广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终287号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地汕头市*******。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：朱少波，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨玩粧，女，1956年7月25日出生，汉族，住潮州市潮安县************6*。委托诉讼代理人：陈少芳，广东盈信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张少锋，男，1969年7月25日出生，汉族，住汕头市澄海区**************。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨玩粧、张少锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决关于医疗费的判决，判决杨玩粧医疗费的非基本医疗保险项目费用4165.99元由张少锋承担。事实和理由：首先，上诉主张具有鉴定依据。一审经鉴定机构评定，杨玩粧医疗费中的乙类药费分别为6991.04元、6247.79元，自费药分别为2128.5元、713.6元。乙类用药即属于《基本医疗保险药品目录》”乙类目录”的用药费用，应在基本医疗保险的参保人员自付一定比例，再按基本医疗保险的规定支付。结合乙类药物目前扣除的比例为10%计算，杨玩粧医疗费中的非基本医疗保险项目费用具体金额应为：[(6991.04元十6247.79元)×10%]+自费药2128.5元十自费药713.6元=4165.99元。其次，上诉主张具有法定和合同依据，即《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》的规定，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第七条和《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第三十六条的约定。原审法院认为保险公司须举证证明非医保药费的非必要性和合理性，属于对规定的错误理解。杨玩粧答辩称，1、根据《保险法》第十九条，保险公司对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿的约定条款无效。2、商业保险条款中”保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的条款不能直接理解为”非医保用药不赔”。保险公司即使不承担非医保用药的医疗费，也应按照国家基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。即保险公司所主张的扣除非医保用药，应当认定为扣除非医保用药和同类医保范围用药之间的差额部分，若保险公司不能证明医保范围内同类用药的合理替换方案，就应当对全部医药费进行理赔。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》关于医疗费的说明第3点也已经明确：对扣除非医保项目费用必要性、合理性的争议由保险公司承担举证责任。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院驳回保险公司的全部上诉请求。张少锋没有答辩。杨玩粧向一审法院起诉请求：1.判令保险公司与张少锋赔偿杨玩粧经济损失104202.11元；2.本案诉讼费由保险公司与张少锋承担。一审法院认定事实：2019年4月8日18时0分，张少锋驾驶号牌粤D*****轻型普通货车在省道S335线自西往东行至东里镇新陇村樟西路口超车转弯时，与陈绍强驾驶的二轮摩托车（搭载杨玩粧）发生碰撞，造成陈绍强、杨玩粧受伤、二车受损的交通事故。发生事故后，杨玩粧被送往澄海区人民医院住院治疗，2019年5月22日出院，2019年5月23日转到湘桥区官塘中心卫生院继续住院治疗，2019年6月28日出院，两次住院合共80天。经诊断为：1.右侧第4-5肋骨骨折；2、左侧第2-9肋骨骨折；3、双肺挫伤；4、左手第一掌骨基底部骨折：5、左耻骨上支骨折；6、多处软组织挫擦伤。2019年4月17日，汕头市公安局澄海分局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告张少锋在本事故中负全部责任，陈绍强、杨玩粧无责任。2019年7月1日，广东华民司法鉴定所对杨玩粧的伤残等级等情况进行鉴定，鉴定意见：1、构成十级伤残。2、无需后续治疗费；需康复费5000元。3、护理期81天，营养期60天（建议：护理期内前30天配护理人员2名/天，余51天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共1200元）。杨玩粧为此支付鉴定费3200元。本案审理过程中，本事故另一伤者陈绍强于2019年8月8日出具《声明书》，声明自愿放弃向张少锋、保险公司主张赔偿的权利。审理中，经保险公司申请，一审法院依法委托广东华民司法鉴定所对杨玩粧医疗费中的非基本医疗保险标准用药费用进行鉴定，审查意见：1、门诊费用无法审核医保范围用药。2、汕头市澄海区人民医院住院期间发生的药物费用10085.69元，其中医保甲类药品费用966.15元，医保乙类药品费用6991.04元，自费类药品（非医保用药）费用2128.50元。3、潮州市湘桥区****卫生院住院期间发生的药物费用7455.96元，其中医保甲类药品费用494.57元，医保乙类药品费用6247.79元，自费类药品（非医保用药）费用713.60元。保险公司为此支付鉴定费2212元。另查明，杨玩粧户籍登记为”农业户口”。本案肇事车辆粤D*****轻型普通货车所有人是张灿鹏，张少锋系驾驶人。该车向保险公司投保交强险和第三者责任险，保险期间均自2019年3月10日0时起至2020年3月9日24时止。交强险保险金额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。第三者责任险的赔偿限额为1000000元并约定不计免赔。事故发生后，保险公司已为杨玩粧垫付医疗费10000元。一审法院认为：本案是一宗因机动车发生交通事故而引发的机动车交通事故责任纠纷。交警部门就本案事故作出的交通事故认定书，合法有据，予以采信。根据采信的道路交通事故认定书对本宗交通事故当事人责任的认定，确定张少锋在本事故中负全部责任。肇事车辆粤D*****轻型普通货车在保险公司投保交强险及第三者责任险及不计免赔率险，该车肇事时在保险期限内，保险公司应当依照法律规定和合同约定，在保险责任限额范围内承担赔偿责任。杨玩粧起诉请求判令保险公司赔偿其因本次交通事故所造成的损失，理由成立，可予支持，但应根据有关的赔偿标准以及本案的具体情况，确定赔偿数额。保险公司关于扣除非医保用药费用的答辩意见，因未能对非医保用药的非必要性及非合理性提供证据予以证明，不予采纳。关于保险公司在第三者责任险限额内的赔偿问题，根据有关规定，对保险条款免责事由履行提示说明义务的举证责任在保险公司，保险公司在本案中仅提供没有投保人签章确认的保险单，不足以证明其已经向投保人送达了保险条款，也不足以证明其将免责事由向投保人履行了提示义务，保险公司辩称免除第三者责任险限额内的赔偿责任理据不足，不予采纳。保险公司关于不承担鉴定费、诉讼费的意见，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，当事人进行民事诉讼，应当依法交纳诉讼费。因此，作为当事人的保险公司因本案参加诉讼并承担相应的赔偿义务，依法应当承担相应诉讼费；鉴定费是杨玩粧为确定其损失而支出的费用，赔偿义务人应予以承担。故保险公司该意见理由不能成立，不予采纳。保险公司关于康复费、护理费、交通费、精神损害抚慰金的答辩意见，理由不能成立，不予采纳。根据有关法律、司法解释确定的赔偿标准以及本案的具体情况，对杨玩粧因本宗交通事故造成的各项损失数额，确定如下：1.医疗费，根据认定的医疗收费票据，确定为35079.71元；2.住院伙食补助费，杨玩粧住院80天，按每天100元计，为8000元；3、营养费，根据杨玩粧的伤残指数，认定营养费500元；4.护理费，根据鉴定意见，护理期内前30天，配护理人员2名/天，余51天配护理人员1名/天。根据本案的具体情况和本地的实际，确定杨玩粧住院期间护理费按150元/天计，出院后的护理费按120元/天计，杨玩粧主张护理费16740元，不违反法律规定，予以认定；5.康复费，根据鉴定意见为5000元，予以认定；6.交通费，杨玩粧虽未能提供交通费的正式票据，但根据杨玩粧住院治疗必须的陪护人员确需支付交通费用的具体情况，按每人每天30元计，杨玩粧住院80天，认定杨玩粧交通费2400元；7.残疾赔偿金，参照广东省2018年农村居民人均可支配收入17168元/年计算，杨玩粧的残疾赔偿金应为17168元×17（年）×10％＝29185.60元；8.精神损害抚慰金，杨玩粧被评定为九级伤残，该伤残对杨玩粧的精神及今后的生活产生影响，综合考虑本地的生活水平和本案的实际情况，杨玩粧主张精神损害抚慰金5000元，不违反法律规定，予以认定。以上各项合共101905.31元，其中：医疗费、住院伙食补助费、营养费共计43579.71元，属于交强险医疗费用赔偿范围；护理费、康复费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计58325.60元，属于交强险死亡伤残赔偿范围。鉴于保险公司已向杨玩粧垫付医疗费10000元，应在被告保险公司的赔偿款中予以扣除，故本院确定由保险公司在交强险的保险责任限额范围内赔偿杨玩粧58325.60元(其中医疗费用赔偿范围10000元，死亡伤残赔偿范围110000元)，超过交强险部分33579.71元，由张少锋承担赔偿责任。因张少锋的赔偿责任不超过保险责任范围，故保险公司应在第三者责任险限额内赔偿杨玩粧33579.71元。本案合计由保险公司在肇事车辆粤D*****轻型普通货车的保险责任限额范围内赔偿杨玩粧91905.31元。综上，杨玩粧起诉请求保险公司赔偿其因本次交通事故所造成的损失，理由成立，可予支持。因张少锋的赔偿责任没有超过保险责任范围，杨玩粧的经济损失依法应由保险公司承担，故杨玩粧请求张少锋共同承担赔偿责任的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。张少锋经传票传唤，无正当理由没有到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、保险公司应于本判决生效之日起10日内在粤D*****轻型普通货车的交强险及第三者责任险限额范围内赔偿杨玩粧91905.31元。二、驳回杨玩粧的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1192元（2384元减半收取）、鉴定费5412元，由杨玩粧负担受理费141元及鉴定费378元，保险公司负担受理费1051元及鉴定费5034元。杨玩粧预交案件受理费1192元及鉴定费3200元，保险公司预交鉴定费2212元；保险公司应于本判决生效之日起10日内将应负担的诉讼费3873元直接付还杨玩粧。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。保险公司上诉请求不承担非医保用药费用，杨玩粧医疗费的非基本医疗保险项目费用4165.99元由张少锋承担。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”保险公司援引的《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》不属于法律，且其关于医疗费的说明是：“对扣除非医保项目费用以及医疗措施必要性、合理性的争议由侵权人或者保险公司承担举证责任。”故保险公司主张扣除非医保项目费用没有法律依据，也未对治疗的非必要性、非合理性举证证明。其次，保险公司主张的合同依据是《机动车交通事故责任强制保险条款》第七条和《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第三十六条，但上述条款并没有明确约定其不承担非医保用药费用，也不属于合同中的责任免除条款。因此，保险公司上诉没有充分依据，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2384元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 权审判员 林艺枝审判员 吴伟峰二〇二〇年四月三十日书记员 林 敏