河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民再148号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：洛阳市太兴建筑安装工程有限公司。住所地：洛阳市高新开发区辛店镇政府院内。法定代表人：白晓春，该公司总经理。委托诉讼代理人：于清坡，该公司法律顾问，特别授权。被申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳东鹏置业有限公司。住所地：洛阳市西工区汉宫路62号。法定代表人：李书生，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨传朝，河南洛浦律师事务所律师，特别授权。再审申请人洛阳市太兴建筑安装工程有限公司（以下简称太兴公司）因与被申请人洛阳东鹏置业有限公司（以下简称东鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫03民终1465号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年5月21日作出（2018）豫民申10398号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人太兴公司的委托诉讼代理人于清坡、被申请人东鹏公司的委托诉讼代理人杨传朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太兴公司申请再审称，请求：1.撤销二审判决，维持一审判决；2.一、二审案件受理费、保全费由被申请人承担。事实和理由：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。申请人与被申请人2014年11月13日签订《建筑工程施工合同补充协议》，申请人如约支付了4000000元借款、1000000元保证金，对借款的利息也约定的很清楚。但二审将4000000元借款也认定为保证金，认定的依据不是双方之间的协议而是被申请人单方出具的收据，要改变协议的内容只有双方协商一致才可以，且证人也亦证明协议并无改变。二、二审判决适用法律错误。因二审错误地把借款认定为保证金，进而不适用关于民间借贷的法律，致使申请人在利息方面遭受巨大的经济损失。东鹏公司辩称，一、原判认定事实确有错误。张**安、郭燕与东鹏公司之间的借贷关系，东鹏公司已经解决，原判将张**安、郭燕与东鹏公司之间的转账关系视为与曹明选之间的借贷关系，没有证据证明；原判认定曹明选对东鹏公司享有400万元债权，没有证据证明；认定曹明选将其中的100万元债权转让给太兴公司，没有债权转让协议书、债权转让通知书或其他能够证明发生了债权转让的相关证明材料，故认定曹明选将100万元债权转让给太兴公司，没有任何证据来支持，仅有利害关系人曹明选的单方陈述，若认定张**安、郭燕对东鹏公司的转款系曹明选对东鹏公司的出借款，曹明选已将债权转让给太兴公司，则应当列明曹明选为本案第三人参加诉讼。曹明选不是本案的当事人，法庭未组织曹明选与东鹏公司之间进行结算，竟然认定东鹏公司对曹明选负有400万元债务，属事实认定错误，证据不足。二、曹明选以太兴公司的名义与东鹏公司签订合同书，同时以太兴公司的名义从东鹏公司取走56万元，该56万元应当计入东鹏公司与太兴公司之间的款项往来，原判认为该56万元与太兴公司无关，与原判认定的曹明选将债权转让给太兴公司明显不相符，且与曹明选在太兴公司中的身份不相符。三、400万元转账的性质在东鹏公司出具的收据中明确表明为保证金，对此太兴公司没有提出异议，该400万元由多次转账形成，太兴公司一直没有提出异议，说明东鹏公司对转账性质的标注太兴公司是认可的，在东鹏公司退还400万元时也标注为退保证金，该款的性质应当认定为保证金。太兴公司申诉称系借款与其出示的证据不相符，故本案对100万元不应当认定，对于400万元应认定为保证金，应否定曹明选与东鹏公司之间的400万元债权债务关系，或追加曹明选为本案当事人。太兴公司向一审法院起诉请求：1.依法判决东鹏公司支付借款及利息暂计1776656元(该利息自2014年11月18日起暂算至2017年8月10日，此后的利息按年利率24%计算，算至实际清偿之日止)；2.东鹏公司支付保证金及利息暂计1149000元（该利息自2015年2月17日暂算至2017年8月10日，此后的利息按年利率6%计算，算至实际清偿之日止）；3.诉讼费、保全费等其他费用由东鹏公司承担。一审法院认定事实：1.2014年11月13日，东鹏公司与太兴公司签订《建设工程施工合同补充协议》，工程名称为香榭丽.兰沁苑商住小区。双方约定合同签订一周内太兴公司向东鹏公司交纳工程保证金1000000元，工程保证金按工程±0.00以下施工完成时全额返还。合同签订一周内，太兴公司向东鹏公司提供借款4000000元，期限一年，月息1.5%。借款到期后，东鹏公司需连本带息一次性还清借款；若东鹏公司无法按时偿还本息，则自满一年之日起，原利息并入本金，原每月1.5%的利息改为月息2.5%。对该合同真实性，双方均予认可。本案所涉工程并未实际交由太兴公司施工，对于该事实，双方均予认可。2.关于双方签订补充协议中借款4000000元支付问题。太兴公司向法庭提交转账凭证两份及《收据》两张，拟证明太兴公司依补充协议约定向东鹏公司提供4000000元借款：2014年11月18日，太兴公司向东鹏公司转账支付2500000元、东鹏公司同日给太兴公司出具《收据》一张，载明“收到洛阳市太兴建筑安装工程有限公司保证金贰佰伍拾万元整”；2014年12月4日，太兴公司通过支票方式向东鹏公司支付1500000元，2014年12月5日，太兴公司向东鹏公司出具《收据》一张，载明：“今收到洛阳市太兴建筑安装工程有限公司保证金壹佰伍拾万元整”。对于上述证据，东鹏公司予以认可，但其认为该4000000元系太兴公司交纳的工程保证金而并非借款。3.关于工程保证金1000000元支付问题。太兴公司向法庭提交东鹏公司2014年11月17日出具的《收据》一张，载明：“今收到洛阳市太兴建筑安装工程有限公司保证金壹佰万元整”。关于该1000000元的支付方式，太兴公司陈述曹明选与东鹏公司有4000000元债权债务关系，曹明选将其中1000000元债权转让给太兴公司，太兴公司将该1000000元作为向东鹏公司交纳的保证金予以冲抵，东鹏公司给太兴公司出具《收据》一张。关于曹明选与东鹏公司之间的债权4000000元，曹明选陈述该4000000元中包含曹明选向张**安及其妻子郭燕借款2500000元。曹明选、张**安、郭燕系合伙承包工程。2014年6月20日，郭燕向李书生转账479000元、张**安同日向李书生转账321000元，曹明选同日向李书生转账200000元，三人共计向李书生转账1000000元。东鹏公司对太兴公司将曹明选、张**安、郭燕的借款1000000元转化为东鹏公司向其交纳的保证金1000000元不予认可，并辩称2014年11月17日的《收据》是东鹏公司事先向太兴公司出具，但太兴公司并未支付该1000000元。4.太兴公司提交转账支付凭证三张，拟证明东鹏公司共向太兴公司还款3550000元：2015年12月7日，东鹏公司通过支票方式向太兴公司支付2700000元；2016年1月5日，东鹏公司向太兴公司支付800000元并备注“退保证金”；2017年6月12日，东鹏公司向太兴公司转账支付50000元摘要内容“退保证金”。关于以上证据，东鹏公司予以认可。5.东鹏公司提交曹明选向东鹏公司出具的《借据》及支付凭证十二份，拟证明东鹏公司向曹明选支付560000元，该款项支付均是通过东鹏公司监事李柯的账户转给曹明选，曹明选出具的《借据》中均注明：“从洛阳市太兴建筑安装工程有限公司借条中扣除”“此款系还洛阳市太兴建筑安装有限公司借款”“代收洛阳市太兴建筑安装工程有限公司款”“扣洛阳太兴建筑安装有限公司”字样，该手写字体均为曹明选所写。曹明选认可以上注明部分均为其本人所写，曹明选陈述，上述字样均是东鹏公司要求其必须书写以上内容才给其支付款项，否则款项不予支付。经法庭核实，关于曹明选出具《收据》的时间与东鹏公司向曹明选转账时间顺序关系为：转账凭证有四笔转账与《收据》同时出具，其余款项支付均在曹明选出具《收据》之后发生。东鹏公司提交太兴公司向曹明选出具《收据》复印件一张，载明“今收到曹明选交来洛阳东鹏置业有限公司保证金壹佰万元整”。东鹏公司提交曹明选出具《承诺》一份，载明：“洛阳太兴建筑工程安装有限公司欠曹明选、张**安大写壹佰万元整，由于一直无钱还款，现从东鹏置业借太兴公司款中支付。我承诺2016.5.26号前将太兴欠我收据原件无误的复印件交东鹏财务，否则不再支付曹明选款。”曹明选陈述，承诺书是应东鹏公司要求出具，若不出具该承诺书，东鹏公司就不支付曹明选款项。太兴公司对以上证据均不认可。太兴公司陈述，曹明选是本案涉案工程的介绍人，曹明选不是太兴公司员工，曹明选与东鹏公司之间的债权债务关系与太兴公司无关。一审法院判决：一、洛阳东鹏置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付洛阳市太兴建筑安装工程有限公司借款本金450000元及利息（利息分段计算：2014年11月18日起至2014年12月5日期间以2500000元为基数按照月利率1.5%计算；2014年12月6日起至2015年12月5日期间，以4000000元为基数按照月利率1.5%计算；2015年12月6日至2015年12月7日，以4000000元为基数按照月利率2%计算；2015年12月8日至2016年1月5日期间，以1300000元为基数按照月利率2%计算；2016年1月6日起至2017年6月12日期间，以500000元为基数按照月利率2%计算；2017年6月13日起至实际清偿之日止，以450000元为基数按照月利率2%计算）；二、洛阳东鹏置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还洛阳市太兴建筑安装工程有限公司保证金1000000元及利息（利息自2015年2月17日起计算至实际清偿之日止，以1000000元为基数按年利率6%计算）；三、驳回洛阳市太兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如洛阳东鹏置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30205元、保全费5000元，共计35205元，由洛阳市太兴建筑安装工程有限公司负担2900元，由洛阳东鹏置业有限公司负担32305元。东鹏公司不服一审判决，上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回太兴公司的诉讼请求或发回重审。二审法院认定事实：经审理查明的事实同一审查明的事实一致。二审法院认为，根据本案查明的事实，2014年11月13日东鹏公司与太兴公司签订《建筑工程施工合同补充协议》，该协议约定太兴公司向东鹏公司交纳工程保证金100万元，还约定太兴公司向东鹏公司提供借款400万元。协议签订后，2014年11月17日东鹏公司向太兴公司出具100万元的收据，2014年11月18日东鹏公司向太兴公司出具250万元的收据，2014年12月5日东鹏公司向太兴公司出具150万元的收据，该三张收据均显示收到的是“保证金”。虽然双方协议约定借款400万元，但东鹏公司出具的收据均显示“保证金”，太兴公司虽称对此提出过异议，但未提交证据予以证明，其接收了东鹏公司出具的收据，视为双方对协议约定进行了变更，故500万元的性质均应认定为保证金。因工程未交付太兴公司施工，保证金东鹏公司应予退还。因东鹏公司已经退还太兴公司355万元，东鹏公司还应退还太兴公司保证金145万元。东鹏公司上诉称2014年11月17日的100万元保证金太兴公司并未交纳，但该100万元的收据在250万元、150万元收据之前开具，结合曹明选、张**安、郭燕一审到庭的陈述及100万元转账凭证，能够证明太兴公司主张已交纳该100万元保证金的事实，东鹏公司称该100万元系先开收据后并未收到该款项的理由不能成立。关于东鹏公司主张曹明选从东鹏公司领取的款项，因东鹏公司未提交证据证明太兴公司对此予以认可，且曹明选与东鹏公司有其他经济往来，一审对该款项不予认定，并无不当。综上所述，东鹏公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，二审法院判决：一、撤销洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初3280号民事判决第一项、第三项；二、变更洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初3280号民事判决第二项为：洛阳东鹏置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还洛阳市太兴建筑安装工程有限公司保证金1450000元及利息（利息分段计算如下：自2015年12月7日起至2016年1月5日期间，以2300000元为基数按照年利率6%计算；自2016年1月6日起至2017年6月12日期间，以1500000元为基数按照年利率6%计算；自2017年6月13日起至实际履行之日止，以1450000元为基数按照年利率6%计算）；三、驳回洛阳市太兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如洛阳东鹏置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费30205元、保全费5000元，共计35205元，由洛阳市太兴建筑安装工程有限公司负担2900元，洛阳东鹏置业有限公司负担32305元。二审案件受理费17850元，由洛阳东鹏置业有限公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。本案再审的争议焦点为太兴公司向东鹏公司支付的400万元是保证金还是借款。太兴公司与东鹏公司签订《建设工程施工合同补充协议》约定，太兴公司向东鹏公司提供400万元借款，并约定了借款利息。太兴公司于该补充协议签订后向东鹏公司支付400万元，系履行协议约定义务的行为。东鹏公司收到该400万元后向太兴公司出具收据注明为收到保证金，东鹏公司没有提交证据证明双方已约定将保证金增加为500万元，其向太兴公司出具收据仅是其单方行为，对太兴公司不发生法律的拘束力。故本案所涉的400万元应按双方约定认定为借款，东鹏公司应按双方约定支付相应的利息。东鹏公司对向太兴公司返还的85万元备注为“退保证金”，一审判决认定包括该85万元在内的355万元均为返还借款，太兴公司再审请求维持一审判决，系对自身权利的处分，且不违反法律规定，本院对此不予处理。综上所述，太兴公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫03民终1465号民事判决；二、维持洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初3280号民事判决。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30205元、保全费5000元，共计35205元，由洛阳市太兴建筑安装工程有限公司负担2900元，洛阳东鹏置业有限公司负担32305元；二审案件受理费17850元，由洛阳东鹏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周朝晖审判员  郝丹丹审判员  焦丽娟二〇二〇年四月九日书记员  王佳欣