海城市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0381民初6716号原告：海城市景地基业有限公司。社会统一信用代码：91210381552561244W。住所地：辽宁省海城市响堂区箭楼委。法定代表人：吴凯，系公司总经理。委托代理人：邓雪，系公司职员。委托代理人：杨凯，系辽宁弘扬律师事务所律师。被告：沈阳北方建设股份有限公司。住所地：统一社会信用代码：91210100711111030N。住所地：沈阳市大**东北大马路**。法定代表人：李兴国，系公司董事长。委托代理人：范广志，系辽宁成功金盟律师事务所律师。原告海城市景地基业有限公司（以下简称景地公司）诉被告沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月12日受理后，依法于2019年4月2日、2019年8月16日公开开庭进行了审理，原告海城市景地基业有限公司委托代理人杨凯、邓雪，被告北方公司委托代理人范广志两次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告景地公司诉称：被告沈阳北方建设股份有限公司（简称北方建设）与原告海城市景地基业有限公司（简称景地基业）在本诉争议内容中，涉及A1-A3号楼，B2-B6号楼和一期地下车库工程施工问题。双方签订了相应的《建设工程施工合同》，根据合同约定的工期被告均有严重的延误，且多次影响工程进度。根据合同约定：“因承包人原因延误按3000元/天赔偿发包人经济损失”“承包人……对一次达不到计划进度的，工期拖延1天支付合同金额的千分之二的违约金，最高违约金为合同价款的10%”。被告的违约行为，应承担的违约责任为：A1-A3号楼，合同约定工期为：2011年3月20日至2011年9月30日，实际竣工日期为：2012年7月26日，逾期交工300日；应赔偿景地基业损失为：300天×3000元/天=900000元。拖延工期进度已经超过约定的最大值，按合同约定上限应由北方建设承担的违约责任为：12276000元×10%=1227600元。该部分累计为：2227600元。B2-B6号楼，合同约定工期为：2011年6月1日至2012年5月30日，实际竣工日期为：2012年11月15日，逾期交工169日；应赔偿景地基业损失为：169天×3000元/天=507000元。拖延工期进度已经超过约定的最大值，按合同约定上限应由被告北方建设承担的违约责任为：36000000元×10%=3600000元。该部分累计为：4107000元。一期地下车库，合同约定工期为：2011年8月1日至2011年10月31日，实际竣工日期为2012年10月30日，逾期交工397天；应赔偿景地基业损失为：397天×3000元/天=1191000元；拖延工期进度已经超过约定的最大值，按合同约定上线应由被告北方建设承担的违约责任为12000000元×10%=1200000元。该部分累计为2391000元。争议部分三部分工程，应由被告北方建设承担赔偿损失及违约金总额为8725600元。诉讼请求：请求法院判令被告向原告赔偿及支付违约金合计8725600元；2、本案所有诉讼费及其他费用由被告承担。被告沈阳北方公司辩称：原告景地公司诉讼请求缺乏事实及法律依据，案涉工程的延期不是由于被告北方公司原因，并且景地公司也书面认可变更工期，故北方公司不应承担责任。一、2013年9月6日，北方公司和景地公司盖章确认的《情况说明》，已将A1-A3楼2012年7月6日竣工交付，B2-B6楼2012年9月26日竣工交付，B4-B6楼2012年11月15日竣工交付，一期地下室工程2012年11月末竣工交付，双方据此已将竣工日期予以变更，北方公司没有延期交房。二、景地公司诉讼主张已超过诉讼时效，根据第一条答辩意见，北方公司与景地公司共同确认的变更竣工日期，假设北方公司存在违约，景地公司应当在2014年12月1日前提起诉讼，但本案景地公司在2018年10月末提起诉讼，已超过诉讼时效。三、案涉工程存在大量签证及造型复杂问题影响工期，双方在结算过程中，对造型复杂及签证问题进行鉴定，并询问相关机构，虽没有达成书面价格确认，但双方对事实认可，该部分也大大影响工期。四、景地公司未按约定付款影响工期，工期应当顺延。在北方公司诉景地公司的另案中，现一审鞍山中院已经判决景地公司支付700多万元。五、2013年7月15日，景地公司出具《承诺书》放弃追究北方公司包括工期在内除工程质量和维修以外的全部责任。承诺书明确景地公司放弃北方公司2011年3月至2013年5月施工期间全部施工工程的追索权利，工程质量和保修责任除外。该承诺书说明假设北方公司存在违约，景地公司也放弃对北方公司追索权。六、景地公司没有证据证明工程延期所造成的损失，假设认定北方公司延期交付，那么也存在违约金过高。法院应当予以调整。景地公司要求违约金的利息没有法律依据，诉状的最大值和违约天数，计算违约金的方式应该具体明确其依据。综上，答辩人认为原告景地公司的诉讼请求无事实及法律依据，望贵院依法审查后，驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：2011年3月至7月，原、被告双方先后签订三份《建设工程施工合同》，第一份合同工程名称为海城·左岸城邦小区A1#、A2#、A3#楼工程；第二份合同工程名称为左岸城邦小区B1#－B6#楼工程；第三份合同工程名称为左岸城邦一期地下车库工程。双方约定由原告承建被告开发的位于海城市荒岭子的“左岸城邦”小区项目A1#、A2#、A3#楼、B1#－B6#楼及一期地下车库工程。其中第一份合同即A1#、A2#、A3#楼合同第一节合同协议书部分约定：工程内容为施工图纸范围内的除螺旋钻孔灌注桩、门窗、外墙涂料、地、地热梯及安装、弱电系统（预留、预埋外）外的所有土建、装饰、水暖、强弱电等内容，开工日期为2011年3月20日，竣工日期为2011年9月30日，合同工期总日历数194天。合同价款暂定12,276,000元。第二份合同即B1#－B6#楼合同，第一节合同协议书部分约定：工程内容为施工图纸范围内的除PHC管桩、门窗、外墙涂料、地、地热梯及安装、弱电系统（预留、预埋除外）外的所有土建、装饰、水暖、强弱电等内容，开工日期为2011年6月1日，竣工日期为2012年5月30日，合同价款暂定36,000,000元。第三份合同即一期地下车库工程合同第一节合同协议书部分约定：工程内容为施工图纸范围内的除土方回填、门窗、消防火灾自动报警及联动控制系统、自动喷水灭火系统、送（排）风及排烟系统、弱电系统（上述系统施工图示预留、预埋除外）外的所有土建、装饰、水暖、强弱电等内容（不含换热站、发电机房、10KV开闭站、变电所、消防及生活水泵房等设备用房内的设备采购及安装）。开工日期为2011年8月1日，竣工日期为2011年10月31日，合同价款暂定12,000,000元。三份合同第二节通用条款部分均约定：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（4）设计变更和工程量增加；……。13.2、承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。三份合同第三节专用条款部分均约定：26.1……验收合格（或竣工验收合格且资料齐备一个月内）并经发包方结算审计后除扣留工程结算总价的5%作为工程质量保修金外，付至结算总价的95%……。26.4、出现下列问题发包人暂停支付工程进度款和尾款：（5）工程竣工后一个月内未向发包人提供完整的竣工资料，竣工图及工程结算书，未积极配合办理结算审计；33、竣工结算：33.1、本工程竣工结算价款必须经过发包人审核后方可成为有效的工程竣工结算总价款。33.2、承包人在单体工程竣工验收合格且资料齐备后一个月内提供竣工结算资料，发包人在收到承包人提交的竣工结算资料后75日内（A1#、A2#、A3#楼为75日内、B1#－B6#楼为90日内、一期地下车库为30日内）办理完审计结算，并支付到工程结算总价款的95%……。35.2、承包人的违约行为经累计计算后将在支付款中扣除。本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：（1）由于发包人原因延误，工期顺延，但须以书面签证为准。如停工时间达七天以上，则从第八天开始，发包人按3000元/天补偿承包人损失。因承包人原因延误，则按3000元/天赔偿发包人经济损失，其他按通用条款中约定的内容执行。（2）承包人的施工组织、设计应达到一定深度且科学合理，实际可行。发包人逐月组织监理人员对照施工月进度计划进行检查，对一次达不到计划进度的，工期每拖延1天，支付合同金额的2‰的违约金（其中第三份合同即一期地下车库工程约定违约金为合同金额的0.2‰），最高违约金额为合同价款的10%。连续三次达不到计划进度的或累计拖延15天以上进度的，发包人视为承包人已无能力按合同工期完工，则发包人可采取以下措施：……。合同签订后，除B1#楼外委施工外，其他工程均由被告方进行施工，现案涉工程已完工。2013年9月6日，原、被告双方共同签订情况说明一份，载明：北方建设股份有限公司承建的由海城景地基业有限公司所发包的海城左岸城邦小区工程由于合同总价过低，不足以甲方所需发票额度，需要双方拟定补充协议以满足税务局开具发票的手续不足条件。故双方在2013年9月6日签订补充协议提高暂定单价并延后竣工时间（此协议仅作为税务局开工程款发票使用）。实际情况是由北方建设股份有限公司海城项目部施工的海城左岸城邦小区A1#-A3#楼于2012年7月26日竣工验收合格交工于甲方（被告）；B2#-B3#楼于2012年9月26日竣工验收合格交工于甲方（被告）；B4#-B6#楼于2012年11月15日竣工验收合格交工于甲方（被告）；一期地下车库实际于2012年11月底交付甲方（被告）使用。另查，2012年7月11日，原、被告签署会议纪要，记载B2#－B6#的单价按江阴公司的B7#、B8#、B9#楼的决算单价执行，不再执行原合同约定。再查，2013年8月9日，原、被告等签署会议纪要，记载关于左岸城邦决算问题，双方于2013年8月8日共同到鞍山造价处咨询，其中第10条约定：关于造型复杂人工费增加问题：待甲乙双方协商决定。但此后双方未就造型复杂人工费增加问题达成合意。再查：2013年7月15日，原告景地公司出具承诺书一份，载明：“曹小兴施工队接手上述工程后，在非因李洪伟原因影响工程正常施工、工程结算和工程资料备案等情况下，海城市景地基业有限公司承诺放弃对沈阳北方建设股份有限公司在2011年3月至2013年5月期间全部施工工程的追索权利，但工程质量和保修责任除外”。再查：（2019）辽民终846号民事判决[本案北方公司为上诉人（原审原告）、景地公司为被上诉人（原审被告）涉及工程款案件]记载，北方公司施工的涉案工程总价款79745233.60元，景地公司应返还的履约保证金600000元。景地公司已付款（包括直接付款、代付款及应扣款等）67899962元，景地公司尚应支付北方公司工程款12445271.6元。上述事实，原告提供的证据有：建设工程施工合同3份、情况说明1份、海城左岸城邦住宅小区项目工程造价鉴定结果调整1份、辽宁省鞍山市中级人民法院（2017）辽03民初104号民事判决书1份、投标函、中标通知书、工程进度计划、施工组织设计（施工方案）、辽宁省高级人民法院（2019）辽民终846号民事判决书1份、工程量清单投标总价、用款申请单1组、沈阳北方付款明细1份；被告提供的证据有：情况说明1份、2013年7月15日海城市景地基业有限公司出具的承诺书1份、曹小兴的起诉状1份、会议纪要2份、海城左岸城邦住宅小区工程造价鉴定报告书1份、辽宁省鞍山市中级人民法院（2017）辽03民初104号民事判决书1份。上述证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，本院依法予以采信。本院认为：原、被告签订的三份《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。关于被告北方公司是否应当承担工期延误违约责任及赔偿原告经济损失的问题。本案中，按照合同约定，A1-A3号楼，合同约定工期为：2011年3月20日至2011年9月30日，但实际竣工日期为：2012年7月26日，逾期交工300日。B2-B6号楼，合同约定工期为：2011年6月1日至2012年5月30日，但实际竣工日期为：2012年11月15日，逾期交工168日。一期地下车库，合同约定工期为：2011年10月31日，但实际竣工日期为2012年11月底，逾期交工396天，故被告在施工过程中存在工期延误的事实。关于被告辩解原、被告双方已于2013年9月23日签订《情况说明》，将案涉工程的竣工日期已经进行变更一节，因在该份《情况说明》中，原、被告已经明确约定该份协议仅作为税务局开工程款发票使用，故不应认定系原告对案涉工程的竣工日期进行了变更。关于被告在庭审中辩解案涉工程存在大量签证及造型复杂问题影响工期一节，因被告方作为“房屋建筑工程施工总承包特级”资质方，对造型复杂问题应具有相应的技术资质，且被告未提供签证单等证据证明因存在签证及造型复杂问题导致工期延误的具体情况，亦未按双方签订合同约定对就设计变更和工程量增加问题以书面形式向工程师提出报告等证据证明其向原告主张过工期顺延的事实，故本院对被告的该项辩解不予采信。关于被告辩解原告未按约定付款影响工期，工期应当顺延一节，从原告景地公司提供的沈阳北方付款明细表第21项中，被告北方公司曾向原告景地公司借款300万元，由此可见，若原告景地公司拖欠被告北方公司工程款，则原告景地公司应支付被告北方公司工程款，而非借款给被告北方公司，即表明在被告向原告借款的之前及当时，原告不存在延期付款的情形，而在此之后，被告亦未提供证据证明原告未按约定支付工程款的事实，故本院对被告的该项辩解不予采信。综上，被告在施工过程中工期延误，应按双方签订的《建设工程施工合同》中约定承担违约责任并赔偿原告经济损失。故被告因工期延误应赔偿原告经济损失为2592000元（其中A1-A3号楼：300天×3000元/天=900000元，B2-B6号楼：168天×3000元/天=504000元，一期地下车库：396天×3000元/天=1188000元）。关于被告北方公司是否拖延进度计划工期及是否应当支付违约金的问题，根据原、被告双方签订第一份（A1#-A3#）、第二份(B2#-B6#)建设工程施工合同第三节专用条款部分35.2（2）均约定：承包人的施工组织、设计应达到一定深度且科学合理，实际可行。发包人逐月组织监理人员对照施工月进度计划进行检查，对一次达不到计划进度的，工期每拖延1天，支付合同金额的2‰的违约金，最高违约金额为合同价款的10%。连续三次达不到计划进度的或累计拖延15天以上进度的，发包人视为承包人已无能力按合同工期完工，则发包人可采取以下措施：……。”原、被告签订的上述两份合同表明，若被告按其提供的进度计划工期拖延超过50天，则达双方合同约定的最高违约金额，即合同价款的10%（50×2‰=10%）。关于第一份合同（A1#-A3#号楼），原、被告签订的该份建设工程施工合同中，双方约定案涉工程竣工日期为2011年9月30日，但实际竣工日期为2012年7月26日，被告超过合同约定期限施工，即从2011年9月30日起至2012年7月26日，被告存在工程进度工期拖延事实，拖延工期天数已超过50天。且结合用款申请单及被告在投标时所提供的工程进度计划表，表明被告在A1#-A3#号楼施工初期，施工进度系按照其提供的工程进度计划进行，原告亦按照工程进度予以拨款。故被告在A1#-A3#号楼施工过程中存在拖延进度计划工期的情况。关于第二份合同（B2#-B6#号楼），本案中，从被告提供的B1#-B6#楼施工组织设计中B区施工总进度计划表中标注四层结构的完成时间应为2011年8月31日，但从被告单位的工作人员提交的用款申请单中体现B6#楼11月8日四层封顶，故该部分工程进度拖延期限共计68天，已经超过50天，另从原、被告签订的该份建设工程施工合同中，双方约定案涉工程竣工日期为2011年9月30日，但实际竣工日期为2012年7月26日，即从2011年9月30日起至2012年7月26日（天数超过50天），故被告在B2#-B6#号楼施工过程中存在拖延进度计划工期的情况。关于第三份合同（一期地下车库工程），因原告未出示施工组织计划或施工进度计划表，本院无法确定被告工程进度的具体情况，故本院对原告的该项主张不予支持。关于被告辩解原、被告双方已于2013年9月23日签订《情况说明》，将案涉工程的竣工日期已经进行变更一节，因在该份《情况说明》中，原、被告已经明确约定该份协议仅作为税务局开工程款发票使用，故不应认定系原告对案涉工程的竣工日期进行了变更。关于被告在庭审中辩解案涉工程存在大量签证及造型复杂问题影响工期一节，因被告方作为“房屋建筑工程施工总承包特级”资质方，对造型复杂问题应具有相应的技术资质，且被告未提供签证单等证据证明因存在签证及造型复杂问题导致工期延误的具体情况，亦未按双方签订合同约定对就设计变更和工程量增加问题以书面形式向工程师提出报告等证据证明其向原告主张过工期顺延的事实，故本院对被告的该项辩解不予采信。关于被告辩解原告未按约定付款影响工期，工期应当顺延一节，从原告景地公司提供的沈阳北方付款明细表第21项中，被告北方公司曾向原告景地公司借款300万元，由此可见，若原告景地公司拖欠被告北方公司工程款，则原告景地公司应支付被告北方公司工程款，而非借款给被告北方公司，即表明在被告向原告借款的之前及当时，原告不存在延期付款的情形，而在此之后，被告亦未提供证据证明原告未按约定支付工程款的事实，故本院对被告的该项辩解不予采信。综上，被告在A1#-A3#楼工程、B2#-B6#楼工程施工过程中拖延计划进度工期，应按双方签订的《建设工程施工合同》中约定承担违约责任并支付违约金。故被告应支付原告违约金数额为4827600元（其中A1-A3号楼应支付违约金为12276000元×10%=1227600元，B2-B6号应承担的违约金为36000000元×10%=3600000元）。关于被告辩称其与原告签订《承诺书》，该承诺书明确原告放弃北方公司2011年3月至2013年5月施工期间全部施工工程的追索权利，工程质量和保修责任除外。该承诺书说明假设北方公司存在违约，景地公司也放弃对北方公司追偿权一节，因在承诺书中第一段载明被告需在非因被告原因影响工程正常施工、工程结算和工程资料备案等情况下，原告放弃对被告全部施工工程的追索权利，但在庭审中，被告自认关于B2-B6号楼的签证单，被告方无法提供，且原告主张因被告无法提供签证单导致双方结算不畅，资料备案不全，且被告未提供证据证明被告方已按承诺书第一项的约定履行完毕，故该份《承诺书》中的原、被告约定的被告的的免责条件并未成就，故本院对被告的该项辩解不予采信。关于被告辩称原告主张的违约金要求过高，应当调整一节。因原、被告之前签订的三份《建设工程施工合同》均约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，而原告在本案中的主张，系要求被告按照双方签订的三份《建设工程施工合同》所履行，故本院对被告的该项辩解不予支持。关于被告辩称原告的上述主张已超过诉讼时效一节，根据原、被告签订的三份《建设工程施工合同》第三节专用条款35.2约定：承包人的违约行为经累计计算后将在支付款中扣除。且原告在（2014）鞍民一初字第00001号案件中，即对北方公司的违约问题提出主张，故原告的该项主张未超过诉讼时效，本院对被告的该项辩解不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳北方建设股份有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告海城市景地基业有限公司经济损失2592000元及支付原告海城市景地基业有限公司违约金4827600元；二、驳回原告海城市景地基业有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72879元，由被告沈阳北方建设股份有限公司承担63737元，由原告海城市景地基业有限公司承担9142元。保全费5000元，由被告沈阳北方建设股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院，并预交上诉费。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 王 迪人民陪审员 彭 雪人民陪审员 马祎晗二〇二〇年四月三十日书 记 员 吴海军