福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终725号 上诉人（原审原告）：吴汉忠，男。 被上诉人(原审被告)：福州金辉物业管理有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇淮安路**金辉淮安半岛**泊郡**楼**。 法定代表人：董晟，总经理。 委托代理人：陈林，福建海山律师事务所律师。 上诉人吴汉忠与被上诉人福州金辉物业管理有限公司（以下简称“金辉物业”）劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初5892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴汉忠上诉请求:撤销一审判决，改判支持吴汉忠的一审诉讼请求。事实与理由：吴汉忠于2015年5月12日应聘到金辉物业公司从事水电工工作，每月工资为3100元。金辉物业的晚班工作时间为冬令时晚上17点30分到第二天早上8点、夏令时晚上18点到第二天早上8点。2015年8月1日至2015年12月31日，吴汉忠每个月平均至少上十天的晚班；2016年1月1日至2019年2月28日，每天都上晚班。晚班的工作内容并非大部分处于待命或者睡眠状态，而是要对生活泵消防水泵进行检查记录，巡查高低压变压器、发电机组及电瓶情况，检查电梯房、巡查草坪灯光、高杆灯、各个大厅照明、应对突发事件等。如吴汉忠一审中所主张，其上晚班期间每天至少加班6个小时，加班时间总计5772小时，被拖欠的加班费为154112.4元。请求二审法院支持吴汉忠的上诉请求，维护其合法权益。 金辉物业辩称，吴汉忠的上诉不符合事实也无法律依据，应予驳回。一、吴汉忠上的晚班属于正常上班时间，并非加班。1.因吴汉忠的岗位性质，其需要白天与夜晚轮流上班。金辉物业为上晚班的工作人员提供了休息设施，晚班的工作强度比白天班低。晚班并非加班，而是金辉物业对吴汉忠正常工作范围和工作时间的安排。2.吴汉忠提交的排班表无法证实其加班的事实，应当承担举证不能的法律后果。且吴汉忠提供的工资条可以证实，金辉物业已经向其发放了正常的加班补贴。吴汉忠诉请支付加班费，属重复主张。二、吴汉忠要求金辉物业支付2016年4月至2019年2月期间的拖欠工资（即年终奖励），于法无据。金辉物业已将年终奖励按月分摊至月工资中，吴汉忠提供的工资条中即有每月年薪258元的条目。吴汉忠的主张与其提交的证据自相矛盾。 吴汉忠向一审法院起诉请求：1.判令金辉物业支付2015年8月1日至2019年2月28日期间拖欠的加班工资154112.4元；2.判决金辉物业支付2016年4月1日至2019年2月28日期间拖欠的工资9030元。 一审法院认定事实：吴汉忠于2015年5月12日应聘至金辉物业管理的金辉华府小区从事水电工工作，双方签订一份劳动合同，合同期限从2015年5月12日至2018年5月11日，未约定具体工资金额，从吴汉忠提交的工资条可以体现其月基本工资1800元、加上岗位工资、各种福利补贴等、扣除医社保、公积金等费用，平均每月实发工资约为3100元。合同到期后，吴汉忠、金辉物业续签劳动合同。2019年3月1日金辉物业生病后请假，病假期满后经金辉物业通知未继续到金辉物业处上班，金辉物业于2019年6月18日以吴汉忠持续旷工严重违反公司制度为由，发函通知吴汉忠自2019年6月20日起解除与其劳动合同关系。2019年5月22日，吴汉忠向福清市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求金辉物业支付加班工资及十三薪工资，仲裁委经审理，以其未提供证据证实存在加班事实及拖欠十三薪工资为由，裁决驳回其申请。另查明，根据吴汉忠提交的银行交易记录可以体现，金辉物业每年年底或春节期间均有发放一笔奖金。关于双方争议的吴汉忠上晚班时间，吴汉忠主张其上晚班时间为夏令时下午6点至次日早上8点、冬令时下午5点半至次日8点；金辉物业对于吴汉忠上晚班起始时间无异议，但主张其下班时间为次日凌晨1点半（冬令时）或2点（夏令时），其余时间为休息时间。一审法院审查认为，金辉物业主张吴汉忠上晚班时间至凌晨1点半（冬令时）或2点（夏令时）明显不合常理，也与另案陈友能诉金辉物业劳动争议纠纷一案中查明的事实不符，金辉物业亦未提交相应的考勤记录予以证实，对其主张一审法院不予采信。根据一般社会生活经验参考另案中一审法院查明的事实，吴汉忠主张其上晚班时间为夏令时下午6点至次日早上8点、冬令时下午5点半至次日8点具有高度可能性，一审法院予以采信。 一审法院认为：本案争议焦点是，吴汉忠晚班时间超过国家规定的工作时间能否认定为加班问题。对此，首先要厘清加班和值班的区别。加班一般是指用人单位由于生产经营需要，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作，体现为劳动者在原来的工作岗位，为直接完成具体的生产经营任务，在正常的工作时间外从事原来的工作。加班受劳动法调整，国家规定加班应当支付劳动者加班费。值班是指在当值的班次里担任工作，是正常工作时间的任务和职责，体现为临时性、兼管性或本质性几种类型。值班不是为了直接完成生产经营任务而安排的加班，值班期间可以休息，其劳动强度明显低于正常工作劳动强度。值班和加班虽然都是发到工作时间之外负担一定的责任，但二者工作特点和工作任务不同。因此，认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产或者经营任务，是否有一定的休息时间。吴汉忠自2015年8月份起就服从金辉物业工作安排从事水电工工作，其自述从开始每月平均上10天晚班、从2016年1月份起每月平均上24天晚班，每次晚班时间14小时。从日常社会生活的一般经验法则判断，住宅小区物业工作人员晚班期间除履行巡查、应急处理突发事件等主要职责外，大部分时间处于待命或睡班状态，可以休息无需时刻处于工作状态，故其时间虽然较长，但相较于白天上班的工作人员而言工作量较少，工作强度较低，工作任务不同，该晚班工作性质应为值班而非加班。吴汉忠入职工作四年时间，其对于每月值晚班事宜从未提出异议，表明其认可该工作方式，双方就该工作时间、方式达成一致意见，吴汉忠也认可金辉物业就该工作时间、方式所支付的劳动报酬。吴汉忠每月基本工资约为1800元，而金辉物业支付的月平均工资3100元中已包含了岗位工资，应视为该工资已包含了吴汉忠所主张的晚班值班补贴工资，且该月工资折算后的小时工资不低于福清市××期的最低小时工资标准，故该约定不违反法律规定，合法有效。此外，吴汉忠的工资收入标准与福清市劳动力市场上同等类型、同等岗位工资水平也是基本相当的，即吴汉忠的工资收入水平也是合理的。现金辉物业已按时向吴汉忠发放了工作期间的工资，吴汉忠主张金辉物业拖欠其加班工资缺乏依据，一审法院不予支持。需要说明的是，如认定上晚班超时属于加班，则吴汉忠每月平均上晚班24天，每天加班6个小时，加班工资按照正常工资标准的150%计，则其每月工资收入将为同等岗位白天上班工作人员收入的2.125倍，在工作强度明显低于白班工作人员的情况下，工资收入反而为其两倍多，明显有违公平原则。 关于十三薪工资问题。企业发放十三薪工资属于对员工的一种福利，法律并无规定企业必须发放该十三薪工资给员工。吴汉忠主张金辉物业自2016年4月1日起不再发放十三薪工资258元且年终未予补发，但未提供证据证实金辉物业每月需发放该十三薪工资的事实，应承担举证不能的不利后果，对其主张一审法院不予支持。此外，从吴汉忠提交的银行交易记录中金辉物业每月发放的工资数据来看，吴汉忠在2016年4月份前后的月工资总体上并无明显变化，金辉物业亦每年都向吴汉忠发放奖金未予克扣，吴汉忠主张金辉物业从2016年4月份起停发十三薪工资亦缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回吴汉忠的诉讼请求。本案案件受理费10元，由吴汉忠负担。 二审中，吴汉忠提供案外人排班表、考勤记录复印件，证明其每天上班时间超过6小时。本院认为，吴汉忠提供的两份证据均系逾期提供，真实性无法确认且与本案没有关联性，本院不予采信。根据在案证据，本院依法对一审查明事实予以确认。 本院认为，关于加班工资。本案中，虽然吴汉忠上晚班时间超过国家规定工作时间，但结合其工种来看，其晚班期间属较低强度、较少工作量且可适度休息状态下的在岗值班性质。况吴汉忠入职工作四年间，均未对该上班制度及薪酬薪资情况存有异议，结合吴汉忠的工作性质，一审法院不予支持其关于加班工资的诉请并无不当，本院予以维持。 关于十三薪工资。双方签订的《劳动合同书》并未就十三薪进行约定，吴汉忠提供的证据不足以证明双方就十三薪的发放达成一致意见，故一审法院不予支持其关于十三薪工资的诉请并无不当，本院予以维持。 综上所述，吴汉忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由吴汉忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 金光玉 审 判 员 黄 锋 二〇二〇年四月十四日 法官助理 林 颖 书 记 员 郭梦铃