江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终966号上诉人（原审被告）：邓石宝，男，1982年9月5日生，汉族，住江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：康忠，江西至中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹新发，男，1982年10月1日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：邱际平，江西南芳（南康）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄桂香，江西南芳（南康）律师事务所实习律师。上诉人邓石宝因与被上诉人曹新发装饰装修合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初4226号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓石宝上诉请求：请求二审法院改判江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初4226号民事判决第三项为：上诉人向被上诉人支付违约金人民币8439元（87元/天×97天=8439元）（上诉人不服部分金额为20160元-8439元=11721元)。事实和理由：一、一审法院按照180元/天标准计算违约金属认定标准过高，已经远远超出了因上诉人违约给被上诉人所造成损失的30%，属于过分高于造成的损失。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题释（二）》第二十九条规定，结合本案具体情况，上诉人违约给被上诉人究竟会造成多少损失是本案违约金支付数额的关键。上诉人认为，上诉人违约给被上诉人带来的主要损失就是被上诉人未能如期入住装修的房屋从而造成在外租房所要承担的租金损失。而根据市场的租房价格来衡量，在相同地段，租住相同面积的房屋租金大概是2000元/月左右，也就是66.7元/天，在实际损失的基础上增加30%来计算，也就是87元/天，也就是说双方约定的违约金数额不应当超过87元/天才是比较合理的。但是一审却忽略了上述因素，完全基于双方签订的合同按照180元/天的标准来计算违约金，该违约金所认定的金额明显超出了被上诉人实际损失，属于显失公平，应当按照87元/天来计算。二、上诉人认为一审将违约金的计算期限计算至2019年5月21日，共112天，期限明显计算过长，并未充分考虑到诚实信用原则。虽然说上诉人未按期履行完毕其与被上诉人签订的合同，但是其在发生不能履行合同的第一时间（2019年3月6日）已经明确告知被上诉人合同无法继续履行。而此时该装饰装修工程已经大部分完工，被上诉人是完全可以在接下来的两个月内完工的，但是被上诉人一直拖延采取止损措施，放任损失的扩大，上诉人当然不应对上述由被上诉人自行造成的扩大损失承担责任，所以上诉人认为违约金的计算期限计算至2019年5月6日（共97天）是比较合理的，同时兼顾了公平和诚实信用的原则。综上所述，上诉人特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，诉至贵院，请求依法撤销原审裁判后改判。曹新发辩称，原审判决合理合法，应予维持。原审法院判决上诉人按180元/天向被上诉人支付违约金至鉴定之日（2019年5月21日）系合理认定，遵循了当事人的合同约定及契约精神。关于违约金的约定系合同双方当事人经过慎重考虑及商议确定，双方于2018年8月20日签订的《室内装修施工合同书》中并未涉及违约责任的承担问题，因上诉人严重逾期违约的情形下，双方另行于2019年1月15日签订《室内装修施工补充合同书》，该补充合同书系属合同双方当事人对装修价款、施工期限、逾期责任的重新确认，经过了双方的多次协商及考虑。上诉人作为长期承包工程事务的从商人员，理应知道补充合同书对其逾期竣工及逾期违约金的后果。结合事实，被上诉人的实际损失远大于180元/天，在上诉人未如期完工后留下的现场及各类施工项目，均由被上诉人另行聘请施工人员完工，但支付的费用远高于一手施工费用。上诉人片面理解按市场租金价格衡量实际损失有失偏颇，未全面考虑其逾期竣工对被上诉人造成的综合后果。关于违约金的期限计算问题，原审中被上诉人主张计算至一审庭审时止，原审判决已根据公平原则核减至鉴定之日（2019年5月21日）系合理认定。上诉人于2019年3月6日表示不再继续施工系其单方面的意思表示，合同的解除应由合同双方当事人达成共同表示，被上诉人未在第一时间自行收尾系寄希望于上诉人并催促其能继续施工，在无望之后便诉诸法庭，而不能以其违约后即欲单方解除合约的时间节点作为违约金的计算期限，如此，将会助长更多的商业人员贸然违约，造成不良社会后果。结合司法实践及判例，在未明确约定违约期限的情形下计算至司法鉴定之日符合公平原则。综上，请二审法院维持原判并驳回上诉。曹新发向一审法院起诉请求：l、判决解除原、被告签订的《室内装修施工合同书》及《室内装修施工补充合同书》；2、判决被告退还未完工的装修款39415.6元；3、判决被告按合同约定向原告支付违约金38520元（自2019年1月30日起按180元/天暂计至2019年9月1日止）;4、鉴定费6600元由被告承担；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：018年8月20日，原、被告签订《室内装修施工合同书》，由被告邓石宝（乙方）以包工包料方式承包原告曹新发（甲方）位于南康区内装修施工，工期自2018年8月21日开工至2018年11月21日竣工（实际工作日为90天），合同价款为200000元,同时，双方在合同中约定了施工项目、双方的工作要求、工程质量及验收，争议解决方法。合同签订后，被告开始施工，由于被告未按期完成房屋装修，2019年1月15日，原、被告再次签订《室内装修施工补充合同书》，再次明确被告施工范围、工程价款、工期及违约责任，双方同意调整工程款按209850元计算，被告须在2019年1月29日前完工，如由于被告邓石宝原因逾期竣工的，每逾期一天，被告向原告支付180元违约金，延期累计30天后原告有权自行收尾，并按现场状况实际收尾付款作价补偿差价，由此产生的一切费用及损失概由被告承担。施工期间，原告分五次向被告支付工程款共计194850元，补充合同签订后，被告认为该工程无钱可赚，未继续施工，双方协商无果，原告于2019年5月21日委托江西赣州司法鉴定中心对其房屋的装修截止2019年1月31日已完成工程量及价款进行司法鉴定。2019年7月16日，江西赣州司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，明确了案涉房屋装修工程截止2019年1月31日的工程量，价款为155434.4元，原告为此支付鉴定费6000元。一审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告邓石宝与原告曹新发签订《室内装修施工合同书》及《室内装修施工补充合同书》后，未全面履行合同已构成违约，为此，原告曹新发诉来一审法院要求解除双方的施工合同，并请求被告返还多付的工程款和承担违约责任。对于原告请求与被告解除合同并由被告按鉴定机构的鉴定意见返还多付的工程款39415.6元，被告予以同意和认可，故一审法院对原告的上述两项诉讼请求依法予以支持。对于原告主张自逾期之日(2019年1月30日)至2019年9月1日止，按每日180元计算违约金共计38520元，被告认为原告在故意扩大实际损失，一审法院认为，双方约定被告须在2019年1月29日完成装修工程，如因被告的原因逾期，被告应每日支付原告违约金180元，由于之后被告未安排施工，与原告微信聊天时也表示不再继续施工，表明终止履行合同的意思，故被告应当承担违约责任，但原告将被告的违约时间持续计算至2019年9月1日显失公平，一审法院只支持计算至原告申请鉴定机构对装修工程鉴定之日止(2019年5月21日)，共计112天，每日180元，计20160元，因原告的申请行为已表明其有与被告终止合同、自行收尾之意。原告因委托鉴定产生的鉴定费用6600元，系被告违约给原告造成的直接经济损失，被告应当赔偿给原告。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告曹新发与被告邓石宝2018年8月20日签订的《室内装修施工合同书》、2019年1月15日签订的《室内装修施工补充合同书》；二、被告邓石宝在判决生效后二十日内返还原告曹新发工程款39415.6元；三、被告邓石宝在判决生效后二十日内支付原告曹新发违约金20160元；四、被告邓石宝在判决生效后二十日内赔偿原告曹新发鉴定费6600元；五、驳回原告曹新发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1913元，由原告曹新发负担400元，由被告邓石宝负担1513元。二审中，上诉人邓石宝向本院提交南康区部分房屋租赁价格信息及区位图示，证明南康区与本案案涉房屋相同面积的出租价格，被上诉人装修房屋所在地相比我方提交的证据中的房屋来说处于劣势，承租价格应低于2000元左右，一审认定被上诉人的损失过高。被上诉人的质证意见为：该证据不属于新证据的范畴，不能以房屋出租价格片面理解被上诉人的损失，上诉人对被上诉人造成的损失远远不仅是租金损失，还包括其他实际损失，被上诉人对该证据的“三性”均有异议。被上诉人曹新发未向法庭提交新证据。本院对上诉人提交的证据评判如下，该证据的出处无法核实，且该证据并不足以证明被上诉人的实际损失，本院对该证据不予认定。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，上诉人主张一审法院按180元/天的标准计算违约金过高，但其提交的证据系周边房屋租金证明，该证据来源存疑，即便真实，因本案系装饰装修合同纠纷，上诉人的损失不宜仅认定为租金损失，且在双方对逾期完工的违约金计算标准有明确约定的情况下，上诉人提交的证据不足以证明被上诉人的损失远低于按照合同约定的违约金计算的损失，故一审法院按照180元/天计算违约金并无不当。此外，上诉人主张逾期天数应当计算至2019年5月6日止，对此，本院认为，该时间系上诉人自己预估的天数，上诉人虽于2019年3月6日已经通知被上诉人不再继续履行合同，但被上诉人并未同意，一审法院考虑到本案系上诉人单方违约导致，且被上诉人寻找他人继续施工需要时间等因素，以被上诉人申请对案涉工程进行鉴定之日作为被上诉人以实际行为表示不履行合同之日，并以此计算违约天数的截止日期，符合本案案情，本院予以维持。综上所述，邓石宝上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93元，由上诉人邓石宝负担。本判决为终审判决。审判长  曾文俊审判员  王阿婷审判员  赖国东二〇二〇年四月二十八日书记员  廖勤勤