广西壮族自治区东兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0681民初12号 原告：杨嘉聂，男，1974年10月19日出生，壮族，住南宁市青秀区。 特别授权委托诉讼代理人：艾顺，湖南木枫律师事务所律师，执业证号14301201710012999。 被告：湖南省第六工程有限公司广西分公司，住所地南宁市青秀区双拥路**绿城画卷****，统一社会信用代码91450103765839545B。 法定代表人：万歧，分公司负责人。 被告：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路****代码91430000183761848B。 法定代表人：陈光乐，董事长。 一般授权委托诉讼代理人：李潇，该公司职员。 原告杨嘉聂诉被告湖南省第六工程有限公司广西分公司（以下简称为“六工广西分公司”）、湖南省第六工程有限公司（以下简称为“湖南六公司”）商品房买卖合同纠纷一案,本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，因案情疑难、复杂于当月7日裁定转为普通程序，并于2020年3月31日公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人、被告湖南六公司的诉讼代理人到庭参加诉讼，六工广西分公司经本院合法送达开庭传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与六工广西分公司的合同关系，并判令六工广西分公司向原告返还履约保证金200000元；2.判令六工广西分公司向原告支付自2016年8月2日起至2019年10月22日止的滞纳金122432.88元，并支付自2019年10月23日起至全部履约保证金返还完毕之日止的后续滞纳金（以尚欠履约保证金为基数，按银行同期贷款利率的四倍进行计算）；3.判令六工广西分公司向原告支付律师代理费25000元；4.判令湖南六公司就以上六工广西分公司应向原告履行的所有付款义务承担连带清偿责任；5.本案财产保全保险费用由两被告共同承担；6.本案案件受理费和保全费由两被告共同承担。事实和理由：因东兴市新世纪国际旅游商贸城综合楼项目施工所需，原告与被告六工广西分公司于2016年2月3日签订《消防工程施工合同》，合同对工程名称、承包方式及范围、甲方权利及义务、乙方的义务、合同价款、付款方式、合同履约保证金的支付与返还、争议的解决方式等内容进行了约定。其中，双方约定签订合同之日起6个月内返还乙方全部保证金，如甲方不能支付，按银行同期贷款利息的四倍计取滞纳金。合同签订后，原告分别于2016年2月3日3月2日、3月21日、6月3日向六工广西分公司支付履约保证金100000元、50000元、30000元、20000元，共计200000元。但因六工广西分公司的原因，该项目至今未动工，致使原告也无法进场施工。六工广西分公司未按合同约定返还履约保证金及支付滞纳金的行为已构成违约，给原告造成重大损失，故应解除原告与六工广西分公司的合同关系，六工广西分公司应向原告返还履约保证金200000元，且六工广西分公司应向原告支付自2016年8月2日起至2019年10月23日起至全部履约保证金返还完毕之日止的后续滞纳金（以尚欠履约保证金为基数，按银行同期贷款利率的四倍进行计算）。另，六工广西分公司还应向原告支付原告因本案支出的律师代理费25000元。六工广西分公司是湖南六公司的分之机构，六工广西分公司依法不具有独立企业法人资格且不能自行承担民事责任，其民事责任由设立其的总公司湖南六公司承担。因此，湖南六公司依法应与六工广西分公司共同承担本案的支付义务。经原告多次崔锁，二被告未支付任何款项，已构成严重违约，为维护原告的合法权益，特诉至法院。 湖南六公司辩称，其未与原告签订《消防工程施工合同》，原告并未实际履行该合同，原告称其与被告于2016年2月3日签订《消防工程施工合同》，事实上涉案项目因发包人资金断裂已于2016年2月起处于停工状态，被告并未进行后续施工，亦未对外签订《消防工程施工合同》。根据房屋建筑和市政基础设施工分包管理办法第八条，原告作为个人不具有从事消防工程的资质，消防工程施工合同从本质上来说系无效合同，且经涉案项目发包人及造价咨询架构审核，被告已完成的工程量部分并不包含原告所主张的消防工程；原告提交的消防工程合同委托付款函、收款收据上加盖的湖南六公司分公司公章均涉嫌伪造，湖南六公司对消防工程施工合同的签订不知情，对委托付款函以及收款收据的出具亦不知情。根据比对上述三份证据材料加盖的公章与其公司合法有效的公章不一致；原告支付的履约保证金200000元并未打入被告账户，原告支付的200000元均打入案外人霍章罗的个人账户，因涉案合同是无效合同，根据民法总则第122条规定，霍章罗为不当得利的实际受益人，应承担返还不当得利的责任；霍章罗的行为即不是职务行为，也不构成表见代理，根据最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见规定合同法第四十九条规定的表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权，合同相对人主张表见代理的应当承担举证责任，比如合法有效的公章及印鉴，以及合同的缔结时间、标的物的交付方式时间和地点、所借款项的用途是否参与合同履行的作出综合分析。在本案中霍章罗以个人名义与原告签订《消防工程施工合同》并出具委托付款函，以及20万元收据，该合同是霍章罗个人签订，与被告无关。被告并未授权霍章罗对外代表被告签订合同，亦未授权其对外进行借款，也未对霍章罗的个人行为进行确认。原告作为合同的相对方，在无充分客观表象形式要素的条件下明知个人不具有工程分包的主体资格，过失相信霍章罗有权代表被告对外签订协议，因原告未尽到合理注意义务，霍章罗的行为不构成表见代理，也不构成职务行为。《消防工程施工合同》的签订均不是以工作或者职务名义进行签订，也不是为了公司利益；原告无权要求被告支付滞纳金及律师代理费，六工广西分公司不是消防工程施工合同的相对人，因消防工程施工合同是无效合同，故原告与六工广西分公司之间没有关于滞纳金的约定，且六工广西分公司无先行违约行为，原告直接适用同期贷款利率的四倍请求支付滞纳金诉请金额过高，且在上述合同中原、被告双方亦未对律师代理人的承担约定，故被告无义务承担原告的律师代理费；原告的诉请超过诉讼时效，原告与霍章罗于2016年2月3日签订消防工程施工合同，又于2020年起诉至贵院，在民法总则实施前诉讼时效已满；原告涉嫌伪造公司印章构成犯罪，应当中止审理并移交公安机关查清事实真相，原告提供的证据材料上面的印章为伪造请贵院中止审理并移送公安机关。 六工广西分公司未作书面答辩，也未提交证据。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据：消防工程施工合同、银行转账记录、委托付款函、收款收据、催款聊天记录截图、律师代理费、收据、广西东兴创世纪房地产开发有限公司说明、霍章罗说明、广西众邦司法鉴定意见书、（2019）桂06民终283号民事判决书，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据与事实本院认定如下：1.广西东兴创世纪房地产开发有限公司说明，案涉总项目停工与本案消防工程合同签订与否不存在必然联系；2.霍章罗说明，该份说明系霍章罗一面之词，无其他证据佐证该笔借款用途为个人借款，霍章罗所述，本院不予采信；3.广西众邦司法鉴定意见书，该意见书鉴定的对象、对比的样本均与本案涉案合同无关，无法证明案涉合同上公章的真伪。 经审理查明，2014年5月，广西东兴创世纪房地产开发有限公司（以下简称为“创世纪公司”）与湖南六公司签订建设工程施工合同，约定创世纪公司将东兴新世界华天大酒店综合楼工程发包给湖南六公司施工。案外人霍章罗时任六工广西分公司经理，同时在该项目中任项目部经理。后因资金问题，该项目于2016年3月至2017年3月停工。 原告与案外人霍章罗于2016年2月3日签订了《消防工程施工合同》，约定由原告负责涉案工程的火灾自动报警系统等消防工程的施工。该合同载明合同甲方为六工广西分公司，乙方为原告，霍章罗在合同落款甲方代表人处签字并加盖六工广西分公司的印章。该合同第十七条约定原告应向六工广西分公司支付300000元履约保证金，其中200000元在合同签订之日起两日内支付，余下于2016年2月26日付清，并约定保证金不计算利息；合同签订之日起6个月内，六工广西分公司向原告返还全部保证金；如因非原告的原因导致项目停工30天以上，原告选择退场的，六工广西分公司在收到退场通知及解约书后30天内归还未退的保证金，并于60天内支付已完工的工程款，如果未能支付则按银行同期贷款利息的四倍计取滞纳金。 案涉合同签订时，霍章罗向原告出具由六工广西分公司落款并加盖该公司印章的《委托付款函》，要求原告将案涉合同的履约保证金付至霍章罗名下在建行广西钦州市新兴街西支行开立的43×××55账户内。原告分别于2016年2月3日、3月2日、3月21日、6月3日分别向上述账号汇入100000元、50000元、30000元、20000元，共200000元。2016年6月3日，霍章罗出具收款收据确认收到原告支付项目保证金200000元，霍章罗在收据收款人处签字、六工广西分公司加盖了该公司的印章。 本案庭审中，本院已释明案涉印章的真伪，由二被告承担举证责任，并要求其在5个工作日内完成举证，但二被告未在规定期限内完成举证。同时，本院释明如原、被告要求对案涉印章真伪进行司法鉴定，应在5个工作日内提交申请，双方均未在期限内提交申请。 本院认为，二被告未能提供证据证明《消防工程施工合同》及《委托付款函》上加盖六工广西分公司的印章系伪造，应该承担举证不能的不利后果。湖南六公司承包了东兴新世界华天大酒店综合楼工程的施工，霍章罗在签订案涉施工合同时，担任六工广西分公司的经理，同时任东兴新世界华天大酒店综合楼工程的项目部经理，原告有充分理由相信六工广西分公司是合同相对方以及霍章罗得到六工广西分公司授权代收200000元保证金的事实。原告不具备承包工程施工的资质，《消防工程施工合同》违反法律和行政法规的强制性规定，该合同自始无效，本案不存在合同解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原告已按要求将保证金200000元汇入六工广西分公司指定的账户，其应向原告返还该笔保证金。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，六工广西分公司是湖南六公司设立的分公司，没有独立法人资格、无独立财产权，其法律后果由湖南六公司承担，湖南六公司在收到原告要求返还该笔保证金的通知后，应向原告返还履约保证金200000元。《消防工程施工合同》自始无效，该合同对滞纳金的约定无效，原告以合同约定为依据要求对方支付滞纳金的诉请，于法无据，本院不予支持。至于湖南六公司是否应支付保证金占用期间利息的问题，原告未单独就保证金占用期间的利息提出诉请，本案暂不处理。原告未能提交律师费的完整完税证明与付款凭证，且原告对无效合同的订立存在过错，原告要求对方支付律师费的诉请，无事实与法律依据，本院不予支持。 至于霍章罗是否已将收取的保证金200000元转给湖南六公司、六工广西分公司，与本案原告的诉请分属不同的法律关系，不影响湖南六公司在本案中的责任。原告有权决定是否行使、如何行使权利，其未在本案中向霍章罗主张权利，是其在诉讼中行使意思自治的体现，本院予以尊重。霍章罗是否作为案件当事人参与本案诉讼，对本案事实的查明与权利、义务的划分并无影响。湖南六公司、六工分公司与霍章罗之间的纠纷，不在本案审理范围内，其双方可另行诉讼予以明确。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告湖南省第六工程有限公司返还给原告杨嘉聂保证金200000元； 二、驳回原告杨嘉聂的其他诉讼请求。 案件受理费6510元，保全费2257元，共8767元（原告已预交共5512元），由原告负担3512元，由被告负担5255元。 上述金钱给付义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费6510元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。 审 判 长  韦少华 人民陪审员  苏世玲 人民陪审员  骆幼良 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  黄丹亭