海南省第二中级人民法院   行政判决书   （2020）琼97行终36号   上诉人（原审原告）刘奉朝，男，汉族，现住广州市天河区。   上诉人（原审原告）刘广胜，男，汉族，现住广州市天河区。   被上诉人（原审被告）临高县波莲镇人民政府。   法定代表人王颂娇，该镇镇长。   委托诉讼代理人符棋锋，海南方圆(儋州)律师事务所律师。   委托诉讼代理人王海琛，该府工作人员。   被上诉人（原审被告）临高县人民政府。   法定代表人曹文，该县县长。   委托诉讼代理人汪文骞，该县司法局工作人员。   原审第三人刘祥勇，男，1951年1月1日出生，汉族，现住海南省临高县。   上诉人刘奉朝、刘广胜因与被上诉人临高县波莲镇人民政府(以下简称波莲镇政府)、被上诉人临高县人民政府(以下简称临高县政府)及原审第三人刘祥勇土地行政处理暨行政复议纠纷一案，不服临高县人民法院于2019年11月20日作出的（2019）琼9024行初37号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭审理了本案，上诉人刘广胜，被上诉人波莲镇政府的委托诉讼代理人符棋锋、王海琛，被上诉人临高县政府的委托诉讼代理人汪文骞，原审第三人刘祥勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被诉行政行为：波莲镇政府于2019年1月17日作出波府[2019]5号《关于刘广胜与刘祥勇(第二队)土地权属争议处理决定》(以下简称5号《处理决定》)：一、驳回申请人(刘奉朝、刘广胜)的请求；二、驳回被申请人(刘祥勇)的请求。   临高县政府于2019年6月17日作出临府复决字[2019]5号《行政复议决定书》(以下简称5号《复议决定》)：一、维持被申请人波莲镇政府作出的5号《处理决定》的具体行政行为。二、驳回申请人(刘奉朝、刘广胜)的其他复议请求。   原审法院审理查明，争议地位于××县，武来路至波莲公路旁，东至刘景隆房，南至武来往波莲公路，西至昆茶村空地，北至刘祥平、刘号永空地，面积约为1.698亩。争议地现状为空地。2016年，刘奉朝、刘广胜欲在争议地上建房，刘祥勇等人阻止，双方对该地权属问题产生纠纷，刘广胜遂向波莲镇政府申请解决。刘奉朝、刘广胜主张争议地系刘奉朝父亲刘敬业购买并取得《土地房产所有证》，刘敬业在该地建锯木厂使用，直至2006年刘敬业去世后其依法继承享有该地使用权；刘祥勇主张争议地系头潭村集体土地，1980年头潭村集体将该地划分给以其为代表的第二生产队集体耕作使用。波莲镇政府于2017年12月作出《关于刘广胜与刘祥勇(第二队)土地权属争议处理决定》，驳回刘广胜的申请。刘广胜不服向临高县政府申请行政复议，临高县政府于2018年8月作出临府复决字[2018]16号《行政复议决定书》，认为波莲镇政府驳回刘广胜对集体土地使用权要求确权的请求符合法律规定，但对刘祥勇的法律主体资格认定事实不清，证据不充分，处理内容不当，决定：撤销波莲镇政府作出的《关于刘广胜与刘祥勇(第二队)土地权属争议处理决定》的具体行政行为，并责令波莲镇政府收到决定书之日起60日内重新作出具体行政行为。波莲镇政府经重新调查，通知刘奉朝、刘广胜、刘祥勇于2018年12月3日上午9时参加听证会，刘奉朝、刘广胜拒绝参加，刘祥勇到会。2019年1月17日，波莲镇政府作出5号《处理决定》，认为：该宗争议地村集体没有安排给申请人刘奉朝、刘广胜耕作使用，其以1953年的《土地房产所有证》为理由开发经营，不符合《海南省土地权属确定与争议处理条例》第二十三条和《确认土地所有权和使用权的若干规定》第十九条的规定，对于申请人的诉求，不予支持。被申请人刘祥勇提供的材料证据充分，对其陈述，给予确认，该争议地使用权归属头潭村民小组集体享有。在组织双方多次调解未果的情况下，该争议地的使用权属于头潭村民小组。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，作出以下处理决定：一、驳回申请人(刘奉朝、刘广胜)的请求；二、驳回被申请人(刘祥勇)的请求。刘奉朝、刘广胜对该《处理决定》不服，向临高县政府申请行政复议。临高县政府于2019年6月17日作出5号《复议决定》，维持波莲镇政府作出的5号《处理决定》，并驳回申请人(刘奉朝、刘广胜)的其他复议请求。刘奉朝、刘广胜不服，遂向原审法院提起行政诉讼，请求：一、撤销波莲镇政府作出的5号《处理决定》，责令波莲镇政府重新作出处理；二、撤销临高县政府作出的5号《复议决定》。   另查明：刘奉朝、刘广胜系父子关系，两人户籍所在地均为广东省广州市。   原审法院认为，本案争议焦点系波莲镇政府作出的5号《处理决定》和临高县政府作出的5号《复议决定》是否合法。本案争议地属于临高县波莲镇带昆村委会头潭村范围内土地，依照《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有……”的规定，该争议地应属农民集体所有。根据《海南省土地权属确定与争议处理条例》第二十六条、第二十七条的规定，在土地权属争议处理中，以“祖宗地”为由要求确权的依法不予支持，争议双方均无法提供有效的书面证据的，应当以查明的争议地的历史使用情况和使用现状作为确权的依据。本案中，刘奉朝、刘广胜以持有祖辈遗传的《土地房产所有证》为由主张享有争议地使用权，因该证与现行《中华人民共和国土地管理法》第八条的规定不符，不能作为确定土地权属的依据；而刘祥勇主张争议地系1980年头潭村集体划分给以其为代表的第二生产队集体耕作使用，亦未能提供证据予以证明，故刘奉朝、刘广胜、刘祥勇均无法提供有效的书面证据。从双方对争议地历史使用情况的主张，结合争议地的现状为空地的实际情况来看，刘奉朝、刘广胜主张争议地由刘奉朝的父亲刘敬业建锯木厂使用，直至2006年刘敬业去世，根据《海南省土地权属确定与争议处理条例》第二十三条“非农业户口居民原有或者合法继承的农村房屋，房屋产权没有变化的，可以依法确定其房屋宅基地的集体土地建设用地使用权。房屋拆除后不再批准重建的，土地使用权由农村集体经济组织收回”、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回”的规定，即使刘奉朝、刘广胜的上述主张成立，其户籍所在地为广东省广州市，非头潭村集体成员，刘敬业去世后刘奉朝、刘广胜未继续使用争议地，亦未获得有权机关的重建批准，故该地应由集体收回，不确定土地使用权。同时，刘祥勇也未能提供在争议地上耕作使用的证据。波莲镇政府据此驳回双方的请求，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。波莲镇政府受理刘奉朝、刘广胜提出的解决土地权属争议申请，经调查取证，并组织双方当事人进行听证后，作出处理决定，程序合法。临高县政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，在对波莲镇政府作出的5号《处理决定》进行审查后决定维持，复议程序符合法律规定。综上，波莲镇政府作出的5号《处理决定》和临高县政府作出的5号《复议决定》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，刘奉朝、刘广胜诉请予以撤销，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘奉朝、刘广胜的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由刘奉朝、刘广胜负担。   上诉人刘奉朝、刘广胜不服一审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清，程序违法，明显故意偏袒被上诉人波莲镇政府与临高县政府。   首先，在认定事实方面，原审判决犯有真假证据没有认清，对重要证据的质证存在重大错误。本案争议土地权属明确：第一生产小队(队长刘奉辉)对涉案土地拥有合法的所有权，而上诉人拥有该地块合法的使用权；被上诉人波莲镇政府在5号《处理决定》中将争议土地的使用权归属于头潭村民小组是错误的。其理由：一是争议地是刘奉朝、刘广胜拥有的整块文菜地的一部分，是政府支持刘祥勇强占、违法创造成空地的。从争议地的历史来看，“文菜”地块的主权来源自解放前刘敬业(系刘奉朝父亲)对该地块的购买与解放后的1953年由县政府所颁发给刘敬业全家的土地证，不是自封的所谓“祖宗地”。至今，我国还没有颁布废除1953年土地房产所有证的法律依据，上诉人的证据证明该证的使用权仍是有效的。二是头潭村民小组有4个生产队，只有第一生产队有土地证(上诉人之家持有)。三是头潭村民小组未主张争议土地所有权与使用权归属，且镇政府未追加头潭村民小组为本案第三人违反法定程序；四是波莲镇政府在《处理决定》中没有召集三方当事人对土地权属界线进行指界确认，缺乏证据支持，不能作为本案确定土地权属的定案依据。   其次，波莲镇政府作出5号《处理决定》，将争议“文菜”地块确权归头潭村民小组所有，没有事实根据和法律依据。第二队并没有使用过“文菜”地块；波莲镇政府于2018年12月3日上午9时举行听证会时，未追加头潭村民小组为本案第三人参加听证会，属于严重违反法定程序。临高县政府违反法定程序作出被诉复议决定，维持波镇镇政府5号《处理决定》也是错误的。故，原审判决应予依法撤销。还有，应依国法对虚假《证明》的不作为本案定案的证据，对头潭村民小组负责人给予处罚、对镇府县府一再秘密使用该虚假《证明》导致处理决定错误给予训诫。   二、原审判决适用法律错误   对原审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款关于属于农村集体所有的规定和《海南省土地权属确定与争议处理条例》第二十六条第二款的规定，处理本案，上诉人认为是对法律曲解，在《物权法》与《民法通则》与《土地管理法》等相矛盾时应当优先适用《物权法》的规定，但原审法院反其道而行之。更不用说最先适用的是《宪法》第13条，例如按《物权法》第60条之(二)与《确定土地所有权和使用权的若干规定》第19条，文菜地块的所有权是头潭第一生产小队的，不是第二生产小队与吴家生产队的。   综上所述，原审判决认定事实不清，审理程序违法，适用法律错误，上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判支持上诉人原审诉讼请求。   被上诉人波莲镇政府答辩称：与原审答辩意见一致。一、5号《处理决定》认定事实清楚。(一)争议土地的所有权属于头潭村民小组。刘奉朝、刘广胜根据1953年的《土地房产所有证》主张土地使用权没有依据。(二)争议土地现为空地，原告所述地上留有所谓锯木厂地基与事实不符。二、5号《处理决定》处理程序合法、适用法律正确。(一)2018年12月3日，本单位已根据《海南省土地权属确定与争议处理条例》第四十二条第一款就该土地争议依法组织当事人进行公开听证，刘奉朝、刘广胜已接到听证通知，但是未参加听证。(二)本单位已组织双方当事人调解，但是调解不成功，故依法作出5号《处理决定》。(三)本单位适用法律正确，刘奉朝、刘广胜提交的1953年的《土地房产所有证》不具有确定争议土地所有权或使用权的法律效力。根据《海南省土地权属确定与争议处理条例》第六条和第二十三条、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十九条的规定，土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农村集体经济组织的农民集体所有；即使刘奉朝、刘广胜以前因继承而对地上房屋享有所有权，但根据该土地为空地的现状，房屋拆除后未被批准重建的，土地使用权也由农村集体经济组织收回。根据上述规定，争议土地属于头潭村集体所有，刘奉朝、刘广胜未提交任何村集体将土地分配给其使用的证据，不能证明其享有争议土地的使用权，故本单位适用上述规定作出5号《处理决定》驳回刘奉朝、刘广胜申请是正确的。   被上诉人临高县政府答辩称：与波莲镇政府的答辩意见一致。   原审第三人刘祥勇述称：1976年头潭村只有一个大生产队，刘奉辉是正队长，我是副队长。1979年分了两个生产队，刘奉辉是第一队，我是第二队，刘奉辉那队的土地是已经分配完并用于建房，我那队的土地分给12户之后还没有建房。   各方当事人在一审提交的证据材料已随案移送本院。二审中，上诉人刘奉朝、刘广胜提供两份了证据：证据1.刘奉青备注的《证明》，证明波莲镇政府作出的5号《处理决定》据以认定土地权属来源的证据是虚假的；证据2.现场照片两张，证明争议地上有建筑物，并非空地。被上诉人波莲镇政府及临高县政府质证认为，证据1已经过了举证期限，不认可其证明内容，该认定事实的《证明》是在作出5号《处理决定》之前刘祥勇就向波莲镇政府提供的，因为政府和村集体核查的时候没有人对该公章的虚假提出异议，所以认为该证明内容本身属实。证据2不能证明争议地上有房子。原审第三人刘祥勇质证认为，证据1.《证明》是头谭村第二生产队提供的，由刘祥勇提交给波莲镇政府；证据2.争议地只有空地，没有房子。本院认为，上诉人刘奉朝、刘广胜提供的证据1.原审第三人已经对其来源予以确认，本院对上诉人刘奉朝、刘广胜提供的证据1.真实性、合法性、关联性以及证明力予以确认，鉴于该证据打印部分的证明内容来源存疑，其盖章的真实性及证明人未签名确认等证据形式有瑕疵，在缺乏其他有效证据予以印证的情况下，该打印部分的《证明》内容不能作为波莲镇政府认定争议土地权属的有效证据。关于刘奉朝、刘广胜提供的证据2.其证明内容与现场实际调查内容不符，本院不予确认。   本院经二审审理查明：波莲镇政府作出的5号《处理决定》，认为本案争议地的所有权及使用权属于临高县波莲镇带昆村委会头谭村民小组，其在本案行政诉讼过程中未提供合法有效的证据予以证实，临高县波莲镇带昆村委会头谭村民小组也未对本案权属争议申请波莲镇政府作出处理。   本院认为，本案二审的争议焦点是：一、波莲镇政府作出的5号《处理决定》认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律及处理结果是否正确；二、临高县政府作出的5号《复议决定》程序是否合法，适用法律及复议结果是否正确。   一、关于波莲镇政府作出的5号《处理决定》是否合法的问题。   首先，《土地权属争议调查处理办法》第九条规定：“当事人发生土地权属争议，经协商不能解决的，可以依法向县级以上人民政府或者乡级人民政府提出处理申请，也可以依照本办法第五、六、七、八条的规定，向有关的国土资源行政主管部门提出调查处理申请。”第十三条第一款规定：“对申请人提出的土地权属争议调查处理的申请，国土资源行政主管部门应当依照本办法第十条的规定进行审查，并在收到申请书之日起7个工作日内提出是否受理的意见。”行政机关对土地权属争议的处理系依申请人的申请作出的行政行为。根据法无规定不可为的行政法基本原则，波莲镇政府在临高县波莲镇带昆村委会头谭村民小组未对本案权属争议提出申请，也未参加本案土地权属争议处理的情况下，作出的5号《处理决定》，认为本案争议地的所有权及使用权属于临高县波莲镇带昆村委会头谭村民小组，其处理程序违法，且超越职权。此外，刘祥勇亦菲本案土地权属争议的申请人，波莲镇政府作出的5号《处理决定》第二项：驳回被申请人(刘祥勇)的请求，亦属于处理程序违法。   其次，《海南省土地权属确定与争议处理条例》第三十八条、第三十九条和第四十条分别规定了具有法定职权的行政机关对申请土地权属争议应当受理、不予受理以及不作为土地权属争议案件受理的法定情形。本案中，波莲镇政府作出的5号《处理决定》，认为本案争议地的所有权及使用权属于临高县波莲镇带昆村委会头谭村民小组，其主要证据不足，根据土地权属争议双方提供的证据以及波莲镇政府调查收集的其他证据，均不能证实争议土地所有权属于国家所有还是农民集体所有，也无法确认争议地属于农用地，还是属于建设用地亦或未利用土地，不能确认相关行政机关是否对争议地的所有权及用益物权进行过行政登记或者行政处理，无法排除本案土地争议是否属于土地侵权案件，或土地违法案件，或者属于农村土地承包经营权纠纷案件等不作为土地权属争议的案件。在未查清以上基本事实的情况下，依照上述法规规定尚不能确定本案争议是否属于土地权属争议案件，应否予以受理，波莲镇政府迳行将本案争议作为土地权属案件予以受理，并认定争议地的所有权及使用权属于本案争议的案外人临高县波莲镇带昆村委会头谭村民小组所有，其作出的5号《处理决定》主要证据不足，基本事实不清，受理程序不符合法律法规规定。   再次，刘祥勇在本案土地权属争议行政处理、行政复议和行政诉讼过程中，均表示其系代表第二生产队12户农户主张争议地的使用权，已经发生法律效力的临高县临府复决字[2018]16号《行政复议决定书》亦因刘祥勇作为行政处理决定书的被申请人主张村集体土地的法律主体不适格，撤销了波莲镇政府在先作出关于本案争议的《处理决定》，故此，波莲镇政府作出5号《处理决定》的过程中，并未对此争议主体问题作出处理，亦属于程序违法。   综合以上因素，波莲镇政府作出5号《处理决定》在基本事实不清、程序违法的情形下，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，决定驳回申请人及被申请人的请求，其适用法律及处理结果错误，应予撤销。   2关于临高县政府作出的5号《复议决定》是否合法的问题。   鉴于波莲镇政府作出5号《处理决定》存在上述认定基本事实不清，程序违法的问题，临高县政府即应依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定对本案作出复议决定，撤销波莲镇政府作出的5号《处理决定》，但其却依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出5号《复议决定》，决定维持5号《处理决定》。因此，临高县政府作出的5号《复议决定》适用法律及复议决定结果错误，应予撤销。   综上所述，上诉人刘奉朝、刘广胜的上诉请求，本院予以支持。被上诉人波莲镇政府作出的5号《处理决定》及被上诉人临高县政府作出的5号《复议决定》应予撤销。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（二）项第1目、第3目、第4目，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销临高县人民法院（2019）琼9024行初37号行政判决。   二、撤销临高县波莲镇人民政府于2019年1月17日作出的波府[2019]5号《关于刘广胜与刘祥勇(第二队)土地权属争议处理决定》。   三、撤销临高县人民政府于2019年6月17日作出的临府复决字[2019]5号《行政复议决定书》。   一、二审案件受理费各50元人民币，共100元，由被上诉人临高县波莲镇人民政府及临高县人民政府负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 张成信   审 判 员 孔凡勇   审 判 员 梁栋杰      二○二○年四月二十三日   法官助理 王 正   书 记 员 李伟源   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。   第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   （一）主要证据不足的；   （二）适用法律、法规错误的；   （三）违反法定程序的；   （四）超越职权的；   （五）滥用职权的；   （六）明显不当的。   《中华人民共和国行政复议法》   第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:   （一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；   （二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；   （三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:   1主要事实不清、证据不足的；   2适用依据错误的；   3违反法定程序的；   4超越或者滥用职权的；   5具体行政行为明显不当的。   （四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。   行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。   （共印24份）