陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕03民终59号上诉人(原审被告)：陕西广铸建筑工程有限公司。法定代表人：李军，该公司执行董事。委托代理人：李建波，该公司员工。被上诉人(原审原告)：胡彦军，男。被上诉人(原审被告)：陕西宝陵建设(集团)有限责任公司。法定代表人：李银生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯彦营，该公司员工。被上诉人(原审被告)：宝鸡市永安房地产开发有限公司宝鸡分公司。法定代表人：王彦英，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜武周，该公司员工。委托诉讼代理人：翟鹏浩，该公司员工。上诉人陕西广铸建筑工程有限公司(以下简称广铸公司)因与被上诉人胡彦军、陕西宝陵建设(集团)有限责任公司(以下简称宝陵公司)、宝鸡市永安房地产开发有限公司宝鸡分公司（以下简称永安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广铸公司上诉请求：1、撤销原判第三项，依法改判由被上诉人陕西宝陵建设(集团)有限责任公司及宝鸡市永安房地产开发有限公司宝鸡分公司对上诉人支付胡彦军288219.7元劳务费承担连带责任；2、本案一、二审诉讼等费用由被上诉人全部承担。事实和理由：1、一审法院认定本案事实不清且错误，判令责任承担有误，明显加重了上诉人的责任，应当依法改判。2、关于案涉项目是否竣工验收，合同节点支付款项金额及责任承担一审法院的认定均存在不当，在责任分配上适用法律也是不当的，故应当查清事实后改判。胡彦军辩称，我同意上诉人的上诉意见，对方应当承担连带责任。宝陵公司辩称，我们已经按约定支付了相应款项，认可一审判决。永安公司辩称，我们与上诉人无合同关系，我们与宝陵公司存在合同关系，但我们已经依约履行了合同事项，我们不应承担责任。胡彦军向一审法院起诉请求：１．判令第一被告支付原告工程劳务费388135元，其余两被告在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任。2、判令第二被告支付原告工程款37858元。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月被告宝鸡市永安房地产开发有限公司宝鸡分公司与被告陕西宝陵建设(集团)有限责任公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定被告宝陵公司承包被告永安公司开发的宏泰名苑住宅楼，合同第2条约定：“承包形式是土建及安装工程，采用包工包料、保工期、包质量、包竣工验收，承包范围是：施工图纸中土建工程及安装工程的全部内容以及强弱电工程预埋”。合同第5条约定：“本工程主体施工到封顶时同步安装工程预埋完成为首次付款节点，发包人应在主体封顶结束15日内向承包人支付已完成工程量的75%，二次结构完工后15个工作日内，发包人应支付已完成工程量的75%的工程进度款，后续付款以三个月为节点，15个工作日内付清当期75%的工程进度款。本工程完工后发包人应按照已完成工程量的85%向承包人在15日内支付工程进度款。承包人在工程竣工验收决算经双方确认移交资料后，发包人在30个工作日内向承包人支付全部已完成工程量的95%的进度款，剩余5%作为工程保修金，工程竣工验收合格按国家规定的保修期限，返还剩余5%的保修金，工程款支付应在扣除甲供材料款后×支付比例。”此外合同还约定了其他事项。该合同签订后，第三被告永安公司向第二被告宝陵公司按照合同节点支付了工程进度款。2015年12月29日第二被告宝陵公司宏泰名苑项目部与第一被告广铸公司签订《劳务扩大分包合同》，合同第二条约定：“工程承包范围是：施工图纸设计所有土建工程和二次结构的毛墙毛地......”。第10条约定：“主体封顶后15个工作日内支付已完成工程量的75%工程款。二次结构完成后15个工作日内支付已完成工程量价款的75%，所有承包工程完工后十五个工作日内支付本工程总造价的85%，工程所含所有分部工程验收合格后30日内付至工程款的95%，剩余5%交工后满一年内付清。”合同还约定了其他事项。第二被告宝陵公司将该工程劳务分包给第一被告广铸公司，2017年3月14日第一被告广铸公司第一项目部与原告签订《单项班组计件承包协议》，该协议第1条第3项约定：“工程内容是：短肢剪力墙结构的填充墙、砌体、构造柱门窗压顶、过梁的施工、内墙抹灰、外墙刮糙、电梯井道、机房、通风管道的土建施工。屋顶除防水以外的所有工序、女儿墙抹灰、室内地面、楼梯抹灰等的施工。墙体为加气块、多空砖墙体，具体做法以设计图纸和技术交底为准”。协议第2条第1项约定：“本工程采取包工不包料方式承包”。第5条约定：“施工到填充砌体全部完工，由工地技术员及建设、监理、总包单位对所承包项目验收达到合格后，根据结算单位所结工程量的70%付给，由公司预算员审核，总经理批按比例付款，所有项目全部经相关职能部门验收达到要求后付至结算总价的95%，剩余5%待工程保修金一年后全部付清”。第6条约定：“质量验收：每道墙面砌体完成后，先进行自检，然后甲方(第一被告)检查后，报建设、监理单位验收，每次验收必须一次通过，多验收一次，根据严重程度予以罚款500-1000元.....”。第8条约定：“施工中乙方(原告)不得违反安全操作规程，由乙方自身原因所造成的安全伤亡事故均由乙方负全部责任，甲方统一为乙方办理“建筑工程团体人身意外保险”，代扣保险费为结算人工费的2%作为保险基金.....安全基金属于统筹性质，任何情况下不予返还”。另查，依据第三被告永安公司与第二被告宝陵公司签订的《建设工程施工合同》，永安公司应向宝陵公司按照合同节点支付85%合计3300万元的工程款，第二被告宝陵公司认可永安公司已经支付合同节点的85%。同时依据第二被告宝陵公司与第一被告广铸公司签订的《劳务扩大分包合同》，按照合同节点宝陵公司应向广铸公司支付80%价值1300万元的劳务费，第一被告广铸公司认可宝陵公司已向其支付1300万元的劳务费。再查，宏泰名苑住宅楼2015年11月开工，2018年12月完工，目前该工程未进行竣工验收。还查，庭审中第一被告广铸公司与原告对劳务费结算均认可2450765元(包含2万元保证金)以及17370元零工，同时第一被告广铸公司和原告均认可第三被告永安公司代第一被告向原告支付工程款208万元。但是在对原告劳务费应扣减部分(包括工程罚款、安全基金以及帮工三个方面)，第一被告广铸公司和原告产生分歧。又查，原告在起诉状中还有一项诉讼请求，即请求判令第二被告支付原告工程款37858元，经一审法院审理，原告此项诉讼请求系原告与第二被告之间的施工关系，与本案无关，原告庭审中同意放弃此项请求另案解决，三被告对此亦无异议。一审法院认为，第三被告永安公司和第二被告宝陵公司签订的《建设工程施工合同》出自双方当事人真实意思表示，合法有效。但是第二被告宝陵公司宏泰名苑项目部与第一被告广铸公司签订《劳务扩大分包合同》依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条约定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设公司持股合同的行为无效。”依此规定，第二被告宝陵公司宏泰名苑项目部与第一被告广铸公司签订《劳务扩大分包合同》无效。同时，第一被告广铸公司与原告签订的《单项班组施工协议》依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款约定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，建设工程施工合同无效”。依此规定，第一被告广铸公司与原告签订的《单项班组施工协议》无效。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依此规定，本院查明，第三被告永安公司、第二被告宝陵公司均按合同节点向合同相对方支付工程款，故原告请求第二被告宝陵公司、第三被告永安公司欠付工程款范围内承担责任，一审法院不予支持。对原告请求第一被告广铸公司支付劳务费的诉讼请求，由于第一被告广铸公司和原告对劳务费2450765元以及17370元零工均无异议，仅对包括工程罚款、安全基金以及帮工三个方面双方有分歧，以下一审法院分项阐述：1、对于工程罚款，第一被告和原告的《单项班组计件协议》未进行约定，但是第一被告向一审法院出示证据显示罚款是19650元，第一被告庭审中要求扣减19500元，第二被告向第一被告出具罚款单显示罚款是74000元，对罚款原告不认可但是依据原告和第一被告签订承包协议第6条以及第二被告向第一被告出具的罚款单，可以表明由于质量部分不合格质量问题确实存在，原告对质量问题没有证据证明其质量完美无缺，故工程施工中的罚款19500元应从原告劳务费中扣减，一审法院对此予以支持。2、对安全基金，原告不予认可但是依据原告和第一被告签订的班组协议第8条的约定，安全基金是统筹性质，应该从原告劳务费中扣减，扣减办法是2430765×2%为48615.3元。3、对帮工的处理，庭审中经查明，由于第三被告永安公司想变更设计最终没有变更，导致工期变化，第二被告为赶工期要求原告施工，原告不愿施工，第二被告自己找人施工花费63600元，原告仅认可帮工应为2万余元，一审法院认为原告自己的施工范围没有全部按照约定完成，第二被告由于工程变更虽然未最终变更但不完全属于原告过错，故原告承担63600元的50%即31800元。由于原告和第一被告签订的班组承包协议无效，故在工程已经完工并且业主入住的情况下，第一被告应向原告支付劳务费，即2450765元+17370元零工-工程罚款19500元-安全基金48615.3元-帮工31800元为2368219.7元，由于被告宝鸡市永安房地产开发有限公司宝鸡分公司代陕西广铸建筑工程有限公司已支付208万元，故第一被告向原告实际支付288219.70元。综上所述，为维护双方当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款、第四条、第二十六条之规定，判决：一、被告陕西广铸建筑工程有限公司于判决生效后十日内向原告胡彦军支付劳务费288219.70元。二、驳回原告胡彦军对被告陕西宝陵建设(集团)有限责任公司，宝鸡市永安房地产开发有限公司宝鸡分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7690元，减半收取3845元，原告胡彦军承担445元，被告陕西广铸建筑工程有限公司负担3400元。本院二审期间，胡彦军及宝鸡市永安房地产开发有限公司宝鸡分公司均认可在2020年1月16日宝鸡市永安房地产开发有限公司宝鸡分公司向胡彦军转账代付劳务费3万元。其余案件事实与一审法院认定的本案基本事实一致，对于一审法院据以定案的相关证据本院亦予以确认。本院认为，本案中，上诉人对于胡彦军的欠付工程款数额并无争议，其主要主张是本案中，宝陵公司及永安公司均存在未按合同约定支付其工程款的问题，故该两被上诉人亦应依法承担连带偿还责任。但根据本案一审法院已查明的案件事实，永安公司及宝陵公司的付款情况显示，该两公司并不存在未按合同约定的时间节点付款的事实，在二审中，上诉人亦未提交其他证据证明其主张的案件事实的存在，故其在本案中的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。另，根据本案二审查明的案件事实，在本案上诉期间，永安公司曾代付案涉劳务费3万元，故对于本案中的未付劳务费数额应当变更为258219.70元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，只是本案已付劳务费数额在上诉期间发生变化，故对于一审判决具体内容，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初3484号民事判决第二项及诉讼费的承担；二、撤销宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初3484号民事判决第一项；三、上诉人陕西广铸建筑工程有限公司于判决生效后十日内向被上诉人胡彦军支付劳务费258219.70元；四、驳回上诉人陕西广铸建筑工程有限公司的上诉请求；五、驳回被上诉人胡彦军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费7690元，由上诉人陕西广铸建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 坤审 判 员  刘勇东审 判 员  赵荣辉二〇二〇年四月二十六日法官助理  李 琼书 记 员  王 静