云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终9号上诉人（原审原告）：宋云祥，男，汉族，住云南省昭通市。委托诉讼代理人：李丽萍，云南杰云律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：卢尚兵，男，汉族，住四川省冕宁县。委托诉讼代理人：赵尔学，云南苍洱律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：核工业志诚建设工程有限公司。法定代表人：王建新，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄琴，云南唯真律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：毕春良，云南唯真律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：云南隆坛建筑工程有限公司。法定代表人：赵庆春，该公司总经理。委托诉讼代理人：李世华，云南萃峰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：徐挺，云南萃峰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人宋云祥、上诉人卢尚兵因与被上诉人核工业志诚建设工程有限公司（以下简称核工业公司）、云南隆坛建筑工程有限公司（以下简称隆坛公司）劳务合同纠纷一案，不服芒市人民法院（2019）云3103民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人宋云祥委托诉讼代理人李丽萍，上诉人卢尚兵委托诉讼代理人赵尔学，及被上诉人核工业公司委托诉讼代理人黄琴、被上诉人隆坛公司委托诉讼代理人李世华、徐挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋云祥上诉请求：―、撤销芒市人民法院（2019）云3103民初226号民事判决书第二项，判决由被上诉人核工业公司、隆坛公司与卢尚兵连带支付拖欠上诉人的劳务费320,883元及自2018年4月1日起按照每日万分之三的利率计算违约金至款项付清之日。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人核工业公司与隆坛公司签订的合同因违反法律法规规定，属无效合同，一审法院认定核工业公司与隆坛公司签订的合同属于劳务分包合同属于事实不清、证据不足。建设方芒市国土资源局与核工业公司签订的《施工合同》第十一条其他条款中第23款约定，本工程乙方（核工业公司）不得分包、转包。核工业公司违反合同约定，将工程分包或转包给隆坛公司，其行为属于法律法规所禁止的无效行为。因此，核工业公司与隆坛公司的工程分包合同无效。同时，劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。本案中，核工业公司与隆坛公司签订的《工程劳务分包合同》第三条分包方式中虽然是隆坛公司包辅料，但根据核工业公司提供的证据（委托书）证实，建设工程中水泥（属于主料）的采购是由隆坛公司负责的，因此，双方签订的合同明为劳务分包实为工程分包（或转包），一审法院未实际查明在施工过程中工程的主料和辅料是由谁来提供，仅依据合同确认双方是劳务分包属于认定事实不清、证据不足。二、三被上诉人应连带支付拖欠的劳务费，一审法院仅判令卢尚兵承担支付责任属于认定事实不清、证据不足，适用法律错误。—审中，隆坛公司认为其与卢尚兵是雇佣关系，上诉人有理由相信卢尚兵的行为是公司授权的行为，卢尚兵与上诉人签合同付工程款的行为构成表见代理，根据法律法规规定，上诉人的劳务费应由隆坛公司承担。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个系列，即劳务作业的性质本质上也是属于建设工程施工。《中华人民共和国建筑法》第26条和29条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。因此，即便是劳务作业分包，也应当是要有资质的。本案中，假若卢尚兵与隆坛公司是劳务分包关系，但事实上卢尚兵没有劳务资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案双方签订的《芒市江东乡抗滑桩开挖劳务合同书》属于无效合同。由于《劳务分包合同》无效，分包人卢尚兵和上诉人都是实际施工人，根据《司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。可以对发包人、总包人、分包人为共同被告起诉”。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。三、事实上，上诉人主张的劳务费320,883元包括了其他拖欠的12名农民工的工资，并非属于上诉人一人所有。恳请二审法院本着保护弱者，维护农民工合法权益的以人为本法律精神依法判决由三被上诉人连带支付劳务费。上诉人主张的劳务费320,883元是上诉人和其他12名农民工的血汗钱，目前，卢尚兵杳无音信，其名下也没有任何财产可供执行，假若由卢尚兵一人承担支付责任，将意味着上诉人和其他12名农民工辛苦一场的血汗钱无法收回。综上所述，三被上诉人应连带支付上诉人工程劳务费320,883元及违约金，一审法院仅判令卢尚兵承担支付责任属于认定事实不清、证据不足，适用法律错误。恳请二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。卢尚兵上诉请求：1．撤销原判决第一项。2．改判由被上诉人核工业公司支付宋云祥诉请的款项和违约金。3．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决查明事实部分清楚，部分错误；适用法律不当，以致判决承担责任主体错误。一、所谓“案件事实部分清楚”是指：“本院认定事实如下：①2016年11月25日核工业公司中标芒市人民政府投资的芒市江东乡政府驻地滑坡治理工程。②卢尚兵又将抗滑桩开挖承包给宋云祥。……经结算尚欠劳务费320,883元”。二、原审认定事实有以下重大错误和遗漏：①错误认定“核工业公司与隆坛公司签订《工程劳务分包合同》将该工程的全部劳务工作分包给隆坛公司”。该合同名为劳务分包，但事实上是核工业公司将中标的整个工程项目整体包给隆坛公司负责施工。②错误认定“隆坛公司将该工程的抗滑桩施工分包给卢尚兵”。与上诉人签署《劳务承包合同》的是核工业公司，不是隆坛公司。③错误将本案定性为劳务合同纠纷。根据原审各方所举证据和上述事实证实本案应当定性为“建筑施工合同纠纷”。④错误以“合同相对性原则”为名，认定核工业公司与隆坛公司签订的《工程劳务分包合同》以及与卢尚兵签订的《劳务承包合同》合法有效。该认定违反《合同法》第272条以及《建筑法》的相关规定。重大遗漏是指：原审没有查明卢尚兵及隆坛公司是否具备建筑施工企业资质或者超越资质等级，或者系以他人名义的实际施工人。没有查明核工业公司对涉案工程的结算总价，以及与隆坛公司、卢尚兵等分包结算情况。三、适用法律不当，导致判决承担责任主体错误。原审判决适用《合同法》109、114条确定责任主体错误。在确定本案承担责任主体时，应当适用《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，以及《合同法》第52条、第58条、第272条，《建筑法》第24条、28条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第2条等规定，依法认定被上诉人与隆坛公司、上诉人等“劳务分包”名义签订的肢解分包工程合同无效。根据《合同法》272条之规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，核工业公司通过招标程序，中标成为芒市江东乡政府驻地滑坡治理工程的施工人，其依法是芒市江东乡政府驻地滑坡治理工程农民工工资的付款义务主体，拖欠宋云祥的劳务费应由核工业公司支付，原审依据上诉人与被上诉人核工业公司之间的无效合同（且双方并未结算），以“合同相对性原则”的名义判决由上诉人承担责任，无疑是适用法律错误。本涉案工程施工环境复杂、且施工期间与原《劳务承包合同》出现许多设计变更和增加的工程（而与业主有结算义务的是核工业公司），到工程结束时，被上诉人又故意拖延不与上诉人结算，导致上诉人除自己赔上先前垫付的款项外、将被上诉人隆坛公司拨付的钱款全部用于工程支付后尚且负债累累，至今整个工程不但欠本案宋云祥款320,883元，还欠柴永贵27,328元以及他人工程款约50余万元，原审判决由没有支付能力的上诉人来承担上述巨额工程欠款，对债权人和上诉人来说都是不公平的。综上，被上诉人核工业公司与隆坛公司之间的转包合同及与卢尚兵的分包合同应当认定为违法转包的无效合同，上诉人宋云祥与核工业公司存在事实上的劳务合同关系；本案工程尚未验收结算，隆坛公司与卢尚兵之间对工程量及拨付款也未结算，判决由工程中标方核工业公司来支付本案拖欠劳务费有利于化解社会矛盾及社会秩序稳定，故欠付劳务工资款应由核工业公司支付；核工业公司答辩称，1．二上诉人的上诉请求没有事实依据及法律依据。一审中已经查明二上诉人之间有合同关系，而与核工业公司没有任何书面合同及劳务合同关系。上诉人宋云祥将被上诉人核工业公司作为被告，有悖于合同相对性原则。2．案涉工程不存在上诉人卢尚兵所说的肢解行为，隆坛公司是有相应资质的企业，核工业公司与隆坛公司分包是合法行为。3．本案二上诉人突破合同相对性原则，不符合司法解释相关规定。本案发包人是自然资源局，即便核工业公司将案涉工程分包给隆坛公司，也已经按照合同约定按时按期支付了涉案相关款项，并不存在拖欠工程款的情形。因此，二上诉人要求核工业公司承担责任没有事实和法律依据，请驳回二上诉人上诉请求。隆坛公司答辩称，1．施工劳务在公司经营范围内，与核工业公司签订的合同合法有效，并不存在上诉人所说无效情形。2．隆坛公司已将劳务费支付给卢尚兵，不仅不存在拖欠还多支付70多万元，答辩人已向芒市法院提起诉讼，但卢尚兵拒不出庭，妨碍法庭查清事实。3．二上诉人已于2018年结算，结算时确定卢尚兵尚欠宋云祥32万元，但宋云祥以各种理由到施工单位吵闹，隆坛公司2018年1月14日代卢尚兵支付给宋云祥劳务费25万元，因为2018年2月15日是春节。4．一审提供证据时，卢尚兵与宋云祥的结算时间明显有改动情形，有伪造诉讼证据的行为。5．上诉人认为合同无效，依法律规定，二上诉人已经结算，如果认定合同无效，则二上诉人之间形成债权债务关系，不能突破合同相对性要求隆坛公司承担责任。6．江东司法所2019年1月4日进行核实和调查，隆坛公司不存在拖欠卢尚兵款项的事实。卢尚兵收到款项后并未对其他施工人支付款项，从而导致本案的发生，从一审卢尚兵认可已向宋云祥支付32万元，到今天庭审中称还要支付32万元，二上诉人存在合伙欺诈虚假诉讼。综上，二上诉人的上诉请求和理由不符合法律规定，请二审法院驳回上诉。宋云祥向一审法院起诉请求：1．判令卢尚兵、核工业公司、隆坛公司连带支付宋云祥工程劳务费320,883元及违约金29,952元（自2018年3月1日暂计算至2019年1月1日），违约金按合同约定每日万分之三计算支付至清偿之日；2．诉讼费用由卢尚兵、核工业公司、隆坛公司承担。一审法院认定事实：2016年11月25日核工业公司中标芒市人民政府投资建设的芒市江东乡政府驻地滑坡治理工程。2016年12月1日核工业公司与隆坛公司签订《工程劳务分包合同》，将该工程的全部劳务工作分包给隆坛公司。后隆坛公司将该工程的抗滑桩施工分包给卢尚兵，卢尚兵又将抗滑桩开挖承包给宋云祥，工程范围为：抗滑桩土方开挖，钢筋制作，浇灌桩心混凝土。合同签订后，宋云祥即组织工人施工，工程完工后宋云祥与卢尚兵于2018年1月30日进行结算并签订结算清单，经结算卢尚兵应支付宋云祥劳务费937,389元，扣除已支付的616,506元，卢尚兵欠宋云祥劳务费320,883元。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。卢尚兵与宋云祥均认可签订结算清单的时间为2018年1月30日，且其中已支付的616,506元包含2018年2月卢尚兵委托隆坛公司向宋云祥支付的工人工资250,000元，卢尚兵现尚欠宋云祥劳务费320,883元，对宋云祥要求卢尚兵支付劳务费320,883元的诉讼请求，予以支持。根据宋云祥与卢尚兵签订的《芒市江东乡抗滑桩开挖劳务合同书》第六条三、四约定，工程价款支付达到合同总价款的95%时，不再按进度付款，办完交工验收后，2个月一次支付给乙方。如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日万分之三的违约金。本案劳务费支付时间为结算时间2018年1月30日起2个月，违约金的计算时间应自2018年4月1日起，对宋云祥主张的违约金予以部分支持，判决由卢尚兵向宋云祥支付违约金，自2018年4月1日起按照每日万分之三的利率计算至劳务费付清之日。本案中，核工业公司、隆坛公司未就工程施工与宋云祥签订任何合同，亦非案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体，对宋云祥要求核工业志诚公司、隆坛公司承担支付劳务费的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由卢尚兵于判决发生法律效力之日起十五日内支付宋云祥劳务费320,883元及违约金，违约金自2018年4月1日起按照每日万分之三的利率计算至款项付清之日；二、驳回宋云祥的其他诉讼请求。案件受理费6,563元，由卢尚兵负担。归纳二审诉辩主张，本案争议焦点为：二被上诉人是否应当共同支付上诉人卢尚兵尚欠上诉人宋云祥的劳务费320,883元及违约金？本院二审期间，上诉人卢尚兵及被上诉人隆坛公司围绕上诉请求提交了证据，上诉人宋云祥及被上诉人核工业公司未提交新证据，本院组织当事人进行了举证质证。上诉人卢尚兵提交的证据为《卢尚兵工程量结算清单》及《江东乡政府滑坡工程治理工程卢尚兵96万元支付清单》，欲证明卢尚兵所作工程量总计344万元，卢尚兵本人收到96万元。经质证，被上诉人核工业公司及隆坛公司均认为该二组证据系单方制作，对其真实性、合法性及证明内容均不予认可；本院认为，该二组证据系单方制作，二被上诉人不认可，亦非二审新证据，本院不予采信。被上诉人隆坛公司提交的证据1为营业执照，欲证明隆坛公司有施工劳务资质，不存在违法分包、转包情形，所签合同合法有效；证据2为付款明细单、工程结算单、结算单邮寄回执，欲证明隆坛公司已支付卢尚兵各种款项共计2,839,759.17元，应支付2,133,219.67元，多付卢尚兵706,539.5元，结算单已邮寄给卢尚兵，一份收到，一份拒收；证据3为委托书、收条、银行回单，欲证明二上诉人之间于2018年1月30日结算，之后卢尚兵委托隆坛公司于2018年2月14日代其支付给宋云祥24万元工程款；证据4为情况说明，欲证明江东乡国土资源管理所、芒市司法局江东法律服务所调查核实，隆坛公司已按合同约定将应支付给卢尚兵的工程款支付完毕。经质证，对证据1，上诉人宋云祥、上诉人卢尚兵均不认可证明内容，认为芒市国土资源局与核工业公司签订的合同禁止转包，故核工业公司转包给隆坛公司无效；被上诉人核工业公司对证据“三性”予以认可；本院认为，被上诉人隆坛公司提交的证据1，能够证明该公司有施工劳务资质，对该部分证明内容，本院予以采信。对证据2，上诉人宋云祥不认可证据三性，称其不清楚该款项的支付，结算单应有双方签字，邮寄单不能证明卢尚兵已经认可结算；上诉人卢尚兵对本人收到96万元款项无异议，对其余证明内容均不予认可；被上诉人核工业公司称对该组证据不知情，不发表质证意见；本院认为，证据2能证明款项支付相关情况，但非本案审查范围，对上诉人证明目的，本院不予采信。对证据3，上诉人宋云祥称不知情，不予质证；上诉人卢尚兵认可收到该款项；被上诉人核工业公司予以认可；本院认为，对证据3的证明内容，一审法院已经确认，本院不再赘述。对证据4，上诉人宋云祥、卢尚兵均不认可证明内容；被上诉人核工业公司予以认可；本院认为，该组证据可以证明隆坛公司代付卢尚兵拖欠的村民工资，并未证明双方款项已支付完毕，对证据4的证明目的，本院不予采信。对当事人一审提交的证据，一审法院审核认证意见正确，本院予以确认。对一审查明的法律事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳务合同纠纷。上诉人宋云祥与上诉人卢尚兵存在劳务合同关系，并经结算确认上诉人卢尚兵尚欠上诉人宋云祥劳务费320,883元，对此事实本院予以确认，上诉人卢尚兵应当向上诉人宋云祥给付320,883元劳务费及违约金。关于被上诉人核工业公司、隆坛公司是否应当对欠付劳务费承担连带责任的问题。首先，本案中被上诉人核工业公司、隆坛公司并非案涉工程发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体。其次，本案中被上诉人核工业公司、隆坛公司均未就工程施工与上诉人宋云祥签订过合同，二上诉人亦未提交证据证明核工业公司有欠付隆坛公司案款，及隆坛公司有欠付卢尚兵案款的行为。再者，上诉人卢尚兵系以个人名义与上诉人宋云祥签订劳务合同及进行结算，并无证据证明其构成表见代理。故，上诉人宋云祥及上诉人卢尚兵要求被上诉人核工业公司、隆坛公司连带支付劳务费的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，宋云祥、卢尚兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,563元，由上诉人宋云祥负担3,281.5元，由上诉人卢尚兵负担3,281.5元。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇二〇年四月三日书记员  侯新杰