广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终347号上诉人（原审被告）：中山市隆达房地产开发有限公司，住所地广东省中山市*********百花园87、88、89、90卡，统一社会信用代码914**********576X4。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：谢伟强，广东海鸥律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝伟珊，广东海鸥律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张颖，女，1980年5月12日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区***********。委托诉讼代理人：温家俊，北京市中银（珠海）律师事务所律师。上诉人中山市隆达房地产开发有限公司（以下简称隆达公司）因与被上诉人张颖商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初10592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。隆达公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、一审判决认定事实不清，对事实性质认定有误。一审法院错误认定台风“天鸽”对工期的影响只有15天，事实上也如一审法院认知的一样，台风“天鸽”是自新中国成立以来登陆广东的最强的台风，对广东沿海的珠海中山都造成了无法估计的损害。上诉人所提供的台风“天鸽”损失表仅仅是台风“天鸽”对建筑工地造成损害的一小部分，尚不足以完全显示损害。且台风“天鸽”不仅仅是对工地的建筑物造成破坏，还对施工工地的设备设施，施工环境都造成了严重破坏，想要恢复施工需要花费较长的时间。同时，由于台风“天鸽”造成的损失无法直观估计，而对于施工的延误也无法进行确切的预估，故而要在对台风“天鸽”造成的损失完全修复作出合理评估后才能得知具体的延误时间，所以，上诉人在其后以书面通知被上诉人合理地将交楼时间延期到2018年7月1日，被上诉人并无异议。一审法院发函至中山公用燃气有限公司南部分公司查询后得到的函复称于2019年1月25日完成对中凯华庭燃气工程验收，从而错误认定2019年1月26日为延期交楼的截止时间。而事实上是由于被上诉人委托第三人对房屋进行了改建，而改建的部分在原设计的燃气管道的墙体立面，影响了燃气管道的正常铺设，需要在改建后安装燃气管道，因此导致了燃气管道的铺设时间拖延，无法在竣工验收时同时完工，燃气管道延迟交付使用的责任应被上诉人自行承担。上诉人实际于2018年10月22日取得了中山市建设工程竣工验收备案登记证，已经符合交楼的条件。因此，本案中实际的延期交楼时间为2018年7月1日至2018年10月22日，共计113天。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为，关于合同中“最终违约金总额最高不能超过房价款的1%”的条款为格式条款，约定无效。即意味着在本案中对延期交楼违约金的约定自始无效，即属于无约定。那应该按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条中的规定按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。本案应当先适用合同法的损失填补原则，由被上诉人举证发生了多少损失，无法或难以评估损失的按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，但被上诉人在一审中既不证明其实际损失数额，也不提供同地段同类房屋租金标准，而一审法院继续适用已被自己认定为无效的条款判定违约金，明显不当。综上，被上诉人没有尽到举证义务，应当承担不利后果。张颖二审辩称：一、一审事实认定正确。关于台风“天鸽”对于涉案工程的影响，由一审法院酌定为15天，被上诉人认为是合适的。上诉人所提出的因台风天气而影响工程进度的天数计算是没有任何依据的。一方面，被上诉人认为台风天气对涉案工程没有任何影响（即没有导致已建部分倒塌，也没有导致工程主体结构毁损。就连外墙也没有脱落，所有施工工具没有丝毫损坏）。台风天气原因对于涉案工程的影响理应由相关机构或者政府部门经鉴定、评估，作出具体的鉴定或者评估报告后予以确认。被上诉人并无收到任何关于上诉人与被上诉人协商的文件，也没有收到任何关于台风天气对工程具体影响的资料，更没有收到任何政府部门或者机构关于涉案楼盘工程的停工通知书或者公告。在此种情况下，被上诉人是没有任何理由同意被上诉人单方延长履行交楼义务期限的。另一方面，被上诉人也认为台风天气对于工程的进行是有轻微影响的(因为“天鸽”台风吹袭那两三天确实无法施工)，一审法庭酌定l5天的停工天数已是偏多，实际上台风过后一周内就可以继续施工。关于燃气管道安装的问题，经一审法庭的取证及提交给一审的录音，可以清晰了解燃气管道一直无法开通的原因是上诉人没有将需要开通燃气的款项足额交付。直至2019年1月26日，燃气公司收到了上诉人的足额款项才给予涉案楼盘开通燃气，该事实已由一审法院向燃气公司核实。事实上涉案房屋没有开通燃气管道的原因并不是管道铺设的问题，而是上诉人没有足额缴费的问题。二、一审法院适用法律正确。本案上诉人完全就是借开发商的强势地位，利用交易地位的不平等来迫使被上诉人签订其事先准备的格式条款，明显违反公平原则和对等原则，一审法院对于“最终违约金总额最高不超过房价款的1%”这条款认定为格式条款正确，该格式条款是无效的。另外，本合同关于上诉人违约金的约定为“出卖人自迟延之日按买受人已付房款的万分之一向买受人支付违约金”，并不是上诉人所称的没有约定。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。张颖于2019年4月19日向一审法院起诉请求：1.隆达公司支付张颖逾期交房违约金80740.37元（以总房价1636417元为基数，按同期贷款利率上浮50%的标准，从2018年4月27日起暂计至2019年1月27日，共计276天，应计可实际交付房屋之日止）；2.隆达公司承担张颖律师费2500元。一审法院认定事实：2016年9月4日，张颖、隆达公司签订一份中山市商品房买卖合同。该合同主要内容为张颖以总金额1636417元购买位于中山市*********凯华庭商住小区4幢706房；隆达公司承诺供水、供电在该商品房交付时达到使用条件、燃气管道入户，如在规定日期内未达到使用条件，双方同意如政府部门延误，上述日期顺延，本合同继续履行，张颖应先行收楼；隆达公司应当在2018年4月26日前办理工程竣工验收备案手续，取得中山市建设工程竣工验收备案登记证，并将符合合同约定的商品房交付张颖使用，如遭遇不可抗力，且隆达公司在发生之日起60日内告知张颖的，隆达公司可据实予以延期；如隆达公司未能依约交房，则自约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，隆达公司按日向张颖支付已交付房价款万分之一作为违约金，但最终违约金总额最高不能超过房价款的1%；商品房达到交付使用条件后，隆达公司应当书面通知张颖办理交付手续，双方进行验收交接时，隆达公司应当出示证明文件并签署房屋交接单，并提供住宅质量保证书、住宅使用说明书，隆达公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全的，张颖有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由隆达公司承担。另附件三装饰、设备标准为外墙用高级瓷质外墙砖，部分外墙涂料，部分裙楼墙面采用天然石材；户内内墙用水泥砂浆批挡，公共部分内墙用高级墙面砖；顶棚用腻子刮平（厨房、卫生间除外）；地面原结构砼面清理干净；门是木制/防火入户门，客厅为铝合金玻璃落地门，厨房阳台为铝合金玻璃门；窗为铝合金玻璃窗；厨房地面用水泥砂浆抹平，预留下水管道接口，预留烟道接口；卫生间墙面用水泥砂浆抹平，预留下水管道接口，地面涂防水涂料，墙面满涂防水涂料；阳台用铝制阳台扶手；电梯为日立电梯（中国）；水、电设施则给水至入户花园或厨房指定点，强、弱电入户至电箱，每户均设独立水、电表各一个；消防楼梯地面为水泥砂浆，楼梯墙面为乳胶漆，不锈钢扶手（注：隆达公司保留一切权利，可按实际情况以同等质素之建材及设备替代上述各项）。附件六主要约定专项维修基金费用未含在买卖合同房价款里，首期专项维修资金标准暂定为30元/平方米（按建筑面积计算），张颖应在办理收楼手续前自行将首期专项维修资金直接交存到代管单位专项维修资金专户中，张颖凭已交存的维修资金凭据收楼，否则，隆达公司有权暂缓将该套单元交付张颖使用，由此产生该商品房延期交付使用的责任由张颖承担；隆达公司应当在2018年4月26日前依照有关规定取得工程质量监督报告并将商品房交付张颖使用；隆达公司按张颖通信地址挂号邮寄书面通知，张颖在收到隆达公司书面通知之日起3日内会同隆达公司对房屋进行验收交接，交付标志为移交钥匙；若因张颖原因未能正常收到挂号信，由此导致未依约收楼的责任由张颖承担；在符合约定交楼条件的情况下，非隆达公司原因导致张颖未能收到隆达公司发出的挂号书面通知的，张颖应在交付期限前会同隆达公司对该房屋进行验收，否则由此导致未依约收楼责任由张颖承担；发生不可抗力且隆达公司须在不可抗力排除之日起30日内通知张颖；发生恶劣、异常的气象条件或出现恶劣的地质条件；房屋交付期限届满前，张颖仍未能向隆达公司付清全部应付款项（包括应付违约金、税费等）、未缴纳专项维修基金等，隆达公司有权据实予以延期，直至张颖支付所有应付款项为止，隆达公司在张颖付清款项后10个工作日内将商品房交付给张颖；如由于张颖违约导致隆达公司解除合同或向张颖追讨购房款、违约金或其它费用或要求张颖承担其它违约责任的，隆达公司有权要求张颖承担隆达公司因此而发生的一切费用及全部经济损失（包括但不限于利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）。签订合同后，张颖依约向隆达公司支付购房款。2017年12月15日，隆达公司向业主出具一份告知函，告知原交楼时间为2018年4月26日，但因受台风“天鸽”影响，导致部分工程须整顿修复，故依约将交楼时间顺延66日，即2018年7月1日前交付给业主。中山市建设工程竣工验收备案登记证显示，中凯华庭商住小区工程于2018年10月22日验收通过。2018年12月25日，隆达公司向张颖出具催收楼通知书，要求张颖在2018年12月30日办理收楼手续，并将该通知书于2018年12月21日寄出，EMS快递单号为1032012402029。2019年1月26日，张颖与北京市中银（珠海）律师事务所签订委托代理合同，约定张颖委托北京市中银（珠海）律师事务所律师为本案代理人。律师费发票显示律师费为2500元。一审庭审中，张颖、隆达公司对商品房买卖合同及补充协议的真实性、合同约定交楼时间为2018年4月26日及隆达公司曾通知张颖收楼的情况均无异议。一审法院依法发函至中山公用燃气有限公司南部分公司（以下简称燃气分公司）查询涉案小区的燃气管道工程的安装条件。……燃气分公司函复称隆达公司于2019年1月16日完成涉案小区管道燃气工程款尾款支付，燃气分公司于2019年1月25日完成该小区燃气工程验收，涉案小区于2019年1月26日具备燃气开通条件。一审法院认为，张颖、隆达公司签订案涉的中山市商品房买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法对当事人产生法律约束力，双方均应恪守履行。隆达公司对迟延交付涉案房屋的事实不存异议，依合同约定应支付违约金。本案的争议焦点是延迟交付房屋的违约金计算。关于违约金的期间认定。根据合同约定，隆达公司应于2018年4月26日前将取得中山市建设工程竣工验收备案登记证及达到使用条件的房屋交付张颖，而隆达公司未按约定时间交付房屋，故违约金的起算日应为2018年4月27日。另，涉案房屋于2019年1月26日才具备燃气开通达到约定的使用条件，因此，违约金的截止日期应为2019年1月26日。综上，违约金的计算天数为275天。至于隆达公司在自身不具备交房条件下，以张颖未缴纳专项维修基金为由，不承担延期交房违约责任的抗辩意见，于法无据，一审法院不予支持。关于工期顺延的认定。一审庭审中，隆达公司虽然确认存在迟延交付的情况，但抗辩认为因受台风“天鸽”的影响，涉案商品房受到损害，其需进行修复方可交付，根据合同约定，交付时间应予顺延，为此提供了照片、单方制作的损失清单及台风“天鸽”的天气报道为证。张颖对涉案房屋在建设过程中遭受台风“天鸽”吹袭的事实予以确认，但认为隆达公司并未依约履行相关告知义务，故不同意工期顺延。一审法院认为，暴雨、台风天气是一种自然力因素，但不是任何自然力因素的出现就构成不可抗力。中山是暴雨、台风频发的地区，隆达公司作为本地的开发商，应当对当地的气候条件有所了解，理应预见中山地区天气状况对涉案工程的影响，从而合理设计涉案房屋的建设工期，并在此基础上与张颖对涉案房屋的交付时间进行合理约定。可见，一般的暴雨、台风天气难以符合不可抗力的“不能预见”要件，不能认定为造成隆达公司延迟交楼的不可抗力。然而，橙色预警信号以上台风和红色预警信号以上暴雨，出现几率较少，一般根据现有的气象技术难以预见，符合不可抗力的“不能预见”要件。中国气象局通过气象灾害预警信号的发布，明确规定一般企业应在该类天气下“停业”，可见该类恶劣天气一般也是“不能避免”和“不能克服”，故橙色预警信号以上台风、红色预警信号以上暴雨同时满足“不能预见”、“不能避免”和“不能克服”三个因素，应认定为造成延迟交楼的不可抗力。本案中，台风“天鸽”与1991年第11号台风“Fred”并列成为1949年8月以来登陆广东的最强台风，事实上，台风“天鸽”亦对中山市造成了严重的破坏。虽隆达公司未能及时就台风“天鸽”造成的工程迟延通知张颖，但台风“天鸽”确实造成了涉案工程建设停工、修复等问题。根据公平原则，结合台风“天鸽”对中山市的财产损害、道路交通停顿、停水、停电、相关救灾安排以及隆达公司提供的证据，一审法院酌定台风“天鸽”的影响天数为15天，该15天工期应当顺延，即本案违约金的计算期间应为260（275-15）天。关于违约金数额的认定。本案中，双方约定“最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，隆达公司按日向张颖支付已交付房价款万分之一作为违约金，但最终违约金总额最高不能超过房价款的1%”，据前述，一审法院认定涉案房屋实际达到交付条件的时间距离双方约定的交付时间长达260天，迟延收楼势必造成张颖因未能使用涉案房屋造成租金等损失，虽张颖就其迟延收楼造成的实际损失没有提供证据予以证明，但隆达公司如按合同约定的违约金上限履行违约责任明显不足以弥补张颖的实际损失，该约定违约金上限的条款，有悖公平原则同时亦排除了张颖的主要权利，变相扩大了隆达公司免除自身责任的范围，故“最终违约金总额最高不能超过房价款的1%”条款应为格式条款，约定无效。综上，违约金应以总房款为基数，按日万分之一利率、260天计算，即42546.84元（1636417×0.0001×260）。至于张颖主张按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计付违约金的诉求，理于法无据，一审法院不予采纳。关于律师费2500元的诉求，商品房买卖合同、委托代理合同及律师费发票为证，且该费用没有超出法律规定的合理收费范围，一审法院予以支持。因一审法院没有全部支持张颖的诉求，故律师费应按支持比例承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、隆达公司于一审判决生效之日起七日内向张颖支付违约金42546.84元；二、隆达公司于一审判决生效之日起七日内向张颖支付律师费1317元；三、驳回张颖的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1881元，减半收取计941元（张颖已预交），由张颖负担445元，由隆达公司负担496元（隆达公司负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付张颖）。隆达公司、张颖二审期间均没有新证据提交。本院又查，台风“天鸽”于2017年8月23日在广东省珠海南部沿海登陆。一审期间，隆达公司向一审法院提交《台风天鸽入户门、防火门工程受损清单》《台风天鸽4、5栋铝合金门窗工程受损清单》《台风天鸽1、2、3栋铝合金门窗工程受损清单》《台风天鸽阳台栏杆工程受损清单》。经查，上述清单的制作签章日期均显示是2017年9月20日。隆达公司以此证明台风“天鸽”导致的门窗、阳台栏杆等受损情况。张颖则向一审法院提供了其向燃气公司咨询涉案楼盘煤气开通情况的电话对话录音，以此证明至2019年1月14日燃气公司工作人员答复称开发商还有工程款尾数未有付清，还不可以办理开户的情况。另外，双方的商品房买卖合同对于房屋可延期交付日期的有关约定为“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可以据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2.详见附件六”。附件六的合同补充协议一的相关约定为：在下列情况下，出卖人可以顺延交楼时间：1.发生不可抗力且出卖人须在不可抗力排除之日起30日内通知买受人……。隆达公司向一审法院提交的《催收楼通知书》落款时间为2018年12月25日，而其提供的EMS快递单据显示送寄时间为2018年12月21日。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。一、关于隆达公司上诉称一审法院没有采纳其认为台风“天鸽”导致的延误时间故认定有误的主张。首先，经查，双方合同和附件六分别明确约定出卖人可以顺延交楼的情形是“遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日告知买受人的”、“发生不可抗力且出卖人须在不可抗力排除之日起30日内通知买受人”。但隆达公司迟至2017年12月15日才告知各业主因台风导致需要顺延交楼的事宜，明显超过合同和附件六所约定的通知期限，其以此主张顺延交楼，并不符合合同的约定情形。其次，隆达公司对于应当顺延66日的期间，仅是其单方的主张，并没有提供相应的计算依据，也没有作出合理有据的说明。另其在诉讼中提供的门窗、阳台栏杆等受损情况清单，只是能够证实台风“天鸽”的确导致上述部分设施受损，但隆达公司没有进一步举证证实相关修缮工作所需的具体期间，也没有相应作出合理说明，故并不足以推定隆达公司称顺延66日的时间具有当然的合理或者必要性。综上，一审法院最后根据公平原则，结合台风“天鸽”造成的损害以及隆达公司提供的证据，酌定由此应当顺延15天工期，该认定并没有明显不当或有违公平，本院可予维持。隆达公司的此项上诉主张，理据不充分，本院不予采纳。二、关于燃气管道迟延验收和开通的原因争议问题。隆达公司主张张颖的房屋改建行为影响了燃气管道的正常铺设，但隆达公司对此没有提供确切和充分证据予以证明。而从一审法院经调查取得的燃气分公司的复函，反映是由于隆达公司2019年1月16日才完成涉案小区管道燃气工程款尾款支付，燃气分公司于2019年1月25日完成该小区燃气工程验收，涉案小区于2019年1月26日才具备燃气开通条件的情况。故此，隆达公司称导致燃气管道铺设及开通造成拖延的责任在于张颖一方，证据不充分，本院不予采信。至于隆达公司虽然在2018年10月22日取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，但此时涉案商品房的燃气工程尚未验收，也不具备燃气开通条件，即涉案商品房仍不符合能满足基本的安全条件和买受人可以正常使用的基本居住要求，故此一审法院认定隆达公司应当承担逾期交房的违约责任计算至该商品房达到具备燃气开通条件之时即2019年1月26日为止，处理并无不当，本院可予维持。三、关于本案合同中逾期交房违约责任条款的效力以及违约金标准确定问题。涉案合同中“最终违约金总额最高不能超过房价款的1%”该部分约定内容，属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的应当认定无效的格式条款，对张颖不产生法律约束力。一审法院依法认定该关于逾期交房违约金的总额设定上限的约定内容无效，并无不当。而至于逾期交房违约责任条款中约定的“如由于出卖人原因导致迟延交楼……出卖人自迟延之日起每日按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金”等其余内容，没有违反国家法律法规的效力性强制性规定，应当认定有效，一审法院按照该约定以每日万分之一计算隆达公司逾期交房违约金合法有据。隆达公司上诉认为上述部分的约定也应当无效，以及认为应当参照同地段同类房屋租金标准确定违约金的主张，均不能成立，本院不予支持。至于本案双方对一审判决没有提出上诉的部分，本院二审不予审查。综上所述，隆达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1881元（中山市隆达房地产开发有限公司已预交），由中山市隆达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年三月十六日书记员  易嘉璇