广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6176号上诉人（原审被告）：深圳市中科兴实业开发有限公司。住所地：广东省深圳市福田区竹子林教育科技大厦塔楼**C。统一社会信用代码91440300708483650L。法定代表人：蔡翔，总经理。委托诉讼代理人：贾红伟，广东仁人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高韧，女。委托诉讼代理人：陈华庭，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪婷，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审第三人：蔡翔，男。委托诉讼代理人：贾红伟，广东仁人律师事务所律师。上诉人深圳市中科兴实业开发有限公司（以下简称中科兴公司）因与被上诉人高韧、原审第三人蔡翔公司决议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初32540号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中科兴公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回高韧的全部诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由高韧承担。主要事实和理由：一、一审认定事实不清，中科兴公司的全部股东包括高韧均清楚知悉并确认中科兴公司2014年1月29日关于董事长及法定代表人的工商变更登记。1、2013年底，高韧因挪用其控制的深圳市商连商用电子技术有限公司资金被深圳市福田区经济犯罪侦查大队立案侦查，后来高韧被通缉，在这种情况下，高韧无法再履行中科兴公司董事长及法定代表人的职责，因此中科兴公司的全体股东包括高韧均知情并确认了中科兴公司董事长及法定代表人的变更事宜，高韧还通过中间人将中科兴公司的印章及其签署的《企业（个体工商户）营业执照、（集团）登记证补（增、换）申请书》交给中科兴公司，由中科兴公司去工商局办理有关变更登记。2、高韧的行为已代表其对中科兴公司2014年1月29日董事长及法定代表人的变更的追认。自中科兴公司2014年1月29日工商变更登记至高韧提起本案诉讼已过了四年多的时间，若高韧仍担任中科兴公司的董事长及法定代表人，其应履行相应的职责，但其这么多年来从不到中科兴公司的办公地点、从不参加中科兴公司经营管理、从不给中科兴公司办理年审等，且在上述期间，即提起本案诉讼前，高韧对中科兴公司也提起了多件仲裁、诉讼案件，其在此之前从未向中科兴公司或其他股东对中科兴公司董事长及法定代表人的变更提出任何异议，中科兴公司的任何变更登记也都能在工商局公开网站查询，高韧根本不可能不知道中科兴公司董事长及法定代表人变更。高韧的行为证明了其早已知悉并同意中科兴公司2014年1月29日的董事长及法定代表人的变更。二、《企业（个体工商户）营业执照、（集团）登记证补（增、换)申请书》上“高韧”的签名到底是否高韧签署的，一审法院未查清。高韧提交广东南天司法鉴定所的粤南[2018]文鉴字第310号文书司法鉴定意见书，以此证明《企业（个体工商户）营业执照、（集团）登记证补（增、换）申请书》上“高韧”的签名非高韧所签，但该意见书为高韧单方委托、检材由高韧单方提供，该意见书系高韧单方形成，不具有证明力。为查清《企业（个体工商户）营业执照、（集团）登记证补（增、换）申请书》上“高韧”的签字是否高韧签署的，中科兴公司向一审法院提出司法鉴定申请，但一审法院在判决前从未向中科兴公司答复是否准许。如果不委托第三方鉴定该签字的真伪，那到底是谁伪造的，一审法院也没有予以查清。综上，高韧的各种行为证明其知悉并同意中科兴公司2014年1月29日董事长及法定代表人的变更，其行为系对该变更的追认。现其为了牟取不正当利益，对中科兴公司多次挑起恶意诉讼，给中科兴公司造成诉累，企图从中科兴公司处索取利益。恳请二审法院查清事实，维护中科兴公司的合法利益，依法改判驳回高韧的全部请求。中科兴公司二审补充上诉理由：关于适用法律，中科兴公司认为应该适用《公司法》第二十二条第二款关于诉讼时效的规定。高韧辩称，一、中科兴公司在一审庭审中已经确认没有就变更董事长和法定代表人召开过股东会，亦未提供任何证据证明全体股东在没有召开股东会的情况下就变更法定代表人和董事长作出过一致同意的决议。因此，中科兴公司关于将董事长和法定代表人由高韧变更为蔡翔的股东会决议是不存在且不成立的。一审认定事实清楚。二、关于高韧是否在《企业营业执照登记证申请书》签名，该申请书上“高韧”的签名并非其本人的真实签名。这已有广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的结论予以佐证。即使上述申请书上高韧的签名是其本人的签名，也仅能证实高韧认可中科兴公司申请补办营业执照，而非认可中科兴公司变更董事长和法定代表人的行为。因此，无论高韧的签名是否为其本人的签名均不能证明高韧认可中科兴公司变更董事长和法定代表人的行为。三、本案为确认之诉，且是对事实的确认，一个不存在的事实，不会因为诉讼时效的届满而凭空出现。因此本案不应适用诉讼时效。综上所述，高韧认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，中科兴公司上诉的理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。高韧向一审法院起诉请求：1.确认中科兴公司关于将董事长、法定代表人由高韧变更为蔡翔的股东会决议不成立；2.中科兴公司向公司登记机关申请撤销2014年1月29日关于董事长、法定代表人的变更登记；3.中科兴公司承担本案的诉讼费用。一审认定事实：1999年2月12日，中科兴公司经公司登记机关核准成立。2011年8月4日，高韧与蔡翔及案外人常捷、鄢芷签订《深圳市中科兴实业开发有限公司章程》，该章程第二十二条规定：“召开股东会议，应当于会议召开前七日前以书面方式或其它方式通知全体股东。股东因故不能出席时，可委托代理人参加。一般情况下，经代表三分之二表决权的股东同意，股东会议才有效。”第二十五条规定：“董事长担任公司法定代表人，由股东会选举产生，任期三年。董事长任期届满，可以连选连任。”第二十七条规定：“董事任期三年，董事任期届满，可以连选连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。”2011年8月5日，高韧经公司登记机关核准登记为中科兴公司的法定代表人，高韧与蔡翔及案外人常捷、鄢芷亦于同日登记为中科兴公司的股东，出资额分别为132万元、87万元、75万元、6万元，出资比例分别为44%、29%、25%、2%。2012年3月20日，中科兴公司经公司登记机关核准将其注册资本由300万元变更为600万元，高韧与蔡翔及案外人常捷、鄢芷的出资额分别变更为264万元、174万元、150万元、12万元，出资比例不变。2014年1月29日，中科兴公司经公司登记机关核准将其法定代表人由高韧变更为蔡翔。深圳市市场监督管理局于2014年1月29日核准的中科兴公司名下的《商事登记公司变更登记档案材料》中，第7-9页为《企业（个体工商户）营业执照、（集团）登记证补（增、换）发申请书》，其中第8页载明中科兴公司向该局申请商事主体营业执照、（集团）登记证补（增、换）发，提交材料真实有效，作出本次补（增、换）发照（证）决定的相关法律文书本企业已存档备查，谨此对真实性承担责任，并委托指定代理人作为经办人申请企业（个体工商户）营业执照、（集团）登记证补（增、换）发事宜，落款处的“有权签署人签署”显示高韧及蔡翔签名，并加盖中科兴公司公章，落款日期为2014年1月29日；第9页载明申请事项为补发营业执照正本及副本，并附《深圳商报》2014年1月24日B03版刊登的载明中科兴公司遗失营业执照正副本、组织机构代码证正副本及代码卡、发票专用章、刻制印章登记卡声明作废的《遗失声明》；第13页为中科兴公司于2014年1月29日出具并由蔡翔作为法定代表人签名的《深圳市中科兴实业开发有限公司董事长兼法定代表人任免的决定》，载明时间为2014年1月25日，，地点为公司会议室内容为“关于任免董事长兼法定代表人事宜”，并载明“本公司已根据《公司法》和本公司章程规定的议事方式和表决程序，对相关成员作出下列任免决定，所议事项的会议记录本公司已存档备查：任命蔡翔（身份证情况略）为公司董事长兼法定代表人；免去高韧原董事长兼法定代表人职务。本公司承诺以上内容均真实合法，并承担相关法律责任。”高韧提交广东南天司法鉴定所受高韧委托于2018年6月15日出具的载明鉴定意见为“检材《企业（个体工商户）营业执照、（集团）登记证补（增、换）发申请书》第2页有权签署人签署处‘高韧’签名字迹与高韧签名样本字迹不是同一人书写”的粤南[2018]文鉴字第310号文书司法鉴定意见书，主张中科兴公司于2014年1月29日向深圳市市场监督管理局申请变更董事长、法定代表人所提供的相关登记备案资料存在伪造高韧签名的情形。中科兴公司及蔡翔对上述鉴定意见的真实性不予确认，并主张：高韧单方委托并提供检材，无法确定检材上签名的真伪；高韧于2013年年底因挪用资金被深圳市福田区经侦部门立案调查，处于被通缉状态无法出面，各股东不可能面对面形成书面的股东会决议。中科兴公司及蔡翔另申请对中科兴公司于2014年1月29日向深圳市市场监督管理局出具的《企业（个体工商户）营业执照、（集团）登记证补（增、换）发申请书》中显示的高韧签名真实性进行鉴定。中科兴公司及蔡翔提交关于中科兴公司诉高韧及刘丹损害公司利益责任纠纷一案的一审法院作出的（2017）粤0304民初32008号民事判决书、关于深圳市贝来电气有限公司诉中科兴公司及高韧借款合同纠纷11案的一审法院作出的（2016）粤0304民初19331-19341号民事判决书及执行该判决的一审法院（2017）粤0304执8676-8686号执行裁定书、中科兴公司名下中国光大银行对公账户对账单、关于高韧作为申请人与作为被申请人的中科兴公司之间民间借贷合同纠纷案件的深圳仲裁委员会（2017）深仲裁字第1044号仲裁裁决书，主张高韧在2014年1月29日中科兴公司变更董事长及法定代表人前一直经营管理中科兴公司，掌控中科兴公司印章证照，在其经营期间利用掌控中科兴公司之便，未经股东会同意以中科兴公司名义对外举债，且滥用公司法人地位，自我交易虚构债务，损害中科兴公司利益，2014年1月29日中科兴公司变更工商登记，高韧交回中科兴公司财务账目时，中科兴公司账上仅有2000多元，高韧对中科兴公司变更董事长及法定代表人是知情并同意的。高韧对上述证据的真实性均予以确认，但主张，一审法院（2017）粤0304民初32008号民事判决书并没有认定高韧保管中科兴公司的印章和证照，而是确认了高韧曾经向中科兴公司提供了大量的资金支持，对中科兴公司的发展功不可没；一审法院（2016）粤0304民初19331-19341号民事判决书为中科兴公司及蔡翔和深圳市贝来电气有限公司串通提起的虚假诉讼；深圳仲裁委员会（2017）深仲裁字第1044号仲裁裁决书足以证明高韧为中科兴公司提供资金支持，没有损害中科兴公司利益，反而为中科兴公司的发展做出了不可磨灭的贡献。中科兴公司及蔡翔提交高韧作为借款人与作为出借人的黄俊武于2013年1月29日签订的关于借款400万元的《借款合同》、关于黄俊武申请执行本案高韧的本院（2017）粤03执恢473-1号执行裁定书，主张高韧背负巨额债务未清偿，按照《公司法》第第一百四十六条的规定，高韧也不具有担任中科兴公司董事长及法定代表人的资格。高韧对上述借款事实予以确认，但主张其在担任中科兴公司法定代表人期间为支持中科兴公司发展、解决中科兴公司资金缺口，以自己的名义向蔡翔举借债务用于中科兴公司，这一举债行为符合中科兴公司利益；一审法院（2017）粤03执恢473-1号执行裁定书表明高韧对黄俊武的借款债务已经履行完毕，高韧不存在担任中科兴公司董事长及法定代表人资格的障碍。一审庭审中，高韧主张，其请求确认不成立的股东会决议不存在，公司决议不成立包含决议根本不存在、没有召开过股东会、没有决议这样的情况；本案为确认之诉，是对基础事实的确认而不是对法律关系的和权利的主张，因而不适用诉讼时效。中科兴公司主张，其不清楚有无作出关于中科兴公司法定代表人由高韧变更为蔡翔的股东会决议，因当时高韧被通缉，另外在变更登记后中科兴公司材料移交不完整。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”该法第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，……。”根据上述法律规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。本案为确认之诉，高韧的诉讼请求并非债权请求权，中科兴公司及蔡翔对此提出诉讼时效抗辩，于法无据，依法不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”根据上述法律规定，应当作出股东会决议而没有作出时，股东有权请求确认相关的股东会决议不成立。中科兴公司章程第二十二条规定：“……一般情况下，经代表三分之二表决权的股东同意，股东会议才有效。”第二十五条规定：“董事长担任公司法定代表人，由股东会选举产生，任期三年。董事长任期届满，可以连选连任。”第二十七条规定：“董事任期三年，董事任期届满，可以连选连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。”根据上述章程规定，中科兴公司变更董事长及法定代表人，应当作出股东会决议。中科兴公司于2014年1月29日向深圳市市场监督管理局申请变更其董事长及法定代表人时，提交了中科兴公司于2014年1月29日出具并由蔡翔作为新任法定代表人签名的《深圳市中科兴实业开发有限公司董事长兼法定代表人任免的决定》，载明中科兴公司于2014年1月25日在公司会议室，根据《公司法》和中科兴公司章程规定的议事方式和表决程序，任命蔡翔为公司董事长兼法定代表人，免去高韧原董事长兼法定代表人职务，所议事项的会议记录已存档备查。但一审庭审中，中科兴公司主张其不清楚有无作出关于中科兴公司法定代表人由高韧变更为蔡翔的股东会决议，亦未提交证据证明其作出上述股东会决议，并确认高韧于2013年年底因挪用资金被经侦部门立案调查，无法出面，各股东不可能面对面形成书面的股东会决议，故一审法院对高韧关于涉案股东会决议未作出的主张，依法予以采信。深圳市市场监督管理局于2014年1月29日核准的中科兴公司名下的《商事登记公司变更登记档案材料》中的《企业（个体工商户）营业执照、（集团）登记证补（增、换）发申请书》落款处的“有权签署人签署”显示的高韧签名是否属实，不能推断出高韧已知晓并同意中科兴公司根据虚构的涉案股东会决议作出变更登记，亦不能推断涉案股东会决议已依法成立，故对中科兴公司及蔡翔提出的对上述签名真实性进行鉴定的申请，本院依法不予准许。综上，高韧请求确认中科兴公司关于将其董事长、法定代表人由高韧变更为蔡翔的股东会决议不成立，依法成立。《中华人民共和国公司法》第二十二条第四款规定：“公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”参照上述规定，高韧请求中科兴公司向公司登记机关申请撤销2014年1月29日关于董事长、法定代表人的变更登记，依法成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条，《中华人民共和国公司法》第二十二条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认中科兴公司关于将董事长、法定代表人由高韧变更为蔡翔的股东会决议不成立；二、中科兴公司应在本判决发生法律效力之日起三十日内，向公司登记机关申请撤销2014年1月29日关于董事长、法定代表人的变更登记。案件受理费100元（已由高韧预交），由中科兴公司负担。当事人二审期间均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案为公司决议纠纷。高韧请求确认股东会决议不成立，属于确认之诉，现行法律、司法解释并无对该类诉讼规定诉讼时效，故中科兴公司抗辩高韧提起本案诉讼已经超过诉讼时效的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于中科兴公司2014年1月29日将其董事长及法定代表人由高韧变更为蔡翔的股东会决议是否成立，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”本案中，中科兴公司的公司章程第二十五条亦规定公司变更董事长及法定代表人，应当作出股东会决议。根据一、二审查明的事实，中科兴公司就变更董事长及法定代表人未召开相应股东会，亦未能提交证据证明全体股东在未召开股东会的情况下就变更董事长及法定代表人作出过一致同意的决议，故一审采信高韧关于股东会决议不成立的主张，具有事实和法律依据，并无不当。中科兴公司上诉主张高韧对其变更董事长及法定代表人的情况应当知情并以行动表示认可，但未能提交有效证据证明，该主张亦与法律规定相悖，故此，对该上诉意见，本院不予支持。中科兴公司还主张一审未查明高韧是否在《企业（个体工商户）营业执照、（集团）登记证补（增、换)申请书》上签名，但即使高韧在该申请书的签名属实，亦仅能证明高韧同意中科兴公司补办营业执照，并不能推断高韧知晓并同意中科兴公司将董事长及法定代表人变更为蔡翔，不能证明股东会决议已依法成立，故中科兴公司该上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上，上诉人中科兴公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中科兴公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王  丹  妮审判员 李  兴  旺二〇二〇年四月二十一日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）