四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1912号 上诉人（原审被告）：龙鼎（内蒙古）农业股份有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗音德尔镇五家户巨宝屯。 法定代表人：龙凤，董事长。 委托诉讼代理人：武菲，内蒙古百宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李锦霞，内蒙古百宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号。 法定代表人：程道杰，厂长。 委托诉讼代理人：罗达，北京百瑞（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗翔，北京百瑞（成都）律师事务所律师。 原审被告：四川步步高商业有限责任公司科华店，营业场所四川省成都高新区三瓦窑街347号1栋1层、负1层。 负责人：周洪，男，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：龙宁曦，四川得助律师事务所律师。 原审被告：四川步步高商业有限责任公司，住所地四川省成都市成华区双庆路10号华润大厦第09层第07单元。 法定代表人：刘亚萍，执行董事。 委托诉讼代理人：龙宁曦，四川得助律师事务所律师。 上诉人龙鼎（内蒙古）农业股份有限公司（以下简称龙鼎农业公司）与被上诉人福州米厂、原审被告四川步步高商业有限责任公司科华店（以下简称步步高公司科华店）、原审被告四川步步高商业有限责任公司（以下简称步步高公司）侵害商标权纠纷一案，龙鼎农业公司不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）川0191民初9755号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，进行书面审理。本案现已审理终结。 龙鼎农业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费由福州米厂承担。事实和理由：一、龙鼎农业公司未使用福州米厂的第1298859号注册商标（以下简称涉案商标），不构成侵权。1.龙鼎农业公司使用的是自己的“齐兴白”商标；2.“稻花香米”是约定俗成的通用名称，是一种大米品类，在包装袋上标注是为了区分大米的香型，主观上没有侵权的故意，客观上没有侵权的行为，没有给福州米厂造成损失；3.本案中“齐兴白稻花香米”的包装与福州米厂的商标、包装有本质区别，不存在相似性和混淆的可能性。二、一审法院判决赔偿10万元畸高。1.龙鼎农业公司已经提交了销售被诉侵权产品的明细，产品价款总额才7万元，去除成本后并无利润；2.龙鼎农业公司地处偏远，农业生产艰难，在赔偿时应考量该因素。 福州米厂辩称，考虑到龙鼎农业公司为当地龙头企业，注册资本为7000多万元，故一审法院判赔准确，认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 步步高公司科华店、步步高公司辩称，同意龙鼎农业公司的上诉理由，应考虑地区差异性，酌情调整龙鼎农业公司的法律责任。 福州米厂向一审法院起诉请求：1.步步高公司科华店、步步高公司、龙鼎农业公司立即停止侵害福州米厂注册商标专用权的行为，即停止生产、销售侵害涉案商标专用权的产品，并赔偿福州米厂经济损失300000元；2.步步高公司科华店、步步高公司、龙鼎农业公司共同支付福州米厂为制止侵权行为所支出的律师费等合理开支15055元；3.步步高公司科华店、步步高公司、龙鼎农业公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：福州米厂为第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”（文字与字母呈上下结构，即涉案商标）注册商标专用权人，核定使用商品为第30类大米，有效期自1999年7月28日至2009年7月27日。经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有限期自2009年9月28日至2019年7月27日。商标续展注册证明载明，前述商标续展注册有效期至2029年7月26日。2016年12月，涉案商标被认定为福州市知名商标，有效期三年。国家知识产权局商标公告，载明2020年9月27日，第1713期商标公告，注册号为1298859的稻花香（即涉案商标），类别30号，转让人福州米厂，受让人福州市稻花香米业集团有限责任公司，该商标的转让申请已核准，予以公告。 可信时间戳认证证书载明，取证时间为2020年5月14日，福州米厂工作人员到步步高公司科华店购买了一袋5KG的“齐兴白稻花香米”，支付了55元，步步高公司科华店出具了收银小票，福州米厂出具了支付宝付款记录。庭审中当庭查验实物，该大米包装袋左中上位置以明显大于其他字体横排印有“稻花香米”白色透明字样，该字样周围被白色透明曲线圈包围，“稻花香米”和白色透明曲线圈周围被蓝色填充，“稻花香米”正上方以较大字体印有“齐兴白”黑色字样，“齐兴白”字样正上方印有黄、绿、蓝竖排的长方形形状，在“稻花香米”字样左下方印有图片加微小“龙鼎农业”字样和较小“步步高智慧农场”字样，其中“龙鼎农业”“步步高智慧农场”字样横排衬于图片中央且呈上下结构，“龙鼎农业”“步步高智慧农场”字样正下方印有绿色二维码，该二维码正下方印有微小“扫一扫”绿色字样，“扫一扫”字样正下方印有特小“关注龙鼎农业官网”绿色字样，“关注龙鼎农业官网”字样正下方印有红色图标加微小“中华保险”黑色字样，红色图标和“中华保险”字样呈上下结构，“中华保险”字样正下方印有特小“CHINAINSURANCE”英文字样，在“CHINAINSURANCE”字样正下方以微小字体印有“中华保险公司质量承保”字样，在“中华保险公司质量承保”字样正下方接近底部以微小字体印有“净含量：5KG”空白字样，“净含量：5KG”周围被蓝色椭圆衬底包围，在整个文字右方印有地图图形，底部以微小字体分两排印有“步步高智慧农场严选”“龙鼎（内蒙古）农业股份有限公司荣誉出品”白色透明字样。该大米包装袋背面以蓝色衬底，最左边，以较大字体竖排印有“齐兴白稻花香米”，右边最上方以微小字体印有“齐兴白稻花香米”字样，在“齐兴白稻花香米”字样下方以特小字体印有品名、配料、质量等级、产品类型、生产日期、保质期、净含量（5kg）、贮存条件、产品标准代号、产地、食品生产许可证编号、厂址、生产商（龙鼎农业公司）、全国统一客服热线、网址、齐兴白稻花香米蒸煮方法、营养成分表等，底部以微小字体印有“龙鼎（内蒙古）农业股份有限公司荣誉出品”白色透明字样。一审庭审中步步高公司科华店认可当日其销售了案涉大米，销售小票内容是真实的。 福州米厂还出具了《委托代理合同》、律师费发票复印件，证明为维权支付了律师费15000元。 龙鼎农业公司提供了《商标注册证》《商标转让证明》，证明其为第15598312号“齐兴白”文字注册商标专用权人，核定使用商品为第30类大米，有效期自2015年12月14日至2025年12月13日。 龙鼎农业公司还提供2019年、2020年度案涉“齐兴白稻花香米”的销售订单、2019年11月5日的《销售出库单》、销售明细、订单系统截图及订货单、《运输租赁协议》及运输司机信息，证明案涉“齐兴白稻花香米”系“步步高联合品牌”。 步步高公司与案外人中邮源龙源（北京）粮油贸易有限公司（以下简称中邮公司）签订了《购销合同书》及《大米购销协议》，约定中邮公司向步步高公司销售案涉“齐兴白稻花香米”，规格为5KG，供价为43.25元/袋（到货价），数量为1968袋，金额为86000元（提供9%增值税发票），并约定合同期限为2020年1月1日至2020年11月30日。2019年8月1日，龙鼎农业公司出具一份《授权委托书》，授权中邮公司接收来自步步高公司的订单，并代为结算，期限为3年。2020年10月21日龙鼎农业公司出具一份《证明》，证明中邮公司为龙鼎农业公司独立核算的销售公司。另，步步高公司科华店、步步高公司出具2019年11月11日步步高物流中心入库单和有邓家欣签字落款时间为12.10，陈柯吉签字落款时间2019.12.25的12.1038类行情表显示“齐兴白5KG稻花香”产品入库数量为1968袋，进价为43.25，入库金额为85116元；2019年10月25日的四川米蛋自采（38005786）订货单（条形码为01102916677359）显示步步高公司科华店、步步高公司，订购“齐兴白5KG稻花香”米的规格为5KG,价格为43.25元，包装数为4，件数为10，细数为40；四川米蛋自采（38005786）订货单（条形码为01102916676525）显示步步高公司科华店、步步高公司，订购“齐兴白5KG稻花香”米的规格为5KG，价格为43.25元，包装数为4，件数为13，细数为52；中邮公司于2019年12月17日出具的《北京增值税专用发票》显示步步高公司科华店、步步高公司购买的齐兴白稻花香大米规格型号为5KG，单位为袋，数量为1968，单价约为39.68元，金额为78087.86元；步步高公司科华店、步步高公司还出具《358001四川步步高公司（超市）结算付款单（19-12）》和《中国建设银行单位客户专用回单》证明其销售的大米均合法来源于正规采购渠道。 一审法院另查明，2020年10月23日，龙鼎农业公司向步步高公司发出《通知》，通知其将案涉产品“齐兴白稻花香米”下架，步步高公司于2020年10月26日收到该通知。一审庭审中步步高公司、步步高公司科华店与龙鼎农业公司均认可，双方之间没有合同关系，且案涉包装袋与步步高公司无关。龙鼎农业公司称案涉产品包装袋上之所以印有“步步高智慧农场”、“步步高智慧农场严选”字样是因为基于中邮公司与步步高公司签订《购销合同》后，案涉大米由步步高公司独家销售，故印刷了该字样。 一审法院认为，第一、关于权利归属 根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，福州米厂为涉案注册商标“稻花香DAOHUAXIANG”的商标权人。涉案商标续展注册有效期至2029年7月26日，尚在有效期内，且商标注册人为福州米厂，其合法权利应受法律保护，任何人未经其许可，不得在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或近似的商标。商标转让公告载明其转让核准日期为2020年9月27日，表明在此日期之前，福州米厂可以享有该商标的专有权。 第二、关于侵权认定 根据龙鼎农业公司对案涉“齐兴白稻花香米”包装系其生产的事实无异议，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的”，该行为均属侵犯注册商标专用权的行为。经一审法院当庭查验案涉“齐兴白稻花香米”，其包装袋正面醒目位置以较大字体横排标注“稻花香米”及该字体上部以较大字体横排标注的“齐兴白”，其包装袋背面醒目位置以较大字体竖排标注“齐兴白稻花香米”，其中“齐兴白”是龙鼎农业公司注册的商标，“稻花香”三字与涉案商标含义、字体、读音等基本一致，构成近似。该包装袋上“稻花香”三字相比“齐兴白”二字更突出醒目，以明显大于其他商标标识和文字的字体在包装的显著位置使用，足以引起相关消费者的注意力，起到了识别商品来源的功能，构成商标性使用。龙鼎农业公司的上述行为容易使相关公众对商品来源产生误认和混淆，侵犯了福州米厂的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 对步步高公司科华店、步步高公司应该承担何种责任，案涉包装袋上注明“步步高智慧农场”“步步高智慧农场严选”的行为，不能明确指向案涉产品是由步步高公司、步步高公司科华店生产的，也不会导致相关公众的误解，故在确定步步高公司科华店、步步高公司的责任时，不应认定其作为生产商承担责任。步步高公司科华店、步步高公司是案涉产品销售者，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”步步高公司科华店、步步高公司提交了购买案涉产品的证据，均能表明步步高公司科华店所销售的案涉侵权产品，其来源是龙鼎农业公司，属于合法取得。但步步高公司科华店、步步高公司属于盈利性的市场销售主体，产品流通的重要环节，其法定的注意义务应较普通消费者更高，现有证据只能证明其尽到了初步的审查义务，但其行为不能表明已尽到了合理注意义务，不符合免除赔偿责任的法定条件，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。 第三、关于侵权责任承担 关于赔偿经济损失的数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可法种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确认。”本案中福州米厂未举证证明其因被侵权所受到的损失，且步步高公司科华店、步步高公司、龙鼎农业公司侵权所获利益难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、商标许可使用事实、步步高公司科华店、步步高公司、龙鼎农业公司的主观过错程度、侵权性质、情节、福州米厂因维权所支出的合理费用等因素，酌定龙鼎农业公司承担100000元的赔偿责任，步步高公司科华店、步步高公司承担10000元的赔偿责任。综上所述，福州米厂的诉讼请求，一审法院部分予以支持。 一审法院判决：一、步步高公司科华店、步步高公司立即停止销售侵害福州米厂第1298859号注册商标专用权商品的行为，即停止销售标注有与涉案商标近似标志的“齐兴白稻花香米”；二、龙鼎农业公司立即停止生产、销售侵害福州米厂第1298859号注册商标专用权商品的行为，即停止生产、销售标注有与涉案商标近似标志的“齐兴白稻花香米”；三、龙鼎农业公司于判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失及合理开支共计100000元；四、步步高公司科华店、步步高公司于判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失及合理开支共计10000元；五、驳回福州米厂的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3013元，由步步高公司科华店、步步高公司负担25元、龙鼎农业公司负担1150元，福州米厂负担1838元。 步步高公司与案外人中邮公司签订的《大米购销协议》中载明，合同期限为2019年11月1日至2019年12月30日，而非一审认定的2020年1月1日至2020年11月30日，本院对此事实予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院二审期间，福州米厂为进一步证明其有权提起本案诉讼依法提交了《商标转让证明》《商标使用许可合同》。本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定事实如下： 2020年10月23日，福州米厂与福州市稻花香米业集团有限责任公司（以下简称稻花香米业公司）签订《商标使用许可合同》载明：稻花香米业公司将涉案商标普通许可给福州米厂使用，许可使用期限自2020年9月27日起至2021年12月31日止，福州米厂有权针对2020年9月27日前的商标侵权行为以自己的名义提起诉讼。 龙鼎农业公司、步步高公司、步步高公司科华店二审中未提交新证据。 本院认为，福州米厂系涉案商标原商标权人，2020年9月27日涉案商标核准转让给现商标权人稻花香米业公司，稻花香米业公司许可福州米厂使用涉案商标，并授权福州米厂针对2020年9月27日前的商标侵权行为以自己名义提起民事诉讼，故福州米厂有权提起本案诉讼，其权利应当受到保护。 本案的争议焦点为：一、“稻花香”是否为法定通用名称或约定俗成的通用名称；二、龙鼎农业公司的行为是否构成商标侵权；三、民事责任的承担。 一、“稻花香”是否为法定通用名称或约定俗成的通用名称 本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十九规定，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。龙鼎农业公司主张“稻花香”系大米商品的通用名称对此并未举证，本院对其该主张不予支持。 二、龙鼎农业公司的行为是否构成商标侵权 根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被诉侵权产品的外包装的正面显著位置突出使用了“稻花香米”字样，该使用方式起到了识别商品来源的功能，属于商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。被诉侵权产品系大米与涉案商标核定使用商品的大米属同种商品。将被诉侵权产品上所使用“稻花香米”与涉案商标相比，“稻花香”文字是涉案商标的主要部分，被诉侵权产品上所使用的“稻花香米”包含“稻花香”全部文字，在读音、含义上均与涉案商标相同，构成近似商标；被诉侵权产品与涉案商标的商品共存于市场，龙鼎农业公司主张被诉侵权产品外包装上标注有“齐兴白”商标，但是并不足以使得相关公众能够区分被诉侵权产品的来源，依然易使相关公众对被诉侵权产品的来源产生混淆或误认，故一审判决关于龙鼎农业公司的行为构成商标侵权的认定并无不当，本院予以维持。 三、民事责任的承担 如前所述，龙鼎农业公司的行为构成侵权，龙鼎农业公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于一审判定龙鼎农业公司赔偿经济损失及合理开支10万元是否适当。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵权商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。龙鼎农业公司主张销售的被诉侵权产品为1968袋，总价款仅为7万余元，应减少赔偿金额。对此本院认为，龙鼎农业公司陈述其与步步高公司系在《框架协议》基础上，就被诉侵权产品签订《大米购销协议》，一审期间所举示的《大米购销协议》《中邮源龙源（北京）粮油贸易有限公司订单》《销售出库单》《运输租赁协议》《销售明细》《订单系统截图及订货单》《授权委托书》等证据，也均指向被诉侵权产品购销时间发生在2019年底；但《框架协议》上载明的合作时间为2020年，而非2019年，与龙鼎农业公司的陈述的期间不符合，对此其也未作出合理说明，在其未举示2019年至2020年期间财务账册、出库单等其他证据的情况下，本院无法确定其已经全面举示了其生产、销售被诉侵权产品的证据，故本院对龙鼎农业公司的该项主张不予支持。一审法院在权利人的实际损失、侵权人的侵权获益均难以确定，且缺乏可资参照的商标许可使用费的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、商标许可使用事实、龙鼎农业公司主观过错程度、侵权性质、情节、福州米厂因维权所支出的合理费用等因素，酌定龙鼎农业公司承担100000元的赔偿责任，并无不当，本院予以支持。 综上所述，龙鼎农业公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由龙鼎（内蒙古）农业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 黄金迪 审 判 员 范艾玓 审 判 员 兰 田 二〇二〇年四月八日 法官助理 孔 辉 书 记 员 胡瀚予