广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终75号上诉人（原审被告）：佛山市恒卓投资管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：广东高木律师律师事务所，该企业管理人。委托诉讼代理人：何深乘，广东高木律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭名成，广东高木律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：斯向红，女，1976年12月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：袁芦生，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹阳，广东孚道律师事务所律师。原审被告：顺德区大良大瀛喜餐厅，住所地广东省佛山市顺德区。经营者：吕仕林。上诉人佛山市恒卓投资管理有限公司（以下简称恒卓公司）因与被上诉人斯向红、原审被告顺德区大良大瀛喜餐厅（以下简称大瀛喜餐厅）普通破产债权确认纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。恒卓公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判：1.斯向红立即收回佛山市顺德区某广场一层305、385-387号商铺；2.恒卓公司向斯向红支付拖欠的租金111873.7元(租金计算至2018年6月)、违约金10000元；3.本案一、二审全部诉讼费用由斯向红承担。事实和理由：恒卓公司对一审判决认定斯向红与恒卓公司之间存在租赁合同关系、恒卓公司拖欠斯向红租金以及合同解除的时间为2018年7月24日没有异议，但对一审法院认定恒卓公司拖欠斯向红租金金额、违约金及判令恒卓公司向斯向红归还商铺存在异议。一、关于案涉商铺交还给斯向红一事，恒卓公司认为是斯向红怠于收回商铺，而非恒卓公司不愿交还商铺，应判令斯向红立即收回案涉商铺，且因斯向红怠于收回商铺期间产生的占有使用费不应由恒卓公司承担，即案涉商铺的租金或占有使用费应计至2018年6月，合同解除之后的租金或占有使用费无需恒卓公司承担。斯向红在2018年7月23日向恒卓公司寄送律师函，根据案涉租赁合同的约定行使合同解除权，并要求恒卓公司在收到函件后3日内将案涉商铺归还给斯向红，要求恒卓公司支付2017年9月至2018年6月的租金合计111873.7元。恒卓公司于2018年7月24日签收上述律师函，双方之间的租赁合同已于2018年7月24日解除，斯向红根据合同约定有权利收回商铺，且恒卓公司也从未拒绝归还商铺，但斯向红怠于行使权利，一直未收回商铺。直到2019年4月份才向法院起诉要求恒卓公司归还商铺，且在诉讼中，恒卓公司向一审法院递交《商铺交接申请书》，向斯向红邮寄《商铺交接取回通知书》，表明主动归还商铺的意愿，恒卓公司也通过微信与斯向红沟通，斯向红表示愿意接收商铺并派人过来对接，但截止至今日仍不与恒卓公司交接案涉商铺。另外，案涉商铺基本上处于空置状态，恒卓公司也并未实际使用案涉商铺，商铺已达到交付条件，为避免损失的进一步扩大，恒卓公司才一直催促斯向红交接商铺，但斯向红一直拖延不收回商铺，无非是想多收取空置期间的占有使用费。因此，对于斯向红怠于行使权利的行为，二审法院应当责令其立即收回案涉商铺，避免造成更大的损失。合同解除后的租金或占有使用费的损失不应由恒卓公司承担，因此恒卓公司尚欠斯向红的租金应为斯向红向恒卓公司发送的律师函中所载的111873.7元。二、本案违约金过高，斯向红未举证证明其损失，恒卓公司请求适当调整是合理之诉求，一审法院裁判标准不统一，对恒卓公司不公平。恒卓公司在一审法院中案件众多，且基本上是与商户或者业主的租赁合同、物业合同的纠纷，所以一审法院是清楚恒卓公司是某广场1-3层物业管理方和第一顺位的承租人，恒卓公司是基于业主的授权和租赁合同的约定获得转租权利，将商铺转租给商户，由恒卓公司代业主向商户收取租金，在收到商户的租金后再将租金转给业主。同样是租赁合同纠纷，一审法院在认定恒卓公司起诉商户支付违约金时，却不予认可恒卓公司按照合同约定收取违约金，而是以恒卓公司未举证证明自身的实际损失为由直接进行调整降低。而本案中却未要求斯向红举证证明实际损失，直接将举证责任推向恒卓公司，裁判标准不统一，对恒卓公司不公平。另外，案涉商铺在2017年9月至2018年6月期间大部分处于空置状态，没有转租出去，恒卓公司也未实际使用，在此期间恒卓公司无法转租收取租金却还需要向斯向红支付租金，本身就具有一定的惩罚性，且根据“谁主张谁举证”的原则，斯向红主张恒卓公司需要承担违约金，其应当向法院提供证据证明其因恒卓公司违约支付租金所造成的实际损失，斯向红未举证证明应承担举证不能的不利后果，综合考虑恒卓公司迟延支付租金的利息及斯向红解除合同后重新招租的时间成本，违约金在10000元比较合适。因此，恒卓公司请求调整违约金的诉求是合理的。斯向红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回恒卓公司的上诉请求。一、虽然恒卓公司有向一审法院递交《商铺交接申请书》，但截止至一审开庭时，商铺的实际承租人大瀛喜餐厅尚在经营，且大部分商铺的墙被打通未恢复原状，无法识别各个商铺号和边界，因此，恒卓公司一直未与斯向红交接商铺。二、违约金标准是双方签订租赁合同时达成的合意，没有违反法律规定。斯向红向一审法院起诉请求：1.确认解除斯向红与恒卓公司之间的《租赁合同》，恒卓公司将商铺交还斯向红；2.恒卓公司向斯向红支付2017年9月至2019年2月租金（含税）244107.06元及违约金（暂计至2019年2月28日）21630.78元，合计265737.84元；3.恒卓公司向斯向红支付自合同解除之日（2019年3月）起至实际交还商铺之日止的商铺占用费（按租赁合同约定的租金标准计算），暂计至起诉之日为11187.37元；4.本案诉讼费由恒卓公司承担。一审法院认定事实：斯向红与恒卓公司于2017年5月30日签订《某广场租赁合同》，约定斯向红将位于佛山市顺德区某广场一层305、385-387号商铺出租给恒卓公司，租赁期为五年，自2017年6月1日起至2022年5月31日止。并约定2017年6月1日至2020年5月31日，租金为11187.37元/月；2020年6月1日至2022年5月31日，租金为27968.41元/月，恒卓公司应于每个自然季度期满后的第十五日前支付租金，不足一个自然季度的，按月结算。斯向红与恒卓公司对税费负担约定如下：租赁期限内产生的税费（包括但不限于租赁产生的各项税费含所得税，无论法律规定属哪一方承担）由恒卓公司负担。斯向红与恒卓公司对违约责任约定如下：如恒卓公司逾期向斯向红支付租金的，恒卓公司按逾期应付未付租金款的万分之五每日向斯向红支付违约金，恒卓公司逾期支付租金款超过九十日，且经斯向红书面催告后三十日内仍没有支付的，斯向红有权单方解除合同，收回商铺。斯向红依约向恒卓公司交付了商铺，恒卓公司向斯向红支付了2017年6月至2017年8月的租金，此后一直未向斯向红支付租金。2018年2月28日斯向红委托律师向恒卓公司发送律师函，催告恒卓公司清偿所拖欠租金。2018年7月24日，斯向红再次向恒卓公司发送了律师函，要求解除与恒卓公司签订的《某广场租赁合同》。然，恒卓公司至今仍未能向斯向红支付租金。斯向红遂于2019年4月11日诉至一审法院，一审法院于2019年4月19日向恒卓公司送达了应诉材料。大瀛喜餐厅为涉案商铺的实际使用人。一审法院认为，斯向红与恒卓公司签订的房屋租赁合同合法有效，恒卓公司应按照合同约定向斯向红支付租金，然其未能支付，已经构成违约。而次承租人也未向斯向红作出代恒卓公司支付租金的意思。故，斯向红于2018年7月24日解除涉案合同有理，一审法院予以确认。因合同解除，恒卓公司理应将涉案的佛山市顺德区某广场一层305、385-387号商铺交还给斯向红。斯向红与恒卓公司约定租金为11187.37元/月，则2017年9月至2019年4月的租金（占有使用费）合计为223747.4元,之后按上述约定计算至商铺交还之日止。虽斯向红与恒卓公司约定由恒卓公司负担税费，但是斯向红并无证据证明其已经代恒卓公司承担了税费，也无证据证明税费的具体金额，斯向红在本案中请求恒卓公司支付估算金额的税费无理，一审法院不予支持。若斯向红确实因税费的负担造成了损失，其可另行主张。因斯向红与恒卓公司约定如逾期支付租金则按日万分之五计算违约金，现恒卓公司违约，斯向红请求恒卓公司支付2017年9月至2019年4月的租金与占有使用费及按日万分之五计算至2019年2月28日的违约金有理，一审法院予以支持。据双方上述约定及结合“恒卓公司应于每个自然季度期满后的第十五日前支付租金，不足一个自然季度的，按月结算。”经核算，斯向红请求截至2019年2月28日的违约金21630.78元符合双方的约定。恒卓公司未举证证明违约金显著高于损失，其请求调整无理，一审法院不予采纳其抗辩。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、斯向红与恒卓公司签订的《某广场租赁合同》于2018年7月24日解除；二、恒卓公司于判决发生法律效力之日起十日内将佛山市顺德区某广场一层305、385-387号商铺交还给斯向红；三、恒卓公司于判决发生法律效力之日起十日内支付斯向红租金与占有使用费（租金与占有使用费暂计算至2019年4月为223747.4元，之后按11187.37元/月计算至商铺交还之日止,商铺交还之日迟于2020年5月31日的，自2020年6月1日起按27968.41元/月计算至商铺交还之日止）、违约金21630.78元；四、驳回斯向红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半为7081.91元（斯向红已预交），由斯向红负担1391.78元，恒卓公司负担5690.13元。二审期间，双方均未向本院提交新证据。经审查，本院确认一审法院认定的事实。另查明，双方签订的租赁合同第十五条约定“合同首页所列的甲方地址、联系方式为双方确认的有效送达地址”，合同首页载明斯向红的送达地址为浙江省东阳市。恒卓公司向一审法院提交的微信聊天记录中，陈述寄到斯向红身份证地址的《商铺交接取回通知书》邮件被退回。2019年10月29日，一审法院作出（2019）粤0606破申33号民事裁定书，裁定受理陈某提出对恒卓公司的破产申请，指定广东高木律师事务所为恒卓公司管理人。本院认为，因二审期间恒卓公司进入破产程序，故本案应为普通破产债权确认纠纷。恒卓公司上诉请求判令斯向红收回案涉铺位，认为斯向红怠于接收商铺导致损失扩大，该请求实为其主张不需承担合同解除后的占有使用费的抗辩。综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.恒卓公司是否应承担合同解除后的占有使用费；2.一审判决恒卓公司向斯向红支付的违约金是否恰当。关于恒卓公司是否应承担合同解除后的占有使用费的问题。恒卓公司主张，其已邮寄了《商铺交接取回通知书》给斯向红，并在微信中与斯向红协商交接商铺事宜，但恒卓公司并未按合同约定的有效送达地址给斯向红邮寄《商铺交接取回通知书》，后该邮件被退回恒卓公司，恒卓公司也未举证证明其与斯向红协商商铺交接事宜时案涉商铺符合交付条件，故本院对恒卓公司主张其已通知斯向红办理交接手续，不予采纳。因案涉商铺至今未办理交接手续，恒卓公司仍应承担合同解除后的占有使用费，恒卓公司主张解除合同后的占有使用费不应由其承担依据不足，本院不予支持。一审判决恒卓公司支付租金与占有使用费至实际交换商铺之日并无不当，本院予以维持。关于一审判决的违约金是否恰当的问题。租赁合同约定恒卓公司逾期支付租金按日万分之五的标准向斯向红支付违约金，一审判决恒卓公司按合同约定的违约金标准向斯向红支付违约金并无不当。恒卓公司上诉请求调整违约金至10000元，其应对违约金约定标准过高的主张承担举证责任，但其未提供证据证明，故本院对其该请求不予支持。斯向红对恒卓公司享有的2017年9月至实际交还商铺之日止的租金与占有使用费、违约金21630.78元，该债权为普通破产债权。综上所述，恒卓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审期间恒卓公司进入破产程序，本院对判项内容予以纠正，一审不属错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7790号民事判决第一、二、四项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7790号民事判决第三项；三、确认斯向红对佛山市恒卓投资管理有限公司享有租金与占有使用费（租金与占有使用费暂计算至2019年4月为223747.4元，之后按11187.37元/月计算至商铺交还之日止,商铺交还之日迟于2020年5月31日的，自2020年6月1日起按27968.41元/月计算至商铺交还之日止）、违约金21630.78元，该债权为普通破产债权。二审案件受理费2770.08元，由佛山市恒卓投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年四月二日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪