云南省勐腊县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云2823刑初374号 公诉机关勐腊县人民检察院。 被告人周拥军，男，1976年1月20日出生，汉族，高中文化，湖南省祁东县人，户籍地为湖南省祁东县，住云南省勐腊县。因本案于2019年1月29日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。 辩护人高慧明，云南律政律师事务所律师。 勐腊县人民检察院以腊检公诉刑诉（2019）240号起诉书指控被告人周拥军犯非法经营罪，于2019年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月1日公开开庭审理了本案。勐腊县人民检察院指派检察员华欣出庭支持公诉，被告人周拥军及其辩护人高慧明到庭参加诉讼。期间，勐腊县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 勐腊县人民检察院指控：被告人周拥军与周某5（在逃）二人合伙自2016年12月至2018年9月在未办理过成品油营业执照、成品油零售经营许可证、危险化学品经营许可证等证件的情况下无证非法经营柴油（燃料油），其中周拥军占股40%，周某5占股60%，周某5负责采购柴油，周拥军负责组织人员销售柴油。2016年12月24日至2018年2月10日，被告人周某5使用自己卡号为622848333XX********的银行卡先后分100次转账共计10129700元到广东省茂名市的茂名民浩商贸有限责任公司业务员杨某3卡号为622843117XX********的银行卡上，其向茂名民浩商贸有限责任公司购买了共计1650吨左右的燃料油。2017年6月23日至2018年4月3日，被告人周某5使用自己卡号为622848333XX********的银行卡先后分109次转款共计15493400元到广东省茂名市的茂名市森岩化工有限责任公司业务员陈某1卡号为622848117XX********的银行卡上，及2018年4月4日至9月5日期间周某5同样使用卡号为622848433XX********的银行卡后分123次转款共计19129180元到陈某2卡号为622848117XX********的银行卡（陈某2该卡借给陈某1用于茂名市森岩化工有限责任公司收取销售燃料油给周某5的货款用）上，周某5转给陈某1及陈某2两人账户购买燃料油款项共计34622580元，其向茂名市森岩化工有限责任公司共计购买过5500吨左右的燃料油，周某5从以上茂名市两家公司共计购买过44752280元的燃料油。周拥军将以上周某5购进的柴油（燃料油）组织人员在勐腊县勐远及磨憨等地销售，其中周拥军等人在磨憨南北水果市场及在磨憨向磨龙新村岩某1外公租用的地块下分别埋下储油罐，储存购进的柴油。2017年3月以来，周某1、周某2分别领取3000元、5000元固定工资帮周拥军、周某5在磨憨、尚勇一带无证开着油罐车到处流动销售柴油。到2018年2月底，周某5把亲戚周某3叫来磨憨帮着在尚勇岔路口烈士陵园对面加水站向过往的大货车销售柴油，周某3亦每月领取周拥军支付给其的5000元工资，周某3除了销售燃料油外，其从2018年3月5日至8月29日期间还负责把购进的柴油过磅、量密度、算出具体重量后再把柴油放到地下油罐内。 2018年9月1日，办案人员从尚勇岔路口烈士陵园对面加水点门面内查获用水塔装着的1510.36升散装柴油，在磨憨镇磨龙新村公路边油库内查获9306.64升柴油，两处查获柴油共计10817升。被查获的柴油第一次委托中国石化有限责任公司云南省石油分公司玉溪油库质检室对柴油的闪点（闭口）进行检测，闪点47.5 针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人的供述与辩解、相关书证、物证、证人证言、鉴定意见等证据。 公诉机关认为，被告人周拥军无证销售鉴定不合格，属于危险化学品的柴油，被当场查获10817升，经营数额80370元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究周拥军刑事责任。建议判处被告人有期徒刑三年，并处罚金。提请本院对被告人依法判处。 被告人周拥军对公诉机关起诉书指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1、其销售的是燃料油；2、其是从2017年3月份才开始销售的，且勐远地区的销售与其无关；3、公诉机关的量刑建议过重。其辩护人提出以下辩护意见：1、起诉书指控被告人在勐远销售柴油不属实，勐远的销售与被告人无关；2、起诉书认定的周某5与广东省茂名市的两家公司中的资金往来与被告人无关；3、本案的涉案人员至少有四人，被告人是受周某5的邀约后参与的，其在本案的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；4、被告人能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好；5、被告人的犯罪行为的危害性较小，主要表现在其经营数额刚超过非法经营的立案标准，且经营的柴油属于不合格产品；6、被告人系初犯、偶犯，主观恶性较小，易于教育改造；7、被告人家庭生活困难，其家庭主要靠其个人的收入维持，其母亲、儿子身体不好，也需要照顾。建议对其从轻处罚，在三年以下量刑，并适用缓刑。 经审理查明，2017年3月起，被告人周拥军伙同周某5通过银行转帐的方式，先后向广东省茂名市茂名民浩商贸有限责任公司和茂名市森岩化有限公司购买“燃料油”，并通过改装的小货车将购买的油品当作柴油在勐腊县磨憨、尚勇一带开着油罐车流动向大货车司机销售（其中，周某5负责采购油；被告人周拥军负责组织人员销售）。期间，周某5和被告人周拥军先后雇请了周某1、周某2、周某3等人帮助销售柴油。 2018年9月1日，办案人员从勐腊县尚勇岔路口烈士陵园对面加水点门面内查获用水塔装着的1510.36升散装柴油，在勐腊县磨憨镇磨龙新村公路边油库内查获9306.64升柴油，两处查获柴油共计10817升。 经中国石化销售有限公司云南石油分公司玉溪油库质检室石油产品质量检验，送检的0号车用柴油样品检验16项，其中机械杂质、硫含量、馏程、闪点（闭口）、外观不合格；普洱市质量技术监督综合检测中心根据GB19147-2016《车用柴油》标准检验，查获的柴油其中“闪点（闭口）、酸度、硫含量”不符合标准要求，判定该样品不合格。经勐腊县价格认证中心认定，查获的10817升0号柴油价值为80370元；经勐腊县应急管理局认定，查获的柴油属于危险化学品。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、勐腊县市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送函、现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、物品委托保管书、财务清单、现场笔录、勐腊县市场监督管理局（场所、设施、财物）清单，证实案件来源；勐腊县市场监督管理局对被告人涉嫌非法经营“柴油”的调查处理，及扣押、物品保管等情况。 2、在逃人员登记表、抓获经过、查获经过，证实被告人周拥军经网上追逃及其被抓获的时间、地点、经过；涉案人员到案情况。 3、户籍证明、前科证明，证实被告人周拥军的身份、前科情况；涉案人员身份情况。 4、被告人周拥军的供述和辩解，证实其与周某5合伙在未办理相关手续情况下在磨憨镇尚勇路口经营销售柴油，并将在磨憨镇磨龙新寨和南北水果市场的搭设地下油罐用于储蓄柴油，期间因经营需要，聘请周某3、周某2、周某1协助销售、运输柴油，杨某1负责做饭，其经营的柴油系周某5负责向广东的陈姓老板联系购入，售完结账并从中提成，扣除运营成本之外的利润其分成40%、周某5分成60%，生意上资金流转过程中使用过周某1持有使用的杨某1名下农行账户作资金周转，其从销售柴油以来至被公安机关查获时估计销售量在118000升左右，截至2018年8月其分配到利润六、七万元的事实、经过。 5、证人周某3的证言，证实其自2018年3月初，其表叔周某5让其到勐腊县磨憨镇卖柴油，其负责在尚勇路口加水、加柴油、收款，此外其还负责处理购进柴油过磅、称量、存储工作，一起负责销售柴油的还有周某1、周某2，被告人周拥军负责组织管理，并每月向其支付工资5000元，从其上交柴油款中直接扣除，每天销售的柴油是由周拥军定价，周某1用一辆白色无牌油罐车拉到其所在加油点销售，销售的油款通常先由其存入自己卡中，再由其转到杨某卡上，磨龙新寨的油库是周某1和周拥军在管理，周某2负责管理磨憨南北市场的柴油库的事实、经过。 6、证人周某2的证言，证实2017年周某5让其到勐腊县磨憨镇开油罐车，负责在磨龙新寨到磨憨众豪货场一段运输柴油工作，后因其过程中也熟悉了销售柴油的流程，周某5便让其和其老乡“周林”（周某1）一起驾驶油罐车出去流动销售柴油，后将每天销售柴油所得油款交给周拥军、周某5，周某5向其支付工资每月5000元，销售的宣传名片是负责管事的周拥军去印制的，柴油是每天其与周某1从周某5他们在磨憨镇磨龙新寨搭建油库中拉来的，由周某5、周拥军定价后，与其同时参与的老乡周某3负责在尚勇平交路口销售柴油，杨某1负责做饭，周拥军组织管理销售的事实、经过。 7、证人周某1的证言，证实2017年3月，其经周某2介绍到勐腊县磨憨镇与周某2、周某3共同无证销售柴油，被告人周拥军向其支付工资每月3000元，销售过程中，周拥军负责组织管理，具体分工上由周某3负责收油后，其三人共同负责销售，其每天早上从磨龙新寨的地下油罐抽取柴油后，拉一些到周某3负责的尚勇路口加油点后，其与周某2驾驶油罐车上下午分工流动销售，销售柴油后所得款项交由周某3存入他卡中之后转入其持有使用的杨某1卡上再转给周拥军的事实、经过。 8、证人戴某的证言，证实其2017年9月1日中午看到一辆130车在磨憨镇尚勇街十字路口加油，后便过去加水，准备加油，问询负责加油的人之后得知该处柴油比外面加油站便宜的事实和经过。 9、证人杨某1的证言，证实被告人周拥军与周某5合伙销售柴油，周某3为二人打工参与销售柴油，其负责做饭，周某5在磨憨镇磨龙新村搭建了油库，周某1负责驾驶油罐车从该油库中拉油到各个路口流动销售及负责收钱，平时尚勇路口周某3负责的加油点的柴油销售款也交由周某1汇总后转付周某5，其名下的农行卡绑定的是周某1的电话号码，由周某1在持有和使用的事实、经过。 10、证人岩某1的证言，证实2017年3月“周平安”向其租赁出租房及其外公租赁土地，出租房内住有4人（3男1女），租赁的土地上他们挖了一个坑并埋下一个大油罐用于储存柴油的事实、经过。 11、证人李某1的证言，证实其在磨憨镇尚勇十字路口烈士林园对面经营小卖部，其店旁边的出租房是“周平安”承租作柴油加油点的事实、经过。 12、证人杨某2的证言，证实其有辆货车经常需要加注柴油，为了加油便宜经常到磨憨镇烈士陵园对面的加水点以及通过流动油罐车不正规的柴油销售点购买加注柴油，流动油罐车一般会停在众豪国际货场、锦亿货场的事实、经过。 13、证人岩某2的证言，证实其分别于2018年7月11日、2018年7月22日在磨憨夜都KTV门口、磨憨尚岗的老路停放的流动油罐车加油点及2018年7月17日在磨憨烈士陵园对面加水站向微信名为“ZK！”，微信为“XXXXXXX”卖柴油的人手机转账购买加注柴油的事实、经过。 14、证人赵某的证言，证实其系磨憨镇烈士陵园对面腾达修理店的负责人，2018年6月3日0时许，有一辆货车在其店铺隔壁无营业执照、不正规加油点加柴油，卖柴油的人手机没电让其代为收款后向其微信转付的事实、经过。 15、证人蔡某的证言，证实其系磨憨镇尚勇砖厂财务人员，之前有人到其厂里发过名片介绍说可以上门加油，油价便宜，因厂里的装载机对柴油需求量大且砖厂资金困难，会通过流动加油车购买柴油，通过微信转账给微信号“XXXXXXX”或现金支付柴油款的事实、经过。 16、证人吴某的证言，证实其多次在磨憨镇众豪国际货场旁流动油点购买柴油，通过微信转账给微信号“XXXXXXX”支付柴油款的事实、经过。 17、证人高某的证言，证实其运输煤炭的装载机需要柴油，其通过名片认识周某2，并多次电话联系周某2购买，周某2会驾驶油罐车上门给其加油，其以现金或微信转账到微信号“XXXXXXX”支付油款的事实、经过。 18、证人陈某3的证言，证实其先后4次在磨憨镇烈士陵园对面加水站购买过柴油，并向微信名为“ZK！”，微信为“XXXXXXX”转账支付油款的事实、经过。 19、证人白某的证言，证实在勐醒农场X分场X队进村路口处，在该队职工李某2出租土地上有一个大概2017年前后建造的柴油存放点，因建造柴油存放点存在隐患，其分场、农场领导出面有罗某等人，存放点处先后更换过人，各居住有一对夫妻的事实、经过。 20、证人罗某的证言，证实其与周某5系同乡，在勐醒农场X分场X队进村路口处柴油存放点的房子是周某5的，其介绍周某5向李某2租下该地，周某5告诉其该存油点用于修铁路供油的事实、经过。 21、证人陈某1的证言（系亲笔证词），证实其在茂名市森岩化工有限公司任职业务员，2017年5月至2019年3月期间，周某5多次电话联系其向其所在公司采购燃料油，周某5通过自己或他人账户付款到其账户或其指定公司收款的陈某2账户，共向其采购燃料油5000-5500吨的事实、经过。 22、证人陈某2的证言，证实其于2018年1月到茂名市森岩化工有限公司任职，因陈某1提出公司开展业务需要使用其账户，其便将名下农行卡出借给陈某1的事实、经过。 23、证人杨某3的证言（系亲笔证词），证实其在茂名民浩商贸有限公司任职，2016年12月至2017年8月期间，周某5多次电话联系其向其所在公司采购燃料油，并通过卡号622848333XX********的账户付款到其账户，期间，共采购燃料油约1650吨，价值10129700元的事实、经过。 24、辨认笔录及照片，证实证人杨某1、周某2辨认勐腊县磨憨镇磨龙新村蓝色铁皮房系本案非法储存柴油地点；证人周某2辨认非法销售柴油的地点、车辆、工具，辨认周某5为周某3、周某1、周某5及其所住出租房；证人柳某、徐某、葛某被告人王某辩认受油车辆位置、情况，辨认改装加油车辆及加油机情况；证人李某3辨认其驾驶车辆、加油位置、为其驾驶车辆加油的改装货车及加油机的事实、情况。 25、辨认笔录及照片，证实证人岩某1从12张男性正面免冠照片中辨认出被告人周拥军即向承租其房屋、土地的“周平安”；证人杨某2、高某、吴某、蔡某从12张男性正面免冠照片中辨认出经常驾驶流动加油车为其加柴油的周某2；证人赵某、陈某3从12张男性正面免冠照片中辨认出周某3系向其销售柴油的男子的事实、情况。 26、物证照片、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、细目照片，证实公安机关侦查人员依法对磨憨镇磨龙村涉案出租房进行搜查提取和扣押被告人涉案车辆、工具、物品的事实。 27、调取证据通知书、查封扣押决定书、查封扣押清单、延长查封扣押期限决定书、文书送达回执、询问笔录，证实勐腊县安全生产监督管理局对周某5与被告人周拥军涉嫌非法经营柴油情况进行调查，并采取行政强制措施的情况。 28、中国石化销售有限公司云南石油分公司玉溪油库质检室石油产品质量检验报告、普洱市质量技术监督综合检测中心检验报告、价格认定协助书及勐腊县价格认定中心价格认定结论书、勐腊县应急管理局关于危险化学品认定报告及鉴定意见通知书，证实经中国石化销售有限公司云南石油分公司玉溪油库质检室石油产品质量检验，送检的0号车用柴油样品检验16项，其中机械杂质、硫含量、馏程、闪点（闭口）、外观不合格；普洱市质量技术监督综合检测中心根据GB19147-2016《车用柴油》标准检验，查获的柴油其中“闪点（闭口）、酸度、硫含量”不符合标准要求，判定该样品不合格。经勐腊县价格认证中心认定，查获的10817升0号柴油价值为80370元；经勐腊县应急管理局认定，查获的柴油属于危险化学品；鉴定意见已通知涉案人员的事实。 29、住房平面示意图、方位示意图，证实被告人周拥军与其他涉案人员居住及销售柴油地点、方位情况。 30、提取笔录、微信转账记录、电子物证检查工作记录；周某3、杨某1、周某5及被告人周拥军中国农业银行资金明细；协助查询财产通知书，周某3、杨某1、周某5、周某2、郭某、杨某3、陈某2、陈某1、胡某、周某4、邓某1与被告人周拥军银行开户信息及交易明细清单；周某5农业银行卡转账情况及周某5中国农业银行卡转支给郭某、邓某2、杨某3、陈某2、陈某1、胡某、周某4、邓某1资金明细；周某5中国农业银行卡转支资金明细、周某3手机中销售0号柴油收款统计表，证实被告人及涉案人员非法经营柴油的资金、柴油收支情况。 31、调取证据通知书、调取证据材料清单，证实被告人周拥军及其他涉案人员均未办理过成品油营业执照、零售经营许可证和危险化学品经营许可证的情况。 32、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实涉案人员在勐腊县关累镇勐醒农场X分场X队的储油地点、方位及现场室内外实况。 33、在逃证明、在逃人员登记表，证实涉案人员周某5在逃，未能到案的情况。 34、关于周某5等人非法经营案的案情分析报告，证实被告人周拥军及其同伙详细涉案情况。 35、营业执照、危险化学品经营许可证、非药品类易制毒化学品经营备案证明、开户许可证、增值税发票联，陈某1、陈某2身份证、周某5中国农业银行转支给陈某1、陈某2、杨某3资金明细、银行卡交易明细清单、过磅单，证实2017年5月至2019年3月期间，周某5向茂名市森岩化工有限公司、茂名民浩商贸有限公司多次进购油品的事实及情况。 36、周某3微信转发给周某5的照片、收油统计表、周某3微信转账资金明细，证实被告人周拥军、周某5、周某3、周某2经营柴油的事实和情况。 37、情况说明，证实茂名民浩商贸有限公司、广东茂名市森岩化工有限公司具有销售燃料油资质，销售行为合法；被告人周拥军等人涉案情况及犯罪数额。 本院认为，被告人周拥军违反国家成品油市场管理规定和国家危险化学品管理规定，未经批准经营柴油，经营数额80370元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。在本案的共同犯罪中，被告人周拥军的作用与涉案人员周某5相当，不应认定为从犯，对辩护人提出其系从犯的辩护意见，本院不予采纳；其他辩护意见在量刑时酌情考虑。被告人到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议过重，与被告人的罪责刑不相适应，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，本院为维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，惩罚犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人周拥军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2021年9月28日止），并处罚金70000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。 二、查获的销售柴油的白色东风多利卡牌小型油罐车1辆、柴油10817升，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  苏家明 人民陪审员  邓勇军 人民陪审员  吴文强 二〇二〇年四月十一日 法官 助理  陈柏辰 书 记 员  李春美