江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1227号上诉人（原审原告）：明经碇，男，1966年5月6日生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：明小斌，上诉人明经碇之子。被上诉人（原审被告）：廖章林，男，1978年9月10日生，汉族，住江西省赣州市南康区。被上诉人（原审被告）：廖章燕，男，1976年1月5日生，汉族，住江西省赣州市南康区。被上诉人（原审被告）：廖章胜，男，1969年3月19日生，汉族，住江西省赣州市南康市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：何也广，江西文峰律师事务所律师。上诉人明经碇因与被上诉人廖章林、廖章燕、廖章胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院作出（2019）赣0703民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人明经碇及其委托诉讼代理人明小斌，三被上诉人的共同委托诉讼代理人何也广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明经碇上诉请求：1.撤销江西省赣州市南康区人民法院(2019)赣0703民初4023号民事判决，发回重审或依法改判；2．本案原告，被告双方的法律关系为雇佣关系，而非承揽合同关系；3．本案原告摔伤与三被告父亲廖选文存在直接责任；4．本案原告损失由被告共同承担70%的赔偿责任，即81601元(116573×30%)，扣除己付的21900元，还应赔偿原告59701元；5本案一审，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原告砌墙工具非全部自带，只是自带1-2个简易工具，大部务工具及大件工具都是被告提供，被告为原告提供午餐，原告为被告提供劳务，被告支付报酬。原告上班非自由，事实为被告因房屋建设材料缺失而无法工作，被告一般是电话指示原告上班。原告的工资按砌墙25元／平方只是行业的一种计算方式，不能认定法律关系。三被告父亲廖选文在原告正在砌的墙上安装窗户过梁模板，三被告父亲廖选文敲了一下模板，导致墙体倾斜向外倒塌，三被告的父亲大喊一声，站在脚手架上砌墙的原告受惊而失去重心，随墙体跌落地面摔伤。三被告父亲敲模板导致墙体例塌并且大喊一声，导致正在同一墙面认真砌墙的原告受惊失去重心，随墙跌落地面摔伤存在直接关系。廖章林、廖章燕、廖章胜辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）本案原被告双方的法律关系为承揽合同关系，而非雇佣关系。首先，被答辩人承包了被告三层半房屋的砌墙工程，包工不包料。被答辩人明经碇为答辩人位于赤土老家砌墙，按照双方约定工程款按砌墙实际面积计算，12墙是25元一平方，18墙26元一平方，门窗由房东自己负责，一层砌好结算工程款的80%。其次，被答辩人砌墙使用的工具全部由其自带，施工过程中砌墙所使用的工具比如沙浆桶、阳锹、斗子、泥刀、锻子，耙子、卷尺，墨斗等所有砌墙的工具均由原告自带。再次。上班自由，不受房东的指挥约束。上班过程中，可以早来晚到，也可以早离晚归，可以今天来，也可以不来，不须向房东的答辩人请假报备，上班时间全凭被答辩人自己作主。最后，上班人员由被答辩人自行分配。关于承包工程的事项系被答辩人与答辩人所约定，在承包工程期间，被答辩人一楼比较固定的上班人员为3人，二楼时为4人，期间被答辩人还雇请小工。以上事实有证人明某、欧某的证言及原被告的陈述为证。综上，原被告双方无人身依附性，原告是以自己的设备，技术、劳力完成主要工作，符合承揽合同的特征，应认定答辩人与被答辩人构成承揽关系。（二）、上诉人之受伤，过错在其自身。被答辩人的受伤存在两个因素，即墙面倒塌及原告本人。首先墙面倒塌，实际上系因上诉人违犯安全操作规程所致。被答辩人的工作内容是砌墙，所倒之墙是单面十二墙，被答辩人在砌墙过程中，并没有采用拉码（丁字结构），并且砌墙速度过快，按照常规应该在高度1.2米左右停下来，让沙浆凝固，而实际上被答辩人并没有这样做，而是一鼓作气将该单面墙2米多高砌好，因此水泥未燥未凝固致使底墙无力承受而倒塌致被答辩人受伤。以上事实，可以从被告提供的相关照片推理证实。其次，被答辩人于墙面没有接触，原告之摔倒楼下系因被答辩人本人的身体状况及自身的机敏程度有关。事发时被答辩人位于墙内，所倒之墙倒向外面，按理墙面的倒塌不应导孜原告受伤。然而事实上被答辩人却摔到了楼下，只能说明被答辩人自身身体状况、身体敏感度及被答辩人未有安全防护有关。被答辩人声称系因答辩人父亲在旁安装窗过梁模板，因敲模板过重所致，其说法不符合逻辑。被答辩人的说法跟原告的两位证人不符，三人的说法大相径庭。原告的受伤，完全错在被答辩人，跟答辩人父亲没有任何关系。二、一审法院判决答辩人承担30%的责任偏高。本案中答辩人作为发包人，其过错仅仅是被答辩人没有相关资质，存在选任过失，按照司法判例只需承担20%的责任。而一审判决承担了30%，答辩人认为最多承担20%的责任。明经碇向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、误工费、护理费残疾赔偿金等合计178717元（后续治疗费9000元、残疾赔偿金15276元、住院伙食补助费1800元、营养费1800元、护理费3691元、误工费19650元、鉴定费1500元、精神抚慰金6000元）。一审法院认定事实：被告廖章胜、廖章燕、廖章林系兄弟关系，三人共同在南康区建房。2019年3月，原告经人介绍承包了三被告的砌墙工作。双方约定由原告按照被告的要求砌墙，工资按实际砌墙面积按每平方米25元计算，所需的施工人员及工具由原告自行负责安排。自2019年3月4日起，原告带着其他砌墙师傅和小工到被告家砌墙，期间，参与砌墙的师傅、小工人数不固定，上下班时间也不固定。2019年3月31日下午，原告与另一位泥工师傅在被告所建房屋二楼砌同一面墙时，三被告父亲廖选文在原告正在砌的墙上安装窗户过梁模板。三被告父亲敲了一下模板，导致墙体倾斜向室外倒塌。三被告的父亲大喊一声，站在脚手架上的原告受惊而失去重心，在其身体未与倒塌的墙体有任何接触的情况下，从脚手架上跌落至室外一楼地面上而摔伤。后原告被送至赣州市南康区中医院住院治疗36天，用去医疗费20676.71元，出院诊断为：1、左膜骨开放性粉碎性骨折；2、硬膜下积液；3、颜面部皮肤挫裂伤；4、右肘部皮肤挫裂伤；5、左膝部皮肤挫裂伤。出院医嘱载明：门诊继续治疗，左下肢避免屈曲负重，戴双拐行走，一年后若骨折愈合，可返院拆除内固定。2019年7月10日，经南康区明信司法鉴定中心鉴定，原告构成九级伤残，拆除内固定需9000元后续治疗费，原告为此支付鉴定费1500元。三被告对该鉴定结论有异议，申请对原告的伤残等级进行鉴定。本院委托赣南医学院司法鉴定中心进行鉴定，该中心鉴定原告构成十级伤残。另查明，原告在建筑行业工作多年，主要收入来源于建筑业，但其未取得建筑行业相关施工资质。本案事故发生前，其已在南康城区居住多年。在本案事故发生时，原告未采取任何安全保障措施。事故发生后，三被告共同支付了原告医疗费21900元。一审法院认为，原告承包三被告建房工程中的砌墙工作，双方约定按实际砌墙面积支付报酬，砌墙所需人员及工具由原告负责，且三被告与原告之间未形成管理、支配的关系，双方之间无人身依附性。因此，原告与三被告之间成立承揽关系。在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但三被告作为定作人，将砌墙工作发包给无相关建筑资质的原告施工，存在选任过失，应承担相应赔偿责任，酌定由三被告对原告的损失承担30%责任。本案中，原告提供的证据不足以证明墙体倒塌系三被告父亲所致，即使系三被告父亲所致，但原告并未与倒塌的墙体接触，其跌落摔伤系因受惊后自身失去重心而致，与三被告父亲无直接因果关系，主要系原告自身未尽到安全注意义务，未采取安全保障措施。原告的医疗费20676.71元，有正式票据予以证实，予以支持。原告主张的后续治疗费9000元，被告无异议，予以确认。根据赣南医学院司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》，确认原告的伤残等级为十级，故原告主张的鉴定费1500元，支持800元。原告主张的残疾赔偿金可参照2018年度江西省城镇标准计算，为67638元（33819元/年×20年×10%）。原告主张住院伙食补助费、营养费按50元/天计算其住院时间36天，其计算标准过高，应按照30元/天计算，分别为1080元（30元/天×36天）。根据原告的工作性质，其误工费按2018年城镇私营单位居民建筑行业标准47000元/年计算100天，为12877元（47000元/年÷365天×100天）。原告主张护理费3691元合理，予以支持。原告受伤主要过错在于自身，故其主张精神抚慰金于法无据，不予支持。综上，原告的损失为：医疗费20676.71元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金67368元、住院伙食补助费1080元、营养费1080元、误工费12877元、护理费3691元、鉴定费800元，合计116573元。原告该损失由三被告共同承担30%的赔偿责任，即由三被告赔偿原告34972元（116573×30%）。扣除三被告已付的21900元，三被告还应赔偿原告13072元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、由被告廖章胜、廖章燕、廖章林共同赔偿原告明经碇各项损失13072元；二、履行期限：限赔偿义务人于本判决生效后五日内履行完毕；三、驳回原告明经碇的其他诉讼请求。本案受理费4222元，减半收取2111元（三被告已缴174元），由原告负担1611元，由被告廖章胜、廖章燕、廖章林负担500元。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人承接被上诉人的砌墙工作后，自带泥刀、铲子等工具进行施工作业，其与被上诉人按砌墙面计算报酬，且作为工程承接方在施工期间自行雇请“小工”等，可见上诉人对案涉工程具有一定的自主决定权，其与被上诉人未形成人身依附性，上述符合承揽关系的特征。故一审法院认定上诉人与被上诉人形成承揽关系并无不妥，本院予以维持。上诉人作业期间自身未尽足够安全注意义务，存在过错，一审法院结合被上诉人的选任过失等实际情况，酌定由被上诉人对原告的损失承担30%的责任，并无不当，应予维持。上诉人主张其与被上诉人形成雇佣关系且要求认定由被上诉人承担70%的责任，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人的父亲对其受伤应承担直接责任，因上诉人在本案中并未向被上诉人的父亲主张赔偿，也未提供充分证据证明上述主张，故本院在本案中不予采纳。综上所述，上诉人明经碇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费966元，由上诉人明经碇负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜昊昂审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二〇年四月二十九日法官助理丁路华代理书记员  沈 泉