山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终1416号 上诉人（原审原告）：陈述录，男，1965年8月27日生，汉族，住山东省昌邑市。 委托诉讼代理人：宫廷顺，昌邑征程法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陆瑞芬，女，1955年3月26日生，汉族，住山东省昌邑市。 委托诉讼代理人：孙红岩（系陆瑞芬之女），住山东省昌邑市。 上诉人陈述录因与被上诉人陆瑞芬债权人代位权纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院(2019)鲁0703民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈述录委托诉讼代理人宫廷顺、被上诉人卢瑞芬及其委托诉讼代理人孙红岩参加诉讼。本案现已审理终结。 陈述录上诉请求：依法撤销寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初1194号民事判决，改判陆瑞芬承担还款责任或发回重审；一、二审诉讼费由陆瑞芬承担。事实和理由：1、原审程序违法。该案由昌邑市人民法院移交到寒亭区人民法院后，寒亭区人民法院严重超过审限后，又要求陈述录重新立案并另行缴纳上诉费，违反法律规定，损害了陈述录的合法权益。寒亭区人民法院给陈述录下达的传票未载明审判员或合议庭组成人员和书记员，使陈述录无法核实上述人员与陆瑞芬是否存在利害关系，但判决结果是在陆瑞芬未提供任何证据的情况下，完全采信了陆瑞芬的陈述，径行作出了损害陈述录的错误判决。2、原审判决认定事实不清。一审判决在本院认为部分，关于代位追偿权和诉讼时效方面的认定互相矛盾。一审法院在陆瑞芬对自己的主张未提供任何证据的情况下，做出明显偏袒陆瑞芬的判决，显然是错误的。3、原审判决适用法律错误。基于上述1、2项的事实，原审判决驳回陈述录的诉讼请求所依据的法律条款是错误的。 陆瑞芬辩称，给其发的开庭传票也没有载明合议庭人员，其也是在开庭时才知道的，开庭的时候陈述录的代理人也到庭了，该说的也说了，怎能说是法院偏信陆瑞芬。 陈述录向一审法院起诉请求：依法判令陆瑞芬代位偿还借款2万元及利息，诉讼费用由陆瑞芬承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。陈述录提交了昌邑市卜庄镇大河北村村民委员会出具的证明一份，陆瑞芬对证据的真实性无异议；陆瑞芬提交了昌邑市人民医院的住院病历、潍坊市殡仪馆的收款收据及昌邑市卜庄镇大河北村村民委员会出具的证明各一份，陈述录对证据的真实性无异议，一审法院对上述证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审院认定如下：1.陈述录提交了案外人孙海鹏为陈述录出具的借据（证明）一张，证明孙海鹏2015年8月10日借陈述录现金3万元，于2017年12月10日偿还1万元，尚欠2万元，陈述录与孙海鹏之间存在借贷关系。陆瑞芬质证称，真实性无法确认，如果孙海鹏借陈述录的钱应该写借条而非证明，另外对3万元是如何交付的、是否已经履行属于事实不清的状态，无法确认陈述录与孙海鹏之间存在民间借贷关系；该证明上陈述录自己记录的2017年12月10日收到1万元也属于无法确认状态，是否实际支付事实不清。2.陈述录提交了2013年7月12日孙桂元为孙海鹏出具的欠条一份，证明本案陆瑞芬的丈夫生病期间共计借孙海鹏2万元，孙桂元与孙海鹏之间存在借款关系。陆瑞芬质证称，该条出具的时间为2013年7月12日，孙桂元去世的时间为同年7月17日，孙桂元出院时属于不清醒状态，是否系本人出具陆瑞芬无法确定；另外该条中海朋的朋是朋友的朋，而非孙海鹏的大鹏的鹏，且该条中写的是“今欠到2万元”，并非陈述录主张的借款，2013年7月12日孙桂元是不可能向孙海鹏借钱的；陈述录主张借款并没有任何证据证实是如何履行的。一审法院认为，陈述录提交的上述两份证据中证明条中书写的是“孙海鹏”，而欠条中写的是“海朋”，且陈述录既未提供其他证据证明该两份证据的真实性，也未申请孙海鹏出庭作证，无法证明该两份证据存在关联性，一审法院对该两份证据的关联性不予确认。 一审法院认定事实：陆瑞芬之夫孙桂元与案外人孙海鹏均系山东省昌邑市村民，两家相隔不远。孙桂元因患肺癌，于2013年7月1日至同年7月7日在昌邑市人民医院住院治疗，后于同年7月17日病故。现陈述录持孙海鹏出具的借现金3万元的证明条及孙海鹏给其的内容为“今欠到海朋20000元”署名为“桂元”的欠条诉至本院，要求代孙海鹏向陆瑞芬主张债权。双方形成纠纷。 一审法院认为，本案的争议焦点有两个，一是陈述录代案外人孙海鹏向陆瑞芬陆瑞芬主张权利是否成立，二是本案是否超出诉讼时效期间。关于代位追偿权方面。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）规定，债权人依据合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中陈述录仅提供了一份证明条和一份欠条，而未提供其他关联证据证明该两笔借款是否已实际履行，故不能证明两份债权是否合法；陈述录持有的署名为“桂元”的欠条中未约定还款期限，陈述录在庭审中自述孙海鹏未向陆瑞芬主张过权利，故不能证明该债权已经到期，陈述录所提起的代位权诉讼不符合上述司法解释的规定；另，按照陈述录主张，本案的次债务人是孙桂元，而孙桂元已经病故，其要求陆瑞芬作为孙桂元的继承人来偿还孙桂元的生前个人欠款，但陆瑞芬明确表示放弃对孙桂元财产的继承，故陈述录无权要求陆瑞芬代孙桂元偿还生前个人债务。综上，陈述录向陆瑞芬主张代位追偿权不能成立。关于诉讼时效方面，欠条的出具时间为2013年7月12日，其上虽未注明还款期限，但按照陈述录主张，出具欠条的是孙桂元，而孙桂元于同年7月17日病故，作为同村村民且相隔不远的孙海鹏对此是或者应该是明知的，孙海鹏应该知道其权利受到了侵害，应及时向孙桂元的继承人主张权利，但其一直未主张，至陈述录起诉已接近五年，故陆瑞芬称该案已过诉讼时效期间的辩解理由，一审法院予以采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第、第一百九十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回陈述录的诉讼请求。案件受理费300元，由陈述录负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈述录提交以下证据：1、2014年1月27日孙海鹏和其妻子刘岩平到陆瑞芬家要钱时与陆瑞芬、、孙娜娜（陆瑞芬的二女儿）的录音笔录及光盘，证明陆瑞芬、孙娜娜对该债务认可，且能证实是夫妻共同债务；2、2013年5月22日孙桂元与孙海鹏对账时由孙桂元亲笔书写的对账清单照片打印件一份，这份清单是在孙桂元家里由孙桂元亲笔书写，经孙海鹏核实后，拍摄照片做了记录，从对账清单来看，孙桂元尚欠孙海鹏3万元，也正是欠款数额导致双方矛盾产生，后期在2013年7月12日由孙桂元亲笔书写了今欠到孙海鹏2万元的欠据，孙海鹏主动放弃1万元；3、由昌邑市卜庄镇大河北村村委会出具的由孙桂元填写的现金支出单复印件一份，该证据笔迹与孙桂元和孙海鹏的对账清单书写笔迹完全一致，能够证实对账清单是孙桂元亲笔书写；4、由孙桂元书写的未付款清单照片打印件两份，该两份清单上的未付款已由陆瑞芬收回，证明孙桂元生前经营的化肥生意的收益用于家庭共同生活，孙桂元生前家庭生活并无其他来源，在经营化肥期间，资金是借的孙海鹏的，因此该涉案2万元钱是夫妻共同债务，另外孙桂元生前通过公开拍卖方式取得的大河北村成材树木600余棵已由陆瑞芬卖掉300余棵。 对陈述录提交的证据，陆瑞芬质证称：对证据一的真实性无异议，但说的不是欠条中的2万元，且从录音内容来看说的是不欠孙海鹏钱了；对证据二的真实性无法确认，陆瑞芬不清楚该事；对证据三的真实性无异议，对证明内容不认可；对证据四的真实性不清楚，对孙桂元经营农资的事情不清楚，陆瑞芬自己在冷库干活，不参与孙桂元的经营事项。关于上诉人所说的拍卖树的事属实，但这些树的林权证是陆瑞芬个人的，与孙桂元无关。 对陈述录提交的上述证据，本院认证如下：对证据一，陆瑞芬对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但从通话录音的内容看，双方谈论的是孙桂元与孙海鹏合伙做买卖对账的情况，陆瑞芬陈述对两人经营的事不清楚；对证据二、证据四，因是照片打印件，所谓的书写人孙桂元已经去世，陆瑞芬对该证据未予认可，故对该证据的真实性无法确认，不予采信；对证据三，陆瑞芬对该证据的真实性无异议，且该证据加盖了昌邑市卜庄镇大河北村民委员会的印章，故对该证据的真实性本院予以确认，但其所要证明的内容，因证据三中的对账清单系照片，而该证据系复印件，无法对字迹进行比对，故对该证据的证明内容不予采信。关于木材，陈述录主张孙桂元以经营化肥为生活来源，其家庭生活无其他生活来源，现又主张该木材系孙桂元拍卖所有，自相矛盾，不予采信。 二审还查明：1、本案一审开庭前一审法院将合议庭组成人员及书记员告知了书记员，双方当事人均未对合议庭组成人员及书记员提出异议，亦未申请上述人员回避。2、陈述录在一审中主张孙海鹏向其陈述涉案欠条中的2万元系孙桂元住院期间因生病向孙海鹏所借，借款用途是孙桂元住院没钱了；在一审法院问：“原告，孙海鹏在孙桂元去世后是否向被告主张过权利？”陈述录答：“孙海鹏自己叙述是没有，因为不好意思要。” 本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是陆瑞芬应否向陈述录支付涉案2万元欠款。本案中陈述录向陆瑞芬主张权利的理由是陈述录对孙海鹏享有2万元债权，而孙海鹏对陆瑞芬之夫孙桂元享有2万元债权，孙海鹏怠于向陆瑞芬主张权利，故陈述录向陆瑞芬行使代位权。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》的规定，债权人行使代位权的前提之一是债务人对次债务人享有到期债权。本案中，陈述逯一审中主张孙桂元系因住院没钱而向孙海鹏借款2万元，但二审中陈述录又主张该款系孙桂元与孙海鹏合伙经营所欠，陈述录的主张前后矛盾，不予采信。孙桂元现已去世，该欠条是否孙桂元所写无法确认，而除该欠条外，陈述录并未提交其他有效证据证明孙海鹏向孙桂元出借了该2万元钱，故从目前查明的事实看，陈述录对陆瑞芬主张代位权的证据不足，一审判决未予支持其代位权主张，并无不当。关于诉讼时效，一审中陈述录陈述在孙桂元去世后孙海鹏未向陆瑞芬就该2万元主张过权利，二审中又提供录音证据主张孙海鹏于2014年1月27日向陆瑞芬追要过欠款，但从录音证据内容来看，无法确认双方谈及的内容即是涉案借款，退一步讲即使是同一笔款项，从2014年1月27日孙海鹏向陆瑞芬主张权利至本案陈述录于2018年5月15日起诉也超过诉讼时效，故一审判决对陆瑞芬关于本案已过诉讼时效的抗辩主张予以采信，于法有据，并无不当。一审判决关于代位权和诉讼时效的认定是针对一审双方当事人的主张所作的有关本案事实两个方面的认定，并不矛盾。关于一审程序问题，一审法院虽未在开庭传票中载明合议庭组成人员和书记员，但在一审开庭前已予以告知，双方当事人均未申请回避，至本案二审期间，陈述录也未提供证据证明一审合议庭组成人员及书记员存在法定应予回避的情形，故在程序上一审虽有瑕疵，但并不属于应予发回重审或改判的法定情形。关于诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十四条“依照民事诉讼法第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条规定移送、移交的案件，原受理人民法院应当将当事人预交的诉讼费用随案移交接收案件的人民法院。”的规定，本案由昌邑市人民法院移交寒亭区人民法院管辖后，诉讼费应一并移交，但本案中陈述录已向寒亭区人民法院另行交纳诉讼费，故陈述录可凭相关缴费凭证到昌邑市人民法院申请退回重复交纳的诉讼费。前述诉讼费用的交纳问题，并不影响本案的判决结果。 综上所述，陈述录的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人陈述录负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  李 玲 审判员  孙 涛 二〇二〇年四月十三日 书记员  池鹏飞