河北省承德县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀0821民初23号 原告：王立忠，男，1974年11月28日出生，汉族，个体，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：周荣，北京律众律师事务所律师。 被告：承德县北方公路工程建设有限责任公司，住所地河北省承德市承德县下板城镇。 统一社会信用代码：91130821755466693Y。 法定代表人：荀树财，公司董事长。 委托诉讼代理人：朱建军，男，1973年11月6日出生，汉族，公司员工，住承德县。 被告：承德县和合建筑工程队，住所地承德县下板城镇迎宾路花都小区商住楼C座2号商业。 统一社会信用代码：92130821MA080NNL52。 经营者：李铭洋，男，1977年1月15日出生，汉族，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：张艳楠，河北德汇律师事务所律师。 被告：李铭洋，男，1977年1月15日出生，汉族，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：张艳楠，河北德汇律师事务所律师。 原告王立忠与被告承德县北方公路工程建设有限责任公司、承德县和合建筑工程队、李铭洋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。被告承德县北方公路工程建设有限责任公司法定代表人荀树财、被告承德县和合建筑工程队经营者李铭洋经本院合法传唤未到庭参加诉讼，原告王立忠及委托诉讼代理人周荣，被告承德县北方公路工程建设有限责任公司委托诉讼代理人朱建军、被告承德县和合建筑工程队、李铭洋委托诉讼代理人张艳楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王立忠向本院提出诉讼请求：1、请求判定被告承德县和合建筑工程队给付拖欠机械使用台班费人民币369546.78元；2、请求判定被告承德县和合建筑工程队给付拖欠的机械油费共计人民币51560.00元。（以上两项合计人民币421106.78元）；3、请求判定被告承德县和合建筑工程队给付拖欠机械台班费利息人民币26298.00元，以实际竣工之日计算至工程款全部实际支付之日止，（暂时由2019年6月1日计算至提起诉讼之日，利息按照全国银行间同业拆借中心发布的货款市场报价年利率4.35%计算）。（以上三项合计为人民币447404.78元）；4、请求判定被告承德县北方公路工程建设有限责任公司、被告李铭洋对以上两项诉讼请求承担连带清偿责任；5、请求判定由本案被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2016年1月，燕山太行山扶贫开发项目西北沟门至公路工程公开招标。该项目业主为承德县交通运输局，总承包方为被告承德县北方公路工程建设有限责任公司，被告承德县北方公路工程建设有限责任公司将该项目路基工程部分违法分包给没有路基工程施工资质的被告承德县和合建筑工程队，被告承德县和合建筑工程队与原告口头约定将桩号为Ｋ3＋457至Ｋ8＋362段部分路基工程分包给原告，原告作为实际施工人在约定工期内于2016年11月15日完成了该工程。后该工程全部竣工验收。原告作为实际施工人对工程先行垫资施工，工程完工后经结算工程款为人民币957674.09元，在实际施工期间被告承德县和合建筑工程队使用原告租用的大型机械设备产生的机械台班费用经被告承德县和合建筑工程队现场施工负责人岳维国与原告及原告施工现场负责人段善良共同确认为人民币1020934.78元，经原告施工现场负责人段善良确认的被告承德县和合建筑工程队的机械油费为51560.00元。故Ｋ3＋457至Ｋ8＋362段全部路基工程中，被告承德县和合建筑工程队有计量的全部承包工程中与原告产生的全部工程款共计人民币2030168.87元。截至2019年6月被告承德县和合建筑工程队共计支付工程款1137097.00元，尚欠工程款893071.87元。原告曾于2020年8月7日向贵院提起诉讼主张要求被告支付前述工程款。后经贵院调解，原、被告各方同意在被告承德县和合建筑工程队向原告支付的工程款1137097.00元中，已经给付工程款485709.00元，尚欠工程款324592.00元已经贵院调解结案，各方确认已经支付机械费台班费651388.00元。原告在实际施工期间被告承德县和合建筑工程队使用原告租用的大型机械设备产生的机械费台班费用经被告承德县和合建筑工程队现场施工负责人与原告共同确认为人民币1020934.78元，已经支付651388.00元，尚欠369546.78元，经被告及原告确认的机械油费共计51560.00元，被告承德县和合建筑工程队共计拖欠原告机械台班费及油费共计421106.78元。经原告多次催要，被告承德县和合建筑工程队一直拖欠未付。鉴于，前述工程实际施工地点为河北省承德县，贵院为本案的管辖法院，故诉至贵院。为维护原告的合法权益，恳请贵院支持原告的全部诉讼请求。 被告承德县北方公路工程建设有限责任公司辩称，一、我公司将涉案工程分包给承德县和合建筑工程队，我公司作为发包人应在欠付承德县和合建筑工程队工程款范围内承担责任，而非连带责任。我公司确实将涉案工程分包给被告承德县和合建筑工程队，但原告是否为实际施工人我公司尚不知情。即使原告是实际施工人，我公司也不应承担直接连带责任，原告所诉不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，即使被告承德县和合建筑工程队欠付原告工程款，我公司也在欠付被告承德县和合建筑工程队范围内承担责任，而非对所有欠付工程款承担连带责任。二、涉案工程尚未完成审计与结算，我公司欠付被告承德县和合建筑工程队的工程款具体数额尚不明确。应在承德县财政局审计完成后，再进行结算。原告所述属于涉案工程变更工程量部分，应以实际发生审计结果为准。原告所诉未经过双方一致同意认可，也不是双方结算后欠付数额，仅为原告单方计算数额。因此，也不是双方结算后欠付数额，仅为原告单方计算数额。因此，原告主张的工程款我方不认可，应以实际发生后承德县财政局审计结果为准。我公司依据承德县财政局审计结果支付被告承德县和合建筑工程队欠付的工程款。综上，原告所诉工程款数额尚无双方结算的数额，又无鉴定结论的支撑，原告应承担举证不能的法律后果。恳请法院依法查明事实，驳回原告的起诉。 被告承德县和合建筑工程队、李铭洋辩称，一、原告起诉要求给付的机械使用台班费及机械油费两项费用，就该两项费用截止诉讼之时，双方就用时、单价、数量等多次对账均未达成一致意见。答辩人与原告双方多次协商该部分费用，但因原告索要的数额奇高，双方一直未能确定最终数额。且本案涉案工程至今未能审计完毕，原告与答辩人之间关于上述费用亦无法由第三方审计得出，原告于2020年11月份起诉之时，答辩人即申请过鉴定，因需要等待审计结果，当时无法进行鉴定，原告起诉的该案撤诉处理，那么针对该两项费用的数额目前无法确认。二、案外人岳维国系答辩人技术员，原告王立忠在2020年8月7日起诉被告的（2020）冀0821民初2324号案件中亦自认案外人岳维国系答辩人的技术员，其并非答辩人该项目的项目经理或者项目负责人，那么其单方为原告出具的证人证言不能作为本案定案的依据，另一案外人段善良为原告王立忠雇佣的员工，其签字确认同样不能作为双方进行了最终结算的依据，答辩人针对该项目有具体负责人，原告王立忠仅仅依据案外人岳维国和段善良签字确认的数额起诉答辩人，其所谓的最终结算确认上并没有答辩人的负责人李铭洋签字，亦没有加盖答辩人的公章予以确认，双方之间关于机械台班费及机械油费无法确定。三、2016年9月25日一份关于王立忠机械台班及油的对账手稿，该份手稿中有原告王立忠雇佣的案外人段善良的签字，其中标明了关于机械用油单价为4.7元/升，与原告王立忠提供的5.5元/升明显不符，且4.7元/升是当时的市场价格，5.5元/升完全超出了市场价格。且手稿中关于机械名称的用油量数额、机械用时数量明显低于原告起诉要求的数额，原告提供的证据中数额明显奇高，且单价也明显高于市场价格，不符合常理。四、关于原告起诉答辩人要求的该两项费用，答辩人认为，因双方对该费用的数量、单价、用时等均有较大争议，那么双方应当协商进行最终数额的确定，如果协商不成，答辩人要求涉案工程全部审计完毕后，通过法院依法委托第三方对该费用进行依法审计，否则本案事实无法查清，案件无法判决。综上，本案关于机械台班费用及机械用油费用双方没有进行最终确认，关于数量及单价等均未能达成一致意见，涉及该两项费用亦没有经过第三方审计予以确认，故应当依法驳回原告的起诉，待双方确认或者审计完毕以后方能确定。以上意见，请法庭参考。 经审理查明，被告承德县和合建筑工程队在性质上属于个体工商户，经营者为被告李铭洋，该个体工商户不具备公路工程施工资质。2016年1月，燕山太行山扶贫开发项目西北沟门至公路公开招标，该项目业主为承德县交通运输局，承包方为被告承德县北方公路工程建设有限责任公司。被告承德县北方公路工程建设有限责任公司承包工程后，又将该项目的路基工程分包给被告承德县和合建筑工程队施工。2016年8月20日，被告承德县北方公路工程建设有限责任公司与被告承德县和合建筑工程队签订劳务承包合同协议书一份，协议中对工程地点、承包范围、承包方式、合同工期及工程价款等内容作出了明确约定。被告承德县和合建筑工程队承包路基工程后，又将桩号为Ｋ3＋457至Ｋ8＋362段部分路基工程分包给原告王立忠进行施工，双方未签订书面协议。原告承包到案涉路基工程后，于2016年4月组织工人进场施工，于2016年11月完工并交付被告承德县和合建筑工程队，该项目早已竣工验收通车。 在原告王立忠与被告承德县和合建筑工程队的口头施工协议履行过程中，被告承德县和合建筑工程队使用原告的机械设备进行施工，费用由被告承德县和合建筑工程队负担。经原告方机械负责人段善良与被告承德县和合建筑工程队现场负责人岳维国在承德县和合建筑工程队使用机械及油费的明细表上签字确认，所产生的机械费及油费总计人民币1020934.78元，但被告承德县和合建筑工程队对此不予认可。原告王立忠对被告承德县和合建筑工程队已向其给付各项费用总计人民币1137097.00元无异议。 2020年8月7日，原告王立忠向本院提起民事诉讼，其在诉讼中主张经与被告承德县和合建筑工程队完工后结算，工程款为957674.09元，机械费及油费为1020934.78元，总计人民币1978608.87元，扣除已付1137097.00元，尚欠工程款为841511.87元。被告承德县和合建筑工程队则认为原告工程款总额为710301.00元。经本院对该案主持调解，双方确认原告的工程款总额应为810301.00元，在被告承德县和合建筑工程队已付原告的1137097.00元中含已付工程款485709.00元，已付机械费及油款651388.00元（1137097.00元-485709.00元）。被告承德县和合建筑工程队尚欠原告工程款324592.00元（810301.00元-485709.00元）。因双方对机械费及油费争议较大，对未给付的机械费及油费双方同意另案处理。同日，本院作出（2020）冀0821民初2324号民事调解书，调解内容为：“一、被告承德县和合建筑工程队、李铭洋于2020年12月1日前一次性给付原告王立忠尚欠工程款324592元；二、在政府拨付给被告承德县北方公路工程建设有限责任公司燕山太行山扶贫开发项目西北沟门至公路工程款后，被告承德县北方公路工程建设有限责任公司对上述款项在欠付被告承德县和合建筑工程队工程款范围内承担优先给付责任，若2020年12月1日前，政府提前拨付工程款，被告承德县北方公路工程建设有限责任公司亦应优先给付原告；三、原告主张的机械费、油费由双方协商解决，协商不成另行主张。因原告与被告承德县和合建筑工程队对未付机械费及油费协商未果，原告再次向本院提起诉讼，请求依法支持其诉讼请求。 上述事实，有原、被告双方当事人的陈述，施工情况证明、承德县和合建筑工程队使用机械费及油费明细表、劳务承包合同协议书、承德县人民法院（2020）冀0821民初2324号民事调解书及该案的调解笔录入卷佐证。 本院认为，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止承包人将其承包的工程再分包；实际施工人向转包人、违法分包人主张权利的，人民法院应予支持。纵观本案，被告承德县北方公路工程建设有限责任公司承包到项目施工工程后将路基工程分包给不具备公路施工资质的被告承德县和合建筑工程队，被告承德县和合建筑工程队又将其承包的部分路基工程转包给不具备施工资质的原告王立忠的事实清楚，证据充分。根据上述法律规定，案涉双方当事人所签订的施工协议无效，因案涉工程已经竣工验收并交付使用，对于原告请求被告承德县和合建筑工程队承担给付责任，被告承德县北方公路工程建设有限责任公司承担连带给付责任的请求符合相关法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但同时注明该字号经营者的基本信息”。本案中，原、被告双方对被告承德县北方公路工程建设有限责任公司、被告承德县和合建筑工程队、原告王立忠之间层层分包事实无异议，根据上述法律规定，被告承德县和合建筑工程队属于有字号的个体工商户，原告以被告李铭洋为被告起诉于法无据，本院不予支持。原告王立忠与被告承德县和合建筑工程队双方未签订书面协议，对工程价款的签证确认人员亦无明确约定，被告承德县和合建筑工程队现场负责人岳维国在机械费及油费明细单上签字的行为应认定为职务行为，被告承德县和合建筑工程队应对其工作人员的职务行为承担民事责任。有鉴于此，被告承德县和合建筑工程队使用原告机械产生的机械费及油费应以双方工作人员在费用明细单上共同签字确认的数额为准，即1020934.78元。因在本院（2020）冀0821民初2324号案件的调解笔录中，双方认可已付机械费及油费651388.00元，所以被告承德县和合建筑工程队至今尚欠原告机械费及油费369546.78元(1020934.78元-651388.00元）。对于原告起诉要求被告给付机械行走而产生的油费51560.00元问题，首先，原告在2020年8月7日向本院起诉时没有该项主张；其次，在双方工作人员共同签字确认的机械费及油费明细中已包含机械行走而产生的油费；第三，本次原告就该项请求主张的主要依据是凭单方制作行走时间而计算出的数额，且被告对此持有异议。综上，对于原告的该项主张证据不足，本院不予支持。对于原告主张的利息问题，因双方未签订书面协议，对付款时间约定不明，利息计算应自原告第一次起诉之日开始计算，即自2020年8月7日开始计算。为维护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告承德县和合建筑工程队于本判决生效后十日内给付原告王立忠机械费及油费总计人民币369546.78元及利息（利息自2020年8月7日开始计算至机械费及油费全部付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告承德县北方公路工程建设有限责任公司对上述款项的给付承担连带给付责任； 三、驳回原告王立忠的其他诉讼请求。 如二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8011.07元，减半收取计4005.54元，由原告王立忠承担680.94元，二被告承担3324.60元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员  彭良军 二〇二〇年四月三十日 书记员  高杨微