山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终429号上诉人（原审原告、反诉被告）：济宁如意房地产开发有限责任公司，住所地济宁市任城区环城北路**淮河大厦****，注册号3708001801143。法定代表人：刘祥，总经理。委托诉讼代理人：李旭，山东公明政和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东鸿顺房地产开发有限公司，住所地，住所地济宁市太白湖新区奥体路**鸿顺大厦会信用代码913708111659436568。法定代表人：段余顺，董事长。委托诉讼代理人：高中谦，山东宏易律师事务所律师。委托诉讼代理人：高永，山东宏易律师事务所律师。上诉人济宁如意房地产开发有限责任公司（以下简称“如意公司”）因与上诉人济宁山东鸿顺房地产开发有限公司（以下简称“鸿顺公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。如意公司上诉请求：依法撤销(2019)鲁0811民初4477号民事判决书第二项，判决鸿顺公司向如意公司赔偿未建成房屋的利润损失56.046万元。事实与理由：本案，一系列证据特别是生效的(2008)第66号裁决书已经明确认定，鸿顺公司与被拆迁人未能达成拆迁安置补偿协议，造成1号楼未能开发，如意公司不应承担责任。该(2008)第66号裁决书还认定，如意公司与鸿顺公司签订房地产开发承包协议之前，就鸿顺公司承包开发的范围已办理了项目审批、建设用地规划许可、土地使用权证书、拆迁许可证等合法的手续，鸿顺公司承包开发范围内的土地不存在纠纷。既然，鸿顺公司与被拆迁人未能达成拆迁安置补偿协议造成1号楼未能拆迁开发，那么，1号楼未能拆迁开发的责任当然全部在鸿顺公司，合同中约定鸿顺公司应严格按土地用途和规划要求及国家质量标准建设施工，由如意公司统一委托有关机构监理、质检，并按统一时间要求完工。如拖延工期、出现质量问题由鸿顺公司承担相应经济损失。关于1号楼的利润损失数额，如意公司的计算是合情合理，有充足依据的。一审判决以利润损失证据不足为由，未支持如意公司的该项诉讼请求，显然是不当的。鸿顺公司针对如意公司的上诉请求辩称，如意公司的上诉违法“一事不再理”原则、其诉讼请求没有事实依据，自身存在违约违法情形，应驳回其上诉。一、依据“一事不再审”的原则，应驳回如意公司的上诉。（2017）鲁08民终931号民事判决书证明，双方关于1号楼开发建设的纠纷，一审、二审均驳回了如意公司的诉讼。二审判决时间为2017年5月15日，如意再次起诉是2017年8月，仅相隔3个月。在如此短的时间，也没有特别情况的发生，根据“一事不再审”原则，应驳回如意公司的诉讼。二、如意公司提供的证据《关于＜金城夏桥百货批发市场＞项目有关规划情况的回函》,证明涉案1号楼可以开发建设。如意公司提供的证据2017年8月1日济宁市城乡规划局任城区分局向其《关于＜金城夏桥百货批发市场＞项目有关规划情况的回函》，证明涉案还有3715.45平方米（1号楼位置）可以建设，重新申报规划待批准方可建设。由此可见，如意公司在合同解除后，可以自行申报建设1号楼，独自享有开发建设1号楼的利益。其已经收取鸿顺公司的土地费、开发手续费应是理所当然的如数返还给鸿顺公司。三、济宁市市中区人民法院2009年11月9日（2009）济中区法执字第779-1号和2010年9月1日（2009）济中区执字第779号执行结案通知书，是生效的法律文书，证明合同不能履行的责任在于如意公司。济宁仲裁委员会济仲裁字（2008）第66号裁决书生效后，鸿顺公司、如意公司都申请执行，鸿顺公司应当履行的内容履行完毕，而裁决应当由如意公司履行的内容因其不履行导致案件终结执行、合同无法继续履行。显然是由于如意公司的违约行为和拒不履行生效裁决行为，导致合同无法继续履行和解除，其应当承担违约责任，无权向鸿顺公司要求损失赔偿。四、如意公司应当返还其收取的1号楼的土地费、开发手续费。如果解除双方协议中关于1号楼开发建设的条款，因1号楼未能开发建设的责任在如意公司，因而如意公司应返还因1号楼未开发建设、已经收取鸿顺公司就1号楼部分的开发手续费、土地费，并赔偿鸿顺公司因1号楼未开发建设的利润损失。鸿顺公司上诉请求：撤销济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初4477号民事判决书第三项，改判如意公司返还土地费86.98万元、开发手续费132.09万元，并赔偿损失165.096万元。事实和理由：一审判决认定：“对于因济宁市中青典当行申请执行济宁五金机械厂一案房屋被查封事宜，鸿顺公司应通过(以如意公司名义)向执行部门提出执行异议，或者与申请执行人济宁市中青典当行达成执行和解等方式，予以解除查封。且济仲裁字(2018)第66号裁决书也明确认定上述“承包开发范围内的土地不存在纠纷”。因此，对于鸿顺公司未能与被拆迁人达成拆迁安置补偿协议，鸿顺公司应承担责任。”是错误的。首先，济宁五金机械厂使用的土地是集体土地，且已经办理了集体土地使用证，至今存在，一直没有注销。地上房屋。地上房屋是没有任何建设手续的无证房屋机械厂是原济宁市市中区金城街道土城村委会的村办集体企业，济宁五金机械厂因与济宁市中青典当行之间有借款纠纷，2000年12月5日济宁市中青典当行申请任城区人民法院查封济宁五金机械厂的集体土地。2017年12月26日嘉祥县人民法院出具“说明”：该案转至嘉祥法院后，一直未执结，未处置该查封物。”2006年3月20日山东省人民政府鲁政复决字[2006]1号、2号两个行政复议决定中，如意公司作为第三人答辩均陈述：涉案土地因法院于2002年9月份查封，要求暂停拆迁。2002年9月4日《房地产开发承包协议》第七条约定，如意公司应保证无其他债权债务纠纷，如因纠纷原因对鸿顺公司协议范围内的项目造成影响，如意公司承担违约责任。最高人民法院规定人民法院对于被执行人的财产，应当进行评估、拍卖。嘉祥县人民法院作为执行法院对涉案查封物至今未评估、更没有拍卖。其次，济宁仲裁委员会济仲裁(2008)第66号裁决书后，鸿顺公司、如意公司都向人民法院申请执行。济宁仲裁委员会济仲裁(2008)第66号裁决第二项至第七项，属于鸿顺公司支付如意公司的款项全部执行完毕，而人民法院多次通知要求如意开发公司提交未开发1#楼的建设手续，如意公司拒不提交，导致人民法院终结执行。特别是时间的变化，如意公司需要办理未开发1#楼的拆迁许可和其他建设手续，否则鸿顺房产公司无法开展工作。如意公司对于济宁仲裁委员会济仲裁(2008)第66号裁决的拒不履行，是导致解除《房地产开发承包协议》和《补充协议》的直接原因。第三、如意公司应当返还1#楼土地费、建设手续费，并赔偿损失。如意公司多次庭审均没有提交实际缴纳土地费、建设手续费的证据，也没有提交政府予以减免的批复文件。证实其收取的鸿顺房产公司的1#楼土地费和建设手续费一直没有缴纳。特别是济宁仲裁委员会济仲裁(2008)第66号裁决将准备违法超建的2668.11平方米的建设手续费49.36万元，裁决支付给如意公司。人民法院也已经实际执行完毕。综上，如意公司是国有土地使用权人，且《房地产开发承包协议》第七条如意开发公司保证协议范围内无其他债权债务纠纷，排除人民法院涉案查封而提出执行异议应当由如意公司承担，是如意公司的合同义务，而不是鸿顺公司的责任。一审判决认为鸿顺公司应与济宁市中青典当行达成执行和解等方式解除查封也是没有任何法律依据，更是无限度放大鸿顺公司责任。嘉祥县人民法院对于济宁五金机械厂集体土地使用权(含地上无证房屋)无法执行，无法评估和拍卖，济宁市中青典当行也不能成为涉案集体土地(含地上无证房屋)的合法使用权人，济宁市中青典当行只是查封申请人，且对涉案集体土地(含地上无证房屋)的查封不知还有多少轮候和一共涉及多少债权额。因此，由于如意公司的原因导致未开发1#楼没有拆迁和建设，如意公司拒不履行济宁仲裁委员会济仲裁(2008)第66号导致人民法院执行终结，如意公司应当返还未开发1#楼的土地费、建设手续费，并赔偿损失。鸿顺公司请求二审人民法院在查明案件事实的基础上，依法改判并支持鸿顺公司的上诉请求。如意公司针对鸿顺公司的上诉请求辩称，一审判决关于“鸿顺公司未能与被拆迁人达成拆迁安置补偿协议，鸿顺公司应承担责任”的认定，事实清楚，“鸿顺公司诉请如意公司返还土地费、开发手续费等不应获得支持”，适用法律正确，故，应依法驳回鸿顺公司的上诉请求。一、造成1#楼位置未能按协议履行（即未能拆迁开发建设），从而导致该部分协议解除，责任全部在鸿顺公司，如意公司不承担责任。首先，如意公司已经完全地履行了义务，向鸿顺公司实际交付了北片区，办理了整个片区开发项目的审批手续，取得了政府及政府部门的项目批文、建设用地批复、建设用地规划许可证、国有土地使用证、拆迁许可证、拆迁公告等，凡是已拆迁完毕的位置，都已经办理了建筑工程施工许可等准建手续。1#号楼位置未能拆迁开发，是鸿顺公司自身的原因所造成，与如意公司没有必然的联系。按照双方《房地产开发承包协议》的约定，北片区的拆迁开发是由鸿顺公司自行负责。由于鸿顺公司一直没有解决1#楼位置上的房屋拆迁安置补偿问题，所以造成了该位置的旧房未拆除、开发建设未能进行，责任全部在于鸿顺公司。其次，鸿顺房产公司将1#楼位置未拆除的原因归责到五金机械厂与中青典当行的借贷纠纷上，其理由不能成立。根据民事诉讼法的规定，被查封的财产可以通过提供担保的方式由法院解除查封，从而进行拆除。根据任城区人民法院2001年7月30日民生裁定书，被拆迁的房地产已折价抵付给中青典当行，因此，对于因济宁市中青典当行申请执行济宁五金机械厂一案房屋被查封事宜，鸿顺公司应当与济宁市中青典当行达成拆迁补偿协议等方式，从而进行拆除。事实上，北片区还有类似的被拆迁户刘建华因纠纷造成被拆迁房产查封的情形，鸿顺公司却顺利地进行了拆除，完成了3号楼的建设。这也说明，鸿顺公司的这一理由没有事实依据。在开发承包协议中，如意公司只是保证自身与他人无纠纷，而不是也不可能去保证拆迁范围内被拆迁人与他人无这样那样的纠纷。最为重要的是，生效的济宁仲裁委员会（2008）第66号裁决书已经明确认定，1#楼位置未能拆迁开发的原因是鸿顺房产公司与被拆迁人未能达成拆迁安置补偿协议，如意公司不应承担责任。同时，该生效裁决书也明确认定，如意公司与鸿顺公司签订房地产开发承包协议之前，就鸿顺房产公司承包开发的范围已办理了项目审批、建设用地规划许可、土地使用权证书、拆迁许可证等合法的手续，鸿顺房产公司承包开发范围内的土地不存在纠纷。1号楼所在位置的济宁五金机械厂所有集体土地使用证，根据山东省人民政府鲁政函（1994）27号文件已收归国有，其土地所有权性质也由集体土地转变为国有土地，对于集体土地使用证，济宁五金机械厂虽未在法定时间内注销，但也失去了法律效力。二、鸿顺公司提出的（2008）第66号裁决书第一项并不具有可以强制执行的具体内容，更没有要求如意公司交付相关开发手续。且北片区除1#楼外都已顺利拆迁开发建设的事实，也能够证明了如意公司办理的手续已经交付使用。（2008）第66号裁决书第一项裁决“继续履行协议”，是对协议状态的确定，并不具有可以强制执行的具体内容，更没有要求如意公司交付相关开发手续的内容。受理执行裁决书的法院曾通知如意公司提交相关的开发手续，如意公司向执行法院作了提交，但同时也提出了异议。所以，执行法院在最终的执行结案通知书中亦认定了裁决书第一项无执行给付内容。因此，如意公司在裁决书的履行上没有不当之处。鸿顺公司曲解（2008）第66号裁决书第一项的履行内容，违背客观事实。再者，北片区除1#楼外都已顺利拆迁开发建设的事实，证明了如意公司办理的手续已经交付使用。而且，根据双方《房地产开发承包协议》的约定，鸿顺公司系以如意开发公司的名义进行投资开发，如意公司办理相关手续并能够在实际履行过程中提供出来使用，就已经尽到了在手续方面的义务。同时，（2008）第66号裁决书第一项裁决作出之后，鸿顺公司仍然未能与被拆迁人达成拆迁安置补偿协议，1号楼所在位置仍然未能拆除并开发，属于鸿顺公司没有继续履行合同。三、鸿顺房产公司所请求的返还1#楼土地费、开发手续费、赔偿利润损失，没有事实依据，其理由也不能成立。首先，生效的济宁仲裁委员会（2008）第66号裁决书已经明确认定，因鸿顺公司的全部责任造成1#楼未能履行，如意公司不承担责任。鸿顺房产公司无权要求返还手续费（含土地款），也无权要求可得利润损失。其次，鸿顺公司要求返还所谓的土地费86.98万元、开发手续费132.09万元、赔偿利润损失165万余元，无论在计算方式和计算依据上均是错误的，没有事实依据，不应得到支持。第三、鸿顺公司请求的1#楼土地费、开发手续费、赔偿利润损失，在（2008）第66号裁决书中已经作过处理，处理结果是鸿顺房产公司的请求未得到裁决书的支持，现在鸿顺房产公司又重复提出该诉求，违反了一事不再理的原则。其请求不应得到支持。综上，造成1#楼位置未能按协议履行（即未能拆迁开发建设）的责任已由生效的（2008）第66号裁决书认定属于鸿顺公司的责任，如意公司不承担责任。同时，该裁决书也认定鸿顺公司承包开发范围内的土地不存在纠纷，对于集体土地使用证，济宁五金机械厂虽未在法定时间内注销，但也失去了法律效力。因此，对于鸿顺房产公司的上诉请求和理由，均不能对抗已经生效的民事裁决书。同时，其所谓返还款项、赔偿损失的请求，也应不予支持。如意公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除与鸿顺公司于2002年9月4日签订的房地产开发承包协议及补充协议未履行部分，即关于1号楼开发建设的条款；2、鸿顺公司赔偿未建成1号楼的利润损失56.046万元；3、诉讼费用由鸿顺公司承担。鸿顺公司向一审法院提出反诉请求：1、解除双方于2002年9月4日签订的房地产开发承包协议及补充协议未履行部分；2、如意公司返还土地费86.98万元、开发手续费132.09万元，并赔偿损失165.096万元；3、反诉诉讼费用由如意公司承担。一审法院认定事实：2002年9月4日，如意公司、鸿顺公司签订了《房地产开发承包协议》及《补充协议》，约定甲方（如意公司）将其申报开发经营的《金城夏桥百货市场》项目中夏桥路以北、红星西路以南、小光河以东、土城街以西范围授权乙方（鸿顺公司）以甲方下属项目部的名义投资开发。同时协议约定：“三、乙方在甲方授权开发的范围内由乙方自行组织施工队伍施工建设，工程招投标事宜由乙方办理。六、乙方应严格按土地用途和规划要求及国家质量标准建设施工、由甲方统一委托有关机构监理、质检，并按统一时间要求完工。如拖延工期、出现质量问题由乙方承担相应经济损失。本项目统一由甲方组织宣传、策划、销售费用按比例分摊。乙方必须按本项目相关文件要求负责配套设施和地下停车场的投资建设（配套设施包括：水、电、煤气、路、绿化、公厕、社区办公用房）。七、乙方受甲方委托乙方名义与授权范围内的拆迁户签订安置协议，销售房的收益归乙方所有。乙方就协议涉及乙方项目范围内的经营中产生的一切债权、债务由乙方承担，保证不连带甲方。甲方应保证无其他债权债务纠纷，如因纠纷原因对乙方协议范围内的项目造成影响，甲方承担违约责任。十、利润分配：本项目预计利润80万元，若实际利润超出80万元部分，甲乙双方按6：4分成，甲方有权对此项目的账目进行审核监督。”“针对双方主合同中费用计算”，双方又签订了“补充协议”。2000年12月5日，济宁市任城区人民法院以（2001）任字第1号民事裁定书，查封了“济宁五金机械厂所属市中区红星西路2068.30平方米的土地使用权”。如意公司在山东省人民政府行政复议决定书（鲁政复决字[2006]1号）中，述称，“到目前为止，除《拆迁安置补偿协议书》中提到的济宁市金城工贸实业总公司因欠他人借款未还，法院于2002年9月份查封，要求暂停拆迁外，…。”2017年12月26日，嘉祥县人民法院出具了“说明”，“该案转至嘉祥法院后一直未执结，未处置该查封物。”2008年4月3日，鸿顺公司以双方签订房地产开发承包协议之前，一号楼位置土地就被查封，导致该公司拆迁不能等，以如意公司作为被申请人向济宁仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被申请人向申请人支付房款207.8万元，支付违约金173.8万元；2、解除申请人与被申请人之间未履行部分（1号楼）的房地产开发承包协议，支付违约金323.323万元；3、办理已售房屋的房产证。如意公司作为被申请人反请求：1.请求裁决申请人赔偿被申请人因其单方解除合同给被申请人造成的损失534.67万元；2.请求裁决申请人向被申请人支付利润损失92.67万元；3.裁决申请人向被申请人支付欠款开发手续费107.8万元、差面积款、给水费用、电力施工费、放线费、煤气安装费、有线电视费等47.152631万元、超建面积开发手续费49.373355万元、监理费15.02883万元、应分摊公厕保安室造价、开动迁会及开工典礼费花费、广告宣传花费、小区治安管理花费等26.330674万元、向任城法院垫付款的本息39.285万元，以上合计284.97049万元，被申请人欠申请人房款207.8万元，折抵后，申请人欠被申请人77.17049万元。2009年3月27日，济宁仲裁委员会作出济仲裁字（2008）第66号裁决书，裁决：一、申请人被申请人继续履行2002年9月4日双方签订的房地产开发承包协议及补充协议；二、被申请人应于本裁决生效之日起十日内支付申请人房款207.8万元；三、被申请人应于本裁决生效之日起十日内支付申请人逾期支付房款违约金37.3001万元；四、申请人应于本裁决生效之日起十日内支付被申请人开发手续费107.8万元；五、申请人应于本裁决生效之日起十日内支付被申请人差面积款、给水费用、电力施工费、放线费、煤气安装费、有线电视费等49.2223万元；六、申请人应于本裁决生效之日起十日内支付被申请人超建面积开发手续费49.3733万元；七、申请人应于本裁决生效之日起十日内支付被申请人监理费为15.0281万元；八、驳回申请人的其他仲裁请求；九、驳回被申请人的其他仲裁反请求。该裁决书同时认定，“申请人（鸿顺公司）与被拆迁人未能达成拆迁安置补偿协议，造成1号楼未能开发，被申请人（如意公司）不应承担责任，…。”该裁决书已发生法律效力。2009年8月2日，该案进入了执行程序。2010年9月1日，原济宁市市中区人民法院出具了执行结案通知书，“立案执行后，本院于2009年11月9日向被执行人送达了（2009）济中区法执字第779-1号限期交付通知书，但被执行人至今仍未履行交付义务。…。该裁决书第一项无执行给付内容，执行标的不明确，缺乏执行操作性，故本院无法采取民事执行措施，迫使被执行人履行义务。本案裁决书所裁第二至第七项内容具有给付内容，已执行完毕，本案执行终结。”2017年8月1日，济宁市城乡规划局任城区分局，出具了“关于《金城夏桥百货批发市场》项目有关规划情况的回函”，“2、对于建设面积的问题，分局经严格核实，按土地出让合同还有3715.45平方米可以建设。3、关于能否超建的问题，应严格控制在出让合同规定的面积范围内，重新申报规划待批准方可建设，不得超建。”现如意公司诉至本院，请求判如所请。鸿顺公司则提出反诉，请求判如所请。一审法院认为，如意公司、鸿顺公司双方均请求判令解除双方于2002年9月4日签订的房地产开发承包协议及补充协议未履行部分，本院依法照准。我国《合同法》第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”已生效的济宁仲裁委员会作出济仲裁字(2008)第66号裁决书，明确认定“申请人(鸿顺公司)与被拆迁人未能达成拆迁安置补偿协议，造成1号楼未能开发，被申请人(如意公司)不应承担责任。”因此，合同解除后，鸿顺公司诉求如意开发公司赔偿其损失，不予支持。对于拆迁事宜，依据如意公司、鸿顺公司双方签订的《房地产开发承包协议》第七条规定，鸿顺公司应负责“与授权范围内的拆迁户签订安置协议”。鉴于济宁市任城区人民法院于2001年7月30日下达的民事裁定书，将案涉房地产折价抵付给了申请执行人济宁市中青典当行，因此，对于因济宁市中青典当行申请执行济宁五金机械厂一案房屋被查封事宜，鸿顺公司应通过(以如意公司的名义)向执行部门提出执行异议，或者与申请执行人济宁市中青典当行达成执行和解协议等方式，予以解除查封。且济仲裁字(2008)第66号裁决书也明确认定上述“承包开发范围内的土地不存在纠纷”。因此，对于鸿顺公司未能与被拆迁人达成拆迁安置补偿协议，鸿顺公司应承担责任。因此，鸿顺公司反诉如意公司返还土地费及开发手续费，难以支持。而如意公司诉求鸿顺房产公司赔偿其未建成1号楼的利润损失，证据不足，亦难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告(反诉被告)济宁如意房地产开发有限责任公司与被告(反诉原告)山东鸿顺房地产开发有限公司于2002年9月4日签订的房地产开发承包协议及补充协议未履行部分，即关于1号楼开发建设的条款；二、驳回原告(反诉被告)济宁如意房地产开发有限责任公司其他的诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)山东鸿顺房地产开发有限公司其他的反诉请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、鸿顺公司是否应赔偿如意公司涉案1号楼未建成的利润损失；二、如意公司是否应向鸿顺公司返还涉案1号楼的土地费、开发手续费并赔偿损失。关于第一个焦点问题，本案中，双方当事人均主张涉案1号楼未能按照双方签订的房地产开发承包协议及补充协议建成的过错在于对方。如意公司主张系因鸿顺公司未与被拆迁人达成拆迁安置补偿协议，导致1号楼未能建设；鸿顺公司主张系因如意公司提供的土地存在纠纷，其与被拆迁人未达成拆迁安置补偿协议，导致1号楼未能建设。对此本院认为，对于涉案土地是否存在纠纷，在济宁市仲裁委员会济仲裁字（2008）第66号裁决书中记载：“……被申请人（如意公司）与申请人（鸿顺公司）签订房地产开发承包协议之前，就申请人承包开发的范围已办理了项目审批、建设用地规划许可、土地使用权证书、拆迁许可证等合法的手续，申请人承包开发范围内的土地不存在纠纷。1号楼所在位置的济宁五金机械厂所有集体土地使用证，根据山东省人民政府鲁政函（1994）27号文件已收归国有，其土地所有权性质也有集体土地转变为国有土地，对于集体土地使用权证，济宁五金机械厂虽未在法定的时间内注销，但也失去了法律效力，申请人与被拆迁人未能达成拆迁安置补偿协议，造成1号楼未能开发，被申请人不应承担责任……”，鸿顺公司在本案诉讼中，并未提供充分证据推翻上述认定，且如意公司提交的开发建设批复、用地批复、建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程施工许可证、山东省人民政府鲁政复决字（2006）1号行政复议决定书等证据亦能与上述裁决关于责任的认定相互印证。鸿顺公司虽主张如意公司提供的涉案1号楼的土地被查封导致其无法与被拆迁人达成拆迁安置补偿协议，但如意公司在与鸿顺公司签订房地产开发承包协议之前就涉案土地已办理了项目审批、建设用地规划许可、土地使用权证书、拆迁许可证等合法的手续，对涉案1号楼所在的土地享有合法的土地使用权。涉案1号楼所在的土地被济宁市任城区人民法院查封系基于济宁五金机械厂持有的集体土地使用证，而该证件已因涉案土地收归国有而失去了法律效力，因此不能将涉案1号楼所在土地被查封的责任归责于如意公司。而依据2002年9月4日如意公司（甲方）、鸿顺公司（乙方）签订的《房地产开发承包协议》第七条约定：“乙方受甲方委托乙方名义与授权范围内的拆迁户签订安置协议，销售房的收益归乙方所有。乙方就协议涉及乙方项目范围内的经营中产生的一切债权、债务由乙方承担，保证不连带甲方。甲方应保证无其他债权债务纠纷，如因纠纷原因对乙方协议范围内的项目造成影响，甲方承担违约责任”，应当由鸿顺公司负责“与授权范围内的拆迁户签订安置协议”。在鸿顺公司知道涉案1号楼建设所占用的土地被济宁市任城区人民法院查封及将案涉房地产折价抵付给了申请执行人济宁市中青典当行后，鸿顺公司应及时通知如意公司并通过(以如意公司的名义)向执行部门提出执行异议，或者与申请执行人济宁市中青典当行达成执行和解协议等方式，予以解除查封。但鸿顺公司并未提供证据证明已通知如意公司或要求如意公司解决涉案土地被查封的情况。故对于1号楼未能按照协议约定开发的过错在于鸿顺公司未能与被拆迁人达成拆迁安置补偿协议，应当由鸿顺公司承担责任。对于如意公司要求鸿顺公司赔偿其未建成1号楼的利润损失的诉讼请求，如意公司主张1号楼原规划建筑面积为7140平方米，根据济宁市城乡规划局任城区分局《关于项目有关规划情况的回函》，按土地出让合同还有3715.45平方米可以建设，两个面积之间的面积差为其利润损失。但对于如意公司的主张鸿顺公司不予认可，且根据如意公司与鸿顺公司的对账明细、济宁市仲裁委员会济仲裁字（2008）第66号裁决书认定的事实，包含本案1号楼在内的整个开发项目中存在超建行为，对于超建面积是否系导致1号楼可建设面积减少的事实如意公司未能举证证明。故仅根据《关于项目有关规划情况的回函》及如意公司单方面的陈述并不能确定其利润损失，如意公司未完成其举证责任，一审法院以证据不足为由驳回其关于利润损失的诉讼请求，并无不当。关于第二个焦点问题，如第一个焦点问题所述，对于1号楼未能建设的过错在于鸿顺公司，应由鸿顺公司承担责任，故对于鸿顺公司要求如意公司赔偿其损失的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。对于鸿顺公司要求如意公司返还其向如意公司交纳的土地费、开发手续费的诉讼请求，鸿顺公司提供的计算方式、对账明细、统计说明均为其单方面出具，如意公司不予认可，根据现有证据无法确定1号楼所占土地面积及剩余未建设面积的开发手续费，因此鸿顺公司反诉如意公司返还土地费及开发手续费，证据不足，本院不予支持。综上所述，济宁如意房地产开发有限责任公司、济宁山东鸿顺房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46938元，由济宁如意房地产开发有限责任公司负担9405元，由济宁山东鸿顺房地产开发有限公司负担37533元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  扈 琳审判员  马 斌二〇二〇年四月十四日书记员  米 阳