广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1566号 上诉人（原审原告）：广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**万达广场******。统一社会信用代码：914502057913117955。 负责人：彭辉，经理。 委托诉讼代理人：赵为，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡斌，广西华震律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张雪英，女，1975年11月3日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：陈慧，广西华尚律师事务所律师。由柳州市法律援助中心指派。 上诉人广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司（以下简称朋宇柳州分公司）因与被上诉人张雪英劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朋宇柳州分公司上诉请求：1.确认朋宇柳州分公司与张雪英不存在劳动关系；2.改判朋宇柳州分公司无需支付张雪英失业保险待遇损失37632元;3.本案诉讼费由张雪英承担。事实和理由：一审法院认定双方存在劳动关系是错误的，适用法律错误，裁决不公。朋宇柳州分公司与张雪英不符合劳动关系的基本特征，张雪英以劳动关系为基础的各项请求均不应得到支持。一、张雪英以自己的名义向产妇提供劳务，朋宇柳州分公司在张雪英和产妇之间仅仅是一种居间服务的关系。劳动关系的特征是劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任；而劳务关系则是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。张雪英提供的每一次服务中，产妇是接受劳务的一方，张雪英向固定产妇提供服务，接受服务的产妇均为张雪英签名确认，不存在朋宇柳州分公司在其中安排、调整和轮换的情况，除非产妇自己需要更换。在工作中，张雪英直接接受产妇及其家属指令提供服务，张雪英与产妇形成一种比较稳定、信任的关系，所以在某段时间内，张雪英会跟随产妇进家提供月嫂服务，从张雪英提供的工资流水中也可以看出部分金额较高的款项汇入系产妇支付的劳务费用。二、双方不存在管理和被管理的关系。首先，朋宇柳州分公司与张雪英签订有《月嫂合作协议》，从协议主体与内容上看，该协议并未违反法律禁止性规定，应当视为有效。该协议的存在，充分说明双方系基于一种平等的民事关系开展合作，朋宇柳州分公司仅仅对月嫂有技术上的要求，并没有涉及用工或人身管理内容，结算时间也能与银行流水相互印证。其次，《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定了用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同时劳动关系成立的条件。本案中，张雪英在工作中接受产妇及其家属的指令提供服务，并不受朋宇柳州分公司约束管理，也不存在考勤、请假等，张雪英可自行决定上班或休息，也可接受产妇邀请进家服务，不存在由朋宇柳州分公司安排工作的情况。 张雪英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，并驳回朋宇柳州分公司的上诉请求。 朋宇柳州分公司向一审法院起诉请求：1.确认双方不存在劳动关系；2.朋宇柳州分公司无须向张雪英支付失业保险待遇损失37632元；3.朋宇柳州分公司无须向张雪英支付待岗工资及生活费。4.诉讼费由张雪英承担。 一审法院认定事实：2011年12月1日，张雪英应聘至朋宇柳州分公司，接受朋宇柳州分公司的管理在柳州市人民医院从事临床月嫂工作。张雪英从事工作期间，朋宇柳州分公司为张雪英制作和发放工作牌，按月结算工资于次月发放，朋宇柳州分公司稳定持续的按月向张雪英支付2011年12月份-2016年12月份、2017年3月-4月、2018年3月-4月的工资。2018年5月1日之后因张雪英没有提供劳动，故而不再发放工资。2018年12月19日，张雪英以朋宇柳州分公司未依法与其签订书面劳动合同、未办理社会保险、未足额发放报酬为由主张双方的劳动关系解除，并向朋宇柳州分公司邮寄《解除劳动关系通知书》。朋宇柳州分公司不认可双方存在劳动关系，并且，朋宇柳州分公司以张雪英自2017年1月起不再提供劳动，朋宇柳州分公司不再发放工资为由，主张双方关系终止。张雪英主张解除劳动关系后，于2018年12月25日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认双方2011年10月1日至2018年12月18日期间存在劳动关系；二、确认2018年12月19日双方劳动合同关系已经解除；三、朋宇柳州分公司向张雪英支付解除劳动合同经济补偿金14000元；四、朋宇柳州分公司向张雪英赔偿失业保险损失37632元；五、朋宇柳州分公司向张雪英支付2011年10月1日至2018年12月18日期间未休年休假工资9655元；六、朋宇柳州分公司向张雪英支付2018年6月1日至2018年12月18日的待岗工资2000元及生活费8064元。劳动仲裁委员会经审理后，作出柳劳人仲字[2019]第184-1号仲裁裁决书，对第一、二、四、六项仲裁请求做出裁决，即：一、确认双方在2011年12月1日至2018年12月18日期间存在劳动关系。二、张雪英要求确认双方于2018年12月19日解除劳动合同关系的仲裁请求不属于仲裁委处理范围，不予处理。三、朋宇柳州分公司一次性赔偿张雪英失业保险待遇损失37632元。四、2018年6月1日至12月18日的待岗工资及生活费缺乏依据，不予支持。朋宇柳州分公司不服该裁决部分结果，诉至一审法院。 一审法院认为，关于双方是否成立劳动关系。根据庭审查明的事实，张雪英从事的工作是朋宇柳州分公司的业务组成部分，张雪英接受朋宇柳州分公司的劳动管理和工作安排，按月领取劳动报酬。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定双方成立劳动关系。 关于双方劳动关系存续期间。根据张雪英领取2011年12月份工资的事实，认定双方的劳动关系始于2011年12月1日。对于劳动关系解除时间，根据工资发放记录及当事人陈述，张雪英2017年期间因提供住家月嫂服务而不领取朋宇柳州分公司工资情形，属于双方用工方式约定的情形，不能因此认定双方劳动关系终止，直到2018年5月16日发放2018年4月份工资后未呈现稳定持续的发放工资记录，而张雪英于2018年5月1日之后亦未向朋宇柳州分公司提供劳动，故一审法院认定双方劳动关系于2018年4月30日终止。至于张雪英于2018年12月19日向朋宇柳州分公司邮寄《解除劳动关系通知》，因发生在双方劳动关系终止之后，该通知行为对本案劳动关系的终止或解除不产生法律效果。故一审法院认定，双方的劳动关系存续期间为2011年12月1日至2018年4月30日。 关于失业保险待遇损失。由于不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间,即从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算1年的仲裁时效期间。张雪英于2018年12月25日申请仲裁主张失业保险待遇损失的，未超过仲裁时效。根据《失业保险条例》第十四条，《实施若干规定》第十三条第三项，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款，《关于提高我区失业保险金标准的通知》第一条的规定，由于朋宇柳州分公司未为张雪英缴纳失业保险，造成张雪英未能领取失业保险待遇，应当赔偿张雪英失业保险待遇损失40320元（1680元×80%×15个月×2倍）。张雪英仅主张37632元的，一审法院以此支持。 关于2018年6月1日至12月18日的待岗工资及生活费。仲裁以申请人的该项请求缺乏依据为由，作出不予支持的裁决结果后，张雪英作为申请人没有就此裁决结果提起诉讼，视为认可该结果，朋宇柳州分公司亦认可该结果，一审法院对此予以确认。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《失业保险条例》第十四条，《实施若干规定》第十三条第三项，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《关于提高我区失业保险金标准的通知》第一条的规定，一审法院判决：一、朋宇柳州分公司与张雪英于2011年12月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系;二、朋宇柳州分公司支付张雪英失业保险待遇损失37632元;三、朋宇柳州分公司无须支付张雪英2018年6月1日至12月18日的待岗工资及生活费。案件受理费10元（朋宇柳州分公司已预交），由朋宇柳州分公司负担。 双方当事人于二审期间未提交新证据，朋宇柳州分公司对一审法院查明的事实无异议，张雪英对其入职时间有异议，因属于本案争议焦点，故于下文详细论述；一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、张雪英与朋宇柳州分公司是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系的存续期间；二、朋宇柳州分公司诉请不应向张雪英支付失业保险待遇损失有无事实和法律依据。 一、关于张雪英与朋宇柳州分公司是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系存续期间的问题 劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，朋宇柳州分公司与张雪英均符合法律、法规规定的主体资格，张雪英所从事的月嫂服务工作系朋宇柳州分公司经营业务范围，朋宇柳州分公司第一笔向张雪英支付的工资为2011年12月份的工资，之后基本持续以银行转账的方式向张雪英按月发放工资至2018年4月止。张雪英向产妇提供服务，需根据朋宇柳州分公司的要求填写《月嫂服务类别同意书》等，对于服务内容和收费标准等均予以规定，并由朋宇柳州分公司对张雪英的工作进行服务监督，张雪英所持有的工作证亦为朋宇柳州分公司发放。综上所述，张雪英接受朋宇柳州分公司的管理，向朋宇柳州分公司提供劳动，朋宇柳州分公司基本稳定持续的按月支付工资，上述用工形式均符合劳动关系的特征。一审法院根据双方提供劳动的时间、工资发放的事实，认定朋宇柳州分公司与张雪英于2011年12月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系正确，本院依法予以维持。朋宇柳州分公司主张与张雪英不存在劳动关系的抗辩理由均不成立，本院不予支持。 二、关于朋宇柳州分公司诉请不应向张雪英支付失业保险待遇损失有无事实和法律依据的问题 《人力资源和社会保障部实施若干规定》第十三条第五项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”本案中，朋宇柳州分公司未为张雪英缴纳社会保险，导致张雪英不能领取失业保险金，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”一审法院根据张雪英的工作年限及诉请，认定朋宇柳州分公司应向张雪英支付失业保险待遇损失37632元并无不当，本院依法予以维持。朋宇柳州分公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，朋宇柳州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司已预交），由广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年四月二十七日 法官助理  陈小斌 代书记员  刘锦燕