河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3914号上诉人（原审原告）：周化军，男，1974年1月25日生，汉族，住河南省开封县。委托诉讼代理人：王树锋，河南道洱律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：杨顺利，男，1974年8月27日生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：杨德领，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人周化军因与被上诉人杨顺利仓储合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周化军上诉请求：1.撤销一审判决，改判杨顺利支付周化军大蒜款193870元；2.一审、二审诉讼费由杨顺利负担。事实与理由：一审法院认定事实错误。事实是周化军收购了230吨大蒜，将其中的220吨存入杨顺利的冷库。入库前经过筛分、去残，装成每袋50斤的标准袋后共计8200袋，入库后双方共同清点确定为199吨（实际为205吨，按3%的库损扣除了6吨），然后签订了《冷库储存大蒜合同》，在合同上填写了199吨。该199吨应当是出库的数量，不包括处理掉的5吨残蒜和库损。2019年2月28日、3月1日周化军出库4790袋，经称重为113.92吨，经周化军同意由杨顺利代卖33.67吨（约1380袋），尚余2030袋没有出库。后周化军再次提蒜发现剩余大蒜被杨顺利、李某串通卖掉了。杨顺利、李某承认管理员出库时弄错了，承诺按合同数量再扣除库损后以三月份的价格进行赔偿。被上诉人杨顺利辩称，周化军所述内容不是事实。事实是，周化军收购的毛蒜实际为198吨，是李某代周化军收购的。李某和周化军把收购的大蒜拉到杨顺利的冷库院内进行筛选，之后入库就没有再过磅。周化军称大蒜有199吨，杨顺利基于对李某和周化军的信任，就在合同上写上了199吨。经过筛选，周化军的大蒜大部分存入了北库，剩下了20吨存入南库（南库中有温州客商的货）。当时约定南库温州客商的大蒜出库则周化军的20吨得一起出库。温州客商在大蒜每吨1800多元的时候出库，李某通知周化军，经周化军同意，以同样价格卖了出去。关于3%的损耗是出库的计算标准，不存在预先扣除。周化军向一审法院起诉请求：1、依法解除周化军、杨顺利于2018年8月10日签订的冷库储存大蒜合同；2、判决杨顺利赔偿周化军大蒜损失款193870元；3、诉讼费由杨顺利承担。事实及理由：杨顺利在楚寨南地开设一冷库，2018年8月10日经周化军、杨顺利双方协商，周化军将5.5-6公分的混合大蒜199吨存入杨顺利的冷库，冷库费每吨460元，2019年4月1日到期。2019年2月28日至3月1日杨顺利对库存蒜出库，共出库147.59吨，其中杨顺利卖33.67吨，周化军卖113.92吨，每吨价格3000元，杨顺利所卖蒜款101010元，扣除冷库费88780元，还欠周化军12230元。当周化军再出库时，杨顺利称蒜没有了。当询问原因时，称是库损，因双方都长年经营大蒜，冷库的库损为3%。周化军入库时为199吨，减去库损3%，下余为193吨，周化军出库卖蒜113.92吨，杨顺利卖周化军大蒜33.67吨，共计147.59吨，杨顺利还应让周化军出大蒜45.4吨。现杨顺利冷库的大蒜已清空，蒜价为每吨4000元，合人民币181600元，加上剩余的12230元，总共193870元。杨顺利的行为致使双方的合同根本无法实现，且拒绝赔偿，其行为严重损害了周化军的合法权益，故提起诉讼，请判决。一审法院查明事实：杨顺利在本村经营冷库储存业务，周化军系大蒜经销商。2018年8月10日，周化军经其大蒜代理商李某介绍，将其所收的大蒜（毛蒜，未加工）198吨拉至杨顺利冷库处储存，入库前经杨某之手处理残蒜15吨有余，李某通过微信转账给周化军现金1500元。经加工之后分别存入南北两个冷库，存入之后周化军、杨顺利于当日签订了冷库储存大蒜合同，合同载明数量为199吨，冷库费每吨价格为460元，并约定定金10000元（存入大蒜以后已退），存期定为4月1日为结束日。周化军称在杨顺利处共存款199吨，是经过过磅以后才入库的。杨顺利称入库时没有过磅，以出库数量为准，并提供了李某和杨某到庭证言予以佐证。周化军对李某的证言所说的有残蒜有异议，其他无异议。周化军称是过磅以后入的库，属于净蒜。庭审中李某证明在杨顺利冷库处大蒜落地时没有过磅，入库亦没有过磅，经李某询问周化军妻子收毛蒜总共198吨。2019年1月6日经李某通知周化军征得其同意，杨顺利将南库的20吨大蒜以每吨1860元的价格处理，计款37200元。2019年2月份杨顺利以每吨3000元的价格卖大蒜33.67吨，计款101010元。2019年2月28日至2019年3月1日周化军共出库大蒜113.92吨。周化军、杨顺利均认可库损为总量的3%。上述事实有周化军、杨顺利陈述、储存合同、证人李某和杨某的到庭证言等相关证据予以证实。一审法院认为，周化军经其代理商李某介绍，将其所收购的大蒜存于杨顺利冷库之中，并和杨顺利签订了书面合同，有关合同标的的数量系双方争议的焦点，周化军、杨顺利虽签订有书面合同，合同载明大蒜数量为199吨，结合李某、杨某的到庭证言及李某给周化军的微信转账记录，周化军仅对李某证言所说的残蒜有异议，依据证据的证明力的大小，可以认定周化军所收大蒜系毛蒜，所以入库时的数量没有准确记载，应以出库时的数量为依据。杨顺利共卖大蒜53.67吨，周化军卖大蒜113.92吨，合计出库为167.59吨，加上处理的残蒜15吨有余及杂质，合理的库损，与周化军所收的毛蒜数量基本吻合。因双方均认可库损为总量的3%，故库损为5.18吨，周化军入库的数量应为172.77吨，冷库费每吨为460元，冷库费总计为79474.2元。杨顺利共卖蒜得款138210元，扣除冷库费79474.2元，尚应退还周化军大蒜款58735.8元。周化军的诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百八十一条、第三百九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨顺利于判决生效后十日内支付周化军大蒜款58735.8元；二、驳回周化军的其他诉讼请求。本院二审期间，周化军提交了三组证据，第一组证据为四张杨顺利冷库门口的地磅照片，一张大蒜入库标准袋的照片。欲证明冷库门口设有地磅，以及每标准袋装大蒜25公斤。第二组证据为2019年2月28日视频一份，欲证明出库的大蒜标准袋与第一组照片中的标准袋一致，均是每袋25公斤。第三组证据为2018年11月27日周化军与李某的通话录音，欲证明2018年11月27日当天南库存储的大蒜未经周化军同意而出售；2019年3月1日周化军、李某的通话记录，欲证明周化军入库的大蒜约8200袋，还有三吨大蒜买回来时就是标准袋；2019年3月10日周化军与李某的通话录音，欲证明残蒜每斤2毛即一吨400元，而非一审认定的240元，残蒜的货款为2000多元，即残蒜约5吨，而非15吨。杨顺利质证认为，对照片的真实性无异议，对证明目的有异议，事实是买农户的蒜时过磅了，但入冷库时没有过磅；对录音和视频证据的证明目的有异议，8000多袋不是入库的数量，而且每袋重量有误差，蒜上有杂质。二审查明，周化军对杨顺利以每吨1860元的价格处理南库的大蒜不予认可，其他事实与一审法院查明事实一致。该事实有周化军、李某的通话录音，周化军的陈述在卷佐证。本院认为，关于周化军与杨顺利存储的大蒜的数量问题。周化军称大蒜入库时并未过磅，重量是以标准袋进行的折算，但周化军就入库多少标准袋大蒜的举证仅为其与李某的一次通话录音，该录音中李某对究竟入库的大蒜袋数未予以明确，周化军提交的证据不能充分证明其主张，一审法院对周化军储存大蒜的数量认定正确，本院对周化军上诉称入库199吨大蒜的事实不予认定。关于杨顺利出售南库大蒜的问题，杨顺利称其出售该部分大蒜通知了周化军、李某，对此周化军予以否认，李某虽然在一审庭审中出庭作证自己通知了周化军，但根据一审时周化军提交的其与李某的录音内容可知，杨顺利出售南库大蒜时周化军并不知情，且事后也未对杨顺利出售其大蒜的行为予以追认，李某的该部分证言与录音矛盾，故李某的该部分证言本院不予采信。另外，杨顺利也未提交其他证据证明其出售大蒜时经过了周化军同意，故杨顺利应对未经周化军同意而处分其大蒜的行为承担赔偿责任。一审法院对储存大蒜的重量进行了认定，其中南库储存了20吨。2019年2月，杨顺利经过周化军同意出库的33.67吨大蒜单价为每吨3000元，故本院确定，杨顺利应就未经周化军同意而出售20吨大蒜赔偿周化军60000元。杨顺利应支付经周化军同意卖蒜的得款101010元，赔偿周化军60000元，再扣除周化军应支付的冷库费79474.2元，杨顺利应支付周化军大蒜款81535.8元。综上所述，周化军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初1609号民事判决；二、杨顺利于本判决生效之日起十日内支付周化军大蒜款81535.8元；三、驳回周化军的其他上诉请求和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4178元，由周化军负担2340元，杨顺利负担1838元。二审案件受理费3003元，由周化军负担2633元，杨顺利负担370元。本判决为终审判决。审判长  李雅奇审判员  谢 芳审判员  高新峰二〇二〇年四月七日书记员  卜雪南