广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终325号上诉人（原审原告）：梁艳妹，女，出生，汉族，住广东省台山市。被上诉人（原审被告）：广州市劲迈经纬市场策划有限公司，住所地：广东省广州市海珠区滨江东路191、195号三楼301房自编之三。统一社会信用代码：91440101671823796Q。法定代表人：邓慧英，该公司董事长。上诉人梁艳妹因与被上诉人广州市劲迈经纬市场策划有限公司（以下简称劲迈经纬公司）劳动争议一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁艳妹上诉请求：1.撤销一审判决，支持梁艳妹诉讼请求；2.本案诉讼费及其他费用由劲迈经纬公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、梁艳妹、劲迈经纬公司和广州建智企业管理服务有限公司（以下简称建智公司）于签订的三方《协议书》第3条“劲迈经纬公司确认承接梁艳妹自至的工龄合并计算至在劲迈经纬公司的工作年限中，即梁艳妹自的工龄视为在劲迈经纬公司的连续工龄”。连续工龄最主要的作用是衡量员工签订无固定期限劳动合同的条件，一审法院却认定为“如日后双方依法解除或终止劳动关系时，按法律规定及三方约定的工龄执行”。其次，梁艳妹先与建智公司解除劳动关系再与劲迈经纬公司建立劳动关系是三方依法办理劳动关系承接的合法手续，并非“只是工龄承接，并非劳动关系承接”。《劳动合同法》第十四条规定明确了用人单位要承担主动与劳动者约定是否签订无固定期限劳动合同的义务。本案中，劲迈经纬公司明显没有主动、也没有意愿与梁艳妹签订无固定期限劳动合同，故意逃避应承担的义务。二、梁艳妹被劲迈经纬公司安排在第三方(商场)从事美赞臣产品促销工作，既受劲迈经纬公司销售管理，又受商场直接工作安排。梁艳妹休息休假必须同时满足两个条件：一是劲迈经纬公司管理代表同意；二是劲迈经纬公司管理代表与商场沟通同意，并非可随意休假。梁艳妹入职初期没有年休假概念，近年多次向劲迈经纬公司申请休年休假，但都未获安排。根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》，劲迈经纬公司应支付梁艳妹年休假工资报酬。三、根据《民法通则》和《合同法》规定，在没有违反法律法规的情况下，合同双方约定是受到保护的。劲迈经纬公司和梁艳妹签订的《劳动合同》第三条第2点约定“劲迈经纬公司因工作需要安排梁艳妹在法定节假日加班加点的，梁艳妹应服从劲迈经纬公司统一安排；劲迈经纬公司按《劳动合同法》相关规定支付加班加点的报酬，以保证梁艳妹合法权益”是双方合法的约定，对此，一审法院认定“涉案《劳动合同》内容没有违反法律、行政法规的强制性规定”，因此梁艳妹提出加班费的诉讼请求是不受不定时工作制限制，劲迈经纬公司应根据约定支付法定节假日加班费给梁艳妹。另外，一审法院认定“梁艳妹所在岗位实行不定时工作制”就是梁艳妹加班事实的最有力证明。劲迈经纬公司辩称，请求依法驳回梁艳妹所有的上诉请求并维持一审判决。一、劲迈经纬公司不存在需要与梁艳妹签订无固定劳动合同的情形。双方劳动关系开始建立时间为，解除时间为，梁艳妹在劲迈经纬公司处工作时间不满十年。其次，双方合意签订了-的固定期限劳动合同均可以证实本案并不存在签订无固定劳动合同的情形。二、劲迈经纬公司不存在需要向梁艳妹支付年休假工资的情形。梁艳妹的工作岗位是走店NC，需要完成三间门店的产品销量指标，且其工时制度为不定时工作制，其作息时间由其根据销量业绩及计划完成进度自行安排。同时，《员工手册》中明确注明了员工年休假应在当年休完，过期作废。而梁艳妹享有自行排班的权利，其一旦向公司申请休年休假，公司都会准予并全力配合。劲迈经纬公司曾于通过公司的短信系统平台向梁艳妹发送有关休年休假的短信提醒，证实履行了安排及告知梁艳妹应休年假的义务。因此梁艳妹在职期间不休年假及放弃年休假是其本人原因，并不存在未休年假情形。其次，年休假工资在法律定义上属于福利待遇而非劳动报酬，应受劳动仲裁时效一年的限制。三、劲迈经纬公司不存在需要向梁艳妹支付加班费的情形。梁艳妹岗位实行的是不定时工作制而且劲迈经纬公司已经充分知会梁艳妹，根据《工资支付暂行规定》第13条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行有关法定标准工作时间以外应按有关标准支付加班工资的规定。其次，根据《员工手册》明确告知梁艳妹如对当月的工资数额（包括加班工资）有异议的，可在限期内向公司提出异议，否则视为无异议。但梁艳妹在2015年-2018年从未向劲迈经纬公司就存在加班工资事宜提出过异议，为此应视为梁艳妹对当月工资（包括加班工资）无异议并已被足额支付。再次，梁艳妹主张以《劳动合同》第三款第2条的约定为理由属于以偏概全。职工加班的情形必须符合法律规定的可支付加班费的情形公司才有义务需要支付，而梁艳妹并无加班证据，其次该劳动约定也不能直接证明其在实际工作中是否存在加班的事实。梁艳妹向一审法院起诉请求：1.判令劲迈经纬公司支付不与梁艳妹签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额79598.98元；2.判令劲迈经纬公司支付梁艳妹2015-2018年应休未休年休假工资报酬19981.2元；3.判令劲迈经纬公司支付梁艳妹2015年11月-2018年12月法定节假日加班工资7054.74元；4.判令劲迈经纬公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：至期间，梁艳妹在建智公司处工作。，梁艳妹、建智公司、劲迈经纬公司共同签订《协议书》，约定：建智公司与梁艳妹的劳动合同于解除，双方的权利义务即日终结。2015年10月31日后，建智公司与梁艳妹劳动关系存续期间所产生的一切权利义务关系均已全部结清，不存在任何争议；梁艳妹与劲迈经纬公司于建立劳动关系，双方另行签订书面劳动合同，双方的权利义务以双方签订的书面劳动合同为准。劲迈经纬公司确认承接梁艳妹自至的工龄合并计算至在劲迈经纬公司的工作年限中，即梁艳妹自的工龄视为在劲迈经纬公司的连续工龄；劲迈经纬公司与梁艳妹建立劳动关系后，如日后双方依法解除或终止劳动关系时，按法律规定及三方约定的工龄执行。，劲迈经纬公司与梁艳妹签订《劳动合同》，约定：合同为固定期限劳动合同，从至止；劲迈经纬公司根据本单位各项规章制度及梁艳妹的工作岗位确认梁艳妹执行不定时工作制；劲迈经纬公司因工作需要安排梁艳妹在法定节假日加班加点的，梁艳妹应服从劲迈经纬公司统一安排；劲迈经纬公司按《劳动合同法》相关规定支付加班加点的报酬，以保证梁艳妹合法权益。梁艳妹加班工资计算基数为本合同约定的工资，除劲迈经纬公司统一安排加班外，梁艳妹加班须填写加班申请单并获劲迈经纬公司批准，否则劲迈经纬公司有权不支付梁艳妹加班费；梁艳妹工资按梁艳妹工作地的最低工资标准执行1350元；梁艳妹每月领取工资后可在5个工作日内向劲迈经纬公司提出异议，劲迈经纬公司将及时核查确保工资发放无误。，梁艳妹确认收到劲迈经纬公司的《员工手册》，《员工手册》载明：员工应在工资发放后核对自己的工资数额，若对当月工资数额（包括加班工资等）有异议的，应于工资发放后十五天内以书面形式向公司提出，并附相关说明。否则，视为员工对工资数额无异议；年假参照国家相关的法律法规标准执行。员工依据规定享受上述休假待遇的，原则上应该在当年度休完，过期作废。，劲迈经纬公司与梁艳妹再次签订《劳动合同》，约定：合同为固定期限劳动合同，从起到止；劲迈经纬公司根据工作需要，安排梁艳妹在江门从事产品促销岗（促销员）。劲迈经纬公司根据本单位各项规章制度及梁艳妹的工作岗位确认梁艳妹执行不定时工作制；劲迈经纬公司因工作需要安排梁艳妹在法定节假日加班加点的，梁艳妹应服从劲迈经纬公司统一安排；劲迈经纬公司按《劳动合同法》相关规定支付加班加点的报酬，以保证梁艳妹合法权益。梁艳妹加班工资计算基数为本合同约定的工资，除劲迈经纬公司统一安排加班外，梁艳妹加班须填写加班申请单并获劲迈经纬公司批准，否则劲迈经纬公司有权不支付梁艳妹加班费。如梁艳妹对劲迈经纬公司支付的加班报酬有异议的，应在劲迈经纬公司发放该月加班报酬时当即以书面形式向劲迈经纬公司人事部门提出，逾期未提出的，则视为梁艳妹对收到的该月加班报酬无异议；梁艳妹工资按梁艳妹工作地点的最低工资标准执行：1550元；梁艳妹每月领取的各项薪酬总额中已包含基本工资、浮动工资（包括但不限于绩效奖金、销售提成等）、加班工资、其他补贴津贴。，梁艳妹因虚报销量，严重违反公司规章制度被解除劳动合同。，梁艳妹向台山市劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：1.请求劲迈经纬公司支付违法解除劳动合同赔偿金106716.72元；2.请求劲迈经纬公司支付2017年6月起未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额168968.14元；3.请求劲迈经纬公司支付2015年至2018年未休年休假工资25237.05元；4.请求劲迈经纬公司支付2015年11月至2018年12月法定节假日加班费8765.4元；5.请求劲迈经纬公司支付2015年11月至2018年12月休息日加班费29138元。同年4月16日，台山市劳动人事仲裁委员会作出驳回梁艳妹全部仲裁请求的仲裁裁决。梁艳妹不服该仲裁裁决遂提起本案诉讼。另查明，梁艳妹在2017年12月至2018年11月期间每月的工资分别为：3931.46元、4895.34元、1291.25元、544.86元、3238.03元、4052.25元、2830.28元、2012.91元、2962.98元、3402.34元、4016.45元、2986.74元。梁艳妹在劳动关系存续期间实行的不定时工作制已经广州市海珠区人力资源和社会保障局批准。一审法院判决：驳回梁艳妹的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由梁艳妹负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：梁艳妹2017年1至12月的工资分别为：3521.28元、4668.47元、3741.1元、4266.8元、4940.77元、5640.03元、5830.33元、4649.76元、3371.95元、4667.28元、5939.15元、4068.58元。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对梁艳妹的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、劲迈经纬公司应否向梁艳妹支付未签订无固定期限劳动合同的两倍工资？二、劲迈经纬公司应否向梁艳妹支付2015-2018年应休未休年休假工资？三、劲迈经纬公司应否向梁艳妹支付法定节假日加班工资7054.74元？关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“……。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，劲迈经纬公司应否向梁艳妹支付未签订无固定期限劳动合同的两倍工资，应审查劲迈经纬公司是否存在违反法律规定不与梁艳妹签订无固定期限劳动合同的情形。经审查，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”的规定，从梁艳妹提交的《协议书》第1、2点约定“建智公司与梁艳妹的劳动合同于解除，双方的权利义务即日终结。2015年10月31日后，建智公司与梁艳妹劳动关系存续期间所产生的一切权利义务关系均已全部结清，不存在任何争议；梁艳妹与劲迈经纬公司于建立劳动关系，双方另行签订书面劳动合同，双方的权利义务以双方签订的书面劳动合同为准”的内容可以看出，梁艳妹与劲迈经纬公司均确认双方的劳动关系从建立，并以双方签订的劳动合同为准。上述约定的内容并无歧义。至于《协议书》第3点约定“劲迈经纬公司确认承接梁艳妹自至的工龄合并计算至在劲迈经纬公司的工作年限中，即梁艳妹自的工龄视为在劲迈经纬公司的连续工龄；劲迈经纬公司与梁艳妹建立劳动关系后，如日后双方依法解除或终止劳动关系时，按法律规定及三方约定的工龄执行”的内容应理解为劲迈经纬公司对梁艳妹工龄的承接，并非对双方劳动关系存续期间的确认。故根据《协议书》以及双方签订的两份《劳动合同》可以认定梁艳妹在劲迈经纬公司的工作年限应从开始起算，截至，梁艳妹在劲迈经纬公司工作年限未满十年，并不符合上述法律规定“连续工作满十年”的情形。此外，梁艳妹与劲迈经纬公司只签订两份固定期限劳动合同，且在履行第二份固定合同期间已经解除，也不符合上述法律规定“连续订立二次固定期限劳动合同”规定的情形。其次，参照《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第十七条“劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。”的规定，即使梁艳妹在已满足签订无固定期限劳动合同的条件，但其与劲迈经纬公司已经签订固定期限劳动合同，在该合同履行期限内主张与劲迈经纬公司签订无固定期限劳动合同，应当不予支持。一审法院认定梁艳妹不符合签订无固定期限劳动合同的条件并无不当，本院予以维持。梁艳妹上诉主张劲迈经纬公司未与其签订无固定期限劳动合同，应支付二倍工资，无事实依据，本院不予支持。关于焦点二，梁艳妹主张劲迈经纬公司应支付2015年-2018年应休未休年休假工资。本院认为，参照《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（江中法〔2014〕12号）第二点第十三条“劳动者请求两年内未休年休假工资的，予以支持。”的规定，梁艳妹于2019年3月11日就本案提起仲裁申请，请求劲迈经纬公司支付2015-2018年的未休年休假工资，由于主张2015、2016年的应休未休年假工资已超过两年时限，本院不予支持。关于2017年和2018年的未休年休假工资问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”，即用人单位不支付未休年休假工资需要同时满足三个要件：一是用人单位已主动安排了年休假；二是劳动者因个人原因放弃年休假；三是劳动者提出不休年休假的书面申请，劳动者放弃休假只有采取书面方式明示的行为才有效。本案中，虽然《员工手册》规定:员工依据规定享受上述休假待遇的，原则上应该在当年度休完，过期作废。但上述规定违反《职工带薪年休假条例》的相关规定，劳动者的年休假权利不能默示放弃，即非经劳动者书面且系个人原因提出不休年休假，不能视为其放弃年休假补偿。劲迈经纬公司未能提供证据证明梁艳妹曾书面提出因个人原因不休年休假和放弃补偿，亦未提供证据证明已向梁艳妹支付相应未休假工资，故劲迈经纬公司应当向梁艳妹支付2017年、2018年的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。……”的规定，梁艳妹与劲迈经纬公司签订的《保密协议》中显示梁艳妹于2000年-2004年在台山上川旅游中心工作，于2007年5月-2015年10月在建智公司工作，于2015年11月入职劲迈经纬公司，其累计工作已满10年不满20年，因此，梁艳妹2017、2018年均应享受带薪年休假各10天。经审查，根据梁艳妹在一审期间提供的2017年、2018年的借记卡账户历史明细清单显示，梁艳妹2017年1至12月的工资分别为：3521.28元、4668.47元、3741.1元、4266.8元、4940.77元、5640.03元、5830.33元、4649.76元、3371.95元、4667.28元、5939.15元、4068.58元，故2017年月平均工资为4608.79元。梁艳妹在一审起诉时主张计算2017年应休未休年休假工资的月平均工资为4189元，少于根据银行流水清单核算得出2017年的月平均工资4608.79元，是对自身权利的自由处分，未违反法律、法规的规定，本院予以准许，因此，本院认定梁艳妹2017年应休未休年休假工资以月平均工资4189元计算。同时，在一审庭审中双方当事人均确认梁艳妹2018年12月离职前12个月的平均工资为4189元，据此本院认定梁艳妹2018年应休未休年休假工资应以月平均工资4189元计算。故劲迈经纬公司应向梁艳妹支付未休年休假工资7703.9元（4189元/月÷21.75天×10天×200%×2）。一审法院以《员工手册》的规定为由，认定劲迈经纬公司无需向梁艳妹支付应休未休年休假工资不当，本院予以纠正。关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”的规定，从劲迈经纬公司与梁艳妹签订的两份《劳动合同》可证实梁艳妹所在岗位实行不定时工作制。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行有关延时加班工资+休息日加班工资和法定节假日加班工资的规定。经审查，虽然梁艳妹工作实行不定时工作制，不适用关于延时加班工资+休息日加班工资和法定节假日加班工资的相关法律规定，但仍应参照梁艳妹与劲迈经纬公司对于加班工资的具体约定处理。虽然梁艳妹与劲迈经纬公司签订的两份《劳动合同》第三款第2条约定“甲方因工作需要安排乙方在法定节假日加班加点的，乙方应服从甲方统一安排；甲方按《劳动合同法》相关规定支付加班加点的报酬，以保证乙方合法权益。……除甲方统一安排加班外，乙方加班须填写加班申请单并获甲方批准，否则甲方有权不支付乙方加班费。”但在《劳动合同》第四款第3点约定“乙方每月领取工资后可在5个工作日内向甲方提出异议，甲方将及时核查确保工资发放无误”，上述内容在《员工手册》第三项第5点也有相关规定。由于梁艳妹的工资包含基本工资和其他工资福利，梁艳妹如存在法定节假日加班，应在发放当月工资时及时提出异议，梁艳妹二审诉讼确认对劲迈经纬公司每月发放的工资均未提出异议，视为其对于劲迈经纬公司发放当月的工资（含加班工资）没有异议。一审法院驳回梁艳妹主张2015年11月-2018年12月法定节假日加班工资的诉讼请求并无不当，本院予以维持。梁艳妹的该项主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，梁艳妹的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分，不予支持；一审判决认定事实正确，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初1684号民事判决；二、广州市劲迈经纬市场策划有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向梁艳妹支付2017年、2018年应休未休年休假工资7703.9元；三、驳回梁艳妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（已由梁艳妹预交），由梁艳妹负担。二审案件受理费10元（已由梁艳妹预交），由梁艳妹负担5元，由广州市劲迈经纬市场策划有限公司负担5元。梁艳妹多预交的二审案件受理费5元，本院予以退回；广州市劲迈经纬市场策划有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院补缴二审案件受理费5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈 雪 娟审 判 员 李  翔审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年四月十四日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 金 科赵金兰广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终325号上诉人（原审原告）：梁艳妹，女，出生，汉族，住广东省台山市。被上诉人（原审被告）：广州市劲迈经纬市场策划有限公司，住所地：广东省广州市海珠区滨江东路191、195号三楼301房自编之三。统一社会信用代码：91440101671823796Q。法定代表人：邓慧英，该公司董事长。上诉人梁艳妹因与被上诉人广州市劲迈经纬市场策划有限公司（以下简称劲迈经纬公司）劳动争议一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁艳妹上诉请求：1.撤销一审判决，支持梁艳妹诉讼请求；2.本案诉讼费及其他费用由劲迈经纬公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、梁艳妹、劲迈经纬公司和广州建智企业管理服务有限公司（以下简称建智公司）于签订的三方《协议书》第3条“劲迈经纬公司确认承接梁艳妹自至的工龄合并计算至在劲迈经纬公司的工作年限中，即梁艳妹自的工龄视为在劲迈经纬公司的连续工龄”。连续工龄最主要的作用是衡量员工签订无固定期限劳动合同的条件，一审法院却认定为“如日后双方依法解除或终止劳动关系时，按法律规定及三方约定的工龄执行”。其次，梁艳妹先与建智公司解除劳动关系再与劲迈经纬公司建立劳动关系是三方依法办理劳动关系承接的合法手续，并非“只是工龄承接，并非劳动关系承接”。《劳动合同法》第十四条规定明确了用人单位要承担主动与劳动者约定是否签订无固定期限劳动合同的义务。本案中，劲迈经纬公司明显没有主动、也没有意愿与梁艳妹签订无固定期限劳动合同，故意逃避应承担的义务。二、梁艳妹被劲迈经纬公司安排在第三方(商场)从事美赞臣产品促销工作，既受劲迈经纬公司销售管理，又受商场直接工作安排。梁艳妹休息休假必须同时满足两个条件：一是劲迈经纬公司管理代表同意；二是劲迈经纬公司管理代表与商场沟通同意，并非可随意休假。梁艳妹入职初期没有年休假概念，近年多次向劲迈经纬公司申请休年休假，但都未获安排。根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》，劲迈经纬公司应支付梁艳妹年休假工资报酬。三、根据《民法通则》和《合同法》规定，在没有违反法律法规的情况下，合同双方约定是受到保护的。劲迈经纬公司和梁艳妹签订的《劳动合同》第三条第2点约定“劲迈经纬公司因工作需要安排梁艳妹在法定节假日加班加点的，梁艳妹应服从劲迈经纬公司统一安排；劲迈经纬公司按《劳动合同法》相关规定支付加班加点的报酬，以保证梁艳妹合法权益”是双方合法的约定，对此，一审法院认定“涉案《劳动合同》内容没有违反法律、行政法规的强制性规定”，因此梁艳妹提出加班费的诉讼请求是不受不定时工作制限制，劲迈经纬公司应根据约定支付法定节假日加班费给梁艳妹。另外，一审法院认定“梁艳妹所在岗位实行不定时工作制”就是梁艳妹加班事实的最有力证明。劲迈经纬公司辩称，请求依法驳回梁艳妹所有的上诉请求并维持一审判决。一、劲迈经纬公司不存在需要与梁艳妹签订无固定劳动合同的情形。双方劳动关系开始建立时间为，解除时间为，梁艳妹在劲迈经纬公司处工作时间不满十年。其次，双方合意签订了-的固定期限劳动合同均可以证实本案并不存在签订无固定劳动合同的情形。二、劲迈经纬公司不存在需要向梁艳妹支付年休假工资的情形。梁艳妹的工作岗位是走店NC，需要完成三间门店的产品销量指标，且其工时制度为不定时工作制，其作息时间由其根据销量业绩及计划完成进度自行安排。同时，《员工手册》中明确注明了员工年休假应在当年休完，过期作废。而梁艳妹享有自行排班的权利，其一旦向公司申请休年休假，公司都会准予并全力配合。劲迈经纬公司曾于通过公司的短信系统平台向梁艳妹发送有关休年休假的短信提醒，证实履行了安排及告知梁艳妹应休年假的义务。因此梁艳妹在职期间不休年假及放弃年休假是其本人原因，并不存在未休年假情形。其次，年休假工资在法律定义上属于福利待遇而非劳动报酬，应受劳动仲裁时效一年的限制。三、劲迈经纬公司不存在需要向梁艳妹支付加班费的情形。梁艳妹岗位实行的是不定时工作制而且劲迈经纬公司已经充分知会梁艳妹，根据《工资支付暂行规定》第13条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行有关法定标准工作时间以外应按有关标准支付加班工资的规定。其次，根据《员工手册》明确告知梁艳妹如对当月的工资数额（包括加班工资）有异议的，可在限期内向公司提出异议，否则视为无异议。但梁艳妹在2015年-2018年从未向劲迈经纬公司就存在加班工资事宜提出过异议，为此应视为梁艳妹对当月工资（包括加班工资）无异议并已被足额支付。再次，梁艳妹主张以《劳动合同》第三款第2条的约定为理由属于以偏概全。职工加班的情形必须符合法律规定的可支付加班费的情形公司才有义务需要支付，而梁艳妹并无加班证据，其次该劳动约定也不能直接证明其在实际工作中是否存在加班的事实。梁艳妹向一审法院起诉请求：1.判令劲迈经纬公司支付不与梁艳妹签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额79598.98元；2.判令劲迈经纬公司支付梁艳妹2015-2018年应休未休年休假工资报酬19981.2元；3.判令劲迈经纬公司支付梁艳妹2015年11月-2018年12月法定节假日加班工资7054.74元；4.判令劲迈经纬公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：至期间，梁艳妹在建智公司处工作。，梁艳妹、建智公司、劲迈经纬公司共同签订《协议书》，约定：建智公司与梁艳妹的劳动合同于解除，双方的权利义务即日终结。2015年10月31日后，建智公司与梁艳妹劳动关系存续期间所产生的一切权利义务关系均已全部结清，不存在任何争议；梁艳妹与劲迈经纬公司于建立劳动关系，双方另行签订书面劳动合同，双方的权利义务以双方签订的书面劳动合同为准。劲迈经纬公司确认承接梁艳妹自至的工龄合并计算至在劲迈经纬公司的工作年限中，即梁艳妹自的工龄视为在劲迈经纬公司的连续工龄；劲迈经纬公司与梁艳妹建立劳动关系后，如日后双方依法解除或终止劳动关系时，按法律规定及三方约定的工龄执行。，劲迈经纬公司与梁艳妹签订《劳动合同》，约定：合同为固定期限劳动合同，从至止；劲迈经纬公司根据本单位各项规章制度及梁艳妹的工作岗位确认梁艳妹执行不定时工作制；劲迈经纬公司因工作需要安排梁艳妹在法定节假日加班加点的，梁艳妹应服从劲迈经纬公司统一安排；劲迈经纬公司按《劳动合同法》相关规定支付加班加点的报酬，以保证梁艳妹合法权益。梁艳妹加班工资计算基数为本合同约定的工资，除劲迈经纬公司统一安排加班外，梁艳妹加班须填写加班申请单并获劲迈经纬公司批准，否则劲迈经纬公司有权不支付梁艳妹加班费；梁艳妹工资按梁艳妹工作地的最低工资标准执行1350元；梁艳妹每月领取工资后可在5个工作日内向劲迈经纬公司提出异议，劲迈经纬公司将及时核查确保工资发放无误。，梁艳妹确认收到劲迈经纬公司的《员工手册》，《员工手册》载明：员工应在工资发放后核对自己的工资数额，若对当月工资数额（包括加班工资等）有异议的，应于工资发放后十五天内以书面形式向公司提出，并附相关说明。否则，视为员工对工资数额无异议；年假参照国家相关的法律法规标准执行。员工依据规定享受上述休假待遇的，原则上应该在当年度休完，过期作废。，劲迈经纬公司与梁艳妹再次签订《劳动合同》，约定：合同为固定期限劳动合同，从起到止；劲迈经纬公司根据工作需要，安排梁艳妹在江门从事产品促销岗（促销员）。劲迈经纬公司根据本单位各项规章制度及梁艳妹的工作岗位确认梁艳妹执行不定时工作制；劲迈经纬公司因工作需要安排梁艳妹在法定节假日加班加点的，梁艳妹应服从劲迈经纬公司统一安排；劲迈经纬公司按《劳动合同法》相关规定支付加班加点的报酬，以保证梁艳妹合法权益。梁艳妹加班工资计算基数为本合同约定的工资，除劲迈经纬公司统一安排加班外，梁艳妹加班须填写加班申请单并获劲迈经纬公司批准，否则劲迈经纬公司有权不支付梁艳妹加班费。如梁艳妹对劲迈经纬公司支付的加班报酬有异议的，应在劲迈经纬公司发放该月加班报酬时当即以书面形式向劲迈经纬公司人事部门提出，逾期未提出的，则视为梁艳妹对收到的该月加班报酬无异议；梁艳妹工资按梁艳妹工作地点的最低工资标准执行：1550元；梁艳妹每月领取的各项薪酬总额中已包含基本工资、浮动工资（包括但不限于绩效奖金、销售提成等）、加班工资、其他补贴津贴。，梁艳妹因虚报销量，严重违反公司规章制度被解除劳动合同。，梁艳妹向台山市劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：1.请求劲迈经纬公司支付违法解除劳动合同赔偿金106716.72元；2.请求劲迈经纬公司支付2017年6月起未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额168968.14元；3.请求劲迈经纬公司支付2015年至2018年未休年休假工资25237.05元；4.请求劲迈经纬公司支付2015年11月至2018年12月法定节假日加班费8765.4元；5.请求劲迈经纬公司支付2015年11月至2018年12月休息日加班费29138元。同年4月16日，台山市劳动人事仲裁委员会作出驳回梁艳妹全部仲裁请求的仲裁裁决。梁艳妹不服该仲裁裁决遂提起本案诉讼。另查明，梁艳妹在2017年12月至2018年11月期间每月的工资分别为：3931.46元、4895.34元、1291.25元、544.86元、3238.03元、4052.25元、2830.28元、2012.91元、2962.98元、3402.34元、4016.45元、2986.74元。梁艳妹在劳动关系存续期间实行的不定时工作制已经广州市海珠区人力资源和社会保障局批准。一审法院判决：驳回梁艳妹的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由梁艳妹负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：梁艳妹2017年1至12月的工资分别为：3521.28元、4668.47元、3741.1元、4266.8元、4940.77元、5640.03元、5830.33元、4649.76元、3371.95元、4667.28元、5939.15元、4068.58元。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对梁艳妹的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、劲迈经纬公司应否向梁艳妹支付未签订无固定期限劳动合同的两倍工资？二、劲迈经纬公司应否向梁艳妹支付2015-2018年应休未休年休假工资？三、劲迈经纬公司应否向梁艳妹支付法定节假日加班工资7054.74元？关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“……。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，劲迈经纬公司应否向梁艳妹支付未签订无固定期限劳动合同的两倍工资，应审查劲迈经纬公司是否存在违反法律规定不与梁艳妹签订无固定期限劳动合同的情形。经审查，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”的规定，从梁艳妹提交的《协议书》第1、2点约定“建智公司与梁艳妹的劳动合同于解除，双方的权利义务即日终结。2015年10月31日后，建智公司与梁艳妹劳动关系存续期间所产生的一切权利义务关系均已全部结清，不存在任何争议；梁艳妹与劲迈经纬公司于建立劳动关系，双方另行签订书面劳动合同，双方的权利义务以双方签订的书面劳动合同为准”的内容可以看出，梁艳妹与劲迈经纬公司均确认双方的劳动关系从建立，并以双方签订的劳动合同为准。上述约定的内容并无歧义。至于《协议书》第3点约定“劲迈经纬公司确认承接梁艳妹自至的工龄合并计算至在劲迈经纬公司的工作年限中，即梁艳妹自的工龄视为在劲迈经纬公司的连续工龄；劲迈经纬公司与梁艳妹建立劳动关系后，如日后双方依法解除或终止劳动关系时，按法律规定及三方约定的工龄执行”的内容应理解为劲迈经纬公司对梁艳妹工龄的承接，并非对双方劳动关系存续期间的确认。故根据《协议书》以及双方签订的两份《劳动合同》可以认定梁艳妹在劲迈经纬公司的工作年限应从开始起算，截至，梁艳妹在劲迈经纬公司工作年限未满十年，并不符合上述法律规定“连续工作满十年”的情形。此外，梁艳妹与劲迈经纬公司只签订两份固定期限劳动合同，且在履行第二份固定合同期间已经解除，也不符合上述法律规定“连续订立二次固定期限劳动合同”规定的情形。其次，参照《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第十七条“劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。”的规定，即使梁艳妹在已满足签订无固定期限劳动合同的条件，但其与劲迈经纬公司已经签订固定期限劳动合同，在该合同履行期限内主张与劲迈经纬公司签订无固定期限劳动合同，应当不予支持。一审法院认定梁艳妹不符合签订无固定期限劳动合同的条件并无不当，本院予以维持。梁艳妹上诉主张劲迈经纬公司未与其签订无固定期限劳动合同，应支付二倍工资，无事实依据，本院不予支持。关于焦点二，梁艳妹主张劲迈经纬公司应支付2015年-2018年应休未休年休假工资。本院认为，参照《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（江中法〔2014〕12号）第二点第十三条“劳动者请求两年内未休年休假工资的，予以支持。”的规定，梁艳妹于2019年3月11日就本案提起仲裁申请，请求劲迈经纬公司支付2015-2018年的未休年休假工资，由于主张2015、2016年的应休未休年假工资已超过两年时限，本院不予支持。关于2017年和2018年的未休年休假工资问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”，即用人单位不支付未休年休假工资需要同时满足三个要件：一是用人单位已主动安排了年休假；二是劳动者因个人原因放弃年休假；三是劳动者提出不休年休假的书面申请，劳动者放弃休假只有采取书面方式明示的行为才有效。本案中，虽然《员工手册》规定:员工依据规定享受上述休假待遇的，原则上应该在当年度休完，过期作废。但上述规定违反《职工带薪年休假条例》的相关规定，劳动者的年休假权利不能默示放弃，即非经劳动者书面且系个人原因提出不休年休假，不能视为其放弃年休假补偿。劲迈经纬公司未能提供证据证明梁艳妹曾书面提出因个人原因不休年休假和放弃补偿，亦未提供证据证明已向梁艳妹支付相应未休假工资，故劲迈经纬公司应当向梁艳妹支付2017年、2018年的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。……”的规定，梁艳妹与劲迈经纬公司签订的《保密协议》中显示梁艳妹于2000年-2004年在台山上川旅游中心工作，于2007年5月-2015年10月在建智公司工作，于2015年11月入职劲迈经纬公司，其累计工作已满10年不满20年，因此，梁艳妹2017、2018年均应享受带薪年休假各10天。经审查，根据梁艳妹在一审期间提供的2017年、2018年的借记卡账户历史明细清单显示，梁艳妹2017年1至12月的工资分别为：3521.28元、4668.47元、3741.1元、4266.8元、4940.77元、5640.03元、5830.33元、4649.76元、3371.95元、4667.28元、5939.15元、4068.58元，故2017年月平均工资为4608.79元。梁艳妹在一审起诉时主张计算2017年应休未休年休假工资的月平均工资为4189元，少于根据银行流水清单核算得出2017年的月平均工资4608.79元，是对自身权利的自由处分，未违反法律、法规的规定，本院予以准许，因此，本院认定梁艳妹2017年应休未休年休假工资以月平均工资4189元计算。同时，在一审庭审中双方当事人均确认梁艳妹2018年12月离职前12个月的平均工资为4189元，据此本院认定梁艳妹2018年应休未休年休假工资应以月平均工资4189元计算。故劲迈经纬公司应向梁艳妹支付未休年休假工资7703.9元（4189元/月÷21.75天×10天×200%×2）。一审法院以《员工手册》的规定为由，认定劲迈经纬公司无需向梁艳妹支付应休未休年休假工资不当，本院予以纠正。关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”的规定，从劲迈经纬公司与梁艳妹签订的两份《劳动合同》可证实梁艳妹所在岗位实行不定时工作制。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行有关延时加班工资+休息日加班工资和法定节假日加班工资的规定。经审查，虽然梁艳妹工作实行不定时工作制，不适用关于延时加班工资+休息日加班工资和法定节假日加班工资的相关法律规定，但仍应参照梁艳妹与劲迈经纬公司对于加班工资的具体约定处理。虽然梁艳妹与劲迈经纬公司签订的两份《劳动合同》第三款第2条约定“甲方因工作需要安排乙方在法定节假日加班加点的，乙方应服从甲方统一安排；甲方按《劳动合同法》相关规定支付加班加点的报酬，以保证乙方合法权益。……除甲方统一安排加班外，乙方加班须填写加班申请单并获甲方批准，否则甲方有权不支付乙方加班费。”但在《劳动合同》第四款第3点约定“乙方每月领取工资后可在5个工作日内向甲方提出异议，甲方将及时核查确保工资发放无误”，上述内容在《员工手册》第三项第5点也有相关规定。由于梁艳妹的工资包含基本工资和其他工资福利，梁艳妹如存在法定节假日加班，应在发放当月工资时及时提出异议，梁艳妹二审诉讼确认对劲迈经纬公司每月发放的工资均未提出异议，视为其对于劲迈经纬公司发放当月的工资（含加班工资）没有异议。一审法院驳回梁艳妹主张2015年11月-2018年12月法定节假日加班工资的诉讼请求并无不当，本院予以维持。梁艳妹的该项主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，梁艳妹的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分，不予支持；一审判决认定事实正确，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初1684号民事判决；二、广州市劲迈经纬市场策划有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向梁艳妹支付2017年、2018年应休未休年休假工资7703.9元；三、驳回梁艳妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（已由梁艳妹预交），由梁艳妹负担。二审案件受理费10元（已由梁艳妹预交），由梁艳妹负担5元，由广州市劲迈经纬市场策划有限公司负担5元。梁艳妹多预交的二审案件受理费5元，本院予以退回；广州市劲迈经纬市场策划有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院补缴二审案件受理费5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈 雪 娟审 判 员 李  翔审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年四月十四日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 金 科赵金兰