山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终246号 上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊大昌投资有限公司，住所地山东省潍坊高新区北海路**青青家园**楼**商铺**。 法定代表人：王锡文，董事长。 委托诉讼代理人：宿荣魁，山东英拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪雪，山东英拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊陆海房地产开发有限公司，住所地山东，住所地山东省潍坊高新区东风东街东方花园****楼****> 法定代表人：杨昌荣，总经理。 委托诉讼代理人：张梅杰，山东文宇律师事务所律师。 上诉人潍坊大昌投资有限公司（以下简称大昌公司）因与上诉人潍坊陆海房地产开发有限公司（以下简称陆海公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 大昌公司上诉请求：1.将一审判决第一项变更为：陆海公司支付大昌公司垫付的工程款15016119.90元及利息(自垫付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止);2.将一审判决第二项变更为：陆海公司支付大昌公司工期延误违约金4746000元;3.支持大昌公司一审诉讼请求第二项至第四项、第六项、第七项；4.本案一、二审诉讼费用全部由陆海公司承担。事实和理由:一、大昌公司主张确认2012年12月13日《合作补充协议》项下68#楼中的共计20294.88平方米房屋归大昌公司所有的诉请，应当得到支持。1.因陆海公司违约，依法应当终止履行《合作补充协议》，原分配给陆海公司的68#楼共计20294.88平方米房屋的约定不应再继续履行，该68#楼共计20294.88平方米的房屋应当归大昌公司所有。2.退一步讲，即便协议未解除，68#楼共计20294.88平方米的房屋也应当确认归大昌公司所有。根据双方《潍坊川渝商务大厦合作开发房地产协议》的约定，陆海公司按照44：56比例分得对应的房屋销售款及房屋的前提，是陆海公司按照约定完全履行了其出资及施工建设等义务。但在该协议履行期间，陆海公司并未完全履行其出资建设义务，63#、64#、65#楼的收尾工程未完成，是大昌公司另行找施工队伍完成的，相应的工程款也是大昌公司支付的；根据协议约定应当由陆海公司承担的小区配套费与项目管理费至今没有支付；68#楼因陆海公司与第三人的民间借贷纠纷导致大量房屋被查封且至今未建设完成。其无权再根据2012年12月13日《合作补充协议》约定取得68#楼的20294.88平方米房屋。3.案涉68#楼完工与否、验收与否均不影响68#楼的归属问题，一审判决以案涉68#楼尚有收尾工程未完工且未竣工验收为由不予支持大昌公司的该项诉讼请求是错误的。三、陆海公司应当向大昌公司移交63#、64#、65#、68#楼全部工程资料，并向大昌公司支付小区配套费和项目管理费。1.大昌公司仍然有权利要求陆海公司移交63#、64#、65#、68#工程资料，因为63#、64#、65#楼早已经于2014年1月22日竣工，陆海公司应当交付对应的工程资料，至于68#楼的工程资料，根据2016年8月21日《补充协议书》，68#楼后续工程由大昌公司接手完成，因此对应的工程资料、施工现场等应当也必须移交给大昌公司。2.陆海公司应当根据协议约定向大昌公司支付63#、64#、65#楼小区配套费用4705561元，项目管理费3941206元，共计8646767元(根据双方合作开发小区所在区域的电业公司要求，小区配套费中的电配套费用已经由双方签订合同时的38元上调至110元,故该金额比一审的诉讼请求有所增加)。四、大昌公司要求陆海公司返还68#楼已售房屋价款共计8430285元的诉讼请求，应当得到支持。原约定分配给陆海公司的68#楼共计20294.88平方米的房屋，不应当再归陆海公司所有，陆海公司此前已售68#楼房屋相应的价款也应当归大昌公司所有，陆海公司应当向大昌公司返还68#楼已售房款8430285元。五、陆海公司应当赔偿大昌公司各项损失共计18294250元。一审法院对该项诉讼请求“不在本案中予以处理”是错误的。1.一审中，大昌公司已经举证证明因陆海公司的严重工期违约、民间借贷等行为给大昌公司造成的各项实际损失共计18294250元，该组证据充分详实、所造成的损失也是客观实际存在的。2.一审判决判令陆海公司支付的违约金是因工期违约产生的违约金，与大昌公司主张的各项损失并非同一概念。一审判决以已判决陆海公司向大昌公司支付违约金为由，得出该项诉请不予处理的结论错误。大昌公司主张的18294250元损失，证据确实充实，依法应当得到支持。六、大昌公司为陆海公司共计垫付了15016119.9元的工程款，除一审中陆海公司自认的4965700元外，大昌公司的其他垫付款证据也确实充分，一审判决应当支持大昌公司关于垫付款及利息的诉讼请求的全部数额。1.陆海公司已经对其中的4965700元予以认可，这说明大昌公司代陆海公司垫付工程款的客观事实。2.对于其他垫付款项，陆海公司虽提出异议，但并未提供反驳证据，一审法院应综合认定大昌公司提供的证据效力。七、一审判决认定陆海公司应当向大昌公司支付工期延误违约金是正确的，但3471000元的数额计算有误；大昌公司主张的工期延误违约金4746000元依法应当得到全额支持。1.根据《合作补充协议》约定，63#、64#、65#楼的竣工时间为2013年6月30日，68#楼的竣工时间为2013年12月31日，根据工期倒排表确定的时间，每迟延一天陆海公司应向大昌公司支付违约金3000元(不含支付给业主的违约金)。根据该约定，陆海公司应当按照每栋楼每迟延竣工一天分别支付违约金3000元，一审判决将63#、64#、65#、68#楼作为一个整体计算工期延误违约金错误的。2.根据补充协议的约定，63#、64#、65#楼的竣工时间应为2013年6月30日，但直到2014年1月22日63#、64#、65#楼才通过竣工验收；协议约定68#楼的竣工时间应为2013年12月31日，但直到2016年8月21日双方再次签订《补充协议》时68#楼也没有完成施工建设。大昌公司一审时按照自2013年7月1日至2014年1月22日计算63#、64#、65#楼的逾期完工违约金，自2014年1月1日至2016年8月21日计算68#楼的逾期完工违约金(根据2016年8月21日《补充协议书》的约定，68#楼剩余工程由大昌公司接手施工，因此，2016年8月21日之后的工期延误违约金大昌公司并未主张)。综上所述，大昌公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持大昌公司的上诉请求。 陆海公司辩称,大昌公司的上诉理由不能成立,应当予以驳回。 陆海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判陆海公司不承担垫付款4965700元及违约金3471000元；2.改判支持陆海公司关于要求确认20294.88平米归陆海公司所有的反诉请求;3.改判支持陆海公司关于要求解除双方于2016年8月21日签订的《补充协议书》，大昌公司履行供水供电义务，保证陆海公司正常施工的反诉请求。事实和理由：一、一审判决确认陆海公司支付大昌公司垫付款4965700元缺乏事实依据。双方系合资合作开发，包括分配给陆海公司的房产在内全部的售楼款都由大昌公司实际控制，另外，陆海公司借入的款项也打入大昌公司的银行账户，大昌公司是否存在垫付款的事实，应当在双方结算后才能确定。二、一审判决确认陆海公司向大昌公司支付违约金3471000元，缺乏事实和法律依据。1.大昌公司在一审中未举证证明因逾期竣工造成实际损失，约定的违约金数额过高。2.双方约定的违约金是针对63#、64#、65#、68#楼，而不是只针对68#楼，事实上，63#、64#、65#楼已于2013年10月竣工交付业主使用，没有完工的只有68#楼，在陆海公司履行大部分义务的情况下，一审法院仍支持按全部违约事实计算违约金没有依据。3.68#楼虽未完工，但按照约定分配给大昌公司的房产，大昌公司早已实际使用；没有完成的部分是分配给陆海公司的房产，68#楼未按期完工并没有给大昌公司造成损失。4.陆海公司逾期竣工的原因是大昌公司不配合陆海公司销售分得的房产，还擅自将分配给陆海公司的房产抵押贷款，导致陆海公司无法通过销售房产融资，造成工期延误。三、一审判决未支持陆海公司的反诉请求是错误的。1.陆海公司要求按照双方2012年12月13日签订的《补充协议》中约定分配给陆海公司的房产全部归陆海公司所有的反诉请求，具有事实和法律依据，应予支持。物权法第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。2.双方于2016年8月21日签订的《补充协议》应予解除，大昌公司应当履行供水供电义务，保证大昌公司正常施工。该补充协议签订至今已有三年的时间，但大昌公司一直未予施工，并且大昌公司在其提供的证据六的说明中也明确表达了其不履行合同义务的意思，也就是说，大昌公司明确表示并且以自己的行为表明其不履行协议约定的义务，为此，陆海公司提出解除该《补充协议》，符合合同法第九十四条规定的解除条件。 大昌公司辩称，陆海公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 大昌公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2010年7月5日签订的潍坊川渝商务大厦合作开发房地产协议、2012年12月13日签订的合作补充协议及2016年8月21日签订的补充协议；2.确认双方于2012年12月13日签订的合作补充协议附件中约定分配给陆海公司的20294.88平方米的房屋归大昌公司所有；3.判令陆海公司向大昌公司移交双方合作期间所形成的63#、64#、65#、68#工程全部工程资料；4.判令陆海公司向大昌公司支付63#、64#、65#楼小区配套费用2985762.5元、项目管理费3941206.5元（共计6926969元）；5.判令陆海公司支付大昌公司代陆海公司垫付63#、64#、65#楼的工程款15016119.9元及利息（自垫付之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日）；6.判令陆海公司向大昌公司返还68#楼已售房屋的价款共计8430285元；7.判令陆海公司偿还大昌公司各项损失共计18294250元（其中包括陆海公司所涉诉讼案件给大昌公司造成的损失14187907元及因陆海公司逾期交房损失4106343元）；8.判令陆海公司向大昌公司支付63#、64#、65#的工期延误违约金1854000元，68#楼工期延误违约金2892000元，共计4746000元；9.本案的诉讼费用由陆海公司承担。 陆海公司向一审法院反诉请求：1.判决双方按照2012年12月13日签订的合作补充协议中约定分配给陆海公司的房产全部归陆海公司所有；2.判决大昌公司返还售楼款及垫付退房款等共计1201070.97元；3.判决大昌公司与陆海公司按照44：56分配63#、64#、65#楼剩余的50个储藏室；4.判决解除双方于2016年8月21日签订的补充协议；5.判决大昌公司履行供水供电义务，继续为68#楼的后续工程供水供电；6.判决大昌公司履行协助陆海公司办理售房及房产登记手续；7.判决大昌公司解除对68#楼三层房源设定的抵押；8.判决大昌公司出租的68#楼三层和一层1-16#商铺获得的收益归陆海公司所有；9.判决大昌公司承担本案本诉、反诉费用。 一审法院查明事实：大昌公司具有从事房地产开发经营资质。2010年7月5日，大昌公司与陆海公司签订潍坊川渝商务大厦合作开发房地产协议，该协议约定：一、项目概况：本项目为“鸢都新城”63#、64#、65#、68#、69#、72#楼座及其连带建筑，陆海公司可据此将合作项目名称定为“潍坊川渝商务大厦”。项目总建筑面积90837平方米，其中地上16层包括：住宅、公寓面积42482平方米，底层商网面积20109平方米（其中超市9412平方米），地下车库面积16，地下车库面积16423平方米积9696平方米，储藏室2125平方米。实际面积以政府批准文件为准。二、合作形式：根据优势互补、互惠互利的原则，双方采用合作开发、自负盈亏的合作形式。大昌公司负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可、预售许可等相关手续，并承担相关费用。陆海公司负责项目的工程、施工建设与房屋销售，承担相关费用,包括营销、广告等销售费用。四、陆海公司权利与义务：若因陆海公司原因造成工程停工两个月以上，则大昌公司有权中止合作协议，陆海公司无条件退出开发项目。陆海公司已付工程款待工程审计完成后，双方予以结算。五、付款方式：1.双方组成专门的财会班子，大昌公司派人出任出纳，陆海公司派人出任会计。本协议签订后，双方制定具体的财务运作细则。2.项目开盘前甲乙双方设立销售共管账户，售房款存入专户后每月按44：56的比例分配已售房款（见附表），分配时须双方法人签字盖章后方可实施，全部房产售完为止。并尚有一定的风险准备金，待工程完工审计后半年内双方再行分配。七、违约责任：1.双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失。2.陆海公司未按协议规定的时间（日期）完成开发，每超过一日，按日应偿付给大昌公司6万元的逾期违约金（若因不可抗力影响除外）。3.大昌公司未按协议规定的时间（日期）完成手续，每超过一日，按日应偿付给陆海公司6万元的逾期违约金（若因审批部门的原因除外）。该协议还约定了其他事项。 2012年5月24日，大昌公司与陆海公司签订补充协议约定：将72#楼、69#楼及其相关地下工程交由大昌公司另行安排施工，原工程范围除72#楼、69#楼外继续履行原合同条款及内容。此补充协议与主合同（协议）具备同等法律效力。 2012年10月13日，大昌公司与陆海公司签订合作补充协议约定：一、甲乙双方同意将63#、64#、65#、68#楼以及68#裙楼未售部分按酒店操作方案进行分配，分配原则按合作分成比例（44:56）进行分配，具体分配如下：1.分配价值按双方确认价，商铺实行一房一价（见附表）公寓部分每平方米按3300元计算（房屋分配位置明细及价格表（图），双方盖章签字，与本协议具有同等法律效力）；2.根据上述分配原则大昌公司分配面积约为8441.27㎡，总价金额为40655187元（37套全部为商业）。陆海公司分配面积为20294.88㎡，总价金额约为70886175元（其中公寓为312套，面积为14138.09㎡，价值为46655697元，商业为21套面积为6156.79㎡，价值为24230478元）。全部分配数值按房管部门最终测量面积为准。分配总面积约为28736.15平方米，大昌公司分配约为8441.27平方米，陆海公司分配约20294.88平方米；总价值约111541362元，大昌公司分配40655187元，陆海公司分配70886175元；陆海公司如按56%的比例分配，应分配价值约为111541362元*0.56=62463162.72元，差额8423012.28元。4.按此比例分配后陆海公司尚欠大昌公司8423012.28元，陆海公司以现金的形式找补给大昌公司，找补时间为68#楼竣工后15日内，每延迟一日按应找补总额的5%作为违约金支付大昌公司。5.大昌公司为陆海公司永久无偿提供约4000平方米地下车库（约80个车位），具体位置为68#楼对应的地下区域，作为四川柏悦酒店管理有限公司管理使用，并相应提供地上68#楼西边广场，最西边从南到北一排车位，大约20个车位，60米长，8米宽，480平方米。三、签订本补充协议3日内制订工期倒排表并严格执行，因工期延误造成的损失由陆海公司负责并承担相应的违约责任（63#、64#、65#、68#楼倒排工期时间表作为本协议成立要件）。根据工期倒排表确定的时间，每延迟一天向大昌公司支付违约金3000元（不含支付给业主的违约金）。倒排工期时间表载明63#、64#、65#楼须于2013年6月20日竣工，68#楼须于2013年12月31日竣工。该协议还约定了其他事项。 2016年8月21日，大昌公司与陆海公司签订补充协议约定：1.陆海公司在合作协议履行期间存在严重的违约行为，给大昌公司造成了巨大的损失，对此，陆海公司予以认可；陆海公司同意按照合作开发房地产协议以及合作补充协议的约定承担违约责任，并赔偿由此给大昌公司造成的损失；上述违约责任及损失赔偿，大昌公司可以直接从陆海公司分得的房屋中及双方在最终结算时等额扣减，陆海公司对此不持异议并完全同意。2.陆海公司同意本补充协议签订后放弃对68#楼未完工程的后续施工工作，由大昌公司接受该68#楼的未完成工程，并自行组织人员进行施工。①大昌公司本次仅对未完工工程的施工负责，不视为对双方合作项目的接盘，大昌公司接手之前陆海公司及陆海公司对合作项目的债权债务仍由陆海公司自行承担，与大昌公司无关；②大昌公司接手后组织的后续工程施工，所产生的各项费用，先行由大昌公司协调支付，最终经审计定案后，该部分费用作为陆海公司的项目借款，陆海公司按月息2%承担资金使用费，大昌公司可以用陆海公司分得的房屋（按双方之前确定的3300元/平方米计算）进行等额抵顶，也可以在双方最终结算时本息等额扣减。③本协议签订后，大昌公司组织人员对目前68#楼未完工工程的工程工作界面进行证据固定，对后续尚需投入的资金进行预算，并可视情况对陆海公司在本协议签订前的投资及已完成的工程建设等进行审计；陆海公司必须配合上述过程中的各项工作，对需要陆海公司签字确认的陆海公司必须无条件接受。④后续工程的施工管理、房屋的销售、资产的调配处置等工作，均由大昌公司负责，陆海公司不得设置任何障碍，阻止或者变相阻止后续工程的施工，否则，大昌公司可以采取相应措施对应，对产生的后果由陆海公司承担。3.本补充协议为双方就目前68#楼未完成工程采取的必须措施和解决方案，其他未涉及的内容仍然按照双方的之前合作协议和约定履行。该补充协议还约定了其他事项。 双方签订潍坊川渝商务大厦合作开发房地产协议后，陆海公司进行了施工，63#、64#、65#楼已施工完毕，于2014年11月13日竣工规划验收合格，并交付使用。68#楼及裙楼的施工，陆海公司认可其未按双方约定的工期施工完毕，但68#楼及裙楼的大部工程陆海公司已施工完毕，尚有收尾工程未完工，68#楼未进行竣工验收。 大昌公司主张，因陆海公司以涉案合作项目的名义对外举债，致使68#楼绝大多数房源被法院查封，大昌公司的合同目的已经不能实现，双方签订的潍坊川渝商务大厦合作开发房地产协议及补充协议符合法定的解除条件，并提交相应法院判决书予以证明，其中（2015）昌民初字第278号孙彬与陆海公司、大昌公司民间借贷纠纷一案判决书载明：陆海公司、大昌公司偿付孙彬借款本金1805497.5元及利息；陆海公司偿付孙彬借款本金5979656.62元及利息。（2016）鲁0791民初871号李迎春与陆海公司民间借贷纠纷一案的判决书载明：陆海公司偿还李迎春借款本金9575000元及利息。陆海公司质证称：对其因民间借贷纠纷查封涉案房源无异议，但是仅查封陆海公司的房源，且涉案陆海公司的房源价值至少1亿多元，不足以影响双方合同的履行。 大昌公司要求陆海公司支付其大昌公司垫付的63#、64#、65#楼工程款15016119.9元及利息，提交序号1-60组证据，陆海公司对序号1、2、3、4、39、42、43、45、46、47、48、49、50、52、53、54、55、56、57、58的证据及15-16证据中的5000元、17-23证据中的11000元认可，共计价款4965700元。因此，对大昌公司垫付的4965700元一审法院予以认定。大昌公司主张垫付的其他款项，或因民间借贷、或因证据不足等，一审法院不予认定。 关于返还已售68#楼房款问题。大昌公司主张陆海公司返还已售68#楼房款共计8430285元。陆海公司质证称，涉案已售房产按双方的分房协议，均是分配给陆海公司的房源，故大昌公司无权要求返还。 大昌公司主张因（2015）昌民初字第278#孙彬诉陆海公司、大昌公司民间借贷纠纷案的执行，扣划大昌公司资金2767000元，还有其他损失累计13100000元；因（2015）潍城于民初字第969号民事判决扣划大昌公司资金715000元；（2015）开民初字第1013号民事调解书，（2017）鲁0702民初2119号民事判决书，（2017）鲁0702民初2120、2121、2122、2123、2124、2125、2126、2128、2130、2132、2133、2134、2135、2136、2137、2138、2139、2140号民事调解书，大昌公司共计支付违约金等共计321694元。陆海公司质证称：对上述法律文书的真实性认可，但（2015）昌民初字第278号案中有1000000元，于2013年6月9日转大昌公司，大昌公司未付给陆海公司；（2015）潍城于民初字第969号案的房产在大昌公司名下无损失；其他违约金等因陆海公司已经按双方的补充协议承担违约责任，故不应再由陆海公司承担。 大昌公司主张的其他损失，陆海公司不认可，大昌公司证据尚不足以证明其损失数额，一审法院不予认定。 大昌公司主张陆海公司应向其支付63#、64#、65#楼工期延误违约金1854000元，68#楼工期延误违约金2892000元，共计4746000元。因2012年10月13日，大昌公司与陆海公司签订合作补充协议约定的倒排工期时间表载明63#、64#、65#楼须于2013年6月20日竣工，68#楼须于2013年12月31日竣工，陆海公司在2016年8月21日大昌公司与陆海公司签订补充协议中认可其存在违约行为，陆海公司承建的63#、64#、65#、68#楼违约期间从2013年6月21日起算至2016年8月21止，共计1157天。陆海公司应付给大昌公司的违约金数额为3471000元（1157天*3000元／天），一审法院予以认定。 大昌公司在本案中提交其他证据，因关联性不足，故一审法院不在本案中予以认定。 陆海公司主张大昌公司将双方协议分配给陆海公司的房源多次设定抵押，致陆海公司长达两年的时间里无法对外销售，并提交了相应的证据证明；陆海公司提交照片四张，证明涉案房产大昌公司出租给在鉴集团公司；提交（2018）鲁07民终4967号民事判决书，证明大昌公司的诉讼请求已经被驳回。大昌公司质证称，对相关抵押无异议，但不认可陆海公司的主张，认为其是房源所有权人，有权设定抵押；对68#楼裙楼三楼出租给在鉴集团公司不认可；（2018）鲁07民终4967号民事判决非确权之诉。 陆海公司提交反诉证据：证据一、大昌公司提交的2012年12月13日双方签订的合作补充协议及附件，证明双方对63#、64#、65#楼剩余房源及68#楼的房源进行了分配，陆海公司分得68#楼4-16层的312套公寓和11套商铺及地下车位80个、地上车位20个，、地上车位20个证据二、销售汇总说明表一份，证明大昌公司支付陆海公司63#、64#、65#楼已售房款中应分而未分给陆海公司部分共计7606109.5元；证据三、储物间情况说明一份，证明63#、64#、65#楼剩余的储物间50个未分配；证据四、工商银行存款凭条14份，证明大昌公司收陈万刚购买68#楼411-424共14套房款1431020元，未返还给陆海公司；证据五、范伟的收款收据一份，证明大昌公司收范伟押金5000元，因双方未达成购房协议，陆海公司代大昌公司支付，大昌公司应返还；证据六、商品房认购协议25份，证明销售68#楼25套公寓房，销售款3275285元，大昌公司已返还3108331.33元，尚有166953.67元大昌公司应返还给陆海公司；证据七、双方于2016年签订的补充协议一份，证明双方约定由大昌公司完成68#楼收尾工程；证据八、解除协议通知书一份，证明因大昌公司无合作诚意，解除双方于2016年8月21日签订的补充协议；证据九、商品房买卖合同5份，证明65#楼1-501、1-603、1-804和10层1001、1003房产，大昌公司至今拒绝办理登记手续；证据十、青年城邦住宅剩余房源分配表一份，证明双方对63#、64#、65#楼剩余的48套住宅进行了分配，陆海公司分得25套，其中包括证据九中的5套住宅，买卖合同与分配表中的房号不一致是因为与房管部门的编号不一致造成的；证据十一、相关抵押的证据，证明大昌公司用68#楼整个三层抵押贷款，大昌公司抵押的房产是分配给陆海公司的，大昌公司至今未解除抵押。大昌公司质证称，对证据一的真实性无异议，但陆海公司未按双方确认的倒排工期时间表完成施工，陆海公司无权要求按协议分配房屋，且双方按该补充协议对63#、64#、65#、68#楼分配完毕，不存在未分的储藏室。对证据二的真实性无异议，但该证据备注中明确写明，最终以实际回款额割算，上述数据不作为最终结算数值，且陆海公司存在违约，暂不做分配。证据三未加盖大昌公司的印章，对真实性关联性有异议，不能作为证据使用。对证据四的真实性无异议，但陈万刚购买的68#楼411#至424#楼14套公寓所有权人为大昌公司，陆海公司无权要求返还，同时由于陆海公司欠陈万刚及亿泰装饰公司63#、64#、65#楼的工程款，大昌公司按照陆海公司要求向陈万刚支付了1000000元，陆海公司应当返还。证据五系复印件，且未举证证明其已向范伟支付。对证据六的真实性无异议，但涉案的25套公寓房所有权人为大昌公司，故陆海公司无权要求大昌公司支付其余的166953.67元。对证据七同本诉质证意见。对证据八、证据九、证据十不认可。对证据十一同本诉质证意见。 根据双方的举证、质证情况，对大昌公司将涉案房产进行抵押的事实，一审法院予以认定；对陆海公司请求大昌公司返还售楼款及垫付的退房款等共计1201070.97元，因68#楼未完工，且双方未进行清算，一审法院不予确认；陆海公司主张分割50个储藏室及出租涉案房产的租金，依现有证据尚不足以证明其主张，一审法院不予认定。 一审法院认为，关于双方签订的合作开发房地产协议及补充协议的效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。本案大昌公司具有从事房地产开发经营资质，故双方于2010年7月5日签订的潍坊川渝商务大厦合作开发房地产协议、2012年12月13日签订的合作补充协议及2016年8月21日签订的补充协议，未违反法律行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。 关于签订的合作开发房地产协议及补充协议能否解除问题。大昌主张解除双方于2010年7月5日签订的潍坊川渝商务大厦合作开发房地产协议、2012年12月13日签订的合作补充协议及2016年8月21日签订的补充协议上述协议；陆海公司反诉主张解除2016年8月21日签订的补充协议。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。双方签订的潍坊川渝商务大厦合作开发房地产协议、合作补充协议及补充协议约定共同开发的63#、64#、65#、68#楼及裙楼，因63#、64#、65#楼已施工完毕且经竣工规划验收合格并交付使用，68#楼及裙楼的大部工程已施工完毕，尚有收尾工程未完工，依据双方于2016年8月21日签订的补充协议，68#楼未完工程由大昌公司自行组织人员施工，故大昌公司主张解除双方签订的潍坊川渝商务大厦合作开发房地产协议、合作补充协议及补充协议不符合上述法律规定，一审法院不予支持。同理，陆海公司反诉请求解除双方于2016年8月21日签订的补充协议，一审法院亦不予支持。大昌公司还主张按双方签订的协议约定及补充协议约定的倒排工期，因陆海公司违约其有权按约定解除双方签订的协议及补充协议，因双方合资、合作开发的房地产项目，主要合同义务陆海公司已大部履行，故大昌公司主张依合同约定解除合同，一审法院不予支持。 关于双方请求68#楼相应的房源归属问题。大昌公司请求确认合作补充协议项下的68-1-01、02、03、16、17、18、19、20，68-2配套，68-3-01配套，68-3-02、68-4-16公寓等房屋面积共计20294.88平方米的房屋归其所有；陆海公司反诉请求按照双方于2012年12月13日签订的合作补充协议中约定分配给陆海公司的房产全部归陆海公司所有，大昌公司与陆海公司应按照44：56比例分配63#、64#、65#楼剩余的50个储藏室。因涉案68#楼尚有收尾工程未完工，且68#楼未进行竣工验收，故大昌公司请求确认涉案68#的相应房源归其所有，一审法院不予支持。同理，陆海公司反诉请求按照双方于2012年12月13日签订的合作补充协议中约定分配给陆海公司的房产全部归陆海公司所有，一审法院亦不予支持。 陆海公司反诉请求分配涉案63#、64#、65#楼的50个储藏室，因大昌公司不认可，陆海公司提交的证据尚不足证明其主张，故一审法院不予支持。 因双方系合作开发涉案房地产，双方签订的潍坊川渝商务大厦合作开发房地产协议、合作补充协议及补充协议合法有效，并未解除，故大昌公司请求陆海公司向其移交双方合作期间所形成的6#3、64#、65#、68#楼的全部工程资料及支付配套费、项目管理费一审法院不予支持。双方可按约定继续履行相关义务。 关于大昌公司主张其为陆海公司垫付工程款及利息问题。大昌公司垫付的4965700元，陆海公司认可，故大昌公司垫付的4965700元及利息予以支持。大昌公司主张垫付的其他款项，或因民间借贷、或因证据不足，一审法院不在本案中予以处理。 关于大昌公司主张的陆海公司向其返还68#楼已售房屋的价款问题。因涉案68#未竣工验收，双方亦未进行清算，故对大昌公司的该诉讼请求及陆海公司反诉请求大昌公司返还售楼款及垫付退房款，一审法院均不予支持。 关于大昌公司主张陆海公司向其支付违约金问题。2016年8月21日签订的补充协议在2016年8月21日签订的补充协议自认违约，故一审法院对大昌公司请求陆海公司支付违约金予以支持，陆海公司应付给大昌公司的违约金数额为3471000元。 关于大昌公司主张陆海公司赔偿其各项损失问题。因陆海公司已支付给大昌公司违约金，且大昌公司主张的各项损失，陆海公司对涉案房屋的权属及款项的支付有异议，及大昌公司诉称还有其他案件造成的损失未在本案中主张，故一审法院对陆海公司因违约给大昌公司造成的损失不在本案中予以处理。 陆海公司反诉请求大昌公司解除抵押的房产，因与本案并非同一法律关系，双方当事人可另行解决；陆海公司反诉请求大昌公司返还出租其房产的房租，因大昌公司不认可，陆海公司亦未提交充分的证据证明其主张，一审法院不予支持。陆海公司反诉请求大昌公司恢复对68#楼的供水供电，因涉案未完工程由大昌公司按协议履行，故对陆海公司的该反诉请求，一审法院不予支持。陆海公司反诉请求大昌公司协助办理售房及房产登记手续，因双方的合同未解除，双方可按合同约定履行各自的义务，故一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：陆海公司支付大昌公司垫付的4965700元及利息（自垫付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止），于判决生效后十日内付清；二、陆海公司支付大昌公司违约金3471000元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回大昌公司的其它诉讼请求；四、驳回陆海公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费437158元，由大昌负担366301元，陆海公司负担70857元；反诉案件受理费7805元，由陆海公司负担。 二审中，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大昌公司提交的证据为：证据一、《新建住宅供配电工程建设管理协议》、《业务回单（付款）》两份、山东省电力工业局收款凭证两份、大昌公司工程（材料）付款审批单两份。证明目的：大昌公司与国网山东省电力公司潍坊供电公司就鸢都新城小区63#、64#、65#楼供配电配套工程建设签订合同，收费标准为110元/平方米，工程价款总额为2627471元，已分别于2016年12月26日、2017年1月16日向供电公司支付鸢都新城小区63#、64#、65#楼一户一表配电设施配套费214974.90元、47772.20元，累计已付262747.10元。证据二、《燃气供热投资改建运营（BOT）合同》、收款收据7份、《业务回单（付款）》8份。证明目的：大昌公司于2017年11月15日与北京高通力源开科技有限公司就鸢都新城小区燃气供热项目及承包运营事宜签订《燃气供热投资改建运营（BOT）合同》，之后，大昌公司先后向北京高通力源开科技有限公司支付供热设备款项300万元。证据三、《合同协议书》1份、《大昌公司付款审批单》1份、《授权书》1份、《收款收据》1份、《中国工商银行电子银行回单》1份。证明目的：2016年9月9日，大昌公司与山东宏业建设工程有限公司潍坊分公司就鸢都新城小区63#、64#、65#楼暖气管道及泵房安装事宜签订合同，宏业公司施工后，大昌公司于2016年9月22日向该公司指定账户支付工程款5万元。证据四、《鸢都新城小区绿化承包合同》1份。证明目的：包括鸢都新城63#、64#、65#楼在内的鸢都新城小区绿化施工及养护均由大昌公司委托潍坊好好物业服务有限公司实际负责。上述四项证据是针对一审诉讼请求第4项（小区配套费用及项目管理费）。 证据五、《证明》《出警证明》。证明目的：潍坊市公安局潍城分局北关派出所出具两份出警证明，证明2019年1月份至2020年1月份之间，因陆海公司派人闹事、霸占鸢都新城小区68#楼，阻止大昌公司进场施工，导致双方多次发生冲突，潍坊市公安局潍城分局北关派出所出警处理。2016年8月21日签订《补充协议书》后，因为陆海公司组织召集的社会闲散人员一直呆在68号楼内无理阻挠施工，致使68#楼至今未完工。 证据六、《还款及延期以房抵债协议》。证明目的：因陆海公司欠付潍坊逸飞工程配套有限公司63#、64#、65#楼工程款，陆海公司、潍坊逸飞工程配套有限公司及大昌公司于2014年9月18日签订《还款及延期以房抵债协议》，陆海公司将鸢都新城68#楼48套房屋抵顶给潍坊逸飞工程配套有限公司。之后，因68#楼迟迟未能竣工，潍坊逸飞配套有限公司无法取得房屋，实际施工人等多次采取停工、上访等措施，大昌公司为推进项目进展，只能将上述68#楼抵顶房屋变更为用自有的69#楼房屋代陆海公司向潍坊逸飞工程配套有限公司抵顶600万元工程款。该600万元视为大昌公司的垫付款，应当由陆海公司承担。 证据七、《潍坊鑫诚司法鉴定所司法鉴定意见书》《商品房预售合同》。证明目的：双方合作过程中，陆海公司私刻大昌公司合同专用章及法定代表人章，私自对外出售合作项目房源并私收款项，损害了大昌公司的商业信誉及经济利益。 陆海公司的质证意见为，一、对证据一不予认可。63#、64#、65#楼于2013年10月31日交付业主使用，于2014年1月22日验收合格，据此可以确定该三幢楼包括水电暖在内的配套设施均已完成并具备使用条件，大昌公司提供的合同及费用支出的时间是2016年和2017年，即使属实也是大昌公司的单方行为，与陆海公司无关。其中《新建住宅供配电工程建设管理协议》中只有合同落款处有供电公司的合同章，而首页和骑缝处没有盖章，协议中约定第一次付款应在协议签订后五个工作日内交付，协议落款时间为2017年，没有填写具体日期，但提供的二张付款凭证中第一张是2016年12月26日，即在协议签订前就付款，明显与协议约定不符，第二张凭证是2017年1月16日。付款的数额包含小数也不符合常理，因为中间付款不同于结算付款，一般为整数。合同附件“新建住宅小区供电设施配套费收费明细表”大昌公司没有提供，协议约定工程价款为262万余元，合同签订至今已经过去三年的时间，大昌公司却仅付10%的工程款。总之，大昌公司提供的相关证据相互矛盾，不能认定为本案的有效证据。《燃气供热投资改建运营合同》是一份双方投资供热项目的合同，双方通过供暖盈利，明显与陆海公司无关。大昌公司提供的与山东宏业公司的合同中涉及的63#、64#、65#楼的暖气管道均已由陆海公司完成并交付使用，大昌公司如对其改造，亦系其单方行为，与陆海公司无关。《鸢都新城小区绿化承包合同》中的承包方为潍坊好好物业有限公司，大昌公司法人代表王锡文是其股东之一，该公司是大昌公司的关联公司，无论该合同是否属实，但该物业公司未参与陆海公司和大昌公司的合作开发项目，大昌公司也没有证据证明。二、对两份出警证明有异议，该二份证明未客观全面的反映报警处警事实，事实是大昌公司在2019年以前抢占了陆海公司一楼的一间商铺租给佳乐家超市，抢了陆海公司整个三层楼或租或卖给在鉴集团公司使用，还要继续抢占二层楼开生鲜超市，陆海公司得知消息后出面阻止，大昌公司就多次安排社会人员到现场威胁闹事驱赶陆海公司工作人员，为此，陆海公司多次打110报警，打市长热线投诉。三、对《还款及延期以房抵债协议》真实性没有异议，该协议没有履行的原因不是68#楼没有竣工，而是大昌公司将这些房屋抵押贷款。 本院对上述证据的真实性予以确认。对证明事项，在裁判说理中一并予以阐述。 本院二审查明:大昌公司与陆海公司2010年7月5日签订的潍坊川渝商务大厦合作开发房地产协议附页载明,建安成本1390元(每平米)、小区配套（水、电、热力、暖、雨污管道、室外硬化绿化125元（每平米）、项目管理费（开发费、销售费、不可预见费、广告费165元（每平米），共计1680元，由陆海公司负担。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认. 在二审中，大昌公司提出撤回关于解除双方所签订主合同和补充合同的诉讼请求。 本院认为，本案二审争议焦点为:一、双方约定分配给陆海公司20294.88平方米的房屋是否应当确认归大昌公司所有；二、陆海公司是否应支付大昌公司垫付工程款15016119.90元及利息；三、陆海公司是否应支付大昌公司工期延误违约金4746000元；四、陆海公司是否应当向大昌公司移交工程资料；五、陆海公司是否应当向大昌公司支付63#、64#、65#楼小区配套费用2985762.5元、项目管理费3941206.5元（共计6926969元）；六、陆海公司是否应当向大昌公司返还68#楼已售房屋的价款共计8430285元；七、陆海公司是否应当偿还大昌公司各项损失共计18294250元；八、双方约定分配给陆海公司20294.88平方米的房屋是否应当确认归陆海公司所有；九、双方于2016年8月21日签订的《补充协议书》是否应予解除并由大昌公司履行继续施工所需供水供电义务。本院逐一分析认定如下： 一、关于20294.88平米房屋是否应当确认给大昌公司的问题。双方于2016年8月21日签订的补充合同约定，陆海公司未能完成68#楼的建设，由大昌公司负责协调资金进行建设，并由陆海公司负责偿还该资金并按每月2%支付利息，陆海公司可以用68#楼分得的部分房屋按每平米3300元抵顶该资金本息，不视为大昌公司对建设项目的接盘。该约定内容表明，68#楼的建设义务主体仍然是陆海公司，大昌公司仅是出面协调资金，并不实际负担继续建设的费用，该补充合同并没有限制陆海公司继续出资建设68#楼的权利，仅增加了大昌公司帮助协调资金和施工的义务。在目前大昌公司协调继续建设费用数额并不明确的情况下，陆海公司尚未进行还本付息或以房抵顶，更未明确抵顶房屋的面积。双方应当继续履行合同，不应简单地将原分配给陆海公司的20294.88平米房屋全部确认给大昌公司。 二、关于大昌公司主张的垫付工程款15016119.9元的问题，对于一审判决没有支持的部分，大昌公司提交的证据证明其付款的收款人均为案外人，大昌公司无法证明其付款的合理性，陆海公司对此也不予认可，在本案中无法查清大昌公司主张的垫付款法律关系是否存在、是否合理。大昌公司可以搜集证据后另行主张。 三、关于大昌公司主张的63#、64#、65#楼延迟交付的违约金问题，大昌公司主张应当按每个楼座的延期时间分别按每日3000元计算违约金，违约金总额为4746000元。一审判决按约定的每迟延一天支付违约金3000元，即最后一个楼座完工的日期，确认违约金3471000元。本院认为，双方在2012年的补充合同中约定，63#、64#、65#楼应于2013年6月30日完工，逾期按每日3000元计付违约金。双方并未约定三个楼座分别计算违约金，大昌公司也没有提交证据证明应按每个楼座分别计算违约金。一审判决将三个楼座作为一个整体来计算违约金并无不当。 四、关于交付工程资料问题，大昌公司没有列举要求陆海公司移交工程资料的具体名称，陆海公司主张该相关资料已经交付，如果没有交付则不可能进行房屋的验收工作。本院认为，大昌公司不能具体列举需要陆海公司移交工程资料的详单，即使判决支持诉讼请求也属于难以强制执行的事项。大昌公司可另行解决，或在因此受到损失后要求陆海公司予以赔偿。 五、关于63#、64#、65#楼配套费、管理费问题，双方签订的合作合同附件载明，建安成本每平米1390元、小区配套费（包括水、电、热力、暖、雨污管道、室外硬化绿化费）每平方米125元、项目管理费（包括开发费、销售费、不可预见费、广告费）每平米165元，共计1680元，由陆海公司负担。大昌公司主张，按照潍坊市规划局颁发的《建设工程竣工规划验收合格证》记载的建筑面积，63#、64#、65#楼的总面积为238861.1平方米，按上述约定，陆海公司应支付小区配套费、项目管理费6926969元。陆海公司主张，该费用是陆海公司负责出资建设的总费用，陆海公司已经建设完毕，不存在向大昌公司支付的义务。本院认为，双方当事人约定，陆海公司出资建设涉案楼座，并负担相应的小区配套费、项目管理费，同时获取一定房屋面积的出售权。该费用是陆海公司预计将要支付的费用，并不是最终实际决算的金额，最终决算金额无论向上浮动还是向下浮动，均由陆海公司承受。双方并没有约定该费用由陆海公司向大昌公司支付，陆海公司完成建设和销售即可视为履行了合同义务。其中的配套费每平米125元，没有明确约定陆海公司应当完成配套工程的具体范围，没有约定陆海公司应当完成的路面硬化和空地绿化的具体面积和具体位置。大昌公司主张自己针对63#、64#、65#楼与当地电力机构燃气供应机构分别签订了《新建住宅供配电工程建设管理协议》《燃气供热投资改建运营（BOT）合同》，并支付了部分合同价款。但是无法证明该合同项下的工程与陆海公司按约定应当完成的小区配套是否属于同一具体工程。大昌公司该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。待大昌公司取得充分证据后，可以另行要求陆海公司给予违约赔偿。 六、关于大昌公司主张的68#楼销售价款8430285元问题，大昌公司主张，按补充协议约定，68#楼大昌公司分得8441.27平米，陆海公司分得20294.88平米，按每平米3300元计算，陆海公司多分得8430285元，该款项应当由陆海公司找补给大昌公司。本院认为，双方约定陆海公司分得68#楼的20294.88平米，并不存在无效或应当撤销的情形，大昌公司负责68#楼的后续建设，按约定仍由陆海公司负担后续建设费用的本息，故大昌公司要求陆海公司支付8430285元，没有事实依据，本院不予支持。 七、关于大昌公司要求赔偿因陆海公司对外欠款、违约行为被多位债权人起诉形成的损失18294250元问题，对此，一审法院查明事实分别为：1.陆海公司对外借入资金未能偿还，被债权人申请查封了陆海公司按约定分得的房屋；2.陆海公司对外借入资金，而所借款项汇入大昌公司，被民事判决确认大昌公司负有还款责任；3.因合作项目在大昌公司名下，延期交房被买房人提起诉讼的被告均是大昌公司，被多份民事判决确认大昌公司支付违约金。本院认为，1.陆海公司对外借款，由大昌公司收到该借款，大昌公司被民事判决确认负有对外还款的责任，大昌公司在本案中无权要求陆海公司返还，如果大昌公司有证据证明该款已支付给陆海公司，可以另行向陆海公司主张；2.陆海公司因对外欠款，使陆海公司分得的房屋被查封或被执行，没有危害大昌公司的利益；3.陆海公司负责建设的房屋存在延期完工的违约责任，对此，陆海公司应当按合作合同的约定向大昌公司支付违约金，如不能弥补大昌公司按照民事判决对外支付的违约金数额，大昌公司可以在固定证据、金额后，另行提起诉讼。综上，一审判决对大昌公司在本案中的该项请求不予支持是正确的。 八、关于双方约定分配给陆海公司20294.88平方米的房屋是否应当确认归陆海公司所有问题。如同第一个焦点问题中所述，双方合作建设的房产均登记在大昌公司名下，陆海公司按照约定获得部分房屋销售权以及获得销售价款的权利。对此，双方应当继续履行合同，没有必要确认房屋归陆海公司所有。 九、关于双方于2016年8月21日签订的《补充协议书》是否应予解除并由大昌公司履行继续施工所需供水供电义务问题。双方于2016年8月21日签订的《补充协议书》约定，陆海公司未能完成68#楼的建设，由大昌公司负责协调资金进行建设，并由陆海公司负责偿还该资金并按每月2%支付利息，并约定该行为不视为大昌公司对楼座的接盘；陆海公司可以用68#楼分得的部分房屋按每平米4300元抵顶该资金本息。该约定内容表明，68#楼的建设义务主体仍然是陆海公司，大昌公司仅是出面协调资金，陆海公司并未因为该补充合同而失去进行投资建设68#楼的权利，并且68#楼的建设已接近完毕，不应解除该补充合同。如果解除该补充合同，双方之间的复杂账务关系更难以理清。关于陆海公司要求大昌公司向68#楼工地供水供电的要求，因涉案合作开发项目所在的整个小区登记在大昌公司名下，大昌公司有义务按照合同约定协助陆海公司继续投资建设68#楼，对于一方违约造成的损失，另一方可以要求赔偿损失。但是没有必要在判决书主文中判令大昌公司履行众多合同义务中的某一项义务。 综上所述，大昌公司、陆海公司的上诉请求不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费444963元，由潍坊大昌投资有限公司负担437158元，由潍坊陆海房地产开发有限公司负担79204元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 安景黎 审 判 员 尹哲璇 二〇二〇年四月十日 法官助理 吕 静 书 记 员 周涵宇