福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0181民初7900号 原告：福州城开置业有限公司，住所地福建省福州市琅岐镇新道路**鸿鑫楼**(自贸试验区内)。 法定代表人：梁衍锋，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：高艳，福建知信衡律师事务所律师。 被告：张玉兴，男，1954年2月13日出生，汉族,住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈尔珠，福建汇德律师事务所律师。 被告：张在辉，男，1974年10月27日出生，汉族,住福建省福清市。 原告福州城开置业有限公司(以下简称城开置业公司)与被告张玉兴、张在辉案外人执行异议之诉一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福州城开置业有限公司的委托诉讼代理人高艳及律师助理马骏超、被告张玉兴的委托诉讼代理人陈尔珠到庭参加诉讼，被告张在辉经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 城开置业公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令停止对福州市马尾区××镇××＃楼××单元房屋的强制执行；2.请求判令解除对上述房产采取的查封措施、不得再对上述房产采取任何执行措施；3.请求判令由二被告承担本案的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、公告费等。）。事实和理由：2018年7月24日贵院依据被告张玉兴的申请作出（2018）闽0181民初5076号民事裁定，查封上述的2507单元房屋，原告认为该执行措施有误，提出了书面异议，贵院作出了（2019）闽0181执异154号执行裁定，驳回了原告的异议请求。原告认为对上述房产采取预查封措施缺乏事实和法律依据，因在采取查封措施时，上述房屋仍登记于原告名下，被告张在辉虽办理了预告登记，但该房产仍属于原告财产，属于不可执行的财产。因被告张在辉没有依约按期归还按揭款，截至2019年2月19日被告张在辉已经连续三期以上没有偿还银行贷款，导致原告垫付了银行贷款13132.47元。2019年2月22日，原告按照合同约定向被告邮寄《还款通知》，通知被告因连续三期未按时偿还银行贷款本息，原告已为其代垫拖欠款项，被告必须向原告支付代垫银行贷款本息。2019年4月8日，原告向被告邮寄《解除通知书》，通知被告解除原告与其之间的《商品房买卖合同》，该邮件于2019年4月20日退回故原告与被告张在辉之间的《商品房买卖合同》及补充协议已于2019年4月20日解除。根据《最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”。故该2507单元房屋系原告所有，应当停止对上述房产的强制执行措施，并解除对上述房产的查封。综上，原告认为（2019）闽0181执异154号执行裁定书认定的事实不清、证据不足，现依法提起诉讼，请求判如所请。 张玉兴辩称，1.案涉商品房由张在辉购买且支付全部购房款，产权备案登记在张在辉名下；2.案涉商品房在2018年7月24日由张玉兴申请财产保全后转为执行措施，均在解除生效之前，根据最高院办理执行异议复议规定第二十六条第二款规定，原告提起诉讼依据不足以排除强制执行，即使解除查封，原告也应当将张在辉全部购房款向执行法院缴交。 张在辉未做答辩，亦未向本院提交证据材料。 经审理查明：张玉兴与张在辉民间借贷纠纷一案，本院于2018年9月4日作出（2018）闽0181民初5076号民事判决,判决张在辉偿还张玉兴借款854800元及相应利息。2018年10月29日张玉兴申请执行，同日本院以（2018）闽0181执3757号立案执行，执行期间，于2019年7月22日作出（2018）闽0181执3757号之一执行裁定，拍卖张在辉名下福州市马尾区琅岐镇琅岐国际旅游度假区雁行江北岸香海新城A区13＃2507的房产[产权证号：闽（2017）福州市不动产证明第9070530号]，对该房产的执行措施系审理期间由张玉兴申请于2018年7月20日财产保全后所转。城开置业公司提出案外人执行异议，本院于2019年10月18日作出（2019）闽0181执异154号执行裁定，驳回城开置业公司的异议请求，城开置业公司不服，遂提起本案诉讼。庭审中，经本院再次释明，城开置业公司明确表示不将应返还给张在辉的购房款交至本院。 另查明，2017年2月23日，城开置业公司与张在辉签订商品房买卖合同，约定张在辉向城开置业公司购买上述2507单元预售商品房，总价款1093369元，交房日期为2019年11月1日。合同签订后办理了买卖合同登记备案及预告登记，张在辉付清了全部购房款(含其付款223369元、向中国农业银行股份有限公司福建自贸区福州片区分行的购房按揭贷款87万元)。后因张在辉逾期偿还银行房贷，城开置业公司对张在辉的该房贷承担阶段性担保，于2019年2月19日起至2019年8月8日代垫40942.97元。2019年5月9日，城开置业公司向福州市马尾区人民法院起诉，经该院审理后于2019年10月10日判决，确认城开置业公司与张在辉之间的上述商品房买卖合同于2019年4月12日解除，张在辉应退还该商品房给城开置业公司，并协助办理该商品房合同登记备案及商品房预售登记注销手续，支付违约金109336.9元、偿还代垫的银行借款本息40942.97元及利息、可将上述款项从退还给张在辉的购房款中直接抵扣，现该判决公告期已届满。 以上事实有原告提交的商品房买卖合同及补充协议、全球EMS快递面单及还款通知和催告通知、全球EMS快递面单及解除函、受理案件通知书、执行裁定书、（2019）闽0105民初835号民事判决书及公告，被告提交的本院（2018）闽0181民初5076号民事判决书、(2018)闽0181执保239号财产保全情况告知书、(2018)闽0181执3757号受理执行案件通知书以及当事人陈述等为证，经本院审查核实，予以确认。 本院认为，首先，本案对案涉商品房实施预查封等执行措施，现暂未实质处置，虽不影响城开置业有限公司与张在辉所约定的商品房买卖合同解除权的行使，但因预查封在先，城开置业有限公司本应向执行法院即本院提起执行异议之诉，而不能另案提起解除合同的诉讼。同时，张玉兴作为张在辉的债权人的身份是明确的，对该合同的解除与否，存在紧密的利益关联，无论合同解除与否，张玉兴对该合同标的物即案涉商品房均享有独立于城开置业公司、张在辉的请求权，理应作为有独立请求权的第三人参加解除合同的诉讼，由此一并解决案涉商品房买卖及房贷银行各方、申请执行人及被执行人的利益诉求，否则既是对司法查封行为的无视，亦罔顾张玉兴及张在辉的其他债权人的权益，更造成当事人诉累。其次，鉴于解除合同之诉已经其他法院受理并判决，城开置业公司提出本案执行异议之诉依据的该判决，确认已被本院预查封的案涉商品房的买卖合同解除，张在辉应退还该商品房给城开置业公司，城开置业公司依此享有物权性质的返还请求权。该解除合同的判决虽在本院预查封之后，而在双务合同解除的情况下，双方互负返还义务，为兼顾公平与效率，如城开置业公司返还价款并交与本院，本可停止对案涉商品房的执行，城开置业公司及贷款银行亦可依法申请参与分配以实现相关权益；但在城开置业公司未返还价款的情况下，如果允许其排除本案金钱债权的执行，将会使张玉兴既执行不到预查封在先的预告登记在张在辉名下的案涉商品房，又执行不到案涉商品房买卖合同解除后的本应返还给张在辉的购房款，显然有失公允，并且在此情形下张玉兴作为张在辉的债权人亦有权申请本院强制执行城开置业公司的财产，其效果仍然是继续对案涉商品房的强制执行。综上，城开置业公司的诉讼请求，本院不予支持。张在辉经经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下： 驳回福州城开置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由福州城开置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  陈文晖 人民陪审员  谢云辉 人民陪审员  丁丹强 二〇二〇年四月二十七日 书 记 员  何 娟