山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1574号上诉人（原审原告）：韩立，女，1960年3月29日出生，汉族，太原市清洁生产指导中心审计审核部部长，住山西省太原市。委托诉讼代理人：宋建中，山西双丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴明娥，山西双丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西郡宇房地产开发有限公司，住所地太原市迎泽区双塔西街**华宜大厦******房，统一社会信用代码×××。法定代表人：张耀华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄晓川，山西鼎邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐廷生，山西鼎邦律师事务所律师。上诉人韩立与被上诉人山西郡宇房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初7026号判决向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。上诉人韩立上诉请求：1、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初7026号民事判决书，改判确认《商铺认购合同》为有效合同或效力待定合同，被上诉人《解除合同通知书》无效；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反了民事诉讼的处分原则，判非所请。上诉人在一审诉讼请求中只要求确认《解除合同通知书》的效力，并没有请求法院确认《商铺认购合同》的效力。一审法院的判决超出了上诉人的诉讼请求，违反了民事诉讼的处分原则；二、一审法院违反了民事诉讼程序。被上诉人向一审法院主张《商铺认购合同》是无效合同的请求，是独立于本诉请求并且与本诉有牵连关系的反请求，是一种反诉行为。一审法院未对反诉请求进行审理和答辩，直接认可了被上诉人的反诉请求，进而做出一审判决，严重违反了民事诉讼程序；三、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、《商铺认购合同》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定，其实质为预约合同，并不是商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。”作为正式的商品房买卖合同应当具备上述十三条主要内容，上诉人与被上诉人所签订的《商铺认购合同》中，缺少上述(三)商品房的销售方式；(六)装饰、设备标准承诺；(八)公共配套建筑的产权归属等应当具备的内容，因此性质仍是预约合同而不是正式的商品房买卖合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的认定商品房买卖合同的规定，进而不适用该《解释》的第二条合同无效的规定。2、就算《商铺认购合同》是商品房买卖合同，也应当认定《商铺认购合同》为有效合同。(1)上诉人与被上诉人签订《商铺认购合同》是双方的真实意思表示，双方都具有完全的民事行为能力，并且合同约定的内容没有违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。2017年10月1日起实施的《民法总则》中第一百四十三条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条,《合同法》中第五十二条等法条对无效的民事法律行为和无效合同都做了严格的界定，《商铺认购合同》的签订不违反上述法条，应当为有效合同。(2)2009年7月颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中：第五条，正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力。15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。《合同法司法解释(一)》第四条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《合同法司法解释(二)》第十四条：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。综合上述最高人民法院的意见和司法解释，人民法院对无效合同的认定应当慎之又慎，严格区分效力性强制规定和管理性强制规定对无效合同的影响。被上诉人在签订《商铺认购合同》时没有取得商品房预售许可证，违反了商品房预售许可制度，许可制度是一种“市场准入”资格，被上诉人违反“市场准入”资格的情形，属于违反管理性强制规定，因此不应当认定《商铺认购合同》为无效合同。(3)有许多相关判例支持在开发商没有取得商品房预售许可证的情况下，商品房买卖合同认定为有效。北京市高级人民法院(2014)高民提字第130号判决中，“本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。......为维护商品房交易秩序的稳定和保护交易现状，双方的房屋买卖合同应当认定有效并继续履行。......《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规范的是出卖人在商品房预售阶段的行为，该条款不是为买受人设定的义务，原判依据上述司法解释中有关商品房预售的规定认定本案台同无效欠妥，本院再审予以纠正。”西安市中级人民法院2018陕01民终8145号判决中，“最后，闻天公司签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。据此，闻天公司与李琛茹签订的认购合同有效，双方之间形成了有效的商品房预售合同法律关系。”上述两份由北京市高院和西安市中院作出的备受媒体和社会大众关注的终审判决，均支持了在无预售证的情况下，商品房买卖合同为有效合同的认定，强力地捍卫了民法核心精神和市场经济的基石一一诚实信用原则。在本案中，涉案房屋已经建造装修完毕，完全具备了交付条件，并且上诉人强烈要求继续履行合同，应当认定《商铺认购合同》有效，被上诉人继续履行交付房屋的义务。(4)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布于2003年，其颁布年代已距今久远。国家在新时期取得了快速发展，社会经济关系都发生着日新月异的变化，需要立法机关和司法机关不断调整法律法规以适应社会发展的潮流。《合同法解释》颁布于2009年，《最高法关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》也颁布于2009年，最新《民法总则》颁布于2017年。依据法律的优先原则，新法优于旧法，因此在涉及到合同无效的法律依据时，应采用新颁布的法律条款中的相关规定，而不应当机械的依据旧法条作出一刀切式的裁判。况且《商品房买卖合同司法解释》中第二条的解释目的初衷，是因为预售合同订立时，买卖的房屋尚在建设之中，房屋的所有权还没有经登记设立，为了维护交易秩序，保护消费者的利益，防止开发商利用还未建设的房屋去骗取资金，损害国有土地和消费者的利益，从而做出的保护消费者的司法解释。消费者可以依据此司法解释，从违法建设的开发商处取回自己的购房资金，而不应当是开发商依据此法条，恶意解除与消费者的商品房买卖合同，进而攫取消费者因房价上涨所应得的利益。此司法解释应是对开发商的有力限制，而不应成为开发商违背诚实信用，公然抢夺消费者利益的工具。因此认定《商铺认购合同》为有效合同，才能断绝开发商利用法律漏洞盗取大量利益的情形；四、被上诉人主张《商铺认购合同》无效，违背了诚实信用原则和公平公正原则，违背了社会主义公平正义的价值理念，偏离了法律价值导向，严重破坏了房地产市场的正常经营秩序。本案发生的根本缘由，是因为本案房屋从2017年至今，房价已经大涨翻倍，每间门面增值50万以上，开发商觊觎购房者的应得利益，企图通过欺诈手段和法律漏洞来抢夺购房者的利益。并且本案非个案，查询被上诉人的多个参诉记录以及接触了多位在被上诉人处进行维权的消费者，可以看出被上诉人非常之不诚信，多次通过欺诈、毁约手段欺骗了大量消费者，获取了巨额不当利益。在2019年最新的由最高法发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中也强调，“人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。”“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之问合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”因此被上诉人企图通过违法手段巧取豪夺的行为，应当是社会主义法治理念所坚决不允许的，在共产党领导下的社会主义国家是不可能得逞的，是一个严重的政治问题；五、被上诉人的欺诈行为涉嫌更深层次的违法情形。1、被上诉人在本案长风观园项目中，明知本身没有任何房地产开发手续，公开打着政府城中村改造133工程的旗号，大张旗鼓地出售房屋，项目中十余栋楼盘基本销售一空，涉及了上千购房者。如果根据政府信箱中政府的留言，本案房地产项目确实属于133工程，不属于违建，并且相关手续正在办理，那法院就不宜认定房屋买卖合同为无效合同，否则将导致大量购房者的购房合同均属于无效的情形，被上诉人将借此手段抢夺巨量利益，进而引发群体性社会事件。如果根据一审法院判决，购房合同属于无效合同，那开发商多年无证销售房屋的过程中，是否存在政府监管缺失的情况，是因为政府的不作为渎职还是有相关利益的保护伞？在扫黑除恶如火如茶的当下，还请法院将审理过程中发现的相关线索移送纪律监察部门。2、被上诉人在一审中称自己售卖商品房并且贴息补助的行为实为一种返本销售的行为，并且被上诉人在和上诉人的私下协商谈话中表示其售卖商品房的目的是为了融资。如果被上诉人没有交付房屋的目的，那被上诉人的行为已经构成了非法集资类犯罪，符合非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的犯罪构成。二审法院应对被上诉人是否具有真实买卖商品房和交付房屋的目的进行审查，如果发现被上诉人有刑事犯罪的线索，还请法院将相关线索移送公安部门。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称：1、一审法院对《商铺认购合同》的效力进行审查，程序正当，适用法律正确。2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三部分明确指出“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形”，也就是说，对于合同的效力法院是应主动审查的，而不受诉讼请求的限制。本案是由于《商铺认购合同》引发的纠纷，故对该合同的效力进行审查是应当且必要的；2、本案所涉《商铺认购合同》的性质应是商品房买卖合同，而非预约合同，一审法院认定事实正确。商品房预约合同是指当事人约定将来订立正式合同的协议，其主要条款应是对签署正式契约的时间约定。而本案双方签订的《商铺认购合同》的主要内容并非是对双方将来订立正式协议的约定，而是对买卖商品房进行的实质性约定，合同的条款基本包含《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容，故该合同应为商品房买卖合同。上诉人以该合同缺少《商品房销售管理办法》第16条中个别条款为由，主张该合同性质是预约合同，属于对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的理解错误，其主张没有依据；3、本案所涉房屋目前尚未取得商品房预售许可证，双方签订的《商铺认购合同》应为无效合同。本案是因商品房买卖引发的纠纷，故应适用关于商品房买卖合同的特别法律规定。到目前为止，被上诉人尚未取得涉案商铺的预售许可证，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条认定《商铺认购合同》无效，适用法律正确。上诉人列举了两个案例来说明在未取得预售许可证的情况，商品房买卖合同也应有效，这种观点明显不符合目前的司法实践以及公众认知。从这两个案例来看，首先，这两个案子与本案并不存在关联性；其次，两案都不是最高院公布的指导性案例，不具有参考性；最后，两个案例都均有其特殊性，两案中开发商在起诉前均已经取得了国有土地使用证、建设用地规划许可证等证件，其中一个在一审辩论终结后还取得了预售许可证，另一个虽未取得预售许可证，但房屋已经交付给买受人使用多年，两案中涉及的合同均明显具有继续履行的可能。但本案中，被上诉人目前尚未取得涉案商铺的土地使用证，其它证件也均未取得，该合同并不具备继续履行的条件，因此上诉人的主张没有依据；4、被上诉人已经向上诉人退还了全部购房款，并支付了利息，被上诉人并未因此获得利益，本案双签订的《商铺认购合同》已不具有履行的可能。在一审庭审中，上诉人陈述，买房时被上诉人说的证件正在办理中，结合上诉人一审提交的领导留言板的内容可知，上诉人对涉案商铺未取得预售许可证等手续是知情的，在明知的情况下其仍选择购买该商铺，自身存在过失，故对于《商铺认购合同》的无效，双方均存在过错，应各自承担相应责任。被上诉人已于2018年12月7日、2019年9月9日向上诉人退还了全部购房款并支付利息共计604758.5元（其中购房款545000元），支付的利息也超过了按照中国人民银行同期贷款利率计算的标准，故被上诉人已履行了其应承担的责任，双方签订的《商铺认购合同》已无法履行，上诉人的主张不应得到支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人签订的《商铺认购合同》是自始无效的，上诉人的主张没有任何依据，故请贵院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人合法权益。上诉人韩立向一审法院诉讼请求：1、判决确认《解除合同通知书》无效;2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：原告与被告于2017年9月28日签订《商铺认购合同》，双方约定，原告购买被告位于长风观园第7幢一层A3号商铺。该商品房建筑面积共38平方米，单价为14342.11元，总金额545000元整。双方还约定，原告于2017年9月28日付清全部房价款，被告应当在2019年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定的且经验收合格的商品房交付原告使用；被告应当在商品房交付使用后720个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。并约定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门的批准同意之日起10日内，书面通知买受人该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起60天内将买受人已付款退还给买受人，并按中国人民银行同期活期存款利率付给利息。同日，原告与被告达成《贴息补助条款》，该条款载明：“客户韩立于2017年9月28日，购买地上1层A3号房。该商品房面积38平方米，房款545000元。业主韩立所购买的该套商品房符合公司贴息补助政策，于2018年9月28日到山西郡宇房地产开发有限公司财务部领取32700元的贴息补助款；于2019年9月28日到公司财务部领取32700元的贴息补助款。”合同签订当日，原告向被告一次性交付购房款545000元。2018年12月7日，被告通过中国建设银行账户向原告网络转账26160元（备注用途为返租款）。2019年8月26日，被告通过中国邮政EMS向原告发送《解除合同通知书》，称涉案商铺因太原市规划部门对建设工程的规划设计进行变更，变更后对应产品无法实现，根据《合同法》及《商铺认购合同》第七条约定，被告决定解除与原告签订的《商铺认购合同》，自原告收到该通知之日起，双方于2017年9月28日签订的《商铺认购合同》正式解除。被告愿向原告退还全部购房款，同时愿按《商铺认购合同》第九条约定，按中国人民银行同期活期存款利率向原告支付利息3623.5元，并按约向原告支付29975元贴息补助款。2019年9月9日，被告通过中信银行向原告支付578598.5元（附言：依据解除合同通知退房款）。另查明，被告至今尚未取得涉案商铺的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。现原告与被告因《商铺认购合同》是否解除产生争议。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，处理本案纠纷应适用《最高人民法院》的相关规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，原告与被告签订的《商铺认购合同》中明确约定了当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及基础设施和公共配套建筑正常运行的承诺、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等事项，符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。因此，原告与被告签订的《商铺认购合同》名为认购合同，实质为《商品房买卖合同》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案被告在起诉前仍未取得商品房预售许可证，违反了房地产开发项目对外进行销售预售的强制性规定。因此，原告与被告签订的《商铺认购合同》属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”本案合同自始无效。因无效的合同不存在解除问题，原告诉请的认定《解除合同通知书》无效这一事项没有法律依据，本院对该项诉讼请求不予支持。对于无效合同的处理，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，当事人可以另行提起诉讼解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院》第二条、第五条，《商品房销售管理办法》第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告韩立的诉讼请求。案件受理费100元由原告韩立负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决是否超出诉讼请求；2、案涉《商铺认购合同》的性质；3、案涉《商铺认购合同》的效力。关于争议焦点一：本案是由《商铺认购合同》引发的纠纷，《商铺认购合同》是否合法有效是认定当事人民事权利义务的前提，一审法院依职权主动进行审查，不受当事人是否主张的限制。且一审法院在法庭调查过程中，曾询问上诉人是针对起诉状的内容有无变更及补充，故上诉人一审法院的判决超出了上诉人诉讼请求，违反了民事诉讼的处分原则的上诉理由不能成立，应予驳回。关于争议焦点二：上诉人韩利与被上诉人山西郡宇房地产开发有限公司签订《商铺认购合同》，合同签订当日，上诉人向被上诉人一次性交付购房款545000元。上诉人与被上诉人签订的《商铺认购合同》中对双方当事人的姓名、名称，所购商品房的基本状况，商品房单价以及总房款，付款方式，付款时间，解决争议的方法，违约责任等进行了约定。依据《商品房销售管理办法》第十六条规定，上诉人与被上诉人签订的《商铺认购合同》已具备商品房买卖合同的主要内容，且上诉人已经按照《商铺认购合同》的约定向被上诉人支付房款545000元。故上诉人韩立与被上诉人山西郡宇房地产开发有限公司之间签订的《商铺认购合同》应当认定为商品房买卖合同。上诉人《商铺认购合同》实质为预约合同，并不是商品房买卖合同的上诉理由不能成立，应予驳回。关于争议焦点三：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，在上诉人一审起诉前被上诉人仍未取得商品房预售许可证，双方订立的《商铺认购合同》应认定为无效。故上诉人《商铺认购合同》应认定为有效的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定双方签订的《商铺认购合同》无效，符合法律规定本院予以认可。综上所述，上诉人韩立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人韩立负担。本判决为终审判决。审判长 李 哲审判员 赵四民审判员 成志刚 二Ｏ二Ｏ年四月二十二日书记员 程贝贝