广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终22785号上诉人（原审原告）：刘海波，男，汉族。委托诉讼代理人：岳锦，广东智阔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张健，广东智阔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余江，男，汉族。被上诉人（原审被告）：余明誉，男，汉族。被上诉人（原审被告）：深圳中乾新能源开发有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道龙岗社区龙城北路龙岗高新技术园新天太阳能城****。法定代表人：余明誉，执行董事。委托诉讼代理人：王佳容，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘惠娟，北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘译文，男，汉族。原审第三人：广东省深圳市龙岗公证处。住所地：广东省深圳市龙岗区中心城清林中路海关大厦****。法定代表人：罗生，主任。委托诉讼代理人：陈伟杰，该公证处公证员。委托诉讼代理人：高荣顺，广东朗迪律师事务所律师。原审第三人：深圳市市场监督管理局。。住所地：广东省深圳市福田区深南大道**工商物价大厦法定代表人：夏昆山，副局长。委托诉讼代理人：何洁，该局执法员。上诉人刘海波因与被上诉人余江、余明誉、深圳中乾新能源开发有限公司（以下简称中乾公司）、刘译文、原审第三人广东省深圳市龙岗公证处（以下简称龙岗公证处）、深圳市市场监督管理局（以下简称深圳市场监管局）股权转让纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初9439号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘海波及其委托诉讼代理人岳锦、张健，被上诉人余江，被上诉人中乾公司委托诉讼代理人王佳容、刘惠娟，原审第三人龙岗公证处委托诉讼代理人高荣顺，原审第三人深圳市场监管局委托诉讼代理人何洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘海波上诉请求：一、撤销一审判决；二、在查清事实的基础上，依法改判支持刘海波在一审中的诉讼请求；三、判令余江、余明誉、中乾公司、刘译文承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院判决认定的事实存在多处错误，适用法律不当。（一）一审法院判决认为刘海波“没有实际支付中乾公司50％股权的款项”以及“结合庭审中余江陈述的刘海波购买中乾公司股权的款项是其支付”，认定“余江是中乾公司的实际股东”，没有任何事实依据，是对本案案件事实的重大误解。1.刘海波已经实际支付30.43％股权的股权转让款。刘海波已于2012年10月26日、2012年11月6日通过自有的兴业银行股份有限公司深圳宝安支行账户3XXXXX********分别将1483460元、13351140元转至北京产权交易所有限公司，用于中乾公司30.43％股权的购买。银行存款的本质是债权，资金来源于刘海波自有银行账户（3XXXXX********)，无论这两笔款项从何而来，存入刘海波的账户后，刘海波对这两笔款项就有全部的处分权利，因此刘海波将这两笔债权用于购买中乾公司30.43％的股权合法有效。2.余江转款给刘海波的原因存在多种可能，并不能必然证明是出资购买30.43％股权的意思。在本案中，虽然刘海波购买中乾公司股权的大部分资金是通过余江的银行账户进入刘海波的银行账户，再由刘海波支付至北京产权交易所。但是，由余江转账给刘海波该笔资金至少存在三种以上情形：第一种是刘海波向余江的借款；第二种可能则是该笔资金是余江偿还所欠刘海波的款项；第三种情形则是有可能余江主张的代付股权转让款。因此，单从上述资金的转入及流转过程，并不能必然证明余江对于此次购买30.43％的股权具有出资的意思表示。3.余江就涉案50％的股权未能提供书面的代持股协议，应当承担举证不能的后果。在余江擅自转让刘海波股权之前，工商登记备案信息显示刘海波持有中乾公司50％的股权（其中30.43％通过北京市产权交易所挂牌交易购买，19.57％由余江转让给刘海波），余江名下没有中乾公司股份，其不是中乾公司工商登记备案的股东。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，余江如要取得中乾公司股东身份，应建立在其与刘海波之间存在合法有效的代持股协议，并经公司其他股东过半数同意其显名为公司股东的基础上。在本案中，余江主张涉案转让的50％的股权为其所有，刘海波只是代为持有股份，但是，余江并未提供书面的代持股协议以证明其与刘海波之间存在代持关系，刘海波亦否认双方存在代持股合意。根据谁主张谁举证的原则，余江应当承担举证不能的后果。因此，一审法院认定余江是中乾公司的实际股东，没有任何事实依据。4.退一步讲，即使认定刘海波购买该30.43％的股份的存款来源于余江，根据最高人民法院相关指导性案例，也不应当认定余江为该30.43％股份的实际股东。参照最高人民法院指导性案例《王云与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书》[(2014）民二终字第21号]，退一步讲，即使认定刘海波购买该30.43％的股份的存款来源于余江，也不应当认定余江为该30.43％股份的实际股东。其一，刘海波与余江之间并无代持股协议，且无任何证据证明刘海波与余江之间存在代持股合意。其二，余江向刘海波的兴业银行账户转款系用于购买该30.43％股权的意图不明确，余江亦无其他证据证明其转款系用于购买该30.43％股权。因此，即便刘海波购买该30.43％的股份的存款来源于余江，亦不能就此认定余江对记载于刘海波名下的30.43％的中乾公司股权享有股东权益。因此，一审法院认为“余江是中乾公司的实际股东”，是对本案案件事实的重大误解。（二）一审法院判决认为刘海波“2013年1月30日将自己所有的中乾公司50％股权授权余江代理，其中包括了该部分股权的处分权”以及“中乾公司不认可刘海波是其股东的客观情况”，从而认定“余江是中乾公司的实际股东”，是片面、错误、武断地理解刘海波对余江的授权委托事项。1.余江在被撤销授权的情形下，所做的转让行为属于无权代理，是无效的转让行为。因余江滥用代理权，以中乾公司名下的房产做抵押巨额贷款并挪作他用，严重损害了刘海波的合法权益，刘海波发觉后已于2014年10月24日在余江的办公室内当面以书面形式撤销了对余江的授权，因余江拒不返公证委托书的原件、公司公章、财务章、营业执照原件、组织机构代码原件、税务登记证原件等公司相关证照，在多次协商无果后，又于2015年3月26日去公证处通过公证方式声明撤销对余江的授权，并在报纸上刊登了公告。刘海波的种种行为也表明刘海波才是中乾公司50％股权的实际所有人，只不过是因为放权过大，公司已经不受其支配，导致余江在刘海波撤销了对其授权之后，仍然利用公证处的漏洞于2015年7月31日将刘海波的股权转让。2.刘海波并没有将自己所有的股权权益委托给余江进行代理。股权是股东基于其股东资格而享有的，从公司获得经济利益，并参与公司经营管理的权利，包含所有权、收益权、表决权、处分权等产权属性。在本案中，刘海波虽然将自己50%股权的表决权、处分权这两项权利委托给余江办理，但刘海波并没有将所有权、收益权委托给余江。余江即使有权在授权范围及授权期限内代为同意转让股权转让表决、签署股权转让协议、办理股权转让协议公证、办理工商、税务的登记变更登记过户等行为，但是余江在代为处分该50％股权的时候，应当尽到合理谨慎注意义务，所转让的股权应当对价支付，并且无权代刘海波收取股权转让款。3.刘海波并未授权余江承担公司义务。作为公司股东，既拥有一定权利，也承担一定义务。刘海波授予余江代为行使部分股东权利，是正常的商业经营行为，是公司经营过程中的正常现象。尤其是，在本案中，刘海波只是授权余江代为经营管理公司及股权的表决权及处分权，并未授权余江承担任何公司义务，中乾公司在经营过程中产生的任何风险仍然由刘海波承担。因此，一审法院没有全面了解刘海波对余江的授权委托事项，仅片面的结合余江的陈述，就武断地认定“余江是中乾公司的实际股东”，是对本案案件事实的重大误解。（三）一审法院在审理查明中认为刘海波对“该款项来源的陈述”存在反复，并据以推定刘海波“没有实际支付中乾公司50％股权的款项”，属事实认定错误。1.本案一审法院质证加开庭进行了四次，每次问题都审理查明得比较清晰，是一审法院主审法官在开庭半年之久后，认为还有事实不清的地方，单独要求刘海波本人去法院再做一次调查笔录。因法院并未通知正式开庭，因此在2018年3月29日到法院做调查笔录时，刘海波并未带案卷材料。并且，一审主审法官在调查询问时，也没有明确具体的提问刘海波哪几笔款项的来源，存在误导刘海波的情形。在刘海波多次明确表示时间过久，记不清楚具体转账时间以及金额，需要回去核实的情况下，一审法官作出“刘海波对该款项来源的陈述出现了反复”的推定，属认定事实错误。2.刘海波在做调查笔录时亦多次提出反对意见，并要求详细解释，一审法官未给刘海波作出具体阐释的时间。3.刘海波针对一审主审法官提问不清的案件事实提交了一份书面文字说明：本案中一审法院认为刘海波表述存在反复的2012年10月26日通过银行柜台存入的540000元和450000元两笔资金是刘海波自己存入进去的现金，当时因为公司财务做账需要，将存款凭证放到公司财务处。而余江转账的两笔款项中其中一笔493460元的款项是余江对刘海波的借款，其转账记录里有自己清楚描述这笔款项的用途。后面13351140元这笔款项虽然是余江转账给刘海波，但是其中1010万元是他应该支付给刘海波之前的垫付的款项（这一点也已经在法院做调查笔录时详细解释）。因此，刘海波并没有任何表述不清或者反复，是一审法院主审法官在做调查笔录时提问问题模糊不清，误导并误解刘海波的陈述。二、一审法院判决程序严重违法，依法应当予以纠正。（一）一审法院判决违背不诉不理的原则，错误的将本案的争议焦点定性为“刘海波持有的中乾公司的股份是否为刘海波所有”，是对诉讼程序的严重违背。1.一审法院的审理应当围绕刘海波的诉讼请求进行。刘海波的诉讼请求是请求确认余江和余明誉签订的转让刘海波名下50％股权的《股权转让协议》无效，那么本案审理的争议焦点应当围绕《股权转让协议》是否有效进行。2.根据不诉不理的原则，对余江没有在本案中提起反诉的主张，不应在本案中审理查明并作出认定。如果余江、中乾公司认为刘海波对其持有的50％的股权出资不实或者对股权归属发生争议，余江以及中乾公司应当在本案中提起反诉或者另案起诉。但余江、中乾公司并没有在本案中提起反诉，也没有另行提起诉讼，根据不诉不理的原则，对余江、中乾公司的主张不应通过本案来审理查明，因为这是两种完全不同的法律关系。3.一审法院的主审法官错误地将本案的争议焦点归纳为“刘海波持有的中乾公司的股份是否为刘海波所有”，是对不诉不理原则的违背，是对诉讼程序的严重违反。（二）本案案件审理期限严重超期，依法应当予以纠正。1.一审法院于2016年6月16日立案受理本案，在立案后长达半年之久未安排开庭，后来在刘海波的多次催促下终于安排于2017年1月6日9:30开庭，但到庭后刘海波才发现主审法官只是组织庭前质证，本案并不复杂，但一审主审法官光庭前质证就安排了三次开庭（分别为2017年1月6日，3月8日，5月27日，每次耗时半天时间），庭审审判效率低。2.2017年8月4日，本案终于正式开庭，但由于审理周期拖延时间过长，质证环节与法庭调查环节完全脱节，导致整个审理过程一片混乱。尤其是由于一审法院没有及时出具判决，导致一审主审法官对已经经过质证、庭审的案件事实记忆模糊，又在时隔半年之久后，于2018年3月28日安排刘海波单方做一次调查笔录，而且一审法院没有安排正式开庭，一审主审法官提问问题模糊不清，误解了刘海波的陈述，并以此作为定案的主要依据，严重违反诉讼程序。三、一审法院在错误认定事实的前提下，错误地适用民事诉讼法第六十四条、第一百四十四条的规定，错误地驳回刘海波的诉讼请求，依法应当予以纠正。综上所述，刘海波认为，本案的争议焦点应当是余江和余明誉签订的转让刘海波名下50％股权的《股权转让协议》是否有效，而不是一审法院所归纳的“刘海波持有的中乾公司的股份是否为刘海波所有”。故一审法院判决认定余江是中乾公司的实际股东属认定事实错误，适用法律不当，程序严重违法，特依民事诉讼法第一百六十四条的规定，提起上诉，请求二审法院依法予以改判。在本院二审调查时，上诉人刘海波对其上诉的事实与理由作如下补充：一、余江提交的银行资金划款凭证仅能证明其与刘海波之间存在资金流转关系，但仅凭其汇入刘海波账户的数额和时间上与刘海波向北京产权交易所的投资相吻合的事实，难以认定余江和刘海波对资金的用途形成了共同的意思表示，不能根据资金流转的事实推定余江委托刘海波并以刘海波的名义向北京产权交易所购买挂牌出售的股权。因为余江向刘海波汇款，其中一笔493460元的款项注明为“借款”，另一笔13351440元的汇款未说明汇款用途，也未提交证据证明其委托刘海波以该笔资金认购北京产权交易所挂牌出售的股权，而刘海波以自己名义使用了汇款资金认购了中乾公司的股份，并以自己的名义在中乾公司登记为股东行使股东权利。由于资金往来存在多种可能性，委托投资、共同投资、赠与、借款、还款等等，他人很难判断当时余江与刘海波之间实际发生的事实及其真实意思表示。因此，余江这两笔汇款的性质并不能必然排他性地认定为出资购买股权，仅凭款项往来也不能推定出存在出资关系，并且刘海波收到余江汇款资金后已经将货币资金转化为股权财产，财产形态的转换是基于刘海波本人的意思表示和行为完成的，余江在一审中也没有提供证据证明其参与处分将其汇给刘海波的货币资金转化为股权财产形态的证据。因此，其主张所购买的30.43%的股权所有权没有法律依据。而另外的19.57%的股权也经过股东会决议以及工商登记转让给刘海波，而刘海波被中乾公司登记为股东，以股东的身份完成出资，并进行了工商登记，具有公示效力。即使存在刘海波向余江授权委托代为处理公司事宜等事实也与公司股东资格无关，余江没有刘海波所持有的50%公司股权的股东资格。二、代持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，并依此法律关系确定双方当事人的民事权利和义务，单方法律行为不能建立委托代持股关系。在本案中，余江未提交其与刘海波之间关于建立委托关系或者代持股关系的协议，其交的其他证据也不能证明其与刘海波对委托关系或代持股关系形成了共同意思表示，或者形成了事实上的代持股关系，其提交的证据未能形成完整的证据链，不具有排他性，因此一审认定刘海波所持有的中乾公司50%的股权为余江所有，是错误的。三、一审法院法官在2018年3月份对资金来源再次进行调查时，刘海波陈述该资金是余江支付的，对于该点解释如下：一审法官当时未说明是开庭，故刘海波未带案件材料，法官问了多笔的汇款，将刘海波绕进圈里了，当时法官是问资金的所有权，但刘海波错误地认为是询问来源，故其将来源说成了是从余江的账号转过来的。从刘海波与余江合作项目以来，是刘海波通过领导和一些相关的关系引进的项目，在前期进行了很多投入和资金的垫付，余江转过来的1300多万元款项是补偿刘海波的，正因为双方协议要购买新的股份，故才让余江将款项打过来。1300多万元的补偿还是不足够的，还有一部分在第二次转让19.57%股权时将剩余的补偿款给补足。被上诉人余江未提交答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一、余江当时与刘海波口头达成协议代持股权，后来就刘海波委托余江作为代理人进行了公证，这是合法有据的。二、刘海波称是其出的钱，在一审时余江已经将这些真实有效的付款凭证提供了原件予以核对，现在这些材料均在余江手上。刘海波称余江是借款给他的，但是没有任何证据证明是借款。如果是正常的借款肯定会写一个借条。现金存款是余江去银行办理的。三、一审判决合法合理，请求二审法院予以维持。被上诉人中乾公司未提交答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一、余江与刘海波以口头和办理公证的形式达成的代持股协议合法有效并已实际履行，完全符合民法总则第一百三十三条、一百三十五条、一百三十六条的规定，合法有效。从本案中所涉及的股权转让款的资金流入及流转过程来看，2013年1月25日从刘海波账户支出的股权转让款14834600元全部来自余江，并且是由余江一手办理款项支付事宜，相关凭证的原件也都是由余江持有的，涉及到的几笔转款行为无论是从转款时间还是转款的金额上均存在高度一致性，足以认定刘海波从港中旅物业管理（深圳）有限公司受让的中乾公司股权所付款项全部来自余江，且余江在前述款项到达刘海波账户后立即在当日将所有款项全部转入北京产权交易所有限公司账户，用以支付股权转让款，这一事实也在一审法院对刘海波的调查询问中得到证实。此外，2013年1月29日余江将其持有的中乾公司19.5685%股权以股权转让的方式登记在刘海波名下时，刘海波未支付任何对价，虽然刘海波声称本案所涉的股权转让款的性质存在多种可能性，但是刘海波没有任何证据证明其与余江之间存在借贷关系或其他法律关系。在前述股权登记到刘海波名下后的次日即2013年1月30日，刘海波就前往龙岗公证处办理了公证委托，将其名义持有的中乾公司50%的股权及其作为中乾公司名义的法定代表人的全部权利无条件地授予余江，从这一系列的资金流转以及刘海波与余江通过办理公证来确认余江对中乾公司50%股权、处分权的方式来看，刘海波与余江不仅在口头上达成了由刘海波代余江持有中乾公司50%的股权的代持股协议，且双方通过办理公证的方式进一步明确了余江作为该50%股权的实际出资人所享有的投资权益。同时需要特别指出的是，正如刘海波在上诉状中所提及的最高院（2014）民二终字第21号《王云与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷二审民事判决书》的审判思路来看，法院在查明事实的过程中也正是结合相关资金的流入及流转过程来判断双方是否存在代持股的合意。因此，一审判决认定余江是争议股权的实际出资人，认定事实清楚，适用法律正确。二、刘海波于2015年3月16日、2015年4月23日擅自前往龙岗公证处声明撤销对余江的委托没有法律依据和事实依据，完全违反了民法总则第一百三十六条规定的“民事法律行为自成立时生效，行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”。从刘海波所提供的其与广东深长城律师事务所签订的委托代理协议中双方约定的委托事项办理终结的有关内容来看，刘海波擅自撤销委托的行为实际上是企图以合法形式掩盖其意图侵占余江实际出资的中乾公司股权的非法目的，其最终目的指向的是中乾公司的财产，即本案中被保全的写字楼。根据民法通则第五十八条第一款第六项的规定，刘海波前述撤销委托的声明行为无效。三、余江作为登记在刘海波名下的中乾公司50%股权的实际出资人，对该股权享有处分权，且在2015年8月3日将前述争议股权转让给余明誉时也已经征得当时的中乾公司其他股东刘译文的同意，刘海波诉称该转让合同无效，没有任何法律依据和事实依据。综上，中乾公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘海波的上诉，维持原判。被上诉人余明誉、刘译文经本院依法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审第三人龙岗公证处在本院二审调查时陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审第三人深圳市场监管局在本院二审调查时陈述称：对刘海波的上诉，其不发表意见。刘海波向一审法院提起诉讼请求：一、确认余江、余明誉2015年7月31日签订的《股权转让协议》无效（股权价值10000000元）；二、判令中乾公司、刘译文协助将涉案股份变更至刘海波名下；三、判令余江、余明誉、中乾公司、刘译文赔偿刘海波因处理股权被转让事宜所支出的费用85950元；四、判令龙岗公证处协助撤销对余江、余明誉签订的《股权转让协议》所作公证的公证书；五、判令深圳市场监管局协助将涉案股份变更至刘海波名下；六、判令余江、余明誉、中乾公司、刘译文承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月26日，刘海波在兴业银行股份有限公司深圳宝安支行开设账号为“3XXX********”的银行账户。同日，刘海波的上述银行账户有三笔进账，具体是：1.余江通过银行转账将款项493460元转入刘海波上述银行账户，款项用途为借款；2.银行柜台存入现金540000元；3.银行柜台存入现金450000元。上述款项合计金额为1483460元。2012年10月26日，该款项1483460元被转至北京产权交易所有限公司，用于刘海波拍卖取得中乾公司30.43%的股权的购买款项的一部分。2012年11月6日，余江通过银行转账将款项13351140元转入刘海波开设的账号为“3XXXX********”的银行账户，同样用于刘海波拍卖取得中乾公司30.43%的股权的购买款项的一部分。2016年11月，余江也通过拍卖取得中乾公司69.57%的股权。一审庭审中，余江陈述进入刘海波账号为“3XXXXX********”的款项均为自己的资金，刘海波对该款项来源的陈述出现了反复，刘海波开庭时陈述现金存入的款项是自有资金；而2018年3月份一审法院对该资金来源再次进行调查时，刘海波陈述该资金是余江支付的，用于购买中乾公司股份的资金均为余江支付。2013年1月28日，刘海波与余江、案外人宇某某签订《股权转让协议书》，约定余江将其持有中乾公司69.57%的股份转让给刘海波、宇某某，其中转让给刘海波的股权份额为19.57%，转让给宇某某的股权份额为50%。至此，刘海波持有中乾公司的股权份额为50%。上述股权变更均到工商部门办理了变更登记。2013年1月30日，刘海波委托余江作为代理人并以中乾公司股东的名义，在授权范围及期限范围内，办理如下事项：1.召开股东会、参加股东会、作出股东会表决、放弃优先购买权、同意转让股权转让表决；2.签署股东会决议、签署股权转让协议、办理股权转让协议公证、办理工商、税务的登记变更登记过户；3.决定公司的投资、收购其他公司的股权、决定收购价格、签署股权转让协议、办理股权转让协议公证、缴纳相关税费；4.申请贷款、融资、签署借款合同、借款借据以及相关文件；5.办理股权质押、签署质押协议、办理质押登记手续。委托期限自2013年1月30日至2017年1月29日止。2014年10月24日，刘海波作出《撤销授权声明书》，撤销给予余江的上述授权。该撤销授权声明书上加盖了中乾公司、深圳市新天光电科技有限公司的公章。2015年3月16日、4月23日，刘海波在龙岗公证处对《撤销授权声明书》做了公证，同时，刘海波委托律师多次向余江送达律师函，告知撤销授权的事项，并要求余江返还公证委托书的原件、公司公章、财务章、营业执照原件、组织机构代码原件、税务登记证原件等公司相关证照，上述律师函均被余江拒收。2015年5月15日，刘海波将《撤销委托声明》在南方都市报上刊登公告。2015年7月31日，余江与余明誉签订《股权转让协议书》，余江将刘海波持有的中乾公司50%的股权转让给余明誉。该转让经深圳市场监管局办理了股权变更登记。另查，余明誉系余江侄子。一审法院认为：本案争议的焦点是刘海波持有的中乾公司的股份是否为刘海波所有。中乾公司的工商登记信息显示，中乾公司50%的股份登记在刘海波名下。经一审法院审理查明，刘海波持有的中乾公司上述50%的股份分两次所得：一次是2016年10月通过拍卖取得中乾公司30.43%的股权；一次是2013年1月28日余江将其所有的中乾公司19.57%的股份转让给刘海波。一审庭审中，刘海波陈述不论是通过拍卖还是转让所得中乾公司的股份，因自己与余江存在其他经济纠纷，故没有实际支付中乾公司50%股权的款项。刘海波没有就自己与余江存在其他经济纠纷的主张向一审法院提交证据予以证明，且刘海波于2013年1月30日将自己所有的中乾公司50%股权授权给余江代理，其中包括了该部分股权的处分权。结合庭审中余江陈述的刘海波购买中乾公司股权的款项是其支付及中乾公司不认可刘海波是其股东的客观情况，一审法院认为余江是中乾公司的实际股东，故刘海波请求确认余江、余明誉2015年7月31日签订的《股权转让协议》无效，判令中乾公司、刘译文协助将涉案股份变更至刘海波名下，判令余江、余明誉、中乾公司、刘译文赔偿刘海波因处理股权被转让事宜所支出的费用85950元，判令龙岗公证处协助撤销对余江、余明誉签订的《股权转让协议》所作公证的公证书，判令深圳市场监管局协助将涉案股份变更至刘海波名下等诉讼请求与事实不符，该诉讼请求一审法院不予支持。余明誉、刘译文经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃相关的诉讼权利，一审法院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回刘海波的诉讼请求。案件受理费82316元（该费用刘海波已预付），保全费5000元，合计87316元，由刘海波负担。本院经审理查明，2012年10月，余江通过拍卖取得中乾公司69.57%的股权。一审判决认定的时间为“2016年11月”有误，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院另查明：2013年1月30日，刘海波以中乾公司股东的名义向余江出具的《委托书》在龙岗公证处就该《委托书》的签名进行了公证。2013年1月30日，刘海波又出具一份《委托书》，具体内容是：中乾公司法定代表人刘海波委托余江为公司的合法代理人，全权代理公司，并以公司的名义在授权范围及期限范围内，办理如下事项：1.处理公司日常事务，实施公司的经营管理，履行执行董事的职权，作出执行董事的决定。2.决定公司的投资，收购其他公司的股权；决定收购价格；签署股权转让协议；办理股权转让协议公证；缴纳相关税费。3.申请贷款；融资；签署借款合同、借款借据以及相关文件。4.办理股权质押；签署质押协议，办理质押登记手续。5.参加被收购股权公司的股东会议，进行股东表决，签署股东会决议。代理人在其权限范围内及代理期限内所签署的一切有关文件，刘海波均予承认。委托期限自2013年1月30日起至2017年1月29日止。代理人无转委托权。2013年1月30日，刘海波在龙岗公证处就上述《委托书》的签名进行了公证。本院认为：刘海波在本案中的主要诉讼请求是确认余江、余明誉于2015年7月31日签订的《股权转让协议》无效，并请求判令中乾公司、刘译文协助将涉案股权变更至刘海波名下，而余江、中乾公司则抗辩主张刘海波登记在中乾公司名下的50%股权是代余江持有，余江有权转让该50%的股权。如果余江是实际出资人，刘海波是名义股东，余江自然有权处分该股权；如果刘海波是实际出资人而非名义股东，则余江与余明誉签订的转让登记在刘海波名下50%股权的《股权转让协议》自然无效。因原登记在刘海波名下的股权已根据余江的意愿变更登记在余明誉名下，刘海波主张《股权转让协议》无效，余江不需要再提起反诉主张其为实际出资人，其对刘海波的诉讼请求提出抗辩即可。故一审法院确定本案的争议焦点是“刘海波持有的中乾公司的股份是否为刘海波所有”并无不当，不违反民事诉讼不告不理的原则。经查，余江持有并向法庭提供的银行凭证及业务资料原件显示，2013年1月25日，以刘海波名义从港中旅物业管理（深圳）有限公司处受让中乾公司30.4315%股权的具体事宜全部是由余江经办的，股权转让款14834600元全部来源于余江。其中在银行柜台存入的540000元和450000元的兴业银行回单也由余江保存，刘海波于2018年4月23日出具的《关于2018年3月29日在法院做补充调查询问笔录两个问题的补充》中亦自认其使用银行卡去银行转账后放在中乾公司财务处，但后面也记不清楚有没有拿回来。刘海波在一审法官于2018年3月份对其调查时陈述称该资金是余江支付的，刘海波在一审时及上诉状中对此又作否认表示，也未提交自己在银行柜台办理存款的款项来源的证据予以佐证，则本院亦确认刘海波支付的股权转让款全部由余江支付。2013年1月29日，余江持有的中乾公司69.5685%股权中的19.5685%股权以股权转让的方式登记在刘海波名下，刘海波并未向余江支付任何对价。2013年1月30日，刘海波在龙岗公证处办理委托公证，确认其作为持有中乾公司50%股权的股东，委托余江为其合法代理人，并以中乾公司股东的名义，参加股东会、签署股东会决议、签署股权转让协议、办理股权转让协议公证、办理工商税务的变更登记过户等事项；同时，刘海波确认其作为中乾公司的法定代表人，委托余江作为中乾公司的合法代理人，并以中乾公司的名义，处理公司日常事务、实施公司的经营管理等事项。由此可见，刘海波已将公司股东、法定代表人依法享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者、公司经营管理等权利全部委托给余江行使，实际上是以行为确认了余江的实际出资人身份和权利。若上述股权为刘海波所有，刘海波所作授权等于已全部放弃了自己的股东权利和法定代表人的职权，让人难以理解。尽管余江与刘海波之间未签订股权代持协议，上述公证的委托书实际上达到了股权代持协议所要证明的效果。刘海波上诉主张余江转款给刘海波的原因存在多种可能，但刘海波并未举证证明余江所转款项是刘海波向余江的借款或该笔资金是余江偿还其所欠刘海波的款项。刘海波主张其通过领导和一些关系引进项目，在前期进行了很多投入和资金垫付，余江转过来的1300多万元款项是补偿刘海波的，且该1300多万元的补偿还不够，在第二次转让19.57%股权时才补足，但未提交诸如合作协议、费用结算、利润分成等证据予以佐证。而余江在2013年1月25日也从港中旅（中国）投资有限公司处受让中乾公司69.5685%股权，并于2013年1月29日将另外的50%股权以股权转让的方式登记到宇某某名下。在一审庭审中，余江确认其本人系深圳市新天光电科技有限公司的大股东和法定代表人，当时深圳市新天光电科技有限公司正在准备上市，因租用中乾公司房产需支付租赁费用，为避免该费用被认定为利益输送影响深圳市新天光电科技有限公司的上市安排，余江才将中乾公司股权全部交由他人代持。证人诸映彪一审出庭作证，证明是其介绍刘海波与余江认识，刘海波为余江代持股权。余江对其将股权交由他人代持作了合理解释。综合分析刘海波购买股权资金的来源，刘海波向余江出具的两份委托书以及一、二审开庭、调查笔录等证据，本院认为刘海波原所持中乾公司50%的股权，余江为实际出资人，则余江有权处分该50%的股权。综上所述，刘海波的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82316元，由上诉人刘海波负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇二〇年四月二十八日书记员 陈毓鑫（兼）