广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终388号 上诉人（原审被告）：李世才，男，1971年10月1日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：张启利，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶绿尖，广西灵丰（平桂）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：何一勤，男，1964年6月26日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：董良慧，广西裕华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晋冀，广西裕华律师事务所实习律师。 原审被告：贺州市荣盛工程建筑公司，住所地：广西贺州市八步区建设中路10号。 法定代表人：李荣，系该建筑公司总经理。 委托诉讼代理人：梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨名，广西灵丰律师事务所律师。 原审第三人：钟山县水利工程管理站，住所地：广西贺州市钟山县钟山镇中路26号。 法定代表人：钟美定，系该管理站站长。 上诉人李世才因与被上诉人何一勤、原审被告贺州市荣盛工程建筑公司（简称荣盛公司）、原审第三人钟山县水利工程管理站承揽合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2019）桂1122民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月26日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 李世才上诉请求：撤销判决第一项，依法改判上诉人李世才无需支付被上诉人何一勤工程价款。一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“涉案工程在2017年7月竣工”不是事实。涉案工程存在质量不合格的问题，上诉人修复后广西梧州市正源工程检测咨询有限公司2018年6月才出具工程质量复检报告，之后工程才合格。因此在一审判决认定工程未检测合格就属于竣工错误。二、上诉人李世才有权要求被上诉人何一勤承担修复费用。被上诉人何一勤承包的工程质量经检测不合格，应当承担修复义务，但其仅修复了200米，有400米是上诉人修复后检测合格的。因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，上诉人有权要求被上诉人何一勤承担修复费用。由于双方尚未进行最终结算，上诉人初步估算扣除这部分修复费用，上诉人只欠被上诉人何一勤112000元。三、上诉人李世才有权要求被上诉人何一勤赔偿收入的损失。被上诉人无法按时竣工，且不修复不合格的工程导致上诉人要重新修复，且无法按时完工导致上诉人无法向荣盛公司交代，给上诉人造成巨大的损失，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第三条规定，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任，上诉人根据《工程施工合同》第四条的规定要求扣除总工程款10%的费用抵上诉人受到的损失符合法律规定。总工程款经上诉人与被上诉人初步估算认定是668885元，因此被上诉人应当赔偿上诉人损失为66888.5元。三、一审判决在上诉人与被上诉人未经结算的情形下判决上诉人支付工程款是错误的。由于总工程款经上诉人与被上诉人按图纸初步估算认定是668885元，但是根据上诉人与被上诉人的约定是按实际施工的工程量计算的，水利局也是按实际施工的工程量计算的，因上诉人与被上诉人未对实际施工的工程量进行实际丈量，因此上诉人与被上诉人按图纸初步估算认定是668885元不能作为最终结算及定案的依据。双方应当进行实际结算总工程款并扣除上诉人已支付的费用、被上诉人应当承担的修复费用、被上诉人赔偿上诉人损失费用之后才是上诉人应当支付给被上诉人的剩余工程款。四、即使退一万步来讲，双方最终结算的价格是668885元，扣除被上诉人应当承担修复费用76885元及赔偿上诉人的损失66888.5元，上诉人李世才仅需支付被上诉人何一勤工程价款45111.5元，而不是188885元。 何一勤辩称，1.关于工程竣工日期。第五批中央财政小型农田水利重点项目，钟山县2015年度建设项目的Ⅱ标段，总工程量1000多万，涉案的工程狮子头坝引水渠，只是里面的很小一部分，何一勤所实际施工的部分是2016年年底已经完工并且交付了使用，Ⅱ标段整个工程量延期完工，与被上诉人承包的涉案的狮子头坝引水渠工程无任何关联。2.关于工程质量问题。工程质量问题在李世才与何一勤签订的合同当中简单的涉及,当时水渠设计的混凝土标号只有C15，而实际上在施工过程中遇到的淤泥会很深，这是合同双方当事人都没有预测到的，甚至是整个Ⅱ标段整个项目的发包方就是钟山县水利局都没有预测到的。作为业主方，也就是发包方，钟山县水利局实事求是的要求进行一部分返工，何一勤返工按工程增量部分来另行计算工程价款。上诉人至今都回避跟何一勤重新确认这部分工程量，计算增量的工程款。3.工程价款以及未付部分的金额上诉人与被上诉人均书面确认。 原审被告荣盛公司陈述意见：同意上诉人李世才的观点，原审被告认为荣盛公司已经向转包人甘必芳支付全部工程款，荣盛公司不存在欠付工程款的问题。 原审第三人钟山县水利工程管理站在二审期间未提交书面的陈述意见。 何一勤向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判令二被告连带支付第五批中央财政小型农田水利重点县钟山县2015年度建设项目II标段狮子头坝水利施工工程款共计188,885元（工程总价688,885元-已付工程款480,000元）。2．判令二被告支付自起诉之日起至付清完毕之日止未付工程款（即以188,885元为基数）年利率6%的逾期利息。 一审法院认定事实：2015年11月11日，荣盛公司中标由钟山县水利工程管理站发包的第五批中央财政小型农田水利重点县钟山县2015年度建设项目II标段，被告荣盛公司作为该标段工程的承包人与甘必芳签订《项目责任内部劳务承包协议书》，将涉案工程以内部承包的方式转包给案外人甘必芳。2016年2月，甘必芳在履行部分合同义务后，经与荣盛公司协商一致终止合同履行，而后被告荣盛公司与被告李世才签订《项目责任内部劳务承包变更协议书》，又将甘必芳未完成的涉案工程继续发包给被告李世才承包。被告李世才作为涉案工程的转承包人再次将涉案工程中位于狮子头坝的部分工程分包给原告何一勤承包。2016年4月25日与何一勤签订两份工程施工合同【该标段分为两段，第一段长2251米（该标段合同计价为135元/米，工程计价为135元×2251米=303,885元，该标段尚欠工程款188,885元），另一标段长1000米（该标段合同计价为365元/米，工程款计价为365元×1000米=365,000元，该标段工程款已经支付完毕）；以上工程总价合计：303885+365000=668,885元）】。工程于2017年竣工后，并于2019年1月正式投入使用，截止2019年7月底被告李世才共向原告支付工程款480,000元，尚欠188,885元至今未付，双方为此发生纠纷。原告即诉至该院，并提出上述诉讼请求。 另查明，该工程竣工后，被告荣盛公司共向被告李世才支付工程款7,447,257.74元，向甘必芳支付工程量的工程款1,275,152元，上述两笔款项约占总工程款的80%。 在本案庭审过程中，被告李世才对原告何一勤在庭审过程中陈述的未付部分工程余款188,885元的数额以及计算方式均无异议。 一审法院认为，本案争议的焦点在于被告李世才以涉案工程未验收，且认为原告何一勤承建的工程未达标为由拒绝支付剩余的工程款188,885元能否成立。本案中，被告荣盛公司作为该标段工程的承包人与甘必芳签订《项目责任内部劳务承包协议书》，将涉案工程以内部承包的方式转包给不具备相应建筑施工资质的案外人甘必芳承包。2016年2月，甘必芳在履行部分合同义务后，经与荣盛公司协商一致终止合同履行，而后被告荣盛公司与被告李世才签订《项目责任内部劳务承包变更协议书》，又将甘必芳未完成的涉案工程继续发包给同样不具备相应建筑施工资质的被告李世才承包。被告李世才作为涉案工程的转承包人再次将涉案工程中位于狮子头坝的部分工程分包给同样不具备相应建筑施工资质的原告何一勤承包。本案中，何一勤系实际施工人，荣盛公司和李世才是承包人也是分包人，钟山县水利工程管理站是发包人，本案原、被告之间的纠纷属建设工程施工合同纠纷。被告荣盛公司与被告李世才签订的《项目责任内部劳务承包变更协议书》以及李世才与何一勤签订的《项目责任内部劳务承包变更协议书》，均因李世才与何一勤是自然人，而不是建筑企业，更不具备承建建筑工程的相应资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，被告荣盛公司与被告李世才签订的《项目责任内部劳务承包变更协议书》以及李世才与何一勤签订的《项目责任内部劳务承包变更协议书》均无效。但原告何一勤已按合同完成工程的施工任务，且所承建的工程已经验收并实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告何一勤可依据其与被告李世才签订的《项目责任内部劳务承包变更协议书》的约定要求被告李世才支付工程价款。本案中，被告李世才共向原告何一勤支付工程价款480,000元，尚欠余款188,885元至今未付。故，被告李世才依法应当按照合同约定向原告何一勤支付尚欠工程价款。被告李世才虽在答辩时对原告主张的工程余款有异议，但在法庭庭审调查过程中又予以认可，为此，原告何一勤要求判令被告李世才支付工程款188,885元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。 关于欠付工程价款的利息计付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定。本案中，被告李世才尚欠原告何一勤工程价款188,885元，但对欠付工程价款利息没有约定。故，利息应当以尚欠工程价款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从建设工程交付之日计付利息。涉案工程全部投入使用时间是2019年1月11日，建设工程交付之日应视为2019年1月11日。为此，被告李世才尚欠工程价款188,885元的利息应从2019年1月11日起计付。现原告何一勤主张从其向法院主张付款之日即2019年7月24日起计付利息，没有违反合同约定和法律规定，该院予以支持。 关于被告荣盛公司对被告李世才上述欠付工程价款及利息是否承担连带给付责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定。经查明，被告荣盛公司已向被告李世才以及案外人甘必芳支付涉案工程价款800余万元，尚欠工程价款约200余万元未付。为此，被告荣盛公司应在其所欠付被告李世才工程余款范围内对被告李世才上述欠付工程价款及利息承担连带给付责任。被告荣盛公司以其已经支付给被告李世才个人部分的工程款数额，足以承担被告李世才所欠原告何一勤的工程余款，故认为不应再由荣盛公司对被告李世才所欠原告何一勤的工程余款负连带责任的辩解理由，于法无据，本院不予采纳。因涉案工程在2017年7月竣工后，已于2019年1月验收完毕并交付使用至今。被告李世才以原告在履行施工合同过程中存在质量不达标等违约行为，但未能提供充分证据予以证明，也未与原告进行结算，故其请求法院驳回原告何一勤对其起诉的抗辩意见，没有法律依据，该院不予采纳。如被告李世才认为原告何一勤在履行工程施工过程中违约，从而导致其经济损失的，可另行主张。综上所述，依照有关法律规定，判决：一、被告李世才应于判决生效之日起十日内支付原告何一勤工程价款188,885元及利息（利息计算：以188,885元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年7月24日起计至实际付清之日止）；二、被告贺州市荣盛建造工程公司对上述第一项款项承担连带责任。案件受理费2,050元（原告已预交），由被告李世才负担。 上诉人李世才对一审查明“2016年4月25日与何一勤签订工程施工合同……工程于2017年竣工后”事实有异议，认为两个标段约定的距离实际上有没有做有那么长，应当以实际丈量为准，竣工时间不正确，总价应当是以实际丈量的这个长度乘以单价。且认为一审遗漏查明被上诉人何一勤的完工时间以及工程是否存在质量问题。 被上诉人何一勤对一审查明的事实无异议。 原审被告贺州荣盛公司对一审查明事实的异议意见与上诉人李世才一致。 上诉人李世才在二审期间提交证据：证据一第五批中央财政小型农田水利重点县项目钟山县2015年度建设项目Ⅱ标段工程质量复检报告。证据二贺州市水利局文件（贺水水建{2017}4号），拟共同证明被上诉人的工程质量不合格不进行修复，是上诉人修复后在2018年才竣工验收合格。 被上诉人何一勤对上诉人二审期间提交的证据的质证意见：不属于二审新证据，修复部分工程是设计单位没有预测到的，水利局口头认可系增量工程，不是质量问题。 原审被告贺州荣盛公司对上诉人二审期间提交的证据的质证意见：对证据的三性和证明内容都没有异议。 本院对事实和证据的分析和认定：从上诉人提供的证据及结合双方当事人的陈述，2016年12月，贺州市水利局委托玉林市水利电力科学研究院对辖区内的水利工程项目进行质量监督检测，检测结果其中第五批中央财政小型农田重点县项目钟山县2015年度建设项目Ⅱ标段（包括涉案被上诉人实际施工的狮子头坝引水渠工程）多处质量不合格，其中涉案的狮子头坝引水渠底板混凝土强度（C15）不合格。贺州市水利局要求各县区水利局进行整改。2018年6月，钟山县水利局委托梧州市正源工程检测咨询公司对整改后的第五批中央财政小型农田重点县项目钟山县2015年度建设项目Ⅱ标段进行复检，结论为：整改后质量合格，其中狮子坝引水渠底板混凝土强度合格。上诉人提供的证据一、二均只能证明以上事实，但不能证明上诉人整改修复了其中400米的事实。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，原审被告贺州荣盛公司中标由原审第三人钟山县水利工程管理站发包的第五批中央财政小型农田水利重点县钟山县2015年度建设项目II标段后，原审被告贺州荣盛公司作为该标段工程的承包人将涉案工程转包给不具备建筑施工资质的案外人甘必芳。2016年2月，甘必芳在履行部分合同义务后，经与贺州荣盛公司协商一致终止合同履行，而后原审被告贺州荣盛公司又将甘必芳未完成的涉案工程继续发包给同样不具备建筑施工资质上诉人李世才承包。上诉人李世才作为涉案工程的转承包人再次将涉案工程中位于狮子头坝的部分工程分包给不具备建筑施工资质被上诉人何一勤承包，被上诉人是狮子坝引水渠工程的实际施工人，原审被告与上诉人，上诉人与被上诉人之间的转包合同违反了我国法律、法规的强制性规定，一审判决认定合同无效是正确的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案工程已于2019年1月11日通过竣工验收并投入使用，因此，被上诉人何一勤可依据其与上诉人李世才签订的《项目责任内部劳务承包变更协议书》的约定要求支付工程价款。一、关于涉案工程量及工程价款数额问题，被上诉人何一勤起诉时主张与上诉人李世才签订了签订两份工程施工合同，第一份合同“标段长1000米，单价为365元/米，工程价款为365000元，已结算支付完毕”，但上诉人李世才在一审庭中辩解该合同是案外人甘必芳与被上诉人何一勤签订的，被上诉人何一勤也明确承认该合同确实是与案外人甘必芳签订，但从原审被告贺州荣盛公司与上诉人李世才签订的《项目责任内部劳动承包变更协议书》约定看，原审被告贺州荣盛公司已将原与案外人甘必芳签订的转包合同的权利义务转让给了上诉人李世才，上诉人李世才在上诉状中认可该份合同的权利义务由其承受。第二份合同是上诉人李世才与被上诉人何一勤签订的，该合同约定：工程标段长2251米，单价为135元/米，工程价款为2251米×135元=303885元。上诉人李世才在一审庭审中对该合同明确表示其与被上诉人何一勤进行过结算，结算的工程长度和单价与合同约定一致，其上诉理由中又提出其与被上诉人只是按图纸初步估算两个标段合同工程总价款668885元，并未对实际施工工程量进行实地丈量，上诉人没有提供被上诉人没有按合同完成施工工程量证据予以证明，一审判决根据双方合同约定以及上诉人在庭审中的自认而认定被上诉人完成两份合同标段工程价款为668885元的法律事实是符合民事诉讼证据规则的。二、关于上诉人提出被上诉人施工的工程质量检测不合格，被上诉人仅修复200米，其余400米是上诉人修复后才检测合格，应在工程款中扣除修复400米费用的问题。上诉人并没有提供不合格工程中400米是其修复及修复费用支出的证据，本院对该理由不予采信。三、关于上诉人提出被上诉人施工质量不合格造成其损失应从工程款中扣除10%抵扣的问题。首先，上诉人在本案一审时对此没有提出抗辩；其次，上诉人也没有对涉案工程质量检测不合格造成其损失提供证据予以证明。因此，上诉人请求扣除10%工程款作为其赔偿损失没有事实依据。 综上所述，上诉人李世才的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4100元，由上诉人李世才负担。 本判决为终审判决 审判长 苑 山 审判员 陈立峰 审判员 黄义奎 二〇二〇年四月十七日                            本件与原本核对无异                法官助理蒙晓华 书记员温沐瑾