长春市双阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0112民初452号 原告:都兴国，男，1973年1月20日出生，汉族，个体，住长春市双阳区。 委托诉讼代理人：李洪波，吉林华航律师事务所律师。 被告:吉林省华克房地产开发有限公司，住所地长春市南关区。 法定代表人:王晓刚，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:马贵友，吉林泉商律师事务所律师。 原告都兴国与被告吉林省华克房地产开发有限公司（以下简称华克公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告都兴国的委托诉讼代理人李洪波、被告华克公司的法定代表人王晓刚及委托诉讼代理人马贵友到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 都兴国向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付工程款4860905元；2、判令被告以4860905元为基数，自2014年4月25日起至起诉之日止按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日利息，按照银行利率1分算,暂时计算到2020年3月5日止利息共计3451242元。暂本息共计人民币8312147元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年7月份原告承建开发建设长春市双阳区齐家镇富民小区2号、4号标段。2012年12月末因被告放弃建筑和销售造成原告等承建商停工、待工。经原告等承建商与被告和长春市双阳区齐家镇政府（以下简称齐家镇政府）协调确定原告退场并选择评估公司，评估工程造价，被告按评估价支付工程款。2013年12月25日共同选择北京华审金建工程造价咨询有限公司（以下简称华审咨询公司），由该公司评估原告施工的2号标段工程造价3120951元，4号标段工程造价2829954元，共计5950905元。扣除齐家镇政府代被告支付的109万元农民工工资，被告尚欠工程款4860905元及利息3451242元，共计人民币8312147元。根据原告等4家承建商和被告及齐家镇政府当时商定的意见是评估确定造价后，由被告即时给付，因此被告于2014年4月25日估价报告出来后即应付款。但被告一直没有给付工程款。故起诉要求被告立即给付工程款及利息。根据“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第十七条、第十八条第（二）项规定，请法院判令被告以4860905元为基数，自2014年4月25日起按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止利息。 华克公司辩称，一、原告请求给付的工程款因承建单位中国对外西北建筑工程有限公司吉林分公司（以下简称西北公司）违约在先，施工未达到付款节点，双方没有进行最终的结算，故原告起诉给付工程款没有依据，故法院应驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、长春市双阳区齐家镇富民小区项目停工是因为承建单位西北公司违约在先，未按照2012年7月10日与吉林省富基房地产开发有限公司（以下简称富基公司）签订的《富民小区工程建设项目发包协议书》的约定垫付施工到付款节点，而导致项目停工农民工工资无法发放，影响了齐家镇政府招商引资项目形象，自己退出项目承建的。故原告作为承建单位西北公司的项目经理无权向被告请求给付工程款。2、关于委托华审咨询公司对已完工程评估作价，因为承建单位与房地产开发公司对工程节点未达成一致意见，华审咨询公司只出具了征求意见稿，并没有出具正式的工程造价评估报告。故依据华审咨询公司征求意见稿确定的数额起诉没有法律和事实依据。所以，不存在原告说的报告出来的即应付款之说。截止到庭审时，承建单位西北公司未能提供完整的结算材料，双方迄今为止仍未进行最后对账结算。综上，原告要求被告给付工程款没有事实和法律依据。二、被告不存在违约行为，不应承担利息。因为承建单位西北公司未按与富基公司签订的项目发包协议书约定履行垫款到付款节点，农民工工资无法发放，导致停工退场，因对工程节点存在争议，承建商一直没有提供结算文件，双方一直无法进行最终结算。富民小区项目在承建商退场后，富基公司无法再继续进行项目建设的情况下，被告公司才承接了富基公司的该项目。被告接手后积极努力解决遗留难题，并在2017年6月15日与公主岭万兴建筑公司（以下简称万兴公司）有限公司签订了《补充协议书》，后万兴公司进场施工，现项目已经封顶。因为是续建工程，与之前的承建单位关于工程节点不清，现在结算没有完成。但是被告在积极努力推进项目。所以，被告没有过错，不应承担违约利息。三、华审咨询公司出具造价报告不能作为定案依据，因本案被告并未同意委托华审咨询公司进行造价评估，且未在委托书上签字，华审咨询公司出具造价报告因程序违法，双方未达成一致意见，不能作为有效证据使用。到本案开庭时，被告并未收到华审咨询公司的正式造价报告，所以此报告对被告公司并无任何法律约束力，而且当时委托时，是富基公司进行的委托，而我公司在2015年末才成立，所以此报告对我公司不应有任何法律作用。四、原告所主张的数额应扣除6.5%的建筑税，请求的数额与事实也不符。综上所述，被告认为原告的起诉无事实及法律依据，且诉讼主体不适格，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2012年7月，都兴国在富基公司处承包建设了长春市双阳区齐家镇富民小区2、4号楼工程。2013年，王晓刚与案外人乔洪达、高文伟、朱东海共同委托华审咨询公司对富民小区工程进行工程造价评估。2014年4月25日，华审咨询公司作出《双阳富民小区工程造价咨询报告（2号、4号）》，其中：2号楼工程总造价为3120951元，4号楼工程造价2829954元，合计5950905元。2016年5月15日，富基公司将富民小区工程整体转让给华克公司继续开发，富基公司因开发富民小区所产生的债权债务由华克公司概括承担，富民小区项目名称变更为吉祥御苑小区。同日，华克公司（甲方）与高文伟、都兴国、乔洪达、高春雨四人（乙方）及齐家镇政府（丙方）签订《退出建筑“富民小区”结算付款协议书》，确定由华审咨询公司对完成的现有实际工程量进行造价评估。协议书约定：“一、关于四个标段工程量工程造价的确定。按照已确定的四个标段每平方米工程造价，框架部分按1150元/平方米，砖混部分按950元/平方米，总造价按评估公司报告书为准。不含小区场平整、施工道路、水电费、围挡等，不含部分另行计算后以补充协议为准，其中各标段造价咨询公司结算价格（6-8楼砖混和框架部分按实际完成量走预算结算），实际支付款项以评估公司实际价款为准。高文伟：1、3标段；都兴国：2、4标段；乔洪达：6、8标段；都兴国：5、7标段。二、关于四个标段已支付工程款的确定。确定工程停工后由长春市双阳区人民政府支付农民工工资款310万元，开发公司支付农民工，工资款140万元，合计支付四个标段450万元，以支付凭证为准。三、关于四个标段的实际工程量造价收取建筑税的确定。由甲方委托续建建筑公司上缴建筑税，并开具建筑税发票，以造价评估公司结算价格清单为准。乙方同意按照实际结算价的6.5%扣除，税金及各项管理费施工用电按实际发生扣除。四、关于四个标段剩余工程款支付的确定。以现金结算为准，在未付现金前甲方同意将1、2号楼抵押作为乙方工程款，抵押价格按实际销售价的9.5折计算，立体砍块按均价执行，乙方外欠供应商、材料商、工资款，甲方同意接收代付以转账代付凭证为准，乙方有权销售1、2号楼住宅，售楼款归乙方。甲方无偿配合乙方出具相关材料及商品房购买合同，其余楼盘销售款由甲方自行支配。甲方销售1、2号楼时售楼款及时付给乙方，乙方、丙方有权监督1、2号楼销售情况。由丙方垫付的农民工工资，由甲方在续建工程开工后，以现金的形式支付给丙方。……”2017年6月5日，华克公司与万兴公司签订《建设工程施工补充协议书》，将吉祥御苑小区未完工程发包给万兴公司。 另查明，华克公司于2015年11月16日成立，法定代表人为王晓刚。 上记事实，有原、被告当庭陈述、原、被告提交的《退出建筑“富民小区”结算付款协议书》、原告提交的《建设工程造价咨询合同》、《双阳富民小区工程造价咨询报告（2号、4号）》、被告提交的《富民小区工程建设项目发包协议书》、《建设工程施工补充协议书》在卷为凭，足资认定属实。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建筑工程施工合同具有下列情之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越施工企业名义的；”之规定，本案中，原告都兴国与富基公司就案涉工程未签订书面合同，但实际进行了施工，故都兴国与富基公司间成立建设工程施工合同法律关系。都兴国无建设工程施工资质，其无资质承揽建筑工程的行为违反了法律、法规的强制性规定，故其与富基公司间的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”都兴国作为富民小区2、4号楼的实际施工人有权要求富基公司承担给付工程款的义务。华克公司作为富基公司开发富民小区项目债权债务的受让人，其与都兴国、高文伟、都兴国、乔洪达四人及齐家镇政府签订的《退出建筑“富民小区”结算付款协议书》系各方当事人真实意思表示，协议有效，华克公司应当对都兴国的案涉工程款承担给付义务。华克公司与都兴国等四人及齐家镇政府在《退出建筑“富民小区”结算付款协议书》中确定由华审咨询公司对完成的现有实际工程量进行造价评估，故案涉工程款数额应以华审咨询公司出具的《双阳富民小区工程造价咨询报告（2号、4号）》为准。华克公司根据《付款协议书》第三条提出扣除实际结算价的6.5%（5950905元×6.5%≈386809元）由其委托续建建筑公司上缴建筑税的抗辩理由成立，应予在案涉工程款中予以扣除。都兴国在民事起诉状中自认齐家镇政府代华克公司支付109万农民工工资，并自愿抵扣109万工程款，本院予以确认，故华克公司尚欠都兴国工程款4474096元（5950905元-386809元-1090000元=4474096元）。因都兴国与华克公司未明确约定给付工程款的时间及欠付工程款的利息计算标准，且无法确定工程交付准确日期，故欠付工程款利息应自双方出具结算书确认欠款之日（2016年5月15日）起计算。对于华克公司提出的“都兴国系承建单位西北公司的项目经理无权向其主张工程款、华审咨询公司出具的造价评估报告是征求意见稿不能作为定案依据”抗辩意见，因都兴国对案涉工程已实际施工，选择华审咨询公司对案涉工程实际工程量进行造价评估系王晓刚与都兴国等人共同确定，而王晓刚、富基公司或华克公司亦在长达近六年的时间内未对造价评估咨询报告提出异议，华克公司亦在《结算付款协议书》中予以确认，故本院对其抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告吉林省华克房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告都兴国工程款4474096元及利息（以4474096元为基数，自2016年5月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告都兴国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取34993元（原告已预交），由被告吉林省华克房地产开发有限公司承担32208元，于本判决生效后立即给付原告都兴国，剩余案件受理费2785元，由原告都兴国自行承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。 审判员  赵颖辉 二〇二〇年四月三十日 书记员  李 卓