山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁民终648号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司青岛台东支行，住所地青岛市市**威海路**。 负责人：王小嫣，行长。 委托诉讼代理人：孙晓冬，男。 委托诉讼代理人：徐永强，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住，住所地江苏省启东市人民中路**/div> 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张倬，上海市亚太长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛盛坤房地产开发有限公司，住所地，住所地山东省平度市经济开发区华山路**iv> 法定代表人：刘晖，总经理。 上诉人中国工商银行股份有限公司青岛台东支行（以下简称工行台东支行）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、青岛盛坤房地产开发有限公司（以下简称盛坤公司）第三人撤销之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工行台东支行上诉请求：1.撤销（2018）鲁02民撤1号民事判决；2.改判撤销（2015）青民一初字第98号民事判决；3.一、二审诉讼费用全部由南通二建公司、盛坤公司负担。事实和理由：一审判决查清了本案的基本事实，但却故意回避实际施工人沈某挂靠南通二建公司签订的《建设工程施工合同》应属于无效合同的事实，故意回避江苏南通建设集团有限公司平度分公司（以下简称为平度分公司）在向工行台东支行放弃涉案建设工程价款优先受偿权的承诺书上签章，既是实际施工人沈某的真实意思表示，也应由南通二建公司承担责任的事实，明显属于枉法裁判。一、（2015）青民一初字第98号民事判决应依法被撤销。1.南通二建公司在（2015）青民一初字第98号案件中主张与盛坤公司签订的《建设工程施工合同》系出借资质给沈某使用签订，属于无效合同。（2017）苏06民终131号民事判决书认定南通二建公司与盛坤公司签订的涉案建设工程施工合同系沈某挂靠经营签订，南通二建公司系出借资质，沈某是涉案工程的实际施工人。而平度市人民法院（2017）0283民初1365号民事裁定书、青岛市中级人民法院（2018）鲁02民辖终179号民事裁定书也证明二者是挂靠经营关系。此外，工行台东支行提交的“关于盛坤公司拖欠农民工工资的情况报告”与上述判决相印证，证明涉案工程实际于2013年3月开始施工，而不是南通二建公司所说的工行台东支行发放贷款时才刚刚施工。同时，该证据还说明涉案工程还存在一份2013年3月份的施工合同，涉案工程属于先定后招，南通二建公司提交的《建设工程施工合同》基于该事实也应被认定为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。由此可见，南通二建公司与盛坤公司之间签订的《建设工程施工合同》因违反国家法律、法规强制性规定而无效。无效合同自始不成立，不存在解除问题。（2015）青民一初字第98号民事判决书认定双方合同合法有效，并判决于2015年11月20日解除系认定事实错误。应由实际施工人沈某主张权利，该民事判决书应依法撤销。2.沈某使用平度分公司的印章出具的承诺书具有法律效力，南通二建公司和沈某均应承担放弃建设工程价款优先受偿权的法律责任。首先，一审已经查明了涉案工程施工期间，南通二建公司成立平度分公司为沈某操作涉案工程提供便利。该期间沈某不仅使用平度分公司印章出具了放弃建设工程价款优先受偿权的承诺书，而且还与各分包单位和供货商签订合同。因此，平度分公司虽然不具有独立法人资格，但其隶属于南通二建公司，其权利义务应由南通二建公司承担。其次，沈某既是实际施工人，又作为南通二建公司的一审证人出庭，当庭认可平度分公司的印章是其加盖。可见，沈某作为实际施工人自愿向工行台东支行做出承诺放弃涉案工程应得未得建设工程价款优先受偿权，该承诺书对沈某具有法律约束力。此外，沈某在作为证人出庭接受质询时明显说谎，且被当庭揭穿，其否认曾经使用平度分公司的印章签订过合同，但在（2017）鲁0283民初2003号民事判决等事实面前却无言以对。3.一审还查明南通二建公司收取了盛坤公司部分工程款，同样避而不谈。一审庭审中，工行台东支行还提交了几张付款凭证，证明盛坤公司曾经多次向南通二建公司账户支付过涉案工程款，而与（2015）青民一初字第98号民事判决所查明的事实不同，南通二建公司不可能不收取工程款而全部垫资施工。工行台东支行一审审理期间曾经要求法院调查相关事实，责令南通二建公司提供与盛坤公司账户的往来记录，但一审对此置之不理。庭审笔录和南通二建公司的书面答复意见均能反映上述事实。二、一审认定工行台东支行超过六个月的除斥期间后提起本案诉讼系认定事实错误。首先,（2018）鲁0283执字第187号案件执行过程中，平度市人民法院于2018年9月30日将涉案土地及地上建筑物委托在淘宝网上拍卖，并最终以173781106元成交。工行台东支行随即于2018年10月8日书面向平度市人民法院提出参与执行分配的申请。此后，执行法院告知工行台东支行本案南通二建公司和另一施工单位也申请参与分配，并提供给工行台东支行一份（2015）青民一初字第98号民事判决书复印件，工行台东支行此时才得知自己的权益受到了侵害。其次，涉案土地及在建工程拍卖总价款为173781106元，扣除涉案土地一押抵押权人中国信达资产管理股份有限公司山东分公司的抵押债权金额6000万元后，剩余金额尚不足偿还工行台东支行享有抵押权的债权金额。换一个角度讲，只有拍卖土地和在建工程拍卖金额确定后，才能确定工行台东支行的权益是否会受到损害。因此，2018年9月30日拍卖才成交，该日是确定工行台东支行权益受到损害的始发日，也可以作为工行台东支行起诉的除斥期最早起算点。第三，（2015）青民一初字第98号案件的审理和判决均未告知工行台东支行，没有证据证明工行台东支行明知该判决而不主张权利。而南通二建公司故意隐瞒放弃建设工程价款优先受偿权的事实却是有证可查的。该判决的诉讼代理人就是实际施工人沈某。第四，一审判决以工行台东支行是专业的金融机构，依据与盛坤公司的合同约定有贷后监管义务。2016年4月19日首次起诉盛坤公司偿还涉案贷款本息时，（2015）青民一初字第98号案件正在审理中，并以此推定工行台东支行在彼时未知道盛坤公司的涉案信息，显然未能尽到贷后管理的职责。对此，工行台东支行完全不能接受。南通二建公司隐瞒放弃优先受偿权的事实才是工行台东支行未能参加该案诉讼的根本原因。第五，一审判决还以（2015）青民一初字第98号案件是公告送达为由推定工行台东支行在98号案件判决书公示期满后即应当知道该判决内容。一审判决的这种主观认定完全超越了立法本意，是极其错误的做法。三、南通二建公司不仅出借建设工程资质给沈某使用，还为沈某打官司提供便利，公然在法庭说谎，这是严重的妨碍民事诉讼的违法行为，应依法予以惩戒。强烈要求二审法院责令南通二建公司解释（2017）苏06民终131号民事案件审理期间的声明与本案一审庭审为何不同，并依法调取该案一审和二审的全部证据和庭审笔录。 南通二建公司辩称，一、一审认定事实、适用法律正确，判决并无不当。首先，工行台东支行提交的承诺书落款处所加盖的“平度分公司”印章与落款不符，平度分公司的营业执照上载明的经营范围为“一般经营项：为总公司联系业务”。无证据证明平度分公司的盖章行为得到南通二建公司的授权或者构成表见代理。同时，工行台东支行作为专业的金融机构，负有对其发放的贷款贷后管理职责。早在2014年5月20日盛坤公司即已停止偿还涉案贷款的本息，涉案工程于2014年5月25日起就开始停工，且工行台东支行2016年4月19日首次起诉盛坤公司偿还涉案贷款本息时，（2015）青民一初字第98号案件尚在审理之中。因此，工行台东支行知道或者应当知道（2015）青民一初字第98号的诉讼，其未能申请参加诉讼，显系自身的原因所致。应当说，上述事实，有充分的证据予以佐证。因此，一审就本案所作的事实认定是完全正确的。其次，南通二建公司从未向工行台东支行作出过放弃建设工程价款优先受偿的顺位，（2015）青民一初字第98号民事判决书确认南通二建公司享有对涉案工程的建设工程价款优先受偿权，并不损害工行台东支行的民事权益。法律适用是正确的。二、工行台东支行的上诉理由毫无事实与法律根据，根本不能成立。首先，建设工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程承包人的一项法定优先权，目的是保障承包人能够及时取得工程款，与建设工程施工合同的效力并无直接关联。即使南通二建公司与盛坤公司之间的施工合同因沈某挂靠施工而被确认无效，也不影响南通二建公司对于已完成工程的工程价款享有优先受偿权。更何况，在（2015）青民一初字第98号诉讼中，根本不涉及南通二建公司与沈某之间的法律关系。需要强调的是：即使涉案施工合同因存在沈某挂靠施工而应被确认无效之情形，因南通二建公司已完工程质量合格，且已被作为合格工程司法拍卖，因而并不妨碍南通二建公司依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，要求参照施工合同的约定进行工程价款结算，更不会影响（2015）青民一初字第98号案件的实体判决结果。工行台东支行一再纠缠于沈某与南通二建公司之间的施工挂靠关系以及涉案施工合同的效力，完全是其自身对于承包人的建设工程价款优先受偿权的法律规定认识错误所致。其次，建设工程价款优先受偿权属于施工企业的核心利益，应当也只能由承包人自己行使相关的处分权。事实上，工行台东支行也完全清楚放弃工程价款优先受偿权的意思表示只能由南通二建公司作出。对此，从工行台东支行拟定的承诺书格式文本中的主文和落款单位均明确载明承诺主体为“南通二建公司”可以清楚地反映出来。需要强调的是：工行台东支行并未与南通二建公司发生直接的意思联络，其是通过盛坤公司持该事先拟定的承诺书要求南通二建公司签章的，但被南通二建公司明确予以拒绝。在此情形下，盛坤公司又找平度分公司加盖了平度分公司的印章。平度分公司系南通二建公司的分支机构，并不具有独立的法人资格，只能在南通二建公司授权的范围内从事经营活动。特别是平度分公司登记的经营范围已明确仅限于“为总公司联系业务”，因而其无权代表南通二建公司处分和放弃建设工程优先受偿权。工行台东支行作为专业的大型国有商业银行，凭借其信贷风控经验和专业能力，对于平度分公司无权处分建设工程价款优先受偿权是完全熟知的。在一审庭审中，工行台东支行针对法庭有关“承诺书落款是南通二建公司，为什么盖章是平度分公司”的询问时，自认“当时以为是南通二建公司盖章，是当时经办人审查失误”，足以表明其完全知晓平度分公司不能代表南通二建公司向其作出放弃涉案工程价款优先受偿权的意思表示。因此，平度分公司在承诺书上的签章行为对南通二建公司不具有拘束力，不产生南通二建公司对工行台东支行已经承诺放弃建设工程价款优先受偿顺位的法律后果。再次，依据工行台东支行与盛坤公司签署的《房地产借款合同》，涉案借款的种类为“住房开发贷款”，资金用途为“金桂德府的商品房开发”，也即涉案贷款为房地产开发贷款，因而应当受我国《银行业监督管理法》和《固定资产贷款管理暂行办法》有关“银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则”及其“贷款条件、尽职调查、风险评价与审批、贷款发放和支付审核、贷后管理”等固定资产贷款审慎经营管理的强制性规定的严格规制。因此，对借款人进行贷后管理，不仅仅是其与盛坤公司签订的《房地产借款合同》和《最高额抵押合同》赋予的合同权利，更是《银行业监督管理法》《固定资产贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》等规定的金融机构的法定义务。而在本案中，工行台东支行在盛坤公司已经于2014年5月20日停止偿还涉案贷款本息，且南通二建公司已经于2014年5月25日起对涉案工程停工的情形下，其知道或者应当知悉南通二建公司对盛坤公司的诉讼。其未参与该案的诉讼，完全系自身过错所致。其迟至2018年10月30日才提起第三人撤销之诉，显已超过法律规定的六个月期限。最后，工行台东支行就（2015）青民一初字第98号民事判决认定的工程价款及其已付工程款所提出的抗辩，纯属主观臆断，其理由也根本不能成立。就南通二建公司与盛坤公司之间的施工合同纠纷案件而言，南通二建公司的已完工程量及停工损失均由双方签章确认，当是不争的事实。需要指出的是：南通二建公司施工的5＃11＃楼及其地下车库，在司法拍卖前青岛中院委托第三方测绘的已完工程量为26713.95平方米（其中，地下车，地下车库5314方米、地面建、地面建筑21399方米），司法评估的5＃至11＃楼及其地下车库的在建工程价值为58588250元（其中，地下车，地下车库价值14535847元、地面建筑44052403元了（2015）青民一初字第98号民事判决所认定的工程价款36699713.67元。至于工行台东支行所谓的南通二建公司隐瞒了三笔已付工程款，其中“2014年9月23日的213万元已在（2015）青民一初字第98号民事判决中认定为已付工程款”，另二笔款项也已经在双方结算停工期间费用时计入，因而已与本案无涉。对此，南通二建公司已经应一审的要求进行了书面回复，并提供了相关的附件。 工行台东支行向一审法院起诉请求：撤销（2015）青民一初字第98号民事判决；本案诉讼费用由南通二建公司、盛坤公司负担。 一审法院认定的事实： 2013年11月5日，南通二建公司与盛坤公司签订建设工程施工合同一份。合同约定的工程范围包括平度金桂德府小区5至9号楼及相应地下车库、10号、11号楼换热站和门卫工程，工程总造价为57184181.27元。合同还对开竣工日期、施工要求、工程款支付、竣工验收、违约责任等内容进行了约定。同年11月，南通二建公司与盛坤公司又签订金桂德府5至11号楼及配套地库补充协议一份，约定工程价款为66086400元，另外又对工程价款支付方式、期限以及其他事宜进行了约定。上述合同签订后，南通二建公司即组织人员和设备进场施工。在履行过程中，由于盛坤公司资金短缺，导致工期延误，南通二建公司于2014年5月25日开始停工。 2015年8月20日，南通二建公司以盛坤公司为被告向一审法院提起诉讼，请求：依法判令解除南通二建公司与盛坤公司于2013年11月5日签订的建设工程施工合同以及金桂德府5＃～11＃楼及配套地库补充协议；依法判令盛坤公司偿付南通二建公司工程价款34569731.67元，并支付2014年11月30日前的利息5315331元，并按银行同期贷款利率的两倍支付自2014年12月1日至盛坤公司实际履行完毕之日止的利息；依法判令盛坤公司赔偿南通二建公司停工期间的各项损失4875339.17元；依法确认年南通二建公司对本案建设工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权；案件受理费用由盛坤公司负担。一审法院于2015年11月20日向盛坤公司依法公告送达了民事起诉状、应诉通知书、举证通知书以及证据交换和开庭传票，盛坤公司未到庭参加诉讼。一审法院于2016年2月22日公开开庭缺席审理。2016年7月27日，一审法院作出（2015）青民一初字第98号民事判决：一、南通二建公司与盛坤公司签订的建设工程施工合同以及补充协议于2015年11月20日解除；二、盛坤公司偿付南通二建公司工程价款34569731.67元，支付2014年11月30日前的利息5315331元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年12月1日至盛坤公司实际履行完毕之日止的利息；三、盛坤公司赔偿南通二建公司停工期间的各项损失3869958.4元；四、南通二建公司对平度金桂德府小区5至11号楼及相应地下车库、换热站和门卫工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权；五、驳回南通二建公司的其他诉讼请求。案件受理费279470元，由南通二建公司负担53469元，盛坤公司负担226001元。该判决经公告送达发生法律效力后，南通二建公司于2016年11月25日向一审法院申请强制执行，案号为（2016）鲁02执826号。 2013年12月10日，工行台东支行与盛坤公司签订《房地产借款合同》约定，工行台东支行向盛坤公司发放贷款24000万元。同日，工行台东支行与盛坤公司签订《最高额抵押合同》，约定盛坤公司以其所有的土地（位于平度市区××路××福州路西侧，土地产权证书为青房地权市字第2××1号，登记时间为2011年12月12日，面积38986平方米，土地用途为商服、城镇住宅，其中：城镇住宅用地使用期限为70年，至2081年6月6日；商服用地使用期限40年，至2051年6月6日）提供最高额抵押担保，最高额抵押担保金额为36000万元，最高额抵押担保的主债权期间为2013年12月10日至2016年12月9日。合同签订后，工行台东支行于2013年12月13日向盛坤公司发放贷款18000万元，约定还款日期为2016年12月9日；12月16日向盛坤公司发放贷款2400万元，约定还款日期为2016年12月9日。盛坤公司支付上述20400万元的利息至2014年5月20日，没有支付此后的利息，也没有偿还借款本金20400万元。 2018年4月26日，工行台东支行以盛坤公司、青岛润达信投资集团有限公司、刘晖为被告向山东省高级人民法院提起诉讼，请求：判令盛坤公司立即偿还房地产开发贷款本金20400万元，欠息67684825.24元（暂计算至2018年3月20日）以及截止贷款本息实际还清之日的利息、罚息和复息；判令青岛润达信投资集团有限公司、刘晖对上述贷款本金、利息、罚息、复利承担连带保证责任；确认工行台东支行对盛坤公司提供的抵押物享有抵押权、优先受偿权；盛坤公司、青岛润达信投资集团有限公司、刘晖承担本案诉讼费用及其他工行台东支行实现债权的费用。山东省高级人民法院经公告送达传票依法缺席审理了该案。2018年8月17日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民初46号民事判决：一、盛坤公司于本判决生效后十日内向工行台东支行偿还借款本金20400万元及利息（以20400万元为基数，自2014年5月21日起至2016年12月9日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，自2016年12月10日起至实际给付之日止，按合同约定的期内利率上浮50%计算）；二、青岛润达信投资集团有限公司、刘晖对上述第一项债务承担连带清偿责任，青岛润达信投资集团有限公司、刘晖承担连带清偿责任后有权向盛坤公司追偿；三、工行台东支行对平度市国土资源局平他项（2013）第1179号《土地他项权利证明书》项下的土地使用权以及地上在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。案件受理费1400224.24元，由盛坤公司、青岛润达信投资集团有限公司、刘晖负担。该判决经公告送达业已生效。 2018年9月30日，中国信达资产管理股份有限公司山东分公司作为申请执行人的（2018）鲁0283执字第187号案件执行过程中，平度市人民法院将涉案土地及地上建筑物委托在淘宝网上拍卖，并最终以173801106元成交。 2018年12月18日，平度市人民法院出具（2018）鲁0283执1879号拍卖案款处理通知书。该通知书载明：“2018年9月30日一审法院在淘宝网司法拍卖平台上依法对被执行人盛坤公司位于平度市××路××福州路西侧的土地使用权（土地证号为青房地权市字第2&tim**;×1号）及在建工程进行了拍卖，拍卖价款为173801106元。上述拍卖价款享有优先受偿权的有建设工程款、银行抵押贷款。现已经判决或申报的在建工程款为70190451.25元，最高额抵押登记贷款20500万元。因工行台东支行向法院提起撤销权之诉，为保障债权人的合法权益，现将拍卖案款处理情况通知如下：一、预留建设工程优先受偿款及相关执行费用73523680.34元；二、盛坤公司付给中国信达资产管理有限公司山东省分公司垫付的评估费、测绘费151543.66元；三、盛坤公司付给中国信达资产管理有限公司山东省分公司借款6000万元；四、盛坤公司付给工行台东支行4000万元；五、盛坤公司支付（2018）鲁0283执1879号案件执行费125882元。……” 根据双方当事人诉辩及提交的证据，确认如下双方有争议的事实： 工行台东支行为证明其主张向法庭提交证据如下： 证据一：（2017）苏06民终131号江苏省南通市中级人民法院判决书、（2018）苏民申272号江苏省高级人民法院民事裁定书。证明事项：1.（2016）苏0681民初4675号民事判决书经过二审上诉和再审申诉程序审理后，已经发生法律效力。根据判决查明的事实，南通二建公司与盛坤公司签订的建设工程施工合同以及补充协议系沈某挂靠经营签订，南通二建公司出借资质，均属无效合同。2.在二审（2017）苏06民终131号案件审理期间，南通二建公司与东林公司共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。因此，南通二建公司明知，也确认系出借资质，沈某挂靠经营。3.判决还查明根据沈某与相关各方的内部协议“金桂德府5＃～11＃楼及配套地库、商业楼工程的施工期限为2013年3月28日至2014年4月30日”，涉案工程实际自2013年3月就开始了施工。南通二建公司答辩所称2013年12月10日土地抵押时刚刚开始施工明显与事实不符。 证据二：平度市人民法院（2017）0283民初1365号民事裁定书、青岛市中级人民法院（2018）鲁02民辖终179号民事裁定书。证明事项：实际施工人沈某与南通二建公司、江苏南通二建集团东林建设工程有限公司、江苏南通二建集团有限公司山东分公司因出借资质施工产生纠纷，沈某起诉后双方发生管辖权争议，经青岛市中级人民法院裁定继续由平度市人民法院审理后，沈某于2018年4月25日向平度市人民法院申请撤诉，平度市人民法院做出（2017）0283民初1365号民事裁定准许沈某撤回起诉。该事实与证据一相印证，进一步证明了南通二建公司出借资质给沈某使用。其与盛坤公司签订的建设工程施工合同及补充协议应属于无效合同。沈某是涉案工程的实际施工人。 证据三：南通二建平度分公司工商登记信息、（2017）鲁0283民初2003号民事判决书、（2016）鲁0283执477号执行裁定书。证明事项：1.南通二建公司于2013年4月2日成立了平度分公司，负责人为沈某。2017年11月27日注销了该分公司。沈某作为涉案工程的实际施工人实际控制平度分公司；2.涉案工程施工期间，沈某一直使用平度分公司的印章对外签订各类合同，（2017）鲁0283民初2003号民事判决书、（2016）鲁0283执477号执行裁定书所涉及争议均是平度分公司签订和履行的合同，反映了平度分公司就是实际施工人沈某操作涉案工程项目的平台。 证据四：承诺书一份。证明事项：1.南通二建公司于2013年12月1日向工行台东支行出具书面承诺书，放弃其承建施工盛坤公司开发建设的“金桂德府”住宅小区项目应得未得的工程价款优先受偿权。但工行台东支行当时办理业务的工作人员未发现加盖的印章是实际施工人控制的“平度分公司”印章，直至案件涉诉时才发现；2.平度分公司虽然不是独立法人，但其是实际施工人沈某控制的分公司，是涉案项目的操作平台，加盖平度分公司印章恰恰表明了实际施工人自愿向工行台东支行放弃建设工程价款优先受偿权的真实意思表示。因此，无论南通二建公司还是实际施工人，均不再对涉案工程价款享有优先受偿权。即便享有，也不得优先于工行台东支行的抵押权。 证据五：（2014）青金商初字第145-1号民事裁定书。证明事项：工行市南第二支行起诉的（2014）青金商初字第145号案件审理过程中，保全查封了盛坤公司在青岛银行平度支行8025××××0642账户存款323.24万元，因盛坤公司、南通二建公司等提异议要求解封，青岛中院于2014年9月22日裁定解封。可见，南通二建公司除了自认于2014年7月份收到213万元工人工资外，上述资金解封后还收到一部分资金用于支付了农民工工资。因此，南通二建公司没有如实陈述事实，导致（2015）青民一初字第98号案件认定事实错误。 南通二建公司质证称：对证据一的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明内容有异议。几份生效裁判文书是针对案外人与沈某之间的民间借贷纠纷所作出的民事裁判，在该案的判决文书中虽然涉及到有关沈某承包涉案工程事实的叙述，但在该案中并非是审理南通二建公司与沈某之间的民事法律关系。在江苏省高级人民法院2018苏民申272号民事裁定中最终认为，沈某与二建集团、东林公司在工程施工上是否存在违约行为，与本案审理的民间借贷不属于同一法律关系，不予理涉，因此该证据不能证明工行台东支行的主张，也与本案不存在关联性，对本案不具有证明力。对证据二沈某曾经提起诉讼的事实不持异议，但沈某无论是起诉或撤诉均是其行使自己的诉讼权利，该份证据与本案没有关联性，对本案也没有证明力。另外，南通二建公司基于涉案98号民事判决对发包人盛坤公司享有的工程款债权也与双方施工合同的效力无关。对证据三中的工商登记信息的真实性、合法性、关联性均没有异议。该份证据能够证明平度分公司是南通二建公司的分支机构，不具有独立的法人资格，其经营范围仅仅为总公司联系业务，显然不具有代表南通二建公司处置建设工程价款优先受偿权的职权。对该组证据中的两份裁判文书，因与本案没有关联性，对本案不具有证明力。对证据四形式上的真实性没有异议，但对其内容的真实性、合法性、关联性以及证明力，均有异议。首先，从该份承诺书的内容来看，并没有南通二建公司向盛坤公司承诺放弃工程价款优先受偿权的内容，所涉的仅仅是对工行台东支行承诺放弃应得未得该项目工程价款优先受偿权，因而该份承诺书根本不是承包人对发包人放弃法定的建设工程优先受偿权，而是一份承包人承诺对抵押权人放弃本来优先于抵押权的优先受偿顺位的法律文件。其次，从该份承诺书所承诺放弃优先受偿的工程价款范围看，仅限于“应得未得”的该项目工程价款。顾名思义，“应得未得”当指“应当取得而还未取得”。由于承包人无权就尚未施工完成的工程量向发包人主张工程价款，也不应当取得工程价款，因此，结合承诺书所使用的词句和文义，按照合同法第一百二十五条所确定的合同解释规则，承诺书中承诺放弃优先受偿的“应得未得”的该项目工程价款，显然是指承诺书落款的2013年12月1日时的应得未得的工程价款，而不包括承诺书出具以后产生的工程价款。再次，从该份承诺书的主文以及落款单位来看，工行台东支行要求对其放弃建设工程优先受偿权的承诺主体，明确是承建金桂德府住宅小区项目的承包人南通二建公司，但并无证据显示南通二建公司已对工行台东支行作出了同意放弃的任何意思表示。建设工程优先受偿权属于承包人的核心利益，只能由承包人自己行使。由于平度分公司是企业分支机构，不具有法人资格，且其经营范围仅限于为总公司联系业务，显然无权代表南通二建公司作出这一放弃优先受偿权顺位的处分行为。对此，作为专业金融机构的工行台东支行是完全熟知的。最后，从承诺书的法律后果看，该承诺书并不必然产生承包人的工程价款优先受偿权的顺位变动的法律后果。虽然承诺书签署的目的是为了使工行台东支行对抵押的在建工程的受偿顺位优先于承包人的建设工程优先受偿权，但如果工行台东支行未发放贷款或者贷款虽然发放但已获得清偿，抑或在建工程的抵押权并未设立，均不会产生承包人丧失建设工程优先受偿权的法律后果。因此，该份证据缺乏合法性和关联性，对本案不具有证明力。对证据五的真实性和合法性没有异议，但对关联性和证明力有异议，该证据不能证明工行台东支行的主张。 南通二建公司为证明其主张向法庭提交证据如下： 1.承诺书一份，内容显示工行台东支行要求青岛胶东建设集团向其出具与涉案承诺书内容完全相同的放弃工程价款优先受偿权的承诺书。证明：涉案承诺书系工行台东支行制定的格式文本。 2.平度分公司的营业执照及企业信用公示信息。证明：平度分公司是企业法人的分支机构，不具有法人资格，其登记的经营范围仅是为总公司联系业务，根本无权向工行台东支行作出放弃建设工程优先受偿权的处分行为。 3.证据清单及工程形象进度报告各一份(来源于2018鲁02**民初9970号案件)。证明：为抬高抵押物的评估值，工行台东支行与盛坤公司无视金桂德府项目刚开始施工，形象进度仍在正负零以下，炮制了已完工程量逾1.9223亿元的虚假工程形象进度报告；在承诺书形成时，金桂德府地上建筑物尚未形成，工行台东支行根本不可能享有抵押权。 4.房地产抵押评估报告。证明：为抬高抵押物的评估值，工行台东支行、盛坤公司无视工程刚开始施工，形象进度仍在正负零以下，以已完成总建筑面积61595平方米，其中地上33039.03平方米的在建工程，委托评估公司于2013年11月29日进行虚假抵押评估。 5.沈某书写的在承诺书上签章的情况说明，内容为南通二建公司原项目经理沈某陈述有关在承诺书盖章的经过。证明：1.承诺书系工行台东支行事先拟定；2.南通二建公司明确拒绝在承诺书上签章；3.在承诺书加盖平度分公司印章为工行台东支行信贷资料归档的形式要求；4.盛坤公司明确双方仍按原施工合同执行；5.签章时应得未得工程款不足100万元；6.该项目仍欠大量的农民工工资，农民工现仍在群体性上访。 6.房地产借款合同一份，内容为涉案借款合同中约定借款人配合办理项目建设中陆续形成的在建工程抵押手续，并赋予了工行台东支行信贷检查，要求借款人提供财务会计资料及反映偿债能力的资料、报告重大诉讼的权利。证明：1.工行台东支行对承诺书签章时未形成的工程量不享有抵押权；2.工行台东支行应当知道南通二建公司起诉盛坤公司的诉讼情况。 7.最高额抵押合同一份，内容为涉案抵押合同中约定的在建工程并不存在，借款人涉及重大诉讼或停业时，应通知原告。证明：1.工行台东支行对涉案项目在建工程不享有抵押权；2.工行台东支行应当知道南通二建公司起诉盛坤公司的诉讼情况。 8.(2016)鲁0203民初4226号民事裁定书一份，内容显示工行台东支行曾于2016年4月19日就涉案借款合同提起过民事诉讼，后因不申请公告送达被驳回起诉。证明：工行台东支行对于盛坤公司的项目已经停工，丧失债务履行能力完全明知，依正常的信贷管理手段，完全应当知道南通二建公司起诉盛坤公司的诉讼情况。 9.民事判决书一份及执行裁定二份，内容显示工行台东支行曾于2015年10月22日对盛坤公司另行提起过两起诉讼。证明：工行台东支行对于盛坤公司经营状况完全明知，依其正常的信贷管理手段，完全应当知道南通二建公司起诉盛坤公司的诉讼情况，因而其提起撤销权诉讼不符合法律规定。 10.微信页面截图三页，内容显示青岛中院执行（2015）青民一初字第98号判决的执行承办法官在2018年4月25日告知南通二建公司执行代理人沈某，工行台东支行提出异议，并提供了手机中工行发送给他的放弃优先权的承诺书照片。证明：工行台东支行迟至2018年10月30日起诉，超过了起诉期限。 11.南通二建公司申请证人沈某出庭作证，证人沈某称：其系南通二建公司的职工，与南通二建公司之间签订有书面劳动合同。其系涉案金桂德府项目的施工负责人，与南通二建公司就涉案工程系内部承包关系。2013年12月1日，金桂德府甲方的李国强拿着工商银行给的承诺书让其盖章，南通二建公司明确表示不同意盖章。同年12月17日李国强又过来要求盖章，并说工商银行的贷款已经下来了，盖章只是用于贷款资料的归档，里面的内容无所谓。其觉得分公司章没用，就加盖了平度分公司的印章。2018年4月25日，其找到执行承办法官要求分配案款，法官出示了手机中关于工商银行提交的一份承诺书的照片，说南通二建公司放弃了优先权，分配的事情还不能办。其从承办法官的手机上拍了照片，通过微信传给南通二建公司的杨胜总经理。 工行台东支行质证称：1.对证据一的真实性和合法性均无异议，对其证明内容有异议。2.对工商信息的真实性、合法性均无异议，对证明内容的质证意见同工行台东支行证据三证明内容。3.对证据三的真实性没有异议，但对证明内容有异议。该份证据最终工行台东支行未在平度市人民法院案件中作为正式证据提交，工行台东支行认为该证据是（2018）鲁民初46号案件审理过程中已经提交质证过的证据，是关于抵押权确认的相关证据，已经过46号案件的判决确认，该证据与本案没有关联性。4.对证据四的真实性、合法性没有异议，对证明事项有异议。该评估报告恰恰说明抵押贷款时其已完成总建筑面积61595平方米，地上是，地上是33039方米，地下是，地下是28555方米，评估报告的委托方是盛坤公司。5.关于证据五，涉案工程中沈某是实际施工人，即便其出庭作证，证言也没有证明效力。6.对证据六的真实性、合法性没有异议，对其证明内容不予认可。该证据与本案没有关联性，系46号案件的审理范围。7.证据七的质证意见同证据六。8.对证据八的真实性没有异议，但与本案没有关联性，对证明内容不予认可。9.对证据九的真实性、合法性没有异议，对证明内容有异议，该判决与裁定与本案没有关联性。10.对证据十的真实性、合法性均不予认可，对证明内容不认可，对证据内容也不认可。承诺书因为在2013年12月1日就已经形成，工行台东支行相关债权曾经对外进行处置，有多家购买方看过相关债权资料内容，因此承诺书被他人获知并不奇怪。证据十与本案没有关联性。 经查，工行台东支行提交的承诺书载明：“工行台东支行：南通二建公司承建施工盛坤公司开发建设的‘金桂德府’住宅小区项目，我公司承诺放弃应得未得该项目工程价款优先受偿权。南通二建公司”。该承诺书落款时间为2013年12月1日，加盖有印文为“平度分公司”的印章一枚。 平度分公司的营业执照显示：平度分公司的类型为其他有限责任公司分公司，负责人为沈某，成立日期为2013年4月2日，经营范围载明，“一般经营项目：为总公司联系业务”。平度分公司于2017年11月27日注销。 工行台东支行与盛坤公司签订的《房地产借款合同》第七条借款人承诺第4款约定：“接受贷款人的信贷检查，按照贷款人要求提供资产负债表、损益表等财务会计资料和反映借款人偿债能力的其他资料，积极协助并配合贷款人对其生产经营和财务情况的调查、了解和监督”；第七条第12款约定：“发生下列情形之一，及时通知贷款人：……（3）涉及或可能涉及重大经济纠纷、诉讼、仲裁，或财产被依法查封、扣押或监管；……” 2016年4月19日，工行台东支行以盛坤公司、青岛润达信投资集团有限公司等为被告就其涉案债权诉至青岛市市北区人民法院，案号为（2016）鲁0203民初4226号。2016年9月1日，青岛市市北区人民法院作出（2016）鲁0203民初4226号民事裁定，以工行台东支行不能提供被告的明确送达住址，且不申请公告送达为由，驳回工行台东支行的起诉。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，工行台东支行系涉案土地及地上在建工程的抵押权人，并经（2018）鲁民初46号民事判决确认其就涉案土地及地上在建工程折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。（2015）青民一初字第98号民事判决基于建设工程价款优先受偿权确认南通二建公司就涉案土地上建设的5至11号楼及相应地下车库、换热站和门卫工程拍卖或者折价变卖的价款享有优先受偿权，该案的处理结果与工行台东支行具有法律上的利害关系。工行台东支行主张南通二建公司已经书面向其承诺放弃了涉案工程应得未得工程价款优先受偿权，而在（2015）青民一初字第98号案件中却隐瞒这一事实导致判决错误，损害了其合法权益。南通二建公司对此不予认可。从工行台东支行提交的承诺书来看，落款为“南通二建公司”，但在承诺书落款处加盖印章的系“平度分公司”，工行台东支行无证据证明平度分公司加盖印章的行为系得到了南通二建公司的授权，亦无证据证明其加盖印章的行为系履行职务行为或足以构成表见代理。故工行台东支行据此主张南通二建公司已承诺放弃涉案工程的建设工程价款优先受偿权，一审法院不予采信。 工行台东支行作为银行专业金融机构，应对其所发放的贷款负有贷后管理职责。根据（2018）鲁民初46号民事判决书所查明的事实，盛坤公司早在2014年5月20日后即已停止偿还涉案贷款本息。工行台东支行作为贷款人基于其贷后管理职责应当对盛坤公司的财务状况及涉诉情况进行调查。（2015）青民一初字第98号案件系采用公告送达的方式送达了民事起诉状以及开庭传票，工行台东支行于2016年4月19日首次起诉盛坤公司偿还涉案贷款本息时，（2015）青民一初字第98号案件尚在审理过程中，工行台东支行于彼时仍未掌握盛坤公司的涉诉信息，显然未能尽到其贷后管理的职责，对于未能申请参加（2015）青民一初字第98号案件的诉讼应系工行台东支行自身原因所致。（2015）青民一初字第98号民事判决亦系经公告送达发生法律效力，公告送达系向全社会公布，具有公示的效力。工行台东支行在该判决公示期满后即应当知道该判决的内容，工行台东支行如认为其利益受到损害，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，其应当在六个月内提起第三人撤销之诉。但工行台东支行在2018年12月3日方提起本案撤销之诉，早已超出上述六个月的除斥期间。故，工行台东支行之诉讼请求不应得到支持。 综上所述，工行台东支行的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，判决：驳回工行台东支行的诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 工行台东支行提交以下证据： 证据一：（2019）苏06民终1915号民事判决书。证明事项：1.该案审理时间与本案一审同时进行，南通二建公司在审理期间认可系出借资质给沈某使用，沈某挂靠经营，与（2017）苏06民终131号民事判决书查清的以下事实相印证：“是沈某联系到工程后，其挂靠在江苏南通二建集团东林建设工程有限公司（以下简称东林公司）名下，东林公司因资质问题而由二建集团出面与相关发包方签订施工合同，而后由沈某组织人员实际施工，自行投资，同时接受东林公司、二建集团的相关管理。”本案一审庭审中，南通二建公司与沈某明显是在串通说谎。因此，涉案南通二建公司与盛坤公司签订的建设工程施工合同系无效合同。2.东林公司作为立约方、沈某作为接约方就金桂德府5＃～11＃楼及配套地库、商业楼工程项目签订了内部履约责任书一份，明确沈某的承包方式为包工部分包料，金桂德府5＃～11＃楼及配套地库、商业楼工程的施工期限为2013年3月28日至2014年4月30日。3.2013年9月3日，南通二建公司山东分公司作为甲方，与作为乙方的东林公司就金桂德府5＃～11＃楼及配套地库工程签订了《工程项目履约协议书》，约定项目工程款必须全部汇入南通二建公司山东分公司帐户，该山东分公司账户可能收到了盛坤公司支付的工程款。4.沈某在该案审理期间提交的证据可能体现盛坤公司支付项目工程款的部分真实情况，因此应由沈某作为实际施工人与盛坤公司就涉案工程进行结算。5.2013年11月5日青岛市建设工程施工合同及补充协议都不是实际履行的合同。南通二建公司和沈某（诉讼代理人）在（2015）青民一初字第98号民事案件审理期间明显恶意串通，该判决应被依法撤销。 证据二：（2018）鲁0283执1879号“执行财产分配方案”、通知书一份。证明事项：2019年11月18日，平度市人民法院做出（2018）鲁0283执1879号“执行财产分配方案”。其中将有争议的案款优先于申请人的债权分配给了南通二建公司34569731.67元。（2015）青民一初字第98号生效判决的结果已经实际损害了工行台东支行的合法权益。 证据三：起诉书、12368司法公益服务短信。证明事项：平度市人民法院在（2018）鲁02民撤1号案件判决尚未发生法律效力，上诉审理没有终结前分配案款明显不当，工行台东支行提起执行分配方案异议之诉平度市人民法院已经受理，案号（2020）鲁0283民初735号。 证据四：2013年10月18日的收据一份。是办理贷款前盛坤公司提供收据原件，将收据复印盖章提交给工行台东支行，因为该收据原件系盛坤公司做账使用，收据原件在盛坤公司，我方证据系盛坤公司在复印件加盖印章，与原件同等效力。证明事项：2013年10月18日南通二建公司出具给盛坤房地产公司一份1600万元的工程款收据，证明盛坤公司在申请贷款前已经支付南通二建公司工程款1600万元。该笔款项在（2015）青民一初字第98号判决中未涉及，与上述证据一查明的事实相对应，应从盛坤公司拖欠的工程款中扣除。 南通二建公司质证称，对证据一的真实性、合法性没有异议，但对其关联性和证明力有异议。首先，对其关联性有异议。在（2019）苏06民终1915号案件中，江苏南通市中级人民法院确认了一审所认定的事实，即“本案实际情况是沈某联系到工程后，挂靠在东林公司名下，东林公司因资质问题而由二建集团出面与相关发包方签订施工合同，而后由沈某组织人员实际施工，自投资金，同时接受东林公司、南通二建公司的相关管理。”由于在沈某民间借贷案件中的南通二建公司与沈某之间的施工挂靠合同关系，与（2015）青民一初字第98号案件所涉的盛坤公司和南通二建公司之间的建设工程施工合同关系是两个不同的法律关系，且沈某是与南通二建公司的子公司东林公司签署挂靠协议，并未直接同南通二建公司建立施工挂靠关系。而本案系工行台东支行以（2015）青民一初字第98号侵犯其享有的抵押权而提起的第三人撤销之诉，因而上述证据与本案没有关联性，是显而易见的。需要强调的是：（2015）青民一初字第98号案件系南通二建公司作为原告起诉发包人盛坤公司的施工合同纠纷案件，在该案审理过程中并未涉及施工挂靠的问题，沈某也非该案的当事人，因而工行台东支行所谓的“在（2015）青民一初字第98号民事判决审理期间恶意串通”，显属无稽之谈。南通二建公司在本案一审中陈述与沈某之间系内部承包合同关系，系基于自身对相关内部履约协议的法律性质的理解，实属正常。沈某与东林公司，抑或南通二建公司之间到底系何种法律关系，有赖于人民法院的最终司法认定。其次，对其证明力有异议。由于建设工程价款优先受偿权系《中华人民共和国合同法》第二百八十六条所赋予承包人的法定权利，并不受施工合同效力的影响，且施工合同的效力依法也不影响按照或者参照施工合同结算工程价款。因而无论沈某与南通二建公司之间是否存在施工挂靠关系，抑或南通二建公司与盛坤公司之间的施工合同是否有效，均不会影响（2015）青民一初字第98号案件的实体裁判结果。因此，该份证据对本案不具有证明力。 对证据二真实性以及其中的“执行财产分配方案”的合法性没有异议，但对该组证据其中的“通知书”以及该组证据与本案的关联性和证明力有异议。首先，“执行财产分配方案”是平度市人民法院对（2018）鲁0283执1879号《拍卖案款处理通知书》第一项中所预留的建设工程优先受偿款的后续处置，工行台东支行本来就不是建设工程价款优先受偿的权利主体，因而平度市人民法院通知征求其意见，明显错误和不当。需要指出的是：平度市人民法院已经认识到了其在法律适用上的错误，在2020年1月15日通过向工行台东支行发送《执行财产分配方案变更救济渠道通知书》的方式进行了纠正。其次，对该组证据的关联性有异议。承包人的建设工程价款优先受偿权优于抵押权等其他优先权系源于法律的直接规定，因而“执行财产分配方案”系司法执行行为，是强制执行(2015)青民一初字第98号这一生效民事判决的必然结果。执行措施本身无关(2015)青民一初字第98号裁判是否正确、是否损害工行台东支行权益的问题。因此，该组证据与本案没有关联性，对于本案不具有证明力。 对证据三的真实性没有异议，但对该组证据合法性、关联性以及证明力均有异议。首先，工行台东支行另案提起执行分配方案异议之诉，没有任何的法律根据。特别是在平度市人民法院已经明确告知其不能提起执行分配方案异议之诉的情形下，仍然坚持提起执行分配方案异议之诉，显系恶意诉讼。需要强调的是：工行台东支行已经就(2015)青民一初字第98号民事判决提起了本案的第三人撤销之诉，依法不能再行提起执行异议之诉，因而其起诉将会被依法驳回。其次，该组证据与本案没有关联性。就执行分配方案异议之诉的诉讼本身而言，充其量表明工行台东支行启动了执行异议之诉的诉讼程序，仅此而已。对于本案的第三人撤销之诉所涉的(2015)青民一初字第98号民事判决是否侵害其权益，没有任何的证明作用。因此，该组证据与本案没有关联性，对于本案根本不具有证明力。 对证据四的真实性、合法性、关联性以及证明力均有异议。首先，南通二建公司从未出具该份收据，也从未收到过该份收据所载明的1600万元工程款。工行台东支行提供的收据中南通二建公司财务专用章是圆形的，但实际上南通二建公司的财务专用章是方形的。所以这份收据明显是虚假的。需要指出的是：台东工行作为贷款人，依借款合同的约定，不但盛坤公司须向其报送会计财务报表，且其有权监督和检查其财务账册和会计凭证。盛坤公司向南通二建公司支付过该1600万元工程款，必然会在其财务账册和会计记账凭证中有所反映，因此工行台东支行知道或者应当知道盛坤公司从未向南通二建公司支付过该1600万元工程款的。其次，对其合法性有异议。其一，该份证据显然是伪造的，其来源不合法。其二，台东工行在2013年12月贷前尽职调查中即已获得该收据的复印件，然其一审中并未举示该证据，现将其作为二审中的“新证据”，同样于法不合。再次，对其关联性以及证明力有异议。在(2015)青民一初字第98号案件中，盛坤公司放弃其诉讼权利，并未抗辩支付过该1600万元工程款。因而该证据与本案没有关联性，对本案不具有证明力。 本院认为,对上述证据一至证据三的真实性予以确认。能否证明工行台东支行的上诉主张，将结合其他证据综合予以认定。 南通二建公司提交以下证据： 证据一、建筑面积测绘鉴定报告一份。内容：南通二建公司施工的金桂德府5#至11#楼及其地下车库，在司法拍卖前经青岛中院委托第三方测绘的已完工程面积为26713.95平方米（其中，地下车，地下车库5314方米、地面建、地面建筑21399方米）。证明：(2015)青民一初字第98号民事判决书所认定的南通二建公司已完工程量是客观存在的。工行台东支行所谓的南通二建公司工程量不实，完全系主观臆断，毫无事实根据。 证据二、房地产司法鉴定估价报告一份。内容：南通二建公司施工的金桂德府5#至11#楼及其地下车库，在司法拍卖前经青岛中院委托第三方司法鉴定评估的在建工程价值折合58588250元（其中，地下车，地下车库价值14535847元、地面建筑价值44052403元超过了(2015)青民一初字第98号民事判决书所认定的工程价款36699713.67元。证明：(2015)青民一初字第98号民事判决所认定的南通二建公司的已完工程价款是客观、真实的。工行台东支行所谓的南通二建公司工程量不实，完全系主观臆断，毫无事实根据。 证据一、二来源：青岛中院在执行98号等案件中拍卖盛坤公司在建工程前委托第三方测绘。 证据三、《执行财产分配方案变更救济渠道通知书》一份。内容：平度市人民法院已经于2020年1月15日向工行台东支行发送《执行财产分配方案变更救济渠道通知书》，告知其不能对《执行财产分配方案》提起执行财产分配异议之诉。 证据四、2013年10月南通二建公司会计记账凭证。证明：财务专用章是方形的，不是工行台东支行提交证据中的圆形。 工行台东支行质证称，对证据一、证据二真实性无异议，来源于平度市人民法院执行中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司与盛坤公司金融借款合同纠纷案，与本案当事人无关，对其证明事项不予认可。证据二范围是2-11号楼，包含了胶东建设集团有限公司施工的工程，南通二建公司施工范围是5-11号楼。对证据三真实性无异议，但该通知书是平度市人民法院违法发送，分配方案裁定书中已经明确告知有权提起执行分配方案异议之诉，但后来又受理我方起诉，这个通知是错误的。2020年4月15日工行台东支行申请中止诉讼，现正在审理中。 对证据四真实性无异议，与本案没有关联性。该章是6号章，南通二建公司能否提供1-5号或者7-20号章。南通二建公司提到过该章没有备案，则没有说服力。 本院认为,工行台东支行对上述证据一至证据四的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点：工行台东支行主张撤销涉案的(2015）青民一初字第98号民事判决应否支持。 关于工行台东支行所主张的涉案《建设工程施工合同》应属于无效合同问题，本院认为，建设工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对于施工单位的建设工程价款优先受偿权的实现作了规定。但上述法律和司法解释并没有明确规定施工合同有效是实现建设工程价款优先受偿权的前提条件。建设工程价款优先受偿权作为一项法定的权利，并非来源于合同约定。所以，建设工程施工合同是否有效，并非适用上述法律规定的条件。工行台东支行以合同无效为由，主张施工方对工程价款不享有优先权，理由不能成立。 《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。” 《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，“法人可以依法设立分支机构。……分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”按照上述法律规定，公司设立的分公司民事责任由公司承担。但那仅是指民事责任的承担而言的。本案中平度分公司出具承诺书放弃涉案的建设工程价款优先受偿权，并未经南通二建公司授权。同时，平度分公司的营业执照显示，该分公司经营范围为“一般经营项目：为总公司联系业务”。所以，工行台东支行没有理由相信平度分公司有权代表南通二建公司放弃涉案的建设工程价款优先受偿权，上述出具承诺书的行为不构成表见代理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”涉案的《建设工程施工合同》为南通二建公司与盛坤公司签订，南通二建公司作为合同的一方主体，享有权利并承担义务。南通二建公司在（2015）青民一初字第98号案件中作为原告主张权利，要求盛坤公司支付工程款并主张享有建设工程价款优先受偿权，符合法律规定。至于南通二建公司与沈某之间的关系，并不影响南通二建公司在上述案件中主张权利。司法解释规定实际施工人在符合一定条件的情况下，可以请求参照合同约定支付工程价款，但并不等于其可以代替承包人行使所有的权利和义务。所以，涉案的（2015）青民一初字第98号民事判决确认南通二建公司享有建设工程价款优先受偿权，并不存在错误。 工行台东支行针对盛坤公司所欠南通二建公司工程款数额问题所提出的主张，由于证据不充分，且作为债务人的盛坤公司并未对欠付工程款数额提出异议，所以，本院不予支持。 综上所述，工行台东支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费260575元，由中国工商银行股份有限公司青岛台东支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 栾建德 审判员 李守军 二〇二〇年四月二十四日 书记员 赵 晶