甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终6号上诉人（原审被告）：平凉市赛通商贸有限公司。法定代表人：张某。被上诉人（原审原告）：董某，住甘肃省。委托诉讼代理人：赵某，甘肃广辰律师事务所律师。原审被告：张某，现住平凉市。委托诉讼代理人：黄某，甘肃胜友律师事务所律师。原审被告：夏某，现住平凉市。原审被告：平凉市博远汽车销售服务有限公司。上诉人平凉市赛通商贸有限公司（以下简称赛通公司）因与被上诉人董某原审被告夏某、平凉市博远汽车销售服务有限公司合伙协议纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，经询问不开庭进行了审理。上诉人赛通公司法定代表人张某、委托诉讼代理人黄某，被上诉人董某及委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赛通公司上诉请求：1.维持崆峒区人民法院(2017)甘0802民初1141号民事判决的判决事项；但对法院认定的事实依法改判。2.一、二审诉讼费用均由董某承担。赛通公司当庭变更诉讼请求，1.撤销原审判决，改判驳回董某的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由董某承担。事实及理由:一、一审法院认定事实错误。原判决第八页认定的事实，即“另查明，2013年10月31日至2015年9月8日，Z系工厂返利2040050元。2012年11月1日至2015年9月30日，Z100车辆销售利润90608元，Z300车辆销售利润1141028元。2014年12月17日至2015年8月27日，T系工厂返利79696元。2014年12月1日至2015年9月30日，T600车辆销售利润742818元。合计利润4094200元。”该部分事实认定错误。1.董某一审中提交的Z300系列、Z100系列、T600系列车辆销售利润统计表各1份，Z系列、T系列返利与扣款流水表，平凉众泰Z系T系所产生利润清单均是董某自行打印的Excel表格，不符合证据的客观性。来源不合法，不符合证据的合法性，不能作为证据提交，法院也不能将该证据作为定案依据。2.在一审中，赛通公司就以上证据提出异议。首先该证据不客观真实，该明细为Excel表格，是人工填写制表，与DMS系统中对账查询的科目、行数都不相同。同时其反映的内容也与DMS系统中记载的完全不一致，对此，赛通公司可向二审法院提交众泰集团DMS系统财务往来账截图予以证实。其次，该证据来源不合法。董某称其是进入赛通公司的DMS系统，从中下载打印的，那董某为什么提交的证据不是原始下载记录，而要自己编写财务对账记录，并且该记录漏洞百出。该系统只有董某自己输入账号、密码才能进入使用，是一套独立的对公系统。然而怎么可能让他人从其他公司随便进入查看。最后，董某提交的该部分证据无法计算出利润共计4094200元，因此，董某一审中提交的该证据系其伪造，一审法院不予审查，也对赛通公司提出的质证意见不予采纳，反而认定其真实性，违反证据规则。3.判决书中对该金额的认定全来自于董某一审中提交的、自行制作的“平凉众泰Z系T系所产生利润清单”然而该清单在没有其他证据佐证的前提下，也没有赛通公司的认可，厂家的证实，更未经审计部门核实，系其单方面提交的、依赖于董某的主观意识而存在，是不能作为证据提交，更不能作为定案的依据，然而一审法院却依据该证据作出裁定，系枉法裁判。4.一审判决书中认可：“原、被告的合伙期限不确定，散伙时间不确定。”那么，利润部分为何又有明确的时间段，一份判决书中前后认定事实相互矛盾，无法令上诉人信服。5.一审判决书中认可：“原告所举证据不能证明已减掉经营成本及相关费用。”既然如此，那么一审法院又如何做出明确的利润认定。依据从何而来。故法院所认定的利润是完全不符合客观事实，请求二审法院依法改判。综上，一审法院在没有任何有效的证据下，仅凭董某单方陈述以及计算下，违法认定的利润金额以及期间，对赛通公司造成了无法估量的损失。对于此，赛通公司准备了2013年至2015年期间的销售合同、商务政策、结算单以及甘肃省平凉市国家税务局稽查局稽查报告，用以证实一审法院认定的利润事实系错误认定。二、原审判决遗漏了部分客观存在的重要事实。1、董某称其于2012年12月21日赛通公司投资100万元。但在庭审过程中，赛通公司提交了“银行卡存款业务回单”用以证实，董某100万元的投资款在其催要下，赛通公司于2013年4月份之前已全额退还给董某的妻子刘红霞，而且该事实，董某是认可的，但一审法院却未将该事实在判决书中予以认定，系遗漏的客观事实。2、董某称其于2014年12月12日向平凉市博远汽车销售服务有限公司打款180万元，董某的诉状，变更诉讼请求书中认可，且赛通公司也提交了证据证实，董某直至2015年12月8日，从赛通公司处陆续抽回1363250元外，还有截止2015年11月6日从赛通公司处调走17条商品车自行销售后未向赛通公司归还的车款1122300元整，以上共计2485550元。故董某所打款项已在短期内超额抽回，但该事实一审法院却没有在判决书中认定，系遗漏的客观事实，请求二审法院查明并认定。综上所述，一审法院依据而非证据认定的事实属错误认定，同时还遗漏了两个关键的事实。请求二审法院依法查明，并改判，以维护赛通公司的合法权益。董某辩称，1.赛通公司当庭增加上诉请求违反法律规定，应当在举证期间届满前提交。并且他们今天变更的上诉请求和理由我们并不知道，根据民事诉讼法解释的三百二十八条的规定，赛通公司增加的独立上诉请求应当另行起诉。2.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，董某和张某在经营众泰Z系列和T系列期间，投资资金都是由董某投资的，张某只是出了10万元的保证金，我们在一审的时候提交了相关证据。双方之间曾今按照约定分配过利润，有张某手写的表和银行转款的记录，足以说明赛通公司与董某之间是合伙的关系，并不存在抽逃资金的情况，请求二审法院驳回赛通公司的上诉请求，维持原判。董某向一审法院起诉请求：1.判令确认董某与赛通公司、张某、夏某、平凉市博远汽车销售服务有限公司间的个人合伙投资协议有效。2.判令四被告分割给原告合伙期间本金及利润共计1496650元（2012年12月21日至2015年10月30日合伙期间）。3.本案诉讼费用由四被告共同承担。一审法院认定事实，2012年12月21日，董某通过中国农业银行向众泰控股集团有限公司转账汇款122万元。备注：其中赛通公司车款112万元，市场保证金10万元。次日，董某与赛通公司达成车型投资协议书。该协议书约定：因公司经营需要，有（由）董某给赛通公司投资100万元用于众泰Z系列运作资金。合作期满后统一结算，采用所有利润平分，所有费用共担原则，平均分配Z系列纯利润。2014年1月1日，赛通公司向董某出具收款收据，该收据载明收到董某众泰汽车投资款100万元。同年12月12日，董某通过中国农业银行向张某转款180万元。张某于2015年10月20日向董某出具收条一张，载明：今收到董某投资众泰T系列共计180万元。2015年10月20日，张某向董某出具收条一张，载明：今收到董某投资众泰Z系列共计100万元。此收条与2013年所打收据为同一款项，如收据遗失可忽略。2015年12月8日，董某向张某出具收条一张。该收条载明：收2013到2014年1月1日分利润262250元；2014年垫服务站25000元；2015年打工厂76000元；2015年5月28日打我（原告）银行卡40万元整；2015年6月30日打我银行卡40万元整；2015年9月10日打我银行卡7万元整；2015年9月10日打我银行卡13万元整。合计金额1363250元。另查明，2013年10月31日至2015年9月8日，Z系工厂返利2040050元。2012年11月1日至2015年9月30日，Z100车辆销售利润90608元，Z300车辆销售利润1141028元。2014年12月17日至2015年8月27日，T系工厂返利79696元。2014年12月1日至2015年9月30日，T600车辆销售利润742818元。合计利润4094200元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，否则应当承担相应的违约责任。合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。合伙可分为公民之间的个人合伙、企业之间的企业合伙以及公民与企业之间的混合合伙。董某与张某自愿签订《车型投资协议书》，就合伙项目、出资数额、盈余分配等事宜进行了约定。协议签订后，董某按约定履行了投资款支付义务，张某亦已向董某出具收款收据予以确认。张某作为赛通公司的法定代表人，其行为应视为赛通公司的职务行为。以赛通公司的名义经营众泰Z系列车的销售，就众泰Z系列车的销售项目而言，董某与赛通公司形成合伙关系。2014年12月12日，董某向赛通公司张某转款180万元。张某于2015年10月20日以收条形式确认其与董某就投资众泰T系列项目形成合伙关系。博远公司成立后专营众泰T系列车,时任法定代表人为夏某（张某之妻）。故董某向张某支付的180万元应认定为用于博远公司的营业周转。董某要求确认其与博远公司、夏某形成合伙关系有事实依据，应予以支持。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。故本案董某提供了资金，并与张某约定参与合伙盈余分配，虽不参与合伙经营、劳动，应视为合伙人。张某以董某未参与合伙经营、劳动而不构成合伙关系的抗辩依法不能成立。博远公司成立时，法定代表人系夏某，董某向张某支付的180万元投资款是否交付于博远公司或夏某，无证据证明。故董某要求确认其与博远公司、夏某合伙投资协议有效无证据支撑，故不予支持。对于董某要求返还并分割合伙本金及利润问题。董某提供的利润清单，张某认为清单上所载明的利润因董某没有实际投资到位，所以和董某无关。本院认为，董某与张某协议约定合作期满后统一结算，采用所有利润平分，所有费用共担原则。利润是经营收入减掉经营成本及相关费用后的盈利部分。本案董某与张某的合伙期限不确定，散伙时间不确定，董某所举证据不能证明已减掉经营成本及相关费用。经营成本和相关费用的分担，需双方通过清算程序予以确定，故对董某的该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、董某与张某、平凉市赛通商贸有限公司合伙协议有效；二、驳回董某要求确认其与平凉市博远汽车销售服务有限公司合伙协议有效之诉讼请求；三、驳回董某要求判令四被告分割与董某合伙期间本金及利润共计1496650元（2012年12月21日至2015年10月30日合伙期间）之诉讼请求。案件受理费20175元，由董某承担10089元，张某承担10089元。二审中，赛通公司提交了以下证据：证据1.众泰集团DMS系统财务往来账截图，证明：该截图与董某所提供财务往来账明细是人工编造的伪造证据；证据2.赛通公司2013-2015年度众泰汽车购销合同及众泰经销商商务政策，证明：购销合同及商务政策中明确写了年度提车量及各种返利明细的返利金额，而董某所提交的销售数据和各种返利项目及返利金额都与销售合同和商务政策不符，董某所提交往来账明细及销售明细为伪造证据；证据3.甘肃省平凉市国家税务局稽查局稽查报告，证明：赛通公司2012年8月-2014年12月公司累计亏损289549.23元。董某质证认为，对证据1的真实性不予认可，且赛通公司提交的证据反映的是2016年4-7月份期间的，但是赛通公司和董某合伙期间是在2012-2015年期间，董某在一审提交的Z系列和T系列的销售返利表，是赛通公司的电脑中拷贝出来的，赛通公司在一审时对内容是认可的，不存在造假的情况，若造假也是赛通公司在造假；对证据2的真实性有异议，其中每个季度的任务量都是手写的，虽然有众泰公司的盖章，这些证据都是格式合同由经销商自己填写，反映不出真实的购车情况，应以一审时张某手写的利润分配表及从其电脑中拷贝Z系列、T系列销售返利表为准；对证据3的真实性存疑，该证据反映的是2012年8月1日-2014年12月31日之前的情况，税务机关在检查的时候，发现张某有开具低价销售发票的情况，在管理费用的科目下列支礼品费用的情况，还有在业务往来时未作账务处理的情况，基于此税务机关要求赛通公司补交税款，所以张某在经营的时候并不是诚实守信的，给税务机关提交的数据都是经过篡改的数据，税务机关在2016年6月22日在实际核查过程中写的是账面的亏损，但是基于张某在处理决定书中所反映的情况，他向税务机关提供的数据并不符合实际情况。董某二审中向法庭提交录音光盘1份（当庭播放录音）证明：我和张某是合作关系，签署了一份协议，280万元（投资赛通公司和博远公司）的银行利息由我负担，张某经营的利润超过3000元由张某拿走，没有超过的我们平分承担。DMS系统中所有的返利全部平分。赛通公司认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该录音无法显示制作的地点时间和人员，该录音一直由董某一人在说，张某没有任何认可的表示；赛通公司与董某是总经销售商和二级经销商的关系，其录音不能证明他们是合伙关系。经本院审查认为，董某对证据1的真实性不予认可，认为该证据反映的是2016年4-7月份期间的，董某和赛通公司合伙期间是在2012-2015年期间，董某在一审提交的Z系列和T系列的销售返利表，是从赛通公司的电脑中拷贝出来的，赛通公司在一审时对内容是认可的，不存在造假的情况，一审对该证据已经质证，故不再确认。对证据2真实性董某有异议认为，其中每个季度的任务量都是手写的，虽然有众泰公司的盖章，这些证据都是格式合同由经销商自己填写，反映不出真实的购车情况，应以一审时张某手写的利润分配表及从其电脑中拷贝Z系列、T系列销售返利表为准。根据赛通公司与众泰公司年度汽车购销合同及提车返利政策，部分提车完成任务来看，年度销售任务量属个人填写,其真实性不确定,不予确认。对于证据3的真实性存疑认为，该证据反映是赛通公司向税务机关提供的数据并不符合实际情况，对该证据因税务机关已经作出处理，本院不予确认。对于董某二审中向法庭提交证据。录音光盘1份，证明：双方合作签署了销售卖车一份协议，董某承诺银行利息的负担，张某经营的利润超过3000元由张某拿走，没有超过的我们平分承担，DMS系统中所有的返利全部平分的电话录音。张某对该电话录音不予认可，该通话内容不能完全表示双方对利润分配的真实内容，故对该证据不予确认。二审中，双方当事人对一审查明事实，无争议的部分予以确认。本院认为，一审判决确认了合伙协议效力，驳回了分割本金及利润诉讼请求，赛通公司上诉请求为撤销原判，驳回董某一审诉讼请求。则赛通公司上诉请求实际为否认合伙协议效力。董某一审诉讼请求是确认合伙协议效力，分割本金及利润。赛通公司在一审中否认与董某存在合伙关系，二审中认为董某打款后，又将全部资金抽回，未实际履行投资义务，合伙协议未生效。但赛通公司的陈述无相应证据证实双方之间未开展过合伙事务，且张某、博远公司、夏某均对一审判决未提出上诉，应视为接受一审判决对合伙协议效力的认定。故赛通公司认为合伙协议未生效的理由无证据证实，不能成立。赛通公司在上诉中的主要理由是，一审法院认定利润4094200元的事实认定错误。由于一审利润的确定要通过清算确定，一审法院也认为“经费成本和相关费用的分担，需通过清算程序予以确定”，判决驳回了要求分割利润的请求。故一审法院关于该事实的认定，二审不予确认，该不予确认并不影响一审判决结果。赛通公司认为一审判决遗漏部分事实。因遗漏事实属于合伙清算解决的问题，而一审判决驳回了董某的分割本金及利润的诉讼请求，故赛通公司该理由不予审查。综上所述，一审认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20175元，由平凉赛通商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏祎晖审 判 员 张兴平审 判 员 张景伟 二〇二〇年四月十五日法官助理 杨 倩书 记 员 程阿扣