山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终9898号 上诉人（原审被告）：张义群，男，1975年1月12日出生，汉族，住山东省蒙阴县。 上诉人（原审被告）：张立仁，男，1949年9月12日出生，汉族，住山东省蒙阴县。 被上诉人（原审原告）：艾现珍，女，1952年9月20日出生，汉族，住山东省蒙阴县。 委托诉讼代理人：薛庆东（艾现珍之长子），住山东省蒙阴县。 委托诉讼代理人：郑晓伟，男，住山东省蒙阴县，由蒙阴县易元运输有限公司推荐。 被上诉人（原审被告）：李某，女，1975年1月28日出生，汉族，住山东省蒙阴县。 被上诉人（原审被告）：薛然然，女，2000年6月27日出生，汉族，住山东省蒙阴县。 被上诉人（原审被告）：薛某，男，2006年4月5日出生，汉族，住山东省蒙阴县。 法定代理人：李某（薛某之母），女，住山东省蒙阴县。 上诉人张义群、张立仁因与被上诉人艾现珍、李某、薛然然、薛某侵权责任纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2017）鲁1328民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张义群、张立仁共同上诉请求：1.撤销山东省蒙阴县人民法院（2017）鲁1328民初1684号民事判决，改判确认《合同书》继续有效或驳回艾现珍的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由艾现珍、李某、薛然然、薛某承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.《合同书》系有效合同。薛西汉同蒙阴县高都镇东坡村民委员会（以下简称东坡村委）签订的《蒙阴县土地承包合同》是以户为单位的，该户包括薛西汉、艾现珍、薛庆国与薛庆伟四人，该案争议6号土地自薛西汉去世以后一直由薛庆伟耕种，在一般人看来，该地块应系薛庆伟个人承包。薛庆伟在其父去世多年后将该土地承包给张义群、张立仁，期限为20年，双方对该土地的用益权明确进行约定，结合薛庆伟系薛西汉之子，且长年占有该土地等事实，足以让张义群、张立仁相信薛庆伟对该土地享有用益物权。张义群、张立仁是《合同书》的善意相对人，应当保护其合法权益。2.争议土地自2003年到2016年期间的近13年，一直由张义群、张立仁耕种，艾现珍、李某在如此长时间中从未提过异议，双方一直按照《合同书》约定履行，这充分说明各方均认可《合同书》的效力，合同系双方间真实意思表示。同时也印证了薛庆伟代艾现珍同张义群、张立仁达成《合同书》的事实。3.一审判决认定张义群、张立仁改变了承包土地的用途与事实不符。2014年3月20日，蒙阴县国土资源局虽对张立仁未经依法批准、擅自挖沙予以立案，但是最终并未作出任何行政处罚决定。4.涉案土地面积与事实不符，根据《合同书》记载，涉案土地宽31米、长50米，实际只有2.3亩，而并不是艾现珍所述3.2亩，一审法院在未进行实地现场测量的情况下，仅根据土地证记载确定面积，对多出来的0.9亩土地，合同到期后，张义群、张立仁无法返还。二、一审法院适用法律错误。根据上述事实，张义群、张立仁与艾现珍的纠纷案由并非侵权责任纠纷，而应当是土地承包合同纠纷，应依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条之规定判决。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回艾现珍的诉讼请求。 艾现珍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在驳回张义群、张立仁的上诉，维持原判决的前提下，判令张义群、张立仁赔偿艾现珍合理的土地经营收入。 李某、薛然然、薛某未作答辩。 艾现珍向一审法院起诉请求：1.确认张义群与薛庆伟签订的《合同书》无效；2.判令张义群、张立仁、李某、薛然然、薛某停止侵权、立即返还3.2亩土地承包经营权，恢复原状；3.赔偿艾现珍自2003年至今的土地经营收益，每亩按2300元计算，计3.2亩、16年，共计117600元；4.诉讼费由张义群、张立仁、李某、薛然然、薛某负担。 一审法院认定事实：各方当事人均为蒙阴县高都镇东坡村村民。艾现珍与薛西汉共育有薛庆东、薛庆国与薛庆伟三个儿子。张立仁与张义群系父子关系。1998年8月28日，东坡村委与薛西汉签订《蒙阴县土地承包合同》，承包期限自1998年8月28日至2028年8月28日，共三十年。薛西汉承包六亩土地，该合同中有家庭成员四人，分别为薛西汉、艾现珍、薛庆国与薛庆伟，其中该合同中第六份土地面积为3.2亩，该合同对于薛西汉分得的六亩土地的四至未填写。薛西汉于1999年去世后，其土地由薛庆国与薛庆伟分开耕种，涉案争议土地一直由薛庆伟耕种。薛庆伟于2003年2月3日（阴历）将该土地承包给被告张义群，双方同日签订《合同书》，约定：该沙滩地以每亩90元的价格承包给张义群，承包期20年，每5年付款一次，计款1350元。如果以后土地变更，如卖沙等，以上归二人所有，经双方协商，不得由一方私自更改和改变，如有违约交给对方2000元。合同签订后，张立仁在该土地上零星挖沙卖给村民，涉案土地大约有1.5亩存在高低不平的土坑和沙坑。同时张义群制造兔窝水泥板变卖，双方因此发生纠纷，艾现珍诉至一审法院。一审法院另查明，双方的争议土地共3.2亩，位于××镇××村××东沿，四至为：东至王海平土地，西至张其仁、孙孝贞、张宝仁土地，北至一条小河，南至齐明山土地。一审法院同时查明，薛西汉长子薛庆东于1996年5月2日结婚成家另立户。薛庆伟系薛西汉的三儿子，其妻子为李某，两人育有女儿薛然然和儿子薛某。2015年9月份，薛庆伟因病去世。2014年3月20日，蒙阴县国土资源局对张立仁未经依法批准、擅自在涉案土地上挖沙予以立案，对张义群、东坡村委书记姜义方、村民张义海、薛庆东等进行了调查，并进行了现场勘测。目前，蒙阴县国土资源局未对本案张立仁作出行政处罚决定。2014年8月，薛庆东、薛庆国作为原告，起诉李某、薛某、薛然然、张义群、张立仁，要求张义群、张立仁停止侵权、恢复土地原状、赔偿损失，艾献珍（即艾现珍）作为第三人，山东省蒙阴县人民法院经过开庭审理作出了（2014）蒙民初字第2759号民事判决，驳回了薛庆东、薛庆国的诉讼请求，该判决已经生效。该判决查明，薛西汉于1998年签订《蒙阴县土地承包合同》，当时家庭成员共有四人，不含薛庆东，后薛庆国与薛庆伟另立农业承包户，已享有土地。因薛西汉已去世，该薛西汉户内只有艾现珍一人。根据相关法律规定，家庭承包是本集体经济组织内部的成员以家庭为单位的家庭土地承包经营。故家庭中部分成员死亡的，由于作为承包方的农户还存在，因此不发生继承的问题，由家庭中的其他成员继续承包。涉案争议土地的用益物权人为艾现珍一人，由艾现珍作为使用权人继续承包。 一审法院认为，本案争议的焦点有三个：一、张义群与薛庆伟之间签订的《合同书》是否有效；二、张义群、张立仁的行为是否构成侵权；三、艾现珍提出要求赔偿经济损失的请求是否有事实和法律依据。关于第一个争议焦点，根据（2014）蒙民初字第2759号生效民事判决内容，本案争议土地可以认定艾现珍为用益物权人，该争议土地由艾现珍作为使用权人继续承包。对张义群与薛庆伟之间签订的《合同书》，未经艾现珍同意，薛庆伟对该涉案土地不具有用益物权，同时，转包合同中约定的挖沙等内容，存在以合法形式掩盖非法采沙的目的，违背了法律强制性规定，因此，该转包合同为无效合同。关于第二个争议焦点，张义群在转包后的土地上，利用土地上的沙制作兔窝水泥板，并且在土地上建造了两间简易看管房屋，改变了土地用途，该行为在主观上具有明显过错，同时侵害了艾现珍的土地承包经营权；张立仁在张义群转包的土地上挖沙卖沙，违背了法律规定，破坏了耕地，其主观上存在过错，其行为破坏了土地的现状，张义群和张立仁的行为构成共同侵权，应当承担侵权责任。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，艾现珍提出的赔偿其土地收益117600元的诉讼请求，因未提供确实充分证据，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国土地管理法》第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认张义群与李某已故丈夫薛庆伟签订的《合同书》无效；二、张义群、张立仁停止侵权，并于判决生效后三十日内返还艾现珍土地3.2亩，恢复土地原状，张义群、张立仁互负连带责任；三、驳回艾现珍的其他诉讼请求。案件受理费2652元，由张义群、张立仁负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院另查明，2014年3月21日，蒙阴县国土资源局作出蒙国土资改[2014]3009号责令改正违法行为通知书，责令张立仁自收到本通知书之日起5日自行恢复涉案土地原状。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，本院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，违反法律、行政法规效力性强制规定的合同无效，自始没有法律约束力。《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定，“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”，《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条第一款规定，“农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”，第三十八条第二项土地经营权流转应当遵循“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境”，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，以上规定皆是强制性规定。本案中，张义群和薛庆伟签订的《合同书》约定了挖沙的内容，系约定改变涉案土地的用途，违反了上述强制性规定，合同无效。张义群主张，蒙阴县国土资源局对其擅自挖沙予以立案后，仅责令其改正违法行为，而未作出处罚。本院认为，蒙阴县国土资源局责令张义群改正其违法行为，即认定了张义群以“挖沙”改变了涉案土地的用途，而作出责令改正或其它处罚措施是基于其违法行为的程度，违法行为的程度问题不影响张义群与薛庆伟约定并实际改变了涉案土地用途这一事实的认定。故张义群、张立仁主张的合同有效的上诉理由不成立，本院不予支持。薛庆伟生前曾是涉案土地的家庭承包户成员，其是否分户及其分户后的家庭承包经营权问题可与艾现珍协商处理。 综上所述，张义群、张立仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2652元，由上诉人张义群、张立仁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 王靖斌 二〇二〇年四月十日 书 记 员 王 雨