广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂12刑终125号 原公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）范麒麟，男，1970年10月13日出生于广西河池市，汉族，初中文化，家住广西柳州市鱼峰区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月28日被抓获，同年1月29被刑事拘留，2月28日被逮捕。 原审被告人段治忠，男，1968年3月11日出生于广西南丹县，汉族，初中文化，家住广西河池市金城江区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月28日被抓获，同年1月29日被刑事拘留，2月28日被逮捕。 原审被告人范莉荔，女，1975年5月11日出生于广西南丹县，汉族，专科毕业，住广西河池市金城江区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月25日被监视居住，同年10月17日被取保候审。现居住在家。 广西壮族自治区河池市金城江区人民法院审理河池市金城江区人民检察院指控原审被告人段治忠、范麒麟、范莉荔犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）桂1202刑初228号刑事判决。宣判后，原审被告人范麒麟不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷并讯问上诉人范麒麟，认为本案事实清楚，决定依法不开庭审理。本案现已审理终结。 原判查明，被告人段治忠与被告人范莉荔系朋友关系，范麒麟与范莉荔系胞兄妹关系。2017年11月，段治忠在河池市金城江区二桥头砖场往西河边方向的一个场地内投资建立一个售油点，非法经营汽油。该售油点由段治忠负责经营决策、购进汽油，由范麒麟看守售油点、加油收钱，范莉荔负责后勤、记账、管理资金。因设立售油点以前段治忠欠有范麒麟7万元，段治忠除每月给范麒麟数千元工资外，还视获利情况分给范麒麟三分之一的分红，余款全部用于其与范莉荔的生活开支。2019年1月28日，该售油点被查获，侦查机关当场起获方型铁皮储油罐一个及罐内汽油2.72吨、加油机一台、车牌号桂Ｍ×××××蓝色厢式小货车一辆、段治忠身上现金8358元、段治忠苹果手机一台、黑莓手机一台、银行卡六张、租赁场地协议书壹份及支付场地费收据一张、普通发票29张、范麒麟ＶＩＶＯ手机一台、现金1765元、加油点居住房间钥匙一串、银行卡一张。又在范莉荔位于河池市金城江区查获范莉荔ＶＩＶＯ手机一台、账本9本、涉案票据78张、银行卡两张。并于同月30日冻结段治忠工商银行存款79486.20元、范莉荔农村信用社62×××81账户存款32870.87元。经对范莉荔的账本统计核实，并经范莉荔、段治忠的确认，该售油点非法经营期间共收得售油款7038218元。   原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证实河池市公安局金城江分局在工作中发现，段治忠在河池市金城江区河边方向的一场地内涉嫌非法销售成品油，获利数额巨大，公安机关于2019年1月28日对段治忠涉嫌非法经营成品油案立案侦查。 2.搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、处理物品、文件清单，证实公安机关于2019年1月2日在金城江区二桥头砖场往西河边方向的一非法经营成品油场地内，在现场抓获段治忠、范麒麟、范莉荔，同时查获并扣押以下物品：①一个方型铁皮储油罐，内存的汽油2.72吨；②加油机一台；③车牌号桂Ｍ×××××蓝色厢式小货车一辆；④段治忠农业银行卡一张、工商银行卡五张、建设银行卡三张；⑤段治忠身上现金8358元人民币；⑥段治忠苹果手机一台、黑莓手机一台；⑦支付场地费收据一张；⑧租赁场地协议书壹份；⑨普通发票29张。查获范麒麟：①加油点居住房间钥匙一串；②ＶＩＶＯ手机一台；③人民币1765元；中国建设银行卡一张。在范莉荔位于河池市金城江区查获范莉荔VIVO手机一台、账本9本、涉案票据78张、中国邮政储蓄银行卡一张、建设银行卡一张。上述物品保管于河池市公安局金城江分局治安管理大队。 3、冻结材料，河池市公安局金城江区分局依法对段治忠中国工商银行账户冻结资金为79486.20元，范莉荔农村信用社账户冻结资金为32870.87元。 4、租赁场地协议书、收条，证实段治忠与维六社区九组于2018年9月1日签订一份租赁场地协议书，协议约定由段治忠承租二桥头砖场往西河边方向200米处的场地，维六社区九组收到3年租金共计19800元。 5、检验报告、鉴定意见及鉴定意见通知书，证实涉案疑似汽油属于2类易燃液体，可用作点燃式发动机（汽油机）的燃料，具有汽油属性。 6、段治忠、范莉荔指认非法经营成品油账本汽油采购货款、营业额照片、加油点现场及扣押物品照片，对账本中营业额和汽油采购货款明细作了确认。 7、电子证据检查工作记录，侦查机关对段治忠、范麒麟、范莉荔的手机提取了电子证据。 8、被告人段治忠、范麒麟、范莉荔人员基本信息，证实三被告人均已年满18周岁等个人基本信息。 9、证人廖某的证言，证实其到过金城江区二桥头往西河边方向的一场地内加油点加过2次油。2019年1月28日中午13时许第二次到该加油点加汽油，油价每升比正规加油站便宜1元。 10、被告人段治忠的供述，证实2017年11月其和范莉荔及范莉荔的亲哥范麒麟三人一起合伙在河池市金城江区河边方向的一场地内贩卖成品油，其主要负责采购汽油，范麒麟负责守护加油点和日常的加油和收钱，范莉荔负责后勤及记账和管理资金。我们各占股份三分之一，盈利也是按三分之一来分。其将车牌号桂Ｍ×××××厢式货车改装成加油车，原先从中石化、中石油购买汽油，后从宜州区怀远镇怀东加油站及非法经营成品油的龙琪珍购买汽油来销售，得到的汽油一般都要比国家成品油批发价便宜1500元／吨。自2017年11月10日至2019年1月27日，这个加油点营业额为7038218元，减去购买汽油货款6224646元获得利润为813572元。其除了经营这个加油点外无其他工作和收入。 11、被告人范麒麟的供述，证实段治忠和其妹范莉荔是朋友关系，段治忠刚开始是从—个叫“啊龙”的手中接过这个加油点，转让费约20万元这样。范莉荔在开始经营加油点时借了其7万元，其把范莉荔欠其的7万元当入股这个加油站，其占百分之五十的股份，段治忠占百分之五十的股份，范莉荔偶尔帮加油、记账、煮饭，范莉荔负责管账，是不是股东其不知道，是否领工资其也不清楚。2017年11月份左右，其到这个加油点帮忙，这个加油点每天约有几十辆车来加油，车辆可以现金支付，也可以拍二维码通过微信支付。现金是其负责收，其在那里工作每天收取加油的现金约1000多元。扫码的钱不知道是进段治忠还是范莉荔的银行卡。段治忠每天中午都会去店里面结账，有时候没有空就隔二三天结账一次。至今为止其在该加油点收到加油的现金约有十几万，至于微信付款有多少其不清楚。其得到43000元的分红。 12、被告人范莉荔的供述，证实其和段治忠为朋友关系，2017年年底段治忠有了想开设一个加油站点销售成品油的想法，就让其去向其二哥范麒麟借钱买一辆卡车用于运油，于是其就向范麒麟借五万块钱给段治忠买运油的卡车。直到2018年五月份左右其没有事情做就来给段治忠销售成品油的站点管理财务，大概半年前其二哥范麒麟也来到这个售油的站点工作，他主要负责给来买油的司机加油并收取油费。收取油费方式有直接收取现金、支付宝收款、微信扫码支付，微信号及绑定的银行卡是其尾号为8881广西农村信用社一张、尾号为9076农村银行卡一张、尾号为1658的工商银行卡一张。除去该成品油销售点所需成本、利润是段治忠拿三分之二、范麒麟拿三分之一，段治忠分得的两份由其和段治忠一起支配。从其家中查获的账本都是其用来登记该售油点收支情况。自2017年11月10日至2019年1月27日，这个加油点营业额为7038218元，减去购买汽油货款6224646元获得利润为813572元。 13、段治忠、范麒麟、范莉荔相互辨认笔录，证实三被告人互相作了辨认。 原判认为，被告人段治忠、范麒麟、范莉荔违反国家危险化学品管理规定，未经许可经营行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人段治忠、范麒麟、范莉荔犯非法经营罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人段治忠是策划、组织、指挥者，起主要作用，是主犯，应当按其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人范麒麟负责加油、收钱，并获到分红，被告人范莉荔负责后勤、财务，二人起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。三被告人到案后如实供述罪行，是坦白，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人和辩护人的相关辩解和辩护意见，予以采纳。鉴于被告人范莉荔犯罪情节较轻，宣判前自愿缴纳罚金，认罪悔罪表现好，且经河池市金城江区司法局调查评估可适用社区矫正，决定对其适用缓刑。为严肃国法，维护健康有序的社会主义市场经济秩序，打击刑事犯罪，根据被告人段治忠、范麒麟、范莉荔犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人段治忠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人范麒麟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人范莉荔犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；四、查获的汽油2.72吨、方型铁皮储油罐一个、加油机一台、桂Ｍ×××××蓝色厢式小货车一辆、段治忠现金8358元、段治忠苹果手机一台、黑莓手机一台，范麒麟ＶＩＶＯ手机一台、现金1765元，范莉荔ＶＩＶＯ手机一台，冻结段治忠的工商银行62×××16存款79486.20元、范莉荔农村信用社62×××81账户存款32870.87元由扣押机关河池市公安局金城江分局予以没收，上缴国库。其他涉案物品由扣押机关依法处理。 范麒麟上诉称，1原判对于其非法经营汽油的行为属情节特别严重的认定有误；2.其在本案中系从犯、初犯、偶犯，且具有认罪认罚情节，依法应当从轻处罚并适用缓刑。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据已经原审庭审举证质证、查证属实，本院予以确认。另查明，2019年11月29日范麒麟自愿缴纳罚金人民币50000元；2020年4月17日广西壮族自治区柳州市鱼峰区司法局出具《调查评估意见书》，同意对范麒麟在其辖区实施社区矫正；2020年4月24日范麒麟自愿缴纳罚金人民币100000元。 认定上述事实的证据有： 1.《广西壮族自治区罚没款收据》，证实2019年11月29日范麒麟缴纳罚金人民币50000元； 2.《调查评估意见书》，证实广西壮族自治区柳州市鱼峰区司法局作出《调查评估意见书》，同意对范麒麟在其辖区实施社区矫正； 3.《广西壮族自治区罚没款收据》，证实2020年4月24日范麒麟缴纳罚金人民币100000元。 本院认为，上诉人范麒麟及原审被告人段治忠、范莉荔违反国家危险化学品管理规定，未经许可经营行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，非法经营数额达700余万元且经营时间达一年之余，属情节特别严重，其三人行为均构成非法经营罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，且审判程序合法。上诉人范麒麟关于原判认定其行为属情节特别严重有误的上诉理由不成立，不予采信。在三人共同犯罪中，段治忠系主犯，范麒麟、范莉荔系从犯，三人到案后如实供述罪行，属坦白，且自愿认罪认罚，可从轻处罚，原判对于段治忠、范莉荔的量刑适当。鉴于上诉人范麒麟系从犯，具有坦白情节并且认罪认罚，二审宣判前其已自愿缴纳全部罚金，且经柳州市鱼峰区司法局调查评估对其可适用社区矫正。本院认为，对范麒麟适用缓刑确实不再危害社会，对其所居住社区亦无重大不良影响，依法决定对范麒麟适用缓刑。上诉人范麒麟提出从轻处罚的请求成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2019）桂1202刑初228号刑事判决第一项、第三项、第四项，即被告人段治忠、范莉荔的定罪量刑、并处罚金部分以及对涉案财物的处理部分。 二、撤销广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2019）桂1202刑初228号刑事判决第二项，即被告人范麒麟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。 三、上诉人范麒麟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元（已缴清）。 （缓刑考验期自判决书确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 吴大宁 审 判 员 蓝苑榕 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 熊克弟 书 记 员 廖金桥