江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终440号上诉人（原审原告）：一重集团常州市华冶轧辊股份有限公司，住所地江苏省常州市新北区空港产业园。法定代表人：汤道华，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛强，江苏苏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞伯俊，江苏苏正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福州高瑞贸易有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东大路8号花开富贵财经世界12I单元。法定代表人：林伯年，该公司总经理。委托诉讼代理人：李镔，上海市理诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晓天，上海市理诚律师事务所律师。上诉人一重集团常州市华冶轧辊股份有限公司（以下简称华冶公司）因与被上诉人福州高瑞贸易有限公司（以下简称高瑞公司）加工合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华冶公司上诉请求：撤销原判，对本案依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决以中途退货为由认定案涉合同未进入实质性供货阶段属认定事实不清。中途退货是指在整个合同履行过程中退货，拒收货物、解除合同均属于中途退货，而不能简单理解为接收货物时的退货行为。案涉合同在双方签字后已经生效，并未规定合同履行的期限或前提，合同在生效后即已进入实质性履行。被上诉人拒收货物，已构成中途退货，应承担违约责任，违约条款应当适用。“实质性供货阶段”概念不清，范围不明，不是法律术语，不能作为判定依据，一审判决认定案涉合同未进入实质性供货阶段，因而适用违约金条款的条件并未成就，属认定事实不清，适用法律错误。二、上诉人在合同生效后采购原材料进行生产准备未违反合同约定，一审判决认定事实错误。根据《产品购销合同》的约定，信用证是双方约定的结算及交货前提，不是上诉人采购原材料进行生产准备的前提条件，合同并未约定上诉人在收到信用证后才能进行履行合同的生产准备。相反，根据合同约定，上诉人在收到信用证后，需要按照信用证规定的时间内送货至被上诉人指定的地点。而生产必然有一定的生产周期，如在收到信用证后再进行生产准备，很大可能导致逾期交货而承担逾期责任。因此上诉人在合同生效后进行生产准备是正常的、合理的，未违反合同约定。同时，被上诉人在上诉人采购原材料后，也派员到现场进行了查看并提出要求，对原材料的采购已经认可。一审判决认定上诉人在未收到信用证的情况下向第三方进行原材料的采购增加了交易风险，不符合合同约定，属认定事实错误。三、解除权已被当事人的意思自治排除，解除合同不影响承担违约责任。合同法虽然规定了定作人可以随时解除合同，但双方当事人在合同中明确约定“甲乙双方均不得随意变更或解除合同”，已排除了定作人解除合同的权利，且合同对退货应承担的违约责任进行了明确约定，被上诉人拒收货物“退货”应承担违约责任。同时，解除合同并不影响违约责任的承担，被上诉人违约解除合同，应承担违约责任。四、定作人解除合同，承揽方的损失已经产生，材料损失依据充分。一方面不论合同是否已实际履行，由于被上诉人违约拒收货物、解除合同，上诉人已丧失了合同履行时可获得的利益，损失的产生已必然存在。另一方面，合同标的为非标产品，在被上诉人拒收货物后，上诉人采购的原材料只能另行处理，该处理方式已经减少了因被上诉人解除合同造成的损失。根据处理前后的材料利用情况，材料的损失是明确的，上诉人计算材料损失依据充分。五、从合同的解除时间、解除方式来看，被上诉人并未主张解除合同。在整个合同履行过程中，上诉人发函要求被上诉人履行合同、开具信用证、收取货物，被上诉人并未提出解除合同。且直至一审庭审时被上诉人仍未表示合同解除，并未行使合同解除权，只是采用种种借口，企图将第三方责任转嫁给上诉人，造成合同实际不再履行，属于合同中途退收货物。根据被上诉人的一审陈述，被上诉人中途退货、拒收货物、违反约定是由于其自身原因，与上诉人无关，被上诉人应承担全部的责任。六、关于开立信用证的问题。根据合同第五条约定，开立信用证是被上诉人的义务和责任，收取信用证是上诉人的权利。被上诉人未按合同开具信用证已经构成违约，应承担违约责任。合同并未将开具信用证作为合同生效的条件，也未将开立信用证作为上诉人开始履行合同的前置条件。七、关于交付的问题。根据合同第四条约定，由于被上诉人违约在先，迟迟未开具信用证，致使货物交付期限不明确。根据合同法第62条规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，故上诉人向被上诉人发函要求履行合同符合法律规定。八、关于产品图纸和技术合同。产品图纸是合同约定最终用户制图，上面有唐钢技术人员的签名，对该图纸的情况法庭也可以进行核实。关于技术合同。由于案涉产品为非标产品，双方先确定技术协议，再签订产品购销合同，符合常情。技术协议虽无被上诉人的公章，但罗斌在技术协议每页上均有签字，被上诉人也认可罗斌的身份，罗斌也是产品购销合同签订时被上诉人的代表人。九、被上诉人对上诉人采购的轧辊是认可的。2018年12月29日被上诉人给上诉人的回函中明确目前辊坯分三处存放，说明被上诉人清楚辊坯的存放，认可上诉人采购轧辊。如被上诉人未进行现场的验收，不清楚上诉人采购情况，其无法知晓辊坯分三处存放，这与上诉人陈述被上诉人对轧辊进行了验收相符。被上诉人在函件中要求上诉人统一存放位置，以便客户验收查验，以及函件中的其他内容，可以充分证明被上诉人仍在要求履行合同，并未解除合同。被上诉人对上诉人的合同履行情况是了解并清楚的。在合同履行过程中，双方均有人员及电话来往，被上诉人也派人至上诉人处进行验收，被上诉人对上诉人的工作进度是清楚的，被上诉人给上诉人的回函内容充分表明了此点。直至自身销售出现问题，产品无法销售后，被上诉人才推托责任出现违约。被上诉人高瑞公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人在陈述观点前回避了一个事实。根据案涉合同约定，履行合同以被上诉人提供的图纸和双方签订的技术协议为条件进行生产和验收。事实上被上诉人并未提供图纸给上诉人，不知道上诉人凭何进行所谓的采购。更何况从2016年签订合同直到2018年11月份的两年半时间内，上诉人从未跟被上诉人提出进行设备采购，要求被上诉人开立信用证。上诉人无图纸，无技术协议，不知如何进行的采购。二、上诉人采购的材料实际并非是为履行本案合同。一是重量。上诉人到第三方采购轧辊毛坯的重量，理论上应当超过上诉人与被上诉人签订合同中轧辊的单重，因为上诉人还要进行加工。而上诉人从第三方采购的轧辊重量轻于其要交付给被上诉人的轧辊重量。二是材质。案涉合同约定的材质是MC5，而上诉人从第三方采购轧辊的材质是MC5D。三是时间。案涉合同于2016年7月签订，而上诉人与第三方签订技术合同的时间是2015年1月27日。且上诉人在一审中强调其与第三方之前没有就MC5型号的轧辊发生过业务往来，而在技术协议中明确写明了有此型号。由此可见，上诉人所谓的采购履行本合同的轧辊毛坯并不是为了履行案涉合同。三、上诉人于2016年7月与被上诉人签订合同，2018年11月通知被上诉人毛坯采购完成。但被上诉人也不知道上诉人在何时将案涉毛坯擅自处理了，被上诉人不清楚上诉人的东西到底是为了卖给谁的。不知上诉人在无图纸及未签署技术协议的情况下是如何采购原料的。华冶公司向一审法院起诉请求：1、判令高瑞公司向华冶公司支付违约金114240元（761600元×15%）；2、高瑞公司赔偿华冶公司实际损失与违约金差额52420元（555533元×30%-114240元）；3、本案诉讼费、保全费、保全保险费由高瑞公司承担。一审法院认定事实：2016年7月2日，华冶公司与高瑞公司签订《产品购销合同》一份，主要约定如下：第一，甲方（高瑞公司）向乙方（华冶公司）采购8支F1-F4架工作辊，材质为MC5，单重4760kg，总重38.08t，单价95200元/支，总价761600元；第二，交货方法：乙方负责送货至甲方指定地点，运费由乙方承担；运输方式：公路汽车运输；甲方指定地址：唐钢冷轧（最终用户）；第三，乙方收到甲方银行国内信用证，按照信用证出货要求在规定时间内出货送至甲方指定地点；第四，合同经双方签字盖章后生效，甲方立即开立90%的银行国内信用证给乙方；质保期结束后，甲方收到该批货物总价的10%增值税发票后，在10个工作日内支付10%尾款；第五，乙方不能交货的，应向甲方偿付不能交货部分货款的15%的违约金；甲方中途退货，应向乙方偿付退货部分货款15%。一审另查明：一审庭审中，华冶公司为证明其为履行合同义务，向第三方采购了原材料，向法院提交了其与案外第三人天津赛瑞机器设备有限公司（以下简称赛瑞公司）的采购合同、产品合格证、增值税发票、发货单、往来收据及承兑汇票等证据。其中，2016年7月28日采购合同中第一条第1项系材质为MC5D的工作辊8支，单价14800元/吨，总价为555533元。以上事实，有华冶公司提供的产品购销合同、往来函件、图纸、华冶公司与赛瑞公司的采购合同、产品合格证、增值税发票、发货单、往来收据及承兑汇票等证据及双方当事人在一审庭审中的陈述与自认予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华冶公司的第一项诉讼请求不能成立，主要理由如下：一、案涉合同性质为承揽合同，根据《合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除合同。可见，法律赋予了定作人的任意解除权；二、根据双方合同的约定，华冶公司按15%计算违约金的前提条件为“甲方中途退货”，而案涉合同并未进入实质性的供货阶段，故合同约定的适用违约金的前提条件并未成立。故法院对华冶公司的第一项诉讼请求不予支持。华冶公司的第二项诉讼请求不能成立，主要理由如下：第一，合同约定华冶公司在收到信用证后，按信用证的要求在规定的时间内出货，而华冶公司在未收到信用证的情况下即向第三方进行原材料的采购，此举明显增加了交易的风险，且不符合合同的约定，故风险应自担；第二，华冶公司提供的证据顶多能证明其向第三方采购的事实，不能证明实际损失的发生，应承担举证不能的不利后果；第三，华冶公司主张按30%的比例计算损耗率也缺乏明确的依据。故法院对华冶公司的第二项诉讼请求不予支持。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回华冶公司在本案中的所有诉讼请求。案件受理费3634元，保全费1320元，合计4954元，由华冶公司自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《产品购销合同》约定，华冶公司按时供货、高瑞公司按时付款是双方的主要合同义务，且合同中明确约定了高瑞公司应在合同生效后立即开立90%的银行国内信用证给华冶公司。从合同实际履行情况来看，高瑞公司并未在2016年7月2日签订合同后立即开具信用证，其行为明显构成违约。从控制合同履行风险的角度出发，彼时华冶公司应催告高瑞公司及时开具信用证，并暂缓其备货行为。但华冶公司在高瑞公司始终未开具信用证的情况下，于2017年4月收取赛瑞公司的轧辊毛坯，于同年5月向赛瑞公司支付货款，不当扩大了自身的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。高瑞公司在2018年12月给华冶公司的回函中要求华冶公司将辊坯统一存放位置以备客户验收查验的表述，仅可视为高瑞公司为促成合同进一步履行所作出的尝试，不代表高瑞公司当时已准备按照合同约定开具信用证给华冶公司，更不代表高瑞公司同意承担华冶公司的损失。因此一审判决驳回华冶公司的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人华冶公司的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3634元，由一重集团常州市华冶轧辊股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周韵琪审判员  郑 仪审判员  尤建林二〇二〇年四月十三日书记员  李 佳