河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀09民终7258号 上诉人（原审原告）：张义秋，男，1964年3月24日出生，汉族，住湖北省大悟县。 委托诉讼代理人：朱玉祥，河北浮阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王庆豹，河北乾骥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沧州一方房地产开发有限公司，住所地沧州市运河区迎宾大道新华西路交叉口。 法定代表人：唐宇游，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建平、李菲，河北海岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中太建设集团有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道**。 法定代表人：邓池良，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：卜召雄，男，1969年8月10日出生，汉族，住运河区。 上诉人张义秋与被上诉人沧州一方房地产开发有限公司（以下简称一方公司）、中太建设集团有限公司（以下简称中太集团）、卜召雄建设工程施工合同纠纷一案，河北省沧州市运河区人民法院于2018年9月10日作出（2017）冀0903民初1901号民事判决，一方公司向本院提起上诉。本院依法作出（2018）冀09民终7488号民事裁定书，将该案发回重审。一审法院另行组成合议庭，对本案进行了审理，作出（2019）冀0903民初412号民事判决，张义秋对该判决不服向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张义秋及其委托诉讼代理人朱玉祥、王庆豹，被上诉人一方公司委托诉讼代理人刘建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张义秋上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判第一被上诉人、第二被上诉人连带偿还上诉人工程款3381200元，并从2014年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，直到全部付清之日止。2、本案一审、二审诉讼费、保全费由第一被上诉人、第二被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定：“张义秋与一方公司、中太集团于2014年1月2日签订房屋抵工程款协议时，一方公司与中太集团并未对工程款进行决算，工程价款未确定，因此该协议属于流质契约，应认定为已无效”，这种认定是极其错误的，首先流质契约是在担保物权，即抵押权、质权方面适用的，其目的是从保护处于弱势的债务人，因为债务人举债时多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物用作较小债权担保，而本案签订协议的背景并非如此；其次，该抵账协议中房屋价格是一方公司对外出售的房屋价格。并非用正常房屋价格来担保较小的债权情形；最后，抵账协议反映的问题是因为一方公司的原因导致一方公司拖欠张义秋近千万工程款（该千万工程款依据施工进度，本应拨款）到位的，但由于一方公司资金短缺，才造成的拖欠，在这样的背景下，一方公司、中太集团、卜召雄、张义秋才达成用张义秋工程款购买一方公司两套别墅的抵账协议，这个协议是对欠张义秋近一千万后由一方公司做出的承诺，其中，张义秋760万工程款购买了一方公司两套别墅，其它款项由一方公司用现金支付，这个协议是三方真实意思表示。不违反任何法律禁止性规定，在任何一方未行使撤销权的前提下，该协议是合法有效的。一审法院断然适用不符合本案的情形的法条，属于故意错判。2、一审法院对2014年1月2日、2014年1月9日两份抵顶工程款的协议在效力、二者关系及如何履行方面做了错误的认定。一审法院认定2014年1月2日协议无效，2014年1月9日有效并已履行，二者之间没有什么关系。这种认定是错误的。首先，关于2014年1月2日三方签订《房屋抵充工程款协议》所反映的问题。这份协议前提条件是一方公司欠中太公司工程款，从而导致中太集团无法兑现给张义秋工程款，此时由于一方公司的原因，导致的拖欠，在此协议签订之前，原告张义秋和一方公司是不发生直接关系的，由于拖欠数额巨大，导致张义秋率队准备撤场，将工程搁置，如果张义秋撤场，一方公司30、39楼有可能成烂尾楼，在这样的背景下，一方公司才直接与张义秋协商，最后三方达成2014年1月2日这份抵账协议；这份抵充工程款协议是对由于一方公司原因造成拖欠张义秋近千万工程款的给付所作出的。第一条是张义秋用760万工程款认购同价值嘉禾一方房产45-1、45-4两套别墅，另外对剩余工程款由一方公司用现金支付给张义秋同时对张义秋限制了相应权利，即张义秋不能向中太集团催要上述工程款，这种限制是中太公司后来拒绝向张义秋履行义务的依据。是导致本案拖欠的根本原因所在。其次，关于2014年1月9日房屋抵充工程款协议所涉及的问题。这份协议中反映出一方公司给付张义秋工程款的内容为：张义秋用86万工程款认购一方花园1号楼114铺，然后再给付张义秋150万元工程款，这份协议中涉及到中太集团的部分暂且不论，单单说一下涉及到张义秋的这部分工程款，合计为150万元+86万元等于236万，这部分钱就是1月2日协议中第三条所说的剩余工程款的由一方公司用现金支付的表现形式，另外，760万元+236万等于996万元，正是1月2日所提出的一方公司千万元欠款的由来，这样看来，2014年1月9日的协议就是对1月2日协议的补充，现在一方公司却将两个协议格列开来，认为1月2日协议不用履行，1月9日协议才是三方履行的依据，其目的就是想抵赖承诺的事实，我方决不答应，这两份协议对于一方公司必须履行，即使房屋已出售给他人，也不影响一方公司承担的结算给付工程款义务。也就是说在涉案房产出售的前提下，售房款应支付给张义秋。3、两份抵账协议与2014年8月31日中太集团与张义秋结算单位之间的法律关系，一审做了回避处理是错误的。两份抵账协议若一方公司完全履行，就不会造成2014年8月31日中对账单的拖欠那么多工程款。即便拖欠也就是三十万左右的问题。因为2014年8月31日，中太与张义秋结算单中显示，欠张义秋工程款是6494200元，这个数字中已经在扣除了张义秋承包工程中代龙桥抹灰工程款2072900元和油工工程款178300元，扣除了抵账协议后一方公司给付了150万元之后的数额，我们也可以反着验算一下，那494200+2072900+17850150万=10245600元，也就是说：一方公司如果完全履行抵账协议，到中太和张义秋结算时仅剩下不足30万元的工程款，这部分工程款就是2014年抵账协议签订后，张义秋又干的工程的工程款。目前，虽然代龙桥等班组的工程款从张义秋中剥离出去。只能减少一方公司给付张义秋工程款，但没有任何事实与理由。导致一方公司不再履行给付张义秋的义务，虽然抵账房屋已出售给他人，但依此房屋所形成的结算义务并没有消除。一方公司抵账，应当继续履行承诺，在出售房屋获取房款的范围内对张义秋履行给付义务，在履行给付张义秋义务时，可以从结算数的6494200元扣除2018年9月以后，一方公司给付张义秋的款项，即240万元，也应当扣除有一方公司提供信息，从社会统筹部分领取中太集团的社会统筹费71.3万元。剩余款项3381200元，应当由一方公司给付，中太公司承担连带责任。二、本案适用法律错误。一审在判决中引用了民诉法第144条，可以缺席判决的条款。引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，关于违约金的计算方法，这两个条文，一个指向中太集团和卜召雄缺席问题，另一个指向上诉人张义秋工程款的利息问题。而本案涉案的两个抵账协议及最后欠张义秋工程款的认定却没有提出任何法律适用。尤其主文判决依据根本就没有，这充分说明了一审法院置国家法律不顾，袒护开发商，践踏农民工的利益，为此请求二审法院对一审中的错误予以纠正。对本案的法律适用予以确认。综上，上诉人认为一审判决在认定事实和适用法律上存在错误导致判决有失公正。 一方公司辩称：一、关于2014年1月2日的协议的性质及效力。2014年1月2日三方签订的房屋抵顶协议其实质是通过张义秋认购一方的价值750万的房屋来抵顶的，是一方欠中太公司的工程款，其基础是建立在当时一方公司欠付中太公司的工程款，至于该别墅谁来认购，是张义秋还是其他人，中太公司是不是欠其款项以及欠款数额是多少，与一方公司并无关系。协议中明确写明“尚有近千万”工程款（最终结算数待工程决算确定）待乙方收房甲方拨付工程款后再支付”第二条约定“签订房屋买卖合同时，乙方需开具运河区工程税票”，由上述表述可见此协议并没有改变三方之间原有得基础法律关系，上诉人张义秋并不能据此协议就与一方公司形成了工程款的债权债务关系。关于房屋抵工程款协议的性质与效力，不管是最高人民法院还是河北省高级人民法院的相关司法解释和审判指南中均是认为是属于流质契约，并明确其效力是无效协议。本案中三方签订协议时，一方公司与中太公司，中太公司和张义秋都未进行工程款结算，张义秋也未就本案涉及两栋别墅与一方公司签订房屋买卖合同，房屋也未交付给张义秋，因此上诉人如果主张履行该协议，法院是不予支持的。何况在一审中，上诉人在一审法院释明后，明确表明主张工程款，但是在上诉理由中又要求履行合同给付房款，其上诉理由与其一审主张矛盾。二、2014年1月2日的协议是三方默认不履行的协议，该事实从三方之后的以下行为能够得以证实。1、根据该协议张义秋应该与一方公司签订商品房买卖合同，完成认购行为，而张义秋并没有与一方公司签商品房买卖合同，也没有证据证明张义秋要求签订合同；2、三方在签订协议7日后即2014年1月9日又签订一份三方协议，这不符合1月2日协议的约定，因为此时中太公司并没有与张义秋进行工程结算。3、如果别墅抵顶给张义秋的话，该760万元加上中太集团卜召雄给的24768700元，早已超过了中太公司与张义秋的工程结算款，怎么可能还会有6494200元的工程欠款。4、如果张义秋想履行该协议的话，在2014年8月31日与中太集团工程款结算后，明知只有6494200元工程欠款，两套别墅的款项足以覆盖该欠款，就不会在2014年年底和2015年春节前夕通过上访途径，使得一方公司以借资的方式给付了其240万，上诉人从未要求一方公司给付两套别墅，直至2016年一方公司起诉中太公司返还多支付的工程款后的两个月后，张义秋才起诉要求给付别墅。5、一方公司在起诉中太公司多付工程款纠纷中所陈述的给付中太公司的78308758.10元的工程款中也没有把这两套别墅计算在内。由此可见，三方对该协议认可不履行。三、既然本案上诉人主张的是工程款纠纷，根据法律规定作为发包人的一方公司只有在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。而根据已生效的(2018)冀0903民初3147号民事判决，一方公司已超额给付了中太公司工程款，所以张义秋要求一方公司连带给付欠付工程款没有法律依据。 中太集团、卜召雄未到庭，亦未提出任何答辩意见。 张义秋向一审法院起诉请求：1.依法确认沧州市运河区房屋所有权归原告所有;2.本案诉讼费用由被告承担。在一审审理过程中，原告明确本案为合同纠纷，诉讼请求为诉讼请求为被告履行2014年1月2日的三方协议，因房屋已出售，要求被告在6494200元的基础上扣除已给付部分，再给付原告3781200元工程款及利息。 一审法院认定事实：2012年3月10日，被告一方公司与被告中太集团签订了《建设工程施工合同》，把嘉禾一方花园二期工程的30#、39#楼承包给被告中太集团。被告卜召雄是中太集团涉案工程的项目经理。2012年3月12日，原告张义秋与被告中太集团项目部经理卜召雄签订了内部承包协议，承包范围是嘉禾一方花园二期30#、39#楼主体结构和二次结构等工程。在原告施工过程中，因被告中太集团的工程款不能及时到位，由原告张义秋与被告一方公司、被告中太集团三方于2014年1月2日签订房屋抵充工程款协议，协议约定，原告用7600000元工程款认购一方公司同价值嘉禾一方45#-1、面积415.32平米，45#-4、面积415.42平米房屋两套；签订房屋买卖合同时，中太集团需开具运河区工程税票；剩余工程款由一方公司现金支付，张义秋不向中太集团催要上述工程款。2014年1月9日，三方又签订一份房屋抵充工程款协议，协议约定，中太集团用4610000元认购一方公司同价值的房产，即嘉禾一方花园一期商业2号楼117铺，房价1170000元和嘉禾一方花园56#-4别墅，房价3440000元；张义秋用860000元的工程款认购嘉禾一方商业1号楼114铺；签订房屋买卖合同时，中太集团需开具运河区工程税票；签订本协议后，一方公司支付付中太集团卜召雄1500000元工程款，支付张义秋1500000元工程款；30#、39#楼工程竣工决算在一方公司和中太集团未确认之前，中太集团或张义秋承诺不向一方公司要求支付工程款。两份协议书均加盖了被告中太集团的公章且有被告卜召雄的签字。协议签订后，2014年1月14日和1月18日，一方公司根据1月9日的协议向张义秋支付了工程款共计1500000元。签订以上两份协议时，一方公司与中太集团工程款尚未结算。2014年8月31日，中太集团与张义秋签订了嘉禾一方30#、39#楼工程确认单，确认总工程款为33514300元，中太卜召雄向张义秋所有垫付款及扣款共计支付工程款合计24768700元，39#初装修及油工工程款2072900元，30#楼中太集团安排做地面178507元，计算明细：33514300元-24768700元-2072900元-178500元=6494200元。以上下欠工程款卜召雄同意张义秋向嘉禾一方要求支付，工程质保金由嘉禾一方控制管理，张义秋施工队在质保期间负责维修。一方公司未参与以上张义秋与中太集团工程决算。中太集团卜召雄与张义秋签订工程确认单后，2014年12月15日一方公司以借款的形式给付张义秋1000000元，2015年1月13日给付张义秋500000元、2015年2月9日给付张义秋500000元、2015年2月13日给付张义秋400000元，以上款项共计2400000元，原告对上述款项均予以认可。另查明，原告张义秋于2015年1月23日支取中太集团账户上的社会统筹费713000元；2014年11月1日，中太集团向沧州市清欠办出函同意将其预存600000元的农民工保证金直接转给张义秋，但因该农民工保证金账号被冻结，造成原告无法支取。又查明，原告张义秋与一方公司、中太集团于2014年1月2日签订协议中所涉房屋两套，其中嘉禾一方45#-1号房产，一方公司于2016年8月22日与买受人张秋杰签订商品房买卖合同，以4660000元价格出售给张秋杰并已办理房产登记手续；嘉禾一方45#-4号房产，一方公司于2016年5月12日与买受人王心竹签订商品房买卖合同，以4500000元价格出售给王心竹并已办理房产登记手续。再查明，一方公司诉中太集团退还多支付工程款1850737元的案件，本院于2018年11月18日作出（2018）冀0903民初3147号民事判决书，认定一方公司超额支付了工程款，判令中太集团返还一方公司超额支付工程款。中太集团对判决不服，向河北省沧州市中级人民法院提起上诉，因中太集团无正当理由拒不到庭且未缴纳上诉费，河北省沧州市中级人民法院于2019年5月9日作出（2019）冀09民终2772号民事裁定，按中太集团的撤回上诉处理。 一审法院认为：张义秋与一方公司、中太集团于2014年1月2日签订房屋抵工程款协议时，一方公司与中太集团并未对工程款进行决算，工程价款未确定，因此，该协议属于流质契约，应认定为无效。故对原告主张继续履行该协议，由一方公司根据抵顶房屋价款支付工程款的请求，不予支持。根据2014年8月31日原告张义秋与被告中太集团卜召雄的工程结算确认单，中太集团尚欠原告张义秋工程款6494200元，卜召雄作为中太集团嘉禾一方项目负责人，与张义秋对工程款进行结算并加盖中太集团印章，故对此予以认定。张义秋与中太集团结算后，中太集团未再支付给张义秋工程款，而一方公司于2014年12月15日给付张义秋1000000元、2015年1月13日给付张义秋500000元、2015年2月9日给付张义秋500000元、2015年2月13日给付张义秋400000元，以上共计2400000元，原告认可收到一方公司2400000元，故以上款项应视为一方公司代中太集团给付张义秋工程款。另，原告张义秋于2015年1月23日支取中太集团账户上的社会统筹费713000元，此款亦应折抵工程款。综上，原告张义秋与中太集团结算后又收到工程款3113000元，中太集团尚欠张义秋工程款3381200元。故中太集团应支付原告工程款3381200元，并自2015年2月14日（最后一笔工程款支付时间）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息直到全部付清之日止。对于600000元农民工保证金，虽然中太集团为原告出具了信函，但因账户被冻结，原告没有实际领取该笔款项，故不应视为已支付完毕。被告卜召雄经合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃对原告诉求的抗辩权。对于被告一方公司作为发包方与承包方中太集团工程款纠纷案件，作出的（2018）冀0903民初3147号民事判决书已发生法律效力，一方公司已超额支付中太集团工程款，故不再承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告中太建设集团有限公司于判决生效十日内给付原告张义秋工程款3381200元，并自2015年2月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息直到全部付清之日止。二、驳回原告张义秋对被告卜召雄、沧州一方房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37050元，保全费5000元，由被告中太建设集团有限公司承担38850元，由原告张义秋承担3200元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，一、关于2014年1月2日房屋抵充工程款协议的效力问题。1.该协议由（甲方）被上诉人沧州一方房地产开发有限公司的印章及其代表人签字、（乙方）被上诉人中太建设集团股份有限公司案涉工程项目部经理卜召雄的签字，（丙方）上诉人张义秋的签字，双方对此均无异议。该协议中丙方的印章印文经鉴定虽与其提供的样本印章印文不同一，但结合卜召雄系其案涉工程项目部经理，且该协议内容亦经发包人沧州一方房地产开发有限公司确认，故卜召雄签订该协议的行为是履行其职务行为，即该协议系三方当事人的真实意思表示，丙方印章印文不同一不能否定该协议系三方当事人的真实意思表示。2.协议约定“除去乙方已支付丙方的工程款，尚有近千万元工程款（最终结算数待工程决算后确定）待乙方收到甲方拨付工程款后再支付，由于甲方资金出现困难，丙方同意认购房屋抵工程款方式结算部分工程款……”,由此可见,除乙方已支付张义秋的工程款,还尚欠工程款,该款项为乙方应拨付张义秋的到期工程款,并非未到期工程款，该协议属于以物抵债（到期之债）。“最终结算数待工程决算后确定”只是确定工程造价，不是认定拨付工程价款的时间节点，工程款拨付的比例和时间节点应与合同约定一致。3、该协议不属于流质契约。根据《物权法》第二百一十一条：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”，流质的外观系基于主债务的担保物权，而协议书的内容并没有任何质押的意思表示，而是由于甲方资金支付出现困难，以物抵债。4.该协议是三方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，故合法有效。 二、沧州一方房地产开发有限公司是否应承担责任及承担何种责任的问题。1.三方签订该协议后，沧州一方房地产开发有限公司未告知张义秋，即出卖案涉商品房，造成张义秋的部分工程款不能收回，存在主要过错，对因此给张义秋造成的损失应承担过错责任。2.张义秋系案涉工程的实际施工人，其与承包人中太建设集团有限公司有直接的合同关系，故承包人应给付尚欠张义秋的工程款。但该协议第三条约定“剩余工程款由甲方现金支付”系甲方沧州一方房地产开发有限公司以现金形式给付张义秋施工的剩余工程款，故一方公司应承担给付张义秋工程款的责任。1月2日的三方协议不属于流质契约，是以房抵债协议。被上诉人卜召雄作为嘉禾一方项目经理代表中太集团承建嘉禾一方工程，对外签订的合同盖有中太建设集团股份有限公司印章，足以使交易相对方相信印章为真实的，构成表见代理，其签订的合同对被挂靠方具有约束力。据此张义秋与卜召雄对嘉禾一方30#、39#楼工程量进行确认，并形成双方认可的工程量确认单，对原审被告中太集团具有约束力。故中太集团应承担还款责任。 综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初412号民事判决； 二、沧州一方房地产开发有限公司、中太建设集团有限公司于判决生效后十日内共同给付原告张义秋工程款3381200元及利息（利息自2015年2月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至全部付清之日止）； 三、驳回上诉人张义秋对卜召雄的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37050元，保全费5000元，由中太建设集团有限公司和沧州一方房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费33900元，由中太建设集团有限公司和沧州一方房地产开发有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年四月二十二日 书记员  李 静