广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终123号之一原公诉机关恩平市人民检察院。上诉人（原审被告人）汤正华，男，1971年6月20日出生，公民身份号码429************972，汉族，文化程度小学，个体户，户籍所在地湖北省仙桃市************。2019年8月30日因本案被羁押，同月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。指定辩护人钟洁兰，广东真利律师事务所律师。原审被告人汤正华非法买卖危险物质一案，恩平市人民法院于2019年12月9日作出（2019）粤0785刑初309号刑事判决。法定期限内，被告人汤正华不服，提出上诉，恩平市人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判。在开庭审理前，广东省江门市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉，本院经审查，准许广东省江门市人民检察院撤回抗诉。本院于2020年4月2日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员杨忠良、检察官助理林伙杰出庭履行职务，被告人汤正华及其辩护人钟洁兰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人汤正华租赁恩平市沙湖镇***路21号用于经营日杂店。2019年7月，其从一湖北老乡处购进配制老鼠药的原料及包装好的“三步倒”老鼠药，将原料加水及添加色素，再分装后在日杂店出售。2019年8月30日，公安机关在上述地点将汤正华抓获，在其日杂店查获小瓶液体1495瓶（净重7475克）、中瓶液体19瓶（净重2089克）、大瓶液体1瓶（净重520克）、恒大冰泉包装液体1瓶（净重480克）、塑料桶包装液体1罐（净重9090克）、白色瓶包装粉末1瓶（净重280克），上述经鉴定均检出氟乙酰胺类杀鼠药成分。另还有“三步倒”老鼠药42小包（净重1680克，经鉴定检出毒鼠强成分）以及色素、配制工具等物品。综上，上述含氟乙酰胺类杀鼠药成分物质净重共19934克，含毒鼠强成分物质净重共1680克。合共21614克。原审法院认为，被告人汤正华无视国家法律，非法买卖危险物质，危害公共安全，其行为已构成非法买卖危险物质罪。公诉机关指控被告人犯罪证据确实、充分，指控的罪名成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定，非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等饵料20千克以上的属于情节严重,鉴于被告人汤正华以小贩方式向农民销售鼠药灭杀害虫，归案后能如实供述，有悔罪表现，其行为符合上述《解释》第五条第二款的规定，对其减轻处罚，辩护人据此请求从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。公安机关扣押被告人汤正华涉案物品应以没收。根据被告人的犯罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第五条第二款之规定，判处：一、被告人汤正华犯非法买卖危险物质罪，判处有期徒刑三年。二、扣押被告人汤正华的含氟乙酰胺类杀鼠药成分物质19934克，含毒鼠强成分物质1680克,合共21614克,予以没收、销毁；作案工具小瓶盖一袋、注射器一个、水漂一个、漏斗一个、塑料桶一个，予以没收。认定上述犯罪事实，原审判决采信被告人汤正华的供述与辩解、证人证言、鉴定意见、搜查、扣押、称量、取样、现场勘验等笔录以及相关书证等证据。上诉人汤正华上诉提出:1.一审判决没有认定本案属“犯罪引诱”属认定事实错误。2.本案犯罪情节较轻，社会危害性不大。3.上诉人符合适用缓刑的条件。综上，原审判决量刑畸重，其具有法定和酌定从轻情节且其不具有社会危险性，请二审法院依法改判，对其适用缓刑。上诉人汤正华的辩护人提出的辩护意见与汤正华的上诉意见一致。广东省江门市人民检察院出庭检察员发表如下出庭意见：1.关于犯罪引诱应不予认定。2.汤正华对称量的异议应不予采纳。3.一审判决已对上诉人从宽处理。综上，一审判决定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。检察员当庭出示了新证据：证人杨*的证言，该证人证言拟证明杨*与上诉人汤正华共同在恩平市******开设养鸡场，并使用水剂老鼠药杀灭养鸡场内的老鼠。经二审审理查明，原审法院认定上诉人汤正华犯非法买卖危险物质罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院对原审法院采纳的证据和查明的案件事实均予以确认。二审庭审中，广东省江门市人民检察院提出的新证据，即证人杨*的证言与上诉人汤正华的供述能互相印证，并经当庭质证，汤正华及其辩护人均表示没有异议，据此，本院对该份新证据的证明力和证明内容予以确认。二审审理期间，上诉人汤正华及其辩护人、出庭检察员均对一审法院认定汤正华构成非法买卖危险物质罪的定性没有异议。综合上诉及辩解意见、检察意见、本案的新证据，本案的焦点问题在于本案是否存在“犯意引诱”的情形、侦查机关对于涉案老鼠药的称量结果是否存在误差、一审判决的量刑是否适当，对此，评判分析如下：一、本案侦查机关是否存在“犯意引诱”的问题。汤正华侦查阶段稳定供述其于2019年7月调配水剂老鼠药并进行分装，后多次到沙湖镇市集进行售卖，获利约700元。其调配、分装、售卖等一连串行为足以证实其在被公安机关现场抓获前已经进行非法买卖危险物质的故意行为。据此，汤正华及其辩护人提出本案存在犯意引诱的上诉、辩解意见无事实依据，本院不予采纳。二、本案涉案老鼠药的称量是否存在误差的问题。涉案老鼠药由侦查机关现场扣押，清点后开具扣押清单给汤正华签名确认，称量过程全程同步录音录像并有见证人在场见证，本案扣押的危险物质数量多并独立包装，侦查机关以抽样进行鉴定具可行性和科学性。另，二审期间，汤正华及其辩护人对该部分证据均表示不需要重新举证、质证。据此，汤正华提出涉案老鼠药称量结果有误的意见理据不足，本院不予采纳。三、一审判决的量刑是否适当的问题。侦查机关现场查获的水剂老鼠药和“三步倒”老鼠药合共21614克，依照我国《刑法》第一百二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等饵料20千克以上的属于情节严重，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。经二审庭审的举证、质证，并经本院确认的本案新证据，证人杨*的证言与汤正华的供述互相印证，证实本案的水剂老鼠药部分用于杨*与汤正华共同经营的养鸡场灭鼠。分析本案的时间线和全案证据可知，汤正华在2015年从一老乡处购得“三步倒”和含氟乙酰胺的老鼠药原料，同年在一包子店购买食用染色剂，其后于2019年7月进行老鼠药的调配、分装（分装成大小不等的瓶装液体共1516瓶及塑料桶1罐）并多次到市集售卖。其和杨*在2017年3月后正式经营养鸡场。综上梳理可合理推定，汤正华自购买老鼠药原料之初到被公安机关抓获，其购买、调配老鼠药等行为的主要目的是为了通过售卖老鼠药而获取利润。一审法院对本案的量刑适用上述《解释》第五条第二款，已对汤正华减轻处罚。该《解释》第五条第二款包含行为人生产或生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等危险物质的情形，即包含二审查明的新事实，汤正华调配的水剂老鼠药部分用于自家经营的养鸡场。综上，一审法院对本案的量刑和对法律适用的过程已包含对汤正华因生产或生活需要，使用老鼠药的情节，据此，原审判决量刑准确，应予支持；汤正华及其辩护人提出原审判决量刑过重的意见理据不足，本院不予支持。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 锋审 判 员  周 密审 判 员  陈史豪二〇二〇年四月二十一日法官助理  关欣豪书 记 员  甄秀霞附相关法律：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。