内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终599号 上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市冠盛汽车部件有限公司。 法定代表人：曹某，执行董事。 委托诉讼代理人：侯某，内蒙古京蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某1，内蒙古京蒙律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：郭某，东胜区法律援助中心律师。 上诉人鄂尔多斯市冠盛汽车部件有限公司（以下简称冠盛公司）因与被上诉人张某2劳动争议一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冠盛公司的委托诉讼代理人张某1、侯某，被上诉人张某2及其委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冠盛公司上诉请求：1、撤销东胜区人民法院作出的（2019）内0602民初1268号民事判决；2、依法改判冠盛公司不向张某2支付伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金45598元、一次性就业补助金45598元、停工留薪期工资19250元，合计148946元；3、依法判决由张某2承担本案诉讼费用。事实和理由：劳动能力复查鉴定并不要求工伤职工与用人单位之间存在劳动关系。依据《工伤保险条例》第二十八条规定，上诉人在被上诉人劳动能力鉴定作出之日起1年后重新申请劳动能力鉴定有充分的法律依据。一审认为申请复查鉴定的前提是双方存在劳动关系是对法条的限缩解释。劳动能力复查鉴定对本案事实认定有着重要意义。工伤保险待遇各项赔偿必须以复查鉴定的结果为依据进行计算。 张某2述称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。不同意重新鉴定，如一审判决所述，本案复查鉴定没有意义；本案已经鉴定过两次，且两次鉴定结果是相同的。 冠盛公司向一审法院起诉请求：1、判决冠盛公司不予支付张某2伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金45598元、一次性就业补助金45598元、停工留薪期工资19250元，合计148946元。 一审法院认定事实：1、工作情况：冠盛公司、张某2之间存在劳动关系，张某2于2012年9月进入冠盛公司处从事焊工工作，2018年10月11日劳动关系解除，张某2工资为5500元／月。2、工伤保险参保情况：未参保。3、受伤情况：2017年11月15日，张某2在工作时受伤。4、工伤认定情况：2018年3月5日鄂尔多斯市人力资源和社会保障局认定张某2为工伤。5、劳动能力鉴定情况：2018年3月30日鉴定为：十级伤残，属于部分丧失劳动能力，无护理依赖。2018年7月20日再次鉴定为：劳动功能障碍伤残等级十级，属部分丧失劳动能力，生活自理障碍等级无。6、仲裁情况：东劳人仲字［2018］557号裁决书，裁决：一次性伤残补助金38500元（5500元／月×7个月），一次性工伤医疗补助金45598元（6514元／月×7个月），一次性就业补助金45598元（6514元／月×7个月），停工留薪期工资19250元（5500元／月×3.5个月），核减冠盛公司已支付的4123元，冠盛公司应向张某2支付144823元，冠盛公司尚未支付，冠盛公司不服该裁决诉至一审法院。 张某2受伤后，冠盛公司向张某2支付过4123元生活费，冠盛公司、张某2之间的劳动关系于2018年10月11日解除。鄂尔多斯市2017年城镇非私营单位（不包括城镇私营单位和个体工商户）在岗职工年平均工资为78166元。 一审法院认为，冠盛公司、张某2之间劳动关系明确，张某2在冠盛公司处工作时受伤，工资为5500元／月，经鄂尔多斯市人力资源和社会保障局认定为工伤，劳动能力鉴定为十级伤残，冠盛公司应当为张某2办理工伤保险而未办理，应当依法享受工伤待遇，根据《工伤保险条例》、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》的规定支付张某2如下工伤保险待遇：一次性伤残补助金38500元（5500元／月×7个月，十级伤残为7个月的本人工资），一次性工伤医疗补助金45598元（6514元／月×7个月，十级伤残为7个月的上年度职工月平均工资），一次性伤残就业补助金45598元（6514元／月×7个月，十级伤残为7个月的上年度职工月平均工资）。 关于停工留薪工资。《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，张某2从受伤（2017年11月15日）到作出劳动能力鉴定结论（2018年3月30日）历时4个月15天，因张某2对东劳人仲字［2018］557号裁决书的裁决无异议，故按张某2受伤前的月工资5500元／月计算。停工留薪期工资19250元（5500元／月×3.5个月），冠盛公司向张某2支付过4123元生活费予以核减。关于劳动能力复查。虽然《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”但该条所指的劳动能力复查鉴定权应以工伤职工与原用人单位尚保留劳动关系为前提。本案中，冠盛公司、张某2之间的劳动关系已于2018年10月11日解除，冠盛公司不能再依据《工伤保险条例》第二十八条的规定进行劳动能力复查鉴定，加之冠盛公司与张某2解除了劳动关系后，冠盛公司也再未对其进行劳动管理，其伤情变化是否与其工伤事故之间具有关联性也无法确定，故冠盛公司申请的劳动能力复查与本案不具备关联性，不予准许。判决：一、冠盛公司与张某2的劳动合同关系于2018年10月11日解除；二、冠盛公司于本判决生效之日起支付张某2一次性伤残补助金38500元（5500元／月×7个月），一次性工伤医疗补助金45598元（6514元／月×7个月），一次性就业补助金45598元（6514元／月×7个月），停工留薪期工资19250元（5500元／月×3.5个月），核减冠盛公司已支付的4123元，冠盛公司应向张某2支付144823元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由冠盛公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审未准许上诉人提出的劳动能力复查鉴定是否恰当？《中华人民共和国工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”。第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。从上述规定可知，劳动能力鉴定是由劳动能力鉴定委员会对职工发生的工伤造成劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行的等级鉴定，其在鉴定主体上和鉴定事项上与司法鉴定显有不同。具体的说，劳动能力复查鉴定应由工伤职工或其近亲属、所在单位等主体向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，而非通过向人民法院申请鉴定，故一审未准许上诉人在一审中提出的劳动能力复查鉴定并无不当。根据上述条例第二十六之规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定为最终结论。本案中，张某2已经过鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会初次鉴定、又经过自治区劳动能力鉴定委员会再次鉴定最终结论为十级伤残，因上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，故一审法院判令上诉人承担工伤保险待遇并无不当，但其理由欠妥。上诉人申请在诉讼中对张某2进行劳动能力复查鉴定无法律依据，本院不予准许。 综上所述，冠盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由鄂尔多斯市冠盛汽车部件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 学 军 审 判 员 王   刚 审 判 员 苗 繁 盛 二〇二〇年四月十五日 法官助理 乌** 书 记 员 郭 云 超