江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终156号上诉人（原审原告）：陈美英，女，1963年6月4日生，汉族，住江西省赣州市定南县。委托诉讼代理人：任少华，定南县天平法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李明亮，男，1956年1月11日生，汉族，住江西省赣州市定南县，系陈美英之夫。被上诉人（原审被告）：江西万佳成生物科技有限公司。住所地：江西省赣州市定南县天九镇陈坑村。法定代表人：叶新，公司总经理。委托诉讼代理人：陈慧良，江西南芳律师事务所律师。上诉人陈美英因与被上诉人江西万佳成生物科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人任少华、李明亮，被上诉人的委托诉讼代理人陈慧良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈美英上诉请求：1、依法改判被上诉人对上诉人的各项损失共计143933.16元人民币。精神抚慰金4000元人民币。2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审已查明如下事实。1、查明上诉人2019年3月1日，上诉人在被上诉人公司食堂就餐后不慎摔伤。2、查明上诉人摔伤住院治疗的事实。3、查明上诉人摔伤经鉴定为10级伤残的事实。二、原审未查明如下事实。1、未查明上诉人在被上诉人公司工作，双方已形成事实劳动关系的事实。上诉一审已举证两名员工的证明，且被上诉人向法庭提交的一案说明也认可这一事实。2、未查明上诉人受伤治疗终结后，上诉人已经工伤认定申请的程序，被以超过56岁为由不予受理的事实。3、未查明上诉人工作与其他多劳多得（计件）采结员工的工作相同，即工作至吃饭，饭后即继续工作的事实。4、未查明上诉人吃饭洗确是与工作相关延续事宜受到伤害的事实。5、未查明尚需上诉人后续治疗费8000元，上诉人已举证疾病证明书。未查明残疾赔偿金十级应为676380元，不是62396元。三、原审判定上诉人对自身损害应承担主要责任，没有事实和法律依据。1、原审对本案上诉人与被上诉人双方已形成事实劳动关系、上诉人摔伤与工作延续事宜相关的基本事实都未查明。2、上诉人工作至吃饭，饭后在被上诉人食堂摔伤被上诉人食堂是特定的就餐对象，不是对外开放的公共场所，被上诉人对上诉人摔伤应参照工伤待遇承担全部责任。3、上诉人与被上诉人之间不是个人之间劳务关系，而是劳动关系。原审以侵权责任法第三十五条劳务关系，认定上诉人与被上诉人为劳务关系没有事实依据，是主观推定。原审以侵权责任法第三十五条劳务关系，认定上诉人对自身摔伤承担主要责任，明显适用法律错误，违背立法精神。4、侵权责任法第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。5、被上诉人食堂是特定的就餐对象，就是上诉人和其他员工，被上诉人对特定就餐对象应提供更严格的安全保障义务，承担更重的责任。因此造成特定就餐对象损害的，被上诉人应当承担全部侵权责任。6、上诉人与被上诉人之间不是个人劳务关系，而是劳动关系。上诉人在被上诉人食堂就餐无法预测不安全因素，上诉人在被上诉人食堂摔伤不是主观故意行为。因此，上诉人对自身摔伤不承担责任。7、上诉人一审向法庭举证黄满风、李红玲出具的证明、简易明细及工伤认定申请不予受理书，证明上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实。证明上诉人在被上诉人食堂就餐摔伤的事实。上诉人已完成举证责任。四、原审在没有事实和法律依据的情况下，作出了错误的判决。原审未查明本案事实的原则下，未以事实为依据，法律为准绳。作出上诉人对自身摔伤承担主要责任的判决，显然没有法律依据，损害了上诉人的利益。江西万佳成生物科技有限公司辩称，一审法院认定本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，但上诉人在其上诉意见及庭审的意见中都一再明确提出本案属于劳动关系，双方应当依照工伤相关规定承担责任。根据民诉证据若干规定第三十五条规定，诉讼过程中当事人主张法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人主张的法律关系和法律认定不一致的应当告知当事人可以变更诉讼请求，这是对法官对案件进行释明一个义务性规定。如果在审判当中法官应当释明而未释明则违反了相应的法律程序，因此，如上诉人坚持本案属于劳动关系，应当适用工伤相应规定主张赔偿，则应当依据劳动法及相关规定走工伤认定程序并适用工伤认定仲裁前置程序。2、被上诉人认为一审法院认定依据侵权法第三十五条的规定双方形成劳务关系属于适用法律错误，本案不属于提供劳务者受害责任纠纷的调整范围，该条调整的是个人之间形成的劳务关系产生的侵权问题。而本案中，万佳成公司系法人单位并不是自然人。至于是否定性雇佣合同关系，其关键在于陈美英的就餐行为能否认定为从事雇佣活动。人身损害赔偿适用法律的若干解释第九条第二款规定，从事雇佣活动是指雇主授权或指示范围内的生产经营活动，雇员超出授权范围，但表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系才认定为从事雇佣活动。如果认定陈美英到食堂就餐系为满足生理需求与工作密不可分，视为从事雇佣活动的合理延伸，显然就是对雇佣活动进行了扩大解释。因此，陈美英用餐行为并非从事生产经营活动或者劳务活动，定性为从事雇佣活动缺乏客观事实依据。据此认定万佳成公司需承担责任没有法律及事实依据。3、陈美英隐瞒了其已到退休年龄的事实，同时，在本身同一部位就存在旧伤的情况下，仍隐瞒事实参与劳动活动，作为一个成年人，应当对自己的后果承担全部责任。据此要求被上诉人承担全部赔偿责任没有事实依据。陈美英向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、住宿费、精神抚慰金等总计159559.26元（详见赔偿清单）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月1日，原告在被告公司食堂就餐后，准备去洗碗时不慎摔伤脚部。送到定南县第一人民医院救治，诊断为右股骨下段骨折、右髌骨骨折，经过住院治疗4天，转至定南县人民医院救治，被诊断为右股骨髁上骨折、右膝关节损伤，住院治疗65天后出院。2019年9月10日，经江西赣州司法鉴定中心鉴定，原告伤残程度构成十级伤残。原告各项损失包括：1.医疗费30044.16元；2.护理费9867元（143元/天×69天）；3.住院伙食补助费2070元（30元/天×69天）；4、营养费2070元（30元/天×69天）；5.残疾赔偿金62396元（31198元/年×20年×10%）；6.误工费22880元（160天×143元/天）；7.鉴定费700元；8.交通费348元；9.住宿费286元；合计130661.16元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在非工作时间受伤，作为一个成年人，并且曾经存在旧伤的情况下，未能尽到充分的注意义务，其自身应承担主要责任（即70%的责任）；另一方面作为雇主的被告未能提供安全的环境和做好充分的提醒工作，对原告在被告食堂摔倒受伤也应承担次要责任，应对原告的损失承担30%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，原告已构成十级伤残，对原告的生活和精神造成了一定程度的损害，故对原告被告赔偿精神抚慰金4000元的诉讼请求，予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告万佳成公司应在本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告陈美英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、住宿费共计39198.35元（130661.16元×30%）；二、被告万佳成公司应在本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告陈美英精神抚慰金1000元；三、驳回原告陈美英的其他诉讼请求。案件受理费3492元，减半收取1746元，由原告负担1222元，被告万佳成公司负担524元。二审期间，被上诉人江西万佳成生物科技有限公司提交了一份公司招聘信息，拟证明万佳公司对招工有明确的要求，上诉人不属于被上诉人公司招聘的范畴。上诉人质证认为，对证据的真实性、关联性有异议，对于这个招工信息我们不清楚，以前没有这个招工信息。本院认为，该证据与本案不具有关联性，故不予采信。根据当事人陈述及一审附卷材料，本院二审认定以下事实：上诉人陈美英于2019年2月24日进入被上诉人江西万佳成生物科技有限公司上班，直至3月1日上诉人受伤住院。上诉人在被上诉人公司生产基地从事蘑菇采集，并按重量计算报酬。被上诉人为上诉人提供食宿，双方未签订劳动合同，未缴纳工伤保险。上诉人陈美英进入被上诉人公司工作时已年满55周岁。陈美英未领取农村基本养老保险。二审认定的其他事实与原审判决查明的一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点：一、双方是否属于劳动关系还是其他关系。二、上诉人与被上诉人在事故中各自应当承担的法律责任及赔偿所承担比例是否恰当，赔偿标准是否符合规定。本院认为，劳动者的行为受劳动法律和有关法规调整保护，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”，上诉人陈美英生于1963年6月，截止到2019年2月，已年满五十五周岁，达到了法定退休年龄，依法可以不再建立劳动关系；劳动者自退休之日起享受和领取社会保险金。但是，劳动者已超过退休年龄，不会必然失去劳动的资格和能力，可以从事力所能及的工作，向社会提供劳务服务。但与用人单位之间是一种劳务关系，所受伤害按民事法律关系处理。上诉人虽然是农民，农民在农村从事农业生产劳动没有退休的规定，一但以农民工的身份进入公司等用人单位从事劳动时，就要受《劳动法》《劳动合同法》等相关劳动法律法规的约束和调整，因此，上诉人与被上诉人之间是劳务关系，所受伤害不以工伤处理。经查，上诉人在被上诉人公司食堂就餐时，不慎滑倒受伤，与地面瓷砖是否沾水，是否潮湿增加了光滑度，自己所穿鞋底的材料，行走的脚步快慢、踏（着）地的力度、自身身体的灵活性平衡度，自身的安全和防范意识等等有关。公司为工人提供食堂就餐吃饭等生活便利，地面按建筑设计使用普通的瓷砖作为建筑材料，没有过错，但瓷砖遇水易滑，应当采取一定的安全防护措施，防止老人小孩或行走较为不便的人员滑倒受伤，应当尽到安全义务。因此，上诉人应当具有一般的安全意识，确保自身安全的义务；被上诉人具有防患安全和提示员工注意安全的义务。本案双方当事人对事故均无明显过错，但损害结果已经实际发生，为了使伤者能早日治疗康复，填平创伤，正常生活，本着人道主义的人文关怀，本案依照公平原则和有限的过错责任原则处理。一审对上诉人与被上诉人在事故中各自应当承担的法律责任及赔偿所承担比例恰当，基本公平，赔偿标准符合法律规定。综上所述，陈美英的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2455元，由上诉人陈美英负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛志程审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年四月十七日代理书记员  姚冰霞