陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕07民终678号 上诉人（原审被告）：陈久斌，男， 1977年1月23日出生，小学文化，住陕西省汉中市宁强县。 委托诉讼代理人：刘光强，陕西定远弘大律师事务所律师。委托诉讼代理人龙湉，陕西定远弘大律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑文福，男， 1973年3月22日出生，小学文化，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：邱绪金，重庆弘全律师事务所律师。原审被告：中铁二十一局集团第三工程有限公司，住所地咸阳市渭城区。法定代表人：庄乾理，该公司董事长。原审被告：重庆坤银建筑劳务有限公司，住所地重庆市开州区。法定代表人：毛英，系该公司执行董事。上诉人陈久斌因与被上诉人郑文福、原审被告重庆坤银建筑劳务有限公司、原审被告中铁二十一局集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院(2019)陕0728民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人陈久斌上诉请求：1.依法撤销一审判决，查明事实予以改判；2.改判上诉人给被上诉人支付工程款时扣除垫支工人代克克等款项63034元、垫支的爆破工人工资2万元、垫支的杨某某医疗等费用101728.13元、违约金126296元；3.改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判决认为陈久斌垫支工人代克克、李某某、胡某某等款项63034元，中铁二十一局三公司支付爆破工人工资2万元，未经郑文福签字确认，仅提供上述人员的领条，既未到庭作证，又不能证明是为郑文福施工中的工人支付工资，故此垫付款不能认定为是替郑文福代付款，不应从给付郑文福工程款中扣抵的判处错误；二、一审法院错误认为陈久斌给郑文福雇用的工人杨某某垫付赔偿费用不属于本案解决范畴，未从陈久斌给付郑文福的工程款中予以扣除判决错误；三、一审认为郑文福与陈久斌协商终止劳务合同，郑文福于2018年6月28日退出工地，不能视为违约行为，陈久斌抗辩郑文福承担违约金126296元的主张不能成立的判处错误；综上，二审法院查明事实后应改判从陈久斌应给付郑文福的工程款中扣除以上费用，陈久斌已多支付给郑文福191168.43元，故应驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人郑文福辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告重庆坤银建筑劳务有限公司未向本院提交答辩意见。原审被告中铁二十一局集团第三工程有限公司未向本院提交答辩意见。原告郑文福向一审法院提出诉讼请求：请求被告陈久斌、追加被告重庆坤银建筑劳务有限公司、中铁二十一局集团第三工程有限公司连带支付尚欠原告劳务费、杂工工资、淹没设备补助款45万元。一审法院认定的事实：2018年4月6日，重庆坤银建筑劳务有限公司授权陈久斌，以其公司名义全权实施中铁二十一局集团第三工程有限公司西镇高速XZ-06标段工程中的相关事宜办理。陈久斌从中铁二十一局集团第三工程有限公司西镇高速XZ-06标段中分包了高架桥9根挖桩及桥墩平台开挖工程。2018年5月18日，陈久斌与郑文福签订人工挖桩劳务合同，合同主要内容是:①郑文福自愿承包中铁二十一局三公司西镇高速公司XZ-06人工挖桩劳务工程。②人工挖桩以项目部为标准。③人工挖桩计价方式：360元/立方。从井口到井底护壁直径为40cm计算；砂石由郑文福负责。桩的直径为2.2米、2.8米不等。用水找陈久斌另谈。郑文福承担3%国税和劳务公司1%的管理费。④人工炸平台劳务费360元/立方，按实际方量计算。人工砍树和清理平台为每人240元/天。⑤付款方式：一切按项目部要求完成的工程量，每月拨80%。工程完工后验收合格一次付清。⑥工伤在一千元内由郑文福负责承担。超出一千元的费用。郑文福、陈久斌共同找项目部承担。⑦郑文福中途停工闹事或中途退场，陈久斌按工程量的70%结算，剩余30%作为违约金。如陈久斌要求郑文福退场，陈久斌赔偿郑文福挖桩总工程量30%的违约金。⑧本协议签字之日起生效。合同签订前,于2019年4月29日，郑文福组织胡某某等工人二十余人进入施工现场砍树某某，施工9根高架桥桩基坑，其中编号10、52、53号桩基坑成形，其余6根完成部分桩基开挖，郑文福与陈久斌就桩基开挖方量结算不一致，陈久斌认可598立方米（与郑文福自行计量615立方米相差17立方米）。郑文福与陈久斌劳务合同协商解除后，已完成的3根桩孔现已浇注，剩余未完成6根桩孔、4个平台，已由中铁二十一局三公司分包给其他施工队。另查明，2018年6月29日，陈久斌2次付给郑文福工程款25000元，2018年9月20日陈久斌通过工商银行向郑文福卡号XXXXXXXXXXXXXXX7396转汇工程款8万元，代位郑文福向郑文福工人陈永庭等10人代付工资64172元，合计169172元。中铁二十一局三公司项目部于2018年5月16日、5月18日、10月18日向郑文福支付工程款1.5万元、2万元、8万元、合计11.5万元。中铁二十一局三公司为规范分包工程，于2018年11月9日，中铁二十一局第三公司西镇高速公路XZ-06合同段项目部与重庆坤银建筑劳务有限公司签订人工挖孔桩工程施工劳务合同，主要内容是：1、6标项目经理部将人工挖孔桩工程分包给重庆坤银公司，以项目部下发开工令时间为准，重庆坤银公司为人工挖孔桩工程施工提供劳务人员。2、劳务单价以劳务公司完成并经项目部确认的已完合格工程数量乘以工序劳务单价、辅料单价、增值税、地方政府相关税费确定。施工用水、生活用水由劳务公司自行采购并承担费用。3、双方驻工地负责人，项目部为卓杰，劳务公司为陈久斌（为现场负责人）。4、计量规则，按确认的工程量计算劳务费用。涉及试验、检测的工程需试验结果合格后方能计价。隐蔽工程隐蔽前劳务公司须通知项目部到场验收，验收合格后方能进行下道工序的实施。5、安全要求。项目部对炸药、雷管等火工产品实行统一采购和管理。施工中发生伤亡事故，所发生的费用由事故责任方承担。劳务公司应为从事作业的劳务人员办理意外伤害保险。6、劳务公司提供的小型工器具由劳务公司负责看护、管理，发生丢失、损坏与项目部无关。7、合同附件：①工序劳务单价及包含工作内容中约定人工挖桩直径1.5米、1.8米、2米、2.2米、2.4米，每米劳务单价770元、1080元、1200元、1300元、1500元。②劳务方自备小型器具：电焊机4台、振动棒8个，切断机1台，调直机1台，风枪8把，潜孔钻4个，空压机8台。②人工挖石方（次坚石）数量4200m³，单价140元/m³。均不包含火工品，材料费。2018年4月6日，重庆坤银建筑劳务公司与陈久斌签订内部承包经营协议，内容是：XX镇XX公路XX段XX万元劳务工程分包给陈久斌、陈久斌按劳务合同总额0.5%交纳管理费，并预先支付管理费1万元②陈久斌在承包经营期间，独立核算，自负盈亏。独立承担一切民事法律责任。陈久斌向重庆坤银建筑有限公司交纳管理费13000元。再查明，编号6、11、12、13号桥墩平台方量，经一审法院委托中铁二十一局第三工程公司测量工程师现场测量为561.16立方米。（与郑文福诉称工程量1200立方米相差639立方米）。郑文福工人人工砍树清理平台等杂工，陈久斌认可15个（与郑文福诉称62个相差47个）。2018年5月18日，郑文福雇佣工人杨某某在施工标号10号桩基时受伤入住西乡县医院，郑文福向中铁二十一局第三公司项目部借支2万元，用作杨某某住院医疗费。2018年6月12日，陈久斌与杨某某就受伤赔偿问题达成协议：由陈久斌支付杨某某误工费、护理费、生活补助费、2次手术住院、伙食补助、护理费等共计7万元。另陈久斌支付杨某某在西乡县医院住院费25528、13元、检查费621元、矫形器费用1880元，支付给雇请的护工护理费4320元，共计102349.13元。2018年6月19日，因暴雨致郑文福在工地上的工具被洪水冲走，有部分损坏。此后，郑文福及其工人未再施工。2018年6月28日，陈久斌与郑文福就已完工程及往来工程款进行结算，并以欠条形式由双方签字确认，内容是：以下欠款21.9万元，其中包含胡某某工人工资4万元。这笔款项大约在8月10 日左右一次付清。如果郑文福在签订协议后反悔，一切按以前签订的书面协议进行重新结算，本协议无效，并由悔约方承担一切后果。如果在约定时间没拿到钱，一切后果由陈久斌承担。注：总款还包含胡某某利润2.4万元。该欠条由陈久斌、郑文福签字。郑文福雇请的工人于当日离开施工现场。陈久斌另分包的中铁二十一局三公司项目部料场及河道清理等工程，该项目部下欠其工程款100万余元。另陈久斌从中铁二十一局三公司领取柴油17132升，价款93657.34元，炸药雷管价款38848.20元，均由中铁二十一局三公司支付。一审法院认为，被告陈久斌挂靠重庆坤银建筑劳务有限公司承包中铁二十一局第三公司西镇高速XXX段XX公路桥柱基桩孔开挖与平台工程后，又以其个人名义与郑文福签订人工挖桩劳务合同，系无劳务作业法定资质的承包人违法分包给不具有劳务资质的个人民事行为，违反《合同法》第五十二条（五）项强制性规定，应为无效合同。郑文福作为实际施工人，组织工人所完成的XX镇XX段高架桥中基桩开挖、基桩平台炸挖等工程，有3根已被浇注，有6根已在合同终止后被其他施工队接续施工，应视为发包方中铁二十一局三公司验收合格。原告郑文福有权请求参照与陈久斌的劳务合同约定的结算条款支付工程款。通过审理，本案争议焦点为：1、郑文福所完成工程量如何计量确定；2、陈久斌垫付的代克克等人工资16915元、代付李某某等人工资28244元、代付胡某某借支款17875元，合计63034元，中铁二十一局三公司支付爆破费工资2万元，是否应从给付郑文福工程款中扣减问题；3、郑文福承包单价中是否包含有油料、炸材款；4、杨某某受伤损失是否应从郑文福应得工程款中扣除；5、重庆坤银建筑劳务有限公司在本案中是承担直接民事责任还是连带民事责任；6、中铁二十一局集团第三公司是否应在欠陈久斌其他工程款范围内对本案陈久斌欠郑文福工程款承担民事责任。7、陈久斌与郑文福于2018年6月28日以欠条形式出现的结算单是否有效。8、劳务合同中约定的国税管理费，郑文福是否应承担问题。郑文福中途离场是否应承担违约责任。现评判如下：针对第一争议焦点。郑文福与陈久斌终止合同后，双方并未对已完成工程量进行结算确认，通过现有证据，一审法院认定郑文福完成工程量为：1、桩基开挖工程量认定为598m³，按合同价360元/m³，计价款215280元；2、炸平台工程量认定为561.16m³，按合同价360元/m³，计价款202017.60元；3、砍树清理平台杂工认定为15个，按合同价240元/个，计价款3600元。原告主张62个，并提供了施工日记佐证，但未经陈久斌签字认可，不予认定。以上三项总工程款为420897.60元。针对第二个争议焦点，陈久斌垫支工人代克克，李某某，胡某某等款项63034元，中铁二十一局三公司支付爆破工人工资2万元，未经郑文福签字确认，陈久斌仅提供上述人员的领条，既未到庭作证，又不能证明是为郑文福施工中的工人支付工资，故此垫付款不能认定为是替郑文福代付款，不应从给付郑文福工程款中扣抵。针对第三个争议焦点。郑文福承包单价360元中是否包含油料、炸材款。郑文福与陈久斌的劳务合同中对此没有约定且油料、炸材款已由中铁二十一局三公司支付，故陈久斌要求从应付工程款中扣抵之抗辩，不予支持。针对第四个争议焦点，杨某某受伤损失，现已由陈久斌承担。郑文福作为雇主、陈久斌作为工程分包人、中铁二十一局三公司作为发包人，在杨某某受伤中是否承担民事责任，不是本案解决范畴，应由陈久斌以追偿权纠纷向赔偿义务人主张，故陈久斌要求从郑文福应得工程款中扣减之抗辩，不予支持。针对第五个争议焦点。重庆坤银建筑劳务公司在本案中承担什么责任。从重庆坤银公司举出的书证分析，陈久斌系其公司人员，但该公司未给陈久斌缴纳养老金等费用，且陈久斌陈述系挂靠公司承包工程并缴纳管理费，从表现形式上看系重庆坤银公司分包劳务工程，但实质是陈久斌挂靠重庆坤银公司分包工程，故重庆坤银公司对外应承担连带责任。针对第六个争议焦点。中铁二十一局三公司在本案中承担什么责任。从原告举证看，并未举出中铁二十一局三公司在陈久斌分包桩基、平台工程中尚欠工程款，从中铁二十一局三公司、陈久斌陈述看，在陈久斌分包该公司料场、河道清理工程中尚欠工程款，故不能用此工程款支付郑文福劳务分包工程款，中铁二十一局三公司在本案中无责任。针对第七个争议焦点。双方以欠条表现形式的结算是否有效，郑文福中途退出工地是否承担违约责任。在该结算协议中已明确约定郑文福反悔本协议，一切按以前签订的书面协议重新结算，故该结算协议因郑文福反悔而无效。郑文福与陈久斌协商终止劳务合同，并于2018年6月28日退出工地，不能视为违约行为，被告陈久斌抗辩由郑文福承担30%违约损失不能成立。针对第八个争议焦点。劳务分包合同中约定由郑文福承担劳务工程款3%国税、劳务公司1%管理费，该约定条款在双方工程结算时有效。应由郑文福支付给陈久斌3%国税、1%管理费，计为16835.9元。虽然陈久斌未提供交纳国税凭证，但不能以此免除郑文福的合同中约定结算条款义务。综上，陈久斌应给付郑文福劳务工程款420897.60元，减除陈久斌支付给郑文福工程款、代付陈永庭等10人工人工资、郑文福从中铁二十一局三公司领取的工程款计为284172元，郑文福应承担的国税与管理费16835.90元，还应支付给郑文福工程款119889.70元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项和第五十六条、第二百七十二条三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告陈久斌应支付给原告郑文福挖桩劳务工程款119889.70元，限本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。二、被告重庆坤银建筑劳务有限公司对被告陈久斌应给付原告郑文福工程款119889.70元承担连带清偿责任。三、被告中铁二十一局集团第三工程有限公司在本案中不承担民事责任。四、驳回原告郑文福其他诉讼请求。案件受理费8050元，由原告郑文福承担5900元，被告陈久斌承担2150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时向汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费复印件交一审法院。二审中，陈久斌申请证人胡某某、郑某某出庭作证，用以证明工人代克克、李某某、胡某某等人从陈久斌处领取的款项63034元（其中停工生活费17875、代克克等工资16915元、李某某等工资28244元）、中铁二十一局三公司支付爆破工人工资2万元，均系陈久斌为郑文福垫付的工程费用，应从郑文福的工程款中扣除。本院对两位证人进行了询问，郑某某系中铁二十一局第三公司涉案工程06标段项目副经理，并在作证时出示了郑文福所雇工人领取工资的现场照片，胡某某系郑文福承包的劳务施工中的带工人，双方当事人对以上两位证人的职业身份无异议，并对证言、照片发表了质证意见，陈久斌对胡某某、郑某某的证人证言予以认可，郑文福不认可，本院认为胡某某、郑某某证言真实合法、相互印证，并且有工人领取工资的现场照片予以佐证，本院对胡某某、郑某某的证言予以采信，依据上述证人证言，本院经审理查明，2018年6月，因工人杨某某在施工中受伤，加之雨季不宜施工等原因，郑文福通知工人停工，但未向工人发放工资以及窝工生活费，中铁二十一局第三公司即督促陈久斌向郑文福所雇的工人支付了停工生活费、材料费、工人工资等款项共计63034元，且因郑文福分包的人工挖桩及人工炸平台劳务，需要爆破作业，郑文福所雇工人无爆破作业资质，经协商，由中铁二十一局第三公司安排了爆破员进行了该项作业，并代发了两个月工资共计20000元。一审查明的事实清楚，双方当事人无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、陈久斌给付郑文福工程款时是否应扣除工人领取的生活费、工资等款项63034元以及爆破工人工资2万元？二、一审对于工人杨某某受伤损失如何承担未予审理是否正确？三、陈久斌要求郑文福赔偿违约损失的主张未予支持是否正确？关于第一个争议焦点。一审判决陈久斌支付郑文福挖桩劳务工程款119889.70元，依据本院在二审中查明的事实，以上工程款中还应扣除工人领取的生活费、工资等款项63034元以及爆破工人工资2万元，陈久斌的该项上诉请求证据确实充分，本院予以支持，即陈久斌应支付郑文福剩余的工程款36855.7元。关于第二个争议焦点。工人杨某某受伤损失赔偿事宜，与本案不是同一法律关系，亦不能达成调解，当事人可另起起诉，一审未予审理，并无不当。关于第三个争议焦点。陈久斌要求郑文福赔偿违约损失的主张，属于在同一法律关系中独立的反请求，不能仅以抗辩的方式提出，陈久斌在一审中并未就此提起反诉，故本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决如下：一、维持陕西省镇巴县人民法院（2018）陕0728民初892号民事判决第三项；二、撤销陕西省镇巴县人民法院（2018）陕0728民初892民事判决第一项、第二项、第四项；三、上诉人陈久斌在本判决生效后十日内支付被上诉人郑文福工程款36855.7元；四、原审被告重庆坤银建筑劳务有限公司对上诉人陈久斌的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回被上诉人郑文福的其他诉讼请求，驳回上诉人陈久斌的其他上诉请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由被上诉人郑文福负担7200元，上诉人陈久斌负担850元。二审案件受理费5400元，由上诉人陈久斌负担3510元，被上诉人郑文福负担1890元，上诉人陈久斌已预交8050元，多预交的4540元，持据来院予以退还。本判决为终审判决。 审  判  长    张   杪审  判  员    鲁卫平审  判  员    岳   媛 二○二〇年四月二十二日 法官助理       徐晓倩书  记  员    石 芮 瑄