山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终293号 上诉人（原审被告）：济南开启餐饮服务有限公司，住所地山东省济南市天桥区赵庄社区****楼**。 法定代表人：崔继华，总经理。 委托诉讼代理人：王彦英，山东汪太源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞晓敏，女，1974年11月22日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。 委托诉讼代理人：徐军，山东乐和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲函颍，山东乐和律师事务所实习律师。 上诉人济南开启餐饮服务有限公司（以下简称开启公司）因与被上诉人俞晓敏特许经营合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 开启公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回俞晓敏的全部诉讼请求；2.二审诉讼费用由俞晓敏承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1.双方的合作项目是“渔遇上鱼.藤椒鱼饭”，其中“渔遇上鱼”是商标，藤椒鱼饭是该商标名下具体的项目类目名称。俞晓敏开业时，开启公司授权俞晓敏实际使用的商标是“渔遇上鱼”，俞晓敏诉状中所述的品牌也是“渔遇上鱼”。但一审法院却认定合同约定的为“渔遇上鱼藤椒鱼饭”品牌，系认定错误。2.《商业特许经营管理条例》并未否认非注册商标不可以作为经营资源，未禁止未经注册的商标作为一种资源许可他人使用。特许经营的关键在于经营资源的输出，而经营资源不应仅限于注册商标。本案中，双方于2017年7月签订合同，2017年12月“渔遇上鱼”商标核准注册，并在商务部备案，此时开启公司已经具有成熟的运营模式。直到2018年4月双方才开始履行合同，此时商标已经核准注册，已经在商务部备案，开启公司完全具备成熟的运营模式。3.至于双方未签订《单店合作协议》作为原合作协议书的补充协议，是双方自愿处分自己权利义务的行为，不影响原合同的履行及合同目的的实现。签订原协议书时，开启公司已经将商标等信息资源披露给俞晓敏，而非一审法院认定的双方未签订《单店合作协议》就说明开启公司隐瞒了特许经营的有关信息和履行信息披露义务，导致俞晓敏无法全面了解其特许项目及实际经营情况，从而对其做出意思表示造成误导。二、俞晓敏的店面已经开业，合同已经顺利履行。开启公司已经向俞晓敏进行了信息披露，而即使商标信息披露有瑕疵，也并没有影响涉案合同目的的实现。开启公司给俞晓敏提供了店面选址评估及店面装修设计方案、运营服务内容讲解、理论与实操技术及运营的培训服务、8天的开业带店服务、巡店督导服务、供应了物料等，在开启公司的扶持下，俞晓敏的店面已经顺利开业，俞晓敏已经实际使用了开启公司的特许经营资源，合同已经实际履行，合同目的已经实现。俞晓敏声称其店面已经停业，也未提供证据，一审法院就此判定解除合同，损害了开启公司的合法权益。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回俞晓敏的全部诉讼请求。 俞晓敏未提交答辩意见。 俞晓敏向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2017年7月24日签订的《区域总代理合作协议书》；2.责令开启公司返还已支付区域代理费183000元；3.由开启公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年7月24日，俞晓敏（乙方）与开启公司（甲方）签订《区域总代理合作协议书》。约定：第一条，双方遵守《单店合作协议》的内容条款，双方已签订的《单店合作协议》为本合同附件，需要双方共同遵守。第二条合作项目及内容1.双方合作的项目为“渔遇上鱼藤椒鱼饭”品牌。2.甲方授权乙方在代理期间使用甲方的品牌（商标）进行该合作项目的经营、宣传营销及代理区域内加盟店的拓展。3.甲方授权乙方在江苏苏州对“渔遇上鱼藤椒鱼饭”项目享有区域独家代理的权利（不包含下属行政区域县级市、县城、乡镇等）。4.本协议执行有效期为十年，自2017年7月24日至2027年7月23日结束。第三条甲方收取费用1.甲乙双方在签订本协议时，乙方须向甲方一次性缴纳区域代理费共计人民币18万元整，代理合同一旦签订，代理费用一概不予退还。2.本协议签订后，乙方需向甲方缴纳代理合作保证金5000元整，协议期满后如乙方无违约，保证金全额返还。3.本协议一经签订，乙方需向甲方缴纳年度管理费5000元。管理费每年收取一次，乙方须于每年首年签约日的前一个月，向甲方缴纳下一年度管理费用，如延迟2个月内不交，视为乙方自动放弃代理权益，本合同自动解除。第四条代理收益（一）甲方在该区域内发展的加盟商、乙方自己发展的加盟商及和乙方自己开设的直营店，合同需全部与甲方签订（三方合同）。甲方扣除设备等赠送费用的50%归乙方收益。（二）区域加盟商进货提成收益乙方区域内加盟商的后期货物采购（除首批），全部从乙方处采购，乙方进货统一从甲方总部采购，乙方在甲方处订货享受10%的返利。 除上述合同外，双方并未如上述合同第一条所述另签订其他所谓《单店合作协议》。 合同签订后，开启公司向俞晓敏提供交款优惠，俞晓敏向开启公司交付品牌管理费173000元，运营管理费5000元，保证金5000元，共计183000元。 2018年4月13日，开启公司为俞晓敏提供了上门的店面选址评估及店面装修设计方案；2018年5月15日，开启公司为俞晓敏提供了运营服务内容的讲解；2018年5月16日—5月21日，开启公司为俞晓敏提供了为期5天的理论与实操的技术培训；俞晓敏店面于2018年7月2日正式开业，2018年7月2日—7月9日，开启公司为俞晓敏提供了为期8天的开业带店服务。2018年9月7日-9月10日，开启公司为俞晓敏提供了为期4天的巡店督导服务；2018年4月，俞晓敏的店面选址确定之后，俞晓敏分别于2018年4月27日、5月28日、7月19日、2019年1月多次从开启公司进货用于其实际经营。 合同签订后至今，开启公司在该区域内新发展了二个加盟商，开启公司均按照合同约定支付了俞晓敏代理返利，合计返利金额为34500元。 2017年12月14日，开启公司向国家工商行政管理总局商标局核准注册“渔遇上鱼”商标，商标号21703843号，核定使用商品/服务项目为第43类，包括咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店等。 开启公司注册成立于2014年3月14日，注册资本500万元，经营范围包括：预包装食品的批发、零售；餐饮管理咨询；经济贸易咨询；批发、零售：生鲜肉、食用农产品等。 上述事实，有俞晓敏提交的《区域代理合作协议书》、收款收据、商标注册查询信息等证据及双方当事人陈述在卷佐证。 一审法院认为，俞晓敏与开启公司签订的《合作协议书》约定，开启公司将其拥有的品牌开店方案、经营模式等经营资源许可俞晓敏使用，俞晓敏则须按照协议约定的统一的经营理念、管理模式开展经营，故涉案协议属于商业特许经营合同。该合作协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。 《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。本案中，“渔遇上鱼藤椒鱼饭”品牌系开启公司主要的经营资源，有关该品牌的信息直接反映了开启公司经营资源的成熟程度，也会对俞晓敏签订特许经营合同的真实意思表示产生实质性影响。从本案查明的事实看，开启公司的“渔遇上鱼”商标2017年12月核准注册，双方签订合同的时间为2017年7月，即签订合同时开启公司的“渔遇上鱼”商标尚未核准注册，虽然开启公司的“渔遇上鱼”商标后来获得注册，但是开启公司也未及时将这一重要信息披露给俞晓敏；并且开启公司也不存在“渔遇上鱼藤椒鱼饭”这一单独的品牌，“渔遇上鱼藤椒鱼饭”作为一个整体品牌未获得注册，而且开启公司也未证明“渔遇上鱼藤椒鱼饭”项目具备“两店一年”的情况及其他能够证明开启公司的“渔遇上鱼藤椒鱼饭”项目具备成熟的经营模式的证据；另外，双方除上述合同外，并未如上述区域代理合同第一条所述另签订其他所谓《单店合作协议》，开启公司作为授权方未能向俞晓敏告知特许经营的有关信息和履行信息披露义务，而上述情况系与订立合同密切相关的关键信息，开启公司隐瞒该部分信息，导致俞晓敏在签订合同前无法全面了解其特许项目及实际经营情况，从而对俞晓敏作出意思表示造成误导。开启公司的行为，违反上述法律规定，亦违背诚实信用原则，给俞晓敏经营造成实质影响。综合上述因素，一审法院认为，俞晓敏据此要求解除涉案合同，符合法律规定，应予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方的合同在应予解除的情况下，开启公司应将所收特许经营的费用退还俞晓敏。虽然开启公司向俞晓敏隐瞒了有关经营品牌的商标信息，但其公司也对俞晓敏作了项目介绍，进行了技术培训、物料支持，履行了作为特许人的部分义务，俞晓敏作为被特许人接受了开启公司的上述经营资源和服务，并实际进行了经营，俞晓敏已实际使用了开启公司的经营资源，应向开启公司支付部分费用，该费用应在返还的代理费中予以扣除；另外，双方合同解除，俞晓敏依据上述区域代理合同所获得的开启公司给俞晓敏的加盟返利34500元也应全部在返还的代理费中予以扣除，综合考虑本案俞晓敏的经营时间，特许经营具体项目情况及开启公司的过错程度，扣除全部加盟返利34500元和使用开启公司的经营资源的合理费用后，一审法院酌定开启公司返还俞晓敏各项费用（包含保证金5000元）共计103900元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（五）项、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条、第二十三条之规定，一审法院判决：一、解除俞晓敏与开启公司于2017年7月24日所签订的《区域总代理合作协议书》；二、开启公司于判决生效之日起十日内返还俞晓敏103900元;三、驳回俞晓敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3960元，由俞晓敏负担960元，开启公司负担3000元。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，涉案《区域总代理合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案二审争议的焦点问题是：双方签订的《区域总代理合作协议书》应否予以解除。对此，本院分析如下： 俞晓敏一审起诉请求解除涉案《区域总代理合作协议书》的理由为：1.双方签订合同时，开启公司未核准注册“渔遇上鱼”商标，也未及时向俞晓敏披露商标注册的后续进展；2.《区域总代理合作协议书》是格式合同，双方亦未签订《单店合作协议》，开启公司未履行信息披露义务。本院认为，首先，从合同约定内容看，双方并未明确合作项目必须为注册商标。涉案《区域总代理合作协议书》第二条第1项、第2项约定：“双方合作的项目为渔遇上鱼·藤椒鱼饭品牌。开启公司授权俞晓敏在代理期间使用开启公司的品牌（商标）进行该合作项目的经营、宣传营销及代理区域内加盟店的拓展。”根据合同约定，双方合作项目是渔遇上鱼·藤椒鱼饭品牌，并非基于开启公司持有的注册商标进行合作，而渔遇上鱼·藤椒鱼饭品牌是否获得注册商标权不属于双方的合作内容，不影响涉案《区域总代理合作协议书》的履行，开启公司未披露商标注册信息，不违反法律规定。俞晓敏据此主张解除《区域总代理合作协议书》，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。一审法院认定渔遇上鱼·藤椒鱼饭作为一个整体品牌未获得注册，开启公司未披露商标注册信息，构成解除合同的法定事由，系认定事实错误，本院对此不予支持。 其次，俞晓敏未提交U盘，应当承担举证不能的责任。开启公司主张其将商标注册情况等需要披露的信息加载于U盘，并在双方签订协议前将U盘交给俞晓敏，对此，俞晓敏在一审庭审中认可收到U盘，但辩称U盘中没有关于商标的信息，却未提供该U盘证明其主张。据此，俞晓敏应当承担举证不能的不利后果，应当推定开启公司已向俞晓敏披露了相关信息。 退一步讲，从实际履行情况看，即便开启公司未披露涉案商标注册信息，也并未导致合同目的无法实现。开启公司在签订合同时尚未取得涉案注册商标，但在俞晓敏开店之前已取得商标注册证书，俞晓敏经过开启公司的指导培训实际开店经营，并多次从开启公司进货，亦收到开启公司的加盟返利，因此，实际履行行为表明俞晓敏已实际掌握并使用了开启公司的经营资源。故，开启公司是否披露商标注册信息，不会给俞晓敏从事特许经营业务造成实质影响，亦不会导致合同目的无法实现。 另，对于俞晓敏主张双方未签订《单店合作协议》，《区域总代理合作协议书》为虚假协议的理由，经审查，涉案《区域总代理合作协议书》第一条第1项约定：“双方遵守《单店合作协议》的内容条款，双方已签订的《单店合作协议》为本合同的附件，需要双方共同遵守。”据此，《单店合作协议》作为主合同的附件，是否实际签订并不影响《区域总代理合作协议书》的效力，亦不足以认定开启公司未履行披露信息的义务。综上，俞晓敏主张解除合同的请求缺乏合同依据和法律依据，涉案《区域总代理合作协议书》不应解除。俞晓敏关于解除合同，返还区域代理费的请求应当予以驳回。 综上所述，开启公司的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2012号民事判决； 二、驳回俞晓敏的诉讼请求。 二审案件受理费3960元，由俞晓敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 左玉勇 审 判 员 马 红 审 判 员 安景黎 二〇二〇年四月七日 法官助理 吕 静 书 记 员 周涵宇