湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0802民初97号原告：华春建设工程项目管理有限责任公司，统一社会信用代码91610000220542354P，住所地陕西省西安市碑林区南二环西段**华融国际商务大厦B-1701。法定代表人：王莉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李红波。委托诉讼代理人：郭引娣。被告：雷汉波。委托诉讼代理人：王振宇，湖南海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王焯，湖南海天律师事务所实习律师。被告：天安财产保险股份有限公司张家界中心支公司，统一社会信用代码91430800668577168G，营业场所湖南省张家界市永定区南庄坪办事处永康居委会高盛澧园10-A201号二楼。负责人：刘宇红。委托诉讼代理人：赵俊，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇晓，湖南金州律师事务所律师。原告华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春公司）与被告雷汉波、天安财产保险股份有限公司张家界中心支公司（以下简称天安保险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年1月7日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华春公司的委托诉讼代理人李红波、郭引娣，被告雷汉波的委托诉讼代理人王振宇、王焯，被告天安保险公司的委托诉讼代理人赵俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华春公司向本院提出的诉讼请求：1、依法判令被告雷汉波赔偿原告华春公司因错误冻结所造成的损失311025元；2、依法判令被告天安保险公司对被告雷汉波的赔偿责任承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告雷汉波因建设工程合同纠纷一案，起诉至张家界市永定区人民法院，将本案原告追加为被告，并于2018年12月5日向张家界市永定区人民法院申请财产保全，由被告天安保险公司对其申请保全提供担保。永定区人民法院于当日作出（2018）湘0802民初4051号民事裁定书，对原告的银行账户资金予以冻结。导致原告的各分公司业务无法开展，招标保证金无法按时退回，原告与分公司承包合同违约、分公司与投票单位合同违约、面临监管单位问责、分公司的经营和征信出现危机。后该建设工程合同纠纷一案二审没有支持雷汉波对本案原告的诉讼请求，雷汉波诉讼保全的正当性被否定，构成侵权，应当赔偿因保全给原告造成的损失，为此，原告特诉至法院，请求依法判决。被告雷汉波辩称：１、原告诉称的财产保全冻结的起止时间、金额与事实不符；２、雷汉波申请冻结原告的账号并没有错，不能因为张家界市中级人民法院的二审判决没有直接判令本案原告承担责任，就认为我方申请财产保全就错了，根据《最高人民法院关于变更追加被执行人的司法解释》第十五条的规定，原告依然可能因为分公司不能清偿到期债务，人民法院可以追加总公司即本案原告为被执行人。张家界市中级人民法院二审判决后，雷汉波向法院申请了强制执行，人民法院没有执行到位一分钱；３、雷汉波与原告本人建设工程施工一案已在湖南省高级人民法院进入再审立案审查程序，如再审改判的话本案就没有继续审理的必要，我方仍然请求将本案终止审理，以免浪费司法资源，节约诉讼成本。被告天安保险公司辩称：被答辩人对答辩人的提起的因申请诉中财产保全损害责任纠纷，属侵权纠纷，其法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因《中华人民共和国侵权责任法》对此并未做出特别规定，故本案属于一般侵权责任纠纷案件，其构成要件包括侵权行为、损害结果、因果关系及过错。答辩人认为被保险人雷汉波申请诉中财产保全的行为不符合侵权责任的构成要件，不构成侵权，因此，雷汉波和答辩人均无需对被答辩人承担损害赔偿责任。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、双方当事人无争议的事实1、2018年12月4日，本院立案受理雷汉波与华春公司、华春公司湖南分公司、王卉梦、蔡雪山建设工程施工合同纠纷一案，雷汉波向本院提出以下诉讼请求：1.确认雷汉波与华春公司湖南分公司、蔡雪山签订的《张家界贺**体育中心城市综合体（一期）装修装饰工程分包合同》（以下简称《装修装饰工程分包合同》）无效；2.判令四被告连带返还原告履约保证金300万元、支付利息97万（暂从2016年11月11日起按月利率2%计算至2018年11月10日止，已支付利息47万已扣除），支付违约金150万元，共计547万元，之后的利息以300万元为基数按月利率2%计算至还清之日止；3.由四被告承担本案诉讼费用。2、2019年5月5日，经华春公司申请，本院依法追加湖南新宇装饰设计工程有限公司为第三人。3、2019年6月17日本院做出（2018）湘0802民初4051号民事判决书，判决：一、原告雷汉波与被告蔡雪山于2016年11月11日签订的《张家界贺**体育中心城市综合体（一期）装修装饰工程分包合同》无效；二、被告蔡雪山、王卉梦、华春建设工程项目管理有限责任公司于本判决生效后五日内向原告雷汉波返还履约保证金300万元；三、被告蔡雪山、王卉梦、华春建设工程项目管理有限责任公司向原告雷汉波支付计算至2019年6月10日的利息186万元，已付47万元，仍欠139万元于本判决生效后五日内付清，从2019年6月11起以本金300万元为基数按月利率2%支付利息至本金付清之日止；四、驳回原告雷汉波的其他诉讼请求。该案宣判后，华春公司、华春公司湖南分公司、王卉梦不服，上诉至湖南省张家界市中级人民法院，2019年12月2日，湖南省张家界市中级人民法院做出（2019）湘08民终732号民事判决书，判决：1、维持湖南省张家界市永定区人民法院（2018）湘0802民初4051号民事判决第一项；2、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2018）湘0802民初4051号民事判决第二、三、四项；3、蔡雪山于本判决生效后五日内向雷汉波返还履约保证金本金253万元，并按月利率2%的标准，从2018年7月16日起依其历次还款金额及时间分段计付利息至款清之日止；4、蔡雪山于本判决生效后五日内向雷汉波支付2016年11月11日至2018年7月15日期间的利息121万元；5、以上后续给付内容均按照先本金后利息的次序抵充；6、王卉梦对前述给付内容承担清偿责任，华春公司湖南分公司以其经营管理的财产在蔡雪山及王卉梦不能清偿部分的二分之一的范围内赔偿雷汉波的损失；7、驳回雷汉波要求华春公司承担连带责任的诉讼请求以及其他的诉讼请求。4、2018年12月5日，雷汉波向本院申请财产保全，请求冻结华春公司、华春公司湖南分公司、蔡雪山、王卉梦银行存款600万元，同日，本院作出（2018）湘0802民初4051号民事裁定书，裁定：冻结华春公司、华春公司湖南分公司、蔡雪山、王卉梦银行存款共计600万元，冻结期限为一年。2019年11月19日，雷汉波以二审尚未审结，而保全期限即将到期为由，书面申请继续冻结华春公司、华春公司湖南分公司、蔡雪山、王卉梦银行存款共计600万元，同日，本院作出（2018）湘0802民初4051号之三民事裁定书，裁定：冻结华春公司、华春公司湖南分公司、蔡雪山、王卉梦银行存款共计600万元，冻结期限为一年。5、2018年12月5日，被告雷汉波向被告天安保险公司投保了诉讼财产保全保险，保险金额为600万元。6、2019年12月12日，本院做出（2018）湘0802民初4051号之四民事裁定书，裁定：解除对华春公司银行存款的冻结。二、双方当事人有争议的事实1、2018年12月21日，华春公司从中国银行打进其在兴业银行厦门分行（账号xxxx）的资金5289000元，2018年12月24日华春公司打进其在兴业银行厦门分行（账号xxx）的资金547163元，2019年1月11日华春公司打进其在兴业银行厦门分行（账号xxx）的资金96000元，2019年1月21日华春公司打进其在兴业银行厦门分行（账号xxx）67837元是否被本院冻结。原告认为已被本院冻结，并提供了中国银行国内支付业务付款回单6份。被告雷汉波认为冻结华春公司的资金没有这么多，也未说明其知晓的华春公司银行存款多少被冻结，也未向本院举证。本院认为，结合本案无争议的事实及原告提供的中国银行国内支付业务付款回单6份证据，可以认定原告华春公司于2018年12月21日，华春公司从中国银行打进其在兴业银行厦门分行（账号xxx）的资金5289000元，2018年12月24日华春公司打进其在兴业银行厦门分行（账号xxx）的资金547163元，2019年1月11日华春公司打进其在兴业银行厦门分行（账号xxx）的资金96000元，2019年1月21日华春公司打进其在兴业银行厦门分行（账号xxx）67837元已被本院冻结。三、本院另查明的事实中国人民银行公布2018年银行贷款一年期基准利率4.35%，活期存款利率0.3%。判决的理由与结果本院认为：1、被告雷汉波申请财产保全是否错误，是否有故意或者重大过失？；2、原告华春公司是否有损失及损失如何计算是本案的争议焦点。一、被告雷汉波申请财产保全是否错误，是否有故意或者重大过失？原告华春公司认为：1、雷汉波对华春公司的诉讼请求已被湖南省张家界市中级人民法院终审判决否定，雷汉波申请诉讼保全的正当性不成立，构成侵权；2、雷汉波在诉中保全中主观存在恶意；3、雷汉波滥用诉权。综上，被告雷汉波申请财产保全有错误，具有故意或者重大过失。被告雷汉波认为：不能因为张家界市中级人民法院的二审判决没有直接判令本案原告承担责任，就认为我方申请财产保全就错误，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条的规定，原告依然可能因为分公司不能清偿到期债务，申请人民法院追加本案原告为被执行人。故，被告雷汉波申请财产保全没有错误，不具有故意或者重大过失。被告天安保险公司认为，被保险人雷汉波申请诉中财产保全的行为不符合侵权责任的构成要件，不构成侵权，因此，雷汉波和答辩人均无需对被答辩人承担损害赔偿责任。本院认为，申请财产保全错误的赔偿，在性质上是否属于侵权责任，就要看申请财产保全是否错误，申请人是否有故意或者重大过失。从华春公司与华春公司湖南分公司的关系来看，华春公司湖南分公司是华春公司的分支机构，雷汉波起诉华春公司并申请对华春公司在银行的存款进行冻结，是基于华春公司湖南分公司、蔡雪山、王卉梦向雷汉波出具的《承诺书》，但华春公司湖南分公司向雷汉波出具承诺书，并没有华春公司的书面授权，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”的规定，华春公司湖南分公司、蔡雪山、王卉梦向雷汉波出具的《承诺书》无效。且湖南省张家界市中级人民法院生效的终审判决已驳回雷汉波对华春公司的诉讼请求。故，被告雷汉波申请财产保全是错误的，具有故意或者重大过失，对因此而造成原告华春公司的损失应给予赔偿。被告天安保险公司应对被告雷汉波的赔偿责任承担连带赔偿责任。二、原告华春公司是否有损失及损失如何计算？原告华春公司认为，其有损失，且损失应按照逾期贷款利息计算。本院认为，原告华春公司的在银行的存款600万元因雷汉波向本院申请财产保全而被本院依法冻结，作为一个企业，资金是用来经营周转的，被本院冻结后，造成不能经营周转，肯定会造成损失。具体损失数额，原告要求按照600万元银行逾期贷款利息计算，但原告没有提交贷款逾期未还的证据，因无证据，故，本院不予支持。但可按照中国人民银行一年期基准利率4.35%上浮25%的利息，减去活期存款利率0.3%的利息计算。冻结时间，应按照原告华春公司实际打进冻结账户的时间起至法院解冻之日止。即（5289000元×5.4375%÷360天×351天=280399.64元）-（5289000元×0.3%÷360天×351天=15470.33元）=264929.31元。（547163元×5.4375%÷360天×348天=28760.26元）-（547163元×0.3%÷360天×348天=1586.77元）=27173.49元。（96000元×5.4375%÷360天×331天=4799.5元）-（96000元×0.3%÷360天×331天=264.8元）=4534.7元。（67837元×5.4375%÷360天×321天=3289.03元）-（67837元×0.3%÷360天×331天=181.46元）=3107.57元。总共损失299745.07元（264929.31元+27173.49元+4534.7元+3107.57元）。对原告华春公司超过部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第三款、第一百七十九条第一款（八）项的规定，判决如下：一、被告雷汉波于本判决书生效后十日内赔偿原告华春建设工程项目管理有限责任公司利息损失299745.07元，被告天安财产保险股份有限公司张家界中心支公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告华春建设工程项目管理有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5966元，由被告雷汉波负担。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  向延忠人民陪审员  许年丛人民陪审员  吴廷燕二〇二〇年四月十五日书 记 员  陈巧燕附相关法条：《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人规定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十八条第三款二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方法，可以单独使用，也可以合并适用。