广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终309号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑孝敬，男，1987年7月24日出生于湖南省石门县，土家族，中专文化，无固定职业，住石门县********。2019年5月6日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）汤文彬，男，1993年7月24日出生于湖南省岳阳市岳阳楼区，汉族，中专文化，无固定职业，住岳阳市岳阳楼区洛王社区*委会雷锋山组。2019年5月6日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人练辉，男，1991年2月6日出生于广东省兴宁市，汉族，高中文化，无固定职业，住兴宁市合水镇五管区练屋。2019年5月6日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人郑文友（曾用名郑女友），男，1994年4月22日出生于湖南省石门县，土家族，中专文化，无固定职业，住石门县**********。2019年5月6日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人向薇，女，1999年2月5日出生于湖南省石门县，土家族，初中文化，无固定职业，住石门县****************。2019年5月6日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同月27日被取保候审。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人郑孝敬、练辉、郑文友、汤文彬、向薇犯诈骗罪一案，于2020年1月9日作出(2019)粤0605刑初3606号刑事判决。原审被告人郑孝敬、汤文彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人郑孝敬、练辉的诈骗事实1.2018年11月，被告人郑孝敬、练辉与李某1（另案处理）合作，声称可以代理拍卖艺术品，在深圳市坪山区以收取拍卖代理费的名目，骗得被害人张某130000元，后将张某1拉黑并分占赃款。2.2019年1月，被告人郑孝敬与李某1合作，谎称有买家有意向购买被害人金某1在网上出售的铜币，以收取鉴定证书制作费的名目，金某1被骗在浙江省诸暨市支付5000元。3.同月，被告人郑孝敬、练辉与李某1合作，谎称可以找到买家购买被害人唐某1的银币，以收取保证金的名目，唐某1被骗在浙江省平湖市支付2900元。二、被告人郑孝敬、练辉、郑文友、汤文彬、向薇的诈骗事实同年3月开始，被告人郑孝敬、练辉、郑文友伙同李某1租赁佛山市南海区*****************作为诈骗场所，由郑孝敬提供被害人信息、从中收取信息费，并传授诈骗方法。各团伙成员分工合作，通过电话、微信方式联系，冒充古董文物交易中介，谎称可为被害人促成交易，以交保证金、鉴定证书制作费等名目，骗取被害人钱财。同月25日，被告人汤文彬参与诈骗。其中郑孝敬、练辉、郑文友参与期间骗得29660元，被告人向薇参与期间骗得26160元，汤文彬参与期间骗得22660元。具体事实如下：1.同月12日，被害人孙某1被骗在北京市支付3500元。2.同年3月底、4月初，被害人晋某1被骗在东莞市支付6000元，其中3500元转入向薇提供的中国工商银行账户，微信转账2500元。3.同年4月，被害人刘某A被骗在江苏省南京市支付3500元。4.同年4、5月，被害人湛某1被骗在惠州市支付7860元。5.同年4月，被害人林某1被骗在福建省将乐县支付3500元。6.同月，被害人刘某B被骗在甘肃省兰州市支付1800元。7.同月，被害人刘某C被骗在北京市支付3500元。综上，被告人郑孝敬参与诈骗67560元，被告人练辉参与诈骗62560元，被告人郑文友参与诈骗29660元，被告人汤文彬参与诈骗22660元，被告人向薇参与诈骗26160元。同年5月6日，民警在南海区狮山镇察美村新街东厦公馆3栋11楼抓获被告人郑孝敬、练辉、郑文友、汤文彬、向薇，民警从被告人郑孝敬处扣押银行卡15张、收据1本、手机2台、笔记本电脑1台；从被告人练辉处扣押银行卡15张、社会保障卡1张、电脑主机1台、手机2台；从被告人郑文友处扣押手机1台；从被告人汤文彬处扣押电脑主机1台、银行卡1张、社会保障卡1张、电话卡2张、手机1台；从被告人向薇处扣押手机2台（已发还）、iPad1台、银行卡9张、收据1本、电话卡3张、笔记本电脑1台。2019年3月下旬，向薇参与指控的第二宗诈骗事实；同年5月27日，向薇经医院诊断怀孕约5周；向薇与郑文友系夫妻关系。另查明，2019年9月17日，被告人郑孝敬、练辉以及李某1的家属代为赔偿被害人张某134000元，张某1表示谅解郑孝敬、练辉、李某1。原判认定上述事实的证据有：被害人张某1、金某1、唐某1、孙某1、晋某1、刘某A、湛某1、林某1、刘某B、刘某C的陈述及张某1、唐某1、孙某1、晋某1、湛某1提交的相关材料，证人李某1、陈某1、戴某1、方某1、刘某D、辛某1的证言及相关辨认笔录，公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、抓获经过、起获经过、现场检测报告书、入所健康检查笔录、户籍证明，租赁合同，银行流水清单，和解协议书及谅解书，病历材料，审讯录音录像，被告人郑孝敬、练辉、郑文友、汤文彬、向薇在侦查阶段的供述及辨认笔录等。根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人郑孝敬、练辉、郑文友、汤文彬、向薇以非法占有为目的，利用电信网络技术，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中郑孝敬、练辉诈骗数额巨大，郑文友、汤文彬、向薇诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在本案第二宗共同犯罪中，五被告人积极参与作案，分工协作、配合紧密，不宜区分主从犯；同时，郑孝敬所起作用较大，五被告人具体参与时间、直接参与的诈骗数额不同，量刑时予以区别。五被告人归案后如实供述其罪行，且郑孝敬、练辉赔偿了被害人张某1的损失并取得谅解，依法从轻处罚。综合向薇的犯罪事实以及上述从轻处罚情节，考虑到其与郑文友系夫妻关系，且怀有身孕，依法决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人郑孝敬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人练辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人郑文友犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人汤文彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。五、被告人向薇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。六、从被告人郑孝敬、练辉处扣押的作案工具手机各2台，从被告人郑文友、汤文彬处扣押的作案工具手机各1台，均予以没收并上缴国库；从郑孝敬处扣押的作案工具银行卡15张、收据1本，从练辉处扣押的作案工具银行卡15张，从被告人汤文彬处扣押的作案工具电话卡2张，从被告人向薇处扣押的作案工具银行卡9张、收据1本、电话卡3张，均予以没收并销毁；从各被告人处扣押的其他物品，由扣押机关依法自行处理。宣判后，原审被告人郑孝敬上诉提出：原判认定本案属于团伙诈骗不当，他们均是各自作案，没有分工协作，不属于共同犯罪，其只应对其个人参与诈骗的2万多元犯罪数额负责，属于数额较大的情节，应判处三年以下有期徒刑，原判认定事实不清，量刑过重，请求予以改判。原审被告人汤文彬上诉提出：本案不属于共同犯罪，其只参与诈骗了被害人林某1、刘某C共计7000元的款项，没有参与其他诈骗行为，不应对其他数额负责；其参与诈骗时间短，归案后如实供述罪行，认罪认罚。综上，原判量刑过重，请求对其判处十个月以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明:一、郑孝敬与练辉、李某1（另案处理）的诈骗事实。1.2018年11月，郑孝敬、练辉合作，谎称可以代理拍卖被害人张某1的艺术品，以收取拍卖代理费的名目，骗得被害人张某130000元。上述30000元由李某1陪同练辉从张某1处收取，并由李某1、郑孝敬、练辉分占。2.2019年1月，郑孝敬与李某1合作，谎称有买家有意向购买被害人金某1在网上出售的铜币，以收取鉴定证书制作费的名目，金某1被骗在浙江省诸暨市支付5000元。3.同月，郑孝敬与练辉、李某1合作，谎称可以找到买家购买被害人唐某1的银币，以收取保证金的名目，唐某1被骗在浙江省平湖市支付2900元。二、郑孝敬、练辉、郑文友、汤文彬、向薇的诈骗事实.同年3月开始，郑孝敬、练辉、郑文友伙同李某1租赁佛山市南海区*****************作为诈骗场所，由郑孝敬提供被害人信息、从中收取信息费，并传授诈骗方法。各团伙成员分工合作，通过电话、微信方式联系，冒充古董文物交易中介，谎称可为被害人促成交易，以交保证金、鉴定证书制作费等名目，骗取被害人钱财。同月下旬，汤文彬、向薇参与诈骗。具体事实如下：1.同月12日，郑孝敬与练辉合作，骗取孙某1在北京支付3500元。2.同年3月底、4月初，练辉与郑文友合作，骗取晋某1在东莞市支付6000元，其中3500元转入向薇提供的中国工商银行账户，微信转账2500元。3.同年4月，郑孝敬与练辉合作，骗取刘某A3500元。4.同年4、5月，上诉人李某1与郑孝敬合作，骗取湛某1在惠州支付7860元。5.同年4月，上诉人李某1与汤文彬合作，骗取林某1在福建省将乐县支付3500元。6.同月，向薇与郑文友合作，骗取刘某B在甘肃省兰州市支付1800元。7.同年3月，上诉人李某1与汤文彬合作，骗取刘某C在北京市支付3500元。同年5月6日，民警在南海区狮山镇察美村新街东厦公馆3栋11楼抓获郑孝敬、练辉、郑文友、汤文彬、向薇，民警从郑孝敬处扣押银行卡15张、收据1本、手机2台、笔记本电脑1台；从练辉处扣押银行卡15张、社会保障卡1张、电脑主机1台、手机2台；从郑文友处扣押手机1台；从汤文彬处扣押电脑主机1台、银行卡1张、社会保障卡1张、电话卡2张、手机1台；从向薇处扣押手机2台（已发还）、iPad1台、银行卡9张、收据1本、电话卡3张、笔记本电脑1台。同年5月27日，向薇经医院诊断怀孕约5周；向薇与郑文友系夫妻关系。另查明，2019年9月17日，郑孝敬、练辉以及李某1的家属代为赔偿被害人张某134000元，张某1表示谅解郑孝敬、练辉、李某1。上述事实，有经一审庭审举证、质证的前列证据证实。对于上诉人郑孝敬、汤文彬提出本案不属于共同犯罪，他们应仅就其个人诈骗犯罪所得数额承担刑事责任的意见，经查，根据上诉人郑孝敬、汤文彬及原审被告人练辉、郑文友、向薇的供述、证人李某1、陈某1、戴某1等人的证言，均证实郑孝敬先后纠集了练辉、郑文友、汤文彬等人，传授诈骗方法，向练辉等人提供被害人信息并收取信息费，之后各上诉人及原审被告人分别组合，分工协作实施诈骗，并分占诈骗得款。故上诉人郑孝敬、汤文彬等人的行为属于共同犯罪，依法应对其参与期间实施的共同犯罪行为承担共同责任，两上诉人称仅应就个人诈骗犯罪所得承担刑事责任，并请求对其从轻处罚的意见理据不足。综上，两上诉人所提的上述上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人郑孝敬、汤文彬及原审被告人练辉、郑文友、向薇以非法占有为目的，利用电信网络技术，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中郑孝敬、练辉诈骗数额巨大，郑文友、汤文彬、向薇诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，各上诉人及原审被告人具体参与时间、直接参与的诈骗数额不同，量刑时予以区别。郑孝敬、汤文彬、练辉、郑文友、向薇归案后如实供述其罪行，且郑孝敬、练辉赔偿了被害人张某1的损失并取得谅解，依法从轻处罚。综合向薇的犯罪事实以及上述从轻处罚情节，且怀有身孕，可对其适用缓刑。对于上诉人郑孝敬、汤文彬所提原判量刑过重，请求予以从轻处罚的意见，经查，原审判决根据两上诉人的犯罪事实、性质及其社会危害程度，并结合其认罪态度、退赔等情节，在法定刑幅度内作出的量刑与其罪责相当，两上诉人请求对其从轻处罚的意见理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 胡智鸿审 判 员 刘辉华二〇二〇年四月十三日法官助理 梁伟桃书 记 员 叶少东附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。