广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终2719号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地：北京市海淀区。法定代表人：雷军，董事长。委托诉讼代理人：王玮，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东品胜电子股份有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区。法定代表人：赵武，总经理。委托诉讼代理人：冉茂菊，女，系该司员工。上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）因与被上诉人广东品胜电子股份有限公司（以下简称品胜公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初10091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人小米公司向本院提出上诉请求：1.撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初10091号民事判决；2.依法改判被上诉人立即停止对第12861491号“小米”文字商标专用权的侵害和不正当竞争行为；3.被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理维权费用共计100万元；4.一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院认为被上诉人的行为不构成侵犯上诉人注册商标专用权的认定存在错误，应予撤销。首先，一审法院认定被上诉人使用“小米”非商标性使用，属于认定事实错误。网络销售中，宝贝标题是卖家所售产品最直观、最重要的展示，通常使用的标题与产品品牌直接相关，直接与网络搜索结果相关。在宝贝标题中使用他人商标，就是等于在交易文书和广告宣传中使用，其最主要的作用就是方便消费者能识别搜索到卖家的产品，是吸引消费者进入卖家店铺的一个最重要的途径。网络店铺的产品标题是商家展示商品来源的关键，而通过在产品标题中加入上诉人的“小米”文字商标，被上诉人才得以展现在消费者面前，客观上也起到相应的宣传产品的效果，因此被上诉人属于将商标用于交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；其次，一审法院认定被上诉人使用“小米”系合理的叙述性使用，属于认定事实错误。理由为，第一，被上诉人作为移动电源生产销售商，明知该移动电源可以给任何需要充电的设备充电，并非仅仅给“小米”手机充电，也明知“小米”移动电源具有较高市场知名度；第二，手机品牌有几十种，为何要在产品标题中列上小米；第三，“小米”搜索热度在移动电源品牌排名第一，被上诉人在宝贝标题中使用“小米”是为了宣传展示自己的产品；第四，一审法院未考虑上诉人提交的苏宁、京东的对比数据，通过小米移动电源作为关键词的检索，并未发现其他无关商家的品牌，足以证明被上诉人在天猫店铺的产品标题中使用“小米”属于商标性使用；再次，一审法院认定被上诉人不会造成消费者的混淆存在错误。虽然被上诉人在产品标题中标注了“品胜”，但是其同时还使用了“小米”，由于是在相同产品上使用完全相同商标，依照法律规定推定混淆。二、一审法院关于被上诉人的行为不构成不正当竞争的认定错误。首先，被上诉人在淘宝产品标题中添加“小米”品牌是导致消费者通过搜索关注小米移动电源能关注到被上诉人产品的直接原因，并非淘宝平台的搜索规则的责任与过错。如果被上诉人不在标题中使用“小米”，即无法被搜索到；其次，对不正当竞争的构成要件，一审法院认定错误；再次，一审法院认定上诉人未对抢占市场份额吸引潜在消费者举证，属于认定事实错误。当客户搜索“小米移动电源”或“小米充电宝”时，位列搜索结果首页的被上诉人产品的展示推送会吸引客户一定的注意力，客观上会增加被上诉人产品的点击量，给被上诉人带来潜在的商业交易机会，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德。被上诉人作为与上诉人相互熟知的同业竞争者，在无任何正当使用小米公司企业名称、字号和商标的合法事由和授权的情况下，却将小米公司的企业名称、字号、商标等作为搜索关键词添加在最重要的宝贝标题中，显然具有不当利用小米公司商誉，攫取其客户资源，以获取不正当竞争利益的主观故意。三、被上诉人应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。被上诉人的行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。根据上诉人提供的证据，被上诉人销售侵权产品的销售额为11821370元，上诉人据此酌情主张100万元赔偿额在合理范围。综上，被上诉人的行为侵犯了上诉人注册商标专用权并构成不正当竞争，请求依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人于二审庭审中补充上诉意见如下：一、根据上诉人补充提交的证据，淘宝在移动电源类别当中前500个搜索当中均未出现“小米手机”等字样，说明消费者根本无须知道充电宝是否具备给小米手机充电的功能，其使用小米不是正当且必须的描述；二、根据上诉人补充提供的淘宝天猫3C产品的相关规则，3C产品作为配件，在有自有品牌的情况下必须在宝贝标题中首先标注自己的品牌，被上诉人虽然标注了自有品牌，但是只有在对属于某产品专属设备的情况下，才可以添加相应的其他品牌描述。同时淘宝也规定不允许在宝贝标题中添加无关的品牌及关键词。这些规则均能说明被上诉人的产品在宝贝标题中添加使用小米起到了商标识别的作用，并且侵犯了他人的合法权益；三、上诉人补充提供了涉案两款被诉侵权产品在2019年2月27日的销售截图。第一款产品从2018年5月显示的月销量为798件到现在的月销量为372件。第二款产品ID截图显示从2018年4月显示的月销量为318件变为现在的101件。说明删除小米字样后销售量锐减。被上诉人品胜公司辩称，一、答辩人在产品标题中使用“小米”字样并不属于商标法规定的相关商标性使用，并不侵害上诉人的商标权；二、使用文字是否被认定为侵犯商标权，应以该文字被认定为侵犯商标权为前提。答辩人的产品标题中出现的“小米”字样并不具有识别商品来源的作用，不能认定为侵犯上诉人的商标权；三、淘宝网站对小米的搜索是对移动电源搜索的结果。在一审公证书附的光盘中显示，通过搜索“小米”出现的绝大部分结果并不是小米。本案一审中上诉人并未提供证据证明答辩人抢占其市场份额。综上，请求驳回上诉，维持原判。小米公司向一审法院起诉请求：1.品胜公司立即停止对“小米”（注册号：12861**1）文字商标专用权的侵害和不正当竞争行为并删除相关侵权产品的销售链接（该侵权商品的ID号分别为400700XXXX1和437433XXXX5）；2.品胜公司赔偿小米公司经济损失及合理费用共100万元；3.品胜公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：第12861**1号注册商标“小米”注册人为小米科技有限责任公司，核定使用商品为第9类，包括移动电源等，有效期限自2015年11月14日至2025年11月13日。小米科技有限公司主要生产、销售手机、移动电源等商品，2017年其移动电源销量全球第一，在行业内具有较高的知名度和影响力。2018年5月11日，小米公司转委托代理人张某向上海市某公证处申请保全证据公证。当日，在公证员和公证员助理的监督下，张某操作该公证处的计算机，进入淘宝页面搜索“小米移动电源”，在“品胜官方旗舰店”店铺商品中销售有“品胜充电宝10000毫安小米手机移动电源LCD电库双USB输出数显苹果：LCD液晶屏显示电量双充电输出”产品，点击商品详情，显示品牌名称：Pi**n/品胜。查看网店工商营业执照信息，显示企业名称：广东品胜电子股份有限公司，法定代表人：赵某。上海市某公证处据此出具了（2018）沪某证经字第4591号《公证书》。2018年6月7日，小米公司转委托代理人张某向上海市某公证处申请保全证据公证。当日，在公证员和公证员助理的监督下，张某操作该公证处的计算机，进入淘宝页面搜索“小米移动电源”，出现“品胜官方旗舰店”等店铺移动电源商品信息，点击进入“品胜官方旗舰店”店铺商品链接，其中销售有“品胜充电宝10000毫安手机通用便携移动电源小米8苹果6专用X备电7”产品，查看网店工商营业执照，显示企业名称：广东品胜电子股份有限公司，法定代表人：赵某。上海市某公证处据此出具了（2018）沪某证经字第5536号《公证书》。另查，小米公司提交的上述《公证书》显示，品胜公司在“品胜官方旗舰店”店铺中展示的移动电源产品上印制的是“品胜”或“PI**N”注册商标，未发现标有“小米”注册商标。再查，小米公司主张其为制止侵权行为的合理开支包括：律师费2万元，公证费2450元，并提供了上述费用的发票。又查，品胜公司成立于2003年12月19日，组成形式：股份有限公司，法定代表人：赵某，经营地址：深圳市龙岗区横岗某工业区勤富一街**，注册资本人民币14790万元。该公司主要经营移动电源的生产和销售，在行业内具有一定知名度。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，争议焦点有二：一、品胜公司的行为是否侵害小米公司注册商标专用权；二、品胜公司的行为是否构成不正当竞争。关于争议焦点一，品胜公司在其淘宝天猫网店销售商品时使用“品胜充电宝10000毫安小米手机移动电源LCD电库双USB输出数显苹果：LCD液晶屏显示电量双充电输出”、“品胜充电宝10000毫安手机通用便携移动电源小米8苹果6专用X备电7”等标题，小米公司认为品胜公司该行为侵害其“小米”注册商标的专用权。一审法院认为，认定商标侵权的关键有三：一是商品是否相同或类似；二是品胜公司的使用行为是否构成商标性使用；三是品胜公司的行为是否导致商标混淆。首先，品胜公司销售的商品为移动电源，与小米公司注册商标核定使用的商品为相同产品。其次，品胜公司在其天猫网店销售移动电源时使用“小米”二字并非是商标性使用。本案中，品胜公司在淘宝网店销售的产品品牌为Pi**n/品胜，品胜公司在产品标题中使用“小米”字样，意为表明此款移动电源可以用于小米手机充电，也可以用小米手机的充电线对移动电源充电，品胜公司对“小米”二字的使用是为了说明其移动电源的功能和用途特点，属于合理的叙述性使用，不是用来区分商品或服务来源，故品胜公司在其天猫网店中对产品描述性使用“小米”二字，不构成商标性使用。再次，品胜公司在天猫网店销售涉案产品中使用“小米”并不会导致商标混淆，上述两份《公证书》清楚显示，品胜公司产品在淘宝网店中的完整表述为“品胜充电宝10000毫安小米手机移动电源LCD电库双USB输出数显苹果：LCD液晶屏显示电量双充电输出”“品胜充电宝10000毫安手机通用便携移动电源小米8苹果6专用X备电7”，品胜公司注册了“品胜”注册商标，并将该注册商标用在产品标题最前部用于区别商品的来源，消费者通过上述文字描述的理解，可以明确该产品为品胜充电宝，不会认为品胜公司销售的是小米公司的产品，同时，品胜公司在其销售的移动电源上并未使用“小米”商标，不会导致消费者混淆或者误认。综上所述，品胜公司在其天猫网店销售产品的标题中使用“小米”二字属于描述性使用，不会造成消费者的混淆，不侵害小米公司“小米”注册商标的专用权。关于争议焦点二，根据小米公司提交的公证书显示，通过淘宝网搜索“小米移动电源”，在首页中出现品胜公司移动电源的商品链接，小米公司认为品胜公司抢占了其市场份额，吸引其潜在客户，使消费者产生混淆误认，构成不正当竞争。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第二款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益。本案中，在淘宝网中搜索“小米移动电源”，首页出现品胜公司的产品，品胜公司不构成不正当竞争，理由有三：一是淘宝网中的搜索引擎和搜索规则并非品胜公司设置，品胜公司对此亦无权修改；二是品胜公司产品标题中使用“小米”二字是描述性使用，并非用于区别商品或服务的来源；三是小米公司主张品胜公司的行为导致“抢占其市场份额、吸引其潜在客户、使得消费者产生混淆误认”等后果，但未能提供证据证实。综上，小米公司主张品胜公司构成不正当竞争的证据和依据不足，一审法院不予采纳。小米公司请求品胜公司赔偿经济损失和合理费用100万元的诉讼请求，于法无据，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：驳回小米科技有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费13800元，由小米科技有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人在二审期间向本院提交如下证据：1.ID为“40070XXXX1”的商品于2019年2月27日的销售截图，显示月销量为372件；ID为“437433XXXX5”的商品于2019年2月27日的销售截图，显示月销量为101件。上诉人以此证明被上诉人在产品标题中删除“小米”字样后，被诉侵权商品销量明显减少，被上诉人使用“小米”两字给其带来了巨大的不正当利益；2.（2018）沪某证经字第4068号公证书，内容为作为移动电源的热搜词前500名都没有“小米手机”字样，以证明消费者在购买充电宝时都知道充电宝能给“小米”品牌的手机充电，“小米手机”在产品标题中的描述不是正当且必须的描述，也不是消费者购买充电宝时需要了解的信息和搜索的常规方式；3.《商品要素不一致的认定和处罚的规则与实施细则》、《不当使用他人权利规则与实施细则》、《发布混淆信息规则的实施细则》、《淘宝网关于商品品牌不一致治理公告》、《天猫3C数码行业标准》，以上证据均为淘宝对卖家进驻其平台的详细规范和要求，以证明在商品标题中添加其他品牌名称是违反淘宝规则的，被上诉人在其产品标题中加入“小米”字样的行为会受到淘宝的相应处罚。被上诉人认为，证据1和3为打印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据2的真实性予以认可，但不认可关联性。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。上诉人于2013年7月4日向我国商标局提出注册申请，并于2015年8月13日获准在第9类商品上取得第12861**1号“小米”注册商标专用权，商标核定使用商品范围为移动电源，商标专用权期限为2015年11月14日至2025年11月13日。该商标目前处于有效期内，应当受到法律保护。上诉人认为被上诉人实施侵害其注册商标专用权以及不正当竞争行为。结合双方在一、二审期间的诉、辩意见以及法庭调查情况，本案的争议焦点归纳如下：一、被诉侵权行为是否侵害上诉人涉案注册商标专用权；二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为。关于争议焦点一。2018年5月11日，上诉人在被上诉人经营的淘宝店铺“品胜数码旗舰店”中公证取证到被上诉人使用商品标题“品胜充电宝10000毫安小米手机移动电源LCD电库双USB输出数显苹果”；同年8月4日，上诉人再次在该淘宝店铺中公证取证到被上诉人使用商品标题“品胜充电宝10000毫安手机通用便携移动电源小米8苹果6专用X备电7”。上诉人认为被上诉人在商品标题中使用“小米”字样侵害其“小米”注册商标专用权。就此本院认为，商标的基本功能在于标识商品或服务的来源，使消费者在购买商品、服务时便于识别商品和服务的提供者。为了说明自己提供的产品在性能等方面的特点使用他人商标的描述性使用行为，不属于商标法意义上的商标性使用行为。本案中，被上诉人在商品标题的首部使用其商标“品胜”，指向商品的提供者为被上诉人，客观上起到识别商品来源的作用，不会造成相关消费者的混淆。商品标题中虽使用“小米”字样，但并非为了标识商品的来源，而且在使用“小米”的同时，还使用了“苹果”字样，故该使用行为旨在说明品胜移动电源能够适用于小米手机，可与小米手机相配套使用，以满足消费者使用产品的需要，属于商标的描述性使用行为，不构成商标法意义上的商标性使用。上诉人关于被上诉人在商品标题中使用“小米”字样侵害其注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。关于争议焦点二。根据在案公证书显示，通过淘宝网页搜索“小米移动电源”，出现的搜索结果首页显示被上诉人品胜充电宝商品链接。被上诉人通过在其淘宝店铺的商品标题中植入“小米”字样，使得相关用户在搜索“小米移动电源”时，直接找到被上诉人的品胜移动电源，被上诉人显然具有“搭便车”的主观恶意。本院认为，具有市场竞争关系的经营者应当恪守诚实信用原则，并遵守法律和商业道德。然而本案被上诉人却恶意利用“小米”品牌及其产品所积累的市场信誉和消费者吸引力，在未支付相应对价的情形下争取小米的潜在客户为自己谋取交易机会，抢夺同类产品的市场份额，为自身获取商业利益，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者的合法权益，其行为具有不正当性，应当认定构成对上诉人的不正当竞争行为。上诉人此项上诉理由成立，本院依法予以支持。一审法院此项认定有误，本院依法予以纠正。关于本案的法律责任承担问题。鉴于被上诉人在其淘宝店铺的商品标题中使用“小米”标识的行为，损害上诉人的合法权益，构成不正当竞争行为，因此上诉人要求被上诉人立即停止该项不正当竞争行为，并赔偿上诉人经济损失及合理维权费用的上诉请求成立，本院依法支持。被上诉人在销售其品胜充电宝时应规范使用其商品所描述的功能特征，不能借描述性使用“小米”标识之名，行抢夺他人市场份额从而获取自身竞争优势的不正当竞争行为之实。关于本案的损害赔偿数额问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，不正当竞争行为给他人造成损害的，应当依法承担民事责任，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节确定，赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。由于在案证据未能证明上诉人因被侵权所受到的实际损失，以及被上诉人因侵权所获得的利益，且上诉人在一审期间所主张的100万赔偿金额亦为其酌定考虑的金额，故本案将综合以下因素酌情确定本案的赔偿金额：1.上诉人对“小米”品牌及产品的市场投入和广泛推广，已具有较高知名度；2.被诉侵权行为的性质、情节以及被上诉人侵权的主观故意；3.上诉人为制止本案侵权所支付的公证费、律师费等维权成本。综上，被上诉人应赔偿上诉人经济损失及合理维权费用共计人民币十万元。综上所述，上诉人提出的部分上诉请求和上诉理由符合法律规定，应予以支持。一审法院认定事实清楚，但是适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初10091号民事判决；二、被上诉人广东品胜电子股份有限公司立即停止对上诉人小米科技有限责任公司的不正当竞争行为；三、被上诉人广东品胜电子股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人小米科技有限责任公司经济损失及合理维权费用共计人民币十万元；四、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由小米科技有限责任公司负担8000元，由广东品胜电子股份有限公司负担5800元；二审案件受理费13800元，由小米科技有限责任公司负担8000元，由广东品胜电子股份有限公司负担5800元。本判决为终审判决。审判长 孙    虹审判员 钟  小  凯审判员 费    晓二〇二〇年四月二十一日书记员 林惠英（兼）附相关法律条文：1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。