山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁08民辖终99号上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发有限责任公司，统一社会信用代码911100001018866215，住所地北京市海淀区太平路**。法定代表人：马健峰，董事长。被上诉人（原审原告）：邹城市金亿源经贸有限公司，统一社会信用代码913708836722288417，，住所地山东省邹城市南关南坛发达街**法定代表人：李井义，总经理。委托诉讼代理人：韩鹏，山东中评和律师事务所律师。上诉人中国新兴建设开发有限责任公司因与邹城市金亿源经贸有限公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初6104号民事裁定，向本院提起上诉。中国新兴建设开发有限责任公司上诉称，请求撤销一审裁定，将本案依法移送至北京市丰台区人民法院审理。事实和理由：一、本案所涉合同性质并非建设工程施工合同，不适用专属管辖的规定。一审法院认定本案法律关系性质为建设工程施工合同纠纷，是对建设工程施工合同纠纷进行了扩大解释，上诉人对此不予认可。广义的建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计和施工。狭义的《建设工程施工合同》是承发包双方为完成双方商定的建设工程，明确双方权利义务关系之协议。具有“标的物”特殊，履行周期长，条款内容多，涉及面广等繁复特点。在行业惯例中，双方通常采用《建设工程施工合同(示范文本)》，其由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成：(一)合同协议书。《示范文本》合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。(二)通用合同条款。通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。通用合同条款共计20条，具体条款分别为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求，也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。(三)专用合同条款。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。本案中双方签订的《材料设备购销合同》中明确了购货单位及供货单位，第一条规定了购销产品明细表，全文共计仅十五条，无论从形式、内容来看都不符合建设工程施工合同应具备的基本要素。二、本案诉争标的并非不动产，而是动产，不应按不动产纠纷确定管辖。民诉法司法解释第二十八条规定：“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”民诉法第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。不动产是指不能够移动或者勉强移动后即影响或者丧失其使用价值的财物，主要是指土地以及土地上的附着物，如山林、草原、农作物以及土地上的建筑物等。因不动产提起的诉讼，是指因不动产所有权、使用权、占有或相邻不动产之间因通行、通风、采光等相邻权及地界划分等引起的纠纷而提起的诉讼，包括不动产所有权的确认、买卖、贸易、侵权损害等行为发生的诉讼。综上所述，该条法律规定的立法本意所针对的标的系不动产，而本案标的系彩钢板活动房，属于短期临建设施，工程完工后需及时拆除，故将其定义为建设工程实属不当。三、被上诉人不具备建筑业企业资质，不能成为建设工程施工合同履行主体，只能是买卖合同的当事人。根据《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。经查，被上诉人系经贸公司，不具备建筑施工企业资质，无法承建工程施工项目。上诉人新兴公司(原中国人民解放军总后勤部工程总队)创建于1953年，为国务院国资委管理的大型建筑施工中央企业，拥有房屋建筑工程施工总承包特级资质，系案涉建设工程项目的合同履约主体。而被上诉人并无相关施工企业资质，仅为工程施工提供部分材料和辅助工作，其合同主要内容为供应建筑材料。故涉案法律关系的性质为买卖合同，并非建设工程施工合同，不适用专属管辖。四、本案不适用专属管辖，应按照双方约定确定管辖法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。上诉人与被上诉人2011年5月签订的《材料设备购销合同》第十二条争议解决方式约定：“在本合同履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，可依法向北京市丰台区人民法院起诉，故丰台区人民法院为本案争议解决法院，贵院对案件无管辖权。据此，本案当中，双方当事人已在合同中明确约定了争议管辖的法院北京市丰台区人民法院为管辖法院，除此之外，任何法院对本案均无管辖权。综上，贵院应尊重当事人意思自治的民法原则，将此案移送有管辖权的北京市丰台区人民法院审理。被上诉人答辩称，请求驳回上诉。事实和理由：答辩人在被答辩人承建的邹城市文博苑小区、和谐家园小区等项目中，被答辩人的基地临建项目中，均是根据合同要求进行的土建安装、装饰装修等建设工程施工活动。答辩人与被答辩人签订的所谓“购销”合同，实质内容也是包工包料的建设工程施工合同，此类合同只是被答辩人为外包方便的需要，以“购销合同”的合同名称而签订。被答辩人邹城分公司项目经理李某所出具的对账单均清晰写明被答辩人所欠款项为工程款：欠文博苑钢结构145554元、北宿临建482677.03元、基地装修288398.2元、基地零活及维修64310元、和谐小区余款3121元，上述款项均为答辩人起诉的全部款项。由此可见，答辩人与被答辩人之间完全是建设工程施工合同关系。所以，根据民诉法司法解释第二十八条：“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”之规定，建设工程施工合同纠纷案件，应当由不动产所在地人民法院即邹城市人民法院进行专属管辖。本院经审查认为，根据邹城市金亿源经贸有限公司一审诉讼请求及事实和理由，结合一审中提交的《邹城项目部对账单》、《工程费用汇总表》、《建筑工程结算书》等证据，涉案争议的工程款包括小区临舍建设、基地装修、钢结构工程及其他修缮零工等。涉案《材料设备购销合同》中的活动板房只是上述各项工程中的一部分，虽然名为购销合同，但该合同中包括活动板房的制作、安装、室外钢梯建设等，系包工包料，属建设工程。因此，虽然上诉人与被上诉人没有签订建设工程施工合同，但从上述证据中反映的内容和诉请的工程款看，一审法院认定本案系建设工程施工合同关系并无不当，虽然涉案《材料设备购销合同》中有管辖约定，但该管辖约定违反了专属管辖规定，为无效约定，故本案应按照建设工程施工合同原则确定案件管辖。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条的规定，本案应由不动产所在地即建设工程所在地人民法院专属管辖。本案建设工程所在地位于山东省邹城市，属原审法院辖区，原审法院作为不动产所在地人民法院对本案享有管辖权，裁定管辖本案并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李进步审判员  张养恩审判员  胡召银二〇二〇年四月二十一日书记员  李 力