广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终205号上诉人（原审原告）：黄康华，又名黄汉标，男，1963年7月24日出生，汉族，吴川市人，住深圳市宝安区**************，公民身份号码440************091。委托诉讼代理人：赖科铭，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林土金，男，1981年5月15日出生，汉族，公民身份号码440************332，住吴川市***********。被上诉人（原审被告）：罗上妹，女，1985年12月2日出生，汉族，公民身份号码440************029，住吴川市*********。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张洪华，广东瑞迪安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林观帝，男，1985年5月5日出生，汉族，公民身份号码440************330，住吴川市***********。被上诉人（原审被告）：李上娣，女，1988年7月14日出生，汉族，公民身份号码440************060，住吴川市**********。原审原告：林亚容，女，1958年11月13日出生，汉族，公民身份号码440************049，住深圳市宝安区**************。上诉人黄康华因与被上诉人林土金、罗上妹、林观帝、李上娣、原审原告林亚容合伙协议纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄康华及其委托诉讼代理人赖科铭和被上诉人林土金、罗上妹的委托诉讼代理人张洪华到庭参加诉讼。被上诉人林观帝、李上娣及原审原告林亚容经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄康华上诉请求：1、依法撤销原审判决书；2、依法改判被上诉人林土金和林观帝共同返还上诉人黄康华合伙出资1655530.15元，及从起诉之日起至清偿款项之日止占用资金期间的利息（按年利率6%计算）；3、依法改判被上诉人林土金和林观帝承担合伙经营期间亏损金额的一半，共同向上诉人黄康华返还157234.93元，及从起诉之日起至清偿款项之日止占用资金期间的利息(按年利率6%计算）；4、依法改判被上诉人李上娣、罗上妹承担连带责任；5、本案一审及二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实及理由：一、本案证据不足以认定瀚源公司与所谓的“廖某1”确实存在事实上的买卖废旧金属合同关系。（一）本案没有任何证据可以证明所谓的“廖某1”与本案存在关联性。首先，在本案中唯一载明有“廖某1”这个名字的证据是林土金提供的涉案借据，但是，借据中并没有载明关于廖某1的身份证号码、户籍地址、手机号码等能够识别一个自然人的身份信息。所谓的“廖某1”这个人在本案中是否确实存在，在本案中是不确定的。其次，林土金作为证据提交的瀚源公司《收购支出单》（来货主:廖生；来货日期2011年1月28日；54.505吨，价值3337422元），其认为此是廖某1提供的第一批越南废旧铜，但该《收购支出单》上载明的来货主信息并不能证明“廖生”即为“廖某1”本人。再次，在上诉人以林土金、林观帝涉嫌职务侵占为由向公安机关报案后，公安机关通过人口信息查询到了名叫廖某1的身份信息，但是，公安机关也从来没能找到过廖某1这个人。在本案中，提出廖某1这个人存在的是林土金，但其又未能就此进一步举证证明。（二）涉案借据1879752元的款项性质是本案最大的争议焦点，林土金既然主张涉案借据载明的款项是廖某1与瀚源公司买卖废旧金属结算款项，则林土金应当提供充分的证据证明廖某1与澈源公司存在买卖合同关系，但是，林土金连一份最基本的客观证据都无法提供。《合同法》规定买卖合同关系应当签订书面合同，货物单价、数量、品质、交货方式和日期、付款方式和日期等均应当是买卖合同必备内容，更何况双方进行一个合同预付款金额高达500万元的交易。然而，在本案中林土金连一份能够证明廖某1与瀚源公司存在买卖合同关系的最基本的客观证据（例如：合同、手机短信、微信聊天记录、邮件等）都无法提供，根本无法证明所谓的“廖某1”这个合同主体的真实存在。而这与林土金自称具有丰富的废旧金属回收行业经验的设定是不相符的，也是不符合商业习惯的。(三)林土金提交的据以证明瀚源公司与廖某1存在买卖合同关系的证据，疑点重重，根本不值得采信。要认定涉案借据中的1879752元属于合伙债权，必须要有充分的证据支撑，不属于法院自由裁量的范畴。1、林土金一直从事废旧金属回收行业，且其自认与廖某1自2005年便认识并存在交易往来；涉案借据明确载明“现借到林土金货款1879752元以作周转”，并没有提到瀚源公司，也没有提到“越南废旧金属”等字样；那么，该涉案借据也不能排除是林土金与廖某1私下的其他交易往来的结算，不一定就与瀚源公司的业务有关。2、林土金主张己经向所谓的“廖某1”预付越南废旧金属货款500万元，但是，其所提供的付款记录均与本案无任何关联性。林土金提交的10次付款记录载明的收款人均不是廖某1本人，且收款人主体多达6人，收款账户多达7个，但林土金却未能提供廖某1指示付款并由他人代收的任何证明，也未能作出合理的解释，这与正常商业习惯严重不符，也是严重违反日常生活经验法则的。3、林土金于2014年7月13日向公安机关提交的《关于廖某1欠款1879752元的情况说明》中所述:“……但事实上瀚源公司于2011年1月与廖某1存在业务往来”，然而，根据林土金在中提交的预付货款500万元的付款记录，最早的一笔是2010年11月8日通过罗上妹的账户向韦仕清转账付款20万元。也就是说，在瀚源公司与廖某1发生业务往来之前，林土金就向廖某1支付了货款，这也是严重不符合常理的。4、林土金所提供的付款记录与其所主张的先付清全款后发货的交易习惯、《收购支出单》所载明的货值金额与证人梁景辉所陈述的涉案废旧金属单价4.7万元/吨的情况不相符，且林土金也无法给予合理的解释，疑点重重：①根据林土金于2014年7月13日出具的《关于廖某1欠货款1879752元的情况说明》中所述“因越南那边的生意是货到芒街就要付全款的……但我们瀚源公司习惯是货进仓才制收购支出单的，所以在审计的凭证里没有关于第二车货的凭证。”可以得知：若廖某1确与瀚源公司存在事实上的买卖废旧金属关系，那么在2011年1月28日第一批越南废旧铜到货前，瀚源公司或林土金就应当向廖某1结清第一批货款。但是，根据付款记录，林土金在2011年1月28日前分别委托罗上妹、林观帝合计付款仅220万元，而《收购支出单》显示第一批越南废旧铜的货值为3337422元，两者差额达1137422元。所以，付款记录与林土金所主张的交易习惯存在根本矛盾。②证人梁景辉在公安机关侦查林土金涉嫌职务侵占一案的询问笔录中便明确道廖某1商定的100吨废旧铜的单价为4.7万元/吨，现《收购支出单》显示第一批次废旧铜为54.505吨，若依照单价4.7万元/吨计算，货值实际应为2561735元，但《收购支出单》显示的货值却为3337422元，两者差额巨大，根本不符合常理。因此，林土金提交的现有证据根本不足以证明瀚源公司与廖某1存在事实上的买卖废旧金属合同关系，在该事实前提不成立的情况下，原审判决据此作为推定涉案廖某1借款1879752元为瀚源公司合伙体债权的演绎推理的小前提，其结论必然不能成立。二、黄紫光虽然参与过林土金的追款行动，但其自始至终均表明只是林土金要求其陪同追款的，原审判决认定系黄康华指派黄紫光作为代表参与追款缺乏事实依据，事实认定不清。首先，林土金和证人梁景辉指认涉案借据是黄紫光随同前往广西与廖某1谈判后形成的，但是，涉案借据的落款日期为2011年3月15日，这与林土金于2014年7月4日在公安机关所作的笔录中所述:“2011年7月份我和黄紫光、梁景辉第一次去广西南宁、北海追讨货款，前前后后有十多天时间，准备二日和廖某1回大沥结数……但第二天廖某1没跟黄紫光来大沥，只是写这张借据黄紫光带回大沥交给我，当日是黄紫光与廖某1结数的……”在时间上是矛盾的，林土金和梁景辉明显是在作虚假陈述。其次，在瀚源公司的实际经营中，黄紫光虽然系作为黄康华的代表，但其也仅是负责过磅货物，保管相关单据，本案现有证据并不能证明黄康华对涉案廖某1的交易知情，指派黄紫光参与林土金的追款行动；黄紫光自始至终均表明其只是被林土金要求陪同追款，而涉案越南废旧铜的业务并不是由黄紫光经手洽谈，其对于瀚源公司与廖某1之间是否存在买卖合同关系、廖某1的真实身份等均无法确认，其所获知的有关廖某1的相关信息均来源于林土金；其仅仅是帮忙带回了涉案借据，并没有参与与所谓的“廖某1”进行结算。因此，原审判决认定系黄康华指派黄紫光作为代表参与追款缺乏事实依据，事实认定不清，原审判决据此作为推定涉案廖某1借款1879752元为瀚源公司合伙体债权的演绎推理的小前提，其结论必然不能成立。三、涉案廖某1借据载明的借款金额1879752元与500000******422=1662578元相比，两者相差217174元，并非原审判决所述的“更为接近”。而且，就算涉案借据金额属于货款结算后的数额，也不能证明与本案存在关联性。本案中，林土金自称其已向所谓的“廖某1”预付了500万元的货款且己收货物的货值达3337422元。如此，即使廖某1无法提供剩余货物，其也仅需出具借款金额为1662578元的借据，但涉案借据所载明的借款金额却为1879752元，两者相差217174元，无论在任何行业和中国的任何地区，二十多万元都绝非一个可以忽略不计的误差。然而，林土金也未能就此作出进一步的解释。原审判决所述的“更为接近”，显然不合常理。因此，就算涉案借据金额属于货款结算后的数额，也不一定与本案存在关联性，原审判决据此作为推定涉案廖某1借款1879752元为瀚源公司合伙体债权的演绎推理的小前提，其结论也必然不能成立。四、林土金未能提供充分证据证明涉案借据的债权属于澈源公司合伙体债权,本案应将涉案借据的债权排除在瀚源公司合伙体债权之外，由林土金另寻法律途径解决。以涉案借据所载明的内容而言，涉案借据的债权应倾向于认定为林土金的个人债权；瀚源公司系由林土金具体经营管理，其也更有能力举证证明涉案借款的实际性质，其既然主张涉案借据的债权为瀚源公司合伙体债权，则其必须提供充分的证据予以证明。但是，如前所述，林土金并不能提供任何客观有效的证据证明瀚源公司与所谓的“廖某1”存在买卖合同关系，以及林土金已经实际向所谓的“廖某1”预付500万元货款。所以，根据《民诉法解释》第九十条、第九十一条及第一百零八条的规定，林土金未能提供证据充分证明其主张，其应当承担举证不力的法律后果，本案应将涉案借据的债权排除在瀚源公司合伙体债权之外。而涉案借据写明的是廖某1欠林土金个人的款项，则可由林土金另行法律途径解决。三、被上诉人林观帝利用个人账户接收或支付合伙事务的资金，参与了瀚源公司的经营管理，且两名以上瀚源公司员工均指认其是合伙人之一，与林土金合为一股，与黄康华合伙经营，故本案应认定被上诉人林观帝也是本案的合伙人之一。首先，根据本案证据显示，林观帝与罗上妹（即林土金妻子）均提供了个人账户用于合伙事务。然而，瀚源公司部分员工却只是指认林观帝是合伙人之一，林土金和林观帝合为一股，并没有指认罗上妹也是合伙人，这说明，林观帝在瀚源公司的合伙人身份是明确的。其次，林观帝利用个人账户接收或者支付合伙事务资金，该行为也属于经营管理工作的一部分。若本案只是上诉人与林土金合伙经营，那么，上诉人的投资款根本没有必要转入林观帝的个人银行账户，可以直接转给林土金本人；而且，林观帝也未能提供任何接受委托收款和付款的证据证明其只是代收代付关系。原审判决认定林观帝并未参与瀚源公司经营管理，与事实不符。最后，上诉人与林土金的合伙关系明确，林土金与林观帝是兄弟关系而且全家人自其父亲开始便从事废旧物回收行业，上诉人此前便是看中林土金一家丰富的废旧物回收行业经验才同意承担所有的合伙出资，因而，林观帝未出资并不能否定其为本案合伙人的身份。因此，原审判决关于“林观帝既无出资，也不参与经营管理”的事实认定不清，本案应认定林观帝也是瀚源公司的合伙人之一。五、罗上妹、李上娣均系在登记结婚前便分别与林土金、林观帝实际以夫妻名义同居生活，林土金、林观帝在本案中的合伙经营所得也实际用以同居期间的生活支出，因而，罗上妹、李上娣应分别对林土金、林观帝的债务承担连带责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据林土金于2015年2月11日接受吴川市公安局经济犯罪侦查大队办案民警询问时的回答：“罗上妹跟随我在大沥经营废旧物资回收工作，我全家都在大沥经营这一生意。”可以说明，林土金与罗上妹在2011年以前就己经是以夫妻关系对外公开，共同经营管理瀚源公司，经营所得也用于其同居期间的生活支出，当时黄康华也确信其二人是夫妻关系。根据《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条的规定:“同居期间为共同生产、生活形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。”罗上妹应对林土金的债务承担连带责任。同理，林观帝与李上娣也早已是以夫妻关系对外公开的同居关系，且林观帝合伙经营所得也用于其二人共同生活支出，故李上娣依法也应对林观帝的债务承担连带责任。六、瀚源公司的账面余额应返还给上诉人，且合伙亏损应由全体合伙人各承担一半。上诉人己经提供充分的证据证明，上诉人尚未收回的投资款为1970000元；而根据以上的论述，涉案借据的债权不能认定为瀚源公司合伙体债权，而根据涉案审计报告的结论，瀚源公司账面结余金额为1655530.15元且林土金也予以认可。所以，瀚源公司现有账面结余金额1655530.15元应首先用以返还上诉人的投资款，而对于瀚源公司的亏损314469.85元（197000******530.15)则应由合伙人共同承担，鉴于林土金、林观帝合为一股，则林土金、林观帝应共同承担瀚源公司一半的亏损157234.93元（314469.85+2)。综上所述，原审判决在没有基本证据支持的情况下，滥用自由裁量权，将涉案借据的债权认定为瀚源公司的合伙债权；也没有依法认定林观帝的合伙人身份以及罗上妹、李上娣应承担连带责任；属于认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院予以纠正，并支持上诉人的全部上诉请求！林土金、罗上妹辩称：一、首先，针对黄康华的上诉状的几个问题，做如下回应。(一）黄康华在上诉状中否认与廖某1存在非金属合同关系，是不尊重事实的，其在说谎。首先，黄康华认识廖某1，并知晓瀚源公司向廖某1购买废铜的事实。2011年3月9日前几天，廖某1到黄康华家吃过年例。2011年3月9日的《支付证明单》记录了办年例的开支，也记录了接待为廖某1支付住宿费、吃饭等开销。其次，2011年1月28日，廖某1已经向瀚源公司提供了54.505吨越南废旧铜。2011年11月28日瀚源公司的《收购支出单》记载来货主是“廖生”。为什么制单人没有直接写成“廖某1”？1、《收购支出单》不是林土金制作的，是司磅人梁景辉制作的，黄紫光审核的。2、是边贸生意，行业潜规则都是简称，尽量不留全名。3、广东人的称呼习惯，广东人称呼某人，经常根据姓氏+生称呼某人，比如称呼廖某某叫“廖生”，记载的时候为了书写简便，也直接写廖生。再次，无论最初与廖某1做废铜收购生意，还是向廖某1追讨货款，都是在黄康华的指示下进行的。最初去广西东兴洽谈时，黄康华的儿子黄彩文也参与了。去越南看货以及后面向廖某1追讨货款，林土金、黄紫光、梁景辉都是根据黄康华指令办事。最后，吴川市公安局的侦查材料也真实反映瀚源公司与廖某1废铜收购生意的事实，梁景辉提交给吴川市公安局的材料，客观真实反映了瀚源公司与廖某1废铜收购生意的事实。梁景辉是黄康华聘请雇佣的，理论上应该偏向黄康华，所以他提交给吴川市公安局的材料是真实可信的。(二）黄康华称黄紫光只是陪同追款，不是受其指派指派参与追款，是与事实不符的。首先，黄紫光是黄康华的叔叔，在瀚源公司经营过程中，作为黄康华的代表，监督瀚源公司的经营和管理。其次，黄紫光知晓并参与整个与廖某1的废铜买卖过程，2011年1月28日的《收购支出单》是黄紫光审核的。2011年1月22日林土金等人去越南看货的机票《支付证明单》、2011年3月9日前几天廖某1来黄康华家吃年例的食宿开销的《支付证明单》、2011年7月25日去云南追款的《支付证明单》证明人都有黄紫光签名。至于黄紫光带回来的借据落款日期，为什么回签2011年3月15日，因为黄紫光在现场，只有黄紫光才能解释清楚。(三）借据的金额与实际欠款相差二十多万的问题。由于废旧金属收购生意是特殊行业，本案又牵涉到边境贸易，交易过程中会产生一些额外的费用。瀚源公司与廖某1交易过程中，林土金代瀚源公司向货车司机支付了二十多万的现金保货费用（每吨约4000元），廖某1出具借据时，当然要把该笔费用计算上，也正好解释借据的金额比实际欠款多二十多万的问题。二、林土金实际是为黄康华打工，不是跟黄康华合伙经营废旧金属生意。首先，黄康华在起诉状中陈述本意是成立一家“广东瀚源金属回收有限公司”，不知什么原因没有去工商部门登记。说明黄康华的本意是觉得废旧金属生意有利可图，想成立一家公司来经营。经营过程中的《收购支出单》有“广东瀚源金属”字样，2011年7月24日的结业单有“广东瀚源金属回收有限公司”字样。其次，瀚源公司的职工基本上都是黄康华的亲戚或者由黄康华聘用的。黄紫光是黄康华的叔叔，代表黄康华进行监督和管理；黄彩文是黄康华的儿子；黄晓玲是黄康华的侄女，负责财务；梁景辉是黄康华聘用的，是公司经理。再次，林土金只是每个月领2000元工资，黄康华承诺给利润的1%提成。若果是合伙，林土金的收入是与合伙人的地位不相称的。至于瀚源公司经营过程中，林土金陆陆续续为瀚源公司垫付的100万元各种款项，不是林土金的合伙出资，应该看成是为了公司周转，林土金临时出借给瀚源公司或者黄康华的。三、廖某1出具的180多万的借据，无论实际情况，还是吴川市公安局调查林土金涉嫌职务侵占罪时以及本案一审时的事实认定，该180万已经明确是瀚源公司的债权，否则林土金就是职务侵占了，由于瀚源公司没有注册，没有公章，没有公司账户，对外都是以林土金的名义做生意，外面的人只认识林土金，不知道瀚源公司，资金往来都是经过林土金或者林土金指定的账户。林土金帮黄康华经营瀚源公司期间，个人没有经营废旧金属生意，林土金的行为是职务行为。瀚源公司与廖某1的这笔废铜买卖生意，整个过程都是听令黄康华的指令办事。无论洽谈、看货、追债，林土金等人都是听令黄康华的指令行事。廖某1出具的180多万的借据，载明是货款，追款时有林土金、梁景辉、黄紫光，林土金因外母过生日先回来，借据是由黄紫光带回的。借据的复印件由会计黄晓玲拿去入账。黄康华委托广东千福田会计师事务所审计时，也提供了该借据复印件，说明黄康华认可是瀚源公司的债权。吴川市公安局调查林土金涉嫌职务侵占罪时，会计黄晓玲的询问笔录陈述瀚源公司是亏损的，间接证明廖某1180多万的欠款，如果不能追回，瀚源公司就会亏损，也说明黄晓玲也认为借据的欠款是瀚源公司的债权。瀚源公司的经理梁景辉提供给吴川市公安局的材料也证明廖某1180多万元的欠款是瀚源公司的债权，并且梁景辉2016年11月8日在借据下面添加的文字也说清了借据的来龙去脉，属于瀚源公司的债权。四、关于罗上妹不是适格被告，本案几次审理已经审理非常清楚了，本案纠纷发生在2010至2011年，罗上妹跟林金土是2014年登记结婚的，本案跟罗上妹没有任似系。林观帝、李上娣未提交书面答辩意见。林亚容未提交书面意见。黄康华、林亚容起诉请求：1.判令林土金、林观帝返还黄康华合伙出资1655530.15元及自起诉之日起至清偿款项之日止占用资金期间的利息（按年利率6%计算）；2.判令林土金、林观帝承担合伙经营期间亏损金额的一半，共同向黄康华返还157234.93元及起诉之日起至清偿款项之日止占用资金期间的利息（按年利率6%计算），上述两项合计1812765.08元；3.判令林观帝、林土金、李上娣、罗上妹承担连带责任；4.本案诉讼费用由林土金、罗上妹、林观帝、李上娣负担。原审法院查明：2010年8月至2011年7月期间，黄康华出资在佛山市南海区沥中工业二区10号经营广东瀚源金属回收有限公司（以下简称瀚源公司），专门收购废旧金属。该公司一直没有办理工商登记，对外称为瀚源公司。瀚源公司由黄康华出资，林土金因行业经验丰富，由其负责经营管理，双方没有签订任何书面协议。黄康华认为其共出资530万元，与林土金、林观帝合伙经营，双方口头约定：黄康华作为一股，林土金、林观帝兄弟合为一股，共同合伙经营，由林土金、林观帝负责经营、处理具体事务，所得利润或亏损由双方对半分成。而林土金则认为，其只是利用林观帝名下的银行账户出入款，林观帝既无合伙也无任何工作上的联系，林观帝与本案无关。林土金认为自己没有与黄康华合伙经营，只是帮黄康华打工，待遇为月工资2000元加上利润1%的提成。林土金称在瀚源公司工作之前已经认识廉江人廖某1，并有业务往来。瀚源公司经营后，2010年10月份，廖某1联系林土金收购越南废铜，林土金向其定购约100吨越南废铜，根据廖某1提供的银行账户，林土金前后共计汇款500万元给廖某1。分别是：2010年11月8日汇20万元入韦仕清的农业银行账户622*************713；2011年1月27日汇640000元入赖春勇的银行账户622********150087103，同日汇36万元入翁炜凯的银行账户524********89608；2011年1月28日汇100万元入翁炜凯的农业银行账户622*************615；2011年2月12日汇10万元入翁炜凯的农业银行账户622*************615；2011年2月18日汇100万元入施建雄的银行账户622*************116；同日汇20万元入钟喆的银行账户、汇30万元入韦小燕的银行账户；2011年2月19日汇100万元入翁炜凯的农业银行账户622*************615；2011年2月21日汇20万元入翁炜凯的农业银行账户622*************615。廖某1于2011年1月28日向瀚源公司提供废铜东南亚一级23853公斤、二级9427公斤、三级21225公斤，货物价值合计3337422元（包括边贸保货费及工人加班费在内）。后来因为废铜价格上涨，廖某1无法从越南取得货源，因此没有提供第二批废铜给瀚源公司，也没有将多收取的货款退还。经林土金、梁景辉、黄紫光等人到广西北海、南宁等地向廖某1追讨，2011年3月15日，廖某1出具《借据》一份交黄紫光带回。该《借据》的主要内容是：“借据，现借到林土金货款1879752元以作周转。特立此据。借款人：廖某1，2011年3月15日。”瀚源公司停止经营后，黄康华将相关单据单方委托广东千福田会计师事务所进行审计，广东千福田会计师事务所于2013年7月1日作出粤千福田专审字[2013]071号《关于广东瀚源金属回收有限公司2010-2011年度收支情况审核报告》。该审核报告认定的内容包括：“1、黄康华的投资款2010年度为275万元、2011年度为5万元，初始投资款为280万元。2、经审核，瀚源公司2010-2011年度收入为人民币41357091元，支出为人民币39701560.85元，账面结余金额为人民币1655530.15元（收入-支出）。3、根据委托方黄汉标提供的资料中，我们发现有一笔借款的《借据》复印件，为廖某1向瀚源公司员工林土金借款1879752元，该情况未在账簿反映。由于我们未取得有效资料，无法进一步核实是否为瀚源公司的债权，故未纳入支出范围。4、采购支出明细表，2011年1月28日，廖生，东南亚1级23853公斤，63.2元/公斤；2级9427公斤，61.5元/公斤；3级21225公斤，58.9元/公斤。……”黄康华认为，借款1879752元不是公司的借款，而是林土金的私人借款；林土金则认为该笔款属于购买废铜的预付款，虽然借据上写欠林土金的钱，实际上属于欠瀚源公司的钱。黄康华认为其投资款为530万元，已收回投资款333万元，还有投资款197万元未收回。审核报告认为剩余利润1655530.15元，即亏损314469.85元（1970000元-1655530.15元），黄康华请求收回出资款1655530.15元及林土金等返还亏损金额的一半即157234.93元，合计1812765.08元。在诉讼中黄康华认为出借给林土金的80万元属于民间借贷，应另行主张，故变更诉讼请求金额为2292765元。而林土金则认为应将借据中的1879752元列入瀚源公司支出范围，瀚源公司处于亏损状态，故拒绝返还款项给黄康华。2013年10月29日，黄康华向吴川市公安局报案，控告林观帝、林土金侵占合伙资金，吴川市公安局经济犯罪侦查大队以林观帝、林土金涉嫌职务侵占展开侦查。在2013年12月13日公安机关对林土金的询问笔录中有如下陈述：“……问：瀚源公司有多少股东组成？答：瀚源公司没有工商注册登记，只是对外经营时说瀚源公司，公司由我和黄汉标两股东组成。问：各股东注资多少？答：注资情况开始时黄汉标说可以投入2000万元，但实际投入多少我记不起了，我自己投入100多万元，具体数字我记不起了。……”在2014年11月28日公安机关对林土金的询问笔录中有如下陈述：“……问：我们在2013年12月13日对你询问，你说在2010年和黄康华合伙在大沥成立瀚源公司经营废旧金属，你出资100多万元，你所出资的100多万元合伙资金有什么依据？答：不是一下子投入100多万元资金，在南海大沥经营废旧金属在和黄康华合伙经营期间，有时候收货多资金一下子不够支付货款，我垫出部分，待货款回笼后再抽回。有时候我没有资金需付大量货款我都临时向朋友借款应急。久而久之，前后投入100多万元资金的。……问：湛江千福田会计师事务所出具的审计报告书是你合伙人黄康华向我们提供的，我们现在给你看，你认真看清楚里面收、支账务处理情况，有什么异议向我们陈述，清楚吗？答：好，经你们提供的会计事务所出具的审计报告我认真看并核对，其他收、支的财务反映都对，但廖某1欠款1879752元没有反映出，没有在审计范围内，致使有结余资金1655530.15元，应该要把廖某1所欠货款1879752元纳入审计范围才准确。……”在2013年11月2日公安机关对黄子光的询问笔录中有如下陈述：“……问：瀚源公司由多少股东组成？答：该公司由黄康华、林土金二股东组成，林土金、林观帝合一股东。……问：公司有多少员工？答：有林土金、黄彩文、梁景辉、吴康莲、黄汉浩、黄晓玲六人。……”在2014年6月30日公安机关对黄子光的询问笔录中有如下陈述：“……问：我们在2013年11月2日找过你了解情况，2010年在瀚源公司代表黄汉标一方收货卖货，所有收货卖货的凭证是否在你处保管？答：黄汉标和林土金合伙经营期间，我代表黄汉标一方，所有收货、卖货单据一式二份，我保管一份，林土金保管一份。……”在2014年9月18日公安机关对梁景辉的询问笔录中有如下陈述：“……问：是谁聘请你到公司工作的？答：是黄汉标的儿子黄彩文和林土金聘请我到公司工作的。问：公司经营期间盈利或亏损？答：公司在大沥经营期间是有盈利的，只是在2010年年底与廉江人廖某1做一笔边贸生意，去越南联系采购一批废铜100吨，只供到一半50吨到大沥，还有一半50吨没有货到，款已预先付，拖到100多万元资金。……”在2013年11月3日公安机关对黄汉浩的询问笔录中有如下陈述：“……问：公司由多少股东组成？答：公司由黄康华、林土金两股东组成。……问：公司有多少员工？答：有黄彩文、林土金、黄子光、吴康莲、梁景辉和我六人。……”在2014年1月3日公安机关对林观帝的询问笔录中有如下陈述：“……2010年你是否与大哥林土金、姑丈黄康华合伙在大沥设点从事收购废旧金属？答：大哥林土金与姑丈合伙过，我从来都是与朋友合伙收购废旧金属。问：你大哥林土金是什么时候与姑丈黄康华合伙在大沥设点收购废旧金属的？答：具体时间我都记不准，我只知道土金和姑丈合伙经营过。……”在2013年11月2日公安机关对黄晓玲的询问笔录中有如下陈述：“……答：我叫黄晓玲……原在南海大沥海智、瀚源公司任会计员，负责两间公司的会计账务处理……问：瀚源公司由多少股东组成？答：该公司由林土金、黄康华、林观帝三股东组成。……问：公司有多少员工？答：根据林土金提供我做账的员工工资有六人。问：分别叫什么名字？答：吴康莲（煮饭）、黄汉浩（保安门卫）、黄彩文、梁景辉、黄子光、林土金。问：公司经营期间盈利还是亏损？答：亏损。……”吴川市公安局经审查，认为林观帝、林土金没有犯罪行为发生，于2015年5月4日作出湛吴公（刑）不立字[2015]00005号不予立案通知书，并于2015年5月6日送达给黄康华。逐于2016年10月8日提起本诉讼。另查，黄康华与林亚容是夫妻关系。林观帝与李上娣于2012年7月12日登记结婚。林土金与罗上妹于2014年1月3日登记结婚，又于2014年7月4日登记离婚。原审法院认为，基于黄康华的诉讼请求，本案争议的焦点有：一、林观帝、李上娣、罗上妹的诉讼主体是否适格；二、黄康华与林土金是否存在合伙关系；三、林土金等四人应否返还款项给黄康华。一、关于林观帝、李上娣、罗上妹的诉讼主体是否适格的问题。1、黄康华认为与林观帝是合伙人，提供的依据是投资款汇入林观帝的银行账户。但是，从经营的过程看，主要原因是林土金利用林观帝等其他人的账户进行出入款项的用途，无证据证明林观帝支付投资款或参与经营管理。从黄子光、黄晓玲在公安机关的询问笔录中可以看出，虽然其声称林观帝是合伙人，但是当民警问到瀚源公司有多少员工时，其均声称只有吴康莲、黄汉浩、黄彩文、梁景辉、黄子光、林土金六人，且收入支出单据亦无林观帝签名，由此可见，林观帝既无出资，也不参与经营管理，与黄康华不存在合伙关系，不是本案适格的被告。2、涉案纠纷发生于2010年至2011年期间，而林观帝与李上娣于2012年7月12日才登记结婚；林土金与罗上妹于2014年1月3日才登记结婚，且又于2014年7月4日登记离婚。故此，李上娣、罗上妹不是本案适格的被告。二、关于黄康华与林土金是否存在合伙关系的问题。林土金辩称是为黄康华打工的，待遇是2000元/月加利润的1%作为提成。这么低的收入与其作为具有丰富行业经验的身份不符，且其未能提供充分的证据予以证实，故对其主张，不予采信。林土金在公安机关的询问笔录中称其与黄康华合伙经营，其也曾支付累计超过100万元的货款；梁景辉、林观帝在公安机关的询问笔录中也陈述黄康华与林土金合伙经营，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”、第48条：“只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”的规定，应认定黄康华与林土金合伙经营瀚源公司。因双方未签订书面的合伙协议，无法确定出资比例的，由合伙人平均分配利润、平均分担亏损，认定黄康华与林土金各占瀚源公司50%份额。三、关于林土金等四人应否返还款项给黄康华的问题。1、廖某1于2011年3月15日所写借据所欠的1879752元应认定为瀚源公司合伙体债权。首先，瀚源公司与廖某1存在事实上的买卖废旧金属关系，从双方的交易习惯推定该笔款项实为瀚源公司预付款更符合客观实际。瀚源公司与廖某1的业务虽然主要由林土金开拓，但并没有任何证据证实，在2010年底至2011年间林土金曾以个人名义经营与瀚源公司类似的收购废旧金属业务。林土金向廖某1定购废铜后，林土金前后共汇了500万元入廖某1提供的他人的银行账户，该款显然是林土金履行合伙职务的行为，而不是代表个人行为，因为如果林土金能够在短期内投入如此巨额资金，却不承认对合伙体有资金投入，显然不符合逻辑；而且，根据瀚源公司的入账记录，廖某1曾于2011年1月28日向瀚源公司提供东南亚1级、2级、3级废铜，货物价值3337422元（包括边贸保货费及工人加班费在内）。因此，瀚源公司与廖某1存在买卖合同关系，廖某1收到瀚源公司的500万元预付款后，已履行了大部分的供货义务。其次，黄康华派代表参与追索廖某1债务的事实更进一步证实廖某1所欠的1879752元实为欠瀚源公司债务。因为，廖某1于2011年3月15日出具的借据是由黄康华的代表黄紫光带回，说明黄康华不仅清楚该笔债务的存在，而且也参与了追索该笔债务的行动。再次，从廖某1出具借据的数额来看，该1879752与500000******422更为接近，印证了出具借据行为属于货款结算活动。因此，林土金主张上述1879752元欠款实为瀚源公司对廖某1的债权更符合事实，而黄康华主张该款是林土金个人对廖某1债权，除了该借据写明是欠林土金货款外，并无其他有力证据。2、黄康华请求分配合伙盈余及请求林土金等人承担亏损的一半的诉讼请求于法无据。黄康华委托广东千福田会计师事务所进行审计，广东千福田会计师事务所作出《关于广东瀚源金属回收有限公司2010-2011年度收支情况审核报告》，该审核报告认为：黄康华初始投资款为280万元，收入-支出，账面结余金额为1655530.15元，支出范围没包括廖某1于2011年3月15日所写的借据1879752元。林土金虽然认可该审核报告的审计结余资金1655530.15元，但认为瀚源公司对廖某1的预付款中尚有1879752元未列入开支范围。由于该报告为黄康华委托审计，黄康华未能对为何不将上述款项列入支出范围作出合理解释，故对黄康华请求分配盈余的诉讼请求，不予支持。关于黄康华请求林土金、林观帝承担一半亏损的诉讼请求，黄康华主张其投入530万元，尚未收回的投资款为197万元，故林土金、林观帝应承担的亏损金额为157234.93元，黄康华称投资款为530万元，且均汇入林观帝的账户，黄康华未向法院提供其他证据予以佐证其实际投入资金金额，故对其诉称，证据不足不予支持。由上可知，瀚源公司支出1879752元货款尚未收回，审计结余1655530.15元，即现时根据审计结果计算亏损为1879752元-1655530.15元，但瀚源公司1879752元的支出属于尚未追回的债权，廖某1立有借据给瀚源公司，故该笔借款只是尚未追回，不应认定为亏损。合伙体要分配利益及负担亏损，应明晰所有的债权债务，该笔借款需待瀚源公司及案外人廖某1处理后才予以定性盈利或亏损，而该笔借款的追讨需另案处理，故瀚源公司的亏损情况尚未确定，因此，对黄康华请求林土金承担亏损的诉讼请求，证据不足，不予支持。4、另外，关于林亚容的诉讼请求能否支持的问题。林亚容起诉的主要原因是认为出借了80万元给林土金，但其在诉讼过程中已经变更诉讼请求，撤回了对该80万元的起诉，且其不是合伙主体，故对林亚容的诉讼请求不予支持。关于林土金申请追加廖某1作为第三人参加诉讼，法庭已于2018年6月14日开庭审理本案，以廖某1不符合作为第三人的条件予以驳回，且林土金拒绝向法庭提供廖某1的身份信息及住址，故不予追加。案经一审法院审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条、第48条、第50条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回黄康华、林亚容的诉讼请求。本案件受理费31542元、财产保全费5000元，由黄康华负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理查明：原审法院查明的事实清楚，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对黄康华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：1、林观帝、罗上妹、李上娣的诉讼主体是否适格；2、林土金应否返还投资款及承担合伙亏损。关于林观帝、罗上妹、李上娣的诉讼主体是否适格的问题。黄康华认为其与林土金、林观帝口头约定合伙为二股，其个人占一股，林土金、林观帝两人为一股。但林观帝不认可，且瀚源公司的多名职工在公安机关的询问中，只有一人有此说法，其他人员均认为是黄康华与林土金合伙经营瀚源公司。黄康华提供了投资款汇入林观帝的银行账户，但从经营的情况看，主要是林土金利用林观帝等其他人的账户进行出入款项的用途，无证据证明林观帝支付投资款或参与经营管理。林观帝既无出资，也不参与经营管理，原应认定林观帝与黄康华不存在合伙关系，不是本案适格的被告，并无不当。涉案纠纷发生于2010年至2011年期间，而林观帝与李上娣于2012年7月12日才登记结婚；林土金与罗上妹于2014年1月3日才登记结婚，且又于2014年7月4日登记离婚。故此，李上娣、罗上妹也不是本案适格的被告。关于林土金应否返还投资款及承担合伙亏损的问题。林土金负责瀚源公司的经营管理，其与廖某1之间的买卖，有林土金前后共汇了500万元入廖某1提供的他人的银行账户及瀚源公司的入账记录，故原审法院认定林土金的行为属履行合伙职务的行为并无不当，予以支持。黄康华委托广东千福田会计师事务所瀚源公司的资产进行审计，广东千福田会计师事务所作出《关于广东瀚源金属回收有限公司2010-2011年度收支情况审核报告》，虽然林土金认可了该审核报告，但不等同于黄康华与林土金对合伙体的财产进行最后结算，原审法院不采纳该《审核报告》并无不当。廖某1拖欠的1879752元货款是林土金经营期间产生的债务，且欠据上廖某1写明是欠林土金的款项，林土金有义务负责追回，但林土金拒绝提供廖某1的身份信息及住址，致使该笔款项无法追回，因此该1879752元应作为瀚源公司的亏损，根据公平原则和双方的口头约定，在双方尚未结算前，该1879752元债务应由黄康华、林土金各负一半亏损939876元（1879752元÷2）。日后在林土金向廖某1追回欠款时，追回的欠款再由林土金与黄康华平分。故对黄康华请求林土金返还投资款不予支持。但林土金应先承担合伙亏损939876元。综上所述，黄康华的上诉部分有理，对合法合理部分，予以支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、撤销广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初285号民事判决；二、限林土金于本判决发生法律效力之日起十日内向黄康华返还亏损款939876元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31542元、财产保全费5000元，由黄康华负担18342元，林土金负担18200元；二审案件受理费31542元，由黄康华负担18342元，林土金负担13200元。黄康华已预交一审案件受理费31542元、财产保全费5000元和二审案件受理费31542元，在履行本判决义务时，由林土金迳行支付给黄康华31400元，一、二审法院不作退回给黄康华。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  杜友裕审判员  刘 芳二〇二〇年四月二日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。