安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终446号 上诉人（原审原告）：张梅德，女，1968年1月19日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：王磊，安徽兴才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宝安，安徽兴才律师事务所律师（实习）。 被上诉人（原审被告）：广德运通丝绸服饰有限公司，住所地安徽省广德市邱村镇。 法定代表人：周佰康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宣义山，广德市邱村镇法律服务所法律工作者。 上诉人张梅德因与被上诉人广德运通丝绸服饰有限公司（以下简称运通公司）劳动争议一案，不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初3695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张梅德上诉请求：撤销一审判决，改判运通公司向张梅德赔偿基本养老保险损失31292.8元，支付经济补偿金22002元。事实和理由：一审判决未支持张梅德诉请的经济补偿金错误。1.一审法院已查明，张梅德与运通公司存在劳动关系，张梅德工作9年多；2.张梅德达到法定退休年龄后，应运通公司挽留继续在运通公司工作；3.张梅德达到法定退休年龄后，未享受职工基本养老保险待遇或领取退休金，与运通公司终止劳动合同后重新签订《劳务雇佣协议书》，并不导致张梅德丧失主张经济补偿金的权利。 运通公司辩称，1.二审应依法对养老保险损失的问题进行审查。养老保险纠纷不属于人民法院受理劳动争议案件范围；张梅德主张养老保险损失已超过时效期间；一审关于养老保险损失的计算没有明确法律依据。2.张梅德系自动离职，离职时既没有办理任何手续也没有作出任何意思表示，张梅德的行为不符合民事法律行为成立和生效要件；案涉劳动关系因张梅德达到退休年龄自然终止，故张梅德主张经济补偿金没有事实和法律依据；张梅德于2018年1月19日达到法律退休年龄，于2019年10月9日起诉运通公司要求支付经济补偿金，已超过时效期间。综上，请求二审依法对全案进行审查，驳回张梅德一审全部诉讼请求和二审上诉请求。 张梅德向一审法院起诉请求：1.依法解除张梅德与运通公司之间的劳动关系；2.判令运通公司向张梅德支付经济补偿金24700元（2600元/月×9.5个月）；3.赔偿养老保险损失46280元（2600元/月×89个月×20%）。 一审法院认定事实：张梅德于2010年8月19日在运通公司处工作，至2018年1月19日（张梅德法定退休时间点）前一年月平均工资为2316元。张梅德达到法定退休年龄后，运通公司、张梅德双方依法解除劳动关系，并于2018年1月19日签订《劳务雇佣协议书》，确立双方的劳务关系。后张梅德知晓运通公司未为其购买社会保险，并以此为由申请仲裁，仲裁委以“申请人主体不适格”为由于2019年10月9日通知张梅德“不予审理”。张梅德不服，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一、关于劳动合同的解除。张梅德于2018年1月19日达到法定退休年龄，并于当日与运通公司签订《劳务雇佣协议书》，确立双方的劳务关系，足以说明双方劳动关系已解除。并且自签订《劳务雇佣协议书》起张梅德已知道双方劳动关系业已解除，因此张梅德主张支付解除劳动关系经济补偿金无事实依据。二、关于诉讼时效。劳动者达到法定退休年龄之前，与用人单位的用工关系已经解除或终止的，因其养老保险损失在劳动者达到法定退休年龄时才产生，故应以劳动者达到法定退休年龄之日作为仲裁时效起算之日。劳动者达到法定退休年龄后一段时间，与用人单位的用工关系才解除或终止的，应以用工关系解除或终止之日作为仲裁时效起算之日。因此，张梅德诉请并未超过诉讼时效。三、关于养老保险损失。根据法律规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人应当依法缴纳社会保险，个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。运通公司认为非法院审理范围不能成立，运通公司违反法律强制性规定的行为应当予以纠正。鉴于张梅德已达退休年龄，补缴职工养老保险已属不能，张梅德要求运通公司补偿相应损失诉请予以支持。鉴于职工社保福利逐年变化，无法预测职工应得利益具体数额及标准，仅能根据相关政策计算应当由运通公司为张梅德缴纳的社保份额，即：应当自2010年8月19日至张梅德满50周岁，即2018年1月19日止共计89个月（12月×7年+5个月）应缴社保时间段，计算方式为：（初始月工资1240元+离职前月平均工资2316元）÷2×[20%(2016年5月前各类企业按职工缴费工资总额的20%缴费)×69个月+19%(2016年5月至2018年1月19日各类企业按职工缴费工资总额的19%缴费)×20个月]=31292.8元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，判决:一、广德运通丝绸服饰有限公司于判决生效后三十日内补偿张梅德基本养老保险基金损失31292.8元。二、驳回张梅德其他诉请。一审案件受理费10元，由广德运通丝绸服饰有限公司负担。 二审中，双方未提交新证据。经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审证据采信予以认定。 对一审法院查明的除“张梅德达到法定退休年龄后，运通公司、张梅德双方依法解除劳动关系，确立双方的劳务关系”之外的其他事实依法予以确认。二审另查明：1.张梅德达到法定退休年龄后，未开始享受职工基本养老保险待遇，运通公司与张梅德于2018年1月19日签订《劳务雇佣协议书》，张梅德继续在运通公司工作。2019年9月4日张梅德离职。2.2010年7月至2011年6月，社会保险每月最低缴费基数为1483元；2011年7月至2012年6月，社会保险每月最低缴费基数为1717元；2012年7月至2013年6月，社会保险每月最低缴费基数为2032元；2013年7月至2014年6月，社会保险每月最低缴费基数为2305元；2014年7月至2015年6月，社会保险每月最低缴费基数为2390元；2015年7月至2016年6月，社会保险每月最低缴费基数为2620元；2016年7月至2017年6月，社会保险每月最低缴费基数为2849元；2017年7月至2018年6月，社会保险每月最低缴费基数为3064元。2010年7月至2016年4月，企业职工养老保险单位缴费费率为20%；2016年5月至2019年4月，企业职工养老保险单位缴费费率为19%。 本院认为，本案争议焦点为张梅德诉请的养老保险损失及经济补偿金是否有事实和法律依据。1.关于张梅德的经济补偿金。张梅德达到法定退休年龄后，因其未享受养老保险待遇，其与运通公司之间仍属劳动关系，而非如运通公司所辩称的形成劳务关系。因张梅德于2019年9月4日离职后，于2019年10月30日向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故其与运通公司的劳动关系自2019年9月4日起解除。因此，在运通公司未为张梅德缴纳社会保险的情形下，张梅德向其提出解除劳动合同并主张支付经济补偿金，依法应予支持。根据张梅德在运通公司的工作年限和工资标准，本院确定经济补偿金数额为22002元（2316元/月×9.5个月）。2.关于张梅德的养老保险损失。我国劳动法和社会保险法均规定用人单位和职工应当依法参加社会保险、缴纳社会保险，运通公司未为张梅德办理各项社会保险，由此给张梅德造成损失显而易见。本案中双方均未提举张梅德应缴纳职工基本养老保险中单位应缴基数的证据，本院根据查明的宣城市职工基本养老保险的最低缴费基数和相应缴纳费率核定张梅德的养老保险损失。依张梅德主张的养老保险损失时长（自2010年8月19日入职至2018年1月19日达到退休年龄，共计90个月），经本院核算，运通公司因未为张梅德缴纳养老保险所造成的损失数额为40334.64元（详见附表）。张梅德上诉中仅主张其中的31292.8元，本院准其所请。 运通公司辩称，张梅德的主张养老保险损失已超出仲裁时效期间，本院认为，因张梅德自运通公司离职前其养老保险损失数额尚不能确定，在其离职后该损失数额方能确定，且运通公司也无证据证明其已明确告知张梅德其养老保险不能补办而张梅德怠于主张相关权利，故张梅德在离职后数天即向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超出我国法律规定的一年仲裁时效期间。 综上，张梅德上诉理由部分成立，应予支持；一审认定事实不清，适用法律不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第一项，《中华人民共和国社会保险法》第十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条、第四十六条第一项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初3695号民事判决； 二、确认上诉人张梅德与被上诉人广德运通丝绸服饰有限公司之间的劳动关系于2019年9月4日解除； 三、被上诉人广德运通丝绸服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向张梅德支付经济补偿金22002元； 四、被上诉人广德运通丝绸服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向张梅德支付养老保险损失31292.8元； 五、驳回上诉人张梅德一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人广德运通丝绸服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年四月三十日 法官助理王慧 书记员  刘佳慧 附：张梅德养老保险损失核算表 缴费时间段 缴费月份（累计） 社保最低缴费基数 费率 应缴数额 2010.8-2011.6 11 1483 20% 3262.6 2011.7-2012.6 12 1717 20% 4120.8 2012.7-2013.6 12 2032 20% 4876.80 2013.7-2014.6 12 2305 20% 5532.00 2014.7-2015.6 12 2390 20% 5736.00 2015.7-2016.4 10 2620 20% 5240.00 2016.5-2016.6 2 2620 19% 995.60 2016.7-2017.6 12 2849 19% 6495.72 2017.7-2018.1 7 3064 19% 4075.12 合计 40334.64 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条劳动者在下列情形下，依法享有社会保险待遇： （一）退休； …… 《中华人民共和国社会保险法》 第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： …… （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； …… 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； …… 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……