广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤05刑终90号原公诉机关广东省汕头市潮南区人民检察院。上诉人（原审被告人）颜森光，男，1990年2月12日出生于广东省普宁市，公民身份号码445************612，汉族，文化程度初中，打工，户籍地普宁市**************。因涉嫌犯赌博罪于2019年5月21日被羁押，同月22日被取保候审，同年11月22日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人陈国翔，广东腾翔律师事务所律师。辩护人郑思杰，广东腾翔律师事务所实习律师。原审被告人陈海迁，男，1993年8月4日出生于浙江省永嘉县，公民身份号码330************299，汉族，文化程度初中，打工，户籍地永嘉县*************。因涉嫌犯赌博罪于2019年6月18日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。原审被告人蔡凯欢，男，1993年1月12日出生于广东省汕头市潮阳区，公民身份号码440************49X，汉族，文化程度大专，打工，户籍地潮阳区金灶镇金溪西宅后二横巷**。因涉嫌犯赌博罪于2019年6月4日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，同年8月14日被取保候审，同年11月22日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。原审被告人黄升东，男，1990年5月17日出生于广东省汕头市潮**，公民身份号码440************010，汉族，文化程度初中，打工，户户籍地潮**两英镇两英住农路**。涉嫌犯赌博罪于2019年6月11日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。原审被告人黄侨明，男，1985年1月26日出生于广东省汕头市潮**，公民身份号码440************958，汉族，文化程度初中，打工，户籍地户籍地潮**两英镇河浦泰兴路二巷**。犯赌博罪于2019年6月23日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。原审被告人马泽野，男，1991年2月28日出生于广东省汕头市潮阳区，公民身份号码440************890，汉族，文化程度初中，无业，户籍地户籍地潮阳区和平镇里美新沟坛十三直巷****。犯赌博罪于2019年5月21日被刑事拘留，同月22日被取保候审。原审被告人朱桂兴，男，1996年12月21日出生于广东省汕头市潮**，公民身份号码440************219，汉族，文化程度初中，打工，户籍地潮南区户籍地潮**司马浦镇溪美朱石牌新厝十四巷**。罪于2019年5月22日被取保候审。原审被告人黄俊波，男，1989年4月16日出生于广东省汕头市潮阳区，公民身份号码440************031，汉族，文化程度中专，打工，户籍地潮阳区户籍地潮阳区关埠镇洋贝南华里三巷****。罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，同月25日被取保候审。汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人陈海迁、颜森光、蔡凯欢、黄升东、黄侨明、马泽野、朱桂兴、黄俊波犯赌博罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤0514刑初947号刑事判决。宣判后，原审被告人颜森光不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年11月开始，同案人赵质武（已判刑）开设1个名称为“神牛四海”的微信赌博群，先后雇佣同案人赵耿坚、赵晓阳、赵端生、赵坚武、李才顺、赵胜鑫等人（均已判刑）在其位于汕头市潮南区仙城镇仙门城居委友南社区的楼房中操作运营，同时将股份分为10至15股，招引他人入股。该赌博群采用“斗牛”方式进行赌博，先由参赌人员通过抢庄方式确定庄家，再由该群操作人员发出1个微信红包，并利用“机器人”赌博软件，根据参赌人员抢得的红包的尾数数值确定输赢。该赌博群按照每次投注总额的5%向庄家抽头，其中，3.5%返利给庄家和参赌人员，剩下的1.5%为该赌博群非法所得。2017年初，被告人黄俊波成为“神牛四海”微信赌博群的会员，并在该赌博群中参与赌博。同年8月16日，被告人黄俊波在该赌博群中与他人合伙坐庄，接受他人投注共人民币91,150元。2017年1月初，被告人陈海迁成为“神牛四海”微信赌博群的会员，并在该赌博群中参与赌博。同年6月27日至同年7月4日期间，被告人陈海迁在该赌博群中多次单独或与他人合伙坐庄，接受他人投注共人民币1,715,190元。2017年1月初，被告人马泽野成为“神牛四海”微信赌博群的会员，并在该赌博群中参与赌博。同年7月4日至同年8月22日期间，被告人马泽野在该赌博群中多次单独或与他人合伙坐庄，接受他人投注共人民币176,830元。2017年1月开始，被告人朱桂兴成为“神牛四海”微信赌博群的会员，并在该赌博群中参与赌博。同年8月14日，被告人朱桂兴在该赌博群中多次与他人合伙坐庄，接受他人投注共人民币144,110元。2017年3月初，被告人黄升东成为“神牛四海”微信赌博群的会员，并在该赌博群中参与赌博。同年7月19日至同月20日，被告人黄升东在该赌博群中多次单独或与他人合伙坐庄，接受他人投注共人民币621,730元。2017年5月底，被告人蔡凯欢成为“神牛四海”微信赌博群的会员，并在该赌博群中参与赌博。同年6月25日至同月30日，被告人蔡凯欢在该赌博群中多次与他人合伙坐庄，接受他人投注共人民币796,340元。2017年7月初，被告人颜森光成为“神牛四海”微信赌博群的会员，并在该赌博群中参与赌博。同月15日至同月20日，被告人颜森光在该赌博群中多次单独或与他人合伙坐庄，接受他人投注共人民币820,960元。2017年7月初，被告人黄侨明成为“神牛四海”微信赌博群的会员，并在该赌博群中参与赌博。同月20日至同年8月20日，被告人黄侨明在该赌博群中多次单独或与他人合伙坐庄，接受他人投注共人民币202,640元。2017年8月31日晚上，公安机关查处上述赌场，现场抓获同案人赵耿坚、赵坚武、赵胜鑫，扣押到该赌博群的记账本3本。经查，该赌博群于2017年7月18日至同年8月31日期间，共接受投注人民币118,048,000元，抽头渔利5,902,400元，纯盈利1,999,986元。至被查获时，该群参赌人数达100多人。2019年5月16日，被告人黄俊波自动向公安机关投案。同月21日，被告人颜森光、马泽野、朱桂兴自动向公安机关投案。同年6月4日，被告人蔡凯欢被公安机关抓获。同月11日，被告人黄升东被公安机关抓获。同月18日，被告人陈海迁自动向公安机关投案。同月23日，被告人黄侨明被公安机关抓获。归案后，被告人黄俊波、颜森光、马泽野、朱桂兴、陈海迁均如实交代赌博的事实。上述事实，有经原审庭审质证、认证的汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，检查笔录，扣押清单，“神牛四海”赌博微信群成员信息、聊天记录、投注截图，账本记录拍照，支付宝注册、交易流水情况，网络警察大队统计表，汕头市潮南区人民法院（2018）粤0514刑初374号刑事判决书和广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05刑终1号刑事判决书，两英派出所、司马浦派出所、汕头市公安局潮阳分局金灶派出所、和平派出所、关埠派出所、广东省普宁市公安局军埠派出所和浙江省永嘉县公安局沙头派出所户籍证明、证实材户籍证明、队、广东省广州市公安局公共交通分局越秀公园站派出所、天河客运站派出所和深圳市公安局福田公交派出所抓获经过说明，同案人赵质武、陈钦弟、赵耿坚、赵晓阳、赵端生、赵坚武、李才顺、赵胜鑫、赵梓亮、林少亮的供述和汕头市公安局电子物证鉴定中心电子数据检验报告以及被告人陈海迁、颜森光、蔡凯欢、黄升东、黄侨明、马泽野、朱桂兴、黄俊波的供述等证据证实。原审法院认为，被告人陈海迁、颜森光、蔡凯欢、黄升东、黄侨明、马泽野、朱桂兴、黄俊波以营利为目的，单独或结伙聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，八被告人均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人陈海迁、颜森光、马泽野、朱桂兴、黄俊波案后自动向司法机关投案并如实供述罪行，均有自首情节，被告人蔡凯欢、黄升东、黄侨明归案后均如实供述罪行，依法均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，作出如下判决：一、被告人陈海迁犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人颜森光犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人蔡凯欢犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人黄升东犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人黄侨明犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人马泽野犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。七、被告人朱桂兴犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。八、被告人黄俊波犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。上诉人颜森光上诉提出原审判决量刑畸重，没有充分考虑上诉人具有可以减轻、从轻、酌情从轻处罚情节，具备适用缓刑的条件下不给予上诉人适用缓刑，未能体现我国刑罚的惩罚与教育相结合原则，请求撤销（2019）粤0514刑初947号刑事判决中的第二项判决，改判对其适用缓刑。事实和理由：一、2017年7月15日至同月20日，上诉人在赌博群中多次单独或与他人合伙坐庄，上诉人所占的份额是人民币193598元，原审判决未充分考虑其实际所占的份额。二、上诉人具有自首、如实供述并悔罪、当庭认罪认罚、系初犯、犯罪行为主观恶性轻等情节，可以（酌情）从轻或减轻处罚。三、上诉人所犯罪行为非暴力性犯罪，符合判处缓刑的条件。四、上诉人家庭较为困难。上诉人颜森光的辩护人认为，一、上诉人颜森光有自首情节，依法可以减轻处罚。二、上诉人颜森光当庭认罪认罚，可以从宽处罚；系初犯，犯罪主观恶性相对较轻，如实供述，具有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。三、上诉人颜森光家庭目前极度困难，建议照顾并酌情对上诉人予以从宽处罚。经审理查明，原审认定上诉人颜森光及原审被告人陈海迁、蔡凯欢、黄升东、黄侨明、马泽野、朱桂兴、黄俊波犯赌博罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实、充分。二审期间，本案没有出现新的证据。本院对原审判决所列证据予以确认，作为定案的依据。关于上诉人颜森光及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：关于提出上诉人颜森光具有自首、系初犯、犯罪主观恶性小、认罪认罚、如实供述等情节，依法可以减轻、从轻、酌情从轻处罚的意见。经查，原判在量刑时，已充分考虑了上诉人犯罪的事实，犯罪的性质，具有自首等情节及认罪悔罪表现、其行为对社会的危害程度等情节，依法对上诉人予以减轻、从轻处罚。原审判决量刑适当，现上诉人要求对其予以更轻处罚的理由不充分，不予采纳。关于提出上诉人颜森光符合适用缓刑的意见。经查，原判根据上诉人颜森光犯罪事实、情节以及本案的实际情况，认为颜森光不宜适用缓刑，并无不妥。因此，该辩护意见理据不足，不予支持。其余上诉、辩护意见，缺乏事实和法律依据，理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人颜森光及原审被告人陈海迁、蔡凯欢、黄升东、黄侨明、马泽野、朱桂兴、黄俊波以营利为目的，单独或结伙聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，上诉人颜森光及七原审被告人均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚。鉴于上诉人颜森光及原审被告人陈海迁、马泽野、朱桂兴、黄俊波案后自动向司法机关投案并如实供述罪行，均有自首情节，依法均予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 郑向红审 判 员 林宏斌审 判 员 陈连嘉二〇二〇年四月十九日法官助理 谷战春书 记 员 郭玫莹附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。