广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13746号上诉人（原审原告）：深圳市博大建设集团有限公司(原深圳市博大装饰工程有限公司)，住所地：深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼**A段第**1-12轴，统一社会信用代码：91440300192407998T。法定代表人：徐凯宏，董事长。委托诉讼代理人：涂荣平，广东鹏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖鑫，广东鹏商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市鹏达房地产开发有限公司，，住所地：深圳市龙岗区龙岗大道**XX城商业中心**统一社会信用代码：914403002794136293。法定代表人：蔡转。委托诉讼代理人：钟学秀，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张康丽，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）与上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司（以下简称鹏达公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博大公司上诉请求，一、撤销一审判决第二项，改判：1、鹏达公司立即支付拖欠工程款的逾期付款违约金，违约金从应付工程款之日（2012年9月15日）起计算至付清之日止，以205030.95为计算基数，按0.01%／日计付；2、本案鉴定费12000元由鹏达公司承担；二、本案一、二审全部诉讼费用由鹏达公司承担。事实和理由：一、一审法院不支持博大公司要求鹏达公司支付逾期付款违约金的诉求，既不符合本案实际情况，也有悖于法律规定。（一）一审法院认定博大公司未举证证明其在诉讼前已履行了提交结算材料的义务，不符合本案实际情况。博大公司于2013年9月25日向鹏达公司提交了涉案工程项目的结算资料，收件人为鹏达公司的工作人员“曾霞云”。除上述文件外，“曾霞云”还签收了涉案工程项目的其他往来工程文件。此外，2014年11月28日，鹏达公司向博大公司发出了［2015］020号函件，台头部分的“合同名称”中包括“美食城装饰工程”，正文中写明“……贵司上报的结算款金额为90283953.01元……”。如果博大公司未提交结算资料，鹏达公司无博大公司上报的结算款金额。（二）工程款的支付并非以结算为一般成就条件，而是以工程是否竣工为一般成就条件。（三）即使博大公司未向鹏达公司提交工程结算文件，依据《工程竣工验收单》，涉案工程项目已于2012年9月15日竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，鹏达公司应从2012年9月15日起向博大公司支付逾期付款违约金。二、一审判决遗漏了鉴定费的承担内容。博大公司在一审中交纳了本案鉴定费12000元，该费用依法应由败诉方即鹏达公司承担。鹏达公司辩称，一、一审法院关于逾期付款违约金的判决合法有据，应予以维持。（一）博大公司未向鹏达公司提交涉案工程的结算文件，亦未办理相关的工程结算手续。（二）根据案涉施工合同的相关约定，涉案工程至今未办理结算手续，鹏达公司不存在逾期支付工程款的情形，无需承担逾期付款违约金。二、案件鉴定费用不属于诉讼费用，应由申请鉴定方自行承担。鹏达公司上诉请求，1、撤销一审判决，驳回博大公司的全部诉讼请求；2、博大公司承担本案一、二审的全部诉讼费。事实和理由：鹏达公司与博大公司签订的《XX城美食城装修工程施工合同补充协议》第五条中约定“原合同中：八、工程承包价款：更改为：综合包干总价更改为：人民币￥460000元整（大写：肆拾陆万元整）”。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、以及第二百七十五条的规定，本案工程总包干价应变更为460000元。一审法院认定该案工程总价为481030.95元，将该工程造价481030.95元作为鹏达公司应向博大公司支付的总工程价款，属于事实认定错误。博大公司辩称，鹏达公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。经一审法院依法委托，深圳市永达信工程造价咨询有限公司出具了《工程造价鉴定报告书》，该鉴定报告书做出的程序合法，鉴定结论客观公正，在鹏达公司没有足以推翻该鉴定报告书的证据的情况下，一审法院采信该鉴定报告书，并无不当。博大公司向一审法院起诉请求：1、鹏达公司立即支付工程款306958.70元；2、鹏达公司立即支付上述工程款的逾期付款违约金，违约金从应付工程款之日(2012年9月15日)起计算至付清为止，以306958.70元为计算基数，按0.01%/日计付，暂时至2015年6月30日为30081.95元;3、鹏达公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2012年8月17日，博大公司作为承包方（乙方），鹏达公司作为发包方（甲方），双方签订一份《XX城美食城装修工程施工合同》，约定：甲方将XX城美食城装修工程委托给博大公司施工。承包范围：XX城美食城公共走廊部位装修，含水电安装，不含店铺装修，具体承包范围以甲方书面通知为准。本工程的工期为自合同签订之日起至2012年8月31日之前完成本合同约定的施工内容，并通过甲方验收合格。承包方式：甲方将上述所有项目内容以综合大包干价的方式发包给乙方，乙方对本合同所列承包内容的所有相关费用全包。经甲乙双方商定，本合同内容综合包干价为790767.97元。如果甲方将施工图纸云线范围内的栏杆（包含对应位置门头装修及安装的所有内容）委托给乙方施工，则其综合单价为7627.29元/平方米，按实结算。如果甲方将施工图纸范围内的砌体施工委托给乙方施工，则其综合单价为857.97元。增减工程费用计算的条件约定为如因设计变更或甲方通知单原因造成费用或工程量增加，增加费用之和在合同总价的3%之内不作调整，当所有增加费用超过合同总价的3%时，超过3%的部分按实调整，如因设计变更或甲方通知单方原因造成费用或工程量减少，则按实际减少量在结算中扣除。增减工程费用计算的原则：增减工程费用若合同有约定单价的，按合同综合单位执行，合同中无参照单价的，执行《2003年深圳装饰工程消耗量定额》和《2003年深圳安装工程消耗量定额》，执行综合计价，2004年5月版推荐费率，总价下浮23%计算。人工、材料、机械价格按照合同工期《深圳市建设工程造价信息》的信息价的平均值（参与总价下浮）。没有信息价的材料及设备，执行合同附表价格。既没有信息价，合同附表中也没有价格的设备材料，按甲方咨询的市场价执行。凡是执行附表价及甲方批准价的，该部分材料价不参与下浮。合同中约定款项支付方式为合同范围内所有工程完成并经甲方及相关部门验收合格后，支付合同总价的60%，合同内容竣工验收合格移交甲方并办理结算后4个月内支付至结算总价的95%，余款5%为质保金，两年质保期满且乙方履行完全部义务后，结清所有余款。所有付款均应在达到付款条件及申请报告被批准后且乙方提供工程发票后的7个工作日内支付。合同约定，工程竣工后10天内乙方需向甲方提供满足档案验收的竣工资料（份数按相关要求），复印件加盖公章。乙方未按合同要求完成工程并经甲方及相关人员验收通过，每延期一天按5000元/天向甲方支付违约金，延期超过十天甲方有权解除合同，由此造成的后果由乙方全部承担。甲方未按合同要求在约定时间内支付乙方工程款，则每延误一天需支付乙方同期金额的万分之一违约金。当日，博大公司、鹏达公司签订《XX城美食城装修工程施工合同补充协议》，约定：原合同承包内容中“雕塑座施工”取消，不包含在合同总价中，美食城入口门头装饰及标牌内容中取消不锈钢仿古铜的施工，地面石材更改，地面石材更改为“鹏翔牌”岗石工工艺、用材与原XX城商业裙楼中公共部分地面做法保持一致。墙面墙砖更改为“鹏翔牌”岗石，做法及施工工艺不变。原合同中，工程承包价款更改为综合包干总价460000元。工程工期更改为自合同签订之日起至2012年9月15日之前完成合同约定的所有内容，并通过甲方验收合格。之后，博大公司即组织人员进行施工。2012年9月15日，博大公司、鹏达公司出具《工程竣工验收单》记载验收意见为合格。当日，博大公司向鹏达公司出具《XX城验收移交表》，称已完成商场4F美食广场公共区域装修工程，申请移交。2012年9月17日，鹏达公司在该表中接收单位意见栏签署情况属实。后双方对结算产生争议，博大公司遂具状一审法院并提出上列诉讼请求。博大公司主张涉案工程造价为582958.7元，包含涉案工程包干价460000元、装饰类增加工程89132.36元、安装类增加工程13826.34及代办消防费用20000元。鹏达公司主张涉案工程造价为包干价460000元。博大公司针对其主张的代办消防费用20000元，提交工程施工联系单（MSC-016），该证据中记载老灶屋消防报建总金额为40000元，经博大公司与老灶屋协商，共同报验、费用平分，博大公司消防报建需手续及相关费用为20000元，请鹏达公司确认此价格，该表中未记载鹏达公司意见。鹏达公司对此不予认可。博大公司主张其在工程竣工后已向鹏达公司提交结算资料，并提交文件发文记录表，博大公司主张收件人为蒋鸣琴。鹏达公司对此不予认可。博大公司、鹏达公司认可就涉案工程XX城项目还存在其他施工内容，双方分项目分别订立合同，分项目付款，就涉案工程已付工程款276000元。一审诉讼中，依博大公司申请，一审法院依法委托深圳市永达信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2018年12月28日作出评估报告，结论为：工程造价为481030.95元。博大公司认为评估结论遗漏其垫付的代办消防费用20000元，鹏达公司认为涉案工程造价为包干价460000元，不存在增加工程。一审法院认为，博大公司、鹏达公司签订的《XX城美食城装修工程施工合同》及《XX城美食城装修工程施工合同补充协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。鹏达公司认可涉案工程已完工并交付使用，鹏达公司应向博大公司支付相应工程款，根据评估结论，涉案工程造价为481030.95元，双方认可就涉案工程已付工程款276000元，故鹏达公司应向博大公司支付工程款205030.95元。博大公司诉请超出部分，一审法院不予支持。关于博大公司主张的代办消防费用20000元，鹏达公司不予认可，而博大公司提交的证据无法证明该费用应由鹏达公司承担，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该项主张不予采信。博大公司主张其在工程竣工后已向鹏达公司提交结算资料，由蒋鸣琴签收，鹏达公司对此不予认可，而博大公司未举证证明签收人蒋鸣琴为鹏达公司员工或为有权代鹏达公司收取文件的人员，应承担举证不能的不利后果，且双方往来函件亦未能反映双方就涉案工程项目提交结算资料，故一审法院对博大公司上述主张不予采信。因博大公司未举证证明其在诉讼前已履行了提交结算资料的义务，鹏达公司未支付工程款未违反合同约定，博大公司诉请鹏达公司支付逾期付款违约金，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、鹏达公司于判决生效之日起十日内向博大公司支付工程款205030.95元；二、驳回博大公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6356元，由博大公司承担2490元、鹏达公司承担3866元。本院二审查明，造价公司的评估报告所依据的鉴定材料中，有相应的设计变更通知单及设计图纸。鹏达公司在2012年10月开始为蒋鸣琴缴纳社会保险。2013年1月5日，蒋鸣琴收到博大公司提交的涉案工程结算资料。2017年8月28日，博大公司向一审法院出具确认函，要求将鹏达公司支付逾期付款违约金的起算时间从一审起诉之日即2015年7月13日开始计算。博大公司在一审向造价公司预交了本案鉴定费12000元。2015年8月4日，深圳市博大装饰工程有限公司更名为深圳市博大建设有限公司。2015年8月14日，深圳市博大建设有限公司更名为深圳市博大建设集团有限公司。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审的鉴定报告是否可以作为计算涉案工程款的依据；2、鹏达公司是否应支付工程款及逾期付款违约金；3、鉴定费是否应在本案中一并处理。关于本案二审的第一个争议焦点，本院认为，双方签订的合同是各方的真实意思表示，内容合法有效，各方均应切实严格履行。由于鹏达公司在博大公司施工过程中对有关工程进行了设计变更，导致相应的工程款有所增加，评估报告据此确认有关工程款并无不当，因此，评估报告可以作为确认涉案工程款的依据。鹏达公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。关于本案二审的第二个争议焦点，本院认为，涉案工程在2012年9月15日竣工，后移交给鹏达公司使用，2013年1月5日，鹏达公司员工蒋鸣琴收到博大公司提交的涉案工程竣工资料，但未在合理期限内予以回复，怠于履行其结算义务，应视为博大公司已经履行了合同约定的结算义务。鹏达公司应按照约定支付剩余的工程款。合同约定，竣工验收合格后支付工程款的60%，竣工移交并办理结算后支付工程款的95%，余款两年质保期满后支付。由于博大公司要求鹏达公司支付逾期付款违约金的时间是2015年7月13日，已经超过合同约定的质保期的时间。因此，本院以2015年7月13日作为计算鹏达公司支付逾期付款违约金的起算时间。综上，鹏达公司应支付博大公司工程款205030.95元，并按照0.01%/日的标准支付从2015年7月13日开始计算的逾期付款违约金。关于本案二审的第三个争议焦点，本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。根据以上规定，鉴定费用属于当事人应负担的费用，人民法院可以决定由当事人直接支付给有关机构。本案中，由于鹏达公司对博大公司提交的结算资料不予回复，主张的工程款金额也不予确认，导致博大公司在一审中申请工程造价鉴定并向造价公司预交了本案鉴定费12000元，该费用依法应由举证责任方即鹏达公司承担。综上，博大公司的上诉理由成立，本院予以支持。鹏达公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1174号民事判决第二项；二、变更深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1174号民事判决第一项为深圳市鹏达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市博大建设集团有限公司支付工程款205030.95元并支付逾期付款的违约金，违约金按照0.01%/日的标准从2015年7月13日开始计算，至实际付清之日止；三、驳回深圳市博大建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6356元（已由深圳市博大建设集团有限公司预交），鉴定费12000元（已由深圳市博大建设集团有限公司预交），二审案件受理费5704.15元（深圳市博大建设集团有限公司已预交4555.50元，深圳市鹏达房地产开发有限公司已预交4375.50元），均由深圳市鹏达房地产开发有限公司负担。以上应由深圳市鹏达房地产开发有限公司负担的由深圳市博大建设集团有限公司预交的款项共计19684.65元，由深圳市鹏达房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内迳付深圳市博大建设集团有限公司。逾期深圳市博大建设集团有限公司可申请强制执行。深圳市博大建设集团有限公司多预交的二审案件受理费3226.85元由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇二〇年四月二十六日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。