安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终434号 上诉人（原审原告）：张学俊，男，1964年4月25日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：巩玲，安徽博时律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽庐园文化投资有限公司，住所地合肥市庐阳区安庆路******。 法定代表人，徐云霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张红星，安徽中天恒（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏林，安徽中天恒（上海）律师事务所实习律师。 上诉人张学俊因与上诉人安徽庐园文化投资有限公司（以下简称庐园公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初10029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张学俊上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判庐园公司退还履约保证金40000元、营业款3290元（去除20%租金之后的费用）；2.一、二审诉讼费由庐园公司承担。事实和理由：1.2019年4月庐园公司对外宣传合肥市城隍庙南门口的美食城工作日人流量能达到5万，双休日人流量能达到10万，在此租赁商铺，每个商户每日不加外卖的营业额最低可达1000元。张学俊相信了庐园公司的宣传，与庐园公司签订了《租赁合同》，签订合同时庐园公司收取履约保证金。开业后才发现与宣传不符。实际上，美食城客流量很少，生意极差。张学俊为配合美食城做活动，将食品按7.5折销售，仍无生意。张学俊与庐园公司交涉过程中，庐园公司乘张学俊不备，拍了几张照片，以此认定张学俊停业七天，目的是将过错转嫁给张学俊，逼走张学俊，侵吞张学俊财产。庐园公司提供的照片是静止的，不能证明张学俊在照片显示的时间段内无故停业，一审法院没有查明事实，对此认定错误。张学俊停业的真正原因是2019年6月底庐园公司将张学俊店铺的电停了，才导致张学俊无法经营。庐园公司是过错方，应全额退还履约保证金。2.张学俊的营业款是个人合法财产，庐园公司应全额退还。《租赁合同》约定，张学俊的所有营业款由庐园公司统一收取。张学俊向庐园公司索要3290元营业款，庐园公司拒不支付。一审时庐园公司拒不承认多扣营业款的事实，也不向法院提供账目证明其已将所有营业款给了张学俊，说明其扣营业款属实，应依法退还。 庐园公司辩称，1.庐园公司与包括张学俊在内的这一批小商户签订的《租赁合同》中关于租金的约定，不同于以往那种定期、定额支付租金的方式，而是按照承租方当月营业额的一定比例支付租金的方式。这种租金支付方式，完全把经营风险转嫁给了庐园公司。如果承租方有营业额，他们只需按当月营业额的一定比例支付租金即可；如果他们没有营业额，庐园公司就没有了收入。且庐园公司每月还要向房屋产权方支付固定金额的租金。《租赁合同》是一个整体。鉴于上述经营风险由庐园公司承担，因此在《租赁合同》中约定承租方擅自停业超过7天的视为严重违约，庐园公司有权终止合同并收回商铺，承租方的履约保证金将作为违约金予以扣除，承租方无权再向庐园公司主张履约保证金。如此约定，才能平衡双方的权利、义务。2.因张学俊的严重违约行为导致合同解除，其无权再主张履约保证金。本案中，因张学俊擅自停业已经超过7天，庐园公司已经针对张学俊的违约行为聘请律师送达了《律师函》一份，明确告知合同已经解除，并要求张学俊限期将案涉商铺恢复原状，交还商铺。根据《租赁合同》约定，庐园公司有权终止合同并收回商铺，张学俊的履约保证金将作为违约金扣除，张学俊无权再向庐园公司主张履约保证金。 庐园公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.驳回张学俊的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由张学俊承担。事实和理由：1.本案中，因张学俊擅自停业超过7天，庐园公司才根据双方《租赁合同》的约定，书面告知张学俊解除《租赁合同》，收回案涉商铺，一审法院对事实也予以了认定。因此，根据《租赁合同》约定，张学俊缴纳的履约保证金应当全部作为违约金予以扣除，张学俊无权再向庐园公司主张履约保证金。一审法院没有将全部履约保证金作为违约金，属于适用法律错误。2.本案属于房屋租赁合同纠纷，但实际上张学俊并非按照每月固定租金的方式向庐园公司缴纳租金，而是每月按照张学俊实际销售额20%收取提成。如果张学俊实际经营，并且经营效益可观的情况下，庐园公司才有收益。但张学俊却擅自停业，不正常提供餐饮服务，已构成严重违约。因此，庐园公司既没有收取到固定的租金，也没有收取到营业款提成，另外，庐园公司还需向房屋产权方缴纳高额租金，导致庐园公司损失惨重。在张学俊已经严重违约且给庐园公司造成巨额损失的情况下，法院应当支持庐园公司关于违约金的诉请，且《合同法》中规定的违约金既有填补损失的作用，也有惩罚违约行为的作用。违约金不以损失为前提和标准。一审法院以合同约定的违约金标准高于庐园公司实际损失为由，仅部分支持庐园公司关于违约金的主张，属于适用法律错误。 张学俊辩称，1.本案因庐园公司的过错导致合同解除，庐园公司是过错方。第一，庐园夸大宣传合肥市城隍庙南门口的美食城人流量及日营业额。第二，庐园以不固定收取租金为由头，吸引经济能力不好，又想做生意的人来租赁商铺。《租赁合同》是庐园准备好的，合同条款只对商户作了约束,对庐园公司没有任何约束。庐园公司没有按约按时给商户结算营业款。并且，商户的用电全部由庐园公司控制，庐园公司向商户发卡并收取押金50元，商户必须充钱才能使用，现在押金也没退还。第三，商户租赁商铺后经营惨淡，没有出现庐园宣传的营业状况。除经营不好外，庐园公司还强制向商户推销高价物品，庐园公司还要求商户配合美食城做7.5折销售活动，商户损失很大。十余户商户向庐园公司反映情况，庐园公司久拖不决，有的商户找庐园公司充电费，庐园公司也以各种理由不给充。商户所租商铺因没电不能经营，庐园公司在商户不在场的情况下将商铺里所有物品搬离并扣押，完全不顾商户权益。第四，商户租赁房屋的目的就是经营，不可能无故停业，庐园公司提供的照片根本不能证明商户无故意停业。庐园公司不给商户解决问题，双方产生矛盾，商户向政府和市场监督部门反映。拍摄照片时很多商户都在，还以为是市场监督局工作人员在取证，直到诉讼才知道是庐园公司派人拍的。庐园公司拍摄的七天的照片，基本都是同一天同一时间拍的，是单一、静态和孤立的，不能证明商户们无故停业七天。商户和庐园公司产生矛盾的时候也都坚守在岗位上，希望问题能得到解决，继续营业，直到商铺被停电，无法经营才被迫离开。第五，庐园公司将商铺租给商户，所有商户都与其产生矛盾，说明庐园公司管理混乱，没有尽到服务职责，且庐园公司在双方矛盾处理上也有过错。开始只有一两个人反映问题时，不解决问题而是一味的隐瞒、压制，导致矛盾激化。第六，一审法院判决仅退还一半的履约保证金，加上商铺装修归庐园公司，庐园公司又可以把商铺租给下一批商户。2.张学俊经济能力很差，且因庐园公司的过错导致租赁合同解除，庐园公司应全额退还履约保证金。收款机和收款凭证都在庐园公司，庐园公司收取的营业款是否全额支付给张学俊，应由庐园公司举证，庐园公司没有举证证明营业款已全部支付，应按合同约定支付给商户。张学俊的营业款4551元，庐园公司应给付张学俊3640.8元,但庐园公司未支付。3.张学俊的诉讼费计算有误，请二审法院予以更正。 张学俊向一审法院起诉请求：1.判令解除张学俊与庐园公司于2019年4月15日签订的《租赁合同》；2.判令庐园公司退还张学俊履约保证金40000元、营业款5000元;3.本案诉讼等费用由庐园公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月15日，张学俊（乙方）与庐园公司（甲方）签订《租赁合同》，约定：甲方将位于安庆路228号庐园美食城一楼内1FA-7号商铺出租给乙方，该商铺的经营权由乙方行使，由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏；乙方已经实际查看过其承租的商铺，并对承租的商铺及周边环境没有异议，符合其经营条件，双方以本合同的签订作为甲方向乙方交付上述商铺的依据，双方不再另外签署商铺交接手续；租赁期限自2019年4月27日至2020年4月26日止；乙方在合同签订当天向甲方支付前六个月的物业管理费4800元；乙方在签订本合同时向甲方支付履约保证金40000元；甲方每月按乙方实际销售额20%收取租金；乙方店铺内自用的水、电费由乙方自行承担，电费为办卡充值，先交费后使用；庐园美食城营业时间为9︰30至21︰30，公众假期及周末照常营业，如乙方违反合同关于营业时间的约定，非甲方原因提前停止营业或延迟开业累计达10次以上（含10次）、商铺累计停业超过7天（含7天），则甲方有权终止合同（不可抗力原因除外）并收回乙方经营之商铺，将乙方交纳的履约保证金作为违约金不予退回；租赁期满或因乙方原因需提前解除合同，乙方可将自营店铺中可移动部分带走，对固定装修及不可拆卸部分乙方无权向甲方提出任何补偿要求；任何一方向对方的通讯地址送达法律文件的，自邮件到达之日起视为对方已签收该法律文件，若对方拒绝签收的，也视为该法律文件已经送达。合同签订之后，庐园公司向张学俊交付了案涉商铺，张学俊向庐园公司支付了履约保证金40000元。张学俊主张，庐园公司于2019年6月30日将其所租商铺的电停了，导致其无法经营，其于2019年7月下旬停止营业。庐园公司以张学俊累计停业超过7天为由，于2019年7月11日向合同约定的张学俊通讯地址邮寄律师函，解除双方签订的租赁合同，该律师函因拒收于2019年7月16日被退回。 一审法院认为，张学俊主张解除双方于2019年4月15日签订的《租赁合同》，庐园公司辩称因张学俊的违约行为，案涉合同已经解除，可见庐园公司也同意解除合同，只是对于合同解除的时间和原因有异议。因此，本案的争议焦点是案涉合同的解除时间和原因。张学俊主张由于庐园公司于2019年6月30日将其所租商铺的电停了，导致其无法经营。但是张学俊提供的证据不足以证明其该主张，对于张学俊主张因庐园公司的违约行为导致案涉租赁合同被解除的意见，一审法院不予采信。张学俊自述其于2019年7月下旬停止营业，结合庐园公司提供的停业照片，一审法院认定案涉租赁合同因张学俊的停业而被解除，自2019年7月16日庐园公司解除租赁合同的律师函被退回之日案涉租赁合同解除。案涉合同系因张学俊违约而被解除的，根据合同约定张学俊交纳的履约保证金40000元作为违约金不再退还，但是该违约金过分高于因张学俊违约给庐园公司造成的损失，综合本案案情，一审法院酌定张学俊支付庐园公司违约金20000元，即庐园公司需退还张学俊履约保证金20000元。张学俊主张的营业款5000元，因无相应的证据证明，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条之规定，判决：一、确认张学俊与安徽庐园文化投资有限公司于2019年4月15日签订的《租赁合同》解除；二、安徽庐园文化投资有限公司于判决生效之日起十日内退还张学俊履约保证金20000元；三、驳回张学俊的其他诉讼请求。案件受理费503元，由张学俊负担279元，安徽庐园文化投资有限公司负担224元。 二审期间，张学俊提交电能表使用卡一张及押金收据两张，证明庐园公司给每个商户发一张电能表使用卡，怎么充值、充多少都由庐园公司掌握，很多商户因为庐园公司不给充电导致无法经营，且庐园公司每张收取押金50元，至今未退还，庐园公司应退还每人50元的电能表使用卡押金；证据二营业款记录复印件三张，证明按《租赁合同》约定，商户的营业款全部由庐园公司收取，庐园公司收了张学俊的营业款4551元，应按80%支付给张学俊3640.8元，但庐园公司至今没有支付，明显违约。庐园公司对电能表使用卡的三性均有异议，看不出来与庐园公司有任何关联，押金收据中所加盖的公章不是庐园公司的的印章，与庐园公司也无关联；对证据二的三性均有异议，看不出来与庐园公司有任何关联，也看不出与张学俊有关联。 庐园公司提交证据一：1.租赁协议书，2.主体变更协议书，3.授权委托书，4.转账凭证，证明庐园公司需要向房屋产权方交纳高额租金；证据二：1.工程合同书，2.收条，3.抖音投放企业合同，4.转账记录、发票，5.工程合同书，6.收据，转账记录，7.工程合同书，8.收据、转账记录，9.工程合同书，10.收据转账记录，11.客如云基础业务服务协议、附加协议，12.转账记录、发票，13.厨房设备工程合同书，14.收据、转账记录，15.工程合同书，16.转账记录、收条，17.工程合同书，18.收条，19.工程合同书，20.转账记录，21.收条，证明张学俊的严重违约给庐园公司造成了巨额损失。张学俊对证据一的关联性有异议，对证据二的真实性、合法性和关联性均有异议。 对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，关于双方争议的合同解除原因。庐园公司与张学俊签订的《美食广场商铺租赁合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。根据双方合同约定，张学俊应遵守庐园美食城的营业时间，即每日上午9：30时至晚上21:30时。非因庐园公司原因提前停止营业或延迟开业累计达10次以上（含10次）、商铺累计停业超过7天（含7天），庐园公司有权终止合同（不可抗力原因除外）。根据庐园公司提供的证据，张学俊在应当营业的时间累计停业超过7天。张学俊主张系因庐园公司原因导致张学俊无法经营，是庐园公司原因导致合同解除，但张学俊提供的证据不足以反映其主张。在此情况下，根据双方合同约定，张学俊已经构成根本违约，庐园公司有权单方解除合同，双方合同现已通过庐园公司邮寄律师函的方式解除。 关于双方争议的违约责任。案涉租赁合同因张学俊违约而被解除，张学俊应当承担违约责任。双方合同中虽约定了履约保证金全额作为违约金不予退还，但该约定标准过高。庐园公司主张张学俊的违约行为给其造成巨额损失，但其提供的损失相关证据系其为整体运营美食城而产生的成本，庐园公司解除合同后，其仍可继续向外出租案涉商铺。故庐园公司提供的证据不足以证明系因张学俊违约给庐园公司造成了其主张的巨额损失。根据双方合同约定的租期、租金计算方式，一审法院酌定张学俊应向庐园公司承担违约金20000元并无不当。鉴于张学俊已经向庐园公司支付了履约保证金40000元，庐园公司还需向张学俊退还剩余履约保证金20000元，一审法院该项判决并无不当，张学俊及庐园公司就该项判决提起的上诉请求均不能成立。 张学俊主张的营业款缺乏相应的证据证明，一审法院对张学俊该项请求不予支持并无不当，本院亦不予支持。 综上，张学俊、庐园公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费682元，由张学俊负担382元，由安徽庐园文化投资有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年四月二日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。