福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终327号 上诉人（原审原告）：林继香，女，1977年11月20日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：易艺虹、孙陈兰，福建国富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建长城人防空间开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华屏路**，统一社会信用代码913500007549569576。 法定代表人：吴志雄。 委托诉讼代理人：吴金荣、洪安理，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈有成，男，汉族，1957年7月13日出生，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：吴增鸣，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建金，福建联合信实（福州）律师事务所实习律师。 上诉人林继香因与被上诉人福建长城人防空间开发有限公司（以下简称“长城人防公司”）、陈有成合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林继香上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判长城人防公司、陈有成共同偿付租金收益差额34242.11元及利息（利息以34242.11元为基数，自2016年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还清款项之日止）；2.本案一、二审全部诉讼费用（含受理费、保全费、公告费等）均由长城人防公司、陈有成承担。事实和理由：一、长城人防公司应向上诉人承担偿付租金收益差额的责任。（一）上诉人是基于长城人防公司售房广告中“保证售后返租10年”的承诺购买商铺，在购买后与长城人防公司指定的福建三杰商业经营管理有限公司(以下简称“三杰公司”)签订《委托经营租赁合同》，合同第四条第3款也明确“租赁回报率”、“前3年租金直接抵扣购房款”的事实，与长城人防公司的售房广告相对应。在三杰公司无法履行《委托经营租赁合同》后，长城人防公司又再次允诺返租，与财富第一街业主委员会签订《谅解备忘录》，出具《承诺函》，重新确立了新的债权债务关系。因此，在认定本案事实以及适用法律时，不可忽略长城人防公司前期销售商铺对案件事实的重大影响。（二）售房广告中，长城人防公司作为开发商，在销售商铺时对补贴返还租金的情况已经作出明确的意思表示。因此，当商铺收益补贴不足时，应当以其他方式进行弥补，况且长城人防公司在案涉商铺还存在公共部分被征收产生的补偿权益。（三）《谅解备忘录》与《承诺函》中明确约定长城人防公司应补足业主2009年至2015年总计44%的租金回报，该租金差额补足的义务属于明确具体的金钱债务。不存在原审法院认为的因商铺遭遇政府征迁，客观上无法产生租金收益而履行基础不存在的事实，商铺是否涉及到政府的征迁都不可作为免责理由。二、陈有成为偿付义务人，应当向上诉人承担共同偿付租金收益差额的责任。（一）原审判决尚未调查清楚长城人防公司与陈有成间的关系，仅凭陈有成未在《谅解备忘录》中签字确认为由，就认定陈有成未曾表达过对本案租金差额承担共同偿还责任的意思表示，与事实不符。（二）陈有成在本案承担的是共同偿付的义务，其多次从本人账户向财富第一街业主委员会的账户转入租金，加之在其无法合情、合理解释说明该行为的情况下，上诉人当然有理由相信陈有成有共同偿还的意思表示。（三）正是由于3210平方米商铺的实际产权人为陈有成，用于补贴上诉人的租金也是基于3210平方米商铺产生的收益，该收益在2009年至2016年长达七年的时间内，都补贴给上诉人及其他业主，长时间的实际履行中陈有成并无异议，证实陈有成实为债务主体，也证实其是认可和接受并履行《谅解备忘录》中约定的付款义务，因此应当共同承担本案租金收益差额的偿付责任。三、上诉人提供的收款收据可以体现业主委员会收取的租金，生效判决业已查明租金的分配方式，可见租金差额尚未补足。（一）（2015）晋民初字第3732号、（2016）闽01民终960号生效判决已经充分说明租金的分配方式：应付租金等于《委托经营租赁合同》约定的商铺价值乘以回报率44%，已付租金等于《委托经营租赁合同》约定的商铺价值除以业主共同商铺总价值164119648元后，再乘以商铺已收取的租金总额，尚欠租金收益等于应付租金减去已付租金。由此可见，租金分配方式是明确的。（二）对租金收取情况，上诉人已尽到充分的举证责任，提供了所有收款收据的原始记录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人提交的收款收据经与原件核对无误，长城人防公司与陈有成以及福州风和商业经营管理有限公司（以下简称“风和公司”）无足以反驳的相反证据，上诉人提供的证据可予以采信。（三）长城人防公司作为设立风和公司的投资者或股东，应当明确知晓租金的收益情况，持有租金收益的证据，其拒不提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，应当承担举证不能的不利后果。 长城人防公司辩称,一、长城人防公司的售房广告中，多处标明“资料仅供参考，不构成合同要约附件”、“以上内容及数据均为模拟，仅供参考，不成为合同组成部分”，可见，该广告只是要约邀请，并非要约。林继香从未提交购买商铺的商品房买卖合同，无法证实其陈述的“售后返租十年”的真实性，其应当承担举证不能的法律后果，退一步说，即使“售后返租十年”成立，那么从2005年购买商铺到2015年也已到期。二、根据林继香一审提交的证据2《委托经营租赁合同》第十一条：“本合同有效期内发生下列情形的，本合同自动解除，政府决定征用该商铺所在土地并需拆除的”，根据一审双方确认的事实，2016年6月起，涉案商铺被政府征迁，因此，自政府征迁之日起《委托经营租赁合同》已解除，林继香无权依据《委托经营租赁合同》从政府决定拆迁征用之日起计算租金损失并要求长城人防公司对租金进行补偿。三、从一审林继香提交的证据清单中的证明对象也可以看出，林继香提起本案的诉请主要依据是《谅解备忘录》、《承诺函》。而《谅解备忘录》系财富第一街业主委员会与长城人防公司达成的新的协议，即使认定属于双方真实意思表示，也仅仅就是长城人防公司需要以自有的3210平方米商铺租金收益或者经营收益对业主租金回报不足部分进行补贴，但现因政府拆迁，客观上已无法产生租金收益，长城人防公司又未允诺需要以自有其他财产进行补贴，因此客观上无需再对林继香进行补贴，更何况林继香亦无法证明其租金是否有损失。 陈有成辩称，一、陈有成对本案《备忘录》不承担任何责任。案涉房屋产权原系陈有成的合法财产，其从未同意将房屋交给任何人出租使用。长城人防公司在未经陈有成同意的情况下擅自将房屋交付他人使用，已严重侵犯陈有成合法权益。林继香所提交的证据陈有成此前从未见过，备忘录上亦无陈有成签字。林继香向陈有成主张租金收益补偿没有事实和法律依据。二、林继香提供的银行流水及转账凭证不能证明陈有成同意履行备忘录上的义务。即便银行卡真实存在，亦为长城人防公司实际控制和使用，相关账户交易并非陈有成所操作，亦非陈有成本意。若陈有成知晓有租金收入，是不会将租金支付给他人，因为租金是陈有成的合法权益，陈有成对业主委员会没有任何付款义务。三、案涉房屋业已拆除，产权证原件已交还地源拆迁公司，林继香诉请陈有成共同偿付租金收益差额没有事实和法律依据。 林继香向一审法院起诉请求判令：1.判令长城人防公司、陈有成共同偿付林继香租金收益损失34242.11元及利息2168.67元（自2016年6月1日起暂计至2017年9月30日，此后利息以34242.11元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还清款项之日止）；2.判令本案全部诉讼费用（包括受理费、保全费、公告费等）均由长城人防公司、陈有成承担。 一审法院认定事实如下：林继香系福州市晋安区茶园街道华林路502号福州市火车站站前地下广场A区、B区、C区-1层545号铺位房屋所有权人。2009年2月，福州市火车站站前地下广场财富第一街第一届业主委员会与长城人防公司达成一份《福州火车站站前地下广场全体业主与开发商长城人防空间开发有限公司谅解备忘录》，其中第二条约定，“所有业主未来每年实际获得的资金回报，根据经营管理财富第一街产生的实际收益来计算，实行同质同价分配。每位业主（含长城人防公司保留的3210平方米商铺）以其所拥有的店铺总价值在财富第一街中所占份额来实际分得租金……”；第三条约定，“……如地下人防工程商场重新招商经营后，租金回报率达不到上述标准，长城人防公司同意将其拥有的3210平方米财富第一街店铺的全部租金收益补偿所有业主获得2009年至2015年的租金回报不足部分……如果所有业主在2009年至2015年的租金总回报率仍未达到44%的标准，则长城人防公司仍需以其拥有的3210平方米财富第一街的后续年度所分得的租金收益来补偿所有其他业主，直到补足所有业主2009年至2015年总计44%的租金总回报率时，长城人防公司方可获得其所有的3210平方米财富第一街店铺的租金收益”；第四条约定，“鉴于三杰公司出走并卷走商户的押金，导致财富第一街管理失控并产生一些遗留问题，为使重新招商顺利实施，长城人防公司同意负责处理由于三杰公司出走而导致的财富第一街遗留问题，主要包括：财富第一街现有商户的清理问题，设备维修以及欠税、欠水电费等的问题……”；第七条约定，“……长城人防公司所拥有的3210平方米财富第一街商铺的实际产权登记人必须签署知晓并同意上述事项的承诺函，并将其作为本备忘录的附件。长城人防公司完成承诺以其3210平方米商铺租金收入补偿财富第一街业主调整后2009-2015年期间租金回报率不足部分，以及第四、第五条工作后，财富第一街的业主则通过与新设立的商业物管公司重新签订合同而产生新的委托合同法律关系，并由新的商业物管公司按新合同承担业主投资回报率的责任”。2009年3月28日，长城人防公司向财富第一街业主委员会出具《承诺函》一份，载明其承诺继续履行《谅解备忘录》第三条的约定，并确保3230.7平方米产权人陈有成也继续履行该条款，如陈有成不履行该条款约定，产生责任由长城人防公司承担。2009年4月14日，长城人防公司向财富第一街业主委员会出具《承诺函》一份，承诺“将我司持有的‘财富第一街’共计3210㎡商铺委托给经双方认可的商业物管公司经营，其所获得的经营收益，按双方协商调整后的回报率，采用同质同价的方式，贴补给‘财富第一街’各业主2009年1月1日至2015年12月31日期间七年总回报率44%的不足部分，直至补足为止。在实现上述承诺之前，本公司不对该商铺的经营收益主张任何权益，也不承担委托经营后该部分商铺经营可能产生的任何税费”。2009年11月23日，财富第一街业主委员会委托福州风和商业经营管理有限公司对全体业主商铺进行管理、监督，并处理《谅解备忘录》执行过程中的相关事宜。2016年6月起，福州市火车站站前地下广场财富第一街进行政府征迁。 一审法院认为：财富第一街业主委员会与长城人防公司签订的《谅解备忘录》系双方真实意思表示，合法有效。林继香作为财富第一街业主之一依据该《谅解备忘录》向长城人防公司主张权利，应视为其同意该《谅解备忘录》各条款所约定的双方各项权利义务。现林继香主张长城人防公司、陈有成支付其租金差额，一审法院认为，其一，不论是《谅解备忘录》或是长城人防公司出具的《承诺函》，长城人防公司均系承诺以其所有3210平方米商铺租金收益或经营收益对业主租金回报不足部分进行补偿，即长城人防公司对业主林继香进行补偿的前提为相应商铺产生租金收益，现因相应商铺遭遇政府征迁，客观上已无法产生租金收益，而备忘录及承诺函中长城人防公司均未承诺以其他自身财产对业主林继香进行补偿；同时，林继香未提供充分证据佐证福州风和商业经营管理有限公司对其支付的租金总额及构成情况，现租金差额是否已经补足，相应租金差额是否存在，均无相应事实依据，故林继香诉请长城人防公司支付租金差额的诉讼请求，一审法院不予支持。其二，就林继香诉请陈有成与长城人防公司共同支付租金差额，一审法院认为，首先，陈有成未在备忘录中就长城人防公司的承诺进行签字确认；其次，林继香亦未提供充分证据证明陈有成有对本案租金差额承担共同偿还责任的意思表示；最后，林继香主张3210平方米商铺的征收补偿权益由陈有成所有，而征收补偿权益中包含经营损失，故陈有成应就租金差额予以偿付，对此，一审法院认为,陈有成非偿付义务人，林继香的该项主张无法律依据。综上，就林继香要求陈有成与长城人防公司共同支付租金差额的诉讼请求，一审法院亦不予支持。 一审法院判决：驳回林继香的诉讼请求。案件受理费710元，由林继香负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 二审期间，林继香围绕上诉请求向本院提交了以下1组证明资料：租金表。经质证，长城人防公司认为该份证据于一审起诉之前即已存在，不属于新证据的范畴，亦不属于新发现的证据，林继香于一审举证期限内既不提交，亦未申请法院调取，故该份证据不能作为新证据而采信。其对该份证据的真实性亦有异议，租金表上有部分业主的签字，证明部分业主参与了租金表的制作，而业主本身系利害关系人。此外，租金表的内容无法全面、完整、真实的证明林继香的租金收益损失，不能排除有遗漏、隐瞒的租金收入。陈有成对该份证据的真实性无法确定，对证明对象亦有异议，其认为该份证据不属于新证据，亦无法完整、真实的证明林继香的租金收益损失为34242.11元。经审查，林继香提供的2010年9月份至2016年5月份的租金表中有部分无原件以供核实，且在无其他证据加以佐证的情况下，仅凭该份租金表不能客观、完整地反映案涉商铺的租金收取情况，故对林继香提交的该份证据，本院不予采信。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，本院作出的（2019）闽01民终5564号上诉人杨怀志与被上诉人长城人防公司、陈有成合同纠纷一案生效判决显示：2008年6月26日，陈有成与长城人防公司签订《福州火车站站前地下人防工程剩余商铺买卖协议》，该协议约定长城人防公司将涉诉3230.70平方米商铺一次性打包18091920元销售给陈有成，定金248万元汇入长城人防公司账户。陈有成和长城人防公司确认该协议签订后，即办理了产权登记手续。陈有成和长城人防公司均确认，陈有成购买上述商铺后继续由长城人防公司管理且陈有成未获利，双方还确认陈有成购买的商铺即是涉诉2009年签订的《谅解备忘录》约定的由长城人防公司“拥有的3210平方米商铺”部分。上述协议确定后，上诉人和其它业主通过财富第一街业主委员会委托风和公司对各自商铺和前述3210平方米商铺进行了统一管理。风和公司自2009年12月起每月将商铺收益交给财富第一街业主委员会。 此外，二审期间，上诉人在接受本院调查时表示其系从业主委员会处收取补偿至2016年5月，并自认“2016年7月到11月我们自己有向一些还正在承租的租户收取（钱）”。 本院认为：上诉人购买涉诉商铺后未获得预期的租金回报，后通过财富第一街业主委员会与长城人防公司于2009年签订涉诉《谅解备忘录》，长城人防公司自愿补偿上诉人该损失，本院予以认可。虽然长城人防公司在《谅解备忘录》、《承诺函》中将补偿金来源限制在“3210平方米商铺租金收益”之中，但长城人防公司在签订上述协议前已将该3210㎡商铺所有权转让给陈有成，故其并无权处分该商铺物权包括租金收益。结合长城人防公司在《承诺函》中承诺如陈有成不同意将商铺租金补偿业主则相应责任由公司承担的条款，可以说明长城人防公司已实际确认了其与上诉人之间确立新的债权债务关系，债务标的系上诉人所购商铺于2009年1月1日至2015年12月31日期间七年总回报率44%的不足部分，所谓商铺租金收益仅是补偿方式之一。因此，本案债权债务关系明确，长城人防公司应予履行补偿承担，且该义务并不限于相应商铺的租金收益，一审判决相关认定错误，本院予以更正。此外，本案并无证据证明陈有成愿意补偿上诉人涉诉租金差额，陈有成非偿付义务人，上诉人关于陈有成的诉讼请求不成立。 但是，上诉人在二审审理中自认包括3210平方米在内的所有商铺收益系由业主委员分配并做账，还自认“2016年7月到11月我们自己有向一些还正在承租的租户收取（钱）”，故仅在查明财富第一街业主委员会已收取租金及分配方式后，方可确认上诉人主张的租金差额是否已经补足，且长城人防公司对此不承担举证责任。现双方当事人均未提交充分证据证明涉诉《谅解备忘录》项下租金差额是否已经补足，故上诉人相关主张，本院目前无法支持。 综上所述，林继香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费710元，由林继香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  陈 青 二〇二〇年四月二十一日 法官助理  郑菡君 书 记 员  刘 琳