山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁17刑终94号 原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）闫德龙，男，1977年12月2日出生于山东省菏泽市，汉族，大学文化，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年9月2日被刑事拘留，同年9月17日被取保候审。2019年5月7日被监视居住，同年6月26日被逮捕。现羁押于山东省巨野县看守所。 辩护人桑希广，山东陆直律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王蕴衡，男，1986年8月29日出生于山东省菏泽市，汉族，大专文化，住菏泽市牡丹区。因赌博于2014年6月9日被行政拘留十二日并处罚款一千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年10月22日被取保候审。2019年5月7日被监视居住，同年6月26日被逮捕。现羁押于山东省巨野县看守所。 辩护人苏朋，山东君诚仁和律师事务所律师。 山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控被告人闫德龙、王蕴衡犯寻衅滋事罪一案，于二〇一九年十二月二十六日作出（2019）鲁1791刑初210号刑事判决。宣判后，原审被告人闫德龙、王蕴衡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人闫德龙、王蕴衡，听取辩护人意见，对原审判决认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年8月12日晚上，被告人闫德龙与马某3、王某一起在菏泽市华英路“后海”酒吧内喝酒，因马某3将啤酒瓶碰倒后碎片迸溅到马某1身上，双方发生争执。后闫德龙将该事告知王蕴衡，王蕴衡纠集“磊的”（另案处理）等十余名男子到“后海”酒吧给闫德龙架势。闫德龙在王蕴衡及十余名男子到现场后，殴打马某1、许某，王蕴衡及其纠集的十余名男子中的几名男子在现场辱骂、推搡、殴打被害人马某1、许某。经鉴定，被害人马某1、许某伤情均系轻微伤。 原审判决认定的上述事实的证据有： 1.物证、书证 （1）受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，本案案发及侦破的情况及被告人归案的情况，闫德龙系被抓获，王蕴衡系投案，二人到案后对犯罪事实予以供认。 （2）常住人口详细查询结果、户籍信息证实，闫德龙、王蕴衡的出生日期，二人案发时均已达到刑事责任年龄。 （3）证明两份证实，对公安机关查找到王蕴衡及王蕴衡于2014年10月22日到和平路派出所投案并供述了其在“后海”酒吧内为闫德龙架势并辱骂、恐吓对方的违法事实。 （4）关于许某伤情证实，菏泽市公安局开发区分局刑事科学技术大队对许某伤情鉴定文书及伤情说明中记录伤者“右”上唇内粘膜破溃，因笔误，应为“左”上唇内粘膜破溃，其笔误不影响鉴定结论。 （5）调解协议证实，闫德龙家人代其赔偿马某1、许某18万元，二被害人不再追究任何人的责任。 （6）通话详单一宗证实，案发当晚被告人王蕴衡与马某3手机通话次数及时间。 （7）马某1、许某、仪永星伤情照片证实，被害人受伤的事实。 （8）行政处罚决定书证实，被告人王蕴衡因赌博被行政处罚的事实。 （9）情况说明证实，经查询闫德龙无违法、犯罪前科；王蕴衡于2014年6月9日被潍坊市公安机关治安处理。 （10）证明四份证实，二被告人的工作关系、党员关系情况。 2．辨认笔录 许某辨认笔录证实，其辨认出案发当日在后海酒吧殴打其和马某1的男子是闫德龙。 3．鉴定意见 （1）菏泽市公安局开发区分局（菏）公（开发）鉴（法）字【2014】386号法医学人体损伤程度鉴定书证实，许某的损伤构成轻微伤。 （2）菏泽市公安局开发区分局（菏）公（开发）鉴（法）字【2014】385号法医学人体损伤程度鉴定书证实，马某1的损伤构成轻微伤。 （3）菏泽市公安局开发区分局（菏）公（开发）鉴（法）字【2014】384号法医学人体损伤程度鉴定书证实，仪永星的损伤不构成轻微伤。 4．证人证言 （1）马某2证实，案发时其在菏泽华英路后海酒吧内喝酒，期间从酒吧外面过来三十多个年轻的男子，刚开始那些男子围着许某和他朋友的卡包，过了一会，许某就到其卡包说：“那些人往我脸上打了几巴掌。”接着，其中的三、四个男子又过来往许某的脸上打了好几巴掌，许某的那个男性朋友脸上被打伤流血的过程。 （2）仪永星证实，其是华英路后海酒吧的服务员，案发当日，在后海酒吧内有20多个年轻人打卡3座上的两个人以及拳打脚踢的过程。在劝架的过程中，其两个胳膊被他们抓伤了几道伤痕，其胸部被烫了一下，掉了一小块皮。 （3）朱某证实，案发当晚，在后海酒吧有二、三十个男子中的一个往马某1脸上打了好几巴掌，还拿了一个啤酒瓶子砸在他的右脸上，马某1的一个朋友也被对方好几个男子拳打脚踢打了。 （4）时某证实，12日晚22时许，从后海酒吧外面过来三十多个年轻男孩走到我们喝酒的桌旁，其中拿着啤酒瓶的男子往马某1脸上打了三巴掌，又用啤酒瓶往马某1右脸部砸了一下，马某1的右耳部位就被砸流血了。许某站起来后，好几个男子对许某拳打脚踢，另外一些人拳打脚踢马某1，其护着马某1，对方一男子就指着其骂：没你的事滚一边去。许某脸有些红肿，胳膊有抓伤。 （5）张某1证实，案发当晚其在华英路后海酒吧内上班，坐在卡2座的两名男子闫德龙、王蕴衡，他们喝了一会酒后王蕴衡就离开酒吧，出去不大会王蕴衡就带了20多个年轻男子到了酒吧内，后闫德龙往卡3座的穿黑色衣服的男子脸上打了好几巴掌，王蕴衡带来的20多个男子其中的几个和闫德龙就打花格Ｔ恤男子和穿黑色衣服男子，当时是闫德龙先动手打了卡3座上的那两个中年男子，接着王蕴衡带来的那20多个年轻男子其中有些人也动手打了对方那两个中年男子。被打的两男子没有还手。 （6）张某2证实，2014年8月13日凌晨，后海酒吧外进来20多名男子走到卡3座旁边，其中一名向地上摔了一个酒瓶，一个往卡3座一名男子脸上打了二、三下，那20多名男子也围过来打该名男子，闫德龙往那名长胡子的男子脸上打了二、三下，参与打架的有闫德龙、王蕴衡。王蕴衡与那些年轻男子怎么打的其没注意。卡3座的黑衣男子耳朵部位流血了。 （7）马某3证实，案发当时其和王某、闫德龙一起在后海酒吧喝酒，期间其碰倒一个啤酒瓶，啤酒瓶碎片迸溅到隔壁桌一个男子身上，其和闫德龙与对方发生争执，闫德龙觉得没有面子，过了一会闫德龙、王蕴衡就从酒吧外面领着20多个男子到酒吧，闫德龙他们就到隔壁桌说话，说着闫德龙动手打对方脸上几巴掌，其去拉架时，闫德龙往留胡子男子脸上打。王蕴衡手机通话记录是不是其拨打的，其他人有没有打，其记不清楚了。 （8）王某证实，案发当日因马某3碰倒一个啤酒瓶，碎片迸溅到隔壁桌的男子，该男子骂，后来闫德龙去隔壁桌敬酒去了，后来的事记不清了。监控录像显示其在现场拉一个男子，那个男子是谁其不清楚，当时喝醉了。 5.被害人陈述 （1）许某陈述，案发当晚其在后海酒吧和马某1喝酒时，其和马某1无故被一群年轻人打伤，其不认识他们，那些年轻男子还把现场的一些啤酒瓶摔烂了的事实。经鉴定其伤情为轻微伤。对方民事赔偿属实。 （2）马某1陈述，其和许某在后海酒吧喝酒时，无故被一个不认识的人和其他30多个人打伤，当时从酒吧外过来三十多个年轻的男子，其中一个男子就走到其卡包里自己旁边后，啥话也没说就往其脸上打了二巴掌，接着又往其脸上打了好几拳，一个男子还拿起一个啤酒瓶往其右脸部位砸了一下，许某拉那几个男子不让打其，其中八、九个男子就开始拳打脚踢的打许某，另外那些人就开始拳打脚踢的打其。经鉴定其伤情为轻微伤。对方已进行了民事赔偿，不再追究对方责任。 6.被告人供述与辩解 （1）闫德龙供述证实，案发时与被害人发生争执后，其在酒吧遇到王蕴衡，将该事告知王蕴衡，王蕴衡带领20多名年轻男子到酒吧，其当时有点冲动、逞能就动手殴打马某1及拉架的许某，和王蕴衡一起来的其中几个男子也动手打了那两个男子。那20多个年轻男子是王蕴衡在前面带路，领着进入后海酒吧的，王蕴衡向大哥一样带着约20个小弟来为其架势，一下就把对方镇住了，对方没敢打其。其通过看监控指出王舟（王蕴衡）。 （2）王蕴衡供述证实，案发当天晚上，马某3用手机给其手机打电话，后闫德龙又接的电话说：“你赶紧领着人过来”，让其到后海酒吧给他架势。其到后海酒吧看到“磊的”喊了五六名二十多岁的男子在门口站着，闫德龙喊了十多名二十多岁的男子也在门口，一起进了酒吧。在华英路后海酒吧内，闫德龙打那两个男子的时候，其在旁边给闫德龙架势，骂那两个男子并吓唬那两个男子了。其对伤情鉴定没有异议，伤不是其打的，是闫德龙打的。 7.视听资料 案发时监控录像刻录光盘显示，案发当日22时57分29秒闫德龙离开卡2座，23时1分37秒王蕴衡进入酒吧，23时44分43秒王蕴衡带多人进入酒吧，23时51分19秒闫德龙动手打人等过程。 原审法院认为，被告人闫德龙、王蕴衡因日常生活中的偶发矛盾，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。关于被告人闫德龙称不是其纠集的王蕴衡给其架势，是马某3叫王蕴衡来的，认为其打人不对，不应构成犯罪的辩解意见，及其辩护人主张指控被告人犯寻衅滋事罪证据不足，指控的犯罪不能成立，本案系被害人故意引发并激化了矛盾，本案情节显著轻微、危害不大，不应认为是犯罪，依法应终止审理或者宣告无罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。关于被告人王蕴衡称打架时其没有在现场，人也不是其喊的辩解意见，及其辩护人主张指控被告人犯寻衅滋事罪事实不清、证据不足，王蕴衡没有实施纠集行为的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人提出本案办理程序严重违反法律规定的辩护意见，虽然本案在程序上存有瑕疵，但不足以影响本案实体公正处理，该辩护意见不予采纳。被告人王蕴衡虽主动投案，到案如实供述自己的犯罪事实，但又翻供，其行为不能构成自首。被告人王蕴衡在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。二被告人对部分事实认罪、悔罪态度较好，被告人闫德龙积极赔偿被害人损失，二被告人均取得被害人谅解，可分别对二被告人酌情从轻处罚。被告人王蕴衡有被行政处罚的劣迹，量刑时酌情从重考虑。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条之规定，以被告人闫德龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人王蕴衡犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。 宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。原审被告人闫德龙不服，以“对鉴定意见有异议；被害人对激发矛盾有过错；请求对其减轻或免予刑事处罚”为主要理由提出上诉，其辩护人发表相同的辩护意见。原审被告人王蕴衡不服，以“程序上存在瑕疵，其没有纠集人打架，没有参与殴打，辩解行为不应该影响自首的成立，希望对其从轻处罚”为主要理由提出上诉，其辩护人发表相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决确认的证据本院予以采信。 本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人闫德龙所提“对鉴定意见有异议；被害人对激发矛盾有过错；请求对其减轻或免予刑事处罚”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，本案被害人均为轻微伤，并未去医院就诊，在轻微伤的鉴定中，医院诊断证明非必须要件，且左右方位错误的笔误已更正，该笔误对具体伤情的鉴定无影响，故本案中的鉴定结论真实有效。根据现有的证据，无法证明被害人对矛盾的激发有过错，一审法院在量刑时已充分考虑上诉人闫德龙赔偿被害人损失，取得被害人谅解这一情节，已对其从轻处罚。一审判决量刑适当。故上诉人闫德龙的此项上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王蕴衡所提“程序上存在瑕疵，其没有纠集人打架，没有参与殴打，辩解行为不应该影响自首的成立，希望对其从轻处罚”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人闫德龙、证人张某1均证实案发时王蕴衡带着人进入酒吧的事实，是否参与殴打并不影响共同犯罪的成立。上诉人王蕴衡虽主动投案，但在投案后对自己的基本犯罪事实未能如实供述，其行为不符合自首的构成要件。针对鉴定结论没有及时送达的问题，该鉴定结论作出后，上诉人闫德龙即对两被害人进行了赔偿，两被害人也对两上诉人的行为表示谅解。一审判决已针对该谅解情节对两上诉人予以从轻处罚，故该鉴定结论送达程序的瑕疵并未影响本案的实体判决。一审判决针对上诉人王蕴衡在犯罪中属于从犯，已对其从轻处罚。一审判决量刑适当。故上诉人王蕴衡的此项上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见于法无据，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈卫华 审 判 员 徐龙震 审 判 员 王令己 二〇二〇年四月十四日 法官助理 单 硕 书 记 员 孔令伟