安徽省东至县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1721刑初309号 公诉机关安徽省东至县人民检察院。 被告人叶际钢，男，1975年12月14日出生，汉族，初中文化，东至县运通汽车租赁有限公司法定代表人，户籍所在地安徽省池州市东至县，现住东至县。曾因犯滥伐林木罪于2019年2月20日被东至县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月22日被东至县公安局取保候审。 辩护人潘小东，安徽安东律师事务所律师。 东至县人民检察院以东检刑诉［2019］246号起诉书指控被告人叶际钢犯合同诈骗罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。东至县人民检察院指派检察员陈俭志出庭支持公诉。被告人叶际钢及其辩护人潘小东、被害人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东至县人民检察院指控：2017年10月1日，被告人叶际钢与张忠建签订购树协议，以37万元的价格购买张忠建位于官港镇政元村官田组2片山场林木。2017年10月13日，芜湖市南陵县人李某、经自林、叶木生、王秉富经叶某1介绍与被告人叶际钢达成口头协议，李某等人以37万元的价格购买被告人叶际钢的山场林木，并由王秉富缴纳被告人叶际钢5万元的订金。 2017年10月15日，陕绍山、程银喜、叶某2了解到被告人叶际钢有山场要卖，经现场察看后也想买下这片山场。被告人叶际钢与陕绍山达成口头协议，以42万元的价格将该片山场卖给陕绍山。2017年10月18日，陕绍山等人缴纳33万元购山款，事后此山场一直由陕绍山等人经营砍伐。2017年10月19日，被告人叶际钢又通知李某来东至县签订购山协议，并隐瞒已经将山场出卖给陕绍山等人的真相，又与李某签订书面购山合同，并让李某等人缴纳20万元的购山款。 2017年10月23日，被告人叶际钢虚构山场有纠纷的事实，提出与李某解除合同，当天退还李某5万元的订金。2017年11月10日退款3万元。后李某了解到被告人叶际钢之前将该片山场卖给陕绍山等人，且一直未能归还余下钱款，遂于2018年1月4日报案至东至县公安局。被告人叶际钢知情李某报案后分多次退还李某被骗钱款。 东至县人民检察院认为，被告人叶际钢以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人叶际钢因滥伐林木罪于2019年2月20日被东至县人民法院判处刑罚，判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，并适用《中华人民共和国刑法》第七十条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定提起公诉，请依法判处。公诉人在庭审中当庭变更起诉书，变更被告人诈骗数额为40000元，以“数额较大”量刑。 被告人叶际钢对公诉机关指控的事实无异议，但辩称其自始自终没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。 辩护人潘小东提出的辩护意见为：叶际钢不构成合同诈骗罪。叶际钢没有非法占有他人财产的故意，不构成犯罪。虽然叶际钢在与陕绍山、李某订立“山场转让合同”和履行该合同时隐瞒了一些真实情况，但他们之间订立的合同均是有效，其中一个合同不能履行只是违约问题，不能根据未能履行合同就当然断定其行为构成合同诈骗罪。1、叶际钢具有实际履行其中一份合同的能力。对于不能履行的那份合同，过错方承担违约责任。2、无论是陕绍山还是李某均陈述，自己在得知叶际钢“一山两卖”时，只是提出解除合同退还已付款项，后来是在叶际钢退款困难的情况下才去报警声称被骗，并且李某在侦查机关多次催促下才正式做询问笔录的。说明他们也认为是民事纠纷，只不过想借助刑事侦查手段促使叶际钢尽快付款而已。3、叶际钢一直以真实身份承认收到陕绍山、李某“买山”款项也从未拒绝过退款，没有非法占有他人财物的主观故意。叶际钢虽然隐瞒了山场已经转让给他人的情况，2017年10月19日继续收取了李某20万元，但马上找理由提出解除合同并愿意退赔，2017年10月23日解除合同的当天就退还了5万元并出具了20万元的“借条”给李某。此时，双方已经从山场转让合同纠纷转变为数额确定的金钱上债权债务关系，叶际钢完全以真实身份自愿退还李某全部的“买山”款，丝毫没有非法占有他人财物的主观故意。其实李某本完全可以凭“借条”，通过民事诉讼救济途径来实现自己的债权，但其选择了报案。值得注意的是东至县公安局经调查了解后，第一次并未做刑事案件立案侦查，而是认为双方系民事纠纷，可自行调解，后叶际钢在2018年1月28日又退款1万元，在2018年1月30日与李某自愿达成余款14万元还款协议，并愿意承担1.6万元违约责任，再后来陆续付款到位。虽因付款不及时，有一笔4万元是在刑事立案后退还的，但就其整个退款过程来看，他不是以违法所得去归还的，而是以自己的合法收入陆续去退款的，故存在断断续续情况，反而可以印证叶际钢不想从事犯罪活动。以上事实经过完全可以证实叶际钢没有非法占有他人财物的故意。4、叶际钢将涉案款项全部用于正当经营事务，未能及时退款是因为资金周转困难。其收到款项后并未挥霍或用于其他非法用途，并且具备偿还能力。综上所述，叶际钢没有非法占有他人财产的故意，其目的是先收取他人资金来尽可能促成多笔交易，手段不值得提倡，但未达到受刑罚程度。充其量只是有占用他人资金的故意，这种纠纷完全可以用民法调整。最后，即使叶际钢行为定性两可，但其情节显著轻微，又已经消除了危害后果，也不应当认定构成犯罪。 经审理查明：2017年10月1日，被告人叶际钢与张忠建签订购树协议，以37万元的价格购买了位于官港镇政元村官田组二片山场林木。2017年10月13日，芜湖市南陵县人李某、经自林、叶木生、王秉富经叶某1介绍，与被告人叶际钢达成口头协议，李某等人以37万元的价格购买被告人叶际钢的政元村官田组的山场林木，并由王秉富给付被告人叶际钢订金5万元。 2017年10月15日，陕绍山、程银喜、叶某2了解到被告人叶际钢有山场要卖，经现场察看后也想买下这片山场。被告人叶际钢与陕绍山达成口头协议，叶际钢以42万元的价格将该片山场出卖给陕绍山。2017年10月18日，陕绍山等人给付被告人叶际钢购山款33万元。2017年10月19日，被告人叶际钢通知李某来东至县签订购山协议，并隐瞒已经将山场出卖给陕绍山等人的真相，又与李某签订了书面购山合同，并让李某支付20万元购山款。李某等人遂向叶际钢支付了购山款20万元。 2017年10月23日，被告人叶际钢虚构山场有纠纷的事实，提出与李某解除合同，当天退还李某5万元的订金，叶际钢对尚欠的余款20万元向李某出具借条一份，注明“拾天内还10万元，一个月内付清”。此后叶际钢未能按该期限还清欠款。2017年11月10日叶际钢退款3万元。后李某了解到被告人叶际钢之前将该片山场卖给陕绍山等人，且一直未能归还钱款，遂于2018年1月4日报案至东至县公安局，东至县公安局于2018年2月2日出具不予立案通知书。 另查明：自2018年1月至8月20日，被告人分多次退款被害人李某，共计退款18.6万元（含赔偿损失1.6万元），其中2018年1月退款3万元，2月4日退款10万元，8月11日至8月20日退款5.6万元。2018年3月13日，陕绍山以叶际钢存在诈骗行为向东至县公安局报案。东至县公安局于2018年8月10日立案侦查。 上述事实，被告人叶际钢在开庭审理过程中无异议，且有1.受案登记表、立案决定书、报案材料、购树协议、还款协议、收条、银行存取款业务凭单、银行账户交易明细、东至县人民法院刑事判决书、户籍信息等书证；2.证人陕绍山、叶某1、叶某2、黄致良的证言；3.被害人李某的陈述；4.被告人叶际钢的供述与辩解；5.安徽龙图司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据证实，足以认定。 针对被告人及被害人提出意见，本院作如下评判： 1、被害人李某在庭审中称其没有收到退回的购山款10万元。被告人向公安机关提供了由被害人李某签名的收条，证明李某收到了该款。在侦查过程中，公安机关已对该收条上李某的签名进行了司法鉴定，司法鉴定意见确定该收条上李某的签名系被害人书写。庭审中，被害人亦认可该签名系其书写，其虽否认收到钱款，但无法陈述该收条的形成过程。被害人李某则向法庭提交了一份其与叶际钢在2018年4月24日的通话录音，证明叶际钢认可还欠其10万元，被告人叶际钢手机通话中称“拿10万给你（李某）”。被告人对该录音证据的质证意见为：其已多次还款给李某，并不记得实际尚欠李某多少钱，录音中所称的20万元定金的事情实际也不存在，只是想拖延一下还款时间。同时，被告人及辩护人还认为该录音是偷录，被告人不记得自己当时所处的状态，录音内容并非其真实意思表示，不能仅凭一份存疑的录音证据孤证来推翻李某出具的书证。本院认为，被害人李某始终无法对收条的形成作出合理的解释；同时录音证据常常会受到对话的语境、对话人存在的环境影响，且李某也未能提供其他证据佐证。故根据刑事诉讼证据的证明标准，被害人李某提供的录音证据的证明力尚不足以认定被告人叶际钢仍欠十万元的事实。 2、针对被告人及其辩护人提出的关于被告人的行为不构成合同诈骗罪的辩解意见，本院认为，民事欺诈及合同诈骗罪的区别关键在于是否“具有非法占有为目的”。根据安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅《关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要》规定，有下列行为之一，且行为不能提出合理辩解的，一般应当认定具有非法占有为目的：5、隐瞒合同标的已出卖或抵押的事实，与他人签订合同，收取货款不返还的。本案中，被告人将山场另转卖他人之后，已无向李某继续履行交付义务的意愿下，仍隐瞒该事实，要求被害人于2017年10月19日签订、履行合同、给付购山款20万元。虽被告人辩称其初衷是不想直接解除合同，以免承担较大数额的违约金。但被告人在四天后即10月23日解除合同时，并未将后来收取的20万元购山款退还，而是将该款用于他处，且一直没有按承诺的期限退还。因此应当认定被告人具有非法占有的目的，其行为应构成合同诈骗罪。但被告人在本案立案前已退还被害人购山款21万元，应予扣除，应认定其诈骗数额为40000元。 综上，被告人叶际钢以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人归案后如实供述了其犯罪事实，系坦白；且已全部退赔被害人损失，可对其从轻和酌情从轻处罚。结合被告人叶际钢的认罪悔罪表现，可依法对其适用缓刑。被告人叶际钢因犯滥伐林木罪于2019年2月20日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年【案号为（2018）皖1721刑初141号】；其在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，并依据《刑法》第七十条之规定，实行并罚。被告人叶际钢犯滥伐林木罪已被判处缓刑，应根据《刑法》第七十七条第一款之规定，应撤销缓刑，并依据第六十九条之规定决定执行的刑罚。 依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）皖1721刑初141号刑事判决中关于判处被告人叶际钢缓刑一年的部分。 二、被告人叶际钢犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；与前罪滥伐林木罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万八千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万八千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  陈智剑 审判员  吴丽萍 审判员  杜许群 二〇二〇年四月三日 书记员  金 玲 附件：本判决所引用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。