湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终262—264号上诉人（原审原告）：赵解兰，女，1982年10月6日出生，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：陈继玉，湖南崇民律师事务所律师。上诉人（原审原告）：欧阳化鸿，男，1987年9月7日出生，彝族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审原告）：雷丹，女，1992年4月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。以上二上诉人委托诉讼代理人：杨长青，上海申亚律师事务所律师。以上二上诉人委托诉讼代理人：毛雁妮，上海申亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南尔康制药股份有限公司,住所地湖南省长沙市浏阳经济开发区康平路167号。法定代表人：帅放文，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛琴，湖南迈旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋霜，湖南迈旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天健会计师事务所（特殊普通合伙），住所地浙江省杭州市西湖区西溪路128号6楼。执行事务合伙人：胡少先。委托诉讼代理人：李思思，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏权，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西部证券股份有限公司，住所地陕西省西安市新城区东新街319号8幢10000室。法定代表人：徐朝晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘长河，湖南启元律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭程凯，湖南启元律师事务所律师。上诉人赵解兰、欧阳化鸿、雷丹因与被上诉人湖南尔康制药股份有限公司（以下简称尔康制药公司）、天健会计师事务所（以下简称天健所）、西部证券股份有限公司（以下简称西部证券公司）证券虚假陈述责任纠纷三案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初3888号、4278号、4279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经阅卷和对当事人询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵解兰上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令尔康制药公司赔偿其投资差额损失290,580元、佣金损失133.14元、印花税损失153.21元、利息损失1270元，共计292,136.35元；3.判令天健所、西部证券公司对上述全部损失承担连带赔偿责任；4.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）尔康制药公司2015年年报虚假披露行为具有重大性，构成虚假陈述。1.我国证券规范体系和虚假陈述司法解释对于重大性的认定，采用的是“合理投资人标准”，而一审判决采用的是“理性投资人标准”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称民商审判会议纪要第85条关于“注意区分重大性与信赖要件”中也规定：“重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息。”2.证监会的行政处罚，意味着虚假陈述行为具有重大性。行政处罚必然以虚假披露事项具有重大性为前提，重大性问题已在行政处罚中得到了解决。前述纪要第85条也规定：“在民事案件的审理中，对于一方当事人提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的抗辩理由，人民法院不予支持。”3.上市公司年报属于定期披露事项，本身具有重大性，临时披露才需要评价是否属于重大事件。上市公司财务会计报告和经营状况属于年报中的法定定期披露内容，既然为法定定期披露事项，必然具有重大性。（二）西部证券公司与天健所应当承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称商事审判若干问题）中已明确取消了行政处罚为立案前置条件。一审判决仅以西部证券公司和天健所不是行政处罚对象为由，在不审查西部证券公司和天健所的具体行为的情况下，直接驳回，有违取消前置程序的精神。深圳证券交易所（以下简称深交所）针对尔康制药公司虚假陈述案对天健所贺梦然、严芬给予通报批评处分决定，中国证券监督管理委员会湖南监管局（以下简称湖南证监局）对天健所贺梦然、胡萍、严芬采取监管谈话措施的决定，证明了天健所在尔康制药虚假陈述中具有过错。（三）在虚假陈述揭露日之后至基准日期间并无系统性风险和非系统性风险。1.揭露日至基准日期间，大盘、行业等指数波动较小，不能认定为存在系统风险，2008年金融危机，2016年初的指数熔断，才属于系统性风险。2.揭露日时，尔康制药公司并未出现除虚假陈述之外的其他实质性利空，尔康制药公司发布的一系列利空均在正常范围内，股价大跌，全部是由虚假陈述被披露导致的。因此，赵解兰的损失并不由其他因素所导致。欧阳化鸿、雷丹上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人分别赔偿其投资差额损失640,137元、32,161元。事实与理由：湖南证监局在行政处罚决定书中确认尔康制药公司2016年4月发布的2015年年报存在虚假记载，年报造假构成重大事件。投资者了解上市公司经营情况的主要途径就是上市公司公告，尤其是季报和年报，如果上市公司造假可以不受惩罚，造假可以不赔偿损失，证券市场将不复存在。2016年4月尔康制药公司公布2015年年报前后，其股价没有剧烈波动，是因为投资者不知道其年报造假。到了2017年5月9日“市值风云”揭露了尔康制药公司的造假行为，投资者知道其年报造假，尔康制药急忙停牌，复牌后其股价就开始剧烈下跌。《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”按一审判决认定，虚增营业收入占总收入的1.03%以下，虚增的净利润占总利润的2.62%以下，不看做是虚假记载，可以不赔偿投资者主张的投资差额损失，以及2017年4月21日为虚假陈述日，2017年11月23日为揭露日，投资者只有在12个交易日买入尔康制药股票并且在披露日之后卖出或者持有的才可以索赔，属于认定事实不清，适用法律不当。尔康制药公司辩称：（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，案涉2015年信披违规行为不具备“重大性”，不构成虚假陈述。1.2015年信披违规行为性质轻微，未被行政处罚，不具备“重大性”，不构成虚假陈述。证监部门仅对在尔康制药公司2016年年报上签字的责任人员处罚，因部分责任人员同时在2015年年报上签字，所以对上述人员在2015年年报上签字的事实予以阐述。但对仅在2015年年报上签字的监事、董事并未处罚。根据对责任人员的处罚认定，可知证监部门仅处罚了2016年信披违规行为，2015年行为仅是作为查明的事实附带阐述，未被处罚。2.一审判决是结合“理性投资人标准”和“价格敏感性标准”，综合认定2015年信披违规行为不具备“重大性”。一审已查明2015年虚增的营业收入和利润占比微小，对投资者及股价影响最大的主要财务指标每股收益指标，修正前后均约为0.29元，不会误导投资者对公司业绩产生错误的判断。尔康制药股价在2015年年报公告前10个交易日上涨，在年报公告后10个交易日大盘及行业指数均上涨的情况下，不涨反跌，成交量也未出现异常波动，且年报公告后股票的卖出量远高于买入量。由此可见，案涉信息没有发生诱多效果，不具备重大性。3.2015年、2016年的信披违规行为相互独立，违规程度不同，法律后果不一致，因此在“重大性”审查时，应该进行分别审查。4.2015年、2016年年报公告对尔康制药股价影响不一致。前述2015年年报公告前后10个交易日尔康制药股价的走势说明，2015年信披违规行为未让投资者产生错误的交易信赖。相反，2016年年报公告前10个交易日，尔康制药股价下跌趋势超过大盘、行业指数。年报公告后10个交易日，大盘及行业指数下跌，尔康制药股价却出现反弹，股价跌幅远比大盘、行业指数跌幅要小，2016年信披违规行为对股价造成了影响，减缓了股价下跌的幅度。5.揭露日仅披露了2016年信披违规行为，揭露日后的股价下跌幅度不能作为2015年信披违规行为具备“重大性”的认定要件。而2015年信披违规行为揭露后首个交易日，尔康制药股价不跌反涨0.69%，进一步证明2015年信披违规行为不具备重大性。6.投资者主张只要存在信披违规行为，就应承担赔偿责任，于法无据。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称虚假陈述若干规定）对证券法关于侵权赔偿责任的相关规定加以细化，明确证券侵权责任的构成要件，一审判决适用该司法解释对“重大性”进行审查正确。（二）投资者并非信赖2015年信披违规行为而做出交易决策，尔康制药公司无需对此投资损失承担赔偿责任。1.2015年信披违规行为始终未引起股价的异常波动，公司“经营状况”及“主要财务指标”,在2015年年报更正前后未发生改变，不会让投资者产生错误的交易信赖。2.投资者的具体交易情况亦证明其交易决策是基于其他原因，而非信赖2015年信披违规行为。有的投资者在2015年年报公告后频繁买卖股票以赚取短期利差，而未长期持有股票，其交易决策是基于投机心理。从2015年年报公告后到2016年年报公告前这段期间，投资者交易决策是基于对医药改革政策、公司发展布局、概念股炒作因素的信赖，有的是在公告近3个月后才首次买入股票，更是反映了以上因素才是投资者真正信赖的因素。（三）即使认定投资者的交易决策与2015年信披违规行为存在因果关系，也应当充分考虑揭露日之前的投资风险及揭露日至基准日期间系统风险和非系统风险等其他因素对投资损失造成的影响，并扣减这些因素对投资损失的影响。1.揭露日之前的股价跌幅占整体跌幅的48.92%，这是投资者应承担的证券市场固有的投资风险。2.在揭露日至基准日期间，受“人民币汇率贬值”等系统性风险诱因的影响，大盘及行业指数的下跌对尔康制药股价下跌也造成了影响。以与尔康制药关联系数最高的创业板综指为标准，系统风险的影响比例为11.58%。3.尔康制药公司在停牌期间发布了一系列利空公告且半年报及三季报的同期利润出现了大幅下滑，势必对复牌后的股价跌停造成一定影响。2017年11月28日，尔康制药股价在一字跌停打开反弹后，又因金证券连续两天发布质疑尔康制药公司的负面报道，及深交所就上述负面报道提出的问询，致使股价进一步下跌了25.03%。这些因素对投资损失影响比例约为35%左右。天健所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）天健所不是证券虚假陈述行为人，不应承担赔偿责任。根据虚假陈述若干规定第六条规定，投资者提起证券虚假陈述责任纠纷诉讼的，应当依据“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”为受理相关案件的前提条件。天健所不是行政处罚对象，无需承担赔偿责任。商事审判若干问题仅系最高人民法院法官对审判中的一些问题提出来供大家讨论和参考的初步意见，未明确废止或修改前述司法解释规定，不能以其他规定未与该司法解释相同为由排除该司法解释的适用。前述文本仅提出了不再以行政处罚决定书和生效刑事裁判文书作为立案前置程序的建议。在本案中，天健所非行政处罚对象却被一审法院立案并审理，故一审法院并未违背前述建议的精神。（二）天健所已经做到了勤勉尽责，不知道且不应当知道尔康制药公司虚假陈述，不应承担赔偿责任。1.判断是否“勤勉尽责”不能依据尔康制药公司虚假陈述的结果来反证或反推会计师事务所必然未勤勉尽责，而是应结合当时的会计手段及技术、审计范围等客观因素，并充分考察会计师事务所的审计工作过程、具体工作事项等内容。一审中，天健所已经就本案所涉交易的审计工作过程进行了充分说明，并提供了审计工作底稿。天健所分别查验了相关交易合同、发票、海关进出口文件及相关数据、物流运输单据、回款银行账单等情况，履行了函证程序，并履行了所有必要的审计工作过程，对尔康制药公司供应商和客户等第三方既无职权也无义务进行延伸审计。在关联方核查过程中，天健所根据注册会计师执业准则的要求，在审计计划、审计总结等资料中记录了相关执行人及执行日期，保持了应有的职业审慎。2.深交所对贺梦然、严芬通报批评处分的决定及湖南证监局对贺梦然、严芬、胡萍采取监管谈话措施的决定，不能证明天健所未勤勉尽责。深交所仅是证券交易所，并非行政机关或司法机关，它所作出的通报批评决定不具有行政或司法效力，且被批评的会计师亦无救济的渠道。湖南证监局对严芬等三位会计师的监管谈话并非行政处罚，监管谈话之后并未给出任何行政处罚，这已经充分说明三位会计师经过了权威行政机关调查后，在尔康制药涉嫌虚假陈述事件中已经尽到应尽的义务，不应被处罚。3.天健所提交的审计工作底稿，系在审计报告日前编制和获取，符合中国注册会计师执业准则的要求。天健所的履职行为符合勤勉尽责的行业标准，没有失职情形。（三）只有财政部门或者证监会这样权威且专业的机构才有资格和能力去认定会计师事务所的行为是否勤勉尽责，进而是否应当承担赔偿责任。湖南证监局已经就天健所涉及的尔康制药公司违法违规披露信息的执业情况进行了调查，而最终在行政处罚决定书中，并未将天健所作为处罚对象。以上事实已经充分说明天健所在本案中不应当承担责任。西部证券公司辩称：（一）一审判决关于西部证券公司的事实认定清楚，法律适用正确。一审查明西部证券公司不是案涉虚假陈述行为的行政处罚对象，不是案涉虚假陈述行为人，投资者提出西部证券公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。二审期间，投资者仍未提交任何证据证明其主张的事实。（二）投资者混淆了上市IPO保荐机构和上市后持续督导机构的法定职责，二者存在重大区别；案涉虚假陈述行为发生在公司上市后的年报披露过程中，而不是公司IPO过程中财务造假或信息披露不实。虚假陈述若干规定第七条规定涉及的证券机构承担责任情形，均是限定在“证券承销商、证券上市推荐人”两个主体范围之内。投资者主张西部证券公司承担连带责任，实际上错误引用了司法解释关于新股发行的证券承销商、证券上市推荐人的责任情形。根据法律规定，在公司IPO过程中，由于公司在财务规范、内部控制、信息披露以及管理层对法律理解和适用等多个方面，存在一定局限性，因此才需要保荐机构履行法定职责，对公司价值、财务数据的真实性承担相应保证责任，以此对社会投资者以及中小股民负责。但是，在公司上市后，其内部控制已经规范化，此时公司应当自行履行法定信息披露义务，并自行承担信息披露违规责任。案涉虚假陈述行为发生在尔康制药上市后定期披露的年度报告中，此时证券承销和保荐行为早已经结束。该虚假陈述行为，不属于虚假陈述若干规定中规定的证券承销商、证券上市推荐人承担连带责任情形。（三）西部证券公司作为尔康制药上市后持续督导机构，无论是在遵守法定职责和监管要求上，还是在客观行为上，既无条件也无义务对公司财务数据真实性进行核查。根据《证券发行上市保荐业务管理办法》，保荐机构应当持续督导发行人履行规范运作、信守承诺、信息披露等义务。但是，上市公司的年度报告、审计报告等具体财务数据的真实性，并不属于法律规定的持续督导义务范畴，持续督导机构在现实中也没有能力对这些具体数字真实性、客观性进行核查。持续督导机构一方面无法了解公司内部具体财务数据准确信息，另一方面也不具备判断财务数据真实性的客观条件，只能依据法律和监管规定，督促上市公司依法履行定期报告信息披露义务，对其中不符合上市规则和信息披露规范要求的内容提出纠正。投资者要求持续督导机构对年报披露的具体财务数据的真实性承担连带责任，超出了持续督导机构法定职责范围。综上所述，西部证券公司不是虚假陈述行为人，对尔康制药公司的年度报告不存在法定核查义务，已经在法律法规所规定的持续督导责任范畴内，依法履行了督导义务，不应当对投资者损失承担赔偿责任或连带责任。赵解兰、欧阳化鸿、雷丹向一审法院起诉请求：判令尔康制药公司分别赔偿三人各自的投资差额、佣金、印花税、利息等损失292,136.35元、804,883元、38,368元，天健所和西部证券公司对前述损失承担连带赔偿责任。鉴于一审判决书已送达各方当事人，对一审判决认定的事实和理由，本院不再重述。一审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、尔康制药公司于判决生效之日起十日内向赵解兰赔偿25,439.47元，向欧阳化鸿、雷丹赔偿0元；二、驳回赵解兰、欧阳化鸿、雷丹的其他诉讼请求。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。一审判决中有关尔康制药的股价数据，使用的是当时前复权的实时股价。本院二审另查明：1.湖南证监局[2018]2号《行政处罚决定书》载明：“尔康制药于2016年4月、2017年4月分别公告了2015年年度报告、2016年年度报告，存在虚假记载。”2.2015年年报发布当天及前后数月，尔康制药的股价（不复权）变化情况：2016年1月29日收盘价26.50元，4月5日收盘价32.4元，4月6日收盘价33.37元，5月9日收盘价28.88元。3.2016年4月6日至5月9日大盘综指及板块综指变化情况：深圳综指4月5日收盘1951.11点，5月9日收盘1804.34点；创业板综指4月5日收盘2689.77点,5月9日收盘2479.20点。4.2017年4月20日至2017年5月8日尔康制药的股价（不复权）及大盘综指、板块综指的变化情况：2017年4月20日尔康制药收盘价12.99元，5月8日收盘价12.75元；深圳综指4月20日收盘1928.78点，5月8日收盘1835.59点；创业板综指4月20日收盘2414.48点，5月8日收盘2340.93点。5.2017年11月23日至2018年1月23日尔康制药的股价（不复权）及大盘综指、板块综指的变化情况：2017年5月10日至11月22日尔康制药股票停牌，停牌前收盘价11.48元,2018年1月23日收盘价6.6元；深圳综指2017年11月22日收盘1982.28点，2018年1月23日收盘1950.99点；创业板综指2017年11月22日收盘2314.42点，2018年1月23日收盘2200.85点。6.2017年11月29日至12月1日尔康制药的股价（不复权）变化情况：2017年11月29日开盘价6.99元，收盘价7.28元，11月30日收盘价6.89元，12月1日收盘价6.26元。7.尔康制药公司对外公告的2014年度主要财务数据情况：2014年度基本每股收益0.32元，每股净资产3.5683元，净资产收益率19.84%，每股资本公积金1.1747元，每股未分配利润1.2966元。2015年度主要财务数据情况：2015年度基本每股收益0.66元（除权后为0.2940，年报会计差错更正后为0.2862元），每股净资产4.0683元（除权后为2.0341元，年报会计差错更正后为2.0264元），净资产收益率29.02%，每股资本公积金1.8965元（年报会计差错更正后为1.8965元），每股未分配利润1.0944元（除权后为0.5472元，年报会计差错更正后为0.5395元）。8.尔康制药公司2014-2016年权益分派情况：2013年度每10股送9股并派1元现金；2014年度每10股送10股派1元现金；2015年度每10股送10股并派1元现金，2016年5月10日除权除息；2016年度每10股派0.2元现金。还查明：天健所的注册会计师严芬就案涉年度报告审计过程以及监管约谈的具体内容，在二审询问时到庭陈述：“2016年先对尔康制药公司的相关会计资料进行预审，2017年进行现场审计。包括审计物流单、运输单等原始证据，获取银行交易流水进行核对，对各关联公司进行函证等。监管约谈的内容主要是了解我们的审计情况，提醒我们更加审慎，虽然我们履行了审计程序，但要求我们以后保持职业怀疑，有问题及时报告。”本院就湖南证监局对天健所的调查过程以及监管约谈决定的作出，向湖南证监局进行了核实。该局表示，对天健所的审计情况进行调查后，没有认定天健所有违反审计准则的情况，故没有立案，没有给予行政处罚。但出于提醒其更加审慎勤勉，对相关会计师进行了监管约谈。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.尔康制药公司对于2015年年报虚假记载行为是否应承担赔偿责任；2.案涉虚假陈述的实施日、揭露日或更正日应如何认定；3.上诉人的损失是否存在系统性风险及其他因素的影响，是否应减轻尔康制药公司的赔偿责任；4.天健所、西部证券公司是否应承担连带赔偿责任。一、关于尔康制药公司对于2015年年报虚假记载行为是否应承担赔偿责任案涉尔康制药公司的虚假记载行为，分别为2015年度财务报表虚增营业收入和净利润与2016年度财务报表虚增营业收入和净利润，由于年报中的财务情况反应的是尔康制药公司在相应会计年度的主要会计数据和财务指标情况，根据《上市公司信息披露管理办法》第二十条第一款的规定，上市公司应在每个会计年度结束之日起四个月内披露当年的年度报告，故各年的年报具有相互独立性。在2015年年报发布后至2016年年报发布前，购买尔康制药股票的投资者的交易决策是依据包括尔康制药公司2015年年报在内的有关信息进行判断，在2016年年报发布前，不可能依据2016年年报进行交易决策。因此，对于尔康制药公司所涉2015年年报中的虚假记载行为与2016年年报中的虚假记载行为应当分别评价。就其2015年年报的虚假记载行为，应从该行为是否构成证券市场虚假陈述行为，以及该行为与上诉人作出交易决策及损失之间是否具有因果关系两个方面来分析。（一）关于2015年年报中的虚假记载行为是否构成证券市场虚假陈述行为。虚假陈述若干规定第十七条第一款规定：“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。”由此可见，构成证券市场虚假陈述的行为必须是对重大事件作出违背事实真相的虚假记载。虚假陈述若干规定第十七条第二款规定：“对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。”上述条文对应于2014年修订的证券法第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十七条和第七十八条的规定。根据2014年修订的证券法第六十三条的规定，“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，并结合该法第六十六条“上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予以公告……（二）公司财务会计报告和经营状况……”的规定，年报属于上市公司应当向社会公告的重要信息，对于年报中应当依法记载的内容，上市公司必须保证相关信息的真实、准确、完整性。年报中有关公司财务会计报告和经营状况的内容反应了该公司整个会计年度的盈亏情况和经营情况，是投资者作出交易决策的重要参考依据，属于虚假陈述若干规定第十七条所规定的“重大事件”。本案中，根据案涉《行政处罚决定书》认定的违法事实看，尔康制药公司2015年度从全资子公司全额现款购入原料不具有商业合理性，商品的实际控制权没有发生转移，而该公司将其确认为销售收入，导致该公司2015年的年度财务报表存在虚增营业收入和虚增净利润的虚假记载行为，尔康制药公司2016年4月公告的2015年年报中存在虚增营业收入和虚增净利润的虚假记载行为。因年报中的主要会计数据和财务指标属于上市公司依法应当真实、准确披露的重大事件，尔康制药公司在2015年年报中对主要会计数据和财务指标进行虚假记载的行为，构成虚假陈述若干规定第十七条所规定的证券市场虚假陈述行为。（二）关于2015年年报中的虚假记载行为与上诉人作出购买尔康制药股票的交易决策及损失之间是否具有因果关系。根据虚假陈述若干规定第六条第一款的规定，投资者以自己受到虚假陈述行为侵害为由主张损害赔偿，以行政处罚或刑事处罚为前置程序。但是相关法律及司法解释并未规定，只要虚假陈述行为人受到行政处罚就应承担民事赔偿责任。本院亦注意到，司法实践中人民法院对于虚假陈述行为人是否承担民事赔偿责任，是依据侵权责任法、证券法及虚假陈述若干规定进行评判，而非仅依据行政处罚决定就一律判决行为人承担民事赔偿责任。虚假陈述行为与投资者的交易决策及损失之间存在因果关系是证券虚假陈述民事责任成立的要件之一。投资者的交易决策必须是受到了虚假陈述行为的实质性影响作出了错误交易，以及股价受到虚假陈述行为的影响造成投资者损失，才构成交易及损失上的因果关系。虽然上市公司年度报告中的财务数据是法律规定应当真实、准确披露的重大事件，但对该信息的虚假陈述在程度上是否实质性影响股票交易价格，是否足以误导投资者对股票价值的判断，作出错误的交易决策，仍应当从所涉金额、事件性质、影响力等方面进行综合判断。本案中，对于尔康制药公司2015年年报财务数据的虚假记载行为是否足以对上诉人购买尔康制药股票产生实质性影响，应当从所涉金额、对股票价格的影响及上诉人具体交易情况三个方面综合分析。第一，该虚假陈述行为所涉金额对公司经营业绩是否有实质性影响。案涉《行政处罚决定书》载明，尔康制药公司2015年年度财务报表虚增营业收入和净利润，分别占当期合并报表披露营业收入和净利润的1.03%和2.62%。由此可见，年报中虚增的营业收入和净利润占该公司当年的营业收入和净利润比例微小。并且，尔康制药公司2015年年报显示公司的营业收入和净利润相较2014年度分别增长了28.14%和109.71%，而虚增的营业收入和净利润部分仅提供了1.3和5.5的百分点。另外，与2014年年报中的主要财务指标相比，尔康制药股票2015年度的基本每股收益上涨了106.25%，每股资本公积金也增加了61.46%，按2015年年报公布的基本每股收益经除权变化后为0.2940元/股，会计差错更正后的基本每股收益为0.2862元/股，可见虚增的营业收入和净利润部分对尔康制药股票的基本每股收益和每股资本公积金大幅上涨的影响极其轻微。因此，尔康制药公司2015年年报中有关公司业绩的记载绝大部分来源于公司经营项目的实际营业收入和利润，而非来源于虚增营业收入和利润，上述虚假记载对公司当年的业绩、重要财务指标以及利润增长幅度、股票分红派息等均未产生实质性的影响。第二，该虚假陈述行为对尔康制药股票的交易价格和交易量是否有实质性影响。尔康制药公司在2015年年报中虚增营业收入和净利润的行为对于证券市场属于诱多型的虚假陈述行为。诱多型虚假陈述是指，虚假陈述行为人故意违背事实真相发布虚假的利多信息或隐瞒实质性的利空信息，导致证券交易市场的股票价格作出错误反应，形成非公允的价格，使得投资者在股价处于相对“虚高”位置时，进行“投资”追涨的行为。投资者受到虚假的诱多信息影响会看多并买入，导致股票价格处于虚高状态，不应上涨而上涨或应当下跌而不跌。本案中，从尔康制药股票价格在2015年年报发布日前后的涨跌情况看，2015年年报公布前两个多月（从2016年1月29日到2016年4月5日），尔康制药股价处于逐步上升的状态，区间内股票价格涨幅为22.26%，尔康制药股价在其尚未作出虚假陈述行为之前呈波段性上升，说明其股价是受公司业绩大幅增长、股利高送转预期等其他利好信息及市场其他因素影响，并非案涉虚假陈述信息导致的上涨。2016年4月6日年报发布当天，在公布了2015年公司净利润、每股收益等业绩增长100%以上及每10股送10股并派1元现金等利好消息的情况下，尔康制药股价仅上涨了2.99%，且卖出金额大于买入金额，明显系前期利好消息明确后投资者兑现前期股价上涨收益的一种市场表现。之后一个多月，尔康制药股价不涨反跌，从2016年4月7日到2016年5月9日股价整体处于下跌态势，区间内跌幅达到13.46%，且2016年5月10日股票分红实施后，股价也长期处于横盘波动的状态。而在2015年年报发布后的一个月，深圳综指和创业板综指的区间跌幅均明显小于尔康制药股价跌幅，且在2015年年报发布后的一个月尔康制药股票每日的成交量亦呈现萎缩的态势，交易量不增反减。上述尔康制药股价在证券市场的实际表现说明，2015年年报中的虚假记载行为未对尔康制药股票的市场价格产生诱多的影响，未使尔康制药股票价格出现“虚高”的情况，与诱多型虚假陈述行为的市场表现明显不符。至于上述结论与尔康制药公司发布2016年年报后未导致股票价格上涨，但该行为却被认为影响了股价，二者是否相矛盾的问题。本院认为，诱多型虚假陈述行为导致的是股票价格的“虚高”，其表现不一定是股价上涨，还可能是股价应当下跌而未下跌。尔康制药公司于2017年4月21日实施2016年年报虚假陈述行为后，到2017年5月8日媒体发布质疑消息前，其股价下跌幅度为1.85%，而同期深圳综指的下跌幅度为4.83%，创业板综指下跌幅度为3.05%。由此可见，同期尔康制药的股价下跌幅度小于大盘综指和板块指数的下跌幅度，而2017年5月9日媒体发布质疑消息后，尔康制药股价大幅下跌，说明2016年年报虚假陈述行为确实对股票价格造成了诱多型的影响，与2015年年报虚假陈述行为对股价影响的结论并不矛盾。第三，该虚假陈述行为对投资者的交易决定和损失是否有实质性影响。从实施日后上诉人买卖尔康制药股票的具体交易情况看，由于案涉虚假陈述行为属于诱多型虚假陈述，如果投资者出于信赖购买该股票，一般会积极买入并持有以期待股票价格上涨获得投资收益。本案中，根据上诉人在一审中提交的股票交易信息资料，从2016年4月6日至揭露日之间，欧阳化鸿对尔康制药股票进行了23次买入，7次卖出，其数次买卖该股，略有获利即抛售的行为，表明其购买该股主要是为了获取短期涨跌差价收益。雷丹在2016年11月16日买入尔康制药股票后，2017年4月11日以低于买入价1元多的价格卖出部分股票，说明其并未看好尔康制药股票，与诱多型虚假陈述的交易方向相悖。上述情况表明，二人并非基于对尔康制药公司2015年年报虚假陈述信息的信赖作出的交易决策，而是根据短期的市场行情作出的交易决策。另外，赵解兰、欧阳化鸿、雷丹均是在尔康制药2015年度分红除权后的一段时期买入该股，此时该股处于利好兑现、相较实施日股价下跌较多、横盘波动的状态。投资人在该时点买入的尔康制药股票价格，并不是受2015年年报诱多虚假陈述行为影响不当上涨或应跌未跌的股票价格，而是受当时市场其他因素影响的股票价格，其后的股价波动，属于市场风险。至于尔康制药股票在更正日后的股价下跌，是该公司向社会告知2016年财务会计数据出现重大差错、净利润减少2.3亿余元，所引起的市场对其2016年虚增利润被揭露作出的反应，而不是2015年年报形成虚假上涨的股价“泡沫”被刺破所致。综合上述分析，如果尔康制药公司因2015年年报虚假陈述行为，使得相应的股票价格扭曲，投资者被该信息误导，并在此基础上作出错误的判断，导致其在不适当的时候或者以不适当的价格买进股票，从而遭受损失的，尔康制药公司应当承担赔偿责任。但在本案中，尔康制药公司2015年年报中的虚增营业收入和净利润程度较低，未导致尔康制药股票的市场价格虚假上涨或异常波动，亦未导致上诉人因“追涨”尔康制药股票而受损，其当时的股价涨跌是市场交易的正常反应。因此，尔康制药公司2015年年报中的虚假陈述行为与上诉人的交易决策及损失之间不存在因果关系，尔康制药公司对该行为不应当承担赔偿责任。一审判决认定尔康制药公司2015年的信息披露行为不构成证券市场虚假陈述行为欠妥，本院予以纠正。但是，一审判决尔康制药公司对2015年的虚假陈述行为不承担赔偿责任的处理结果并无不当，本院予以维持。需要特别说明的是，一审判决尔康制药公司对2015年年报虚假记载行为不承担民事赔偿责任，本院予以维持，并不是仅仅根据虚假数据比例这一个因素进行的判断，而是综合考量本案的具体案情后，依照法律、司法解释规定的构成要件，针对此个案作出的判断，并不意味着凡是虚假陈述行为未达到一定数额和比例的必然不承担责任。投资者在其他证券侵权纠纷中认为自己受到虚假陈述侵害的，仍可以依法主张权利，由法院依法审查判断行为人是否承担赔偿责任。还需要说明的是，本院认定尔康制药公司对2015年年报虚假记载行为不承担民事赔偿责任，并不意味着今后类似行为不用承担任何责任，这类行为是否违反证券法的规定，应由监管部门依法处理。二、关于案涉虚假陈述的实施日、揭露日或更正日应如何认定（一）关于虚假陈述实施日。虚假陈述若干规定第二十条第一款规定：“虚假陈述实施日是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。”在本案中，尔康制药公司分别于2016年4月6日发布2015年年度报告，2017年4月21日发布2016年年度报告。其信息披露的对象虽然均为年度报告，但两份年度报告的具体内容并不相同，虚假记载的事实亦不相同，一个是虚增2015年的营业收入和净利润，一个是虚增2016年的营业收入和净利润，属于两个不同的虚假陈述行为。且在2015年年报发布后至2016年年报发布前，投资者购买尔康制药股票的交易决策是依据包括尔康制药公司2015年年报在内的有关信息进行判断，在2016年年报发布前，不可能依据2016年年报进行交易决策，因此应当对实施日分别认定。其中，第一项虚假陈述实施日为2016年4月6日，第二项虚假陈述实施日为2017年4月21日。欧阳化鸿、雷丹无区分地一概主张一审判决认定2017年4月21日为实施日错误，与事实不符，本院不予采纳。认定实施日是为确定计算赔偿标准的起始时间。前文已阐述，虽然案涉2015年年报确实存在虚假记载，但该行为因不满足证券虚假陈述侵权赔偿的因果关系要件，尔康制药公司无需对此进行赔偿，因此本案争议的2015年年报虚假陈述行为之日作为实施日并无实际意义。在此情况下，一审判决只认定2016年年报公告之日即2017年4月21日，作为虚假陈述行为实施日，符合本案实际，并无不当。（二）关于虚假陈述揭露日或更正日。虚假陈述的揭示，是指虚假陈述行为所掩盖的事实真相被披露，或是被他人揭露，或是自行公告更正。根据虚假陈述若干规定第二十条第二款、第三款规定，“虚假陈述揭露日是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开披露之日。虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”因此，认定揭露日或更正日须满足三个条件，一是虚假陈述行为属于首次被公开；二是揭露或更正的载体在全国范围发行、传播，具有“权威性”；三是揭露或更正对证券交易产生了实质性的影响，具有“警示性”。关于案涉2016年年报虚假陈述行为的揭露日，一审判决已阐述，以媒体报道日或立案调查日为准均不满足上述三个条件，不符合司法解释规定，本院表示赞同。从本案查明的事实来看，尔康制药公司于2017年11月23日在巨潮资讯网公开发布《关于媒体报道自查报告的公告》，明确指出“本次公司自查发现的问题使公司2016年度财务报告出现重大会计差错，对2016年度的业绩造成一定的影响，净利润预计将减少231,030,762.00元”，并提醒“广大投资者注意投资风险”。该公告首次对尔康制药公司2016年年度报告存在的信息不实的违规行为予以披露，并对不实的数据进行了预估自行更正，对投资风险进行提示，足以对理性投资者起到注意投资风险的警示作用。其公布平台巨潮资讯网系上市公司使用的、全国性的权威信息披露媒体。从市场反应看，从2017年11月23日报告发布之后，尔康制药公司的股价连续4个交易日跌停，证明该报告的公布确实对证券交易产生了实质性影响。尔康制药公司作出上述更正行为的日期，符合司法解释关于更正日的规定。另外，根据司法解释规定，投资人可索赔的损失是，在虚假陈述实施日及以后至揭露日或者更正日之前买入该证券，在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。就本案而言，因尔康制药股票从2017年5月10日至11月22日停牌，认定前述日期为更正日与部分上诉人主张的立案调查公告日为揭露日，对于投资者主张权利、计算投资损失方面，并无实质区别。尔康制药公司应当对实施日至更正日前买入股票，在更正日后因持有或卖出股票受到损失的投资者承担赔偿责任。故本院确认2017年11月23日为案涉虚假陈述的揭示日期。三、关于上诉人的损失是否存在系统性风险及其他因素的影响，是否应减轻尔康制药公司的赔偿责任根据虚假陈述若干规定第十九条规定，“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的”，尔康制药公司仅应对2016年年报中的虚假陈述行为与上诉人损失之间具有因果关系的部分承担赔偿责任。如有证据证明尔康制药股价的下跌除受到虚假陈述行为的影响外，还受到证券市场系统风险、非系统性风险等其他因素的影响，则受到该非虚假陈述因素影响的部分损失与案涉虚假陈述行为不存在因果关系，尔康制药公司不应就该部分损失承担赔偿责任。股票作为一种有价证券，其特征决定了投资股票既可能获得高收益，又可能面临高风险。作为投资者，不仅要面临外部客观因素所带来的风险，还要面对自身行为因素所造成的风险。外部客观因素所带来的风险主要是作为系统风险的市场风险及作为非系统风险的公司风险。鉴于证券市场的复杂性，相关政治、经济变动等诱因对证券市场是否存在影响、影响大小的衡量和认定存在一定的困难。现行法律和司法解释并未对系统风险的认定及扣除方法作出明确规定，司法实践中，以大盘、行业板块等指数的波动情况作为判断系统风险因素是否存在以及影响大小的参考依据，是一种常见的方式。本案中，自2017年11月23日更正日至2018年1月23日基准日期间，以深交所挂牌上市的全部股票为计算范围并以发行量为权数的深圳综指，以及尔康制药股票所属的创业板综指均存在一定幅度的下跌现象。深圳综指及创业板综指的整体持续下跌反映了该时期证券市场所有股票价格的基本趋势，对尔康制药个股价格的下跌有一定程度的影响，可以作为酌情判断证券市场系统风险的因素，在认定上诉人的损失是否存在虚假陈述行为之外的因素影响时，应当予以考虑。本案中，自更正日至基准日期间，深圳综指下跌幅度为1.58%（2017年11月22日收盘1982.28点，2018年1月23日收盘1950.99点），创业板综指下跌幅度为4.91%（2017年11月22日收盘2314.42点，2018年1月23日收盘2200.85点），而尔康制药股价在该期间内的跌幅为42.51%（2017年5月9日停牌前收盘价11.48元,2018年1月23日收盘价6.6元）。将深圳综指和创业板综指的平均跌幅与尔康制药股价跌幅相比较，采用相对比例法，可以计算得出系统性风险在尔康制药股票价格下跌中所占影响比例为（1.58%+4.91%）÷2÷42.51%=7.6%。另外，即使同时期相关行业指数仅轻微下跌，但个股的涨跌还要受到上市公司本身的声誉、经营状况、重要事件变化、预期发展前景、股利政策及投资者的心理因素、投机操作行为等多种因素的影响。在本案更正日之后，深交所创业板公司管理部于2017年11月29日就尔康制药公司法定代表人帅放文涉嫌违反同业竞争承诺问题向尔康制药公司发出了问询函；金证券也于2017年11月28日、29日分别发布了两篇质疑尔康制药公司隐瞒大客户及尔康制药公司董事长违背同业竞争承诺的文章。结合2017年11月29日尔康制药股价开盘后出现上涨，而在11月30日到12月1日则呈现大幅下跌(两日跌幅14.01%）的情况，说明上述利空信息客观上对尔康制药股票价格的下跌产生了一定的影响。上述多种因素的综合作用，既实质性影响了尔康制药股票价格的起伏，又会对上诉人的投资风险带来一定影响。在目前尚无对系统风险和非系统风险影响比例有绝对统一的计算标准下，一审判决综合考虑大盘和个股的具体情况，酌情认定系统性风险及其他因素对尔康制药股票价格的影响为10%，尔康制药公司就虚假陈述行为对上诉人造成的损失承担90%的赔偿责任，与本案实际情况相符，并无明显不当，本院予以维持。四、关于天健所、西部证券公司是否应承担连带赔偿责任（一）关于天健所是否应承担连带赔偿责任。根据虚假陈述若干规定第二十七条规定：“专业中介服务机构知道或者应当知道上市公司虚假陈述，而不予纠正或不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。”由此可见，中介机构承担责任的主观要件是具有故意或重大过失。本案中，从天健所一审提交的证据来看，天健所作为尔康制药公司年度报告的审计机构，在对尔康制药公司虚假陈述所涉的各笔交易的审计过程中，进行了必要的查验、函证等程序，并无违反审计准则的行为，在其已保持必要的职业谨慎的情况下，未发现尔康制药公司的上述违法事实，应认定其不存在故意或重大过失。二审中，天健所的会计师严芬到庭就如何开展案涉审计工作接受询问，其陈述内容与一审提交的证据一致。经本院向湖南证监局核实，该局在调查处理尔康制药公司虚假陈述案中，对天健所的审计行为一并进行了调查，认为天健所履行了必要的审计程序，保持了必要的职业谨慎，没有证据表明天健所存在未勤勉尽责的情形，故没有对其立案，也没有进行处罚。根据虚假陈述若干规定第六条的规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼的，应当以行政处罚或者刑事判决为前提。赵解兰主张，证券虚假陈述责任民事诉讼已取消前置程序。本院认为，虽然目前证券市场相关情况已发生一定变化，有观点认为应当取消前置程序，但是该司法解释仍然有效，在其未被废止或修订之前应当继续适用。在司法实践中，大部分法院亦是继续适用该司法解释的规定，以前置程序为受理条件。本案中，天健所未被监管部门认定有违法行为，更未受到监管部门的行政处罚，不应对尔康制药公司虚假陈述行为承担连带赔偿责任。至于湖南证监局对天健所的贺梦然、胡萍、严芬三名会计师采取监管谈话措施，经本院向湖南证监局核实，监管谈话是为了对相关审计人员进行提醒和诫勉，只是一种监督措施，并不是行政处罚，不能以监管措施作为处罚或赔偿的依据。至于天健所的贺梦然、严芬两名会计师被深交所给予通报批评处分，系交易场所根据自身的管理规定对其作出的自律性处理，并非行政处罚。一审判决天健所不承担连带赔偿责任，具有事实和法律依据，并无不当。赵解兰以会计师受到湖南证监局的监管谈话和深交所处分为由，要求天健所对案涉虚假陈述行为承担连带赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。（二）关于西部证券公司是否应当承担连带赔偿责任。根据《证券发行上市保荐业务管理办法》第二条和第四条的规定，保荐机构的职责主要是尽职推荐发行人证券发行上市，以及持续督导发行人履行规范运作等义务。与公司上市过程中保荐机构的财务核查与保证职责不同，保荐公司在公司上市后，主要承担持续督导职责，并不需要在上市公司年度报告、审计报告披露过程中核查报告中的财务数据，不需要在报告上签字盖章。本案所涉虚假陈述行为发生时，尔康制药公司已上市5年，西部证券公司仅承担持续督导职责，持续督导报告不包括任何股票投资价值信息，正常的投资者没有理由依据持续督导报告而进行投资。本案中，并无监管部门认定西部证券公司存在违反规定义务的相关证据，也无证据证明西部证券公司因案涉虚假陈述行为受到任何处罚。因此，其不应对投资人的损失承担赔偿责任。赵解兰以西部证券公司系保荐机构为由，要求其承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，赵解兰、欧阳化鸿、雷丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决除对第一项虚假陈述行为认定欠妥外，认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。（2020）湘民终262号二审案件受理费5300元，由赵解兰负担。（2020）湘民终263号二审案件受理费11273元，由欧阳化鸿负担。（2020）湘民终264号二审案件受理费604元，由雷丹负担。本判决为终审判决。审判长  尹小立审判员  邓志伟审判员  王 莉审判员  李 娟审判员  朱湘归审判员  贾小弟审判员  覃开艳二〇二〇年四月二十九日法官助理程似锦法官助理吴奕桓书记员谢昊皓