广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终32517-32533号 上诉人（原审被告）：王超，男，汉族，1988年4月2日出生，身份证住址湖北省武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：黄浩，广东深宏盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华风雅图（深圳）文化传播有限公司，住所地深圳市罗湖区桂园街道深南东路**地王大厦**，统一社会信用代码91440300398454773T。 法定代表人：杨阳。 委托诉讼代理人：梁真民，广东华埠律师事务所律师。 上诉人王超因与被上诉人华风雅图（深圳）文化传播有限公司（以下简称“华风雅图公司”）著作权权属、侵权纠纷十七案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初24745-24761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本系列案。本系列案现已审理终结。 上诉人王超上诉请求：1.撤销一审判决；2.降低上诉人的赔偿款；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、被上诉人涉案作品为演绎作品，而非汇编作品，原审法院事实认定错误。第二、上诉人售卖的是涉案作品的背景图片，被上诉人也未提供可以证明上诉人侵权的证据，因此，原审法院认定上诉人侵权属于事实认定错误。第三、被上诉人为了故意隐瞒涉案作品类型，拒不提供作品创作的公共领域背景素材，存在主观故意。第四、被上诉人此种行为并非为了维护著作权，而是打着著作权维权的幌子，行著作权敲诈勒索之实。第五、上诉人作为一家个人开设的淘宝店铺，并非企业开设的天猫店铺，一笔产品售价才4元，交易成功数量为6，成交额才24元，获益甚少。第六、原审法院判定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理支出每案4000元有失公允，没有事实和法律依据，请求法院降低赔偿金额。综上所述，原审法院事实认定不清，法律适用错误导致判决错误，请求二审法院认真审查上诉事实与理由，调查清楚事实，撤销一审判决，并作出公正的判决。具体上诉理由详见上诉状。 被上诉人华风雅图公司辩称：1.涉案作品是美术作品，独创性强，具有极强的作品价值。2.被上诉人提交的证据足以证明是涉案《孕童亲子》系列作品的著作权人，被上诉人及作者关键主观上没有任何过错。3.为统一法律适用和裁判尺度，最高人民法院印发了《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》，本系列案件，同样是侵犯《孕童亲子》系列作品，应按照最高院的要求统一裁判尺度。4.类似的案件情况，其他法院均有类似的判例及学术观点，均认为所创作的作品受到同等保护，不应降低判赔金额。5.上诉人侵权行为情节严重，直接以营利为目的而使用《孕童亲子》系列作品，并明码标价进行销售该《孕童亲子》系列作品素材的模板。6.一审法院酌情认定涉案的公证费和律师费损失，符合相关法律、法规的规定。综上所述，一审法院事实认定、适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。具体答辩意见详见答辩状。 华风雅图公司的一审诉讼请求：1.判令王超立即停止侵权行为，并从淘宝网“皮皮的素材铺子”店铺中的涉案网页删除涉案美术作品，停止生产、销售该作品的相关产品并销毁库存产品；2.判令王超因淘宝网“皮皮的素材铺子”店铺侵权行为赔偿华风雅图公司经济损失及制止侵权行为的合理开支每案10000元(其中包含律师费4000元，公证费500元)；3.判令本案诉讼费、公告费等诉讼费用全部由王超承担。 一审法院查明本系列案相关事实： 一、华风雅图公司诉请保护的著作权客体：美术作品。 二、华风雅图公司诉请保护的作品名称：24745-24761号案依序为《孕童亲子-7》、《孕童亲子-8》、《孕童亲子-16》、《孕童亲子-17》、《孕童亲子-30》、《孕童亲子-36》、《孕童亲子-46》、《孕童亲子-61》、《孕童亲子-68》、《孕童亲子-88》、《孕童亲子-101》、《孕童亲子-104》、《孕童亲子-114》、《孕童亲子-119》、《孕童亲子-134》、《孕童亲子-138》、《孕童亲子-143》。 三、华风雅图公司获得权利以及公开发表的证据： 上海市版权局出具作品登记证书记载作品信息如下表：                            序号                       案号                       登记号                       作品名称                               1                       24745号                       沪作登字-2018-F-01031670                       孕童亲子-7                               2                       24746号                       沪作登字-2018-F-01031630                       孕童亲子-8                               3                       24747号                       沪作登字-2018-F-01031570                       孕童亲子-16                               4                       24748号                       沪作登字-2018-F-01031584                       孕童亲子-17                               5                       24749号                       沪作登字-2018-F-01031568                       孕童亲子-30                               6                       24750号                       沪作登字-2018-F-01031580                       孕童亲子-36                               7                       24751号                       沪作登字-2018-F-01031692                       孕童亲子-46                               8                       24752号                       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                             16                       24760号                       沪作登字-2018-F-01031638                       孕童亲子-138                               17                       24761号                       沪作登字-2018-F-01031587                       孕童亲子-143                作品类别均为美术作品，作者均为关健，著作权人均为上海品望文化发展有限公司（以下简称“上海品望公司”），创作完成日期均为2016年1月29日，首次发表/出版/制作日期均为2016年2月15日，登记日期均为2018年2月27日。 2018年3月10日，上海品望公司与华风雅图公司签订《系列美术作品著作权转让合同》，约定上海品望公司将作品名称为《孕童亲子-1》至《孕童亲子-146》共计146幅合同作品及其著作权转让给华风雅图公司……上述合同作品及其著作权转让时间自2018年3月10日起至永久……转让合同作品中所有可以转让的权利，包括但不限于著作权中的复制权、发行权、展览权、信息网络传播权、出租权、放映权、保护作品完整权等……以上海品望公司名义申请公证取证而未开展诉讼活动的案件，自本合同签订之日起，由乙方以自己的名义开展诉讼活动……。合同还约定了双方的其他权利义务。经查，转让合同中包含涉案美术作品。 四、华风雅图公司诉请保护的著作权具体内容：信息网络传播权及发行权。 五、王超的被控侵权行为： （2018）字赣洪城证内字第22627号《公证书》记载，2018年11月13日公证人员操作计算机登录网址××，在“搜索栏”选择“店铺”后输入“皮皮的素材铺子”，其后点击浏览相关网页并对相关页面进行了网页保全，该网址相关网页中显示被控侵权的17张图片。根据公证书内附网页截图，被控侵权商品“古风亲子孕妇ＰＳＤ模板”单价每个4元，交易成功数为6，累计评论数为32，库存9623件。 六、被控侵权商品上使用的图片与华风雅图公司诉请保护的作品是否具有同一性：经比对，此十七案被控侵权作品与华风雅图公司诉请保护作品的构成相同。 七、华风雅图公司提交的《委托代理合同》约定，每案收取律师代理费人民币4000元；公证费每案人民币500元，但无法提供相关票据。 八、其他事实： 1.涉讼作品包括前景和背景两部分，背景为国画风格的美术作品，前景为人物及相关道具的照片。根据华风雅图公司提交的《孕童亲子》创作情况说明，《孕童亲子》系列美术作品中人物照片部分为作者关健拍摄，背景素材由关健通过网络等途径选取免费或进入公用领域的背景素材，并最终由关健利用数码技术合成整个作品。另华风雅图公司提交由张化远（别名张东新）出具的声明一份，其中张化远明确《孕童亲子》系列作品是由关健及其聘请的创作团队创作完成的作品，张化远本人曾是该创作团队中的一名成员，创作团队的全部费用由关健支付，《孕童亲子》系列作品由关键拍摄，合成设计由关健最后把关定稿而成。 2.因著作权权属、侵权纠纷，华风雅图公司于2019年3月6日对浙江淘宝网络有限公司提起诉讼，浙江淘宝网络有限公司在该案审理过程中披露本系列案涉案淘宝店铺“皮皮的素材铺子”的会员名为“皮草品牌直销”，其真实姓名为“王超”，即本案被告。 一审法院认为，此十七案系著作权侵权纠纷。本系列案的争议焦点在于华风雅图公司是否拥有涉讼作品的著作权，一审法院从以下几方面予以考量： 首先，依据《中华人民共和国著作权法》，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。涉讼作品由背景画作和前景照片组合而成，作者根据自己对整体作品主题的构思选择模特、道具等元素、设计场景进行摄影；同时对背景图片进行选择，按照特定编辑要求的利用数字技术将照片与背景进行编排；该等选择和编排为智力创作，作者付出了创造性劳动，符合独创性要求，故涉讼作品应为汇编作品。 其二，依据《中华人民共和国著作权法》的规定，汇编作品的著作权由汇编者享有。根据华风雅图公司提交的《作品登记证书》和《创作说明》以及摄影作品的原始数据，可以证明关健为涉讼作品的汇编者，登记时作品的著作权由上海品望文化发展有限公司享有。针对王超提出的以下几点答辩意见：1.涉讼作品作者关键不享有背景图片的著作权；2.涉讼作品包括了人物肖像，有侵犯他人肖像权的可能；3.涉讼作品由张东新将背景素材模板与人物图片PS合成，张东新才是本案涉讼作品的作者，故涉讼作品为侵权作品，不享有著作权。对以上第1点答辩意见，一审法院认为，汇编元素的著作权不影响汇编作品的作者享有著作权，如汇编作者在使用元素时有侵权行为，被侵权人可以通过其他另案解决。对第2点答辩意见，《中华人民共和国著作权法》第二条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，第二十一规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外”，双方当事人对涉讼作品人物照片部分作者为关健均无异议，在王超未就涉讼作品人物照片部分著作权应归肖像权人所有提出相反证据的情况下，涉讼作品人物照片部分的著作权人应为作者关键，如照片著作权人对肖像权人有侵犯肖像权的行为，被侵权人可另寻法律途径解决。对第3点答辩意见，王超明确其提交的张东新教学视频于2016年3月1日录制，该时间晚于涉讼作品登记证书记载的首次发表/出版/制作日期2016年2月15日，结合华风雅图公司提交的张化远（别名张东新）本人出具的声明，其中明确《孕童亲子》系列作品系由关键及其聘请的创作团队独立创作完成的作品，张化远（别名张东新）曾是该创作团队的其中一员，一审法院认定关健为涉讼作品的汇编者，登记时作品的著作权由上海品望文化发展有限公司享有。对王超的上述3点答辩意见，一审法院均不予采纳。 其三，华风雅图公司与上海品望文化发展有限公司签订的《系列美术作品著作权转让合同》合法有效。 综上，华风雅图公司通过受让方式取得并享有本案涉讼作品的著作权。 经比对，此十七案被控侵权作品与华风雅图公司诉请保护作品的构成相同。华风雅图公司提供的证据足以证明王超在自己经营的网店中销售侵权商品，鉴于王超并未证明其发行复制品有合法来源，故其行为侵犯了华风雅图公司对涉案作品享有的发行权。此外，王超未经授权，擅自将与涉案作品相同的图片上传到互联网，向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，且无法举证证明其有合法来源或其行为系合理使用，其行为侵犯了华风雅图公司对涉案作品享有的信息网络传播权。 关于赔偿损失的具体数额，鉴于华风雅图公司未提交证据证明其因被侵权而遭受的实际损失及王超的违法所得数额，本院综合考虑涉案作品的类型、知名度、华风雅图公司为制止侵权行为所支付的合理开支、王超的过错程度、侵权情节、侵权作品的销售价格及网页载明的销量等因素，酌情判定王超赔偿华风雅图公司经济损失及合理支出每案4000元，十七共计68000元。华风雅图公司诉请的经济损失及合理开支过高部分，一审法院依法予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项、第十条第一款第（六）、（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、王超立即停止侵害华风雅图公司涉案汇编作品著作权的行为，立即删除网店中使用的涉案图片并停止销售侵害涉案汇编作品著作权的侵权商品；二、王超应于判决生效之日起十日内赔偿华风雅图公司经济损失及合理支出每案4000元，十七案共计68000元；三、驳回华风雅图公司的其他诉讼请求。每案受理费25元，十七案共计425元，由王超负担。上述费用华风雅图公司已预付，王超应当在判决生效之日起十日内迳付华风雅图公司。 本院二审期间，上诉人王超提交如下证据：1.民事判决书（来源于罗湖区人民法院），用于证明涉案作品并非美术作品，而是将现有的背景素材与人物通过图像处理软件进行编辑、合成调色等方法制作出来的演绎作品，华风雅图公司无法提供背景素材的出处，也未提供原始的背景素材，该判决每张图片赔偿200元，希望法院认真参考。2.华风雅图公司涉案作品形成演示图（来源于王超制作），用于证明涉案作品并非华风雅图公司原产，所有背景来源现有素材，仅在原有背景中加入人物进行PS合成，涉案作品并非美术作品。3.涉案作品的背景图片来源于知名画家作品的证据（来源于王超），用于证明涉案作品大量使用了知名画家的画作，将他人合法作品做修改登记自己的版权，涉嫌侵害他人合法权利，不应获得保护。4.涉案作品创作背景、创作过程、华风雅图公司与其代理律所广东华埠律师事务所关联关系、华风雅图公司与上海品望公司关联关系（来源于网络页面），关系图（来源于王超制作），用于证明涉案作品并非美术作品，其作品创作过程简单，价值低，华风雅图公司代理律师事务所非正常维权。被上诉人华风雅图公司质证认为，王超提供的证据并非是新证据，华风雅图公司就证据1的民事判决书已提起上诉。 本院认定，王超二审提交的民事判决书并未生效，其提交的其他证据不属于二审程序中新的证据，且不影响本系列案基本事实的认定，本院不予采信。 本院经审理查明：二审法庭调查时，上诉人主张其在一审期间已经删除了被控侵权作品。被上诉人华风雅图公司确认上诉人已经删除涉案图片以及已经停止销售、许诺销售侵害涉案作品著作权的商品的事实。 本院对一审判决查明的其他事实予以确认。 案经本院调解，双方当事人无法达成一致意见。 本院认为，本系列案为著作权侵权纠纷。一审判决认定被上诉人通过受让方式取得并享有涉案作品的著作权，双方当事人均无异议，本院对此予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：一、涉案图片属于何种类型的作品；二、王超是否侵害了华风雅图公司对涉案作品享有的发行权、信息网络传播权；三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。 一、关于涉案图片属于何种类型的作品的问题 依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。华风雅图公司请求保护的图片属于何种类型的作品是本系列案审理的关键，本院对此分析如下： 首先，华风雅图公司诉请保护的图片包括前景和背景两部分。前景部分为作者关健对模特、道具等进行拍摄形成的图片，体现了作者对题材、场景、人物造型、拍摄角度、距离、光线等个性化的选择，具有独创性，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十项“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”的要求，属于摄影作品。背景部分为关健从网络上选取的与前景摄影作品风格相匹配的工笔画、国画、传统建筑或家具的图片，该部分内容并非关健所创作，关健对该部分内容不享有著作权，因此，华风雅图公司无权主张背景部分的著作权。其次，关健通过图像编辑软件将前景和背景合成涉案图片，部分图片添加中国古诗词等文字，该合成图片是否形成了新的作品，假如形成新的作品，该作品属于何种类型的作品？华风雅图公司认为，涉案作品系作者按照特定作品的要求利用数字技术将人物形象与背景等进行创作的智力成果，具有独创性，符合我国著作权法有关美术作品的规定，应当认定为美术作品。本院对此认为，我国著作权登记采取自愿登记制，著作权登记机关仅进行形式审查，不能仅根据版权登记证书认定涉案合成图片为美术作品。判断涉案合成图片是否形成新的作品以及形成何种作品，应根据该合成作品的创作方式、创作结果、是否具有独创性等因素进行审查判断。本系列案中，涉案图片为作者采取将前景摄影作品复制、放大、缩小等方式，结合背景素材通过图像处理软件进行合成、调色制作，该创作方式并未在已有作品上形成以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的新的美术作品，不属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定的美术作品。虽然作者对已有作品作了细微更改，但是更改内容与原作品不存在可以被客观识别的显著差异，未对原表达加以发展形成新表达，亦不属于《中华人民共和国著作权法》第十二条规定的“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品”，不构成演绎作品。王超上诉主张涉案作品为演绎作品缺乏依据，本院不予采纳。虽然作者根据前景摄影作品的主题选择了相匹配的背景素材，但是前景与背景的内容前后结合，编排方式唯一，没有体现作者的独特选择或特殊编排，不满足独创性的要求。同时，虽然作者在部分图片中添加了中国古诗词等文字，但选择和编排空间有限，独创性低。因此，该合成图片亦不符合《中华人民共和国著作权法》第十四条规定的“对其内容的选择或者编排体现独创性的作品”，不构成汇编作品。综上，华风雅图公司的合成图片未形成新的作品，其有权主张权利的作品为前景部分的摄影作品。一审认定涉案作品为汇编作品不当，本院予以纠正。 二、关于王超是否侵害了华风雅图公司对涉案作品享有的发行权、信息网络传播权的问题 《中华人民共和国著作权》第十条第一款第六项规定，发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行行为的构成应满足两个要件，一是该行为面向公众提供了原件或复制件，二是该行为以转移作品有形载体所有权的形式提供作品的原件或复制件。本系列案中，华风雅图公司提交的（2018）字赣洪城证内字第22627号公证书显示，王超在其经营的淘宝店铺提供与华风雅图公司请求保护的涉案作品相同的图片作为古风亲子孕妇摄影素材模板，销售单价为4元，属于向不特定公众提供涉案作品，但是王超销售的素材并非有形载体，其行为不发生作品有形载体所有权或占有的转移，华风雅图公司亦未提供证据证明涉案作品原件或复制件的有形载体所有权或占有发生了转移。一审认定王超侵害了华风雅图公司对涉案作品享有的发行权不当，本院予以纠正。王超未经华风雅图公司许可，擅自将与涉案作品相同的图片上传到互联网，其行为侵犯了华风雅图公司对涉案作品享有的信息网络传播权，王超应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于王超二审中提出的涉案作品的背景图片涉嫌侵害他人合法权利的主张，如涉案作品背景图片侵犯了他人合法权利，被侵权人可另循法律途径解决，与本系列案不属同一法律关系，不影响王超在本系列案中应承担侵权的民事责任。 三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题 依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本系列案中，因双方当事人均未提交证据证明权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，本院综合考虑以下因素:1.华风雅图公司并非涉案作品的作者，且未提供受让涉案作品著作权所支付转让费用的相应证据，无法查明其为取得涉案作品著作权付出的成本；2.涉案作品为摄影作品，华风雅图公司并未提供充分证据证明涉案作品拍摄成本较高或者具有较高的知名度及市场价值；3.被诉侵权人王超为淘宝网的个体工商户，被诉侵权行为为侵害信息网络传播权，淘宝网的销售页面显示涉案图片的价格为每件4元，交易成功6件，累计评价32件，可见王超因侵权所获利益十分有限。虽被诉图片的销售页面显示库存量大，但因被诉图片系电子图片，库存量不能证明王超经营额巨大、侵权行为严重；4.华风雅图公司未提交实际支付的律师费票据，且华风雅图公司批量维权，其公证费和律师费应合理分摊。综上，本院酌情确定王超赔偿华风雅图公司经济损失及维权合理开支每案500元，十七案共计8500元。王超关于一审判赔金额过高、应调低赔偿金额的主张，本院予以支持。 此外，鉴于双方当事人在二审中确认王超已删除侵权图片，主动停止了侵权行为，故判令王超停止侵权已无必要，本院撤销一审判决第一项即有关停止侵权的判项。 综上所述，上诉人王超的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初24745-24761号民事判决第一、三项； 二、变更深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初24745-24761号民事判决第二项为：王超应于本判决生效之日起十日内赔偿华风雅图（深圳）文化传播有限公司经济损失及合理支出每案500元，十七案共计8500元； 三、驳回华风雅图（深圳）文化传播有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费每案受理费25元，十七案共计425元，由王超负担；二审案件受理费850元，由王超负担425元，华风雅图（深圳）文化传播有限公司负担425元。华风雅图（深圳）文化传播有限公司、王超已分别交纳一、二审案件受理费，双方均同意诉讼费由败诉方迳付胜诉方，双方各自应负担的数额相抵后，无需再迳付对方。 本判决为终审判决。 审判长  卢艳贝 审判员  许海锚 审判员  刘 燕 二〇二〇年四月三十日 书记员  陈 波 书记员  付斯琦