广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终483号上诉人（原审原告）：周素云，女，1990年2月9日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：谢逸，广东谢氏律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴惠娟，广东谢氏律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：开平市建邦咨询服务中心。住所地：广东省开平市三埠区沿江东路**首层**铺位、111铺位夹层。经营者：谭洁琳，女，1974年6月28日出生，汉族，广东省开平市。委托诉讼代理人：甄小婷，该服务中心经理。委托诉讼代理人：司徒旭照，广东时通律师事务所律师。上诉人周素云因与被上诉人开平市建邦咨询服务中心（以下简称建邦服务中心）劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院(2019)粤0783民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周素云上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.判令建邦服务中心向周素云支付拖欠的2018年8月份工资14924元、9月份工资2627元；3.判令建邦服务中心向周素云支付经济补偿金60750元；4.判令建邦服务中心承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案中，一审法院认为建邦服务中心于2018年9月26日的会议记录不具备单方解除劳动合同的意思表示是认定事实错误，在该会议上建邦服务中心对周素云作出停职停薪的决定，并口头通知周素云。该事实建邦服务中心在仲裁庭审中已确认，且有周素云与建邦服务中心经营者谭洁琳的通话记录予以证实。自从2018年9月26日建邦服务中心向周素云发出停职停薪的口头通知至今，建邦服务中心一直不让周素云上班，也未支付任何劳动报酬及购买社保，因此周素云与建邦服务中心之间的劳动关系实际上已完全终止。二、一审法院适用法律错误。在周素云与建邦服务中心劳动关系存续期间，建邦服务中心只是从2013年3月至2015年5月为周素云购买社保，其他时间并未依法为周素云购买社保。一审法院认为证明周素云自2015年6月起有向建邦服务中心提出购买社保的要求，且建邦服务中心在合理期限内拒不办理的证据应由周素云提供，否则依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定由周素云承担举证不利的后果，此为适用法律错误。周素云提交的《人员参保历史查询》足以证明建邦服务中心自2015年6月起未为周素云购买社保的事实，而建邦服务中心辩称是周素云要求停止购买社保的理由却无任何证据支持，举证责任在建邦服务中心，举证不利的责任应由建邦服务中心承担。即使周素云放弃购买社保，也应违反法律的规定不具备法律效力，不能免除建邦服务中心为周素云购买社保的责任。综上，建邦服务中心的行为违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律的强制性规定，应向周素云支付拖欠的工资及经济补偿金。建邦服务中心辩称，一、本案是否需要支付经济补偿金的问题。除了要考虑建邦服务中心有无过错外，还要综合考虑周素云是否有过错。建邦服务中心一审提交的2010年6月30日有周素云签名的《开平建邦咨询服务中心员工合约》及《补充提交证据清单》第5-10项的证据足以证明周素云是十分清楚用人单位的规章制度、业务开单制度的。结合两位证人在一审庭审时的证人证言内容及周素云提交的《补充提交证据清单》第12项证据（核查出的周素云虚构更改、换券不符合规定的业务单据）和建邦服务中心提交的2018年9月26日发布的会议记录均可充分证明周素云是具有严重违反公司规章制度的虚开业务单据的行为。特别是两位证人出庭，对周素云的违反公司制度行为做了详细全面的作证。对于严重违反公司规章制度的员工，劳动合同法规定是可以辞退及无须支付任何赔偿、补偿的。二、对于周素云单方于2018年10月22日邮寄《解除劳动合同通知书》的行为，周素云存在虚构更改、虚构换券、不符合规定虚开业务单据以获取高额酬劳行为被建邦服务中心查证核实处理后，周素云认为继续回来工作已获不到想要的非正当利益而把书面劳动合同、停缴社保费用这两点作为借口。从整个事件的始末、事情的发生时间、生活常理分析，很明显上述的这两点，事实上、本质上不是周素云不回建邦服务中心工作的理由。这一点在建邦服务中心提交的一审代理词中有所论述。综上所述，周素云严重违反制度、营私舞弊的行为给建邦服务中心造成重大损害，且又反过来主张经济补偿的请求，明显与法律不相符，与立法本意不相符，并严重违反公平正义、诚实信用原则且与社会公序良俗相违背，其行为不应得到鼓励和支持，其请求经济补偿金的主张不应得到支持。周素云向一审法院起诉请求：1.判令建邦服务中心向周素云支付拖欠的2018年8月份工资14924元、9月份工资2627元；2.判令建邦服务中心向周素云支付经济补偿金60750元；3.本案受理费由建邦服务中心承担。一审法院判决：一、开平市建邦咨询服务中心应于判决发生法律效力之日起五日内支付2018年8月、9月的工资差额2946.7元给周素云；二、驳回周素云其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（已由周素云预交10元），由周素云负担。二审期间，周素云提交以下证据:开劳人仲案字（2018）574号《庭审笔录》复印件，证明建邦服务中心在仲裁庭审中已确认在2018年9月26日的会议上对周素云作出停职停薪的决定，并口头通知周素云。经审查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零八条的规定，本院结合本案其他证据以及相关事实予以审查认定。二审中，建邦服务中心没有提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案属劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.建邦服务中心应否向周素云支付2018年8月工资14924元及9月份工资2627元；2.建邦服务中心应否向周素云支付经济补偿金。一、关于建邦服务中心应否向周素云支付2018年8月工资14924元及9月份工资2627元的问题。结合案件查明的事实和在案证据显示，周素云一审期间提供了由建邦服务中心出具的工作证明及银行流水，予以证明周素云月平均工资不低于7500元，但建邦服务中心则辩称该工作证明仅用于周素云办理汽车按揭贷款并不能证明其工资收入，建邦服务中心提供了周素云于2017年1月至2018年9月工资《对照表》、《已实发放表》、《核实后应得酬劳表》、佣金计算表、星级进阶计划等材料予以证明周素云的工资构成、办理业务单据及业务提成计算方式。虽然周素云称2018年8月工资14924元及9月份工资2627元是建邦服务中心口头与其进行对账，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，周素云并未提供任何证据予以证明，且建邦服务中心对周素云主张2018年8月工资14924元不予确认，因此，周素云上诉请求判令建邦服务中心支付拖欠的2018年8月份工资14924元理据不足，本院不予采纳。一审期间，基于建邦服务中心同意支付周素云20**年9月工资金额2627元，一审法院结合建邦服务中心同意按2017年开平市在岗职工平均工资59987元/年支付周素云20**年8月工资4999元及同意支付9月工资2627元，作出建邦服务中心支付2018年8月及9月工资差额2946.7元给周素云的判决并无不当，本院予以维持。二、关于建邦服务中心应否向周素云支付经济补偿金的问题。周素云于2018年10月22日给建邦服务中心邮寄《解除劳动合同通知书》，以建邦服务中心未签订劳动合同、拖欠工资、未缴纳社会保险费为由解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，未签订书面劳动合同不属于上述法律规定的应当支付经济补偿金的情形。虽然建邦服务中心延迟发放2018年8月、9月的工资，但因其认为周素云存在违规开单情形，需要重新核对工资发放，不属于故意拖欠发放劳动报酬。对于社会保险费的问题，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十四条第二款“《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”的规定，本案中，建邦服务中心为周素云缴纳2013年3月至2015年5月的社会保险费，已建立社会保险关系，而建邦服务中心未为周素云缴纳2015年5月以后的社会保险费,属于用人单位为劳动者缴纳社会保险金年限不足的情形,并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的劳动者可以解除劳动合同、用人单位需要支付经济补偿金的法定情形。因此周素云上诉请求建邦服务中心支付经济补偿金理据不足，本院不予采纳。综上所述，周素云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周素云负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 冒庭媛二〇二〇年四月十四日法官助理 杨倩瑜书 记 员 李健愉