江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初2200号原告：邹一兵。原告：李小忠。两原告共同委托诉讼代理人：吴平芳，江西弘道律师事务所律师。被告：万宝建工集团有限公司。法定代表人：傅田华，该公司总经理。委托诉讼代理人：许小青、郭军，江西心展律师事务所律师。原告邹一兵、李小忠（下称两原告）与被告万宝建工集团有限公司（下称被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邹一兵及两原告共同委托诉讼代理人吴平芳、被告委托诉讼代理人许小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款4127,311.37元及利息571,804.6元（2016年1月1日至2018年12月1日），共计4699,115.97元；2.判令被告以4127,311.37元为基数按年利率4.75%自2018年12月2日起至付清之日止的利息支付原告；3.判令被告承担本案的诉讼费用及保全费用等。事实和理由：2013年8月5日，被告与江西新雅园房地产开发有限公司（下称新雅园公司）签订《新余市“春江明月”建筑工程施工合同》，由被告承建新雅园公司开发的“春江明月”地下人防车库、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼，建筑面积42958平方米，合同价3490万元。被告将10#、11#、12#楼（包括相应的人防工程）违法分包给两原告，并向两原告收取最终结算款2.5%的管理费用。两原告按约施工，所承建工程经过被告向新雅园公司结算，两原告的工程款为15,227,539.25元，被告支付给两原告工程款531万元，以房抵款所支付工程款517万元，另外“春江明月”抵两原告所欠混凝土老板款620,227.88元，共计11,100,227.88元，尚有工程款4127,311.37元未支付。故两原告向法院起诉，请求法院支持两原告诉请。被告辩称，被告与两原告之间为挂靠关系，而并非分包关系。一、2014年4月30日，两原告挂靠被告以被告的名义对春江明月商住小区工程10#、11#、12#号楼进行施工，并签订了《建设工程施工补充协议》一份，协议约定工程开工日期以建设单位书面通知开工时间为准，结算方式为根据被告与建设单位签订涉案项目合同书相关条款结算进行结算，被告只在两原告的最终结算价扣留2.5%管理费，管理费根据工程款支付情况分批扣除，付款方式也是根据被告与建设单位签订涉案项目合同书相关条款进行付款，两原告的工程款进入被告公司账户内三个工作日内转给两原告，工程所有资料由两原告独立制作，制作结算资料应参照合同相关条款。协议签订后，涉案工程的施工、工程款的结算等均由两原告与建设单位新雅园公司进行对接，被告只是向两原告收取管理费，并将收到的新雅园公司工程款后按照挂靠协议第一时间支付给两原告，并没有参与过涉案工程的任何管理，也不存在与两原告之间存在任何工程款项的结算。很明显，被告与两原告的协议并非工程分包协议，而是一份挂靠协议。另外，根据两原告于2018年11月20日向法院起诉新雅园公司、被告（被告作为该案的第三人）一案中也自认：两原告是挂靠被告对涉案工程进行承建，被告只收取最终结算款2.5%的管理费，新雅园公司直接向两原告支付了工程款，同时，新雅园公司也通过以房抵款的方式冲抵了两原告部分工程款。因此，被告与两原告之间实际上是挂靠关系，而并非分包关系。二、两原告与被告为挂靠关系，则只能以被告的名义对外主张权利，或者挂靠关系被披露后对外主张权利，两原告向被告主张工程款没有任何事实和法律依据。两原告与被告之间的纠纷应为挂靠协议纠纷，而并非建设工程施工合同纠纷，根据协议约定，两原告的工程款必须进入被告账户，被告在三个工作日内转告两原告，也就是说只有在新雅园公司向被告支付工程款后，被告才有向两原告支付工程款的义务，否则，被告没有任何义务向两原告支付任何款项。实际上，新雅园公司支付至被告账户内的工程款被告按约全部支付给了两原告，被告账户内没有新雅园公司支付给两原告的任何款项。另外，在被告长期没有收到涉案工程款时，被告也多次提醒两原告，要求两原告与新雅园公司进行工程款结算，但最终未果，在新雅园公司与两原告未能进行有效结算的情形下，被告也无法收到新雅园公司支付的涉案工程款。事实上，在两原告与被告存在挂靠关系的情形下，两原告应以被告的名义向新雅园公司主张工程款或挂靠关系被披露后直接向新雅园公司主张工程款，但无权向被挂靠人即被告主张权利。因此，两原告向被告主张工程款没有任何事实和法律依据。综上所述，两原告与被告之间签订的协议为挂靠协议，双方之间的纠纷也应该为挂靠协议纠纷，两原告应直接向新雅园公司主张涉案工程款，向被告主张涉案工程款没有任何事实和法律依据。为此，请法院准确查明案件事实，驳回两原告的全部诉讼请求。经审理查明，2013年8月5日，被告（乙方）与新雅园公司（甲方）签订《新余市“春江明月”建筑工程施工合同》，由被告承建新雅园公司开发的“春江明月”地下人防车库、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼，建筑面积42958㎡，合同价3490万元。合同约定：建安税由乙方承担，暂按工程款总额的6.8%由甲方代扣代缴，如遇税率发生调整，则据实调整代扣。工程付款方式：乙方施工时须自备一定的建设资金，乙方承包的工程乙方同意以房抵扣已完工程总价的50%工程款，其余总价的50%按以下进度款支付：主体工程完成住宅层的第3层后(三层以下不付进度款)以上主体工程完工每月付款一次，完成每层每单元支付陆万元整。主体完工后再支付三层以下应付的三层进度款(每层每单元支付陆万元整)。地下人防完成主体工程后支付480元/平方米。装饰工程及水、电工程完成后付至合同价(含抵房款)的70％;乙方交付竣工备案表后，付至合同(含抵房款)总价的85％;乙方竣工交付决算后甲方审计部办理审计，决算审计完毕后2个月内付清决算价(含抵房款)的95％；余款5％为工程保修金。工程质量保修：乙方按有关规定进行房屋质量保修，工程竣工后预留结算价的5%质量保修金。保修金竣工验收合格二年后元质量问题返还2%，竣工验收合格五年后无质量问题还清3%给乙方（保修金均无利息返还）。工程费用分摊（乙方分摊部分）：1、乙方应承担城建部门规定施工单位有关资料存档费、保证金、工程结构实体检测费及建安税金等。（建安税由甲方代扣）2、乙方应承担有关部门组织的质量、安全检查及验收的费用开支。3、乙方应承担施工中的水费、电费以及与实际用量总表有出入的分摊费用。4、乙方应承担施工中冲洗平台人员工资及施工污染公路造成的有关部门的罚款，并承担损坏路基造成不能通车的修路费及铺设钢渣等费用。5、乙方负责该项目招投标工作及该项目的施工管理工作。甲方分包的工程由乙方负责协调办理好工程资料备案。甲方分包的工程在施工过程中使用乙方外架和提升设备，甲方给予乙方配套费为多层1500元/单元。11层小高3000/单元。17层高层5000元/单元。2014年4月30日，被告（甲方）与两原告（乙方）签订《建设工程施工补充协议》，协议约定：被告将春江明月商住小区工程中的10#、11#、12#楼（包括相应的人防工程）包工包料分包给两原告，施工工期以建设单位通知为准，工程质量标准按国家标准和施工图设计要求施工，结算方式根据被告与建设单位合同相关条款进行结算，甲方在乙方的最终结算价扣留2.5%管理费，付款方式根据被告与建设单位合同有关条款付款，乙方应交纳履约保证金，意外保险由乙方投保，如未投保自行承担经济损失，并约定竣工验收结算、质量保修期和违约、索赔、争议解决等其他事项，最后约定本补充协议作为建设工程施工合同的补充协议，与建设工程施工合同具有同等法律效力，如两者不一致之处，以本补充协议为准。协议签订后，两原告向被告交纳了押金6万元、保证金30万元，后被告将押金和保证金退回给了两原告。两原告按约进行施工，并完成所有工程，工程验收合格，原告向被告提交了2018年8月9日的工程预（结）算书，但没有审核签字。本案庭审后双方与新雅园公司进行了工程结算，工程结算造价审核表的日期记载为2019年4月17日。经审核结算，两原告施工的所有工程总价款为15227491.85元。已付工程款情况：通过转账或者承兑支付金额10081400元。新雅园公司兑换18套房屋给原告销售，其中15套房按揭贷款382万元通过转账或者承兑已经支付给了原告，该款项包含在10081400元里面，但销售11号楼101室按揭款为15万元，实际只支付了5万元，另外10万元被告扣留作为管理费。该18套房中有三套为全款付款：11号楼1单元202价款443291.94元，11号楼1单元302价款434679.36元，11号楼2单元201，金额是322194.6元，三套全款价款为1200165.9元；其余15套首付款为：11号楼1单元101室281375.95元，11号楼1单元102室136873.72元，11号楼1单元201室168018.48元，11号楼1单元301室299873.04元，11号楼1单元401室262223.94元，11号楼1单元402室137521.06,11号楼1单元501室141296.66元，11号楼1单元502室136575.58元，11号楼1单元601室159116.91元，11号楼1单元602室156043.22元，11号楼2单元101室110687.65元，11号楼2单元301室177537.2元，11号楼2单元401室102167.29元，11号楼2单元501室104495.99元，11号楼2单元601室115702.34元，合计2489509.03元。上述全款付款及首付款，原告都出具了收条，收到了全部款项。但原告提出3套全款房只收到部分款项；15套房首付款只收到49万元，其中11号楼1单元201收到12万元、1单元301收到20.5万元、1单元402收到7万元、2单元301收到95000元，共计49万元。被告扣留了原告销售11号楼1单元101室的按揭贷款10万元作为管理费，原告另支付给被告213285元管理费。被告方已向税务机关缴纳税款866340.5元。被告提出尚有税费等税务机关通知缴纳，原告应缴纳税款1048449.77元，在工程款中扣除由被告方代缴。被告承建的春江明月项目区向保险公司缴纳意外保险费9万元。被告提出春江明月项目总面积101723平方米，原告应按其承建的工程项目面积19447.04平方米承担意外保险费17307.87元。原告提出补充协议第十条4项明确约定原告自己为现场施工人员投保，而不是由被告代为投保，且原告自行承担未投保而造成的经济损失，另外投保单也没有注明是春江明月工地保险。被告提交维修及防水材料清单共22页，证明因原告所承建工程质量问题发生了返工费用305360元，其中维修费用6840元、防水材料费用298520元，该费用应由原告承担。这些清单中有原告李小忠签字的一张金额9500元、一张金额7600元，原告邹一兵签字的一张金额9500元、一张金额57000元、一张金额3800元，其他由晏梅根或廖小华、胡冬根、周静签字。原告质证：认可两原告签字的上述金额，其他如果是被告帮原告垫付的款项必须提供支付凭证。上述事实有原告提交的《新余市“春江明月”建筑工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》、保证金银行转账凭证、收据2张，春江明月10#水电安装及土建装饰工程预（结）算书、春江明月11#水电安装及土建装饰工程预（结）算书、春江明月12#水电安装及土建装饰工程预（结）算书、10、11、12#地下车库水电安装及土建装饰工程预（结）算书、管理费交纳凭证7张；被告提交的《建设工程施工补充协议》、工程造价审核表（4页）、原告收款明细（2页）、原告工程应扣款明细（1页）、18套房销售合同、原告出具的收条（47页）、完税凭证六份、意外保险费发票、维修及防水材料清单22页，以及庭审笔录和质证笔录在案佐证。本院认为，本案的争议焦点如下：一、本案的法律关系问题？二、本案的工程款总价款、已领取扣除的款项、未付工程款是多少？关于本案的法律关系问题。被告认为本案为挂靠合同纠纷，两原告认为为建设工程施工合同纠纷。本院认为，双方的《建设工程施工补充协议》明确约定工程承包范围、方式、施工工期、结算方式、付款方式、违约责任等，符合建设工程合同的格式要求，最后约定在履行合同工程中产生争议时，直接向工程所在地人民法院提起诉讼，本补充协议作为建设工程施工合同的补充协议，不一致的以补充协议为准，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。关于两原告主体问题。两原告作为承包方在《建设工程施工补充协议》签字，两原告为合同主体，依法可以作为原告起诉。两原告共同委托诉讼代理人吴平芳在开庭时陈述原告李小忠申请退出诉讼，合议庭经合议后认为应由原告李小忠提交书面撤回起诉的申请，并明确表示放弃诉讼权利，所有权利义务由原告邹一兵承受的承诺，但原告李小忠未提交书面申请，故本院不予认定其退出诉讼，作为共同原告继续审理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”两原告作为自然人无建筑施工企业资质，原、被告签订的《建设工程施工补充协议》应认定无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，两原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于工程款问题。庭审后双方进行了结算，两原告所施工工程总价款为15227491.85元，通过转账或者承兑支付工程款10081400元，双方均无异议，本院予以确认。关于销售房屋抵款问题。被告方给予原告18套房由原告出售，原告已经出售，其中的按揭贷款亦转给原告，包含在上述的10081400元中；另有三套房全款、15套房首付款均由原告方出具收条签字确认，收到全部款项。原告提出以房抵款无效，并提出未收到全部款项，出具收条是因被告要求出具，否则不予售房、按揭。本院认为，上述房屋已交原告出售，并已出售，按揭款均转给原告，并不是原告所说的单纯的以房抵款条款；三套房全款、15套房首付款原告方均出具收条，原告质证提出异议有些不是两原告所签字，本院询问其是否申请笔迹鉴定，但原告未提出鉴定申请，本院对原告签字的收条等予以认定；原告又提出没有收到全部的款项，只收到部分款项，本院认为，原告出具了收条，且承认收到部分款项，原告未在收条上注明哪些款项已收到，哪些款项未收到，原告应承担举证不能的法律后果；本院无法确认其是否收到全部款项，只能按收条进行确认，而收条证明其收到了全部款项。故本院确认原告收到了三套全款房款1200165.9元、15套房首付款2489509.03元，该款在工程款中予以扣除。关于管理费问题。按照双方协议约定，原告应按双方结算价款的2.5%支付被告管理费。按双方结算的总工程量15227491.85元的2.5%计算管理费为380687.29元。被告扣留按揭款10万元作为管理费，原告另支付给被告213285元管理费，合计支付管理费313285元，尚应支付管理费380687.29元-313285元=67402.29元。关于税费问题。被告提出应按工程总价15227491.85元的6.8%计算税费扣减原告工程款，原告提出即使扣减亦应按实际收到的款项10081400元扣除。本院认为，双方的补充协议约定补充协议与建设工程合同具有同等效力，约定不一致的以补充协议为准，在补充协议中没有约定税费问题，应按建设工程合同的约定履行。建设工程合同约定了建安税由乙方承担，暂按工程款总额的6.8%由甲方代扣代缴。故原告应缴纳建安税15227491.85元×6.8%=1035469.45元。税款由被告方代扣代缴，在工程款中予以扣减。关于维修及防水材料问题。原告认可由其签字的凭证，其他非由其两人签字不予认可。本院认为，两原告在被告方的出库单上签字的凭证，原告认可，证明原告使用了被告方的材料，被告提出扣减，本院予以支持。故在原告工程款中应扣减维修及防水材料款57000元+9500元+9500元+7600元+3800元=87400元。其他凭证无两原告签字，被告未提交证据证明是两原告授权的人员签字，原告不予认可，本院不予认定。关于意外保险费问题。本院认为，双方的补充协议中第十条4项明确约定意外保险由乙方投保，如未投保自行承担经济损失，故两原告的质证意见成立，本院予以采信；被告未提交证据证明两原告委托其代交，对被告提出的要求原告承担意外保险费的意见不予采信。综上，原告剩余工程款为：15227491.85元（总工程款）-10081400元（转账、承兑金额）-1200165.9元（三套全款房款）-2489509.03元（15套房首付款）-67402.29元（管理费）-1035469.45元（建安税）-87400元（维修及防水材料）=266145.18元。故被告应向原告支付剩余工程款266145.18元。原告要求被告支付工程款，本院予以部分支持。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方补充协议约定付款按建设工程合同，而建设工程合同约定付款方式：乙方竣工交付决算后甲方审计部办理审计，决算审计完毕后2个月内付清决算价(含抵房款)的95％；余款5％为工程保修金。因本案开庭前一直没有结算，在本案开庭后才进行结算，应从结算完毕之日2个月内付清决算价的95%。本案决算价15227491.85元的5%为761374.59元，被告剩余未付工程款为266145.18元，被告付款超过95%。被告未付剩余工程款应为保修金。而保修金在建设工程施工合同中约定无利息。故对原告利息诉请，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告万宝建工集团有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告邹一兵、李小忠支付工程款人民币266145.18元；二、驳回原告邹一兵、李小忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46092元，由原告邹一兵、李小忠负担40800元，被告万宝建工集团有限公司负担5292元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  陈润根人民陪审员  廖 红人民陪审员  张宏义二〇二〇年四月十七日书 记 员  郭嘉慧