河北省隆化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0825民初1807号 原告：北京泽宇房地产经纪有限公司承德分公司。住所地承德市双滦区下店子北山龙玺御园项目十六号楼05号商业。统一社会信用代码：911308030774789342。 法定代表人：吕海波，总经理。 委托诉讼代理人：范亚坤，河北山庄（双滦）律师事务所律师。执业证号：11308201511793930。 被告：承德万兴房地产开发有限公司。住所地滦平县滦平镇新建路粮食局2号住宅楼内。统一社会信用代码：9113082479655899XK。 法定代表人：石长军，总经理。 委托诉讼代理人：于常青，河北乾昌律师事务所律师，执业证号：11308201010333538。 原告北京泽宇房地产经纪有限公司承德分公司（以下简称泽宇公司）与被告承德万兴房地产开发有限公司（以下简称万兴公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月24日公开开庭进行了审理。原告泽宇公司的负责人吕海波及委托诉讼代理人范亚坤、被告万兴公司的委托诉讼代理人于常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泽宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告佣金费用2432518元、违约金948607元、留存款271832元、未核算佣金223043元，共计3876000元；庭审中原告变更该项请求为：判令被告给付原告佣金费用2576543元，违约金990248元，留存款283378元，共计3850169元；2.由被告承担诉讼费、保全费。事实和理由：2013年9月11日，原告与被告签订销售代理合同一份，约定由原告独家代理销售被告开发建设的怡兴家园商住小区项目的房源，双方对佣金结算标准、双方的权利义务、违约责任等项均做出了明确约定。但是被告未按照合同约定给付原告佣金2576543元，并拖欠至今，因而产生违约金990248元，被告应向原告支付的留存款为283378元，共计3850169元。被告的违约行为给原告造成了极大的经济损失，原告因此提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 被告万兴公司辩称： 一、被告与原告曾签订了销售代理合同1份及补充协议2份，在销售代理合同第七条中明确对销售任务进行了约定：乙方（指原告）自开盘之日起至第90日止，应销售150套；自第91日起至180日止，应销售120套，自第181日起至第270日止，应销售150套。而被告正式开盘销售时间为2013年11月15日，按约定原告在2013年11月15日至2014年2月15日期间，应销售楼房150套，但原告实际仅售出66套，差84套房未销售；在2014年2月16日至2014年5月16日期间，应销售楼房120套，但原告仅售出41套，差79套未销售；在2014年5月17日至2014年8月17日期间，应销售楼房150套，但原告仅售出18套，差132套未销售，因此原告未按合同约定完成销售任务。且原告售出的房屋中包括了被告自行销售的房屋70-100套左右，而根据合同约定，被告有权销售关系户房源不超过35套，被告销售的关系户房源原告不应提取销售佣金。因此，原告严重违反合同义务在先，构成根本违约。原告不正当履行合同约定的销售义务导致被告的资金不能正常回笼，银行贷款及民间借贷无法正常偿还，工程款不能及时拨付，其行为给被告造成利息等损失巨大，被告有理由扣留原告部分佣金。对于该部分损失，被告已经另行提起诉讼，主张相应的权利。 二、按《销售代理合同》第八条第12款约定“甲方（指被告）有权销售关系户房源套数为不超过35套，关系户房源套数在约定范围之内的乙方（指原告）不提取销售佣金并负责免费办理相关购房手续”，答辩人在支付给原告佣金时，应扣除由被告联系售出的李兆辉、冷艳峰等35名购房人佣金250666元。 三、原告主张的违约金990248元被告不认可，原告从事的售楼行业本身就是暴利，投资小，利润极大，原告主张的违约金不应超过原告的实际损失。 四、原告主张的佣金留存款应扣除原告收取的居间服务费19户共计38万元中的19万元，同时还应扣除溢价款6万元，以上合计25万元应从原告主张的佣金留存款中扣减。 综上所述，被告对原告主张的佣金数额2576543元不认可，被告认可的数额是2432518元。对留存款283378元，被告认可原诉讼请求的数额271832元。被告认可佣金和留存款两部分的总和就是被告与原告结算后应给付原告的数额，但应扣减被告自行售房的佣金款250666元及扣减25万元之后给付原告剩余部分佣金。本案诉讼费超出原告主张的部分应由原告自行承担。 原告为支持自己的诉讼请求，除当庭陈述外，还向本院提交了如下证据： 证据一、销售代理合同一份、补充协议两份、授权委托书一份，拟证明原被告存在销售代理合同关系，合同对销售房源、销售佣金及违约责任等均作出了明确约定。 证据二、沟通函一份、催告函两份、解除协议告知函一份，拟证明由于被告未按照合同约定及时给付原告销售佣金，构成违约，原告多次致函被告，通知被告于2019年6月15日前安排销售交接工作和资料移交工作，自2019年6月16日起原告将不再负责怡兴美域项目的所有销售工作、解除双方于2013年9月签订的销售代理合同。 证据三、自2013年至2019年6月双方签字认可的佣金结算对账单51份，拟证明原告按照合同约定履行了销售房屋的义务，且双方对销售总额已经按月核对，且经双方签字认可，销售佣金总额为5771988元。 证据四：佣金结算明细表总表6页，拟证明佣金总额、未付佣金、留存款数额及违约金的计算方式。 证据五：2019年6月拍摄的怡兴家园小区商业用房现状照片7张、视频一份，拟证明被告的商业用房根本不具有销售条件，该照片及视频于2019年6月拍摄，尚达不到销售条件，更不要说6年前的考核期时更不具备销售条件。 被告对原告提交的证据一的真实性认可，对证明目的不认可，认为原告未按照销售合同约定的售楼数量进行销售，违约在先。对证据二真实性和关联性均不认可，原告也没有证据证明被告收到了该四份函件。对证据三认为，该51份对账单中有被告公司法人或授权的代理人签字的被告即认可。对证据四认为是原告自行制作的数据表格，对违约金的计算方式及数额不认可。对证据五真实性、关联性均不认可，认为影响房屋销售的是商品房是否取得了商品房预售许可，被告已经提交了证据《预售许可证》，足以证明被告为原告提供的可销售房源在2013年11月15日之前已经符合销售条件。 被告为证实其抗辩主张，向本院提交如下证据： 证据一：原、被告双方于2013年9月11日签订的《销售代理合同》一份，在《销售代理合同》中第七条关于销售任务的约定为：乙方（原告）自开盘之日起至第90日止，销售150套；自第91日起至180日止，销售120套，自第181日起至第270日止，销售150套房。该项目正式开盘销售时间为2013年11月15日，即按合同约定，原告应于2013年11月15日开始至2014年2月15日销售楼房150套，但实际仅销售出66套，差84套房未销售；应于2014年2月16日开始至2014年5月16日销售楼房120套，但仅售出楼房41套，差79套楼房未销售；应于2014年5月17日开始至2014年8月17日销售楼房150套，但仅售出18套，差132套楼房未售出。该证据拟证明：1.原告严重违反合同义务在先，构成根本违约。原告不正当履行合同中约定的销售进度义务导致答辩人的资金不能正常回笼，银行贷款及民间借贷无法正常偿还，工程款不能及时拨付，其违约行为给被告造成利息等损失巨大。2.按《销售代理合同》第八条“双方的权利义务”第12款约定“甲方（被告）有权销售关系户房源套数为不超过35套，关系户房源套数在约定范围之内的乙方（原告）不提取销售佣金并负责免费办理相关购房手续”。 证据二：2013年—2019年怡兴家园小区开发商直接销售楼房花名表一份3页、万兴公司与李兆辉、冷艳峰等35名购房户签订的购房合同35份、优惠说明35份，拟证明由被告直接出售的上述35户购房户，不应向原告支付佣金。被告在支付原告销售佣金时，应扣除李兆辉、冷艳峰等上述35户房屋销售佣金250666元。 证据三：售楼情况表一份，与证据一结合拟共同证明：原告实际售楼情况及原告未按约定的售楼进度进行销售，违约在先。 证据四：2013年10月15日和2013年10月29日的商品房预售许可证二份，拟证明在2013年10月15日怡兴家园小区4、7、8号楼可销售楼房套数为336套，其中包括住宅和商业用房，同时证明在2013年10月29日，怡兴家园5、6号楼可销售房屋为96套，该两份预售许可证能够证明在2013年11月15日正式开盘时，被告为原告提供的可供销售楼房为432套，能够满足原、被告约定的原告应在“考核期”内售出420套楼房的套数要求。 原告对被告提交的证据一真实性无异议，但认为达不到被告的证明目的，合同第七条第一款约定“双方协商同意，在乙方正式进场开展工作达到两个月后项目开盘销售时，乙方承诺销售任务如下：”，但是乙方正式进场时间是2013年9月15日，开盘销售之日是2013年11月2日，进场开展工作与开盘销售时间不满2个月，筹备期不足，因此该项承诺销售任务前期条件不符合，该约定无效。2.被告向原告提供的432套房源中，其中包含商业42套，根本不具备销售条件，其中部分房屋被其作为在法院保全中的反担保物，实际可销售房源只有390套，不足420套。因此在约定的销售任务期内，被告未给够原告足额房源进行销售。3.根据合同第七条第6项约定“在上表约定的销售周期内，乙方均未完成销售任务的，甲方有权解除本合同并扣留乙方预留的履约保证金”，即便原告未完成销售任务，被告仅有权扣留原告的履约保证金，且扣留履约保证金的上限是10万元。对证据二的质证意见：1.对该证据中花名表、优惠说明的真实性、关联性均不认可，对合同真实性认可，但对关联性也不认可。该证据与本案无关，35套房屋均是原告正常销售的，被告未提交证据证明35套房屋是由被告售出，应承担举证不能的后果。2.被告提交的35套房屋的销售佣金含在双方已经签字认可的佣金结算单内，那么35套房屋的佣金就是应结佣金，应以双方签字认可的佣金结算单为准。对证据三不认可，因该证据是由被告自行制作的，不能作为证据使用。对证据四的真实性没有异议，但因被告涉诉案件较多，在合同约定的“考核期”内被告账户被查封，导致无法办理贷款，停止销售，原告只能被迫停止销售。 本院对双方提交的证据的分析与认定： 被告对原告提交的证据一、证据三真实性无异议，予以采信；原告提交的证据二系原告自己制作的材料且被告不予认可，本院不予采信；原告提交的证据四，被告虽不认可，但被告未提供向原告支付款项方面的证据，故对该证据中记载的被告向原告各次拨款的时间及数额予以采信；被告对原告提交的证据五异议成立，不予采信。 原告对被告提交的证据一、四的真实性无异议，予以采信；原告对被告提供的证据二异议成立，该证据不能证明被告提供的35套房屋系由被告自行销售，缺乏关联性，不予采信；被告提供的证据三系被告自行制作的材料且原告不认可，本院不予采信。 根据原、被告的当庭陈述和经审查确认的上述证据，本院认定事实如下： 2013年9月11日，原、被告双方签订《销售代理合同》一份，被告委托原告独家代理销售由被告开发建设的位于隆化县房地产项目事宜。合同第一条约定：怡兴家园商住小区项目位于隆化县××村，总套数约为住宅676套，商业26套。第四条第1款约定：多层房源的委托平均单价为3500元每平方米，高层房源的委托平均单价为3650元每平方米，商业5000元每平方米。第五条第2款约定：代理佣金：甲方同意按照单套房屋实际销售总价的1.8%提取乙方代理佣金。第七条关于销售任务的约定，第1款：双方协商同意，在乙方正式进场开展工作达到两个月后项目开始销售时，乙方承诺销售任务如下：自开盘之日起至第90日止，应销售150套；自第91日起至180日止，应销售120套，自第181日起至第270日止，应销售150套。总计420套。第3款：每个考核阶段为90天，若乙方连续三个阶段完不成销售任务，甲方有权没收履约保证金并解除本合同。第4款：在本条款的约定任务中乙方在约定销售周期内完成约定任务的80%，甲方即认定乙方完成销售任务。第5款：在上表约定的销售周期内，乙方按照本合同第六条约定的佣金结算标准结算销售佣金时预留佣金额的5%作为销售履约保证金，该保证金预留总额为壹拾万元整（￥100000元），履约保证金达到壹拾万元后，乙方不再预留履约保证金。第6款：在上表约定的销售周期内，乙方均未完成销售任务的，甲方有权解除本合同并扣留乙方预留的履约保证金。合同第八条双方的权利义务中关于原告的权利义务有如下约定：第3款：甲方每月五日前须按本合同约定向乙方支付应得销售佣金，逾期每日按应结销售佣金总额的5%向乙方支付违约金。第12款约定：甲方有权销售关系户房源套数为不超过35套，关系户房源套数在约定范围之内的乙方不提取销售佣金并负责免费办理相关购房手续，超过约定套数后甲方按照本合同约定向乙方支付销售佣金。 2017年11月2日，双方签订补充协议，第一条约定：甲方委托给乙方销售的二期房源共计158套，以本补充协议附件为准。第二条约定：甲方委托乙方销售的二期房源，乙方在实际销售过程中，向购房客户收取壹万元居间服务费，该居间服务费在购房客户向甲方交纳定金时缴纳给乙方，乙方不再向甲方收取原销售代理合同中1.8%的代理佣金。 2018年10月18日，双方签订补充协议一份，第四条约定：在2018年10月1日后销售的所有房源乙方按照每套房源叁万元（￥30000元）标准向购房客户收取居间服务费，该居间服务费不再返还给甲方……由于每户叁万元居间费高于最终的溢价，在最终结算时甲方扣除乙方最终溢价款陆万元（￥60000元）。 根据上述两份补充协议的约定，原告收取的19万元居间服务费及6万元溢价款共25万元，不应再计入拖欠的销售佣金中，原告亦认可应在被告拖欠原告的款项总额中减除该25万元。 截止到2019年6月，被告累计拖欠原告销售佣金的数额为2576543元（总佣金5771988元，减除被告已支付给原告的2912066元，减除留存款283378），被告扣留原告留存款共计283378元。上述佣金、留存款总额为2859921元，减除居间服务费及溢价款25万元，被告尚欠原告款项为2609921元。 本院认为，原、被告双方于2013年9月11日签订的《销售代理合同》及后期签订的两份补充协议，系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。自2013年11月原告开盘销售开始，被告即应按照合同约定从2013年12月开始于每月5日前，依据双方签字认可的佣金结算表向原告支付当月佣金。但被告并未按合同约定及时、足额向原告支付佣金，截至2018年2月被告向原告支付最后一笔款项时止，被告共向原告支付的佣金总数按原告的销售进度计算，仅够支付至2016年7月，因此被告在2016年8月开始，已经开始对原告形成违约，故被告应向原告支付违约金。双方合同约定的违约金为每日按应结销售佣金总额的5%、原告主张按年利率24%计算，该约定和主张均过高，且被告不同意按原告主张的利率计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十九条规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因双方未约定因违约造成的损失赔偿额的计算方法，本院酌定违约损失以拖欠原告的佣金数额为基数按年利率6%分段计算，至法庭辩论终结之日为311249元，被告应按该损失的130%向原告支付违约金，为404623元。 关于被告提出的其自行销售的35套房屋应减除该部分销售佣金的问题，因被告提供的证据35套房屋的买卖合同及优惠说明，并不能充分证明该35套房屋系被告自行售出的关系户房源，且该35套房屋销售佣金已经分别散落计算在某个月的应结销售佣金之内，有双方代表的签字确认，故被告要求减除该35套房屋销售佣金250666元的抗辩主张，本院不予支持。 被告主张因原告未按合同第七条的约定完成考核期内的销售任务，原告应承担对被告的违约责任，因被告在法庭辩论终结前未向本院提出反诉，被告可另案主张权利，因此被告扣留原告的留存款283378元亦应支付给原告。原告认可被告提出的应减除16万元居间服务费及9万元溢价款合计25万元，可在留存款中予以扣减。因此被告再支付给原告留存款33378元。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告承德万兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告北京泽宇房地产经纪有限公司承德分公司销售佣金2576543元、违约金404623元、留存款33378元，合计3014544元。 如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费37808元，由被告负担29602元，由原告负担8206元，财产保全申请费5000元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  钱宝莲 审 判 员  王翔宇 人民陪审员  方玉春 二〇二〇年四月一日 书 记 员  李 伟 附页： 一、判决适用的法律： 1.《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条第二款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 4.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉事项 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费37808元应在提交上诉状时预交，可由本院代收，也可直接转账至河北省承德市中级人民法院在建行承德市车站路支行13×××02的账户内，转账时应在附言处请注明“（2019）冀0825民初1807号案件”及“上诉人的全称”。 三、申请执行的期限 在本判决生效后，如被告未按判决规定的期限履行判决书确定的给付义务，原告应在二年内向本院申请强制执行。 四、自动履行提示 当事人自动履行的，可将执行标的款直接交到隆化县人民法院城区法庭，亦可汇款转账至隆化县人民法院。 户名：隆化县人民法院标的款暂存户 开户银行：承德银行股份有限公司隆化支行 账号：50×××23 应注明：付北京泽宇房地产经纪公司标的款 五、违约金计算表 到期未付金额（元）应付时间逾期时间（月）月利率违约（元）1124972016.8390.00521936.921597092016.9380.00530344.712675602016.1370.00549498.62192872016.11360.00539471.66429402016.12350.0057514.5214002017.1340.00536381453732017.12230.00516717.96633302018.2210.00569649.652316822018.3200.00523168.21740852018.4190.00516538.08789782018.5180.0057108.02876682018.6170.0057451.78152762018.7160.0051222.0818432018.8150.005138.225560402018.9140.0053922.884382018.1130.005548.47319012018.11120.0051914.06675112019.1100.0053375.55147582019.290.005664.11984932019.380.0053939.72394592019.470.0051381.065293542019.560.005880.6289602019.650.005224利息损失311248.7违约金（利息损失的130%）404623.3