广东省云浮市云城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤5302刑初24号公诉机关广东省云浮市云城区人民检察院。被告人李展洪，男，1987年4月29日出生，居民身份证号码4453021987********，汉族，小学文化，户籍所在地及住所地广东省云浮市云城区思劳镇双羌村委下坑村**。因涉嫌开设赌场罪于2019年9月25日被羁押并被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。辩护人陈来昌、顾华亨，广东浩捷律师事务所律师。广东省云浮市云城区人民检察院以云区检刑诉（2020）20号起诉书指控被告人李展洪犯开设赌场罪一案，于2020年1月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。广东省云浮市云城区人民检察院指派检察员温月丽出庭支持公诉，被告人李展洪及其辩护人陈来昌到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年1月至2019年9月期间，被告人李展洪利用他人提供的九洲赌博网站，代为参赌人员李某良、李某东、陆某求等人进行六合彩投注，并以微信转账方式直接与上述参赌人员进行输赢结算。在此期间，涉及赌资共计人民币31.495万元，从中非法获利约3万元。上述事实，公诉机关向本院提供了相关的证据，公诉机关认为，被告人李展洪以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，进行赌博活动，妨害社会管理秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。鉴于被告人李展洪归案后能如实供述自己的罪行，且在开庭审理过程中当庭表示认罪认罚，结合本案的犯罪情节及被告人的悔罪态度，建议法院对被告人李展洪判处三年以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人李展洪对公诉机关指控的事实、罪名及提出的量刑建议没有异议，其在开庭审理过程中亦表示认罪认罚。辩护人陈来昌发表的辩护意见如下：一、李展洪的行为不构成开设赌场罪。公诉机关是以李展洪为九洲赌博网站担任代理为由，指控李展洪犯开设赌场罪，但侦查机关已通过网警进行过侦查，既未收集到九洲网站信息的证据，更未收集到李展洪所使用账号信息的证据。虽李展洪的供述、陆某航的证言等言词证据可以证明，李展洪利用九洲赌博网站进行六合彩投注的事实，但因在案没有九洲网站信息的任何证据，即是否存在九洲网站、九洲网站是否为赌博网站，均没有客观的证据证实，故在案证据不足证实“李展洪利用九洲赌博网站进行六合彩投注的事实”成立，公诉机关该指控证据不足。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款之规定，有证据证明在赌博网站上的账号设置有下级账号，才能认定为赌博网站的代理；因在案没有李展洪所使用账号信息的任何证据，而李展洪的供述、陆某航等的证言，均未证明过李展洪所使用的账号设置有下级账号，故李展洪所使用的账号是否设置有下级账号没有任何证据证实，公诉机关指控李展洪为九洲赌博网站担任代理的事实不成立。故李展洪的行为不构成开设赌场罪。二、以投注额、赢取额总和计算赌资欠缺合理性，量刑考虑赌资时应予从轻。本案中的参赌人员均存在，在一段时间内向李展洪投注六合彩的情形，即参赌人员肯定存在利用赢取额进行重复投注的情况，以投注额、赢取额总和计算赌资欠缺合理性，量刑考虑赌资时应予从轻。三、李展洪具有从轻情节，符合适用缓刑的条件。李展洪没有前科，是初犯，应酌情从轻处罚。李展洪如实供述了犯罪事实，应予从轻处罚。李展洪在案行为只是收受他人六合彩投注的赌博行为，法定主刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制，且收受他人六合彩投注的金额不大，犯罪情节较轻，已如实供述了自己的罪行，有明显的悔罪表现，符合适用缓刑的条件。四、侦查机关在开始询问的时候告知证人的是行政案件的权利义务，在询问完毕后才告知证人刑事证人案件的权利义务，因涉及到证人证言收集的合法性问题，希望法庭可以再次核实。综上，请求以赌博罪对李展洪科以刑罚，并适用缓刑。本院经审理查明：2018年1月至2019年9月期间，被告人李展洪利用他人提供的九洲赌博网站，接受参赌人员李某良、李某东、陆某求等人进行六合彩投注，并以微信转账方式直接与上述参赌人员进行输赢结算。在此期间，涉及投注额共计人民币314950元，从中非法获利人民币30000元。案发时，公安机关在被告人李展洪处扣押了华为手机一台（手机号码1581179****、ID：A00000A9C78777）、苹果手机一台（手机号码17707663372、ID：359164078714236）。上述事实有经庭审质证、确认的被告人李展洪的供述和辩解、证人李某良、陆某求、李某东、李某忠、李某明、李某新、陆某航的证言、微信交易记录截图、微信号截图、接受证据材料清单、微信交易记录、调取证据通知书、调取证据清单、现场勘验检查笔录及图照、辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押清单、移交物品清单、受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过、户籍户籍证明、信息查询、无犯罪记录证明、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、非税收入罚款通知书、银行流水、手机通话记录、调取证据通知书、情况说明、毒品尿液取样清单、现场检测报告书等证据证实，足以认定。《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”本案中，证人李某良、陆某求、李某东、李某忠、李某明、李某新、陆某航的证言均由云浮市公安局云城分局在行政执法和查办案件过程中收集，且收集程序符合有关法律、行政法规规定，故上述证人证言可以作为定案的根据。对于被告人李展洪的行为是否构成开设赌场罪的问题。经查，在本案中，被告人李展洪在他人处获得赌博网站的账号，并在2018年1月至2019年9月期间利用该账号接受李某良、李某东、陆某求等人的六合彩投注，其以营利为目的，为赌博网站担任代理，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，被告人李展洪的行为已构成开设赌场罪。被告人李展洪的辩护人提出被告人李展洪的行为不构成开设赌场罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，被告人李展洪为赌博网站担任代理并接受投注，涉及数额累计达到30万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予依法严惩。公诉机关指控被告人李展洪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人李展洪开设赌场罪名成立。被告人李展洪归案后如实供述自己的犯罪事实，并且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。根据被告人李展洪犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人李展洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。罚金限在判决发生法律效力后30日内缴纳完毕。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月25日起至2022年9月24日止）。二、对被告人李展洪的非法所得人民币30000元，依法予以追缴；在被告人李展洪处扣押的华为手机一台（手机号码1581179****、ID：A00000A9C78777）、苹果手机一台（手机号码17707663372、ID：359164078714236），均是作案工具，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  陈华彬人民陪审员  陈燕宁人民陪审员  温坚强二〇二〇年四月十五日书 记 员  赵文敏附件：一、《中华人民共和国刑法》相关条文：第三百零三条【赌博罪;开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。【自首论】被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。【如实供述】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。