贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2301民初7553号 原告：柳才兵，男，1953年12月16日生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 原告：王超，男，1977年12月23日生，汉族，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县。 二原告共同委托诉讼代理人：杨永志，贵州泳清律师事务所律师，特别授权代理。 被告：兴义市天宸房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市下五屯街道办峰林大道(七舍交叉路口旁)。 法定代表人：田茂辉。 委托诉讼代理人：金彬，贵州纬图律师事务所律师，特别授权代理。 被告：田茂辉，男，1958年10月5日出生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：田绒，女，1987年10月1日生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。系田茂辉之女，特别授权代理。 委托诉讼代理人：金彬，贵州纬图律师事务所律师，特别授权代理。 被告：贵州中耀华建建筑股份有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办民族风情街第14幢3号。 法定代表人：周锦。 第三人：兴义市郑屯镇人民政府，住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村一组。 法定代表人：陈思静，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：余洪兵，贵州铭黔律师事务所律师，特别授权代理。 第三人:兴义市郑鲁万工业园区建设总指挥部，住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村一组。 原告柳才兵、王超与被告兴义市天宸房地产开发有限公司（以下简称“天宸房开公司”）、田茂辉、贵州中耀华建建筑股份有限公司（以下简称“中耀华建公司”）及第三人兴义市郑屯镇人民政府（以下简称“郑屯政府”）、兴义市郑鲁万工业园区建设总指挥部（以下简称“郑鲁万指挥部”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月29日立案后，依法适用普通程序于2019年5月7日公开开庭进行了审理。柳才兵、王超及其共同委托诉讼代理人杨永志、天宸房开公司及田茂辉的委托诉讼代理人金彬、田茂辉的委托诉讼代理人田绒、郑屯政府的委托诉讼代理人余洪兵到庭参加诉讼。中耀华建公司、郑鲁万指挥部经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柳才兵、王超向本院提出诉讼请求：1.要求天宸房开公司、田茂辉、中耀华建公司共同支付柳才兵、王超工程款14234320.90元，并自2015年4月10日起，以14234320.90元为基数，按月利率1%支付利息至工程款本金清偿完毕之日止（截至2018年7月10日利息为5693728.35元）；2.要求天宸房开公司、田茂辉、中耀华建公司支付柳才兵、王超违约金2000000元；3.要求郑屯政府、郑鲁万指挥部就第1项和第2项诉讼请求中的款项在欠付价款范围内承担责任；4.本案全部诉讼费用由天宸房开公司、田茂辉、中耀华建公司负担。 事实及理由：2013年6月21日，第三人郑屯政府作出郑鲁万工议（2013）7号会议纪要，明确蒋家岩洞段石方爆破及外运由天宸房开公司进行施工，当日第三人郑鲁万指挥部与天宸房开公司、田茂辉签订了《先期进场施工协议书》和《安全生产合同责任书》。2013年6月23日，天宸房开公司、田茂辉将该工程全部转包给柳才兵、王超施工，双方签订了《工程施工合同》，约定由柳才兵、王超完成蒋家岩洞土石方爆破、挖上车外运及砂石料加工，土方以5%比例按每立方米14.5元计算，石方以95%比例按每立方米23.5元计算，砂石加工以整体原料加工完为止，每立方米付给柳才兵、王超生产加工费用27元。爆破挖运以每月完成工作量按50%进度款支付柳才兵、王超，余款50%工程完工后12个月内一次性付清，剩余50%的工程款、砂石加工款在约定的12个月内如不能付清，以此款按每月1%的利率计算支付利息（即天宸房开公司、田茂辉应当在完工12月后支付柳才兵、王超利息）。如一方违约，需对另一方进行违约赔偿2000000元。 合同签订后，柳才兵、王超即组织人员和机械进场施工，于2014年4月10日之前全部完工，确认完工当日，田茂辉与柳才兵、王超签署了《蒋家岩洞开炸工程结算单》，明确工程开炸方量为96.5万方（因双方进行结算时无施工设计图纸，该方量低于实际方量），其中石方按95%计算为91.6750万方，每方单价为23.50元，工程款为21543625元；土方按5%计算为48250方，每方单价为14.50元，工程款为699625元；柳才兵、王超不再提供砂石加工业务（当时砂场尚有约80万方砂石未加工），对砂石厂的后期利润按1400000元砍断支付给柳才兵、王超；另外，在施工过程中，柳才兵、王超所供应砂石的加工费用为3018383.90元（供应单均有田茂辉签字确认）。因此，按照双方的结算，柳才兵、王超应获工程款为26661633.90元（21543625元+699625元+1400000元+3018383.90元）。2017年1月，经黔西南州思洋测绘有限责任公司计算，蒋家岩洞土石方工程方量为1044650方。因此，柳才兵、王超与田茂辉于2014年4月10日在无图纸的情况下进行结算的石方工程量比实际工程量少79650方（1044650-965000），该遗漏部分工程量中，石方按95%比例计算为75667.50方，按照单价23.50元计算，工程款为1778186.25元；土方按5%比例计算为39825方，按照单价14.55元计算，工程款为57746.25元，漏算工程量部分的工程款为1835932.50元（1778186.25元+57746.25元）。故按照实际工程量柳才兵、王超应当获得的总工程款项为28497566.40元（26661633.90元+1835932.50元），扣除柳才兵、王超已领取的工程款14263245.50元，天宸房开公司、田茂辉尚欠工程尾款14234320.90元（28497566.40元-14263245.50）。进行结算后，柳才兵、王超多次向天宸房开公司、田茂辉催款，天宸房开公司、田茂辉均以第三人尚未兑现工程款项等为由，至今拖延支付柳才兵、王超工程尾款。田茂辉用中耀华建公司的资质和名义参与竞标，并与郑鲁万指挥部签订《建设工程施工合同》。 综上所述，柳才兵、王超作为蒋家岩洞工程的实际施工人，已经完成全部施工内容，天宸房开公司、田茂辉和郑屯政府已经接收该工程并实际使用，天宸房开公司、田茂辉应当按照合同约定及时支付工程款。天宸房开公司、田茂辉拖延支付工程款的行为属于重大违约，严重损害了柳才兵、王超的合法权益，并导致柳才兵、王超无法完整兑现民工工资和机械设备等费用，天宸房开公司、田茂辉应当立即向柳才兵、王超支付工程款本息和违约金；由于郑屯政府系工程发包方，且尚有大量工程款未支付给天宸房开公司、田茂辉，故郑屯政府应当在欠付工程价款范围内对柳才兵、王超承担任。因协商未果，柳才兵、王超诉至法院要求判决支持前述诉讼请求。 田茂辉、天宸房开公司共同答辩称，一、田茂辉主体资格不适格。《工程施工合同》系天宸房开公司与柳才兵、王超作为甲乙双方签署。而田茂辉签字，系其作为天宸房开公司法人，代表公司决定的行为，而非田茂辉个人行为。因此，田茂辉作为被告在本案中不适格，请求法院依法查明事实，并驳回对田茂辉个人的诉讼。 二、《工程施工合同》因柳才兵、王超未取得专业的建筑施工企业资质，应认定为无效合同。根据《建设工程合同司法解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得的建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效。据此，柳才兵、王超关于自2015年4月10日起，对欠付工程款按月利率1%计息以及要求天宸房开公司、田茂辉承担违约金200万元的诉讼请求缺乏事实依据，依法应不予支持。 三、柳才兵、王超在本案工程中的总工程量为96.5万立方米，工程总价应为2364.325万元。而柳才兵、王超诉请认定以思洋公司测绘计算的1044650方作为本案中的工程量，已违反双方合同认可及约定，依法不应予以支持。首先，双方签订合同时已明确工程量，后经双方认可工程量为96.5万立方米，根据《工程施工合同》第五条“……根据业主偏坡设计，双方测量，总方量为97.1万立方米。”及《蒋家岩洞开炸工程结算单》第一条：“工程开炸方量为96.5万方”。柳才兵、王超诉称的黔西南州思洋测绘有限责任公司计算蒋家岩洞土石方工程量为104.465万方，系柳才兵、王超单方经测绘公司的计算数据而要求增加工程量是有违合同约定的。根据《建设工程司法解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”其次，根据建筑行业业内规定，工程量发生增加时，需要在发生当时，提交工程量增加签证单经由发包方签证认可，才能作为有效结算依据。柳才兵、王超并没有工程量增加签证单，而依据单方寻找的测绘公司数据，主张工程量增加，是不符合行业规定，亦不符合法律规定。再次，柳才兵、王超诉请支持砂石加工费用301.83839万元，无事实依据，并且违背双方约定，依法不应予以支持。在《蒋家岩洞开炸工程结算清单》中第四项：砂场：经双方协商由甲方田茂辉按140万元砍断支付给乙方（柳才兵、王超）。该协议项的产生系柳才兵、王超无法承担以及偿还已产生的和需要继续投入砂场的石料加工的成本费用（劳务成本、砂石加工成本及机械设施等），特在对96.5万方工程量结算时向田茂辉请求并经协商达成，由田茂辉向其支付140万元砍断后，前期因砂石加工产生的劳务成本等由天宸房开公司承担，同时总的砂石加工以27元/立方的工程量将不额外计入工程总价。据此，柳才兵、王超主张天宸房开公司、田茂辉支付砂石加工费301.83839万元的诉请，依法应予以驳回，柳才兵、王超对砂石加工仅有工程价140万元。综上，柳才兵、王超完成的工程量为96.5万方，其中石方按95%计算为91.6750万方，每方单价为23.5元，工程价款为21543625元；土方按5%计算为48250方，每方单价为14.50元，工程价款为699625元；柳才兵、王超砍断砂厂前期及后期运营的140万元。按照双方的约定，柳才兵、王超应获得工程款项为23643250元。 四、柳才兵、王超的违约行为给天宸房开公司造成2127892元的损失，该损失应从支付给天宸房开公司的工程款中扣除。柳才兵、王超至今未向天宸房开公司提供符合规定的增值税发票作为支付凭证，依据法规柳才兵、王超不具备工程款收款条件。根据《工程施工合同》第六条第1项明确“……结算含税。”同时，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；”另根据财政部税务总局、海关总署公告2019年第39号《关于深化增值税改革有关政策的公告》建筑服务的税率为9%及《中华人民共和国企业所得税法》第八条规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”因柳才兵、王超未开具增值税发票，给天宸房开公司造成了总金额9%的税款损失，即23643250*9%=2127892元的损失。据此，柳才兵、王超完成工程所有手续之日起至提供全部完税凭证前，天宸房开公司不具备支付条件。天宸房开公司对于剩余工程款支付不存在违约行为。柳才兵、王超给天宸房开公司造成2127892元的税款损失应从支付给柳才兵、王超的工程款中扣除。 五、本案中柳才兵、王超可领取的工程款为2364.3250万元，其已领取的工程款1426.3245万元且柳才兵、王超从天宸房开公司、田茂辉处以及田茂辉代柳才兵、王超支付的工程相关费用合计647.6万元，累计天宸房开公司、田茂辉已支付2073.9245万元。扣除柳才兵、王超给天宸房开公司、田茂辉造成的212.7892万元税款损失，天宸房开公司至今仅差欠柳才兵、王超工程款77.8万元。 六、柳才兵、王超与天宸房开公司在《工程施工合同》中第七条付款方式中约定的付款违约金以1%月利率计息，违约金的约定过高且无效。该工程自开工至今仍未完成业主竣工验收，更无从提及付款的情况下。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”且合同第七条的约定因《工程进场施工协议》无效合同自始无效。 综上所述，柳才兵、王超诉请缺乏事实和法律依据，恳请人民法院查明事实，驳回不合理的诉请。 郑屯政府述称，柳才兵、王超的起诉没有任何事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。郑屯政府不是本案适格第三人，柳才兵、王超是与天宸房开公司签订的合同，天宸房开公司是与郑鲁万指挥部签订的合同，所以郑屯政府并未与天宸房开公司或者柳才兵、王超签订建设施工合同；其次，天宸房开公司与郑鲁万指挥部签订的建设工程施工合同，根据合同相对性，天宸房开公司只能找郑鲁万指挥部，与郑屯政府无关，至于该工程是否验收等郑屯政府不清楚，到目前为止，郑屯政府从未收到申请验收的任何材料，也未组织验收，至于与郑鲁万指挥部是否验收，是否结算并不清楚。综上所述，请求人民法院依法调查核实，郑鲁万指挥部到底是什么单位。 中耀华建公司及郑鲁万指挥部未向本院提交书面答辩意见，也未在举证期限内向本院提交证据材料。 柳才兵、王超围绕其诉讼请求和主张的事实依法提交了如下证据：1.柳才兵、王超及田茂辉身份证、中耀华建公司的工商登记信息打印件；2.郑鲁万工议（2013）7号会议纪要原件；3.《郑鲁万工业园区路网建设工程（蒋家岩洞段）工程先期进场施工协议书》及《安全生产合同书》原件各1份；4.《工程施工合同》原件1份；5.郑鲁大道50米宽增宽到80米左边土石方开挖爆破产生工作量、增加工程量、蒋家岩洞供料协议、胡总标段所用水稳及配车数方量票据、蒋家岩炸方协议、我项目部供太平洋砂石料结算清单、2013年四标拉砂、2013年度张国兴工地用砂（郑屯料场）、2013年度鲁屯街上胡总工地（水稳）及12月份谢洪凯保利公司、2013年度廖新江搅拌站拉砂、2013年度五标拉砂原件各1份；6.蒋家岩洞开炸工程结算单、田茂辉说明书原件各1份；7.中期计量支付申请、郑屯蒋家岩洞挖填方计算图原件各1份；8.砂石料加工合同书2份；陈兴国出具收条2张、领条1张；吴玉忠出具领条1张、吴玉忠出具借条2张、吴玉忠出具欠条1张、吴玉忠未列收入账1张；吴玉忠和任大益出具的领条1张、任大益出具收条1张；收据1张；中国信合转账回单原件1份；9.田茂辉、天宸房开公司出具的《说明》原件1份；10.柳才兵、王超向王永全、丁荣学、罗吉江、张永鸿几人出具的借条复印件4张、田茂辉保证人承诺书复印件1份、幸知刚（田茂辉作为担保）借款合同复印件1份；11.中耀华建公司和指挥部在2016年6月8日签订的涉案工程《先期进场施工协议书》复印件1份。上述证据经庭审质证，田茂辉、天宸房开公司及郑屯政府对证据1、3的真实性未提出异议，经本院审查，上述证据来源合法且与本案具有关联性，本院依法予以确认作为认定案件事实的证据使用；郑屯政府对证据2、4-10均以不清楚为由，不予认可真实性、合法性及关联性，对证据11不发表质证意见；田茂辉、天宸房开公司对证据2、4、9的真实性予以认可，仅不认可证明内容，对证据5的真实性及合法性无异议，仅对关联性提出异议，对证据6的说明书真实性不予认可，以说明书签名不是田茂辉本人签名，且涉案工程未经验收，对证据7的证明内容不予认可，并对田茂辉的签字及委托单位提出异议，对证据8.10的关联性提出异议，对证据11的真实性、合法性及关联性未发表质证意见。经本院审查，证据2、4、9的来源合法且与本案具有关联性，故可以作为认定本案事实的证据使用；证据5虽然部分单据系柳才兵、王超管理人贺健与田茂辉共同确认的结算单，但结合证据6来看，双方已对工程量及砂场如何支付价款达成了协议，且该份证据单据的形成时间早于证据6中的《蒋家岩洞开炸工程结算单》，故该份证据不能作为柳才兵、王超主张工程量的依据使用；证据6中的说明书，田茂辉虽然不认可系其本人签名，但未申请进行笔迹鉴定，也未举证证明该份系他人伪造，故该份证据可以作为本案证据使用；证据7的中期计量支付申请及挖填方计算图，柳才兵、王超主张系郑屯政府委托黔西南州思洋测绘有限责任公司测量后确认蒋家岩洞总方量为1044650方，双方结算的方量96.5万方少于实际方量，经审查中期计量申请中无郑屯政府签章确认，田茂辉的签名明显与田茂辉认可的其他证据上的签名不一致，且在《中期计量工程款支付审批表》的建设单位现场代表及建设单位技术负责人意见处注明了“此件仅作为中期计量，最终以审计结算为准（此件未列出土石比例）”，柳才兵、王超也未说明该份证据的来源，故对该份证据的真实性、合法性及关联性不予确认，不采纳作为本案证据使用；证据8和证据10系柳才兵、王超与案外人陈兴国等人的经济关系，与本案没有关联性，故该份证据不作为本案证据使用；证据11柳才兵、王超提供的仅是复印件，且该份合同首部与尾部的签章不一致（首部载明是郑鲁万指挥部，尾部载明郑屯政府），且郑屯政府未认可系涉案工程的业主方，故该份合同的真实性本院无法确认，故不作为本院的证据使用。 田茂辉、天宸房开公司为了证明自己的主张提交了如下证据：天宸公司支付给柳才兵和王超的收款收据及银行流水复印件共10张，上述证据经庭审质证及庭后询问，柳才兵、王超均认可上述凭证支付的款项已收到，但认为上述款项包含在柳才兵、王超自认已收到的款项14263245.50元中，故不能据此确认天宸房开公司及田茂辉已支付工程款总额为20739245元。 郑屯政府为了证明自己的主张提交了如下证据：田茂辉从郑屯政府旗下的兴郑公司和四海公司借款的借条复印件8张。上述证据经庭审质证，柳才兵、王超及天宸房开公司、田茂辉均对真实性、合法性和关联性不持异议，故本院依法采信作为本案证据使用。 本院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 2013年6月22日，第三人郑鲁万指挥部（发包人，合同甲方）与天宸房开公司（承包人，合同乙方）签订《先期进场施工协议书》和《安全生产合同责任书》，约定：1.郑鲁万指挥部将郑鲁万工业园区路网建设工程（蒋家岩洞段）的土石方爆破、外运工程等发包给天宸房开公司施工；2.工程计价原则：本工程采用清单计价合同，合同单价按照发包人与中标单位签订的施工承包合同进行结算；本工程先期进场单位开展施工工作，在施工过程中经甲方公开招标，选定中标单位后，按与中标单位签订的施工承包合同进行结算；如果乙方中标，则按中标单价签订施工合同，继续施工；如乙方未能中标，则由指挥部技术组组织监理单位、乙方和中标单位等相关人员，由中标单位和乙方按中标单价，对已完成的合格工程量进行结算，乙方无条件退出施工场地。3.计量原则：承包人根据发包人提供的工程量清单及施工图纸进行施工，工程量以监理单位和业主代表（指挥部技术组人员）2人现场签证计量的合格工程量为准，最终结算的工程造价按照发包人、监理人及承包人三方现场签证的合格工程量办理工程结算。4.工程款支付：本工程不支付工程预付款和进度款，招投标工作全部完成后，按签订的施工承包合同条款支付工程进度款。2013年6月23日，天宸房开公司、田茂辉（兴义市下五屯办高卡村砂石厂经营者）将上述工程转包给柳才兵、王超施工，双方签订了《工程施工合同》，约定：由柳才兵、王超完成郑鲁万工业大道蒋家岩洞段的土石方爆破、挖上车外运及砂石料加工；工程量为97.1万立方米，土石方方量比例以土5%，石95%的比例计算；合同价款：石方按每立方23.5元计算，土方按每立方14.5元计算，砂石加工以整体原料加工完为止，按每立方27元计算。爆破挖运以每月完成工作量按50%进度款支付柳才兵、王超，余款50%工程完工后12个月内一次性付清，剩余50%的工程款、砂石加工款在约定的12个月内如不能付清柳才兵、王超，以此款按每月1%的利率计算支付利息（即天宸房开公司、田茂辉应当在完工12月后支付柳才兵、王超利息）。如一方违约，需对另一方进行违约赔偿2000000元。 合同签订后，柳才兵、王超即组织人员和机械进场施工，于2014年4月10日完成土石方爆破工程，确认完工当日，田茂辉作为甲方，柳才兵、王超作为乙方共同签署了《蒋家岩洞开炸工程结算单》，该结算单载明：因无施工设计图纸，经甲乙双方共同协商同意达成一致：一、工程开炸方量为96.5万方；二、其中石方为91.6750万方，每方单价23.5元，共计21543625元整；三、土方按5%计算共计48250方，每方单价为14.5元，共计699625元整；四、砂场：经双方协商，田茂辉按1400000元砍断支付给柳才兵、王超。上述结算工程款共计23643250元。2014年7月17日，田茂辉向柳才兵、王超出具一份《说明书》，载明：“根据2013年6月23日双方签定的工程施工合同，原爆破工程量为97.1万立方米，后因政府增加工程量，固实际爆破工程量以政府验收方量作为双方的实际结算方量。”柳才兵、王超已领取的工程款14263245.50元，天宸房开公司、田茂辉尚欠工程款9380004.5元。双方结算后，柳才兵、王超多次向天宸房开公司、田茂辉索要欠付工程款未果，诉至本院要求判决支持前述诉讼请求。 另查明，1.涉案工程系柳才兵、王超与案外人舒勇、贺健共同出资合伙施工，以柳才兵、王超名义与天宸房开公司、田茂辉签订施工合同及结算，经询问舒勇、贺健是否参与本案诉讼，二人明确表示不参与本案诉讼，涉案工程应得款项按照合伙协议约定由柳才兵、王超主张，之后再按照合伙协议约定内部协议处理。 2.为解决郑鲁万工业园区重点基础设施建设各标段砂石取料难问题及降低工程成本，第三人郑鲁万指挥部根据义龙新区筹委会的要求在未进行招投标的情况下以发包人身份将郑鲁万工业园区路网建设工程（蒋家岩洞段）的土石方爆破、外运工程发包给天宸房开公司施工，该工程于2013年6月开始施工至2014年4月10日结束。 3.天宸房开公司于2009年11月24日成立，注册资本1000万元，股东为田茂辉、李昌会，田茂辉持股80%，李昌会持股20%。 4.田茂辉自2013年11月至2015年11月期间，从郑屯政府及旗下兴郑公司和四海公司以涉案工程款名义借款357.6万元，涉案工程仅田茂辉与柳才兵、王超进行结算，田茂辉及天宸房开公司均未与郑鲁万指挥部或郑屯政府完成审计结算。 5.本案审理过程中，依柳才兵、王超的财产保全申请，本院于2019年1月23日作出（2018）黔2301民初7553号民事裁定，限制兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉、贵州中耀华建建筑股份有限公司领取在兴义市处的工程款21928049.25元。柳才兵、王超预交保全费5000元。 本院认为，综合本案案情及需判决的事项归纳成以下几个焦点：一、涉案合同的效力、工程量及价款、利息问题；二、责任承担主体问题。 关于涉案合同的效力。根据《中华人民共和国招标投标法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，郑鲁万指挥部将涉案工程发包给不具备工程爆破施工资质的天宸房开公司进行施工，天宸房开公司承包涉案工程后，又将涉案工程转包给不具有爆破施工资质的柳才兵、王超施工，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条:“……有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，郑鲁万指挥部与天宸房开公司签订的《先期进场施工协议书》及天宸房开公司、田茂辉（兴义市下五屯办高卡村砂石厂经营者）与柳才兵、王超签订的《工程施工合同》，依法均应认定为无效。 关于工程量及工程款问题。（1）工程量问题。柳才兵、王超以黔西南州思洋测绘有限责任公司计算的方量1044650方为依据，主张双方结算的工程量少于实际工程量，涉案工程的工程量应为1044650方。虽然田茂辉在双方结算后于2014年7月17日向柳才兵、王超出具《说明书》，载明“因政府增加工程量，实际爆破工程量以政府验收方量作为双方的实际结算方量。”但由于田茂辉或天宸房开公司未与涉案工程业主完成审计结算，且柳才兵、王超未能举证证明黔西南州思洋测绘有限责任公司系受涉案工程业主方及相关部门委托进行测算，二人提交的《中期计量支付申请》中载明“此件仅作为中期计量，最终以审计结算为准。”田茂辉及天宸房开公司均未在《中期计量支付申请》上进行签字确认，故不能认定黔西南州思洋测绘有限责任公司测算的方量为涉案工程的实际工程量，故涉案工程量在田茂辉及天宸房开公司与业主方完成结算前，只能根据双方于2014年4月10日的结算进行确认，柳才兵、王超依据黔西南州思洋测绘有限责任公司计算的方量计算工程款没有事实依据，本院不予支持。（2）工程价款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，柳才兵、王超于2014年4月10日完成涉案工程的施工，并与田茂辉对工程量及价款进行了结算，故柳才兵、王超可根据双方结算的工程款数额主张未付工程款。柳才兵、王超以双方结算的第四项（即砂场：经双方协商，田茂辉按1400000元砍断支付）仅是双方对涉案工程砂场后期利润的结算，不包括结算前已加工的砂石方量加工费，主张砂石加工费30183839元。对此，田茂辉及天宸房开公司辩称，该项协议的产生系在柳才兵、王超不能承担及支付已产生和需要继续投入砂场的石料加工成本费用的情况下，双方结算时经协商达成：由田茂辉向其支付1400000元，砍断后，前期砂石加工产生的劳务成本等由田茂辉承担，同时总的砂石加工以27元/立方的工程量将不再额外计入工程总价。田茂辉及天宸房开公司为此向本院提交了案外人江禹刚出具的《关于柳才兵、王超诉兴义市天宸房地产开发有限公司一案情况说明》，该说明载明“关于砂场砍断事宜，由于砂场经营不理想，我方（柳才兵、王超、舒勇及本人）无法继续经营。因此，与田茂辉沟通协商并达成140万元砍断砂场的自开工到最终结束的所有应收账款给田茂辉所有，但田茂辉需自行负责支付兴仁砂石厂（陈贵江、吴玉忠等）及陈兴国砂石生产的加工费。对于砂场的收益，我方仅拥有这140万元，其余均与我方无关，田茂辉支付140万元，前期因砂石加工产生的劳务成本由天宸房开承担，同时总的砂石加工以27元/立方的工程量将不额外计入工程总价。”为此，本院依法向案外人贺健及陈兴国做了调查询问笔录，在贺健的询问笔录中其表述“双方结算后，由于田茂辉没有钱支付给我们，我们欠付的加工费就转给田茂辉支付了。”陈兴国在询问笔录中表述“砂石结算我是清楚的，他们结算时说砍断支付140万元就是他们结算之前已加工售出和结算后已加工和未加工全部利润打包砍断支付140万元，不再按他们签订的合同约定的加工费27元每立方米计算加工费，我在他们结算之前加工的和结算之后加工的方量及加工费由我和田茂辉按照20元每立方米结算，扣减我已以现金、实物抵偿所得的80万元，就是田茂辉应该支付我的加工费。”根据案外人江禹刚出具的《关于柳才兵、王超诉兴义市天宸房地产开发有限公司一案情况说明》及本院依职权向贺健及陈兴国所作的询问笔录，可以认定双方结算的第四项系对合同约定的砂石加工费的总结算，而不是单独针对后期利润的结算，柳才兵、王超主张仅是对后期利润的结算，并未提供相应的证据予以证实，且双方结算单中也未注明系后期利润砍断支付及结算前已加工的方量按照合同约定的价款计算加工费，故柳才兵、王超主张的加工费3018383.9元的诉请，本院依法不予支持。田茂辉及天宸房开公司辩称，柳才兵、王超未开具增值税发票给其造成2127892元损失应从双方结算工程款中进行扣减，但双方仅约定了结算价款含税，并未明确约定为增值税，且也未举证田茂辉或天宸房开公司因涉案工程款的结算或支取受到了税款损失，故本院对上述辩解理由不予采纳。另田茂辉、天宸房开公司还主张本案尚欠工程款除扣减柳才兵、王超已领取的14263245.5元外，还应扣减6476000元，并提供收款收据及银行流水予以证实，但其提交的收款收据及银行流水载明的总金额远低于柳才兵、王超自认已领取的工程款14263245.5元，且柳才兵、王超质证称上述款项包含在已自认领取的工程款14263245.5元中，故田茂辉、天宸房开公司所举证据不能证明系柳才兵、王超领取14263245.5元外另行又支付了6476000元。综上，本院确认双方结算工程款总价为23643250元，扣减柳才兵、王超已领取的工程款14263245.5元，尚有9380004.5元工程款未付。 （3）关于柳才兵、王超主张的利息及违约金问题。虽然本案合同无效，但柳才兵、王超为完成涉案工程的施工，投入了大量资金、物力及人力，已物化到该工程项目建设中，不能适用合同无效的返还原则进行处理，且双方结算后应得工程款产生的利息属于法定孳息，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因双方在《工程施工合同》中对欠付工程价款利息计付标准及支付时间均进行了约定，且不违反法律规定，故柳才兵、王超可按照月利息1%主张未付工程款利息，但利息起算时间应以双方结算日（2014年4月10日）后第12个月的对应结算日起算，即2015年4月11日开始计算。至于柳才兵、王超诉请的违约金，因案涉施工合同无效，故合同对违约金条款的约定自始没有法律约束力，柳才兵、王超据此主张违约金，不符合法律规定，本院依法不予支持。 关于责任主体问题。（1）关于天宸房开公司及田茂辉的责任问题。根据合同相对性原则，柳才兵、王超依据与天宸房开公司及田茂辉（兴义市下五屯办高卡村砂石厂的经营者）签订《工程施工合同》约定，主张本案工程款及利息，天宸房开公司系合同相对方，理应对本案所欠工程款承担付款责任；田茂辉在涉案合同上进行签名确认，并未注明系天宸房开公司法定代表人身份，且在其名字上加盖了其个人注册登记经营的兴义市下五屯办高卡村砂石厂的印章，并在合同履行过程中，以个人名义进行相关工程量及工程款的结算，对欠付的工程款也以个人名义作出相应的承诺和说明，并以个人名义支付工程款，故柳才兵、王超有理由相信田茂辉就是涉案工程的实际发包人，因此，田茂辉应对所欠工程款承担付款责任。 （2）关于中耀华建公司的责任问题。根据合同相对性原则，柳才兵、王超诉请中耀华建公司对本案承担付款责任，但柳才兵、王超所承包施工的工程并不是中耀华建公司发包的，柳才兵、王超作为实际施工人，并不能突破合同相对性原则向中耀华建公司主张权利，故中耀华建公司对本案并无付款义务。 （3）关于郑屯政府及郑鲁万指挥部的责任问题。柳才兵、王超以郑鲁万指挥部系案涉工程的发包方为由诉请郑鲁万指挥部在未付工程款范围内承担责任，虽然郑鲁万指挥部作为发包方将案涉工程发包给天宸房开公司施工，但郑鲁万指挥部仅是项目法人为在建项目实施管理而成立的临时机构，其不具有独立的法人资格，故柳才兵、王超诉请郑鲁万指挥部承担责任于法无据，本院依法不予支持。 柳才兵、王超诉请郑屯政府在欠付工程款范围内承担责任，应举证证明郑屯政府系案涉工程的业主方或发包人及尚有工程款未付。首先，柳才兵、王超所举《郑鲁万工业园区路网建设工程（蒋家岩洞段）工程先期进场施工协议书》仅是复印件，未能提供原件核实，该份合同首部载明的发包人系兴义市郑鲁万工业园区建设总指挥部，尾部落款为郑屯政府，时间为2016年6月28日（案涉工程施工结束时间为2014年4月10日），合同主体前后矛盾，且签订时间晚于工程施工完毕时间，郑屯政府也未认可签订过该份协议，且由于案涉工程未进行招投标程序，也没有相关文件明确由郑屯政府与承包方完成相关工程手续，故该份证据的真实性本院不能确认。其次，本院为查明案涉工程业主方，两次向黔西南州义龙新区管理委员会发函调查案涉工程的业主单位及郑鲁万指挥部的设立情况，黔西南州义龙新区管理委员会安排其下属单位的两次回函均未明确郑屯政府系案涉工程的业主方。再次，虽然田茂辉以案涉工程名义从郑屯政府下属公司借支了部分工程款，但领取款项名义注明系借款，且陈述需要支付利息。综上，柳才兵、王超未能举证证明案涉工程业主系郑屯政府，本院经多次调查也不能确定案涉工程的业主系郑屯政府或其他单位，且由于案涉工程没有建设工程规划许可、未进行招投标等，至今未完成审计结算，故不能确定案涉工程的业主及尚欠工程款的数额，柳才兵、王超诉请郑屯政府在欠付工程款范围内承担责任，无事实依据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉于本判决生效之日起十日内向柳才兵、王超支付工程款9380004.5元，并以9380004.5元为基数，按照月利率1%从2015年4月11日开始计算支付利息至前述工程款支付完毕之日止； 二、驳回柳才兵、王超的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费157040元，（其中案件受理费151440元，保全费5000元，公告费600元，合计157040元），由柳才兵、王超负担55040元，兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉负担102000元（柳才兵、王超同意由兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉向其直接支付）， 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  韩显丽 人民陪审员  王**新 人民陪审员  范功喜 二〇二〇年四月二十一日 书 记 员  范金菁