云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终403号上诉人（原审原告）：广东联塑科技实业有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区龙洲路龙江段联塑工业村。法定代表人：左满伦，该公司总裁。委托诉讼代理人：江辉成，广东粤高律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：莫江恩，广东粤高律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：董娇，女，1988年11月26日生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：杨绍军（系董娇之丈夫），住云南省大理白族自治州祥云县，特别授权代理。上诉人广东联塑科技实业有限公司（简称“广东联塑公司”）因与被上诉人宾川县联塑建材经营部（简称“宾川联塑经营部”）不正当竞争纠纷（一审案由：侵害商标权纠纷）一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广东联塑公司的委托诉讼代理人江辉成，被上诉人宾川联塑经营部的委托诉讼代理人杨绍军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东联塑公司上诉请求：1、请求改判（2019）云29民初440号判决书，判令被上诉人赔偿我方经济损失以及因我方为调查处理其侵权行为所支付的调查费、律师费等合理维权费用共计6万元；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用；3、判令被上诉人经营者董娇对被告的前述两项债务承担连带责任（二审时广东联塑公司撤回该项诉请）。事实和理由：1、一审以1993年出台的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条第（二）项的规定进行裁决，但该法在2017年和2019年已经进行了两次修订，因此一审法院以旧法对本案进行裁决属于严重的适用法律错误；2、我方在一审时已经提交充足证据，证实宾川联塑经营部有擅自使用我方字号的行为，但一审法院在无相反证据的情况下，却认定宾川联塑经营部不存在不正当竞争行为，并在无证据的情况下认定其对我方未造成损害，属于举证责任分配及认定事实严重不公；3、一审判决已经认定了宾川联塑经营部存在侵权事实，却判决相关维权费用由我方承担，属于严重程序违法，同时造成恶劣的社会效应，助长了知识产权侵权行为。宾川联塑经营部辩称：我方的店铺名称是经工商部门核准的，属于合法使用，我方不知道使用“联塑”字样会构成侵权，而且广东联塑公司起诉我方后，我方已经把营业执照注销，不再经营，因此我方不构成侵权，不应当承担法律责任。广东联塑公司向一审法院起诉请求：1、判令宾川联塑经营部使用“联塑”作为企业名称的行为构成不正当竞争，并立即停止使用带有“联塑”字号的企业名称并立即办理企业名称变更手续；2、判令宾川联塑经营部赔偿我方经济损失以及因调查处理其侵权行为所支付的调查费、律师费等合理维权费用共计6万元；3、判令经营者董娇对宾川联塑经营部的前述两项债务承担连带清偿责任；4、判令宾川联塑经营部承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2004年12月7日，广东联塑公司经受让，分别取得案外人顺德市联塑实业有限公司第1305333号“联塑”、第1373207号“联塑L＆S及图”的商标专用权，注册有效期分别至2019年8月20日、2020年3月13日；核定使用商品为第19类：非金属排泄管；非金属沟渠管道；建筑用非金属硬管；非金属水管；非金属或塑料水管阀；非金属排水管；非金属地下水水管；塑料管；非金属水百叶窗；非金属建筑护墙板。2005年6月22日，广东联塑公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第19类非金属管道商品上的“联塑L＆S及图”注册商标，被国家工商总局认定为驰名商标；2006年9月，国家质量监督检验检疫总局授予广东联塑公司生产的“联塑牌”塑料管材管件为“中国名牌产品”；2014年4月，广东省著名商标评审委员会向广东联塑公司颁发第1305333号“联塑”商标的“广东省著名商标证”。宾川联塑经营部成立于2015年1月14日，经营范围为建材批发兼零售，经营地址为宾川县金楠苑****，2015年期间，该经营部主要经营“联塑”管道产品。2018年3月2日，宾川联塑经营部变更经营范围为建材（木材除外）批发兼零售，日用百货、卷烟零售，经营，经营地址变更为宾川县金牛镇金川路金川小区此经营小卖铺，现已未再经营。广东联塑公司认可本案起诉前，宾川联塑经营部未实际经营销售“联塑”产品。关于宾川联塑经营部在其个体工商户字号名称上使用“联塑”字样是否侵害广东联塑公司的商标专用权的问题，一审法院认为，广东联塑公司系第1305333号“联塑”、第1373207号“联塑L＆S及图”注册商标专用权人，上述商标尚在保护期限内，且第1373207号“联塑L＆S及图”被国家工商总局认定为驰名商标，其注册商标专用权应受法律保护。宾川联塑经营部未经广东联塑公司许可，在其个体工商户字号名称中使用“联塑”字样，侵犯广东联塑公司对涉案商标的商标专用权，应承担停止侵权的责任。关于宾川联塑经营部在其字号中使用“联塑”字样的行为是否构成不正当竞争的问题，一审法院认为，根据反不正当竞争法第五条规定，经营者采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，属于不正当竞争行为，（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。广东联塑公司不仅是“联塑”商标的专用权人，且其生产的“联塑”管道产品已成为知名商品；本案中宾川联塑经营部辩称其自2016年至今未销售过“联塑”管道产品，对此广东联塑公司也未举证证实宾川联塑经营部在起诉前，有擅自使用知名商品即“联塑”产品的特有名称进行市场交易行为，故对宾川联塑经营部近几年从事“联塑”产品交易的事实一审不予认定。因无市场交易行为客观上就不能造成购买者或相关公众对双方当事人产品引起混淆或误认，对广东联塑公司未造成实质的竞争和利益损害，故一审依据前述法条的规定，认定宾川联塑经营部不存在不正当竞争行为，其在个体工商户字号名称上使用“联塑”字样的行为不足以构成对广东联塑公司的不正当竞争，广东联塑公司主张宾川联塑经营部使用“联塑”作为企业名称的行为构成不正当竞争的诉请不成立，一审不予支持。由于宾川联塑经营部不存在不正当竞争行为，对广东联塑公司未造成损害，故广东联塑公司主张的赔偿经济损失的诉请，无事实和法律依据，一审依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第十四条第五款、第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:一、宾川县联塑建材经营部于判决生效之日起立即停止使用含有“联塑”字号的个体工商户名称；二、驳回广东联塑科技实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，由广东联塑科技实业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审判决认定的事实，除广东联塑公司认为其在一审时，并没有认可“本案起诉前，被告未实际经营销售‘联塑’产品”这一情节以外，对于一审判决认定的其他事实，双方均无异议。对此本院予以确认。对于广东联塑公司的上述异议，经查，广东联塑公司在一审庭审时自认，起诉前去宾川联塑经营部看过，发现该经营部“没有经营”建材，但营业执照还在，据此，本院认为一审关于宾川联塑经营部在“本案起诉前，被告未实际经营销售‘联塑’产品”这一事实的认定是正确的，而且二审中，宾川联塑经营部声称其在一审庭审后就注销，不再经营，当然也不再使用“联塑”作为店铺的字号，对此事实，广东联塑公司亦予以认可。本院对此予以确认。本院认为，本案中应当审查的主要问题是：一、一审适用1993年颁布的反不正当竞争法是否正确？上诉人广东联塑公司认为，宾川联塑经营部使用与其“联塑”注册商标相同的文字作为店铺字号的行为，违反了2019年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二款的规定，对其构成不正当竞争，而一审适用1993年颁布的反不正当竞争法不当。经查，宾川联塑经营部自2015年1月经当地工商部门核准注册登记时，就在其字号中使用了“联塑”字样，广东联塑公司也是以宾川联塑经营部在工商部门的注册登记材料作为证据，指控该经营部实施了不正当竞争行为，因此可以认定上诉人指控被上诉人实施的不正当竞争行为，自2015年就开始了，尽管该行为持续到本案一审，但对该被控行为进行认定的法律依据，仍然应当是被控行为发生时已经施行的反不正当竞争法，也就是1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》，至于上诉人声称的2017年和2019年修订的反不正当竞争法，在该被控行为开始实施时并未颁布，因此一审在本案中适用1993年颁布的反不正当竞争法并无不当，广东联塑公司的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。二、一审判决是否超越广东联塑公司的诉讼请求？经查，广东联塑公司在本案中的诉讼请求，是要求法院确认宾川联塑经营部使用与其“联塑”注册商标相同的文字作为店铺字号的行为构成不正当竞争，并在此基础上要求宾川联塑经营部承担相应的法律责任，并没有诉请法院确认上述行为构成商标侵权，也没有基于商标侵权要求宾川联塑经营部承担相应的法律责任，但一审法院超越广东联塑公司的诉讼请求，不仅对宾川联塑经营部的上述行为是否构成商标侵权进行审查和认定，而且还基于商标侵权的认定，判决宾川联塑经营部承担“停止使用含有‘联塑’字号的个体工商户名称”，这一判决已经超越作为原告的广东联塑公司的诉讼请求，二审将予以纠正。三、宾川联塑经营部使用与其“联塑”注册商标相同的文字作为店铺字号的行为是否构成不正当竞争？《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”而反不正当竞争法第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”本案中，广东联塑公司的第1305333号“联塑”注册商标，在宾川联塑经营部注册成立前，在行业内已具有一定的市场知名度，而宾川联塑经营部也自认，在2015年开始经营期间，也销售过广东联塑公司的“联塑”管材，因此可以认定，宾川联塑经营部将“联塑”作为其店铺的字号使用时，对“联塑”商标属于广东联塑公司这一事实应当是明知，且宾川联塑经营部的经营范围也包括建材，与广东联塑公司的经营范围存在一定交叉，属于同行业竞争者，双方存在市场竞争关系。据此本院认为，宾川联塑经营部主观上明显具有攀附广东联塑公司商誉的故意，客观上容易使相关公众误认为其与广东联塑公司存在关联关系，违反了诚实信用的市场交易原则和公认的商业道德，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。一审认定宾川联塑经营部不构成不正当竞争，属于适用法律错误，本院予以纠正。四、宾川联塑经营部应当如何向广东联塑公司承担法律责任？由于宾川联塑经营部使用与广东联塑公司的“联塑”商标相同的文字作为其店铺字号的行为，已经对广东联塑公司构成侵权，依法应当承担相应的法律责任。对于广东联塑公司要求宾川联塑经营部停止使用“联塑”文字作为店铺字号并立即办理店铺字号变更手续的诉请，属于制止侵权行为的必要措施，本应支持，但根据目前查明的事实，宾川联塑经营部在本案一审庭审后，就注销了营业执照，当然也不存在使用“联塑”作为店铺字号的情况，因此本院对这一诉请不予支持；对于广东联塑公司要求宾川联塑经营部向其赔偿经济损失和合理维权费用共计6万元的诉请，经查，虽然广东联塑公司并没有提交证据，证实其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，但法律已赋予法院在此情况下可以适用法定赔偿。据此，本院将综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的注册时间及知名度、侵权的持续时间、范围及宾川联塑经营部的过错程度、侵权所造成的影响，以及广东联塑公司为制止侵权人的侵权行为委托代理律师出庭的事实等因素，酌情确定宾川联塑经营部向广东联塑公司赔偿经济损失和维权合理费用共计1万元。但由于宾川联塑经营部在一审庭审后就注销，因此，该经营部的赔偿责任依法应当由其经营者董娇承担。综上所述，广东联塑公司的部分上诉成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决如下：一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初440号民事判决；二、宾川联塑经营部的经营者董娇于本判决生效之日起十日内，赔偿广东联塑科技实业有限公司经济损失和维权合理费用共计1万元。三、驳回广东联塑科技实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各1300元，共计2600元，由广东联塑科技实业有限公司各负担600元，共计1200元，由宾川县联塑建材经营部的经营者董娇各负担700元，共计1400元。本判决为终审判决。审判长  杨凌萍审判员  任志祥审判员  刘小华二〇二〇年四月二十八日书记员  朱可欣