湖北省武汉市江夏区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0115民初124号原告：武汉生物制品研究所有限责任公司。法定代表人：段凯。委托诉讼代理人：唐凡、刘涛。被告：武汉华源电力集团有限公司。法定代表人：任光明。委托诉讼代理人：柯晗、姜冬。原告武汉生物制品研究所有限责任公司（以下简称“生物制品公司”）与被告武汉华源电力集团有限公司（以下简称“华源电力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告生物制品公司委托代理人刘涛、唐凡，被告华源电力公司的委托代理人柯晗到庭参加诉讼，湖北大有工程咨询有限公司鉴定人李小玲到庭接受双方质询。本案现已审理终结。原告生物制品公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还工程款4007144.60元；2、判令被告向原告支付资金占用费1988972.94元，暂计算至2018年12月31日，应计算至工程款返还完毕之日止；3、全部诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告武汉生物制品公司将第一项诉讼请求变更为“判令被告向原告返还工程款5054700元”；第二项诉讼请求确定为“判令被告向原告支付资金占用费1988972.94元，自2010年9月1日起以同期人民银行贷款利息的标准计算至工程款返还之日止”。事实和理由：2009年10月14日，原告与武汉华源电力集团股份有限公司输电工程分公司签订《生物制品研究所新建35KV输变电工程设计施工合同》，由输配电分公司承担原告新建35KV变电站的设计和施工，工程地点位于原告公司院内。双方约定，工程完工验收合格送电后，乙方向甲方提交按照国家规范和电力行业定额编制的工程结算书，由双方共同认可的中介审计机构对工程结算进行审计，审计结果为最终的结算价格。合同签订并生效后，输配电分公司开始施工，2010年8月工程完工，9月开始送电。原告按照合同的约定，累计向被告支付工程款共计人民币35980500元。工程完工后，输配电分公司未按照合同约定与原告共同选定审计机构对工程造价进行审计，工程造价审计至今尚未完成。2012年5月10日，输配电分公司名称变更为：武汉华源电力集团有限公司输配电工程分公司，2012年6月28日，华源电力集团有限公司（即本案被告）作为输配电公司的投资人，注销了输配电分公司，并承诺由其承担输配电分公司的全部债权债务。输配电分公司注销后，原告多次要求被告尽快选定审计机构，对电力工程造价进行审计，但是被告至今未回复，也未与原告就审计机构的选择达成一致意见。无奈之下，原告聘请审计机构对电力工程的造价进行了审计，审计结果为31973355.40元。此后，原告要求被告返还多支付的工程款4007144.60元，被告未予理会，遂起诉。被告华源电力公司辩称：双方签订的《生物制品研究所新建35KV输变电工程设计施工合同》真实有效，合同已约定工程价款；涉案工程已竣工，2013年已将竣工资料移交原告，且对审时双方价格已经谈好，以被告已支付的3598.05万元为准，双方已达成互不找的口头约定，不应返还工程款；鉴定意见鉴定结果存在漏项、价格不全不实，应补充鉴定；且工程已竣工多年，原告主张返还工程款已过诉讼时效，双方没有约定，不应支付资金占用费。本院经审理认定事实如下：2009年10月14日，原告生物制品公司（甲方）与武汉华源电力集团股份有限公司输配电工程分公司（乙方）签订《生物制品研究所新建35KV输变电工程设计施工合同》，合同约定：1、工程范围1.1、甲方35KV变电站工程机对侧110KV红旗变电站35KV出现间隔工程的设计、施工由输配电分公司承担原告生物制品公司新建35KV变电站的设计和施工。1.2、甲方35KV变电站至对侧110KV红旗变电站35KV供电线路工程的设计、施工。……3、工期要求：3.3、变电站土建施工2009年10月20日开工，2010年1月30日具备电器安装条件。3.4、变电站电气安装2010年3月10日前完成，确保2010年3月15日完工送电。……4、工程价款和付款方式4.1、工程价款：暂定人民币（4233万元）肆仟贰佰叁拾叁万圆整，合同结算价以双方认可的工程审计结果为最终结算价。4.2、付款方式8、工程验收合格、送电前，甲方付款暂定价的85%；9、工程完工验收合格送电后，乙方向甲方提交按照国家规范和电力行业定额编制的工程结算书，由甲乙双方共同认可的中介审计机构对工程结算进行审计，工程审计结论经甲乙双方认可确定，工程审计结论出具之后一月内付完工程余款。2010年8月涉案工程完工，9月开始送电。原告生物制品公司按合同约定累计向被告华源电力公司支付工程款共计人民币35980500元。2012年5月10日，武汉华源电力集团股份有限公司输配电分公司名称变更为：武汉华源电力集团有限公司输配电工程分公司，2012年6月28日，华源电力集团有限公司（即本案被告）作为武汉华源电力集团有限公司输配电工程分公司的投资人，注销了输配电分公司，并承诺由其承担输配电分公司的全部债权债务。后因双方未能最终共同选定审计机构对工程造价进行审计，原告生物制品公司单方聘请审计机构对该工程造价进行审计，结果为31973355.4元。诉讼过程中，原告生物制品公司向本院提交鉴定申请，要求对华源电力公司承建的涉案电力工程造价进行鉴定。湖北大有工程咨询有限公司接受本院委托，对上述工程造价进行鉴定，于2019年11月8日作出涉案电力工程的工程造价鉴咨字【2019】第0303号鉴定意见书，鉴定意见为：6.1对武汉华源电力集团有限公司承建的电力工程鉴定造价为30356500元；6.2争议项红旗村变电站110KV变35KV出线间隔工程鉴定造价为569300元。原告生物制品公司为此支付鉴定费550290元。以上事实，有原、被告当庭陈述、合同、付款凭证、鉴定意见书，并经质证，足以认定。本院认为，被告华源电力公司认可由其承担输配电分公司的全部债权债务，原、被告对双方签订的合同效力及原告已累计支付被告工程款35980500元的事实无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：一、合同约定暂定价是否是包干价，工程款是据实结算还是以合同价结算；二、涉案工程总价款的金额，工程造价鉴定意见书及其中的争议项是否应当采信；三、已支付工程款与工程总价款间差额被告是否应当返还，被告是否应当支付资金占用费以及资金占用费的计算标准、起止时间。一、关于合同约定暂定价是否是包干价，工程款是据实结算还是以合同价结算。根据合同“4.1、工程价款：暂定人民币（4233万元）肆仟贰佰叁拾叁万圆整，合同结算价以双方认可的工程审计结果为最终结算价”及“9、工程完工验收合格送电后，乙方向甲方提交按照国家规范和电力行业定额编制的工程结算书，由甲乙双方共同认可的中介审计机构对工程结算进行审计，工程审计结论经甲乙双方认可确定，工程审计结论出具之后一月内付完工程余款。”的规定，合同约定“工程价款：暂定人民币（4233万元）”并非包干价，涉案工程款应当在工程完工验收之后由有资质、并经双方认可的审计机构出具审计结论，工程款系据实结算。被告辩称双方达成工程总价款为35980500元的口头协议未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故该意见本院不予采纳。二、涉案工程总价款的金额，工程造价鉴定意见书及其中的争议项是否应当采信。本院依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见结论：被告承建涉案工程总价款为30925800元，其中电力工程鉴定造价为30356500元；争议项红旗村变电站110KV变35KV出线间隔工程鉴定造价为569300元。鉴定人当庭接受质询表示无图纸、无实测部分未计入工程总价，争议项则是依据原告提供的被告制作的图纸，且鉴定人进行勘验时双方均在现场并对测量部分、图纸部分进行签字确认，该鉴定意见书结论可作为本案审理的主要参考依据，本院依法予以采信，故本院确定涉案工程总价款为30925800元。三、原告已支付工程款与工程总价款间差额被告是否应当返还，被告是否应当支付资金占用费以及资金占用费的计算标准、起止时间。根据鉴定意见书结论，涉案工程总价款为30925800元，原告已支付工程款35980500元，二者之间差额为5054700元，原告要求被告返还多支付的工程款于法有据，该诉讼请求本院予以支持；原告最后付款时间为2010年7月23日，且双方认可涉案工程于2010年8月已交付使用，2010年9月1日已送电，可认定为竣工日期（转移占有建设工程之日），本院确定涉案工程竣工时间为2010年8月31日。原告实际存在资金被占用的损失，要求被告支付资金占用费的诉讼请求本院予以支持，资金占用费以5054700元为基数，自2010年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按照全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准计算至实际履行完毕之日止。本案中，被告在第一次庭审中并未提出原告主张返还工程款已过诉讼时效相关抗辩，而是积极应诉；且原告只有在双方共同认可的中介审计机构对工程结算进行审计或者鉴定机构对工程造价鉴定之后才能确定多付工程款的具体数额，原告起诉未超诉讼时效，对于被告该辩称意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第一款第三项、第十七条之规定，判决如下：一、武汉华源电力集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还武汉生物制品研究所有限责任公司工程款5054700元。二、武汉华源电力集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向武汉生物制品研究所有限责任公司支付资金占用费，以5054700元为基数，自2010年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至2019年8月20日，从2019年8月21日起按照全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准计算至实际履行完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61106元，减半收取计30553元，鉴定费550290元，共计580843元，由被告武汉华源电力集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  郭强国二〇二〇年四月二十四日书记员  章鸣平