江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终73号上诉人（原审原告）：刘小平，男，1970年12月6日出生，汉族，住所地：江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：肖亭，吉安市君合法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：刘丹，吉安市君合法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审被告)：吉安市宏华置业有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区跃进路******，统一社会信用代码91360800081488481L。法定代表人：刘要洪，执行董事。委托诉讼代理人：尹建先，江西井冈律师事务所律师。原审第三人：吉青建设有限公司，住所地：江，住所地：江西省吉安市青原区青原大道**贸易广场豪德星城鑫城****用代码：913608007633891142。法定代表人：李本练，总经理。委托诉讼代理人：曾自金，江西律星律师事务所律师。上诉人刘小平因与被上诉人吉安市宏华置业有限公司（下称“宏华公司”）、第三人吉青建设有限公司（下称“吉青公司”）建设工程合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，因疫情原因，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘小平的上诉请求为：依法撤销（2019）赣08民初155号民事判决，改判宏华公司立即支付拖欠刘小平的工程款2600万元及利息（按年利率6%，从2016年9月20日开始起算），并确认刘小平对宏华公司开发建设的滨江春天2#、5#、6#楼及地下室工程享有优先受偿权。一、二审诉讼费、保全费由宏华公司承担。事实和理由：一、刘小平系宏华公司开发建设滨江春天2＃、5＃、6＃楼及地下室工程的实际施工人。1、刘小平与吉青公司签订的《内部承包合同》，合同实质就是借用吉青公司建设工程资质的挂靠协议。2、刘小平与吉青公司签订《内部承包合同》后，积极组织各个施工班组对滨江春天2＃、5＃、6＃楼及地下室工程的建设施工，戴某等人的证人证言及他们提供的书证，可以证实刘小平实际施工的事实。3、刘小平通过委托人发给吉青公司的《催告函》，吉青公司通过律师事务所给上诉人的《回复函》，均能证实刘小平实际施工的身份。吉青公司当庭有关宏华公司实际施工的言论，与《回复函》的内容完全不一致，实际是吉青公司为达其阻碍刘小平实现优先受偿权而故意向法庭作出的虚假陈述。4、宏华公司对刘小平提供证据的真实性均予了认可，并证实了刘小平实际施工人的身份，且其否认了系宏华公司实际施工的事实。5、吉青公司在庭审期间，当庭陈述其并没有实际施工，也不会向法院提起有关宏华公司拖欠工程款、确认优先权的诉讼。二、宏华公司股东结构布置合理，治理规范。股东个人并不能当然影响公司的决策，更不会为股东个人利益而牺牲公司利益，必然合法合规经营。1、工商注册登记的股东欧阳秋宏持有宏华公司34%的股权，梁基灿持有33%的股权，彭俊峰持有33%的股权。就这样的股权结构，任何一方都不可能实现对被上诉人的绝对控制。就算刘小平是实际投资人，刘小平也不能左右宏华公司的决策，宏华公司仍是完全自主、独立的法律人格。2、2018年11月13日宏华公司和吉青公司各出具的《承诺书》，实际就是宏华公司为实现吉青公司协助办理工程验收、决算、开税票等工作，而被迫向吉青公司作的承诺，符合正常的交易习惯。（1）吉青公司与宏华公司签订的《建设工程施工合同》业经建设主管部门备案，工程验收期间的各种行政文书均需吉青公司盖章确认，否则不可能办理正常的工程竣工验收手续。如吉青公司故意刁难、拖延办理结算，对于开发单位的宏华公司而言无异于釜底抽薪。（2）因宏华公司拖欠刘小平巨额工程款的原因，致使刘小平并不具有承担拖欠的原材料、机械租赁费、民工工资等等的实际能力。且宏华公司拖延决算，拖欠工程款的行为，严重违约。在没有支付刘小平工程款之前，因此产生拖欠的原材料、机械租赁费、民工工资等情况，当然应当由宏华公司承担。三、一审判决严重错误，导致刘小平及各施工班组民工工资不能实现，应予纠正。1.吉青公司当庭认可了其没有实际施工的事实，也明确了不会向法院主张拖欠的工程款及优先权。一审判决确认偏偏将工程款优先受偿权硬塞给吉青公司，一审法院在强人所难。2.一审法院认定刘小平并不是《内部承包合同》的合格主体，那么刘小平又将依据什么法律文书向吉青公司主张权利呢？依据一审法院的判决，必然导致没有实际施工的吉青公司将实现工程款优先权而无需向任何一个人负责，刘小平及各施工班组将诉告无门。宏华公司答辩称：一、对一审法院查明的事实不持异议。二、宏华公司开发建设的滨江春天项目，是政府的重点安置项目。涉案工程款关乎众多农民工、材料商的切身利益，事关社会和谐稳定。一审判决后，众多民工在吉安市庐陵新区管委会上访，要求发放农民工工资，因涉及诉讼、司法查封等因素，至今未能妥善解决农民工工资问题。宏华公司认为清偿农民工工资的主体为吉青公司、刘小平，他们应积极向法院提起诉讼并要求优先受偿权，否则将因司法查封行为而导致权利难以实现，从而难以保证农民工工资。宏华公司期待本次诉讼能够保护农民工、材料商的切身利益，公平、合理分配公司剩余资产。吉青公司答辩称：一、刘小平不是案涉工程的实际施工人。案涉工程虽然是刘小平与吉青公司签订了《内部承包合同》，但案涉工程是宏华公司自己开发、自己建设、自己销售。1.刘小平系宏华公司实际股东之一。案涉工程虽然是刘小平与吉青公司签订了《内部承包合同》，但这仅是宏华公司全体股东的代表而已。2.案涉工程虽然刘小平与吉青公司签订了《内部承包合同》，但该《内部承包合同》从未履行过。刘小平既不是吉青公司的职工，也从未与吉青公司有案涉工程内部承包事宜包括但不限于工程款结算的任何行为。3.法庭调查证实，案涉工程，作为开发商的宏华公司从未实际支付过工程款给吉青公司或刘小平设立的账户。4.2018年11月13日宏华公司出具给吉青公司的《承诺书》“本案所涉公司因贵公司建设施工合同所导致的原材料、机械租赁费、民工工资、工伤事故、税金缴纳、承包人上交贵公司管理费及押证费等一切经济责任承担的直接或连带责任全部由我公司承担”内容中可以进一步证实案涉工程系宏华公司自己承建。5.宏华公司提供的支付给安福县建筑公司所谓的“工程款”，且不论案涉“滨江春天”项目工程，其中一半以上均是由安福县建筑公司承建了，宏华公司提供的支付给安福县建筑公司所谓“工程款”的证据与本案无关。即使宏华公司将所谓的工程款支付给安福县建筑公司，再由安福县建筑公司支付给原材料供应商或提供劳务承包者。经查：安福县建筑公司其中欧阳秋宏占股84.45%，系该公司的法定代表人，欧阳秋宏又是宏华公司的股东，且系实际控制人。因此，该支付款项行为仍然不是刘小平或吉青公司的行为，而是宏华公司的行为。6.从宏华公司控股股东欧阳秋宏与胡智焕的微信聊天记录可以看出，施工方权益就是宏华公司全体股东。7.刘小平起诉，是在另案判决宏华公司应归还吉青公司股东巨额借款而引发，其目的就是为了阻却另案的执行。刘小平所谓的巨额诉请宏华公司一概应允，这在建设工程施工合同纠纷中极不正常。这实际上就是宏华公司自己起诉自己罢了。因此，案涉工程是宏华公司自己开发、自己建设、自己销售。刘小平不是案涉工程的实际施工人。二、上诉状称若按一审判决，会导致各施工班组民工工资不能实现。这不符合事实。刘小平担心案涉工程的民工工资无法支付。吉青公司认为：这是宏华公司的义务。2018年11月13日，宏华公司出具给吉青公司的《承诺书》已经明确了案涉工程所谓的《建设工程合同》的全部义务由宏华公司承担。相信宏华公司会妥善处理好。三、上诉状称的工程款优先受偿权并不存在。工程款优先受偿权的确立目的是保护真正实际承建人的权益。而且根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，案涉工程与发包人订立《建设工程施工合同》的是吉青公司，刘小平不是案涉工程的实际施工人，也没有与发包人订立《建设工程施工合同》，显然就不享有工程款的优先受偿权。况且，案涉工程的优先受偿权的六个月除斥期间已过。因此，本案所谓的工程款优先受偿权并不存在。一审原告刘小平的诉讼请求为：1.判令宏华公司立即支付工程款2600万元及暂定利息46800元（按年利率6%，从2016年9月20日开始计算）；2.确认刘小平对宏华公司开发建设滨江春天2#、5#、6#及地下室工程享有优先受偿权；3.诉讼费用由宏华公司负担。一审法院经审理查明：2014年10月26日，宏华公司与吉青公司就滨江春天（坑口安置房）2#、5#、6#楼签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为滨江春天（坑口安置房）2#、5#、6#及地下室，工程内容为2#、5#、6#地下室土建及水电安装，计划开工时间为2014年8月16日，计划竣工时间为2016年9月20日，签约合同价为7274万元，承包人项目经理为周鸣文。2014年11月3日，吉青公司作为甲方、发包方与刘小平作为乙方、承包方签订了《内部承包合同书》，将前述工程内容内部发包给刘小平，约定吉青公司向刘小平收取15万元的工程管理费，工程款应全部进入甲方指定账户内，由甲方再根据工程进度扣除乙方应支付的费用和税金后付给乙方。刘小平和吉青公司均认可刘小平首次支付了8万元工程管理费，在一审诉讼期间即2019年8月21日前刘小平支付了剩余的7万元。滨江春天2#楼的建筑与结构分部工程质量竣工验收记录上所载竣工日期为2016年7月22日、5#和6#楼的参加验收单位的落款日期为2017年10月13日，工程竣工验收报告上载明滨江春天项目的2#楼于2018年1月30日竣工验收、5#和6#楼系2018年12月30日竣工验收。2018年11月13日宏华公司和吉青公司各出具了一份《承诺书》，宏华公司向吉青公司承诺“我公司开发建设的滨江春天项目2#、5#、6#楼工程，由贵公司与我公司于2014年10月26日签订了《建设工程施工合同》，工程现已竣工在即。为此，我公司特承诺：本工程因贵公司建设施工合同导致的原材料、机械租赁费、民工工资、工伤事故、税金缴纳、承包人上交贵公司管理费及押证费等一切经济责任承担的直接或连带责任全部由我公司承担”。吉青公司向宏华公司承诺“贵公司承诺上述工作后，我公司如未协助办理工程验收、决算、开税票等相关工作，一切经济责任由我公司承担。”2017年12月，颜仁琴作为付款人通过中国建设银行股份有限公司江西省分行向安福县建筑安装工程有限公司（账号80×××33）转账42万元整，附言为滨江春天（坑口安置房）2＃、5＃。2019年7月4日吉安市君合法律服务所受刘小平委托向吉青公司发送《催告函》，提出根据《内部承包合同书》和《承诺书》，吉青公司未协助办理决算事宜，明显违反合同约定，造成宏华公司、刘小平的经济损失高达2600万元。2019年7月12日，吉青公司委托江西奋翼律师事务所出具《回复函》，该函中称“函中所涉工程，刘小平至今没有向吉青建设有限公司提供预结算资料及预结算书，也未要求吉青建设有限公司代其直接与建设方结算，请刘小平收函后向吉青建设有限公司提供预结算资料及预结算书，吉青建设有限公司确认后提交建设方……违约及损失赔偿……纯属无稽之谈”。2014年10月20日，王瑞华作为甲方（转让方）与刘小平作为乙方（受让方）、朱家利作为丙方（受让方）、欧阳秋宏和胡智焕作为股东签名签订了《股权转让协议书》，载明甲方王瑞华将持有的宏华公司50%的股权转让三分之二股权给乙方刘小平和丙方朱家利，其他股东欧阳秋宏、胡智焕表示放弃对王瑞华股权收购，同意王瑞华、刘小平、朱家利三方的上述股份转让。颜仁琴与宏华公司、第三人胡智焕民间借贷纠纷一案经江西省高级人民法院审理作出（2019）赣民终437号民事判决书、落款时间为2019年7月30日，该判决判令宏华公司向颜仁琴归还借款本金24603819.76元及相应利息。2019年5月18日，甲方（实际投资人）彭俊峰、欧阳秋宏、刘小平、朱家利与乙方颜仁琴签署了宏华公司股权收购意向性协议书，但最终未收购。另查明，宏华公司的工商登记股东为彭俊峰、梁基灿、欧阳秋宏。一审中，吉青公司认可梁基灿系胡智焕的司机、为确保债权实现代持股权。安福县建筑安装有限公司的工商登记股东为欧阳秋宏、刘武钦、肖腾兵、彭培基、王永红、欧阳永红。颜仁琴系胡信坚妻子，胡信坚系吉青建设有限公司控股股东，胡智焕系胡信坚父亲。证人王某、戴某所收的款项均来自安福县建筑安装有限公司。滨江春天（坑口安置房）1＃、3＃、4＃、7＃楼系安福县建筑安装有限公司承建。2015年3月至2018年4月期间，宏华公司多次向安福县建筑安装工程有限公司转账，两家公司经济往来密切。宏华公司未向吉青公司账上支付过涉案工程的工程款。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷，刘小平虽名义上系涉案工程承包方吉青公司的内部承包人，却在本案所涉《建设工程施工合同》和《内部承包合同》签订之前就已经是发包方宏华公司的实际投资人、股东之一，也无有效证据证明案涉工程的款项根据《内部承包合同》的约定全部进入吉青公司账户或其指定账户内，也无案涉工程款按进度支付到刘小平账户的任何凭证，而且刘小平不是吉青公司的内部员工，不属于内部承包的合法主体。相反，宏华公司作为发包方却向承包方即吉青公司作出“原材料、机械租赁费、民工工资、工伤事故、税金缴纳、承包人上交贵公司管理费及押证费等一切经济责任承担的直接或连带责任全部由我公司承担”的承诺，而该承诺与建设工程项目的正常交易习惯明显不符。综合刘小平、宏华公司及吉青公司的诉辩意见和现有各方所提供的证据，刘小平提交的证据不足以证明其系涉案项目的实际施工人，故对其要求宏华公司支付工程款2600万元及利息的诉请均不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，主张优先受偿权的主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，就本案而言，与发包人宏华公司订立建设工程施工合同的承包人为吉青公司，故对刘小平主张优先受偿权的诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款规定，判决如下：驳回刘小平的诉讼请求。案件受理费174140元，财产保全费5000元，合计179140元，由刘小平负担。二审中，刘小平提交了一份吉安市庐陵新区工程建设局出具的《证明》，证明目的：实际施工人为刘小平及拖欠农民工工资的事实。宏华公司质证:对真实性无异议，民工信访问题，宏华公司被迫接访。因付款主体（吉青公司或刘小平）问题未定，一直未能解决。吉青公司质证：对该份证据是吉安市庐陵新区工程建设局出具的没有异议。但是该份证据内容不真实，不能达到上诉人的证明目的。一、《证明》内容中所谓的拖欠农民工工资485万元不符合事实。这只是宏华公司单方反映的数据，所谓的拖欠农民工工资也是在工程竣工后、本案诉讼期间，宏华公司故意安排一些包工班组到主管部门反映，目的是给本案审理带来一些负面影响。二、2018年11月13日宏华公司出具的《承诺书》可以证实：所有的原材料款、民工工资全部由宏华公司承担。这也充分证实，整个建设过程中的全部班组人员聘请、原材料的购买全部是由宏华公司完成。三、《证明》中所谓的班组，全部是宏华公司安排。一审法院责成刘小平提供的几个班组的承包合同可以证实，他们都是与宏华公司签订，从来没有与吉青公司签订。吉青公司不认识《证明》中的班组人员。四、《证明》内容中也没有说实际施工人是刘小平。刘小平是宏华公司实际投资人（股东），他没有作为实际施工人出资一分钱，也没有作为实际施工人收到过一分钱工程款。他签字支付的有关原材料、民工工资凭据只是在宏华公司账上作为管理人员签字罢了。所有支出账户都是宏华公司或他们另外成立的安福县建筑工程有限公司（该公司其中吉安市宏华置业有限公司实际投资人欧阳秋宏占股84.45%）。本院对该《证明》形式的合法性予以确认，但其载明的内容未经核实，故对其真实性和关联性不予确认。二审查明的事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为：根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.刘小平是否为本案的实际施工人？应否支持其主张的2600万元工程款的诉请。2.刘小平应否对宏华公司开发的滨江春天2#、5#、6#楼及地下室工程享有优先受偿权？刘小平是否为本案的实际施工人。本院认为，案涉的滨江春天2#、5#、6#楼及地下室工程，宏华公司（发包人）与吉青公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，吉青公司（发包方）又与刘小平签订了一份《内部承包合同》。刘小平为宏华公司的实际股东之一，该工程于2018年已经完成竣工验收。2018年11月13日，宏华公司向吉青公司出具了一份《承诺书》，承诺“本工程因贵公司建设施工合同导致的原材料、机械租赁费、民工工资、工伤事故、税金缴纳、承包人上交贵公司管理费及押证费等一切经济责任承担的直接或连带责任全部由我公司承担”。同日，吉青公司亦向宏华公司出具了一份《承诺书》，承诺“贵公司承诺上述工作后，我公司如未协助办理工程验收、决算、开税票等相关工作，一切经济责任由我公司承担。”以上证据表明，吉青公司作为承包人与宏华公司签订《建设工程施工合同》之后，又以发包人的名义，以《内部承包合同》的形式，将该工程又发包给宏华公司的股东刘小平。宏华公司和吉青公司的承诺印证了案涉工程因施工导致的一切经济责任由宏华公司自行承担，吉青公司负责协助办理相关的工程手续。本案中，刘小平以实际施工人的名义向宏华公司主张工程款2600万元。但刘小平没有提供任何工程款往来凭证，2600万元的构成缺乏事实依据。建设工程施工合同作为实践性合同，除了双方当事人意思表示一致外，还需具备履行合同的实质行为。刘小平虽在部分项目结算单上有签名，该签名行为可以是实际施工人，也可以是管理人员的行为，故该证据不能充分证明其为实际施工人。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，刘小平主张其系案涉工程实际施工人的证据不足，本院不予认定。其要求宏华公司支付工程款2600万元及主张优先受偿权的诉请亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘小平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费197396.55元，由刘小平负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓相红审 判 员 肖玉华审 判 员 汪娣娣二〇二〇年四月一日法官助理黄佳伦书记员代 泠  附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……