四川省合江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0522民初1867号 原告：陈宗礼，男，生于1963年4月9日，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：刘泽其，四川远智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯文建，四川法锐律师事务所律师。 被告：仁寿祥云燃气有限公司，住所地：四川省仁寿县禄家镇富禄街**。统一社会信用代码：91511421684153496N。法定代表人：杨伟，经理。 委托诉讼代理人：熊永富，四川海岷律师事务所律师。 第三人：合江祥云燃气有限公司，，住所地：四川省合江县九支镇新城阳光**统一社会信用代码：91510522356221613Q。 法定代表人：王森平，总经理。 原告陈宗礼与被告仁寿祥云燃气有限公司（以下简称“仁寿祥云公司”）合同纠纷一案，本院于2018年12月23日作出（2018）川0522民初2733号判决。原告陈宗礼不服该判决，向泸州市中级人民法院提起上诉。泸州市中级人民法院于2019年5月7日裁定撤销该判决，发回本院重审。本院于2019年5月30日立案受理后,依法追加第三人合江祥云燃气有限公司（以下简称“合江祥云公司”）参加诉讼，并适用普通程序，分别于2019年12月23日、2020年3月13日公开开庭进行了审理。原告陈宗礼及其委托诉讼代理人刘泽其、冯文建，被告仁寿祥云公司委托诉讼代理人熊永富，第三人合江祥云公司法定代表人王森平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈宗礼向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告合伙经营中燃气用户开户安装费用分配收入6361800元；2.判令被告按约定比例支付原告合伙经营利润暂定4000000元（以审计鉴定结果为准）；3.判令被告赔偿违约损失5085300元。事实和理由：2013年3月18日，原、被告约定共同经营开发民用天然气项目签订《合作协议》，约定：1.被告负责在泸州市注册分公司，负责供气，负责收取天然气开户安装费用，负责合伙投资前期资金；2.原告负责联系协调泸州市各乡镇和各区县建设局同意开发天然气的批复及办理相应政府部门手续；3.被告和原告按照6:4分配合伙盈利和承担合伙亏损等。协议签订后，被告于2013年3月21日按约设立了仁寿祥云公司泸州分公司，原告按约开始燃气安装报批工作，并以被告的名义完成了合江县××镇××先市镇，江阳区弥陀镇、黄舣镇、分水乡的报批审批工作外，还对合江县密溪乡、车辋乡、白米镇、榕佑乡等乡镇的天然气安装工作进行了申报。2013年12月8日，因在合江县××镇××先市镇开展燃气开发及安装业务需要，原、被告签订《补充协议》，约定在合江成立分公司。2015年5月24日，被告与案外人王森平等人签订《协议书》，约定被告以1000万元的价格将合江县部分区域外的农村地区的燃气开发区域转让给案外人经营。被告于2015年9月2日设立合江祥云公司，并于2016年6月28日将全部股权转让给案外人。原、被告签订的《合作协议》明确约定“收取的开户安装费用，甲方在合江县区域按每户肆仟柒佰元整收取，在泸州市区域每户按肆仟伍佰整收取，按照物价部门核定收取后剩余部分归乙方（甲方同当地政府和农户签订协议后支付的总金额），该剩余部分资金由乙方负责安排政府、村社和相关部门协调费用，剩余部分金额的税费由乙方负责”。故被告应支付合伙经营中燃气用户开户安装费用分配收入6361800元。同时约定乙方享有公司40%的股权，按照4:6分配利润，工程项目的挖沟、安装等在同等条件下承包给乙方实施。故被告应按约定比例支付原告合伙经营利润暂定4000000元。在实际实施中，被告不按双方约定履行，有意避开原告，不让原告参与项目的施工、经营，甚至在原告不知情的情况下将合作项目公司合江祥云公司股权进行100%转让，给原告造成巨大损失，故被告应赔偿违约损失5085300元。经原告多次向被告催讨未果，遂于2016年10月20日向四川省泸州市江阳区人民法院提起诉讼，因合江县××镇××先市镇区域燃气安装仍在继续，原告遂撤回起诉，现原告再次向本院提起诉讼。 被告仁寿祥云公司辩称，仁寿祥云公司与案外人王森平等人签订《协议书》约定股权转让确实为1000万元，但该1000万元并未完全到位，另获得该项目和主管道的安装有大量成本支出，合伙项目一直处于亏损状态，未产生利润。而原告在诉讼中申请对合伙利润进行鉴定又拒绝缴纳鉴定费，致鉴定未果，属举证不能，故原告主张分配利润无事实和法律依据。其次，原、被告之间的合伙附有前提条件，由于原告未达成合伙约定条件，故并不享受40%的股份权益。关于违约损失5085300元，原、被告双方无此约定，损失金额也仅是原告单方计算数据，无事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人述称，其在2015年5月24日与被告仁寿祥云公司签订《协议书》，在此之前并不知晓原告与被告签订有《合作协议》，也未参与2015-2017年期间公司的经营，故无法提供2015-2017年的数据及资料。 原告陈宗礼围绕诉讼请求提交了下列证据：1.2013年3月18日《合作协议》及12月8日《补充协议》；2.泸州市江阳区弥陀镇（2013年1月25日）、分水岭乡（2013年3月4日）、黄舣镇（2013年3月13日）、合江县二里乡（2013年12月4日）、先市镇人民政府（2013年12月9日）《关于同意仁寿祥云燃气有限公司在该行政区域内实施民用天然气供气工程的批复》及江阳区分水岭乡总体规划、先市镇综合区划图、二里乡行政区划图；3.合江县发展和改革局“合发改价格〔2016〕6号”文件《关于转发省发改委〈关于放开水电气工程安装及检查维修价格的通知〉（川发改价格〔2015〕884号）的通知》；4.中石油西南油气田分公司蜀南气矿销售公司（2017年6月15日）《申请管道天然气供气办事指南》；5.先市镇政府（2018年3月22日）、法王寺镇政府（2018年3月23日）《证明》；6.合江县住建局提供的合江祥云公司《燃气用户情况统计表》（2016年7月5日）、《户数统计表》及截图（2018年6月21日）；7.先市镇大土湾村、雄坪村村委会（2016年7月8日）《证明》；8.合江县先市镇二里乡（法王寺镇）天然气安装开发成本核算、泸县牛滩镇安装民用天然气费用一览表（2016年3月28日）；9.被告于2013年5月29日向合江镇、密溪乡、白米乡发文《关于在该区域内实施民用天然气开发的请示》；10.安装照片12幅；11.光盘1碟及其记录15页；12.2015年5月24日被告与王森平、王安云、王洪宾签订的《协议书》；13.2018年9月7日合江祥云公司《关于合江县先市镇、二里乡等居民天然气安装工程的情况说明》；14.泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初3957号民事裁定书（准予原告撤诉）。15.合府办函（2013）505号关于划定仁寿祥云燃气有限公司供气区域的批复；16.先市镇新庙村、法王寺镇打水丘村和通树坝村、小沙坎村村委会证明。被告仁寿祥云公司对上述证据中先市镇大土湾村、雄坪村村委会（2016年7月8日）《证明》，合江县先市镇二里乡（法王寺镇）天然气安装开发成本核算、泸县牛滩镇安装民用天然气费用一览表（2016年3月28日），先市镇新庙村、法王寺镇打水丘村和通树坝村、小沙坎村村委会证明真实性有异议，对其余证据的真实性无异议，同时表明提交的证据达不到原告的证明目的。第三人对上述证据均无异议。 被告仁寿祥云公司向本院提交了下列证据：1.被告及第三人公司企业登记信息；2.《合作协议》和《补充协议》；3.合江祥云公司出具关于泸州市合江县先市镇二里乡等居民天然气安装工程的情况说明；4.被告与第三人的签订的股权转让协议；5.鉴定过程中移交的利润表和资产负债表。原告陈宗礼除对《合作协议》和《补充协议》无异议外，对其余证据均有异议，认为不能达到被告仁寿祥云公司的证明目的。第三人对被告出示的证据均无异议，补充说明对于股权转让费1000万元，征得双方同意的情况下，实际少支付1元，实际已经支付了9999999元。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合双方的举证质证意见，作如下认定： 2013年3月18日，原、被告签订《合作协议》，协议约定：“一、甲方（祥云燃气公司）的权利和义务：……3.收取的开户安装费用，甲方在合江县区域按每户肆仟柒佰元整收取，在泸州市区域每户按肆仟伍佰元整收取；按物价部门核定收取后剩余部分归乙方（甲方同当地政府和农户签订协议后支付的总金额），该剩余部分资金由乙方负责安排政府、村社和相关部门协调费用，剩余部份金额的税费由乙方负责。4.本次合伙投资前期资金由甲方负责，包括注册仁寿县祥云公司泸州分公司、租赁办公地址、材料购买等一切费用，约100万元（以实际投资为准）。公司注册成功后，开始正式运营时，乙方以技术管理、协调折算投资，享有公司30%的股份，乙方另以10万元现金出资（以甲方实际投资的比例为准），享有10%股份，合计乙方享有泸州分公司40%股份，甲方享有泸州分公司60%股份。二、乙方（陈宗礼）的权利和义务：1.乙方负责联系协调泸州市各乡镇和县区建设局同意开发天燃气的批复，办理相应的政府部门手续，产生的协调费用由乙方承担……三、该合伙独立经营，自负盈亏，盈利按甲、乙双方6：4分配，亏损按甲、乙双方6：4承担。四、违约责任：……”。2013年12月8日，双方签订《补充协议》，协议约定“根据业务发展需要，甲、乙双方协商在合江再成立一个分公司。人事、工资双方商定。”2013年3月21日，仁寿祥云公司泸州分公司在泸州市工商行政管理局登记成立。2013年1月25日，泸州市江阳区弥陀镇人民政府以泸江弥府（2013）14号文件批复，同意被告仁寿祥云公司在其行政区域内实施民用天然气供气工程。2013年3月4日，泸州市江阳区分水岭乡人民政府以泸江分府（2013）15号文件批复，同意被告仁寿祥云公司在其行政区域内实施民用天然气供气工程。2013年3月13日，泸州市江阳区黄舣镇人民政府以泸江黄府发（2013）7号文件回复，同意被告仁寿祥云公司在其行政区域内实施民用天然气供气工程。 2013年12月4日，合江县二里乡（后更名为法王寺镇）人民政府以二府发（2013）115号文件批复，同意被告仁寿祥云公司在其行政区域内实施农村民用天然气供气工程，供气区域在其辖区内除太昌能源公司经县政府批准之外的区域。2013年12月9日，合江县先市镇人民政府以先府发（2013）163号文件批复，同意被告仁寿祥云公司在其区域内实施农村民用天然气供气工程，供气区域在其辖区内除太昌能源公司经县政府批准之外的区域。2013年12月31日，合江县人民政府办公室以合府函（2013）505号，批复合江县住建局，同意被告仁寿祥云公司在××镇××区以外的农村地区供应管道天然气。2018年3月22日，合江县先市镇人民政府出具证明，证明陈宗礼于2013年12月初被仁寿祥云公司委派（本项工作全权代表）在先市镇政府申请办理合江县先市镇行政区域内农村民用天燃气工程审批事宜。2018年3月23日，合江县法王寺镇人民政府出具证明，证明内容与先市镇一致。 另查明，2015年5月24日，被告仁寿祥云公司（作为甲方）与王森平、王安云、王洪宾（作为乙方）签订《协议书》，协议约定仁寿祥云公司将合江县九支镇、法王寺镇、先市镇等农村地区燃气开发区域划转给乙方继续经营，乙方向甲方支付转让费1000万元（包括现有库房中的材料、器具，川ＺＣ××××和川ＣＡ××××）。2015年9月2日，成立合江祥云公司，公司法定代表人王森平。2018年6月21日，合江县住建局市政股复印的资料，合江祥云公司上报的户数统计表，法王寺镇1195户、先市镇3782户。2016年7月8日，先市镇大土湾村村委会、先市镇雄坪村村委会分别出具证明，证明被告仁寿祥云公司在该村安装民用天然气每户收取7000元。 又查明，原告陈宗礼曾于2016年在泸州市江阳区人民法院起诉，后于2016年12月26日撤回起诉。 还查明，原告陈宗礼于2019年9月9日向本院申请对被告仁寿祥云公司在法王寺镇、先市镇天然气开发的成本进行鉴定。本院于2020年10月8日委托四川天成工程造价咨询有限公司进行鉴定。四川天成工程造价咨询有限公司于2019年10月30日书面通知当事人缴纳鉴定费用，并补充施工图电子版及纸质版、已完工程范围及工程量等其他相关资料。因未缴纳鉴定费及补充相关资料，2019年11月29日鉴定机构作退案处理。 以上事实，除原、被告双方陈述外，还有双方提交的以下证据：被告仁寿祥云公司及第三人合江祥云公司企业登记信息、《合作协议》、《补充协议》、政府批复及证明、燃气用户统计表、乡镇请示报告、分水岭总体规划、法王寺镇行政区域安装规划、图片、协议书、情况说明及询问笔录、（2016）川0502民初3957号民事裁定书、川天成函（2019）字第090号函件、川天成函（2019）字第099号退案函等在卷佐证。上述证据，经庭审举证、质证，本院予以采信。原告提交的合江县先市镇二里乡（法王寺镇）天然气安装开发成本核算、泸县牛滩镇安装民用天然气费用一览表拟证明天然气项目的利润，被告以该证据系原告单方陈述，是原告自己做的成本核算为由提出抗辩，因该证据不符合证据构成要件，故本院不予采信。被告提交的合江祥云公司出具《关于泸州市合江县先市镇二里乡等居民天然气安装工程的情况说明》、鉴定过程中移交的利润表和资产负债表拟证明股权转让后实际安装者是第三人实际安装户数是2766户，股权发生转让后被告不再实际安装经营，扣除被告投资费用没有实际利润产生，原告以该证据系第三人合江祥云公司单方出具，利润表和资产负债表也未经审计提出抗辩，本院不予采信。 本院认为，本案涉及以下争议焦点，本院根据查明事实和相关法律评述如下： 一、原、被告合伙关系是否成立。 被告仁寿祥云公司认为，双方签订的《合作协议》约定原告享有40%的权益以其出合伙资金10万元为基础，并负有协调政府得到政府批复、提供技术的义务，但原告既未出资，也未完成职责，故双方合伙关系不能成立。原告认为，出合伙资金10万元并非合伙基础，其未交款是因为被告未通知，故不影响其享有合同约定的盈亏分配。本院认为，原、被告签订《合作协议》和《补充协议》，约定共同经营开发民用天然气项目，双方成立民事合同关系，且协议也不违反法律法规的强制性规定和存在其他无效问题，双方均应执行协议约定。本院查明，原告陈宗礼已按协议约定履行了协调泸州市合江县先市镇、法王寺镇等的民用天然气批复手续的义务，故原、被告间成立合法的合伙关系。 二、原告主张分配安装费用收入和利润收益是否应当支持。原告陈宗礼主张被告应按照协议约定条款“收取的开户安装费用，甲方在合江县区域按每户肆仟柒佰元整收取，在泸州市区域每户按肆仟伍佰整收取，按照物价部门核定收取后剩余部分归乙方（甲方同当地政府和农户签订协议后支付的总金额），该剩余部分资金由乙方负责安排政府、村社和相关部门协调费用，剩余部分金额的税费由乙方负责”支付开户安装费用收入6361800元以及按照协议约定条款“乙方享有公司40%的股权，按照4:6分配利润”分配合伙利润。被告以双方约定的4700元无效，应由政府来定价批复；项目转让的1000万元不是利润，项目并未产生利润提出抗辩。本院认为，原告陈宗礼已按协议约定履行了协调泸州市合江县先市镇、法王寺镇等的民用天然气批复手续的义务，本应享受该项目的约定利润。但原告陈宗礼主张分配合伙经营中燃气用户开户安装费用分配收入及合伙经营利润的请求缺乏充分证据证明，其主张按照协议约定分配开户安装费用以及应按照约定分配合伙利润的请求仅是一种理论上的计算方式，并无充分证据证明自己诉请分配的燃气用户开户安装费用收入6361800元和按约定比例分配合伙经营利润4000000元确实存在。审理过程中，原告陈宗礼向本院申请对被告仁寿祥云公司在法王寺镇、先市镇天然气开发的成本进行鉴定，因未缴纳鉴定费及补充相关资料，鉴定机构作退案处理。根据法律规定，无正当理由不预交鉴定费用，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，原告陈宗礼要求分配安装费用的收入和合伙利润的主张，本院不予支持。 三、被告是否应当承担违约损失。 原告认为被告应按照住建局提供的统计数据4977户减去被告认可2766户为2211户，再乘以7000元减去4700元为2300元的方式计算并向其支付违约金。被告认为没有双方合同约定，也无实际证据，违约金数额仅是原告理想数据，原告主张不能成立。本院认为，首先，原告陈宗礼主张的违约损失主要依据住建局提供的统计数据计算而来，并无直接证据证明该违约损失已实际产生。其次，原、被告双方所签订的《合作协议》和《补充协议》仅约定“2.如因甲方原因，造成合作项目不能实现，乙方在甲方领取的运行金不退还。3.如因乙方原因，造成合作项目不能实现，乙方退还领取的运行金。”，并非原告诉讼违约金的计算方式，故原告该主张，本院不予支持。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告签订《合作协议》和《补充协议》，约定共同经营开发民用天然气项目，双方成立民事合同关系，且协议也不违反法律法规的强制性规定和存在其他无效问题，双方均应执行协议约定。原告陈宗礼虽然已按协议约定履行了协调泸州市合江县先市镇、法王寺镇等的民用天然气批复手续的义务，本应享受该项目的约定利润，但其主张分配合伙经营中燃气用户开户安装费用分配收入及合伙经营利润的请求缺乏充分证据证明，同时未缴纳鉴定费及补充相关资料，致鉴定机构作退案处理。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原告陈宗礼主张分配安装费用的收入和合伙利润，本院不予支持。同时，原告未按原被告双方所签订的《合作协议》对违约金的约定计算违约损失，又无直接证据证明诉讼请求的违约损失已实际产生，故原告陈宗礼主张被告仁寿祥云公司承担违约损失，本院也不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下： 驳回原告陈宗礼的诉讼请求。 案件受理费114482元，由原告陈宗礼承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判长  杨绍波 审判员  陈 斌 审判员  王 颖 二〇二〇年四月二十三日 书记员  张 威 书记员  李 怡