广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤53刑终36号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈天益，男，1986年9月17日出生，广东省罗定市人，汉族，农民，初中文化，户籍地址：广东省罗定市**************。因本案于2018年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，期间羁押38日，2019年3月**日被逮捕。现押于罗定市看守所。指定辩护人林剑飞，广东航衡律师事务所律师。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控被告人陈天益犯开设赌场罪一案，于2019年12月12日作出（2019）粤5381刑初285号刑事判决。宣判后，原审被告人陈天益不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年以来，被告人陈天益经他人介绍在zp116.com、18vcf.com等外围赌博网站担任代理，后发展了刘某、梁某、张某、陈业佳（已判刑）等下线会员，组织网络赌博活动。其中，2017年10月17日至10月26日期间，共接受刘某的赌博投注金额为307202元；2018年6月19日至6月20日期间，共接受梁某投注金额为278088元；2018年7月2日至7月15日期间，共接受张某投注金额为362003元。2019年3月20日，被告人陈天益被抓获归案。经对被告人陈天益的人身及住处进行搜查，扣押了vivo牌手机一部、电脑主机一台、华为牌手机一部、苹果7手机一部、苹果6S手机一部、诺基亚手机一部及身份证、银行卡、刷卡器、记录簿等物品。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审出示、质证的证据予以证实：（一）书证、物证：1.户籍资料；2.抓获经过；3.行政处罚决定书；4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；5.调取证据通知书、调取证据清单；6.指认笔录、指认截图；（二）电子证物勘验工作记录；（三）证人证言、辨认笔录：1.证人张某的证言、辨认笔录；2.证人梁某的证言、辨认笔录；3.证人刘某的证言、辨认笔录；4.证人温某的证言、辨认笔录；5.证人陈某的证言、辨认笔录；6.证人王某的证言；（四）被告人、同案人的供述与辩解：1.被告人陈天益的供述与辩解，经辨认，其辨认出张某、梁某、刘某；2.同案人陈业佳的供述与辩解、辨认笔录。原审法院认为，被告人陈天益为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达30万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人归案后能够如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人陈天益被扣押的物品，由公安机关依法处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人陈天益犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元。上诉人陈天益上诉及其辩护人辩护提出依法撤销原审判决量刑部分，事实和理由：1.量刑过重；2.上诉人不是赌博网站代理老板，也是网站赌博的受害者；3.判决认定赌资数额累计高达30万元以上不是事实。经本院审理查明：2017年以来，上诉人陈天益经他人介绍在zp116.com、18vcf.com等外围赌博网站担任代理，后发展了刘某、梁某、张某、陈业佳等下线会员，组织网络赌博活动。其中，2017年10月17日至10月26日期间，共接受刘某的赌博投注金额为307202元；2018年6月19日至6月20日期间，共接受梁某投注金额为278088元；2018年7月2日至7月15日期间，共接受张某投注金额为362003元。2019年3月20日，上诉人陈天益被抓获归案。经对上诉人陈天益的人身及住处进行搜查，扣押了vivo牌手机一部、电脑主机一台、华为牌手机一部、苹果7手机一部、苹果6S手机一部、诺基亚手机一部及身份证、银行卡、刷卡器、记录簿等物品。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审出示、质证的证据予以证实：（一）书证、物证1.户籍资料，证明上诉人陈天益的身份情况，符合本罪的刑事责任年龄。2.抓获经过，证明上诉人陈天益于2019年3月20日被抓获归案的情况。3.行政处罚决定书，证明参赌人员刘某因赌博被处以行政处罚的情况。4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关经对上诉人陈天益的人身及住处进行搜查，扣押vivo牌手机一部、电脑主机一台、华为牌手机一部、苹果7手机一部、苹果6S手机一部、诺基亚手机一部及身份证、银行卡、刷卡器、记录簿等物品。5.调取证据通知书、调取证据清单，证明公安机关向腾讯公司调取了陈天益、陈业佳等人的微信号交易流水记录，向支付宝公司调取陈天益等人的支付宝账号交易记录，梁某使用的账号622***********593（所有人梁某1）于2018年6月25日有8万元入账。6.指认笔录、指认截图，证明：（1）上诉人陈天益对其与刘某、梁某、陈业佳等人的微信聊天记录、转账记录进行指认，其中，2017年10月17日至10月26日期间上诉人陈天益对其与刘某的微信聊天截图结算统计表投注额为307202元；2018年7月2日至7月15日期间，陈天益提供给张某的赌博账号共接受投注362003元；2018年6月19日至6月20日期间，陈天益提供给梁某的赌博账号共接受投注278088元。（2）张某指认其本人以及陈天益使用的微信账号、其本人与陈天益之间的微信聊天记录，内含陈天益发送给张某的赌博网址、账号、密码，同时，张某对其投注结算报表、赌资交收情节进行指认，其中，2018年7月2日至7月15日期间，其在陈天益提供的赌博账号中共接受投注362003元。（3）陈某对其与陈业佳的聊天记录、赌博账号、赌资交收等情况进行指认。（4）梁某指认陈天益给他的会员号及赌博的输赢情况，指认陈天益及其本人使用的微信，其中，2018年6月19日至6月20日期间，其在陈天益提供的赌博账号中共投注278088元。（5）刘某指认陈天益使用的微信，指认陈天益和刘某的关于陈天益开通网络赌博账号给其赌“时时彩”的聊天记录。（6）王某指认陈天益所使用的微信。（7）陈业佳对其手机中的微信聊天记录进行指认。（二）电子证物勘验工作记录，证明公安机关对涉案手机进行电子勘验并进行数据采集的情况。（三）证人证言、辨认笔录1.证人张某的证言、辨认笔录：我听说参与“时时彩”赌博容易赢钱，后来通过陈天益要到“时时彩”赌博网站的网址、账号、密码。我参与“时时彩”赌博的网站网址、账号、密码分别记录在我和陈天益的微信聊天记录中，他分别在2018年的4月14日、6月6日、6月14日发网址、账号、密码给我，网址都是zpll6.com，账号、密码分别为A33556、Aall2233，a8775、Aall2233,Aa8866、Aall2233，其中a8775这个账号我就一直没有使用，A33556和Aa8866这两个账号我有使用过投注“时时彩”。我和陈天益是通过微信转账的方式进行赌资交收的。经辨认，其辨认出陈天益。2.证人梁某的证言、辨认笔录：2018年5、6月份左右，我就问陈天益要赌博“时时彩”的账号，过了一天，陈天益在微信上发给我一个赌时时彩的赌博网站的网址、会员账号和密码，投注额度是5000元，我用自己手机登录上去，在网站上投注“时时彩”进行赌博，在额度用完后进行结算交收，几天后，陈天益帮我将额度增加到10000元。我与陈天益通过转账、微信转账等方式交收赌资。我在6月23日赢了8万元，后来我将我父亲的银行卡号622*************593发给陈天益，并在6月25日收到8万元转账。2018年6月18日到6月24日，我的总投注额是278088元，赢了14523.1元。经辨认，其辨认出陈天益。3.证人刘某的证言、辨认笔录：2016年年尾的时候，陈天益开设会员账号给我赌博“时时彩”，之后我就用他开设给我的账号下注赌博，一直到2017年11、12月份左右。我先转钱给陈天益，输赢结算交收之后我剩余在他那里的钱就作为投注额度，我们每天结算。陈天益发给我的赌博网站网址是18vcf.com，会员账号及密码分别是A46666、Aall2233；A6663、Aall2233，A5505、Aall2233，A5501、Aall2233。经统计，2017年10月17日至10月26日，我共向陈天益下注了307192元。经辨认，其辨认出陈天益。4.证人温某的证言、辨认笔录，证明其知道陈天益、张某参与“时时彩”赌博的情况，期间还看见陈天益、张某通过手机操作参与“时时彩”赌博。经辨认，其辨认出陈天益、张某。5.证人陈某的证言、辨认笔录，证明其通过陈业佳拿到赌博“时时彩”的赌博账号并在上面进行赌博投注。经辨认，其辨认出陈业佳就是开通赌博网站会员账号给其适用的“狗仔”。6.证人王某的证言，证明其曾听过陈天益与他的朋友聊关于赌博方面的话题。其在家里干活时弄湿了一些纸便将纸上的内容抄写在被扣押的笔记本上，具体内容其不清楚，只知道是与陈天益赌博有关的。陈天益平时都喜欢玩“时时彩”、“六合彩”、麻雀等赌博，“时时彩”他是通过手机进行的。（四）上诉人、同案人的供述与辩解1.上诉人陈天益的供述与辩解：我的白色ViVO手机号码138********，登录有我微信号******，昵称：权，头像是我在海边的照片。我的白色苹果7手机号码139********登录有我微信号******,昵称：益，头像是我自己的黑色凯迪拉克的轿车照片，这两台手机和两个微信号都是我所用的。我使用过的赌博网址有zp116.com；fl5.kk33.me；fl3.kk11.me等等，我在这些赌博网站担任代理角色，我持有一个代理账号，我的代理账号是从一个叫梁某2（绰号“阿本”）的人处得到的，我与梁某2通过微信转账和支付宝转账进行交收的，梁某2给我的水钱是2.85水（2.85%）。“狗仔”是我出去宵夜认识到的，我给他的赌博网站是“XO”，额度是10000元；张某是我朋友，我给他的赌博网站是“XO”，额度是5000元；“臭叟”是我朋友，我给他的赌博网站是“XO”，额度是1000元。Aa8823、aa8863这两个会员账号是从梁某2开给我的代理账号716ak中开设的，是梁某2开设的。这两个会员号我和梁某（即“连州三吖”）都有使用，我和梁某是通过微信进行交收的。我和张某共用同一账号“A33556”进行网络赌博，在投注时我们两个人都在我的档口投注的，有时我上网（用手机）操作并投注，有时也由张某投注。投注后无论输或赢，均是两人平分（即各占50%）。刘某在网上赌博的账号是我给她的，账号是我在“阿本”处拿到给刘某的，刘某拿到账号后就在网上下注赌“时时彩”，有时她也会叫我帮她下注赌博，但输或赢的钱全部是刘某的，她赌钱交收由我代交收后再和梁某2结算。经辨认，其辨认出张某、梁某、刘某。2.同案人陈业佳的供述与辩解、辨认笔录：我的会员账号是gg6668666，密码是：Aa556688。代理账号：716ak，密码：Aa556688。代理账号是在2018年5月陈天益给的。我用我的代理号开通2个会员，一个就自己拿来投注，一个给了一个微信号叫“上善若水”（即陈某）的女子投注。我约陈天益通过现金交收。我只接受陈某一人投注。我没有与“阿益”共同使用会员账号。经辨认，其辨认出陈天益、陈某。关于上诉人陈天益上诉及其辩护人辩护提出上诉人不是赌博网站代理且赌资数额累计有误的意见，经查，根据上诉人的供述、同案人的陈述、证人证言、书证、电子数据、辨认、指认笔录等证据，足以认定上诉人陈天益为赌博网站担任代理，并向刘某、梁某、张某等人提供下线会员账号进行赌博，其中，接受刘某的赌博投注金额为307202元，接受梁某投注金额为278088元，接受张某投注金额为362003元，赌资数额已超过30万元，应属情节严重。上诉人的该上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈天益为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达30万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人陈天益归案后能够如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判认定上诉人陈天益犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈天益上诉及其辩护人辩护所提意见理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二〇年四月十五日法官助理  张泽钦书 记 员  陈思敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。