山东省临沭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1329民初6252号 原告暨被告：陈文明，男，1965年11月26日生，汉族，居民，住临沭县。 被告暨原告：王玉英，女，1963年11月19日生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：高磊，山东铭星律师事务所律师。 原告陈文明与被告王玉英执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院于2019年10月31日立案；原告王玉英与被告陈文明执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院于2019年11月11日立案；本院依法组成合议庭，将两案合并，公开开庭进行了审理。陈文明、王玉英及其委托诉讼代理人高磊到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。 陈文明向本院提出诉讼请求：1、判令陈文明依法享有优先受偿权；2、要求支付给陈文明本金及利息，利息应从2005年3月20日起算至实际支付给陈文明的日期。事实和理由：2004年2月26日，临沭县鑫鑫机械有限公司（以下简称鑫鑫公司）向临沭县城区农村信用合作社（以下简称城区信用社）借款80万元，用其土地使用权为该笔借款提供抵押担保，并在临沭县国土资源局依法办理了抵押登记。借款到期后鑫鑫公司未能如约还款，经法院调解达成协议后，鑫鑫公司再次违反约定，城区信用社申请强制执行。2013年5月31日，城区信用社将该笔借款进行债权转让，王元义受让该笔债权，后王元义又将该笔债权转让给陈文明。2010年王玉英又与鑫鑫公司产生债权债务关系，王玉英的债权经法院确认后申请了强制执行，并对鑫鑫公司的房产土地进行了保全，法院依法进行了处置变卖了该财产，并以264万元的标的价成交，法院于2019年9月30日依法做出执行通知书，并确定给付陈文明171.2435万元。陈文明和王玉英均不服该执行通知，在法定时间内提出异议，法院通知双方可向法院提起分配异议之诉。综上，陈文明的诉讼请求事实清楚，于法有据。 王玉英辩称：陈文明的主张与法无据，陈文明借款日期为2004年2月26日，而抵押权产生的日期为2004年2月16日，在没有主合同的前提下即进行了抵押登记，该抵押登记应属无效。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第五百零八条规定，被执行人为公民或其他组织的在执行程序开始后被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以直接申请参与分配，主张优先权。被告王玉英主张对鑫鑫公司财产进行拍卖，鑫鑫公司为企业法人，上述法条并未规定企业法人的其他债权人可以申请参与分配，执行部门根据该规定接受陈文明参与分配的申请不当，其作出的执行分配方案程序也不当。且王玉英申请拍卖的房产建筑分摊的土地面积为1471.6平方米，而陈文明主张依据为(2001)字第005号土地他项权利证书，该证书记载的地块面积为7250平方米，因此，陈文明不能主张其全部债权均由王玉英申请拍卖的房屋土地使用权所得价款清偿。根据临沂市金信房地产评估事务所出具的临金房评字（2011）第030号评估报告确认，该1471.6平方米土地使用权评估价值为24.72288万元，后因三次流拍，该块折价为17.4876万元，由陈文明拍得。因此，陈文明的主张与事实不符，请求驳回陈文明的诉讼请求。 王玉英向本院提出诉讼请求：1.确认王玉英在参与分配临沭县××路××号的1号楼、2号楼沿街楼及土地使用权拍卖价款为第一顺序优先受偿。2.依法判令将被执行人鑫鑫公司所有的位于××路××号的1号楼、2号楼沿街楼及土地使用权拍卖价款212.7314万元支付给王玉英，利息自2010年4月29日起算至实际支付之日。事实与理由：2010年9月，王玉英与案外人鑫鑫公司因民间借贷纠纷诉至法院，在诉讼过程中对鑫鑫公司所有的位于临沭县××路××号的1号楼、2号楼沿街楼及土地使用权进行查封，系第一顺位查封。2010年9月6日，临沭县人民法院作出（2010）沐民一初字第2400号民事判决书，该判决业已生效。王玉英于2010年10月11日申请立案执行，该临沭县××路××号的1号楼、2号楼沿街楼及土地使用权经评估总价值为350.19168万元，该评估价值扣除租赁权价值后实际评估价值为321.30888万元。后因拍卖多次流拍，进入变卖程序，被告陈文明以流拍价264万元价格买收该财产。2013年7月1日，陈文明作为（2007）沭执字第37号、38号、1182号、1184号四案申请人向临沭县人民法院提出优先受偿的申请。临沭县人民法院于2019年8月7日作出（2010）沭执字第1497号之六裁定书驳回了陈文明的优先受偿申请，陈文明不服该裁定，向人民法院提起诉讼。2019年9月9日，临沭县人民法院作出（2019）鲁1329民初4659号民事判决书，驳回了陈文明的诉讼请求。2019年9月30日，临沭县人民法院执行局作出（2010）沭执字第1497号执行通知书，王玉英不服该执行通知书，并向法院提出异议。临沭县人民法院执行局于2019年10月22日再次作出（2010）沭执字第1497号执行通知书。王玉英依法向人民法院提出执行分配方案异议之诉。 陈文明辩称：1、陈文明申请优先受偿是依据中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第三十三条规定，土地抵押时其地上的建筑物、附着物随之抵押。2、根据中华人民共和国物权法第一百七十八条的规定，担保法与本法不一致的适用本法，本条文主旨：本条法律是关于担保法与本法的效力衔接问题的规定，虽然物权法施实后担保法从整体上看仍然是有效法律，但是在法律适用中对于有关担保物权的问题应当适用物权法的规定，既然担保法中没有国有划拨土地使用权抵押的规定就应当适用物权法，即使有规定如果与物权法不一致也应该适用物权法，那么本案应该适用物权法第一百八十二条之规定：用建设用地使用权作为抵押的其地上的建筑物一并抵押，用地上的建筑物作为抵押的其占用范围内的土地使用权也一并抵押，如果未能按照前款一并办理抵押的，视为一并抵押。3、陈文明依据（2005）沭民二初字第31号民事调解书确认的80万元债权及应从2005年3月20日开始计息。4、陈文明依据土地他项权利证明书沭他项（2001）字第0005号，向法院提出优先受偿，该土地他项权利证明书当中所抵押的土地使用权义务人是鑫鑫公司，该权利证明书内所抵押的土地使用权是涵盖王玉英申请查封处置的沭国用（2006）第0178号，该问题已经在（2017）鲁1329民初第514号民事判决书和（2015）临行终字第223号行政裁定书中审理查明。基于以上4点，陈文明向临沭县人民法院申请的优先受偿符合法律规定。根据最高人民法院：关于如何确定生效法律文书确定的抵押优先受偿范围的请示答复（2013）执他字第26号，临沭县人民法院据此规定作出了（2010）沭执字第1497号执行通知书（2019年9月30日），是符合法律规定的，只是在计算利息时算的不正确。综上，应当驳回王玉英的诉讼请求。 陈文明针对其主张提交的证据如下： 1.临沭县人民法院于2019年9月30日做出的（2010）沭执字第1497号执行通知书，证明临沭县人民法院已经实施了执行行为并确立了陈文明的优先权，只是利息没有计算正确。 2.临沭县人民法院（2005）沭民二初字第31号民事调解书，该证据确认了陈文明的债权本金是80万元，利息已付至2005年3月20日，还证明法庭已经查明本笔借款系借款人用其土地使用权作为抵押的事实，并查明已经签订的抵押合同。 3.沭他项（2001）字第0005号土地他项权利证明书，证明该权利证书的合法存在，并没有失效或撤销。 4.（2005）临行终字第233号行政裁定书，证明王玉英申请查封的沭国用（2006）号第0178号土地使用权证是从原抵押的土地使用权证中分割出来的，并证明王玉英辩称的抵押无效，要求撤销的本案所指的抵押土地他项权利证明书已被终审判决予以驳回。 5.（2017）鲁1329民初字514号民事判决书，证明该判决书中也已经查明了沭国用（2006）号第0178号土地使用权证是从原抵押的土地使用权证中分割出来的，该证据同时还证明了已经查清了该抵押的事实存在。 6.债权转让合同复印件及债权转让通知复印件，证明原农村信用社将债权转让给陈文明的合法性。 7.（2019）鲁1329执监1号执行裁定书，证明撤销了原发的（2010）沭执字第1497号之五执行裁定书系因错误而撤销。 8.临沭县国土资源局提供的抵押登记档案，证明（2005）沭民二初字第31号民事调解书所确认的债权80万元是经过了临沭县国土资源局依法办理的抵押登记，本案中所指抵押的土地使用证号为沭国用2001字第0205号其面积为7385平方米，显然该面积与31号民事调解书中所指的16亩土地不是一宗地。 9.优先受偿申请书。 王玉英针对陈文明提交的证据质证如下： 1、对证据1.的真实性无异议，但不能证明陈文明的主张，该执行通知书双方均提出异议，并依据此执行通知书向人民法院提起诉讼。 2、对证据2.3.的真实性无异议，但不能证明陈文明的主张，该民事调解书中明确记载借款日期为2004年2月26日，而证据3.中作出延期两年的行为发生在2004年2月16日，在主合同尚未签订之日即作出了延期两年的行为，另该权利证书颁发日期为2001年7月27日，存续期限为两年，即该证书到2003年7月27日即已失效，因此，2004年2月16日作出延期两年的行为是在已经失效的他项权利证书上作出的，因此不具有合法性。该民事调解书明确要求鑫鑫公司于2005年5月30日前完善16亩土地的使用手续，并与临沭县城区农村信用社（即陈文明购得债权的原债权人）到土地部门办理土地抵押登记，而事实城区信用社一直未进行该土地抵押登记手续。 3、对证据4.5.的真实性无异议，可以证明沭国用（2006）0178号国有土地使用权证系从沭国用2001字第205号国有土地使用权证上分割的，但即使原抵押权有效，其抵押范围为第2001字205号国有土地使用权上的7250平方米土地，而王玉英申请拍卖的土地使用权面积仅为1471.6平方米，陈文明据此对王玉英申请拍卖的土地所得价款享有全部债权的优先权与事实不符。且该行政裁定书驳回王玉英的起诉系认为王玉英不具备原告主体资格，并不能证明抵押权合法有效。 4、对证据6.债权转让合同，该合同为复印件应提供原件证明其真实性，其次该合同中未附有清单，不能证明陈文明主张的（2005）沭民二初字第31号民事调解书所记载的权利已合法转让给陈文明。 5、对证据7.（2019）鲁1329执监1号执行裁定书，需说明的是该执行裁定书至今仍未向王玉英送达，其次该裁定书中明确记载撤销（2010）沭执字第1497号之五执行裁定书，原因系该裁定书在告知当事人的司法救济权利方面存在违反法定程序的情形，并非是（2010）沭执字第1497号之五执行裁定书在处理实体权益时发生错误。 6、对证据8.临沭县国土资源局出具的抵押登记档案，该抵押登记设立时间为2004年2月16日，且批准的抵押期限为2004年2月16日至2006年2月15日，而（2005）沭民二初字第31号民事调解书明确记载陈文明主张的借款发生日期为2004年2月26日，两者并不等同。且（2005）沭民二初字第31号民事调解书记载城区信用社与鑫鑫公司仅签订抵押合同、借款合同，并没有进行抵押登记的记录，从法院调取的该案相关卷宗中也没有证据证实该抵押合同已进行登记，且该民事调解书中明确要求鑫鑫公司于2005年5月3日前完善16亩土地的使用手续，并与农村信用合作社到土地部门办理土地抵押登记，因此陈文明的主张没有相关证据证实。根据担保法要求，不动产的抵押合同应经登记方能生效，未经登记不得对抗第三人。 7、对证据9.优先受偿申请，其中沭房管他字第0××8号他项权利证书已被撤销，因此陈文明不能就该地上房屋拍卖所得申请优先受偿。 王玉英针对其主张提交的证据如下： 1.（2017）鲁1329民初515号民事判决、（2005）沭民二初字第31号民事调解书，证明城区信用社2004年2月16日办理土地抵押手续，2004年2月26日签订借款，办理土地抵押手续时主合同尚不存在。 2.沭他项（2001）字第0005号土地他项权利证书，证明抵押地块面积为7250平方米。 3.（2006）第0178号国有土地使用证，证明王玉英申请查封的土地系分割后的土地。 4.评估报告，证明房产分摊面积为1471.6平方米。 5.（2014）临执复字第65、68号执行裁定书，证明临沂市中级人民法院依法撤销了临沭县人民法院（2010）沭执字第1497-2号执行裁定书、以及（2014）沭执异字第12号、15号执行裁定书。 6.（2010）沐执字第1497号之五、之六执行裁定书,证明陈文明关于优先受偿权的申请被法院依法驳回。 7.（2010）沭执字第1497号执行通知书两份。 8.（2012）临行终字第247号行政判决书，证明沭房管他字第0××8号已被撤销。 9.（2010）沭民一初字第2400号民事判决书，证明王玉英对鑫鑫公司享有债权。 陈文明针对王玉英提交的证据质证如下：对王玉英提交的所有证据真实性无异议，证据1.明确表明土地使用权抵押的真实性，且已经审理查明，调解书内容第二项没有证据表明16亩土地是审理查明的土地使用权，不能用推断下定义。证据2.恰恰证明了用于给抵押权人作为抵押的沭他项（2001）字第005号他项权利证明书所抵押的土地使用权是沭国用2001第205号分割后形成的，王玉英申请查封的沭国用2006第0178号，正是基于这一点在土地使用权人没有发生变化的情况下所形成的新的分割后的证号，并不能影响抵押权的实现或抵押效力。证据3.也恰恰证明了土地他项权利证明书的合法存在，在存续期限中登记表明的同意延期2年系临沭县国土资源局真实抵押的具体体现，也是具体行政行为。对证据4.无异议。证据5.仅仅证明了中级人民法院要求临沭县人民法院重新审查。证据6.中1497之五号裁定书已经被临沭县执行局于2019年撤销了。1497号之六号裁定书，因裁定书中所使用的中华人民共和国民事诉讼法第二百二十七条规定系适用法律错误，导致双方都向临沭县人民法院提起诉讼，法院均认为不符合执行分配异议，均给驳回。因此法院才又于2019年9月30日下达了执行通知书。对证据8.9.的真实性无异议。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行质证，当事人的质证意见均已记录在卷。法庭调取并出示了（2005）沭民二初字第31号卷宗中的起诉状、借款合同、抵押合同、借款凭证、庭审笔录、他项权证书及执行笔录，（2010）沭执字第1497号卷宗中的（2010）沭执字第1497号执行裁定书（2011年6月10日）、（2010）沭执字第1497-2号执行裁定书、（2010）沭执字第1497号之一执行裁定书、（2018）鲁13执复145号执行裁定书，以及（2017）鲁13民终6913号、6977号民事判决书；双方当事人对法庭出示的证据的真实性均异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2004年2月16日，临沭县国土资源局依据城区信用社重新办理土地抵押登记手续的申请、鑫鑫公司与城区信用社签订的标的为80万元的抵押合同及其他相关资料，在原沭他项（2001）字第0005号土地他项权利证明书上作出了同意延期2年的批准行为。 2004年2月24日，鑫鑫公司和城区信用社共同向原临沭县房地产管理局申请对鑫鑫公司抵押给城区信用社的832.83平方米商业楼进行他项权利登记，登记时提供了双方于2004年2月24日签订的房地产抵押契约及沭房管字第0××1号房屋所有权证书。2004年2月24日临沭县人民政府为城区信用社颁发了沭房管他字第0××8号他项权证书。 2004年2月26日，城区信用社与鑫鑫公司签订借款合同及抵押合同，约定鑫鑫公司向城区信用社借款80万元,由鑫鑫公司和临沭县轻工机械厂用其土地使用权和房地产提供抵押担保。同年3月5日城区信用社将借款交付鑫鑫公司，约定到期日2005年3月5日。因鑫鑫公司逾期未还款，城区信用社于2005年3月22日诉至本院，要求鑫鑫公司返还借款本金80万元及利息；当事人于2005年4月13日达成调解协议，本院以（2005）沭民二初字第31号民事调解书予以确认。确认的协议内容是：一、鑫鑫公司于2005年12月31日前返还城区信用社借款本金30万元，2006年5月31日前返还城区信用社借款本金50万元，并依合同约定按月支付利息。二、鑫鑫公司于2005年5月3日前完善16亩土地的使用手续，并与城区信用社到土地部门办理土地抵押登记。如逾期，城区信用社可申请执行全部标的。 城区信用社持有（2005）沭民二初字第31号民事调解书而申请执行，本院于2006年12月11日立案对应的案件为（2007）沭执字第38号。 2010年2月8日，鑫鑫公司向王玉英借款218万元，双方约定了借款期限并用临沭县鑫苑小区的沿街楼作抵押；同年8月6日王玉英诉至本院，请求依法判令鑫鑫公司偿还借款218万元及约定的银行贷款利息和违约金，并且申请对鑫鑫公司00004436房产证（房产证原号为0100151）、0××8号房产证项下1号沿街楼、2号沿街楼及土地使用权［证号为沭国用（2006）第0178号］进行了查封保全；同年9月6日，本院作出（2010）沭民一初字第2400号民事判决书，判令鑫鑫公司返还王玉英借款218万元及利息。2010年10月11日，王玉英持有（2010）沭民一初字第2400号民事判决申请强制执行，执行案号为（2010）沭执字1497号。 2011年7月21日，临沭县农村信用合作联社向本院提出优先受偿申请，主张其对沭房管他字第0××8号房屋所有权证项下的房产、沭他项（2001）字第0005号他项权证项下的国有土地使用权享有抵押，并据此要求优先受偿。 2013年5月27日，临沭县农村信用合作联社的分支机构城区信用社与王元义签订《债权转让合同》一份。约定城区信用社将本院作出的已经生效的（2005）沭民二初字第31号等民事调解书项下的主债权及其从权利全部转让给王元义。2013年6月5日，王元义与陈文明签订《债权转让合同》一份。约定王元义将本院作出的已经生效的（2005）沭民二初字第31号等民事调解书项下的主债权及其从权利全部转让给陈文明。 2013年7月1日，陈文明持“沭他项（2001）字第0005号土地他项权利证明书”和“沭房管他字第0××8号他项权证书”提出执行异议，主张其对鑫鑫公司0100151房产证（即00004436房产证）项下的土地及房产享有抵押权，并提出优先受偿的申请。优先受偿的数额为（2005）沭民二初字第31号民事调解书所确认的借款本金及利息，执行案件为（2007）沭执字第38号。 2019年9月30日，本院制作(2010)沭执字第1497号执行通知书，依据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十八条第二款、第九十三条，《中华人民共和国担保法》第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定，现将变卖抵押物款项分配如下：一、陈文明优先受偿数额为171.2435万元。其中本金80万元、利息91.2435万元(30万元×132个月×8.85‰=35.046万元，50万元×127个月×8.85‰=56.1975万元)。二、王玉英受偿数额为58.9755万元。即流拍价264万元，扣除执行费用16.2934万元、土地收益17.4876万元以及优先受偿数额171.2435万元。不足部分，可以由债权人申请本院继续依法执行。如对本通知有异议，应当自收到通知之日起十五日内向本院提出书面异议。逾期即视为同意，本院将按此通知分配价款。 2019年10月20日，本院通知王玉英和陈文明，因二人对上述执行通知书中的分配方案不服，向本院提出书面异议，并各自对对方提出的书面异议提出反对意见。王玉英和陈文明在收到上述通知后，均在通知限定的期限内提起执行分配方案异议之诉。在审理过程中，双方当事人未能达成一致调解意见。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条至五百一十二条规定了被执行主体为公民或者其他组织的，发现财产不足清偿全部债权时，适用财产分配原则；第五百一十六条规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。鑫鑫公司系企业法人，对于陈文明提出的优先受偿申请以及王玉英提出的按第一查封顺序受偿的请求，均不应通过执行分配程序予以解决。陈文明、王玉英针对执行通知书均提起执行分配方案异议之诉，分别主张优先受偿权和第一顺序受偿权，争议的实质问题是确认优先受偿权之诉。 当事人争议的焦点是陈文明对于本院处置临沭县××路××号1、2号沿街楼和土地使用权所得价款是否享有优先受偿权？王玉英能否排除陈文明的优先受偿权而按查封的第一顺序获得清偿？ 《中华人民共和国担保法》第五十三条规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。城区信用社在2005年提起诉讼时未请求行使抵押权，直到2011年才申请行使抵押权，依照上述法律规定，已超过了法院的保护期限，陈文明于2013年受让该债权及从权利，显然失去了人民法院对抵押权的保护期限，其优先受偿权不能得到法院支持。 王玉英申请执行一案，其查封扣押顺序为第一顺位，依照《最高人民法院关于适用的解释》五百一十六条的规定，应按第一顺序受偿。 综上，陈文明的诉讼请求失去了法院的保护期限，本院不予支持，王玉英要求按第一顺序受偿的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定，判决如下: 一、驳回陈文明的诉讼请求。 二、准予王玉英对拍卖价款按第一顺序受偿的诉讼请求。 三、驳回王玉英的其他诉讼请求。 （2019）鲁1329民初6252号案件受理费11900元由陈文明负担。 （2019）鲁1329民初6556号案件受理费23918.51元由王玉英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  赵德利 审 判 员  杨凤利 人民陪审员  吴 涛 二〇二〇年四月二十四日 法官 助理  吴汉龙 书 记 员  李 芳