广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1819号上诉人(原审原告)：博罗县园洲镇仁信纺织加工厂，经营场所：博罗县园洲镇阵村村曾屋组，统一社会信用代码：92441322L77614169C。经营者：李星运，男，汉族，1976年1月14日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：梁伟平，广东宏兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王一鸿，男，汉族，1970年3月23日出生，住址：河南省固始县，博罗县园洲镇仁信纺织加工厂因与王一鸿劳动争议一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初5374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博罗县园洲镇仁信纺织加工厂委托诉讼代理人梁伟平、上诉人王一鸿出庭参加诉讼。本案现已审理终结。博罗县园洲镇仁信纺织加工厂上诉请求：一、撤销博罗县人民法院作出的（2018）粤1322民初5374号民事判决书；二、判决上诉人无需支付被上诉人经济补偿金18089.7元、高温津贴1500元、工资差额1371.87元。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人月平均工资为6029．9元有误，计算方式不符合法律规定。根据《劳动合同法》的规定，被上诉人月平均工资的应该以其离职前的12个月工资计算。一审法院既然已经认定被上诉人系2018年6月11日离职的，那被上诉人的平均工资就应该计算到2018年6月的工资，但一审法院却仅计算到2018年4月份的工资，与法律规定不符，存在明显的失误，应按法律规定重新计算被上诉人的月平均工资。被上诉人2018年6月至2017年7月的工资为：1388元、5280元、6185元、4592元、1200元、4798元、5603元、7806元、7217元、8053元、7159元、7686元，月平均工资为5663.91元。二、一审法院以上诉人提供的工资单没有被上诉人签名及没有提供相关的计算依据为由，认定上诉人没有足额发放被上诉人2018年5、6月份的工资与事实不符。在一审庭审中，上诉人已向法庭提交网银转账凭证、被上诉人5、6月份上班打卡记录及工资计算方式等证据材料，证实被上诉人2018年5份的工资5280元、6月份的工资1388元，共计6668元，上诉人已经在被上诉人离职后于2018年7月15日通过网银转账的方式一次性支付给被上诉人了。被上诉人6月10日离职时，上诉人还没有到发放5月份工资的时间，上诉人如何让被上诉人签名5月份的工资表，更别说签名6月份的工资表了；上诉人明明已经提供了上述证据材料予以证实被上诉人5、6月份的实际工资，但一审法院却称上诉人没有提供相关的计算依据，这不是睁开眼睛说瞎话吗?因此，一审法院在没有查清事实的情况下，为照顾工人的某些不合法的利益而私自加重企业法律责任的做法是与法律的公平正义原则相违背的。三、被上诉人确实是企业放假期间自行离职的，与其是否有购买社保之间并无关联，上诉人无需支付经济补偿金。被上诉人2015年10月入职上诉人时，为多赚一点钱补贴家用不同意扣除个人应缴交的社保金，因上诉人的经营者与被上诉人是老乡关系也就不需要其签订书面的文件。2018年6月，因上诉人所在的工业园区升级改造所需，部分员工从2018年6月5日开始放假一个月，被上诉人作为仓管员因要退货给客户推迟至6月10日开始放假。2018年7月5日放假期满后，被上诉人就没有回来上班。上诉人直至收到了劳动仲裁院转来的仲裁申请书，才得知被上诉人已经在放假期间自行外出谋职了。综上，被上诉人因自身的原因自愿放弃购买社保，其责任不应由上诉人承担；被上诉人系在放假期间外出自行谋职而离开上诉人处的，上诉人无需为此支付经济补偿金。恳请法庭查清事实，依法作出判决。上诉人王一鸿上诉请求：一、判决被上诉人支付上诉人经济补偿金18346.5元，高温津贴1980元，2018年6月份工资1689．85元。二、判决被上诉人支付2018年5月份上诉人的加班费14592.66元。三、判决被上诉人把应该补交的社会保险费39726．28元。交由上诉人以自由职业者的身份，自己去补缴社会保险费。事实和理由：上诉人于2015年10月9日应聘到被上诉人的工厂工作，当时被上诉人承诺工资由保底加计件有全勤奖、超产奖，加班费按正班两倍计算，工资月底发放，工作时间以八小时为正班，超出算加班，社保福利按国家规定执行。上诉人上班之后多次要求签订书面劳动合同，明确双方的权利义务，被上诉人总是一再拖延。被上诉人强令增加劳动时间，每班平均工作时间达到12.5小时以上，又不按照承诺足额支付加班费，根据2018年5月份考勤卡记录，5号、6号、12号、13号、19号、20号、26号、27号这8个星期天都在加班，延长正常工作日的加班达到191.5小时，5月份的工资和加班费拖欠到7月9日上诉人申请劳动仲裁时仍未支付，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，上诉人月工资的计算应该是上诉人解除劳动关系前十二个月的平均工资，依次是2018年6月5日收到2018年4月份工资6185元；2018年5月16日收到2018年3月份工资4592元；2018年4月15日、8日收到2018年2月份工资1200元和2017年年终奖900元；2018年3月16日收到2018年1月份工资4798元；2018年2月3日收到2017年12月份工资5603元；2018年1月16日收到2017年11月份工资7806元；2017年12月16日收到2017年10月份工资7217元；2017年11月14日收到2017年9月份工资8048元；2017年10月14日收到2017年8月份工资7145元；2017年9月14日收到2017年7月份工资7686元：2017年8月15日收到2017年6月份工资6505元；2017年7月17日收到2017年5月份工资5692元。十二个月共计73386元，月平均工资6115.5元。被上诉人拖欠上诉人2018年5月份工资6115.5元，6月份工资2242.35元，一共是8357.85元，2018年7月15日有支付6668元，还拖欠1689.85元应该支付。上诉人多次要求被上诉人履行承诺工资当月结清：缴纳社会保险费，发放高温津贴，被上诉人置之不理，由于这些原因，上诉人根据《劳动合同法》第三十八条的规定，于2018年6月11日与被上诉人解除了劳动关系，并依法应该得到经济补偿金和高温津贴。被上诉人提供的2018年5月份的考勤卡明确地显示了上诉人5号、6号、12号、13号、19号、20号、26号、27号这8个休息日都是在加班，被上诉人应该支付加班费(6115.5／21.75)*8*2=4498.72元；工作日加班191.5小时的加班费应该是(6115.5／21.72／8)*191.5*1.5=10093.96元。根据《劳动法》《社会保险法》的规定，被上诉人应该依法为上诉人补缴2015年10月-2018年6月这期间32个月的社会保险费，上诉人在离职前就曾多次要求被上诉人为上诉人办理社会保险费补缴手续均被拒绝，被上诉人不积极主动配合，就办不了社保费的补缴，上诉人听取社保部门的建议，请求人民法院判决被上诉人把应当缴纳的社保费交由上诉人以自由职业者的身份办理社会保险费补缴手续。根据惠州市企业职工社会保险缴费标准，被上诉人应该为上诉人缴纳的养老保险费是月工资6115.5元×32个月×费率13％=25440.48元；基本医疗保险费是6115.5×32×6.5％=12720．24元，失业保险费是6115.5×32×0.8％=61565.56元，共计39726.28元。原审原告博罗县园洲镇仁信纺织加工厂向原审法院起诉请求：一、判决原告无需支付被告经济补偿金17886元、高温津贴1500元、工资差额1486元；二、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实与理由：一、入职时间：2015年10月9日。二、劳动合同签订情况：没有签订劳动合同。三、参加社会保险情况：原告没有为被告缴纳社会保险费。四、工资发放形式：从2017年开始通过银行转账。五、2017年7月至2018年4月的工资情况：7686元、7159元、8053元、7217元、7806元、5603元、4798元、1200元、4592元、6185元，月平均工资为6029.9元。六、工作场所：在铁皮房内工作。七、原告自2015年10月起与被告建立劳动关系，2018年6月11日被告因原告未缴纳社会保险等原因向原告辞职离厂，即双方劳动关系解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，本院认定原、被告之间的劳动关系于2018年6月11日解除。被告工作年限为2年8个月，原告应支付被告解除劳动合同的经济补偿金18089.7元（6029.9元/月×3个月）。八、关于2018年5、6月份工资差额的支付。原告于2018年7月15日通过网银转账6668元给被告，确认原告已向被告支付了劳动报酬6668元。对于原告称该劳动报酬是5、6月份工资总额，被告称是5月份工资，由于原告掌握劳动报酬的计算依据，虽然原告提交了5、6月份工资表，但该工资表中没有被告签名确认，又没有提交相关的计算依据，不能证实5、6月份工资已足额发放，应承担举证不能的不利后果。故原告应补发原告5、6月份工资差额1371.87元（6029.9元+6029.9元÷30天×10天-6668元）。九、关于高温补贴问题。原告所工作的场地为铁皮厂房，在夏季高温季节有可能达到33度，因劳动者高温作业情况由用人单位举证，原告没有提交任何证据证明被告所工作的场所达不到33度，应承担举证不能的不利后果，故应向被告支付高温津贴。按每月150元计，原告应向被告支付2016年7月至10月、2017年6月10月、2018年6月的高温津贴共计1500元（150元/月×10个月）。十、仲裁请求：非终局：1、确认原告与被告在2015年10月至2018年6月存在劳动关系。2、裁决原告支付拖欠被告2018年5、6月份工资8154元。3、原告应向被告支付经济补偿金18346.5元。4、裁定原告支付被告双倍工资的剩余部分122310元。5、裁决原告支付被告加班费54796元。6、裁定原告支付高温津贴2349元。7、原告为被告补缴2015年10月至2018年6月期间的社会保险费。十一、仲裁结果：非终局：1、确认原告与被告在2015年10月9日至2018年6月11日期间存在劳动关系；2、原告在仲裁裁决书生效之日三日内向被告支付经济补偿金17886元、高温津贴1500元、工资差额1486元，共计20872元。3、驳回被告的其他仲裁请求。十二、诉讼请求：判令原告不应向被告支付经济补偿金17886元、高温津贴1500元、工资差额1486元。以上事项中，双方有争议的事项为第七、八、九项，其他事项无争议。经审理查明，原审查明的事实属实，本院对原审查明事实予以确认。二审中，王一鸿提交了新证据：中国农业银行个人明细对账单，拟证明：王一鸿解除劳动关系前十二个月的平均工资应为6115.5元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博罗县园洲镇仁信纺织加工厂质证意见如下：对王一鸿提交的2018年2月份年终奖900元不予认可，转账给王一鸿的6668元系王一鸿2018年5、6月份的工资总额，王一鸿解除劳动关系前十二个月的平均工资并非王一鸿主张的6115.5元。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据查明的事实、双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：一、博罗县园洲镇仁信纺织加工厂是否应向王一鸿支付解除劳动关系的经济补偿金，若要支付解除劳动关系的经济补偿金应为多少；二、博罗县园洲镇仁信纺织加工厂是否应向王一鸿支付2018年5、6月份的工资差额；三、博罗县园洲镇仁信纺织加工厂是否应向王一鸿支付高温补贴；四、博罗县园洲镇仁信纺织加工厂是否应补缴王一鸿的社会保险费。关于博罗县园洲镇仁信纺织加工厂是否应向王一鸿支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。本案中，王一鸿以博罗县园洲镇仁信纺织加工厂未为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系，博罗县园洲镇仁信纺织加工厂主张是王一鸿要求不购买社会保险，但未能提供证据予以证明，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，为此，博罗县园洲镇仁信纺织加工厂应向王一鸿支付解除劳动关系的经济补偿金。对于王一鸿在2018年6月11日离职前12个月（2017年6月至2018年5月）工资问题，双方对王一鸿2017年6月至2018年1月、3月、4月的工资分别：6505元、7686元、7154元、8048元、7217元、7806元、5603元、4798元、4592元、6185元无异议，但对2018年2月及2018年5月工资存在争议，博罗县园洲镇仁信纺织加工厂认为王一鸿2018年2月的工资是1200元、王一鸿认为除1200元还有900元年终奖金，但王一鸿提交的银行对帐单并不能证明900元是年终奖金，王一鸿亦未能提供其他证据予以佐证，为此，本院确认王一鸿2018年2月的工资为1200元。此外，博罗县园洲镇仁信纺织加工厂于2018年7月15日通过网银转账6668元给王一鸿，博罗县园洲镇仁信纺织加工厂认为该6668元其中5月份工资为5280元、6月份工资为1388元，并提交了王一鸿2018年5、6月份的工资表，但该5、6月份工资表没有王一鸿本人签名确认，王一鸿对此予以否认，本院对其提交的王一鸿2018年5、6月份工资表不予采信。根据王一鸿签名确认的工资表反映，王一鸿的工资由基本工资、加班工资、出勤工资、计件工资、全勤工资、补助构成，虽然双方均提交了考勤表，加班工资、出勤工资只是王一鸿月工资的一部份，而双方均未能提供计件工资的计算资料和计算方法，即双方均未能提供证据证明王一鸿2018年5月及6月份工资数额。依照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。因此，王一鸿的2018年5月、6月份工资分别参照2017年惠州市职工月平均工资标准为5908元。故王一鸿解除劳动合同前十二个月的平均工资为6058.5元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，博罗县园洲镇仁信纺织加工厂应向王一鸿支付解除劳动关系的经济补偿金18175.5元（6058.5元/月×3个月）。原审法院以王一鸿2017年7月至2018年4月共10个月的平均工资计算解除劳动关系的经济补偿金不当，应予纠正。关于博罗县园洲镇仁信纺织加工厂是否应向王一鸿支付2018年5、6月工资差额（含加班费）的问题。根据以上所述，王一鸿的2018年5月、6月份工资分别参考2017年惠州市职工月平均工资标准为5908元，为此，博罗县园洲镇仁信纺织加工厂应向王一鸿支付2018年5月、6月份工资差额1209.33元（5908元+5908元÷30天×10天—6668元）。原审法院以王一鸿2017年7月至2018年4月共10个月的平均工资作为王一鸿2018年5月工资及6月份工资计算标准，没有事实和法律依据，应予纠正。关于博罗县园洲镇仁信纺织加工厂是否应向王一鸿支付高温补贴的问题。根据《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局等关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发〔2012〕117号）第十一条规定：“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。”本案中，王一鸿工作场所为铁皮厂房，夏季气温可能达到33度，博罗县园洲镇仁信纺织加工厂未提交王一鸿从事高温作业情况及高温津贴发放情况，应承担举证不能的不利后果，原审判决博罗县园洲镇仁信纺织加工厂应向王一鸿支付高温补贴1500元，有事实和法律依据，本院予以维持。关于博罗县园洲镇仁信纺织加工厂是否应补缴王一鸿的社会保险费的问题。根据广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的通知（粤高法〔2017〕147号）第16条规定：“劳动者请求用人单位补缴其在职期间社会保险费的，不属劳动争议处理范围，不予处理。劳动者自行向社保部门补缴社会保险费后，要求用人单位赔偿其自行补缴部分的，予以支持，但支持的范围仅限于用人单位应缴纳部分。”本案中，王一鸿主张博罗县园洲镇仁信纺织加工厂应补缴社会保险费39726.28元，不属劳动争议处理范围，本院依法不予处理。综上所述，博罗县园洲镇仁信纺织加工厂、王一鸿的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初5374号民事判决第一项。二、变更广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初5374号民事判决第二项为博罗县园洲镇仁信纺织加工厂在本判决书发生法律效力之日起5日内支付王一鸿解除劳动关系的经济补偿金18175.5元、高温津贴1500元、工资差额1209.33元，共计20884.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案为劳动争议案件，免收一、二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  丁晓鹏二〇二〇年四月二十一日法官助理梁光凤书记员谭沛媛