山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0281民初11096号原告（反诉被告）：青岛科建建设工程有限公司，住所地：青岛胶州市九龙镇东宋家茔村（204国道以东），统一社会信用代码：91370281675298175U。法定代表人：高福义，职务：经理。委托诉讼代理人：单新，山东天尺律师事务所律师。委托诉讼代理人：段淑娟，山东天尺律师事务所律师。被告（反诉原告）：青岛晟高置业有限公司，住所地：青岛胶州市胶北镇香江迎宾大道**，统一社会信用代码：913702816971657351。法定代表人：赵腾，职务：总经理。委托诉讼代理人：李凤，胶州立丰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘鹏，胶州立丰法律服务所法律工作者。原告(反诉被告)青岛科建建设工程有限公司（以下简称科建公司）与被告（反诉原告）青岛晟高置业有限公司（以下简称晟高公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告(反诉被告)科建公司的委托代理人单新、段淑娟，被告（反诉原告）晟高公司的委托代理人李凤、刘鹏到庭参加诉讼。审理中，原告（反诉被告）科建公司自愿撤回起诉，本院已裁定准许，因被告（反诉原告）晟高公司未撤回反诉，故反诉继续审理。本案现已审理终结。被告（反诉原告）晟高公司提出反诉请求：1.请求法院依法判令科建公司立即支付晟高领御2#、5#工程违约金265973.81元；2.请求法院依法判令科建公司立即支付拖欠农民工工资违约金20000元；3.请求法院依法判令科建公司立即支付工程质量违约金177316元；4.请求法院依法判令科建公司立即支付逾期变更建设手续违约金750000元；5.请求法院依法判令科建公司立即支付涉案工程三期场地清理费59300元；6.请求法院依法判令科建公司立即支付涉案工程场地维保费62400元；7.请求法院依法判令科建公司立即支付拖欠工期致使工程未及时完工导致部分土建、安装等材料人工部分涨价因此产生的施工费用550000元；8.请求法院依法判令科建公司立即支付拖延工期导致其他工序顺延工期而产生的工期误工费316000元。以上各项违约金共计2200989.81元。9.诉讼费由科建公司承担。事实与理由：2016年6月，晟高公司与科建公司签署《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》（以下简称总包合同），合同履行期间，科建公司存在严重拖延工期、恶意拖延工人工资等违约行为，给晟高公司造成了巨大损失，故晟高公司提出上述诉讼请求。另外晟高公司保留就科建公司延误工期，扩大损失部分增加追要违约金的权利，因本案科建公司存在延误工期行为，导致涉案工程至今未能竣工交付，今后可能产生延期交房的违约责任，该违约责任是因科建公司的延误工期行为造成的，应由科建公司承担，晟高公司保留他人主张权利时要求科建公司承担违约责任的权利；另外逾期变更手续违约金，晟高公司保留要求科建公司按照协议约定自2018年6月13日计算至科建公司履行办理变更手续备案义务之日止，支付违约金的权利。原告（反诉被告）科建公司辩称，第一，被告欠付工程款事实清楚，证据确凿，依法应当支持。1、被告支付工程进度款时屡屡违约，致使工程进度滞后，最后导致因欠农民工劳务费，劳务停工上访。2、虽然2018年5月23日双方签订《协议书》效力目前尚处于待定状态，但该协议中被告同意支付工程款70万元，且该70万元已经支付到位。以此也证明：被告尚欠原告工程款。3、对被告拖欠工程款应付的利息，由于原告已申请法院委托相关机构对工程量继续鉴定，待鉴定后依准确欠款数额追加诉讼请求。第二，由于被告逾期付款，屡屡违约，导致原告欠付农民工工资（由于被告工程款的逾期支付，原告为尽量赶工期，将部分应该支付民工的劳务费，用于购买了建筑材料，最后导致因欠农民工劳务费，劳务停工上访）、工程进度滞后、最终中途解除合同，被告应付全部责任。双方签订的施工合同原告已经按照合同约定履行完毕，虽然双方在2018年5月23日签订的《协议书》效力待定，但该协议中双方皆认可，截止协议签订时，施工进度为内外墙抹灰结束，2018年5月31日原告向被告按照此工程量的节点，提交了施工工程量结算书，被告已经签收，且至今未予答复，按照施工合同24.1约定，乙方提交工程量结算书甲方应在收到之日起3个月审核结束，虽然《协议书》效力待定，但被告同意支付工程款70万元，而且该数额已经支付完毕，据此证明被告尚欠原告工程款。第三，被告反诉无事实和法律依据，不应得到支持。1、2018年5月23日，双方签订《协议书》因尚在上诉过程中，效力目前处于待定状态，被告以此反诉不成立。2、假若该协议有效，也由于被告未能如期出具内容完整、公平、合法的审计报告，导致协议后续条款履行不能。被告在协议第五条第一款约定的审计到期日，出示只有封面和最后页的审计报告，而不出示审计分项内容，让原告签字认可，鉴于在审计过程中，对原告提交的部分被告签署的施工工程量资料，被告及其委托的审计机构推诿不收取、计取的作为，原告不予认可其出示的只有封面和最后页的审计报告，拒绝签字。后原告分别给胶州市政法委、信访局、城乡建设局、胶西镇人民政府写信反映被告的这种霸王、无理行为。至今原告仍未收到任何审计被告，被告也未对工程款予以支付，协议涉及的后续工作，无从谈起。3、假若该协议有效，由于被告在工程量审计阶段就已违约，导致协议无法继续履行，理应赔偿原告经济损失。被告无视自身违反协议第五条第一款、第四款之约定，在不通知原告情况下，强行将原告施工现场的设备、机械、资料清场、扣留，致原告经济损失严重，如谈赔偿，理应赔偿原告经济损失，而且还应按照协议第七条赔偿原告。因此，由于被告违约，协议未能如期履行，被告应当承担违约责任，其反诉无事实和法律依据，不能成立。综上所述，被告欠付工程款事实清楚，证据确凿，依法应当支持；被告反诉无事实和法律依据，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据本院予以确认并在卷作证。根据原被告双方提交的证据，本院确认以下事实：一、关于原被告双方签订《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》的基本事实1、2016年8月26日，原被告双方签订《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》，合同约定晟高公司为甲方发包方、科建公司为乙方承包方，约定由乙方承包甲方晟高领御2#、5#楼，承包方式为包工包料。合同29.4条约定，发包人有权直接从承包人工程款中扣付（如因不能支付人工费造成工人到相应机关单位对建设单位造成影响的应扣除5000-20000元的费用）。合同附件7《合作约定》第九条约定，承包人必须处理好与自身分包和劳务民工及各供应商的关系，不论何种原因，不得发生民工上访事件。民工上访到胶州市、青岛市政府相关部门的，一次扣罚工程款5万元。2、2018年5月23日，原被告双方签订《协议书》，约定不再履行上述总包合同。二、关于原被告双方签订《协议书》的基本事实2018年5月23日，原被告双方签订《协议书》，约定不再履行上述《晟高领御2#、5#项目施工总包工程施工合同》，具体内容如下：甲方：晟高公司，乙方：科建公司。鉴于：（一）2016年6月，甲乙双方签署《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》（下称总包合同），约定乙方作为施工总承包单位，负责甲方开发建设的“晟高领御小区2#、5#（下称该项目）的施工。（二）截至本协议签订之日，该项目的施工进度为内外墙抹灰结束，现乙方提出不再履行总包合同。目前乙方拖欠支付该项目劳务公司的劳务费用并引起民工信访事项。为早日解决乙方欠付劳务公司薪资问题，解决当地信访纠纷，乙方特向甲方申请再次提前预付工程款70万元用于支付相应劳务费用，并申请提前终止总包合同。根据《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，经胶州市政法委、胶州市人民政府信访局、胶州市城乡建设局、胶州市胶西镇人民政府共同协商、见证，甲乙双方达成如下协议：1、甲方同意乙方提前预付工程款70万元用于清偿欠付劳务公司薪资的拨款申请。乙方确保该笔资金专款专用，全部用于支付乙方在该项目工地雇佣劳务公司青岛景阳劳务有限公司的劳务费用。本协议签署时间，应以青岛景阳劳务有限公司提供的劳务工资表作为协议附件。2、款项拨付方式约定为：甲方以支票形式付款至乙方指定收款账户，乙方承诺直接背书转让至劳务工资表中农民工账户，不得挪为他用，支票领取时乙方为甲方出具相应发票及收款收据。3、乙方承诺，本次收款后该项目后续所有劳务纠纷问题均由乙方自行负责解决，与甲方无关。4、乙方确保已施工完成的工程质量合格，已通过政府各部门验收，且相应资料齐全。5、鉴于乙方提出不再继续履行总包合同，双方协商同意解除总包合同，并按照以下约定办理总包合同解除的后续工作：（1）本协议签订同时，甲方委托有资质的第三方审计单位青岛建合建设项目管理有限公司对乙方已完成的合格工程的产值进行工程款审计，工程款审计工期为10个工作日。甲乙双方需无条件配合审计单位开展工作。对于乙方提供的已经甲方代表签字接收但未予以确认的材料批价单，由第三方审计单位按照当时市价进行审计，双方按照工程款审计结果进行清算。双方均同意认可审计结果，并在审计完毕当日对审计结果进行清算。双方均同意认可审计结果，并在审计完毕当日对审计结果签字确认，否则均视为默认认可审计结果。（2）乙方应于工程款审计完成5日内将施工现场的所有人员、设备、机械等全部撤出，并将相关工程资料全部移交于甲方。（3）双方应在审计完成后5个工作日内完成清算，清算时甲方预留工程款审计结果的9%，其中：5%作为工程质量保修金，在达到总包合同约定的工程质量保修进的付款节点时予以支付；另4%作为关于工程进度及各类违约事项进行奖励、罚款。（4）在甲方支付至工程审计结果的91%当日，乙方应至胶州市建设局提交撤场说明并配合甲方办理更换新施工单位的相关建设手续变更备案且甲方有权委派施工单位进场开展施工。乙方应于收款时提供相应发票及收据。6、乙方逾期完成第五条第2款项下的撤场义务、不配合办理第五条第4款项下的建设手续变更备案义务的，每逾期一日，应按人民币5000元向甲方支付违约金。若乙方违反撤场义务超过三日，则视为乙方默认同意撤场、甲方有权对该项目场地自行清理，由此产生的损失由乙方承担；若乙方违反配合办理建设手续变更备案义务超过三日，则视为乙方对甲方至胶州市建设局办理更换新施工单位的相关手续无异议。7、若甲方未按约定时间督促第三方审计提供审计报告的，每逾期一日，按人民币5000元向乙方支付违约金；若甲方未按约定进行清算付款至91%，每逾期一日，应按欠付金额的千分之三向甲方支付违约金。8、任何一方违约的，对方均可依据总包合同和本协议约定追究其违约责任。9、本协议履行过程中的争议应协商解决，若协商无效，双方均有权向胶州市人民法院进行起诉。另，该《协议书》经（2018）鲁0281民初9016号民事判决书已经确认有效。三、关于涉案工程造价的有关情况2018年6月4日，青岛建合建设项目管理有限公司出具《晟高领御（域）2#楼工程结算审核报告书》（青建咨字[2018]JS35）、《晟高领御（域）5#楼工程结算审核报告书》（青建咨字[2018]JS35）。确定2#楼工程造价共计5947775.62元；5#楼工程造价共计2918018.19元。以上共计8865793.81元。针对上述报告书，科建公司提出了异议，晟高公司进行了质证，法庭通知青岛建合建设项目管理有限公司派员到庭就相关问题进行了说明，并就部分问题庭后提交了书面答复意见。经质证答疑，科建公司仍不认可上述审核报告书，提交书面申请要求重新鉴定。四、关于涉案工程工程款支付的相关情况（一）庭审中双方无争议的付款情况：1、现金支付情况：2016年9月14日付现金200000元、2016年11月25日付现金500000元、2016年12月6日付300000元、2017年1月23日400000元、9月29日200000元、10月16日400000元、12月21日200000元、2018年2月13日120000元、5月23日700000元，共计现金3020000元。2、以房抵款情况：2016年11月25日以房抵债折抵工程款（房号7-3-101）242167元，129001（房号4-3-601）,11月28日290000元（房号4-3-601），2017年3月21日房款金额是317755元(房号2-2-1002），5月27日345436元(房号2-2-1003），3月21日323235元(房号2-1-601）,4月28日280236(房号5-2-401）,5月27日383964元(房号2-1-701）,4月5日374169元(房号2-1-801）,5月27日334402元(房号2-1-401）,4月28日244784元(房号7-3-302）,2018年2月5日702563元(房号2-2-1103），以上共计折抵房款3970712元。以上共计：6990712元。（二）双方有争议的付款情况：科建公司称，除上述款项外被告另支付，10月18日301800元(房号2-1-1001)。晟高公司称，除上述款项外被告另支付，2017年10月18日352425元(房号2-1-1001）,2017年4月24日313639元(房号2-1-902）。此外被告还给原告垫付了水费、电费、资料费、审计费、挤塑板等共计245276.31元。科建公司认可收到晟高公司的工程款数额为7292512元。晟高公司主张支付科建公司的工程款数额为7902052.31元。五、关于晟高公司反诉事项的相关事实（一）关于违约金问题晟高公司提交了科建公司的《安全生产许可证》，称因科建公司安全生产许可证到期，科建公司未办理安全生产许可证延续手续，导致工程无法正常施工，造成涉案工程工期延误，根据双方签订的《总包合同》第14.2约定了竣工时间为5#楼2017年6月30日，2#楼2017年8月31日。因科建公司延误工期，根据合同约定科建公司应支付给晟高公司延误工期违约金265973.81元（暂时按照总包合同价款3%结算价款8865793.81×3%计算）。晟高公司保留就科建公司延误工期扩大损失部分增加追要违约金的权利。科建公司对《安全生产许可证》的真实性无异议，称晟高公司在与科建公司签订施工合同时明知原告生产许可证即将到期，但导致工期延期的原因是晟高公司延期付款；生产许可证是行政许可，与工程进程无关，许可证到期并不影响施工，晟高公司也仍然认可原告继续施工。（二）关于拖欠民工工资违约金晟高公司称，双方签订的《总包合同》合同第29.4约定，若承包人不能按以下要求及时办理支付民工工资措施，发包人有权直接从承包人工程款中扣付（如因不能支付人工费造成工人到相应机关单位对建设单位造成影响的应扣除5000-20000元的费用）；对此，晟高公司提交了“胶州市人民来访接待大厅”、“胶西镇建设委员会”出具了《情况说明》两份，证实青岛景阳劳务工程有限公司农民工集体上访，反映科建公司拖欠工人工资问题，因此主张违约金20000元。科建公司对两份《情况说明》的真实性无异议，但称恰恰能证明被告欠付原告工程款，因为欠付工程款导致原告欠付工人工资，引发农民工上访。（三）关于工程质量违约金问题晟高公司提交照片一组，证明科建公司施工未达到合同约定的合格质量标准，晟高公司仅提供部分不符合质量标准照片，该部分具体损失需要经过竣工验收及质保期使用情况进行统计后才能够确定，本案反诉人暂不主张该部分违约金，保留工程质量违约金进行另行主张的权利。科建公司对照片的真实性无法确认，对证明事项不认可，晟高公司以《协议书》为依据提出的证据，科建公司均不认可。（四）关于逾期变更建设手续违约金问题晟高公司主张原告未按《协议书》约定将人员、设备、机械等全部撤出，应当承担违约责任。对此，晟高公司提交了催告函两份、邮寄跟踪记录6份，证实晟高公司多次催促原告履行义务，原告拒不履行已经构成违约。被告对催告函两份、邮寄跟踪记录6份的真实性无异议，对证明事项不认可，称晟高公司以《协议书》为依据提出的证据，科建公司均不认可。（五）关于场地清理费晟高公司提交了搬运工程承包合同一份、场地清理明细、支付凭证一份，以证实因原告未按约定办理撤场手续，被告委托第三方办理撤场因此产生的场地清理费59300元。科建公司对该组证据的真实性不认可，认为与本案无关，恰恰证明被告违约。（六）关于场地维保费晟高公司提交了安保《协议书》及付款凭证，证实因原告撤场后造成工地混乱，被告找相关安保人员维持现场秩序，因此产生的费用是62400元。科建公司对该组证据的真实性不认可，认为与本案无关，恰恰证明被告违约。（七）关于拖延工期致使部分人工涨价产生的施工费晟高公司提交了因原告延误工期产生的材料价款统计明细表一份，后附合同17份，证明：因原告拖延工期致使工程未及时完工，因此产生的材料费、人工费部分涨价，因此产生的差额为550075元。科建公司对该组证据的真实性不认可，认为与本案无关，恰恰证明被告违约。（八）关于拖延工期导致其他工序顺延工期产生的工期误工费晟高公司提交了因原告延误工期产生的违约金统计明细表，证明：因原告延误工期导致其他工序顺延，产生的违约金共计316000元。科建公司对该组证据的真实性不认可，认为与本案无关，恰恰证明被告违约。以上查明有原告提交的《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》、收到条，被告提交的《安全生产许可证》、《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》、《协议书》、《情况说明》两份、催告函两份、邮寄跟踪记录6份，青岛建合建设项目管理有限公司出具的《晟高领御（域）2#楼工程结算审核报告书》（青建咨字[2018]JS35）、《晟高领御（域）5#楼工程结算审核报告书》（青建咨字[2018]JS35），以及庭审中原被告的陈述、青岛建合建设项目管理有限公司派员到庭进行说明的笔录在案佐证。本院认为，科建公司与晟高公司签订的《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》、《协议书》均是双方真实的意思表示，不违反法律规定，属有效协议，各方当事人应当根据约定履行自己的义务。审理过程中科建公司撤回起诉，系对其自身权利的处分，本院对此已予准许，因晟高公司已经提起反诉，故本院对反诉继续审理。一、关于拖欠民工工资违约金问题双方《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》中约定“发包人有权直接从承包人工程款中扣付（如因不能支付人工费造成工人到相应机关单位对建设单位造成影响的应扣除5000-20000元的费用）”。上述合同附件7《合作约定》中约定“承包人必须处理好与自身分包和劳务民工及各供应商的关系，不论何种原因，不得发生民工上访事件，民工上访到胶州市、青岛市政府相关部门的，一次扣罚工程款5万元”。本案中，晟高公司提交了“胶州市人民来访接待大厅”、“胶西镇建设委员会”出具的《情况说明》两份，证实青岛景阳劳务工程有限公司农民工集体上访的事实，且在双方订立的《协议书》中亦载明了科建公司存在拖欠劳务公司费用并引起民工信访的事实，结合该事实及双方合同约定，晟高公司主张科建公司支付20000元因拖延民工工资违约金未超出双方合同约定，本院对此予以支持。因科建公司向晟高公司主张工程款的本诉已经撤诉，为充分保障双方权益，本案中确认该违约金由科建公司支付晟高公司，故在双方结算工程款时，晟高公司不应再另外向科建公司主张扣除。二、关于工程质量违约金问题庭审中，晟高公司在举证阶段表示，关于工程质量违约金的具体损失需要经过竣工验收及质保期使用情况进行统计后才能够确定，本案晟高公司暂不主张该部分违约金，保留工程质量违约金进行另行主张的权利，本院对此予以准许，不在本案中处理该项诉讼请求。三、关于逾期变更建设手续违约金问题因双方签订的《协议书》中约定，甲方晟高公司支付工程款审计结果91%当日，乙方科建公司应当提交撤场说明并配合办理手续。虽科建公司在本案原本诉中对审计结果提出异议，且对晟高公司的已付款金额不予认可，但即使按照晟高公司自认的已付款金额7902052.31元，仍未达到《协议书》约定的审计结果的91%，故在双方对工程造价、已付工程款均有异议，且晟高公司一直未支付科建公司至其主张的审计结果的91%的情况下，其向科建公司主张逾期办理变更建设手续违约金于法无据，本院不予支持。四、关于场地清理费问题虽双方签订的《协议书》约定了晟高公司付款至审计结果的91%，科建公司配合办理手续，但关于撤场的约定是在审计结果完成后5日，并不受晟高公司付款进度的影响，且双方解除合同后，晟高公司必然需另行组织继续施工，科建公司有义务配合撤场。因科建公司在合同解除后未及时撤场，晟高公司提交了搬运工程承包合同一份、场地清理明细、支付凭证一份，以证实其实际损失，科建公司对此未予认可亦未提交其按期撤场的相关证据，故本院对晟高公司主张的场地清理费59300元予以支持。五、关于场地维保费问题双方签订的《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》及《协议书》中均未约定场地安保费用，晟高公司以安排撤场时场地发生混乱产生支出为由主张由科建公司承担该费用没有事实及法律依据，本院对此不予支持。六、关于工期延误违约金、拖延工期致使材料、人工涨价的费用及工期误工费及拖延工期导致其他工序顺延工期产生的工期误工费问题双方通过签订《协议书》协商解除了《晟高领御2#、5#楼项目施工总包工程施工合同》，科建公司仅施工至内外墙抹灰结束，事实上已经无法按照合同约定的时间竣工。双方对合同解除的事实及解除的后果进行重新约定，并未涉及工期延误、责任承担的相关约定，在双方协议解除施工合同的情况下，晟高公司未举证证明该部分损失应由科建公司承担，故本院对晟高公司的上述请求不予支持。晟高公司如有新证据可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、反诉被告青岛科建建设工程有限公司于本判决书生效后十日内支付反诉原告青岛晟高置业有限公司因拖延民工工资违约金20000元。二、反诉被告青岛科建建设工程有限公司于本判决书生效后十日内支付反诉原告青岛晟高置业有限公司场地清理费59300元。三、驳回反诉原告青岛晟高置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费12205元，由反诉原告青岛晟高置业有限公司负担10415元，由反诉被告青岛科建建设工程有限公司负担1790元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长 赵 燕审判员 匡建玲审判员 孙 超二〇二〇年四月二十二日法官助理梁岩书记员段晓敏