广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15659号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京雨言生物基因科技有限公司。住所地：北京市房山区燕山岗东路****5102。统一社会信用代码：91110105MA003HG1XN。法定代表人：徐言，总经理。委托诉讼代理人：陈天翔，广东瀛尊律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳灵检生物科技有限公司。。住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道新湖路**华美居商务中心**统一社会信用代码：91440300MA5ER9PY8H。法定代表人：陈爱明，总经理。委托诉讼代理人：付玲艳，广东爵桦律师事务所律师。上诉人北京雨言生物基因科技有限公司（以下简称雨言公司）与上诉人深圳灵检生物科技有限公司（以下简称灵检公司）因买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雨言公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第四项；二、改判驳回灵检公司的全部反诉请求；三、判令灵检公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决判令雨言公司向灵检公司支付违约金13600元没有事实和法律依据。一、合同中并未约定明确的违约金或者因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据灵检公司一审提交的《民事反诉状》，其要求雨言公司向其支付违约金54400元，依据的是《代理经销合同书》第七条。然而该条款中并未对违约金进行明确约定，一审判决酌定计算违约金没有依据。二、雨言公司并未给灵检公司造成损失。（一）本案系委托代销或行纪合同关系，雨言公司根据销售情况通知灵检公司发货。合同中约定的“2000支”等系灵检公司用于考核雨言公司经销商资格的销售任务，而非形成了相应数量的买卖合同关系。（二）灵检公司并未提交充分证据证明其所主张的库存事实。并且，涉案产品非特定物，灵检公司有众多经销商，产品销往全国各地，不会出现其所称的库存等损失。灵检公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判灵检公司与雨言公司继续履行双方签订的《代理经销商合同书》；三、改判雨言公司支付灵检公司违约金54400元；四、判令雨言公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、关于《代理经销商合同书》性质及货款是否需返还问题。（一）灵检公司认为双方应为买卖合同关系。首先，双方签订代理经销商合同书并未约定由灵检公司对未售出货物买单，反而在合同第7条第2款第2项约定了“已下订单的货物如有未发出部分仍应发齐，全部已发出的货物除产品质量原因外概不退货”，可知，是否成功售出的商业风险由雨言公司自行承担；其次，灵检公司并没有出具具体的授权委托书授权雨言公司以灵检公司的名义销售产品，相反结合北京参展过程可知，所有灵检三号产品的售出均是以雨言公司名义售出，货款也系雨言公司收取，也就是说雨言公司以自己的名义和购买者签订销售合同，加价销售，不符合行纪或委托关系的特征；再次，雨言公司出售产品显而易见并非为了雨言公司的利益，不符合委托的本质含义，本案实际上为买卖合同纠纷，该点一审法院也已有认定，既然为买卖合同纠纷，双方就应根据合同中约定的货物订单数量及价格付款，就不存在预付款情形，而是拖欠或不足额支付货款情形，雨言公司支付货款，灵检公司按照合同约定交付货物。而根据合同第一条及第三条约定，考核期限销售总量达到8000支及首批进货量为2000支。（二）根据《代理经销商合同书》第七条中对进货、发货相关作出违约责任约定，“乙方未按照双方约定的时间或方式进货即构成违约。若某一个月的进货少于当月约定任务量，乙方仍需在90天内额外进货将某一个月未进的部分补齐，若不能完成此项，则记重复违约一次。乙方连续三个月没有达到当月任务量，或乙方当年已累计重复违约两次，或乙方违反了本合同中的其他条款，甲方有权终止本合同并视情况追加乙方对甲方的赔偿”。结合双方合同的实际履行情况来看，灵检公司按照合同约定生产涉案产品，而雨言公司没有完成任何一个月的进货量，灵检公司请求履行完毕首期及考核期限内进货有合同依据，灵检公司可以据此要求雨言公司补足进货数量并要求支付违约金。雨言公司付款86000元，按照68元每支的标准计算，灵检公司只需交付1265支产品给雨言公司，而并非一审法院认定的返还预付款77160元。二、关于合同是否必须解除问题。（一）雨言公司主张根据《代理经销商合同书》第9条第4项约定的“乙方在签约后一个月内未完成首批进货量的，或在签约后半个月内没有足额缴纳保证金的，本合同自行终止”及第5项约定的“本合同终止时，乙方代理经销商的身份应立即终止，双方应及时结清有关款项及货物”，而认为双方的合同已经解除，灵检公司认为不妥。根据雨言公司提交的微信聊天记录可知，雨言公司于2018年4月15日发微信说灵检三号做不了，而双方合同签订于2017年10月10日，雨言公司于2018年11月6日向法院起诉，从该时间点可以看出灵检公司在2018年4月15日之前一直在出售灵检三号产品，在此之前双方的合同书并未解除，也不存在自行终止的说法。雨言公司发微信告知灵检公司灵检三号做不了，合同实际履行期间是6个月零5天，而在此之前雨言公司未通过任何方式向灵检公司提出过解除合同。（二）雨言公司以灵检公司提供的代理结算价格高于同种产品的市场零售价格致使合同目的无法实现而主张解除合同的，灵检公司认为该主张无事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，若解除合同必须具备法定解除的条件。纵观本案案情可知，系因雨言公司消极销售行为导致灵检三号滞销，与灵检公司及产品的定价、资质无关。双方关于灵检三号产品价格的确定的，结合双方微信聊天记录可知系在经过双方长时间的磋商后协商确定，且雨言公司已经售出过一部分产品。灵检公司基于遵守合同约定生产完毕三个月内的货物数量8000支，并一直询问雨言公司提交收货地址信息、询问是否需要其他支持等，可知，灵检公司的本意是履行合同并为此投入了很大的成本，且已将货物实际生产完毕。如上所述，雨言公司并不享有法定解除权，本案具备继续履行的基础条件，因此，从鼓励市场交易的角度请求法院依法判决双方代理经销商合同书继续履行。三、关于实际的出货量。雨言公司在一审中主张仅在北京参展结束当天，给了130盒产品，一审法院据此认定灵检公司仅交付130盒灵检三号，与客观情况不符。首先，一审中灵检公司申请两名出庭作证，两证人均指出在展会当天售出100盒以上，由雨言公司收取该货款，该已售出部分产品应当计入灵检公司向雨言公司交付的产品数量。其次，灵检公司在一审提交证据的第二十三页及第二十八页也可以佐证灵检公司通过快递方式发送一箱100盒的事实。因此灵检公司实际向灵检公司交付的产品至少是330盒。为了依法维护灵检公司的合法财产权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》及其他相关法律的有关规定，灵检公司请求二审法院依法支持灵检公司的诉讼请求。灵检公司的上诉意见即为答辩意见。雨言公司答辩称：一、双方之间的合同应该为行纪合同关系，雨言公司有权随时解除合同。根据合同的约定，灵检公司委托雨言公司作为其代理经销商，并限制雨言公司只能在北京市内销售，定价不得低于198元。二、根据合同第九条第三、五点，涉案的合同已经终止，双方应当及时结清款项。其他意见与上诉意见一致。雨言公司向一审法院起诉，请求判令：一、解除雨言公司和灵检公司签订的《代理经销商合同书》；二、灵检公司向雨言公司返还款项86000元；三、灵检公司承担本案诉讼费用。灵检公司向一审法院提起反诉，请求判令：一、雨言公司和灵检公司继续履行双方签订的《代理经销商合同书》；二、雨言公司向灵检公司支付违约金54400元；三、雨言公司承担本案诉讼费用等。一审法院认定事实：2017年10月10日，雨言公司和灵检公司签订了一份《代理经销商合同书》，双方关于经销代理期限及数量的约定为：灵检公司委托雨言公司为北京市“灵检三号”尿液单羟酚衍生物检测试剂的代理经销商，代理经销考核期限为3个月，自2017年10月11日起至2019年1月10日止，3个月内销售总量达到8000支。灵检公司授权雨言公司的代理经销期限从2017年10月11日起至2019年1月10日，代理经销期满时，如果雨言公司完成销售总任务量，雨言公司有优先续约权，雨言公司无需向灵检公司支付保证金，雨言公司也不得以灵检公司名义在指定区域内收取保证金。双方确定，雨言公司在代理经销期限内的销售总任务为30万支，此销售量为一年的实际进货量，雨言公司首批进货量为2000支，每个月均进货量为25000支。双方关于订单、价格、发货等条款的约定为：雨言公司可用邮箱发送电子版本订购合同、邮寄订购合同或传真方式向灵检公司下单购货，所有产品订单都须经过灵检公司的确认，双方的结算价按68元/支执行，雨言公司下订单后，需在3日内将合同金额的货款汇入灵检公司账户，灵检公司在三周内生产完毕。雨言公司在代理经销期内完成100%任务，灵检公司给予雨言公司3%返利，此返利灵检公司以货物的方式在15日内返回。双方关于进货的违约责任条款约定：雨言公司未按照双方约定的时间或方式进货，即构成违约，违约的判定以及处理方式如下：如雨言公司因为各种原因不能完成当月任务量的，则计当月未按照约定进货。若某一个月进货少于当月约定任务量，雨言公司仍需在90天内额外进货将某一个月未进的部分补齐。若不能完成此项，则计重复违约一次。雨言公司连续三个月没有达到当月任务量，或雨言公司当年已累计重复违约两次，或雨言公司违反了合同中的其他条款，灵检公司有权终止合同并视情况追加雨言公司对灵检公司的赔偿。双方在合同的变更和解除条款约定：雨言公司在签约后一个月内未完成首批进货量的，或在签约后半个月内没有足额缴纳保证金的，合同自行终止。合同签订当日，雨言公司向灵检公司转账86000元。2017年10月11日，灵检公司将货发往北京参展，雨言公司在参展时领取了灵检公司130支产品，雨言公司称收到产品后发现价格太贵导致合同目的无法实现，随即向灵检公司发微信要求解除合同，退还货款。灵检公司称雨言公司领取了300支产品后一直未向灵检公司确认收货地址，但灵检公司已经将产品生产出来积压仓库要求与雨言公司继续履行合同，并按照8000支每支68元的价格乘以10%的标准计算违约金。一审庭审中，雨言公司称涉案产品属于二级医疗器械，雨言公司没有相应资质，故双方应为行纪合同关系，可随时解除合同。一审法院认为，雨言公司与灵检公司签订的《代理经销合同书》虽然名为代理经销，但根据双方的权利义务约定可以看出雨言公司系向灵检公司购买产品卖出获利的行为，雨言公司和灵检公司之间应为买卖合同关系。雨言公司称双方之间为行纪合同关系，本院认为，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事买卖贸易活动，委托人支付报酬的合同，而本案中雨言公司在签订合同当日即付产品的预付款，在签订合同时也明确约定产品的结算价，雨言公司是通过卖出产品后获得的差价作为营利的途径并非由灵检公司支付报酬，灵检公司对雨言公司的销售行为仅为提供产品宣传资料等并非委托雨言公司售卖，雨言公司是否具有相应资质不影响双方之间的买卖合同关系，故对雨言公司的主张本院不予采纳。雨言公司与灵检公司签订的《代理经销合同书》没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方应切实全面履行。合同明确约定雨言公司在经销期内的销售总任务是30万支，首批进货量2000支，但雨言公司却在拿到了130支产品后发现价格太贵卖不出去就要求解除合同，其行为属于明显的违约，但《代理经销合同书》也约定雨言公司在签约后一个月内未完成首批进货量的合同自行终止，故灵检公司要求雨言公司继续履行合同的反诉请求依据不足，一审法院不予支持。关于雨言公司请求返还86000元预付款的问题。雨言公司主张收取了130支货物，灵检公司称收取了300支货物并申请了两名证人到庭作证。灵检公司认为，灵检公司作为发货方应提供相应的证据证明雨言公司收取货物的数量，而灵检公司的两名证人到庭作证时陈述只是协助雨言公司参展，并未具体参与清点货物事宜，其证言无法证明雨言公司收取货物的数量为300支，雨言公司收取货物的数量应以其自认的130支为准。按照合同约定的价格，130支货物的货款为8840元。灵检公司在扣除该130支货物的价格后应将未送货物的款项77160元返还给雨言公司。关于灵检公司反诉请求按照8000支每支68元的价格乘以10%的标准计算违约金的诉求。一审法院认为，《代理经销合同书》明确约定雨言公司连续三个月没有达到当月任务量，灵检公司有权终止合同并视情况追加雨言公司对灵检公司的赔偿。该条款没有约定赔偿的标准，灵检公司也没有提供证据证明违约金的计算依据。雨言公司认为灵检公司的产品未灭失仍然可以销售不存在损失。一审法院认为，雨言公司的违约必然会导致灵检公司另寻销售途径及产品存放等成本增加，而且还涉及到产品保质期缩短的问题，损失是必然存在的。依据《代理经销合同书》的约定，双方收发货的程序系由雨言公司书面下订单，灵检公司在收到订单后进行确认，在雨言公司下订单之前灵检公司不应大量生产货物，故本院参照双方约定的首批进货量2000支价格的10%计13600元作为违约金的标准予以赔偿。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除雨言公司与灵检公司于2017年10月10日签订的《代理经销商合同书》；二、灵检公司于判决生效之日起五日内向雨言公司返还预付款人民币77160元；三、雨言公司于判决生效之日起五日内向灵检公司支付违约金13600元；四、驳回雨言公司的其他诉讼请求；五、驳回灵检公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费975元，由雨言公司承担100元，由灵检公司承担875元。反诉费580元，由雨言公司承担145元，灵检公司承担435元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审核灵检公司一审提交的微信记录内容，该聊天记录仅体现发货一箱100支，其余的未能体现雨言公司已收到其余货物。本院认为，对于二审期间本案审理的焦点问题，本院审查如下：一、关于本案案由问题。雨言公司与灵检公司签订的《代理经销合同书》合法有效，虽然名为代理经销，其约定的双方的权利义务内容可以看出双方的结算价按68/支，雨言公司将货款汇入灵检公司账户，故雨言公司是买受人，灵检公司是出卖人，故一审法院认定雨言公司和灵检公司之间应为买卖合同关系是正确的，并非雨言公司称双方之间为行纪合同关系或委托代销关系。二、关于合同是否可以解除问题。双方在《代理经销合同书》合同的变更和解除条款明确约定：雨言公司在签约后一个月内未完成首批进货量的，或在签约后半个月内没有足额缴纳保证金的，合同自行终止。合同已经约定雨言公司在经销期内的销售总任务是30万支，首批进货量2000支，但雨言公司却在收取了130支产品后发现价格太贵卖不出去就要求解除合同。雨言公司的行为属于明显违约，应当承担相应的违约责任，但由于合同对终止条件有明确约定，一审判决认为灵检公司要求雨言公司继续履行合同的反诉请求没有合同依据，符合合同约定，本院予以维持。三、关于雨言公司请求返还预付款的问题。灵检公司抗辩称雨言公司收取了300支货物并申请了两名证人到庭作证，但是雨言公司仅确认收取了130支货物。本院审核了灵检公司一审提交的微信聊天记录内容，该聊天记录仅体现发货一箱100支，其余的未能体现雨言公司已收到其余货物。灵检公司的两名证人没有亲自参与交接货物给雨言公司的工作，该证人证言内容并无直接确认已经清点雨言公司收取货物的具体数量为300支，该证人证言不足以证明雨言公司收取了300支货物。因此，灵检公司作为发货方未能提供相应的证据证明雨言公司收取300支货物，应当承担举证不能的不利后果。一审认定雨言公司收取货物的数量应以其自认的130支为准，符合本案在案证据。按照合同约定的价格，130支货物的货款为8840元。合同现已经解除，灵检公司在扣除该130支货物的价款后，应将尚未交付货物对应的款项77160元返还给雨言公司。四、关于雨言公司应当承担的损失赔偿责任问题。《代理经销合同书》明确约定雨言公司连续三个月没有达到当月任务量，灵检公司有权终止合同并赔偿。但是双方在该合同中没有约定具体赔偿的标准，灵检公司也没有提供证据充分证明其由于雨言公司未如约购买货物而导致损失的具体金额，灵检公司反诉请求按照8000支、每支68元的价格乘以10%的标准计算违约金也没有明确的合同依据。一审法院认为，雨言公司的违约必然会导致灵检公司另寻销售途径及产品存放等成本增加，而且还涉及到产品保质期缩短的问题，损失是必然存在的；依据《代理经销合同书》的约定，双方收发货的程序系由雨言公司书面下订单，灵检公司在收到订单后进行确认，在雨言公司下订单之前灵检公司不应大量生产货物，本院予以认同。故一审法院判决参照双方约定的首批进货量2000支价格的10%计13600元作为违约金予以赔偿，本院予以维持。综上，雨言公司和灵检公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人北京雨言生物基因科技有限公司上诉的二审案件受理费140元，上诉人深圳灵检生物科技有限公司上诉的二审案件受理费1160元，均自行负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇二〇年四月十六日书记员 钟婧棋（兼）