呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2018）内0105民初6191号原告:房磊,男,个体，住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：王佳琦，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王治国，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。被告:内蒙古金维利商业管理有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人:卢小娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：福成，男，公司法务。第三人:内蒙古金汇房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市。法定代表人:王然中，该公司董事长兼总经理。原告房磊诉被告内蒙古金维利商业管理有限公司（以下简称金维利公司）、第三人内蒙古金汇房地产开发有限责任公司（以下简称金汇房地产公司）债权人代位权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告房磊的委托诉讼代理人王佳琦、王治国、被告金维利公司的委托诉讼代理人福成到庭参加诉讼，第三人金汇公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。房磊向本院提出诉讼请求：1.请求判令金维利公司向房磊履行代位清偿义务,向房磊支付2016年2月29日至2017年2月28日欠付4个季度房屋租金人民币55242元;2.请求依法判令金维利公司向房磊支付逾期支付的第31日起,按每日万分之五的标准,即自2016年4月1日起分别计算至实际给付之日止的违约金（暂计算至2018年5月13日的违约金计人民币5538.18元）；3.请求判令金维利公司承担本案的诉讼费。事实与理由：2016年12月27日,房磊起诉金汇房地产公司,要求金汇房地产公司支付欠付房磊的房屋租金以及欠付房屋租金的违约金,现法院已作出(2017)内0105民初729号民事生效判决书,且房磊已向法院申请执行,因金汇房地产公司无可供执行的财产,致使房磊现仍未取得欠付的租金及违约金。2015年12月1日,金维利公司与金汇房地产公司签订《房屋买卖合同》,合同约定:金维利公司购买金汇房地产公司位于呼和浩特市××区负2F至12F的商品房,建筑面积为149860.46平方米,房屋单价为13007.16元/平方米,房屋总价为1949259530元。合同第六条约定:“金维利公司最晚应于2016年12月31日之前向金汇房地产公司支付全额购房款;”合同第七条约定:“买受人超过30日逾期付款的,出卖人有权解除合同,出卖人解除合同的,买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金;买受人继续履行合同的,经出卖人同意,合同继续履行,自合同规定的应付款期限之第天起至实际全额支付应付款之日止,买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。”合同签订后,金维利公司至今未向金汇房地产公司全额支付购房款。截至2018年5月13日,金维利公司已逾期498天未向金汇房地产公司支付欠付购房款,而金汇房地产公司也未向金维利公司主张欠付购房款以及逾期支付购房款的违约金,显然表明金汇房地产公司是怠于行使对金维利公司到期债权的权利。房磊认为,金汇房地产公司欠付房磊租金及违约金且怠于行使其对金维利公司到期债权的行为严重损害了房磊的合法权益,依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定:“因债务人息于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担”。综上所述,金汇房地产公司既未向房磊支付欠付租金及违约金,也未积极向金维利公司主张到期债权,金汇房地产公司已严重侵害房磊的合法权利,因此房磊为维护自身合法权益,依法提起诉讼。金维利公司辩称，请求驳回房磊的诉讼请求。理由：第一,房磊是基于金维利公司对金汇房地产公司有债务，但此处的债是房地产就是商品房买卖合同为基础的，在本案起诉之前即2016年底之前金维利公司已经向金汇房地产公司履行了商品房买卖合同项下的所有的支付义务。因此不存在所谓的债务以及债权的问题，债已抵销，债已消灭。第二,根据合同法司法解释（一），代位权应该是基于债权人怠于行使到期债权又不予诉讼或者是仲裁的方式向债务人主张权利，致使债权人的到期债权未能实现。在本案中，正如房磊所说本案的所谓的债已经由法院的生效文书确定。目前是在强制执行阶段，到期债权是否能实现暂时还不清楚。所以金维利公司认为提起债权人代位权诉讼的时机尚未成熟。第三,金汇房地产公司与金维利公司在正常的业务往来当中，并不存在有怠于行使到期债权的行为。金汇房地产公司在与金维利公司签订了商品房买卖合同之后，多次向金维利公司主张过。金维利公司根据双方签订的其他补充协议，通过债务抵顶、现金支付以及代为偿还其他债权等方式履行了合同的所有义务。导致合同项下的债务已消灭，因此金维利公司认为房磊提起本次诉讼的条件尚未成熟，事实不存在，法律依据不充分。请求法院驳回房磊的全部诉讼请求。第三人未出庭作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，房磊及金维利公司的《商品房买卖合同》及《房屋买卖补充协议》、房磊提交的呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初729号民事判决书、呼和浩特市赛罕区人民法院执行案件受理通知书、呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初2053号民事判决书、呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终4217号民事判决书、呼和浩特市中级人民法院开庭笔录、《评估报告》，金维利公司提交的内蒙古银行客户回单，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、金维利公司提交的《补充协议》（庭审查明实际为2017年12月左右倒签）、《商品房买卖合同》（预售）三份、16份《商品房买卖合同》，证明2015年12月1日金维利公司与金汇公司签订的价款1949259530元的《房屋买卖合同》及2015年12月2日的《房屋买卖补充协议》未实际履行，双方实际履行的是《补充协议》（实际为2017年12月左右倒签）、商品房买卖合同》（预售）三份、16份《商品房买卖合同》。上述证据内容如下：2017年12月左右，金维利公司（乙方）与金汇房地产公司（甲方）又倒签了《补充协议》，约定以下内容：鉴于1、甲乙双方于2015年12月1日签订了《商品房买卖合同》，约定乙方购买甲方位于呼和浩特市××街房屋；2、房产部门要求，房屋买卖合同应签订分层分户签署；3、约定的价格虚高，不符合市场价格。鉴于以上事实，经双方协商达成以下事实：一、本协议生效后，双方于2015年12月1日签订的总金额为1949259530元的《商品房买卖合同》及其补充协议正式失效。二、本协议生效的同时，双方另行签订分层分户的《商品房买卖合同》，新的合同签订日期应与原合同签订日期一致（2015年12月1日）。三、总房款及支付方式以新的买卖合同为准。2017年12月29日、2018年1月31日，金维利公司与金汇房地产公司分别签订《商品房买卖合同》（预售）三份，金维利公司分别购买位于呼和浩特市××区（预测建筑面积10335.17平方米）、10层1001号（预测建筑面积8359.43平方米）、11层1101号（预测建筑面积7983.54平方米），价款分别为51675850元、41797150元、39917700元，付款时间均约定为2018年1月前一次性付款。大约在2017年底至2018年初，金维利公司又与金汇房地产公司倒签日期为2015年12月1日16份《商品房买卖合同》，约定金维利公司购买金汇房地产公司位于呼和浩特市××区南侧维多利.摩尔城1幢12层1202号房（单价3000元、总金额25593360元）、11层1102号房（单价5000元、总金额2723550元）、10层1002号房（单价5000元、总金额3945000元）、8层801号房（单价5000元、总金额50477550元）、7层701号房（单价5000元、总金额53125500元）、6单元601号房（单价4979.24元、总金额47596840元）、5层501号房（单价6000元、总金额57190560元）、4层401号房（单价7000元、总金额66930430元）、3层301号房（单价8000元、总金额74664560元）、2层201号房（单价9125.46元、总金额85183670元）、1层103号房（单价11000元、总金额689370元）、1层102号房（单价11000元、总金额7206430元）、1层101号房（单价11000元、总金额112740430元）、负1层负102号房（单价3000元、总金额3017760元）、负1层负101号房（单价3000元、总金额46444380元）、负2层01号房（单价3000元、总金额49079910元）。16份合同双方付款时间均约定为2015年12月1日付清房款。以上合同价款共计8.2亿元。《补充协议》、3份《商品房买卖合同》（预售）及16份《商品房买卖合同》，与2015年12月1日签订的《商品房买卖合同》指向标的物是一致的，都是针对呼和浩特市赛罕区新华东街南侧维多利.摩尔城A座负2F至12F的商品房签订的合同，而在2017年3月27日金维利公司起诉房磊的案外人执行异议一案中，争议标的即涉及该16份《商品房买卖合同》中的涉案房屋，该案经呼和浩特市赛罕区人民法院一审及2017年11月经呼和浩特市中级人民法院二审终审判决，但是在两次庭审期间金维利公司并没有提交该组证据，且在本次庭审中查明，《补充协议》及16份《商品房买卖合同》签订的时间并非协议书及合同上所载明的2015年12月1日，3份《商品房买卖合同》（预售）实际签订日期为2017年12月29日、2018年1月31日，对于价款的支付三份合同均约定为合同签订当天支付，金维利公司不能提供证据证明上述三份预售合同价款已实际支付，故对该组证据的关联性及证明目的本案不予确认；2、金维利公司提交4份《债权转让协议》、2016年9月10日签订的《补充协议》、方正东亚信托《提前还款补充协议》、《收款通知书》、《承诺书》证明金维利公司向金汇房地产公司支付购房款的事实。4份《债权转让协议》及补充协议内容分别记载如下：内蒙古维多利商业（集团）有限公司（甲方）与金维利公司（乙方）签订《债权转让协议》，约定甲方对金汇房地产公司（债务人）享有的11100万元的债权（借款）转让给乙方。金汇房地产公司在该协议落款处加盖公司印章，并确认“本公司确认收到上述债权转让协议，债务情况属实”。该笔债权转让协议款项11100万元由自2011年9月22日至2014年1月23日期间发生的13笔转账构成。应春俏(系孙晓勇爱人)（甲方）与金维利公司（乙方）签订《债权转让协议》，约定甲方对金汇房地产公司（债务人）享有的1500万元的债权（借款）转让给乙方。金汇房地产公司在该协议落款处加盖公司印章，并确认“本公司确认收到上述债权转让协议，债务情况属实”。该笔债权转让协议款项1500万元由自2013年至2014年期间发生的部分转款构成。金维利公司未提交相应的借款协议或借条证明应春俏与金汇房地产公司之间存在借款合同关系。孙晓勇(系金维利公司出纳)（甲方）与金维利公司（乙方）签订《债权转让协议》，约定甲方对金汇房地产公司（债务人）享有的1500万元的债权（借款）转让给乙方。金汇房地产公司在该协议落款处加盖公司印章，并确认“本公司确认收到上述债权转让协议，债务情况属实”。该笔债权转让协议款项1500万元由自2013年8月1日、2013年11月4日发生的两笔转账构成。金维利公司未提交相应的借款协议或借条证明孙晓勇与金汇房地产公司之间存在借款合同关系。内蒙古维多利超市连锁有限公司（甲方）与金维利公司（乙方）签订《债权转让协议》，约定甲方对金汇房地产公司（债务人）享有的1220万元的债权（借款）转让给乙方。金汇房地产公司在该协议落款处加盖公司印章，并确认“本公司确认收到上述债权转让协议，债务情况属实”。该笔债权转让协议款项1220万元由自2011年至2013年期间发生的4笔转账及往来款构成。金维利公司未提交相应的借款协议或借条证明内蒙古维多利超市连锁有限公司与金汇房地产公司双方之间存在借款合同关系。金汇房地产公司（甲方）与金维利公司（乙方）签订《商品房买卖合同之补充协议》，约定：双方于2015年12月1日签订了《商品房买卖合同》，乙方购买甲方开发的位于呼和浩特市××区房屋，为明确付款方式及付款时间，协商签订本协议，一、乙方自孙晓勇、应春俏夫妇转让取得的7300万元先于抵顶一楼101、102、103房屋的购房款；二、乙方自内蒙古维多利商业（集团）有限公司转让取得的11100万元债权与一层101、102、103购房款抵消；三、乙方自内蒙古维多利超市连锁有限公司转让取得的1220万元债权用于抵顶二层及以上楼层的购房款；四、抵顶上述款项后，乙方剩余债权为63363770元用于支付或抵顶二层201房屋购房款；其余购房款以由低层往高层、先地上后地下的顺序支付；五、原合同第六条第1款不再适用，分批支付购房款后办理网签及过户手续。鉴于金维利公司（乙方）购买金汇房地产公司（甲方）开发的的位××街商业综合楼（维多利摩尔城A座）前，甲方已用该房屋作抵押向方正东亚信托有限公司信托贷款，目前该贷款尚未偿还完毕，在建工程抵押尚未解除，为保证乙方在支付完成后无障碍的取得该房屋所有权，双方于2016年9月10日签订了《补充协议》，约定以下事项：本协议签订前，乙方已向甲方以现金形式支付了15300万元购房款和债务抵销的形式支付19620（1220+11100+5800+1500）万元购房款、共计34920万元；该部分视为支付了地上一层101房屋、102房屋、103房屋、201房屋、301房屋、401房屋的购房款347414890元。其余部分（1785110元）视为支付了五层房屋的部分购房款。二、五层501、六层601、七层701、八层801、九层901、十层1001、1002、十一层1101、1102、十二层1201和地下二层及地下一层购房为472585110元。三、甲乙双方交接房屋时该房屋已精装，乙方未支付剩余装修价值；为保证乙方的所有权，也为保证甲方的权益不受损害，在剩余购房款470800000元的基础上，约定剩余装修价值为189200000元（14397.97㎡*13140.74元）。四、乙方尚未支付的购房款合计为660000000元。2016年金汇房地产公司向金维利公司发出“收款通知书”，该通知书载明：金汇房地产公司、方正东亚信托有限公司分别于2013年、2015年签订《信托贷款合同》《信托贷款合同之补充协议》，方正东亚信托有限公司为金汇房地产公司提供信托贷款，截止本通知出具之日，金汇房地产公司尚未向方正东亚信托有限公司归还部分信托贷款本金及利息。根据双方于2015年12月1日签署的《商品房买卖合同》及《房屋买卖补充协议》，金维利公司购买金汇房地产公司“维多利·摩尔城A座”房产，需向金汇房地产公司支付购房款。为便于简化付款操作，金汇房地产公司特向金维利公司通知如下：请金维利公司于2016年11月30日前将金额人民币6.6亿元的购房款直接支付至方正东亚信托有限公司（具体支付方式为收到本通知书后十日内，向方正东亚信托有限公司支付1亿元；剩余5.6亿元在2016年11月30日前支付完毕）的以下账户，以偿付金汇房地产公司对方正东亚信托有限公司的信托贷款。开户行：中信银行呼和浩特分行营业部；户名方正东亚信托有限公司；账号×××。自金维利公司依据前述约定将金额为人民币6.6亿元的款项支付至方正东亚信托有限公司以上账户即视为金维利公司已履行购房合同项下支付相应购房款的义务。2016年12月30日，金维利公司向方正东亚信托有限公司转账支付14164139元、12月27日转账135500000元、3500000元、11月23日转账500000000元。另2016年12月31日维多利投资控股有限公司向方正东亚信托有限公司转账还款500万元，2017年1月4日转账两笔还款共计1000万元，2017年1月6日转账还款330万元，2016年12月31日转账还款500万元。2016年9月23日，金维利公司向维多利投资控股有限公司及邹招斌发出“委托付款通知书”，通知其代金维利公司向方正东亚信托有限公司支付借款6835861元，并写明该笔费用应由维多利集团原股东承担，不作账务处理。2012年12月31日转账还款6835861元。金维利公司称孙晓勇及应春俏均为维多利集团及关联公司的员工，其资金来源均为维多利集团支付，然后再由其二人向第三方支付，上述四份转让协议的款项实际为维多利集团和金维利公司所有。2016年维多利集团作为金维利公司的股东，股权发生变更，财务问题全部集中管理。关于1.11亿有无向维多利集团支付，金维利公司表示不清楚，称金维利公司、维多利超市当时是维多利商业集团的全资子公司，由一个财务管理。根据金维利公司陈述，维多利各公司之间存在关联关系，财务集中管理，且上述证据在已经发生的诉讼中金维利及金汇房地产公司均从未提交，且对于上述债权债务的转让，金维利公司也不能提供其完整的合同或借款相关证据及会计账簿予以证明。且庭审查明《补充协议》实际为2017年12月左右倒签，金维利公司在诉讼中称“在本案起诉之前即2016年底之前金维利公司已经向金汇房地产公司履行了商品房买卖合同项下的所有的支付义务”，与其提交的上述付款证据时间互相矛盾，金维利公司对此又不能作出合理说明，故对其依据上述证据证明房款已经支付完毕不予确认，故对该组证据的关联性及证明目的本案不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月1日,因购买呼和浩特市赛罕区新华东街南侧维多利·摩尔城A座房屋，金维利公司（买受人）与金汇公司（出卖人）签订《房屋买卖合同》,合同约定：所购商品房基本情况，A座负2F至12F的商品房,建筑面积为149860.46平方米,房屋单价为13007.16元/平方米,房屋总价为1949259530元。第六条付款方式及期限，买受人一次性付款。第七条买受人逾期付款的违约责任，买受人超过30日逾期付款的,出卖人有权解除合同,出卖人解除合同的,买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金;买受人继续履行合同的,经出卖人同意,合同继续履行,自合同规定的应付款期限之第天起至实际全额支付应付款之日止,买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。第八条交付期限，出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备验收合格的商品房，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。2016年6月前，双方又因房屋价款支付及房产证办理等事宜倒签落款日期为2015年12月2日的《房屋买卖补充协议》，协议约定：金维利公司在2016年4月30日前，向金汇房地产公司支付人民币2亿元购房款；2016年6月30日前，向金汇房地产公司支付人民币3亿元购房款；2016年9月30日前，向金汇房地产公司支付人民币2亿元购房款；2016年12月31日前，向金汇房地产公司支付完剩余全部款项。金维利公司有权选择提前支付购房款，逾期支付上述每期款项在一个月内的，不视为金维利公司违约。双方同意房产证办理条款变更如下，根据金维利公司的付款进度和比例，金汇房地产公司分批办理房产证；金维利公司支付完全部购房款后的3日内，金汇房地产公司将最后一批房产办理产权证所需材料递交房产管理部门。合同签订后，金维利公司于2015年12月16日至2016年4月28日通过转账支付购房款15300万元。中国证监会指定的信息发布交易平台巨潮信息网评估涉案房屋总价值20亿元。另查明，2016年12月27日,房磊起诉第三人金汇房地产公司要求支付欠付的房屋租金以及欠付房屋租金的违约金,在起诉之前，房磊向呼和浩特市赛罕区人民法院提出诉前财产保全，赛罕区人民法院于2016年12月27日作出（2016）内0105财保114号民事裁定书，裁定：查封金汇公司位于呼和浩特市××区（价值以人民币48974.85元为限）。2017年4月6日，呼和浩特市赛罕区人民法院作出(2017)内0105民初729号民事生效判决,判决“被告内蒙古金汇房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内向原告房磊支付租金55242元及违约金（以本金13811元为基数，从2016年4月1日、2016年7月1日、2016年10月1日、2017年2月1日起算，按照日万分之五分别计算至实际给付之日止）”。该判决生效后房磊向呼和浩特市赛罕区人民法院申请强制执行,赛罕区人民法院受理该案，并出具《执行案件受理通知书》。因第三人金汇房地产公司无可供执行的财产线索,呼和浩特市赛罕区人民法院于2018年11月19日作出（2018）内0105执969号执行裁定书，终结了执行程序，致使房磊现仍未取得欠付的2016年2月29日至2017年2月28日55242元及按每日万分之五的标准,自2016年4月1日起分别计算至实际给付之日止的违约金。又查明，2017年3月27日，金维利公司提起执行异议之诉，请求确认呼和浩特市赛罕区新华大街财富华尔街1号综合楼1层房屋全部为金维利公司所有，解除对呼和浩特市赛罕区新华大街财富华尔街1号综合楼1层101房屋的查封。该案经呼和浩特市赛罕区人民法院一审及呼和浩特市中级人民法院二审终审，认为金维利公司请求排除对涉案标的强制执行的理由不能成立，判决驳回金维利公司的诉讼请求。金维利公司称变更为9亿的合同发生在此期间。本院认为，本案的争议焦点为房磊对金维利公司行使代位权的条件是否成就？根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定:“因债务人息于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范国以债权的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身债权。”本案中，因金汇房地产公司欠付房磊房屋租金，房磊提起诉讼并经人民法院生效判决予以确认，后房磊向人民法院申请强制执行未果，证明房磊对债务人金汇房地产公司享有合法到期债权。又2015年12月1日,金维利公司与第三人金汇房地产公司签订《房屋买卖合同》,合同约定:金维利公司购买金汇房地产公司位于呼和浩特市××区负2F至12F的商品房,房屋总价为1949259530元，合同约定金维利公司最晚应于2016年12月31日之前向金汇房地产公司支付全额购房款，但依据庭审查明情况，对于金维利公司主张其已经通过若干份债权转让等完全支付了涉案房屋的购房款的抗辩本院不予采信，本院不能认定涉案房屋购房款已经支付。金汇房地产公司不以诉讼或仲裁方式向金维利公司主张到期债权，金汇房地产公司的该行为损害了债权人房磊的权益。故房磊可以以自己的名义代为行使金汇房地产公司的债权。金维利公司提交若干债权转让协议证明购房款已经抵顶完毕，上述若干债权转让协议所对应的款项均发生在本案房屋买卖合同签订之前，且孙晓勇、应春俏均为金维利公司工作人员，金维利若干公司之间财务及管理人员混同，金维利公司就支付金汇房地产公司购房款不能提供完整连续的有效合同或借款协议及完整的会计凭证，证明涉案购房款已经实际结清，其抗辩涉案购房款已经付清的主张证据不足，本院不予采信。综上，对房磊的诉讼请求本院予以支持。第三人金汇房地产公司经本院合法传唤，未出庭作陈述并质证，应承担相应后果。综上所述，房磊的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告内蒙古金维利商业管理有限公司于判决生效后十五日内给付原告房磊2016年2月29日至2017年2月28日欠付4个季度房屋租金人民币55242元;二、被告内蒙古金维利商业管理有限公司于判决生效后十五日内给付原告房磊自2016年4月1日起分别计算至实际给付之日止的违约金（以未付租金为基数，按日万分之五计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1320元（房磊已预交），由金维利公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 迟 玉 青人民陪审员 王 宝 兰人民陪审员 斯琴高娃二〇二〇年四月十日书 记 员 武 惠 敏