山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9403号上诉人（原审被告）：武永远，男，1964年8月11日生，汉族，居民，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人（原审被告）：谢庆华，男，1968年8月19日生，汉族，居民，住山东省单县。二上诉人委托诉讼代理人：董筱宣，山东宣达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡银玲，女，1969年5月19日生，汉族，居民，住山东省曹县。委托诉讼代理人：张奇，山东平澜律师事务所律师。原审被告：山东宏宇建筑安装工程有限公司，住所地临沂市罗庄区盛庄街道前盛庄村。法定代表人：杨化宇，经理。委托诉讼代理人：王志强，山东诚杰律师事务所律师。原审被告：临沂盛唐物流有限公司，住所地临沂临港经开区团林镇朋石河村。法定代表人：唐志敏，经理。原审第三人：陆鹏，男，1970年11月14日生，汉族，居民，住临沂临港经开区。上诉人武永远、谢庆华因与被上诉人蔡银玲及原审被告山东宏宇建筑安装工程有限公司（以下简称宏宇公司）、临沂盛唐物流有限公司（以下简称盛唐公司）、原审第三人陆鹏建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初5906号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武永远、谢庆华上诉请求：1.依法撤销原判并改判；2.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，应当依法改判。原审法院以“山东宏宇建筑安装工程有限公司工程部专用章”系上诉人武永远刻制，进而认为上诉人与被上诉人2015年6月18日签订的内部分包协议产生的相应后果由上诉人承担，这是错误的。2015年5月23日宏宇公司给武永远出具了一份工程委托书并加盖了山东宏宇建筑安装工程有限公司项目部专用章，并载明委托公司工程部武永远，受委托根据该份委托书为委托人办理委托事务，与第三人发生联系时，受托人往往是以委托人的名义从事活动，实际行为的后果也归属委托人。武永远依据该份委托书刻制了“山东宏宇建筑安装工程有限公司工程部专用章”，并以委托人的名义于2015年6月18日与被上诉人签订了内部分包协议，那么该协议签订的一系列后果理应由宏宇公司承担。2015年8月26日在一份混凝土工程量金额上上诉人签字确认并加盖了山东宏宇建筑安装工程有限公司工程部专用章，而原审第三人却写“2015年9月15号付款”并签字，也就是说即使加盖公章是上诉人刻制，第三人也已经认可，而原审判决书中第三人却对此不予认可，明显是为逃避责任而撒谎，这从侧面可以证明武永远说系根据第三人陆鹏的指示刻制的章子是真实的。虽然已生效的山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13邢终343号刑事判决书认定“山东宏宇建筑安装工程有限公司项目部”公章系第三人陆鹏私刻，但原审第三人当时系宏宇公司的职工，依据《合同法》第49条，应构成表见代理，表见代理的特征：1.行为人无代理权，以本人（即被代理人）的名义实施的民事活动；2.但有可以使第三人足以相信其有代理权的事实或理由；3.表见代理的结果由本人承担民事责任；4.行为人与第三人的民事行为具备民事行为生效条件。第三人陆鹏系宏宇公司职工，任职项目经理，加盖了宏宇公司项目部章子的工程委托书，上诉人理所当然认为是真实的，上诉人根本想不到第三人会做出私自刻制项目章的行为，那么上诉人依第三人指示刻制工程章，代表宏宇公司行使活动完全是理所当然的，依照《民法总则》第一百七十二条之规定该行为所产生的一系列后果理应由宏宇公司承担。二、原审法院适用法律错误。第三人陆鹏作为宏宇公司的职工，虽用私自刻制的“山东宏宇建筑安装工程有限公司项目部”章对外行使活动，但依据《合同法》第四十九条、《民法总则》第一百七十二条之规定，构成表见代理，故上诉人的所有行为产生的后果应由宏宇公司承担，但原审法院却以《民法总则》第一百七十一条第三款确定该行为的承担主体，明显是适用法律错误。虽然上诉人与被上诉人签订的两份内部分包协议和上诉人与宏宇公司签订的工程清包分工合同无效，但依据《合同法》第五十八条、《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第七条、第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款，宏宇公司应承担连带责任，而原审法院仅仅依据《合同法》第五十八条、《民法总则》第一百七十一条第三款只判定上诉人的责任，明显适用法律错误。三、原审法院以涉诉的盛唐公司与宏宇公司因涉案工程发生诉讼，是否存在工程欠款尚不确定为由，未判决盛唐公司在欠付工程款范围内承担责任，这明显是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，应判决盛唐公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条的意思是如果盛唐公司欠付宏宇公司工程款，那么盛唐公司应在欠付的工程款范围内承担责任；如果盛唐公司不欠宏宇公司工程款，那么盛唐公司就不承担责任。该句话与盛唐公司与宏宇公司的诉讼结果并不冲突，即使再不济根据《民事诉讼法》第一百三十六条第（五），该案应中止审理，待盛唐公司与宏宇公司之间的诉讼结束后再审理此案。四、原审法院的判决明显显失公平。虽然上诉人与被上诉人、上诉人与宏宇公司签订的合同是无效的，但最终被上诉人对工程实际施工所产生的硕果全部都归益于宏宇公司和盛唐公司，上诉人并未得到任何实质性的益处，但原审法院却以合同的相对性只判决让上诉人承担付款责任，却无视该案件的最终结果，明显是显示公平的。上诉人在签订合同时没有审查资质，造成合同无效，对此有过错，那么宏宇公司同样在分包上有过错，因此，应对该份合同无效造成的损失承担连带责任。综上所述，原审法院查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误，显示公平。除上诉状外补充：陆鹏是宏宇公司的项目经理而且整个工程上诉人都在听陆鹏的安排，2015年5月23日宏宇公司有给上诉人武永远的委托书，委托书中明确说明该工程由武永远全权处理，所以武永远的行为后果应该由宏宇公司承担责任，盛唐公司在未支付工程款范围内承担责任，武永远私刻公章的行为是陆鹏指示，陆鹏是宏宇公司的职工形成表见代理，而且一审已经查明该工程是由宏宇公司承包然后转包给上诉人武永远和谢庆华的，实际上诉人又把该工程转包给蔡银玲等人，而工程已经做完，该工程款就应该由转包人宏宇公司承担。蔡银玲辩称，同意武永远、谢庆华上诉意见。宏宇公司辩称，1.武永远所持有的委托书上的印章是陆鹏私刻，与宏宇公司无关。武永远主张凭私刻“山东宏宇建筑安装工程有限公司工程部专用章”并加盖是合法行为，明显属于狡辩，私刻公司印章是法律禁止的违法、犯罪行为，怎么会属于合法的民事行为并产生合法的法律效力。其主张陆鹏在2015年8月26日的一张混凝土单据上签字，就认定其私刻的“工程部”印章合法且得到宏宇公司认可的逻辑根本不成立，且不说陆鹏签字时，这张单据上是否有该印章（因为该印章和单据一直在武永远手中），陆鹏签字也只是认可那张单据的混凝土的事实，而非认可该私刻印章的合法性。连陆鹏私刻印章都涉嫌犯罪被追究了刑事责任，陆鹏又怎能代表宏宇公司委托或认可他人私刻印章。2.临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终343号刑事判决书已经对陆鹏伪造公司印章罪查的非常清楚，陆鹏不是宏宇公司职工，这在判决书第一页的被告人信息，第六页的杨华宇的证言，第12页陆鹏的供述等均有记载。上诉人既然有了该判决书，仍然对陆鹏的身份进行混淆视听，仍然主张陆鹏伪造印章与其签订合同、武永远自己私刻印章与蔡银玲签订合同属于表见代理行为，就属于狡辩。法院早已定论，陆鹏的私刻印章并使用给宏宇造成损失的行为是犯罪行为，一个犯罪行为是不可能变成合法的表见代理行为的，表见代理行为最少是一个合法的民事行为，不能是触犯刑法的犯罪行为。如果一个犯罪行为都能视为表见代理，那冒充国家机关人员进行招摇撞骗的受害人都可以向国家机关进行索赔了，因为所有受害人肯定是相信这些犯罪分子是国家工作人员才上当的；还有那些电信诈骗的受害人，同样可以了。所以，犯罪行为是不能被认定为合法的表见代理行为的。更何况宏宇公司还是伪造印章的受害人，更不应当对伪造印章这一行为所产生的后果承担责任。3.武永远、谢庆华、蔡银玲等人的工程分包款早已付清。本案是他们杜撰的虚假诉讼案件。在一审中，在陆鹏伪造印章罪的公安侦查卷宗中都有记载，陆鹏和武永远、谢庆华以及武永远和蔡银玲对于所干的一、二期工程款都已经结算完毕，并由陆鹏支付了盛唐物流的承兑汇票。2016年8月6日，临沂盛唐物流有限公司所出具的《工作联系单》中明确承诺：“对应劳务费用，已经与施工工人协商，采取支付票据利息的方式取得工人同意，延期承兑票据，贵单位到期未兑付票据及劳务人员未兑付票据由我公司承担全部责任”。由此可以证明，武永远、蔡银玲等人的劳务分包费用，是与临沂盛唐物流有限公司及出票单位临沂盛唐路桥工程有限公司之间的票据纠纷，而非建设工程劳务分包合同纠纷。4.本案原告蔡银玲的合同相对方是武永远和谢庆华，涉案合同属于武永远私刻山东宏宇建筑安装工程有限公司工程部印章并使用签订。根据合同相对性的原则，武永远和谢庆华应对该合同承担责任；因武永远的上家发包人是蒋朝奇、夏勤方、陆鹏，而本案中原告和武永远等人不同意追加蒋朝奇、夏勤方为被告，无法查清他们之间是否有欠款；另外陆鹏主张对于其下家的蒋朝奇、夏勤方及武永远之间已经结算完毕，且已经付清。所以，该案不能适用《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第二十六条的规定，“未付的范围内承担付款责任”进行突破合同相对性。所以一审法院在武永远自愿认可蔡银玲未承兑的汇票应当继续支付的情形下，判决其承担责任并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求法院驳回其上诉，维持原判。盛唐公司未答辩。蔡银玲向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令或调解被告支付原告工程款340万元及逾期利息；2.由被告承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实：一、2014年1月6日，武永远、谢庆华与蔡银玲签订内部分包协议书一份，协议约定将盛唐国际物流园建设工程中武永远、谢庆华承包的所有瓦工工程等承包给蔡银玲；2015年6月18日，武永远、谢庆华作为甲方与蔡银玲作为乙方签订内部分包协议书一份，协议约定将盛唐国际物流园二期甲方承包的所有瓦工工程等承包给蔡银玲，并在甲方签名位置加盖山东宏宇建筑安装工程有限公司工程部专用章；以上两份协议书对承包工程内容、价款结算方式、付款方式等都做了约定。2014年12月10日，武永远、谢庆华与蔡银玲的丈夫陈付银就瓦工班组一期人工费进行了结算，其中载明“瓦工班组一期人工费”欠款数额为1,386,836.9元，“瓦工班零工”欠款数额为174,258元，对以上欠款数额，蔡银玲予以认可。2015年8月26日，蔡银玲与武永远、谢庆华就内部分包协议书约定的二期工程欠款进行了结算，其中载明“混凝土工程量”的欠款数额为1,048,103元，“二期瓦工班老陈做二期项目部”欠款数额为23,595元，以上结算单加盖山东宏宇建筑安装工程有限公司工程部专用章。蔡银玲与武永远、谢庆华均认可2014年12月10日的“瓦工班组一期人工费”结算单中所载明的“已付款2,094,000.00元（贰佰零玖万肆仟元正）”，与实际支付情况存在差异，当时进行结算时，该数额2,094,000元包含承兑汇票所载明的金额，但后来由于部分承兑汇票未能兑付，未能兑付的数额为717,207元，因此该未能兑付的717,207元仍属欠原告款数额，该数额与以上两次进行结算的数额相加后欠款总数额为3,400,000元。二、被告盛唐公司将其建设的盛唐物流园部分工程发包给了被告宏宇公司，后双方因该建设工程发生纠纷，被告宏宇公司在另案作为原告起诉被告盛唐公司，要求被告盛唐公司支付工程款34,162,848.8元，该案经临沂市中级人民法院审理，以（2018）鲁13民初215号民事判决判令被告盛唐公司偿付该案原告宏宇公司29,240,725.76元及利息并支付违约金3,500,000元，该判决送达后，被告盛唐公司不服该判决，已向山东省高级人民法院提起上诉，正在审理中。三、已生效的山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13刑终343号刑事判决书认定，“山东宏宇建筑安装工程有限公司项目部”公章系第三人陆鹏私刻。本案中，武永远虽辩称其系根据陆鹏的指示刻制了“山东宏宇建筑安装工程有限公司项目部专用章”，但第三人陆鹏对此不予认可，武永远亦不能提供证据证明该公章系其根据陆鹏安排或授权刻制的，因此，应认定为该公章系武永远刻制。四、本案所涉盛唐国际物流园建设工程没有经过竣工验收。五、蔡银玲于2018年10月26日诉来一审法院，要求被告支付工程款340万元及逾期利息。一审法院认为，武永远私刻“山东宏宇建筑安装工程有限公司工程部专用章”，被告宏宇公司对其与蔡银玲于2015年6月18日签订内部分包协议书的行为不予认可，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款的规定，因该协议产生的相应后果应由行为人武永远、谢庆华承担。蔡银玲作为自然人，自然不具备建筑施工企业资质，其与武永远、谢庆华签订内部分包协议，违反相关建筑法律法规规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，蔡银玲与武永远、谢庆华签订的以上两份内部分包协议均属无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。基于建设工程施工合同的特殊性，蔡银玲已将劳务等物化到案涉工程中，无法适用返还原则，只能参照合同约定方式返还其物化在案涉工程中的劳务等价值，因蔡银玲与武永远、谢庆华对欠款数额均无异议，因此，对原告要求武永远、谢庆华支付欠款3,400,000元的请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因蔡银玲与武永远、谢庆华未对工程价款利息进行约定，根据上述司法解释的规定，对原告以欠付工程款340万元为基数，自起诉之日即2018年10月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求，一审法院予以支持。关于原告以被告宏宇公司系违法分包，违反建筑法强制性规定，因而应与武永远、谢庆华承担连带责任的问题，一审法院认为，蔡银玲与武永远、谢庆华签订于2014年1月6日的内部分包协议书，武永远、谢庆华系以自然人身份与其签订的，根据合同相对性原则，因该合同产生的相应的权利义务应由武永远、谢庆华承担；签订于2015年6月18日的内部分包协议书，虽加盖了山东宏宇建筑安装工程有限公司工程部专用章，但如前所述，因该印章系武永远私刻，因该协议产生的相应后果应由武永远、谢庆华承担，因此对原告要求被告宏宇公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告盛唐公司承担连带责任的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，被告宏宇公司与盛唐公司因之间因案涉工程发生诉讼，是否存在工程欠款尚不确定，因此，原告以被告盛唐公司系发包人，应在欠付工程款范围内承担责任的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十一条第三款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告武永远、谢庆华于本判决生效后十日内支付原告蔡银玲工程款340万元及利息（利息以340万元为基数，自2018年10月26日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告蔡银玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,000元，由被告武永远、谢庆华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：武永远、谢庆华所欠蔡银玲劳务费应否由宏宇公司承担？盛唐公司应否在欠付的工程款范围承担连带责任。上诉人武永远、谢庆华在上诉状中称二人系受宏宇公司的委托办理委托事务，其所依据的证据为陆鹏给予的“山东宏宇建筑安装工程有限公司工程部专用章”，本院的刑事判决书已认定该章为陆鹏私刻。上诉人以持有“山东宏宇建筑安装工程有限公司工程部专用章”为由认为其与宏宇公司存在委托关系，证据不足。同时，在二审诉讼中上诉人陈述涉案工程系其从宏宇公司处承包，之后又将工程的劳务部分发包给蔡银玲。由此可见，上诉人与宏宇公司之间不存在委托关系，而是转包关系。武永远、谢庆华与蔡银玲签订的劳务合同是两者之间的合同关系，蔡银玲与宏宇公司无直接合同关系。根据合同相对性原则，蔡银玲有权向武永远、谢庆华主张劳务费，武永远、谢庆华应当按照约定履行给付义务。武永远、谢庆华要求宏宇公司承担连带于法无据。盛唐公司付工程款的数额尚不确定，一审法院未判决盛唐公司承担付款责任正确。综上所述，武永远、谢庆华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34000元，由上诉人武永远、谢庆华负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年四月十六日书记员  张 宁