广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终954号上诉人（原审被告）：广东德上科技发展有限公司，住所地广东省深圳市宝安区*********************，统一社会信用代码914***********887W。法定代表人：李启永，总经理及执行董事。委托诉讼代理人：管伟江，广东茂达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓乾造，广东茂达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东联塑科技实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***，统一社会信用代码914********165222E。法定代表人：左满伦，总裁。委托诉讼代理人：黄贤生，广东粤高律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁芳子，广东粤高律师事务所律师。上诉人广东德上科技发展有限公司（以下简称德上公司）因与被上诉人广东联塑科技实业有限公司（以下简称联塑公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初3621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。德上公司上诉请求：撤销一审判决并由佛山市中级人民法院作为一审法院审理本案，将德上公司向联塑公司赔偿的经济损失和为制止侵权支出的合理费用金额减少至50000元。事实和理由：1.一审法院无权审理本案。联塑公司在一审中主张其第1373207号注册商标系驰名商标且在法庭调查结束后的发问环节经德上公司询问后仍坚持其主张，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条第二款，本案应由佛山市中级人民法院管辖。2.一审法院认定德上公司在网站上使用的标识与联塑公司的第1373207号注册商标近似系事实认定错误。3.一审法院判决德上公司赔偿联塑公司的经济损失及为制止侵权支出的合理费用数额过高。4.联塑公司同时以两个具有包含关系的注册商标为权利基础提起诉讼，属于权利滥用，也加重了德上公司的损害赔偿责任。联塑公司辩称：1.一审法院有权审理本案。德上公司对其使用的商标没有合法的商标专用权。2.被诉侵权标识与联塑公司的注册商标构成高度近似。3.联塑公司是中国管道行业屈指可数的领先企业，德上公司作为与联塑公司同地区的同行企业，不可能对联塑公司完全不知晓。其擅自使用被诉侵权标识是想利用联塑公司的知名度，使相关公众产生混淆，获得更多的市场交易机会。4.德上公司官网存在多项虚假宣传，主观恶意明显。5.德上公司实际生产的产品不论是否与产品展示图一致，均属侵权行为。6.被诉侵权产品应当认定为有在市场上流通。7.在产品展示图上使用被诉侵权标识与在产品实物上使用被诉侵权标识没有本质区别，均侵犯了联塑公司的注册商标专用权以及构成不正当竞争。8.德上公司侵权主观恶意明显，且从2013年开始侵权，性质极其恶劣。联塑公司为维持品牌的知名度，投入了巨大成本，请法院在确定赔偿数额时对此予以考虑。联塑公司向一审法院起诉请求：1.确认德上公司侵犯联塑公司“”和“L&S”两个商标专用权，并且构成不正当竞争，德上公司应立即停止侵权；2.判令德上公司赔偿联塑公司经济损失以及联塑公司因调查处理其侵权行为所支付的公证费、调查费、律师费用等合计人民币100万元；3.判令德上公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、联塑公司及其主张权利的情况联塑公司成立于1999年12月1日，系有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本二十八亿港币,经营范围包括生产经营塑料制品（不含废旧塑料），家具、木门窗、地板、合成材料、胶粘剂（不含危险化学品），胶凝材料，密封材料，橡胶制品（不含天然橡胶），水泥制品，轻质建筑材料，粘土砖瓦及建筑砌块，建筑用石加工，防水建筑材料、隔热和隔音材料，玻璃制品，玻璃纤维增强塑料制品，日用陶瓷制品、卫生陶瓷制品，金属结构，金属门窗，建筑、家具用金属配件，建筑装饰及水暖管道零件等。1999年10月28日，顺德市联塑实业有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1327848号“L&S”商标，核定使用商品为第19类非金属排泄管、非金属沟渠管道、建筑用非金属硬管、非金属水管、非金属或塑料水管阀、非金属排水管、非金属地下水水管、建筑用塑料管、非金属百叶窗、非金属建筑护墙板。2004年12月7日，该商标经核准转让至联塑公司名下，商标续展注册有效期至2019年10月27日。2000年3月14日，顺德市联塑实业有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第1373207号“”商标，该商标核定商品为第19类塑铝复合管、非金属水管、非金属管道、非金属排泄管、非金属排水管、非金属或非塑料的水管阀、非金属硬管（建筑用），非金属引水管道、非金属水渠管、非金属建筑嵌板。2004年12月7日，该商标经核准转让至联塑公司名下，商标续展注册有效期至2020年3月13日。自2002年1月16日起，联塑公司使用在非金属水管商品上的第1305333号“联塑”注册商标多次被广东省著名商标评审委员会认定为“广东省著名商标”，最后一次认定时间为2017年7月。2005年6月22日，联塑公司使用在第19类非金属管道商品上的“”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2006年9月，联塑公司生产的联塑牌塑料管材管件被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”称号。自2012年12月起，联塑公司生产的联塑牌PVC给排水管产品多次被广东省名牌产品评价中心授予“广东省名牌产品”称号。联塑公司在2013年至2017年度的中国轻工业百强企业评价中综合评价总排名分别为第45、38、26、38、30名。2017年，联塑公司生产的LESSO联塑牌全系列产品被中国建筑建材质量协会推介为“中国优质产品奖”；联塑公司被评为“2017年度中国绿色塑料管道十大品牌第一名”“2017年度中国塑料管道国际知名品牌”称号。联塑公司2015年纳税超五亿元，2016年、2017年、2018年每年均纳税超六亿元。二、被诉侵权事实为收集证据，联塑公司于2017年4月25日向广东省佛山市顺德公证处申请办理保全证据公证。当日，在该公证处一名公证员和两名公证人员面前，联塑公司的委托代理人黄贤生使用该公证处连接互联网的电脑，浏览“www.gdlingsu.com”网站及截图、保存相关网页。2017年5月5日，广东省佛山市顺德公证处对上述过程出具了（2017）粤佛顺德第18698号公证书予以证明。该公证书附件显示，“www.gdlingsu.com”网站页面顶部均标有“│新型管道的领导品牌”字样，主页有“首页”“关于我们”“产品中心”“新闻资讯”“服务支持”“工程案例”“下载中心”“联系我们”栏目。“关于我们”栏目载有德上公司公司简介，内容为“广东德上科技发展有限公司成立于2002年，……是一家专业研发设计、生产制造、销售、安装施工及服务维护于一体的各类新型管道系统及连接件的高新技术企业。……产品广泛应用于建筑给排水、空调冷凝水、市政雨污水、核电厂、码头、石油、机场、地铁、矿山、电力通信等管网建设及流体、粉尘输送和通风系统。公司在广东、贵州、江苏、安徽、湖南、湖北等全国各地均有加工和配送基地，……”等；“产品中心”栏目载有纳米抗菌管道系列、给水管道系列、排水排污管道系列、电力管道系列等钢塑复合管、塑料管的产品图片，其中，纳米抗菌管道系列、给水管道系列、排水排污管道系列的部分产品图片上标有“”标识，电力管道系列的阻燃绝缘PVC电工套管系列产品图片上标有“”标识；“联系我们”栏目标有德上公司的企业名称、固定电话、传真号码、联系人李先生及地址、邮箱等信息。2018年11月20日，联塑公司再向广东省佛山市顺德公证处申请办理保全证据公证。当日，在联塑公司的委托代理人黄贤生的指引下，该公证处公证员使用该公证处连接互联网的电脑，浏览“www.gddeshang.com”网站及截图、保存相关网页。2019年1月4日，广东省佛山市顺德公证处对上述过程出具了（2019）粤佛顺德第403号公证书予以证明。该公证书附件显示，“www.gddeshang.com”网站与联塑公司此前取证的“www.gdlingsu.com”网站内容基本一致；此外，“www.gddeshang.com”网站的“工程案例”栏目载有2016年“深圳机场邮局至航油大厦主给水管采购项目”等三十个工程案例的图片及项目产品介绍。联塑公司提交的（2018）粤佛岭南第3123、3124号公证书显示，域名“gdlingsu.com”“gddeshang.com”的注册时间分别为2013年9月11日、2014年4月21日，上述网站备案的主办单位均为德上公司，备案的审核时间均为2017年5月3日。庭审中，德上公司确认上述两个网站是德上公司的网站。联塑公司认为，德上公司在产品及网站上使用了“”标识及“L&S”标识，其中“”标识与联塑公司第1373207号“”商标构成近似，“L&S”标识与联塑公司第1327848号“L&S”商标构成相同，侵犯了联塑公司上述两注册商标专用权；同时，德上公司在网站上使用“”及“L&S”标识，是未经联塑公司许可，擅自使用与联塑公司相同或近似的标识，易使他人误认德上公司商品与联塑公司存在特定联系的行为，构成反不正当竞争法第六条第一项、第四项规定的不正当竞争行为。三、联塑公司主张的损失诉讼中，联塑公司称其要求德上公司赔偿损失及合理费用合共1000000元是依据德上公司侵权的恶意、侵权持续时间、德上公司攀附联塑公司商誉获得的巨额利益等情节，以及联塑公司商标的极高知名度，联塑公司为本案支出的合理开支等因素，请求法院酌定。其中，关于德上公司获得的巨额非法利益，从德上公司官网可看出其工程案例仅2016年就有30项，涉及商业住宅、市政道路、机场、码头、核电站等，可见德上公司的销售范围极广，利润并不像德上公司所称的极少，而且德上公司在2019年1月将公司注册资本从3100万元增资到8100万元，因此德上公司的获利是巨大的，经营规模也不像德上公司所称濒临破产。关于德上公司侵权的恶意，联塑公司提交的无效宣告请求裁定书中载明德上公司在2018年4月11日已领取了答辩材料，并自认其于2013年开始使用“领塑”商标，在行业内有众多固定的合作者，该无效宣告请求裁定书于2018年8月6日作出后已经生效，但德上公司在明知侵权的情况下，仍然继续使用涉案商标标识进行推广宣传。合理开支方面，联塑公司为本案支出公证费约8000元、律师费约100000元及调查费（公司人员自行调查），上述费用暂未能提交票据证明。对于德上公司庭审中提出的联塑公司第1327848号“L&S”注册商标未实际使用，德上公司不应承担赔偿责任的抗辩，联塑公司提交了报关文件、产品实物予以反驳。上述证据显示，联塑公司提交的塑料管、铝塑复合管及管道配件产品部分标注了“L&S”商标，部分标注了“”商标，发货人为佛山市联塑XXXX有限公司（联塑公司子公司）的报关文件所涉的出口货物为“L&S”品牌的PVC给水管、排水管及其配件，时间为2017年、2018年、2019年。四、其他相关事实德上公司成立于2002年6月5日，系有限责任公司，原注册资本3100万元，于2019年1月9日变更登记注册资本为8100万元，经营范围包括安装塑料管道及配件；塑料管道及配件、纳米抗菌复合管及配件、钢塑复合管及配件、给排水管道及管件等的技术开发与销售、生产；建筑材料的销售；管道工程等。2016至2017年期间，德上公司先后经核准注册了第17180640号“”商标（第6类）、第16052829号“”商标（第17类）、第19527409号“德上领塑”商标（第6类）、第19527598号“德上领塑”商标（第19类）等系列商标。2017年5月4日，德上公司以作品作者、著作权人身份对包含上述商标图案的图文进行了作品著作权登记。其中，第16052829号“”商标由德上公司于2014年12月30日向国家工商行政管理总局商标局申请注册，于2017年1月7日获准注册，核定使用商品为第17类防污染的浮动障碍物、封拉线（卷烟）、有机玻璃。2017年8月28日，联塑公司对该注册商标提出无效宣告请求。2018年8月6日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第16052829号“领塑LINSU及图”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2018]第0000145238号），认为该注册商标与联塑公司在先注册的第11055865、1297507号“联塑”商标、第1166208、8320426号“联塑L&S及图”商标、第4880474号“联塑L&S”商标、第10670117号“联塑LESSO”商标（分别核定使用在第17类有机玻璃、漂浮的防污染障碍物、半加工塑料物质、封拉线（卷烟）等商品和第19类非金属水管等商品上）已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，裁定第16052829号“领塑LINSU及图”注册商标予以无效宣告。2019年1月20日，国家工商行政管理总局商标局对该注册商标宣告无效予以公告。庭审中，德上公司提交了其产品实物（塑料管、钢塑复合管等给水管）及产品标签，上述产品实物及产品标签上分别使用了“德上领塑”或“德上领塑LINSU及图”等标识。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，争议问题分析如下：一、德上公司是否侵犯联塑公司注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”本案中，联塑公司是第1327848号“L&S”、第1373207号“”注册商标的持有人，上述商标核定使用商品均为第19类，分别为非金属水管、建筑用塑料管及塑铝复合管、非金属水管、非金属管道，现均处于注册有效期内，故联塑公司依法享有上述商标的专用权。德上公司在其网站“www.gdlingsu.com”“www.gddeshang.com”的页面及部分产品宣传图片上分别使用了“”标识、“”标识，上述标识的使用符合《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，属于商标性的使用。其中，“”标识与联塑公司第1373207号“”注册商标左边均为内圆形外方形的图案，右边均为文字部分，且均是中文在上、英文在下的排列方式，整体构图相似，中文文字的字形、读音等方面较为相似，英文部分完全相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与联塑公司注册商标的商品有特定的联系，故两者构成商标近似。“”标识是英文“L&S”与中文“领塑”的组合使用，该标识完整包含了第1327848号“L&S”注册商标，同样易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与联塑公司注册商标的商品有特定的联系，故两者构成商标近似。同时，“”标识、“”标识是在宣传塑料管、钢塑复合管等产品的网站及上述产品宣传图片上使用，上述使用范围与联塑公司第1327848号“L&S”、第1373207号“”注册商标的核定使用商品为同一种商品或类似商品。因此，德上公司的行为已侵犯了联塑公司第1327848号“L&S”、第1373207号“”注册商标专用权。德上公司辩称其仅仅在网页上使用涉案标识不构成对联塑公司注册商标专用权的侵害，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。二、德上公司是否构成不正当竞争联塑公司还主张德上公司在网站上使用“”及“L&S”标识，构成反不正当竞争法第六条第一项、第四项规定的不正当竞争行为。对此，一审法院认为，如上文所述，德上公司在网站上使用“”标识、“”标识的行为已构成商标侵权，已适用商标法进行调整，故对该行为不宜再适用反不正当竞争法进行调整。因此，联塑公司主张该行为同时构成不正当竞争，缺乏法律依据，一审法院不予支持。三、德上公司的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。对于联塑公司提出的确认德上公司侵犯联塑公司“”和“L&S”两个商标专用权，并且构成不正当竞争的诉讼请求，首先，上述诉讼请求并非侵权责任的承担方式，其次，一审法院已在上文认定了德上公司侵犯联塑公司“”和“L&S”两个商标专用权，但不构成不正当竞争，故一审法院对上述诉讼请求不再予以支持。联塑公司要求德上公司停止侵犯联塑公司“”和“L&S”两个商标专用权，理由充分，一审法院予以支持。对于联塑公司要求德上公司赔偿损失的诉讼请求，德上公司辩称联塑公司第1327848号“L&S”注册商标未实际使用，德上公司不应承担赔偿责任。对此，联塑公司提交了报关文件、产品实物以证明联塑公司有实际使用第1327848号“L&S”注册商标。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”本案中，联塑公司提交的产品实物包括塑料管、铝塑复合管及管道配件，部分标注了“L&S”商标，部分标注了“”商标，而联塑公司提交的报关文件显示佛山市联塑XXXX有限公司（联塑公司子公司）在2017年、2018年、2019年均有出口联塑公司“L&S”商标的PVC给水管、排水管及其配件，故上述两组证据相互印证，可以证明联塑公司在本案起诉前三年内有生产、销售“L&S”商标产品，即有实际使用第1327848号“L&S”注册商标。因此，德上公司提出的联塑公司未实际使用“L&S”商标，德上公司不承担赔偿责任的抗辩不成立，一审法院不予采纳。综上，联塑公司要求德上公司赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。赔偿损失数额方面，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，德上公司提交了2017年审计报告以证明其财务状况惨淡，提交了产品实物及产品标签以证明其在产品上没有使用侵权标识。一审法院认为，2017年审计报告仅为一年度的审计报告，不足以证明德上公司的经营状况及侵权获利情况，同时，德上公司提交的产品实物及产品标签亦未能证明其证明目的。综上，因当事人对联塑公司因侵权行为所受到的实际损失、德上公司因侵权行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑德上公司侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果等情节，具体为：1.德上公司在其公司网站页面显著位置及产品宣传图片上多处使用与联塑公司“”商标、“L&S”商标近似的“”“”商标标识进行宣传推广，构成商标侵权，侵权时间至少自2017年开始；2.德上公司在其“”商标（第17类）被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定与联塑公司的“联塑L&S及图”“联塑L&S”等商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标而被无效宣告后，仍继续使用“”“”两侵权标识，主观上存在故意；3.德上公司注册资本、经营规模较大，其在公司网站上介绍的公司情况、产品信息及展示的工程案例一定程度上反映了其经销范围及经营情况；4.联塑公司“联塑”系列商标知名度较高；5.合理费用方面，联塑公司主张的公证费、律师费、调查费的具体数额未举证证实，但考虑联塑公司为本案确实办理了证据保全公证，也聘请律师取证、出庭参加诉讼等情况，一审法院酌定德上公司赔偿联塑公司经济损失及为制止侵权支出的公证费、律师费、调查费等合理费用共计180000元。联塑公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、德上公司于判决发生法律效力之日起停止侵犯联塑公司第1327848号“L&S”、第1373207号“”注册商标专用权；二、德上公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿联塑公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用合共180000元；三、驳回联塑公司的其他诉讼请求。如德上公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给联塑公司。案件受理费13800元，由联塑公司负担3800元，德上公司负担10000元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，首先，关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。经查，联塑公司虽然在庭审中回答德上公司关于其注册商标是否为驰名商标的提问时，认为其商标为驰名商标，但联塑公司该陈述仅是对其商标曾被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标这一事实的确认，该陈述不足以表明联塑公司在本案中请求法院认定其商标为驰名商标给予驰名商标的保护；而且联塑公司在起诉状中主张德上公司在相同商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，也并未请求驰名商标保护，一审法院也未认定联塑公司的注册商标为驰名商标。故德上公司以本案为涉及驰名商标民事案件为由主张一审法院对本案无管辖权缺乏理据，本院不予支持。其次，关于涉案注册商标与被诉侵权标识是否构成近似的问题。本院认为，被诉侵权标识与涉案注册商标相比，二者在文字的字形和读音、图形与文字组合后的整体结构等方面均较为相似，综合联塑公司商标知名度考量，德上公司在相同或类似商品上使用与联塑公司注册商标标志近似的被诉侵权标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与联塑公司注册商标的商品有特定的联系，一审法院认定被诉侵权标识与涉案注册商标构成近似，德上公司的行为构成对联塑公司注册商标专用权的侵害，适用法律正确，本院予以维持。最后，关于德上公司应承担的赔偿责任。根据本案查明的事实，德上公司具有明显的侵权故意，侵权时间长，侵权规模较大，而且联塑公司为公证取证、聘请律师参加诉讼等必然支付了合理费用，一审法院认定德上公司向联塑公司赔偿180000元数额显然低于德上公司应承担的赔偿责任。德上公司上诉主张一审法院确定的赔偿数额过高缺乏理据，本院不予支持。因联塑公司对此未提起上诉，本院对此予以维持。虽然联塑公司在本案中以两个注册商标主张权利，但一审法院并未针对每个注册商标权分别确定赔偿数额，德上公司上诉主张一审法院重复计算赔偿数额，加重其损害赔偿责任缺乏理据，本院不予支持。综上所述，德上公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人广东德上科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年四月十四日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡