广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤20行终56号上诉人（原审原告）：中山市东凤镇荣兴达水族器材厂，住所地广东省中山市东凤镇伯公社区********，统一社会信用代码914***********093M。法定代表人：陈学博，总经理。委托代理人：白彩霞、刘山山，广东盈进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市市*监督管理局，住所地广东省中山市东区*******，统一社会信用代码11442000MB2C9091X4。法定代表人：徐宁军，局长。委托代理人：林衍芝、黄明宽，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区**********，统一社会信用代码114***********762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：郑术妍，中山市司法局工作人员。上诉人中山市东凤镇荣兴达水族器材厂（以下简称荣兴达水族器材厂）不服被上诉人中山市市*监督管理局(以下简称市市场监管局)、中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚及行政复议一案，不服广东省中山市第一人民法院(2019)粤2071行初1443号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：根据举报，2017年11月7日，原市工商局执法人员前往荣兴达水族器材厂处，对其在“阿里巴巴”网（网址：www.1688.com）开设的“中山市东凤镇荣兴达水族器材厂”网店进行检查，发现货号为DB-120的水族箱鱼缸过滤器迷你过滤器外挂过滤器水质过滤器DIY鱼缸过滤器的页面上标示有“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”等宣传内容。2018年7月19日，原市工商局对荣兴达水族器材厂的业务经理陈学博进行调查询问，陈学博称关于广告语“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”，其不能提供使用上述内容进行广告宣传的真实性依据，该广告内容是在网络上找的美工进行设计、制作、发布的，发布总费用约400元。该广告于2017年5月开始对外发布的，网店上交易有161次，成交量为1919台，销往全国各地。经检查，该厂已及时进行整改，删除了涉嫌违法的广告用语。随后，原市工商局向杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局发出《协助调查函》要求该局协助调查：1.荣兴达水族器材厂开设的1688店铺于2017年10月31日时销售的鱼缸过滤器（订单号：818***********755）网页页面内容，以及在该交易平台销售同款商品的数量、金额。2.上述页面发布的商品宣传内容的设计、制作、上传、发布主体情况以及广告费用情况。2018年2月23日，杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局复函称，该局已向杭州阿里巴巴广告有限公司调取了该商家的相关材料，包括杭州阿里巴巴广告有限公司提供的说明函以及交易记录、订单交易快照等。该说明函载明了荣兴达水族器材厂在阿里巴巴中国站的会员注册信息，并称该公司未与会员就其店铺内的商品信息发布签订过广告发布合同，也未向会员就该商品信息发布行为收取广告费用。同年9月7日，原市工商局作出《行政处罚告知、听证告知书》告知荣兴达水族器材厂拟作出处罚的事实、理由、依据及处罚内容以及要求举行听证和陈述申辩的权利，该告知书同日由该厂业务经理签收。同年9月10日，荣兴达水族器材厂向原市工商局提交《举行听证申请书》，要求该局组织听证。同年9月13日，原市工商局作出中工商听通字[2018]第6号《行政处罚听证通知书》，决定于2018年9月26日对荣兴达水族器材厂涉嫌发布违法广告一案举行听证，该通知书于同日送达荣兴达水族器材厂。同年9月26日，原市工商局组织听证并制作听证笔录，经过听证，原市工商局认为，虽然荣兴达水族器材厂违法行为情节较轻，并且在案发后对其网页的广告宣传进行了整改，积极主动消除违法行为的影响，但由于其发布违法广告期间的产品交易量及成交金额较大，在客观上已造成了一定的社会影响，因此荣兴达水族器材厂的行为并不具备《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的减轻处罚的情形。原市工商局在量罚时，已充分考虑上述情节，已依法作出法定最低幅度的罚款裁量。2019年1月25日，市市场监管局作出中工商处字[2019]第1号《行政处罚决定》，认定荣兴达水族器材厂发布违法广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，决定对该厂罚款人民币200000元。该决定于同日送达荣兴达水族器材厂。荣兴达水族器材厂不服，于2019年3月15日向被告市政府申请行政复议。该府经审查，认为荣兴达水族器材厂发布禁止情形广告的违法行为事实清楚，证据充分。同年5月14日、6月14日，市政府因案情复杂，需进一步核实有关证据及依据材料为由，分别作出延长复议审查期限及中止复议审查期限的通知。2019年7月12日市政府作出中府行复[2019]260号《行政复议决定书》，决定维持原市市场监管局作出的强制拆除决定。并于2019年7月17日、18日送达荣兴达水族器材厂及市市场监管局。荣兴达水族器材厂仍不服，诉至原审法院，请求：1.撤销市市场监管局作出的中工商处字[2019]第1号《行政处罚决定》及市政府于2019年3月21日作出的中府行复[2019]260号《行政复议决定书》;2.本案诉讼费由市市场监管局、市政府承担。原审法院另查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，组建中山市市*监督管理局，行使原中山市工商行政管理局的职权，且不再保留原中山市工商行政管理局。原审法院又查明，荣兴达水族器材厂网店的交易快照及交易记录显示，从2016年1月25日至2017年11月7日，其网上成功交易量为538单，成交金额为91398.6元。原审法院认为，本案为不服市场监督处罚决定及复议决定纠纷。本案中，荣兴达水族器材厂对市市场监管局、市政府作出涉案处罚、复议决定的职权和程序没有异议。争议焦点在于：1.荣兴达水族器材厂网店内发布的“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”内容是否属于广告以及该内容是否合法；2.市市场监管局作出的涉案处罚决定是否过重。1.关于荣兴达水族器材厂网店内发布的“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”内容是否属于广告以及该内容是否合法的问题。首先，根据《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动……”对广告的定义，荣兴达水族器材厂网店内发布的“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”内容属于介绍自己所推销的商品的情形，符合该法对广告的定义。其次，荣兴达水族器材厂网店上发布的“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”的内容符合《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语……”中规定的不得出现的情形，市市场监管局根据调查所得的材料以及对荣兴达水族器材厂业务经理的调查笔录，综合认定荣兴达水族器材厂发布违法广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定的事实，原审法院予以确认。2.关于市市场监管局作出的涉案处罚决定是否过重的问题。荣兴达水族器材厂认为，其违法行为情节较轻，在案发后对其网页的广告宣传进行了整改，积极主动消除违法行为的影响，提出应予减轻或免予处罚的主张。市市场监管局经调查，结合杭州阿里巴巴广告有限公司提供的说明函以及交易记录、订单交易快照等认为，该厂发布违法广告期间的产品交易量及成交金额较大，客观上造成了一定的社会影响，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条对减轻处罚的规定的。遂根据《中华人民共和国广告法》第五十七条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。……”的规定作出法定最低幅度的罚款裁量，原审法院予以支持。综上所述，荣兴达水族器材厂要求撤销原市市场监管局2019年1月25日作出中工商处字[2019]第1号《行政处罚决定书》和市政府2019年7月12日作出的中府行复[2019]260号《行政复议决定书》的诉讼请求，理由不能成立，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回荣兴达水族器材厂的诉讼请求。案件受理费50元，由荣兴达水族器材厂负担。上诉人荣兴达水族器材厂不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。首先，我厂适用“最佳的过滤效能”字样是在2017年5月份才出现的，计算交易量应从2017年5月开始，交易共161单，而非市市场监管局认定的从2016年1月25日—2017年11月7日交易538单，该事实认定不正确。在上述字样发布后，商品销售额与之前相比基本未增加，说明客观上造成的社会影响是极小的。其次，我厂适用的描述不属于广告法违法的内容，不属于处罚的对象。二、原审法院适用法律错误，本案完全符合不予行政处罚的情形。我厂知道网点页面中可能存在不当用语时，已在第一时间进行整改，积极消除违法行为的影响，且本案危害性极小，社会不良影响基本不存在，因此，本案应适用《行政处罚法》第二十七条规定不予行政处罚。三、行政处罚应符合“过罚相当”原则。首先，网络宣传的位置极不显眼，宣传力度更上微乎其微；其次，在网上销售量更是甚少，根本不会对消费者造成误解，更加不可能造成社会的危害性。行政机关对违法行为处罚幅度要与违法行为的违法过错程度相适应，避免畸轻畸重不合理、不公正的情况。综上，请二审法院：1.撤销原审法院作出的（2019）粤2071行初1443号行政判决并依法支持荣兴达水族器材厂的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由市市场监管局、市政府承担。被上诉人市市场监管局辩称，荣兴达水族器材厂的行为违法了广告法第九条第（三）项的规定，请二审法院依法维持原判。被上诉人市政府辩称：一、市市场监管局作出的行政处罚决定书和我府作出的行政复议决定书事实清晰，程序合法，适用法律正确。二、荣兴达水族器材厂网站内发布的“最佳的过滤效果，能确保水质透明清澈”广告的行为违反了广告法第九条第（三）项的规定，事实清楚，证据充分，其提起上诉的事实与理由均无依据，不应获得支持。结合相关材料，荣兴达水族器材厂发布广告期间，产品交易量计成交金额较大，客观上造成了一定社会影响，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条可以减轻处罚的情形。另外，市市场监管局在处罚裁量的时候，也考虑了荣兴达水族器材厂对违法行为积极整改的情形，在处罚时选取了法定幅度内最低幅度的罚款。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法正当，请二审法院驳回荣兴达水族器材厂的上诉请求，维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属不服行政处罚及行政复议纠纷。《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……”本案中，荣兴达水族器材厂在网店内发布“最佳的过滤效能，能确保水质透明清澈”的内容，明显违反了上述法律规定的情形，市市场监管局据此认定荣兴达水族器材厂发布违法广告并无不当，本院予以确认。市市场监管局根据调查情况，结合相关证据材料，综合分析荣兴达水族器材厂具体违法情况，依照《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）的规定，在处罚裁量时选取了法定最低幅度的罚款并无不当，不存在处罚过重的情形。故，市市场监管局作出涉案行政处罚决定并无不当，本院予以维持。市政府作出中府行复[2019]260号《行政复议决定书》，维持涉案行政处罚决定亦无不妥，本院予以维持。综上所述，荣兴达水族器材厂上诉理据不足，本院不予采纳，其上诉请求，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市东凤镇荣兴达水族器材厂负担。本判决为终审判决。审判长  刘满星审判员  高 琳审判员  王 昕二〇二〇年四月二十四日书记员  林泊旭