广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终196号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）甘兴堂，男，1966年5月5日出生于广西防城港市，汉族，农民，初中文化，住防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）莫光荣，男，1981年9月30日出生于广西防城港市，汉族，农民，初中文化，住防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）谢金荣，男，1980年10月16日出生于广西桂林市，汉族，中国天然气第六建设公司职员，高中文化，住桂林市象山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人胡宁，广西旺国律师事务所律师。 原审被告人谢振畴，男，1946年6月27日出生于广西贺州市，汉族，无业，初中文化，住桂林市象山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 原审被告人陈竹鹅，男，1967年7月28日出生于广西柳州市，汉族，无职业，住柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，2020年3月20日被取保候审。 原审被告人谢朝晖，男，1971年12月26日出生于广西柳州市，汉族，初中文化，无职业，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，同年5月27日被取保候审。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人甘兴堂、谢振畴、莫光荣、谢金荣、陈竹鹅、谢朝晖犯非法经营罪一案，于2020年3月20日作出（2019）桂0203刑初539号刑事判决。原审被告人甘兴堂、莫光荣、谢金荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判根据受案登记表、立案决定书，检查（勘验）笔录、扣押笔录、扣押清单、移送财物清单、抽样取证物品清单，涉案烟草专卖品核价表及送达回证，证明，检验报告，指认照片，微信收藏图片、转账记录、支付宝转账记录，涉案烟草专卖品核价表，报案人熊伟的陈述，被告人甘兴堂、莫光荣、谢振畴、谢金荣、谢朝晖、陈竹鹅的供述，辩认笔录，证人陈某、梁某、李某1、李某2的证言，到案经过，户籍证明等证据认定： 2018年10月起，被告人甘兴堂、谢振畴、谢金荣、莫光荣、陈竹鹅、谢朝晖在未办理烟草零售专卖许可证的情况下，非法在桂林市、柳州市进行卷烟交易，其中黄鹤楼牌、利群牌卷烟的销售价格均为30元／条。谢振畴与甘兴堂联系进购卷烟的品种、数量后，由甘兴堂安排莫光荣做司机，每次甘兴堂支付莫光荣800元，二人驾车从东兴口岸将卷烟送至桂林市给谢振畴、送至柳州市给谢朝晖。谢金荣负责向甘兴堂、莫光荣转支卷烟款，并在桂林市内销售卷烟。至2019年1月16日，谢金荣共转237850元烟款到甘兴堂的微信账户；通过支付宝转了63100元烟款到莫光荣的农业银行卡。谢朝晖在柳州市接到甘兴堂运送过来的卷烟后，将卷烟销售给陈竹鹅并收取钱款，所得利润谢振畴与谢朝晖平分。至2019年1月17日，谢朝晖收取陈竹鹅的卷烟款共计37175元，其中34175元已通过微信转账给谢金荣。 2019年1月17日22时30分许，谢振畴、谢金荣被抓获归案，并当场查获二人已支付货款但尚未销售的黄鹤楼、芙蓉王等品牌卷烟一批，共计593.6条。同日23时许，甘兴堂、莫光荣被抓获归案。同日23时30分许，谢朝晖被抓获归案，并当场从其处查获尚未销售的黄鹤楼牌卷烟398条（按30元/条的价格计算，共计11940元）、利群牌卷烟共计100条（按30元/条的价格计算，共计3000元），查获其当日收取陈竹鹅的卷烟款现金3000元。1月18日0时30分许，陈竹鹅被抓获归案，并当场从其处查获尚未销售的黄鹤楼、云烟、利群等品牌卷烟共计128条，除去从谢朝晖处进货的30条黄鹤楼牌卷烟外，剩余98条卷烟经核价共计19500.04元。 上述卷烟经检验，均属于伪劣卷烟或真品卷烟（霉变）。 综上所述，甘兴堂、谢振畴、莫光荣、谢金荣非法经营数额为300950元；陈竹鹅非法经营数额为56675.04元；谢朝晖非法经营数额为52115元。 针对被告人、辩护人的辩解，根据事实证据和法律根据，原判综合评判如下： 关于甘兴堂提出，其未销售卷烟给谢振畴，只是帮送货的意见，经查，谢振畴、谢金荣的供述均证实，由甘兴堂提供香烟品牌，谢振畴从中挑选好要购买的品牌，并由谢金荣将烟款转账给甘兴堂后，甘兴堂才将香烟运送至桂林，甘兴堂采取的是送货上门的销售方式，其称系帮送货的意见与事实不符，故对该意见不予采纳。 关于甘兴堂及其辩护人、谢振畴及其辩护人、莫光荣的辩护人提出谢金荣转账给甘兴堂的钱款是做咖啡生意被骗后，谢振畴还给甘兴堂的欠款，应当予以扣除的辩护意见，经查，甘兴堂、谢振畴、谢金荣均供述，谢金荣通过微信和支付宝转账给甘兴堂的都是烟款；甘兴堂与谢振畴之间并无其他经济往来。二人所称该款为咖啡生意的欠款，但无证据证实，且谢金荣亦证实，未帮谢振畴转过烟款和小龙虾生意之外的钱。结合谢金荣与甘兴堂的微信聊天记录，足以证实双方微信和支付宝转账的系烟款，故对该节意见，不予采纳。 关于甘兴堂提出，其从2018年12月底才开始帮谢振畴送货，以及辩护人提出，因无甘兴堂的运输记录，其犯罪数额应以现场查获的香烟为准，金额为7万多元的意见。经查，甘兴堂与谢金荣的微信聊天记录中最早发送的卷烟照片时间是2018年10月29日；且甘兴堂、谢振畴、谢金荣均供述，甘兴堂从2018年10月就开始与谢振畴联系销售香烟，且有相关转账记录予以证实。故，甘兴堂及辩护人的该节意见与事实不符，不予支持。应当以转账记录认定甘兴堂非法经营的数额。 关于谢金荣的犯罪数额问题，根据支付宝转账记录，转入莫光荣银行卡的63155.1元中，包含有银行收取的手续费，不属于烟款，应予扣除。故，认定转账到莫光荣银行卡的金额为63100元。 关于莫光荣提出其只开车送过三次货及辩护人提出农行卡的转账不应计入莫光荣的犯罪数额的，莫光荣的犯罪数额应当以其被抓获时车上被查获香烟的价值认定的辩解意见，经查，谢振畴、谢金荣、谢朝晖的供述均证实，每次都是甘兴堂和莫光荣一起开车送香烟，莫光荣明知甘兴堂销售走私香烟仍驾驶车辆进行运送，其与甘兴堂系共同犯罪，其犯罪数额应当以转账记录予以认定，故对此辩解意见不予采纳。 关于陈竹鹅及其辩护人、谢朝晖的辩护人提出陈竹鹅多支付的3700元应当予以扣除的辩护意见，经查，陈竹鹅、谢朝晖、谢振畴的供述证实，黄鹤楼牌香烟销售价是1500元一件，陈竹鹅购买了两件，即烟款为3000元，多支付的3700元予以扣除，故对此辩护意见予以采纳。 关于谢朝晖的辩护人提出现场被查获的黄鹤楼牌香烟、利群牌香烟的价格应当以进货价格1200元/件计算的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”；本案中，根据陈竹鹅、谢朝晖、谢振畴的供述，能够查清黄鹤楼牌香烟销售价是1500元/件，而关于进货价1200元/件仅有谢振畴当庭的供述，并无其他证据予以证实，因此，黄鹤楼牌香烟应当以销售价1500元/件，即30元/条计算；谢振畴、陈竹鹅当庭均供述利群牌香烟的销售价是30元/条，而关于进货价1200元/件仅有谢振畴当庭的供述，并无其他证据予以证实，故认定利群牌香烟的销售价为30元/条，据此计算出从谢朝晖处查获的100条利群牌香烟价值3000元；故对此辩护意见不予采纳。 综上所述，原判认为，被告人甘兴堂、谢振畴、谢金荣、莫光荣、陈竹鹅、谢朝晖违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中甘兴堂、谢振畴、莫光荣、谢金荣属情节特别严重；陈竹鹅、谢朝晖属情节严重；六被告人的行为均构成非法经营罪。六被告人归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。在甘兴堂、莫光荣所参与的共同犯罪中，甘兴堂负责联系香烟交易，起主要作用，是主犯；莫光荣负责开车运送香烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在谢振畴、谢金荣、谢朝晖所参与的共同犯罪中，谢振畴负责联系货源和买家，谢金荣负责收款及支付购烟款，休假期间负责收货及送货，谢朝晖负责在柳州接货、送货和收货款，三人分工不同，相互配合，均是主犯。根据各被告人的犯罪事实、情节、对社会的危害程度，决定对甘兴堂、谢振畴、谢金荣、陈竹鹅、谢朝晖从轻处罚，对莫光荣减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，作出判决：一、被告人甘兴堂犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人谢振畴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人谢金荣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人莫光荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人陈竹鹅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人谢朝晖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；七、随案移送的作案工具黑色VIVO牌手机1台、粉色OPPO牌手机1台、银灰色华为牌手机1台、白色华为牌手机1台、黑色华为牌手机1台，予以没收；随案移送的赃款人民币3000元，予以没收并上缴国库，剩余人民币3700元冲抵被告人陈竹鹅的罚金；已被扣押的非法经营的卷烟由柳州市城区烟草专卖局依法处理。 甘兴堂上诉称，其只是帮送货给谢振畴，并不是销售香烟；谢金荣所转款项大部分系谢振畴做咖啡生意亏损后归还的欠款以及其它还款，应予扣除；综上，其运送的香烟约有30件，原判量刑过重，请二审法院查清事实，依法判决。 莫光荣上诉称，其只是帮开车送过三次香烟，且没有从事香烟交易，原判量刑过重，请二审法院依法审理。 谢金荣及其辩护人均提出，谢金荣不是犯意的提起者，也不负责联系上、下家，亦未获取利益，不起主要作用，属从犯，原判量刑过重，请二审法院公正审理。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 关于甘兴堂、莫光荣、谢金荣及其辩护人各自所提的意见，经查，三上诉人所提意见在一审中业已提出，一审判决根据甘兴堂、谢振畴、谢金荣、莫光荣、陈竹鹅、谢朝晖等人的供述和相关的书证等证据，已予以了详细论述，依法所作的认定是正确的，本院不再赘述。故三上诉人、辩护人所提意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）甘兴堂、谢金荣、莫光荣，原审被告人谢振畴、陈竹鹅、谢朝晖违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，六被告人的行为均构成非法经营罪。其中甘兴堂、谢振畴、莫光荣、谢金荣属情节特别严重；陈竹鹅、谢朝晖属情节严重。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，并根据六被告人非法经营的数额、性质、情节、对社会的危害程度，甘兴堂、谢振畴、谢金荣、谢朝晖是主犯，莫光荣是从犯，归案后均能如实供述自己的罪行等的具体情节，对甘兴堂、谢振畴、谢金荣、谢朝晖、陈竹鹅予以从轻处罚，对莫光荣予以减轻处罚，量刑适当，处理正确。甘兴堂、谢金荣、莫光荣提出量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 龙 审判员 孙 涛 审判员 邓丽芳 二〇二〇年四月二十九日 书记员 吴昕睿