西安市未央区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0112民初8456号 原告西安天矩建筑装饰材料有限公司。 法定代表人赵广连，总经理。 委托代理人杨断芝，女，该公司员工，住该公司。 委托代理人何睿，陕西莱顿律师事务所律师。 被告西安建工绿色建筑集团有限公司。 法定代表人陈震，董事长。 委托代理人刘聿翀，北京市康达（西安）律师事务所律师。 原告西安天矩建筑装饰材料有限公司与被告西安建工绿色建筑集团有限公司（以下简称建工绿色公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨断芝、何睿，被告委托代理人刘聿翀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，其与被告下属湖畔嘉园工程项目经理部于2012年9月28日签订湖畔嘉园高居25号楼《湖畔嘉园高居外墙保温合同书》，约定由其采用包工包料的形式分包被告承包的湖畔嘉园25号楼外墙体保温施工工程，并明确了工程内容，承包范围，合同价款及付款方式等有关事项。后其进场施工，现已全部完工并交付使用，被告支付了部分工程款后，一直拖欠其剩余工程款未付。其催要未果，故诉至法院，请求判令被告支付其工程款360452元，及至实际还款之日的迟延给付违约金；被告承担本案诉讼费用。 被告辩称，原告与其签订合同但实际未履行，其将涉案工程与案外人高鸿敏签订合同，高鸿敏又将该工程转包至陈立东，涉案工程实际并非原告施工；原告主张的工程款及违约金没有依据，且诉请超过诉讼时效；故不同意原告的诉讼请求。 经审理查明，被告于2018年2月14日经工商登记变更至现名称，变更前名称为西安建工第四建筑有限责任公司。2012年9月28日，原告（乙方）与被告下属湖畔嘉园工程项目经理部（甲方）签订《湖畔嘉园高居外墙保温合同书》，约定由原告为被告承包的湖畔嘉园高居25#楼外墙体保温，以包工包料的形式进行施工（材料为B1级EPS板20kg，大模内置式），每平米单价为47元；合同价款由建设单位给工程款后，甲方付给乙方完成工程款的80%，保温工程做完后，剩余工程款甲方在60天内给付乙方；甲方应及时支付工程进度款，每延迟一周，承担应付相应款项1%的违约金，违约金总额不得超过合同总额的5%。同日，被告向原告出具了报价单，报价单及合同后甲方一栏均有被告项目部盖章及张丕爱签字。2013年2月4日，被告从张丕爱账户向原告支付30万元。审理中，被告提交2014年5月26日其下属湖畔嘉园工程项目经理部与高鸿敏签订的《湖畔嘉园25#楼外墙保温、抹灰承包合同》，约定工程内容为湖畔嘉园25#楼施工图和设计变更范围内的所有外墙保温（已做大模内置保温的部位除外），称其已将原告应完成的涉案外墙体保温工程发包至高鸿敏，高鸿敏又将外墙保温对外分包并进行结算。原告不予认可，称该合同涉及的外墙保温与其所施工的大模内置式保温内容不一致，与本案无关。经法庭询问，被告称涉案工程系其自陕西天添置业有限公司（以下简称天添公司）处承包，现已封顶并交付业主使用，但不清楚具体交付时间。就被告付款情况，原告提交银行流水一组，称被告除通过张丕爱银行账户转账外还向其支付25万元，并于2015年2月12日通过天添公司的法定代表人李平均账户向其支付5万元，至2015年共向其付款60万元，后再未付款。被告表示对付款情况不清楚。原告明确其主张的违约金计算方法为，以下欠工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年6月10日计算至判决给付之日。因双方未进行结算，且对涉案工程造价不能达成一致意见，本院通过西安市中级人民法院对原告承建的涉案工程造价进行委托鉴定。2019年11月26日，陕西俊杰项目管理有限公司出具《陕俊杰工字【2019】第363号》工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为工程造价为793881.23元（保温总面积为16891.09平方米），其中剪力墙保温鉴定造价为710746.22元（保温面积为15122.26平方米）、女儿墙保温鉴定造价为26473.69元（保温面积为563.27平方米）、连梁处保温鉴定造价为56661.32元（保温面积为1205.56平方米）。并备注剪力墙保温范围为鉴定双方无争议部分；女儿墙保温范围因现场勘查过程中物业不配合无法确定，但从外部看，女儿墙外皮与主墙体外皮平齐；连梁处保温范围为鉴定双方有异议部分，但提供的资料显示此处为连梁，应全部计算保温；楼北面保温从四层底开始计算（一至三层非申请方施工）；单元楼之间的伸缩缝处无保温。原、被告未在法庭规定的期间内就工程量及造价提出异议。经询，鉴定单位称连梁部分根据图纸有保温，女儿墙外皮与主墙体外皮平齐说明已完成保温，且该部分在设计说明中需要做保温。经法庭询问，被告承认连梁的保温施工已全都完成。 另，审理中原告曾要求追加天添公司为本案被告参加诉讼，天添公司到庭后，认可原告为涉案工程实际施工人的事实，并称涉案工程于2016年6月10日交付业主使用。但表示其与原告没有合同关系。后原告撤回了对天添公司的起诉。 以上事实，有《建设工程施工合同》、《工程造价鉴定意见书》、任务移交单、工程签证单、维修方案、平面示意图、2015年度道路维修方案工程量汇总单、当事人陈述等在卷佐证。 本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应本着诚实信用原则，充分履行各自义务。被告称原告未实际履行涉案合同，但合同约定原告的施工内容为大模内置保温，被告与案外人签订的合同显示的施工内容为大模内置保温之外的外墙保温、抹灰工程，与原告的施工内容不一致，被告亦未举证证明涉案工程内容实际交由他人施工；涉案工程系被告自天添公司处承包，而天添公司已认可原告实际完成了施工内容，且被告已就涉案工程向原告支付部分款项，故被告关于原告未实际履行合同义务，其不应付款的辩称缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。涉案湖畔嘉园高居25#楼外墙体保温工程造价经鉴定为793881.23元，被告已支付60万元，下余工程款193881.23元仍应向原告支付。被告未及时付款，应承担相应的民事法律责任，因被告系从天添公司处承包涉案工程，天添公司认可涉案工程于2016年6月10日交付业主使用，而原、被告对涉案工程完工及交付时间均未举证证明，双方亦未对合同总额作出约定，故原告主张的违约金应以下欠工程款为基数，自2016年6月11日起计算至判决给付之日止。又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，2019年8月19日之前的违约金应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的违约金应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故被告应支付的违约金为，以193881.23元为基数，自2016年6月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告西安建工绿色建筑集团有限公司于本判决生效后十日内向原告西安天矩建筑装饰材料有限公司支付工程款193881.23元及违约金（以193881.23元为基数，自2016年6月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告的其余诉讼请求。 如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6706元、鉴定费9604.52元（原告均已预交），由原告负担4706元，被告负担11604.52元，与上款一并支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  张 彦 人民陪审员  樊魁元 人民陪审员  马建青 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员  陈 芳