福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽05行终110号 上诉人（原审原告）牛青海，男，1983年4月17日出生，汉族，住安徽省临泉县。 被上诉人（原审被告）泉州市公安局丰泽分局，住所地福建省泉州市丰泽区津淮街**，统一社会信用代码：11350500003821285F。 法定代表人谢希圣，局长。 委托代理人黄丽宾。 委托代理人陈伟志。 原审被告泉州市公安局，，住所地福建省泉州市鲤城区东街**统一社会信用代码：113505000038135844。 法定代表人李伙金，局长。 委托代理人郑明团。 上诉人牛青海因与被上诉人泉州市公安局丰泽分局、原审被告泉州市公安局治安行政处罚一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院(2019)闽0502行初280号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，被告泉州市公安局丰泽分局于2019年7月1日作出泉公丰(清源)行罚决字[2019]00051号《行政处罚决定书》，该决定书载明：“2019年6月28日17时许，公安机关在办理一起赌博案件时发现现场人员黄涛、齐爱军、牛青海、王海飞、雷窖疑似有吸毒。2019年6月29日公安机关聘请福建华闽司法鉴定中心对牛青海的毛发样本进行鉴定，鉴定意见为牛青海的毛发中检出甲基苯丙胺(冰毒)。牛青海的行为已构成吸毒，情节一般……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项之规定，决定对牛青海处以行政拘留十日。”原告牛青海不服，向被告泉州市公安局申请行政复议。被告泉州市公安局于2019年9月10日作出泉公复决字[2019]052号《行政复议决定书》，维持泉州市公安局丰泽分局作出的泉公丰(清源)行罚决字[2019]00051号《行政处罚决定书》。原告牛青海不服，提起诉讼。 原审判决认为，行政机关作出的行政行为应当事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律、法规正确。本案中，原告牛青海的违法事实，有原告牛青海的陈述、华闽司鉴[2019]毒鉴字第155号《福建华闽司法鉴定中心司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）等为证，证据充分，足以认定。原告牛青海主张鉴定人员违反操作规范，鉴定意见不合法，证据不足，不予采信。被告泉州市公安局丰泽分局根据原告牛青海的违法事实情况，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第(三)项的规定作出行政处罚决定，适用法律法规正确。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第二款规定，对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。该条第四款规定，违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。本案中，经审查，被告泉州市公安局丰泽分局提供的证据并不足以证明其有履行在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达原告的法定程序义务，违反了上述规定。因被告泉州市公安局丰泽分局在鉴定意见通知书中已告知原告鉴定结论及申请重新鉴定的权利，故鉴定意见复印件未送达对原告权利不产生实际影响，依法确认违法，但不撤销。因被诉原行政行为已被确认违法，被告泉州市公安局未确认原行政行为违法而直接作出的维持原行政行为的泉公复决字[2019]052号《行政复议决定书》应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(二)项、第七十九条之规定，判决：一、确认被告泉州市公安局丰泽分局于2019年7月1日作出的泉公丰(清源)行罚决字[2019]00051号《行政处罚决定书》违法；二、撤销被告泉州市公安局于2019年9月10日作出的泉公复决字[2019]052号《行政复议决定书》。 牛青海不服，提出上诉，请求在原审判决的基础上增加判令撤销被上诉人泉州市公安局丰泽分局作出的泉公丰(清源)行罚决字[2019]00051号《行政处罚决定书》，并承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人牛青海始终没有承认自身吸毒的任何陈述，被上诉人也没有提供任何牛青海陈述其有吸毒的证据。2.《鉴定意见书》不能作为定案依据。《鉴定意见书》中实际用于鉴定的毛发样本不是上诉人的毛发样本。因为在有上诉人签字的《毛发提取信息表》中记载的样本为：“从发根端截取约3厘米毛发样本”。而《鉴定意见书》第1页记载“鉴定材料：现场剪取的牛青海的头发，约100根，黑色，约2cm长”，而实际上福建华闽司法鉴定中心并没有另外提取上诉人“约100根，黑色，约2cm长”的毛发，提取的样本与实际鉴定的样本是不同的样本。另外，《鉴定意见书》第1页记载：“三、鉴定过程1、2019年6月29日11时许，现场剪取牛青海头发”，但是，被上诉人提供的视频显示的提取上诉人毛发样本的时间是2019年6月29日10点58分，视频显示11点后则是在提取其他人的头发，因此福建华闽司法鉴定中心在《鉴定意见书》上记载的时间并没有实际提取上诉人的毛发样本材料。《鉴定意见书》也没有说明实际所做鉴定的样本是不是从原先3cm毛发修剪成2cm再做鉴定。一审庭审过程中，上诉人已经将《毛发提取信息表》与《鉴定意见书》所记载的样本不一致情况告知被上诉人与原审被告，但被上诉人与原审被告并没有解释到底是不是笔误造成，也没有解释二者不一致的原因，只是坚持《毛发提取信息表》和《鉴定意见书》没有错。既然被上诉人与原审被告坚持《毛发提取信息表》和《鉴定意见书》没有错，那么就证明实际的鉴定材料不是上诉人的，不能以《鉴定意见书》记载的是上诉人的名字就认定是上诉人吸毒。被上诉人与原审被告也不能解释《鉴定意见书》记载提取样本的时间和实际提取的时间不一致的原因。依据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十七条、第九十八条规定，结合矛盾的记载，被上诉人不能未经审查就以存疑的证据处罚上诉人。3.《泉州市公安局丰泽分局吸毒未成瘾认定书》认定的证据没有经过合理审查甚至是无中生有。在该认定书记载：“相关证据有：(√)被认定人陈述(√)证人证言(√)吸毒检测报告书(√)其他牛青海的毛发鉴定报告”。而实际上打√的第一项，上诉人始终没有承认自己有吸毒，第二、三项均不存在，而针对第四项证据，作为长期从事吸毒检测、吸毒成瘾认定资格的执法专业人员没有对《鉴定意见书》中鉴定样本与实际提取的样本在长短、时间上的重大出入进行初步审查提出异议就直接采纳《鉴定意见书》错误。4.被上诉人提供的视频则显示工作人员在对几个涉嫌吸毒人员进行采样时并未更换一次性手套，也未对残留物进行消毒清理，存在交叉感染，违反了《涉毒人员毛发样本检测规范》第三条、第六条的规定。这一视频清晰可见，一审法院对此视而不见，鉴定人员违反操作规范的证据是确凿的。二、一审判决法律适用错误及举证责任分配错误。1.上诉人已经在被告知鉴定结论的同时向被上诉人提出重新鉴定的申请，但是被上诉人没有当场答应只是要求上诉人拘留期满释放后再去申请，上级部门也没对上诉人重新鉴定的申请给予回复，这个情况在当时现场监控视频中可以得到印证，而被上诉人却没有提供这个关键的证据。在庭审当中，被上诉人和原审被告也承认全程有监控，被上诉人应当提供该证据。该视频证据掌握在被上诉人手里，被上诉人如果拒不提供应当认定上诉人有提出重新鉴定申请。2.被上诉人未送达《鉴定意见书》复印件导致上诉人没能及时发现《鉴定意见书》上与实际取样时间不一致、鉴定材料与取样材料不一致的问题。被上诉人没有提供《鉴定意见书》复印件不但剥夺上诉人拥有复印件的实体权利也剥夺上诉人陈述、申辩的程序性权利。3.上诉人要求被上诉人提供整个行政行为过程中产生的证据，而不是被上诉人选择性的证据，特别是上诉人在清源派出所接受调查和所有签字陈述、申辩时的视频监控。如果被上诉人拒绝提供该证据，应当认定被上诉人程序严重违法，应当撤销本案行政处罚决定。4.上诉人即使在被释放出来和起诉开庭中都一再要求重新鉴定，但被上诉人及原审被告均认为上诉人吸毒已超过6个月可鉴定的最长期限，不能重新鉴定。但是，清源派出所在与泉州市拘留所的被拘留人登记表等交接手续上由办案人员填写的吸毒时间是2019年6月28日，那么依据该时间推算也没有超过6个月，上诉人认为上述交接材料也是属于被上诉人及原审被告掌握的证据，原审被告及被上诉人应当提供该份证据材料以便查明事实。5.鉴于《鉴定意见书》和视频中体现的华闽鉴定人员违反操作规程行为符合《公安机关办理行政案件程序规定》第九十八条规定的应当重新鉴定的情形，上诉人多次就《鉴定意见书》提出过申辩并提出重新鉴定，但是被上诉人却没有依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条和《公安机关办理行政案件程序规定》第七十八条的规定听取上诉人的陈述和申辩，并进行核查。 被上诉人泉州市公安局丰泽分局辩称，答辩人没有收到上诉人重新鉴定的书面申请，《鉴定意见书》有告知上诉人，上诉人也签名确认。行政处罚告知笔录有告知其申述和申辩的权利，上诉人在告知笔录上表示不提出申辩和申述。福建华闽司法鉴定中心有鉴定资质。本案鉴定样品的提取全程都有视频，能详细反映整个提取过程。 原审被告泉州市公安局辩称，福建华闽司法鉴定中心的鉴定是符合规范的，《鉴定意见书》有告知上诉人，上诉人也签名确认，上诉人牛青海没有在知道鉴定意见3日内提出重新鉴定的申请，因此在之后提出重新鉴定申请是不符合法律规定的。 经审查，上诉人牛青海提出上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。二审查明的事实与原审一致。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：……（三）吸食、注射毒品的……。本案，根据福建华闽司法鉴定中心出具的华闽司鉴[2019]毒鉴字第155号《福建华闽司法鉴定中心司法鉴定意见书》“牛青海的毛发中检出甲基苯丙胺(冰毒)”的鉴定意见，可以认定牛青海的行为已构成吸毒。上诉人牛青海上诉主张，其没有吸毒、鉴定样本的提取不符合规范及提取的样本不是其本人所有，其在知道《鉴定意见书》时有提出重新鉴定，《鉴定意见书》不能作为定案依据，但在被上诉人泉州市公安局丰泽分局2019年6月29日告知其“牛青海的毛发中检出甲基苯丙胺(冰毒)”鉴定意见时，其并未提出补充鉴定或重新鉴定的申请，且在行政处罚告知笔录中，上诉人牛青海明确表示不提出陈述和申辩，故上诉人牛青海的该主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。被上诉人泉州市公安局丰泽分局在查处牛青海吸毒一案中，履行了立案、调查、委托鉴定、告知、审批、决定及送达等法定程序，认定牛青海的行为已构成吸毒，情节一般，并依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项的规定，作出泉公丰(清源)行罚决字[2019]00051号《行政处罚决定书》，决定对上诉人牛青海处以行政拘留十日，该处罚决定书认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人泉州市公安局丰泽分局在鉴定意见通知书中已告知上诉人鉴定结论及申请重新鉴定的权利，但未根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第二款规定，在收到《鉴定意见书》之日起五日内将《鉴定意见书》复印件送达上诉人牛青海，程序轻微违法。原审被告泉州市公安局未确认原行政行为违法而直接作出维持原行政行为的泉公复决字[2019]052号《行政复议决定书》错误，应予以撤销。据此，原审判决根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(二)项、第七十九条之规定，判决确认泉州市公安局丰泽分局2019年7月1日作出的泉公丰(清源)行罚决字[2019]00051号《行政处罚决定书》违法并撤销泉州市公安局于2019年9月10日作出的泉公复决字[2019]052号《行政复议决定书》是正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人牛青海负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 庄丽娜 审判员 谢火生 二〇二〇年四月二十八日 书记员 陈嘉怿 （附）本案引用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……