山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1502民初3010号原告：仇华，男，1973年10月2日出生，汉族，住江苏省海门市。原告：吕学朋，男，1969年11月1日出生，汉族，住山东省冠县。上列二原告共同委托诉讼代理人：马春国，山东遐迩律师事务所律师。被告：中东建设集团有限公司，住所地福建省泉州市惠安县黄塘中东集团产业园。法定代表人：王慰文，董事长。被告：山东光威饮品有限公司，住所地聊城经济技术开发区庐山路与松花江路路口西南角。法定代表人：刘时军，总经理。委托诉讼代理人：姚睿，山东万航律师事务所律师。原告仇华、吕学朋与被告中东建设集团有限公司（以下简称中东公司）、山东光威饮品有限公司（以下简称光威公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及被告光威公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告中东公司经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程及材料费、人工费共计465473元及利息。事实与理由：2014年9月29日，被告中东公司聊城分公司与被告光威公司签订《办公楼、科研楼工程施工协议书》一份，约定光威公司办公楼、科研楼12层，建筑面积约3000平方米的建设工程由被告中东公司聊城分公司进行施工，工期为12个月，质量达到合格，协议还约定了工程款的拨付及验收等内容。协议签订后，中东公司聊城分公司委托代理人许某找到二原告，称工程的劳务部分分包给二原告，要求二原告前期进场并进行前期临建施工。二原告缴纳10000元保证金进场后，组织人员施工，并配齐了管理人员、技术人员、财务人员等。这期间，二原告建设板房、硬化地面、打机井、架电线及添置办公家具和日常支出及人工工资共计465473元。涉案工程时至今日都没有开工建设，二原告多次催要上述垫付费用，被告中东公司聊城分公司作为承包方，屡次借故拖延，至今未果。被告光威公司作为工程发包方和受益人，应在拖欠工程款范围内承担连带责任。另，被告中东公司系中闽建设有限公司于2017年1月25日及2017年2月17日变更公司名称而来。综上，被告的行为有悖诚实信用原则，严重损害了原告的合法权益，原告特依法具状诉至贵院，请依法判决。被告中东公司辩称：1.原、被告不存在合同关系，被告未实际承接涉案工程，被告聊城分公司当时的负责人为白广新，但近期白广新因担任聊城分公司负责人期间多次伪造公章对外承揽工程项目，现已被刑事立案，本案涉及刑事案件，应当按照先刑后民的原则，等待刑事案件结果出来后再行处理；2.原、被告之间不存在真实合同关系，徐学冬（许某）亦非被告委托代理人，白广新、徐学冬（许某）等人私刻公章承揽工程，他们对外的行为应被认定为个人行为，原告应向其个人主张或者发包人（实际受益人）主张基于不当得利的返还款。被告光威公司辩称：1.原告不具有本案的诉讼主体资格，原告并非本案的实际施工人。虽然本案中答辩人与中东公司之间签订有《办公楼、科研楼工程施工协议书》，但是中东公司并未将涉案工程转包给原告；2.答辩人与中东公司之间的《办公楼、科研楼工程施工协议书》并未实际履行。根据合同约定，中东公司应当于2014年9月29日向答辩人支付60万元的保证金，但是中东公司并未能依约支付，故双方的协议终止，未再履行，且我公司向中东公司发送了告知函。中东公司于2014年10月6日向答辩人送达了告知函，告知答辩人已经于2014年10月6日撤回了对许学东（许某）的授权，明确告知答辩人许学东（许某）无权以中东公司的名义从事任何工程项目的洽谈及其他活动。以上说明答辩人与中东公司之间并未实际履行涉案施工协议，不存在欠付中东公司工程款的情况。另外，原告并未交付任何合格工程，原告主张其在涉案工地建设板房、硬化路面、打机井、架电线及添置办公家具和日常支出等，但是除了硬化地面与涉案工程相关且系案外人施工之外，其他的并非答辩人发包的工程内容，均是与施工相关的准备工作，原告未能向答辩人提供合格工程，故答辩人也并未实际获益，对于其损失应向相应过错方主张，与答辩人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年9月29日，许某作为中闽建设有限公司聊城分公司的委托代理人与光威公司签订《办公楼、科研楼工程施工协议书》，约定光威公司将其办公楼、科研楼12层，建筑面积约30000平方米的工程承包给中闽建设有限公司聊城分公司建设施工。合同第十条约定，中闽建设有限公司聊城分公司需缴纳工程质量、安全、进度保证金60万元。签订合同时，光威公司未取得案涉工程所在土地的使用权。上述合同签订后，许某将案涉工程全部转包给仇华、吕学朋施工，双方仅进行了口头约定，未签订书面合同。随后，仇华、吕学朋组织人员进行了建设板房、硬化地面等前期临建施工。2014年10月5日，光威公司向中闽建设有限公司发送告知函，内容为：“告知函，中闽建设有限公司，根据我公司与贵公司于2014年9月27日签订的《办公楼、科研楼工程施工协议书》约定，贵公司应于2014年9月29日前向我公司交齐工程质量、安全、进度保证金60万元，但贵公司至今未能交齐该保证金，贵公司已构成违约。现我公司依法告知贵公司于2014年10月6日9点前撤离我公司工地现场，我公司将依法解除与贵公司签署的《办公楼、科研楼工程施工协议书》，特此告知，山东光威饮品有限公司，2014年10月5日。”2014年10月6日，中闽建设有限公司聊城分公司向光威公司发送告知函，内容为：“告知函，我公司已于2014年10月6日撤回对许学东（冬）的授权，原“法人授权委托书”（第65号）作废，许学东（冬）无权以本公司以及所属总公司名义从事任何工程项目的洽谈以及其他活动。对于许学东（冬）擅自以本公司以及所属总公司名义作出的行为，我们不承担任何法律责任。对于贵公司在本函告之后与许学东（冬）进行的任何民事行为，我们不承担任何责任。特此函告！中闽建设有限公司聊城分公司，2014年10月6日。”原告为证明其具有主体资格，申请证人许某出庭作证，许某代表中闽建设有限公司聊城分公司与光威公司签订合同，并负责现场管理。许某称签订合同后光威公司要求进场，其让仇华负责前期准备工作，包括临建设施、现场水电等，大约做了2个多月，双方仅进行口头约定，待正式挖土时再与公司签订正式的书面合同，对于光威公司与中东公司互相发送的告知函不知情。2017年1月25日，中闽建设有限公司变更名称为中东建设有限公司。2017年2月17日，变更名称为中东建设集团有限公司。中东建设集团有限公司聊城分公司是中东公司设立的分公司，2017年8月28日，该分公司负责人由白广新变更为卢杰平，2018年8月30日，该分公司被注销。经原告申请，本院依法委托山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司对原告在光威公司内的办公楼、科研楼项目进场后投入的价款进行了鉴定。2019年12月30日，山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司出具山东鸿鹄基鉴字（2019）第19号司法工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1.原告对光威饮品有限公司内的办公楼、科研楼项目进场后投入涉案工程价款为187081.95元；2.生活费原告主张共计8821.00元，不在鉴定范围，是否支持原告主张请法院确认；3.房租等费用项目为55200元，是否属实请法院调查确认；4.其他（现场无实物）价款为21336.86元，现场已灭失，真实性无法判断请法院斟酌处理；5.管理人员工资价款201000元，是否与实际情况相符无法核实请法院调查确认。本次鉴定，原告支付鉴定费用7500元。中东公司为支持其抗辩意见，庭前向本院邮寄日照浩德司法鉴定所司法鉴定意见书一份、济宁市高新技术产业开发区人民法院民事裁定书一份，司法鉴定意见书是受济宁高新技术产业开发区人民法院委托，对《济宁市万象和项目幕墙工程施工合同》中“甲方单位（盖章）”及骑缝处“中闽建设有限公司”印文（2枚）与样本印文是否同一枚印章盖印形成进行的鉴定，鉴定结论为：“不是同一枚印章盖印形成”。上述合同是原中东公司聊城分公司负责人白广新所签，白广新因涉嫌伪造公司印章罪已被济宁市公安局高新技术产业开发区分局立案侦查。本院认为，上述鉴定书及民事裁定书与本案无关联性，白广新涉嫌伪造的公司印章并非本案所涉合同加盖的印章，且白广新系中东公司聊城分公司负责人，其有权授权许某签订本案所涉合同并加盖公司印章。本案争议的焦点问题为：一、被告应否承担原告的损失，责任比例为多少？二、原告损失的数额为多少？本院认为，中东公司聊城分公司承接了光威公司的工程，许某被授权与光威公司签订施工合同，并在工程现场代表中东公司聊城分公司履行职务，对外产生的民事责任应由中东公司聊城分公司承担。许某代表中东公司聊城分公司与仇华、吕学朋达成口头约定，将案涉工程转包给仇华、吕学朋实际施工，仇华、吕学朋与中东公司聊城分公司之间存在建设工程施工合同关系。因仇华、吕学朋无相应的施工资质，其与中东公司聊城分公司之间关于工程转包的约定无效。虽中东公司聊城分公司向光威公司发送了撤销对许某授权的告知函，但撤销行为发生在签订合同后，告知的相对方为光威公司，而非本案原告，且无证据证明二原告知晓中东公司聊城分公司的撤销行为，因此中东公司聊城分公司仍应承担相应责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于双方的过错及责任承担比例问题，首先，从合同无效的原因看，合同无效是因中东公司聊城分公司将工程转包给不具备相应施工资质的自然人仇华、吕学朋，对不具备施工资质这一事实双方均明确知晓，因此双方对此均存在过错；其次，因光威公司未取得土地使用权，案涉工程至今仅由原告仇华、吕学朋施工了临建部分，临建是施工企业为进行工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物或其他临时设施。现案涉工程已明显无法开工，导致原告施工的临建部分无实际利用价值。中东公司聊城分公司与光威公司存在合同关系，有义务对光威公司是否拥有土地使用权进行审查并作出合法的决定。因中东公司聊城分公司未对土地使用权进行审查或审查后未作出合法的决定，且收到合同解除告知函后未及时通知原告，存在过错，该过错与原告的损失存在因果关系。基于以上分析，中东公司聊城分公司过错较大，应对原告的损失承担80%的责任，原告自行承担20%的责任。现中东公司已经被撤销，其权利义务应由其开办、设立的总公司直接行使或承担，因此中东公司聊城分公司的民事责任应由中东公司承担。原告与光威公司之间不存在直接的合同关系，原告请求光威公司承担责任无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告的损失：1.山东鸿鹄基鉴字（2019）第19号司法工程造价鉴定报告的鉴定结论第1项“原告对光威饮品有限公司内的办公楼、科研楼项目进场后投入涉案工程价款为187081.95元”，是在原告及被告光威公司双方的见证下，鉴定人员对施工现场涉案现存物进行勘验得出的结论，对于该项目数额本院予以认定；2.对于鉴定结论第2、3、4项，生活费项目、房租等费用、现场无实物项目价款，原告对上述项目仅提供了收款收据，无其他证据佐证，无法核实其真实性。且在第一项对现场实物的鉴定价款中已包含各项材料费以及人工费，不应再次重复计算；3.对于管理人员工资，在主要工程未动工的情况下，原告主张向管理人员发放了三个月的工资多达201000元，原告就此仅提供个人制作的工资发放表，无转款凭证等证据，本院无法确认实际发放工资的数额及期限，若确实实际支出该项费用，原告可待证据充分后另行主张。综上，目前可以确认的原告的实际损失数额应为187081.95元、鉴定费7500元，两项合计194581.95元。中东公司应对此承担80%的赔偿责任，计款155665.56元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、限被告中东建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告仇华、吕学朋155665.56元；二、驳回原告仇华、吕学朋的其他诉讼请求。案件受理费4388元，由原告仇华、吕学朋承担2681元，被告中东建设集团有限公司承担1707元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方人数提交上诉状副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判员  费瑞栋二〇二〇年四月一日书记员  戴 鑫