北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民初260号原告：航天科工资产管理有限公司，住所地北京市海淀区阜成路**。法定代表人：张恩海，董事长。委托诉讼代理人：李多，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡楠，北京市君合律师事务所律师。原告：北京航天科工信息产业投资基金（有限合伙），主要经营场所北京市海淀区海淀南路30号518房间。执行事务合伙人：航天科工投资基金管理（北京）有限公司（委派王洪民为代表）。委托诉讼代理人：李多，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：武宇彤，北京市君合律师事务所律师。被告：深圳市亚派投资集团有限公司，，住所地广东省深圳市福田区福田街道福安社区福华一路**免税商务大厦****法定代表人：高勇，总经理。委托诉讼代理人：邱琳，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：田古，北京市隆安律师事务所律师。被告：谷仍贤，男，1978年10月10日出生，汉族，深圳市亚派光电器件有限公司总经理。委托诉讼代理人：邱琳，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：田古，北京市隆安律师事务所律师。被告：王迺琴，女，1952年9月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘新波，北京市隆安律师事务所律师。被告：深圳市亚派合众咨询有限公司，住所地广东，住所地广东省深圳市坪山区坑梓街道金沙社区宝梓南路**麦博工业园办公楼**>法定代表人：谷仍贤，董事长。委托诉讼代理人：刘新波，北京市隆安律师事务所律师。原告航天科工资产管理有限公司（以下简称航天科工公司）、原告北京航天科工信息产业投资基金（有限合伙）（以下简称航天科工基金）因与被告深圳市亚派投资集团有限公司（以下简称亚派投资公司）、被告谷仍贤、被告王迺琴、被告深圳市亚派合众咨询有限公司（以下简称亚派咨询公司）合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后依法组成合议庭审理了本案。亚派投资公司、谷仍贤、亚派咨询公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2019年7月15日作出有管辖权的民事裁定书。亚派投资公司、谷仍贤、亚派咨询公司不服本院民事裁定，上诉于北京市高级人民法院。北京市高级人民法院于2019年10月25日以（2019）京民辖终281号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年12月4日组织各方当事人进行了证据交换，并于2019年12月5日公开开庭进行了审理，原告航天科工公司的委托诉讼代理人李多、胡楠，原告航天科工基金的委托诉讼代理人李多、武宇彤，被告亚派投资公司、被告谷仍贤共同委托诉讼代理人邱琳、田古，被告王迺琴、被告亚派咨询公司共同委托诉讼代理人刘新波均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。航天科工公司、航天科工基金诉讼请求：1.请求判令亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司共同向航天科工公司给付现金补偿款91923700.12元及自2018年6月5日起至实际给付之日止的利息损失（截至2019年4月26日为3609920.31元；自2019年4月27日起至实际给付之日止，以91923700.12元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）；2.请求判令亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司共同向航天科工基金给付现金补偿款40317398.69元及自2018年6月5日起至实际给付之日止的利息损失（截至2019年4月26日为l583297.84元；自2019年4月27日起至实际给付之日止，以40317398.69元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）；3.请求判令由亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司共同承担本案诉讼费。事实和理由：2016年12月19日，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司作为深圳市亚派光电器件有限公司（以下简称亚派光电公司）的原股东，与航天科工公司、航天科工基金签订了《关于深圳市亚派光电器件有限公司股权转让暨增资协议》（以下简称《股权转让暨增资协议》），约定由航天科工公司受让亚派投资公司持有的亚派光电公司股权并由航天科工公司、航天科工基金共同向亚派光电公司进行增资，股权转让款和增资款合计3.28亿元，均已依约支付完毕。股权转让和增资完成后，航天科工公司获得了亚派光电公司35.4588％的股权，航天科工基金获得了亚派光电公司15.5521％的股权，航天科工公司、航天科工基金合计持有亚派光电公司51.0109％的股权，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司作为亚派光电公司原股东，合计持有亚派光电公司48.9891％的股权。《股权转让暨增资协议》中与业绩承诺和补偿相关的核心条款包括：l.鉴于条款：本次交易中，对亚派光电公司的估值以经中国航天科工集团公司审核备案的评估报告为基础，双方协商确定为4.5亿元；2.第2.l条：亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司承诺，亚派光电公司2017年度实现的扣非净利润（即扣除非经常性损益后的净利润）不低于4949万元；3.第2.2条：各方同意应以审计机构出具的年度审计报告确认亚派光电公司实现的扣非净利润；4.第2.3条：若亚派光电公司2017年度经审计的扣非净利润低于4949万元，原股东需根据实际完成的扣非净利润，以公司原估值为基础向航天科工公司、航天科工基金作出相应的补偿。补偿金额的计算公式为：补偿金额=（4949万元-实际实现的扣非净利润）×本次投资确认的投资前估值×51.0109％／4949万元，约定补偿条款成立时，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司须以现金或所持股权对航天科工公司、航天科工基金进行补偿，自2017年的审计报告出具之日起3个月内办理完成补偿手续，若在2017年实际实现的扣非净利润低于承诺利润值的60％，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司必须以现金补偿航天科工公司、航天科工基金；5.第14.2条：若在本协议生效后发生前款所述的违反本协议的情形，守约方有权要求违约方限期予以改正，并且守约方有权要求违约方依据中国有关的法律规定支付违约金和给予全面和足额的赔偿。2018年3月5日，瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称瑞华会计师事务所）出具《深圳市亚派光电器件有限公司审计报告》（瑞华审字［2018］01540037号，以下简称《2017年度审计报告》），显示亚派光电公司2017年度净利润为49827123.12元，其中非经常性损益合计33938655.82元（扣除15％所得税的税后非经常性损益净值为28847857.45元）。由此，亚派光电公司2017年扣非净利润即为净利润49827123.12元减去税后非经常性损益28847857.45元，为20979265.67元，未能达到4949万元业绩目标的60％，已经触发《股权转让暨增资协议》第2.3条约定的现金补偿条款。亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司应根据实际完成的扣非净利润，以公司原估值4.5亿元为基础向航天科工公司、航天科工基金支付现金补偿，依据航天科工公司（持亚派光电公司35.4588％股权）及航天科工基金（持亚派光电公司15.5521％股权）分别持有的亚派光电公司的股权，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司应向航天科工公司补偿91923700.12元，向航天科工基金补偿40317398.69元。此外，根据《股权转让暨增资协议》第2.3条的约定，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司应于《2017年度审计报告》出具之日起3个月内（即2018年6月5日前）办理完成补偿手续。然而截至目前，虽航天科工公司、航天科工基金一直积极与亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司沟通，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司却始终拒绝支付，其行为已经构成了严重违约，除应继续履行业绩补偿款的支付义务外，还应按中国人民银行同期贷款基准利率向航天科工公司、航天科工基金赔偿相应利息损失，自2018年6月5日付款期限届满之日起计算至亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司实际付款之日。亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司共同辩称，一、关于程序问题：1.本案应当中止审理。本案审理的前提是亚派光电公司2017年业绩的完成情况，关键是670万美元的定性和定量问题，而深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）受理的亚派光电公司诉深圳新飞通光电子技术有限公司（以下简称深圳新飞通公司）、东莞新飞通光电子技术有限公司（以下简称东莞新飞通公司）案件的争议焦点即为670万美元的定性和定量问题，该案于2019年3月21日正式受理，尚未审结。因此，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，应当中止审理。2.本案证据交换之前，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司不知道航天科工公司和航天科工基金诉讼请求的计算方式，交换证据时，航天科工公司和航天科工基金提交了新的《民事起诉状》，调整了诉讼请求的数额，并提供了《原告诉讼请求计算说明》，因此，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司应享有答辩期。二、关于实体问题：（一）瑞华会计师事务所出具的《2017年度审计报告》将新飞通公司应当退还亚派光电公司的670万美元资产转让款计入对赌补偿款，列入非经常性损益，属严重错误。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二条第（一）项规定，670万美元退还款不属于对赌赔偿款。1.对赌协议存在且仅存在于股权性融资协议之中，而670万美元退还款是基于资产转让而产生的，不涉及任何形式的股权交易。2.对赌协议中通常涉及三方主体：投资方、融资方、所投资的目标公司，而《资产转让协议》仅涉及两方主体：资产出售方、资产购买方。3.对赌协议中设定的对赌目标通常为：目标公司未来3-5年业绩、IPO等。而670万美元退还款产生的主要原因是公司未能成为爱立信（Ericsson）和思科（Cisco）的合格供应商。4.670万美元退还款与对赌协议中进行会计核算主体完全相反。对赌协议中考核的是由融资方保证的目标公司业绩，而在资产转让交易中，资产购买方亚派光电公司作为会计核算主体，根据资产交割的实际情况计算退还款的数额，完全不同于对赌协议的考核目标公司业绩的安排。5.对赌赔偿款是为应对目标公司未来发展的不确定性，对未来目标公司估值进行调整的结果，而本案中670万美元退还款是对资产转让应付款的决算，二者服务的对象存在根本性差异。因此，案涉670万美元退还款所依据的《资产转让协议》未包含对赌条款，670万美元不应被认定为对赌赔偿款，瑞华会计师事务所在亚派光电公司《2017年度审计报告》中相关认定错误。（二）670万美元退还款是亚派光电公司基于《资产转让协议》应该取得的、对资产转让款的调整，应计入营业收入。亚派光电公司的主营业务为光电器件的开发、生产和销售，新飞通公司的主营业务为光电模块开发、生产、销售。亚派光电公司与新飞通公司的部分主营业务相同，均为开发、生产、销售光通讯行业的有源产品。亚派光电公司收购新飞通公司的资产，是对亚派光电公司原有业务上下游产业的扩充，故新飞通公司应返还的670万美元属于亚派光电公司主营业务收入。（三）根据证监会对非经常性损益的定义和常见项目列举，670万美元退还款不符合非经常性损益的内涵和外延。《公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号――非经常性损益》（2008年修订）（中国证券监督管理委员会公告[2008]43号）第1条规定：非经常性损益是指与公司正常经营业务无直接关系，以及虽与正常经营业务相关，但由于其性质特殊和偶发性，影响报表使用人对公司经营业绩和盈利能力做出正常判断的各项交易和事项产生的损益。第2条列举21项非经营性损益的常见项目。该670万美元是亚派光电公司正常经营活动所得，不具备特殊性和偶发性，不属于该公告列举的常见项目任一项，不应认定为非经常性损益。此外，瑞华会计师事务所因未勤勉尽责而多次受罚，其专业性、中立性均广受质疑。《2017年度审计报告》形式上存在瑕疵，航天科工公司和航天科工基金出示的原件与立案时提供的复印件不一致，复印件上没有亚派光电公司负责人签字，该《2017年度审计报告》的内容值得怀疑。（四）自2016年12月20日起，航天科工公司和航天科工基金全面接管亚派光电公司，其应承担亚派光电公司2017年度经营的全部后果。在航天科工公司和航天科工基金成为亚派光电公司控股股东之前，亚派光电公司持续向好经营，在国内光电子器件行业处于领先地位。自2016年12月20日起，双方按照《股权转让暨增资协议》第10条的约定进行了交接，亚派光电公司的证照、财务资料等转由航天科工公司和航天科工基金控制。自航天科工公司和航天科工基金成为亚派光电公司的控股股东之后，航天科工公司和航天科工基金向亚派光电公司委派董事、监事、高级管理人员，从亚派光电公司组织机构和人员安排方面全面接管和控制亚派光电公司，具体表现如下：1.航天科工公司和航天科工基金对亚派光电公司持股超过51％，为亚派光电公司控股股东，对股东会决议享有绝对多数表决权。2.航天科工公司和航天科工基金所委派董事在董事会占比3/5，董事长及副董事长均由航天科工公司和航天科工基金委派的董事中担任，航天科工公司和航天科工基金在董事会所占席位超出一半以上，实际控制董事会。3.航天科工公司和航天科工基金向亚派光电公司委派一名监事，监事会主席亦由该监事担任。4.亚派光电公司的财务总监、财务部门副部长、行政副总经理等均由航天科工公司和航天科工基金委派人员担任。航天科工公司和航天科工基金接管亚派光电公司后，航天科工公司和航天科工基金根据中国航天科工集团公司要求强制关闭亚派光电公司新加坡分公司，并对亚派光电公司进行"贯标"，严重影响亚派光电公司经营业绩。如保持亚派光电公司原有经营模式，公司2017年度的经营业绩会更好。（五）亚派光电公司的主要客户为中兴与华为，中兴与华为因“中美贸易摩擦、中美贸易战”而遭受美国制裁，亚派光电公司业绩因此受到严重冲击，相应责任不应由亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司承担。根据亚派光电公司2015年至2019年前6个月的销售收入统计结果，在亚派光电公司前五位客户中，中兴和华为合计占比分别为82％、57.5％、53.3％、50％、70％，为亚派光电公司的主要大客户。自中兴2016年3月第一次被实施出口限制措施以来，中美之间持续的贸易摩擦导致中兴的光电子器件需求订单锐减，华为对供应商压价严重，而其二者作为亚派光电公司的主要客户，直接导致亚派光电公司2016年至2019年业绩受到严重冲击。中兴于2016年、2017年、2018年为亚派光电公司带来的销售收入分别比2015年降低90％、81％、64％。华为于2016年、2017年、2018年为亚派光电公司带来的销售收入分别比2015年降低26％、35％、71％。（六）航天科工公司和航天科工基金公式计算的补偿金额过高，应对计算公式予以调整。依据公式“补偿金额=（4949万元-实际实现的扣非净利润）×本次投资确认的投资前估值×51.0109％／4949万元”，航天科工公司和航天科工基金可获得的业绩补偿款数额远高于《股权转让暨增资协议》签订前原股东所实际应获全部收益，且该公式导致补偿金额随扣非净利润减少而增加，有违公平原则、诚实信用原则。（七）双方约定的业绩补偿已经具有惩罚的性质，航天科工公司和航天科工基金关于违约金的主张明显过高，应予调整。中国人民银行从2019年8月20日起，已经授权全国银行间同业拆借中心在每月20日的9点30分公布贷款市场的标价利率，中国人民银行贷款基准利率已经被取消，航天科工公司和航天科工基金诉讼请求的计算依据已经被取消，所以违约金应予下调，故航天科工公司和航天科工基金的诉讼请求已经没有依据。综上，请求中止本案审理程序，或驳回航天科工公司和航天科工基金的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月19日，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司共同作为甲方与乙方航天科工公司、航天科工基金签订《股权转让暨增资协议》，主要约定以下内容：鉴于：3.亚派光电公司成立于2008年12月1日，其股东出资额及出资比例为：亚派投资公司出资额1625.039万元，出资比例73.33％，王迺琴出资额165.5399万元，出资比例7.47％，谷仍贤出资额314.6809万元，出资比例14.2％，亚派咨询公司出资额110.8032万元，出资比例5％。5.航天科工公司拟受让亚派投资公司持有的亚派光电公司部分股权，并联合航天科工基金以增资的方式投资亚派光电公司，亚派投资公司同意按照本协议约定条件将其持有的亚派光电公司部分股权转让给航天科工公司，甲方同意乙方以现金向亚派光电公司增资。8.本次交易中，对亚派光电公司的估值以经中国航天科工集团公司审核备案的评估报告为基础，经双方协商确定为4.5亿元。各方经充分友好平等协商，就本次投资事项，达成如下条款：1.本次交易涉及的股权转让和增资。1.1股权转让：1.1.1双方约定，亚派投资公司向航天科工公司转让亚派光电公司30％的股权，交易价格确定为1.35亿元整。1.1.2股权转让款分二期支付，自本协议签署后五个工作日内，航天科工公司向亚派投资公司支付股权受让价款1.08亿元，待本次股权转让工商变更登记完成且过渡期专项审计完成，各方就专项审计结果达成一致意见后，向亚派投资公司支付股权受让款2700万元。1.1.3上述款项均以银行转账方式支付。1.2增资：1.2.1在航天科工公司受让亚派投资公司持有的亚派光电公司股权的同时，乙方向亚派光电公司增资1.93亿元，其中航天科工公司出资9300万元，航天科工基金出资1亿元。1.2.2本协议签署并生效、1.3.1中所指股东会召开后5个工作日内，乙方将增资款转账于双方约定的亚派光电公司的账户。1.3亚派光电公司工商注册登记的变更：1.3.1在本协议签署生效，且亚派投资公司收到第一期股权转让款项后5个工作日内，亚派光电公司召开股东会、作出相应决议，授权亚派光电公司向工商行政管理部门申请工商变更登记并在不超过10个工作日内完成，各股东应全力协助、配合亚派光电公司完成工商变更登记。2.业绩承诺及补偿措施。2.1甲方承诺，亚派光电公司2017年度实现的扣非净利润不低于4949万元，2018年度、2019年度实现的扣非净利润分别不低于7121万元、8585万元。2.2各方同意，应以航天科工公司聘请的符合中国航天科工集团公司要求、甲方认可的具有证券从业资格的审计机构出具的年度审计报告，确认亚派光电公司2017年、2018年、2019年每年1月1日起、12月31日止实现的扣非净利润。2.3若亚派光电公司2017年度经审计的扣非净利润低于4949万元，原股东需根据实际完成的扣非净利润，以公司原估值为基础向乙方作出相应的补偿。补偿金额的计算公式：补偿金额=（4949万元-实际实现的扣非净利润）×本次投资确认的投资前估值×51.0109％/4949万元。若亚派光电公司经审计的2018年、2019年的扣非净利润之和低于承诺值15706万元的80％，甲方需根据实际完成的扣非净利润，以公司原估值为基础向乙方作出相应的补偿。补偿金额的计算公式：补偿金额=（15706万元-2018年、2019年实际实现的扣非净利润之和）×本次投资确认的投资前估值×51.0109％/15706万元。在上述任何一项约定补偿条款成立时，甲方须以现金或所持股权对乙方进行补偿，自2017年或2019年的审计报告出具之日起3个月内办理完成补偿手续。以股权补偿时，补偿的股权数量应以本次投资确定的估值，按补偿的金额确定。若在2017年或2018、2019年合计实际实现的扣非净利润低于承诺利润值的60％，甲方必须以现金补偿乙方。同时，亚派投资公司承诺，对甲方其他股东补偿金额不足的部分承担补偿责任。3.过渡期间。3.1本次投资的过渡期间为自审计基准日起至交接完成日。4.本次股权转让及增资后的股权结构。4.1本次股权转让及增资完成后，亚派光电公司的注册资本由22160630元增加到31665095元，亚派光电公司增资后注册资本及股东认缴出资比例如下：航天科工公司出资额1122.8057万元，出资比例35.4588％，亚派投资公司出资额960.2213万元，出资比例30.3243％，航天科工基金出资额492.4585万元，出资比例15.5521％，谷仍贤出资额314.6809万元，出资比例9.9378％，王迺琴出资额165.5399万元，出资比例5.2278％，亚派咨询公司出资额110.8032万元，出资比例3.4992％。4.2自本次股权转让及增资工商变更登记完成之日起，甲方须将股权质押给乙方，并且在三年内不得将其持有股权予以转让，除非经过乙方书面同意，自本次股权转让及增资工商变更登记完成之日起，非经上级单位要求，乙方在三年内亦不得将其持有股权予以转让，除非经过甲方书面同意。7.甲方声明、保证与承诺。7.15甲方承诺，将按本协议约定以及法律法规之规定承担由于违反各款声明、保证及承诺而产生的一切经济责任和法律责任并赔偿由此给乙方及亚派光电公司造成的任何损失。9.本次股权转让及增资后亚派光电公司的运营。9.1.1股东会。（1）公司设股东会，股东会由全体股东组成，为公司的最高权力机构。9.1.2董事会。（1）公司设立董事会，为公司股东会执行机构。（2）董事会由五名董事组成，其中乙方推荐三名董事，亚派投资公司推荐一名董事，甲方除亚派投资公司以外的其他股东推荐一名董事，董事任期三年，任期届满可以连任。（4）董事会对股东会负责，依法行使以下职权：③决定公司的经营计划和投资方案。9.1.3监事会。（1）公司设立监事会，由三名监事组成，其中甲方推荐一名，乙方推荐一名、职工监事一名，监事会主席由监事会自乙方推荐的监事中选举产生。9.1.4高级管理人员。（1）公司设总经理一名，副总经理若干名，财务总监一名，任期三年，总经理由董事长提名，董事会聘任，首任总经理由谷仍贤担任，副总经理由总经理提名，董事会聘任，但提名前须征得乙方同意。10.交接。10.1双方同意，在本协议项下工商变更完成十日内，本协议各方在亚派光电公司的住所地进行交接。10.2为完成交接的目的，乙方的授权人员以及根据本协议约定由乙方委派的人员将有权进入亚派光电公司，甲方须积极配合乙方，以争取在最短时间内完成交接。甲方应在提交时：（1）协助乙方交接人员进驻亚派光电公司生产、办公场地进行资产和业务交接；（2）将亚派光电公司及下属企业的印章、印鉴，以及企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、经营许可证等证照的原件交由乙方交接人员点验，在交接期内保管，在交接完成后保留在亚派光电公司；（3）将亚派光电公司所拥有的设备、存货、现金、各种形式的银行存款、办公设备、运输工具移交给乙方交接人员确认，确认后该等资产保留在亚派光电公司；（4）-（7）将与亚派光电公司资产及业务有关的现有合同原件、文件和资料、已由相关政府部门授予的权利、许可证等，经乙方交接人员确认后，该等文件保留在亚派光电公司；（8）接受乙方委派的审计机构对亚派光电公司自基准日至交接日的经营成果和财务状况、资产状况进行专项审计。10.3在上述工作完成后，甲乙双方及亚派光电公司将共同签署《交接确认书》，该确认书签署之日即视为交接完成日。14.违约责任。14.1任何一方违反其在本协议及附件中的任何陈述、保证和承诺，或本协议的任何条款，即构成违约。14.2如果在本协议生效后发生前款所述的违反本协议的情形，守约方有权要求违约方限期予以改正，并且守约方有权要求违约方依据中国有关法律的规定支付违约金和给予全面和足额的赔偿。2017年3月10日，亚派光电公司进行工商变更登记，亚派光电公司注册资本由2216.063万元增加到3166.153万元，股权结构为：航天科工公司出资额1122.56万元，出资比例35.455％，亚派投资公司出资额960.24万元，出资比例30.328％，航天科工基金出资额492.35万元，出资比例15.551％，谷仍贤出资额314.6万元，出资比例9.936％，王迺琴出资额165.6万元，出资比例5.23％，亚派咨询公司出资额110.803万元，出资比例3.5％。2017年12月22日，亚派光电公司召开第五届第一次董事会，五名董事均出席了该次董事会，一致同意聘请瑞华会计师事务所为2017年审计机构。2018年3月5日，瑞华会计师事务所接受亚派光电公司的委托作出《2017年度审计报告》，其中：合并利润表中记载2017年度净利润为49827123.12元。财务报表附注第六项“税项”中第29项其他收益中记载：计入当年非经常性损益金额为199242.23元（政府新项目资助款）和9200元（专利发明宝安区财政局补助款）。第30项营业外收入中记载：计入当年非经常性损益金额为32399834.29元（对赌赔偿所得）。第31项营业外支出中记载：计入当年非经常性损益金额为728205.69元（其他支出）。同日，瑞华会计师事务所还出具一份《的审计报告》，其中：非经常性损益明细表中记载：非经常性损益合计31880070.83元，包括：计入当期损益的政府补助208442.23元，对赌赔偿所得32399834.29元，其他-728205.69元。后附注：1.亚派光电公司并购了深圳新飞通公司低速模块业务合计支付对价款项149667995.30元，转让资产对应评估价格为135636829.59元，确认商誉14031165.71元，后因未达到协议中对赌条款，深圳新飞通公司应支付对赌赔偿款670万美元，合人民币4643.1万元（按约定汇率6.93计算），扣除商誉后，确认营业外收入32399834.29元。2.本年度公司共发生非经常性损益净额31880070.83元，使利润总额增加31880070.83元。2018年3月12日，亚派光电公司召开第五届第三次董事会和2018年第二次股东会，分别出席会议的董事和股东均一致同意2017年财务决算报告。2018年12月27日，航天科工公司向亚派投资公司、亚派咨询公司、王迺琴、谷仍贤发出《关于深圳市亚派光电器件有限公司可能触发2017年业绩补偿的函》，载明：近期，国家审计署在对中国航天科工集团有限公司开展经济责任审计过程中，对亚派光电公司2017年是否触发业绩补偿事宜产生了疑问，认为亚派光电公司基于2016年12月14日与东莞新飞通公司、深圳新飞通公司签署的《资产转让协议》获取的670万美元补偿应认定为非经营性损益，不应认定为源于经营活动产生的利润，由此可能得出亚派光电公司2017年触发业绩补偿的结论。鉴于此，若审计署最终认定亚派光电公司2017年触发业绩补偿，请贵方予以配合开展后续相关履约事宜。同日，亚派投资公司受亚派咨询公司、王迺琴、谷仍贤委托向航天科工公司回函，认为上述670万美元补偿应属于经营活动所产生的利润，因此亚派光电公司2017年不触发业绩补偿的问题。诉讼中，航天科工公司和航天科工基金主张依据《股权转让暨增资协议》的约定，其应获得补偿金额的计算公式为：补偿金额=（4949万元-实际实现的扣非净利润）×本次投资确认的投资前估值4.5亿元×51.0109％/4949万元。航天科工公司和航天科工基金主张上述公式中实际实现的扣非净利润计算公式为：49827123.12元-（2267027.22元+32399834.29元-728205.69元）×85％（扣除15％企业所得税）=20979265.67元。亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司对上述计算公式并无异议，但首先主张上述公式中的2267027.22元应为208442.23元，故上述公式计算的实际实现的扣非净利润应为22729062.91元，其次主张案涉670万美元是亚派光电公司依据与深圳新飞通公司和东莞新飞通公司签订的《资产转让协议》的退款，应属于经营活动所产生的利润，《2017年度审计报告》将该款项作为对赌赔偿款计入第30项营业外收入错误，应当计入第27项营业收入，故尚未触发《股权转让暨增资协议》中现金补偿条款。航天科工公司和航天科工基金认可其计算有误，对上述公式中2267027.22元应为208442.23元予以认可，故认可实际实现的扣非净利润应为22729062.91元。航天科工公司和航天科工基金主张应获得的现金补偿共计124125029元，按照各自持股比例计算，航天科工公司应获得现金补偿86282041.25元，航天科工基金应获得现金补偿37842987.74元。亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司对计算结果无异议，但主张尚未触发现金补偿条款，故不同意给付。另查明，2016年12月14日，东莞新飞通公司、深圳新飞通公司共同作为转让方与受让方亚派光电公司签订一份《资产转让协议》，约定转让方将低速模块生产线及相关资产、责任转让给亚派光电公司，并约定境内转让资产、境外转让资产和受让责任的总转让价格为2500万美元。后因该协议履行产生争议，亚派光电公司于2019年1月将东莞新飞通公司、深圳新飞通公司等诉至深圳市中级人民法院，诉讼请求中包括请求判令东莞新飞通公司、深圳新飞通公司等因考核期收入毛利不达标应返还的转让款670万美元及赔偿相应损失。诉讼中，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司共同向本院提出中止审理申请书，理由为：基于《资产转让协议》，东莞新飞通公司、深圳新飞通公司应向亚派光电公司返还670万美元，故亚派光电公司2017年度业绩承诺已经完成，不会触发《股权转让暨增资协议》中的业绩补偿条款，因有关《资产转让协议》的诉讼案尚在审理中，故本案应中止诉讼。庭审结束后，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司在向本院邮寄的《关于庭审中法官问询的情况反馈》中称，亚派光电公司签订《资产转让协议》后，亚派光电公司所支出的2500万美元的资产转让对价在亚派光电公司会计账簿中记为“预付款”，该记账工作是在航天科工公司和航天科工基金委派的财务总监管理下按其要求进行，在2017年财务记账时，错误地将此款项暂时挂在亚派光电公司的营业外收入科目，瑞华会计师事务所是按照错误的暂挂方式而不是按正确的入账方式进行的审计，故申请普华永道会计师事务所、德勤会计师事务所、毕马威会计师事务所、安永会计师事务所中的一家或几家，对亚派光电公司2017年度财务报表重新进行审计，以厘清670万美元相关财务问题。另，航天科工公司和航天科工基金提起本案诉讼后，本院向亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司送达了起诉状等诉讼材料，本院组织各方当事人进行证据交换时，航天科工公司、航天科工基金提出其诉讼请求数字计算有误应予减少，但计算方式并无变化，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司遂提出要求答辩期，鉴于此，航天科工公司、航天科工基金表示坚持原诉讼请求数额，不再减少。本院认为，航天科工公司、航天科工基金与亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司签订的《股权转让暨增资协议》，系各方当事人真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效。依据该协议，航天科工公司、航天科工基金成为亚派光电公司股东，持股比例分别为35.455％和15.551％，各方均无异议，本院亦无异议。本案中，航天科工公司和航天科工基金主张亚派光电公司2017年度经审计实际实现的扣非净利润为22729062.91元，不足承诺业绩的60％，触发了《股权转让暨增资协议》现金补偿条款，其应获得补偿金额的计算公式为：补偿金额=（4949万元-实际实现的扣非净利润）×本次投资确认的投资前估值4.5亿元×51.0109％/4949万元，经计算，其应获得补偿金额共计124125029元。亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司对依据《2017年度审计报告》记载内容计算得出的实际实现的扣非净利润数字22729062.91元以及依据《股权转让暨增资协议》中约定的现金补偿计算公式得出的计算结果124125029元并无异议，但认为《2017年度审计报告》有误，不应作为确定实际实现的扣非净利润数额的依据。针对亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司的抗辩主张，本院评述如下：亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司对确定瑞华会计师事务所作为审计机构提出异议，主张未经其同意，并且瑞华会计师事务所多次受到相关部门处罚，故对其专业性提出质疑。对此本院认为，《股权转让暨增资协议》中约定，各方同意以航天科工公司聘请的符合中国航天科工集团要求，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司认可的具有证券从业资格的审计机构出具的年度审计报告确认亚派光电公司2017年-2019年度实现的扣非净利润。首先，诉讼中，各方对瑞华会计师事务所具有证券从业资格并无异议。其次，在案证据显示亚派光电公司于2017年12月22日召开了董事会，五名董事包括谷仍贤、王迺玉均出席了该次董事会，一致同意聘请瑞华会计师事务所为2017年亚派光电公司的审计机构。再次，在瑞华会计师事务所作出《2017年度审计报告》及《的审计报告》后，亚派光电公司于2018年3月12日召开了董事会和股东会，分别出席会议的董事和股东均一致同意2017年财务决算报告，并未有董事或股东对瑞华会计师事务所作为审计机构提出异议。最后，在案证据亦未显示本案诉讼前，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司曾就瑞华会计师事务所作为审计机构向航天科工公司、航天科工基金或亚派光电公司提出过异议。综合上述，本院认为，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司以未经其同意为由对瑞华会计师事务所作为亚派光电公司的审计机构不予认可，无事实及法律依据，本院不予采信。另，虽然瑞华会计师事务所曾经受到相关部门处罚，但尚不足以认定与本案存在关联性，本院对亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司该项主张亦不予采信。亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司认为《2017年度审计报告》将亚派光电公司基于签订《资产转让协议》应当收回的670万美元计入营业外收入错误，导致《2017年度审计报告》中确定的实际实现的扣非净利润数额有误，故该审计报告不应作为是否触发《股权转让暨增资协议》现金补偿条款的依据。对此本院认为，首先，《2017年度审计报告》系具有证券从业资格的审计机构出具，当属专业意见。其次，根据庭审中各方主张，分歧在于上述670万美元应当计入营业收入还是营业外收入科目，如计入营业收入科目，则不触发现金补偿条款，如计算营业外收入，则触发现金补偿条款。本院认为，上述分歧的前提涉及到670万美元是否属于非经常性损益的概念，如属于则应计入营业外收入，如不属于则应计入营业收入。根据证监会《公开发行证券的公司信息披露规范问答第1号—非经常性损益》规定，非经常性损益是指与公司正常经营业务无直接关系，以及虽与正常经营业务相关，但由于其性质特殊和偶发性，影响报表使用人对公司经营业绩和盈利能力作出正常判断的各项交易和事项产生的损益。亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司主张亚派光电公司与深圳新飞通公司和东莞新飞通公司主营业务部分存在一致性，因此亚派光电公司收购深圳新飞通公司和东莞新飞通公司资产，是对亚派光电公司原有业务上下游产业的扩充，故深圳新飞通公司和东莞新飞通公司应当退还的670万美元不属于非经常性损益，即应当计入营业收入，而非营业外收入。对此本院认为，亚派光电公司的主营业务为光电器件的开发、生产和销售等，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司主张亚派光电公司购买深圳新飞通公司和东莞新飞通公司资产从而获得收益属主营业务范围依据不足，其主张670万美元退款应当计入营业收入亦依据不足。并且，亚派光电公司在2017年财务记账时亦将上述款项记入营业外收入科目，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司主张记账工作是在航天科工公司和航天科工基金委派的财务总监管理下按其要求进行，并无事实依据；相反，瑞华会计师事务所据此将上述款项计入《2017年度审计报告》中营业外收入科目具有事实依据。再次，《的审计报告》与《2017年度审计报告》中关于实际实现的扣非净利润相关科目及数字记载一致，亚派光电公司曾分别召开了股东会和董事会，会议一致通过了亚派光电公司2017年度财务决算报告，出席会议的股东和董事均未对此提出异议，应当认定亚派光电公司各股东对审计结论予以认可。综上，本院认为，《2017年度审计报告》能够作为是否触发《股权转让暨增资协议》现金补偿条款的依据，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司该项主张，本院不予采信。鉴于上述，本院对亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司关于对亚派光电公司2017年度财务报表重新进行审计，以厘清670万美元相关财务问题的申请，不予准许。亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司主张基于《资产转让协议》，东莞新飞通公司、深圳新飞通公司应向亚派光电公司返还670万美元，即亚派光电公司2017年度业绩承诺已经完成，不会触发《股权转让暨增资协议》中的业绩补偿条款，因有关《资产转让协议》的诉讼案尚在审理中，故本案应中止诉讼。对此本院认为，案涉《股权转让暨增资协议》中未对亚派光电公司未决诉讼对审计结果产生何种影响作出约定，故深圳新飞通公司和东莞新飞通公司是否应当向亚派光电公司返还670万美元以及返还时间对《2017年度审计报告》并无影响，如亚派光电公司收到上述款项可在相应年度财务报告中予以调整，故本院对亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司中止诉讼的请求不予准许。综合上述，依据《股权转让暨增资协议》的约定，亚派光电公司2017年度经审计实际实现的扣非净利润为22729062.91元，不足承诺业绩的60％，触发了《股权转让暨增资协议》现金补偿条款，故航天科工公司和航天科工基金有权获得现金补偿。关于补偿的具体数额问题，本院认为，《股权转让暨增资协议》中约定航天科工公司持股比例为35.4588％，航天科工基金持股比例为15.5521％，二者共计持股51.0109％，《股权转让暨增资协议》中有关现金补偿计算公式中亦是约定按照该持股比例进行计算。但航天科工公司和航天科工基金在向亚派光电公司投资后，经工商登记的实际持股比例为航天科工公司35.455％，航天科工基金15.551％，与《股权转让暨增资协议》中约定的持股比例不同，航天科工公司和航天科工基金仍然按照协议中约定的持股比例计算现金补偿金额不当，本院认为应当以二者实际持股比例51.006％计算。经计算，航天科工公司和航天科工基金应获得现金补偿共计124113106元，超出部分的诉讼请求，本院不予支持，按照二者分别持股比例计算，航天科工公司应获得现金补偿86272795元，航天科工基金应获得现金补偿37840311元。依据《股权转让暨增资协议》的约定，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司应于2018年3月5日《2017年度审计报告》出具之日起3个月内办理完成补偿手续，故航天科工公司和航天科工基金有权自逾期之日2018年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利率标准主张利息损失，因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自此后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故，航天科工公司和航天科工基金利息损失计算如下：分别以86272795元和37840311元为基数，均自2018年6月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴和亚派咨询公司主张航天科工公司、航天科工基金变更诉讼请求，本院未准许其答辩期一节，本院认为，本院向亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司送达了起诉状等诉讼材料，本院组织各方当事人进行证据交换时，航天科工公司、航天科工基金提出其诉讼请求数字计算有误应予减少，但计算方式并无变化，亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司遂提出要求答辩期，鉴于此，航天科工公司、航天科工基金表示坚持原诉讼请求数额，不再减少，故亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司主张本院未准许其答辩期，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，航天科工公司、航天科工基金主张亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司向其支付现金补偿款及利息损失，具有事实及法律依据，对其诉讼请求中合理部分本院予以支持，超出部分应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、深圳市亚派投资集团有限公司、谷仍贤、王迺琴、深圳市亚派合众咨询有限公司于本判决生效后10日内向航天科工资产管理有限公司支付现金补偿款86272795元及利息损失（以86272795元为基数，自2018年6月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、深圳市亚派投资集团有限公司、谷仍贤、王迺琴、深圳市亚派合众咨询有限公司于本判决生效后10日内向北京航天科工信息产业投资基金（有限合伙）支付现金补偿款37840311元及利息损失（以37840311元为基数，自2018年6月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回航天科工资产管理有限公司、北京航天科工信息产业投资基金（有限合伙）其他诉讼请求。如果深圳市亚派投资集团有限公司、谷仍贤、王迺琴、深圳市亚派合众咨询有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费728972元，由航天科工资产管理有限公司、北京航天科工信息产业投资基金（有限合伙）负担70930元，由深圳市亚派投资集团有限公司、谷仍贤、王迺琴、深圳市亚派合众咨询有限公司负担658042元。财产保全费5000元，由深圳市亚派投资集团有限公司、谷仍贤、王迺琴、深圳市亚派合众咨询有限公司负担。如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  甄洁莹审 判 员  刘海云人民陪审员  王淑敏二〇二〇年四月十日法官 助理  韩悦蕊书 记 员  郭 岩证据目录一、航天科工公司和航天科工基金向本院提交以下证据材料：证据1.《股权转让暨增资协议》；证据2.亚派光电公司工商登记信息；证据3.《2017年度审计报告》；证据4.《的审计报告》；证据5.《关于深圳市亚派光电器件有限公司可能触发2017年业绩补偿的函》及回函；证据6.亚派光电公司第五届第一次董事会决议；证据7.亚派光电公司第五届第三次董事会决议；证据8.亚派光电公司2018年第二次股东会决议；二、亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司向本院提交以下证据材料：证据1.《股权转让暨增资协议》；证据2.证监会《证券资格会计师事务所资本市场执业基本信息》；证据3.中华人民共和国财政部《关于瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）整改工作核查情况及处理决定的通知》（财会便[2017]12号）；证据4.中国注册会计师协会事务所、注册会计师处罚/惩戒信息；证据5.瑞华会计师事务所被监管处罚的新闻报道；证据6.亚派光电公司企业信用信息公示报告；证据7.深圳新飞通公司企业信用信息公示报告；证据8.东莞新飞通公司企业信用信息公示报告；证据9.《资产转让协议》及附件；证据10.《公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号—非经常性损益》（2008）；证据11.（2019）粤03民初1003号案件民事起诉状；证据12.深圳中院受理案件通知书；证据13.深圳中院（2018）粤03财保212号民事裁定书；证据14.亚派光电公司章程；证据15.2016年12月20日亚派光电公司股东会决议、第四届董事会第一次会议决议、第四届监事会第一次会议决议；证据16.2017年5月亚派光电公司2017年第一次股东大会、第四届董事会第二次会议、第四届监事会第二次会议资料；证据17.关于印发亚派光电公司董事会议事规则的通知、股东会议事规则；证据18.2017年12月亚派光电公司2017年第三次股东会、第五届董事会第一次会议、第五届监事会第一次会议资料；证据19.航天科工公司、航天科工基金向亚派光电公司下发的文件数量照片；证据20.航天科工公司、航天科工基金2017年度影响亚派光电公司正常经营情况汇总；证据21.航天科工公司、航天科工基金向亚派光电公司发送的通知性文件；证据22.亚派光电公司新加坡分公司银行账户关闭的材料；证据23.亚派光电公司近五年销售收入前五名客户报表。