江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0111民初1241号 原告：冯凡，女，1989年3月13日生，汉族，住南京市雨花台区。 委托诉讼代理人：曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。 被告：南京中慧数据科技有限公司，住所地南京市江北新区星火路**中建环球大厦**。 法定代表人：葛红星，执行董事。 委托诉讼代理人：彭平，江苏普善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭新强，江苏普善律师事务所律师。 被告：南京麦芽金服数据科技有限公司，住所地，住所地在南京市建邺区奥体大街******iv> 法定代表人：钟琴。 原告冯凡与被告南京中慧数据科技有限公司（以下简称中慧公司）、南京麦芽金服数据科技有限公司（以下简称麦芽公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月25日立案受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯凡的委托诉讼代理人曹国勇、被告中慧公司的委托诉讼代理人彭平到庭参加诉讼。被告麦芽公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告冯凡向本院提出诉讼请求：1、判决确认被告违法解除与原告之间的劳动合同；2、判令被告支付2018年11月1日至2019年1月15日期间的工资22750元；3、判令被告中慧公司、麦芽公司连带支付赔偿金54600元。事实和理由：原告于2016年3月14日入职麦芽公司，岗位为推广副经理，工资9100元/月。2018年9月，麦芽公司领导以公司没有业务开不下去为由，要求原告出具离职申请，并将原告转入被告中慧公司工作。中慧公司与麦芽公司系同一套班子，麦芽公司的运营总监王伟系中慧公司总经理，财务总监朱杰、风控总监张曙光、技术总监王晓伟均在两个公司任职。2018年10月，中慧公司办好营业执照后，与原告补签了劳动合同，原告岗位仍为推广副经理，月薪9100元，合同有效期2018年9月21日至2019年9月20日。2018年12月24日，中慧公司发出《关于公司暂时歇业的通知》，暗示员工离开自动离职。2018年1月7、8、9日，原告及同事连续三天发现公司停水停电，无法工作，甚至无法联系公司领导，便报警。原告一直至2019年1月15日，均坚持去公司，但公司均处于停水停电状态，领导无法联系。被告的行为实质上是变相违法终止了与原告的劳动合同，应当支付赔偿金。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。 被告中慧公司辩称：1、原告系自动离职，被告不存在违法终止劳动合同情形，不应当支付赔偿金；2、被告拖欠了原告不到两个月的工资，原告工资应当扣除绩效部分来计算；3、中慧公司的股东及办公场所与麦芽公司没有任何关系，两家公司没有关联。 被告麦芽公司未答辩。 经审理查明：2016年3月14日，原告冯凡入职麦芽公司从事运营工作，双方签订书面劳动合同，期限自2016年3月14日起至2019年6月30日止，麦芽公司为原告缴纳社会保险至2018年10月。 2018年9月21日，原告入职中慧公司，双方签订书面劳动合同，期限自2018年9月21日起至2019年9月20日止，中慧公司自2018年11月起为原告缴纳社会保险。双方同时约定，原告的工作岗位为技术工种，工资实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，基本工资为每月不低于最低工资标准。绩效工资考核发放办法按原告的业绩和被告依法制订的相关规定考核确定。2018年12月24日，中慧公司发出《关于公司暂时歇业的通知》，表示公司目前负债累累，已没有办法筹措更多资金来维持公司运营，借钱发工资，不反对员工自谋出路，愿意留下来的员工，每月只能发放基本工资。2018年1月7、8、9日，原告连续三天报警称被告中慧公司不发工资，法人联系不上，公司停水停电，无法正常上班。 2019年1月16日，原告因劳动报酬、解除劳动合同争议向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月24日作出宁化劳人仲案字（2019）第359号仲裁决定：对冯凡诉南京中慧数据科技有限公司劳动报酬、解除劳动合同争议案，依法终止审查。 另查明，原告的工资由银行代发，次月发放上月工资。2018年11月26日，被告中慧公司发放原告工资7855.01元，并通过公司经理王伟个人帐户发放1611.20元，合计9466.21元。 庭审中，原告冯凡陈述：2016年3月14日原告入职麦芽公司，岗位为推广副经理，月薪9100元。2018年9月21日麦芽公司让原告出具了离职申请后安排去中慧公司工作，离职时未获得经济补偿金。进入中慧公司时，中慧公司尚未注册，无任何招聘、应聘手续，工作岗位和薪资水平与在麦芽公司工作时相同。麦芽公司的领导层后来也成了中慧公司的领导层。2018年10月中慧公司办好营业执照，并与原告补签了劳动合同，合同期限自2018年9月21日至2019年9月20日。原告一直在中慧公司工作至2019年1月15日，劳动关系于当日解除，中慧公司向原告发放工资至2018年10月31日，合计9466.21元，2018年11月1日至2019年1月15日期间的工资未发放。 被告中慧公司陈述：因财务、人事岗位人员均已离职，且未进行离职交接，有关员工工资发放的相关资料已无法查找。原告是通过正常入职手续加入中慧公司，并非麦芽公司安排至中慧公司工作。自2018年12月25日原告就未上班，也没有通知公司，系自动离职，劳动关系解除时间为2018年12月25日。 以上事实，有仲裁决定书、仲裁申请书、劳动合同、银行流水、关于公司暂时歇业的通知、情况说明以及双方当事人的当庭陈述等证据在卷证明。 本院认为，劳动者及用人单位的合法权益受劳动法律、法规的保护。 关于原告的诉讼请求：1、判决确认被告违法解除与原告之间的劳动合同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告主张被告中慧公司违法解除劳动合同，但未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。庭审中，原告冯凡与被告中慧公司对双方之间的劳动关系已解除均未表示异议，故本院确认双方之间的劳动关系已经解除。关于劳动关系解除时间，原告陈述为2019年1月15日，被告中慧公司陈述为2018年12月25日。本院认为，双方对其陈述均未能举证，但原告于2019年1月16日因劳动报酬及解除劳动合同争议申请仲裁，故本院认定双方劳动关系解除时间为2019年1月16日。 2、判令被告支付2018年11月1日至2019年1月15日期间的工资22750元。本院认为，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。关于工资标准，原告主张工资标准为9100元/月，中慧公司不认可，本院认为，用人单位对工资支付承担举证责任。原告冯凡与被告中慧公司均认可2018年11月发放的是2018年9月21日至10月31日期间的工资，根据原告提供的银行流水，中慧公司在11月26日分别通过公司帐户、公司经理王伟个人帐户发放工资合计9466.21元。故本院认定原告的工资为7099.66元/月（9466.21元÷29天×21.75天）。2018年12月24日，中慧公司因企业自身原因通知原告暂停歇业，在原告一个工资支付周期内的，应当视同原告提供正常劳动支付其工资。原告于2018年9月21日入职，工资7099.66元/月，中慧公司认可拖欠原告工资，故中慧公司应支付2018年11月1日至2019年1月15日工资17789.95元（7099.66元/月×2+7099.66元/月÷21.75天×11天）。 3、判令被告中慧公司、麦芽公司连带支付赔偿金54600元。本院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因中慧公司拖欠工资，原告申请仲裁要求支付劳动报酬、解除劳动合同，故中慧公司应当支付经济补偿金。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同......在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。原告陈述于2016年3月14日入职麦芽公司，后经麦芽公司统一安排进入中慧公司工作。中慧公司主张原告通过正常入职手续加入公司，但对其招聘原告的过程未能举证，故本院采信原告的陈述，认定原告是由麦芽公司安排至中慧公司工作。中慧公司、麦芽公司均未举证证明麦芽公司已向原告支付过经济补偿金，故应当认定为非因原告原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且原用人单位未支付经济补偿金，因此中慧公司支付原告经济补偿金的工作年限，应从原告入职麦芽公司的工作时间进行起算。原告于2016年3月14日入职，工资7099.66元/月，双方劳动关系于2019年1月16日解除，故中慧公司应当支付原告经济补偿金21298.98元（7099.66元/月×3）。原告要求麦芽公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。麦芽公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院视其放弃答辩、举证、质证之权利，由此可能产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告冯凡与被告南京中慧数据科技有限公司的劳动关系于2019年1月16日解除； 二、被告南京中慧数据科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告冯凡工资17789.95元、经济补偿金21298.98元，合计39088.93元； 三、驳回原告冯凡对被告南京麦芽金服数据科技有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元免收。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市人民法院。 审 判 长  王宠俊 人民陪审员  赵红锦 人民陪审员  王业余 二〇二〇年四月二十七日 书 记 员  傅小艺 书 记 员  许莉莉