广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1965号上诉人（原审原告）：麦建平，女，1970年2月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂**。委托诉讼代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斯，广东法申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张仕生，男，1976年7月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂**。上诉人麦建平因与被上诉人张仕生民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦建平上诉请求：1、撤销（2018）粤0902民初3583号民事判决；2、裁定将本案发还重审或改判支持麦建平在原审中的所有诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由张仕生负担。理由如下：一、原审法院对本案审理程序违法，没有切实履行释明义务，损害了麦建平的诉讼权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，原审法院在庭审中只是单纯询问麦建平是否变更诉讼请求，但没有明确向麦建平释明涉案法律关系不是民间借贷关系而是股权转让关系，未明确告知麦建平不变更诉讼请求将会引起的法律后果。因此，原审法院在没有切实履行释明义务的情况下，判决驳回麦建平的诉讼请求，违反法定程序，损失了麦建平的诉讼权利。二、原审法院认定的法律关系与麦建平主张的法律关系不一致的，经释明后，麦建平不变更诉讼请求的，应裁定驳回麦建平的起诉，非判决驳回诉讼请求，原审法院的做法剥夺了麦建平按其他法律关系再行起诉的权利。麦建平在本案中主张民间借贷关系，原审法院认定本案是股权转让纠纷，那么本案如经原审法院释明后，麦建平仍未变更诉讼请求，麦建平主张的法律关系性质与原审法院根据案件事实认定的法律关系不一致的，原审法院应该裁定驳回起诉，而不是直接判决驳回诉讼请求。原审判决从实体上驳回了麦建平的诉求，如麦建平按照正确的法律关系主张诉权，有可能构成重复起诉，损害了麦建平行使正确诉权的权利。最高人民法院作出的（2016）最高法民终52号民事裁定书（见附件），也明确了法院在庭审过程中释明法律关系后，当事人不变更诉讼请求的，应当裁定驳回当事人起诉。因此，原审法院判决驳回麦建平的诉讼请求，违反法定程序，适用法律错误。三、如原审法院对本案作出实体判决，应依据查明的案件事实，按照其认定的股权转让关系进行实体审理，而不是以本案没有证据证明是借款为由，驳回麦建平的诉讼请求。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，原审法院已认定“双方之间系因股权转让协议发生纠纷……原告主张本案案由属民间借贷纠纷，本院不予支持”，既然原审法院认定了本案非民间借贷行为引起的，那么根据上述法律规定，原审法院应当按照股权转让关系进行审理，应当审查麦建平的证据对股权转让纠纷的证明力，而不是直接认定麦建平的证据不能证明是借款。麦建平在原审中提交了《关于张仕生股份分红转入麦建平账户自愿书》，该自愿书约定张仕生在2020年前以现金赎回股本，否则由万方公司回购，万方公司将18万元转入麦建平名下账户。从自愿书可以看出，双方对涉案股份的价值约定为18万元，目前张仕生处于失踪状态，且负债累累，涉案股份已被法院拍卖，其根本无法履行《关于张仕生股份分红转入麦建平账户自愿书》，因此，麦建平要求张仕生偿还18万元，有事实根据和证据证明。如原审法院按照本案事实的基础法律关系进行审理，不应当驳回麦建平的诉讼请求。因此，原审法院应当按照股权转让关系对本案进行实体审理，从而以该法律关系作出实体判决，而不是以没有证据证明是民间借贷法律关系为由驳回麦建平诉讼请求。综上所述，原审法院没有履行释明义务，直接驳回麦建平诉讼请求，程序违法；没有依据查明认定的法律关系进行实体审理，直接按麦建平主张的法律关系审理，实体审理错误。为此，特提出上诉，请求二审法院依法撤销原判，将本案发还重审或直接改判。张仕生既不到庭，也不提交书面答辩状。麦建平向一审法院起诉的请求：一、判令张仕生偿还麦建平18万元；二、判令张仕生把其在茂名石化万方汽车服务有限公司的20万元股份自2017年2月到2018年2月的分红款约3万元支付给麦建平；三、判令张仕生赔偿麦建平提起诉讼而产生的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月21日，张仕生出具一份收款手续给麦建平收执，收款手续内容为：“今收到麦建平股份转让金捌万元。”麦建平在收到收款手续的当天，通过中国工商银行将80000元转入张仕生银行账户(62220*********)。2015年2月17日，麦建平在中国工商银行其名下卡号6222********取出现金62000元。同日，张仕生出具一份收据给麦建平收执，收据内容为：“今收到麦建平人民币捌万元。2017年2月6日，麦建平、张仕生共同签订《关于张仕生股份分红转入麦建平账户自愿书》，主要内容：本人自愿从2017年开始，在茂名石化万方汽车服务有限公司持有的股份的分红收益转让给麦建平，年度分红全额直接转入麦建平账户。2020年前本人以现金赎回股本，如不能以现金赎回股本，则名下股份由万方公司回购，万方公司把18万元转入麦建平名下。另查明，在庭审中，该院在对麦建平所提交的证据进行核对时，发现麦建平所持有的2014年2月21日收款收据背面显示有一份《股份转让协议》原件，该协议主要内容：甲方为张仕生，乙方为麦建平，甲方将其持有的茂名石化万方汽车服务有限公司内部认购股份80000元转让给乙方，期限为五年，乙方支付股份转让金80000元给甲方；转让期间，转让股份的分红收益全额归乙方所有，乙方委托李尚云代领分红收益；转让期限届满后，甲方将股份转让款退还给乙方，股份分红收益转归甲方所有。麦建平认为该协议与本案无关，不作为证据提交给该院。以上事实，有麦建平提供的两份《收据》、《关于张仕生股份分红转入麦建平账户自愿书》以及开庭笔录等材料证实。一审法院认为：本案争议的焦点如下：一、关于本案案由的问题；二、关于张仕生收取麦建平的款项的性质问题。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用关于第二个焦点问题，张仕生于2014年2月21日所收麦建平的80000元，其在收款手续中载明收到麦建平股份转让金80000元，该款为股份转让金的性质已非常明确，麦建平主张该款为借款，没有证据证实，该院不予采信。麦建平主张张仕生于2015年2月17日向其借款80000元，但张仕生在收据中仅载明收到麦建平人民币80000元，之后双方又签订《关于张仕生股份分红转入麦建平账户自愿书》，约定张仕生自愿从2017年开始将其在茂名石化万方汽车服务有限公司持有的股份（20万元）的分红收益转让给麦建平，2020年不能赎回股本，由万方公司回购，并由万方公司支付18万元给麦建平。从该自愿书内容可以看出，张仕生收取麦建平的款项为股份分红收益转让款，不能认定该款为张仕生向麦建平借款。麦建平起诉称2016年由于张仕生无法向其支付股份分红款，经协商张仕生向麦建平增加借款20000元，共计张仕生向麦建平借款180000元，没有事实依据，该院不予采信。麦建平要求张仕生向其偿还借款180000元，没有理由与依据，该院不予支持。因麦建平没有提供证据证明张仕生在茂名石化万方汽车服务有限公司的20万元股份自2017年2月到2018年2月的分红款约30000元，故麦建平要求张仕生支付该时段的分红款约30000元的请求，该院不予支持综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用二审期间，麦建平向本院提交证据：1、股份转让协议，2、收据，3、中国工商银行明细单，证据1-3证明：（1）2014年2月21日，麦建平与张仕生签订《股权转让协议》，约定麦建平支付股权转让金8万元给张仕生，张仕生将名下的茂名石化万方汽车服务有限公司内部认购股份转让给麦建平五年，由麦建平收取该股份分红收益。五年后，张仕生将股权转让金8万元返还给麦建平。（2）2014年2月21日，麦建平将8万元股权转让金转账至张仕生银行账户，张仕生出具收据确认收到麦建平8万元。4、股份转让协议，5、收据，6、个人账户取款明细，证据4-6证明：（1）2015年2月17日，麦建平与张仕生签订《股权转让协议》，约定麦建平支付股权转让金8万元给张仕生，张仕生将名下的茂名石化万方汽车服务有限公司内部认购股份转让给麦建平五年，由麦建平收取该股份分红收益，五年后，张仕生将股权转让金8万元返还给麦建平。（2）2015年2月17日，麦建平支付8万元现金给张仕生，其中6.2万元是麦建平当日从工商银行取现的，张仕生出具收据确认收到麦建平8万元。7、关于张仕生股份分红转入麦建平账户自愿书，证明：（1）2017年2月6日，麦建平与张仕生再次约定，张仕生将名下茂名石化万方汽车服务有限公司20万股股份的分红收益支付给麦建平；（2）在签订自愿书前，张仕生尚拖欠麦建平2017年2月之前的分红收益2万元，因此，自愿书约定张仕生如不能在2020年前赎回股本，便将18万元（16万元股权转让金+2万元分红收益）支付给麦建平。8、茂名石化万方汽车服务有限公司公示登记资料，证明茂名石化万方汽车服务有限公司的具体情况。9、茂名石化万方汽车服务有限公司20万股股份司法拍卖公告，10、股权评估明细表，11、竞价成功确认书，证据8-11证明：（1）张仕生持有的茂名石化万方汽车服务有限公司20万股股份于2019年1月22日被拍卖成交；（2）麦建平与张仕生签订的两份（股份转让协议）中关于股份转让及股份分红收益的约定已无法履行。其中证据1-7有原件，8-11在网上可以查询到。一审法院查明的事实，经本院审查予以确认。另查明，张仕生与麦建平分别于2014年2月21日和2015年2月17日签订了两份《股份转让协议》，上述两份协议均约定张仕生将名下持有的茂名石化万方汽车服务有限公司内部认购共计8万元转让给麦建平，在股份转让的5年期内，8万元股份的分红收益金额归麦建平所有，麦建平委托李尚云代领分红收益。5年期满后，张仕生将8万元退还给麦建平。2019年1月21日，张仕生因拖欠他人债务，被一审法院将涉案的20万股股份在淘宝网司法拍卖网络平台上公开拍卖。一审法院公告所拍卖标的：被执行人张仕生持有茂名石化万方汽车服务有限公司20万股股份，该股权已经被处置完毕。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审应围绕麦建平上诉请求的范围进行审理。结合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、本案是否存在程序违法的问题；二、本案应该如何定性，以及麦建平请求张仕生偿还18万元借款并支付自2017年2月至2018年2月的分红款约3万元是否有依据。一、关于本案是否存在程序违法的问题。麦建平主张本案是民间借贷纠纷，而一审法院审理认为本案案由为合同纠纷，且未明确告知麦建平不变更诉讼请求将会引起的法律后果，也即没有履行释明权，违反法定程序。本院认为，一审庭审已经明确告知麦建平是否变更诉讼请求，麦建平明确请求判令张仕生偿还18万元借款以及该款所发生的红利等3项请求，一审庭审程序合法。麦建平请求撤销原判，将本案发回重审的主张，本院不予支持。二、关于本案应该如何定性，以及麦建平请求张仕生偿还18万元借款并支付自2017年2月至2018年2月的分红款约3万元是否有依据的问题。本院认为，张仕生所在单位茂名石化万方汽车服务有限公司改制，所在单位员工可参股经营。因参股需要，张仕生向麦建平借款购买公司股份。麦建平于2014年2月21日通过中国工商银行转账8万元，另在银行提取现金8万元，共16万元给张仕生，张仕生收款后出具收到该款的两张《收据》给麦建平。之后，双方签订两份内容相同的《股份转让协议》，约定张仕生将内部认购股份共计16万元转让给麦建平，期限为5年，期满后，张仕生将16万元退还麦建平，股份分红收益归张仕生所有。双方还签订一份《关于张仕生股份分红转入麦建平账户自愿书》，约定从2017年开始，张仕生在茂名石化万方汽车服务公司持有股份的分红收益归麦建平所有。根据《中华人民共和国公司法》第七十一条“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”以及该法第七十三条“依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决”的规定，上述《股份转让协议》虽名为是股权转让，但协议约定张仕生收取麦建平的款项后，五年期满需将该款退还麦建平，且张仕生并无按法律规定将其名下的股份转登记在麦建平名下，麦建平只是收取张仕生所持股份五年的分红收益，因此该协议的实质是借贷关系，麦建平主张本案是借贷纠纷并无不当。且麦建平依约交付16万元给张仕生后，张仕生并没有依合同约定将其分红收益交付给麦建平，至2019年1月21日，张仕生因拖欠他人债务被一审法院将涉案的20万股股份通过淘宝网司法拍卖，张仕生已构成根本违约，所签的合同应予解除，所借的16万元应予返还。麦建平上诉有理，应予支持。麦建平认为在签订自愿书前尚有2万元的利息以及其主张的张仕生在茂名石化万方汽车服务有限公司20万元股份自2017年2月至2018年2月的分红款约3万元亦应予判令支付，因麦建平未提供该2万元利息的相关证据及该公司是否分红的证据，故应承担举证不能的法律后果，对于该项主张，本院不予支持。一审法院根据麦建平提供的《股份转让协议》以及《关于张仕生股份分红转入麦建平账户自愿书》确认麦建平与张仕生之间系因股份转让协议纠纷并驳回麦建平的诉讼请求显属错误，本院予以纠正。综上所述，麦建平的上诉请求成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院予以纠正并依法改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国公司法》第七十一条、第七十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初3583号民事判决；二、限被上诉人张仕生于本判决生效后十五日内返还人民币16万元给上诉人麦建平；三、驳回上诉人麦建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4450元、财产保全费1520元，二审案件受理费4450元，均由被上诉人张仕生负担。二审案件受理费4450元上诉人麦建平已预交，由被上诉人张仕生在支付上述款项时一并径付给上诉人麦建平，本院不作退还。本判决为终审判决。审 判 长 陈克铁审 判 员 黄**保审 判 员 许 彦二〇二〇年四月二十八日法官助理 曾玉金书 记 员 张淑贞