广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤06刑终344号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘炽尤，男，1980年12月12日出生于广东省佛山市南海区，汉族，大专文化，个体经营者，住佛山市南海区*******************。2018年7月18日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人刘炽尤犯票据诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2020年1月21日作出（2018）粤0605刑初4497号刑事判决。原审被告人刘炽尤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：一、信用卡诈骗罪2007年7月和2012年10月，被告人刘炽尤在中国银行佛山分行分别开办卡号为438**********395的信用卡（下称3395号卡）和卡号为525**********138的信用卡（下称5138号卡），信用额度分别为5000元和3万元。截至2013年8月2日和6月29日，刘炽尤共透支3395号卡和5138号卡本金分别为人民币189139.79元和28789.42元用于个人消费。尔后，中国银行佛山分行多次向刘炽尤催缴欠款。刘炽尤拒绝接听电话并于2014年9月2日开始逃匿，公安机关于2014年10月30日立案侦查。2015年12月3日，中国银行佛山分行通过法院执行用于偿还5138号卡部分欠款，至被抓获刘炽尤尚拖欠本金2288.26元；2016年7月23日，刘炽尤归还3395号卡全部欠款。原审判决认定上述事实的证据有：中国银行佛山分行员工张汉翀的陈述、立案决定书、催收通知书、催收电子档案、信用卡流水、涉案信用卡开户资料、中国银行佛山分行银行卡部提供的情况说明、被告人刘炽尤的供述等。二、票据诈骗罪2013年9月13日，刘炽尤在已对外大量欠债的情况下，联系被害单位深圳市动某轮胎公司（以下简称“动某公司”）的员工赵某1和梁某1购买轮胎，动某公司于当日向刘炽尤提供110条货值为16.5万元的轮胎。为使动某公司持续供应轮胎，刘炽尤先后开出面额分别为82000元、92400元和143320元到期日为15-20天之后的空头支票和与预留印鉴不符的支票用于支付货款，并小额支付部分货款。刘炽尤上述支票到期并被发现所使用的是与预留印鉴不符的支票后，于2013年11月20日重新开出一张面额为317720元的空头支票用于支付货款，并要求动某公司继续供货。至2013年12月17日动某公司合共8次向刘炽尤提供价值714420元的轮胎，刘炽尤小额支付部分货款10万元，拖欠货款614420元。得货后，刘炽尤将轮胎折价抵偿其他债主的债款及用于销售。后刘炽尤逃匿，拒不归还上述货款。2018年7月18日，民警将躲藏在南海区狮山镇白沙桥村某17号家中床底的刘炽尤抓获归案。原判认定上述事实的证据有：1.被害单位负责人梁某1的陈述及辨认笔录，内容为：我是动某公司佛山区域经理，负责动某公司在佛山区域的轮胎销售。刘炽尤诈骗我公司价值人民币614420元的一批轮胎。刘炽尤支付给我公司的多张支票均是空头支票，有些支票印章明显与银行预留签章不符，且刘炽尤支付给我公司的支票是佛山市银某文化传播有限公司开出的支票，出票人为苏某1。我公司就支票退票问题找刘炽尤支付货款，但刘炽尤不肯与我公司协商具体处理事宜，只是在电话称尽快支付货款，至今也没有支付过。刘炽尤在南海区丹灶经营骏某轮胎经营部曾于2010年5月至2010年年底向我公司购买了几批轮胎，刘炽尤如期支付货款。2013年9月13日，刘炽尤突然找我称继续采购我公司的轮胎，经过口头协商，我们约定，第一批轮胎可以至年底前结清，第二批轮胎要现金结算。我公司于同月14日将第一批价值165000元的110条轮胎送到刘炽尤指定的南海区狮山镇白沙桥某17号，当时我公司以为刘炽尤还是以骏某轮胎经营部采购的，所以在销售送货单客户名称上还是写上骏某轮胎经营部。刘炽尤签收轮胎后，写了一份欠据给我。同月17日，刘炽尤叫我送50条轮胎到其住处，由于型号不齐，我公司于当天送去价值79400元的48条轮胎到刘炽尤位于南海区狮山镇白沙桥某17号的住处，当时销售送货单上为了方便核对，我公司在客户名称上写：佛山刘炽尤，刘炽尤签收后，按50条的轮胎价值给了一张金额为82000元的15天期票（出票人账号为：800***********623，开户行为：佛山市禅城区**信用合作联社银花分社，支票号码：402**********183）给我。当时我问刘炽尤为何是期票且不是其本人的公司及印章，刘炽尤解释说，他是佛山市银某文化传播有限公司合伙人，苏某1还欠他70万元左右的投资款，现在佛山市银某文化传播有限公司账户暂时没有钱，要过段时间才有资金，所以先开张期票给我，等支票账户有钱后就可以进账了。同月23日，刘炽尤叫我送70条轮胎到其住处，我公司当天送去价值92400元的70条轮胎到刘炽尤的住处，刘炽尤签收后，又给了一张佛山市银某文化传播有限公司开出的金额为92400元的20天期票（出票人账号为：800***********623，开户行为：佛山市禅城区**信用合作联社银花分社，支票号码：402**********184）给我。同月27日，刘炽尤叫我送60条轮胎到其住处，我公司于当天送去价值78200元的60条轮胎到刘炽尤的住处，刘炽尤签收后，当时就写了一份78200元的欠据。同月29日，刘炽尤叫我送50条轮胎到其住处，我公司于当天送去价值65120元的50条轮胎到刘炽尤的住处，刘炽尤签收后，拿回两天前开具的78200元的欠据，并给了一张佛山市银某文化传播有限公司开出的金额为143320元的期票（出票人账号为：800***********623，开户行为：佛山市禅城区**信用合作联社银花分社，支票号码：402**********186）给我。2013年10月5日，金额为82000元的期票到期，刘炽尤就打电话给我称支票账户暂时没有钱，不要持该张支票去银行进账，过两天他会直接将货款转账到公司指定的账户。但刘炽尤没有遵守承诺将该笔82000元的货款支付给我公司。同年10月15日，刘炽尤叫我送84条轮胎到其住处，我公司于当天送去价值108500元的84条轮胎到刘炽尤的住处，刘炽尤签收后，支付了20000元现金给我，写了一张金额为88500元的欠据给我。几天后，刘炽尤给了我6000元，刘炽尤要回88500元的欠据，并重新开了一张金额为82500元的欠据给我。我公司持92400元的期票到银行进账时却被银行告知退票，退票理由是：出票人签章与预留银行签章不符。刘炽尤解释说开支票时搞错银行，盖错了印章，要回之前的支票，称重新开一张支票给我，我没办法，只好答应。同年10月26日，刘炽尤在2013年9月29日给我的143320元的期票到期，刘炽尤打电话给我说，现在银行账户暂时没有钱，不要持该支票去银行进账，过几天连同退票的支票重新开一张支票给我。2013年11月1日，刘炽尤给了我一张佛山市银某文化传播有限公司开出的金额为317720元的期票（出票人账号为：800***********623，开户行为：佛山市禅城区**信用合作联社银花分社，支票号码：402**********188）。同年11月3日，刘炽尤叫我送50条轮胎到其住处，我公司于当天送去价值64000元的50条轮胎到刘炽尤的住处，刘炽尤签收后开了一张金额为64000元的欠据给我。同年11月5日左右，刘炽尤将该笔64000元的货款支付给我公司。同年11月8日，刘炽尤叫我送48条轮胎到其住处，我公司于当天送去价值61800元的48条轮胎到刘炽尤的住处，刘炽尤签收后开了一张金额为61800元的欠据给我。同年11月20日，我公司持刘炽尤给的金额317720元的支票到银行进账，被银行告知退票，退票理由是：出票人账号余额不足以支付票据款项。我问刘炽尤怎么回事，刘炽尤承诺尽快将货款以现金方式支付给我公司，直至2013年11月27日，刘炽尤都没有支付货款。我于2013年11月27日找刘炽尤对账，刘炽尤共欠我公司合计624420元的货款，刘炽尤在我公司的对账单的甲方签名确认。刘炽尤确认所欠货款后，承诺尽快支付货款。2013年12月17日下午，我公司再次向刘炽尤追货款未果，称去报案，刘炽尤叫我公司不要报案，他立即支付货款，当天通过转账支付了10000元给我公司，剩下的614420元货款至今再也没有支付了。现在刘炽尤可以联系上，但刘炽尤每次都称过两天就将货款支付给我公司，但每次都没有遵守承诺。我公司同佛山市银某文化传播有限公司没有业务或资金往来。2.证人陈某1的证言，内容为：2013年初之后，我开始帮刘炽尤送轮胎。深圳动某公司供货的轮胎每次都是送到刘炽尤位于白沙桥的家里。刘炽尤对我说有拖欠动某公司的货款，动某公司的这几批货每次都是刘炽尤电话通知我送货的，他每次都向我说明轮胎的价格，我就拿上收据一起送到客户处，有时客户会给一部分的货款，有时直接签单，多数都是签单为主。送货的客户有：三水乐平的客户、小塘的黄某2、南利码头的高佬成、庆哥、南庄、四会等客户，不清楚客户是否拖欠刘炽尤的货款。我曾和刘炽尤到深圳动某公司谈拖欠轮胎货款的问题，听到对方说刘炽尤开了3张空头支票，印章不符等，银行都退票了。3.证人黄某2的证言，内容为：2013年除夕晚上，刘炽尤找我借3万元过年，当时我就借了3万元给刘炽尤，该钱是我向“大侠”战友“阿柱”借的，写了借条，刘炽尤向我借钱均没写借条。同年3月13日，刘炽尤又找我借钱，我又借了5万元给刘炽尤，该钱是我向“大侠”战友何某1借的，写了借条。同月17日，刘炽尤持一张金额为13万多元的支票向我借6万元，我于同月18日拿刘炽尤的支票给何某1抵押再借了6万元给刘炽尤，我向何某1借款并写了借条。4月10日，何某1持该张支票去银行进账，被银行告知余额不足。我打电话问刘炽尤，刘炽尤称会尽快用现金帮我还钱，我信以为真，就没再管了。7月28日刘炽尤又向我借2万元，我向李波借了2万元现金给刘炽尤。10月左右，何某1告诉我，刘炽尤已经帮我还了3万元现金，“大侠”也告诉我，刘炽尤用20条轮胎折抵2万元加上1万元现金帮我还了“阿柱”的借款。之后，刘炽尤一直没有再还钱给我及帮我还钱。2013年5月20日，我突然收到法院传票称有人起诉我支付一张由我开出的金额为305400元的转账支票，我才知道刘炽尤趁我喝醉酒拿我的支票账户开出支票找人套现，帮刘炽尤套现支票的人因余额不足退票，所以起诉我。银行因此给我开出261500元的退票罚款单。2010年开始，我向刘炽尤采购轮胎，总共采购了100条轮胎左右，每条轮胎1300元至1400元左右，现在还欠刘炽尤2013年7月的一批25条轮胎货款余额8000多元。我没有同刘炽尤合作销售轮胎。我没有借过刘炽尤的财物，但刘炽尤现在还欠我10万元及拿我的支票账户开出五张、金额共56万元的转账支票去套现的支票金额数。2013年11月左右，刘炽尤曾打电话专门交代我，如果有人打电话问我，我有否欠刘炽尤的钱时，我就要跟那人说：我还欠他（即刘炽尤）人民币16万元，而张某1也欠他（即刘炽尤）人民币20多万元。4.证人苏某1的证言，内容为：我是银某公司法定代表人及总经理。涉案的4张支票是我开具的，但我是按刘炽尤的要求填写了金额、日期，支票上的收款人、用途不是我本人填写的。我知道支票账户余额不足以支付支票上的金额，我知道编号尾号为184的支票是出票人签章与预留银行签章不符。2012年年初，我因筹办梁汉文演唱会向刘炽尤借了2万元，一周后已还给他。2012年年底，刘炽尤找我借钱，我说没钱，刘炽尤提出现在有朋友同意借钱给他，不过要我开支票进行抵押，当时我就告诉他，我的支票账户没有钱，开空头支票被银行退票及要被罚款，负法律责任。刘炽尤跟我说，只是借我的空头支票作为抵押，等他向朋友借钱救急后，在空头支票到期前及时将需支付的支票金额存到我支票账户内，到时支票就可以兑付，也可以在支票到期前将钱还给借钱给他的朋友，然后就拿回空头支票，这样外人就不知道我们开出的是空头支票。我开始是不同意的，后来刘炽尤不断游说，想着帮朋友的心态就同意了。刚开始我开出两张金额约10万元的支票，刘炽尤都能够在支票到期前将足够的钱存入我支票账户中，但我也不知道刘炽尤将上述两张支票给了谁。2013年下半年，刘炽尤先后找我开了3张金额为82000元、92400元、143320元的支票，开具时我均向刘炽尤说明开出支票账户不足以支付支票金额，其中一张92400元的支票是出票人签章与预留银行签章不符。当时刘炽尤还承诺不将此支票拿去银行进账，且其他两张支票也会在支票到期前及时存足够的钱或处理好。2013年11月左右，刘炽尤又找我开了一张金额为317720元的支票，当时因为我之前开给刘炽尤的空头支票一直没有收到银行存钱进账的信息，我知道开给刘炽尤的3张空头支票还在他的手上，就要求他将空头支票还给我，明确不再开支票给他。他一时说没带，一时说忘记放在哪里，一直没有将之前的3张空头支票还给我。又过了几天，刘炽尤不断求我开具金额为317720元的支票给他，并称不帮他的话，他的轮胎经营部就要倒闭，他需要金额为317720元的支票给深圳的轮胎公司。我听刘炽尤这样说，又见刘炽尤不是拿我的空头支票去找人借钱，是为了救其经营部，就同意了。我这样做纯粹是帮朋友，没有收取任何好处。5.证人张某1的证言，内容为：我在2012年年底曾帮刘炽尤套现过三张金额合计42万元左右的支票，其中一张20多万的支票是佛山一家文化传播公司开出的，我记不起另外两张支票是什么单位开出的。刘炽尤给我套现的支票是空头支票，到期后没法兑现，2012年，我经朋友介绍认识了刘炽尤，刘炽尤称其轮胎经管部资金周转困难，要我帮他套现期票，因刘炽尤之前借的钱一直未还，我为了尽快拿回借款就答应了。我先后帮刘炽尤套现了三张合计42万元左右的支票，其中一张20多万元的支票是佛山一家文化传播公司开出的，记不起另外两张支票的具体金额及开出单位。我将该三张支票拿给其他朋友进账，上述三张期票均因余额不足或其他原因退票无法兑现。后来我追了刘炽尤多次，他才慢慢将钱还给我，至2013年年底，刘炽尤还欠我支票套现款及借款合计约8万元。2014年3月18日，我再次向刘炽尤追讨套现款和借款时，刘炽尤运了10多条价值2万多元的轮胎给我，说是向轮胎公司赊的轮胎，当时刘炽尤还向我提议先折抵欠我一部分的借款，剩下的轮胎款就帮他存入刘民清的农业银行账号:622*************075。当时我想将这批价值2万多元的轮胎全部折抵我的借款，为了长远考虑，也许存钱入刘民清的银行账户能够帮刘炽尤还清我的欠款，就存了6000元左右到刘民清的农业银行账号：622*************075。通过这次折抵轮胎款，刘炽尤还欠我支票套现款及借款合计6万多元，之后，刘炽尤再没有归还我的支票套现款及借款了。刘织尤给我的轮胎价格是每条轮胎1250元。2014年3月14日，刘炽尤突然发信息给我，内容是：“庆哥，如果有人俾电话问你，有无欠我轮胎钱，你话还有二十零万未帮我收翻来，我费事无啦啦惹祸上身”。当时刘炽尤怕我没看到信息，还专门打电话提醒我按照信息这样跟人说。经辨认，证人张某1指认了刘炽尤发给自己的手机信息。6.证人李某1的证言，内容为：刘炽尤欠了我和我妈妈共8万元，他没钱还我，就拿他的车抵押给我，承诺在一年内还钱，我到时再将车归还他。刘炽尤一直做轮胎生意，我们关系挺好，有一次他在我家吃饭，他问我妈妈借钱，并且承诺会以每个月4%的利息给我妈妈，并写下“借贷合同”，后来他也以转账的方式将部分利息转入我妈妈的银行账号。2015年5月左右，刘炽尤联系我说，他欠人钱，他的锐志小车被扣在别人手上，向我借钱去赎小车，赎回来后就抵押给我用，赎车的钱就当借给他的。我拿4万元去赎回汽车，刘炽尤写下一张“借条”，他的小车由我使用至今。2013年，我曾和刘炽尤合作三个月,我负责和他去应酬和跟单送货,单据和收货款都是由刘炽尤经手,他还有一部分单据在我处，他现在己经没有经营轮胎了。7.证人黄某1的证言，内容为：当时我经营的运输车队经常要更换轮胎，我和经营轮胎的刘炽尤达成协议，每三个月结算一次轮胎款项。2011年许，我欠刘炽尤6万多元的轮胎款。我得知刘炽尤拖欠李某2、何某1约6万多元的借款，我就约刘炽尤、李某2，何某1解决拖欠的债务，李某2、何某1拿出借款给刘炽尤约3万多元的欠条，刘炽尤承认向李某2、何某1借款的事实。经商量，我拖欠刘炽尤6万多元的轮胎款，由我还代刘炽尤还款给李某2、何某1，第二天，我通过银行转账的形式给了李某2、何某1各3万多元。2014年至2015年，刘炽尤找到我说，他拖欠了梁某2借款3万多元，他没有多余的现金，提出用20条大车1100型号的轮胎抵作2万元加1万元现金，让我帮他还梁某2的借款，梁某2同意刘炽尤的要求，我也答应帮刘炽尤，我给了梁某22万元。刘炽尤有赌球的习惯，拖欠了很多人的赌球债务。刘炽尤拿了黄某2的支票去套现70多万元没有归还。20条轮胎当作2万元，当时每条轮胎价格低于市场价格100元。我听张某1说刘炽尤拿轮胎去抵其他的债务。8.证人何某1的证言，内容为：我借给刘炽尤三次钱、共19万元。2012年3月左右，刘炽尤说他经营的轮胎店扩大经营，急需资金周转向我借款6万元，并答应两个月内归还。我见刘炽尤当时开奥迪Q5，我们关系比较好，就同意无息借6万元给他做生意周转。借款到期后，刘炽尤以需要资金周转为由，再次向我借款6万元，还说连同上次借款6万元，合计12万元，以每月3分息，借期几个月，忘记具体借期了。给了两个月利息，刘炽尤再次以生意周转为由向我借款7万元，每月3分息，还说很快可以还款。给了两个月利息后，刘炽尤没有再给我利息，一直以生意上急需资金为由叫我等。2013年12月左右，我拨打他的电话,显示空号。2013年下半年,刘炽尤说扩大了生意,有大量的轮胎,问我是否有朋友需要,正好我的朋友做汽车运输生意的。我就介绍李谋2给刘炽尤认识,刘炽尤带我和李谋2到他的家里看轮胎,当时谈好每条轮胎的价钱是1000元至1200元,第二天我去刘炽尤家里帮李谋2拿了约30条轮胎,并给3万多元现金给刘炽尤。9.证人赵某1的证言及辨认笔录，内容为：我之前在深圳市动某轮胎有限公司做销售副总经理，负责和协助监管整个广东的轮胎销售工作，我是梁某1的上司，梁某1做佛山区域的销售经理，负责在佛山销售公司的轮胎生意。刘炽尤拖欠动某公司的轮胎货款共60多万元。2013年，刘炽尤联系我，称其在南海区丹灶镇经营了一间骏某轮胎店，问我是否有轮胎可以供应其店铺，我让梁某1与刘炽尤洽谈买轮胎的业务。刚开始,刘炽尤经营的丹灶骏某轮胎店有向动某公司小量地采购轮胎，并按时支付轮胎的货款。到了2013年刘炽尤大量从动某公司采购轮胎，每次拿轮胎的货款都开具一张期票，导致动某公司因期票账户没有钱而无法对刘炽尤开具的期票入账。后动某公司要求刘炽尤解决拖欠轮胎货款，他又再次开具一张大概30多万元的期票，但期票到期后同样没有钱，加上刘炽尤立下的拖欠轮胎货款的欠条，共计欠动某公司约60多万元。动某公司报案后，刘炽尤曾主动联系我，让动某公司先撤案再商量还款事宜，以转账的形式支付1万元到动某公司，立案后刘炽尤一直没有还款。报案后，我和梁某1都有联系刘炽尤，刘炽尤的电话有时打得通有时打不通。我们还发现丹灶的骏某轮胎店已转让他人经营，刘炽尤位于白沙桥住处的家门、窗等地方都有被人破坏、泼油的痕迹，其父母也告诉我们不知刘炽尤去向。立案后，我和梁某1一直尝试联系刘炽尤，通过手机、微信都没办法联系到其本人。经辨认，证人赵某1指认出被告人刘炽尤。10.公安机关出具的抓获经过、情况说明，内容为：2018年7月18日，民警在南海区狮山镇白沙桥村某17号抓获刘炽尤。民警于2014年3月8日将刘炽尤涉嫌合同诈骗一案立案侦查，期间找到刘炽尤询问有关情况，后于2014年7月24日找到苏某1核实情况，准备再次找刘炽尤继续核实情况，发现刘炽尤已经逃匿，直至2014年9月2日也无法找到刘炽尤，该局于当日将刘炽尤依法办理刑拘手续并列为网上追逃对象进行抓捕。11.法院的执行裁定书、民事裁定书、民事判决书、民事调解书，内容为：刘炽尤于2014年3月20日向岑玉颜借款2.5万元；刘炽尤于2012年9月5日至2013年9月29日向李自才借款18.3万元；刘炽尤于2012年11月、2013年1月、2014年5月向杨某1借款共24万元，还款9万元，刘炽尤于2013年3月22日向麦某1借款10万元；刘炽尤于2013年3月3日、2013年3月11日、2014年6月9日向黄某2分别借款15万元、8万元、30万元；刘炽尤于2013年5月向刘某1借款3.5万元；刘炽尤于2013年8月18日向周某1借款30万元；刘炽尤于2013年7月3日向刘某2借款2万元，已还款6200元和执行8368.79元；刘炽尤于2013年7月12日、7月25日向广州市敦某贸易有限公司分别借款21720元、23940元（已执行44912元）；刘炽尤于2012年2月1日、2月4日、2013年3月向刘某2分别借款4万元、16万元、2.6万元，已还2.6万元；刘炽尤于2012年5月21日向中国邮政储蓄银行借款20万元，拖欠本金2814.92元（已执行完毕）；刘炽尤于2013年2月5日向何某2借款8万元；刘炽尤于2013年7月1日、7月5日向黄某3分别借款65920元和4.8万元；刘炽尤于2012年4月23日、4月16日、8月17日、11月14日，2013年7月26日向陈某2均分别借款14万元、3万元、7万元、15万元、25.26万元；刘炽尤于2013年5月3日向劳见欢借款3万元；刘炽尤与广州市天河欧某轮胎贸易部达成调解协议定于2012年10月20日支付广州市天河欧某轮胎贸易部支票款项12370元。综上，2012年至2013年9月前，刘炽尤对外欠债240.7372万元。12.出入境记录查询结果，内容为：2013年2月8日至2014年4月16日，刘炽尤共6次出入香港、6次出入澳门。13.企业机读档案登记资料、营业执照复印件，内容为：佛山市银某文化传播有限公司成立于2010年12月23日，法定代表人是苏某1；深圳市动某轮胎有限公司成立于2008年2月28日，法定代表人是何水华；丹灶骏某轮胎经营部经营者是刘炽尤。14.报案书、委托书、梁某1、刘炽尤身份证复印件、对账单、欠据、销售送货单、支票复印件，内容为：“刘炽尤”在对账单上签字确认2013年9月13日至11月8日，先后8次采购轮胎款合共624420元。“刘炽尤”及“佛山市南海区丹灶骏某轮胎经营部”在3份欠据上签字、盖章确认共欠309300元；销售送货单显示向“刘炽尤”8次送货货款合共714420元；禅城区农信社4张支票出票人均为银某公司、签章人均为“苏某1”，票面金额依次是8.2万元、9.24万元、14.332万元、31.772万元，第二张和第四张收款人为“深圳市龙岗区布吉宝瑞轮胎店”；中国农业银行退票理由书显示：2013年10月25日，第二张支票退票理由是出票人签章与预留银行签章不符，2013年11月25日，第四张支票退票理由是出票人账号余额不足以支付票据款项。15.支票开户资料，内容为：账户800***********623的开户人为佛山市银某文化传播有限公司，开户日期为2010年12月27日，账户状态为正常，余额为98.14元。16.通话清单，内容为：137*****975的使用人为刘炽尤，从2013年11月至2014年2月17日之间的通话记录。17.铺位租赁合同，内容为：刘炽尤于2010年10月1日开始租赁狮山镇白沙桥村铺位经营。18.被告人的户籍资料。19.被告人刘炽尤的供述，内容为：2013年9月至11月，我向动某公司佛山区域经理梁某1订购了一批价值几十万元的轮胎。我记得有部分轮胎以高出购入价每条50元左右卖给他人，卖出共计30万元左右，部分轮胎被债主以每条低于市场价200元的价格强行拿去抵债，共计30万元（按购买价计算），抵债数额只有25万元左右。我向动某公司佛山区域经理梁某1购买轮胎之前都有支付货款，最后一批轮胎合计60多万元，用支票支付，支票是苏某1以欠款的形式开给我的，我将支票交给动某公司支付轮胎货款，动某公司告知是空头支票，我才知道苏某1开给我的支票是空头支票。我找苏某1重新开一张支票，但苏某1开的第二张支票同样是空头支票。动某公司就我开空头支票的事报案，我还配合公安机关进行制作笔录，后来我还支付了最后一笔货款9000元，之前我支付了约10多万元给动某公司，现在我还欠动某公司货款40多万元。我不知道苏某1开给我支付给动某公司的支票是空头支票。我逃匿是因为害怕被处理，所以不敢过来公安机关投案。动某公司的对账单、欠据、支票等复印件，均经我签名确认。我除了使用苏某1的支票支付深圳动某轮胎有限公司的轮胎货款外，没有使用苏某1或其他人的支票进行套现或支付其他货款及欠款。我没有持苏某1给我的支票找张某1套现现金。我没有使用黄某2开过支票来支付他人货款或欠款。黄某2欠我轮胎货款，我找黄某2追货款时，黄某2叫其财务给了几张小额支票给我，但我没有背书转让给他人，而是直接持支票到银行兑现。2015年8月期间，我曾微信通知深圳动某轮胎有限公司的副总经理赵某1过来找我对账，并准备将我所欠的货款进行支付，但赵某1称找律师处理，但是我也提供了扣款的银行账号给赵某1，但后来不清楚什么原因没有处理好。对方要求我提供扣款账户让法院执行，我提供了一个农行账号和一个信用社账户给对方律师去处理，后来他们怎么处理我就不知道了。我没有逃匿，我只是去佛山和惠州两地工作。根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人刘炽尤以非法占有为目的，签发空头支票及与其预留印鉴不符的支票，骗取他人财物，数额较大，又以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已分别构成票据诈骗罪、信用卡诈骗罪。刘炽尤归案后如实供述信用卡诈骗的犯罪事实，且已偿还了透支和本息，依法对刘炽尤就该罪从轻处罚。刘炽尤在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，作出如下判决：一、被告人刘炽尤犯票据诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人刘炽尤退赔人民币317720元予被害单位深圳市动某轮胎公司。宣判后，原审被告人刘炽尤上诉提出：1.关于信用卡诈骗罪，原判量刑过重，相关欠款在起诉阶段已全部主动还清，请求对其免予刑事处罚。2.关于票据诈骗罪，涉案空头支票是由佛山市银某文化传播有限公司的苏某1开出，其并不知道支票有问题，其没有票据诈骗的动机和故意，也没有逃匿行为。证人苏某1、黄某1、黄某2、何某1、张某1等人证言不实，对其证言应不予采信。侦查机关对其进行讯问时有诱供、威胁等行为，对其庭前供述应予排除。本案系其过失所致，且情节轻微，原判量刑过重，请求对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人刘炽尤犯票据诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人刘炽尤提出关于信用卡诈骗罪，原判量刑过重，相关欠款在起诉阶段其已全部主动还清，请求对其免予刑事处罚的意见，经查，恶意透支的款项依法应按公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额来认定，归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。根据被害单位中国银行佛山分行提供的催收通知书、催收材料、透支情况说明和涉案信用卡开户资料及流水清单，证实至2013年8月2日和6月29日，刘炽尤共透支3395号卡和5138号卡本金分别为人民币189139.79元和28789.42元，在侦查机关立案后，被害单位中国银行佛山分行于2015年12月3日通过法院执行收到5138号卡欠款28859.52元，于2016年7月23日收回3395号卡全部欠款，故上诉人刘炽尤在公诉机关起诉前已全部还清透支本金。鉴于上诉人刘炽尤在提起公诉前已全部归还其恶意透支款项，犯罪情节轻微，依法可对刘炽尤免予刑事处罚。原判对其量刑过重，本院予以纠正。上诉人刘炽尤所提原判量刑过重，请求对其免予刑事处罚的意见理由成立，本院予以采纳。对于上诉人刘炽尤提出证人证言不实，侦查机关对其进行诱供、威胁，对证人证言及其庭前供述应不予采信的意见，经查，各证人证言均经侦查机关合法调取，与本案其他证据能相互印证，原判作为定案根据予以采信并无不当；在案的侦查期间的讯问笔录均经刘炽尤查阅、修改后签名确认，并有部分讯问同步录音录像在案，现有证据不能证实侦查机关在讯问刘炽尤时有诱供、胁迫等非法取证的行为。故上诉人刘炽尤提出对部分证人证言及其庭前供述不予采信的意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人刘炽尤提出涉案票据并非其签发，不知道是空头支票，其没有诈骗的故意和行为，也没有逃匿，其属于过失行为，不构成票据诈骗罪的意见，经查，1.虽然上诉人刘炽尤否认其明知苏某1签发的是空头支票，但根据证人苏某1的证言，4张涉案支票均是应刘炽尤的要求出具，且当时有明确告知刘炽尤支票账户余额不足且有一张支票出票人签章与预留银行签章不符。被害单位报案人梁某1反映刘炽尤在将涉案支票交给他时有明确告知他支票账户内暂时没有钱，要过段时间才有资金。故上诉人刘炽尤所提其并不知道苏某1以佛山市银某文化传播有限公司名义开具的涉案支票是空头支票的意见与事实不符。2.根据在案证据，证实刘炽尤在案发前对外负有200多万元债务，且大部分欠款经诉讼、执行后无财产可供执行，刘炽尤明知其无支付能力，仍以苏某1提供给其的空头支票交给被害单位以结算货款，在被害单位因收取的支票到期无法兑付后向刘炽尤多次追讨后，刘炽尤予以逃匿，足以认定其有非法占有的主观故意及诈骗行为。3.虽然涉案空头支票并非刘炽尤本人签发，但其明知苏某1提供给其的支票为空头支票，且其中一张出票人签章与预留银行签章不符，刘炽尤仍交给被害单位以支付结算货款，其行为性质与其本人签发空头支票并无分别。综上，上诉人刘炽尤的上述上诉意见没有事实和法律根据，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘炽尤以非法占有为目的，签发空头支票及与预留印鉴不符的支票，骗取他人财物，数额较大，又以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为分别构成票据诈骗罪、信用卡诈骗罪。刘炽尤在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。刘炽尤归案后如实供述信用卡诈骗的犯罪事实，且在原公诉机关起诉前已偿还了透支款项，就该罪依法可从轻处罚，鉴于其犯罪情节，可对其免予刑事处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人刘炽尤犯信用卡诈骗罪量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、维持佛山市南海区人民法院（2018）粤0605刑初4497号刑事判决第一项中的定罪部分及第二项，撤销第一项中的量刑部分。二、上诉人刘炽尤犯票据诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月18日起至2022年7月17日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 吴文波审 判 员 胡智鸿审 判 员 刘辉华二〇二〇年四月二十八日法官助理 梁伟桃书 记 员 叶少东附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。