江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终784号上诉人（原审原告）：李国玉，女，1959年2月8日出生，汉族，住兴国县。委托诉讼代理人：张锦，江西伦诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兴国县城市环境卫生管理所，住所地江西省兴国县潋江镇瑶岗西路**。法定代表人：钟华，该所所长。委托代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。上诉人李国玉、兴国县城市环境卫生管理所因劳动争议一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。本案现已审理终结。李国玉上诉请求：一、请求撤销一审判决二、三、四项。查清事实后依法改判，支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。没有支持上诉人的节假日加班费、年休假工资及高温津贴是错误的。1、上诉人系被上诉人单位环卫职工，属弱势群体。每个月的考勤记录已交到被上诉人单位了，原审法院完全可以去调取核实上诉人加班的事实。2、基于上诉人的工作性质及岗位，每天起早贪黑，冬冷夏热，不分日夜、节休假日都在工作、加班的客观事实。并且原审上诉人也提供了证人证言、管理细则、工作标准、考勤记录等证据相互印证。完全予以证实上诉人加班情况。3、根据江西省《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（赣人社发［2012］171号）。室外高温作业从6月到9月的四个月每月240元/人，2018年调整为每人每月不低于300元等相关规定，被上诉人应依法发放，用人单位认为发放了应承担举证责任，而不是原审认定由上诉人承担，显然加重上诉人举证义务，不公平。上诉人主张节假日加班费、年休假工资及高温津贴具有事实和法律依据。原审法院没有支持其请求属判决错误。二、原审判决关于补缴社会保险金、住房公积金的诉讼请求不属于民事案件受案范围的认定适用法律错误。本案上诉人起诉请求被上诉人为其补缴社会保险金、住房公积金属于劳动合同履行过程中发生的争议，单位无故不为职工缴纳社会保险金、住房公积金同时侵犯了国家利益和个人利益，个人利益受到侵犯的劳动者有权提起诉讼进行维权，有明确法律依据，原审法院认定该项诉讼请求由相关行政部门处理，不属于人民法院民事诉讼受案范围，适用法律错误，还剥夺了上诉人作为劳动者应该享有的社保权利。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项的规定，因社会保险发生的争议，属于劳动争议。三、原审法院适用法律错误，判决错误。上诉人在被上诉人处工作14年多，每天劳动、加班，不享有节休假日，根据法律规定，被上诉人应当向员工支付节假日、年休假日加班工资，且上诉人工种特殊性，常年在室外作业，根据相关规定应支付高温、烤火费等补贴。原审法院没有依照劳动法律规定支付上诉人节假日、年休假日加班工资及高温津贴实属判决错误。关于增加的诉讼请求部分，上诉人认为有权增加诉讼请求。因本案属于发回重审案件，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定“经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条（新民诉法第140条）的规定处理。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条（新民诉法第140条）规定”原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”之规定，上诉人有权增减、变更诉讼请求。原审法院以上诉人在申请仲裁以及一、二审时均未提出不予以支持没有道理。兴国县城市环境卫生管理所上诉请求：1、撤销江西省兴国县人民法院(2019)赣0732民初3363号民事判决书第一判决并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，结合被上诉人于1959年2月8日出生。上诉人与被上诉人的劳动关系于2009年2月7日终止；被答辩人于2009年2月8日起与任何单位形成的是劳务关系而不是劳动关系。二、一审判决认定被上诉人的月平均工资为2374元错误，应该为2114元。被上诉人的月工资中包含每月260元的“四险补助”，这一事实有被告原一审时提供的证据4《工资表》、《抄告单》、《会议纪录》可以证实。原告李国玉申请出庭作证的赖桂连的证人证言也可以证实。三、退一步说。即使要补偿也只补偿12个月工资。李国玉辩称，被答辩人的上诉请求及理由，与事实不符、于法无据，请求法院驳回其请求。原审法院认定答辩人与被答辩人所形成的系劳动关系，至2017年10月解除合同时，双方仍然是劳动关系是正确的，符合法律规定。答辩人系农民，2003年4月起在被答辩人处从事环卫工作，直至2017年10月终止。工作期间，被答辩人没有依法为答辩人购买“五险一金”，答辩人于2009年2月7日虽年满50周岁，但被答辩人没有依法为答辩人办理退休手续，而继续让答辩人在被上诉人处工作，致使答辩人至今没有领取社保也没有领取退休金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇酌，劳动合同终止。”和兴国县城市环境卫生管理所辩称，被答辩人要求支付带薪年休假工资、节假日工资、高温津贴的诉讼请求没有事实根据且被答辩人在劳动争议仲裁和原一审、二审中并未主张该请求，法院应判决驳回其诉讼请求。被答辩人诉求“补交劳动期间的五险一金”己由兴国县人民法院作出(2019)赣0732民初3363号民事裁定书驳回其起诉，被答辩人未在法定期限内提出上诉，本案中其就此上诉已超过了上诉期限。李国玉向一审法院起诉请求：１、判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金35610元并补交原告工作期间的“五险一金”；2、本案诉讼费用由被告承担。重审时，原告增加诉讼请求，要求被告支付带薪年休假工资49117元、节假日工资54029元、高温津贴18000元。一审法院认定事实：原告从2003年4月开始在被告处从事环卫工作，至2010年12月15日；2010年12月16日开始，因被告的上级主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给兴国县爱家保洁有限公司（现已被注销），被告将包括原告在内的对应员工，转在兴国县爱家保洁有限公司上班，继续从事原来工作，直至2013年9月；2013年10月，因兴国县爱家保洁有限公司未再承包，包括原告在内的对应员工回到被告处上班，直至2017年10月；2017年11月1日，被告的上级单位主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给江西省国净环境科技股份有限公司，被告将包括原告在内的对应员工，转到江西省国净环境科技股份有限公司上班，继续从事原来工作，直至至今。原告到被告处上班前的身份为农民。原告在被告处工作期间，双方没有签订任何书面合同，但曾被被告评为优秀环卫工、城市美容师、城管系统先进个人。原告从2019年3月起领取城乡居民养老保险金，标准为123.71元/月。另外，原、被告解除合同前一年原告的平均工资为：2374元/月。原告被转到江西省国净环境科技股份有限公司上班后要求被告给付经济补偿金，被告拒绝。2017年11月27日，原告向兴国县劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系经济补偿、福利补偿问题申请仲裁。同日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会做出《不予受理通知书》，并于当日送达。理由是：“原告主体不适格”“原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”。原告不服，在法定期间向本院提起诉讼，后于2018年1月26日书面申请撤回起诉。待原告要求再次起诉时，因为类案较多，相关部门召开协调会，要求兴国法院暂不立案，由被告提出处理方案。后因被告一直没有做出相应方案。兴国法院于2018年4月9日再次立案，并于2018年6月20日判决驳回其诉讼请求。原告不服，向赣州市中级人民法院提起上诉。赣州市中级人民法院于2018年9月18日判决“驳回上诉，维持原判”。原告仍不服，于2018年10月15日向江西省高级人民法院申请再审。再审时，原告增加诉讼请求，要求被告支付节假日加班费和高温烤火补贴，但无具体数额。2019年8月6日，江西省高级人民法院裁定：“一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终4082号民事判决及江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初1244号民事判决；二、本案发回江西省兴国县人民法院重审。”其理由为：“根据《劳动合同法》第四十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，对于已达到退休年龄的用工者，判定其与用人单位之间劳动关系成立与否的关键因素是是否该用工者已经享受并领取了基本养老保险待遇。我们国家有两种保险，一种叫做城镇职工基本养老保险，一种叫做城乡居民基本养老保险。2014年国家要求将城镇居民社会养老保险和新型农村养老保险合并为城乡居民养老保险。二审判决仅基于李国玉达到了退休年龄就认定其与兴国环卫所之间的用工关系系劳务关系欠妥，未对李国玉享受了何种基本养老保险待遇进行调查核实并依法评判，却认定双方当事人之间的关系不受劳动法律调整，属于未对基本事实进行审理，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，一、二审法院未对基本事实进行过审理，可以裁定撤销原判决，发回重审。二审判决认为李国玉出生于1959年2月8日，在2009年对应日已经达到法定退休年龄，其与兴国环卫所的劳动关系终止，与《劳动合同法》第四十四条的规定不相符，也与李国玉达到退休年龄之后继续在兴国环卫所从事保洁工作的事实不相符，二审判决认定李国玉自达到法定退休年龄之后与兴国环卫所的关系系劳务关系错误，同时却又以《劳动合同法》第四十六条的规定处理经济补偿金的给付，两者之间存在矛盾。重审法院在重审时应注意。”兴国法院立案重审后，于2019年9月30日裁定“驳回原告李国玉要求被告兴国县城市环境卫生管理所补交五险一金的起诉”。该裁定已经生效。一审法本院认为，本案的争议焦点在于：一、本案是否超过诉讼时效？二、劳动合同法第四十四条及劳动争议司法解释（三）第七条规定的享受“养老保险待遇”是否包括新型农村社会养老保险？三、解除合同时原、被告之间究竟是劳务关系还是劳动关系？四、原告要求被告支付经济补偿金、带薪年休假工资、节假日工资、高温津贴，应否支持？关于第一个争议焦点。原告在收到仲裁部门的《不予受理通知书》后已经依法提起诉讼。撤诉后因相关部门协调没有及时立案，责任不在原告。被告主张超过诉讼时效，与已查明的事实不符，不予支持；关于第二个争议焦点。新型农村社会养老保险待遇与城镇职工社会养老保险待遇相比确实相差甚远。但是《中华人民共和国社会保险法》将两种保险统一纳入第二章“基本养老保险”部分。除数额相差较大之外，制度设计并无二致。享受新型农村社会养老保险待遇依法应当认定为享受“基本养老保险待遇”；关于第三个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。由此可见，法律没有规定劳动关系的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要没有违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。这是劳动合同法实施条例赋予用人单位、劳动者在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，原告在被告处工作多年，虽未订立书面合同，但已形成事实上的劳动关系。原告到达法定退休年龄后，并没有领取养老保险或退休金（2019年3月才开始领取城乡居民养老保险），原告达到退休年龄时，被告没有依法解除或终止其劳动合同，至2017年10月解除合同时，双方仍然是劳动关系；关于第四个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，原告要求被告依法支付经济补偿金，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工资年限合并计算为新用人单位的工作年限”。即劳动者的工作年限可以由原单位和新单位分别计算，也可以合并计算到新单位。从2003年4月到被告处上班至2017年10月30日解除合同，原告工龄为14年多。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告的经济补偿金按15个月计算，标准为2374元/月。至于原告要求被告支付带薪年休假工资、节假日工资、高温津贴的问题。原告在申请仲裁以及一、二审时均未提出，属于重审时增加的诉讼请求，且原告未提供充分的证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本院不予支持。至于原告要求被告补缴“五险一金”的问题，已经裁定驳回其起诉，该裁定已经生效。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告兴国县环境卫生管理所支付原告李国玉解除劳动关系经济补偿金35610元（2374元/月×15个月）；二、驳回原告李国玉要求被告兴国县环境卫生管理所支付节假日加班费54029元的诉讼请求；三、驳回原告李国玉要求被告兴国县环境卫生管理所支付带薪年休假工资49117元的诉讼请求；四、驳回原告李国玉要求被告兴国县环境卫生管理所支付高温津贴18000元的诉讼请求。本案受理费10元，原告李国玉已预交，由被告兴国县环境卫生管理所负担5元，其余部分由原告自负。二审期间，上诉人李国玉、上诉人兴国县城市环境卫生管理所均未提交新证据。根据当事人陈述及一审附卷材料，本院二审认定以下事实：上诉人李国玉从2003年4月至2010年12月15在兴国县城市环境卫生管理所处从事环卫工作；2010年12月16日至2013年9月，因兴国县城市环境卫生管理所上级主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给兴国县爱家保洁有限公司（现已被注销），兴国县城市环境卫生管理所将包括李国玉在内的对应员工，转在兴国县爱家保洁有限公司上班，继续从事原来工作；2013年10月至2017年10月，因兴国县爱家保洁有限公司未再承包，包括李国玉在内的对应员工回到兴国县城市环境卫生管理所处上班；2017年11月1日，兴国县城市环境卫生管理所的上级单位主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给江西省国净环境科技股份有限公司，包括李国玉在内的对应员工，转到江西省国净环境科技股份有限公司上班，继续从事原来工作，直至至今。在此期间，上诉人兴国县城市环境卫生管理所没有给上诉人李国玉缴纳社会保险费，上诉人李国玉于2017年1月领取过年加班费100元，9月领取了中秋加班费100元。二审认定的其他事实与原审判决查明的一致。本院认为，1、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。由此可见，只要没有违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者，劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动关系的解除，而是将享受养老保险待遇或领取退休金来保障劳动者的合法权益。本案中，李国玉自2003年4月起在兴国县城市环境卫生管理所处工作多年，虽未订立书面合同，但已形成事实上的劳动关系。李国玉到达法定退休年龄后，没有领取养老保险或退休金（2019年3月才开始领取城乡居民养老保险），双方亦没有依法解除或终止劳动合同，双方的劳动关系一直存续至2017年10月。上诉人李国玉工作期间，上诉人兴国县城市环境卫生管理所未依法为其缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，上诉人李国玉在与上诉人兴国县城市环境卫生管理所解除劳动合同后，要求上诉人兴国县城市环境卫生管理所支付经济补偿，有事实与法律依据，依法应予支持。一审法院认定李国玉的月平均工资为2374元，并据此计算其解除劳动关系的经济补偿金为35610元（2374元/月×15个月），并无不妥。上诉人兴国县城市环境卫生管理所主张环卫工作属于公益性岗位，不应计算经济补偿金，但未提供证据证明上诉人李国玉从事的环卫工作属于《劳动合同法实施条例》第十二条中规定的“公益性岗位”，故对于该答辩意见，本院不予采纳。二、关于节假日加班费与高温津贴的问题。上诉人李国玉在申请仲裁以及一、二审时均未提出上述请求，属于重审时增加诉讼请求，且并未提供充分的证据予以证实。根据上诉人兴国县城市环境卫生管理所提交的2017年1月-9月份的工资表可以证实，上诉人兴国县城市环境卫生管理所在2017年1月支付过过年加班费100元、2017年9月支付了中秋加班费100元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应该就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，因此，上诉人李国玉的该项诉请没有事实与法律依据，依法不予支持。三、关于补缴社会保险费及住房公积金的问题。补缴社会保险费、住房公积金部署法院审理范围，一审裁定驳回起诉并无不当。综上所述，上诉人兴国县城市环境卫生管理所、上诉人李国玉的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人李国玉负担15元，由上诉人兴国县城市环境卫生管理所负担15元。本判决为终审判决。审 判 长  姜昊昂审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二〇年四月二十二日法官助理丁路华代理书记员  许 新