四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0903民初727号 原告（被告）：湖北海厦建设有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区风华路**。 法定代表人：林森，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：甘玉华，四川弘维律师事务所律师。 被告（原告）：陈维，男，汉族，1983年8月16日出生，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐强，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 原告（被告）湖北海厦建设有限公司（以下简称海厦公司）与被告（原告）陈维劳动争议一案，本院于2021年1月29日立案后，依法适用简易程序，于2月26日公开开庭进行了审理。原告（被告）海厦公司的委托诉讼代理人甘玉华，被告（原告）陈维及其委托诉讼代理人唐强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）海厦公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.确认陈维治疗工伤所发生的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等，依法应当由被告陈维向工伤保险基金申请支付；3.由原告向被告支付停工留薪工资8454.16元、一次性伤残就业补助金121898.92元、住院期间护理费4532.14元，品迭原告已支付的34581.35元，实际应支付100303.87元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告海厦公司不服遂宁市船山区劳动人事争议仲裁委员会遂船人仲[2020]84号仲裁裁决书，诉至法院。原、被告均同意解除劳动关系。2019年11月22日，被告治疗工伤出院后，一直未到原告单位上班。经原告征求被告意见，被告明确表示不回来上班，且在2020年10月20日提请劳动仲裁时，被告再次明确解除劳动合同。原告同意解除双方劳动合同。被告的部分工伤待遇应依法向工伤保险基金申请支付，原告不承担支付责任。案涉工程建设项目，原告已经按照相关规定参加工伤保险。事发后，原告也已经按照工伤保险条例相关规定提出了工伤认定，除应当由被告提供的资料外，所有应由用人单位提供的相关资料也已经提交。目前尚需被告向工伤保险基金完善资料和手续。根据国家和省工伤保险条例的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、医疗费等均应由工伤保险基金承担，并由被告直接向工伤保险基金申请支付。因此，仲裁裁决将上述工伤保险待遇由原告承担属于适用法律错误，应当纠正。原告应承担的工伤保险待遇仅包括停工留薪期间工资、护理费用、一次性伤残就业补助金。被告工资每天300元，按照实际出勤天数计算，不属于固定工资。工伤待遇应参照受伤前一年即2018年度建筑行业年平均工资50725元计算，即4227.08元/月。被告停工留薪期只有两个月，待遇只有8454.16元。即使不按建筑行业平均工资计算，也应当按照被告2018年度遂宁市社平工资计算。仲裁裁决认定被告停工留薪期12个月没有依据。停工留薪期需结合出院医嘱或鉴定认定，被告出院医嘱为全休1月。在无鉴定的情况下，其停工留薪期间只能计算两个月。按照裁决书原告承担护理费4532.14元，但原告已垫付34581.35元，应予品迭。按照规定，一次性伤残就业补助金计算标准以统筹地区上年度（即2018年）社平工资标准计算26个月，故原告应承担的一次性伤残就业补助金121898.92元。为维护的合法权益，系判如所请。 被告（原告）陈维辩称：1.原被告均同意解除劳动关系，原告同意仲裁裁决解除时间为2020年12月23日；2.一次性伤残补助金已由原告海厦公司领取，未支付给被告；3.被告产生的门诊费4685.81元及第二次住院治疗费1143.8元，原告没有向社保部门申报，社保部门支付的对象是原告，因此该部分费用应由原告解决；4.仲裁裁决被告的月平均工资4932元，停工留薪期12个月正确，陈维的护理费应算至评残前一天，按120元/天，计276天计算；5.陈维的一次性伤残补助金按统筹地区平均工资4940元/月计算26个月。 原告（被告）陈维向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告（原告）一次性支付原告工伤待遇300729.61元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告（被告）陈维不服仲裁委员会作出的仲裁裁决书，诉至法院。陈维在申请劳动争议仲裁时已提出解除劳动关系，被告也同意解除，按照相关法律规定，原告的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准应按2019年度四川省上年度职工月平均工资5772元计算，原告在仲裁时只主张了2019年度遂宁的月平均工资4940元，因此原告的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准应按每月4940元计算。原告于2019年10月27日受伤入院治疗，2020年8月6日经遂宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残。根据原告的受伤情况，护理时间应为276天，护理费标准参照上年度居民服务、修理和其他服务业120元/日计算。住院期间伙食补助费按每天20元计算。支持营养费520元，交通费1000元。被告应一次性支付原告工伤待遇335310.96元，品迭已支付34581.35元，还应支付300729.61元。为维护原告的合法权益，请判如所请。 被告（原告）海厦公司辩称：1.双方对解除劳动关系无异议，但是对解除的时间有异议。原告主张解除时间为2019年12月12日，因用人单位与劳动者有一种管理关系，陈维作为劳动者是在2019年11月22日就出院了，出院后既未向公司请假，也未住院治疗，并明确表示不回来上班，被告认为是口头上达成了解除劳动关系的表示。原告主张按照仲裁委作出裁决时间作为解除时间，是错误的。劳动关系解除是双方合意，不需要第三方来确定。2.陈维主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、医疗费等均应当由陈维直接申请工伤保险基金支付，各个法院有大量案例佐证。3.陈维主张的营养费没有法律依据，工伤保险条例没有营养费的规定。被告承担工伤保险待遇的项目和标准，只能依据工伤保险条例的规定。4.护理费在没有护理依赖程度、护理期鉴定或医疗机构证明的情况下，只能计算住院期间的护理费，并根据高级人民法院的规定参照成都法院护理费的判定，均在60-80元/天为标准。5.双方没有争议的是被告已经垫付34581.35元，该金额应在被告承担的工伤待遇金额中品迭。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：被告（原告）陈维系原告（被告）海厦公司的架子工，海厦公司为陈维参加了工伤保险。2019年10月27日，陈维在海厦公司承建的华翔城A区项目工作时坠落受伤，被送往遂宁市中心医院住院治疗，于同年11月22日出院，住院26天。海厦公司支付医疗费、护理费、生活费等费用34581.35元。其中船山区社保局报销住院治疗费24077.65元、伙食补助费390元，共计24467.65元。2019年12月30日，遂宁市人力资源和社会保障局认定陈维所受伤害为工伤。2020年8月6日，遂宁市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论，评定陈维伤残为七级，产生鉴定费300元。陈维伤残评定以后，工伤保险基金向海厦公司支付了一次性伤残补助金60949.46元。2020年10月29日，陈维入住东方仁爱医院治疗，住院3天后出院，产生医疗费1143.8元。陈维受伤前月12个月平均工资为4943元。2020年10月20日，陈维申请劳动争议仲裁。2020年12月13日，船山区仲裁委作出仲裁裁决。原被告均不服仲裁裁决，诉至本院。本院已作出（2021）川0903民初741号民事裁定书，将该案并入本案处理。 本院认为，职工因工受伤应当依法享受工伤保险待遇。陈维于2020年10月20日申请劳动仲裁，要求解除劳动关系，海厦公司无异议，故本院认定原被告解除劳动关系的时间为2020年10月20日。根据国务院《工伤保险条例》和《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位依法参加工伤保险，工伤职工因治疗工伤产生的医疗费、门诊费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医产生的交通、食宿费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费应当由工伤保险基金支付。一次性伤残补助金由海厦公司领取后，应当支付陈维。上述费用除已报销费用外，陈维可向区社保局申请工伤保险待遇赔付。对于原告（被告）陈维主张的停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金，应当由用人单位承担，本院予以支持。其赔偿范围和标准计算为：1.停工留薪期工资，原告主张4932元/月，本院予以支持。关于停工留薪期，原则上从受伤计算至定残，不超过12个月，定残后改发伤残待遇。故陈维的停工留薪期为9.33月。即9.33月×4932元/月=46015.56元；2.护理费，陈维第一次住院期间护理费已经由海厦公司支付5400元，本院予以确认。对第二次住院期间的护理费，参照2019年服务业平均工资计算，陈维主张120元/天，本院予以支持，即3天×120元/天=360元。陈维主张的护理期276天，无证据证明出院后存在护理依赖，本院不予支持；3.一次性伤残就业补助金，劳动关系解除时间是2020年，应按照解除劳动关系时的上一年度，即2019年遂宁市职工月平均工资4940元计算，即4940元/元×26月=128440元。陈维主张的营养费于法无据，本院不予支持。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十七条，四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发〔2011〕28号）第二条之规定，判决如下： 一、陈维与湖北海厦建设有限公司之间的劳动关系自2020年10月20日解除； 二、湖北海厦建设有限公司于本判决生效后十日内向陈维支付停工留薪期工资46015.56元，住院期间护理费360元，一次性伤残就业补助金128440元，一次性伤残补助金60949.46元； 三、驳回陈维的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二案件受理费20元，减半收取10元，由陈维、湖北海厦建设有限公司各负担5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 邓 毅 二〇二〇年四月十九日 书记员 伍文静