广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1332号上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人：张永杰，董事长。委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾汝嫣，广东朗乾律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：佛山市英陆电器科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：钟派真，总经理。委托诉讼代理人：李金清，该公司股东。委托诉讼代理人：卢扬见，广东盛泽知博律师事务所律师。上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花卫厨公司）因与上诉人佛山市英陆电器科技有限公司（以下简称英陆公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初11739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。樱花卫厨公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项，改判为：判令英陆公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿樱花卫厨公司经济损失及维权合理费用人民币15万元；2.本案一审、二审诉讼费用由英陆公司承担。事实和理由：一、涉案店铺的支付宝交易记录显示：交易时间自2018年1月14日起至2018年12月3日止，包含“樱花”文字的商品名称的侵权链接商品的交易成功金额为7403499.07元。即使按照2.5%的利润率计算，英陆公司的获利也超过了18万元。二、涉案店铺自2018年1月14日起在商品名称中使用“樱花”文字，侵权时间长达一年以上，侵权时间长。且在开庭前仍在侵权，主观恶意大。三、涉案淘宝店铺以包含“樱花”文字的店铺名称、图片背景、产品介绍销售的空调产品，与樱花卫厨公司生产的是类似商品，容易使消费者混淆为樱花卫厨公司生产的产品或关联公司的产品，严重影响了“樱花”商标的声誉。英陆公司辩称，一、一审判决依据樱花卫厨公司的申请向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了“某电器”网店的交易记录，但该证据在一审审理过程中并未完整提供给英陆公司质证，程序违法，英陆公司不确认该份证据的三性，更不确认樱花卫厨公司以所谓2.5%的利润率计算的获利金额。二、樱花卫厨公司在上诉状陈述“侵权期间长达一年以上”，一方面意图在本案中以英陆公司2019年的行为请求法院判决尽可能多的赔偿，另一方面又针对英陆公司2019年的行为另案提起了诉讼，该案目前也已经作出判决。可见，樱花卫厨公司就英陆公司同一持续行为，重复诉讼、重复索赔，企图两头利益均沾，违背了诚实诉讼的原则。三、“樱花”是众所周知的植物，“樱花”文字并不具备显著性和独特性，其并未起到产品来源识别功能。且到目前为止，樱花卫厨公司并无证据证明英陆公司使用“樱花”二字导致其“樱花”商标声誉受到影响。四、樱花卫厨公司在一审法院起诉淘宝平台上与英陆公司类似的零售商案件有50件左右，而且樱花卫厨公司对大部分零售商又提起二次起诉，二次起诉与一次起诉的事实和理由以及证据完全相同。虽然英陆公司有提供合法来源，且樱花卫厨公司对供货商也另案提起诉讼，但是樱花卫厨公司仍然对零售商穷追不舍，是打着维权的旗号牟取商业利润，法院应当在酌定赔偿金额时考虑其批量维权行为。五、樱花卫厨公司的批量诉讼中，维权成本低，取证程序简单，开庭时间集中，律师所付出的劳动量相对较少，因此对于樱花卫厨公司主张的合理费用只应当支持一部分，且应当将合理费用分摊在其提起的众多案件里。六、从樱花卫厨公司的答辩状可见，樱花卫厨公司明确知道英陆公司使用“樱花”二字是基于樱花空调作品的登记，从表面证据来看，英陆公司在销售空调时是依赖樱花空调的作品证书，并非主观上有恶意。英陆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回樱花卫厨公司全部诉讼请求；2.樱花卫厨公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审中，樱花卫厨公司补充提交的第七组证据只有两页，包括的交易次数只有80多条，而这些交易当中商品名称包含“樱花”的交易只有44件，交易金额仅有70000元左右，这与一审判决书所记载的3710件，交易金额为7402499元差距巨大。若樱花卫厨公司没有这两页外的交易数据证据，那么一审判决的认定从何而来呢?若樱花卫厨公司提交的证据不止是两页，为何一审审理过程中并未将其余证据提交给英陆公司质证?由此可见，一审判决要么存在认定事实严重错误，要么存在程序违法，将樱花卫厨公司提供的未经举证质证的证据直接予以认定。二、樱花卫厨公司提供的淘宝交易数据源于淘宝后台，需要向法院申请调查令才能获取，交易数据里面的“商品名称”的记录是不对外公开的，甚至可以说是英陆公司的经营秘密，既然是非公开的信息，那么在后台交易数据中“商品名称”中使用“樱花”两字并非商标性使用。三、英陆公司使用“樱花”两个文字对其销售的空调产品进行介绍的行为是经授权使用作品的行为，不构成侵害商标专用权。英陆公司使用“樱花”文字对其销售的空调产品进行介绍是因为该产品的生产商使用的是其已备案且产生在先的美术作品(国作登记-2017-F-00454486)，并未侵害樱花卫厨公司的注册商标专用权。本案所涉的空调产品使用的是案外人唐有成于1992年7月3日已完成，1993年11月3日首次发表的“樱花空调+CHEBL0+图形”的美术作品。该美术作品的备案登记已形成初步证据，证明案外人在1993年已公开发表了“樱花空调”这个美术作品，在樱花卫厨公司无相反证据的情况下，该著作权登记证书证明了唐有成在1993年11月3日就开始公开使用“樱花空调+CHEBL0+图形”美术作品，涉案的空调产品使用的是该美术作品，而英陆公司则是依据产品实物而使用“樱花”两字对空调产品进行介绍和说明，并未侵犯樱花卫厨公司的注册商标专用权。四、英陆公司销售的空调产品具有合法来源。英陆公司淘宝店铺所展示的空调产品的生产厂家是广东某制冷设备有限公司，厂家一直都以“樱花”空调与各经销商进行业务往来。英陆公司淘宝网站所展示及销售的空调产品是向佛山市中淘制冷设备有限公司购买的，有合法来源，无须承担赔偿责任。五、樱花卫厨公司在近三年内没有实际使用过案涉商标，也不能证明其因侵权行为受到其他损失，因此，英陆公司无须承担赔偿责任。英陆公司经对樱花卫厨公司的樱花卫厨官方旗舰店和樱花京东自营旗舰店进行查找，未发现案涉两个商标在这两个店铺有实际使用。而樱花卫厨公司在一审中提交的荣誉证书及司法保护记录完全没有体现案涉的第8574249号商标，也只能证明第1209675号商标在2011年12月31日之前在第11类“抽油烟机、电热水器”产品上达到驰名程度，但这些证据并不能证明樱花卫厨公司在2012年1月之后到一审庭审时仍继续实际使用第1209675号商标且该商标仍达到驰名程度。因此，英陆公司请求法院责令樱花卫厨公司提交在本案一审庭审前三年实际使用案涉两个商标的证据。否则，根据新修订的商标法第六十四条的规定，英陆公司不承担赔偿责任。六、樱花卫厨公司持有的第1209675号商标在第11类“抽油烟机、电热水器”产品上于2011年12月31日前达到驰名的程度，但现有的证据并不能证明该案涉商标仍有一定的知名度。而第8574249号商标“樱花”两字本身不是臆造词，不具备独创性，显著性不强。因此英陆公司在空调产品的商品名称中使用“樱花”并不必然会导致消费者混淆。樱花卫厨公司辩称，一、一审法院根据樱花卫厨公司的申请，调取了英陆公司淘宝店铺完整的支付宝账户明细。樱花卫厨公司提供的两页证据仅仅是筛选商品名称包含“樱花”、交易成功的求和页面截图，累计侵权交易金额高达7402499.07元。二、支付宝账户明细中的“消费名称”及淘宝店铺网页的商品名称，公开展示于商品网页，用于宣传销售空调产品，消费者在淘宝首页搜索“樱花”商品时，该商品出现于搜索结果列表，因此构成商标性使用。三、“樱花空调”的作品登记证书的登记时间是2017年，晚于樱花卫厨公司涉案商标的注册时间，不具有在先权利。因此，英陆公司在其淘宝店铺的空调商品名称中使用“樱花”文字宣传，并未取得合法授权，该使用方式属于在广告宣传中使用“樱花”商标的行为，侵害了樱花卫厨公司的商标专用权。四、根据英陆公司一审提交的商标使用授权书和商标证书，商标授权人在空调产品上并不具有“樱花”文字商标权利，英陆公司对此是明知的，因此主观上具有恶意，不适用合法来源抗辩。樱花卫厨公司向一审法院起诉请求：1.英陆公司停止侵害樱花卫厨公司第1209675号、第8574249号注册商标，停止在淘宝网店铺空调产品的商品名称、产品介绍中，使用“樱花”文字；2.英陆公司就其商标侵权行为，赔偿樱花卫厨公司经济损失及维权合理支出人民币20万元。一审法院认定事实：（一）樱花卫厨公司成立于1994年4月12日，系一家从事家用厨卫电器制造业的股份有限公司。1998年9月21日，某樱花股份有限公司经国家工商行政管理局商标局核准，依法注册取得第1209675号“”商标，该商标核定使用商品为11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，注册有效期限自1998年9月21日起至2008年9月20日。2008年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209675号商标转让给樱花卫厨（中国）有限公司。后经国家工商行政管理总局商标局两次核准续展该商标有效期至2028年9月20日。2008年11月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209675号商标的注册人名义变更为樱花卫厨公司。2011年8月28日，樱花卫厨公司经国家工商行政管理局商标局核准，依法注册取得第8574249号注册商标“”，该商标核定使用商品范围为第11类燃气热水器、电热水器、煤气灶、厨房用抽油烟机、浴霸、水龙头、水槽、消毒碗柜、太阳能热水器、空气能热水器、空气加热器、换气扇、风扇(空气调节)、排气风扇、消毒设备、微波炉、饮水机、干燥设备。注册有效期限自2011年8月28日起至2021年8月27日。2012年1月11日，国家行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2012]第00115号《关于第3286109号“樱花SAKURA及图”商标异议复审裁定书》，裁定书中认定樱花卫厨公司第1209675号商标为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。2019年5月10日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终1241号行政判决书，判决书中认定樱花卫厨公司第1209675号商标在诉争商标申请日（2011年12月13日）之前在“排油烟机、电热水器”商品上已经达到驰名的程度。2019年5月10日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终1835号行政判决书，判决书中认定樱花卫厨公司第1209675号商标在诉争商标申请日（2009年8月4日）之前在“排油烟机、电热水器”商品上已经达到驰名的程度。樱花卫厨公司持有的第1209675号商标分别于2003年、2006年、2009年被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，每次有效期三年。2012年，樱花卫厨公司持有的第8574244号商标被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，有效期三年。2013年，樱花卫厨公司持有的第1209676号商标、第8574244号商标被苏州市人民政府认定为苏州市知名商标，有效期三年。国家质量监督检验检疫总局分别于2002、2005年给樱花卫厨公司生产的樱花牌系列吸油烟机颁发《产品质量免检证书》，每次有效期三年。国家质量监督检验检疫总局分别于2002、2005年认定樱花卫厨公司生产的樱花牌燃气热水器为中国名牌产品，每次有效期三年。（二）2019年4月7日，樱花卫厨公司以可信时间戳认证的方式，对浏览淘宝网掌柜名为“某电器”网店网页所录制的视频文件进行认证。视频文件以及视频截图显示：英陆公司在淘宝平台开设店铺，在空调产品的商品名称及产品介绍中使用“樱花”文字。在“宝贝排行榜”中显示其中一款售价为1020元的空调挂机已售出41件；一款售价为2320元的空调柜机已售出11件。2019年7月25日，在樱花卫厨公司起诉后，英陆公司仍然在涉案淘宝店铺的空调产品中使用“樱花”文字进行宣传。一审法院依樱花卫厨公司申请，向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了“某电器”网店的交易记录，交易起始时间自2018年1月14日起至2018年12月3日止，商品名称包含“樱花”文字、交易状态为交易成功结束的交易金额合计为7,402,499.07元。2016年至2018年间，在“房天下网”、“土巴兔网”、“艾肯家电网”、“百度知道”平台刊登的文章或问答中，显示消费者将“樱花空调”混淆为樱花卫厨公司生产或与樱花卫厨公司有关联。（三）其他事实淘宝网掌柜名为“某电器”的网店的公司名称为佛山市英陆电器科技有限公司，系本案被告，于2017年11月17日成立，注册资本为100万元人民币，经营范围为电器的高新技术研发；软件设计；无实体店铺经营的网络交易服务；商务咨询策划代理。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。一审法院结合樱花卫厨公司的指控，对双方争议作如下评述：一、英陆公司销售的空调产品与樱花卫厨公司涉案商标核定使用的厨卫电器产品是否构成类似商品根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。空调与厨卫电器产品均属于第11类，均为家用电器产品，两者的消费群体、销售渠道相同，因此，一审法院认定两者构成类似商品。二、英陆公司是否存在侵害樱花卫厨公司涉案第1209675号、第8574249号注册商标的行为英陆公司在空调产品的商品名称及产品介绍中使用了“樱花”的文字。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”据此，英陆公司上述使用行为属于将“樱花”文字用于广告宣传的行为，构成商标性使用。“樱花”文字是樱花卫厨公司涉案第1209675号的显著识别部分，因此，英陆公司使用的“樱花”文字与该商标构成近似。涉案第8574249号商标属于文字商标，与英陆公司使用的“樱花”文字相同，字体无明显差异。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第五十七条第一款第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”据此，一审法院认定英陆公司在淘宝网店使用“樱花”文字的行为，属于未经许可在类似商品上使用与樱花卫厨公司注册商标相同或者近似的商标、用于广告宣传的行为，已构成对樱花卫厨公司涉案第1209675号、第8574249号注册商标的侵害。三、英陆公司应承担的民事责任问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。樱花卫厨公司据此要求英陆公司停止侵权及赔偿损失，理由充分，一审法院应予以支持。关于本案赔偿数额的确定问题。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因当事人对樱花卫厨公司因商标侵权行为所受到的损失和英陆公司因商标侵权行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑英陆公司侵权行为的性质和主观过错程度、侵权期间、侵权后果的情节，以及樱花卫厨公司为制止侵权行为的合理费用等因素，一审法院酌定英陆公司赔偿樱花卫厨公司经济损失及维权合理开支共计70000元。樱花卫厨公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第三条第一款、第四十八条、第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、英陆公司自判决生效之日起立即停止侵害樱花卫厨公司第1209675号、第8574249号注册商标，即立即停止在空调产品的商品名称及产品介绍中使用“樱花”文字的行为；二、英陆公司自判决生效之日起十日内赔偿樱花卫厨公司经济损失70000元(已包含樱花卫厨公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用)；三、驳回樱花卫厨公司的其他诉讼请求。如果英陆公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元、财产保全费1520元，合共5820元，由樱花卫厨公司负担2500元，英陆公司负担3320元。二审期间，樱花卫厨公司向本院提交了官网截图及上传时间证明。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经认证，英陆公司对樱花卫厨公司提交的网页截图及上传时间证明不予确认，在无其他证据佐证网页图片上传时间不可更改的情况下，本院对该网页截图及上传时间证明不予确认。经审查，本院确认一审法院认定的事实。另查明，樱花卫厨公司在淘宝店铺名称中使用了“”及“樱花”标识。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：英陆公司的行为是否侵害了樱花卫厨公司的注册商标专用权以及一审法院确定的损害赔偿数额是否合理。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”英陆公司在空调产品的商品名称及产品介绍中使用了“樱花”文字，用于识别商品的来源，属于商标性使用。综合樱花卫厨公司涉案注册商标的知名度考量，英陆公司在销售空调产品过程中使用与樱花卫厨公司注册商标相同或相近似的“樱花”标识，容易造成相关公众的混淆或误认，构成对樱花卫厨公司注册商标专用权的侵害。英陆公司的行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。英陆公司主张已获得案外人的商标使用授权，其商品具有合法来源，不应承担赔偿责任，但英陆公司未提供充分证据证明其主张。并且，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，善意销售者免赔的条件之一是销售者不知道其销售的是侵权产品，主观上为善意无过失。涉案注册商标具有较高知名度，侵权商品外包装上使用了“樱花”文字，英陆公司辩称其不知道该商品构成侵权，主观上无过错，显然理据不足。因此，本案不能适用前款法律规定免除英陆公司的赔偿责任。樱花卫厨公司第1209675号商标经过持续使用，已经为相关公众所熟知，并被商标评审委员会及法院在个案中认定为驰名商标。樱花卫厨公司在淘宝店铺名称中使用了“樱花”文字及樱花图形标识，因樱花卫厨公司注册商标的知名度较高，相关消费者能将该店铺及商品与樱花卫厨公司相联系，涉案第1209675号、第8574249号注册商标已发挥识别商品来源的实际作用，故樱花卫厨公司已举证证明其在商品上使用了涉案注册商标，英陆公司以樱花卫厨公司近三年未使用涉案注册商标为由主张不承担赔偿责任，缺乏理据，本院不予支持。英陆公司上诉主张一审法院未对其出示支付宝账户明细中的所有记录，其未发表质证意见，一审据此认定交易金额程序违法。经查，樱花卫厨公司向一审法院提交的支付宝账户明细虽只有两页，但列表下方显示“在517074个记录中筛选出3710个，求和=740万2499.07”，英陆公司在一审中已对该证据发表质证意见，故英陆公司该上诉主张依据不足，本院不予采纳。一审法院综合考量本案案情，判定英陆公司向樱花卫厨公司赔偿70000元数额合理，本院予以维持。樱花卫厨公司上诉主张判赔数额过低、英陆公司上诉主张判赔数额过高，均缺乏理据，本院不予支持。综上所述，樱花卫厨公司、英陆公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3350元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司负担1800元，佛山市英陆电器科技有限公司负担1550元。本院依法申请退回1500元予樱花卫厨（中国）股份有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年四月二十二日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪