江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1048号上诉人（原审原告）：钟泉明，男，1986年10月5日生，汉族，住江西省赣州蓉江新区。委托诉讼代理人：郭基玉，江西海融律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱昱，江西海融律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：王小青，女，1991年12月9日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：刘维考，江西泰康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许某，男，2007年4月25日生，壮族，住江西省赣州蓉江新区。上诉人（原审被告）：许忠党（系许某父亲），男，1972年5月6日生，壮族，住广西壮族自治区百色市保德县。上诉人（原审被告）：钟金莲（系许某母亲），女，1972年3月20日生，汉族，户籍地址江西省赣州蓉江新区，现住江西省赣州蓉江新区。被上诉人（原审被告）：钟某，男，2010年5月15日生，汉族，住江西省赣州蓉江新区。被上诉人（原审被告）：钟骏飞（系钟某父亲），男，1975年10月21日生，汉族，住江西省赣州蓉江新区。被上诉人（原审被告）：陈玉凤（系钟某母亲），女，1975年12月30日生，汉族，住江西省赣州蓉江新区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：邱晓春，赣州市潭东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组，住所地江西省赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋。负责人：陈衍祈（系该村民小组组长），男，1947年10月10日生，汉族，住江西省赣州蓉江新区。上诉人钟泉明、王小青、许某、许忠党、钟金莲因与被上诉人钟某、钟骏飞、陈玉凤、赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1769号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人钟泉明及其委托诉讼代理人郭基玉、邱昱，上诉人王小青的委托诉讼代理人刘维考，被上诉人陈玉凤及其委托诉讼代理人邱晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟泉明上诉请求：一、依法撤销原判，改判被上诉人按各自民事责任大小、承担相应比例的民事赔偿责任（上诉人及一审原告自负20%责任，被上诉人共承担80%责任，即在一审基础上增加赔偿金额382361.92元）。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对对一审判决划分的当事人之间的责任比例存在异议；为此，上诉人请求依法重新调整责任比例。1、被上诉人许某违反“先行为义务”，许某应承担本案的主要责任。被上诉人许某、钟某与钟子剑根据被上诉人许某的提议一起玩提迷藏游戏。三人因为共同游戏的行为，相互之间具有了在游戏过程相互照顾、帮助，并确保游戏参与人在游戏过程中人身安全的法律义务。也就是相互间具有了学理中的“先行为以为”，本案中，被上诉人许金宝事发时已年满12周岁，就读于小学五年级，为限制行为能力人；而钟子剑刚满7周岁，为无民事行为能力人；被上诉人许某对游戏环境安全、游戏的认知能力，明显要高于无民事行为能力人钟子剑和精神发育相对迟滞的钟某。根据一审事实查明，被上诉人许某是捉迷藏游戏的发起人，也是游戏地点的选定人，而游戏地点为其家厨房后，其对周边环境也更为熟悉，更能预见危险发生的可能。因此，在三个游戏参与者中，被上诉人许某应负最大的安全注意义务，其有责任对钟子剑、钟某在池塘边奔跑、嬉戏的行为进行劝告和制止；本案也正是因为许某对法定义务的不作为（疏忽大意的过失：应当预见不良后果的发生而没有预见），导致了钟子剑在游戏过程中溺水身亡。因此，被上诉人许某在本次事件中存在疏忽大意的过失，该过失与钟子剑的死亡存在直接的因果关系，被上诉人许某应承担本案的主要民事责任，并由其监护人承担相应赔偿责任。特别说明的是，被上诉人许某的姐姐当时也在场，对三人进行游戏的地点、方式及池塘位置与危险性均知晓，而作为比被上诉人许某年龄还大，在上小学六年级的姐姐来说，应当制止其弟弟等三人的游戏行为，这种疏忽大意的过失，也应当在确定监护人责任时予以考量。2、被上诉人钟某违反“先行为义务”，钟某应承担本案部分民事责任。被上诉人钟某在事发时已经年满8周岁，为限制民事行为能力人。虽然钟某被确认为智力发育迟缓，但该智力发育迟缓并不能证实钟某对游戏周边环境的危险性完全没有认知和判断能力，其在本案中也应当承担与其判断能力相当的安全保障义务。上诉人认为，被上诉人钟骏飞、陈玉凤也应承担本案的部分民事责任。3、被上诉人赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组未履行法定的安全管理义务，应承担本案民事责任。赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组（以下简称“村小组”）作为本案事发池塘的所有人，其对池塘具有法定的安全管理义务。该安全管理义务并不以池塘所处地理位置、存在时间的长短而免除。本案中，村小组未在池塘旁设置警示标志，亦未采取安全防护措施，未尽法定的管理义务，存在明显过错。因其安全防护措施不到位，极大的增加了池塘周边人员跌入池塘溺水的可能性。因此，村小组对事发池塘不履行安全管理义务与上诉人之子钟子剑跌入该池塘溺亡存在直接的因果关系，村民小组应当对钟子剑的溺亡承担相应的民事责任。4、上诉人钟泉明及一审原告不应承担本案的主耍责任，其应自负的责任不应超过20%。一审判决认定上诉人钟泉明在事发当天放任钟子剑独自放学回家、玩耍，缺乏对钟子剑进行有效保护，造成钟子剑的监管缺失，是造成钟子剑溺水身亡的主要原因，因此判决由监护人承担70%的民事责任，上诉人认为该责任认定明显不当，应予以纠正。本案事发时钟子剑已经年满7周岁，其独立上下学应当在其能力所及范围，监护人未接送钟子剑上下学并不是其溺亡发生的主要原因。本案发生的主要原因是许某、钟某对钟子剑在特定危险环境内进行游戏可能发生落水溺亡的不良后果应当预血而没有预见，加上村小组作为池塘所有人，对池塘安全防护义务的不履行，以上共同过失造成钟子剑溺水死亡的损害结果发生。因此，一审法院认定判决监护人承担本案70%的责任属于明显的责任认定不当。本案为普通的侵权责任民事纠纷，应当适用过错责任原则进行归则。过错责任的归则，前提条件是责任承担人应具有相应的义务，该义务可分为法定义务与约定义务；而侵权行为又可分为作为的侵权行和不作为的侵权行为。本案中村小组怠于行使池塘的安全保障义务，许某、钟某应当预见在危险环境进行游可能发生相应风险而未能预见。均是以不作为的方式违反法定义务并造成侵权结果的发生。被上诉人的侵权行为与损害结果之间存在直接的因果关系，以上两个原因力相互结合，是本案损害结果发生的最主要原因。因此，本案被上诉人应当按照各自在案件中的过错程度，承担相应的民事责任。王小青上诉请求：一、撤销一审判决，改判各被上诉人连带赔偿上诉人535306.56元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人钟某依法应当承担赔偿责任。被上诉人钟某虽然系智力二级残疾，其本人不是安全保障人，但是其父母作为监护人负有安全保障义务。另外，在法律层面，即使不负有安全保障义务，即使是完全无民事行为能力人，仅指在刑事责任方面不应承担责任，但是在民事责任赔偿方面，仍然要承担责任。证据方面：公安机关的询问笔录足以证实在追逐中被上诉人钟某将钟子剑推挤下池塘。二、案涉池塘就是在主干道边上，一审判决对此认定事实错误。故被上诉人赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组理应就疏于采取防范措施方面承担相应责任。综上所述，被上诉人许某、钟某应就本起事故承担主要责任。就具体责任而言，上诉人认为应当由各被上诉人连带承担总损失764723.65元的70%，即535306.56元，故请二审法院查明事实并依法改判。许某、许忠党、钟金莲上诉请求：一、撤销赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1769号民事判决书第一项，改判上诉人不应承担229417元赔偿责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误，应予以改判决。ｌ、原审认定“钟某事发时虽已满八周岁，但属智力贰级残疾，精神发育迟滞，认识能力不强，其应许某提议与钟子剑、许某在案涉池塘边玩捉迷藏游戏，对玩耍场所的危险性缺乏相应的认识和判断，在本案中不属于安全保障义务人。且现有证据均不足以证实钟子剑系由钟某推下池塘溺水身亡，故钟某无需承担本案事故责任”是认定错误的。因钟子剑、钟某、许某系不具备完全民事行为能力的未成年人，三人在一起玩耍，本身就有危险性，危险性无处不在，如果这种危险性要上诉人承担，明显不合理。虽然钟某是智力残疾，与其相适应行为是完全可以预见其危险性，而且在派出所笔录中可以证实是钟某将钟子剑推向池塘溺水身亡，钟某推的行为与钟子剑的死亡有直接的因果关系，钟某对钟子剑的死亡应承担相应的责任。而且被上诉人钟某在上海做的检查是在2015年，随着年龄的增长，其智力也有所增长，并不是完全无民事行为能力人，原审认定钟某无需承担本案事故责任是错误的，应予以改判，对本事故承担全部责任。2、原审认定“事发时许某已年满八周岁，对事物的认知和处理具有与其年龄相当的能力，应当非常熟悉其家周边的环境。许某提议并与钟子剑、钟某在其自家厨房后面的池塘边玩捉迷藏游戏，应当认识到具有一定危险性。并且，许某与钟子剑、钟某在玩捉迷藏游戏时彼此间便具有互相照顾、帮助的义务，但是许某对钟子剑、钟某在池塘边奔跑、嬉戏的行为未及时劝告、制止，导制钟子剑不慎落水身亡，应承担相应的过错责任。结合本案具体情况，本院酌定由许某及其监护人承担30%责任”是错误的，三人是本村村民，经常放学的必经之路，熟悉该路段的情况，三人只是即兴玩起游戏，并不存在照顾、帮助的义务，都是无法预见的危险性，而且在玩耍过程中，上诉人许某是无法保障其他人的安全，钟子剑的死亡与上诉人许某没有任何的法律上关系，对钟子剑的死亡不应承担责任，这种保障义务由上诉人承担明显不合理。而且被上诉人钟骏飞、陈玉凤明知其儿子钟某属智力残疾，应当到学校等钟某放学回家，被上诉人钟骏飞、陈玉凤放任这种行为发生，应对其放任行为承担相应的责任。3、原审法院认定“关于死亡赔偿金问题，钟子剑系城镇居民家庭户口，并依法缴纳城镇居民医疗保险，其死亡赔偿金可按城镇标准计算，计33819元／年×20年＝676380元。”明显认定错误，在庭审中，钟泉明承认，他们一直居住在农村，并享受农村各项的福利，根据相关的法律规定，钟子剑的死亡赔偿金应按农村标准赔付，原审认定事实不清，适应法律错误。4、上诉人属单亲家庭，生活困难，要上诉人承担这种无故的责任，是雪上加霜，对上诉人许某以后的生活产生巨大的影响，对他以后成长不利。综上所述，请求法院撤销原判，改判上诉人不应承担赔偿责任。钟泉明辩称，一审法院对案件认定事实不清，被上诉人许某进行询问时已经在笔录中清晰表述，钟子剑落水的原因是因为三人在游戏当中钟某将钟子剑推下水的，该份询问笔录制作时间距离事发仅4个小时，作为事件的亲历者许某应该是清晰的还原事发经过。事发时许某为12周岁的限制民事行为的行为能力人。对事发经过具备认知能力，该笔录能够还原案发事实，但一审法院未予采信，属于事实认定不清。监护人并非实际侵权人，本案责任应在钟某、钟子剑、许某、赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组独立划分责任。在无民事行为能力、限制民事能力的侵权案件中，实际的侵权人并非监护人，只是因为法律的强制规定，由监护人来承当侵权的不利法律后果。本案不管案件事实是钟某将钟子剑推入水塘还是因为钟某、许某在游戏中未能尽到相应的保障义务，实际侵权人是钟某、许某、赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组。过错责任划分应在钟某、许某、赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组进行划分之后由各监护人按照确定的比例承当法律后果，监护人只是法律后果的承担人，监护人是否履行职责并不是实际侵权责任划分的主要依据，侵权责任划分。一审法院认定钟泉明未履行监护义务并据此判决钟泉明承担70%的责任认定错误，责任划分错误。钟子剑已年满7周岁，其独立上下学应在其能力范围，监护人未接送钟子剑上下学并不是其溺亡事件发生的原因，如果法庭要监护人寸步不离的监护方式来作为履行监护义务的标准，对于监护人来说过于严苛，现实生活中根本无法实现。本案中许某作为限制民事行为能力人，且在现场进行游戏，对游戏现场的危险性感知力和对危险的控制力都要强于监护人，并且事发当天许某的姐姐也在现场，也对该危险行为未予批评和阻止，这才是本案悲剧发生的根本原因，许某应承担本案的主要责任。钟泉明已经履行了监护人的必要监护责任，要求其承担本案70%的责任有失公允。被上诉人赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组因为对池塘具有法定安全管理义务而未尽安全管理义务，存在过错，因其安全措施不到位，极大增加了池边人员溺水的可能性，因此，村民小组应承担相应的责任。王小青辩称，我方认可许某关于钟某将钟子剑推入池塘应承担主要责任的观点。2、许某属于限制民事行为能力人，对理应认识到在水塘边上玩躲猫猫游戏具有较大危险性，而不是如许某一方所述的无法认识到危险性，对这点符合人们的认知规律，许某具有对同伴安全保障的义务。许某的上诉理由不成立。钟某、钟骏飞、陈玉凤辩称，上诉人钟泉明阐明“先行为义务”的理由，实际上是对于先行为义务是否必然引起救助义务的认定问题，而先行为救助义务应从以下两点来确定，首先是行为人是否实施了先行行为，其次是行为人是否有救助的能力。纵观本案，捉迷藏游戏是上诉人许某提议，游戏地点也是许某确定的，而钟子剑和答辩人钟某只是听从上诉人许某的指挥进行捉迷藏游戏；事发时答辩人钟某8周岁，且经章贡区残疾人联合会确认为智力发育迟缓，属于无民事行为能力人。作为无民事行为能力的答辩人钟某事发时受上诉人许某指挥，其不存在先行行为。钟子剑在落水后，其也完全没有对钟子剑实施救助的能力。故答辩人钟某不用承担“先行为义务”而引起的救助义务，即三答辩人不用承担本案的赔偿责任。针对王小青、许某、钟金莲、许忠党的上诉请求和上诉理由，三答辩人认为，原审法院对事实认定清楚，而且上诉人向原审法院提交的公安机关询问笔录中，只有上诉人许某一人陈述是由答辩人钟某将钟子剑推挤下池塘的，并无其他在场人的证人证言，而许某作为本案的当事人，因害怕承担责任而将责任推脱到无法用语言表述的答辩人钟某身上。故该证据不足以采信，原审法院对于该事实的认定是正确的，判决结果是公正的。综上所述，原审对事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回各方上诉人的上诉请求。钟泉明、王小青向一审法院起诉请求：1.判令各被告共同赔偿原告各项损失合计690537.24元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月29日16时15分许放学后，钟子剑、钟某和许某三人在路上相遇后一起回家。途经许某家，许某提议在许某家厨房后面的池塘边玩捉迷藏游戏。在玩游戏的过程中，钟子剑不慎掉入案涉池塘。钟子剑父亲钟泉明接到消息后，马上赶到池塘救人，并送往赣州蓉江新区潭东镇卫生院抢救治疗，花费抢救费227.65元。但钟子剑因溺水时间过长，经抢救无效死亡。事故发生后，原告与各被告就赔偿问题协商未果，遂提起本案诉讼，请求由各被告承担其医疗费药费247.6元、死亡赔偿金676380元、精神抚慰金50000元、丧葬费35386元、善后处理人员误工工资5250元等损失合计767263.6元的90%即690537.24元。另查明，钟子剑（2012年4月20日生）系钟泉明、王小青之子，事发时在东坑逸夫小学读一年级；钟泉明与王小青于2014年11月5日经调解离婚，约定钟子剑由钟泉明抚养，抚养费由钟泉明负担。钟某（2010年5月15日生）系钟骏飞、陈玉凤之子，在东坑逸夫小学读一年级，与钟子剑系同班同学；2015年5月26日，经上海交通大学医学院附属新华医院诊断钟某属精神发育迟滞，语言ＩＱ45，操作ＩＱ47，总ＩＱ＜45；2018年6月8日，赣州市章贡区残疾人联合会下发《残疾人证》，确认钟某残疾类别为智力，残疾等级为贰级。许某（2007年4月25日生）系许忠党、钟金莲之子，在东坑逸夫小学读五年级。案涉池塘系赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组所有，池塘附近未设置明显的警示标识，亦未设置相关防护措施。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，应当按照过错原则确定各方当事人的民事赔偿责任。各方当事人对钟泉明、王小青之子钟子剑在案涉池塘边玩捉迷藏游戏时不慎溺水身亡的事实均未提出异议，予以确认。一、关于当事人应否承担责任及承担责任比例的问题。钟子剑、钟某、许某均系不具备完全民事行为能力的未成年人，其自身安全应当由其监护人负责，民事责任由其监护人承担。1.钟子剑事发未满八周岁，系无民事行为能力人，因缺乏相应的认识和判断行为后果的能力，应许某提议在池塘边玩捉迷藏游戏，在游戏过程中不幸落水溺亡，其原因在于父母和监护人疏于对钟子剑的安全教育，缺乏对钟子剑进行有效保护。钟泉明系东坑村村民，长期生活居住于此，应当对周边环境的危险性有较为充分的了解，但事发当天放任钟子剑放学独自回家、玩耍，造成对钟子剑的监管缺失，是导致钟子剑溺水身亡的主要原因。钟泉明作为钟子剑法定监护人对此存在重大过错，应承担主要责任即70%的责任。2.钟某事发时虽已满八周岁，但属智力贰级残疾，精神发育迟滞，认识能力不强，其应许某提议与钟子剑、许某在案涉池塘边玩捉迷藏游戏，对玩耍场所的危险性缺乏相应的认识和判断，在本案中不属于安全保障义务人。且现有证据均不足以证实钟子剑系由钟某推下池塘溺水身亡，故钟某无需承担本案事故责任。3.事发时许某已年满八周岁，对事物的认知和处理具有与其年龄相当的能力，应当非常熟悉其家周边的环境。许某提议并与钟子剑、钟某在其自家厨房后面的池塘边玩捉迷藏游戏，应当认识到具有一定危险性。并且，许某与钟子剑、钟某在玩捉迷藏游戏时彼此间便具有互相照顾、帮助的义务，但是许某对钟子剑、钟某在池塘边奔跑、嬉戏的行为未及时劝告、制止，导致钟子剑不慎落水身亡，应承担相应的过错责任。结合本案具体情况，本院酌定由许某及其监护人承担30%责任。4.案涉池塘系赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组所有，虽未在池塘周边设置警示标志，亦未设置相应的防护措施，但案涉池塘系处于农村，并非处于主要干道，亦不属于新开挖的水塘。现有证据不足以证实赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组对本案事故的发生存在过错，故其无需承担责任。二、关于原告损失和被告应承担责任的问题。1.关于医疗费问题。依据原告提交的医疗费发票，认定医疗费227.65元。2.关于死亡赔偿金问题。钟子剑系城镇居民家庭户口，并依法缴纳城镇居民医疗保险，其死亡赔偿金可按城镇标准计算，计33819元／年×20年＝676380元。3.关于精神抚慰金问题。因事故造成原告亲属钟子剑的死亡，原告主张精神抚慰金50000元合理。4.关于丧葬费问题。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。原告主张35386元合理。5.关于善后处理人员误工工资问题。结合本案实际，酌定处理丧事人员误工费按130元／天／人、3人、7天标准计算，计130元／天／人×3人×7天＝2730元，上述损失合计764723.65元（227.65元＋676380元＋50000＋35386元＋2730元＝764723.65元）。对于上述损失，原告应承担70%的民事责任，被告许某及其监护人许忠党、钟金莲应承担30%的民事赔偿责任，即229417元（764723.65元×30%＝229417元，精确到个位数）。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第十九条、第二十条、第二十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十二条，《中华人民共和国婚姻法》第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、限被告许某、许忠党、钟金莲于判决生效十日内向原告钟泉明、王小青赔偿医疗费、死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、善后处理人员误工费等损失计229417元；二、驳回原告钟泉明、王小青的其他诉讼请求。案件受理费10705元，减半收取5352.5元（已缓交至执行前），由原告钟泉明、王小青承担3747.5元，由被告许某、许忠党、钟金莲负担1605元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为当事人责任承担的问题。父母对未成年子女有保护和教育的权利和义务。上诉人钟泉明作为受害人钟子剑直接监护人，疏于监管导致钟子剑溺水身亡，未尽保护和教育义务，应承担本案事故主要责任。一审判决认定上诉人承担70%的责任并无不当。被上诉人许某在本案事故发生时已年满八周岁，对周边环境危险性具有一定认知，其提议在案涉池塘边玩游戏，且游戏未对年纪较小的受害人钟子剑的危险行为进行提示，存在一定过错。一审判决认定由被上诉人钟金保及其监护人承担30%的责任并无不当。被上诉人钟某系游戏参与者，且其认知能力不强，上诉人亦未提供充分证据证明钟某存在侵权行为，一审判决认定钟某不承担责任并无不当。上诉人未提供证据证明被上诉人赣州蓉江新区潭东镇东坑村新屋村民小组存在过错，应承担举证不利的后果。本案当事人之间不存在共同侵权行为，上诉人王小青主张侵权人承担连带赔偿责任，没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5888元，由上诉人王小青负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜昊昂审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二〇年四月二十六日法官助理丁路华代理书记员  葛 彦