福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终833号 上诉人（原审原告）：谭松康,男,1984年11月28日出生,汉族,住江西省鹰潭市余江县。 委托诉讼代理人：黄明贵，福建韦达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建福辉隆贸易有限公司,住所地福建省福州市晋安区连江中段**万广大厦********，********。 法定代表人：张勇，总经理。 委托诉讼代理人:杨清，福建瑞权律师事务所律师。 委托诉讼代理人:胡美霞，福建瑞权律师事务所实习律师。 上诉人谭松康因与被上诉人福建福辉隆贸易有限公司（以下简称福辉隆公司)劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭松康上诉请求：撤销一审判决并依法支持谭松康的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定谭松康与福辉隆公司的劳动关系于2018年7月2日建立属于认定事实错误。1.谭松康提供的银行流水已证明张凤姜与福辉隆公司间存在关联，且谭松康与张凤姜并不存在任何私人的经济往来，故谭松康与福辉隆公司的劳动关系建立时间并非是2018年7月2日，从谭松康提供的银行流水中福辉隆公司通过案外人张凤姜向谭松康支付工资的事实，已然能证明双方自2018年3月21日就建立事实劳动关系。根据《劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定福辉隆公司应承担其与谭松康建立劳动关系的举证责任。2.从张凤姜的银行流水可以明显看出张凤姜与福辉隆公司的股东张勇、福辉隆公司的员工存在大量的经济往来，同时福辉隆公司也通过张凤姜的个人账户(招商银行)向福辉隆公司的员工发放工资，张凤姜除了向谭松康支付工资外，还同时向福辉隆公司的其他员工（吴永煌、林月玲、高文平等）支付工资和其他费用等。福辉隆公司通过张凤姜的中国建设银行的账户将工资款顶转入张凤姜招商银行的账户中来发放工资。同时在张凤姜的中国建设银行的账户将工资款项转入张凤姜招商银行的账户时是有备注的，结合福辉隆公司提供的证据中“各分公司、事业部工作时间表”中的部门是与张凤姜中国建设银行转至招商银行的备注是重合的，因此从证据的高度盖然性角度来看是可以得出福辉隆公司是通过张凤姜的个人账户及福辉隆公司的对公账户分别向福辉隆公司的员工支付工资的，因此谭松康与福辉隆公司建立实施劳动关系的时间是2018年3月21日，工资标准是税前10000元/月，一审认定的事实明显有误。3.福辉隆公司掌握并留存谭松康的入职登记表等人事档案，但一审法院也未责令提交，而福辉隆公司为了不承担因提供人身档案的证据的不利后果而拒绝承担，进而导致案件事实认定及适用法律错误。二、福辉隆公司已招用他人仅是福辉隆公司的说辞，并无相应的证据证明。同时谭松康要求继续履行劳动关系是劳动合同法赋予的权利。一审不予支持，有失公正，没有法律依据。在福辉隆公司违法解除与谭松康劳动关系的情况下，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，在谭松康要求继续履行劳动合同的福辉隆公司应当继续履行。 福辉隆公司辩称，谭松康与福辉隆公司劳动关系建立时间是2018年7月2日，一审判决认定的事实是正确。谭松康未提供任何证据证明其与福辉隆公司的劳动关系早于2018年7月2日，应当承担举证不能的法律后果。谭松康与福辉隆公司已不存在任何的信任基础。谭松康的岗位福辉隆公司已经重新选聘其他人员担任。福辉隆公司已无任何的职位空缺。 谭松康向一审法院起诉请求：1.福辉隆公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额110000元（2018年4月21日至2019年3月20日)；2.确认福辉隆公司违法解除与谭松康的劳动关系,并继续履行谭松康与福辉隆公司间的劳动关系；3.福辉隆公司向谭松康支付自2018年9月16日至恢复劳动关系间的工资。 一审法院认定事实：案外人张凤姜分别于2018年4月18日转账1893元、4月20日转账3000元、5月25日转账9976元、6月7日转账2400元、6月21日转账8500元、7月22日转账8424元、7月31日转账1500元、8月16日转账90元、8月18日转账8985.61元、12月24日转账16252.37元给谭松康。2018年8月17日，谭松康收入福辉隆公司发放的工资3409.1元。福辉隆公司为谭松康缴纳2018年8月至2019年9月职工基本医疗保险等社会保险。福辉隆公司的人事制度汇编规定年度旷工累计达五次（天）及以上，做辞退处理。 2018年9月11日，谭松康就诊福建医科大学附属第一医院，被诊断为垂体占位性病变。 谭松康向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求福辉隆公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额110000元，确认福辉隆公司违法解除劳动关系，并要求继续履行劳动关系，支付自2018年9月16日至恢复劳动关系间的工资。2019年7月23日，福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会作出榕晋劳人仲案[2019]144号裁决书，裁决驳回申请人谭松康所有仲裁请求。 一审法院认为，关于谭松康入职时间问题。根据谭松康提供的银行流水，案外人张凤姜自2018年4月起向谭松康转账，福辉隆公司辩称张凤姜并非本公司员工，谭松康与张凤姜的交易经济往来，与福辉隆公司无关。根据张凤姜的银行流水记录，其多次转“招待费”、“过路费”等给福辉隆公司员工，及在2018年4月19日、5月25日、7月22日、8月17日分别转出多笔款项，并备注“月工资行政部”、“月工资财务部”、“月工资泉州分部”、“月工资漳州分部”，虽然银行流水中备注的部门与福辉隆公司设立的部门名称相同，但福辉隆提供的员工名册、医社保名单中并无张凤姜的名字，本案亦无证据证明福辉隆有委托张凤姜发放工资，谭松康亦无证据证明张凤姜系福辉隆公司员工。故谭松康主张福辉隆通过张凤姜发放工资，证据不足，对其自2018年4月入职的主张不予采信。根据福辉隆公司的工资发放记录，谭松康的入职时间为2018年7月，工资为3409.1元。福辉隆公司辩称谭松康未经批准擅自离岗，构成旷工，其未提供谭松康的考勤打卡记录，亦未举证证明公司规章制度是经过职工代表大会或全体职工讨论，及谭松康对此已明知。又，福辉隆公司未举证证明谭松康在试用期期间不符合录用条件，故对福辉隆公司辩称不予采信，福辉隆公司于2018年8月12日解除与谭松康的劳动关系系违法解除。现谭松康要求与福辉隆公司继续履行劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据上述规定，劳动者要求继续履行劳动合同，应以劳动合同能够继续履行为前提。福辉隆公司已重新招录该岗位人员，双方继续履行劳动合同的前提已不存在，若谭松康继续到福辉隆公司工作，将给福辉隆公司的管理工作带来很大困难。故，对谭松康要求福辉隆公司恢复双方劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。双方劳动关系自2018年7月2日起建立。双方未订立书面劳动合同，故谭松康要求福辉隆公司支付未书面签订劳动合同双倍工资的诉请，符合法律规定，予以支持。谭松康自2018年9月起未实际提供劳动，故其要求支付2018年9月16日至恢复劳动关系期间的工资的诉请，不予支持。福辉隆公司应支付谭松康双倍工资差额为3409.1元(2019年8月)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、福建福辉隆贸易有限公司应自本判决生效之日起五日内支付谭松康未签订书面劳动合同双倍工资差额3409.1元。二、驳回谭松康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由福建福辉隆贸易有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，谭松康提供的张凤姜的银行流水记录不足以证明福辉隆通过张凤姜发放工资，一审根据福辉隆公司的工资发放记录认定双方的劳动关系成立于2018年7月2日及谭松康月工资为3409.1元并无不当，本院予以确认。关于福辉隆公司违法解除劳动合同后，谭松康能否要求继续履行劳动合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定,谭松康依法有权要求继续履行劳动合同。但是,劳动合同有别于其他普通民事合同,劳动合同中用人单位与劳动者之间,存在着以管理与被管理为特征的人身依附关系。审查劳动合同能否继续履行时,应当考虑继续履行合同的客观条件是否具备及双方是否存在继续履行的合意。鉴于福辉隆公司在本案一、二审中均不同意继续履行与谭松康的劳动合同，双方已经丧失了履行劳动合同的合意基础,且福辉隆公司已经重新招录该岗位人员，双方继续履行劳动合同的前提亦不存在。据此,一审法院认定双方之间的劳动合同已无法继续履行,并无不当。谭松康上诉要求继续履行劳动合同的意见,缺乏依据,本院不予支持。 综上所述，谭松康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由谭松康负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 李 杰 审 判 员 张 敏 二〇二〇年四月十七日 法官助理 陈 奇 书 记 员 林雨婷