福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终863号 上诉人（一审被告、反诉原告）：龙海市城市建设投资开发有限公司，住所地福建省龙海市石码镇工农路建行大厦。 法定代表人:曾向阳，董事长。 委托诉讼代理人：徐敬伟，福建析律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：连木根，该公司员工。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：福建恒盛建筑集团有限公司，住所地福建省龙海市榜山镇锦龙小区****。 法定代表人：游炳元，董事长。 委托诉讼代理人：陈加元，福建朗马律师事务所律师。 一审第三人：福建向荣建设集团有限公司，住，住所地福建省漳州市芗城区南昌中路**鑫龙小区商业中心/div> 法定代表人：曾国雄，董事长。 上诉人龙海市城市建设投资开发有限公司（以下简称龙海城投公司）因与被上诉人福建恒盛建筑集团有限公司（以下简称恒盛建筑公司）、一审第三人福建向荣建设集团有限公司（以下简称向荣集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 龙海城投公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恒盛建筑公司的诉讼请求，支持龙海城投公司的反诉请求。事实与理由：一、一审法院对于4000万元借款利息的抵扣和审核费用抵扣问题认定错误，依法应当予以改判。1、关于4000万元2014年1月20日至2016年2月5日的利息是否应当抵扣的问题。根据双方还款协议中约定“工程回购款直接抵扣借款及利息，利息暂时计至2014年1月20日”的表述可以体现2014年1月20日至2016年2月5日的利息应当抵扣工程回购款，因为双方表述约定“利息暂时计至2014年1月20日”这种表述就是2014年1月20日之后的利息也应当计算，要不就不用“暂计”二字，但一审法院却错误认定利息计算至2014年1月20日的理解更符合双方当事人订立协议书的真实意思表示，这种理解明显不能成立，故请求二审法院予以改判。2、审核费用根据《漳州市人民政府关于加强国有资金投资建设项标后盟管的意见》，工程款经核减超过5%的结算核费用应当由承包人负担，并直接从结算的工程款中扣除，所以审核费用应当由恒盛建筑公司承担。 二、恒盛建筑公司主张的碎石款200万元没有依据。恒盛建筑公司只提供了监理公司的报告，而监理公司人员和龙海城投公司人员只承认有加入少量碎石，但并没有达到200万元的碎石量，而一审法院却以监理公司的报告为依据认定碎石款200万元，而且该碎石款的数额多少依法应当由恒盛建筑公司承担举证责任，但一审法院却错误的将该举证责任认定为龙海城投公司，而且并没有释明举证责任。龙海城投公司在庭审中也清楚地表明如果法庭认定举证责任在龙海城投公司，龙海城投公司愿意申请鉴定，而一审法院只是询问双方是否申请鉴定，并没有明确释明，故一审法院认定碎石款200万元没有依据。 三、龙海城投公司的反诉请求符合法律规定，依法应当予以支持。龙海城投公司认为工期延误是客观存在的事实，《龙江南路（纬六路至规划远期南环城路）道路工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定工期为365天，而本案讼争工程从开工至竣工验收的实际工期为1057天，工期延误692天，《联合体合作协议书》中约定恒盛建筑公司与向荣集团公司是共同承担《施工合同》约定的所有权利义务，所以工期延误责任恒盛建筑公司也应当承担。虽然《联合体合作协议书》有约定完工时间，但这并不是竣工验收时间，工程完工只是阶段完工不是工程竣工，《施工合同》约定的施工项目还有很多并没有完工，而施工合同是以竣工时间作为工期延期的计算标准，一审法院以主车道完工通车说明不存在工期延误与法不符。 四、一审法院对涉案工程回购款投资回报及利息的计算不符合法律规定，依法应当予以改判。工程回购款的投资回报应当以双方约定的财政审核为准，而且双方没有约定利息，此外，一审判决书对该部分表述不清。 恒盛建筑公司辩称，一、龙海城投公司主张双方就4000万元订立的《还款协议书》，利息计入到还款协议书订立之日的2016年2月5日，不能成立。虽然还款协议书订立于2016年2月5日，但是该《还款协议书》显然是以借款抵扣工程回购款的协议。之所以利息计算至2014年1月20日，是因为该时间是龙海城投公司应支付BT回购条款的约定支付第一期回购款的60%（约7600多万元）的时间点。虽然双方对此虽然没有形成正式的书面协议，但是对该借款在第一时间抵扣对应的回购款是认可的。龙海城投公司在第一期除此借款本息外，应该支付7600多万元，龙海城投公司只支付了3000万元，对此，第一期的付款恒盛建筑公司也从未向龙海城投公司主张逾期付款的利息。双方在2016年达成书面的以借款抵扣工程款回购款的利息计算到该日，也就是对这种债务的对冲。龙海城投公司称结算审核费用由恒盛建筑公司承担，没有事实和法律依据。双方并未就审核费做出约定，其主张没有合同依据。 二、关于200万元碎石款的问题。一审判决对200万元碎石款的认定，证据确实充分，判断准确。龙海城投公司为了赶工，如果没有加以硬化，是无法完成的。因此，确定增加的硬化路基的石料款200万元，而且在施工过程中，有监理人员的记录并出具相应的监理记录。还有当时的主要监理人员出庭作证，互相印证。而且恒盛建筑公司还提交了8份书面的凭证、合同，证据是充分的。一审法院在庭审中已经对碎石款的举证责任进行了释明。 三、龙海城投公司主张担工期延误的责任，与事实不符。恒盛建筑公司是在6月11日应政府的邀请加入施工，对截至2012年5月30日甲方（向荣集团公司）已完工程量由甲方享有，完工的义务由甲方承担，对此龙海城投公司是同意的，工期违约和恒盛建筑公司没有关系。恒盛建筑公司是因为向荣集团公司无力施工，才受邀加入联合体。因为要在期限内完工，进行通车。合同约定非常明确，龙江南路南段在2012年8月30日完工，北段在2012年9月30日完工，恒盛建筑公司确实在规定的时间内完成了施工，有监理出具的证明予以证实。龙海城投公司以竣工验收的时间来约束恒盛建筑公司的施工工期，不具有合同依据，与事实不符。 四、龙海城投公司认为本案的工程回购款投资回报、利息的计算应该以政府的审核为准，没有依据。一审判决在工程的计算标准以及量也基本是按照政府审核的意见。 向荣集团公司未提交意见。 恒盛建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令龙海城投公司立即偿付工程回购款61025466.38元；2.判决龙海城投公司偿付所欠回购款53811190.488元从2018年1月21日起至付清全部回购款之日止按年利率6.4%计取的利息。 龙海城投公司向一审法院反诉请求：恒盛建筑公司承担工期延误违约金3460000元。 一审法院认定事实：2009年12月15日，龙海城投公司与向荣集团公司签订《项目投资建设合同（BT方式）》，合同第二条约定对案涉工程项目的运作模式按“企业投资建设，政府回购”的BT方式进行实施。第六条约定，项目工程为“漳州市火车南站站前广场（包括过期南环城路）及龙江南路工程”。第七条约定，项目回购期为五年，各项工程项目竣工验收合格之日起开始回购。第二十七条约定，工程质量保修期为：道路一年，排水、公用管沟、绿化、路灯光源等均为两年。第二十八条约定，甲方（龙海城投公司）应支付乙方（向荣集团公司）的回购款为乙方全部工程结算造价（以财政部门审核结果为准）的102%进行结算。第二十九条约定，回购期限自本合同项下的各项工程竣工验收合格之日起分五年回购完毕，五年期回购比例为12:4:2:1:1，即分别按各项工程竣工验收合格后次月的20日前，甲方第一年支付回购基数的60%，然后第二年（满一年时）再支付20%，第三年（满一年时）再付10%，第四年（满一年时）再付5%，第五年（竣工验收合格之日起第60个月的20日前）再支付5%。回购期内每次结算应付回购款的同时按国家商业银行五年期同期项目贷款基准利率结算利息作为乙方的投资回报。从项目竣工验收合格之日起开始计算，以经审核的工程结算造价作为利息的计算基数。第三十条约定，若甲方提前支付乙方工程回购款，则按提前支付回购款额的五年期国家商业银行同期贷款基准利率计息抵减乙方的投资回报。第三十七条约定，若甲方未能按时支付回购款，则按逾期未支付款项的每日万分之一向乙方支付违约金。 2011年3月25日，龙海城投公司与向荣集团公司签订《施工合同》，双方约定龙海城投公司将龙海市颜厝镇的龙江南路（纬六路至规划远期南环城路）道路工程发包给向荣集团公司施工。合同工期总日历天数：365日历天。 2012年6月11日，恒盛建筑公司（乙方）与向荣集团公司（甲方）签订《漳州市远期南环城路（七号路至龙江南路）龙江南路（远期南环城路到纬六路）工程后期建设联合体合作协议书》，约定：一、双方确认，截止2012年5月30日，该项目已完成的工程量(已完成的工程工作界面由甲方、乙方、监理单位、业主单位共同现场确认，工程价款按审核部门审核结果为准)为甲方单独施工、其相对应的工程价款由甲方享有，所完成的工程质量及义务由甲方承担。二、除本协议第一条所述的甲方完成的工程外，漳州市远期南环城路及龙江南路工程后期工程由乙方组织班组进场施工。根据施工设计图纸、答疑纪要、有关设计更改通知、工程量清单、编制说明并经业主单位、监理单位签证确认的工程量计入乙方工程结算款。三、甲方同意并确认，由乙方单独办理工程施工过程中的建筑材料报验、内业资料建档、工程竣工验收等手续，并直接交付业主单位，再由业主单位组织竣工验收，甲方应积极予以配合，乙方的现场实际管理人员名单应报送业主单位确认备案并抄送甲方。乙方的项目负责人、总工、项目技术负责人、施工员及其他相关人员应在内业资料上签字。四、乙方所承接施工的工程任务的质量、安全、债权债务及其它相关义务由乙方负全部责任，与甲方无关。五、乙方应在甲方与龙海城投公司签订的《漳州市远期南环城路(七号路至龙江南路)工程施工合同》、《龙江南路（远期南环城路至纬六路)施工合同》、《项目投资建设合同(BT方式)》的条件下履行施工方义务，承诺按照龙海市人民政府专题会议纪要[2012]28号文精神执行，以确保符合通车条件要求。六、乙方作为项目工程后期施工方，在项目工程后期施工建设期间，代表甲方履行《漳州市远期南环城路(七号路至龙江南路)工程施工合同》、《龙江南路（远期南环城路至纬六路)施工合同》、《项目投资建设合同(BT方式)》的施工方义务，享受施工方权利。乙方作为项目工程后期施工方，甲方同意并确认乙方与业主单位办理工程款拨付、结算等手续，无须甲方另行书面授权。七、甲方同意业主单位拨付每期回购款时，按双方各自完成的工程量比例由业主单位同时将甲、乙双方应得的款项直接拨付至双方账户。施工企业需支付的相关税费由双方按各自完成的工程量承担。八、甲乙双方违反本协议约定未履行义务的，应以各自完成项目总价款的10%承担违约责任。九、若乙方违反本协议约定未履行义务，根据甲方与业主单位龙海城投公司签订的《漳州市远期南环城路(七号路至龙江南路)工程施工合同》、《施工合同》的通用条款第14.2条、第15.1条约定承包人违约承担违约责任。十、本工程为满足通车要求而采取的赶工及其它措施所产生的费用与甲方无关。十一、龙海市厦深铁路漳州南站广场建设工程指挥部、龙海市九龙江大桥连接线工程指挥部、业主单位龙海城投公司作为见证方同意甲乙双方上述约定条款。乙方应抓紧施工。远期南环城路及七号路便道主车道沥青路面在8月30日前完成施工;龙江南路南段(以漳水线为界)8月31日前完工，北段9月30日前完工。龙海城投公司等三家单位在见证方处加盖公章和法定代表人私章。2014年1月21日，涉案工程竣工验收。2016年12月30日，涉案工程经漳州市财政局审核认定工程造价为20253.5338万元，其中向荣集团公司施工部分的工程造价为8484.1114万元，恒盛建筑公司施工部分的工程造价为12349.2121万元。庭审中，双方确认案涉工程存在价差调整，其中属于恒盛建筑公司施工范围内的价差调整金额为2751636元，恒盛建筑公司同意扣除。 另查明，龙海城投公司向恒盛建筑公司支付回购款情况如下：2014年1月28日支付回购款1000万元；2014年5月29日支付回购款2000万元；2015年2月16日，恒盛建筑公司与向荣集团公司共同向龙海城投公司出具确认函一份，同意将2200万元工程回购款转入向荣集团公司的指定账户，待款项到向荣集团公司指定账户后，再由向荣集团公司转付恒盛建筑公司。同日，龙海城投公司将回购款2200万元转入上述确认函载明的向荣集团公司指定账户。2016年2月6日龙海城投公司向恒盛建筑公司支付回购款6438611.13元。 2012年6月19日、8月15日、9月25日，恒盛建筑公司分别向龙海城投公司借款1000万元、2000万元和1000万元，借款金额共计4000万元，双方分别签订了三份借款协议书，约定的年利率分别为7%、13%和13%；双方在2016年2月6日签订了《还款协议书》一份，约定乙方同意甲方从龙江南路及远期南环城路工程回购款中直接抵扣乙方的借款及利息。二、还款总金额46561388.87元，其中：本金4000万元，利息6561388.87元（注：利息暂计至2014年1月20日）。 再查明，一审庭审过程中，恒盛建筑公司和龙海城投公司对深层搅拌桩增加工程款2203762.94元的数额没有异议，并一致确认应从2203762.94元的总金额中扣除价差调整金额252850.74元。 一审法院对于焦点问题分析如下： 一、关于恒盛建筑公司施工范围的工程总价款是多少，包含碎石款200万元是否应计入总工程款的问题 一审法院认为，案涉工程经漳州市财政局审核认定工程造价为20253.5338万元，其中向荣集团公司施工部分的工程造价为8484.1114万元，恒盛建筑公司施工部分的工程造价为12349.2121万元，庭审过程中，恒盛建筑公司和龙海城投公司确认案涉工程存在价差调整，其中属于恒盛建筑公司施工范围内的价差调整金额为2751636元，恒盛建筑公司同意扣除。上述双方当事人还对深层搅拌桩增加工程款2203762.94元的数额没有异议，并一致确认应当在2203762.94元总金额中扣除价差调整金额252850.74元。因此，深层搅拌桩增加工程款为2203762.94元-252850.74元=1950912.2元，该款应计入总工程价款中。 关于赶工期增加碎石款200万元应否计入总工程价款的问题。对于案涉工程路基部分是否存在换填碎石的问题，恒盛建筑公司陈述“涉案施工的地质很软，需要加碎石，有监理进行确认”。龙海城投公司虽然在第一次庭审中陈述“原告说的是事实，施工方提出天气不好，填土的话路基质量没办法保证，提出填碎石，我方也同意。但是实际施工过程没有填，监理签字那张经过与监理确认是没有签字的”，但在第二次庭审中，案涉工程总监理工程师杨章生出庭陈述“有加入石头，有的泥土比较深，确实存在把石头填埋，实际施工的时候没有特定只是碎石，小的石头用来填缝也有，大的石头也有。”龙海城投公司也表示“基本与杨章生说的一致”。因此，对于路基部分是否存在填入碎石或石块，经庭审调查龙海城投公司并不否认。龙海城投公司虽认为“所填并非级配碎石，且只是少量”，但“关于龙江南路（纬六路至规划远期南环城路）道路工程部分路基换填级配碎石的报告”中已载明“由业主开现场协调会同意支付我司200万元购买级配碎石用于路基换填……经换填过后，我司又投入大量人力、财力、物力，最终实现2012年6月30日龙厦铁路通车，漳州动车站投入使用”，案涉工程总监理工程师杨章生在报告上签署“情况属实”并加盖监理单位公章。在双方均认可案涉及工程路基存在填换碎石或石头的情况下，结合庭审调查的事实及案涉工程存在赶工等事实，上述证据足以证明龙海城投公司同意向恒盛建筑公司支付赶工期200万元碎石款的事实，龙海城投公司在一审法院释明下，明确表示不申请鉴定，其所提供的证据不足以证明其提出的反驳理由。恒盛建筑公司关于该200万元碎石款应计入案涉工程总价款中的主张可以成立，予以支持。 综上所述，案涉工程总价款为123492121元-2751636元+2203762.94元-252850.74元+2000000元＝124691397.2元。根据《项目投资建设合同（BT方式）》第28条“本公司项下甲方应支付给乙方的回购款为乙方全部工程结算造价的102%进行计算”的约定，本案工程的总回购款为：124691397.2×102%=127185225.144元。 二、关于龙海城投公司尚欠的回购款及利息是多少的问题。该争点以下问题包含：恒盛建筑公司的借款利息是否应予抵扣回购款，抵扣多少？已支付的回购款是多少？涉案工程回购款投资回报、利息应如何计算？ （一）关于龙海城投公司的借款利息是否应予抵扣回购款，抵扣多少的问题 一审法院认为，案涉工程于2014年1月21日竣工验收合格，双方在还款协议书中约定的还款总额为46561388.87元，该金额为借款本金加上计至2014年1月20日的利息，虽然双方当事人对上述利息计算的截止日期存在不同理解，但根据《项目投资建设合同（BT方式）》第七条“各项工程项目竣工验收合格之日起开始回购”的约定，且从双方当事人关于以借款本息抵扣工程回购款、“还款总金额为46561388.87元”的约定上看，双方通过协议约定的方式将先前的三笔借款直接抵扣工程回购款，抵扣之日为该工程竣工验收之日即2014年1月21日，利息计至2014年1月20日的理解更符合双方当事人订立上述协议书的真实意思表示。因上述4000万元的借款用途为案涉工程项目的建设且双方约定的首期回购款达总价款的60%，首期应付的回购款近7800万元，若未计算该4000万元及利息6561388.87元，则2014年间，龙海城投公司已支付的回购款仅为3000万元，未能按约支付至合同约定60%的款项。说明双方已形成以4000万元借款及利息抵扣首期回购款的意思表示，抵扣之后，双方关于三份借款合同项下的债权债务消灭，不应再计算利息。因此，龙海城投公司认为利息应计算至2016年2月6日的主张，显失公平且与客观事实不符，不予支持。但恒盛建筑公司关于4000万元借款利息6561388.87元不能用于抵扣回购款本金，并要求以该金额为基数按国家商业银行五年期同期项目贷款基准利率计算回购期投资回报利息的主张也与约定不符，同时其仅将该6561388.87元的金额作为回购款投资回报利息予以抵扣的计算方式与双方约定不符，不予支持。双方以协议的方式确认于2014年1月21日抵扣的回购款总金额为46561388.87元，该款应计入工程回购款的已付款项中。 （二）关于已支付的回购款是多少的问题 一审法院认为，因恒盛建筑公司对2015年2月16日，其与向荣集团公司共同向龙海城投公司出具的确认函的真实性并无异议，该确认函可作为定案依据。该函载明，恒盛建筑公司同意“将2200万元工程回购款转入向荣集团公司的指定账户，待款项到向荣集团公司指定账户后，再由向荣集团公司转付恒盛建筑公司”。同日，龙海城投公司将回购款2200万元转入上述确认函载明的向荣集团公司指定账户，并注明“龙江南路道路工程第二期回购款”。该确认函并未要求龙海城投公司必须履行通知义务，且“待款项到向荣集团公司指定账户后，再由向荣集团公司转付恒盛建筑公司”的内容也表明该2200万元到账后由向荣集团公司全部转付给恒盛建筑公司，龙海城投公司的付款行为符合确认函的要求。龙海城投公司也举证其在同日也向向荣集团公司的账户另行汇入1388万元，并注明“龙江南路道路工程第二期回购款”。恒盛建筑公司提出2200万元中有1200万元属于向荣集团公司既未提供证据证明也无法解释为何同日龙海城投公司还另行向荣集团公司汇付回购款1388万元。因此，龙海城投公司认为该2200万元应计入已付的工程回购款中的抗辩理由有事实依据，可以支持。如前所述，龙海城投公司向恒盛建筑公司支付的回购款为1000万元+2000万元+46561388.87元+2200万元+6438611.13元＝10500万元。龙海城投公司关于“本案讼争工程恒盛建筑公司应得的回购款为123492121元，余款只剩9087676.76元”的抗辩理由与事实不符。 （三）关于涉案工程回购款投资回报及利息应如何计算的问题 一审法院认为，结合《项目投资建设合同（BT方式）》第二十九条第二款约定的“回购期内每次结算应付回购款的同时按国家商业银行五年期同期项目贷款基准利率结算利息作为乙方投资回报”内容，因合同并未约定以哪家商业银行的利率为计息标准，而基准利率只能由中国人民银行发布，因此，应以中国人民银行五年期同期项目贷款利率作为参照标准，参照年度应以合同约定的结算年度为准。因恒盛建筑公司仅对尚欠的回购款请求支付投资回报利息，且其诉请的利息均要求按年利率6.4%计取并分别两个期间，即从2014年1月21日至2018年1月20日和从2018年元月21日起至付清全部回购款之日止。对照《项目投资建设合同（BT方式）》第二十九条第一款的约定，因回购期内龙海城投公司与恒盛建筑公司仅就10500万元的工程回购款进行结算支付，该部分工程款仅占总回购款的82.56%左右。因此，龙海城投公司从第三年即2016年起就开始欠付回购款。结合《项目投资建设合同（BT方式）》第二十九条第一款的内容，第三年回购款的支付时间为2016年2月20日，欠付的工程回购款为127185225.144元×10%－（10500万元-127185225.144元×80%）＝12718522.5144元－（10500万元－101748180.1152元）＝12718522.5144元-3251819.8848元＝9466702.6296元。因此，该期回购款的投资回报利息应从2014年1月21日起，按2016年度的中国人民银行五年期同期项目贷款基准利率结算利息计算至2016年2月20日；第四年回购款的支付时间为2017年2月20日，欠付的工程回购款为127185225.144元×5%＝6359261.2572元，该期回购款的投资回报利息应从2014年1月21日起，按2017年度的中国人民银行五年期同期项目贷款基准利率计算利息至2017年2月20日；因第五年欠付的工程回购款为127185225.144元×5%＝6359261.2572元，且龙海城投公司与恒盛建筑公司一致确认第五年回购款的支付期限为2019年1月20日前。因此，该期回购款6359261.2572元应从2014年1月21日起至2019年1月20日止，按2019年度中国人民银行五年期同期项目贷款基准利率计算投资回报利息，因恒盛建筑公司主张的利息为6.4%，因此，上述回购款的年利率计算标准均以不超过6.4%为限。 而对于未按时支付回购款的利息计算问题，根据《项目投资建设合同(BT方式)》第三十七条“若甲方（龙海城投公司）未能按时支付回购款，则应按逾期未支付款项的每日万分之一向乙方支付违约金。”的约定，双方将逾期付款利率设定为年利率3.6%，恒盛建筑公司请求按年利率6.4%计取的利息已超过合同约定的利率上限，应按合同约定的日万元之一换算成年利率3.6%来计算。因此，对未按时支付的回购款，龙海城投公司应分别按以下方式支付逾期付款利息即对第三年尚欠的回购款9466702.6296元，应从2016年2月21日起至2019年1月20日按年利率3.6%支付逾期付款利息，对第四年尚欠的回购款6359261.2572元，应从2017年2月21日起至2019年1月20日按年利率3.6%支付逾期付款利息，并从2019年1月21日起至款项还清之日止，对尚欠的回购款22185225.144元按年利率3.6%计付逾期付款利息。 如前所述，虽然恒盛建筑公司认为2200万元不应计入龙海城投公司已付的工程回购款中的理由不能成立，但其在诉状中请求对该2200万元支付投资回报利息符合《项目投资建设合同（BT方式）》第二十九条第二款的约定。投资回报利息应从项目验收合格之日的2014年1月21日起开始计算至付款日的前一天即2015年2月15日，计算标准为双方结算计付的2015年中国人民银行五年期同期项目贷款基准利率。恒盛建筑公司要求对该2200万元计算长达4年的投资回报利息缺乏依据，对超出合同约定范围的投资回报利息的诉求，不予支持。 三、关于工期延误能否成立的问题 一审法院认为，龙海城投公司主张恒盛建筑公司延误工期692天的理由不能成立，理由如下：一、龙海城投公司诉称恒盛建筑公司延误工期692天的依据是龙江南路(纬六路至规划远期南环城路)道路工程项目结算审核结论书，其计算工期延误的起止日分别为开工日期2011年3月1日、竣工日期为2014年1月21日，并由此得出实际施工工期为1057天，工期延误692天的结论。本案中，恒盛建筑公司作为项目工程后期施工方是于2012年6月11日才与向荣集团公司订立《联合体合作协议书》，龙海城投公司作为见证方在该合同落款处签字盖章。该合同第一条约定“对截止2012年5月30日，该项目已完成的工程量(已完成的工程工作界面由甲方、乙方、监理单位、业主单位共同现场确认，工程价款按审核部门审核结果为准)为甲方单独施工，其相对应的工程价款由甲方享有，所完成的工程质量及义务由甲方（向荣集团公司）承担。”因此，龙海城投公司对工期违约天数的计算与上述合同约定相违背。且根据一审庭审中双方确认的事实，恒盛建筑公司作为项目工程后期施工方是于2012年5月底才参与案涉工程的施工，因此，不应以龙海城投公司与向荣集团公司订立的《漳州市远期南环城路(七号路至龙江南路)工程施工合同》的开工日期作为工期违约的起算点。二、讼争的《联合体合作协议书》第五条约定，“乙方（指恒盛建筑公司）应在甲方（向荣集团公司）与龙海城投公司签订的《漳州市远期南环城路(七号路至龙江南路)工程施工合同》、《施工合同》、《项目投资建设合同(BT方式)》的条件下履行施工方义务，承诺按照龙海市人民政府专题会议纪要[2012]28号文精神执行，以确保符合通车条件要求”。第六条约定“乙方作为项目工程后期施工方，在项目工程后期施工建设期间，代表甲方履行《漳州市远期南环城路(七号路至龙江南路)工程施工合同》、《施工合同》、《项目投资建设合同(BT方式)》的施工方义务，享受施工方权利。”第十条约定，“本工程为满足通车要求而采取的赶工及其它措施所产生的费用与甲方无关。”第十一条约定，“龙海市厦深铁路漳州南站广场建设工程指挥部、龙海市九龙江大桥连接线工程指挥部、业主单位龙海市城市建设投资有限公司作为见证方同意甲乙双方上述约定条款。乙方应抓紧施工。远期南环城路及七号路便道主车道沥青路面在8月30日前完成施工;龙江南路南段(以漳水线为界)8月31日前完工，北段9月30日前完工。”从上述合同约定可以看出，恒盛建筑公司作为项目工程后期施工方，在上述日期内的合同义务在于按照合同约定时间完成案涉工程主车道的通车任务，确保符合通车条件。而非龙海城投公司所诉称的工程全部完工并竣工验收，龙海城投公司以竣工日期为2014年1月21日作为计算工期违约的最终日期，与合同约定不符，不予采纳。三、案涉工程属于恒盛建筑公司施工范围的龙江南路南段（以漳水线为界）于8月31日前完工，北段于9月30日完工的事实，有工程监理厦门港湾咨询监理有限公司的签字盖章，对该完工证明的真实性龙海城投公司亦无异议。因此，恒盛建筑公司主张其在合同约定时间内实现主车道完工通车，不存在工期违约的理由可以成立。龙海城投公司诉称恒盛建筑公司延误工期692天，主张应扣除346万元的工期违约金的反诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，恒盛建筑公司作为项目工程后期施工方与向荣集团公司订立《联合体合作协议书》，业主单位龙海城投公司作为见证方同意双方约定的上述条款，并在协议书上签字盖章。该协议书为各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行。案涉工程经漳州市财政局审核认定恒盛建筑公司施工部分的工程造价为123492121元，扣除价差调整后的金额为120740485元。案涉工程总价款计入深层搅拌桩增加工程款1950912.2元和赶工期增加碎石款200万元后，共计124691397.2元。案涉工程的总回购款为127185225.144元。因回购期内龙海城投公司仅支付10500万元的工程回购款，尚欠工程回购款22185225.144元。龙海城投公司关于“本案讼争工程恒盛建筑公司应得的回购款余款只剩9087676.76元”的抗辩理由与事实不符，不予采纳。根据《项目投资建设合同(BT方式)》的约定，龙海城投公司应分别按合同约定的结算年度对应的中国人民银行五年期同期项目贷款基准利率，对上述欠款22185225.144元和2200万元分段计算投资回报利息及逾期付款利息。龙海城投公司诉称恒盛建筑公司延误工期692天，主张应扣除346万元的工期违约金的反诉理由不能成立。一审庭审中，龙海城投公司还主张结算审核费357734元应由恒盛建筑公司承担。但龙海城投公司并未在反诉状中要求扣除该费用，也未在答辩状中要求抵扣，双方亦未约定该结算审核费用应由恒盛建筑公司承担，因此，龙海城投公司要求扣减结算审核费357734元因依据不足，不予支持。向荣集团公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：1、龙海城投公司应于判决生效之日起十日内向恒盛建筑公司支付工程回购款22185225.144元及利息。利息按如下标准分段计付且年利率计算标准最高不超过6.4%，具体如下：以第三年尚欠的回购款9466702.6296元为基数从2014年1月21日起至2016年2月20日，按2016年度的中国人民银行五年期同期项目贷款基准利率计算投资回报利息，并从2016年2月21日起至2019年1月20日止按年利率3.6%支付逾期付款利息；以第四年尚欠的回购款6359261.2572元为基数，从2014年1月21日起至2017年2月20日止按2017年度的中国人民银行五年期同期项目贷款基准利率计付投资回报利息，并从2017年2月21日起至2019年1月20日止，按年利率3.6%计付逾期付款利息；对第五年尚欠的回购款6359261.2572元，从2014年1月21日起算并按2019年度的中国人民银行五年期同期项目贷款基准利率计算投资回报利息至2019年1月20日，并从2019年1月21日起至款项还清之日止对尚欠的回购款22185225.144元按年利率3.6%支付逾期付款利息。2、龙海城投公司应于判决生效之日起十日内向恒盛建筑公司支付以2200万元基数计算的投资回报利息，利息从2014年1月21日起至2015年2月15日止按照2015年度中国人民银行五年期同期项目贷款基准利率计付且年利率计算标准最高不超过6.4%；3、驳回恒盛建筑公司的其他诉讼请求。4、驳回龙海城投公司的反诉请求。一审案件受理费355632元，由恒盛建筑公司负担236001元，龙海城投公司负担119631元；反诉案件受理费17240元，由龙海城投公司负担。 二审期间，当事人未向本院提交证据。各方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。对于二审双方争议的问题，本院分析认定如下： 一、关于4000万元借款利息的抵扣和审核费用抵扣的问题 本院认为，根据一审查明的事实，案涉工程于2014年1月21日竣工验收合格，双方在还款协议书中约定的还款总额为46561388.87元，该金额为借款本金加上计至2014年1月20日的利息，虽然双方当事人对上述利息计算的截止日期存在不同理解，但根据《项目投资建设合同（BT方式）》第七条“各项工程项目竣工验收合格之日起开始回购”的约定，且从双方当事人关于以借款本息抵扣工程回购款、“还款总金额为46561388.87元”的约定上看，双方通过协议约定的方式将先前的三笔借款直接抵扣工程回购款，抵扣之日为该工程竣工验收之日即2014年1月21日，一审法院认定利息计至2014年1月20日，合理合法，应予维持。 《漳州市人民政府关于加强国有资金投资建设项标后盟管的意见》既非法律法规，亦不是双方的约定，对恒盛建筑公司并没有约束力。故龙海城投公司要求恒盛建筑公司依据《漳州市人民政府关于加强国有资金投资建设项标后盟管的意见》承担工程款经核减超过5%的结算核费用，没有依据，本院不予支持。 二、关于碎石款200万元负担的问题 本院认为，《关于龙江南路（纬六路至规划远期南环城路）道路工程部分路基换填级配碎石的报告》中已载明“由业主开现场协调会同意支付我司200万元购买级配碎石用于路基换填……经换填过后，我司又投入大量人力、财力、物力，最终实现2012年6月30日龙厦铁路通车，漳州动车站投入使用”，案涉工程总监理工程师杨章生在报告上签署“情况属实”并加盖监理单位公章。再结合各方在一审庭审中的陈述，可以认定讼争路基部分存在填入碎石或石块。至于碎石款的金额问题，在一审法院已经向龙海城投公司进行了释明，龙海城投公司明确表示不申请鉴定，二审期间又以一审法院未释明，提起上诉，本院不予采纳。龙海城投公司二审期间也未提交证据证明一审判决认定碎石款为200万元有误。 三、关于工期延误责任承担及违约金的问题 本院认为，恒盛建筑公司作为项目工程后期施工方是于2012年6月11日才与向荣集团公司订立《联合体合作协议书》，龙海城投公司作为见证方在该合同落款处签字盖章。该合同第一条约定“对截止2012年5月30日，该项目已完成的工程量(已完成的工程工作界面由甲方、乙方、监理单位、业主单位共同现场确认，工程价款按审核部门审核结果为准)为甲方单独施工，其相对应的工程价款由甲方享有，所完成的工程质量及义务由甲方（向荣集团公司）承担。”因此，龙海城投公司以《龙江南路（纬六路至规划远期南环城路）道路工程施工合同》为依据计算工期违约天数要求恒盛建筑公司承担工程逾期违约金，与《联合体合作协议书》约定相违背，一审判决认定的工期与《联合体合作协议书》相符，龙海城投公司向恒盛建筑公司主张工期延误违约金，没有事实与法律依据，不予支持。 四、关于案涉工程回购款投资回报及利息的计算问题 本院认为，《项目投资建设合同（BT方式）》第二十八条约定，甲方（龙海城投公司）应支付乙方（向荣集团公司）的回购款为乙方全部工程结算造价（以财政部门审核结果为准）的102%进行结算。但是经审理查明涉案工程确实存在深层搅拌增加工程款1950912.2元和赶工期增加碎石款200万元，该两部分工程款应当计入工程总价，故一审判决认定工程总造价为124691397.2元，并无不当。一审判决对于回购款的投资回报及利息的计算与表述准确，本院予以维持。 综上所述，本院认为，龙海城投公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。向荣集团公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条、第一百七十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费372872元，由龙海市城市建设投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 源 审判员 蔡毅明 审判员 黄 挺 二〇二〇年四月三十日 书记员 张秋梅