营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0804民初3721号原告：李延财，男，1955年8月10日出生，汉族，辽宁省大石桥市人，个体，现住大石桥市。委托诉讼代理人：周百花，辽宁睿川律师事务所律师。被告：沈阳鼓风机集团股份有限公司营口透平装备有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区海河路**。法定代表人：姚云汉，公司董事长。委托诉讼代理人：刘洋，该公司员工。被告：营口市第二建筑工程有限责任公司，，住所地营口市西市区青花大街**法定代表人：韩宝相，该公司经理。委托诉讼代理人：付春利，该公司副经理。委托诉讼代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。被告：王洪坤，男，1969年1月12日出生，汉族，辽宁省铁岭市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。被告：罗启发，男，1982年6月17日出生，汉族，黑龙江省望奎县人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。被告：李淑梅，女，1961年5月28日出生，汉族，黑龙江省绥化市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。被告：平春玉，男，汉族，1959年1月1日出生，黑龙江省绥化市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。被告：平昊佳航，男，汉族，2008年7月13日出生，辽宁省营口市人，学生，现住营口市鲅鱼圈区。法定代理人：李淑梅、平春玉，自然情况同上。系平昊佳航爷爷奶奶。原告李延财与被告沈阳鼓风机集团股份有限公司营口透平装备有限公司、营口市第二建筑工程有限责任公司、王洪坤、李淑梅、平春玉、平昊佳航、罗启发建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2017）辽0804民初1174号民事裁定书，原告不服提起上诉，营口市中级人民法院作出（2018）辽08民终2079号民事裁定书，指令本院审理。本院受理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李延财及其委托诉讼代理人周百花、被告沈阳鼓风机集团股份有限公司营口透平装备有限公司的委托诉讼代理人刘洋、被告营口市第二建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人付春利、李晓岚被告王洪坤、被告罗启发、被告李淑梅、平春玉（平昊佳航的法定代理人）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李延财向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告李淑梅、平春玉、平昊佳航、王洪坤、罗启发、二建工程公司给付原告工程款1169488.84元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2014年10月3日开始计算至给付之日止，具体工程款数额以鉴定为准）2.被告沈鼓集团营口公司在未给付工程款范围内承担连带责任；2.诉讼费用由被告承担。事实及理由：2009年4月15日，被告沈鼓集团营口公司将门卫建设工程通过招投标方式发包给被告二建工程公司，协议约定工程内容为四个门卫的基础工程、土建工程以及与之相关的水、暖、电等安装工程的施工，合同价款6888564.88元。被告沈鼓集团营口公司将承包工程转包给被告王洪坤、平一鸣、罗启发进行施工。2014年5月上旬，原告李延财通过朋友刘国强与被告王洪坤、平一鸣、罗启发签订了《沈鼓集团门卫建设工程施工合同》，具体负责前述施工内容，承包总价为固定价款360万元（包含一切措施费用、施工图纸未发生变更的情况下，总价不变）。关于付款，协议第八条明确约定每月25日上报工程量，按照工程进度的75%拨付工程款，工程竣工验收后15个工作日内一次性拨付剩余25%工程款，剩余5%的质保金逐年返还。签订协议后，2014年5月15日，原告开始入场施工，期间，原告按照协议约定履行了施工义务，被告王洪坤、平一鸣、罗启发一直没有按照工程进度拨付款项，直至2014年9月底，原告已施工完成四个门卫土建、主门卫及二号门卫保温、钢骨架焊接，被告才拨付工程款80万元，原告迫于资金压力，于2014年9月底向被告提出拨款要求，并聘请有决算资质的人员对已完工程进行结算，制作决算总价表得出价款为1969488.84元，扣除被告已支付的80万元，被告尚欠原告的工程款总计1169488.84元。2014年10月3日，被告王洪坤、平一鸣、罗启发在涉案建设工地将原告车子砸坏，并威胁恐吓原告，工人逼迫退场。原告当时现场仍留有许多自购材料，让被告现场人员出具材料27154元的清单一张。综上，被告沈鼓集团营口公司系工程发包方，二建工程公司系工程承包方，被告王洪坤、平一鸣、罗启发系工程转包方，原告系工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二十六条规定，请求法院判决被告王洪坤、平一鸣、罗启发、二建工程公司给付原告工程款1169488.84元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2014年10月3日起开始计算至给付之日止）（具体工程款数额以鉴定为准）。被告沈鼓集团营口公司在未给付工程款范围内承担连带给付责任。诉讼费用由被告承担。被告沈阳鼓风机集团股份有限公司营口透平装备有限公司辩称，我方是建设单位，与二建公司有合同，现在工程完工，剩余30%款项，如果法院判决同意支付剩余款项。被告营口市第二建筑工程有限责任公司辩称，二建公司不欠原告款项，也不欠平一鸣、王洪坤、罗启发任何款项，二建公司与原告没有合同关系，原告也不是二建公司雇佣的，根据合同相对性原则，原告以建筑施工合同纠纷起诉我公司无事实及法律依据，属于主体诉讼错误，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告王洪坤辩称，因质量问题我方与原告终止合同，换了另一个施工队，与原告的工程款已全部结清。在一、二审时所有的材料已全部提交，我方工程款已全部结清。对方的资料款检查测量费、工资全都是我方结清的。我们针对是刘国强，不是原告，我方认为本案的施工主体是刘国强，原告不具备施工主体资格。被告罗启发辩称，原告的起诉没有事实及法律依据，我们现在不欠原告的钱。被告李淑梅、平春玉、平昊佳航辩称，涉案工程一部分包给原告，当时工程开工时已给付原告一部分工程款，后期工程款也给付完毕了，而且还多给了。所以现在不欠原告的工程款。当事人围绕其诉讼请求依法提交了如下证据，本院在审理过程中进行了审查，对当事人均无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。当事人有异议的证据如下：1.原告提供的身份证复印件及电话录音，证明原告诉讼主体资格。（未提供原件，原卷宗亦为复印件材料）。被告二建公司质证为同上一次开庭质证意见。被告罗启发质证为刘国强是原告，原告方提供的证据我有异议，有利害关系，不应采信。被告李淑梅质证为有异议。录音人与原告有利害关系，不应予以采信。本院对原告身份信息予以采信，理由为能够证明原告主体资格，但对于电话录音不予采信，理由为无法证明真实性。2.原告提供的《建筑安装施工合同》，证明沈鼓集团营口公司将涉案工程通过招投标发包给二建工程公司，协议约定价款6888564.88元，工程内容为四个门卫的基础工程、土建工程以及与之相关的水、暖、电等安装工程等的施工。工期从2014年4月29日到2014年9月26日。被告二建公司、被告罗启发、被告李淑梅均质证为复印件有异议，不予质证。本院对该证据予以采信，理由为根据沈鼓集团的答辩意见能够证明双方存在建设工程施工合同。3.原告提供的《沈鼓集团透平装备有限公司-门卫建设工程施工合同》，证明：1、被告平一鸣、王洪坤、罗启发在被告二建工程公司转包涉案工程后，具体施工包由原告负责。2、承包范围与前面发包合同一致，包括四个门卫的基础工程、土建工程以及与之相关的水暖电等安装工程的施工。3、合同固定总价360万元，不包括施工图纸变更的情况。4、付款方式，每个月25日上报工程量，经甲方及监理单位审核后按上报工程进度的70%拨付工程款，竣工及验收后，15个工作日内拨付剩余25%的工程款，质保金逐年返还。被告二建公司质证为不予质证，与我公司无关，同时证明了原告不是二建公司雇佣的。被告罗启发质证为合同是我们签订的，但是原告还有一个刘国强。合同是两个人签字的。被告李淑梅质证为对合同本身无异议。本院对该证据予以采信，理由为该合同系双方当事人的真实意思表示。4.原告提供的收款收据5张，证明被告给付原告工程款情况：2014年7月18日给付原告20万元，2014年8月4日给付25万元，2014年8月2日给付5万元，2014年8月28日给付10万元，2014年9月7日给付20万元，上述5笔，共计80万元。被告二建公司质证为与二建公司无关，不予质证。被告罗启发质证为有异议，不是80万元，是90万元。被告李淑梅质证为不清楚。本院对该证据予以采信，理由为能够证明被告给付原告部分工程款的事实，结合其他证据能够证明共付工程款90万元。5.原告提供的决算编制过程及核对过程说明、营口金鼎工程造价咨询有限公司工程造价员王鹏出具的结算总价表，证明：1、原告已施工工程款为1969488.84元。2、被告平一鸣、王洪坤、罗启发威胁恐吓原告，无赖不给付工程款，拖欠对账决算时间。被告二建公司质证为有异议，决算是原告单方主张，不能作为证据使用。被告罗启发质证为王鹏是监理公司的，与原告无关，是我们施工的节点，此证据并没有标明是李延财的造价结算。而且根据证据规则，证人应出庭作证，否则不予采信。被告李淑梅质证为有异议。此造价是罗启发的工程总造价，工程只包给原告一部分。本院对该证据不予采信，理由为系原告单方委托编制的。6.原告提供的开发区公安局受案登记表营公（开）受案字[2014]第1038号、询问笔录，证明被告平一鸣、王洪坤、罗启发在拖欠原告工程款的情况下，伤人毁材的事实。被告二建公司质证为有异议，二建公司不知情，与我们无关，公安笔录与本案无关。被告罗启发质证为有异议，在我主动调解的情况下，原告不同意调解，我被处罚了5天，现已结案。被告李淑梅质证为同罗启发质证意见。本院对该证据真实性予以采信，理由为系公安局出具的，具有真实性。7.原告提供的沈鼓集团营口公司门卫建设工程监理日记（营口经济技术开发区建设监理有限公司沈鼓项目监理部）、监理人员杨元宝出具证明一份，证明：1、原告于2014年5月15日带领工人入场，直到2014年9月26日，涉案工程都是原告施工。2、2014年9月26日，原告施工至1#、2#、3#门卫屋面防水施工，1#门卫干挂。（未提供原件，原卷宗亦为复印件材料）被告二建公司质证为与我公司无关，我公司没有参与。被告罗启发质证为有异议。我们不清楚杨元宝这个人，工地上没有这个人。对监理日记有异议，对于复印件，不予质证。被告李淑梅质证为同罗启发质证意见。本院对监理日记的真实性予以采信，对杨元宝出具的证明不予采信。8.原告提供的图片7张，证明涉案工程2014年9月21日原告施工情况。（未提供原件及复印件，照片原件在原卷宗中）被告二建公司质证为有异议。我公司没有参与无法确认真实性，不予质证。被告罗启发质证为照片中显示的日期与实际施工情况不符，无法证明真实性。被告李淑梅质证为有异议。同罗启发意见。本院对该证据结合其它证据综合考虑。9.原告提供的材料清单，证明原告被迫留在现场27154元的水泥、沙子、炉灰等材料。（未提供原件及复印件，原卷宗中亦不是原件）被告二建公司质证为与我公司无关，我公司没有参与。被告罗启发质证为有异议，没有我方签字，不予认可。被告李淑梅质证为有异议，没有我方签字，不予认可。本院对该证据不予采信，理由为材料清单没有被告方签字，无法确定真实性。10.原告提供的刘国强沈鼓门卫工程进度情况确认复印件，证明原告离场时工程施工情况。被告二建公司质证为与我公司无关，我公司没有参与。但是刘国强应该是原告，其自己来证明自己的观点有异议，不能作为证据使用。被告罗启发质证为有异议，刘国强作为原告不能来确认工程进行度，是单方的，没有我方签字确认。被告李淑梅质证为有异议，同罗启发意见。本院对该证据结合其它证据综合考虑。11.原告提供的施工工作联系函复印件，证明原告实际施工工程及设计变更的情况。被告二建公司质证为与我公司无关，我公司没有参与。复印件不予质证。被告罗启发质证为有异议，此证据与原告无关，这是我们与项目部、管理公司之间的事项。被告李淑梅质证为有异议。复印件不予质证。本院对该证据不予采信，理由为复印件无法证明真实性。12.原告提供的六份庭审笔录复印件及三份证人证言复印件，证明涉案工程由原告施工完成，被告没有支付工程款。被告二建公司质证为我公司没有参与施工，不知道具体情况。但是说明一下此工程通过几次庭审应是原告没有施工完，他们之间发生纠纷，并不是全部由原告施工完毕。被告罗启发质证为六份笔录无异议，对证人证言有异议，不属实。被告王洪坤质证为六份笔录无异议，对证人证言有异议，不属实。被告李淑梅质证为我不清楚。本院对该证据真实性予以采信。理由是庭审笔录具有真实性，对证人证言根据情况综合考虑。13.原告提供的2015年5月21日刘国强出具的进度情况确认复印件，证明结合刘国强在2019年3月19日在贵院所作询问笔录证明，原告系本案唯一适格主体，原告已完成主卫生外墙挂建基本完成，石材镶了三分之一，材料都到现场，包括卫浴等，但无未安装，其余三个门卫均未封顶。被告二建公司质证为我们没有参与施工，不清楚此情况。被告罗启发质证为刘国强所讲不属实，他没有参与施工，刘国强是原告的合伙人，不应是确认人，材料是我们进的，人工费干活的收条我都有。外墙挂建是我们自己采购的材料，人工费我们支付的。土建的商混材料都是我们的。被告王洪坤质证为同罗启发意见。被告李淑梅质证为不清楚。本院对该证据，予以采信，理由为系本院对其作出的询问笔录。14.原告提供的涉案工程图纸、工程造价员王鹏出具的决算工程过程说明、决算总价表，证明因被告没有履行工程款支付的义务，原告于2014年9月25日开始找到工程造价员王鹏，多次去工程现场勘验，制作了结算总价表。表格中原告完成工程情况主门卫土建保温全部完成，水电隐避管线全部完成，主门卫钢股架焊完，一号门土建、造型钢架焊完，水电隐蔽管线下完，二号、三号所有土建都完工了，水电隐蔽管线下完。被告二建公司质证为我公司没有参与施工，不知道具体情况。工程结算应是双方结算，而不单方结算。被告罗启发质证为同王洪坤意见。被告王洪坤质证为对于王鹏的所作的不予认可，我们不认识这个人，他也未参与整个施工过程。税款全部由我们支付，展设是我们做的。我们有发票。所有的主材、钢结构、人工费我们都有发票。被告李淑梅质证为不清楚。本院对该证据结合其他证据予以综合考虑。15.原告提供的购买石材材料单四张复印件，证明涉案工程石材由原告购买，款项由原告支付。被告二建公司质证为我公司没有参与，不清楚。被告罗启发质证为同王洪坤意见。被告王洪坤质证为有异议，此款是我们付的，并不是原告支付的。厂家我们现在都能找到。被告李淑梅质证为不清楚。本院对该证据不予采信，理由为材料单无法证明是用于该项工程。16.原告提供的投标总价书，证明原告与三被告签订施工合同时协议第五条提到的后附造价清单，由工程造价员王鹏所制作，并提交给被告。与被告刚才陈述不知道王鹏相矛盾。被告二建公司质证为我公司没有参与，不清楚。被告罗启发、王洪坤、李淑梅均质证为有异议，不予认可。本院对该证据不予采信。理由为原告单方制作未得到对方认可。17.刘国强询问笔录一份。原告质证为无异议。证明原告具有本案诉讼主体资格。被告二建公司质证为不清楚。被告罗启发质证为刘国强是原告的合伙人，其证人证言不属实，不予认可。被告王洪坤质证为刘国强是原告的合伙人，其证人证言不属实，不予认可。被告李淑梅质证为不清楚。本院对该证据结合其它证据综合考虑。18.鉴定报告一份。原告质证为一、关于是否执行合同综合单价的问题，本案施工合同无效，固定总价并未履行完成，因此，不存在协议约定单价的问题，应执行定额子目价格进行工程造价鉴定。二、《鉴定意见》仅依据原始电子图纸，不考虑现场实际完成情况、签证情况、变更情况，将我方递交的实际现场施工图纸、签证均未予鉴定，不符合事实情况。1、关于钢骨架长宽髙在施工过程中存在变更的事实（增量）未予鉴定、①本次鉴定意见中，仅依据承包工程开始的电子图纸鉴定钢骨架体积，不考虑签证及变更的事实，该鉴定不符合事实情况，不应采纳。根据签证单006号，干挂工程量增加为2543.77平方米（即实际焊接工程面积)，扣除下方骨架未施工扣除205.74平方米（按照图纸计算出来），已施工面积2338.03平方米（原清单面积仅1129平方米，仅主门卫两者就相差1414.77平方米），理论使用钢材为2338.03*21.03=49168.77公斤，计算损耗在内为49168.77*1.06=52118.89公斤，约为52.12吨（所有材料规格有节点图纸证明），鉴定意见仅给27吨，还有约25吨没计算（详见情况说明及照片），鉴定机构简单依据原始电子图纸鉴定，与实际施工工程量差距过大，请求将增量部分重新鉴定。2、被告隐匿变更签证，前后陈述自相矛盾2。被告二建起诉沈鼓集团案件，起诉状中二建自述“双方签证增加工程量”可以体现签证的存在，与之前法院电话询问沈鼓的回复不一致，一直声称“没有签证”（附起诉状及开庭传票)。而本次鉴定过程中，沈鼓集团虽然提供了一些签证给原告，从签证编号可以看出，签证提供并不完整，导致鉴定机构无法就变更情况作出增量鉴定。因此，请求法庭命令被告沈鼓集团提供涉案工程中原告施工部分增量的所有签证，以查明案件事实。3、增加基础梁，重新开挖土方存在增量6.12万元，被告之间的结算单可体现3。从发包方与承包方结算表第四条第一项体现（由瑞丰工程管理有限公司审查出具)：“1、清单漏项增加项目，增加造价6.12万元；混凝土加钢筋阻锈剂、人工请底300mm挖土方、外墙承台联系梁防冻胀做法、钢筋连接电渣压力焊接头、散热器、插座等，共增加造价6.12万元。”该部分由原告施工，主门卫变更增量有签证单，被告没给原告。但是，在二建与沈鼓的结算单中体现变更增量了，相应本案鉴定也应予以认定增量4、1#门卫开槽增加工程量未予鉴定4。根据001签证单、《主门卫变更图纸》（根据图纸可计算得出）可以体现增量（盖章），鉴定机构未予鉴定。5、一号门卫钢结构底脚增加备板未给计算5004号签证单可以体现（被告没有隐匿未予提交)，根据004号签证单显示，该部分在变更图纸E627Z19-G6钢结构图三。我们可以提交没有签字盖章的签证，反映事实情况。可以现场勘查（提供图片)。6、钢骨架焊接用脚手架（无法利用结构施工的承重脚手架）未给计算6。本工程承重脚手架为双排脚手架，鉴定方给的是单排脚手架；详见单位工程预算表（主材单列）主门卫土建-清单计价漏项定额补充中措施项目6、7、8、9条及照片和双排钢管脚手架施工方案（详见双排脚手架示意图，节点图、自制证明材料、图片、施工方案)。鉴定意见给的不合理，不符合实际情况。本案使用高支模称重脚手架，不是一般脚手架（有证人周某以出庭证明绑架子的具体情况)。7、物流门卫一钢结构有购买合同及价格，应以约定为准，实际购买价格与鉴定价格差约11万元。实际购买价格有刘国强合同《沈鼓集团区域物流门卫一钢结构施工合同》（2014年8月1日施工20日）协议明确约定价款为13万元，图纸目录下的物流门卫一钢结构施工工程。鉴定才给2-3万元，不符合事实情况。协议证据证明的依据实际情况约定，不能直接套用同期价格。7、主门卫地面施工完成部位与鉴定有出入，我方实际施工完成至面层以下7。主门卫地面工程在原告撤场前己经施工完成，《鉴定意见》中采用的9月19日的监理材料系伪造，不是《监理日记》中记载的内容，不能作为施工节点记录。根据《监理日记》显示，该部分属于我们施工完成内容。当时施工人员是瓦匠王某具体施工，可以出庭作证。9、其他变更增量没有鉴定增量的原因包括被告隐匿签证单，虚假陈述，特别有些通过勘查现场均可体现，鉴定机构也均未予鉴定增量，包括：1、1#门卫钢结构底脚增加步板（有签证单在甲方)，证明材料004、图片，增量价款约为800-1000元。2、汽车吊垂直运输未给计算。没有签证，鉴定意见只给了2000来元。我们可以提供自制证明材料，由于现场没有塔吊，所有吊装采用汽车吊，施工现场采用轮式起重机，起重量40吨，使用时间从2014年6月14日至2014年9月26日，每天从6点至晚18点。3、其余涉及到需要按照变更图纸重新核算的项目包括原鉴定异议中提出的第5、20、21、30、31、32、34、38、39、40、42等项目，均需按照新图纸冲洗核算未予计算的项目。其他以针对鉴定项目具体异议以《目录》为准。三、《鉴定意见》中作为鉴定依据的《监理日记》中截取的2014年9月19日页面系虚假证据，且未经质证，不能作为施工节点依据予以采信。鉴定报告中采用页面载明2014年9月19日载明“老李撤场，设计院同意咱们钢结构方案”等，系虚假证据。根据我方庭审提交的《监理日记》，9月19日页面并不是鉴定报告中采用页面情况，明显系虚假证据，且未经质证，不能作为鉴定依据（提交《监理日记》2014年9月19日页面）。原告原提交异议中的第28，29,(关于施工至防水层、面层以下）45、48(防冻胀层施工）均不应当按照该虚假证据认定。原告实际撤场时间为9月26日，而不是9月19日。四、现场遗留材料问题。庭审提交现场看料人员出具的遗留材料单，应予以认定。五、关于争议项目。1、一号门卫基础挖淤泥，人工及机械台班应予计算001号签证体现，原来己提交，鉴定放在争议部分，应给原告。2、岩棉板上增加铝箔及膨胀钉系原告施工内容。从鉴定机构就回复第7条体现，图纸没有体现外墙有铝箔及膨胀钉，当时，图片体现有，结合《监理日记》9月19日日记记载“光棉铺设，局部缝隙较大，锚钉。”陈述，该施工内容应当实际发生(自制证明材料及图片），签证在被告手中，隐匿未予提供，不应当作为争议项目，应当计算在原告施工内容范围里。3、屋面施工完成部位与鉴定有出入，实际施工完成至防水层以下。原告实际施工至防水层以下，而不是鉴定意见中提到的找平层有证人瓦匠王某可以出庭证明鉴定报告中争议的屋面争议项目均系申请人施工，增加工程量应予支持。结合《鉴定意见》中施工节点认定的9月19日监理日记记录系虚假证据，应支持原告诉请。综上，原告认为该《鉴定意见》仅依据原始电子图纸，没有考虑变更及增量工程、签证情况，不符合事实情况，请求贵院将本次庭审针对鉴定提交的新证据递交鉴定机构，就签证、变更图纸等体现出来的由原告施工完成的增量工程计算在本次补充鉴定意见中，已维护原告合法权益。结合《鉴定意见》中提到：如原被告还有保留意见或有新的资料补充一并提交给法院，经法院质证后，再做调整。被告沈鼓集团质证对鉴定意见书无异议。被告二建公司质证为对鉴定意见书没有异议。但是所涉及的税我们已交付。原告的质证意见因没有证据支持，不能对鉴定意见成立。被告王洪坤、李淑梅质证为对鉴定意见书没有异议，其中有些工程款项是我们已经支付，应予以扣除，因为含在鉴定里了。本院对该证据予以采信，理由为此次评估程序合法，评估人员具有资质，评估结论具有客观性。19.证人王某出庭作证证明其是瓦工，我当时给原告干活，我是最后撤出工地的，房盖炉灰抹完了，屋里也抹完事了。原告质证为证人所讲属实，证人对双方涉及的争议项目进行证实其中主门卫部门应由原告施工，被告应支付工程款。被告沈鼓集团质证为无异议。被告二建公司质证为有异议，证人与原告有利害关系，证人称四个门卫都是他干的，与事实不符。被告李淑梅、王洪坤质证为有异议，此证人我们没有见过，当时所有工人的工资我们都结清了。本院对该证人证言结合其它证据综合考虑。20.证人汪某出庭作证，证明当初钢木架、延绵、还有其它电焊的活都是我干的。原告质证为证人证言属实，没有异议。被告沈鼓集团质证为无异议。被告二建公司质证为有异议，证人与原告有利害关系，证人称四个门卫都是他干的，与事实不符。被告李淑梅、王洪坤质证为有异议，此证人我们没有见过，当时所有工人的工资我们都结清了。本院对该证人证言结合其它证据综合考虑。21.被告王洪坤提供的工人工资（工人收条）证明由被告替原告结工人工资62000元。原告质证为合法性、真实性、关联性均有异议。1、从证据形式看，该收条从证据上属于证人证言，因证人无故没有出庭，不应当作为证据采纳；2、收条中的签字人张鹏、曲春景、汪恒松、王喜军、王君（涉及到42000元），原告根本不认识，也就不存在欠款纠纷。收条中的签字人赵东印，原告已于2014年中秋前结清所有工资，不存在拖欠工资的情况，该收条系持有收条人王洪坤与赵东印之间的纠纷，与原告无关；3、收条中的签字人姚承军承包了原告承包涉案工程中的所有砌筑、抹灰等，工程款达11万多元，原告曾就该笔工程款结算向姚承军出具仍拖欠2万元的欠条一张，如王洪坤能拿出该张2万元欠条，证明该张收据与2万元欠条之间的关联性，原告可以认可该笔代偿1万元。22.被告王洪坤提供的商砼材料款（对账单），证明由我方替原告支付材料款193030元。原告质证为混凝土对账单合法性，真实性没有异议，证明观点有异议。1、涉案工地应用营口福祥商砼有限公司混凝土属实，但是，被告提交的只是一份对账单（184340元）和供货单，不能证明被告王洪坤已实际替原告给付该笔混凝土欠款，如被告王洪坤能提交已实际给付该笔混凝土欠款的收据或发票，我方予以可；2、混凝土供应单中，发生于2014年9月20日之前的，我方予以认可，其余产生在该时间之后的混凝土供应单，我方不予认可（如2014年9月29日张鹏签字的供货单），不是原告使用。23.被告王洪坤提供的钢结构款（收条、合同）证明由我方替原告支付货款50000元。原告质证为真实性、合法性、关联性均有异议。1、钢结构是原告联系预订的，定金5万元是李延财给付刘国强，让刘国强支付的。详见原告提交的收款收据中，有一张收款时间为2014年8月2日，写明“沈鼓门卫工程款（转交钢结构）”的收据，系李延财给付的涉案钢结构定金，而不是被告，且时间也与协议约定一致，与施工阶段事实相符；2、提请法官注意，协议第三条约定的工期，从2014年8月1日开工，工期20个工作日。被告提交的收据收款时间为2014年9月25日，当时，原告已停工将撒场，钢结构早就施工完毕，不存在交付定金的问题，与协议及事实不符；3、郭峰出具收条，属于证人证言，无理由不出庭说明情况，该份证据真实性有异议；4、如果被告认为该钢结构定金由其交付，那么，相应的应当在已给付李延财工程款80万元的基础上扣除5万元，已给付工程款数额为75万元。24.被告王洪坤提供的脚手架租赁（收条），证明由我方替原告支付租赁费3000元。原告质证为合法性、真实性、关联性均有异议。原告从未在该租赁站租赁钢管及脚手架，原告租赁脚手架处系营口经济技术开发区龙港建材经销处租赁站，租赁时间从2014年6月18日至2014年9月22日。被告提交回收单时间为2015年1月I4日，原告也早巳撤场。收据没有付款单位、收款单位及财务章，不能作为认定案件事实依据。25.被告王洪坤提供的支付工程款（收条）证明支付工资款900000元。原告质证为有10万元有异议。根据原告提交的录音，证明刘国强系涉案工程的介绍人、中间人，合同权益与其没有关联性，关于收款90万元系刘国强与被告之间的关系，李延财只通过中间人刘国强收到80万元工程款（包括5万元钢结构定金款），其余10万元我方不予认可。26.被告王洪坤提供的处罚通知书（沈鼓下通知书）证明罚款5000元。原告质证为因原告签订的系无效合同，没有义务按照协议第七条约定承担该笔费用。根据法律规定，被告应当按照已完鉴定工程造价给付工程款。27.被告王洪坤提供的材料检测费（收据、合同）证明结构等材料检测费用11万元。原告质证为真实性、合法性、关联性均有异议，该份合同签订时间虽然在2014年8月9日，但是原告根本不知情，其也不是合同相对方，该合同更不是施工合同内容，不应当由原告承担。根据施工合同第一条第2款约定，承包范围系“四个门卫的基础工程、土建工程以及与之相关的水、暖、电等安装工程的施工。本院对上述21-27证据均不予采信，理由为建设工程施工合同约定的承包方式为包工包料，原告所欠材料及人工费应由原告自己负责。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：王洪坤、罗启发、平一鸣（已故）挂靠在营口第二建筑工程有限责任公司名下，并以该公司名义于2014年4月15日与发包人沈阳鼓风机集团营口透平装备有限公司签订《建设安装施工合同》，合同约定：一、工程概况。工程名称：沈阳鼓风机集团股份有限公司营口透平装备有限公司建设项目-门卫建设工程，工程地点：营口经济技术开发区新兴装备制造产业园（辽宁省营口市鲅鱼圈区海河路16号），工程内容：四个门卫的基础工程，土建工程以及与之相关的水、暖、电等安装工程的施工。二、合同工期。开工日期：2014年4月29日（以开工报告为准），竣工日期：2014年9月26日，合同工期总日历天数151天。四、合同价款。合同总价（大写）陆佰捌拾捌万捌仟伍佰陆拾肆元捌角捌分，（小写）：￥6888564.88元。”合同还作了其它约定。被告沈鼓集团营口透平装备有限公司在发包人处盖章，被告营口市第二建筑工程有限责任公司在承包人处盖章。甲方王洪坤、平一鸣（已故）、罗启发与李延财、刘国强签订《沈鼓集团透平装备有限公司-门卫建设工程施工合同》，合同约定：“一、工程名称：1.工程名称：沈鼓集团透平装备有限公司-门卫建设工程。2.承包范围：四个门卫的基础工程、土建工程以及与之相关的水、暖、电等安装工程的施工。（具体见后附清单计价表）。二、承包方式：包工包料。乙方须严格按照国家标准采购施工，如质量不合格，乙方承担一切责任即损失，并无条件接受整改。三、工期：1.本工程于2014年9月20日竣工。五、承包总价：按所定的工程范围（量），以固定总价3600000元（叁佰陆拾万元整）承包；（包含一切措施费用，施工图纸未发生变更的情况下，总价不变）。六、竣工验收，由乙方提出竣工验收申请，甲方在15个工作日内予以验收并拨付工程款。八、付款：1.每个月25日上报工程量，经甲方及监理单位审核后按乙方上报的工程进度70%拨付工程进度款（单价执行后附清单）。2.工程竣工经甲方及监理单位验收合格后，15个工作日内一次性拨付剩余25%工程款。3.扣除5%工程款作为工程质量保证金，保质期5年，4年返还4%，五年返还1%，待期满验收合格后支付剩余工程款。”合同还作了其它约定。王洪坤、平一鸣、罗启发在甲方处签字，李延财、刘国强在乙方处签字。该合同的签订日期处为空白。2014年5月份，涉案工程监理日记开始记录，单位工程名称为：沈鼓营口透平装备门卫建设工程，总监理工程师为王鹏，专业监理工程师为梁卓。监理日记记载：于2014年5月18日主门卫开槽。原告施工至2014年9月主门卫及其它三个门卫主体封顶时双方发生纠纷，原告被迫退出工地，双方未对工程量进行确认。争议的部分为主门卫外墙干挂钢龙骨部分及层面找平部分，1、2、3号门卫屋面结构层部分。上述工程罗启发等三人已支付给原告工程款90万元，该款均经刘国强之手，刘国强已给付原告80万元，原告现承认被告给付工程款90万元。沈阳鼓风机集团股份有限公司营口透平装备有限公司的主门卫及其它三个门卫已经完工并投入使用。平一鸣已去世，其继承人为其父母平春玉、李淑梅、儿子平昊佳航。再查，鉴于原告的申请，本院经营口市中级人民法院技术处委托，辽宁金誉建设工程造价咨询有限责任公司对原告李延财施工的沈鼓集团透平装备有限公司-主门卫、物流门卫一、物流门卫二、物流门卫三工程造价进行了鉴定，鉴定对于双方之间无争议部分：一、主门卫，执行清单综合单价（合同内）工程造价665796.41元；二、物流门卫一，执行清单综合单价（合同内）工程造价265898.39元；三、物流门卫二，执行清单综合单价（合同内）工程造价138398.51元；四、物流门卫三，执行清单综合单价（合同内）工程造价136146.53元。上述一至四项执行清单综合单价（合同内）工程造价1206257.84元，下浮后总造价1177910.78元。对于双方争议部分：一、主门卫执行清单综合单价（合同内）工程造价196293.86元；二、物流门卫一执行清单综合单价（合同内）工程造价2700.35元；三、物流门卫二执行清单综合单价（合同内）工程造价10152.76元；四、物流门卫三执行清单综合单价（合同内）工程造价10151.89元。上述一至四项执行清单综合单价（合同内）工程造价219298.86元，下浮后执行清单综合单价（合同内）工程造价总造价214145.34元。对于鉴定结论二，在法院认定不能采用“沈鼓集团透平装备有限公司-门卫建设工程施工合同”下，此工程造价方能生效的鉴定意见，双方无争议部分合计：1175179.24元，双方有争议部分合计272851.37元。原告垫付鉴定费34000元。另查，经原告申请，本院于2019年10月28日作出（2018）辽0804民初3721号民事裁定书，冻结被告沈阳鼓风机集团股份有限公司营口透平装备有限公司应给付被告营口市第二建筑工程有限责任公司及被告王洪坤、罗启发、李淑梅、平春玉、平昊佳航的工程款1196642.84元人民币。本院认为，被告王洪坤、罗启发等三人挂靠在营口二建公司名下，未取得建筑施工资质，原告李延财作为自然人亦未取得建筑施工资质，双方签订的《沈鼓集团透平装备有限公司-门卫建设工程施工合同》无效。但该工程已经完工并投入使用，原告请求参照合同的约定支付工程价款的诉讼请求，在合理范围内本院予以支持。因辽宁金誉建设工程造价咨询有限公司所出的鉴定结论是依据施工图纸计算工程量，依据监理日记记载的监理节点，依照双方签订的《沈鼓集团透平装备有限公司-门卫建设工程施工合同》清单综合单价、承包形式及有关说明事项内容进行的鉴定，故本院采用该鉴定意见一。双方无争议的部分下浮后总造价为1177910.78元。对双方有争议的外墙干挂钢龙骨部分及层面找平层部分，层面结构层部分下浮后总造价214145.34元，由于刘国强、王某、汪某的证人证言，结合2014年9月21日的照片、监理日记的情况能够证明原告对该部分施工，故本院认定原告施工部分的总造价为1392056.12元（117910.78元＋214145.34）。被告王洪坤等三人已付工程款90万元，还应给付492056.12元。对于原告主张自2014年10月3日计算工程款利息的诉讼请求，由于工程并非原告全部施工，双方约定在工程竣工验收后15个工作日拨付工程款，本院酌定自原告本次主张权利之日（2017年3月10日）计算。被告沈鼓集团透平装备公司知道王洪坤等三人挂靠在营口二建公司名下，仍与二建公司签订建设工程施工合同，应当在欠付工程款的范围内对原告承担给付责任。被告营口二建公司与原告之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，双方无权利义务关系，故原告请求被告营口二建公司承担给付责任的诉讼请求本院不予支持。关于原告提出鉴定结论仅依据原始电子图纸，没有考虑变更及增量工程鉴定情况请求补充鉴定的意见，由于鉴定过程中的图纸系原告提供，所述增量工程、签证等均未能提供有效证据，故对该意见本院不予采信。对被告王洪坤提出鉴定中未考虑施工期间被告垫付的费用及损失应予扣减的意见，由于双方签订的施工合同中承包方式为包工包料，原告所欠的材料款及人工费应由原告自己负责，且原告对被告称垫付的费用不予认可，故对该意见本院亦不予支持。因平一鸣已经去世，对应给付原告的工程款应由被告平春玉、李淑梅、平昊佳航在继承平一鸣遗产的范围内承担给付责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告王洪坤、罗启发于本判决生效后十日内给付原告李延财工程款492056.12元及利息，利息自2017年3月10日起至给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。二、被告平春玉、李淑梅、平昊佳航在继承平一鸣的遗产范围内对上述债务承担连带给付责任。三、被告沈阳鼓风机集团股份有限公司营口透平装备有限公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带给付责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15325元，保全费5000元，由原告李延财承担6447元，由被告王洪坤、罗启发承担13878元。鉴定费34000元，由被告王洪坤、罗启发承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起１５日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  霍建军人民陪审员  郭明明人民陪审员  乔 虹二０二０年四月二十八日法官助理路鑫书记员王丽梅附相关法律法规：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条【举证期限】当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。