福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终519号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨炳辉，男，1988年6月11日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，经商，住泉州市鲤城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月28日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审，同年9月14日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）陈所愿，男，1984年10月25日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月28日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审，同年9月14日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）刘时贺，男，1990年5月13日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，住抚州市广昌县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月28日被刑事拘留，同年5月18日被取保候审，同年9月14日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）黄育才，男，1977年10月22日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，住洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月28日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审，同年9月14日被逮捕，后因晋江市看守所不予羁押，于9月15日被取保候审。现在家。 辩护人黄丽琴、李丽飞，、实习律师。 原审被告人林建明，男，1979年1月23日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月18日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审，同年9月14日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人林建明、杨炳辉、陈所愿、刘时贺、黄育才犯开设赌场罪一案，于2020年2月3日作出（2019）闽0582刑初2123号刑事判决。原审被告人杨炳辉、陈所愿、刘时贺、黄育才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅上诉人黄育才的辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月底至4月27日间，被告人林建明伙同杨炳辉、刘时贺、黄育才、陈所愿、刘川（已判决）在晋江市××镇××带通过微信建立赌博群召集参赌人员进行“牛牛”赌博，从中抽取水钱，抽水总金额65269元。2018年4月27日下午，被告人陈所愿在晋江市××镇××村××路××号创先手机店被抓获归案；被告人刘时贺在晋江市××街道××区一纹身店被抓获；被告人黄育才在晋江市××镇××村××路××号××坊被抓获；被告人杨炳辉在福建省泉州市鲤城区××街道××街××号楼下被抓获归案，并在其住处扣押黑色笔记本电脑1台、账本1本；被告人林建明于2018年5月17日在晋江市××镇××立方酒店8205号房间被抓获归案。案发后，各被告人共同退缴违法所得人民币60000元。 原判认定上述事实的证据有：证人张某的证言、辨认笔录、现场检测报告书及照片、身份户籍材料、违法犯罪记录证明、赌博群截图、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、财物入库清单及照片、发票、指认照片、公安机关的抓获及破案经过、被告人陈所愿、刘时贺、黄育才、杨炳辉、林建明的供述、辨认笔录。 原判认为，被告人林建明、杨炳辉、陈所愿、刘时贺、黄育才以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客进行赌博，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人林建明、杨炳辉、陈所愿、刘时贺、黄育才归案后均如实供述其罪行，系坦白，且已退缴违法所得人民币60000元，均予以从轻处罚。据此，判决：一、被告人林建明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人杨炳辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人陈所愿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。四、被告人刘时贺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人黄育才犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。六、扣押在案的违法所得人民币60000元，予以没收，上缴国库。七、继续追缴被告人林建明、杨炳辉、陈所愿、刘时贺、黄育才的违法所得人民币5269元；扣押在案的作案工具手机9部、笔记本电脑1台、账本1本，均予以没收，上缴国库。 上诉人杨炳辉上诉称，微信群的主要目的是几个朋友娱乐，不属于网络赌博；抽取的钱主要是为了支付房卡费用，不具有情节严重情形；其于2018年4月6日才参与。请求二审改判较轻刑罚。 上诉人陈所愿上诉称，微信群内人员都是上诉人本人和朋友，不对外开放，本案不属于网络赌博；本案有抽水，但无渔利，大部分抽水数额是上诉人自己参与赌博时抽取的数额；其认罪认罚，积极退赃；是初犯、偶犯。请求二审改判较轻刑罚。 上诉人刘时贺上诉称，微信群中的人都是认识的人，以娱乐为主，不属于网上开设赌场；抽水金额里至少有一半是各被告人自己玩而产生的水钱，且各被告人实际都没有分到钱；其参与时间较短，作用较小，是从犯。请求二审改判较轻刑罚。 上诉人黄育才上诉称，其在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯；其经传唤后向公安机关投案，到案后如实供述犯罪事实，成立自首；本案实际没有赚取利益；一审量刑畸重。请求二审改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，2018年3月底至4月27日间，林建明伙同杨炳辉、刘时贺、黄育才、陈所愿、刘川（已判刑）在晋江市××镇××带通过微信建立赌博群召集参赌人员进行“牛牛”赌博，从中抽取水钱，抽水总金额65269元。2018年4月27日下午，陈所愿、刘时贺、黄育才、杨炳辉被抓获归案；林建明于2018年5月17日被抓获归案。案发后，扣押作案工具手机9部，笔记本电脑1台。各上诉人及原审被告人共同退缴违法所得60000元。原判认定的上述事实清楚，据以认定该事实的证据经原审庭审举证、质证，且在原审判决书逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人杨炳辉、陈所愿、刘时贺等人提出的本案不属于网上开设赌场的上诉意见。经查，原审被告人林建明与上诉人杨炳辉、陈所愿、刘时贺、黄育才等人以营利为目的，利用微信网上交流平台设立群组，设定赌博规则，邀请人员进入微信群，参赌人员利用移动通讯终端在微信群内进行“牛牛”赌博，应认定为网上开设赌场。故对上诉人杨炳辉、陈所愿、刘时贺等人的该上述意见，不予采纳。 关于上诉人杨炳辉、陈所愿、刘时贺等人提出的本案不属于情节严重的上诉意见。经查，现场查获的账本、各上诉人和原审被告人的供述等可以相互印证，证实原审被告人林建明与上诉人杨炳辉、陈所愿、刘时贺、黄育才等人在2018年3月底至4月27日间开设赌场抽取水钱总金额65269元。因本案抽头渔利超过3万元，应认定为情节严重。故对上诉人杨炳辉、陈所愿、刘时贺等人的该上述意见，不予采纳。 关于上诉人杨炳辉提出的其于4月6日才加入、上诉人刘时贺提出的其于4月初加入，不构成情节严重的上诉意见。经查，在案证据可以证实上诉人杨炳辉、刘时贺与上诉人陈所愿、黄育才、原审被告人林建明共同实施网上开设赌场行为，故对二上诉人提出的其较晚加入不构成情节严重的上诉意见，不予采纳。 关于上诉人刘时贺、黄育才及其辩护人提出的其系从犯的上诉意见。经查，上诉人刘时贺、黄育才均是赌场股东，与其他股东均分盈利，且实施了拉人进群、管理微信群、参与赌博等积极行为，均为积极实施犯。上诉人刘时贺、黄育才诉称其系从犯，没有事实依据，不予采纳。 关于上诉人黄育才及其辩护人提出的其构成自首的上诉意见。经查，公安侦查机关出具的《抓获及破案经过》中载明，上诉人黄育才系被抓获归案，与上诉人黄育才在公安侦查阶段供述的到案经过可以相互印证，证实上诉人黄育才系被抓获归案，而非主动投案。故上诉人黄育才及其辩护人提出的其构成自首的诉辩意见，与事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人杨炳辉、刘时贺、黄育才、陈所愿、原审被告人林建明以营利为目的，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。原审已根据上诉人杨炳辉、刘时贺、黄育才、陈所愿、原审被告人林建明归案后如实供述犯罪事实，是坦白、上诉人杨炳辉、刘时贺、黄育才、陈所愿、原审被告人林建明已退出大部分违法所得等法定、酌定从轻处罚情节，已予客观认定并在量刑时已予体现。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人杨炳辉、刘时贺、陈所愿、黄育才及其辩护人的意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  苏中福 审判员  鲍冬凡 二〇二〇年四月二十八日 书记员  吴钻石 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。