广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤03行终1082号上诉人（原审原告）：深圳市威必达有害生物防治有限公司。法定代表人：宋继文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴劲锋，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧芳，广东国晖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市罗湖区财政局。法定代表人：彭世平，该局局长。出庭应诉负责人：徐晶，该局副局长。委托诉讼代理人：曹中海，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗国丽，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市威必达有害生物防治有限公司（以下简称威必达公司）因与被上诉人深圳市罗湖区财政局（以下简称罗湖区财政局）行政处罚纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308行初273号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年5月16日威必达公司作为投标供应商参与涉案项目招投标，招标文件载明，该项目预算金额10555551.49元，服务期限自2018年6月1日起至2020年12月31日，合同一年一签；符合性审查表评分项3.3“类似项目成功案例”评分准则为“投标供应商2015年1月1日起至招标公告日前，存在任意一个政府采购的病媒生物防制（治）同类服务项目合同履约累计扣分高于40分或履约评价为差（不合格）的本项不得分。（须提供投标供应商无上述不得分情况的承诺函扫描件）。”威必达公司就上述评分项在提交的招标文件中“十二、类似项目成功案例”出具承诺书，内容为“我公司自2015年1月1日起至招标公告日前，不存在任意一个政府采购的病媒生物防制（治）同类服务项目合同履约累计扣分高于40分或履约评价为差（不合格)”。2018年5月21日，涉案项目招投标经综合评审确定威必达公司为中标供应商，投标总金额7388912元，完工期自2018年6月1日起至2020年12月31日。该采购结果公示后，深圳市上源卫生服务有限公司（以下简称上源公司）向深圳市罗湖区政府采购中心（以下简称罗湖采购中心）书面质疑威必达公司在前述承诺书中存在提供虚假承诺谋求中标的情况。罗湖采购中心经调查及评委会核查，于2018年6月13日向罗湖区财政局作出273号函，认为质疑事项成立，并建议对该项目重新组织采购，而对威必达公司投标文件涉嫌存在隐瞒真实的情形，建议罗湖区财政局调查处理；同时提交上源公司质疑函、评委会复评意见表、招标书、威必达公司投标书、政府釆购法、250号函、284号复函、威必达公司质疑答询文件。罗湖区财政局收到上述书面材料后，于2018年6月28日作出872号函，向东门街道办就涉案项目招标文件具体条款表述不清晰问题要求答复，即符合性审查表评分项3.3“类似项目成功案例”中的“合同履约累计扣分高于40分或履约评价为差（不合格)”是每月累计、每年度累计或者中标服务期限内累计；“合同履约累计扣分”是由市爱卫专项检查、区爱卫专项检查、街道办日常检查或第三方监测数据单项扣分或是多项扣分共同累计；投标供应商是否明知上述累计的范围和时间起止点，如已明确告知，请提供相关证明资料。东门街道办收到该函后于2018年6月29日作出162号复函，内容为“合同履约累计扣分高于40分或履约评价为差（不合格)”是中标服务期限内累计；“合同履约累计扣分”是由市爱卫办专项检查、区爱卫专项检查、街道办日常检查或第三方监测数据多项扣分共同累计；投标供应商可通过罗湖城管局每月发布的《罗湖城管通报》合同履约监管专刊得知合同履约扣分扣款累计情况；并附罗湖城管通报2017年第20期(总第174期）。2018年6月28日，罗湖区财政局向翠竹街道办作出864号函，就威必达公司在涉案项目中于投标文件“类似项目成功案例”中提供的“翠竹街道办2016-2017病媒生物防治服务项目（项目编号：LHCG2016121373)”要求提供如下说明或材料：1.该项目合同履行期间每月以及累计对威必达公司扣分扣款情况的书面材料；2.上述扣分扣款情况是否已告知供应商及告知方式的情况说明，并提供相关证明材料；3.该项目对威必达公司合同履约评价的书面材料以及相关履约评价依据。2018年7月5日，翠竹街道办作出复函，内容为，1.前述项目合同期限为2016年7月14日至2017年12月31日，累计对威必达公司扣分为53分，扣款为5300元（具体情况见附表：2016-2017年威必达公司合同履约监管扣分扣款统计表）；2.该项目扣分扣款以监管情况通报的形式告知供应商，通过罗湖区市容考核工作群发布，供应商也在群内，同时该街道每月要求供应商提供发票时也将扣分扣款情况告知供应商；3.该项目结束后，根据有关要求，该街道办对威必达公司在服务期间政府采购履约情况进行评价，评价等级为优，主要依据是根据合同条款的约定，对其在合同履约期间的质量、价格、服务、时间、环境保护以及其他方面等综合评价。并附2016-2017年威必达公司合同履约监管扣分扣款统计表及2016年7月至2017年12月期间威必达公司提供给该街道办的发票复印件。2018年6月28日罗湖区财政局向清水河街道办作出881号函，就威必达公司在涉案项目中于投标文件“类似项目成功案例”中提供的“清水河街道2016-2017年病媒生物防治项目（项目编号：LHCG2016121348)”案例，要求提供说明或材料：1.该项目合同履行期间每月以及累计对威必达公司扣分扣款情况的书面材料；2.上述扣分扣款情况是否已告知供应商及告知方式的情况说明，并提供相关证明材料；3.该项目对威必达公司合同履约评价的书面材料以及相关履约评价依据。2018年7月5日，清水河街道办作出复函，内容为，1.威必达公司对该项目的合同履行期限为18个月，从2016年7月1日起至2017年12月31日止，根据监管情况通报，威必达公司在履约期间合计被扣分271分，被扣款27100元。其中2017年6月单月被扣43分，扣款4300元；2.合同履约扣分扣款情况以月为周期进行通报,通报情况通过合同履约系统以及微信和QQ相关工作群告知相关供应商，供应商了解其当月被扣分扣款的具体情况后，将扣款后的发票报街道请款；3.威必达公司在该项目工作中，基本达到《深圳市2018年市容环境综合考核实施方案》等相关工作标准，较好的履行合同约定，结合实际工作情况，该街道对其履约情况总体评价为优，并附监管情况通报、威必达公司请款发票及告知依据、威必达公司2016-2017政府采购履约情况反馈表。2018年8月3日罗湖区财政局作出1085号复函，对罗湖采购中心关于威必达公司涉嫌在涉案项目投标中隐瞒真实情况、建议调查处理的意见进行回复，内容包括项目基本情况、查明的主要事实、案件分析，以及拟对威必达公司作出中标、成交结果无效、记入供应商诚信档案、取消威必达公司参与本市政府采购的资格、由市场监管部门依法吊销其营业执照、处以罚款人民币263888.787元的处理意见。2018年8月13日罗湖区财政局作出31号处罚告知书及30号听证告知书，并于2018年8月14日送达威必达公司，告知威必达公司拟处罚的事实、依据以及威必达公司享有的陈述、申辩及听证权利。2018年8月27日，罗湖区财政局向罗湖城管局作出1227号函，就威必达公司在涉案项目投标文书“类似项目成功案例”中提供的承诺书受到其他投标供应商认为属虚假承诺的书面质疑，请求罗湖城管局协助提供如下说明或材料：1.自2015年1月1日起至日前威必达公司在政府采购的病媒生物防制（治）同类服务项目的扣分扣款情况的书面材料；2.威必达公司在“清水河街道2016-2017年病媒生物防治项目（项目编号：LHCG2016121348)”和“翠竹街道办2016-2017年病媒生物防治服务项目（项目编号：LHCG2016121373)”合同履约期间的扣分扣款情况；3.上述扣分扣款情况是否已告知威必达公司及告知方式的情况说明，并提供相关证明材料。2018年8月30日，罗湖城管局作出507号复函，内容为：1.自2015年1月1日起至日前威必达公司在政府采购的病媒生物防制（治）同类服务项目的扣分扣款情况的书面材料详见附件2;2.威必达公司在“清水河街道2016-2017年病媒生物防治项目（项目编号:LHCG2016121348)”合同履约期间扣分情况为：2016年扣46分，2017年扣230分；在“翠竹街道办2016-2017年病媒生物防治服务项目（项目编号：LHCG2016121373)”合同履约期间的扣分情况为：2016年30分，2017年53分；3.2016年1月该局召开了《罗湖市容环境外包服务企业合同履约监管业务培训会议》，会议传达了523号文件，2016年2月该局召开了《罗湖市容环境外包服务企业合同履约监管情况通报会》，两次会议威必达公司均由张海涛出席会议。上述扣分情况根据合同履约考核方案每扣1分扣款100元，每月扣分扣款情况由清水河街道和翠竹街道通知威必达公司根据每月罗湖区市容环境合同履约监管通报开具发票；同时该局于2015年12月创建了“罗湖区合同履约监管群”群号为：221448484,威必达公司张海涛等工作人员已入群。该局考核办负责人从2016年2月起每月10日左右将上月罗湖区市容环境合同履约监管通报上传至“罗湖区合同履约监管群”群文件并通知所有群内人员知悉。同时附523号文件、罗湖区市容环境合同履约监管通报、会议签到表、罗湖区合同履约监管群相关信息。其中523号文件中罗湖区市容环境合同履约监管考核方案第二点工作要求关于区城管局的工作职责规定，区城管局是签约的爱卫消杀外包服务企业合同履约监管的责任主体，对发现违反合同应扣分扣款的问题在专门的系统上录入登记，区城管监督中心每月对各街道办事处监管爱卫消杀外包服务企业合同履约情况进行汇总并通报，该方案附件明确了扣分扣款标准，并规定街道办应按该标准对市容环境外包服务进行扣分扣款以及街道办事处与市容环境外包服务企业签订合同的扣分扣款标准与附件如有冲突，以附件为准，如原合同有的扣分扣款条款在附件中未规定的，以原合同为准等事项。经威必达公司申请，罗湖区财政局于2018年10月30日举行听证。经内部法制审核及单位负责人集体讨论，2018年11月12日，罗湖区财政局作出被诉处罚决定，罗湖区财政局于2018年6月13日对威必达公司涉嫌提供虚假材料参与政府采购的行为立案调查。经调查，威必达公司于2018年5月21日参加由罗湖采购中心组织的涉案项目招投标活动，威必达公司于投标文件“十二、类似项目成功案例”中提供的承诺书系虚假材料。以上事实有投标文件、东门街道办162号复函、翠竹街道办复函、清水河街道办复函等证据证实。上述行为属于《特区政府采购条例》第五十七条第（三）项规定的“隐瞒真实情况、提供虚假资料”的违法情形。罗湖区财政局已作出31号处罚告知书、30号听证告知书并于2018年8月14日送达威必达公司。威必达公司于2018年8月16日向罗湖区财政局提起听证申请，并于2018年8月30日申请听证延期。经听证，罗湖区财政局认为威必达公司关于“采购金额”的申辩意见成立，其余申辩意见不成立。根据《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第七十七条第一款第（一）项“供应商有下列行为之一的，属于情节严重，由市场监管部门依法吊销其营业执照，主管部门取消其参与本市政府采购的资格，并作出以下处罚：（一）违法行为属于采购条例第五十七条第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）、(八）、（九）项情形，涉及的采购金额累计在五百万元以上一千万元以下的，处以采购金额千分之二十的罚款”的规定，罗湖区财政局决定取消威必达公司参与本市政府采购的资格，并罚款147778.24元。威必达公司于2018年11月15日收到上述处罚决定书。威必达公司对被诉处罚决定不服，于2018年11月27日诉至法院。原审法院认为，威必达公司因对罗湖区财政局作出的涉案处罚决定不服提起本案诉讼，根据各方诉辩意见及庭审陈述，本案应围绕如下争议焦点进行审查：1.罗湖区财政局认定威必达公司在涉案项目招投标中提供的承诺书系虚假材料、属隐瞒真实情况、提供虚假资料的违法情形，以及威必达公司就涉案项目釆购金额7388912元，依据是否充分；2.罗湖区财政局基于前述认定事实对威必达公司作出涉案处罚决定，适用法律是否适当，程序是否合法。关于第一个争议焦点，特区政府采购条例第五十七条第(三）项规定，供应商在政府采购中，有隐瞒真实情况，提供虚假资料的，一年至三年内禁止其参与本市政府采购，并由主管部门记入供应商诚信档案，处以釆购金额千分之十以上千分之二十以下的罚款；情节严重的，取消其参与本市政府采购资格，处以采购金额千分之二十以上千分之三十以下的罚款，并由市场监管部门依法吊销其营业执照，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。本案中，就威必达公司是否存在隐瞒真实情况、提供虚假资料的事实认定问题，罗湖区财政局提交的涉案项目招标文件、威必达公司投标文件、罗湖釆购中心向罗湖区财政局出具的273号函件及附件、罗湖区财政局与罗湖城管局、翠竹街道办、清水河街道办、东门街道办之间相互出具的协助调查函件、附件以及相应听证材料等证据可以相互印证证明如下事项：1.涉案项目招标文件中符合性审查表评分项3.3“类似项目成功案例”的评分标准“投标供应商2015年1月1日起至招标公告日前，存在任意一个政府采购的病媒生物防制（治）同类服务项目合同履约累计扣分高于40分或履约评价为差（不合格）的本项不得分。”应做如下理解，即合同履约扣分高于40分与履约评价为差为该项不得分并用情形，威必达公司关于符合其中一项即得分的理解，系对该项评分理解错误，本院不予釆信。2.本案威必达公司与翠竹街道办、清水河街道办履行采购合同过程中，合同履约累计扣分并不存在多个标准的混淆情形。威必达公司主张存在523号文件附件5规定的考核内容及每扣1分扣款100元、威必达公司与翠竹街道办、清水河街道办采购合同中规定的监管考核内容及每扣1分扣减当月服务费500元两个不同扣分扣款标准，而招标文件仅规定了合同履约扣分作为评分标准，并未将扣款作为评价对象。同时从523号文件关于进一步明确街道办与市容环境外包服务企业签订合同的扣分扣款标准与该文件附件如有冲突，以附件为准，如原合同有的扣分扣款条款在附件中未规定的，以原合同为准的内容，结合翠竹街道办及清水河街道办关于合同履约扣分情况以及实际扣款以1分扣100元执行的回复内容、证明材料亦可进一步印证威必达公司在投标文件中提及的两份政府釆购合同履约扣分标准为523号文件附件以及该附件未涉及但釆购合同规定的扣分标准，该扣分标准指向特定，并不存在混淆，威必达公司亦通过参加相关培训工作会议及监管通报等形式知晓该扣分标准。威必达公司前述主张仅能说明523号文件与合同对于同一扣分基础上的扣款存在差异，但不能得出属于两套不同的扣分标准的结论。3.威必达公司在前述两份政府采购合同履行过程中合同履约扣分已高于40分，罗湖城管局、翠竹街道办及清水河街道办通过组织523号文件培训会议、通报会议、每月发布合同履约监管情况通报、在市容考核工作群告知以及供应商根据每月扣款后实际服务金额向街道办提供发票等形式，已将扣分扣款标准、扣分情况告知威必达公司，威必达公司也明确知晓前述事项。威必达公司提交的承诺书中关于“我公司自2015年1月1日起至招标公告日前，不存在任意一个政府采购的病媒生物防制(治）同类服务项目合同履约累计扣分高于40分或履约评价为差（不合格)”的内容，属于隐瞒真实情况，提供虚假资料的情形。威必达公司对于罗湖区城管通报数据的异议，并不属于本案审查范围，威必达公司亦无证据推翻罗湖区财政局所认定的威必达公司明知扣分情况但仍隐瞒真实情况作出虚假承诺书的事实，故威必达公司关于其并不存在隐瞒真实情况、提供虚假资料的主张，法院不予采信。而对于威必达公司前述违法行为是否属于情节严重的事实认定问题，特区政府采购条例实施细则第七十七第（一）项规定，供应商有下列行为之一的，属于情节严重，由市场监管部门依法吊销其营业执照，主管部门取消其参与本市政府采购的资格，并作出以下处罚：（一）违法行为属于采购条例第五十七条第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）、（八）、（九）项情形，涉及的釆购金额累计在五百万元以上一千万元以下的，处以釆购金额千分之二十的罚款；涉及的采购金额累计在一千万元以上两千万元以下的，处以釆购金额千分之二十五的罚款；涉及的采购金额累计在两千万元以上的，处以采购金额千分之三十的罚款。本案中根据查明事实可知威必达公司最终投标成交金额为7388912元，罗湖区财政局最终认定威必达公司采购金额为7388912元，威必达公司前述违法行为属于前述实施细则中规定的情节严重情形，有相应的事实及法律依据。威必达公司关于其采购金额应以威必达公司投标文件中提供的三年报价中其中一年的报价2860224元作为认定的依据以及威必达公司没有领取中标通知书、数额巨大并未实际发生应属于违法情节轻微的主张，无相应法律依据，本院不予采信。关于第二个争议焦点，如前述，罗湖区财政局在收到罗湖采购中心汇报的违法线索后，经过向东门街道办、罗湖城管局、翠竹街道办及清水河街道办调查，认定威必达公司存在隐瞒真实情况、提供虚假材料的违法行为且情节严重，罗湖区财政局已履行了相应的调查职责，做出的涉案处罚符合前述法律规定。罗湖区财政局在作出行政处罚前经威必达公司申请组织了相应的听证，保障了威必达公司的陈述、申辩权利，履行了相应程序义务，其作出的涉案行政处罚程序合法。威必达公司主张罗湖区财政局适用特区政府采购条例及其实施细则对其作出涉案处罚，而未适用政府采购法及《中华人民共和国行政处罚法》，属法律适用错误。法院认为，根据《中华人民共和国立法法》第七十四条、第九十条关于经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规之规定，特区政府釆购条例及其实施细则作为特区法规及执行该条例的地方政府规章，罗湖区财政局在特区范围内予以优先适用符合前述法律规定，威必达公司的该项主张系法律理解错误，法院不予采信。威必达公司主张罗湖区财政局未经集体讨论、法制审核程序属程序违法，罗湖区财政局在庭审过程中已进行说明并补充提交了《罗湖区财政局重大行政执法决定法制审核意见书》及《行政处罚案件单位负责人集体讨论笔录》，足以证明罗湖区财政局已履行了相应审核及讨论的内部程序，故威必达公司该项主张法院不予采信，但罗湖区财政局未在应诉阶段提交前述审核意见书及集体讨论笔录属应诉瑕疵，法院依法予以指正。威必达公司主张罗湖区财政局未公开处罚执法决定信息属程序违法，但执法决定信息的公开并非罗湖区财政局作出被诉处罚决定前应履行的程序义务，故该项主张无相应法律依据，法院不予采信。威必达公司诉请撤销罗湖区财政局作出的涉案处罚决定，理由不成立，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回威必达公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由威必达公司负担。威必达公司上诉请求：1、撤销(2019)粤0308行初273号行政判决书。2、撤销罗财书(2018)51号行政处罚决定书。3、由被上诉人承担本案诉讼费、律师费等费用。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人未在应诉阶段提交审核意见书与集体讨论笔录仅属于应诉瑕疵，明显认定错误。被上诉人没有履行集体讨论和法制审核的法定程序，已经构成程序违法。二、原审法院认定被上诉人在东门街道项目所做的“承诺”属于隐瞒真实情况，提供虚假材料的情形，明显属于事实认定错误，上诉人的承诺不能认定为“隐瞒真实情况，提供虚假材料”的情形。上诉人没有“隐瞒真实情况，提供虚假材料”的主观故意。本案中东门街道办、翠竹街道办与清水河街道办在投标文件以及合同履行过程中存在重大瑕疵和过错，才导致上诉人作出相应“承诺”的结果。上诉人自2011年开始参与深圳市政府采购项目投标，此前从未遇到过将合同履约扣分标准列入招标文件，并作为投标主体资格的审查条件，该条件作为招标特别要求，东门街道办作为政府一方,应当向投标人进行详细地告知、说明，但东门街道办并没有履行应尽的告知义务，从而导致上诉人对该招标要求产生了误解。东门街道办招标文件中的“履约扣分标准”投标要求，涉嫌以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，违反《招标投标法》相关规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第十八条规定“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”本案中，履约扣分标准仅存在于罗湖区病媒生物防制服务项目中，也仅适用于在罗湖区提供病媒生物防制服务的企业，但在罗湖区以外开展病媒生物防制服务的企业根本不涉及履约扣分标准，也就是说没有这一项投标要求。针对在罗湖区以内提供病媒生物防制服务的企业增加了一项投标要求，参与投标的要求更为严格,这是极为不公平的。因此，东门街道项目规定的履约扣分标准违反了《招标投标法》规定的以不合理的条件限制或排斥潜在投标人。上诉人投标作出相应的承诺时并不知晓扣分扣款真实情况，主观上没有故意,最多是过失，但上诉人的过失是由于东门街道项目投标文件违反法律规定，有违公平原则，以及翠竹街道办与清水河街道办在履行合同义务时存在重大瑕疵和过错所致，被上诉人在错误的认定事实基础上对上诉人作出了错误的行政处罚，原审法院在被上诉人错误的事实认定和行政处罚基础上，做出了错误的判决。实际上诉人不存在任何过错，因此上诉人主观上不具有可归责性。上诉人作出的承诺没有导致任何人的直接经济损失，不应当给予取消釆购资格的严重处罚。综上所述，上诉人在东门街道项目做出的承诺，不成立“隐瞒真实情况，提供虚假材料”的情形，被上诉人事实认定错误，不应给予上诉人行政处罚。一审法院在错误的事实基础上做出了错误的判决，故上诉人请求二审院查明案件事实，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。深圳市罗湖区财政局答辩称，一、涉案的履约扣分统计以及扣分情况均由相关街道办出具，该街道办的复函是依法生效的法律文件，可以作为被上诉人认定相关事实的法律依据，作为有效的证据使用。二、涉案的履约监管情形及扣分情况，相关的政府部门以及街道办已经通过工作群的会议通报、会议以及工作群的形式向包括上诉人在内的各供应商通报，该扣分情形及相应的复函内容依据合法。关于有关《深圳经济特区政府采购条例》的合法性问题，根据全国人大常委会关于授权深圳市人民政府制订在深圳经济特区实施的相关决定以及立法法的相关规定，深圳经济特区的条例在经济特区范围内具有优先适用的法律效力，被上诉人适用该条例及实施细则作出本案的处罚决定是符合法律规定的。综合我方提供的证据，我方作出的行政处罚决定，具有合法行政职权，认定事实证据充分，程序合法，适用法律正确。三、对于上诉人提供的证据，综合发表意见如下：这些证据上诉人均未在法定举证期限内向一审法院提交，同时这些证据也不属于法律规定的新证据，被上诉人不同意其作为新证据，并作为本案裁判的依据，同时我方需要阅看这些证据原件。本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本案争议焦点在于深圳市罗湖区财政局对威必达公司的处罚是否符合过罚相当的原则。本院认为，一方面，威必达公司在投标文件“十二、类似项目成功案例12.1承诺函”提交了《承诺书》，承诺“我公司自2015年1月1日起至招标公告日前，不存在任意一个政府采购的病媒生物防制（治）同类服务项目合同履约累计扣分高于40分或履约评价为差（不合格）”。威必达公司在上述投标文件“十二、类似项目成功案例12.2项目案例一览表”中提交了《翠竹街道办2016-2017年病媒生物防治服务项目》和《清水河街道办2016-2017年病媒生物防治服务项目》。经查，上述两项目均发生于2016年7月至2017年12月期间，两份合同履约累计扣分分别为53分、271分。威必达公司客观上确实存在履约期间被扣分的情形，其出具的承诺函与客观事实不符，无论其主观状态是否恶意，均可以认定其未尽谨慎义务，明显有过失，应受到相应的处罚。另一方面，本案存在行政机关行政行为不严谨、不规范的情形。第一、根据深圳市罗湖区人民政府2015年12月发布的罗府办函【2015】523号文件，街道办与供应商签订合同的扣分扣款标准与附件有冲突，或者签订合同有扣分扣款条款而附件1-6未规定的，街道办应与外包服务企业签订补充协议，统一约定履约扣分扣款标准。翠竹街道办项目合同、清水河街道办项目合同约定的扣分扣款标准与【2015】523号文件要求的不一致，根据该文件要求，街道办应当与威必达公司签订补充协议，但双方并未签订。翠竹街道办和清水河街道办对威必达公司的扣分扣款标准实际是按照扣1分罚款100元的标准处罚，并未按照与威必达公司所签合同约定的扣1分罚款500元的标准来处罚，客观上会导致威必达公司误以为实际存在两套扣分扣款的系统，其仅存在罗府办函【2015】523号文件规定的扣分的情形，并不存在与街道办所签合同约定的履约扣分的情形。因此，东门街道办上述招标文件内容中关于扣分项目的指向不明确。第二、作为合同履行的重要条款扣分扣款事项应以法定形式通知并送达对方。翠竹街道办项目与清水河街道办项目的扣分扣款以履约监管情况通报的形式通过微信和QQ群以及发票请款的方式进行公布并告知供应商，但微信和QQ群的作用只是日常联系沟通的途径，并不是法定的扣分扣款通知送达的方式。且微信和QQ群内人数众多，日常信息发布频繁，涉及多家承接政府项目的企业和多个政府机关的工作人员，信息易被覆盖，威必达公司存在遗漏阅览信息的可能，发票请款方式亦不能保证公司针对扣分请款，且行政机关亦无单独的履约监管系统可以查询公司扣分情况。翠竹街道办、清水河街道办在履行相应扣分扣款通知程序方面存在瑕疵，导致威必达公司并不必然知晓履约扣分结果。第三、翠竹街道办和清水河街道办向深圳市罗湖区财政局复函的内容均显示上述街道对威必达公司在服务期间政府采购履约情况评价均为优。第四、招标文件评分标准设置确有不合理之处。本案中，东门街道办招标文件中的“履约累计扣分不超过40分”的履约扣分标准仅存在于罗湖区病媒生物防制服务项目中，在罗湖区以外开展病媒生物防制服务的企业则不涉及履约扣分项目，不受该限制要求约束，从东门街道办第二次发布的招标文件中将上述条件取消亦可对此予以印证。《深圳经济特区政府采购条例》第五十七条第（三）项规定的“隐瞒真实情况，提供虚假材料”的情形，根据立法本意，隐瞒主要是指当事人对明确知悉的真实情况在主观上故意恶意撒谎。本案中，由于上述不严谨不规范行政行为和威必达公司自身不谨慎的失误，虽然在客观上存在承诺与事实不符的情形，但综合全案案情，威必达公司在主观上的恶性故意并不明显。结合特区立法的处罚力度大于《中华人民共和国政府采购法》的立法情况，罗湖区财政局依据《深圳经济特区政府采购条例》及《深圳经济特区政府采购条例实施细则》对威必达公司作出的行政处罚与威必达公司的违法行为不匹配，不符合过罚相当的原则。考虑到威必达公司是连续多年的“广东省守合同重信用企业”，多次获得中国卫生有害生物防治协会、深圳市有害生物防治协会颁发的“优秀企业”称号，为在建立社会诚信体系时更好地打造良好的营商环境，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定对威必达公司减轻处罚为妥。为避免给行政机关造成不必要的工作量，本院直接作变更处罚。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，《深圳经济特区政府采购条例》第五十七条第一款第（一）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十七条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更被上诉人深圳市罗湖区财政局于2018年11月12日作出的罗财书（2018）51号行政处罚决定为：记入供应商诚信档案，三年内禁止参与本市政府采购，处以罚款147778.24元（7388912×20‰）；二、驳回上诉人深圳市威必达有害生物防治有限公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费共人民币100元，由被上诉人深圳市罗湖区财政局负担。审判长 赖 秋 姗审判员 杨 宝 强审判员 王 强 力二〇二〇年四月八日书记员 孙巍(兼)附法律条文：《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《深圳经济特区政府采购条例》第五十七条供应商在政府采购中，有下列行为之一的，一至三年内禁止其参与本市政府采购，并由主管部门记入供应商诚信档案，处以采购金额千分之十以上千分之二十以下的罚款；情节严重的，取消参与本市政府采购资格，处以采购金额千分之二十以上千分之三十以下的罚款，并由市场监管部门依法吊销其营业执照；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理：（一）在采购活动中应当回避而未回避的；（二）未按本条例规定签订、履行采购合同，造成严重后果的；（三）隐瞒真实情况，提供虚假资料的；（四）以非法手段排斥其他供应商参与竞争的；（五）与其他采购参加人串通投标的；（六）恶意投诉的；（七）向采购项目相关人行贿或者提供其他不当利益的；（八）阻碍、抗拒主管部门监督检查的；（九）其他违反本条例规定的行为。