山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终789号 上诉人（原审被告）：黄新予，男，1989年6月2日出生，汉族，居民，住北京市石景山区。 上诉人（原审被告）：闫久琦，男，1990年6月4日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：吴健民，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:王迪，男，1992年10月26日出生，汉族，居民，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：张奇，山东平澜律师事务所律师。 上诉人黄新予、闫久琦因与被上诉人王迪转让合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄新予、闫久琦上诉请求：1.请求二审法院依法查明事实，将本案依法改判或者发回重审；2.请求本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案合同双方应为临沂经济技术开发区斯搏丁服务部与黄新予，闫久琦作为黄新予经营健身服务部的员工，并不是合同的乙方。其之所以会在王迪手中的合同上签字，是因为黄新予安排闫久琦去给王迪送转让费时，王迪说你来送钱没依据，你在合同上签个名吧，所以在王迪持有的合同中才会有闫久琦的名字。同时，在王迪向黄新予催要转让费时，也没有向闫久琦作出任何意思表示。如闫久琦是合同乙方，那么在黄新予出具的欠条中也应该由闫久琦签字确认。而在黄新予持有的合同中没有闫久琦的签字，黄新予也不认可闫久琦是合同的乙方。王迪的行为属于一物两卖。二、一审法院适用法律错误。根据王迪与黄新予签订的合同约定，签字当日，王迪就应当将健身中心证照变更给黄新予，并将健身中心管道及线路图等提供给黄新予，并保证无需承担云龙国际4层场地10个月的房租。但合同签订后，王迪没有履行其先期义务；根据合同法规定：当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。一审法院以双方均存在违约为由，将王迪的先履行义务与黄新予的后履行义务抗辩权进行相抵没有法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人王迪辩称：一、一审判决认定事实清楚。2018年10月30日王迪与黄新予、闫久琦签订的《健身中心转让合同》系双方真实意思表示，黄新予、闫久琦也一直是在健身行业从业。王迪一审中提交的转让合同系双方签字按手印确认效力。至于闫久琦手中的合同没有签字，并不能否认王迪手中的合同。因为闫久琦在签订完王迪手中的合同时，告诉王迪，闫久琦本人手中这份签不签都无所谓了，回去自己签完自己留着。基于信任，王迪也没再要求闫久琦当面签署。另一方面，若为闫久琦所述，其只是去送转让费，王迪应当出具收条。让闫久琦在合同上签字是没有任何道理的。闫久琦该说法不符合正常逻辑。二、一审判决适用法律正确。在《健身中心转让合同》签订后，王迪即积极根据合同进行经营者变更，甚至寻找“黄牛”帮忙。但因为合同方对于法律知识的欠缺，该条款存在不可履行性。因为根据《个体工商户条例》第十条规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。所以，本案个体工商户临沂经济技术开发区斯博丁健身服务部必须先注销后再由上诉人重新注册使用这个字号。被上诉人也是在积极履行义务，并于2018年11月提交了注销材料，11月30日，临沂经开区市场监督管理局才核准注销。被上诉人认为，将营业执照定在合同当天变更，存在不可行性，是因双方考虑不周，并非被上诉人的过错。另外，合同签订后，被上诉人即把健身中心交接给二上诉人，即使营业执照来不及当日变更，也不影响二上诉人的经营和合同的继续履行。事实上，二上诉人在合同签订后一致在经营该健身中心至2019年5月，因二上诉人经营不善拖欠员工工资而提前关门。被上诉人在经营健身中心时房租期限为2018年6月至2019年6月，在签订转让合同后，仍有8个月租赁期是由二上诉人免费使用。被上诉人已经与大厦经理协调好，到期后二上诉人可以免费获得2个月的租赁，但是二上诉人在2019年5月即离开不再经营。退一步讲，即便大厦届时不送这两个月场地租赁使用权，被上诉人也可以在其缴纳房租时按照合同约定补充这2个月的场地租赁差价。可是二上诉人自此避而不见，电话不接，所以，真正违约的是二上诉人。基于合同某些条款的不可履行性，也许被上诉人从某些角度看存在一定瑕疵违约，但并不影响合同的继续履行。基于小事化无、节约诉讼成本的角度考虑，被上诉人并未对一审判决提出上诉，认可了一审判决，同意了违约金互抵。二上诉人签订合同后已经开始经营健身房数月，以实际行为认可了该份转让合同的内容，也向被上诉人出具了欠条，认可了拖欠合同转让款，现在却反过来否认他们自己的行为，意图解除合同，严重违背了诚实信用原则，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 王迪向一审法院起诉请求：1.依法判令或调解黄新予、闫久琦偿还王迪合同款40万元及违约金10万元；2.诉讼费用由黄新予、闫久琦负担。 一审法院经审理查明：2018年10月30日王迪（甲方）与黄新予、闫久琦（乙方）签订《健身中心转让合同》，合同约定，甲方将坐落在临沂经济开发区云龙国际4层的健身中心转让给乙方经营，乙方根据本协议约定享有经营管理权和收益权。签订合同后，甲方将店内所有设备及人员移交乙方，甲方确保乙方无需承担云龙国际东区4层场地10个月的房租。转让期限为永久转让。转让金额为人民币伍拾贰万元，采取分次缴纳原则，于合同签订后支付人民币肆万元整；2018年11月30日支付人民币陆万元整；2018年12月31日支付人民币拾万元整；2019年1月31日至4月30日每月月底支付人民币捌万元整。甲方于本协议签字之日将健身中心经营所需的各种证照变更为乙方。双方应当全面履行本协议书约定，任何一方违约的，均应向守约方承担违约金拾万元整，违约金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿守约方的损失。临沂经济技术开发区斯搏丁健身服务部在合同中加盖公章，王迪与黄新予、闫久琦双方签字予以确认。合同签订后，王迪按照合同约定将健身中心交付给黄新予、闫久琦，黄新予、闫久琦向王迪支付转让费12万元。2018年11月30日涉案健身中心经临沂经济技术开发区市场监督管理局准准予注销，涉案健身中心已符合变更登记的条件。后黄新予向王迪出具欠条一张，欠条载明，今因生产需要，欠王迪331003199210260511人民币40万元。现延于2019年4月15日前偿还10万元、5月10日前偿还5万元、5月30日前偿还8万元、6月10日前偿还剩余17万元。不按息计算，逾期未及时偿还的，每拖延一天，加付欠款额的1.5%，同时履行2018年10月30日签订的健身中心转让合同中的违约条件及承担相应的责任。黄新予在欠条中签字捺印予以确认。欠条出具后，王迪向黄新予、闫久琦多次催要转让款未果，遂诉至一审法院。 一审法院认为，王迪与黄新予、闫久琦签订的《健身中心转让合同》系双方真实意思表示，合法有效，原、被告均应按照合同约定履行相关义务。合同签订后，王迪已交付健身中心，黄新予、闫久琦未按期足额支付转让费的行为已构成违约，现王迪要求闫久琦、黄新予支付转让费40万元，事实清楚，证据充分，一审法院应予支持。黄新予、闫久琦辩称王迪主体资格不适格，转让方应为临沂经济技术开发区斯搏丁健身服务部，且黄新予持有的与王迪所签订的合同中并未有闫久琦签字，故闫久琦并非合同相对方。对此，黄新予已按合同约定支付转让费12万元并就剩余未付的转让费出具欠条予以确认，其向王迪出具欠条的行为视为对王迪主体资格的认可。黄新予持有的合同中虽无闫久琦签字，但闫久琦认可王迪提供的合同中系其本人签字，故对该辩称一审法院不予认可。关于违约金，王迪主张黄新予、闫久琦应按照合同约定向王迪支付逾期未付转让费的违约金10万元，黄新予、闫久琦主张王迪并未按照合同约定将健身中心所需要的证照在合同签订当日变更于黄新予，亦未重新签订场地续租合同。故可以认定原、被告双方均存在不同程度的违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告双方的违约责任互相折抵，故对王迪要求黄新予、闫久琦支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：一、被告黄新予、闫久琦于判决生效后十日内支付原告王迪转让费400,000元；二、驳回原告王迪的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告王迪负担1500元，被告黄新予、闫久琦共同负担7300元。 二审期间，被上诉人王迪围绕诉讼请求提交闫久琦（闫诚）的微信转账记录、支付宝转账记录两份，拟证实：上诉人闫久琦通过微信或支付宝曾向被上诉人转过合同款3万元。 本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 二上诉人的质证意见是：首先，该份证据根据民事证据规则不应当列为新证据；其次，该份证据系打印件，无法证实闫诚就是本案的上诉人闫久琦，其中的闫诚一个是城市的城，一个是诚实的诚。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：被上诉人提交的支付宝转账记录存在手机原始记录，可以显示，转账的对方账户名为闫诚147***@qq.com，支付宝账户名称为“久琦”，结合上诉人闫久琦自认向被上诉人交付过转让费的事实，对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、上诉人闫久琦是否案涉转让合同的主体，是否应向被上诉人王迪支付剩余转让款40万元；二、上诉人黄新予、闫久琦是否有权行使后履行抗辩权，其要求不履行付款义务的主张能否成立。 关于争议焦点一，即上诉人闫久琦是否应承担付款责任的问题。闫久琦自愿在被上诉人持有的案涉转让合同中受让方处签字，且亦实际参与合同履行，通过其账户向被上诉人支付部分转让费，故闫久琦亦系该转让合同的签订者、履行者，依法应承担合同主体责任。闫久琦主张其系黄新予员工，签字系应王迪要求所为，无证据支持，对其以此要求不承担付款义务的上诉理由本院不予支持。 关于争议焦点二，即二上诉人是否有权拒绝履行付款义务的问题。首先，依据双方合同的约定，被上诉人应在签订合同当日交付店内设备及人员，并办理健身中心的证照主体变更，二上诉人应按合同约定期限分期支付转让费。因依据现有法律法规规定，个体工商户变更经营主体必须先办理注销登记，再由新的经营者重新申请办理注册登记。故双方合同约定的签订当日直接变更主体登记无法实际履行，现被上诉人已于2018年11月30日注销该个体工商户，二上诉人可依法重新申请办理注册登记。被上诉人现已依约履行交付营业场所设备、人员的合同义务，其履行办理注销登记的时间虽存在逾期，但并不影响双方合同的实际正常履行。二上诉人亦未要求被上诉人承担违约责任。其次，上诉人黄新予在2019年为被上诉人出具的欠条明确载明了拖欠转让费的数额及具体付款期限，以及逾期违约责任。该欠条应视为双方对欠付款数额的确定，以及对合同约定的履行义务的变更。上诉人并未在出具该欠条时以被上诉人存在违约为由要求不应当承担付款责任，应视为对被上诉人履行注销义务时间的认可。故，对上诉人以被上诉人存在先违约行为，其不应当支付转让费的上诉理由本院不予支持。 综上，上诉人黄新予、闫久琦的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人黄新予、闫久琦负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年四月十日 书记员  王 雨