广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终653号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘家业，男，壮族，1982年12月1日出生，小学文化，户籍地址广西壮族自治区阳朔县。曾因犯盗窃罪于2018年7月5日被福建省长乐市人民法院判处有期徒刑十个月，刑期至2019年2月11日。因本案于2019年9月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人谢丽珍，广东朗正律师事务所律师。原审被告人罗海，男，壮族，1987年8月30日出生，小学文化，户籍地址广西壮族自治区荔浦市。曾因犯盗窃罪、抢劫罪于2013年11月15日被广西荔浦县人民法院判处四年六个月；因犯盗窃罪于2017年8月10日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2018年被福建省福州市仓山区人民法院判处有期徒刑十个月，2018年11月11日刑满释放。因本案于2019年9月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人刘家业、罗海犯盗窃罪一案，于2020年1月20日作出（2020）粤0306刑初365号刑事判决。宣判后，原审被告人刘家业不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人刘家业、罗海预谋盗窃后，于2019年7月21日7时许，二人来到深圳市光明区，趁被害人麦某买早餐时，由刘家业协助掩护，罗海使用镊子扒窃麦某裤子口袋内的一个棕色钱包（内有招商银行卡一张、300余元人民币），后二人一同逃离现场。被告人刘家业、罗海于2019年9月27日在光明区被抓获，缴获作案工具牛仔短裤1条、黑色Ｔ恤1件。原审适用速裁程序审理，被告人罗海、刘家业对被指控的犯罪事实以及本案证据均无异议。原判认为，被告人刘家业、罗海的行为构成盗窃罪，其均具有扒窃、未缴赃、认罪认罚的情节。被告人刘家业具有累犯的情节。被告人罗海系累犯，被告人前三次因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，均未超过五年，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人罗海犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。被告人刘家业犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。二、责令被告人罗海、刘家业共同退赔被害人麦某人民币300元。三、缴获的作案工具牛仔短裤1条、黑色Ｔ恤1件，依法予以没收。宣判后，原审被告人刘家业上诉提出：1．我在本案中只是去买早餐，并没有协助掩护罗海，对罗海的盗窃行为一无所知，也没有得到罗海盗窃的一分钱。2．我认罪认罚，以求得到从宽处理，而第一审判刑过重。3．我有一儿一女正在上学，家中还有年迈的父母需要赡养和照顾。请求第二审从轻处罚。上诉人刘家业的辩护人提出如下辩护意见：1．刘家业归案后如实交代犯罪事实，有悔罪表现。2．刘家业自愿认罪认罚。3．刘家业没有获利。请求第二审对刘家业从轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘家业与原审被告人罗海的行为均已构成盗窃罪。刘家业系累犯，依法应当从重处罚。罗海系累犯，而且屡教不改，依法应当从重处罚。本案被害人被盗财物未被追回，在量刑时予以考虑。刘家业系从犯，依法应当从轻处罚。刘家业、罗海均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；第一审时自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。刑事诉讼法第二百三十三条规定“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理”。经查，本案中，扒窃是上诉人刘家业与原审被告人罗海构成盗窃罪的定罪情节，第一审判决再将扒窃作为刘家业、罗海的量刑情节存在错误，本院予以纠正。刑法第五十二条规定“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在1000元以上10万元以下判处罚金”，本案中，罗海、刘家业盗窃银行卡一张但未使用，银行卡内金额不计入盗窃数额，第一审判决在认定罗海、刘家业盗窃数额为300元的情况下，分别判处罗海、刘家业罚金四千元、二千元存在错误，本院予以纠正。本案中，刘家业与罗海商定一起去盗窃，二人之间相互照应，刘家业在罗海实施盗窃犯罪行为时进行掩护，刘家业与罗海的行为均构成盗窃罪，但刘家业未直接实施盗窃犯罪行为，事后未分得赃款，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚，第一审判决未认定刘家业为从犯存在错误，本院予以纠正。第一审判决存在的前述错误导致对罗海、刘家业量刑不当，本院依法予以改判。刘家业及其辩护人请求从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。综上，原判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初365号刑事判决第二项、第三项以及第一项对原审被告人罗海、刘家业的定罪部分。二、撤销深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初365号刑事判决第一项对原审被告人罗海、刘家业的量刑部分。三、原审被告人罗海犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一千元（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2020年9月26日止；罚金限于判决生效后一个月内一次性缴纳）。四、上诉人（原审被告人）刘家业犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2020年5月26日止；罚金限于判决生效后一个月内一次性缴纳）。本判决为终审判决。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年四月二十九日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十三条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在1000元以上10万元以下判处罚金。