山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终480号 上诉人（原审被告）：石家庄市四季食品有限公司，住所地河北省晋州市通达路。 法定代表人：王根永，执行董事。 委托诉讼代理人：刘永军，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杜佳蓉，河北九州之星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。 法定代表人：姚奎章，董事长。 委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕晓庆，山东重诺律师事务所律师。 原审被告：莱西市迎客来超市，住所地山东省莱西市青岛路88—3号万福花园。 经营者：任元霞。 上诉人石家庄市四季食品有限公司因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司、原审被告莱西市迎客来超市侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄市四季食品有限公司上诉请求：予以改判或发还重审。事实和理由：一、上诉人不构成侵权。上诉人自行设计生产的产品与被上诉人的产品存在明显差异，不足以导致消费者产生混淆行为。现在消费者群体的文化水平有了很大提高，对不同产品具有很大的分辨能力，如果将原被告双方的产品交由同一消费者识别，能够分辨出各自的产品。上诉人在一审法庭调查时出具了“包装箱（新养六核桃）”的外观设计专利证书，从主观上没有侵权故意，不存在过错，上诉人对自己的产品包装有外观设计专利，不构成侵权。二、一审法院适用法律错误，违反一事不再理原则。被上诉人曾经向安徽省淮北市中级人民法院起诉上诉人，和本案实质上为同一事实，均是擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案件，据被上诉人提供的证据之一上诉人的宣传网页，与被上诉人产品包装装潢接近的只有一种包装，除此之外没有其他。根据淮北市中级人民法院的判决书主页也能证实两个案件的涉案产品为同一产品。淮北市中级人民法院在做出判决时，已经考虑到上诉人产品的销售范围和销售时间问题，人民法院判决书的效力是全国范围，审理上诉人和被上诉人之间纠纷也是就全国范围内侵权作出处理，所以本案和淮北市中级法院作出的判决是同一事实，两个法院均是同一时期受理，均是对双方擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷做出审理。故一审法院不应该受理此案。三、即使构成侵权，被上诉人的经济损失确定过高。首先，被上诉人因侵权支出的合理开支例如公证费、律师费等费用均有收费标准可以参考，各项开支加在一起和10万元相比，差距很大，在法庭调查过程中被上诉人也没有提供费用明细证明自己的主张。其次，被上诉人在2016年3月份以后便不再生产和销售带有鲁豫头像的产品，一审法庭调查时被上诉人也认可该事实，被上诉人没有经营上的损失。一审法院确定的经济损失是建立在被上诉人正常生产的情况下的，被上诉人自2016年3月份以来就一直没有生产该类产品（带鲁豫头像类），双方均认可该事实，因此被上诉人没有经营上的损失，确定10万元已经远超被上诉人实际损失。四、一审法院行使自由裁量权范围过大。1.在一审法庭调查中，上诉人提出本案属于擅自使用知名商品特有名称、包装和装潢纠纷，一审法院应该就此向被上诉人行使释明权，告知其权利义务，征求被上诉人是否同意按擅自使用知名商品特有名称、包装和装潢纠纷审理本案，如其不同意，本案应该驳回其起诉。2.本案确定被上诉人经济损失数额的事实依据和计算方法也没有具体体现。综上，上诉人请求二审法院依法处理本案。补充上诉：1.本案属于重复诉讼，违反一事不再理原则；2.本案认定事实错误；第一，认定商标专用权侵权错误，被上诉人主张的商标专用权是“六个核桃”商标，诉争商标是上诉人的注册商标“新养六”。第二，“新养六”与“六个核桃”两个从发音字形均不相同，不构成近似，不应认定为不正当竞争。这个事实可以由上诉人在注册“新养六”商标时，被上诉人曾经提出商标异议，但商标局予以驳回，认定二者不近似。国家商标局（2016）商标异字第0000028821号决定是“新养六”允许注册的决定。“新养六”拥有外观设计专利权证书，一审未当庭出示，现在向法庭出示。3.本案适用法律错误，不应适用法定赔偿计算损失；4.损失赔偿计算方式错误，应以实际损失计算；5.即便以法定赔偿计算，计算标准过高，重复计算。 河北养元智汇饮品股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、针对上诉理由一，包括是否导致混淆及上诉人的外观设计证书是否属于在先权利这两个问题，具体答辩如下：1.上诉人认为涉案产品与答辩人被认定为知名商品的产品包装装潢不同，不会产生混淆。答辩人认为答辩人的“六个核桃”产品享有较高的知名度、与涉案侵权产品整体相似、且涉案产品属于快速消费品又不属于贵重商品等，普通消费者施以一般注意力足以导致混淆或误认（这里的足以包括可能导致的混淆和现实导致的混淆两种），同一审判决第10页认定相同。2.上诉人外观设计证书申请日为2016年11月16日，授权日为2017年10月3日，答辩人的商品包装装潢早在此之前无论是司法还是行政，均多次被认定为知名商品的包装装潢，具体见答辩人提交的证据。故，答辩人知名商品包装装潢权属在先权利。二、上诉人认为本案违反一事不再理，答辩人认为本案不属于一事不再理。1.上诉人在庭审中没有提交安徽淮北中院涉案被控侵权产品，仅凭判决主页实际上两者无法对比。2.涉案安徽淮北中院被控侵权产品没有手提袋，而本案被诉包装装潢包括手提袋上的包装装潢。3.本案在青岛中院一审立案日期为2016年7月14日，而安徽淮北中院立案日为2016年8月17日，本案一审立案早。4.两案被告不相同、两案所涉被控产品也非同一批次。5.无论两案涉案侵权产品是否相同，两案判决上诉人所要承担的赔偿数额均按法定赔偿，也就是根据个案情况酌定赔偿，均属于法官的自由裁量范畴，两案一审判决时也同时考虑了不同地域的判赔数额。三、关于判赔数额，答辩人不但不认为一审酌定判赔10万数额过高，反而认为判赔数额过低。（同类案子，同样的情节，青岛中院一审酌定判赔18万都有）四、关于自由裁量权。1.本案一审起诉时，答辩人同时主张上诉人侵犯商标权与实施了侵犯知名商品包装装潢不正当竞争行为（具体见起诉状诉请1、2），故一审法院无需对此释明，答辩人不清楚上诉人关于释明权的目的为何。2.法定赔偿不需要在判赔时有具体的计算方法，上诉人理解法律有误。补充答辩，1.关于商标侵权问题，已经不在本案审理范围内，因为一审判决已经驳回被上诉人的诉讼请求，我方二审也未上诉。涉案侵权产品对被上诉人的商标构成商标侵权。2.关于上诉人提交的商标局的异议，这个与本案无关，本案一审判决是针对商品包装装潢的不正当竞争纠纷。 原审被告莱西市迎客来超市未提交书面意见。 河北养元智汇饮品股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵犯原告第10833322号、第5127315号注册商标专用权商品的行为；2.判令被告立即停止使用原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；3.判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计20万元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告成立于1997年9月24日，注册资本为肆亿玖仟伍佰万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、生产罐头、核桃仁等。原告是第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标的权利人。其中，第5127315号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类，核定使用范围为无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶（截止），注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。第10833322号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类，核定使用范围为植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料）（截止），注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日。 2015年12月，河北省工商行政管理局认定原告使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被延续认定为河北省著名商标。2015年6月5日，国家工商总局商标局认定原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。 2010年10月，原告获得中国食品产业成长之星评选委员会和《糖烟酒周刊》杂志社颁发的“中国食品产业最具成长性企业金奖”；2010年12月，原告被农业部评为“全国农产品加工业示范企业”；2012年10月，原告获得中国广告协会颁发的“消费者信赖的知名品牌”荣誉证书；2014年12月，原告被河北省人民政府认定为“河北省农业产业化重点龙头企业”。 2010年1月26日，菏泽市工商行政管理局出具了《关于认定河北养元保健饮品有限公司生产的“六个核桃”饮料为知名商品的情况说明》；2012年10月，原告生产的“六个核桃”饮品被河北省工商行政管理局认定为知名商品；2016年1月16日，衡水经济开发区工商行政管理局出具证明称原告生产的“六个核桃”饮品被认定为知名商品。 2014年12月12日，中国饮料工业协会出具证明称原告系《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2013年原告的“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位；2015年7月24日，中国饮料工业协会出具证明称，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。 原告于2012年至2014年的销售额分别为440245.51万元、870409.62万元、965889.30万元；原告自2010年至2016年通过央视多套节目发布“六个核桃”电视广告，对该品牌进行宣传。 2016年5月26日，山东省莱西市公证处公证员孙某、马某与原告的委托代理人张坤一同来到位于莱西市××镇××道旁的迎客来超市，公证人员马某对该超市门头进行拍摄后，张坤与公证人员一起进入该批发部。在公证人员的监督下，张坤以普通消费者身份付款50元购买了制造商为石家庄市××泰奥牌新养六核桃一箱。张坤现场取得由该超市开具的编号为0942680加盖“日庄迎客来超市”印章的工商服务业统一收款收据一张。购物行为结束回到公证处后，公证员孙某对所购物品进行了拍照和封某。山东省莱西市公证处为上述过程出具（2016）莱西证经字第172号公证书。 当庭拆封被控侵权产品，可见其手提袋以红色为底色，正面中间为一渐变蓝色卷轴，卷轴内以白色字体自上而下标注“新养六核桃”字样，其中的“新”字较小，“养六核桃”四个字比较突出醒目，下方印有蓝色飘带及形象代言人的头像；包装箱以蓝白为底色，正面印有倾斜的包装罐体，其上也印有蓝色飘带及形象代言人的头像；罐体上下以蓝色圆环装饰，正中间为一蓝色卷轴，卷轴内以白色标注“新养六核桃”字样。 本案中，原告主张要求保护的“六个核桃”产品的特有包装装潢为：手提袋为红色底色，正面中间有渐变蓝色卷轴，正面下方有蓝色飘带及形象代言人的头像；包装箱为蓝白底色，正面印有倾斜的包装罐体，并有蓝色飘带、奶花装饰及形象代言人的头像；罐体以蓝白为主色调，上下以蓝色圆环装饰，正面中间有渐变蓝色卷轴，卷轴内有白色文字，下方有奶花及形象代言人的头像。 另查明，被告石家庄市四季食品有限公司成立于1996年4月10日，注册资本300万元，经营范围为：饮料（蛋白饮料类）罐头生销售。被告莱西市迎客来超市注册日期为2012年5月28日，组成形式为个人经营，经营者为任元霞，经营范围为：零售预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）。被告石家庄市四季食品有限公司在中国食品招商网及其官网上对包括涉案产品在内的相关产品进行了宣传。本案中，被告石家庄市四季食品有限公司明确认可被控侵权产品系由其生产。 还查明，被告石家庄市四季食品有限公司为“新养六”注册商标的权利人，注册有效期为2015年4月28日至2025年4月27日。被告石家庄市四季食品有限公司于2016年11月16日申请了名称为“包装箱（新养六核桃）”的外观设计，并于2017年10月3日授权公告。安徽省淮北市中级人民法院于2016年8月17日立案受理了原告诉被告石家庄市四季食品有限公司以及案外人濉溪县四铺何影超市擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案件，并于2017年7月5日作出（2016）皖06民初123号民事判决书，该判决目前尚未生效。 一审法院认为，综观双方的庭审陈述及该院查明的事实，现将本案争议焦点归纳如下：一、本案是否存在“一事不再理”的情形；二、被控侵权产品是否侵犯了原告享有的第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权；三、原告的“六个核桃”产品是否属于知名商品；四、原告的“六个核桃”产品的包装、装潢是否属于知名商品特有的包装、装潢；五、被控侵权产品的包装、装潢是否侵犯了原告对于“六个核桃”核桃乳产品所享有的包装、装潢的权利；六、如果构成侵权，二被告应如何承担侵权责任。 关于焦点一，被告石家庄市四季食品有限公司辩称安徽省淮北市中级人民法院已于2016年8月17日立案受理了原告诉濉溪县四铺何影超市擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案件，并于2017年7月5日作出（2016）皖06民初123号民事判决书，其认为原告基于相同的事实和理由起诉本案，应属于“一事不再理”。对此，一审法院认为，在安徽省淮北市中级人民法院受理的案件中，被告为石家庄市四季食品有限公司和濉溪县四铺何影超市，而本案被告为石家庄市四季食品有限公司和莱西市迎客来超市，案件当事人并不完全相同，且被告石家庄市四季食品有限公司提交的证据也不能证明（2016）皖06民初123号民事判决书中所涉产品与本案中的产品为同一批产品，因此，其主张本案存在“一事不再理”情形的辩解意见不能成立，一审法院不予支持。 关于焦点二，本案中，原告主张被控侵权产品在手提袋的显著位置上标注了“养六核桃”标识，该标识与原告的第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标近似，容易引起混淆，侵犯了其享有的第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权。被告石家庄市四季食品有限公司则认为“新养六”是被告自己的注册商标，不构成侵权，并提交了“新养六”商标注册证为证。对此，一审法院认为，被控侵权产品在手提袋的醒目位置上标注有“新养六核桃”标识，虽然其中的“新”字字体较小，“养六核桃”字体较大，但与原告享有的第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标相比较，普通消费者施以一般注意力，仍可将二者予以区分，不足以引起混淆或误认，因此，原告主张被告石家庄市四季食品有限公司侵犯了其享有的第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于焦点三，一审法院认为，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，以及作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。本案中，原告成立于1997年，是一家规模较大的蛋白饮料生产厂家。2009年，原告即在第32类核定使用商品上取得“六个核桃”注册商标专用权；原告通过央视多套节目长时间持续地对“六个核桃”核桃乳进行了广泛的宣传；原告的“六个核桃”核桃乳产品销售范围广泛，销售量及销售额巨大；2010年1月26日，原告生产的“六个核桃”饮品被菏泽市工商行政管理局认定为知名商品；2012年10月，原告生产的“六个核桃”饮品被河北省工商行政管理局认定为知名商品；2016年1月16日，原告生产的“六个核桃”饮品被衡水经济开发区工商行政管理局认定为知名商品。综上，一审法院认为，原告的“六个核桃”核桃乳作为日常消费品已为相关消费者所知悉，具有较高的知名度，应当认定为知名商品。 关于焦点四，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。一审法院认为，原告“六个核桃”核桃乳产品的手提袋以红色为底色，正面中间有渐变蓝色卷轴，正面下方有蓝色飘带及形象代言人的头像；包装箱为蓝白底色，正面印有倾斜的包装罐体，并有蓝色飘带、奶花装饰及形象代言人的头像；罐体以蓝白为主色调，上下以蓝色圆环装饰，正面中间有渐变蓝色卷轴，卷轴内有白色文字，下方有奶花及形象代言人的头像。该包装、装潢视觉效果突出、设计独特、特点显著，对消费者具有较强的吸引力，且经过多年使用，相关公众已将使用该包装、装潢的产品与原告联系起来，已具有区别商品来源的作用，故一审法院认定，原告的上述包装、装潢系原告“六个核桃”核桃乳特有的包装、装潢。 关于焦点五，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆的，属不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款规定，在相同商品上使用相同或视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。与知名商品特有包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。 本案中，被控侵权产品与原告的产品为相同商品，将被控“新养六核桃”产品与原告的“六个核桃”核桃乳的外包装进行比较，可以发现，被控“新养六核桃”产品与原告“六个核桃”核桃乳的包装、装潢在颜色搭配、文字图案的排列设计上基本相同，被控“新养六核桃”的手提袋也以红色为底色，其上也采用了蓝色飘带、内有白色大字的蓝色卷轴和形象代言人肖像的装潢，被控侵权产品的包装装潢与原告产品的包装装潢虽在商品名称、宣传语等细节方面存在不同，但从整体上看，两者仍十分相似。由于饮料不属于贵重商品，原告的商品具有较高的知名度，因此，在普通消费者施以一般注意力的情况下足以造成混淆或误认的结果。 被告石家庄市四季食品有限公司还辩称，被控“新养六核桃”产品使用的包装箱已经取得了外观设计专利权，对此一审法院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。根据上述司法解释的精神，除注册商标之间的冲突法院不能受理之外，其他知识产权权利之间的冲突，只要符合民事诉讼法的相关规定，法院均可受理。结合本案，一审法院认为，原告享有的是其对知名商品特有包装、装潢的权利，属于知识产权权利的一种，根据上述规定，法院可以根据案件情况直接作出是否侵权的认定。根据一审法院查明的事实，原告的“六个核桃”核桃乳于2010年即被菏泽市工商行政管理局认定为知名商品，其特有包装、装潢受法律保护，并且原告生产、销售“六个核桃”核桃乳的经营活动是持续、无间断的，也就是说，原告没有丧失其对“六个核桃”核桃乳特有包装、装潢的权利，而被告石家庄市四季食品有限公司公司所称的外观设计专利的申请时间是2016年，因此，在其未提供相反证据的情况下，应认定原告的权利在先，一审法院对被告石家庄市四季食品有限公司的该项抗辩不予支持。 综上，被告石家庄市四季食品有限公司生产、被告莱西市迎客来超市销售的被控侵权产品使用了与原告“六个核桃”核桃乳特有包装、装潢近似的包装、装潢，侵犯了原告享有的知名商品特有包装、装潢的权利，构成不正当竞争。 关于焦点六，一审法院认为，涉案侵权产品系由被告石家庄市四季食品有限公司生产、被告莱西市迎客来超市销售，因此两被告应承担停止侵权的责任。关于赔偿损失的责任承担，一审法院认为，被告莱西市迎客来超市仅实施了销售行为，且被告石家庄市四季食品有限公司认可涉案侵权产品是由其生产，在原告没有证据证明被告莱西市迎客来超市销售涉案侵权产品存在主观过错的情况下，应由被告石家庄市四季食品有限公司向原告承担赔偿损失的责任。关于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，即按权利人因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人所受实际损失或侵权人所获利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于原告的实际损失及被告的侵权获利均无法确定，一审法院根据原告产品的知名度、被告的主观过错程度、侵权行为的情节等因素，酌情确定赔偿数额为10万元。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：一、被告石家庄市四季食品有限公司于本判决生效之日起立即停止在其核桃乳产品上使用与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃乳产品近似的包装、装潢；二、被告莱西市迎客来超市于本判决生效之日起立即停止销售被告石家庄市四季食品有限公司生产的与原告“六个核桃”核桃乳产品近似包装、装潢的核桃乳产品；三、被告石家庄市四季食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失10万元；四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担1075元，被告石家庄市四季食品有限公司负担3225元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩，本案二审争议的焦点问题是：一、一审判决是否违反“一事不再理”原则；二、石家庄市四季食品有限公司在本案中是否构成侵权；三、一审判决所确认的损失数额是否过高。 关于焦点一，石家庄市四季食品有限公司上诉状中提到的淮北市中级人民法院（2016）皖06民初123号案件，与本案当事人不相同，诉讼请求不相同，一审法院受理本案不违反“一事不再理”原则。 关于焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆的，属不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款规定，在相同商品上使用相同或视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，根据查明事实，河北养元智汇饮品股份有限公司的“六个核桃”核桃乳作为知名商品，该产品的手提袋、包装箱、罐体的包装、装潢构成“六个核桃”核桃乳特有的包装、装潢。涉案被诉侵权产品与“六个核桃”核桃乳的包装、装潢在颜色搭配、文字图案的排列设计上基本相同，被诉“新养六核桃”的手提袋也以红色为底色，其上也采用了蓝色飘带、内有白色大字的蓝色卷轴和形象代言人肖像的装潢，一审法院认定石家庄市四季食品有限公司生产的被诉侵权产品擅自使用与河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品“六个核桃”核桃乳近似的包装、装潢，构成不正当竞争，并无不当。 石家庄市四季食品有限公司主张其对自己的产品包装有外观设计专利，不构成侵权。根据一审法院查明的事实，河北养元智汇饮品股份有限公司的“六个核桃”核桃乳于2010年即被认定为知名商品，具有特有的包装、装潢且没有丧失对该特有包装、装潢的权利，而石家庄市四季食品有限公司所称的外观设计专利的申请时间是2016年。故一审法院认定河北养元智汇饮品股份有限公司权利在先，不予支持石家庄市四季食品有限公司该项主张，本院予以支持。 关于焦点三，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题若干问题的解释》第十七条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，在河北养元智汇饮品股份有限公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、石家庄市四季食品有限公司因侵权所获得的利益的情况下，一审法院综合考虑河北养元智汇饮品股份有限公司产品的知名度、石家庄市四季食品有限公司的主观过错程度、侵权行为的情节等因素，酌定石家庄市四季食品有限公司赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失10万元，合法有据，并无不当。 综上，石家庄市四季食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由石家庄市四季食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年四月十四日 书记员  赵 晶