云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终70号上诉人（原审被告）：云南龙瑞高速公路建设指挥部。住所地：云南省昆明。法定代表人：王石亮，系该指挥部指挥长。委托诉讼代理人：杨继东，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张谦，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：云南隆坛建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明。法定代表人：王灿，系该公司董事长。委托诉讼代理人：毕春良，云南唯真律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：黄琴，云南唯真律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：云南路桥股份有限公司。住所地：云南省昆明。法定代表人：陈建刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：钱红坤，男，代理权限为特别授权。上诉人云南龙瑞高速公路建设指挥部（以下简称龙瑞高速指挥部）因与被上诉人云南隆坛建筑工程有限公司（以下简称隆坛公司）、云南路桥股份有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服芒市人民法院（2019）云3103民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙瑞高速指挥部上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担任何法律责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实及理由：一、一审判决认定龙瑞高速指挥部存在欠付路桥公司工程款的事实错误。一审判决第7页事实认定部分，第5行载明：“双方并约定质保金为7,033,181元，从应付给被告云南路桥股份有限公司的工程款予以扣除，被告云南龙瑞高速公路建设指挥部现尚欠被告云南路桥股份有限公司工程款4,240,358.52元。”此部分事实认定明显错误。（一）龙瑞高速指挥部与路桥公司签订的《合同协议书》从未约定质保金为7,033,181元。根据双方的合同约定，质保金系为保证工程质量所提供的保证金。由于龙瑞高速公路施工过程中，龙瑞高速指挥部未要求施工单位提供现金担保，而是从施工方已完工程款中扣留5%的金额转化为质保金。因此质保金的数额是不确定的，是根据施工方所做工程的具体数额来确定，而非一审判决认定的7,033,181元。（二）一审判决用质保金7,033,181元扣减路桥公司欠付龙瑞高速指挥部的材料款2,792,822.48元，计算出指挥部欠付路桥公司的工程款4,240,358.52元明显错误。工程质保金系为保证施工方在工程质量如出现问题后，收取工程质保金一方能够及时对工程质量进行修复，其本质上是一种担保行为。因此，质保金应属于法律规定的担保物权，而非是双方依据合同所产生的工程款债权债务的一般债权。一审判决无权以质保金扣减材料款为由计算出欠付的工程款，二者并非同一个法律关系。同时，由于质保金与工程款不是同一法律关系，本案中龙瑞高速指挥部不仅不欠付路桥公司工程款，反而是路桥公司尚欠龙瑞高速指挥部2,792,822.48元的材料款。（三）本案中质保金尚未达到退还的条件，不应认定为龙瑞高速指挥部欠付路桥公司的债务。《公路工程竣（交）工验收办法》第四条规定：公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。本案中龙瑞高速虽然已完成交工验收并通车，但并未完成最终竣工验收。根据龙瑞高速指挥部与路桥公司签订的合同约定，质保金退还的条件为工程完成竣工验收后两年。因此，本案中虽然龙瑞高速指挥部尚有700余万的质保金尚未退还，但由于该质保金尚未到达约定的退还条件。该质保金不应认定为路桥公司享有的到期债权。如将尚未达到退还条件的质保金强行划扣或执行，将严重影响到路桥公司所承建工程部分的质保责任，一旦出现工程质量问题，将无法第一时间确保有质保金能够填补修复的损失。综上，一审判决认定龙瑞高速指挥部尚欠付路桥公司400多万的工程款的事实不成立，应该予以纠正。二、一审判决存在对法律规定扩大解释的错误，应依法予以纠正。（一）一审判决认定路桥公司与隆坛公司签订的《桥面防水施工协议》系合法有效。根据合同相对性原则，隆坛公司无权要求龙瑞高速指挥部承担相应的法律责任。一审判决龙瑞高速指挥部在欠付工程款范围承担责任，明显违反了合同相对性原则。（二）一审判决在认定路桥公司与隆坛公司签订的合同系有效合同的情况下还认定隆坛公司系实际施工人，属于对法律法规的扩大解释。1．本案不适用《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的法律规定。首先，第二十六条第一款规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当使用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用基本原则。其次，第二款是捅破合同相对性的特别规定，根据《最高人民法院对十二届人大四次会议第9594号建议的答复》，不能随意扩大二十六条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务工程导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。2．最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解适用》将实际施工人定义为无效合同的承包人，如转承包、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设施工合同的承包人。因此，本案中的隆坛公司不是实际施工人，其无权依据第二十六条的规定要求龙瑞高速指挥部承担责任。3．上诉人认为建设工程司法解释第二十六条第二款的立法目的以及使用前提有两点即为保护农民工利益或建设施工合同系无效合同。而本案隆坛公司与路桥公司签订的《桥面防水施工协议》为有效合同，并且按照合同约定对涉案工程具有技术要求，且包工包料，可见其提供的是专业技术工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务费，不具备工程司法解释第二十六条第二款规定的使用条件。一审判决在认定合同有效的前提下，又认定隆坛公司为实际施工人前后矛盾，属于对法律法规的扩大解释，应当依法予以纠正。综上，一审判决认定事实和适用法律方面均存在严重错误，严重损害上诉人的合法权益。上诉人为维护自身合法权益，现依法提出上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。隆坛公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请维持原判。路桥公司答辩称，一审判决正确，请予以维持。隆坛公司向一审法院起诉请求：1．判令路桥公司立即支付工程款822,966.91元；2．判令隆坛公司支付违约金666,890.07元；3．判令龙瑞高速指挥部在欠付工程价款范围内承担付款责任；4．由路桥公司、龙瑞高速指挥部承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月18日龙瑞高速指挥部与路桥公司签订《合同协议书》，龙瑞高速指挥部将云南龙陵至瑞丽龙瑞高速公路建设项目路面工程xxx合同段（xxx）承包给路桥公司，双方并约定质保金为7,033,181元，从应付给路桥公司的工程款予以扣除，龙瑞高速公路指挥部现尚欠路桥公司工程款4,240,358.52元。2014年12月29日，隆坛公司与路桥公司签订《桥面防水施工协议》，约定由隆坛公司承包路桥公司所承建的“龙瑞高速公路xxx”的路面施工路段内所有桥面的拉毛处理、清理除尘及涂刷桥梁专用防水涂料等的施工。由隆坛公司实行劳务单价承包，包工包料，防水单价为11.59元/m2，拉毛单价为1.93元/m2，施工面积预计10万/m2。计量以隆坛公司实际完成的工程数量为准，每月底隆坛公司与路桥公司双方对单确认数量，数量无误后由路桥公司开具《工程价款结算单》，资金拨付根据路面工程计量同步给予支付。协议还约定双方不得违约，否则违约方承担合同总价的30%违约金给被违约方。协议还对工期、工程质量、安全、施工环境等其他内容进行了约定。隆坛公司按照协议约定施工，施工完成后于2015年12月31日交付路桥公司，经双方对完工工程量进行结算，合计工程价款为2,222,966.91元，路桥公司分别于2015年2月11日支付200,000元、2015年4月22日支付300,000元、2015年7月8日支付100,000元、2015年9月17日支付200,000元、2015年11月17日支付200,000元、2016年2月5日支付200,000元、后又支付200,000元，共支付工程款1,400,000元，尚欠隆坛公司工程款822,966.91元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。一、隆坛公司与路桥公司经协商一致后于2014年12月29日签订的《桥面防水施工协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效；二、隆坛公司主张路桥公司支付尚欠的工程款822,966.91元，路桥公司认可该工程款，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”及第六十一条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”的规定，本案隆坛公司已按照合同约定全面履行合同义务，并已履行完毕，庭审中，隆坛公司提供证据证实路桥公司仅履行了部分合同义务，故对隆坛公司主张路桥公司支付工程款822,966.91元的请求予以支持；三、隆坛公司主张路桥公司支付违约金的问题。路桥公司主张违约金过高，至今未完全支付工程款是因龙瑞高速指挥部欠其工程款4,240,358.52元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过局请求于以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同时履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认足为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，结合隆坛公司提供的证据及双方签订的《桥面防水施工协议》第七条约定，酌情支持隆坛公司主张的违约金，按中国人民银行贷款基准年利率4.75%计算，2,222,966.91元×4.75%＝105,590.92元；四、隆坛公司主张龙瑞高速指挥部在欠付工程价款范围内承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案隆坛公司系实际施工人，龙瑞高速指挥部作为发包人尚欠付路桥公司工程款4,240,358.52元，故隆坛公司要求龙瑞高速指挥部在欠付工程款范围内承担付款责任的主张，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、云南路桥股份有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付云南隆坛建筑工程有限公司工程款822,966.91元、违约金105,590.92元，合计928,557.83元；二、云南龙瑞高速公路建设指挥部在欠付工程款4,240,358.52元范围内对上述债务承担付款责任。本院二审期间，上诉人龙瑞高速指挥部及被上诉人隆坛公司未提交新证据，被上诉人路桥公司提交三组证据，本院组织当事人进行了举证质证。被上诉人路桥公司提交的证据为：《云南龙瑞高速公路建设指挥部关于返还龙瑞高速公路各合同段剩余保留金的通知》、中期支付凭证及公路工程交工验收证书，欲证明案涉工程已经竣工验收，达到付款条件。上诉人龙瑞高速指挥部质证认为，该三组证据具备真实性，但其证明目的不能成立，不能把交工验收当作竣工验收，退还部分保留金是因为上级单位要求对中小企业予以紧急支持，《通知》附件所载保留金并非最终数字，还需政府审计，目前质保金数额不确定，且没有出现质量问题才能退。被上诉人隆坛公司质证认为，认可该三份证据的真实性及证明目的，案涉工程已交工验收，质保期限已经届满。对当事人一审提交的证据，一审法院审核认证意见正确，本院予以确认。对当事人二审争议的法律事实，即上诉人龙瑞高速指挥部是否尚欠被上诉人路桥公司工程款4,240,358.52元，本院认为，根据合同相对性，上诉人龙瑞高速指挥部是否尚欠被上诉人路桥公司工程款不在本案审查范围，一审认定上诉人与被上诉人路桥公司“双方并约定质保金为7,033,181元，从应付给路桥公司的工程款予以扣除，龙瑞高速公路指挥部现尚欠路桥公司工程款4,240,358.52元。”不当，本院予以纠正。对其余一审查明的法律事实，本院予以确认。本院认为，本案被上诉人隆坛公司与被上诉人路桥公司签订的《桥面防水施工协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效。被上诉人路桥公司与被上诉人隆坛公司对路桥公司尚欠隆坛公司工程款822,966.91元的事实均无异议，对该尚欠工程款，路桥公司应予偿还。因合同具有相对性，上诉人龙瑞高速指挥部非《桥面防水施工协议》相对方，该合同对其不具有约束力。且，被上诉人隆坛公司适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求上诉人龙瑞高速指挥部在对被上诉人路桥公司欠付工程款范围内承担付款责任，属扩大法律解释，本院不予支持。综上所述，云南龙瑞高速公路建设指挥部的上诉请求成立。一审判决适用法律部分错误，本院部分予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持芒市人民法院（2019）云3103民初1200号民事判决第一项“由云南路桥股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付云南隆坛建筑工程有限公司工程款822,966.91元、违约金105,590.92元，合计928,557.83元”；二、撤销芒市人民法院（2019）云3103民初1200号民事判决第二项“由云南龙瑞高速公路建设指挥部在欠付工程款4,240,358.52元范围内对上述债务承担付款责任”；三、驳回被上诉人云南隆坛建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,209元，由云南隆坛建筑工程有限公司负担6,860元（已付），云南路桥股份有限公司负担11,349元（未付），限于本判决发生法律效力之日一次性向芒市人民法院缴纳。二审案件受理费18,209元，由被上诉人云南隆坛建筑工程有限公司负担9,104.5元（未付），被上诉人云南路桥股份有限公司负担9,104.5元（未付），限于本判决发生法律效力之日一次性向本院缴纳。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇二〇年四月十四日书记员  侯新杰