云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终974号上诉人（原审被告）：广州谷城集团有限公司。住所地：广东省广州市白云区永平街东平大道东泰大厦**。法定代表人：赖友谷，董事长。委托诉讼代理人：汪宏杰，男，1970年8月24日生，汉族，住广州市白云区，系广州谷城集团有限公司副总经理。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：董小祺，女，1980年5月11日生，蒙古族，住辽宁省彰武县,系广州谷城集团有限公司员工。代理权限：一般授权代理。上诉人（原审原告）：新平彝族傣族自治县人民政府。住所地：云南省玉溪市新平县桂山街道平山路**。负责人：普光照，县长。委托诉讼代理人：宋云苍，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：鲁万忠，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人广州谷城集团有限公司（以下简称谷城集团）因与上诉人新平彝族傣族自治县人民政府（以下简称新平县政府）合同纠纷一案,不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2018）云0427民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谷城集团的委托诉讼代理人汪宏杰、董小祺，上诉人新平县政府的委托诉讼代理人宋云苍、鲁万忠到庭参加诉讼，上诉人谷城集团的法定代表人赖友谷、上诉人新平县政府的负责人普光照经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案在审理过程中因案件疑难复杂，分别经本院院长、云南省高级人民法院院长批准共延长审限六个月。本案现已审理终结。谷城集团上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回新平县政府解除合同的诉讼请求。2、诉讼费由新平县政府承担。事实和理由：一、一审判决关于《云南新平哀牢山旅游景区整体开发投资合同》(以下简称《投资合同》)第七条无效及无效处理事实认定存在重大错误。1、从一审双方当事人提交证据、法院调查证据以及一审法院认定证据及事实，均无法证明每亩5万元的土地使用出让金低于同时当地政府按照国家规定确定的最低价。2、即便认定土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，其法律后果也仅系约定的价格条款无效。而《投资合同》中第七条除了约定土地使用权出让价格外，更主要系约定谷城集团享有项目开发优惠政策的权利，以及新平县政府二千亩以上的征地以及三通一平的义务。即便价格无效，并不能据此否认新平县政府供地约定的效力。3、一审判决对无效处理认定为谷城集团已经另案起诉新平县政府，故不作评判，属遗漏重大判项。4、即便认定土地使用权出让金价格条款无效，新平县政府具有过错，应由其承担赔偿谷城集团损失等条款无效的法律后果。二、一审判决未正确认定《投资合同》未能履行根本原因在于新平县政府存在六大违约行为，谷城集团未履行相应投资义务系行使先履行抗辩权的结果，具有正当性。(一)新平县政府在先违反六大义务系投资合同未能履行的根本原因。1、新平县政府违反了供地义务。《投资合同》第七条约定了新平县政府负有提供二千亩以上三通一平的商业、住宅性质用地的义务。2、新平县政府违反规划和报批义务。《投资合同》第四条约定，待项目相关手续新平县政府报批完，经政府同意后，整个项目开发建设计划在五年内完成。故新平县政府完成项目先规划和报批义务后，谷城集团才应履行投资。3、新平县政府违反出资义务。《投资合同》、《云南哀牢神韵旅游开发投资有限公司章程》约定，新平县政府认缴出资为100万，但实际是由谷城集团为新平县政府垫付了100万。4、新平县政府违反了旅游资源入股义务。新平县政府并未办理旅游资源评估、产权变更手续，因此新平县政府构成违约。5、新平县政府违反了限制合作义务。《投资合同》约定在谷城集团未违约的情况下，新平县政府不得与其他单位或个人进行该项目的洽谈和合作。新平县政府与案外人华侨城（世博)集团就哀牢山景区项目召开过洽谈会。6、新平县政府擅自收取景区经营管理权，系违约和侵权双重性质行为。四个景区属于哀牢神韵公司财产，新平县政府擅自收回四个景区的行为，构成抽逃出资，应承担相应法律责任。(二）一审判决遗漏新平县政府在先违约的事实，而认定谷城集团不履行主要投资义务构成根本违约，将致谷城集团陷入“要么违法、要么违约”的两难困境。(三）一审判决未作事实认定，直接推定谷城集团构成根本违约，没有事实及法律依据。一审判决以（2018）云04民终58号民事判决，认定的未履行《新平哀牢山景区固定资产经营管理权移交协议》(以下简称《移交协议》)而认定谷城集团违约，《投资合同》是主合同，《移交协议》是从合同，前者效力决定后者效力，前者合同除了涵盖了后者全部内容外，还多了对新平县政府要承担供地义务等其他内容，两者不能等同。因此一审判决直接套用针对《移交协议》的个案认定推定谷城集团根本违反《投资合同》，系错误的。三、一审在程序上存在严重错误，属于超标的管辖，应该移送至云南省高级人民法院审理，本案应按照新平县政府请求判决的权利主张将给新平县政府带来的经济利益来确定诉讼标的，而非根据新平县政府请求判决的金额。由于本案的诉讼标的达到30亿元，远超一审法院管辖标的，本案依法应当移交云南省高级人民法院审理。新平县政府辩称，上诉人谷城集团的上诉请求及事实理由错误，一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人谷城集团提出新平县政府存在六大违约的主张是不成立的，新平县政府不存在违约。对于管辖问题已经生效裁定处理，不存在程序违法。新平县政府上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判谷城集团赔偿新平县政府直接经济损失2742714.37元；二、一、二审诉讼费由谷城集团承担。上诉理由：一、新平哀牢山旅游开发有限责任公司(以下简称哀牢旅游公司)向云南哀牢神韵旅游开发投资有限公司(以下简称哀牢神韵公司)主张赔偿损失9364129.44元，不能涵盖新平县政府的直接资产损失2742714.37元。1、赔偿依据不同。《投资合同》与《移交协议》虽有关联，但属于两个相对独立的合同。2、“三年经营收入9364129.44元”与“整改费用支出2742714.37元”两者不具有包含关系。根据《投资合同》约定:若谷城集团违约，应赔偿新平县政府直接经济损失，所缴纳的合同履约保证金归新平县政府所有，投资损失由谷城集团自行承担。而《移交协议》约定若哀牢神韵公司违约，一切损失由哀牢神韵公司承担，同时，哀牢神韵公司按三年经营收入赔偿给哀牢旅游公司。可见，《投资合同》约定的是因谷城集团违约给新平县政府造成的直接经济损失，本案中，新平县政府对景区景点进行安全隐患整改支出的整改费用2742714.37元，属于谷城集团违约给新平县政府造成的实际直接经济损失。而《移交协议》约定的赔偿只是对哀牢旅游公司实际收入减少的一种弥补，不能涵盖谷城集团违约给新平县政府造成的其他实际损失。综上，新平县政府请求赔偿的损失是实际发生和客观存在的，与《移交协议》约定“三年经营收入”损失的合同依据、赔偿性质、赔偿内容都不相同，二者之间不具有包含和替代关系。谷城集团辩称，本案合同不能履行的过错责任在新平县政府，本案的违法方为新平县政府，其不应赔偿损失，且整改费用偏高，该费用的支出未经招投标程序，且支付主体是哀牢旅游公司，该费用已由哀牢神韵公司支付，请求驳回新平县政府的上诉请求。新平县政府向一审法院起诉请求：一、解除新平县政府与谷城集团于2013年4月18日签订的《投资合同》；二、谷城集团赔偿新平县政府直接经济损失2742714.37元；三、由谷城集团承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：为充分发挥新平县自然生态旅游资源和文化资源优势，有效开发利用新平县哀牢山旅游文化资源，2013年4月18日新平县政府（甲方）与谷城集团（乙方）签订《投资合同》，约定“第一条：项目名称为新平哀牢山休闲度假旅游和饮用水及旅游资源综合开发利用项目。第二条：开发范围为新平县域内整个哀牢山旅游景区（国家明令禁止开发的区域除外），包括已经开发的南恩河瀑布及上游饮用水资源、石门峡、茶马古道、金山丫口等景区景点和尚未开发的哀牢山其他景点，以及规划范围内的旅游用地、饮用水资源开发利用，景区规划、索道建设等项目，总面积约40万亩。第三条：项目建设期限为开发使用年限为60年，自政府审批之日算起。到期后的延续合作开发使用由甲乙双方另行协商。第四条：投资概算待项目相关手续甲方报批完，经政府同意后，整个项目开发建设计划在五年内完成，概算总投资30亿元（具体投资情况以相关的中介机构认定的结果为准）。第五条：乙方在本协议签订之日起尽快向甲方提供项目开发计划，并经甲方认可后开展项目前期工作。若具备开发条件，乙方开展细致工作做出可行性方案后，报甲方相关部门审批后实施。第六条：在乙方实施项目前期工作的过程中，甲方应成立专门的领导小组协助乙方做好相关工作，将已经建成的哀牢山景区景点的固定资产列入拟成立的甲乙双方合作的公司统一策划经营，以后景区的开发甲方以旅游资源作价入股，开发建设资金由乙方负责，在双方拟成立的合作公司股份占有比例为，甲方占股10%，乙方占股90%。以后无论合作公司如何发展甲方始终占有10%的股份。第七条：乙方享受国家及省、市和甲方制定的关于项目开发的相关优惠政策。甲方负责按规划要求征地二千亩以上，办清相关手续后按照每亩5万元价格将商业、住宅性质的土地使用证交给合作公司经营使用，商业、住宅性质用地的三通一平工作由甲方负责。第八条：乙方在项目开发过程中自觉遵守国家相关法律政策及地方性法规，并适时向甲方报送项目进展情况。第九条：合同履约保证金，本合同签订后30日内，乙方向甲方缴纳合同履约保证金100万元，履约保证金在项目建成后30个工作日内，由甲方退还乙方（不计息）。第十条：（一）甲方违约责任：若甲方未按照合同约定事项履行义务，乙方可继续履行合同或单方解除合同，甲方应退还乙方交纳的合同履约保证金，并赔偿因此给乙方造成的直接经济及可预期收入等间接损失。（二）乙方违约责任：若乙方未按照本合同约定的期限完成项目开发建设，应赔偿因违约行为给甲方造成的直接经济损失，乙方缴纳的合同履约保证金归甲方所有，投资损失由乙方自行承担，甲方有权单方解除本合同，并收回该项目开发权另行对外招商。第十一条：本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向本合同履行地的人民法院提起诉讼予以解决。第十二条：其他（一）在乙方没有违约的情况下，甲方不得与其他单位及个人进行该项目的洽谈和工作。（二）本合同未尽事宜，由甲乙双方协商解决，并签订书面补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。（三）本合同自甲乙双方签字盖章后生效。（四）本合同一式四份，甲乙双方各执一份、新平县文化旅游广电和体育局及招商合作局各备案一份，各份均具有同等法律效力。”合同签订后，谷城集团向新平县政府缴纳合同履约保证金100万元。新平县文化旅游广电和体育局于2010年11月19日注册成立哀牢旅游公司，并于2012年8月至2013年2月期间，经新平县政府审批，获得哀牢山景区建设固定资产的经营管理权。2013年9月18日，谷城集团授权其子公司玉溪新平谷城投资有限公司注册成立哀牢神韵公司。谷城集团的名称于2013年5月2日由广州谷城房地产开发集团有限公司变更为广州谷城集团有限公司。根据新平县政府和谷城集团签订的《投资合同》，为推动哀牢山旅游景区开发建设，2014年4月28日，哀牢旅游公司（甲方）与哀牢神韵公司（乙方）签订《移交协议》，协议约定：一、甲方把已建成的哀牢山景区景点（即南恩瀑布、石门峡、茶马古道、金山丫口原始森林及石门峡至茶马古道内环线道路等）的固定资产经营管理权移交给乙方经营管理，按照《投资合同》约定甲方享受10%的股权收益，从签订协议之日起五年后，甲方所占10%的股权年收益不低于300万元；二、甲方以上述所投入建设资产的经营权作为股权与广州谷城房地产开发集团有限公司在新平成立的玉溪新平谷城投资有限公司共同注册成立合作公司“哀牢神韵公司”，乙方控股企业广州谷城公司仍按《投资合同》约定的五年内不少于30亿元的建设投入，无论乙方如何投入建设资金，甲方均享受10%的股权收益，不再进行任何投入，也不承担任何债务；三、乙方按照《投资合同》约定进行投入建设，若乙方在签订本协议时间起的三年内对哀牢山景区没有任何实质性的投资，则甲方有权单方解除本协议，并无偿收回整个开发经营管理权及资产，一切损失由乙方承担，同时，乙方按三年经营收入赔偿给甲方；四、乙方必须自签订本协议后尽快建立具有现代企业管理制度的“哀牢神韵公司”法人治理结构，公司管理领导班子中，至少要有一名甲方代表担任副总经理等以上职务。在同等条件和本人自愿的前提下，新公司优先接收甲方的哀牢山景区经营管理人员，并安排适合的工作岗位，给予同工同酬；五、本协议一式六份，甲乙双方和监交单位各执一份，县文化旅游广电和体育局及招商合作局各备案一份，各份与《投资合同》均具有同等法律效力。同时附有《资产（票据）移交清册》及《哀牢山景区经营管理人员移交名册》。《移交协议》签订后，哀牢旅游公司于当日将约定资产移交给哀牢神韵公司经营管理。2014年6月18日至20日期间，哀牢神韵公司以石门峡、茶马古道、金山原始森林景区基础设施薄弱，安全设施缺乏，服务设施不配套，无法满足当前和未来旅游发展需要以及十里河景区具有较大开发价值为由，向新平县发展和改革局分别上报3个项目请示即《关于石门峡景区基础设施建设项目的备案请示》、《关于茶马古道、金山原始森林景区基础设施建设项目的备案请示》、《关于新平十里河景区基础设施建设项目的备案请示》，明确新平石门峡、茶马古道、金山原始森林、十里河景区基础设施建设项目计划于2014年7月1日开工，2015年6月30日前竣工，工期12个月，总投资8257万元，同时附有建设项目计划表。2014年6月25日，新平县发展和改革局分别核发了《投资项目备案证》。2015年3月24日，新平县政府根据哀牢神韵公司提出的《新平哀牢山旅游景区提升改造项目计划书》，作出《第十六届县人民政府第23次常务会议纪要》同意实施该计划，该计划的项目实施单位是哀牢神韵公司，计划包含17个项目，总投资为160148万元，项目建设周期为1年。2015年7月15日，中共新平县委根据谷城集团的申请，印发《关于加快哀牢山旅游景区整体开发第一批项目建设会议纪要》专题会议纪要（2），确定2015年内可开工的13个项目，项目总概算投资95100万元，其中新建项目6个，分别为哀牢山休闲度假建设（野生动物救助站片区）、东关岭游客服务中心及停车场建设、东关岭美丽乡村建设、耀南村到石门峡的电力建设、戛洒镇游客服务中心、哀牢山景区露营地建设项目，概算投资87800万元；老景区提升改造项目7个，分别为石门峡内服务区建设项目、老铁厂高端生活区、大湾河-花山-茶马古道游道建设、十里河至大湾河高端生活区（客栈）建设、金山原始森林至花山电瓶车道建设、茶马古道驿站文化建设、金山丫口服务区建设，概算投资7300万元，计划开工时间为2015年8月至11月。2015年9月17日，新平县政府批复同意了哀牢神韵公司提交的《关于云南省新平县哀牢山旅游区总体规划（2015-2025）》，并要求哀牢神韵公司以《总体规划》为总领，尽快确定具体实施项目和加快开展单个项目的具体规划设计工作。2015年12月2日,新平旅游发展局出具《证明》，内容为哀牢神韵公司投资开发的哀牢山旅游景区整体开发项目，符合《总体规划》。2016年9月21日新平县政府向谷城集团发出邀请函，邀请谷城集团参加关于加快推进哀牢山旅游景区整体开发项目建设专题会议。截至目前，哀牢神韵公司与梅州市市政建设集团公司云南分公司签订的《石门峡景区亮点改造工程-建筑装饰工程合同》及产生的工程款1395570.68元；哀牢神韵公司与云南凤昇建筑工程有限公司签订的《石门峡景区停车场上面栏沙坝改造工程项目-建筑装饰工程合同》及产生的工程款1913589.13元，以及《耀南村东关岭、营盘、中寨人畜饮水改造工程建设协议书》产生的工程款150000元；哀牢神韵公司与李应生签订《石门峡景区停车场上面栏沙坝改造工程施工合同》及产生的工程款23000元；哀牢神韵公司与新平新乡建筑有限责任公司签订《景区修缮施工合同》及产生的工程款279817元,哀牢神韵公司与玉溪师范学院签订《规划设计合同》及产生设计费180000元，以上工程款共计3941976.81元。除此之外，其他的建设项目均未实际开工。哀牢神韵公司经营管理期间，因部分景区存在安全隐患及其他问题，2016年1月4日，新平县旅游发展局向哀牢神韵公司下发（新）旅责通字[2016]第（01）号《责令改正通知书》，责令哀牢神韵公司对南恩瀑布和石门峡景区检查发现的7项安全隐患及6项整改问题进行立即整改及限期15日内整改。2016年9月2日，新平县旅游发展局向哀牢神韵公司分别下发（新）旅责通字[2016]第（04）（05）号《责令整改通知书》，责令哀牢神韵公司对石门峡景区茶马古道大门口至景区终点服务区停车场检查发现的24项问题及对石门峡景区终点服务区停车场沿河谷游客旅游通道至景区大门口旅游设施，检查发现的12项问题在收到通知书之日起分别在15、25日内整改。2016年9月28日，新平县安全生产监督管理局向哀牢神韵公司下发新安监管现决（2016）2号《现场处理措施决定书》，针对石门峡景区存在三项重大安全隐患，暂不具备经营条件，责令哀牢神韵公司暂停经营，采取有效措施全面消除安全隐患。2016年9月29日，新平县旅游发展局作出《关于新平县哀牢山景区石门峡景点暂停对外开放的通告》，通告自2016年9月29日起石门峡景点暂停对外接待游客。2016年9月30日，新平县安全生产监督管理局向哀牢神韵公司下发新安监管责改[2016]16号《责令限期整改指令书》，责令哀牢神韵公司于2016年12月25日前将石门峡景区存在的31项安全问题进行整改。2016年10月13日，新平县旅游发展局向哀牢神韵公司分别下发（新）旅复查字[2016]第（05）（06）号《改正复查意见书》，明确同意结束（新）旅责通字[2016]第（04）《责令改正通知书》的改正事项及（新）旅责通字[2016]第（05）号《责令改正通知书》中第3项、第10项改正要求，决定撤销（新）旅责通字[2016]第（05）号《责令整改通知书》责令改正事项，并将相关问题并入新安监管现决[2016]2号《现场处理措施决定书》的相关处理一并执行；对于哀牢神韵公司的违法行为，决定不予行政处罚；要求对2016年9月27日进行现场复查时记录在《现场检查记录》中存在的问题根据相关要求及时整改，对后期整改情况，将在适当时间进行督导检查和复核验收。因哀牢神韵公司未按照新平县安全生产监督管理局新安监管现决[2016]2号《现场措施处理决定书》和新安监管责改[2016]16号《责令限期整改指令书》的要求进行事故隐患整改，新平县政府向新平县安全生产监督管理局上报《哀牢山景区石门峡景点应急整改方案》，2016年11月14日新平县安全生产监督管理局下发《新平彝族傣族自治县关于同意哀牢旅游公司接手整改哀牢山景区石门峡景点安全隐患的批复》。2017年1月19日新平县政府下发《新平彝族傣族自治县关于收回哀牢山景区金山丫口茶马古道石门峡和南恩瀑布四个景点国有资产经营管理权的批复》，2017年1月23日哀牢旅游公司向哀牢神韵公司发出《关于收回哀牢山景区金山丫口茶马古道石门峡和南恩瀑布四个景点国有资产经营管理权》的函件，当天哀牢旅游公司对外发布《公告》收回景区经营管理权。哀牢神韵公司以新平县政府下发《新平彝族傣族自治县关于收回哀牢山景区金山丫口茶马古道石门峡和南恩瀑布四个景点国有资产经营管理权的批复》侵犯了哀牢神韵公司的合法权益为由诉请法院撤销该行政批复，后经云南省高级人民法院（2018）云行终207号《行政裁定书》，裁定新平县政府作出的《关于收回哀牢山景区金山丫口茶马古道石门峡和南恩瀑布四个景点国有资产经营管理权的批复》是新平县政府依据新平县财政局的请示作出的内部审批行为，其批复的相对人是新平县财政局，该行为系行政机关内部的运行行为，对外不发生法律效力。2014年1月，新平县发展改革局根据哀牢神韵公司的申请，拨付了80万元用于支持项目可行性研究、测绘、、地勘规划等前期工作。2014年4月18日，中共新平县委办公室、新平县人民政府办公室下发《关于成立重点项目推进指挥部的通知》，决定成立哀牢山旅游景区整体开发项目推进指挥部，对工作职责及目标任务进行了明确。2014年10月30日，中共新平县委办公室、新平县人民政府办公室下发关于印发《新平县旅游产业发展主要工作任务分解》的通知，对推进哀牢山旅游景区整体开发项目实施进行了工作任务的分解。2015年4月21日，中共新平县委印发新发[2015]14号《关于兑现2014年度旅游文化产业发展扶持奖励资金的决定》，对哀牢山风景区奖励1万元。新平县政府与案外人华侨城（世博）集团就哀牢山景区项目召开过洽谈会。自2014年5月1日至2016年11月15日期间，哀牢神韵公司的经营收入为9364129.44元。新平县政府拨付专项资金开展石门峡景点毛石挡墙、河道清理、工艺桥、工艺栏四个安全隐患整改工程建设项目，支出整改费用2742714.37元。2017年7月28日，哀牢旅游公司以哀牢神韵公司违反《移交协议》，未对景区进行实质性投资，也未对新平县政府移交的资产进行经营管理，致景区存在安全隐患，导致被责令停业整改，哀牢旅游公司为此支付了整改费用2742714.37元为由，起诉哀牢神韵公司要求判决解除《移交协议》及按三年经营收入即9364129.44元赔偿哀牢旅游公司，该案经（2018）云04民终58号终审判决认定：哀牢神韵公司的行为已构成根本违约，合同目的已不能实现，故《移交协议》应依法解除，理由有2个：1、按照《投资合同》第四条对诉争项目规模的描述即“五年内……概算总投资30亿”来看,自《移交协议》于2014年4月28日签订后至2016年11月中旬由哀牢神韵公司接管之前，将近两年半期间里，即使按哀牢神韵公司自己主张的投资金额1000万元－1500万元计，投入比例也至多1.56%，况且，哀牢神韵公司所举的有效证据所能认定的投资金额仅有3941976.81元，从而投入比例仅有0.41%。另外，与资金一直迟迟未作大量投入相应的是，工程进度极其缓慢，自《移交协议》签订后，哀牢神韵公司虽多次上报工程开工计划书及进度表，但在已获得新平县政府同意的情况下，其均未实际开工，即使按其2015年9月17日最新提交的《云南省新平县哀牢山旅游区总体规划（2015-2025）》所承诺的建设进度,亦未进行主要的、实质性的进场开工，更勿论完工，而是一直停留在所谓的书面规划、测评阶段，对此事实，哀牢神韵公司并未否认。可见，哀牢神韵公司一直未充分履行其所负的投资义务,属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项所规定，在履行期限届满之前，当事人以自己的行为表明不履行主要债务之情形。2、从行政机关2016年1月起向哀牢神韵公司发出的整改通知书等多份行政文件看，哀牢神韵公司在经营景区的过程中，不但未履行主要的投资义务以扩大景区建设规模、促进该旅游资源的开发与发展、未达到资产增值的合同目的，反而造成资产价值的严重贬损，景区存在多处安全隐患尤其还出现重大安全隐患，甚至已达到必须停业整改的程度，哀牢神韵公司的行为已严重违背了双方订立合同的目的与初衷。综上，哀牢神韵公司行为已经构成根本违约，致使合同目的无法实现，故哀牢旅游公司与哀牢神韵公司签订的《移交协议》应当予以解除。哀牢神韵公司的行为已构成根本违约，在合同解除后，还应赔偿哀牢旅游公司因其违约行为造成的损失。哀牢旅游公司起诉主张的因违约造成的损失为9364129.44元,这与哀牢旅游公司的直接资产损失以及可得商业利益损失相当，且并未超出双方订约时的可预期范围，故对哀牢旅游公司主张的损失9364129.44元予以支持。综上，（2018）云04民终58号判决作出解除哀牢旅游公司与哀牢神韵公司于2014年4月28日签订的《移交协议》及由哀牢神韵公司赔偿哀牢旅游公司三年经营收入9364128.72元的处理结果。2018年3月21日，新平县政府以谷城集团严重违反《投资合同》约定，不履行投资义务，在经营景区过程中还造成了国有资产严重贬值、景区出现多处严重安全隐患，导致被责令停业整改，该违约行为给新平县政府造成了2742714.37元的直接经济损失为由起诉，要求判决解除《投资合同》及赔偿新平县政府直接经济损失2742714.37元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、新平县政府与谷城集团签订的《投资合同》是否合法有效？二、新平县政府与谷城集团签订的《投资合同》是否应当解除？三、新平县政府主张谷城集团赔偿直接经济损失2742714.37元的诉讼请求能否成立？针对第一个争议焦点，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条第三款规定，采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的,应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。本案中新平县政府和谷城集团在《投资合同》中第七条约定，谷城集团享受国家及省、市和新平县政府制定的关于项目开发的相关优惠政策。新平县政府负责按规划要求征地二千亩以上，办清相关手续后按照每亩5万元价格将商业、住宅性质的土地使用证交给合作公司经营使用，商业、住宅性质用地的三通一平工作由新平县政府负责。该条款中新平县政府和谷城集团约定的土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价，应当认定《投资合同》第七条属于无效条款。对于《投资合同》中除第七条之外的其他条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。除《投资合同》第七条之外，新平县政府与谷城集团签订的《投资合同》的其他条款系新平县政府和谷城集团的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，且合同部分无效，不影响其他部分效力的，故应认定《投资合同》其他条款为有效条款。针对第二个争议焦点，对于《投资合同》无效部分的处理，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因为合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应该赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，《投资合同》第七条被认定无效，合同无效自始不发生法律效力，也不存在合同解除的问题，对于合同无效后双方的赔偿损失问题，现谷城集团已经另案起诉新平县政府，故在本案中不作评判。对于《投资合同》有效部分的处理，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。对于《投资合同》，新平县政府和谷城集团未协商一致解除，也没有行使约定解除权解除，因此本案应审查《投资合同》是否具有合同法规定的法定解除条件，关键应审查新平县政府和谷城集团的行为是否构成根本违约，致使合同目的不能实现。本案中新平县政府和谷城集团签订《投资合同》后，新平县政府和谷城集团又分别授权哀牢旅游公司和哀牢神韵公司签订了《移交协议》，哀牢旅游公司和哀牢神韵公司签订合同和履行合同的相关行为，系代表新平县政府和谷城集团作出的行为，对比两份合同的条款可以看出，《移交协议》是对《投资合同》细化和补充，且根据哀牢旅游公司诉哀牢神韵公司合同纠纷一案中，（2018）云04民终58号终审判决中认定：“哀牢神韵公司一直未充分履行其所负的投资义务,属于前述《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项所规定，在履行期限届满之前，当事人以自己的行为表明不履行主要债务之情形。哀牢神韵公司在经营景区的过程中，不但未履行主要的投资义务以扩大景区建设规模、促进该旅游资源的开发与发展、未达到资产增值的合同目的，反而造成资产价值的严重贬损，景区存在多处安全隐患尤其还出现重大安全隐患，甚至已达到必须停业整改的程度，哀牢神韵公司的行为已严重违背了双方订立合同的目的与初衷。哀牢神韵公司行为已经构成根本违约，致使合同目的无法实现，故哀牢旅游公司与哀牢神韵公司签订的《移交协议》应当予以解除。”综上，《投资合同》和《移交协议》的合同的目的均是为了推动哀牢山旅游景区开发建设，二者系两份关联的合同，哀牢神韵公司的违约行为，致使合同目的无法实现，现《移交协议》已经依法解除，故《投资合同》客观上也无法继续履行，因此《投资合同》除第七条之外的其他条款应当予以解除。对于第三个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，对于《投资合同》的解除部分，应适用合同解除后的法律后果，合同解除后，合同未履行部分，尚未履行的义务终止履行，合同已经履行的部分，因哀牢神韵公司的行为构成违约，新平县政府根据履行情况和合同性质可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现新平县政府诉请谷城集团赔偿直接经济损失2742714.37元，对于该案赔偿损失的范围和数额的确定，应按照双方签订的《投资合同》第十条第（二）项约定谷城集团违约责任：若谷城集团未按照本合同约定的期限完成项目开发建设，应赔偿因违约行为给新平县政府造成的直接经济损失，谷城集团缴纳的合同履约保证金归新平县政府所有，投资损失由谷城集团自行承担。以及《移交协议》第三条约定，哀牢神韵公司按照《投资合同》约定进行投入建设，若哀牢神韵公司在签订本协议时间起的三年内对哀牢山景区没有任何实质性的投资，则哀牢旅游公司有权单方解除本协议，并无偿收回整个开发经营管理权及资产，一切损失由哀牢神韵公司承担，同时，哀牢神韵公司按三年经营收入赔偿给哀牢旅游公司。可见，《移交协议》第三条是对《投资合同》第十条（二）谷城集团违约责任的损失赔偿范围和数额的具体约定，且根据哀牢旅游公司起诉哀牢神韵公司合同纠纷一案中，哀牢旅游公司提出诉讼请求主张哀牢神韵公司赔偿哀牢旅游公司三年经营收入损失9364129.44元，后该案经（2018）云04民终58号终审判决认定：“哀牢神韵公司的行为已构成根本违约，在合同解除后，还应赔偿哀牢神韵公司因其违约行为造成的损失。哀牢旅游公司起诉主张的因违约造成的损失为9364129.44元,这与哀牢旅游公司的直接资产损失以及可得商业利益损失相当，且并未超出双方订约时的可预期范围，故对哀牢旅游公司主张的损失9364129.44元予以支持。”因此，涉案合同中新平县政府因谷城集团违约造成的损失已经通过其授权的哀牢旅游公司向谷城集团的哀牢神韵公司主张赔偿损失9364129.44元的方式已经得到了赔偿，且该赔偿数额已经涵盖了新平县政府及哀牢旅游公司的直接资产损失2742714.37元，且并未超出双方订约时的可预期范围，现新平县政府又主张赔偿涉案合同的直接经济损失为2742714.37元，不予支持。谷城集团以法院已经受理谷城集团起诉新平县政府申请公开新平县政府关于哀牢山旅游景区项目的规划审批信息为由申请对本案中止审理，该申请不符合法律中止审理的情形，对谷城集团的该主张，不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条第三款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十六条、第五十八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：“一、解除原告新平彝族傣族自治县人民政府与被告广州谷城集团有限公司于2013年4月18日签订的《云南新平哀牢山旅游景区整体开发投资合同》中除第七条之外的其他条款；二、驳回原告新平彝族傣族自治县人民政府其他诉讼请求。案件受理费28742元，由原告新平彝族傣族自治县人民政府负担。”本院二审期间，上诉人谷城集团向本院提交了(2019)云04行初15号行政案件的起诉、答辩材料及该案庭审笔录，欲证明其曾要求新平县政府公开相关信息，新平县政府自认自2013年4月至今，未对哀牢山旅游景区进行土地利用总体规划、土地利用详细规划、土地利用年度计算和建设用地指标、旅游发展规划的信息公开。新平县政府质证后对上述材料认为不属于新证据且与本案无关联。本院认为，上述材料尚未经生效判决予以确认，且涉及谷城集团损失赔偿问题已另案处理，故本院对此不作审查。此外，二审庭审结束后，谷城集团针对一审法院向新平县国土局耕保股股长祝思艳所做的调查笔录申请要求本院通知祝思艳出庭作证。本院认为，上述材料系一审法院为审明事实向有关单位进行的调查，不属于证人证言范畴，且上述材料一审并未作为证据使用，故对于谷城集团的申请不予准许。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，本院（2018）云04民终58号民事判决作出后，谷城集团不服向云南省高级人民法院提起再审，云南省高级人民法院于2019年8月9日作出（2019）云民申745号民事裁定，“驳回云南哀牢神韵旅游文化投资有限公司的再审申请。”本院认为，本案的争议焦点为：一、一审是否存在程序违法？二、新平县政府与谷城集团签订的《投资合同》中价格条款如何认定？三、新平县政府与谷城集团签订的《投资合同》是否应当解除？四、新平县政府主张谷城集团赔偿直接经济损失2742714.37元的诉讼请求能否成立？关于争议焦点一：上诉人谷城集团认为，一审在程序上存在严重错误，属于超标的管辖，应该移送至云南省高级人民法院审理。对于管辖问题，本院已作出生效的(2018)云民辖终**裁定，对于管辖问题已经作出认定，一审不存在程序违法的情况。关于争议焦点二：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案是否存在土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的情况，本案新平县政府和谷城集团签订的《投资合同》系双方合作开发的综合约定，合同第四条约定了谷城集团应总投资30亿，合同第七条才约定了谷城集团享有优惠政策。故对《投资合同》的条款不应孤立分析，应结合整个合同进行审查，且对于新平县政府主张的低于土地出让的最低价，现无证据证明订立合同时所涉土地的最低价是多少，故一审认定低于政府按照规定确定的最低价依据不充分。一审认定涉诉的合同第七条为无效条款错误，本院予以纠正。关于争议焦点三：本案双方签订《投资合同》后，新平县政府和谷城集团又分别授权哀牢旅游公司和哀牢神韵公司签订了《移交协议》，《移交协议》签订的前提系《投资合同》的履行，该《投资合同》及《移交协议》均明确资金投入的对象系哀牢山旅游景区，从两份合同的条款可以看出，《投资合同》的履行需依赖《移交协议》的具体履行，现《移交协议》已经解除，《投资合同》所涉的投资项目已不存在，即哀牢山旅游景区已经收回，故《投资合同》已无法履行，《投资合同》符合法定解除的条件，应予解除。至于上诉人谷城集团认为，《投资合同》不应当解除，谷城集团未履行其相应投资义务系行使先履行抗辩权的结果，具有正当性，《投资合同》未能履行的根本原因在于新平县政府存在先六大违约行为。本院认为，根据合同法对先履行抗辩权的规定，先履行抗辩权发生生于有先后履行顺序的双务合同中，履行抗辩权在行使的时候应符合三个构成要件：一是须双方当事人互负债务；二是两个债务须有先后履行顺序；三是先履行一方未履行或其履行债务不符合约定的。本案从《投资合同》和《移交协议》来看，对“供地、规划和报批”谷城集团和新平县政府均负有配合完成的义务，而不是某一方的单方义务。而从《投资合同》的表述看，谷城集团和新平县政府并不具备互负债务的条件，谷城集团不能以先履行抗辩权为由免除其投资义务，故谷城集团认为其系行使先履行抗辩权的主张不能成立。关于争议焦点四：涉案《投资合同》签订后，双方又分别授权哀牢旅游公司和哀牢神韵公司签订了《移交协议》，该《移交协议》约定，若哀牢神韵公司无实质性的投资，哀牢神韵公司应按三年经营收入赔偿哀牢旅游公司。该约定在性质上属于双方对哀牢神韵公司违约后应赔偿的违约金数额的约定，衡量该违约金是否过高，应根据其损失进行衡量，已生效的（2018）云04民终58号民事判决中根据损失填补原则，已综合考虑哀牢旅游公司的直接资产损失以及可得商业利益损失，从而对损失进行了综合认定。新平县政府的损失已经通过（2018）云04民终58号民事判决得到了赔偿，该赔偿数额已经涵盖了新平县政府及哀牢旅游公司的直接资产损失2742714.37元，现新平县政府再行主张赔偿直接经济损失，本院不予支持。综上，上诉人谷城集团的上诉请求部分成立，对于合理部分予以支持，新平县政府的上诉请求均不成立，一审认定事实清楚，适用法律基本正确，但对合同条款效力部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会决定，判决如下：一、撤销云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2018）云0427民初328号民事判决；二、解除新平彝族傣族自治县人民政府与广州谷城集团有限公司于2013年4月18日签订的《云南新平哀牢山旅游景区整体开发投资合同》；三、驳回新平彝族傣族自治县人民政府的其他诉讼请求。一审案件受理费28742元，二审案件受理费28742元，由上诉人新平彝族傣族自治县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 吴 仟审判员 韩顺平审判员 方 芳二〇二〇年四月二十七日书记员 罗晓丹