司为借款人。原告要求被告亚汀公司偿还借款，应就双方的借贷合意和款项交付承担举证证明责任。《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”关于款项交付，原告未提交第三方资管方向约定的开户账号33×××76转账出资的证明，原告提交的向智付、联动优势电子商务银行流水，被告亚汀公司不予认可，原告提交的证据不足以证明款项的交付，原告未完成出借款项的交付义务，故原告与被告亚汀公司的借款合同成立但未生效。原告未交付真实的借款而要求被告亚汀公司偿还借款本息，于法无据，不予支持。故原告要求被告亚汀公司偿还借款本金234773元并自2018年1月1日起按年利率24%支付利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。原告以被告王记安、代亚楠未向被告亚汀公司履行出资义务为由，要求被告王记安、代亚楠偿还借款本息，不予支持。原告与被告代亚楠个人之间的纠纷可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告徐小英的诉讼请求。案件受理费4822元，由原告徐小英负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  昌俊克人民陪审员  李银聚人民陪审员  曹雪霞二〇二〇年四月二十二日书 记 员  郭瑞艳