江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终104号上诉人（原审原告）:刘绍萍，男，1944年1月5日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。委托诉讼代理人：刘爱林，女，1976年5月19日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区，系刘绍萍之女。委托诉讼代理人：朱绍建，江西萍实律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司，住所地江西省宜春市袁州区袁山中路**，统一社会信用代码91360900748504823T。负责人：林志勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁涛，江西锦成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李江，男，1994年1月10日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。被上诉人（原审被告）:刘颖，女，1994年4月5日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。上诉人刘绍萍因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司（以下简称平安财保宜春中心支公司）、被上诉人李江、刘颖机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘绍萍及其委托诉讼代理人刘爱林、朱绍建，上诉人平安财保宜春中心支公司委托诉讼代理人梁涛，被上诉人李江到庭参加诉讼。被上诉人刘颖经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘绍萍上诉请求：1.请求撤销上栗县人民法院（2019）赣0322民初2282号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，调增上诉人的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、垫付的鉴定人出庭费用、会诊手术费用、护理费、误工费，上诉人要求改判的调增金额为82747元；2.一审、二审的诉讼费用和其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对两份相互矛盾的鉴定意见采信有误。（一）一审法院对江西求实司法鉴定中心赣求司〔2019〕医鉴字第10252号法医临床鉴定意见书的采信有错误。上诉人到求实司法鉴定中心检测时，正处左手患有肩周关节炎，且活动受限（详见上诉人2019年12月10门诊病历），在肩关节活动丧失32%，根据《人体损伤致残程度分级》标准比对5.10.6.11款之规定，评定其右肩关节致残程十级。求实司法鉴定中心不比对上诉人左手正常时的检测值，而比对患病时活动功能受限的检测值，这种数据的采用显然不真实、不合法。求实司法鉴定中心的鉴定意见书将左手患肩周炎，活动受限丧失的功能去比较右手活动功能丧失程度是错误的。两者毫无关联，对右手肩关节受伤害的功能丧失程度的计算缺乏比对性。严重损害了上诉人的正当权益，该意见依法不能采信。上诉人提供的江西吴楚司法鉴定中心的鉴定意见系办案单位委托，并非上诉人私自委托，其程序合法，检验客观、规范，适用标准准确，应依法作为本案定案依据。（二）通过一审庭审，对求实的鉴定意见和吴楚的鉴定意见的质证，充分证明了求实的鉴定意见是错误的，吴楚的鉴定意见是正确的。求实在江西省内是有良好声誉的权威鉴定机构，然而王素云作为鉴定人，却犯了常识性错误，连最起码的患肢与健肢都无法区分，一味的去测量，丧失了专业人员最起码的专业素养，在出庭时颠倒黑白，将患肢等同健肢，把异常数值说成正常正常数值，信口开河说什么考虑刘绍萍左肩周炎进去也就是活动度丧失35%，严重干扰了一审法院作出正确的判断，我们要求二审法院向司法行政机关发出司法建议函，对其追究责任。二、一审法院没有认定会诊手术费用6000元是错误的。上诉人己经举出会诊手术费用证明，由于医院出于某种原因的考虑，没有具体金额，但证人胡某出庭证明确有6000元的花费，从当时的治疗情况来看，确实是医院安排的，且是为了治疗的需要，请二审法院予以支持。三、护理费一审法院认定数额不符合实际情况，上诉人一审举出了护理证明、护理费收条2张，充分证明2018年10月5日到2019年2月4日陪护二人，2019年2月5日到2019年3月19日陪护一人。2018年10月21日至2019年3月19日，雇请护理人员胡某每天180元，支付27180元。雇请护理人员胡某和上诉人的女儿刘爱林都在医院护理，一审法院认定一人护理与事实不符合，医院对此也出具了2018年10月5日到2019年2月4日二人护理的证明，一审法院护理费标准太低。雇请护理人员胡某当庭证明实际支付了现金27180元护理费，一审法院对护理费只认定16816元严重背离事实，侵权人没有为上诉人雇用护工，上诉人只得自己请护工，到头来护理费巨大的差额部分还要自己承担，不太符合常理，对伤者不公平。一审法院少计算护理费28151元（27180元﹢52783元÷365＊123天﹣16816）。四、误工费一审法院没有认定是错误的。肖传华、马锦芸、肖藕明虽然没有出庭作证，但原告退休后，一直从事婚姻介绍服务工作，每月收入约2000元，请二审法院明查并支持该项请求2000÷30×164＝10933元。综上，一审法院认定事实部分错误，处理不公平，请求二审法院公平公正的处理，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人李江辩称，请求维持一审判决。上诉人平安财保宜春中心支公司辩称，1.刘绍萍第一次鉴定过程中未通知其他当事人参与，鉴定过程不公平不公正。求实鉴定中心是受法院委托公开公平鉴定。刘绍萍未告知左肩关节问题，在鉴定完一个月之后单方面去门诊就诊，自诉存在肩周炎，未经过任何医学检查，并无证据证明其在法院委托鉴定时左肩关节异常。刘绍萍关于鉴定的上诉理由不充分，原审采用求实的合理合法。2.会诊费，上诉人刘绍萍未提供充分证据证明，仅仅是申请的证人的陈述，无医院证明材料，一审不予以支持属于判决正确。3.关于护理费误工费，刘绍萍在原审仅仅提供了一个证人证言，无其他支付护理费的凭证和流水，而且金额与时间计算不相符合，故对于其护理费的主张原审按照行业平均标准计算符合事实。误工费，原审刘绍萍未提供任何证据，证人也未出庭，且其从事的婚介工作不属于固定的收入，是基于人情关系的民间非工作性质的收入。刘绍萍属于退休人员，原审不支持误工费适用法律正确。上诉人平安财保宜春中心支公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，依法核减上诉人多承担的不合理的伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费用、精神抚慰金、护理费、住院伙食补助费及营养费等共计32859.06元。2.判令被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.原审判决伤残赔偿金系数依据不足，违背客观伤情事实，显失公平。江西求实司法鉴定中心回复的伤残赔偿指数依据是北京地区的，不适用于江西。多处伤残的，低等级为十级伤残的附加值是增加1%，大部分法院司法惯例通常是在高等级伤残指数上增加2%，原审法院依据不在受诉法院适用的规定判决伤残系数为15%。2.原审判决赔偿被抚养人生活费无事实依据，适用法律错误。3.原审判决上诉人承担重新鉴定费及精神抚慰金与事实不符，有违公平。4.原审认定刘绍萍住院164天与客观事实不符，应予核减61天。上诉人刘绍萍辩称，1.本案伤残赔偿系数应当认定为25%，平安财保宜春中心支公司所称的增加1%或2%不成立。2.被抚养人李玉南的疾病诊断书、残疾证、村委会证明，充分证明李玉南没有生活来源，由刘绍萍和女儿抚养。3.重新鉴定费2492.52元应当由平安财保宜春中心支公司承担，谁申请谁付费，不存在被申请人垫付，鉴定费及鉴定费用是广义上的诉讼费用，是由人民法院决定的事项，上诉人上诉理由不成立。精神抚慰金应当支付10000元。4.平安财保宜春中心支公司称刘绍萍过度治疗和挂床没有任何证据证明，其上诉理由不能成立。被上诉人李江辩称，请求维持一审判决。上诉人刘绍萍向一审法院起诉请求：1、判令被告李江、刘颖赔偿原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、摩托车费、鉴定费、辅助器具费用，共计201599元；2、被告平安财保宜春中心支公司在交强险和第三者责任险限额内向原告承担保险赔付责任，并请求精神损害抚慰金、鉴定费等在交强险责任限额内赔付；3、诉讼费和其他一切费用由被告承担；4、重新鉴定相关费用2492.52元，鉴定人员出庭费2071元，共计4563.52元。一审法院认定事实：2018年10月5日14时30分，李江驾驶赣Ｃ×××**小型普通客车（车辆所有人刘颖）途经上栗县路段（厦成线873公里100米）时，遇刘绍萍驾驶二轮电动车相对行驶。在两车相遇时，因被告李江占道行驶且避让不及，导致两车相撞，造成原告受伤及双方车辆损坏的交通事故。事故发生后，刘绍萍被送往萍乡市人民医院住院治疗33天，于2018年11月7日出院。2018年11月8日，刘绍萍转至湘雅萍矿合作医院住院治疗131天，于2019年3月19日出院。期间各项医疗费共计128228.86元。2018年10月12日，上栗县公安局交通警察大队作出第360311120×××××135号道路交通事故认定书，认定李江负此次事故的全部责任，刘绍萍无责任。被告平安财保宜春中心支公司对刘绍萍的伤残等级有异议，申请重新鉴定。经各方当事人协商选定了江西求实司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月26日，该中心作出了法医学鉴定意见书，鉴定意见为：刘绍萍右肩部损伤伤残等级评定为十级，左膝部损伤伤残等级评定为十级，并附函刘绍萍伤残赔偿指数为15%。刘绍萍为重新鉴定花费2492.52元。另查明，刘颖系Ｃ74372小型普通客车的所有人，其为该车向平安财保宜春中心支公司投保了交强险和500000元责任限额的商业三者险。同时查明，刘绍萍，男，1944年1月5日出生，系退休人员。李玉南（1947年11月8日出生）系刘绍萍的妻子，刘绍萍与李玉南有一个成年子女刘爱林。李江已垫付医药费42000元；平安财保宜春中心支公司已垫付医药费30000元。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。在该起交通事故中，上栗县公安局交通警察大队作出的第360311120×××××135号交通事故认定书，认定李江负此次事故的全部责任，刘绍萍无责任。该认定程序合法，责任划分恰当，且各方当事人均无异议，一审法院予以采信，并作为确定本案民事赔偿责任的依据。由于李江负事故的全部责任，其驾驶的赣Ｃ×××**小型轿车在平安财保宜春中心支公司投保了交强险及商业三者险，交通事故发生在保险期间，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定对此事故造成刘绍萍受伤所产生的损失应由平安财险宜春中心支公司在保险责任限额范围内予以赔偿；不属于保险责任限额范围内的损失，由侵权人李江予以赔偿。被告刘颖在本案中无过错，无需承担赔偿责任。就刘绍萍的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费：经一审法院核对住院收费票据、门诊费票据、出院记录、出院证明书、住院病人费用明细汇总表等证据，刘绍萍为治疗花费128228.86元，予以确认。其中被告李江已垫付42000元；平安财保宜春中心支公司已垫付30000元。庭审中原、被告约定按照12%剔出医保外费用计15387元。2、护理费：按江西省2018年城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资37426元计算。故护理费为16816元（37426元／年÷365天×164天）。3、住院伙食补助费：按每天50元的标准计算164天为8200元。4、营养费：按每天20元的标准计算164天为3280元。5、残疾赔偿金：按2018年江西省城镇居民人均可支配收入计算，计算5年，故残疾赔偿金为25364元（33819元／年×5年×15%）。刘绍萍有被扶养人一人，即其妻子李玉南。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，应按照一审辩论终结时的受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出20760元计算，刘绍萍主张计算6年被扶养人生活费，符合法律规定，故其被扶养人生活费为9342元（20760元／年×6年×15%÷2人）根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发〔2010〕23号）关于“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，故刘绍萍的残疾赔偿金总额为34706元（25364元＋9342元）。6、鉴定费：经一审法院核对鉴定费票据，刘绍萍为江西吴楚司法中心鉴定花费750元，赴江西求实司法鉴定中心鉴定花费各项费用2492.52元，合计3242.52元予以确认。7、交通费：按每天15元的标准计算164天为2460元。8、残疾辅助器具费：经一审法院核对票据，刘绍萍的残疾辅助器具费783元，予以认定。9、精神抚慰金：鉴于刘绍萍目前已构成两处十级伤残，会对其今后的生活带来一定的困难，亦会对其身心造成一定痛苦，故对其精神抚慰金酌情认定为6000元。10、误工费：因刘绍萍已年满75周岁，且其未提供有效证据证明事故发生前参加劳动并确有收入，故对该诉讼请求予以驳回。11、财产损失（刘绍萍诉请的电动车损失）：刘绍萍主张电动车损失1000元，经一审法院核实，平安财保宜春中心支公司确已对电动车定损为1000元，故一审法院酌情认定财产损失为1000元。12、鉴定人出庭费：经一审法院核对，鉴定人出庭费用为2071元，予以认定。综上，刘绍萍的各项损失，共计206787元。其中188579元（206787元-2071元-15387元-750元）由被告平安财保宜春中心支公司予以赔偿，扣除已赔偿的30000元，尚需赔偿158579元。医保外费用15387元及江西吴楚司法鉴定中心鉴定费750元，共计16137元由被告李江予以赔偿，扣除已赔偿的42000元，及应承担的本案受理费4324元，原告刘绍萍于收到理赔款之日返还被告李江21539元。原告刘绍萍自行承担鉴定人出庭费2071元。原告刘绍萍主张的误工费，因刘绍萍已年满75周岁，且其未提供有效证据证明事故发生前参加劳动并确有收入，应承担举证不能的法律后果，故对该诉讼请求予以驳回。被告刘颖经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法视为放弃答辩和质证的权利，亦应承担不抗辩之后果。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院》第十六条，《最高人民法院》第十七条第一、二款、第十九条第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司赔偿原告刘绍萍188579元，扣除已赔偿的30000元，尚需赔偿158579元。二、被告李江赔偿原告16137元，扣除已赔偿的42000元，及应承担的本案受理费4324元，原告刘绍萍于收到理赔款之日返还被告李江21539元。三、原告刘绍萍自行承担2071元。四、驳回原告刘绍萍的其他诉讼请求。本案受理费4324元（原告刘绍萍已预交），由被告李江负担。上述款项，于本判决生效之日起七日内支付至上栗县人民法院标的款专户（户名：上栗县人民法院标的款专户，账号：1213184000000065840002，开户行：上栗县农商银行新群支行）。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审鉴定意见采信是否适当？2.一审伤残赔偿金系数是否恰当？3.对于鉴定人员出庭费用、会诊手续费、护理费、误工费、被扶养人生活费、重新鉴定费用、精神抚慰金等费用的认定是否适当？关于焦点一：刘绍萍提出江西求实司法鉴定中心鉴定意见采信错误的问题。刘绍萍提出江西求实司法鉴定中心对其右肩部损伤伤残等级评定时参照的是其患有肩周炎的左肩，不符合鉴定规范，经查江西求实司法鉴定中心是2019年11月26日作出的鉴定意见，而刘绍萍证实其患有肩周炎的门诊病历是2019年12月10日的，该份证据并不能充分证明其在检测时患有肩周炎，也没有提供其他证据证明其在鉴定时患有肩周炎，一审采信该份鉴定意见并无不当，该项主张不予支持。故因鉴定采信错误导致少计算损失的主张亦不成立。关于焦点二：平安财保宜春中心支公司提出一审判决伤残赔偿金系数依据不足的问题。本案中的伤残赔偿指数是双方当事人共同选定机构“江西求实司法鉴定中心”在做鉴定时确定的，平安财保宜春中心支公司虽提出该系数依据不足，但并未提供充分证据证明该系数存在错误，且依据中华人民共和国国家标准GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B《多等级伤残的综合计算方法》的规定，Ia伤残赔偿附加指数，即增加一处伤残所增加的赔偿比例，用百分比表示0≤Ia≤10％。该系数也未超过国家标准范围，一审采用该指数并无不当。关于焦点三：关于会诊手术费、护理费、鉴定人员出庭费用、被扶养人生活费、重新鉴定费用、精神抚慰金、误工费等费用的问题。关于会诊手术费6000元，刘绍萍提供了医院骨二科的证明和医院医务部院外会诊邀请函和证人胡某的证人证言证明其邀请了院外专家进行手术和支出6000元的事实，平安财保宜春中心支公司没有提供相反证据予以反驳，该6000元支出应予认定，一审不予认定存在不当，二审予以纠正。根据双方约定医疗费按照12%剔出医保外费用，二审认定5280元。关于护理费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于护理费的规定，雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中刘绍萍提供了雇请护理人员证明，证明其雇请胡某151日，按180元每天的标准支付了护理费27180元。该付费标准符合当地护工劳务报酬标准，在平安财保宜春中心支公司没有提供证据予以反驳的情况下，不予认定该份证据不当，二审予以纠正。刘绍萍虽然提供了医院的护理证明“2018年11月15日至2019年2月4日为两人陪护”，但该证据与其雇请的护理人员胡某所作“没有，就我一个人护理”的庭审证言相反，在没有其他证据充分证明的情况下，对于两人护理的主张不予认定。虽然刘绍萍仅证明雇请胡某护理天数为151日，但考虑到刘绍萍实际住院164日，在没有雇请胡某期间，也需要人员照料，对于护理费用二审综合认定为29520元（164日×180元）。关于鉴定人员出庭费用问题。依据《诉讼费用交纳办法》的规定，鉴定人员出庭费用属于诉讼费用范围，由败诉方承担，本案鉴定人员出庭是由刘绍萍方申请，其申请鉴定人员的理由最终并未获得支持，属于此项事由的败诉方，一审确定由其承担鉴定人员出庭费用并无不当。关于被抚养人生活费。平安财保宜春中心支公司提出一审已查明刘绍萍除退休工资外无其他收入，因此受伤客观上没有减少刘绍萍的收入，该项请求不能支持。一审没有支持刘绍萍误工费的请求，是由于其没有提供合法有效的证据予以证实，即使刘绍萍目前无其他收入，也不排除其以后从事力所能及劳动获得收入，但由于受伤其丧失部分劳动能力，对其以后从事劳动客观上形成了影响，一审支持被抚养人生活费的请求并无不当，平安财保宜春中心支公司的该项主张不能成立。关于重新鉴定费用及精神抚慰金的处理一审并无不当，平安财保宜春中心支公司的主张不能成立。重新鉴定是平安财保宜春中心支公司提出的申请，且进行重新鉴定是为了进一步查清刘绍萍伤情，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，故一判认定重新鉴定费用由平安财保宜春中心支公司负担并无不当。刘绍萍存在两处伤残，一审酌情认定6000元的精神抚慰金并无不当。关于误工费的问题。因刘绍萍没有提供合法有效的证据证明其存在误工损失，一审驳回该项诉请并无不当。关于平安财保宜春中心支公司提出刘绍萍存在过度治疗和挂床的主张，因其未提供充分证据予以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人平安财保宜春中心支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人刘绍萍的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初2282号民事判决第二、三项；二、撤销江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初2282号民事判决第四项；三、变更江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初2282号民事判决第一项为上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司赔偿上诉人刘绍萍206563元，扣除已赔偿的30000元，尚需赔偿176563元；四、驳回上诉人刘绍萍的其他诉讼请求。一审案件受理费4324元，由一审被告李江负担。二审案件受理费2490元（1869+621），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司负担1027元，由上诉人刘绍萍负担1463元。本判决为终审判决。审判长  聂奇能审判员  阳 涛审判员  周金颉二〇二〇年四月十三日书记员  杨安琪