山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终3806号 上诉人（原审被告）：菏泽中鼎置业有限公司，住所地山东省巨野县龙堌镇327国道北与西环路交叉口。 法定代表人：陈文忠，总经理。 委托诉讼代理人：史慧南，山东敬人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许福才，男，汉族，1963年12月13日出生，住山东省菏泽市牡丹区。该公司职工。 上诉人（原审被告）：菏泽亿安建筑工程有限公司，住所地菏泽市牡丹区曹州西路**。 法定代表人：张福强，执行董事。 委托诉讼代理人：李斌，男，汉族，1973年11月27日出生，住山东省菏泽市牡丹区。该公司员工。 被上诉人（原审原告）：武少猛，男，1977年1月10日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：邢芳威，山东曹州律师事务所律师。 上诉人菏泽中鼎置业有限公司（以下简称中鼎置业）、菏泽亿安建筑工程有限公司（以下简称亿安建筑）因与被上诉人武少猛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院(2017)鲁1723民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中鼎置业上诉请求：1.依法撤销成武县人民法院作出的（2017）鲁1723民初2645号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、菏广鉴字[2019]002号司法鉴定意见书不应作为定案的依据。鉴定程序违法，鉴定依据存在错误，鉴定结论超出了委托书委托的范围，鉴定人员不具有相关的鉴定资质，鉴定意见书的鉴定结果与双方约定的合同价款悬殊较大，鉴定意见未根据合同约定进行下调。综上，菏广鉴字[2019]002号司法鉴定意见书符合重新鉴定的条件，上诉人要求对涉案工程量及价款进行重新鉴定。二、原审判决认定事实错误。(一)武少猛并没有实际施工的行为，不是本案实际施工人，即使武少猛有施工行为，其也不能突破合同相对性向上诉人主张权利。（二）工程款计算错误。案外人武振国于2013年12月3日向徐景东借款50万元，并出具借条，2014年1月28日向徐景东借款20万元，并出具借条。后双方协商，同意从以涉案的三层工程款中扣除40万元，折抵武振国借徐景东的借款，以上事实有徐景东2014年6月30日出具的证明为证。因此在计算工程款时，原审法院应该扣除40万元而不是30万元。武少猛于2016年7月31日出具的624766元的借据，是武少猛此前向上诉人借款，双方对借款利息进行的结算，因此，该624766元均是利息无支付凭证，该款项也应从工程款中予以扣除。根据武少猛原审提交的《成武县南鲁镇府东佳苑工程付款明细》可知，2015年5月22日，上诉人支付被上诉人工程款10万元，原审法院在计算工程款时未将该款项予以扣除。上诉人与被上诉人之间的民间借贷实际支付转款数额应为1467100元，一审法院在计算该数额时计算错误，计算为了1462100元。上诉人与被上诉人无异议工程款为5789300元，一审法院计算错误。三、涉案工程未到付款节点，被上诉人诉请无事实及法律依据。一审法院以2016年6月22日作为最后付款节点没有事实及法律依据。上诉人认为利息应计算至2019年4月30日，双方对借款转为工程款达成一致之日。四、原审法院适用法律错误。首先，菏泽昶泰房地产开发有限公司将该工程发包给了菏泽亿安建筑工程有限公司，该公司具备承包涉案工程的资质，后上诉人接手涉案工程，涉案工程款应根据双方的合同关系，由菏泽亿安建筑工程有限公司主张，被上诉人不是合同的相对方不应向上诉人主张工程款。法院应适用合同相对性原则，驳回被上诉人的诉讼请求。其次，上诉人并不知道是被上诉人私自借用原审菏泽亿安建筑工程有限公司的资质来承建工程，在合同无效上上诉人并不存在任何过错，即使法院认为被上诉人可向上诉人主张工程款，也应参考被上诉人的过错程度进行判决。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。五、原审法院遗漏诉讼当事人。涉案工程已多次转包，先后由亿安公司、菏泽市第三建筑公司、武振国、张明军、许怀兴等人施工，一审法院应当追加而没有追加上述人员为被告或第三人。 亿安建筑辩称，三方协议签订后，因中鼎公司未能按约定支付工程款，且该项目属于违章建筑，多次受到政府查处，被责令停工，致使工程无法正常施工，同时亿安公司认识到施工合同以及补充协议均是无效合同，因此亿安公司就退出了涉案工地，之后中鼎公司将工程建设直接交给了武少猛施工，与武少猛直接形成施工合同关系，我公司从来没有将资质借给武少猛，没有与其发生过任何经济往来，没有签订过任何协议，根本就不认识武少猛，武振国是菏建集团的职工借用我公司资质承包的涉案工程，但早已退出，退后后武少猛接手。其他我方不清楚，也不发表意见。 被上诉人武少猛辩称，第一，对一审法院认定武少猛为实际施工人，被上诉人认为合理合法，第二，对于一审法院在判决中并未涉及到我方所要求中鼎公司和亿安公司承担鉴定费的问题，第三，对一审法院中认定的348968元的利息，我方认为我方不应当承担，因为在实际施工中，中鼎公司一直拖欠节点的工程款，导致工地一度停工，并且中鼎公司利用民间借贷的方式用高息向被上诉人放贷，在付款的同时将利息扣除，第四，一审法院中所做的鉴定是经我方申请，法院委托并且相关的证据进行了交换质证，因此鉴定结论应当予以认可，但是一审法院在判决中仅支持了鉴定中涉及的2#3#4#楼的土建、装饰、安装直接费用，我方认为不合理。 亿安建筑上诉请求：一审法院认定“武少猛借用菏泽亿安建筑工程有限公司的建筑资质”、“武少猛作为实际施工人组织人员按照上述合同进行了施工”，属于认定案件的基本事实错误。请二审法院予以纠正。事实与理由：一审判决菏泽亿安建筑工程有限公司不承担责任是正确的。但一审法院认定“武少猛借用菏泽亿安建筑工程有限公司的建筑资质”、“武少猛作为实际施工人组织人员按照上述合同进行了施工”，属于认定案件的基本事实错误。请二审法院予以纠正。 中鼎置业辩称，我公司将涉案工程发包给亿安公司，对于亿安公司是否对外借用资质，将资质借用给谁，我公司不知情。 被上诉人武少猛辩称，第一，对一审法院认定武少猛为实际施工人，被上诉人认为合理合法，第二，对于一审法院在判决中并未涉及到我方所要求中鼎公司和亿安公司承担鉴定费的问题，第三，对一审法院中认定的348968元的利息，我方认为我方不应当承担，因为在实际施工中，中鼎公司一直拖欠节点的工程款，导致工地一度停工，并且中鼎公司利用民间借贷的方式用高息向被上诉人放贷，在付款的同时将利息扣除，第四，一审法院中所做的鉴定是经我方申请，法院委托并且相关的证据进行了交换质证，因此鉴定结论应当予以认可，但是一审法院在判决中仅支持了鉴定中涉及的2#3#4#楼的土建、装饰、安装直接费用，我方认为不合理。 武少猛向一审法院起诉请求：1.判令被告菏泽中鼎公司支付原告工程款及赔偿原告停工损失共计7117189.11元；2.判令菏泽亿安公司支付原告工程款49500元；3、涉案诉讼费、鉴定费等一切费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月30日，经案外人武振国联系，被告菏泽亿安公司(项目经理武振国）作为承包方与发包方菏泽昶泰公司签订建设工程施工合同，承包了成武县南鲁镇府东佳苑2#、3#、4#住宅楼建安工程，约定合同价款暂定965万元，待竣工后据实结算。合同签订后，原告武少猛作为实际施工人组织人员按照上述合同进行了施工，并将部分劳务分包他人施工。2014年7月9日，菏泽昶泰公司与被告菏泽中鼎公司签订转让协议，菏泽昶泰公司将涉案工程整体转让给被告菏泽中鼎公司，原告继续按原合同进行施工。2016年5月份，在涉案工程未完工的情况下，原告停止施工，后撤离施工现场。涉案工程，原告共收到工程款7600368元（包括菏泽昶泰公司支付及原告借款本息折抵）。本案审理过程中，原告申请对其实际施工的工程量及工程价款给予司法鉴定，本院技术室委托菏泽广联达工程咨询有限公司进行了鉴定，2019年3月28日，菏泽广联达工程咨询有限公司作出菏广鉴字[2019]002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：工程结算价款：2#楼3921799.56元、3#楼3921799.56元、4#楼4504545.92元，合计12348145.04元。该鉴定结论预（结)算书显示2#、3#楼单栋土建、装饰、安装直接费为3274448.11元，4#楼土建、装饰、安装直接费为3756164.33元，合计10305060.55元。涉案建设工程未进行竣工验收。 一审法院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。涉案工程系关系社会公共利益、公共安全的项目，应属于必须进行招投标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”涉案工程系必须招标的工程而未招标，且原告借用被告菏泽亿安公司的建筑资质，依据上述法律规定，涉案建设工程施工合同无效。虽然涉案建设工程施工合同无效，涉案工程也未经竣工验收，无法确定建筑产品的质量是否合格，但毕竟原告的劳务费用和建筑材料费用已经物化到建设工程中，理应获得相应的补偿，发包人亦应折价返还这些费用，因此，对原告物化在涉案工程中的直接费用，被告菏泽中鼎公司应予支付。菏泽广联达工程咨询有限公司作出菏广鉴字[2019]002号工程造价鉴定意见书中涉案工程的直接费用为10305060.55元，扣除原告已领取的工程款7600368元，被告菏泽中鼎公司仍应支付原告工程折价补偿款2704692.55元。原告要求被告菏泽中鼎公司赔偿停工损失，但未提供证据证明，本院不予支持，原告要求被告菏泽亿安公司支付工程款49500元，亦未提供证据证明，本院亦不予支持。综上所述，原告的部分诉请正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、被告菏泽中鼎置业有限公司于判决生效后五日内支付原告武少猛工程折价补偿款2704692.55元。二、驳回原告武少猛对菏泽亿安建筑工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告武少猛的其他诉讼请求。案件受理费61967元，由原告负担30000元，被告菏泽中鼎置业有限公司负担31967元。 本院二审期间，上诉人中鼎置业提交一份成武县南鲁镇府东佳苑工程付款明细，拟证明被上诉人自认2015.5.22日收到中鼎公司支付的工程款10万元，一审法院在判决时，未计算该数额。亿安建筑质证称，该证据说明中鼎公司将工程直接发包给了武少猛，武少猛从中鼎公司直接领取工程款，根本不存在武少猛借用我公司的情况，中鼎公司也明知我公司包括武振国早已退出了该涉案工地，之后与武少猛直接发生的施工合同关系。被上诉人武少猛质证称，因为该工程涉及到的工程款非常复杂，有中鼎公司付款还有昶泰公司的付款以及民间借贷，所以武少猛粗略统计了一下，上述的款项应当以庭审中质证为准，中鼎公司所称该10万元，我方在该材料中也注明了问号，说明该笔款项是否属实有待商榷，法院没有认定，说明在质证中无相关证据。 亿安建筑提交三份证据，证据一（2018）鲁17民终3424号生效民事判决书，第17页已经认定“关于武少猛与武振国、亿安公司、中鼎公司之间的法律关系问题，武少猛陈述称系借用亿安公司资质，亿安公司不予认可，经本院组织各方当事人调查核实，均不能提供其他证据予以佐证，对武少猛与武振国、亿安公司、中鼎公司之间法律关系的事实无法认定”，因此一审判决认定武少猛借用亿安公司资质是错误的，证据二武振国项目经理资格证书和武振国与亿安公司签订的工程承包合同，证明武振国是菏建集团的职工，不是亿安公司职工，是借用我公司资质与中鼎公司、昶泰公司签订的涉案施工合同，证据三是12张银行转款凭证和武振国收到条，证明昶泰公司支付给亿安公司工程款，亿安公司扣除管理费后全额转给了武振国，证明武振国借用亿安公司资质，是实际施工人，武少猛没有借用亿安公司资质，不是实际施工人。一审时，亿安公司申请追加武振国、菏泽市第三建筑公司为本案被告参加诉讼，但一审没有追加，是错误的。中鼎置业质证称，对证据一的真实性没有异议，该证据恰恰说明武少猛是涉案工程转发包环节中的一环，其并未真正为涉案工程投入过人力，组织过施工，不具有实际施工人的身份，对证据二、三没有异议，对证明目的中鼎公司不知情，不发表意见。武少猛质证称，对证据一的真实性无异议，对证据二三的三性以及证据一的关联性均提出异议，并且对其证明目的提出异议，武少猛是否属于实际施工人，一审法院在判决书中第九页已经明确阐述，现代理人发表两个内容，第一武少猛如果不是实际施工人，中鼎公司为什么向武少猛支付工程款，第二武少猛如果不是实际施工人，亿安公司为什么为其代开发票，并且代开发票的时间是在工程接近完工，武少猛不再施工之后。 经审查，对于上诉人中鼎置业提交的证据，因一审已经提交，不属于二审新证据，故本院不予审查。对于亿安建筑提交的证据一，武少猛、中鼎置业均对其真实性没有异议，故本院作为有效证据予以使用。证据二与证据三，只能证明武振国与亿安建筑签订了施工合同并收取了部分工程款，但涉案工程是否是武振国实际施工还需提交其他证据予以佐证，故本院对该证据二、三证明效力不予采纳。 本院认为，上诉人中鼎置业作为发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，被上诉人武少猛亦未取得相应施工资质，故涉案建设工程施工合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在涉案建设工程未完工的情况下，被上诉人武少猛就停止施工并撤离现场，因涉案工程并未进行竣工验收不能确定涉案工程是否合格，故而无法确定依据无效合同建造的建筑产品是否有价值，建设工程的价值无法体现，故在此情况下武少猛要求支付工程款没有法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实部分错误，应予以纠正。因武少猛诉讼请求被驳回，故对于亿安建筑的上诉请求本院不予审理。武少猛可待有新证据后，另行主张权利。综上所述，上诉人菏泽中鼎置业有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省成武县人民法院(2017)鲁1723民初2645号民事判决； 二、驳回武少猛的诉讼请求。 一审案件受理费61967元由武少猛负担，二审案件受理费28437元由武少猛负担。退回菏泽亿安建筑工程有限公司二审案件受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年四月一日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂