福建省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）闽行申376号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）唐丽华，女，1970年6月30日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 委托代理人刘斌，福建辉扬律师事务所律师。 被申请人龙岩市城市管理局，住所地福建省龙岩市新罗区龙岩大道中**。 法定代表人钟有亮，局长。 委托代理人钟卫元，男。 委托代理人莫延辉，福建博益律师事务所律师。 原审第三人龙岩新东阳环保净化有限公司，，住所地福建省龙岩市新罗区铁山镇林邦村洋坑 法定代表人冉从华，董事长。 委托代理人林远兆，福建同荣仁律师事务所律师。 再审申请人唐丽华因诉龙岩市住房和城乡建设局（以下简称龙岩市住建局）特许经营协议一案，不服龙岩市中级人民法院（2018）闽08行终152号行政判决，向本院申请再审。生效判决作出之后本院立案之前，因机构改革，龙岩市中心城区市容环境卫生管理、龙岩市固废处理中心、垃圾填埋场的运营监管和龙岩市环卫基础设施项目改造提升及维护管养等行政职权变更由龙岩市城市管理局（以下简称龙岩市城管局）行使，故本院依法列龙岩市城管局为被申请人。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2020年4月14日对各方当事人进行询问，再审申请人唐丽华的委托代理人刘斌，被申请人龙岩市城管局的委托代理人钟卫元、莫延辉，原审第三人龙岩新东阳环保净化有限公司（以下简称新东阳公司）的委托代理人林远兆参加。本案现已审查终结。 再审申请人唐丽华申请再审称，原审生效判决认定事实和适用法律错误，依法应予改判。主要理由是：一、原二审判决认定《龙岩市生活垃圾焚烧发电厂项目特许经营协议》（以下简称《焚烧发电协议》）是对《龙岩市黄竹坑生活垃圾处理场一期BOT工程合同》（以下简称《填埋合同》）的完全替代式承继，进而认定《填埋合同》的提前终止属于合同双方当事人自愿协商一致的结果，并据此作出无需补偿的判决，没有事实和法律依据。首先，《焚烧发电协议》没有涉及《填埋合同》的内容、补偿事宜和补偿标准，不能因为两份合同的特许经营者均是原审第三人新东阳公司就认为两份合同具有承继关系。其次，较之于为建设焚烧发电厂项目而由龙岩市环境卫生管理处（以下简称龙岩市环卫处）委托编制的《龙岩市城市生活垃圾焚烧发电厂可行性研究报告》确定的收费标准，《焚烧发电协议》的垃圾处理收费标准无法体现对新东阳公司有任何照顾或补偿。再则，在《填埋合同》提前终止后，龙岩市住建局与原权利人雅邦集团有限公司（以下简称雅邦公司）一直在协商补偿事宜，尤其是龙岩市环卫处委托进行补偿费用测算并报审核，积极地为补偿事宜做准备工作，进一步证明双方在协商补偿事宜。最后，龙岩市住建局未提供证据证明已经签订补偿协议，应承担举证不能的法律后果，且原权利人雅邦公司在填埋场封场后一直主张相关补偿权益，由于无法协商，雅邦公司还提起过诉讼。二、《填埋合同》已经约定了可计算或可评估的赔偿标准，并非原审法院认定的没有约定。根据《填埋合同》第三十一条的约定，除不可抗力因素外，致使项目提前终止的，若属行政机关原因造成的，应赔偿损失。可见，赔偿的标准是新东阳公司的损失，该损失包括投资损失和经营权的预期收益，这损失是可计算和评估的。三、《焚烧发电协议》的签订不存在龙岩市住建局对新东阳公司的特殊照顾，双方能签订该协议，完全是2007年双方签订《龙岩市生活垃圾焚烧发电项目投资意向书》（以下简称《投资意向书》）的结果，并非以补偿新东阳公司损失为目的而签订。《福建省人民政府办公厅关于进一步加快城市污水、垃圾处理产业化发展的补充通知》的附件8已经为龙岩市的垃圾焚烧发电厂项目明确了目标任务，《焚烧发电协议》的签订和履行是省政府垃圾处理产业化发展的要求，也是龙岩市住建局响应省政府要求的具体行动。《福建省人民政府办公厅关于进一步加快城市污水、垃圾处理产业化发展的补充通知》及附件8、《福建省城市污水、垃圾处理特许经营项目业主招标投标办法（试行）》（闽政办〔2007〕143号，以下简称《垃圾处理特许经营招投标办法》）并没有规定垃圾处理特许经营项目必须通过招投标方式确定特许经营者。2010年10月21日福建省住房和城乡建设厅（以下简称福建省住建厅）《关于龙岩市生活垃圾处理特许经营权有关事项的复函》也明确，确定由新东阳公司投资建设垃圾焚烧发电厂项目，符合省政府加快垃圾处理产业化发展有关政策。《投资意向书》约定的将卫生填埋与焚烧进行项目“捆绑”并没有出现在《焚烧发电协议》中，在《投资意向书》中也没有明确解释，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，结合《填埋合同》第三十五条关于优先权的约定，可理解为新东阳公司享有优先权而取得焚烧发电项目，且变更《填埋合同》应当另行签订补充合同，故龙岩市住建局主张前述“捆绑”是指双方协商由焚烧项目代替填埋项目，是对《填埋合同》的协商变更，没有事实依据。四、原一审判决认定事实错误，导致其对补偿金的确定错误。原一审判决认为，无论是填埋还是焚烧，均由新东阳公司处理，不会导致其合同利益损失，仅会导致其投资残值损失，错误认定事实。《填埋合同》和《焚烧发电协议》是两个独立的合同，两合同总经营期限40年，而前者提前3年终止合同，自然导致新东阳公司损失3年经营权，进而导致合同利益损失，依法应得到补偿。五、原二审法院免除龙岩市住建局的举证责任不符合法律规定。龙岩市住建局抗辩称，其已通过《焚烧发电协议》对《填埋合同》的提前终止作出补偿，但却没有提供相应证据证明，原二审法院仅凭《投资意向书》里“捆绑”二字直接免除其举证责任，适用法律错误。综上，请求撤销原一、二审判决，再审改判支持其一审诉讼请求，本案诉讼费用由被申请人承担。 被申请人龙岩市城管局提交意见称，原审生效判决正确，本案不存在单方变更或解除行政协议的情形，申请人的再审请求没有事实和法律依据。主要理由是：一、再审申请人的起诉已超过法定期限。新东阳公司于2013年4月3日主动申请将龙岩市生活垃圾运到焚烧发电厂处理，应视为主动要求终止《填埋合同》的履行，其应于此日起一年内提起行政诉讼要求补偿。退一步说，新东阳公司于2017年4月收到法院送达的雅邦公司诉状和证据时即已知晓龙岩市财政投资评审中心作出的《关于〈龙岩市黄竹坑生活垃圾无害化处理场BOT终止补偿费用〉审核意见书》（以下简称《审核意见书》）内容，本案诉讼于2018年5月10日提起，已超过法定起诉期限。二、本案并不存在行政机关提前终止行政协议的事实。申请人的诉讼请求是基于其主张的龙岩市住建局提前解除行政协议，事实上，是新东阳公司主动于2013年4月3日申请将城市生活垃圾由原来运送到黄竹坑垃圾填埋场转为运送到焚烧发电厂。三、《填埋合同》变更为《焚烧发电协议》已经包括了对填埋场关闭的补偿。《填埋合同》系由新东阳公司和龙岩市住建局协商变更为《焚烧发电协议》，变更的内容就是垃圾处理方式由填埋改为焚烧，是合同履行方式的变更，龙岩市住建局并未单方提前终止《填埋合同》。根据建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条的规定，新东阳公司取得焚烧发电厂的特许经营权，是需要通过公开招投标方式等市场竞争机制的，在龙岩市中心城区，填埋和焚烧所处理的垃圾实际是同一对象，焚烧处理的多了，填埋的自然就少了，由填埋处理改为运至焚烧发电厂处理也是新东阳公司的要求，因此，《焚烧发电协议》的签订没有采取公开招投标方式，本身包含了对垃圾处理场剩余库容等相关费用的补偿，申请人的补偿诉请实际是重复计算和主张。《垃圾处理特许经营招投标办法》没有规定政府选择垃圾处理特许经营项目建设单位必须依法招标，且2007年初龙岩市住建局已确定新东阳公司负责将现有的垃圾卫生填埋工艺升级为焚烧发电工艺，本案垃圾焚烧发电特许经营权的授予，不适用《垃圾处理特许经营招投标办法》相关招投标规定，故龙岩市住建局在没有经过招投标方式情况下与新东阳公司签订《焚烧发电协议》不违反《垃圾处理特许经营招投标办法》规定。四、再审申请人计算预期收益的根据是错误的，龙岩市财政投资评审中心《审核意见书》并不是对垃圾填埋提前关闭货币补偿数额的确定。申请人提出的龙岩市环卫处就相关费用测算和剩余库容预期收益进行委托鉴定和审核，只是应雅邦公司关于了解剩余库容预期收益的请求，并不是对垃圾填埋场提前关闭货币补偿数额的确定，至于申请人提出的预期利益损失赔偿，目前没有任何行政法律规范或者行政诉讼法及其司法解释依据，不应支持。五、原二审判决并未免除龙岩市住建局的举证责任，对申请人提出的提前终止《填埋合同》的原因和后果，原二审判决已经充分阐述理由。综上，请求驳回申请人的再审申请。 原审第三人新东阳公司提交意见称，新东阳公司成立于2002年9月26日，公司设立之初的主要目的以及主营业务是垃圾填埋，包括垃圾填埋项目建设、营运和维护。2003年11月，龙岩市住建局经过垃圾填埋库区验收，确定垃圾填埋库区验收合格，设计库容为104万立方米，使用年限为13年。由于垃圾填埋无法满足城市日益增长的垃圾量，为进一步提高垃圾处理水平，2007年9月8日，龙岩市环卫处与新东阳公司签订《投资意向书》，双方达成如下初步投资意向：在龙岩市黄竹坑垃圾填埋项目合作基础上，由新东阳公司全额投资完成垃圾焚烧项目的建设、营运和维护工作，合作期限为30年。上述投资意向方案经龙岩市住建局报批福建省住建厅同意后，2010年11月19日，新东阳公司与龙岩市住建局签订《焚烧发电协议》，经营期限自开工日起算27年，新东阳公司按每吨66元享受垃圾焚烧补贴。据此，垃圾焚烧发电项目正式投资建设，原告垃圾填埋项目也于2013年7月封场。从原先的垃圾填埋项目，到如今的垃圾焚烧发电项目，在龙岩市××住建局的关心、支持下，以及包括再审申请人在内的各位股东的共同努力下，公司经营取得了长足进步。对于本案再审审查中法庭询问的几个问题，新东阳公司的意见为：均由人民法院依法认定。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第一百五十一条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第十六条第二款的规定，申请人唐丽华作为中外合资企业新东阳公司的股东，其认为新东阳公司合法权益因行政协议而受到侵害，经书面请求公司董事会起诉，公司董事会逾期三十日未起诉，其依法有权为新东阳公司利益以自己名义提起本案诉讼，且各方当事人对申请人的原告资格亦无争议。龙岩市中级人民法院对于雅邦公司诉请龙岩市住建局、龙岩市环卫处支付“提前终止”《填埋合同》损失补偿一案作出的（2017）闽08行终123号行政判决确认，龙岩市环卫处受龙岩市住建局委托签订《填埋合同》，龙岩市住建局是合同权利义务承受主体，属适格被告，《填埋合同》具有行政协议性质且合法有效。（2017）闽08行终123号行政判决同时确认，《填埋合同》权利义务的另一方承受主体是实际履行人新东阳公司，而不是原签订人雅邦公司，雅邦公司于2011年转让新东阳公司全部股权后无权基于《填埋合同》主张补偿，据此，本案新东阳公司的起诉期限宜从（2017）闽08行终123号行政判决作出的2018年1月11日起算，申请人唐丽华于2018年5月10日提起本案诉讼，并未超过法定起诉期限，况且,龙岩市住建局亦未就本案生效判决关于起诉期限的认定申请再审。 申请人唐丽华提起本案诉讼，请求判决龙岩市住建局向新东阳公司支付因《填埋合同》“提前终止”所致损失的补偿，该诉讼请求的成立应当有《填埋合同》“提前终止”的事实基础，且主张补偿应当有约定或者法定的依据。 关于本案特许经营协议的转变是否《填埋合同》“提前终止”的问题。在《填埋合同》履行过程中，龙岩市环卫处（甲方）与新东阳公司（乙方）于2007年9月8日签订《投资意向书》，载明“经甲乙双方友好协商，在龙岩市黄竹坑生活垃圾填埋项目合同的基础上，将卫生填埋与焚烧进行项目捆绑，以提高中心城市垃圾处理水平”，并拟定主要合作意向内容。为确定“垃圾焚烧发电是否可以认定为垃圾卫生填埋处理的技术升级”，“在生活垃圾填埋场BOT合同未到期前，为避免经济纠纷，在综合考虑新东阳公司实力、经验、信誉和垃圾处理项目延续性的基础上，为明确继续由新东阳公司承建垃圾处理技术升级项目并签订相关协议是否符合省政府办公厅闽政办〔2007〕143号文件精神”，即是否符合关于市政公用事业特许经营项目应通过公开投标方式确定项目业主等精神，龙岩市住建局于2010年9月29日向福建省住建厅提交请示，福建省住建厅于2010年10月21日复函认为“确定由该公司投资建设垃圾焚烧发电厂项目、采用垃圾焚烧处理工艺，符合省政府加快垃圾处理产业化发展有关政策”。此后，龙岩市住建局不经公开投标方式，于2010年11月19日与新东阳公司签订《焚烧发电协议》，确定由新东阳公司继续投资建设运营焚烧发电厂项目。从前述事实可见，由《填埋合同》到《焚烧发电协议》的过程，是在协议权利义务主体、城市生活垃圾处理事项、BOT特许经营方式等基本内容保持不变的前提下，垃圾处理方式由卫生填埋升级为焚烧发电，垃圾处理服务费标准和特许经营期限进行了相应调整，等等。亦即，本案特许经营协议的转变，实质上是协议双方以签订《焚烧发电协议》的方式对《填埋合同》进行变更，且该变更并非龙岩市住建局单方决定，而是协议双方协商一致的结果，福建省垃圾处理产业化发展的公益需要是推动协商变更的动因。因此，本案特许经营协议的转变不是申请人所主张的《填埋合同》“提前终止”，而是经协商一致的变更。 关于申请人主张的补偿有无约定或者法定依据的问题。申请人主张补偿主要依据两个理由：一是认为《填埋合同》第三十一条约定了项目提前终止的可计算或可评估的赔偿标准，二是认为龙岩市财政投资评审中心于2015年7月15日出具了关于填埋项目预期收益的《审核意见书》。《填埋合同》第六部分“违约责任”中第三十一条约定：“除不可抗力因素外，致使项目提前终止的，若属甲方（含政府）原因造成的，甲方应赔偿乙方损失，若属乙方原因造成的，乙方也应承担相应的赔偿责任。”从该条文在合同所处位置和条文内容来看，其是对双方违约责任的约定，违约情形是单方原因造成项目提前终止，所承担的责任是违约赔偿责任，而根据上述分析，本案《填埋合同》并非“提前终止”，而是双方协商变更，不存在“违约”、“单方原因”、“赔偿责任”等问题。龙岩市财政投资评审中心的《审核意见书》虽然提出了填埋项目预期收益的审核意见，但其只是审核单位出具的参考意见，且本案没有证据证明龙岩市环卫处或者龙岩市住建局与新东阳公司就申请人主张的补偿进行了约定，或者就申请人主张的补偿对新东阳公司作出了补偿承诺。因此，本案没有相关证据表明申请人主张的补偿具有约定的依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款规定：“被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”从该法条规定内容可知，在行政协议案件中，行政机关单方合法变更行政协议造成另一方损失的，人民法院判决给予补偿，但给予补偿的情形不包括协议双方协商变更的情况。因此，申请人在本案中主张的行政协议协商变更的补偿也没有法定依据。 综上，申请人唐丽华在本案中提出的诉讼请求不能成立，原一审判决认定事实和适用法律错误，二审判决撤销一审判决，改判驳回申请人的诉讼请求，并无不当。申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，应当依法予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回唐丽华的再审申请。 审 判 长  林爱钦 审 判 员  史寅超 代理审判员  黄吉明 二〇二〇年四月二十四日 书 记 员  陈美明 附：本裁定适用的相关法律和司法解释条文 1．《中华人民共和国行政诉讼法》 第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）不予立案或者驳回起诉确有错误的； （二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的； （四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的； （五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的； （六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的； （七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。 2．《最高人民法院关于适用的解释》 第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。