安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终123号 上诉人(原审原告)：雨发建设集团有限公司（原江苏雨发建设有限公司），住所地江苏省南京市浦口区星甸镇工业集中区**，统一社会信用代码91320111771286836Q。 法定代表人；王成刚，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨道成，滁州市南谯区沙河镇法律服务所法律工作者。 上诉人(原审被告)：滁州市南谯区土地开发整理中心，住所，住所地安徽省滁州市中都大道中安大厦社会信用代码12341103669451663C。 法定代表人：吴文宏，该中心主任。 委托诉讼代理人：王俊，安徽清流律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：滁州市自然资源和规划局南谯分局，住所，住所地安徽省滁州市中都大道**机构代码00320970-7。 负责人：陈琪瑶，系该分局局长。 委托诉讼代理人：王俊，安徽清流律师事务所律师。 上诉人雨发建设集团有限公司（以下简称雨发建设公司）因与上诉人滁州市南谯区土地开发整理中心（以下简称南谯区土地整理中心）、被上诉人滁州市自然资源和规划局南谯分局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雨发建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.涉案工程中标价为4633315.74元，送审价5525632.89元不包括南谯区土地整理中心、滁州市自然资源和规划局南谯分局不认可的土方量。涉案合同约定的是固定单价合同，应按实结算工程价款。2.《南谯区章广镇盂洼村现状图》是南谯区土地整理中心、滁州市自然资源和规划局南谯分局提供。《南谯区章广镇盂洼村竣工图》是南谯区土地整理中心、滁州市自然资源和规划局南谯分局委托第三方现场测绘完毕后，由监理单位和设计单位盖章确认后交给上雨发建设公司。本案鉴定结论应依据《南谯区章广镇盂洼村现状图》和《南谯区章广镇盂洼村竣工图》。3.案涉工程于2012年10月25日开工，于2013年8月25日竣工，雨发建设公司2015年1月12日递交审计资料，由于审计部门未能在规定的期限内应案涉案工程款审计完毕，利息应自2015年1月12日开始计算。5.南谯区土地整理中心是滁州市自然资源和规划局南谯分局（原滁州市国土资源和房产管理局南谯分局）的内设机构。雨发建设公司已收到工程款3701010元，也是滁州市自然资源和规划局南谯分局的负责人将待付款项批复后，直接通过南谯区财政局支付，涉案工程款的最终结算也是滁州市自然资源和规划局南谯分局与雨发建设公司交涉，滁州市自然资源和规划局南谯分局应当作为本案适格被告。6.雨发建设公司缴纳的鉴定费130000元是基于工程结束竣工验收后送审价为基数。鉴定机构作出的鉴定结论远远超过送审价，鉴定费应由南谯区土地整理中心和滁州市自然资源和规划局南谯分局承担。请求支持其上诉请求。 南谯区土地整理中心、滁州市自然资源和规划局南谯分局辩称，1.涉案工程是通过招投标方式由雨发建设公司中标承建，南谯区土地整理中心、滁州市自然资源和规划局南谯分局不存在隐瞒工程量。2.雨发建设公司在上诉状中称，2017年10月17日在“章广镇盂洼村示范项目对账”中明确了“四方一致同意，按原施工单位标的审计决算，把审计尚未认可的按竣工图到实地核对”，与事实不符。上述只是一次会议记录，四方签字仅代表参加了会议，并不代表同意雨发建设公司的观点。3.章广镇盂洼村农村土地整治工程应当遵循高挖低填原则。雨发建设公司提供的工程竣工决算资料载明，土地平整土方量为219222立方米，鉴定机构鉴定的土方量为219222立方米，案涉工程土方量已计算在合同价款里，如有变更、增量应由施工单位、监理单位、审计单位、建设单位签证确定，鉴定机构在鉴定过程中列出的计算方法一和方法二为工程争议金额均是错误的，无论是按规划图计算，还是按竣工图计算都脱离了实际，违反了土地平整中挖填基本原则，两种方法均存在土方外运情形。雨发建设公司在实际施工过程中并不存在土方外运的事实。根据涉案合同约定，工程量计算误差风险，规划土地平整范围内按图施工的，土方工程量一律不予调整，未按图施工的造成工程量减少的，相应核减，对整体工程造成影响的要返工的，费用自理，工程量不予增加。鉴定机构列出的争议计算方式，均违反施工合同约定。4.涉案工程的审计报告出具的日期为2019年8月28日，雨发建设公司主张的利息应自鉴定报告出具之日开始计算。5.滁州市自然资源和规划局南谯分局不是涉案合同相对人，不享有合同权利，不承担合同义务，一审法院认定滁州市自然资源和规划局南谯分局不是适格被告并无不当。6.鉴定费的承担由法院依法处理，雨发建设公司上诉理由不能成立。 南谯区土地整理中心上诉请求：1.对涉案工程争议金额407200.50元不予认定；2.工程款的利息应调整为2019年8月22日（工程造价鉴定书出具之日）；3.一、二审诉讼费用及鉴定费依法裁决。事实和理由：一、一审法院酌定采信计算方式二作为本案的审理依据也是错误的，理由如下：1.鉴定机构按照《现状图》和《规划图》，得出争议金额为407200.50元，与实际工程量不符，违反田块平整挖填方平衡原则（挖方161.664万方，填方0.6364万方，挖填方量不平衡，这是不现实的）。2.所谓的争议土方工程量价款，已包含在鉴定造价中，根据司法鉴定报告：决算土方工程量为21.9222万方，鉴定土方工程量为21.9222万方，不存在额外还有争议土方量。3.招投标文件中也包含土方量，若有增量需“四方”签证确认(发包方、承包方、监理方、审计方)。4.雨发建设公司中标价为4633316元，送审价5525630元，审计价3706280元，鉴定机构鉴定价是4431107.64元，一审法院将不存在争议的407200.50元纳入工程款中，造成涉案工程价款为4838308.14元（4431107.64元+407200.50元），与实际不符。5.鉴定机构是专业部门，其应作出是与非的判断。既然鉴定机构认为有争议，说明证据有瑕疵，或证据不充分，法院不应当认定争议部分。根据谁主张谁举证的原则，若雨发建设公司有新的证据能解决争议问题，可另行起诉。二、雨发建设公司主张的利息应自鉴定报告出具之日，一审法院按雨发建设公司首次起诉日期计算利息不当。请求支持其上诉请求。 雨发建设公司辩称，1.鉴定机构按照《现状图》和《规划图》得出的争议金额不能作为涉案工程的判决依据，涉案工程应以《现状图》和《竣工图》计算的金额作为双方结算依据。一审法院以《规划图》替代《竣工图》对案涉案工程的工程款进行审计，与客观事实不符。2.争议的土方量价款并不包含在鉴定报告中确定的造价中，鉴定书中载明的决算土方量是案涉工程招标时的土方量。3.涉案工程于2013年8月经验收合格并交付使用，依据合同约定，南谯区土地整理中心应在2014年下半年付款，雨发建设公司于2015年1月将竣工材料交相关部门审计，由于审计部门未能在规定的期限内作出案涉工程款的审计。故雨发建设公司主张的利息符合法律规定。请求驳回南谯区土地整理中心的上诉请求。 滁州市自然资源和规划局南谯分局述称，同意南谯区土地整理中心的上诉意见。 雨发建设公司向一审法院起诉请求：1.滁州市自然资源和规划局南谯分局、南谯区土地整理中心支付工程款7878945.26元、评估费130000元，合计8008945.26元及利息（自2015年1月12日起至实际支付清工程款之日止，以7878945.26元为计算基数，按年利率6%计算）；2.滁州市自然资源和规划局南谯分局、南谯区土地整理中心承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年10月24日，雨发建设公司与南谯区土地整理中心签订《滁州市南谯区章广镇孟洼村整体推进农村土地整治示范项目一标段施工合同》一份，合同对中标价格为4633315.74元、工程量的计算误差风险评估、规划土地平整范围内按图施工的土方工程量一律不予调整及结算价计算方式等内容作了约定。涉案工程于2012年10月25日开工，竣工时间为2013年8月25日。2016年1月21日，滁州市南谯区审计局委托的第三方审计单位滁州审信工程造价事务所有限公司对涉案工程一标段工程出具的滁审造价字（2016）8号竣工结算审核报告，其审核结论为：该工程合同价款4633315.74元，施工单位原报竣工结算为5525632.89元，经审核后为3706280.81元。2016年4月26日，滁州审信工程造价事务所有限公司向滁州市南谯区审计局出具了撤销函，自行决定将其作出的滁审造价字（2016）8号竣工结算审核报告予以撤销。2018年7月，雨发建设公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，2019年8月22日，安徽世强工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定书》，对涉案工程一标段工程造价如下：1.造价确定部分4431107.64元；2.争议留待法院处理部分（1）按照《南谯区章广镇孟洼村现状图》和《南谯区章广镇孟洼村竣工图》计算争议金额为7147837.62元；（2）按照《南谯区章广镇孟洼村现状图》和《南谯区章广镇孟洼村规划图》计算争议金额为407200.50元。雨发建设公司已收到工程款数额为3701010元。 另查明，监理单位安徽省江河水利水电工程监理咨询有限公司总监高文胜2017年11月23日的问话笔录中陈述：工程签证上只有我们监理盖章，没有建设单位盖章的签证都是不算数的，必须经四方盖章确认；现在只要建设单位认可的工程量，我监理单位也同意在工程签证上补盖章；即便施工单位实际做的工程量，但是未经建设单位同意施工或者不给予补签证的，我监理单位也是不认可的。 一审法院认为，一、雨发建设公司与南谯区土地整理中心之间签订的《滁州市南谯区章广镇孟洼村整体推进农村土地整治示范项目一标段施工合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。本案在组织双方进行造价审计过程中，鉴定机构对土地整理工程造价提出两种计算方式，即计算方式一，按照《南谯区章广镇孟洼村现状图》和《南谯区章广镇孟洼村竣工图》计算，工程价款为11578945.26元（造价确定部分4431107.64元＋争议金额7147837.62元）；计算方式二，按照《南谯区章广镇孟洼村现状图》和《南谯区章广镇孟洼村规划图》计算，工程价款为4838308.14元（造价确定部分4431107.64元＋争议金额407200.50元），两种计算方式相差6740637.12元。一审法院酌定采信计算方式二作为本案的审理依据，理由是：（1）计算方式二以现状图和规划图加签证变更相结合作为鉴定依据，该种方式计算结果与客观实际较为吻合，鉴定机构的鉴定意见分析得出现状图和规划设计图高程大致一致，大致满足土地整理中的高挖低填原则；（2）计算方式一以现状图和竣工图作为鉴定依据，该种方式存在大量违背常理的事实，比如鉴定机构的鉴定意见分析得出挖方工程量为1616639.5m3，填方工程量为6363.6m3，与土地整理中的挖填方基本平衡原则相违背。雨发建设公司已收到工程款数额为3701010元，故南谯区土地整理中心还应支付工程款1137298.14元（4838308.14元－3701010元）。关于逾期付款损失的问题，因双方就工程款结算相持不下，一审法院确定按年利率6%计算，自2017年2月6日雨发建设公司起诉之日起支付逾期损失。 二、关于滁州市自然资源和规划局南谯分局诉讼主体问题。雨发建设公司与南谯区土地整理中心签订有《滁州市南谯区章广镇孟洼村整体推进农村土地整治示范项目一标段施工合同》，双方存在合同关系，滁州市自然资源和规划局南谯分局仅是土地整理过程中承担业务指导者和具体落实者的职责，其指导和落实的结果由南谯区土地整理中心接受，故滁州市自然资源和规划局南谯分局不是本案适格被告。 案经一审审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、滁州市南谯区土地开发整理中心于本判决生效之日起十日内向雨发建设集团有限公司支付土地整理工程款1137298.14元及逾期付款损失（自2017年2月6日向法院起诉之日起，按年利率6%计算至工程款实际付清之日止）；二、鉴定费130000元，由滁州市南谯区土地开发整理中心承担20000元，该款随上述款项一并支付给雨发建设集团有限公司；三、驳回雨发建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费67863元，由滁州市南谯区土地开发整理中心负担10000元，雨发建设集团有限公司负担57863元。 二审中，当事人提供的证据与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.雨发建设公司主张的工程款及利息数额如何确定；2.滁州市自然资源和规划局南谯分局对涉案工程款及利息是否承担给付责任。 关于争议焦点一。2012年10月24日，雨发建设公司与南谯区土地整理中心签订的《滁州市南谯区章广镇孟洼村整体推进农村土地整治示范项目一标段施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。合同签订后，雨发建设公司已将涉案工程施工完毕，并于2013年8月25日通过竣工验收，南谯区土地整理中心理应按照合同约定支付相应的工程价款。因双方对涉案工程造价无法达成一致意见，雨发建设公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托安徽世强工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年8月22日，安徽世强工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定书》，载明涉案工程造价为：1.造价确定部分4431107.64元；2.争议留待法院处理部分：（1）按照《南谯区章广镇孟洼村现状图》和《南谯区章广镇孟洼村竣工图》计算争议金额为7147837.62元；（2）按照《南谯区章广镇孟洼村现状图》和《南谯区章广镇孟洼村规划图》计算争议金额为407200.50元。因双方对安徽世强工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定书》中确定部分造价4431107.64元均无异议，本院予以确认。 雨发建设公司上诉认为涉案争议工程造价应采用《南谯区章广镇孟洼村现状图》和《南谯区章广镇孟洼村竣工图》计算的价款。因涉案工程造价鉴定机构安徽世强工程项目管理有限公司在复核《南谯区章广镇孟洼村现状图》和《南谯区章广镇孟洼村竣工图》发现，没有施工区域，同一位置点两份图纸的高程也不一致，明确认定《南谯区章广镇孟洼村现状图》和《南谯区章广镇孟洼村竣工图》不是同一高程系，据此推定其中一份图纸是错误的。同时，鉴定机构按照《南谯区章广镇孟洼村现状图》确定田块原始高程，《南谯区章广镇孟洼村规划图》确定田块范围，《南谯区章广镇孟洼村竣工图》确定田块竣工高程重新计算挖方工程量和填方工程量，计算结果显示，挖方值普遍较大，填方值很小，与场地挖填方基本平衡原则相违背。故涉案《工程造价鉴定书》载明的争议部分计算方式一不能作为涉案工程造价的依据。雨发建设公司该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。 南谯区土地整理中心上诉认为，涉案《工程造价鉴定书》载明的争议部分计算方式二也不能作为本案的审理依据，并认为鉴定机构按照《现状图》和《规划图》，得出的争议金额，与实际工程量不符，违反田块平整挖填方平衡原则。所谓的争议土方工程量价款，已包含在鉴定造价中。因涉案工程系采用武汉华中国土科技有限公司编制的《土地平整工程量统计表》进行的招标，但该统计表中高程与《南谯区章广镇孟洼村规划图》不符，鉴定机构推断《土地平整工程量统计表》中数据与现有相关资料无关联性，且鉴定机构通过分析《南谯区章广镇孟洼村现状图》和《南谯区章广镇孟洼村规划图》，可以认定上述两图纸的原始高程大致一样，现状图中设计的高程也大致满足高挖低填原则，现有资料亦显示设计平整范围与施工范围大致相同。据此，鉴定机构作出可以用原设计工程量来估算施工工程量，并得出争议金额为407200.50元。故涉案《工程造价鉴定书》载明的争议部分计算方式二可以作为涉案工程价款的结算依据。因涉案《工程造价鉴定书》中确定部分造价汇总表中并不包括争议的工程造价。故南谯区土地整理中心的该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。 综上，涉案工程总价款应为4838308.14元（4431107.64元＋407200.50元），南谯区土地整理中心已支付工程款为3701010元，故南谯区土地整理中心还应向雨发建设公司支付工程款数额为1137298.14元（4838308.14元－3701010元）。因涉案合同约定，根据跟踪审计单位确定的价款，南谯区土地整理中心在省厅验收后满一年付清余款，由于雨发建设公司并不认可跟踪审计单位确定的价款。一审法院以雨发建设公司起诉之日按年利率6%计算利息，并无不当。故双方对利息部分的上诉理由不能成立，本院均不予以支持。 关于争议焦点二。涉案《滁州市南谯区章广镇孟洼村整体推进农村土地整治示范项目一标段施工合同》系雨发建设公司与南谯区土地整理中心签订，依据合同相对性原则，雨发建设公司仅与南谯区土地整理中心之间存在合同关系。雨发建设公司要求滁州市自然资源和规划局南谯分局承担给付涉案工程款的责任，无事实和法律依据。雨发建设公司上诉认为，南谯区土地整理中心是滁州市自然资源和规划局南谯分局的内设机构。雨发建设公司已收到的工程款均是滁州市自然资源和规划局南谯分局的负责人批复后，直接通过南谯区财政局支付，涉案工程款的最终结算也是由滁州市自然资源和规划局南谯分局决定，故滁州市自然资源和规划局南谯分局应当作为本案适格被告。因南谯区土地整理中心具有独立的法人资格，其民事责任应由南谯区土地整理中心自行承担，即使存在涉案工程款的支付由滁州市自然资源和规划局南谯分局决定情形，但依据合同相对性原则，对外承担责任的主体依然是涉案合同的签订人，故雨发建设公司该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。 雨发建设公司上诉认为其缴纳的鉴定费130000元是基于工程结束竣工验收后送审价为基数。鉴定机构作出的鉴定结论远远超过送审价，鉴定费应由南谯区土地整理中心和滁州市自然资源和规划局南谯分局承担。因双方对涉案工程造价无法达成一致意见，雨发建设公司为了证明自己的主张，申请对案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定费用的分担由人民法院决定，一审酌定双方分担涉案鉴定费用，并无不当，故雨发建设公司该上诉理由不能成立。 综上所述，雨发建设公司、南谯区土地整理中心的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75271元，由上诉人雨发建设集团有限公司负担67863元，上诉人滁州市南谯区土地开发整理中心负担7408元。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年四月十六日 书记员  王倩倩 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。