广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初1622号原告：广州创冠网络科技有限公司，住所地广州市荔湾区************，统一社会信用代码914********129473F。法定代表人：余某1。委托诉讼代理人：叶常发，广东通利达律师事务所律师。被告：佛山市宏峰安装工程有限公司，住所地佛山市禅城区汾江南路32号1区****之七，统一社会信用代码914***********048B。法定代表人：王某1。被告：佛山市星城物业管理有限公司，住所地佛山市*******，统一社会信用代码914************305。法定代表人：陈某1。两被告共同委托诉讼代理人：袁雄伟，广东广立信律师事务所律师。原告广州创冠网络科技有限公司与被告佛山市宏峰安装工程有限公司（以下简称“宏峰公司”）、佛山市星城物业管理有限公司（以下简称“星城物业公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，因疫情原因扣除审限10天，本案于2020年4月1日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人叶常发、两被告的共同委托诉讼代理人袁雄伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.责令两被告连带返还原告质保金本金40000元，并从起诉之日起以前述本金为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日；2.两被告连带向原告支付违约金41514.60元；3.责令两被告继续履行与原告签订的丽日商业步行街停车场升级改造工程《合同书》（采购编号：CG201910-02）；4.被告连带承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告是一家具有合法有效的《营业执照》、《信息系统集成及服务资质证书》、《广东省安全技术防范系统设计、施工、维修资格证》、《质量管理体系认证证书》的网络科技有限公司和高新技术企业。被告宏峰公司是一家正常营业法人企业。被告星城物业公司是丽日豪庭小区物业管理公司。在涉案合同签约之时，余兆毅是被告宏峰公司的法定代表人（2019年12月16日变更登记为现王某1），同时是被告星城物业公司丽日豪庭物业管理处经理。2019年7月，原告公司业务人员获悉丽日豪庭物业管理处将对丽日商业步行街停车场及丽日豪庭智能化系统进行升级改造，遂往丽日豪庭物业管理处找到该处经理余兆毅，表示希望承接该项目工程，并保持继续沟通。7月13日，原告法定代表人余某1和余兆毅相互加上微信好友并留下联系电话，继续联系和沟通。2019年10月12日，余兆毅告知余某1，工程将由其担任法定代表人的被告宏峰公司发包，为了保证工程质量，在签订合同前需要支付169000元保证金以证明有承接该工程的相应能力，保证金直接支付到余兆毅个人账户代收。为此，原告通过法定代表人余某1个人账户分5次向余兆毅账户转账合共169000元，其中包括丽日豪庭智能化系统升级改造工程质保金129000元、丽日玫瑰商业街弱电工程质保金40000元。余兆毅微信提示余某1保留转账凭证，并另行向余某1出具了书面的相应收款《收据》，并注明是丽日豪庭和丽日玫瑰商业街弱电工程质保金。经过物业管理处在小区的相关公示程序之后，2019年11月27日余兆毅微信明确合同甲方为“佛山市丽日豪庭第四届业主委员会”和被告宏峰公司，并于同日由“”佛山市丽日豪庭第四届业主委员会和被告宏峰公司为甲方与原告为乙方签订了丽日豪庭智能化系统升级改造工程《合同书》（采购编号CG201910-1）和丽日商业步行街停车场升级改造工程《合同书》（采购编号：CG201910-2），合同总价分别为1960171.5元和830291.9元。两份《合同书》基本条款内容相同，第五条约定按工程进度支付工程款，其中包含进场7天内向乙方支付合同总额30%作为预付款，合同第八条违约责任约定甲方拒付款时须向乙方偿付合同总价的5%作为违约金，第十一条约定诉讼管辖为佛山市有管辖权的人民法院，第十二条约定本合同自双方签字盖章生效。2019年12月2日，被告宏峰公司和“佛山市丽日豪庭第四届业主委员会”向原告发出《入场通知书》，要求原告在2019年12月20日前和业主委员会及被告星城物业公司对接入场施工事宜，并要求原告书面复函。原告收到后，于2019年12月4日书面复函。余兆毅进一步向原告明确预付款支付条件有变化，不是入场后7天内，而是入场前的入场现场协调会之后。但是，被告方一直没有召集现场协调会。直到2019年12月24日，余兆毅才表示怎么样都要2020年1月3日才能支付预付款，并安排原告入场。然而，余某12020年1月3日发现余兆毅拒接电话，于是前往丽日豪庭物业管理处了解情况并催促。事情突发蹊跷，物业管理处前台说余兆毅离职了，余某1看到管理处人员公示栏上余兆毅的照片也已经撤除，尚留空白。前台人员引见了新经理黄宁，黄宁告知余兆毅2019年12月10号8号的样子就离职了。黄经理矢口否认涉案合同及项目的真实性，并建议余某1报警。原告在国家企业信用信息公示系统查询被告宏峰公司，证实被告宏峰公司法定代表人于2019年12月16日将余兆毅变更登记为王某1。再查被告星城物业公司、广东丽日集团投资有限公司、佛山禅城丽日顺发小额贷款有限公司登记信息，发现被告宏峰公司和广东丽日集团投资有限公司注册地址和实际办公地址均在同一办公楼，且都是佛山禅城丽日顺发小额贷款有限公司股东，并且被告星城物业公司的大股东陈锦波也是广东丽日集团投资有限公司的大股东和法定代表人。结合余兆毅2019年11月19日微信说“主要是看领导必须要在场，所以要看领导安排”及2019年11月27日微信说“我现在过去集团盖章再去街道”，黄宁经理也表示他们物业没有公章，公章都由总公司专人管理，可见被告宏峰公司和被告星城物业公司都由丽日集团实际控制，并且由于余兆毅被免去被告宏峰公司法定代表人及被告星城物业公司物业经理职务之后，涉案合同甲方试图毁约。涉案合同甲方之一表面为被告宏峰公司，其背后实际操控者应为被告星城物业公司，甚或广东丽日集团投资有限公司。涉案项目资金应该来源于小区物业管理费和相关公共基金，只有业主委员会和被告星城物业公司有权支配，被告宏峰公司无权支配也无权作为发包方——只是被告星城物业公司以被告宏峰公司名义来签合同而已。诉前，原告从丽日豪庭小区所在丽豪社区居委会、石湾镇街道办了解到，丽日豪庭住宅小区第四届业主委员会的备案名称不是“佛山市丽日豪庭第四届业主委员会”，该委员会于2019年8月任期届满，其公章已由居委会封存，此后至今没有产生新的一届业主委员会。原告认为，涉案《合同书》上“佛山市丽日豪庭第四届业主委员会”公章系被告星城物业公司私自刻制。原告认为，涉案《合同》合法有效，应当全面履行。被告方迟迟不安排原告入场施工，不支付预付款，已经构成违约，应当按照合同第八条支付违约金830291.9×5%=41514.60元。同时，被告方应继续履行合同，尽快安排原告入场施工并按约定支付工程款。关于原告已付“质保金”40000元，原告认为这不属于《合同书》第五条第5）项约定的“工程质量保证金”，而是签约保证金，合同签订后就应立即全额退还。被告辩称，一、原告支付给案外人余兆毅的40000元款项性质并非签约保证金而是商业回扣，该款项与《合同书》的履行无关，更与被告无关，原告只能向余兆毅主张权利。首先，原告向余兆毅支付40000元款项前，各方当事人之间并未以书面、微信聊天记录等任何方式就该款项的性质、支付和退还等事宜作出任何约定。其次，原告并未按照常规将款项划入工程发包单位账户，而是直接支付给了余兆毅个人。余兆毅在收到款项后是以个人名义而非被告或“佛山市丽日豪庭第四届业主委员会”的名义出具收据，并且在收据中明确“如二个月内未能签署合约，原款退回人民币拾万零肆仟元正”、“如二个月内未能签署合约，原款退回人民币贰万伍仟元正”，而未明确签署合约后是否退还款项。再次，根据聊天记录可知，《合同书》由原告起草，但《合同书》中并未提及原告已经支付的40000元款项，未对已付款项的性质以及该款项是否应当退还作出任何约定。最后，原告在签订《合同书》后，并未向余兆毅或被告提出返还该款项的要求。被告认为，承揽人在签订合同过程中向定作人支付质保金本身就不符合商业惯例，而本案中原告作为承揽人在签订合同之前就支付40000元质保金就更不符合常理，原告将其理解为签约保证金更是没有任何事实和法律依据，也不符合常理。结合上述疑点，被告认为案涉40000元款项应当是案外人余兆毅以促成原告承包《合同书》中的工程为由而向原告索取的商业回扣（只要余兆毅促成原告承接到案涉工程，该款项就无须退还），只不过原告及余兆毅采取了质保金的名义来规避和掩盖商业贿赂的违法事实。因此，原告只能向余兆毅主张权利，要求其退还相应款项。二、原告在支付款项、签订《合同书》过程中存在重大过错，最终导致自身被诈骗而遭受损失，被告没有收款资格也没有实际收取任何款项，没有退款义务。1、《合同书》中被告及“佛山市丽日豪庭第四届业主委员会”的印章均为余兆毅伪造的，《合同书》中的丽日豪庭智能化系统升级改造工程也并非真实存在。对此被告已经向公安机关报案，公安机关已经立案侦查并拘留了犯罪嫌疑人余兆毅，同时调取了被告及丽日豪庭第四届业主委员会的印章样本以鉴定《合同书》的真伪。2、如果《合同书》中的丽日豪庭智能化系统升级改造工程是真实存在的，那么该工程的建设单位和发包主体只能是丽日豪庭小区的全体业主或者代表全体业主的业主委员会，而不可能是被告。原告在支付款项、签订《合同书》前，完全听信余兆毅的个人陈述，而未采取现场勘查，调查小区业主委员会是否成立、小区建设项目是否存在等相关措施核实项目的真实性，最终导致自己上当受骗，本身存在重大过错。3、被告既未与原告签订任何合同或建立法律关系，也未从原告处收取任何款项，虽然余兆毅曾经是被告佛山市宏峰安装工程有限公司的法定代表人，是被告佛山市星城物业管理有限公司的职员，但并没有任何证据显示被告有权发包案涉工程或与案涉工程有关，也没有任何证据显示余兆毅是以被告的名义收取了案涉款项，因此原告无权要求被告返还款项。4、假设《合同书》中的丽日豪庭智能化系统升级改造工程是真实存在、并假设原告所支付的40000元款项不是商业回扣而是质保金或签约保证金的情况下，根据工程的内容和性质可知其建设单位和发包主体只能是小区业主委员会，若要收取保证金则收款主体也只能是小区业主委员会，即使余兆毅不是以个人名义收款而是代收案涉款项，也只能是以小区业主委员会的名义代收。被告并非案涉工程的建设单位或发包主体，也没有任何材料显示被告有权发包案涉工程或有权收取任何款项，即被告本身不是案涉款项的收受主体，无权从原告处收取任何款项，在此情况下，余兆毅作为被告的法定代表人或职员身份并不能构成认定其代表被告收取案涉款项的充分条件，也就是说，余兆毅收取款项的行为所产生的法律后果不应由被告承担，原告无权要求被告退还任何款项。三、原告与被告并未就案涉工程建立合同关系，无权要求被告继续履行合同或承担违约责任。如上所述，《合同书》是余兆毅伪造印章所签订的，《合同书》中的工程也不存在，被告从未就案涉工程与原告建立合同关系，也无权对外发包案涉工程，因此原告无权向被告主张违约责任，更无权要求被告继续履行合同。综上，原告因轻信余兆毅的谎言且未采取适当的防范措施而上当受骗并遭受经济损失，被告与原告之间并未成立承揽合同关系，没有收取原告的任何款项，也不存在任何过错，不应对原告的损失承担任何法律责任。请法院在查明事实的基础上依法驳回原告的全部诉讼请求。到庭当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据，本院认证如下：1.原告提交的《合同书》（采购编号：CG201910-02）、《入场通知书》，为案外人余兆毅协调，与原告签订，案外人余兆毅当时为被告宏峰公司的法定代表人，现被告宏峰公司亦未提出鉴定公章，本院对证据予以采信，认定为被告宏峰公司签订；至于所加盖的“佛山市丽日豪庭第四届业主委员会”公章，该委员会并非本案被告，且原告未主张该委员会承担责任，文件是否对该委员会有效，本院不作认定。2.原告提交的保证金《收据》、银行转账业务回单（1张），可以相互印证，予以采信。综合本院采信的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：原告持有《合同书》一份，约定以下主要内容：甲方为佛山市丽日豪庭第四届业主委员会、佛山市宏峰安装工程有限公司，乙方为广州创冠网络科技有限公司，项目名称为丽日商业步行街停车场升级改造工程，采购编号为CG201910-02，合同金额为830291.9元；违约责任，甲方不按合同规定接收货物或拒付货款时，甲方须向乙方偿付货款总额的5%作为违约金；乙方不按合同规定交货时导致本合同无法继续履行时，甲方有权拒收货物，乙方须向甲方赔偿货款总额的5%作为违约金，并承担由此引起甲方的一切损失。合同甲方落款处加盖了佛山市丽日豪庭第四届业主委员会、佛山市宏峰安装工程有限公司公章，乙方落款处加盖了广州创冠网络科技有限公司公章。2019年11月27日，原告法定代表人余某1向案外人余兆毅转账支付40000元，摘要记载为：质保金。同日，案外人余兆毅出具《收据》，明确：收到余某1交来的丽日玫瑰商业街和丽日豪庭弱电工程质保金40000元，如二个月内未能签署合约，原款退回40000元。原告法定代表人余某1（微信号为yu16844070）与案外人余兆毅（微信号为yuzha0yi929423477）的微信沟通记录的主要内容如下表1：日期余某1余兆毅12019-11-21明天能签吗？定了，27号下午3点过来签。22019-11-27（发送加盖原告、被告宏峰公司及佛山市丽日豪庭第四届业主委员会公章的《合同书》首页图片一张）丽日豪庭第四届业主委员会，合同上少写了佛山市三个字。重新签一份吧，这个名称是不能错的。可以。2020年1月3日，原告法定代表人余某1致电被告星城物业公司的经理黄宁，黄宁明确涉案丽日商业步行街停车场升级改造工程并不存在。现原告起诉主张两被告承担相应的责任。另查明一，被告宏峰公司为自然人投资或控股的有限责任公司，2019年12月16日，法定代表人由余兆毅变更为王某1。另查明二，被告提交佛山市公安局禅城分局同济派出所出具的《关于调取“丽日豪庭第四届业主委员会”公章样本的证明》，明确：因侦办余兆毅一案的需要，向星城物业公司调取“丽日豪庭第四届业主委员会”公章样本。本院认为，本案为承揽合同纠纷。结合原告的陈述及微信记录，可以确定系案外人余兆毅与原告法定代表人余某1协商涉案《合同书》的签订事宜，且签订日期为2019年11月27日，前文亦已陈述，案外人余兆毅在签订合同时为被告宏峰公司的法定代表人，其有权代表被告宏峰公司协商签订合同事宜并进行合同签订，现被告宏峰公司亦未就《合同书》的所加盖的公章提出公章鉴定申请，本院对《合同书》予以采信。一、关于质保金。涉案《合同书》并未明确约定原告需要支付质保金，质保金系转账支付至余兆毅的个人账户，且由余兆毅个人出具《收据》确认收到款项及承诺退款事宜，故原告应向案外人余兆毅主张该质保金的权利、义务，原告在本案中主张两被告返还，依据不足，本院不予支持。二、关于继续履行合同。原告主张两被告继续履行涉案丽日商业步行街停车场升级改造工程的《合同书》，但庭审中，两被告已明确表示，不存在涉案工程，无法继续履行相应的《合同书》，同时原告亦明确无证据证明涉案工程真实存在。因此，本院认为无证据证明涉案《合同书》存在继续履行的可能性，故原告主张两被告继续履行涉案的《合同书》，依据不足，本院不予支持。三、关于违约金。前文已认定，涉案《合同书》不存在继续履行的可能性，合同目的无法实现。在合同签订过程中，原告不存在过错，造成合同无法履行系被告宏峰公司导致，被告宏峰公司已构成违约，故原告主张被告宏峰公司支付违约金，合法有据，予以支持。至于违约金的金额，涉案《合同书》所约定的违约责任、违约金计算方式，并非本案情形，双方在《合同书》中未就合同无法履行的后果进行明确约定，结合被告宏峰公司的违约情况及《合同书》所约定的甲方违约金计算方式，现原告参照《合同书》的违约金计算方式主张违约金，较为合理，本院予以支持。故被告宏峰公司应向原告支付以货款总额的5%计算的违约金41514.60元（830291.9元×5%）。四、关于被告星城物业公司的责任。被告星城物业公司并非涉案《合同书》相对方，原告的举证不能证明被告星城物业公司在本案中应承担责任，故原告主张被告星城物业公司对本案债务承担连带清偿，依据不足，本院不予支持。五、关于应否中止审理。被告宏峰公司主张原告的损失是案外人余兆毅造成，公安机关侦查过程已调取宏峰公司的公章样本，涉案《合同书》的真伪、工程是否真实存在等应以余兆毅涉嫌诈骗一案的审理结果为前提。根据被告提交的《关于调取“丽日豪庭第四届业主委员会”公章样本的证明》，佛山市公安局禅城分局同济派出所向星城物业公司调取的是“丽日豪庭第四届业主委员会”公章样本，而非被告宏峰公司的公章样本。同样，前文已就《合同书》进行认证并予以采信。故本案无需以余兆毅涉嫌诈骗一案的审理结果为前提，被告宏峰公司申请中止审理，依据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、被告佛山市宏峰安装工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州创冠网络科技有限公司支付违约金41514.60元；二、驳回原告广州创冠网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1838元，因适用简易程序减半收取919元，由原告广州创冠网络科技有限公司负担450元，被告佛山市宏峰安装工程有限公司负担469元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  陈丽敏二〇二〇年四月十六日书记员  李琼峰