新疆生产建设兵团和田垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵1301民初241号 原告（反诉被告）：新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司 住所地：新疆昆玉市西滨路**。 法定代表人：高占和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王干，新疆玉都律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆华清城市园林工程有限公司 住所地：新疆乌鲁木齐市高新区长春南路116号美林花源·锦福路L座3单元1303室。 法定代表人：严斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于枚，新疆仕诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王霞，新疆仕诚律师事务所律师。 原告（反诉被告）新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司（以下简称城投公司）与被告（反诉原告）新疆华清城市园林工程有限公司(以下简称华清公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，因本案双方当事人争议较大，权利义务关系不明确，不适宜适用简易程序，故于2019年10月18日转为普通程序，于2019年11月1日、11月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）城投公司委托诉讼代理人王干，被告（反诉原告）华清公司委托诉讼代理人于枚、王霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）城投公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告退还工程款1239406.98元；2、要求被告承担诉讼费用。事实和理由：2017年4月9日，原、被告双方签订了《第十四师224团（昆玉市）昆玉河园林生态改造一期工程（绿化种植和微喷工程第1标段）建设工程施工合同》。合同签订后，城投公司陆续支付工程款177万元。但因被告华清公司没有派驻项目管理人员，怠于施工，导致工程进度及质量严重滞后。2018年7月，双方对工程量进行核算，并委托第三方进行了建设工程造价审查，造价审查金额为530593.02元。2018年9月6日，城投公司向被告通知解除该建设工程施工合同，目前未完工程已重新发包他人承建施工，并已施工完毕。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）华清公司辩称：原告的主张无事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉请。双方在签订了合同后，被告已经履行了合同义务，但原告未按照合同施工进度支付工程款3615181.3元，2018年2月2日，应原告城投公司的要求被告华清公司向原告开具1800000元的发票，原告实际只支付了1770000元的工程款。原告城投公司称被告不派驻项目管理人员、怠于施工导致工程进度及质量严重滞后的情形不存在。双方对于工程量进行了核算后原告无须自行委托第三方进行审查，对于原告的委托审查被告华清公司不予认可。原告城投公司未书面通知被告解除合同，原告主张退还工程款没有依据，已支付的工程款1770000元也是根据工程量的核算和进度进行的付款，不存在多付的问题。基于原被告之间的合同，被告为履行合同已向第三方支付了1608462.01元，对于因原告城投公司的违约行为导致被告的损失，被告保留诉权。原告城投公司在未通知被告的情况下，破坏苗木及现场，被告已拍照留证，用此证实原告违约。基于上述意见，请求法院驳回原告的诉讼请求。 反诉原告华清公司（本诉被告）向本院提出反诉请求：1、依法判令被告给付工程款1845181.37元；2、依法判令被告给付逾期付款利息215886.22元，两项合计2061067.59元；3、本案的诉讼费、邮寄费由反诉被告承担。事实和理由：2017年4月9日，反诉原告与反诉被告签订《第十四师224团（昆玉市）昆玉河园林生态改造一期工程（绿化种植和微喷工程第1标段）建设工程施工合同》，2017年12月双方经核算，反诉被告确认反诉原告华清公司完成工程施工量产值达3615181.37元，且已向反诉原告支付了1770000元，还余1845181.37元未支付，后反诉被告违约将工程发包给他人承建施工，鉴于此诉至法院，请求依法支持反诉原告的诉讼请求。 反诉被告城投公司（本诉原告）辩称：反诉被告向反诉原告华清公司支付的1770000元工程款是按照合同的施工进度进行的，支付的进度款并不能作为认定的工程量的依据。涉案工程经审计，反诉原告华清公司的实际施工量仅为530593.02元。因为反诉原告的违约行为导致合同无法继续履行，违约责任在反诉原告，对于多收到的工程进度款，反诉原告应该返还。综上，反诉原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人双方提交的证据，本院认定如下： 1、原告城投公司与被告华清公司签订的《工程施工承包合同》。原告拟证明约定的工期、结算审核等内容，因该合同系双方当事人自愿签订，且双方当事人具有签订建设工程施工合同的资质，内容不违反法律的强制性规定，本院予以认定。 2、原告城投公司向被告华清公司支付工程款的电汇凭证。原告拟证明涉案工程中已向华清公司支付工程进度款1770000元，华清公司对于已收到工程款数额不持异议，本院对该款予以认定。 3、解除合同通知书及邮政邮寄单据。原告城投公司拟证明解除通知已向华清公司送达，合同已经解除。解除合同通知书形式符合证据规则要求，对该证据的真实性、关联性予以认可，但在双方签订的合同中对城投公司单方解除合同的情形并无约定且城投公司解除合同的理由亦非法定理由，对其合法性不予认定，故对该组证据不予认定。 4、新疆恒信工程项目管理咨询有限责任公司第十四师224团（昆玉市）昆玉河园林生态改造一期工程阶段审查报告。原告城投公司拟证明被告华清公司在涉案工程中的实际完工量。新疆恒信工程项目管理咨询有限责任公司经审查具备工程造价资质，证据符合三性要求，故对于审查报告中被告实际完工造价530593.02元予以认定。 5、证明。华清公司拟证明涉案工程工期延误系天气原因，城投公司对该证明的真实性不持异议，但对关联性有异议，根据涉案工程园林绿化的季节性原因，本院对此证据的三性予以认定。 6、2017年9月-12月形象进度计量汇总表、两份通话记录。华清公司拟证明涉案工程已累计完成44%，累计完成金额3615181.37元。因该单据系华清公司单方制作，而非发包方与承建方共同确认，真实性无法确认。庭审后华清公司向本院提交调查取证申请书，要求调取《施工产值进度表》的确认表原件。经过调查，该证据无存根，城投公司不认可华清公司单方制作的《施工产值进度表》，认为施工产值进度不等同于竣工产值。结合本案的施工时间、进度、阶段性审查、合同约定等，本院认为即使《施工产值进度表》真实存在，也不能据此认定华清公司44%的施工进度，可以领取44%的相应工程款，该款应依据竣工质量、产值等合同约定的相关养护内容给付，故对此表复印件本院不予认可；通过华清公司提供的两份通话记录，无法确认华清公司的实际完工量及验收合格的工作量，故对于该组证据不予认定。 7、华清公司项目负责人项贞与城投公司员工王虎聊天记录。华清公司拟证明乔木栽种的数量。该聊天记录仅以问答形式进行，并未显示出王虎对栽种数量进行确认，故对该证据本院不予认定。 8、照片9张。华清公司拟证明城投公司未经通知、协商对华清公司栽种的乔木进行破坏。仅通过该组证据无法证实反诉原告的主张，且无关联证据予以佐证，故本院对该证据不予认可。 9、华清公司与其他第三方公司签订的6份合同。华清公司拟证明为履行涉案工程建设，与其他公司签订合同并支付各项费用1608462.01元。因该组证据不能作为本诉的抗辩证据使用，与反诉要求支付工程款及逾期付款利息的主张亦无关联性，故对于该组证据本院不予认定。 10、证人陈珊的证言。拟证明其本人以及所在的新疆恒信工程项目管理咨询有限责任公司具有工程造价甲级资质；公司是受第十四师财政局的委托，依照程序对涉案工程进行实地勘察鉴定，出具《第十四师224团昆玉河园林生态改造一期工程阶段审查报告》。虽本诉被告华清公司对阶段性审查报告不予认可，但在庭审中对报告进行审查、根据证人证言等综合评定，对证人证言的三性本院予以认定。 11、证人胡永军的证言。拟证明其在涉案工地务工，并协助华清公司对涉案林木进行管理。本诉被告华清公司否认证人胡永军系其华清公司指派的负责人，根据证人证言及阶段审查报告中的签字，可以认定胡永军在涉案工程务工的事实，对其证言本院予以认定。 经审理查明，本院认定事实如下： 2017年4月5日，被告华清公司中标涉案工程，原、被告双方于2017年4月9日签订了《第十四师224团（昆玉市）昆玉河园林生态改造一期工程（绿化种植和微喷工程第1标段）建设工程施工合同》。合同约定：（1）被告华清公司以包工包料包费用的方式对涉案工程进行施工，计划开工日期为2017年4月9日，计划竣工日期为2017年8月8日，工期总天数122天，签约合同价为8210389.17元；（2）专用合同条款12.3.7约定绿化种植工程在种植期，两年的管护费用、水电费用均包含在综合审价内；（3）付款周期的约定：在工程项目资金到账的前提下，按工程进度支付工程进度款，当工程款累计支付到合同价的70%时停止支付，待工程结算审核完成后，支付至审定价款的80%，待工程竣工验收合格并取得质量监督报告书，付至工程结算价款的95%，预留5%为质保金，按合同约定保修完毕，无质量问题，余款一次性付清。本工程涉及绿化工程部分单独核算，绿化种植完成后支付该款项费用的50%停止支付，待竣工验收合格、竣工资料归档后，绿化种植养护期两年且保证成活率达到95%以上，再付清余款。（4）16.1.2.(6)条约定发包人无正当理由在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：顺延工期。 合同签订后，被告华清公司对涉案工程进行施工。2017年10月27日原告城投公司向建行墨玉玉山支行出具证明，证明内容为：“因种植工作受季节影响，涉案工程进行工期顺延，预计完工工期在2018年6月”。庭审中被告华清公司提交该证据自认2018年3月公司即停止施工。后因涉案工程未在合同约定的期限内完工交付，2018年6月，第十四师昆玉市财政局委托新疆恒信工程项目管理咨询有限责任公司对涉案工程进行阶段性审查，审查后于2018年8月15日，出具《建设工程造价咨询阶段性审查意见书》。经审查涉案工程实际完工造价为530593.02元。在涉案工程中，原告城投公司共向被告华清公司支付工程款1770000元。2018年9月6日，城投公司向华清公司邮寄发出解除合同通知书，要求解除与华清公司签订的《第十四师224团（昆玉市）昆玉河园林生态改造一期工程（绿化种植和微喷工程第1标段）建设工程施工合同》，涉案工程现已由第三方施工完毕。 本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》中并未约定原告城投公司享有单方解除合同的权利。根据《建设工程施工合同》专用合同条款16.1.2第（5）、（6）项约定，若被告华清公司未履行合同义务，导致合同未能按时履行完毕，本诉原告城投公司要先发出书面通知本诉被告继续施工或顺延工期，但城投公司未经书面告知而解除合同，擅自将涉案工程发包给第三方进行施工，违反合同约定，属违约，应承担相应的违约责任。但因涉案工程已由第三方公司完成施工，合同已丧失继续履行的基础，故建设工程施工合同解除。基于合同解除，双方当事人有权对各自的债权债务进行清算，涉案工程中城投公司已向华清公司支付了1770000元，华清公司所称系进度款，要求城投公司按照已完工程44%的进度支付剩余工程款1845181.37元的反诉请求，依据《工程施工承包合同》的要求，即使进度完成44%，已支付进度款，但经阶段性审查时，树木数量、大小、成活率等均未达到合同要求，实际符合合同要求的产值为530593.02元，44%的施工产值并不能代表实际的竣工产值。因华清公司的施工产值不能作为工程量结算的标准，本诉部分华清公司应返还给城投公司多付工程款1239406.98元，故对于本诉原告城投公司要求本诉被告华清公司返还工程款的诉讼请求有理可依、于法有据，本院予以支持。涉案工程已经价格审定，反诉原告华清公司完成的工程量仅为530593.02元，未达到44%的合格竣工产值，故对反诉原告华清公司要求按照44%工程进度支付剩余工程款1845181.37元及支付逾期付款利息的主张本院不予支持。在合同履行中双方违约造成的各自损失，应计算详细数额后另案进行起诉，本案不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条之规定，判决如下： 1、本诉被告新疆华清城市园林工程有限公司退还本诉原告新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司工程款1239406.98元； 2、驳回反诉原告新疆华清城市园林工程有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费15955元，由被告新疆华清城市园林工程有限公司承担，反诉案件受理费23289元，由反诉原告新疆华清城市园林工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院。 审判长  罗启柏 审判员  保晓莉 审判员  尹 莉 二〇二〇年四月十五日 书记员  冯 涛 1