包头市昆都仑区人民法院   民事判决书   （2019）内0203民初422号   原告：曹子环，男，1985年9月18日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：史启文，包头市文锐法律服务所法律工作者。   被告：曹殿环，男，1976年1月30日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：马存宝，内蒙古金矢律师事务所律师。   被告：张椿萍，女，1975年11月1日出生，职业不详，户籍地包头市。   原告曹子环与被告曹殿环、张椿萍保证合同纠纷一案。本院于2018年1月22日作出（2017）内0203民初3986号民事判决。被告曹殿环不服该判决，向包头市中级人民法院提起上诉。包头市中级人民法院于2018年11月27日作出（2018）内02民终1324号民事裁定，撤销原判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了重新审理。原告曹子环及其委托诉讼代理人史启文、被告曹殿环及其委托诉讼代理人马存宝到庭参加诉讼。被告张椿萍经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   曹子环向本院提出诉讼请求：1.判令二被告偿还原告欠款40000元；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2016年1月20日，二被告欲借款40000元，借期为一年，因出借人要求提供保证人为该笔借款进行保证，故二被告找到原告请求提供保证，原告出于亲戚考虑予以应允。同日，原告为二被告在借款协议上签署了保证。借款到期后，二被告并未还款，出借人田某要求原告承担连带保证责任。原告多次联系二被告还款未果，于2017年7月22日向出借人履行了保证责任，代二被告向田建民偿还了借款40000元。后原告多次向二被告追偿未果，故诉至法院，请求判如所请。   曹殿环辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本案诉讼费、鉴定费应由原告承担，请求驳回原告的诉讼请求。第一，被告与田某的借款协议未成立，也未生效，原告的担保也并未成立生效。根据法律规定，承诺生效时合同成立，本案中，借款协议成立需要满足被告曹殿环与案外人田某协商一致达成借款协议这一基础，但通过司法鉴定结论可知，借款协议上被告曹殿环的签字并非被告曹殿环所签，借款协议系他人伪造，因此该借款协议未成立，也不发生法律效力。第二，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，双方的借款协议未成立，因此更谈不上协议是否有效，故基于此建立的担保合同也未成立生效。在被告曹殿环与案外人田某未建立借款协议，且协议未成立的情况下，担保合同未成立，故原告行使追偿权的权利不存在，原告的诉讼请求无事实和法律依据。第三，本案是追偿权纠纷，因此查明基础的借贷关系是本案的核心，在借款协议不成立的情况下，原告行使追偿权没有基础。   张椿萍未作答辩。   原告曹子环为证明其主张，向法庭提交如下证据：证据1.2016年1月20日《借款协议》1份，旨在证明二被告系夫妻关系，原告为二被告的上述借款提供担保，借款协议有效；证据2.银行流水1份，证明2016年7月22日，原告以其姨夫孟XX的银行卡偿还案外人田某借款，为二被告偿还借款履行了担保责任；证据3.案外人田某出具的收条1张，证明原告替二被告还款40000元的事实；证据4.2016年1月20日收款人为曹殿环、张椿萍、刘XX、曹子环的收条1张，证明原告代二被告还款40000元，借款协议及该收条均是替二被告还款后，担保公司退给原告的；证据5.潘志强证人证言，用以证明原告为二被告提供担保，并偿还40000元的事实经过，称原告向案外人田某转账30000元、支付现金10000元时，其在银行外面，转账流水原告给其看过，且其在原审中也是证人，原告在原审中的证据和委托诉讼代理人也是其准备和帮忙找的。被告曹殿环不认可证据1《借款协议》的真实性和证明目的，称协议中被告曹殿环的签名并非其本人所签，有鉴定结论佐证；对证据2银行流水的真实性认可，但该流水与本案没有关联性，因该流水明细的客户名称为孟XX，不是本案的当事人，无法证明原告将款项转账给了田某，不某了担保责任；对证据3田某出具的收条的真实性及证明目的均不认可，因收款人刘XX不是借款协议的出借方，款项偿还刘XX与本案没有关联性，且该收条与《借款协议》、鉴定结论的结果相矛盾，只说明原告替二被告还款40000元，但无法确定还款的40000元与《借款协议》中约定的借款是否是同一笔钱；对证据4即2016年1月20日的收条，认为不能作为定案依据，因无原件，且收条上的收款人处“曹殿环”的签名并非其本人所签，该“曹殿环”的签名与《借款协议》中“曹殿环”的签名系同一个人书写，但《借款协议》中的签名已被鉴定结论否认。同时，收款人签名中有原告的签字，原告系借款担保人，其在收条上签名与其称系借款担保人相矛盾，且收款40000元无银行流水予以佐证；对证人证言不予认可，证人并未看见原、被告在《借款协议》上签字，也未看见原告向田某转款，均是听原告的陈述，且证人的陈述中有记不清的事项，但是时间却记的很清楚，证人与原告系朋友关系，故不应采信证人证言。   被告曹殿环为证明其抗辩意见，向法庭提交了鉴定报告和民事判决书各1份，用以证明《借款协议》上“曹殿环”的签名并非其本人所签，该协议系伪造，不能作为认定事实的依据，且二被告已经离婚，被告曹殿环不应承担责任。原告曹子环认可上述证据的真实性，但认为二被告于2019年1月14日判决离婚，借款发生在2016年1月20日，借款时二被告处于夫妻关系存续期间，被告曹殿环授权被告张椿萍签字是事实，《借款协议》有效。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审理认定事实如下：原告曹子环与被告曹殿环系堂兄弟关系；二被告原系夫妻关系，于2019年1月14日经本院判决离婚。诉讼过程中，被告曹殿环申请对2016年1月20日《借款协议》中“曹殿环”的签名笔迹进行鉴定。2019年6月3日，内蒙古中泽司法鉴定中心出具内中司法鉴定中心[2019]文检字第104号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2016年1月20日《借款协议》中两处乙方（借款方）栏内“曹殿环”签名字迹与样本字迹不是同一人所写。   本院认为，原告曹子环主张其履行了保证责任，代被告曹殿环、张椿萍偿还欠款40000元，其首先应当对于所担保的主债务是否实际发生并履行，承担举证责任。根据原告向法庭举证的落款为2016年1月20日的《借款协议》，其中载明出借方为田某、借款方为曹殿环和张椿萍、保证方为刘XX和曹子环。经法庭询问，原告曹子环称无法联系到协议中载明的债权人田某，并称当年其还款时的担保公司也已不存在，经司法鉴定已证实《借款协议》上“曹殿环”的签字非被告曹殿环本人所签，被告张椿萍经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，故在债权人田某和债务人张椿萍均未到庭，且《借款协议》中已存在非本人签字的情况下，该《借款协议》的真实性无法核实，原告曹子环称其向债权人田某付款的事实亦无法核实。故原告曹子环的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百四十四条规定，判决如下：   驳回原告曹子环的诉讼请求。   案件受理费800元、公告费560元（原告已预交），由原告曹子环负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。   审判长 刘 洁   审判员 刘 楠   审判员 田丽珍     二〇二〇年四月二十九日   书记员 马祺深   附：本判决适用法律条文的具体内容   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。