福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民初2039号 原告：熊仔动漫有限公司，住所地泉州市晋江市青阳洪山文化创意产业园内国际工业设计园**楼****，统一社会信用代码91350582399669784N。 法定代表人：吴金山，执行董事。 委托诉讼代理人：王南海，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴剑斌，北京盈科（泉州）律师事务所实习律师。 被告：广东星巴克咖啡有限公司泉州丰泽区东海泰禾广场二店，住所地泉州市丰泽区东海泰禾广场地上****、地上****、地上****，统一社会信用代码91350500MA31E17M75。 代表人：周国清。 委托诉讼代理人：柳爱杰、张孟春，北京市奋迅律师事务所律师。 原告熊仔动漫有限公司（以下简称熊仔动漫公司）与被告广东星巴克咖啡有限公司泉州东海泰禾广场二店（以下简称星巴克泰禾广场二店）侵害商标权纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王南海、吴剑斌、被告的委托诉讼代理人柳爱杰、张孟春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告熊仔动漫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告“熊仔”商标权的行为；2.判令被告赔偿原告30万元（含制止侵权行为所支付的合理费用）；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。 事实与理由：原告系一家以从事数字动漫、游戏设计、动画故事及衍生产品制作、预包装食品销售等为主营业务的多元化企业。原告拥有的“熊仔+xiongzai”商标于1997年1月2日申请注册完成，注册号为934436号，核定服务项目(第30类)为：饼干；糕点；方便面；糖果；口香糖(截止)。原告拥有的另一个“熊仔”商标也于2006年11月28日申请注册完成，商标注册号为4145372号，核定服务项目(第30类)为：饼干；糖果；方便面；糕点；非医用口香糖；酵母；搅稠奶油制剂；布丁；冰糖(截止)。后因经营需要，原告经受让取得了第934436号“熊仔”商标和第4145372号“熊仔”商标。“熊仔”商标权利人长期以来致力于打造属于自己的品牌，以品牌求发展，在商标使用的同时，原告还投入资金进行广告宣传，在业内和消费者中形成了一定的知名度和良好的声誉。 近期，原告发现被告未经原告许可，生产、销售、许诺销售“熊仔”牌蛋糕。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯商标权利人商标专用权的行为。被告未经原告许可，销售带有“熊仔”字样的蛋糕，已侵犯了原告的商标专用权，其行为已经严重侵害了原告的合法权益，依法应当承担侵权责任。 被告星巴克泰禾广场二店辩称，1.根据《中华人民共和国商标法》(以下简称“《商标法》”)、相关法律法规以及司法实践，商标侵权行为以存在商标法意义上的使用为前提，而商标法意义上的使用是指将商标用于商业活动中，并且能发挥识别商品来源的功能。因此，用于表示商品的形状、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的描述性使用行为，不属于商标法意义上的使用，不可能造成消费者对于商品来源的混淆和误认，注册商标所有人无权禁止他人正当合理使用。诸多在先司法判例表明，在案件当事人出于善意，使用具有固有含义或者显著性较低的词汇说明或者描述自己的商品的一般特点的情况下，即使该词汇被他人注册为商标，案件当事人的行为属于合法正当的使用，不应该被判定为侵权。本案中，被告使用“熊仔”一词描述其销售的一款蛋糕产品为小熊的外观和形状，是对“熊仔”一词的固有含义（即“幼小的熊”）的描述性使用。此种使用显然不是将“熊仔”作为商标使用，更不是为了指示商品的提供者，而仅仅是为了便利消费者呼叫该款小熊形状的蛋糕商品。无论从被告使用“熊仔”的具体行为方式还是行为后果来考察，都不会让消费者在看见该款蛋糕商品时认为“熊仔”是商品的品牌或者商标，更不会误认该款蛋糕产品的提供方是原告。因此，被告使用“熊仔”一词是正当和合理使用“熊仔”的固有含义以描述商品的形状，根本不涉及对于原告注册商标的使用，更不可能侵犯原告的注册商标专用权；2.被告提交了充分证据证明，“熊仔”一词的固有含义为“幼小的熊”，粤语中对于“小熊”即呼叫为“熊仔”，“熊仔”一词被广泛在文学艺术作品、日常生活交流以及商业活动中用来指称或者呼叫“小熊”、“熊”、“可爱的熊”或者具有小熊外观或者形状的事物等等。比如，经公证的第三方调查公司的市场调查结果显示：89.33%的受访者看到“熊仔”这两个字时，认为“熊仔”是指“幼小的熊”，而且88.66%的受访者见到过使用“熊仔”这两个字来描述产品外观及形状的情况。显然，“熊仔”一词本身的固有显著性极低，在此情况下，即使“熊仔”被注册为商标，其相应的排他性极弱，对其保护的程度应该适度合理，不应该限制和排除他人在固有含义上使用“熊仔”，否则将造成对“熊仔”一词的不正当垄断，损害其他主体或经营者享有的对于“熊仔”一词正当合法使用的权益。被告使用“熊仔”来描述其销售的蛋糕商品的外观形状为“幼小的熊”，正是对“熊仔”固有含义的描述性、合法性使用。被告对“熊仔”一词的使用完全是善意的、合理的，被告主观上不存在任何抄袭或模仿的意图，客观上对于“熊仔”一词的使用也不会造成对于任何他方权益的损害或者影响；3.本案中被指控侵权的商品，即熊仔焦糖榛子蛋糕(对应英文名称CARAMELHAZELNUTBEARCAKE)是仅在被告星巴克咖啡直营门店内销售的季节性限定商品，未通过任何其他渠道销售。星巴克咖啡店为世界知名的直营连锁咖啡店，消费者去星巴克咖啡店购买商品显然知道商品的提供者为星巴克而不是任何第三方。同时，被告星巴克泰禾广场分店的门店招牌、商品项目与价目表、店内宣传海报与装饰、商品包装、商品小票上都清楚使用已被法院、国家知识产权局多次认定为驰名商标的“星巴克/STARBUCKS”和图形商标系列商标。食品及相关行业经营者时常提供以动物名称命名的蛋糕及其他相关商品，除“熊仔”外，被告还提供使用其他动物形状和名称的蛋糕相关产品，比如“桃桃猪猪表情蛋糕”以及“驯鹿表情包榛子慕斯蛋糕”等，有鉴于此惯例，消费者更加不可能认为涉案商品是由其他第三方提供。因此，无论在何种情况下，被告销售涉案蛋糕商品的行为都不可能造成消费者的任何误认和混淆；4.原告仅仅提交了极其有限的证据用以证明其“熊仔”商标的使用情况，该等证据无论从证据形式还是证据内容来看都无法证明“熊仔”商标在蛋糕等商品上已经具有一定知名度，加之“熊仔”商标本身的固有显著性极低，消费者去被告星巴克咖啡店购买涉案商品时绝无可能会联想到涉案产品系来源于原告或者与原告有任何关系。此外，原告证据中显示的委托他方加工生产的糖果类产品本身涉嫌抄袭模仿旺仔牛奶糖产品的包装设计，整体外观风格偏向卡通，包装上使用的是熊猫而不是普通小熊的形象，主要面向儿童、少年群体进行销售，而被告推出的涉案蛋糕产品仅仅在星巴克店铺主要面向商务白领阶层销售，商品的消费群体差异明显，该事实进一步表明混淆或误认绝不可能发生。经公证的第三方调查公司的市场调查结果亦显示：86.33%的受访者看到被告在星巴克店铺中使用的“熊仔焦糖榛子蛋糕”时，认为“熊仔”两个字就是对蛋糕外观及形状的描述。综上，原告的起诉不具有任何事实与法律依据，其全部诉讼请求应依法予以驳回。 双方当事人围绕各自的主张均提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 熊仔动漫公司成立于2014年6月6日，注册资本为500万元，经营范围为数字动漫和游戏设计制作；动漫及衍生品设计服务；动画故事节目制作、发行；批发、零售（含互联网销售）；动漫及衍生产品、服装、鞋帽、箱包、玩具、家具；乐器、日用品百货、体育用品及器材、文具用品、工艺品、游艺及娱乐用品、预包装食品等。 星巴克公司（StarbucksCorporation，住所地美国华盛顿州西雅图犹他道**，住所地美国华盛顿州西雅图犹他道**连锁咖啡店，是美式生活的象征之一。星巴克公司授权广东星巴克咖啡有限公司（成立于2003年3月12日）为在中国开发和运营星巴克门店之目的使用其“星巴克”“STARBUCKS”和图形商标等系列商标。2017年12月27日，广东星巴克咖啡有限公司在泉州设立星巴克泰禾广场二店，从事隶属公司经营范围内的咖啡馆服务；冷热饮品制售：烘焙食品制造（现场制售）；中餐服务；西餐服务；甜品制售；小吃服务；餐饮配送服务；预包装食品零售；散装食品零售；糕点、面包零售等。 1997年1月21日，案外人黄河食品城春都副食品经营部经核准注册了第934436号“熊仔xiongzai”商标，核定使用商品为第30类：饼干，糕点，方便面，糖果，口香糖。注册有效期自1997年1月21日至2007年1月20日。2004年9月28日，该商标转让给案外人晋江市恒立食品有限公司（下称恒立食品公司），注册有效期限续展至2017年1月20日，后又续展至2027年1月20日。2017年2月13日，该商标转让给原告熊仔动漫公司所有。2006年11月28日，恒立食品公司经核准在第30类注册了第4145372号“熊仔”文字商标，核定使用商品为：饼干；糖果；方便面；糕点；非医用口香糖；酵母；搅稠奶油制剂；布丁；冰糖（截止）。注册有效期自2006年11月28日至2016年11月27日。该商标经续展有效期至2026年11月27日。2017年2月13日，该商标转让至原告熊仔动漫公司所有。2016年11月28日，熊仔动漫公司与恒立食品公司签订一份《商标使用许可合同》，将第4145372号“熊仔”商标许可给恒立食品公司使用，商标使用费100万元，期限自2016年11月28日起至2026年11月27日止。2017年3月1日，熊仔动漫公司再次与恒立食品公司签订一份《商标使用许可合同》，将第934436号“熊仔xiongzai”商标无偿许可给恒立食品公司使用，期限自2017年3月1日起至2020年7月10日止。 2019年9月11日，福建省泉州市海峡公证处公证人员与原告的委托代理人吴剑斌来到位于福建省泉州市丰泽区挂有“ＳＴＡＲＢＵＣＫＳＣＯＦＦＥＥ”牌子的店铺，公证人员使用公证处的手机对该店铺外观、周边环境进行拍照。随后，在公证人员的监督下，吴剑斌以普通消费者的身份在该店购买蛋糕一块，支付35元，并取得微信支付账单截图一张、收银小票一张。公证人员对上述商品及购买过程进行拍照。照片显示，该款蛋糕系一只卡通小熊的形状，脖子上还系着围巾；收银小票标示“熊仔焦糖榛子蛋糕”。 上述事实，有原、被告陈述、商标注册证及商标转让证明、许可合同、（2019）闽泉海证内字第10608号公证书等证据在案佐证。 本院认为，本案的争议焦点在于星巴克泰禾广场二店是否侵犯了熊仔动漫公司涉案注册商标专用权。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。可见，商标法意义上的使用是指将商标用于商业活动中，并且能发挥识别商品来源的功能。因此，用于表示商品的形状、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的描述性使用行为，不属于商标法意义上的使用。本案中，公证保全的照片显示，星巴克泰禾广场分店的门店招牌、商品项目与价目表、店内宣传海报与装饰、商品包装、商品小票上均大量使用其自有的为相关消费者所熟知的“星巴克/STARBUCKS”及其图形商标等系列商标。由于涉案商品系一只卡通小熊形状的小蛋糕，原料中包含榛子，故被告将其命名为“熊仔焦糖榛子蛋糕”，公证的照片还可以看到该系列蛋糕另有一款小熊脚印的形状。因此，星巴克泰禾广场分店使用“熊仔”字样是为了表示商品的形状，属于对该款商品的描述性使用。该种使用行为也符合日常生活中人们对以动物名称来表示食品及其他相关商品的习惯。只要该种标注没有超出正当、合理使用的范畴,不会导致相关公众混淆商品来源,可以认定构成正当使用，不致造成相关公众对商品来源产生混淆误认。故星巴克泰禾广场二店在其销售的蛋糕商品名称上使用“熊仔”字样属正当使用行为，并未侵犯熊仔动漫公司涉案注册商标专用权。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第一款之规定，判决如下： 驳回原告熊仔动漫有限公司的诉讼请求。 本案受理费5,800元，由原告熊仔动漫有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  林玮珊 审判员  张国民 审判员  黄有志 二〇二〇年四月二十四日 书记员  李钰涵 附相关法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。