江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终240号上诉人（原审被告）：江西省汉威建设工程集团有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区沿江南大道**春江御景大厦写字楼******楼****，统一社会信用代码：913601001583611995。法定代表人：熊玉保，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳俊，江西阳中阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈思兰，江西阳中阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南昌少春中学，住所地：江西省南，住所地：江西省南昌市北京东路**：523601007239021472。法定代表人：郑韶春，该校校长。委托诉讼代理人：庞理鹏，北京策略律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵辰桦，北京策略律师事务所律师。上诉人江西省汉威建设工程集团有限公司（以下简称汉威公司）因与南昌少春中学（以下简称少春中学）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汉威公司上诉请求：1.依法撤销南昌市中级人民法院作出的（2019）赣01民初398号民事判决，改判驳回被上诉人少春中学对汉威公司的诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人少春中学承担。事实和理由：一、一审法院认定汉威公司的申请保全行为存在过错，并判令汉威公司承担本案的赔偿责任是错误的。汉威公司的诉讼及保全行为属于正常的民事诉讼行为，汉威公司主观上并不存在过错或重大过失，不构成保全错误，不应承担赔偿责任。具体理由如下：1.汉威公司在案件发回重审后继续主张违约金1800万元的行为主观上并不存在过错或重大过失。（1）根据汉威公司与少春中学签订的《建设工程施工合同》专用条款第35.1款的约定，少春中学应按所欠金额每天3‰的标准支付建筑工程款违约金。而截止2009年2月8日即汉威公司起诉之日，少春中学应向汉威公司支付违约金40822995.34元，但汉威公司主动大幅降低违约金金额，只主张了1800万元，故汉威公司对违约金的主张具有充分的事实和法律基础（2）无论是南昌市中级人民法院还是江西省高级人民法院，均确认少春中学存在逾期支付工程款的违约行为，应承担违约责任。虽然两审法院均将违约金的标准降低，但是该案被江西省高级人民法院发回重审后，标志着无论南昌市中级人民法院还是江西省高级人民法院对违约金的判决事项均已不再发生法律效力。（3）对于撤销判决后发回重审并按一审程序审理的案件，法律并未禁止当事人按原诉讼请求主张权利。（4）南昌市中级人民法院和江西省高级人民法院均系在适用自由裁量权的情况下对违约金进行调整，但不同的法官对是否调整违约金或者如何调整可能存在不同的认识、理解与处理方式，也存在法官不调整违约金或者按日1‰或24%的年利率或其它标准调整的可能，并不能当然的认定发回重审后的判决对已被撤销的判决确定的违约金的金额一定不会改变。（5）对发回重审后的一审判决，汉威公司已提起上诉，这意味着汉威公司对法院判决的违约金金额是不服的。（6）汉威公司在原诉讼时未对法院判决的违约金事项提起上诉，是建立在法院对汉威公司主张的其他诉讼请求已判决支持的基础上，不能简单的认为汉威公司未提出上诉即代表上诉人当时就已经认可法院对违约金金额的调整。2.汉威公司在案件发回重审后所主张的诉讼标的也未超出保全标的。（1）汉威公司在一审庭审中提交的第一组证据“民事诉状、财产保全申请书”证明，汉威公司申请诉讼保全金额没有超出其诉请范围，且提供了足额的担保财产，南昌市中级人民法院据此裁定查封、冻结保全少春中学3000万元价值的财产，符合民事诉讼法的相关规定。同时该组证据亦证明，汉威公司所主张的诉讼标的截止至起诉之日即2009年2月8日（不含诉讼费用）即达到49655386.78元（未计算起诉至申请保全期间的利息），因汉威公司通过法院强制执行共收到少春中学支付的执行款1780万元，故即使扣除已执行到位的1780元，上诉人于2013年8月12日提出的财产保全申请金额3000万元也没有超出诉请范围。（2）汉威公司在一审庭审中提交的最后一组证据“变更诉讼请求申请书”证明，汉威公司在与少春中学的建设工程施工合同纠纷发回重审后，根据案件的实际审理情况、少春中学款项的支付及对工程款造价进行鉴定的情况，依法变更了诉讼请求。汉威公司的诉讼请求金额（含诉讼费、鉴定费及保全费）也已超出3000万元，且案件尚未审结、利息仍在计算，汉威公司申请的3000万元的保全金额也没有超出变更后的诉请范围。3.法院的生效判决系由双方当事人的诉讼行为、对法律法规的认识理解、法院对事实证据的认定及适用法律等诸多因素决定，并非于起诉及申请保全时即可预见或作出判断。汉威公司在与少春中学的建设施工合同纠纷一案中，即使诉请金额高于人民法院最终的判决金额，但汉威公司所有诉请均具有相应的权利请求基础，且原一审、二审法院对汉威公司的除违约金外的诉讼请求均予以了支持，该案被发回重审后，汉威公司有理由认为其诉请能继续获取支持。因此仅以法院生效判决支持的诉请金额少于保全财产数额来判断汉威公司保全是否存在错误，与保全制度的立法本义不符。二、一审法院认定少春中学具体损失为1842497.1元是错误的。1.一审法院认定“因汉威公司的保全行为，限制了少春中学对相应款项的使用收益权利，客观存在损失”是错误的。如上所述，汉威公司申请财产保全没有过错，不构成侵权，不应当承担本案的赔偿责任。人民法院采取了保全措施，必然使少春中学不能自由的对被保全的财产作出事实上或者法律上的处分，但这并不然导致少春中学造成实际的经济损失。况且，少春中学也未就其主张的实际损失举证证明。一审法院径直认定少春中学存在实际损失，且该损失源于汉威公司的保全行为是错误的。2.少春中学的银行账户内的资金遭冻结后，虽不可使用，但仍可按照银行活期存款利率计算利息。退一步讲，即使少春中学存在利息损失，该损失计算标准也应是同期贷款基准利率与同期活期存款利率的差额，一审法院认定按照同期银行贷款利率作为少春中学利息损失的计算标准明显错误。3.如上所述，汉威公司在案件发回重审后继续主张违约金1800万元并不因此构成超标的保全，主观上不存在过错。一审法院以“超标的范围1482.9282万元（1800万元减去317.071808万元）”作为少春中学具体损失的计算基数，同样是错误的。少春中学答辩称，一、汉威公司存在明显的超标的保全行为，对保全行为存在主观过错：1、汉威公司始终按照违约金1800万的标准采取保全行为明显存在主观过错。（1）汉威公司主张1800万违约金明显超出合理预期。在原一审起诉时，汉威公司主张的工程款项总计不足2800万元（工程款1651万、装修款1118万），其在未提交任何实际损失相关证据的情况下，诉请高达1800万元的违约金，明显超出关于违约金不得高于实际损失30%的法律规定。（2）如果说，汉威公司在最初起诉之时可能存在法律规定认识不足或抱有侥幸心理，但是，在工程案一审法院已明确指出“合同约定按日千分之三计算显然过高，应予调整，酌定按日万分之二支付违约金”的情况下，其理应知晓其主张的违约金标准存在严重不合理之处。并且，汉威公司在工程案一审后未提起上诉，在该案二审过程中亦坚称原一审判决“认定事实清楚，适用法律正确”，说明其认可原一审关于违约金调整的判决，在二审维持后，其也服从二审判决并按照违约金317万元的标准申请了强制执行。汉威公司的以上诉讼行为与其在发回重审之时依然以1800万元违约金的标准主张诉请并进行保全的行为相矛盾。2、汉威公司在案件发回重审后的保全数额显然超出其理应主张的诉讼标的额。（1）在原二审法院作出终审裁判后，汉威公司已执行到位1780万元。重审期间，汉威公司向法院要求变更诉讼请求为：一、支付工程款404.3766万元及利息；二、违约金1800万元；三、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。根据上一章节的论述可知，汉威公司按照违约金1800万的标准主张诉请并进行保全的行为存在明显错误，明显超出其合理预期，应当被缩减为317万元。据此，诉争主要标的额仅为工程款404.3766万元及利息、违约金317万元，而汉威公司却保全少春中学资产高达3000万元，明显属于超标的保全的行为。（2）在在案件重审过程中，双方基于新的工程鉴定对案涉工程款和装修款的争议金额达成进一步认知，汉威公司遂主动向法院要求变更诉讼请求，仅工程款和装修款两项诉请便降低了近2400万元，然而，即便在如此，汉威公司仍然未申请解除相应的保全金额，明显存在主观故意或重大过失。（3）在重审过程中，南昌市中级人民法院根据申请执行人中国建设银行股份有限公司南昌青云谱支行（下称“建设银行”）的单方要求，解除了汉威公司对少春中学1800万元财产的查封、冻结，并将此1800万元全部支付少春中学欠付建设银行的贷款。需要说明的是，建设银行对少春中学所享有的债权并不比汉威公司更具有优先性，反倒是汉威公司的保全行为在先，而法院依然选择将汉威公司查封的资产解封并支付给第三方，由此可知，原审法院对于汉威公司超标的保全的行为已经具备一定的认识，从侧面反映出汉威公司超标的保全行为之明显。恰恰是建设银行对1800万资产的解封，提前结束了汉威公司的超标的保全行为，否则，少春中学的损失远不止于此。二、一审法院对于损失金额的认定正确。1、汉威公司超额保全少春中学的资产，限制了少春中学对该笔资金的占有、使用、收益、处分之权能。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。由于汉威公司的超标的保全，导致少春中学未及时清偿上文建设银行贷款，由此产生的商业贷款利息是少春中学直接遭受的损失，而少春中学仅以同期银行贷款利率主张损失，属于法律保护的范畴。2、汉威公司声称，其超额保全的资产在保全期间依然储存在少春中学的账户中，仍可以产生孳息，因此，其对少春中学造成的损失应当扣除该孳息。然而，汉威公司却忽略了一个问题，少春中学的3000万资金是少春国际学校的被收储资金，由政府直接汇至南昌市中级人民法院的账户，不会有任何孳息产生或留存给少春中学。因此，汉威公司主张的“利息差额”并不存在。少春中学向一审法院起诉请求：1、请求判令汉威公司赔偿少春中学2013年10月8日至2015年12月17日共计2年2个月9天，以1800万为本金，按照同期银行贷款年利率6.15%计算的利息损失2425795.89元。2、判令汉威公司赔偿少春中学2013年10月8日至2017年10月13日共计4年5天，以1011510.95为本金，按照同期银行贷款年利率6.4%计算的利息损失259833.61元。3、本案诉讼费由汉威公司承担。一审法院认定事实：汉威公司（原南昌市民用建筑工程有限公司）与少春中学建设工程施工合同纠纷一案，汉威公司于2009年2月18日起诉，诉请为要求少春中学支付尚欠土建、水电等工程款1651.415669万元及利息、支付违约金1800万元、支付装修工程款1118.961943万元及利息。2009年8月31日南昌市中级人民法院作出（2009）洪民一初字第8号判决，判决少春中学支付工程款1651.415669万元及利息（按同期贷款利率，自2006年11月8日起算至清偿日）、装修款1087.8万元及利息（按同期贷款利率，自2007年9月16日起算至清偿日）、违约金317.071808万元，少春中学不服上诉，江西省高级人民法院于2010年1月18日作出（2009）赣民一终字第84号判决，驳回上诉维持原判。二审生效后，少春中学仍不服，向江西省高级人民法院申诉。在此期间南昌市中级人民法院执行了1780万元支付给汉威公司。江西省高级人民法院经复查认为少春中学申诉符合再审条件，于2013年1月14日作出（2013）赣民监字第4号裁定，进行再审，并于2013年4月17日作出（2013）赣民再字第2号裁定，撤销原一、二审判决发回南昌市中级人民法院重审。重审期间，汉威公司于2013年8月12日申请保全少春中学3000万元银行存款或相应价值财产，南昌市中级人民法院于2013年10月8日作出（2013）洪民再初字第1号裁定，裁定冻结少春中学3000万元银行存款或相应价值财产，2013年11月11日南昌市中级人民法院向南昌高新区法院发出协助执行通知书，停止支付少春中学、少春国际学校（筹）在南昌高新区法院账户上的3000万元，2014年11月17日汉威公司申请变更诉讼请求，变更为：1、请求少春中学支付工程款4043766.62元并支付上述欠款的利息（利息自2006年11月8日起算至付清之日止，按银行同期贷款利率计算，具体计算时的欠款本金为：2006年11月8日至2007年9月15日为9828582.94元；2007年9月16日至2011年1月31日为21843766.62元；2011年2月1日至2011年10月24日为18843766.62元；2011年10月25日至2012年1月18日为16543766.62元；2012年1月19日至2012年9月3日为10043766.62元；2012年9月4日起为4043766.62元）；2、支付违约金1800万元；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。2015年12月17日南昌市中级人民法院作出（2013）洪民再初字第1-1号裁定，因中国建设银行股份有限公司南昌青云谱支行以自有财产1800万元为少春中学提供担保，裁定解除对少春中学1800万元的查封。2015年11月4日南昌市中级人民法院作出（2013）洪民再初字第1号判决，判决少春中学支付装修款2320120.68元及利息（按照银行同期贷款利率，其中11854842.82元从2007年9月15日起计算至2011年8月19日，2320120.68元从2011年8月20日起计算至清偿之日）、工程款8265277.86元的利息（按照银行同期贷款利率从2007年9月15日计算至2011年8月19日）、违约金2375440.85元，双方均不服上诉，2016年7月1日江西省高级人民法院作出（2016）赣民终12号判决，驳回上诉维持原判。2016年10月13日南昌市中级人民法院向南昌高新区法院发出（2016）赣01执第443-1号协助执行通知书，将少春中学在其账上10988489.05元转入南昌市中级人民法院账户。一审法院认为，一、关于汉威公司在与少春中学的建设工程施工合同纠纷一案中申请诉中财产保全是否存在过错问题。根据审理查明，汉威公司在上述案件中的原一审诉请为要求少春中学支付尚欠的土建、水电等工程款1651.415669万元及利息、支付装修工程款1118.961943万元及利息、支付违约金1800万元。后原一审法院经审理判决少春中学需支付汉威公司工程款1651.415669万元及相应利息、装修款1087.8万元及相应利息、违约金317.071808万元。对于其中1800万元违约金的诉请，原一审法院经审理认为合同约定按日千分之三计算显然过高，应予调整，酌定按日万分之二支付违约金，自2006年11月8日至2009年6月25日共计317.071808万元。少春中学不服该判决上诉江西省高级人民法院，江西省高级人民法院经审理维持原判。后汉威公司申请强制执行并执行到位1780万元，少春中学不服二审继续申诉。江西省高级人民法院经复查认为少春中学申诉符合再审条件，裁定再审，并撤销原一、二审判决发回南昌市中级人民法院重审。重审期间，汉威公司申请保全少春中学3000万元银行存款或相应价值财产。对于该申请保全行为及保全金额，汉威公司主张保全金额系根据原一审诉请包括工程款1651万元及利息、装修款1118万元及利息、违约金1800万元扣除已经执行的1780万元计算得出，保全金额并未超出上述诉请范围且当时已经提供了足额的财产担保，故该保全行为是正常的民事诉讼行为，汉威公司在其中不存在过错，不应承担本案所诉的诉中财产保全损害赔偿责任。一审法院认为，分析汉威公司在建设工程施工合同纠纷一案中的行为和主张，其一直将1800万元违约金作为其诉请并据此申请保全，该主张明显与诉讼经过相矛盾，因为在原一审将违约金调整为317.071808万元后汉威公司并未对此提出上诉，服从了原一审关于违约金调整的判决，且二审维持后其也服从二审判决并按照判决内容申请了强制执行。故可认定在原诉讼过程中汉威公司认可了关于违约金的判决，但在该案重审过程中其仍就违约金主张1800万元并据此申请保全。而且后汉威公司变更诉请为支付工程款404.3766万元及利息和违约金1800万元，降低了诉讼请求后，也未及时申请解除相应的保全金额。综上，一审法院认为汉威公司在上述保全行为中存在明显的超标的保全行为，对超标的保全行为存在主观过错。二、关于少春中学在建设工程施工合同纠纷一案中是否存在因申请财产保全错误造成损失问题。根据审理查明，2013年10月8日，南昌市中级人民法院根据汉威公司的申请裁定冻结少春中学3000万元银行存款或相应价值财产，2013年11月11日，南昌市中级人民法院向南昌高新区法院发出协助执行通知书，停止支付少春中学、少春国际学校（筹）在南昌高新区法院账户上的3000万元。2015年12月17日，南昌市中级人民法院裁定解除对少春中学1800万元的查封。因汉威公司的保全行为，限制了少春中学对相应款项的使用收益权利，客观存在相应损失。具体损失计算，一审法院认为应以汉威公司超标的范围1482.9282万元(1800万元减去317.071808万元)按照同期银行贷款利率计算为宜。并以少春中学被实际执行保全时间2013年11月11日计算至解除相应保全时间2015年12月17日止。对于解除保全1800万元之后仍然保全的1200万元，一审法院认为与该案后判决执行的1098.8489万元并无明显差距，对该部分差额也难以认定汉威公司存在保全过错。三、关于汉威公司是否应承担因申请诉中财产保全造成的损害赔偿责任问题。本院认为，因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认为申请人的申请有错误。按照《民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”的规定，汉威公司在建设工程施工合同纠纷一案中存在明显超标的保全且变更诉讼后未及时解除相应保全行为，申请存在过错，应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。具体损失认定为以1482.9282万元为本金，按照同期银行贷款利率，从2013年11月11日计算至2015年12月17日为1842497.1元。综上所述，少春中学的诉请部分成立，汉威公司应承担因申请诉中财产保全错误造成的损失1842497.1元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条之规定，判决：一、汉威公司于判决生效三十日内向少春中学支付1842497.1元；二、驳回少春中学其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费28286元，由少春中学负担14143元，由汉威公司负担14143元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.汉威公司申请诉中财产保全是否存在过错。2.如财产保全存在过错，少春中学因此而受到的损失为多少。针对以上争议焦点，本院评判如下：本院认为，因财产保全引起的损害赔偿纠纷，适用《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错责任归责原则。因裁判结果存在不确定性，当事人无法明确预期，不能仅依据裁判结果来认定申请财产保全是否错误，必须综合考虑其诉讼请求、事实理由等因素，判断申请保全是否存在过错。只有在申请人对不当财产保全存在故意或重大过失的情况下，方可认定申请人的申请有错误。汉威公司在另案建设工程施工合同纠纷中的保全可以分为两个部分，一是2015年12月17日解除保全的1800万元，二是解除1800万元保全后仍然保全的1200万元。对第二个部分的保全，因法院实际执行数额为1098.8489万元，与解除保全1800万后仍然保全的1200万元无明显差距，且汉威公司诉请的工程款和利息金额均高于判决金额，不能认定汉威公司申请财产保全存在过错。双方争议的主要是汉威公司主张违约金1800万元，并据此保全相应财产是否存在过错。对此，本院认为，虽然汉威公司在原一审后并未对违约金上诉，并在原二审后申请执行。但当事人的诉讼策略有众多影响因素，客观上服从裁判并不等同于主观上改变认识。汉威公司对原一审、二审裁判未上诉或申诉，也并不影响其在生效裁判被撤销后，在重审中提出更高违约金的权利，其提出1800万元违约金并不违背法理。而且，汉威公司关于违约金的诉请有双方约定的按欠款每日3‰计算作为依据，虽然原一、二审均以违约金过高为由予以调整，但由于违约金调整标准存在不确定性，原审判决的日万分之二的标准不具有唯一性，汉威公司基于合同约定的违约金计算标准，对重审中判决更高违约金报以或然性期待也有一定的事实基础。如在当事人对违约金有明确约定的情况下，仅因原审判决调整为较低的违约金，则认为当事人不应当提出高于原审判决违约金的诉请，会对当事人权利造成不合理的严重限制，是对当事人诉讼权利的不当干预。综上，汉威公司在重审一审中提出1800万违约金诉请有一定的理由，其据此申请保全少春中学相应财产，并为此提供了担保，尽到了相应的审慎义务，不能认定其在主观上存在故意或重大过失等明显的过错。虽然在重审一审判决后，汉威公司调整违约金请求为9622464元，低于其一审诉讼请求。但2015年12月17日，汉威公司上诉后不久，南昌市中级人民法院就解除了对1800万元的保全。汉威公司在上诉后的较短时间内，对于一审保全的财产是否超出上诉请求不应负有高度注意义务，因此，亦不能以其调低上诉请求而未申请解除对相应财产的保全而认定其存在故意或重大过失。即便少春中学因不能支配1800万元资金而产生利息损失，但由于汉威公司申请财产保全不存在过错，其对此不应当承担损害赔偿责任。综上，汉威公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定汉威公司申请诉中财产保全存在过错不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初398号民事判决；二、驳回被上诉人南昌少春中学的诉讼请求。一、二审案件受理费49668.47元，由被上诉人南昌少春中学负担。本判决为终审判决。审判长  邓相红审判员  魏 巍审判员  周 辉二〇二〇年四月二十九日法官助理黄佳伦书记员陈娟附:本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。