广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤20行终55号上诉人（原审原告）：冯德福，男，1969年11月11日出生，汉族，住广东省云浮市。被上诉人（原审被告）：中山市卫生健康局，住所地广东省中山市东区******，统一社会信用代码114********1992862。法定代表人：梁卫华，局长。委托代理人：余经纬，该局工作人员。委托代理人：肖伟，广东国中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区**********，统一社会信用代码114***********762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：李栋，中山市司法局工作人员。上诉人冯德福不服被上诉人中山市卫生健康局(以下简称市卫生健康局)、中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚决定及行政复议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2019)粤2071行初1010号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2018年6月27日，原市卫计局接到群众来电投诉，称冯德福、***在中山市***********某商铺内开设一间无证中医诊所。同年7月4日，原市卫计局的卫生监督员到涉案地址以及中山市益正大药房（以下简称益正药房）进行检查，益正药房现场提供了《营业执照》、《食品药品经营许可证》以及负责人身份证材料。现场发现2017年及2018年的处方药销售记录，益正药房营业员不能提供处方单。上述情况由益正药房营业员***确认签名。原市卫计局对涉案地址丽港花园93卡进行检查时确认由冯德福经营，现场发现号脉枕、医学影像胶片、医学检验报告单、多本记录有姓名日期诊断中药药方的记录本以及印有祖传传承中医冯德福肾炎肝癌心脏痛骨科等字样的卡片。原市卫计局分别5次对冯德福进行询问并制作笔录，其在笔录中确认其未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，患者***因肝癌找他看病，并承认在2018年2月26日至6月19日期间多次为***开具中药药方以及为其他人看病开中药处方的事实，且确认2018年3月2日至6月16日益正药房返还给其为***开展诊疗的相关费用共46800元。2018年7月5日，原市卫计局对***进行询问并制作询问笔录，***称其因父亲***找冯德福看病后病情加重，所以向卫生部门反映问题。其父在冯德福处号脉看病后，由冯德福开药方并指定要求至益正药房购买药品，其父拿着药方到益正药房开药，其通过微信转账付款给益正药房的销售员。冯德福为其父号脉开药方并未收取费用。其父自2018年2月26日到6月16日在冯德福处看病开药方，期间现金及微信转账给益正药房抓药费用共70833元，冯德福未向其提及穿山甲（指穿山甲的鳞片，下同）的费用。同年7月9日，原市卫计局对益正药房的营业员***、***，负责人***作询问调查并制作询问笔录，***称冯德福开具处方，叫患者到该药房抓药，处方收取多少钱是由冯德福说了算，他通过电话、微信或在处方上标一个“福”字，有“福”字代表这张处方每剂药为冯德福多收400元诊金，诊金是要转给冯德福的。***称2018年4月2日至2018年6月16日期间***一共转给她31128元，其转给冯德福诊金29999元，药店收取正常的中药费用，剩下的钱都是冯德福收取的。冯德福叫过来到药店配的药，药房一般按照剂量帮他收取费用，每剂多收400，且确认2018年3月2日至6月16日益正药房返还给冯德福为***开展诊疗的相关费用合共46800元。***称，冯德福与益正药房通过口头约定的方式，替冯德福代收诊金，通过微信转账方式返还诊金给冯德福。关于穿山甲的问题，冯德福没有和药房说过穿山甲的收费情况，也没有叫药房帮他代收穿山甲的钱，每次他都是自己拿着穿山甲到药店，叫我们按照他的药方打粉后称量好，配到***的药方上。2018年11月1日，广东省卫生健康委作出《广东省卫生健康委关于同意延长冯德福非法行医案办理期限的批复》，依据相关规定，同意将冯德福非法行医案办理期限延长三个月。同年11月27日，原市卫计局作出《行政处罚事先告知书》，告知冯德福存在的违法行为、拟作出的处罚及法律依据，及其享有陈述申辩和要求举行听证的权利。11月29日，冯德福向原市卫计局提出陈述申辩，该局经调查复核并未采纳。同年12月28日，原市卫计局作出中卫医罚[2018]23号《行政处罚决定书》，认定冯德福于2018年2月26日至6月19日期间在中山市*********卡为***开展中医诊疗活动，违法所得46800元，其行为属于“非医师行医”违法行为，违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条和《中山市卫生和计划生育局行政处罚自由裁量权细化标准》第2条的规定，决定对冯德福没收违法所得46800元并处罚款60000元，于同日送达冯德福。冯德福不服，于2019年1月3日向市政府申请行政复议。该府经审查，认为冯德福未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，为***开展中医诊疗活动事实清楚，证据充分。2019年4月2日，市政府作出中府行复[2019]6号《行政复议决定书》，决定维持原市卫计局作出的处罚决定。并于2019年4月10日、5月1日将《行政复议决定书》送达原市卫计局及冯德福。冯德福仍不服，诉至原审法院，请求：1.撤销原市卫计局的中卫医罚[2018]23号《行政处罚决定书》；2.撤销市政府作出的中府行复[2019]6号《行政复议决定书》。原审法院另查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，组建中山市卫生健康局,行使原市卫计局职权，且不再保留原市卫计局。原审法院又查明，中山市益正大药房，住所地中山市横栏镇五一队**首层，投资人为**，经营范围为药品经营；食品流通；第二、三类医疗器械经营企业；零售：一类医疗器械、日用百货、化妆品。《食品药品经营许可证》编号为JY844********959，许可范围为药品零售：处方药及非处方药[中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（预防性生物制品除外）]（已通过药品经营质量管理规范认证）；食品经营：预包装食品销售（不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品），有效期至2021年10月9日。原审法院认为，本案为不服卫计行政处罚及复议决定纠纷。本案中，冯德福对原市卫计局、市政府作出涉案处罚决定、复议决定的职权和市政府作出涉案复议决定的程序，以及涉案处罚决定中认定的未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和收取了药房46800元的事实没有异议。争议焦点在于：1.冯德福有无无证行医行为。2.冯德福收取的46800元是否为违法所得。1.关于冯德福有无无证行医行为的问题。根据原市卫计局对冯德福、患者女儿***的询问笔录显示，冯德福在明知患者***患有癌症的情况下，多次为其诊查号脉并根据病情变化给***开具处方，其行为明显属于医疗行为。庭审中，冯德福再次确认其未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，结合原市卫计局对益正药房工作人员、患者女儿的询问笔录、现场发现的用具卡片以及庭审确认的事实可以认定冯德福涉案的行为属于“非医师行医”的事实属实，原市卫计局作出涉案行政处罚决定，认定冯德福未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》为***开展中医诊疗活动，属于“非医师行医”的违法行为，原审法院予以确认。冯德福否认其行为属行医诊疗活动的主张与事实不符，原审法院不予采纳。2.关于冯德福收取的46800元是否为违法所得的问题。根据《2018年3月2日至6月16日益正大药房***返还冯德福为***开展诊疗的相关费用明细表》显示，2018年3月2日至6月16日益正药房***返还冯德福相关费用共计46800元。***、冯德福均在原市卫计局的询问笔录中对上述事实予以确认。冯德福在庭审中提出，上述金额为其向药房提供的买穿山甲的钱，据益正药房的负责人***陈述，冯德福每次都是自己拿着穿山甲到药房，要求药房按照他的药方打粉后称量好，配到***的药方上。从中可以证实冯德福对***的诊疗行为属实，且冯德福提出的穿山甲亦用于冯德福为***开具的中医药方中，参照《卫生部法监司关于对中“非法所得”含义解释的答复》中载明“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。综上，冯德福为***开展中医诊疗的行为与药房对其返还费用之间明显存在因果关系，无论益正药房返还给冯德福的费用属于诊金还是买穿山甲的钱，均属于冯德福为***开展中医诊疗活动产生的违法所得。综上，原市卫计局依据调查查明的事实，认定冯德福属于“非医师行医”行为，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款……”的规定，作出涉案处罚决定，并送达冯德福，认定事实清楚，程序合法，本院予以确认。市政府经复议，维持原市卫计局作出涉案处罚决定，程序并无不当，原审法院予以维持。冯德福称原市卫计局、市政府涉案行政行为违法的主张，据理不足，原审法院不予采信。综上所述，冯德福要求撤销原市卫计局2018年12月28日作出中卫医罚[2018]23号《行政处罚决定书》和市政府2019年4月2日作出的中府行复[2019]6号《行政复议决定书》的诉讼请求，理由不能成立，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回冯德福的诉讼请求。案件受理费50元，由冯德福负担。上诉人冯德福不服上述判决，向本院提起上诉称：1.药方工作人员自称记不清发生过的事实，证言有失公允；2.证据中的转账记录并无冯德福的签字及手指印章；3.冯德福仅是将父辈及自己的手抄本借给***看，作为治病的参考，并未开处方，不存在非法行医的事实；4、药方人员明确告知，冯德福曾拿山甲片到药店配药，所收款项为山甲片鉴定款。综上，请二审法院：1.撤销原审法院作出的（2019）粤2071行初1010号行政判决书；2.撤销原市卫计局作出的中卫医罚[2018]23号《行政处罚决定书》；3.撤销市政府作出的中府行复[2019]6号《行政复议决定书》。被上诉人市卫生健康局辩称，我局对冯德福在2018年6月22日在中山市横栏镇非法为他人开展中医诊疗活动认定事实清楚、证据充分，对其违法所得的认定也有充分证据予以证实，因此对其进行处罚正确，请二审法院依法驳回其上诉请求。被上诉人市政府辩称，原市卫计局作出的行政处罚决定及我方作出的行政复议决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，请二审法院依法驳回冯德福的上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为行政处罚及行政复议纠纷。本案中，根据现有证据显示，冯德福在2018年3月2日至6月16日非法行医，获利46800元，原市卫计局依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款……”的规定，对冯德福作出涉案行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。市政府作出中府行复[2019]6号行政复议决定书，维持原市卫计局的处罚决定正确，本院亦予以维持。综上所述，冯德福上诉理据不足，本院不予采纳，其上诉请求，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人冯德福负担。本判决为终审判决。审判长  刘满星审判员  高 琳审判员  王 昕二〇二〇年四月二十九日书记员  林泊旭