广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终371号上诉人（原审被告）：陈啟康，男，1984年1月27日出生，汉族，住广东省鹤山市。上诉人（原审被告）：鹤山市沙坪鼎业地产信息咨询服务部。经营场所：广东省鹤山市沙坪东升路**。统一社会信用代码：92440784MA4WBCQG2L。经营者：钟洁芳，女，1982年12月18日出生，汉族，住广东省鹤山市。被上诉人（原审原告）：陈思婷，女，1992年9月25日出生，汉族，住广西博白县。上诉人陈啟康、鹤山市沙坪鼎业地产信息咨询服务部（以下简称鼎业服务部）因与被上诉人陈思婷居间合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈啟康、鼎业服务部上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回陈思婷的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈思婷承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审法院仅认定鼎业服务部不是契约上约定房产的所有人且双方的真实意思并非是鼎业服务部向陈思婷出售房产，双方并未建立房屋买卖合同关系而是居间合同关系，却没有进一步认定双方签订的《房屋买卖契约》在房屋买卖合同的外观下作无权请求返还定金,接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金,双方权利义务对等、定金条款合法有效,这一事实应受法律保护。一审法院只以双方没有签订纸质的居间合同就认为双方对于居间服务只有口头约定，未有约定居间服务报酬，不符合交易规律。双方经过协商在平等自愿的情况下签订《房屋买卖契约》，该契约虽不是法定形式的居间合同，却能完整反映交易双方的真实意思，能还原整个交易事实。根据合同法的精神以及诚信信用的原则，该契约约定完全可以按照交易习惯继续履行。(二)一审法院对于鼎业服务部于2016年6月1日收取的30000元的性质认定错误。陈啟康、鼎业服务部在《收据》上写“订金”，是陈啟康、鼎业服务部单方笔误所造成，并非双方真实意思表示。之所以要收取30000元并出具收据是因为双方已达成签订《房屋买卖契约》的合意，并在契约中约定了定金条款，也明确约定了定金罚则，应以契约中的详细约定为准，而不能以收据中的笔误而进行认定，此30000元款项为定金性质。(三)一审法院认为无证据证实双方约定该30000元为违约金及陈思婷存在违约的情况错误。陈思婷支付30000元定金，双方签订《房屋买卖契约》的合意就是陈啟康、鼎业服务部落实房源，陈思婷通过办理贷款的形式购买房屋，双方都需为达成交易目的而尽到相应的审查注意义务，仅以居间合同关系进行审查，并不全面。在此交易中一审法院认为陈啟康、鼎业服务部提供居间服务而未约定报酬并不符合中介服务提供方的利益，明显不符合民事活动的常理。陈啟康、鼎业服务部作为居间人与陈思婷达成居间合同合意，继而收取定金、签订《房屋买卖契约》一系列行为可以知道陈啟康、鼎业服务部作为中介是提供有偿服务，具体服务报酬在《房屋买卖契约》已经明确约定，一审法院应援引合同法的相关原则进行审查。二、《购房协议委托书》一份、广州市简宜融信息咨询有限责任公司出具10000元购房定金《收据》一份，证明陈啟康、鼎业服务部收取陈思婷购房定金后，委托广州市简宜融信息咨询有限责任公司落实房产，并支付10000元定金给广州市简宜融信息咨询有限责任公司，用于履行与陈思婷签订的《房屋买卖契约》，陈啟康、鼎业服务部在整个交易过程中诚信履约。与陈思婷微信记录截图证明陈思婷完全了解此房屋买卖的步骤流程，了解《房屋买卖契约》上约定房屋的具体情况，并私自与广州市简宜融信息咨询有限责任公司达成退回定金协议，广州市简宜融信息咨询有限责任公司也在未经陈啟康、鼎业服务部同意的情况下退给陈思婷10000元定金。后陈思婷又向法院提起诉讼要求陈啟康、鼎业服务部退回30000元定金，使陈啟康、鼎业服务部在不存在过错的情况下蒙受双重损失。民事合同行为应该遵守公平原则、诚实信用原则。按照居间合同的效力，未能还原居间合同关系中交易双方权利义务的原貌，显然认定事实不清。陈啟康、鼎业服务部经营房产中介，双方协商由陈啟康、鼎业服务部物识房源给陈思婷购买，虽未签订居间合同，没有以书面中介服务合同的形式确定居间报酬，但不能就此罔顾《房屋买卖契约》签订的事实。双方具有相应的民事权利能力和民事行为能力，合同内容为双方真实意思表示，双方在签订《房屋买卖契约》时陈思婷完全清楚陈啟康、鼎业服务部是房屋中介，提供中介服务，双方依然签订《房屋买卖契约》，表明双方对于签订该契约的事实是完全了解及认可的，签订的契约即使作为房屋买卖合同的部分条款因陈啟康、鼎业服务部不是该房屋的所有人而无效，但合同内的定金条款依然合法有效。双方以居间合同的意思表示签订《房屋买卖契约》是因为双方均缺乏合同法的相关知识，只按交易习惯签订了该契约，陈思婷委托陈啟康、鼎业服务部物识房源，最终目的是找到房源后通过办理房屋抵押贷款的形式购买房屋，陈啟康、鼎业服务部收取定金、签订合同后，也切实为陈思婷落实房源，确保交易能顺利进行后才将房源信息写入契约。一审法院认定契约中第一条约定的房产地址空白，是在陈啟康、鼎业服务部确定客户的征信没问题并物识到相应房源后才补上的，是契约双方的合意，可见陈啟康、鼎业服务部已实际提供居间服务，理应收取相应的服务报酬。契约中约定的定金，应认为是陈啟康、鼎业服务部提供居间服务的报酬，双方也在契约中把服务报酬约定为定金罚则，给付定金方不履行合同义务的，陈啟康、鼎业服务部在与陈思婷达成交易意向后，经过查询确定陈思婷无个人贷款记录、无个人征信问题，并再三叮嘱陈思婷在交易完成前不要办理其他贷款，以免影响交易的顺利进行。而陈思婷对自己能否办理房屋贷款没有尽到审查注意义务，也没有理会陈啟康、鼎业服务部的提醒，在交易期间购买宝马汽车并办理银行贷款，有陈思婷和宝德融资租赁(上海)有限公司的购车《借款服务合同》为证。陈啟康、鼎业服务部在交易过程中不存在过错，全因陈思婷无法办理房屋贷款未能完成交易。陈思婷应承担违约责任。同时，双方在签订《房屋买卖契约》中第五条明确约定了违约责任，此条款内定金与甲方收取的预付购房定金对应，可以确定该30000元定金同时具有违约金性质。三、一审判决适用法律不当。一审法院认为双方的关系应按居间合同关系调整没错，陈啟康、鼎业服务部提供中介服务应与客户签订居间服务合同，但在双方未签订居间合同的情况下，双方签订《房屋买卖契约》作为双方交易合意的根据，系双方当事人的真实意思表示，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，至少部分条款有效，符合合同法的精神。该《房屋买卖契约》虽是房屋买卖合同的外观，但契约订立的过程以及双方约定的事项，也部分适用于居间服务。一审法院应援引合同法的相关原则对契约进行审查，确定双方的权利义务关系，以保障交易双方利益。一审法院认为双方没有签订书面居间合同，并未约定中介费，《房屋买卖契约》中违约条款，如若因陈啟康、鼎业服务部过错而未能履约，陈啟康、鼎业服务部退回定金30000元的同时还需另行赔付30000元给陈思婷，换言之陈啟康、鼎业服务部需承担30000元以及履约过程中产生的所有开支的违约风险，合同约定公平合理。陈思婷单方行为导致其无法办理房屋贷款，致使交易无法再进行，属于陈思婷单方违约。陈啟康、鼎业服务部不存在过错，同时也为履约作出了投入，不应为陈思婷的违约行为承受损失。陈思婷辩称，一审判决认定事实清楚，应维持原判。陈思婷有转账记录予以证明向陈啟康支付30000元，陈啟康应向其退还30000元。陈思婷向一审法院起诉请求：1．判令陈啟康、鼎业服务部（钟洁芳）归还订金30000元；2．判令陈啟康、鼎业服务部负担本次诉讼形成的所有费用。一审法院判决：鹤山市沙坪鼎业地产信息咨询服务部（经营者：钟洁芳）、陈啟康于判决发生法律效力之日起十日内退还30000元给陈思婷。一审案件受理费275元（已减半收取），由鹤山市沙坪鼎业地产信息咨询服务部（经营者：钟洁芳）、陈啟康负担（一审案件受理费陈思婷已预交275元，陈思婷同意陈啟康、鹤山市沙坪鼎业地产信息咨询服务部（经营者：钟洁芳）负担的一审案件受理费在给付欠款时迳付陈思婷）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。二审再查明，陈啟康与陈思婷在二审中均确认涉案居间合同没有签订书面协议，涉案居间合同的目的是办理贷款。本院认为，本案属居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：陈啟康、鼎业服务部应否向陈思婷退还30000元。本案系陈思婷以与陈啟康、鼎业服务部存在居间合同关系，因合同目的无法实现诉请陈啟康、鼎业服务部退还已支付的30000元。结合已查明事实和本案证据显示，陈啟康为鼎业服务部的实际经营者，陈思婷与陈啟康经协商一致达成口头居间协议，约定陈啟康为陈思婷办理购房贷款事宜，陈思婷为此通过手机转账形式向陈啟康支付30000元，陈啟康向陈思婷出具一张《收据》，载明“今收到陈思婷购房订金30000元正”，并加盖鼎业服务部公章。二审中陈啟康与陈思婷均确认涉案居间合同只有口头协议，目的是办理贷款。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”及第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”的规定，现因陈啟康、鼎业服务部无法为陈思婷办理贷款，致使涉案居间合同目的不能实现，陈啟康、鼎业服务部作为居间人，应当将陈思婷支付的30000元予以退还。虽然陈啟康、鼎业服务部上诉称陈思婷存在违约情形故30000元应作为违约金，并提交了《购房协议委托书》、《收据》、《房屋买卖契约》、《谢经理微信通话》及《微信记录》等材料予以证明，但上述证据未能反映本案各方当事人就涉案居间合同的违约责任及违约金进行约定，且陈思婷对陈啟康、鼎业服务部就涉案居间合同约定违约责任及违约金的主张不予确认。鼎业信息部与陈思婷签订的《房屋买卖契约》虽对违约责任进行了约定，但仅针对该房屋买卖合同所约定的权利义务，而并非对本案居间合同的违约责任及违约金的约定，该《房屋买卖契约》只是陈啟康、鼎业服务部以为陈思婷购房的形式实现居间合同的贷款目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，现有证据不足以证明陈啟康、鼎业服务部与陈思婷之间就涉案居间合同的违约责任及违约金进行约定，故陈啟康、鼎业服务部上诉主张陈思婷存在违约情形，30000元应作为违约金理据不足，本院不予采纳。一审法院判决鼎业信息部（经营者：钟洁芳）、陈啟康退还30000元给陈思婷并无不当，本院予以维持。综上所述，陈啟康、鼎业服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由陈啟康、鹤山市沙坪鼎业地产信息咨询服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 冒庭媛二〇二〇年三月三十一日法官助理 杨倩瑜书 记 员 李健愉