安徽省临泉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1221民初6884号 原告（反诉被告）：安徽新建控股集团有限公司，统一社会信用代码913401001491870022，住所地安徽省合肥市巢湖路**。 法定代表人：王鹏程，任总经理。 委托诉讼代理人：翟连兵，该公司法务部经理。 委托诉讼代理人：李珍德，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽辰晟路桥工程有限公司，统一社会信用代码9134012169892965F，，住所地安徽省合肥市长丰县庄墓镇街道 法定代表人：陈太香，任总经理。 委托诉讼代理人：吴晓源，安徽美林律师事务所律师。 原告安徽新建控股集团有限公司（以下简称新建公司）与被告安徽辰晟路桥工程有限公司（以下简称辰晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新建公司委托诉讼代理人翟连兵、李珍德，被告辰晟公司委托诉讼代理人吴晓源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告多支付的费用6896414.5元及利息（从2017年9月25日按同期银行贷款利率计算至款清日止）；2、判令被告向原告赔偿损失3624833.16万元（含退场前和退场后各项损失，最终核算或司法鉴定为准）；3、判令被告向原告承担违约金30万元；4、被告承担本案的全部诉讼、公证、保全、鉴定、担保等费用。事实与理由：2017年1月12日，原被告签订《工程施工合同》，工程地点是临泉县经开区路网建设工程白沟路、汇泉路、兴业路（姜尚大道-白沟路）、创新路等四条路建设工程。合同签订后，原告按协议约定履行了义务，但被告没有按照合同完成工程施工，要求中途退场，原告不同意退场让其把工程完成。2017年9月12日，被告以书面形式又向原告提出中途退场报告，原告让其继续施工，被告已停工撤场，原告为了减少损失，减少工期延误，要求被告到现场核算工程量，被告拒绝。 根据合同第十、5条约定，被告中途退场，工程款按70%结算，且在竣工验收后支付，故被告施工的工程款应按70%结算。被告在施工过程中，虚报工程量，多领了工程款，应当立即返还。被告中途擅自退场，给原告造成经济损失，应当依法赔偿，且被告不愿意办理核算工程量等交接事宜，造成损失进一步扩大，也应承担全部法律责任。综上，请求支持其诉讼请求。 被告辰晟公司辩称，1、原被告签订的建设工程分包合同是无效合同。被告没有取得从事建筑行业资质证书，不能从事建筑行业工程。2、被告按程序如实上报工程量，该行为获得原告方项目部、监理公司、建设单位等认可，操作规范，不存在所谓虚报工程量的问题。被告没有资格单独直接向业主申报工程款，程序上是原告作为总包单位向业主报送工程量资料，并提出付款申请，经过监理单位审查后，再报送业主单位审核，后由业主上报临泉县财政部门，由财政部门审查后将工程款拨付给业主单位重点局，由重点局再按照中标合同的约定将工程进度款转付给原告。原告在扣除5%的管理费及相关税费后再按照被告公司当月实际完成工程量的70%付给被告。被告施工的兴业路、白沟东路、汇泉路，由被告独立包工包料进行施工的土方工程、道路排水工程、桥涵工程等分项工程经过原告项目部以及监理单位双方签字盖章确认，已形成了真实完整细致的工程签证资料，这些资料是在原被告双方友好合作期间施工的原始记录，是可靠有效的，工程签证资料充分证明了被告已实际完成的工程量造价为2911万元。3、被告中途退场，原因主要是原告利用总包单位的优势地位，在施工中特别是在支付工程进度款方面，予以刁难，双方无法合作，被告不得不撤出工程，在退场之前，已书面通知了原告，履行了相应附随义务。被告分包的4条路中创新路无法完成，实际施工3条路。本案原告也同时自行承包了6条道路施工，在同一时间、同一区域，原、被告都是并行施工，都有相应的人、机器和设备。被告撤场后，原告理应及时跟进施工，不存在损失。即便是有损失，也是因为原告方听之任之，消极不作为所导致，理应责任自负。因此原告所称的损失没有事实和法律依据。被告向业主单位重点局调查，重点局经办人员书面确认原告也存在严重违约，其施工的3条道路（人民路、兴园路、前进路）均未完成中标合同约定的施工任务。也是中途退场，导致业主单位二次招标，所剩余的工程均由安徽新路建设集团有限公司施工完成。4、被告中途退场并非恶意，而是出于无奈。（1）、2017年2月被告进场施工后，钢材石料石灰等地材大幅上涨，市场价格出现异常矛盾；（2）、总包单位原告新建公司收取被告5%的管理费过高，被告请求原告适当下调管理费减缓施工成本上涨的压力，但原告拖延半年迟迟不予答复；（3）、被告向原告申请拨付工程进度款难度大，原告总是不断变换结算手续导致效率低下。（4）、被告每天完成的工程量都有原告的项目部相关人员、业主单位现场施工代表、监理单位共同记录汇总。且被告完成的工作成果是固定的，即使被告不来工地交接也不影响双方工程量的核算，更不影响原告继续施工，故原告以交接为借口主张被告赔偿损失，目的是为了转嫁低价中标的风险损失。因此，原告所称的损失没有任何依据，请求依法驳回。原被告之间签订的建设工程施工分包合同是无效合同，原告主张的违约金30万就没有依据。综上，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。 反诉原告辰晟公司向本院提出反诉请求：1、依法确认原被告签订的《工程分包合同》无效；反诉被告低价中标后，以欺诈方式，诱导辰晟公司与其签订分包合同，转移损失，反诉原告被迫撤离后，被告也撕毁中标合同，未完工即中途违约退出涉案工程，实为蓄谋已久。2、判令新建公司立即支付已完工工程量30%的工程尾款8730000元。3、判令被告返还保证金3745000元及利息（从2017年2月15日按照银行同期贷款利率计算至款清日止）。4、新建公司承担全部诉讼费用。事实与理由：新建公司违背保证不分包中标工程的书面承诺，擅自将其中标承包的临泉县经开区路网建设工程中的白沟东路、汇泉路、创新路、兴业路（姜尚大道-白沟西路）等四条道路建设工程分包给辰晟公司。合同约定辰晟公司不仅按分包工程总价款的5%缴纳管理费给新建公司，还要按一定比例缴纳3745000元保证金给新建公司，同时包工包料，独立完成施工。为了承接该工程项目，积累施工业绩，辰晟公司不得不凑款，于2017年2月14日止，分三笔转账支付给被告3745000元保证金。 辰晟公司进场施工后，投入巨大人力物力等，保质保量按时完成当月工程计划。但新建公司违背约定，凭借总承包单位的优势地位，刁难辰晟公司，迟迟不付工程款，导致辰晟公司难以支撑，无法继续施工。辰晟公司与新建公司协商，要求退场，新建公司也表示同意。其中保证金事宜，双方已就其中不具备施工条件的创新路保证金687162.09元办好退还手续，但至今未退。 综上，新建公司刻意隐瞒真相，为了转嫁低价中标的经营损失，采用欺诈手段，违背中标合同的规定，明知原告暂未取得施工资质，违法分包工程，导致合同无效。无效的合同，一方当事人因此从对方取得的财产应予返还。同时，新建公司收取的保证金，丧失了法律根据，构成不当得利。新建公司无社会担当，自己施工的案涉几条道路工程均未完工，便中途离场，导致案涉中标大合同半途而废，新建公司过错明显。综上，请求支持反诉原告的诉讼请求。 反诉被告新建公司对反诉原告辰晟公司的反诉辩称：1、分包合同是双方真实意思表示，在施工过程中，也是按合同约定内容履行。2、反诉原告在本诉中答辩其没有建筑资质，证明反诉原告在施工前提交材料时具有隐瞒欺骗行为，明知自己没有资质还要签订合同施工。3、关于履约保证金，反诉原告没有按自己的合同约定以及履约承诺书完成施工任务，中途擅自退场，本身存在严重违约行为，既然反诉原告严重违约，就没有权利要求退还履约保证金。其次，按双方合同约定，履约保证金也应当在双方工程价款结算后没有其他欠款的前提下，剩余的款项再予以处理。目前反诉原告不仅没有履约施工，而且给反诉被告造成重大损失，并且多领取了几百万工程款，详见本诉。从各方面来看，反诉原告要求返还履约保证金没有事实和法律依据。4、反诉原告中途退场，在反诉被告书面要求前来现场办理交接手续，但反诉原告依然不理不睬，造成工程损失扩大，反诉原告应当承担全部责任。5、反诉原告所讲的合同是分包合同，其实本合同不是真正意义上的分包合同，因为反诉被告在现场有全部的项目部人员负责质量、安全、生产调度等实质性的施工管理，另外工程施工的所有机电、设备、材料等及劳务人员的合同均由我公司签订，反诉原告只是负责相应的施工、劳务管理。6、所谓的履约保证金也不是反诉状中所讲的3745000元，在反诉原告提供的工程分包合同第六款第二项明确约定，履约保证金是2080000元，农民工保证金1390000元，招标代理费及清单编制费275000元，上述三项费用均由反诉被告交给相关部门，这些费用的退还在合同中都有明确约定。履约保证金208万元，其他费用不属于本案审理范围，辰晟公司诉讼请求不明确。7、辰晟公司在诉讼请求中诬告诋毁新建公司形象，反诉状中出现“新建公司恶意诱导、蓄谋已久”等不文明词语应依法承担损害新建公司名誉的法律责任。8、根据双方签订的分包合同第七页第十大点第五小点明确约定辰晟公司中途退场，工程款按照70%结算，且结算款在工程竣工验收后支付。此条约定工程结算的方法和付款时间，应按此约定进行结算和时间付款。9、辰晟公司在答辩中陈述，其施工的工程是固定的工程成果，不需要交接手续，没有任何法律依据和惯例、常理。只有双方交接才能确定完成的工程量。 根据当事人的陈述和辩解及本院依法认定的证据，经审理查明的事实为：2017年1月11日，发包人临泉县交通建设投资有限责任公司、代建单位临泉县重点工程建设管理局、承包人安徽新建控股集团有限公司三方签订《临泉县经开区路网建设工程》合同，该合同第3页：七、承诺第2条约定“承诺人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。”第102页，3.5.1分包的一般约定“禁止分包的工程包括全部工程内容。”原告公司法定代表人王鹏程向发包方、代建单位出具承诺书一份，承诺承建的临泉县经开区路网建设工程保证不挂靠、不出让、不出租资质、不转包、不违法分包等违法行为，否则愿意接受任何处罚。 2017年1月24日，原告安徽新建控股集团有限公司（甲方）与被告安徽辰晟路桥工程有限公司（乙方）签订《工程分包合同》，将甲方承建的临泉县经开区路网建设工程中的“白沟东路、汇泉路、兴业路2（姜尚大道-白沟西路）、创新路”等四条路交由乙方施工。 原、被告签订的《工程分包合同》第四条：合同的组成部分4、甲方与建设方签订的关于临泉县经开区路网建设工程的建设工程施工合同（包含其合同组成的所有内容），甲方与建设方签订的合同作为本协议的附件，建设方对甲方的一切约束，其责任、权利、义务相对应于乙方。合同第15页系乙方合同履约承诺书；第16页系乙方出具的“农民工工资及劳务用工承诺书”；合同第17页为附件四（乙方营业执照、资质证书和税务登记证复印件）。 合同第六条：甲方按照四条路的中标价（69410155.86元）收取乙方5%的管理费（不含税费），管理费在甲方支付乙方工程款时按比例提取。乙方承包工程的税费由甲方代扣代缴，在分期支付乙方工程款时扣除。农民工保证金由甲方统一办理，乙方按承包范围合同价的2%，即139万元，向甲方缴纳，返还时间，建设方返还到甲方账户的7日内。履约保证金和保函由甲方统一办理，乙方按承包范围合同价的3%，即208万元，向甲方缴纳现金部分，余下7%保函部分，即486万元，在本合同签订后15个工作日内由乙方向甲方提交，乙方承担甲方办理保函的相关比例费用。履约保证金现金部分的返还时间为建设方返还到甲方账户的7日内，履约保函的返还时间为乙方承包工程竣工验收合格后7日内。 合同第七条：施工工期自2016年12月10日至2017年11月10日。 合同第九条：1、本合同暂定总价69410155.86元，合同价格形式为固定总价。乙方最终结算金额按照自行施工范围建设方或政府审计的最终审计结果为准。2、本工程无预付款。乙方在每月20日前必须将所完成的并经监理工程师签认的工程计量资料及技术资料同步上报甲方汇总计量，甲方按照建设方支付的与乙方施工工程量相关的计量款向乙方计量支付，进度款支付比例如下：每月支付当月已完成工程量价款的70%，全部完工并经验收合格后支付至合同价款的80%，审计后支付至审计价款的95%，余款5%作为质保金。 合同第十条第5项：有下列事实之一，乙方同意减少乙方合同工程量或自愿退场。甲方按乙方已完工程款额的一半分期支付①乙方在合同期内无力完成任务； 乙方半途退场的，工程款按70%结算。且结算款在工程款竣工验收后支付。 合同第十四条违约责任：1、．．．因乙方原因导致甲方被建设方处罚的，除处罚责任由乙方承担外，并向甲方缴纳处罚金额50%的违约金，违约金上不封顶。2、出现农民工上访事件，乙方除承担有关费用外，并向甲方缴纳30万元/次违约金．．．各类违约金由乙方同意甲方从乙方的任何款项中扣除。 2017年2月9日，被告向原告转账208万元（用途履约保证金）、27.5万元（用途项目部招标代理费及清单编制费）；2017年2月14日向原告转账139万元（用途保证金），合计3745000元。被告辰晟公司实际施工“白沟东路、汇泉路、兴业路2（姜尚大道-白沟西路）”3条路，另一条创新路未施工。2017年5月26日，辰晟公司以“退创新路已缴纳履约保证金、农民工保证金、招标代理费”申请取款687162.09元，新建公司经办人陈志龙、范玉签名，公司部门经理李文亮签字。2017年9月12日，被告以书面报告形式向原告提出退场，上述工程未施工完毕。2017年9月18日，新建公司向辰晟公司发交接函，要求辰晟公司于2017年9月19日至21日在临泉工地现场进行工程量测量并办理交接事宜，双方未实际交接。被告辰晟公司退场后，原告新建公司继续施工一部分，上述工程仍未施工完毕。2017年9月20日，辰晟公司再次发函提出退还保证金3745000元。原告新建公司支付被告辰晟公司工程款共计20375770.15元（含税106万元和管理费102万元），实际支付工程款18296479.15元。 2017年10月17日，原告新建公司到临泉县公证处申请对兴业路、白沟东路、汇泉路三条道路的工程现状进行“保全证据”，2017年12月11日，临泉县公证处出具（2017）皖临公证字第1083号公证书，原告支付证据保全公证费150900元。公证处委托安徽金泉工程造价有限公司对工程价款进行审核，被告实际完成工程价格是16489839.38元。 2017年12月9日，原告新建公司自制《兴业路、白沟东路、汇泉路未完成工程造价书》一份，总造价34262746.59元，其中兴业路7471735.67元、白沟东路16879594.12元、汇泉路9911416.8元。 原告新建公司曾于2017年9月26日起诉被告辰晟公司，即（2017）皖1221民初6409号案件。2018年2月1日本院委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司对被告辰晟公司已施工工程量造价及被告未施工部分给原告造成损失进行鉴定，该鉴定公司于2019年4月10日作出XASJ〔2019〕60号工程造价意见书。鉴定意见为：安徽辰晟路桥工程有限公司已施工工程量工程造价为18301829.89元。因勘察现场时，原被告对施工的范围有争议；被告退场时的施工现场原告已继续施工，本次鉴定无法准确界定施工范围；依据被告方（辰晟公司）主张的施工范围，在上述鉴定造价基础上应增加工程造价553953.62元；依据原告方（新建公司）主张的施工范围，在上述鉴定造价的基础上应扣除772072.61元。鉴定书记载“因被告未施工部分给原告造成的损失因无相关技术资料，不具备鉴定条据，其损失部分不予鉴定。综上，原被告诉至本院，请求判如所请。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案原告新建公司将其承包的《临泉县经开区路网建设工程》中“白沟东路、汇泉路、兴业路2（姜尚大道-白沟西路）、创新路”四条路的全部工程分包给被告辰晟公司，违反了合同法的相关规定，原被告签订的《工程分包合同》系无效合同。但涉案工程经竣工验收合格后，原被告双方可据实结算工程款。被告辰晟公司施工部分的工程价款经安徽欣安工程建设项目管理有限公司鉴定为18301829.89元。因无法准确界定施工范围，故鉴定机构在18301829.89元的基础上扣减772072.61元或增加553953.62元。因原被告双方无法明确施工范围，本院依据双方提供的证据亦不能确定，原被告双方也未提供被告已完成的工程量及价款和已竣工验收的证据，故原告新建公司要求被告辰晟公司返还多支付的工程款6896414.5元和被告辰晟公司反诉要求原告新建公司支付工程尾款873万元的诉求，本院均不予支持。但原被告双方有证据证明准确的施工范围后，可另行主张。原告申请对被告中途擅自退场造成原告的各项损失进行鉴定和要求被告赔偿退场前后给其造成的损失3624833.16元的请求，本院认为，原告新建公司在2018年2月1日已申请本院委托、原被告共同选定的安徽欣安工程建设项目管理有限公司对被告已施工工程量造价及被告未施工部分工程给原告造成的损失进行司法鉴定。2019年4月10日，该鉴定机构作出的XASJ60号工程造价意见书中载明“因被告未施工部分给原告造成的损失因无相关的技术资料，不具备鉴定条件，其损失部分不予鉴定……被告退场时的施工现场原告已继续施工，本次鉴定无法准确界定施工范围。”原告新建公司虽然在本案中提出本案未施工工程二次招标而申请再次鉴定，但原告提举的还是第一次鉴定的证据材料，未提举新的相关技术资料和要求被告赔偿退场前后给其造成损失的相关证据。故原告申请对被告中途擅自退场给其造成的各项损失进行鉴定和要求被告赔偿退场前后给其造成损失的诉求，本院不予支持。原告新建公司诉请的违约金30万元，因其合同无效，无法律依据，本院不予支持。被告辰晟公司要求原告新建公司返还创新路的保证金的诉求，因创新路未实际施工，被告辰晟公司交纳的该路段的保证金687162.09元，原告公司应予以返还。被告要求原告返还其他保证金的诉求，因被告辰晟公司未提供案涉工程已竣工、验收的证据，故辰晟公司要求新建公司返还该部分保证金的诉求，本院不予支持。可在条件具备后另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）安徽新建控股集团有限公司与被告（反诉原告）安徽辰晟路桥工程有限公司于2017年1月24日签订的《工程分包合同》无效； 二、驳回原告（反诉被告）安徽新建控股集团有限公司的诉讼请求； 三、原告（反诉被告）安徽新建控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）安徽辰晟路桥工程有限公司交纳的创新路保证金687162.09元； 四、驳回被告（反诉原告）安徽辰晟路桥工程有限公司的其他反诉请求。 案件受理费86727元，由原告（反诉被告）安徽新建控股集团有限公司负担。反诉案件受理费48325元，由原告（反诉被告）安徽新建控股集团有限公司负担2662元，被告（反诉原告）安徽辰晟路桥工程有限公司负担45663元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  杨玉岭 审 判 员  蒋长春 人民陪审员  王庆庆 二〇二〇年四月十日 书 记 员  汤小宇 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。