广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0304民初2135号 原告（案外人）：桂林市市场开发服务中心，住所地广西桂林市七星区自由路花桥街**。统一社会信用代码：12450300498673586U。 法定代表人：周欢，该单位副主任。 委托诉讼代理人：唐崛，广西中纬律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：赵霞，广西瑞佰伦律师事务所律师，一般代理。 被告（申请执行人）：桂林银行股份有限公司，住所地桂林市中山南路**。 法定代表人：吴东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘旗胜，广西三心律师事务所律师，一般授权。 第三人：杨希鹏，男，汉族，1974年3月23日出生，住桂林市。 第三人（被执行人）：桂林泰源房地产开发有限公司，，住所地桂林市环城南二路统一社会信用代码：91450300753734324L。 法定代表人：莫晓，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：秦铮，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师，一般代理。 原告桂林市市场开发服务中心与被告桂林银行股份有限公司，第三人杨希鹏、桂林泰源房地产开发有限公司执行异议之诉一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告桂林市市场开发服务中心（以下简称市场中心）的委托诉讼代理人唐崛、赵霞，被告桂林银行股份有限公司（以下简称桂林银行）的委托诉讼代理人刘旗胜，第三人桂林泰源房地产开发有限公司（以下简称泰源公司）的诉讼委托代理人秦铮到庭参加诉讼。第三人杨希鹏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告市场中心向本院提出诉讼请求：1.撤销桂林市象山区人民法院作出的（2019）桂0304执异19号执行裁定书；2.判令终止对桂林国际旅游批发城3栋3-1号商铺的强制执行。事实与理由：一、（2019）桂0304执异19号执行裁定书的认定内容及其依据的生效法律文书存在严重错误。（2019）桂0304执异19号执行裁定书认为“经桂林市象山区人民法院（2012）象民初字第1432号调解书依法确认，桂林银行股份有限公司的抵押权合法有效……广西壮族自治区高级人民法院判定，案外人对涉诉房产享有所有权，但该判决并未撤销申请执行人桂林银行股份有限公司对涉诉房产享有的抵押权。”该执行裁定书认定的内容存在严重错误。第一，桂林银行与泰源公司签订的四份抵押担保合同存在恶意串通损害原告合法利益的情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应属无效，并且桂林银行在明知泰源公司不是涉案不动产的所有权人的情况下，依然与其签订抵押担保合同并办理抵押登记，不能善意取得抵押权。但（2016）桂民再44号民事判决书却判决桂林银行对涉案不动产享有优先受偿权，该判决内容存在严重错误。第二，原告再审时已向广西壮族自治区高级人民法院提出调查取证申请，但广西壮族自治区高级人民法院未依法进行调查取证，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第二百条之规定，广西壮族自治区高级人民法院的再审审理过程存在违法情形。第三，（2012）象民初字第1432号民事调解书为杨希鹏、泰源公司与桂林银行恶意串通，企图利用司法程序以调解的方式侵吞原告所有的不动产。杨希鹏等与桂林银行金融借款关系中，原告从未作为上述三个金融借款的保证人，也从未以名下不动产为杨希鹏等的金融借款向桂林银行做担保。杨希鹏、泰源公司与桂林银行恶意串通，骗取原告的国有资产，严重损害了原告的权益及国家利益，其签订的《流动资金借款合同》及《抵押合同》为无效合同，桂林银行不能善意取得抵押权。综上所述，（2019）桂0304执异19号执行裁定书的认定内容及其所依据的（2016）桂民再44号民事判决书及（2012）象民初字第1432号民事调解书均存在事实认定错误、程序违法或恶意串通损害第三人利益的违法情形，两份生效文书均应当依法予以纠正。故依据两份错误的生效文书所作出的执行裁定书也与事实相违背，若依据两份错误的生效文书对原告的财产进行强制执行，必将严重损害原告的合法权益。此外，因两份生效文书存在事实认定错误及程序违法情形，终将会被撤销，被错误执行的财产应当返还，届时又增加了执行错案率以及执行工作负担。二、原告作为桂林国际旅游批发城3栋3-1号商铺的买受人，依法应当排除对桂林国际旅游批发城3栋3-1号商铺的强制执行。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。桂林国际旅游批发城3栋3-1号商铺虽登记在第三人泰源公司名下，但原告作为桂林国际旅游批发城3栋3-1号商铺的买受人，在人民法院查封之前已与第三人泰源公司签订合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封前，原告已实际占有涉案房产，并以自己名义对外出租获取收益；原告已支付全部购房款；非因原告自身原因未办理过户登记。原告请求依法排除对桂林国际旅游批发城3栋3-1号商铺的强制执行，人民法院应当予以支持。三、本案是桂林市三个重大疑难纠纷案件之一，该案件判决结果对原告、社会及国家利益具有重大影响，现已通过多个部门调查案件事实。1.本案的原生效判决中，桂林银行享有涉案房屋的抵押优先受偿权的判决内容严重错误。故原告已向最高人民法院第一巡回法庭提出申诉，同时正在向广西壮族自治区人民检察院申请提起抗诉。该案件需要启动审判监督程序重新审理，对原生效判决中错误的裁决予以纠正；2.桂林银监分局于2018年2月2日做出《信访答复意见书》。该意见书中明确载明桂林银行在办理本案贷款时存在调查不尽职、审查不尽职等违规行为。原告已向桂林银监分局及广西银监局提出继续调查桂林银行违规放贷的申请，进一步证明桂林银行非善意取得涉案不动产抵押权的事实；3.本案涉及恶意串通侵吞国有资产、损害国家利益，涉及诈骗、骗贷等罪，原告已向公安机关控告相关人员，追究相关涉案人员的刑事责任。本案待公安机关收集证据最终确定罪责，所有相关民事判决书将会被撤销，本案的执行将会丧失所有法律依据；4.原告已向中纪委、广西纪委等举报泰源公司、周炜与桂林银行相关人员串通侵吞国有资产的违法犯罪行为。四、若涉案不动产被执行，将对巨额国有资产造成不可回转的损失。杨希鹏、泰源公司（幕后实控人周炜）等与桂林银行恶意串通，企图将国有资产用于抵偿私人债务。若涉案不动产被执行拍卖用于抵偿私人债务，由于泰源公司及杨希鹏均没有任何偿还能力，即使本案最终真相大白，原告也已无法向泰源公司及杨希鹏索要任何实际的赔偿，最终导致国有资产事实上的严重流失。综上所述，（2019）桂0304执异19号执行裁定书及其所依据的（2016）桂民再44号民事判决书及（2012）象民初字第1432号民事调解书均存在事实认定错误、程序违法或恶意串通损害第三人利益的违法情形，导致执行裁定书裁定拍卖位于象山区桂林国际旅游批发城3栋3-1号商铺发生严重错误。而（2019）桂0304执异19号执行裁定书驳回原告的异议请求，存在严重事实认定错误以及适用法律错误。除此之外，（2019）桂0304执异19号执行裁定书没有查明以下事实：1.原告与泰源公司是否签订了《商品房买卖合同》，是否支付了全部价款，是否实际占有案涉商铺，原告是否对泰源公司未办理产权过户存在过错；2.被告桂林银行在办理涉案商铺的抵押权时原告是否知情；3.原告取得物权和被告取得他物权的时间先后没有查明；4.没有查明涉案商铺如果被拍卖是否危及到原告职工的基本生存。在适用法律部分：1.（2019）桂0304执异19号执行裁定书没有适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条；2.（2019）桂0304执异19号执行裁定书应当适用《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条；3.应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。故原告依据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》的规定，特向法院提出执行异议之诉，恳请法院依法审理，支持原告诉讼请求，以保障原告合法权益。 被告桂林银行辩称，一、被告对桂林市环城南二路36号桂林国际旅游批发城3栋3-1号商铺享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”；第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”；第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”；第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”；第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。在本案中，泰源公司将自己已经取得的房屋所有权证的涉案商铺自愿抵押给被告，并且在房屋权属登记部门依法办理了抵押登记，被告也已取得了相应的他项权证，按照上述规定，被告已当然、合法的取得了这些抵押商铺的优先受偿权。而且不论是桂林市象山区人民法院的（2012）象民初字第1432号调解书，还是桂林市中级人民法院的（2014）桂市民一终字第356号民事判决书、广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民再44号民事判决书，均确认了被告对涉案商铺及其他类同商铺的优先受偿权，这些裁判文书均是已然生效的法律文书，其观点和结论，在本案中属于自然要认可和采信的范畴。二、抵押时泰源公司拥有涉案商铺的房屋所有权证，其将涉案商铺抵押给被告属于合法、正当的处分行为。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”；第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”；第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。在本案中，泰源公司向房屋权属登记部门申办房屋所有权证时提交了法定的材料手续，房屋权属登记部门在依法审核后颁发了房屋所有权证书，此行为属于合法的行政行为，一经作出，即具有确定力、拘束力、公定力和执行力。既然当时泰源公司已合法取得了涉案商铺的房屋所有权证，则其当然对涉案商铺享有处分权，有权将涉案商铺抵押给被告。三、被告作为国有控股的地方城商行，是涉案抵押商铺的善意取得人，已取得涉案抵押商铺的合法担保物权（他项权），拥有对世权，能对抗包括市场中心在内的所有人，被告的抵押优先权及国有资产应该受到保护。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得他物权的，参照前两款规定”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”。在本案中，假设泰源公司在抵押涉案房地产时是无处分权人，被告的担保物权（他项权）也是善意取得的，是合法有效的。因为首先，在抵押时涉案商铺的权属是登记在泰源公司名下的，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明，具有公示公信的效力，被告基于对公示公信的不动产登记结果的信赖，接受当时的不动产所有权人的抵押，合法合情合理，完全是善意与审慎的，并无不妥；其次，被告取得涉案商铺的担保物权（他项权），是支付了正常、公允对价的，即充足发放发生了3000万元的借款；再次，被告与泰源公司签订《抵押合同》后，及时向不动产登记机构提供相关凭证、材料申请了他项权利登记，并早已合法取得了涉案商铺的他项权利证书；另外，在发放发生借款之前，被告对涉案商铺的权利归属情况、外在完整情况、利用使用情况等进行了严格、细致的调查了解、并无过失。四、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。在本案中，市场中心没有提供、也不可能提供足以排除强制执行的证明材料，依法应驳回其诉讼请求。五、市场中心在与泰源公司签订涉案商铺的《商品房买卖合同》以后，既未及时督促泰源公司办理合同备案手续，也未及时督促泰源公司办理预告登记手续及产权登记手续，其懈怠履行职责行使权利，对于今日局面的形成负有重大过错与责任，现在其又一再恶意拖延、阻却涉案商铺的执行拍卖，实属错上加错。对其非法无理诉求，当然不支持。六、本案为执行异议之诉而非执行异议，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》并不适用于本案。 第三人泰源公司辩称，一、被告依据法律程序取得抵押优先受偿的权利；二、该优先受偿权利经过生效的判决书进行确认。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告诉请。 第三人杨希鹏未到庭，也未庭前提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年，市场中心因房地产开发经营合同纠纷一案，将泰源公司作为被告，德清泰源房产建设有限公司、桂林银行作为第三人一并诉至法院。该案经本院（2012）象民初字第177号案一审、桂林中级人民法院（2014）桂市民一终字第356号案二审、广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民再44号案再审，最终法院于2017年8月29日判定：一、桂林市市场开发服务中心与德清泰源房产建设有限公司于2008年4月12日所作出的资产分配协议合法有效；二、桂林市市场开发服务中心与桂林泰源房地产开发有限公司签订的桂林市环城南二路36号桂林国际旅游批发城2栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（茶座）；3栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（咖啡屋）《商品房买卖合同》合法有效；三、桂林市市场开发服务中心对桂林泰源房地产开发有限公司已经交付其使用的位于桂林市环城南二路36号桂林国际旅游批发城2栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（茶座)，3栋2-1号商铺、3-1号商铺、4-1号商铺、5-1号商铺（咖啡屋）的房屋享有所有权；四、桂林泰源房地产开发有限公司应支付桂林市市场开发服务中心逾期办证违约金432337.19元；五、确认桂林银行股份有限公司对本案诉争房屋桂林市象山区桂林国际旅游商品批发城2栋2-1号商铺（房产所有权证：桂林市房权证象山区字第××号)、3-1号商铺（房产所有权证：桂林市房权证象山区字第××号）、4-1号商铺（房产所有权证：桂林市房权证象山区字第××号）的抵押房产享有优先受偿权。 在上述案件的诉讼期间，刘丹未按借款合同约定向桂林银行归还贷款，故桂林银行将借款人刘丹及抵押人泰源公司诉至本院。该案经调解，本院作出（2012）象民初字第1432号民事调解书，确认：一、原告桂林银行股份有限公司与被告刘丹自愿解除编号为：04001020110582《人民币流动资金额度借款合同》；二、被告刘丹归还原告桂林银行股份有限公司贷款本金人民币1000万元及利息240444元（该利息计算至2012年10月16日止）。自2012年10月17日起，利息按合同约定利率的150%计息，至贷款本金实际归还之日止。本项贷款，被告刘丹于2012年10月19日归还200万元，余款于2012年10月31日前付清。如被告刘丹未能履行第一期的还款义务，则视为本案全部债务到期，原告可对全部债权申请执行。三、被告桂林泰源房地产开发有限公司对本案第二项调解内容承担抵押担保责任。原告桂林银行股份有限公司对于被告桂林泰源房地产开发有限公司名下位于象山区桂林国际旅游商品批发城3栋3-1号商铺（房产所有权证：桂林市房权证象山区字第××号）抵押房产，享有优先受偿权。四、本案案件受理费41721.5元（本院按50%标准计收)、诉讼保全费5000元，由二被告承担。还款期限届满后，该案的被执行人未履行还款义务，债权人向本院依法申请强制执行。在执行过程中，本院作出（2012）象执字第305号之一执行裁定书，裁定拍卖本案的抵押物，即桂林市象山区桂林国际旅游商品批发城3栋3-1号商铺（房屋所有权证：桂林市房权证象山区字第××号）。但是，本案原告市场中心认为上述案件中拍卖的房屋已由广西壮族自治区高级人民法院判决归其所有，认为本院拍卖该房错误，遂市场中心作为案外人向本院对上述执行提出异议，本院经审查后认为，市场中心的异议请求不成立，故本院于2019年6月16日作出（2019）桂0304执异19号执行裁定书，裁定驳回案外人桂林市市场开发服务中心的异议请求。市场中心不服该执行裁定，遂向本院提起执行异议之诉。 本院认为，桂林银行对桂林市象山区桂林国际旅游商品批发城3栋3-1号商铺享有抵押权，先经房产登记部门依法登记，后经本院（2012）象民初字第1432号民事调解书依法确认，桂林银行的抵押权合法有效。此后，原告市场中心提起确认之诉，该案历经一审、二审及再审，最终由广西壮族自治区高级人民法院判定，原告对涉诉房产享有所有权，但该判决并未撤销申请执行人桂林银行对涉诉房产所享有的抵押权。庭审中，原告市场中心主张桂林银行享有涉案房产的抵押优先受偿权的判决内容严重错误，但案涉的本院的（2012）象民初字第1432号调解书，桂林市中级人民法院的（2014）桂市民一终字第356号民事判决书、广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民再44号民事判决书，这些裁判文书均是已然生效的法律文书。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告主张杨希鹏、泰源公司等与桂林银行恶意串通，企图将国有资产用于抵偿私人债务，但原告庭审中并未提供充分证据予以证明，并且原告未就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益进行充分举证证明，原告应当承担举证不能的后果。因此，本院于2019年6月16日作出的（2019）桂0304执异19号执行裁定书，并无不当，故原告提出的全部诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第（二）款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告桂林市市场开发服务中心的诉讼请求。 本案案件受理费100元,公告费350元，合计450元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费100元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  陈碧云 人民陪审员  黄秀洪 人民陪审员  许林萍 二〇二〇年四月十日 书 记 员  李 浏