海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终932号 上诉人（原审被告）:海南绿海房地产开发有限公司。住所地：海南省定安县见龙大道春阳花园**。 法定代表人：臧汝智，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫俊奎，海南盈帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘梅林，海南盈帆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:曲广祥，男，1942年5月25日出生，汉族，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：王士伟，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘怀，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。 上诉人海南绿海房地产开发有限公司（以下简称绿海公司）因与被上诉人曲广祥房屋买卖合同纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2019）琼9021民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人绿海公司上诉请求：1、依法改判原审第一项判决或发回重审；2、本案的一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据双方签订的《定安县商品房买卖合同》第八条约定,涉案项目施工期间遇不可抗力,上诉人可据实予以延期交付房屋。本案涉案商品房逾期交付系因以下各方面原因所造成的,符合涉案《定安县商品房买卖合同》第八条约定的据实延期交付的条件,具体包括：1、自2014年起上诉人开发的绿海小区一直不具备施工条件,即政府未完成三通一平的配套工程义务,上诉人为此一直与定安县政府住建、发改和国土有关部门多次沟通请示,但相关政府部门一直迟迟不予处理。直至2019年3月26日,定安县政府才作出“关于修建绿海花园小区附近规划道路市政的意见”。为此上诉人又自筹资金完成配套的市政道路铺设与给排水管网建设,直至2019年4月10日才完工。因此自合同约定交房时间至2019年4月10日完成三通一平的基础配套市政工程期间应为认定上诉人延期交房免责事由成立,该时间段应不应认定为逾期交房时间。2、原审法院以未出现重大自然灾害作为不予认定不可抗力的标准明显是错误的。即使上诉人预见到海南地区会存在降雨高温等影响施工进度的因素，但无法预见降雨量及高温天的时长，因此仍属不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，在认定逾期交房时长时应扣除高温降雨的天数。3、原审法院只对上诉人关于高考的主张进行认定，认为是可预见的不属于不可抗力。但对博鳌论坛、高考会考、初中学业水平考试期间停工均未作认定，上诉人认为博鳌论坛、高考会考、初中学业水平考试均非上诉人可以预见的也无法避免不能克服的停工因素。博鳌亚洲论坛是众所周知的一个国际会议，但博鳌亚洲论坛并非设立在定安县，定安县政府会因亚洲博鳌会议而要求上诉人停止施工已超出上诉人可预见范围。同理，高考会考、初中学业水平考试通常情况下不需要施工企业停工的，而定安县政府专门要求施工企业在此期间停止施工，严重影响上诉人的施工进度，也完全超出了上诉人可预见可避免的范围，因此上诉人认为这部分期间的停工仍属于免责期间，不应计入逾期天数内。4、上诉人已提交证据证明自2014年开始一直不断努力向政府多部门递交报告，要求政府完成涉案项目的配套道路和排水管网基础市政工程，但政府一直不处理，直到上诉人获得政府许可自费修建配套市政工程以达到涉案项目交付条件，上诉人为履行合同已尽了自己最大的努力并承担了额外的费用，但一审判决对如此重要事实却忽略不予以查明认定，直接认定上诉人违反诚信原则不仅没有事实依据，而且上有失偏颇，有故意偏袒被上诉人之嫌。其次，涉案项目施工许可证是2017年之前就已审批了，施工许可证是注明了开工日期和竣工日期的，而政府既已向上诉人发放施工许可证即意味着其必须履行“三通一平”配套市政工程义务，这是政府应提供的最基本的施工条件和应尽的义务。上诉人有理由相信政府应随时完成涉案项目的市政配套工程，至少在竣工期前完成配套市政工程是理所当然或合情合理。但政府对应尽的义务一直都是不作为不处理，这是上诉人无法预见到的，完全超出了上诉人可预见的范围。上诉人提交的自费完成配套市工程的室外排污、雨水工程合同、给水管道工程合同和小区道路工程合同以及上诉人向定安县住房和城乡建设局提交的竣工申请已表明：涉案项目的配套市政工程耗时并不长（最多一个月），上诉人在与被上诉人签订合同时有理由确信：约定涉案项目约定的交付期前政府完全可以完成配套市政工程义务。因此根本不存在一审认定的上诉人签订合同时明知市政配套工程未建好却又事后以此为由主张免责有违诚信原则的情形。二、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第九条已对延期交房的责任作了明确约定：对因政府部门的原因导致延期交房的，由买卖双方共同承担责任。为了涉案项目达到交付使用条件，上诉人一直不断向政府要求完成配套市政工程。在政府一直不处理严重影响涉案项目交付使用的情况下，上诉人自愿承担此部分工程费用完成配套市政工程，以达到涉案项目交付条件，将被上诉人的损失降到最低，上诉人对因政府不作为造成延期交房，已做出了巨大努力和成本付出，已承担了不该承担的责任，已表现出履行合同的诚意与善意，上诉人对延期交房的合同履行不存在主观过错。而被上诉人应按合同约定，对因政府原因导致的延期交房承担属于被上诉人部分的共同责任，但被上诉人将全部责任推卸给上诉人实属不诚信的行为。三、原审判决认定上诉人承担的违约金数额计算错误且过分高于实际损失,应予减少。即便上诉人在本案中需承担违约责任,原审判决认定违约数额也存在计算错误及过高情形,应予调整。1、原审认定的逾期交房违约金计算方式有误，应予纠正。根据双方《商品房买卖合同》第十一条约定，依据逾期的不同时段，分段按不同标准计算违约金：即180日内违约金费率为日万分之一，180日后以日万分之二费率计算违约金。上诉人已提交证据表明：27个纠纷案件，除由诉讼代理人代为提起诉讼的11个案件外，其余均为被上诉人自己提出诉讼，且诉讼请求对违约金计算全部是按分段不同标准分别核计的，这才是真正反映了合同签订时上诉人与被上诉人双方对违约金约定的真实意思表示，而原审法院不顾事实情况曲解合同原意，全部按日分之二的标准计算违约金明显是错误的，应予纠正。2、原审判决认定的违约金数额过分高于实际损失,应予减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”依据我国现行合同法确立的违约金制度为赔偿性违约金制度，是以弥补因违约造成的非违约方的损失为立法宗旨。综合本案情况，被上诉人购买涉案房产的目的在于居住或者出租。因延期交付涉案商品房造成的损失,也仅仅是租金支出或租金收益损失,同时实际损失计算时还需立足于同片区、同街道附近相类似商品房的租金价格。上诉人已提交证据表明，绿海花园约近300平米的商铺年租金才1万元，平均月租金不到900元，而被上诉人所购的涉案房屋为住宅非商铺房产是，且平均面积为60平方米左右，因此月租金损失要远远低于商铺月租金，参照商铺的平均月租金，被上诉人的月租金损失最高也不过500元。若按一审法院认定的违约时长大约15个月的标准计算，被上诉人的平均损失最多也仅为7500，与一审判定的上诉人应承担违约金平均达30000元以上相比，上诉人认为一审判定的违约金已高过实际损失5倍，更何况本案延期交房是政府原因导致的与上诉人无关，因此不可能按逾期15个月的时长计算违约金，故一审判定的违约金明显过高应予以调整或减免。同时，由于涉案房屋延期交付系因政府原因、自然灾害等造成的，非上诉人原因的工期延误所致。上诉人不仅主观上对延期交房并无过错，同时客观上还为合同履行主动承担不属于自己应承担的施工费用，上诉人对涉案合同的履行是积极的善意的，没有主观过错，客观上也为避免被上诉人的损失而做出巨大努力和成本付出，上诉人认为违约责任本应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况和当事人主观过错，但一审法院在裁决时根本违反了这一裁判原则，同时在计算违约金时违反合同本意还不分时段以日分之二的标准进行核计，无形加重了上诉人承担的责任，这对上诉人是极为不公平。上诉人恳请二审法院根据上述事实和理由依法减免上诉人的违约责任。四、上诉人已履行了延期交付涉案房产的告知义务，请二审法院对此予以认定。由于涉案房屋售卖与售后服务是由销售公司代理完成的，现销售公司已退场经办人未移交相关资料原因，导致上诉人无法提供履行告知义务的证据材料。但不能提供不代表客观上未履行告知义务，相反因刘智群、王桂英、王燚堂三个被上诉人均承认收到了上诉人的告知函，上诉人作为房地产开发企业履行告知义务是针对全体业主履行的，不可能仅对个别业主进行告知，且告知函是开发商履行房屋售卖和交付重要程序之一。因此三个被上诉人的自认收到告知函且有具体日期，可以反向证明上诉人向包括被上诉人在内所有的业主均已履行了延期交房的告知义务，请二审法院对本项事实予以认定。 综上，涉案房屋延期交房系因政府原因、自然灾害等造成工期延误所导致的,与上诉人无关。上诉人不应承担违约交房的违约责任。被上诉人主张的违约金计算有误且要求赔偿的违约金远远高于实际损失，应予调整减免。 被上诉人曲广祥答辩称：上诉人就本案上诉提出的事实和理由不能成立，应当驳回上诉人上诉、维持原判，同时答辩人请求二审法院针对原审法院查明认定事实错误的部分予以纠正。一、上诉人在《民事上诉状》中称因政府原因导致其逾期交房，针对该部分天数应当予以扣除，答辩人认为其理由不能成立。1.上诉人提出的三通一平问题属于其与定安县人民政府之间土地出让合同的权利义务，如果上诉人认为定安县人民政府在交付土地时没有达到土地出让合同约定的出让和交付条件，上诉人有权依据合同的约定和法律的规定向定安县人民政府提出违约主张。上诉人放弃或怠于向定安县人民政府行使诉权其产生的不利法律后果就应当由上诉人承担，上诉人主张予以免责实质是将不利的法律后果转嫁给答辩人。根据合同相对性原则和《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，上诉人以定安县人民政府的原因主张免责不成立。2.上诉人提出的道路、管网等问题，在上诉人与答辩人签订买卖合同时即已出现尚未建设完毕的情形，如果上诉人认为道路、管网等问题可能影响其施工，进而影响其交房，那么上诉人完全可以在签订买卖合同时将交房的时间推后，但上诉人与答辩人在合同中约定2018年6月30日前交房，足以证明上诉人已充分考虑各种不利因素可能带来交房逾期，既然上诉人在签订买卖合同时对此有了足够的预见和判断，其时候再以此为由主张免责有违诚实信用，不应得到支持。3.上诉人引用买卖合同第九条进行抗辩属于理解错误。第九条第四款：“若因政府相关部门或政策原因导致的延期由买卖双方承担”，该条款对应的合同条件是上诉人在涉案房产达到交房使用条件后，通知答辩人办理收房时不能提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等证明文件及有关资料或出示资料不齐全时答辩人拒绝交接的免责，上诉人将其理解为对政府原因逾期交房免责是错误的。二、原审法院按日万分之二计算逾期交房违约金有事实根据和法律依据。上诉人与答辩人在买卖合同第十一条“出卖人逾期交房的违约责任”中明确约定“按逾期时间分别处理，不做累加”。那么根据合同的约定可知逾期180日以上的，并非将180日内的日万分之一的违约金与180日之后的日万分之二的违约金分段计算，再相加求和，而是所有逾期期间均应按日万分之二计算违约金，因此原审法院的认定和判决是正确的。三、原审法院认定附件七“本合同补充协议”第五条为有效条件属认定错误的，该条款属于格式性条款，为无效条款，对原告不产生法律约束力。四、涉案房产不具备合同约定和法律规定的交房条件，原审法院认定上诉人所交付房产具备交房条件属事实认定错误。1.《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用”。同时在上诉人与答辩人签订的《定安县商品房买卖合同》第八条“交付期限”第3款中也明确约定涉案房产交付条件为：“该商品房经分期综合验收合格”。根据上述法律法规的规定以及双方的约定，涉案房产只有验收合格后才可以交付给答辩人使用，上诉人在涉案工程未经验收合格的情况下，径行向答辩人交付房产的行为属于违规交房。2.《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定：“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：（一）工程竣工验收备案表；……”，也就是说办理工程竣工验收备案是需要行政机关出具《工程竣工验收备案表》的，原审法院将上诉人自主验收的《工程竣工验收报告》等同于法律规定的验收是错误的。3.2019年5月27日，海南省人民政府颁发《关于印发和的通知》【琼府〔2019〕28号】，对房地产项目开展联合竣工验收。各级质量安全监督站不在对项目进行验收，只需要对项目进行监督，因此，原审法院以涉案项目已经定安县质量安全监督站出具验收意见并同意申请竣工验收备案而认定验收合格是错误的。五、上诉人在本案中提交的证据材料相互冲突，答辩人认为存在证据不实的情况，请求法院予以查证。在上诉人提交给定安县建设工程质量安全监督站的《单位工程竣工验收通知表》中，上诉人写明开工日期为2017年6月28日，竣工时间为2019年8月4日。在上诉人（2019）第2号文中其又陈述项目在2018年6月份达到交房条件；定安县建设工程质量安全监督站的监督报告中体现的实施质量监督起止时间为：2018年3月16日至2019年8月14日。通过这个三个文件可以看出上诉人提出的工程开工时间、竣工时间是相互冲突。 被上诉人曲广祥向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付逾期交房违约金43569.2元(以476687元为基数按每日万分之二计算，自2018年7月1日起暂计至2019年9月30日，计至实际交房之日止)；2.本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月17日，原告曲广祥与被告绿海公司签订《定安县商品房买卖合同》，约定：第三条、原告购买被告开发的位于定安县定城镇东线高速公路东侧海南·绿海花园4#2单元8层806房；第四条、单价6653元/㎡，总房款476687元；第五条、原告在签订合同时，支付总房款的100%计人民币476687元；第八条、被告应在2018年6月30日前交房；因不可抗力且被告在事实发生之日起30日内告知原告，遇国家、省市法律法规、规章或者政策变化且被告在发生之日起15日内告知原告，被告可据实予以延期交房；第十一条、被告未按约定期限交房，按逾期时间分别处理，不做累加，逾期在180日之内，每逾期一天，原告有权要求被告每日按已付房价款的万分之一支付违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，原告有权单方面解除合同，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告按逾期日数每日向原告支付已付房价款万分之二的违约金。附件七第五条、交房期限届满，原告存在未付清被告任何款项等情形的，被告有权拒绝向原告交房，交付日期顺延，顺延期限不视为逾期交房。合同还有其他约定。同月22日，原告向被告缴交购房款2076元。同年4月10日，被告向原告开具发票一张，金额为476687元。2019年9月2日，绿海花园2#、3#、4#楼经验收合格，定安县建设工程质量安全监督站同意申请工程竣工验收备案。同月20日，被告通知原告于同月30日前办理交房手续。庭审中，被告承认从未向原告告知逾期交房的原因。 一审法院认为：本案是因房屋买卖引起的纠纷。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告曲广祥与被告绿海公司自愿签订《定安县商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发建设的商品房，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护。当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。原告已在交房前向被告交清全部购房款，履行了合同义务。被告至2019年9月20日才通知原告在同月30日前办理交房手续，超过合同约定2018年6月30日前交付房屋期限457日，其行为已构成违约。根据合同约定，被告逾期交房超过180日后，应以已付购房款476687元为基数，按457日以每日万分之二计算向原告支付违约金43569.2元（476687元×0.0002/日×457日）。原告主张逾期交房违约金为43569.2元，一审法院予以照准。对于被告提出因法定不可抗力因素、国家政策、政府原因导致逾期交房，逾期时间应予以扣除的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从被告提交的证据1-17来看，案涉工程在施工期间确实受到气候、高考、初中会考、会议以及基础设施建设等因素影响，但这些情况均属于海南省正常的气候和重大事件，并非突发特殊因素。被告作为专业性的房地产开发公司，应当预见并可在签订房屋买卖合同时约定合理性的交付期限，从而避免违约的风险，更何况被告也未履行告知原告逾期交房的合同义务，故该抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，判决如下：被告海南绿海房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告曲广祥支付逾期交房违约金43569.2元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人绿海公司逾期交房是否由于不可抗力导致，是否应当扣除因不可抗力导致无法交房的天数；二、逾期交房违约金是否应当分段计算；三、合同约定的违约金是否过高，是否应当调整。 一、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。首先，降雨、高温等自然现象是海南地区通常的气象表现形式，不能认定为不可抗力，上诉人绿海公司应根据当地的自然条件，合理安排工期，在签订合同时合理预见，确保在约定的期限内依法交付房屋。其次，上诉人绿海公司主张降雨、高温等自然现象以及博鳌论坛、高考会考、初中学业水平考试导致延期施工，但没有提供施工日志以证明上述情况导致无法施工，亦不能证明无法施工的天数。再次，政府部门完成涉案小区“三通一平”配套工程的行为并不存在于商品房买卖合同关系之中，而是处在行政管理部门与上诉人绿海公司之间的行政关系之中。《中华人民共和国合同法》调整的是平等主体之间的民事关系，政府部门与上诉人绿海公司不属于平等的民事主体，他们之间的关系也不属于民事关系，因此不应由合同法来调整，应由行政法来调整。如果政府部门的行为给上诉人绿海公司造成损失，上诉人绿海公司可通过行政复议或者行政诉讼等方式要求赔偿，上诉人绿海公司不应因此而免责。上诉人绿海公司认可涉案小区“三通一平”配套工程未完成的情形发生在上诉人绿海公司与被上诉人签订合同之前，因此上诉人绿海公司对涉案房屋逾期交房是可预见、可避免、可克服的。最后，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。综上，上诉人绿海公司该项上诉请求，无法律依据，本院不予支持。 二、在本案中，上诉人绿海公司与被上诉人签订的《定安县商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，且该合同内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效合同，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。该合同第八条约定：出卖人应当在2018年6月30日之前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种条件（该商品房经分期综合验收合格），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。上诉人绿海公司于2019年9月20日通知上诉人在同月30日前办理交房手续，超过合同约定的交付房屋期限，其行为已构成违约，应当按照合同第十一条的约定承担逾期交房的违约责任。该合同第十一条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人未能按本合同约定的期限交房，按下列方式处理（按逾期时间分别处理，不作累加）1、逾期在180日之内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房价款的万分之一支付违约金，合同继续履行；2、逾期超过180日后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款万分之二的违约金。上诉人绿海公司未能按合同约定的期限交房，逾期超过180天，应当按照合同第十一条第二项的约定按逾期日数每日向被上诉人支付已付房价款万分之二的违约金。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。上诉人绿海公司与被上诉人对该合同第十一条的理解发生争议，应当作出不利于提供格式条款一方即上诉人绿海公司的解释。因此，上诉人绿海公司的该项上诉请求也不能成立，本院不予采纳。 三、上诉人绿海公司与被上诉人签订的《定安县商品房买卖合同》，系上诉人绿海公司提供的商品房买卖合同格式文本，该合同约定的逾期交房违约金并未过分高于造成的损失，上诉人绿海公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人绿海公司的上诉请求理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费889.24元，由上诉人海南绿海房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋 杰 审 判 员  李凌燕 审 判 员  周忠胜 二〇二〇年四月十八日 法官助理  苏琳婧 书 记 员  杨 宇 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。