山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终1040号 上诉人（原审原告）：蒋玉法，男，1971年11月9日生，回族，住山东省临沂市高新区。 委托诉讼代理人：石中，费县探沂法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：崔洪松，男，1976年8月21日生，汉族，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：刘英源，山东平大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙晓，山东平大律师事务所律师。 上诉人蒋玉法因与被上诉人崔洪松合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院(2019)鲁1326民初5203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋玉法上诉请求：1.撤销一审判决，改判为支持上诉人的一审全部诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定石子加工产量不正常的原因错误，且无事实依据。造成石子加工不能正常生产的原因是被上诉人不能及时供应的原材料（石头），这是因为被上诉人组织生产不力造成的。环保因素不是主要因素，被上诉人在答辩状中称2019年5月中旬平邑县执法部门要求停工，在2019年5月27日下达处罚通知书。这些因素已经在合同约定期限将近结束日，对合同影响不大，不能支持其抗辩履行义务的主张。二、一审法院认定加工量的多少是由上诉人控制的事实错误，无事实依据。上诉人的设备为新设备，运转良好，安装完毕由厂家试车良好后，厂家技术人员才离开，随后就开始了正常生产，操作人员为熟练技术人员，上诉人的加工生产能力没有问题。被上诉人不能及时供应原材料，这是上诉人无法控制的事实，也不是上诉人的责任和义务。三、一审判决适用法律错误，将“月产量未达到2万吨的原因是由于崔洪松的原因造成的”举证责任推给上诉人不符合法律规定。本案是承揽关系，被上诉人不能足量提供原材料，造成无法达到约定产量，这是双方认可的事实，上诉人已经完成举证责任。法院应当要求被上诉人承担其抗辩的举证责任。四、一审法院认定上诉人提交的电话录音意思表示不够明确，不是双方达成的协议与事实不符，于情于法不符。加工量一致未达到预期目标，双方在合作中肯定会有沟通和焦虑，特别是在合同约定后期，双方对重要事项均有约定。在上诉人协商撤设备时通过电话对前期的约定事项进行重点强调和确认，对后期的事项进行协商，电话内容清楚明白，一审判决认定与事实不符。 被上诉人崔洪松辩称：一、一审法院认定双方形成承揽合同关系，双方签订的《石灰石、青石加工合作协议》属于定作合同协议是真实有效的，双方均应按约定履行。在履行协议中，上诉人只加工了7300吨石子，每吨石子的加工费为7元，只能计算为51000元的加工费，上诉人主张被上诉人按照每月2万吨计算加工费，无事实和法律依据，这个认定是正确的。在承揽定作合同关系中上诉人既想要加工费，又想索要购买设备的费用和工人工资的请求，是明显违背合同法第251条的规定及双方签订的《石灰石、青石加工合作协议》的约定。在合作协议第二条当中明确约定付款方式是以加工数量和过磅单为准。上诉人对一审判决第五页至第六页的认定是服判的，是认可的，在上诉状中没有提出异议。二、一审判决认定：“协议签订后双方按协议履行，但因环保等原因总共加工石子7300吨”。这一认定是附实的，是正确的，这也是双方共同认可的事实。1、本案是承揽定作合同，依照合同法第251条的规定，生产设备、工人、技术、生产能力应当都是由上诉人提供的，不存在被上诉人组织生产不力的情况。更不存在被上诉人不能及时供应原材料的情况。按照上诉人的会计安自华所记录的账目证实，当时进石料是7406多吨，而只加工了7300吨石料，现场剩余石料100多吨，可见上诉人的上诉理由不能成立。2、上诉人用自己的话，故意曲解一审判决所认定的案件事实。一审判决认定事实的原话是“协议签订后，双方按协议履行，但因环保等原因总共加工石子7300吨”，并没有上诉人在上诉状中所陈述的理由，上诉人在上诉状中的第一条理由是用自己的话故意曲解一审法院的判决。3、在履行协议期间，上诉人在生产过程中所使用的自己提供的设备经常出现故障，经常修理这也是确切的事实。因上诉人原先提供的筛子已坏又重新更换一个新的筛子，这一事实足以说明上诉人的设备不是处于完全正常生产过程中。被上诉人提供的证据四、证据五都证实在履行协议中，上诉人先是安装设备，后经常修理机器设备的事实，由此可见，上诉人要在安装设备、修理机器设备、停工期间也索要加工费的请求不能成立。三、一审判决认定，上诉人系自己提供设备及自行雇佣的工作人员，石子每月的加工量的多少是由自己控制的，这一认定是属实的，并无不当。这也是符合合同法第251条的规定的。双方签订合作协议后，上诉人才开始安装调试机器设备，从三月中旬到四月中旬，断断续续的生产出一部分石子，其中大部分产品都不合格，到了四月中旬以后因筛子不合格，又重新更换的筛子，这些都是本案的实际情况。四、一审判决没有适用法律错误的情况，依照“谁主张，谁举证”的原则，上诉人对自己的主张不能提供充分的证据来予以证实，只是凭空想象来支持自己的主张，就应当承担举证不能的后果。在本案中不存在被上诉人不能足量提供原材料的情况，更没有被上诉人对这一说法予以认可的事实。这是上诉人随意编造的一个理由，在上诉人的会计的记账材料中，明确记录了场地的原料多于加工的石料100多吨。五、上诉人提交的私自偷录的电话录音是无效证据，不能作为证据使用，而且违背了双方签订的合作协议第三条的约定。第三条约定，如有变动须经甲、乙双方合理协商同意，并以书面形式补充协议，才能有约束力。现在上诉人在被上诉人不知情的情况下，以引诱的方式来套取了被上诉人的电话录音，被上诉人当时所说的部分话不是被上诉人的真实意思表示，当时只是为了应付一下。现在没有变更的书面协议，除了合作协议的约定之外，没有新的变更协议。上诉人想以无效证据推翻双方签订的《石灰石、青石加工合作协议》的理由不能成立。综上，上诉人没有完成合作协议预定的加工石子的劳动成果，就想索要只有在完成全部劳动成果后才能获取的劳动报酬。上诉人在一审的请求是违背合同法第251条的规定的，其请求是不能成立的，在二审中不尊重事实，无理上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蒋玉法向一审法院起诉请求：1.请求法院判令崔洪松支付蒋玉法石子加工费、设备费等443500元及利息；2.诉讼费由崔洪松承担。 一审法院经审理查明：2019年3月1日蒋玉法、崔洪松签订《石灰石、青石加工合作协议》，协议约定：崔洪松提供生产原材料、场地、电力、装载机并配备驾驶员，蒋玉法自备石子生产线一套，并配备生产所需的工作技术人员。双方雇佣人员的劳动报酬由各方自行承担。合同守约期间由机器生产所产生的配件等原因所造成的相应后果，由蒋玉法独自承担责任。加工费为每吨7元，每月的生产总量累计不低于2万吨，因崔洪松原因月产量未达到2万吨，由崔洪松按2万吨结算。付款方式为日结算，数量以过磅单为准。如因原材料市场变动须经双方合理协商同意，并以书面形式补充协议。合作期限暂定3个月。蒋玉法进场由崔洪松预付蒋玉法进场安置费肆万元，终结算时从蒋玉法加工费中扣除。协议签订后双方按协议履行，但因环保等原因总共加工石子7300吨。2019年5月27日平邑县综合行政执法局下达《责令限期改正违法行为通知书》。加工活动不再进行，之后一直未在开工。2019年5月27日崔洪松与平邑县武台镇水沟社区村民委员会签订维修水泥路面押金协议，后因崔洪松未交押金，平邑县武台镇水沟社区村民委员会不让蒋玉法撤走设备，蒋玉法与平邑县武台镇水沟社区村民委员会签订《调解协议书》，并垫付36000元维修款后，于2019年7月15日将设备撤走。另查明，2019年2月29日崔洪松支付蒋玉法40000元，2019年5月31日崔洪松通过建设银行给蒋玉法转账10000元。崔洪松提交2019年3月份支付安装设备人员食宿费、工时费3600元的证明，蒋玉法对该费用不予认可。 一审法院认为：蒋玉法利用自己的设备及劳动，使用崔洪松提供的原材料为崔洪松加工石子，双方形成承揽合同关系，其与崔洪松签订的《石灰石、青石加工合作协议》属于定作合同。双方约定的加工费每吨7元，系双方的真实意思，不违反法律规定，均应按约定履行。蒋玉法系自己提供设备及自行雇佣的工作人员，石子每月加工量的多少应是由其自己控制的，蒋玉法未提交每月产量达不到2万吨的原因是由于崔洪松的原因造成的，因此蒋玉法主张崔洪松按照每月2万吨计算加工费，无事实和法律依据，本院不予采信。双方均认可实际加工石子为7300吨，其加工费应当以每吨7元乘以实际加工量计算，为51100元。蒋玉法认可崔洪松已支付50000元，因此崔洪松尚欠蒋玉法加工费1100元。蒋玉法不认可崔洪松支付的安装设备人员食宿费、工时费3600元，崔洪松提交的支出凭证无蒋玉法签字确认，没有其他旁证予以证明，对此一审法院不予采信。蒋玉法主张合作期满之后崔洪松每月按4万元支付设备费、工人工资每天600元及更换筛子的费用6300元，双方无书面协议，其提交的电话录音不是双方达成的协议，且意思表达不够明确，其主张一审法院不予支持。双方并未实际结算，蒋玉法主张利息可自其提起诉讼之日起，按照中国人民银行同类同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三规定，判决：一、崔洪松于判决生效后十日内支付蒋玉法加工费1100元及利息（以1100元为基数，自2019年7月26日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行同类同期贷款利率计算）；二、驳回蒋玉法的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7953元，减半收取3976.50元，由蒋玉法负担3966.50元，由崔洪松负担10元。 二审期间，被上诉人崔洪松围绕诉讼请求提交照片一组。第一张照片是2019年8月26日石料加工场的现场照片，第二张和第三张是2019年10月27日拍摄。这三张照片拟证实：被上诉人在合作期间石料一直是充分的，到了停产后，石料仍堆放在石料加工场，不存在上诉人所说的被上诉人没有及时供石料的情况。 本院依法组织当事人进行了质证。 上诉人蒋玉法的质证意见是：该证据是在合同期满之后拍摄的现场照片，不能真实的反映合作期内提供的石料情况，且与一审法院认定的相关事实不符，并且与一审庭审中被上诉人提交的证据二不符，请求法院不予采信。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：对被上诉人提交的照片真实性本院予以采信，但该照片拍摄于一审期间及一审判决之后，不能体现双方纠纷发生前合同履行期间的石料场石料供应情况，对该证据与本案的关联性本院不予确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案中，上诉人蒋玉法与被上诉人崔洪松于2019年3月1日签订的《石灰石、青石加工合作协议》系双方真实意思表示，且内容不违背法律规定，应为有效合同。依据该合同的约定，上诉人负责提供石子生产线一套及配备生产技术人员，被上诉人负责提供生产原材料、场地、电力、装载机并配备驾驶员；加工费为每吨7元，结算方式为日结算，数量以过磅单为准，需经双方工作人员签字确认。双方合同符合承揽合同的特征，一审判决对此认定正确。现当事人二审争议的焦点为：上诉人要求被上诉人支付其石子加工费、设备费等443500元及利息的诉讼请求能否成立。 关于双方合同期内的加工费问题。依据双方合同第一条第4项约定，加工费为每吨7元，每月的生产总量累计不低于2万吨。因被上诉人原因月产量未达到2万吨，由被上诉人按2万吨结算。设备需正式生产之日起计量。合同第二条约定，双方付款方式为日结算，数量以过磅单为准，但需经双方指定的工作人员签字确认。据此，除确系被上诉人原因导致月产量未到2万吨的情形以外，双方应实际按共同指定的工作人员签字确认的过磅单数量来确定产量及加工费。综合被上诉人一审提交的由上诉人方会计安自华记录的进料清单，对张勇的调查笔录，以及上诉人关于更换筛网和其一审起诉状中关于“因环保等原因停工”的自认，可以认定双方在2019年3月6日-2019年5月14日合同期内，每月生产总量均未达到合同约定的2万吨。但该未如约履行的原因既有上诉人负责的设备维修更换的原因，亦有被上诉人负责的石子供料不足的原因，而对于二者的因果关系及先后顺序双方各执一词，环保部门要求停止施工亦系合同未能正常履行的因素。故，现有证据并不能认定未达到约定产量的全部原因均在于被上诉人的石子供应量不足，对上诉人要求按照每月2万吨计算双方合同期内的加工费的上诉理由本院不予支持。但在被上诉人与上诉人2019年5月29日的通话录音中，被上诉人自愿支付上诉人合同期内的加工费6万元（包含之前支付的4万元），并且称“不算结清，想着以后办好手续以后”，上诉人后表示同意，故对合同期内的加工费本院确定为6万元。扣除被上诉人实际支付的5万元外，被上诉人仍应支付上诉人余款1万元。 关于合同期满至上诉人实际撤场期间的加工费问题。双方合同约定履行期限为3个月，即2019年3月1日至2019年5月31日。综合上诉人一审提交的通话录音以及其与石子厂所在村委会签订的调解协议书、村委会出具的收款收据，可以认定上诉人实际撤场的时间在2019年7月5日之后。因被上诉人在通话录音中自认停工之后每月按4万给上诉人损失补偿，并同意给上诉人筛网更换费6300元：“4万以外，6300一块给你”，以及认可人工费“好说，几千块钱的事，好解决，解决就行了”，同意承担未撤场的人工费用，但上诉人未能提交证据证实未实际撤销的工人信息及人数，综合双方通话录音内容，对该部分人工费本院酌定支持3600元。对上诉人要求被上诉人支付合同期满至实际撤场期间的损失、更换设备费用及人工费，本院确定为69900元。该款项被上诉人在通话录音中已经同意承担，应予支付。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持山东省平邑县人民法院(2019)鲁1326民初5203号民事判决第二项； 二、变更山东省平邑县人民法院(2019)鲁1326民初5203号民事判决第一项为：被上诉人崔洪松于本判决生效后十日内支付上诉人蒋玉法加工费79900元及利息（以79900元为基数，自2019年7月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7953元，减半收取3976.50元，由蒋玉法负担3260.50元，由崔洪松负担716元。二审案件受理费7953元，由蒋玉法负担6520元，由崔洪松负担1433元。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年四月二十六日 书记员  王 雨