山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终483号上诉人（原审被告）：临沂盛世建陶有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区付庄街道彭庄社区老206国道路东。法定代表人：张桂锋，经理。委托诉讼代理人：邓云龙，临沂经济开发芝麻墩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈宗荣，男，1975年4月24日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：尤立杰，临沂河东东兴法律服务所法律工作者。原审被告：王秀成，男，1968年2月21日出生，汉族，住山东省郯城县。上诉人临沂盛世建陶有限公司因与被上诉人陈宗荣、王秀成建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初5984号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂盛世建陶有限公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人损失35.8万元及利息的损失或发回重审。事实与理由：一、被上诉人仅提供施工合同、施工图纸、施工日志，未提供拖欠工程款的任何证据，也没有提供完成总工程量78.6%的证据，一审判决上诉人赔偿被上诉人损失35.8万元于法无据。二、上诉人不存在违约行为，在施工中上诉人按照被上诉人施工日志所干的活依据合同约定已支付劳务费，不存在拖欠工程款的情形，一审判决上诉人赔偿损失无法律依据。三、一审法院认定事实不清，计算房屋面积及其平方数均与实际不符，不存在判决书中78.6%的比例，该房屋共计长135米，宽16米，楼层为3层，原告诉称的加的平方为7间，约700平方左右，根据双方签订的合同，为230元/㎡。四、一审法院在审理本案时对事实认定的部分未释明双方当事人对该涉案财产进行评估，就以原告起诉数额认定事实无法律依据，该楼现有1层存留现场，完全可以委托评估机构进行1层评估×3的数额进行实际评估。陈宗荣辩称，一、对方提出的楼的长度135米，与图纸尺寸不符合，实际图纸的尺寸与建设尺寸是长137.7米，宽是16.2米，第一层沿街每层平方是2230.74平方米，三层的再乘以3就可以了，第四层是属于图纸变更，长度是50.6米，宽是16.2米，第四层面积是819.72平方，总量是总的平方数6692.22加上第四层的建设平方819.72平方，总计是7511.94平方，合同载明：图纸变更的方量按实际方量结算。二、被上诉人在原审中提交的基本证据，举证责任已经完成，上诉人未提交任何证据，且在原审庭审笔录中，我方也提出如果上诉人对工程量不予认可，我方可配合予以工程量鉴定，上诉人并未提出任何异议，也未申请工程量鉴定，如果当事人申请鉴定在举证期限内提出，应由负有举证责任的上诉人对该事实承担举证不能的责任。王秀成述称，当时双方约定每平方230元，长135米，宽16米，这是1-3层都是一个尺寸，共计6480平方，加一层第四层，7间约计780平方，合计7260平方，干完后工程量达到60%，共计付款100万元。牵扯双方的工程量尺寸及工程量不同，及评估公司双方签字，根据图纸尺寸和现场实物测量，可以根据实际工程量实际评估，该付多少就付多少款。陈宗荣向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除盛世陶瓷办公楼施工合同；2.依法判令被告偿还拖欠原告的工程款35.8万元及利息并承担本案诉讼费用（利息自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2016年9月1日，原告陈宗荣（乙方）与被告临沂盛世建陶有限公司（甲方）签订《盛世陶瓷办公楼施工合同》一份，约定乙方以轻包工的方式承包甲方的盛世办公楼工程，工程结构为框架结构，总建筑面积约6600平方；工程承包内容及范围：乙方清包，基础放线开挖，一切机具、木工、架子、砼、水电、后塞墙、抹灰、植筋、构造柱、楼梯底面和侧面抹灰、楼顶及卫生间防水、楼层底面、楼顶保温、所有施工用架子，甲方只供三大材；具体开工日期为2016年9月1日（以甲方开工通知为准）至2016年11月10日总工期70天；采用固定单价单包，一次性包价，结算单价按建筑面积每平方贰佰叁拾元结算，按实收工程款为准，合同总价款暂定151.8万元，第一次付款一层完工付款20%，第二次付款二层完工付款20%，第三次付款三层完工付款20%，第四次付款工程完工验收合格后付总价款30%，余款一年内工程无任何质量问题结清余款；乙方进入施工后，必须严格遵照国家现行规范规定，严格按照图纸施工，每道工序必须通过甲方验收后，方可施工。合同签订后，原告开始施工。施工主体至三层时，被告变更工程量加盖四层。在施工过程中，因该工程系违法建筑于2016年12月份在全市违法建设治理中被强制拆除。另查明，被告已分四次支付原告工程款共计100万元。原告主张涉案工程拆除前其已完成总工程量的78.6%，工程款应为135.8万元，被告尚欠35.8万元未付，并提供了相关施工日志、照片、光盘等予以证实。本院另行对被告王秀成进行了调查询问，王秀成称其是由被告临沂盛世建陶有限公司找去对涉案工程土建方面进行管理，施工时应公司的要求原告在原来图纸的基础上加盖了一层，该建筑尚未完全完工的时候被政府强制拆除了。一审法院认为，因涉案工程系违法建设，且原告不具备相关施工资质，故依据相关法律规定，原告陈宗荣与被告临沂盛世建陶有限公司签订的施工合同应属于无效合同。原告要求解除该施工合同的主张，不符合法律规定，本院依法不予支持。涉案的违法建筑虽然未经竣工验收，但原告已实际支出人工、机械、材料等费用，且涉案工程违法且被拆除的过错并不在于原告，故被告临沂盛世建陶有限公司依法应支付原告相关费用。被告王秀成系在履行职务行为，依法不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，因本案部分工程未完工,完成工程也未经验收合格,故原告无权基于合同约定主张工程价款,只能主张损害赔偿。原告虽在本案诉讼请求中未明确提出损害赔偿的要求，但其诉求工程款的本意也系对其付出劳务等实际费用的赔偿。对于原告已完成的工程量，原告已提供工程图纸、照片、光盘、施工日志等证据予以证实，被告临沂盛世建陶有限公司虽有异议，并主张工程价款全部支付完毕，但未能提供相应证据予以证实，被告临沂盛世建陶有限公司应承担举证不能的诉讼后果，对原告主张的35.8万元，本院依法予以认定，被告临沂盛世建陶有限公司依法应予赔偿。原告要求被告自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，本院依法予以支持，但因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，故本案利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告临沂盛世建陶有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈宗荣损失35.8万元及利息（利息以35.8万元为基数，自2019年10月21日起至实际给付之日至，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告陈宗荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6670元，由被告临沂盛世建陶有限公司负担。二审中，被上诉人陈宗荣提交下列证据：一、劳务分包合同原件六份，后附每个施工班组人员身份证明及联系方式，拟证明涉案工程由各分包班组进行分包，完成工程量及分包价款的事实；二、管理人员及民工身份证明及工资单据六份，拟证明在工程中给实际施工人员发放工资的情况；三、建筑机械租赁合同一份、支款单据六份，拟证明完成涉案工程，被上诉人支付的租赁机械费用；四、被上诉人计算的工程量清单4份，拟证明涉案工程量的计算方式、所支付的工程价款的事实。上诉人临沂盛世建陶有限公司的质证意见为：对证据一、二的三性均有异议，该劳务承包合同是被上诉人与第三方所签订，上诉人未在合同上认可、加盖公章，对该合同不予认可，对其工资发放情况不了解也不予认可。对证据三的三性有异议，该租赁合同系被上诉人单方租赁，是否本案工程不清楚。对证据四，被上诉人自行结算的工程量、方式、价款，均不认可。根据建设工程价款结算暂行办法，自行结算的工程量清单，未有上诉人签字，没有事实和法律依据。王秀成的质证意见为：证据一，对合同情况不了解。签合同的六人确实在工地上干活。证据二，对工资情况不了解，但这些管理人员我都认识。证据三，平方数未双方一起结算，是被上诉人单方结算的。应根据图纸双方一起结算，被上诉人的计算方式是正确的，但是平方数多少定不下来。证据四，塔吊用了两台，对租赁设备的情况没有异议，但对具体支出的租赁费不清楚。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人临沂盛世建陶有限公司与被上诉人陈宗荣签订施工合同后，陈宗荣进行了实际施工，涉案工程因系违法建筑于2016年12月被强制拆除，上诉人已支付工程款100万元，双方对上述事实均无异议，本院予以确认。本案争议的主要问题是：被上诉人陈宗荣实际施工部分的工程价款金额应如何认定？被上诉人主张其实际完成总工程量的78.6%，为此其在一审期间提供施工合同、施工图纸、施工日志，二审期间提供劳务分包合同、发放工资单据、建筑机械租赁合同及支款单据，在涉案工程已被拆除、不具备鉴定已施工部分工程总造价的情况下，上诉人虽对被上诉人提交的上述证据提出异议，但其在一、二审期间均未提供支持其抗辩理由，原审法院判其赔偿被上诉人陈宗荣损失35.8万元及利息并无不当。综上所述，上诉人临沂盛世建陶有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6670元，由上诉人临沂盛世建陶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年四月二十四日书记员  张 薇