广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终262号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某，男，汉族。指定辩护人廖某勇，广东某律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人马某犯强制猥亵罪一案，于2019年12月18日作出（2019）粤0304刑初1538号刑事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理终结。原判认定，被告人马某系深圳市公安局某派出所民警。2019年6月3日晚，被害人杨某因涉嫌吸毒被某派出所民警抓获后送进某派出所办案区关押。当晚，被告人马某负责在办案区内看管在押人员。在看管被害人杨某等人的过程中，被告人马某得知被害人杨某系男同性恋者。6月4日3时许，被告人马某将被害人杨某(未戴手铐等戒具）带入办案区1号审讯室单独看押，跟被害人杨某聊天、抽烟。3时40分至4时40分期间，被告人马某多次用手抚摸被害人杨某的脸部，强行搂抱被害人杨某，并用手摸被害人杨某的背部、臀部及生殖器。后又要求被害人杨某当着其的面手淫，但被杨某拒绝。之后，被告人马某停止了其不法行为。2019年6月6日上午，被害人杨某因涉嫌容留他人吸毒罪被送入深圳市福田区看守所羁押。2019年6月10日左右，被害人杨某向福田区看守所反映在某派出所办案区内被民警猥亵。2019年6月14日1时许，被告人马某被深圳市公安局福田分局某派出所传唤到案。原判认定上述事实的证据主要有：（一）身份材料、干部任免审批表、中共深圳市福田区公安分局纪律检查委员会《关于移送某派出所民警马某违法犯罪线索的函》、到案经过等书证；（二）证人施某欣、何某平的证言；（三）被害人杨某的陈述；（四）被告人马某的供述与辩解；（五）视听资料。原判认为，被告人马某无视国家法律，强制猥亵他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款，应当以强制猥亵罪追究其刑事责任。被告人马某主动归案，但未如实供述主要犯罪事实，在量刑时酌情予以考虑。对于被告人及其辩护人提出的相关意见，原判综合评判如下：（一）关于被告人及其辩护人否认强制猥亵的问题。经查，1.本案具有强制性。本案发生在监管场所，当事双方是监管民警以及被监管对象，监管环境的特殊性对于监管人的要求要高于常人；对于被害人来某，在特殊环境下，双方地位是不平等的，监控录像证实其没有主动迎合过，其事后也向公安机关反映其并非自愿，而是迫于双方的地位严重不平等而没有反抗。故看押民警不需用暴力、威胁手段，足以对被害人形成心理上的强制，导致被害人对被告人的猥亵行为不敢反抗。2.被告人有强制猥亵行为。首先，被害人陈述被告人马某在休息室摸了其脸颊，并安排其到审讯室休息，期间马某用手捂住其的脸，并将其紧紧抱住贴在其的身上，并用手抚摸其生殖器，最后要求其当着其面手淫被其拒绝。杨某称在整个过程中都不是自愿的，但由于害怕不敢反抗，想着被告人系民警，不敢向派出所举报反映。其次，被告人在接受公安机关内部调查时，承认自己确实有抱过、摸过杨某的脸、臀部，也感觉到杨某有生理反应，但解释不了自己为何继续摸抱杨某；庭审时被告人承认抱过杨某、摸过杨某的脸部、背部，对于杨某的臀部，其先是否认摸过，后又说有触碰臀部。再次，被告人否认犯罪，又称以监控为准，而监控视频证实，被告人马某先是将被害人带入醒酒室摸了杨某的脸，随后将其单独带入1号审讯室，并在6月4日3时41分许摸杨某脸及双手抱住杨某，4时13分许又抱住杨某并抚摸杨某臀部，4时33分有抚摸杨某背及抓摸杨某臀部相关举动，4时37分期间再次抱住杨某并让杨某转身从身后抱住杨某并抚摸其；4时33分至39分之间的关键视频证实了马某搂抱被害人、抚摸被害人多处部位，尤其是抚摸被害人裆部隐私处。上述证据相互印证，证实被告人利用其系看押民警的身份，对被害人实施强制猥亵的事实，被告人及其辩护人提出的无罪意见不能成立，原判不予采纳。（二）辩护人提出根据刑法谦抑性原则，杨某作为男性，其脸部、背部的性象征意义较小，马某行为不足以造成杨某严重身心伤害以及其他恶劣影响，情节显著轻微。经查，被告人绝不止抚摸被害人脸部、背部，庭审中被告人及辩护人均称其有搂抱被害人、抚摸或碰被害人臀部等行为；被害人陈述及监控视频还显示被告人抚摸被害人裆部隐私部位。辩护人的相关意见不能成立，原判不予采纳。（三）关于辩护人提出的自首意见。经查,1.行为人对行为性质的辩解确实不影响自首的认定，但自首的基本要求是如实供述主要犯罪事实，而被告人马某不承认摸被害人生殖器等隐私部位，在法庭明确要求其回答该问题时，被告人仍否认抚摸隐私部位，故被告人并未供述其主要犯罪事实，并不符合自首的条件。2.被告人马某在公安机关6月21、22号两次讯问笔录中表示认罪认罚，辩护人提出办案民警并没有明确告知马某涉嫌“强制猥亵罪”，马某未承认其是“强制猥亵”被害人杨某。原判在庭审时明确问被告人是否知道行政处罚不是犯罪，被告人表示知道；告知被告人认罪是指承认自己构成犯罪，被告人沉默不语。3.被告人马某是正式在编公安民警，有刑事司法实践经验与基本法律常识，知晓认罪认罚的基本含义。综上，被告人马某有刑事司法常识，没有供述主要犯罪事实，拒不认罪，依法不能认定为自首。（四）对于辩护人提出如认定被告人构成强制猥亵罪，应考虑其从轻情节对其从轻处罚并尽快判决的意见，原判予以采纳，并在量刑时予以考虑。被告人因本案事实被行政拘留的日期依法予以折抵刑期。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人马某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑七个月。宣判后，原审被告人马某不服，提出上诉。其上诉理由如下：（一）原审法院认定被害人杨某是迫于双方的地位严重不平等而没有反抗，依据不足；（二）原审法院认定马某有抚摸被害人杨某裆部隐私部位的动作无事实依据；（三）即便能够查明被害人杨某当时确实并非自愿，其行为亦无法达到追究其刑事责任的程度。综上，其不构成强制猥亵罪。其辩护人提出如下辩护意见：一审判决认定被告人构成强制猥亵罪，只是根据受害人的片面口供认定，而没有结合全面口供，并依据被告人的警察身份来推定被告人构成强制猥亵罪；实际上被告人与被害人之间的拥抱和抚摸等行为，是双方同意下为满足同性恋需求而实施的，被告人没有以暴力、胁迫或者其他方法，单方实施强制猥亵他人的犯罪行为。因此，其不构成强制猥亵罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人马某强制猥亵他人，其行为已经构成强制猥亵罪。其中，上诉人马某主动归案，但未如实供述主要犯罪事实，在量刑时酌定考虑。关于上诉人及其辩护人提出关于其不构成强制猥亵罪的意见，经查，根据目前调取的案发时某派出所的录像视频，结合被害人的陈述及上诉人自身的供述与辩解可知，上诉人在公安机关办案场所对被害人实施的触碰、搂抱、抚摸隐私部位等行为，已经构成强制猥亵罪。原判对此已充分论证，且并无不当，本院予以认可。上诉人及其辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟   华审判员 杨 爱 云审判员 李   静二〇二〇年四月十三日书记员 宁欢（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。