山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终688号上诉人（原审被告）：肖俊娜，女，1990年3月3日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：苏继文，山东温纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晓铭，山东温纳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢静，女，1981年5月1日出生，汉族，住济南市。上诉人肖俊娜因与被上诉人谢静民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖俊娜上诉请求：1.依法改判或撤销一审判决第一、二项判决，判决肖俊娜不向谢静偿还借款104052.76元，及支付相应借款利息；2.一、二审案件受理费、申请费由谢静承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。在一审审理过程中，谢静主张的104052.76元的借款中的5万元转款时间为2015年10月10日、11月7日以及2016年的3月4日。可是在2016年4月6日、8月1日肖俊娜分别向谢静转款3万元、3.2万元。谢静对该两笔转款进行了确认，但是主张该两笔转账是往信用卡还款，并表示信用卡在肖俊娜手中长达一年，且存在反复消费、账单混乱的情况。可是根据双方的交易流水，在此之后肖俊娜再未向该信用卡内转款，如真如谢静所述，信用卡在肖俊娜手中一年，且存在反复消费的事实，那肖俊娜的还款记录肯定不止以上两笔，否则的话，谢静的信用卡肯定早被银行冻结。谢静主张两笔转账是肖俊娜使用信用卡后的还款，但是并无证据证明相关消费是由肖俊娜使用信用卡导致，亦无证据证明何时、何地信用卡交付于肖俊娜之手并由肖俊娜进行消费。而且在一审过程中对于该两笔转账的具体情形在肖俊娜申请谢静提供相关信用卡刷卡流水记录时，一审法院并未要求谢静提供，查明案件真实情况。而仅以谢静口头答辩就对案件事实进行认定。故一审对于案件事实认定不清。谢静主张信用卡一直在肖俊娜手中并消费长达一年时间，且后期存在54052.76元的消费及利息，但是对于该项主张谢静除提交了双方的借款协议外并未有证据证明该信用卡在长达一年的时间内由肖俊娜使用，反而借口信用卡注销拒绝提供相关消费记录明细。对于信用卡是否在肖俊娜手中，以及相关消费是否是由肖俊娜造成，目前除借款协议外并无其他证据进行认定。根据肖俊娜提交的2018年11月16日的微信聊天记录可以显示，借款协议的签订时肖俊娜确实遭到了逼迫，而且肖俊娜一直反复声明钱并未交到自己手中，对于如此反复的声明正常情况下借款人应当直接予以反驳，并直接陈述何时何地将相关钱物交于对方，而不是对此避而不谈转移话题至借款协议。而且这样异常的聊天情形并非出现了一次。二、依据事实不清作出的判决应当予以纠正。综上所述，一审法院在审理过程中，对于存在的诸多疑点并未审理查明，仅凭一张无法印证的借款协议就对案件事实进行了判断，对于可能会影响案件结果的事实在仅进行口头答辩并无相关证据进行证实的情况下就作出了相关判决。谢静辩称，要求维持原判。谢静向一审法院起诉请求：1.请求判令被告偿还借款104052.76元；2.请求判令被告支付以借款104052.76元为基数自2016年11月4日起按照年利率24%计算至实际支付之日止的利息；3.判令被告承担本案诉讼费、保全费用及实现债权的费用。一审法院认定事实：一、谢静分别于2015年10月10日、2015年11月7日、2016年3月4日向肖俊娜转款2万元、1万元、2万元，共计转款5万元。谢静提交招商银行股份有限公司济南经七路支行交易明细、借款协议为证，肖俊娜对银行交易明细无异议，认可谢静向肖俊娜转账5万元，但是肖俊娜陈述其提交招商银行账户历史交易明细表证明肖俊娜向谢静尾号为8842的银行卡分别于2016年4月6日转账3万元、于2016年8月1日转款3.2万元，该6.2万元系偿还之前借用的5万元，证实借款事实不存在。谢静辩称，两笔银行转账为真实的，但是肖俊娜的转账是往信用卡里还款；信用卡在肖俊娜手中长达一年，肖俊娜反复消费，账单混乱，谢静在多次联系不上肖俊娜的情况下选择了注销和自己还信用卡。一审法院认为，谢静与肖俊娜于2016年11月3日签订的借款协议中，写明了借款数额；肖俊娜未提交证据证实签署该协议时受到了胁迫、欺诈等情形；肖俊娜提交的招商银行户口历史交易明细表显示分别于2016年4月6日、2016年8月1日转款，该两笔转款发生于借款协议之前，因此对于肖俊娜主张此两笔还款系偿还借款5万元的抗辩意见，一审法院不予支持。二、肖俊娜持有谢静信用卡消费54052.76元。谢静提交《借款协议》一份，该协议载明“乙方（肖俊娜）从甲方谢静处借款104052.76元。其中现金5万元，甲方信用卡消费及分期还款利息54052.76元。乙方认可上述104052.76元系向甲方借款”；另提交微信聊天记录为证，微信聊天记录中有谢静及其配偶与肖俊娜的聊天内容，其中2016年9月27日的聊天内容记录了“其实签不签我都不在意，我也不会拿着这个要挟你，从出事到现在我甚至没跟你提过一次钱的问题…我也知道你没钱还，我更不会去逼你…”“我会承担，至于协议等事情明落了我会给你一个满意的答复…”以及“我很看重我们的情分”、“我至于为了十几万跑了”。肖俊娜辩称，借款协议上的签名确系肖俊娜本人签署，但是该借款协议是谢静事先准备好由肖俊娜签署，借款事实不存在，剩余54052.76元没有证据证实；信用卡并没有在肖俊娜手中，是由谢静直接交给了王琳（樊琳琳）；对于谢静提交的微信聊天内容，放弃质证。肖俊娜提交中国移动通信集团山东有限公司济南分公司收据、微信聊天记录，印证借款事实不存在；微信聊天内容显示：2016年9月19日下午3时27分，谢静将信用卡密码告诉王琳（樊琳琳）、2016年9月27日22时46分，我不相信你会和王琳（樊琳琳）合伙骗我等等，可以证实谢静与王琳（樊琳琳）早就认识、并将信用卡交付给了王琳（樊琳琳）。谢静辩称，借款协议是谢静提前准备好，在肖俊娜确认并认可的情况下签字；对于肖俊娜提交的微信聊天记录没有异议，对于2016年9月19日微信聊天记录不予认可。一审法院认为，谢静、肖俊娜双方的争议点系谢静的信用卡是由肖俊娜消费使用抑或是交由王琳（樊琳琳）使用，谢静是将钱借给了肖俊娜抑或是交由王琳作投资使用。根据谢静、肖俊娜提交的证据及诉辩意见，肖俊娜签字认可借款协议中关于信用卡消费及分期还款利息54052.76元；肖俊娜主张信用卡是谢静直接交付给王琳（樊琳琳），信用卡并非自己花费，但是肖俊娜未能提交证据证实该信用卡消费是由其他人消费，且肖俊娜提交的微信聊天记录内容提及投资、王琳花费等内容，均为肖俊娜单方陈述、无谢静或其配偶的认可，亦无其他证据予以佐证谢静投资或王琳消费信用卡事实，因此对于肖俊娜认为借款事实不存在的答辩意见，一审法院不予支持。三、谢静就其与肖俊娜双方之间的金钱往来予以汇总后形成借款协议，肖俊娜于2016年11月3日予以确认，并承诺于2018年11月3日前向谢静偿还104052.76元人民币。该借款协议未就利息有约定。谢静主张要求肖俊娜支付以104052.76元为基数、自2016年11月4日起按照年利率24%计算至实际支付之日止的利息。肖俊娜辩称，双方之间的借款协议并未约定利息。一审法院认为，谢静、肖俊娜在借款协议中对借款数额、还款时间有明确约定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，对于谢静要求肖俊娜支付以104052.76元为基数、按照年利率6%、自2018年11月4日起计算至实际支付之日止的利息的诉讼请求，一审法院予以支持；超出部分，一审法院不予支持。四、谢静要求肖俊娜支付为实现债权所支付的保全保险费，提交证据山东省增值税发票一张，写明名称为诉讼财产保全责任保险，价税合计500元。一审法院认为，谢静、肖俊娜未在借款协议中就实现债权的费用负担问题作出明确约定，因此对于谢静要求肖俊娜支付诉讼财产保全责任保险费500元的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、被告肖俊娜于判决生效之日起十日内向原告谢静偿还借款104052.76元；二、被告肖俊娜于判决生效之日起十日内向原告谢静支付借款利息（以104052.76元为基数、自2018年11月4日起按照年利率6%，计算至实际支付之日止）；三、驳回原告谢静其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2381元，减半收取1191元，由被告肖俊娜负担；申请费1120元，由被告肖俊娜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖俊娜向本院提交微信聊天截图四张，证明肖俊娜与谢静之间实际并无借款关系，肖俊娜签署借条系受谢静威胁。谢静质证称，对该证据真实性无法确定，应该提交聊天记录的原始载体，该证据与本案无关。谢静向本院提交证据一：2016年4月份至9月份谢静招商银行信用卡流水记录打印件，证明肖俊娜消费谢静信用卡54052.76元。肖俊娜质证称，对谢静提供的2016年4月至9月期间的招商银行信用卡对账单的真实性无异议，根据谢静提供的信用卡对账单并不能得出谢静一审诉状及借款协议中描述的消费及分期还款利息54052.76元，而且对账单中并无分期还款记录，这与借款协议严重不符，谢静提交的4-9月份对账单并不能证明，谢静尾号为8824的信用卡由肖俊娜使用的事实，具体依据如下：该信用卡4-8月份对账单中每个月都存在大量支付宝使用记录、自动还款记录，而该记录的产生只能是在支付宝、招商银行信用卡、手机号均为同一人即谢静时方可实现，故可以证明该期间招商银行预留的电话只能为谢静本人实名电话，且谢静一直在使用该信用卡；谢静提交的对账单显示，除五月份为自动还款外，截止2016年9月，其余五个月均为大众版还款，大众版还款总额约为19.2万元，经与招商银行信用卡客服核实，招商银行大众版还款为招商银行借记卡通过网上银行还入，并且登录网上银行时必须通过谢静的手机的验证码即方可登录，假设真如谢静所述，肖俊娜一方在长达一年多的时间内使用了该信用卡，则根据一审中提交的肖俊娜招商银行流水，至少在2016年4月、6月、7月、8月、9月期间每次大众版还款必然为其名下借记卡打入谢静尾号8824的信用卡账户内，可是实际是在肖俊娜不知情的情况下，只有4、8两个月出现过肖俊娜账户与谢静信用卡产生过流水记录，2016年8月的5.2万元还款中更是有2万元无法查明来源，那么4-9月期间的另外14万元的还款又是通过谁的招商银行借记卡支付的，这个情况推及到一年的对账单记录这个情况应该会更明显；根据谢静提供的对账单，2016年9月份的对账单中显示的6.5万元还款，已将之前的欠款全部还清，其中的大众版三万元还款也和之前一样未通过肖俊娜借记卡账户，而且2016年9月之后的几笔家具置办记录更是与肖俊娜无关；综上所述，谢静提交的信用卡对账单与肖俊娜一审诉状及借款协议描述的内容存在诸多不符之处，而且至少可以证明其中的绝大部分交易为谢静自己使用产生；故可以证明谢静尾号为8824的信用卡并未由肖俊娜使用并产生54052.76元的欠款事实。谢静向本院提交证据：王鹏飞和肖俊娜聊天记录截图5张，证明是肖俊娜自愿的，两年期间没有催过肖俊娜还款，谢静一直跟肖俊娜说有多少就给我多少，快到期了主动找谢静老公王鹏飞，王鹏飞说有多少就还多少。肖俊娜质证称，对该证据真实性予以确定，聊天记录是2018年签订借款协议之后，肖俊娜在聊天记录中说肖俊娜没有钱能不能宽限几天，原因是肖俊娜担心谢静再次逼肖俊娜一次性还清协议中的金额，但是肖俊娜没有能力偿还，所以才乞求宽限时间。经审查本院认为，肖俊娜提交的微信聊天记录截图无原始载体予以核对，谢静对此不予认可，故本院对该微信截图的真实性不予采信；谢静提交招商银行信用卡流水欲证明肖俊娜持谢静信用卡消费54052.76元，肖俊娜对其真实性予以认可，对此应予确认，但有关肖俊娜持谢静信用卡消费的事实应结合本案其他证据予以确定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案谢静主张肖俊娜向其借款104052.76元，其中5万元借款是通过银行转账方式交付，该部分借款事实有借款协议及银行转账凭证予以证实，证据充分，事实清楚，应予确认。借款协议另载明肖俊娜借用谢静信用卡消费产生借款本息54052.76元，该事实由肖俊娜签字予以确认，肖俊娜作为完全行为民事能力人，应当对此承担相应法律责任，结合谢静提交的微信聊天记录及银行对账单记录，可以佐证肖俊娜借用谢静信用卡消费的事实，故本院对该54052.76元借款事实予以采信。肖俊娜出具借款协议确认相关借款事实并承诺还款后，又欲否认该借款事实，并称借款协议系受胁迫下签订，但并无相应证据予以证实，本院对此不予采信。肖俊娜于2016年4月6日、8月1日向谢静转款3万元、3.2万元发生于本案借款协议之前，肖俊娜主张该款项系对涉案借款的还款，明显不能成立，本院不予采信。一审判决肖俊娜偿还谢静借款104052.76元及相应利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，肖俊娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2381元，由上诉人肖俊娜负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年四月三日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利