云南省玉溪市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)云04行终61号上诉人（一审原告）者红兵，男，1987年10月11日生，彝族，住玉溪市红塔区。委托代理人者红丽，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）通海县公安局，住所地：玉溪市通海县秀山街道行政新区平安路**，统一社会信用代码：11530423015185175T。负责人侯冬，该局局长。委托代理人杨元，云南阳源律师事务所律师，一般授权代理。委托代理人师廷华，一般授权代理。被上诉人（一审被告）玉溪市公安局，住所地：玉溪市南北大街**，统一社会信用代码：11530400015180569E。负责人李锐，该局局长。委托代理人刘玉萍，云南新海天律师事务所律师，一般授权代理。委托代理人柴长有，一般授权代理。上诉人者红兵因与通海县公安局、玉溪市公安局公安行政拘留及行政复议纠纷一案，不服玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，因本案案情复杂，经云南省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2018年11月29日，原通海县环境保护局作出通环罚[2018]12号《行政处罚决定书》，认定者红兵实施了以下环境违法行为：2018年9月22日至27日，者红兵伙同普存保、普发顺、李永春采取夜间、异地倾倒等逃避监管的方式组织他人将昆明市晋宁区、呈贡区内未经处理的废弃菜叶运至通海县河西镇曲陀关村大偏山倾倒，并从中获利。2018年9月27日凌晨组织驾驶员谭吉松、施正刚、詹兴强、方志刚、李小涛、陈林涛驾驶车主为方建荣、杨泽徐、罗云松、谭吉松的六辆货车将大约160吨的废弃菜叶倾倒在通海县河西镇曲陀关村大偏山无防渗漏措施的公路上，当日凌晨4时许被当场查获，查获时废弃菜叶渗滤液顺着无防渗漏措施的公路和沟渠流至红塔区玉屏村委会新胜水库中。原通海县环境保护局于2018年9月27日委托通海县环境监测站对曲陀关村大偏山垃圾场门口公路上、红塔区玉屏村委会七组新胜水库入库口、大偏山矿厂坑塘中三个地点的废弃菜叶渗滤液取样监测，监测结果显示以上地点的废弃菜叶渗滤液为高浓度废水，其中检出总砷、挥发酚水污染物。认定者红兵上述行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条的规定，依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第（三）项的规定，对其处以责令停止倾倒废弃菜叶的违法行为及罚款160000元的行政处罚。2018年12月3日，原通海县环境保护局将案件移送通海县公安局调查处理。通海县公安局于同日受理后，经调查询问、现场辨认，于2019年1月14日告知者红兵拟对其作出的行政处罚情况及其享有陈述、申辩的权利。2019年1月14日，通海县公安局作出通公（治安）行罚决字[2019]7号《行政处罚决定书》，认定：2018年9月21日至27日，者红兵伙同普发顺、李永春、普存保采取夜间、异地倾倒等逃避监管的方式组织他人将晋宁区、呈贡区内未经处理的废弃菜叶运至通海县河西镇曲陀关村大偏山倾倒，并从中获利。根据《中华人民共和国环境保护法》第六十三条第（三）项之规定，给予者红兵行政拘留十五日的处罚。该决定书于同日送达者红兵，者红兵以将申请行政复议为由，申请暂缓执行上述行政处罚决定，通海县公安局于同日决定对者红兵暂缓执行行政拘留，通公（治安）行罚决字[2019]7号《行政处罚决定书》至今未执行。者红兵不服，向玉溪市公安局申请行政复议，玉溪市公安局于2019年5月18日作出玉公行复决字[2019]第5号《行政复议决定书》，决定维持通海县公安局作出的通公（治安）行罚决字[2019]7号《行政处罚决定书》。2019年6月12日，者红兵诉至一审法院，请求撤销通海县公安局作出的通公（治安）行罚决字[2019]7号《行政处罚决定书》及玉溪市公安局作出的玉公行复决字[2019]第5号《行政复议决定书》。一审法院认为，通海县公安局系其辖区内合法的公安机关，其对本案所涉的行政处罚事宜具有管辖权，是适格的执法主体。《中华人民共和国环境保护法》第六十三条规定：企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留：……；（三）通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的；……。本案中，原通海县环境保护局对者红兵处以罚款的行政处罚后，根据规定将案件移送通海县公安局，通海县公安局受理案件后，结合原通海县环境保护局移送的材料，对案件进一步调查，经调查查明2018年9月21日至27日，者红兵伙同普发顺、李永春、普存保采取夜间、异地倾倒等逃避监管的方式组织他人将晋宁区、呈贡区内未经处理的废弃菜叶运至通海县河西镇曲陀关村大偏山倾倒，并从中获利，其行为系逃避监管违法排放污染物行为。者红兵作为本案环境违法行为的直接责任人员，通海县公安局对其作出的通公（治安）行罚决字[2019]7号《行政处罚决定书》认定基本事实清楚，符合法定程序，适用法律正确，给予者红兵行政拘留十五日的处罚内容适当。玉溪市公安局对者红兵的复议申请所作出的玉公行复决字[2019]第5号《行政复议决定书》证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。综上，者红兵主张撤销通海县公安局作出的通公（治安）行罚决字[2019]7号《行政处罚决定书》及玉溪市公安局作出的玉公行复决字[2019]第5号《行政复议决定书》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，其诉讼主张不成立，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回者红兵的诉讼请求。案件受理费50元，由者红兵负担。上诉人者红兵不服一审判决上诉称：1.请求二审法院依法撤销玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402行初25号行政判决，撤销通海县公安局作出的通公（治安）行罚决字[2019]7号《行政处罚决定书》及玉溪市公安局作出的玉公行复决字[2019]第5号《行政复议决定书》。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由包括：1.有证据证明2018年9月27日凌晨倾倒废弃菜叶是玉溪市、通海县两级环保部门自导自演的“碰瓷执法”，者红兵不在现场。2.一审判决“认定（处罚）基本事实清楚”不客观。（1）倾倒废弃菜叶的组织者是玉溪市、通海县两级环保部门而非者红兵。（2）玉溪市生态环境局通海分局提交法庭的《通海县环境保护局案件调查报告》认定2018年9月27日凌晨倾倒废弃菜叶是59.28吨，而一审判决书认定为160吨。（3）“总砷”和“砷”一字之差，而玉溪市生态环境局通海分局提交的两份《监测报告》只有“砷”。（4）根据环保部门提交的现场勘查照片及监测部门取水样照片，无证据证明渗滤液“流入”新胜水库中。3.一审判决对大量不具备证据资格，甚至是对伪造的证据照单全收。（1）《现场检查（勘查）笔录》完全是伪造的。该笔录制作时间是2018年9月29日9时20分至11时00分，，地点是“原通海县环境监察大队办公室”本案案发时间是2018年9月27日凌晨，案发地点是大偏山垃圾场，该笔录是事后伪造的办公室笔录。（2）《监测报告》监测人员刘凤玲不具备“砷”的监测资格；监测“挥发酚”的监测人员万照，其系原通海县环境保护局执法人员。万照既作为执法人员又作为中立监测机构的专业技术人员，该报告无证据资格。（3）现场指认照片，更证明原通海县环境保护局证据造假行径。①2018年9月27日16时，刘宇宽、崔同昆拍摄云朝磊指认现场照片；但《询问笔录》证明2018年9月27日14时30分-17时05分，云朝磊在原通海县环境保护局环境监察大队长办公室做笔录。②2018年9月27日17时00分，崔同昆、张雄拍摄环保部门对倾倒废弃菜叶进行清理的照片；但《询问笔录》证明2018年9月27日16时47分-17时50分，刘宇宽、崔同昆在原通海县环境保护局办公室对陈林涛做笔录。③2018年9月29日16时，原通海县环境保护局拍摄了矿场坑塘中的废弃菜叶照片。根据《通海县环境保护局案件调查报告》显示，废弃菜叶已经在2018年9月27日上午11时清理完毕，29日又出现的废弃菜叶，谁倾倒的？4.程序违法显而易见。（1）《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第三款规定：在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。由云南省人民政府办公厅颁布的《云南省重大行政执法决定法制审核办法》第三条规定：重大行政执法决定未经法制审核或者审核未通过的，不得作出。第六条规定：本办法规定的重大行政执法决定中的行政处罚事项主要包括：（三）责令停产停业、吊销许可证或者执照，对公民处5000元以上罚款。通海县公安局、玉溪市公安局提交的证据中无《重大行政执法决定法制审核意见书》。（2）行政处罚集体讨论缺失，行政处罚存在重大程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。通海县公安局、玉溪市公安局未举此方面证据证明其履行了法定的集体讨论程序。最高人民法院在2016年第5期《人民司法》刊登的典型案例，明确了（行政拘留）处罚决定未经负责人集体讨论作出，属严重程序违法。5.一审判决认定通海县公安局、玉溪市公安局适用法律正确是颠倒黑白。（1）通海县公安局、玉溪市公安局适用《中华人民共和国环境保护法》第六十三条第（三）项作为处罚根据错误。《中华人民共和国环境保护法》第六十三条第（三）项规定：“通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的。”无证据证明者红兵有打井、挖坑、设暗管行为，无证据证明者红兵排放了污染物。（2）无“责令改正”就不应当有行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十五条的法条逻辑，有行政处罚则必有责令改正，有责令改正不一定有行政处罚，但是没有责令改正就一定不会有行政处罚。本案通海县公安局未依法向者红兵送达《责令改正通知书》。6.玉溪市公安局复议程序违法，举证不利，不能证明其复议程序合法。（1）行政复议应当听证审却采取书面审，程序严重违法。（2）玉溪市公安局未举示其作出复议决定所依据的证据，依法应视为复议决定没有证据依据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第二款规定：作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。玉溪市公安局提交的行政复议证据中只有通海县公安局的一个证据目录而无任何具体证据，根据行政诉讼证据规则，玉溪市公安局所作行政复议决定应视为没有证据。被上诉人通海县公安局答辩称：1.玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402行初25号行政判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法维持。2.通海县公安局对者红兵的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，应依法维持。3.玉溪市公安局依申请依法作出行政复议决定，符合法律规定。4.者红兵在上诉状中提出的环保部门“碰瓷执法”，伪造证据，程序违法，适用法律错误等主张与本案的基本事实和法律规定不符。因此，请求驳回者红兵的上诉请求，维持原判。被上诉人玉溪市公安局答辩称：1.玉溪市公安局作为本案复议机关，严格按照《中华人民共和国行政复议法》的有关规定办理本案，复议程序合法，作出的《行政复议决定书》证据确凿、适用法律正确，符合法定程序，无任何不当或违法之处。2.一审判决认定者红兵实施了以逃避监管方式排放污染物的违法行为事实清楚，适用法律法规正确，其提出的全部上诉请求没有事实和法律依据。综上，者红兵的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。二审过程中，当事人均未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,根据《中华人民共和国环境保护法》第六十三条、《公安机关办理行政案件程序规定》（2014年修订）第九条的规定，通海县公安局系其辖区内负责环境污染事件作出行政拘留处罚的法定机关，对本案涉诉的行政拘留事宜具有管辖权，系适格的执法主体。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，玉溪市公安局系本案适格的复议机关。根据者红兵等人在环境保护部门及通海县公安局询问笔录、相关照片、现场检查（勘察）笔录、指认笔录、微信转账记录等证据，证明者红兵伙同普存保、普发顺、李永春采取夜间、异地的方式组织他人将昆明市晋宁区、呈贡区内未经处理的废弃菜叶运输至通海县大偏山倾倒，并从中获利。经通海县环境监测站监测，废弃菜叶产生的渗滤液为高浓度废水，从中检出砷、挥发酚成份。因此，者红兵的行为违反了《中华人民共和国环境保护法》第四十二条第四款的规定，属于以逃避监管的方式违法排放污染物的行为。在原通海县环境保护局将案件移送通海县公安局后，该局独立进行调查取证并结合原通海县环境保护局移送的证据，依据《中华人民共和国环境保护法》第六十三条第（三）项的规定，对者红兵处以十五日的行政拘留，适用法律正确。关于者红兵提出的第1条上诉理由“有证据证明2018年9月27日凌晨倾倒废弃菜叶是玉溪市、通海县两级环保部门自导自演的碰瓷执法，者红兵不在现场。”行政执法机关为查明违法事实，在法律规定的范围内采取必要有限措施开展对违法事实的调查并不违法；根据一审法院查明的案件事实，者红兵伙同他人采取夜间、异地倾倒等逃避监管的方式将昆明市晋宁区、呈贡区内未经处理的废弃菜叶运输至通海县大偏山倾倒，并从中获利，者红兵对这一基本事实供认不讳。9月27日晚上者红兵虽不在现场，其通过手机操控其他人员实施倾倒废弃菜叶的行为。对该上诉理由，不予采纳。关于者红兵提出的第2条上诉理由“一审判决认定基本事实不客观”。（1）倾倒废弃菜叶的组织者是玉溪市、通海县两级环保部门而非者红兵。前述分析论证已经回复该上诉理由，不作赘述。（2）认定2018年9月27日凌晨倾倒废弃菜叶160余吨，系依据当晚参与倾倒废弃菜叶的驾驶员陈述的最低数量认定。对驾驶员的询问笔录、现场勘查笔录（照片）均证实废弃菜叶在运输过程中及倾倒后有大量渗滤液渗出。者红兵以玉溪市生态环境局通海分局提交一审法庭的《通海县环境保护局案件调查报告》认定的59.28吨作为抗辩理由，而该数据系原通海县环境保护局在组织清理现场废弃菜叶时的称量结果。对该上诉理由，不予采纳。（3）在一些混合物中存在多种含砷化合物，其中砷量的累计为总砷。本案监测报告中的“砷”和后续法律文书中的“总砷”并不存在质量差异。对该上诉理由，不予采纳。（4）根据玉溪市生态环境局通海分局提交的现场勘查照片及监测部门取水样照片，无证据证明渗滤液“流入”新胜水库中。经合议庭现场勘查并结合前述照片所证明的监测部门取样地点，能够认定废弃菜叶渗滤液流入新胜水库中。对该上诉理由，不予采纳。关于者红兵提出的第3条上诉理由“一审判决对大量不具备证据资格，甚至是伪造的证据照单全收。”经审查玉溪市生态环境局通海分局提交的现场照片、指认照片、对当晚参与倾倒废弃菜叶的六名驾驶员施正刚、陈林涛、詹兴强、方志刚、李小涛、谭吉松（谭为车主之一）的询问笔录，认定2018年9月27日凌晨倾倒废弃菜叶160余吨的基本事实清楚，另有者红兵、普发顺、普存保、李永春、云朝磊及车主杨泽徐、方建荣、罗吉松的证言和现场检查（勘查）笔录佐证。者红兵提出的（1）-（3）项证据存在瑕疵属实，经二审核实，证据（1）系工作人员在现场勘查后将草稿在办公室完成正式材料时“如实填写地点”所致；证据（2）《监测报告》监测人员刘凤玲不具备“砷”的监测资格；监测“挥发酚”的监测人员万照，其系原通海县环境保护局执法人员。万照既作为执法人员又作为中立监测机构的专业技术人员，该报告无证据资格。经审查，监测人员刘凤玲具备监测“砷”的资格；万照作为执法人员又作为中立监测机构的专业技术人员在执法程序上存在瑕疵，但其没有参与行政处罚的执法程序，该瑕疵不足以否定《监测报告》的证据效力。证据（3）系工作人员在固定证据时用电子模板套用后检查不细致疏忽所致。上述证据瑕疵本院一并指出，但上述瑕疵不足以否定本案事实的客观存在。关于者红兵提出的第4条上诉理由“程序违法显而易见”。本案系行政拘留案件，非《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定应当听证的情形，也不属于该法第三十八条规定的需由行政机关负责人集体讨论才能作出处罚的情形，通海县公安局作出行政处罚前经调查取证，听取当事人的陈述和申辩，而后由承办人提出处理意见，报法制员审核，再报承办单位、审核部门审核，最后报通海县公安局负责人审批，其程序合法。对该上诉理由，不予采纳。关于者红兵提出的第5条上诉理由“一审判决认定通海县公安局、玉溪市公安局适用法律正确是颠倒黑白”。（1）者红兵确无打井、挖坑、设暗管行为。如前述回复第2条上诉理由之认定事实和理由，者红兵指使他人将废弃菜叶倾倒后，废弃菜叶产生的渗滤液已经流至新胜水库中，已经对新胜水库流域范围内的地表水和地下水造成实在污染。者红兵等人采取倾倒废弃菜叶的行为即造成污染水体的后果，适用《中华人民共和国环境保护法》第六十三条第（三）项进行处罚并无不当。（2）在原通海县环境保护局对者红兵就同一违法行为作出行政处罚时，已对其作出责令改正的处罚，通海县公安局无需再次责令者红兵改正违法行为。对该上诉理由，不予采纳。关于者红兵提出的第6条上诉理由“玉溪市公安局复议程序违法，举证不利，不能证明复议程序合法”。经审查，通海县公安局已经向一审法院提供其作出行政行为所依据的证据，玉溪市公安局复议维持通海县公安局的行政处罚决定，未对者红兵设定新的权利义务，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第二款的规定，通海县公安局已经提供了者红兵违法行为的证据，该证据在复议过程中已由者红兵质证，在此情况下，不能视为玉溪市公安局作出的复议决定无依据。再经审查，玉溪市公安局复议程序合法。对该上诉理由，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人者红兵负担。本判决为终审判决。审判长  杨志江审判员  王 华审判员  沈培敏二〇二〇年四月二十四日书记员  宗梦瑶