广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终22018号上诉人（原审原告）：深圳博美德机器人股份有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永街道大洋开发区福安工业城**厂房****。法定代表人：李军，董事长。委托诉讼代理人：孙志强，北京市兰台（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田星，北京市兰台（前海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴琼海，男，汉族。委托诉讼代理人：陈德怀，广东德城律师事务所律师。原审被告：唐艺，女，汉族。委托诉讼代理人：陈德怀，广东德城律师事务所律师。上诉人深圳博美德机器人股份有限公司（以下简称博美德公司）因与被上诉人吴琼海及原审被告唐艺损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初8802号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人博美德公司法定代表人李军及其委托诉讼代理人孙志强，被上诉人吴琼海及原审被告唐艺共同委托诉讼代理人陈德怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人博美德公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令吴琼海立即停止经营与博美德公司营业范围相同或相似产品的行为并向博美德公司赔礼道歉、消除影响；三、判令吴琼海承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、关于吴琼海违反竞业禁止的基本情况。博美德公司于2010年4月22日成立，注册资本1000万元，是一家主营机器人与自动化设备、数控设备、机械电子设备的销售、大型自动化系统与生产线开发等等业务，在业内享有良好的口碑。吴琼海占有30%的股份，在博美德公司担任总经理及董事职务，在任职期间，吴琼海作为博美德公司的高管，严重违反公司法规定的忠实与勤勉义务及《投资及股东协议》中禁止吴琼海自己及亲属从事与博美德公司经营范围相同或相似业务的约定，其利用其女儿吴某某名义在德国注册成立ScrampRoboticsGmbh公司，其经营范围与博美德公司相同，吴琼海已经违反了竞业禁止的义务。二、关于吴琼海及其女儿吴某某在本案中的股东身份情况。一审查明情况：（一）吴琼海为博美德公司的股东，自2015年3月16日成为博美德公司的董事，工商登记信息显示其自2015年3月16日成为博美德公司的总经理，至今没有变更总经理身份。（二）案外人吴某某，为吴琼海的女儿，在2015年3月16日及2016年3月14日期间任职博美德公司的董事。其在任职期间于2015年10月7日在德国注册成立ScrampRoboticsGmbh公司。三、一审法院未能查明ScrampRoboticsGmbh的营业范围。根据博美德公司一审提供的证据显示：吴某某为ScrampRoboticsGmbh的唯一股东，持有其100%股份。ScrampRoboticsGmbh于2015年10月7日注册成立，最后变更时间为2015年12月11日，地，地址为德国汉堡22175艾达姆**地址与吴琼海、唐艺及吴某某在德国的家庭住址相一致（详见一审博美德公司提供证据《博美德公司所属董监高的核查表》），ScrampRoboticsGmbh公司股份60000欧元，股东及员工为1人即WUJIZI。博美德公司一审提供的公证书及电子证据固化报告、博美德公司宣传册等证据可以证明ScrampRoboticsGmbh经营与博美德公司经营范围相同的产品。公证书及电子证据固化报告中进行证据保全的网站为ScrampRoboticsGmbh公司网址，该网站联系方式所载明地址即为ScrampRoboticsGmbh注册地址也是吴琼海及吴某某（WUJIZI）的家庭住址，网页内容清晰的展示了博美德公司产品信息并且网页所附产品图文与吴琼海签名认可的博美德公司的宣传册上的产品图文内容完全吻合。另外，吴琼海与案外人理查德的邮件往来记录可以进一步说明吴琼海有同业竞争行为，吴琼海在邮件的表述“我今年在德国新建了工厂，我们有新的伺服驱动器，有很多新的功……”完全印证了ScrampRoboticsGmbh的营业范围，一审法院认为博美德公司与ArcsTechonologiesrl公司在德国有合作项目，所以不排除德国的工厂指的是该合作项目，博美德公司认为一审法院在没有经过庭审调查的情形下就单方认定博美德公司与ArcsTechonologiesrl公司在德国有伺服驱动器合作项目完全是主观推测，没有任何证据支持，ArcsTechonologiesrl公司实际为意大利公司，而非德国公司。最后，博美德公司提供的案外人武汉斯卡普机器人技术有限公司（以下简称斯卡普公司）在深圳会展中心参展的证明、参展宣传册、吴某某名片等可以佐证ScrampRoboticsGmbh从事与博美德公司相同的业务，并且与案外人斯卡普公司联合起来在中国大陆开展业务，严重侵害了博美德公司的合法权益。博美德公司作为一家高科技公司，为研发产品投入了大量的人力、物力、财力，并拥有多项专利证书，吴琼海作为博美德公司的股东及高管，为谋取私利，利用职务便利损害博美德公司合法权益的行为目前已经导致博美德公司严重亏损，公司运营瘫痪，面临破产的边缘。为保障我国和谐的社会关系，保护博美德公司的合法权益不受侵犯，恳请人民法院支持博美德公司的全部请求。被上诉人吴琼海未提交答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一审法院作出的判决认定事实清楚,适用法律正确，应予以维持。理由如下：一、博美德公司关于吴琼海违反竞业禁止的事实不成立。吴琼海并未担任任何第三方同类公司及竞争性公司的董监高人员，也未进行任何投资，博美德公司无任何证据证明吴琼海违反竞业禁止的行为，获取了博美德公司的商业机会或使博美德公司受到了损失。另，关于博美德公司的事实和理由，吴琼海未在博美德公司所称德国ScrampRoboticsGmbh公司及博美德公司所称的斯卡普公司担任过任何董监高人员，也不是投资方。从博美德公司提交的工商登记显示，经营范围为：机器人与自动化设备、数控设备、机械电子设备的生产与制造，而德国ScrampRoboticsGmbh公司其前身成立于2006年，早于博美德公司，此后是因博美德公司在新三版挂牌，因不符合独立性原因（这在博美德公司提交的证据15第P27页可以看出）而被要求注销后重新成立的，且该公司经营范围为：未经许可交易各类货物，特别是变速箱与电机，批发各类机器设备，活动形式为贸易，故这一经营范围与博美德公司的机器人制造业务是完全不一样的，只是一家机械设备的贸易公司，所以，吴琼海并未抢占博美德公司任何的商业机会为自己谋取利益。博美德公司提供的宣传性图片及网站资料等均为第三方公司斯卡普公司，与博美德公司无任何关联。本案也不是知识产权侵权纠纷，所以在此前德国ScrampRoboticsGmbh公司从博美德公司处购买过产品，进行过代理销售，故这些网站图片也仅仅是为博美德公司增加销售机会而进行合作时发布的，与竞业禁止没有任何关系。二、关于博美德公司所称的德国工厂问题。从吴琼海提交的《投资及股东协议》第11.3条及证据3的《尽职调查报告》第33页也可以看出，吴琼海在德国有一家bonmetmotionGmbh公司，该公司作为博美德公司的在德国的产品研发中心，这也证明博美德公司在德国是有公司的，且从吴琼海发给理查德的邮件上载明的标题是“访问深圳”，里面的内容载明“欢迎你来到我的公司，抱歉我的邮箱不太正常，现在我一直在德国工作，我的同事是帮你更换伺服驱动器，电话是186XX****X，联系人是王丽霞”，王丽霞是博美德公司的销售副总经理，下面留的公司地址是博美德公司的中英文地址和注册地址的福永工厂，而理查德回复的邮件也载明“我今天走访了你的工厂”，这个“工厂”指的是“福永工厂”，还载明“他们维修了我的伺服驱动器和电机”，证明博美德公司对于理查德这个客户的信息是知悉了解的，并不是博美德公司截取了该商业机会。博美德公司的法定代表人李军在没有召开股东会的情况下，将公司资产、设备、人员转移到易造机器人深圳有限公司，另将江西景旺订单一并带到易造机器人深圳有限公司。另，在2017年12月25日李军成立深圳汉食智能科技有限公司，故将博美德公司的烹调机器人技术转移到深圳汉食智能科技有限公司，吴琼海认为这才是典型的损害公司利益，还有一些其他事例吴琼海就不一一列举。三、博美德公司认可的吴琼海于2016年6月2日辞去总经理及2017年辞去公司董事的邮件可以证明，吴琼海自2016年至2017年已经不再担任博美德公司的董监高人员，如果是公司法及章程没有特别约定的，那吴琼海竞业禁止义务就已经解除，故博美德公司不能再额外要求吴琼海承担竞业禁止义务，且博美德公司也没有给予吴琼海任何的补偿。四、竞业禁止的范围没有约定的情况下应该是在中华人民共和国的境内，而博美德公司随意扩大到境外，这本身就是不合理的。综上，博美德公司所请求的事实和理由没有事实依据，也没有证据证明吴琼海违反了竞业禁止义务，经营同类产品，获取了博美德公司的商业机会，故吴琼海认为博美德公司的上诉不能成立，请求二审法院驳回博美德公司的上诉。原审被告唐艺的陈述意见与被上诉人吴琼海一致。博美德公司向一审法院起诉，请求判令：一、吴琼海立即向博美德公司返还货款1160006.40元；二、吴琼海立即向博美德公司提供掌握的与研发合同有关的全部软、硬件等资料；三、吴琼海立即停止经营与博美德公司营业范围相同或相似产品的行为并向博美德公司赔礼道歉、消除影响；四、吴琼海立即向博美德公司赔偿经济损失2613563.55元；五、吴琼海向博美德公司支付逾期付款利息（以3773569.95元为基数，按照同期银行贷款利率，自博美德公司起诉之日起至全部款项付清之日止）；六、唐艺对上述债务承担连带责任；七、吴琼海和唐艺承担本案全部诉讼费用。一审法院查明本案相关事实：一、博美德公司工商登记信息及唐艺、吴琼海在博美德公司的身份：博美德公司于2010年4月22日成立，成立时股东有吴琼海、陈文峣、吴继东。博美德公司现股东有四位，分别是舒欣生占股59.5%、吴琼海占股30%、李军占股5.5%、李玮占股5%。博美德公司现法定代表人李军是在2015年1月份入股博美德公司的，其于2015年3月16日变更登记成为博美德公司的法定代表人。唐艺、吴琼海均是在2015年3月16日成为博美德公司董事。2016年3月博美德公司工商变更登记显示唐艺不再担任博美德公司董事。唐艺、吴琼海系夫妻关系，唐艺与吴琼海的女儿吴某某在2015年3月16日至2016年3月14日期间任博美德公司的董事。工商变更登记信息显示吴琼海在2015年3月16日成为博美德公司总经理，至今没有变更其总经理身份。二、关于博美德公司在本案中针对唐艺、吴琼海的不同行为要求唐艺、吴琼海向博美德公司承担责任的问题：在博美德公司本案全部几项诉讼请求中，关于博美德公司要求唐艺、吴琼海连带返还货款1160006.40元的诉讼请求所对应的行为是唐艺所为，博美德公司是基于唐艺、吴琼海是夫妻关系，且吴琼海是总经理身份，而要求吴琼海与唐艺一并承担损害博美德公司利益的责任。博美德公司称，2015年10月28日，吴琼海安排博美德公司与案外人淄博隆德金属制品有限公司（以下简称隆德公司）签订了合同号为WX201510-3号的《采购合同》，合同签订后，博美德公司已向隆德公司支付了合同价款4333340元，后隆德公司因故未与博美德公司达成交易，于是双方协商解除了《采购合同》，扣除开票税金4%后隆德公司应向博美德公司退回4160000元，后隆德公司按照吴琼海的指示将其中1160006.40元转入唐艺账户中。博美德公司主张唐艺没有归还此笔款项，唐艺、吴琼海应共同向博美德公司返还。博美德公司并未提交证据证明隆德公司是受吴琼海指示向唐艺支付本应当退回博美德公司的合同款，即使当时吴琼海是总经理，也不能必然推出唐艺账户接收隆德公司退款的行为是受吴琼海指示。遂即使唐艺无理由收取了隆德公司的退款，唐艺收款行为也不能被认定与吴琼海有关。于是，博美德公司无证据证明吴琼海与此笔退款有关。而本案中博美德公司的其他诉讼请求均是针对吴琼海的行为。博美德公司即使因唐艺、吴琼海的不同行为而受到利益损害，在无明显证据证明唐艺、吴琼海的行为应对博美德公司共同承担连带责任的情况下，博美德公司不能针对不同被告的不同行为在同一宗案件中进行主张。一审庭审中，一审法院引导博美德公司进行权利主张的选择，博美德公司优先选择在本案中针对吴琼海的行为向吴琼海主张权利救济。因此，一审法院在本案中将以吴琼海的行为为审查内容，进行本案的审理。综上，关于博美德公司要求吴琼海承担1160006.40元付款责任无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于博美德公司要求唐艺承担1160006.40元付款责任的主张，博美德公司应另寻法律途径解决。三、关于博美德公司要求吴琼海退还研发软、硬件资料的诉讼请求：博美德公司在一审庭审中明确表示要求吴琼海返还的是博美德公司与ArcsTechnologiesrl公司合作开发的研发资料。博美德公司称博美德公司与ArcsTechnologiesrl公司签订了开发仿真手和灵巧手的研发合同，该合同第4页指定吴琼海作为研发资料的接收人，所用的邮箱也是吴琼海的邮箱，吴琼海在该合同中也签字确认，吴琼海至今没有向博美德公司交还研发资料。吴琼海辩称，对博美德公司提交的与ArcsTechnologiesrl公司合同的真实性不予认可，专利报告中显示博美德公司是开发仿真手和灵巧手的专利权人，如果吴琼海没有移交相关技术资料，博美德公司是不能得到专利权的。一审法院认为，博美德公司没有证据证明吴琼海是博美德公司与ArcsTechnologiesrl公司合作的资料掌握人，即博美德公司没有证据证明吴琼海掌握有何研发材料没有交还博美德公司，故博美德公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于博美德公司主张吴琼海停止同业竞争并赔礼道歉、消除影响的诉讼请求：博美德公司称吴琼海女儿吴某某在德国注册成立ScrampRoboticsGmbh公司，该公司经营范围与博美德公司一致，也通过广告途径对外销售与博美德公司产品一致的机械手等产品，损害了博美德公司的权益。博美德公司提交了斯卡普公司宣传册、展览会信息、工商信息、该公司登录网站的公证书、吴某某的名片等证据，拟证明斯卡普公司与吴某某的ScrampRoboticsGmbh公司其实是关联公司，吴琼海通过吴某某的德国公司与博美德公司进行同业竞争。唐艺、吴琼海认可吴某某在德国注册成立ScrampRoboticsGmbh公司。但不认可吴某某名片的真实性，不认可斯卡普公司与ScrampRoboticsGmbh公司是关联公司，不认可斯卡普公司与吴琼海有关。一审法院认为，名片不具有客观性，斯卡普公司宣传册或网页内容的宣传即使与ScrampRoboticsGmbh公司产品内容再相近，唐艺、吴琼海不认可两家公司有关联关系，一审法院不能仅凭武汉斯卡普公司的单方宣传而认定两家公司有关联关系。另外，博美德公司提交吴琼海与案外人理查德的邮件往来记录，拟证明吴琼海有同业竞争行为。吴琼海认可邮件的真实性，经审查，虽然吴琼海在电子邮件中表述如下内容：“我今年在德国建立了德国工厂，有一些专门为机器人应用的新的手和爪，如果你有意向的话，可以在你的市场展示我的产品，我们有新的伺服驱动器，有很多新的功能，但是我们没有做任何的认证。”德国工厂这样模糊的说法，并不必然联系到吴某某开办的ScrampRoboticsGmbh公司。尤其是博美德公司与ArcsTechnologiesrl公司在德国有合作项目，不排除“德国工厂”所指的是博美德公司的该合作项目。关于吴琼海在邮件落款处所留地址是ScrampRoboticsGmbh公司的注册地址，吴琼海解释自己的居住地也是该地址，因此一审法院认为吴琼海在邮件中留下该地址也不能证明所谓“德国工厂”指的是吴某某的公司。综上，博美德公司提交的证据不能证明吴琼海或吴某某有开办与博美德公司经营产品雷同的公司，博美德公司的证据不能证明吴琼海存在经营与博美德公司经营范围相同或相似产品的行为，对博美德公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。五、关于博美德公司主张吴琼海赔偿其经济损失2613563.55元的诉讼请求：博美德公司在一审庭审中明确表示吴琼海存在下列行为而给博美德公司造成该项损失：（一）2016年8月29日，吴琼海以为博美德公司开发名义，从博美德公司处领取并发往欧洲各种研发材料，其中为开发一拖六伺服驱动器向德国发一批电子元器件材料，账面采购成本为375141.50元，其它开发及测试用物料合计账面价值199920.55元,累计金额575062.05元。至今吴琼海既未向博美德公司提交书面的研发计划，也未向博美德公司提交任何研发成果。（二）吴琼海在任期内，亲自安排与德国GoBambooGmbh公司发生三笔交易，向该公司销售机器人相关设备及部件，累计销售金额为301887欧元，按发生时的汇率折人民币合计为2125671.92元，截止目前仅收回721161.69元，尚余1404509.23元未收回，所欠款项至今已至少逾期18个月。（三）吴琼海任期内，安排委托广州七喜智能设备有限公司生产两批驱动器产品，其中单板机和10驱动器各400台，委托材料采购及加工支出424846.47元；59台大功率伺服驱动器合计金额209145.80元。此两批产品均因吴琼海不向博美德公司提供相应的软件程序而没有烧录，导致产品没有最终完成，无法实现设计功能，等同于废品，给博美德公司带来直接经济损失633992.27元。吴琼海对上述陈述真实性不予认可，且表示吴琼海在德国无法对博美德公司进行决策、运营，公司的决策、运营管理都是由公司实际控制人李军进行，吴琼海仅负责研发工作。一审法院认为，虽然吴琼海为总经理，也不能认定其对博美德公司所主张的上述三项合同进行了决策、运营。博美德公司没有证据证明吴琼海与上述损失有关，故对博美德公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，对博美德公司关于利息的主张，一审法院亦全部不予支持。六、关于博美德公司诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。吴琼海是博美德公司总经理、董事，博美德公司作为公司，是有权利向公司董事、高级管理人员直接提起诉讼的。判决结果：综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回博美德公司的全部诉讼请求。案件受理费36989元，由博美德公司承担。本院对一审法院查明的本案相关情况的第一部分事实予以确认。本院另查明：2015年1月18日，深圳中城绿建科技有限公司（甲方）与吴琼海（乙方）签订《关于深圳市博美德数控设备有限公司及芜湖卡罗机器人有限公司之投资及股东协议》，其中第12.2条“竞业禁止”约定：本协议签订后，乙方保证其个人和亲属不得直接从事或间接从事与公司业务相同或相似，业已形成或可能形成竞争关系的业务。“公司业务”参见本协议第11条内容；“直接从事”是指亲自担任与公司业已或可能形成竞争关系的企业或其它经济组织的股东、董事、经理、顾问、职员并已经或可能获得经济利益的行为；“间接从事”是指与本人有共同财产关系的直系亲属从事本协议第11条业务的行为，以及以其它形式变相支持或参与与公司业已或可能形成竞业关系的企业或其它经济组织经营活动的行为（包括但不限于该等企业或其它经济组织担任隐名股东或隐名合伙人、董事、经理、顾问等）。若在本协议签订前乙方在目标公司之外已有相同和相似业务，应在本协议签订时予以书面说明，其解决办法应得到甲方认可。在一审开庭时，吴琼海、唐艺提交有如下证据证明其主张：一、2016年5月31日吴琼海向李军等发送的电子邮件，用于证明其申请辞去总经理职务；二、2016年8月21日博美德公司董事会关于总经理职务调整的决议，用于证明博美德公司董事会于2016年8月21日同意其不再担任总经理职务，决议具体内容为：1.同意从董事会做出决议之日起，对现任总经理吴琼海的职权做出调整，其不再负责公司全面运营管理，保留其总经理名义，具体负责技术研发、产品研发和技术支持等工作。请其在本决议发布之日起15个工作日对其任职总经理负责全面运营期间的工作进行书面总结，并就相关工作交接提交书面建议方案。2.决定暂由现任董事长李军兼任“执行总经理”主持公司全面运营管理工作。三、2017年7月7日吴琼海向李军发送的辞去博美德公司董事职务的电子邮件，用于证明其申请于2017年7月9日辞去董事和其他一切职务。博美德公司对上述证据的真实性予以确认，但认为与本案无关，主张2016年8月虽有董事会决议，但没有说批准吴琼海辞职，仅是由于吴琼海不在国内，无法参加公司决议；吴琼海在2016年7月离开公司后就再也没有来公司上班。另查明，吴琼海（申请人）于2018年5月7日将博美德公司（被申请人）诉至深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会，该委员会于2018年6月20日作出深宝劳人仲（福海）案[2018]557号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人2016年3月至同年5月工资差额26999元；二、被申请人于本裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人2016年6月1日至2017年7月9日工资224341元；三、被申请人于本裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人2016年1月1日至2017年7月9日未休年休假工资12874元；四、被申请人于本裁决书生效之日起十五日内为申请人出具离职证明；五、驳回申请人的其他仲裁请求。本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……。”根据上述法律规定，可知：一、竞业禁止是一种法定责任而非约定责任。竞业禁止源于公司法的强制性规定，只要担任公司的董事和高管，就必然要受到竞业禁止规定的约束，即便公司和董事、高管之间没有竞业禁止的约定，公司的董事和高管也要遵守竞业禁止的义务。二、竞业禁止的主体必然是公司的董事和高级管理人员，公司的高级管理人员包括公司总经理等。股东不担任上述职务的不必然受到竞业禁止的约束。三、竞业禁止的本质是为了防止利益冲突和不正当竞争行为。不论董事还是高管都是能够接触到公司决策层面的核心业务和商业秘密的人，如果不设定竞业禁止，不排除某些高管会利用职务上的便利把掌握的公司的商业机会转至自营的公司或者其他任职公司，谋取不正当利益，将损害公司的合法权益。经查，根据工商登记信息，吴琼海于2015年3月16日成为博美德公司董事、总经理，至今工商登记信息没有变更其董事、总经理登记。而吴琼海提交的2016年5月31日其向李军等发送的电子邮件、2016年8月21日博美德公司董事会关于总经理职务调整的决议表明，吴琼海虽然保留了总经理名义，但其不再负责公司全面运营管理，而由董事长李军兼任“执行总经理”，主持公司全面运营管理工作，而吴琼海仅具体负责技术研发、产品开发和技术支持等工作，事实上不再行使总经理的职责。吴琼海于2017年7月7日向董事长李军等发送电子邮件，申请于2017年7月9日辞去博美德公司董事和其他一切职务，虽然没有证据表明博美德公司同意其辞去董事职务，但博美德公司亦确认2016年7月之后吴琼海未再到公司上班，也没有证据显示吴琼海在2017年7月9日之后有参加博美德公司董事会或行使董事职权。吴琼海与博美德公司的劳动争议仲裁裁决书也证明吴琼海的工资仅补发至2017年7月9日。博美德公司以吴琼海违反竞业禁止义务为由于2018年3月8日将吴琼海诉至法院，一审时提出6项诉讼请求，博美德公司上诉仅请求判令吴琼海立即停止经营与博美德公司营业范围相同或相似产品的行为并向博美德公司赔礼道歉、消除影响，根据民事诉讼法的规定，本院二审仅就其该项上诉请求进行审理。因吴琼海在本案一审立案前实质上不再行使博美德公司董事、总经理职责，客观上也难以再接触到博美德公司决策层面的核心业务和商业秘密，难以利用职务上的便利再谋取不正当利益，损害博美德公司的合法权益，故吴琼海对博美德公司不再负有竞业禁止的法定义务，关于博美德公司主张的吴琼海等存在违反竞业禁止义务的事实现已无需再行查证。吴琼海与深圳中城绿建科技有限公司签订的《投资及股东协议》中，虽然吴琼海有竞业禁止的承诺，但这是吴琼海向博美德公司另一股东深圳中城绿建科技有限公司作出的，如其本人违反该竞业禁止的承诺，应由深圳中城绿建科技有限公司追究吴琼海的违约责任，而不能在本案中由博美德公司依据《投资及股东协议》追究吴琼海的侵权责任或违约责任。综上，博美德公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人博美德公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇二〇年四月二十四日书记员 陈毓鑫（兼）