福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽08民终225号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司，住所地龙岩市新罗区九一南路**保险大厦，统一社会信用代码91350800857830281Q。 负责人：邓斌，总经理。 委托诉讼代理人：连滨艳。 被上诉人（原审原告）：刘杭寿，男，1979年9月13日出生，汉族，驾驶员，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：刘金木，福建正廉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许日招，男，1977年10月2日出生，汉族，驾驶员，住龙岩市新罗区。 被上诉人（原审被告）：林海育，男，1983年12月31日出生，汉族，经商，住江苏省无锡市粱溪区。 委托诉讼代理人：胡美琴，系林海育之母。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司（以下简称“人保公司”）因与被上诉人刘杭寿、许日招、林海育机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6019号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 人保公司上诉请求：撤销原判关于上诉人承担刘杭寿误工费、被抚养人生活费的判决，并依法予以改判。本案一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残之日前一天，第二次定残系因上诉人认为第一次的鉴定结论存在错误，鉴定结论从九级降为十级，故误工天数应按第一次定残之日前一天计算为119天。2.一审判决上诉人承担刘杭寿的被扶养人生活费是错误的。被扶养人生活费的赔偿依据是抚养人丧失劳动能力程度，而不是构成伤残等级。刘杭寿的伤残等级虽构成十级伤残，但其未提供是否丧失劳动能力的证明，不能因此认定刘杭寿丧失了部分劳动能力。综上，请二审人民法院如判所请。 刘杭寿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。理由：1.误工费按180天计算依法有据，符合相关法律规定。2.被抚养人生活费计算也符合法律规定。 许日招、林海育未作答辩意见。 刘杭寿向一审法院起诉请求：要求三被告赔偿医疗费9,239.4元、住院伙食补助费800元（16天×50元/天）、营养费2,000元、护理费6,080元（16天×160元/天+44天×160元/天×50%）、交通费500元、误工费37,800元（180天×210元/天）、残疾赔偿金118,036元（59,018元/年×20年×10%）、被扶养人生活费59,423元[父亲刘加松16,658元（按被扶养时间13年计算）+母亲温桂香16,658元（按被扶养时间13年计算）+长子刘宸铭11,692元（按被扶养时间6年1个月计算）+次子刘宸峄14,415元（按被扶养时间7年6个月计算）]、精神损害抚慰金12,000元、牙齿修复费用16,000元（2,000元/颗×2颗×4）、鉴定费2,600元、电动自行车损失1,200元等共计265,678.4元中的207,887.04元，扣除被告已付14,000元，三被告还应赔偿193,887.04元[其中被告人保公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称：商业三者险）限额内予以赔偿（精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿），不足部分由被告许日招、林海育连带赔偿]。 一审法院认定事实：2019年12月14日14时04分许，被告许日招驾驶闽ＦＱ××××号轻型普通货车，沿龙岩市新罗区龙腾路由东肖往市区方向行驶至龙腾桥头时，与横过道路的由原告刘杭寿驾驶的无号牌电动自行车发生碰撞，造成原告受伤及两车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，原告被送往龙岩人民医院门诊治疗后，随即到龙岩市××医院住院治疗。经诊断，原告的主要伤情为：颅脑外伤（脑震荡、头皮挫裂伤、上唇贯通伤、颜面部皮肤软组织挫擦伤、21外伤性牙冠折）；右尺桡骨茎突骨折；右侧桡骨远端外侧部骨折；月骨骨折；小多角骨骨折；右手第1近节指骨骨折？；右膝前交叉韧带损伤可能；右膝内侧半月板后角、外侧半月板前角损伤（Ⅱ级）；右膝关节腔及髌上囊少量积液。2019年12月30日出院，共住院16天。出院医嘱：注意休息，保持伤口处清洁干燥；出院后1月内右膝、右手、右前臂继续制动，避免负重活动，1月后骨伤科门诊复诊；患者部分牙齿松动、冠折，避免咬硬物，1月后口腔科门诊复诊；口腔科、骨伤科、骨科门诊随访；如有不适，及时就诊。之后，原告到龙岩市××医院门诊治疗三次。原告共花费医疗费9239.4元（90元＋82元＋1565.24元＋7284.92元＋33元＋84.62元＋99.62元）。经原告委托，福建闽西司法鉴定所对原告进行相关鉴定，于2020年4月13日作出闽西司法鉴定所［2020］临鉴字第315号《司法鉴定意见书》，结论为：1.刘杭寿头面部损伤遗留大面积疤痕的伤残等级为九级伤残，刘杭寿右腕关节活动明显受限、功能部分丧失的伤残等级为十级；2.刘杭寿的误工期为180日、护理期为60日、营养期为30日。2020年7月8日，福建闽西司法鉴定所作出闽西司法鉴定所［2020］临鉴字第315-1号《司法鉴定意见书》，结论为：刘杭寿牙齿缺失，每颗牙齿的修复费用约2000元，使用年限约5年。上述鉴定，原告花去鉴定费2600元（其中伤残鉴定费1000元，误工期、护理期、营养期鉴定费800元，牙齿修复费用和使用年限鉴定费800元）。二、龙岩市公安局交通警察支队新罗大队的责任认定结果：被告许日招负事故同等责任、原告刘杭寿负事故同等责任。三、受害人概况：原告的户籍地址为福建省上杭县××镇××村，但原告的经常居住地为福建省厦门市集美区。原告在事故发生前7个月的平均月工资为6301.32元。原告长子刘宸铭于2008年5月19日出生，原告次子刘宸峄于2013年10月19日出生。原告父亲刘加松于1952年5月3日出生，原告母亲温桂香于1953年6月28日出生，原告父母共生育子女3人（2女1子）。四、车主、驾驶员、车辆投保相关情况：闽ＦＱ××××号轻型普通货车系被告林海育所有的。被告许日招系被告林海育雇请的驾驶员，其在从事雇佣活动过程中发生本起事故。被告人保公司承保了闽ＦＱ××××号轻型普通货车的交强险及含不计免赔率、限额为100万元的商业三者险。在保险合同条款中，并无约定保险人不负责赔偿非医保费用，仅在保险人不负责赔偿部分写明：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。本起事故发生在上述保险的保险期间内。五、受害方获赔情况：被告人保公司已支付原告10000元，被告林海育支付原告4000元。六、其他情况：1.诉讼中，被告人保公司对原告的伤残等级提出异议，并申请重新鉴定。经该院委托，福建义成司法鉴定所对原告的伤残情况进行鉴定，并于2020年11月7日作出闽义成司鉴［2020］临鉴字第428号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人刘杭寿伤情后遗现状构成十级伤残附加一处十级伤残。本次鉴定费用1000元，由被告人保公司垫付。2.原告主张电动自行车损失1200元，未提供相应证据予以证明。3.被告人保公司主张原告医疗费中超过基本医疗保险标准的费用有1847.88元，未提供相应证据予以证明。为方便当事人履行，原告在诉讼中确定其接收赔偿款的账户，即原告刘杭寿要求赔偿款汇入其在福建农商银行上杭白砂支行的账户中，账号为6230××××7176。根据上述事实，结合人身损害赔偿有关数据、原告的诉讼请求、相关法律规定等情况，该院对原告的损失核定如下：一、医疗费：原告在本起事故中受伤，在龙岩人民医院、龙岩市××医院治疗，共花去医疗费9239.4元，该费用合理，该院予以认定。二、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（50元／天）予以确定。原告住院天数按16天计算，故原告住院伙食补助费为800元（16天×50元／天）。三、营养费：原告因本起事故受伤而住院治疗,原告适当加强营养有利于康复。根据原告伤情及治疗情况，该院酌情确定原告营养费为800元。四、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。在本案中，原告前后经过两次伤残鉴定（第二次鉴定的伤残等级降低，为两处十级伤残），由于在第二次定残时，时间跨度过大，为此，该院根据福建闽西司法鉴定所的鉴定意见，确定原告的误工天数为180天。原告在事故发生前7个月的平均月工资为6301.32元，现原告要求误工费37800元（180天×210元／天），该要求合理，予以确认。五、护理费：护理费的标准参照当地护工从事同级别护理的报酬情况确定，酌定按150元／天计算。原告住院16天，其住院期间的护理费为2400元（150元／天×16天）。根据福建闽西司法鉴定所关于原告的护理期为60天的鉴定结论，结合原告的伤情、出院医嘱，该院确定原告出院后的护理期限为44天（60天－16天），护理程度为部分护理，即原告出院后的护理费为3300元（44天×150元／天×50%）。为此，原告的护理费为5700元（2400元＋3300元）。六、交通费：原告系外地居民，因本起事故受伤而到医院治疗（含出院后，原告到医院门诊治疗），必然发生交通费。根据原告及其必要的陪护人员因就医实际需要情况予以确定，酌定交通费为400元。七、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：原告的经常居住地为福建省厦门市，因本起交通事故导致其身体两处十级伤残，其残疾赔偿金（含被扶养人生活费）可按福建省厦门市城镇居民的有关标准计算。现原告要求残疾赔偿金118036元（59018元／年×20年×10%），该要求合理，予以确认。关于被扶养人生活费问题，被扶养人未成年的，计算至十八周岁止；被扶养人六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。原告前后经过两次伤残鉴定，该院确定计算原告误工费的时间为180天，故该院计算有关被扶养人生活费的起点为2020年6月11日。原告父母共生育子女3人。现原告要求其母亲温桂香（1953年6月28日出生）的被扶养人生活费按16658元计算，其次子刘宸峄（2013年10月19日出生）的被扶养人生活费按14415元计算，该要求合理，予以认定。原告父亲刘加松（1952年5月3日出生）的被扶养人生活费应按12年计算，原告长子刘宸铭（2008年5月19日出生）的被扶养人生活费应按6年计算，即刘加松、刘宸铭的被扶养人生活费分别为15376.8元（12年×38442元／年×10%÷3）、11532.6元（6年×38442元／年×10%÷2）。综上，该残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为176018.4元（118036元＋16658元＋14415元＋15376.8元＋11532.6元）。八、精神损害抚慰金：原告在本起事故中受伤致两处十级伤残，给原告造成严重的精神损害，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平等情况，酌情确定原告的精神损害抚慰金为4000元。九、牙齿修复费用：原告在本起事故中致牙齿缺失1颗，经福建闽西司法鉴定所鉴定，刘杭寿牙齿缺失，每颗牙齿的修复费用约2000元，使用年限约为5年。根据义齿使用年限，现原告要求安装义齿4次，该要求合理。由于原告的牙齿缺失1颗，在诉讼中未提供证据证明其牙齿修复费用需按2颗计算，为此，该院确定原告的牙齿修复费用为8000元（2000元／颗×1颗×4）。十、鉴定费：原告为了明确损失情况，进行了相关鉴定，花去鉴定费2600元，因该院未采纳原告的伤残鉴定，该鉴定费1000元，不予认定。为此，该院确定原告的鉴定费为1600元。十一、电动自行车损失：原告主张其电动自行车损失1200元，未提供相应证据予以证明，为此，该院对原告主张的该损失不予确认。 一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。在本案的交通事故中，公安机关交通管理部门认定被告许日招负事故同等责任，原告刘杭寿负事故同等责任，该认定可作为当事人承担民事责任的依据。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告许日招系被告林海育雇请的驾驶员，其在从事雇佣活动过程中发生本起事故，被告林海育应承担赔偿责任。被告许日招在本起事故中并不存在重大过失，原告要求被告许日招承担连带赔偿责任，不予支持。本案属机动车与非机动车之间发生交通事故引发的赔偿纠纷，根据《福建省实施办法》第五十二条的规定,非机动车驾驶人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任。被告人保公司承保了闽ＦＱ××××号轻型普通货车的交强险及含不计免赔限额为100万元的商业三者险，理应在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，本交通事故符合保险赔偿条件。为此，原告的损失由被告人保公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分的60%，由被告人保公司、林海育予以赔偿（先由被告人保公司在商业三者险限额内予以赔偿，剩余部分再由被告林海育承担）。原告的损失为：医疗费9239.4元、住院伙食补助费800元、营养费800元、误工费37800元、护理费5700元、交通费400元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）176018.4元、精神损害抚慰金4000元、牙齿修复费用8000元、鉴定费1600元，共计244357.8元。原告要求精神损害抚慰金在交强险限额内优先支付，符合法律规定，予以支持。诉讼中，被告人保公司提供的保险合同载明“不负责赔偿超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，但无约定非医保费用免赔，也就是说原告使用了医保范围外的药品，而在医保范围中有同种类或者同功能可使用的药品，则保险公司应按医保范围内同种类或者同功能药品予以赔付。本案中，被告人保公司未提供证据证明原告医疗费中的非医保费用金额，以及该非医保费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故其抗辩非医保费用不属保险赔偿范围，理由不能成立，不予采纳。被告人保公司辩解鉴定费不属保险赔偿范围，依据不足，该院亦不予采纳。为此，原告的损失，被告人保公司应在交强险限额内赔偿120000元（含精神损害抚慰金），并在商业三者险范围赔偿74614.68元［（244357.8元-120000元）×60%］。由于原告的损失均属于保险赔偿范围，且保险限额足够赔偿，故被告林海育无需另行履行赔偿义务。被告人保公司已支付原告的10000元，可抵扣应承担的赔偿款；被告林海育已支付原告的4000元，该款视其为被告人保公司垫付，被告林海育可另行向被告人保公司主张。关于诉讼费负担问题，是根据“谁败诉谁负担”原则予以确定，与保险赔偿范围无关。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告刘杭寿120000元，扣除已付的10000元及被告林海育垫付的4000元外，被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司还应赔偿原告刘杭寿106000元（履行办法：被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应于本判决生效之日起二十日内将该款汇入原告刘杭寿在福建农商银行上杭白砂支行的账户中，账号为6230××××7176）。二、被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿原告刘杭寿74614.68元（履行办法：被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应于本判决生效之日起二十日内将该款汇入原告刘杭寿在福建农商银行上杭白砂支行的账户中，账号为6230××××7176）。三、驳回原告刘杭寿的其他诉讼请求。案件受理费4178元，减半收取为2089元，由原告刘杭寿负担143元，被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司负担1946元。诉讼中，被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司申请对原告刘杭寿伤残等级进行重新鉴定的鉴定费用1000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司负担（被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司已支付）。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，对一审判决认定的事实予以确认并作为二审的事实认定。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。对于本案交通事故发生的经过、责任认定，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据公安机关交通管理部门认定许日招负事故同等责任，刘杭寿负事故同等责任，该认定可作为当事人承担民事责任的依据。因本案肇事车辆已在人保公司投保了交强险及商业三者险，故对因该车辆肇事而造成刘杭寿的合理损失，应先由人保公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险范围的剩余损失，由人保公司在商业三者险范围内予以赔偿，因许日招作为雇员在本起事故中并不存在重大过失，故仍有不足部分，由许日招的雇主林海育承担赔偿责任。各方当事人对刘杭寿因本起事故造成的损失除误工费、被抚养人生活费之外的其他损失没有异议，予以认定。关于刘杭寿误工费的计算问题。本案中，刘杭寿的定残日应指被一审法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日前一天，而一审法院采信了第二次伤残鉴定的结论，也就推翻了第一次伤残鉴定结论。因两次鉴定时间跨度过大，该院结合案情根据福建闽西司法鉴定所的鉴定意见，确定误工天数为180天并无不妥。人保公司认为误工期应以第一次伤残鉴定结论前一天计算的理由不能成立，本院不予支持。刘杭寿因本起事故中受伤致两处十级伤残，给其劳动能力造成一定程度的丧失，一审判决人保公司承担本案被抚养人生活费并无不当，人保公司认为不应支付被抚养人生活费的上诉理由本院不予采信。 综上，上诉人人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4076.56元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 丁 斌 审判员 许虹菁 审判员 林 磊 二〇二〇年四月二十二日 书记员 邹 毓 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；