福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)闽06民终212号上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州丽园房地产开发有限公司（以下简称丽园公司），住所地福建省漳州市芗城区南昌中路62号丽园君悦9幢S01商场。统一社会信用代码91350600766194734Q。法定代表人：刘家安，总经理。委托诉讼代理人：蔡云龙，福建闽隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄小霞，福建闽隆律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王兰红，女，1977年12月3日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：胡先文，福建三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴育林，福建三和律师事务所律师。上诉人漳州丽园房地产开发有限公司（以下简称丽园公司）、王兰红因房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院作出的（2019）闽0602民初714号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为事实清楚，法律关系明确，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。丽园公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判王兰红支付违约金296067.2元，丽园公司退还王兰红其余购房款；2.由王兰红承担一、二审案件受理费。事实与理由：（一）一审判决判非所诉，王兰红对于丽园公司主张的违约金并没有认为过高，也没有提出调整，一审判决不是居中裁判，而是代替王兰红认为约定太高，且认定丽园公司没有提供损失依据，显然判非所诉，应予以改正。（二）丽园公司按合同约定主张王兰红支付违约金296067.2元没有过高。双方于2015年签订《商品房买卖合同》，按约定王兰红除了支付首付款外，应通过办理按揭贷款支付购房款89万元，逾期利率按合同第八条约定计算，已超过了丽园公司支付违约金296067.2元，因此，该约定金额没有过高，丽园公司也无需提供依据。（三）一审判决即认定王兰红违约，应支付丽园公司支出的律师费，却没有支持丽园公司提出的违约金诉求，自相矛盾。（四）丽园公司于2018年12月另案起诉（2019）闽0602民初22号游坤泰、徐景佩房屋买卖合同纠纷一案，同样是芗城区人民法院受理并判决，《商品房买卖合同》的版本也一致，该案在丽园公司只提供《商品房买卖合同》情况下判令游坤泰、徐景佩支付丽园公司违约金275334.2元（同样约定违约金占购房款总额的20%），没有认定违约金约定过高，也不需要丽园公司提供损失依据。综上，一审判决认定部分事实不清，作出判决结果部分错误，请二审依法改判支持丽园公司的上诉请求。王兰红辩称：一审判决认定王兰红违约是错误的，将本该作为撤销处理的合同认定为有效的合同进而认定违约；其他的答辩意见与王兰红的上诉理由一致。对于丽园公司提出的第四点上诉理由，这点恰好说明一审法院认定王兰红违约是错误的，（2019）闽0602民初22号案件中的被告确实违约且同意解除合同，但本案中王兰红没有收到丽园公司催缴尾款的通知，没有违约，且丽园公司存在欺诈，案涉合同应撤销。王兰红上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回丽园公司的一审本诉诉讼请求，支持王兰红的一审反诉诉讼请求；2.一、二审诉讼费由丽园公司承担。事实与理由：（一）案涉《商品房买卖合同》应因王兰红行使了撤销权而无效。案涉合同属于可撤销合同。丽园公司开发的丽园广场三期9幢、10幢楼，系未按照建字第35060020110084号《建设工程规划许可证》规定进行建设的建筑物，且整个小区竣工实测绿地面积比规划的绿地面积减少9533.67㎡，属于不符合规划条件的建设工程。丽园公司违法进行商品房建设并预售，属于严重欺诈行为。王兰红在知悉该欺诈行为后第一时间行使合同撤销权。2.王兰红依法有权拒绝接收该违法商品房。无论本案商品房买卖合同对绿化问题有无约定，不免除丽园公司在向王兰红预售涉案商品房时应承担的法定义务，丽园公司向王兰红出售违法商品房，侵害王兰红购买合法商品房的权利。3.一审法院以司法认定代替行政认定。虽然丽园公司向相关部门缴纳异地绿化建设补偿费，相关部门收了丽园公司的钱，只是出具“同意核实”这样没有任何符合规划与否的结论性意见书。一审法院认为丽园广场三期9幢楼是符合第35060020110084号《建设工程规划许可证》规定进行建设的建筑物，是以司法认定代替行政认定。（二）本案《商品房买卖合同》因被撤销而无效，王兰红无须履行一个无效合约，亦无违约的后果。且根据双方合同关于规划变更的约定，王兰红也有权选择退房。案涉合同第八条第一款第3项就商品房交付条件约定：小区内部道路、绿化、室内照明、消防、环卫及其商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按照规划设计要求建设完成。合同第十条第一款第2项“变更小区总体规划设计和基础设施、公共配套设施”约定：出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人。综上，一审法院没有把本应按照合同撤销处理性质的事实依法予以认定，而认定了合同有效、解除处理性质的事实，即一审法院对本案事实定性错误。丽园公司辩称，案涉合同不属于合同法规定的可撤销的合同，可撤销情形均是发生在订立合同的时候而不是订立合同之后，假设王兰红说的属实，该情形也是发生在合同订立之后，不属于合同欺诈的情形。核实意见书已明确丽园公司在规划方面完全合法，不存在欺诈。本案不存在司法认定代替行政认定，司法认定只是对行政认定的一种评价，符合客观事实和法律规定，故王兰红的上诉请求没有事实和法律依据。丽园公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除丽园公司、王兰红签订的南昌中路延伸东段丽园广场9幢606号房屋《商品房买卖合同》；2.判令王兰红支付丽园公司违约金296067.2元、律师费27600元，丽园公司退还王兰红支付其余购房款；3.判令王兰红配合丽园公司到漳州市房产交易中心办理解除合同备案手续；4.判令王兰红归还《商品房买卖合同》原件一份，网上备案登记证明书原件一份，发票号码×××47、开具日期2014年12月29日、金额250336元发票两联原件一份，发票号码×××36、开具日期2015年4月8日、金额200000元发票两联原件一份；5.判令王兰红承担案件受理费。王兰红向一审法院提出反诉请求：1.判令撤销丽园公司与王兰红之间签订的《商品房买卖合同》；2.判令丽园公司向王兰红返还购房首付款590336元；3.判令丽园公司欺诈行为造成王兰红的损失暂计168680元；4.诉讼费由丽园公司承担。一审法院认定事实：2015年3月30日，丽园公司、王兰红签订一份《商品房买卖合同》及合同补充协议，约定王兰红向丽园公司购买丽园公司位于本市区南昌××路××段××广场××幢××号房屋，建筑面积为168.68平方米，每平方米价格为8776元，总金额为1480336元，约定王兰红支付首付款450336元，余款103万元办理银行按揭贷款。王兰红如不能办理按揭贷款或按揭贷款有差额时，应在接到丽园公司通知及时用现金支付购房款，如王兰红逾期支付款超过30日，丽园公司有权解除合同。合同还约定，如因王兰红原因导致本合同及补充协议解除的，王兰红应向丽园公司支付购房款总额的20%的违约赔偿金。丽园公司因签署本合同及本补充协议而承担的全部税费、律师费以及由此发生的其他费用均由王兰红承担。合同签订后，王兰红分两次支付450336元首付款，加上按银行通知补交140000元首付款，合计交纳590336元首付款。余款89万元王兰红申请按揭贷款。红王兰红申请按揭贷款因其自身原因出现银行拒贷。2018年9月29日，兴业银行股份有限公司漳州分行向丽园公司出具告知函，告知王兰红及配偶近六个月的信用卡使用额度较高，且名下多笔未结清消费贷款未结清消费贷款未提供合理的用途证明，未符合我行贷款准入要求，予以退件。2018年10月10日丽园公司发函通知王兰红在七日内一次性向丽园公司支付剩余购房款89万元，王兰红仍未能履行付款义务。另查明，王兰红在2015年4月28日因办理银行按揭贷款需要，向丽园公司借出《商品房买卖合同》原件一份，网上备案登记证明书原件一份，发票号码×××47、开具日期2014年12月29日、金额250336元发票两联原件一份，发票号码×××36、开具日期2015年4月8日、金额200000元发票两联原件一份尚未归还。再查明，2017年11月3日，漳州市城乡规划局出具建设工程竣工规划条件核实整改意见通知书，通知书载明：工程存在：1、丽园广场三期9＃、10＃楼工程规划许可证总建筑面积45377.15平方米，竣工实测总建筑面积46831.06平方米，实测比核准工程总建筑面积增加853.91平方米。2、本次核实为该项目最后一期，丽园广场竣工实测绿地面积比工程规划许可减少9533.67平方米。3、增建变更：9＃、10＃楼四层露台有违章搭盖。经研究决定，1、以上未按照《建设工程规划许可证》规划进行建设，移交漳州市城市管理行政执法局依法追究处理并将处理结果反馈我局；实测比核准工程总建筑面积增加853.91平方米移交漳州市住房和城乡建设局按规定补交城市基础设施配套费。2、本次核实为该项目的最后一期，丽园广场竣工实测绿地面积比工程规划许可减少9533.67平方米。建设单位应向相关主管部门缴纳绿地建设补偿费。3、以上事项处理执结后，须于6个月内重向本局申请规划条件核实，建设单位未接受处理或未进行以上整改达到规划要求的，该期建设不符合规划条件的建设工程。2018年9月3日，漳州市城乡规划局出具漳州市建设工程竣工规划条件核实意见书，对丽园广场三期9＃10＃楼，总建筑面积46826.45平方米（其中计容建筑面积41070.68平方米），经研究同意核实。再查明，丽园公司因本案诉讼支付律师代理费27600元。一审法院认为，2015年3月30日双方签订的《商品房买卖合同》及合同补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合同成立并生效，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。王兰红因其自身原因出现银行拒贷。2018年10月10日丽园公司发函通知王兰红在七日内一次性向丽园公司支付剩余购房款89万元，但王兰红至今仍未能履行付款义务。根据双方签订的王兰红如不能办理按揭贷款或按揭贷款有差额时，应在接到丽园公司通知及时用现金支付购房款，如王兰红逾期支付款超过30日，丽园公司有权解除合同。2018年9月29日，兴业银行股份有限公司漳州分行向丽园公司出具告知函，告知王兰红及配偶近六个月的信用卡使用额度较高，且名下多笔未结清消费贷款未结清消费贷款未提供合理的用途证明，未符合我行贷款准入要求，予以退件。2018年10月10日丽园公司发函通知王兰红在七日内一次性向丽园公司支付剩余购房款89万元，王兰红仍未能履行付款义务。依据双方签订的《商品房买卖合同》及合同补充协议，丽园公司要求解除双方签订的南昌中路延伸东段丽园广场9幢606号房屋《商品房买卖合同》合法有据，依法予以支持，王兰红应当归还丽园公司《商品房买卖合同》原件一份，网上备案登记证明书原件一份，发票号码×××47、开具日期2014年12月29日、金额250336元发票两联原件一份，发票号码×××36、开具日期2015年4月8日、金额200000元发票两联原件一份；王兰红还应配合丽园公司到漳州市房产交易中心办理解除合同备案手续。丽园公司应退还王兰红购房款590336元。关于丽园公司主张的王兰红支付丽园公司违约金296067.2元，该违约金的约定明显过高，且丽园公司没有提供证据证明其实际损失，故对丽园公司的该违约金主张依法不予支持。关于丽园公司主张的要求王兰红支付律师费27600元，由于双方签订的合同约定因王兰红违约所产生的的律师费应由王兰红承担，故丽园公司主张王兰红支付律师费27600元，合法有据，依法予以支持。关于王兰红主张的要求撤销本案《商品房买卖合同》，双方签订的商品房买卖合同并未对绿化问题进行约定，而且2018年9月3日漳州市城乡规划局对丽园广场三期9＃10＃楼，总建筑面积46826.45平方米（其中计容建筑面积41070.68平方米），同意核实。故王兰红的反诉请求缺乏事实与法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除丽园公司、王兰红签订的南昌中路延伸东段丽园广场9幢606号房屋《商品房买卖合同》；二、王兰红应于本判决生效之日起十日内归还2015年3月30日，双方签订的《商品房买卖合同》原件一份，网上备案登记证明书原件一份，发票号码×××47、开具日期2014年12月29日、金额250336元发票两联原件一份，发票号码×××36、开具日期2015年4月8日、金额200000元发票两联原件一份；三、王兰红应于判决生效之日起十日内配合丽园公司到漳州市房产交易中心办理解除合同备案手续；四、王兰红应于判决生效之日起十日内支付丽园公司律师代理费27600元；五、驳回丽园公司的其他诉讼请求；六、驳回王兰红的反诉请求。一审本诉案件受理费18323元，减半收取9161.5元，由丽园公司负担2871元，由王兰红负担6290.5元。反诉案件受理费9161.5元，由王兰红负担。二审期间，丽园公司未提交新证据。王兰红提交丽园君悦房地产的二手房网上报价信息，用于证明其损失至少1000元/㎡。丽园公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性都不予认可。本院认为，王兰红提交的证据未标示来源，也非针对本案房屋，且未经鉴定无法确定损失数额，因此对该证据的真实性不予确认。经审理查明，王兰红对“王兰红申请按揭贷款因其自身原因出现银行拒贷”有异议，认为丽园公司没有向其发函。经查，丽园公司于2018年10月10日通过EMS向王兰红邮寄《通知函》，告知其因不符合银行贷款准入要求导致银行无法批准其贷款申请，要求其在七日内一次性支付剩余购房款89万元。该邮件的收件地址与王兰红在案涉合同上确认的联系地址芗城区水仙花园1-505室一致。案涉合同第二十条约定，该合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。在丽园公司已按合同约定送达相关通知的情况下，王兰红未提供证据证明其有变更收件地址并告知丽园公司，故其提出的上述异议理由，与事实不符，不予采纳。对一审判决查明认定的其他事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。另查明，二审中，本院向王兰红释明：如果其要求撤销合同的主张不能成立，又构成违约，是否需要主张调整违约金。王兰红当庭表示其不应当承担违约责任，违约金应为0。一审判决在“本院认为”部分已阐述丽园公司应当退还王兰红支付的购房款590336元，但在判决主文中未予以体现，属遗漏判决。本院认为，本案的争议焦点为：1.王兰红主张撤销案涉《商品房买卖合同》，是否有事实和法律依据？王兰红主张丽园公司赔偿其因合同欺诈造成的损失168680元，是否有事实和法律依据？2.丽园公司主张判令王兰红支付违约金296067.2元，是否有事实和法律依据？结合在案证据及当事人陈述，分析评判如下：（一）王兰红主张撤销案涉《商品房买卖合同》，以及主张丽园公司赔偿其因合同欺诈造成的损失168680元，是否有事实和法律依据经查，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。首先，双方订立案涉合同的时间是2015年3月30日，比丽园广场被规划部门责令整改的时间2017年11月3日早两年多，即整改事件发生于合同履行期间而非订立时，且双方既未约定小区绿地建设面积，法律、行政法规也未对此作出明确规定，故王兰红主张丽园公司以欺诈手段促使其订立合同，缺乏依据。其次，规划部门责令丽园公司缴纳绿地异地建设补偿费非变更规划，目前也无相关证据证明该小区因绿地建设问题变更过规划，故王兰红提出丽园公司未告知其规划变更，其有权退房的上诉理由，缺乏依据。第三，规划部门核实丽园广场整改情况并作出结论，一审判决仅为阐述客观事实，非代替规划部门作出行政认定，至于丽园公司的行为是否违反行政强制法规定属于另一个法律关系，不属于本案审理范围，故王兰红提出一审以司法认定代替行政认定、对行政行为提出异议的上诉理由，缺乏依据。王兰红提出其有权拒收案涉房屋，因案涉房屋是否符合交房条件的问题不属于本案审理范围，故其提出的该上诉理由不能成立，不予支持。因此，王兰红主张撤销案涉《商品房买卖合同》以及要求丽园公司赔偿其因合同欺诈造成的损失168680元，缺乏事实和法律依据，不予支持。（二）丽园公司主张判令王兰红支付违约金296067.2元，是否有事实和法律依据经查，案涉合同附件六《合同补充协议》第二条第3点约定无论何种原因导致买受人未能获得按揭贷款而造成延迟付款、不足额付款等违约情形，出卖人有权要求买受人在出卖人催告后7日内付清全部剩余未付款项，否则视为买受人付款违约，买受人应按本合同约定承担违约责任；第三条第2（4）点约定若买受人未按约定期限付清购房款，逾期超30日的，出卖人有权解除本合同。本案中，2018年9月29日银行告知王兰红不符合贷款准入要求并予以退件，同年10月10日丽园公司函告王兰红支付剩余购房款，已履行催告义务；而王兰红在未办理按揭的情况下也未支付剩余购房款，丽园公司有权依照合同约定解除合同并要求王兰红承担约定的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。案涉合同附件六《合同补充协议》第十一条约定，如因买受人原因导致本合同及本补充协议解除的，买受人应向出卖人支付购房款总额20%的违约赔偿金。由于违约金具有补偿性和惩罚性双重属性，非仅有损失补偿功能，且在案涉合同有明确约定的情况下，一审判决以丽园公司未提供证据证明其存在实际损失为由驳回其违约金请求，与法律规定和合同约定不符，应予纠正。二审中，本院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，向王兰红释明是否需要主张调整违约金。王兰红抗辩其不应承担违约责任，违约金应调整为0。王兰红以其无违约行为提出该抗辩主张，而不是在承认其存在违约行为的情况下请求减轻责任，未明确表达出调整违约金的意思表示，故不能适用违约金调整制度的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明规定”，在丽园公司已提供案涉合同证明其所主张的违约金的情况下，王兰红主张其不承担违约责任，应提供相应的证据加以证明。因王兰红一、二审提供的证据无法证实其在履行案涉合同中不存在违约行为，也不足以证实合同约定的违约金高于丽园公司的损失，一审亦未提出对丽园公司的损失进行鉴定，故其提出的相关上诉及抗辩理由不能成立。由于王兰红未能履行合同义务，已构成违约，丽园公司主张按照合同约定请求判令其支付违约金296067.2元合法有据，应予支持。综上所述，丽园公司提出的上诉请求成立，予以支持。王兰红提出丽园公司应返还其购房款590336元成立，予以支持；其他上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持福建省漳州市芗城区人民法院作出的（2019）闽0602民初714号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院作出的（2019）闽0602民初714号民事判决第五项、第六项；三、漳州丽园房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内退还王兰红购房首付款590336元；四、王兰红应于本判决生效后十日内向漳州丽园房地产开发有限公司支付违约金296067.2元；五、驳回王兰红的其他反诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18323元，减半收取9161.5元，由王兰红负担；反诉案件受理费9161.5元，由漳州丽园房地产开发有限公司负担7324.7元，由王兰红负担1836.8元。二审案件受理费33225.51元，由王兰红负担23522.15元，由漳州丽园房地产开发有限公司负担9703.36元。本判决为终审判决。审 判 长 俞志凌审 判 员 苏雅冰审 判 员 谢旭耀二〇二〇年四月二十九日法官助理 陈佳臻书 记 员 严怡芳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。