浙江省永嘉县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0324行初102号 原告徐建迈，男，19xx年x月x日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 被告永嘉县综合行政执法局，住所地浙江省永嘉县东城街道永建路**。 法定代表人潘陈一，局长。 出庭负责人谷明陆，副局长。 委托代理人陈光谦，浙江永学律师事务所律师。 被告永嘉县枫林镇人民政府，住，住所地浙江省永嘉县枫林镇光跃路**/div> 法定代表人沙定锚，镇长。 出庭负责人章剑海，副镇长。 委托代理人陈少明，浙江中辛律师事务所律师。 原告徐建迈诉被告永嘉县综合行政执法局（以下简称永嘉执法局）、永嘉县枫林镇人民政府（以下简称枫林镇政府）城建行政强制一案，本院经审理于2019年5月14日作出（2019）浙0324行初15号行政判决，判决确认被告永嘉县综合行政执法局于2019年1月25日拆除原告涉案房屋的行政行为违法。被告永嘉执法局不服该判决而提起上诉，温州市中级人民法院经审理认定本院未将永嘉县枫林镇人民政府列为当事人，审判程序违法，于2019年9月11日作出（2019）浙03行终420号行政裁定书，裁定撤销本院（2019）浙0324行初15号行政判决，发回本院重审。本院于2019年9月30日重新立案，于10月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月18日进行公开开庭审理。原告徐建迈，被告永嘉执法局的副职负责人谷明陆及委托代理人陈光谦，被告枫林镇政府副职负责人章剑海及委托代理人陈少明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2019年1月16日，被告枫林镇政府制订了《关于xxx村徐建迈违法建筑的拆除预案》，1月25日被告永嘉执法局对原告徐建迈座落于永嘉县××镇××村××路××号住宅西边屋第二层予以拆除。 原告徐建迈诉称，原告有祖传住宅2间，坐落于××镇××村××路××号，于1992年8月8日领取《房屋所有权证》，证号：永字第**；于1996年7月10日领取《土地使用权证》，证号：永集建（96）字第251xxx号，物权登记在原告父亲徐某名下。由于原告原家庭有8人，住房面积小拥挤，1997年间，原告父亲向永嘉县规划管理局申请住宅加高，于1997年4月3日领取《建设工程规划许可证》（标号：（97）03410xxx），审批同意东边间加高造4层，西边间加高造2层。1997年，2间住宅加高建造主体已经竣工。由于当时家庭经济原因，西边间与隔壁李茶菊家相邻共墙。西边间第二层房屋水泥柱与横梁框架都已经竣工，屋顶有一部分用铁皮瓦覆盖，一部分是水泥板覆盖。父母去世后，原告与兄弟3家合计17人，一直在该房屋居住。2018年，西边共墙邻居李茶菊家审批重建，相隔的共墙拆掉，邻居家的新墙，不再同意给原告家共用。原告家不得已，在自己住宅的水泥柱横梁框架垂直水平范围内砌墙装修，同时把屋顶生锈破烂的铁皮瓦拆掉，换为水泥板。原告家同时在西边间第二层装修卫生间。原告在西边第二层砌墙装修、把铁皮瓦改为水泥板、装修卫生间，其面积与高度没有超出装修前房屋的面积和高度。2019年1月25日，被告以原告没有取得《建设工程规划许可证》为由，认定原告房屋是违章建筑，强制拆除了原告家的合法住宅。现在原告无房居住。被告认定原告房屋是违法建筑，违反了《浙江省违法建筑处置规定》与《永嘉县违法建筑认定标准及分类处置实施暂行办法》之规定，原告的房屋手续齐全，不属于违法建筑。被告拆除原告家的房屋没有法律依据，其具体行政行为是违法的。故原告起诉，请求法院判决：一、请求判决确认二被告于2019年1月25日拆除原告座落于永嘉县××镇××村××路××号住宅西边屋第二层的具体行政行为违法；2、本案诉讼费由二被告承担。 原告在举证期限内向本院提供了以下证据：1、身份证，证明原告诉讼主体资格。2、土地使用权证，证明原告房屋已取得土地使用权，是合法建筑。3、房产证，证明原告房屋是合法建筑。4、建设工程规划许可（附图），证明原告加高建造的房屋合法。5、户籍证明，证明徐某与原告是父子关系。6、被拆房屋照片，证明被拆房屋现状。7、死亡证明，证明徐某死亡的事实。8、责令限期改正通知书，证明被告发送通知的事实。 被告永嘉执法局辩称，一、原告的起诉理由，没有任何的事实和法律依据。（一）原告父亲徐某于1992年8月8日和1996年7月10日分别领取的《房屋所有权证》和《土地使用权证》的房屋。在1997年间，经政府部门审批，只允许建造一间四层房屋。（二）2018年5月份开始，原告在1997年建造四层房屋的西面建造卫生间和其相邻处建造简易棚（小屋），及道坦处建造围墙的行为，均是没有经过任何部门审批。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑，均是违反法律规定的。二、被告对原告即建即拆的强制拆除措施行为，不具有可诉性。被告对原告即建即拆的强制拆除行为，并非是对原告行政处罚的行政行为，而是一种行政强制措施。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，被告在原告被责令限期改正后拒不停止建设的情况下，依据永嘉县人民政府责成作出《强制拆除通知书》，决定对原告继续建设的部分采取强制拆除，属于上述法条规定的措施。被告据此将涉案违法建筑进行拆除，系该强制拆除决定的具体实施行为，不具有可诉性。三、被告于2019年1月25日拆除原告坐落于永嘉县××镇××村××路××号××层和相邻北面附属设施，及其南面小屋、道坦围墙的具体行政行为，事实认定清楚，证据确凿。原告父亲徐某分别领取的《房屋所有权证》和《土地使用权证》的房屋，在1997年间经审批，只允许建造一间四层房屋。2018年6月8日，被告在行政监督检查中发现，并经初步调查，原告于2018年5月开始，在1997年建造所有的四层房屋的西面建造卫生间和相邻的北侧搭建附属设施（即原告诉称的小屋），及在房屋南面建设小屋、围墙的行为，均未取得建设工程规划许可证。2018年6月10日，被告向原告送达《责令限期改正通知书》，责令原告限期整改。2018年7月2日，被告发现原告继续建造，被告拆除了原告建造的简易棚。事后，原告又重新建造了简易棚和围墙。2018年12月19日，被告对原告的违法建设立案后，按照“一案一请”的规定，对原告的违法建设作出拆除请示。经永嘉县人民政府批复，责成枫林镇人民政府牵头处置涉案建筑。2019年1月17日，向原告作出《强制拆除通知书》，并以公告方式送达。2019年1月25日，被告同当地政府组织的工作人员将原告的涉案违法建筑进行强制拆除。四、被告强制拆除原告的违法建设，适用法律正确，程序合法。被告对原告的违法建设，责令原告停止建设而拒不停止建设的事实，进行调查询问、现场检查、勘查，拍照、调查核实，后经永嘉县人民政府批复，责成枫林镇人民政府牵头处置涉案建筑，对原告继续建设的部分采取强制拆除措施。被告于2019年1月17日向原告公告《强制拆除通知书》，2019年1月25日，被告组织人员，强制拆除了原告继续建设部分的违法建筑。被告对原告继续建设部分的违法建筑进行拆除的行为，适用法律正确，程序合法。综上所述，被告对原告的违法建筑继续建设部分，予以拆除的行为，事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原告对被告作出的不具有可诉性的强制拆除行为提起诉讼，没有相应的法律依据。为此，被告恳请法院依法驳回原告的起诉。 被告永嘉执法局在举证期限内向本院提交了以下证据；1、立案审批表，证明被告对原告的违法建筑立案调查的事实。2、现场照片，证明原告在其房屋的西面，建造卫生间和房屋道坦处建造简易棚（小屋）现状的事实。3、责令限期改正通知书，证明被告责令原告限期改正涉案违法建筑的事实。该通知书与原告当庭提供的通知书不一致，但是内容上可以反映出原告在建诉争的房屋之前存在违建的事实，内容是否存在差异不影响原告存在违建的事实。4、现场照片、现场检查笔录、现场勘测图，证明被告对原告违法建设的事实，按程序进行调查的事实。5、调查（询问）笔录、97年建设工程规划许可证附图，证明被告对原告提出的申辩材料，进行复核的事实。原先的房产权证、审批图经过被告到规划部门核实后与原告所述不一致。6、永综执（2019）3号关于徐建迈违法建房一案一请的请示、永嘉县人民政府办公室公文处理单，证明被告对原告的违法建筑按“一案一请”的程序，向永嘉县人民政府请示的事实；永嘉县人民政府同意并责成被告对原告继续建设的部分采取强制拆除的事实；被告按法定程序对原告的违法建筑作出责令拆除的事实。7、强制拆除通知书、粘贴公告照片，证明被告拆除原告继续违法建设建筑的事实。 被告永嘉执法局提供《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十四条、第六十八条，《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第六十六条，《浙江省违法建筑处置规定》第九条之规定，作为被诉行政行为适用的法律依据。 被告枫林镇政府辩称，一、原告对被告的起诉已过诉讼时效，应依法予以驳回起诉。2019年1月25日，被告将原告的违法建筑进行强制拆除，大半年后10月9日被告才收到应诉通知，将被告追加为被告，其长达8月之多远超行政诉讼法所规定的诉讼时效期限，应依法予以驳回起诉。二、被告对原告即建即拆的强制拆除行为，并非是对原告行政处罚的行政行为，而是一种行政命令，不具有可诉性。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，被告在原告被责令限期改正后拒不停止建设的情况下，依据永嘉县人民政府责成作出《强制拆除通知书》，决定对原告继续建设的部分采取强制拆除，属于上述法条规定的措施，被告据此将涉案违法建筑进行拆除，系强制拆除决定的具体实施行为，不具有可诉性。三、被告于2019年1月25日拆除原告坐落于永嘉县××镇××村××路××号××层等违章的具体行政行为事实清楚，证据确凿，程序合法且适用法律正确。原告父亲徐某分别于1992年8月8日、1996年7月10日领取的《房屋所有权证》和《土地使用权证》的房屋，在1997年间经审批，只允许建造一间四层房屋。2018年5月，原告在1997年建造的四层房屋的西面建造卫生间和其相邻的北侧建造简易棚（小屋）以及在道坦处建造围墙的行为，均是没有经过任何部门审批的。2018年6月10日，永嘉县综合行政执法局根据相关法律、法规等规定向原告送达《责令限期改正通知书》，责令原告限期整改。2018年7月2日，永嘉县综合行政执法局发现原告继续建造，永嘉县综合行政执法局拆除了原告建造的简易棚。事后，原告又重新建造了简易棚和围墙。2018年12月19日，永嘉县综合行政执法局对原告的违法建设立案后，按照“一案一请”的规定，对原告的违法建设作出拆除请示。经永嘉县人民政府批复，被告于2019年1月14日收到相应领导批示件，2019年1月16日制定拆除预案，2019年1月25日，被告按预案组织工作人员将原告的违法建筑进行强制拆除。综上所述，被告对原告的违法建筑继续建设部分予以拆除事实清楚，证据充分，程序合法且适用法律正确。同时，原告对被告的起诉已过诉讼时效以及对被告作出的不具有可诉性的强制拆除行为提起诉讼，没有相应的法律依据。为此，被告恳请贵院依法驳回原告的起诉。 被告永嘉枫林镇政府在举证期限内向本院提交了以下证据：1、收文处理记录、收文正文及附件，证实被告经永嘉县人民政府指示指定强制拆除原告涉案违法建筑的事实，程序合法。2、拆除预案，证明被告依法就强制拆除原告涉案违法建筑制定有效的预案，程序合法。 被告永嘉枫林镇政府适用的法律依据与被告永嘉执法局提供的法律依据相同。 经庭审质证，被告永嘉执法局对原告的证据质证如下：证据1真实性、合法性、关联性无异议，证据2、3真实性、关联性无异议，对合法性有异议，该两份证据已经在1997年重新审批，这两个权证已经失效。对证据4建设工程规划许可证真实性、合法性、关联性无异议，对附图合法性、关联性、真实性均有异议。附图没有相应的部门盖章确认，而且楼梯间应该是没有的。但是后续原告确实造了这个楼梯间。同时，这份规划许可证可以证明前两证已经失效。证据5、7真实性、合法性、关联性无异议，证据6应该是符合现场的，也可以反映出我们拆除的具体情况，但不是分两天拆除，我们就是1月25日当天通知。证据8确实作出过这份，送达，原告拒签，我们贴在门上。主要原因是我们发现内容不明确，这张图没有经过中队长的签字，我们后来又重新发了一份。这说明我们送达责令整改通知书，原告是知道的，而非原告所说的不知道。 被告枫林镇政府对原告的证据质证如下：同被告永嘉执法局的意见。被告提供的附图与原告的附图不同，被告提供的附图是较为规范的，原告提供的附图不是很规范，建筑总说明，完全也是不同的，我们认为原告提供的附图是假的，被告提供的附图的四邻意见是具体的，原告提供的是不清楚的。 原告对被告永嘉执法局的证据质证如下：证据1不清楚，证据2无异议，证据3责令限期改正通知书伪造的。我的许可证的附图面积是跟我许可证的面积是一样的，对方的附图与我的许可证的面积是不一致的。其他立案等材料，我也不清楚的。公文之类的我也不清楚。证据4无异议，证据5中附图我不认可，其他无异议，证据6不清楚，证据7强制拆除通知书没有收到，贴我也不清楚，拆的是什么东西，也没有注明。我都不知道要过来拆什么。 被告枫林镇政府对被告永嘉执法局的证据无异议。 原告对被告枫林镇政府的证据质证如下：政府部门的内部公文，本人不清楚。 被告永嘉执法局对被告枫林镇政府的证据无异议。 结合当事人的质证意见，本院对各方当事人提供的证据认证如下：（一）原告的证据1、5、7予以认定；证据2－3的真实性、合法性予以认定；证据6、8的真实性予以认定；证据4中附图的内容不完整，本院不予认定。（二）被告永嘉执法局的证据1予以认定；证据2真实性予以认定；证据3与原告提供的证据不同，且不能体现送达过程，对此不予认定；证据4本院对拍摄对象的真实性予以认定；证据5调查询问笔录有徐建迈的签字，对其真实性予以认定，97年建设工程规划许可证附图，对其真实性予以认定；证据6真实性予以认定；证据7强制拆除通知书公告不能反映公告的地点，且原告对此提出异议，本院对该份证据不予认定。（三）被告枫林镇政府的证据予以认定。 本院查明如下事实：原告现住房屋系其父亲徐某（已亡故）所建，坐落于永嘉县××镇××村××路××号，东边一间4层，西边楼梯间2层。2018年间，原告在未经审批的情况下，将西边间一间二层拆了重建，并装修成卫生间使用。2018年6月间，被告在督查中发现原告未取得建设工程规划许可证，涉嫌违法建设，向原告送达永综执责改字［2018］第1500xx号《责令限期改正通知书》，载明：该建筑宽12.1米，长11.1米，高2.9米，涉嫌违法建设……现责令你（单位）：1、立即停止违法行为。2、现责令你（单位）对以上问题在2018年6月15日17时前改正。原告未按通知要求改正，被告进行了检查（勘验）与调查询问。被告经调查发现原告涉嫌未取得相关审批手续违法建设，于2018年12月21日立案，于2019年1月7日向永嘉县人民政府上报《关于徐建迈违法建房的一案一请的请示》，申请县人民政府责成有关部门强制拆除徐建迈继续建设部分。县政府同意由枫林镇政府牵头予以处置。1月16日，被告枫林镇政府制订《关于xxx村徐建迈违法建筑的拆除预案》。2019年1月25日被告永嘉执法局对涉案房屋予以拆除。原告不服被告的拆除行为，于2019年1月30日提起行政诉讼。 另查明，原告父亲徐某与周爱香系夫妻关系，现两人均已亡故，其有三子二女，分别为徐建迈、徐成（亡故）、徐良、徐少珍、徐少微，徐成妻子为胡洁，现徐良、徐少珍、徐少微，徐成妻子胡洁均认为原告徐建迈继承其父亲位于××镇××村××路××号的房屋，该处房屋所涉违法建筑建造和被拆除所引发的行政诉讼与他们无关。 本院认为，一、涉案行政行为主体问题，本案虽然原被告均承认拆除现场仅为永嘉执法局，但枫林镇人民政府作出预案，为拆除行为提供了指导和准备，该行为应包含在拆除行为中，故本案由被告永嘉执法局具体实施拆除行为，枫林镇人民政府作出预案的行为，应属于作出行政行为的共同被告。 二、涉案行政行为事实认定问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。”根据原告提供的由被告向其发送的责令限期改正通知书内容看，该通知书仅列明建筑的长宽高度，与涉案被拆除建筑物不一致，并未说明本案所涉建筑物的名称、座落位置及建筑面积等，而被告庭审中称已向原告送达了另一份责令限期改正通知书，该份责令限期改正通知书落款时间为同一日（即2018年6月10日），通知书文号基本一致，虽内容上作了较详细说明，但被告未提供已向原告依法送达的相关证据，且不能合理说明为何存在两份通知书，故被告作出涉案行政行为，存在认定事实不清、主要证据不足。 三、涉案行政行为程序是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，并在催告书中载明履行义务的期限、履行义务的方式以及当事人依法享有的陈述权和申辩权。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第十七条规定：“违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布。”第十九条规定：“城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像。”本案涉案房屋的拆除显然未按照上述法定程序进行，系行政行为程序违法。被告辩称其行政行为程序合法缺乏事实和法律依据。 四、本案起诉第二被告有无超过起诉期限问题。本案2019年1月25日被告永嘉执法局对涉案房屋予以拆除。原告不服被告的拆除行为，于2019年1月30日提起行政诉讼。原告未超过起诉期限提起本案诉讼，但由于拆除现场确只有被告永嘉执法局工作人员，故原告在第一次提起诉讼时，未将第二被告枫林镇人民政府列入其中，不能以此认为原告怠于对第二被告提起诉讼。本案经二审发现，第二被告亦应参与本案诉讼，故在本案中，法院依法追加枫林镇政府为第二被告，以求全面查清案件事实。故原告提起本案诉讼未超过法定起诉期限。 综上，被告行政行为事实不清，程序违法，但因涉案房屋已被拆除，不具有可撤销之内容，故应予确认被诉行政行为违法。故原告的诉讼主张，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告永嘉县综合行政执法局、永嘉县枫林镇人民政府于2019年1月25日拆除原告徐建迈座落于永嘉县××镇××村××路××号住宅西边屋第二层的行政行为违法。 本案受理费50元，由被告永嘉县综合行政执法局、永嘉县枫林镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审判长  陈群雾 审判员  徐 力 审判员  杜盈盈 二〇二〇年四月十日 书记员  李芳芳 永嘉县人民法院门户网站网址:×××.ｃｎ