云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终133号上诉人（原审原告）：余录代，男，1952年8月19日生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，现住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：李红云，元江县鸿元法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：龙明水，男，1972年2月12日生，彝族，住云南省宣威市，现住云南省昆明市晋宁区。原审原告：陈世波，男，1973年10月9日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。上诉人余录代因与被上诉人龙明水及原审原告陈世波建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2019）云0428民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余录代上诉请求：撤销一审判决，改判龙明水向其返还多支付的工程款640812.15元；一、二审案件受理费由龙明水承担。事实和理由：1.一审将张学明、徐周完成的政府大楼粉墙工程计算给龙明水违背事实。2.其在一审中提供8份《收据》证明龙明水领取了567587元款项，该款应从龙明水完成的总工程款中扣除,一审认定其主张扣除的已付工程款567587元未能提供相应证据证实错误。3.一审认定两次结算单显示预支款280000元、已收款142587元，均在第二次结算时进行了扣减错误，龙明水预支款280000元确实在第二次结算时进行了扣减，但此次结算并未对已收款142587元进行扣减。4.关于扣欠徐周10507元款项的问题，龙明水陈述10507元已包含在扣减款中，但未能举证证明，龙明水应承担举证不能的后果。一审仅依据龙明水的陈述就认可其抗辩理由错误。5.其提供的《关于洼垤乡整乡推进精准脱贫财政专项资金审计的整改报告》、中国农业银行业务凭证和支付明细能够证明乡政府扣减涉案工程款59538.13元及利息27000元，至于利息27000元如何产生只能由一审法院向乡政府查实。6.按照建筑工程施工的行业规定、习惯，报审资料制作费是必须产生的费用，一审仅以双方无约定和结算时未进行结算为由不支持显失公平，双方虽然没有约定，但此费用确已产生，龙明水也依据此报审资料获得工程款，龙明水应当支付相应的报审资料费用，因龙明水未完成全部工程，其仅主张了报审资料制作费65000元中的20000元，且因双方第二次结算时遗漏了相关款项，其才通过法院诉讼解决，故涉案工程款应扣除垫付报审资料制作费用20000元。综上，请求二审改判。龙明水答辩，余录代的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。陈世波述称，此工程是其和余录代一起承包的，其同意余录代的上诉请求。余录代、陈世波向一审法院起诉请求：1.判令龙明水向其二人返还多支付的工程款665812.15元；2.本案诉讼费由龙明水承担。庭审中，余录代、陈世波将第1项诉讼请求变更为“判令龙明水向其二人返还多支付的工程款640812.15元”一审法院认定事实：2016年12月31日，元江县洼垤乡人民政府作为建设单位（以下简称洼垤乡政府）与作为承包单位的元江县热**亚市政工程有限公司（以下简称热**亚公司）签订合同编号为WDX-sjsfc-001的《元江县洼垤乡洼垤社区洼垤村示范村工程建设项目施工承包合同书》,热**亚公司取得了该项目工程的施工权，承包项目包括污水收集工程、污水处理工程、生活垃圾收集处理工程、公厕工程、村内道路民族化工程；工程造价2466594.82元；承包方法包工包料，按批复资金完成工程量，按双方议定单价结算，超出部分由热**亚公司承担；施工后，资金支付方式按照财政报账制度要求进行支付，洼垤乡政府先付给热**亚公司启动资金30%，工程竣工初步验收合格后支付至工程合同价的90%，工程由市、县级验收合格后结算；结算时，暂扣10%的质量保证金，保证期为一年，期满后，工程未出现问题时全部返还，若有问题，则用于工程维修……。同日，双方还签订了合同编号为WDX-M1zgh-001的《元江县洼垤乡2016年美丽乡镇规划建设项目施工承包合同书》，热**亚公司取得了该项目工程的施工权，工程造价1986020.62元；承包方法、工程价款的支付与结算与前述合同内容一致。2017年1月4日，双方再次签订了一份合同编号为WDX-shjsfc-001的《洼垤社区居委会洼垤村二组市级示范村工程合同书》，热**亚公司取得了该项目工程的施工权，承包项目包括厕所工程、市级示范村工程；工程造价2041444.84元；承包方法、工程价款的支付与结算与前述合同内容一致。之后热**亚公司将三个工程转包给了案外人张学明、徐周，张学明、徐周在仅做了洼垤乡政府大楼墙体美化工程后将三个工程转包给余录代、陈世波，余录代、陈世波又转包给了龙明水。2017年3月5日，龙明水开始进场施工，同月21日余录代（甲方）与龙明水（乙方）补签了一份《施工承包协议书》。合同约定：一、双方责任：1.甲方同意将三个合同项目整体施工交给乙方进行施工，乙方负责履行甲方与建设单位签订的施工承包合同，承担合同中约定的建设施工任务；甲方仍旧以原来施工承包方的身份，负责配合乙方履行与原建设单位签订的施工承包合同中的责任与义务。2.乙方在第一次拨付工程款时，先扣除88万元付给甲方；第二次付工程款时，再扣除20万元付给甲方；甲方按照最终结算价的2%收取管理费，在每次拨付中扣除，甲乙双方除了以上费用外不再产生其他费用，甲方不负责税务问题。……4.甲方在工程承包给乙方后，继续以原建设单位签订的施工合同中的施工法定代表人身份与建设单位办理工程的相关事务（如结算、验收、工程款以及施工中存在的其他事项）……。龙明水施工至2017年9月份，因工程款的支付问题，龙明水停止了施工。2017年9月22-24日，在徐周、张学明等人的参与下，陈世波、龙明水对龙明水完成的工程量及价款进行了第一次结算，当时龙明水所做的厕所和青石板量已经能确定工程量，但粉墙的工程量及结算价格不确定，双方仅进行了初步结算，且在签字确认时注明“以后以政府合同结算清单为准。”2018年8月25日，在工程量、单价确定后，双方进行了第二次结算，此次结算地点在张学明家，共用了七天时间，前四天收集材料，后三天正式结算，是在余录代、陈世波共同参与，其财务人员王祥名记录的情况下所作的结算。此次结算双方确认的工程总价款为1913608.58元，其中：1.粉墙、线条合计724040.29元；2.政府大楼、综合楼粉墙、线条合计169663元；3.水沟、青石板路、公厕等合计1019905.29元。扣减款总计为1749833.98元，其中：1.税金287041.28元（1913608.58元×15%）；2.管理费191360.86元（1913608.58元×10%）；3.质保金191360.86元（1913608.58元×10%）；4.付李正学工资352843元；5.钢管扣件租金损失费80959元；6.已付款142587元；7.水泥17136元、厕所小瓦6000元、预支款280000元、工具费116486元、钱勒生支账21000元，共计440622元；8.代购青石板、下水盖材料费18060元；9.扣张学明转陈世波款45000元。两项相抵扣后，余录代、陈世波还应付龙明水的工程款为163774元。结算单制作后，陈世波、龙明水在每页结算单上均进行了签名捺指印。第二次结算与第一次对比：1.第一次结算沟盖板仅有数量13.2米,没有价款；返工水沟仅有数量69米，没有价款，但第二次均予以了结算；2.第一次扣减的款项除税金、管理费、质保金外，仅有李正学工资29万元，第二次结算扣减的前述第7项440622元，欠徐周的材料费10507元，扣减项比第二次结算少；3.扣减款项中税金、管理费、质保金的比例两次均为16%、10%、10%；4.钱豪、钱勒生做工部分第一次做了分别列出，第二次没有分列出；5.两次结算中均写明了钱勒生支账21000元；6.两次结算显示龙明水预支款均为28万元,已付款142587元。2019年7月19日，余录代、陈世波用工程质保金为龙明水代付工人工资193300元；2019年7月24日，余录代、陈世波为龙明水代付工人工资163774元。另查明，张学明、徐周为合伙人；余录代、陈世波也系合伙人，余录代出资，陈世波负责施工现场管理，四人及龙明水均没有施工资质。余录代、陈世波在洼垤以转包方式共取得工程施工项目6个，其中涉案的三个工程转给龙明水施工，自己做其他三个工程。龙明水退出后，龙明水的三个工程由余录代、陈世波接手继续施工。余录代、陈世波施工期间，李正学、钱豪、钱勒生除为龙明水做工外，也为余录代、陈世波做工。龙明水退场时，欠付钱勒生工资21000元，因双方无钱支付，结算时写明“钱勒生支账21000元”进行了扣除，由余录代、陈世波代付；欠钱豪的工资2017年9月27日龙明水与钱豪达成协议，用物抵款后，两人间的账目已清，互不相欠。2019年1月26日，洼垤乡政府下发洼政发[2019]4号《关于洼垤乡整乡推进精准脱贫财政专项资金审计的整改报告》的文件，余录代、陈世波称文件中“存在问题及整改情况第5项洼垤特色村落建设项目，项目投入1989600元，审减59538.13元”，59538.13元已实际退回，要求龙明水承担该笔费用及产生的利息27000元；余录代、陈世波垫付的报审资料制作费用20000元要求由龙明水承担；误算给龙明水的政府大楼粉墙、线条款；以及其代付钱豪、钱勒生的工钱，欠徐周的款、已付工程款567587元等均要求扣除，以多付了龙明水工程款640812.15元为由要求龙明水返还。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。第二十九条规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。”按照以上规定,涉案工程多次转包，违反了法律、行政法规的禁止性规定,余录代与龙明水签订的《施工承包协议书》应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，2018年8月25日的结算，系双方在做了相应准备，花费了相应时间所做的结算，从两次结算的数据对比显示，不存在龙明水虚报、瞒报所做工程量的情形。对于余录代、陈世波要求扣除政府大楼粉墙、线条款的问题，因该笔款的结算是在考虑扣除材料费、工具费、李正学工资的情况下所做的结算，余录代、陈世波不能以误算为由便单方否定结算结果。对于钱豪、钱勒生的工资，在两次结算单中均写明扣除“钱勒生支账21000元”；钱豪2017年9月27日出具协议书证实与龙明水账目两清、两不相欠的情况下，余录代、陈世波要求在工程款中扣除10万余元的工资依据不足。对于已付工程款的问题，两次结算单显示，龙明水预支款280000元，已收款142587元，均在第二次结算时进行了扣减，现余录代、陈世波主张不包含280000元预支款，还应扣除567587元已付工程款的主张，未能提供相应证据证实。对于扣欠徐周10507元款的问题，该笔款在第一次结算时是写欠徐周款10507元，但第二次结算时是写扣张学明转陈世波款45000元，龙明水陈述10507元已包含于该笔扣减款中，因考虑到徐周与张学明的合伙关系，结合此次结算的材料准备情况，龙明水的抗辩成立，予以采信。对于扣除审减59538.13元及利息27000元的问题，文件中第5项载明的工程项目是洼垤特色村落建设项目，是否是龙明水施工的项目，是否发生于龙明水已施工完成的工程范围内，余录代、陈世波未能提供证据证实；利息27000元从余录代、陈世波提供的支付明细看，时间是2017年7月13日，是什么原因产生的利息，是否与龙明水相关，余录代、陈世波也未提供证据证实。对于扣除垫付报审资料制作费用20000元的问题，双方在《施工承包协议书》中没有约定，且根据余录代、陈世波提供的收据显示，收取时间是2018年6月25日，金额是65000元，如果属于龙明水应承担的合理费用，可在2018年8月25日的结算中处理，但结算中没有该笔费用，现余录代、陈世波单方从中提出20000元要求龙明水承担，依据不足。综上，2018年8月25日双方所作的结算是在双方自愿基础上协商一致的结果，应扣除的款项在结算过程中已作了相应扣减，现余录代、陈世波主张要求还应扣除上述款项证据不足，不予支持。根据查明情况，本案确实存在超支工程款的情况，但超支金额不是余录代、陈世波主张的640812.15元，而是1940元（余录代、陈世波代付的工人工资193300元+163774元-结算后的应付款163774元-质保金191360元）。余录代、陈世波要求龙明水返还工程款的诉讼请求，予以支持，但超出1940元部分，不予支持。龙明水抗辩1940元不应返还的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告龙明水于判决生效之日起十五日内返还原告余录代、陈世波工程款1940元；二、驳回原告余录代、陈世波的其他诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，一审认定“3.扣减款项中税金、管理费、质保金的比例两次均为16%、10%、10%”中税金扣减比例认定有误，应为15％；认定“6.两次结算显示龙明水预支款均为280000元,已付款142587元”有误，其中已付款142587元仅在第二次结算单中列明，二审一并予以纠正。二审查明的其余案件事实与一审认定相一致，本院依法予以确认。本院认为，综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、工程总价款如何认定？二、扣减费用及款项如何认定？三、龙明水应否向余录代一方返还款项？焦点一，本案中，就涉案工程余录代、陈世波与龙明水于2017年9月22日至24日进行第一次结算，形成的结算单中记载“初步结算”、“初步合计”、“暂时初步结算，以后以政府合同结算清单为准”等字样。2018年8月25日双方进行第二次结算，形成的结算单明确涉案工程总价款为1913608.58元（724040.29元+169663元+1019905.29元），并以此金额为基础扣减多项费用及已（预）付工程款，故工程价款应以第二次结算形成的结算单为依据认定为1913608.58元。余录代、陈世波主张工程价款应以第一次结算金额1801942.57元认定的理由不成立，本院不予支持。焦点二，双方形成的结算单反映涉案工程涉及扣减多项费用及已（预）付款项，根据结算单记载具体为：1.税金287041.28元（108606.04元+25449.45元+152985.79元）；2.管理费191360.86元（72404.03元+16966.3元+101990.53元);3.李正学工资352843元;4.钢管扣件租金损失80959元;5.材料款等440622元（水泥17136元、厕所小瓦6000元、预支款280000元、工具费116486元、钱勒生支账21000元）；6.已付工程款142587元；7.建水石板、下水盖18060元;8.“张学明转陈世波的款项”45000元。双方对上述第3、4、7、8项无异议，本院予以确认。关于第1、2项，双方对按工程款15%、10%的比例计算扣减无异议，但余录代主张因工程款应以第一次结算金额1801942.57元认定，故此两项费用应以1801942.57元为基数计算扣减，本案上述已评析涉案工程价款应以第二次结算金额1913608.58元认定，故应以该金额为基数计算扣减，且结算单中亦是按1913608.58元为基数分别按15%、10%计算扣减此两项费用，故对余录代要求按第一次结算的工程款1801942.57元计算扣减的主张不予支持。关于第5项，双方对此项明细共计扣款440622元无异议，现余录代主张除了该项中所列预支款280000元以外，其自2017年4月26日至2017年9月2日还支付龙明水工程款375000元，应当另行扣减，并陈述，第二次结算是依据第一次结算单记载的预支款280000元照抄的，第一次结算是根据龙明水出具的多份收款单据及龙明水认可收到的款项核算得出预支款280000元，预支款280000元的收款单据在结算后其已经销毁，现其主张扣减的预付款375000元是在结算后另行找出的单据。龙明水抗辩余录代现主张扣减的预付款375000元部分重复计算，且在2017年9月2日以前其实际收到余录代一方的预付款共280000元，并在两次结算单中扣减。经审查，余录代主张还应扣减的已付款375000元均发生在第一次结算（2017年9月22日）前，而双方两次结算时未将该付款纳入结算并在涉案工程款尚未结清的情况下，余录代一方即将龙明水出具的收款凭证销毁与常理不符，故对余录代所提还应扣减375000元已付款的主张不予采纳，第一次结算前已支付的工程款应以结算单记载的预支款280000元进行扣减。关于第6项，余录代一方上诉主张龙明水已收款项142587元在第二次结算时未进行扣减，经审查，根据余录代一方提交的单据，其分别于2017年9月27日、28日支付龙明水工程款80000元、62587元，合计142587元，此付款发生在第一次结算后，第二次结算前，在第二次结算单中已列明并扣减，余录代主张第二次结算时未扣减该款项与事实不符，不予采纳。经核算，本案按第二次结算单记载应扣减的费用及已（预）付款项共计1558473.14元（税金287041.28元+管理费191360.86元+李正学工资352843元+钢管扣件租金损失80959元+材料款等440622元+已付工程款142587元+下水盖18060元+“张学明转陈世波的款项”45000元）。本案中，余录代主张除了结算单列明的上述扣减项目，还应扣减以下费用，针对其主张，本院评析如下：1.欠徐周的款项10507元。龙明水抗辩该费用已包含在结算单记载的扣减项目“张学明转陈世波的款项45000元”中。本院认为，双方第二次结算时扣减了多项费用，但并未涉及该款项，而第二次结算所扣减的“张学明转陈世波的款项45000元”表述内容不清晰，结合张学明、徐周系合伙承建涉案工程，现余录代要求扣除欠徐周的款项10507元依据不足，本院不予支持。2.二组市级示范村工程被审计审减的工程款59538.13元及产生的相应利息27000元。龙明水抗辩该费用应由总承包方承担，且双方是按其完成的工程量进行结算，其不应承担此费用。经审查，双方对于此项费用的承担未作约定，而根据双方提交的结算单能够反映涉案工程款是按实际工程量乘以施工单价进行结算，余录代要求扣减该费用无依据，本院不予支持。3.余录代主张按照建设工程施工的行业规定、习惯，报审资料制作费用是必须产生的费用，双方虽然没有约定，但此费用确已产生，龙明水依据此报审资料获得工程款，应当支付相应的报审资料费用，因龙明水未完成全部工程，产生的报审资料制作费65000元，其仅要求龙明水承担20000元。龙明水抗辩涉案工程扣减的管理费由合同约定的2%变更为10%，已经考虑了工程产生的费用，其不应承担此费用。经审查，双方对此费用未作约定，根据余录代一方提交的证据，此费用产生于双方第二次结算前，但双方结算时并未对此费用一并处理，故对余录代的该项主张不予支持。焦点三，本案以涉案工程总价款1913608.58元扣减结算单列明的费用及已（预）付工程款1558473.14元，截止第二次结算，余录代、陈世波尚欠龙明水工程款355135.44元（1913608.58元-1558473.14元），此金额与结算单记载的余录代、陈世波尚欠龙明水工程款355134元（具体为：应付工程款163774元+10%的质保金191360元）吻合。第二次结算后，余录代、陈世波分别于2019年7月19日、24日代龙明水支付工人工资193300元、163774元，共计357074元，故余录代、陈世波多支付龙明水工程款1940元（357074元-355134元），龙明水应当予以返还。综上所述，余录代的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10188元，由余录代负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇二〇年四月九日书记员  邹 欣