山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1191民初870号原告：孙正学，男，1959年9月28日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。被告：日照市东港区北京路街道北京路百发居民委员会，住所地日照市东港区北京路中段。法定代表人：张伟，村主任。委托诉讼代理人：范玉亮，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄锡征，山东天蓝律师事务所律师。被告：日照市百发建筑工程有限公司，住所地日照市北京路中段。统一社会信用代码371123228005676。法定代表人：路阳，经理。原告孙正学与被告日照市东港区北京路街道北京路百发居民委员会（以下简称百发居委）、日照市百发建筑工程有限公司（以下简称百发建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙正学及其委托诉讼代理人吴国洋、被告百发居委的委托代理人黄锡伦到庭参加了诉讼。被告百发建筑公司经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。孙正学向本院提出诉讼请求：1.百发建筑公司支付孙正学工程款1689493元及利息（以1689493元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的标准自2011年1月1日期计至被告实际履行之日止）；2.百发居委在欠付工程款范围内承担连带付款义务；3.诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2009年11月，百发建筑公司与孙正学签订了《百发小区社区服务中心办公楼工程施工总承包合同》，约定由孙正学承包施工百发居委的社区服务中心办公楼，承包范围包括土建工程、水电安装工程、外装修、公共部分装修、弱电系统、便配电系统、配套部门指定施工范围等，承包方式为包工包料、包工期等总包管理。2010年6月，工程完工，2011年1月百发居委入驻使用，工程总造价为2352793.04元，百发建筑公司仅支付663300元，余款至今未付。百发建筑公司将案涉工程违法转包给原告，原告是实际施工人，百发建筑公司应向原告支付工程款，被告百发居委是工程的发包人，没有就案涉工程向百发建筑公司结算付款，应在欠付工程款范围内承担付款义务。百发居委辩称，孙正学的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法庭依法驳回，百发居委与百发建筑公司之间不存在拖欠工程款的事实，相反百发建筑公司拖欠百发居委款项300多万元。孙正学也不是涉案工程的施工人，请求驳回孙正学的诉讼请求。百发建筑公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2009年5月，百发居委（甲方）与百发建筑公司（乙方）签订《百发小区新建住宅工程合作协议》，百发建筑公司在合同中盖章、孙振签名。约定由百发建筑公司承建百发小区的11#、12#、16#、17#住宅楼，合同约定：二、建设方式及建设标准：乙方负责施工承建，包工包料，全部材料由乙方自行采购；工程工期自2009年6月1日开工，至2010年10月31日竣工；工程质量达到优良标准。三、合作方式及收益分配：采用甲方提供建设用地，乙方负责建设的合作方式；工程竣工、房屋销售后，乙方按600.00（陆佰）元/平方米（按实际居住面积计算，不含阁楼、储藏室、车库面积）的价格支付给甲方收益款，其余全部盈亏由乙方自行承担。四、工程投资：全部建设资金由乙方自行筹集。五、房屋销售：由乙方同意负责销售，销售费用由乙方承担；对外销售时，相关手续及证明（包括收款收据等）由甲方负责出具，售楼款由乙方收取、管理使用；销售后的物业管理及保修期满后的工程维修修缮由甲方负责，其费用由甲方自行向住户收取。2009年10月，孙振（甲方）与孙正学（乙方）签订《百发小区社区服务中心办公楼施工总承包合同书》，合同约定：一、工程概况工程名称：百发小区社区服务中心办公楼，工程地点：百发小区11#住宅楼前，建筑面积：约2000㎡。二、工程承包范围及承包方式承包范围：该工程内甲方提供的建筑工程施工图所表示的土建工程、水电安装工程、外装修、公公部分装修、弱电系统（包括有线电视、综合布线、电话、智能系统）、变配电系统、配套、配套部门指定施工范围和甲方其他需指定分包的工程除外，但以上不属于乙方施工范围的工程乙方负责总承包管理，其涉及预埋管路、预留套管、预留洞部分由乙方负责施工，穿线时作必要配合。承包方式：包工部分包料、包安全、文明施工，包工期、保质量、包总包管理。甲方另行发包的工程：外墙涂料工程、屋面地面防水工程、门窗工程（含塑钢工程、无框玻璃门、玻璃幕墙、楼寓门、车库门、防盗门）、不锈钢护栏工程。三、合同工期：工程暂定开工日期2009年11月20日，竣工日期2010年6月30日，总日历天数222天。六、合同价款及竣工结算：5.1合同价款：本工程总价为200万元（贰佰万元），工程竣工验收交付后按实结算。5.2竣工计算：执行山东省建筑工程消耗量定额（07价目表），人工按36元/工日调整，材料价格执行双方现场签证价格，结算总价扣除甲方供材后让利7%，其中结算总价中计入的税金及应缴上级有关部门的相关费用由甲方代扣代缴。七、拨款方式：工程开工前预付10万（壹拾万）元备料款，施工过程中根据工程形象进度，按已完工工程量80%的标准分次拨付工程款，工程竣工结算后30日内付至工程结算总价的95%，余款为保证金，于工程竣工验收满两年后30日内付清。双方还对质量标准、安全文明施工、材料供应等进行了约定。合同签订后，孙正学即组织人员、机械等进行施工建设，2010年6月工程竣工，孙正学委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司对工程进行造价评估，2010年11月6日，该公司出具艳阳工审字[2010]号日照市东港区北京路街道百发居委社区服务楼工程造价咨询报告（竣工结算审核），审定工程造价为2352793.04元，但建设单位、施工单位、咨询单位均未盖章。百发建筑公司在2009年12月1日至9月17日期间共支付工程款7次，累计663300元。本院委托日照大洋工程造价咨询有限公司（以下简称大洋造价公司）对涉案工程进行造价鉴定，2019年12月29日，大洋造价公司出具日大洋工程咨鉴定字2019第[17]号鉴定意见书，鉴定结果为“涉案工程（百发居民委员会社区办公楼）鉴定造价为2214397.67元”，孙正学支出鉴定费40000元。百发居委主张，百发居委与百发建筑公司签订的《百发小区新建住宅楼工程合作协议》是由百发居委提供建设用地，百发建筑建筑公司负责建设、自筹资金，住宅楼销售后，百发建筑公司按照600元/平方米支付给百发居委。11#、16#、17#住宅楼百发建筑公司应交付百发居委7578640元，退除社区服务中心办公楼工程造价4131896.28元，百发建筑公司尚欠百发居委3415743.72元。孙正学认为，百发居委出具的证据系单方制作，没有第三方任何背书，真实性存疑，不能证明百发居委与百发建筑公司对涉案工程社区服务中心办公楼（12#楼）进行了结算并支付了建设工程款。本院认为，百发建筑公司与百发居委签订的《百发小区新建住宅工程合作协议》系有效合同，孙正学虽然对其真实性提出异议，但未提交证据证明。双方约定百发建筑公司对住宅楼销售后按照600元/平方米支付给百发居委,双方系共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产合同关系。虽然百发建筑公司没有在与孙正学签订的《百发小区社区服务中心办公楼施工总承包合同书》中盖章，但孙振系代表百发建筑公司与孙正学签订合同，系履行职务行为，合同的当事人系孙正学和百发建筑公司，百发建筑公司将承包的社区服务中心办公楼（12#楼）转包给孙正学，因孙正学无建筑施工企业资质，双方签订的《百发小区社区服务中心办公楼施工总承包合同书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”经本院委托对涉案建设工程进行造价鉴定，涉案社区服务中心办公楼造价为2214397.67元，本院予以认定。百发居委主张孙正学不是实际施工人，未提供证据证明，相反，孙正学提供了施工合同、建设图纸、工程施工资料、工程签证、证人证言等，足以认定孙正学是涉案社区服务中心办公楼的实际施工人。涉案工程已于2010年6月工程竣工，虽未经验收，但百发建筑公司已于2011年1月向百发居委交付使用，百发建筑公司应在30日内支付工程款总价的95%，其逾期支付工程款，应承担支付工程款及支付逾期利息的违约责任。百发建筑公司与孙正学约定工程结算总价的5%为质保金，于工程竣工验收满两年后30日内付清，涉案工程于2011年1月实际使用，百发建筑公司应在2013年3月1日前支付，其未支付，应承担支付款项及承担利息的违约责任。涉案工程以百发建筑公司的名义与孙正学签订建设工程施工合同，百发居委虽未直接与孙正学签订涉案建设工程施工合同,但百发居委与百发建筑公司之间系合作开发房地产合同关系，双方共享利润、共担风险，双方之间对于责任的约定并不能对孙正学产生法律约束力，百发居委应与百发建筑公司对欠付孙正学的款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告日照市百发建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙正学建设工程款1551097.67元。二、被告日照市百发建筑工程有限公司向原告孙正学支付欠款利息（以1440377.78元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准自2011年1月1日起计算至2013年2月28日；以1551097.67元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准自2013年3月1日起计算至2019年8月19日；以1551097.67元为基数，按贷款市场报价利率（LPR）的标准自2019年8月20日起计算至实际履行之日止）。三、司法鉴定费40000元，由被告日照市百发建筑工程有限公司负担，于本判决生效之日起十日内给付原告孙正学。四、被告日照市东港区北京路街道北京路百发居民委员会对上述判决承担连带清偿责任。五、驳回原告孙正学的其他诉讼请求。案件受理费20005，减半收取10002元，原告孙正学负担442元，被告日照市百发建筑工程有限公司、日照市东港区北京路街道北京路百发居民委员会负担9560元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  王 勇人民陪审员  金光运人民陪审员  刘为习二〇二〇年四月二十三日法官助理王大鹏书记员安从丽