广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1565号 上诉人（原审原告）：广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**万达广场******。统一社会信用代码：914502057913117955。 负责人：彭辉，经理。 委托诉讼代理人：赵为，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡斌，广西华震律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莫秋香，女，1976年8月2日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：余靖飞，广西旺业律师事务所律师。由柳州市法律援助中心指派。 上诉人广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司（以下简称朋宇柳州分公司）、上诉人莫秋香因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朋宇柳州分公司上诉请求：1.确认朋宇柳州分公司与莫秋香不存在劳动关系;2.诉讼费由莫秋香承担。事实与理由：一审法院认定双方存在劳动关系是错误的，适用法律错误，裁决不公。朋宇柳州分公司与莫秋香不符合劳动关系的基本特征，莫秋香以劳动关系为基础的各项请求均不应得到支持。一、莫秋香以自己的名义向产妇提供劳务，朋宇柳州分公司在莫秋香和产妇之间仅仅是一种居间服务的关系。劳动关系的特征是劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任；而劳务关系则是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。莫秋香提供的每一次服务中，产妇是接受劳务的一方，莫秋香向固定产妇提供服务，接受服务的产妇均为莫秋香签名确认，不存在朋宇柳州分公司在其中安排、调整和轮换的情况，除非产妇自己需要更换。在工作中，莫秋香直接接受产妇及其家属指令提供服务，莫秋香与产妇形成一种比较稳定、信任的关系，所以在某段时间内，莫秋香会跟随产妇进家提供月嫂服务，从莫秋香提供的工资流水中也可以看出部分金额较高的款项汇入系产妇支付的劳务费用。二、双方不存在管理和被管理的关系。首先，朋宇柳州分公司与莫秋香签订有《月嫂合作协议》，从协议主体与内容上看，该协议并未违反法律禁止性规定，应当视为有效。该协议的存在，充分说明双方系基于一种平等的民事关系开展合作，朋宇柳州分公司仅仅对月嫂有技术上的要求，并没有涉及用工或人身管理内容，结算时间也能与银行流水相互印证。其次，《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）规定了用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同时劳动关系成立的条件。本案中，莫秋香在工作中接受产妇及其家属的指令提供服务，并不受朋宇柳州分公司约束管理，也不存在考勤、请假等，莫秋香可自行决定上班或休息，也可接受产妇邀请进家服务，不存在由朋宇柳州分公司安排工作的情况。 莫秋香辩称，其接受朋宇柳州分公司劳动管理和工作安排，为产妇提供月嫂服务，按月领取劳动报酬，双方成立劳动关系。 莫秋香上诉请求：1.撤销一审判决，并发回重审或依法改判；2.朋宇柳州分公司与莫秋香于2011年12月1日至2018年11月15日期间存在劳动关系；3.朋宇柳州分公司一次性赔偿莫秋香失业保险待遇35280元；4.朋宇柳州分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定朋宇柳州分公司于2016年12月16日发放2016年11月工资后未呈现稳定持续的发放工资记录，而莫秋香于2016年12月1日之后亦未向朋宇柳州分公司提供劳动，继而认定双方劳动关系于2016年11月30日终止。至于莫秋香于2018年11月6日向朋宇柳州分公司邮寄《解除劳动关系通知》，因发生在双方劳动关系终止之后，该通知行为对本案劳动关系的终止或解除不产生法律效果，故一审法院认定，双方的劳动关系存续期间为2011年12月1日至2016年11月30日。据此，一审法院认定莫秋香于2019年1月23日申请仲裁主张失业保险待遇损失已超过仲裁时效属于认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十四条以及《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第二十三条的规定，用人单位不发放工资与劳动者没有提供劳动并不属于劳动合同终止的情形，一审法院据此认定莫秋香与朋宇柳州分公司劳动关系终止属于认定事实错误。莫秋香因朋宇柳州分公司要求其待岗，所以没有再提供劳动，并非因劳动者原因。即使因莫秋香的原因没有提供劳动，朋宇柳州分公司也可依据劳动法的规定，向其提出解除劳动关系，而不是对此置之不理，因此双方劳动关系存续时间应当至2018年11月6日。一审法院对于失业保险待遇损失事实认定错误，适用法律错误。 朋宇柳州分公司辩称，一审已经查明，莫秋香与朋宇柳州分公司已长时间没有存在关联，作为流动性强的服务性行业，朋宇柳州分公司不可能长期保存用工档案，所以莫秋香主张劳动关系延续以及相关职工待遇缺乏事实和法律依据。 朋宇柳州分公司向一审法院起诉请求：1.确认双方不存在劳动关系；2.朋宇柳州分公司无须向莫秋香支付失业保险待遇损失35280元；3.朋宇柳州分公司无须向莫秋香支付待岗工资及生活费。4.诉讼费由莫秋香承担。 一审法院认定事实：2013年10月1日至2016年11月期间，莫秋香接受朋宇柳州分公司公司的管理在柳州市人民医院从事临床月嫂工作。莫秋香从事工作期间，朋宇柳州分公司向莫秋香制作发放工作牌，工资次月结算按月发放，其中，2014年1月、2月、6月、7月，以及2016年12月1日之后因莫秋香没有提供劳动，故而没有工资发放。2018年11月9日，莫秋香以朋宇柳州分公司未依法与其签订书面劳动合同、未办理社会保险、未足额发放报酬为由主张双方的劳动关系解除，并向朋宇柳州分公司邮寄《解除劳动关系通知书》，朋宇柳州分公司于2018年11月15日出具《复函》认可收到该通知书，但是不认可双方存在劳动关系。并且，朋宇柳州分公司以莫秋香自2016年12月起不再提供劳动，朋宇柳州分公司不再发放工资为由，主张双方关系终止。莫秋香主张解除劳动关系后，于2018年12月19日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认双方2011年8月5日至2018年11月15日期间存在劳动关系；二、朋宇柳州分公司向莫秋香支付解除劳动合同经济补偿金17875元；三、朋宇柳州分公司向莫秋香赔偿失业保险损失35280元；四、朋宇柳州分公司向莫秋香支付2012年8月5日至2018年11月15日期间未休年休假工资9862元；五、朋宇柳州分公司向莫秋香支付2018年1月至2018年11月的待岗工资14784元。劳动仲裁委员会经审理后，作出柳劳人仲字[2019]第190-1号仲裁裁决书，对第一、三、五项仲裁请求做出裁决，即：一、确认双方在2013年10月1日至2018年11月15日期间存在劳动关系。二、朋宇柳州分公司一次性赔偿莫秋香失业保险待遇损失35280元。三、2018年1月至11月期间待岗工资缺乏依据，不予支持。朋宇柳州分公司不服该裁决部分结果，诉至一审法院。 一审法院认为，关于双方是否成立劳动关系。根据庭审查明的事实，莫秋香从事的工作是朋宇柳州分公司公司的业务组成部分，莫秋香接受朋宇柳州分公司公司的劳动管理和工作安排，按月领取劳动报酬。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定双方成立劳动关系。 关于双方劳动关系存续期间。双方均认可劳动关系起始于2013年10月1日，一审法院予以认定。对于劳动关系解除时间，根据工资发放记录及当事人陈述，朋宇柳州分公司公司于2016年12月16日发放2016年11月工资后未呈现稳定持续的发放工资记录，而莫秋香于2016年12月1日之后亦未向朋宇柳州分公司提供劳动，故一审法院确认双方劳动关系于2016年11月30日终止。至于莫秋香于2018年11月9日向朋宇柳州分公司邮寄《解除劳动关系通知》，因发生在双方劳动关系终止之后，该通知行为对本案劳动关系的终止或解除不产生法律效果。故一审法院认定，双方的劳动关系存续期间为2013年10月1日至2016年11月30日。 关于失业保险待遇损失，由于不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称劳动争议调解仲裁法）第二十七条第一款规定的仲裁时效期间,即从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算1年的仲裁时效期间。因此，莫秋香主张失业保险待遇损失的，应于2017年11月30日前提起劳动争议仲裁申请。莫秋香于2018年12月19日申请仲裁主张失业保险待遇损失的，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。 关于2018年1月至2018年11月的待岗工资。仲裁以申请人的该项请求缺乏依据为由，作出不予支持的裁决结果后，莫秋香作为申请人没有就此裁决结果提起诉讼，视为认可该结果，朋宇柳州分公司亦认可该结果的，一审法院对此予以确认。 综上所述，依据劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，一审法院判决：一、朋宇柳州分公司与莫秋香于2013年10月1日至2016年11月30日期间存在劳动关系;二、朋宇柳州分公司无须支付莫秋香失业保险待遇损失;三、朋宇柳州分公司无须支付莫秋香2018年1月至2018年11月的待岗工资。案件受理费10元（朋宇柳州分公司已预交），由朋宇柳州分公司负担。 双方当事人于二审期间未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，朋宇柳州分公司于劳动仲裁期间已提出莫秋香关于失业保险待遇损失的请求已超过仲裁时效期间的抗辩理由。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、莫秋香与朋宇柳州分公司是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系的存续期间；二、莫秋香诉请朋宇柳州分公司支付失业保险待遇损失有无事实和法律依据。 一、关于莫秋香与朋宇柳州分公司是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系的存续期间的问题 劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，朋宇柳州分公司与莫秋香均符合法律、法规规定的主体资格，莫秋香所从事的月嫂服务工作系朋宇柳州分公司经营业务范围，朋宇柳州分公司基本按月持续发放工资，莫秋香所持有的工作证亦为朋宇柳州分公司发放。莫秋香向产妇提供服务，需根据朋宇柳州分公司的要求填写《月嫂用工服务同意书》，对于服务内容和收费标准等均予以规定，并由朋宇柳州分公司对莫秋香的工作进行服务监督。综上所述，莫秋香接受朋宇柳州分公司的管理，向朋宇柳州分公司提供劳动，朋宇柳州分公司稳定持续的按月支付工资，上述用工形式均符合劳动关系的特征。因双方均认可劳动关系建立的时间为2013年10月1日，本院依法予以确认。一审法院根据双方提供劳动的时间、工资发放的事实，认定朋宇柳州分公司与莫秋香于2013年10月1日至2016年11月30日期间存在劳动关系正确，本院依法予以维持。双方对于劳动关系存续期间的上诉理由均不成立，本院不予支持。 二、莫秋香诉请朋宇柳州分公司支付失业保险待遇损失有无事实和法律依据 劳动争议调解仲裁法第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，双方劳动关系存续至2016年11月30日，莫秋香关于失业保险待遇损失的请求应于2017年11月30日前提出，而莫秋香于2018年12月19日才申请劳动仲裁，且朋宇柳州分公司于劳动仲裁期间已提出莫秋香该项请求已超过仲裁时效期间的抗辩理由，亦没有仲裁时效中止、中断的情形，故一审法院据此认定莫秋香关于失业保险待遇损失的请求已过仲裁时效期间而不予支持正确，本院依法予以维持。 综上所述，朋宇柳州分公司、莫秋香的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司、莫秋香已分别预交10元），由广西朋宇组物业服务有限责任公司柳州分公司负担5元，莫秋香负担5元，多预交的部分由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年四月二十七日 法官助理  陈小斌 代书记员  刘锦燕