福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0581刑初1626号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人叶汉阳，男，1975年9月16日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，个体经营者，住漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月1日被羁押，同月2日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，同年6月6日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人郑奇伟、骆东如，福建闽荣律师事务所律师。 被告人张金全，男，1979年6月21日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，个体经营者，住福建省晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人郑文峰、张诗琦，福建泉中律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检一部刑诉（2019）159号起诉书指控被告人叶汉阳、张金全犯非法经营罪，于2019年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员许荣樟出庭支持公诉，被告人叶汉阳及其辩护人郑奇伟、骆东如，被告人张金全及其辩护人郑文峰、张诗琦到庭参加诉讼。现已审理终结。 石狮市人民检察院指控，2017年3月至2019年3月间，被告人张金全多次向张某（另案处理）及晋江市永和金*达精细化工贸易有限公司购买柴油并加价转售给被告人叶汉阳牟利，被告人叶汉阳再将购得的柴油出售给石狮市宝盖科技园中*物流公司，柴油直接由被告人张金全运送至石狮市中*物流公司。经查，被告人张金全、叶汉阳均未取得成品油经营许可及工商营业执照，被告人张金全的非法经营数额为736913元，被告人叶汉阳的非法经营数额为947005元。2019年4月1日，公安人员在石狮市抓获被告人叶汉阳，次日在石狮市中*物流公司扣押涉案柴油88升。2019年5月8日，被告人张金全经公安人员电话通知后自行到案接受调查。2019年5月9日，公安机关从被告人张金全处扣押1部用于销售柴油的改装货车。 公诉机关认定上述事实的证据有证人证言、书证、提取、扣押等笔录、鉴定意见及被告人叶汉阳、张金全的供述等。据此，公诉机关认为，被告人叶汉阳、张金全违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 法庭上，被告人叶汉阳对公诉机关起诉书所指控的事实不持异议；其辩护人提出被告人叶汉阳所销售的柴油不属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，也不属于危险化学品，其销售柴油的行为亦不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，被告人叶汉阳不构成非法经营罪，建议对其宣告无罪。被告人张金全对公诉机关起诉书所指控的事实及罪名不持异议，表示认罪；其辩护人提出被告人张金全所销售的柴油不属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，也不属于危险化学品，国务院已经取消成品油批发仓储经营资格审批，被告人张金全的行为属于批发柴油而非零售，其行为也不属于“经营”行为，如果认定其构成犯罪，其具有自首、认罪等情节，建议对其大幅度减轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明，2017年3月至2019年3月间，被告人张金全在未取得成品油经营许可的情况下，多次向张某（另案处理）及晋江市永和金*达精细化工贸易有限公司购买柴油，加价销售给叶汉阳。被告人叶汉阳在未取得成品油经营许可的情况下，将购入的柴油加价出售给石狮市宝盖科技园中*物流公司，并安排被告人张金全利用改装的货车直接将柴油运送至石狮市宝盖科技园中*物流公司。 2019年4月1日，公安人员在石狮市抓获被告人叶汉阳，并于次日在该公司扣押涉案柴油88升。2019年5月8日，被告人张金全经公安人员电话通知后自行到案接受调查，次日，公安人员从被告人张金全处扣押1部用于销售柴油的改装货车。 经查，被告人叶汉阳销售出的柴油金额达946965元，获利约2万元；被告人张金全销售出的柴油金额为736913元，获利约3万元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、公安机关工作说明，证实公安人员于2019年4月1日在石狮市抓获被告人叶汉阳；2019年5月8日，被告人张金全接公安人员电话通知后，自行到公安机关配合调查。 2、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及磅码单，证实公安人员于2019年4月2日从石狮市中*物流公司的证人周某处扣押到柴油88升；于2019年5月9日从被告人张金全处扣押车牌为闽Ｃ×××××的厢式小货车一辆。 3、提取笔录、提取照片及中国检验认证集团福建有限公司出具的检验报告，证实经对从证人周某处扣押的成品油取样送检，除密度（20℃）、馏程硫含量外，其余检测项目均符合国家标准ＧＢ19147-2016（车用柴油）中表3车用柴油（ＶＩ）“0号”相应项目的技术要求。 4、证人潘某证言，证实他是石狮市中*快递公司的老板。公司的柴油是周某负责的。2019年3月14日16时许，工商局的工作人员到公司检查，发现公司空地上留着很多柴油，就问他柴油是如何购买的，他就叫了周某来。工商局的人怀疑他们公司用的柴油是走私油，便通知了派出所，之后公安人员也到公司调查了。他不清楚公司的柴油是向谁购买的。 5、证人周某证言，证实他在石狮市中*快递公司负责安全生产。他有向叶汉阳购买柴油，后来叶汉阳就安排了张金全载柴油到公司。张金全是开车牌号为闽Ｃ×××××的小货车送柴油到公司的，有一次张金全将公司货车的油箱加满油后，又拿出两个小油罐，将小货车油罐内剩余的柴油灌到这两个小油罐内，并跟他说以后这两个小油罐就先放公司备用。之后，他都会联系叶汉阳购买柴油，叶汉阳也都有安排司机把油送过去卖给他，有时候自己也会跟车一块过来。送油过来的时候开了送货单给他，让他签字。他前两次向叶汉阳购买柴油是用现金结账的，金额忘记了，其余的都是用银行转账的，金额都有记录。一直到2019年3月14日，工商管理局的人到公司检查工作，期间发现公司地上很多柴油，就问柴油的事，他如实进行了反映，工商局人员怀疑公司购买的柴油是走私的，之后派出所的人也过来调查了。他找叶汉阳买的柴油比加油站的便宜一块钱，叶汉阳有跟他说卖的柴油都是正宗的，不是走私的。 6、证人周某提供的送货单9张（复印件），送货单上写明的收货单位为“石狮中*总部”，货物名称为“柴油”，并写明了每次柴油的购买数量、单价、金额。 7、证人周某提供的银行转账记录表，记录了前述中*公司向被告人叶汉阳转账的情况。共有60笔记录，首笔日期为2017年3月8日，末笔日期为2019年3月2日，交易地点标注为“公司加柴油款”，对方户名为“叶汉阳”。前述60笔记录的总额合计为946965元。 8、银行交易明细，证实被告人叶汉阳、张金全名下的银行卡的交易情况。其中，被告人张金全名下建设银行卡于2017年3月9日至2019年3月2日共收到被告人叶汉阳名下建设银行卡、民生银行卡转账共35笔，总金额计537346元。 9、手机微信交易记录提取笔录及照片，证实公安人员从被告人叶汉阳的手机微信中提取了其转账给张金全的记录，转账记录共24条，总金额计199567元。 10、证人陈某证言，证实他是晋江市永和金*达精细化工有限公司的老板，地址在晋江市。张金全从2018年开始有到公司买柴油，每次都是开着一辆改装的货车来买，每次都买三、四吨柴油，大概有买了三十几次。 11、证人张某证言，证实他有卖柴油给张金全，大概二十至三十次左右，每次二到三吨。 12、户籍证明，证实被告人叶汉阳、张金全的身份情况。 13、被告人叶汉阳的供述，供认他从2017年3月份开始，未经过行政许可审批，卖柴油给石狮市中*物流公司。他记不清楚卖了多少柴油给该公司，具体的金额、次数以该公司与他的建设银行转账记录为准。每次该公司联系他买柴油时，他就和该公司谈好价格，比正规加油站的便宜5毛左右。他卖的柴油是找张金全买的，每次都是通过电话联系张金全，叫其载油卖给石狮市中*物流公司。该公司收到柴油后，会把柴油钱款转账给他，他再转账给张金全。之前张金全有告诉他叫他帮忙联系业务，有人需要柴油可以找其买，但是他卖柴油给中*物流公司转了多少钱其就不清楚了。公安机关调取他通过银行卡和微信转账给张金全的都是他找张金全买柴油的钱。他总共还欠张金全大概十万的油钱没给。 被告人叶汉阳在法庭上供述，他总共获利2万元左右。 14、被告人张金全的供述，供认他从2017年4月份左右开始，未经行政许可审批，卖柴油给叶汉阳。具体卖了多少柴油已经记不清楚了，他和叶汉阳之间是通过银行卡转账和微信转账结算的，具体的次数、金额以转账记录为准。他拉柴油给叶汉阳，都是拉到宝盖镇科技园中*物流公司。每次卖柴油给叶汉阳的价格都是不一样的，他是在市场价的基础上每吨加50元再加上每趟400元到800元的运费将柴油卖给叶汉阳的。2019年2月底，叶汉阳找他买的最后一次柴油的钱还没有给他，大概20000多元。他的柴油是去晋江市东石镇中石化旁的一个空地找张某盘的，还有是去晋江市英墩村六片区的一个私人油库买的。他拉油卖给叶汉阳的车牌号为闽Ｃ×××××小型厢式货车没有办理拉油手续，这辆车经过改装，车厢里装了一个油桶，还装了一个抽油泵，该车已经被公安人员扣押了。 被告人张金全在法庭上供述，他总共获利3万元左右。 上述证据，经庭审举证、质证，予以采信。 关于公诉机关指控被告人叶汉阳销售出的柴油金额为947005元的指控，经统计，根据证人周某提供的银行转账记录表，该公司向被告人叶汉阳购买柴油所支付的款项为946965元，公诉机关指控的该数额有误，予以纠正；关于被告人张金全销售出柴油的金额，经统计，根据所调取的银行转账记录及微信转账记录，被告人张金全共收到被告人叶汉阳支付的59笔款项共计537346＋199567＝736913元，故该金额可认定为736913元。关于被告人叶汉阳、张金全销售柴油的获利情况，可依二人的供述，分别认定为2万元、3万元。 本院认为，被告人叶汉阳、张金全违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，其中，被告人叶汉阳非法经营数额计人民币946965元，被告人张金全非法经营数额计人民币736913元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。对于二名被告人的辩护人分别提出二名被告人所销售的柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，也不属于危险化学品，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定：“依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可，共500项，其中第183项为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门”。同时该《决定》规定“国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布”，商务部制定的《成品油市场管理办法》是依据国务院该《决定》的授权对成品油实施行政许可条件作出的细化规定，该《成品油市场管理办法》明确规定国家对成品油经营实行许可制度，成品油的范围包括柴油，因此，二名被告人未经有关部门批准许可销售柴油的行为，违反了国家行政法规对成品油实行行政许可经营的规定，其行为依法应以非法经营罪追究其刑事责任，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人张金全的辩护人提出的其行为属于批发柴油而非零售柴油，其行为也不属于“经营”行为的辩护意见，系对“批发”、“零售”、“经营”三个词义的曲解，该辩护意见缺乏事实依据，本院不予采信。被告人叶汉阳归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张金全犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚，被告人张金全的辩护人就此情节提出对其减轻处罚的辩护意见予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节，不宜对被告人张金全宣告缓刑，其辩护人提出的对其宣告缓刑的辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人叶汉阳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月6日起至2024年4月28日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人张金全犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2022年3月7日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 三、扣押在案的作案工具闽Ｃ×××××小型厢式货车一部、柴油八十八升，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；追缴被告人叶汉阳、张金全的违法所得人民币二万元、三万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  许鸿源 人民陪审员  柯文章 人民陪审员  黄奉亚 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  刘盈盈 附页 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。