重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0108民初19660号原告：刘秋菊，女，土家族，1991年9月2日出生，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：张松（特别授权），重庆博永律师事务所律师。被告：青岛汇佳人力资源服务有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道兴阳路247号科技孵化器4楼，统一社会信用代码91370214550801195M。法定代表人：袁琳，总经理。委托诉讼代理人：刘晓丽（特别授权），女，汉族，1984年9月2日出生，住重庆市渝中区。第三人：青岛安时新物流有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳路205号1号楼办公1206，统一社会信用代码91370214095614477H。法定代表人：董昌学，董事长。委托诉讼代理人：王泽利（特别授权），重庆明通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张应菊，重庆明通律师事务所实习律师。原告刘秋菊与被告青岛汇佳人力资源服务有限公司（以下简称青岛汇佳公司）、第三人青岛安时新物流有限公司（以下简称青岛安时新公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘秋菊委托诉讼代理人张松、被告青岛汇佳公司委托诉讼代理人刘晓丽、第三人青岛安时新公司委托诉讼代理人王泽利、张应菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2018年3月其与被告建立劳动关系，被派遣至第三人处上班，具体工作地点在重庆市南岸区美的工业园区，职务为仓管，工资由被告公司账户或者被告人员徐泽涛账户转账发放，离职前12个月平均工资为4609.67元。原告入职后，被告没有依法为其缴纳社会保险；被告每月均安排原告加班，但是从来没有发放过加班工资。2019年7月，原告向被告邮寄了解除劳动关系通知书，解除了双方之间的劳动关系。原告为了维护自身合法权益，特诉至本院，请求判令：1.被告向原告支付经济补偿金6914.5元（4609.67元/月×1.5个月）；2.被告向原告支付失业保险待遇损失5184元（1440元/月×3个月×1.2倍）。被告辩称，原告并非青岛汇佳公司的员工，双方之间并无劳动关系，其只是代第三人向原告发放工资，也未代原告购买社会保险；原告诉称的工作性质符合第三人的主要业务，不属于劳务派遣范围中临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。故请求驳回原告全部诉讼请求。第三人述称，其与原告之间并无劳动关系或者劳务关系，根据其与被告签订的服务外包协议约定，被告应当与外包劳务人员建立劳动关系并安排外包劳务人员为其提供服务。第三人已如约向被告给付劳务费，故原告诉求与其无关，应由被告承担责任。原告举示以下证据:1.重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会收件回执，拟证明原被告之间的纠纷已经过劳动争议仲裁前置程序。2.银行流水、工作照片、美的家用空调事业部重庆工厂进出许可证，拟证明原告与被告之间存在劳动关系，原告由被告派遣至第三人处工作，具体工作地点在重庆市南岸区美的工业园区；原告入职时间是2018年3月，离职前月平均工资标准是4609.67元。3.EMS邮单、解除劳动关系通知书、EMS邮件查询打印单，拟证明原告于2019年7月4日依据劳动合同法第三十八条的规定，解除了与被告之间的劳动关系。被告质证意见：1.第一组证据，认可无异议。2.第二组证据真实性不予认可，原被告并无劳动关系，被告仅系代第三人向原告发放工资。3.第三组证据，被告认可EMS邮单及查询单真实性，对邮寄单上的公司地址无异议；但不确定其公司是否收到该邮件，另外原告即便要解除劳动关系，也应该找第三人而非被告。第三人质证意见：认可原告根据被告安排在第三人处工作，但不清楚劳动关系的具体履行情况，故放弃质证权利。被告举示以下证据:1.微信聊天记录打印件，拟证明被告与原告并无劳动合同关系。2.增值税普通发票复印件、网上银行转账记录打印件、转账明细表打印件、业务回单复印件，拟证明原告不是被告招聘员工，被告与第三人是工资代发的合作关系，原告招聘上岗及工资计算均由第三人决定。原告对被告举示证据的三性均不认可。第三人质证意见：认可增值税发票、银行转账真实性，但对被告主张的代发工资不予认可。第三人举示以下证据：1、服务外包协议，拟证明被告安排原告在内的服务外包人员入场工作，被告应与外包人员建立劳动关系，第三人支付劳务费等。2、劳动合同，拟证明原告与被告签订了书面合同。3、收付款入账通知，拟证明第三人按约向被告支付了劳务费。原告质证意见：认可第三人举示的证据。被告质证意见：认可服务外包协议真实，但并未实际履行；认可劳动合同签章真实，但系我方将加盖印章的空白合同交给了第三人，劳动者签字或捺印的真实性不能确定。经审理查明，2018年5月30日案外人徐泽涛向原告转存工资4609元，2018年6月27日徐泽涛向原告转存工资4287元，2018年7月26日被告青岛汇佳公司向原告转存工资4356元，2018年8月27日徐泽涛向原告转存工资3500元，同日被告青岛汇佳公司向原告转存工资792元，2018年9月27日青岛汇佳公司向原告转存985元，同日徐泽涛向原告转存工资3500元，2018年10月26日被告青岛汇佳公司向原告转存工资4110元，2018年11月28日徐泽涛向原告转存工资4045元，2018年12月27日徐泽涛向原告转存工资3970元，2019年1月28日青岛汇佳公司向原告转存283元，同日徐泽涛向原告转存工资5000元，2019年2月28日青岛汇佳公司向原告转存2102元，同日徐泽涛向原告转存工资3000元，2019年3月27日青岛汇佳公司向原告转存4320元，2019年4月28日青岛汇佳公司向原告转存5153元，2019年5月28日青岛汇佳公司向原告转存5349元，2019年6月26日徐泽涛向原告转存2800元，同日青岛汇佳公司向原告转存2299元。2018年5月1日，被告（乙方）与第三人（甲方）签订服务外包协议，主要约定：甲方将部分劳务委托乙方完成，乙方按照甲方工作要求安排劳务人员。甲方应按时向乙方支付劳务费，劳务费总费用包括外包人员工资（含工资、社保、加班费）与外包管理服务费，外包员工工资乙方按实际发放额开具增值税普通发票。乙方负责与外包服务人员办理合法服务手续、建立劳动关系，安排外包人员到甲方提供服务，甲方不因此与外包人员存在劳动或劳务关系；乙方负责为外包劳务人员办理用工手续，足额为外包劳务人员支付工资及法定福利待遇。协议期限自2018年5月1日至2019年4月30日，协议期满可协商续约，若不续约，乙方负责统一安置外包劳务人员，甲方无需支付经济补偿金。同年（具体期日不详），原、被告签订劳动合同，约定双方订立劳动关系，被告根据生产需要安排原告从事仓管岗位，工作地点在重庆；双方的劳动关系期限为2018年4月23日至2020年4月23日；按照原告的工作岗位，被告应向原告支付的工资标准是1500元/月，另绩效工资按实际贡献确定；被告应为原告缴纳保险，且保险费由被告按照规定代扣代缴等。2019年7月3日原告向被告邮寄了解除劳动关系通知书，要求解除与被告的劳动关系，解除理由为没有签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险，没有安排带薪年休假也未支付未休年休假工资，安排节假日加班但未支付加班工资。同年7月4日，邮件投递状态显示“前台代收”。2019年7月30日，原告作为申请人，以被告为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理通知。2019年8月9日，原告向本院起诉，提出前述之诉讼请求。审理中，本院依职权到重庆美的制冷设备有限公司进行了走访调查。重庆美的制冷设备有限公司工作人员接受本院询问称：涉案美的工厂进出许可证属实，确系其公司根据供应商申请为原告办理的；美的厂区内有多家供应商承租厂房，其中包括青岛安时新公司；原告与其公司之间没有劳动关系。安得智联科技股份有限公司工作人员接受本院询问称：青岛安时新公司系承接其仓储业务的供应商，青岛安时新公司在厂区工作人员的出入证由其与青岛安时新公司一起向重庆美的制冷设备有限公司申请办理；原告确曾在厂区工作，但其并不清楚原告的具体劳动关系。青岛安时新公司重庆项目负责人员接受本院询问称：青岛安时新公司在重庆地区只有在重庆美的公司开展了业务，原告在本部门工作过，但并无劳动关系。青岛安时新公司与劳务公司签订合同后，原告等人由劳务公司派至该处工作。以上事实，有各方举示证据在卷为凭，足以认定。各方争议的焦点是：原、被告之间是否存在劳动关系；若存在劳动关系，原告诸项诉求是否成立。关于劳动关系主体问题。原告主张与被告存在劳动关系，证据是被告曾备注“工资”而向原告转账支付工资，原告在厂工作照片；被告否认与原告之间存在劳动关系，而系代第三人支付工资。本院认为，首先，劳动合同、服务外包协议均指明原、被告之间存在劳动关系，被告并未就其抗辩主张提供任何充分证据。其次，从收款回单、增值税发票开具内容来看，第三人向被告转款支付的摘要为“劳务费”并非“代发工资”；被告向第三人开具的增值税普通发票中应税劳务名称为“人力资源服务＊劳务费”。根据财税〔2016〕36号文附件“销售服务、无形资产、不动产注释”，劳务派遣服务的税目为“现代服务–商务辅助服务–人力资源服务”；根据财税〔2016〕47号文，人力资源外包服务的税目为“现代服务–商务辅助服务–经纪代理服务”，且向委托方收取并代为发放的工资等不得开具增值税专用发票。国家税收法定，被告主张的代发工资属于人力资源外包服务，但其在开具的增值税普通发票中却选择应属劳务派遣服务的税目，此中矛盾难以解释。再次，被告提出本案应适用《重庆市职工权益保障条例》第三十条直接认定原告与第三人存在劳动关系，但未举示任何证据佐证第三人在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工。若第三人用工有其它违法事宜，可向相关行政管理部门反映。综上，本院认定，原、被告之间存在劳动关系。关于原告的工资标准与工作期间。审理中，各方均同意以被告向原告直接支付的足月工资平均数作为工资标准且认可工资按月计算、次月发放，本案被告向原告支付的足月工资平均数为3955.57元，故本院以此作为计算基础。尽管第三人提交的劳动合同约定原、被告劳动关系期限自2018年4月23日，但基于该日期早于服务外包协议订立日期、并无证据证明徐泽涛系被告工作人员等因素，本院以被告首次直接向原告发放工资的前一个月认定劳动关系存续期限起点为宜。被告首次发放工资为2018年7月26日，2019年7月3日原告以被告未依法缴纳社会保险等事由向其发出解除劳动关系通知，2019年7月4日送达被告。故本院认定原告入职时间为2018年6月，劳动关系解除时间为2019年7月4日。关于经济补偿金的问题。用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者享有解除权，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，用人单位应当向劳动者予以经济补偿5933.36元。关于失业保险待遇损失的问题。根据《失业保险条例》第十四条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、二十五条之规定，原告非因本人意愿中断就业，且被告未依法缴纳社会保险费导致其无法享受失业保险待遇，故被告应当赔偿原告失业保险待遇损失5184元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，判决如下：一、被告青岛汇佳人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘秋菊支付经济补偿金5933.36元。二、被告青岛汇佳人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘秋菊支付失业保险待遇损失5184元。三、驳回原告刘秋菊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告青岛汇佳人力资源服务有限公司负担，本院决定予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 陈伟道二〇二〇年四月二十七日法官助理 叶 鹏书 记 员 蒋方微