安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终782号 上诉人（原审被告）：浙江祥生建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路**祥生新世纪广场祥生商贸综合楼**，统一社会信用代码91330681146211900D。 法定代表人：孙伯儒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张玉琦，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈智健，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：潘磊，男，1984年12月8日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：崔红潮，安徽远泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄如杰，安徽远泰律师事务所律师。 上诉人浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生建设公司）因与被上诉人潘磊建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥生建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.本案一、二审诉讼费用由潘磊承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院查明边国根与潘磊于2016年10月10日签订的《定远祥生·和家园土方施工合同》不存在挂靠情形，祥生建设公司自始至终都不知道该份合同的存在，故一审法院认定该份合同无效所适用的法律依据错误。2.一审法院在没有认定祥生建设公司与潘磊之间是否存在合同关系，径直判决祥生建设公司承担涉案合同项下的工程款付款责任，显然错误。3.涉案《定远祥生·和家园土方施工合同》系边国根以祥生建设公司名义与潘磊签订，且边国根实际履行了该合同付款义务。潘磊亦自认自2017年1月至2017年12月收到边国根支付的189万元工程款。可见，涉案合同的实际履行主体是边国根与潘磊，一审判决祥生建设公司承担支付工程款的责任，显然是认定事实不清。4.2018年3月6日的会议纪要确定涉案项目由祥生建设公司直接管理，项目经理黄行舟从项目上退场。2018年3月9日，祥生建设公司正式作出通知，免去黄行舟项目经理职务，并对外作出了公示。2018年4月2日，祥生建设公司向定远县建设工程质量安全监督总站申请，变更了涉案项目黄行舟项目经理职务，并对外作出了公示。2018年4月3日，涉案项目建设单位同意了项目经理变更申请，监理单位也在项目经理变更申请表上签署了同意变更意见。可见，黄行舟在签署结算单之前已经不具备签署结算单的权限，其与边国根签署的《定远祥生·和家园土方施工合同》并没有约定黄行舟作为合同项下的结算人。5.潘磊作为涉案项目土石方工程的实际施工人，理应了解项目管理人员变动，其在知道或应当知道黄行舟被免云项目经理职务，依然与黄行舟签署结算单，明显具有恶意，而且结算单中场地平整多出了4万方，明显与事实不符。一审法院不应当将已经离职的黄行舟的结算行为视为职务行为，其结果不应当由祥生建设公司承担。二、2019年8月19日《祥生定远和家园项目土方结算审核意见表》表明，边国根分包的土方工程量存在争议，且最终没有形成审核意见，同时也表明祥生建设公司对黄行舟签署的土方工程结算单真实性存在异议。黄行舟签订在2017年10月20日签署的工程签证单中确定的土石方量为71597.92立方米，但在2018年4月10日签署的结算单中确认的方量为110716.8立方米，相差40000方。一审法院拒绝了祥生建设公司要求鉴定的申请，径直认定黄行舟的结算行为，显然有失公允。三、潘磊提交的17份签证单所署日期均为2017年8月8日，且有改动，明显与事实不符。上述证据涉嫌伪造，不应当作为证据采纳。四、《民法通则》已被《民法总则》所修改，一审法院仍然依据《民法通则》第四十三条，故一审法院适用法律错误。一审法院未评述边国根是否具有代表祥生建设公司与潘磊签订涉案合同的权利外观，直接判决祥生建设公司承担该合同项下的工程款支付责任，显然与客观事实不符，且遗漏了本案被告。综上，请求支持其上诉请求。 潘磊辩称，1.潘磊是涉案项目土方工程实际施工人，祥生建设公司并未否认；2.祥生建设公司系涉案土方施工合同的相对方。理由：首先，祥生建设公司是涉案工程总包方，同时边国根在2016年10月10日的合同中明确，发包单位是祥生建设工公司。在合同履行中，为了开具发票的方便，潘磊分别以振德公司、圆梦公司以及颂安公司分别与祥生建设公司签订过相关合同，合同中边国根均是以祥生建设公司名义签订并加盖公章，潘磊有充分理由相信祥生建设公司是涉案土方工程的相对方，由于祥生建设公司的信誉潘磊才愿意进行施工，祥生建设公司提出的边国根是整个项目的实际施工人，在签订合同前潘磊是不知情的，祥生建设公司也不能以其与边国根之间的内部非法承包关系对抗潘磊；3.关于黄行舟出具签证单是否是职务行为，在一审中潘磊一方不仅出具了签证单原件，也提供了黄行舟作为祥生建设公司一方的项目经理的相关文件，祥生建设公司以黄行舟在签署签证单时已不担任项目经理为由进行抗辩，没有提供合法有效的证据，其内部的会议也不能对抗外部善意第三人。同时，祥生建设公司认可黄行舟是项目经理，但认为整个工程是边国根实际施工的理由自相矛盾；4.一审判决的工程款数额正确，其中第一部分是以黄行舟出具的签证单计算得出，第二、三部分的工程量是以祥生建设公司内部审核得出，且祥生建设公司对内部审核的第二、三部分的工程量无异议。综上，祥生建设公司的上诉理由不具有事实和法律依据，请求依法驳回上诉。 潘磊向一审法院起诉请求：1.请求祥生建设公司支付工程款2615749元(5625478元+1357038元+13233元-4380000元)及逾期付款利息(包括违约金,自2018年12月1日起至上述款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息);2.本案诉讼费用由祥生建设公司承担。 一审法院认定事实：“定远祥生和家园项目”工程由祥生建设公司承建。2016年10月10日，边国根以祥生建设公司名义与潘磊签订一份《定远祥生●和家园土方施工合同》，合同主要约定：1.祥生●和家园项目红线范围内1＃-9＃楼土石方平整、外运、内驳、回填等零星工程；合同价及合同价格形式为，工程量以双方实测为准，根据固定单价实测计算，土方外运单价为每立方米17元，场地内挖土单价为每立方米10元，场地内回填单价为每立方米10元（无需运），场地外购土回填单价每立方米14元，内驳每立方米10元。2.机械台班价格为“型号200-220”大挖机每小时单价260元、“型号60-90”小挖机每小时单价130元、160推土机每小时单价260元，挖运、回填工程进行之前，由双方现场测量原始标高，待工程完成后，双方再次对高度进行测量，算出工程量为最终工程量。3.工程结算及工程款支付为：固定单价×实际结算工程量+签证联系单；工程款支付为：根据建设单位分期开发每一次支付工程进度款相应支付土方实际完成工程量70%，工程主体验收合格支付工程进度款时相应支付土方工程款10%，余款20%在竣工验收合格后2个月内全部付清。付款前需提供成本油票（柴油正规发票，扣工程款税需）。后期为了开具票，潘磊分别以定远县振德渣土工程有限公司、安徽圆梦建筑有限公司与安徽颂安环保工程有限公司的名义与祥生建设公司签订《土石方工程专业分包》、《土石方工程专业分包》和《定远祥生●和家园土方施工合同》，其计价方式和付款方式均相同。2018年4月10日，祥生建设公司案涉项目经理黄行舟与潘磊就“第一部分”工程进行了结算，其价款为5625478元；就潘磊施工的“第二部分”工程款，由祥生建设公司员工楼江上报工程价款为1370271元，对此，祥生建设公司进行了审核，并于2019年8月19日在《祥生定远和家园项目土方结算审核意见表》中签字确认。 另查明，安徽颂安环保工程有限公司系潘磊挂靠公司，一审庭审结束后，经法庭准许安徽颂安环保工程有限公司撤回起诉。 同时查明，案涉工程于2018年10月份竣工验收合格，祥生建设公司共支付案涉工程款445.5万元。黄行舟系案涉项目经理。 一审法院认为：2016年10月10日，边国根与潘磊签订的《定远祥生●和家园土方施工合同》虽然没有加盖祥生建设公司印章，但签订合同时边国根是以祥生建设公司名义签订，且在祥生建设公司与定远县振德渣土工程有限公司、安徽圆梦建筑有限公司签订《土石方工程专业分包》中边国根均代表祥生建设公司签字并加盖公司印章，故潘磊是本案的实际施工人，祥生建设公司分别于定远县振德渣土工程有限公司、安徽圆梦建筑有限公司和安徽颂安环保工程有限公司签订合同，均为潘磊借用有施工资质的单位，以施工单位的名义与祥生建设公司之间签订的施工“合同”，除2019年8月7日《定远祥生●和家园土方施工合同》中无边国根签字外，其他“合同”中均有边国根署名。故潘磊在涉案工程中存在挂靠施工行为，其挂靠行为祥生建设公司也是明知的。综上，潘磊挂靠有资质的建筑施工企业承揽案涉工程，已违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，故应认定潘磊与祥生建设公司之间签订的“合同”均无效。 黄行舟系案涉项目经理，在从事职务行为过程中，所产生的权利与义务应由祥生建设公司承担。对于祥生建设公司抗辩潘磊与黄行舟在结算时，案涉工程项目经理已变更，潘磊与黄行舟的结算行为存在恶意。对此，祥生建设公司并未提供充分的证据加以证明，且潘磊一直在案涉工程上与黄行舟有业务往来，潘磊有理由相信黄行舟与其结算是代表祥生建设公司的职务行为，故黄行舟与潘磊结算的行为是代表祥生建设公司的职务行为，所产生的后果应由祥生建设公司承担。 因黄行舟代表祥生建设公司与潘磊进行了结算，双方形成了明确的债权债务关系，双方应按照付款方式（根据建设单位分期开发每一次支付工程进度款相应支付土方实际完成工程量70%，工程主体验收合格支付工程进度款时相应支付土方工程款10%，余款20%在竣工验收合格后2个月内全部付清。付款前需提供成本油票（柴油正规发票，扣工程款税需）全面履行。再结合《定远祥生和家园土方工程量结算单》及《祥生定远和家园项目土方结算审核意见表》可以认定涉案工程总价款为6995749元（由黄行舟代表公司的结算5625478元、祥生建设公司认可的1370271元），扣除已支付工程款445.5万元，尚欠2540749元，祥生建设公司应予以支付。对于祥生建设公司抗辩除支付上述款项外还支付50万元、并要求对案涉工程量进行司法鉴定，因双方均明确表示除案涉工程外，潘磊还为祥生建设公司施工保温工程，潘磊陈述领取50万元系保温工程工程款，且所立条据中明确注明，故祥生建设公司该项抗辩主张不予支持。关于要求对案涉工程量进行司法鉴定，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故祥生建设公司该项抗辩主张不予支持。 对于潘磊主张的支付工程款利息，因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准并未约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（即：按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息）。且双方明确案涉工程竣工验收合格后2个月内全部付清，而案涉工程于2018年10月份竣工验收合格，所欠付工程款2540749元应于2019年1月1日符合支付条件，故对潘磊主张以2540749元为基数，自2019年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息直至款付清时止的诉讼请求，应予以支持，对超出部分因无法律依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，判决：一、浙江祥生建设工程有限公司于本判决生效后七日内向潘磊支付工程款254.0749万元及利息（以254.0749万元为基数，自2019年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息直至款付清时止）；二、驳回潘磊的其他诉讼请求。案件受理费27726元，由浙江祥生建设工程有限公司负担。 二审中，祥生建设公司提供工程项目经营目标责任书一份，证明祥生建设公司与边国根之间是转包关系，边国根为了项目施工将土方工程分包给潘磊。潘磊质证意见为，该证据是影印件，真实性、合法性、关联性均不认可，无法达到其证明目的。本院认定意见为，无原件核对，潘磊亦不认可其真实性，故对该证据的真实性及证明目的，本院不予确认。 二审查明：毛贵武系涉案项目的管理人员。 二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案2016年10月10日的《定远祥生·和家园土方施工合同》主体如何认定；2.潘磊主张的工程款数额如何确定；3.一审法院适用法律是否有误。 关于争议焦点一。2016年10月10日，边国根以祥生建设公司名义与潘磊签订《定远祥生·和家园土方施工合同》。2019年8月7日，潘磊借用安徽颂安环保工程有限公司的名义与祥生建设公司重新签订《定远祥生·和家园土方施工合同》，该份合同祥生建设公司加盖了公章，故可以认定涉案2016年10月10日的《定远祥生·和家园土方施工合同》主体系祥生建设公司和潘磊。同时，潘磊借用定远县振德渣土工程有限公司、安徽圆梦建筑有限公司名义与祥生建设公司签订的涉案项目中的土石方工程专业分包合同，边国根均作为祥生建设公司的代表在合同上签字，以此亦可以认定边国根系代表祥生建设公司与潘磊签订2016年10月10日的《定远祥生·和家园土方施工合同》。故祥生建设公司认为涉案2016年10月10日的《定远祥生·和家园土方施工合同》主体系边国根和潘磊，本案遗漏当事人的上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。 关于争议焦点二。潘磊提供的其与黄行舟签署的结算单及签证单可以认定该部分的工程价款为5625478元，回填部分的工程价款分别为1357038元及13233元，总合计6995749元（5625478元＋1357038元＋13233元）。祥生建设公司对回填部分的工程价款1370271元（1357038元＋13233元）予以认可，本院予以确认。祥生建设公司上诉认为黄行舟在签署结算单时已不是涉案工程的项目经理，其签署的结算单不能作为涉案工程价款的结算依据。同时，黄行舟签署的签证单涉嫌伪造亦不能作为证据采信。因黄行舟系祥生建设公司在涉案项目中的项目经理，其在涉案工程中的行为系履行职务行为，虽然祥生建设公司于2018年4月2日申请变更涉案项目黄行舟项目经理职务，且涉案项目建设单位及监理单位亦同意了项目经理变更申请。但祥生建设公司并未提供证据证明潘磊与黄行舟于2018年4月10日在签署结算单时，潘磊已明知黄行舟已不是涉案工程的项目经理。即使黄行舟在2018年4月10日在签署结算单时已不是涉案工程的项目经理，但潘磊亦有理由相应黄行舟享有签署结算单的权限，黄行舟签署结算单的行为亦构成表见代理行为。同时，结算单上还有项目管理人员毛贵武的签字。黄行舟签署的签证单虽然均为2017年8月8日，但签证单中均有项目管理人员毛贵武作为经办人的签字，祥生建设公司认为黄行舟签署的签证单涉嫌伪造，但其并未提供证据证明签证单系伪造。综上，黄行舟签署的结算单可以作为涉案工程价款的结算依据。祥生建设公司该上诉理由亦不能成立，对其该上诉主张，本院亦不予支持。 关于争议焦点三。祥生建设公司上诉认为《中华人民共和国民法通则》已被《中华人民共和国民法总则》所修改，一审法院仍然依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，属适用法律错误。因《中华人民共和国民法总则》实施后并未废止《中华人民共和国民法通则》，一审法律依据《中华人民共和国民法通则》相关规定并无不当。祥生建设公司该上诉理由亦不能成立。 综上所述，祥生建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27126元，由上诉人浙江祥生建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年四月二十六日 书记员  王倩倩 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。