山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终6341号 上诉人(原审被告)：天津市建工工程总承包有限公司，住所地天津市新技术产业园区。 法定代表人：高志伟，董事长。 委托诉讼代理人：高红丰，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：丁文珍，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊昕昕建筑配套工程有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区新华路。 法定代表人：李玉秀，经理。 委托诉讼代理人：王志英，山东伟弘律师事务所律师。 上诉人天津市建工工程总承包有限公司（以下简称天津建工公司）因与被上诉人潍坊昕昕建筑配套工程有限公司（以下简称潍坊昕昕建筑公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天津建工公司的委托诉讼代理人高红丰、丁文珍，被上诉人昕昕建筑公司的委托诉代理人王志英参加了诉讼。本案现已审理终结。 天津建工公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0705民初153号民事判决书第一项内容，依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求，或者将案件发回重审；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：潍坊昕昕建筑公司与桑某签订租赁合同，并盖有“天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部”章。此用章是桑某刻制，与天津建工公司无联系，天津建工公司不知情，在合同履行过程中由桑某和潍坊昕昕建筑公司进行，天津建工公司也未支付款项。桑某是天津市捷嵘迅腾建筑工程有限公司（以下简称捷嵘公司）在涉案工程代理人尤宏岳雇佣的项目管理人员，捷嵘公司从天津建工公司分包了涉案工程的部分工作，包括本案的架体搭设等。潍坊昕昕建筑公司提供佐证，涉案工程塔吊由天津建工公司与塔吊厂家签订合同，在使用过程中桑某与塔吊厂家写了结算单，天津建工公司按塔吊在场天数进行了付款，两个数额有些差异。原因为建筑法规定“大中型施工机械设备”不能转包，必须由总包租赁或自有提供。由于桑某是塔吊的主要使用者，总包按塔吊总体使用天数进行付款后，给捷嵘公司结算时扣除其使用费用。潍坊昕昕建筑公司提供佐证，在塔吊备案的施工组织设计中的申请表同时有“总包章”和“项目章”情况，天津建工公司对此并不知情。由于桑某是塔吊使用者，塔吊手续由塔吊单位承包。塔吊单位提供了施工组织设计、施工方案、备案资料的所有文字内容和打印好的表格，需总包签字盖章的表格由桑某代为跑腿送达，往返工地与天津之间路途遥远，表格种类多。桑某将表格拿到天津建工公司所在地天津盖章，然后交还塔吊厂家，塔吊厂家收到后去找下一个单位盖章，盖章齐了以后组卷申报给相关单位及政府部门。所有表格桑某忘记一起拿走盖章。因怕影响塔吊使用，便私自盖了“项目章”，天津建工公司对此并不知情。 潍坊昕昕建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 潍坊昕昕建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令天津建工公司支付潍坊昕昕建筑公司建筑物资租赁费177373元及租赁物资损失42579元；2.判令天津建工公司支付违约金53211.9元；3.判令天津建工公司承担律师费用、案件受理费、保全费用、诉讼担保费用。 一审中，潍坊昕昕建筑公司提供以下证据：1、2017年2月潍坊昕昕建筑公司与天津建工公司签订的《建筑施工物资租赁合同》一份；2、2017年10月30日由山东联盛建筑工程发展有限公司（以下简称山东联盛公司）签订的《建筑机械租赁合同》一份；3、2017年桑某代表天津建工公司出具的建筑起重器械交付使用证明原件一份；4、2018年7月4日（2018）鲁0703民初1237号潍坊市寒亭区人民法院民事裁定书原件一份；5、2018年9月29日桑某代表天津建工公司与潍坊昕昕建筑公司确认的结算书原件一份；6、建筑起重机械设备起租确认单一份；7、建筑起重机械交付使用计费证明一份；8、天津建工公司与山东联盛公司结算单8份；9、山东联盛公司塔吊安装施工方案一份；10、山东联盛公司建筑起重设备机械安装应急预案一份。拟证明2017年2月潍坊昕昕建筑公司与天津建工公司签订《建筑施工物资租赁合同》一份，截止到2018年8月31日共产生租金423539元，天津建工公司支付租金253641元，尚欠租金169898元，所欠物资抵顶价值7475元，租用物资丢失赔偿损失42579元，合计219952元。同时天津建工公司应支付潍坊昕昕建筑公司违约金按照合同约定每天2%计算，潍坊昕昕建筑公司在实际计算过程中以所欠租金177373元，按30%支付违约金53211.9元。对上述证据，天津建工公司质证称：对证据1的真实性有异议，天津建工公司认为正式合同的签订应当用公章或者合同专用章，潍坊昕昕建筑公司提供的合同中印章不清楚，上面加盖的公章与天津建工公司没有任何联系，据案外人讲是桑某自己刻的，正常情况下所有公章和合同章都应该备案，该合同中的印章没有备案，这个印章与天津建工公司没有关系，桑某不是天津建工公司员工；对证据2真实性没有异议；对证据3，天津建工公司对其真实性不清楚，与本案没有关联性；对证据4真实性没有异议；对证据5真实性无法认定，与天津建工公司无关；对证据6、7、8、9真实性均有异议，无从考证；对证据10真实性有异议。对潍坊昕昕建筑公司提交的证据，一审法院认证如下：对证据2、4，天津建工公司对其真实性没有异议，故一审法院依法予以确认并在卷佐证；对证据3、6、7、8、9、10，天津建工公司虽对真实性有异议，但从证据2中可以确认天津建工公司与山东联盛公司之间存在租赁起重机的事实，同时证据中加盖了监理部门和建设单位公章，故对证据3、6、7、8、9、10一审法院依法予以确认并在卷佐证；对证据1，天津建工公司对合同中加盖的天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部公章有异议，认为系桑某个人私自刻制，但结合潍坊昕昕建筑公司提供的证据2及证据3、6、7、8、9、10中出现的该公章，可以确认天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部系天津建工公司的项目部，故对潍坊昕昕建筑公司提供的证据1，一审法院依法予以确认，对证据5，结合证据1，一审法院依法予以确认。 天津建工公司一审中提交以下证据：1、微信截图两份；2、2016年12月30日天津建工公司与捷嵘公司签订的劳务分包合同两份及补充协议原件两份；3、分包付款台账；4、备忘录。拟证明潍坊昕昕建筑公司与天津建工公司签订的《建筑施工物资租赁合同》系案外人桑某与潍坊昕昕建筑公司签订，合同中加盖的天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部公章系案外人桑某个人刻章，租赁费也是案外人桑某个人支付，与天津建工公司无关；天津建工公司承揽的潍坊跨境电商项目，将部分项目分包给捷嵘公司，并签订合同，合同履行过程中，天津建工公司已经全部支付租赁费。对上述证据，潍坊昕昕建筑公司质证称：对证据1，潍坊昕昕建筑公司认为与本案无关，不能证明天津建工公司的主张；对证据2，潍坊昕昕建筑公司认为天津建工公司与捷嵘公司所签订的分包合同真实性不清楚，主体一次结构分包合同及补充协议与二次结构及粗装修补充协议中天津建工公司均没有盖章确认，且两份补充协议也没有签署时间，存在严重瑕疵，该证据与本案无关，不能证明天津建工公司主张；对证据3真实性有异议，该台账没有各方所盖公章确认，仅是打印件，不能证明其款项支付情况；对证据4，潍坊昕昕建筑公司认为系证人证言，应当出庭接受质询，未经质询的证人证言不予认可。对天津建工公司提供的证据，一审法院认定如下：对证据1、2、3、4，潍坊昕昕建筑公司均有异议，且证据3、4系打印件，故对天津建工公司提供的上述证据，一审法院依法不予确认。 一审法院认定事实：2017年2月潍坊昕昕建筑公司与天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部签订《建筑施工物资租赁合同》一份，约定：潍坊昕昕建筑公司为出租方，天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部为承租方，天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部租赁潍坊昕昕建筑公司钢管、扣件、丝杠、木跳板、工字钢等建筑物资，其中钢管每天每米0.005元、扣件每天每个0.004元、丝杠每天每只0.01元、木跳板每天每块0.2元，钢管、扣件、丝杠、木跳板丢失、损坏按照市场价赔偿。该合同还约定其他事项，合同落款处出租方有潍坊昕昕建筑公司法定代表人李玉秀签字，并加盖潍坊昕昕建筑公司单位公章，承租方处加盖天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部公章，委托经办人处有桑某签字。 2018年9月29日天津建工公司出具结算书一份，主要内容如下：天津建工公司为甲方，潍坊昕昕建筑公司为乙方。1、至2018年8月31日共产生423539元租金，扣除已付租金253641元，尚欠169898元；2、工地欠粗丝杠1429根，铁鞋2335个；工地送超钢管3316.5米，扣件680个，细丝杠80根；钢管2.32米抵顶一根粗丝杠，钢管3316.5米抵顶粗丝杠1429根，铁鞋1个抵顶1个扣件，铁鞋2个抵顶1根细丝杆，（2335个铁鞋-680个扣件-80＊2根细丝杠＝1495个铁鞋，铁鞋1495个＊5元／个＝7475元）3、以上1、2两项共计欠款177373元。4、租用木跳板还有3252米，已赔偿1200米，尚欠2052米，在未收到赔偿款前继续计算租赁费（赔偿木跳板共计2052米＊20.75元／米＝42579元），该结算书落款处甲方签字确认处有桑某签字。另该结算书尾部有手写内容，如下：“自2018年9月1日不再计算租赁费，2018年10月底前付清货款不计费，合计欠款219952元（贰拾壹万玖仟玖佰伍拾贰元）”。 潍坊昕昕建筑公司提供2017年10月30日山东联盛公司与天津建工公司签订的《建筑机械租赁合同》一份，该合同需方为天津建工公司，供方为山东联盛公司，工地及地址为山东跨境电商总部产业园一期工程。该合同落款处加盖天津建工公司公章。 潍坊昕昕建筑公司提供2017年12月13日建筑起重机械设备起租确认单一份，该证据落款处加盖天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部公章。 潍坊昕昕建筑公司提供2017年3月16日建筑起重机械交付使用计费证明一份，落款处加盖天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部公章，并有桑某签字。 潍坊昕昕建筑公司提供总部基地二期结算单8份，每份结算单中落款处均加盖天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部公章。 潍坊昕昕建筑公司提供施工组织设计/（专项）施工方案报审表一份，该表施工方加盖天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部公章，审核部分、审批部分分别加盖监理单位、建设单位公章。 潍坊昕昕建筑公司提供建筑起重机械安拆安全事故应急救援预案报审表一份，该表施工方加盖天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部公章，审核意见、审批意见栏中分别加盖了监理单位、建设单位公章。 一审法院认为，本案双方争议的主要焦点问题是潍坊昕昕建筑公司提供的《建筑施工物资租赁合同》是否可以认定为潍坊昕昕建筑公司与天津建工公司之间的合同，天津建工公司认为该合同加盖的天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部公章系案外人桑某个人私自刻制，对该合同不予认可，但根据潍坊昕昕建筑公司提供的山东联盛建筑工程发展有限公司与天津建工公司签订的《建筑机械租赁合同》以及根据该合同履行过程中所形成的建筑起重机械设备起租确认单、建筑起重机械交付使用计费证明、总部基地二期结算单、施工组织设计／（专项）施工方案报审表、建筑起重机械安拆安全事故应急救援预案报审表等证据中，均出现天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部公章，且天津建工公司确认山东跨境电商总部产业园项目由天津建工公司承建，故足以认定天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部系天津建工公司下属项目部，故潍坊昕昕建筑公司提供的《建筑施工物资租赁合同》应认定为潍坊昕昕建筑公司与天津建工公司之间的物资租赁合同，不应视为潍坊昕昕建筑公司与案外人桑某个人之间租赁合同，且该合同符合法律规定，真实有效，一审法院依法予以确认。由于案外人桑某在潍坊昕昕建筑公司与天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部签订的《建筑施工物资租赁合同》中作为天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部经办人签字，并在建筑起重机械交付使用计费证明落款处加盖天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部公章后签字。故应对案外人桑某于2018年9月29日出具的结算书予以确认。因天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部系天津建工公司开办的分支机构，故天津建工公司应对天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部的债务承担民事责任。故潍坊昕昕建筑公司主张天津建工公司支付租赁费177373元、物资损失42579元，合计219952元，应予以支持。潍坊昕昕建筑公司主张违约金53211.9元，系按照所欠租金30%计算，明显过高，一审法院依法调整为按照所欠租金177373元的10%计算，违约金为17737.3元。天津建工公司提供的2016年12月30日天津建工公司与捷嵘公司签订的劳务分包合同、补充协议，只能证明天津建工公司与捷嵘公司之间存在分包合同，不能以此反驳潍坊昕昕建筑公司与天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部之间签订的《建筑施工物资租赁合同》的存在，亦不能证明该合同系潍坊昕昕建筑公司与案外人桑某个人之间的租赁合同，故天津建工公司主张与潍坊昕昕建筑公司之间不存在租赁合同，与事实不符，一审法院依法不予采信。依据《中华人民共和国民事合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：天津建工公司支付潍坊昕昕建筑公司租赁费177373元、物质损失42579元、违约金17737.3元，合计237689.3元，于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费5397元，潍坊昕昕建筑公司负担531元，天津建工公司负担4866元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天津建工公司提交以下证据：1、国务院关于印章管理的规定一份，证明涉案用章明显粗制滥造，与印章管理规定不一致，其形状与章内文字格式是刻章人随意采用的形式，无法对公使用，据使用人讲是用于其内部管理资料，相当于资料用章；2、住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》【建市规（2019）1号】文第十二条第六款，证明第三人使用的塔吊等垂直运输大中型运输施工设备，必须由总包签订租赁合同，否则就是违法，对潍坊昕昕建筑公司的租赁合同无借鉴意义；3、涉案用章实际使用人桑某的证言，证明涉案章是证人所在单位的人员刻制，天津建工公司并不知情，也未对外使用，潍坊昕昕建筑公司提供的证据使用涉案章的地方与天津建工公司有关的部分是桑某自己加盖的，天津建工公司并不知情，桑某在使用租赁设备时，所做的结算单据只是其与租赁单位之间的使用记录，天津建工公司并不知情，桑某也未通知天津建工公司；4、涉及塔吊租赁的数据材料一组，系天津建工公司在其他工程使用塔吊的备案手续，证明天津建工公司在相关工程中使用塔吊安全组织施工设计都是使用公司自己的章，没有用涉案章：5、涉案工程发包给第三人的合同、授权委托书和付款依据一份，证明天津建工公司将潍坊昕昕建筑公司主张的涉案工程发包给捷嵘公司，第三人桑某是捷嵘公司的被授权人，合同已经履行完毕，天津建工公司已经对捷荣公司履行了付款手续；6、王传剑的证言一份，用于证明在同一涉案工程中桑某与其结算，实际情况是谁使用租赁设备谁付款，由总包统一支付给设备出租单位：7、提交涉案工程项目章一份，证明涉案工程有经过公安备案的项目章，潍坊昕昕建筑公司提供的涉案用章与天津建工公司无任何关系。 被上诉人潍坊昕昕建筑公司质证称：对第一、二证据真实性无异议，但不足以证实天津建工公司主张；对第三组证据的真实性无异议，但证人与天津建工公司有直接利害关系，且在一审中天津建工公司并未申请出庭作证，不属于法律规定的新证据；对证据四的真实性无异议，天津建工公司提交的塔机告知资料与本案无关，天津建工公司应当提交涉案工程的相关资料，而不是提交其他工地的资料，但对于该告知资料中的目录中的资料名称我方无异议，确实应提供这些材料，且我方也申请法庭责令天津建工公司依据该目录提供涉案工程的所有资料，天津建工公司仅提供了安全施工组织设计及临时供配电施工方案，该两份证据不足以证明其主张；对第五组证据的真实性无法确认，天津建工公司将涉案工程分包给案外人，与本案无关，至于天津建工公司提供的授权委托书及结算凭证，亦与本案无关，按照天津建工公司的阐述，既然天津建工公司将涉案工程分包给案外人，那么案外人与潍坊昕昕建筑公司之间必然会签订相应租赁合同，天津建工公司应当继续提供该租赁合同以证明其主张；对证据六，首先该证人证言不属于法律规定的新证据，并且从其证明内容来看，其证明了总包，也就是天津建工公司与山东联盛公司签订租赁合同，至于其如何使用租赁设备，与本案无关，也不能证明天津建工公司的主张；对证据七，该证据中的印章是分公司的公章，并非是项目章，有了分公司的公章，并也做了相应的备案，并不代表天津建工公司在使用过程中合法使用了该分公司的公章，也并不能否认另有所谓的项目章。 天津建工公司申请证人桑某出庭作证。证人桑某陈述其是捷嵘公司在山东跨境电商产业园一期工程代理人尤宏岳所雇佣的项目管理人员。2017年10月30日的《建筑机械租赁合同》是天津建工公司与山东联盛公司签订，总体是天津建工公司与山东联公司结算，捷荣公司要将与山东联盛公司使用过的对账确认单一份交给天津建工公司，其中有潍坊昕昕建筑公司提交给法院的对账确认单（90-96页总部基地二期）。 对于上述证据，本院认证如下：天津建工公司提交的证据一、证据二系有关部门的文件规定，潍坊昕昕建筑公司对其真实性无异议，本院予以确认，但对其证据目的不予采信；对证据三，根据天津建工公司的上诉状，其申请证人出庭作证的主要目的是证明涉案天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部印章系案外人桑某刻制，天津建工公司对此不知情，但从桑某出具的情况说明以及在庭审中的陈述来看，桑某并未认可该章系其刻制，且根据桑某的陈述，捷嵘公司要将与山东联盛公司使用过的对账确认单交给天津建工公司，其中就有潍坊昕昕建筑公司提交给法院的对账确认单（90-96页总部基地二期），该对账单中明确加盖了天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部公章，故对该证据的证明目的不予采信；证据四与本案无关，不予采信；证据五中的建设工程施工劳务分包合同在一审中已经提交过，二审中仅提交了合同第一页，且与一审中提交的合同不一致，故对该证据不予采信，授权委托书系天津市捷嵘迅腾建筑工程有限公司出具，该公司未到庭进行确认，无法确认其真实性，且即使是真实的亦不能据此否认天津建工公司与潍坊昕昕建筑公司之间的租赁合同，对天津建工公司提交的发票真实性予以确认，但对其证明目的不予采信；证据六，因证人未到庭，对其证言不予采信；对证据七的真实性本院予以确认，但该证据仅能证明天津建工公司存在证据中的两枚印章，不能否认天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部印章的存在，因为天津建工公司在一审中提交的其与捷嵘公司签订的其中一份《建设工程施工劳务分包合同》中加盖有“天津市建工工程总承包有限公司分包合同专用章”，说明天津建工公司存在多枚印章。 另查明，天津建工公司（甲方）与山东联盛公司（乙方）2017年10月30日签订的《建筑设备租赁合同》第八条约定“为方便甲乙双方之间的工作协调，以及设备进场后的交接及其他签证问题，明确双方责任，甲乙双方各指派代表行使相应权利。甲方现场代表霍志铭，电话号码：×××77，其职务为，其权限为：负责现场与乙方人员计费量单核对及现场协调及办理结算。乙方现场代表丁涛，电话号码：×××77，其职务为现场经理，其权限为：负责现场设备的交接、计费签证及维修、保养工作，现场协调及办理结算。”在2017年12月13日的建筑起重机械设备起租确认单中由霍志铭签字确认，并加盖天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部印章。此外，潍坊昕昕建筑公司一审提供的天津建工公司与山东联盛公司的总部基地二期8份结算单中，供应商处均由丁涛签字，承租方处均由霍志铭签字，并加盖天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部印章，该结算单符合双方签订的《建筑设备租赁合同》第八条的约定。 对于潍坊昕昕建筑公司书面申请调取备案材料的事宜，因不影响本案事实的认定，本院不予调取。 本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是天津建工公司应否就涉案款项向潍坊昕昕建筑公司承担付款义务。天津建工公司主张案涉建筑施工物资租赁合同并非其与潍坊昕昕建筑公司签订，该合同中加盖的天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部印章系桑某刻制，天津建工公司不知情，与天津建工公司无关。对此，从本案查明的事实看，天津建工公司在履行与山东联盛建筑工程发展有限公司签订的《建筑设备租赁合同》过程中一直使用该印章，对该印章的存在、使用是明知的，故对其关于对该印章不知情的抗辩主张不予采信。桑某以天津建工公司名义与潍坊昕昕建筑公司签订了《建筑物资租赁合同》，并加盖了天津市建工工程总承包有限公司山东跨境电商总部产业园项目经理部印章，使潍坊昕昕建筑公司有充分理由相信桑某系代表天津建工公司与其签订合同，作为涉案工程总承包人的天津建工公司，在不能举证证明潍坊昕昕建筑公司明知或应当知道桑某没有代理权而仍然与其签订合同的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，桑某的行为对天津建工公司有效，天津建工公司应对案涉物资租赁合同项下的租赁费承担还款义务，一审判决天津建工公司向潍坊昕昕建筑公司偿还案涉款项具有事实和法律依据，并无不当。至于桑某与捷嵘公司、天津建工公司之间的关系不影响本案事实的认定，天津建工公司承担责任后可与捷嵘公司、桑某另行处理。 综上所述，天津建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4865元，由上诉人天津市建工工程总承包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  李 玲 审判员  孙 涛 二〇二〇年四月十七日 书记员  池鹏飞