河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终423号上诉人（原审被告）：马瑞玲，女，回族，1969年2月26日生，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：王德军，河南盛意律师事务所律师。代理权限系特别授权。委托诉讼代理人：郑倩，河南盛意律师事务所实习律师。代理权限系特别授权。被上诉人（原审原告）：杨中兴，男，汉族，1963年1月11日生，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：尚昱旻，河南龙文律师事务所律师。代理权限系特别授权。委托诉讼代理人：郭鹏，河南龙文律师事务所律师。代理权限系特别授权。上诉人马瑞玲因与被上诉人杨中兴民间借贷纠纷一案，不服开封市顺河回族区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0203民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马瑞玲上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2019）豫0203民初535号民事判决并依法改判驳回杨中兴的诉讼请求。事实与理由：1、2014年10月，马瑞玲与杨中兴及常胜利合伙投资开封市顺河回族区宋门办事处社区卫生服务中心（原华茂医院），马瑞玲出资50万元，杨中兴及常胜利各出资75万元，共同受让李林、冯凯持有的开封市顺河回族区宋门办事处社区卫生服务中心（以下简称卫生服务中心）58%的股份，由马瑞玲作为卫生服务中心的显名股东，直接参与医院的管理和经营，杨中兴和常胜利作为隐名股东不直接参与医院的管理，三人按出资比例分享利润，分担亏损。2015年1月6日，三人在河南潘胜超律师事务所的见证下又签订了书面的《合伙协议书》和《声明及承诺书》。马瑞玲收到杨中兴的投资款之后，为杨中兴出具了收到条，但该收到条的名称当时在杨中兴的要求下写为了“借条”（收条上的金额为80万元，实收金额为68万元）。为了明确该款项不是借款，而是投资款，马瑞玲与杨中兴在《合伙协议书》的背面进行了特别备注：“此合伙协议书中涉及到杨中兴75万元投资款，马瑞玲已另打借条80万元，与本投资款属于一会（回）事”因此，该款项事实上并不是借款。所以，原审判决认定该款项为借款明显错误。2、原审判决认定马瑞玲、杨中兴和常胜利签订的《合伙协议书》未实际履行错误。《合伙协议书》和《声明及承诺书》签订之前，马瑞玲、杨中兴和常胜利已就合伙投资卫生服务中心达成合意，并按照约定进行了出资。且所有出资均用于支付李林、冯凯的股权转让款，及卫生服务中心的经营支出。2015年1月6日签订书面的《合伙协议书》和《声明及承诺书》，只是为了进一步确认三方的权利义务。卫生服务中心经营过程中，杨中兴还专门委派人员到卫生服务中心担任了会计，上述事实足以证明马瑞玲与杨中兴、常胜利存在合伙关系。杨中兴答辩称，马瑞玲与杨中兴及常胜利签订的合伙协议书并没有实际履行，马瑞玲未提供证据证明除了三方签署的合伙协议外还达成了其他协议，实际合同并未履行，更没有证据证明案涉80万元系出资款。一审法院认定案涉80万元款项性质系借款正确。杨中兴向一审法院起诉请求：请求判令马瑞玲偿还杨中兴借款本金800000元，并按年利率6％支付杨中兴自2015年1月28日起至付清借款之日止的利息。一审法院认定事实：杨中兴自2014年11月2日起至2014年12月30日止通过银行转账方式共向马瑞玲支付68万元人民币。马瑞玲于2015年1月28日向杨中兴出具借条两份，借条载明内容分别为：“今收到杨中兴柒拾伍万元整（￥750000）现金。”和“今收到杨中兴伍万元现金（￥50000）。”两份借条下方均有马瑞玲本人签名。马瑞玲当庭认可上述两份借条内容均是其子李腾飞亲笔书写。马瑞玲当庭认可，本次庭审中杨中兴分别于2015年10月24日出具借条80000元、2015年9月1日出具收条3000元、2015年7月4日出具收条16000元、2015年8月7日出具收条3000元、2016年1月23日出具收条90000元，共计192000元，其已在一审法院审理的（2019）豫0203民初175号马瑞玲诉杨中兴民间借贷一案中另案主张。杨中兴曾于2017年6月1日向一审法院提起诉讼，要求马瑞玲偿还借款，后于2018年1月22日撤回起诉。2019年1月24日，马瑞玲向一审法院提出诉讼，要求杨中兴偿还借款262000元，一审法院于2019年11月14日作出（2019）豫0203民初175号民事判决，判决：杨中兴偿还马瑞玲借款262000元及按年息6％的标准支付自2019年1月24日起至本金全额清偿时止的利息。上述判决书查明，马瑞玲明确表示主张的25.2万元仅在上述案件中主张债权，不再本案中主张抵销权。杨中兴于2019年11月25日向一审法院提出变更诉讼请求申请，将原来诉状中扣除的262000元予以追加，要求马瑞玲偿还借款本金800000元及利息（利息以800000元为基数，自2015年1月28日起至付清借款之日止，按年利率6％计付）。一审法院认为，合法的债务应当清偿。本案杨中兴所提交的两份“借条”上均有马瑞玲的亲笔签名，且借条内容是其儿子李腾飞所书写，并有银行转账凭证予以佐证，由此可认定双方之间存在债权债务关系。马瑞玲作为借款人，应当依法承担还款责任。故对杨中兴要求马瑞玲偿还借款本金800000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息损失，因双方对借款利率和借款时间均没有约定，故利息应自杨中兴第一次起诉主张权利之日起开始计算，即从2017年6月1日起至付清欠款之日止，以本金800000元为基数，按年利率6％计付，超出部分，一审法院不予支持。马瑞玲关于上述款项系合伙投资款的辩称，因其未提供证据证明双方合伙协议已实际履行，且其出具的借条时间在双方签订合伙协议书之后，由此可表明双方已就该800000元的性质予以重新明确，故对其辩称一审法院不予采信。一审法院判决：马瑞玲于判决书发生法律效力之日起十日内偿还杨中兴借款本金人民币800000元整及利息（利息以800000元为基数，自2017年6月1日起至付清借款之日止，按年利率6％计付）。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由马瑞玲负担。二审期间，马瑞玲提交八组证据。第一组四份：1、李林、冯凯与马瑞玲签订的《协议书》；2、2014年10月2日，李林、冯凯与李腾飞签订的《协议书》；3、开封市公安局州桥分局2017年11月17日对冯凯的讯问笔录复印件；4、开封市公安局州桥分局2017年12月6日对李林的讯问笔录复印件。证明：2014年10月2日，马瑞玲按照合伙协议的约定作为显名股东与李林、冯凯签订股权转让协议，受让了李林、冯凯持有的宋门办事处社区卫生服务中心58%的股权，转让款共55万元。由于马瑞玲不识字，马瑞玲又委托其儿子李腾飞作为代理人与李林和冯凯签订了股权转让协议。第二组证据：一审法院2017年12月18日的质证笔录原件及备注原件。证明：杨中兴在第一次以民间借贷纠纷为由起诉马瑞玲时提交了他和常胜利、马瑞玲三人所签订的《合伙协议书》背面的“备注”。马瑞玲在本案一审中提交的“备注”证据就是从杨中兴第一次起诉马瑞玲卷宗中所复印，可证明该证据的真实性。“备注”证明，2015年1月28日马瑞玲为杨中兴出具的两张所谓的“借条”所涉及的款项就是杨中兴《合伙协议书》中所约定的合伙投资款，而不是借款。杨中兴提供的账户明细和转款凭条证明杨中兴自2014年11月2日至2014年12月30日共计转给马瑞玲68万元，证明杨中兴已按照合伙协议的约定履行了出资义务。杨中兴实际提供的款项是68万元，而不是80万元。第三组证据：1、2014年10月19日常胜利为杨晓辉出具的50万元的借条原件；2、马瑞玲的工商银行卡号为62×××80的账户明细原件；3、马瑞玲和杨晓辉的结婚证原件。证明：杨中兴、常胜利和马瑞玲就三人合伙投资卫生服务中心一事协商好以后，常胜利也按照约定提供了合伙投资款75万元。该75万元投资款，其中50万元是借马瑞玲的爱人杨晓辉的；另外25万元，常胜利于2014年12月27日通过银行转给马瑞玲50000元，2014年12月31日转给马瑞玲20万元。该事实可以证明常胜利也按照合伙协议的约定履行了出资义务。第四组证据：1、2014年11月2日和2014年11月4日户名为马素华的建设银行存款凭条原件各1张；2、2015年1月24日马素华（又名马宁，系李林之妻）为马瑞玲出具的收据原件一张（金额为40万元）。证明：马瑞玲已按照股权转让协议的约定，向李林支付转让款40万元，冯凯的转让款15万元是以现金的形式支付的，第一组证据中冯凯的笔录可以证明。第五组证据：医疗机构执业许可证原件、组织机构代码证原件、卫生服务中心的公章原件、李林和冯凯的辞职报告复印件。证明：马瑞玲与李林、冯凯签订股权转让协议后，李林将卫生服务中心的执业许可证、组织机构代码证和公章都交给了马瑞玲，且二人均出具了辞职报告。即李林和冯凯也履行了股权转让协议的相应义务。李林的讯问笔录也可以证明这一事实。第六组证据：马瑞玲投资华茂医院开支明细原件1张；省四建职工医院收款收据及卫生服务中心购买医疗用品、医药等的票据原件、发放工人工资的收到条原件、账册原件等证据共一本。证明：杨中兴、常胜利和马瑞玲三人接手卫生服务中心后，先后投资130多万元用于中心的经营。华茂医院开支明细上的开支只是投资的一部分。第七组证据：张丽萍在一审法院（2017）豫0203民初927号案件开庭时的作证笔录原件。证明：张丽萍的爱人与杨中兴是朋友。2014年11月份，杨中兴和马瑞玲共同请他到卫生服务中心当会计。杨中兴在事实上参与了该中心的经营。第八组证据：1、2018年1月15日马瑞玲、张金山等与杨中兴的谈话录音、2017年4月7日马瑞玲与杨中兴的通话录音、2017年5月6日马瑞玲与杨中兴的通话录音；2、杨中兴2018年1月22日的撤诉申请；3、一审法院2018年1月22日口头裁定笔录；4、杨中兴的解封申请；5、一审法院（2017）豫0203民初927号之一民事裁定书。证明：杨中兴2017年第一次以借款纠纷为由起诉马瑞玲后，认识到这一起诉是错误的，但由于法院已经开过庭，杨中兴想让马瑞玲和其到法院达成一个虚假的调解协议，事实上并不让马瑞玲拿钱。但马瑞玲并未同意，因此杨中兴最终撤回了起诉。录音中杨中兴同意分担合伙期间造成的亏损，在李林把卫生服务站股权又卖给王林侠后，马瑞玲与杨中兴双方商量找李林退款，并且杨中兴与李林多次进行沟通，证明了马瑞玲与杨中兴之间是合伙关系。杨中兴质证后认为李林、冯凯与马瑞玲签订的《协议书》，该证据因系电子照片，真实性无法核实，对其真实性有异议，不予质证；李林、冯凯与李腾飞签订的《协议书》，该协议充分说明了在2014年10月2日，冯凯、李林已经将58%的股权转让给了李腾飞，因此杨中兴、马瑞玲、常胜利的合伙协议没有了履行基础；开封市公安局州桥分局对冯凯、李林的讯问笔录系电子照片，真实性无法核实，不予质证。上述证据不能证明马瑞玲所要证明的问题，杨中兴、马瑞玲、常胜利的合伙协议的签署时间是2015年的1月6日，在该协议书第二条规定，要甲乙丙三方共同推荐其中一人作为股东，而马瑞玲所提交的证据证明在2014年10月2日，李腾飞已经收购了股权，这也是杨中兴在一审期间提到欺骗行为的原因。一审法院2017年12月18日的质证笔录原件及备注原件真实性无异议。但合伙协议签订时间在前，马瑞玲出具借条在后，合伙协议没有履行。备注中的内容充分说明了马瑞玲打了80万元的借条，是对于80万元借款的重新定义。对于2014年10月19日常胜利为杨晓辉出具的50万元的借条、马瑞玲的工商银行卡号为62×××80的账户明细原件、马瑞玲和杨晓辉的结婚证，真实性无法核实，且与本案无关联性。2014年11月2日和2014年11月4日户名为马素华的建设银行的存款凭条、2015年1月24日马素华为马瑞玲出具的收据原件一张，对于该组证据的真实性无异议，但该证据充分说明了常胜利、杨中兴、马瑞玲签订的合伙协议没有实际履行，很大程度是因马瑞玲对杨中兴的欺骗，第一条明确说明，三方分别出资50万元、75万元、75万元来购买李林与冯凯的58%的股权，在马瑞玲的上诉状中明确说明了其已经将款项交给了李林、冯凯二人，因为马瑞玲（实际是李腾飞）就该58%的股权，在三方签订协议之前以55万元的价格进行了收购，而马瑞玲告知杨中兴、常胜利需要200万元。在常胜利、杨中兴二人得知此事后，不再决定合伙，因此在2015年1月28日，马瑞玲向杨中兴出具了共计80万元的借条。医疗机构执业许可证、组织机构代码证、卫生服务中心的公章、李林和冯凯的辞职报告均与本案没有关联性。马瑞玲投资华茂医院开支明细原件、省四建职工医院收款收据及卫生服务中心购买医疗用品、医药等的票据原件、发放工人工资的收到条原件、账册原件等证据真实性有异议。该份证据不能说明该支出是杨中兴、马瑞玲、常胜利三人共同合议所作出的。因为在2015年1月28日之后，马瑞玲及杨中兴的关系已经从合伙关系转变成了民间借贷关系。该组证据与本案没有关联性，均是李腾飞签的字。张丽萍在一审法院（2017）豫0203民初927号案开庭时的作证笔录，对该组证据真实性有异议，该证据实质是张丽萍的证人证言，但证人在本案件中并未出庭，且该证据属于间接证据，没有其他证据相互佐证。不能证明马瑞玲要证明的问题，因为张丽萍在作证时明确说明是李林、李腾飞聘请的她，而不是本案的当事人。2018年1月15日马瑞玲、张金山等与杨中兴的谈话录音真实性没有异议，但录音中马瑞玲与杨中兴均未提及双方是什么关系，杨中兴主要想让马瑞玲到法院去打一个调解协议，其他的都是打比方，而在案外人提及是合伙关系的时候，杨中兴并未认可。谈话录音不能证明马瑞玲所要证明的问题。2017年4月7日的录音，对该录音的真实性有异议，录音本身不是杨中兴的声音。2017年5月6日的录音真实性无异议，杨中兴之所以给李林打电话纯属帮忙，并不能说明二人之间是合伙关系。对于杨中兴2018年1月22日的撤诉申请、一审法院2018年1月22日口头裁定笔录、杨中兴的解封申请、一审法院（2017）豫0203民初927号之一民事裁定书等真实性无异议，但并不能够说明杨中兴提起的是虚假诉讼。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。本院认为，杨中兴依据案涉马瑞玲向其出具的借据于2017年曾起诉至一审法院，要求马瑞玲偿还欠款54.8万元。后杨中兴于2018年1月22日向一审法院申请撤回起诉。对马瑞玲二审提交的2018年1月15日的谈话录音真实性杨中兴不持异议，本院依法予以采信。谈话录音中，案外人张金山、李宁庄多次提到杨中兴与马瑞玲之间为合伙关系，并不是借贷关系，马瑞玲亦予认可。在该录音中，杨中兴拟让马瑞玲和其到一审法院达成虚假的调解协议（实际马瑞玲并不真实给杨中兴钱），马瑞玲未同意，后杨中兴撤回起诉。结合双方在《合伙协议书》背面做的“备注：此合伙协议书中涉及到杨中兴75万元投资款，马瑞玲已另打借条80万元，与本投资款属于一会事”的备注，可证明虽然马瑞玲向杨中兴出具了案涉借据，但并不能证明杨中兴向马瑞玲实际出借了80万元，双方的真实意思应是马瑞玲收到了杨中兴合伙投资款75万元，故杨中兴依据借贷关系要求马瑞玲偿还借款的理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实不清，判决结果不当，应予以纠正。综上所述，马瑞玲的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销开封市顺河回族区人民法院（2019）豫0203民初535号民事判决；二、驳回杨中兴的诉讼请求。一、二审案件受理费共计23600.00元，由杨中兴负担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 谢 芳二〇二〇年四月三十日书记员 刘霁月