甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终141号上诉人（原审原告）：张某。法定代表人：李某，该社理事长。委托诉讼代理人：辛某，甘肃鑫盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：白某，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏某1，住天水市。被上诉人（原审被告）：周某，住天水市。被上诉人（原审被告）：苏某2，住天水市。委托诉讼代理人：曲某，甘肃畅和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜某，住天水市。委托诉讼代理人：曲某，甘肃畅和律师事务所律师。上诉人张某（以下简称张家川信合）因与被上诉人苏某1、周某、苏某2、杜某金融借款合同纠纷一案，不服天水市中级人民法院作出的（2019）甘05民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家川信合的委托诉讼代理人辛某、白某，被上诉人杜某、苏某2的共同委托诉讼代理人曲某到庭参加诉讼。被上诉人苏某1、周某经传票传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张家川信合上诉请求：1.请求维持（2019）甘05民初42号民事判决书的第一项判决，并撤销第二项判决；2.请求依法改判苏某1、周某共同支付张家川信合实现债权产生的律师费350725元；3.请求改判杜某、苏某2对以上借款本金、利息、实现债权产生的律师费承担连带清偿责任；4.请求改判杜某、苏某2按照《个人借款／抵押担保合同》约定以其所有的位于麦积区商埠路东42号华阳开发公司新亚购物广场二期l幢公寓式办公楼11层2-110l室房产承担抵押担保的合同责任，并确认张家川信合对该抵押预告登记的房产享有排他性的优先请求权；5.请求改判杜某、苏某2在三十日内协助张家川信合办理不动产抵押登记，抵押手续办理后或杜某、苏某2逾期不办理的，张家川信合有权对抵押预告登记的房产拍卖、变卖所得价款优先受偿；6.上诉费由苏某1、周某、苏某2、杜某承担。事实与理由：一、因苏某1、周某未按照合同约定期限履行还款义务，经张家川信合催收后仍然拒不还款，存在严重违约行为，应按合同第九条第（三）项约定承担违约责任，即承担张家川信合实现债权产生的律师费350725元。另外该费用的计算依据是按政府指导定价，符合《合同法》第六十二条规定，从代理人的实际代理行为和张家川信合的举证，足以证实该费用的产生，故张家川信合主张苏某1、周某、苏某2、杜某承担实现债权产生的律师费的诉求于法有据，请支持。二、在一审庭审过程，杜某、苏某2自认该笔借款由其使用，杜某、苏某2二人在贷款时也向张家川信合出具载明“杜某、苏某2……如不能按期归还借款时责任由其承担；连带清偿责任，并可从其存款账户直接扣收，直至还清”的承诺表明，杜某、苏某2负有连带清偿借款本息的义务。三、张家川信合与杜某、苏某2之间签订的抵押合同真实有效，抵押物明确，抵押担保的范围及于合同项下全部的借款本金、利息、实现债权费用。杜某、苏某2应继续履行合同义务，在己完成抵押预告登记的基础上，进一步办理不动产抵押登记手续，确保张家川信合的抵押权。四、该笔借款张家川信合基于对抵押物的信赖才发生借贷关系，在双方办理抵押借款事项后，杜某、苏某2作为抵押义务人，一直逃避履行合同义务，因杜某、苏某2自身原因拖欠（抵押物所在）项目工程款，进而严重影响工程进度，导致抵押物尚未办理产权证书，至今没有办理抵押物的登记手续，其行为严重违反了抵押合同约定，存在重大过错，致使张家川信合抵押贷款陷入危机，此事项在一审开庭时张家川信合已出具相关证据证实。基于以上杜某、苏某2的违约事实，二人应负有消除不能办理抵押手续的责任，继续履行合同义务，协助张家川信合办理抵押登记手续，若其拒不办理应承担损害赔偿责任，对拖欠张家川信合借款本息进行足额赔偿，并有权请求对抵押预告登记的房产拍卖、变卖所得价款优先受偿。五、在抵押登记手续未完成办理的情况下，依照《物权法》第二十条规定，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，据此张家川信合请求二审法院确认对该抵押预告登记的房产享有排他性的优先请求权。杜某、苏某2辩称：张家川信合的上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。理由是：一、律师费请求不成立。对此，除坚持一审中的答辩意见外，补充两点意见：1.按合同约定内容，借款人承担支出的律师费，但张家川信合未提供支出证据，不能认定其已支出；2.从法律规定看，律师费属于损失，而损失应是已经发生的、确定的，本案证据显然不能证明这一点。二、关于连带责任的请求不成立。1.张家川信合一审中没有此项诉讼请求，现在是二审中增加诉讼请求；2.即使有承担连带责任的约定，但未约定担保期限，张家川信合也未在借款到期后6个月内要求杜某、苏某2承担担保责任，所以杜某、苏某2的保证责任已免除。三、第四项上诉请求也不成立。因为就其请求表述看，担保合同责任这一提法请求不明确，司法实践中具体的担保合同责任是优先受偿权，这也是抵押担保的核心内容。但是《物权法》第九条明确规定不动产物权未经登记不发生法律效力，本案中未进行抵押登记，自然张家川信合要求的优先权也不成立。四、关于协助办理抵押登记。1.目前抵押登记的条件未成就，无法办理；2.案涉房产已经办理预告登记，条件成就后张家川信合可直接申请办理正式抵押登记，不需要协助，所以此项请求仍不成立。综上，请驳回张家川信合的上诉请求。张家川信合向一审法院起诉请求：1.判令苏某1、周某共同偿还张家川信合借款本金600万元及截止2019年6月19日的利息1118144.31元，并自2019年6月21日起按年利率11.05%承担利息至本金还清时止；2.判令苏某1、周某共同支付张家川信合律师代理费350725元，违约损失2531130.69元；3.判令苏某2、杜某以其抵押的房产[天（2017）麦积区不动产证明第20132487号房产]对拖欠借款本息及律师代理费承担抵押担保责任；4.案件受理费由苏某1、周某、苏某2、杜某负担。庭审中，张家川信合当庭变更其诉讼请求为：1.判令苏某1、周某、苏某2、杜某共同归还张家川信合借款本金600万元，截止2019年6月20日利息1118144.31元，并自2019年6月21日起按年利率11.05%承担利息至本金还清时止；2.判令苏某1、周某共同支付张家川信合律师代理费350725元；3.判令杜某、苏某2按照个人借款/抵押担保合同约定以其所有的位于麦积区商埠路东42号华阳开发公司新亚购物广场二期1幢公寓式办公11层2-1101室房产承担抵押担保的合同责任，并确认张家川信合对该抵押预告登记的房产享有排他性的优先偿债请求权；4.判令杜某、苏某2在三十日内协助张家川信合办理不动产抵押登记手续，抵押手续办理后，或杜某、苏某2逾期未办理的，张家川信合有权对抵押预告登记房产拍卖、变卖所得价款优先受偿；5.案件受理费、保全费由苏某1、周某、苏某2、杜某负担。张家川信合在庭审中明确其变更后的第三项诉讼请求为继续履行办理不动产抵押登记的合同义务，并确定张家川信合对预告抵押登记的房产享有优先的债权请求权。明确其变更后的第四项诉讼请求为办理抵押登记手续，若不能办理抵押登记则按照个人借款/抵押担保合同第十二条承担损害赔偿责任，并陈述其变更后的第三项、第四项诉讼请求中关于要求办理抵押登记手续的内容一致。一审法院认定事实：2017年4月27日，苏某1向张某恭门信用社（以下简称恭门信用社）申请借款，并于同日签订了个人借款/抵押担保合同（合同编号为140411704200001），苏某1、恭门信用社、苏某2、杜某分别在合同尾部借款人、贷款人、抵押人的位置签字捺印。合同约定：苏某1向张家川信合借款陆佰万元；借款利率为年利率8.5%，逾期罚息利率为合同载明的贷款利率水平上加收30%；借款期限为十二个月，自2017年4月27日至2018年4月26日止，按月结息，贷款到期，利随本清；合同记载的借款金额、发放日期、到期日期与借款凭证不一致时，以借款凭证为主；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或者仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的必要费用由借款人承担；抵押担保财产为：编号为20170427001抵押物清单所列财产，该抵押物清单为合同的组成部分；抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；20170427001号房地产抵押物清单上抵押物名称一栏为空白，土地使用权证号一栏登记为天（2017）麦积区不动产证明第20132487号。杜某、苏某2国土资源局对位于天水市××区商埠路东42号华阳开发公司新亚购物广场二期1幢公寓式办公11层2-1101室房产办理了预购商品房抵押权预告登记。2017年4月27日，杜某、苏某2向恭门信用社出具同意抵押意见书，载明杜某、苏某2愿意为苏某1在恭门信用社的陆佰万元贷款提供抵押担保，并按照合同规定承担义务，如不能按期归还贷款则由其承担连带清偿责任，并可从其存款账户中直接扣收，直至还清全部贷款本息为止。同日，苏某2、杜某作为承诺人和财产共有人向恭门信用社出具抵押人承诺书，承诺愿以其位于麦积新亚二期公寓办公楼11楼的房产为苏某1在恭门信用社的600万元借款作抵押，如苏某1不能按期还款，苏某2、杜某愿将该房产变现偿还本息。2017年4月27日，张家川信合如约发放了贷款，借款借据上载明借款期限为2017年4月27日至2018年4月26日，借款利率（月利率）为8.5%，借款金额、结息方式、担保方式与140411704200001号个人借款/抵押担保合同约定一致。贷款发放通知单上载明借款年利率为8.5%，逾期年罚息年利率为11.05%。贷款发放后，苏某1只归还了部分期内利息171022.25元，但对600万元本金、剩余的期内利息、逾期罚息均未归还及支付。张家川信合为追偿债务，向一审法院提起诉讼并申请诉讼保全，为此支付保全费5000元。另查明，苏某1与周某系夫妻关系，2017年4月27日，周某向恭门信用社出具共同承担债务承诺书，承诺无论家庭发生任何变故，周某与苏某1共同承担苏某1600万元借款的偿还责任，苏某1和周某分别在借款人和承诺人的位置签字捺印。一审法院认为，各方当事人签订的案涉个人借款/抵押担保合同系其真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方当事人应按照合同全面履行义务。张家川信合按照合同约定履行了放款义务后，苏某1在借款到期后应按照合同约定向张家川信合履行还本付息义务，在借款逾期后，还应承担支付罚息的违约责任。苏某1的妻子周某承诺与苏某1共同对案涉借款承担还款责任，故周某应与苏某1共同承担归还借款本金600万元及相应利息、罚息的责任。庭审中杜某、苏某2主张案涉借款的实际借款人、使用人是杜某、苏某2，苏某1作为案涉借款的名义借款人不应承担偿还借款的责任。张家川信合亦以此原因主张杜某、苏某2作为实际用款人应与借款人苏某1、周某共同承担还款责任。对此一审法院认为，案涉个人借款/抵押担保合同对苏某1、杜某、苏某2的合同身份约定明确，借款发放到位后,实际由谁使用并不影响本案借款主体的认定，故杜某、苏某2的此项主张不能成立。同理，张家川信合要求杜某、苏某2共同承担本案还款责任的主张亦不能成立。关于利息及罚息的问题，借款借据中载明的期内贷款利率为“月利率8.5%”，但根据张家川信合的诉讼请求及借款合同、贷款发放通知单中约定的期内贷款利率可以确定，借款借据上关于贷款利率的约定与双方约定不符，借款利息计算标准应为年利率8.5%。杜某、苏某2称逾期罚息利率11.05%约定过高，逾期罚息利率应当按照年利率8.5%计算。一审法院认为，当事人约定逾期利息的利率标准为年利率11.05%是各方真实意思表示，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，该约定合法有效。按照合同约定，期内年利率为8.5%，逾期罚息年利率为11.05%，故自2017年4月27日起至2018年4月26日，苏某1应偿还期内利息为51万元（600万元×1年×8.5%/年）；自2018年4月27日起至2019年6月20日，苏某1应支付逾期利息为77.35万元〔600万元×420天×（11.05%/年÷360天）〕，截止2019年6月20日，共计应付利息为1283500元，苏某1已支付171022.25元期内利息，尚欠利息及逾期罚息共计1112477.75元；2019年6月21日之后的利息应当按照年利率11.05%的标准计算至实际还清时止。虽然一审庭审中杜某、苏某2对张家川信合主张的欠付利息数额持有异议，但未明确提出己方实际欠息数额，亦未提供证据证明实际欠息数额与张家川信合主张不一致，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，其应承担举证不能的责任。关于律师代理费的诉讼请求，张家川信合向一审法院提交了甘肃鑫盾律师事务所文件、甘肃省律师收费指导意见、民事案件委托代理合同、甘肃省增值税发票4张，一审法院经审查认为，在无转账凭证进一步证实张家川信合因本案实际支付相关律师代理费的情况下，仅凭上述证据不足以证明律师代理费已经实际发生，张家川信合要求苏某1、周某向张家川信合支付律师代理费350725元的诉讼请求一审法院依法不予支持。关于担保责任的承担问题，张家川信合曾在天水市麦积区人民法院进行了诉讼，天水市麦积区人民法院作出（2019）甘0503民特20号民事裁定驳回了张家川信合的申请。自该裁定生效至本案开庭之日，案涉房产的物权状态并未发生变化，相关房产办理抵押登记的条件尚未成就，故张家川信合要求杜某、苏某2在三十日内办理抵押登记的请求不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，在案涉房产未办理抵押登记的情况下，抵押权并未设立，故张家川信合请求对案涉房产享有优先的债权请求权的诉讼请求亦不能成立。张家川信合要求杜某、苏某2承担损害赔偿责任，但未提出要求承担损害赔偿责任的方式及具体数额，亦未提供证据证明其主张，故一审法院对该诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条之规定，判决：一、苏某1、周某于本判决生效之日起15日内归还张某借款本金600万元，并支付欠付利息及逾期罚息（利息及逾期罚息的计算方式为：自贷款日起至2019年6月20日止欠付利息及罚息共计1112477.75元；自2019年6月21日至本金支付完毕之日止，以拖欠本金数额为基数，按照年利率11.05%计算罚息）；二、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，保全费5000元，由苏某1、周某负担。本案二审庭审中，张家川信合向法庭提交了新证据：《提款申请书、购销合同》，证明目的：证实案涉贷款资金苏某1、周某、苏某2、杜某通过虚假的合同转移贷款，全部款项由杜某、苏某2所用。杜某、苏某2质证认为，该证据是否是郭鹏径所签署不知情，也与本案无关，对该证据的证明目的不予认可，对该事实当事人承认。杜某、苏某2没有新证据提交。本院综合双方举证、质证，对有争议的证据和事实认定如下：关于张家川信合提交的新证据，对其真实性予以确认，但借款实际由谁使用并不影响借款主体的认定，因该证据与本案无关，故对其证明目的不予认可。二审查证事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，关于律师费的问题。张家川信合曾向一审法院提交民事案件委托代理合同、增值税发票等证据，但未提交相应转账凭证，现有证据不足以证实律师代理费已实际产生。二审庭审中，经法庭询问，张家川信合亦当庭明确表示律师费还未实际支付。故张家川信合要求苏某1、周某共同支付张家川信合律师费350725元的上诉请求不能成立，其可待律师费实际产生后，另行起诉。关于连带责任的承担问题。张家川信合上诉请求第三项要求杜某、苏某2对案涉借款本金、利息、实现债权产生的律师费承担连带清偿责任。经二审审查，此项诉讼请求并未在一审中提出，而是作为上诉请求在二审中提出，即属于二审新增加的诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”二审庭审中，杜某、苏某2认为张家川信合在一审未提出要求其二人承担连带责任的主张，二审对此应不再审理，且明确表示不同意承担连带清偿责任，故本院已告知当事人另行起诉。关于抵押担保合同的责任问题。经法庭询问，张家川信合明确表示上诉请求第四项内容中合同责任具体是指杜某、苏某2应当办理正式的不动产抵押登记手续。经查明，天水市麦积区人民法院作出（2019）甘0503民特20号民事裁定驳回了张家川信合要求实现担保物权的申请。该裁定生效后至今，案涉房产仍维持原状，物权状态未发生变化。目前因主体工程未交工，办理抵押登记的条件尚未成就，导致无法办理抵押登记。故张家川信合要求杜某、苏某2承担抵押担保合同责任即办理不动产抵押登记的上诉请求不能成立。关于案涉房产优先受偿权的问题。经二审查明，案涉房产已办理预购商品房抵押权预告登记，未办理不动产抵押权设立登记。抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。抵押权预告登记所登记的非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。该请求权虽具有排他效力，但不动产抵押权预告登记的权利人在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人对不动产的处分。抵押权预告登记的权利人对不动产不享有现实的抵押权，因此并不能引起不动产物权设立和变动的法律后果。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，因案涉房产未办理抵押登记，抵押权并未设立，所以不能产生优先受偿的效力。故张家川信合关于对案涉房产享有优先受偿权的上诉请求不能成立。综上所述，张家川信合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长 宋 巍审判员 魏万武审判员 张 妍二Ｏ二Ｏ年四月二十九日书记员 杨薪玉