安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1895号 上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路****。 法定代表人：廉俊，董事长。 委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：合肥建发渣土运输有限公司，住所，住所地安徽省合肥市新站区香江生态丽景60-102商div> 法定代表人：王春斌，董事长。 委托诉讼代理人：孙予皖，安徽振信律师事务所律师。 上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工公司）因与被上诉人合肥建发渣土运输有限公司（以下简称合肥建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初6738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江建工公司上诉请求：撤销（2019）皖0181民初6738号民事判决，依法改判驳回合肥建发公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决认为“2017年4月12日，浙江建工公司刘德伦任该公司在该工程项目常务经理，并委托刘德伦负责全权处理该项目的施工、管理等一切事务”，是依据合肥建发公司提交的任命通知及授权委托书的复印件进行认定的。依照法律规定，证据应当递交原件，复印件在与原件没有核实的情况下，不能作为定案依据。一审判决就该部分事实没有查清，也没有证据证明刘德伦接受浙江建工公司的授权和委托，浙江建工公司事后也没有追认，刘德伦根本无法代表浙江建工公司进行结算。2、合肥建发公司提交的《施工工程结算书》上所谓刘德伦的签名上根本就辨认不出是“刘德伦”这几个字，而合肥建发公司亦无其他证据证明系刘德伦签字，应当承担举证不能的法律后果。（2019）皖0181民初102号判决书中关于刘德伦能够代表浙江建工公司与合肥建发公司办理案涉工程价款结算的认定，并非是依照法律的规定加以认定的。3、《施工工程结算书》中的第3项“清淤”、第4项“建筑碎砖渣项”在《建设工程施工专业分包合同》中根本就没有约定，根本不存在该施工工程，双方合同约定的施工范围为A、B地库、幼儿园、开闭所配电房等施工现场涉及土方的开挖、外运、内运、回填、机械台板使用，总额暂定为26850900元，而合肥建发公司仅仅做了A、B地库的开挖，就违反合同约定不再继续施工。合肥建工公司仅做的开挖工程根本不可能达到《施工工程决算书》所确定的26717503.56元，故浙江建工公司申请对合肥建发公司所施工的工程进行司法鉴定，而一审法院不予准许，严重违反法律规定。二、一审判决解除双方签订的《建设工程施工专业分包合同》没有事实和法律依据。（2019）皖0181民初102号民事判决书中已经认定合肥建发公司主张的下剩工程款3717503.56元的付款条件尚未成就，对合肥建发公司要求解除双方合同的诉请认为不符合双方合同约定，亦未予支持。虽然该案的二审法院认为“案涉合同事实上已无法继续履行，合肥建发公司诉请解除前述合同，应予支持，但合肥建发公司未就原判提起上诉，故对一审判令驳回合肥建发公司的诉讼请求予以维持”，而该项认定是严重违反了不告不理的法律规定。本案中，合肥建发公司仍未举证证明付款条件已成就的事实。 合肥建发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、复印件可作为证据使用。1、公告及授权委托书是浙江建工公司制作并交给刘德伦的，刘德伦不可能把证明自己在案涉项目中职权的文件原件交给合肥建发公司，只能提供复印件。2、无论是原一审、二审，还是现一审，浙江建工公司从未否认该授权委托书及公告是由其制作的。二、刘德伦是履行职务行为。1、双方签订的合同加盖有浙江建工公司的合同专用章，在代表人处也有刘德伦的签名，公告及授权委托书亦明确指出“我单位刘德伦负责全权处理该项目的施工、管理等一切事务。”2、合肥建发公司起诉前浙江建工公司已付款2300万元。3、该案原二审时法官询问浙江建工公司向合肥建发公司转款是根据谁的指令、如何履行的转款手续，浙江建工公司的代理人回答不清楚，回去了解清楚后再书面答复法庭，但是直至二审判决其也未答复法庭。三、决算中清淤、建筑碎砖渣项目是已实际发生的。巢湖周边土地大多是多年淤积形成的，淤泥多少、是否需砖渣垫路、需多少车在签订合同时是无法预见的，只有在施工过程中才能根据实际情况确定。而这些情况只有在现场的刘德伦最清楚。四、一审未准许司法鉴定正确。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在起诉前已经对建筑工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。五、一审判决解除双方签订的《建设工程施工专业分包合同》正确。合肥建发公司从事的是建设工程中第一道工序基础挖运。合肥建发公司完成自己的工作后，由建设单位、质监督部门、施工单位、监理单位进行验槽合格后才能进行下道工序。案涉项目现已全部封顶，可见合肥建发公司的全部工作合格并已交付。施工合同中的土方回填在原二审中浙江建工公司已经认可系由他人施工，故浙江建工公司此项上诉自相矛盾。 合肥建发公司向一审法院起诉请求：1.判令浙江建工公司立即给付工程款3717503.56元，并自2017年12月26日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至款清止；2.解除《建设工程施工专业分包合同》土方回填项目。 一审法院认定事实如下：2017年2月28日，巢湖经济开发区建设发展有限公司与浙江建工公司签订《建设工程施工合同》，约定巢湖经济开发区建设发展有限公司将“合巢经开区崌嶂山安置小区（二期）工程”发包给浙江建工公司施工。2017年4月12日，浙江建工公司聘刘德伦任该工程项目常务经理，并委托刘德伦负责全权处理该项目的施工、管理等一切事务。2017年5月1日，合肥建发公司与浙江建工公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定浙江建工公司将其承建的合巢经开区崌嶂山安置小区（二期）中的土方工程分包给合肥建发公司施工，施工范围为A、B地库、幼儿园、开闭所配电房等施工现场涉及土方的开挖、外运、内运等，合同价款为26850900元，结算时以双方确认的实际工程量为准，并对单价进行了约定。合同第35条约定合同解除的条件：承包人和分包人协商一致，可以解除分包合同；承包人未按约定支付工程款致停工28天，且仍不支付工程款的，分包人有权解除合同；如分包人再分包或转包其承包的工程，承包人有权解除合同；因不可抗力致或者因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致合同无法履行的，承包人分包人可以解除合同。付款方式为每月完成工程量经双方确认后，在次月25日前支付确认工程量的70%工程款；土方全部挖结束，在次月25日前支付到确认工程量的80%工程款；土方回填结束，在次月25日前支付到确认工程量的85%工程款；结构封顶，在次月25日前支付到确认工程量的95%工程款，工程竣工验收后，在次月25日前支付到确认工程量的100%工程款。刘德伦在该分包合同中代表浙江建工公司签名，浙江建工公司亦加盖公司印章予以确认。合同签订后，合肥建发公司组织施工，目前尚有部分土方回填工程未完工。2017年11月18日，经刘德伦签字确认，合肥建发公司已完工部分土方工程价款为26717503.56元。2017年8月14日、9月13日、10月20日、12月1日，浙江建工公司分别向合肥建发公司支付工程款14500000元、3500000元、2600000元及2400000元，合计23000000元。 因索要工程款未果，合肥建发公司于2019年1月3日起诉浙江建工公司至巢湖市人民法院，请求判令：1.浙江建工公司立即给付工程款3717503.56元，并自2017年12月26日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至款清止；2.解除《建设工程施工专业分包合同》土方回填项目。后浙江建工公司提出反诉，请求判令合肥建发公司返还工程款10000000元及利息。2019年3月18日，巢湖市人民法院作出（2019）皖0181民初102号判决书，认定刘德伦能够代表浙江建工公司与合肥建发公司办理案涉工程价款结算，但因未达到付款条件，故对于合肥建发公司的诉讼请求予以驳回。因浙江建工公司未举证证明其主张，故对于浙江建工公司的诉请亦予以驳回。后浙江建工公司不服一审判决，上诉至合肥市中级人民法院，合肥市中级人民法院对一审法院查明的事实予以确认，同时认为，案涉合同事实上已无法继续履行，合肥建发公司诉请解除前述合同，应予支持，但合肥建发公司未就原判提起上诉，故对一审判令“驳回合肥建发公司的诉讼请求”予以维持。合肥建发公司在诉讼中提交的上述《建设工程施工专业分包合同》载有刘德伦作为浙江建工公司委托代理人的签名、合肥建发公司提交的《施工工程决算书》亦载有工程概况、决算明细及刘德伦签名，合肥建发公司亦提交了浙江建工公司文件及《授权委托书》用于佐证刘德伦的“合巢经开区岠嶂山安置小区（二期）”项目经理身份及职权，浙江建工公司在合同履行中也向合肥建发公司转账支付2300万元工程款，以上证据及事实可反映刘德伦代表浙江建工公司签订及结算《建设工程施工专业分包合同》，浙江建工公司事实上接受及认可结算结果，并依约向合肥建发公司支付工程进度款，故浙江建工公司以《施工工程决算书》所载“刘德伦”签名字迹不清，刘德伦无权参与合同结算为由，上诉主张合肥建发公司退还工程进度款1000万元，事实依据不足，不予支持。故合肥市中级人民法院于2019年9月29日作出判决，驳回上诉，维持原判。 2019年11月5日，合肥建发公司再次起诉至巢湖市人民法院，请求判令浙江建工公司立即给付工程款3717503.56元，自2017年12月26日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至款清止。后合肥建发公司于2019年12月9日增加诉讼请求要求解除《建设工程施工专业分包合同》土方回填项目。 一审法院认为，合肥建发公司与浙江建工公司自愿签订案涉工程的土方分包合同，内容未违反法律强制性规定，应为有效，双方应当按照合同约定履行合同义务。浙江建工公司在没有证据证明合肥建发公司违约的情况下，擅自将土方回填项目交由案外人施工，导致该合同事实上已无法继续履行，故合肥建发公司于2019年12月9日主张解除双方签订的《建设工程施工专业分包合同》，予以支持。合肥建发公司所举证据可以证明刘德伦可以代表浙江建工公司签订及结算《建设工程施工专业分包合同》，浙江建工公司在双方决算前后均向合肥建发公司支付了工程进度款，可以认为浙江建工公司知晓并认可刘德伦的结算行为，故对刘德伦所签字确认的《施工工程决算书》予以确认。浙江建工公司申请工程价款鉴定，依据不足，不予准许。现双方《建设工程施工专业分包合同》已解除，浙江建工公司未提供证据证明合肥建发公司施工存在质量问题，故合肥建发公司诉请浙江建工公司支付下欠工程款3717503.56元，予以支持。合肥建发公司要求自2017年12月26日开始计算逾期利息，无事实依据，一审法院酌定自起诉之日即2019年11月5日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息至款清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条规定，判决：一、确认合肥建发公司与浙江建工公司2017年5月1日签订的《建设工程施工专业分包合同》于2019年12月9日解除；二、浙江建工公司于判决生效之日起十日内给付合肥建发公司下欠工程款3717503.56元及逾期利息（自2019年11月5日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；三、驳回合肥建发公司其他诉讼请求。案件受理费36540元，减半收取18270元，由浙江建工公司负担。 二审中，当事人未提交证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，生效判决已经查明且认定浙江建工公司已经将案涉土方工程的回填部分交由案外人施工，合肥建发公司与浙江建工公司之间的合同事实上已经无法继续履行，故一审法院支持合肥建发公司在本案中要求解除合同的诉请正确，本院予以确认。刘德伦作为浙江建工公司的委托代理人与合肥建发公司签订了土方分包合同，并在《施工工程决算书》上签字，浙江建工公司上诉主张无法辨认《施工工程决算书》上刘德伦的签字是否为刘德伦本人所签，但未提交反驳证据加以证明；且生效判决亦确认通过相关证据及事实可反映刘德伦代表浙江建工公司签订及结算《建设工程施工专业分包合同》，未支持浙江建工公司提出的刘德伦无权参与合同结算的上诉主张。故本案中，一审法院对刘德伦签字确认的《施工工程决算书》予以确认且未准许浙江建工公司的鉴定申请，并无不当，本院予以确认。鉴于合肥建发公司与浙江建工公司的合同已经解除，且浙江建工公司对其主张的解除原因系因合肥建发公司擅自停止施工并未提交证据证明，故合肥建发公司有权依据《施工工程决算书》确认的结算价款要求浙江建工公司支付全部工程款，浙江建工公司上诉主张付款条件未成就的理由不能成立，本院不予支持。 综上，浙江建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36540元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年四月二十日 书记员 罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。