江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0623民初457号原告：南通开发区顺亦通水利工程有限公司，住所地南通市。法定代表人：朱国群，董事长。委托诉讼代理人：冯建强，江苏启星律师事务所律师。被告：蔡卫平，男，1965年1月4日生，汉族，住南通市开发区。原告南通开发区顺亦通水利工程有限公司（以下简称顺亦通公司）与被告蔡卫平劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月5日立案受理后，依法公开开庭进行审理。原告顺亦通公司的委托诉讼代理人冯建强、被告蔡卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺亦通公司提出的诉讼请求：1.确认原、被告之间不存在用工关系；2.原告不支付被告一次性伤残补助金43540元、一次性工伤医疗补助金25000元、一次性伤残就业补助金15000元，停工留薪期工资18660元，合计102200元。事实与理由：原、被告间不存在用工关系。如东县人力资源和社会保障局将被告认定工伤无依据。被告的伤情存在弄虚作假，据了解，被告受伤后即到如东县中医院治疗，全身拍片未发现骨头受伤，没有住院。复查时也没问题，就配了些药。两个月后被告到保险公司处理交通事故时，保险公司认为伤情很轻，如要赔偿多点，病历上病情需要写得严重点。后被告到如东中医院让医生对病历进行了修改，加重了病情。此后被告在小区里打牌，又摔跤受伤。故被告肋骨受伤与工伤没有关联性，不应当认定为十级伤残。对仲裁书中的停工留薪期工资有异议，仲裁书中认定以南通市从业人员平均工资计算错误，标准过高。被告蔡卫平辩称,1.原告陈述被告修改病例系无中生有。被告2018年3月22日在如东县中医院拍摄X片，医生说骨头没伤。但因一直疼痛，被告听取医生建议拍了CT，才看出骨头受伤。2.带被告去工地做事的老板黄某跟被告谈好工资220元/天，包三顿饭。依据双方当事人的陈述及举证、质证，本院确认如下事实：被告蔡卫平经案外人黄某介绍，至原告顺亦通公司承建的南通洋口港区15万吨级航道项目防波堤工程工地从事瓦工工作。2018年3月22日9时50分左右，案外人罗保兵驾驶苏Ｆ×××**号重型特殊结构货车在如东县长沙镇洋口港开发区中海工程建设总局预制场院内卸货后由北向南行驶，遇有被告蔡卫平在车后料槽内卸货，苏Ｆ×××**号重型特殊结构货车起步时将被告蔡卫平带倒，致被告蔡卫平受伤。同日，如东县公安局交通警察大队作出第201800xxxx号道路交通事故认定书，认定罗保兵承担事故的全部责任，被告蔡卫平不承担事故责任。被告蔡卫平受伤后被送至如东县中医院门诊治疗，诊断为“左肘部韧带撕裂伤，腰部肌肉挫伤併棘上棘间韧带损伤、骶尾部软组织挫伤。后被告蔡卫平又多次至如东县中医院、南通市第三人民医院复诊。2018年6月21日，如东县中医院影像诊断报告载，被告蔡卫平右侧第9、10肋骨折。2019年2月21日，如东县人力资源和社会保障局作出东人社工决字[2018]第142号认定工伤决定书，认为蔡卫平受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年5月24日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴工初[2019]1472号劳动能力鉴定结论书，认定蔡卫平构成十级伤残。2019年11月27日，蔡卫平向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与顺亦通公司之间的用工关系，要求顺亦通公司支付其医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、受伤前工资。2019年12月27日，如东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2019]第349号仲裁裁决书，裁决：一、蔡卫平与顺亦通公司间的用工关系于2019年11月27日解除；二、顺亦通公司支付蔡卫平一次性伤残补助金43540元、一次性工伤医疗补助金25000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资18660元；三、不予支持蔡卫平的其他仲裁请求。庭审中，被告蔡卫平确认，（1）被告是受案外人雇请到工地工作，工资与黄某协商，并由黄某向其支付；（2）黄某从原告单位承包了混凝土预制件。证人黄某陈述其帮原告公司打工，与原告间没有劳动合同，在工地负责管理。工地人员不够时，帮忙找工人，其负责工人考勤，与工人洽谈工资，原告制作工资表后向其付款，再由其向工人发放工资，其工资亦由原告公司支付。休庭期间，本院对被告当时的接治医生丛远高作了调查、咨询，据其介绍（1）人体胸腹部器官较多，受伤后就诊时胸部疼痛存在其他部位也疼痛时被掩盖没发现的可能；（2）没有明显移位的肋骨骨折受伤后仅拍摄X光片，也不存在不被发现的可能，且拍片的体位、时间和读片人等均会影响结论。根据6月21日病历记载，所查骨折也是陈旧性骨折，不是新形成的；（3）对蔡卫平是否来医院要求修改病历之事没有印象，但更改病历是不可能的。本院认为，原、被告对2018年3月22日被告在原告公司承建的工程工地受伤的事实无异议。案件的争议焦点：原告是否应当承担工伤保险责任,如需承担，各项工伤保险待遇应如何计算。一、关于原告应否承担工伤保险责任的问题，需要从以下方面进行分析。1、原、被告间的关系。原告主张其将承建的南通洋口港区15万吨级航道项目防波堤工程部分劳务分包给案外人黄某，被告系黄某雇佣至工地工作，故其非被告的用工主体，被告认可其由案外人黄某雇请至工地工作，并称黄某从原告处承包了混凝土预制件。证人黄某则否认其从原告处分包工程或劳务。本院认为，单位与个人间的用工关系，一般不外乎两种情形，一是劳动关系，二是雇佣关系（又称劳务关系）。所谓劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。具体而言，劳动者接受用人单位的管理、指挥或监督，遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定时间、地点，按指定的形式提供较为长期、固定的劳动，劳动者提供的劳动系用人单位业务的组成部分。故劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动者报酬所形成的法律关系，其根本标志在于劳动关系中劳动者对用人单位的依附性、从属性或隶属性。而劳务关系（雇佣关系）是平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。相较于劳动关系，其一般具备下列特征：（1）其以直接提供劳务为目的，劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或其他组织，劳务关系的当事人间是平等的民事关系；（2）劳务提供方（雇工）与劳务接受方（雇主）间具有特定的人身关系，雇工受雇主支配，须听从雇主的安排、指挥并在其监督下为雇主提供劳务；（3）雇佣关系（劳务关系）中的风险由雇主承担，对雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的要承担赔偿责任。涉及到本案，被告经由案外人黄某同意至工地工作，被告工作报酬的多少由黄某确定，考勤由其负责，最终报酬亦由其支付。被告做什么无需原告安排，不受其管理，不向其提供劳动，原告不需要向被告支付工资或劳务报酬，双方间的关系不符合劳动关系或劳务关系（雇佣关系）的任一特征。2、原告承担赔偿责任的依据、条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》并参照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定具备用工主体资格用人单位违反法律、法规规定将承包业务（工程）或经营权转包（发包）给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位应当承担的工伤保险责任。且上述承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。涉及到本案，结合原、被告陈述及生效的工伤认定书推断，工伤认定机构是基于认为涉诉工程由原告承包后，又被分包或转包给不具备用工主体资格的自然人的事实，并依据上述规定，出于对劳动者生存权益的保障，确认原告作为具备用工主体资格的承包单位应当依法对承包或分包工程的自然人雇请的人员因工造成的伤害承担工伤保险责任。原告在承担工伤保险责任后，有权依法向所涉自然人追偿。即原告承担工伤保险责任并不需要其与受伤人员间存在劳动关系为前提或条件，是司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任，且其依法承担的亦是替代赔偿责任。3、工伤认定书可否作为被告要求原告承担工伤保险责任的根据。原告主张如东县人力资源和社会保障局所作认定工伤决定书不合法，被告不构成工伤的问题，原告在庭审中确认已收到如东县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书，且在法定的期限内未申请行政复议，亦未提起行政诉讼。《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》分别对行政相对人不服行政机关作出的行政行为，规定了申请行政复议、提起行政诉讼的期限，之所以规定复议和起诉期限，一方面是要求行政相对人尽快启动权利救济之路；另一方面在考虑到权利保护价值的同时，还要考虑行政秩序的稳定，行政行为的效率及公共利益的需要。原告在法定的期限内未行使法定的救济途径，应当视为其对如东县人力资源和社会保障局作出的工伤决定书的认可，或者说，如东县人力资源和社会保障局作出的工伤决定书，在行政相对方未申请复议、提起行政诉讼，或因其他原因被依法撤销的情况下，该工伤决定书已发生法律效力，对行政相对人均有拘束力。被告可以据此申请要求工伤决定书中确定的用人单位承担工伤保险待遇责任。综上，原告依法应当承担向被告支付工伤待遇的责任，但不能因原告需承担工伤保险责任而反向推定原、被告间必然存在劳动关系。至于原告提出的请求确认其与被告间不存在用工关系的问题，法院对当事人主张的消极事实或关系不作确认。二、关于各项工伤保险待遇应如何计算的问题，双方的争议主要在于被告受伤前月工资标准及被告被评定为十级伤残的部位是否系在案涉事故中形成。（1）被告受伤前工资标准。被告主张受伤前月平均工资为6600元，但其所称的老板陈述双方间约定的每日工资为200元。同时被告陈述其是在受伤前一个月左右到工地工作，至于此前其在何处做什么，月工资多少，以及即便在工地上班，是否每月均能上班30天，从被告陈述和举证无法确定。故对被告关于月平均工资的主张，本院不予采信。原告虽对仲裁部门采用的标准提出异议，但就被告的工资数额亦未能提供有效证据。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。故本院参照2017年南通市从业人员平均工资，认定被告受伤前月工资标准为6220元（74640元÷12个月）。（2）被告被评定为十级伤残的部位是否系在案涉事故中形成。原告主张被告非因案涉事故构成十级伤残，被鉴定为伤残的部位系在案涉事故发生后形成。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张被告鉴定为伤残的部位系在案涉事故后因被告自行摔伤形成，但其未能提供证明予以证明。休庭期间，本院承办人就原告提出的问题也向当时的接诊医生进行了专业的咨询，核实，原告的主张没有依据，本院不予采纳。根据《工伤保险条例》、《江苏省实施办法》等规定，被告各项工伤保险待遇计算如下：（1）一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金标准为7个月的本人工资。经计算，核定原告应给付被告一次性伤残补助金43540元（6220元/月×7个月）。（2）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款、《江苏省实施办法》第二十七条、参照《南通市工伤保险暂行办法》第三十条之规定，核定原告支付被告一次性工伤医疗补助金25000元、一次性伤残就业补助金15000元。（3）停工留薪期工资。被告主张停工留薪为6个月，结合其治疗情况及工伤等级，酌情认定其停工留薪期为3个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，核定原告支付被告停工留薪期工资18660元（6220元×3个月）。（4）另，双方当事人对如东县劳动人事争议仲裁委员会就医疗费及受伤前工资所作的裁决均未提出异议，本院不再理涉。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告南通开发区顺亦通水利工程有限公司支付被告蔡卫平一次性伤残补助金43540元、一次性工伤医疗补助金25000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资18660元，合计102200元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告南通开发区顺亦通水利工程有限公司的其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告南通开发区顺亦通水利工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审判员  张晓红二〇二〇年四月三十日书记员  刘 丹