安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民终65号 上诉人（一审原告）：王艳，女，1979年8月14日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：王磊，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙涛，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：阜阳市温州街置业开发有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍河西路开源大厦**。 法定代表人：李元，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵云凯，安徽恒冉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海瑞，安徽恒冉律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：王春光，男，1966年12月24日出生，汉族，户籍地浙江省绍兴市越城区，经常居住地安徽省阜阳市颍州区。 被上诉人（一审被告）：张凯，男，1970年9月24日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：江海俊，安徽金亚太律师事务所律师。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：李玉琳，安徽金亚太律师事务所实习律师。 上诉人王艳因与被上诉人阜阳市温州街置业开发有限公司（简称温州街公司）、王春光、张凯合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月25日对本案进行了公开开庭审理。王艳及其委托诉讼代理人王磊、孙涛，温州街公司的委托诉讼代理人赵云凯、张海瑞，王春光、王春光与张凯的共同委托诉讼代理人江海俊、李玉琳，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王艳上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持王艳一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费、财产保全费和鉴定费由温州街公司、王春光、张凯承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定温州街公司、王春光、张凯未排斥王艳参与案涉项目经营管理，属认定事实错误。王艳为证明温州街公司、王春光、张凯拒不向其提供财务资料、资金盈余状况以及案涉项目开发文件和销售资料，排斥王艳参与项目经营管理，致使合作出现僵局，合同应当终止履行的事实，向一审法院提交了证人杨某与张某出具的证明、阜阳市自然资源和规划局2019年6月5日作出的《通告》，并申请证人张某出庭作证。以上证据足以充分证明温州街公司、王春光、张凯排斥王艳参与案涉项目管理，温州街公司、王春光、张凯未经王艳同意单方违法销售案涉项目房屋的事实。一审期间，温州街公司、王春光、张凯拒不按照一审法院的要求提交鉴定所需的财务账目、项目开发等资料，由此也印证温州街公司、王春光、张凯妨碍王艳行使合同约定权利的事实。（2）一审判决认定温州街公司、王春光、张凯与王艳仍有继续履行《项目投资合作合同书》的基础和必要，合同不应终止，缺乏证据支撑。温州街公司、王春光、张凯为侵吞案涉项目开发利益，隐瞒王艳，公然违法销售、出租案涉项目房屋，转移、侵占案涉项目资产。温州街公司、王春光、张凯排斥王艳参与项目管理，拒绝向王艳提交财务账目资料，在一审法院要求其提交财务账目和开发资料的情形下仍拒不提交。温州街公司、王春光、张凯以其实际行为，表明其排斥王艳参与案涉项目经营管理，公然否定和侵害王艳的项目收益权，双方之间已经完全丧失合作的基础，案涉合作合同无法继续履行。王艳完成案涉合作合同约定的全部义务以及对案涉项目享有10%收益权的事实，已由生效判决所确认。在温州街公司、王春光、张凯明显违约的情况下，守约方的王艳在案涉合同目的无法实现、合同利益受到明显损害、合同无法继续履行的情况下，要求终止合同履行并对合作项目收益进行清算分配，合法正当。（3）一审判决以温州街Ｃ区项目尚未建设完成，无法确定项目建设成本和拆迁安置成本为由，认定目前不具备审计鉴定条件，显属错误。为确定案涉项目是否具备评估鉴定条件，一审法院组织各方当事人和鉴定机构共同前往案涉项目进行实地勘察。经勘察，案涉工程主体部分已完工60%，内部装修已完成20%；鉴定机构负责人曹振明当场发表意见认为，案涉项目具备评估鉴定条件。一审期间，王艳的诉讼代理人先后咨询多家鉴定机构，均认为对未完工房地产开发项目进行收益评估虽然相对复杂，但没有技术障碍，能够对项目收益做出客观的鉴定结论。2、一审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定驳回王艳要求终止合同的诉讼请求，属适用法律错误。因温州街公司、王春光、张凯违约导致王艳的合同目的无法实现，王艳提出终止履行项目合作合同，合法有据，应予支持。温州街Ｃ区项目尚未经审计鉴定，温州街公司、王春光、张凯的委托诉讼代理人赵云凯在一审庭审中已声称项目亏损，印证了温州街公司、王春光、张凯刻意做亏项目的主观故意，意图妨碍王艳实现其合同权益。如果现在对王艳提出的评估审计案涉项目的鉴定申请不予准许，等待项目结束或者形成烂尾工程时，王艳对案涉项目的10%收益权更没有保障。3、一审法院审理程序不当。（1）一审法院选定鉴定机构鉴定后，又以温州街公司未提交鉴定所需资料为由撤回鉴定委托，属程序不当。一审法院选定鉴定机构后，王艳依照一审法院缴费通知要求，缴纳了30万元鉴定费。但一审法院司法技术处以双方未在指定期限内提交鉴定所需资料为由，向鉴定机构发函，撤回对本案项目的鉴定委托。王艳向一审法院提交撤回鉴定委托异议申请书，但一审法院未予回应，径行作出一审判决，显属错误。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定程序通则》，未授权司法机关可以变更、撤销、撤回司法鉴定委托。在王艳没有撤回鉴定申请，鉴定机构也未认为不能鉴定的情形下，一审法院依职权撤回鉴定委托，没有法律依据，属程序违法。鉴定所需资料均由温州街公司、王春光、张凯保管持有，一审法院应当责令温州街公司、王春光、张凯限期提交，对拒不提交的，应当采取司法强制措施搜查获取。对确因鉴定所需资料的持有人拒不提交资料导致无法鉴定的，也应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定王艳请求温州街公司、王春光、张凯支付案涉项目10%收益权项下收益款1亿元的主张成立。（2）王艳一审提交的阜阳市自然资源和规划局2019年6月5日作出的《通告》，业经一审法院举证质证，但一审判决对该证据未予评判，便作出判决，属程序错误。（3）案涉项目房产查封期间，温州街公司、王春光、张凯无视人民法院生效裁定，违法出售该查封房屋，已构成拒不履行生效判决、裁定罪，一审法院应当将其犯罪事实移送公安机关处理而未移送，应属不妥。 温州街公司答辩称：1、一审法院认定温州街公司未排斥王艳参与案涉项目经营管理，项目投资合作合同不应终止，应属正确。一审中，王艳申请出庭作证的证人张某与王艳具有利害关系，其陈述真实性存疑，王艳也未提供其他证据予以印证，一审法院不予采信，并无不当。案涉项目不具备鉴定条件，鉴定要求的材料因项目未结束不能完整提供，不应予以鉴定，不属于王艳所述的排斥行为。温州街公司未排斥王艳参与经营管理，王艳认为合同应终止无依据。王艳称其应得项目10%的收益权，又主张合同应终止，自相矛盾，合同终止不等于案涉工程施工完毕，生效法律文书已经确认王艳10%的收益权，王艳应继续履行合同，在案涉工程施工完毕结算后，再按照10%的份额分配收益。2、一审法院认定案涉项目不具备审计鉴定条件，应属正确。案涉工程项目尚未施工完成导致项目的收益现不能确定，尚未确定收益自然不能确定10%收益权的具体数额。项目建设施工正在进行，道路、绿化、市政配套等还没有完成，电梯、消防检测、报审尚未开始；房地产开发涉及前期费用还未缴纳完毕，在建设过程中的建筑安装、采购大型设备支出等，商品房销售费用未结算，后期对开发土地和新建商品房及配套设施的成本也未计算。开发项目中最不可控的是销售收入和税费支出，销售收入高，则土地增值税和其它税费就相应增加，反之，相应减少。未来市场存在着商品房销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损。王艳主张1亿元为10%收益权的测算值主要依据为《融资服务合同》，反映出王艳也承认一亿元为单方面的收益测算值，王艳对收益值是一种估算的状态，以此不确定的估算值请求法院判决，不应得到支持。王艳提供的《融资服务合同》经华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定为不真实，且阜阳市公安局颍州分局对融资款项的实际借出人于子鹏、杨敏、张义和杨某四人所做的询问笔录中，四人均表示此融资与王艳无关。3、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定判决驳回王艳的诉讼请求，适用法律正确，本案并不存在《中华人民共和国合同法》第九十一条规定的合同终止情形。4、一审法院撤回鉴定委托，适用法律程序正确。安徽省阜阳市中级人民法院作出的（2018）皖12民初28号民事判决和安徽省高级人民法院作出的（2019）皖民终5号民事判决，已经明确驳回王艳要求对正在进行的阜阳市温州街C区开发项目进行鉴定和审计的诉讼请求。王艳再一次要求对阜阳市温州街C区开发项目进行审计，属于对同一事实再次提起诉讼，违反了一事不再理的原则，依法应驳回其诉讼请求。案涉项目现不具备审计鉴定的条件，王艳对该项目主张10%收益权，只有在该项目完成开发进行清算后，项目合作各方才能对清算后的盈余按约定比例进行分配。王艳强行要求对案涉开发项目进行审计鉴定，会影响案涉项目开发的正常进行。案涉开发项目的项目部浙江城建建设集团有限公司和监理部浙江东亿工程管理有限公司出具证明书，认为案涉开发项目尚在施工阶段，属于在建工程，尚未完成全部工程量，远达不到竣工标准，不宜进行审计工作。5、一审法院对证据《通告》并不存在违反法律程序的情形。《通告》系阜阳市自然资源和规划局与温州街公司之间的一种行政关系，与本案无关，不属于应予以评判的内容。6、温州街公司不存在违法犯罪事实，温州街公司保留追究王艳诬告陷害行为法律责任的权利。 王春光、张凯答辩称：同意温州街公司的答辩意见。1、王艳不具有对案涉项目申请审计鉴定的主体资格。王艳介绍他人向温州街公司融资，按照行业惯例可以收取佣金，且王艳从未向温州街公司投资或者为温州街公司借款提供担保，反而从温州街公司领取服务报酬。王艳与王春光、张凯均不持有温州街公司的股权，王春光、张凯只是案涉温州街公司C区开发项目的承包经营主体，王艳不是温州街公司的合法股东，王艳在温州街公司C区开发项目享有的10%收益权，是来源于合作开发项目承包人王春光、张凯的让利，王艳在没有与温州街公司股东达成一致意见的情况下，单方主张清算温州街公司开发项目资产，主体不适格。2、案涉温州街公司C区开发项目资产长期被冻结，损失严重。一审法院依据王艳的财产保全申请进行查封冻结，大量房产不能进行销售，致使温州街公司错过了商业地产销售的黄金期，即便现在解封，资产价格缩水也是不争的事实。3、王艳的恶意诉讼应依法驳回。王艳明知其条件不成就，仍恶意向法院主张收益，执意进行财产保全，王艳对温州街C区项目未进行任何实际投入，仅居间介绍融资，就获取开发项目10%的收益权，足见王春光、张凯与王艳的合作诚意。王艳不但不心存感谢，反而试图通过合法的查封、冻结措施，迫使王春光、张凯再次作出让步。 王艳向一审法院起诉请求：1、终止履行2014年2月17日王艳与温州街公司、王春光、张凯签订的《项目投资合作合同书》；2、判令温州街公司、王春光、张凯立即向王艳支付阜阳市温州街C区开发项目10%收益权项下收益款一亿元（最终收益款以人民法院委托鉴定机构作出的审计报告确定的金额为准）；3、本案诉讼费、财产保全费、鉴定费由温州街公司、王春光、张凯负担。 一审法院认定事实：2014年2月17日，温州街公司作为甲方，王春光、张凯作为承包方，王艳作为乙方签订《项目投资合作合同书》一份。该合同书载明：一、甲方及承包方聘请乙方作为甲方及承包方的常年高级顾问，甲方及承包方以现有实体及温州街C区开发项目为依托，乙方以为甲方和承包方提供资金解决方案进行合作开发。二、常年高级顾问的宗旨及目的是规范甲方及承包方的行为并维护其合法权益，同时为C区项目引入资金。三、管理顾问事项及公证范围。1-13项主要内容是乙方为甲方及承包方提供各项具体的法律咨询诉讼服务，并受托监管财产。14.乙方为甲方及承包方提供项目融资咨询服务，提供融资资金5400万元（该5400万元已经到甲方账户，尚需资金再另做安排），并策划有能力的建筑单位为该项目施工。四、管理顾问的时间、工作报酬及分红。1.每年顾问费用50万元，甲方及承包方每月底前支付每月顾问费1万元，其余部分在每月均衡支付最迟每年底前结清。2.乙方同时拥有甲方及承包方在“温州街C区开发项目10%的股权”，“乙方为甲方及该项目股东，同时享有甲方及承包方在该项目的所有股东权益并对甲方及承包方资产进行管理、收益、处置等权力。”3.乙方为甲方及承包方顾问服务的时间自2014年2月1日起至温州街C区开发项目结束时止。4.甲方把温州街C区项目整体打包给项目承包方王春光和张凯，王春光、张凯在该合同上签字，视为对该合同的合意行为，该开发项目的实际股东为王春光、张凯、王艳三人，甲方无权参与并分配除与王春光、张凯签订的承包合同内容以外的所有项目关联事项。五、权利与义务。1.乙方权利与义务。乙方有权参加与工作内容有关的甲方及承包方重要会议，参与经营方针和投资计划的制定，有权要求提供与服务内容相关的公司真实文件和资料，公司财产为全体股东（王春光、张凯、王艳）所享有，任何一方不经股东会一致通过，不得处分公司的全部或任何部分财产及权益。乙方对公司资料承担保密义务。2.甲方及承包方的权力与义务。甲方及承包方有权要求乙方参加甲方的重要会议，有权要求乙方从事与管理涉及公司重大利益的服务事项。甲方及承包方应及时、准确、完整地向乙方提供所需资料和文件，及时足额支付顾问费和工作费用并提供必要的办公条件。甲方及承包方根据乙方意见建议所做决定导致损失，非因乙方错误运用法律等失职行为造成的由甲方及承包方自行承担。六、违约责任。“甲方及承包方不能按时支付或无法足额支付乙方顾问费用及行使股权权益，则甲方及承包方承担按公司该项目总销售额的20%支付违约金给乙方。”王春光、张凯在公司合同承包方栏签字，甲方栏加盖有温州街公司印章，法定代表人栏有“王锡银”印文。 2016年9月，王艳以2014年3月27日融资服务合同为主要依据，向安徽省高级人民法院提起居间合同诉讼，要求温州街公司、王春光、张凯支付居间费用。温州街公司及王春光、张凯另案辩称该合同虚假，系利用2014年3月27日温州街公司经王春光、张凯担保向杨某1300万元借款的合同第二页，与虚假的第一页内容变造而成。温州街公司、王春光就2014年3月27日融资服务合同向安徽省高级人民法院提出异议的同时，于2016年12月向阜阳市公安局颍州分局控告王艳、杨某涉嫌虚假诉讼。阜阳市公安局颍州分局就案涉事实向有关人员进行了询问，并委托华东政法大学司法鉴定中心对由杨某、王艳持有的两份2014年3月27日融资服务协议进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心于2017年1月20日出具鉴定意见书认为，两份合同的第一页与第二页在装订痕迹、纸张颜色、打印文字的首行缩进距离、行距等方面均存在明显差异，均不是一次性连续打印形成。后阜阳市公安局颍州分局未做进一步处理。2017年8月15日，王艳申请撤回居间合同纠纷诉讼。 2017年8月25日，王艳依据《项目投资合作合同书》再次向安徽省高级人民法院另案提起合同纠纷诉讼。2017年10月12日，安徽省高级人民法院将该案裁定移送一审法院审理。2018年10月25日，安徽省阜阳市中级人民法院经审理后作出的（2018）皖12民初28号民事判决认为，双方合作合同的约定为其真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效，故对王艳要求依约确认其享有阜阳市温州街C区开发项目10%收益权的诉请应予支持。因阜阳市温州街C区开发项目尚正在进行中，双方关于项目合作的合同也未解除或终止，王艳现要求对项目进行审计并支付其10%的收益不应支持。判决：一、确认王艳享有阜阳市温州街置业开发有限公司、王春光、张凯在阜阳市温州街C区开发项目10%的收益权；二、驳回王艳的其他诉讼请求。王艳不服该判决，向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院审理后于2019年2月28日作出（2019）皖民终5号民事判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，王艳于2014年2月17日与温州街公司、王春光、张凯签订《项目投资合作合同书》后，即参与案涉项目的经营管理。因双方发生分歧，王艳退出了案涉项目的经营管理。但温州街公司、王春光、张凯在本案审理期间未明确拒绝王艳按照上述《项目投资合作合同书》的约定，继续参与案涉项目的经营和管理。因此，在案涉项目已进入关键的建设期，双方仍有继续履行《项目投资合作合同书》的基础和必要。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。王艳与温州街公司、王春光、张凯签订的《项目投资合作合同书》中没有对终止该合同履行的情形进行约定，双方在履行合同过程中亦不存在上述法定终止合同履行的情形，故对王艳请求终止与温州街公司、王春光、张凯签订的项目投资合作合同的主张不予支持。 生效的安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初28号民事判决和安徽省高级人民法院（2019）皖民终5号民事判决均对王艳与温州街公司、王春光、张凯构成针对温州街Ｃ区项目的合作开发合同关系及王艳享有该项目10%收益权予以确认，王艳主张在阜阳市温州街C区开发项目10%收益权项下的实际收益合法。但是，案涉阜阳市温州街C区开发项目的工程建设施工现正在进行中，该项目的内部装饰和外部装饰没有进行，相应配套设施和设备的采购、安装、建设远没有完成，该项目实际开发投入资金随着时间推移不断地增加，新的建设成本也将大量发生，整个项目的投入资金处于动态变化之中，在整体竣工验收之前无法确定该项目建设成本和拆迁安置成本，此时对该项目进行收益鉴定不能得出科学真实的结论。因此，目前不具备对阜阳市温州街C区开发项目收益进行鉴定的条件，王艳要求对改项目进行审计并支付10%的收益的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条的规定，判决：驳回王艳的诉讼请求。一审案件受理费541800元，财产保全费5000元，合计546800元，由王艳负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，本院要求王艳说明关于终止履行《项目投资合作合同书》的诉讼请求的含义时，王艳表示其不是要求解除《项目投资合作合同书》，而是其个人不再参与经营、提供服务，要求对项目收益进行现状分配。 本院认为，已生效的本院（2019）皖民终5号民事判决在确认王艳享有温州街公司、王春光、张凯在阜阳市温州街C区开发项目10%的收益权的同时，认为案涉《项目投资合作合同书》未约定王艳享有的温州街Ｃ区开发项目10%收益权的兑付条件及时间，双方亦未就此达成一致，王艳主张收益款，实际上属分配合作项目的收益，该收益款的支付应以项目收益确认为前提，并与项目建设及合同履行情况相关联。该生效民事判决认为阜阳市温州街C区开发项目尚未施工完毕，项目的施工成本、支出、费用等尚不明确，项目收益不能确定，且王艳依据《项目投资合作合同书》请求确定收益权，但并未请求解除合同，案涉项目也不具备以清算方式确定收益的条件，故对王艳关于分配阜阳市温州街C区开发项目收益款的诉讼请求未予支持。现王艳再次起诉要求分配阜阳市温州街C区开发项目收益款，而阜阳市温州街C区开发项目尚未施工完毕，项目收益仍不能确定；王艳在二审庭审中明确表示终止履行案涉《项目投资合作合同书》，而不要求解除合同；但除解除合同外，本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十一条规定的合同权利义务可以终止的其他情形，案涉项目仍不具备以清算方式确定收益的条件。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同;（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”，王艳提起的本案诉讼系重复起诉，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民初96号民事判决； 二、驳回王艳的起诉。 一审案件受理费541800元，退还王艳；财产保全费5000元，由王艳负担。王艳预交的二审案件受理费541800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇二〇年四月二十日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶