安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖03刑终136号原公诉机关安徽省五河县人民检察院。上诉人（原审被告人）沈某某，男，1994年11月1日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，住五河县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年5月3日被五河县公安局刑事拘留，6月9日被取保候审，2018年3月20日经五河县人民法院决定逮捕，于2019年9月27日在五河县城关镇被五河县公安局抓获，同日被执行逮捕。现羁押于五河县看守所。五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人沈某某犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖0322刑初448号刑事判决。宣判后，原审被告人沈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院认定：2017年5月1日，王彬安排鲍杰（已判刑）及被告人沈某某从安徽省五河县到江苏省苏州市购买冰毒，被告人沈某某驾驶皖Ｃ×××××现代轿车载鲍杰于5月2日上午来到苏州市，经王彬联系二人与谭奇义（已判刑）见面，谭奇义联系蒋盛辉（已判刑）购买毒品，其间王彬往被告人沈某某银行卡汇款三万元用于购买冰毒。被告人沈某某将此款取出交给鲍杰，由鲍杰将此款交给谭奇义。蒋盛辉用冰糖冒充冰毒安排他人在苏州市木渎镇一厕所旁与谭奇义进行交易。被告人沈某某驾车将谭奇义、鲍杰带至上述毒品交易地点附近，交易毒品完成后，被告人沈某某与谭奇义驾车和鲍杰一起回五河县。在行至五河县朱顶镇新庄时被民警抓获，从车内查获疑似冰毒物517克。经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，上述疑似冰毒物未检出甲基苯丙胺成分。案发后，民警从被告人蒋盛辉处追缴赃款一万元。上述事实，有公诉机关提交的、经庭审举证、质证的下列证据证实：1、户籍证明、归案经过、前科证明，证实被告人沈某某系完全刑事责任能力人、无前科及被抓获归案。2、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、称重笔录，证实2017年5月2日下午抓获被告人后对从其车内副驾驶座椅和坐垫上、后排座位脚垫上分别提取到白色晶体物、一张工商银行卡、一张银行取款凭证以及作案车辆进行扣押。经称重疑似冰毒物白色晶体共计517克，同案人谭奇义对称重结果表示认同并予以见证。3、取款凭证及交易明细，证实被告人沈某某名下银行卡尾号0469、基本帐户尾号8448中，于2017年5月2日在中国工商银行苏州木渎储蓄所支取三笔各10000元。4、协议书、机动车行驶证，证实2017年4月25日，被告人沈某某与张某签订了租车协议，租用张某的车辆。5、辨认笔录，证实经同案人谭奇义依法辨认，指出一组照片中的6号王彬，就是叫其联系并购买毒品的人；另一组照片中的10号蒋盛辉，就是帮其联系购买毒品的老乡。6、证人张某的证言，证实当年他的白色北京现代轿车从4月25日起以240元一天租给沈某某的，不知道沈开车去干什么的。7、同案人蒋盛辉的供述，证实他2017年5月2日从超市买了2包冰糖，当冰毒卖给谭奇义的。开始谭奇义要买3万元的货，冰糖买回来之后，用黑色垃圾袋包起来用透明胶包好，让老乡小兵带到七天连锁酒店超市旁边的厕所那里，给谭奇义打电话，让到厕所那边去拿货。跟小兵说谭奇义一天到晚打电话要冰毒，他没有就去超市买的冰糖，到时候收一万元就行了。小兵回来后就给他1万元钱，没有跟谭奇义说是冰糖。8、同案人谭奇义的供述，证实5月1日上午，五河的王总（王正）打电话让他联系3万元的冰毒，说会派两个人来苏州接头，并把他号码给对方，他就同意了。后来他就联系蒋盛辉，让帮他找货。5月2日上午5点多，对方的人是一个年轻的小伙子和一个瘸子开的一辆白色的现代轿车在苏州花木城接的他。然后就到了木渎镇，那个年轻的小伙子在一个工商银行取的钱给瘸子。后来蒋盛辉让他到木渎镇一个厕所那，瘸子就把三万元钱给他，他就给蒋盛辉打电话，从一个蹲着的手上提着纸袋子的人那拿的货，三万元钱给了那个人。货是用两个黑色塑料袋装起来的。上车后，他就把货给瘸子。然后他开车，瘸子坐在副驾驶，小伙子坐在后排就往五河来了。到五河境内的时候，被警察堵住了，三个人就被抓了。交货时没有验货。在回五河的路上，对方把塑料袋打开看的。对称重结果没有异议。在车上跟蒋盛辉联系买冰毒的时候，沈某某就在车里负责开车的，联系好蒋盛辉拿货之后，就叫开车去目的地拿货，而且在车上他和鲍杰谈论到毒品的时候，沈某某也在车上，肯定是听得很清楚的。开始他用手机一个接一个电话打给蒋盛辉让帮他联系买毒品的事情，之后，鲍杰就问是否联系上能否买到货。当时沈某某始终是坐在车里的，知道他打电话联系购买毒品的事情。后来拿到货之后就交给鲍杰了，鲍杰坐副驾驶位置，在回五河的路上，鲍杰拿出一点点冰毒，要和沈某某一起尝一下，但没点着就没尝到。9、同案人鲍杰的供述，证实5月2日下午在地里干活，王正和沈某某给他打了几遍电话，他妈在旁边他就没敢接。后来沈某某开一辆白色的车到他家说王正让他们一起去苏州帮忙拿借款单的。刚上高速，他就猜到王正让他们去拿毒品的，但是又没给钱，心里也拿不准去干什么的。沈某某就让他打电话问问王正干什么的，打了没有人接。到南京附近，王正回了个电话让他发个卡号，他就把沈某某卡号发给王正了。后来他又打电话给王正，问从哪下高速，去那可有冰毒吸，王正说“你们到苏州那边去找我一个朋友，他手里有货（指冰毒），你两把货拿回来，肯定有你两玩的。”王正把一个手机号码发给他，他联系对方后，用沈某某手机加了对方微信，对方发个位置。接到对方后，这个男的就指挥沈某某往哪走，还说要跟车一起回五河。早上八点到一个古镇上，这个四川人一直在打电话。后来到下午两点，四川人说去取钱，沈某某就到工商银行去取了三万元钱，上车后把钱交给他，他又给四川人。然后就开车到一个厕所门口，那个男的就下车了，他也跟着下车了，因走的慢，就看见厕所边一个男的指着一个黑色手提袋让四川人去拿，然后就上车了。在回来的路上，四川人开的车，他坐在副驾驶座上，毒品就放在他脚下，他偷偷把手伸进去拿了一点递给沈某某，感觉分量很多。和四川人见面后，四川人就不停打电话联系人去买货，还叫沈某某去取钱。四川人下车打电话的时候，他和沈某某还说不是来拿借条的，是来拿货的。拿到货以后，他还问沈某某这么多货怎么办。在路上还偷偷扣了一点给沈某某尝尝是否是真货，结果在高速上风大没点着。10、被告人沈某某的供述，证实5月2日下午，王正（也叫王彬，是同村人）让他和团结（鲍杰）一起到苏州拿借条，他就联系团结。晚上9点左右，他们开车上高速，凌晨6点左右到了苏州，团结用手机导航到一个地方，接了一个四川人上车。然后到了一个叫木渎的地方，四川人就下车找朋友，没找到又上车。在车上，听到团结和四川人讲买冰毒的事情，他也没多问。然后团结又去找朋友玩，四川人又说到原来那个地方找朋友，他就开车往木渎去，团结这时候问他有没有银行卡，他拿出卡放在扶手上，团结就拿过去了。过了一会，四川人就让他把钱取出来，看到卡里有3万元钱，他就都取出来了。回到车上，把钱扔在扶手上。到了地方后，团结和四川人就下车了，过了一会，四川人就上车了，手里拎着一个袋子。走了一会，他让四川人开车就到后排睡觉了。醒时看到一个“滁州”指示牌，看到团结拿出来一小块冰毒还有锡纸让他吸，他说“风大就不吸了”。到五河就被抓获了。谭奇义和鲍杰拿钱下车去买冰毒的。谭奇义在车上打电话联系老乡时他就听出来事情有变化,不是拿什么借条的。现在也后悔死了，不该跟他们去买毒品，和王正也没认识几天。11、蚌公司鉴字（2017）59号鉴定意见，证实经检验在送检的材料中未检出甲基苯丙胺成分。12、称重照片、车内勘查照片，证实从车内搜出疑似冰毒物白色晶体并进行称重。13、谭奇义与蒋盛辉通话记录手机截屏、谭奇义与王彬通话记录手机截屏，证实当日王彬与谭奇义通话、及谭奇义与蒋盛辉通话经过及时间。上述事实,被告人沈某某在开庭审理过程中亦无异议。一审法院认为：被告人沈某某明知他人贩卖毒品而共同参与贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，予以支持。鉴于被告人沈某某等人已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可减轻处罚，被告人当庭能自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出被告人无贩卖、运输毒品主观故意的辩护意见，因被告人沈某某的行为是整个犯罪过程中的一环，虽供述王彬是让其去拿借款单的，但无任何证据印证，相反，同案人供述与其本人供述均能证实联系人员、汇、取款、买卖冰毒的完整过程，直至被抓获均无人提及借款单的事，故此辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；关于不应以冰毒数量作为量刑依据的辩护意见，经查，同案人供述与汇款数量、购买疑似冰毒数均能相互印证，被告人等要购买的就是冰毒，仅是因意志以外的原因未得逞，故此辩护意见也不成立，不予采纳。为打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人沈某某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年五个月，并处没收财产五万元。宣判后，沈某某上诉提出：1、其没有参与毒品买卖的预谋，王彬让其到苏州其以为是去拿借条，直到鲍杰拿过货上车以后才知道是购买毒品，其没有贩卖、运输毒品的主观故意，一审法院认定的贩卖毒品罪的证据不足。2、其没有通过贩卖毒品获得利益，无贩毒前科，且系未遂，原判对其量刑过重。经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致。本案证据均经一审庭审举证、质证、认证，查证属实，一审已作为定案依据，本院依法予以确认。针对上诉人沈某某提出的上诉理由，根据本案的事实和证据，综合评判意见如下：（一）关于沈某某是否具有贩卖、运输毒品的主观故意。经查，虽然沈某某辩称王彬让其前往苏州拿借条，但随着事态的发展，沈某某等人的行为与拿借条没有任何联系，却能够证明沈某某明知去购买毒品。首先，沈某某和鲍杰在前往苏州的途中，已经对拿借条一事有所怀疑，并已经猜测到可能是去购买毒品。其次，根据鲍杰的供述，鲍杰在车上与王彬通话时，王彬已经明确告知鲍杰去苏州的目的是购买毒品，并向沈某某银行卡汇30000元毒资。再次，据谭奇义和鲍杰供述，在接到谭奇义后，谭奇义在车上联系购买毒品并商讨价格时，沈某某与鲍杰在同一车上，沈某某能够知悉谭奇义的通话事宜。在谭奇义与卖毒人员商议好价格和交易地点后，沈某某根据谭奇义的指示，驾驶车辆前往交易地点（交易地点在一厕所内）。最后，沈某某被抓获后，在公安局办案中心和看守所作出多次有罪供述，证实其明知在苏州是购买毒品。虽然沈某某后来翻供说是去拿借条，至于“向何人拿？在什么地方拿？如何联系对方？”等与拿借条直接密切相关的事宜，沈某某均未作出供述，故沈某某辩称的“拿借条”仅仅是个借口。综上，沈某某归案初期作出的有罪供述与同案犯鲍杰、谭奇义等人的供述能够相互印证，能够反映客观事实，沈某某明知购买毒品的事实可以认定。故沈某某的该上诉理由不能成立，不予支持。（二）一审法院关于沈某某的量刑是否适当。经查，根据被告人（及同案犯）的供述、毒资额以及查货的疑似冰毒数量，沈某某等人欲购买的冰毒已超过500克，属于十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的量刑幅度。一审法院以其犯罪未遂对其减轻处罚，即应在七年以上有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内考量。一审对沈某某判处有期徒刑九年五个月，并处没收财产五万元，主刑适当，但一审法院对沈某某并处没收财产不当，属适用法律错误，本院依法予以纠正。本院认为：上诉人沈某某明知他人贩卖毒品而参与贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人沈某某等人已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，上诉人当庭能自愿认罪，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，致量刑不当，依法应当予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、撤销安徽省五河县人民法院（2019）皖0322刑初448号刑事判决书；二、上诉人沈某某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月27日起至2029年1月19日止。罚金于本判决生效后十日内执行。）本判决为终审判决。审判长  林荣卫审判员  饶 钢审判员  任秀莲二〇二〇年四月二十一日法官助理韩小亮书记员陆敏婕附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；