四川省汉源县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川1823刑初190号 公诉机关四川省汉源县人民检察院。 被告人陈敏，男，生于1983年8月30日，汉族，四川省汉源县人，初中文化，户籍地四川省汉源县。2019年6月26日，因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被汉源县公安局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于汉源县看守所。 指定辩护人曹洲，四川螺号律师事务所律师。 汉源县人民检察院以汉检诉刑诉[2019]176号起诉书指控被告人陈敏犯盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪、非法制造、储存枪支、弹药罪，于2019年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，2020年1月21日依法转为普通程序，组成合议庭，于同年3月20日公开开庭进行了审理，汉源县人民检察院指派检察员武毓明出庭支持公诉，被告人陈敏及其指定辩护人曹洲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 汉源县人民检察院指控： 1、2011年至2013年期间的一天，被告人陈敏等人得知原汉源县市荣乡、前进村境内，存在汉代古墓葬群，遂携带用于盗墓的洛阳铲、金属探测仪等工具到原汉源县市荣乡一处工地附近，发现有“五色土”存在，推断该处存在古墓后，从该处一座疑似古墓葬内盗得疑似国有文物2件。2019年7月19日，国家文物出境鉴定四川站出具鉴定评估报告（2019）29、31号，鉴定意见为：1）被盗掘、破坏的1座墓葬为古墓葬，时代为汉代，具有一定的历史、艺术、科学价值，其盗掘、破坏行为破坏了古墓葬的整体性、完整性、造成了不可挽回的严重损失；2）被盗疑似国有文物2件，其中1件为珍贵二级文物，1件为珍贵三级文物，时代为汉代。 2、2011年至2013年期间的一天，被告人陈敏邀约朱伟（另案）在原汉源县市荣乡一座古墓内，盗得2个疑似车轴文物后，卖给汉源县富林镇“雅安西康收藏汉源分会”古玩店的白某，获得人民币800元，所获赃款被2人平分。2019年7月9日，经国家文物出境鉴定四川站出具鉴定评估报告（2019）30号，该2个车轴疑似文物均为一般文物，时代为汉代，具有重要的历史、艺术、科学价值。 3、2011年至2013年期间的一天，被告人陈敏将在原汉源县1处工地附近古墓内、市荣乡前进村有2处疑似古墓葬处，盗得共计13件疑似文物藏匿、部份修复后，又将从汉源县富林镇“雅安西康收藏汉源分会”古玩店的白某（另案处理）处所购3件疑似文物一起存放于其在汉源县九襄镇修理摩托车店内楼上伺机出售中，其朋友白锦华（另案）在知道其伺机出售疑似文物时，也将自己持有的15件疑似文物拿来放在一起伺机出售，2019年6月25日被汉源县公安局查获。2019年7月19日，国家文物出境鉴定四川站出具鉴定评估报告（2019）29号，其鉴定意见为：1）、涉案物品30件（套）中有珍贵文物18件（其中二级文物3件、三级文物15件），时代为汉代、西汉、宋代，具有重要历史、艺术、科学价值；2）一般文物7件（套），时代为汉代、宋代、清代、民国。 4、2019年4月份的一天，被告人陈敏准备制作射钉枪用于打猎，便找到汉源县富泉镇开五金店的李治康购买了射钉器，又从网上购买了用于制造枪支、弹药等的相关配件，其朋友黄元斌（另案）得知能制作枪时，也提供用于制作枪用的无缝钢管后，在其位于汉源县的摩托车修理店内用角磨机等工具，制作成枪支。2019年6月25日被重庆市公安局两江新区分局在其修理店内查获已改装好枪支2支、各种口径子弹608枚、枪栓2个、枪栓模具1个、瞄准镜1个、消音器1个、枪管1根、子弹模具1个。2019年7月1日，经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，送检1号19件、3号检材为弹药零配件；2号检材519件为弹药；4号检材为枪支零配件；5、6号检材为以火药为动力，枪支具备致伤力。2019年6月25日，被告人陈敏在被汉源县公安局民警发现其有盗掘古墓的嫌疑，讯问时陈述了上述犯罪事实。公诉机关向法庭出示的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、辨认笔录、视听资料等。公诉机关认为被告人陈敏盗掘古墓葬、盗窃珍贵文物，倒卖文物，非法制造、储存枪支、弹药的行为，已触犯刑律，应当以盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪、非法制造、储存枪支、弹药罪，数罪并罚追究其刑事责任。被告人陈敏在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，且自愿认罪认罚；积极向公安机关提供他人犯罪线索，致公安机关得以破案，是立功。为此，诉请本院依法判处。 被告人陈敏对起诉书指控的事实及罪名无异议。 指定辩护人提出：1、陈敏盗掘古墓后出售文物的行为属于事后不可罚，陈敏倒卖文物的件数应当扣除其自己盗得的文物；2、文物未进行交易，减少了追回的难度，到案后认罪态度好，具有坦白和立功情节，应当从轻或者减轻处罚；3、陈敏具有认罪认罚情节，依法可从轻处罚。陈敏同意该辩护意见。 经审理查明： 一、盗掘古墓葬 2012年4、5月，被告人陈敏在原汉源县市荣乡湖边一施工现场发现有“五色土”，推断该处有古墓存在，遂在晚上携带洛阳铲、锄头等工具盗掘，盗得破损“小方壶”一个、“三脚香炉”一个。经鉴定，被盗掘、破坏的1座墓葬为古墓葬，时代为汉代，具有一定的历史、艺术、科学价值，其盗掘、破坏行为破坏了古墓葬的整体性、完整性、造成了不可挽回的严重损失；铜钫（小方壶）确定为三级文物，铜三足釜（三脚香炉）确定为二级文物。 二、倒卖文物 1、2010年至2013年的一天，被告人陈敏邀约朱伟（另案）在原汉源县市荣乡疑似古墓内盗得2件“车轴”（圆筒形铜器）后，以800元的价格卖给白某，二人各分得400元。经鉴定：圆筒形器物为车马器构件，均为一般文物，时代为汉代，具有重要的历史、艺术、科学价值。 2、被告人陈敏将其在原汉源县市荣乡、前进村所盗掘的12件疑似文物藏匿、部分修复后，与收购的3件疑似文物，存放在汉源县交通北路104号其经营的店铺内伺机出售，白锦华（另案）得知后，也将自己持有的15件疑似文物放在陈敏的店铺里一起出售，2019年6月25日被汉源县公安局查获。经鉴定：涉案物品30件（套）中有珍贵文物18件（套），其中二级文物3件、三级文物15件，时代为汉代、西汉、宋代，具有重要历史、艺术、科学价值；一般文物7件（套），时代为汉代、宋代、清代、民国；余下均为现代制品。 公安机关从陈敏处扣押了铜三足釜、三足架、铁斧、三足鼎、蒜头瓶、铜釜、陶三足炉、瓷盏、莲瓣纹瓷碗、银环、太阳纹铜饰件、烛台、瓜棱形执壶、陶碗、陶钵、青花凤鸟纹瓷碗、陶罐各1件、铜带钩2件、铜钫2件、铜镜3件、铜币45枚及金属残片，铜戈、提梁壶、三足镂空瓷炉、瓷碗、瓷灯盏、盘子各一件、青花瓷碗2件（以上8件为现代制品），洛阳铲4套、洛阳铲握把4个、洛阳铲头6个。从白某处扣押车马器构件2个。案发后，文物均已被公安机关追回。 三、非法制造枪支 2019年3、4月份的一天，被告人陈敏从五金店内购得射钉枪，又从网上购买了枪托、瞄准器、枪管等，使用切割机等工具将射钉器进行改造。同年4月，陈敏使用同样的方法为黄改造了一把射钉枪。2019年6月25日，重庆市公安局两江新区分局在陈敏修理店内查获疑似枪支3支（其中一支无枪管、无瞄准镜）、49发68口径改装子弹，21发55口径改装子弹，19发改装子弹头（2发55口径改装子弹头，17发68口径改装子弹头），7盒68口径射钉枪子弹，5盒55口径射钉枪子弹，一袋68口径射钉枪子弹，1个瞄准镜，1个消音器，1根68口径枪管，1个子弹模具，2个枪栓，1个枪栓模具。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，19发改装子弹头认定为弹药零部件；改装的射钉枪系以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪支，具备致伤力。 2019年6月25日，被告人陈敏被抓获，到案后如实供述上述事实，并主动检举李治康违法事实，陈敏检举事实公安机关已立案。 另查明，2013年12月6日，陈敏因犯强奸罪被本院判处有期徒刑四年，2016年10月25日刑满释放。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书、强制措施文书，证实案件的来源及被告人被采取强制措施的情况。 2、被告人陈敏基本情况、户籍证明、归案情况说明，证实陈敏的身份及被抓获归案的事实。 3、刑事判决书、释放证明书，证实陈敏曾被判处有期徒刑，释放后五年内又犯新罪。 4、情况说明、李治康案立案材料，证实陈敏到案后揭发他人罪行，经查证属实。 5、提取笔录、陈敏与朱伟微信聊天记录照片，证实二人有交往。 6、提取笔录、淘宝交易记录，证实黄元斌从淘宝网购买钢管的事实。 7、汉源县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片，证实汉源县公安局对陈敏的“大运摩托车修理店”搜查并扣押作案工具以及疑似文物物品28件，金属残片10片、钱币45枚，扣押3支改装枪支、49发68口径改装子弹、21发55口径改装子弹、2发55口径改装子弹头、17发68口径改装子弹头、7盒68口径射钉枪子弹、5盒55口径射钉枪子弹、一袋68口径射钉枪子弹、1个瞄准镜、1个消音器、1根68口径枪管、1个子弹模具、2个枪栓、1个枪栓模具。 8、朱伟证言，证实朱伟与陈敏一同从古墓里盗得过两车轴，以800元的价钱卖于汉源县城邮政大楼后的古玩店，每人分得400元。 9、证人白某证言，证实在2013年或2014年的一天，以800元的价格从陈敏和另一小伙子处收购过2件车轴，曾卖过一个带链子的圆形铜壶（仿制品）给陈敏。陈敏问过白某是否购买青铜鼎。 10、证人白锦华证言，证实在陈敏被抓两、三个月前，白锦华看见陈敏店铺货架上摆的有青铜器，白锦华对陈敏说起家中也有古董，陈敏遂让白锦华搬到他的店铺里摆起看看有没有人买，然后白锦华将一些物品（公安机关扣押编号C1至C14、T6）放置于陈敏处。 11、被告人陈敏的供述和辩解，证实2011年至2012年期间与朱伟一起盗掘古墓，从一座古墓葬中盗得2件车轴，两人将其以800元的价格卖给萝卜岗邮政储蓄银行后面的一家古玩店，每人分得400元，该墓葬具体的位置找不到了；2011年至2013年前后，其在原市荣乡处的一处古墓中盗取三脚炉和一个小方壶（编号是Ｔ8、Ｔ11），在前进村的一座古墓内盗得一些物品（编号为Ｔ3、Ｔ4、Ｔ7、Ｔ9、Ｔ10、Ｔ12、Ｔ13、Ｔ14、ＣＰ1、Ｑ1），部分修复后与白锦华的瓷器以及自己从白某处收购的3件青铜器一并放于自己的摩托车修理店出售。2018年6月份时从ＱＱ好友处购买1个键卫步枪枪栓模具，2019年给网名叫“平凡”的制作了2个口径为5.6子弹的枪栓，收到其两根6.8口径的枪管。2019年3、4月份，从五金店购得射钉器制作了1支射钉枪；同年5月帮黄元斌改装1支射钉枪，还做了近100发6.8口径铅弹，做了几十发5.5口径的铅弹，自己打过了一部分。 12、陈敏辨认笔录、辨认照片，证实编号为Ｔ1、Ｔ2、Ｔ5物品是陈敏从他人处购买，编号Ｔ8、Ｔ11是从古墓中盗得，Ｔ3、Ｔ4、Ｔ7、Ｔ9、Ｔ10、Ｔ12、Ｔ13、Ｔ14、ＣＰ1、Ｑ1的物品是从前进村古墓中盗得，编号为Ｔ6、Ｃ1至Ｃ14物品是白锦华放在他店里卖的。2019年12月4日的辨认笔录证实图片中的枪支、弹药和工具均是当天从位于汉源县的“大运摩托车店”内和使用的车内扣押的。陈敏辨认出位于一处挖过砂石的地点，上坡上一处小洞，陈敏从该处墓内盗掘了物品；在湖边山坡处与朱伟一起盗过古墓，已被掩埋，找不到具体地点；在前进村盗掘过古墓的地点，因为施工盗洞已被损坏，墓也被掩埋。陈敏辨认出朱伟。 13、朱伟的现场辨认笔录、现场辨认照片，指认了与陈敏一同盗掘的古墓的大概位置，称由于时间原因和地貌变化，具体盗掘的古墓位置不能找到了。朱伟辨认出陈敏。 14、白某辨认笔录、辨认照片，证实白某辨认出陈敏和朱伟就是卖给他车轴的男子。 15、现场勘验笔录、现场图、现场照片证实陈敏在原市荣乡盗掘古墓的具体方位、概貌及对案发现场进行勘查相关情况。 16、汉源县文物管理所关于汉源县桃坪遗址的情况说明，证实桃坪遗址是汉源县重要的文化遗址。 17、鉴定聘请书、鉴定意见通知书，四川省机构编制委员会关于成立国家文物出境鉴定四川站的批复、国家文物局关于指定北京市文物进出境鉴定所等13家机构开展涉案文物鉴定评估工作的通知、国家文物出境鉴定四川站涉案文物鉴定评估报告，证实被陈敏盗掘、破坏的墓葬为古墓葬，时间为汉代，具有一定的历史、艺术、科学价值；盗掘、破坏行为破坏了古墓葬的整体性、完整性、造成了不可挽救的严重损失。2件圆筒形器物为汉代一般文物，具有历史、艺术、科学价值。公安机关委托鉴定的30件涉案物品中珍贵文物18件，其中二级文物3件，三级文物15件。 18、重庆市公安局物证鉴定中心鉴定书（渝公鉴（枪）[2019]398号）、鉴定资质、鉴定意见通知书，证实从被告人陈敏处查获19个疑似气枪弹为弹药零部件、5个疑似枪支零部件认定为枪支零部件、2支疑似枪支是以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪支，具备致伤力。 19、光碟及光碟制作说明，证实公安机关对被告人陈敏讯问、辨认程序合法。 上述证据均能相互印证，形成证据锁链，经过庭审质证后，依法予以确认。 本院认为，被告人陈敏盗掘具有一定历史、艺术、科学价值的汉代古墓葬，并盗得珍贵文物二件，其行为构成盗掘古墓葬罪；以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其中二级文物三件，三级文物十五件，属情节特别严重；违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造以火药为动力发射枪弹的非制式枪支两支，其行为还构成非法制造枪支罪，应当以盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪、非法制造枪支罪，数罪并罚追究陈敏的刑事责任。公诉机关指控被告人陈敏犯盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪、非法制造枪支罪，其罪名成立，指控证据确实、充分，本院依法予以支持。 指定辩护人提出“陈敏盗掘古墓后出售文物的行为属于事后不可罚，陈敏倒卖文物的件数应当扣除自己盗得文物的件数”的辩护意见，陈敏盗掘古墓葬后，以牟利为目的出售文物的行为侵犯了不同的法益，应当数罪并罚，该辩护意见本院不予采纳；提出“文物未进行交易，减少了追回的难度，到案后认罪态度好，具有坦白和立功情节”的辩护意见与查明的事实相符，该辩护意见本院依法予以采纳；提出“陈敏具有认罪认罚情节，依法可从轻处罚”，经查，陈敏不符合认罪认罚的条件，该辩护意见本院依法不予采纳。被告人陈敏在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于被告人陈敏到案后如实供述其犯罪事实，系坦白；揭发他人犯罪行为，查证属实，属立功，具有法定从轻或者减轻处罚情节，本院依法对其从轻处罚。为此，根据被告人陈敏的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百二十六条第一款、第一百二十五条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十五条、第六十九条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人陈敏犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元；犯倒卖文物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，合并执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即被告人陈敏的刑期自2019年6月26日起至2036年6月25日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、追缴被告人陈敏违法所得800元； 三、没收文物铜三足釜、三足架、铁斧、三足鼎、蒜头瓶、铜釜、陶三足炉、瓷盏、莲瓣纹瓷碗、银环、太阳纹铜饰件、烛台、瓜棱形执壶、陶碗、陶钵、青花凤鸟纹瓷碗、陶罐各1件、铜带钩2件、铜钫2件、车马器构件2个、铜镜3件、铜币45枚及金属残片；没收违禁品枪支2支；没收陈敏作案工具洛阳铲4套、洛阳铲握把4个、洛阳铲头6个、改装子弹70发、改装子弹头19发，射钉枪子弹12盒、枪栓2个、射钉枪子弹1袋、瞄准镜、消音器、枪管、子弹模具、枪栓模具各1个（以上物品现存于汉源县公安局）；扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄雪梅 审 判 员  陈佳明 人民陪审员  李光甫 二〇二〇年四月十七日 书 记 员  杨 雪 附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》 第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的； （二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子； （三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的； （四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。 第三百二十六条第一款以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。 倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”： （一）倒卖三级文物的； （二）交易数额在五万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节特别严重”： （一）倒卖二级以上文物的； （二）倒卖三级文物五件以上的； （三）交易数额在二十五万元以上的； （四）其他情节特别严重的情形。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；