湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4290号上诉人（原审原告）张洪兴，男，1960年12月29日出生，汉族，住枣阳市，委托诉讼代理人梅春峰，湖北五峡律师事务所律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）湖北枣阳农村商业银行股份有限公司，住所地枣阳市中兴大道**。法定代表人付向党，该公司董事长。委托诉讼代理人付杰，湖北胜和律师事务所律师。代理权限为一般授权。原审第三人枣阳市思特涂装有限公司，住，住所地枣阳市兴隆镇优良河/div>法定代表人陈世兵，该公司总经理。原审第三人武汉奥信投资担保有限公司襄阳分公司，住，住所地襄阳市襄城区长虹南路****/div>法定代表人徐红，该公司总经理。上诉人张洪兴因与被上诉人湖北枣阳农村商业银行股份有限公司（以下简称枣阳农商行）以及原审第三人枣阳市思特涂装有限公司（以下简称思特公司）、武汉奥信投资担保有限公司襄阳分公司（以下简称奥信公司襄阳分公司）执行异议一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张洪兴及其委托诉讼代理人梅春峰和被上诉人枣阳农商行的委托诉讼代理人付杰到庭参加诉讼。原审第三人思特公司、奥信公司襄阳分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院宣判后，张洪兴不服，向本院提起上诉请求：1.二审法院依法改判、撤销（2018）鄂0683民初5343号民事判决书的内容；2.一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一是在一审法院判决书第10面的本院认为引用的《中华人民共和国土地管理法》第二条第一款和第三款的规定是法律适用而非对案件的事实分析后的认为，一审法院引用该条作为裁判依据是错误的，上诉人未存在该条的非法情形。上诉人在一审诉讼请求中第二项是依法确认上诉人与第三人枣阳市思特公司于2015年11月15日签订的《借款抵偿协议书》有效，一审法院应当适用《合同法》、《民法总则》对合同效力的规定，而适用与案件无关的法律原则性法条应属涉嫌枉法裁判。该案上诉人与第三人思特公司法定代表人陈世兵签订的《借款抵偿协议书》没有非法侵占、买卖、非法转让情形，而是以偿还借款方式将土地的使用权，及附属物抵偿给上诉人，消灭债权债务关系。合同有效与否，应当根据当事人真实的意思表示一致形成，结合《合同法》第52条及《民法总则》143条规定认定。一审法院对上诉人第二项诉讼请求，未作出任何处理，属遗漏当事人争议有关事实。二是在一审法院判决书第10面“本院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十五条对案外人的异议……施工许可等相关证据判断”，仍然属引用法律的作为认为而非对案件的事实本身分析后的认为，该法条在执行中是判断是否系权利人的规定标准，而非上诉人诉请确认合同效力的相关规定，物权与债权是区分原则，即使思特公司未真正取得物权凭证，但是也不影响上诉人与思特公司签订的《借款抵偿协议书》的效力。三是在一审法院第10面“本院认为涉案的土地登记在枣阳市人民政府名下，未登记在思特公司名下……致使本院对涉案建筑物、附属物及其附属物的权利人不能够作出判断”，既然涉案建筑物、附属物及其附属物的权利人不能够作出判断，法院为何要将上述建筑物及附属物作为第三人思特公司的财产来执行，上述财产按照该判决不能抵偿给上诉人，同样也不能作为思特公司的财产来清偿被上诉人的债权，不能说抵偿给上诉人时思特公司不是权利人，而抵给被上诉人时思特公司就是权利主体，尽管说抵偿是由法院强制力来实现的，也不能改变该建筑物和附属物的属性。纵观长达11面的判决书，只有不到5行本院真的意义上的认为，该认为与本案上诉人在一审时的诉讼请求无关联性，该认为只是在执行异议及复议案件认判断物权的权利人的标准，即使思特公司为无处分权人，也同样不会影响借款抵偿协议书效力问题，更何况思特公司法人陈世兵及妻子何志娟于2014年11月15日从上诉人处借款70万元。为了偿还该借款，于2015年11月13日签订《借款抵偿协议书》，物权取得方式不限于登记一种方式。结合一审判决书本院认定事实第9面下方证实“2012年7月13日，枣阳市发展和改革局颁发湖北省企业投资项目备案证……计划开工时间2012年8月，申报单位经济内经营”及在判决书第5面倒数第8项，被上诉人辩称“办理建设用地规划许可”，从上述一审认定，思特公司已经通过了建设工程规划许可、施工许可等相关程序。此建造厂房及附属物均经具有建筑物合法审批权的政府职能部门同意兴建，因此，该厂房及附属物并非违章建筑。因此，思特公司自愿将厂房及附属物其中的部分抵偿给上诉人，作为偿还借款符合法律规定。同时，如果本案土地及附属物属于违章建筑，枣阳市人民法院也不可能在被上诉人与第三人思特公司案件中列明本案诉争的财产为执行财产。四是在一审判决书第11面“本院认为，张洪兴提交的证据不能够阻却本院强制执行的民事权益，其相应主张本院不予支持”，一审法院不能因为上诉人未能够提交土地使用权登记簿、建设工程规划许可证、施工许可证等涉案《借款抵偿协议书》中的不动产权属凭证便驳回其他诉讼请求理由，因物权凭证即使存在也在被上诉人手中，上诉人在一审诉讼请求有四项，一审法院未对案件争议的焦点，逐一进行分析论证做到层次明确，对争议的法律适用问题，应当根据案件的性质，争议的法律关系、认定的事实，依照法律及司法解释规定的法律适用规则进行分析，作出认定，阐明支持或不支持的理由，除争议焦点外，涉及当事人诉讼请求能否成立或者本案判决结果有关的问题，也应当在说明部分一并进行分析论证。一审法院对上诉人提交的证据及请求未作出具体相应的分析论证，未对上诉人诉争请求逐一评定，借款抵偿协议书的内容所涉及到的土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可上诉人向一审法院书面申请调取，而被一审法院口头裁定驳回，就此裁定驳回申请调取证据为由，又作为判决驳回的理由。综上，一审法院认为的内容和适用法律均错误；未能够准确区分物权与债权之间的法律关系，涉案《借款抵偿协议书》本属债权，一审法院认为未完全取得物权而导致无法分析论证合同效力与否的理由被判决驳回是错误的，该案在一审时诉争的合同效力未违反国家强制性规定应当有效，虽然该案土地及厂房未完全办理物权登记，但是不能够因此导致合同无效，该案未办物权登记属于国家强制规范中的管理规范，而非效力性规范，不能否定其私法效力；被上诉人与思特公司之间债法关系发生在后（2016年7月27日进行保全），上诉人与思特公司借款时间发生在前（2014年11月15日），上诉人与思特公司签订借款抵偿协议书并交付、占有、使用发生在2015年11月13日，将上述财产执行给被上诉人侵犯了上诉人的占有、使用、收益权依法应当予以终止，此进行的保全措施依法也应当予以解除；一审法院未逐一进行分析论证上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称，上诉人向法庭递交的评估报告的评估价值是按照完全有产权的基础上作出的，但是思特公司对涉案厂房和土地均未取得相关证件，土地还在政府名下。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张洪兴向一审法院起诉请求：一、请求立即停止对位于兴隆镇优良河(兴隆路和谐东路北)的20138.18㎡土地使用权及地上的4654.81㎡建筑物中的部分（已抵偿给原告的）强制执行，并解除查封；二、请求依法确认其与第三人(思特公司)于2015年11月15日签订的《借款抵偿协议书》有效；三、请求责令笫三人(思特公司)协助其办理已抵偿的土地使用权及建筑物过户相关手续；四、本次一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月15日，陈世兵因办厂（思特公司）流动资金紧缺，经张作亮介绍并作担保人，陈世兵、何志娟共同向张洪兴借款70万元，并出具了一份借条，该借条载明：“借条今借到张洪兴现金柒拾万元整，期限2个月，月息5分，注：已付壹个月利息，借款人：陈世兵、何志娟，担保人张作亮2014、11、15日62×××61（何志娟信社卡）”。同日，担保人张作亮向出资人张洪兴出具了借款担保书，该担保书载明：“借款人陈世兵因还银行借款于2014年11月15日向出资人借款柒拾万元整，期限2个月，月息伍分，我自愿为陈世兵作借款担保，若到期不还由我全部承担偿还责任。担保范围为本金及利息，担保期限本金及利息还清为止。”。陈世兵、何志娟共同向张洪兴出具借条及张作亮出具借款担保书后，也于同日，张洪兴委托其妻刘学清通过其银行账号、账户（账号81×××34、卡号62×××99）向何志娟银行账户（账号81×××18、卡号62×××61）转账支付了借款565000元。2014年11月17日，张洪兴又委托刘学清通过上述账户再次向何志娟上述账户转账支付了100000元。因借款到期后还款困难未能还清，后来为还款事宜，出资人张洪兴（甲方）与借款人思特公司法人代表陈世兵(乙方)及担保人张作亮（丙方）于2015年11月13日签订了一份借款抵偿协议书，该协议书主要约定：乙方自愿于2015年11月30日前还清甲方借款本息，若到期再不能偿还，乙方将自己的公司所在地及现有所属物的土地的南半部及现有建筑物、附属物及思特公司的奥迪鄂Ｆ×××**轿车一并抵给甲方，以清偿还债务；抵偿物（1）土地的四周界线：东、西、南三边分别以本宗地边界线（靠各边公路）为准，北边以东大门水泥路的南边缘从东边点至西边点为界以南的土地。（2）土地上的一切房屋、围墙及各种附属物。（3）鄂Ｆ×××**轿车一辆，共计作价70万元，抵偿交接完毕后，视为本息全部还清，待变现后不足部分由担保人张作亮承担下欠部分连带清偿责任；2015年11月30日以后，乙方仍不能以现金方式偿还借款，本协议正式生效后，乙方负债配合甲方办理房屋及土地的过户手续，并协助甲方砌好北边分割边界的围墙；于2015年11月29日仍无现金偿还来源，乙方于当日向甲方提供抵偿物的相关明细及原征地合同文本复印件各一份于本协议具有同等的法律效力等条款约定。协议签订后，思特公司将上述土地及建筑物、附属物交付给张洪兴，此后，张洪兴雇佣他人看管，并支付了相应的工资。2015年11月13日，张洪兴与思特公司法定代表人陈世兵及张作亮共同向枣阳市公证处申请对借款抵偿协议书进行公证。同年11月19日，枣阳市公证处作出了（2015）鄂枣阳证字第405号公证书。2016年1月3日，陈世兵向张洪兴出具了保证书一份，该保证书载明：“保证于2016.元.15日前偿还借款肆拾万元整（￥：400000元）下欠部分另立借据，钥匙退还、保证人陈世兵，2016.元.3日”。2016年3月25日，陈世兵又向张洪兴出具了保证书一份，该保证书载明:“保证于2016.3.30日还借款伍拾万元整500000元，另200000元张作亮欠款转给你们。否则配合北围墙协助砌好。陈世兵、2016.3.25”。2015年3月24日，由奥信公司襄阳分公司作连带责任保证担保，思特公司与枣阳农商行签订了流动资金借款合同，约定借款500万元，使用期限12个月。同年3月25日，枣阳农商行向思特公司提供了借款500万元，借款到期日变更为2016年3月26日。因思特公司未能偿还借款，2016年3月23日，思特公司向枣阳农商行申请展期，并由奥信公司襄阳分公司继续作连带责任保证担保，三方签订了展期协议，展期到期日为2017年3月24日。思特公司未按展期协议履行，枣阳农商行向思特公司送达了贷款提前到期通知书，宣布未到期的借款全部到期，枣阳农商行遂向一审法院提起诉讼。2016年7月27日，枣阳农商行申请财产保全，一审法院审查后，于2016年8月4日作出了（2016）鄂0683民初2656-1号民事裁定，裁定：将思特公司位于枣阳市兴隆优良河（兴隆和谐东路北）的28138.18平方米土地使用权（枣阳市城乡规划局第2012074号建设用地规划许可）及地上4654.81平方米建筑物的处分权予以冻结。2016年8月4日，一审法院向枣阳市住房保障和房屋管理局及枣阳市国土资源局分别送达协助执行通知书及民事裁定书，对上述不动产办理了查封登记，后又于2016年8月17日向思特公司送达了该民事裁定书。2016年10月27日，一审法院对枣阳农商行诉思特公司、奥信公司襄阳分公司金融借款合同纠纷一案作出了（2016）鄂0683民初2656号民事判决，判决：一、思特公司于本判决生效之日起十日内返还枣阳农商行借款5000000元及利息（含罚息，截止2016年7月26日利息共计118533.33元；2016年7月27日起至本息还清之日止的利息按年利率13.7%计算）；二、思特公司于本判决生效之日起十日内赔偿枣阳农商行律师代理费损失50000元；三、奥信公司襄阳分公司对思特公司的上述债务承担连带清偿责任。（2016）鄂0683民初2656号民事判决书生效后，思特公司、奥信公司襄阳分公司未按该判决书履行义务，枣阳农商行遂向本院申请强制执行，一审法院于2017年2月16日作出了（2017）鄂0683执79号执行裁定，将上述房地产进行了查封。张洪兴作为案外人于2018年9月28日向一审法院对执行标的提出异议，以（2017）鄂0683执79号执行裁定书所查封的思特公司位于枣阳市兴隆优良河房地产，其中部分在查封之前已交付给其抵债，归其所有，要求撤销该裁定书中涉及抵偿物部分裁定事项。一审法院审查后，于2018年12月13日作出了（2018）鄂0683执异68号执行裁定，裁定驳回张洪兴的异议。2018年12月17日，张洪兴对（2018）鄂0683执异68号执行裁定书不服，向一审法院提起诉讼。2012年7月13日，枣阳市发展和改革局颁发湖北省企业投资项目备案证（登记备案项目编码2012068326410091），该证载明：项目名称汽车电泳漆生产项目，建设地点枣阳市创业园（兴隆镇优良河），建设性质新建，项目法人枣阳市思特涂装有限公司，计划开工时间2012年8月，申报单位经济内型私营。2012年8月16日，枣阳市城乡规划局颁发地字2012074号建设用地规划许可证，该证载明：用地单位枣阳市人民政府，用地项目名称二0一二年第四十一批次，用地位置兴隆镇和谐路东路北，用地性质工业用地（M），用地面积28138.18平方米，代征路2013.14平方米。建设规模28100平方米。涉案建筑物、附属物及其附属物未进行登记，本案在作出判决前，张洪兴未提交涉案土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第二条第一款规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。该条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可依法转让。建设用地规划许可证是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。涉案的土地登记在枣阳市人民政府名下，未登记在思特公司名下，故思特公司并非涉案土地的权利人。因涉案建筑物、附属物及其附属物未进行登记，且本案在作出判决前，张洪兴未提交涉案土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据，致使本院对涉案建筑物、附属物及其附属物的权利人不能作出判断。庭审中，张洪兴对诉讼请求中第三项因不属本案纠纷的审理部分，张洪兴当庭撤回此项请求，本院审查后，予以准许。综上，张洪兴提交的证据不能足以阻却本院强制执行的民事权益，其相应主张本院不予支持。第三人思特公司、奥信公司襄阳分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回原告张洪兴的其他诉讼请求。案件受理费10800元，由张洪兴负担（已交纳）。二审中，上诉人向法庭递交了枣阳市人民法院针对涉案厂房在执行过程中的评估报告。证明该厂房是思特公司所有，而非枣阳市人民政府所有。被上诉人和其他诉讼参加人未提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，解决的是申请执行人张洪兴与案外人枣阳农商行之间就执行标的能否执行的问题，本案的争议焦点为上诉人张洪兴是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，张洪兴与思特公司于2015年11月13日签订的《借款抵偿协议书》当中多处约定了以涉案建筑物、构筑物及其附属物进行抵偿的内容，该内容属流押条款，违反了《中华人民共和国担保法》第四十条的禁止性规定，因此，《借款抵偿协议书》中有流押内容的条款无效，张洪兴并不能依据《借款抵偿协议书》取得涉案建筑物、构筑物及其附属物的物权。张洪兴未能提交其土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，不能判断张洪兴是涉案建筑物、构筑物及其附属物的权利人，因此张洪兴不享有足以排除执行的权益。综上，张洪兴不享有足以排除强制执行的民事权益，故其上诉意见本院不予支持。思特公司、奥信公司襄阳分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由张洪兴负担。本判决为终审判决。审判长  王杰锋审判员  曾建彬审判员  梁慧星二〇二〇年四月二十二日书记员  冯海洋法律链接：《中华人民共和国担保法》第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第(一)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承当举证证明责任。第三百一十二条第一款第二项对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足已排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。