山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终541号上诉人（一审原告）：徐某，女，1976年2月22日生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：董某，山西云中律师事务所律师。上诉人（一审原告）：段某1，男，2002年2月12日生，汉族，住山西省太原市。法定代理人：徐某，系段某1之母。被上诉人（一审被告）：赵某1，女，1991年6月11日生，汉族，住山西省忻州市。委托诉讼代理人：薛某，山西卓阳律师事务所律师。一审原告：段某2，女，1981年10月11日生，汉族，住山西省太原市。上诉人徐某、段某1因与被上诉人赵某1，一审原告段某2不当得利纠纷一案，不服忻府区人民法院（2019）晋0902民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐某及委托诉讼代理人董某，被上诉人赵某1的委托诉讼代理人薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐某、段某1的上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定500000元系段红钢委托被上诉人转入赵某2银行卡内缺乏证据支持，属于认定事实错误。一审中，上诉人向法庭提交了被上诉人赵某1将段红钢银行卡内500000元转入赵某2银行卡内的转账凭证，并且庭审中上诉人明确赵某2与段红钢之间没有任何关系，被上诉人未经段红钢配偶同意，擅自处分上诉人夫妻共同财产，应承担返还责任。但是，一审庭审中，被上诉人提出上述500000元系段红钢委托被上诉人转款，却未能提供任何证据予以证明。按照《民诉法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被上诉人应承担举证不能的法律后果，但一审判决却认定500000元系段红钢委托被上诉人转入赵某2银行卡内，明显事实认定错误。二、被上诉人与段红钢之间不存在雇佣关系，一审判决认定双方之间构成雇佣关系明显事实认定错误。一审中，被上诉人的代理人当庭承认被上诉人实际取得本案涉及的384570元，又提出该部分款项是段红钢支付给被上诉人的护理费及被上诉人为段红钢垫付的医疗费，并向法庭提交了证人证言。但是，上诉人在庭审中要求被上诉人明确护理费、垫付医疗费的具体金额、支付时间及方式时，被上诉人却未能回答，特别是对2016年7月26日（段红钢于2016年7月24日去世）发生的“同跨消费”90000元的是护理费还是垫付医疗费，被上诉人无法作出合理说明，显然被上诉人关于上述384570元的观点不成立。而且，被上诉人向法庭提交的四份证人证言为打印稿，证言内容高度一致，明显系出自一人，特别是证人贾某1、郭某当庭证言内容，与其向法庭提交的书面证人证言内容明显不一致。按照《民诉法解释》第一百零四条“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”的规定，上述证人证言真实性存在重大瑕疵，依法不能作为定案依据。但是，一审判决却认定该证人证言证明事实成立，显然是错误的。此外，被上诉人向一审法庭提交的照片能够清晰判断出被上诉人与段红钢之间关系亲密，被上诉人所谓的其是段红钢雇佣的护工的说辞明显不客观。而且，被上诉人主张段红钢生前答应每月支付被上诉人护理费25000元明显超出合理护工报酬标准，且也未能提供充分证据予以证明，一审判决认定被上诉人与段红钢之间构成雇佣关系缺乏充分证据支持。三、一审判决明显加重了上诉人的举证责任，属于程序违法。一审中，上诉人已经提交充分证据证明被上诉人占有上诉人夫妻共同财产884570元没有合法根据，被上诉人应返还上诉人该全部款项。但是，一审法院在被上诉人未提交任何充分、有效证据的情况下，既没有依法追加赵某2参加庭审以查明被上诉人向赵某2转款500000元的合法依据，也没有依法传唤被上诉人本人到庭以查明被上诉人与段红钢之间关系、被上诉人占有上诉人夫妻共同财产384570元的合法理由，反而以上诉人未能举证证明被上诉人与实际收款人赵某2之间存在利害关系、未能举证证明被上诉人与段红钢之间存在不正当关系为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显加重了上诉人的举证责任，属于程序严重违法。四、一审判决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人，属于程序违法。按照《民诉法解释》第七十条“在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。”第七十二条“有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的,其他共有权人为共同诉讼人。”的规定，本案中，被上诉人在段红钢2016年7月24日去世，私自处分上诉人夫妻共同财产，侵犯了上诉人及段红钢法定继承人的财产权益，应依法通知段红钢的法定继承人段荷英（段红钢母亲）参加诉讼。但是，一审庭审中，遗漏了必须共同参加诉讼的当事人段荷英，明显程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，且庭审中明显加重上诉人的举证责任，并且遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序严重违法，上诉人恳请二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。赵某1答辩称：一、答辩人仅仅是段红钢向案外人赵某2转款50万元的代理人，且转账时段红钢在场。被答辩人提供的2015年4月14日中国建设银行转账凭条中客户信息一栏显示，答辩人为此次转款段红钢的代理人。当时的具体情况为:答辩人陪同段红钢前往建设银行，因当时段红钢肝癌晚期，病入膏肓，已不能写字，在银行柜台前，段红钢让答辩人代段红钢在转账凭条上签字，银行代办转账事宜。至于收款人赵某2是何人，答辩人并不认识，款是怎么到段红钢账上，为何转账给赵某2，款项用途如何，答辩人并不知情。被答辩人应当对其主张该款系夫妻共同财产提供证据证明。二、答辩人是段红钢的护工，答辩人取得的384570元系护工费（375000元）和代垫医疗费（9570元）。具体事实为，段红钢生前由乙型肝炎恶化为肝癌，具有严重传染性，严重威胁护工身体健康，其一时找不到护工，且被答辩人徐某也不尽夫妻扶助义务，对段红钢不管不顾，便高额找了护工，许诺给答辩人工资每月25000元，答辩人因母亲因病去世、父亲患癌症、弟弟年幼上学，家庭经济困难，便答应了段红钢的请求。证人贾某1、郭某在一审开庭时已明确表明答辩人与段红钢是雇佣关系和护工月工资25000元的事实，答辩人向一审法庭提交的照片，恰恰清晰的表明答辩人尽到了护理义务。从2015年5月至2016年7月24日段红钢去世，答辩人护理段红钢共计15个月，在段红钢患病住院期间，答辩人为段红钢垫付医疗费9570元，工资款总额375000元。其中段红钢生前于2016年7月17日给付答辩人护工费50000元，2016年7月18日给付答辩人护工费170000元，共计220000元。段红钢去世后，其亲人按段红钢生前安排给付答辩人剩余的护工费和垫付医疗费。上述事实有证人贾某1、郭某出庭作证。作证的证人是被答辩人的亲属。客观、真实的当庭证明。至于被答辩人上诉状中所述答辩人代理人未能回答护理费、垫付医疗费的具体金额、支付时间以及方式的问题，在一审开庭时，证人已明确说明:384570元包括375000元的护工费以及9570元的代垫医疗费，只是付款时是分次付的，这也是符合常理的。三、一审判决并未加重被答辩人的举证责任，被答辩人对其主张并无充分证据，其应承担举证不利的责任。被答辩人主张向赵某2转账的500000元由答辩人取得，依据《民诉法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被答辩人应当提供该500000元由答辩人收取的证据。依据民诉法第四十九条第一款“当事人有权委托诉讼代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。”之规定，答辩人在委托诉讼代理人情况下无需出庭，况且，答辩人代理人以及证人贾某2、郭某在一审开庭时已明确表明答辩人与段红钢是雇佣关系，被答辩人主张答辩人与段红钢之间存在不正当关系，被答辩人并未提供任何证据证明，其行为是对答辩人以及死者段红钢名誉的污蔑。四、本案被答辩人为一审原告，一审的案由为不当得利，其诉讼请求为返还不当得利，并非继承遗产的诉讼，一审判决并没有遗漏诉讼参加人，一审程序合法。答辩人收到的384570元均有合法依据，384570元是段红钢及其亲属为段红钢生活支出。转账到案外人赵某2账户的500000元是答辩人代理行为,且该款的收款人赵某2，与答辩人无关。被答辩人要求答辩人返还884570元无法律依据，被答辩人适用《民诉法解释》第七十条以及七十二条之规定是错误的。本案不是遗产纠纷，一审没有遗漏当事人，一审程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请贵院查明事实，驳回被答辩人上诉请求。徐某、段某1、段某2向一审法院提出诉讼请求：判令被告返还原告884570元，利息118461.81元，（利息以884570元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，计算自2016年7月26日至2019年5月7日），合计1003038.31；以及以884570元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付自2019年5月8日起至还清之日止的利息。事实与理由：原告徐某与段红钢（已故）于2010年12月21日登记结婚。在双方婚姻关系存续期间，段红钢未经原告同意，私自将存有夫妻共同财产的银行卡（卡号×××）、交易密码交给被告，并同意被告于2015年4月14日将该银行卡内500000元转入被告本人实际控制的银行卡内，于2016年7月17日、2016年7月18日将卡内存款50000元、170000元转入被告个人银行，合计金额720000元。2016年7月24日，段红钢因病去世。段红钢去世后，被告于2016年7月25日、26日将段红钢银行账户内74570元资金转入被告个人银行账户内、于2016年7月26日支付北京凤凰假期国际旅行社有限公司太原分公司90000元消费款，合计金额164570元。原告认为上述资金均属于原告徐某与段红钢夫妻共同财产，未经原告徐某同意，段红钢无权处分夫妻共同财产；段红钢去世后，上述夫妻共同财产中，一半属于原告徐某所有另一半属于段红钢遗产，应由段红钢法定继承人继承，被告无权占有上述财产。现原告依据《民事诉讼法》的规定提起诉讼，请求依法判如所请。赵某1在一审中辩称：一、2010年，原告徐某与段红钢登记结婚，2016年7月24日段红钢去世，婚姻关系只仅仅存续了六年，在这期间，双方共同生活的时间少之又少。同时原告徐某借款赌博，负债累累，并无任何经济来源（万柏林区人民法院2017晋01**民初2030号判决书中原告徐某自认此事实），而段红钢早已于2009年被确定为肝癌。根据“谁主张、谁举证”的原则，在举证期限届满前原告徐红艳向法庭提交的证据也不能证明涉案财产是否属于夫妻共同财产。二、退一步讲，即使涉案财产属于夫妻共同财产，被告也无需返还。1、2015年4月14日，被告陪护段红钢前往建设银行办理转账事宜，因当时段红钢以肝癌晚期病入膏盲，不能写字，在银行柜台前，段红钢让被告代段红钢在转账凭条（金额50万元）上签字，将该款转给案外人赵某2。至于收款人赵某2是何人，被告并不认识，故该500000元不应该由被告返还。2、被告收到段红钢付给的384570元为自己个人合法所得（其中护工费375000元、代垫伙食、医药费9750元）。因段红钢患有乙型肝炎，伴有传染性，严重威胁护工的身体健康，因此，段红钢许诺每月给被告护理工资25000元，从2015年5月至2016年7月24日段红钢去世，被告护理段红钢共计15个月工资款总额375000元。在段红钢患病住院期间，被告为段红钢垫付伙食费、医药费9750元。上述费用段红钢身前于2016年7月17日给付被告50000元，2016年7月18日给付被告170000万元，共计220000元，段红钢去世后，其亲人按照段红钢生前安排和指示将剩余款项给付被告。3、根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》所谓的不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损的事实。本案涉案财产中50万元与被告无关，剩余财产均系被告通过自己的劳动合法所得，不属于不当得利。综上所述，为了维护被告的合法权益，请法官在查明事实的基础上，依法驳回原告对被告的起诉。一审法院经审理查明，原告段某2系段红钢（已故）与其前妻所生。2002年2月12日，原告徐某与段红钢生育儿子段某1。2010年12月21日，双方办理结婚登记手续。2015年4月14日，段红钢委托被告将其建设银行卡内存款500000元转入户名为赵某2的银行卡内；2016年7月17日、2016年7月18日，被告将段红钢建设银行卡内存款50000元、170000元转入被告个人账户。2016年7月24日，段红钢因病去世。2016年7月25日，被告将段红钢农业银行卡内存款10800元、交通银行卡内存款20000元、建设银行卡内存款39970元转入被告个人账户。同年7月26日，被告将段红钢交通银行卡内3800元转入被告个人账户、将该卡内的90000元转入北京凤凰假期国际旅行社有限公司太原分公司。上述款项合计884570元。原告徐某、段某1遂于2019年6月3日向太原市杏花岭区人民法院提起诉讼，要求被告返还原告不当得利款884570元及利息，太原市杏花岭区人民法院于2019年9月11日将该案移送忻府区人民法院。一审法院认为，不当得利之债是指无合法根据取得不当利益，造成他人损失而产生的行为人与受害人之间的权利义务关系。本案中，原告仅提供了段红钢银行卡转账884570元的转账明细，其中500000元，系段红钢委托被告赵某1转入赵某2银行卡内，但原告未提供任何证据材料证明赵某2与被告赵某1存在利害关系。另外384570元，被告赵某1主张系段红钢支付的护理费，并提供证人贾某1（系段红钢妹夫）、郭某（系段红钢同母异父的弟弟）出庭作证，证明段红钢与被告赵某1系雇佣关系，该384570元系段红钢支付被告赵某1的护理费及医疗费。鉴于上述证人证言非单一证据，且该二证人与段红钢及本案三原告尚存在亲属关系，其作出的不利于三原告的证言，可以作为认定案件事实的依据。加之原告主张段红钢与被告存在不正当男女关系，但提供的证据材料不足以证明其主张。故三原告的诉讼请求，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决为：驳回原告徐某、段某1、段某2的诉讼请求。一审案件受理费13828元，减半收取6914元，由原告徐某、段某1负担。二审审理期间，上诉人徐某提交了闫宏艳、邱利琴的证人证言，拟证明段红钢与赵某1关系特殊。提供了一份上诉人徐某从段红钢生前用的手机中调出的支付宝记录，拟证明段红钢去世后其手机支付宝还向赵某1支付零星的款项。被上诉方赵某1代理人质证认为，对两份证人证言根据民诉法有关规定证人作证应当出庭作证，没有正当理由不能出庭的，其证言不应当采纳。该证人证言内容也不能证明段红钢与赵某1不是雇佣关系。关于提交的支付宝记录，到底谁在使用不是推测的事情，应根据支付宝来说段红钢与赵某1关系不一般没有事实依据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为：本案案由为不当得利纠纷。不当得利之债是指无合法根据取得不当利益，造成他人损失而产生的行为人与受害人之间的权利义务关系。本案中，关于上诉人请求被上诉人赵某1返还2015年4月14日段红钢卡内转入赵某2卡内50万元问题。在案证据显示2015年4月14日由段红钢卡内转入赵某2卡内50万元，而非转入赵某1名下，上诉人也未能提供证据证明赵某2与赵某1存在利害关系。故上诉人要求赵某1返还此款无事实根据和法律依据。关于上诉人主张赵某1返还384570元问题。赵某1认为此款系段红钢支付的护理费等费用，并在一审中申请证人贾某1（系段红钢妹夫）、郭某（系段红钢同母异父的弟弟）出庭作证，证明段红钢与赵某1系雇佣关系，该384570元系段红钢支付赵某1的护理费及医疗费。上诉人认为段红钢与赵某1之间非雇佣关系，双方之间存在非正常关系，但提供的证据材料不足以证明其主张。上诉人认为本案一审中遗漏了必须共同参加诉讼的当事人即段红钢的母亲段荷英属程序违法。本案为不当得利纠纷而非继承纠纷，段荷英非本案必须共同参加诉讼的当事人，一审审理程序并无不当。综上，一审判决内容适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费13828元，由上诉人徐某、段某1负担。本判决为终审判决。审判长 孙建新审判员 杨 剑审判员 梁晓莉 二〇二〇年四月二十九日书记员 兰 岚