江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4679号上诉人（原审原告）：姚科民，男，1976年4月30日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：殷鸿，江苏欣正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，江苏欣正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州化工研究所有限公司，住所地常州市和平中路338号。法定代表人：巢国金，该公司总经理。委托诉讼代理人：金奕，江苏常武律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐健，江苏常武律师事务所律师。上诉人姚科民因与被上诉人常州化工研究所有限公司（以下简称化工公司）劳动争议一案，不服常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初3275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚科民上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决有多处事实尚未查明和认定有误。1、一审未查明《员工手册》制定的程序及内容是否合法，以及是否告知上诉人。虽然被上诉人在一审提供了2张照片，但是没有相关的内容，也无法确认照片所拍摄的时间，而且上诉人也对其真实性不予认可。也不能证明被上诉人提交的员工手册与当时制定的员工手册内容是否一致？并且“累计两次不服从上级正当的工作指令，无需事先通知”可解除劳动合同，该内容是否属于可以解除劳动合同严重的违规违纪行为？被上诉人作出的劳动合同解除通知书上的时间是2019年3月21曰，而征询工会的通知落款是2019年3月22日，显然是在作出决定后再后补，况且被上诉人也没有提供该工会组织的社团证明，明显作假。2、关于上诉人是否存在不服从上级正当工作指令的问题上，一审同样作出了错误的认定，一审对上诉人驾驶车辆情况、身体状况是否适合开车、指令人是否有职权、指令如何下发、上诉人是否知道等问题均未查明。3、关于被上诉人克扣上诉人的工资问题。虽然被上诉人提供了一份情况说明。但是该说明仅是被上诉人的单方陈述，上诉人并未认可，而且被上诉人也没有提供税务部门的缴税凭证，况且，代扣代缴个人所得税应该是领取工资的当月，而不是在半年之后。2018年4月至2019年3月，根据被上诉人提供的工资单，计算上诉人的实际收入为27084.82元，加上被上诉人提交的情况说明中，在2018年的10月、11月、12月期间，分摊的奖金数额是23040元，合计全年的收入为50168.82元，除以12个月的话，上诉人的月收入也只有4180元，远远低于个人缴纳所得税的7500元的标准。但是被上诉人却在工资单中显示扣除了这三个月的个人所得税，而且被上诉人在原审当中也没有提供缴税的凭证。因此从这上面也可以体现被上诉人克扣了上诉人的工资。二、根据被上诉人提供的证据《常化所司（2011)04号2011年驾驶员工资调整方案》中，卡车公里数按实际读数1.5倍计，上诉人所驾驶车辆系危险品车辆，为卡车，但是被上诉人单方制作的司机补贴结算单中，上诉人的公里补贴并没有按此方案执行，而且被上诉人提供的工资表与上诉人银行工资流水明显不符。被上诉人在一审中提交的司机补贴结算单上有两项明细，一个是加班津贴300元，还有一个是公里数补贴（其他加班费），这两个项目在被上诉人提供的工资单栏目中没有体现出来，证明被上诉人未发放工资。三、被上诉人的工资，特别是2019年1月份，工资仅有1037.57元，2月份工资仅有1445.87元，明显低于常州市的最低工资标准。化工公司二审辩称：一、被上诉人与上诉人之间的劳动关系系合法解除，上诉人主张支付赔偿金没有事实和法律依据。二、被上诉人已足额向上诉人发放工资，并不存在拖欠。姚科民向一审法院起诉请求：1、确认化工公司于2019年3月21日向姚科民发送《劳动合同解除通知书》解除与姚科民之间的劳动关系的行为违法；2、化工公司向姚科民支付克扣的工资（2018年11月1日至2019年2月28日）12800元；3、化工公司向姚科民支付2019年3月份工资6500元；4、化工公司向姚科民支付加班费（自2018年3月23日至2019年3月22日）20000元；5、化工公司向姚科民支付赔偿金130000元。庭审中，姚科民明确第三项诉讼请求中扣除1505.1元。一审法院认定事实：姚科民于2009年4月1日进入化工公司处从事驾驶员工作。化工公司为姚科民参加了社会保险。化工公司与姚科民订立书面劳动合同，其中约定根据姚科民工作岗位确定每月工资为1100元。双方于2015年4月1日起订立了无固定期限劳动合同。化工公司2014年4月版《员工手册》10.2.3条“立即解除劳动合同”载明：累计两次不服从上级正当的工作指令的，经核实，将立即解除劳动合同，无需事先通知。工作期间，化工公司通过银行卡打卡及现金方式发放姚科民工资。化工公司提供的工资清单显示姚科民2018年4月至2019年2月期间的工资结构包括岗位工资1760元、津贴、其他津贴（加班工资300元）、司龄贴、加班工资（公里数补贴）及扣款等。姚科民正常工作期间每天8小时、每周双休，需外勤及出差。化工公司提供了姚科民2018年4月至11月期间的司机补贴结算单。该结算单显示，化工公司根据姚科民的出车公里数及补贴单价计算当月公里数补贴并作为加班工资计入姚科民的月工资中，上述期间，化工公司共计支付姚科民公里数补贴10570元。2018年、2019年期间，化工公司通过银行卡打卡共计支付姚科民奖金30500元+12000元，化工公司将该部分奖金金额分摊至2019年各个月份中，并相应申报个人所得税。仲裁庭审中姚科民陈述：工资约定公里数补贴加基本工资，每年逐年增加，对具体计算不清楚；还有季度奖和年终奖，发现金或打卡发放；上下班不打卡，出勤天数不确定有时候周末也需要出车，有出车任务一出去就是一个礼拜或者10天，有时候回来调休半天，有时每个月最多休息三到四天，故主张每周加班一天的加班工资；根据支付宝个人所得税查询得出平均工资应当为6500元，故主张2018年11月至2019年2月期间的克扣工资。2019年2月12日，姚科民因自身原因小腿被烫伤到医院门诊就诊，医院做出清创、定期换药处理，未开具建休证明。姚科民未将病情告知化工公司、未向化工公司履行病假手续。2019年2月19日、3月5日、3月11日、3月12日，化工公司安排姚科民出车，姚科民均予以拒绝。其中3月5日姚科民告知化工公司因单位停产、工资低、担心驾照被扣分等原因不予出车，化工公司告知姚科民按员工手册相关规定累计两次不服从上级正当工作指令可以解除劳动合同且无经济补偿。姚科民对化工公司其余三次安排拒绝出车，均未向化工公司说明理由。2019年3月20日，姚科民随同事出车到苏州。仲裁庭审中姚科民陈述：出车申请必须有部门领导签字，黄建强是姚科民的部门领导，姚科民专门驾驶危险品车辆，岗位特殊，黄建强于2019年过年前离职了，所以没有人可以安排姚科民的工作；2019年2月小腿烫伤口头和人事说过要休息；3月20日，姚科民办公室同事要去苏州出车说要带姚科民去散散心，因为不是姚科民开车所以一起去了。化工公司陈述：2019年因为政府关停化工企业的政策原因，出车的情况少了，没有公里数补贴所以姚科民工资比以前少了；姚科民可以驾驶其他车辆，应当由化工公司来安排工作而不是姚科民自行安排；姚科民没有向化工公司提出因为受伤影响了工作，3月20日为了缓解跟化工公司的矛盾还要求出车，可见烫伤对工作没有影响。姚科民在化工公司处最后工作至2019年3月21日。2019年3月22日14时，姚科民向化工公司邮寄《解除劳动合同通知书》一份，化工公司于3月23日11：55签收该邮件。化工公司提供了该份邮件的信封、面单及通知书复印件，该复印件显示内容为：“常州化工研究所有限公司：2009年4月1日本人进入你单位从事驾驶员工作。自从进入你单位工作之日起，你单位长期要求本人加班，但未支付任何加班工资，未按照法律规定为本人缴纳社会保险，且长期拖欠本人工资，违法克扣本人工资，长期未及时、足额支付本人劳动报酬。因你单位存在上述违反法律规定的行为，本人现按照法律规定与你单位解除劳动关系，特此通知！通知人：姚科民2019年3月22日”。化工公司陈述：在收到姚科民的解除通知书后，3月23日左右，姚科民到化工公司处把解除通知拿走了。对此，姚科民陈述：对该解除通知的复印件不认可，因化工公司财务3月20日左右口头要解除姚科民，姚科民不认可，发送邮件要求化工公司出具正式的通知，邮件封面载明内件名为“解除劳动合同通知书”系因为员工对劳动法知识比较薄弱，具体不知道怎么主张。2019年3月22日，化工公司经通知工会并征询意见后，于当天15时向姚科民邮寄《劳动合同解除通知书》，内容为：“姚科民先生：您在与我公司履行无固定期限劳动合同期间，累计四次不服从公司正常的工作安排，根据公司《员工手册》第10章第10.2.3条规定‘累计两次不服从上级正当的工作指令的，可以立即解除劳动合同，无需事先通知’。公司现根据《员工手册》以及劳动合同法第三十九条的规定，将从2019年3月25日起与您解除劳动合同。请您于2019年3月25日来公司办理工作交接并至公司人事部门办理一下手续……”。姚科民于3月23日11:44分签收该邮件。化工公司已发姚科民2019年3月份工作期间的工资计1505.1元（岗位工资1782/21.75*13=1065.1元、津贴100元、其他津贴300元、司龄贴40元）。后姚科民向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认化工公司于2019年3月21日向姚科民发送《劳动合同解除通知书》解除与姚科民之间的劳动关系的行为违法；2、化工公司向姚科民支付克扣的工资（2018年11月1日至2019年2月28日）12800元；3、化工公司向姚科民支付2019年3月份工资6500元；4、化工公司向姚科民支付加班费（自2018年3月23日至2019年3月22日）19126元；5、化工公司向姚科民支付赔偿金130000元。该仲裁委于2019年5月24日作出常天劳人仲案字[2019]第290号仲裁裁决书，裁决：对姚科民的仲裁请求，不予支持。姚科民不服该仲裁裁决，故起诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，姚科民与化工公司在原劳动合同中约定每月工资为1100元。此后，姚科民的工资逐年增加，但双方未就工资金额的约定作出另行约定。实际工资发放中，姚科民的工资结构包括岗位工资、津贴、加班工资、司龄贴等，且由于姚科民每月公里数不同，其工资每月数额不等。工作期间，姚科民未对每月工资提出异议。法院认为，姚科民根据支付宝个人所得税相关应用查询反推出月工资应当为6500元，没有事实和法律依据，不予采纳。对于姚科民提出的2018年11月、12月以及个人所得税扣款问题，化工公司将2018年、2019年度银行打卡发放的奖金金额分摊至各个月份工资中，并相应申报个人所得税，因此2018年11月、12月及2019年1月份产生的个人所得税款，并无不当。综上，对于姚科民要求化工公司支付2018年11月1日至2019年2月28日期间克扣工资的诉讼请求，法院不予支持。对于姚科民要求化工公司支付2019年3月份工资6500元的诉讼请求，法院对该工资标准不予采纳，且化工公司实际已根据姚科民的出勤天数并按工作本期间的工资标准足额支付了姚科民2019年3月份工资（岗位工资1782/21.75*13=1065.1元，津贴100元，其他津贴300元，司龄贴40元），故对于姚科民的该项诉讼请求，亦不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，姚科民对化工公司提供的出勤表不予认可，其认为不能真实反映工作时间，而姚科民亦未能就实际加班天数承担举证责任。根据姚科民驾驶员的岗位性质，姚科民无需打卡考勤，可见化工公司对姚科民未作严格的考勤管理制度。姚科民不出车情况下双方执行标准工作时间，需出车情况下工作时间不固定，存在调休安排。化工公司根据姚科民的出车公里数及补贴单价计算当月公里数补贴并作为加班工资计入姚科民的月工资中，另外每月固定支付加班津贴300元。结合上述实际情况，法院认为，化工公司已通过固定加班工资和浮动加班工资的形式对姚科民实际存在的加班支付了加班工资。对于姚科民要求化工公司支付每周一天的加班工资的诉讼请求，根据化工公司支付的加班工资总额计算，化工公司已经足额支付，故对于姚科民的该项诉讼请求，亦不予支持。本案中，2019年2月19日、3月5日、3月11日、3月12日，化工公司对姚科民作出正常工作安排，要求姚科民出车，姚科民均予以拒绝。其中3月5日告知化工公司因单位停产、工资低、担心驾照被扣分等原因不予出车，未告知化工公司系因身体或其他领导变动原因不予出车。对此外的三次拒绝出车，均未给出任何理由，在没有化工公司安排的情况下，姚科民随同事出车至苏州，原因为同事说“带姚科民去散散心”。姚科民在化工公司处最后工作至3月20日2019年3月21日。3月22日，化工公司作出与姚科民解除劳动合同的决定，理由为姚科民累计四次不服从化工公司正常的工作安排。对于化工公司提供姚科民邮寄的“解除劳动合同通知书”邮件封面及复印件，因无法证实该邮件的内容，法院不予采信。法院认为，姚科民在工作期间无正当、合理的理由拒绝化工公司正常的工作安排，系违反劳动纪律、扰乱工作秩序、不服从企业正常管理的行为，姚科民的行为违反了化工公司规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿。基于用工的上述行为，化工公司经工会通知程序后依法解除与姚科民的劳动合同，不存在违法解除姚科民劳动合同的情形，无需支付姚科民赔偿金。姚科民称化工公司相关人员无权安排其出车，因安排人系化工公司处工作人员，且姚科民拒绝出车时并未对此提出异议，故对该辩称不予采信。综上，化工公司与姚科民解除劳动关系系合法解除行为，对于姚科民要求化工公司支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条的规定，一审法院判决：驳回姚科民的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由姚科民负担。二审中,双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院另查明，姚科民2018年6月申报补税4.96元，2018年10月申报纳税89.88元，2018年11月申报纳税89.88元，2018年12月申报纳税0.78元及408.3元，分别于2018年7月、11月、12月及2019年1月由化工公司代扣代缴。本院认为：对于化工公司提供的《员工手册》，化工公司提供了五张照片证明职工代表大会召开的情况及公示情况，姚科民在电话录音中也称知道按照《员工手册》连续满两次不服从上级正当指令单位可以解除合同的内容，故本院对化工公司《员工手册》制定程序及相关内容的合法性予以确认，并且认定姚科民应当知道该《员工手册》的内容。关于解除合同的通知，结合化工公司提供的邮单，本院认为虽然解除劳动合同通知书落款时间是2019年3月21日，但化工公司征询工会意见的时间为2019年3月22日，工会当日表示同意后，化工公司于2019年3月22日才向姚科民寄送了该解除劳动合同通知，故不存在违反法定程序的问题。关于姚科民当时是否存在不服从上级指令的问题，一审法院对此进行了详尽分析，姚科民多次称其身体不适，不能开车，但对此没有提供建休证明，也未提供证据证明其将身体情况告知单位，在3月5日还称因单位停产、工资低、担心驾照被扣分等原因不予出车，故本院认为化工公司以姚科民拒绝化工公司正常工作安排等为由，解除劳动合同，系合法解除。姚科民对此提出的指令人无权安排出车、其身体不适无法出车等理由均不能成立，本院在此不再赘述。关于化工公司是否克扣工资情况，首先姚科民驾驶车辆为厢式货车，按照化工公司的规定不享有卡车1.5倍读数公里补贴，姚科民对此是明知的，其之前从未提出异议，公里补贴也已经通过“加班工资”的形式发放给姚科民。其次，化工公司称其将向姚科民发放的30500元奖金分摊到2018年2月至2018年12月，并代扣代缴了姚科民的个人所得税，根据本院调取的姚科民的个税扣缴情况，对照化工公司提供的工资组成明细及30500元发放情况、情况说明，上述情况属实，化工公司代扣代缴了姚科民的个人所得税，不存在姚科民不需要征税的情况，姚科民以此为由主张化工公司克扣工资，本院不予支持。2019年1月及2月的应发工资均为2200元，因扣款较多，故实发为1037.57元及1445.87元，故不存在低于常州市最低工资标准的情况。综上，姚科民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姚科民负担。本判决为终审判决。审判长  高淑琴审判员  赵玉兵审判员  施婷婷二〇二〇年四月八日书记员  孙 姣