广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初24521号原告：深圳市欣永鸿贸易有限公司，住所地深圳市福田区梅林街道梅都社区环林街**绿化大厦1A-B09。法定代表人：齐召义，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈鹏翔，广东政乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张智斌，广东政乾律师事务所律师。被告：广州云山大酒店有限公司，住所地广州市越秀区先烈中路云鹤北街**。法定代表人：兰燕。委托诉讼代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。被告：潘国山，男，1974年12月13日出生，汉族，住广州市越秀区。被告：兰燕，女，1976年10月16日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。上述两被告共同委托诉讼代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。上述两被告共同委托诉讼代理人：王明新，广东广信君达律师事务所律师。第三人：深圳市永益财富管理有限公司，住所地深圳市福田区福华三路与金田路交汇处卓越世纪中心**楼1307（仅限办公）。法定代表人：齐勇义。第三人：广州百特物业管理有限公司，住所地广州市越秀区大德路******。法定代表人：兰海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。第三人：黄斌，男，1990年2月15日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：柯宇，广东华商律师事务所律师。原告深圳市欣永鸿贸易有限公司与被告广州云山大酒店有限公司（以下简称云山大酒店）、潘国山、兰燕，第三人深圳市永益财富管理有限公司（以下简称永益公司）、广州百特物业管理有限公司（以下简称百特公司）、黄斌债权人代位求偿权纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈鹏翔、张智斌，三被告及第三人百特公司的共同委托诉讼代理人向金波，第三人永益公司的法定代表人齐勇义，第三人黄斌的委托诉讼代理人柯宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉请求判令：1、三被告在其欠付第三人债权范围向原告支付本金19317672元及利息（利息以每月2%计算至本息全部清偿之日止，利息暂计至2019年5月1日共25887038元）；2、三被告承担本案的诉讼保全费、担保费及原告律师费。事实和理由：原告从2012年6月13日起至2014年5月28日，以月息2分的利率向第三人永益公司借款19317672元，截至2019年5月1日，第三人永益公司未归还本金19317672元，利息25887038元。第三人向原告承诺在2019年5月31日前还清本息，但至今仍未履行还款义务。2012年11月12日，被告云山大酒店实际控制人潘国山、兰燕以第三人百特公司名义向第三人永益公司借款4000万元，用于购买被告云山大酒店的款项支付；因第三人永益公司资金回笼不及时，其账上仅有1000万元款项出借，因此第三人黄斌出借3000万元，约定待资金回笼后由第三人永益公司在借款期限内提前归还3000万元款项给第三人黄斌，第三人永益公司代第三人百特公司、潘国山、兰燕等向黄斌还款3000万元后由三被告向第三人永益公司偿还4000万元款项及利息，此后，由于被告云山大酒店一直未如期销售没有资金，三被告未对该部分款项进行偿还，为此将该笔款项本金部分签订了以房抵债的协议即《购房协议》；此后，由于被告云山大酒店抵债房产未过户，为保障资金偿还，三被告和第三人永益公司约定将云山大酒店的部分股权转让给第三人永益公司，由于第三人永益公司欠付原告债权，第三人永益公司无法归还款项，且在原告不知情的情况下将原告的股权转让给其他方，极大的侵犯了原告权利。综上所述，根据合同法第七十三条提起诉讼。为维护原告的合法权益，请法院依法支持原告的诉讼请求。三被告共同辩称：本案不存在原告行使代位权的要件事实，第三人永益公司对三被告并不享有到期债权。理由如下：一、原告没有证据证明第三人永益公司与百特公司存在4000万元的民间借款关系。1、涉案《借款合同》的借款人为百特公司，出借人为黄斌，第三人永益公司并非出借人；2、根据原告提供的银行流水，日期为2012年11月28日汇付给第三人百特公司款项100万元的主体并非第三人永益公司而是其法定代表人齐勇义；日期为2012年12月4日金额为4809161元的款项的汇款人亦为齐勇义，收款人为被告潘国山；日期为2012年12月31日金额为15.6万元的款项汇款人为齐勇义，收款人不详。由此，原告主张的该等款项与涉案《借款合同》无法形成对应关系，该等款项不能认定为借款合同项下的款项，也不能作为认定永益公司向百特公司提供借款1000万元的依据；3、根据原告提交的《还款确认函》，黄斌确认其向第三人百特公司实际提供的借款金额为3000万元。综上，根据原告提供的证据，其在本案中主张向第三人百特公司提供了涉案《借款合同》中的1000万元借款，其通过第三人黄斌向百特公司提供了涉案《借款合同》中的3000万元借款，与客观事实不符；上述证据反映的客观事实是第三人黄斌与百特公司形成借贷关系，黄斌向百特公司的借款金额为3000万元，而通过齐勇义账户与第三人百特公司、潘国山之间的款项往来，均与涉案《借款合同》无关，不能认定为第三人永益公司与百特公司形成借贷关系；二、原告主张第三人永益公司代百特公司、潘国山、兰燕向第三人黄斌还款3000万元与客观事实不符；在本案中，原告主张永益公司于2012年12月至2013年1月向黄斌汇付款项3000万元，并据此主张第三人永益公司系代第三人百特公司、被告潘国山、兰燕向第三人黄斌还款；对此，原告的该等主张不能成立，理由如下：1、根据原告提供的证据，不能证明该等款项的汇款人为第三人永益公司（第三人在庭审中确认汇款账户系齐勇义的账户），也不能证明收款人为第三人黄斌；2、即使该等款项系汇付给第三人黄斌，根据《保证担保合同》，该等清偿行为系保证人齐勇义向黄斌履行保证担保责任。综上，本案不存在第三人永益公司代第三人百特公司、被告潘国山、兰燕向第三人黄斌还款3000万元的事实，第三人永益公司不能因为齐勇义对第三人黄斌履行担保责任而对本案三被告享有债权；三、即使第三人永益公司以齐勇义为其法定代表人为由，主张齐勇义向第三人黄斌支付款项是代表永益公司向其进行清偿的理由成立，也不能产生第三人永益公司对三被告享有到期债权的法律效果。理由如下：1、根据原告提供的证据显示，三被告与涉案借款的关系，仅限于三被告作为保证人与第三人黄斌签订的《保证担保合同》。三被告认为该合同没有成立，因为乙方第三人黄斌、子方田启超均没有签字。此外，被告云山大酒店的担保行为违反了公司法第十六条的规定，依法应属无效；2、即使该担保合同已成立并生效，在第三人永益公司向黄斌履行了担保清偿义务的情况下，基于如下理由，其也不能向三被告主张债权：首先，第三人永益公司没有向债务人即第三人百特公司进行追偿。根据担保法司法解释规定，连带责任保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担的规定，履行了担保责任之后的保证人，其要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额对应的是向债务人不能追偿的部分。在本案中，第三人永益公司根本未向债务人百特公司进行追偿，在此情况下，第三人永益公司无权向三被告进行追偿；第三人永益公司对第三人百特公司，本案中也不存在向债务人不能追偿的部分；其次，第三人永益公司对第三人百特公司以及三被告享有的追偿权已超过诉讼时效。担保法司法解释第四十二条规定，保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。原告主张其已于2013年1月7日前向黄斌清偿了3000万元，其追偿的诉讼时效应从2013年1月7日起算，计至2015年1月6日。事实上，第三人永益公司并未向第三人百特公司以及三被告主张追偿权。据此，即使第三人永益公司对第三人百特公司及三被告的追偿权，也已过诉讼时效；再次，第三人永益公司对三被告享有追偿权且未超过诉讼时效，三被告承担的责任也仅是按比例分担。根据保证担保合同的约定，保证担保人有10位，第三人永益公司承担担保责任支付金额为3000万元，每位保证人平均分担的金额为300万元；如果除去未签名的田启超，保证担保人有9位，每位保证人应分担的金额为333万元。据此，原告对三被告行使代位权没有事实和法律依据，其诉讼请求应全部驳回。第三人永益公司述称：同意原告的诉讼请求，对于原告主张的事实均予以确认，首先对于原告的借款金额19317672元予以确认，月利率以2%计算予以确认，其次，第三人永益公司法定代表人齐勇义和被告潘国山、兰燕都是好朋友，被告潘国山、兰燕收购被告云山大酒店缺少资金向第三人提出借款4000万元，鉴于当时第三人永益公司账上只有1000万元，所以第三人永益公司找到合作伙伴第三人黄斌凑齐3000万元，一共4000万元出借给被告云山大酒店并签署了借款合同和保证担保合同、借据，被告潘国山、兰燕从未认为该笔借款属于黄斌，直接与第三人进行沟通，在后期无法偿还债务的情况下，被告广州云山大酒店有限公司于2015年4月3日签订购房协议，其中就已经清晰表达被告广州云山大酒店有限公司、潘国山、兰燕欠第三人永益公司借款不止4000万元，并且愿意以房产承担债务，清晰的显示了被告云山大酒店清楚该笔借款并且愿意偿还，在2016年5月30日由于被告云山大酒店无法过户房产，又主动把被告云山大酒店的控股股东即第三人百特公司的56.7%股权变更至原告名下，也清晰的显示了第三人百特公司未偿还第三人的债务，愿意积极履行偿还的义务，截止到2019年9月5日，被告潘国山、兰燕都在积极的和第三人永益公司沟通，想尽办法偿还债务，并没有任何主观上的对抗和否认。第三人百特公司述称：1、第三人百特公司确认其与黄斌之间存在真实的民间借贷关系，实际借款金额为3000万元，对于原告诉称第三人永益公司向百特公司提供了案涉借款合同中的1000万元，百特公司不予认可，与客观事实不符，其中500万元分两笔（一笔为400万元，另一笔是100万元，该两笔款项性质为往来款，并非案涉借款合同中的借款）；2、第三人百特公司在第三人永益公司声称其已向黄斌清偿了3000万元后，百特公司分别于2014年8月5日、2014年9月4日通过广州菲尔特物流有限公司（以下简称菲尔特公司）向永益公司汇付款项合计3000万元，已经清偿了永益公司向黄斌支付的3000万元，因此，第三人百特公司对第三人永益公司不存在案涉原告所主张的债务；3、对于第三人永益公司于2012年11月13日、2012年11月28日向百特公司汇付的往来款合计500万元，百特公司已经于2014年8月19日、2014年8月28日通过菲尔特公司向永益公司汇付款项合计500万元，已经清结了双方之间的往来款500万元；4、由于第三人百特公司是根据第三人永益公司有关其已向黄斌清偿了3000万元而向第三人永益公司支付了相关款项，对于永益公司是否真实向黄斌履行了清偿，第三人认为本案中仍应查明；4、对于被告云山大酒店来说，他于2015年4月3日根据双方债权的事实，替换了一个还款方式，用于归还对应的担保责任，正是由于该担保责任未得到有效落实，才导致原告起诉三被告及第三人百特公司。第三人黄斌述称：第三人黄斌出借涉案款项是委托深圳市蒂珂珠宝有限公司分6笔各500万元向百特公司共转款3000万元。其后齐勇义、永益公司向黄丹燕、黄春湖以及深圳市霓尚贸易有限公司还款3000万元即归还第三人黄斌出借的3000万元，在款项结清之后第三人黄斌把所有合同的原件交付给齐勇义。原告围绕诉讼请求依法提交了借款合同、保证担保合同、借据、还款承诺书、还款确认函、购房协议、第三人永益公司法定代表人齐勇义的银行流水、民生银行的对账单、第三人永益公司向被告支付款项明细、微信聊天记录、借款及还款确认书、第三人永益公司委托江西中海税务师事务所向第三人百特公司出借400万元的银行流水、准予变更登记（备案）通知书等证据，第三人百特公司依法提交了协议、业务回单、对账单、电子银行交易回单、对账单等证据，第三人黄斌依法提交了电子回单等证据三被告未提交任何证据，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。对案件事实，本院认定如下：原告于2012年6月13日至2014年5月28日通过案外人西藏肯思考投资咨询有限公司（以下简称肯思考公司）向第三人永益公司出借款项34笔合计19317672元，第三人永益公司分别于2012年12月31日出具《借据》，载明收到肯思考公司转账的七笔借款合计365.5772万元，按照月息2分计算利息；于2013年12月31日出具《借据》，载明：收到肯思考公司转账的款项23笔合计1462.87万元，双方按照月息2分计算利息；于2014年12月31日出具《借据》，载明：收到肯思考公司转账的款项4笔合计103.32万元，双方按照月息2分计算利息。2019年5月1日，第三人永益公司（借款人一）、第三人永益公司法定代表人齐勇义（借款人二）、原告（出借人）、肯思考公司（确认人）共同签订《借款及还款确认书》，约定：自2012年6月13日至2014年5月28日，肯思考公司将总计款项19317672元出借给第三人永益公司、齐勇义，该款项实际为肯思考公司按照原告指示出借给借款人第三人永益公司及齐勇义，原告为该笔款项实际债权人；截止2019年5月1日，第三人永益公司及齐勇义实际欠付原告本金19317672元，借款人第三人永益公司及齐勇义承诺在2019年5月31日之前还清。2012年11月13日，第三人百特公司（借款人）与第三人黄斌（出借人）签订《借款合同》，约定：第三人百特公司因资金需要，向第三人黄斌借款，第三人黄斌同意提供此项借款，借款金额为4000万元，双方约定利息为1.8%/月，每月14日前支付利息，借款用途弥补第三人百特公司流动资金不足；第三人黄斌无需征得第三人百特公司的同意，可将第三人黄斌在该合同项下的权利转让给他人；第三人百特公司不依该合同的约定付足应付的任何款项、费用，第三人黄斌可以任何途径或方式追索，由此引起的一切费用由第三人百特公司承担；第三人黄斌为保障本审利益先行垫付的费用，第三人黄斌有权随时向第三人百特公司追讨，并从第三人黄斌实际支付费用之日起按人民银行的贷款基准利率计收利息；第三人百特公司指定如下银行账号接收借款的账号，第三人黄斌付款至如下账号，视为第三人百特公司收到款项：户名百特公司，账号36×××96，开户行工行广州庙前直街支行等。同日，第三人百特公司（甲方、借款人）、第三人黄斌（乙方、出借人）与被告云山大酒店（丙方、保证人1）、第三人永益公司（庚方，保证人5）、被告潘国山（辛方，保证人6）、被告兰燕（癸方，保证人8）等签订《保证担保合同》，约定：为保证第三人黄斌债权的需要，应第三人百特公司的请求，保证人同意为第三人百特公司在《借款合同》项下的债务提供保证担保，保证范围为《借款合同》项下的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，保证期间为《借款合同》约定的借款期间届满之日起两年，保证人的保证方式为连带责任保证等。同日，第三人永益公司向第三人黄斌出具《还款承诺书》，声明：根据第三人百特公司出借合同，作为保证人之一，第三人永益公司承诺在2013年1月14日前，代第三人百特公司提前归还3000万元借款。2012年11月14日，第三人黄斌指定深圳市蒂柯珠宝有限公司向第三人百特公司上述约定账户分6笔转账合计3000万元。第三人永益公司法定代表人齐勇义用其名下的账户向第三人黄斌指定的黄丹燕、黄春湖、深圳市霓尚商贸发展有限公司转账合计3000万元，第三人黄斌确认收到第三人永益公司的上述还款。在本案审理过程中，依三被告申请，本院将上述《借款合同》中的借贷双方黄斌与百特公司追加为本案第三人。庭审中，出借人第三人黄斌表示当时因为借款人第三人百特公司需要资金4000万元，齐勇义的资金不够，向让黄斌拆借3000万元，借款合同中约定黄斌出借3000万元，第三人永益公司作为保证人。第三人永益公司按照合同约定履行了保证责任，黄斌就将相关的合同原件交换给第三人永益公司，没有签订任何债权转让协议，另外的1000万元按照当时约定由齐勇义自行出借，借款的流程第三人黄斌不清楚，与其无关。三被告及第三人百特公司表示上述3000万元主要用于收购云山大酒店。第三人百特公司属于兰氏家族的家族企业，第三人百特公司法定代表人兰海是被告兰燕的哥哥，被告潘国山是被告兰燕的妹夫，当时该款的实际使用人是兰氏家族，但目前云山大酒店的实际控制人是案外人。另外1000万元没有履行。第三人永益公司表示该1000万元已履行，由齐勇义转给第三人百特公司100万元，由案外人江西中海税务师事务所转给第三人百特公司400万元，由齐勇义转给被告潘国山4809161元，另有190839元，第三人永益公司以现金形式支付给被告潘国山。为证明第三人永益公司享有上述1000万元债权，原告向本院提交了银行流水及借据。银行流水中涉案账目如下：1、第三人永益公司委托案外人江西中海税务事务所账户（开户行中国工商银行南昌市北京路支行，账号15×××55）于2012年11月13日向第三人百特公司账户（开户行不详，账号36×××96）转账400万元，备注往来款；2、齐勇义账户（开户行不详，账号62×××88）于2012年11月28日向第三人百特公司账户（开户行不详，账号36×××59）转账100万元；3、齐勇义账户（开户行不详，账号62×××88）于2012年12月4日向潘国山账户（开户行中国工商银行股份有限公司广州庙前直街支行，账号62×××81）转账4809161元。同日，被告潘国山向齐勇义出具《借据》，载明：今有潘国山收到齐勇义先生500万元，借款期限（2012年12月4日至2013年3月3日），其中收取现金190839元，通过银行转账合计4809161元，并委托齐勇义转账至前述账户；三被告对于该证据的真实性予以确认，但不确认其证明对象，称该流水显示的账号为齐勇义的个人账号，即使第三人永益公司已向第三人黄斌清偿了3000万元，也只能视作第三人永益公司向第三人黄斌履行了担保责任，第三人永益公司因此享有的法律权利仅为先向第三人百特公司进行追偿，在追偿无法清偿的部分可以要求其他保证人平均分摊清偿金额。根据该流水显示，第三人永益公司履行担保责任的最后期限为2013年1月7日，其向三被告和第三人百特公司追偿的诉讼时效应当是该日期起算，据此计算，第三人永益公司对被告百特公司和三被告的诉讼时效已过；2012年12月4日齐勇义向潘国山转账的4809161元我方确认收到，但该款项不属于涉案借款，而是潘国山与齐勇义之间的资金往来。第三人黄斌认为上述证据与其无关，不予质证。为证明被告云山大酒店对涉案4000万元的债务构成债的加入，原告向本院提交了：1、2015年4月3日，被告云山大酒店、潘国山（甲方）与第三人永益公司及法定代表人齐勇义（乙方）签订的《购房协议》，约定：甲乙双方确认，乙方在2011年11月至2014年8月已经出借款项中，提取4000万元作为云山物业的购房定金，经协商，现锁定购买以下物业：甲方确认，现以云山国际B栋201、207、208、209、212、213、301、304、307、308、309、311、312、313、401、403、404、405、406、408、409、410、411、413、501、503、504、506、507、508、509、510、511、512、513、601、603、604、605、606、607、608、609、610、611、612、613、701、708、709、710、711、712、713共计2379.84平方米，C栋208、216、217、218、219、220、221、222、223、301、302、305、309、310、311、315、317、319、323共计914.72平方米，合计3294.56平方米，以每平方米单价（B栋带装修，C栋不含装修）24000元共计作价7906.9万元，出售给乙方；乙方同意上述物业授权给袁耀东（身份证号）和王毅（身份证号）全权处置变现，授权书为不可撤销授权；乙方或乙方授权人需支付对应的金额（该金额含在总购房款7999.5万元内）到长城资产管理有限公司对应的保证金账户，进行上述物业的涂销；甲乙双方确认于2015年4月10日前签订正式购房合同，细节内容以正式购房合同为准；该协议生效后，乙方不得再向甲方主张该协议标的金额下的债权及利息；乙方授权甲方继续快速销售上述物业，销售每套物业后，支付给乙方下列对价款即放弃该套物业认购权：对价款=物业面积*24000*50%。下方甲方签章处加盖被告云山大酒店公章并由授权代表人潘国山签字，乙方签章处由第三人永益公司盖章并由授权代表人齐勇义签字，原告表示该协议是债务清偿协议，通过这份协议可以还原第三人永益公司与本案被告潘国山、云山大酒店之间真实的借款情况。被告潘国山、云山大酒店在协议上签字确认，属于对本案债务债的加入，所以第三人永益公司是本案被告的债权人；2、齐勇义与兰燕的微信聊天记录：齐勇义：“兰燕，大齐总和家姐对于潘国山推诿的心态很恼火，认为连个借款明细账都不愿意确认，后面云山大酒店剩余1万平方米销售面积进入归还欠款的时候，在此耍赖怎么办？兰燕，你让我怎么回答？”兰燕：“齐总，不会的，老潘现在也是顾忌较多，他应该有他的理由；再说潘不是说给他一个月的时间他查流水吗？我会督促他的，放心吧！”齐勇义：“兰燕，老潘的流水可以先行搁置，那个是个利息返点和付息衍生出来的，问题不大。而是老潘的狂言导致大齐总和家姐，都认为后期云山大酒店剩余一万平方米销售进入还款期时，再不配合，那我们这个最大债权人就拿不到分文了，这个才是核心问题！也是需要我们共同努力，去消除的隐患，这个时候我们两个家族都经不起一点折腾。从借款广州百特物业4000万承债式收购云山大酒店到现在，整整七年，我们两家付出代价太大了，这个时候稳定和谐压倒一切！任何不利的因素，我们都要努力去化解，你说呢？”兰燕：“齐总，我觉得目前最重要的还是以大局为重，只要项目顺利了一切都会好起来的。”齐勇义：“在大局为重的状态下，请兰燕换位思考，如果我是老潘明显露出不配合的姿态，你们如何保护自己的权益，安心等待云山大酒店销售后归还担保欠款？”第三人齐勇义向本院提交了：3、被告兰燕出具的《齐总资金明细表》及双方在该表对账时的录音，《齐总资金明细表》记载：2012.11.13，付款单位江西中海，收款单位百特物业，金额400万元，备注：付利息；2012.11.14，付款单位揭商，收款单位百特物业，金额3000万元，备注：投资云山；2012.11.28，付款单位揭商，收款单位百特物业，金额100万元；2012.11.14，付款单位揭商，收款单位百特物业，金额3000万元，备注：投资云山等。在该对账单的上方，注有“新以此份为准。2019.5.22”手写字迹；4、被告云山大酒店（委托人1）、被告潘国山（委托人2）、第三人永益公司（委托人3）、齐勇义（委托人4）与袁耀东（受托人1）、王毅（受托人2）共同签订的《不可撤销授权委托书》，约定：上述委托人1、委托人2、委托人3、委托人4、在本委托书中统称“委托人”，在该委托文件中的责任、权利、义务均等；上述受托人1、受托人2在该委托书中统称“受托人”，在该委托文件中的责任、权利、义务均等；该委托文件中，委托人及受托人一致承认该次的委托事项是根据委托方与受托方于2015年4月2日签署的《抵债购房协议》约定为基础设立的；经委托人研究决定：在完成下列任意房屋的抵押涂销手续后，同意将属于委托人开发的物业广州云山国际（地址（地址：广州市越秀区先烈中路云鹤北街**栋201、207、208、209、212、213、301、304、307、308、309、311、312、313、401、403、404、405、406、408、409、410、411、413、501、503、504、506、507、508、509、510、511、512、513、601、603、604、605、606、607、608、609、610、611、612、613、701、708、709、710、711、712、713共计2379.84平方米，C栋208、216、217、218、219、220、221、222、223、301、302、305、309、310、311、315、317、319、323共计914.72平方米，合计3294.56平方米里已涂销房屋的交易处置权全面交受托人全权处置。并且由受托人全权负责收款，用以抵偿委托人欠受托人的债务。该委托书有效期：自该文件签署之日起6个月内；受托人在此不可撤销地授权受托人办理上述委托事项，并承诺受托人在委托权限范围内签署的一切有关文件，委托人均予以承认并自愿承担相关的法律责任；三被告表示证据1购房协议的签订背景及原因是：2015年4月，齐勇义找到被告潘国山，表示他们家族有债务危机希望被告云山大酒店配合签订一份购房协议，能够证明他们取得了很多房产，以此对齐勇义作交代，在此背景下签订了购房协议。当时被告潘国山也怕说不清楚，在协议中作了约定，把房产抵押给长城公司，要求齐勇义、第三人永益公司支付7999.5万元至长城公司账户，涂销房产的抵押。签订之后，齐勇义没有给付相应款项，合同没有实际履行。此协议与本案债权没有对应关系。被告潘国山确认证据1中的潘国山的签名的真实性，但认为该购房协议并未实际履行，也没有按照该协议约定签订正式的购房合同，第三人永益公司也没有按照该协议的约定将相关款项支付到长城资产管理有限公司的保证金账户；被告云山大酒店不确认证据1中云山大酒店公章的真实性，在2015年4月云山大酒店的公章已由合作方共管，该协议中有关购房款及定金与本案争议的借款及相关债务没有关联性；第三人百特公司对证据1的真实性、合法性及关联性均不予确认，原告主张被告云山大酒店是对案涉借款向第三人永益公司提供担保没有依据；三被告对证据2的真实性予以确认，但不确认其证明内容，表示微信中被告兰燕并没有确认与第三人永益公司之间的债务，并且根据齐勇义的微信内容来看，被告潘国山是不确认对第三人永益公司的债务的，并且整个微信聊天内容中，均没有明确第三人永益公司的法律地位，也没有提及具体的债务情况。被告百特公司对证据2的真实性予以确认，关联性不予确认，认为该微信内容并未确认涉案借款的意思表示；第三人永益公司对证据1、2的真实性均予以确认，表示截至2015年4月3日，被告云山大酒店实际欠第三人永益公司金额远远大于4000万元，但是和本案金额没有关系，对于原告的主张第三人永益公司认为现有的证据足以支持其诉讼请求，所以没有列出其他的证据和流水。原告对证据3的真实性、关联性、合法性予以确认，该证据证明了第三人永益公司与第三人百特公司之间有1个多亿资金的往来，该份证据与购房协议相互印证，证实被告拖欠第三人永益公司借款。被告兰燕确认“新以此份为准。2019.5.22”是其亲笔手写，对该字迹的真实性予以确认，表示该明细表示应齐勇义的要求出具的，该明细表中有关收款明细中齐勇义一方的明细是齐勇义提供的，有关该资金的用途是被告兰燕凭记忆标准在备注栏中的，有些资金实际用途与备注不符，还款明细中的还款情况并未与被告潘国山以及相关出款单位进行核实，可能存在遗漏还款金额的问题，该明细表属于被告兰燕的个人行为，不代表被告潘国山、云山大酒店及第三人百特公司，被告兰燕仅持有被告云山大酒店3%股权，未经股东会授权，被告兰燕不能对外代表被告云山大酒店。原告对上述证据4的真实性、合法性、关联性均予以确认，称该证据证明三被告授权第三人永益公司全权交易处置被告云山，并有委托第三人永益公司全权收款，用以抵偿本案三被告前第三人永益公司的借款，该证据与购房协议相互印证，可证明三被告仍拖欠原告至少4000万元的事实；被告潘国山、云山大酒店及第三人百特公司对证据3内容的真实性暂无法确认，被告兰燕、潘国山家族与齐勇义家族之间最终结算并没有完成。内容即使是真实的，也不能证明本案原告的主张，三被告及第三人百特公司对录音证据的真实性不予确认，称该证据与本案讼争事实和待证事实之间没有关联性，本案系代位权纠纷，待证事实是第三人永益公司基于第三人百特公司向第三人黄斌借取款项之事宜对三被告及第三人百特公司享有债权，该录音材料的内容不具该证明力；三被告及百特公司对证据4的真实性均不予确认，即使是真实的，该委托书约定的授权事项也没有发生效力，因为该委托书第四条明确约定授权发生效力的前提条件为“在完成下列任意房屋的抵押涂销手续后”，但第三人永益公司并未按照购房协议约定向长城资产公司付款及涂销抵押；其次，该委托书明确约定有效期为自该文件签署之日起6个月，有效期早已届满。该份委托书与本案的待证事实及争议没有关联性，且与第三人永益公司在本案中主张的逻辑是相互矛盾的，如果购房协议中约定的4000万元系第三人永益公司在本案中主张出借给第三人百特公司的4000万元且百特公司此前并未清偿的话，则该4000万元借款债务因永益公司向被告云山大酒店购买房产而提取转作为购房定金，由此产生的法律效果是第三人百特公司对第三人永益公司的4000万元借款债务消灭，转化为购房协议中的定金。对于该定金的处理，由第三人永益公司与被告云山大酒店根据购房协议所产生的法律关系来认定。在此情况下，永益公司主张的借款合同所产生的借款债务已因转化为购房定金而归于消灭，原告在本案中行使代位权的诉讼请求即丧失了事实依据，其诉讼请求不应得到支持；在此情况下，即使该购房协议此后没有实际履行，由此产生的法律后果也是该购房协议予以解除或终止，第三人永益公司与被告云山大酒店应按照解除的情形主张各自的权利，而不能回复到借款合同的状态，由第三人永益公司根据借款合同向被告云山大酒店等主张债权债务。第三人黄斌认为上述证据与其无关，不予质证。为证明已向第三人永益公司清偿了涉案《借款协议》项下3000万元，第三人向本院提交了：1、2014年8月5日、2014年9月4日，案外人菲尔特公司向第三人永益公司分别转账6笔，每笔500万元，合计3000万元的银行业务回单；2、2014年9月4日，第三人百特公司（甲方）与案外人菲尔特公司签订的《对账单》，主要载明甲方此前向黄斌借款3000万元，第三人永益公司因担保向黄斌还款3000万元，甲方指示乙方向第三人永益公司转账3000万元，作为甲方清偿第三人永益公司代偿款之用等。3、2014年8月19日、2014年8月8日，案外人菲尔特公司向第三人永益公司分别转账2笔，合计500万元；4、2014年8月28日，第三人百特公司（甲方）与案外人菲尔特公司签订的《对账单》，主要载明第三人永益公司此前（2012.11.13、2012.11.28）向甲方回复往来款500万元，甲方指示乙方向第三人永益公司转账合计500万元，作为冲抵甲方与第三人永益公司上述往来款等。原告对证据1、2的真实性、关联性均不予确认，该对账单的内容不能证明待证事实，原告主张以黄斌名义出借的3000万元，是年息两分，因此，已还的3000万元与原告主张的3000万元不能对应，原告同意第三人永益公司的意见，该3000万元是被告欠永益公司1.2亿元欠款中的利息部分；对于证据3、4，对该份对账单也是第三人百特公司和菲尔特公司，该份对账单也并没有经过第三人永益公司的确认，也不能证明百特公司所要证明的事实，原告不同意第三人百特公司所谓往来款的说法，第三人百特公司与第三人永益公司之间只有民间借贷款关系，不存在任何其他生意上的合作，并且该500万元也不能对应原告主张的4000万元借款合同当中的部分，因为该4000万元的借款是应当支付两分息；从上述证据整体可见第三人百特公司的交易习惯——先转账后对账，资金往来十分随意。第三人黄斌认为上述证据与其无关，不予质证。三被告对第三人百特公司提供的5份证据的真实性、合法性和关联性都予以确认，证据2、3不存在支付利息的问题，因为第三人百特公司向第三人永益公司支付3000万元，是基于第三人永益公司对黄斌承担了3000万元的清偿责任而言的，在此情况下，第三人百特公司不存在应向第三人永益公司支付利息的问题，因为第三人永益公司并非出借人。另外，第三人百特公司之所以通过菲尔特公司支付给永益公司，主要的原因是菲尔特公司也是第三人百特公司对第三人黄斌3000万元借款的保证人之一；对于证据3、4，第三人永益公司向第三人百特公司分两笔汇付合计500万元，该款项不属于第三人百特公司与第三人黄斌签订的借款合同项下的借款，根据第三人黄斌出具的确认函，其确认提供的借款金额为3000万元，而第三人百特公司并非该借款合同项下的出借人，因此，该500万元款项的往来不属于借款合同项下的出借款，而是第三人百特公司与第三人永益公司之间的往来款。之所以会出现往来，是由于第三人百特公司和第三人永益公司之间曾长期存在业务往来。对证据1、3真实性无法认可，假设该证据是真实的，也是对第三人永益公司1.2亿元债权的利息支付部分确认，相关的流水都没有涉及对应金额的借贷利息，不符合正常借贷行为还本付息的习惯，侧面印证了与第三人黄斌借款没有任何关系；对于证据2的对账单的时间真实性不予认可；对证据4的真实性无法确认。因第三人永益公司与三被告之间对于所还款项对应借款出处以及《购房协议》所涉4000万元的借款出处产生争议，因此本院通知第三人永益公司法定代表人齐勇义、被告潘国山、被告兰燕本人于2020年3月27日10时到院对案件事实进行确认，齐勇义到庭应诉，被告潘国山、兰燕未予以配合，被告兰燕庭后以书面方式向本院作出如下回复：对于3月27日安排的与法官见面的问题，由于事先告知我们齐勇义不会参加，我们到法院后发现齐勇义出现，为了避免与齐勇义发生争吵就临时避开了。本院认为，本案为债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十四条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债务人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，原告通过肯思考公司向第三人永益公司出借款项19317672元，双方成立民间借贷法律关系。原告有权向第三人永益公司主张借款本金19317672元及按照年利率24%的标准收取利息。本案的争议焦点在于：1、第三人永益公司作为债务人是否对三被告直接享有债权；2、被告云山大酒店对第三人永益公司主张债务是否构成债的加入；3、第三人永益公司是否存在怠于行使债权的情形。一、关于第三人永益公司作为债务人是否对三被告享有债权。本案中，第三人黄斌与第三人百特公司签订的《借款协议》，第三人黄斌与第三人百特公司、被告云山大酒店、第三人永益公司、被告潘国山、被告兰燕等签订《保证担保合同》均是各方当事人的真实意思表示，无违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应依约履行。第三人黄斌依约向第三人百特公司出借了款项3000万元，第三人永益公司作为连带责任保证人，依约向第三人黄斌履行了保证责任后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条享有对债务人即第三人百特公司的追偿权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因此，第三人永益公司代偿的3000万元，依照上述法律规定必须先行向第三人百特公司追偿，对于不能清偿的部分才能向包括三被告在内的其他全部连带保证人按份追偿，第三人永益公司对三被告在上述3000万元的范围内并不直接享有债权。结合原告、第三人永益公司提交的转账凭证、第三人黄斌庭审中的陈述，考查原告主张由第三人永益公司另行出借1000万元，其中有100万元由齐勇义出借给第三人百特公司，400万元由第三人永益公司委托江西中海税务师事务所转账给百特公司，上述500万元第三人永益公司作为出借人，依法亦应先行向借款人百特公司追偿；为证明向被告潘国山出借了500万元，第三人永益公司提供了转账凭证（由齐勇义向被告潘国山）及借款借据（被告潘国山确认齐勇义向其出借500万元，包括4809161元转账及190839元），因此该款项属齐勇义与被告潘国山之间的个人借贷，不属于第三人永益公司对被告潘国山的债务，本院在此不作调处，齐勇义有权另寻法律途径解决。二、关于被告云山大酒店是否构成债的加入的问题。虽然原告及永益公司向本院提交了《购房协议》、《不可撤销授权委托书》等证据，但无法证明上述证据中所涉4000万款项与涉案4000万元是同一笔款项，《购房协议》所涉借款是从发生在2011年11月至2014年8月期间借款中所提取4000万元，而本案的借款事实发生在2012年11月至2013年1月期间，齐、兰两家族另存在金额庞大的债权债务有待结算，原告所主张款项与本案所涉款项缺乏实然吻合性和一一对应性，被告云山大酒店对涉案4000万元并未作出债的加入的意思表示，《购房协议》属于借贷双方在债务履行期届满后达成的以房抵债协议，所涉4000万元债权债务明确约定转为“购房定金”，因此已超出本案借贷法律关系审理范围，《购房协议》所涉争议属房屋买卖合同法律关系，缔约双方有权另寻法律途径解决。三、关于第三人永益公司是否存在怠于行使债权的情形。本案为债权人代位权纠纷，从《购房协议》、《不可撤销授权委托书》、齐勇义与被告兰燕的微信聊天记录及被告兰燕出具的《齐总资金明细表》可知，第三人永益公司并不存在怠于行使到期债权的情形，而一直在为债权的实现而积极提出主张，因此，本案中原告向三被告主张债权人代位求偿权纠纷欠缺必要的事实构成要件，不符合《中华人民共和国合同法》第七十四条的法律规定，对于原告主张三被告在欠付第三人永益公司债权范围向原告支付本金19317672元及相应利息的诉请缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决如下：驳回原告深圳市欣永鸿贸易有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费267824元，由原告深圳市欣永鸿贸易有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郭 雪人民陪审员  李景裕人民陪审员  易美红二〇二〇年四月十四日书 记 员  郭俏颖祝国伟司徒丹琳法庭记录员陆梓沂