河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民再33号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐红升，男，1955年10月25日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：赵延辉，河南九格律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王珊，河南九格律师事务所律师，特别授权。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：偃师市中祥房地产开发有限公司。住所地：河南省偃师市城关镇商都东路39号。法定代表人：王宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡朝鹏，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：李武江，河南伊洛律师事务所律师，特别授权。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王宏伟，男，1968年7月7日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：胡朝鹏，男，1977年10月29日出生，汉族，住河南省偃师市缑氏镇花寨村，特别授权。委托诉讼代理人：李武江，河南伊洛律师事务所律师，特别授权。再审申请人徐红升因与被申请人偃师市中祥房地产开发有限公司（以下简称中祥公司）、王宏伟挂靠经营合同纠纷一案，不服本院（2018）豫03民终2468号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年12月20日作出（2018）豫民申8929号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐红升及其委托诉讼代理人赵延辉、王珊，被申请人中祥公司、王宏伟及其委托诉讼代理人胡朝鹏、李武江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐红升申请再审称，请求：依法裁定再审，撤销栾川县人民法院（2017）豫0324民初1603号民事判决和洛阳市中级人民法院(2018)豫03民终2468号民事判决，并改判支持再审申请人的全部诉讼请求。一、二审案件受理费由被申请人承担。事实与理由：一、原一、二判决认定的基本事实缺乏证据证明。2016年5月4日的中祥公司董事会决议并没有对前期再审申请人已经建设的1号安置楼项目进行结算，如：在再审申请人退出该工程后，应当给再审申请人补偿多少？对再审申请人没有利息的筹借资金怎样补偿？人工费怎样计算等等。再审申请人诉求的是对前期再审申请人已经建设的项目所产生的收益（包括利润）归再审申请人所有。该决议虽然约定了从2016年5月4日起，中祥公司收回了1号安置楼的建设权和管理权，这也恰恰说明了在此以前，该项目是再审申请人个人投资的项目，中祥公司应当对再审申请人前期的在建项目的收益承担赔偿或返还的法律责任。二、再审申请人在个人内部承包1号安置楼经营期间双方发生矛盾的缘由和事情经过：栾川县城关镇1号安置楼是中祥公司在栾川县开发建设的“祥和仁宅”项目的附属工程。但是“祥和仁宅”项目所占用的土地上还有部分民宅没有拆迁，如果1号安置楼建不成，“祥和仁宅”项目土地上的居民不能安置，民宅就拆不掉，“祥和仁宅”项目就不能开工建设。又因中祥公司筹措“祥和仁宅”项目招拍挂土地出让金1320万元保证金不到位，致使招拍挂三次流拍（最后一次流拍是在2015年4月22日），中祥公司没有资金建设1号安置楼。中祥公司的法定代表人王宏伟就和再审申请人商量：中祥公司把该1号安置楼工程内部承包给再审申请人，由再审申请人自主经营，自负盈亏，由再审申请人自己筹措资金建设1号安置楼，收益归再审申请人所有，风险由再审申请人承担，完工后给中祥公司交10万元管理费，中祥公司对1号安置楼提供一切便利条件。2015年5月份，1号安置楼开工。再审申请人先后为1号安置楼投入资金230万元（其中135万元有利息，95万元是自己的资金，没有利息。已经归还45万元，截至2016年5月4日，还有185万元未撤出），在再审申请人的不懈努力下，1号安置楼进展顺利，除给城关镇政府用于安置以外的房屋预售良好。为了避免中祥公司与再审申请人最后在经济上发生矛盾，所以双方在2016年4月21日补签了《协议书》，将以前双方的口头约定用书面形式确定了下来。中祥公司看到1号安置楼再有三个月就要完工，并且有较大的利润，在2016年5月2号突然将再审申请人软禁在办公室两天，威逼再审申请人在他们打印好的“董事会决议”上签字并交出1号安置楼的建设权和管理权，直到5月4日，再审申请人为了保证自己的人身安全，违心地在“董事会决议”上签上了自己的名字。但该签名再审申请人仅仅是以股东的身份。随后中祥公司派人强行进入并接管了该工程。2016年7月6日，再审申请人曾以胁迫等为由向偃师市人民法院提起诉讼，请求依法确认该“董事会决议”无效。后因安置楼工程建设进展缓慢，按时交工无望，再审申请人为了使1号安置楼不烂尾，以保证全体业主的切身利益，为顾全大局，所以再审申请人撤诉，但再审申请人仍保留诉权。三、一审认定再审申请人与中祥公司之间承建栾川县城关镇1号安置楼项目系挂靠经营合同关系，属认定事实错误，实际上双方系内部承包关系，1号安置楼项目至少在2016年5月4日是再审申请人个人投资的项目，是再审申请人自己经营，自己销售，自负盈亏，完全归再审申请人所有，被申请人应当返还或赔偿再审申请人前期投资的权益。1.再审申请人是中祥公司的总经理、股东、高级管理人员，该项目由再审申请人进行资金投资、管理、建设，并没有违规之处，这与公司外部人员借用公司的资质，以公司名义建设的挂靠关系有本质的区别。2.1号安置楼是必须要建的项目，是再审申请人个人投资的项目，再审申请人与中祥公司之间关于承建1号安置楼项目的事宜，有2016年4月21日补签的“协议书”予以明确。该“协议书”的有效性以及合法性，在（2016）豫0324民初792号判决书和（2016）豫03民终3691号判决书、（2017）豫0381民初3736号民事判决书中都已经得到确认。四、2016年5月4日的董事会决议，中祥公司只是收回了1号安置楼的管理权，并不是1号安置楼的所有权。退一步讲，就算判决书中认定的该决议有“使董事会决议兼具协议解除合同功能”，也应该按照合同法第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”和《民法通则》第115条“合同变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权力”执行。中祥公司应该支付给再审申请人2016年5月4日之前由再审申请人建设的1号安置楼的工程利润、赔偿再审申请人损失等。五、该损失可通过司法鉴定得到确认。再审申请人向栾川县人民法院提出司法鉴定申请，栾川县人民法院违法无理由不但不支持鉴定请求，反而以证据不足为由驳回再审申请人的诉讼请求，显然不当，损害了再审申请人的合法权益。二审法院对该问题没有作出正面回答。中祥公司辩称，徐红升系中祥公司的股东兼总经理，徐红升与王宏伟于2016年4月21日签订的协议书损害了中祥公司的利益，系无效协议。2016年5月4日中祥公司形成的股东会决议明确由中祥公司将栾川县城关镇“祥和仁宅”1号楼安置楼项目收回，徐红升履行的是职务行为，栾川县城关镇“祥和仁宅”1号楼安置楼项目的收益应当归中祥公司所有，徐红升的诉求不应支持。王宏伟辩称，徐红升于2016年7月16日起诉要求撤销2016年5月4日中祥公司的股东会决议，但是后来撤回起诉，该股东会决议由中祥公司所有股东参加并签字同意，系有效决议。栾川县城关镇“祥和仁宅”1号楼安置楼项目的所有建设资金和费用都是由中祥公司出的，2016年4月21日徐红升和王宏伟达成的协议是被迫达成的协议，是以王宏伟个人的名义达成的，应为无效协议，栾川县城关镇“祥和仁宅”1号楼安置楼项目系中祥公司投资建设的项目，收益与徐红升无关。徐红升向一审法院起诉请求：确认“祥和仁宅”1号楼安置房65％收益归徐红升所有。一审法院认定事实：2013年9月29日，中祥公司与栾川县城关镇人民政府签订城中村改造开发建设项目协议书，对城关镇耕莘东路居委会第一、二居民组的25亩土地进行商业开发，名称为“祥和仁宅”，按约定该公司向城关镇人民政府缴纳了保证金和拆迁安置补偿费用并注册成立栾川分公司，指派总经理徐红升到栾川负责前期工作。2015年5月5日，徐红升以中祥公司名义与城关镇人民政府签订1号安置楼建设协议。2016年4月12日，1号安置楼完成部分工程，中祥公司法定代表人王宏伟与徐红升签订关于1号楼利益分配协议书，载明：1号安置楼是得到甲方王宏伟认可，由乙方徐红升代表中祥公司签订合同而进行的工程，主要目的是让公司在栾川的‘祥和仁宅’项目能正常运行。该安置楼甲方及中祥公司没有投资，由乙方徐红升投资。今由于甲方提出收回乙方所管理的栾川分公司印鉴，双方协商：一、甲方派人在栾川管理分公司印鉴，在正常工作日不影响乙方使用。二、安置楼的投资和收益均给乙方所有，产生的债权债务与中祥公司和甲方无关。三、安置楼的质量、安全等经营行为均由乙方负责，与中祥公司和甲方无关。四、乙方交给甲方管理费10万元人民币，工程完工后付清。中祥公司以受徐红升胁迫为由，否认该协议效力，但未向一审法院提供证据。2016年5月4日，中祥公司董事会作出关于1号安置楼项目决议，载明：以前由徐红升负责，公司决定收回，由公司分工管理。公司接收前期账目，会计进入；房屋销售公司驻入专业销售人员；以后售房款必须汇入公司账户；徐总对此项目比较熟悉，可对账务销售人员监督，如有问题及时向董事长汇报，负责协调处理对外业务；徐总为安置楼自筹资金逐步还清，董事会成员含徐红升落款签字。徐红升以受王宏伟胁迫为由，否认董事会关于1号安置楼项目决议效力。之后，徐红升以中祥公司名义对外举债的债权人陆续在偃师市人民法院起诉，法院判决该公司归还借款。一审法院判决：驳回徐红升诉讼请求。本案受理费2000元，由徐红升负担。徐红升不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。二审法院认定事实：对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案双方争议的焦点是徐红升请求分配栾川县城关镇“祥和仁宅”1号楼安置楼65％收益的诉求是否应支持的问题。2016年5月4日，中祥公司董事会作出关于1号安置楼项目的决议，该决议对1号安置楼项目的建设权和管理权、项目建成后的收益以及徐红升的前期投入资金均进行了约定，徐红升在该决议上签字即视为对该决议的认可，虽然徐红升辩称其受胁迫签订该决议，但是并未提交被胁迫的相关证据，故该股东会决议对徐红升具有约束力，徐红升在签订上述股东会决议对栾川县城关镇“祥和仁宅”1号楼安置楼收益已经进行约定处理后，再起诉要求分配1号楼安置楼收益的诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，徐红升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人徐红升负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，栾川县城关镇1#安置楼工程项目系中祥公司开发的项目，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”的规定，徐红升作为中祥公司的董事、高级管理人员，其2016年4月21日与王宏伟签订的协议，未经中祥公司股东会同意，违反了公司法的规定，且2016年5月4日中祥公司召开股东会已就公司收回栾川县城关镇1#安置楼工程项目形成决议，徐红升也在该决议上签字，故栾川县城关镇1#安置楼工程项目的收益应归中祥公司所有。徐红升关于确认“祥和仁宅”1号楼安置房65％收益归徐红升所有的诉求，于法无据，本院不予支持。综上所述，徐红升的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）豫03民终2468号民事判决。本判决为终审判决。审判长  郝丹丹审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇二〇年四月十三日书记员  王佳欣