山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁14民初320号 原告（反诉被告）：山东百龙创园生物科技股份有限公司，住所地山东省德州（禹城）国家高新技术产业开发区德信大街。 法定代表人：禚洪建，总经理。 委托诉讼代理人：干昭波，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐光刚，山东金锋律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广西南宁智天生物科技有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区高新二路**广西大学科技园**楼“云帆科创”众创空间109室。 法定代表人：梁智群，经理。 委托诉讼代理人：于新宇，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程龙华，广西广合律师事务所实习律师。 原告（反诉被告）山东百龙创园生物科技股份有限公司（以下简称山东百龙公司）与被告（反诉原告）广西南宁智天生物科技有限公司（以下简称南宁智天公司）技术服务合同纠纷案一案，本院受理后，南宁智天公司在管辖权异议期内提出管辖权异议，认为本案应由南宁市中级人民法院管辖，本院作出（2019）鲁14民初322号民事裁定书，驳回了南宁智天公司的异议申请，南宁智天公司不服，上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2019年12月10日作出（2019）鲁民辖终432号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院收到退卷后，依法组成合议庭，于2020年1月15日公开开庭进行了审理，山东百龙公司的委托诉讼代理人干昭波、魏清征，南宁智天公司的委托诉讼代理人于新宇到庭参加诉讼。征得双方当事人同意后，本院于2020年3月26日再次以互联网开庭方式公开开庭进行了审理，山东百龙公司的委托诉讼代理人干昭波、徐光刚，南宁智天公司的委托诉讼代理人于新宇、程龙华通过互联网参加诉讼。本案现已审理终结。 山东百龙公司诉讼请求：1.解除《技术服务合同》；2.判令南宁智天公司返还山东百龙公司首笔技术服务费40万元，并按中国人民银行同期贷款利率给付自支付之日起至结清为止的利息；3.判令南宁智天公司赔偿损失199406.4元；4.南宁智天公司承担本案的诉讼费。事实与理由：2015年3月18日，双方签署《技术服务合同》，约定了技术服务的内容和经济技术指标。合同订立并生效后，山东百龙公司支付了首笔技术服务费40万元，2015年5月份，南宁智天公司派人到山东百龙公司现场操作指导并全程参与小试、中试，但试验结果没有满足合同约定的经济技术指标，达不到“每生产1吨IMO50低聚异麦芽糖，用于生产固定化酶所用的原辅材料不大于70元(按照当时物价计算)”的要求，相关数据双方签字认可。2016年7月份又来现场进行了两次试验，也未成功。之后，山东百龙公司多次催促南宁智天公司继续前来现场调试，但至今未来履行试验义务，南宁智天公司的实际行为已表明不再履行合同，合同的目的无法实现。为了做试验，山东百龙公司付出了大量成本和费用，受到损失。为维护其自身合法权益，特提起诉讼。2020年3月26日庭审中，山东百龙公司称，合同约定提供技术服务期限、合同有效期限至2020年3月18日届满，故撤回第一项请求解除合同的诉讼请求。 南宁智天公司答辩并提出反诉请求：1.山东百龙公司支付技术服务费360万元；2.山东百龙公司支付技术服务费逾期违约金152.6万元(以当期应付技术服务费为基数，按每天万分之五计算，暂计至2019年11月20日；以后继续计算至实际支付之日止，详见违约金计算表)；3.反诉诉讼费用由山东百龙公司承担。事实与理由：一、南宁智天公司已按合同约定履行了相应义务。案涉《技术服务合同》系双方真实意思表示、未违反法律强制性规定，合法有效。合同约定，南宁智天公司将其拥有完全知识产权的低聚异麦芽糖生产技术转让给山东百龙公司。合同签订后，南宁智天公司按合同约定向山东百龙公司提供了全部生产技术及菌种(转苷酶株)，并先后至山东百龙公司生产场地进行现场指导，山东百龙公司也完成了产品生产。至此，山东百龙公司已经获得并掌握了案涉《技术服务合同》全部核心技术，南宁智天公司的义务已经全部履行完毕。二、南宁智天公司提供的技术符合合同约定技术要求。（一）转苷酶即为合同约定中的“固定化酶”。首先，合同中技术内容包括用黑曲酶株生产高活性葡萄糖转苷酶、葡萄糖转苷酶新型无载体固定化技术、新型无载体固定化葡萄糖转苷酶转化低聚异麦芽糖的技术。合同中的核心技术均为葡萄糖转苷酶，就该技术已经申请了专利。发明专利申请载明，本发明采用的黑曲酶M1所产葡萄糖苷酶(即转苷酶)为胞内酶，因此菌体细胞即为酶的天然载体，无需再使用其它传统的有机或无机载体对菌体进行固定化。该固定化酶(即转苷酶)不与任何助滤剂混合也可生产出低聚异麦芽糖。案涉合同中的“转苷酶”即为固定化酶，助滤剂仅是增加固定化酶流动性及防止设备堵塞的润滑剂、填充柱为生产设备，并非原告所称的“转苷酶是固定化酶的主原料，助滤剂和填充柱是辅料”。（二）用于生产固定化酶所用的原辅材料符合合同约定标准。合同履行过程中，山东百龙公司对南宁智天公司提供的生产技术及菌种进行了生产实验，试验结果为直接酶制剂成本第一次120.36元/t(干基)和第二次116.9元/t(干基)，但上述成本均包含了主原料、辅原料、动力费、人工、其他(折旧)。南宁智天公司指出上述成本核算问题后，山东百龙公司经核算后确定用于生产固定化酶所用的原辅材料不大于70元后，开始进行生产。2016年7月期间，南宁智天公司再次指派技术人员到山东百龙公司指导生产，根据双方2016年7月24日确认的《转苷酶生产报告》，生产转苷酶的原辅料成本为28.35元/kg。山东百龙公司出具的《“低聚异麦芽糖生产技术”确认结题报告》显示，使用转苷酶生产低聚异麦芽糖转化比可以达到1:1100，即每生产1吨低聚异麦芽糖，用于生产固化酶(转苷酶)所用的原辅材料不到28.35元。据此可知，南宁智天公司提供的低聚异麦芽糖生产技术符合双方合同约定。三、山东百龙公司以实际行为确认南宁智天公司提供的技术符合合同约定。根据《技术服务合同》的约定，如山东百龙公司单方面不确认该技术，在5年内不能以任何理由使用任何单位的相关菌株及无载体固定化方法生产低聚异麦芽产品。山东百龙公司官网显示，该公司核心产品有抗性糊精、低聚果糖、低聚半乳糖、低聚木糖、低聚异麦芽糖、聚葡糖、麦芽糖醇和果葡糖浆等。产品中心一直在生产销售低聚异麦芽糖粉体、低聚异麦芽糖液体。根据山东百龙公司的行为可以确认南宁智天公司提供的技术符合合同约定技术要求。此外，根据山东百龙公司官网显示该公司长年与广西大学合作。而南宁智天公司实际上系由广西大学生命科学学院的几名教授投资成立的，山东百龙公司官方主页所称的长年与广西大学合作，实际上就是与南宁智天公司的合作，此点也可以看出山东百龙公司是认可与南宁智天公司技术服务合同的，也认可南宁智天公司提供的技术符合合同约定技术要求。如山东百龙公司主张未使用南宁智天公司的相关技术，应当对此提供证据予以证明，但山东百龙公司并未提交相关证据，因此其应当承举证不能的不利后果。四、山东百龙公司确认债务的行为确认了南宁智天公司提供的技术符合合同约定。询证函系企业之间确认债权债务的审计文书，有确认债权债务、中断诉讼时效的作用。根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的答复》的可知，询证函具有确认债权的效力。合同履行过程中，南宁智天公司曾向山东百龙公司请求支付技术服务费，山东百龙公司于2016年6月11日开始至2017年1月7日先后向南宁智天公司发送了5份《企业询证函》，确认欠付技术服务费合计360万元。上述行为也确认了南宁智天公司提供的技术符合合同约定的技术要求，双方合同正在履行。山东百龙公司称南宁智天公司未出具发票的问题，南宁智天公司曾向山东百龙公司请求支付技术服务费，但山东百龙公司一直未予支付，南宁智天公司出于税务考虑未出具发票，并非山东百龙公司所称的未作应收款的意见表示。本案中的主要合同义务为南宁智天公司提供技术服务、山东百龙公司支付技术服务费，开具发票仅为从义务，且合同并未约定山东百龙公司可以开具发票为由拒付技术服务费。因此，南宁智天公司未出具发票并非山东百龙公司所称的未作应收款的意见表示、也不能阻断山东百龙公司支付技术服务费、支付逾期付款违约金。五、案涉合同在履行过程中，山东百龙公司一直未解除合同，自2015年3月18日开始履行，履行过程中山东百龙公司一直占有使用南宁智天公司的技术及菌种，其间并未与南宁智天公司解除双方的合同。根据双方《技术服务合同》约定，山东百龙公司在5年内享有此技术的独占使用权，南宁智天公司不能以营利为目的使用。山东百龙公司未付技术服务费，致使南宁智天公司承担了巨大的经济损失。综上所述，南宁智天公司已经按合同约定履行了合同义务，不存在任何违约行为，山东百龙公司未按期支付技术服务费，依合同约定，应当支付逾期付款违约金。因此请求法院驳回山东百龙公司的诉讼请求，支持南宁智天公司的反诉请求。 山东百龙公司反诉辩称，一、反诉状对合同约定内容断章取义、歪曲事实，作出不符合双方真实意思和客观事实的曲解表述。1.反诉状只是截取了合同技术内容经济技术指标第二条的一部分，合同条款中明确表明“固定化后固定化酶”需满足“转化能力下降一倍时，可转化折成IMO50低聚异麦芽糖干粉8吨”为前提，且原料是“每吨发酵液所产酶”是为达到合同降低生产用酶成本目的(不大于70元)的关键，不能断章取义的理解为没有“转化能力下降一倍时，可转化折成IMO50低聚异麦芽糖干粉8吨”用于固定化酶所用的原辅材料不大于70元。2.合同约定，如山东百龙公司单方面不确认该技术的条款，在南宁智天公司方提供的技术服务符合合同约定时不能以任何理由使用任何单位的相关菌株及无载体固定化方法生产低聚异麦芽糖酶制剂和低聚异麦芽糖，而不是技术服务达不到合同约定标准时也应该确认。山东百龙公司长期以来一直沿用直接用商品酶法(非菌株、非固定化技术)生产低聚异麦芽糖，并非使用南宁智天公司技术生产。二、双方认可《低聚异麦芽糖生产技术确认结题报告》的真实性和内容，但该报告综合评价是:此项目不适用目前公司的生产。结题报告内容表述的是双方对小试、中试结果的结论而不是对该技术投入生产使用结题的结论，因为小试、中试结果不符合约定标准，所以至今也未进入使用该技术生产阶段。三、关于征询函，山东百龙公司的这一行为属于在合同履行期内、合同解除前，应第三方会计公司对公司交易往来合同表现、财务数据的核查要求而做出的；是否为实际债务待双方结算，也就是本案判决结果生效后才能确定。询证函也注明“本函仅为复核账目之用”，账目是可调整的，不是确定的实际债务。在合同未解除前，山东百龙公司将合同约定价款作为应付款记账，是财务制度要求，而不是对实际债务的认可。南宁智天公司至今也没出具发票作为应收款的意思表示，说明其本身也不认为是双方已确认的债权、债务。四、南宁智天公司在“转苷酶”和“固定化酶”两个概念中来回切换混淆。28.35元/kg，是“转苷酶”的原辅材料成本而非“固定化酶”的原辅材料成本。南宁智天公司的发明专利“一种无载体固定化黑曲生产低聚异麦芽糖的方法”摘要中明确表明，“本发明公开一种无载体固定化黑曲霉生产低聚异麦芽糖的方法，通过培养黑曲霉收集菌丝体后，将其与助滤剂以适宜重量比混合，搅拌均匀后装入填充柱反应器中，制得无载体固定化细胞填充柱”，因此，黑曲霉菌丝体(即转苷酶)是固定化酶的主原料，助滤剂和填充柱是辅料，如《低聚异麦芽糖生产技术确认结题报告》中所陈述事实“每吨麦芽糖转化成低聚异麦芽糖50型成品，直接酶制剂成本第一次为120.36元/t(干基)，第二次为116.9元/t(干基)。”已经远超出合同要求70元/t(干基)的标准(直接酶制剂即为黑曲霉菌丝体也是固定化酶的原料)。总之，反诉状中所称的转苷酶是由菌株通过发酵培育生成的黑曲霉菌丝体，用该菌丝体(即转苷酶)经与助滤剂混合，装填至填充柱而制成固定化酶，即该合同的核心技术方法。所以反诉状将转苷酶等同于固定化酶是不符合合同约定和该项技术内容的。五、山东百龙公司向南宁智天公司发出结题报告后也用其他方法催促其表明态度，但至反诉状前未做正面回复。综上所述，南宁智天公司的反诉请求不能成立。 山东百龙公司为证明其主张提交如下证据： 证据一、《技术服务合同》，证明2015年3月18日双方订立技术服务合同； 证据二、40万元付款凭证，证明山东百龙公司按照合同约定支付了首笔技术服务费40万元； 证据三、山东百龙公司营业执照复印件； 证据四、转苷酶成本核算表，证明2016年7月，经山东百龙公司中试，生产出来的转苷酶成本每公斤是139.17元； 证据五、固定化葡萄糖转苷酶转化低聚异麦芽糖中试相关材料，证明2016年7月19日至21日，在山东百龙公司进行中试，达不到生产要求，试验终止，此次中试失败，2016年7月22日至25日，在山东百龙公司再次进行中试，按照乙方技术，远远超过了合同中约定的不高于70元的标准。此次中试结果表明南宁智天公司的技术没有达到经济技术指标； 证据六、双方合作经过，证明为本项目支出的成本和费用； 补充证据一、南宁智天公司专利信息，证明南宁智天公司提供给山东百龙公司技术的自我否定； 补充证据二、《低聚异麦芽糖生产技术确认结题报告》，证明双方共同通过小试、中试后涉案技术无法达到合同约定的标准；同时还证明南宁智天公司收到该结题报告后至诉讼前未回复也未进行任何形式的技术服务； 补充证据三、（2020）鲁禹城证民字第18号公证书，证明南宁智天公司的技术没有达到经济技术指标； 补充证据四、直接损失费用明细及单据，证明山东百龙公司因本项目损失199406.4元。 南宁智天公司对山东百龙公司提交的证据质证称，对证据一、二、三证据三性无异议。对证据四的真实性无异议，但对山东百龙公司证明的事实不认可，在双方确认的《转苷酶生产报告》中，生产转苷酶单位成本139.17元，其中包含了主原料、辅原料、动力费、人工、其他(折旧)，实际上原辅料成本为28.35元/kg。根据山东百龙公司出具的《低聚异麦芽糖生产技术确认结题报告》，使用转苷酶生产低聚异麦芽糖转化比可以达到1:1100。由此可以知，以南宁智天公司提供的技术生产的转苷酶为28.35元/kg，1kg转苷酶可生产1100kg低聚异麦芽糖。因此南宁智天公司提供的技术符合合同约定。对山东百龙公司证据五的三性及证明内容均不予认可，该实验报告系山东百龙公司单方做出的，无法核实实验结果是否与实际情况一致。对证据六证据三性均不认可，该证据均为山东百龙公司单方陈述且与事实不符。对补充证据一，本案中所涉及的专利主要为一种无载体固定化黑曲霉生产低聚异麦芽糖的方法，这一份专利并不是本案核心技术专利，专利的进步并不是山东百龙公司所称的自我否定。对补充证据二低聚异麦芽糖生产技术确认结题报告，出具时间是2017年12月24日，但是根据证据后面的邮箱记录，发件时间是2016年的5月11日，山东百龙公司说法与事实不符，该结题报告可以证明南宁智天公司提供的技术是符合合同约定的。对补充证据三公证书，与本案无关。对补充证据四，这些费用都是双方合作所产生的正常费用，不应由南宁智天公司来赔偿。 南宁智天公司为反驳山东百龙公司的主张、证明其主张提交如下证据： 证据一、营业执照复印件，证明南宁智天公司的主体资格； 证据二、国家企业信用信息公示报告，证明山东百龙公司的主体资格； 证据三、《技术服务合同》，证明双方权利义务关系； 证据四、发明专利证书，证明南宁智天公司系技术服务合同项目专利的权利人； 证据五、企业询证函，证明山东百龙公司于2016年6月11日开始先后向南宁智天公司发送企业询证函，确认欠付技术服务费合计360万元； 证据六、《“低聚异麦芽糖生产技术”确认结题报告》，证明根据双方确认的《转苷酶生产报告》，生产转苷酶的原辅料成本为28.35元/kg，根据山东百龙公司出具的《“低聚异麦芽糖生产技术”确认结题报告》显示，使用转苷酶生产低聚异麦芽糖转化比可达到1:1100元，即每生产1吨低聚异麦芽糖，用于生产固化酶（转苷酶）所用的原辅材料不到28.35元，南宁智天公司提供的低聚异麦芽糖生产技术符合双方合同约定； 补充证据一、发明专利申请，证明案涉合同中的“转苷酶”即为固定化酶，助滤剂仅是增加固定化酶流动性及防治设备堵塞的润滑剂、填充柱为生产设备，并非山东百龙公司所称的“转苷酶是固定化酶的主原料，助滤剂和填充柱是辅料”； 补充证据二、（2020）桂南内证字第00024号公证书，证明山东百龙公司官网主页及官网产品目录均载明一直生产、销售低聚异麦芽糖产品，根据双方合同约定，如山东百龙公司单方面不确认该技术，在5年内山东百龙公司不能以任何理由使用任何单位的相关菌株及无载体固定化方法生产低聚异麦芽糖产品，目前为止，山东百龙公司官网及产品目录均表明其一直生产上述产品，由此可知山东百龙公司以实际行动对南宁智天公司的技术进行了确认。 补充证据三、广西大学专任教师岗位聘用合同，证明山东百龙公司官网主页称与广西大学建立长期友好的合作关系，而南宁智天公司的股东即为广西大学教授，山东百龙公司称与广西大学长期友好合作就是指南宁智天公司的股东，由此可知山东百龙公司对南宁智天公司的技术是认可的，且以实际行动对技术进行了确认。 山东百龙公司对南宁智天公司提交的证据质证认为，对证据一、二的真实性和内容无异议。对证据三技术服务合同的真实性、内容、效力无异议；对证明的事项有异议。对证据四发明专利证书的真实性和内容无异议，但双方订立技术服务合同时该项专利处于申请状态，南宁智天公司并未获得专利证书并成为合法权利人。对证据五企业询证函的真实性和内容无异议，对证明的目的有异议，即该函中的债务360万元是合同未解除前的财务账目计数，不是双方已确认的债权债务金额，南宁智天公司自己也未确认享有该笔债权。对证据六的真实性和内容没有异议，对证明的事项有异议。对转苷酶生产报告和成本核算表的真实性无异议，但对证明的事项有异议，即该证据的内容和结论证明的事实是不符合双方合同约定的标准。对证据七公证书的表面形式认可但对证明目的有异议，山东百龙公司一直生产销售低聚异麦芽糖产品，是公司自2008年以来的主业产品之一，用传统的商品酶法生产而不是用涉案技术生产，因该涉案技术经多次中试后证实不符合合同约定，从来没有使用该技术方法生产过低聚异麦芽糖产品。对补充证据一发明专利的申请的表面形式没有异议，对其证明的事项有异议。对于补充证据二，山东百龙公司长期以来一直使用商品酶，没有使用涉案技术进行过生产。 经对证据的审查和认定，本院认定事实如下： 一、南宁智天公司发明专利情况 南宁智天公司是ZL201510073052.6号“一种黑曲霉及其在低聚异麦芽糖生产中的应用”、ZL201510073051.1号“一种无载体固定化黑曲霉生产低聚异麦芽糖的方法”、ZL201510073096.9号“黑曲霉来源α-葡萄糖苷酶固体制剂的制备方法及应用”专利的权利人，于2015年2月12日向国家知识产权局申请该专利，分别于2018年5月15日、2018年2月13日、2018年4月27日被授予上述专利。其中，“一种无载体固定化黑曲霉生产低聚异麦芽糖的方法”为案涉合同的所使用的专利技术。 二、合同主要权利义务及合同的履行 （一）合同主要权利义务内容。 2015年3月18日，山东百龙公司作为甲方与乙方南宁智天公司订立低聚异麦芽糖生产技术《技术服务合同》，约定，本合同乙方将其拥有完全知识产权的低聚异麦芽糖生产技术按照本合同的条件和条款在本合同期内将技术使用权转让给甲方，甲方受让该技术并按照合同的条件和条款向乙方支付相应技术服务费用。1.技术的内容：(1)用黑曲霉菌株生产高活性葡萄糖转苷酶技术。(2)葡萄糖转苷酶新型无载体固定化技术。(3)新型无载体固定化葡萄糖转苷酶转化低聚异麦芽糖的技术。该技术不包括葡萄糖转苷酶转化低聚异麦芽糖之后的其他生产技术。乙方协助甲方研究应用酵母固定化生产IMO90。2.以上技术达到的经济技术指标:以麦芽糖含量55%的麦芽糖为底物，使用固定化酶技术转化低聚异麦芽糖的含量达到低聚异麦芽糖国标GBT20881-2007之IMO50标准。(1)葡萄糖转苷酶主发酵周期2天。(2)按乙方提供的工艺参数，每吨发酵液所产酶经固定化后，固定化酶的转化能力下降一倍时，可转化折成IMO50低聚异麦芽糖干粉8吨。每生产1吨IMO50低聚异麦芽糖，用于生产固定化酶所用的原辅材料不大于70元(按当前物价计算)。技术确认：在甲方提供的中试场地进行葡萄糖转苷酶发酵、酶的固定化及低聚异麦芽糖的连续转化。规模为1m反应柱，指标为第一条之第2款。甲方需60天内完成技术确认。如甲方单方面不确认该技术，在合同生效后五年内甲方不能以任何理由使用任何单位的相关菌株及无载体固定化方法生产低聚异麦芽糖酶制剂和低聚异麦芽糖。双方分工：1.甲方负责落实有关人员的配备、水电气及厂房等设施，该技术在甲方中试和生产的设备、人员、物料等所发生的费用由甲方承担。2.按照甲方需要，乙方为甲方提供菌种、工艺流程、转化生产技术；协助甲方解决转化生产中出现的技术问题、制订工艺技术操作规程、指导生产，达到合同第一条规定的技术指标。3.甲方负责葡萄糖转苷酶转化低聚异麦芽糖之后的处理工艺技术。4.甲方负责乙方有关人员交通及食宿费用。5.乙方负责此技术的改进工作(酶活的提高、固定化工艺的改进等)。技术服务费及支付方式：本技术总服务费为人民币肆佰万元整，合同签订之日起五年内付清。甲方应向乙方支付的技术使用费按下列规定执行:1.双方签字后甲方10日内向乙方支付首笔技术服务费40万元整，在甲方付费后10日内乙方派人到现场进行技术服务，完成技术确认。2.技术确认后10日内，甲方支付乙方第二笔技术服务费40万元整。3.技术确认后，当季度及以后每季度的最后一天前甲方需支付乙方技术服务费16万元整，直至付清400万元总费用。乙方应提前10日开具发票。其他：本合同经双方签字后生效，合同有效期为五年。双方应诚实信用履行本合同。甲方有不按本合同第三条的约定按时足额付款的，应以逾期金额按每天万分之五支付违约金。甲、乙任一方有违反本合同第四条的约定的，应向守约方支付违约金伍拾万元人民币；造成严重后果的，守约方有权解除合同并有权要求赔偿损失。6.合作期间如发生争议应首先通过友好协商解决，协商不成诉讼的，应向法院起诉仲裁。因诉讼产生的诉讼费、律师费、差旅费等追偿费用由违约方承担。 （二）合同履行阶段主要情况。 2015年的《低聚异麦芽糖生产技术确认结题报告》显示：双方共同进行了菌种发酵小试、中试及低聚异麦芽糖转化小试试验。转苷酶中试生产七个批次，生产干菌体427.7kg，平均每批次产干菌体61.1kg，占发酵液0.87%，总生产成本514644.00(含11000.00设备折旧)，单位具体成本120.3元/kg，不含折旧为94.61元/kg。针对生产出的菌丝体进行转化实验，实验方案选直径150cm，保温柱子使用菌体干机100g，成本12元，根据中试生产成本即使用珍珠岩600g，成本1.2元（按目前百龙采购价计）、电机用电、原料、加热、保温、菌体、搅拌、配料、人工等费用暂不统计。共实验两次，第一次试验合格28批次，第二次试验合格30批次，第一次共走麦芽糖浆354kg，换算干重为110kg，第二次走糖374.3kg，换算干重为113.18kg。由以上数据可知，第一次转化比例可达到1:1100（菌体干基：麦芽糖干基），第二次实验，转化比例为1:1131；第一次实验总用时约900h，第二次实验用时879h，平均至每天出成品料量约为菌体重量（干基）一次为29.5倍，二次30.9倍。换算成每吨麦芽糖转换成低聚异麦芽糖50型成品直接酶制剂成本第一次为120.36元/t，第二次为116.9元/t。通过以上数据分析，一、无法满足合同要求70元/t标准；二、由麦芽糖转换成低聚异麦芽糖的转化生产，额外增加大量动力费用，而且会严重限制每天的产能，如果想要达到现在每天的产能将需要增加多个转化柱，额外增加大量设施投入；三、原料限制，需要用麦芽糖浆作原料，而转化成50型低聚异麦芽糖后进一步发酵生成90型低聚异麦芽糖时，以目前现有的设备设施及工艺不能满足生产要求。综合考虑评价此项目不适用目前公司的生产。 2016年5月11日，山东百龙公司的代理人干昭波向“黄老师”发送电子邮件称：从上海展会回来时给您过附件内容，您在请确认一下，咱的这个转苷酶项目怎么进展，老板这几天又盯上这事儿了，会上责令我尽快落实这个项目。您费心，我附件中的表述如有疑问，请您和陈老师或梁博是否可以来一趟进行现场确认，咱们尽快将这个项目有个结论，谢谢。 2016年7月24日，本案双方当事人的代理人共同在《转苷酶成本核算表》上签字确认，该表载明：产品名称转苷酶，量（干重kg）598.23，单位成本（元）139.17，主要材料小计15784.2，辅料小计1173.5，动力费小计28325.6，工资21000，制造费用小计16972.6。同日，双方当事人的代理人共同在《转苷酶生产报告》上签字，该报告载明：生产成本主原料：15784.2元，辅原料：1173.5元，动力费22925.6元，人工21000元，其他（折旧）16972.6元，合计139.17元，产量干重598.23kg，单位成本139.17元。 2017年12月24日，山东百龙公司代理人向梁博发送电子邮件称：……但是后来在项目合作实施过程中没有按我们最初的预想顺利的执行，期间我们也就此事双方作出了很大的努力，但最终的实验结果未能达到咱们合同约定的技术标准……。 （三）合同约定技术服务费的相关情况 2015年4月9日，山东百龙公司通过银行汇款的方式向南宁智天公司支付第一笔技术服务费40万元。 2016年6月11日，山东百龙公司向南宁智天公司出具《企业询证函》，称因瑞华会计师事务所审计原因，对截止2015年12月31日、2016年5月31日欠付南宁智天公司应付账款约360万元进行复核，南宁智天公司在该函上“信息证明无误”处加盖公章。2016年8月7日、2017年1月5日、2017年1月7日，南宁智天公司在同样的《企业询证函》上“信息证明无误”处加盖公章。上述5份《企业询证函》对往来账备注为“暂估为已到货未开票金额”，其他事项“本函仅为复核账目时用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时复函为盼。” 三、双方对合同履行产生的争议 山东百龙公司认为，南宁智天公司在《技术服务合同》订立不久又研究出一种米曲霉及其在低聚异麦芽糖生产中的应用专利技术，且在该技术的专利说明中，表明用黑曲霉生产α-葡萄糖苷酶，数量太少，局限较大，不能完全满足生产低聚异麦芽糖的需求量，故《技术服务合同》所涉的技术具有不足及缺陷。又主张，根据《转苷酶成本核算表》《低聚异麦芽糖生产技术确认结题报告》，总生产成本514644.00(含11000.00设备折旧)，单位具体成本120.3元/kg，不含折旧为94.61元/kg，故南宁智天公司未达到合同第一条第二款第2项约定的“按乙方提供的工艺参数，每吨发酵液所产酶经固定化后固定化酶的转化能力下降一倍时，可转化折成IMO50低聚异麦芽糖干粉8吨，每生产一吨IMO50低聚异麦芽糖，用于生产固定化酶所用的原辅材料不大于70元”。 南宁智天公司主张，根据南宁智天公司专利生产出的转苷酶，全称为α-葡萄糖苷酶，根据《一种无载体固定化黑曲霉生产低聚异麦芽糖的方法》专利载明的内容，按该专利生产出的转苷酶系用于催化淀粉原料糖化，无需再使用其他传统的有机或者无机载体对菌体进行固定化，可重复连续使用，是固定化酶，故合同第一条第二款第2项“用于生产固定化酶所用的原辅材料”即指“转苷酶所用的原辅材料”，而根据《转苷酶成本核算表》计算可得知，转苷酶所用原辅材料成本为28.35元/t，其提供技术已符合合同第一条第二款第2项的约定。且山东百龙公司网页一直载明生产销售低聚异麦芽糖产品，结合合同约定，可以推知山东百龙公司以实际行动对南宁智天公司的技术进行了确认。 四、山东百龙公司所诉损失的具体内容。 山东百龙公司所诉损失的具体内容包括：1.发酵中试成产费用52465元，2.转化小试试验人工费2.4万元；3.发酵中试生产费用83255.9元；4.交通食宿费39685.5元（19369.5元+20316元），以上共计199406.4元。 五、其他与本案有关的事实 因双方对南宁智天公司履行合同是否符合合同第一条第二款第2项产生争议，2020年1月20日，山东百龙公司向本院提出鉴定申请，并于2020年2月28日修正其鉴定申请，具体鉴定内容为：一、《技术服务合同》中第一条2.（2）项“每生产一吨IMO50低聚异麦芽糖，用于生产固定化酶所用的原辅材料不大于70元（按当前物价计算）”中的“用于生产固定化酶的原辅材料”包含哪些内容，在双方合同履行期间，使用广西南宁智天生物科技有限公司提供的技术用于生产合同约定的固定化酶的原辅材料成本是多少？二、《技术服务合同》项下的技术是否达到该合同第一条2.（2）项“以麦芽糖含量≥55%的麦芽糖为底物，使用固定化酶技术转化低聚异麦芽糖的含量达到低聚异麦芽糖国标GBT20881-2007之IMO50标准”？经与本院技术室联系，技术室电话通知尚无具有相关资质的鉴定机构可以鉴定，本院将技术室电话回复情况告知山东百龙公司，山东百龙公司经本院释明后，以默示方式撤回了鉴定申请。 另查明，庭审中，南宁智天公司认可生产低聚异麦芽糖的技术并非只有一种。 再查明，关于“转苷酶”与“固定化酶”是否为同一种物质，山东百龙公司否认是同一种物质，南宁智天公司认为，在普通情况下，二者并非同一种物质，但在本案《技术服务合同》中，二者为同一种物质。 本院认为，根据山东百龙公司的起诉及南宁智天公司的答辩和反诉，本案的争议焦点为：南宁智天公司履行合同是否已达到合同第一条第二款第2项的要求，后续应当如何处理？ 一、关于案涉技术是否达到低聚异麦芽糖国标GBT20881-2007之IMO50标准符合的问题。 南宁智天公司的确在《技术服务合同》订立不久又研究出一种米曲霉及其在低聚异麦芽糖生产中的应用专利技术，且在该技术的专利说明中，表明用黑曲霉生产α-葡萄糖苷酶，数量太少，局限较大，不能完全满足生产低聚异麦芽糖的需求量。但是，人类社会的进步都是更先进的技术代替前面的技术，即便南宁智天公司在本案合同中提供的“一种无载体固定化黑曲霉生产低聚异麦芽糖的方法”落后于其后来申请专利的“一种米曲霉及其在低聚异麦芽糖生产中的应用”，也无法直接得出不符合“以麦芽糖含量55%的麦芽糖为底物，使用固定化酶技术转化低聚异麦芽糖的含量达到低聚异麦芽糖国标GBT20881-2007之IMO50标准”的结论。故本案的主要问题仍是南宁智天公司履行合同是否达到合同约定的“每生产一吨IMO50低聚异麦芽糖，用于生产固定化酶所用的原辅材料不大于70元（按当前物价计算）”的问题。 二、关于南宁智天公司履行合同是否已达到“每生产一吨IMO50低聚异麦芽糖，用于生产固定化酶所用的原辅材料不大于70元（按当前物价计算）”的问题。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，南宁智天公司对其提供的技术已达合同约定，应提供证据证明。为此，南宁智天公司提供了发明专利证书、发明专利申请、低聚异麦芽糖生产技术确认结题报告、转苷酶生产报告、企业询证函、（2020）桂南内证字第00024号公证书及广西大学专任教师岗位聘用合同。本院认为，根据南宁智天公司提供的证据，结合山东百龙公司的质证和举证，不能认定南宁智天公司的技术已达合同约定的标准，理由如下： 1.合同约定的案涉技术内容为：(1)用黑曲霉菌株生产高活性葡萄糖转苷酶技术。(2)葡萄糖转苷酶新型无载体固定化技术。(3)新型无载体固定化葡萄糖转苷酶转化低聚异麦芽糖的技术。以上技术内容是具有递进关系的三个阶段（双方在庭审中均认可），山东百龙公司主张第一阶段生产葡萄糖转苷酶已经完成小试、中试，第二阶段葡萄糖转苷酶固定化试验已经完成小试，尚未完成中试。南宁智天公司称，虽然转苷酶与固定化酶在普通情况下，定义并不相同，但本案合同约定的“固定化酶”即为“转苷酶”，根据《转苷酶成本核算表》计算，其提供的技术已符合合同约定。本院认为，从本案的《低聚异麦芽糖生产技术确认结题报告》《转苷酶生产报告》《转苷酶生产成本核算表》来看，均是针对的转苷酶生产，而转苷酶生产是本案技术的第一阶段内容，即用黑曲霉菌株生产高活性葡萄糖转苷酶技术，没有固定化试验中试合格情况，没有低聚异麦芽糖转化试验合格情况，《低聚异麦芽糖生产技术确认结题报告》亦非中试合格后出具的报告，即本案无直接证据证明南宁智天公司的技术符合合同约定。 对此，本院认为，在无直接证据的情况下，双方对合同名词的定义及履行发生分歧，不仅要根据合同所涉技术内容，同时更要根据合同约定及合同目的来正确厘清合同名词的定义，从而确定履行情况。案涉技术无论是否需要固定化载体、固定化过程如何，合同约定了技术实施具有递进关系的三个阶段，正常情况下，每一阶段均应对应有小试、中试情况。但现有证据体现了使用黑曲霉菌株生产高活性葡萄糖转苷酶的小试、中试（第一阶段）以及固定化技术中试（第二阶段），山东百龙公司发现根据固定化技术小试结果或许不能实现合同目的，通过电子邮件方式通知了南宁智天公司，但南宁智天公司没有证据证明进行了进一步的技术指导或改进，亦未提交证据证明固定化技术中试成功情况，即关于合同履行的三个阶段无最终结论。 2.本案中，无合同约定的书面形式的技术确认，山东百龙公司亦未以行动进行技术确认。山东百龙公司一直生产、销售低聚异麦芽糖产品，虽然《技术服务合同》约定，如甲方单方面不确认该技术，在五年内甲方不能以任何理由使用任何单位的相关菌株及无载体固定化方法生产低聚异麦芽糖酶制剂和低聚异麦芽糖，但南宁智天公司也认可生产低聚异麦芽糖的技术并非只有“一种无载体固定化黑曲霉生产低聚异麦芽糖的方法”这一种，山东百龙公司亦可通过购买商品酶的方式满足生产需要，其与广西大学是否具有合作关系亦不是证明技术确认的直接证据，故南宁智天公司据此推定山东百龙公司已经以实际行为作出技术确认的主张，本院不予采纳。 3.关于企业询证函，首先，2016年6月11日第一次向南宁智天公司发出企业询证函时，《转苷酶生产报告》和《转苷酶成本核算表》还未出具，而询证函载明的360万元，从时间上来讲，亦不符合合同“每季度支付16万元”的约定，故企业询证函不能直接反映技术合同的履行情况；其次，企业询证函反映的是内部财务管理的意思，只服务于财务报表，是一个公司内部管理的材料，并不是对外的意思表示；第三，通常企业询证函确认后会加盖公司印章或财务章，但这也只说明企业对对方财务报表上的“预付账款”这个科目予以确认，并不能说明双方之间存在债权债务关系达成了一致的意见表示，对外而言主要作为双方经济往来的审计证据；第四，企业询证函只是审计证据，对于双方是否存在债权债务关系只能作为间接证据存在，效力远远低于直接证据，本案双方当事人之间是否存在债权债务关系需要具有法律效力的证据来证明。 综上本院认为，南宁智天公司的证据不能证明其提供的技术服务已经符合合同约定的标准，即南宁智天公司要求支付技术服务费的诉讼请求本院不予支持。 三、关于山东百龙公司要求返还40万元技术服务费及赔偿损失的诉讼请求。 首先，因合同约定，自订立合同之日即支付40万元技术服务费，故该40万元技术服务费并不针对具体技术内容，即从合同约定上讲，技术服务是否达到合同约定的目的不影响该40万元的给付；第二，从合同约定的技术的三个阶段，根据本院的认定，已经履行到第二阶段，南宁智天公司的确提供了技术，进行了实验，在合同约定的5年期间内，又允许山东百龙公司占有使用该技术；第三，技术服务合同是一个需要根据生产原料、辅料、车间、设备等具体条件不断进行工艺调整、优化的过程，只有经过反复的试验、调试才能形成最终技术，达到使用技术服务于生产工艺进步的目的，且合同已因履行期限届满终结，综上本院对山东百龙公司要求返还40万元技术服务费的诉讼请求不予支持。 四、关于山东百龙公司所诉的损失，根据合同约定此为甲方的义务，且为履行合同必须支付的成本，故对山东百龙公司所诉的损失，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定，判决如下： 一、驳回山东百龙创园生物科技股份有限公司的诉讼请求； 二、驳回广西南宁智天生物科技有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费9794元，由山东百龙创园生物科技有限公司负担；反诉案件受理费已减半收取23841元，由广西南宁智天生物科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  刘玉福 审判员  张小雪 审判员  高晓敏 二〇二〇年四月二十六日 法官助理苑占伟 书记员杨杰