广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初2599号原告：李林玲，女，1973年10月25日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。被告：邹直文，男，1983年2月12日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。委托诉讼代理人：徐卫勇，广东锐锋律师事务所律师。被告：东莞升迈装饰设计工程有限公司中山分公司，住所地中山市东凤镇伯公村凤翔大道83号金爵豪庭2幢商铺102卡。负责人：叶琰琰。被告：东莞升迈装饰设计工程有限公司，住所地东莞市厚街镇康乐南路祠边小区20号。法定代表人：刘建明。原告李林玲与被告邹直文、东莞升迈装饰设计工程有限公司中山分公司（以下简称升迈公司中山分公司）、东莞升迈装饰设计工程有限公司（以下简称升迈公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告李林玲，被告邹直文及其委托诉讼代理人徐卫勇到庭参加诉讼，被告升迈公司中山分公司、升迈公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李林玲向本院提出以下诉讼请求：1.三被告返还全部工程款190000元；2.三被告支付施工期间损害物件共计10000元（原一、二楼两个防盗门，乙方指定施工现场责任人验收的物品清单等）；3.三被告承担本案的所有诉讼及相关费用。事实和理由：原告与被告于2017年5月6日签署《建筑工程承包合同》，约定由被告承建原告位于广州市番禺区洛溪海天花园一街42房屋整体改建工程，施工工期为3个月。合同签订后原告即按照约定按期交付该房屋给被告，并及时分批支付工程款共计190000元。被告未按合同约定时间完成工程，且一直拖延工期，原告一再催促被告履行合同，但被告还是未按合同约定履行合同应尽义务。直到2018年3月底，被告仍未有动工意向，根据合同约定，被告已单方严重违约，原告多次协商及催工未果，只能于2018年3月28日发出《乙方违约中止合同通知退场通知》。依据合同约定第十一条违约责任第3点：若乙方单方中止合同，则应全额退还甲方已付工程款。请求法院判令三被告依据合同返还原告支付的全部工程款190000元。合同签订后，被告指定现场负责人，物品由现场责任人清点接收，现已大部分遗失及损坏，象征性要求赔偿10000元。为维护原告的合法权益，根据合同法的相关规定，特向法院提起诉讼，请法院秉公而断。被告邹直文辩称，1.升迈公司中山分公司不是合同的实际履行人，我方才是合同的实际履行人，原告要求升迈公司中山分公司承担相应责任缺乏事实依据，结合原、被告签订的合同，该合同目的具有违法性，不具备法律效力。2.原告在没有办理规划许可及建设许可相关证件前要求与我方签订《建筑工程承包合同》进行相应的施工，该合同目的是从事违建不具备合法及正当性，该合同应当为无效，应当互相返还各方的财产，无法返还的应当折价。我方收到原告的首期预付款后安排人员施工并购买材料，支付相应公关费，该费用合计超过原告所支付的190000元，因此原告要求我方返还全部工程款缺乏事实依据。3.如果法院认为《建筑工程承包合同》有效的情况下，施工需具备规划许可证才可进行，由于被告在2017年7月27日被城管停止施工才知道原告的建筑属于违建，被告按照原告的要求不再继续进行加高建筑，只建了第一、二层后没有继续建造。此后，被告依然按照原告的要求对建筑的外墙及室内的隔墙进行施工直到2018年1月底。由于原告没有办理相关证照及按照合同支付进度款，原告违约在先，在原告没有按照法律程序办理证照前被告有权拒绝进行施工，被告无任何的违约行为，同时被告的施工成本高出原告支付的190000元，原告要求解除合同返还款项无任何依据，请求法院驳回原告的所有诉讼请求。被告升迈公司中山分公司、升迈公司无应诉和答辩，亦未在举证期内提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：涉案房屋位于广州市番禺区洛溪新城XX花园X街X号。2017年5月6日，李林玲（发包方、甲方）与邹直文、升迈公司中山分公司（承包方、乙方）签订《建筑工程承包合同》，约定甲方将涉案房屋一座三层楼房加建到五层并整体改装工程以包工包料形式承包给乙方施工；工程名称：洛溪海天花园一街42号别墅加建、整体改装工程；工程结构为一至五层框架结构；乙方承包该项工程的施工质量、工期、施工安全及工程竣工验收合格；附件中工程报价仅为验收依据，施工工程包括但不限于：原需改动建筑拆除；按甲方确认图纸建成一至五楼框架结构、楼板、楼梯现浇、内外墙体及批荡；打拆后墙体批荡；外墙防水及外墙砖铺贴，楼梯扶手安装及楼梯石铺贴；窗、门洞修复，水电煤气管道到户；给水、排水、排污、空调水等管道铺设、网线、电话线、电视线等布设；五楼顶炮楼及防水、防雷线安装、花基等；施工过程中，乙方若有更改，需征得甲方同意；在工程未定型前，甲方若要重新布局，乙方需配合实施；本项工程乙方承包总造价为52万元，其中包括该项目对外启动的一切费用（含报建沟通等相关费用）；本工程按照预算单收取52万元为乙方工程款，工程款分五期，以银行转账方式支付；乙方进场施工前，甲方支付140000元；乙方完成外墙打拆及一、二楼加建施工甲方支付110000元；乙方完成施工三、四层加建甲方支付110000元；乙方完成施工五层及外墙，甲方支付100000元；乙方完成施工、全部完工且经甲方验收合格后5日内，甲方支付余款60000元；乙方应严格控制工程预算，若因工程实际用量少于本合同附件预算用量的，甲方可根据相应单价在项目余款中扣减；乙方指定的收款账号为邹直文指定账号；经双方协商，施工工期3个月，即自2017年5月8日开工至2017年8月8日竣工；内装修定下后可按工程情况同时进行，乙方需配合施工；乙方的工作及责任包括：按甲方确认的施工图纸及相关建筑法律、法规、强制性标准施工，工程质量方面要达到国家规定的质量验收合格标准，并按规定的时间完成整个工程项目；乙方在施工中必须有足够的建筑材料和建筑机械，以保证工程项目的顺利完成，乙方施工提供地下管线布设情况，平整场地清除地上、地下障碍物等，处理邻近建筑物保护工作，并承担以上工作的费用和安全责任；乙方办理好施工报建等有关手续；工程质量要求包括：乙方应严格按照现行施工验收规范，按照甲方提供的设计图纸进行施工，隐蔽工程须经甲方及监理人员验收合格后，才能进行下一道工序的施工；工程质量不合格全部返工，一切责任及费用由乙方负责；双方确认的设计图、说明和有关技术资料，为施工的有效依据，乙方需严格按照设计文件施工；违约责任：由于乙方原因，使工程延期完成，则视乙方违约，乙方向甲方支付违约金，违约金按合同总价×0.5%×延期天数计算，若违约金超过合同总额的10%，则视为乙方单方中止执行合同；由于甲方未按约定向乙方付款，则视甲方违约，甲方向乙方支付违约金，违约金按合同总价×0.5%×延期天数计算，若违约金超过合同总额的10%，则视为甲方单方中止执行合同；执行合同期间，若甲方单方中止合同，则已付工程款不退，若乙方单方中止合同，则应全额退还甲方已付工程款，等等，合同落款处乙方由邹直文签名及升迈公司中山分公司盖章确认。2017年5月7日，邹直文就涉案房屋装修事宜向物管部门提交《装修申请表》。2017年5月11日，邹直文分别向物管部门缴纳涉案房屋装修期间的增扫费1500元、出入证工本费90元、装修押金5000元、淤泥押金1000元，装修工出入证押金150元，合计7740元。2017年5月8日及2017年7月28日，李林玲分别向邹直文转账支付140000元及50000元。2017年7月27日，广州市城市管理综合执法局番禺分局对涉案房屋进行检查，发现工程建设现场涉案房屋南侧进行扩建施工工程，该建筑物建至二层封顶，首层建筑面积为15平方米，首层与二层的建筑面积均为15平方米，现场有6名施工人员；现场未能出示规划部门的相关审批文件；现场发出《询问通知书》和《责令限期改正通知书》。《询问通知书》载明涉案房屋涉嫌违法建设，工程建设现场未能出示规划部门相关扩建审批资料，并要求携带当事人身份证明材料、房屋产权证、建设工程规划许可证及相关审批文件有关材料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。2018年3月28日，李林玲向升迈公司中山分公司、邹直文出具《乙方违约中止合同通知退场通知》，载明涉案合同因升迈公司中山分公司、邹直文原因，直至2018年3月28日，升迈公司中山分公司、邹直文多次承诺进场施工，但经甲方多次催促进场施工，均未能按确定时间进场施工，导致工期延误至今。现对甲方工程的施工情况说明：按合同附件完成内容测算，其中土建部分完成：第1项二面现浇6.5平方米；第6项二面现浇楼梯19步；第8、9项新建墙体240,42平方；第10、11项新建墙体120,39.2平方；第12项加固横梁16米；第13项加固立柱15米；第14项打地基；第15项搭绞手架取1/3；第16-18项取量约1/5（且已贴外墙全部没做补缝）；第19项地面填平固化6.5平米；二、拆打部分修补第5项拆除外墙批荡完成量3/4；第7项拆除楼梯30级；第8项拆除墙体240,51.6平方；第9项拆除墙体120,15.68平方；第13项拆除楼梯扶手及栏杆12.5米。以上为现在实际完成的工程量（但未经质量验收），目测部分施工质量不达标，比如19步楼梯中现浇中加入红砖；因混凝土现浇时未使用振动棒，致使混凝土形成很多蜂窝；墙面未打拆，就砌墙体；厨房墙体未按要求砌推拉门槽口；未经甲方同意，更改二楼楼面结构等等，因乙方一再更改进场施工约定时间，且经甲方多次催促仍未进场，甚至最后拒接甲方电话，拒回甲方微信等等，根据乙方的行为及口头表达，按合同乙方已严重违约，已构成单方解除合同的行为。因乙方已实际单方解除与甲方签订的《建筑工程承包》合同，特此通知乙方于2018年3月30日之前与甲方联系，办结退场、退回甲方支付的工程款及赔偿因拖延工期、工程质量不达标及管理不善造成的损失等相关手续。过期不联系、不办理视同乙方放弃其所有权（乙方已单方解除合同），甲方有权处理施工现场一切施工设施，造成的一切后果由乙方负责，等等。李林玲提交其与邹直文的微信聊天记录显示，2017年7月19日，李林玲表示邹直文已发了施工图，并要求邹直文改动；2017年7月21日，李林玲就涉案房屋的围墙及阳台问题进行沟通，并表示工程报价54万元不包括电器，且主材部分有漏项，与双方预算相差较远；2017年7月24日，邹直文发送房屋照片并表示要带师傅回去做几天；2018年1月25日，李林玲表示涉案工程尚未施工，邹直文回复表示问一下师傅；2018年3月14日，李林玲询问进场情况，邹直文回复明天去；2018年3月23日，李林玲询问进场情况，并询问是否不做涉案工程，邹直文未作回复。李林玲和邹直文对以下问题存在争议：1.关于合同的主体问题。李林玲主张升迈公司中山分公司和邹直文均为合同相对方，其基于对升迈公司中山分公司的信任才签订合同，升迈公司中山分公司自称是邹直文的家族企业，邹直文为升迈公司中山分公司指定的项目负责人，所有工程事宜均与邹直文对接，款项也直接向邹直文支付，故升迈公司中山分公司、升迈公司和邹直文均应承担责任。邹直文表示其并非升迈公司中山分公司的工作人员，其与升迈公司中山分公司的负责人为朋友，签订合同时李林玲要求有公司进行担保，故其带李林玲到升迈公司中山分公司见证双方签订涉案合同，升迈公司中山分公司及升迈公司没有实际履行合同，也未向其收取管理费等费用。2.关于涉案工程的工程范围问题。李林玲认为涉案工程的工程范围包括合同约定的全屋外墙打拆以及部分土建工程，以及后期口头追加装修的内容，承包方式为全包，包括邹直文出具设计方案及相关报建手续。邹直文认为涉案合同并未约定工程设计图等事项，只是包工包料，图纸由李林玲提供并确认，合同约定的报建不包括办理规划许可证，只是向物管公司办理施工管理的相关手续。3.关于已完工的工程问题。李林玲认为涉案工程只完成了原有外墙的拆除，一楼的基础、且已完成部分的隔墙存在严重质量问题，二楼已被城管部分拆除，故不确认二楼的建造情况，邹直文停工后李林玲另行聘请其他施工队进行施工，现场只剩一楼搭建脚手架部分，且涉案房屋尚未办理规划报建手续。邹直文表示其已完成全屋的打拆、土建做到二楼封顶后，由于城管介入无法继续往上建造，城管拆除了约15平方米的违建部分，包括梁柱、楼板、及楼梯，并按第一次施工规划设计而重新建造至二楼、外墙贴砖、一楼的地面水泥硬化全部做好，施工过程的质量问题是经过李林玲同意进行调整，故不存在违约情况。4.关于工程的结算问题。李林玲主张工程尚未达到结算条件，因邹直文屡次承诺却又不履行，工期严重延误才导致其向邹直文发出退场通知，邹直文已完工的工程部分造价约40000元，仅有一楼楼梯及地基加固部分可以保留使用，该部分造价大约2.25万元，其余部分因质量问题几乎没有保留使用。邹直文在第一次庭审中表示已收到退场通知，但认为因该退场通知不合理，故未办理结算及未按时退场，李林玲未按约支付进度款，加上城管不断巡查无法继续施工，故合同无法继续履行。邹直文在第二次庭审表示退场通知书发送至其邮箱，但其直到本案诉讼中才知悉，因李林玲未按约定支付工程款，其有权拒绝继续施工。5.关于损害财产问题。李林玲主张施工过程中由邹直文造成涉案房屋的空调、两个防盗门、餐桌、床及茶几等财物损坏，邹直文口头承诺进行赔偿，但李林玲未提供证据证明上述主张。6.涉案工程的相关费用问题。邹直文主张其向李林玲支付25000元公关费，再由李林玲向物业公司支付该笔款项，另由其支付部分人工费和材料款合计108680元，邹直文为此提供微信聊天记录及微信转账记录、现场照片及实际施工项目表予以证明。李林玲对上述证据均不予确认，认为微信转账记录无法证明为涉案工程的相关款项，虽邹直文曾提及需支付25000元物业报建费用，但不清楚具体支付情况，现场照片并非涉案房屋，且对实际施工项目表不予确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，李林玲与邹直文、升迈公司中山分公司签订《建筑工程承包合同》，约定由邹直文、升迈公司中山分公司对涉案房屋进行装修，邹直文作为该项目的负责人，其带李林玲到升迈公司中山分公司处签订合同，并在施工过程中负责工程事宜及收取工程款项，虽邹直文抗辩称其为涉案工程的合同相对方，升迈公司中山分公司与升迈公司未收取管理费用，但升迈公司中山分公司在合同中承包方处盖章，且合同签署地点在升迈公司中山分公司的经营场所，李林玲也主张基于对升迈公司中山分公司的信任才签订合同，李林玲的主张较为合理且贴合生活实际，故本院对邹直文的抗辩不予采信，邹直文无相关的建筑资质，根据上述规定，李林玲与邹直文、升迈公司中山分公司签订《建筑工程承包合同》的行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”李林玲签订《建筑工程承包合同》后已支付190000元工程款，根据合同约定，涉案工程为三层楼房加建到五层并整体改装工程，并由邹直文、升迈公司中山分公司负责办理施工报建等有关手续。涉案房屋应取得许可后方可进行建设，邹直文无相关建筑资质，涉案工程因未办理规划报建被城管部门拆除违建，由此造成的损失应由邹直文、升迈公司中山分公司承担，且李林玲与邹直文均确认工程存在质量问题，故邹直文、升迈公司中山分公司理应返还工程款。邹直文在超出合同约定期限且在李林玲多次催告后仍未继续施工，双方未办理结算手续，李林玲发出退场通知后邹直文并未提出异议，邹直文关于退场问题的抗辩前后矛盾，故本院对邹直文的主张不予采信。其后李林玲已另行聘请其他施工队伍进场施工，现场已无法区分涉案工程已完工的情况，邹直文提供的微信转账记录、聊天记录及自制的实际施工项目表不足以证明涉案工程已完工情况及相关费用支出，且李林玲亦不予确认，故本院对于邹直文抗辩涉案房屋的公关费、人工费、材料款等费用支出不予采纳。邹直文支付装修前期费用7740元，李林玲对此予以确认，虽邹直文、升迈公司中山分公司在未进行报建的情况下进行的建设为有害添附，但无须报建的拆墙等装修部分属于整体工程不可分割部分，李林玲确认可保留的楼梯及地基加固部分工程造价约22500元，故上述部分应予以扣减，即邹直文、升迈公司中山分公司应返还工程款159760元（190000元-7740元-22500元）。关于李林玲主张的施工过程中财产损害问题，因其未提供证据予以证明，故对于李林玲请求赔偿损害物件损失，本院不予支持。升迈公司中山分公司是升迈公司开办的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故升迈公司对升迈公司中山分公司上述债务承担相应民事责任。升迈公司中山分公司、升迈公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩、抗辩、举证及质证等诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第一百六十二条、第一百七十二条、第一百七十六条、第一百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告邹直文、东莞升迈装饰设计工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告李林玲返还广州市番禺区洛溪新城XX花园X街X号房屋的装修工程款159760元；二、驳回原告李林玲的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，由原告李林玲负担805元，被告邹直文、东莞升迈装饰设计工程有限公司负担3495元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  黎美仪人民陪审员  刘 奕人民陪审员  马智英二〇二〇年四月三十日书 记 员  杜嘉华