山东省济宁市兖州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0812民初3517号 原告：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路588号第二幢101-108室，统一社会信用代码91310000630413512H。 法定代表人：陈炬，职务：董事长。 委托诉讼代理人：陈卫民，上海悦祥律师事务所律师。 被告：谢火龙，男，1963年1月29日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：孔祥阳，山东邦国律师事务所律师。 原告红阳建工集团有限公司与被告谢火龙建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月13日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。 红阳建工集团有限公司向本庭提出如下诉讼请求：1、判决被告支付给原告逾期完工违约金484,860.19元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年12月6日原告与案外人山东永丰实业投资有限公司签署《建设工程施工合同》，由原告承包了案外人位于兖州的山东永丰国际商贸城（科技商品物流城）一期工程。后原告与被告等四人于2011年4月18日签署《项目部内部承包协议书》，约定由被告等四人进行内部承包，继续完成对上述工程的承建工作，同时约定2011年4月18日前及以后的工程责任、费用全部由被告承担。前述工程经济宁市中级人民法院认定构成存在工期逾期，并籍此判决原告向山东永丰实业有限公司支付工程逾期违约金人民币1,981,280.86元。原告认为工程逾期系被告等四人行为所致，依据合同约定应由被告承担违约金的支付责任，涉案工程总价款为114,524,905元，被告工程款占比为0.2432064037，故按照同比例承担违约金的原则，现原告要求被告承担违约金484,860.19元。据此，为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求判如所请。 谢火龙辩称，原告的诉讼请求没有事实依据，理由如下：1、在红阳建工集团有限公司与山东永丰实业投资有限公司的建设施工合同纠纷一案诉讼中，原告一直主张天气原因及发包方工程款给付不及时是造成工期顺延的主要原因。（2019）鲁08民终538号民事判决书之所以判决原告支付给山东永丰公司工程逾期完工违约金1,981,280元，是因为原告未提供证据证实其主张，该举证不能的诉讼责任应由原告承担，不应由被告承担。2、原告作为建设工程合同的承包人对工程施工负有管理职责，而且其作为项目发包的发包人收取了原告的管理费同样对原告施工进度具有管理义务。原、被告在签订的《项目部内部承包协议书》中第七条第3项约定，工程款的收取由原告统一办理，故因原告不及时向永丰公司收取工程款而导致工期顺延的责任在原告；另外，永丰公司违反总承包合同约定将部分分项工程外包给案外人并导致工程竣工拖延数月，原告在与永丰公司施工合同纠纷一案中对此未进行抗辩，责任不也在原告；特别需要说明的是，因恶劣天气、停水、停电及其他因素导致停工142天，该事实在监理日志中有明确记载，而原告在与永丰公司施工合同纠纷一案中却不积极举证，从而导致其诉讼担责，过错全在原告。综上，被告认为，原告要求判令被告承担施工范围内的违约赔偿，没有事实和法律依据，由于原、被告签订的案涉《项目部承包协议书》已被确认为无效协议，而被告在涉案工程实际施工过程中不存在任何过错，不应当承担对原告损失的赔偿责任，故请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经庭审质证确认的证据，本院认定以下事实：2010年12月6日，红阳建工集团有限公司与山东永丰实业投资有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由红阳建工集团有限公司承建山东永丰实业投资有限公司发包的位于兖州市新兖镇的山东永丰国际商贸城一期工程，共6栋五层和45栋三层楼房；涉案工程于2011年2月25日正式开工，于2012年5月26日竣工，2015年2月11日经红阳建设集团有限公司与山东永丰实业投资有限公司双方签字确认，最终审定红阳建工集团有限公司施工的涉案工程总造价为：114,524,905元。后红阳建工集团有限公司与山东永丰实业投资有限公司因建筑施工合同履行问题引发纠纷，济宁市中级人民法院于2019年6月4日作出（2019）鲁08民终538号民事判决书，该判决书认定红阳建工集团有限公司在施工合同履行过程中存在工程逾期交工的违约事实并据此判决红阳建工集团有限公司向山东永丰实业投资有限公司支付逾期违约金1,981,280.86元，红阳建工集团有限公司已按该判决书履行了向山东永丰实业投资有限公司支付逾期违约金1,981,280.86元的义务。 另查明，2011年4月19日，原告红阳建工集团有限公司分别与被告谢火龙及案外人王云良、范柏根、黄建其分别签订《项目部内部承包协议书》，红阳建工集团有限公司以内部承包方式将其承建的山东永丰国际商贸城一期工程承包给上述四人，其中谢火龙承包了其中的A1、A2、A3、A6、A7、A8、A9、A12、A13、A15、A16共11幢楼的施工，双方最终确认被告完成的分包工程总计工程价款为27,853,190.28元。双方在《项目部内部承包协议书》约定：1、实行项目经济责任承包制。工程造价计取方式按公司与建设单位签订的承包合同有关条款计取，公司收取4%的管理费用（税金另行计取），2011年4月18日前发生的费用由各队负责解决，以后发生的费用，公司向谢火龙收取工程总造价1.3%的费用作为公司项目部日常运转的费用；2、公司现场设立项目部，负责各队的协调，做好工程验收的配合工作，各队必须配备对口项目部，实行对口管理与协调，各队现场管理人员必须服从公司项目部的统一安排与指挥，如不服从项目部安排，公司有权处以处罚；3、谢火龙应按项目部的统一进度计划组织施工，确保工期如期完成，如因谢火龙方的原因造成工期延期，由此造成的一切损失均由谢火龙承担；4、公司与建设单位签订的承包协议书及所有的附件均作为本协议书附件；谢火龙承接施工任务后对工程实行全面管理，接受公司监督，对公司负责；5、工程竣工后，谢火龙方应整理好工程结算资料上交给公司，工程审计结算后与谢火龙办理结算；协议书还约定了其他事项。庭审过程中，原、被告均认为该《项目部内部承包协议书》已结算完毕，原告基于该协议实际收取了被告总计工程款4%的管理费用，计款1,114,217.6元。 还查明，2019年10月8日原告红阳建工集团有限公司以济宁市中级人民法院作出的（2019）鲁08民终538号民事判决书判决其承担逾期违约金1,981,280.65元为由起诉至浙江省绍兴市上虞区人民法院，请求判令被告谢火龙按其完成的工程结算款所占总工程款的比例承担违约金损失481,860.19元。浙江省绍兴市上虞区人民法院以其没有管辖权为由将本案移送至本院审理。诉讼过程中，原告提交了原、被告双方签订的项目部内部承包协议书、（2019）鲁08民终538号民事判决书以及（2017）鲁08民终3567号民事判决书，被告对此均无异议，但被告认为原告提交的上述证据不能作为其向被告主张违约金的依据。庭审中，原、被告均认可被告不是原告的员工，被告没有施工资质的事实。本案经调解未果。 本院认为，当事人行使权力履行义务应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。本案中，被告不是原告公司的员工，原告承接建设工程后以内部承包的方式将工程分别承包给谢火龙等人，而谢火龙没有施工资质，双方之间系违法分包合同关系，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原、被告签订的《项目部内部承包协议书》应当认定为无效协议；依照合同法关于合同无效的处理原则；合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告作为施工工程的总承包方因工程逾期交工向发包方支付了违约金，原告在承担了该违约金损失后有权根据双方的过错程度向实际施工人进行追偿。原告作为建筑施工企业明知被告不是本公司的员工、没有施工资质，却将本公司承建的工程以内部承包的名义违法分包给被告承建，并收取了被告的管理费用，原告在整个建设活动中没有尽到必要的监督管理义务，原告对工程逾期交工负有过错，应当承担过错责任；被告作为实际施工人没有实现工期按期完工的目标，被告对工程逾期交工同样负有过错，亦应当承担相应的过错责任。综合本案中双方的过错程度，本院酌定原、被告分别承担50%的过错责任。因被告谢火龙是四个分包人之一，原告在承担总体工程的逾期交工违约金后，主张按照各分包人实际完成的工程价款所占总体工程价款的比例分摊违约金损失，理由正当，本院予以支持。依照被告实际完成的工程量占比及其承担的过错责任，其应当承担的逾期交工的违约金损失数额为240,930.10元（计算公式为：27,853,190.28÷114,524,905×1,981,280.86×50%），原告请求判令被告承担该项损失240,930.10元，理由正当，本院予以支持；对于原告请求数额中超出以上数额的部分，于法无据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十八条的规定，判决如下： 一、被告谢火龙偿付原告红阳建工集团有限公司违约金损失240,930.10元，于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8,528元，由原、被告各负担4,264元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  刘绪龙 人民陪审员  张凤典 人民陪审员  陈伟芳 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  赵子平