贵州省贞丰县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2325民初2348号原告（反诉被告）：苏建平，男，1973年2月15日生，彝族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：汪浩，贵州集法律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）：贵州兴恒业建设工程有限公司，住所地贵州省册亨县者楼镇顺城路**。法定代表人：卓纪荣，系该公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：任映蓁，贵州心达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告苏建平诉与被告贵州兴恒业建设工程有限公司（以下简称兴恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案受理。在诉讼过程中，被告兴恒业公司向本院提出反诉请求，经审查，符合反诉条件，本院决定合并审理。2019年12月18日，依法由审判员魏祥英适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转换为普通程序进行审理，于2020年3月19日又组成合议庭进行合并审理。原告苏建平及其委托诉讼代理人汪浩、被告贵州兴恒业建设工程有限公司的委托诉讼代理人任映蓁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告苏建平向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告兴恒业公司支付原告工程款862,686元及欠付工程款利息63,060元（以862,686元为基数，从2018年4月18日起，按年利率4.75%暂时计算至2019年10月24日，最终需计付至全部付清时止），合计925,746元。2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实和理由：2016年1月16日，兴恒业公司贞丰县山水金城工程项目部与原告签订《贞丰山水金城工程泥工施工合同》、《贞丰山水金城工程模板工程施工合同》，约定由被告将贞丰山水金城二期工程所属建筑的泥工和模板工程发包给原告施工，并对具体的工程内容、工期、价款、验收结算等进行了具体约定。原告按照合同约定完成了相关合同义务。被告还将贞丰县大犇生态肉牛养殖场工程和贞丰公路小区工程的泥工发包给原告施工，原告完成了施工合同义务。2018年4月18日，原、被告就上述四份合同进行结算，经双方结算，山水金城二期项目泥工班组拖欠原告302,358元、山水金城二期项目模工班组拖欠原告385,366元、贞丰县大犇生态肉牛养殖场工程拖欠原告61,384元、贞丰公路小区工程拖欠原告113,578元，四份合同拖欠工程款共计862,686元。根据有关法律和司法解释的规定，被告应在2018年4月18日支付拖欠的工程款及利息。原告多次向被告催要，被告均拒绝支付，故诉至贵院，请求依法判决。被告（反诉原告）兴恒业公司辩称，反诉请求：1、依法判令反诉被告根据税法规定，按所结算的建设工程款总额先行为向反诉原告足额开具增值税发票并交付反诉原告；2、依法驳回反诉被告的全部本诉请求；3、本案全部诉讼费用均由反诉被告承担。事实及理由：反诉被告及反诉原告之间存在建设工程承包关系属实，反诉被告所完成工程结算总价款为8,974,686元属实。但反诉原告已实际向反诉被告支付的工程款为8,172,000元，实际未支付工程款为802,686元，未付金额不足总价款的10%。此部分工程款尚未支付，完全是因为反诉被告至今未按照税法规定将所结算工程款的增值税发票开具并提供给反诉原告。依法开具并交付增值税发票，是收取建设工程价款的施工方的法定义务，并且是我国税法所规定的强制性义务。在建筑业的商业惯例中，足额开具并交付该增值税发票，付款人只有在收到依法开具的真实、足额的增值税发票后，才会最后结清尾款。在本案中，反诉被告在收到90%还多的工程款并且工程款已经全部结算之后，至今未向反诉原告开具并交付其依法必须提供并先行交付的增值税发票。因此，本案中，真正违约的是反诉被告，反诉原告的该行为，完全是依法行使后履行抗辩权的行为。因此，反诉被告要求支付剩余工程款的条件尚不成就；反诉被告的全部诉讼请求应当予以驳回；反诉原告的全部反诉请求依法应当得到支持。反诉被告辩称：第一、原、被告双方已对本诉所欠款项802,686元达成共识，而本案的债权债务关系已在2018年4月18日明确，故本诉被告就当从该日起承担逾期付款的利息。第二、本诉原告不应当向本诉被告出具增值税发票：1、发票应由相关税务部门核实，若不服，在另案向法院起诉；2、因为合同约定，有本诉原告每月将工资表上报本诉被告，再由本诉被告直接发放工人工资，本诉被告直接向工人发放工资，已经作为其成本进行核算，冲抵了本诉被告的应纳税额，若本诉原告再向本诉被告出具发票，则会出现本诉被告可以将该部分款项再次作为成本核算，再次冲抵应纳税额；3、在合同履行过程中，本诉被告要求本诉原告制作工资册给本诉被告发放工人工资时，要求工资不能超过需要缴纳个人所得税的工资。故双方才口头约定合同价款不包含税，才会出现本诉被告之前多次付款时均未要求本诉原告出具发票的情形。第三、双方的法律关系应认定为劳务关系，如上所述，本诉原告组织农民工到本诉被告承建的工地，以本诉被告的泥工班、模板工班组等名义工作，有本诉被告直接向农民工发放工资，工资直接进本诉被告的成本。故本诉原告通过组织农民工施工的方式赚取劳务费。如果该部分费用需要缴费，应由本诉被告明确该部分费用的具体金额（合同总价款,8974,686元减去本诉被告作为成本核算部分即直接支付给农民工的工资），并由本诉被告代扣代缴。原告（反诉被告）对其主张提交如下证据：1、原告身份证复印件一份，拟证明原告主体适格及基本身份信息。被（反原）质证：对三性均无异议。2、《贞丰山水金城工程泥工施工合同》和《贞丰山水金城工程模板工程施工合同》复印件各一份，拟证明被（反原）将贞丰山水金城二期项目泥工和模板工程发包给原告施工。被（反原）质证：对三性无异议，同时证明本案双方的关系是建设工程施工合同关系，并非是雇佣关系。双方按照进度付款最后进行结算，反诉原告所支付给反诉被告的款项均为工程款，不管是以代为发放工资的形式还是什么形式均为工程款。3、《山水金城二期N-2栋工程模工班组（苏建平）结算证明》、《山水金城二期H2、M1、M2、H3、I1、I2、F4、N2栋工程泥工班组（苏建平）结算证明》、《贞丰县大犇生态肉牛养殖场工程（苏建平班组）泥工班组结算证明》、《公路小区工程泥工班组（苏建平）合同内、合同外结算汇总表》复印件各一份，拟证明2016年4月18日，经结算，被告拖欠原告工程款合计862,686元。被（反原）告质证：真实性认可，但同时证明了本案工程的总结算款为8,974,686元，已经向原告支付的工程款为8,172,000元，未付的金额尚不足10%，同时在结算后反诉原告又向反诉被告支付了6万元的工程款。被告（反诉原告）对其主张提交如下证据：1、贵州兴恒业建设工程有限公司营业执照复印件一份、法定代表人身份证明书、身份证复印件一份，拟证明被告（反诉原告）的诉讼主体适格。原告（反诉被告）质证：无异议。2、借据三张，拟证明在结算后贵州兴恒业建设工程有限公司又支付了反诉被告6万元的事实。原告（反诉被告）质证：无异议。对于原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提交的证据，经质证据，证据客观、真实，经本院审查，能够证明本案事实，本院予以采信。根据当事人陈述和庭审查明的事实及确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月9日，兴恒业公司承包了黔西南州金恒利房地产开发有限公司发包的贞丰县山水金城二期Ｎ1、Ｈ3、Ｉ1、Ｉ2、Ｆ4、Ｎ2栋工程施工项目，合同就工程地点位于贞丰县工程建筑面积37675平方米，砖混结构及水电安装工程施工）、工程范围（甲方提供各栋施工图纸的全部内容）、合同工期（计划2016年1月13日开工，工期485天）、质量标准、签约合同价款（67163750元）等作了具体约定。2016年5月25日，兴恒业公司承包了贵州大犇生态农业发展有限公司发包的贵州大犇生态农业发展有限公司贞丰县生态肉牛养殖场项目，合同就工程地点（贞丰县）、工程内容范围（按设计的施工图、招标文件、设计变更内容等进行施工）、合同工期（计划2016年6月1日开工，工期76天）、质量标准、签约合同价款（30000000元）等作了具体约定。上述合同均不得转包及违法分包。2016年1月16日，被告（反诉原告）兴恒业公司贞丰县山水金城工程项目部与原告（反诉被告）签订《贞丰山水金城工程泥工施工合同》、《贞丰山水金城工程模板工程施工合同》，约定由被告将贞丰山水金城二期工程所属建筑的泥工和模板工程发包给原告施工，并对具体的工程地点（贞丰县金丰大道旁）、工程内容（按照图纸内容施工，包工、包小型机械设备及设备操作工）、工期（按照甲方的总体施工计划要求，保证按期完成并验收合格）、合同价款、质量标准、验收结算、工程款支付方式等进行了具体约定。本诉原告按照合同约定完成了相关合同义务。同时，兴恒业公司还口头约定将贞丰县大犇生态肉牛养殖场泥工工程和贞丰公路小区工程的泥工发包给原告施工，原告也如期完成了施工合同义务。2018年4月18日，原、被告双方就上述四份合同进行结算，经双方结算，山水金城二期N-2栋工程模工班组完成工程价款产值为1740366元，总借支款为1,355,000元，余款为385,366元；山水金城二期H2、M1、M2、H3、I1、I2、F4、N2栋工程泥工班组完成工程价款产值为5,669,358元，总借支款为5,367,000元，余款为302,358元；贞丰县大犇生态肉牛养殖场工程（苏建平班组）泥工班组完成工程价款产值为351,384元，总借支款为290,000元，余款为61,384元；公路小区工程泥工班组（苏建平）合同内、合同外结算汇总表项目泥工班组完成工程价款产值为1,213,578元，总借支款为1100,000元，余款为113,578元。以上共计完成工程款产值为8974,686元，总借支为8,172,000元，余款为862,686元。工程结算后，苏建平又于2018年8月7日借支30,000元、2019年4月15日借支10,000元、2019年9月2日借支20,000元，即工程结算后又借支60,000元，尚欠工程款为802,686元未支付。故原告（反诉被告）特向本院提出前述请求。另查明，原、被告签订建设工程施工合同时，对领取工程款是否需要开具发票无明确约定。本院认为:本案双方当事人共同签订工程合同及协议，本诉原告已按照约定内容完成合同义务，且工程已经验收结算，双方具有合同相对关系。经审理查明，双方认可的完成工程量产值共计为8,974,686元，总借支为8,172,000元，尚欠工程款为802,686元未支付，本院予以确认。根据庭审查明及原告、反诉原告的诉讼请求，本案的争议焦点为：一、双方签订的合同是劳务合同还是建设工程施工合同？这是关于本案合同性质的认定问题，本院认为，劳务分包合同在性质上属于建设工程施工合同，依附于建设工程施工合同。结合本案，其实就是本诉原告苏建平是否是“实际施工人”的问题，从双方签订的施工合同可以看出，苏建平不仅对外揽工，同时向违法分包人兴恒业公司承担保质保量的完成施工任务的义务，而且苏建平以其个人名义签订施工合同后，自己负责招工和管理、决定工人的去留，并对其招来的农民工承担支付工资的义务，苏建平对工程款的约定、结算及收取直接影响农民工工资的发放。依照《建工解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，本诉原告苏建平属于《建工解释》内容里的“实际施工人”。另外，据庭审双方的陈述，兴恒业公司根据苏建平每月上报的工资册，从应该支付给苏建平的工程进度款中直接发放部分农民工工资，该部分款项计入苏建平的个人工程款数额中，由苏建平向公司出具借条，故苏建平与兴恒业公司结算的是工程款，并非劳务费，所以本案合同系建设工程施工合同。二、本诉被告是否支付利息给本诉原告？根据前述，双方共同签订建设工程施工合同，具有合同相对关系，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《建工解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，承包人苏建平明知自己未取得建筑施工企业资质仍然以个人名义承建工程，兴恒业公司亦违反约定将其承建的工程项目违法分包给明知是不具有任何资质条件的自然人，故双方均有过错，本院认定所签订的建设工程施工合同及协议无效。但综合本案，本院认为，因“贞丰山水金城工程泥工施工工程、贞丰山水金城工程模板施工工程、贞丰县大犇生态肉牛养殖场工程、贞丰公路小区工程”均已验收合格并已交付使用，被告（反诉原告）兴恒业公司对原告施工的工程质量并未提出异议，依照《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本诉被告兴恒业公司应当支付所欠本诉原告工程款802,686元。针对本诉原告主张以本金802,686元为基数从2018年4月18日起，按年利率4.75%支付利息的诉请，因双方所签订的合同为无效合同，且在工程结算时并未约定余款的支付时间，故对原告主张的利息本院不予支持。三、针对本诉被告（反诉原告）主张本诉原告（反诉被告）应当按照双方所结算的工程款8,974,686元开具增值税发票给被告（反诉原告）的请求。本院认为，根据前述，双方签订的合同及协议无效，该工程系业主方发包给兴恒业公司（中标公司），中标公司违反约定将做工部分违法分包给明知是不具有任何资质条件的自然人苏建平，被告公司提供所有用料及大型机器设备，苏建平是以个人名义承建，作为工班组自带工人施工，其领取的是经被告（中标公司）已向业主方开具过相关增值税发票并核算过成本利益的工程款，该关系是中标公司（单位）与个人的关系。此关系应区别于挂靠关系，即甲（个人）借用有资质的乙公司中标业主方丙发包的工程，甲向乙公司缴纳管理费，乙公司不对该工程项目施工及工程款领取、发放做利益核算等干涉，对此甲个人作为实际施工人是以乙公司的名义施工，实际执行的是业主方与乙公司（中标公司）的合同，根据乙公司的委托，以乙公司的名义对外行事，其领取的工程款源于业主方，该工程款未经过乙公司作成本利益核算及开具过增值税发票，故其作为中标公司的代表方以中标公司的名义开具增值税发票向业主方领取工程款，实为单位对单位的关系。结合本案，苏建平执行的是自己与兴恒业公司签订的施工合同，领取的工程款已经由兴恒业公司向业主方开具过增值税发票，且该工程款已经过兴恒业公司的利益及成本核算，属单独的做工部分的工程款，不再重复出具增值税发票，若兴恒业公司需要苏建平个人代开增值税发票，双方应有特别约定，本案中合同并没有相关约定，且已支付的工程款8,172,000元，双方亦无任何证据显示开具过增值税发票，整个诉讼过程中兴恒业公司亦未提交相关证据予以支持其诉请，故本院不予支持。四、针对诉前保全申请费、保全保险费由本诉原告或者本诉被告承担的诉请：本院认为，诉前保全申请费是因保全本案诉讼标的得以实现而产生，故本诉原告的该项主张于法有据，本院予以支持；保全保险费对于本诉原告而言是非必须支出，故本诉原告的该项主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条；《中华人民共和国建筑法》第二十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告贵州兴恒业建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付工程款802,686元给原告苏建平；二、本案诉前保全申请费5000元由被告贵州兴恒业建设工程有限公司承担；三、驳回原告苏建平的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州兴恒业建设工程有限公司的全部反诉请求。案件受理费11,826元；反诉案件受理费60元，以上共计案件受理费11886元，由被告贵州兴恒业建设工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在自动履行期限届满后二年内向本院申请执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  潘 杰审 判 员  魏祥英人民陪审员  李家军二〇二〇年四月八日书 记 员  罗婷文