河南省长葛市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1082民初7336号原告：盛民杰，男，汉族，1956年10月16日生，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：孟奇，河南德典律师事务所律师，代理权限，特别授权。被告：徐建，男，汉族，1979年12月7日生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：邱芳园、李艳丽，河南智卓律师事务所律师，代理权限，特别授权。原告盛民杰因与被告徐建合同纠纷一案，原告于2019年12月4日向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月10日公开开庭进行了审理。原告盛民杰的委托诉讼代理人孟奇，被告徐建及其委托诉讼代理人邱芳园、李艳丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告盛民杰向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告违约金229650元，公证费1500元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告为原告在增福庙××办公室西侧本村××耕地75亩种植桃树和枣树，以13.5万元的价格大包给被告。2019年1月7日，因被告种植的树粗和树高无法达到甲方认可，原、被告双方为明确双方合同权利义务，签订《种树协议书》一份。约定成活率每低于90%以下一个百分点，赔偿原告5000元，以此类推。春夏两季过后，原告虽然雇人进行了大量管护工作，但果树仍大量连发芽都没有发芽的情况，成活率远远低于90%。原告多次找被告要求承担违约责任，但被告以各种理由推脱。原告为主张权利，于2019年10月15日申请公证处进行证据保全，经公证人员现场清单，未成活的果树达到5593棵。现依法提起诉讼，请求贵院支持诉请。被告徐建辩称：一、徐建已经完成合同约定的义务，其离场时树木存活率已达到90％以上。被告于2019年1月份将合同约定的树木运送并栽种到增福庙村二组75亩耕地内，依据合同第一条约定被告将树种齐浇水、封土。被告离场时所栽种的树木是存活的，并且存活率达到了90％以上。依据农耕经验树木于1月份栽种，到同年3、4月份应当发芽、生长，如树木没有存活原告盛民杰应当联系被告，并要求被告进行补种，但盛民杰一直没有向被告告知过该事，由此可知被告栽种的树木存活率是达到90％以上的。被告认为原告提起的本次诉讼完全是虚假诉讼。二、退一步讲，假如2019年10月份部分树木存在死亡现象，但树木的死亡原因与被告没有任何关系。树木于1月份栽种，3月份发芽，原告在同年10月份树木落叶之际主张树木没有存活，但从3月份到10月份原告对树木是否做过养护，是否正常浇水、施肥、除草、树木死亡是人为造成、××虫害致死。本案树木死亡原因的举证责任应当由原告进行承担，在原告无法举证证明的情况下其应当承担败诉的风险。三、原告要求的违约金过高，没有任何法律依据和事实证据，法院不应予以支持。经审理查明：2019年1月初，经原、被告协商，原告以13.5万元的价格将位于增福庙××办公室西侧本村××耕地75亩种植桃树和枣树1万颗的种植工作大包给被告种植，协商后被告从山西大理和运城购买来果苗进行种植。2019年1月7日，原告发现被告种植好的桃树和枣树的树高和树粗没有达到原来约定规格，原、被告双方为明确双方合同权利义务，签订《种树协议书》一份。2019年1月7日，原告盛民杰（甲方）与被告徐建（乙方）签订《种树协议书》一份，协议约定载明：经甲乙双方充分协商同意，由甲方将位于増幅庙新村委会办公室西侧本村二组耕地75亩交由乙方种植桃树和枣树数共计1万棵，以13.5万元价格大包给乙方种植，乙方管种、管浇水、成活率90%以上。甲、乙双方并就此达成以下条款：一、乙方原约定树粗达5-7厘米，高1、4米以上。乙方把树种齐浇水封土后甲方付清13.5万元。现乙方种植的树粗和树高无法达到甲方认可，乙方没有给甲方成活率90%以上的保证金，但乙方自愿承诺保证树木成活率90%以上。每低于90%以下1个百分点由乙方赔偿给甲方5000元，以此类推，二、……。原、被告双方在协议上签字确认。后原告发现果树有死亡现象，2019年5月份至10月份期间，原告多次向被告反应种植的果树有死亡要求被告前来处理，被告以各种理由推脱未前往协商处理。2019年12月4日，原告诉至本院。另查明：2019年10月15日，原告盛民杰申请长葛市公证处办理保全证据公证。2019年10月21日长葛市公证处作出（2019）豫许长证内民字第665号公证书，公证书载明：在盛民杰的带领下来到长葛市××镇增幅村新村委办公室西侧田地。盛民杰称徐建就是在这块儿土地上，为其种植桃树和枣树1万棵。盛民杰向公证人员指认了这1万棵桃树和枣树的起止地点。经公证人员现场逐行逐棵进行清点，没有发芽、没有绿叶的桃树和枣树共有5593棵。公证人员罗某、师某清点过程进行了现场录像。本公证员根据实际情况制作《工作记录》一份共1页。原告支持公证费1500元。本院认为，原告盛民杰与被告徐建签订种树协议书，该协议书系双方真实意思表示，不违反法律规定，该协议合法有效。本案原告将种植果树的工作大包给被告种植，被告应按约定履行义务。在被告植树后原告发现种植的树苗有的没有成活，原告向被告多次反应果树有死亡并要求其前来处理。但被告以各种理由推脱未前来处理。庭审中从原告提交的微信聊天及微信视频可知，原告自2019年5月份至10月份不间断的通知被告前来处理没成活的树苗，被告开始说是过来看看、后说是浇浇水就活了、再后来说是树苗死了过去也没用，等能补栽的时候再说。结合原告于2019年10月15日申请公证处对没成活的果树数量进行保全证据公证的公证书，确认未成活果树共有5593棵。综上可知，原告已履行了通知义务，被告对树木死亡是知情的，其没有采取积极的态度前来处理，放任损失的扩大，存在过错。被告违反合同约定的义务，应承担违约责任。双方在种树协议书中约定的成活率每低于90%以下一个百分点，赔偿原告5000元违约金，以此类推，依据该约定计算，该违约金过高。本院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中一万颗果树总价款为13.5万元，即每棵树的价格为13.5元。本案果树死亡5593颗，原告以每颗13.5元的价格购买，扣减10%的应许死亡率1000棵，原告果树死亡的直接损失为（13.5元*5593颗-13.5*1000）=62005.5元，结合原告支付的管理费、地租损失、果树瓜果预期收益损失等综合考虑，本院酌定原告的损失共为80000元。对原告要求被告赔偿超过80000元损失部分的请求，本院不予支持。原告支出的公证费是其为确定死亡果树数量保全证据所支付的必要的合理费用，故对原告的该部分诉讼请求，本院予以支持。被告徐建辩称原告诉讼为虚假诉讼没有提供证据支持，本院对该辩解意见不予采信。被告辩称树木的死亡原因与被告没有任何关系的意见，本院经审查后认为，首先，因本案系合同纠纷，而非产品质量纠纷。合同约定被告对果树的成活率保证为90%以上，且系被告购买的果树树苗，被告应当对果树的成活率达到合同约定的90%以上；其次，原告及时履行了通知义务，根据果树生长客观规律，原告在3、4月份发现果树没有发芽后在5月份通知被告，并无不当；第三，该果树系被告从外地购买，被告没有提供证据证明其已经向原告提供果树生长习性及注意事项。综上，结合原告提供的有效证据及双方庭审陈述，被告的辩解意见不成立，本院不采信。综上，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐建于本判决生效后十日内赔偿原告盛民杰损失80000元、公证费1500元；二、驳回原告盛民杰其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则其应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4768元，被告徐建承担1681元，原告盛民杰承担3087元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判长  邱火旺审判员  李百山审判员  王国领二〇二〇年四月三日书记员  李冉月