广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终467号上诉人（原审被告）：北京无限点乐科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：梁昕，该公司经理。委托诉讼代理人：袁泉、郭娜，均系北京汇讼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广发信德投资管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区。法定代表人：曾浩，该公司董事长。被上诉人（原审原告）:珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙），住所地广东省珠海市横琴新区。执行事务合伙人：珠海广发信德奥飞资本管理有限公司（委托代表:敖小敏）。被上诉人（原审原告）:新余高新区众优投资管理中心（有限合伙），主要经营场所江西省新余高新区。执行事务合伙人：肖雪生。上述被上诉人的委托诉讼代理人：刘尊思，北京植德（上海）律师事务所律师。上述被上诉人的委托诉讼代理人:赵一平，北京植德律师事务所律师。原审被告：李慰，男.委托诉讼代理人：冯业涛，北京市里仁律师事务所律师。原审被告：梁昕，女.委托诉讼代理人：袁泉，北京汇讼律师事务所律师。原审被告:王玉玲，女.上诉人北京无限点乐科技有限公司（以下简称点乐公司）与被上诉人广发信德投资管理有限公司(以下简称广发信德公司)、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）（以下简称珠海广发信德基金）、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）（以下简称新余众优投资中心）、原审被告李慰、梁昕、王玉玲新增资本认购纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。点乐公司上诉请求：1.撤销原审判决第七项，改判点乐公司无需就李慰、梁昕、王玉玲承担的股权回购款、违约金不能清偿部分的二分之一的金额向被上诉人承担补充赔偿责任。2.案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：（一）上诉人对涉案《补充协议》第13.3条约定的“丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任担保”无效不存在过错责任。首先，上诉人章程未对公司为股东或者实际控制人提供担保作出规定，故上诉人若需为其股东或实际控制人提供担保，应适用《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款的规定。本案被上诉人与上诉人约定，由上诉人对其公司的实际控制人李慰、梁昕、王玉玲向被上诉人承担的回购责任承担连带保证责任。该约定未经上诉人股东会审议通过或追认，被上诉人作为专业的投资公司，在增资入股上诉人公司时，未能尽到基本的形式审查义务。且该约定直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，被上诉人存在过错。其次，上诉人章程并未赋予法定代表人对公司对外担保使用公章并签署相关协议的权利。上诉人原法定代表人李慰应知悉其没有使用公司公章对外签署相关担保协议的权利，李慰擅自越权代表上诉人对涉案债务进行担保，李慰应承担相应的过错责任。而上诉人并不知晓李慰代表公司签署了涉案《补充协议》第13.3条，故上诉人对涉案《补充协议》第13.3条约定的“丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任担保”无效不存在过错责任。（二）原审判决认为上诉人应对原审被告承担的股权回购款及违约金不能清偿部分承担二分之一的补充赔偿责任，属适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题》的解释第七条的规定，判决上诉人无需承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心口头答辩称，《补充协议》的签署有上诉人公章和法定代表人签字，也有另外的几位股东包括梁昕、王玉玲的签字，说明《补充协议》代表了点乐公司的真实意思表示。李慰作为上诉人的法定代表人，有权代表上诉人签署文件。上诉人主张其并不知晓李慰代表公司签署《补充协议》与事实不符。另外，点乐公司章程没有约定法定代表人的权限，所以被上诉人有理由相信法定代表人有权代表公司签署协议。综上，上诉人签署担保合同反映了其真实意思表示。如果一审认定担保条款无效，那么上诉人也有过错的。关于法律适用的问题，上诉人引用《最高人民法院关于适用若干问题》第七条的规定，认为原审法院法律适用错误，是对法条的错误理解。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李慰述称，（一）没有任何证据证明李慰越权代表点乐公司对李慰、梁昕、王玉玲的债务进行担保，一审法院认为李慰应当承担相应的过错责任，没有事实和法律依据。（二）本案合同属于典型的名股实债，所涉交易应认定为借贷关系，原审法院认定本案为新增资本认购纠纷属认定事实错误。（三）被上诉人有恶意促成回购条件成就之嫌，依法应视为回购条件不成就。（四）原审法院判决李慰、梁昕、王玉玲按照年利率12%支付本金之外的股权转让款利息，又按照日万分之五的标准支付延迟回购违约金，没有法律依据，应当予以调整。梁昕述称，同意点乐公司的上诉意见。王玉玲未发表意见。广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心向原审法院起诉,请求判令：1.李慰、梁昕、王玉玲共同支付广发信德公司股权转让款，数额的计算方式为：2940万元+2940万元*12%／360*天数(自2016年7月15日至实际支付股权转让款之日)，暂计至2017年6月30日，为32830000.00元；2.李慰、梁昕、王玉玲共同支付珠海广发信德基金股权转让款，数额的计算方式为：1960万元+1960万元*12%／360*天数(自2016年7月18日至实际支付股权转让款之日)，暂计至2017年6月30日，为21867066.67元；3.李慰、梁昕、王玉玲支付新余众优投资中心股权转让款，数额的计算方式为：100万元+100万元*12%／360*天数(自2016年7月19日至实际支付股权转让款之日)，暂计至2017年6月30日，为1115333．33元；4.李慰、梁昕、王玉玲共同支付广发信德公司迟延履行回购义务之违约金，以2017年4月13日未付金额32065600.00元为基数，按日万分之五之标准，自2017年4月13日计算至实际支付之日止，暂计至2017年6月30日，为1250558.4元；5.李慰、梁昕、王玉玲共同支付珠海广发信德基金迟延履行回购义务之违约金，以2017年4且13日未付金额21357466.67元为基数，按日万分之五标准，自2017年4月13日计算至实际支付之日止，暂计至2017年6月30日，为832941.2元；6.李慰、梁昕、王玉玲共同支付新余众优投资中心迟延履行回购义务之违约金，以2017年4月13日未付金额1089333.33元为基数，按日万分之五标准，自2017年4月13日让算至实际支付之日止，暂计至2017年6月30日，为42484元：7.点乐公司就上述诉讼请求承担连带担保清偿责任；8.点乐公司支付广发信德公司违约金294万元；9.点乐公司支付珠海广发信德基金违约金196万元；10.点乐公司支付新余众优投资中心违约金10万元；(以上合计为62938383.6元)11.本案的诉讼费、保全费由李慰、梁昕、王玉玲和点乐公司承担。原审法院认定事实如下：2016年6月，广发信德公司（甲方1）、珠海广发信德基金（甲方2）、新余众优投资中心（甲方3）（甲方1、甲方2、甲方3统称甲方）与点乐公司（乙方）于广东省广州市天河区签署《投资协议》，约定：鉴于：1.甲方系于中国合法注册成立的企业，专注于股权、债权投资领域。2.乙方系于中国合法注册成立的企业，注册资本为159.3750万元。3.乙方拟增加注册资本19.9219万元，甲方同意向公司增资。……第二条增资金额及比例2.1乙方拟将注册资本由159.375万元增加19.9219万元至179.2969万元。2.2甲方同意按照本协议约定的条件向乙方增资5000万元认购公司新增注册资本19.9219万元，占新增注册资本后的乙方11.11%股权，其中甲方1增资2940万元，认购新增注册资本11.7141万元，占新增注册资本后的乙方6.53%股权，甲方2增资1960万元，认购新增注册资本7.8094万元，占新增注册资本后的乙方4.36%股权，甲方3增资100万元，认购新增注册资本0.3984万元，占新增注册资本后的乙方0.22%股权。……第十条再次增资及优先认购权10.1本次增资完成后至公司实现上市或在全国中小企业股份转让系统挂牌前，公司再次向其他投资者增发股份的，新的投资者应满足以下条件：10.1.1再次增资价格不低于本次增资价格或再次增资时前一个季度公司经审计的每股账面净资产中的较高者(在此期间如进行过分红、送股、增资，可按复权价格进行调整)；10.1.2新投资者认可本协议所述内容：10.1.3新投资者的股东权利不得优于甲方，除非新投资者占股比例高于甲方，或经甲方书面同意且同样享受该等更优的权利。10.2甲方在同等条件下享有优先认购权。……第十八条违约责任18.1任何一方违反本协议的任何条款(包括附件)所约定之义务，或其在本协议中的任何声明、保证和承诺在实质上是不真实的或有重大遗漏并造成重大不利影响的，即构成违约，违约方应向守约方支付投资金额10%的违约金。……18.4本协议所约定的违约责任条款在本协议解除或终止后仍然有效。……第二十条适用法律和争议解决20.1本协议受中国法院的管辖，并适用中国法律。20.2双方应通过友好协商来解决因本协议和对本协议项下的义务的履行或者不履行所引起的任何争议。双方未能友好解决的该等争议的，可向本协议签署地有管辖权的人民法院起诉。……第二十三条附则……23.6本协议签署于广州市天河区并自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章后生效。本协议一式五份，甲方各执一份，乙方执二份，具同等法律效力。……。随后，广发信德公司（甲方1）、珠海广发信德基金（甲方2）、新余众优投资中心（甲方3）（甲方1、甲方2、甲方3统称甲方）与李慰（乙方1）、梁昕（乙方2）、王玉玲（乙方3）（乙方1、乙方2、乙方3统称乙方）、点乐公司（丙方）签订《补充协议》，约定：鉴于：1．甲方与北京无限点乐科技有限公司(以下简称“公司”)于2016年6月【】日签订《投资协议》，甲方以人民币5000万元认购公司增发的注册资本19．9219万元，占本轮增资后的公司11.11%股权。2．乙方目前共计直接持有公司53.334%股权，为公司的共同实际控制人，可以保证甲方在本协议项下的权利在公司得以实现。……第三条业绩承诺与补偿3.1乙方及丙方承诺：公司2016年和2017年收入分别不低于人民币5亿元和6.6亿元。第四条股份回售4.1若丙方出现下述情形，甲方有权向乙方回售甲方所持丙方全部股份，乙方应以现金形式收购或乙方找到的其他第三方以现金收购，如果乙方不能找到其他第三方现金收购的，则乙方必须承担现金收购义务，乙方不能完成部分，由丙方承担连带责任：4.1.1丙方未能在2018年12月31日前实现在中国证券交易市场(包括上海证券交易所、深圳证券交易所)挂牌上市、在全国中小企业股份转让系统挂牌且有足够的交易量能使甲方以不低于12%年化收益退出，或以甲方同意的估值被并购等渠道退出的；4.1.2丙方2016年和2017年任一年度收入低于当年承诺收入的85%：4.1.3丙方控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员出现不履行竞业禁止义务的行为；4.1.4丙方控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员发生重大违法违规行为，并对丙方上市有不利影响；4.1.5丙方控股股东、实际控制人持股比例或其表决权发生重大变化，或控股股东、实际控制人出现重大个人诚信问题，尤其是丙方出现甲方不知情的账外现金销售收入；4.1.6未经甲方书面同意，丙方的核心业务发生重大变化的：4.1.7丙方被托管或进入破产程序：4.1.8丙方违反本协议任何条款或其各自在本协议下所作承诺及保证的，且经过甲方书面催告后30个自然日内未能充分且有效补救的。4.2回购金额为以下两者孰高：(1)甲方投资金额×(1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360)-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿：(2)根据回购日(即甲方向回购义务人书面提出要求行使回售权利的当天)公司最近一期审计报表计算的，甲方所持股权对应之净资产。4.3各方在此特别确认并同意，通过本条所确定的回购价体现了甲方所回售的股权的公允价格。乙方在收到甲方的书面通知当日起两个月内须付清全部回购款项。4.4回售条件一旦触发，除非甲方书面放弃，则甲方在知道之日起在六个月之内享有要求乙方或公司回购的权利。第五条甲方要求回售的选择和保障……5.2甲方选择行使回售权的，乙方应按4.2条约定的回购金额进行回购。……5.4甲方可以以专人送达、快递、挂号邮件或电子邮件方式送至如下地址和收件人视为甲方书面通知已发出，发出后7个工作日后，视为乙方已收到甲方的书面通知：收件人：李慰通信地址：北京市海淀区知春路51号慎昌大厦5962号电话：13520******电子邮箱：wei.1i@dianjoy.com……5.6一旦甲方要求，乙方承诺完全和及时履行回购义务。需办理股份质押和委托表决的，乙方承诺无条件配合甲方及公司办理相关手续。乙方回购承担连带责任，即，甲方可要求乙方某一方或多方就乙方全部履行金额进行偿还及对应的股份进行质押并代行表决权。5.7丙方知悉并同意甲乙双方基于本条的权利义务，承诺配合甲方行使对乙方的股份质押权和代理投票权。……第十三条违约责任及连带保证责任13.1如果乙方未按照本协议第三条、第四条约定的期限和方式向甲方支付相关款项，则每迟延支付一日需向甲方支付相当于未支付金额万分之五的违约金。13.2任何一方不履行或不全面履行或迟延履行本协议项下其承担的任何义务，均构成违约，应当承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失。13.3丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任保证。乙方各方之间承担连带清偿责任。第十四条争议解决14.1凡因执行本补充协议所发生的或与本补充协议有关的一切争议，各方应通过友好协商解决。如果各方不能在争议发生后三十目内协商解决，任何一方均可将此争议提交本补充协议签署地有管辖权的人民法院判决。……第十五条附则……15.2本补充协议签署于广州市天河区并自各方签署或盖章之日起生效。……。签署上述协议后，广发信德公司于2016年7月7日向点乐公司支付1764万元、于2016年7月15日向点乐公司支付1176万元，共计支付2940万元；珠海广发信德基金于2016年7月7日向点乐公司支付1176万元、于2016年7月18日向点乐公司支付784万元，共计支付1960万元；新余众优投资中心于2016年7月19日向点乐公司支付100万元。至此，广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心向点乐公司缴纳了上述协议约定的全部增资款共计5000万元。2016年7月28日，点乐公司召开第六届第一次股东会会议，会议形成决议如下：1.同意增加新股东广发信德投资管理有限公司、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）。2.同意免去张谦的董事职务。3.同意修改公司章程。同日，点乐公司召开了第六届第二次股东会会议，会议形成决议如下：1、同意注册资本变更为179.296875万元，变更后的出资情况为：股东北京点乐资讯广告中心（有限合伙）出资10万元，股东北京纳远明志信息技术咨询有限公司出资28.125万元，股东北京研悦管理咨询有限公司出资25万元，股东广发信德投资管理有限公司出资11.714063万元，股东拉萨宝德投资中心（有限合伙）出资3.125万元，股东李慰出资35万元，股东梁昕出资15万元，股东天津联想之星创业投资有限公司出资3.125万元，股东王玉玲出资35万元，股东新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）出资0.398437万元，股东周晨捷出资5万元，股东珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）出资7.809375万元。2、同意由北京点乐资讯广告中心（有限合伙）、北京纳远明志信息技术咨询有限公司出资28.125万元、北京研悦管理咨询有限公司、广发信德投资管理有限公司、拉萨宝德投资中心（有限合伙）、李慰、梁昕、天津联想之星创业投资有限公司、王玉玲、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）、周晨捷、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）组成新的股东会。3、同意选举宋春雨为董事、选举徐博卷为董事。4、同意修改公司章程。后点乐公司根据上述股东会决议修改了公司章程并提交工商登记机关备案。2016年12月4日，点乐公司召开了股东会临时会议，并一致通过形成如下决议:一、鉴于公司财务报表记载公司净资产值（账面值）与实际净资产值之间存在较大差异，即账实不符。同意由股东广发信德投资管理有限公司推荐具有证券和期货从业资格的会计师事务所，由公司聘请该会计师事务所对公司自2014年度至2016年度期间的财务进行全面审计，聘请该会计师事务所所产生的费用由公司承担。……三、同意将公司章程第二十一条修改为：第二十一条公司经理为公司的法定代表人。同日，点乐公司召开第三届董事会第三次会议，并一致通过如下决议：一、同意李慰先生辞去董事长职务。二、在董事会未选举出新的董事长期间，同意共同推荐董事宋春雨先生作为董事会召集人，暂代为履行董事长职务，包括公司章程规定的主持股东会会议等。三、同意解聘财务负责人李雪玲。四、同意自2016年12月4日起至会计师事务所对公司完成全面审计之日（以下简称“过渡期”），股东梁昕作为公司经理将全权负责公司的业务管理、财务管理、人事管理及公司日常经营过程中涉及的一切事务，同时授权梁昕人事任免的权利，梁昕有权对公司相关人员（包括一般员工、高级管理人员，但不包括经理）进行任免；届时，梁昕在行使人事任免权时无须另行征得董事会同意，但应以电子邮件的方式提前【30】日将人事任免的情况通知各董事及各股东。后点乐公司向工商登记机关报送了修改后的公司章程，并将公司的法定代表人由李慰变更为梁昕。2017年1月20日，点乐公司向公司董事、股东发送的《点乐2016年12月合并报表》附送2《利润表》记载，2016年的营业收入为294593029.08元。2017年2月8日，广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心向李慰、梁昕、王玉玲发出《关于要求李慰先生、梁昕女士、王玉玲女式履行回购义务的法律函》，称：“……鉴于公司2016年收入未达到业绩对赌的最低线4.25亿元；控股股东、实际控制人向甲方提供未经审计的虚假财务报表并出现重大个人诚信问题；公司存在甲方不知情的账外现金销售收入；公司为完成2015年度、2016年度业绩对赌虚增业务收入；截止2016年12月31日没有实质完成拆除VIE结构等行为，因此，我司要求李慰先生、梁昕女士和王玉玲女士（即协议中的乙方）按照协议相关约定，在收到本函后立即回购广发信德、奥飞基金和新余众优持有的公司股权。……”。李慰、梁昕、王玉玲在2017年2月14日收到该函件。2017年4月19日，梁昕向广发信德公司等委派的董事徐博卷发送《关于提交广发信德投资项目2016年年度财务报表及经营分析报告》的电子邮件称，点乐公司2016年主营收入为303791891.71元，未达到2016年年初公司内部计划6亿元，也未达到与广发信德对赌的收入数字；净利润方面，虽然没有对赌计划，但是也大幅亏损。其原因，主要是因为2015年12月26日上线的“试玩团”ios应用推广模式的缺乏对业态的了解、对模式的运营缺乏深度解析、产品架构设计非常不完善等。由于点乐缺乏内控，以及当时创始团队分工的原因，这条业务线内部评审欠缺，致使这条业务线实际完成的收入只有当初的1/3，也是公司2016年亏损的主要原因，最终没有完成与广发2016年的业绩对赌。2017年4月20日，北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）出具“（2017）京会兴审字第130110125号”《审计报告》，认定点乐公司2016年度主营业务营业收入294345627.72元，其他业务营业收入971664.47元，合计295317292.19元。并经点乐公司全体董事于2017年4月20日批准报出。原审法院另查明，庭审过程中，各方均确认广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心在增资后没有收到分红或补偿，广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心确认本案的案由为新增资本认购纠纷。此外，在广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心增资入股点乐公司前，点乐公司的公司章程中未对公司对外担保问题进行特别约定。各方对点乐公司是否提供未经审计的虚假财务报表并出现重大个人诚信问题，点乐公司是否存在广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心不知情的账外现金销售收入，点乐公司是否虚增业务收入等问题也存在争议。原审法院再查明，2015年，珠海广发信德基金（甲方）与点乐公司（乙方）、李慰（丙方1）、梁昕（丙方2）（丙方1、丙方2统称丙方）签订《借款合同》，约定珠海广发信德基金向点乐公司出借3000万元，由李慰、梁昕提供担保，借款期限自实际发放日至2016年3月31日止等。2015年9月24日，珠海广发信德基金（甲方）与点乐公司（乙方）、李慰（丙方1）、梁昕（丙方2）（丙方1、丙方2统称丙方）签订《投资意向协议书》，约定：在乙方与WFOE之间的VIE协议被拆除的先决条件下，甲方及其关联方拟向乙方投资以认购乙方新增注册资本；在甲方向乙方投资前，乙方希望甲方向其提供一笔贷款；本协议为甲乙丙三方的投资意向协议，最终正式协议以乙方完全拆除VIE协议后甲方及其关联方与乙方签署的正式投资协议为准等。2016年4月28日，李慰与广发信德公司等一方的员工徐博卷通过微信进行交流，其中部分内容为：“李慰：嗯，想问下您意见，我们考虑应该稍微多融一些钱。有家基金感兴趣想跟你们一起合投（不是上次的一方），想听听你们的建议？徐博卷：我们不建议这个时候这个价格投，毕竟我们已经实际有一年了。我建议现在集中精力把VIE拆了做股改，三季度可以再融一轮。慰总，融资发展还是需要节奏的。李慰：您说的有道理。我们一系列实际的诉求：未来市场不会特别好，特别是360一旦回归二级市场估值会降；有米Q1融了大量的钱，跟我们正面竞争。危机感很强。不过怎么融资我们应该具体看。”2016年8月23日，李慰向徐博卷发送邮件称：“点乐上半年营收1.84亿，净利润272万，去年同期数据是营收1.21亿，净利润（亏损）-608.8万；今年预计整体收入4.5亿-5亿。Android和iOS两条线的收入和毛利润相对平稳。其中试玩团、红包锁屏等自有媒体收入占平台收入50%左右。全案代理业务、海外业务等逐步起量，预计下半年会有收入流水的增长。视频广告SDK刚刚发布，支持Android/IOS双平台，如果顺利将成为Q4和明年的收入和利润增长点。自有Kepler大数据平台支持业务数据、大数据实时处理和投放算法，用户数量累积已超过10亿”。原审法院认为，根据各方的诉辩意见，本案争议的焦点为：1.本案争议为新增资本认购纠纷还是“名股实债”的借款合同纠纷；2.关于案涉协议约定的李慰、梁昕、王玉玲应向广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心承担回购股份的义务的条件是否已经成就？如果成就，则回购股份的本金及违约金应如何计算；3.案涉协议约定点乐公司应对李慰、梁昕、王玉玲的回购义务承担连带保证担保责任的约定是否有效；4.点乐公司是否应按《投资协议》的约定向广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心支付违约金。关于上述争议的第一个焦点问题。原审法院认为，新增资本认购纠纷，系指有限责任公司新增资本认购、股份有限公司发行新股认购产生的纠纷。根据李慰提交的《借款合同》、《投资意向协议书》可知，珠海广发信德基金向点乐公司出借款项，系因上述《投资意向协议书》约定“在甲方向乙方投资前，乙方希望甲方向其提供一笔贷款”，各方的真实目的，在于“甲方及其关联方拟向乙方投资以认购乙方新增注册资本”。而且，经审查，案涉《投资协议》、《补充协议》约定的内容，亦符合新增资本认购纠纷的特征，故原审法院认定本案的案由为新增资本认购纠纷。被告辩称本案为“名股实债”，实际应为借款合同纠纷，并据此提出的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。关于上述争议的第二个焦点问题。原审法院认为，《补充协议》第三条、第四条（4.1.2）的约定，李慰、梁昕、王玉玲承诺点乐公司2016年和2017年的收入分别不低于5亿元和6.5亿元，如点乐公司2016年和2017年任一年度收入低于当年承诺收入的85%，则广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心有权向李慰、梁昕、王玉玲回售其所持有的点乐公司的全部股份，李慰、梁昕、王玉玲应承担现金收购义务。根据本案查明的事实证实，点乐公司2016年的营业收入无法达到承诺的当年收入的85%（4.25亿元），广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心据此发函并诉请李慰、梁昕、王玉玲承担回购义务，符合上述约定。另一方面，从本案查明的事实分析，在广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心完成增资入股点乐公司后，李慰于2016年8月发给广发信德公司等一方的代表徐博卷的邮件中对点乐公司的运营情况作了分析和展望，并称“今年预计整体收入4.5亿-5亿”，梁昕于2017年4月19日向徐博卷发送《关于提交广发信德投资项目2016年年度财务报表及经营分析报告》的电子邮件中分析了点乐公司未完成对赌业绩的原因，其中并未涉及因广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心的原因导致点乐公司营业收入无法达到对赌约定的情况。此外，李慰提交的与徐博卷的微信聊天记录发生在广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心增资入股之前（2016年4月28日），且从该聊天记录中并不能反映广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心存在不正当阻止点乐公司进行融资的事实。综上，原审法院对广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心诉请李慰、梁昕、王玉玲承担回购义务的主张予以支持。关于回购的本金及违约金应如何计算的问题。原审法院认为，根据案涉《补充协议》第4.2条、13.1条的约定，广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心有权要求李慰、梁昕、王玉玲支付按照“甲方投资金额×（1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿”计算的回购款，以及按照“未支付金额日万分之五”的标准计算的违约金。经审查，广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心至今未取得任何现金红利或补偿，其第一至第六项诉讼请求，符合上述协议的约定。被告辩称即使回购，回购金额亦应按照点乐公司现在的股权价值进行评估和计算，缺乏事实和法律依据。而且，经审查，按照广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心主张的计算方式核计的回购价款及违约金，并不存在“过分高于因被告的违约行为给原告造成的损失”的情形。综上，原审法院对广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心的第一至第六项诉讼请求全部予以支持。关于上述争议的第三、第四个焦点问题。原审法院认为，广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心与作为增资目标公司的点乐公司约定，由点乐公司对公司的实际控制人（李慰、梁昕、王玉玲）应向广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心承担的回购责任和违约责任承担连带保证责任，该约定并未经点乐公司股东会（股东大会）审议通过或追认，广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心作为专业的投资公司，在增资入股点乐公司时未能尽到基本的形式审查义务，存在过错，原审法院对点乐公司辩称案涉《补充协议》第13.3条约定的“丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任担保”无效的主张予以采信。同时，广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心与点乐公司直接约定，由点乐公司向广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心负担因增资发生的违约赔偿责任，将直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，亦属无效。另一方面，点乐公司在公司章程中未对公司对外担保进行特别约定，导致公司法定代表人使用公章的权限不明，法定代表人李慰未经股东会决议授权，越权代表公司对李慰、梁昕、王玉玲的债务进行担保，对案涉《补充协议》第13.3条约定的“丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任担保”无效亦应承担相应的过错责任。综上，原审法院认定点乐公司应对李慰、梁昕、王玉玲承担的股权回购款及违约金（诉请第一项至第六项的金钱债务），就不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。至于广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心要求点乐公司支付相应的违约金（诉讼请求第八至第十项），原审法院予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定，判决如下：一、在本判决生效之日起十日内，李慰、梁昕、王玉玲共同支付广发信德公司股权转让款，数额的计算方式为：2940万元+2940万元*12%／360*天数(自2016年7月15日计至实际支付股权转让款之日)；二、在本判决生效之日起十日内，李慰、梁昕、王玉玲共同支付珠海广发信德基金股权转让款，数额的计算方式为：1960万元+1960万元*12%／360*天数(自2016年7月18日计至实际支付股权转让款之日)；三、在本判决生效之日起十日内，李慰、梁昕、王玉玲共同支付新余众优投资中心股权转让款，数额的计算方式为：100万元+100万元*12%／360*天数(自2016年7月19日计至实际支付股权转让款之日)；四、在本判决生效之日起十日内，李慰、梁昕、王玉玲共同支付广发信德公司迟延履行回购义务之违约金，以2017年4月13日未付金额32065600.00元为基数，按日万分之五之标准，自2017年4月13日计算至实际支付之日止；五、在本判决生效之日起十日内，李慰、梁昕、王玉玲共同支付珠海广发信德投资基金迟延履行回购义务之违约金，以2017年4且13日未付金额21357466.67元为基数，按日万分之五标准，自2017年4月13日计算至实际支付之日止；六、在本判决生效之日起十日内，李慰、梁昕、王玉玲共同支付新余众优投资中心迟延履行回购义务之违约金，以2017年4月13日未付金额1089333.33元为基数，按日万分之五标准，自2017年4月13日让算至实际支付之日止；七、点乐公司就李慰、梁昕、王玉玲承担的上述第一至第六项判决确定的股权转让款、违约金不能清偿部分二分之一的金额向广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心承担补充赔偿责任；八、驳回广发信德投公司、珠海广发信德投资基金、新余众优投资中心的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费356492元、诉讼保全费5000元，由广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心负担46800元，李慰、梁昕、王玉玲共同负担314692元。本院对原审查明的事实予以确认。本院二审期间，李慰向本院提交以下证据：证据一，李慰将《投资协议》及《补充协议》初稿转发给各股东的电子邮件；证据二，《投资协议》及《补充协议》初稿；证据三到六，北京市纳远明志信息技术咨询有限公司、叶欣、周晨、北京研悦管理咨询有限公司关于《投资协议》及《补充协议》初稿的修改意见；证据七，李慰发给广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心的关于《投资协议》及《补充协议》定稿的电子邮件；证据八，点乐公司2016年临时股东会决议。以上证据拟证明：1.点乐公司时任董事长李慰已经将广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心发来的《投资协议》以及《补充协议》初稿电子版转发给全体其他股东，各股东并未就补充协议第13.3款提出任何意义。2.点乐公司在《投资协议》和《补充协议》上盖章的行为并非李慰的个人行为，而是全体股东协商一致的结果。原审法院认为法人李慰未经股东会授权，越权代表公司对李慰、梁昕、王玉玲的债务进行担保没有任何证据证明，也与客观事实不相符。本院组织双方对以上证据进行了质证。点乐公司、梁昕质证认为：李慰提供的证据不符合二审新证据的规定，同时也不认可该证据的证明内容。广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心质证认为：证据一至七的真实性无法确定，但以上证据证明全体股东对《投资协议》和《补充协议》是认可的，担保条款是点乐公司全体股东的一致意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但原审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因此本案主要围绕点乐公司提出的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为点乐公司应否为李慰、梁昕、王玉玲承担的回购责任和违约责任承担二分之一的赔偿责任。经审理查明，涉案《补充协议》约定，李慰、梁昕、王玉玲在约定的触发条件成就时按照合同约定价格回购广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心持有的点乐公司股权，该约定实质上是投资人与目标公司原股东达成的在特定条件成就时的股权转让合意，该合意系当事人真实意思表示，亦不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，该约定合法有效。本案《补充协议》约定的回购条件已成就，因此李慰、梁昕、王玉玲应依约承担股权回购义务，按照合同约定向广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心支付相应的股权转让款及利息，并承担违约责任。广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心主张点乐公司为上述涉案债务承担连带担保清偿责任的依据是双方在《补充协议》第13.3条约定“丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任担保”。本院认为，《补充协议》第13.3条的上述约定应认定为无效。具体理由如下：首先，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，公司为其股东对外提供担保应当由股东会或者股东大会依法定程序作出决议，公司法定代表人或者其他人员未经公司决策机关决议，无权对外提供担保。该条款实质上在公司提供对外担保事项上对法定代表人的代表权进行了法定限制，是以立法的方式剥夺了公司法定代表人个人决定对外担保的权利，其目的是防止公司股东或实际控制人利用控股地位，损害公司、其他股东或公司债权人的利益。就本案而言，点乐公司及李慰、梁昕均确认点乐公司未就以点乐公司名义为股东提供担保的事宜召开过股东会，更没有形成有效的股东会决议。虽然李慰二审期间提供证据拟证明该条款已得到其他股东的同意，但该证据的真实性点乐公司及梁昕不予确认，且即使其他股东知悉《补充协议》的内容，在公司没有召开股东会议且未形成有效决议的情况下，并不能以此推定其他股东同意公司为个别股东的债务提供连带责任保证。因此，点乐公司法定代表人李慰在《补充协议》上签名并加盖点乐公司印章，确认以点乐公司名义为其股东的债务提供担保，因并未经过公司的合法授权，也未经点乐公司的事后追认，其行为属于越权代表行为。其次，《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心作为专业的投资公司，应当明知公司法定代表人代表公司做出对外担保的意思表示时，该法定代表人的权限受到《中华人民共和国公司法》第十六条的限制，因此其在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，对担保事宜是否经过公司股东会或者股东大会决议负有必要的形式审查义务。广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心亦未能举证证明签订《补充协议》时点乐公司出具了该公司同意为公司股东提供担保的股东会决议，或其有理由相信该担保行为已经过点乐公司股东会决议同意。广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心未能尽到基本的形式审查义务，存在明显过错，其属于《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定的除外情形，不属于善意相对人。综上所述，李慰作为点乐公司的法定代表人，未经公司股东大会决议授权擅自以公司名义为股东的对外债务提供担保，该越权行为应认定为无效。原审法院认定《补充协议》第13.3约定的“点乐公司为李慰、梁昕、王玉玲的回购责任和违约责任均提供连带责任保证”无效正确，本院予以维持。关于点乐公司的责任承担问题。如前所述，广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心在点乐公司对外提供担保时未能尽到基本的形式审查义务。点乐公司在公章管理，人员选任上存在过错，导致该公司法定代表人李慰未经股东会决议授权，越权代表公司对李慰、梁昕、王玉玲的债务进行担保。广发信德公司、珠海广发信德基金、新余众优投资中心及点乐公司对案涉《补充协议》第13.3条约定的“丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任担保”无效均应承担相应的过错责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，原审法院认定点乐公司应对李慰、梁昕、王玉玲承担的股权回购款及违约金，就不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任，理据充分，应予维持。点乐公司上诉主张其无需承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，点乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费186645.96元，由北京无限点乐科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 颖审判员 王 晶审判员 陈韶妍二〇二〇年四月十三日书记员 刘鑫文