广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20253号上诉人（原审被告）：广州亿贝文化产业发展有限公司，住所地广州市白云区鹤龙街尖彭路东自编******（仅限办公用途），统一社会信用代码91440111MA59DXWJ4F。法定代表人：陈琦战，经理。委托诉讼代理人：甘勇明，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：林嘉惠，广东诚公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南华强艺术品交易中心有限责任公司，住，住所地湖南省长沙市天心区湘江大道**汇源大厦**一社会信用代码91430100329370429G。法定代表人：彭亮，董事长。委托诉讼代理人：谢晓军，广东仁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗练，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜彩霞，女，汉族，1977年10月9日出生，身份证住址：四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：李昌锁，北京权鼎律师事务所律师。原审被告：中国建设银行股份有限公司深圳蛇口支行，住所地广东，住所地广东省深圳市南山区蛇口太子路**海景广场**用代码91440300G347780280。法定代表人：姜雷，行长。委托诉讼代理人：林伟文，系该行员工。委托诉讼代理人：熊悦，系该行员工。上诉人广州亿贝文化产业发展有限公司（以下简称亿贝公司）、湖南华强艺术品交易中心有限责任公司（以下简称华强公司）因与被上诉人杜彩霞、原审被告中国建设银行股份有限公司深圳蛇口支行（以下简称建设银行蛇口支行）合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亿贝公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杜彩霞的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定亿贝公司系案涉交易的组织者，认定事实不清。杜彩霞是被其同事介绍参与投资的，与亿贝公司无涉。亿贝公司不是杜彩霞的经纪人，没有代理杜彩霞进行过交易，一审判决认定亿贝公司为案涉交易的组织者，无事实依据。二、一审判决亿贝公司承担连带责任，于法无据。本案中，如果是合同纠纷，亿贝公司与杜彩霞无合同关系，不存在约定连带责任；如果是期货纠纷，亿贝公司不是杜彩霞的经纪人、投资代理人，不存在法定连带责任。被上诉人杜彩霞辩称，一、亿贝公司对本案中的标准化合约与期货合约的定义理解错误。因为期货合约本质上是一种标准化合约，而在特定的时间和特定地点交割一定数量的交割物，并不是认定本案标准化合约必须具备的参数，证监会111号文已经对标准化合约中交易时间和交易地方的参数剔除在外，所以在除价格、数量、交易时间、交易地方等其他交易参数相对固定的合约就可以认定为标准化合约。二、对保证金的认识错误。本案是100%的保证金，没有杠杆，但仍然是一种保证金制度，先需要向保证金账户支付一定的资金，才能进行交易，所以这是与证监会的认定相符的。三、关于法律适用问题，因为本案并不是正规期货交易所的交易，因此相关认定不适用审理期货纠纷若干问题的规定的司法解释，一审法院以相关投资返还也是按照合同法第58条的规定，不应按照审理期货纠纷若干问题的规定的司法解释。上诉人华强公司辩称：同意亿贝公司的上诉请求。原审被告建设银行蛇口支行辩称，该交易是亿贝公司与杜彩霞之间的合同纠纷，我行在其中仅提供银行资金清算服务，不参与其中的交易，因此涉案交易与我行无关。上诉人华强公司上诉请求：撤销原判，判决驳回杜彩霞的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审判程序错误，致使案件事实认定不清，判决结果背离公平正义。(一）一审法院混淆了本案基础法律关系，遗漏了本案的适格被告。本案为合同纠纷，杜彩霞的诉请为确认藏品交易无效，要求华强公司及其他一审被告连带返还因无效合同而获得的财产。因此，本案属于藏品买卖合同纠纷，法院应当对于藏品买卖合同的相对方进行调查审理。而一审法院错将仅提供交易服务平台的华强公司认定为杜彩霞的交易对手，错将华强公司与杜彩霞之间的服务合同关系认定为藏品买卖合同关系。一审法院遗漏了本案真正的适格被告——杜彩霞的交易对手，严重违反法定程序。(二）一审法院违反了级别管辖的规定，程序严重违法。一审判决认定华强公司实质上组织了期货交易相关活动，而根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条之规定，期货纠纷案件由中级人民法院管辖。一审法院对本案无管辖权却作出判决，二审法院依法应当撤销一审判决，将本案移送有管辖权的法院管辖。二、一审法院事实认定错误，致使本案基础法律关系混乱，判决结果错误。(一）一审判决错误认定华强公司与杜彩霞之间存在藏品买卖合同关系。华强公司与杜彩霞之间仅签订有《投资人会员入市协议》，仅成立服务合同法律关系。按照合同约定，华强公司为杜彩霞提供交易平台，本身并不参与藏品交易行为，与杜彩霞发生藏品交易行为的系平台上注册的其他会员或经纪会员。(二）一审判决错误认定华强公司获得了杜彩霞的投资款（入金）。根据《湖南华强艺术品交易中心有限责任公司合作银行保证金账户资金互转协议》以及华强公司与建设银行签订的E商贸通服务链接，点击同意《中国建设银行股份有限公司E商贸通业务客服协议》的约定，各客户保证金账户内的资金归华强公司会员所有，仅用于会员出入金及银行结算使用，华强公司无权也无法实际占有、控制、使用账户内资金。当杜彩霞与平台上其他会员或经纪会员发生藏品买卖交易行为时，其买（卖）藏品，发出入（出）金的指令，向交易对手支付（获取交易对手）交易账户内资金，获得（转让）交易藏品的所有权。因此，藏品交易双方如有一方亏损，则另一方盈利，杜彩霞出入金之间的差额系被其交易对手赚取，华强公司除管理费、手续费外并未从交易中赚取分毫利润，未获得投资款的华强公司，不应承担返还投资款的责任。(三）一审法院并非认定商品现货市场非法期货交易活动的有权部门。商品现货市场非法期货交易活动的认定工作既专业又复杂，依法需要专门机关负责认定。根据《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的规定，商品现货市场非法期货交易活动认定由中国证监会各监管局负责，根据地方人民政府的工作需要，有效承接公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求。因此，湖南省证监局系有权对华强公司平台上交易活动性质进行认定的行政职能部门，对华强公司平台上交易性质的认定超出了人民法院的职责范围，一审法院直接认定商品现货市场交易行为属于非法期货交易活动没有法律依据。(四）一审判决错误认定案涉藏品交易系非法期货交易。1.至今为止，湖南省证监局并未认定华强公司组织了期货交易的相关活动。2.2017年2月20日，经湖南省人民政府授权，由湖南省文化厅牵头，联合了湖南省政府金融办等成立检查小组对华强公司实施了现场检查，检查项目为现货交易场所风险专项整治工作。经检查，检查小组并未作出华强公司组织了期货交易相关活动的认定。3.华强公司平台上交易行为系现货交易，华强公司并未组织期货交易相关的活动。根据《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，一般有如下特征：交易对象为标准化合约，交易方式为集中交易。（1）将期货交易与本案的交易模式相对比，期货交易采用标准化合约，标的物的名称、数量、交割时间、地点等均在合、地点等均在合约中预先设定的价格是标的物交割时的价格，系未来的价格；交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。而本案交易模式中，首先，买卖双方以转移藏品所有权为交易目的，在买入或卖出藏品时，交易双方已以指示交付的方式完成了交易藏品所有权的转移，买入方随时可以向华强公司提交提货申请，去仓库提货；其次，交易报价并非交割藏品时的远期价格，而是买卖藏品的即时价格；最后，交易过程无保证金杠杆，交易双方须支付全款才可买入或卖出，因此，本案交易行为的交易对象并非标准化合约。（2）期货交易实行的是集中交易，即交易双方在交易所进行交易，按照价格优先、时间优先的模式对交易双方的交易意愿进行成交，交易对手为不特定的任意第三方投资者。而本案交易模式中，杜彩霞作为众多投资者之一，在华强公司提供的交易平台上与其他会员或经纪会员进行一对一的交易，系双边交易，而非期货交易特有的集中交易模式。（3）期货交易存在做市商机制，而本案交易模式中，华强公司并不参与交易，不会向藏品买卖双方按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，更未曾通过买卖价差获取利润。因此，本案交易模式不符合做市商机制。三、一审判决适用法律错误，判决结果于法无据。(一）华强公司并未组织期货交易的相关活动，不符合适用《期货交易管理条例》的情形，未违反《期货交易管理条例》中的效力性强制性规定，不存在适用合同法第五十二条和第五十八条的前提。(二）退一万步，假设华强公司存在组织期货交易的行为，则应当适用最高人民法院《关于审理期货案件若干问题的规定》第十五条之规定，不具有主体资格的经营机构因从事期货经纪业务而导致期货经纪合同无效，该机构按照客户的交易指令入市交易的，收取的佣金应当返还给客户，交易结果由客户承担。据此，即使华强公司组织了期货交易活动，也仅应当承担返还管理费、手续费的责任，杜彩霞如存在亏损也由其自行承担交易风险，一审法院仍判决错误。四、华强公司已经将交易风险告知杜彩霞，杜彩霞作为完全民事行为能力人，在整个交易中，均是其本人亲自操作完成的，系杜彩霞的真实意思表示，杜彩霞应当对其自身投资行为承担相应风险及民事责任。被上诉人杜彩霞辩称，一、华强公司系本案非法期货交易的组织者和从事者，全部交易资金均由华强公司收取，与本案存在直接利害关系，系本案的适格被告。本案交易系新型交易模式，由平台（组织交易）、经纪公司（招揽和维护客户）、银行（支付和计算）、自然人投资者（进行交易）四方进行，该交易模式下，平台的提供者是最重要一方，是整个交易的组织者。在该模式下，投资者的全部交易资金，经由银行支付至交易平台账户，即本案的华强公司。华强公司是涉案交易合同不可缺少的一方，作为交易的组织者应当依法承担责任。本案系匿名交易，不存在明确的交易相对方，华强公司要求列买卖合同的相对方的理由，明显是将本案复杂交易关系与买卖合同混同，忽视本案交易方式、交易目的、权利义务与买卖是完全不同的特征。因此，华强公司所称其不是适格被告的理由不成立。二、本案系合同纠纷，由被告所在地的基层法院管辖，不违反级别管辖的规定。华强公司并不具有期货交易所资质，不应按照《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条确定管辖。三、目前没有任何一部法律、行政法规规定，对本案交易的认定应由行政机关先行认定。华强公司列举的规定仅是对行政机关对涉案交易的认定职权做出规定，并未限制法院对涉案交易作出相关认定，法院依法审理案件，对事实作出认定，符合民事诉讼法的规定。华强公司列举的规定，并非法律、法规，也无权限制法院的职权。四、一审法院从目的要件和形式要件进行认定本案的交易系非法期货交易符合证监会111号文的专业标准，事实认定正确。华强公司提出的理由均不成立。首先，华强公司一再曲解行政机关的职权和行政机关对涉案交易的事实认定。其次，本案交易对象实际上为标准化合约。再次，本案交易方式，采取的是集中连续竞价、电子撮合、匿名交易的方式。另外，做市商机制是期货交易的集中交易形式之一，但并非只有做市商才是期货的交易。电子撮合、集中连续竞价均是集中交易的表现方式。本案交易的交易目的并非是获得实物的所有权。五、一审法院适用法律正确。一审法院查明本案的交易方式、交易对象、交易目的，正确认定本案的交易实际是非法期货交易。适用合同法的五十二条、五十八条，《期货管理条例》第四、六条完全符合法律适用规则和立法本意。六、本案争议的是华强公司的交易行为违反国家强制性法律规定无效。是否进行风险提示，是否自愿并不能够阻却对违法无效的认定。只有合法有效的情况下，其风险提示才具有意义。华强公司所称的本案交易为杜彩霞亲自操作，但其忽略了，是在经纪商诱导及并不知道华强公司组织的交易为非法交易的情况下进行的。因此，华强公司要求杜彩霞自担风险的理由不成立。上诉人亿贝公司同意华强公司的上诉请求。原审被告建设银行蛇口支行述称，一审判决对建设银行与被上诉人之间形成的法律关系认定正确，事实认定清楚，法律适用正确，对一审判决无异议。杜彩霞向一审法院起诉请求：1.确认杜彩霞在华强公司交易平台的全部交易无效；2.华强公司返还杜彩霞交易资金115350.00元及利息；3.判令建设银行蛇口支行、亿贝公司、承担连带责任；4.本案诉讼费用由亿贝公司、华强公司、建设银行蛇口支行共同承担。一审法院认定事实：华强公司成立于2015年1月6日，经营范围包括：文化艺术收藏品实物及网上交易；艺术收藏品的鉴定及咨询服务；投资咨询服务(不得从事吸收存款、集资收款、受托贷款、发行票据、发放贷款等国家金融监管及财政信用业务)；文化艺术咨询业务；企业管理咨询服务；会务及展览展示服务；集邮票品、文化艺术收藏品的销售(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。亿贝公司成立于2016年7月20日，是华强公司的一级经纪会员，其经营范围包括：非物质文化遗产保护的技术研究、技术咨询；具有文化价值遗址保护的技术研究、技术咨询；文化艺术咨询服务；艺(美)术品、收藏品鉴定、咨询服务；文物古迹保护的技术研究、技术咨询；博物馆展品、藏品保护的技术研究、技术咨询；无形资产评估服务科技项目评估服务；企业信用评估评级服务；企业管理服务(涉及许可经营项目的除外)；企业管理咨询服务；企业形象策划服务；市场营销策划服务；信息技术咨询服务；贸易咨询服务；生物技术开发服务；生物技术咨询、交流服务；生物防治技术开发服务；生物防治技术咨询、交流服务。华强公司设立了华强艺术品交易中心网站，网站域名：ｚｇｈｑｗｈ.ｃｏｍ，网站首页网址为××，该交易中心《交易规则（试行）》规定：1.会员分为投资人会员和经纪会员；投资人会员是通过本中心审核，参与本中心文化产权交易的自然人会员或机构会员；经纪会员是通过本中心专业委员会批准的机构会员，获准从事以下一项或多项业务：1）发展下级经纪会员，发展投资人会员；2）申请新品种挂牌交易；3）申请新品种入场登记；4）申请挂牌品种再托管交易；5）本中心规定的其他业务。2.投资人会员需签订《湖南华强艺术品交易中心投资人会员入市协议》、《湖南华强艺术品交易中心风险提示书》。3.会员必须在指定的银行开设资金账户，并开通银商转账业务。4.购买申请。当投资人会员提交购买申请时，应保证交易账户有足够的资金。5.转让申请。当投资人会员提交转让申请时，应保证交易账户持有足够数量的挂牌品种。6.开盘价为当日该挂牌品种的第一笔成交价格。收盘价为当日该挂牌品种交易时间内最后三分钟所有交易的成交量的加权平均价。最后三分钟无交易的，其收盘价为当日最后一笔成交价。《风险控制管理细则（试行）》规定“本中心实行交易保证金制度。保证金是指会员按照规定标准交纳的、用于结算和履约保证的资金”“会员在发出竞价指令的同时交易系统即自动锁定相对应数额的保证金”。《会员注册流程》规定投资人会员应先提交申请，在资料审查后，建立会员账户建立交易账户，开户成功后，再绑定银商账号。亿贝公司系华强公司的经纪会员，经纪号段为666666。2016年9月10日，杜彩霞在华强艺术品交易中心注册了投资人会员（交易商代码为666660715431），所属授权服务机构（经纪会员）为亿贝公司。杜彩霞将交易账号与其在建设银行蛇口支行开设的卡号为62×××69的账户进行了绑定。2016年9月10日至2017年6月27日期间，杜彩霞通过前述银行账户进行会员入金、出金操作，累计入金14次，金额共计165650.00元；出金6次，金额共计50300.00元，差额为115350.00元。在此期间，杜彩霞进行了“道光通宝、熙宁元宝、ＩＣ生肖蛇、ＩＣ长征胜利80周年、ＩＰ抗战胜利纪念、花映月”等藏品的交易。上述藏品的交易采用标准化合约集中匿名交易，采取“Ｔ＋0”模式，未进行实物交割。一审法院认为，本案争议焦点为杜彩霞在华强公司设立的华强艺术品交易中心进行的交易是否为非法期货交易，是否有效。根据相关法律规定，合法的交易受法律保护，变相的非法期货交易违反了法律、行政法规的强制性规定，发生的交易无效。根据《期货交易管理条例》第二条第二款规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。国务院于2011年11月11日发布的《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）明确：“自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人；除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易”。2012年7月12日发布的《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）规定，违反下列规定之一的交易场所及其分支机构，应予以清理整顿。（一）不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。任何交易场所利用其服务与设施，将权益拆分为均等份额后发售给投资者，即属于“均等份额公开发行”。股份公司股份公开发行适用公司法、证券法相关规定。（二）不得采取集中交易方式进行交易。本意见所称的“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。（三）不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。本意见所称的“标准化交易单位”是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。（四）权益持有人累计不得超过200人。除法律、行政法规另有规定外，任何权益在其存续期间，无论在发行还是转让环节，其实际持有人累计不得超过200人，以信托、委托代理等方式代持的，按实际持有人数计算。（五）不得以集中交易方式进行标准化合约交易。本意见所称的“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会发布的《商品现货市场交易特别规定（试行）》（2014年1月1日起施行）第十条规定：“市场经营者不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易”。2014年1月1日起施行的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发[2013]111号）规定：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。华强公司并未取得期货交易资格，故其交易平台只能进行在经营范围内的现货交易，不能进行变相的期货交易。华强公司设立的华强艺术品交易中心的《交易规则（试行）》、《风险控制管理细则（试行）》规定，投资人会员需签订入市协议，并在指定的银行开设资金账户及开通银商转账业务，会员需按照规定标准交纳用于结算和履约保证的资金，会员在发出竞价指令的同时交易系统即自动锁定相对应数额的保证金。从杜彩霞的交易记录可以看出，其进行交易时，除藏品的价格、数量未确定外，藏品名称、参考报价、最小价格变动单位、交易时间、实物交收申报时间、实物交收地点、交易手续费、最小提货量等合约要件均已事先确定，该交易参数本质上是一份标准化合约。交易的标的物已脱离藏品本身，而是以藏品为基础设置的合约，并非现货交易的交易对象。杜彩霞在华强公司开户后，只要向其账号内汇入一定数量的资金为保证金，即可进行交易。虽然就单独客户而言，其进行的是一对一的交易，但华强公司以会员制发展客户，多个客户在该交易平台上同时买入和卖出的行为实际上构成了匿名集中交易。且其采取标准化交易单位、持续挂牌交易模式，会员进行交易的目的并非转移藏品的所有权，而是通过买入卖出实现差价利润。故涉案交易实为期货交易模式，与现货交易存在本质区别。华强公司组织客户进行集中交易，并为其提供交易规则、制度安排和设施便利，吸收的投资人会员远远超出200人的限制，符合非法组织期货交易活动的认定标准。故华强公司设立的华强艺术品交易中心所开展的藏品交易行为，本质上是非法期货交易。根据《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行；禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批；未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。虽然上述条款未明确违反其规定进行交易必然导致合同无效，但根据《期货交易管理条例》第一条规定，制定《期货交易管理条例》旨在通过调整、规范期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展，违反上述规定进行期货交易势必导致交易市场不受监管，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，最终损害国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故杜彩霞在华强公司交易平台内的开户和交易行为均为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，杜彩霞在涉案交易中投入的资金，华强公司应予返还。亿贝公司作为华强公司的一级经纪会员，是涉案非法期货交易的组织者，应对华强公司负担的前述债务承担连带清偿责任。建行蛇口支行只是为杜彩霞的出、入金提供交易平台，资金的流向均处于杜彩霞的控制下，对交易无效的后果不存在过错，故对杜彩霞要求建设银行蛇口支行承担责任的诉讼请求，该院不予支持。杜彩霞要求亿贝公司、华强公司、建设银行蛇口支行给付利息的诉讼请求没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认杜彩霞在华强公司交易平台的全部交易无效；二、华强公司在判决生效之日起十日内返还杜彩霞115350.00元；三、亿贝公司对华强公司上述债务承担连带清偿责任；四、驳回杜彩霞的其他诉讼请求。案件受理费2607.00元，保全费1096.75元，共计3703.75元，由华强公司、亿贝公司共同承担。二审中，华强公司提交以下证据：证据一、专家法律意见书，拟证明湖南华强公司的经营及交易行为的法律性质为现货交易，交易有效，湖南华强公司没有赔偿责任；证据二、广州中院关于中南邮票交易中心的二审判决书，证据三、北京中院关于投资人李德忠的二审判决书，证据四、北京高院关于投资人李德忠的再审判决书，证据二至四拟共同证明与华强公司相同交易模式的其他文交所同类诉讼中胜诉，华强的交易模式不应认定违法；证据五、杜彩霞的交易记录，拟证明杜彩霞的每笔交易都有相应的其他投资人作为其交易对手而不是华强公司，华强公司从未参与过杜彩霞的交易，仅提供平台服务；证据六、华强公司投资人提货记录统计，拟证明华强公司在经营过程中一直支持投资人提货交割，且提货数量、品种、时间都没有限制，不是标准合约交易，不是期货交割模式，是现货交易平台；证据七、华强投资人提货单照片，拟证明大量华强公司投资人实际完成了各种产品的大量提货，是现货交易行为；证据八、江苏金融办关于金陵文化产权交易中心有限公司检查验收工作相关事项的函，拟证明2018年10月，与华强公司相同的交易模式的其他文交所已经获得政府部门的验收并重新复牌交易，文交所不是非法平台，也不是非法期货平台；证据九、仓库租赁合同3份，拟证明华强公司有现货仓库，藏品现货托管在专门仓库；证据十、中国平安财产保险合同、保险单，拟证明华强公司在藏品真实存在且购买了财产保险合同，并非支付了保险费；证据十一、中国建设银行单位客户专用回单，拟证明华强公司购买财产保险的汇款凭证；证据十二、平安保险的增值税发票，拟证明华强公司购买保险的发票和付款事实；证据十三、藏品评审手续、证明函、评审专家委员会声明及藏品评审结果、证明或鉴定证书等文件若干份，拟证明华强公司上线交易的藏品是经过专业鉴定委员会或专家对实物进行鉴定、评估、所挂牌交易的藏品是有完整的实物审核手续的，是现货交易平台的实物；证据十四、互联网金融风险专项整治现场检查通知书，证据十五、会议纪要，证据十六、华强艺术品交易中心配合清整督查组提供资料明细，证据十七、互联网金融风险专项整治现场检查调阅清单，证据十八、关于做好文化类交易场所规范整改工作的通知，证据十九、清政联办［2017］31号文，证据二十、关于做好商品现货交易场所规范整改工作的通知，证据二十一、互联网金融风险专项整治现场检查事实认定书，证据二十二、艺术品综合保险及保险明细单，证据十四至证据二十二拟共同证明：1.湖南省政府等六个机构组成联合检查组，现场对华强进行检查；2.联合检查组认为华强公司并无违法行为；3.从专项整治现场检查事实认定书中认定华强公司有三个仓库进出情况，同时认定华强公司是现货购销（发售）模式，是全款交易（无保证金杠杆）；4.华强公司分别与湖南银宏代保管有限公司以及湖南天格物资贸易有限公司签订房屋租赁合同，租赁其仓库用于存放艺术品、藏品，协议签订后，华强公司如约支付了租金等相关费用；5.华强公司分别与中国平安财产保险股份有限公司以及永诚财产保险股份有限公司长沙中心支行公司签订保险协议，购买其艺术品保险（含盗窃险）及艺术品综合保险，约定由保险公司为华强公司所承租的库房及其中存放的艺术品藏品提供包括盗窃财产险的保险服务。保险协议中附有经保险公司对库房内的艺术品藏品进行了明确的记录、清点以及核实的湖南华强艺术品交易中心艺术品藏品明细及市值表。综上，结合以上事实，证明华强公司进行的是艺术品藏品现货实物交易，其交易不符合期货交易的特征和构成要件，华强公司平台并非杜彩霞所诉期货交易。证据二十三、总出库统计表、提货记录统计、提货单照片，证据二十四、2015年7月7日ＩＣ毛**诗词以及ＩＣ走遍中国提货单、经提货人签收的出库单，证据二十五、2016年1月13日ＩＣ春天的故事提货单、提货产品邮寄申请书、藏品出库明细表以及邮寄单复印件，2016年8月24日ＩＣ毛**诗词提货单，提货人填写的提货申请单、持仓人授权提货人提货的授权委托书、提货人身份证复印件、藏品出库明细表，2016年11月7日红色官窖湘之润提货单、经提货人签收的藏品出库明细表、邮寄发货授权书、邮寄单复印件，2016年12月12日ＩＣ春天的故事提货单、经提货人签收的出库明细单，提货人的身份证复印件，2017年8月14日北京ＡＰ**、生肖马、连年有余、美梦连连、唐卡、招财进宝提货单、持仓人授权提货人的提货委托书、提货人的身份证复印件、持仓人的身份证复印件、经提货人签收的出库单，2018年5月28日生肖马、北京ＡＰ**、招财进宝、毛**诗词、春天的故事、景泰蓝、唐卡、琴棋书画提货单、持仓人授权提货人的提货委托书、提货人的身份证复印件、持仓人的身份证复印件、经提货人签收的出库单，2019年3月29日唐卡提货单、持仓人授权提货人的提货委托书、持仓人的身份证复印件、经提货人签收的出库单，2019年9月23日嘉庆通宝提货单、持仓人授权提货人的提货委托书、持仓人的身份证复印件、提货人的身份证复印件、经提货人签收的出库单，华强公司藏品仓库视频，证据二十三至证据二十五拟共同证明：1.ＩＣ春天的故事、羊年银条、祥符元宝、ＩＰ开国盛典、老鼠娶亲的挂牌藏品鉴定托管单，证明艺术品藏品入库前均需通过鉴定程序，鉴定合格后才能入库，杜彩霞所进行的每一交易均具有对应的现货实物库存，且在购买后随时可以申请提取实物的交割程序。这是典型的现货交易的自主约定交付条件，不是仅有一次交割行为的期货行为，与期货交易有本质区别。2.截止到2017年7月2日,华强公司总入库11787926枚,总出库4205370枚,出库数量占上市数量的36%,出库市值占上市初市值的331%。3.2015年7月7日持仓张化军提走ＩＣ毛**诗词和ＩＣ走遍中国分别600枚；2016年1月13日持仓人夏祖寒提走ＩＣ春天的故事现货100枚；2016年8月24日持仓人冯东晓提走ＩＣ毛**诗词现货32000枚；2016年11月7日持仓人李娟提走红色官窖湘之润现货80枚；2016年12月17日持仓人唐家德提走ＩＣ春天的故事现货2000枚；2017年8月14日持仓人胡菊光提走北京ＡＰ**现货200枚、生肖马30枚、连年有余200枚、美梦连连1000枚、唐卡110、招财进宝1800枚；2018年5月28日持仓人朱玉玲提走现货生肖马185枚、北京Ａ×××**枚、招财进宝104枚、毛**诗词16枚、春天的故事185枚、景泰蓝600枚、唐卡198枚、琴棋书画6枚；2019年3月29日持仓个人潘彼清提走现货唐卡259枚；2019男9月23日持仓人刘传学提走现货嘉庆通宝364枚；华强公司从2015年6月开始交易至2017年6月13日主动发布停牌公告前平台交易前后，一直有持仓人陆续提取艺术品现货。视频中公司员工刘波重点展示的几种藏品中分别有：羊年纪念银条、外汇兑换券、亚投行纪念币、包含两项国家级非物质文化遗产的滩涂年华《老鼠娶亲》《钟馗》、中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念币、国家级非物质文化遗产醴陵釉下五彩毛瓷杯、皇宋通宝（存世量不多）。结合华强公司提交的专项整治现场检查事实认定书、库房租赁合同及付款凭证、艺术品保险（含盗窃险）及艺术品综合保险协议及付款凭证、投资人挂牌艺术品藏品鉴定托管单、总出库统计表以及不同阶段的现货提取证明，可以证明华强公司进行的是艺术品藏品现货实物交易，其交易不符合期货交易的特征和构成要件，华强公司平台并非杜彩霞所诉期货交易。上诉人广州亿贝公司质证称对华强公司的上述证据真实性、关联性、关联性及证明目的均予以认可。被上诉人杜彩霞质证称：一、证据一不属于民事诉讼法规定的任何一种证据形式，内容对现货及期货的认识是错误的、相冲突的；二、证据二至证据四也不属于民事诉讼法规定的任何一种证据形式，相关的判例均与本案没有任何关联性；三、证据五不属于新证据，该证据不能证明其证明目的；四、证据六、七、九至十三、二十二至二十五的真实性、合法性、关联性均不予认可。五、证据八真实性不持异议，但与本案没有关联性，无法证明其证明目的。六、证据十四至证据二十一，证据二十一只是对事实作出了认定，没有作出其他结论，事实认定部分正好与一审法院认定的完全一致。所有的证据均无法证明上述事实，却证明了一审认定事实的正确。原审被告建设银行蛇口支行质证称上述证据与该行无关，不发表质证意见。另查明，2017年2月3日，中国证券监督管理委员会办公厅向银监会办公厅发出《关于商请督促商业银行期限停止为违规交易场所提供金融服务的函》，主要内容为，为贯彻落实中央经济工作会议精神及国务院关于清理整顿各类交易场所的有关要求，商请银监会通知并督导各商业银行限期停止为违规交易场所等提供金融服务。华强文化艺术品交易中心在该函“违规交易场所及未通过验收地区交易场所名单”中。目前，华强公司已停业整顿。2018年5月16日，湖南省文化厅收到该省信访局转来龚婷方反映华强公司相关信访事项信件。2018年7月9日，湖南省文化厅就此作出《关于龚婷方反映湖南华强文化艺术品交易中心有限公司相关信访事项答复意见书》，对龚婷方反映的省文化厅对华强艺术品交易中心监督不到位问题、省文化厅是否推诿搪塞和不作为情况以及关于交易场所违法违规交易定性和追赃挽损问题作出了回复。湖南省文化厅在该意见书中提及：“……在发现华强公司采用集中连续竞价、T+0交易（也是当时全国各类交易场所普遍通行做法的违规交易模式），涉嫌有违反国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件有关规定行为时，省文化厅迅速对华强公司开展了清理整顿行动。……截止到去年6月13日，华强公司严格执行了‘五停止’（即停止开新户、停止上市新产品、停止新增会员、停止业务宣传、停止违规交易），清退会员单位48家、清退会员比例27.8%；解约清退679306交易客户，清退比例62.7%。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题在于：一、一审法院是否存在程序问题；二、关于本案交易是否非法期货交易问题；三、华强公司是否承担返还投资款的责任；四、关于亿贝公司是否应承担责任。一、一审法院不存在审理程序问题关于级别管辖问题，本案涉及商品现货市场非法组织期货交易活动，不属于《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条所指期货纠纷案件，故一审法院对本案有管辖权。关于行政前置问题。目前无任何法律法规对变相期货交易或非法期货交易的认定应由行政机关先行认定进行规定，故本案不适用行政前置程序。关于华强公司是否适格被告问题。杜彩霞在华强公司设立的交易中心注册为投资人会员，在该交易中心进行交易，与华强公司成立合同关系，华强公司是整个交易的组织者，其以华强公司为被告提起诉讼，华强公司系适格被告。二、关于本案交易是否非法期货交易问题（一）华强公司开设的湖南华强艺术品交易中心属于现货交易市场，未经批准不得开展任何形式的期货交易活动。《期货交易管理条例》第二条规定，本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。华强公司作为现货交易场所，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，不得以任何形式组织期货交易及其相关活动。（二）华强公司实质上组织了期货交易相关活动1.相关规定2011年11月11日，国务院发布《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定（国发〔2011〕38号）》，要求自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。2012年7月12日，国务院发布《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见（国办发〔2012〕37号）》。第二条规定，违反下列规定之一的交易场所及其分支机构，应予以清理整顿：（一）不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。任何交易场所利用其服务与设施，将权益拆分为均等份额后发售给投资者，即属于“均等份额公开发行”。股份公司股份公开发行适用公司法、证券法相关规定。（二）不得采取集中交易方式进行交易。本意见所称的“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。（三）不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。本意见所称的“标准化交易单位”是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。（四）权益持有人累计不得超过200人。除法律、行政法规另有规定外，任何权益在其存续期间，无论在发行还是转让环节，其实际持有人累计不得超过200人，以信托、委托代理等方式代持的，按实际持有人数计算。（五）不得以集中交易方式进行标准化合约交易。本意见所称的“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。（六）未经国务院相关金融管理部门批准，不得设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易。2013年11月8日，商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会联合发布《商品现货市场交易特别规定（试行）》第十条规定，市场经营者不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。现货合同的转让、变更，应当按照法律法规的相关规定办理。2013年12月31日，中国证监会办公厅发布《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》明确了认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序。认定对象是各地设立的各类商品现货市场及其代理投资者进行交易活动的会员、加盟商和代理商等。认定内容是相关认定对象的交易行为是否构成非法期货交易。认定标准为：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发[2011]38号文和国办发[2012)37号文的有关规定，一般有如下特征：(一)交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为文易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。(二)交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易(包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中)，并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。集合竞价是指买卖双方按照自己所能接受的心理价格自行进行买卖申报，由现货市场电子交易系统对全部有效申报进行一次集中撮合的处理过程。连续竞价是指现货市场按照“价格优先、市场优先”等原则形成成交价，如当最高买价与最低卖价相同时，该价格为成交价；当买价高于卖价时，报价在先一方的卖方价格为成交价。电子撮合是指众多的买方和卖方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。匿名交易是指对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。由于该交易标的物可以剥离其所有者的影响而独立存在，因此极大地提高了其标准化、流动性水平，从而成为资本市场特有的交易方式，因具有不同于现货交易的一般规律，不宜为商品现货市场采用。做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理投资者进行交易的活动，同时构成《期货交易管理条例》（旧）第七十五条第二款所称的“擅自从事期货业务”。2017年3月，清理整顿各类交易场所部际联系会议办公室发布《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》，附件中列举了《地方交易场所主要违规交易模式特征、违规问题及整治措施》，关于邮币卡类交易场所现货发售交易的违规问题主要有：一是交易涉嫌违法违规。现货发售环节采用集中连续竞价、T+0交易，违反了国发[2011]38号文和国办发[2012)37号文关于不得采取连续集中竞价进行交易、T+5等有关规定，有的交易场所与发行人串通虚拟发行，并无相应的产品入库，有的甚至直接或通过关联方做庄交易，涉嫌诈骗等犯罪。二是价格易操纵且波动大。现货发售模式与证券发行上市类似，但申购藏品占极少比例，上市交易后，藏品持有者可通过控制减持等方式操纵价格并套现。三是藏品实物托管的真实性存疑。交易品种经平台封闭交易和人为炒作，价格严重脱离实际、实物交收比例不高。2.对案涉交易实属非法期货交易的认定从交易对象看，华强公司制定的《交易规则(试行)》《风险控制管理细则(试行)》及杜彩霞的交易记录显示，杜彩霞交易时，除价格、数量未确定外，商品名称、参考报价、最小价格变动单位、交易时间、实物交收申报时间、实物交收地点、交易手续费、最小提货量等合约要件均已事先确定，该交易参数本质上是一份标准化合约。杜彩霞交易的标的物已脱离藏品本身，是以藏品为基础设置的合约，并非现货交易的交易对象。从保证金特征来看，其在华强公司开户后，只要向其控制的账号内汇入一定数量的资金为保证金，即可进行交易。从交易方式看，就单独客户而言，其进行的是一对一的交易，但华强公司以会员制发展客户，多个客户在该交易平台上采取标准化交易单位集中竞价，同时买入和卖出的行为，交易对手由电子系统进行撮合配对，不显示交易对手信息，属于持续挂牌交易、匿名交易，构成了集中交易的结果。从交易目的看，进行交易的目的并非转移藏品的所有权，而是通过买入卖出实现差价利润。华强公司在二审中提交证据证明其具备实物和具备交割条件，但这一点并不能证明具备实物和具备交割条件就是现货交易，而现货交易所要求的是每一笔交易都进行现货交割转移所有权，交易记录反而证明很多交易是在没有进行交割的情况下直接反向操作对冲了结交易，本案中杜彩霞的交易均未进行现货交割转移所有权。而在交易模式及规模上，明确认定客户通过交易平台进行申购、发行、交易，交易方式的特点为连续交易（同一天同一藏品多次买入卖出）、标准化合约交易、T+0交易（体现在成交记录密集、高换手率）、全款交易（注明无保证金杠杆），涉案交易符合期货交易活动的构成要件，采用的是期货交易规则，与现货交易存在本质区别，有些特征符合《地方交易场所主要违规交易模式特征、违规问题及整治措施》规定的情形。华强公司作为现货交易场所，未经批准开展了期货交易活动，属于《期货交易管理条例》规定的“非法组织期货交易活动”的情形。三、华强公司是否承担返还投资款的责任《期货交易管理条例》第四条规定“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易”。第六条规定“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”因为期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。虽然上述规定并未明确载明违反其规定将导致交易无效或不成立，但若将违反上述规定、未经批准在期货交易场所以外开展的期货交易行为认定为有效，极有可能扰乱期货交易秩序，引发经济金融风险并影响社会稳定，最终损害国家利益和社会公共利益。因此，一审法院参照有关部门发布的商品现货市场非法期货交易活动认定的标准结合本案相关事实进行了详细分析，事实清楚、依据充分，论证过程严密，本院完全同意，华强公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。四、亿贝公司是否应承担责任亿贝公司虽系华强公司的经纪会员，但从杜彩霞提交的证据来看，双方没有签订过服务合同，杜彩霞也没有向亿贝公司支付过服务费；亿贝公司在本案中没有“代客炒单”等代理交易的行为，账户也是杜彩霞自己管理，本院未发现亿贝公司与杜彩霞和华强公司之间的交易有关联，杜彩霞要求亿贝公司承担连带责任，没有相关依据，本院不予支持。综上所述，上诉人华强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人亿贝公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初3897号民事判决第一项、第二项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初3897号民事判决第三项、第四项；三、驳回被上诉人杜彩霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2607.00元，保全费1096.75元，由上诉人湖南华强艺术品交易中心有限责任公司负担；二审案件受理费5314元（上诉人广州亿贝文化产业发展有限公司预交2607元，上诉人湖南华强艺术品交易中心有限责任公司预交2607元），由上诉人湖南华强艺术品交易中心有限责任公司负担2607元，上诉人广州亿贝文化产业发展有限公司预交的2607元，本院予以退回。审判长 张    华审判员 范  志  勇审判员 王    畅二〇二〇年四月十三日书记员 方浩填（兼）