福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终513号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）石圣波，曾用名石健，男，1988年1月4日出生于湖南省辰溪县，汉族，初中文化，务工，住辰溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月21日投案，同月27日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人洪庆东、林燕泓，、实习律师。 原审被告人张有龙，曾用名张龙儿，男，1985年10月3日出生于湖南省泸溪县，汉族，初中文化，务工，住泸溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人张有龙、石圣波犯贩卖毒品罪一案，于2020年2月18日作出（2020）闽0582刑初217号刑事判决。原审被告人石圣波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年10月14日下午，汪某通过微信联系向被告人张有龙购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）。随后，被告人张有龙与被告人石圣波联系，由被告人石圣波向上线以每克人民币1000元的价格拿到毒品甲基苯丙胺，并放在指定地点交给被告人张有龙。当天17时许，双方约定交易5克毒品甲基苯丙胺共计人民币5600元（包括100元车费），每克1100元人民币，由汪某当场微信转账4800元给被告人张有龙，随后被告人张有龙微信转账给被告人石圣波，并约定剩下的人民币800元现金交易时付清。19时许，被告人张有龙、石圣波在晋江市××镇××村××村福兴医院门口，贩卖一包重4.06克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）给汪某时，被公安民警当场查获。现场查获交易的毒品，并从被告人张有龙处扣押到毒资人民币800元及用于联系毒品交易的ＶＩＶＯ手机一部。被告人张有龙被当场抓获；被告人石圣波于2019年11月21日向公安机关投案。现场扣押的毒资人民币800元已由公安机关依法处理。2020年2月18日，被告人石圣波的家属代其预缴罚金2000元。 原判认定上述事实的证据有证人汪某、蔡某的证言，提取笔录、扣押笔录，辨认笔录、说明及相关照片，泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告、福建南方司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书；扣押清单、财物入库出库清单、提取清单、提取物证登记表、接受证据清单、发还清单、毒品实物缴交收据，微信聊天记录截图、微信转账记录截图、通话记录，公安机关出具的抓获及破案经过、工作说明、被告人的户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明，被告人张有龙、石圣波的供述与辩解等。 原判认为，被告人张有龙、石圣波违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张有龙归案后如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人石圣波案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚；被告人石圣波预缴罚金，有悔罪表现，酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人张有龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人石圣波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。三、扣押在案的犯罪工具VIVO手机一部（未随案移送）予以没收，上缴国库。 上诉人石圣波上诉称，本案系犯意引诱；本案是在公安机关控制下交付，属于对象不能犯的犯罪未遂；上诉人在共同犯罪中起到居间介绍的作用，是从犯；上诉人有自首情节，是初犯、偶犯，原判量刑过重，请求改判适用缓刑。其辩护人提出基本一致的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人石圣波、原审被告人张有龙犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该犯罪事实的相关证据，均经原审庭审举证、质证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人石圣波提出本案系犯意引诱的上诉意见。经查，上诉人石圣波明知张有龙以贩卖为目的求购毒品，仍主动联络贩毒者与上家进行交易，并交付毒品给张有龙，其有贩卖毒品的主观故意。故上诉人石圣波及其辩护人提出的该节上诉意见缺乏事实根据，不予采纳。 本院认为，上诉人石圣波、原审被告人张有龙违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。本案毒品虽系控制下交付，但特情介入只是侦破案件的手段，双方已完成毒品交易，是既遂。在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人石圣波积极联络贩毒者购买毒品，对毒品交易的达成起到重要作用，不应认定为从犯。上诉人石圣波及其辩护人提出本案是未遂以及应认定其是从犯的上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人石圣波自动投案后如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。原判根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合上诉人石圣波归案后的认罪、悔罪表现，量刑适当。上诉人石圣波提出量刑过重的上诉意见不能成立，其请求改判缓刑的意见不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈越新 审 判 员 苏中福 审 判 员 鲍冬凡 二〇二〇年四月二十日 法官助理 李祖山 书 记 员 吴钻石 附本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。