山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0202民初565号 原告：于跃江，男，汉族，1988年2月17日生，住山东省莱阳市。 委托诉讼代理人：张栋，山东劳谦律师事务所律师。 被告：市南区潮粤轩大酒店，住所地山东省青岛市市南区香港中路76号颐中酒店二楼，统一社会信用代码：370202601615867。 法定代表人：郭瑞,职务总经理。 委托诉讼代理人：王春红，女，1979年10月17日生，汉族，系公司员工，住山东省青岛市市南区。 被告：青岛恒晟人力资源服务有限公司，住所地山东省青岛市李沧区京口路90号208-4室，统一社会信用代码91370213MA3C6M9E8Y。 法定代表人：翟宝泉，职务总经理。 委托诉讼代理人：郑媛，女，1990年10月13日生，汉族，系公司员工，住山东省五莲县。 委托诉讼代理人：王明昭，男，1994年4月14日生，汉族，系公司员工，住河北省承德市丰宁满族自治县。 原告于跃江与被告市南区潮粤轩大酒店、被告青岛恒晟人力资源服务有限公司劳动合同纠纷一案，于跃江、市南区潮粤轩大酒店、青岛恒晟人力资源服务有限公司均不服青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2019]第630号裁决书，于跃江于2020年1月14日向本院提起诉讼，青岛恒晟人力资源服务有限公司于2020年1月19日向青岛市市南区人民法院提起诉讼，市南区潮粤轩大酒店于2020年4月10日向青岛市市南区人民法院提起诉讼，案号分别为（2020）鲁0202民初405号、（2020）鲁0202民初565号、（2020）鲁0202民初2392号。于跃江起诉在前列为原告，市南区潮粤轩大酒店及青岛恒晟人力资源服务有限公司起诉在后列为被告，本院将（2020）鲁0202民初565号案件及（2020）鲁0202民初2392号案件并入（2020）鲁0202民初405号案件中，依法适用简易程序合并开庭进行了审理。原告于跃江及其委托代理人张栋、被告市南区潮粤轩大酒店委托代理人王春红、被告青岛恒晟人力资源服务有限公司委托代理人郑媛及王明昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于跃江向本院提出诉讼请求：1、要求青岛恒晟人力资源服务有限公司因未缴纳社保支付经济赔偿金3000元（半个月的平均工资）；2、要求青岛恒晟人力资源服务有限公司依法为本人缴纳2019年2月至5月社保；3、要求青岛市市南区潮粤轩大酒店支付2019年2月16日至2019年5月16日期间延时加班费7241元（6000元÷21.75÷8×140小时×150%）；4、要求青岛市市南区潮粤轩大酒店支付2019年4月5日清明节加班费882元（6400元÷21.75×1天×300%），2019年5月1日加班费855元（6204÷21.75×1天×300%），共计1737元；5、诉讼费由被告均摊。事实与理由：原告于2019年2月16日至2019年5月16日在青岛市市南区潮粤轩大酒店从事经理一职，并与青岛恒晟人力资源服务有限公司签订了《劳务协议》，但因青岛恒晟人力资源服务有限公司未缴纳社保和经济赔偿金，且青岛市市南区潮粤轩大酒店未支付相关加班费，已申请劳动仲裁。本人不服仲裁结果特诉至法院，请求判如所请。 市南区潮粤轩大酒店辩称，1、原告2019年5月1日不存在加班，我方已经安排补休；2、原告2019年4月5日的加班费已经通过微信支付，我方不应再次支付；3、原告不存在延时加班。 青岛恒晟人力资源服务有限公司辩称，1、原告主张被告支付经济赔偿金及交纳社保的诉讼请求在仲裁时未提出，其请求超出仲裁范围，违反先裁原则，应予驳回；2、被告与原告之间是劳务关系，并非劳动关系，劳务协议系双方真实意思表示，协议约定的内容并未违反法律规定，合法有效；3、被告与原告之间的劳务关系解除系原告主动离职解除；4、原告要求被告缴纳社会保险的诉讼请求不属于法院受案范围。 市南区潮粤轩大酒店向本院提出诉讼请求：1、依法撤销青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲案字【2019】第630号裁决书第一项和第三项，判令被告无需支付被告2019年4月5日、2019年5月1日加班费733元整，2019年4月1日至2019年4月30日期间延时加班费598.62元；2、本案诉讼费用由原告承担。事实与理由：市南区潮粤轩大酒店2019年4月16日以微信转账形式向于跃江发放了4月份的加班费和延时加班费用共计1440元，市南区潮粤轩大酒店2019年6月15日通过青岛恒晟人力资源服务有限公司支付被告于跃江5月1日至5月16日工资以及这期间的延时加班费和加班费共计3143元，故市南区潮粤轩大酒店已经支付完毕被告加班费用和延时加班费用，原告主张向其支付加班费的请求应予以驳回，请求法院判如所请。 于跃江辩称，仲裁裁决书中载明了“清明节已休息，不存在加班费，双方已签订劳务协议书，不应支持延时加班费”，而市南区潮粤轩大酒店在本案诉状中事实及理由部分又称“已经支付原告法定节假日加班费及延时加班费”，其又称原告与被告不存在劳动关系，只是劳务关系，因此市南区潮粤轩大酒店不可能已经支付原告加班费。 青岛恒晟人力资源服务有限公司辩称，1、提交的劳务协议书证明双方是劳务关系。且劳务协议书约定了报酬及费用结算标准，并在原告签字确认下确定了劳务协议书具体内容及相应条款。其中劳务协议书中特别约定双方建立的是劳务关系，而不是劳动关系，原告不得要求按照劳动法等相关法规的规定向被告主张任何劳动者权益；2、双方之间的劳动关系系原告主动提出离职而解除，离职确认书明确表达了原告本人的意愿，离职确认书上也有原告本人的签字及手印，因此原告的诉讼请求不成立。 青岛恒晟人力资源服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法撤销青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲案字【2019】第630号裁决书第三项，判令于跃江与青岛恒晟人力资源服务有限公司自2019年2月16日至2019年5月16日期间存在劳务关系，而非劳动关系;2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：青岛恒晟人力资源服务有限公司2019年2月16日与于跃江签订劳务协议书，故青岛恒晟人力资源服务有限公司与于跃江为劳务关系，原告主张确认2019年2月16日至2019年5月26日期间存在劳动关系应当被驳回。基于以上事实，被告为维护自身合法权益，诉至贵院，请求判如所请。 于跃江辩称，双方尽管签订劳务协议书，但无论从内容还是实际履行情况，均是原告入职青岛恒晟人力资源服务有限公司处工作，由青岛恒晟人力资源服务有限公司派遣至市南区潮粤轩大酒店处，协议书明确约定青岛恒晟人力资源服务有限公司的规章制度适用原告，原告接受青岛恒晟人力资源服务有限公司的用工管理，从事由青岛恒晟人力资源服务有限公司和市南区潮粤轩大酒店安排的有报酬的劳动，根据关于确定劳动关系有关事项的通知，原告与青岛恒晟人力资源服务有限公司之间存在劳动关系，另从双方签订的协议书中看出，双方约定了劳动合同的必备条款，双方实际建立劳动关系，双方是否存在劳动关系应根据实际履行判断，而不是仅依据双方签订的协议名称判定。 市南区潮粤轩大酒店辩称，我们是劳务外包，原告与我方没有劳动关系。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人提交的证据及庭审中的陈述，本院认定事实如下： 1、2019年2月16日于跃江与青岛恒晟人力资源服务有限公司签订了《劳务协议书》一份，协议期限自2019年2月16日至2019年8月16日，劳务内容为从事服务员工作，劳务费为11.5元/时，青岛恒晟人力资源服务有限公司于每月15号通过银行账户支付于跃江前一个月的劳务费。青岛恒晟人力资源服务有限公司将于跃江派至市南区潮粤轩大酒店工作。于跃江称2019年5月16日因市南区潮粤轩大酒店未缴纳社会保险提出离职。市南区潮粤轩大酒店称2019年5月5日因于跃江不同意调岗，其个人提出离职，青岛恒晟人力资源服务有限公司称2019年5月15日于跃江个人提出解除劳务关系。 2、根据于跃江提交的中国建设银行个人账户收入交易明细，市南区潮粤轩大酒店于2019年3月15日给于跃江发放2月份工资2554元，转账附言中备注为工资；青岛恒晟人力资源服务有限公司于2019年4月15日代市南区潮粤轩大酒店发放3月份工资4960元，转账附言中备注为代发潮粤轩工资款；青岛恒晟人力资源服务有限公司于2019年5月15日代市南区潮粤轩大酒店发放4月份工资3204元，转账附言中备注潮粤轩工资款；青岛恒晟人力资源服务有限公司于2019年6月14日代市南区潮粤轩大酒店发放5月份工资3143元，转账附言中备注为潮粤轩工资款。 2019年5月16日案外人徐倩向于跃江转账3000元，原告称该款为二被告所发工资，二被告对该证据不认可，也不清楚徐倩是何人。 市南区潮粤轩大酒店提交《费用报销单》一份，时间为2019年4月15日，数额为1440元，名称为“于跃江”，事由为“现金、工资（含4.5日加班费）”，负责人中有王春红签字，报销人处有于跃江签字。原告对该证据无异议。市南区潮粤轩大酒店出具情况说明一份，该1440元包括2019年3月1日至4月15日的员工点菜提成、酒水、茶水提成、开瓶费1014元，其中4月5日的加班费为426元。 3、2019年5月19日于跃江与青岛恒晟人力资源服务有限公司签订《离职确认书》一份，内容为：“本人自愿从贵方处离职，自本确认书签署之日起即与贵方解除劳动合同，终止劳动关系；本人完全明白确认确认书各条款的法律含义，知悉劳动者应享有的各项权益，本人自愿签署本确认书；本人确认贵方已经为本人履行完毕一切责任，本人不再以任何理由、任何方式再向贵方主张各项权利，即便法律赋予本人相应权利、权益、诉求，本人亦声明完全放弃；本人保证离职后不做出有损贵方名誉或利益之任何行为；严格保守贵方商业秘密（包括但不限于经营方式、客户名单等）及其他合法权益。” 4、原告提交与市南区潮粤轩大酒店员工王春红微信聊天记录截图一份，证明2019年4月16日以微信转账的形式发放了2019年3月工资1440元。仲裁中市南区潮粤轩大酒店对该证据的真实性无异议，青岛恒晟人力资源服务有限公司认为该证据与其无关。庭审中二被告对上述证据均不认可。 5、原告提交了出勤表照片6张，证明原告2019年2月份延时加班19.5小时、3月份延时加班51小时、4月份延时加班51.5小时、5月延时加班25小时。还证明原告4月5日及5月1日加班。二被告对上述证据不认可。 市南区潮粤轩大酒店提交了2019年2月-5月的考勤表四份，证明原告提交的考勤表是虚假的，其上加盖有市南区潮粤轩大酒店的印章并有王春红的签字。原告认为该考勤表没有原告的签字，对其不认可。 6、2019年于跃江向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、被申请人市南区潮粤轩大酒店及青岛恒晟人力资源服务有限公司支付申请人2019年4月5日、2019年5月1日法定节假日加班费733元；二、被申请人市南区潮粤轩大酒店及青岛恒晟人力资源服务有限公司支付申请人2019年3月16日至2019年5月16日期间二倍工资差额1100元；三、被申请人市南区潮粤轩大酒店及青岛恒晟人力资源服务有限公司支付申请人经济补偿2750元；四、被申请人市南区潮粤轩大酒店及青岛恒晟人力资源服务有限公司支付申请人2019年2月16日至2019年5月16日期间加班费6277元；五、确认2019年2月16日至2019年5月19日申请人与被申请人存在劳动关系。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月12日出具了南劳人仲案字[2019]第630号裁决书，裁决：一、被申请人市南区潮粤轩大酒店于本裁决生效之日起5日内向申请人于跃江一次性支付2019年4月5日、2019年5月1日加班费733元；二、被申请人市南区潮粤轩大酒店于本裁决生效之日起5日内向申请人于跃江一次性支付2019年4月1日至2019年4月30日期间延时加班费598.62元；三、确认申请人于跃江与被申请人青岛恒晟人力资源服务有限公司自2019年2月16日至2019年5月16日期间存在劳动关系；四、驳回申请人于跃江的其他仲裁请求。上述裁决做出后，于跃江、市南区潮粤轩大酒店、青岛恒晟人力资源服务有限公司均不服该裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，于跃江与青岛恒晟人力资源服务有限公司虽然签订的是劳务协议书，但根据协议书的内容、于跃江从事的工作、工资支付及庭审中各方提交的证据，可以认定于跃江与青岛恒晟人力资源服务有限公司之间存在劳动关系，由青岛恒晟人力资源服务有限公司安排至市南区潮粤轩大酒店工作。于跃江主张其2019年5月16日离职，青岛恒晟人力资源服务有限公司主张其2019年5月15日离职，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因用人单位未能提供相应证据证明双方劳动合同解除的具体时间，本院对原告主张的劳动合同解除的时间予以确认，即于跃江与青岛恒晟人力资源服务有限公司2019年2月16日至2019年5月16日期间存在劳动关系。青岛恒晟人力资源服务有限公司主张撤销青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲案字【2019】第630号裁决书第三项，判令于跃江与青岛恒晟人力资源服务有限公司自2019年2月16日至2019年5月16日期间存在劳务关系，而非劳动关系的诉讼请求本院不予支持。 根据于跃江的银行交易流水可以看出，其工资发放方式是市南区潮粤轩大酒店转账或青岛恒晟人力资源服务有限公司代市南区潮粤轩大酒店转账的方式发放，工资为当月发放上月的形式。因此，于跃江2-5月份工资发放数额分别为2554元、4960元、3204元、3143元。案外人徐倩于2019年5月16日转账的3000元附言无备注内容，被告方也称其不认识徐倩，原告也未提交其他证据证明该款为徐倩替单位发放的工资，故该笔款项不宜认定为被告给原告发放的工资。 市南区潮粤轩大酒店提交的考勤表显示于跃江2019年4月5日和2019年5月1日正常上班，但根据被告提交的《费用报销单》可以看出，被告2019年4月15日支付原告的1440元中包含了4月5日的加班费426元，于跃江在《费用报销单》中也签字认可，根据法律规定，市南区潮粤轩大酒店应支付于跃江该日的加班费数额为824元（5974元/月÷21.75天/月×1天×300%），扣除已支付的426元，尚应支付4月5日的加班费差额398元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。现市南区潮粤轩大酒店未能提供证据证明其已经支付于跃江2019年5月1日的加班费，应当承担相应的不利后果。市南区潮粤轩大酒店应当向于跃江支付加班费441.93元（3204元/月÷21.75天/月×1天×300%）。对于原告要求青岛市市南区潮粤轩大酒店支付2019年4月5日清明节加班费882元（6400元÷21.75×1天×300%），2019年5月1日加班费855元（6204÷21.75×1天×300%），共计1737元的诉讼请求本院予以部分支持。对于青岛市市南区潮粤轩大酒店要求判令其无须支付于跃江2019年4月5日、2019年5月1日加班费733元整的诉讼请求本院予以部分支持。 原告主张的要求青岛恒晟人力资源服务有限公司支付因未缴纳社保的经济赔偿金3000元的诉讼请求因其在仲裁中未主张，对其该项诉讼请求本院不予处理。原告主张的要求青岛恒晟人力资源服务有限公司为其缴纳2019年2月至5月社保的诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，且其在仲裁中未主张，故本院对其该项诉讼请求不予处理。 根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告提交的出勤表系照片打印件，与被告提交的考勤表不符，被告对其真实性不认可，故上述考勤表照片打印件不能作为本案认定案件事实的依据。通过被告提交的考勤表也无法看出原告存在延时加班的事实，因此对原告主张的2019年2月16日至2019年5月16日期间延时加班费7241元的诉讼请求本院不予支持。对于市南区潮粤轩大酒店主张的其无须支付原告2019年4月1日至2019年4月30日期间延时加班费598.62元的诉讼请求本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，判决如下： 一、被告市南区潮粤轩大酒店于本判决生效之日十日内支付原告于跃江2019年4月15日及2019年5月1日加班费839.93元（441.93元+398元）； 二、确认原告于跃江与被告青岛恒晟人力资源服务有限公司2019年2月16日至2019年5月16日期间存在劳动合同关系； 三、被告市南区潮粤轩大酒店无须支付原告于跃江2019年4月1日至2019年4月30日期间延时加班费598.62元； 四、驳回原告于跃江的其他诉讼请求； 五、驳回被告青岛恒晟人力资源服务有限公司的诉讼请求； 六、驳回被告市南区潮粤轩大酒店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30元，减半收取15元，由于跃江负担5元，市南区潮粤轩大酒店负担5元，青岛恒晟人力资源服务有限公司负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  赵方栋 二〇二〇年四月二十四日 书记员  唐燕东