山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终376号 上诉人（原审原告）：德州鑫华山房地产开发有限公司，住所地山东省德州市德城区解放南大道**。 法定代表人：王士凡，总经理。 委托诉讼代理人：刘光强，山东弘正兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北京鑫华俊建安工程有限公司，住所，住所地河北省石家庄市桥**塔谈****4-501div> 法定代表人：王胜利，经理。 被上诉人（原审被告）：张建云，男，1972年10月6日出生，汉族，住四川省仁寿县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：马忠军，山东铜镜律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：柴丽君，山东铜镜律师事务所律师。 原审第三人：邯郸市锦都建筑安装工程有限公司，住所地，住所地河北省邯郸市复兴区岭上路****iv> 法定代表人：杨志刚。 原审第三人：邯郸市锦都建筑安装工程有限公司石家庄分公司，住所地河北省石，住所地河北省石家庄市桥**红旗大街新世纪小区****** 负责人：张矿生，经理。 上诉人德州鑫华山房地产开发有限公司（以下简称鑫华山公司）因与被上诉人河北京鑫华俊建安工程有限公司（以下简称京鑫华俊公司）、张建云，原审第三人邯郸市锦都建筑安装工程有限公司（以下简称锦都公司）、邯郸市锦都建筑安装工程有限公司石家庄分公司（以下简称锦都公司石家庄分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 鑫华山公司上诉请求：1.撤销德州市中级人民法院（2019）鲁14民初244号民事判决；2.查清事实依法裁判，判令（1）确认双方的口头《建设工程施工合同》无效；（2）双方已完工工程根据工程造价鉴定结论结算工程款，由被上诉人京鑫华俊公司退还原告多支付的工程款29063378元，被上诉人张建云承担连带责任；3.上诉费、一审案件受理费、鉴定费由被被上诉人承担。事实和理由：一、德州市中级人民法院（2019）鲁14民初244号民事判决认定事实错误。1.第12项宏强物资经销处钢材款及利息18399738元，一审判决不予认定为可以抵扣工程款的支出是错误的。该笔款项是上诉人根据被上诉人与宏强物资经销处的购销合同支付的钢材款。第一，此笔钢材欠款是被上诉人确认了应支付数额，并且与钢材供应商核对无误并有确认手续，上诉人支付过程数额清楚，被上诉人同意代支付的情况下，上诉人才向债权人偿付的。一审判决要求的要等到有权司法机关判决后再履行判决义务理由是牵强的。第二，被上诉人、上诉人与宏强物资经销处的钢材购销合同中，上诉人为被上诉人的担保人，积极履行担保付款义务是因为被上诉人为上诉人建设案涉工程，为确保工程进度、保证工期，上诉人才履行担保责任支付施工用的材料款，上诉人承担担保责任后也不会行使追偿权要求被担保人还款，上诉人与被上诉人双方均同意此担保还款是抵顶工程款付款。这种付款方式在钢材购销合同中各方当事人都已言明在先，而且此款抵顶后债权人再也没有向被上诉人主张过债权，再者说上诉人行使追偿权要求被上诉人支付代付的钢材款本息与被上诉人要求上诉人支付工程款都是现金（银行存款），是可以抵扣的同类债务。第三，上诉人用房屋抵顶钢材款本息的以房抵账行为，只要宏强物资经销处同意并接受，都应该视同用现金或银行存款支付了钢材款及利息，不论抵账的房屋是否过户到宏强物资经销处名下，被上诉人都不用再支付这183999738元的钢材款本息。上诉人用来抵账的房屋是保障房，须经过政府回购等手续才能办理过户，法院不能仅因抵顶房屋未办理过户为理由而否定抵顶工程款的事实。第四，王士凡2015年12月后到上诉人处担任法定代表人，并不影响2014年3月2日她代表宏强物资经销处签订的钢材买卖合同的效力。一审法院以此“发现一个细节，产生合理怀疑”实属所犯臆断之大忌，似有“莫须有”之猜测。第五，这18399738元与1400万元没有重复计算。京鑫华俊从宏强物资经销处购买钢材的钢材货款2014年8月份以前为23298844.65元；2014年9月份之后为4220288.45元。2014年8月三方对偿还欠款进行协商，由华山公司先偿还1400万元本金，剩余的钢材款按合同约定计算利息。2014年10月16日三方签订债权转移协议，约定华山公司代京鑫华俊公司偿还钢材款本金1400万元，并按照宏强物资经销处的指示将款项汇入宏强物资经销处指定账户。2014年8月份以前未偿还的钢材款9298844.65元（23298844.65-14000000=9298844.65元），2014年9月份之后的钢材款4220288.45元，2015年11月2日京鑫华俊、宏强物资经销处共同向华山公司出具欠款利息计算明细。宏强物资经销处根据京鑫华俊签字的收货单、京鑫华俊和宏强物资经销处共同计算的利息说明要求华山公司付款，华山公司与宏强物资经销处达成用22套房屋抵顶18399738元钢材款本息的协议。被上诉人应付钢材款13519133.1元，利息4880604.9元是被上诉人、宏强物资经销处共同核实的数额，并且宏强物资经销处也将被上诉人签收钢材的单据全部交给了上诉人，上诉人将被上诉人在施工工地上的材料员收到钢材的签单交给了法院，根本不存在18399738元1400万元重复计算的问题。2.关于第14项对信诚公司混凝土材料款683600元、第15项对璟泰公司保温板材料款3089113.31元，一审判决不予认定为可以抵扣工程款的支出问题。一审判决第14项信诚公司混凝土材料款683600元、第15项对璟泰公司保温板材料款3089113.31元不得抵扣工程款，首先是一审法院事实没有查清，数额认定错误。德州市中级人民法院（2015）德中商初字第89号民事判决经分配计算应由被上诉人承担的混凝土款为15414987元、利息及其他10734282元。其次，上诉人支出的这些材料款不产生与被上诉人担保的法律关系，根据上诉人提交的证据十四--（三）---4--①《德州市预拌混凝土供需合同》《补充协议》《抵押担保合同》，十四--（三）---5--①《“IPS建筑保温体系”相关产品购销合同》《和解协议》《补充协议》《抵押担保合同》的约定，这些材料款的购买方是京鑫建设集团有限公司不是京鑫华俊公司，采购合同约定的是京鑫建设集团有限公司不付款，上诉人直接向出售方付款。德州市中级人民法院（2015）德中商初字第89号民事判决和德城区人民法院（2016）鲁1402民初1398号民事判决判令上诉人承担的不是担保责任，而是债的加入。由于合同约定京鑫建设集团有限公司不用支付材料款，上诉人直接付款，混凝土、保温板款项相当于上诉人自己购买投入到被上诉人施工的工程中去的材料。而投入案涉工程中的这些材料按山东省建设厅规定的造价定额和造价信息单价计入工程造价，上诉人按工程造价支付给被上诉人工程款时理应将这些甲方供材款项从工程款中扣除。3.关于第20项保温板材料款利息383032元，第21项保温板材料款利息1791686元一审判决不予认定为可以抵扣工程款的支出问题。从第2部分的论述可以看出，购买混凝土、保温板是被上诉人的义务，由于被上诉人没有履行购买混凝土、保温板义务，上诉人直接付款采购材料供被上诉人施工的工程使用，甲方供材的所有材料采购成本都应该由被上诉人承担。法院判令上诉人因债的加入支付的材料款本息理应由被上诉人承担，上诉人支付了该部分利息后，理应从应付工程款中扣除。4.关于第22项诉讼费、保全费29495元，一审判决不予认定为可以抵扣工程款的支出问题。一审判决所列上诉人支出的29495元仅是诉讼费，保全费5000元未列入。从第2、3部分的论述可以看出，购买混凝土、保温板是被上诉人的义务，由于被上诉人没有履行购买混凝土、保温板的义务，上诉人因债的加入代京鑫建设集团有限公司购买材料导致诉讼，法院判令上诉人承担诉讼费、保全费应由应该购买材料的人--被上诉人承担，上诉人支付了该部分费用后，理应从应付工程款中扣除。一审法院置事实于不顾，让当事人另行主张权利，制造债务关系，制造诉累。由于上诉人因债的加入支付了混凝土、保温板材料款，采购合同又约定上诉人有直接付款义务，法院判决也是由上诉人直接付款，上诉人除了在支付工程款时扣除这部分材料款，没有其他救济措施。5.本案的鉴定费104万元，在本案的诉讼前，上诉人按照山东省住建厅计算工程造价的软件计算出被上诉人施工工程的工程造价，但是被上诉人不认可，经人民法院委托鉴定，鉴定出的工程造价比上诉人自己计算的还少，本案的鉴定完全是被上诉人对上诉人制作的工程造价无理否定制造对抗造成的，完全应该由被上诉人承担。二、一审判决适用法律错误。建设工程材料计入工程造价的办法是：根据山东省住建厅公布的材料消耗定额和住建厅公布的造价信息单价、加上合理的取费、输入住建厅的计算软件得出的工程产值。这部分材料如果是施工方购买，建设方就按工程造价支付工程款；如果是甲方供材，则建设方在支付工程款时扣除甲方供材的材料成本。本案涉及的钢材虽然是施工方被上诉人购买，但实际支付的材料款（材料价格：会计学材料计价的方法包括材料采购全部成本）全部是由上诉人支付的。应该参照甲方供材将建设方支付的材料成本从工程款中扣除，根本不是两个法律关系。上诉人直接付款采购的混凝土、保温板属于甲方供材，已经计入工程造价，在结算工程款是直接扣除并无不当。一审判决让上诉人另行主张权利是错误的。总之，上诉人代被上诉人支付的未从工程款中抵扣材料款本息共计49812838.31元，诉讼费29495元、保全费5000元，本案的鉴定费104万元全部应该由被上诉人承担。请查清事实依法裁判。补充，对上诉状关于信诚公司混凝土款部分应计入已付工程款的本金为19574987元，利息为12851229.15元。对璟泰公司保温材料款本金3089113.31元，利息为2010140.05元。关于税款部分，上诉人认为被上诉人没有向上诉人开具发票，开具发票、承担税款是被上诉人的义务，税款应当抵扣工程款。 京鑫华俊公司、张建云辩称，一、一审法院做出的（2019）鲁14民初244号民事判决认定事实清楚。1.一审法院对第12项宏强物资经销处钢材款及利息18399738元，不予认定为抵扣工程款的支出是正确的。理由如下：（1）2014年3月2日宏强物资经销处与被上诉人签订《钢材购销合同》时，代表人为王士凡，在合同履行过程中王士凡又担任上诉人的法定代表人，王士凡既担任担保人的法定代表人又担任债权人的代理人，这两家公司实际上是王士凡一人掌控的公司，抵账行为是上诉人的法定代表人王士凡个人伪造，不具有真实性。（2）2017年1月25日对节点前（确定的节点为2016年12月31日）双方对于付款情况，包括债务转移进行详细核算，经过核算为116498845元，2015年11月30日三方虽然签订了未向宏强物资处付款18399738.15元的协议书，如果上诉人履行了，也包含在二次承诺函中确定的116498845元内。（3）上诉人说明用22套房产抵账，没有22套房产的评估报告，没有办理过户手续，不能证明已经履行了抵账的行为。（4）因当时上诉人不能按时支付各项工程款，答辩人张建云被刑事拘留，之后变更为监视居住，三方协议是在被胁迫的情况下签订的，不具有真实性。（5）钢材款也是属于华山公司供材，这两个公司均是其本人的，财产存在混同，也不存在真实的交易。（6）上诉人在一审中陈述不愿意过户到债权人手中，不符合交易习惯，更进一步证实抵账是虚假的，所有的债权人在能够用房产抵账的情况下，无论交纳多少费用，都愿意过户到债权人名下，因为这样最安全、有效，况且近2000万元财产，如果不过户抵账行为肯定没有履行。因为王士凡是两个公司的利害关系人，18399738.15元纯属造假、虚构。因此，无论从哪个角度分析，一审法院认定华山公司与宏强公司18399738.15元的抵账行为不存在是正确的。2.一审法院对第14项信诚混凝土公司混凝土款683600元、第15项璟泰公司保温材料款3089113元不予认定抵扣工程款的支付是正确的。理由：（1）2017年1月25日上诉人与被上诉人签订二次承诺函，表明上诉人的付款包含债务转移部分合计为116498845元，且该对账是在（2016）鲁1402民初1398号、（2015）德中商初字第89号之后，因此，该对账包含了信诚公司的混凝土款683600元及璟泰公司保温材料款3089113元。（2）因二次承诺函是双方在《债务转移协议》基础上签订的，因此，上述材料款均包含在2014年10月16日的《债务转移协议》中第三项的1400万元中，包括信诚混凝土1000万元、璟泰公司400万元，同时上诉人在一审开庭过程中没有出示有效证据（注：上诉人是通过王士凡、王果珍、石家庄华山门窗有限公司等账户付给了与宏强物资处无关的人员刘保辉，为何不将款项付到宏强物资经销处账户，经查证，刘保辉为王士凡亲家的弟弟，并且刘保辉开发有其他工程，不排除他们存在其他借贷关系），因此是虚假的，不具有真实性。（3）（2016）鲁1402民初1398号民事判决认定上诉人已付款300万元，已付利息518351.22元；（2015）德中商初字第89号民事判决认定上诉人已付款896万元，已付利息125452.1元，上述相加为：3000000+518351.22+8960000+1254520.1=13732871.3元，少于1400万元，也没有另行付款的证据。（4）（2015）德中商初字89号民事判决认定的付款是中厦公司与第一被上诉人债务的分担，与上诉人无关。3.一审法院对保温板材料款利息383032元，第21项保温板材料款利息1791686元不予认定抵扣工程款的支付是正确的。理由（1）属于上诉人供材，上诉人和混凝土、保温板供应商都协议，并且都有高额的回扣。（2）上述利息的形成是上诉人不能及时支付供应商的货款造成的，与二被上诉人无关。4.一审法院对第22项诉讼费、保全费不予认定是上诉人是抵扣工程款的支付是正确的。理由：（1）被上诉人提供的是劳务，主要费用是工人的工资。（2）诉讼费、保全费的形成是上诉人不讲诚信，不能按时支付货款造成的的损失，如果能够及时支付供应商货款，就不会引起诉讼与二被上诉人的行为无关。5.本案鉴定费104万元的问题：上诉人作为一审的原告，按照谁主张谁举证的原则，原告只能通过造价才能确定涉案工程的产值，从而确定是否存在多付工程款，在一审判决败诉的情况下，按照民事诉讼法关于诉讼费的承担规定，理应由上诉人承担。二、一审法院判决适用法律正确。理由如下：（1）各项费用的增加是上诉人不能按时付款造成的，不是被上诉人的行为造成的。（2）如果把上诉人违约行为造成的损失计算在工程造价内，那么涉案工程的造价就不是169019531.24元，肯定大于该数值。（3）根据造价报告，认定节点后的工程价款为23689403.35元，但是一审法院认定施工节点后，上诉人对第三人的付款为43074100元，造价报告认定的节点后的工程价款与上诉人付给第三人的付款两者相差43074100-23689403.35=19384696.7元，请尊敬的二审法官注意（被上诉人自己找人造价近2亿元，认为造价报告认定的工程产值少于实际产值，因为上诉人不能及时支付劳务承包费用，没有钱进行重新造价），增加的数额为19384696.7元应该计算在工程造价内，那么真实的工程造价应该为：169019531.24+19384696.7=188404228元。一审法院认定上诉人还应支付被上诉人工程款（根据一审判决书第29页计算）：169019531.24-116498845-707701-106383-23601 -43074100=8608901元。因造价报告认定的节点后（23689403.35元）与一审法院认定的节点后的工程付款（43074100元）相差19384696.7元。因此（因为上诉人不讲诚信的行为，致使被上诉人无法支付工人工资，至今无家可归，收到一审法院的判决后，本想提起上诉，但是实在无法拿出上诉费用，放弃了上诉的想法），上诉人应该支付被上诉人工程款为8608901+19384696.7=27993597.7元。被上诉人深信，只有让不讲诚信的人受到依法惩治，诚信之风才会逐步树立。综上，请二审法院依法查明本案事实，做出客观公正的判决，判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人锦都公司、原审第三人锦都公司石家庄分公司未提交书面意见。 鑫华山公司向一审法院起诉请求：1.判令京鑫华俊公司、张建云退还多支付的款项24248238.67元，赔偿损失4815135元，共计29603373.67元；2.诉讼费用由京鑫华俊公司、张建云承担。后，变更诉讼请求为：1.确认双方的口头建设工程施工合同无效；2.张建云退还鑫华山公司多支付的工程款29063378元，京鑫华俊公司承担连带责任；3.案件受理费、鉴定费由张建云、京鑫华俊公司承担。 一审法院认定事实： 一、案涉合同订立情况及相关内容 2013年，太阳湖公司与华山公司订立《建设项目开发合同》及《补充协议》，约定，双方就德州市新河路以南、华润路以东、太阳湖路以北（规划路）、新园路以西房地产开发项目中的B地块投资建设回迁安置小区进行合作。由华山公司出资建设楼房、回迁安置拆迁居民，华山公司建设完工后交付给太阳湖公司，安置工作由太阳湖公司负责。双方还就土地、建设项目范围、工程造价计算、投资管理等其他问题进行了约定。 2016年1月6日，华山公司将与太阳湖公司签署的《建设项目开发合同》的权利义务概括转让给其在德州设立的全资子公司——本案原告鑫华山公司。 被告京鑫华俊公司为京鑫建设集团有限公司、被告张建云于2013年7月30日出资设立的有限责任公司，于2016年3月24日变更为由被告张建云一人投资设立的自然人独资有限责任公司。2017年4月28日出资人及法定代表人变更为王胜地。被告京鑫华俊公司承建了由原告鑫华山公司开发的德州新河片区一期双河家园二期华山橡树湾项目，因该公司无相应资质，使用了京鑫建设集团有限公司名义进行备案，原告鑫华山公司与被告京鑫华俊公司之间关于案涉工程无书面建设工程施工合同。 2016年12月8日，被告京鑫华俊公司与第三人锦都公司签订《工程扩大分包协议》，约定，双河家园小区3#-15#住宅楼（含地下车库），建筑面积共计约134700㎡，目前以上13栋住宅楼（含地下车库）的主体一次结构已大部分完工。锦都公司为该项目名义上的承包商，京鑫华俊公司为该项目的实际施工责任人，京鑫华俊公司负责该项目的实际施工管理和承担全部责任，本协议签订之前3#-15#住宅楼（含地下车库）工程已完部分管理费按已完工程总价款的1.0%（包干）计取；未完成工程部分按总价款的1.5%（包干）计取。管理费由鑫华山公司从京鑫华俊公司工程款中扣除直接结算支付锦都公司。主体验收后一周内支付40%；工程竣工后一周内支付总价60%。工程款税票、税金由京鑫华俊公司承担支付给锦都公司，由锦都公司负责开具工程款税票。京鑫华俊公司同意材料购置税及甲方管理费由鑫华山公司从京鑫华俊公司工程款中扣除后直接结算支付锦都公司。工程税收按山东税务局规定标准缴纳（包含所有税种）。 2017年1月25日，原告鑫华山公司与被告京鑫华俊公司签订《二次承诺函》，载明，双河家园张建云队于2015年底至今基本处于停工状态，致使甲乙双方按原合同条款无法履约，为了恢复工程正常施工，使双方更好的履行合同义务，能按计划达到工程竣工交付政府安置，甲乙双方依据双河家园建设工程承包合同约定，经友好协商，双方作出如下承诺：一、双河家园3#-15#楼工程量产值及甲方付款安排表（略）；二、乙方承包工程内容（详见建设工程施工承包合同的约定）；三、至2016年12月31日累计已支付工程款116498845元（含债务转移等），结合现场实际情况及剩余工程量，作出如下工程款支付计划（略）。 现工程未施工完毕，被告京鑫华俊公司已不再施工。 庭审中，被告京鑫华俊公司认可其为案涉建设工程施工合同一方当事人，双方均认可案涉建设工程施工合同为无效合同。 二、案涉工程造价 移送一审法院管辖前，原告鑫华山公司在德州市德城区人民法院对案涉工程造价申请工程鉴定，经法院委托，鉴定机构瀚景项目管理有限公司出具瀚景基鉴字（2018）第12-26号、27号《关于双河家园3#-15#楼及车库主体结构工程造价的鉴定报告》，载明节点前双河家园3#-15#楼及车库主体结构工程造价为145380127.89元，节点后工程造价为23689403.35元，共计169069531.24元。庭审中，各方当事人对此鉴定意见书均无异议。 原告鑫华山公司主张应从该鉴定意见书确定的数额中扣除王文青施工的5万元及税款10991210.22元（9300514.91元＋1690695.31元）、管理费963794.67元，即为其应当支付的工程款，其提交的证据表明，（一）2016年10月27日，原告鑫华山公司通过银行付款的方式向王文青支付5万元，王文青同日向原告鑫华山公司出具了收到条。2019年1月23日，监理单位德州市广厦工程监理有限责任公司出具《关于双河家园3＃-15＃楼王文青施工工程量的说明》，称，双河家园3＃-15＃楼及车库因原施工单位（张建云）原因造成项目停工一年多，在此期间，鑫华山公司与实际施工人王文青项目部协商，由王文青项目部在2016年修复和完成车库外墙周边防水保护层施工，购进挤塑板另加人工费，经工程部和相关人员核实其完成部分工程量、人工费及材料费总共5万元。（二）就应当扣除的税金及管理费，原告鑫华山公司分别在2019年8月28日、2019年9月30日作出说明，并提交了编号为×××38、00534395的税收完税证明，载明2018年12月11日第三人锦都公司缴纳城市维护建设税、印花税、水利建设专项收入税等共计985194.18元，缴纳增值税及企业所得税共计7766990.29元。 被告京鑫华俊公司对原告鑫华山公司以上主张及举证均予否认。 三、原告鑫华山公司已付款情况 庭审中，双方当事人均同意2016年12月31日为案涉工程的施工节点。原告鑫华山公司主张共计付款42组，节点前付款22组（第1项至第22项），节点后付款20组（第23项-42项），具体内容及双方意见为：（详见附表1）： 第1项16万元，双方无异议。 第2项1000万元，原告鑫华山公司主张此款为重复计算，将此项撤回。 第3项7800万元（详细情况见附表2），2014年10月16日，华山公司、京鑫华俊公司分别作为甲方、乙方订立《债务转移协议》，约定，截止本协议签订之日，甲乙一致同意由华山公司承担以下债务：1.对于京鑫华俊公司、梁清虎、华山公司于2014年7月24日签订的编号为20140724《借款协议》，华山公司愿意承担京鑫华俊公司欠梁清虎的借款本金4700万元整，本债务于2014年10月31日到期（注：本《借款协议》约定的借款期限2014年7月24日至2014年10月31日内的利息由京鑫华俊公司负担，2014年11月1日后的利息由华山公司负担，具体利息负担情况以华山公司、京鑫华俊公司、梁清虎将来签订的三方协议确定的为准）。2.对于京鑫华俊公司、石家庄市桥西宏强物资经销处（以下简称宏强物资经销处）、鑫华山公司于2014年3月2日签订的编号为HBCLQJ-20161210025号《钢材购销合同》，华山公司愿意承担京鑫华俊公司欠宏强物资经销处钢材款1400万元整。3.对于信诚混凝土公司、璟泰公司、鑫华山公司于2014年9月20日签订的《抵押担保合同》，华山公司愿意承担京鑫华俊公司欠信诚混凝土公司、璟泰公司商品混凝土款和外墙保温板款共计1400万元。4.对于张建云、石家庄高新区广安物资营销部、华山公司于2014年9月28日签订的《借款担保协议》，华山公司愿意承担京鑫华俊公司欠石家庄高新区广安物资营销部借款本金300万元整。以上1、2、3、4项确定的债务总额为7800万元整。京鑫华俊公司承诺并保证本协议第一条确认的京鑫华俊公司债务是因京鑫华俊公司承建德州市双河家园项目而发生。华山公司同意受让本协议第一条确认的京鑫华俊公司债务共计7800万元整，甲乙双方一致同意华山公司受让该债务后即视为华山公司已向京鑫华俊公司支付完毕德州市双河家园项目工程款7800万元整。同日，被告京鑫华俊公司向原告鑫华山公司出具7800万元工程款收到条。除以上第4项外，二被告均无异议，对第4项300万元借款认为应当按照实际收到的数额279万元计算。该《债务转让协议》未经各债权人书面同意。 第4项1000万元、第5项200万元、第6项80万元、第7项200万元、第8项200万元、第9项372万元、第10项3万元、第11项288845元，双方均无异议。 第12项钢材款本息18399738元，一审法院查明，2014年3月2日，宏强物资经销处与京鑫华俊公司订立《钢材购销合同》，约定宏强物资经销处向京鑫华俊公司提供钢材，鑫华山公司为该合同提供担保。购销合同订立时，宏强物资经销处的代表人为王士凡，即本案原告鑫华山公司的法定代表人。 2014年10月16日，华山公司与京鑫华俊公司订立《债务转移协议》（即付款第3项内容），约定将该《钢材购销合同》项下对宏强物资经销处的1400万元债务转移给华山公司，华山公司愿意承担该1400万元。后华山公司主要通过王士凡、王果珍、石家庄华山门窗有限公司等账户向刘保辉（王士凡亲家的弟弟）支付款项的方式支付了该1400万元（支付时间段为2014年10月2日至2016年8月3日，具体支付情况见表3）。 2015年11月2日，宏强物资经销处向京鑫华俊公司出具欠款说明，载明：截止2015年10月31日，京鑫华俊公司欠宏强物资经销处钢材款11519754元，欠2014年9月利息720970元、2014年10月利息620506.81元、2014年11月利息402326.16元、2014年12月利息434375.75元、2015年1月利息436395.43元、2015年2月利息394163元、2015年3月利息436395元、2015年4月利息422318元、2015年5月利息436395元、2015年6月利息422318元、2015年7月利息436395元、2015年8月利息436395元、2019年9月利息422318元、2015年10月利息436395元，其中2014年9月至2015年1月的利息，宏强物资经销处已向京鑫华俊公司开出了收据，但京鑫华俊公司未向宏强物资经销处支付相应的利息。2015年12月1日，宏强物资经销处向京鑫华俊公司出具钢材款利息的欠款说明，载明京鑫华俊公司欠宏强物资经销处2015年11月份利息422318元。2015年12月1日，宏强物资经销处向鑫华山公司出具付款请求函，称，2014年3月2日，宏强物资经销处、京鑫华俊公司、鑫华山公司签订《钢材购销合同》，现依据该合同约定，特要求贵公司向我单位代为支付2015年11月30日前钢材款及利息18399738.15元，本函发出之日起至贵公司实际支付之日止的利息，我单位仍有向京鑫华俊公司收取的权利。后鑫华山公司（甲方）与宏强物资经销处（乙方）以及华山公司（丙方）订立《房屋抵付工程款协议书》，约定，甲乙双方于2014年3月2日签订《钢材购销合同》，截止至2015年11月30日钢材款及利息18399738.15元未向宏强物资经销处支付，鑫华山公司、宏强物资经销处、华山公司一致同意华山公司以其拥有的花香漫城项目的房屋代鑫华山公司支付钢材款及利息。华山公司以其拥有的花香漫城项目8号楼803室等22套房屋（约定价值18401632元）向宏强物资经销处抵付鑫华山公司应付的钢材款及利息18399738.15元。2018年5月3日，宏强物资经销处向华山公司开具了编号为0030591的收据，载明收到18399738.15元，但该22套房屋并未过付至宏强物资经销处名下。 二被告主张此18399738.15元已经包含在7800万元《债务转让协议》中，属于原告鑫华山公司重复计算。 第13项王孟超债权1750万元，一审法院查明，2014年11月30日，案外人王孟超与本案被告张建云（时任被告京鑫华俊公司法定代表人）订立《借款合同》，约定张建云向王孟超借款1750万元，借款期限自2014年11月30日至2015年11月29日。同日，被告京鑫华俊公司委托王孟超支取其在原告鑫华山公司工程款1750万元，用于被告京鑫华俊公司偿还借款，支取工程款的权限为1750万元，被告京鑫华俊公司负责出具支取工程款1750万元的手续。被告京鑫华俊公司向原告鑫华山公司出具承诺函称，因京鑫华俊公司欠付王孟超借款1750万元，请鑫华山公司在拨付山东德州双河家园项目工程款时，将该笔款1750万元直接付给王孟超，京鑫华俊公司对该笔工程款的拨付所产生的一切法律后果自愿承担一切法律责任，与鑫华山公司无关。2016年3月1日，王孟超向原告鑫华山公司出具付款委托书称，张建云及京鑫华俊公司在2014年11月30日承诺鑫华山公司向王孟超支付工程款1750万元，产生所有后果由张建云及京鑫华俊公司承担。现王孟超要求将其享有的1750万元工程款直接支付给王孟超的债权人，王孟超的债权人及金额的具体明细为：张淑环本息531万元、石家庄高新区华建型材厂437.5万元、石家庄高新区广安物资营销部62.5万元、河北融威担保有限公司7400774元。若此工程款拨付错误，王孟超自愿承担一切法律责任，与鑫华山公司无关。2016年3月12日，王孟超出具450万元收到条，2016年4月27日，王孟超出具1300万元收到条。庭审结束后，原告鑫华山公司应一审法院要求对该1750万元支付情况补强证据，原告鑫华山公司提交了银行付款凭证（具体情况见附表4），但该银行付款凭证载明的主要收款人为张淑环、田在印、河北融威担保有限公司，与王孟超向原告鑫华山公司提交的债权人金额及具体明细不具有一一对应关系（超出1750万元），对此原告鑫华山公司辩称，因其答应向王孟超的债权人支付，而未及时支付，因此产生的利息由其自担。被告张建云主张于2017年自行偿还了该1750万元，经一审法院向其释明，要求张建云补充证据，但其提交的证据仅为手写账簿，该手写账簿载明自2012年10月25日至2014年9月12日向王孟超偿还合计17236000元。 第14项混凝土款683600元，一审法院查明，2014年4月15日，南通中厦建筑工程总承包有限公司（双河家园项目1#、2#、16#、17#楼施工单位，以下简称中厦公司）与信诚混凝土公司订立《德州市预拌混凝土供需合同》，约定，信诚混凝土公司向中厦公司提供混凝土用于建设单位为鑫华山公司的双河家园1#、2#、16#、17#及地下车库工程，合同对预拌混凝土价格、供货数量、质量及收货确认等进行了约定。2014年4月3日，中厦公司、信诚混凝土公司与鑫华山公司订立《补充协议》，对双河家园项目1#、2#、16#、17#及地下车库预拌混凝土供需合同的结算价格等问题进行了约定。该《补充协议》还约定，中厦公司与信诚混凝土公司签订的供需合同中的一切款项由鑫华山公司直接向信诚混凝土公司支付，中厦公司出具手续，当鑫华山公司付款不及时信诚混凝土公司不能向中厦公司主张权利，鑫华山公司保证混凝土款项及时支付。 2014年4月3日，京鑫建设集团有限公司与信诚混凝土公司订立《德州市预拌混凝土供需合同》，约定信诚混凝土公司就建设单位鑫华山公司的双河家园3#-15#楼及地下车库提供混凝土，合同对预拌混凝土价格、供货数量、质量及收货确认等进行了约定。同日，京鑫建设集团有限公司、信诚混凝土公司、鑫华山公司签订《补充协议》，对双河家园项目3#-17#楼及地下车库预拌混凝土供需合同的结算价格等问题进行了约定。该《补充协议》还约定，京鑫建设集团有限公司与信诚混凝土公司签订的《混凝土供需合同》中的一切款项由鑫华山公司直接向信诚混凝土公司支付，京鑫建设集团有限公司出具手续，当鑫华山公司付款不及时信诚混凝土公司不能向京鑫建设集团有限公司主张权利，鑫华山公司保证混凝土款项及时支付。 2014年9月20日，信诚混凝土公司、璟泰公司与鑫华山公司订立《抵押担保合同》，鑫华山公司自愿为信诚混凝土公司和京鑫建设集团有限公司订立的《德州市预拌混凝土供需合同》及《补充协议》以及璟泰公司与京鑫建设集团有限公司的《IPS建筑保温体系相关产品购销合同》，以德国用（2014）第012号土地提供抵押担保，并约定货款及相应利息如施工方（中厦公司、京鑫华俊公司）不支付，鑫华山公司代为支付。 2014年10月16日，华山公司与被告京鑫华俊公司订立《债务转移协议》（即付款第3项7800万元内容），约定华山公司自愿承担2014年9月20日《抵押担保合同》项下混凝土款1000万元。本案中，原告鑫华山公司未向一审法院提交对该1000万元的支付证据。 2015年5月4日，信诚混凝土公司向一审法院起诉鑫华山公司、中厦公司、京鑫建设集团有限公司，要求鑫华山公司、中厦公司、京鑫建设集团有限公司基于《混凝土供需合同》《IPS建筑保温体系相关产品购销合同》《补充协议》及《抵押担保合同》，由鑫华山公司偿还拖欠信诚混凝土公司的材料款35166759.786元及利息。一审法院作出（2015）德中商初字第89号民事判决（该判决已生效）查明并认为，信诚混凝土公司所供应混凝土总价款为38153747元（3#-15#楼29574987元、1#、2#、16#、17#楼8578760元），鑫华山公司2014年7月11日至2014年12月10日共向信诚混凝土公司支付混凝土款896万元，并于2014年12月10日向信诚混凝土公司支付利息574520.1元，2015年2月16日支付利息68万元。根据补充协议第五条关于付款方式的约定，信诚混凝土公司请求鑫华山公司支付混凝土款的请求，合法有据，信诚混凝土公司所供应混凝土总价款为38153747元，扣除鑫华山公司已支付的896万元，鑫华山公司还应支付信诚混凝土公司29193747元。判决：一、鑫华山公司自本判决生效之日起十日内偿付信诚混凝土公司混凝土款29193747元及逾期付款利息（利息自2015年1月21日起按年利率24%计算至本判决指定的付款之日止）；二、驳回信诚混凝土公司的其他诉讼请求。 2017年6月28日，信诚混凝土公司与鑫华山公司就（2015）德中商初字第89号案件的执行订立《执行和解协议书》，达成和解协议如下：一、截至2017年6月27日，鑫华山公司欠信诚混凝土公司本金29193747元、利息16990760.75元（法院已扣划932.358.72元，尚欠16058402.03元）、迟延履行金1343642.21元、诉讼费用197769元，合计46793560.24元；二、双方约定，2017年6月30日前，鑫华山公司偿还1000万元，剩余款项自2017年7月份起，每月30日前偿还300万元，直至偿还完毕全部债务。还款优先冲抵欠款本金，分期付款后的利息、迟延履行金以冲抵后的本金为准计算，利率按判决书确定的年息24%；三、第一笔还款1000万元汇入人民法院后，信诚混凝土公司向执行法院书面申请解除鑫华山公司名下银行账号的冻结，申请撤回鑫华山公司失信被执行人名单的公示；四、如鑫华山公司按期履行本协议，信诚混凝土公司同意减免鑫华山公司欠款500万元；五、法院执行费由被申请人承担。2017年7月26日，华山公司向一审法院过付款账户支付1000万元，2017年7月26日、2017年8月30日、2017年9月26日、2017年10月26日、2017年11月29日、2018年1月18日、2018年1月27日、2018年2月26日、2018年3月26日，鑫华山公司向一审法院过付款账户共支付十笔、每笔300万元。2018年5月28日，鑫华山公司向一审法院过付款账户支付3589099.34元。 原告鑫华山公司主张第14项的683600元为其公司会计在中厦公司（1#、2#、16#、17#楼）及京鑫华俊公司（3#-13#楼）之间施工内容进行分配后得出的款项，且此款项与《债务转移协议》项下的1000万元并不冲突。二被告主张第14项款项已经包含在7800万元《债务转移协议》中，不认可此款项。 第15项保温板款3089113元、第20项保温板款利息383032元、第21项保温款板款利息1791686元，一审法院查明，2014年5月15日，京鑫华俊公司与璟泰公司订立《IPS建筑保温体系相关产品购销合同》，约定璟泰公司为京鑫华俊公司施工的双河家园工程提供IPS建筑保温体系，合同对IPS产品及价格、规格及价格、供货期限、运输及费用、双方责任等进行了约定。 2014年9月20日，信诚混凝土公司、璟泰公司与鑫华山公司订立《抵押担保合同》，鑫华山公司为信诚混凝土公司和京鑫建设集团有限公司订立的《德州市预拌混凝土供需合同》及补充协议以及璟泰公司与京鑫建设集团有限公司的《IPS建筑保温体系相关产品购销合同》，以德国用（2014）第012号土地提供抵押担保，并约定货款及相应利息如施工方（中厦公司、京鑫华俊公司）不支付，鑫华山公司代为支付。 2014年10月16日，华山公司与被告京鑫华俊公司订立《债务转移协议》（即付款第3项7800万元部分内容），约定华山公司自愿承担2014年9月20日《抵押担保合同》项下保温板款400万元。本案中，原告鑫华山公司未向一审法院提交对该400万元的支付证据。 2016年5月11日，璟泰公司向山东省德州市德城区人民法院起诉鑫华山公司、中厦公司、京鑫建设集团有限公司、京鑫华俊公司，要求鑫华山公司、中厦公司、京鑫建设集团有限公司、京鑫华俊公司基于《IPS建筑保温体系相关产品购销合同》《补充协议》及《抵押担保合同》连带清偿拖欠璟泰公司的货款6593585.28元。山东省德州市德城区人民法院查明并认为，截至2015年4月，璟泰公司为京鑫华俊公司施工的3-15号楼供应的材料款为7089113.21元，2014年11月24日、2015年1月9日，鑫华山公司共向璟泰公司支付货款300万元，截至2015年2月16日，鑫华山公司共向鑫华山公司支付货款利息518351.22元，尚欠货款6593585.28元至今未付，鑫华山公司在《抵押担保合同》的承诺应视为债的加入，应当与京鑫华俊公司共同清偿货款及利息。山东省德州市德城区人民法院于2016年10月11日作出（2016）鲁1402民初1398号民事判决（该判决已生效）：一、京鑫华俊公司、鑫华山公司共同偿还所欠璟泰公司货款6593585.28元及利息（自2015年2月17日起至实际给付之日止，按年息24%计算）；二、驳回璟泰公司其他诉讼请求。 2017年7月17日，璟泰公司与鑫华山公司就山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初1398号民事判决书作出和解协议书，约定：一、截至2017年7月16日，鑫华山公司欠璟泰公司保温材料货款6593585.28元，利息3824279.3元、诉讼费57955元，财产保全费5000元，合计10480819.58元；二、双方约定2017年8月30日前鑫华山公司偿还300万元，剩余款项自2017年9月起每月30日前偿还100万元，直至偿还完毕。全部债务还款优先冲抵欠款本金。分期付款后利息以冲抵后的本金为准计算，利率按判决书确定的年息24%；三、如鑫华山公司按期履行本协议，璟泰公司同意减免欠款100万元。四、本协议在履行过程中，鑫华山公司如有一次未按期履行，视为全部违约，璟泰公司对原生效法律文书申请人民法院强制执行。2017年8月30日鑫华山公司通过银行转款的方式向璟泰公司支付300万元，于2017年9月26日、2017年10月30日、2017年11月27日、2017年12月28日、2018年1月29日、2018年2月26日分别向璟泰公司通过银行转款的方式支付100万元，于2018年3月29日将璟泰公司通过银行转款的方式支付639313元。 原告鑫华山公司主张第15项保温板款3089113元、第20项保温板款利息383032元、第21项保温款板款利息1791686元款项即为履行上述判决书及和解协议的款项。此款与债务转移协议项下的400万元并不冲突。 二被告主张第15、20、21项款项已经包含在7800万元《债务转移协议》中，不认可此款项。 第22项诉讼费、保全费29495元，原告鑫华山公司主张（2016）鲁1402民初1398号案件诉讼费及保全费。二被告认为此款已经包含在7800万元《债务转让协议》第3项内容中，属于原告鑫华山公司重复计算。 第16项电费707701元，原告鑫华山公司出具9张电费确认单/缴费单，主张被告京鑫华俊公司总共应当承担电费金额707701元，该电费确认单/缴费单项或盖有京鑫建设集团公司山东德州双河家园项目部技术资料专用章，或由被告京鑫华俊公司工作人员邱茂刚、李立岗、姜陈的签字。二被告认为无公司确认手续，予以否认。 第17项王文青工程款5万元，原告鑫华山公司已主张从应付工程款中扣除，不再要求将此项计算为已付工程款。二被告不认可此款。 第18项向姜陈支付106383元，二被告认可此款。 第19项施工电费23601元，二被告认可此款。 以上为施工节点前付款情况，原告鑫华山公司主张第1项、第3项——第11项、第13项写入二次承诺函中，其主张、提交证据情况与二次承诺函载明的施工节点前已付款金额相符，即116498845元。第12项、第14项——第22项未写入二次承诺函（相关情况见附表1）。 第23至第42项为施工节点后付款情况，2016年12月31日后，至2018年10月15日，原告鑫华山公司向第三人锦都公司、锦都公司石家庄分公司通过银行转账或支票转账方式付款共计43074100元，第三人针对每笔款项均出具了收到条，并认可此款。二被告主张，以上款项没有被告京鑫华俊公司的授权，对付款情况不认可。 另查明，在本案原告鑫华山公司提交的付款证据中经常出现的“王果珍”，为华山公司股东，同时也是河北融威担保有限公司的股东。 一审法院认为，庭审中根据原告鑫华山公司的起诉与二被告的答辩，一审法院总结争议焦点为：一、原告鑫华山公司应付工程款为多少；二、原告鑫华山公司已付工程款为多少，是否超付工程款；三、若原告鑫华山公司已超额支付工程款，张建云应否根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定承担连带责任。 关于焦点一，原告鑫华山公司应付工程款为多少。 双方当事人对鉴定意见书载明的案涉工程价款为169069531.24元无争议，原告鑫华山公司主张在应付工程款中应扣除的项目为：1.王文青工程款5万元；2.税及管理费。 一审法院认为，首先，关于王文青施工的5万元，根据原告鑫华山公司出具的证据，王文青施工期间确实处于被告京鑫华俊公司停工期间，考虑到监理单位出具了相关说明且原告鑫华山公司已经实际支付，故此5万元应从应付工程款中扣除。第二，关于税，鉴定机构出具的工程价款含有税金，但鉴定机构出具的工程价款为原告鑫华山公司的应付价款，此为付款义务，即便合同约定由被告京鑫华俊公司负担税款，即便第三人锦都公司使用原告鑫华山公司支付给被告京鑫华俊公司的工程款缴纳了税金，仍不能免除原告鑫华山公司的应付款义务。第三，关于管理费，被告京鑫华俊公司与第三人锦都公司的《工程扩大分包协议》约定管理费由鑫华山公司从京鑫华俊公司工程款扣除后直接结算支付锦都公司。可见，本案管理费属于被告京鑫华俊公司与第三人锦都公司之间的约定，本质上属于被告京鑫华俊公司工程款的一部分，只是该部分需要由被告京鑫华俊公司支付给第三人锦都公司。原告鑫华山公司以管理费应当由被告京鑫华俊公司负担为由，要求在应付工程款中扣除管理费无事实及法律依据，一审法院不予认可。 综上，原告鑫华山公司应付工程款为169019531.24元（169069531.24元-5万元）。 关于焦点二，原告鑫华山公司已付工程款为多少，是否超付工程款。 对原告鑫华山公司已付工程款认定如下： （一）施工节点前、包含在二次承诺函中的付款金额（原告鑫华山公司付款证据第1项、第3-11项、第13项） 一审法院认定施工节点前包含在二次承诺函中的付款金额为116498845元，理由如下：第一，二次承诺函为双方当事人于2016年12月对施工情况的总结，涵盖了原告鑫华山公司直接支付工程款及承接被告京鑫华俊公司的债务以抵顶工程款的情况，且原告鑫华山公司的主张、提交的证据与二次承诺函载明情况一致；第二，本案中，原、被告均认可二次承诺函的真实性，若推翻二次承诺函载明的内容，应当提出相应证据，经法庭对双方当事人的释明及举证责任的分配，在无相反证据推翻二次承诺函的情况下，一审法院对该部分内容以二次承诺函载明内容及原告鑫华山公司举证内容为准，即116498845元。 在此需要特别作出说明的是第13项1750万元，虽然原告鑫华山公司提交的付款证据与王孟超收条、王孟超授权书载明的收款人及金额不具备一一对应关系，但考虑到被告京鑫华俊公司授权王孟超向原告鑫华山公司提取其在原告鑫华山公司的债权，而且此项内容属于二次承诺函中的一部分，虽然被告京鑫华俊公司主张自行向王孟超偿还了该1750万元借款，但其未提交证据予以证实，其提交的手写账簿款项记载日期均在于王孟超订立借款协议之前，故对被告京鑫华俊公司自行偿还该1750万元的主张一审法院不予确认。若日后被告京鑫华俊公司取得证据证明向王孟超偿还了该1750万元，即王孟超存在双重受偿的情形，被告京鑫华俊公司可依法向王孟超主张权利。 （二）施工节点前、未包含在二次承诺函中的付款金额（第12项、第14项-第22项） 第12项宏强物资经销处钢材款及利息18399738元，一审法院认为，首先，此款未经有权司法机关裁判，为原告鑫华山公司自行支付；第二，2014年3月2日的宏强物资经销处、京鑫华俊公司、鑫华山公司订立的《钢材购销合同》中，鑫华山公司为担保人，基于《钢材购销合同》承担担保责任具有合同依据；第三，虽然宏强物资经销处于2018年5月向鑫华山公司出具了18399738元收款收据，但该18399738元系案外人华山公司通过向宏强物资经销处抵顶房屋形成的，而且所涉22套房屋均未办理房屋过户手续；第四，法院在调查时，发现一个细节，2014年3月2日宏强物资经销处与京鑫华俊公司、鑫华山公司订立《钢材购销合同》时，代表人为王士凡，而在合同履行阶段的2015年11月10日，王士凡开始担任原告鑫华山公司的法定代表人，即在合同履行阶段，王士凡一边担任担保人的法定代表人，一边担任债权人的代理人，使一审法院对担保之债产生的合理性产生怀疑；第五，该18399738元与第3项7800万元项下所涉及的1400万元不同（该1400万元具体情况详见附表2项下及附表3），该1400万元经双方当事人同意，并由被告京鑫华俊公司出具收据/收到条，且写入二次承诺函中，可以认为是双方当事人对相关事实的确认及自愿履行；第六，该18399738元涉及钢材款本金及利息，因在《钢材购销合同》中约定原告鑫华山公司承担担保责任，产生利息亦应当由债务人及担保人负担，与建设工程施工合同的履行情况无关。综上，一审法院对该18399738元不予支持，原告鑫华山公司可依据《钢材购销合同》及该合同所确定的法律关系另行主张。 第14项对信诚公司混凝土材料款683600元、第15项对璟泰公司保温板材料款3089113.31元，因该费用为信诚公司、璟泰公司向法院提起诉讼后，法院生效判决确定鑫华山公司应当履行的法律义务。一审法院对以上款项不予认可，理由如下：首先，以上款项为（2016）鲁1402民初1398号民事判决以及（2015）德中商初字第89号民事判决基于各方当事人的法律关系确定的法律义务；第二，二被告主张判决相关款项均包含于2014年10月16日的《债务转移协议》中的1400万元（信诚混凝土公司1000万元、璟泰公司400万元，详见附表2项下），根据一审法院查明的事实，原告鑫华山公司对该1400万元并未出示相关支付证据，若该1400万元与（2016）鲁1402民初1398号民事判决、（2015）德中商初字第89号民事判决查明的已付款事实有关，则（2016）鲁1402民初1398号民事判决认定鑫华山公司已付款300万元，已付利息518351.22元，（2015）德中商初字第89号民事判决认定鑫华山公司已付款896万元，已付利息1254520.1元，与已转移、已支付的1400万元存在一定的差距，原告鑫华山公司未提交该1400万元在（2015）德中商初字89号及（2016）鲁1402民初1398号判决之外单独支付的证据，凭现有证据，无法认定《债务转移协议》项下的第3项的1400万元与（2015）德中商初字89号及（2016）鲁1402民初1398号判决无关；第三，（2015）德中商初字第89号民事判决认定的已付款及应付款均为中厦公司及京鑫华俊公司对各自施工部分的分担，即（2015）德中商初字第89号民事判决应付及已付工程款涉及非本案当事人，即便材料款应当由承包人自行负担，对中厦公司及京鑫华俊公司的负担金额未经过审计、核算，仅为原告鑫华山公司的自行主张，一审法院无法认可；第四，上述及款项为材料款，严格来说并非工程价款，与本案非同一法律关系。故对上述及款项一审法院不予认可，原告鑫华山公司可基于相关合同及法律生效判决、生效判决的履行和执行情况另行主张。 第16项电费707701元，一审法院认为，本案原、被告未订立书面合同，即并无书面合同对施工期间电费予以约定，但因被告京鑫华俊公司曾以京鑫建设集团名义在本案项目中进行施工，该单据上加盖有京鑫建设集团有限公司山东德州双河家园项目部技术资料专用章，或在电费单据上签字的邱茂刚、李立岗、姜陈是被告京鑫华俊公司认可的施工人员，根据谁受益、谁负担的原则，施工期间产生的电费应当由施工方承担，故此款应当计入。 第17项王文青施工工程5万元，根据一审法院前述，已在应付工程款部分认定。 第18项向姜陈支付106383元、第19项施工电费23601元，二被告认可此款，应当计入。 第20项保温板材料款利息383032元，第21项保温板材料款利息1791686元，通过对第14项、第15项的论述，法院根据合同关系确定鑫华山公司对相关债务具有直接给付义务，未及时履行义务导致利息产生，与本案建设工程价款无关，一审法院不予支持。 第22项诉讼费、保全费，为法院生效判决确定原告鑫华山公司应当履行法律义务产生的诉讼费，该费用不属于工程款的一部分，故对此款一审法院不予支持。 （三）施工节点后付款金额 根据一审法院查明的事实，施工节点后，原告鑫华山公司向第三人锦都公司、锦都公司石家庄分公司通过银行转账或支票转账方式付款共计43074100元，第三人针对每笔款项均出具了收到条（部分附有二被告的授权），并认可此款。二被告虽以无授权为由予以否认，但因原告鑫华山公司确已支付，并由第三人支付工人工资及其他工程款，且二被告未能举证证明原告鑫华山公司与第三人串通损害被告京鑫华俊公司权益的情形，故一审法院对此款予以确认。 综上，针对原告鑫华山公司提交的42项已付款证据，结合一审法院查明的事实，一审法院在本案中可以确认的原告鑫华山公司已经支付的款项为： 二次承诺函载明的116498845元（第1项、第3-11项、第13项）； 第16项电费707701元； 第18项对姜陈付款106383元； 第19项电费23601元； 施工节点后对第三人付款43074100元； 以上款项未达一审法院认定的应付款169019531.24元，故一审法院认定原告鑫华山公司未超额支付工程款。 经第一焦点问题的论述，因一审法院认定原告鑫华山公司未超额支付工程款，故第二焦点问题不再论述。 关于鉴定费，一审法院认为，鉴定费本质上属于当事人举证应当花费的费用，《诉讼费交纳办法》亦未将其列入诉讼费用，故对原告鑫华山公司要求支付鉴定费的诉讼请求不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告德州鑫华山房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费187116.89元，由原告德州鑫华山房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据鑫华山公司的上诉和京鑫华俊公司、张建云的答辩，本案二审争议焦点问题如下：第一，关于案涉建设工程施工合同的效力问题；第二，相关的款项包括12项、14项、15项、20项、21项、22项费用应否作为已付工程款进行扣减；第三，一审鉴定费的负担问题。 关于焦点一案涉建设工程施工合同的效力问题。一审判决第9页已经作了表述，即“双方均认可案涉建设工程施工合同为无效合同。”因案涉建设工程施工合同为口头协议，且双方当事人均认可为无效合同，故本院对案涉建设工程施工合同为无效合同予以认定。 关于焦点二具体分析如下： 1.12项是钢材款及利息，鑫华山公司主张此系根据《钢材购销合同》约定付款，其中18399738元系以房抵债方式偿付；14项信诚公司混凝土材料款、15项璟泰公司保温板材料款、20项及21项均为保温板材料款利息，该四项系（2015）德中商初字第89号民事判决、（2016）鲁1402民初1398号民事判决基于各方当事人的法律关系确定的法律义务。而京鑫华俊公司、张建云抗辩钢材款已包含在二次承诺函中，上述款项均不存在或与其无关。根据鑫华山公司向一审法院提交的证据不能充分证明其主张，故一审法院不认可作为已付工程款进行扣减并无不当。 2.22项诉讼费、保全费系另案生效判决确定的鑫华山公司应当履行法律义务产生的诉讼费用，不属于本案应抵扣的工程款。 关于焦点三一审鉴定费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费属于诉讼参与人辅助诉讼发生的费用，由“人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位”。本案中，系鑫华山公司申请工程鉴定，各方当事人对鉴定结论均无异议。一审法院不予支持鑫华山公司要求支付鉴定费的诉讼请求并无不当。故一审鉴定费应由鑫华山公司负担。 综上，鑫华山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费187116.89元，由德州鑫华山房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年四月八日 书记员  郭玉淼