河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫民终1482号 上诉人（原审被告）：郑州铁路土木建筑棚户区改造指挥部。住所地：郑州市二七区永安东街51号。 负责人：徐发轩，该指挥部指挥长。 委托诉讼代理人：秦超贤，河南天基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王思嘉，河南天基律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：郑州市东城建筑工程配套有限公司。住所地：郑州市金水区青年路1号。 法定代表人：徐丙辰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙国战，北京市中创（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘泽朋，北京市中创（郑州）律师事务所律师。 原审被告：中国铁路郑州局集团有限公司。住所地：郑州市陇海中路106号。 法定代表人：孙景，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张建波。 委托诉讼代理人：秦超贤，河南天基律师事务所律师。 上诉人郑州铁路土木建筑棚户区改造指挥部（以下简称指挥部）因与上诉人郑州市东城建筑工程配套有限公司（以下简称东城公司）及中国铁路郑州局集团有限公司（以下简称铁路局）建设工程施工合同纠纷一案，均不服郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3892号民事判决，向本院提起上诉。铁路局未缴纳上诉费，按自动撤回上诉处理，本院另行制作裁定书。本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人指挥部的委托诉讼代理人秦超贤和上诉人东城公司的委托诉讼代理人孙国战、刘泽朋及铁路局的委托诉讼代理人张建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 指挥部上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回东城公司全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等费用均由东城公司承担。事实与理由：一、一审判决已经查明双方关于工程价款结算办法为合同价加变更签证。在没有充分依据推翻该约定的情况下，一审判决径行按照鉴定意见对工程总价（按08定额）进行认定，不仅比按照合同约定计算的工程结算价款高出4000多万元，而且违背合同约定和法律规定。二、本案《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》乃至东城公司的承诺书中关于13%的优惠率约定明确，鉴定意见中也已经明确采纳了双方关于13%的优惠约定，且该约定不违反法律法规的强制性规定，应当予以执行。该问题在一审中已经查明，但一审法院却回避定纷止争的职责，未予处理。即使退一步讲，即本案以东城公司名义施工部分的工程造价按照东城公司所主张的据实结算，也应按照该部分的工程造价优惠13%予以结算。优惠13%之后的金额为197348603.98元，指挥部已经超付金额11465531.99元。三、本案不存在欠付工程款的问题，指挥部已经超额支付了工程款，指挥部保留追索超付工程款的权利。 二审中指挥部补充上诉请求：坚持要求按照合同价加变更签证的方式认定工程价款，即使按照一审判决对工程价款结算办法，也存在以下问题：除优惠率外，钢筋调差约定400万元应从无争议金额中扣除，商品砼运输费、扬尘治理费不应计取，5%的质保金未满质保期不应支付，以车抵工程款的200万元应从工程款中扣除，东城公司未交付工程资料。 综上，指挥部已经超额支付了以东城公司名义施工部分的工程款，东城公司所提起的本案诉讼不仅没有必要，更是没有任何事实及法律依据，由此所产生的诉讼费、保全费、鉴定费等费用均应当由东城公司承担。一审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销一审判决并依法改判驳回东城公司的全部诉讼请求。 东城公司辩称，一、就东城公司施工的部分，应当据实结算，一审将鉴定机构出具的鉴定结论作为双方结算工程价款的依据正确。二、东城公司施工的工程总造价，除变更签证部分，不应当优惠13%。三、本案不存在超付工程款之说，且涉案工程质保金早已到达退还条件。以车抵款的合同压根就没有实际履行，徐杰自始至终都没有见过所谓的房车，涉案车辆目前仍在国盛公司实际控制之下。且该以车抵款的行为对东城公司压根也没有约束力，系徐杰的个人行为，该部分费用不应从工程款中扣除。四、鉴定意见无争议部分不存在任何问题，鉴定意见书中的钢筋调差及商品砼运费均应计入工程总造价。五、关于争议项扬尘治理费，应支付给东城公司。六、关于指挥部补充上诉状中提到的施工资料问题，全在指挥部手中，且资料问题系其新增加的诉讼请求，二审不应处理。 东城公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判指挥部和铁路局支付工程款43410508.88元及利息；二、诉讼费及鉴定费全部由指挥部和铁路局承担。事实与理由：一审判决将水电费及垃圾清运费从无争议造价中扣除错误，鉴定意见的争议项应全部支付给东城公司。 指挥部针对东城公司的上诉请求答辩称，第一、由于东城公司与指挥部所签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》约定工程价款结算办法是“合同价加变更签证的方式确定”，所以鉴定单位河南省鑫城工程管理有限公司就东城公司施工部分所出具的鑫诚鉴字（2019）第007号工程造价鉴定意见书，根本不能作为确认本案工程价款的依据。同时，由于鉴定单位未能将变更签证部分单列，且鉴定意见存在诸多明显错误，在鉴定单位未能进行补充鉴定的情况下，该鉴定意见书对本案的审理没有任何帮助。第二、退一步讲，即使本案以东城公司名义施工部分的工程造价按照东城公司所主张的据实结算，一审判决中对于东城公司上诉提出异议的争议项的认定也均有充分的事实及法律依据，东城公司的上诉请求不应支持。第三、本案所涉工程不存在欠付工程款的问题，指挥部已经超额支付了工程款，东城公司提起本案诉讼原本就是错误的，诉讼费当然应当由其承担。在本案诉讼过程中，东城公司无视合同价款的结算条款，申请对本案所涉工程全部造价进行鉴定，因此产生高额的鉴定费，自然应当由其承担。一审判决关于诉讼费及鉴定费分配承担的原则，认定事实清楚，适用法律正确。 综上，东城公司的上诉请求没有任何事实及法律依据，请求二审法院查明本案事实，依法驳回东城公司的全部上诉请求，支持指挥部的上诉请求。 东城公司向一审法院请求：1.判令被告支付原告工程款68446364.03元，并自2017年08月18日起按同期银行贷款利率支付原告利息至全部工程款付清之日。暂计算至起诉之日的利息为3901442.74元；2.本案的诉讼费、保全费由两被告承担。庭审中，原告明确第一项诉讼请求中工程款68446364.03元包含被告返还履约保证金5000000元。 一审法院认定事实：2014年10月1日，原告东城公司与被告指挥部签订《建设工程施工合同》约定，被告指挥部将位于郑州市××路××街西（铁道·中央花园）项目的1＃楼、2＃楼、3＃楼、4＃楼、6＃楼及地下车库项目发包给原告进行施工，承包范围包括施工图纸范围内所包含的土建、水、电、暖（消防除外），签约合同价为231420000元。第三部分专用合同条款11.价格调整。11.1市场价格波动引起的调整，市场价格波动是否调整合同价格的约定：按市场价格波动调整。12.合同价格、计量与支付。12.1合同价格形式。…3、其他价格方式：本合同采用合同价加变更签证的方式确定。12.3.1计量原则工程量计算规则：按《河南省工程量清单综合单价2008》定额计算。12.4.1关于付款周期的约定：按工程节点支付。±0.00完成后，付70％工程款，主体每10层，支付70％工程款，完工后付80％工程款，竣工验收后付至95%，留5％质保金。15.4.1工程保修期为2年。 2015年1月9日，原告与被告指挥部签订《施工合同补充协议》约定，4.工程款的结算与支付。4.1.1本工程合同总造价暂定为231420000元。4.1.2双方依据施工承包范围进行决算。工程变更、合同范围外的增加项目（按08预算）待工程结束并经核对，优惠13%后进入决算调整。4.1.3作为工程进度支付基数的合同总造价，为本工程由乙方承包范围施工部分的造价。如造价中包含甲方分包工程造价，应优惠13%从工程预算总造价中扣除。5.3间接费规费和税金：规费：工程排污费、住房公积金不计取。社保费单列，结算时全额抵扣工程款。属其他费用项目的总承包服务费、优质优价奖励费、材料采购保管费（含甲供、乙供）及其他不计取。在项目实施期间，不因政策性调整再对措施费、间接费、其他费用再做调整。9.履约保证金本项目履约保证金人民币1000万元整，合同签订后三日内乙方全额交付甲方，本条款是合同生效的前提。履约保证金无息返还节点：±0.000及其地下车库板结构主体完成后，甲方返还乙方500万元；结构主体完成后，甲方返还乙方500万元。10.1.2施工用水、用电由甲方提供水、电源，施工水电及通道等设施由乙方负责维护看管，上述费用均由乙方承担。10.2.1施工场地内的建筑垃圾和渣土由乙方产生的由乙方负责清运并承担其费用。10.8.5由甲方直接分包的施工配合费（不包括上述已注明由甲方承担的费用）按本合同及补充协议规定计取，乙方不得再因上述总承包配合和安全文明施工等事由向甲方及分包方收取其他任何费用。 合同签订后，原告东城公司向被告指挥部支付履约保证金1000万元。原告进行施工后，将施工工程交给被告实际占有使用，原告主张被告指挥部尚欠工程款68446364.03元，并主张被告铁路局作为指挥部的设立单位，应对指挥部的债务承担连带责任。双方为此产生纠纷，形成本案诉讼。 庭审中，被告指挥部称已实际向原告东城公司支付工程款总计208814135.97元。原告东城公司认可已收到被告指挥部工程款208814135.97元。经查，原告东城公司向被告指挥部支付履约保证金1000万元，被告指挥部已退回原告东城公司履约保证金500万元。 原告主张被告指挥部是郑州铁路局集体经济管理处设立，没有独立的法人资格，其对外签订合同产生的权利义务应由被告铁路局承担；被告铁路局应与被告指挥部承担连带责任。被告指挥部提供会议纪要一份，证明指挥部系由郑州铁路土木建筑工程有限公司设立；被告铁路局抗辩其与本案无关，铁路局不应作为本案被告。 另查明，经原告申请对涉案工程造价鉴定，并提供相关证据及工程资料，该院组织当事人进行了证据交换、质证。该院依法委托河南省鑫诚工程管理有限公司对原告施工部分进行鉴定，该鉴定机构于2019年8月27日做出鑫诚鉴字（2019）第007号工程造价意见书，鉴定意见：依据《建设工程施工合同》，定额采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版），工程造价如下： （一）无争议部分造价：225746279.49元； （二）争议部分造价：21478365.36元；其中： 1、扬尘治理费825092.68元，依据豫建设标（2016）47号文件规定，自文件发布之日起，已招标和签订合同的工程应参考该文件签订补充协议，因甲乙双方未签订补充协议，将此项计入争议部分造价。 2、住房公积金1397172.44元，依据建标（2013）44号文规定，住房公积金属于规费。“规费：是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。”补充协议规定与文件规定相冲突，将此项计入争议部分造价。 3、社会保障费6640678.42元，郑政文（2016）93号文规定第四条：通知发布之日起实施。此前已招标未计“建设劳保费”，且未向建设行政主管部门缴纳“建设劳保费的”工程，发包人应按“建设劳保费”计费标准直接支付给承包人。已办理分期缴纳手续，且未缴清“建设劳保费”的工程，未缴纳部分由发包人直接支付给承包人。本项目甲方未提供相关缴纳凭证，故此项费用足额计取。如甲方提供缴纳凭证，则按照缴费金额扣出相应费用。将此项费用计入争议问题。 4、配合费266103.67元计入争议问题。 5、基坑支护、部分桩基及桩基混凝土供应金额8632925.12元因未在合同范围内，原告提出由其施工，计入争议问题。 6、未签字部分签证单及工作联系单及部分施工范围引起的争议部分造价共计5435121.86元。 7、甲方提出代缴的水电费939528.83元，计入争议部分从总价中扣除。 8、甲方清运垃圾费用779200元，计入争议问题从总价中扣除。 9、补充协议中关于优惠13%，本报告暂未执行，待双方争议问题确定后依据总金额确定优惠后价格。 经被告指挥部申请对涉案工程原告未施工部分工程造价鉴定，并提供相关证据及工程资料，该院组织当事人进行了证据交换、质证。该院依法委托河南省鑫诚工程管理有限公司对原告施工部分进行鉴定，该鉴定机构于2019年8月27日做出鑫诚鉴字（2019）第008号工程造价意见书，鉴定意见：依据《建设工程施工合同》，定额采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版），工程造价如下：合同内造价：原告未施工部分项目造价为51361052.28元。 原告为此次鉴定向鉴定机构交纳鉴定费1850000元。被告指挥部为此次鉴定向鉴定机构交纳鉴定费420000元。 一审法院认为：根据查明的本案事实，结合各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》是否合法有效。二、原告东城公司承建涉案工程被告是否下欠原告的工程款，工程款数额是多少，原告主张的工程款数额及利息是否应当支持。三、二被告是否应对案涉工程承担连带责任。 关于涉案的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》是否合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。本案建设工程项目为住宅楼、商住楼，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，进行工程建设项目，必须进行招标。被告指挥部虽提供了原告的投标文件，但原告被告未提供其他证据，不能充分证明本案建设工程项目依法进行了招标。故涉案的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》无效。 关于原告承建涉案工程被告是否下欠原告工程款，工程款数额是多少，原告主张的工程款数额及利息是否应当支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告施工虽未全部完成工程，后被告指挥部另行委托施工，工程虽未完成竣工验收，但被告已投入使用该建设工程。经原告申请对涉案工程原告施工部分工程造价鉴定，本院依法委托河南省鑫诚工程管理有限公司对原告施工部分进行鉴定，该鉴定机构于2019年8月27日做出鑫诚鉴字（2019）第007号工程造价意见书。该院依法组织当事人及鉴定机构对鉴定意见进行了质证，鉴定机构亦对双方当事人提出的异议予以了解答，该鉴定程序合法，该院对该鉴定意见，结合本案的具体情形予以采纳。 原告施工工程造价如下：（一）无争议部分造价：225746279.49元，该院予以采信； 1、针对扬尘治理费825092.68元，依据豫建设标（2016）47号文件规定，自文件发布之日起，已招标和签订合同的工程应参考该文件签订补充协议，虽甲乙双方未签订补充协议，本案施工中确实发生该扬尘治理费用，应将此项计入造价。 2、针对住房公积金1397172.44元，虽建标（2013）44号文规定，住房公积金属于规费，但因双方签订补充协议规定住房公积金原告不予计取，可视为原告对自己权利的处分，对住房公积金1397172.44元，该院认为不应计入本案原告施工工程造价中。 3、针对社会保障费6640678.42元，虽郑政文（2016）93号文有相应规定，但因双方补充协议约定，社保费单列，结算时全额抵扣工程款。系原告对自己权利的处分，对该社会保障费不计入原告施工工程造价中。 4、针对配合费266103.67元，因补充协议约定由甲方直接分包的施工配合费按本合同及补充协议规定计取，考虑该配合费事实发生，结合补充协议，该配合费应计入原告施工工程造价中。 5、针对基坑支护、部分桩基及桩基混凝土供应金额8632925.12元因未在合同范围内，原告被告分别提出由其施工并提供相关证据，但因原告未提供该项目工程签证单、提供的其他证据不能充分证明该项目由原告施工，故该项目金额8632925.12元不应计入原告施工工程造价中。 6、针对未签字部分签证单及工作联系单及部分施工范围引起的争议部分造价共计5435121.86元，因原告未按双方合同约定提供被告签字的签证单及工作联系单，不能充分证明该争议部分由原告施工，故该部分不应计入原告施工工程造价中。 7、针对甲方提出代缴的水电费939528.83元计入争议部分从总价中扣除。双方补充协议约定，水电费由被告垫付后，从工程款中扣除。原告虽提供证据向被告支付部分款项，但原告提供的证据不能充分证明，原告已向被告支付被告代缴的水电费939528.83元，故该水电费不应计入原告施工工程造价中。 8、针对甲方清运垃圾费用779200元，计入争议问题从总价中扣除。双方补充协议约定，施工场地内的建筑垃圾和渣土由乙方产生的由乙方负责清运并承担其费用。原告虽提供证据向被告支付部分款项，但原告提供的证据不能充分证明，原告已向被告支付被告清运垃圾费用779200元，故该清运垃圾费用不应计入原告施工工程造价中。 9、针对补充协议中关于优惠13%，本报告暂未执行，待双方争议问题确定后依据总金额确定优惠后价格。 《施工合同补充协议》约定，4.工程款的结算与支付。4.1.1本工程合同总造价暂定为231420000元。4.1.2双方依据施工承包范围进行决算。工程变更、合同范围外的增加项目（按08预算）待工程结束并经核对，优惠13%后进入决算调整。4.1.3作为工程进度支付基数的合同总造价，为本工程由乙方承包范围施工部分的造价。如造价中包含甲方分包工程造价，应优惠13%从工程预算总造价中扣除。 据原告被告申请，该院依法委托鉴定机构做出鉴定意见书，并经各方当事人质证。该鉴定意见对原告施工部分、原告未施工部分工程造价做出的鉴定意见书，原告、被告均不能就适用“4.1.2双方依据施工承包范围进行决算。工程变更、合同范围外的增加项目（按08预算）待工程结束并经核对，优惠13%后进入决算调整”提供具体数据，被告在最后一次庭审中提出申请对工程变更、合同范围外，原告施工部分的造价进行补充鉴定，原告不同意该补充鉴定申请。结合本案的具体情形，参照鉴定机构的鉴定意见，该院对被告申请的补充鉴定不予准许。据此，双方补充协议约定适用优惠13%的条款，鉴定意见暂未执行，本案无法处理，双方当事人可另寻法律途径解决。 被告指挥部抗辩称，双方约定的合同总价为231420000元，扣除甲方分包工程同样优惠13%，为原告施工工程造价。因涉案合同并未约定固定总价结算，该院对此抗辩不予采纳。 原告施工工程部分造价为225118747.01元（225746279.49元＋825092.68元+266103.67-939528.83元-779200元）。原告、被告指挥部均认可原告收到被告指挥部已支付工程款208814135.97元。被告指挥部下欠原告施工部分工程款为16304611.04元（225118747.01元-208814135.97元）。 原告主张被告返还履约保证金5000000元包含在其第一项诉讼请求中。因被告收到原告交纳的履约保证金10000000元，已返还原告5000000元，原告予以认可，被告应返还原告履约保证金5000000元。 综上，被告指挥部应支付原告的工程款项为21304611.04元（16304611.04元+5000000元）。 原告称被告接收涉案工程时间为2017年8月18日，被告对此不予认可，被告提供的原告竣工报告时间为2017年6月30日，工程未完成竣工验收。被告指挥部提供回迁公告一份，证明被告于2018年5月10日通知回迁户交房回迁。从被告的回迁公告来看，可视为2018年5月10日被告指挥部接收涉案工程。原告主张从2017年8月18日计算下欠工程款的利息，证据不足，考虑到本案的具体情形，该院酌定从2018年5月10日按同期银行贷款利率计算下欠款项的利息为妥。被告指挥部抗辩称不具备支付原告全部工程款的条件，结合本案实际情况，该院对此不予采纳。 关于二被告是否应对案涉工程承担连带责任。原告主张被告指挥部是郑州铁路局集体经济管理处设立，没有独立的法人资格，其对外签订合同产生的权利义务应由被告铁路局承担，被告铁路局应与被告指挥部承担连带责任。被告指挥部提供会议纪要一份，证明指挥部系由郑州铁路土木建筑工程有限公司设立；被告铁路局抗辩称其与本案无关，铁路局不应作为本案被告。经查，被告指挥部虽有独立财务账户、公章，但未依法进行工商登记，被告指挥部虽提供会议纪要，但未提供充分证据证明被告指挥部依法设立，被告铁路局抗辩不成立。根据本案的实际情况，被告铁路局与被告指挥部应对涉案工程承担相应法律责任。 被告指挥部申请追加案外人徐杰为实际施工人及追加案外人河南国盛投资有限公司为第三人。原告不同意追加。根据合同的相对性，该院对被告指挥部该申请不予准许。 综上所述，原告东城公司的诉讼请求，部分成立，该院据实予以支持，原告诉讼请求过高部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告郑州铁路土木建筑棚户区改造指挥部、中国铁路郑州局集团有限公司于本判决生效十五日之内向原告郑州市东城建筑工程配套有限公司支付工程款21304611.04元及利息（以21304611.04元为本金按同期银行贷款利率从2018年5月10日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告郑州市东城建筑工程配套有限公司其他的诉讼请求。 一审案件受理费403539元，由原告郑州市东城建筑工程配套有限公司负担255216元，被告郑州铁路土木建筑棚户区改造指挥部、中国铁路郑州局集团有限公司负担148323元。鉴定费2270000元，由原告郑州市东城建筑工程配套有限公司负担1566300元，由被告郑州铁路土木建筑棚户区改造指挥部、中国铁路郑州局集团有限公司负担703700元。保全费5000元，由被告郑州铁路土木建筑棚户区改造指挥部、中国铁路郑州局集团有限公司负担。 二审中指挥部提供两组五份新证据，第一组四份：第一份是2019年10月15日指挥部向东城公司发出的维修通知函；第二份是2019年10月22日东城公司向指挥部发出的回复情况说明；第三份是2019年10月25日指挥部再次向东城公司发出的维修通知函；第四份照片一组（图片427张，854个部位），是涉案项目在维修期内所存在的质量缺陷以及需要维修的部位以及图片的证明。第一组证据证明本案所涉工程质保期仍未届满，但东城公司拒绝履行其在质保期内的义务，本案所涉工程质保金不应该退还。第二组证据是一份由实际施工人徐杰于2014年12月12日与国盛公司所签订的《车辆转让协议》，徐杰接受国盛公司价值200万元的车辆并同意该款项冲抵本案所涉项目的工程款，即使指挥部有应付东城公司的工程款项，也应将该200万元予以扣除。 东城公司对指挥部二审提供的新证据质证意见：对第一组证据的真实性没有异议，因为涉案工程在2017年6月30日已经过五大责任主体竣工验收，东城公司向指挥部回复函中写的很明确，而且附带有附件，有五大责任主体盖章的竣工验收报告。涉案工程的质保期早已超过。所谓的维修与东城公司主张的工程款是两个不同的法律关系，指挥部在一审时从来没有提出过质量和维修问题，如果双方对维修有异议，应该另案处理，其在本案上诉期间提出来没有任何意义。对指挥部提交的照片真实性、合法性、关联性均有异议，系指挥部单方形成，不显示拍摄地点，不显示与涉案工程有任何关系，该证据在一审判决之后形成，是指挥部为了拒付东城公司工程款故意制作的证据。第二组证据车辆转让协议的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据不属于新证据，双方从立案，包括庭前会议、几次质证以及最后徐杰出庭，还有指挥部的王乐湖及其爱人出庭，对指挥部已付工程款进行了明确对账，从来没有提过车辆转让协议的事情。该车辆转让协议也不能说明与本案有任何关系，据东城公司了解国盛公司应该给徐杰个人还有其他工程，但是后面没有落实，所以这200万元与东城公司无关，也不应当从应付东城公司的工程款中扣除。本院认为，对于指挥部提供的维修通知，东城公司不持异议，但该维修通知在工程验收两年后向东城公司发出，不能达到不应退还质量保证金的目的；对于《车辆转让协议》，该协议不能反映已经实际履行，双方在对账过程中对此没有提及，指挥部要求以车抵扣200万元工程款不予支持。 二审另查明，东城公司已完工工程中经过双方签字的签证单及工作联系单的工程造价金额为33966.08元。 本院二审与一审查明的其他事实一致。 本院认为，一、本案工程价款的结算方式是据实结算还是合同价加变更签证进行结算，原鉴定意见中无争议部分（钢筋调差约400万元、商品砼运输费450万元）及扬尘治理费82万余元应否扣除，以车抵款应否从工程款中扣除的问题。 本院认为，关于合同效力，双方当事人上诉均没有对此提及。东城公司与指挥部2014年10月1日签订《建设工程施工合同》，该协议就工程概况、合同工期、质量标准、工程价款、付款方式、竣工验收、双方责任义务等方面进行了约定。2014年11月7日东城公司向指挥部发出投标函，该招标不符合法定的招投标程序。涉案工程系商住楼，属于涉及社会公共利益、公众安全的项目，当时属于必须招投标项目。但该项目工程属于民营投资的商品住宅项目，2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》未将民营投资的商品住宅项目纳入必须招标范围，该规定同时要求“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”。2018年6月6日国家发改委颁布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围”中不包含商品住宅楼。本案工程依据当时签订合同时的相关法律法规属于应当招标的工程，该工程合同未经招投标程序而签订，但该行为的方式已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，涉案《建设工程施工合同》应认定有效。 关于本案工程价款的结算方式。指挥部与东城公司2014年10月1日签订的《建设工程施工合同》约定工程签约价为23142万元，该合同专用条款第12条合同价格部分约定“本合同采用合同价加变更签证的方式确定”。2015年1月9日指挥部与东城公司签订《施工合同补充协议》，约定双方就施工合同的专用条款达成补充协议，其中第四条约定工程总造价暂定23142万元，双方依据施工承包范围进行决算，工程变更、合同范围外的增加项目（按08预算）待工程结束并经核对，优惠13%进入决算调整。该补充协议6.2条还约定“工程结算采取双方校审后确定的合同总造价加工程变更、合同范围外的增减项目、现场签证和材料调差进行结算的办法”。 一审庭审中东城公司也认可合同价款的结算方式是合同价加变更签证。施工合同及补充协议对工程结算，均没有约定合同内价款按照08定额作为结算标准，按照08定额结算的内容是对工程变更和合同外增加的项目（价款优惠13%）。故涉案工程价款的结算方式采用合同价加变更签证较为妥当。 在工程价款采用合同价加变更签证的方式计价下，指挥部主张钢筋调差、商品砼运输费已经包含在合同价内，不再调整。关于扬尘治理费，在双方签订协议时政府部门对该项措施还没有出台。东城公司在施工过程中，郑州市城乡建设委员会下发《关于郑州市调整建设工程施工扬尘污染防治费的通知》、河南省住房和城乡建设厅下发《关于调增房屋建筑和市政基础设施工程施工现场扬尘污染防治费的通知》，要求对在建工程采取扬尘治理措施。东城公司与指挥部虽然没有就扬尘治理费达成协议，但东城公司施工过程中按照政府要求进行扬尘治理必然会支出该项费用，该费用应当计入工程成本，应当由指挥部承担。 二、关于鉴定意见书中争议事项的款项应否计入总工程款及应否优惠13%的问题。 本院认为，由于工程价款结算采用合同价加变更签证的方式计取，故东城公司上诉主张的住房公积金、社会保障费，已经包含在合同价款内。对于甲方代交的939528.83元水电费，双方约定由指挥部垫付，东城公司没有提供向指挥部支付了该费用的证据，一审对该项费用不计入工程造价并无不当。垃圾清运费双方约定由东城公司负责清运并承担费用，东城公司也无证据证明向指挥部支付了该费用779200元，该项费用从工程造价中扣除并无不当。本案只对合同外价款和变更签证、增加部分工程价款进行审核。 因东城公司对涉案工程没有完工，存在部分未完工工程。对于东城公司实际完工的工程量和工程价款如何认定，是本案关键。涉案工程全部工程造价（合同内价款，增加部分另计），东城公司向指挥部投标报价是265673160.78元，鉴定机构给出的价款是285145182.63元（无争议价款225746279.49元+公积金1397172.44元+社保费6640678.42元+未完工价款51361052.28元），双方约定合同价为231420000元。以上三个价款应当选择最贴近当事人本意的结算方式。从双方签订的施工合同及补充协议内容来看，东城公司全部工程完工后，其最终获取的价款是合同约定价款231420000元，该价款是双方通过要约、承诺，并多次协商确定的价格。故该231420000元的价款是当事人对全部工程价款结算的真实意思表示。 《施工合同补充协议》第4.1.2条约定双方依据施工承包范围进行决算。工程变更、合同外的增加项目（按08预算）待工程结束并经核对，优惠13%后进入决算调整。施工合同及补充协议该约定内容来看，双方均没有约定合同内价款按照08定额作为结算标准，按照08定额结算的内容是对工程变更和合同外增加的项目（优惠13%）。 对于涉案工程，同一家鉴定机构对已完工造价和未完工工程造价同时给出了造价数额，该鉴定意见书是按照08定额的计价标准进行鉴定，已完工和未完工工程造价共计为285145182.63元。为了公平合理认定东城公司已完工工程价款，要从东城公司投标报价、鉴定机构做出的鉴定意见书，并结合合同约定价款综合分析东城公司完工的工程量。鉴定机构给出的造价数额高于东城公司的投标报价，该鉴定价格依据08定额计取，合同没有约定采用08定额计价，双方表意真实的合同结算价款又是231420000元，该鉴定意见书的价格包含已完工工程价款和未完工的工程价款。根据鉴定意见，东城公司已完工合同内工程价款是233784130.35元（无争议价款225746279.49元+公积金1397172.44元+社保费6640678.42元），全部合同内价款为285145182.63元（已完工价款加未完工价款），合同内已完工工程价款占合同内全部工程价款的比是81.98775%（233784130.35元除以285145182.63元）。通过该鉴定意见书已完工工程价款和未完工工程价款，可以推算出东城公司已完工工程量占全部工程量的比例，即东城公司完成合同内工程量的81.98775%。结合合同约定价款，由此可以推算出合同中已完工工程价款为189736051.05元（231420000元*81.98775%），合同约定的未完工工程价款为41683940.12元（51361052.28元除以285145182.63元乘以231420000元）。 对于变更、增加部分工程价款双方已签字确认部分价款为33966.08元，双方对此无异议，予以确认。 对鉴定意见书中提到未签字部分签证单及工作联系单工程造价为5435121.86元。该变更的工程指挥部虽然没有签字，但鉴定机构勘察了现场，可以认定该项工程实际发生，该项费用应予计取。 对于鉴定机构做出的未在合同范围内的基坑支护、部分桩基及混凝土供应造价金额8632925.12元，一审东城公司提供有施工人员出庭作证（东城公司二审称因设备原因退出），能够认定东城公司实施了该项工程，该项鉴定价款可计入工程造价。指挥部提供分包给其他施工单位施工的基坑、桩基工程合同和付款凭证，系东城公司对部分基坑施工退场后，指挥部另行发包给其他分包单位施工的事实，不能证明指挥部所支付款项包含东城公司施工的部分基坑支护、桩基和混凝土款项。 综上，双方约定合同价款为231420000元，东城公司已完工合同内工程价款为189736051.05元。合同外价款和变更签证部分及基坑支护、桩基、混凝土款项为14102013.06元（33966.08元+5435121.86元+8632925.12元），优惠13%后为12268751.36元。故东城公司已完工工程价款应为202004802.41元（189736051.05元+12268751.36元），加上扬尘治理费825092.68元和配合费266103.67元，减去水电费939528.83元和垃圾清运费779200元，东城公司应得的工程价款为201377269.93元，加上未退还的质保金500万元，指挥部共计应付206377269.93元，指挥部已经支付工程价款208814135.97元，已不欠付工程款。指挥部二审要求东城公司交付工程资料，其在一审没有提及，且东城公司不予认可，该项请求可另行主张。 综上所述，指挥部的部分上诉理由成立，应予支持。东城公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3892号民事判决； 二、驳回郑州市东城建筑工程配套有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费403539元，保全费5000元，由郑州市东城建筑工程配套有限公司负担；鉴定费2270000元（东城公司交纳1850000元，指挥部交纳420000元），由郑州市东城建筑工程配套有限公司负担1135000元；由郑州铁路土木建筑棚户区改造指挥部承担1135000元。 二审案件受理费300652元（指挥部交纳148323元，东城公司交纳152329元），由郑州市东城建筑工程配套有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王春娥 审判员  李百福 审判员  蒋瑞芳 二〇二〇年四月二十日 书记员  李琪媛