福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终515号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚少波，男，1972年4月2日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人姚少波犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）闽0581刑初1641号刑事判决。原审被告人姚少波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年7月27日至30日间，被告人姚少波经事先电话或微信联系，先后13次贩卖毒品可卡因或掺有毒品可卡因的香烟给邱某1、邱某2、施某。具体事实如下： 1.2019年7月27日22时许，被告人姚少波在石狮市德辉超市3号门旁边，以人民币1100元的价格贩卖5根掺有毒品可卡因的香烟给邱某1。 2.2019年7月28日22时许，被告人姚少波在石狮市德辉超市3号门旁边，以人民币900元的价格贩卖4根掺有毒品可卡因的香烟给邱某1。 3.2019年7月27日22时许，被告人姚少波在石狮市泰禾首玺小区门口，以人民币1600元的价格贩卖9根掺有毒品可卡因的香烟给邱某2。 4.2019年7月27日23时许，被告人姚少波在石狮市泰禾广场停车场入口，以人民币700元的价格贩卖4根掺有毒品可卡因的香烟给邱某2。 5.2019年7月29日10时许，被告人姚少波在石狮市建联酒店旁边永辉超市对面路边，以人民币1100元的价格贩卖6根掺有毒品可卡因的香烟给邱某2。 6.2019年7月30日0时许，被告人姚少波在石狮市泰禾首玺小区门口，以人民币500元的价格贩卖3根掺有毒品可卡因的香烟给邱某2。 7.2019年7月28日1时许，被告人姚少波在石狮市万佳国际酒店门口路口，以人民币1000元的价格贩卖毒品可卡因给施某。 8.2019年7月28日9时许，被告人姚少波在石狮市万佳国际酒店门口路口，以人民币1000元的价格贩卖毒品可卡因给施某。 9.2019年7月28日23时许，被告人姚少波在石狮市万佳国际酒店门口路口，以人民币1000元的价格贩卖毒品可卡因给施某。 10.2019年7月29日14时许，被告人姚少波在石狮市万佳国际酒店门口路口，以人民币900元的价格贩卖毒品可卡因给施某。 11.2019年7月29日22时许，被告人姚少波在石狮市万佳国际酒店门口路口，以人民币1000元的价格贩卖毒品可卡因给施某。 12.2019年7月30日16时许，被告人姚少波在石狮市万佳国际酒店门口路口，以人民币2000元的价格贩卖毒品可卡因给施某。 13.2019年7月30日22时许，被告人姚少波收取人民币1200元后，欲将0.66克毒品可卡因送至石狮市万佳国际酒店门口路口贩卖给施某时，在石狮市××镇××路××队对面路口被公安机关人赃俱获。公安人员另从被告人姚少波身上及住处扣押到毒品可卡因32.17克、掺有毒品可卡因的香烟29根以及电子称、透明包装袋等物。案发后，被告人姚少波退出贩卖毒品的违法所得人民币13855元。 原判认定上述事实的证据有证人邱某1、施某、邱某2证言，泉州市公安局物证鉴定所检验报告，搜查、扣押、提取、称量、取样、辨认笔录，抓获经过工作说明、户籍证明、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、称重照片、微信信息、聊天及转账记录截图、指认作案地点照片、现场检测报告书、毒品实物缴交收据等书证以及被告人姚少波的供述等。 原判认为，被告人姚少波多次故意贩卖毒品可卡因，查获的毒品可卡因数量为32.83克，属数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人姚少波归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人姚少波是有吸毒情节的贩毒人员，从其身上及住处查获的毒品应认定为贩毒数量，但在量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。被告人姚少波能退出大部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。被告人姚少波多次实施贩卖毒品犯罪，可酌情予以从重处罚。据此判决：一、被告人姚少波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。二、被告人姚少波退出在案的违法所得人民币一万三千八百五十五元，予以没收，由扣押机关石狮市公安局上缴国库；继续追缴被告人姚少波的违法所得人民币一百四十五元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机一部及吸毒工具等物品，均予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人姚少波上诉称，公安机关在其身上和住处扣押的毒品是其自己吸食用的，不能认定为是用来贩卖的毒品；已被扣押的毒品未流入市场，未对社会造成极大的危害，其系初犯，且如实供述，自愿认罪，并主动退出违法所得，原判量刑过重、罚金过高。请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人姚少波犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该犯罪事实的相关证据，均经原审庭审举证、质证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人姚少波提出公安机关在其身上和住处扣押的毒品是其自己吸食用的，不能认定为是用来贩卖的毒品的上诉意见。经查，上诉人姚少波具有贩卖毒品的行为，从其住处查获的毒品，依法应当计入其贩卖毒品数量。故上诉人姚少波提出的该节上诉意见缺乏事实根据，不予采纳。 本院认为，上诉人姚少波违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品可卡因32.83克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人姚少波明知是毒品仍向多人多次予以贩卖，酌情予以从重处罚。上诉人姚少波归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。上诉人姚少波属于有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。上诉人姚少波能够退出大部分违法所得，且被查获的毒品未流入市场，均酌情予以从轻处罚。原判根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合上诉人姚少波归案后的认罪、悔罪表现，量刑适当。上诉人姚少波提出的量刑过重、罚金过高的上诉意见不能成立，其请求改判的意见不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈越新 审 判 员 苏中福 审 判 员 鲍冬凡 二〇二〇年四月二十日 法官助理 李祖山 书 记 员 吴钻石 附本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”： （一）可卡因十克以上不满五十克； （二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克； （三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克； （四）甲卡西酮四十克以上不满二百克； （五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克； （六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克； （七）氯胺酮一百克以上不满五百克； （八）美沙酮二百克以上不满一千克； （九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克； （十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克； （十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克； （十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克； （十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克； （十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克； （十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克； （十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克； （十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。