云南省昆明市官渡区人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0111刑初291号公诉机关云南省昆明市官渡区人民检察院。被告人谢照先，男，1996年8月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省昭通市巧家县。曾因无证驾驶，于2018年9月13日被寻甸回族彝族自治县公安局行政拘留10日。因骗取他人手机，于2019年4月24日被曲靖公安局麒麟分局行政拘留12日。因涉嫌诈骗罪，经昆明市公安局官渡分局决定，于2019年5月5日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，经官渡区人民检察院批准，于2019年6月11日被昆明市公安局官渡分局逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。指定辩护人何琴英、蔡亚（未到庭），云南民定律师事务所律师。昆明市官渡区人民检察院以官检一部刑诉（2020）91号起诉书指控被告人谢照先犯诈骗罪，于2020年2月6日向本院提起公诉，以官检一部量建（2020）84号量刑建议书提出量刑建议。并同时提交了认罪认罚具结书，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年3月26日在本院公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院指派检察员李娟出席法庭支持公诉，被告人谢照先及指定辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：一、2018年10月至12月间，被告人谢照先认识被害人杨某后用名为“桂进鑫”的假身份（姓名桂进鑫、户籍地为云南省曲靖市麒麟区及身份证号码均与其真实信息不符、证件照为谢照先本人的真实照片）与被害人处男女朋友关系，谢照先以做生意需要支付贷款、交纳罚单等为由分多次向被害人借款，骗取杨某人民币153842.64元。二、2018年11月30日至12月6日间被告人谢照先认识被害人尹某后“桂进鑫”的假身份（姓名桂进鑫、户籍地为云南省曲靖市麒麟区及身份证号码均其真实信息不符、证件照为谢照先本人的真实照片）与被害人处男女朋友关系，谢照先以做生意需要付货款等为由多次向被害人借款，骗取尹某人民币48700元。三、2019年4月17日至4月26期间，被告人谢照谢在被害人汪某位于本市官渡区土桥五金市场E栋16—17号便利店，持假身份证（姓名桂进鑫、户籍地为云南省曲靖市麒麟区及身份证号码均与其真实信息不符、证件照为谢照先本人的真实照片）向汪某赊香烟并编造加油、抢救亲戚等各种理由分多次向汪某借款，骗取汪某人民币共计42187元。公诉机关认为，被告人谢照先虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请本院依法惩处。被告人谢照先对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，并自愿认罪认罚，其辩解“第二起事实有还款给尹某”。被告人谢照先的指定辩护人对指控的金额有意见，提出以下辩护意见：1.第一起事实中通过扫码的方式向刘某的转账，没有证据显示刘某与谢照先之间的关系，不能证实有刘某此人，也不能证实这笔金额由刘某转账给了谢照先。2.对于第二起事实，谢照先的供述中说到已经向被害人尹某偿还了二万元左右，指控金额应当扣除还款。3.第三起事实中，本案汪某的陈述不客观，不真实，对于香烟的价格第一次陈述是29964元，第二次是30825元；本案香烟的实物已经不存在，但是汪某店里是有同种品牌的，可以进行真伪鉴定和价格鉴定，以汪某陈述的价格认定本案金额的依据，不合理。针对上述指控的诈骗金额，公诉机关当庭出示了以下证据：一、第一起事实1.被告人谢照先的供述与辩解，其称述和杨某是于2018年7、8月份的时候认识，后两人处成了男女朋友关系，在处男女朋友关系的时候便告诉杨某其叫桂某，和杨某在一起时因为生意上周转的问题，便和杨某借钱、以及利用杨某的手机网络贷款，后到了2018年12月份，感情不好了，杨某便来催其还债，其便写下一张15万的欠条。2.被害人杨某的称述，其称于2018年10月4日，认识一个自称桂某的人，后双方确认了男女朋友关系。谢照先后以自己汽配店需要发货没有资金、为女儿转户口、还前妻钱等理由于2018年10月份至12月份期间多次向其借款。这些款项是用四种方式给谢照先的，分别为微信转账，共分50次转账到微信账户上，共计金额77500元；用其手机支付宝四次从网上扫描二维码套现的方式套现，一共12350元；盗刷银行卡的方式，一共盗刷了三张卡，分别是广发银行信用卡、招商银行信用卡、建设银行信用卡，其中广发银行信用卡被盗刷了三次总金额为7600元，招商银行信用卡被盗刷了二次，总共金额为10994元，建设银行信用卡被盗刷三次，总共金额为10400元；取现金的方式，取现了九次，一共35000元。辨认笔录及照片，被害人杨某辨认出谢照先系骗走其152600元的“桂某”。3.微信转账记录，证实被害人杨某于2018年10月8日至2018年12月17日期间通过微信零钱分35次和交通银行、建设银行通过微信分15次转账给谢照先。转账共计77500元。4.招商银行信用卡消费明细，证实被害人杨某的招商银行信用卡于2018年10月24日和2018年10月28日共计消费10994元。5.广发信用卡交易明细，证实被害人杨某的广发银行信用卡于2018年10月17日和2018年10月18日共计消费7600元。6.建设银行个人活期账户全部交易明细，证实杨某的建设银行卡取款和消费三笔共计10400元，和微信转账4000元。7.支付宝交易记录，证实被害人杨某的支付宝账户曾有三次花呗付款和用交通银行卡支付给刘某10000元。8.云南省农村信用社账户交易信息明细，证明杨某的账户曾有8次取款记录，共计金额31000元。9.交通银行个人客户交易明细，证实被害人杨某账户曾通过财富通支付科技公司支付33500元，支付宝转账10000元，取现4000元。二、第二起事实1.被告人谢照先的供述和辩解，其称和尹某在2018年处男女朋友，告诉她其叫桂某，之后跟她借了6万元左右，后还了1万元左右。2.被害人尹某的陈述，称其于2018年11月初认识了自称叫桂某的人，其就和他处着男女朋友关系。在2018年11月30日至2018年12月6日之间，他以要付货款、没钱买机油等理由向其借了30000元左右，分十多次转给他的，后在2018年12月6日他说有一个修理厂的老板欠他17万余元没有还给他，那个老板想要用一辆价值23万元的车来抵债，让其再支付38000云，那辆车就卖给其，之后便转了26000元给桂某。还分别于2018年11月30日至2018年6月14日之间转款给谢照先。支付宝上的钱被他私自转走了10000元左右，一共被骗60000元左右。曾用支付宝的花呗在国美消费4798元。辨认笔录及照片，辨认笔录及照片，被害人尹某辨认出谢照先系和她在一起的自称为桂某的男子。3.微信转账记录，证实尹某通过微信转账九次向谢照先转账共计48700元。4.国美消费记录，证实尹某支付宝账户曾通过花呗支付方式在国美消费4798元。5.情况说明，证实办案民警对尹某进行询问修理厂老板的联系方式和位置，但尹某不清楚修理厂老板的联系方式也记不清楚修理厂的位置，所以无法对其进行核实。办案民警多次核实受害人聂某的身份找取其联系方式，因为信息不清，办案民警不能确定受害人的身份信息，故无法联系其对其开展询问。三、第三起事实1.被告人谢照先的供述和辩解，其陈述经常到被害人汪某店里购买香烟、槟榔后认识。2019年4月17日至4月26日，其用“桂某”的假身份证抵押给汪某，先后四次向汪某赊烟，每一次赊香烟汪某都会有记录，其核对完数量、价格、品牌之后才会离开。其也多次向汪某借款。2.被害人汪某称述，其称2019年4月17日12时左右，一名男子到其便利店里，说押叫“桂某”的名字的身份证在店里，先在店里拿香烟去办事情，过几天便送钱过来，其就把他要买的烟给他了。4月18日左右再次让其拿些烟给他。到4月20日时他到店里说关于还烟钱的事情，中途接了一个电话说他的亲戚出了一点事在医院抢救向其借款，其就拿了1500元的现金给他。4月24日约其老公见面还款，但是该男子没有出现。4月25日时称12时联系其给其答复，但是没有见到该人，后面该男子说车没油了，让其发50元的红包给他加油，并说18时到便利店找其，后一直没有来。4月26日1时30分左右该男子称小孩生病，在医院抢救，到便利店找其向其借款，后来其以微信转账和现金的方式借款给他，同时也再次拿了一些香烟。4月28日该男子的手机就处于关机状态。辨认笔录及照片，被害人汪某辨认出谢照先系用“桂某”的身份向其拿香烟和借款的人。3.汪某提供的照片和微信转账截图照片，证实谢照先提供给他的身份证是名字为桂某，身份证号码为5303281990********，汪某曾分十次微信转账给谢照先，转账金额总计6170元。4.单据复印件，证实谢照先分别于4月17日、18日、20日、26日向被害人汪某提取香烟，香烟总价格为30825元。5.欠条，记录谢照先向汪某借款10000元，承诺于2019年4月26日晚12点前支付5000元，剩余5000元于4月27日下午8点之前结清。6.情况说明，证实因本案中未能查获被骗香烟的实物，无法对香烟作真伪鉴定，官渡区发改委无法对被骗香烟的价值作出鉴定。对于上述证据，被告人谢照先无意见。指定辩护人提出以下质证意见：1.对于杨某的微信转账记录的金额认可，但是该份证据系电子证据，提取没有按电子证据的相关规定进行，应该把手机处于保护状态有专人提取制作提取笔录，证据制作及提取违反法律规定；2.对杨某招商银行信用卡消费明细、广发银行信用卡交易明细、中国建设银行交易明细真实性认可，但不能证实与谢照先有关。3.跨行取款不能证明是谢照先借款；4.刘某支付宝记录提取制作方式不符合电子证据的制作规范，且与谢照先无关，苏某购的交易系杨某个人消费与谢照先无关；5.杨某农行交易信息，对取款金额予以认可，但不能证明该款是交给谢照先的；交通银行交易清单仅能证明杨某取现4000元，但与谢照先无关；6.对修理厂情况说明，因为无法核实实际收款人信息，无法确定尹某与修理厂老板有无其他经济往来，该笔金额不应当认定为谢照先的诈骗金额；7.国美的消费记录系尹某个人消费，不是诈骗金额。对于指定辩护人提出微信转账记录、交易记录提取及制作不符合电子证据提取规定的质证意见，本院认为转账记录将内容以文字符号等方式记录在纸张上从而反映出诈骗金额，因此这二份转账记录系书证，其制作符合法律规定，本院予以采信。对于辩护人提出与本案无关联性的消费情况、交易明细、消费记录，本院将综合全案证据予以评判。本院通过公诉机关举证、质证的指控证据及案卷材料的全面审查，认为公诉机关出示的证据，取证程序和形式均符合法律规定，以上证据相互关联、相互印证，据此，本院认定本案法律事实如下：一、2018年10月至12月间，被告人谢照先认识被害人杨某后用名为“桂某”的假身份与杨某处男女朋友关系，谢照先以做生意需要支付贷款、交纳罚单等为由分多次向被害人借款，骗取杨某人民币153842.64元。二、2018年11月30日至12月6日间，被告人谢照先认识被害人尹某后以“桂某”的假身份与尹某处男女朋友关系，谢照先以做生意需要付货款等为由多次向被害人借款，骗取尹某人民币48700元。三、2019年4月17日至4月26期间，被告人谢照谢在被害人汪某位于昆明市官渡区土桥五金市场E栋16—17号便利店，持姓名为“桂某”的假身份证向汪某赊香烟并编造加油、抢救亲戚等各种理由分多次向汪某借款，骗取汪某人民币共计42187元。对于指定辩护人提出对于杨某金额的辩护意见，本院认为，杨某银行和支付宝交易记录能够与被告人谢照先的供述、证人杨某的陈述相互印证，形成证据锁链，证实被告人谢照先以假身份与杨某交往，虚构做生意需要支付贷款、缴纳发单等事实，使杨某陷入错误的认识，除直接转账外还通过刷二维码支付给第三方后套现和取现的方式向谢照先提供过现金。故本院对指定辩护人提出杨某金额的辩护意见不予采纳。对于指定辩护人提出香烟金额的认定，本院认为，根据被告人谢照先的供述和汪某的陈述，每次拿烟都会当场记录并双方确认，上述言辞证据能够与汪某提供的拿烟记录单据相互印证，证明本案涉案香烟的价格；因涉案香烟已被被告人使用，实物已不存在，对其他同类产品进行真伪鉴定不能够证实涉案香烟的真伪，故本院对辩护人提出涉及第三起事实香烟金额部分的辩护意见不予采纳。对于指定辩护人提出第二起事实尹某支付车款部分不应算入涉案金额的辩护意见，公诉机关已当庭说明该部分金额并未指控，故本院对上述辩护意见不予采纳。对于被告人谢照先和指定辩护人提出谢照先已经对被害人尹某还款的辩解和辩护意见，因本案中无谢照先有过还款的证据，且谢照先当庭表示对于还款方式、还款金额都已经记不清了，故本院对上述辩解和辩护意见不予采纳。本院认为，被告人谢照先虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成抢劫罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关提出“被告人谢照先涉案金额为人民币244729.64元；两次行政处罚记录；已经签署认罪认罚具结书；多次诈骗”的量刑情节，被告人谢照先的指定辩护人提出“坦白、初犯”的辩护意见，本院认为，被告人谢照先在归案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白。上诉公诉意见和辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。公诉机关提出“建议对被告人谢照先判处五年六个月以上六年六个月以下有期徒刑，并处罚金”的量刑建议。鉴于被告人谢照先具有坦白情节，自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，依法可对其从宽处理，本院决定对被告人谢照先从轻处罚，上述量刑建议符合法律规定，与被告人罪行相适应，本院予以采纳。据此，根据被告人谢照先的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人谢照先犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币12000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月5日起至2024年11月4日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳。）二、责令被告人谢照先退赔被害人杨某人民币153842.64元，退赔被害人尹某人民币48700元，退赔被害人汪某人民币42187元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  钱晨人民陪审员  徐春人民陪审员  杨萍二〇二〇年四月一日书 记 员  朱芸