河南省镇平县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1324民初165号原告（反诉被告）：张旭锋，男，1970年4月25日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：李广勤（系张旭锋妻子），女，1969年11月4日出生，汉族，住河南省镇平县。特别授权。被告（反诉原告）：王小磊，男，生于1972年4月20日，蒙古族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：马瑞，河南宛平律师事务所律师。一般代理。原告张旭锋与被告王小磊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序于2019年8月20日公开开庭审理了本案。原告张旭锋的委托诉讼代理人李广勤，被告王小磊及其委托诉讼代理人马瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张旭锋向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告施工工程款23700元；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年7月30日，原、被告双方签订施工合同，原告为被告施工，包工不包料。原告按照合同约定的事项履行了自己的义务，工程竣工后经结算，被告除支付部分工程款外，下余23700元未支付，经原告多次催要，被告拒不支付。被告王小磊辩称，双方施工合同属实，原告未按图纸施工，应依法驳回其诉讼请求并要求原告赔偿损失。被告王小磊提起反诉请求：1、由于原告未按施工图纸施工、被告改造损失经鉴定为17931元，原告应2倍赔偿35862元；2、因原告未按图纸施工造成房屋改造，需赔偿被告改造期间的租金损失33000元。事实和理由：2015年7月30日，被告与原告签订施工合同，由原告为被告承建园林路书香苑南隔墙房屋，所建房屋为门面四间，含地下室共七层。原告为被告提供了图纸，施工毛坯房建好后，被告请设计图纸的城建局专业人员到工地，才发觉房屋建造与图纸不符，地下室顶上未铸上翻梁，导致门面房屋面积缩小6平方米，上楼入户门门口应当下沉20公分，因未下沉，导致地下室门口进出不便。另外六层屋顶出现裂缝，存在安全隐患。原告张旭锋对被告王小磊的反诉辩称，面积缩小6平方米非原告的原因造成，原告没按图纸施工是依照被告的指示，原告是包工不包料，料是被告提供的，所供料只有沙没有石子，被告的损失原告不应赔偿。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告申请作证的两名证人的证言，被告有异议，称证人陈述未按图纸施工系征得被告同意与事实不符，因证人均系跟随原告打工的工人，具有一定利害关系，原告未能提交其他证据予以佐证，本院对二证人证言不予采信；2、对被告提交的租房合同及两名证人证言，原告有异议，称被告的房子都是出售的，不是租赁的，因租房合同载明的内容和出庭作证的证人证言矛盾重重，且与本案关联不强，故对上述被告提交的证据，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月30日，原告张旭锋与被告王小磊签订《施工合同》，所建房屋为门面四间，含地下室共七层。双方约定：原告为被告在园林路书香苑南隔墙临路建造房屋，承包方式为包工不包料，工程内容为整栋房屋主体建造、内外粉刷及施工范围内的专业施工项目。工程包价为按实际面积结算，每平方米215元。工程工期从签订合同之日起120个工作日竣工，质量要求乙方必须按照现行施工规范操作，墙体平整，灰缝饱满、砼浇捣密实、无蜂窝，内外粉刷不能有裂缝，空鼓、外墙砖平整、勘条一条线。每个部位工程必须达到专项施工验收规范标准。在施工中，乙方不按施工规范和图纸尺寸施工，所造成质量返工和损失，由乙方赔偿双倍的材料款。出现一次罚款二百元。合同签订后,原告即开始施工,施工过程中，原告依照被告的指示，房屋的地下室顶上未铸上翻梁和上楼入户门门口未下沉20公分。原告在建造完毛坯房后，被告就请设计图纸的城建局专业人员到工地勘察，发现房屋建造与图纸不符。2015年冬，工程竣工后即交付使用，同时双方对工程总量和工程价款进行结算，被告支付原告大部分款项，剩余23700元未支付。后期原告在向被告追要剩余款项时，被告以原告未按图纸施工为由拒绝支付，并要求原告对其改造。依被告王小磊申请，本院委托精诚工程管理有限公司进行了鉴定，精诚工程管理有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为镇平县园林路书香苑南隔墙门面房（王小磊）改造工程费用造价为17931元。被告王小磊支付鉴定费2000元。本院认为,《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定,建设工程施工合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。该类合同的标的是基本工程建设,包括建设房屋、公路、铁路、桥梁隧洞、水库工程等,且对合同主体施工资质有严格的要求。原告张旭锋与被告王小磊为建房一事签订施工合同，原告对被告的房屋采用包工不包料的形式进行施工，双方之间形成建设工程施工合同关系。被告建房七层，其应按照相关规定将施工行为让有资质的单位实施，原告张旭锋无施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效,故双方施工合同应属无效合同。关于被告是否应向原告支付工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”原告履行了施工义务,并将案涉工程交付给本诉被告使用，本诉被告已支付部分工程款，经双方结算后，被告认可尚欠原告23700元，故原告要求被告支付工程款23700元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告(反诉被告)是否应向被告(反诉原告)双倍赔偿因未按施工图纸施工造成其损失的17931元的问题。一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告称原告将毛坯房建好后，其请设计图纸的城建局专业人员到工地，才发现房屋建造与图纸不符。根据被告所述房屋未竣工，原告亦未离场时，被告已发现房屋建造与图纸不符，但仍于2015年冬工程竣工后即使用了房屋，并同原告计算工程量和价款且已支付了大部分的工程款。被告擅自使用未经竣工验收工程,应视为对承包人享有权利的放弃,随之而产生的法律后果就是推定发包方对使用部分的工程质量予以认可,且自使用时始,风险责任随之转移。被告未提交相关证据证实地基基础工程和主体结构质量出现问题，故再不享有向原告主张赔偿责任的权利。二、施工合同第五款约定：在施工中，乙方不按施工规范和图纸尺寸施工，所造成质量返工和损失，由乙方赔偿双倍的材料款，出现一次罚款二百元。在此约定下被告知道未按图纸施工后，仍任由原告继续完成剩余工程并与原告结算大部分价款，本案无证据证实被告及时要求原告改造并对其罚款或者向其主张相应权利，不符合一般生活常理。综上，被告反诉请求原告赔偿改造损失的诉讼请求，本院不予支持。被告另反诉请求原告赔偿租金损失的诉讼请求，无事实和相关法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定,判决如下:一、限被告王小磊于本判决生效后十日内支付原告张旭锋工程款23700元；二、驳回被告王小磊的反诉诉讼请求。案件受理费392.5元,反诉案件受理费761元,鉴定费2000元，共计3153.5元，由被告王小磊负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  王 丽审 判 员  余 谦人民陪审员  吕清念二〇二〇年四月二十七日书 记 员  陈丙春