内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终128号 上诉人(原审被告):鄂尔多斯市纳日松能源有限公司。 法定代表人：孙某1，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘某，内蒙古首佳律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):巴某，现住呼和浩特市。 委托诉讼代理人：孙某2，被上诉人的公司法律顾问。 上诉人鄂尔多斯市纳日松能源有限公司因与被上诉人巴某承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问双方当事人，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 鄂尔多斯市纳日松能源有限公司上诉请求：依法撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初2056号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法，只给予上诉人三天的庭前准备时间，剥夺了上诉人的诉讼权利；二、涉案工程剥离土方量数据来源不合法，没有上诉人公章或法定代表人孙某1的签字确认，签字的第三人并非上诉人员工；《岩石补充协议》上诉人并不知情，对岩石剥离单价不能以此为依据，且上诉人剥离只限于黄土部分，不涉及岩石；三、上诉人不构成违约，被上诉人前期没有剥离岩石，仅剥离黄土为500万元左右，没有达到垫付1000万元的付款条件，也没有取出作业面的煤炭，被上诉人应承担违约责任；四、府谷县起龙煤矿法定代表人给被上诉人的合伙人文兵支付工程款470万元，应认定为上诉人支付的工程款。 被上诉人巴某辩称，一审认定事实正确，适用法律正确。施工土方量有工程结算单佐证，工程结算单及岩石补充协议并非经法定代表人签字盖章才生效；被上诉人不存在违约，因火工用品缺乏及政策变化导致不能继续施工与被上诉人无关，且垫付的工程款也达到了付款条件；王文占支付给文兵的270万元若属于工程款可以扣减。 被上诉人巴某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告鄂尔多斯市纳日松能源有限公司给付原告巴某土石方剥离工程款共计9827173元（7110880m×7.3元／m＝5190884元核减已经支付工程款1000000元；506300m×7.3／m＝3695990元；204242m×9.5元／m＝1940299元）及从违约日至2019年4月10日的违约金3180208元（5190884元×326天×0.001元／＝1487980元）及从2019年4月11日起至实际给付之日止的违约金（违约金按应付原告工程款数额每日千分之一计算）；2．请求判令被告退还原告保证金1000000元；3.被告鄂尔多斯市纳日松能源有限公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年1月28日，原告巴某和案外人文兵、彭云国与被告鄂尔多斯市纳日松能源有限公司签订《土石方剥离工程施工协议》，约定三人承揽被告府谷县起龙煤矿有限公司火灾隐患区治理项目土石方剥离及原煤的挖运工程。第四条工程价格及费用承担第2款约定：排土运距在1公里内综合单价为税后实方每立方米7.3元（含爆破），当运距超过1公里时，每增加100米，实方每立方单价增加0.1元。以此类推计算价格。此款项的税费由甲方承担。第五条工程款结算第2款约定：乙方前期垫资（包括炸药费用、油料费用、土石方工程款、人员费用等）达到一千万元，甲方需给予第一次100％结账。之后甲方每月25日验收一次工程量，次月5日前支付已验收工程量的工程款，如甲方每月超过10个工作日未支付乙方工程款，……甲方以应付乙方工程款数额每日千分之一的利息赔付乙方。 另查明，2018年1月30日，被告纳日松能源公司收取原告1000000元保证金。2018年4月27日，原告方人员文兵与被告公司工作人员吕利军签订《起龙煤矿纳日松二队补充协议》，约定乙方剥离至岩石层，无法正常向下开挖时，甲方按实方量给乙方补助，补助金额：2.2元／立方。 又查明，2018年5月2日，经原告与被告纳日松能源公司工作人员验收，原告方完成的剥离土方量为711080立方米。2018年6月10日经原告与被告纳日松能源公司工作人员验收，原告方完成的剥离土方量为506300元，完成的剥离岩石量为204242立方米。按照双方合同约定单价计算：7110880m×7.3元／m＝5190884元；506300m×7.3／m＝3695990元；204242m×9.5元／m＝1940299元，共计10827173元，核减已支付工程款1000000元，剩余9827173元。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告作为承揽人已经按照合同约定完成工作并交付了工作成果，被告应按合同约定给付报酬，故一审法院对原告巴某请求支付的土石方剥离工程款9827173元予以支持。根据双方合同约定，被告应于2018年6月10日支付工程款，超十个工作日未支付，应按约定从2018年6月20日起按应付工程款数额每日千分之一利息赔付原告，因被告方抗辩违约金过高请求调整，故一审法院酌情对原告请求的违约金计算办法调整为每日千分之0.6予以计算。被告辩称，合同相对方为三人，原告无权单独起诉，一审法院认为案外人文兵和彭云国书面授权原告巴某起诉主张本案工程款，故被告该辩称理由不能成立。被告辩称原告前期垫资未达到1000万元，被告不应支付，一审法院查明原告2018年6月10日工程量已超过1000万元，符合合同约定付款条件，故被告该辩称理由不能成立。被告其他辩称理由均不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条，第二百六十三条的规定，判决如下：一、被告鄂尔多斯市纳日松能源有限公司于本判决生效后立即支付原告巴某工程款9827173元及利息（以9827173元为本金，从2018年6月20日起计日利率0.6‰至付清本金为止）；二、被告鄂尔多斯市纳日松能源有限公司于本判决生效后立即退还原告巴某保证金1000000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费43382元由被告鄂尔多斯市纳日松能源有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，涉案的《岩石补充协议》及两份工程结算单中有上诉人法定代表人孙某1一审当庭认可的矿长吕利军等案涉工程现场管理人员的签字，该签字行为属于职务行为，《岩石补充协议》及工程结算单则应视为双方合意达成，被上诉人施工的土方量及单价已经双方进行过确认，对上诉人一方申请鉴定施工量的请求予以驳回。二审中，经本院向被上诉人在案涉工程的合伙人文兵、彭云国核实，二人同意由被上诉人巴某一人主张本案工程款。上诉人二审称案涉工程的所有人王文占向被上诉人的合伙人文兵支付过470万元的工程款应在本案中予以核减，现被上诉人认可收到案外人王文占270万元，但款项性质不能确定，上诉人未举证证明该笔款项系代为支付案涉工程款，故在本案审理中不予核减。上诉人应当根据双方结算数额支付工程款。被上诉人垫付资金已满足双方约定的付款条件，上诉人应一次性全额付款。本案一审时，一审法院留足答辩期及举证期，并无程序违法。一审关于本案违约金的调整符合法律规定。 综上所述，鄂尔多斯市纳日松能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86764元，由上诉人鄂尔多斯市纳日松能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 赵 霞 审 判 员 魏敬乾 二〇二〇年四月七日 法官助理 闫明露 书 记 员 李 洁 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。