河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0104民初495号原告：周俊帆，男，1974年3月12日出生，汉族，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：刘利玲，河南豫龙律师事务所律师。被告：河南红亨垣商业管理有限公司，住所地郑州市郑东新区白沙镇大雍庄村310国道南。法定代表人：周俊帆，经理。委托诉讼代理人：徐勇，河南扬善律师事务所律师。被告：胡远飞，男，1984年10月21日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：杨晓栋，河南国基律师事务所律师。被告：卞永辉，男，1977年11月22日出生，汉族，住郑州市。被告：苏冬冬，女，1971年1月17日出生，回族，住郑州市金水区。原告周俊帆与被告河南红亨垣商业管理有限公司（以下简称红亨垣公司）请求变更公司登记纠纷一案，本院立案受理后，依原告申请追加胡远飞、卞永辉、苏冬冬为被告参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周俊帆的委托诉讼代理人刘利玲、被告红亨垣公司的委托诉讼代理人徐勇、被告胡远飞的委托诉讼代理人杨晓栋到庭参加诉讼，被告卞永辉、苏冬冬经本院依法送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周俊帆向本院提出诉讼请求：1.判令原告周俊帆不再担任被告红亨垣公司的法定代表人、执行董事、经理，被告红亨垣公司立即至郑州市市场监督管理部门进行前述事项的工商变更登记；2.判令被告胡远飞、卞永辉、苏冬冬立即积极协助被告红亨垣公司履行第一项诉请所述的变更登记义务；3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告自2018年8月15日开始在被告红亨垣公司工作，担任技术员一职。被告胡远飞、卞永辉、苏冬冬系红亨垣公司股东。2019年3月15日，红亨垣公司股东大会选举原告担任公司执行董事和挂名法定代表人，并被聘为公司经理，任期皆为三年。2019年3月20日，原告被红亨垣公司哄骗至郑州市市场监督管理局郑州东区分局进行了工商信息备案和变更登记。原告认为，其作为一名技术员，一名进城打工者，既不是红亨垣公司股东，也不参与红亨垣公司任何经营、管理和决策，亦不控制、保管红亨垣公司的证照、印鉴，却被选举为执行董事、经理、法定代表人，不合理。原告自担任红亨垣公司名义上的法定代表人、执行董事、经理以来，惴惴不安，再三向红亨垣公司及三位股东提出辞去公司执行董事、经理、法定代表人职务的请求，书面通知三位股东及监事召开股东大会以更换或者罢免原告的执行董事和法定代表人身份，但是红亨垣公司及其三名股东、监事对原告的多次请求置之不理。2019年6月3日，原告在红亨垣公司宣布放假后即离开公司外出打工，并向红亨垣公司及其股东、监事邮寄解聘书、辞职书、召开股东大会通知，被拒收后通过省级报纸登报通知无果。原告为维护其合法权益，故起诉至法院。红亨垣公司辩称，1.原告请求判令其不再担任红亨垣公司的法定代表人、执行董事、经理，并让我方立即到市场监督部门进行前述事项的工商变更登记，但我方认为，该诉请涉及公司股东会自治事项，属于公司的内部治理事项，按照红亨垣公司2019年3月15日《股东会决议》，原告是依据股东会决议而成为了红亨垣公司的法定代表人、执行董事及经理，这说明股东会决议是选任或变更红亨垣公司的法定代表人、执行董事及经理职务的唯一权利机构，而且根据红亨垣公司章程相关规定，执行董事（法定代表人）的选任系股东会决议事项，属于红亨垣公司股东会自治事项，原告未经股东会决议而欲直接借助人民法院诉讼途径予以解决，不符合公司法的立法精神及相关法律规定，不应予以支持；2.原告作为红亨垣公司的法定代表人、执行董事及经理，并未与公司脱离关系，与公司仍存在实质关联，其主张不符合变更的形式要件。原告与红亨垣公司存在长期劳动关系，担任要职，并于2019年3月15日通过股东会决议及工商变更登记依法成为该公司的法定代表人及执行董事、经理，原告能被选任也是公司全体股东对其工作能力及个人参与公司经营管理予以信任的结果，故原告并非是挂名法人、执行董事及经理，其与红亨垣公司存在实质关联，且在其与公司仍存在实质劳动关系情况下或劳动关系未解除情况下，红亨垣公司目前工商登记仍为有效存续、经营状况仍为正常情况下，原告的诉请不符合变更的形式要件；3.在红亨垣公司未推选出新的法定代表人、执行董事、经理的情况下，原告诉请要求的变更事项不符合法律规定，也不利于公司的运营发展，对该诉讼请求不应予以支持。根据《公司登记管理条例》相关规定，法定代表人、执行董事等职务属于公司工商登记的必备事项，不能在对外登记上出现空缺或待定状态，因为一旦法院判决涤除前法定代表人及执行董事等登记事项，在公司尚未选任对应继后法定代表人、执行董事人选情况下，公司将面临无法办理工商登记后果，更面临无法经营存续的后果。由于原告担任了公司以上三个要职，不仅是工商登记必备事项，更是公司的主要管理架构组成部分，一旦破坏将导致管理层架构重组、甚至解体；4.红亨垣公司目前仍持有郑东新区白沙镇工程开发项目，在公司与郑东新区政府签订的相关项目竞买手续中，原告均以公司法定代表人及执行董事等身份出现，如判令变更其上述身份，在未选任新的人选情况下，将不可避免地给项目开发经营带来不利和阻碍，特别是该项目开发经营正处于攻坚阶段，如变更将给公司及其股东带来严重后果，危害项目的正常运营，故从维护红亨垣公司运营长期稳定的角度出发，应对原告的主张不予支持；5.原告作为红亨垣公司的执行董事和法定代表人，按照公司章程规定，其只有召集股东会权利，并不享有股东会的表决权，召集权和表决权不一样，其召集权不能代替股东表决权。就本案来说，即使原告按照公司章程规定可行使股东会召集权，但也不代表其就享有股东会表决权，按照公司章程规定，原告的召集权是全体股东赋予的，要对股东会负责的，召集股东会未果或未形成表决结果不意味着全体股东要对召集事项承担后果，在公司章程上及法律上未有这样的规定，如果将召集人的召集事项凌驾于股东会表决决议之上，实际上就是变相承认了执行董事为公司的权利机构，是公司的实际股东会，这与公司章程第23条规定相悖；6.原告诉请不符合公司章程的规定情形。首先，从原告诉状陈述的事实理由看，其陈述要求变更的理由不足，其并没有陈述变更的实质理由，公司章程第29条规定五项不得担任公司执行董事、高级管理人员的情形，但原告陈述的理由显然不符合上述五项规定情形。其次，按照公司章程第22条规定，执行董事（法定代表人）的任期为三年，原告目前仍处于任期内，还未届满，执行董事作为公司的一个机构或职务，其既享有股东会赋予的权利、也要履行相应的义务，在任期未届满情况下，原告诉请实际是逃避其应履行义务的行为，是对股东会不负责，与公司章程规定的精神相悖，且红亨垣公司目前项目经营处于攻坚阶段，正需要全体管理层人员为了公司发展而团结一致，克服困难之际，原告此时更应该忠诚行使其职权并履行其义务，而不应溜之大吉。胡远飞辩称，原告诉请无事实和法律依据。1.公司法定代表人、经理及其执行董事的任命、变更系公司内部自治行为，本案并不属于民商事受案范围，原告的起诉不符合法律规定，依照相关法律规定，应裁定驳回原告的起诉；2.根据红亨垣公司章程第20条、21条、22条规定，红亨垣公司执行董事由股东会选举产生，原告的执行董事、经理及法定代表人职务系红亨垣公司股东会选举产生，对原告的选举和任命符合红亨垣公司章程，且不违反相关法律规定；3.原告任期尚未届满，也不存在法律和红亨垣公司章程规定的不得担任上述职务的行为，且红亨垣公司未对执行董事、法定代表人、经理的变更做出新的有效变更决议或决定。被告卞永辉、苏冬冬未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告卞永辉、苏冬冬缺席，无质证意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、红亨垣公司成立于2018年6月7日，法定代表人为胡远飞，股东为胡远飞、苏冬冬、卞永辉，出资比例分别为51%、45%、4%。2019年3月20日，法定代表人变更登记为周俊帆。二、2019年3月15日，红亨垣公司作出股东会决议，决定免去胡远飞的执行董事兼经理职务，同时不再担任法定代表人，选举周俊帆为执行董事兼经理职务，同时担任法定代表人。胡远飞、苏冬冬、卞永辉均出席参加股东会会议，并在股东会决议签名。三、《红亨垣公司章程》主要载明：1.执行董事为公司的法定代表人，由股东会选举产生，任期三年，可连选连任。选举周俊帆为执行董事兼经理职务，同时担任法定代表人，选举樊志龙为监事；2.股东会分为定期会议和临时会议，定期会议每年举行三次，提议召开临时会议的，应当召开临时会议；3.股东会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持，监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持等。四、2019年4月24日，原告通过手机向被告苏冬冬发短信，称“我于2019年4月21日中午12:26口头告诉你我不再愿意担任红亨垣公司法定代表人、执行董事、总经理等职务，恳请公司尽快撤销我法定代表人等职务。”苏冬冬回复“收到。”2019年12月19日，原告在河南商报刊登《声明》，载明：“周俊帆从未同意任何单位和个人刻制、拥有、使用周俊帆手章。”2019年12月25日，周俊帆向胡远飞、卞永辉、苏冬冬及红亨垣公司的监事樊志龙邮寄《红亨垣公司执行董事召开股东大会通知》及辞职书。该通知载明：“2020年1月20日下午3时召开股东大会，审议事项为免去周俊帆执行董事兼经理职务，不再担任法定代表人，同时选举新的执行董事、经理，确定新的法定代表人。召集人周俊帆。”2019年12月27日，原告在有胡远飞、卞永辉、苏冬冬在内的“变更法人群”中发送该通知及辞职书。2019年12月31日，原告在东方今报刊登了该通知及辞职书。2020年1月2日，原告再次在东方今报刊登了该通知。胡远飞、苏冬冬、卞永辉均未按该通知要求出席、参加股东会会议。审理期间，本院曾向红亨垣公司释明法律风险:一旦本院判决由其涤除原告作为红亨垣公司的法定代表人的登记事项，若被告红亨垣公司不明确由谁作为继原告之后的法定代表人，并配合办理变更登记手续，则可能引起的风险是被告红亨垣公司的登记事项将不符合《公司登记条例》规定的登记事项，存在工商行政管理部门依法吊销营业执照的可能性。诉讼过程中，原告称，1.其自2018年8月入职红亨垣公司至2019年6月3日，双方存在事实劳动合同关系，但未签订书面劳动合同，红亨垣公司未为其缴纳社保费，且拖欠其2019年4月—5月工资；2.其自2019年6月12日至2019年11月12日入职案外人紫光通和实业有限公司，自2019年12月17日入职案外人河南唐韵宋福实业有限公司，仅提供了《劳动合同》，未提交领取工资报酬及缴纳社保的相关证据。本院认为，本案中，原告诉称其自2019年6月4日起与红亨垣公司之间的劳动关系已经解除，其先后多次明确提出不再担任红亨垣公司的法定代表人并要求召开董事会免去其执行董事兼经理职务、不再担任法定代表人，同时选举新的执行董事、经理、确定新的法定代表人，但红亨垣公司及三股东未予答复；被告红亨垣公司称原告目前仍参加公司承建项目的管理工作，但其未在合理期间提交其于2019年6月起向原告发放报酬、原告参与其日常经营管理的相关证据。根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”之规定，一个不参与公司经营管理的人，不可能也不应成为公司的法定代表人，因其根本就不具备对外代表法人的基本条件和能力。故若仍然由原告担任红亨垣公司名义上的法定代表人，依法承担其作为法定代表人的相应责任，显然有失公允；其次，依据《中华人民共和国民法总则》第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。因此，原告有权在从红亨垣公司辞职后选择继续担任或不担任公司的法定代表人；再次，原告在起诉前曾告知红亨垣公司股东苏冬冬、监事樊志龙，要求辞去红亨垣公司的法定代表人、执行董事、经理等与实际身份不符的职务，并要求红亨垣公司选举新的执行董事、经理，确定新的法定代表人，后又通过登报方式向红亨垣公司提出辞职并要求召开股东大会，但均被拒绝，红亨垣公司在明知原告多次要求变更法定代表人的情况下，违反法律规定，怠于办理变更法定代表人的相关手续，在此情况下，本院考虑到原告对此问题已无其他救济途径，为维护社会正常经济秩序，维护当事人的合法权益，应当赋予原告司法救济途径，故原告主张不再担任被告红亨垣公司的法定代表人、执行董事、经理，并要求被告红亨垣公司办理工商变更登记，于法有据，本院予以支持。因红亨垣公司的法定代表人由执行董事担任，而执行董事系由股东会选举产生，故红亨垣公司确定新的法定代表人，需要作为股东的胡远飞、卞永辉、苏冬冬履行一定的行为配合。若因红亨垣公司涤除原告作为其法定代表人的登记事项、却不明确由谁作为继原告之后的法定代表人的情况下，存在工商行政管理部门依法吊销红亨垣公司营业执照的可能性，胡远飞、卞永辉、苏冬冬作为红亨垣公司的股东，应尽快召开股东会协商红亨垣公司的法定代表人变更登记至何人名下，并配合办理相应的变更登记事项。被告苏冬冬、卞永辉缺席，未予抗辩，也未提供相关证据，应承担由此引起的不利后果。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国公司法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下:一、确认原告周俊帆不再担任被告河南红亨垣商业管理有限公司的法定代表人、执行董事兼经理一职；二、被告河南红亨垣商业管理有限公司于本判决生效后三十日内为原告周俊帆办理上述事项的工商变更登记，被告胡远飞、卞永辉、苏冬冬协助被告河南红亨垣商业管理有限公司办理上述事项。案件受理费200元，由被告河南红亨垣商业管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  侯培利审 判 员  武慧鑫人民陪审员  易国伟二〇二〇年四月二十六日书 记 员  位铭燕