广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初14187号原告：珠海广康医药有限公司，住所地珠海市前山新珠路1002号第三层，统一社会信用代码91440400770197663X。法定代表人：王卫山，执行董事。委托诉讼代理人：蔡益根，广东精诚粤衡律师事务所律师，执业证号14404201010606160。委托诉讼代理人：龙彬，广东精诚粤衡律师事务所律师，执业证号14404200011875727。被告：深圳市九明药业有限公司，住所地深圳市罗湖区清水河街道泥岗西路1008号泥岗自来水基地3号楼自编A区501、502号，统一社会信用代码914403007525398774。法定代表人：管小明，董事长。委托诉讼代理人：廖虹杏，广东鹏乾律师事务所律师，执业证号14403201311244765。原告珠海广康医药有限公司（以下简称：广康公司）与被告深圳市九明药业有限公司（以下简称：九明公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理蔡益根、龙彬，被告的委托诉讼代理人廖虹杏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广康公司向本院提出诉讼请求：1请求判令被告九明公司向原告广康公司支付货款5,854,789.51元；2、请求判令被告九明公司向原告广康公司支付货款违约金548,479.93元（以5,854,789.51元为基数，按照同期同类银行贷款利率自2017年5月1日暂计算至起诉之日，实际应计算至货款全部支付之日止）；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，原告对诉讼请求1、2内容予以变更，变更后原告的诉讼请求：1、判令被告九明公司向原告广康公司支付货款5,795,888.18元；2、判令被告向原告支付逾期货款违约金622,289.23元（违约金分为两部分：一是以截至2018年12月31日被告拖欠货款5,614,639.71元为基数，从2016年12月31日起计算至起诉之日，向被告主张因被告未按约定支付货款的银行同期利率4.75%违约金622,289.23元；二是原告截至起诉之日以被告拖欠货款总数5,795,888.18元为基数的违约金按银行同期利率4.35%，从起诉之日起计算至被告偿还所有货款之日止）。事实与理由：2016年3月23日原告与被告约定由原告供货给被告，被告向遵义医学院第五附属（珠海）医院（以下简称：遵义五院）提供配送服务。合同签订后，原告向被告提供了货物并开具发票，但被告至今仍未全额支付货款。2016年3月4日原告与被告约定由原告供货给被告，被告向遵义五院提供配送服务。合同签订后，原告向被告提供了货物并开具发票，但被告至今仍未全额支付货款。2017年3月1日原告与被告约定由原告供货给被告，被告向遵义五院院内便民药店提供配送服务。合同签订后，原告向被告提供了货物并开具发票，但被告至今仍未全额支付货款。2019年1月23日，被告确认截至2018年12月31日应付货款金额为5,614,639.71元。2019年1月至4月，原告向被告提供的货物金额为2,356,410.5元（包含1-3月份的2,059,886.7元和4月份的296,523.8元），被告向原告支付的汇款金额为2,175,162.03元，货物金额2,356,410.5元—回款金额2,175,162.03元=181,248.47元，故被告截止2019年4月份仍需向原告支付181,248.47元。被告截止2018年12月31日仍需向原告支付的5,614,639.71元加上被告2109年1-4月份仍需向原告支付的181,248.47元，总共5,795,888.18元。违约金第一部分：截止2018年12月31日，被告拖欠原告货款5,614,639.71元的违约金。根据2016年12月23日原告与被告的对账函，被告拖欠原告13,579,148.39元；根据2018年4月9日被告与原告的征询函，被告拖欠原告10,791,787.12元；截止2018年12月31日止，被告拖欠原告5,614,639.71元。即被告每年度都存在货款未全部结清的事实，从双方合作之日起截止至2018年l2月31日，被告从2016年12月23日起至少没有按约定支付的货款是5,614,639.71元，故原告以5,614,639.71元为基数，从2016年12月23日起计算至起诉之日，向被告主张因被告未按约定支付货款的银行同期利率(4.75%)违约金622,289.23元。第二部分以被告拖欠货款总数5,795,888.18元为基数的违约金(银行同期利率4.35%)，从起诉之日起计算直至被告偿还所有货款。被告拒不支付上述款项，故诉至法院。被告九明公司答辩称：一、原被告之间的法律关系是基于原告授予被告为遵义五院唯一指定药品及医疗配送商，原告将药品、医疗器械给被告，被告再提供给遵义五院，且由被告承担将药品及医疗器械运送至遵义五院的配送及物流服务，因此自2015年以来，原被告签订有5份配送协议，该协议不仅约定由原告向被告提供药品、医疗器械，也约定由原告向被告支付配送服务费及物流延伸费。粤人社规2017年11号文件及关于印发医疗机构药品交易两票制的方案实施发布后，广东省内的医疗机构、医药企业自2017年11月2日开始实行两票制，过渡期为2个月，简单说，两票制是指药品生产企业到药品流水企业开具一次发票，药流通企业再到医疗机构开出一次发票，以减少药品的流通环节，惠及民众。两票制实施后，由于原告并不是药品生产企业而是药品流通企业，为了继续与被告合作向被告提供药品，自2018年5月以来，双方签订了5份履约保证金协议。依据该5份协议约定，原告委托被告配送相关产品，并由被告与原告指定的产品供应商即药厂签订购销合同，且明确了采购价款由供应商直接开发票给原告，而原告则代为向供应商支付货款，被告依据采购价款向原告支付履约保证金，实际该履约保证金为货款。在该五份协议外，被告仍然接受了原告的委托，向原告指定的供应商采购药品，并依据原告委托代为支付货款。据此，原被告的关系由直接的买卖合同关系及配送物流关系转变为原告与被告指定的供应商签订购销合同，原告向被告支付履约保证金，而由被告向指定供应商支付货款的关系，双方之间仍然离不开买卖合同及配送物流关系，只是多了一层委托关系即原告委托被告向指定的供应商采购药品并代为支付货款，所以原被告的法律关系不能仅仅只依靠配送服务协议履约保证金来判断，也不能将该两类协议分割，在履约保证金协议外，原告仍然继续委托被告代为采购药品，代为支付货款，因此，要结合上述两份协议及实际履行情况来确定原被告的法律关系。二、被告没有拖欠原告的货款没有支付，反而是被告代原告向供应商支付了货款，截至2019年3月31日原告欠被告代为支付的货款2,315,872.16元没有支付。被告由次提出了反诉，所以本案真正违约的是原告。那么正如之前所说，双方的法律关系在实施两票制后有一些变化，但仍有买卖合同及配送服务的关系存在，在2018年5月开始，被告接受原告委托，与指定的供应商签订购销合同，且代为向供应商支付货款，双方除签订有五份履约保证金协议外，实际仍然存在多次代为采购及代为支付货款的情况。该部分货款除了履约保证金协议中约定的名为保证金实为货款的400余万元，原告有支付给被告外，其他均没有支付。经被告统计，截止到2019年3月31日，减去被告应当支付给原告的货款外，被告仍然代为支付了2,315,872.16元，因此该部分款项应当由原告支付给被告。三、依据原被告签订的配送服务约定，被告支付货款是有一定的期限约定的，那么配送服务约定被告按产品销完120天才向原告支付货款，且协议还约定被告支付货款时，原告应当提出申请，双方应当对数量、价格、金额进行核对，并签字确认，但事实上，原告并没有依据此项规定向被告提出申请，且进行过核对由双方签字确认，双方之间由于合作多年，账目一直没有对清楚，所以不存在被告违约未支付货款的情况。四、原告仍然拖欠被告配送服务费及物流延伸服务费，被告未支付货款，除了因为原告应支付的货款超出被告应当向其支付的货款外，也是为了维护自身的合法权益行使抗辩权。在原被告签订的5份配送协议中，明确约定了原告应当向被告支付8%的配送服务费，8%、9%、12%不等的物流延伸费，进口药品为2%—5%的物品延伸费，虽然没有约定货款与物流配送费、延伸费支付时间上的先后顺序，一旦发生了配送物流服务、被告将药品等送到了遵义五院，即表示被告已经履行了配送物流服务，原告应当支付配送服务费和物流延伸费，而被告向原告支付货款，则需要产品销完后一定时间即产品至少到达遵义五院后一定的时间。可见，原告向被告支付配送服务费及物流延伸费在先，而被告向其支付货款在后，在原告不支付配送服务费及物流延伸费的情况下，原告有权依据行使先履行抗辩权。即使依据合同没有明确约定，原告支付配送服务费和物流延伸费的时间，双方的付款义务没有先后之分，无法区别先后顺序。应当视为同时履行。在原告不支付相关费用的情况下，被告有权行使合同法约定的同时行使抗辩权。在本案中，原告没有向被告支付过配送费，而被告多次向原告支付过货款，且原告提交的2019年1月23日的对账明细也证明，实际上原告从未履行义务，且经过原被告的对账确认，有原告盖章出具的对账函表明，截至2018年12月31日，原告仍拖欠被告物流配送费、延伸费9,707,264.71元。自2016年6月开始，被告多次向原告发函催原告支付款项，但被告没有收到原告支付的任何款项，由此本案违约的不是被告，而是原告。五、本案应当中止审理。基于原被告之间的法律关系，被告已经就原告拖欠配送费及物流延伸费等另行起诉，本院需以另案作为依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告广康公司与被告九明公司均为药品流通企业，双方自2015年起开始合作。2015年9月至2018年5月期间，广康公司与九明公司签订了多份《配送（服务）协议》。协议约定了如下内容：（1）广康公司授予九明公司为遵义医学院第五附属（珠海）医院指定产品的唯一配送（服务）商。指定产品由附件所示；（2）广康公司依照附件的产品向九明公司供货。产品供货价格见附表。国产产品双方委托九明公司的配送（服务）的配送费为8%，物流延伸服务费为8%。进口商品双方委托九明公司的配送（服务）的配送费为8%，物流延伸服务费为2%-5%；（3）协议履行期间，九明公司根据医院需求向广康公司发出指定产品采购订单。广康公司在收到订单后应在2工作日内确认接受订单。广康公司在确认指定产品采购订单后，应在7个工作日内到货；（4）广康公司送货至九明公司仓库向九明公司交付产品；（5）九明公司按产品销售完后120天内向广康公司支付汇款（申请付款前，广康公司开具等额有效的税务发票）。根据上述《配送（服务）协议》约定，广康公司与九明公司的合作模式为：九明公司根据遵义五院需求向广康公司发出采购订单，广康公司依照订单向厂家采购后向九明公司供货，再由九明公司向遵义五院进行配送。中间环节包含广康公司与九明公司定期进行结算，由广康公司向九明公司出具发票，再由九明公司向广康公司支付货款。（药品流通及出票模式：药厂→广康公司→九明公司→遵义五院）二、根据国务院医改办等部门《印发关于在公立医疗机构药品采购中推行“两票制”的实施意见（试行）的通知》、《国务院办公厅关于进一步改革完善药品生产流通使用政策的若干意见》、《广东省人民政府关于印发广东省深化医药卫生体制综合改革实施方案的通知》、《广东省医疗机构药品交易相关暂行办法》等相关文件，广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生和计划生育委员会等八部门印发了《关于医疗机构药品交易“两票制”的实施方案（试行）》，并自2017年12月2日在广东省内全省公立医疗机构的药品采购均实行“两票制”。两票制实施以后，从药品生产企业到药品流通企业开一次发票，药品流通企业到医疗机构开一次发票，从而减少中间流通环节，惠及患者。（药品流通及结算模式变更为：药品生产企业→药品流通企业→医院）两票制实施后，广康公司与九明公司为继续维持合作，先后又于2018年5月15日、7月1日、9月12日、9月14日、10月25日签订了5份《履约保证金协议》。广康公司先后向九明公司共计支付了履约保证金合计4,004,980.86元。履约保证金的金额与“履约保证金协议”附表所需采购的药品金额一致。《履约保证金协议》约定了以下内容：（1）广康公司供应的产品委托九明公司配送，九明公司并与广康公司指定的产品供应商订立购销合同。产品附表；（2）保证金大小根据广康公司产品月销量和九明公司购进价为参考数；（3）保证范围：广康公司所代理的产品因质量、滞销、价格变动等非九明公司原因造成乙方损失；（4）广康公司因产品质量、滞销、价格变动等非九明公司原因造成九明公司的损失，从保证金内扣除；如涉及广康公司指定的产品供应商，需由供应商赔偿的金额，而供应商未能全额赔偿，九明公司有权从该保证金扣除。保证金如未能弥补九明公司损失，广康公司需补足。4、保证金额度因销量的增加需要调整，广康公司可与九明公司协商后增加保证金。5、协议终止：广康公司产品与九明公司购销业务往来结束，本协议自行终止，或双方协商终止。6、保证金的退还：协议终止后广康公司凭九明公司开具的收据办理退还手续，双方确认金额后，九明公司2个工作日内退还。根据上述《履约保证金协议》，药品流通模式变为：广康公司委托九明公司与指定的药品生产企业订立购销合同，药品生产企业将药品交由九明公司，由九明公司受委托向遵义五院配送。出票模式变为：药品生产企业向九明公司出票，九明公司向遵义五院出票。广康公司在流通环节中不再向九明公司出票。（药品流通及出票模式：药品生产企业（广康指定）→九明公司（受托采购及配送）→遵义五院）。订立上述《履约保证金协议》协议后，双方开始了“两票制”实施后的“两票制合作模式”。此外，2019年1月至2019年4月期间，在“两票制合作模式”之外，广康公司仍继续向九明公司直接出货，并由广康公司直接向九明公司出具发票，该部分尚欠181,248.47元。三、2019年1月23日，九明公司向广康公司发送一份对账明细单，载明以下内容：1、珠海广康提供数据：2015年10月至2018年12月31日广康公司发票金额64,003,209.19元，2015年10月至2018年12月31日器械发票金额8,755,027.39元（两项合计总开票金额72,758,236.58元。九明药业实际收到货物金额为72,670,592.54元。2、2016年至2018年12月31日九明药业累计支付珠海广康回款金额67,055,952.83元。3、截止2018年12月31日九明药业应付珠海广康货款金额5,614,639.71元。4、珠海广康医药有限公司委托深圳市九明药业有限公司代向生产企业购买货物，珠海广康2018年全年累计支付货款保证金金额4,004,980.96元，全部款项待完成销售或合作结束后正常纳入付款范围。5、截止到2018年12月31日深圳市九明药业有限公司实际全年累计代珠海广康医药有限公司支付货物金额为6,069,244.96元。6、截止2018年12月31日药品到期款约1,647,000元，器械到期款约550,000元。具体金额双方见销售情况确认。四、在受理本案后，九明公司另案起诉广康公司,案号为（2019）粤0303民初19799号，九明公司诉请：1、判令广康公司向九明公司支付配送（服务）费及物流延伸费13,893,999.57元及利息；2、判令广康公司向九明公司支付代付给厂家的货款11,519,227.51元及利息314,570.92元；3、判令没收广康公司已交的履约保证金4,004,980.96元；4、广康公司承担全部诉讼费用。案件正在审理过程中，无生效判决。本案争议焦点为：九明公司是否应当向广康公司支付货款以及货款的金额。根据查明的事实及现有证据，本院裁断如下：根据查明的事实，广康公司与九明公司的合作关系横跨“两票制”实施前后，其合作模式分为“非两票制模式”和“两票制模式”。以双方订立的《配送（服务）协议》为基础实施的“非两票制模式”，由九明公司根据遵义五院需求向广康公司发出采购订单，广康公司依照订单向厂家采购后向九明公司供货，再由九明公司向遵义五院进行配送。中间环节包含广康公司与九明公司定期进行结算，由广康公司向九明公司出具发票，再由九明公司向广康公司支付货款。但是以《履约保证金协议》为基础实施的“两票制模式”中广康公司不再向九明公司开具发票。本案中，原告主张的款项，均为由广康公司向九明公司出具发票的货款。2019年1月23日九明公司向广康公司发送的一份对账明细单，载明有以下内容：1、珠海广康提供数据：2015年10月至2018年12月31日广康公司发票金额64,003,209.19元，2015年10月至2018年12月31日器械发票金额8,755,027.39元（两项合计总开票金额72,758,236.58元。九明药业实际收到货物金额为72,670,592.54元。2、2016年至2018年12月31日九明药业累计支付珠海广康回款金额67,055,952.83元。3、截止2018年12月31日九明药业应付珠海广康货款金额5,614,639.71元。上述对账明细单可以证实，被告九明公司在该对账明细单中确认的应付金额5,614,639.71元，为广康公司向九明公司开具发票的金额，因此，该金额应为“非两票制模式”货款金额。就上述应付金额5,614,639.71元，原告还提交了《配送（服务）协议》、2017-2019销售明细表、销售单及增值税发票等予以佐证，足以认定。此外，原告广康公司还主张，除了2019年1月23日对账明细单所确认的5,614,639.71元外，2019年1月至2019年4月，以“非两票制模式”，原告又向被告直接出货并开具发票，被告就该部分尚欠181,248.47元。原告为证明上述主张，提交了2019年销售单及增值税发票等证据予以证明。被告九明公司对2019年销售单及增值税发票真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，辩解称，该销售单据及增值税专用发票只能反映当时销售情况，并不能反映销售实际中的补差、退货、换货等情况，应当以双方对账确认的数据为准，被告九明公司对上述辩解提交了滞销品确认函、九明药业仓库滞销明细、退货明细等证据。原告对被告九明公司上述辩解不予认可，原告称九明公司提交的上述清单产品中包含了“两票制合作模式”该部分应由九明公司直接向厂家退货，且根据双方约定如果需由原告退货的，按约定被告应以红色信息单形式向原告发出通知，并由原告开出负数发票予以冲抵，但至今原告并未收到被告的通知。综合双方提供的证据，本院认为，被告九明公司并未证明其就产品质量问题及时通知了原告，也未能证明具体补差、退货、换货涉及的具体金额，因此，本院认定，被告九明公司仍应向原告广康公司支付该部分货款181,248.47元。被告九明公司辩解称，原告拖欠被告“两票制模式”中，其代原告广康公司向厂家垫付的货款以及配送服务费、物流延伸服务费等，故其应当行使后履行抗辩权或同时履行抗辩权。本院认为，被告就“两票制模式”中垫付货款以及配送服务费、物流延伸服务费等已另案起诉原告广康公司予以主张，上述主张与本案系不同事实，被告以此抗辩不支付本案中确认的货款，理据不足，本院不予支持。综上，本院确认，本案中，被告九明公司应支付原告广康公司货款金额为5,795,888.18元（5,614,639.71+181248.47）。本院认为，本案为买卖合同纠纷案件。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被告九明公司应支付原告广康公司货款金额5,795,888.18元（5,614,639.71+181248.47）。原告主张以尚欠货款为基数，按照同期同类银行贷款利率，自逾期之日支付逾期违约金，经查，原被告签订的《配送（服务）协议》第十条约定，任何一方违反本协议约定的义务，给对方造成损失的，应负责赔偿由此给对方造成的损失。原告的上述主张有事实和法律依据，本院予以支持。本院确定逾期违约金：1、以5,614,639.71为基数，自2018年12月31日（双方确认的欠款截至日）至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、以181,248.47元为基数，自2019年4月16日（原告起诉之日）起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市九明药业有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告珠海广康医药有限公司支付货款人民币5,795,888.18元（5,614,639.71+181248.47）；二、被告深圳市九明药业有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告珠海广康医药有限公司支付逾期支付货款的违约金[计算方式：1、以5,614,639.71为基数，自2018年12月31日（双方确认的欠款截至日）至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、以181248.47元为基数，自2019年4月16日（原告起诉之日）起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；三、驳回原告珠海广康医药有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费56,622元、保全费5,000元由被告深圳市九明药业有限公司承担，原告已经预交的案件受理费56,622元、保全费5,000元，在本判决生效后由本院予以退回。被告深圳市九明药业有限公司应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳案件受理费56,622元、保全费5,000元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  苏 宏人民陪审员  朱国萍人民陪审员  姚雪芬二〇二〇年四月十三日书 记 员  张思慧