福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终74号 上诉人（原审原告）：林起平，男，1954年3月21日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：冯从福，福建福宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁德市蕉城区三都镇介溪村民委员会，住所地福建省宁德市蕉城区三都镇介溪村。 法定代表人：黄祖叨，主任。 委托诉讼代理人：刘淑贝，宁德市蕉城区海西法律服务所法律工作者。 上诉人林起平与被上诉人宁德市蕉城区三都镇介溪村民委员会（以下简称介溪村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日作出裁定发回重审，福建省宁德市蕉城区人民法院另行组成合议庭于2019年11月7日作出（2019）闽0902民初3466号民事判决。林起平不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林起平及其委托诉讼代理人冯从福、被上诉人介溪村委会的委托诉讼代理人刘淑贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林起平上诉请求：撤销一审判决，改判支持林起平的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：（一）一审未重新委托鉴定直接作出判决，对林起平不公平。本案因工程变更时双方未签订补充合同，造成变更后的工程量无法确定，应进行司法鉴定。一审委托鉴定后，鉴定机构因材料不全无法鉴定，这应该是自身技术原因，林起平一方咨询了相关鉴定机构，在工程范围和工程内容已经确定的情况下，只需工程造价鉴定机构现场实地勘验后即可依法确定工程造价。根据（2019）最高法民再167号民事裁定书的裁判要旨，选定的鉴定机构无法鉴定的情况下，若当事人对无法鉴定持有异议，人民法院可另行委托具备资质的监督机构，或者依据举证责任分配原则和双方当事人的过错程度对全案证据进行分析，进而对案件事实作出认定。（二）在穷尽鉴定手段仍无法确定工程量的情况下，本案工程款可依据相关证据进行认定。林起平一审时提交了介溪村委会与石后建筑公司签订的施工合同、工程结算书、收款收据，介溪村委会对其真实性无异议，上述证据可证明案涉桥梁建设项目专项资金经三都镇经管站审核确认为595360元，款项已被石后建筑公司领取。蕉城区人民政府办公室的调查函也对上述事实进行认定，但错误认定黄成意领回了工程款并用于村级项目建设。本案没有任何证据证明介溪村委会套取该工程款用于村级项目建设行为，有理由怀疑黄成意并未领回工程款，而是被他人私分。介溪村委会与石后建筑公司签订的施工合同仅是施工主体虚假，案涉工程客观存在，工程结算书可证明工程已经结算。本案介溪村委会拒绝在林起平的工程验收单及决算单上签字确定，致使双方工程未结算，应承担不利后果。本案工程造价可认定为595360元。 介溪村委会辩称，（一）一审对石后建筑公司出具的工程款结算书不予认定是正确。介溪村委会与石后建筑公司签订的施工合同、工程款结算书均是虚假，其目的是为了套取政府美丽乡村建设的项目资金，该工程结算书不能真实反映本案工程的实际造价。林起平也未提供证据证明该工程款结算书是依据本案工程及相关图纸、签证等文件据实作出的。因此，该结算书不仅是虚假的，而且与本案工程没有实质上的关联性，不能作为林起平提出工程款主张的依据。（二）林起平称其为实际施工人，但未能提供施工图纸、竣工图纸等相关工程材料作为验收的依据，本案工程不能如期验收的责任应当由林起平承担。林起平已在一审申请对工程造价进行鉴定，法院根据其申请进行委托，不能鉴定的原因是因为林起平无法提供鉴定所需要的相关工程材料。林起平在收到法院无法鉴定的通知后，没有提出异议。因此，一审不存在程序违法。林起平无法提供工程造价材料造成无法通过鉴定而明确工程造价，应当承担举证不能的后果。一审判决根据双方签订的施工合同，酌定按合同的预估价判决介溪村委会支付剩余工程款，已体现对林起平的照顾。 林起平向一审法院起诉请求：1.判令介溪村委会支付工程款495360元及自起诉之日（2018年9月25日）起按月息0.5%支付利息；2.诉讼费由介溪村委会承担。 一审法院认定事实：1.2012年9月28日，介溪村委会与林起平签订《三都镇介溪村桥梁施工合同》，约定由林起平承包介溪村桥梁施工工程，工程合同价款为173683元，合同价款的结算方式为固定单价工程量按实际结算。介溪村委会的项目负责人为黄文华。2.双方未就案涉桥梁工程签订书面变更补充协议，工程亦未组织验收。2013年9月17日起，该工程已投入使用。在工程完工前后，林起平先后收到介溪村委会主任黄成意工程款共计10万元。3.2013年7月18日，介溪村委会与石后建筑公司就该工程签订了《工程结算书》，石后建筑公司领到宁德市蕉城区三都镇介溪村桥梁工程款595360元。4.2018年9月4日，宁德市蕉城区人民政府办公室关于网友反映“三都镇介溪村建桥工程款被冒领”事件情况调查的复函载明：“2013年4月，黄成意找到黄文华（时任村党支部书记）、黄祖新（时任村委会副主任）、黄敬明（时任村民监督委员会主任）等人，提出该年度介溪村还有五条修路的支出近40万元因资金缺口巨大，遂商议以挂靠建筑公司，签订虚假合同，提高工程造价的方式套取资金冲账，黄文华等人予以同意，当月黄成意找到石后建筑公司负责人刘官裕，以介溪村委会的名义签订了造价为59.536万元的虚假施工合同。” 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”本案中，林起平不具备建筑施工企业资质，其与介溪村委会签订的《三都镇介溪村桥梁施工合同》，应当认定为无效合同。关于案涉桥梁工程实际施工人的问题。林起平提交的宁德市蕉城区人民政府办公室关于网友反映“三都镇介溪村建桥工程款被冒领”事件情况调查的复函，是相关政府职能部门依法组成核查组经核查出具的复函，介溪村委会亦对该复函的真实性予以确认，结合林起平提交的本案其他证据，能够证实介溪村委会与石后建筑公司签订的《施工合同》，并非该合同双方当事人的真实意思表示，石后建筑公司并非本案工程的实际施工人，而介溪村委会与林起平签订的《三都镇介溪村桥梁施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，为本案实际履行的合同，可确认林起平为案涉桥梁工程实际施工人。介溪村委会认可该桥梁系其组织发包且目前已投入使用，却辩称其不知具体的实际施工人系谁，有悖常理，其关于林起平并非案涉工程施工人的抗辩主张，不予采纳。关于案涉工程如何折价补偿问题。案涉工程双方对工程造价未进行最终决算。林起平提交的根据介溪村委会与石后建筑公司就案涉工程签订的虚假施工合同所形成的工程决算书，不能作为认定本案案涉工程造价的依据；且林起平未能提供案涉工程变更后的合同文本及竣工验收图纸等造价工程量鉴定所需相关工程资料，造成案涉工程造价无法鉴定，应承担不利后果，即其关于案涉工程余款为495360元的事实主张，不予采纳。但案涉工程虽未经竣工验收，却已实际投入使用，视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律若干问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，一审法院酌定介溪村委会参照合同价款173683元予以支付。结合林起平的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，介溪村委会应向林起平支付工程余款73683元（173683-100000）及利息（以73683元为基数，自2018年9月25日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、介溪村委会应于判决生效之日支付林起平工程余款73683元及利息（以73683元为基数，自2018年9月25日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回林起平的其他诉讼请求。案件受理费8731元，其中由被告宁德市蕉城区三都镇介溪村民委员会负担1391元，由原告林起平负担7340元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的案涉工程造价问题，本院认定如下：双方当事人在施工合同中约定工程价款为173683元，并约定结算方式为固定单价工程量按实际结算。案涉工程未经组织验收即交付使用，双方未对工程进行结算，也未就超出合同的工程量签订补充协议。林起平主张按照介溪村委会与石后建筑公司签订的相关合同及结算书所载工程价款595360元作为认定本案工程价款依据，但双方当事人均已确认上述介溪村委会与石后建筑公司所签合同系虚假的，石后建筑公司未实际施工，蕉城区人民政府办公室亦出具复函载明上述合同系时任村党支部书记黄文华等人为套取财政资金而虚假签订，林起平认可该合同虚假又主张以该合同载明的工程款作为其所施工程的结算价，缺乏依据，不能得到支持。林起平二审中提交的《竣工结算报送总价》，系其单方委托工程咨询公司制作，报告上所载的结算价325268元至多仅能作为其提交给发包方的报送价，在介溪村委会不予认可的情况下，不能作为案涉工程造价依据。一审已根据林起平的申请依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，因林起平无法提交相关工程资料而无法鉴定，林起平亦同意撤回申请，现一审在林起平无法进一步举证工程造价的情况下，酌定介溪村委会参照合同价款173683元支付工程款，没有违反法律规定。 本院认为，林起平主张案涉工程造价595360元，并要求介溪村委会支付工程余款495360元，缺乏依据，不能得到支持。其上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7625元，由上诉人林起平负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  吴惠玲 二〇二〇年四月八日 书记员  周梦然 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。