浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初2655号 原告:王土荣，男，1963年12月19日出生汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：邵国会，浙江和煦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑奇，浙江靖远律师事务所律师。 被告：浙江圣洲市政园林有限公司（统一社会信用代码为91330681564439908R）。住所地：浙江省诸暨市陶朱街道祥云路**华阳大厦东面**。 法定代表人：祝圣洲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱轩，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。 被告：宁波都市房产开发有限公司（统一社会信用代码为913302005545362961）。。住所地：浙江省宁波市鄞州区姚隘路** 法定代表人：郑学明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐伟，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江东侯，浙江导司律师事务所律师。 被告:马禄明，男，1968年1月21日出生汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：骆可风，浙江博凡律师事务所律师。 原告王土荣与被告浙江圣洲市政园林有限公司（以下简称圣洲园林公司）、宁波都市房产开发有限公司（以下简称都市房产公司）、马禄明建设工程施工合同纠纷一案，于2019年2月15日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员周伟平适用简易程序审理，后因案情复杂转为普通程序组成合议庭审理。审理期间，根据被告马禄明的申请，本院进行了司法鉴定。本案于2019年5月31日、2020年4月24日公开开庭进行了审理，原告以及委托诉讼代理人邵国会、被告圣洲园林公司的委托代理人朱轩、被告都市房产公司的委托代理人江东侯、被告马禄明的委托诉讼代理人骆可风两次均到庭参加诉讼，原告的委托诉讼代理人桑奇、证人谢某、楼某为参加第二次庭审。 原告王土荣向本院起诉时请求判令被告支付原告工程款230万元,第一次庭审时明确诉讼请求为：1.判令被告圣洲园林公司支付原告工程款230万元并支付逾期付款利息（利息自工程交付之日即2014年4月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决履行确定之日止）；2.判令被告都市房产公司在欠付工程款内承担责任。第二次庭审时,原告以涉案工程中绿化工程不是原告施工,将诉讼请求1支付工程款金额变更为1417522元,并撤回诉讼请求2。事实与理由：原告与被告圣洲园林公司签订由被告都市房产公司开发的宁波中心兰园C1-8样板区硬质景观施工合同(以下简称C1-8合同)。合同约定由被告圣洲园林公司施工的宁波中心兰园C1-8样板区硬质景观工程（以下简称C1-8景观工程）分包给原告，包工、包料，工程款暂定230万元。合同签订后，原告按约完成施工。施工完成后，原告向被告圣洲园林公司结算工程款，被告圣洲园林公司项目经理马禄明出具授权委托书给原告，授权原告向被告都市房产公司直接结算，但被告都市房产公司以工程款未审计为由拒绝支付。原告认为被告马禄明作为涉案工程的项目经理，有权代理被告圣洲园林公司,退一步讲,也构成表见代理，故原告与被告圣洲园林公司系工程分包关系，被告圣洲园林公司应支付所欠的工程款。 被告圣洲园林公司答辩称：被告圣洲园林公司与原告不认识，双方没有签订合同也没有结算过工程款，双方并不存在分包关系，也不存在欠付工程款。涉案工程是被告马禄明挂靠被告圣洲园林公司施工，如果原告是实际施工人,与原告存在分包关系也应是被告马禄明，故应驳回原告诉请。另外，本案原告涉嫌虚假诉讼，原告担任法定代表人的桐庐福磊石材装饰有限公司曾以相同的工程向法院起诉主张工程款，《施工承包合同》作为主要证据，该《施工承包合同》加盖了桐庐福磊石材装饰有限公司公章，而在本案中，原告所提供的《施工承包合同》复印件没有桐庐福磊石材装饰有限公司公章，并且《施工承包合同》中马禄明的签名经司法鉴定不是马禄明所写，原告存在虚假诉讼，要求法院予以处理。 被告都市房产公司答辩称：一是涉案合同约定工程不得转包或分包，虽然被告马禄明是涉案项目经理，但是他没有权力进行分包，即便被告马禄明将涉案工程分包给原告，但分包行为无效，不能约束被告圣洲园林公司和都市房产公司。二是原告并非涉案工程实际施工人，原告没有任何证明与涉案工程施工相关的证据，即便原告被认定是实际施工人，但实际施工人权利也不能超越转包人即被告圣洲园林公司的权利。三是被告都市房产公司与被告圣洲园林公司已经就涉案工程进行结算并支付完毕，故被告都市房产公司无需承担付款责任。 被告马禄明答辩称：涉案工程系其挂靠被告圣洲园林公司施工的，其是实际施工人，其没有将涉案工程分包给原告，《施工承包合同》上的“马禄明”也不是其签名的。原告与其在做工程过程中很早就认识，双方经济往来非常多，涉案工程施工、管理都是其自己完成，后来因为原告催讨其他欠款催得太紧，其无款项可以归还，就出具授权委托书给原告，授权原告直接向被告都市房产公司讨要工程款。关于原告起诉工程款230万，根本没有这样的约定，工程量、工程款、付款时间也没有确定，更没有利息损失。为此，要求驳回原告诉讼请求。 审理中，根据原告的申请，本院准许证人谢某、楼某为出庭作证。证人谢某陈述：涉案Ｃ1-8景观工程是被告马禄明承接下来，施工是由原告组织施工，绿化整体分包给其他公司，工程90%是由原告施工，10%是由被告马禄明施工。其是被告马禄明的资料员，由其对接被告都市房产公司和原告方，工资是由被告马禄明支付。证人楼某为陈述：其和被告马禄明都是被告圣洲园林公司的员工，Ｃ1-8景观工程是被告马禄明叫他去做施工员，其工资也是马禄明支付，因为Ｃ1-8景观工程被告马禄明来不及施工，所以其就介绍原告去施工。 经本院审理查明的事实如下： 2012年，被告都市房产公司以发包人的名义与承包人被告圣洲园林公司签订《宁波中心.蘭园C1-8地块景观样板区硬质景观工程施工合同》一份，合同约定被告都市房产公司将C1-8景观工程施工图范围内的工程发包给被告圣洲园林公司；承包方式为包工包料总承包；合同总工期为45日历天，开工日期为2013年5月20日（具体开工日期以开工报告为准）；合同价款暂定为230万元；施工项目部经理为马禄明；本工程一律不得转包等，合同还对其他事项进行约定。 2013年1月15日，被告都市房产公司以发包人的名义与承包人被告圣洲园林公司签订《宁波中心.蘭园C1-9地块景观样板区硬质景观工程施工合同》一份，合同约定被告都市房产公司将C1-9地块景观样板区硬质景观工程(以下简称C1-9景观工程)施工图范围内的工程发包给被告圣洲园林公司，合同除工程范围、工期、合同价款与C1-8合同不同外，其他主要条款与C1-8合同基本相同。 2018年2月2日，被告马禄明出具授权委托书一份，授权委托书载明：“由浙江圣洲市政园林有限公司（项目负责人马禄明）承建的宁波都市房产开发有限公司宁波中心蘭园Ｃ1-8样板区景观景观工程内的所有涉及的施工项目均由王土荣（3301221963××××××××）施工完成（含材料、工艺、安装、所有人工工资等）。现该工程所有结算内容（结算综合单价均参照宁波中心Ｃ1-9项目）由浙江圣洲市政园林有限公司项目负责人马禄明委托王土荣与宁波都市房产开发有限公司进行竣工结算，最终结算金额全部用于支付王土荣工程款。委托人：马禄明”。 原告在本案起诉时向本院提交了《施工承包合同》复印件一份，载明：“现将浙江圣洲市政园林有限公司承建的宁波都市房产开发有限公司宁波中心蘭园Ｃ1-8样板区景观景观工程内所有项目（绿化土方、硬质等）均承包给王土荣（3301221963××××××××）施工完成，工期2013年5月20日开始（具体以开工报告为准）。浙江圣洲市政园林有限公司：马禄明。承包方：（空白）”。原告称原件在本院（2018）浙0212民初8099号一案中。经核实，本院（2018）浙0212民初8099号一案中《施工承包合同》为原件，该原件除承包方有“王土荣”签名和加盖桐庐福磊石材装饰有限公司公章外,其余内容一致。2018年6月27日，桐庐福磊石材装饰有限公司曾以圣洲园林公司、都市房产公司为被告向本院提起诉讼，要求被告圣洲园林公司、都市房产公司支付原告Ｃ1-8景观工程款180万元，该《施工承包合同》作为主要证据。桐庐福磊石材装饰有限公司在该案中起诉内容除工程款暂定180万元以及被告圣洲园林公司核定工程款仅1417522元外，其余内容与原告在本案起诉状基本相同。桐庐福磊石材装饰有限公司成立于2014年12月16日。2018年8月8日，桐庐福磊石材装饰有限公司以考虑诉讼主体错误风险为由向本院撤回起诉，本院于同日作出裁定予以准许。原告在本案中称曾以为要以单位名义起诉，所以在《施工承包合同》加盖了原告任法定代表人的桐庐福磊石材装饰有限公司公章而以桐庐福磊石材装饰有限公司名义起诉。 审理中，被告马禄明认为《施工承包合同》落款“马禄明”不是其本人签名，申请对“马禄明”笔迹鉴定，本院依法委托浙江中和司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，浙江中和司法鉴定中心于2019年9月12日作出浙江中和司鉴[2019]文鉴字第72号司法鉴定意见书，确认《施工承包合同》中落款“马禄明”签名字迹与现有样本中马禄明签名字迹，不是同一人书写。 审理中，各方均陈述C1-8硬质景观工程中绿化工程由案外人施工。被告圣洲园林公司与被告都市房产公司就C1-8景观工程、C1-9景观工程进行结算。C1-8景观工程结算审定价为878926元，其中硬质工程866927元、绿化工程为11999元，尚应付款215435元。C1-9景观工程结算审定价为2706989元，其中硬质工程1479125元、绿化工程为1227864元，尚应付款600280元。被告都市房产公司于2019年12月11日向被告圣洲园林公司支付了上述尚欠的款项。 另查明，被告马禄明从2006年到2019年6月期间在浙江八达建设集团有限公司缴纳浙江省职工基本养老保险。 上述事实，有《宁波中心.蘭园C1-8地块景观样板区硬质景观工程施工合同》、《宁波中心.蘭园C1-9地块景观样板区硬质景观工程施工合同》、授权委托书、《施工承包合同》、原告与被告马禄明之间签订的汇总表、浙江中和司鉴[2019]文鉴字第72号司法鉴定意见书、C1-8以及C1-9地块样板区景观+绿化工程结算表、中国建设银行网上银行电子回执、本院（2018）浙0212民初8099号案的民事起诉状以及裁定书、浙江省职工基本养老保险历年参保证明、原告以及三被告的陈述等在案佐证。 本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，否则承担败诉的可能。原告以被告马禄明有权代理被告圣洲园林公司为由，主张被告圣洲园林公司将C1-8景观工程分包给原告，而被告圣洲园林公司、马禄明否认将工程分包给原告，并认为涉案工程系被告马禄明挂靠被告圣洲园林公司进行施工，如果进行分包也应是被告马禄明，被告圣洲园林公司与原告不存在合同关系。本院认为原告应当提供证据证明原告与被告圣洲园林公司之间存在分包关系，但原告提供的证据不足以证明原告主张，理由如下： 一、被告马禄明无权代理被告圣洲园林公司。首先，本案原告除提供被告马禄明出具的授权委托书外，没有其他证据证明被告马禄明是代表被告圣洲园林公司，而该授权委托书只有被告马禄明的签名，并无被告圣洲园林公司的盖章以及被告圣洲园林公司法定代表人的签名，故该授权委托书不能证明被告圣洲园林公司将工程分包给原告或者授权被告马禄明对原告进行分包的事实。其次，虽然C1-8合同载明被告马禄明是被告圣洲园林公司的项目经理，但实际上被告马禄明并不是被告圣洲园林公司的职工，不是真正意义上的项目经理。退一步讲，即便被告马禄明是涉案工程的项目经理，项目经理的职责主要在于组织施工以及相关材料采购等，除非其所在单位有特别的授权声明，否则无权对施工项目进行分包，现原告也没有证据证明被告圣洲园林公司曾授权马禄明可以用公司的名义将涉案工程进行对外分包，故即便涉案工程是马禄明以被告圣洲园林公司的名义向原告分包，其行为也不能约束被告圣洲园林公司。故对原告关于被告马禄明有权代理被告圣洲园林公司对涉案工程进行分包的主张，本院不予支持。对原告关于如果被告马禄明无权代理但也构成表见代理的主张,本院认为,C1-8合同虽载明被告马禄明是被告圣洲园林公司的项目经理，但该合同是原告在本院（2018）浙0212民初8099号一案中被告都市房产公司提交证据后才取得的，故该合同不能成为被告马禄明构成表见代理的证据，同时原告也没有其他证据证明被告圣洲园林公司的行为足以让原告相信被告马禄明有代理权，故对该主张，本院也不予支持。 二、根据合同相对性原理，即便原告是涉案工程实际施工人，但与原告发生合同关系的是被告马禄明，而不是被告圣洲园林公司。首先，从被告马禄明与被告圣洲园林公司陈述来看，均认为涉案工程系被告马禄明挂靠被告圣洲园林公司施工，如果被告马禄明再将工程分包给原告，合同双方应为原告与被告马禄明，而不是原告与被告圣洲园林公司。其次，从原告提供的与被告马禄明之间的汇总表来看，该汇总表载明了原告与被告马禄明对多处工程款进行结算，在末尾处也载明了涉案工程以最终竣工结算为准，说明结算是在原告与被告马禄明之间进行结算，而不是与被告圣洲园林公司进行结算；并且，原告也没有证据证明与被告圣洲园林公司之间存在款项往来，这对合同双方来讲，显然与常理也不符。第三，从原告与被告马禄明多年关系以及证人谢某、楼某为的工资均由被告马禄明支付等情况综合分析，原告理应清楚被告马禄明的身份，理应知晓涉案工程系被告马禄明挂靠被告圣洲园林公司施工的事实。故对原告关于与被告圣洲园林公司存在合同关系的主张，本院不予支持。 综上，本院确认原告与被告圣洲园林公司不存在分包关系，被告圣洲园林公司不是原告的合同相对人，故对原告要求被告圣洲园林公司支付工程款的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对被告圣洲园林公司关于原告存在虚假诉讼以及提供虚假证据而要求对原告作出处理的辩称意见，本院将综合原告行为和本案实际情况另行作出处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告王土荣的诉讼请求。 本案案件受理费25200元、鉴定费13000元，合计诉讼费38200元，由原告王土荣负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  周伟平 人民陪审员  翁志道 人民陪审员  王 芳 二〇二〇年四月三十日 代书 记员  杨 洁