中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020)最高法民申362号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：石家庄英杰建筑装饰工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥**中华南大街**。 法定代表人：王占杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭楠楠，北京速执律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙家宇，北京速执律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天成晟和地产集团有限公司，住，住所地河北省沧州市运河区迎宾大道植物园北侧天成明月洲售楼处/div> 法定代表人：刘静，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹迎滨，河北八观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵冬梅，河北八观律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：石家庄一建建设集团有限公司，住，住所地河北省石家庄市建华北大街**百川大厦****/div> 法定代表人：聂英海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任红威，北京（大成）石家庄律师事务所律师。 再审申请人石家庄英杰建筑装饰工程有限公司（以下简称英杰公司）与再审申请人天成晟和地产集团有限公司（以下简称天成公司）、再审申请人石家庄一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河北省高级人民法院（2019）冀民终490号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 英杰公司申请再审称，（一）二审判决认定事实的主要证据是伪造的。曹有红不具有代表一建公司或英杰公司签字的主体资格，2014年底曹有红从英杰公司离职，之后其所作所为均与案涉项目无关，一审中对曹有红伪造印章已鉴定属实，天成公司发放的工资表上曹有红领取6万元已涉嫌伪证罪。天成公司作为规模较大制度健全的正规公司，从常理和制度上应该知道曹有红不可能代表一建公司，双方串通作假明显。关于天成公司向许增波付款220万认定为工程款错误。理由如下：曹有红出具的收条小写载明2.2个亿，可以推知收条没有经过天成公司的会计审核，属于伪造；曹有红没有获得一建公司或者英杰公司授权，又非职务行为，无权签署上述文件，对两公司不具有法律效力；英杰公司和一建公司多次向法院请求曹有红出庭作证，但曹有红始终未出庭，其签署的证明材料不应作为认定案件事实的根据；一建公司和英杰公司对“石家庄一建建设集团有限公司天成明月洲项目部”印章的真实性不予认可。（二）二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。1.质保金数额。2015年7月30日，英杰公司法定代表人王占杰和当时天成公司法定代表人朱凤彦、预算经理于海阔、预算人员杨国明现场协商后，英杰公司让步扣减了3933307.07元作为质保金，这就是质保金数额的由来。116827506元是商定的结算价款，天成公司当日出具3张结算证明计2310.2万元。2.结算程序问题。案涉《建设工程施工合同》对于结算资料是否完整、正确，符合何种要求标准，未做出明确具体约定。在一审已经认定一建公司向天成公司递交了结算资料情况下，依照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条之规定，对于英杰公司主张结算应予支持。3.结算金额。英杰公司通过一建公司向天成公司报送的竣工结算价为120760813.07元，扣除质保金3933307.07元，正是天成公司出具的税务付款证明（也是一建公司开具正式发票）金额116827506元。工程建设相关主管部门及税务部门管理相当严格规范，经过他们审核的相关手续、发票、程序性文件具有较强的客观性、公信力、证明力。英杰公司在2015年8月18日《民事起诉状》中未提出工程价款已结算的具体原因：一是递交起诉状时还没有结算；二是依据合同相对性，虽然一建公司和天成公司已完成结算，但一建公司与英杰公司还未结算，一建公司于2015年8月31日才向英杰公司出具结算证明。4.鉴定问题。工程价款结算行为属于法律行为而非事实行为，双方已就应支付的工程款总价形成合意，应当作为结算工程价款的依据。一审中，所有当事人均明确表示不申请鉴定。5.二审采信仲裁裁决书认定的案涉工程尚未竣工结算错误。一是英杰公司不是仲裁条款的参与方，英杰公司提起民事诉讼在先，不应当再行仲裁。二是仲裁裁决书未生效。三是天成公司认可34份付款证明和35份发票足以否决仲裁裁决书。6.二审举证责任分配错误。根据举证责任分配规则，英杰公司已提供证据支持自己的诉讼请求，天成公司不予认可，应当提供相应证据。7.二审认定结算数额错误。施工中天成公司存在设计变更和增项，结算数额肯定大于合同预定金额，二审法院以一方当事人在另一仲裁中提出的金额作为结算金额，理由是天成公司自己认可，缺乏事实和法律依据。8.延期付款违约金问题。依据一建公司和天成公司“明月洲”住宅小区《建设工程施工合同补充协议》约定，天成公司未按约定及时足额支付一建公司工程款，应当支付欠付工程款的日万分之三延期违约利息，一建公司也同意支付英杰公司上述违约延期利息，天成公司应对英杰公司承担连带给付责任。综上，英杰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第三项之规定申请再审。 天成公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。因资料保管员在案件审理期间调出本单位，后调回才发现以下新证据：1.《天成公司与石家庄一建公司会议纪要》，曹有红签名的后面签字确认了其身份是项目经理，可以代表英杰公司，证明天成公司已经向英杰公司支付工人工资1366.2万元并已经替代英杰公司和一建公司偿还借款等700万元。2.《沧州市清欠办关于限期解决拖欠农民工工资问题的通知》，证明天成公司作为发包人付款是在执行建设行政主管部门的行政命令，不构成违反合同约定和付款习惯。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决对天成公司已支付的1366.2万元不予认定，但一建公司已经在其认可的会计“张丽”亲笔打的收条上加盖了财务专用章，天成公司也有取款1366.2万元现金的银行凭证，还有现场领款人员签字的领款条。（三）原判决适用法律确有错误。英杰公司系一审原告，诉请支付工程款，经一审法院释明后，仍明确表示不申请工程造价鉴定，应对工程造价不能确定承担举证不能的责任，应当驳回其诉讼请求。（四）原判决认定事实的主要证据是伪造的。英杰公司和一建公司主张“曹有红”是工地买菜、打杂的人员，但“曹有红”的身份是案涉工程项目经理，英杰公司和一建公司显属虚假陈述、伪造证据。综上，天成公司依据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第三项、第六项之规定申请再审。 一建公司申请再审称，（一）英杰公司借用一建公司的资质进行施工，两者之间属于挂靠关系，原判决认定双方为转包关系，并据此认定由一建公司承担工程款,属于适用法律错误。（二）原判决对于结算金额的认定及已付款数额的认定缺乏证据证明。天成公司向沧州仲裁委员会申请仲裁的案件正在审理中，在没有生效裁判予以确认的情况下，不能作为本案的定案依据。对于劳保统筹款2624311.26元及向许增波付款220万元，一建公司与英杰公司均不认可将以上款项计入已付款，且天成公司对于上述主张提交的证据不足，不应予以认定。综上，一建公司依据民事诉讼法第二百条第二项、第六项之规定申请再审。 本院经审查认为，（一）关于天成公司欠付工程款的数额问题。根据原审查明的事实，天成公司与一建公司签订《建设工程施工合同》，约定由一建公司承建天成公司发包的案涉项目，后英杰公司与一建公司签订了《投资、施工合作协议》，该合同约定的英杰公司施工内容与天成公司发包项目重合，英杰公司也对案涉工程进行了实际投资与施工，可以认定英杰公司是本案项目的实际施工人，有权主张工程款。英杰公司以天成公司与一建公司出具的付款证明和发票主张工程价款为116000002元，并称是以一建公司向天成公司报送的竣工结算价120760813.07元为依据，但对超出付款证明和发票的3933307.07元解释为双方协商的质保金，二审认为该解释不合理，并结合英杰公司起诉情况、仲裁书认定情况，综合认定案涉工程尚未结算，因本案当事人均未对案涉工程申请造价鉴定，二审法院认为尚无法对案涉工程的结算价款作出准确认定，并无明显不妥。因本案是由英杰公司诉请天成公司、一建公司支付拖欠工程款，天成公司对英杰公司主张的结算价款不予认可，从保障实际施工人权益的角度出发，二审以天成公司在仲裁案件中认可工程价款为102671321.9元作为本案工程价款暂定数额，既解决了当事人一部分纠纷，又不妨碍本案三方当事人在具备明确依据后结合本案处理结果另行主张权利，亦无明显不妥。 另外，天成公司主张其直接支付一建公司1366.2万元工人工资，以及一建公司向朱顺军借款及违约金700万元，应当认定为已付款，并提交《天成公司与石家庄一建公司会议纪要》《沧州市清欠办关于限期解决拖欠农民工工资问题的通知》以及河北省沧州市住房和城乡建设局（以下简称沧州住建局）出具的《证明》作为新证据。本院认为，首先，天成公司所述逾期提供证据的理由不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条的“客观原因”。其次，结合一建公司、英杰公司的质证意见，通过对证据形式及证明力的审查，沧州市清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室《通知》不是天成公司发放款项的直接证据；沧州住建局出具的《证明》涉及1353.7042万元款项金额，记载是“经清欠办核查”，但未附核查的直接证据，且该数额与天成公司主张的1366.2万元款项数额并不完全一致，会议纪要是由天成公司单方制作保存，虽有曹有红签名，结合二审查明天成公司与曹有红串通、天成公司发放工资不符合合同约定和付款习惯，英杰公司施工范围与诸多案外人存在施工关系等情况，仍不足以证明天成公司是对应英杰公司下属班组和工人发放了1366.2万元工资，不能推翻原判决对此事实的认定。同时，天成公司为证明其支付一建公司向朱顺军借款和违约金700万元，于原审中提交的部分付款凭证和朱顺军出具收条的时间为2016年2月18日，此时本案诉讼已经发生，英杰公司已通知停止向他方付款，二审判决对此不予认定亦无不当。关于天成公司向许增波付款220万元的问题，天成公司主张该笔已付款，提交一建公司的授权委托书、天成公司向许增波转款凭证以及曹有红的收条作为证据，英杰公司虽不认可曹有红的身份，但不足以否定该笔款项实际支付的事实。关于劳保统筹款2624311.26元的问题，一建公司不予认可，但因英杰公司对该笔已付款予以认可，并不影响一建公司权益。综上，二审判决认定本案天成公司欠款数额并无不当。 （二）关于一建公司是否应当承担支付英杰公司工程欠款责任的问题。一建公司作为案涉工程承包人，与英杰公司订立《投资、施工合作协议》，该合同虽名为合作协议，但实际约定了由英杰公司实际完成案涉工程的投资和施工，一建公司收取工程总价款1％作为管理费的内容，双方成立建设工程施工合同法律关系，依照合同的相对性原则，一建公司应当承担支付欠付工程款的责任。 （三）关于英杰公司主张违约金的问题。本院认为，英杰公司作为案涉工程实际施工人，与天成公司并无直接合同关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，英杰公司虽有权向天成公司主张工程价款，但天成公司亦只在欠付工程款的范围内向英杰公司承担责任。由于英杰公司与一建公司订立的合同中并未约定违约金，天成公司与一建公司合同中的约定的违约金条款并不当然适用于英杰公司，约定的违约金条款不属于工程款范畴，亦不能由英杰公司直接主张，原判决对此不予支持并无不当。 综上，英杰公司、天成公司、一建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回石家庄英杰建筑装饰工程有限公司再审申请。 驳回天成晟和地产集团有限公司再审申请。 驳回石家庄一建建设集团有限公司的再审申请。 审判长  张纯 审判员  汪军 审判员  潘杰 二〇二〇年四月二十八日 书记员  宋**