山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终362号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）王立君，男，1963年4月22日出生于吉林省吉林市，汉族，高中文化，无业，户籍地吉林省吉林市，现住山西省太原市。2013年4月26日因吸食毒品被太原市公安局杏花岭分局行政拘留十五日；2014年7月3日因吸食毒品被太原市公安局迎泽分局行政拘留十五日，责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕。现押于太原市第一看守所。太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控被告人王立君犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月5日作出（2019）晋0107刑初118号刑事判决。宣判后，被告人王立君不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审查明，2018年3月11日，被告人王立君在本市尖草坪区第五中学附近，以2700元的价格卖给魏列军(另案处理)毒品胶囊10粒(约3.77克)。后魏列军以每粒275元的价格卖给吸毒人员李春杰，并约定由李春杰再向魏列军购买毒品胶囊100粒。之后李春杰分别以现金和微信转账的方式向魏列军支付毒资共计27500元，魏列军将上述毒资支付给被告人王立君。2018年3月19日，被告人王立君在本市尖草坪区南寨兴安小区62号楼3单元40号的家中将125粒毒品胶囊(净重66.28克)交给魏列军。魏列军通知李春杰到本市尖草坪区第五中学附近收取毒品胶囊，交易时魏列军和李春杰被公安民警抓获。除上述125粒毒品胶囊外，公安民警从魏列军身上查获6粒蓝白色毒品胶囊(净重2.63克)。从李春杰身上查获3粒蓝白色毒品胶囊(净重1.13克)。上述毒品胶囊经太原市公安司法鉴定中心检验，从中均检出曲马多和芬太尼成分。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证明：1.书证⑴山西省太原市中级人民法院（2018）晋01刑辖238号指定管辖决定书。⑵太原市公安局杏花岭分局出具的受案登记表、抓获经过、侦破报告：2018年6月11日，公安人员通过工作发现被告人王立君通过网络购买毒品胶囊，后通过物流寄递接受毒品胶囊，在太原市尖草坪区南寨村五中附近有重大贩毒嫌疑。2018年6月11日晚，民警在太原市尖草坪区南寨村五中附近将被告人王立君抓获归案。⑶被告人王立君的常住人口基本信息：王立君已达到刑事法定责任年龄。⑷太原市公安局杏花岭分局并公杏行罚决字[2013]000306号行政处罚决定书，太原市公安局迎泽分局并公迎行罚决字[2014]000920号行政处罚决定书及并公迎社戒决字[2014]000037号社区戒毒决定书：王立君具有劣迹。2.微信交易记录光盘一张：李春杰与魏列军之间，魏列军与王立君之间具有微信转账记录。3.扣押决定书、扣押清单、太原市没收（收缴）毒品凭证：公安机关已扣押李春杰蓝白色毒品胶囊3粒(净重1.13克)、褐色毒品胶囊125粒(净重66.28克)；魏列军的蓝白色毒品胶囊6粒(净重2.63克)、金色毒品胶囊2粒(净重0.7克)。4.鉴定意见⑴太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（毒）字[2018]0093号检验报告：2018年3月19日从魏列军身上查获的6粒蓝白色毒品胶囊、金色毒品胶囊和2粒黄色胶囊，均检测出曲马多和芬太尼成分。⑵太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（毒）字[2018]0087号检验报告：2018年3月19日从李春杰身上及乘坐的奔驰越野车上查获的128粒疑似毒品胶囊，均检测出曲马多和芬太尼成分。5.辨认笔录⑴辨认人王立君将1-12号照片全部看过后，指认出7号照片的人就是向其购买毒品胶囊的人，叫魏列军。⑵辨认人魏列军将1-12号照片全部看过后，指认出11号照片中的男子就是卖给其毒品的王立君。⑶辨认人于淑华将1-12号照片全部看过后，指认出3号照片的人就是经常到其家中和王立君见面的二电厂“老三”，即魏列军。6.证人证言⑴魏列军的证言：我是2018年3月19日下午在尖草坪区南寨医院附近卖给“三子”毒品胶囊时候被民警抓获了。我卖给“三子”的毒品胶囊的数量是100颗，具体多重我没称。警察共查获125颗毒品胶囊，100颗是我贩卖给“三子”，25颗是准备拿回去给王立君的。我知道毒品胶囊里面的成分是曲马多和芬太尼。这125粒毒品胶囊是用一个顺丰快递袋子包装的，王立君给我的时候，包装袋子还未开封。胶囊颜色是咖色的，用一个透明的密封袋装的。胶囊是用来烫吸吸食的。我是以每颗毒品胶囊275元的价格贩卖给“三子”的，这次卖给“三子”100颗，共计27500元。“三子”现金给了我12000多元，其余的是在3月11号之后通过微信转账分几次给我的，微信大概14000多元。具体每次转的时间和金额我记不得了，我把微信里面的转账交易记录都删除了。3月11日，亮亮给我打电话说他朋友“三子”想和我买胶囊，我让亮亮和他朋友去南寨尖草坪五中附近。到了以后，我们见了面后，亮亮把“三子”介绍给了我，当时“三子”想和我购买50粒，问我多少钱一粒，我告诉他我手上只有10粒，“三子”当时的钱也不够，我就先卖给“三子”10粒，他给了我950元现金，微信转账1800元。“三子”后来问我，能不能多拿些，我问他拿多少，他说拿100粒，我当时给王立君打电话问了一下，王立君说能行，然后我告诉“三子”让他准备钱，之后就离开了。随后“三子”给我微信转了要买100粒的钱，前后微信转了几次，大概转了14000多元，前两天给了我12000多元的现金。给够了100粒的钱。我把现金和微信上收的钱都给王立君了。现金是“三子”给了我，我就给了王立君，剩下的是我微信上收到后转给王立君了。我卖给“三子”毒品胶囊没有抽钱，就是帮王立君卖了胶囊后，王立君让我白吸食点毒品胶囊。“三子”前几天给的我现金，具体哪一天我记不清了，当时还是在南寨尖草坪五中附近“三子”坐的车里面，车里当时有“三子”、一个女的、还有亮亮。亮亮知情，那个女的我不知道她知道不知道，上了车也没有和那女的说话。当时“三子”给了我钱以后，我和“三子”说等过几天，王立君的胶囊回来了，我给他打电话。我和“三子”在第一次卖给“三子”10粒胶囊的时候已经约定好了275元一粒胶囊。我和王立君拿胶囊的时候，王立君给我定的价格是275元一粒，至于我卖多少钱是我的事情。王立君和我定的毒品胶囊的价格基本上是这个价钱，但是有时候我和王立君拿上胶囊吸食了，没钱给的时候，就让他便宜点，260元1粒给我。王立君的毒品胶囊是从广东购进的。我不清楚王立君购进的胶囊多少钱一粒，王立君之前和我说过好像是200元一粒。王立君每次都是百十来粒购进毒品。他手上的胶囊卖完后就会和广州买，大概一周一次。购买的毒品胶囊以广州那边快递的方式收货。3月19日下午，王立君给我打电话我没有接，我感觉就是王立君广东的货回来了，我就给亮亮打了个电话，告诉亮亮100粒胶囊到了，让他们到南寨尖草坪五中附近拿，后来亮亮给我打电话说他们到了。我去王立君家里，他给了我一个白色的顺丰快递袋子，当时只有我和王立君在场，我问他没打开吧，他说没有，之后我就拿着袋子下了楼去找他们了。找到他们后，我上了他们的奔驰车(黑色，车牌号没记住)后，我把快递包对着三子、亮亮打开了，告诉“三子”里面有125粒胶囊，我问他除了他要的100粒，那25粒他能不能一并要了，不要的话我就给王立君拿回去，他说他先拿100粒，我给他往外拿100粒的时候，就被公安机关抓获了。王立君，男，55岁左右，东北人，家住尖草坪区南寨新区，具体几号楼我记不清楚，从东往西第二个单元四楼一上楼梯的右手家，电话号码是151XXXXXXXX、130XXXXXXXX、152XXXXXXXX，微信备注的电话号码为151XXXXXXXX，微信昵称是醉西施。“三子”，男，40多岁，太原人，电话是137XXXXXXXX。微信备注名是:宠爱一生，137XXXXXXXX。“亮亮”，男，40岁左右，太原人，家住尖草坪区迎新街附近，电话是:155XXXXXXXX。我与“亮亮”认识好几年了，具体时间我记不清了。我的电话号码是134XXXXXXXX，微信名是留个好印象，微信号是×××。⑵于淑华的证言：我和王立君是夫妻关系，我没有见过王立君吸食毒品胶囊。我在家里桌子上见过蓝白胶囊，以为是感冒药，当时也没在意。我没有和广东那面的人联系过，人是王立君联系的，有时候收件人写的是我，电话是我的电话，快递点给我打电话，我就去取了，取回来我又给了王立君了。我有次见快递件里面是蓝白胶囊，我以为是感冒药。平时在家中我见过二电厂的老三，晚上10点我下班回到家，老三看见我就走了。我好几次回家都看到二电厂的老三，我问王立君是什么人，他告诉我是朋友。我取的快递都是广东邮寄过来的，快递点在大同路南下温村顺丰快递点。快递件什么时候到，王立君一般都知道，多次都是他告诉我有快递到了，让我去取。⑶李春杰的证言：我向一个叫“三哥”的男子购买的毒品，“三哥”，男，50岁左右，就是今天民警在我乘坐的车上抓住的那个男子，坐在汽车的副驾驶位置后面。我是通过金明樑（小名亮亮）介绍认识的，金明樑就是民警在我乘坐的车上抓住的另一名男子，坐在驾驶位后面。2018年3月19日，我和金明樑说起来现在买不到毒品土制海洛因了，现在都吸食的毒品胶囊太贵了，他能不能便宜一点买下，金明樑说他有个朋友卖毒品胶囊，他可以帮我联系一下。金明樑打电话给“三哥”说我想要多买毒品胶囊，可不可以便宜一些。“三哥”说可以。第二天下午五六点的时候，我让我前妻杜宏香拉着我和金明樑去了尖草坪区尖草坪五中附近，金明樑给“三哥”打了一个电话，过了三五分钟，“三哥”就到了我坐的车上。我和“三哥”说怎么才能按最便宜的价格买上，金明樑也帮我说让“三哥”看买多少才能最便宜。我对“三哥”说我要买50粒胶囊，能不能按每粒300元的价格卖给我，“三哥”不同意，之后商量下我向他买110粒，他按每粒275元卖给我。当时我就向他买了10粒毒品胶囊，微信扫码转账给他1800元，现金给了950元，付清拿了的10粒胶囊的钱。“三哥”说现在没有那么多货，剩下的100粒等过两三天有货了，他联系金明樑，让金明樑带我去拿剩下的100粒。之后我就开始筹钱，多次通过微信扫码转账给“三哥”买毒品胶囊的钱。经民警让我查看微信交易记录，我确定3月12日转给“三哥”2550元、3月13日转给他3125元、3月15日分两次分别转了4500元和1350元、3月17日转了3300元，还有3月15日或16日，我和金明樑坐着我前妻的车去了尖草坪五中附近在车上给了“三哥”12600多元的现金，把要向“三哥”购买100粒毒品胶囊的27500元钱筹齐。2018年3月19日中午1点左右，金明樑给我打电话说“三哥”有货了，让我和他去拿。随后我联系我前妻杜宏香说要用车，等到我前妻有空了，我就让我前妻拉着我去大同路铁道附近拉上金明樑，还是到了尖草坪五中附近。金明樑给“三哥”打电话，过了一会“三哥”就过来了，他上了我坐的车坐在副驾驶位置的后面，金明樑坐在驾驶座后面，我坐在副驾驶位置，我前妻在驾驶位置坐着。上车后，“三哥”从一个纸质的快递文件袋内拿出了一个泡沫塑料包裹着的小包给了我，并对我说里面有125粒毒品胶囊，看我能不能都买了。我说没有钱都买下，还问他多出的25粒能不能先欠着钱。“三哥”不同意欠钱，之后从我手里拿上了包着毒品胶囊的包裹，准备给我数出100粒毒品胶囊，他把包裹放在车上准备拆开给我的时候，就被民警查获了。第一次向“三哥”购买的10粒胶囊是蓝白两色的胶囊，第二次购买的胶囊听“三哥”说是咖啡色的，“三哥”说咖啡色的胶囊比蓝白两色的胶囊便宜。两种胶囊带胶囊皮都是每粒0.5克左右。我前妻杜宏香不知道我去购买毒品。⑷金明樑的证言：2018年3月8日，我从监狱出来后给三哥（魏列军）打了个电话，问他干嘛了，我告诉他我出来了。3月10日，三哥去了我家，他从身上的纸里面拿了点微黄颜色的面，让我吸食了几口，然后他和我说现在都不吸食土制海洛因了，都吸食胶囊了，还说要是有人要买胶囊，让我介绍给他。三哥看完我，和我谈完就离开了。之后，李春杰直到我回来了，去我家看我，李春杰问我能不能买下胶囊了。我说能了，三哥那就卖的有胶囊了。3月11日，我给三哥打电话说李春杰要买胶囊吸食，三哥说他现在没有胶囊，得提前网上登记，也就是进货。我们约定在尖草坪区南寨路见面，当时电话里面也没有具体谈价格，就说是见面再谈。当天17时许，我和李春杰一起去了尖草坪区南寨路见了三哥，介绍完以后，李春杰就和三哥聊开了，当时李春杰想和三哥购买50粒胶囊，三哥当时也没有那么多，李春杰也没有那么多钱，就先买了10粒。后来定了100粒，随后李春杰筹钱，三哥等来了胶囊通知他。当时是李春杰老婆开车拉我们去的。3月19日，三哥给我打电话说胶囊回来了，让我和李春杰去南寨取货。我就联系李春杰。后来李春杰他老婆开车拉的李春杰到我家接的我，然后一起到的南寨，到了南寨邮政局那的时候，我给三哥打电话，他让我到南寨医院那等他。我们将车停在南寨医院西面的马路上，后来三哥出来了，出来的时候，手里拿着一个快递袋子，看见我们后，他就上车了。上车后，他把快递袋子撕开，拿出一个包装着的塑料袋，和李春杰说里面有125粒，上次收了李春杰钱欠的100粒，包装里面有125粒。三哥问李春杰能不能把多出的25粒也要了，要是不要就把25粒拿回去。后来，三哥给李春杰包装的时候，民警就把我们抓获了。7.被告人王立君的供述：3月11日的时候，上下午我记不得了，魏列军一开始和我说要拿50个毒品胶囊，我当时没有那么多，只有10个毒品胶囊，后来魏列军就和我拿了10粒蓝白色的毒品胶囊。到了晚上22时多，魏列军到了我住的地方给我打电话，告诉我10粒毒品胶囊卖了，然后他给了我900元的现金，微信转给我1800元。我和魏列军是朋友关系。当时我是开出租的，有一次拉着魏列军，他当时是去买土制海洛因，我开车时看出来了，让他帮我也买点，就认识了。魏列军清楚我有毒品胶囊。我没有让魏列军专门给我介绍人购买毒品胶囊。魏列军的毒品胶囊是和我购买的，我卖给魏列军的毒品胶囊是270元一粒。我赚的钱平时花了。我不知道魏列军和我购买的胶囊卖给了谁，多少钱卖的。我也记不得我卖给过魏列军多少次，具体什么时间了。我的毒品胶囊是260元一粒买的，是我和广东的女子购买的，具体名字我不知道。我从网上查的，然后联系上的，广东女子的微信名是:goju，微信号是:×××，联系电话是1359270728。还有一个微信名是:广东jidu130XXXXXXXX，微信号是:×××，联系电话130XXXXXXXX。我记不得我和广东女子购买过多少毒品胶囊了。我还通过网上和云南的王医生联系过，他告诉我他也有戒毒药，我还没有和他买。云南王医生的具体情况我不知道，微信名是云南王医生，微信号×××。魏列军，男，48岁，外号是“三鬼”，有人叫他“三哥”，太原人，家住二电厂，个子不高，联系电话:134XXXXXXXX。微信名是留个好印象，微信号是×××。我的微信名是醉西施，微信号:×××。我和“二胖”是通过魏列军介绍认识的。2018年3月份的时候，具体时间我记不得了，当时魏列军叫的我和我说有个朋友“二胖”要和他买一粒毒品胶囊，我当时也没有在意，后来魏列军的朋友“二胖”到了南寨五中那儿，和魏列军见了面，我当时也在场，后来魏列军和他朋友“二胖”交易我没注意，交易完后，魏列军介绍“二胖”给我，我和“二胖”互相留了电话。我不知道当时魏列军的一粒毒品胶囊是和谁购买的。我没有注意当时魏列军的一粒毒品胶囊卖给“二胖”的价格是多少。5月份的时候，我知道魏列军被公安机关抓了，就给“二胖”打了个电话说了下，和他说了一下我要去北京看病。后来就没有联系，然后就是6月11日联系。2018年6月11日晚，我给“二胖”打电话，问他能不能买下“药”了，就是能不能买下胶囊，他告诉我他给联系，后来“二胖”告诉我400元1粒，我通过微信(微信名:醉西施，微信号:×××，微信头像是一个戴面具拿枪的人)给他微信(微信名:二月半，微信号:×××，微信头像是一个福字)转了1200元，让他买3粒，还和他说了他买回来我拿一粒让他白抽。后来，晚上快23时的时候，“二胖”到了南寨和我见了面，当时“二胖”还没有把毒品胶囊给我，我带着他准备找个地方拿出我买的里面的一粒让他吸食，走的过程中就被公安机关抓获了。“二胖”和我见面的时候，他称呼我老王，我就叫他二胖，他的大名我不知道。公安机关抓获我的时候，我和“二胖”购买的三粒蓝白色胶囊还没有来的及给我了。当时在“二胖”上衣的右口袋里面的中南海烟盒里面放着了。我不知道“二胖”的毒品胶囊是和谁购买的。我问他要买毒品胶囊的时候，他告诉我400元一粒买的。“二胖”卖给我的蓝白色毒品胶囊，他中间肯定要赚钱。我觉得二胖说的400元一粒蓝白色毒品胶囊的价格高。我对我的尿样曲马多和芬太尼检测结果均呈阳性的结果没有异议。原审法院据此认为，被告人王立君明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。依法判决：1.被告人王立君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；2.继续追缴被告人王立君的违法所得30200元，予以没收，上缴国库。上诉人王立君提出的上诉意见是：1.公安机关抓获魏列军、李春杰时上诉人并不在场，上诉人向魏列军贩卖的10粒毒品胶囊中已被吸食的7粒不应认定为贩卖的数量，一审认定上诉人贩卖125粒净重66.28克毒品与事实不符，缺乏证据支持；2.微信转账记录收集程序及来源不合法，不应作为定案证据采信；3.本案毒品种类应予折算后适用刑罚。综上，一审认定部分事实错误，量刑畸重，请求二审法院查明事实依法改判。二审审理查明，原判认定上诉人王立君向魏列军贩卖毒品胶囊曲马多和芬太尼的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予确认。本院认为，上诉人王立君明知是毒品而向他人贩卖牟利，其行为已经侵害了国家对毒品的管理秩序，构成贩卖毒品罪，应当承担相应的刑事法律责任。关于上诉人王立君所提公安机关抓获魏列军、李春杰时上诉人并不在场，上诉人向魏列军贩卖的10粒毒品胶囊中已被吸食的7粒不应认定为贩卖的数量，一审认定上诉人贩卖125粒净重66.28克毒品与事实不符，缺乏证据支持的上诉意见，经查，原审判决并未认定魏列军与李春杰交易毒品时王立君在场，且该情节亦不影响对王立君向魏列军贩卖毒品事实的认定。王立君向魏列军第一次贩卖10粒毒品胶囊的事实清楚，证据确实充分，贩卖行为已经完成，10粒毒品胶囊的数量均应作为贩卖的毒品数量予以罪责评价。在案证据中，魏列军的供述稳定一致，对从王立君处拿到125粒毒品胶囊向李春杰贩卖这一毒品交易活动的时间、地点、毒品数量、交易价格及接货交易的具体情节能够作出详细陈述，与李春杰、金明樑证述的相应内容能够相互印证，在案证据中魏列军与王立君的微信转账记录和于淑华关于王立君邮购毒品胶囊的证述内容亦对王立君通过魏列军卖给李春杰毒品的事实形成佐证，足以认定指控的犯罪事实。该项上诉意见与查明的事实不符，不能成立，不予支持。关于上诉人王立君所提微信转账记录收集程序及来源不合法，不应作为定案证据采信，毒品种类应予折算后适用刑罚，原审认定部分事实错误，量刑畸重的上诉意见，经查，在案证据均系公安机关依法收集，证据形式合法有效，具有证据效力和证明能力，应予作为证明犯罪事实的证据给予评判和采信。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，贩卖芬太尼二十五克以上不满一百二十五克，应当认定为刑法第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”，本案认定王立君贩卖的毒品胶囊经鉴定含有芬太尼成分，数量已远超二十五克不满一百二十五克，根据刑法第三百四十七条第三款的规定应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判综合评判王立君的犯罪情节、认罪态度和社会危害，对其以贩卖毒品罪判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元，量刑适当。该项上诉意见于法无据，不能成立，不予支持。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 力审判员 孙 鹏审判员 郝文晋 二O二O年四月二十三日书记员 白晋奇