河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1266号上诉人（原审原告）：杨绍成，男，汉族，1968年11月11日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：纠秀英，女，汉族，1969年10月11日生，住址同上，系杨绍成之妻。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王天超，河南紫鼎律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：陈志朋，男，汉族，1984年6月10日生，住河南省兰考县。被上诉人（原审被告）：开封市天开市政园林工程有限公司。住所地：开封市杏花营农场农垦路西侧2号。法定代表人：杨亚伟，董事长。统一社会信用代码914102007822202776。委托诉讼代理人：程喆，河南地依律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：开封市基础建设工程管理中心。法定代表人：周以明。统一社会信用代码12410200593408393P。上诉人杨绍成因与被上诉人陈志朋、被上诉人开封市天开市政园林工程有限公司（以下称天开公司，判决主文除外）、开封市基础建设工程管理中心（以下称开封基建管理中心）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省开封市顺河回族区人民法院（2018）豫0203民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月24日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人杨绍成及委托诉讼代理人纠秀英、王天超，被上诉人天开公司委托诉讼代理人程喆到庭参加诉讼，被上诉人陈志朋、开封基建管理中心经依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。杨某上诉请求：撤销原判第一、二、三项，改判支持杨某误工费6504.41元和租房损失10200元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决错误。1、陈志朋是工程的实际施工人，本案的发生是其管理不善，没有采取有效的安全措施所致。其个人存在过错，应承担责任。2、杨某的出院证中医嘱：继续严格卧床休息至少一个半月，轴线翻身，避免坐起及离床活动；一个半月后来院复查，不适随诊。一审判决仅支持了住院期间的误工费，而没有考虑出院后在家休养不能劳动产生的误工。从出院到最后一次治疗长达52天，误工费应为6507.41元。3、杨某从事个体经营，存在租赁房屋的损失。提供了租赁合同、支付租金等证据，该部分损失应得到赔偿，不然我开店的还没有打工的收入高。天开公司辩称：杨某提交的房屋租赁协议与营业执照中的地址不符，协议约定月租金700元，收据则显示半年的租金与协议不一致。一审判决已经按照杨某个体工商户计算误工费。一审判决计算杨某的误工费不仅包括住院44天还有两次门诊误工2天，杨某主张误工费计算至出院后第二次门诊时间没有法律和事实依据。房屋租金不能与误工费重复计算。杨某辩称：租赁房屋与经营地址为同一处，门牌不一致是因为所在的开封市苹果园北区改造更换号牌造成的。陈志朋未到庭也未提交书面答辩意见。开封基建管理中心未到庭也未提交书面答辩意见。杨某向一审法院起诉请求：1、请求天开公司、陈志朋、开封基建管理中心承担连带赔偿杨某医疗费11833.76元、误工费23021.75元、护理费6738元、交通费1000元、住院伙食补助费4600元、营养费3000元、半年房租10200元、精神抚慰金10000元、鉴定费700元、检查费794元，以上共计71887.51元。2、本案诉讼费、律师代理费由天开公司、陈志朋、开封基建管理中心承担。一审法院审理查明：2018年5月1日上午10时30分，在开封市东外环路街景整治工程中，天开公司的施工吊车对苹果园75号楼进行施工时，因吊车司机操作失误造成向楼顶运送水泥砂浆的吊斗倾斜侧翻，水泥砂浆掉落中砸中杨某等三人。后天开公司施工负责人陈志朋带杨某等三人前往开封市中心医院检查，经诊断为多发外伤，处理结果要求住院治疗。杨某于2018年5月3日进入开封市中心医院住院进行治疗，经诊断为：腰1椎体压缩性骨折、骶5椎体骨折、头外伤、颈部外伤、××，2018年6月16日杨某出院结束治疗，杨某共住院治疗44日。住院期间共支出住院费15941.26元。2018年6月21日杨某前往开封市人民医院门诊治疗花费96元，2018年8月7日杨某前往开封市人民医院门诊治疗花费796.5元。另查明，天开公司已垫付杨某医疗费5000元。再查明，2019年8月20日开封大宋法医临床司法鉴定所作出汴大宋司鉴所（2019）临鉴字第（163）号司法鉴定意见书，鉴定意见为鉴定人杨某脊柱损伤未达到伤残评定标准，杨某为此支出鉴定费700元及鉴定检查费794元。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护，侵害他人造成人身损害的，也应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费及营养费等费用。本案中，天开公司作为开封市东外环路街景整治工程的施工方，在工程施工中造成杨某受伤，故其应对杨某的损失承担赔偿责任。陈志朋作为天开公司的雇员，杨某受伤非其有过错行为所致，其为杨某垫付医疗费的行为亦为职务行为，故其不应当对杨某承担赔偿责任。杨某受伤与开封基建管理中心之间无因果关系，故开封基建管理中心不应对杨某承担赔偿责任。关于杨某主张的各项赔偿数额问题，一审法院作如下认定：1、医疗费，杨某共花费住院费15941.26元、门诊费892.5元，扣除天开公司已垫付的5000元，应为11833.76元，故对杨某的该项诉讼请求，一审法院予以支持；2、误工费、护理费，结合杨某经营电动车维修部的事实，故其误工费、护理费均应参照2018年河南省城镇非私营单位居民服务业、修理和其他服务业平均收入计算，计算期间自杨某受伤之日至其出院之日止，即46日，故杨某的误工费和护理费均为5756.44元（45677元/年÷365天×46天=5756.44元）。3、住院伙食补助费、营养费、交通费，结合杨某实际住院天数，杨某的住院伙食补助费损失为2200元（50元/天×44天=2200元）、营养费损失为880元（20元/天×44天=880元）、交通费损失为880元（20元/天×44天=880元）。4、房租损失及精神抚慰金，因杨某伤情未构成伤残等级，其提交的证据亦不能充分证明房租的损失合理性，故一审法院不予支持。5、鉴定费及鉴定检查费，结合杨某提供的发票，杨某实际支付鉴定费700元及鉴定检查费794元，均属于天开公司的侵权行为实际产生的损失，故一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、开封市天开市政园林工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿杨某医疗费11833.76元、误工费5756.44元、护理费5756.44元、住院伙食补助费2200元、营养费880元、交通费880元，共计28800.64元；二、驳回杨某的其他诉讼请求；三、驳回杨某对陈志朋的诉讼请求；四、驳回杨某对开封市基础建设工程管理中心的诉讼请求。本案受理费1597元，由杨某负担1010元，天开公司负担587元。本院二审期间，当事人杨某出具郑坚强证人证言一份，证明在施工时天开市政园林公司未进行安全措施防护，在此期间杨某等人被砸伤的事实。天开公司质证称，1、证人如出庭作证需要在开庭十日前向法庭申请，由法庭通知证人出庭作证。而杨某提交的事情经过书写人郑坚强并未出庭，其书写的事情经过不能作为证据证明。2、郑坚强书写的事情经过可以概括为在2018年5月1日本案当事人杨某受伤，天开公司存在过错。该事实一审法院已经认定，且依据法律规定判决天开公司承担赔偿责任，其提交的新证据并不能证明其上诉请求的误工费6507.41元和房租损失。本院二审查明，杨某2018年6月16日的开封市人民医院出院证医嘱显示：1.继续严格卧床休息至少1个半月，轴线翻身，避免坐起及离床活动；2.继续促进骨折愈合药物应用；加强营养；3.避免骶尾部受压；伤后半年内避免劳累，避免重体力劳动；4.1个半月后来院复查，不适随诊；5.加强四肢功能活动锻炼。对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，一审法院已查明，天开公司为案涉工程项目的承包人，陈志朋为项目负责人，陈志朋的行为应为天开公司的职务行为，故杨某的损失应由天开公司承担，陈志朋对杨某不承担责任。至于上诉人杨某所称的施工管理不善，没有有效的安全措施等，已被一审判决认定，但并不能以此认定应由项目负责人陈志朋个人承担责任。故杨某上诉请求由陈志朋承担赔偿责任，本院不予支持。关于杨某的误工期限。一、二审已查明杨某住院44天，出院医嘱要求杨某卧床休养一个半月，结合杨某腰椎体压缩性骨折的事实，出院医嘱应作为认定杨某误工天数的依据。一审判决除支持杨某住院期间44天，另支持2天门诊误工时间不当，本院酌定出院后杨某误工时间45天，误工总天数共计89天。一审判决计算误工费适用标准正确，本院变更杨某的误工费为11137.68元（45677元/年÷365天×89天）。当事人对杨某的其他损失赔偿数额均无异议，本院予以确认。但一审判决计算总数额有误，本院据实纠正。关于上诉人杨某主张赔偿房租损失。一审法院已支持其误工损失，而房租损失应包含在误工损失内。因此杨某主张房租损失属误工损失的重复计算，故该项请求本院不予支持。综上，上诉人杨某的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省开封市顺河回族区人民法院（2018）豫0203民初1119号民事判决第三项、第四项；二、撤销河南省开封市顺河回族区人民法院（2018）豫0203民初1119号民事判决第一项、第二项；三、开封市天开市政园林工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿杨绍成医疗费11833.76元、误工费11137.68元、护理费5756.44元、住院伙食补助费2200元、营养费880元、交通费880元，共计32687.88元；四、驳回杨绍成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1597元，由杨绍成负担871元，开封市天开市政园林工程有限公司负担726元；二审案件受理费210元，杨绍成负担139元，开封市天开市政园林工程有限公司负担71元。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年四月二十九日法官助理金成立书记员张娜