贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0221民初1914号原告：熊文强，男，1970年3月5日生，汉族，住贵州省水城县。特别授权委托代理人：毛志芳，系贵州勤维律师事务所律师。执业证号：15202201611676429。被告：贵州盛世玉宇建设有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水街道沿河路。统一社会信用代码：9152022109895643X6。法定代表人：龚中富，系该公司董事长。特别授权委托代理人：唐仁贵，系贵州知取律师事务所律师。执业证号：15202201310795165。被告：严文英，女，1972年3月19日生，汉族，住贵州省六枝特区。被告：邓广平，男，1975年11月23日生，汉族，住贵州省水城县。一般授权委托代理人：赵学磊，系贵州济元（水城）律师事务所律师。执业证号：15202201810054153。被告：水城县玉舍森林旅游开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县勺米乡范家寨村玉舍林场，统一社会信用代码：915202216975082763。法定代表人：刘涛，系该公司董事长。一般授权委托代理人：李**，系贵州矩墨律师事务所律师。执业证号：15202201510448851。第三人：孔艳琴，女，1976年12月21日生，汉族，住贵州省水城县。原告熊文强诉被告贵州盛世玉宇建设有限公司（以下简称“盛世公司”）、严文英、邓广平、水城县玉舍森林旅游开发有限公司（以下简称“森林公司”）、第三人孔艳琴建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人毛志芳、被告盛世公司委托代理人唐仁贵、被告严文英、被告邓广平及其委托代理人赵学磊、被告森林公司委托代理人李**均到庭参加诉讼。第三人孔艳琴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告熊文强向本院提出诉讼请求：1、被告盛世公司、被告严文英、被告邓广平共同向原告支付工程款676299.61元，资金占用费:13526元，共计:689825.6元(资金占用费暂以年利率6%计算，期间为2017年1月25日-2019年4月25日，后期资金占用费以年利率6%为标准，算至全部款项及资金暂用费付清为止)。2、判决被告森林公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人即原告支付上述工程款及资金占用费。3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年2月，被告森林公司为修建水城县野玉海海坪千户彝寨，将建设工程发包给被告盛世公司，被告盛世公司再将工程发包给被告严文英。被告严文英承包上述工程后，又将工程转包给被告邓广平。2016年2月14日，原告、第三人作为乙方与被告邓广平签订《劳务做工合同》并约定:被告邓广平将其从被告严文英处承包工程的楼层泥工部分即千户彝寨的13号至29号楼(共计17栋楼)转包给原告及第三人施工，单价为:185元/平方米。原告根据被告邓广平的要求完成合同约定的相关工程。2017年1月25日，经被告严文英与被告邓广平结算，被告严文英应向被告邓广平补足工程总款285489.05元。因被告邓广平故意躲避不与原告结算工程量，经被告森林公司组织，被告严文英与原告核对，原告所做工程总面积为5683.19㎡，工程总款为1076299.61元，因被告严文英、邓广平已经向原告支付了40万元，尚久工程款676299.61元。另，2016年2月14日签订《劳务做工合同》后，第三人退出《劳务做工合同》合作事务，未实际参与履行合同，也未承担合同的任何义务，2016年2月14日签订《劳务做工合同》虽名为劳务合同，但合同的内容实质是建设工程施工合同。因被告严文英、被告邓广平并不具有施工资质，故被告盛世公司与被告严文英、被告严文英与被告邓广平的转包均为无效转包，故被告盛世公司、被告严文英、被告邓广平应对原告的工程款承担连带支付责任。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(即:法释（2018]20号)第24条的规定，被告森林公司应在其未支付的工程款限额范围内连带支付原告上述工程款及资金占用费。又根据2005年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条的规定，原告主张年利率6%为标准，计算为2017年1月25日-2019年4月25日期间资金暂用费符合该司法解释规定。综上，为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告盛世公司辩称，一、原告诉称被告盛世公司将涉案工程发包给严文英不属实。被告盛世公司承包工程后，为了推进涉案工程按照合同约定进行，任命严文英为涉案工程项目负责人，负责该工程项目中的现场施工管理工作，负责项目工程的安全、施工技术管理、采购、劳务清包等事宜。因此，被告盛世公司与严文英之间并非是转包关系。二、原告诉称严文英将涉案工程转包给邓广平亦不属实。严文英只是将涉案工程的劳务分包给邓广平(具体承包方式为包工不包料)，而不是将涉案工程的施工所需耗材及劳务全部转包给邓广平。因此，严文英与邓广平之间存在是劳务合同关系，并非是建设工程施工合同关系，故不存在再转包的事实。三、涉案工程中邓广平的劳务费用已于2017年1月26日全部结清。根据2017年1月25日严文英与邓广平签订的结算清单显示，邓广平应完成的总劳务工程量为5683.19㎡，以每平米445元计算，总价款应为2529019.55元，扣除邓广平提供劳务过程中已借支的款项1996460元以及邓广平未完成的劳务量款项247070.5元，邓广平实际应领取的劳务款项为285489.05元(2529019.55元-1996460元-247070.5元)。结算后，严文英已将尾款285489元于2017年1月26日支付给邓广平，之后涉案工程分文未欠邓广平的劳务款。四、原告不能基于严文英与邓广平的结算单主张其是涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条已经对“实际施工人”作出了明确限定:即因违法分包、非法转包和借名挂靠而形成的实际完成工程实施的法律主体。在实践中，“实际施工人”既可能是没有施工资质的法人，如劳务公司等，也可以是自然人，如包工头、项目实际承包人等。认定的关键在于该“实际施工人”是否对其所具体承包实施的工程组织投入了资金、材料、机械、人力，并通过其相对人即违法分包、转包关系中的发包人上手或出借资质的被挂靠单位获得工程价款。本案中，原告除举证与邓广平签订《劳务做工合同》之外，并未提供其已经对具体承包实施的工程组织投入了资金、材料、机械、人力等，而其提交严文英与邓广平的结算单仅仅能证实涉案工程的劳务承包人是邓广平。五、原告起诉主张的工程款676299.61元及资金占用费13526元没有事实根据和法律依据。原告在起诉状中称，“经被告森林公司组织被告严文英与原告核对，原告所做工程总面积为5683.19㎡，因被告严文英、被告邓广平已向原告支付了40万元，尚欠工程款676299.61元”。被告盛世公司不知原告依据什么证据得出这一诉称，因为2017年1月25日结算双方是严文英和邓广平，结算双方并非是严文英和原告熊文强，且该结算单并未体现是在被告森林公司的组织下进行。同时，即使按照严文英与邓广平的结算单计算原告熊文强的工程款，也不能得出原告主张的金额。原告在起诉状中已经认可被告盛世公司施工的单价按每平方米185元，按照5683.19㎡计算得出金额为1051390.15元，扣除原告认可收到的款项40万元后金额为651390.15元，并非原告主张的676299.61元。更何况，邓广平实际未完成的劳务量的款项为247070.5元，按照严文英与邓广平约定的每平方米445元计算，未完成的工程量为555.21㎡，因此，邓广平应完成的劳务工程量中应扣除555.21㎡后才是邓广平实际完成的劳务工程量。因此，根据原告诉讼主张的计算，被告盛世公司只能得出一个结论，就是这些费用完全只凭原告的内心需求，想要多少就写多少，没有任何法律依据和事实依据。六、即使涉案工程存在违法分包的情形，被告盛世公司也无需向原告支付任何款项。如前所述，无论是被告盛世公司还是严文英，均未差欠邓广平涉案工程的任何劳务款项。综上所述，原告所提诉讼请求完全没有事实依据和法律依据。因此，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告严文英辩称，严文英不是本案适格的被告。严文英是盛世公司委任的项目负责人，并非是工程的承包人，严文英因涉案工程实施的一切行为，均是履行职务行为。因此，严文英不是本案适格的被告。综上所述，原告诉请严文英承担责任，完全没有事实依据和法律依据。因此，恳请人民法院依法驳回原告对严文英的诉讼请求。被告邓广平辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，其在诉状中的陈述不属实。2016年2月10日，被告邓广平与被告严文英签订建筑工程清包合同，将在水城县千户彝寨安置点由被告严文英提供的施工图纸上的所有工程量发包给被告邓广平进行施工，被告邓广平所承包的工程量即该工程从基础至屋顶屋面构架所有混凝土工程（含基坑清理，屋面清光），木工工程、钢筋工程、砌砖主体工程、内体墙面装饰等工程。被告邓广平在承包该工程后，又分别将该工程中的模工和钢筋工承包给周真勇和邓昌允，并签订劳务做工合同，合同约定工期为两个月，工程完工后一次性付清工程款。此外，泥工工程由被告邓广平、原告及第三人的丈夫潘志刚合伙一起做，按比例分摊利润。在完成了所有的施工任务后，周真勇和邓昌允等人向被告邓广平索要工程款，因被告邓广平与严文英合同中约定在施工过程中，严文英不支付进度款，待工程竣工验收合格后付60%，40%的余款60天内一次性无息付清。所以，被告邓广平对前来索要工程款的周真勇和邓昌允等人说清这一情况，于是他们自己拿着劳务做工合同去向严文英要工程款，因为被告邓广平与原告及潘志刚之间系合伙关系，三人之间并不存在劳务做工合同，但是为能早一点拿到做泥工工程的工程款，被告邓广平与原告及第三人商量也签订了一个泥工的劳务做工合同，然后由原告拿着合同去向严文英要工程款，原告从严文英手中拿走了一笔本属于被告邓广平、第三人丈夫潘志刚和原告共有的工程款。因为被告邓广平三人之间合伙做的泥工是亏损的，原告最终竟拿着合同来起诉几个被告邓广平，这是毫无事实依据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告并不能提供能证明其所声称的工程已竣工且经过验收合格以及泥工工程是其所做的证据材料。综上所述，原告的诉讼请求无事实依据和法律依据。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告森林公司辩称，1、森林公司并非本案适格被告，同时也非本案实际施工人。原告诉请所涉的建设工程项目为水城县玉舍镇海坪千户彝寨安置点异地扶贫搬迁建设项目(即EPC总承包)，该项目分为一至六个标段采用公开招投标，于2016年5月6日一至五标段开标，同年10月25日六标段开标，一至三标段的中标单位为被告盛世公司、四标段的中标单位为贵州鸿瑞腾建筑工程有限贵任公司、五标段的中标单位为贵州凉都建筑工程有限责任公司、六标段的中标单位为贵州恒谊建筑工程有限责任公司，并非本案当中的原告熊文强，实际负责施工项目的施工单位均是各中标单位，并不是原告及其他被告，被告森林公司从未与被告严文英等就案涉工程项目签订正式的《建设工程施工合同》，同时也未将该工程项目交由其施工。2、原告的起诉没有任何事实及法律依据，其起诉的合同依据是其与本案另一被告邓广平签订的《劳务做工合同》，对于该份合同被告森林公司不知情、不认可，因此原告与被告森林公司无任何合同关系，根据合同相对性原理，无论在程序上还是实体上，原告只能向该合同的签订方主张权利，而不能向与其没有任何合同关系的森林公司主张任何权利。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，除非原告能够提交充足的证据证明，其是该工程项目的各中标方通过转包、违法分包而具有实际施工人身份，从而可以突破合同相对性原则，才可直接向项目发包人主张权利。本案中原告提交的全部现有证据，根本无法证实原告与该项目的中标方存在任何合同关系，或者通过项目的转包、违法分包，而成为项目的实际是施工人。综合上述理由，无论是根据合同的相对性原则，还是根据有关司法解释对“实际施工人”的有关规定，在本案原告诉请的争议中，被告森林公司均不是适格的被告。二、被告森林公司对于盛世公司以外的公司或个人，以任何方式参与该项目建设，被告森林公司即不知情，也不认可。原告诉请所涉建设工程项目分别于2016年5月6日、2016年10月25日公开招投标，中标单位为盛世公司等，在整个工程项目建设期间，盛世公司从未以任何方式向被告森林公司披露、报告或说明过，包括原告在内的公司或个人，以任何方式参与该项目建设，对此被告森林公司既不之情，也不认可。三、原告主张676299.61元的工程款，没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。理由是:1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定原告以“实际施工人”的身份起诉，其诉请的前提应是案涉工程质量已经经过验收且合格。本案中，对原告负责施工的“案涉工程的质量合格”这一基本事实，原告未能提交任何证据，未能尽到基本的举证责任，证实其施工的部分质量合格。2、原告的诉请金额没有其合同相对方的结算依据进行确认，其提交的结算单不管从内容上还是形式上均不是诉请要求的结算依据，因此原告诉请的金额缺乏事实依据，故对其诉请依法应予驳回。3、本案中，原告在被告森林公司是否存在欠付工程款或欠付工程款数额这一基本事实方面，原告同样未能提交任何证据，未能尽到基本的举证责任，根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的举证证明责任分配原则，原告将被告森林公司列为被告起诉，但原告对其诉请未能尽到基本的举证责任，人民法院对其诉请依法应予驳回。四、根据原告诉请的事实依据与法律根据，均不能证明被告森林公司与其存在任何法律意义上的债权债务关系。综上所述，原告对被告森林公司的全部诉请，无论在程序上还是实体上，均缺乏基本的事实依据、合同根据与法律依据，请求人民法院依法驳回原告对被告森林公司的全部诉请，已维护被告森林公司的合法权益。本院向第三人孔艳琴依法送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书后，第三人无正当理由拒不到庭参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告提交的证据，本院认定如下：对于原告提交的证据：第一组：原告身份证及被告盛世公司和森林公司工商登记信息，用于证明原告及二公司的诉讼主体资格。被告盛世公司、被告严文英、被告邓广平对该组证据均无异议。被告森林公司对身份信息没有异议，但认为答辩时邓广平称该诉争项目还有其他劳务人员。该组证据来源于国家有权机构出具、记载，内容客观真实，证实了原告及被告盛世公司、被告森林公司的身份信息，故本院予以确认。第二组：《劳务做工合同》，用于证明被告邓广平将涉案工程泥工部分转包给原告，双方约定单价为185元／㎡。被告盛世公司对该组证据的三性及证明目的均有异议，认为邓广平在答辩时已经认可案涉工程的泥工部分是邓广平、熊文强以及案外人潘志刚三人共同合伙，签订该份劳务做工合同，是为了方便向业主方及相关承包方主张劳务工程款，并非是邓广平再次转包给熊文强。被告严文英对该组证据的质证意见为对该份合同未参与，不知情，不予认可。被告邓广平认为该组证据系一份无效合同，熊文强与邓广平以及孔艳琴签订该份合同并非劳务做工合同，该份合同系为了索要工程款所虚构的一份合同，该份合同落款日期为2016年2月14日，但实际签字日期为2016年5月到6月之间，目的是为了索要工程款所签。被告森林公司对该组证据的质证意见为对该份合同未参与，不知情，不予认可。《劳务做工合同》系原告、第三人与被告邓广平所签订，证实了被告邓广平将水城县野玉海海坪**彝寨**泥工工程承包给原告及第三人，并就单价进行了约定，故本院予以确认。第三组：结算清单（该份证据来源于严文英微信发送），用于证明原告施工的平方量为5683.19平方米，严文英与邓广平已经于2017年1月25日就方量进行了计算。被告盛世公司认为该证据也是盛世公司出具的证据之一，质证意见与公司证明目的一致，即1、邓广平应完成的总劳务量为5683.19㎡，以每平方米445元计算，总价款应为2529049.55元；2、邓广平已借支的款项1996460元；3、邓广平未完成的劳务量款项247070.5元；4、截至2017年1月25日，邓广平实际应领取的劳务款项为285489.05元。被告严文英对该组证据的质证意见同盛世公司的质证意见一致。被告邓广平对该组证据的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为该组证据仅能证明邓广平与严文英之间就争议工程进行了结算，与原告主张的工程款项无关，无法达到其主张欠付工程款及资金占用费的证明目的。被告森林公司对该组证据的质证意见为对该份合同未参与，不知情，不予认可。因该结算清单与被告盛世公司提供的证据结算清单一致，且被告邓广平也认可水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼泥工工程已完工工程量为5683.19㎡，故该组证据证实了水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼泥工工程已完工工程量为5683.19㎡，本院予以确认。第四组：泥工工人工资表明细及银行转款凭证，用于证明本案施工人仅有原告，工人工资也是原告支付的事实，转款凭证上王云香系工资表上欧定朋之妻。被告盛世公司表示对于熊文强的转款凭证对真实性和合法性不发表质证意见，对关联性和证明目的有异议，该转款凭证只能证实从熊文强的账户上转款两万元给王云香的事实，并不能证实该两万元就是支付了工人工资的事实，不排除熊文强与王云香之间有其他业务往来和经济往来的事实，对工资表的三性及证明目的均有异议，该工资表是自然人单方制作，并没有加盖任何用工单位的印章，且该工资表中记录的人员是否属实，因原告未申请证人出庭作证，无法核实，同时该工资表上所记录的工人工资发放，也不能得出是原告熊文强支付。被告严文英表示与盛世公司质证意见一致。被告邓广平对转账凭证的真实性不发表意见，认为与本案无关，对其证明目的有异议，认为无法证实其下发工资的事实，对于工资表的真实性有异议，该组工资表中赵国贵、王方圆、王超并非工程工作人员或劳务人员，对该组证据真实性作说明，该组证据系自邓广平处抄录，结合邓广平即将出示的证据证实双方是合伙关系。被告森林公司对该组证据的质证意见为对该份合同未参与，不知情，不予认可。第五组：情况说明，用于证明本案第三人孔艳琴已经退出劳务做工合同，原告是该合同和权利人，孔艳琴对该份合同不享有权利及义务。被告盛世公司对该组证据的三性及证明目的均有异议，孔艳琴系本案中第三人，享有相应的陈述权及质证权，若孔艳琴有书面的陈述意见，应当直接向法庭递交，而不应当多此一举出具一份情况说明，作为原告证据由原告提交。被告严文英、邓广平、森林公司的质证意见同盛世公司的一致。因被告均不申请就该情况说明上说明人“孔艳琴”的签名及捺印是否与原告、第三人与被告邓广平于2016年2月14日签订的《劳务做工合同》上“孔艳琴”的签名及捺印一致进行鉴定，且又未能提供反驳的相关证据，故对情况说明，本院予以确认。第六组：小工工资表及工资发放花名册，用于证明泥工部分实际施工人是原告，发放工资是原告的事实。被告盛世公司表示对该组证据的质证意见同第四组：泥工工人工资表明细及银行转款凭证的质证意见一致。被告严文英、被告森林公司的质证意见均为未参与，不知情，不认可。被告邓广平认为该组证据无法证实系原告发放，且与本案无关，达不到其主张支付欠付工程款的证明目的。因被告未能提供证据证明原告出具银行转款凭证上所涉原告转款给王祥祥、王云香的款项系因其他经济往来所涉款项，且结合原告、第三人与被告邓广平签订的《劳务做工合同》，第四组证据泥工工人工资表明细及银行转款凭证与第六组证据小工工资表及工资发放花名册相互证实了原告参与了涉案工程施工及支付工人工资的事实，故对第四组证据泥工工人工资表明细及银行转款凭证与第六组证据小工工资表及工资发放花名册，本院予以确认。对于被告盛世公司提交的证据：第一组：营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，用于证明被告盛世公司的身份信息情况。原告、被告严文英、邓广平、森林公司均无异议，故本院予以确认。第二组：结算清单及收条各一份，用于证明：1、邓广平应完成的总劳务量为5683.19㎡，以每平方米445元计算，总价款应为2529049.55元；2、邓广平已借支的款项1996460元；3、邓广平未完成的劳务量款项247070.5元；4、截至2017年1月25日，邓广平实际应领取的劳务款项为285489.05元；5、2017年1月26日严文英已将尾款285489元支付给邓广平，双方已对案涉工程结算完毕并支付了全部工程款，未欠付工程款的事实。原告对结算清单三性无异议，结算清单明确显示丈量方量是13号楼至29号楼的方量面积，从而证实原告诉请中施工面积是5683.19平方米是事实；关于该收条，原告对该收条的真实性和关联性有异议，因该笔款项是大笔付款，盛世公司除提供一份收条外，并没有付款凭证，即不能达到盛世公司已经支付工程款并已付清的证明目的。被告严文英对该组证据无异议。被告邓广平对该组证据的真实性无异议，认为对收条所示的285489元系转账至原告熊文强账户内，邓广平并未实际收取，该证据证实原告与邓广平及第三人的丈夫之间存在合作关系，否则不可能由其领取。被告森林公司对邓广平与严文英做的结算清单，表示其公司未参与，不知情，不认可，同时庭审答辩质证时，被告邓广平称原告熊文强起诉的唯一合同依据劳务做工合同系虚构的，该合同系被告邓广平与原告熊文强索要工程款而倒签的合同，并非本案原始的劳务做工合同；对于收条，表示不知情，不参与。鉴于被告邓广平也认可水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼泥工工程已完工工程量为5683.19㎡，故结算清单证实了水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼泥工工程已完工工程量为5683.19㎡，本院予以确认。收条证实了被告严文英已向被告邓广平付清了涉案工程的工程款，且被告邓广平也予以认可，故本院予以确认。第三组：银行转账凭证一份，用于证实严文英与邓广平结算后，邓广平出具收条之后，严文英按邓广平指令将收条中的款项通过银行转账的事实，转账金额为269729元，结算日期为2017年1月25日，转账及收条出具的日期为2017年1月26日。原告对真实性无异议，起诉中原告也认可收到严文英部分转账，该转款金额与邓广平出具的转款金额不一致，不存在盛世公司陈述的严文英是根据邓广平的指令转款给原告，是因为邓广平在之前领取了一笔款项，未支付给熊文强，导致年底工人上访，管委会才要求将该笔款项打给原告。被告严文英认为，其与邓广平于2017年1月25日结算的金额285489元，没有包含挡土墙劳务工资10300元，之所以转账269729元给原告，是因为邓昌允的钢筋班的劳务工资26060元，邓昌允要求另行支付，故285489元加10300元再减去26060元，就等于支付给原告的269729元，邓广平叫严文英把269729元转给原告，邓广平说他和原告是合伙关系，所以就把这笔钱转给原告了。被告邓广平的质证意见为与严文英陈述一致，因为邓广平与原告及第三人孔艳琴的丈夫之间是合伙关系，所以转入其账户。被告森林公司对该组证据质证意见为未参与，不知情。银行转账凭证证实了被告严文英就被告邓广平出具收条当日向原告支付了工程款269729元，故本院予以确认。被告严文英向本院提交的证据：第一组：项目责任人任命书，用于证明严文英是该工程项目施工负责人。原告对该组证据的三性无异议，对证明目的有异议，虽然该任命书上显示严文英是该项目的负责人，但是事实上严文英是挂靠盛世公司实际负责该工程的施工以及分包事项；其次，严文英也是该工程的实际权利义务承担者，其与盛世公司是实际的挂靠关系。被告盛世公司、邓广平对该组证据无异议。被告森林公司对该组证据的质证意见为不知情，未参与，不认可。因原告未能提供证据证明涉案工程系严文英挂靠被告盛世公司承建，故该组证据证实了被告盛世公司任命被告严文英为水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁（千户彝寨搬迁）工程项目施工负责人，本院予以确认。被告森林公司向本院提交的证据：第一组：营业执照、法定代表人身份证明书、身份证复印件，用于证明被告森林公司的主体适格。原告、被告盛世公司、被告严文英、被告邓广平对该组证据均无异议，故本院予以确认。被告邓广平向本院提交的证据：第一组：被告邓广平身份证复印件，用于证明被告邓广平的主体适格。原告、被告盛世公司、被告严文英、被告森林公司对该组证据均无异议，故本院予以确认。第二组：建筑工程清包合同，用于证明被告严文英与被告邓广平签订合同，承包水城县彝寨安置点的工程项目，该份工程合同虽是邓广平与严文英所签，但工程实际是邓广平与原告以及第三人孔艳琴的丈夫潘志刚共同合伙作为实际施工人，负责泥工部分的施工。原告对该组证据的三性无异议，但对证明目的有异议，从该合同显示，邓广平从严文英处转包该工程，工程内容包括木工、钢筋工、泥工、砌墙等工程，单价为445元每平方米，还证实了严文英是用个人名义将本案涉案工程转包给邓广平，并不是已盛世公司的名义转包。被告盛世公司对该组证据的三性无异议，认为虽然严文英与邓广平签订的合同名称为建筑工程清包合同，但从双方约定的第二条承包方式已经证实只是劳务清包，并非是建筑工程的转包或者分包，因为第二条明确约定包工不包料，同时双方在第五条约定了工期为75天，从2016年1月15日至2016年3月31日，工程的单价为445元每平方米，足以证实2017年1月25日严文英与邓广平结算的单据是按照合同履行各自的义务。被告严文英对该组证据无异议。被告森林公司对该组证据表示不知情、未参与，认为本案诉争的工程项目至少存在两份以上劳务分包合同，而原告是以2016年2月14日签订的劳务做工合同作为起诉依据，该劳务做工合同被告邓广平在答辩质证时陈述是虚构的。建筑工程清包合同证实了被告严文英将水城县千户彝寨安置点工程以包工不包料的方式包给被告邓广平承建，对此本院予以确认。第三组：水城县野玉海海坪千户彝寨一组团Ｂ地块小工工资表9页，用于证明该工资表系原告所做其与被告系合伙关系，该工资表其中有3页，是由原告书写在邓广平的笔记本内。原告对该组证据的三性均有异议，该工资表系被告邓广平单方提供，并没有其他证据与其形成证据链佐证邓广平支付工人工资的事实，其他有签字压手印的部分并没有当事人出庭予以认可，邓广平也没有任何证据证明其支付记录在册的人员工资的事实，邓广平本人所承包的工程并不是只有野玉海一个，其有记录他人工签的表也属正常。被告盛世公司认为该组证据与盛世公司无关联性，邓广平承接劳务清包以后，怎么组织工人施工是邓广平的事。被告严文英、被告森林公司对该组证据均表示未参与，不知情，不认可。该组证据不足以证实原告与被告邓广平就本案涉案工程的承建系合伙关系，故本院不予确认。第四组：泥工工人预支工资记录和工资发放记录，用于证明被告邓广平给泥工工人预支工资，如果是原告承包了泥工工程，那么工人不可能直接向被告邓广平支付工资，也进一步证明原告与被告邓广平之间的合伙关系。原告对该组证据的三性均有异议，认为该证据系被告邓广平单方提供，并没有其他证据予以佐证邓广平付款的事实，也没有任何相关人员出庭予以认可。被告盛世公司表示该组证据的质证意见与邓广平出示的第三组证据盛世公司的质证意见一致。被告严文英、被告森林公司对该组证据均表示未参与，不知情，不认可。因该组证据无其他证据与之相互佐证涉案工程泥工工人工资系被告邓广平预支，故达不到被告邓广平的证明目的，本院不予确认。第五组：砖工做工考勤表共计35页，用于证明被告直接统计泥工工人考勤表，而不是将泥工工程承包给原告，该组证据与原告提供的工资发放记录所显示的工人名字一致，原告提供的证据与邓广平提供的证据足以证实双方之间的合伙关系，否则邓广平不可能知道是什么人为原告做工。原告对该组证据的三性均有异议，对证明目的也有异议，根据邓广平提供的该份证据明确显示的砖工工人的明细，原告诉请的是泥工部分的工程款，在之前的质证过程中，已经明确了邓广平承包该份工程的内容包括了泥工、砌墙（砖工）、水电工、木工等一系列工程，即使有个别人名重复，只能说明有的个别小工在泥工需要的时候做泥工，在其他木工或者钢筋工需要的时候去做工，工地上的小工是流动做工，只是各个班头分开计量。被告盛世公司表示该组证据的质证意见与邓广平出示的第三组证据盛世公司的质证意见一致。被告严文英、被告森林公司对该组证据均表示未参与，不知情，不认可。被告邓广平未能提供其他证据与该组证据相互佐证，不足以证明其与原告就涉案工程的承建系合伙关系，故本院不予确认。第六组：劳务做工合同2份，用于证明周真勇和邓昌允与被告邓广平同样签订了劳务做工合同，拿到工程款后两人均将合同拿给了被告邓广平，而原告未将虚构的合同拿给被告邓广平，原告提起诉讼没有事实依据。原告对该组证据的真实性无异议，对关联性与证明目的有异议，该份证据恰好证实了邓广平是原告以及邓昌允、周真勇三人的上级转包人，若像邓广平所说的涉案工程都是原告与邓广平合伙，那原告应该作为该合同的甲方与周真勇、邓昌允签字，因本案诉请的是泥工部分的工程款，该两份做工合同体现的是钢筋工程和搅拌工程，所以与本案无关联。被告盛世公司对该组证据无异议，认为其中邓广平与邓昌允于2016年2月14日签订的劳务做工合同已经证实，邓昌允承接了案涉工程的钢筋班的劳务，因此，严文英与邓广平于2017年1月25日结算以后，按照邓昌允的要求及邓广平的指令将钢筋班的劳务款26060元支付给邓昌允是有事实根据的。被告严文英、被告森林公司对该组证据均表示未参与，不知情，不认可。因本案所涉工程系水城县野玉海海坪千户彝寨泥工工程，故该组证据与本案无关联性，本院不予确认。第七组：泥工工地物资购买清单共计18页，用于证明邓广平与熊文强存在合伙关系，项目收益在原告、邓广平以及潘志刚之间未完成结算。原告对该组证据的三性均有异议，认为即是购买材料，并没有任何正规单位开具发票，根据被告邓广平以及严文英提供的证据，严文英与邓广平之间的转包是包工不包料，邓广平与原告之间的转包也是包工不包料的，故不需要购进材料，在其提供的证据当中，还包含有2016年5月1日去看汪家寨工程产生费用的记录，充分证实了邓广平除了转包野玉海工程外还有其他工程，即使该费用已确实产生，也有可能是用于其他工程，不能证实其是用于涉案工程。被告盛世公司表示该组证据的质证意见与邓广平出示的第三组证据盛世公司的质证意见一致。被告严文英、被告森林公司对该组证据均表示未参与，不知情，不认可。因该组证据不足以证明被告邓广平与原告就涉案工程的承建系合伙关系，故本院不予确认。本院依职权调取的证据：邓广平的询问笔录，原告对该证据的关联性、合法性无异议，对邓广平的部分陈述真实性有异议，邓广平说该工程是原告、邓广平、潘志刚三人合伙不属实，该工程实际是由原告与孔艳琴在邓广平处转包而来，后因孔艳琴没有资金投入便退出该合同，仅是熊文强作为劳务合同的乙方，对邓广平陈述的工程量面积与原告诉请的一致，是真实的，无异议。被告盛世公司对该组证据的三性无异议，认为该笔录同时证实了原告与被告邓广平及案外人怕潘志刚是合伙关系，原告并非是案涉工程的实际施工人。被告严文英对该组证据的三性无异议，认为三人是否合伙自己不清楚。被告森林公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，因为与森林公司无关，森林公司也未参与，同时该询问笔录恰好可以证实原告诉请的案涉工程项目有其他合伙人参与劳务部分的做工，所以，本案原告存在漏列其他利害关系人的情形。被告邓广平对该组证据无异议。该组证据证实了水城县野玉海海坪千户彝寨13-29号泥工工程已完工工程量为5683.19平方米，对此本院予以确认。通过庭审及以上对证据的分析认定，本院查明事实如下：被告盛世公司作为承包方联合体的牵头人从作为发包人的被告森林公司处承包了水城县玉舍镇海坪千户彝寨安置点异地扶贫搬迁建设项目，承包标段为一标段，承包方式为ＥＰＣ总承包。2016年2月10日，被告严文英（作为发包方）与被告邓广平（作为承包方）签订了《建筑工程清包合同》，该合同约定：“工程名称：水城县千户彝寨安置点；工程地址：水城县；建筑面积：按贵州2004定额计算面积；承包方式：包工不包料。即工程劳务大清包，包施工管理、包质量、包安全、文明施工、包工期等；乙方承包甲方提供的施工图上所有的工程量，即：该工程从基础至屋顶屋面构架所有混凝土工程（含基坑清理，屋面清光），木工工程、钢筋工程、砌砖主体工程、内体墙面装饰工程（含内外墙面粉糊）、水电工程（其中包括避雷安装）、防水工程、钢管架子搭设、拆除工程以及明沟散水化粪池等等所有工程的大包干。其中外架搭设，必须严格按照相关国家要求进行施工，安全网铺设必须满足相关规范要求；承包价格：经甲乙双方协商，并以施工图纸为依据，甲方同意445元／㎡的单价承包给乙方（不含税金）。所需主材乙方必须提前7天向甲方提价计划单，以便甲方备足材料；工程开工日期为2016年1月15日，竣工日期2016年3月31日（日历工期为75天）；乙方在施工过程中，甲方不支付进度款，待工程竣工验收合格后付60%，40%的余款60天内一次性无息付清；本工程所用的建筑材料及一级配电箱由甲方供应（如钢筋、大砂、石子、水泥、砖、水、电等，不含施工设备）；乙方负责周转材料、施工机械：（1）本工程所需要机械设备（如切断机、切割机、电焊机、调直机、弯曲机……等）。（2）周转材料，如模板、方木、竹笆、内外钢管、螺丝、螺帽等由乙方负责，与主体相关建筑材料拆不走的由甲方提供。（3）小消耗材料（一级配电箱以外的电线、电缆、配电闸、电器开关……等）。4、施工工具（如架子车、手推车、铁、水准仪、经纬仪、塔尺、钢卷尺等）；施工作业棚，材料棚所需材料及人工均由乙方负责。”2016年2月14日，被告邓广平（作为甲方）与原告熊文强、第三人孔艳琴（作为乙方）签订了《劳务做工合同》，合同约定：“甲方将水城县野玉海海坪千户彝寨13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29号楼泥工工程承包于乙方；单价：以每层房盖面积为准，每个平方单价为185元整；付款方式：工程主体完工一次性付清；工期：工期为两个月，以合同签订之日起开始计算；合同签订后如有一方违约，违约方需支付违约金伍万元给对方；乙方施工必须服从甲方合同的管理及安排，如必须加班时需加班。”原告就上述《劳务做工合同》所约定的泥工工程进行了施工。2016年5月15日，被告盛世公司任命被告严文英为水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁（千户彝寨搬迁）工程项目施工负责人，负责该工程项目中的现场施工管理工作，负责项目工程的安全、施工技术管理、采购、劳务清包等事宜，期限至本工程竣工验收合格为止。2017年1月25日，被告严文英与被告邓广平就水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼工程进行结算，结算清单载明：“①总平方：5683.19㎡×每平米445元＝2529019.55元；②总借支：1996460元；③未做的工程：报废混凝土：3车×9方＝27方×410元＝11070÷2＝5535元；水电：45元／平方×5683.19＝255743.55÷2＝127871.77元；明沟散水：5683.19㎡×15元／㎡＝85247.85元；安全网：5683.19㎡×5元／㎡＝28415.9元；总的未做工程：247070.50元；④应补工程总款：2529019.55元-1996460元-247070.5元＝285489.05元。”另外，被告邓广平认可水城县野玉海海坪千户彝寨13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29号楼泥工工程已完成工程量为5683.19㎡。被告邓广平、被告严文英已向原告支付了工程款40万元（其中含2017年1月26日被告严文英通过银行转账方式支付给原告的269729元）。被告严文英已向被告邓广平付清了涉案工程的工程款。2019年6月7日，第三人孔艳琴出具情况说明，该说明载明：孔艳琴、原告作为乙方与邓广平作为甲方签订的《劳务做工合同》，合同内容为邓广平将水城县野玉海海坪千户彝寨13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29号楼泥工工程承包给孔艳琴和原告，该合同签订后，因孔艳琴无资金和精力跟进，孔艳琴退出了该合同，该合同的相关合同事务都是由原告处理，孔艳琴未参与，该合同的相关权利和义务均由原告承担，与孔艳琴没有关系。本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持”。本案涉及的水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼泥工工程施工,属于劳务作业,因原告熊文强作为自然人,其不具有劳务作业的企业法定资质,故原告、第三人孔艳琴与被告邓广平于2016年2月14日签订的《劳务做工合同》无效。本案中，被告严文英（作为发包方）与被告邓广平（作为承包方）就水城县千户彝寨安置点工程于2016年2月10日签订了《建筑工程清包合同》，后被告严文英与被告邓广平于2017年1月25日就水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼工程进行结算，结算的工程量总平方数为5683.19㎡，且被告邓广平也认可水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼泥工工程已完工工程量为5683.19㎡，故应认定水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼泥工工程已完工的工程量系5683.19㎡。虽然被告邓广平提出水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼泥工工程是由其与原告、第三人孔艳琴的丈夫潘志刚合伙一起做，按比例分摊利润，后为索要工程款才与原告及第三人签订了《劳务做工合同》，该做工合同落款时间虽为2016年2月14日，但实际签字日期却为2016年5月至6月之间，故其不应向原告支付工程款的辩称，并提供了证据水城县野玉海海坪千户彝寨一组团Ｂ地块小工工资表9页、泥工工人预支工资记录和工资发放记录、砖工做工考勤表共计35页、泥工工地物资购买清单共计18页用于证明其与原告及第三人之夫潘志刚系合伙关系，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”本案被告邓广平并未提供证明其与原告及第三人之夫潘志刚之间就水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼泥工工程的承建所涉各自投资比例、管理经营、盈亏负担、利益分配等进行约定的书面合伙协议，且原告也不予认可存在合伙关系。其次，鉴于被告邓广平承包了水城县千户彝寨安置点从基础至屋顶屋面构架所有混凝土工程（含基坑清理，屋面清光），木工工程、钢筋工程、砌砖主体工程、内体墙面装饰工程（含内外墙面粉糊）、水电工程（其中包括避雷安装）、防水工程、钢管架子搭设、拆除工程以及明沟散水化粪池等所有工程，故其提供的水城县野玉海海坪千户彝寨一组团Ｂ地块小工工资表9页、泥工工人预支工资记录和工资发放记录、砖工做工考勤表共计35页、泥工工地物资购买清单等证据并不足以证明其与原告及第三人之夫潘志刚之间就水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼泥工工程的承建存在合伙关系。再次，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上利害关系人证明有口头协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，也没有两个以上无利害关系人证明被告邓广平与原告及第三人之夫潘志刚之间就水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼泥工工程的承建有口头合伙协议，因此被告邓广平自行承担举证不利的法律后果，对于被告邓广平的上述辩称，本院不予采纳。因涉案泥工工程已完工工程量为5683.19㎡，原告、第三人与被告邓广平签订的《劳务做工合同》约定了每个平方单价为185元整，故涉案泥工工程已完工所涉工程价款为1051390.15元﹙5683.19㎡×185元﹚。本案中，对于原告提交的证据第三人孔艳琴出具情况说明，虽被告盛世公司、严文英、邓广平、森林公司均对该情况说明的三性及证明目的有异议，认为孔艳琴系本案中第三人，享有相应的陈述权及质证权，若孔艳琴有书面的陈述意见，应当直接向法庭递交。但鉴于被告均不申请就该情况说明上说明人“孔艳琴”的签名及捺印是否与原告、第三人与被告邓广平于2016年2月14日签订的《劳务做工合同》上“孔艳琴”的签名及捺印一致进行鉴定，且又未能提供反驳的相关证据，故对情况说明，本院予以确认。由于情况说明载明了就涉案泥工工程孔艳琴无资金和精力跟进，孔艳琴退出了该合同，该合同的相关合同事务都是由原告处理，孔艳琴未参与，该合同的相关权利和义务均由原告承担，与孔艳琴没有关系。因此，扣减原告所认可的被告严文英、邓广平支付的工程款40万元，被告邓广平还应向作为实际施工人的原告支付工程款651390.15元（1051390.15元-400000元）。对于原告主张的资金占用费问题。鉴于被告邓广平与被告严文英于2017年1月25日就水城县玉舍镇海坪安置点异地扶贫搬迁工程13-29号楼工程进行了结算，故被告邓广平应当从2017年1月25日起向原告支付以未付工程款651390.15元为基数计算的资金占用费，其中：2017年1月25日起至2019年4月25日的资金占用费，对原告诉请13526元在法律规定的范围内，故本院予以支持；从2019年4月26日至2019年8月19日的资金占用费按照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计付；从2019年8月20日起至工程款全部付清之日止的资金占用费按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。对于原告要求被告严文英、被告盛世公司共同支付工程款及资金占用费的诉请。因被告邓广平认可被告严文英已向其付清了涉案工程的工程款，故对原告的该项诉请，本院不予支持。对于原告要求被告森林公司在欠付工程款范围内向原告支付工程款及资金占用费的诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，虽然被告森林公司作为发包方，但因原告并未能提供证据证明被告盛世公司与被告森林公司已经进行了结算及被告森林公司尚差欠被告盛世公司工程款的具体数额，故对原告要求被告森林公司在欠付工程款范围内向原告支付工程款及资金占用费的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告邓广平于判决生效后十日内支付原告熊文强工程款651390.15元及从2017年1月25日至2019年4月25日的资金占用费13526元（从2019年4月26日至2019年8月19日的资金占用费按照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计付；从2019年8月20日起至工程款全部付清之日止的资金占用费按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、驳回原告熊文强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10698元，由原告熊文强负担386元，被告邓广平负担10312元（限被告邓广平于本判决生效后十日内支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不上诉，本判决将发生法律效力，原告可在判决指定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。审 判 长  张 艳人民陪审员  张发祥人民陪审员  张 黔二〇二〇年四月二十二日书 记 员  席亚杰