广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终1915号上诉人（原审原告）：深圳市华视新文化传媒有限公司。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道农园路香榭里花园**202C；福强路3030号福田体育公园文化产业总部大厦8层803室。法定代表人：臧华清，董事长。委托诉讼代理人：胡跃慈，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴铃琳，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州天泓文化传媒投资有限公司（原名称：广州天泓传媒股份有限公司）。住所地：广东省广州市天河区金穗路**2904自编之二、2905自编之一。法定代表人：周子涛，董事长。委托诉讼代理人：向萍，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市华视新文化传媒有限公司（以下简称华视公司）因与被上诉人广州天泓传媒股份有限公司（以下简称天泓公司）广告合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初53411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华视公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判：1.确认华视公司和天泓公司就在上海地铁投放长隆旗下各乐园广告所签署的《广告投放协议书》于2017年5月25日解除；2.天泓公司向华视公司支付2017年1月24日至2017年5月18日期间的广告发布费1863792元及利息（利息自2017年5月29日开始计算，请求按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际支付之日）；3.天泓公司向华视公司支付违约损失5432448元（其中成本损失300.8万元、预期利益损失2424448元）。二、本案一、二审案件受理费、保全费由天泓公司承担。事实和理由：一、一审认为华视公司与天泓公司之间关于上海地铁“长隆”广告投放仅于2017年1月24日至2017年5月18日期间的投放合同成立系事实认定错误。1.一审已经充分说明双方广告投放合同成立，华视公司对此予以认可;2.关于成立的合同期限：首先，华视公司提交的两份上海地铁广告投放合同期限分别为2017年1月24日至2019年2月12日、2017年1月24日至2018年2月12日，其中第二份上海地铁广告投放合同附件《广告投放订单》投放时间亦为2017年1月24日至2018年2月13日，该文件有天泓公司加盖公章;其次，天泓公司提交的一份上海地铁投放合同期限为2017年1月24日至2017年12月31日；也即天泓公司至少确认的合同期限为2017年1月24日至2017年12月31日，而并非截止2017年5月18日；最后，2017年初，华视公司与第三方上海申通德地铁广告有限公司（以下简称申通公司）签订的《广告发布合同》约定的合同期限是2017年整年。一审根据涉案广告在上海地铁实际投放的时间2017年1月24日至2017年5月18日推断该时间段为双方广告投放合同成立时间与在案查明的证据不相符合，亦不符合常理。一审此举实为人为割裂合同，将原本是一个整体的合同分成已履行的合同和未能成功缔约部分来对待。综合本案证据，华视公司认为本案的合同期限为2017年1月24日至2018年2月12日。除上述原因外，还包括两点：其一，无论华视公司还是天泓公司提交的合同版本合同期限均包括2017年度；其二，2017年5月19日，天泓公司回函时，明确提及“需重新签订的上海地铁年度投放合同、以不影响2017年正常投放、恢复客户的正常播出”等。该等内容明确表明双方合同意思表示中的期限是2017年年度。二、一审认定双方之间在合同约定金额基础上存在77.5%折扣的约定与事实不符，应予以纠正。首先，华视公司、天泓公司提交的合同版本中均约定广告播放单价为1806元/分钟。一审认为合同还约定了“本协议期内的广告费依照刊例价的特殊折扣结算”，需要说明的是该1806元/分钟已经为折扣后的计算标准。其次，一审认为根据杭州、广州、南昌三地合同惯例，协议期内的广告费的特殊折扣为77.5%，一审未注意到该三份合同并未在合同约定的广告费金额的基础上再进行77.5%的折扣结算，也即合同上体现的金额和广告投放订单体现的金额都已经是77.5%折扣后的金额。因此双方合同中约定的1806元/分钟的结算标准已经属于折扣后的结算标准，一审再进行77.5%的折扣缺乏事实依据，应予以纠正。三、一审有关违约损失的认定错误。如上所述，一审认定双方合同期限为2017年1月24日至2017年5月18日系事实认定错误。一审在此基础上认定天泓公司仅存在缔约过失责任与事实不符。华视公司认为本案合同期限为2017年1月24日至2018年2月12日，对于未履行的部分，天泓公司应分别承担成本损失300.8万元、预期利益损失2424448元，合计5432448元。华视公司在和天泓公司洽谈涉案上海地铁广告投放合同后，即与第三人申通公司签订了《广告发布合同》，购买了一整年的服务，其协议约定：“该合同媒体限2017年指定发布期内发布完毕，因本媒体为客户定购，故在本协议有效期内无论客户是否实际使用定购的媒体，客户应根据合同约定承担支付发布费义务”。也就是说，无论华视公司是否实际在申通公司投放约定的广告，华视公司均需要按照定购的1万分钟向申通公司支付1000万元发布费。华视公司亦实际向第三方申通公司支付了合同约定的广告发布费，产生了实际的成本损失，该等成本损失应由天泓公司承担。华视公司主张的预期利益损失亦有事实基础和法律规定。强调一点：2017年5月19日，华视公司停播上海地铁广告后，天泓公司直接与第三人申通公司签订发布“长隆”系列广告，亦可以证明其违约，而非缔约过失。综上所述，请求查明事实，支持华视公司的上诉请求。天泓公司辩称，一、华视公司所述原属于华视公司某高层入职天泓公司作为股东洽谈相关的合同，与本案无关。现在是一个市场经济体系，各方能够洽谈合同是以各方的合意为条件，华视公司所述相关的所谓被迫事实与本案无关。二、华视公司所述的合同由于华视公司与天泓公司一直未达成合意，合同的相关实质条件并未符合双方的合同意愿，所以合同没有成立，也根本没有违约之说。华视公司向一审法院起诉请求判令：1.确认华视公司和天泓公司就上海地铁投放长隆旗下各乐园广告所签署的《广告投放协议书》于2017年5月25日解除；2.天泓公司向华视公司支付2017年1月24日至2017年5月18日期间的广告发布费1863792元及利息46180元（利息自2017年5月29日开始计算，暂计至2017年11月29日，请求按照中国人民银行同期贷款利率计至实际支付之日）；3.天泓公司向华视公司支付违约损失5432448元（其中成本损失300.8万元、预期利益损失2424448元）；4.本案诉讼费用由天泓公司承担。一审法院认定事实：2017年初，华视公司、天泓公司双方就在杭州、广州、南昌地铁电视投放“长隆旗下各乐园广告”签署了系列协议，三份协议的内容条款基本一致，关于价格优惠，均约定为按照华视公司颁布执行的《华视传媒户外数字移动电视广告联播网刊例表》，天泓公司在本协议期内的广告费依照刊例价的特殊折扣结算，合同所附的《广告投放订单》的最后价格均为约定价格按77.5%的折扣后的优惠价，在收到广告发布监测报告并核对确认后10天内付清当季广告投放费用。其中广州地铁协议约定的合同期限为2017年1月26日至2017年4月2日、天泓公司在该协议上盖章的时间为2017年4月5日，杭州地铁协议约定的合同期限为2017年2月24日至2017年12月31日、天泓公司在该协议上盖章的时间为2017年5月12日，南昌地铁协议约定的合同期为2017年1月24日至2017年3月31日、天泓公司在该协议上盖章的时间为2017年4月5日；上述三份协议，没有关于赠播的约定。同期，华视公司、天泓公司双方对上海地铁播放广告进行磋商。2017年4月18日，华视公司要求将合同期限修改为2017年1月24日至2017年12月31日，并将书面合同寄给天泓公司，要求天泓公司盖章寄回。随后，经华视公司多次催告，天泓公司称因“需要跟客户确认后”一直未将最终的书面合同返回华视公司。华视公司提交了两份双方均未签字盖章的关于上海地铁的《广告投放协议书》，合同条款包括优惠价格的约定均与杭州、广州、南昌三地的基本一致，其中一份合同期间为2017年1月24日至2019年2月12日，2017年第一季度付款金额为750212元、第二季度为1276481元；另一份的合同期间为2017年1月24日至2018年2月13日，合同所附的《广告投放订单》约定合作分钟价为1806元，没有77.5%的折扣及“赠播”的约定。天泓公司对上述两份合同均不予认可，另提交了一份关于上海地铁的《广告投放协议书》主张双方曾就广告“赠播”问题进行协商且合同价款有相应折扣，合同条款包括优惠价格的约定与其他合同基本一致，合同期间为2017年1月24日至2017年12月31日，合同所附的《广告投放订单》约定合作分钟价为1806元，其中2017年1月至4月期间为投放返点抵扣（即“赠播”），其余按总价77.5%的折扣计算。2017年5月17日、2017年7月10日华视公司分别将上海地铁1-3月、4-5月CTR（即长隆*上海地铁电视跟踪监测报告）通过“顺丰隔日”快递寄送天泓公司。依据上述报告，2017年1月24日至2017年5月18日期间上海地铁已实际播放“长隆”广告1302分钟，其中第一季度为536分钟。2017年5月17日，华视公司向天泓公司发出《停播函》，称截止到该日华视公司未收到天泓公司盖章上海地铁广告投放协议书，按照双方在上海播放“长隆”广告的排期及广告播出后天泓公司按季度支付对应广告款的商业惯例，天泓公司应支付上海地铁第一季度广告款750212.4元，但天泓公司至今分文未付；华视公司特通知天泓公司，“长隆”品牌在上海地铁平台的广告将自2017年5月19日暂停播出。2017年5月19日，“长隆”品牌在上海地铁平台的广告停止播出。2017年5月19日，天泓公司发出《关于长隆上海地铁停播的回函》回应称，1.华视公司所提及“于2017年第一季度所欠广告款项”实际并不存在，实因原拟签订的“长隆”上海地铁的投放合同及对应排期已被华视公司单方面于本年4月退回，并已做作废处理。2.需重新签订的上海地铁年度投放广告，受客户对2016年部分城市停播、漏播情况处理不当，以及华视公司2016年度投放总量给予的总播出配送政策迟迟未能兑现等原因，尚在客户方的审批流程中。对此，天泓公司也一直积极协调争取，说服客户同意将华视公司原承诺的播出配赠在2017年度播出中进行兑现冲抵，以不影响2017年的正常投放，并争取在5月内完成新合同的签署工作。3、.于目前处于进度推进敏感阶段，若华视公司强行采取停播的操作，将会极大地影响到天泓公司的合同确认进度，为维护客户的长期友好的合作关系，请华视公司恢复客户的正常播出。2017年5月22日，华视公司作出《之回复》称，1.华视公司作为广告投放方，在已按原排期投放天泓公司下单的“长隆”广告且未收到分文广告费的事实面前，无任何理由和逻辑单方面将合同退回天泓公司，合同的退回是基于天泓公司的要求；2.天泓公司推诿不予交付合同原件，导致华视公司在按原排期投放广告至5月18日后再也无法继续。天泓公司未交付合同原件，原投放合同及排期是否有变更、变更的内容如何等，华视公司无从预测，只能暂时停播，故长隆在上海地铁的停播责任完全在于天泓公司；3.长隆2017年在上海地铁的投放，签约主体是华视公司与天泓公司，与长隆无关；天泓公司与长隆之间的合作是天泓公司应解决的事，与双方签订的合同无关；2016年华视公司与长隆的合作，双方正常履行，不存在回函中所述“停播”、“配送政策不兑现”等情况，且即便有，也应由华视公司与长隆自行解决。4.请天泓公司收函后2个工作日内将双方签署盖章的、“长隆”上海地铁的投放合同及对应排期原件寄回并按合同约定时间支付相应款项。另查，华视公司与案外人申通公司签订《广告发布合同》，约定华视公司在申通公司经营的地铁电视媒体上发布广告，发布品牌为附件中列明的包括“长隆集团”在内的21个品牌；结算价格为硬广1000元/分钟，栏目广告800元/分钟；合同项下每一品牌的具体发布时间、媒体数量、发布金额等将以品牌订单的方式下单给申通公司，经双方签字后盖章执行，品牌订单是本合同的有效组成部分。此外，华视公司与申通公司另签订4份《TV_20170035品牌订单》，载明合同号TV_20170035的广告发布合同，合同金额250万元，合同时长2500分钟，因本媒体为客户所定购，故在本协议有效期内无论客户是否实际使用定购的媒体，客户应根据合同约定承担支付发布费的义务，订单约定2017年1月至5月发布“长隆”品牌广告共1192分钟。2017年1月至4月，华视公司转账支付申通公司4166666元，摘要备注：“上海地铁成本”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据现已查明的事实，华视公司与天泓公司之间关于上海地铁“长隆”广告投放2017年1月24日至2017年5月18日期间的投放合同成立，理由如下：1.华视公司、天泓公司双方一直就上海地铁广告发布合同的具体内容进行磋商，虽最后没有签字盖章，但合同的基本条款包括单价均没有发生变动，没有确定下来的是合同期限，但即便合同期限多次调整，均涵盖2017年1月至5月期间；2.根据华视公司、天泓公司之间杭州、广州、南昌地铁《广告投放协议书》的签订及履行情况，可以看出，双方存在先履行合同，后就合同签字盖章的惯例；3.华视公司已将长隆*上海地铁电视跟踪监测报告（CTR）送达天泓公司，天泓公司并未提出异议，且在《关于长隆上海地铁停播的回函》中要求华视公司恢复正常播出，说明天泓公司对上海地铁的广告播放情况是知情并予以接受。华视公司与天泓公司之间2017年1月24日至2017年5月18日期间关于上海地铁“长隆”牌广告投放的投放合同已实际履行完毕，不存在解除合同的法定及约定情形；此后双方并未订立合同，华视公司要求解除双方之间的《广告投放协议书》没有事实和法律依据，一审法院不予支持。天泓公司应就已履行的合同支付广告发布费用，天泓公司主张2017年1月至4月期间为“投放返点抵扣”即赠播，无需支付费用，华视公司不予认可，天泓公司亦未提交其他有效证据予以证实，一审法院对此不予确认。华视公司、天泓公司提交的合同版本中均约定广告播放单价为1806元/分钟，合同还约定“本协议期内的广告费依照刊例价的特殊折扣结算”，根据杭州、广州、南昌三地合同惯例，该折扣为77.5%，该折扣也与华视公司在《停播函》中要求天泓公司支付的第一季度的费用相符（750212.4元=1806元/分钟×536分钟×77.5%），故对天泓公司关于双方之间存在77.5%折扣约定的主张，一审法院予以确认。天泓公司应支付华视公司已播广告的广告发布费1444438.8元（1806元/分钟×1032分钟×77.5%）。天泓公司未按期支付广告发布费，还有支付逾期利息。华视公司于2017年5月17日、2017年7月10日通过“顺丰隔日”发出CTR，故利息应从天泓公司收到之日起十日后起算，即第一季度750212.4元自2017年5月29日、第4、5月的694226.4元（1444438.8元-750212.4元）自2017年7月22日开始起算，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。华视公司、天泓公司在合同签订前已经就2017年上半年的上海地铁广告投放达成共识，华视公司因此与申通公司签订合同为履行华视公司、天泓公司之间的合同作准备，天泓公司以“客户方的审批流程中”、“客户对2016年合同履行情况不满”等第三方原因迟迟未予签订正式合同而给华视公司造成损失，天泓公司就此缔约过失应承担赔偿责任。依据华视公司与申通公司之间签订的《TV_20170035品牌订单》，双方约定2017年1月至5月发布“长隆”品牌广告共1192分钟，华视公司为此支付了成本，扣除已播的1032分钟，天泓公司还应赔偿华视公司成本损失16万元[（1192分钟-1032分钟）×1000元/分钟]。华视公司主张已为“长隆”广告购买播放时间4040分钟，缺乏证据证明，一审法院不予确认。天泓公司应承担缔约过失责任而非违约责任，华视公司要求天泓公司赔偿预期损失，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：一、天泓公司应于判决生效之日起十日内支付华视公司广告发布费1444438.8元及利息（自2017年5月29日起，以750212.4元为基数；自2017年7月22日以1444438.8元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日止）；二、天泓公司应于判决生效之日起十日内赔偿华视公司损失16万元；三、驳回华视公司的其他诉讼请求。如未履行前述判决确定的支付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费63197元、保全费5000元（均已由华视公司预交），由华视公司负担49481元，天泓公司负担18716元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，华视公司与天泓公司均认可的QQ聊天记录显示，2017年4月17日，“Vicky”（华视公司工作人员）提出合同需要分年签，先签2017年，即17年1月至17年12月31日。“天泓-梁小姐”（天泓公司工作人员）回复合同之前已经签好快递给华视公司，变更需请示领导，次日表示同意更改，合同要重新出，要求华视公司将此前天泓公司盖章的合同寄回。2017年5月15日，“Vicky”问为何没有收到上海地铁的涉案合同？“天泓-梁小姐”表示在等客户确认通知。天泓公司在一审中提交一份加盖其公章的2017年5月12日签署的《广告投放协议书》（含广告投放订单），显示广告投放期为2017年1月24日至2017年12月31日。再查，华视公司与案外人申通公司签订的《广告发布合同》第3.5条约定，除不可抗力外，华视公司无故解除合同或因华视公司违约行为导致申通公司解除合同，华视公司应按合同解除金额的20%向申通公司支付媒体空置等损失赔偿，或申通公司有权不予退回5.2下押金以作为赔偿（以赔偿金额高者为准）。本院认为，本案为广告合同纠纷。本案争议主要为华视公司与天泓公司广告投放合同成立期限，天泓公司应支付广告费的金额以及应承担的责任。关于广告投放合同成立期限问题。虽然华视公司与天泓公司并未就广告投放合同达成书面一致意见，但根据双方的QQ聊天记录和合同磋商情况，华视公司在收到天泓公司2017年1月24日至2018年2月13日的《广告投放协议书》（含广告投放订单）后，对广告投放期的起始时间、每月时长、单价未提出异议，仅提出广告投放协议应按年签订，天泓公司表示认可，按照华视公司的意见将合同期限改为2017年1月24日至2017年12月31日，并于2017年5月12日重新签署了《广告投放协议书》。天泓公司虽然未将其盖章的《广告投放协议书》（含广告投放订单）邮寄给华视公司，但此后直至本案诉讼，双方未再就合同期限问题提出异议，应视为双方就广告投放期限已经达成一致，即2017年1月24日至2017年12月31日。华视公司和天泓公司已经就合作分钟价、每月时长、合作期限、付费时间等合同的主要条款达成一致，华视公司也已经按照该约定实际履行其广告投放义务，且华视公司在2017年5月17日向天泓公司发出《停播函》后，天泓公司回函表示要求华视公司恢复正常播出，上述事实表明，天泓公司对华视公司已履行协议的内容是认可的，天泓公司仅是因其客户未予确认而未将书面协议邮寄给华视公司。结合双方在杭州、广州、南昌地铁《广告投放协议书》签订及履行过程中，存在先履行合同后就合同签字盖章的交易习惯，华视公司与天泓公司已经成立事实上的广告投放合同关系。现天泓公司未按约定支付广告费用，经华视公司催告后仍未履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同，故华视公司有权解除合同。本院对华视公司主张双方广告投放协议于2017年5月25日解除的主张予以支持。关于天泓公司应支付的广告费金额问题。华视公司虽否认在合同约定金额基础上存在77.5%折扣，但根据华视公司与天泓公司双方提供的合同版本，均存在“本协议期内的广告费按照刊例价的特殊折扣计算”的约定，而根据杭州、广州、南昌三地合同惯例，该折扣为77.5%。2017年5月17日，华视公司向天泓公司发出《停播函》，称天泓公司应支付上海地铁第一季度广告款750212.4元（1806元/分钟×536分钟×77.5%），该金额也与双方之间存在77.5%折扣约定相一致，故一审确认双方之间存在77.5%折扣的约定，并无不当。华视公司主张1806元/分钟已经属于折扣后的结算标准，与其发出的《停播函》相矛盾，故本院对该主张不予支持。天泓公司应支付华视公司已播广告的广告发布费1444438.8元（1806元/分钟×1032分钟×77.5%）及相应利息。关于天泓公司应承担的责任。天泓公司和华视公司已经成立事实上的广告投放合同关系。华视公司已经实际履行了部分广告投放义务，并且与第三方申通公司签订合同，支出了相应成本，而天泓公司未按约定付款，构成违约，应承担相应违约责任。一审认定天泓公司应就缔约过失承担赔偿责任，有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。华视公司在天泓公司未按约定付款的情况下，也有义务采取措施防止损失进一步扩大。综合华视公司和天泓公司的交易惯例、合同签署情况、履约程度及过错大小，参考华视公司与申通公司约定的合同变更及解除条款，根据公平原则及诚实信用原则，本院酌情确定天泓公司赔偿华视公司50万元以弥补华视公司因天泓公司违约造成的损失。综上，华视公司的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决认定华视公司与天泓公司未签订正式合同，天泓公司应承担缔约过失责任有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初53411号民事判决第一项；二、撤销深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初53411号民事判决第三项；三、变更深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初53411号民事判决第二项为：广州天泓文化传媒投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市华视新文化传媒有限公司赔偿损失50万元；四、确认深圳市华视新文化传媒有限公司与广州天泓文化传媒投资有限公司之间的广告投放合同关系于2017年5月25日解除；五、驳回深圳市华视新文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果上述付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63197元、保全费5000元（均已由华视公司预交），由华视公司负担50023元，天泓公司负担18174元；二审案件受理费63197元，由华视公司负担46358元，天泓公司负担16839元。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇二〇年四月二十一日书记员 刘丽舒（兼）