广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初10999号原告：黎建雄，男，1974年10月14日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：陈婉姗，广东经国律师事务所律师。被告：神州长城国际工程有限公司，住所北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街**。法定代表人：陈友元，董事长。委托诉讼代理人：冼明通，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张亚楠，女，该公司职员。被告：广州市宏和房地产开发有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街诜敦村旧105国道边钟村镇（商会大厦）**。法定代表人：袁俊，董事长。委托诉讼代理人：罗震，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭子毅，广东四方三和律师事务所律师。原告黎建雄诉被告神州长城国际工程有限公司（以下简称神州工程公司）、被告广州市宏和房地产开发有限公司（以下简称宏和房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黎建雄的委托诉讼代理人陈婉姗，被告神州工程公司的委托诉讼代理人冼明通，被告宏和房地产公司的委托诉讼代理人谭子毅均到庭参加诉讼。其后，本案转为普通程序审理，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告黎建雄的委托诉讼代理人陈婉姗，被告宏和房地产公司的委托诉讼代理人谭子毅均到庭参加诉讼，被告神州工程公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告黎建雄向本院提出诉讼请求：1.被告神州工程公司向原告支付工程款3777197.10元及自案涉工程竣工验收之日起至实际付清全部工程款之日止的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；2.被告宏和房地产公司在未付工程款范围内对上述第1项债务承担连带清偿责任；3.本案的全部诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2015年12月21日，被告神州工程公司与被告宏和房地产公司就保利番禺汉溪项目3-4号楼室内标准装修工程（下称“涉案工程”）签订了《承包合同》，其中被告宏和房地产公司是涉案工程的发包人，被告神州工程公司是承包人。随后，2016年3月23日被告神州工程公司与原告签订了《项目管理责任书》，被告神州工程公司委派原告出任涉案工程的项目管理责任人。原告严格履行被告神州工程公司与被告宏和房地产公司所订立的《承包合同》的约定，遵守被告宏和房地产公司有关工程设计、预算、施工、结算、财务、行政方面的规章制度，实际施工完成该项目，该项目于2016年12月顺利竣工。案涉工程经被告宏和房地产公司委托广州灏天工程顾问有限公司进行结算审核后，确认涉案工程总造价为17975443.68元。由于上述《承包合同》约定，被告宏和房地产公司需在涉案工程竣工验收满2年后10日内支付工程款总价至99%给被告神州工程公司。即被告宏和房地产公司本应于2018年12月前向被告神州工程公司支付工程款达17795689.24元，而被告神州工程公司扣除9%的管理费后，应向原告支付16194077.21元。但实际上被告神州工程公司截至2018年5月仅向原告累计支付了12416880.11元，至今尚欠3777197.10元工程款未付清。原告认为，被告神州工程公司拖欠工程款的行为已构成违约，除应向原告付清工程款之外，还应支付相应的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被告宏和房地产公司作为案涉项目的发包人，应当就剩余工程价款承担连带清偿责任。原告特向贵院提起诉讼，恳请法院依法查明事实，支持原告的全部诉讼请求。被告神州工程公司辩称，一、我方与被告宏和房地产公司就涉案项目签订了工程承包合同，双方已结算，结算金额：17975443.68元，未付款暂定3946818.7元。原告是我方涉案项目的管理责任人。二、我方未收到被告宏和房地产公司结算后余款3946818.7元。三、因我方并未收到结算余款，依据和原告签订的《项目管理责任书》，扣除预留保证金和管理费用等，也尚需和原告办理财务清算。四、基于涉案项目主体是我方和被告宏和房地产公司，原告只是我方聘请该项目的高级管理人员，原告的主体不适格。综上，请法院依据驳回原告的所有诉讼请求。被告宏和房地产公司辩称，我方对原告所提出的诉讼请求有异议，首先我方仅与被告神州工程公司就番禺汉溪项目3-4号楼室内装修工程存在承揽合同关系，与原告并不存在合同关系，合同签订后神州工程公司安排施工人员进场施工，工程最终于2017年年底才陆续完工，按照约定我方已向神州工程公司支付了工程款14417752.09元，同时涉案工程已经完成结算，结算价为17975443.68元，另外根据我方与神州工程公司签订的承包合同第19页20点第4条，工程结算款的5%是作为质保金，在竣工验收满1年后返还2%的质保金，满2年后支付2%的质保金，剩余的1%作为防水保证金，在竣工验收满5年后扣除保修费用后，返还剩余保证金。由于神州工程公司在施工过程中进度迟延，导致我方另需向第三方委托进行查验，支出了63052元，另在房屋交付业主使用过后，应存在屋内漏水，瓷砖空鼓等问题，导致我方在2017年向部分业主支付了9936.52元及9718.53元。该款项应在质保金中扣除。原、被告围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：2015年12月21日，被告宏和房地产公司（合同中简称甲方）与被告神州工程公司（合同中简称乙方）签订《广州市番禺区汉溪项目3-4号楼室内标准装修工程承包合同》，约定被告宏和房地产公司将其开发建设的广州市番禺区汉溪村保利大都会3-4号楼的室内标准装修工程发包给被告神州工程公司，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包资料统一整理、包竣工验收，合共工期120天，暂定开工日期为2015年12月30日，竣工日期为2016年4月30日，合同暂定总价15624164.78元；本工程无预付款，先施工后付款；甲方根据乙方每月实际完成的工作量支付工程款；工程材料下料订购后，甲方支付至合同的20%予乙方，乙方同时出具对应金额的预付款保函。工程形象进度达到50%，甲方支付至合同总价的40%；工程进度形象达到80%，甲方支付至合同总价的60%；工程完工并竣工验收后，甲方支付至合同总价的85%，工程移交物业公司并协助物业公司完成交楼率达到80%以上或竣工备案起两个月后，甲方支付合同总价的2.5%，扣留1.5%按交楼比例每月支付等；甲方保留合同结算价款的5%作为质保金，竣工验收满1年后10天内甲方返还乙方剩余质保金的2%，满两年后10天内甲方扣留工程结算总价的1%作为防水保证金后，返还全部剩余质保金；满5年后，无质量问题，扣除甲方已支付的保修费用后返还其余质保金，质保金的返还均不计算利息；双方对竣工结算确认后30天内，扣留约定的质保金等金额后进行退补结算，支付结算价款；工程保修期详见《工程质量保修协议》，保修期自工程验收合格并甲乙双方共同签署工程接收移交证书之日起计算；乙方按照质量保修协议的要求承担质量保修的责任。签订上述《广州市番禺区汉溪项目3-4号楼室内标准装修工程承包合同》后，被告神州工程公司与原告黎建雄签订一份编号为zs0032016-405的《项目管理责任书（保利番禺汉溪项目3-4#楼室内标准装修工程项目）》，约定被告神州工程公司就其从被告宏和房地产公司承接的保利番禺汉溪项目3-4#楼室内标准装修工程委派原告黎建雄出任项目管理责任，工作内容为负责本工程安全、质量、进度、材料设备、文明施工、CI战略、工程验收、保修期和资料的管理工作，项目管理人必须根据工程总造价及有关部门上缴：1.此项目总造价为15624164.78元，项目管理责任人按工程结算金额的11%向公司交纳管理费（9%是管理费，2%是预留保证金）；2.总包配合费：由项目管理责任人交付；3.营业税及其他税金附加按工程结算金额按本项目所在地地方税务规定由项目管理责任人承担并交付当地税务机关；4.印花税：按合同额的0.3‰收取；5.若发生国家或地方规定的其他税、费（有新规定按新规定执行）；6.项目税收由公司代扣代缴，从工程款中直接扣除，如遇到先交税金才能开具发票时，由责任人直接交付；7.劳务管理费=工程造价×28%×1%；（如果需要劳务公司打到责任人指定的卡号上，则需要收取千分之五的换现手续费）；8.以上费用在每次收到发包人拨付的备料款、进度款或结算款时由公司同比例扣收缴付，不以任何借口为理由拖欠；9.本项目实行独立核算，由项目管理责任人自负盈亏；无论工程出现何种原因的亏损，都由项目管理人承担全部经济责任；若涉及劳保统筹费待建管部门返还公司后，公司再按政府建管部门返还的数额返给项目管理责任人；10.本工程每次收款后，公司将预留收款金额的2%作为项目预留保证金（若履约保证金由项目管理责任人全部缴纳，公司不再预留收款金额的2%作为项目预留保证金），若项目实施过程中，因质量、进度、安全遭受发包人投诉、处罚或相关行政部门处罚的，公司可以酌情扣除风险保证金；项目竣工后，交公司一套完整的竣工资料，即可退1%的风险保证金，待项目结算完后，交公司一套结算资料后，可退另1%风险保证金；11.项目员工保险按合同总造价每50万元投保一名等；12.责任书签订后3天后，责任人向公司缴纳工程造价金额的10%作为启动资金，即156万元，如未缴纳，此责任书无效。前期施工过程中项目管理责任人确保资金能及时到位，投标保证金及发包人要求垫付的其他资金由项目管理责任人筹措解决，并存入公司开设的由公司、项目管理责任人双方共管账户，做到专款专用，不能因资金问题影响工程的正常施工，在工程结算后经公司同意回收。发包人拨付的所有工程款必须进入公司账户，款到公司账户后按规定扣除保证金、管理费、税费和其他费用后一次性划拨到共管账户。工程竣工后，账面余额按下列顺序由公司派驻财务人员扣减：（1）应付各项税费；（2）公司管理费及派驻工地员工费用；（3）应付工人工资；（4）应付材料款；（5）保修期间预留的人工费及材料费；（6）项目管理人员工资及福利；（7）被项目发包方扣除的罚金；（8）其他费用；以上费用结清后，其余所得利润为项目管理责任人奖金，该奖金系在工程全面竣工且人工费、材料费结清后才发生，项目管理责任人不得在施工期间预先支使用，项目管理责任人所得奖金已包含享受公司的薪金福利、劳动安全保障及社会劳动保险等待遇，公司不再另行承担，个人所得税按法律规定由其个人承担；项目经营出现亏损，由项目管理责任人自行承担；工程保修：本工程保修时间及预留保修金数额按公司与发包人签订的工程保修书的内容执行，在保修期间，项目管理责任人须严格履行合同，做好保修工作，保修金待保修期满发包人支付公司后，公司再与项目管理人结账并支付项目管理责任人；因发包人（业主）未按时足额支付公司工程款和工程尾款，项目管理责任人不得要求公司支付，但公司须配合项目管理责任人追款，因项目管理责任人原因造成的所有经济责任和经济损失均由项目管理责任人承担。上述合同签订后，原告黎建雄以被告神州工程公司项目管理责任人的名义组织开展施工，并依约完成工程。关于工程竣工验收，原告黎建雄表示竣工时间是2016年12月，而被告宏和房地产公司表示竣工交付时间是2017年12月，被告神州工程公司未明确回应，三方均未就具体竣工验收手续提交相应的证据。2019年5月10日，被告神州工程公司和被告宏和房地产公司签署《工程结算审核定案表》，审核造价为17975443.68元（本工程有管商票贴息增补费用按约定计取，此费用金额为389127.11元，该费用已包含在上述审核造价内）。被告宏和房地产公司先后共向被告神州工程公司支付14417752.09元，最后一次付款是2018年5月23日支付的166321.23元。被告神州工程公司确认收到被告宏和房地产公司支付的14417752.09元，但认为其中2016年9月5日支付的122172.6元及2017年1月16日支付266954.51元为贴息费用，应予以扣除，仅确认被告宏和房地产公司支付工程款14028624.98元。对于工程余款至今未支付的原因，被告宏和房地产公司表示被告神州工程公司没有向其公司申请支付工程款及提供相应的工程类发票，故余款一直未支付。原告黎建雄主张根据上述结算总额扣除1%质保金及9%的管理费后，被告神州工程公司应支付其16194077.21元，但被告神州工程公司仅支付其12416880.11元，尚拖欠3777197.1元。被告神州工程公司对上述黎建雄主张的已付工程款数额未予以反驳，亦未提供相应证据。2019年8月13日，原告黎建雄与被告神州工程公司签订一份《协议书》，该协议书就双方签订的《项目管理责任书（保利番禺汉溪项目3-4#楼室内标准装修工程项目）》、《安全生产责任承包书》所涉工程，神州工程公司已出具结算文件，双方就结算事宜约定如下：一、双方同意继续按照上述文件结算工程款；二、黎建雄承诺继续按照上述文件，保证不拖欠工人工资和材料款项；三、神州工程公司尽快协助黎建雄向工程发包方宏和房地产公司申请工程款；四、双方同意涉及本工程项目一切争议，双方应友好协商，如协商不成，可交由工程项目所在地人民法院裁决。此后，由于未能领取工程余款，原告黎建雄遂诉至本院要求解决。另被告宏和房地产公司提出被告神州工程公司施工进度迟延导致工程需要再次查验，其公司委托广州市啄木鸟工程咨询有限公司进行查验，为此支付了63052元，对此被告宏和房地产公司仅提交一份转账时间为2018年5月15日的《网上银行电子回单》佐证，未提交相应的合同证实该费用支出与本案的关联性。被告宏和房地产公司辩称因装修质量问题，被告神州工程公司未履行保修义务，致其聘请第三方单位进行维修或与业主协商赔偿，产生赔偿业主张茜9936.5元、赔偿业主刘慧娇5227.53元的费用损失，并主张79条工程超时维修、未整改完成而按1000元/条索赔违约金共79000元，为此，被告宏和房地产公司提交了业主签收的《承诺书》、赔偿款转账记录、《关于处理保利大都汇C4栋室内装修维修事宜的函》《关于处理保利大都汇3-4号楼卫生间渗漏水等问题维修事宜的函》、邮件妥投证明等证据证实。被告神州工程公司辩称未收到维修通知和扣款通知，且是否属维修责任不明确，对被告宏和房地产公司主张的扣款不予认可。本院认为，本案双方当事人争议的焦点在于各方当事人之间的法律关系以及涉案工程的结算支付问题。首先被告宏和房地产公司与被告神州工程公司签订装修工程承包合同，该合同无违反法律、行政法规禁止性规定，是双方真实意思表示，双方成立建设工程施工合同关系。其次原告黎建雄与被告神州工程公司的关系问题，虽然双方签订项目管理责任书，名义上原告黎建雄是被告神州工程公司聘用的高级项目管理人员，但原告黎建雄述称实际是被告神州工程公司将涉案工程转包给其施工，其是实际承包人和实际施工人，本院认为结合双方签订的项目管理责任书中约定的内容来看，原告黎建雄就涉案工程需要向被告神州工程公司缴纳工程总造价9%的管理费，且需缴纳156万元作为工程启动资金，黎建雄负责组织、聘用人员施工、承担各项税费等涉案工程的主要义务，并对涉案工程自负盈亏，承担全部经济责任，本院确认原告黎建雄是涉案工程的实际施工人，原告黎建雄与被告神州工程公司签订的《项目管理责任书（保利番禺汉溪项目3-4#楼室内标准装修工程项目）》实际是分包涉案工程的建设工程施工合同，且原告黎建雄以被告神州工程公司的名义开展施工。由于原告黎建雄并无相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，上述项目管理责任书为无效合同。从被告宏和房地产公司答辩情况可见，涉案工程已竣工并交付使用，被告宏和房地产公司亦已与被告神州工程公司达成工程结算，本院推定涉案工程已竣工验收合格，被告宏和房地产公司应按合同约定支付被告神州工程公司相应的工程款。原告黎建雄与被告神州工程公司的项目管理责任书虽然无效合同，但工程已竣工验收合格，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告神州工程公司应参照《项目管理责任书（保利番禺汉溪项目3-4#楼室内标准装修工程项目）》的约定向原告黎建雄支付工程款，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告宏和房地产公司应在欠付工程价款的范围内对原告黎建雄承担责任。原告黎建雄主张被告神州工程公司按照项目管理责任书约定扣除1%的保证金及9%的管理费后支付拖欠的工程款，被告神州工程公司除抗辩需扣除预留保证金和管理费用外，未提出需扣除其他具体费用，亦未对已付原告黎建雄的金额提出异议，故原告黎建雄上述诉讼请求合法合理，本院予以支持。涉案工程的结算价款为17975443.68元，扣除10%后被告神州工程公司应付原告黎建雄工程款16177899.31元（17975443.68元×90%），扣减被告神州工程公司已支付的12416880.11元，被告神州工程公司还应支付原告黎建雄3761019.2元。而工程竣工验收现尚未满5年，被告宏和房地产公司有权扣留工程结算总价的1%即179754.44元作为防水保证金，另扣除已付的14417752.09元，被告宏和房地产公司还欠被告神州工程公司3377937.15元，被告宏和房地产公司应在欠付工程款3377937.15元的范围内对被告神州工程公司应付原告黎建雄的工程款承担清偿责任。对于被告神州工程公司辩称贴息389127.11元不属已付工程款，因双方的结算报告已明确结算金额17975443.68元包含贴息389127.11元，被告神州工程公司该抗辩理据不足，本院不予采纳。对于被告宏和房地产公司主张扣减工程咨询费、维修费损失、保修责任产生的违约金等损失161707.05元，因上述损失尚未超出被告宏和房地产公司扣留的1%质保金179754.44元，原告亦未主张该部分质保金，故对该部分款项应否在质保金中扣除，本案不作审查。关于原告黎建雄主张的逾期付款利息，原告黎建雄与被告神州工程公司并无约定具体的付款时间，而双方于2019年8月13日签订的《协议书》就结算问题达成共识，并无提出追究逾期付款利息，仅约定被告神州工程公司尽快协助向被告宏和房地产公司请款，但无约定具体付款时间，鉴于被告神州工程公司已与被告宏和房地产公司达成结算，请款并无太大障碍，本院酌定请款、付款的合理时间为2周共14日，逾期则视为被告神州工程公司怠于向被告宏和房地产公司行使到期债权，原告黎建雄于2019年8月27日提起诉讼追讨工程款，被告神州工程公司应自2019年8月27日起以欠付工程价款3761019.2元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计至工程款付清之日止。对于原告黎建雄主张的超出3761019.2元的工程款及超出上述计息范围的利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告神州工程公司无正当理由拒不参加第二次庭审，视为其放弃相应的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告神州长城国际工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黎建雄支付工程款3761019.2元及逾期付款利息（以3761019.2元为本金自2019年8月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计至付清之日止）；二、被告广州市宏和房地产开发有限公司在欠付工程价款3377937.15元范围内对被告神州长城国际工程有限公司在第一项判项中所欠的工程款及利息向原告黎建雄承担清偿责任；三、驳回原告黎建雄的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37017元（原告黎建雄已预付），由原告黎建雄负担159元，被告神州长城国际工程有限公司负担36858元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李剑宁人民陪审员  何蕴华人民陪审员  黄英启二〇二〇年四月二十六日书 记 员  温敏蓥