北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初22511号原告：北京中证华开投资基金管理集团有限公司。法定代表人：黄卫东。委托诉讼代理人：何超。委托诉讼代理人：凌睿。被告：自贡天成工程机械有限公司。法定代表人：秦德。委托诉讼代理人：王彬。委托诉讼代理人：呼志宏。原告北京中证华开投资基金管理集团有限公司（以下简称中证华开公司）与被告自贡天成工程机械有限公司（以下简称自贡天成公司）服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中证华开公司之委托诉讼代理人何超、凌睿，自贡天成公司之委托诉讼代理人王彬、呼志宏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。中证华开公司向本院提出诉讼请求：1、自贡天成公司支付融资佣金300万元；2、自贡天成公司支付财务顾问费80万元；3、自贡天成公司支付保全费3300元。事实和理由：**资本集团有限公司（以下简称**资本公司）与自贡天成公司于2012年8月17日签订《财务与融资顾问协议书》，约定自贡天成公司委托**资本公司担任其融资与在香港联交所上市的财务顾问，**资本公司向自贡天成公司提供融资与财务顾问服务，自贡天成公司支付相应融资佣金及财务顾问费用。《顾问协议》签订后，**资本公司依约通过**国际投资有限公司旗下基金为自贡天成公司成功融资，但自贡天成公司至今未依约支付融资佣金。同时，**资本公司严格按照《顾问协议》之约定，积极为自贡天成公司在香港上市提供财务顾问服务，但自贡天成公司至今未依约支付财务顾问费。2014年9月3日，中证华开公司作为**资本公司关联机构与自贡天成公司签署《合作备忘录》，约定**资本与自贡天成公司签订的《顾问协议》变更为由中证华开公司和自贡天成公司继续履行。2015年底，自贡天成公司被**建设机械股份有限公司全资收购。至今，自贡天成公司仍未向中证华开公司履行融资佣金及财务顾问费用的支付，故中证华开公司诉至本院，要求法院支持其诉讼请求。自贡天成公司答辩称，认可**资本公司与自贡天成公司签署过《财务与融资顾问协议书》，但签约主体是**资本公司，中证华开公司并非本案合同主体，**资本公司没有授权中证华开公司代为履行协议并收取自贡天成公司的佣金，故中证华开公司作为原告主体不适格。从中证华开公司营业执照上来看，其没有这一项经营范围的行政许可，实际已经超出了其经营范围。但是自贡天成公司已经实际履行了支付佣金及顾问费的义务。而中证华开公司未按合同的约定履行完毕，不应获得其主张的服务费用和佣金。另外，本案对方的诉讼请求已经超过了诉讼时效；最后，自贡天成公司认为这个双方约定的佣金的比例过高，请求法院依法酌情变更。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月17日，自贡天成公司作为甲方与与**资本公司作为乙方签署《财务与融资顾问协议书》，约定：甲方因上市融资工作需要，愿意委托乙方担任甲方融资与香港联交所上市财务顾问，向甲方提供甲方所需的融资与财务顾问服务。本协议生效后，乙方将按照需求为甲方提供融资顾问服务，有步骤的执行以下工作，包括但不限于：1、在公司架构、管理和资本结构层面提供合理建议，确保融资顺利进行；2、负责制作商业计划书、投资者信息备忘录及路演等相关文件资料；3、了解并取得战略投资或个人投资者对甲方的兴趣；4、作为甲方的融资顾问，协助甲方以最优惠的条款和条件获得战略投资者的投资许可，并协助双方订立销售、买卖、许可或相关战略协议。为履行其职责，乙方应尽其最大努力及判断，为甲方提供最大化的利益保障。财务顾问之工作范围：1、负责协助企业组织上市中介团队，包括审计、券商、中外律师等，并协调中介团队工作；2、设计企业上市路径，并负责企业完成法律架构重组（包括但不限于海外红筹架构等法律架构)；3.负责指导企业按上市地会计准则，进行上市前三年度的基础账务整理并编制财务报表；4、负责企业完成上市审计；5、负责指导企业准备与整理上市所需的与财务相关的各类文件;6、根据项目要求指导企业完成未来五年财务预测；7、协助企业答复上市材料审核机构，就挂牌上市文件提出的质询;8、其他与上市相关的工作。甲方的义务包括了按照本协议第四条约定向乙方支付融资顾问与财务顾问费。融资额3%的融资佣金。乙方为甲方引入融资以现金投资形式进入甲方，乙方为甲方引入的融资，包括但不限于销售普通股，优先股、权证（下称“证券融资”)，甲方应将上述按时足额到帐的每笔融资中获得的所有收益(即融资款，下同)的3%支付给乙方，该融资佣金应在每笔融资款到达甲方公司指定的帐户后，最迟不超过5个工作日支付乙方。如乙方为甲方引入的第一阶段的融资款6000万元在2013年2月10日前完全按期到达甲方帐户，则融资佣金增加1%(第二阶段的融资款扣除股票认购过程中约定的相关手续费后的金额，足额到达甲方指定帐户5个工作日内，按第二阶段的协议融资额4%比例计算)。融资活动所产生的融资佣金均应以现金形式支付。乙方按约定提供理帐等挂牌上市财务顾问服务，甲方支付费用200万元人民币，支付进度:尽职调查及财务梳理完成及第一笔融资款1000万人民币到达甲方公司指定帐户后5个工作日内支付10%,即人民币20万元；审计报告出具5个工作日内支付10%,即人民币20万元人民币；通过上市审核后的5个工作日内，支付20%,即40万元人民币；完成挂牌上市后且公开发行成功所募集资金到达甲方指定帐户后5个工作日内支付60%,即120万元人民币。财务顾问工作正常工作期限为签署本协议之日起至甲方成功完成挂牌上市之日。出现下列情况之时，甲方有权提前终止本协议乙方财务顾问工作：(1)因甲方现在或原有的事实或法律等问题导致上市出现重大障碍而需终止挂牌上市；(2)甲方因经济环境、对上市时机的选择等商业原因决定暂停或终止重组及/或上市。(3)因乙方的融资款未按期到达甲方帐户或其推介引进的投资者（如**国际投资有限公司）未能在约定期内将投资款人民币6000万元按时足额到达甲方帐户的情形。排他性条款成立条件：若2013年2月10日前乙方为甲方引进的由**国际投资有限公司旗下各基金第一阶段的投资款人民币6000万元未按分期约定时间足额到达甲方帐户，则排他性条款不成立。就本协议第一条工作内容，在上述规定的排他性条款成立的前提下，甲方同意乙方享有排他性权利。在协议存续期间，其他任何公司或个人无权以投资银行或者其他专业中介机构身份介入此项目。乙方同时保留在履行约定过程中享有选择合资格的经纪人、配售中介的权利。而甲方同意乙方享有此权利。若乙方与其引进的其它第三方中介机构或投资银行共同或独立帮助甲方完成融资（除公开发行外），则甲方无需再向第三方中介机构或投资银行支付除本协议规定以外的其他报酬等。2012年8月18日，**国际投资有限公司旗下各基金作为投资方与自贡天成公司作为目标公司、王志荣作为目标公司控股股东签署《股权投资协议》，载明：投资方愿意对目标公司进行战略投资，战略投资额为1亿元，全额投资后占目标公司上市公开发行前35.7143%股权，于本协议签订后分两个阶段进行支付；目标公司愿意引入战略投资，且目标公司及目标公司控股股东愿意对该战略投资提供担保。投资方同意对目标公司进行战略投资，战略投资额为人民币1亿元，全额投资后占目标公司上市公开发行股票前总股本35.7143%股权，于本协议签订后分两个阶段进行支付。第一阶段，从2012年8月18日协议签署之日起至2013年2月10日前共到位6000万元人民币。其中，2012年10月10日前到达目标公司指定帐户1000万元人民币，2012年11月10日前到达目标公司指定帐户1000万元人民币，2012年12月10日前到帐达目标公司指定帐户1000万元人民币，2013年2月10曰前到帐目标公司指定帐户3000万元人民币；第二阶段投资4000万元人民币，投资到位时间双方另行协商。目标公司保证投资者完成第一阶段投资后的三年内向香港联交所申报上市材料。目标公司上市（不局限于香港联交所上市）公开发行股票前，投资者有权按第一阶段投资的相等条件进行第二阶段投资（即投资金额人民币4000万元）等。同日，自贡天成公作为甲方与**国际投资有限公司旗下各基金作为乙方签署《补充协议》，对于第二阶段的投资款4000的的相关事宜作出了约定。上述协议签署后，自贡天成公司表示融资6000万元，中证华开公司则表示除6000万元，至少还额外融资1500万元，并向本庭提交了一份自贡天成公司公司刘敏向中证华开公司黄卫东发送的电子邮件，电子邮件的附件中包括了自贡天成公司的财务报表和一份审计报告，显示截至2012年12月31日自贡天成公司融资7500万元。对此，自贡天成公司表示上述审计报告并无相应的盖章，无法确定真实性。但同时表示关于1500万元系自贡天成公司自行融资，与**资本公司及中证华开公司无关。对此其向本庭提交了由**国际投资有限公司旗下各基金作为投资方与自贡天成公司作为目标公司签署的《补充协议（二）》，该协议载明：经双方协商，投资方同意向目标公司追加投资1500万元人民币，于2013年2月10日之前到达目标公司账户；双方同意，目标公司的估值及投资方追加投资的市盈率按2012年8月18日双方签订的《股权投资协议》执行等。同时自贡天成公司表示此1500万元投资款后来转为借款，并退还给投资方北京**嘉铭投资管理中心685万元，并提交了相关的汇款凭证、请款单、记账凭证予以佐证。2014年8月31日，**资本公司向高瑞（北京）投资基金管理有限公司出具《关于商情变更合同履行主体的函》，载明：我司于2012年8月17日与自贡天成公司签订《财务与融资顾问协议书》，约定由我司为自贡天成工程机械有限公司提供融资居间服务和香港上市财务顾问服务。目前，自贡天成公司已成功融资，但在香港上市的相关工作尚未完成，介于贵我双方的关联关系，为更好地在大陆地区履行该《财务与融资顾问协议书》和收取自贡天成公司的融资佣金及财务顾问费，特此商情贵公司代为我公司继续履行《财务与融资顾问协议书》。妥否，请予以回复确认。2014年9月1日，中证华开公司回复同意。2014年9月3日，自贡天成公司作为甲方与高瑞（北京）投资基金管理有限公司签署《合作备忘录》，约定：鉴于乙方是**资本集团有限公司（EASTPARKCAPITALGROUPLIMITED)境内关联机构，经双方充分沟迎，本着平等、互利、互惠原则，达成如下条款：一、乙方同意以乙方旗下基金投资甲方4000万元人民币，分四期支付，第一期伍佰万元；第二期伍佰万元；第三期伍佰万元：第四期贰仟伍佰万元。二、乙方旗下基金投资前提条件是乙方完成审计（提供审计初稿）及完成境外重组或提供上市中介签署的重组方案，甲方提供上述两项工作内容经乙方两天审核后，甲、乙双方两天后即订正式投资协议，协议签订之日乙方支付甲方第一期投资款伍佰万元。三、乙方关联公司**资本公司与自贡天成工程机械有限公司之前签署的财务顾问协议自动转为甲方与乙方执行。在甲方完成境外重组，即由香港注册的**工程机械有限公司（TOPPOWERENGINEERINGMACHINERYLIMITED)控股自贡天成工程机械有限公司后，**资本公司与自贡天成工程机械有限公司签署的财务顾问协议转为**资本公司与**工程机械有限公司执行。四、本协议为**资本集团有限公司与自贡天成工程机械有限公司补充协议，与原协议同时生效等。针对财务顾问费的主张，中证华开公司表示其在与自贡天成公司签署了《合作备忘录》后提供了相应的服务，并表示在审计阶段其向自贡天成公司推荐了会计师事务所，但自贡天成公司出于企业秘密的考虑没有接受中证华开公司的推荐，另行找了香港的会计师事务所进行审计，已经完成了上市审计，但中证华开公司无法确定审计报告的终稿，仅能提供双方双方往来邮件证明双方对于初稿进行了讨论修改。自贡天成公司认可中证华开公司已经完成了第一阶段的全部工作且第一笔融资款1000万元已经入账，但表示其聘请了香港的会计师事务所进行审计，但并没有取得最终的审计报告，中证华开公司亦没有完成上市审计工作。庭审中，自贡天成公司表示已经支付了中证华开公司200万元融资佣金，并向本庭出具了中证华开公司法定代表人黄卫东于2013年3月10日和2012年3月25日签字的借据两张，每张借据上均记载借到自贡天成公司人民币100万元。经本庭询问，自贡天成公司表示该款项系以现金方式支付。对此中证华开公司不予认可，表示从未收到自贡天成公司支付的任何费用，上述两张借条是为了配合自贡天成公司上市审计需要书写，双方在邮件中亦表明了该借据无效。另查，中证华开公司曾经使用了高瑞（北京）投资基金管理有限公司作为公司名称。本院认为：**资本公司与自贡天成公司签署的《财务与融资顾问协议书》系双方真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，双方当事人均应按照合同履行各自义务。依据我国合同法规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，本案中**资本公司将其与自贡天成公司就上述《财务与融资顾问协议书》的权利义务转让给中证华开公司，随后中证华开公司与自贡天成公司签署了《合作备忘录》，对于上述转让行为进行了确认，故本院认为中证华开公司有权就**资本公司将其与自贡天成公司就上述《财务与融资顾问协议书》中的**资本公司约定的权利向自贡天成公司主张。中证华开公司具备相应的合同和诉讼主体资格。针对本案的融资佣金问题，庭审中双方对于6000万元的融资额没有争议，本院予以认可。针对另外的1500万元融资金额是否应属于中证华开公司计算融资佣金的基数，本院认为，**国际投资有限公司旗下各基金作为投资方与自贡天成公司作为目标公司签署《补充协议（二）》系2012年8月18日《股权投资协议》的补充内容，该补充协议从属于《股权投资协议》，内容亦是对针对原投资金额的追加。庭审中，双方对于《股权投资协议》系由**资本公司促成并未异议，且《财务与融资顾问协议书》中亦约定了排他性的条款，该1500万元的融资属于排他性条款有效的期间，故本院认为上述1500万元的应纳入中证华开计算融资佣金的基数。因计算融资款以到达账户为标准，后续自贡天成公司退还部分投资的行为不影响融资佣金的计算。针对中证华开公司主张的财务顾问服务费，双方对于第一阶段的顾问费没有争议本院不持异议。针对第二阶段和第三阶段的费用，中证华开公司仅提供了双方往来邮件显示对于审计报告的初稿进行讨论，未能体现最终的定稿，且法律备忘录的出具并不当然的代表着自贡天成公司已经通过了上市审核，故本院对于该两个阶段的费用暂不支持，若中证华开有证据证明已经满足了上述付款条件，可再行主张。关于中证华开公司主张的保全费担保，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告自贡天成工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京中证华开投资基金管理集团有限公司融资佣金三百万元；二、被告自贡天成工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京中证华开投资基金管理集团有限公司财务顾问服务费二十万元；三、驳回原告北京中证华开投资基金管理集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37226元，由原告北京中证华开投资基金管理集团有限公司负担5905元（已交纳），由被告自贡天成工程机械有限公司负担31321元（于本判决生效后七日内交纳）；保全费5000元，由被告自贡天成工程机械有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  杨阳审判员  蒙镭审判员  高磊二〇二〇年四月二十八日书记员  杨琳