浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终101号 抗诉机关宁波市江北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭礼阳，女，1989年5月21日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，深圳市凯顺安电子商务有限公司负责人，住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月29日被宁波市公安局江北分局传唤，次日被指定居所监视居住，同年11月2日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人孙福浪，男，1987年8月8日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，深圳市凯顺安电子商务有限公司负责人，住江西省高安市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月29日被宁波市公安局江北分局传唤，次日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人罗夏丽，女，1998年4月26日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，深圳市凯顺安电子商务有限公司前台，户籍地湖南省邵阳县，居住地湖南省湘乡市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月29日被宁波市公安局江北分局传唤，次日被取保候审，2019年9月5日被宁波市江北区人民法院取保候审。 宁波市江北区人民法院适用认罪认罚程序审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人彭礼阳、孙福浪、罗夏丽犯诈骗罪一案，于2020年1月7日作出（2019）浙0205刑初376号刑事判决。宁波市江北区人民检察院提出抗诉，原审被告人彭礼阳提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员王正出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）彭礼阳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2018年3月起，被告人彭礼阳、孙福浪成立深圳市凯顺安电子商务有限公司，租用位于深圳市龙岗区，通过多种途径先后接入期乐、期宝、百盈、丽某、亿高金业等交易平台，并招募员工通过互联网采取欺骗手段招揽投资客户在上述平台炒作原油期货、黄金期货、股票期权等，以非法获取不正当利益。该公司以彭礼阳、孙福浪为负责人，下设四个小组，每组设组长一名，业务员若干，周锦奇、彭礼荣、孙骄、柯亮（均另案处理）为组长，莫李正、陈石炎、刘佳停、廖金玲、曾亮、周红梅、聂里涛、孙海龙、孙稳、彭亮、蔡学兵、江梦瑶、张永涛、廖博文、陈美芬、王翠梅（均另案处理）等人先后进入公司担任业务员，被告人罗夏丽担任公司前台。 2018年3月至同年10月29日，被告人彭礼阳、孙福浪指使其公司员工，在不具备证券、现货交易专业知识的情况下，采用拨打电话、微信聊天等方式，使用虚假的身份与不特定的股民进行联系，将股民拉至公司建立的微信群内，雇佣专门人员以网络直播方式讲解股票投资、并铺垫原油期货、黄金期货、股票期权等投资知识，同时业务员操纵多个微信号假扮客户在群里发言并伺机发布原油期货、黄金期货、股票期权投资的虚假赢利单，捏造原油期货、黄金期货、股票期权投资高收益的虚假事实，以取得被害人的信任，逐步将被害人的投资目标转至原油期货、黄金期货、股票期权交易。待骗得被害人在百盈、丽某、亿高金业等交易平台开户后，在微信群内组长扮演“老师”的角色发布虚假的操作建议，业务员继续以虚假的客户身份发言或与被害人私聊，谎称自己跟随“老师”做原油期货、黄金期货、股票期权投资已获得高收益，从而进一步树立“老师”权威，并利用原油期货、黄金期货、股票期权投资存在高倍杠杆、交易手续费高、风险大、资金封闭流转等特点，鼓动被害人多投入资金并频繁交易操作，以赚取高额手续费分成、占有被害人的投资亏损款等，实现非法占有被害人财物的主要目的，骗取被害人左某、顾某、彦自萍、韩某、郝某、刘某1、孙某、刘某2、苏某、沈某、何某、金某等人在百盈、丽某、亿高金业交易平台的投资款共计人民币214.6万余元。 2018年3月至2018年10月，被告人罗夏丽在担任公司前台期间，为诈骗犯罪提供服务，参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少人民币21536元。 2018年10月29日，公安机关在位于广东省深圳市龙岗区内抓获被告人孙福浪、彭礼阳、罗夏丽及同案犯彭礼荣等17人，大量涉案电脑主机、手机、笔记本等物品被当场查扣。 被告人彭礼阳、孙福浪、罗夏丽及同案犯柯亮、蔡学兵、张永涛等人退赔被害人金某损失25万元，并取得被害人金某对上述人员的谅解。案件审理期间，被告人罗夏丽退赃人民币2000元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人彭礼阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十一万元；二、被告人孙福浪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十一万元；三、被告人罗夏丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币八千元；四、作案工具手机、笔记本电脑、笔记本、手机卡、U盘、内存条、无线上网卡、硬盘等依法予以没收。责令被告人彭礼阳、孙福浪对各被害人的经济损失承担共同退赔责任；罗夏丽在其违法所得范围内对各被害人的经济损失，承担共同退赔责任。 抗诉机关宁波市江北区人民检察院提出，上诉人彭礼阳在审查起诉期间自愿签署认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书。一审庭审中，彭礼阳表示认罪认罚具结书系其自愿签署，原审法院据此采纳公诉机关的量刑建议，并作出判决。现彭礼阳以其有别于典型诈骗，原判量刑过重为由提出上诉，属于对量刑有异议，致使本案不具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件，并致对其从轻处罚依据不足。宁波市人民检察院支持抗诉机关的意见，建议二审法院予以纠正。 上诉人彭礼阳上诉称，其案件有别于典型诈骗，其家中有子女、父母需要抚养，恳请二审法院对其宽大处理，减少处罚。本院审理过程中，彭礼阳申请撤回上诉。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）彭礼阳、原审被告人孙福浪、罗夏丽诈骗的事实，有物证手机、笔记本电脑、Ｕ盘、硬盘、无线上网卡等，书证扣押清单、微信资料、聊天记录、银行账户交易明细、充值记录、工资表、身份证明、到案经过、破案经过、汇款凭证、收条、谅解书、暂扣款凭证，证人陈某的证言，被害人左某、顾某、彦自萍、韩某、郝某、刘某1、孙某、刘某2、苏某、沈某、何某、金某的陈述，上诉人彭礼阳、原审被告人孙福浪、罗夏丽及同案犯周锦奇、彭礼荣、孙骄、柯亮、莫李正、陈石炎、刘佳停、廖金玲、曾亮、周红梅、聂里涛、孙海龙、孙稳、彭亮、蔡学兵、江梦瑶、张永涛、廖博文、陈美芬、王翠梅的供述，辨认、搜查笔录，平台数据及远程取证记录说明等证据证实。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于抗诉、上诉理由。经查，原判根据彭礼阳的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，并结合主从犯、认罪认罚、退赃等情节，采纳原公诉机关的量刑建议，对彭礼阳的量刑适当。彭礼阳不服一审判决，提出上诉，确与之前认罪认罚的意思表示相悖。彭礼阳在二审期间对原审判决无异议，主动申请撤回上诉。原审法院适用认罪认罚从宽制度符合法律规定，从宽幅度及量刑结果并无不当。抗诉机关的意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）彭礼阳、原审被告人孙福浪、罗夏丽以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，利用电信网络技术手段，结伙骗取公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，彭礼阳、孙福浪起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；罗夏丽起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。彭礼阳、孙福浪自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。罗夏丽到案后能如实供述主要犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。彭礼阳、孙福浪、罗夏丽与同案犯积极退赃，并取得部分被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。根据罗夏丽的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。彭礼阳申请撤回上诉，符合法律规定。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）彭礼阳撤回上诉； 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 潘效国 审 判 员 万仁赞 二〇二〇年四月十日 代书记员 周雨婷