广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终48号 原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁柯林，曾用名梁科林，外号“三毛”，男，1983年5月23日出生，汉族，小学文化，农民，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因犯故意伤害罪，于2009年12月24日被判处有期徒刑四年，2012年8月20日刑满释放。又因涉嫌犯制造毒品罪，于2019年7月1日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于武宣县看守所。 辩护人何果，广西恒聚律师事务所律师。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人梁柯林犯制造毒品罪一案，于2020年1月21日作出（2019）桂1302刑初883号刑事判决。原审被告人梁柯林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭审理了本案，来宾市人民检察院指派检察员彭颖出庭履行职务，原审被告人梁柯林及其辩护人何果到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年8月，被告人梁柯林与梁诚旭（已判刑）共同策划并商定，由梁柯林负责购买制毒原料，提供制作技术，梁诚旭负责将原料加工成毒品半成品，并进行后续加工提炼，在梁诚旭家位于桥头的养殖场内制造毒品氯胺酮（Ｋ粉）。随后，二人到来宾市XX市场购买手套、煤气、洗衣机（甩干机）、空压泵、铝锅、塑料桶、过滤漏斗等制毒设备。由于人手不够，梁诚旭找到罗永盛（已判刑）和梁某1（不起诉）帮忙制造毒品，并许诺每制造一次毒品给予一定好处费。罗永盛、梁某1见有利可图，同意参与制造毒品。2013年11月2日17时许，公安机关对制毒现场进行查处时，当场在养殖场内查获毒品（氯胺酮半成品）可疑物69.25公斤、手机四台及用于制造毒品的设备白色大铝锅一个、白色塑料桶一个、红色塑料大盆一个、白色布式漏斗一个、抽滤瓶一个、白色编织袋一个、真空泵一个、电子点火旋风炉一个、电热套一个、脱水机一台、塑料桶二个、活性炭一袋、氨水二瓶、苯甲酸乙酯一瓶，并抓获梁诚旭、罗永盛。经鉴定，查获的毒品（氯胺酮半成品）可疑物中检出氯胺酮成分，含量为痕量。2019年7月1日，公安机关将梁柯林抓获。 原判另查明，被告人梁柯林因犯故意伤害罪，于2009年12月24日被判处有期徒刑四年，2012年8月20日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、到案经过、在逃人员登记表、在逃证明、通话记录、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，搜查提取笔录、扣押决定书、扣押清单，梁诚旭、罗永盛的供述，梁某1、梁某2的证言，柳州市公安局公（柳）鉴（毒品）［2013］1051号、［2014］10号毒品鉴定书，辨认笔录、现场指认笔录及照片、勘验、检查笔录、现场图及照片，被告人梁柯林的供述与辩解。足以认定。 原判认为，被告人梁柯林违反国家毒品管理制度，伙同他人非法生产毒品氯胺酮，其行为已构成制造毒品罪。梁柯林制造氯胺酮69.25千克，数量大。梁柯林购买原料、制造毒品设备，并指导制造毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。梁柯林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后未满五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十九条、第六十二条、第六十五条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项的规定，判决：被告人梁柯林犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元。 上诉人梁柯林上诉称，原判认定事实不清，证据不足。理由如下：1.原判认定其与梁诚旭到兴宾区XX市场购买制毒设备不是事实，据其了解，来宾没有这种制毒设备销售；2.其当时租赁梁诚旭家场地是为养鸡；2013年5月，因发生鸡瘟其已放弃租赁场地；3.2013年8月至10月，其与梁诚旭通话频繁不能说明问题，因为一整年二人通话均频繁；4.2013年至2019年6月，公安机关从未传唤过其。 上诉人梁柯林的辩护人何果辩护称，原判认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法宣告上诉人无罪。理由如下：1.上诉人是否租用场地没有确实的证据。2.制毒设备、原料的购买只有梁诚旭单方面的供述，且前后矛盾，不能作为认定梁柯林有罪的证据。3.梁诚旭与罗永盛的供述不相吻合，对主要的犯罪事实、关键情节供述完全不一致，不能相互印证。4.上诉人不在制毒现场，当天与朋友廖伟、阿军、阿和等人在凤凰镇富尧水库钓鱼，公诉机关对上诉人可能无罪的证据未予以调查核实。5.一审判决所采信的梁某1的证言未经举证质证，程序错误，不能作为定案依据。公诉机关没有提交梁某1的证人证言，直至一审庭审结束，其未发现有梁某1的证言材料。二审期间出示提交的梁某1的证据材料不属于新证据，不具有合法性。 检察员的出庭意见为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明梁柯林与梁诚旭、罗永盛、梁某1共同制造氯胺酮69.25千克的犯罪事实与原判相同。原判所列认定的证据，除证人梁某1的证言外，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对上诉人、辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于梁某1的证言应否作为证据使用的问题。经查，一审庭审过程中，公诉机关确实没有向法庭举出该份证据材料，故原审法院将未在法庭上经过质证查实的梁某1证言作为定案根据，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十一条的规定，本院予以纠正。辩护人的该节辩护意见成立，予以采纳。退一步而言，梁某1的证言若要作为证据，也只是作为认定梁柯林的行为构成制造毒品罪的补强，并不能直接证明梁柯林参与制造毒品，故虽该份证据材料未经过举证、质证等法庭调查程序查证，不作为定案依据亦不影响对梁柯林的定罪。辩护人所称原卷宗材料没有梁某1的讯问笔录与查明的事实不符，经查，起诉书已载明案卷材料和证据6册，而本案中，侦查卷装订成册的4册、用长尾夹夹住的是2册，与起诉书所记载一致，足见该卷宗材料移送至一审法院时已经有梁某1的讯问笔录。故辩护人的该节辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 2.关于梁柯林是否构成制造毒品罪的问题。经查，认定梁柯林的行为构成制造毒品罪不仅有同案人梁诚旭多次稳定供述梁柯林为制毒租其家养殖场，由梁柯林购买制毒的原料、工具及教其与罗永盛制造毒品；罗永盛亦多次稳定供述由梁柯林与梁诚旭购买制毒原料及工具，由梁柯林教其与梁诚旭在养殖场制毒，除同案人的供述外，梁柯林、梁诚旭、罗永盛联系有两两之间在案发时段的通话记录相互印证，查获的毒品、制毒工具等亦能佐证，足以认定梁柯林纠集梁诚旭等人制造毒品。上诉人及辩护人关于上诉人当日与朋友外出的上诉、辩护意见，经查，梁柯林在一审庭审阶段已经提出，直至二审庭审结束均未能有效提供所称朋友的具体姓名、联系方式，相反，现有证据已经能认定梁柯林的行为构成制造毒品罪。案发后，公安机关及时将梁柯林列为在逃人员；此后至梁柯林被抓获前，公安机关是否传唤过梁柯林不影响认定其行为构成犯罪。故上诉人及辩护人所提梁柯林不构成制造毒品罪的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。 3.关于辩护人提出认定梁柯林租用养殖场制毒事实不清的问题。经查，上诉人梁柯林本人对租用场地不予否认只是辩解租用的时间节点和用途而非否认租用场地，原判对该部分已作充分说理，本院予以认可，不再赘述。 本院认为，上诉人（原审被告人）梁柯林违反国家毒品管理法规伙同他人制造氯胺酮的行为已构成制造毒品罪。梁柯林制造毒品数量大，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。梁柯林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，梁柯林租用制毒场地、积极参与并指导同伙制毒，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜新媛 审 判 员 韦启统 审 判 员 洪玉婷 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 李梅毅 书 记 员 邓云翔