广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终42号 上诉人(原审被告)：汕头市潮阳第二建筑总公司，住所地广东省汕头市潮阳区文光东山大道中**。统一社会信用代码：91440513193277945Q。 法定代表人：吴健华，总经理。 上诉人(原审被告):汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司，住，住所地广西南宁市青秀区竹溪路**竹溪苑**楼****/div> 负责人：马汉钟，项目负责人。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：阳朝晖，广西欣和律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：卢鹏，广西欣和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：莫光桥，男，1986年2月19日出生，壮族，农民，住广西平果县。 委托诉讼代理人：方孔专，平果县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：郑邦喜，男，1961年10月17日出生，汉族，原住广东省汕头市潮阳区，现去向不明。 原审第三人：张思权，男，1973年11月18日出生，汉族，住重庆市永川区。 上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司（以下简称潮阳二建总公司）、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司（以下简称潮阳二建南宁分公司）因与被上诉人莫光桥、郑邦喜、原审第三人张思权劳务合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2019）桂1023民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2020年3月20日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人潮阳二建总公司及其南宁分公司的委托诉讼代理人阳朝辉、卢鹏，被上诉人莫光桥的委托诉讼代理人方孔专到庭参加法庭调查。本案在审理过程中，经审批扣除审限一个月。本案现已审理终结。 上诉人潮阳二建总公司及其南宁分公司同共上诉请求：一、依法撤销（2019）桂1023民初760号民事判决第二项，改判被上诉人潮阳二建总公司及其南宁分公司无须向被上诉人莫光桥支付劳务费及利息；二、由被上诉人莫光桥承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误。一、一审判决认定被上诉人莫光桥诉讼请求未超过诉讼时效，属于事实认定错误。被上诉人莫光桥在一审庭审回答上诉人的代理人提问时，明确自认承接工程时曾与一审第三人张思权约定工程款结算时间和方式是“工程做完后支付80%，验收后再支付剩余的20%”，并且，莫光桥亲口确认工程完工后，其一直依据上述约定向张思权催要劳务费，直至2014年4月25日（详见一审庭审笔录第7页、第8页、第9页）。由此可知，双方对劳务价款履行期限的约定是非常明确的。莫光桥也未向法庭提交任何证明诉讼时效中断的证据，可见，诉讼时效最迟应当从2014年4月26日开始计算，早已超过了法律规定的诉讼时效。被上诉人莫光桥一审举证案外人张思权向被上诉人莫光桥出具“工程结算单”，并认为该“结算单”实际上是被上诉人完成施工后，第三人张思权与被上诉人莫光桥就欠付劳务费的债权债务结算行为。按照莫光桥自认的双方就工程款应在验收结算后支付剩余20%的约定，本案的诉讼时效起算点应从被上诉人莫光桥取得结算凭证“工程结算单”的第二日即2014年4月26日起算。而被上诉人莫光桥向一审法院主张权利的时间是2019年3月13日。无论根据民法总则施行前，民法通则规定的2年诉讼时效期间，还是民法总则施行后规定的3年诉讼时效，被上诉人莫光桥就本案标的主张权利均已超过诉讼时效，丧失胜诉权。一审判决无视莫光桥在一审过程中没有提供证据证明本案诉讼时效存在中断情形，且在法庭审理过程中亲口承认双方约定了履行期限，在诉状中又主张从2014年4月26日开始计息这些基本事实，仍然认定本案未过诉讼时效，明显属于事实认定错误。二、一审判决判令上诉人对本案债务承担连带责任没有事实和法律依据。合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，合同相对性的突破应当以立法的例外规定为限，不在法院自由裁量权的范畴。我国对判令承担连带责任有严格的法律规范。根据《民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。也就是说，除了法律明确规定和当事人约定外，不能随意创设连带责任。《民法总则》实施前，司法实务中曾有部分法院依据原劳动和社会保障部、建设部劳社部颁布《建设领域农民工工资支付管理暂行办法（[2004]22号）》第十二条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、建设部2005年发布的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，判令违法分包人对实际施工人拖欠的农民工劳务费承担连带清偿责任。但在2017年10月1日《民法总则》实施后，由于前述《办法》、《通知》和《意见》均属于部门规章，类案裁判中已绝少依据这些部门规章，判决非合同相对方承担连带责任。合同具有相对性，除法律特别规定外，合同不得拘束缔约者以外的第三方。这一认识在最高人民法院公布的案例——《浙江衢州中院判决余贤明诉姚卫军等建设工程施工合同纠纷案》（2010）浙衢民终字第487号中已经明确。纵观本案基础法律关系和基本事实，案涉劳务合同关系仅存在于被上诉人莫光桥与一审被告郑邦喜之间，一审判决判令上诉人对本案债务承担连带责任完全没有事实和法律依据。三、一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第二十四条判决上诉人承担连带责任，属于法律适用错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第二十四条明确规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人是一个严格的法律概念，本案案涉工程中，上诉人并不是发包人。案涉工程的发包人是项目业主方广西双龙投资集团有限公司和广西平果县城市建设投资有限责任公司，上诉人只是工程施工方珠海市明业建筑工程有限公司的项目分包人，而且上诉人与郑邦喜的工程费用早已结清，被上诉人也没有任何证据证实上诉人存在拖欠工程款的情况。本案中，上诉人既不是发包人，也不存在拖欠工程款的情况，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第二十四条判决上诉人承担连带责任，明显属于法律适用错误。2.被上诉人莫光桥并非前述司法解释条款所规定的“实际施工人”。“实际施工人”系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创制的概念，该解释第一条第（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告起诉”；第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。从该解释的上述条文，以及参照河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第29条对实际施工人的认定----“具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。”被上诉人莫光桥既非承包人，与上诉人之间也不存在工程款结算关系，其与一审被告郑邦喜之间仅是劳务雇佣关系，因此上诉人认为被上诉人莫光桥并不是实际施工人。3.本案属于劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。上诉人将案涉部分工程中的劳务分包给一审被告郑邦喜组织施工队，上诉人与郑邦喜之间形成劳务分包关系。而郑邦喜施工队通过第三人张思权雇佣被上诉人莫光桥进行外墙抹灰工作，莫光桥与郑邦喜之间形成的是另一层劳务合同关系，因此本案属于劳务合同纠纷，前述司法解释仅适用于建设施工合同纠纷案件审理，不应作为本案裁判依据。四、莫光桥无权主张全部劳务费用83450元。莫光桥在庭审中确认：“该工程是从张思权那里拿到，然后我找其他工人一起施工，工钱一起平分，大家是平等的。”（详见庭审笔录第8页），由此可见，工程款是整个施工队的，并不是莫光桥个人的，莫光桥既未向法庭提交其他劳务人员的授权文件，也未提交其向其他劳务人员支付劳务费用的证据，并不能当然有权向郑邦喜主张劳务费用。综上所述：一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 莫光桥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案起诉时没有超过诉讼时效，结算单或结算凭证没有确定付款期限，本案中也没有证据证明原告第一次主张时相关的义务人已明确拒绝付款的意思表示。上诉人应该承担本案的连带责任，本案上诉人存在违法发包的行为，被上诉人所施工的范围是上诉人承包的施工范围内。被上诉人有权主张劳务费，被上诉人是结算人，是带人去工作的，被上诉人带人做工的劳动报酬也已经支付，因此，被上诉人莫光桥有权主张劳务费。 郑邦喜未作答辩。 张思权未作答辩。 莫光桥向一审法院起诉请求：1.被告郑邦喜支付给原告工程劳务费83450元及利息（利息计算：从2014年4月26日起至付清工程款之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期流动资金贷款利率计付）；2.被告潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司承担连带付款责任；3.本案诉讼费由被告郑邦喜、潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司负担。 一审法院认定事实：案外人珠海市明业建筑工程有限公司承建北京师范大学平果附属学校建筑工程，将该工程部分分包给潮阳二建总公司施工。2010年6月21日，潮阳二建总公司成立潮阳二建南宁分公司，并承建北京师范大学平果附属学校工程。潮阳二建南宁分公司将工程交由被告郑邦喜等若干施工小组进行施工。被告张思权为郑邦喜施工小组的管理人员。2013年2月，被告郑邦喜与原告莫光桥约定由原告负责29#楼外墙抹灰工程，价格为25元/㎡，双方未签订书面的施工合同。此后，原告组织工人进场施工。工程完工后，2014年4月25日，被告张思权与原告莫光桥进行结算，确认工程应付的款项为173450元，扣除莫光桥借支的90000元，余下款项为83450元。后原告莫光桥多次催款未果，遂向该院起诉。一审法院认为，虽然原告莫光桥与被告郑邦喜没有签订书面的施工合同，但是莫光桥实际提供了劳务作业，作业范围也在郑邦喜承包的工程范围当中，因此，原告莫光桥与被告郑邦喜之间形成了事实上的劳务雇佣关系。第三人张思权系被告郑邦喜施工队的管理人员，其在本案中履行的是职务行为，因此与原告没有形成劳务雇佣关系，故张思权不应承担付款责任。2014年4月25日张思权作为现场工地确认人与原告对工程总量及价格进行了结算，确认尚欠原告工程劳务费83450元。故原告要求被告郑邦喜支付工程劳务费83450元并从2014年4月26日起支付利息，有事实和法律依据，该院予以支持。关于诉讼时效问题。当事人向法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，可以确定履行期限的，从履行期限届满之日起算，不能确定履行期限的，从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，第三人向原告出具的工程量结算凭证未确定付款期限或付款宽限期，被告亦未举证证明在原告第一次主张时其已明确作出拒绝履行付款义务的意思表示。故被告辩称本案已经超过诉讼时效的理由不成立，该院不予采纳。关于被告潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司是否应承担连带付款责任的问题。潮阳二建南宁分公司将工程交由被告郑邦喜等若干施工小组进行施工。郑邦喜又将29#楼外墙抹灰工程施工任务交由原告莫光桥完成。虽然被告潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司不认可被告郑邦喜将工程交由莫光桥施工的事实，但原告施工的工程确实是在被告潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司所承包的施工范围当中。因此，因该工程施工而产生的债务被告潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司应承担连带付款责任。因被告潮阳二建南宁分公司不具备法人资格，其民事责任由被告潮阳二建总公司承担。故原告要求被告潮阳二建总公司承担连带付款责任有理，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑邦喜在本判决生效之日起十日内支付劳务费83450元及利息（利息计算：以尚欠金额为基数,从2014年4月26日起至偿清之日止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付）给原告莫光桥；二、被告汕头市潮阳第二建筑总公司对上述债务承担连带付款责任；三、驳回原告莫光桥的其他诉讼请求。本案受理费1886元，公告费560元，共计2426元，由被告郑邦喜、汕头市潮阳第二建筑总公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人提交的《北京师范大学平果附属学校结算造价》、《郑邦喜/王丰和楼体土建》、十份《收据》、五份《广西农村信用社（农村商业银行、农村合作银行）网上银行电子回单》、六份《收款收据》、《中国建设银行网上银行转账汇款电子回单》、三份《中国工商银行网上银行电子回单》、《收条》、《北师大郑邦喜分包队领用外墙砖清单》、《总汇总》、《资料试件送检（工资统计表）》因没有郑邦喜的签字确认，所支付的款项亦不能证实全部支付给郑邦喜或郑邦喜指定的人，故不能证实上诉人与郑邦喜的工程费用已结清。被上诉人提交的两份《北师大平果附校29#楼外墙抹灰工钱发放登记如下》、《证明》证实了莫光桥找来农民工对案涉工程进行施工，并垫付了郑邦喜尚欠的农民工工资。 经审理查明，一审判决查明本案事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案莫光桥起诉时是否超过诉讼时效；二、莫光桥是否本案实际施工人，是否有权主张案涉劳务费；三、上诉人是否承担本案劳务费的连带给付责任。 关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”本案中，张思贤出具的《北师大平果附校项目工人工程量》确认了尚欠莫光桥抹灰班组83450元，但未确定付款期限，莫光桥可以随时要求郑邦喜支付《北师大平果附校项目工人工程量》载明的款项，现上诉人没有证据证明莫光桥主张案涉劳务费时，郑邦喜明确作出拒绝履行付款义务的意思表示。综上，本案莫光桥起诉时未超过诉讼时效。 关于焦点二，实际施工人是指非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的借用有资质的建筑施工企业与他人订立建设工程施工合同，并实际投入资金、材料与劳动等从事工程施工的最后一手承包人。本案中，首先，莫光桥负责的29#楼外墙抹灰工程，是郑邦喜从潮阳二建南宁分公司处接到的工程中的一部分；其次，如前所述，莫光桥二审提交的证据证实了其找来农民工对案涉工程进行施工，并垫付了郑邦喜尚欠的农民工工资；再次，2014年4月25日，莫光桥代表抹灰班组与张思权对29#楼外墙抹灰工程量进行结算，确认工程应付的款项为173450元，扣除借支的90000元，尚欠的款项为83450元。综上，莫光桥是涉案工程的实际施工人，其有权主张案涉劳务费。 关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案外人珠海市明业建筑工程有限公司承建北京师范大学平果附属学校建筑工程，并将该工程部分分包给潮阳二建总公司施工，潮阳二建总公司将承包来的工程交由其南宁分公司承建，潮阳二建南宁分公司将前述工程进行分包，交由被告郑邦喜等若干施工小组进行施工。郑邦喜与莫光桥约定，将其从潮阳二建南宁分公司处承包到的工程中的29#楼外墙抹灰工程，以25元/㎡的价格交由莫光桥组织施工。据此，本案潮阳二建南宁分公司为转包人，郑邦喜为违法分包人，莫光桥为实际施工人。根据上述司法解释的规定，莫光桥向上诉人主张权利，应当举证证明上诉人尚欠郑邦喜工程款。本案中，莫光桥没有证据证实上诉人尚欠郑邦喜建设工程价款以及具体尚欠数额，故其请求上诉人承担本案劳务费连带支付责任于法无据。 综上所述，汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持平果县人民法院（2019）桂1023民初760号民事判决第一项； 二、撤销平果县人民法院（2019）桂1023民初760号民事判决第二项、第三项； 三、驳回被上诉人莫光桥的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费1886元，二审案件受理费1886元，共计3772元，由被上诉人郑邦喜负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  何双安 审判员  白凤艳 二〇二〇年四月十三日 书记员  潘增毅