汉中市汉台区人民法院 民事判决书  (2019)陕0702民初2789号 原告：闫建平，男，汉族，生于1965年10月11日，住四川省通江县。委托诉讼代理人李自强，四川上行律师事务所律师。委托诉讼代理人苟建江，四川别致律师事务所律师。被告：陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人卢晓岚，该公司董事长。委托诉讼代理人郑斌，该公司职员。委托诉讼代理人黄骁，该公司职员。 被告：西安中连实业有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人谭文湘，该公司总经理。原告闫建平与被告陕西有色建设有限公司（以下简称为陕西有色公司）、西安中连实业有限责任公司（以下简称为西安中连公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2019年10月14日、2020年3月4公开开庭审理了本案。原告闫建平委托诉讼代理人李自强、苟建江，被告陕西有色公司委托诉讼代理人郑斌、黄骁到庭参加了诉讼，被告西安中连公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告闫建平向本院提出以下诉讼请求：1、请求二被告共同支付增加工程部分工程款2345355.11元，并自2018年2月1日起按同期中国人民银行贷款利率支付逾期付款利息至实际付清全部工程款之日止，利息计算至起诉之日暂计算162000元，暂合计：2507355元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年5月13日，汉中安居房地产开发有限责任公司（以下简称为安居公司）与被告陕西有色公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定XX居XX城XX房XX房XX号楼工程，后陕西有色公司又将希望城工程转包给西安中连公司。2014年5月21日，原告闫建平与西安中连公司签订《工程承包合同》，西安中连公司将其承建的汉中市XX城XX小区XX房XX号楼水、电施工、通风系统工程以180元/㎡，包工包料的方式承包给闫建平。闫建平于2014年5月22日向西安中连公司支付保证金50万元，并按水、电图纸及变更图纸进行了施工。期间该工程项目有部分变更，工程于2016年9月13日竣工并验收合格。在施工过程中，西安中连公司与陕西有色公司发生争执，西安中连公司于2014年12月退出工程施工，工程由陕西有色公司接管，闫建平与西安中连公司签订的合同，由陕西有色公司继续履行。2017年12月28日，闫建平向陕西有色公司出具《希望城一期（廉租房）1-5号楼水电安装工程进度款拨付清单明细》，确定合同内工程价款13201794元，截止2017年12月28日，已支付工程款10685790元，下欠工程款3016004元（含保证金），陕西有色公司认可闫建平施工的合同内工程价款及已支付价款，但认为也有减少工程量。2018年2月1日，陕西有色公司向闫建平支付1534595元，尚欠闫建平合同内工程款981409元。闫建平向汉台区人民法院提起诉讼，汉台区人民法院在（2018）陕0702民初1331号民事判决书中未处理合同外增减工程部分工程款，告知由闫建平另案处理。依据《工程承包合同》约定，工程变更计入增加工程,并支付相应工程价款。新增加的合同外工程价款共计2345355.11元。XX城XX小区XX房XX号楼水、电施工、通风系统工程合同外增减工程部分提起诉讼。被告陕西有色公司辩称，1、原告主张的增加工程部分工程款2345355.11元，无事实及法律依据，答辩人不予认可。依据法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原告未提供在施工过程中经双方认可的工程变更签证，证明工程确实发生过变更，也未提供其他证据证明发包人同意其变更施工，更提供不了原告征得答辩人同意具体完成了哪些工作量。仅凭原告自己单方作出的变更预算来认定增加的工程价款，不符合上述法律规定，答辩人不予认可；2、本案双方当事人约定按照固定价款结算工程款价款，即按180元/㎡，包工包料形式进行承包。因此，原告提交的《工程决算书》根据陕西省建设工程清单计价规则（2009）及消耗量定额及补充定额（2004）以及陕建发（2013）181号人工费调整，单方计算出应增加工程造价2345355.11元，违反合同有关固定单价之约定。答辩人对原告采用定额计价规则单方进行造价调整不予认可。3、原告从未向答辩人提出工程价款调整报告。原告有关工程量变更的通知单没有现场监理及甲方代表的确认，答辩人不予认可。4、依照（2018）陕0702民初1331号民事判决书、汉中市中级人民法院（2019）陕07民终479号生效民事判决，原告与西安中连公司签订的《工程承包合同》为无效合同。因此，发包人只在合同约定的欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。同时，原告应承担无效合同所带来的法律风险。且被答辩人已将合同内工程款全部向原告支付清结。综上，原告针对答辩人的诉求，无事实和法律依据，请求依法驳回原告的所有诉讼请求。被告西安中连公司未到庭参加诉讼亦未做答辩。原告闫建平为证明其主张，向本院提交以下证据材料：1、原告身份证复印件，二被告公司网上企业信息公示，证明：原被告诉讼主体资格；2、《工程承包合同》及“希望城”项目部2015年4月13日《会议纪要》一份，主要证明：（1）2014年5月21日西安中连公司与原告签订施工合同，西安中连公司将其承建的汉中市XX城XX小区XX房XX号楼水、电施工、通风系统工程以180元/㎡，包工包料的方式承包给原告施工；（2）高低压配电柜及桥架不属合同固定价范围内施工任务；（3）工程变更以设计单位出具的变更为准，其变更计入增加工程；（4）工程竣工验收合格由乙方（指闫建平）向甲方（西安中连公司）提供工程竣工结算书，甲方自收到竣工结算书10天内审核确认。甲方确认竣工结算书向乙方支付工程款；（5）2014年12月西安中连公司退场，由陕西有色公司全面接管履行该项目水电安装合同；3、《设计变更通知单》及变更后《增加工程量清单》、《工作联系单》及合同范围外增加工程量清单、签订单、增加工程部分的高低压配电柜、桥架的原材料购货依据，证明：（1）被告陕西有色公司持有涉及变更的文件及增加工程量清单；（2）增加工程量系原告实际施工完成；（3）增加工程部分价款无约定，应按清单综合单价计算；4、《竣工验收报告》、《工程决算书》、《清单综合单价汇总表》，证明变更增加的工程量及工程价款，在变更增加的工程竣工验收后，原告委托第三方陕西恒瑞项目管理有限公司对自己全部施工完成的合同内及增项工程造价进行了决算，决算结果为：工程造价共计16311804.22元，其中：人工费调差764709.11元，合同内价款13201740元，签证增加的工程价款2345355.11元。签证增加的工程价款2345355.11元是被告应当另行支付的合同外工程价款。5、《交工申请报告》、《工作联系单》，证明工程经五大责任主体验收合格后，原告于2016年9月15日向被告陕西有色公司及其“希望城”一期项目部递交了《交工申请报告》，申请交工，被告“希望城”一期项目部接收该报告的事实。同时证明，原告于2016年9月23日在涉案变更增加的工程竣工验收合格后，以《工作联系单》向被告陕西有色公司及其“希望城”一期项目部报送变更增加工程造价的《工程决算书》，被告“希望城”一期项目部签收该报告，但其在规定的审核期限内未提出不同意见，应视为同意实际完成竣工结算的事实；6、（2018）陕0702民初1331号民事判决书、（2019）陕07民终479号民事判决书，证明：（1）对本案涉及增加工程量部分由原告方实际完成，工程价款未做处理，故原告提起本案诉讼；（2）本案增加工程部分已纳入业主方与陕西有色公司的竣工验收范围内；（3）本案增加工程部分竣工验收资料由陕西有色公司持有；（4）陕西有色公司已与业务方就本案增加工程部分进行结算并送审；7、财政部、建设部发布的财建【2004】369号《建设工程价款结算暂行办法》的通知，证明：原告按照该办法规定，向陕西有色公司提交了竣工验收报告，竣工结算行为已实际完成。原告闫建平提交的以上证据经当庭质证，被告陕西有色公司发表如下综合质证意见：（1）对证据1的真实性无异议；（2）对西安中连公司与原告签订的《工程承包合同》的真实性无异议，原告包工包料完成汉中市XX城XX小区XX房XX号楼水、电施工、通风系统工程的施工任务属实。2014年12月西安中连公司退场，由陕西有色公司全面接管履行该项目水电安装合同；（3）《会议纪要》是复印件，对其真实性和证明目的均不予认可；（4）工程量变更增加属实，原告也完成了本案所诉的工程量，但根据合同约定，原告承包的涉案工程系包工包料的固定单价合同，所有增加的工程量价款均应包含在合同价款之内，陕西有色公司没有义务向原告额外支付工程款。另外，原告提交的工程款结算报告中计算增加变更部分的工程款时，材料及劳务费价款均高于合同约定价款；（5）对证据6，（2018）陕0702民初1331号民事判决书、（2019）陕07民终479号两份生效民事判决的真实性无异议，但两份判决对增加、变更部分的工程量和工程价款并未作认定；（6）对证据7，财政部、建设部发布的财建【2004】369号《建设工程价款结算暂行办法》的真实性无异议，但对其证明目的有异议，陕西有色公司并未收到原告递交给工程项目部的工程竣工报告和工程竣工结算报告。同时，涉案建设工程已经有关部门审计，审计报告对工程价款有审计结论，应当以审计报告确定的工程价款为依据。    被告陕西有色公司为证明其抗辩意见向本院提交以下证据材：1、《工程承包合同》（西安中连公司与闫建平签订），证明：合同第五大条的第二条工程承包范围中已包含预留孔洞施工孔洞；2、陕西华瑞设计公司变更通知（2014年8月）、（2014年10月）、（2015年4月），证明：（1）1-5#楼分户槽为200×70,200×100,100×100型号；（2）桥架原设计为300×150,100×100桥架。实际施工与变更及设计图不符，不予认可；3、工程投标清单（三册），证明：低压配电柜在招标时，依照施工图已设计并计算在招标价内，没有新增5组低压配电柜的设计变更，系重复计算；4、2013年6月4日图纸答疑（有设计单位、建设单位、监理单位、施工单位盖章），证明：闫建平与西安中连公司签订施工合同前已知晓该工程会新增5部电梯，变更答疑在合同前已约定。因此，不存在新增5组配电箱，属于工程承包范围；5、陕西华瑞设计公司变更通知单（2014年10月），证明：减压阀依据变更通知只是对位置及楼层进行了调整，该变更并未要求具体数量，只要满足设计要求即可。原投标报价及设计图已包含，属于工程承包范围；6、陕西华瑞设计公司变更通知单（2014年10），证明：1-5#楼于2012年9月12日施工答疑各增设了一部电梯，其电控及电缆已包含在原投标预算中；7、2012年9月12日图纸答疑，2013年6月4日图纸答疑，证明：以上两个答疑均证明1-5#楼新增一部电梯是在闫建平与西安中连公司签订施工合同前发生。因此，该变更增加的配电柜已包含在施工合同固定单价之内。同时，施工合同第五条承包范围是施工图纸及设计变更之内容，系重复计算；8、陕西华瑞公司设计变更通知单（2011年12月），证明该变更要求排水设施按国标04S206-8施工，并将排水沟延长至报警处并排至积水坑内。因此，该工程已包含在施工合同内；9、陕西华瑞公司设计变更通知单（2011年12月），证明：门禁及控制大门、应急灯均在招标报价中包含；10、室外工程中标通知书，证明：XX城XX楼室内外工程是陕西巨峰工程建设公司施工，与闫建平无关；11、华瑞公司设计变更通知单（2012年8月），证明：该变更于2012年8月发出新增设户内开关至多媒体箱间线路电源属于合同范围内工程；12、闫建平自制工程决算书，证明：该工程系固定单价，全承包形式签署合同，采用定额形式调整人工费，与合同约定不符，故闫建平擅自调整人工费864709.11元，没有事实及合同约定；13、招标文件3册，证明：弱电桥架、低压配电柜、减压阀、电梯电控柜工程量及价款均已在招标时报价，不存在新增。闫建平与西安中连公司的施工合同是以180元/平方米固定单价全承包形式签署的，而且是在2014年签订。因此，原预算中已包含项目不能重复计算；14、《审计报告》，证明：该工程经陕西龙寰招标公司及汉中市审计局复审，本工程审减造价26634974.71元，其中水工程核减237327.22元，电工程核减2445591.47元，通风工程核减金额96218.88元，燃气工程核减造价：1501308.65元，水电工程在原投标价基础上核减造价4280446.22元，证明该项目没有水电工程造价增加；15、汉台区人民法院（2018）陕0702民初1331号民事判决书，证明：（1）判决认定闫建平与西安中连公司签订的承包施工合同是无效合同；（2）上一次诉讼原告起诉要求支付的工程量变更增加的工程款诉讼请求人民法院以证据不足驳回，原告已经诉过一次。被告陕西有色公司提交的证据经当庭质证，原告闫建平发表如下综合质证意见：一、对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15的真实性无异议，但对其证明目的有异议：（1）由工程图纸所表现出工程量，以及招标文件、施工合同所约定的工程价款只针对合同内的工程量，通过合同内工程价款支付，合同外在实际施工中变更增加的工程量及造价，需由被告另行支付。原告本次起诉主张的工程价款均为合同外变更增加的工程量及价款，陕西有色公司出具的工程设计变更通知单均与原告主张的新增工程量并不矛盾；（2）《工程承包合同》虽然系被告西安中连公司与原告签订，但西安中连公司从涉案建设工程中退出后，被告陕西色公司实际接替西安中连公司及项目部履行该合同，行使发包方的管理义务，陕西有色公司对此事实并无争议。故虽然该施工合同属无效合同，但该合同项下双方的权利义务仍然对合同双方具有约束力，西安中连公司退出后，其应当承担的付款义务由陕西有色公司承担；二、《工程决算书》并非由原告自制，该《工程决算书》是原告依据施工合同的约定及国家法律法规的规定，在工程竣工以后委托有工程决算资质的第三方陕西恒瑞项目管理有限公司，依据施工资料及国家建设工程相关定额标准，对已经完成的合同内及增项工程造价进行的决算，被告逾期没有答复，应当按照国家财政部、建设部（2014）369号文件，即《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二款第1、2项的规定，应当作为被告向原告支付增加工程价款及人工费的计算依据；被告在法定期限内没有提出异议，应当作为认定增加工程价款及人工费的依据。相反，证据14《审计报告》结论与被告应支付原告的工程价款没有关联性，不能作为认定被告应当向原告支付增加工程价款及人工费的计算依据；三、（2018）陕0702民初1331号民事判决书、（2019）陕07民终479号两份生效民事判决对于涉案工程的建设施工情况，合同内工程价款及支付情况均已认定，对于合同外因变更新增工程量及价款，（2018）陕0702民初1331号民事判决书判定由原告另行起诉，本次诉讼中，被告陕西有色公司对原告完成变更新增的工程量并无异议，其仅认为该新增部分工程量仍然属于合同内价款，陕西有色公司的证明目的明显与事实不符。被告西安中连公司未提交证据材料。对当事人无异议的证据，本院对其证据的真实性予以确认。关于原告提交的证据的证明目的，本院认为该证据之间相互关联，其证明目的符合双方合同约定，与审理查明的事实一致，故对其证明目的本院也予以采纳。被告陕西有色公司提出的质证意见，以及其提交的证据的证明目的与本案事实不符，也与双方合同约定及国家法律法规的规定相悖，本院不予采纳。根据当事人的陈述和经确认的证据，本院查明以下案件事实：汉中市安居房地产开发有限责任公司（以下简称为安居公司）在开发建设的XX城XX房XX号楼工程中，被告陕西有色公司于2012年4月10日中标该工程的建设施工。2012年5月13日，安居公司与陕西有色公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份，合同主要约定：1、工程名称为XX城XX房XX号楼工程；2、XX城XX号楼图纸以内工程内容（扣除不发包项目）；不包括的工程范围电梯、消防、门、窗及水、电表；3、合同工期600天；合同价款118817100元；合同对其他事项进行了约定。XX城XX房XX号楼工程”后，又将工程转包给被告西安中连公司。2014年5月21日，被告西安中连公司作为甲方与没有建筑工程施工资质的原告闫建平签订《工程承包合同》，后西安中连公司又将其承建的汉中市XX城XX小区XX房XX号楼水、电施工、通风系统工程，以包工包料（所有材料由乙方购买）的方式承包给原告。该承包合同主要约定：工程建筑面积大约73340平方米，承包方式为包工包料，每平方米单价180元（不含税）；合同工期自2014年5月22日算起共为6个月，承包范围按甲方提供的施工图和设计变更及甲方指定的项目。承包合同第八条对工程款的支付方式进行了详细约定，主要按进度支付，余款在工程竣工验收后扣除保修金后一个月内一次性支付，保修期满后15天内退还保证金；合同第九条约定，本工程履约保证金为50万元，签订合同之日乙方（指闫建平）交纳履约保证金到甲方指定账户；履约保证金分二次退还，第一次支付工程款时退保证金50%，第二次支付工程款时退还保证金50%；合同第十条约定，甲方驻工地代表胡克恭，乙方驻工地代表闫登茂；关于工程变更，合同第十二条约定：“工程变更以设计单位出具的变更为准，其变更计入增加工程”；关于竣工验收与结算，合同第十四条约定：“工程竣工验收合格由乙方向甲方提供竣工结算书，甲方自收到竣工结算书10天内审核确认，甲方确认竣工结算书向乙方支付工程竣工结算款”；关于违约责任，合同第十五条约定，甲方不按约定支付工程进度款，甲方向乙方支付相应工程款的同期银行利息并不得超过20天，甲乙双方若单方违约，违约方向守约方支付总造价的工程款2%的违约金。合同第十六条特别约定：“……本合同不包含高低压配电柜；弱电部分乙方负责室内二次配管等预埋”。该承包合同签订后，原告于2014年5月22日向被告西安中连公司交纳了保证金50万元。之后，原告按照水、电图纸及变更图纸进行了施工。原告组织施工过程中，工程设计单位陕西华瑞勘察设计有限责任公司（以下简称为华瑞设计公司）对工程建设进行了多项设计变更，增加了工程量和工程价款，其中包括：1、1-5#楼每层穿墙空调洞，共计1206个，增加工程量及工程价款，被告项目部于2014年10月24日在变更工程量联系单上加盖项目部资料章确认，被告工地代表胡克恭同时在该联系单上签字确认；2、对空调插座安装高度、各户增设户内开关箱（AKI）至多媒体箱之间线路（BV-3*2.5PC20WC）、电源接自AKI箱WL2回路进行了报告设计，原告按照变更设计进行了施工，陕西有色公司、华瑞设计公司有关人员在变更通知单上签字，并加盖设计单位技术专用章，同时加盖项目部资料章，并附有设计变更图纸；3、增加弱电桥架涉及工程价款550569.10元（120×70规格，424米，33016.88元；200×100规格，1072米，145223.84元；100×100规格，5494米，372328.38元）、低压配电柜五组，涉及工程价款251705.75元（单价50341.15元），两项共计增加工程价款802274.85元，被告项目部于2015年12月14日在变更工程量联系单上加盖项目部资料章确认；4、对工程的给排水进行了变更设计，增加了工程量及工程价款，XX楼XX组、48186.33元，XX楼XX组、48186.33元，XX楼XX组、42517.35元，XX楼XX组、42517.35元，XX楼XX组、48186.33元，以上共计81组，涉及增加工程款229593.69元，被告项目部于2015年12月28日在变更工程量清单上加盖项目部资料章确认。原告按照该设计变更采购材料进行了施工；5、1-5#楼各增设一部电梯控制箱AT3-1及5×16mm2DWZN-YJV双电源，即1#楼控制箱1个金额4363.64元，电缆54319.10元；2#楼控制箱1个4363.64元，电缆54319.10元；3#楼控制箱1个金额4363.64元，电缆24950.40元；4#楼控制箱1个金额4363.64元，电缆24950.40元；5#楼控制箱1个金额4363.64元，电缆54319.10元。该项工程量变更，增加工程量价款共计234676.30元。被告项目部于2015年12月28日在该变更工程量清单上盖章确认；6、电气安装变更工程量，包括：（1）1-5#楼各户增设户内开关箱至多媒体箱间线路电源，涉及增加工程价款25457.44元，被告项目部于2015年12月29日在该变更工程量清单上盖章确认；（2）1-5#楼每层增设二处门禁控制大门，增加线路，自带蓄电池出口指示灯268套、金额77379.64元，ZNBV2.5mm2电线6432米、金额19939.20元，共计增加工程价款97318.84元，被告项目部于2015年12月29日在该变更工程量清单上盖章确认。以上，电气安装变更工程量，增加工程价款122776.28元；7、1-5#楼室外工程排水及电缆沟相接增加排水、钢塑管、电缆钢管、散水、外挂电梯基坑排水改道再次增加，增加了工程量及工程价款，被告项目部于2016年1月10日在该变更工程量签证单上盖章确认。涉案建设工程于2016年9月13日竣工并验收合格。经原告委托，第三方机构陕西瑞恒项目管理有限公司对原告承包施工的工程项目造价进行结算，陕西瑞恒项目管理有限公司经决算确认原告承包施工部分的建设工程总造价为16311804.22元，其中：人工费调差764709.11元、合同内价款13201740元、签证新增加工程量造价2345355.11元，陕西瑞恒项目管理有限公司于2016年9月22日给原告出具了《工程决算书》。涉案工程在经五大责任主体对工程验收合格后，原告于2016年9月15日向被告陕西有色公司及其“希望城”一期项目部递交了《交工申请报告》，申请交工，被告“希望城”一期项目部签收该报告后，在《交工申请报告》上加该项目部资料章。同年9月23日，原告以《工作联系单》形式，向被告陕西有色公司及其“希望城”一期项目部报送由陕西瑞恒项目管理有限公司决算后编制的《工程决算书》，被告“希望城”一期项目部签收该报告后，在该《工作联系单》上加该项目部资料章，但一直没有回复原告，既未提出不同意见，也未提出反对或修改意见。原告因向二被告及发包单位汉中安居公司催要工程款未果，将其诉至本院，经本院一审，判决被告陕西有色公司、西安中连公司共同向原告闫建平支付工程款981409元（合同内工程款），由西安中连公司退还原告工程保证金50万元，同时驳回了原告其他诉讼请求，其提出要求被告支付变更后新增加的工程款2345355.11元，判决要求其补充证据后可另案起诉。原告闫建平不服本院该一审判决，上诉于陕西省汉中市中级人民法院，经汉中中院二审，判决驳回上诉，维持原判。原告遂再次就工程变更后新增加的工程量产生的工程款2345355.11元的支付诉至本院。庭审中，被告陕西有色公司对原告提交的工程量变更通知单、联系单、清单，以及《交工申请报告》《工程决算书》上加盖的项目部资料章的真实性提出异议，但其表示对项目部资料章的真伪不申请司法鉴定。另外，本院生效（2018）陕0702民初1331号民事判决书还确认以下事实：1、原告闫建平在合同履行过程中，由于被告西安中连公司与被告陕西有色公司因工程进度等发生争执，被告中连公司于2014年12月退出工程施工，工程由被告陕西有色公司接管，原告闫建平与被告西安中连公司签订的合同，与被告陕西有色公司继续履行。2、2017年12月28日，原告闫建平向被告陕西有色公司出具《希望城一期（廉租房）1-5号楼水电安装工程进度款拨付清单明细》（以下简称进度款拨付清单）载明：“按合同约定总价款为13201794元（73343.3㎡×180元/㎡）；从2014年8月至2016年9月，陕西有色公司、西安中连公司、汉中安居公司分13次，共计支付工程款10685790元，下欠工程款2516004元（13201794元-10685790元），合同约定应退还保证金50万元，欠工程款合计3016004元（1-5号楼增加项变更图纸工程未计算在内）”。案件审理中，原告闫建平、被告陕西有色公司对该《进度款拨付清单》载明的事实予以确认，即确认合同内工程价款为13201794元，截止2017年12月28日已支付工程款10685790元，下欠工程款3016004元（含保证金）。3、2018年2月1日，被告陕西有色公司向原告闫建平支付工程款1534595元。至此，原告闫建平领取工程款共计为12220385元。4、“XX城XX房XX号楼工程”中标价款为11881.71万元，第三人安居公司已经向陕西有色公司支付工程款11861.34162万元，支付比例为99.83%，扣除保证金后，已超付了工程款。本院认为，被告陕西有色公司中标承建安居公司开发建设的“XX城XX房XX号楼工程”后，将工程转包给被告西安中连公司，西安中连公司又与不具备建筑施工资质的原告闫建平签订的《工程承包合同》，将涉案工程中的水、电及通风工程分包给其施工，该行为违反《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》意见第一条第一项的规定，被告西安中连公司与原告闫建平签订的《工程承包合同》应属无效合同，原告闫建平属于实际施工人。因原告承包施工的涉案工程经验收合格，依照上述司法解释意见第二条的规定，原告作为承包人有权请求参照承包合同的约定支付相应的工程价款。故虽然涉案《工程承包合同》属无效合同，但原告作为承包人和实际施工人，在工程以上合格的情况下，有权主张工程款。关于付款责任问题，本院生效（2018）陕0702民初1331号民事判决书已确认被告陕西有色公司、西安中连公司应对原告闫建平承担的付款义务，对涉及《工程承包合同》合同内的价款，该生效民事判决已确认并判决二被告共同向原告支付。但对于涉案因工程量变更新增的工程价款，该判决认为原告缺乏相关证据，要求其另行起诉主张权利。针对原告提出的诉讼请求和被告的抗辩意见，本院认为本案存在以下争议焦点：1、原告主张的变更后新增加的工程量及产生的价款是否有事实依据？2、原告主张的新增加的工程量及产生的价款是否属于合同内的固定价款，并已经（2018）陕0702民初1331号案件的诉讼予以处理？关于原告起诉主张要求被告支付的新增工程量产生的工程款2345355.11元是否有事实依据？原告施工完成了变更增加的涉案工程量，被告陕西有色公司对此并无异议，但变更后新增工程量未经双方对账、结算。原告主张该项诉讼请求的事实依据主要的经被告项目部盖章确认的工程量变更通知书、联系单、签证单、清单等，以及其委托陕西瑞恒项目管理有限公司对涉案《工程承包合同》合同内工程、因变更新增加工程量决算后所编制的《工程决算书》。首先，关于工程量变更通知书、联系单、签证单、清单等的证明力问题，本院认为上述工程量变更的工程资料上均加盖有被告项目部资料章，有的资料上在加盖项目部资料章的同时，还分别有工程设计部门的盖章和被告负责代表的签字确认。庭审中，被告陕西有色公司虽然提出过上述资料上加该的项目部资料章是虚假印章的质证意见，但陕西有色公司未在本院指定期限内提交书面的鉴定申请对该印章的真伪进行司法鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》意见第二条、第二十五条第二款的规定，对该项目部资料章的真实性本院予以确认，以上工程量变更通知书、联系单、签证单、清单等可以认定为双方对变更新增工程量进行的确认（其中，部分有结算价款）。关于《工程决算书》的结算效力问题，《工程决算书》是原告委托第三方陕西瑞恒项目管理有限公司，对其施工涉案《工程承包合同》合同内工程，以及因变更新增加工程量部分的工程价款进行决算后所编制，陕西有色公司对陕西瑞恒项目管理有限公司和评估人员的决算资质、决算方法的科学性均未提出异议，仅以涉案工程经过行政部门审计，应以审计报告作为确定工程价款的依据。本院认为该《工程决算书》系第三方社会机构根据涉案工程的相关施工资料作出，按照双方《工程承包合同》第十四条的规定，被告及其项目部应当自收到原告提交的竣工结算书10天内审核确认，在确认竣工结算书无异议的情况下，向原告支付工程竣工结算款。但被告及其项目部收到原告提交的《工程决算书》后始终不予回复。依照国家财政部、建设部发布的财建【2004】369号《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二款第1、2项、第十六条第一款的规定，应视为被告陕西有色公司认可《工程决算书》确定的工程决算价款，即因设计变更新增加工程价款2345355.11元。综上，说明原告主张因设计变更新增加工程价款2345355.11元是有事实依据的，本院对此予以确认。部分建设工程依照国家法律法规的规定，由有关行政部门对工程价款、建设资金的使用依法进行审计，是国家行政管理职能的需要，其审计结论与本案原告的诉讼请求之间没有直接的关联性，被告陕西有色公司据此所提抗辩意见本院不予采纳。关于原告主张的新增加的工程量及产生的价款是否属于合同内的固定价款，并已经（2018）陕0702民初1331号案件的诉讼予以处理？在本院已经审结并判决生效的（2018）陕0702民初1331号案件中，闫建平作为原告，向本院提出如下诉讼请求：1、要求被告陕西有色公司、西安中连公司共同支付下欠原告的工程款3326764.11元；2、判令二被告返还原告工程保证金50万元；3、判令二被告支付违约金及资金占用费25万元。本院经审理查明，依照2017年12月28日闫建平向被告陕西有色公司出具的《希望城一期（廉租房）1-5号楼水电安装工程进度款拨付清单明细》，《承工程承包合同》内约定的工程总价款为13201794元（73343.30平方米×180/平方米=13201794元），从2014年8月至2016年9月，汉中安居公司、被告陕西有色公司和西安中连公司分13次，累计向原告闫建平支付工程款10685790元，下欠工程款2516004元，应退保证金50万元。2018年2月1日，陕西有色公司又向原告支付工程款1534595元，二被告实际下欠原告合同内工程款981409元、保证金50万元。本院经审理后判决被告陕西有色公司、西安中连公司共同向原告闫建平支付工程款981409元（合同内工程款），由西安中连公司退还原告工程保证金50万元，同时驳回了原告其他诉讼请求，其提出要求被告支付合同外因设计变更后新增工程量部分的工程款2345355.11元，因其证据欠缺，本院未予处理，要求其补充证据后可另案起诉。该判决经汉中中院维持原判。据此可见，原告施工完成的因设计变更增加的工程量是客观存在的事实，并未包含在已经结算并判决由被告陕西有色公司、西安中连公司向闫建平应支付的工程款范围内。现因设计变更新增加的工程量及工程价款，经本次诉讼均已查明并确定，被告陕西有色公司、西安中连公司应当按照合同约定及法律规定，共同向原告闫建平支付拖欠的新增加工程量部分的工程款2345355.11元，并自2018年2月1日起，以2345355.11元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，支付欠款利息至欠款清偿之日止。故原告的诉讼请求本院依法予以支持。被告西安中连公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩，应承担相应法律后果。综上，原告的诉讼请求予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第一款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》意见第二条、第二十五条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：    被告陕西有色建设有限公司、西安中连实业有限责任公司于判决生效后二十日内共同支付原告闫建平工程款2345355.11元；并自2018年2月1日起，以2345355.11元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，支付欠款利息至欠款清偿之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26858元，由被告陕西有色建设有限公司、西安中连实业有限责任公司共同负担；公告费300元，由被告西安中连实业有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审  判  长  冯汉军人民陪审员  毛宝芹人民陪审员  侯海成  二〇二〇年三月九日（院印）书  记  员  赵  聪 1