广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终211号上诉人（原审被告）：罗伟健，男，1962年9月21日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：何倩平，广东思辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄宗强，广东思辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖国辉，男，1977年12月8日出生，汉族，住广东省四会市城中区。委托诉讼代理人：黄锦萍，广东圣禾律师事务所律师。上诉人罗伟健因与被上诉人廖国辉民间借贷纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。罗伟健的委托诉讼代理人何倩平，廖国辉的委托诉讼代理人黄锦萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗伟健上诉请求：撤销一审判决，改判驳回廖国辉的全部诉讼请求，并由廖国辉负担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对借款数额认定错误。根据廖国辉提供的《个人活期明细信息》显示，廖国辉以转账方式向罗伟健名下账户转账193000元之后，账户余额为36892.46元，既然廖国辉有足够资金，为何要将其中7000元以现金方式支付给罗伟健，且不需要罗伟健出具借条或者收条。该7000元其实是廖国辉以扣除首月利息为由从借款本金中扣除，罗伟健并未实际收取。二、罗伟健查询银行转账流水发现其已经于2016年6月8日全额清偿对廖国辉的借款，还款方式为向廖国辉指定的案外人凌树强支付。自2013年3月26日至2016年6月8日，罗伟健向凌树强账号累计转账1849700元，远超廖国辉起诉主张的金额，罗伟健未拖欠廖国辉任何款项。三、一审诉讼程序存在瑕疵。罗伟健未收到一审法院送达的诉讼材料，未能参加一审诉讼。一审法院缺席审理和缺席判决，存在瑕疵。廖国辉答辩称：罗伟健提交的其与案外人凌树强的银行流水与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。请求驳回上诉，维持原判。廖国辉向一审法院起诉请求：1.判令罗伟健立即清偿借款本金40万元及相应利息（利息自2013年11月25日起按月息2%计至清偿借款之日止）给廖国辉；2.判令罗伟健负担本案的全部诉讼费用。一审法院查明事实：2012年10月19日，廖国辉以银行转账的形式向罗伟健转账20万元。2013年5月3日，廖国辉以银行转账的形式向罗伟健转账193000元。2013年11月25日罗伟健向廖国辉出具书面借据，确认收到廖国辉出借的40万元，自愿按14000元每月的标准支付利息并定于2016年12月25日前全部归还本息。罗伟健至今仍未归还分文本息。一审法院认为，本案是因个人之间借贷而发生纠纷，且由于罗伟健为香港特别行政区居民，故本案为涉港民间借贷纠纷，应当参照适用涉外法律的规定。由于本案的借贷行为均发生在肇庆市辖区内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定，一审法院作为具有涉外涉港澳台案件集中管辖权的法院，对本案有管辖权。罗伟健经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，依法缺席审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，诉讼中，廖国辉对本案纠纷选择我国内地法律作为准据法，因罗伟健没有到庭参加诉讼，视为放弃准据法的选择，因此，解决本案纠纷的准据法应适用民间借贷行为发生地的法律，即我国内地法律。在本案中，廖国辉提供的借据和银行转账凭证及流水可以证明廖国辉与罗伟健之间的民间借贷关系成立。由于罗伟健没有依照涉案借据的约定全面履行还款义务，且还款期已届满，至今尚欠廖国辉40万元未还，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”的规定，对于廖国辉请求罗伟健返还借款本金40万元的主张，予以认可。关于借款利息问题。虽然涉案借据约定罗伟健每月支付利息14000元给廖国辉，该约定的月利率超过了2%，但是由于廖国辉只要求罗伟健按月利率2%计付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，廖国辉主张利息自2013年11月25日其按月利率2%计收至清偿借款之日止，理据充分，予以采纳。综上所述，廖国辉的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百六十五条规定，一审法院判决：罗伟健应在判决发生法律效力之日起十日内向廖国辉偿还借款本金40万元及相应利息（利息自2013年11月25起，以40万元为本金，按月利率2%计至清偿全部借款之日止）。一审案件受理费7300元，由罗伟健负担。二审中，罗伟健提交其与凌树强的电话录音光盘及整理文字版、罗伟健银行账户明细清单及转款明细表作为证据。银行账户明细清单及转款明细表显示，罗伟健名下账户自2013年3月26日至2016年6月8日向尾号为2875的工行账户转账合计1872200元。廖国辉对电话录音以通话人的身份无法确认为由不予认可；对银行账户明细清单的真实性、合法性没有异议，但主张罗伟健与凌树强的转账与本案无关。本院认为，案外人凌树强并未出庭，罗伟健提供的电话录音通话人的身份难以确认，对其真实性无法确认；罗伟健提供了其对尾号2875工行账户的转款明细，并主张该账户为案外人凌树强的账户，但罗伟健并未提供廖国辉委托凌树强收款的相关证据，且罗伟健提供的明细表显示其向该账户的转款为1872200元，其中2013年3月26日的转款为545000元，远远超过对廖国辉的借款，该明细表无法说明该转款与本案借款的关联性。综上，本院对罗伟健提供的证据不予采信。关于出具借据问题，廖国辉向本院提交《情况说明》称，本案第一笔借款是2012年10月19日出借，借款后，罗伟健每月依约按2%的利率标准以现金方式支付利息；第二笔借款是2013年5月3日出借，但出借后，罗伟健未按约定付息。为此，廖国辉要求其出具书面借据，故罗伟健于2013年11月25日出具《借据》确认收到40万元借款。二审法庭调查中，罗伟健确认其为四会市东南大酒店的法定代表人，本案借款亦是用于酒店经营。本院认为，因罗伟健为香港特别行政区居民，故本案为涉港民间借贷纠纷。双方当事人对一审法院适用我国内地法律作为处理本案借贷争议的准据法均无异议，本院予以确认。根据双方当事人的上诉及答辩意见，结合法庭调查情况，本院确定本案二审的争议焦点为：一审向罗伟健送达的程序是否违法，罗伟健向廖国辉借款的本金金额以及罗伟健是否应向廖国辉归还借款本息问题。关于一审法院送达程序是否违法问题。经查，一审法院通过地址“广东省四会市城中区汇源路64号东南大酒店”向罗伟健送达应诉通知书、起诉状和证据材料、传票等文件，收件人联系电话为189××******，投递结果显示为他人收、吴秀芳；一审法院通过同一地址向罗伟健送达民事判决书，收件人联系电话为189××******，投递结果显示李安莹收。罗伟健于2018年8月14日向一审法院出具送达地址确认书，预留联系电话为189××******。罗伟健在二审中确认其为四会市东南大酒店的法定代表人，一审法院邮寄时预留的电话为罗伟健确认的联系电话，一审法院向该酒店地址送达的民事判决书其已经确认收悉，可见该地址为罗伟健能够有效收取邮件的地址。一审法院向罗伟健邮寄的应诉文书已被签收，根据《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第八条“人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达”的规定，一审法院的送达符合法律规定，罗伟健的该上诉理由不能成立。关于罗伟健向廖国辉借款的本金金额问题。廖国辉已经提供借据和转款凭证证明其向罗伟健出借款项，虽然《借据》中载明借款金额为40万元，但廖国辉提供的银行转款凭证显示转账金额为393000元。廖国辉主张其中的7000元为应罗伟健要求支付现金，罗伟健则主张该7000元为斩头息。对此，本院认为，廖国辉作为出借人对其出借款项负有举证责任，其主张7000元为现金交付，但并没有签收证明等证据予以证明，且按照双方约定的每月14000元利息标准（即月利率3.5%），2013年5月3日的20万元借款对应的月息为7000元，罗伟健关于该7000元为斩头息的主张更具有可能性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，涉案借款的本金应认定为393000元。关于罗伟健是否应向廖国辉归还借款本息问题。廖国辉已向罗伟健支付借款393000元，双方之间成立民间借贷关系，且该合同没有违反我国法律及行政法规的强制性规定，依法有效。罗伟健应在合同约定的借款期限内向廖国辉归还涉案借款本息，罗伟健主张其已经通过案外人凌树强向廖国辉全额支付了涉案借款本息，但其所提供的证据不足以证明该主张，应自行承担举证不能的不利后果。故罗伟健应依约向廖国辉偿还借款本金393000元及该借款自2013年11月25起，按月利率2%计算的利息。综上所述，罗伟健的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民初19号民事判决为“罗伟健应在本判决发生法律效力之日起十日内向廖国辉偿还借款本金393000元及相应利息（利息自2013年11月25起，以393000元为本金，按月利率2%计至本判决确定支付之日止）”；二、驳回廖国辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由廖国辉负担128元，罗伟健负担7172元。二审案件受理费7300元，由廖国辉负担128元，罗伟健负担7172元。罗伟健已向本院预交二审案件受理费7500元，由本院予以清退328元，廖国辉应于本判决生效之日起十日内向本院交纳二审案件受理费128元。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  辜恩臻审判员  张怡音二〇二〇年四月十六日法官助理高静书记员潘万琴