玉溪市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云04行终60号上诉人（一审原告）者红兵，男，1987年10月11日生，彝族，住玉溪市红塔区。委托代理人者红丽，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人张具堆，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）玉溪市生态环境局通海分局，住所地：通海县秀山街道办事处古城东路**，统一社会信用代码：11530423015185722E。负责人储汝学，局长。委托代理人杨雄显，云南杨雄显律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（一审被告）玉溪市生态环境局，，住所地：玉溪市太极路中段亚太汽车城慧波集团办公大楼统一社会信用代码：11530400015181051F。负责人张金翔，局长。委托代理人陈新国、赵崇萍，云南滇兴律师事务所律师，一般授权代理。上诉人者红兵因与玉溪市生态环境局通海分局、玉溪市生态环境局环保行政处罚及行政复议纠纷一案，不服玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。因本案案情复杂，经云南省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。一审审理查明，2018年9月27日凌晨，原通海县环境保护局接投诉举报，在曲陀关村大偏山垃圾场旁边公路上有人倾倒废弃菜叶，执法人员到现场检查，发现六辆运输废弃菜叶的货车倾倒完废弃菜叶后停放在坡道上，垃圾场旁边公路上有四堆废弃菜叶，大偏山山脚采石场内的坑塘中有废弃菜叶。2018年9月27日至30日，原通海县环境保护局在原玉溪市环境保护局、玉溪市公安局水务分局的协助下开展调查工作，对倾倒的废弃菜叶委托进行无害化处置，对运输车辆及违法处置废弃菜叶的装载机予以扣押。原通海县环境保护局2018年9月27日委托通海县环境监测站对曲陀关村大偏山垃圾场门口公路上、红塔区玉屏村委会七组新胜水库入库口、大偏山矿厂坑塘中三个地点的废弃菜叶渗滤液取样监测，监测结果显示以上地点的废弃菜叶渗滤液为高浓度废水，其中检出总砷、挥发酚水污染物。2018年10月8日，原通海县环境保护局决定立案调查，经调查查明2018年9月22日至27日，者红兵伙同普存保、李永春和普发顺采取夜间、异地倾倒等逃避监管的方式组织他人将昆明市晋宁区、呈贡区内未经处理的废弃菜叶运至通海县河西镇曲陀关大偏山倾倒，并从中获利。2018年9月27日凌晨组织驾驶员谭吉松、施正刚、詹兴强、方志刚、李小涛、陈林涛驾驶车主为方建荣、杨泽徐、罗云松、谭吉松的六辆货车将大约160吨的废弃菜叶倾倒在通海县河西镇曲陀关村大偏山无防渗漏措施的公路上，当日凌晨4时许被原通海县环境保护局当场查获，查获时废弃菜叶渗滤液顺着无防渗漏措施的公路和沟渠流至红塔区玉屏村委会新胜水库中。在曲陀关大偏山垃圾场及周边倾倒废弃菜叶事件中，者红兵主要职责是联系寻找可以倾倒废弃菜叶的场所、负责联系废弃菜叶车主到曲陀关村大偏山垃圾场倾倒以及负责现场清点倾倒废弃菜叶的车次和收取驾驶员倾倒废弃菜叶费用。2018年10月18日，原通海县环境保护局作出通环罚告字[2018]12号《行政处罚事先（听证）告知书》，告知者红兵拟对其作出的行政处罚情况及其享有陈述、申辩及申请听证的权利。者红兵申请听证，原通海县环保局组织了听证。2018年11月29日，原通海县环境保护局作出通环罚[2018]12号《行政处罚决定书》，认定：2018年9月22日至27日，者红兵伙同普存保、普发顺、李永春采取夜间、异地倾倒等逃避监管的方式组织他人将昆明市晋宁区、呈贡区内未经处理的废弃菜叶运至通海县河西镇曲陀关村大偏山倾倒，并从中获利。认定者红兵上述行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条的规定，依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第（三）项的规定，对者红兵处以责令其在通海县河西镇曲陀关村大偏山垃圾场及周边区域立即停止倾倒废弃菜叶的违法行为、罚款160000元的行政处罚。者红兵不服，向玉溪市生态环境局申请行政复议，玉溪市生态环境局于2019年2月25日作出[2019]4号《行政复议决定书》，决定维持原通海县环境保护局作出的通环罚[2018]12号《行政处罚决定书》。2019年3月12日，者红兵诉至一审法院，请求撤销原通海县环境保护局作出的通环罚[2018]12号《行政处罚决定书》及玉溪市生态环境局作出的[2019]4号《行政复议决定书》。原通海县环境保护局于2019年2月14日经机构改革组建为玉溪市生态环境局通海分局。一审法院认为，原通海县环境保护局具有对本行政区域内违反环保法律、法规的行为进行监督、检查、处罚的法定职权，其对本案所涉的行政处罚事宜具有管辖权，是适格的执法主体。《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定：禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。第八十三条第（三）项规定：违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的。本案中，者红兵于2018年9月22日至27日伙同普存保、普发顺、李永春采取夜间、异地倾倒等逃避监管的方式组织他人将昆明市晋宁区、呈贡区辖区内未经处理的废弃菜叶夜间运至通海县河西镇曲陀关村大偏山倾倒，并从中获利，其行为系逃避监管违法排放污染物行为。原通海县环境保护局依据《中华人民共和国水污染防治法》作出通环罚[2018]12号《行政处罚决定书》对者红兵罚款160000元并责令停止违法行为，其认定基本事实清楚，符合法定程序，适用法律正确，所作给予者红兵行政处罚内容适当。玉溪市生态环境局对者红兵的复议申请所作出的[2019]4号《行政复议决定书》证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。综上，者红兵的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回者红兵的诉讼请求。案件受理费50元，由者红兵负担。上诉人者红兵不服一审判决上诉称：1.请求撤销玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402行初15号行政判决，撤销原通海县环境保护局通环罚[2018]12号《行政处罚决定书》和玉溪市生态环境局[2019]4号《行政复议决定书》；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.有证据证明2018年9月27日凌晨倾倒废弃菜叶是玉溪市、通海县两级环保部门自导自演的“碰瓷执法”，者红兵不在现场。2.一审判决“认定（处罚）基本事实清楚”不客观。（1）倾倒废弃菜叶的组织者是玉溪市、通海县两级环保部门而非者红兵。（2）玉溪市生态环境局通海分局提交法庭的《通海县环境保护局案件调查报告》认定2018年9月27日凌晨倾倒废弃菜叶59.28吨，而一审判决认定为160吨。（3）“总砷”和“砷”一字之差，而玉溪市生态环境局通海分局提交的两份《监测报告》中只有“砷”。（4）废弃菜叶倾倒在内部土路上而非公共通行的公路上，对此，交通运输部对公路有定义。（5）根据玉溪市生态环境局通海分局提交的现场勘查照片及监测部门取水样照片，无证据证明渗滤液“流入”新胜水库中。3.一审判决对大量不具备证据资格，甚至是伪造的证据照单全收。（1）《现场检查（勘查）笔录》完全是伪造的。该笔录制作时间是2018年9月29日9时20分至11时00分，，地点是“原通海县环境监察大队办公室”本案案发时间是2018年9月27日凌晨，案发地点是大偏山垃圾场。这完全是事后伪造的办公室笔录。（2）《监测报告》监测人员刘凤玲不具备“砷”的监测资格；监测“挥发酚”的监测人员万照，其系原通海县环境保护局执法人员。万照既作为执法人员又作为中立监测机构的专业技术人员，该报告无证据资格。（3）现场指认照片，更证明原通海县环境保护局证据造假行径。①2018年9月27日16时，刘宇宽、崔同昆拍摄云朝磊指认现场照片；但《询问笔录》证明2018年9月27日14时30分至17时05分，云朝磊在原通海县环境保护局环境监察大队长办公室做笔录。②2018年9月27日17时，崔同昆、张雄拍摄环保部门对倾倒废弃菜叶进行清理的照片；但《询问笔录》证明2018年9月27日16时47分至17时50分，刘宇宽、崔同昆在原通海县环境保护局办公室对陈林涛做笔录。③2018年9月29日16时，原通海县环境保护局拍摄了矿场坑塘中的废弃菜叶照片。根据《通海县环境保护局案件调查报告》显示，废弃菜叶已经在2018年9月27日上午11时清理完毕，29日又出现的废弃菜叶，谁倾倒的？④2018年9月29日17时拍摄的照片，根据云南的地理条件，此时不可能显示是夜里。4.程序违法显而易见。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。由云南省人民政府办公厅颁布的《云南省重大行政执法决定法制审核办法》第三条规定：重大行政执法决定未经法制审核或者审核未通过的，不得作出。第六条规定：本办法规定的重大行政执法决定中的行政处罚事项主要包括：（三）责令停产停业、吊销许可证或者执照，对公民处5000元以上罚款。玉溪市生态环境局通海分局提交的证据中无《重大行政执法决定法制审核意见书》。5.原通海县环境保护局、玉溪市环境保护局适用《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第（三）项作为处罚根据错误。（1）者红兵无打井、挖坑、设暗管行为，无证据证明垃圾场有裂隙、溶洞。（2）一审判决将“责令改正”措施由行政命令上升为行政处罚种类错误。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定了七种行政处罚种类，《环境行政处罚办法》第十一条第一款规定：环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。第十二条第二款规定：根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。6.《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第二款规定：作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。一审判决用原通海县环境保护局提交的应诉证据证明玉溪市生态环境局行政复议决定的合法性违法。被上诉人玉溪市生态环境局通海分局答辩称：一审法院（2019）云0402行初15号行政判决认定事实清楚，适用准确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。被上诉人玉溪市生态环境局答辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持；2.本案行政处罚事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，应予维持；3.行政复议程序合法，复议审查工作符合法律规定，复议结论准确，应予维持；4.者红兵的上诉请求无事实依据和法律依据，不能成立。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国水污染防治法》第九条之规定，原通海县环境保护局具有对本行政区域内违反环保法律、法规的行为进行监督、检查、处罚的法定职权,其对本案所涉的行政处罚事宜具有管辖权，是适格的执法主体。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，原玉溪市环境保护局作为原通海县环境保护局的上级主管单位，是适格的复议执法主体。机构改革后，玉溪市生态环境局通海分局、玉溪市生态环境局继续履行上述两家机构职权，是适格的执法主体和复议主体。本案中，者红兵伙同他人于2018年9月22日至27日采取夜间倾倒等逃避监管的方式组织他人将昆明市晋宁区、呈贡区内未经处理的废弃菜叶运至通海县河西镇曲陀关村大偏山倾倒，违法排放污染物，并从中获取非法利益。原通海县环境保护局依据《中华人民共和国水污染防治法》作出通环罚[2018]12号《行政处罚决定书》对者红兵罚款160000元并责令停止违法行为，其认定基本事实清楚，符合法定程序，适用法律正确，给予者红兵行政处罚内容适当。玉溪市生态环境局对者红兵的复议申请作出的[2019]4号《行政复议决定书》证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。关于者红兵提出的第1条上诉理由“有证据证明2018年9月27日凌晨倾倒废弃菜叶是玉溪市、通海县两级环保部门自导自演的碰瓷执法，者红兵不在现场。”行政执法机关为查明违法事实，在法律规定的范围内采取必要有限措施开展对违法事实的调查并不违法；根据一审查明的案件事实，者红兵伙同他人采取夜间、异地等逃避监管的方式将昆明市晋宁区、呈贡区未经处理的废弃菜叶运输至通海县大偏山倾倒，并从中获利，者红兵对这一基本事实供认不讳。9月27日晚上者红兵虽不在现场，其通过手机操控其他人员实施倾倒废弃菜叶的行为。对该上诉理由，不予采纳。关于者红兵提出的第2条上诉理由“一审判决认定基本事实不客观”。（1）倾倒废弃菜叶的组织者是玉溪市、通海县两级环保部门而非者红兵。前述分析论证已经回复该上诉理由，不作赘述。（2）认定2018年9月27日凌晨倾倒废弃菜叶160余吨，系依据每名驾驶员陈述的最低数量认定。当晚参与运输废弃菜叶的驾驶员的询问笔录、现场勘查笔录（照片）均证实废弃菜叶在运输途中及倾倒后有大量渗滤液渗出。者红兵以玉溪市生态环境局通海分局提交一审法庭的《通海县环境保护局案件调查报告》认定的59.28吨作为抗辩理由，而该数据系原通海县环境保护局在组织清理现场废弃菜叶时称量的结果。对该上诉理由，不予采纳。（3）在一些混合物中存在多种含砷化合物，其中砷量的累计为总砷。本案监测报告中的“砷”和后续法律文书中的“总砷”并不存在质量差异。对该上诉理由，不予采纳。（4）废弃菜叶倾倒在内部土路上而非公共通行的公路上，对此，交通运输部对公路有定义。经合议庭现场勘查，就本案而言，该上诉理由无意义。（5）根据玉溪市生态环境局通海分局提交的现场勘查照片及监测部门取水样照片，无证据证明渗滤液“流入”新胜水库中。经合议庭现场勘查并结合前述照片所证明的监测部门取样地点，能够认定废弃菜叶渗滤液流入新胜水库中。关于者红兵提出的第3条上诉理由“一审判决对大量不具备证据资格，甚至是伪造的证据照单全收。”经本院审查玉溪市生态环境局通海分局提交的现场照片、指认照片、对当晚参与倾倒废弃菜叶的六名驾驶员施正刚、陈林涛、詹兴强、方志刚、李小涛、谭吉松（谭为车主之一）的询问笔录，认定2018年9月27日凌晨倾倒废弃菜叶160余吨的基本事实清楚，另有者红兵、普发顺、普存保、李永春、云朝磊及车主杨泽徐、方建荣、罗吉松的证言和现场检查（勘查）笔录佐证。上诉人者红兵提出的（1）-（3）项证据存在瑕疵属实，经二审核实，证据（1）系工作人员在现场勘查后将草稿在办公室完成正式材料时“如实填写地点”所致；证据（2）《监测报告》监测人员刘凤玲不具备“砷”的监测资格；监测“挥发酚”的监测人员万照，其系原通海县环境保护局执法人员。万照既作为执法人员又作为中立监测机构的专业技术人员，该报告无证据资格。经审查，监测人员刘凤玲具备监测“砷”的资格；万照既作为执法人员又作为中立监测机构的专业技术人员在执法程序上存在瑕疵，但其没有参与行政处罚的执法程序，该瑕疵不足以否定《监测报告》的证据效力。证据（3）系工作人员在固定证据时用电子模板套用后检查不细致疏忽所致。上述证据瑕疵本院一并指出，但上述瑕疵不足以否定本案事实的客观存在。关于者红兵提出的第4条上诉理由“程序违法显而易见”。经审查行政机关提交的证据材料，原通海县环境保护局在作出处罚决定前，其内部逐级履行了审核、审查、报批程序。对该上诉理由，不予采纳。关于者红兵提出的第5条上诉理由“原通海县环境保护局适用《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第（三）项作为处罚根据错误”。者红兵确无打井、挖坑、设暗管行为，无证据证明垃圾场有裂隙、溶洞。如前述回复第2条上诉理由之认定事实和理由，者红兵指使他人将废弃菜叶倾倒后，废弃菜叶产生的渗滤液已经流入新胜水库，对新胜水库流域范围内的地表水和地下水造成实在污染。相对人无需采取上述积极措施，单是采取倾倒废弃菜叶的行为即造成污染水体的后果，适用该法条进行处罚并无不当。关于一审判决将“责令改正”措施由行政命令上升为行政处罚种类错误的问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。故原通海县环境保护局依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第一款第（三）项的规定，作出通环罚{2018}12号《行政处罚决定书》，责令者红兵停止违法行为，并处罚款160000元，符合法律规定。一审判决表述虽有不当，但不影响本案实质性处理。对该上诉理由，本院不予采纳。关于者红兵提出的第6条上诉理由“玉溪市生态环境局行政复议决定违法”。玉溪市生态环境局复议维持了原通海县环境保护局作出的行政处罚决定，未对者红兵设定新的权利义务，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第二款的规定，在玉溪市生态环境局通海分局已向一审法院提供其作出处罚决定所依据的证据的情况下，玉溪市生态环境局虽未向一审法院提供该证据，但其已向一审法院提供了复议的程序性证据，因此不能视为其作出复议决定无依据。玉溪市生态环境局经复议作出[2019]4号《行政复议决定书》维持原通海县环境保护局作出的通环罚[2018]12号《行政处罚决定书》，并无不当。经审查，玉溪市生态环境局复议程序合法。对该上诉理由，不予采纳。综上，者红兵的上诉请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人者红兵负担。本判决为终审判决。审判长  杨志江审判员  王 华审判员  沈培敏二〇二〇年四月二十四日书记员  宗梦瑶