山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终428号上诉人（原审原告）：周某1，男，2014年5月22日出生，汉族，住济宁市任城区。法定代理人：周某2（系周某1之母），女，1978年1月13日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：渠慎香（系周某2之母），女，1944年11月23日出生，汉族，住江苏省丰县。上诉人（原审被告）：济宁市任城区文昌阁幼儿园，住所地任城区古槐北路**，统一社会信用代码123708113284090292。法定代表人：张永清，校长。委托诉讼代理人：胡凤霞，女，1981年1月9日出生，汉族，济宁市任城区文昌阁幼儿园园长，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张波，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫娜娜，女，1987年6月10日出生，汉族，住山东省鱼台县。上诉人周某1、上诉人济宁市任城区文昌阁幼儿园因与被上诉人闫娜娜教育机构责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周某1上诉请求：一、依法撤销济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初4055号民事判决书；二、依法改判支持上诉人全部诉讼请求，判决被上诉人赔礼道歉，或者发回重审；三、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费等费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院未认定被上诉人闫娜娜承担赔偿责任，属于认定事实错误。2018年10月19日11时许，上诉人在幼儿园上学期间，被上诉人闫娜娜故意殴打上诉人，导致上诉人倒地后严重受伤。经核实，上诉人在幼儿园上学约100个小时期间，被上诉人闫娜娜多次不给饭吃，不让上课，并让其在桌子底下不能让上课，长期虐待被上诉人。有案发时视频资料为证。后到济宁市医学院附属医院检查确诊为：耳膜积液中耳炎、鼻粘膜充血，鼻夹充血肿胀。2018年11月20日，济宁市公安局任城区分局刑事科学技术室对上诉人进行鉴定，鉴定为轻微伤，有(济任)公(刑)鉴(伤检)字[2018]572号鉴定书为证。被上诉人闫娜娜的行为已经构成故意伤害，严重超出了作为教师的职务行为，不仅应当承担民事赔偿责任，还应当承担刑事责任。作为成年人，尤其是光荣的人民教师，对年仅4岁无民事行为能力的被上诉人进行殴打，已经构成犯罪，应当追究其刑事责任。一审法院认定被上诉人闫娜娜在被上诉人文昌阁幼儿园处对上诉人周某1履行教育、管理职责的过程中致被上诉人受伤，其行为属于代表学校实施职务行为，是严重错误的。被上诉人闫娜娜的行为属于故意伤害侵权行为，其应当承担侵权的民事赔偿责任。2、一审法院认定被上诉人赔偿医疗费、交通费、精神损害抚慰金共计13997.76元过低，与事实不符，于情于理于法都不足以弥补上诉人及法定代理人的损失。一审法院对上诉人要求赔偿医疗费6701元、交通费600元、营养费1000元、后期鼻中隔偏曲手术费15000元、护理费3000元、(陪护人)误工费21000元、精神损失费50000元共计97031元赔偿数额不予全部支持，是错误的。被上诉人的违法行为已经造成上诉人严重的身体、精神损害，即便一审法院全部支持上诉人赔偿的诉求，也不足以弥补上诉人及法定代理人的全部损失。被上诉人闫娜娜作为幼儿教师未履行耐心照顾、悉心引导的职责，却故意采取踢打等严重侵害上诉人身体健康的行为，经鉴定为轻微伤，给幼小的心灵造成了不可磨灭的伤害，实际侵犯了幼儿人身权利和人格尊严。被上诉人济宁市任城区文昌阁幼儿园固然要承担全部责任，但不足以免除被上诉人闫娜娜民事赔偿、赔礼道歉、行政及刑事责任。事后，被上诉人济宁市任城区文昌阁幼儿园法定代表人张永清，未正确履行职责，未及时告知上诉人的法定代理人导致延误了上诉人的病情，未能及时对上诉人进行治疗，并且企图掩盖真相并销毁证据，也应承担民事、行政、刑事责任。2018年10月19日，被上诉人闫娜娜殴打上诉人事情发生后，给上诉人的法定代理人周某2造成严重的精神伤害，导致其出现严重精神抑郁症。2018年11月16日，法定代理人周某2在济宁市精神病医院检查确诊为严重精神抑郁症，并且每半个月到医院复查一次，吃药、检查花费费用，以后需要长期服药治疗精神抑郁症。被上诉人闫娜娜的行为不仅给上诉人造成巨大的身体、精神创伤，还给法定代理人周某2造成巨大的身体、精神伤害，导致三次休克，白发，花眼，停经，2019年3月把孩子送进幼儿园后，开始治疗，至今未明显好转。被上诉人即便给予100万元的精神抚慰金都不足以弥补损失。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《学生伤害事故处理办法》第九条之规定，仅仅判决被上诉人济宁市任城区文昌阁幼儿园承担全部责任，未判决被上诉人闫娜娜承担责任是错误的。被上诉人闫娜娜的行为已经超出职务行为，属于严重的故意伤害行为，其应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。第十五条“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”第十七条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。第四十条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”。依据《中华人民共和国侵权责任法》上述法律规定，被上诉人闫娜娜应当承担侵权责任。同时，两被上诉人承担侵权责任连带责任。闫娜娜辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、首先，答辩人不存在故意殴打周某1的情况，答辩人是在幼儿教学工作中管理失当，过失造成周某1人身损害的结果，对此答辩人深表歉意。其次，周某1存在过度治疗和治疗非因本次侵权行为造成的损失费用情况，上诉人提供的门诊临床诊断为中耳炎、扁桃体炎和支气管炎，多为自身疾病引发，并非外力作用所致。最后，上诉人法定代理人周某2出现精神抑郁，与本案无关。二、答辩人系履行职务行为，一审依据侵权责任法第三十四条判决答辩人不对周某1承担民事责任，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。济宁市任城区文昌阁幼儿园辩称，一、学校在知道本案事件后及时安排了工作人员跟踪处理，也积极配合了公安机关对本案事件的处理，履行了一定的义务。二、周某1的法定代理人周某2的病情是否真实以及与本案是否有关没有任何证据证明，所以陈述的理由不能作为主张精神抚慰金的依据。三、周某1主张的损失过高，没有任何事实和法律依据，一审法院认定的数额过高，具体意见同一审质证意见和二审的上诉意见。综上，请求二审法院支持我方的上诉意见。济宁市任城区文昌阁幼儿园上诉请求：一、撤销济宁市任城区人民法院作出的(2019)鲁0811民初4055号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的医疗费不应当由上诉人承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，被上诉人系2018年10月19日受伤，其受伤的部位为鼻子，被上诉人花费的医疗费均为2018年10月21日治疗中耳炎、发烧、感冒的疾病，与受伤的鼻子无关联，被上诉人亦未提供证据证明其主张的医疗费与原审被告闫娜娜的侵权行为存在因果关系，因此，被上诉人支出的医疗费不应当由上诉人承担。二、一审法院判决上诉人承担10000元的精神抚慰金无事实和法律依据，违反公平原则。被上诉人虽然经济宁市公安局任城区分局刑事科学技术科鉴定为轻微伤，但对于该轻微伤的后果，原审被告已经受到了公安机关的行政处罚。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”，本案中被上诉人没有构成民事伤残等级，也没有证据证明原审被告对其造成了严重后果，一审法院判决上诉人承担10000元的精神抚慰金没有任何依据。周某1辩称，医疗费是孩子被打时的支出，有监控录像，有照片，有病历为证。孩子被打后半夜惊醒长达两个月，前几天不能进食直喊疼，前四天幼儿园不给看监控我们都不知道究竟发生了什么，第四天下午才让我们看监控，孩子吃了四天的止疼药，精神损害抚慰金应该支持。闫娜娜未作陈述。周某1向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费6701元、交通费600元、营养费1000元、后期鼻中隔偏曲手术费15000元、护理费3000元、误工费21000元、精神损失费50000元，共计97301元；2、退还学费；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告文昌阁幼儿园系济宁市任城区教育体育局举办，其宗旨和业务范围：贯彻国家教育方针，实施学前教育发展，被告闫娜娜曾系文昌阁幼儿园中三班的班主任。原告周某1系被告文昌阁幼儿园的学生，原告于2018年9月1日入被告文昌阁幼儿园学习。2018年10月19日11时许，原告周某1在幼儿园期间，被告闫娜娜将原告周某1踢伤，案发时视频资料显示：2018年10月19日10:51:06原告周某1在幼儿园教师内爬到桌子下面一直待着，于10:59:07爬出后，被告闫娜娜拉起原告并向其屁股踢了一脚，原告倒地，后被告闫娜娜又将原告拉起时发现原告鼻中出血。事后周某1的母亲带周某1自2018年10月21日至同年11月28日先后15次到济宁医学院附属医院门诊检查、治疗，临床检查为：中耳炎、鼻粘膜充血，鼻夹充血肿胀，共花费医疗费5887.76元（其中：2018年10月28-30日、11月4日、9日五次医疗费无门诊病历，金额为1390元，有门诊病历发票金额为4497.76元），被告文昌阁幼儿园为此垫付医药费800元。事故发生后，原告周某1的母亲向常青路派出所报警，该派出所于2018年11月14日委托济宁市公安局任城区分局刑事科学技术室对周某1身体所受损伤程度进行鉴定。2018年11月20日，技术室作出（济任）公（刑）鉴（伤检）字［2018］572号鉴定书，该鉴定书根据济宁医学院附属医院门诊病历（3001578909）记载“右耳外伤20天，右耳外道无充血肿胀，鼓膜稍红，未见积液，鼻甲充血肿胀”的事实，得出鉴定意见为：周某1的损伤属轻微伤。2018年11月21日，济宁市公安局任城区分局作出济公任（常）行罚决字［2018］1459号行政处罚决定书，决定给予闫娜娜行政拘留十日，并处罚款伍佰元的行政处罚。闫娜娜对该行政处罚决定书向济宁高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼，后又撤回起诉。庭审中，被告文昌阁幼儿园提交了原告应退学费统计表，证明应退学费为2391元，微信记录证明为原告垫付800元医疗费，原告对上述两份证据未提出相反意见。一审法院认为，本案争议的焦点：一、对于原告受伤各被告是否承担赔偿责任；二、原告主张的各项请求如何认定。对于焦点一，公民的身体权、健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。本案中，作为无民事行为能力人的原告周某1在被告文昌阁幼儿园学习生活期间，幼儿园的老师被告闫娜娜对原告周某1履行教育、管理职责的过程中，致原告受伤，其行为属于代表学校实施职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《学生伤害事故处理办法》第九条“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：…（九）学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、执业道德或者其他有关规定的”。根据上述规定，该幼儿园未能举证其尽到了相应的教育、管理职责，因此幼儿园应当负全部责任。对于焦点二，原告主张的各项损失认定如下：1、医疗费6701元，被告辩称费用中包含治疗自身疾病及存在过度治疗的情况，根据济宁市公安局任城区分局刑事科学技术室作出的（济任）公（刑）鉴（伤检）字［2018］572号鉴定书，认定的伤情：右耳外伤，鼓膜稍红，鼻甲充血肿胀，结合医疗机构出具的门诊病历及相关票据，对有门诊病历的4497.76元，予以认定；对于原告提交仅有医院发票没有门诊病历的1390元，无法证明原告诊疗与本案的关联性，不予认定；对于原告提交的药店凭条，因字迹模糊，亦没有正规发票和相关医嘱，针对此费用不予认定，对原告主张2018年10月19日之前（2018年10月2日）的医疗费118.9元，因与本案不具有关联性，依法不予支持；2、交通费600元，原告未提交相关票据，结合门诊病历及门诊次数，酌情认定为300元；3、营养费1000元，因原告未提供证据证明需要加强营养，其主张不予支持；4、后期鼻中隔偏曲手术费15000元，原告未提供相关证据证明是否需要进行后续治疗，故，该主张不予支持；5、护理费3000元，原告未提供需要专人护理的证明，对其主张不予支持；6、误工费21000元，原告系未成年人，无劳动能力，其主张误工费，依法不予支持；关于原告主张其监护人的误工损失，因原告仅提供监护人休息证明，未提交实际扣发工资的相关证据，该主张不予支持；7、精神损失费50000元，因幼儿园老师未正确行使其作为老师耐心照顾、悉心引导的职责，采取踢打等不当行为来约束孩子的行为，给幼小的心灵造成了不可磨灭的伤害，已实际侵犯了幼儿人身权利和人格尊严。虽然幼儿所受伤害鉴定结论为轻微伤，但受到的伤害是客观事实，其内心所受伤害的严重性，正常自然人都能够合理推断，因此，酌情支持精神损害抚慰金为10000元。以上原告各项损失共计为14797.76元，扣除被告文昌阁幼儿园先行垫付的800元，剩余数额为13997.76元。对于原告诉求退还学费，根据庭审笔录及被告文昌阁幼儿园提交的退费统计表及短信、微信聊天记录显示，被告文昌阁幼儿园同意退还原告周某1生活费1095元和管理费1296元，共计2391元，且原告周某1并无异议，对此数额予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告济宁市任城区文昌阁幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿原告周某1医疗费、交通费、精神损害抚慰金共计13997.76元；二、被告济宁市任城区文昌阁幼儿园于本判决生效之日起十日内退还原告周某1学费2391元；三、驳回原告周某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2233元，由原告周某1负担2007元，被告济宁市任城区文昌阁幼儿园负担226元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、闫娜娜是否应对周某1的损失承担赔偿责任；二、一审对于周某1各项损失的认定是否恰当。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。本案中，作为无民事行为能力人的周某1在济宁市任城区文昌阁幼儿园学习生活期间，闫娜娜作为幼儿园的工作人员，在对周某1履行教育、管理职责的过程中，违反工作要求、执业道德导致周某1受伤，而幼儿园未能举证其尽到了相应的教育、管理职责，因此应当由幼儿园承担侵权责任，故对于周某1要求闫娜娜承担责任的主张，本院不予支持。关于第二个焦点问题，关于医疗费，周某1受伤后，济宁市公安局任城区分局刑事科学技术室作出的（济任）公（刑）鉴（伤检）字［2018］572号鉴定书，认定的伤情为：右耳外伤，鼓膜稍红，鼻甲充血肿胀，周某1就诊的医疗机构出具的门诊病历及相关票据与上述伤情相符，一审法院对于周某1提供的门诊病历与收费票据相符的医疗费予以支持，并无不当。关于交通费，因周某1未提供就医交通费票据，一审法院结合门诊病历及门诊次数，酌情支持300元交通费，并无不当。关于营养费，因周某1未提供证据证明其需要加强营养，一审法院对其主张不予支持恰当。关于后期鼻中隔偏曲手术费，因周某1未提供相关证据证明是否需要进行后续治疗，一审法院对于周某1的该主张不予支持，并无不当。关于护理费，周某1受伤后并未住院治疗，亦未提供需要专人护理的证明，一审法院对其护理费的主张不予支持，并无不当。关于周某1主张的监护人误工费21000元，因周某1仅提供了监护人休息证明，未提交实际扣发工资及其他收入减少的的相关证据，且该费用并非法定赔偿项目，一审法院对该费用不予支持正确。关于精神损害抚慰金，周某1受伤系因济宁市任城区文昌阁幼儿园的教师采取踢打等不当方式来约束孩子，济宁市任城区文昌阁幼儿园未尽到管理职责，给周某1的人格尊严、身体健康造成侵害，一审法院酌情判决济宁市任城区文昌阁幼儿园赔偿周某110000元精神损害抚慰金，已综合考虑了济宁市任城区文昌阁幼儿园的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、损害后果等因素，并无不当。综上，一审对周某1涉案各项损失数额的认定并无不妥，对于周某1、济宁市任城区文昌阁幼儿园的相关上诉理由，本院均不予采信。综上所述，周某1、济宁市任城区文昌阁幼儿园的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2383元，由周某1负担2233元，济宁市任城区文昌阁幼儿园负担150元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  扈 琳审判员  马 斌二〇二〇年四月十六日法官助理刘洪信书记员计涵