北京互联网法院民 事 判 决 书（2019）京0491民初37837号原告：赵文琪，女，1986年7月3日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：夏雨，北京咏歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思渊，北京咏歌律师事务所律师。被告：山东金号家纺集团有限公司，住所地山东省聊城市茌平县振兴街道中心街3579号。法定代表人：刘先斌。委托诉讼代理人：王金杰，山东敏行律师事务所律师。原告赵文琪与被告山东金号家纺集团有限公司（以下简称金号家纺公司）网络侵权责任纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵文琪委托诉讼代理人夏雨、陈思渊，被告金号家纺公司委托诉讼代理人王金杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵文琪向本院提出诉讼请求：1.判令金号家纺公司删除并停止侵害（即停止在腾讯视频、优酷视频、土豆视频等大型视频网站、天猫商城网站、微信公众号、中央电视台、各地方电视台中使用、播放含有赵文琪肖像的金号毛巾广告；停止制作、使用、出售含有赵文琪肖像的包装、标签）；2.判令金号家纺公司在央视网发布面积不小于15cm*15cm且内容经法院审查的道歉信以向赵文琪公开道歉；3.判令金号家纺公司赔偿经济损失100万元、合理维权费用5580元（包括公证费2080元、存证及文印费500元、律师费3000元）；4.判令金号家纺公司承担本案诉讼费。庭审中，原告明确第一项诉讼请求为判令金号家纺公司删除并停止侵害（即停止在腾讯视频、优酷视频、爱奇艺视频等大型视频网站、天猫商城网站、微信公众号、中央电视台、各地方电视台中使用、播放含有赵文琪肖像的金号毛巾广告；停止制作、使用、出售含有赵文琪肖像的包装、标签；停止在“山东金号织业”微信公众号文章中使用含有赵文琪肖像）。事实与理由：赵文琪系演员、主持人，具有一定的社会知名度。金号家纺公司自2003年拍摄、发布和播放以赵文琪作为主要演员的金号毛巾、浴巾广告以来，金号家纺公司及其产品在全国范围内获得巨大的传播效应，同时金号家纺公司已因此获得巨大的传播效应。但是，该广告已经被金号家纺公司在新老网络媒介中持续使用超过16年，特别是近期仍在央视“星光大道”节目和“经典咏流传”节目中不断播出。赵文琪认为，金号家纺公司在未获得本人书面授权的情况下，持续使用其肖像时间之跨度与广告行业的普遍交易规则相违背，并且金号家纺公司作为广告的发布人，在使用肖像时应当按照广告发布时点肖像权对应的商业价值向赵文琪支付对价。现阶段，赵文琪作为演员、主持人，已具备相当的知名度。赵文琪目前的肖像权商业价值远远高于金号毛巾拍摄时点，仅拍摄单个两年播放期广告的出演费用已超过百万元。赵文琪曾多次通过电话等形式要求金号家纺公司停止侵权行为，2019年3月18日，赵文琪又向金号家纺公司发出《关于“停止发布、播放赵文琪主演的金号毛巾、浴巾广告及支付赔偿金”的知会函》，金号家纺公司并未停止侵权行为。故向法院提起诉讼，请求法院判如所请。金号家纺公司辩称，赵文琪认为金号家纺公司侵犯其肖像权的主张明显不能成立，赵文琪的诉讼请求没有事实基础和法律依据，请求法院驳回赵文琪的诉讼请求。2003年10月，金号家纺公司与北京音画时尚广告有限公司（以下简称音画时尚公司）签订《金号电视广告片制作协议书》，金号家纺公司支付相关费用19.6万元，由音画时尚公司为金号家纺公司拍摄涉案广告视频。上述协议书第十四条约定，金号家纺公司具有涉案广告视频的永久版权，以及广告视频中演员肖像的使用权，金号家纺公司并未侵犯赵文琪任何肖像权益。2003年拍摄涉案广告视频时，演员由音画时尚公司选定，与金号家纺公司不存在直接关系，演员的报酬事宜与金号家纺公司无法律关联。如果赵文琪认为拍摄涉案广告视频时未获取报酬或报酬较低，赵文琪也应当是向音画时尚公司主张权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于赵文琪主张金号家纺公司侵权的事实赵文琪系演员。金号家纺公司的经营范围为针棉织品制造、销售等。赵文琪于2019年1月24日向北京市长安公证处申请证据保全，北京市长安公证处于2019年1月28日出具（2019）京长安内民证字第2252号公证书，记录保全过程，并将相应内容刻录光盘，显示金号家纺公司在http://www.CCTV.com上搜索“星光大道”节目并点击播放“星光大道20190112”“星光大道20171202”“星光大道201601092015年度总决赛…”等相应视频，视频中含有赵文琪主张权利的涉案广告。赵文琪还提交了10份IP360取证数据保全证书，保全的录屏证据显示：1.2016年10月14日“山东金号织业”微信公众号发布“毛巾的历史”一文，文章中含有赵文琪肖像照片一张；2.2017年3月27日“山东金号织业”微信公众号号发布“你喜欢什么颜色的毛巾，就是什么样的人”一文，文章中含有赵文琪肖像照片一张；3.百度百科搜索“金号毛巾”显示含有一张赵文琪肖像照片的宣传海报；4.360百科图片搜索金号毛巾图册，显示含有一张赵文琪肖像照片的宣传海报；5.在京东平台搜索“金号毛巾礼盒装”显示“金号毛巾纯棉加厚面巾柔软吸水”等商品包装上印有赵文琪肖像照片一张；6.在淘宝网搜索“金号毛巾礼盒装”，显示“金号割绒毛巾礼盒”等商品包装上印有赵文琪肖像照片一张；7.在淘宝网“金号官方旗舰店”中展示的“金号纯棉毛巾礼盒装全棉提缎面巾精美大气团购福利四色可选”商品包装上印有张文琪肖像照片一张；8.在优酷、腾讯、爱奇艺视频平台搜索“金号毛巾广告”，显示涉案广告视频，点击可播放涉案广告；9.涉案广告在20191129《星光大道》节目前播出；10.涉案广告在20191130《主持人大赛》节目前播出；11.涉案广告在20191208《故事里的中国》节目前播出。上述证据中“山东金号织业”微信公众号中发布的两篇文章的赵文琪肖像照片相同，百度百科、淘宝网、京东平台等搜索显示的商品包装上印有的赵文琪肖像照片相同。赵文琪为证明其肖像的市场价值，向本院提交《电影〈双娇恨嫁时〉演员合同》，显示甲方为海宁元真影业有限公司，乙方为赵文琪，甲方支付乙方全剧演出酬金共计（税后净额）人民币140万元。赵文琪为证明其主张的合理维权费用，向本院提交北京市长安公证处出具的公证服务费发票一张，金额2080元；真相网络科技（北京）有限公司出具的专业技术服务发票一张，金额300元，赵文琪主张此为IP360取证费用；北京咏歌律师事务所出具的律师费发票一张，金额3000元。2019年3月18日，赵文琪向金号家纺公司寄送了《关于“停止发布、播放赵文琪主演的金号毛巾、浴巾广告及支付赔偿金”的知会函》，其中载明，赵文琪要求金号家纺公司自收到知会函之日起15日内停止侵权行为，并赔偿侵害赵文琪肖像权所造成的经济损失。上述知会函于2019年3月18日通过EMS寄出，邮单号为1164751660172，并于2019年3月20日由李玉锐签收。二、关于金号家纺公司主张其不构成侵权的事实2003年10月30日，金号家纺公司（甲方，签订协议时公司名称为山东金号织业有限公司，于2018年1月17日公司名称变更为金号家纺公司）与音画时尚公司（乙方）签订《金号电视广告片制作协议书》，由音画时尚公司为其拍摄金号毛巾（30秒、15秒、5秒套拍）广告一条，该协议第六条约定，乙方在拍摄期间，根据甲方的要求进行选择拍摄场地、照明、道具、服装、演员、技术人员和其他必要的条件，尽力满足拍摄工作的需求和质量；第八条约定，甲乙双方经过协商确定拍摄费用为19.6万元；第十条约定，甲乙双方经协商确认所需的拍摄场地、时间后，乙方要在确认的时间内完成拍片任务，如纯属乙方人员人为（如：技术、演员）造成制作上的延误，甲方有权终止双方的合作并有权要求合理赔偿；第十四条约定，广告版权问题：本广告片中涉及任何版权归甲方永久所有，如产生争议由乙方承担一切责任。甲方拥有对已经拍摄成品的永久使用权和已经拍摄成品演员的肖像权（含平面）及在广告、促销、展览等宣传中的使用权，两年之内演员不得为毛巾类产品代言和拍摄同类产品影视及平面广告。上述协议签订后，金号家纺公司分别于2003年11月4日、2003年12月8日向音画时尚公司支付了协议约定的10万元和9.6万元的广告拍摄费用。金号家纺公司为证明其使用赵文琪的肖像图片不构成侵权，向本院提交单方制作的说明一份，载明“2004年4月，因制作公司宣传资料需要几张参加展会的图片，由当时音画时尚公司的谭总，联系了当时名字叫赵威（现在的赵文琪）的本案原告，由其在北京的一处摄影工作室补拍了由原告方提供的照片，由于前期双方合作的前提，谭总和原告方均表示：我方拥有已拍摄成品的永久使用权和已经拍摄成品演员的肖像权及在广告、促销、展览等宣传中的使用权，没有就此事有过书面协议”。以上事实，有赵文琪提交的百度百科打印件、公证书、IP360取证数据保全证书、取证截图、《电影〈双娇恨嫁时〉演员合同》、发票、《关于“停止发布、播放赵文琪主演的金号毛巾、浴巾广告及支付赔偿金”的知会函》、快递邮单，金号家纺公司提交的《金号电视广告片制作协议书》、电汇凭证及当事人陈述意见等在案佐证。本院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。一、关于金号家纺公司播放含有赵文琪肖像的涉案广告片的行为是否构成侵权本案中，赵文琪主张金号家纺公司未经其授权，在中央电视台《星光大道》《主持人大赛》《故事里的中国》节目中赞助并投放涉案含有赵文琪肖像的广告，在优酷、腾讯、爱奇艺等视频网站均可搜索到涉案含有赵文琪肖像的广告，在其官方微信公众号“山东金号织业”中亦上传了涉案含有赵文琪肖像的广告，侵犯了赵文琪的肖像权。对此，金号家纺公司提交了其与音画时尚公司于2003年10月30日签订《金号电视广告片制作协议书》，协议约定，涉案广告中涉及任何版权归金号家纺公司永久所有，金号家纺公司拥有对已经拍摄成品的永久使用权和已经拍摄成品演员的肖像权（含平面）及在广告、促销、展览等宣传中的使用权，同时，双方经过协商确定拍摄费用为19.6万元，此后，赵文琪同意并实际参与了涉案广告的拍摄。对此，本院认为，赵文琪的出演行为即是对自身肖像的一种使用方式，可以视为其同意在涉案广告片中使用其肖像，在赵文琪未举证证明其对在涉案广告中使用其肖像权的期限曾作出限制性约定且金号家纺公司为拍摄涉案广告已支付合理价款的情况下，赵文琪的出演行为可以认为是一种有偿的肖像使用权的让渡，即是赵文琪对涉案广告著作权人连续放映使用其动态肖像的允诺，因此，金号家纺公司通过在中央电视台《星光大道》等节目赞助投放和在其微信公众号上传涉案广告的方式使用赵文琪肖像的行为不构成侵权。赵文琪主张在优酷等视频平台播放涉案含有赵文琪肖像的广告片的行为构成侵权，但未提交相关视频系金号家纺公司上传等证据，对其上述主张不予认可。原告还主张，《金号电视广告片制作协议书》未附音画时尚公司脚本及报价单，协议书不完整，不能证明该协议系针对涉案广告签订，同时上述协议书中第十四条约定两年之内演员不得为毛巾类产品代言和拍摄同类产品影视及平面广告，表明赵文琪授权金号家纺公司使用涉案广告中肖像的期限为两年。对此，本院认为，赵文琪虽对《金号电视广告片制作协议书》的完整性提出质疑，但未提交相反的证据或其他证据证明除涉案广告外金号家纺公司与音画时尚公司之间存在其他广告片委托拍摄的情况，结合涉案广告拍摄时间及协议约定的拍摄时间等可以认定该协议系关于涉案广告的制作协议；该协议第十四条关于两年内不得为毛巾类产品代言和拍摄同类广告的约定属于对演员代言同类产品的禁止性约定，不属于对肖像权授权使用期限的约定，不能由此得出肖像权授权使用期限为两年，因此，对于原告的上述主张，本院不予认可。二、关于金号家纺公司在其销售的商品外包装上使用赵文琪肖像及在其微信公众号文章内使用赵文琪肖像的行为是否构成侵权本案中，赵文琪还主张金号家纺公司销售的部分商品外包装上使用了同一张赵文琪肖像，金号家纺公司官方微信公众号中有两篇文章使用了同一张赵文琪肖像，且商品外包装上使用的肖像与微信公众号文章中使用的肖像不同。庭审中，金号家纺公司明确表示部分商品外包装上使用的赵文琪肖像照片和微信公众号文章内使用的赵文琪肖像照片并非涉案广告中赵文琪肖像照片的截图，系金号家纺公司另行拍摄，金号家纺公司提供其单方出具的说明，其中确认未就上述两张赵文琪肖像照片的使用授权签订过书面协议。按照《金号电视广告片制作协议书》的约定，所拍摄的内容仅限于“广告一条”，该协议十四条中关于金号家纺公司对拍摄成品的永久使用权和拍摄成品演员的肖像权（含平面）及在广告、促销、展览等宣传中的使用权均只限于涉案广告内赵文琪肖像的动态和平面的使用权，且庭审中赵文琪明确表示其未授权金号家纺公司使用其上述两张肖像照片，故，金号家纺公司针对赵文琪肖像照片的上述使用行为超出了该协议许可使用的范围。因此，金号家纺公司在商品外包装和微信公众号文章中使用的赵文琪肖像照片的行为，未取得赵文琪的许可，构成对赵文琪肖像权的侵害。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于金号家纺公司使用赵文琪照片的行为侵犯了赵文琪的肖像权，应承担相应侵权责任。赵文琪要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但金号家纺公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故本院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于赵文琪主张经济损失的诉讼请求，未提供证据证明其因涉案侵权行为造成的实际损失数额及金号家纺公司使用其肖像所获得的经济利益。赵文琪虽提交了《电影〈双娇恨嫁时〉演员合同》证明其肖像的市场价值，但该演员合同与金号家纺公司使用其照片的行为不同，不具有关联性。故本院将综合考虑赵文琪的职业身份、金号家纺公司的经营性质及其使用赵文琪肖像的具体情节、侵权行为的持续时间、涉案产品的销售范围等，对赵文琪此项请求酌情予以判处。关于赵文琪主张的维权合理开支，考虑到本案有律师参与庭审，且赵文琪进行了IP360取证，故对其合理维权之费用，本院予以酌定。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条，《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，判决如下：一、被告山东金号家纺集团有限公司于本判决生效之日起立即停止制作、使用含有原告赵文琪肖像的包装、标签，立即停止销售含有原告赵文琪肖像包装的商品；二、被告山东金号家纺集团有限公司于本判决生效之日起立即删除涉案“山东金号织业”微信公众号中含有原告赵文琪肖像的侵权内容；三、被告山东金号家纺集团有限公司于本判决生效之日起十日内，在其经营的淘宝店铺（店铺名称：金号官方旗舰店）首页和“山东金号织业”微信公众号显著位置连续三日登载声明，向原告赵文琪赔礼道歉，致歉内容须经本院审核；如逾期不执行上述内容，本院将依据原告赵文琪的申请在相关媒体公布本判决主要内容，费用由被告山东金号家纺集团有限公司负担；四、被告山东金号家纺集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵文琪经济损失200000元及维权合理支出3000元；五、驳回原告赵文琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13876元，由赵文琪负担11104元（已交纳），由山东金号家纺集团有限公司负担2772元（赵文琪已交纳，山东金号家纺集团有限公司于本判决生效后七日内支付给赵文琪）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第四中级人民法院。审 判 长 赵晓畅审 判 员 颜 君审 判 员 王 恒二〇二〇年四月二十三日法官助理 吴 娇书 记 员 李小婉