河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4403号上诉人（原审原告）：马志亮，男，回族，1957年8月24日生，住河南省开封市龙亭区。委托诉讼代理人：薛东林，河南荣勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱甲庆，河南荣勋律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王芊芊，女，汉族，1983年3月1日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：徐强，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚亚红，河南辰中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开封市千家缘置业有限公司。住所地开封市鼓楼区郑汴路小王屯（南苑办事处院内）。法定代表人：胡威，该公司经理。委托诉讼代理人：班斌强，该公司员工。上诉人马志亮因与被上诉人王芊芊、开封市千家缘置业有限公司（以下简称千家缘公司）执行异议之诉一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。马志亮上诉请求：请求撤销一审判决，改判撤销对马志亮财产的查封，不追加马志亮为被执行人；本案诉讼费用由王芊芊、千家缘公司承担。一审法院认定事实不清，马志亮没有抽逃行为。千家缘公司于2011年4月11日成立，注册资本860万元，实缴资本860万元。法定代表人为汪晓燕，马志亮出资163.4万元。一审法院查明：2011年4月14日，千家缘公司从公司账户中分九笔转出8600700元。一审法院没有查明该笔资金的用途和去向，没有查明该笔资金是否交付给马志亮，也没有调取该公司账户资金转入回笼的情况和公司年检注册资金情况，仅仅根据公司账户一天内的转出情况就判断马志亮构成抽逃出资。马志亮仅仅是公司的股东，并没有担任公司管理职务，没有参与公司经营，公司转出和转让资金均没有通知马志亮。马志亮对公司账户转出的8600700元资金的行为并不知情，公司也没有将马志亮缴纳的163.4万元出资返回给马志亮。一审法院没有任何证据能证明公司将马志亮缴纳的163.4万元出资返回给马志亮。那么，一审法院仅仅根据公司账户资金的一次转出行为，就认定马志亮抽逃出资，明显是证据不足，认定事实不清。2011年4月，公司出于购置土地，缴纳土地出让金的需要，从公司账户中转出资金属于正常运营行为，不应认定为抽逃出资。2011年7月，马志亮通过在工商局备案合法转让了股份。如果马志亮抽逃出资，股权的受让方怎么会接受马志亮的股份呢？在2011年度的公司年检中，公司年末资产总额为857.3727万元，其中货币资金852.3477万元，账面资金与注册资本基本保持一致，年检顺利通过。在2012年度公司年检中，公司年末资产总额为1080.1806万元，公司运营正常，工商行政管理部门未发现该公司有抽逃出资和虚假出资行为。一审法院认定事实错误，适用法律错误。千家缘公司尚有价值数千万的土地和大量的商品房可供执行，足以能够偿还王芊芊的501635元，不应追加初始股东为被执行人。千家缘公司依法成立后运营状态良好，获得了政府批文和建设用地规划许可证（汴地字2012047号），开发了位于开封市郑汴路××千家福庭小区。该公司开发建设的价值数千万的商品房均已经封顶，还未上市销售依据一审法院（2014）鼓民初字第772号判决书审理查明的事实：千家缘公司与郑州弘业建筑工程有限公司签订有《建设工程施工合同》，由郑州弘业建筑工程有限公司建设千家福庭7#、8#、10#、11#楼，合同价款为54565303.26元。从2012年12月到2013年9月，千家缘公司已支付给承包方郑州弘业建筑工程有限公司工程款29320000元。千家缘公司已在千家福庭保障房小区投入大量资金，且未完工的住宅楼依然在千家缘公司名下，完全可以拍卖执行。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第80条，初始股东仅在公司无财产清偿债务的情况下，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。该公司的房地产资产足以偿还申请执行人王芊芊的501635元。千家缘公司应当以公司财产承担还款责任。不应追加初始股东为被执行人。一审法院在判决书中仅仅对公司一天内的资金转出行为判断为资金抽逃，而对上诉人提交的公司年检报告证明公司没有抽逃资金的证据没有进行判断，也没有对马志亮提交的证明公司存在资产的证据进行判断，避而不谈。该判决明显不公正，认定事实严重不清，适用法律严重错误。综上所述，马志亮已完成出资义务，资金到公司账户后由公司使用，没有抽逃出资行为，并且该公司仍然有财产可供执行，马志亮不应被追加为被执行人。原判认定事实不清，适用法律错误，严重损害了马志亮的合法权益。请求贵院查明事实，判如所请。王芊芊答辩称，马志亮存在抽逃出资行为。首先，被执行人千家缘公司于2011年4月14日开设了基本账户（账号25×××38），该账户流水明细显示开户当日由其他账户转入资金8600716.67元，该笔资金明显属于临时账户转入的注册资本金（2011年4月8日存入8600000元），其中716.67元属于利息（2011年4月8日-2011年4月14日），但在开户转存当日即分9笔转出资金8600700元，账户仅剩16.67元，且转出摘要/用途一栏显示为“稿费、演出费等劳务收入”，该行为明显容易让王芊芊产生马志亮虚构债权债务关系的合理怀疑，显属注资后又抽逃出资，且将三位发起人股东的注册资金全部抽逃干净，马志亮作为发起人股东，对抽逃出资行为不可能不知情。其次，通过查看公司基本账户交易流水发现，被执行人千家缘公司基本账户资金抽逃干净后，作为发起人股东的马志亮并未有向被执行人基本账户转入注资的行为，故应当认为马志亮并未依法履行出资义务。二、千家缘公司无可供执行财产，马志亮应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。根据千家缘公司银行交易流水显示，千家缘公司名下没有存款，无可供执行的财产，其资金来源属于政府拨款建设的廉租住房资金，属于替政府代建项目，自身无可供执行的财产。且本案从举证责任角度讲，马志亮应当举证证明被执行人名下有可供执行的财产，否则应当承担举证不能的法律后果；而王芊芊在一审庭审前，也向开封市不动产登记中心调取案涉公司相关不动产信息，显示结果为无，可以证明案涉公司名下确无可供执行财产。故王芊芊在千家缘公司无可供执行财产的情况下，申请法院追加马志亮为被执行人具有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当判决驳回马志亮的上诉请求。千家缘公司答辩称，对于一审判决没有意见，马志亮的上诉理由不能成立。马志亮向一审法院起诉请求：1、撤销开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204执恢98号之二执行裁定书，撤销对马志亮财产的查封，判令不得追加马志亮为被执行人；2、本案诉讼费用由王芊芊、千家缘公司承担。一审法院经审理查明，2017年10月24日，一审法院受理王芊芊诉千家缘公司民间借贷纠纷一案，王芊芊要求千家缘公司偿还其借款本金及利息。2017年12月21日一审法院作出民事判决，判令千家缘公司偿还王芊芊借款本金490000元及利息。因千家缘公司未按照判决履行还款义务，王芊芊申请一审法院强制执行。但因千家缘公司无履行能力，该案在执行过程中一审法院于2019年6月18日作出（2019）豫0204执恢98号之二执行裁定书，追加千家缘公司发起人股东杨中亮、马志亮、汪晓燕为该案件被执行人。马志亮不服该裁定书，诉至一审法院。2011年4月11日，千家缘公司注册成立，注册资本为8600000元，法定代表人为汪晓燕，三位发起人股东汪晓燕、杨中亮、马志亮分别出资4386000元、2580000元、1634000元，并于2011年4月8日向中国银行自由路支行千家缘公司账户25×××65汇入。同日，经河南大梁联合会计师事务所验资确认。2011年4月14日，千家缘公司在中国银行自由路支行开设另一基本账户25×××38，并于当日从他行转入资金8600716.67元，随即又分9笔转出8600700元，用途显示为稿费、演出费等劳务收入。后7月24日，千家缘公司股东变更为汪晓燕、杨中亮、赵璧，杨中亮为公司法定代表人。12月5日，公司免去杨中亮法定代表人身份，变更法定代表人为汪晓燕。12月13日，杨中亮向该账户汇入5万元，2012年3月31日，杨中亮向该账户分两次共汇入150万，另一位发起人股东汪晓燕于2012年4月17日分两次转入共计394000元，4月25日该账户又向汪晓燕汇款共计150万元，4月28日汇款59140元。2012年12月19日千家缘公司在浦发银行开封分行开设账户18×××97的基本存款户，从该账户流水明细未有上述股东转账汇款履行出资义务的记录。后公司股东多次变更，现千家缘公司股东为胡威、孟亮，胡威为法定代表人。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。抽逃出资是指公司股东未经法定程序从公司资本中抽回相当于其已缴纳全部或部分出资数额财产的行为。本案中，马志亮、案外人汪晓燕、杨中亮作为发起人股东注册成立了千家缘公司，注册资本为860万元，2011年4月8日三人通过中国银行实缴了该资金，但通过验资后又通过公司基本账户一天内分九次全部转出，转出信息显示为稿费、演出费等，该资金转出行为显然不符合公司正常经营行为，且马志亮亦未提交证据证明该资金用途及有无向公司补足出资的情况，故一审法院认定该行为构成抽逃出资，马志亮作为该公司股东存在抽逃出资行为，一审法院依职权追加其为被执行人，并无不当。马志亮诉称其已全面履行了出资义务，没有抽逃出资的行为，但未提供有效的证据证明，故其应在其未履行的出资范围内承担相应的责任。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，一审法院判决：驳回马志亮的诉讼请求。案件受理费8650元，由马志亮承担。二审查明事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案马志亮作为千家缘公司的发起人之一，工商登记显示其出资额应为1634000元，虽然其于2011年4月8日向千家缘公司账户汇入投资款，在经过验资确认后，于2011年4月14日，通过公司基本账户一天内分九次全部转出，一审法院认为该资金转出行为不符合公司正常经营行为，据此认定马志亮作为公司股东抽逃出资，并无不当。马志亮的上诉称其没有抽逃出资，没有事实和法律依据，本院不予支持。马志亮称千家缘公司有财产可供执行，但其并没有提供相应的证据，对该上诉意见，本院不予采信。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。马志亮的上诉意见不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8816.4元，由马志亮承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年四月十三日书记员  荀文彬