江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终59号上诉人（原审原告）：萍乡市园通物资供销有限公司，住所地江西省萍乡市安源区。法定代表人：吕元新，执行董事。委托诉讼代理人：温学键，男，1983年9月28日出生，汉族，住江西省萍乡市湘**。系该公司职员。委托诉讼代理人：钟鉴幸，上海兰迪(长沙)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江西省建筑安装工程公司，住所地江西省南昌市青山湖区。法定代表人：刘凯，总经理。委托诉讼代理人：吕刚，江西达金律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：钟伟，男，1975年10月20日出生，汉族，户籍所在地江西省萍乡市湘**。委托诉讼代理人:汪长泰,江西策源律师事务所律师。上诉人萍乡市园通物资供销有限公司（以下简称园通公司）因与被上诉人江西省建筑安装工程公司（以下简称建安公司）、钟伟建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人园通公司的委托诉讼代理人温学键、钟鉴幸，被上诉人建安公司的委托诉讼代理人吕刚，被上诉人钟伟的委托诉讼代理人汪长泰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。园通公司上诉请求：1.撤销安源区人民法院2019）赣0302民初564号民事判决，对本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法定程序有误，被上诉人钟伟虽采用公告送达，即在报纸上登报的方法，但原审法院在本案进行中，已十分清楚被上诉人钟伟在本案的公告期间被羁押于江西省安义县看守所内（因被上诉人钟伟的其他案件在安源区人民法院）。所以被上诉人不可能通过阅报的方式，了解本案的发生。原审法院在钟伟被羁押的同时，没有及时邮寄开庭通知书等相关材料，致使钟伟不能到庭应诉，故本案的法定程序不合法。其次，钟伟委托上诉人带信一封给原审法院，说明在此之前被羁押，不清楚本案的发生，请求原审法院将开庭传票等材料邮寄到安义县看守所给他，本案完全可以在判决之前再次组织各方开庭质证，但原审未加理会，径自判决。被上诉人钟伟在一审诉讼期间已被羁押，并非下落不明，不应公告送达，导致违法缺席判决，严重违反法定程序，依据民诉法规定，本案应发回重审。二、本案并非证据不足，而是有利证据并未在本案中展示。钟伟亲笔签名的《钢筋用量结算书》，证实玫瑰园一期钢筋总量和结算金额与上诉人一审起诉的金额一致。由原审对上诉人公司预算员所做的调查笔录，证实该玫瑰园一期钢筋预算表系被上诉人建安公司专门做预算的马总发给他的。该结算书系被上诉人建安公司对结算总价的意思表示。三、被上诉人建安公司并非对工地建设不承担责任方，而是自始至终参与了玫瑰园小区的建设。建安公司多次签署授权委托书，委托钟伟代建安公司在玫瑰园小区工程中签订工程施工合同，给第三人的印象即钟伟系被上诉人建设公司的委托代理人，并在玫瑰园小区工程中履行职责。退一步来讲，钟伟的行为构成了对被上诉人建安公司的表见代理。四、根据最高人民法院的最新的司法解释，被上诉人建安公司仍对本案承担连带责任。建安公司辩称，一、本案案件事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。二、关于被答辩人在二审期间提交的所谓的钟伟带信一封以及结算书的问题，答辩人做以下评判。第一，被答辩人声称见到了钟伟，这是第一个疑问。被答辩人是通过何种方式见到了钟伟？他又说如何能够见到钟伟？那么他与钟伟见面的时候又和钟伟说了些什么？第二，被答辩人又是如何将看守所内的信件私自带出，这是本案的第二个疑问。据答辩人所知，钟伟系因为拒不执行生效裁定判决罪被羁押，那么被答辩人是如何通过看守所私自帮钟伟带信出来？被答辩人采取的是什么手段将信带出来？第三，被答辩人声称有钟伟亲笔签名的钢筋用量结算书，那么该结算书为什么不在一审中出示？是否是在一审期间根本就没有，而是被答辩人在一审后私自去看守所会见钟伟，叫钟伟书写的？依照规定会见当事人时是不能私自携带书信的，该结算书又是如何取得的。再者被答辩人在会见的时候与钟伟又是如何交谈的？钟伟在被羁押后又是否知晓看守所外发生的情况？若钟伟不知晓看守所外情况，而被答辩人在违规会见时诱导钟伟作出虚假意思表示？综上种种疑问，无论是钟伟的书信以及所谓的钢筋用量结算书取得的手段不合法，内容有可能不是钟伟真实意思表示，故依法不能予以采信。第三，本案被答辩人并没有足够的证据证明其供应的钢筋数量是多少？依照常理，被答辩人是一家法人单位，至少有入库单，出库单有项目签收单，但一审中我们并未见过，仅仅依靠一张图纸，而图纸获得的途径有多种，在没有其他证据佐证的情况下，不能作为本案认定事实的依据，故被答辩人应当承担举证不能的法律后果。第四，关于肖英协签字的结算单，我们并未见过肖英协，由钟伟或者答辩人授权的可以代为结算的权限，且肖英协是谁在项目上承担什么角色，答辩人并不知晓，故该证据也是不能采信的。综上，被答辩人在一审中因证据不足被驳回起诉符合法律规定，在二审中又因证据的取得不合法，不能满足证据的三性要件，故请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求依法维持原判。钟伟辩称，一、钟伟已经向上诉人支付了钢筋工程款40万元人民币。本案一审判决并无不当，请求二审法院依法予以维持，二、上诉人制作的钢筋工程结算书依据的事实不清，矛盾重重，不符合工程竣工结算编审规定，不具法律效力。建设工程价款结算暂行办法裁鉴2004369号第14条规定，上诉人应编制结算报告并将竣工结算报告和完整的竣工结算资料递交给发包人，发包人在规定的时限内核对审查提出审查意见经发承包人签字盖章后有效。上诉人的预算表不符合结算规定无效。然而上诉人在上诉状陈述玫瑰园一期的房屋用的钢筋还历历在目。根据上诉人的这段描述，上诉人工地的钢筋施工管理相当混乱，工地上钢筋到处可见，而且还历历在目，因此根本无法分清楚。工地上建筑钢筋规格、型号、数量以及资料，所以上诉人无法编制递交完整的竣工结算报告和竣工结算资料给发包人核对审查，从而没有履行规定的经发承包人签字盖章后有效的必须手续最终使上诉人所谓的结算书没有实际效力。上诉人夸大钢筋数量，从中多谋取利益。三、上诉状称钢筋预算表系建安公司马总发给他的。这只能表明上诉人与该马总个人有联系，不能证明该马总个人行为是经过建安公司许可的，也没有其他证据证明该马总能够代表建安公司认可预算表而发给上诉人的，更没有证据证明该马总可以代表被上诉人钟伟确定该预算表。综上请求二审法院依法驳回上诉。一、二审诉讼费用由上诉人承担。园通公司在一审法院起诉请求：1.判令由两被告共同在十日内向原告支付钢筋垫资款500037.32元，垫资利息450033元，违约金450033元，合计1400103元，并继续按月利率2分计算垫资利息至被告偿清为止，此款在拍卖房屋建设工程时优先支付。2.本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月30日，钟伟在萍乡市万新小城镇开发有限公司开发的玫瑰园住宅一期工程中，以江西省建筑安装工程公司玫瑰园项目部的名义与园通公司签订一份《钢筋加工安装配送合同》，该合同由钟伟和园通公司的委托诉讼代理人温学键签名，并分别加盖了江西省建筑安装工程公司玫瑰园项目部和园通公司的印章。合同约定建安公司玫瑰园项目部将玫瑰园一期工程约25000㎡的钢筋加工安装业务承包给园通公司；重量结算依据以建安公司玫瑰园项目部提供的工程结构设计配筋图，按国家建设部颁布的11G101-3图集、规范规定的构造要求及设计图纸计算钢筋用量给园通公司，并按国家计量规范另加2%的损耗，总量减8%为结算依据，结算重量单位为吨，设计图纸外的钢筋以签证形式计量；园通公司在收到设计图纸后半个月内把钢材总用量计算出来交由建安公司玫瑰园项目部审核，且项目部应在半个月内确认，并开具钢筋用量确认单，双方签字认可。合同还对材料及加工安装费定价作了约定，每次浇灌混凝土该区域所用钢筋定价以浇灌混凝土当日萍乡钢源公司信息磅价的基础价为准；园通公司应按建安公司玫瑰园项目部的图纸重量完成绑扎安装以正负零以下每吨590元/T计算；正负零以上以每平方31元计算；垂直钢筋对焊价格为每根3元计算；若需要机械连接不管是水平、垂直每一个按20元/只计算，含接头、保护套、材料费、机械费、人工费等，以上所有结算单价包括安装辅助材料（如扎丝、电焊条等）。同时，双方还对付款方式进行了约定，材料款由园通公司垫资供货至2015年2月10日，并于2015年2月15日前付清所有钢筋款及人工工资；2015年2月10日前的垫资款结清后，建安公司玫瑰园项目部应在次月5日前与园通公司对清上月所用全部钢筋用量及钢筋款并支付清上月园通公司所供钢材款及全部利息；工程主体完成后建安公司玫瑰园项目部在半月内将剩余材料款、民工工资、垫资款及已产生的全部利息一次性支付给园通公司；建安公司玫瑰园项目部应在每月5日前支付上月所完成的全部安装绑扎工资（人工工资不计利息）；利息按2%/月计息，园通公司浇灌混凝土之日建安公司玫瑰园项目部向园通公司提供书面所浇灌混凝土该区域所用钢筋用量及当日价格，建安公司玫瑰园项目部授权经办人签字字体样本作为利息支付日期的凭证；建安公司玫瑰园项目部在支付每月材料款的同时一并支付清上月材料款所产生的全部利息。此外，双方就违约责任进行了约定，若建安公司玫瑰园项目部未按合同规定时间付款，经双方协商委托，逾期一个月后园通公司有权停止继续供货，所有条款违约利息按双倍计算，且建安公司玫瑰园项目部必须在十天内付清所有材料款、民工工资、垫资款及利息。合同签订后，园通公司向玫瑰园住宅小区一期工程供应了钢筋。2019年1月17日，园通公司单方制作了《萍乡玫瑰园工程项目钢筋安装工程结算书》，认为其在玫瑰园住宅一期工程中供应了钢筋计900037.32元，并称被告于2015年5月前支付了400000元钢筋款，后余款一直未付。园通公司以此为由诉至本院，本案在审理过程中，钟伟经本院合法传唤未到庭，被告建安公司认为建安公司玫瑰园项目部公章系钟伟私刻，该项目工程与其无关，并对园通公司主张的诉讼请求及依据的事实予以否认。一审法院认为，当事人对诉讼请求及依据的事实有举证证明的义务。园通公司以与钟伟及建安公司玫瑰园项目部名义签订的《钢筋加工安装配送合同》为依据，主张两被告向其支付钢筋垫资款、垫资利息、违约金等要求，理应向法庭提供其已按照约定全面履行了钢筋供应义务以及承担两被告欠款及违约事实存在的举证责任。现园通公司仅向法庭提供其单方制作的《钢筋安装工程结算书》，既无合同相对方签字认可，且该结算书钢筋用量明细与首页记载工程吨位及工程造价相矛盾，又无对方对钢筋用量及当日价格签字认可的凭证相佐证，故园通公司提供的结算书等不足以证明其诉讼请求的钢筋款发生量。此外，园通公司在庭审中称被告于2015年5月前向其支付了400000元钢筋款，因被告方未予确认，园通公司亦未向法庭提供收款明细，故无法确认园通公司所称钢筋款的支付对象、支付时间以及该钢筋用量的结算具体时间段。虽园通公司提供了有钟伟签字确认的钢筋用量及人工费用凭证，但该凭证中还包括了案涉合同签订之前即2014年12月17日标注为恒意大厦项目的钢筋用量及人工费用，且基于上述原因，并无法证实该钢筋用量及人工费用是否未支付。故在园通公司无法提供其他原始供货凭证、经双方确认的结算清单或其他确凿证据证明其所供具体钢筋用量以及案涉《钢筋加工安装配送合同》的履行状态的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”园通公司应承担举证不能的法律后果，故对园通公司的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回萍乡市园通物资供销有限公司的诉讼请求。案件受理费17400元，财产保全费5000元，共计22400元，由萍乡市园通物资供销有限公司负担。在二审指定的举证期限内，上诉人园通公司提交了以下证据：第一组证据：四份建安公司和钟伟相关的跟万新小城镇工程相关的法院判决书（均是裁判文书网下载打印均为复印件）。证明根据生效的法院判决书认定的事实，玫瑰园一期工程系由建安公司进行承建，钟伟是建安公司的项目负责人；第二组证据：由被告钟伟在2019年8月23日跟原告对账的钢筋采购量两份，钢筋采购对账单一份。证明园通公司实际向被告发货912530.53元，我们在此之前发货量是962603元，但是当时经双方核减认定为912530.53元。建安公司的马总通过电子邮件向我们发过来的萍乡玫瑰园工程项目钢筋安装工程结算书又核减了12500元。最终我们是按马总这边认可的结算书的金额900037.32元予以起诉的。钢筋采购对账单是通过律师通过合法的程序找到钟伟，要钟伟出具的。第三组证据：请款函（系复印件），证明被告建安公司在履行2014年8月6日签订的补充协议，向万新公司请款180万元转入钟伟的一个借支，并支付谢凤飞的民工工资。第四组证据：劳动监察委所出示的证明一份，借条一份，保证函10个（复印件），承诺书一份。证明玫瑰园一期的工程农民工工资有建安公司的项目负责人以建安公司的名义进行了支付，共计60万元整。园通公司也即温学键班组里面收到了，钟伟代表建安公司支付农民工工资，他们之间的关系是一个代表建安公司职务行为。同时我们在这个班组里面我们有2万块钱的农民工工资已经支付给我们了，买卖合同已经在履行。第五组证据：由萍乡市众通建筑钢筋加工配送中心所出具的证明。证明园通公司在原一审开庭的时候我们出具的送货单、结算单等是实数，众通公司经过园通物资供销有限公司的委托加工成型，并按照园通公司的指示将加工好的钢筋送到玫瑰园一期工地，用于玫瑰园一期工地的建设。建安公司质证认为：第一组证据的判决书真实性均没有异议，但新余市渝水区人民法院民事判决书已经失效。即2016赣05**民初1159号。该案在省建安公司、省六建以及万新小城镇开发有限公司上诉后发回重审。不能达到上诉人的证明目的。该工程系由万新小城镇开发有限公司发包给省六建，而非发包给省建安公司。省建安公司仅仅是在殷凤辉等人撤出后与万新小城镇，省六建公司签订了一个并未实际履行的三方协议。第二组证据，对该组证据三性均不予认可。2019年8月23日，钟伟尚在看守所，即便该组证据系由钟伟签字，但该组证据不能作为结算的依据，钟伟在签字处已经写得非常清楚，具体与建安公司核对，也即双方之间尚未进行结算。第三组证据，该180万元是钟伟向省建安公司的借款，并非工程款。第四组证据，对其真实性予以认可，但跟本案没有关联，且该证明上写的非常清楚。以上付款由该项目负责人钟伟出具借条与建安公司没有关联性，关于两份借条，两份借条均是钟伟出具的，与建安公司没有关联，且该借条上所使用的公章已经生效证明是钟伟私刻，且在省建安公司发现钟伟私刻公章以后，该公章现已被收回；关于保证函，省建安公司并不清楚和知晓保证函事宜，故对其三性我们不发表意见。而且该保证函与本案钢筋款纠纷没有关联性。第五组证据，对该证据的三性均不予认可。虽然说该证据的抬头写的是证明，但实际上该组证据属于证人证言，在证人没有出庭的情况下，该证言是不能采信的。既然公司从来就没有跟园通公司签过合同，不存在合同关系。钟伟质证认为：同意刚才建安公司的意见。要说明一点，在这个判决中里面没有判决钟伟承担责任，没有存在实际的支付责任。第二组证据，对这两份证据的三性，不予认可。这第一份就不具证明力，没有证明力，或者证明力很微弱。这两份证明都证明了钟伟的表示意思就是我只表示我支付过40万元工程款，他认为就支付完了。你要什么东西你都跟建安公司核对，所以他们不具证明力，这是第一个意见。三性我不认可。证据钟伟的签字没有证明力，没有证明是经过了建安公司核对的。建筑工程的结案竣工结案，不能由在钟伟就是当事人被羁押判刑的情况下，在看守所短暂的时间会见就作出认定，这不符合工程结算的规定。这个形式本身不符合规定。第三组证据，保证金是用来保证支付民工工资的，不是用来支付货款的。所以说跟货款的工程钢筋没有直接关系，不能作为证据。第四组证据，保证函都是保证支付农民工的工资没有，跟具体钢筋款的多少，具体钢筋的使用量没有直接关系。第五组证据，配送中心写的证明，它是对以前的事情一种追忆。不能够证明跟钟伟有任何关系。本院经审查认为：园通公司提交的第一组、第三组至第五组证据，与本案无关联性，不予采信。关于上诉人提交的2019年8月23日经钟伟签字的《（一）萍乡玫瑰园一期住宅工程钟伟项目部温先生班组钢筋采购量》，在本院认为部分阐述。本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1.本案一审程序是否违法；2.上诉人园通公司向玫瑰园小区工程供应的钢筋数量及被上诉人建安公司与钟伟是否应向园通公司承担支付钢筋款的问题。关于一审程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他送达方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。一审法院于2019年3月6日通过邮寄送达方式向钟伟送达应诉通知书、开庭传票等材料，邮件以电话拒接、空号原因被退回法院。3月12日，一审法院案件承办人到钟伟户籍登记住址所在地萍乡市湘**湘东镇下街**送达上述材料，亦未送达成功；当日，萍乡市湘东区湘东镇下街社区居民委员会出具了一份证明，根据该证明所述内容，钟伟长期未居住在萍乡市湘东区湘东镇下街175-83号。一审法院在此情况下，于3月20日采取公告送达方式向钟伟送达开庭传票、举证通知书等材料，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定。一审法院于2019年6月21日开庭审理本案，上诉人提交的钟伟所书写的关于钟伟被羁押于安义县看守所并请求法院将该案相关材料邮寄至看守所的信件落款日期为2019年8月23日，根据钟伟的要求，一审法院于2019年8月30日将本案证据材料通过邮寄方式寄往安义县看守所，被该看守所拒收并退回一审法院。上诉人认为一审法院不应公告送达、违法缺席判决、违反法定程序的主张，无事实和法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《钢筋加工安装配送合同》“八、重量结算依据”的约定，“1、根据甲方提供的工程结构设计配筋图，按照国家建设部颁布的11G101-3图集、规范规定的构造要求计算钢筋用量。按设计图纸钢筋量计算给乙方；并按国家计量规范另加2%的损耗。总量减8%为计算依据，结算重量单位为吨，……2、设计图纸以外的钢筋以签证形式计量；3、设计图纸交乙方后半个月内把钢材总用量计算出来后交由甲方审核，甲方应在半个月之内确认，并开具钢筋用量确认单，双方签字认可。”根据该条款规定，合同双方根据设计图纸计算钢筋总量，图纸以外的钢筋量依据签证计算，在计算总用量后，由园通公司开具钢筋用量确认单并经合同双方签字认可。上诉人在本案一审、二审提交的证据中，两份《钢筋用量明细》仅有一份有钟伟签字，该份明细载明的钢筋款项为142270元，但其中还包含送往“恒意大厦”的钢筋货款。上诉人提交的钢筋用量施工图纸，无合同双方签字盖章，无法核实真实性，据此无法核算上诉人向被上诉人供应钢筋的具体用量。而上诉人提交《（一）萍乡玫瑰园一期住宅工程钟伟项目部温先生班组钢筋采购量》欲证明其向玫瑰园一期供应钢筋款项共计912530.53元，但钟伟在该表书写的内容“属实。项目部已支付40万左右，具体与建安核对。钟伟2019.8.23”，钟伟并未认可该数额，故该证据无法达到上诉人的上述证明目的。综上，园通公司提交的证据无法证明其向玫瑰园工程供应钢筋的具体数量，其要求二被上诉人向其支付钢筋款的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人园通公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由萍乡市园通物资供销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 张 艳审判员 周丽娜二〇二〇年四月二十七日法官助理曾娜书记员李瑜筠