江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终95号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市智盛房地产顾问有限公司，住所地深圳市龙岗区布吉街道康达尔花园**503。统一社会信用代码：91440300550328852B。法定代表人：张应杰，该公司经理。委托诉讼代理人：姚轶林，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司，，住所地江西省九江市武宁县巾口乡集镇统一社会信用代码：913604910910661787。法定代表人：陈宗辉，该公司经理。委托诉讼代理人：周升武，江西康润律师事务所律师。上诉人深圳市智盛房地产顾问有限公司（以下简称深圳智盛公司）与上诉人江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司（以下简称西海沐阳公司）合同纠纷一案，因上诉人不服江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人法定代表人张应杰及其委托诉讼代理人姚轶林，被上诉人的委托诉讼代理人周升武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳智盛公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决书第一项判决，改判西海沐阳公司西海沐阳公司支付上诉人深圳智盛公司营销代理佣金和溢价分成4886047元（即在一审判决第一项支持的营销佣金和溢价分成3090616元的基础上，增加核对分类第三类和第四类房源的营销代理佣金1795431元），并从逾期支付违约金实际产生之日起按照每日万分之五的标准计算逾期支付违约金。2、请求撤销判决书第二项判决，支持上诉人关于要求西海沐阳公司支付20万元违约金的请求。事实与理由：一审部分事实认定错误，适用法律错误。一、关于被告核对分类第三类和第四类房源销售，上诉人要求西海沐阳公司支付该部分销售的营销代理佣金诉求应该被支持。（1）一审判决认为该部分销售是担保而不是抵债，属于事实认定错误。第四类房源，即销售给潘希勇部分的房源显然是抵债而非担保。西海沐阳公司与潘希勇之间的债务产生于2014年，2015年西海沐阳公司作为担保人参与其中，2018年3月潘希勇提起仲裁，双方达成调解协议，2018年4月达成以房抵债协议，2018年10月潘希勇与上诉人签订了商品房买卖预售合同并进行了网签备案。以上事实陈述有西海沐阳公司提交的证据、仲裁调解书、协议书及销售数据为证。从事实发生的时间先后顺序看，西海沐阳公司与武宁县丰银小额贷款股份有限公司的债权债务产生及仲裁调解等在双方签订买卖合同之前。从协议的内容和履行情况看，双方有在协议中明确是以房抵债，并且标的物价款以及房屋交割手续办理、差异面积处理、返租、违约责任等约定明确，完全具备一份房屋买卖合同内容，并且双方已经按照协议的约定签订了商品房预售合同并备案。从情理上看，该债务在以房抵债之前，通过仲裁调解，并且申请过财产保全，债务人要实现债务，完全可以申请强制执行，而无需为了再要一个债务担保而放弃调解书中明确约定的罚息。（2）一审法院仅以代理人是在这些房源销售中没有做交易协助工作，就认为上诉人无权取得营销代理佣金，推翻双方当事人的合同约定，于法无据。双方合同中明确约定，就抵债部分房源销售，上诉人也有权取得营销代理佣金，这是双方当初的真实意思表示。双方之所以做这样的约定，是因为上诉人为西海沐阳公司庐山西海温泉度假项目提供了营销策划和销售代理服务，上诉人取得的营销代理佣金并不只是为他销售房子促成交易的工作，还包含了其为整个项目包含了西海沐阳公司抵债的房源提供的营销策划服务工作。西海沐阳公司未单独为上诉人的营销策划服务工作支付报酬。上诉人的营销代理佣金里就包含了上诉人为西海沐阳公司提供营销策划服务的报酬。如果没有为特定房源销售促成交易做协助工作就不能取得营销代理佣金，就是把营销策划服务和销售代理服务完全割裂开来，那么上诉人的营销策划服务的价值完全无法体现，违反了公平合理、等价有偿的原则，也与双方合同当事人的约定不符，一审法院随意推翻了这一约定于法无据。（3）一审认为上诉人没有在2018年12月6日前提交的资料中未主张被告核对分类中的第四类的销售，认为上诉人无权取得该部分销售的营销代理佣金，毫无依据。由于西海沐阳公司在12月6日前刻意隐瞒第四类销售中的部分房源，上诉人在起诉后才得知，因此变更诉讼请求。在此之前，上诉人在之前从未就营销代理佣金的结算与西海沐阳公司达成过一致，也从未放弃过该部分的销售的营销代理佣金，上诉人在2018年12月6日变更诉讼请求，既不违反双方的约定，也不违反法律的规定。二、关于逾期支付违约金的计算，应从合同约定的开始计算违约金的时间起算。西海沐阳公司应该按照合同的约定从逾期第八日开始计算逾期支付违约金，上诉人从未表示放弃在2018年12月4日之前产生的逾期违约金，一审判决违约金从2018年12月4日起算于法无据，应从合同约定的开始计算违约金的期限起算。三、关于违约导致合同无法继续履行的违约金二十万元。一审判决认为西海沐阳公司不存在要求提前解除合同的行为，故不支付上诉人要求西海沐阳公司支付20万元违约金的行为，属于事实认定错误。西海沐阳公司在2018年6月开始拖欠上诉人营销代理佣金，以行为表示了不履行其主要的合同义务，导致上诉人无法继续履行合同，要求解除合同。同时按照双方《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》第七条的约定，出现违约事项，违约方应向守约方支付20万元违约金。被上诉人早已违约在先，应当支付上诉人违约金20万元。因为被上诉人的前述行为合同无法继续履行，导致上诉人前期为整个项目付出的营销策划服务无法获取报酬，同时损失未来销售房屋预期可得的利润，上诉人要求被上诉人支付违约金20万元合理合法。综上所述，一审判决关于上述问题的事实认定和适用法律上存在错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。西海沐阳公司答辩称，一、关于西海沐阳公司一审核对的第三、第四类房源属于担保，不属于抵债式销售，深圳智盛公司无权要求支付代理佣金和溢价分成。1、第三类房源，系孙金友借款担保房源，深圳智盛公司认为是抵债销售不符合事实。在本案诉讼期间，孙金友确实已向法院提起诉讼，但诉讼请求是要求西海沐阳公司履行偿还借款的义务，并要求对所涉用以担保的房产行使担保权。该案武宁县人民法院已作出一审判决，判决西海沐阳公司偿还借款，这也更加证实孙金友的14套房产不是抵债式销售，深圳智盛公司明明知道孙金友起诉是要求西海沐阳公司偿还借款，却上诉称“孙金友已提起诉讼要求西海沐阳公司履行双方之间房屋买卖合同的约定”，这是有意歪曲事实，欺骗法庭。2、对于第四类房源，深圳智盛公司也明知不是抵债销售，明知该债务发生于2014年，西海沐阳公司于2015年既已参与其中为该债务承担担保，该担保事实在西海沐阳公司与深圳智盛公司形成代理关系之前早已成立。2018年10月达成仲裁调解的时间，是债权人行使担保权的形式，实现债权的时间将该部分房源备案到债权人单位法人代表名下，是债权人最终实现担保权的方式，该部分房源明显不是抵债式销售。二、关于违约金的计算。1、西海沐阳公司并未违约，违约方应是深圳智盛公司自身。关于深圳智盛公司违约的事实。已在一审中详细阐明，本次也上诉要求深圳智盛公司承担违约责任，所以关于深圳智盛公司自身违约的事实和理由，请见西海沐阳公司的上诉状第三点。2、关于深圳智盛公司主张的逾期付款违约问题，事实并不存在。首先西海沐阳公司通过预先支付的形式向深圳智盛公司提前预支款项，深圳智盛公司也是通过借款的形式提前支取佣金，不存在逾期付款的事实。其次，在合同履行的过程中，根据合同约定，深圳智盛公司应于每月3日前向西海沐阳公司提交上月营销代理佣金及溢价分成结算清单，西海沐阳公司在当月8日前支付，但深圳智盛公司从未向西海沐阳公司报送过结算清单，深圳智盛公司并没有主张逾期付款违约金的基础。再次，深圳智盛公司于2018年底要求进行结算的98套房源，深圳智盛公司独立完成代理销售的只有16套，西海沐阳公司预借的85万元足以支付深圳智盛公司应得的佣金报酬。其余的82套系由分销单位完成，西海沐阳公司认为深圳智盛公司无权收取佣金和溢价分成。即使深圳智盛公司提供了相关工作协助，但该部分代理报酬应由深圳智盛公司与分销单位共同享有。西海沐阳公司一审多次口头提出，希望法院通知分销单位作为本案第三人参与诉讼。所以西海沐阳公司不存在逾期付款，即使还有代理报酬未付清，责任也不在于西海沐阳公司。三、深圳智盛公司要求西海沐阳公司支付违约解除合同的违约金20万元的上诉请求不能成立。深圳智盛公司在自身严重违约不能履行合同义务的情况下，不辞而别单方面提前撤场。深圳智盛公司2018年11月中旬已撤场，并开始积极准备向法院起诉，将西海沐阳公司财产进行保全查封。2018年11月29日已完成诉讼准备，同时向保险公司购买保函，查封西海沐阳公司财产，法院于2018年12月6日即查封西海沐阳公司23套房屋。深圳智盛公司于2018年12月6日发出合同解约函，完全是为稳住西海沐阳公司，以便于其利用法院未及时送达的时间差，向西海沐阳公司通过私下录音、电话取证等手段进行取证。其12月6日解约函提出，一个月后解除合同，而实际上在此之前的11月中下旬，即以实际行动表明不再履行合同，所以应当承担解除合同违约责任的是深圳智盛公司。西海沐阳公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决的第一项、第三项，并查清事实后进行改判。即：1、第一项判决上诉人西海沐阳公司支付深圳智盛公司销售佣金及溢价分成3090616.19元并支付利息，多判了1920412.09元及利息。2、一审判决驳回上诉人西海沐阳公司的全部反诉请求错误，应判决深圳智盛公司支付上诉人西海沐阳公司的违约金20万元，广告费损失（酌情）40万元。二、本案上诉费用由深圳智盛公司承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，主要包括以下几个方面的事实没有查清。1、双方是否改变了原协议约定的独家营销代理的代理方式没有查清和作出认定。代理方式是否改变，关系到双方权利义务特别是支付代理报酬的约定是否应当相应改变。这一重要事实，一审没有查清和作出认定。深圳智盛公司未实际按独家全程代理的约定履行义务，相关营销及代理任务实际由分销单位完成，深圳智盛公司仍按独家营销策划和全程代理的约定标准主张权利，权利义务不对等。上诉人在按分销合同支付分销单位佣金后还需向深圳智盛公司重复支付代理佣金，这不符合权利义务相对应的合同基本原则。不公平、不合理。上诉人与深圳智盛公司签订的《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》（以下简称营销代理合同），约定的代理方式（服务内容）明确为“独家营销策划及代理”。签订了独家代理方式的营销代理合同。代理事务就应当由深圳智盛公司独家完成。营销代理合同约定，本项目从前期策划营销、推广到组织销售，包括案场接待、洽谈、看房，签约、成交、催款、协助及督促客户办理银行按揭、协助甲方办理登记备案等均是深圳智盛公司的代理职责范围。营销代理合同约定由深圳智盛公司负责“整合当地及异地城市行销、分销、电商等渠道资源”，这只是深圳智盛公司为完成代理事务可采取的营销方式，而同时约定由上诉人承担“渠道分销、行销、电销、转介老带新等渠道推广与渠道带客费用”，并不是要另行支付分销单位策划和销售佣金，只是承担实际发生的费用。深圳智盛公司将行销、电销，分商等营销模式与分销代理打等号，是有意混淆概念。本案最终因深圳智盛公司无法完成营销策划和销售代理任务，把独家代理变成了深圳智盛公司案场销售与分销单位分销相结合，已不是原合同约定的行销、分销、电商等多种营销模式，而是由上诉人另行签订代理合同，支付分销单位佣金，独家代理已经实际不存在。2、深圳智盛公司是否按约定履行了营销策划等义务没有查清和正确认定。是否履行了代理事务，这是“商品房委托代理销售合同纠纷”案件必须查清的重要事实，一审根本没有重视，深圳智盛公司在诉讼过程中主张其按约定进行了营销策划，做了多少个G的电子文件，说的夸夸其谈，但却并没有任何证据证实其在合同履行期间按时制作并及时交给上诉人且上诉人进行了审核确认。一审把现在看到的材料视同深圳智盛公司在履行合同过程中及时做的材料，把深圳智盛公司现在电脑中有即认定为提交给了上诉人，把其在微信发出的材料即认定为有效提交且上诉人通过微信收到，并推定文件可以打开进行审核和确认。而对上诉人提出的没有提交给上诉人，没有上诉人审核确认的合理抗辩不予理会。营销策划方案等文件，是要报上诉人审核确认的，签收手续在哪？上诉人审核确认后交付深圳智盛公司执行的文件在哪？重要的策划书、开盘方案、价格方案在哪？哪天开的盘？有无开盘记录？即开盘的场地、仪式、文案、录音录像、开盘当天的订房记录等。这些容易查清又非常重要的，能直接证明深圳智盛公司是否履行了营销策划义务，对销售具有重大影响的事实，一审都没有查清。3、深圳智盛公司与分销单位是合作关系还是各自与上诉人的独立合同关系，一审没有查清。（关系到对代理方式是否变更的认定）。上诉人与深圳智盛公司及分销单位的合同关系是非常清楚的。上诉人与深圳智盛公司是委托代理关系，与分销单位也是委托代理关系，因为上诉人按深圳智盛公司和分销单位各自完成的销售义务，分别支付了报酬。深圳智盛公司认为分销单位只负责带客，深圳智盛公司负责案场销售，深圳智盛公司的这一说法，说明深圳智盛公司与分销单位是合作关系或者分销单位是深圳智盛公司按营销代理合同整合的资源，上诉人除按营销代理合同约定支付分销单位带客费用外，就不需要向其支付佣金。但实际合同约定并非如此，实际履行情况也并非如此，分销合同约定分销单位的义务是分销代理，而并非只是带客，上诉人支付给分销的费用也包括佣金，而不仅仅是带客费用。二、由于一审对上述重要事实没有查清，导致判决上诉人应支付深圳智盛公司的佣金和溢价分成明显错误。多判了1920412.09元。1、营销代理合同并无自拓佣金的约定。对真正由深圳智盛公司销售的第一类16套，一审按照深圳智盛公司的主张计算了基本佣金和自拓佣金错误。首先“自拓佣金”是深圳智盛公司自己编造的概念。营销代理合同只有营销代理佣金、溢价分成和带客费用的约定，没有自拓佣金的概念和约定。其次，分销合同有“佣金（服务费）”和带客费用的约定，佣金约定有4%-10%不等。带客费用（车费、餐饮、住宿等）约定由分销单位承担，并无约定标准。实际履行过程中，上诉也只是对有些给予了实报实销。营销代理合同第五条4、“非渠道成交客户，乙方拓客，自然来访客户费用按分销公司带客费用同等标准支付给乙方”，对于“带客费用”及整合分销的义务，营销代理合同约定是非常明确的。可以见第四条，一甲方责权的第6（3），二乙方责权的第6，第五条营销代理佣金及收取方式的第4.深圳智盛公司故意将分销带客费用混淆成分销佣金，并要求上诉人支付其约定的5%佣金外，再按分销单位佣金标准支付其佣金，这种明显偷换概念，没有合同依据的无理要求，一审却给予支持。该部分一审判决多计算了8%的佣金。2、分销部分，深圳智盛公司没有提供营销策划和销售代理服务，无权主张代理报酬。即便深圳智盛公司主张做了案场接待等工作，营销推广是分销做的，选定客户是分销做的，洽谈定价分销做的，深圳智盛公司有什么理由主张溢价分成。分销单位的介入已经改变独家代理的约定，深圳智盛公司不能按照原合同约定主张报酬。3、对国基控股平台客户资源（光彩玖玖客户），双方约定不收取费用，一审已经查明杨志文（共2套）、赵纯、蒲浩、尹莉、梅莲珍、张毅属于国基控股平台客户，深圳智盛公司在一审时也予以认可，包括陈凤的一套，一审计算的佣金194543.25元。陈凤的一套已查明不是深圳智盛公司销售的客户。4、客户刘济泉一套，成交时间是2018年12月15日，一审认定此时深圳智盛公司已经解除合同，却计算了这一套的销售佣金14000元和溢价分成13670元。5、上诉人为深圳智盛公司代发员工工资15.9万元，应当从深圳智盛公司应得佣金和溢价分成中抵扣。上诉人不可能无故为深圳智盛公司代发工资，是因为深圳智盛公司拖欠员工工资，影响了上诉人的项目销售，加上深圳智盛公司与员工已经产生了劳资纠纷，员工欲到政府集体讨薪，这势必影响项目形象及上诉人与深圳智盛公司的公司形象。上诉人事先虽没有得到深圳智盛公司的委托或认可，但却是为了深圳智盛公司和项目的利益，况且深圳智盛公司之后也未补发员工该部分工资，如果深圳智盛公司不认可，就应当足额发放员工工资，而不能不当获取该利益。上诉人可向其员工要求返还。一审对已实际支付的事实不予认定。有偏袒之嫌。以上统计，一审判决上诉人应支付给深圳智盛公司的佣金及溢价分成共计多判了1920412.09元。实际分销部分，深圳智盛公司无权收取佣金，也应当扣除。三、深圳智盛公司违约的事实清楚，一审判决未予认定错误。1、深圳智盛公司没有进行有效的营销、策划，违约事实清楚。深圳智盛公司于2018年12月14日通过微信向上诉人单位发送了文件及图片达199份，而这时深圳智盛公司已经单方面撤场，并向法院提起了诉讼。其发送资料的目的是要掩盖其在合同履行期间没有按时履行营销策划义务，向上诉人报送了材料的事实。一审期间，深圳智盛公司也是采用同样策略一本一本向法庭提交材料，给法庭一种深圳智盛公司做了大量营销策划工作的假象。但是深圳智盛公司却不能出示文件签收记录，主张电子送达没有电子签收记录，更拿不出一份经上诉人审核确认的文件，上诉人一再强调深圳智盛公司未履行提供营销策划方案，未提供开盘方案，未提供价格方案的事实，要求深圳智盛公司出示开盘方案等材料至一审终结深圳智盛公司均不能出示。关键性的营销策划工作没有做，深圳智盛公司违约事实清楚。2、深圳智盛公司没有按约定安排“具备丰富营销经验”的工作人员进场履行合同，违约事实清楚，上诉人把开发的楼盘委托给深圳智盛公司营销代理，是因为相信深圳智盛公司有专业的营销团队，是因为深圳智盛公司承诺由经验丰富、服务意识、强工作、认真的销售人员进场，负责策划和销售。双方于2017年10月26日签订合同，深圳智盛公司到2018年6月才开始招聘员工，临时聘用到项目作为置业顾问等。既没有及时安排，工作人员也没有丝毫的经验，明显违反了合同约定。深圳智盛公司的其他违约事实，比如说没有组织开展或者整合行销，电商等有效的营销方式，分销也是由上诉人另行委托。没有进行宣传推介，宣传单一直堆放在仓库等，违约事实很多。上述第1、2两个方面的违约更是事实清楚。深圳智盛公司在自身违约在先的情况下单方解除合同，且在其通知解除合同的时间未到就撤场，应当承担合同约定的违约责任，向上诉人支付违约金20万元。3、深圳智盛公司未制定宣传方案，未将宣传策划资料提交上诉人审核确认，盲目印制宣传品之后又不组织人员派发宣传，宣传品至深圳智盛公司起诉时大多数仍堆放在上诉人项目的库房中给上诉人造成广告费支出的损失，应当予以赔偿。深圳智盛公司称每周都派人到码头发送宣传单，并不是事实。深圳智盛公司单方解除合同后，又提出宣传品不能再继续使用的要求，这些广告宣传开支的巨大浪费是深圳智盛公司所造成，上诉人要求深圳智盛公司承担广告宣传费用的40%，应当得到判决的支持。四、一审没有通知分销单位参加诉讼，属于遗漏了应当参加诉讼的当事人，属于程序违法。一审已经查明销售的98套物业中有82套是由分销完成，对此深圳智盛公司也认可。对于该82套的销售佣金，谁完成的代理销售，谁就有权收取佣金。深圳智盛公司主张其提供了相应的服务，那也属于深圳智盛公司与分销共同完成代理义务。应当共同分享代理佣金。分销单位是销售代理合同的当事人，是取得销售佣金的权利人，应当参加本案诉讼。法院应当通知其参与诉讼。如果深圳智盛公司认为佣金应当归深圳智盛公司享有，分销单位只能收取带客费用，这一组主张不能深圳智盛公司一方说了算，要给分销单位参加诉讼进行抗辩的权利。所以一审未通知分销单位参与诉讼，程序违法。五、一审有法不依，在上诉人已支付分销单位佣金后，判决上诉人再支付深圳智盛公司佣金，违反了法律规定。对深圳智盛公司明显违反法律规定和市场普遍标准的主张给予支持，有悖法律规定，对上诉人不公。《房地产经济管理办法》第19条明确规定，两家或者两家以上房地产经纪机构合作，开展同一宗房地产经纪业务，只能按照一宗业务收取佣金，不得向委托人增加收费。上诉人将委托事项独家委托给深圳智盛公司，不论之后是深圳智盛公司完成，还是分销单位完成，或者深圳智盛公司与分销单位共同完成，对上诉人来说只是完成了一项代理事务，上诉人只需支付一次代理报酬。一审判决向两家代理公司分别支付佣金及违反了上述法律规定，也对上诉人不公。一审认为房地产经纪服务管理规定及收费标准是管理性强制规定，而非效力性强制规定。不影响合同约定的效力，即使是管理性强制规定，同样具有约束力法院在作出民事裁判时，应当适用相关法律规定，结合市场普遍适用的标准，作出对双方公平合理的调整。六、一审案由确定错误，将一件有明确第四级案由规定的“商品房委托代理销售合同纠纷”，错误地按照第二级普通“合同纠纷”案件进行审理，是导致判决错误的原因。商品房营销代理合同，有商品房销售代理、宣传策划、房地产咨询等多方面内容以完成代理销售为最终目的，主要的法律关系是委托代理关系，但又不完全等同于委托合同关系，所以最高人民法院的案由规定没有将其列在三级案由“委托合同纠纷”之下，而是列在三级案由“商品房开发经营合同纠纷”之下，作为四级案由“商品房委托代理销售合同纠纷”，是将房地产开发经营和委托代理销售相结合，案件审查的重点是代理事务的履行情况，包括咨询、策划和销售代理。判断是否应当支付报酬及如何支付报酬，也是要依据代理事务的履行情况来确定。综上，一审判决事实不清，导致判决错误。请求二审法院依法改判。深圳智盛公司答辩称，一、江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司关于一审没有查清的几个事实理由均不成立。1、双方从来没有改变过原合同独家代理的约定。①深圳智盛公司一直都是独家代理。在双方签订的独家销售代理合同里明确了：案场销售＋渠道分销带客”销售模式，并且明确由西海沐阳公司与分销公司签订分销合同和承担渠道分销带客费用（佣金），实际操作也与合同约定相符。合同第四条第一款“甲方（西海沐阳公司）责权”包含：5、派出专职人员在现场负责如下工作：……（4）负责销售前台渠道带客确认及管理、“6、提供以下设施、销售工具及承担相关费用……（3）”渠道分销、行销、电销、转介、老带新等渠道推广与渠道带客费用”。与西海沐阳公司的上述责任相对应，深圳智盛公司的责任，为“整合当地及异地城市行销、分销、电商等渠道资源，协助甲方（西海沐阳公司）与之签约与管理。实际操作也是西海沐阳公司与分销公司签订外围分销服务合同，西海沐阳公司向分销公司支付分销带客费用。②早在深圳智盛公司与西海沐阳公司签订营销代理合同之前及之初，双方就沟通过渠道分销事宜，通过双方会议讨论即已拟定《庐山西海温泉半岛项目外围分销服务合同》，并在项目销售前洽谈和签约了部分外围渠道分销公司。③西海沐阳公司在销售开始前的成本测算中也明确了营销代理费和分销渠道费，两笔费用，说明在“案场销售＋渠道分销带客”模式和费用支付标准是在销售开始之前就已经确定的。双方签字确认的西海沐阳公司内部在2018年1月3日作出的《庐山西海温泉半岛一期推售单位价格测算》中已经列明，“销售代理费5%，分销渠道费8%，营销推广费1.5%，合计14.5%。从这张表我们可以看出5%的销售代理费＋8%的分销渠道费用是同时存在的。这与西海沐阳公司与深圳智盛公司约定支付5%的营销代理佣金，西海沐阳公司和分销公司签订合同支付8%的分销带客费用，能够互相印证。此份协议形成于2018年1月3日，在项目销售正式开始之前，与西海沐阳公司双方的营销代理合同约定，能互相印证。④分销带客费用由深圳智盛公司承担明显与现实逻辑违背。西海沐阳公司与深圳智盛公司的营销代理合同约定和实际的操作，都是西海沐阳公司与分销公司签订分销合同，支付分销费用就不可能是智盛公司。尤其是西海沐阳公司与分销公司的约定，分销带客费用为8%-10%，明显高于其约定支付给智盛公司的营销代理费用5%。在此前提下，分销带客费用由深圳智盛公司承担，明显违背常理。⑤西海沐阳公司主张与深圳智盛公司就代理模式进行合同变更，没有提供任何证据，事实上双方从未就此进行过营销代理合同变更。2、深圳智盛公司已经按照约定履行了营销、策划等义务，事实清楚，证据确凿，不存在一审认定事实不清的情况。①深圳智盛公司按照约定完成了营销策划工作。深圳智盛公司制作了策划文件，并在不同的阶段通过微信、电子邮件、现场签收、汇报等方式发送给西海沐阳公司总经理陈宗立，项目负责人彭晖，营销负责人崔玮、孙张飞扬等人，并当庭出示了发送记录与西海沐阳公司签收文件。至于价格方案等深圳智盛公司有出示多份经西海沐阳公司确认的价格表为证。②用微信、电子邮件、现场会议、汇报、签字确认等方式交接工作成果是双方默认的工作成果提交和确认方式。双方合同并未约定一定要全部采取纸质的书面工作交接和确认。在如此繁多的文件传送和频繁工作往来情况下，采用电子邮件、微信、会议，现场汇报，书面确认等方式提交工作成果，显然符合现今的办公实践。西海沐阳公司对深圳智盛公司提交工作成果的方式从未提出异议，可知，西海沐阳公司在过去的合作中也是认可深圳智盛公司提交工作成果的方式的。③西海沐阳公司在深圳智盛公司起诉前从未对深圳智盛公司的履约情况正式提出过书面异议，在深圳智盛公司起诉之前，曾多次发函催讨营销代理佣金及溢价分成，西海沐阳公司复函也未提及深圳智盛公司没有履行营销策划的义务，而是承诺深圳智盛公司会分期付款。如果西海沐阳公司不认可深圳智盛公司的前期营销工作，为何在深圳智盛公司起诉前从来不正式书面提出异议或要求解约。④涉案项目的营销工作一直都是由深圳智盛公司的一系列营销策划方案展开的。西海沐阳公司既没有自己做，也没有委托其他营销团队另行完成营销策划工作，这一点，西海沐阳公司在反诉质证时已经自认。2、深圳智盛公司与分销公司在营销环节进行分工（类似建筑公司与监理公司分工而各自独立与开发商签约一样），各自分别与西海沐阳公司建立独立的合同关系，事实清楚明白。①与分销公司签订分销合同的是西海沐阳公司，有西海沐阳公司提供的其与分销公司的分销合同为证。在分销合同中，双方约定由沐阳公司支付分销费用，这与深圳智盛公司和西海沐阳公司签订的营销代理合同中关于签订分销合同的主体及分销费用承担的约定能相互印证。②智盛公司与分销公司分工不同，分销公司只是从异地、其他城市外围带客，整个案场销售过程都是深圳智盛公司完成的，这有深圳智盛公司提供的认购协议、签呈单及分销带客单证明。二、关于已经判决的三百万佣金部分，一审并没有计算错误，对于一审判决部分没有支持的潘希勇部分的抵债销售部分营销代理佣金，在此不赘述，仅就西海沐阳公司主张的计算错误进行答辩。1、营销代理合同有明确关于自拓佣金的约定，这与智盛公司与沐阳公司会计就佣金结算的录音中对自拓部分佣金的谈话及沐阳公司与分销公司关于分销带客费用的约定能相互印证。①对于自拓佣金双方合同有明确约定，合同第6页第五条“在服务周期内，甲方按照销售总金额的5%支付乙方营销代理佣金”。“非渠道成交客户，乙方自拓、自然来访成交客户、相关渠道带客（不含国基控股平台客户资源）费用按照分销公司带客费用同等标准支付给乙方，作为乙方营销代理佣金的一部分”。以上合同约定证明西海沐阳公司除了需要按照销售总金额的5%支付深圳智盛公司营销代理佣金，对于深圳智盛公司自拓客户部分，还需参照沐阳公司支付分销带客费用的标准支付智盛公司“自拓客户佣金”。②自拓佣金部分的存在，有沐阳公司会计的言辞相佐证。在2018年12月6日深圳智盛公司与沐阳公司马会计核对佣金电话录音中，马会计关于“基本佣金”和16户“自拓佣金”的陈述也证明了自拓佣金的存在。③自拓佣金的约定也与西海沐阳公司与分销公司的分销合同约定相互印证。沐阳公司与分销公司的分销合同约定，分销带客成交沐阳公司支付分销公司8%-10%的分销带客费。这也佐证了5%是深圳智盛公司的基本佣金。而深圳智盛公司自拓的客源，智盛公司有权按照分销公司分销带客费用标准取得额外的自拓佣金8%。上述证据互相印证，形成完整的证据链，足以证明自拓佣金是基于双方合同约定产生，并非深圳智盛公司单方编造。2、西海沐阳公司主张分销带客部分销售是分销公司完成，更是歪曲事实。西海沐阳公司主张的分销公司做的工作均没有任何证据证明，而渠道分销带客部分的销售是由深圳智盛公司所做，智盛公司有确凿的证据证明，智盛公司提交员工劳动合同、认购协议书、签呈单等证据，能形成完整的证据链，证明分销部分的销售是智盛公司所做。智盛公司提交的多次与马会计对账的电话录音中核对截至2018年11月3日，沐阳公司应支付智盛公司的基础佣金数额，以及沐阳公司绕开智盛公司向智盛公司员工支付的员工工资。也从侧面作证了分销带客部分的销售是深圳智盛公司完成的。3、对于国基控股平台客户资源（光彩玖玖客户），双方只是约定不收取自拓部分佣金和溢价分成，而未约定不收取基本佣金。理由在前文已经说明：所有销售含抵债部分销售，智盛公司都有权收取营销代理佣金，尤其智盛公司都提供了相应的认购协议书和签呈单证明，这部分的销售是由深圳智盛公司完成的。4、客户刘济泉的一套成交于2018年9月1日，并非沐阳公司主张的2018年12月15日成交，双方合同并未解除，有签呈单和认购协议为证。5、关于沐阳公司支付智盛公司销售人员的提成，是沐阳公司的擅自行为，与智盛公司无关。①沐阳公司提供的转账记录，证明其支付给所谓的智盛公司员工的是佣金（即销售提成）而非基本工资，智盛公司确实应支付员工的提成，但是根据智盛公司与员工的约定，是在沐阳公司支付营销代理佣金给智盛公司后，智盛公司再支付给员工销售提成。此时沐阳公司未支付智盛公司佣金，所以智盛公司支付员工销售提成期限未到。对此有智盛公司提交的智盛公司员工提成方案为证。②在沐阳公司支付智盛公司员工提成之前，智盛公司已经明确告知不同意其直接支付给智盛公司员工提成，理应支付智盛公司营销代理佣金后，由智盛公司支付员工销售提成，有智盛公司致沐阳公司总经理陈宗立的微信对话为证。③沐阳公司支付智盛公司员工的提成行为也未使智盛公司收益。如果智盛公司真如沐阳公司所称只卖出16套房子，那么沐阳公司根本无须支付包括分销带客在内的这部分房源对应的提成给到智盛公司的员工。三、沐阳公司称西海沐阳公司违约毫无依据。1、智盛公司有进行有效的营销策划，证据确凿。①针对合同约定的每一项营销策划工作，智盛公司均有提交电子证据、纸质证据及提交的记录予以证明，对此一审已经进行当庭质证。②至于开盘方案，由于沐阳公司的工期延误以及应由沐阳公司确定并落实的按揭银行按揭政策未确定、销售政策未确定、购房合同条款、房管局签约系统没有落实等原因，无法达到开盘条件，未经开盘就进行销售，对此，智盛公司已经在一审提供证据证明。2、沐阳公司称“未按合同约定派经验丰富的销售团队进驻项目”也是毫无依据。①双方签订合同后，在项目正式销售前，智盛公司已经派驻了营销团队，包含总经理亲自督导，两名营销总监、两名策划、一名资深房地产设计师，提交了大量的策划方案和广告设计文件，智盛公司举证的相关文件提交时间可以证明。智盛公司项目团队的人员、高层管理人员均有八年以上房地产营销经验，智盛公司销售经理是担任过长沙两个项目的销售经理调过去的。近60%的销售人员均为1-5年房产销售经验。极个别招聘的人员，具有其他行业销售经验，并进行了严格的职业培训，并通过了考核，完全能够胜任工作，整个团队的工作业绩出色。部分销售人员在2017年12月底前就已经到位，而售楼部尚未建好，智盛公司销售人员只能在自租宿舍办公，而项目在2018年3月19日才取得部分销售许可证，此时销售人员足以满足营销需求。至于个别销售人员在2018年6月才聘用，是销售团队的补充与增强，也是根据项目的取得预售许可和销售情况安排的，并未违约。3、沐阳公司称广告费损失没有证据证明，且与智盛公司无关。双方营销代理合同第四条第一款甲方（沐阳公司）责权第6点明确由沐阳公司“提供以下设施，销售工具及承担相关费用”，“（2）、户外广告牌、工地围墙广告、商铺包装的审批与制作费用、外展点、展会、推介会、客户活动、营销活动等费用，报纸、网络等媒体广告推广费用、沙盘模型、宣传品包括海报、折页、户型图、单页、DM单等制作、发布费用。”双方合同明确了广告的制作与发布、宣传品的制作由沐阳公司负责并承担相关费用。在实际执行中，广告及宣传品也是沐阳公司与第三方广告物料制作公司签约制作并支付相关的费用。沐阳公司制作、发布广告并承担推广费用，是房地产项目的常规行为。沐阳公司在2018年1月3日作出的《庐山西海温泉半岛一期推售单位价格测算》中已经列明“营销推广费1.5%”，此部分广告宣传品制作费用在项目开始销售之前就已经列入了沐阳公司制定的营销推广费用之中。至于多出宣传单，是当时项目销售并未结束，后续还要继续使用，有宣传单库存完全正常，并不能证明是智盛公司过错所造成。四、一审没有通知分销单位参与诉讼并不违法，理由如下：1、分销公司并不是沐阳公司与智盛公司合同纠纷一方当事人，且分销公司是与沐阳公司单独签订的分销合同，无需在此案中参与诉讼。2、沐阳公司并未申请分销公司参与诉讼，法院如果也认为分销公司无需参与诉讼，不通知其参与诉讼合法。3、如果沐阳公司认为分销公司应该参与诉讼，那么就应该在二审中申请追加，但是沐阳公司并未申请追加。沐阳公司其实非常清楚明白，本案的纠纷是与分销公司利益无关，追加分销公司参与诉讼只会进一步的暴露其毫无诚信、歪曲事实的行为。五、一审判决支持的佣金标准并未违反法律强制性规定，也未违反公平原则。1、法院支持佣金标准是基于双方合同的约定，而该约定并未违反法律的强制性规定。不管是《房产经纪管理办法》还是《商品房销售管理办法》，都是部门规章且未对收费标准做规定，就算其矛盾并不会导致合同约定无效。而关于房地产中介服务收费的通知，早在2016年1月1日被《国家发改委关于废止部分规章和规范性文件的决定》废止，对本案的合同并没有任何的约束力。2、双方的合同约定也不存在违反公平和等价有偿的原则。沐阳公司作为一家从事房地产开发的公司，管理层有丰富的经验，且房产中介服务市场属于买房市场，沐阳公司有充分的选择权，所以对整个营销代理市场行情是非常了解的。旅游地产不同于城市的房地产，营销的周期长、难度大，所以双方约定的代理费用高于城市地产的佣金标准是正常的。从沐阳公司支付分销公司的分销带客费用高达8%甚至10%，也证明智盛公司获得5%的营销代理佣金合理合法。六、合同纠纷包含了委托代理销售合同纠纷，因此一审的案由并无不当。综上所述，沐阳公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。深圳智盛公司向一审法院起诉请求：1、西海沐阳公司支付深圳智盛公司佣金及溢价分成590万元。2、西海沐阳公司按照拖欠深圳智盛公司佣金及溢价分成数额之万分之五/日的标准支付延迟付款违约金至实际支付时止。3、西海沐阳公司支付深圳智盛公司合同解除违约金20万元。4、本案诉讼费由西海沐阳公司承担。西海沐阳公司向一审法院起诉请求：1、撤销双方签订的《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》中显失公平的第五条“营销代理佣金及收取方式”条款。2、深圳智盛公司支付西海沐阳公司违约金20万元。3、深圳智盛公司退还西海沐阳公司多预付的佣金52万元，并赔偿因违约给西海沐阳公司造成的损失157万元。4、本案反诉费由深圳智盛公司承担。一审法院查明，一、原告深圳智盛公司作为乙方与被告西海沐阳公司作为甲方于2017年10月30日签订《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》。合同主要内容有：第二条：委托事项及服务内容，一、委托事项：1、甲方委托乙方销售本项目公寓、住宅、产权式酒店、商铺，建筑面积共约69700平方米。二、服务内容：1、乙方以独家营销策划及代理销售商身份，专门负责本项目营销策划及销售代理相关工作。2、乙方根据甲方时间要求，在不同阶段向甲方提供各种营销策划方案，包括项目发展战略及定位、产品规划设计建议、市场调研、营销策划及销售执行方案、媒体推广方案、开盘方案、价格方案、现场包装、推货及促销方案、推广活动方案与实施计划等，经甲方确认后负责具体组织执行工作。3、乙方营销代理的服务内容将覆盖：（1）前期营销策划服务，确定本项目二期的项目发展战略、客户定位、产品定位等。（2）对本项目的所有营销策略、销售推广、销售组织及部署进行总体策划，制定全程营销策划、推广策略及方案。（3）负责完成项目广告推广策划方案、广告形象定位、媒体推广计划，并负责在项目宣传推广过程中的平面设计工作。....第四条：双方责权：一、甲方责权，6、提供以下设施、销售工具及承担相关费用：（2）户外广告牌、工地围墙广告、商铺包装的审批及制作费用，外展点、展会、推介会、营销活动等费用，报纸、网络等媒体广告推广费用，宣传品等制作、发布等费用。（3）渠道分销、行销、电销、转介、老带新等渠道推广与渠道带客费用。7、根据本合同第五、六条有关内容，准时向乙方支付营销代理佣金及招商服务佣金。二、乙方责权，1、在合同服务期内，安排专业的项目团队负责该项目的前期策划定位、市场跟踪调研、营销策划、销售管理及合作公司沟通等系列工作。2、服务期内负责拟定本项目的项目发展战略、客户定位、产品定位、形象定位，负责项目所有营销策略、销售组织及部署进行总体策划。3、负责项目广告推广策划方案、广告形象定位，并负责在项目宣传推广过程中的平面设计、现场包装设计、销售物料设计等。4、安排具备丰富营销经验、服务意识强且工作认真的销售人员负责销售现场的客户接待、洽谈及签约。6、整合当地及异地城市行销、分销、电商等渠道资源，协助甲方与之签约及管理。9、承担参加本项目营销策划及销售工作的策划、广告设计、案场销售人员的工资、销售佣金。第五条：营销代理佣金及收取方式：1、在服务期内，任何人售出的本项目委托销售物业或属于购买销售的物业，包括关系户及单位或个人以债权或抵工程款而购买的物业（以销售基准价结算），甲方均以完成的销售金额作为计算乙方营销代理佣金条件，并以上述所售物业累计总成交金额为基数向乙方支付营销代理佣金。2、在服务周期内，甲方按照销售总金额的5%支付乙方营销代理佣金。溢价分成：实际销售价格高于合同约定基准价部分甲乙双方按80%：20%分成，即甲方占80%，乙方占20%，商业街公寓基准价格为6500元/平米…4、非渠道成交客户、乙方拓客、自然来访成交客户，相关渠道带客（不含国基控股平台客户资源）费用按照分销公司带客费用同等标准支付给乙方，作为乙方营销代理佣金的一部分。5、每月3日前乙方按照上月实际销售金额向甲方提交营销代理佣金及溢价分成结算清单，甲方在当月8日前支付乙方营销代理佣金及溢价分成。6、乙方结算佣金条件为：按揭客户以支付首付款并签订正式商品房买卖合同为准；一次性付款客户以款项支付完成并签订正式商品房买卖合同为准。10、甲方无故未按约定时间支付乙方营销代理佣金、溢价分成，逾期七天的，自第八天起，每延迟一天，须向乙方支付应付未付费用的万分之五的违约金，逾期超过30天的，乙方有权解除本合同。第七条：违约责任：2、合作期间，任何一方违约，经双方协商后无法解决，守约方有权单方面终止合同，但须提前30天书面通知对方。如任何一方出现无故终止或解除本合同，使本合同无法继续履行等违约事项，须向守约方支付20万元作为违约金。二、合同签订后，原告深圳智盛顾问公司按合同约定履行合同义务，在不同阶段先后拟定多份项目营销方案及设计稿，拟定营销工作计划和推广方案，为项目设计了广告宣传材料等，并安排人员主要在案场负责客户接待、介绍项目、销讲、带看房屋、算价、逼定、带办成交手续等。原告主张截至起诉时止，原告已经代被告销售该项目房产244套。该244套房产中，186套已经与购房者签订买卖合同并收取了首付款或者全部房款，签订了正式商品房买卖合同，达到了被告西海房产开发公司支付原告佣金及溢价分成的条件。被告西海房产开发公司将该186套销售房源归纳为五大类：第一类为属于原告完成销售的为16套；第二类为属于分销客户完成的销售为82套；第三类为属于被告抵押借款担保的房源清单为14套；第四类为属于被告履行担保义务的房源清单为61户；第五类，剩余的13套其中1套由被告自己完成销售，亦不是与原告签订认购书的客户，与原告无关；另有5套成交时间在2018年11月13日之后，系原告撤场之后分销单位成交客户；还有7套尚未最后成交，只签订认购书，未签订购房合同，不符合支付佣金和溢价的合同条件。原告对被告上述分类中前四类的房源清单基本无异议，仅对第四类房源清单中七套房源存在异议，但对被告关于第三类和第四类的定义和理解存在异议。关于该两类房源，本院通过证据认证可以确认的案件事实为：2014年案外人九江鑫立贸易有限公司等八人向武宁县丰银小额贷款股份有限公司借款1700万元；2015年8月12日被告同意为上述借款本息提供连带保证；2016年10月31日，被告与武宁县丰银小额贷款股份有限公司签订协议书，同意以其开发的房产到房管部门备案给武宁丰银小贷公司，作为对上述债务的担保；2018年10月9日，被告、陈宗立与武宁丰银小贷公司签订协议书，约定通过以房抵债方式清偿债务；2018年10月底，被告与武宁丰银小贷公司在九江仲裁委员会达成调解，后双方在九江市房管局进行了备案。2018年7月24日，孙金友出借300万元给被告过渡3至5个月，被告每月支付租金6万元给孙金友，双方以买卖方式签订14间门面的合同，并办理了备案登记手续，合同约定，过渡期过后，被告以300万元回购14套商铺，孙金友需予配合。对被告分类中第五类中的其中7套房源，经证据认证和审理查明，该7套房源无法确认已经签订正式买卖合同，尚未达到结算佣金和溢价的条件。三、2018年11月14日，原告制作了截至2018年11月13日的深圳智盛房地产顾问有限公司佣金结算汇总表，汇总表中一次性结算方式户数为58户，按揭方式为40户，汇总表中对按合同金额结算和按实收金额结算应支付的佣金数额及原告计算佣金额含自拓部分的数额进行列明，并对溢价总金额和自拓总金额进行列明，并注明溢价和自拓“待协商”，被告公司会计马荣梅于2018年12月6日在该汇总表下方书写“以上数据已核对”。该98户与被告核对的前两类中98户房源信息一致。签订合同后至2018年10月份，被告已陆续支付原告850000元。四、2018年11月22日，原告向被告发出关于支付我司营销代理佣金及溢价分成的函：“根据贵我双方签订的《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》，截至2018年10月13日我司应结营销代理佣金2960109元，应结溢价分成1572030元，合计4532139元，截至2018年10月13日贵司已预支我司850000元，尚欠我司营销代理佣金及溢价分成合计3682139元，望贵司在2018年11月30日前严格履行合同约定，核对、足额支付我司营销代理佣金及溢价分成。”被告复函发文回复：“鉴于贵公司于2018年11月22日向我公司发出《关于解决当前影响销售的核心问题的函》及《关于支付我司营销代理佣金和溢价分成的函》，我公司以贵司于2018年11月13日为结算时间节点，经会议讨论后特作出如下回复：1、在2018年11月13日前，将已交清房款的一次性购房客户所属案场佣金（即为5个百分点）我司拟定于2018年11月30日前付清；2、我司拟定于2018年12月31日前召开公司股东会会议，主要商议前期关于贵司溢价分成及确属你司外拓客户的提成事宜进行讨论，并给予贵司明确回复；3、最后在2018年11月13日前，将已交清首付款的按揭购房客户所属案场佣金（即为5个百分点）我司拟定于2019年2月28日前付清。”2018年11月26日，原告针对被告的回复进行复函，要求被告核对佣金和溢价分成结算表，双方签字确认，并要求被告足额支付佣金和溢价分成。五、2018年12月4日，原告深圳智盛顾问公司向本院提起诉讼并申请诉讼财产保全，期间至12月6日多次找被告西海房产开发公司会计核对佣金及溢价核算数据，并找被告负责人协商要求支付佣金和溢价，2018年12月6日，原告向被告公司提交《解约函》，表示在一个月后解除合同并撤场。被告针对该解约函予以了回复，复函中认为原告公司履行合同不到位，提出解约结算佣金按总额150万元进行结算的意见，如原告存在异议，由原告主要负责人到场协商解决，否则被告公司将另行安排销售团队驻场销售。一审法院认为，关于本案的第一个争议焦点，原告主张186套销售房产符合结算佣金和溢价分成的条件，经被告核对，对其中13套不予认可，其中7户（户名分别为韩朝兴、喻艳、刘引丽、彭秋元、闵亮、季忠、汤平良），该7户尚未签订正式房屋销售合同，不符合结算佣金和溢价条件；其中1户（客户名称为陈凤）为关系户，另外5户（户名分别为饶淑佳、汤亚娟、龚招娣、刘济泉、刘丽华），系原告撤场之后，分销成交客户，不符合结算佣金和溢价条件。本院认为，对于被告主张未签订销售合同的7户，本院在证据质证中已论述被告主张的事实成立，该7户不符合结算佣金和溢价的条件。对于陈凤的成交房源，原告主张虽为抵债客户，但其参与了其中的抵债销售，并提交了认购协议书及签呈单予以证明，故该户符合结算佣金的条件。对于另外5户，认购和签约时间在2018年12月份以前，被告主张该销售与原告无关缺乏事实依据，本院认为该5户符合结算佣金和溢价的条件。本院认为，关于第二个争议焦点，原告主张其于2018年12月6日向被告发出解约函，函中注明30天后解除合同撤场，被告主张自2018年11月后原告基本未履行合同，合同已于2018年11月13日实际解除。本院认为，被告抗辩意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原告主张其发出解约函后仍然安排销售人员在履行合同，一直履行合同至12月月底。本院认为，原告对其主张未提交证据予以证明，且自原告12月4日提起诉讼并申请诉讼财产保全后，双方基本丧失继续履行合同的基础，原告工作人员难以继续在项目从事销售工作，故本院依法认定合同解除的时间为解约函送达被告的时间，即2018年12月6日。本院认为，关于第三个争议焦点，原、被告签订的营销代理合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效合同，双方均应依约履行各自的义务，享受各自的权利。原告主张本项目房产销售由分销公司进行带客，再由原告公司内场销售团队进行销售，由被告公司负责签约分销公司和支付分销费用，本院对原告该诉讼主张予以确认，具体理由有：首先，营销代理合同中甲方责权明确约定渠道分销、行销、电销、老带新等渠道推广与渠道带客费用由被告承担，事实上所有与分销公司签订的分销合同、支付分销费用都是由被告负责，被告主张本应由原告负责签订分销合同及支付分销费用与合同约定不符，亦与合同实际履行不符，其主张经双方口头约定对合同内容进行了变更，原告不予认可，被告对该事实主张未提交任何证据予以证明，本院对被告该抗辩意见不予采纳。其次，从被告公司与分销公司签订的外围分销服务合同来分析，约定被告应支付分销公司的服务佣金基本在房屋成交总房款的8%以上，而原、被告约定的基本佣金为5%，如理解应由原告负责支付分销费用明显不合常理和逻辑。第三、2018年元月3日，被告签字的《庐山西海·温泉半岛一期推售单位价格测算》价格表中即已明确营销费用14.5%（包含代理公司5%与分销渠道费用8%、营销推广费1.5%），亦可证明分销渠道费用早已在被告取得预售许可证之前就已经确定好，该费用是被告应该支付的预算内费用。故对于以分销方式达成的销售，支付原告销售代理佣金及溢价，以及支付分销公司服务佣金均属于被告公司的合同义务，原告仍有权依照合同约定要求被告支付佣金及溢价。故被告关于原告违约，被告不得已另行签约分销公司，造成了被告大量损失，提起反诉要求原告赔偿该部分损失的反诉请求，缺乏事实及法律依据，本院对被告该反诉请求不予支持。本院认为，关于第四个争议焦点，营销代理合同第五条营销代理佣金及收取方式第4条规定，非渠道成交客户、乙方拓客、自然来访成交客户，相关渠道带客（不含国基控股平台客户资源）费用按照分销公司带客费用同等标准支付给乙方，作为乙方营销代理佣金的一部分。关于该条款的理解，结合本院对第三个争议焦点的论述，可以明确理解为对于原告自拓成交客户和分销带客成交客户，被告支付给原告的佣金标准区分不同的标准。被告主张该条款约定的分销是指原告安排的分销，而非被告另行寻找安排的分销，原告自行安排的分销佣金与原告自己的销售佣金总计为5%，本院认为，前面已论述支付分销费用不是原告的合同义务，本院对被告该抗辩意见不予采纳，按该条款约定依照分销费用标准另行支付原告费用并未加重被告的合同义务，故本院对原告要求按分销费用标准另行支付佣金的意见予以采纳。对于该费用标准的确定，原告主张对自拓部分按15%标准计算佣金，本院认为，被告与分销公司签订的分销合同约定的费用标准并非均高于10%，但基本在8%以上，从原告制作提交被告会计核对的核算表中，原告亦主张对自拓部分按13%的标准核算佣金，故本院依法认定对原告自拓部分按13%的标准核算确定佣金。被告主张原告应提交自拓证明和支付第三方费用的证据才可主张该部分佣金，本院认为，经被告核对，该成交销售部分不属于分销成交和其他情形，被告该主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，关于第五个争议焦点，本院在证据认证和确认案件事实中对被告核对分类中的第三类和第四类成交房源的原因和过程进行了审查确认，原告对被告分类表中（第四类中的七户光彩玖玖客户除外）的基本事实无异议，但对被告主张的分类依据及法律关系存在异议，原告主张系抵债销售行为，根据合同约定原告有权收取佣金和溢价。被告主张并非抵债销售行为，系履行保证合同义务和作为借款担保才进行了房屋备案。本院认为，本案原、被告签订的营销代理合同属于双务合同，根据权利义务相一致的原则，一方只有履行了合同义务，才有权主张相关合同权利。且相关司法解释规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。该司法解释要求按双方真实意思表示确定法律关系，而非仅凭合同表征形式确定双方权利义务。关于孙金友的14套房屋的备案，实质系履行借款担保义务的形式，而并非抵债销售。就备案到潘希勇名下的房源，系因九江鑫立贸易有限公司等八位债务人共欠武宁县丰银小贷股份有限公司借款本金1700万元，债务发生于2014年，被告公司于2015年作为担保保证人，因债务人未能偿还借款，被告作为保证人于2018年10月通过协议和仲裁方式以房屋进行抵债，之后办理本案手续。从备案原因和过程来看，并非进行抵债销售，而是为履行保证合同义务替债务人偿还债务，以房屋抵消债务。就该备案的达成，原告主张其参与了销售过程，并未提交有效证据进行证明。原告认为，其公司与被告公司签订营销代理合同，销售前为履行合同而从事的工作并不具有报酬，如该抵债部分不能计算佣金和溢价，势必减少其可销售的房源，减少其经济利益。本院认为，被告为向孙金友借款300万元而备案14套房源，备案的房源价值远远超出300万元，如被告开发的房屋销售顺畅，被告不会作出该行为，故原告该意见缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，被告核对的第三类和第四类（七户光彩玖玖客户除外）并非抵债销售，且协议达成基本由被告自己协商达成，原告并未从事参与有关的工作，且在2018年12月6日前原告制作核算表，并找被告相关人员核对数据及要求支付款项时，亦从未提及第四类（七户光彩玖玖客户除外）房源的佣金及溢价，故上述销售房源不符合合同约定的支付佣金和溢价的条件。对于七户光彩玖玖客户，客户为杨志文（两套）、赵纯、蒲浩、尹莉、梅莲珍、张毅，属于正常的抵债销售，依照合同第五条第1条约定原告有权主张佣金，根据合同约定，应以销售基准价结算佣金，而非以实际抵债金额结算佣金。本院认为，关于第六个争议焦点，法律规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。一般认为，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案双方当事人一方是专门从事房地产开发的企业，另一方是专门从事房地产营销策划的企业，双方约定的主要内容就是房地产营销和销售业务，都与双方所从事业务密不可分，显然不存在一方当事人利用优势或者利用对方没有经验的情形，且在签订合同时亦不存在一方处于危困状态和缺乏判断能力的情形。被告认为佣金收取方式条款违反公平原则的主要依据为国家计委、建设部发布的《关于房地产中介服务收费的通知》，该规定明确房屋实行独家代理的，收费标准最高不超过成交价格的3%。因该规定为管理性规定，并非效力性强制性规定，不影响合同的效力；该规定是房屋买卖代理收费最高不超过成交价格的3%，而本案双方签订的是营销代理合同，除销售代理外，合同还约定了原告需提供开发策划、营销策划、确定项目发展战略及广告设计等服务内容，并非简单和单纯的房屋销售代理，本案不适用房屋销售代理收费最高不超过成交价格3%的规定。另原告于2018年11月月底发函要求被告支付佣金和溢价后，被告公司的回函中亦同意按案场销售5%的标准支付佣金。综上，合同约定的佣金收取方式的条款，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应受法律保护，当事人应当遵守诚实信用原则，按约定履行合同义务。且被告要求撤销条款超过了法律规定行使撤销权的期间，故本院对被告要求撤销佣金收取方式条款的反诉请求，不予支持。本院认为，关于第七个争议焦点，本案原告主张被告违约的主要事项是被告未按合同约定支付佣金和溢价，从双方在庭审中的分歧争议及本院对前述焦点的论述来分析，被告尚欠原告佣金和溢价分成的事实成立，具体金额本院在后文予以核算。被告主张原告存在违约的情形较多，其主张原告基本未按合同约定履行合同义务，具体主张违约的情形本院在证据认证中予以了列举和说明。本院认为，原告在庭审中为证明其按照合同约定恰当的履行了合同义务，向本院提交了大量证据，并就被告主张的违约事由进行了反驳和说明，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告主张原告在合同履行过程中存在诸多违约行为，有义务向法庭提交证据，但被告基本未向法庭提交证据予以证明，从原告提交的证据及在庭审中的陈述来分析，基本可以确认原告履行了相关合同义务的事实，至于原告所从事的工作是否达到了被告的心理预期效果及被告对原告履行合同的要求，因双方在合同中约定的原告营销策划、广告策划与广告设计、销售代理等义务，均未约定明确的量化履行标准，且在合同履行过程中，被告从未向原告主张过合同履行不恰当的异议，在原告于2018年11月月底发函要求被告支付佣金和溢价后，被告公司的回函中亦未提及原告违约的任何事项，故本院无法确认原告存在违约行为，对被告该抗辩意见，本院不予采纳。本院认为，关于第八个争议焦点，双方签订的合同中已经明确约定相关的广告和宣传品制作费用均由被告承担，现被告主张该部分广告费用作为损失，要求原告承担，该主张缺乏事实及法律依据，本院对被告该反诉请求不予支持。对于被告主张代付原告员工工资159000元视为支付原告款项的问题，本院认为，被告支付前原告已发函要求被告支付佣金和溢价，被告不予支付却将部分款项支付给原告员工，该支付未经原告同意且不符合合同约定，故本院对被告该抗辩意见不予采纳。综上，被告西海房产开发公司应支付原告深圳智盛顾问公司佣金和溢价的销售房源为被告核对分类中的第一类16套和第二类82套；光彩玖玖客户，客户为杨志文（两套）、赵纯、蒲浩、尹莉、梅莲珍、张毅7套；客户为陈凤1套；客户为饶淑佳、汤亚娟、龚招娣、刘济泉、刘丽华5套。经核算第一类16套的销售佣金（含自拓佣金）为764317.19元，溢价分成为195292元。第二类82套的销售佣金为1577157.35元，溢价分成为1068849.8元。客户为杨志文（两套）、赵纯、蒲浩、尹莉、梅莲珍、张毅、陈凤共计8套的销售佣金为194543.25元。客户为饶淑佳、汤亚娟、龚招娣、刘济泉、刘丽华共计5套的销售佣金为77962.6元，溢价分成为62494元。上述合计被告应支付原告的销售佣金和溢价分成为3940616.19元，扣除已支付的850000元，还应支付原告3090616.19元。对于原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院认为，虽然合同中明确了逾期付款违约金的计算标准，但因各销售成交房源签订合同的时间不同，原告在庭审中并未提交证据证明其在各阶段向被告提交了结算清单，本院认为，原告制作清单，被告会计签字确认的时间与原告提起诉讼的时间基本相同，本院自原告起诉之日起按双方约定的标准核算逾期付款违约金。原告主张被告支付合同解除违约金20万元，本院认为，诉讼过程中，原告并未提交证据证明被告存在无故终止或解除合同的情况，故本院对原告该诉讼请求不予支持。综上判决：一、被告（反诉原告）江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）深圳市智盛房地产顾问有限公司销售佣金及溢价分成3090616.19元，并自2018年12月4日起以欠款3090616.19元按年利率18.25%计算支付逾期付款违约金至欠款付清之日止。二、驳回原告（反诉被告）深圳市智盛房地产顾问有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费54500元，由被告（反诉原告）江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司承担31525元，由原告（反诉被告）深圳市智盛房地产顾问有限公司承担22975元；反诉案件受理费12560元，由被告（反诉原告）承担。诉讼保全费5000元和反诉保全费5000元，由被告（反诉原告）承担。本院二审期间，西海沐阳公司向法庭提交以下证据：证据一、深圳智盛公司聘用在售楼部工作的员工出具的《证明》五份。证明：1、深圳智盛公司拖欠员工工资，导致员工出现恐慌，不安心工作，集体维权上访，对项目房产销售及项目形象造成不良影响；2、西海沐阳公司为降低风险，减少损失，代深圳智盛公司垫付了员工工资，结合西海沐阳公司一审第五组证据，代为垫付员工工资15.9万元；3、深圳智盛公司最后与员工进行工资结算时，认可了西海沐阳公司代为垫付的工资金额，并予以了扣减，深圳智盛公司获得了该15.9万元收益。证据二、孙金友诉西海沐阳公司民间借贷纠纷一案的民事判决书（2019）赣0423民初2139号。证明：1、孙金友主张其与西海沐阳公司之间系民间借贷关系，14间门面是为300万元借款提供担保，并向法院起诉，要求西海沐阳公司偿还借款，并不是以商品房买卖合同纠纷起诉；2、法院判决认定孙金友与上诉人之间是民间借贷关系，并判决上诉人履行还款义务。该证据证实孙金友备案的14间门面是借款担保，而非销售，没有发生销售的事实，西海沐阳公司也未取得销售收入。证据三、1、武宁县人民法院2020年3月26日送达给西海沐阳公司的材料一组，材料包括平安好房（上海）电子商务有限公司起诉上诉人的《民事起诉状》、《证据目录》及法院的传票、合议庭成员、举证责任、诉讼权利义务通知书、民事裁定书；2、西海沐阳公司一审已提交的第四组证据（附：结佣申请表，分销转介确认单）。3、附《销售代理佣金表》（分销）。证明：1、西海沐阳公司与分销商已形成商品房销售代理合同关系，深圳智盛公司没有独立完成营销策划和销售代理义务，独家代理的代理方式在合同实际履行过程中发生了变更；2、深圳智盛公司主张分销商只是带客，不负责销售，销售工作是深圳智盛公司完成的与事实不符，分销合同中既有分销带客费用的约定，也有分销佣金的约定，分销带客费用与销售佣金不是同一概念；3、深圳智盛公司对分销商代理销售的事实清楚，分销商与西海沐阳公司结算佣金是经深圳智盛公司同意并签字确认的（见一审证据四分销结佣申请表），并且是先由深圳智盛公司签字确认后，西海沐阳公司才安排与分销商结算的，分销代理佣金达2757502.02元。证据四、退房申请三份，要求退房的微信截图五页。证明：到目前为止，深圳沐阳公司和分销商完成销售价共计计98套房，有19套房买房人要求退房，其中深圳沐阳公司分为第一类自己完成销售的有3套要退房，分销完成销售的有16套要退房。根据双方全程营销代理人合同第五条第7项约定，佣应当扣减。对西海沐阳公司的上述证据，深圳智盛公司发表质证意见，对证据一的三性均不予认可。1、如果是证人证言，应该由证人出庭作证，而不是提供书面证言。证人没有出庭，也没有提供合理的理由。2、该组证言也不能达到其证明目的。一、深圳智盛公司根本没有拖欠员工工资，其在一审中提交的转账记录已明确表明是佣金而不是工资。二、也不能够证明当时智盛公司的员工对房产销售及项目形象形成不良影响。即便是有也是因为沐阳公司拖欠佣金，导致深圳智盛公司无法及时给销售员发放提成。三、关于代垫的15.9万元，支付标准是什么？是否应该支付？到底是完成了哪些销售应该取得的佣金都没有予以证明。对该部分工资予以减扣，也仅仅是这些虚假证言证据，我方不予认可。此外，1、双方签订的营销代理合同明确约定，第七条第三点“甲方沐阳公司不得聘用乙方工作人员或者乙方离职未超过一年的工作人员，否则甲方应支付乙方补偿金，补偿金标准按经理及以上职位人员10万员每人，经理级以下5万元每人。”沐阳公司跳过智盛公司给智盛公司销售人员发放提成，实际意图就是不支付智盛公司营销代理佣金，将智盛公司踢走，而拉拢智盛公司现存销售人员为其卖房严重的违反双方合同约定，是不正当的竞争。2、即使沐阳公司确实支付了智盛公司销售人员提成，是按什么标准？是哪些成交客户的房源？是否符合智盛公司自身的提成制度？也从另一方面证明了沐阳公司很清楚其主张的只应结给分销公司的佣金的房源，其实是应该同时结算给智盛公司营销代理佣金。如果按沐阳公司主张，智盛公司只应结16套房源佣金及溢价分成，其完全没有必要替智盛公司支付销售人员提成。对证据二的真实性不予认可，对其证明目的予以认可。对证据三的证明目的不予认可。1、不能证明双方在合同履行过程中发生了合同变更。2、该部分证据恰好证明了分销公司只负责分销、带客，不负责接待销售。在起诉状中事实理由部分有说明，协议约定分销公司的义务是提供销售渠道拓展支持，合同签订后，分销公司履行的义务是成功推荐客户，并与沐阳公司办理佣金结算事宜。所以说分销公司并没有主张其进行了销售，与我方的主张能够相互印证。关于分销带客费用和销售佣金。起诉状的主张是被告即沐阳公司始终未按约定支付相应的分销服务费，提交的证据中又提到的是佣金点数，结佣申请、佣金金额，说明这些费用是同一笔费用。其提交的分销转介确认单标题“推荐客户确认单”的内容可知，分销公司只是推介客户，推荐来的客户由营销代理公司即智盛公司、开发商沐阳公司共同确认后才能结佣。这也与我方的主张相互印证。3、上述并不能证明分销公司进行了销售。对证据四的真实性认可，但不能达到其证明目的。1、只是做了退房申请，并不能证明退房手续已经办理。2、上述的退房理由均是由沐阳公司自身过错造成，与智盛公司无关。3、要求退房的时间是在2019年12月份，此时沐阳公司与智盛公司的合同早已解除。综上，沐阳公司认为佣金应当扣除的理由不能成立。经过双方当事人证据交换和质证，本院认定如下：1、对证据一的真实性予以认可。2、深圳智盛公司对证据二没有异议，本院对其证明目的即第三类房源孙金友的14套门面是借款担保而非销售的事实予以确认。3、对证据三的真实性予以采信，对其证明目的本院在后文说理部分予以阐述。4、对证据四的真实性予以确认，依据营销代理合同中关于结算佣金的条件为：按揭客户以支付首付款并签订正式商品房买卖合同为准，一次性付款客户以款项支付完成并签订正式商品房买卖合同为准。付款条件已经成就，应当支付营销佣金。至于合同解除后的退房申请，并不能阻却智盛公司佣金的结算。故对此证明目的不予采纳。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、深圳智盛公司与西海沐阳公司签订的《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》内容是否发生变更？合同义务双方是否实际履行？2、西海沐阳公司分类的第三类、第四类房源是否应向深圳智盛公司支付营销代理佣金和溢价分成？3、西海沐阳公司代发的15.9万元薪酬是否应予抵扣？4、一审程序是否违法，是否应当追加分销单位参与诉讼？一、深圳智盛公司（乙方）与西海沐阳公司（甲方）签订的《九江市庐山西海巾口沐阳温泉度假项目全程营销代理合同》（以下简称营销代理合同）系双方当事人的真实意思表示，未违反法律与行政法规的禁止性规定，合法有效。营销代理合同中明确约定甲方责权“渠道分销、行销、电销、老带新等渠道推广与渠道带客费用由甲方承担”，乙方责权“整合当地及异地城市行销、分销、电商等渠道资源，协助甲方与之签约与管理”，结合2018年1月3日西海沐阳公司签字的《庐山西海温泉半岛一期推售单位价格测算》价格表明确营销费用14.5%（销售代理费5%、分销渠道费8%、营销推广费1.5%），可以明确，应当由西海沐阳公司与分销公司签订分销协议并支付分销公司费用。若按西海沐阳公司所称合同实际发生变更，应由深圳智盛公司承担分销公司费用，分销公司服务佣金在房屋成交总额的8%-10%之间，而深圳智盛公司基本佣金为5%，明显有悖常理且与合同约定不符。故，营销代理合同内容并未变更，双方应当依约履行合同义务。深圳智盛公司负责甲方委托销售项目营销策划及销售代理相关工作，从其提交的产品定位规划设计、营销销售策划、产品广告设计、签呈单、认购协议书、文件签收表及微信、电子邮件往来记录等一系列证据相互印证，且西海沐阳公司也未能提交相反的证据证明的情况下，足以认定深圳智盛公司已经履行了主要合同义务，西海沐阳公司应当按照合同约定支付代理佣金及溢价分成。故而依据合同第五条第1条约定，对分销公司销售的82套房源，西海沐阳公司应当向深圳智盛公司支付代理佣金及溢价分成。二、合同中关于营销代理佣金及收取方式的条款约定明确，当事人应当遵循诚实信用原则，按约履行。对乙方（深圳智盛公司）拓客即自行销售的16套房源，按照营销代理佣金及收取方式第4条规定，对乙方拓客按照分销公司带客费用等同标准支付，作为乙方营销代理佣金的一部分。一审判决对此说理详尽，对乙方拓客佣金按照13%标准核算，并无不当。二审庭审阶段，双方当事人已对第三类房源性质即抵押担保进行确认，此外，第四类房源担保债务发生时间在2014年，且沐阳公司作为担保人承担保证责任进行房屋备案并不是抵债式销售，不符合营销代理合同约定应予计算代理佣金的情形。三、西海沐阳公司未经深圳智盛公司的同意确认，支付深圳智盛公司员工的15.9万元薪酬，并不符合深圳智盛公司的管理制度与营销代理合同的约定，且深圳智盛公司不予认可，该部分款项西海沐阳公司可另行主张权利，对其在本案中抵扣应付款项的主张，本院不予支持。四、分销公司并非是西海沐阳公司与深圳智盛公司合同纠纷的利害关系人，通知分销单位参与诉讼并无法律依据，一审程序正当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54554元，由上诉人深圳市智盛房地产顾问有限公司负担25090元；由上诉人江西庐山西海沐阳房地产开发有限公司承担29464元。本判决为终审判决。审判长  蒋凤英审判员  郑敏红审判员  李 庐二〇二〇年四月九日法官助理王鑫书记员杨雨泉