广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1461号上诉人（原审被告）：东莞市兆丰皮具有限公司。住所地：广东省东莞市*********。法定代表人：方丽荷，该公司经理。委托诉讼代理人：王兆山，广东可园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢桂香，女，1965年3月15日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县************，公民身份号码为362************323。委托诉讼代理人：王莉娟，广东立慧律师事务所律师。上诉人东莞市兆丰皮具有限公司（以下简称“兆丰皮具公司”）与被上诉人谢桂香劳务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢桂香向原审法院提起诉讼请求：1.确认谢桂香与兆丰皮具公司的劳动关系已解除；2.兆丰皮具公司支付谢桂香一次性伤残补助金27000元（按照平均工资标准3000元/月计算）；3.兆丰皮具公司支付谢桂香一次性工伤医疗补助金6000元；4.兆丰皮具公司支付谢桂香一次性就业补助金24000元；5.兆丰皮具公司支付谢桂香停工留薪期工资12700元（从2018年5月29日至2018年7月5日，另全休三个月，3000元/月÷30天×37天+3000元/月×3个月=12700元）；6.兆丰皮具公司支付谢桂香医疗费8275元【总额30687.5元，按比例自行承担（30687.5元-10000元）×40%=8275元】；7.兆丰皮具公司支付谢桂香住院伙食补助费2590元（2018年5月29日至7月5日共住院37天）；8.兆丰皮具公司支付谢桂香护理费5550元（150元/天×37天）；9.兆丰皮具公司支付谢桂香鉴定费581元。原审法院判决：一、确认谢桂香与兆丰皮具公司的劳动合同关系已解除；二、限兆丰皮具公司于判决发生法律效力之日起十五日内向谢桂香支付一次性伤残补助金26431.92元、一次性工伤医疗补助金5873.76元、一次性伤残就业补助金23495.04元；三、限兆丰皮具公司于判决发生法律效力之日起十五日内向谢桂香支付停工留薪期停工资12139.1元；四、限兆丰皮具公司于判决发生法律效力之日起十五日内向谢桂香支付住院伙食补助费2590元；五、限兆丰皮具公司于判决发生法律效力之日起十五日内向谢桂香支付护理费5493.02元；六、限兆丰皮具公司于判决发生法律效力之日起十五日内向谢桂香支付鉴定费581元；七、限兆丰皮具公司于判决发生法律效力之日起十五日内向谢桂香支付医疗费8275元；八、驳回谢桂香的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由兆丰皮具公司承担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11971号民事判决书。兆丰皮具公司上诉请求：一、撤销一审判决第二至七项，改判驳回谢桂香的诉讼请求，兆丰皮具公司无需支付谢桂香任何费用。二、本案一审、二审诉讼费用均由谢桂香承担。主要事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审根据工伤认定书来确认为劳动关系，与事实不符。应认定兆丰皮具公司与谢桂香之间是劳务关系，所受损害不应按工伤标准，而应按人身损害标准计算。二、谢桂香于1965年3月15日出生，2016年5月入职兆丰皮具公司任清洁工。入职时已超过50岁。入职时，兆丰皮具公司为其购买社保，东莞市社会保障局以谢桂香已经达到法定退休年龄而拒绝为其参保。2018年5月29日，谢桂香发生交通事故，认定谢桂香承担同等责任。东莞市社保局作出工伤认定书（是否是上下班途中，是否是工伤是存疑的），东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定谢桂香为九级伤残。依据人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复（人社建字[2016]69号）、《劳动合同法实施条例》第21条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条、《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，可见劳动者达到法定退休年龄后形成的是劳务关系。二、依法按劳务关系处理，谢桂香的人身损害的伤残评定也不应依照初次鉴定，非正式的鉴定，并且不应按工伤残的评定标准认定，而应按新的人身损害伤残鉴定标准来作认定。若该员工已经达到退休年龄，用人单位与该员工之间成立劳务关系。因此，该员工在上下班途中发生车祸的，不享受工伤保险待遇。如需追究兆丰皮具公司的作业责任，应根据企业是否存在过错及过错程度予以认定。兆丰皮具公司有员工宿舍，谢桂香也陈述是上下班的途中，兆丰皮具公司雇佣谢桂香不存在任何过错。三、社保局认定的工伤，不应作为行政行为对待，如果必须通过行政复议及行政诉讼的途径来纠正工伤认定的错误，就会出现同样的事情，相互矛盾的判决。本案不存在司法权与行政权相冲突的问题。四、退一万步，即便按劳动合同关系对待，谢桂香已超过退休年龄，工伤待遇也不应支付再就业补助金。谢桂香未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案为劳务合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对凯创公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：兆丰皮具公司与谢桂香是否形成劳动关系。分析如下：根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，女工人年满50周岁的，应该退休，劳动合同终止。谢桂香入职兆丰皮具公司时已年满50周岁，已超过法定退休年龄，不符合劳动关系成立的主体资格，故谢桂香与兆丰皮具公司不形成劳动合同关系，双方因用工关系形成的是劳务关系，本案应为劳务合同纠纷。原审对此认定错误，本院予以纠正。双方于一审时均确认谢桂香在受伤后没有回到兆丰皮具公司工作，故本院确认双方的劳务关系已解除。《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”本案中，谢桂香所受伤害已被认定为工伤，谢桂香向兆丰皮具公司主张支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，合法有据，本院予以支持。至于一次性伤残就业补助金，由于谢桂香已超过法定退休年龄，不存在建立劳动关系再就业的情形，故兆丰皮具公司无需向谢桂香支付一次性伤残就业补助金。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。至于停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费等，原审对此说理充分，处理恰当，本院在此不再赘述。综上所述，上诉人兆丰皮具公司的上诉理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持；对于不能成立的部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11971号民事判决第三、四、五、六、七项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11971号民事判决第八项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11971号民事判决第一项为：确认谢桂香与东莞市兆丰皮具有限公司的劳务关系已解除；四、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初11971号民事判决第二项为：限东莞市兆丰皮具有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向谢桂香支付一次性伤残补助金26431.92元、一次性工伤医疗补助金5873.76元；五、驳回谢桂香的其他诉讼请求。如果东莞市兆丰皮具有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1967.15元，由谢桂香负担574.18元，由东莞市兆丰皮具有限公司负担1392.97元；二审案件受理费1921.97元，由谢桂香负担532.01元，由东莞市兆丰皮具有限公司负担1389.96元。因东莞市兆丰皮具有限公司已预交二审受理费1921.97元，谢桂香负担部分由谢桂香迳付东莞市兆丰皮具有限公司。本判决为终审判决。审判长  陈树良审判员  许 卫审判员  邹凤丹二〇二〇年四月十六日书记员  王茵倩