西藏自治区那曲市色尼区人民法院   刑事判决书   （2020）藏0602刑初4号   公诉机关西藏自治区那曲市色尼区人民检察院。   被告人才旦贡布，男，1978年7月6日出生，藏族，文盲，无业,居住地西藏那曲市，户籍地为西藏那曲市，身份证号码×××。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月1日被西藏自治区那曲市色尼区公安局依法取保候审，2019年9月27日被西藏自治区那曲市色尼区人民检察院重置取保候审，2020年3月11日被西藏自治区那曲市色尼区人民法院重置取保候审，2020年4月23日被西藏自治区那曲市色尼区人民法院决定逮捕，现羁押于那曲市看守所。   辩护人边巴次仁，西藏梧谷雄律师事务所律师。   被告人当真，男，1982年8月8日出生，藏族，小学文化程度，经商，居住地西藏那曲市，户籍地为西藏那曲市，身份证号码×××。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月29日被西宁市公安局城东公安分局依法刑事拘留。于2019年8月3日被西藏自治区那曲市色尼区公安局依法取保候审，2019年9月27日被西藏自治区那曲市色尼区人民检察院重置取保候审，2020年3月11日被西藏自治区那曲市色尼区人民法院重置取保候审，2020年4月23日被西藏自治区那曲市色尼区人民法院决定逮捕，现羁押于那曲市看守所。   辩护人张会佳，西藏那曲市司法局法律援助中心律师。   被告人次旺吉美，男，1986年6月8日出生，藏族，识藏文，无业,居住地西藏拉萨市，户籍地为西藏昌都市，身份证号码×××。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月8日被西藏自治区那曲市色尼区公安局依法取保候审，2019年9月27日被西藏自治区那曲市色尼区人民检察院重置取保候审，2020年3月11日被西藏自治区那曲市色尼区人民法院重置取保候审，2020年4月23日被西藏自治区那曲市色尼区人民法院决定逮捕，现羁押于那曲市看守所。   辩护人薛峰，西藏那曲市司法局法律援助中心律师。   公诉机关那曲市色尼区人民检察院以色检公刑诉[2020]5号起诉书指控被告人才旦贡布、当真、次旺吉美犯开设赌场罪，于2020年3月11日向本院提起公诉。本院受理后，于2020年4月2日依法公开开庭审理了本案。那曲市色尼区人民检察院指派检察员张伟出庭支持公诉，被告人才旦贡布、当真、次旺吉美及三名被告人的辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   公诉机关那曲市色尼区人民检察院指控称，2012年至2013年期间（具体时间不详），被告人才旦贡布、当真、次旺吉美三人以营利为目的，先后在那曲市色尼区强旺秋民族大饭店茶楼包间、老钻石茶楼包间、乐百隆天韵休闲茶楼包间、顶峰宾馆客房等地为他人赌博提供场地，并从中抽取渔利达20万余元，涉案赌资达40万余元。   公诉机关为证实指控的犯罪事实，当庭宣读和出示了被告人供述与辩解、辨认笔录、辨认照片、证人证言等证据。公诉机关认为，被告人才旦贡布、当真、次旺吉美共同开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究被告人才旦贡布、当真、次旺吉美的刑事责任。现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，诉请本院依法判处。   被告人才旦贡布辩称，现在已经认识到自己的错误，希望法庭从轻处罚。   辩护人辩护称，被告人才旦贡布主动到公安机关自首，且认罪态度较好，具有悔罪表现，属于初犯、偶犯，一贯表现良好，社会危害性相对较小，具有法定和酌定的从轻、减轻情节，请合议庭本着惩罚教育相结合的原则，对被告人才旦贡布减轻处罚并依法宣告判处缓刑，给被告人才旦贡布重新做人的机会。   被告人当真辩称，已经深刻认识到自己的错误，以后保证不会再犯，希望法庭从轻处罚。   辩护人辩护称，1.对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但是对指控的罪名有异议，认为被告人当真实施的行为更符合实施聚众赌博行为的赌博罪构成要件，从客观上参与赌博的每次只有固定的三、四人参加，参赌人员之间相互熟悉，每次的赌博方式、时间及赌资大小均不相同，且都是由参赌人员临时决定，被告人在场的主要作用就是向参赌人员提供赌资，抽取渔利。从主观上被告人并未实施寻找赌博场所的行为，也未提供赌博工具，被告人向参赌人员借支赌资都是应参赌人员的要求借支，现有的证据可以证实赌博场所是客观存在的，开设或经营人并非被告人。2.被告人所实施的行为不论构成何种罪，辩护人认为均已超过法定追诉期限，应依法宣告被告人无罪。3.公诉机关指控的涉案渔利达20余万元，涉案赌资40万元的事实不清、证据不足，且本案发生在7、8年前，现连犯罪时间都无法确定，抽取渔利及涉案赌资都是根据被告人及证人主观回忆，为言词证据，没有客观证据佐证，无法达到证据确实充分，故上述金额不能作为本案定罪、量刑的依据。4.公诉机关认定本案被告人的行为属于情节严重，但是现行的法律法规及司法解释并没有明确规定开设赌场罪情节严重的情形，结合本案犯罪行为发生的时间仅有10多天，参赌人员仅有10余人，赌博场所仅有三、四处，被告人获利较少等情形综合分析，从有利于被告人的原则出发，本案不宜认定情节严重。5.假设合议庭一致认为应当判决被告人承担刑事责任，那么辩护人恳请合议庭充分考虑被告人到案后如实供述犯罪经过，具有坦白情节，依法从轻处罚，被告人属于初犯、偶犯，且一贯表现良好，主观恶性及社会危害性较小，故请求合议庭判处缓刑。   被告人次旺吉美辩称，现在已经认识到自己的错误，希望法庭从轻处罚。   辩护人辩护称，1.对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。开设赌场罪是妨害社会管理类型的罪名，并非严重暴力型犯罪，未造成严重的社会危害后果，且犯罪持续时间较短，之后再也没有犯罪行为，从节约司法资源的角度来讲，不追诉更有利。且本案已过追诉时效，应当宣告被告人无罪。2.就本案而言，只有开设赌场罪情节严重的，才符合追诉条件，那么依据刑法精神和原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，要求司法机关在刑法规定的范围内定罪量刑，所以“情节严重”的认定，也必须依据刑法明文规定，无论是《网络赌博犯罪意见》，还是《利用赌博机开设赌场的适用意见》，均具有明确的指向性，其他开设赌场的方式不能类推适用，因此不能认定情节严重。3.量刑方面，从本案的到案经过可看出，被告人属于电话传唤到案，体现归案的主动性，且到案后如实供述了所有的犯罪事实，应当认定自首，依法减轻处罚。   经审理查明，2012年至2013年期间（具体时间不详），被告人才旦贡布、当真、次旺吉美三人以营利为目的，先后在那曲市色尼区强旺秋民族大饭店茶楼包间、老钻石茶楼包间、乐百隆天韵休闲茶楼包间、顶峰宾馆客房等地为他人赌博提供场地，并从中抽取渔利达200000元，借支赌资915000元，合伙开设赌场出资数额为400000元左右。   另查明，2019年5月28日那曲市色尼区公安局扫黑办接到那曲市公安局扫黑办转办的线索，那曲市色尼区公安局扫黑办于2019年5月31日对该案件进行立案侦查。被告人才旦贡布于2019年5月31日到嘉黎县公安局投案自首，嘉黎县公安局将被告人才旦贡布移交至那曲市色尼区公安局刑事侦查大队。被告人当真于2019年7月25日列为网上在逃人员，于2019年7月29日11时30分许在西宁市城东区七一路友田宾馆310房间内被西宁市公安局城东公安分局东关大街派出所民警抓获，并于2019年7月29日被西宁市公安局城东公安分局东关大街派出所临时羁押于西宁市第二看守所，2019年8月2日被提解出所。那曲市色尼区公安局于2019年8月6日通过电话传唤形式将被告人次旺吉美传唤至那曲市色尼区公安局刑警大队，2019年8月7日被告人次旺吉美接受讯问。   上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列主要证据予以证明：   一．受案登记表及立案决定书，证实2019年5月28日那曲市色尼区公安局扫黑办收到那曲市公安局扫黑办转办的线索，称“2019年4月11日，我局专案民警在办理7.13恶势力犯罪集团案件过程中发现当真、才旦贡布、次旺吉美等人在那曲市色尼区、嘉黎县等地开设赌场、非法拘禁等重要线索”，要求那曲市色尼区公安局扫黑办核查该线索。经调查得知：当真、才旦贡布、次旺吉美三人以营利为目的，在那曲市强旺秋民族酒店茶园包间、乐百隆三楼茶园包间、老钻石商务会所茶园包间、顶峰宾馆一客房内向参赌人员提供赌博场所，并从中抽取渔利。那曲市色尼区公安局于2019年5月31日对该案进行立案侦查。   二．到案经过、羁押证明   1.那曲市色尼区公安局刑警大队出具的到案经过，证实2019年5月28日那曲市色尼区公安局扫黑办接到那曲市公安局扫黑办转办的线索，那曲市色尼区公安局扫黑办于2019年5月31日对该案件进行立案侦查。被告人才旦贡布于2019年5月31日到嘉黎县公安局投案自首，嘉黎县公安局将被告人才旦贡布移交至那曲市色尼区公安局刑警大队，被告人才旦贡布如实供述了伙同当真、次旺吉美在那曲市色尼区强旺秋民族饭店茶楼、老钻石茶楼等地向参赌人员提供赌博场所，借支赌资，从中抽取渔利的犯罪事实。被告人当真于2019年7月25日列为网上在逃人员，于2019年7月29日被西宁市公安局城东公安分局东关大街派出所抓获。那曲市色尼区公安局于2019年8月6日通过电话传唤形式将被告人次旺吉美传唤至那曲市色尼区公安局刑警大队，2019年8月7日被告人次旺吉美接受讯问。   2．西宁市公安局城东公安分局东关大街派出所出具的抓获经过两份，证实被告人当真于2019年7月29日11时30分许在西宁市城东区七一路友田宾馆310房间内抓获。   3.西宁市第二看守所出具的羁押证明，证实被告人当真于2019年7月29日被西宁市公安局城东公安分局东关大街派出所临时羁押于西宁市第二看守所，2019年8月2日被提解出所。   三．证人证言、辨认笔录及辨认照片、指认笔录及指认照片   1.证人罗某的证言，证实2014年左右罗某先后在才旦贡布开设的位于那曲市超丹路强旺秋酒店茶园包间、那曲市老客运站对面钻石皇家茶园包间参赌3-4次，在两家赌场内主要以炸金花方式赌博，赌资大小为底子300元至2500元，蒙牌时为300至500元，上牌时为600元至1000元。参赌时间一般是1个小时至1个半小时左右，偶尔参赌时间为24小时左右，每局抽取的渔利为300元至1000元，一个小时最多抽取渔利10000元左右，最低在6000元左右，抽取的渔利会固定放在一个饮料纸箱子内，抽取的渔利归才旦贡布、当真、次旺吉美所有。罗某在两家赌场内输了本钱40000元，从才旦贡布处借支赌资250000元，在以上两家赌场内共输了290000元左右。以上两个赌博场所中当真、次旺吉美及一个青海藏族籍人是才旦贡布的合伙人。当真、次旺吉美、才旦贡布在开设赌场期间谁有空谁就会负责管理赌场，主要是负责组织参赌人员，提供赌资和饮食，并抽取渔利。当真和次旺吉美负责追债，青海籍人偶尔过来参赌及抽取渔利。参赌人员有普某、达某、格次、仁某、西绕、拉巴、洛加、多某2、措某、吴金、索日尼玛。在三名被告人开设的赌场内达某输了400000元左右，普某输了一辆运输客车，格次输了300000元左右，仁某输了400000元左右，西绕输了400000万元左右，拉巴输了100000元左右，洛加输了100000元左右，多某2输了300000元左右，措某输了300000万元左右，吴金输了200000元左右，索日尼玛输了400000元左右。借支的赌资必须在一个月内还清，不需要支付利息。罗某所欠的赌资现已全部还清，其中150000元是罗某的表哥扎某帮忙偿还，余款100000元是罗某家人卖10几头牲畜帮忙偿还。追债时才旦贡布、当真、次旺吉美让罗某马上偿还赌债，不然不让走，就这样三名被告人将罗某扣留在圆丰酒店附近一家出租房内三天三夜，期间当真一直与罗某在一起，并说“如果不还债，就让罗某到内地施工单位打工，以此偿还赌债”。罗某联系家人让家人帮忙偿还债务，因家人无钱偿还债务，才旦贡布让罗某以130000元（100000元车款，30000元为利息）的价格购买才旦贡布弟弟琼扎的皮卡车，让罗某妹夫普多做担保，才旦贡布和普多无奈之下答应了该提议，并与琼扎签订了一份买卖协议，购买了琼扎的皮卡车，由普多做担保，后将皮卡车以抵债的方式给了才旦贡布。另证实罗某不是自愿购买琼扎的皮卡车。   2．证人宗某的证言，证实罗某因欠债，从才旦贡布处以100000元的价格购买了一辆皮卡车抵债，宗某女婿普多做了担保人，后宗某宰杀了自家的七头公牛和四头母牛，卖了107000元左右，其中100000元还给了琼扎，普多向琼扎还了30000元利息。宗某帮罗某还款的原因是罗某打电话哭诉求情，且被才旦贡布等人扣留。罗某在扣留期间有无被威胁、恐吓及殴打，宗某不知情。   3.证人平某1的证言，证实2014年左右因罗某在才旦贡布和一个康巴人开设的赌场内参赌，输了100000元，因罗某无钱还赌债，故被两人扣留。期间罗某多次打电话请求平某1做担保人，担保金额为130000元，担保内容为罗某从才旦贡布弟弟琼扎处以130000元的价格赊购一辆皮卡车。平某1未答应罗某的请求，后罗某的叔叔宗某找平某1求情，让其给罗某担保，欠款100000元由宗某偿还，平某1最终答应了宗某的请求，并与琼扎签订了买卖协议，皮卡车以100000元的价格抵债给才旦贡布和康巴人。为了还债宗某宰杀了家里的十几头牛后向琼扎偿还了100000元，平某1宰杀了家里的两头牛和15000元现金，共计30000元，偿还了剩余的欠款。   4．证人普某的证言，证实普某在5、6年前在才旦贡布、当真、次旺吉美开设的位于那曲市强旺秋茶园三、四楼一包间内参赌一次，赌博方式为炸金花，参赌人员有仁某、拉巴、多杰尼玛、次仁多杰、罗某及一些不认识的人。参赌期间才旦贡布、当真、次旺吉美每局抽取100元、200元、300元不等的渔利，抽取的渔利归三人管理。普某输了本钱30000元，从当真处前前后后借支赌资120000元，才旦贡布、当真、次旺吉美称“没有抵押物就不能在借款”，后普某将自己的车辆抵押给了三名被告人，在该赌场玩炸金花一天两夜，累计借支赌资285000元，该款用一辆红色的东风牌天龙货车以230000元或240000元的价格抵债，余款还了现金。当真在赌场给参赌人员借支赌资，才旦贡布和次旺吉美负责记账及提供茶水，参赌期间的饮食由才旦贡布、当真、次旺吉美提供。赌资大小为底子300元，封顶600元。   5.证人扎某的证言，证实因罗某欠才旦贡布、当真、次旺吉美赌债，故扎某于2013年冬天做了两次罗某的担保人，第一次担保的金额为60000元，该款罗某已偿还。第二次担保的金额为100000元，该款是扎某替罗某向才旦贡布、当真、次旺吉美偿还，现罗某向扎某偿还了30000元，余款至今未偿还。扎某是自愿当罗某的担保人。   6.证人措某的证言，证实措某于2013年左右在才旦贡布、当真、次旺吉美开设的位于那曲市乐百隆茶园包间内参赌三个小时，赌博方式为炸金花，赌博工具及赌场都是三人提供的，参赌人员有罗某及一些不认识的人。参赌期间才旦贡布、当真、次旺吉美每局抽取300元至400元不等的渔利，一个小时抽取10000元左右的渔利，抽取的渔利归三人管理。措某输了160000元，从才旦贡布、当真、次旺吉美处借支赌资160000元，无利息，还款期限是15天。现赌债已全部还清，还款方式为措某将一辆尼桑牌城市越野车辆抵债给了三名被告人，三人回帖了部分现金，该车辆是措某以260000元的价格从次旺多吉处购买的。当真在赌场给参赌人员借支赌资，才旦贡布和次旺吉美负责记账及提供茶水，参赌期间的饮食由才旦贡布、当真、次旺吉美提供。赌资大小为底子500元，封顶2000元。   7.证人多某1的证言，证实2013年或2014年多某1在才旦贡布、次旺吉美、当真开设的位于那曲市强旺秋民族饭店茶园包间赌场内参赌4次，那曲市老钻石茶园包间赌场内参赌2次，参赌人员有普某、格次、罗某、次某1、措某。赌博方式为炸金花，赌资大小为底子100元，最高3000元，封顶不超过1000元，时间是1至2个小时为一局，赌资大小与参赌时间是参赌人员自己规定的。才旦贡布、次旺吉美、当真每局抽取100元渔利，2个小时内抽取渔利3000元。参赌人员的饮食及赌资由三人提供，负责记账的是当真和次旺吉美。多某1从三人处借支赌资180000元，赌债已还清，还款方式为用一辆三菱猎豹车抵债140000元，一个尾号2222的手机号码抵债10000元，余款30000元是三名被告人每人分摊10000元给了多某1，没有向多某1要。参赌期间一共输了150000元。   8.证人仁某的证言，证实2013年或2014年冬天仁某在才旦贡布、次旺吉美、当真开设的位于那曲市强旺秋民族饭店茶园包间赌场内参赌2次，时间是一天之内参赌2次。参赌人员有朗杰、普某、格次、罗某，其他人记不清。赌博方式为炸金花，赌资大小为底子300元，封顶600元，时间是1个小时至2个小时为一局，赌资大小与参赌时间是参赌人员自己规定的。才旦贡布、次旺吉美、当真每局抽取300元渔利，2个小时内抽取渔利30000元至40000元左右。参赌人员的饮食及赌资由三人提供，三人中有人负责记账，有人负责借支赌资，有人负责抽取渔利，具体情节记不清。第一次仁某输了90000元，该款是从三人处借支的，第二次赢了后将之前欠的赌债还清后自己剩了一部分钱。   9.证人达某的证言，证实证人先后7次参赌，其中于2013年或2014年左右（具体时间不详）在那曲市××县包间内、那曲市乐百隆茶园包间内、那曲市玉龙茶园包间内、那曲市赛马场朗玛厅对面的一家招待所参与赌博，以上赌场是次旺吉美、才旦贡布、旦真提供的，赌博方式为麻将及炸金花，打麻将赌资大小为1100元、1200元、1300元、1400元不等。抽取渔利100元至200元，渔利是三人规定的，赌博时间由参赌人员自己规定。炸金花赌资大小为底子300元，封顶600元。参赌期间的饮食由三名被告人提供并向参赌人员借支赌资。参赌人员有多杰、罗某、措某、次仁多杰。达某从三人处借支赌资284000元。没有利息，其中用一辆车牌号为7600或6700价值60000元的皮卡车抵债给了次旺吉美，给才旦贡布还了20万元现金，20万元现金是从琼扎、普南、次仁拉布、拉旺手中借的，余款24000元三人没有让其偿还。   10.证人多某2的证言，证实2016年多某2在才旦贡布、次旺吉美、当真开设的位于那曲市嘉黎办事处对面一家茶园包间赌场内参赌2次，参赌人员有次仁多吉、达某。赌博方式为电子麻将，赌资大小为1100元、1400元、1800元，时间是2个小时为一局，赌资大小与参赌时间是参赌人员自己规定的。才旦贡布、次旺吉美、当真每局抽取100元渔利，2个小时内抽取渔利6000元。参赌人员的饮食及赌资由三人提供，三人中有人负责记账，有人负责借支赌资，有人负责抽取渔利，具体情节记不清。抽取的渔利归三人所有。两次参赌期间赢了3000元左右，每次借支赌资10000元，现已全部偿还。   11．证人拉某的证言，证实四五年前拉某在才旦贡布、次旺吉美、当真开设的位于那曲市嘉黎办事处对面一家茶园包间赌场内参赌2次，参赌人员有格次、罗某。赌博方式为炸金花，赌资大小为底子不超过300元，封顶不超过600元，时间是1个小时至2个小时为一局，赌资大小与参赌时间是参赌人员自己规定的。才旦贡布、次旺吉美、当真2个小时内抽取渔利3000元至4000元左右。参赌人员的饮食及赌资由三人提供。   12.证人次某1的证言，证实2013年或2014年冬天次某1在才旦贡布、次旺吉美、当真开设的位于那曲市强旺秋茶园包间赌场内参赌1次，参赌人员有多某2、藏巴普某，其他人记不清。赌博方式为麻将和炸金花。炸金花和麻将分别玩了1个小时左右，赌资大小与参赌时间是参赌人员自己规定的。才旦贡布、次旺吉美、当真炸金花每局抽取渔利50元，麻将自摸一把抽取渔利50元，1个小时内大概抽取渔利4000元左右。赌具扑克牌是才旦贡布、次旺吉美、当真提供的，麻将机是茶园自配的。当真负责借支赌资，次旺吉美负责记账，才旦贡布提供茶水。次某1从三人处借支赌资20000元，罗布桑布为担保人，赌债20000元已偿还。   13.证人益某的证言，证实2015年或2016年左右在才旦贡布、当真、次旺吉美开设的位于那曲市强旺秋茶园包间赌场内参赌1次。参赌人员有达某、格次、次某2。赌博方式为炸金花，赌资大小为底子50元-100元，封顶300元，三人每局（1个小时）抽取渔利为1000元左右，因益某无抵押物，故未从三人处借支赌资。赌博方式、赌博时间、赌资大小是参赌人员自己规定的，赌具扑克牌由才旦贡布、当真、次旺吉美提供。   14.证人次某2的证言，证实2012年或2013年左右次某2在才旦贡布、次旺吉美、当真开设的位于那曲市嘉黎办事处对面茶园包间赌场内参赌1次，参赌人员有多吉、安多果洛籍的一个人，其他人记不清。次某2和多吉每人合资5000元参赌。赌博方式为麻将（电子麻将机），赌资大小为500元-800元不等。赌资大小、参赌时间及赌博方式是参赌人员自己规定的。才旦贡布、次旺吉美、当真每局自摸一次抽取渔利50元，2个小时内大概抽取渔利1000元左右。次某2从三人处借支赌资7000元，借支赌资时没有抵押物。次某2和多吉赢了后将借支的7000元赌资向才旦贡布、当真、次旺吉美偿还。参赌期间的饮食由三人提供。   15.证人曲某的证言，证实2013年或2014年冬天，罗某从曲某处购买了一辆皮卡车，约定车款为80000元或90000元，担保人为普多。给付车辆的地点是那曲市××县铁桥处，在场人员有才旦贡布、次旺吉美、罗某、普多。次旺吉美写了一份协议书，一份曲某拿走了，一份给了普多。曲某将皮卡车钥匙给了普多。后普多、罗某、才旦贡布、次旺吉美将皮卡车开回那曲。之后普多向曲某还了80000元或90000元。   16.证人平某2的证言，证实才旦贡布是平某2同母异父的哥哥，听说才旦贡布、当真、次旺吉美在那曲开设了为期一个多月的赌场，其他情况不清楚，平某2没有给才旦贡布借过钱。   17.证人朱某的证言，证实朱某于2013年年底在嘉黎县城从当真和次旺手中购买了一辆天龙牌货车，车牌号码为×××，交易时在场人员有两名修理工，具体名字记不清。车款为170000元左右，付款方式为现金支付，付款时间为交易当天支付，车辆未过户。朱某使用一年后将车辆卖给嘉黎县籍的贡觉。   18.证人戴某的证言，证实戴某自2013年6月份开始在那曲市顶峰商业大厦工作，至今有6年。2016年当真租住在那曲市××楼房间，租住时间为2个月至4个月左右。2016年之前有无租住，现已记不清，且现在只有2015年至今的租住信息，2015年以前的已全部销毁。   19.证人罗某的辨认笔录及辨认照片，证实罗某辨认出2014年或2015年在嘉黎办事处对面茶园包间及那曲市××园包间开设赌场的次旺吉美、才旦贡布、当真；罗某辨认出次旺吉美、才旦贡布、当真于2014年或2015年开设的位于那曲市嘉黎办事处对面茶园包间赌场内参赌人员拉某、次某2；罗某辨认出次旺吉美、才旦贡布、当真于2014年或2015年开设的位于那曲市强旺秋茶园包间、钻石皇家茶园包间赌场内参赌人员达某；罗某辨认出次旺吉美、才旦贡布、当真于2014年冬天开设的位于那曲市强旺秋茶园包间赌场内参赌人员多某2、益某、仁某、普某；罗某辨认出次旺吉美、才旦贡布、当真于2014年冬天开设的位于那曲市强旺秋茶园包间、钻石皇家茶园包间赌场内参赌人员格次；罗某辨认出次旺吉美、才旦贡布、当真于2014年或2015年开设的位于那曲市嘉黎办事处对面茶园包间赌场内参赌人员措某。   20.证人普某的辨认笔录及辨认照片，证实普某辨认出2014年或2015年在那曲市强旺秋茶园包间开设赌场的才旦贡布、当真、次旺吉美；普某辨认出次旺吉美、才旦贡布、当真开设的位于那曲市强旺秋茶园包间赌场内参赌人员罗某、格次、拉某、益西多吉、达某、仁某、次某2。   21.证人措某的辨认笔录及辨认照片，证实措某辨认出在那曲市××园包间开设赌场的次旺吉美、才旦贡布、当真；措某辨认出次旺吉美、才旦贡布、当真开设的位于那曲市××园包间赌场内参赌人员罗某。   22.证人多某1的辨认笔录及辨认照片，证实多某1辨认出2013年年底或2014年年初在那曲市××园包间内开设赌场的次旺吉美、当真、才旦贡布；多某1辨认出次旺吉美、才旦贡布、当真于2013年年底或2014年年初开设的位于那曲市××园包间赌场内参赌人员格次、罗某、普某、措某、次某1。   23.证人达某的辨认笔录及辨认照片，证实达某辨认出在那曲市嘉黎办事处对面茶园包间、那曲市乐百隆茶园包间内开设赌场的次旺吉美、当真、才旦贡布；达某辨认出次旺吉美、才旦贡布、当真开设的位于那曲市嘉黎办事处对面茶园包间、那曲市乐百隆茶园包间赌场内参赌人员多某2、格次、措某、罗某、次某2。   24.证人仁某的辨认笔录及辨认照片，证实仁某辨认出在那曲市强旺秋茶园包间内开设赌场的次旺吉美、当真、才旦贡布；仁某辨认出次旺吉美、才旦贡布、当真开设的位于那曲市强旺秋茶园包间赌场内参赌人员普某、罗某。   25.证人拉某的辨认笔录及辨认照片，证实拉某辨认出2014年或2015年冬天在那曲市嘉黎办事处对面茶园包间、那曲市强旺秋茶园包间、那曲市唐盛附近一家茶园包间内开设赌场的次旺吉美、当真、才旦贡布；拉某辨认出2014年或2015年冬天次旺吉美、才旦贡布、当真开设的位于那曲市嘉黎办事处对面茶园包间、那曲市强旺秋茶园包间赌场内参赌人员罗某、格次；拉某辨认出2014年或2015年冬天次旺吉美、才旦贡布、当真开设的位于那曲市唐盛附近一家茶园包间赌场内参赌人员达某、才旦多杰。   26.证人多某2的辨认笔录及辨认照片，证实多某2辨认出2014年或2015年冬天在那曲市嘉黎办事处对面茶园包间内开设赌场的当真、才旦贡布、次旺吉美；多某2辨认出2014年或2015年冬天次旺吉美、才旦贡布、当真开设的位于那曲市嘉黎办事处对面茶园包间赌场内参赌人员次某2、达某。   27.证人次某2的辨认笔录及辨认照片，证实次某2辨认出2014年或2015年（具体时间不详）在那曲市嘉黎办事处对面茶园包间内开设赌场的当真、才旦贡布、次旺吉美；次某2辨认出2014年或2015年（具体时间不详）次旺吉美、才旦贡布、当真开设的位于那曲市嘉黎办事处对面茶园包间赌场内参赌人员多某2。   28.证人次某1的辨认笔录及辨认照片，证实次某1辨认出2014年或2015年（具体时间不详）在那曲市强旺秋茶园包间内由才旦贡布、次旺吉美、当真三人提供的赌博场所内参赌人员普某；次某1辨认出2014年或2015年（具体时间不详）在那曲市强旺秋茶园包间内开设赌场的次旺吉美、才旦贡布、当真。   29.证人益某的辨认笔录及辨认照片，证实益某辨认出2014年或2015年（具体时间不详）在那曲市强旺秋茶园包间内开设赌场的次旺吉美、才旦贡布、当真；益某辨认出2014年或2015年（具体时间不详）次旺吉美、才旦贡布、当真开设的位于那曲市强旺秋茶园包间赌场内参赌人员格次、罗某。   30.证人曲某的辨认笔录及辨认照片，证实曲某辨认出才旦贡布、当真、次旺吉美、罗某，并称在2014年（具体时间不详）听说才旦贡布、当真、次旺吉美在那曲市开设过赌场，曲某的一辆皮卡车由普多做担保以80000元或90000元的价格赊账卖给罗某，并和才旦贡布、次旺吉美、当真在林堤乡铁桥处签订了一份协议，皮卡车被才旦贡布、罗某、次旺吉美开回那曲市。   31．证人戴某的辨认笔录及辨认照片，证实戴某辨认出2016年期间租住在顶峰宾馆停车场2楼2-1房间内的当真，租住期限为2个月至4个月左右。   32．证人罗某的指认笔录及指认照片，证实罗某指认出2014年或2015年（具体时间不详）才旦贡布、当真、次旺吉美给自己提供赌博场所的地点，即那曲市超丹南路强旺秋民族大饭店四楼某包间门口、那曲市拉萨南路钻石皇家三楼茶园某包间。   33．证人仁某的指认笔录及指认照片，证实仁某指认出2013年或2014年（具体时间和具体房间不详）才旦贡布、当真、次旺吉美给自己提供赌博场所的地点，即那曲市超丹南路强旺秋民族大饭店。   34.证人措某的指认笔录及指认照片，证实措某指认出2013年或2014年（具体时间和具体房间不详）才旦贡布、当真、次旺吉美给自己提供赌博场所的地点，即那曲市辽宁××路天韵休闲茶楼。   35.证人达某的指认笔录及指认照片，证实达某指认出2013年或2014年（具体时间和具体房间不详）才旦贡布、当真、次旺吉美给自己提供赌博场所的地点，即那曲市拉萨南路钻石皇家。   36．证人普某的指认笔录及指认照片，证实普某指认出自己参与赌博的地点，即那曲市超丹南路强旺秋民族大饭店四楼。   37.证人益某的指认笔录及指认照片，证实益某指认出自己参与赌博的地点，即那曲市超丹南路强旺秋民族大饭店四楼。   38.证人拉某的指认笔录及指认照片，证实拉某指认出自己参与赌博的地点，即那曲市超丹南路强旺秋民族大饭店四楼、那曲市拉萨南路钻石皇家。   39.证人多某1的指认笔录及指认照片，证实多某1指认出2013年或2014年（具体时间和具体房间、楼层不详）才旦贡布、当真、次旺吉美给自己提供赌博场所的地点，即那曲市超丹南路强旺秋民族大饭店、那曲市拉萨南路钻石皇家。   四、被告人供述、辨认笔录及辨认照片、指认笔录及指认照片   1.被告人才旦贡布的供述，证实2013年10月份左右，才旦贡布与次旺吉美、当真一起合资开设了赌场，约定每人出资150000元，才旦贡布出资了120000元，该款中的100000元是才旦贡布从平措南杰处借支的，次旺吉美、当真出资的金额记不清了，但是合资以后有30万元左右，合资的钱用来向参赌人员借支赌资。在那曲市××路内开设了为期20几天的赌场，其中去了两次乐百隆二楼茶园，赌博方式为麻将、藏式麻将、炸金花，赌具都是三人提供的，且向赌客借支赌资，借支的赌资未收取利息，20多天内才旦贡布、次旺吉美、当真抽取渔利200000元左右，除去本金后每人分得30000元左右。该赌场经常参赌人员有普某、罗某、多某2、格次、措某、仁某、达某、索南、次某2。给普某借支赌资285000元，给罗某借支赌资170000元左右，给多某2借支赌资120000元左右，给格次借支赌资100000元，给措某借支赌资190000元左右，给达某借支赌资100000元，给次某2借支赌资10000元至20000元左右，还有一些玩几个小时的人借支了10000元-20000元，名字记不清了，仁某在赌博期间赢了，具体赢了多少记不清了，索南在赌博期间赢了70000元至80000元，没有借支赌资。格次借支的100000元至今未还，罗某用一辆价值130000元的皮卡车抵债，普某用一辆价值280000元的红色天龙牌货车抵债，多某2用一辆价值130000元的白色三菱猎豹车抵债，措某用一辆尼桑城市越野车抵债，达某借支的赌资已用现金全部还清。保管抽取的渔利及借支赌资由当真负责，平时的开支和借支的协议书由次旺吉美负责，平时借支的赌资都是由次旺吉美和借款人签订的，才旦贡布给参赌人员提供茶水。开设赌场期间有一个账本，在次旺吉美手里。赌博场所主要有那曲市强旺秋民族大饭店茶园包间、那曲市乐百隆二楼茶园包间、老客运站对面一家茶园包间、顶峰宾馆客房。   2.被告人当真的供述，证实才旦贡布与次旺吉美、当真一起出资在那曲市强旺秋民族大饭店茶园包间、那曲市嘉黎办事处对面茶园包间、乐百隆茶园包间、顶峰宾馆客房内开设了赌场，约定每人出资150000元，但是实际上每人出资130000元左右，三人出资的400000元左右用来给参赌人员借支。当真在场的时候开设了10多天，不在场时也开设了10多天，总共开设的时间为20多天。赌博方式为麻将及炸金花，麻将是茶园包间自配的，扑克牌是三人提供的。20多天内才旦贡布、次旺吉美、当真抽取渔利200000元左右，除去本金后每人分得20000元至30000元左右。该赌场经常参赌人员有普某、罗某、多某2、格次和桑切乡的一个人。给普某借支赌资285000元，给罗某借支赌资160000元左右，给多某2借支赌资100000元左右，给格次借支赌资200000元左右，给桑切乡的人借支赌资30000元至40000元左右。格次借支的200000元左右至今未还，罗某以一辆价值100000元的皮卡车抵债，余款60000元未向罗某要取，普某以一辆大货车抵债，多某2用一辆三菱猎豹车抵债，桑切乡的人用珊瑚和10000元现金抵债。三人将抵债的皮卡车、三菱猎豹车、大货车变卖后，将所得款项及10000元予以平分，抵债的珊瑚现已记不清怎么处理的。当真在那曲市顶峰宾馆出租房内租住过两次，第一次是2014年租住一年，2016年租住7个月至8个月左右。   3.被告人次旺吉美的供述，证实2013年10月份（具体时间记不清），其和当真、才旦贡布共凑了42万元或者43万元，其中其和当真每人凑了15万元现金，才旦贡布凑了12万元或13万元，所凑的钱给参赌人员当赌资。开设赌场的地点是在强旺秋民族饭店茶园包间、那曲市嘉黎办事处对面一家茶园包间，在强旺秋茶园向参赌人员提供了10多天的赌博场所，在那曲市嘉黎办事处对面一家茶园内大概提供了4、5天左右的赌博场所，共向参赌人员提供了15天至20天左右的赌博场所。期间大概抽取了15万元左右的渔利，该款三人平分。赌博方式为炸金花、麻将。麻将桌及麻将是包间自配的，纸牌是其和当真、才旦贡布三人提供的。炸金花赌资大小为底子50元、300元、封底100元、200元，打麻将底子100元、200元、500元。渔利是赌客自己规定的，赌博时间每局是2个小时，也是赌客自己规定的，打麻将2个小时内有1000元渔利，炸金花2个小时内有2000元渔利。次旺吉美主要负责记账，抽取渔利及给参赌人员借支赌资，当真负责保管抽取的渔利和三人出资的钱，次旺多吉主要负责给参赌人员倒茶水。记账本已销毁。三人没有具体的组织人员，三人谁有认识的赌客就叫谁过来赌博，参赌人员有罗某、格次、普某、多某2、措某、达某、仁某。开设赌场期间给罗某借支赌资14万元或者15万元（已还清），给格次借支赌资12万元（至今未还），给普某借支赌资28万元（已还清），给多某2借支赌资14万元（已还清），给措某借支赌资15万元或16万元（已还清），给达某借支赌资10万元（已还清），给仁某借支赌资2万元（已还清）。其中罗某以一辆皮卡车抵债，普某以一辆大货车抵债，多某2以一辆三菱猎豹车抵债，措某以一辆尼桑牌越野车抵债，达某以现金的方式偿还。   4．被告人才旦贡布的辨认笔录及辨认照片，证实被告人才旦贡布辨认出参赌人员措某、达某、仁某、普某、罗某、格次。   5.被告人当真的辨认笔录及辨认照片，证实被告人当真辨认出2012年或2013年冬天在那曲市强旺秋民族饭店茶园包间、老钻石茶园包间、乐百隆茶园包间、顶峰宾馆内开设赌场的合伙人才旦贡布、次旺吉美及参赌人员普某、罗某、多某1。   6.被告人次旺吉美的辨认笔录及辨认照片，证实被告人次旺吉美辨认出2013年10月份在那曲市强旺秋民族饭店茶园包间、那曲市嘉黎办事处对面茶园内开设赌场的合伙人才旦贡布、当真及参赌人员仁某、格次、达某、普某、措某、多某1、罗某。   7．被告人才旦贡布的指认笔录及指认照片，证实被告人才旦贡布指认出自己开设赌场的地点，即那曲市超丹南路强旺秋民族大饭店、那曲市辽宁路乐百隆三楼天韵休闲茶楼、那曲市拉萨路钻石皇家三楼茶苑、那曲市恰青路顶峰宾馆客房部。   8.被告人当真的指认笔录及指认照片，证实被告人当真指认出自己开设赌场的地点，即那曲市超丹南路强旺秋民族大饭店四楼、那曲市辽宁路乐百隆三楼天韵休闲茶楼、那曲市拉萨路钻石皇家、那曲市恰青路顶峰宾馆。   9.被告人次旺吉美的指认笔录及指认照片，证实被告人次旺吉美指认出自己开设赌场的地点，即那曲市超丹南路强旺秋民族大饭店、那曲市拉萨路钻石皇家。   五．证明本案的其他证据   1．户籍证明，证实被告人才旦贡布于1978年7月6日出生，身份证号码为×××；被告人次旺吉美于1986年6月8日出生，身份证号码为×××；被告人当真于1982年8月8日出生，身份证号码为×××，三名被告人均已达到刑事责任年龄。   2．情况说明，证实那曲市顶峰大厦于2012年至2014年的信息登记本已销毁。   3.那曲市色尼区公安局出具的两份情况说明，证实本案中出现的达某与塔杰平措是同一人，才旺久美与次旺吉美为同一人，才旺多吉与次旺多吉、才旦贡布为同一人，益某与益西多杰为同一人，曲某与琼扎为同一人，平某1与普多为同一人；唐盛附近茶园与乐百隆茶园为同一地点，嘉黎办事处对面茶园与老钻石茶园为同一地点。   4.那曲市扫黑办公室办文卡片及那曲市公安局文件批阅承办笺，拟证实该案件在那曲市色尼区公安局立案之前由那曲市嘉黎县公安局调查。   针对本案犯罪事实、证据及罪名争议的焦点分析如下。1.公诉机关向本院出示的证人西某的证言与指认笔录陈述的开设赌场人员不一致，也未向本院作出合理解释，故本院对证人西某的询问笔录及证人西某的指认笔录、指认照片予以排除。证人西某的辨认笔录及辨认照片无其他证据向佐证，且西某辨认出的参赌人员未对其进行辨认，故本院对证人西某的辨认笔录及辨认照片不予认定。2.公诉机关提交的那曲市扫黑办公室办文卡片及那曲市公安局文件批阅承办笺，拟证实该案件在那曲市色尼区公安局立案之前由那曲市嘉黎县公安局调查。本院认为，该组证据属于那曲市公安局内部办文流程，不属于刑事诉讼规定的案件管理流程，但对于该案件立案前线索排查的相关证据可以作为证据使用，故本院对该组证据予以认定。3.公诉机关指控三名被告人涉案赌资达400000元左右，有部分遗漏。本院认为，按照参赌人员的证词与被告人供述相互印证的数额，认定借支赌资金额为915000元左右，开设赌场出资数额为400000元左右。4.对于三名被告人开设赌场的时间，本院认为，虽然三名被告人庭审中一致供述是2012年冬天，但是本案大部分证人证言及三名被告人在侦查阶段的供述能够相互印证且供述较为稳定，故本院认定三名被告人开设赌场的时间是2013年至2014年期间。5.对于三名被告人开设赌场持续的时间，本院认为，虽然三名被告人庭审中一致供述持续的时间是10几天，但是根据三名被告人在侦查阶段较稳定的供述，应当认定开设赌场持续的时间为20几天。6.被告人次旺吉美供述其只强旺秋民族饭店茶园及那曲市××园开设赌场。本院认为，根据被告人才旦贡布、当真的供述及大部分参赌人员的证言相互印证，证实被告人次旺吉美参与了那曲市乐百隆天韵休闲茶楼及那曲市顶峰宾馆客房内开设赌场的行为，故本院对被告人次旺吉美的辩称不予采信。7.公诉机关关于三名被告人开设赌场期间，抽取渔利20万元左右，涉案赌资数额累计40万元左右的情况，提出应结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称意见）第一条第二款第（一）、（二）项的规定，应认定情节严重的公诉意见。本院认为，该《意见》是针对网络赌博犯罪而作出的规定，具有明确的指向性，故本案不应参照适用，对公诉机关的上述公诉意见，本院不予采纳。但结合三名被告人在那曲多次开设赌场，参赌人员人数较多，且在短时间内抽取渔利200000元，借支赌资915000元，三名被告人的行为一定程度影响了部分参赌人员经济生活甚至家庭生活困难，且三名被告人的行为纵容了参赌人员的赌博行为，严重影响了本地区的经济社会健康发展，应当认定三名被告人属于情节严重，依法严惩。   本院认为，被告人才旦贡布、当真、次旺吉美以获取非法利益为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。三名被告人属于共同犯罪，三名被告人在共同犯罪中作用相当，故不区分主从犯。被告人才旦贡布主动投案并如实供述犯罪事实，本院认定自首，依法从轻处罚，被告人才旦贡布的辩护人提出被告人才旦贡布主动归案，并如实供述自己的罪行，应认定自首的辩护人意见，与查明的事实一致，予以采纳；被告人当真到案后如实供述自己的罪行，系坦白，本院依法对被告人当真从轻处罚。被告人次旺吉美到案后未如实供述全部的犯罪事实，对此本院不认定坦白。被告人次旺吉美的辩护人提出被告人次旺吉美属于电话传唤到案，且到案后如实供述了自己的罪行，应认定自首，依法减轻处罚的辩护意见。本院认为，被告人次旺吉美是电话传唤到案，并非其主动到案，且在到案后未如实供述全部的犯罪事实，故，本院对该辩护意见不予采纳。被告人当真的辩护人提出被告人当真构成赌博罪的辩护意见，本院认为，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的。其中“以营利为目的”，是指参与赌博的人是以获取金钱或者财物为目的。“聚众赌博”，是指较多的人纠集在一起进行赌博的行为。开设赌场罪是指开设和经营赌场，提供赌博场所及赌博用具，供他人进行赌博。从本案三名被告人的犯罪动机、犯罪行为及犯罪结果分析，三名被告人合伙凑钱的目的就是为了组织参赌并给参赌人员借支赌资，且三人均未参与赌博，开设赌场行为的社会危害程度，明显要大于一般的赌博行为。辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。三名被告人的辩护人均提出该案已过追诉时效的辩护意见，本院认为，三名被告人的行为已经认定为开设赌场罪的情节严重，其法定最高刑为十年，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条“犯罪经过下列期限不再追诉：（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年。”故该案未超过追诉时效，故，本院对三名辩护人的辩护意见不予采纳。三名辩护人请求对三名被告人适用缓刑的辩护意见，本院认为，三名被告人系赌场的开设者、经营者，其行为的社会危害性较大，不宜适用缓刑，故，本院对三名辩护人的辩护意见不予采纳。同时对公诉机关建议适用缓刑的公诉意见不予认定。   据此，根据被告人才旦贡布、当真、次旺吉美的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第十七条第一款、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第八十七条第（一）项之规定，判决如下：   一．被告人才旦贡布犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万七千元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2024年4月22日止。罚金限于本判决生效后一个月缴纳，逾期不缴纳的，依法强制执行。）   二．被告人当真犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万九千元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2024年10月18日止。罚金限于本判决生效后一个月缴纳，逾期不缴纳的，依法强制执行。）   三．被告人次旺吉美犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万一千元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日起至2025年4月22日止。罚金限于本判决生效后一个月缴纳，逾期不缴纳的，依法强制执行。）   四．违法所得二十万元依法追缴。   如果不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向那曲市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审 判 长 次仁德吉   审 判 员 边巴卓玛   审 判 员 刘 期 波   二〇二〇年四月二十三日   （法官助理 边巴普尺   书 记 员 斯郎拉珍   本判决所依据的法条：   《中华人民共和国刑法》   第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。   第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚   第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉：