山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋08刑终33号 抗诉机关垣曲县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄某某（绰号西瓜、小黄），男，1995年11月30日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地湖南省娄底市冷水江市，案发前租住于湖南省邵阳市双清区瑞阳国际公馆2栋2805室，因犯销售假冒伪劣商品罪，于2019年9月6日被湖南省冷水江市检察院作出不起诉。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月29日被垣曲县公安局抓获，同年10月4日被垣曲县公安局刑事拘留，同年11月8日被依法逮捕，现羁押于垣曲县看守所。 原审被告人胡某某，女，1997年12月6日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地湖南省娄底市新化县，案发前租住于湖南省邵阳市双清区瑞阳国际公馆2栋2805室。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月29日被垣曲县公安局抓获，同年10月4日被垣曲县公安局刑事拘留，2019年11月9日被依法逮捕，现羁押于运城市盐湖区看守所。 原审被告人李某，女，1993年10月21日出生，汉族，本科文化程度，无业，户籍所在地湖南省娄底市冷水江市，案发前租住于湖南省邵阳市双清区瑞阳国际公馆2栋2805室。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月29日被垣曲县公安局抓获，同年10月4日被垣曲县公安局刑事拘留，2019年11月9日被依法逮捕，2021年3月28日被我院取保候审。 原审被告人邓某（又名阿健、小邓），男，1990年5月19日出生，土家族，高中文化程度，经商，户籍所在地湖南省常德市石门县，案发前住广东省深圳市龙湖区章阁中心城7E。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月26日被垣曲县公安局抓获，同年10月3日被垣曲县公安局刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2019年11月8日被依法逮捕，现羁押于垣曲县看守所。 原审被告人唐某某（又名唐光达），男，1985年5月11日出生，汉族，专科文化程度，经商，户籍所在地湖南省邵阳市城步苗族自治县，案发前住湖南省长沙市芙蓉区解放东路建设银行家属楼3楼1号。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年12月11日被抓获，同年12月12日被垣曲县公安局刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕，2020年7月10日被垣曲县人民法院取保候审。 垣曲县人民法院审理垣曲县人民检察院指控原审被告人黄某某、胡某某、李某犯诈骗罪，被告人邓某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人唐某某犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年12月22日作出（2020）晋0827刑初27号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉；垣曲县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月25日公开开庭审理了本案，运城市人民检察院指派检察员郑海峰出庭履行职务。上诉人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，约2018年底至2019年初，被告人黄某某从被告人唐某某、卢某（另案处理）处购买大量微信卡、手机卡、流量卡等准备实施诈骗，被告人唐某某在明知黄某某购买上述卡可能用于诈骗时，仍向黄某某提供了微信卡、手机卡和流量卡，共获利约3000元。被告人黄某某在购得上述卡后，用多部手机使用微信聊天工具在多个微信群内发布虚假刷单赚钱广告，称有“商家返利”。在有被害人咨询能否参与刷单时，黄某某以查看其支付宝支付情况为由骗取被害人显示花呗和借呗信用额度截图，然后根据信用额度要求被害人在华为商城下单购买指定型号的手机，并索要拍单截图，以可在后台改价优惠为由，获取被害人的拍单链接，骗取被害人在华为商场为购买的手机支付货款，但黄某某将订单地址填写为居住在广东省深圳市龙华新区的被告人邓某，致使被害人实际上付款后收不到手机。 被告人黄某某在诈骗过程中，被害人第一次付款未收到手机时，黄某某通过该QQ号与被害人联系，谎称返款确认超时、返款失败等需要额度验证，要求被害人支付其发送的付款链接进行额度验证，并承诺等被害人付款成功后再将前后两次的付款金额一并返还。被害人再次付款成功后，被告人黄某某又谎称对接验证后才能返款，期间利用虚假回款单诱使被害人相信商家已经返利，如此反复操作，直至被害人发觉被骗不再付款为止。截至案发，共骗取侯某等28名被害人人民币579053元。 期间，被告人胡某某、李某分别于2019年7月底、2019年8月底在被告人黄某某安排下，开始帮助黄某某利用微信、QQ实施诈骗，截至案发，被告人胡某某诈骗数额为495171元；被告人李某诈骗数额为188976元。被告人黄某某分给胡某某赃款五万元，分给李某赃款三万元。 在实施诈骗过程中，被告人黄某某将被害人从华为商城购买的手机邮寄给被告人邓某，由邓某将手机低价销于他人，自己获利3万左右。 2019年9月26日，被告人邓某在广东省东莞市大朗镇犀牛陂美景西路万嘉KTV被垣曲县公安局民警抓获。被告人邓某到案后如实供述了自己的犯罪事实，并提供了被告人黄某某的相关线索，公安机关根据该线索于2019年9月29日，将被告人黄某某、胡某某、李某在湖南省邵阳市瑞阳国际公馆2栋2805房间抓获。 2019年12月11日，被告人唐某某在湖南省长沙市芙蓉区被垣曲县公安局网监大队民警抓获。 另查明，案发后，垣曲县公安局对被告人黄某某、胡某某、李某的支付宝、银行进行了冻结，共冻结支付宝余额288541.22元，冻结银行存款32061.16元，共计320602.38元。扣押的涉案财产有：作案工具苹果手机30部、电脑4部（台式3部，笔记本电脑1部）、中国联通手机卡5张、中国电信网卡9张。手机347部、无线上网卡8个、笔记本电脑硬盘4个（3个机械、1个固态）联通电话卡70张、电信流量卡171张、黑色U盘1个（16G）、长沙银行卡1张、中国工商银行卡1张、中信银行卡1张、中国农业银行卡1张、中国银行卡1张、笔记本1个、手机卡27张。在本院审理过程中，被告人胡某某退缴赃款5万元，并缴纳了罚金；被告人李某退缴赃款3万元，并缴纳了罚金；被告人邓某退赃1万元，并缴纳了罚金，被告人唐某某退赃3千元，并缴纳了罚金。案发后，被告人黄某某退赔被害人侯某经济损失2.8万元，并取得了侯某的谅解。 上述事实有经庭审质证、确认的书证、证人赵某、胡某、寸银泽、马某、蒋某的证言、电子数据勘验、交易账单明细、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、认罪认罚具结书、退赃凭证、黄某某的悔过书、情况说明、抓获经过、各被告人的供述等证据予以证实，足以认定。 原审法院认为，被告人黄某某、胡某某、李某、以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网等技术手段，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，被告人黄某某诈骗数额特别巨大，被告人胡某某、李某诈骗数额巨大，三被告人行为均构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人黄某某有前科劣迹，可酌情从重处罚；被告人黄某某案发后赔偿被害人侯某损失，并获得谅解，可酌情从轻处罚；被告人黄某某到案后能如实供述其主要犯罪事实，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人胡某某在共同犯罪中其次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人胡某某到案后能如实供述其主要犯罪事实，当庭认罪，可酌情从轻处罚；被告人胡某某能退缴所得赃款，可酌情从轻处罚，对其辩护人该辩护意见本院予以采纳。被告人李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；到案后如实供述自己的犯罪事实且自愿认罪认罚，对其可从轻处罚；被告人李某能退缴所得赃款，可酌情从轻处罚，对被告人李某辩护人的辩护意见本院予以采纳。被告人邓某明知是犯罪所得仍代为销售手机，情节严重，其行为已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，被告人邓某提供线索帮助公安机关抓获被告人黄某某，具有立功表现，可减轻处罚；被告人邓某自愿认罪认罚，可以从轻处罚；被告人邓某退缴部分赃款，可酌情从轻处罚；对被告人邓某辩护人辩称希望对邓某从轻处罚的意见本院予以采纳。被告人唐某某明知黄某某利用信息网络实施犯罪，仍为其提供微信号、电话卡、流量卡，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，被告人唐某某到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚；被告人唐某某能退缴所得赃款，可酌情从轻处罚；对被告人唐某某辩护人的辩护意见本院予以采纳。对被告人邓某未退缴赃款，应继续予以追缴，对给被害人造成的损失，应责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十七条之二第一款、第三百一十二条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十八条、《中华人民共和国刑事刑诉法》第二百零一条之规定，判决一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。二、被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）四、被告人邓某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。五、被告人唐某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。六、对被告人邓某所得赃款二万元继续追缴，上缴国库。七、对被害人李某1经济损失1199元；对被害人熊某经济损失3897元；对被害人张某1经济损失36036元；对被害人王某1经济损失11594元；对被害人王某2经济损失5988元；对被害人陈某经济损失6687元；对被害人付某经济损失18481元；对被害人王某3经济损失44035元；对被害人梁某经济损失4796元；对被害人刘某经济损失6288元；对被害人李某2经济损失16464元；对被害人卫某经济损失18864元；对被害人杨某经济损失35916元；对被害人党某经济损失58960元；对被害人钱某经济损失65968元；对被害人曾某经济损失1598元；对被害人闵某经济损失43830元；对被害人王某4经济损失9476元；对被害人季某经济损失30916元；对被害人樊某经济损失33916元；对被害人时某经济损失9086元；对被害人石某经济损失1899元；对被害人孙某经济损失4995元；对被害人吴某经济损失6596元；对被害人王某5经济损失54078元；对被害人蔡某经济损失13274元；对被害人张某2经济损失6288元，共计551125元应予以退赔。由公安机关冻结的赃款320602.38元、被告人胡某某、李某、邓某、唐某某所退赃款93000元先行赔偿各被害人，不足部分由被告人黄某某继续退赔。八、涉案物品苹果手机30部、电脑4部（台式3部，笔记本电脑1部）、中国联通手机卡5张、中国电信网卡9张、手机347部、无线上网卡8个、笔记本电脑硬盘4个（3个机械、1个固态）联通电话卡70张、电信流量卡171张、黑色U盘1个（16G）、长沙银行卡1张、中国工商银行卡1张、中信银行卡1张、中国农业银行卡1张、中国银行卡1张、笔记本1个、手机卡27张依法予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）黄某某以其积极退赃，原判量刑过重，请求对其从轻为由提出上诉。 垣曲县人民检察院以黄某某在审查起诉阶段认罪认罚，庭审阶段对起诉书指控的犯罪事实和数额均有异议，不遵守认罪认罚的有关规定，当庭决定对黄某某的认罪认罚具结书予以撤销，原判量刑偏轻为由提出抗诉。 经审理查明的事实和证据与原判认定一致，认定事实的证据均经庭审举证、质证，能够认定案件事实，本院予以确认。 二审庭审中上诉人黄某某承认起诉书指控其犯罪事实和数额，自愿认罪认罚，并表示撤回上诉。 出庭检察员认为，一审法院对上诉人黄某某判处有期徒刑十年，量刑畸轻，确有错误，但在二审庭审中，上诉人黄某某自愿认罪认罚，承认指控的犯罪事实及犯罪数额，并当庭表示撤回上诉，请二审法院根据本案犯罪事实及黄某某当庭表现依法判处。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄某某和原审被告人胡某某、李某、以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网等技术手段，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，上诉人黄某某诈骗数额特别巨大，原审被告人胡某某、李某诈骗数额巨大，三人行为均已构成诈骗罪。上诉人黄某某有前科劣迹，可酌情从重处罚；上诉人黄某某案发后赔偿被害人侯某损失，并获得谅解，可酌情从轻处罚；上诉人黄某某到案后能如实供述其主要犯罪事实，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审被告人胡某某在共同犯罪中其次要作用，系从犯，应当从轻处罚；原审被告人胡某某到案后能如实供述其主要犯罪事实，当庭认罪，可酌情从轻处罚；原审被告人胡某某能退缴所得赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；到案后如实供述自己的犯罪事实且自愿认罪认罚，对其可从轻处罚；原审被告人李某能退缴所得赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人邓某明知是犯罪所得仍代为销售手机，情节严重，其行为已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，原审被告人邓某提供线索帮助公安机关抓获被告人黄某某，具有立功表现，可减轻处罚；原审被告人邓某自愿认罪认罚，可以从轻处罚；原审被告人邓某退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人唐某某明知黄某某利用信息网络实施犯罪，仍为其提供微信号、电话卡、流量卡，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，原审被告人唐某某到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚；原审被告人唐某某能退缴所得赃款，可酌情从轻处罚。对原审被告人邓某未退缴赃款，应继续予以追缴，对给被害人造成的损失，应责令退赔。关于垣曲县人民检察院所提抗诉理由，经查，原判根据上诉人黄某某犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法做出判决。二审庭审中上诉人黄某某承认起诉书指控其犯罪事实和数额，自愿认罪认罚，并表示撤回上诉。故对垣曲县人民检察院所提抗诉理由，本院不予采纳。二审期间上诉人黄某某撤回上诉，符合法律规定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项之规定，裁定如下： 准许上诉人（原审被告人）黄某某撤回上诉。 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董自强 审判员  侯麦菊 审判员  梁向英 二〇二〇年四月一日 书记员  师晓玉