安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终1083号 上诉人（原审原告）：安徽欧罗沙涂料有限公司，住所地安徽省阜阳市颍**正午镇王桥村王桥口社民组横山种鸡场北侧，统一社会信用代码91341200MA2NWE7F1F。 法定代表人：姜守静，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵振海，安徽弘大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜阳市铭远建材有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区文峰办事处河滨巷****。 法定代表人：袁峰利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁复生，安徽吴咸亮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崔文举，男，1975年11月9日出生，汉族，住安徽省临泉县。 上诉人安徽欧罗沙涂料有限公司（以下简称欧罗沙公司）与被上诉人阜阳市铭远建材有限公司（以下简称铭远公司）、崔文举建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧罗沙公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判铭远公司、崔文举返还工程款820000元并赔偿损失1000000元。事实与理由：建设工程施工合同无效，崔文举应当返还820000元工程款；崔文举出具的《工期承诺书》约定违约赔偿金1000000元，系双方的真实意思表示，应当予以支持；铭远公司与崔文举应当对820000元工程款和1000000元赔偿金承担连带责任。 铭远公司辩称：崔文举已经为欧罗沙公司施工，欧罗沙公司未提供证据证明其支付的工程款大于应付的工程款，其要求返还工程款的请求不能成立；《工期承诺书》是崔文举的个人行为，没有证据证明工期损失的实际发生，不能作为赔偿依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 崔文举未答辩。 欧罗沙公司一审诉讼请求：1.请求法院确认2018年6月15日签订的《项目施工合同》无效；2.判令铭远公司、崔文举返还工程款820000元；3.判令铭远公司、崔文举赔偿其公司经济损失1000000元；4.本案诉讼费由铭远公司、崔文举承担。 一审法院审理查明：欧罗沙公司系阜阳市颍东区正午镇招商引资企业，其公司厂房建设经阜阳市颍东区发展和改革委员会批准立项，并经安徽省人民政府批准建设。2018年5月20日，铭远公司（甲方）与不具有建筑施工资质的崔文举（乙方）签订《挂靠协议书》，协议书约定：甲方同意乙方挂靠本公司，以本公司名义与欧罗沙公司签订钢结构厂房全包项目施工合同，但在施工合同期间，乙方作为独立承包方，自主经营，独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽，甲方概不干涉；挂靠期间，对于欧罗沙公司厂房钢构工程项目实施中的工程款项往来、工程进度、质量等一切事宜都由乙方与欧罗沙公司自行协商决定，若在项目施工合同期间产生任何的经济纠纷、质量纠纷和其他纠纷都由乙方本人承担，与甲方无关等。同年6月15日，崔文举（承包方，乙方）以铭远公司的名义与欧罗沙公司（发包人，甲方）签订《项目施工合同》，合同约定：工程名称为欧罗沙公司，工程地点为正午王桥村，承包范围为总包，承包方式为重包，工期自2018年6月15日至2018年8月30日，工程质量为（GB）300-88），合同价款为1411200元，本合同保修期为竣工之日算起，为期一年等。同年9月23日，欧罗沙公司向崔文举支付工程款820000元，崔文举向欧罗沙公司出具收条。同年10月21日，崔文举向欧罗沙公司出具《工期承诺书》，承诺：如不在2018年11月21日按时全部完工，包赔欧罗沙公司所有经济损失1000000元等。 一审另查明，案涉工程未竣工交付。欧罗沙公司与崔文举未就已施工部分的工程量进行核算。欧罗沙公司在庭审中表示其不申请对案涉工程的工程进度及工程量进行鉴定。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，崔文举作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其挂靠有资质的铭远公司承包案涉工程，与欧罗沙公司签订《项目施工合同》，根据相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故该合同因违反法律强制性规定而归于无效。因此，对于欧罗沙公司要求确认双方于2018年6月15日签订的《项目施工合同》无效的诉请，予以支持。 关于欧罗沙公司诉请的返还工程款问题。经查，就崔文举实际施工部分的工程量，欧罗沙公司与崔文举并未进行核算。欧罗沙公司主张崔文举返还其工程款820000元，其对崔文举已完成的工程量应付举证责任。现欧罗沙公司未能向本院提交证据证明案涉工程已施工部分的工程量，且欧罗沙在庭审中又表示不申请对案涉工程的工程进度及工程量进行鉴定，应视为举证不能，由此产生的不利法律后果应由欧罗沙公司承担。因此，对欧罗沙公司的该项诉请不予支持。 关于欧罗沙公司诉请的赔偿损失问题。本案中，崔文举向欧罗沙公司出具《工期承诺书》，承诺如不在2018年11月21日按时全部完工，包赔欧罗沙公司所有经济损失1000000元。该赔偿损失的约定实际是对违约责任承担的约定，因案涉《项目施工合同》无效，该赔偿损失的约定作为《项目施工合同》的补充约定也应自始无效。现欧罗沙公司未提供证据证明其因案涉合同无效所造成的实际损失，故对于欧罗沙公司要求赔偿其经济损失1000000元的诉请，不予支持。崔文举未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、确认安徽欧罗沙涂料有限公司与崔文举于2018年6月15日签订的《项目施工合同》无效；二、驳回安徽欧罗沙涂料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由安徽欧罗沙涂料有限公司负担。 双方当事人所举证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。 综合双方诉辩意见，本案二审审理争议的焦点为：欧罗沙公司的返还820000元工程款及赔偿损失1000000元的诉讼请求是否成立。 本院认为：根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。涉案《项目施工合同》无效，欧罗沙公司主张崔文举返还工程款，但因崔文举已经实际施工，双方未对工程量进行结算，欧罗沙公司亦未举证证明崔文举已施工的工程量是多少，不能证明其应付工程款的数额以及其已支付的工程款数额多于其应付的工程款数额，故一审判决驳回欧罗沙公司的该项诉讼请求并无不当。案涉《项目施工合同》无效，涉案《工期承诺书》是涉案《项目施工合同》的补充约定，因《项目施工合同》无效，《工期承诺书》也应自始无效，欧罗沙公司以此主张损失赔偿没有依据，且欧罗沙公司未提供证据证明其因案涉合同无效所造成的实际损失，一审判决驳回该项诉讼请求亦无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由安徽欧罗沙涂料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年四月二十六日 书记员  李情情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。