江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终2646号上诉人（原审原告、反诉被告）：曹广勤，男，1965年12月26日生，汉族,住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：全素华，江苏江豪律师律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：福建来宝建设集团有限公司,统一社会信用代码913501811549147617，住所地福建省福清市环球商业大厦**。法定代表人：王毅，该公司总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：泰州冠建置业有限公司,统一社会信用代码913212045538216936，住所地江苏省泰州市姜堰经济开发区淮海西路北侧。法定代表人：冯学珠，该公司总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杨元峰，江苏指明路律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司,统一社会信用代码91321204566829758M，住所地江苏省泰州市姜堰经济开发区淮海西路南侧鸿杨华庭****/**。负责人：刘招惠，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨元峰，江苏指明路律师事务所律师。上诉人曹广勤、上诉人福建来宝建设集团有限公司（以下简称来宝公司）、泰州冠建置业有限公司（以下简称冠建公司）因与被上诉人福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司（以下简称来宝姜堰分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初1127号民事判决向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹广勤上诉请求：一、撤销一审判决的第三项、第四项判决内容，依法改判：1.来宝姜堰分公司对来宝公司、冠建公司向上诉人曹广勤返还工程质量保证金563730元承担连带清偿责任，来宝公司、冠建公司、来宝姜堰分公司承担自2017年5月21日起至清偿之日止，按约定的年息率24%计算的该工程质量保证金的逾期利息；2.来宝姜堰分公司、来宝公司向上诉人曹广勤支付垫付的材料款50000元及人工费用23000元；3.驳回来宝公司、冠建公司所有的反诉诉讼请求；4.来宝公司、冠建公司承担鉴定费70000元。5.来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司承担上诉人方委托的律师代理费用；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人方承担。事实和理由：被上诉人提供虚假工程施工的工作单用于司法鉴定，其所作的鉴定报告应依法无效，不能作为本案证据采用。一审己经查明被上诉人与上诉人就工程款偿还己达成书面协议，且约定了利息，就应当依法支付相应的利息。因被上诉人违约而造成不按时支付工程款，应当依法承担上诉人委托律师支付代理费而造成的经济损失。一审己经查明上诉人为被上诉人代垫的材料款及人工费用等事实情况，不予支持上诉人合理诉请属于认定事实错误。一审在适用法律上存在诸多错误，主要体现在以下方面：一、来宝公司、冠建公司提交故意隐瞒了实际进行施工建设的设计内容工作单，从而造成江苏南京东南建设工程安全鉴定有限公司SF201909160号鉴定报告、江苏立信建设工程造价咨询有限公司泰州分公司泰州市姜堰区君安世纪城二期18#、19#商铺屋面维修鉴定报告均因运用虚假的施工工作联系单而鉴定错误。1.本案所案涉屋面防水保护层跑砂，该二份鉴定报告作出属于工程主体结构范围的认定，因案涉屋面防水保护层超过合同的两年保修期，依法不属于司法鉴定范围。2.该二份鉴定报告超出申请人的申请鉴定范围。因为申请人鉴定的内容仅是屋面跑沙，并没有要求对钢丝网、保温板等隐蔽工程进行鉴定。按照建设工程的施工技术要求，必须在隐蔽工程验收合格后，才能进行下一步施工。3.鉴定机构所派人员到现场很清楚，案涉楼房屋面有四分之三由业主在三年前建设了阳光房和铺设了地砖，不可能也不存在需要进行维修的情况。假如存在屋面跑沙，也应按照实际发生的跑沙地面的面积进行计算维修费用。但是，该二份鉴定报告是将原有屋面也计算在内。4.鉴定机构属于具有专业工程建设技术的单位，应当作出涉案屋面产生跑砂的具体发生时间和具体原因，特别要作出是否为业主因违章建设阳光房而人为破坏，以及使用标号等级低的商品混凝土等原因所造成。实际上，在鉴定取样前，上诉人所提交的现场照片与该鉴定报告中所反映的照片截然不同，存在人工恶意破坏现象。5.编号：2014-05-10工程联系单，证明冠建公司要求将编号20131124工程联系单的屋面做法取消，并更正了相关内容，屋面结构做法将40厚C30防水细石混凝土改变为40厚C25细石砼，反映来宝公司、冠建公司将C30防水细石混凝土标号等级高的故意降低为C25细石砼标号等级低的且不是防水的原材料。另外，来宝公司、冠建公司将B1级挤塑聚苯板属于防火的故意降低为B2级挤塑聚苯板属于不防火的且该板价格是B1级挤塑聚苯板一半以下的原材料。而且来宝公司、冠建公司要求将20厚水泥砂浆降低为C20砼。来宝公司、冠建公司故意将屋面做法改了又改，其目的就是要偷工减料，降低其建设成本。但是，江苏南京东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201909160号鉴定报告第3页第6行“三、与本案有关的屋面设计做法”反映“与本案有关的18、19#楼二层商铺屋面刚性防水层做法为(工程联系单，编号20131124):40厚C30防水细石混凝土。”明显错误。事实上，与本案有关的屋面设计做法应是编号：2014-05-10工程联系单，明确是要求将工程联系单编号20131124屋面做法取消。冠建公司故意提供不真实，且己经作出取消的施工工程联系单用来进行司法鉴定，造成鉴定单位作出没有事实依据的鉴定内容。6.预拌混凝土购销合同及江苏佳远高科建材有限公司预拌混凝土发货单资料，证实来宝公司购买商砼，涉案的商品混凝土均由来宝公司提供，同时证明商砼供方有C30等高品级的原材料事实情况。施工所用的商品混凝土均是来宝公司合同所订和泵送，不存在上诉人人为。江苏南京东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201909160号鉴定报告第7页芯样编号3反映“总厚度为45mm，其中砂浆厚度23mm，混凝土厚度22mm”，与该鉴定报告第8页“工程质量评价2、设计图纸和工程联系单要求屋面混凝土层厚度为40mm，抽查结果显示，18#楼二层商铺区域混凝土层厚度为22mm，不符合设计要求，存在施工质量问题”，此明显错误。因为原材料商品混凝土不存在中间含砂浆一说，商品混凝土均为机器泵送，且该原材料是被上诉人与商砼公司签订合同提供。另外，更主要的是工程联系单要求屋面是40厚C25细石砼，而C25细石砼与40厚C30防水细石混凝土属于完全不同的标号等级材料。而且涉案屋面被上诉人已经向上诉人收取过屋面跑砂维修费用，对此上诉人己提交的证据足以证实。很显然，一审所用的司法鉴定报告反映存在施工质量问题毫无依据。设计单位以及鉴定单位均要求屋面刚性防水层，必须用C30防水细石混凝土这一标号等级高的且防水的原材料，和必须用防火的B1级挤塑聚苯板，其主要原因是施工的屋面才能达到防水渗漏、抗冻和耐磨的作用，从而杜绝起砂的现象。该二份鉴定报告均依法不能作为本案证据使用。造成虚假的鉴定报告原因是被上诉人提供虚假的工作联系单等资料而产生，被上诉人应对其过错承担由此产生的一切损失，其鉴定费七万元应当由被上诉人方承担，方为合理合法。二、一审已经查明2016年3月11日上诉人与来宝公司、冠建公司己经签订了真实有效的协议书，根据该协议书第六条违约责任第2项规定：“如乙方即来宝公司、冠建公司未按本协议约定支付工程款，自逾期之日起按年息24%支付利息”。同样，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。一审理应依法按照当事人约定及法律规定判决被上诉人按年息24%承担利息。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《公司法》第14条：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”这一规定明确了分公司民事责任的归属，即分公司不能独立承担民事责任，但可以与总公司共同承担返还质量保证金的责任。且根据2013年1月27日来宝姜堰分公司与上诉人签订的建筑工程施工合同及工程质量保修书第七条的约定，来宝姜堰分公司应依约定及法律规定履行给付工程质量保证金的义务。四、上诉人主张的代垫材料款，有书证及证人证明，涉及到图纸设计调整、人工工资等人工费用，被上诉人在原第一审第一次开庭己经明确认可。此两项费用均是涉及到本案建筑施工合同履行所产生，与本案明显属于同一施工合同所产生的债权债务关系。一审不予理涉，明显不当且涉嫌浪费司法资源。五、被上诉人不守诚信，从2016年3月11日上诉人与来宝公司、冠建公司签订的协议书就足以证明，被上诉人有意拖欠、拒绝支付应当依法支付的工程款，上诉人无可奈何且被逼走上诉讼维权之路。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定：“引导当事人诚信理性诉讼，加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度.充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”被上诉人的违约行为对上诉人因诉讼所造成经济损失即委托律师的代理费依法应予承担赔偿责任。来宝公司、冠建公司、来宝姜堰分公司共同辩称，一、上诉人在鉴定前故意隐瞒编号2014－05－10工作联系单，其妨碍民事诉讼的行为已被一审承办法官当庭口头训诫。鉴定单位作出的鉴定报告中2.1条明确了铺设地砖区域不在鉴定范围，具体范围见图；另鉴定报告第一工程质量评价及第六鉴定意见明确了18号、19号二层商铺非地砖区域屋面存在严重的起砂、面层裂缝、钢筋锈蚀外露等质量问题、部分混凝土层厚度为22mm，不符合设计要求，存在施工质量问题，上述质量问题与施工过程中质量控制不当有关。故混凝土标号C25还是C30及聚苯板并不会影响鉴定结论。从事建筑行业的都明白屋面使用C25混凝土绝不可以导致跑砂情形出现。因此即编号2014-05-10工程联系单与编号20131124工程联系单存在不一致，但对鉴定结论没有影响。二、质量保证金用途本就是用于维修工程在保修期限和保修范围内出现存在质量缺陷的资金，案涉防水工程保修期为五年，但自工程竣工后即不断出现保修事宜，但上诉人拒不履行保修义务造成诉讼发生，同时还有税金事项未结算，未经法院审理确定无法判断是否存在保修金的返还，故上诉人主张逾期利息无事实和法律依据。三、分公司的民事责任由公司承担，法律有明确规定。四、上诉人主张代垫材料款没有任何证据证明。五、上诉人主张律师代理费由被上诉人承担没有法律依据。来宝公司、冠建公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、针对本诉，一审法院以未行使撤销权为由，对上诉人要求调减工程款246467.69元的请求不予支持明显不当。上诉人在一审中提交了进行案涉工程造价鉴定的上海联合工程监理造价咨询有限公司出具的情况说明及附件、双方共同确认的苏州管道工程认价单，该组证据足以证明工程审定单上的审定金额存在错误，应当予以调减。上诉人在一审中也针对应当调减部分申请了司法鉴定，一审法院不予支持，造成基本事实认定错误，损害了上诉人的合法权益。二、针对反诉，上诉人认为，一审法院不支持被上诉人承担开票税金的认定没有事实和法律依据。1.各方当事人于2016年3月11日签订协议书第三条已明确约定：“全部工程开票税金由甲方（即曹广勤）承担，由乙方（即来宝公司）代扣代缴”。开票税金是指施工单位开具工程款发票时向税务部实际交纳的金额，包括了增值税、营业税、所得税及附加等各类税种。案涉工程的开票综合税率就是5.95%，曹广勤作为专业从事建筑工程施工的实际施工人及作为施工企业的来宝公司对于开票税金的范围及实质内涵均是明知。故根据该约定，因开票产生的税金应当由曹广勤承担，上诉人已经实际缴纳，被上诉人应承担给付义务。2.针对工程结算审定单，上诉人认为，1.根据工程造价咨询企业管理办法的规定：“工程造价咨询企业从事工程造价咨询活动，应当遵循独立、客观、公正、诚实信用的原则，不得损害社会公共利益和他人的合法权益”。因此，造价咨询企业是以国家规定的计算规则，在以设计文件、变更文件为依据计算工程数量的基础上，参考国家及地方定额站颁发的预算定额、费用定额对工程结算费用独立、客观、公正进行审计的行为，造价咨询企业不可以突破上述规则的范围。故工程结算审定单在性质上是造价咨询企业依据造价规则和流程作出的工作成果，仅是针对工程造价的确定的证据，而涉及不到其他的权利和义务。各方在审定单上的盖章仅意味着是对造价咨询机构的审计流程及审计价款的确认，而根本不会产生其他法律后果。2.造价咨询机构审计工程造价的组成部分包括：直接费、间接费、利润、税金。该税金是指营业税、城市维修建设税和教育费附加，是建设单位在造价中计取给施工单位的，根据江苏省定额总站的规定，比例为3.477%。该税金与开票税金无论从构成、标准、基数还有性质均是不同的，造价组成的税金应该是计给曹广勤，而开票税金应该是曹广勤支付给上诉人。因此，审定单上的税金仅是指工程造价组成中的比例为3.477%的税金，而一审法院竟然理解为：“审定工程造价已扣除税金，不再要求曹广勤承担全部工程税金”，这完全是颠倒事实，混淆了两种税金的区别，错误认定了事实，违背基本的常理。3.造价咨询机构及注册造价员均证实了审定单中的税金已扣除是指工程造价构成的税金即3.477%未计取，从造价汇总表也能证实不存在任何扣除税金的事实。且从此表述也不能证实免除了曹广勤的开票税金的承担义务。协议条款的变更必须依据双方的明确意思表示方能确定，但本案中，来宝公司从未有免除曹广勤的开票税金的承担义务的意思表示且来宝公司在案涉工程中仅仅收取了20万元的管理费，而开票税金与造价中应计取的税金差额达到近六十万元，权利和义务明显失衡，来宝公司怎么可能免除了曹广勤的开票税金的承担义务，这与常理也不相符。4.从本案的原审第一次开庭至今，上诉人均是陈述未收到过被上诉人出示的收条，该收条是曹广勤单方形成且是复印件，没有任何证据证明曹广勤向上诉人出具了该收条。退一步讲，即使存在该收条，那收条的内容也仅是曹广勤单方书写并非双方意思一致的表示且该收条中并没有免除了曹广勤承担开票税金的义务，更何况，上诉人尚未支付的质保金数额远远大于开票税金与造价计取税金的差额，不影响上诉人代扣开票税金差额，无须再预留开票税金。故一审法院认为收条“印证了曹广勤主张的被告方不再要求曹广勤支付工程税金的说法”毫无依据，纯属臆断。曹广勤辩称，一、上诉人来宝公司、冠建公司称“对上诉人要求调减工程款246467.69元的请求不予支持明显不当”毫无任何事实和法律依据。即使上诉人来宝公司、冠建公司所申请的证人杨某也没有反映造价审定是错误的，更没有提交任何证据反映对方所涉及到的主张，且该证人杨某属于在上诉人冠建公司、来宝公司领取报酬的内部工作人员。很显然，对方上诉是假，有意拖欠工程款是真。二、上诉人来宝公司、冠建公司在上诉中重复主张己扣除的税金，属于滥用上诉权，有意拖欠工程款的恶意表现。来宝公司姜堰分公司与曹广勤，及上海联合工程监理造价咨询有限公司三方于2016年12月21日签订的该审定单，在其备注中证明：施工用水电费己包含在审定造价中、下浮己考虑、税金己扣除。三方审定明确证实涉及工程纳税，其税金己扣除。该工程结算审定单的签订实施是在2016年3月11日曹广勤与上诉人来宝公司、冠建公司签订的协议书之后，也是在2016年4月27日来宝公司姜堰分公司就君安世纪城二期工程向税务部门申请开具了工程款为40000000元的建筑业统一发票，缴纳税款2380000元之后。上诉人来宝公司、冠建公司故意未反映其税率仅为3%的情况，且未讲明涉讼工程款在2016年4月27日即三方所签订的工程结算审定单之前，此纳税行为中己经包括涉讼工程税款全部缴纳等事实情况。而客观上，2016年12月21日三方在签订工程结算审定单时，首先就已经将涉案工程款税金全部扣除。2016年12月23日曹广勤向出具的收条时，又被对方强行扣下工程管理费二十万元、质保金一百一十二万七千四百六十元、工地水电费五万九千四百九十八元。三、上诉人来宝公司、冠建公司提出的所谓纳税事宜恰恰与建筑施工合同并不属于同样的法律关系。一审判决对冠建公司、来宝公司、来宝姜堰分公司重复主张税金不予认定是正确的。来宝姜堰分公司对来宝公司、冠建公司的上诉请求、事实和理由无异议。曹广勤向一审法院起诉请求：1.来宝公司、来宝姜堰分公司、冠建公司返还曹广勤工程质量保证金563730元、逾期付款利息（以563730元为基数，自2017年5月21日起按照年利率24%计算至实际给付之日止）；2.来宝姜堰分公司、来宝公司向曹广勤支付垫付的材料款50000元及人工费用23000元；3.来宝公司、来宝姜堰分公司、冠建公司承担本案诉讼费用以及曹广勤因诉讼支付的律师代理费。来宝公司、冠建公司向一审法院提出反诉请求：1.曹广勤返还来宝公司、冠建公司垫付的工程款开票税金557646.57元；2.曹广勤赔偿来宝公司损失316109元；3.曹广勤承担反诉费用。一审法院认定事实：1.冠建公司将位于泰州市姜堰区君安世纪城二期工程发包给来宝公司承建。2013年1月27日，来宝姜堰分公司（甲方）与曹广勤（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将君安世纪城二期工程的18号、19号楼的土建及安装工程等，承包给乙方施工，承包形式为包工包料；“四、工程预结算方式：土建、水电预（决）算办法按以下标准进行计量、计价……;6、双方协商乙方自愿本合同内的工程总造价下浮6%”；“5.2.7到工程决算审核通过后按规定预留质量保证金，余款付清。（决算审核时间为4个月，审核时间为乙方完整报送竣工决算资料之日算起）。工程质量保证金的返还按国家规定的保证年限，及各分项工程实际价款的预留比例进行返还”等。同日，甲、乙双方（甲方：来宝姜堰分公司、乙方：曹广勤）又签订《工程质量保证书》一份，约定“二、质量保修期：2.质量保修期自工程竣工验收合格并交付甲方办理好移交手续之日起后计算；三、保修实施：工程竣工验收合格后，本工程移交给物来公司管理，乙方仍然承担保修责任。保修款由甲方负责保管。甲方负责本工程保修期内返修工作的统一协调管理，乙方就工程质量保修向甲方负责，工程保修款最终由乙方和甲方结算……”;工程维修由甲方通知乙方，无论质量缺陷属乙方、甲方或业主责任，在接到通知后，乙方均应按时进行维修，否则视为乙方同意由甲方处理，甲方委派他方处理，不再经乙方确认，由此产生的费用从乙方工程质量保证金中扣除,并在维修过程中与甲方及业主共同取证，以判断责任原因，不属于乙方责任的,由责任方向乙方支付材料款及人工费用等；“七、保修款：1.从乙方工程结算款中截留5%作为保修款，在乙方已完成全部返修工作后（需甲方和物业公司签字认可），保修款在保修时间满二、五年期满后分别结算一次，甲方在两年保修期满并结算后二十天内将当期的2.5%保修款（扣除按上述条款所计算的赔偿费用总额）一次性付给乙方；甲方在五年保修期满并结算后二十天内将当期的2.5%保修款（扣除按上述条款所计算的赔偿费用总额）全额一次性付给乙方等”。2016年3月11日，曹广勤（甲方）与来宝公司、冠建公司（乙方）签订协议书一份，约定“甲方于2016年3月15日前一次性提交全部工程结算资料，逾期提供，乙方有权拒收并不得作为工程结算的依据。自2016年5月1日起甲、乙双方共同配合进行工程价款结算，结算时间为四个月。在此期限内，无争议的双方共同确认；有争议的，双方先行协商，协商不成，由双方在一个月内共同选择有鉴定资质的中介机构进行造价鉴定。（对增加、变更为工程量按照合同约定结算工程价款，该款项纳入工程总价，按合同约定下浮6%）”；“工程价款结算完毕，经双方确认签字后，扣除已付款、质保金及全部工程款开票税金后的余款，由乙方在二个月内返还。（如因甲方施工工程对外产生债务，造成乙方被诉至法院，则按第三方起诉的标的额扣留工程款，其余部分按约定向乙方支付。全部工程开票税金由甲方承担，由乙方代扣代缴）”等。案涉工程于2015年5月18日竣工验收合格，并可交付使用。后双方当事人因案涉工程款发生争议，经上海联合工程监理造价咨询有限公司进行审计，该公司向双方出具工程结算审定单一份，载明双方确认最终审定造价为22549396.14元，备注一栏载明：施工用水电费已含在审定造价中、下浮已考虑、税金已扣除。曹广勤及来宝姜堰分公司分别于2016年12月13日、12月21日对该工程结算审定单予以确认。2016年4月27日,来宝姜堰分公司就君安世纪城二期工程（包括曹广勤所施工工程）向税务部门申请开具了工程款为4000万元的建筑业统一发票，缴纳税款238万元；2018年1月30日、1月31日，来宝姜堰分公司亦就上述工程向税务部门申请开具了工程款为17961165.05元的江苏增值税普通发票，实际缴纳各项税款1068151.72元。2014年5月8日，曹广勤以来宝姜堰分公司君安世纪城项目部的名义与李小勇签订防水施工合同，约定由李小勇承包君安世纪城18号、19号楼屋面防水、卫生间、厨房、电梯基坑外侧防水；承包方式：包工包料、包质量、工期、安全生产、文明施工、包风险、包保修、综合治理；承包人对防水工程负有5年的保修义务，在保修期内，承包人应对自己施工质量而引起的渗漏、起壳、开裂等质量缺陷负责无偿修复；等等。2017年1月9日，曹广勤与李小勇签订协议一份，载明：“现李小勇跟曹广勤签订君安世纪城18号19号楼防水工程已完交工，现账经双方协商已结清。现扣8000元作为防水修补工程款，按照双方合同约定工程完工5年后防水没有问题，此扣工程款支付给李小勇。如在此期间李小勇没有按时按质维修所造成的工程修理费全部由李小勇承担。”案涉工程完工交付使用后，因商铺屋面渗水等原因，相关业主向冠建公司要求维修，冠建公司找李小勇、郑刚、刘顺祥等人进行维修，并支出部分维修费。本案重审中，受一审法院委托，南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2019年9月26日作出《泰州市姜堰区君安世纪城二期18、19号楼二层商铺屋面起砂等工程质量及修复方案司法鉴定报告》，鉴定意见认为：1、18号、19号楼二层商铺非地砖区域屋面存在严重的起砂、面层裂缝、钢筋锈蚀外露等质量问题；2、18号楼二层商铺[（4/18-1）-（18-1）]×[1/A-A]区域混凝土层厚度不符合设计要求；3、上述质量问题主要与施工过程中质量控制不当有关。修复方法：1、凿除屋面混凝土层（19号楼二层商铺含上部防水卷材层）、保温层，清理干净找平层；2、按原建造标准要求重新铺设保温板及混凝土面层。2019年12月，江苏立信建设工程造价咨询有限公司受本院委托，依据南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定报告的修复方案作出《泰州市姜堰区君安世纪城二期18号、19号商铺屋面维修工程造价鉴定报告》，鉴定维修工程造价为219443元。冠建公司因鉴定支出鉴定费65000元、5000元。另查明，本案审理中，双方当事人一致确认，若工程价款以22549396.14元计算，曹广勤尚有工程质量保证金1127460元（工程结算审定价22549396.14元×工程质量保证金留取比例5%）在来宝姜堰分公司处，根据双方约定第一期工程质量保证金563730元已符合返还条件，其余工程款已结清。曹广勤未取得案涉工程的施工资质。一审法院认为,本案的争议焦点为：1、曹广勤主张的工程质量保证金数额如何确定？2、案涉工程开具发票税金如何承担？来宝公司、来宝姜堰分公司、冠建公司要求曹广勤支付开票税金与工程造价税金之间的差额是否成立？3、对曹广勤实际施工的工程质量问题，曹广勤是否应当承担维修责任？关于争议焦点1，一审法院认为，双方当事人在工程结算审定单上确认工程价款为22549396.14元,按该价款数额，应返还的第一期工程质量保证金563730元，双方均无异议，依法予以确认。审理中，来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司对工程价款数额提出异议，认为在双方确认上述工程价款后，其发现有部分工程曹广勤未实际施工，部分材料价格双方原已有约定，不应按指导价计取等，应调减金额68186.81元，并提交上海联合工程监理造价咨询有限公司出具的情况说明及附件1、2、苏州管道工程报价清单等证据予以证明，申请证人杨某出庭作证。经质证曹广勤对举证不予认可，认为来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司提交的情况说明上仅有造价师盖章、未签名，情况说明的附件1、2是由谁制作不清楚，苏州管道工程报价清单与本案不具有关联性，证人杨某受聘于对方，为其提供有偿造价咨询服务，双方存在利害关系，其证言不具有真实性等。一审法院认为，曹广勤所施工的工程，经上海联合工程监理造价咨询有限公司审计后形成了工程结算审定单，双方对工程价款协商一致，是当事人真实意思表示，依法应予确认。来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司认为价款数额有误，若发现存在法律规定的可撤销情形，其可在法定期限内依法行使撤销权，但其未行使权利，相应后果由应其承担；经审核来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司提交的证据，不足以推翻曹广勤提交工程结算审定单，故对来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司要求调减工程款数额的辩称意见，不予支持。关于争议焦点2，来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司认为，1、案涉当事人于2016年3月11日签订的协议书约定全部工程开票税金由曹广勤承担，来宝公司代扣代缴。开票税金是指施工单位开具工程款发票时向税务部门实际交纳的金额，包括了增值税、营业税、所得税及附加等各类税种，案涉工程开票综合税率是5.95%；2、工程造价咨询机构审计工程造价的组成部分包括：直接费、间接费、利润、税金，该税金是指营业税、城市维修建设税和教育费附加，是建设单位在造价中计取给施工单位的，根据江苏省定额总站的规定，比例为3.477%，与开票税金无论从构成、标准、基数还有性质均是不同的；3、造价咨询机构及注册造价员均证实审定单中的税金已扣除是指工程造价构成的税金即3.477%未计取，从造价汇总表也能证实不存在任何扣除税金的事实，也不能证实免除曹广勤的开票税金的承担义务，故开票产生的税金应由曹广勤承担。为证明其主张，除提交协议书、工程结算审定单外，还提交关于江苏省建设工程造价管理总站《江苏省建设工程税金率调整问题的函复》（苏建价函[2011]9号）证明建设工程费用中组成中税金包括营业税、城市建设维护税、教育费附加，税金费率为3.477%，并申请证人杨某到庭作证，证人证实工程结算审定单中载明“税金已扣除”为笔误，实际意思是确定的审定价中未计取工程税金，当时江苏省建设工程税金费率为3.477%。曹广勤则认为，1、来宝姜堰分公司与曹广勤及上海联合工程监理造价咨询有限公司三方签订的工程结算单，是证明曹广勤享有债权的凭证，同时又是证明来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司承担债务的凭证，明确“施工用水电费已包含在审定造价中、下浮已考虑、税金已扣除”，显然来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司主张的有关增加税金反诉请求已在结算中扣除；2、来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司称同一项施工工程存在两种不同造价税金，按照不同税率计算，无事实和法律依据；3、来宝姜堰分公司于2016年4月27日向税务部门申请开具工程款为4000万元的建筑业统一发票，缴纳税款238万元，此纳税行为在三方签订工程审定单前，包括涉案工程税款已全部缴纳；曹广勤于2016年12月23日向来宝姜堰分公司出具收条时，又被对方强行扣下工程管理费、质保金、工地水电费。曹广勤为证明其主张，另提交落款时间为2016年12月23日的收条复印件一份，载明：“君安世纪城二期18#19#结算总工程价22549396.14元，现已实收到18089070元，余款4460326元，扣除其中由甲方代交工程管理费20万元，预留工程质保金1127460元，扣除工地水电费59498元，所剩余款3073368元，以上款项是君安世纪城二期18#19#楼所有的工程款。”曹广勤称该收条系根据反诉曹广勤来宝姜堰分公司负责人要求出具，原件已交给该公司负责人，事后来宝姜堰分公司已将余款3073368元全部结清。来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司质证认为该收条系曹广勤自行书写，否认收到收条原件，但承认根据工程结算单除工程质保金以外的工程款均已全部结清。一审法院认为，曹广勤与来宝公司、冠建公司协议约定由曹广勤承担全部工程开票税金，此后在曹广勤与来宝公司共同确认的工程结算审定单中载明“税金已扣除”，可以理解为审定工程造价已扣除税金、不再要求曹广勤承担全部工程税金。经双方确认的工程结算审定单中载明税金已扣除，未明确已扣除税金如何计算，按照曹广勤理解为全部税金，如果双方对此有争议，应当重新审计，并经双方确认。按照协议约定，“工程价款结算完毕，经双方确认签字后，扣除已付款、质保金及全部工程款开票税金后的余款，由乙方在二个月内返还。”但根据双方的陈述，结合曹广勤举证的收条，证实上海联合工程监理造价咨询有限公司出具工程结算审定单后，来宝姜堰分公司按照结算审定单确定的工程款支付了除工程质保金以外的全部工程款，并未预留工程税金，印证了曹广勤主张的来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司不再要求曹广勤支付工程税金的说法；故对来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司要求曹广勤支付开票税金的请求，不予支持。关于争议焦点3，一审法院认为，来宝姜堰分公司将其承建的案涉工程转包给不具备施工企业资质的曹广勤施工，应认定双方签订的建设工程施工合同无效。因案涉工程经竣工验收合格，来宝姜堰分公司应参照合同支付工程价款。案涉工程交付使用后，商铺屋面防水工程屋面出现严重的起砂、面层裂缝、钢筋锈蚀外露等质量问题，经多次维修一直未解决，对此来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司有权要求减少支付工程价款，用于商铺屋面防水工程的维修。根据来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司举证及鉴定报告，经一审法院核实，来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司已支出维修费67156元，其中支付四名业主计5800元，李小勇50656元，支付郑刚7500元，支付刘顺祥3200元；结合江苏立信建设工程造价咨询有限公司作出鉴定的维修工程造价219443元，故曹广勤应赔偿反诉曹广勤维修费286599元。对于曹广勤辩称案涉工程维修应由李小勇承担的意见，一审法院认为，案涉工程由来宝姜堰分公司转交曹广勤承建，曹广勤又将案涉工程中商铺屋面防水工程分包给案外人施工，按照合同相对性原则，来宝姜堰分公司只能向曹广勤主张合同权利，要求曹广勤承担维修责任，故曹广勤该辩称意见不予支持。至于曹广勤辩称“出现屋面跑沙等质量问题是因业主违章建筑阳光房所致，物业公司应当制止，但未采取任何措施等原因造成”的意见，无事实依据，不予采信。曹广勤辩称“出现屋面跑沙质量问题系冠建公司将防水层原设计的40厚C30号防水细石混凝土，改变为40厚C25细石砼等内容”的意见，一审法院认为，根据南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的司法鉴定报告，案涉工程商铺屋防水工程出现质量问题主要与施工过程中质量控制不当有关，曹广勤辩称之说缺乏依据，不予支持。根据我国公司法规定，来宝姜堰分公司系来宝公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任依法应由来宝公司承担。冠建公司作为发包人，未提交证据证明其已给付全部工程款，依法应承担连带责任。对于曹广勤主张的代垫材料款50000元及人工费用，与本案并非同一法律关系，不予理涉，曹广勤可另行处理；对曹广勤主张的律师代理费，该费用系曹广勤因诉讼产生，其要求来宝姜堰分公司、来宝公司、冠建公司承担，法律依据不足，不予支持。曹广勤要求返还工程质量保证金同时支付利息的诉讼请求，因曹广勤施工工程存在质量问题，工程质量保证金需要相应扣减，其要求被告支付拖欠工程质量保证金利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、福建省来宝建设工程有限公司于本判决生效后十日内向曹广勤返还工程质量保证金563730元；二、泰州冠建置业有限公司对被告福建省来宝建设工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、曹广勤于本判决生效后十日内赔偿泰州冠建置业有限公司维修费用286599元；四、驳回曹广勤其余诉讼请求；五、驳回福建省来宝建设工程有限公司、泰州冠建置业有限公司其余反诉请求。如福建省来宝建设工程有限公司、泰州冠建置业有限公司、曹广勤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10167元，由曹广勤负担730元，福建省来宝建设工程有限公司负担9437元；反诉费6269元，由泰州冠建置业有限公司、福建省来宝建设工程有限公司共同负担4200元，曹广勤负担2069元。（上述案件受理费、反诉费相抵后，由福建省来宝建设工程有限公司于本判决生效后十日内直接支付曹广勤案件受理费7368元）。鉴定费70000元，由曹广勤负担（曹广勤于本判决生效后十日内向泰州冠建置业有限公司直接支付）。二审中，双方当事人均未有新证据提交，一审查明的事实有建设工程施工合同、工程质量保修书、工程结算审定单、协议书、单位工程竣工验收证明书、工程竣工报告、江苏增值税发票、建筑业统一发票、税收缴款书、增值税纳税申报表、电子缴款凭证、企业所得税月（季）度预缴申报表，工程维修工作单、收条，南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的司法鉴定报告、江苏立信建设工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告以及双方当事人的陈述等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，曹广勤主张来宝公司、冠建公司返还第一期质量保证金563730元的诉讼请求依法有据。理由如下：一、符合双方约定的质量保证金返还条件。曹广勤与来宝姜堰分公司签订《工程质量保修书》约定：“质量保修期自工程竣工合格并交付之日起后计算，工程结算款中截留5%作为保修款，保修款在保修期满二年并结算二十天内返还2.5%，满五年并结算后二十天内返还2.5%”。案涉工程于2015年5月18日竣工验收合格，并可交付使用，曹广勤于2018年2月1日起诉要求返还第一期质量保证金已届约定的返还时间。二、根据双方确认的工程造价，第一期质保金返还数额为563730元。双方当事人在工程结算审定单上共同确认工程造价为22549396.14元，根据《工程质量保修书》“工程结算款中截留5%作为保修款”的约定，工程保修款为1127469.8元（22549396.14元*5%），故第一期质保金的返还数额应为563730元（约定保修期满二年返还2.5%质保金）。来宝公司、来宝姜堰分公司、冠建公司对曹广勤要求返还第一期质保金的诉讼请求提出抗辩，并提起反诉。上诉提出的具体异议如下：１.要求对工程审定单中的安装和土建造价进行调减，调减数额为246467.69元；２.要求曹广勤承担来宝公司开具工程款发票代缴纳的税金1341689.07元，扣除造价咨询机构在审定工程价款时未计取的税金784042.5元，曹广勤再返还工程款开票税金557646.57元。关于上述异议1，本院认为不能成立。诉讼前，本案工程价款已经当事人结算并形成工程结算审定单，曹广勤与来宝姜堰分公司对工程结算审定单一致认可，并在工程结算审定单上签字和盖章，故对该工程结算审定单的效力应予以认定。诉讼中，来宝公司、来宝姜堰分公司、冠建公司要求调减安装、土建费用，实际就是要求更改双方已确认的工程价款，但未能举证证明上述工程结算审定单存在无效或应依法撤销的情形，该主张缺乏依据，不能成立。关于上述异议2，本院认为亦不能成立。双方当事人在2016年3月11日签订的案涉协议书中虽然约定了“全部工程开票税金由曹广勤承担，由来宝公司、冠建公司代扣代缴”，但在其后2016年12月双方确认的工程结算审定单中已专项备注“施工用水电费已含在审定造价中，下浮已考虑，税金已扣除”，可见在工程款结算时税金问题已涉及。根据曹广勤举证的收条进一步反映了在结算后，来宝姜堰分公司已按照结算审定单支付了除工程质保金以外的全部工程款，并未扣除工程税金。据此，应视为双方在签订工程结算审定单时对明知的各自应承担的税金已结算完毕，相互不再支付。现来宝公司、来宝姜堰分公司、冠建公司要求曹广勤支付开票税金1341689.07元，同时又同意向曹广勤增加给付工程造价税金784042.50，相互抵扣后，曹广勤仍需支付557646.47元，实质是对双方已确认的工程价款的变更，其结果明显对曹广勤不公，也违背了诚信原则。原审法院经审查，对来宝公司、来宝姜堰分公司、冠建公司要求曹广勤给付税金557646.47元的反诉请求未予支持正确，本院予以维持。关于来宝公司、冠建公司提出案涉工程存在质量问题，曹广勤应承担维修责任的反诉主张。本院认为，建筑施工单位对工程的施工质量负责，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。根据司法鉴定意见，曹广勤施工的案涉18号、19号楼二层商铺部分区域屋面存在严重的起砂、面层裂缝、钢筋锈蚀外露等质量问题、18号楼二层商铺部分区域混凝土层厚度不符合设计要求，该质量问题主要与施工过程中质量控制不当有关。曹广勤对因自己的过错造成的工程质量问题应承担维修责任。因案涉工程已竣工并交付使用，一审法院根据司法鉴定机构作出的维修工程造价意见及冠建公司前期实际支出的维修费用，判决曹广勤支付冠建公司维修费286599元有事实和法律依据，本院予以维持。曹广勤上诉称：案涉楼房屋面有四分之三被业主建设了阳光房和铺设了地砖，不可能也不存在需要进行维修，鉴定报告超出了申请鉴定的范围。本院认为，鉴定机构作出的鉴定报告中明确了铺设地砖区域不在鉴定范围，鉴定机构对案涉房屋非铺设地砖区域的屋面构造进行现场检查，分析屋面工程是否存在起砂等工程质量问题，并针对问题制定相应的修复方案，并未超出委托鉴定的内容和范围，曹广勤该上诉意见无事实依据，不予支持；曹广勤上诉称：根据2014-05-10工程联系单，来宝公司、冠建公司要求将C30防水细石混凝土标号等级高的降低为C25细石砼标号等级低的且不是防水的原材料，来宝公司、冠建公司偷工减料，致使鉴定机构根据原工作联系单作出的鉴定结论没有事实依据。本院认为，根据南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的司法鉴定报告，案涉工程商铺部分区域存在的严重起砂、面层裂缝、钢筋锈蚀外露等质量问题、混凝土层厚度不符合设计要求等问题主要与施工过程中质量控制不当有关，故曹广勤该上诉意见缺乏依据，本院不予支持。曹广勤上诉主张给付质量保证金逾期支付利息，本院认为，工程质量保证金为发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因曹广勤施工的案涉工程存在质量问题，属违约行为，其要求来宝公司、冠建公司支付工程质量保证金逾期给付的利息损失于法无据，本院不予支持。另，曹广勤主张的代垫材料款和人工费，一审法院认为与本案并非同一法律关系，可另案主张并无不当；曹广勤上诉主张来宝公司、冠建公司给付因本案诉讼产生的律师代理费，缺乏依据，不予支持；来宝姜堰分公司系来宝公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任依法由来宝公司承担，曹广勤上诉主张来宝姜堰分公司与来宝公司共同承担返还质量保证金的责任无法律依据，不予支持。综上所述，曹广勤、来宝公司、冠建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16436元，由上诉人曹广勤、上诉人福建来宝建设集团有限公司、泰州冠建置业有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年四月六日书记员  吴泓萱