文书内容广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0105民初673号原告：广州市建筑集团有限公司，住所地广州市越秀区广卫路**。法定代理人：贺某，职务董事长。委托代理人：陈斯斯，公司职员。委托代理人：罗林，广东格林律师事务所律师。第一被告：广州市佳安特种建筑工程有限公司，住所地广州市天河区东圃圃兴路**首层**铺。法定代表人：窦六超。第二被告：吴灶耿，男，1965年10月28日出生，汉族，住所地广，住所地广东省广州市白云区v>委托代理人：王保信，广东国智律师事务所律师。原告广州市建筑集团有限公司诉被告广州市佳安特种建筑工程有限公司、吴灶耿建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈斯斯、罗林，被告吴灶耿的委托代理人王保信到庭参加了诉讼。因被告广州市佳安特种建筑工程有限公司下落不明，本院依法发出公告送达相关诉讼文书，但期限届满被告广州市佳安特种建筑工程有限公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。原告诉称：原告与第一被告于2006年签订《专业分包工程合同》。分包合同约定，原告将中国出口商品交易会琶洲展馆二期工程A2标段土建部分工程分包给第一被告施工。承包方式为被告以包工包料方式承包施工。施工部分工程结算总价（含甲料）减除原告已完成的临时设施等费用后再下浮14%向原告结算，另原告代收的劳保基金按市建委有关文件规定办理。涉案工程于2008年5月12日竣工验收。2011年12月19日，业主单位中国对外贸易中心（集团）审定的金额为619083794.97元。我司根据上述结算，结合被告所承包的工程，初步确定第一被告工程的总造价为24468370.08元，扣除劳保调剂部分款项、应缴总承包管理费、我司代购工程材料款及税费、代支付劳务费、代支付水电费、结算编制费、内部承包费率、代为支付的保修期间的分摊费、支付给第一被告的工程款，经我司初步核算多支付了3141502元给第一被告。在审理过程中，经过审计核算，我司多支付了6792727.02元给第一被告，故变更诉讼请求为要求两被告：1、返还多收取的工程款6792727.02元及其利息（从2011年12月20日起按照银行同期贷款利率计算，计算至实际偿还之日止）；2、两被告承担本案的全部诉讼费用。第一被告广州市佳安特种建筑工程有限公司没有提出答辩意见。第二被告吴灶耿辩称：根据双方签订的合同和行业惯例，发包方支付工程款的方式是根据工程的进度进行支付，最后进行结算，因此，原告不可能多付我工程款6792727.02元。虽然我与原告就工程款结算问题没有签订结算协议，但事实上原告是根据我施工的工程进度，经内部审核后才支付给我工程进度款7585000元，因此原告只会少付我工程款，不可能多付给我。故不同意原告的诉请。经审理查明：原告（甲方）与第一被告（乙方）于2006年签订(2006)建一分合103号《专业分包工程合同》，约定甲方将中国出口商品交易会琶洲展馆二期工程A2标段部分工程分包给乙方施工，合同的主要内容：1、工程地点：广州市海珠区新港东路以北、华南路以东、琶洲塔以西、紧邻一期展馆东部；2、工程范围13-18轴及西、南管廊，建筑面积约21650平方米。乙方按甲方提供的施工图纸规定内容承建本工程高支顶及主体结构材料除外的土建施工，包括：土方工程、桩承台施工至完成饰面批荡的全部工程；3、承包方式：乙方以包工包料方式承包施工，工程价款及调整按主合同规定执行。乙方按建设方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价（含甲料）减除甲方己完成的临时设施等费用后再下浮14%向甲方结算。另甲方代收的劳保基金按市建委有关文件规定办理；4、工程造价（含甲方和代扣代缴费用）暂定人民币：12555000元；5、当建设方支付本工程的工程款项时，由甲方向建设方收取。甲方视工程进度和工程质量，审核乙方用款计划，减除甲方应收取的费用和代扣代缴的税费（包括营业税、城建税、教育费附加、堤围防护费）及代购材料款，在乙方办妥请款手续两个工作日内支付给乙方；6、乙方指定郑友坚为本工程总负责人，吴馥宇为本工程安全生产责任人，吴馥宇为本工程消防安全责任人，张镇南为本工程治安保卫责任人，吕海宜为本工程卫生防疫责任人，黄坚纯为本工程技术质量责任人。合同签订后，原告将讼争工程交给第一被告施工。上述工程于2008年5月12日竣工验收，并已交给业主使用。2006年吴馥宇向原告出具《承诺书》，主要内容：1、贵公司与建设方签订的(2006)建一生合012号本工程合同（下称主合同），属贵公司负责实施的内容条款，将由我方认真履行兑现，我方保证严格按国家和贵公司的有关规定（包括规章制度），如有违反我方将承担相应的经济处罚和一切责任；2、为保证工程质量，工程所需钢筋、商品砼原则上向广州市建筑集团所辖的公司采购，凡向广州市建筑集团所辖的公司采购材料，我方委托贵公司与供货方签订采购合同，并由贵公司代扣付材料款项和印花税。如需要钢排栅等周转料，同等条件全部向贵公司承租；3、占本工程造价约50%的非分包工程（指本承诺书二所述），所需的税费全部由我方负责，其中：营业税3%、城建税0.21%、教育附加费0.09%、堤围防护费0.13%、工程定额测定费0.1%、市建筑集团管理费0.35%、材料合同印花税0.03%，上述合计3.91%；4、同意贵公司按市建委文件规定，扣除劳保基金总额21.6%的劳保基金调剂部分；5、我方同意按建设方和有关部门审定的我方施工部分工程造价（含甲料）再下浮14%向贵公司结算，下浮数金额的税费由贵公司负责。；等等。2007年8月3日，第二被告吴灶耿向原告出具《承诺书》，主要内容：我与贵公司合作施工中国出口商品交易会琶洲展馆二期A区工程己基本完工。施工期间因我资金周转有困难为确保工程进度和履约，委托贵司采购了部分材料和代为支付部分款项，现我承诺如下：1、由贵司代支、代付的款项在我结算款中抵扣；2、如结算款不足以抵扣，可在我现在承包的广交会琶洲展馆配套施项目B工段展馆工程款中抵扣（不影响三期工程进度前提下）；3、琶洲展馆二期A区工程和琶洲展馆配套设施项目展馆B工段工程都是由我本人向贵司承包，承担所有相关责任。在庭审过程中，第二被告确认他只是将工程挂靠在第一被告名下，本工程的实际施工人是其本人吴灶耿，从2006年7月11日开始至2007年2月共收到原告支付的工程进度款7585000元。2008年9月1日，第二被告向广州市建筑集团有限公司第一建筑工程分公司出具《委托书》，内容有：承诺同意贵司编制的结算和业主审核的批复结果，并按审定分包结算总造价的千分之三作为编制结算的费用支付给贵司。该委托书加盖了第一被告的公章。2011年12月19日，原告与中国对外贸易中心对中国出口商品交易会琶洲展馆二期工程进行结算，工程总造价为619083794.97元（包含分包给第一被告的工程款）。之后，原告与第二被告就工程结算问题发生争议，不能协商一致。在诉讼过程中，由于双方对工程款的结算问题不能达成一致意见，本院根据原告的申请，通过摇珠的方式委托了广州市宏正工程造价咨询有限公司对讼争工程造价问题进行评估鉴定，该所于2019年6月26日出具《中国出口商品交易会琶洲展会二期工程A2标段部分工程司法鉴定意见书》（终稿），内容摘要如下：2018年3月27日、5月30日、6月7日、8月22日分别根据已接收到的鉴定证据，书面出具需补充的工程相关资料的函件。2018年8月17日对现场进行勘察，2018年10月23日收到海珠区人民法院提供的该案件补充资料，2018年11月26日出具司法鉴定意见书（初稿），2019年1月23日出具司法鉴定意见书（调整稿），2019年5月15日出具司法鉴定意见书（调整稿）。2019年6月26日出具司法鉴定意见书（终稿），鉴定意见及结论：我司依据中国出口商品交易会琶洲展会二期工程A2标段部分工程的《总承包施工合同》、《专业分包工程合同》、《竣工图纸》及相关鉴定资料等出具相关鉴定意见。本项目鉴定标的额和申请人主张金额分歧较大方面主要在于：1、已付分包材料款部分，原告主张按照代购材料发票金额及签认汇总表计算，该部分金额为15757748.88元，而我司鉴定则按照工程造价部分统计的工程量乘以材料消耗量乘以施工时期广州地区发布的信息价计算，该部分金额为14204076.17元。同时该报告对于鉴定过中确定部分和争议部分分别作出了说明。鉴定结论如下：一、确定性部分：（一）、鉴定《工程造价》部分费用为：人民币:20369212.20元金额大写：贰仟零叁拾陆万玖仟贰佰壹拾贰元贰角整；（二）、鉴定《已付分包工程款》部分费用为人民币:7585000.00元金额大写：柒佰伍拾捌万伍仟元整；（三）、鉴定《已付材料款及其他费用》部分费用为人民币:14204076.17元金额大写：壹仟肆佰贰拾万零肆仟零柒拾陆元壹角柒分（四）、鉴定《保修费用分摊》部分费用为：人民币:62177.11元金额大写：陆万贰仟壹佰柒拾柒元壹角壹分(五)、鉴定合计费用为：人民币:-1482041.08元金额大写：负壹佰肆拾捌万贰仟零肆拾壹元零捌分二、争议部分1、鉴定《返还B区钢筋费用》争议金额费用为人民币:-366542.95元金额大写：负叁拾陆万陆仟伍佰肆拾贰元玖角伍分2、鉴定《14%下浮率费用》争议金额费用为人民币:-2851689.71元金额大写：负贰佰捌拾伍万壹仟陆佰捌拾玖元柒角壹分3、鉴定《修缮收尾人工费》争议金额费用为人民币:-327993.47元金额大写：负叁拾贰万柒仟玖佰玖拾叁元肆角柒分4、鉴定《结算编制费用》争议金额费用为人民币:-61511.55元金额大写：负陆万肆仟玖佰贰拾捌元肆角叁分由于双方对于鉴定结论争议较大，当事人申请了鉴定人出庭作作证，出庭的鉴定人就当事人提出的疑问进行了答复。因双方当事人对于鉴定结论存在较大争议，鉴定单位根据法庭的要求，结合当事人补充的新证据和陈述，于2019年12月17日出具《工程造价鉴定意见书》（补充意见），主要内容摘要如下：。补充鉴定意见及结论：一、确定性部分（一）、鉴定《工程造价》部分费用为：人民币:26390343.38元金额大写：贰仟陆佰叁拾玖万零叁佰肆拾叁元叁角捌分（二）、鉴定《已付分包工程款》部分费用为：人民币:7585000.00元金额大写：柒佰伍拾捌万伍仟元整（三）、鉴定《已付材料款及其他费用》部分费用（不含争议大宗代购材料费用）为：人民币:14151258.17元金额大写：壹仟肆佰壹拾伍万壹仟贰佰伍拾捌元壹角柒分（四）、鉴定《保修费用分摊》部分费用为：人民币:62177.11元金额大写：陆万贰仟壹佰柒拾柒元壹角壹分二、争议部分1、鉴定《返还B区钢筋费用》争议金额费用为：人民币:-366542.95元金额大写：负叁拾陆万陆仟伍佰肆拾贰元玖角伍分2.1、鉴定《14%下浮率费用（含代购材）》争议金额费用为：人民币:-3694648.07元金额大写：负叁佰陆拾玖万肆仟陆佰肆拾捌元零柒分2.2、鉴定《14%下浮率费用（不含被告认可代购材费用）》争议金额费用为:人民币:-1797721.21元金额大写：负壹佰柒拾玖万柒仟柒佰贰拾壹元贰角壹分2.3、鉴定《14%下浮率费用（不含原告主张代购材费用）》争议金额费用为:人民币:-1556247.81元金额大写：负壹佰伍拾伍万陆仟贰佰肆拾柒元捌角壹分3、鉴定《大宗材料代购费用（含3.91%代购材料税费）》争议金额费用为:人民币:-1792250.11元金额大写：负壹佰柒拾玖万贰仟贰佰伍拾元壹角壹分4、鉴定《修缮收尾人工费》争议金额费用为:人民币:-327993.47元金额大写：负叁拾贰万柒仟玖佰玖拾叁元肆角柒分5、鉴定《结算编制费用》争议金额费用为:人民币:-77328.02元金额大写：负柒万柒仟叁佰贰拾捌元零贰分双方当事人对上述补充意见进行了质证，鉴定人也出庭作证，对补充意见作出了说明。2020年1月10日，鉴定机构针对2020年1月7日庭审时双方当事人对讼争项目的劳保金、环境保护、文明施工、临时设施费用的内容补充资料，对于上述几项费用的处理作出回复，其中确定性汇总表的内容如下：                               中国出口商品交易会琶洲展会二期A2标段部分工程确定性部分汇总表                                 工程名称：              中国出口商品交易会琶洲展会二期A2标段部分工程                  序号              项目              费率               金额（元）                备注                                  一              工程造价 = （1.1）+（1.2）-（1.3）                              26,359,532.04                                                 1.1              合同内清单部分造价                              25,745,914.22                其中返还B区钢筋费用纳入争议费用计算                                  1.2              其中：劳保金              3.04%                    782,675.79                需先支付给施工单位再进行扣减调剂金部分                                  1.3              应扣减劳保金调剂部分 = 劳保金 * 21.6%              21.60%                    169,057.97                                                 1.4              应缴下浮费用 = [（一）-（1.3）]* 下浮费率              0.00%                                  -                  纳入争议费用计算                                                                                                                                                                                                                              二              已付分包工程款                                7,585,000.00                                                                                                                                               三              已付材料款及其他费用                              14,151,258.17                                                 3.1              钢筋、商品砼、周转料等(按被告认可原告部分材料款计算)                              13,549,477.57                                                 3.2              3.91%税费                                   529,784.57                                                 3.3              人工费                                                 -                  纳入争议费用计算                                  3.4              2007年7月11日至2008年2月20日水电费                                     71,996.03                                                 3.5              结算编制费                                                 -                  纳入争议费用计算                                                                                                                                四              保修费用分摊                                     62,177.11                                                                                                                                               五              合计=（一）-（二）-（三）-（四）                                4,561,096.76                                                                        争议性汇总表的内容如下：      ??            中国出口商品交易会琶洲展会二期A2标段部分工程争议性部分汇总表                  工程名称：中国出口商品交易会琶洲展馆二期A2标段部分工程                  序号              名称              金额(元)              备注                  1              返还B区钢筋费用              -366542.95               缺双方确认资料                  2.1              14%下浮率费用（含代购材）              -3690334.49               双方对三性有争议                  2.2              14%下浮率费用（不应含被告认可代购材费用）              -1793407.63               被告认可的代购材料金额13549477.57元                  2.3              14%下浮率费用（不应含原告主张代购材费用）              -1551934.22               原告主张的代购材料金额15274287.61元                  3              大宗材料代购费用(含3.91%代购材料税费)              -1792250.11               双方对签名人员及《五部开支》归属                  4              修缮收尾人工费              -327993.47               提供的内容无法判断归属问题                  5              结算编制费用              -77237.74               双方是否实施存在争议      被告所提出质证意见中，对原告主张的大宗材料代购费用15,274,287.61元中认可序号1、2、3、4、5、6、8、11、23、24、25、26、27、28、29、30、31以及序号10中部分金额，合计：13,549,477.57元。另本案的评估费273574.3元已由原告预付（含鉴定费267174.3元、现场勘查费用2400元、鉴定人员出庭费用4000元）。本院认为，原告与第一被告于2006年签订了合同编号为(2006)建一分合103号《专业分包工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。涉案工程虽然承包人是第一被告，但实际施工人是第二被告，故本案的责任应直接由第二被告承担责任，第一被告承担连带责任。本案争议的焦点是原告是否有多付工程款6792727.02元给第二被告。这里涉及到如下几个方面：一、涉案工程的总造价。本院应确认工程造价为26,359,532.04元。广州市宏正工程造价咨询有限公司通过摇珠的方式接受了本院委托对讼争工程造价问题进行鉴定，而评估公司在评估过程中，对现场进行勘察，根据当事人所提供的材料先后出具了司法鉴定意见书（初稿），司法鉴定意见书（调整稿），司法鉴定意见书（终稿）、补充说明，最后鉴定机构还针对2020年1月7日庭审时双方当事人对讼争项目的劳保金、环境保护、文明施工、临时设施费用的补充资料，对于上述几项费用的处理作出回复，对之前的鉴定结论进行优化作出适当的调整。这说明广州市宏正工程造价咨询有限公司对涉案工程款的鉴定是采取非常审慎的态度，已综合双方当事人的陈述、提供的证据材料及双方对材料的质意见后，根据自己的专业知识作出的鉴定结论，而鉴定机构的鉴定人员也出庭作证，就当事人提出的问题进行了合理的解答。故该结论具有高度可信性，本院予以采纳。二、工程造价为26,359,532.04元中原告已支付的工程款及应当在工程款扣减的费用。（一）原告已支付给被告二的工程款为工程进度款7585000元，双方对此无争议，本院予以认定。（二）关于被告应返还B区钢筋费用366542.95元问题。工程鉴定公司根据原、被告双方质证确认并由法院转交的证据36《竣工图纸》作为依据计算出相应的工程数量，而综合单价采用原、被告双方质证确认并由法院转交的证据3《施工总承包管理配合服务结算审核报告》中的合同单价作为依据。涉案工程附近的B区是由第二被告负责施工，虽然第二被告对将从原告处领取的366542.95元材料用于B区的18~19轴管廊钢筋不予认可，但不能提供充分的证据予以反驳。故本院予以认定，该款应由被告返还给原告。（三）关于14%下浮率费用（含代购材）问题。根据双方签订的《专业分包工程合同》约定：“乙方按建设方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价（含甲料）减除甲方己完成的临时设施等费用后再下浮14%向甲方结算。”。双方当事人对《专业分包工程合同》中“甲料”问题在工程实施范围存在有不同的两种理解方式，即对合同实施范围是否包含原告为被告的“代购材料”存在不同理解。理解方式一、被告的实施范围包含主体结构材料，计算下浮费用14%应包含主体结构材料费。理解方式二：被告的实施范围不包含主体结构材料，计算下浮费用14%不应包含主体结构材料费，主体结构材料由原告采购，材料采购发票开具给原告。而本案实际合同实施过程中，材料采购发票抬头均为原告，实际采购方是原告，并未发生“代购”行为，当事人双方的行为并未按照证据第6项《承诺书》约定的“代购”行为执行。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。结合本案，被告的实施范围不包含主体结构材料，计算下浮费用14%本不应包含主体结构材料费。因为主体结构材料由原告采购，材料采购发票开具给原告。实际采购方是原告，但被告又实际从原告处领取了上述材料使用，增加了原告的成本，所以从公平合理考虑，这部分本院酌情确定被告应下浮费用为7.5%向原告结算。即下浮后结算的数额为2700319.98元【（26359532.04工程造价-15230992.37元）×14%+15230992.37元×7.5%=2700319.98元】。（四）大宗材料代购费用(含3.91%代购材料税费)问题。鉴于被告所提出质证意见中，对原告主张的大宗材料代购费用15,274,287.61元中认可序号1、2、3、4、5、6、8、11、23、24、25、26、27、28、29、30、31以及序号10中部分金额合计：13,549,477.57元，本院予以认定。另外，对于争议部分项目序号7、9、10（部分）、12-22、32、33，有被告或其工作人员签名确认的金额为合共1681514.8元，同时结合该材料品种也确是被告施工时所需的材料，本院予以认定。所以大宗材料代购费用(含3.91%代购材料税费)为15230992.37元。计算3.91%的税费应以15230992.37元为基数计算，合共595531.80元。（五）修缮收尾人工费327993.47元。因原告所依提供的证据不足以证明为被告施工的工程支付了修缮收尾人工费327993.47元，故上述费用本院不予认定，不列入扣减范围。（六）结算编制费用77237.74元问题。2008年9月1日，第二被告向广州市建筑集团有限公司第一建筑工程分公司出具《委托书》，承诺同意该司编制的结算和业主审核的批复结果，并按审定分包结算总造价的千分之三作为编制结算的费用支付给该司。现确定工程总造价为25992989.09元（已扣除返还给B区的366542.95元），按千分之三计算，被告应支付给原告77237.74元编制费。综上所述，涉案工程总造价为26,359,532.04元，扣除下列返还B区钢筋费用366542.95元、14%下浮率费用（含代购材下浮率费用2700319.98元、结算编制费用77237.74元、被告已收取的工程款7585000元、原告已付材料款及其他费用15230992.37元、595531.80元(含3.91%代购材料税费)、保修费用分摊62177.11元后，为负259220.74元【26,359,532.04元-366542.95元-2700319.98元（含代购材下浮率费用）-77237.74元-7585000元-15230992.37元-595531.80元(3.91%代购材料税费)-62177.11元=负258269.91元】，故被告应将多收的258269.91元返还给原告。因被告客观上确实占用了原告的资金258269.91元，所以被告应从2011年12月20日起至付清时止计算资金占用费给原告（其中2011年12月20日至2019年8月20日以所欠款项为本金，按照银行同期贷款利率计算；2019年8月21日至付清时止以所欠款项为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；由于本案诉讼是因为双方对于结算问题而引起的，而清结工程款是双方的责任，所以本案受理费及评估费应由双方共同承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告吴灶耿在本判决生效之日起10日内，向原告广州市建筑集团有限公司返还多收的工程款258269.91元，从2011年12月20日起至付清时止计算资金占用费给原告（其中2011年12月20日至2019年8月20日以所欠款项为本金，按照银行同期贷款利率计算；2019年8月21日至付清时止以所欠款项为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告广州市佳安特种建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31932元、评估费273574.3元，由原告与两被告各负担受理费15966元、评估费136787.15元（被告应在本判决生效之日起10日内支付应负担的评估费136787.15元给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  戴 璐人民陪审员  麦俊华人民陪审员  黄健民二〇二〇年四月九日书 记 员  马智妍崔希明