山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终1286号上诉人（原审被告）:山东华惠安康**物科技有限公司，住所地：山东省蒙阴县垛庄镇崮兴街**楼**楼**楼。法定代表人：任秀丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：武永超，男，1982年4月28日出生，汉族，该公司职工，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：徐解忧，男，1982年1月24日出生，汉族，该公司职工，住山东省临沂市罗庄区。被上诉人（原审原告）:山东沈潍幕墙装饰工程有限公司，住所地：山东，住所地：山东省潍坊市奎文区北海路**法定代表人：刘德顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亮。委托诉讼代理人：王海林，该公司职工。上诉人山东华惠安康**物科技有限公司因与被上诉人山东沈潍幕墙装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2018）鲁1328民初2944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东华惠安康**物科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、应支持被上诉人第1条诉讼请求，解除双方于2017年10月25日签订的《保温工程施工合同》。对于被上诉人提出的解除《保温工程施工合同》的诉讼请求，上诉人也同意，已形成合意，应予以认定。二、上诉人承担20万元的损失赔偿证据不足，应依法改判。对于被上诉人与山东宏鑫源钢板有限公司签订的供销合同，系间接证据，不能直接认定为上诉人的责任。供销合同只能证明被上诉人与山东宏鑫源钢板有限公司有供应关系，并不能直接证明被上诉人在山东宏鑫源钢板有限公司采购的保温材料就是用于上诉人的项目，也可能用于其它项目，应依法改判。三、本案评估鉴定费应由被上诉人承担。司法鉴定书系被上诉人委托，根据《民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，被上诉人对施工工程量负有举证贵任，该费用应由被上诉人承担。庭审中上诉人称评估报告中关于圈梁的工程，不属于被上诉人施工。被上诉人山东沈潍幕墙装饰工程有限公司辩称，关于圈梁工程在一审中双方已经认可了所有的工程量，上诉人对于鉴定报告也没有异议，请求维持一审判决。山东沈潍幕墙装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原被告双方于2017年10月25日签订的保温工程施工合同；2.判令被告支付工程款2,080,000元，剩余材料费及违约金920,746元，逾期付款利息98,800元，共计3,099,546元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担；4.被告支付D栋、E栋车间底梁工程款127,387.71元。一审法院认定事实：2017年10月25日，山东沈潍幕墙装饰工程有限公司（乙方）与山东华惠安康**物科技有限公司（甲方）签订保温工程施工合同一份，合同约定：一、工程概况：被告将食用菌智能型工厂化C栋培育车间保温工程发包给原告施工，工程地点原告公司院内，施工要求严格按照甲方施工图纸和要求进行。二、合同工期：开工日期2017年10月25日，竣工日期：2017年11月20日，合同约定后11月10日前北半部分车间完工。三、合同价款及责任调整：该工程C栋车间包工包料肆佰壹拾陆万元整（416万元），价格一次性包死，工程款全部以电汇形式向乙方支付。合同价款在合同条款约定后，任何一方不得擅自改变合同价款包含工程附属责任、义务或采购费用。甲方确认设计变更、工程量增减的，可以对合同价款进行调整。四、工程付款方式；人员材料进场付20%。工程完成工程量的50%付至合同总价的50%.工程完工验收合格后两个月内付至总工程款的95%。余款5%作为质保金，保质期内一年后无质量问题100日内一次性无息结清。合同还对工程质量标准及施工要求；工程检查；工程量确认；竣工结算；合同变更；工程质量保修；合同解除及违约责任等进行了约定。合同签订后原告即组织人员材料开始进入工地施工，在施工了部分工程后，被告一直未按合同约定付款时间付款，原被告双方产生纠纷，原告不再履行合同.双方对已施工的部分工程量存在争议。后原告向一审法院提出申请要求对已施工的工程量进行评估，蒙阴县人民法院依法委托山东天泽建设项目管理有限公司对原告的施工工程量进行了评估鉴定，2019年4月25日，山东天泽建设项目管理有限公司出具山东天泽字（2019）第026号司法鉴定书，对原告施工的被告食用菌智能型工厂化培育车间保温工程的已完工程造价鉴定评估为1,684,797.51元（其中C车间已完工程造价为1,557,409.80元：D、E车间底梁造价为127,387.71元）。双方对此鉴定评估数额无异议，原告为此支出鉴定评估费35,000元。在庭审中，原被告双方均同意解除该施工合同。同时查明，原告为被告施工该保温工程分别于2017年10月29日与案外人博兴县苏净净化彩钢板业有限公司签订了价值1,026,000元净化板材料购销合同，于2017年10月31日与案外人山东宏鑫源钢板有限公司签订了价值1,194,000元的企口墙面板材料购销合同，由于被告未能按合同约定付款违约，导致保温施工合同不能履行，原告赔偿了案外人山东宏鑫源钢板有限公司损失200,000元，与案外人博兴县苏净净化彩钢板业有限公司的损失原告与案外人博兴县苏净净化彩钢板业有限公司正在协商处理中，尚未确定好具体的损失数额。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题有以下几个1、原被告双方签订的保温工程施工合同能否解除。2、原告施工保温合同的工程量及造价是多少。3、原告要求的利息和违约金问题。对于第一个焦点问题，原被告于2017年10月25日签订的保温工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为合法有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告未能按照合同约定的付款时间支付工程款，已构成违约，且双方当事人在庭审中均同意解除该保温合同，应予准许。对于第二个焦点问题，原告的施工工程造价，在庭审中双方均对蒙阴县人民法院依法委托的工程造价数额无异议且被告亦同意按照评估数额支付，亦应予以准许。对于第三个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中，被告未按合同约定义务支付施工价款，致使原告不再履行合同，对原告按合同约定的时间获得的施工价款造成的利息损失被告应当予以赔偿，该保温工程属在建工程尚未完工，因双方对已施工的工程量存有争议且已施工的工程造价未经双方确认，故应当从原告主张权利之日起按人民银行同期贷款利率计算，即自起诉之日起计算。又因在履行该保温施工合同中，原告与案外人山东宏鑫源钢板有限公司签订了供应材料的购销合同，由于被告的违约，致使原告不能履行与案外人签订的购销合同，案外人向原告主张的损失虽系问接损失但亦是被告不按时履约所为，该损失原告与案外人达成协议且已经实际赔偿，故被告还应当赔偿原告给付案外人山东宏鑫源钢板有限公司的损失。因原告与案外人博兴县苏净净化彩钢板业有限公司签订合同造成的损失正在协商处理中，尚未确定好具体的损失数额。可待原告确定好具体的损失数额后另行主张.案经调解未果，判决：一、被告山东华惠安康**物科技有限公司于本判决生效后十日内支付给原告山东沈潍幕墙装饰工程有限公司C栋、D栋、E栋车间工程款1,684,797.51元；二、被告山东华惠安康**物科技有限公司赔偿给原告山东沈潍幕墙装饰工程有限公司利息损失。（损失自2018年7月4日起按本金1,684,797.51元的同期人民银行贷款利率计算支付至付清时止）；三、被告山东华惠安康**物科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿给原告山东沈潍幕墙装饰工程有限公司其他损失200,000元；四、被告山东华惠安康**物科技有限公司支付给原告山东沈潍幕墙装饰工程有限公司评估鉴定费35,000元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,596元，减半收取15,798元，保全费5000元，原告负担7742元，被告山东华惠安康**物科技有限公司负担13,056元。本院二审期间，上诉人提交三林产业园工程量确认书一份，该确认书为工程发包方山东三林控股投资集团有限公司与施工方刘长斌签订，拟证明审计中的圈梁工程并不是被上诉人施工。被上诉人质证认为上诉人提供的证据显示工程名称和本案的工程名称完全不一致；证据中的甲方山东三林控股集团有限公司和本案没有任何关系；一审中涉案工程司法鉴定报告是上诉人、被上诉人和鉴定机构对现场测量确认的，而且在一审中上诉人对司法鉴定报告是认可的；上诉人在上诉状中对工程量没有提出上诉主张，已经超过诉讼时效无权提起该主张。经质证，本院认为，上诉人提交的工程量确认书中双方均不是本案当事人，不能证明与本案有关联性，结合一审中上诉人对工程量及价款均无异议，上诉人亦未对工程量提起上诉，对上诉人提交的证据不予确认。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理。根据上诉人的主张，本案争议的焦点为双方合同是否应当解除，上诉人是否应赔偿给被上诉人造成的损失20万元，本案鉴定费用是否应由被上诉人承担。对此，本院认为，本案上诉人与被上诉人均同意解除涉案施工合同，一审判决在判决意见中对双方同意解除合同的事实予以认定并对被上诉人解除合同的请求予以了准许，提出该诉讼请求的被上诉人未提起上诉，故上诉人上诉要求解除合同的主张已经确认，双方无争议，无需再予确认。对上诉人主张的被上诉人20万元损失证据不足的问题，本院认为，被上诉人提交了与案外人山东宏鑫源钢板有限公司签订的供应材料的购销合同，材料是涉案工程所需的材料，被上诉人实际向案外人山东宏鑫源钢板有限公司支付了违约金20万元，上诉人无证据证明被上诉人有其他工程需用前述材料，上诉人不应赔偿损失的上诉请求本院不予支持。对于鉴定费用，系因上诉人不认可被上诉人主张的工程款引起，一审判决上诉人作为败诉方承担鉴定费用并无不当。对于上诉人在庭审中主张的工程量不应包括圈梁工程的问题，因一审中上诉人对工程鉴定报告无异议，亦未提起上诉，上诉人在二审中对工程量提出异议无充分证据证实，该上诉主张本院不予支持。综上所述，山东华惠安康**物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31596元，由上诉人山东华惠安康**物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年四月七日书记员  李晨露