山东省淄博市临淄区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0305民初3366号原告：张永格，男，1966年1月10日出生，汉族，住四川省广元市利州区。委托诉讼代理人：罗磊，山东稷下律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗传林（张永格女婿），男，1978年3月30日出生，汉族，住四川省广元市青川县。被告：张茂燕，男，1988年1月24日出生，汉族，住四川省青川县。被告：周俊峰，男，1989年7月25日出生，汉族，住淄博市桓台县。被告：淄博翔煜建筑工程有限公司，住所地：桓台县索镇镇徐家村。法定代表人：周广旭，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐国徽，桓台渔洋法律服务所法律工作者。被告：山东建勘集团有限公司，住所地：山东省济南市天桥区无影山西路**。法定代表人：付宪章，董事长。委托诉讼代理人：张秀玲，山东圣义律师事务所律师。被告：王立建，男，1973年6月11日出生，汉族，住济南市天桥区。委托诉讼代理人：张秀玲，山东圣义律师事务所律师。被告：周广旭，男，1983年5月6日出生，汉族，淄博翔煜建筑工程有限公司总经理，住淄博市桓台县。原告张永格与被告张茂燕、周俊峰、淄博翔煜建筑工程有限公司（以下简称翔煜公司）、山东建勘集团有限公司（以下简称建勘公司）、王立建、周广旭提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张永格的委托诉讼代理人罗磊、罗传林，被告张茂燕、周俊峰、翔煜公司的法定代表人周广旭、建勘公司的委托诉讼代理人张秀玲、被告王立建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张永格向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿各项损失60万元。2、诉讼费用由被告承担。后原告将要求赔偿的各项损失增加为1671791.07元。事实与理由：2018年10月，被告张茂燕带领原告张永格到保利华府二期项目从事CFG施工。2018年11月6日，被告周俊峰、王立建声称对保利华府二期5号楼158号桩下钻过程中由于张茂燕操作不当，原告被钻杆掉下的泥土砸中右肩部靠颈部，致使原告多处受伤，原告在北大医疗鲁中医院住院治疗，经诊断，原告颈髓损伤并四肢不全瘫、多发颈椎间突出并颈椎管狭窄。后经周俊峰与伤者家属商量后，转入桓台县人民医院治疗。经查，该保利华府二期项目CFG施工系建勘公司发包给王立建，王立建又转包给翔煜公司，翔煜公司又转包给周俊峰施工，周俊峰雇佣张茂燕和张永格施工，原告多次找被告协商处理，被告不予协商，为此起诉。被告张茂燕辩称，本被告不应赔偿，本被告与原告都是给周俊峰干活。被告周俊峰辩称，本被告不认识原告，本被告是把劳务承包给张茂燕，本被告只应承担部分责任，不应承担全部责任。被告翔煜公司辩称，本被告无建筑施工企业的资质，无法产生挂靠和借用的效果。建勘公司没有将业务发包给翔煜公司，而是发包给了周俊峰，周俊峰使用翔煜公司的公章不是为了接活，其未征得翔煜公司同意而借用翔煜公司账户收款使用，不属于挂靠，翔煜公司不属于工程施工的主体，不应承担施工责任。翔煜公司与原告张永格未形成劳务关系，对原告没有任何指示或管理权利，也未直接或间接享有其劳务成果，根据利益、风险责任一致的原则，不应承担赔偿责任。被告建勘公司、王立建辩称，原告受伤与两被告无关，原告起诉两被告主体不适格，原告受伤系在提供劳务过程中受到损害，是因为张茂燕的违规操作，两被告与翔煜公司签订劳务协议，已经将涉案工程施工劳务分包给了翔煜公司，在协议中有约定，施工过程中由于劳务方发生的安全事故，由劳务方承担责任，与两被告无关，且两被告不是原告的雇主，也未实施侵权行为，原告诉讼请求无事实依据，不应承担责任。被告周广旭辩称，本被告不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方均无异议的医疗费发票、用药明细、住宿费单据、鉴定费单据，本院予以确认。另对原告提交的以下证据：其与王立建于2019年1月24日达成的协议书一份、周俊峰于2018年11月7日出具的证明一份、何乃云、杨青松、梁进明、彭勇及张茂燕出具的证明一份、CFG钻机说明一份、CFG招标文件一份，张茂燕对证据无异议，认可其无操作钻机的资质，周俊峰对协议书及何乃云、杨青松、梁进明、彭勇及张茂燕出具的证明有异议，对其他证据无异议，认为：其把CFG施工工程包给了张茂燕，张茂燕雇佣的张永格，其把劳务费给张茂燕，张茂燕再给张永格发放工资。翔煜公司及周广旭对协议书不清楚，对其他证据无异议，认为周俊峰不是其公司的代理人，也不是公司职工，只是借用公司账号，协议书对其公司不发生法律效力。建勘公司、王立建对协议书、CFG钻机说明一份真实性无异议，对其他证据不予认可，认为：王立建系建勘公司项目经理，其付款行为为职务行为。经审查：上述证据真实、合法，且与本案待证事实具有关联性，本院予以确认；对原告提交的罗传林扣发工资证明一份、单位工商登记一份、六个月的工资表、护理人员身份证复印件二份，无法证实其真实收入状况及扣发工资情况，对此，不予采信。对交通费单据一宗，对部分合理单据予以确认，对其他单据，不予确认；对两份鉴定意见书，张茂燕、周俊峰对此无异议，翔煜公司、建勘公司、王立建、周广旭认为：出院记录记载ADL大部分依赖，但鉴定结果为完全护理依赖，对另一份鉴定报告无异议，针对被告的异议，鉴定机构对此做出了说明，被告亦未提交反驳证据，故对鉴定意见书予以确认。对张茂燕提交的其与周俊峰的微信聊天记录一份，被告不予认可，该证据即便真实，也系其与周俊峰的约定，不足以证实张茂燕的主张，对此，不予采信。翔煜公司认可其无CFG施工资质，对其提交的公司名称与合同账户使用合同一份、翔煜公司银行交易明细一份，周俊峰无异议，其他被告对银行交易明细的真实性无异议，对合同不认可，经审查：合同、银行交易明细不足以证实翔煜公司的主张，对此，不予采信。对建勘公司、王立建提交的《岩土工程施工分项劳务协议书》、王立建的劳动合同一份、社保缴费证明一份，经审查：对劳动合同、社保缴费证明，予以确认，对劳务协议书，并不能证实建勘公司、王立建的主张，对此，不予采信。根据确认的证据及原、被告的陈述，本院认定事实如下：王立建系建勘公司的职工，建勘公司为其缴纳了社会保险。翔煜公司为自然人独资的有限责任公司，经营范围为：房屋建筑工程、室内外装饰工程、土石方工程、防水工程、道路路基工程、桥梁桥涵工程、防腐保温工程等，法定代表人为周广旭。2018年10月29日，建勘公司与翔煜公司签订《岩土工程施工分项劳务协议》，约定：由劳务方翔煜公司对保利华府二期桩基工程进行施工，工程内容为：长螺旋设备（包括钻机、混凝土泵等）进出场，安装调试，就位，成孔，灌注混凝土成桩。5.2.3约定：乙方必须遵守甲方的劳动纪律和安全规章制度，遵守国家安全生产条例规定，确保安全文明施工，特种作业人员需持证上岗，确保工作人员生产安全，乙方对所属工人和设备承担全部安全和事故责任，出现人身伤亡及设备事故等，一切损失由乙方承担。5.2.9条约定：乙方现场代表为周俊峰。6.5.3条约定：劳务方在施工过程中要注意安全，严格按照操作规程进行施工，遵守现场施工管理规定，在施工过程中由于劳务方原因发生的一切安全事故均由劳务方负全责，发包方不负任何连带责任。该合同中甲方的委托代理人为王立建，乙方的委托代理人为周俊峰。翔煜公司主张并非其公司与建勘公司签订合同，而是周俊峰借用其单位公章签订合同。2018年11月6日，张永格在该工地施工时被张茂燕操作的钻机掉下的泥土砸中右肩部靠颈部。张永格因颈髓损伤并四肢不全瘫等于2018年11月7日至2019年1月24日在桓台县人民医院住院治疗78天，于2019年2月12日至2019年4月7日在广元市第四人民医院住院治疗54天，于2019年4月10日至2019年5月20日在广元市第四人民医院住院治疗40天，于2019年6月2日至2019年7月13日住院治疗41天，花费医疗费161409.07元，其中，医保支付37025.85元。另花费住宿费2000元。张永格主张其受雇于周俊峰在该工地工作，周俊峰主张其把劳务承包给了张茂燕，张茂燕雇佣张永格工作，张茂燕主张其与张永格均受雇于周俊峰在该工地工作。周俊峰与王立建于2018年11月11日签订协议书，内容为：翔煜公司在施工中有一名工人张永格被钻机钻杆上土砸中背部，造成工人受伤住院，因发生费用较多，翔煜公司承担此费用较为困难，为保证张永格治疗达成如下协议：翔煜公司雇佣的工人张永格因张茂燕操作不当和不按要求操作，未把钻杆泥土清理干净即让工人进行关门，被钻机钻杆上土砸中背部，造成张永格受伤住院，由周俊峰代表翔煜公司对张永格进行治疗；周俊峰自愿声明：该机长雇佣的工人张永格因钻机机长操作不当和不按要求操作未把钻杆泥土清理干净造成受伤；王立建垫付借款7万元，分两次付给周俊峰。周俊峰承诺全权承担张永格的治疗费用，不再向任何单位和个人进行索赔，并保证不影响伤员的治疗。张永格身体恢复后如不走法律程序，该7万元算做补偿，承诺不再向任何单位和个人索要，如走法律程序，该7万元就是借款，各责任方根据判定各自承担费用。另王立建与原告方签订协议书，约定：一、截止2019年1月24日，王立建前期垫付治疗费用中有部分已经直接支付给病人家属，共计51000元……。二、后期转院后的治疗费用用于张永格后期的治疗，经与病人协商由王立建代为垫付20万元……。原告受伤后收到王立建、周俊峰支付的赔偿款共计30万元。建勘公司分别于2018年11月7日、2018年11月9日转账至翔煜公司账户7万元、5万元，当日，翔煜公司转账至荆慧茹账户67600元、48300元。庭审中，原告申请对伤残等级、出院后误工时间、护理期限及人数、后续医疗费进行鉴定，山东鲁中司法鉴定所于2019年10月16日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤残等级为二级伤残、出院后误工时间为148天，护理期限及人数为：住院172天二人护理，出院后148天一人护理。后原告申请对护理依赖进行鉴定，山东鲁中司法鉴定所于2020年1月6日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：张永格护理依赖程度为：完全护理依赖。两次鉴定共计花费鉴定费3700元。本院认为：本案当事人争议的焦点问题为：一、张永格受伤的事实及原、被告之间的关系，六被告对张永格所受伤害应如何承担责任。二、张永格主张的各项经济损失，有何事实依据及法律依据。关于焦点一，原、被告均认可张永格受伤的事实，本院对此予以确认。关于原、被告之间的关系，张永格主张其受雇于周俊峰，周俊峰对此不予认可，认为其将劳务承包给了张茂燕，系张茂燕雇佣的张永格，结合庭审中周俊峰所述的给包括张茂燕在内的工人每天发放工资及周俊峰处理张永格受伤事宜的相关事实，能够认定系周俊峰雇佣的张永格，对此，予以确认。涉案工程为桩基工程，应专业分包给桩基公司，建勘公司在承揽工程后，将涉案桩基工程以劳务的形式分包给并不具有相应资质条件的翔煜公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条等相关法律规定，系违法分包。翔煜公司将其单位公章出借给周俊峰，让其以翔煜公司的名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律的禁止性规定，主观上具有过错。张茂燕不具备操作钻机的资质，原告被其操作的钻机掉下的泥土砸中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，周俊峰作为雇主，应对张永格的受伤承担赔偿责任，但张永格作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到足够的安全注意义务，应自行承担相应的责任，根据本案情况，确定由周俊峰承担90%的民事赔偿责任，其余10%由张永格自行承担。建勘公司作为工程承包方，将工程以劳务的形式分包给了并不具备相应资质及安全生产条件的翔煜公司，翔煜公司违反法律规定出借其单位公章，建勘公司与翔煜公司应依法承担连带赔偿责任。翔煜公司系自然人独资的有限责任公司，周广旭并未提供证据证实其个人财产独立于公司财产，应依法承担连带赔偿责任。原告因张茂燕操作的钻机掉下的泥土砸中受伤，但原告系受周俊峰雇佣，其要求张茂燕在本案中承担赔偿责任，依据不足，本院对此不予支持。王立建作为建勘公司的职工，对原告的损失不应承担赔偿责任。关于焦点二，张永格主张的鉴定费3700元，后续治疗费10000元，住宿费2000元、伤残赔偿金761922元，事实清楚，证据充分，予以确认；对其他费用，认定如下：1、对原告主张的医疗费161409.07元，应扣除医保支付费用37025.85元，对原告支付费用124383.22元，予以确认。2、住院伙食补助费。原告在桓台县人民医院住院治疗78天，在广元市第四人民医院三次住院治疗共计135天，住院伙食补助费为9090元（30元×78天+50元×135天），对张永格主张的过高部分，不予支持。3、误工费。被告认可按每天200元为张永格发放工资，应按此标准计算误工费，张永格的误工时间应计算至定残前一日，共计344天，误工费为68800元（200元×344天），对张永格主张的过高部分，不予支持。4、定残前的护理费。原告主张护理人员罗传林每天收入150元，并未提交相应的银行交易明细等予以佐证，对此，不予采信，应按淄博市护工标准每天120元计算。因张永格在第一次申请鉴定时并未提交其2019年6月2日至2019年7月13日的住院病例，结合鉴定意见书四、分析说明部分：护理期限及人数为住院172天两人护理，出院后至伤残评定前一日一人护理的认定，本院认定：其出院后94天一人护理。护理费为：62400元（120元×213天×2人+120元×94天）。对张永格主张的过高部分，不予支持。5、定残后的护理费。原告系二级伤残，经鉴定为完全护理依赖，被告虽对该鉴定结果不予认可，但并未提交反驳证据予以推翻，对此，予以确认。其因残疾不能恢复生活自理能力，应根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，本院确定其护理期限为18年，原告主张按每天120元计算，符合法律规定，护理费为：788400元，对张永格主张的过高部分，不予支持。6、关于交通费，张永格系外地人，事故发生后一直在桓台及四川广元住院治疗，其主张15000元过高，本院酌情支持12000元，对其主张的过高部分，不予支持。7、关于精神损害抚慰金。该次事故给原告造成持续性精神损害，原告主张50000元，被告认为过高，根据张永格的伤残等级及本案实际情况，本院酌情支持20000元，对其主张的过高部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告周俊峰赔偿原告张永格医疗费124383.22元、误工费为68800元、定残前护理费62400元、定残后护理费788400元、住院伙食补助费9090元、伤残赔偿金761922元、鉴定费3700元、后续治疗费10000元，交通费12000元、住宿费2000元的90%，共计1658425.7元，扣除被告已支付的300000元，余款1358425.7元，于本判决生效后十日内付清。二、被告周俊峰赔偿原告张永格精神损害抚慰金20000元，与上述第一项同时付清。三、被告淄博翔煜建筑工程有限公司、山东建勘集团有限公司、周广旭对上述第一、二项承担连带赔偿责任。四、驳回原告张永格的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9923元，由原告张永格负担1741元，被告周俊峰、淄博翔煜建筑工程有限公司、山东建勘集团有限公司、周广旭负担8182元;诉讼保全费3520元，由被告周俊峰、淄博翔煜建筑工程有限公司、山东建勘集团有限公司、周广旭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 员  张凌燕二〇二〇年四月二十九日代理书记员  霍 静