山东省平度市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0283民初9481号 原告：方年杰，男，1964年11月6日出生，汉族，居民，户籍地浙江省临海市。 委托诉讼代理人：李旭波，男，1972年7月15日出生，汉族，平度鑫峰法律服务所法律服务工作者。 被告：青岛裕龙润邦置业有限公司，住所地山东省青岛市平度市凤台街道办事处大窑村**。统一社会信用代码：913702835577183789。 法定代表人：毛方国，执行董事。 委托诉讼代理人：韩冰，山东乾恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梦辰，男，1988年3月28日出生，汉族，居民，户籍地山东省青岛市市**，系青岛裕龙润邦置业有限公司员工。 第三人：江苏秦汉建设有限公司，住，住所地江苏省沛县沛城歌风路**一社会信用代码：913203226944509618。 法定代表人：蔡永峰，董事长。 第三人：江苏秦汉建设有限公司潍坊分公司，住，住所地山东省潍坊市昌邑市石埠镇隆达创业大厦一社会信用代码：91370705349066694L。 法定代表人：刘美娜，经理。 第三人：江苏秦汉建设有限公司青岛分公司，住，住所地山东省青岛市黄岛区长江中路********一社会信用代码：91370211MA3C9WBA1D。 法定代表人：刘美娜，经理。 三第三人共同委托诉讼代理人：陈宝民，男，1970年3月31日出生，汉族，平度保民法律服务所法律服务工作者。 原告方年杰诉被告青岛裕龙润邦置业有限公司、第三人江苏秦汉建设有限公司、第三人江苏秦汉建设有限公司潍坊分公司、第三人江苏秦汉建设有限公司青岛分公司侵权责任纠纷一案，本院立案后，依法公开开庭进行了审理。原告方年杰的委托诉讼代理人李旭波，被告青岛裕龙润邦置业有限公司的委托诉讼代理人韩冰、王梦辰，三第三人（江苏秦汉建设有限公司、江苏秦汉建设有限公司潍坊分公司、江苏秦汉建设有限公司青岛分公司）的委托诉讼代理人陈宝民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告方年杰向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告支付7686036.86元；2、本案的诉讼费用、保全费用、担保费等均由被告承担。事实和理由：原告与三第三人建筑施工合同纠纷一案审理期间，经原告申请，2017年10月10日，平度市人民法院以（2017）鲁0283民初8801-3号民事裁定书，冻结了三第三人在被告处的债权8100000元，被告当时未提出异议，认可截止到2017年10月10日，三第三人在被告处尚有债权10000000元左右，确认债权数额还会增加。2018年9月25日，平度市人民法院以（2017）鲁0283民初8801号判决书判决第三人支付原告工程款7167274.86元；返还履约保证金450000元；承担诉讼费用68762元，合计7686036.86元。三第三人不服判决向青岛市中级人民法院提起上诉。2019年4月28日，青岛市中级人民法院以（2019）鲁02民终1321号判决书维持原审判决，平度市人民法院（2017）鲁0283民初8801号民事判决书生效。2019年5月8日，原告向平度市人民法院提起执行申请，请求从三第三人在被告处的到期债权8100000元中，执行案款。2019年5月21日，平度市人民法院向被告送达1616号履行到期债务通知书。2019年5月23日，被告向平度市人民法院提交异议书，称与第三人未完成结算，债权金额不能确定。原告认为，被告提出的异议不属实，被告在2017年10月10日平度市人民法院冻结债权时，被告确认截止到2017年10月10日，三第三人在被告处尚有债权10000000元左右，并称债权数额还会增加。平度市人民法院冻结的债权属明确的到期债权，被告应当协助履行生效法律文书，在8100000元债权范围内向原告支付相应款项，故诉至贵院，请求依法判如所请。 被告青岛裕龙润邦置业有限公司辩称，被告已经向第三人秦汉公司超额支付工程款，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，被告将另行起诉，要求第三人返还超付的工程款。 第三人江苏秦汉建设有限公司、第三人江苏秦汉建设有限公司潍坊分公司、第三人江苏秦汉建设有限公司青岛分公司均述称，原告与第三人建筑施工合同纠纷一案已经一审二审判决，并且原告已经向法院申请强制执行，现在原告又向法院起诉，违背了一事不再理原则。第三人与被告之间现在尚未结算，被告是否还欠第三人的工程款不确定，为此请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告及第三人对原告提交的裁定书复印件、询问笔录复印件、异议书复印件、判决书复印件的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。原告及第三人对被告出示的《青岛市建设工程施工合同》、2016年9月9日《协议书》、2018年1月30日《协议书》、《工程造价咨询报告书》两份、EMS邮政特快专递详情单、《告知函》、《已付秦汉公司工程款明细》的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。经审理认定事实如下：2015年10月10日，被告（发包人、甲方）和第三人江苏秦汉建设有限公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，被告承包工程名称为“裕龙润邦住宅小区”，工程承包范围约定为“承包人应完成以下工程内容：1、裕龙润邦住宅小区多层区剩余全部工程（除消防、人防、电梯等工程外，具体以双方现场书面确认的工程量为准），完善达到交工条件。2、裕龙润邦住宅小区高层区1#、2#、4#、5#、6#、7#、8#楼座内部电气工程，根据需要可增加或减少工程量，以甲方开工通知为准”，前述工程施工合同还约定“工程竣工验收后7日内承包方向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，承包方同意由发包方指定的有资质的审价机构对承包方提交的结算进行审核，并以该审核结果作为结算依据。咨询费收费标准执行鲁价费发【2007】205号文件，承包方应当负担的部分，由发包方代扣代缴”，“工程竣工结算的审核自承包人向发包人递交完整的结算资料之日起，在35日内对承包方提交的结算完成审核，并以该审核结果作为结算依据”。工程施工后，被告通过房屋顶账、银行转账等方式陆续向承包人付款，至今付款共计61809317元（其中截至2017年10月10日共付款53877674元），被告委托青岛德嘉工程管理有限公司对第三人江苏秦汉建设有限公司施工工程进行工程造价咨询，青岛德嘉工程管理有限公司于2018年7月3日和2018年10月17日分别出具工程造价咨询报告书，对裕龙润邦住宅多层区（秦汉）部分审定造价为54252469.80元，对裕龙润邦住宅小区19#~27#楼多层区项目审定结算值为2553882.97元，2017年9月22日，原告与第三人因工程承包事宜产生纠纷诉至本院，原告申请财产保全，本院于2017年10月10日作出保全裁定，“冻结被申请人江苏秦汉建设有限公司、被申请人江苏秦汉建设有限公司青岛分公司在青岛裕龙润邦置业有限公司的债权8100000元”，该案经审理本院于2018年9月25日作出如下判决：“一、江苏秦汉建设有限公司付给方年杰工程款7167274.86元，于判决生效后10日内付清。二、江苏秦汉建设有限公司返还方年杰履约保证金450000元，于判决生效后10日内付清。三、驳回方年杰对江苏秦汉建设有限公司潍坊分公司的诉讼请求。四、驳回方年杰对江苏秦汉建设有限公司青岛分公司的诉讼请求。五、驳回方年杰对刘美娜的诉讼请求。六、驳回方年杰的其他诉讼请求”，该案判决后，方年杰、江苏秦汉建设有限公司、江苏秦汉建设有限公司潍坊分公司、江苏秦汉建设有限公司青岛分公司均不服判决，提出上诉，青岛市中级人民法院经审理于2019年4月28日作出（2019）鲁02民终1321号终审判决，“驳回上诉，维持原判”。判决生效后，原告申请本院强制执行，本院于2019年5月21日向被告送达了履行到期债务通知书，被告于2019年5月23日向本院提交异议书，理由是“双方至今尚未完成结算，债权金额尚不确定，异议人在此前可能已经超付工程款”，对于本院执行情况，原告在庭审中称“先是冻结了第三人部分账户，共计冻结金额为2100000元左右，实际划扣1100000元左右。另外未扣划部分，第三人提出了执行异议，称系农民工保证金，该异议还未进行裁决”。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人按照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据青岛德嘉工程管理有限公司对“裕龙润邦住宅多层区（秦汉）部分”及“裕龙润邦住宅小区19#~27#楼多层区项目”的审定结果，前述工程造价合计为56806352.77元，在原告依据其所主张的代位权提起本案诉讼之前，被告已累计付款合计61809317元，已超过前述确定的债权数额，以原告起诉之日为时间基点，原告提交的证据不足以证明第三人江苏秦汉建设有限公司怠于行使其到期债权，不足以证明其主张的代位权成立要件齐备，其应承担举证不能的不利后果，原告主张的代位权本院难以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案实质系侵权责任纠纷。对于第三方机构审定的工程造价合计56806352.77元，截至案涉保全裁定作出之日即2017年10月10日，被告共付款合计53877674元，就前述工程款56806352.77元而言，被告尚有2928678.77元未支付，在2017年10月10日之后，被告仍向第三人江苏秦汉建设有限公司付款，该行为侵害了原告由（2019）鲁02民终1321号生效法律文书所确定的债权，使原告债权有不能完全实现之虞，且该风险已实际发生，原告经申请执行，其债权至今尚不能实现之数额超过2928678.77元，被告应对原告承担相应侵权责任，其应赔偿原告合理债权损失2928678.77元，在被告承担赔偿责任后，其实际履行数额应从（2019）鲁02民终1321号生效法律文书所确定的原告的债权数额中扣除，原告其他诉讼请求应予驳回。至于被告庭审中所称的“扣除签证扣费2888195.87元”，被告和第三人江苏秦汉建设有限公司对此存在争议，根据被告提交的证据，第三人江苏秦汉建设有限公司施工工程可能存在质量问题，对此本案不予处理，相关权利人可持据另案主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告青岛裕龙润邦置业有限公司赔偿原告方年杰经济损失2928678.77元，于判决生效后十日内付清； 二、驳回原告方年杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费65602元，减半收取32801元，由原告方年杰负担20303元，由被告青岛裕龙润邦置业有限公司负担12498元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  耿学辉 二〇二〇年四月八日 书记员  刘兴良