广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14633号上诉人（原审原告）：刘终道，男，1972年12月6日出生，汉族，身份证住址：广西苍梧县。委托诉讼代理人：黄庆礼，广东客潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓玲，广东客潮律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：潘顺发，男，1950年11月16日出生，香港永久性居民身份证号码：E764934（0）。委托诉讼代理人：舒清唐，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚佳丽，广东鹏浩律师事务所实习律师。上诉人刘终道因与被上诉人潘顺发装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘终道上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判潘顺发向刘终道支付装修工程款余款70000元。事实和理由：一审判决认为刘终道对涉案工程负全部举证责任，刘终道认为一审法院未依法分配举证责任，存在错误，具体理由如下：2016年6月25日，刘终道与潘顺发签订了《沙井万丰村庙坑港3号潘顺发旧房该新工程合同》（以下简称《沙井装修合同》），后因工程款的尾款数额问题诉至法院，双方的举证责任应为：刘终道就全部工程开始至施工结束承担举证责任，潘顺发就其超额支付了刘终道的工程款承担举证责任。一审判决书第3页第12行“经现场了解，目前提供的资料工程量无法核实，无法出具评估报告”，第4页第2-5行“根据原告提供的资料工程量无法核实，无法出具评估报告。因涉案工程的工程量无法确认，原告依法应承担举证不能的不利后果，原告的诉求无事实和法律依据，本院不予支持”，评估公司并未对未能做出评估报告的理由做具体的阐述。刘终道对深圳市国晨工程造价咨询有限公司的专业能力持否认的态度，在该评估公司测评无果后一审判决并没有对工程量、工程款重新作出正确判断，也并没有考虑是否需要更换评估公司重做评估的情况下采信了深圳市国晨工程造价咨询有限公司的发函，从而作出驳回刘终道诉讼请求的判决。刘终道和潘顺发在整个案件过程中的举证责任不一致，一审判决不能就其中一个环节的举证责任归结为整个案子的举证责任。“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼法设置的举证责任分配原则，它经过我国长期的实践证明是行之有效的。然而，不能在诉讼开始就把全部举证责任都分配给权利的主张者。综上所述，刘终道不应对涉案工程量负全部举证责任，一审判决认定事实错误。根据民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项规定，一审判决认定事实错误，应当依法改判、撤销或者变更。被上诉人潘顺发答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘终道的上诉请求。理由如下：双方均确认刘终道已经领取工程款189000元。但刘终道主张工程款270000元，还有70000元余款不符合事实，没有相应的证据支撑，其主张是不可信的，当然也是不成立的。双方都提交了2016年6月25日《沙井装修合同》，确认装修工程内容、单价、代工价格以及支付工程方式，该工程为包工施工工程。潘顺发在一审开庭根据该合同提交了《庙坑港3号装修工程书》列明了工程量。在此基础上的总价款不超过189000元。刘终道提交的证据中列明了具体施工时间以及领取费用的时间、数额基本是相符合的。根据谁主张谁举证原则，刘终道没有提出相应证据证明其主张，因此其主张不成立。因此，请求二审法院驳回刘终道的上诉请求。刘终道向一审法院起诉，请求判令：一、潘顺发支付刘终道装修工程款余款70000元；二、潘顺发承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2016年6月25日，刘终道作为乙方，与作为甲方的潘顺发签订《沙井装修合同》，约定刘终道作为承包方承接潘顺发所有的沙井**村**房**楼的室内装饰装修工程，工程内容包括做卫生间和厨房墙、水电安装、打地板砖、打卫生间和厨房墙等，合同另约定了各项工程的具体明细和价款。一审庭审中，刘终道主张刘终道系涉案装饰装修工程的实际施工人，涉案工程于2016年6月1日开工并于2016年11月16日完工，涉案工程的总工程款为270000元，潘顺发已经支付了189000元，尚欠81000元未付。潘顺发确认刘终道系涉案工程的实际施工人，涉案工程已经完工，但主张涉案工程的工程款为170700元，潘顺发已经超额支付工程款，不应再向刘终道支付任何款项。一审过程中，刘终道申请对涉案工程造价进行工程造价评估，一审法院于2018年7月9日委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司对涉案的沙井万丰村庙坑港3号的工程造价进行评估。深圳市国晨工程造价咨询有限公司接受委托后，于2018年11月20日组织刘终道、潘顺发到现场查勘，并告知刘终道、潘顺发提供涉案工程的施工合同、图纸、合同价预算书等文件。深圳市国晨工程造价咨询有限公司于2019年2月20日向一审法院出具《（2018）粤0306民初2718号关于委托评估的函》，载明：经现场了解，目前提供的资料工程量无法核实，无法出具评估报告。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘终道对涉案工程进行了装饰装修，潘顺发应向刘终道支付相应的工程款。刘终道提交《沙井装修合同》，主张涉案工程总工程款为270000元，潘顺发已经支付189000元，要求潘顺发支付剩余工程款70000元。潘顺发确认已付工程款189000元，但对刘终道主张的总工程款金额不予确认。为查明涉案工程的具体工程量，一审法院依刘终道申请委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行评估，后深圳市国晨工程造价咨询有限公司发函告知一审法院经现场了解，根据刘终道提供的资料工程量无法核实，无法出具评估报告。因涉案工程的工程量无法确认，刘终道依法应承担举证不能的不利后果，刘终道的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回刘终道的诉讼请求。一审案件受理费3100元，由刘终道负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审期间刘终道提交补充证据：2017年10月19日手机拍摄的手写剩余工程尾款7万元对账内容的照片，拟证明潘顺发确认了本案的诉讼金额。对账内容没有潘顺发签字，刘终道当庭申请对该份证据进行笔迹鉴定，该份证据刘终道没有原件。潘顺发对该证据的质证意见为：一、不认可刘终道将此份证据作为新证据。刘终道在一审当中的证据清单仅有四份证据，并非刘终道代理人所说的证据非常复杂；二、刘终道在二审期间提交新证据不符合证据法的规则，刘终道应该承担举证不能的后果；三、该证据没有原件予以核对；四、刘终道所提交的该份复印件没有潘顺发的签名，也就是说没有潘顺发对其内容的认可，因此潘顺发不确认该份证据，也不同意将此份证据作为新证据。本院认为，刘终道对涉案工程进行了装饰装修，潘顺发应向刘终道支付相应的工程款。刘终道提交《沙井装修合同》要求潘顺发应当支付剩余工程款70000元，潘顺发主张刘终道的主张没有依据而拒绝支付。但是根据谁主张谁举证的原则，刘终道主张潘顺发支付剩余的工程款，现在潘顺发对已经完成的工程量是否符合合同约定有异议，《沙井装修合同》未载明约定的总工程量，刘终道应当承担其完成了相应的工程量的证明责任。在刘终道所提供的证据不足的情况下，一审法院委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司对涉案的沙井万丰村庙坑港3号的工程造价进行评估。但是深圳市国晨工程造价咨询有限公司接受委托后，向一审法院出具《（2018）粤0306民初2718号关于委托评估的函》，载明：经现场了解，目前提供的资料工程量无法核实，无法出具评估报告。另外刘终道在二审中才提交2017年对账内容的照片，主张尚欠七万元是潘顺发手写的，但是该照片上的文字没有潘顺发的签名，刘终道仅有照片但未有对账内容的原件，其申请鉴定笔迹真实性不具有客观条件，无法进行鉴定。潘顺发对该对账内容也不予确认，而且刘终道对如此重要证据在一审未提交，与常理不符，故本院对该证据不予采信。所以在本案中刘终道未能充分举证证明其已经完成的工程量工程款应为270000元或潘顺发尚欠70000元工程款未付，应当承担举证不能的不利后果，一审法院判决驳回刘终道的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。综上，刘终道的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人刘终道负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇二〇年四月十六日书记员 钟婧棋（兼）