广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂07民终85号 上诉人(一审被告)：广西钦州铁路发展总公司，地址：钦州市文峰路152号 法定代表人:吴智媛，该公司经理。 委托诉讼代理人：李梦，广西海湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄伟俊，广西众厚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：刘力民，男，1959年9月21日出生，广东梅州市人，汉族，住钦州市。 委托诉讼代理人：李绍卫，广西桂信律师事务所律师。 一审被告：钦州市国有资产经营管理公司，地址：钦州市鸡胸路**。 法定代表人：吴智媛，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘锋，该公司员工。 上诉人广西钦州铁路发展总公司因与被上诉人刘力民、一审被告钦州市国有资产经营管理公司劳动争议一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。广西钦州铁路发展总公司委托诉讼代理人李梦、黄伟俊，刘力民委托诉讼代理人李绍卫到庭参加诉讼，钦州市国有资产经营管理公司委托诉讼代理人刘锋不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西钦州铁路发展总公司上诉请求:1、依法撤销钦南区人民法院(2019)桂0702民初3009号民事判决书第一项判决，改判上诉人与被上诉人没有劳动关系；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏追加第三人广西钦州铁路发展总公司防城港公司（以下称防城港公司），导致认定事实不清，故一审程序错误，请贵院依法撤销一审判决发回重审。被上诉人到防城港公司工作，防城港公司就向上诉人申请备案，上诉人作为上级主管部门协助办理完善组织上的相关手续，防城港公司将被上诉人作为公司的员工登记造册，并向防城港工商行政管理部门申报，直接在防城港公司做工，接受该公司的管理，直接在该公司取得工资，并接受到该单位的劳动保护等，被上诉人与防城港公司存在劳动关系，存在权利义务关系。后防城港公司被吊销营业执照后，公司如何处理及公司人员如何安置等等情况都不清楚，因此必须通知防城港公司作为第三人参加诉讼，才能查明本案的主要事实，因为案件处理结果跟该公司存在有法律上的利害关系，一审法院应该通知防城港公司参加诉讼。二、本案已经两次生效仲裁裁决，2003年5月12日钦州市劳动争议仲裁委员会仲裁决定书裁定“此劳动争议，不属本会辖区范围。”做出不予受理决定书。2019年8月26日，钦州市钦南区劳动争议仲裁委员会裁决认定：“仲裁委员会已经依法出具不予受理通知书的”做出不予受理决定书。被上诉人应当向有管辖权的防城港劳动仲裁委提起仲裁、向防城港的法院提起劳动争议诉讼。三、即从1995年劳动法出台后，我们国家不存在“国家正式职工”之说法，而是全部归劳动法调整。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。被上诉人是防城港公司在防城港工商局注册的员工，防城港公司是被上诉人的用人单位，应当作为用人单位与被上诉人签订劳动合同确认劳动关系，明确权利义务。劳动法与劳动合同法均没有规定劳动者与上级主管部门签订劳动合同，以“原告作为国家正式职工”即推定“存在劳动关系”，该推定不能成立。四、上诉人有新证据证实本案已经超过诉讼时效，不应受到法律保护。被上诉人明知1994年6月起，防城港公司就没有给其缴纳社保，而且没有签订劳动合同确认劳动关系，即被上诉人从1994年6月起就应当知道权利被侵害时起已经24年。根据《民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”之规定，其诉讼请求不应当得到法律保护。五、上诉人与被上诉人存在劳动关系的推定不成立。因为（一）被上诉人没在上诉人处出过工，没签订劳动合同、没发报酬；（二）上诉人不是被上诉人的用人单位，用人单位应当是防城港公司，上诉人是防城港公司的上级主管部门，只是按照规定程序办理入职手续；（三）被上诉人已经入职防城港公司工作，是防城港公司员工，在维护各自经济利益的过程中。防城港公司要承担被上诉人一切经济和法律责任。（四）上诉人与被上诉人明显不是管理与被管理的关系。六、一审认为防城港公司被吊销营业执照，就是法人终止，上诉人（一审被告）作为上级主管部门应当清算而没有清算，推定“确认自1994年9月7日起至今，原告刘力民与被告广西钦州铁路发展总公司存在劳动关系”是认定事实不属实，适用法律不当。首先，本案没有证据证明防城港公司法人终止，被撤销或者被注销，说明其法人资质并没有终止。其次，本案是确认劳动关系，与是否清算没有因果关系。七、被上诉人从始至终没有与用人单位防城港公司签订劳动合同，2014年被上诉人与钦州百丰物业投资有限公司形成劳动关系，应早已属于自动脱离用人单位，脱离劳动关系了，已经另谋职业。八、2003年被上诉人已就本案同一事项向仲裁委申请仲裁，仲裁委已作出不予受理裁定，但是被上诉人没有在15天内向法院起诉，已经丧失相关权利。现在又就同一事项向法院起诉，依照法律规定，法院不应就该诉求进行审理。 刘力民辩称：1、防城港公司虽然取得了营业执照，但是他不符合一个独立法人的相关特征，首先，依据防城港公司与上诉人签订的承包合同来看，防城港公司不能独立经营，自负盈亏；其次从上述的承包合同看，防城港公司的员工特别是管理人员的工资是由上诉人发放的；最后防城港公司1997年被防城港吊销营业执照之后，一直是都是三无的状态，作为开办的上诉人没有相应的处置该公司，如果是法人的话要进行清理财产，但是上诉人广西钦州铁路发展总公司都没有清理。因此我们认为防城港公司是没有取得法人资格。2、我们认为一审对本案的审理程序是没有违法的。上诉人认为我们2003年提起了劳动仲裁，但是当时我们要求是购买养老保险、补发工资、安排工作，但是我们没有提出对确认劳动关系进行确认。且防城港公司不是独立的法人，不具备相应资格，一审没有遗漏当事人。3、1994年5月31日被上诉人就已经在上诉人公司工作了，职业是司机，1994年7月防城港公司成立后才上诉人才委派被上诉人到该公司工作，因此上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。 钦州市国有资产经营管理公司述称：同意上诉人广西钦州铁路发展总公司的意见。认定劳动关系应当依法认定，不应当依据推定来认定。 刘力民向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原告、被告广西钦州铁路发展总公司从1994年6月1日至今存在劳动关系；2、请求判决两被告按工资级别的相关规定补发自1995年1月1日至2019年7月31日的工资1084833元给原告（按2018年广西壮族自治区职工月平均工资6129元的60%计算）；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘力民原是钦州市金福居食品公司的国有企业正式职工。1994年5月2日被告广西钦州铁路发展总公司成立了广西钦州铁路发展总公司防城港公司（以下简防城港公司），该公司属于预算外国有企业，实行独立核算，自主经营，自负盈亏。该公司在防城港市租用房作为办公场所。防城港公司章程第五章劳动用工制度第十七条：“公司人员从总公司调进，部分人员从社会上招聘。”1994年9月7日，因工作需要，经广西钦州铁路发展总公司同意，刘力民调到防城港公司工作。1994年7月29日，广西钦州铁路发展总公司与防城港公司签订《承包经营合同》，期限1994年7月29日至1996年7月28日止。1997年，防城港公司被防城港工商局吊销营业执照。2003年2月26日，原告向钦州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求依法裁决广西钦州铁路发展总公司补缴自1994年6月起的养老保险费，及补发1995年3月起的工资。钦州市劳动争议仲裁委员会经审理后，作出钦劳仲字【2003】第1号，该裁决书认为：经审理查明：广西钦州铁路发展总公司6月28日组建防城港公司，该公司归属于广西钦州铁路发展总公司管理。公司刚成立，刘力民调入该公司工作，属于该公司职工，与公司形成了事实劳动关系。广西钦州铁路发展总公司是该公司的主管单位。刘力民诉称是广西钦州铁路发展总公司的正式职工，是没有事实依据的。根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第十七条“县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议”的规定，此劳动争议不属于本会辖区范围，决定不予受理。2019年8月26日刘力民再次申请提起劳动仲裁，被钦州市钦南区劳动争议仲裁委员会（钦南劳人仲不字【2019】第25号）裁决再一次做出不予受理决定书。原告遂向该院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。另查明，刘力民从1994年6月开始没有缴纳基本养老保险费至今。刘力民调到防城港公司至今，没有到被告公司上班。被告没有提供防城港公司与原告解除劳动关系的有关证据。广西钦州铁路发展总公司2006年改制，资产由钦州市国有资产经营管理公司处置，职工已经安置分流完毕。 一审法院认为：一、关于原告是否丧失诉权。原告于2003年2月26日向钦州市仲裁委员会提起过劳动争议仲裁申诉，2003年5月12日钦州市劳动争议仲裁委员会仲裁决定书（钦劳仲字【2003】第1号）做出不予受理仲裁决定书。该仲裁决定书已生效，虽然该仲裁决定书认为刘力民不是广西钦州铁路发展总公司的正式职工，依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第十七条“县、市、市辖区仲裁委员会负责本行政区域内发生的劳动争议”的规定，认为劳动争议不属于其管辖范围，决定不予受理。此钦劳仲字【2003】第1号认为刘力民提起的劳动仲裁申请不是其管辖范围，作出不予受理决定，却又在决定书里认定刘力民不是广西钦州铁路发展总公司的正式职工，属于对无权管辖的案件作出事实认定，没有法律效力。对于刘力民与广西钦州铁路发展总公司之间的劳动关系，应当经过有管辖权的劳动争议仲裁委或者人民法院审理作出的裁判文书才具有法律效力。因此，虽然刘力民提起的劳动争议仲裁被钦州市劳动争议仲裁委员会仲裁决定书（钦劳仲字【2003】第1号）不予受理，原告仍然可以另行向有管辖权的劳动仲裁委申请仲裁及人民法院提起诉讼。因此，原告没有丧失诉权。二、关于原告是否与被告广西钦州铁路发展总公司存在劳动关系。防城港公司章程第五章劳动用工制度第十七条：“公司人员从总公司调进，部分人员从社会上招聘。”1994年9月7日，原告作为钦州市金福居食品公司的国家正式职工调入防城港公司，不属于从社会上招聘的员工。《中华人民共和国民法通则》第四十条“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”作为防城港公司主管部门的广西钦州铁路发展总公司应当对防城港公司进行清算，而被告没有提供证据证明防城港公司被吊销营业执照后，其作为主管部门对防城港公司进行了清算。作为防城港公司主管部门的广西钦州铁路发展总公司，在防城港公司企业法人组成人员下落不明的情况下，广西钦州铁路发展总公司有义务对防城港公司进行清算，但是至今没有进行清算，那么广西钦州铁路发展总公司有义务对原告之类的国家职工进行安置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告举证证明了其作为国家正式职工从1994年9月7日调入被告广西钦州铁路发展总公司开办的防城港公司工作，但至今没有收到与该公司解除劳动关系的任何书面通知。《中华人民共和国劳动法》第二十三条“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”第二十五条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”以上法律规定了用人单位与职工解除劳动关系的途径。原告作为防城港公司的国家职工，在没有证据证明符合上述解除劳动关系的情况下，原告仍然与防城港公司存在劳动关系。况且，原告作为国家正式职工，不应因企业被吊销营业执照而自动解除与企业的劳动关系，其主管单位广西钦州铁路发展总公司应当予以接管原告。那么可以推定自1994年9月7日至今被告广西钦州铁路发展总公司与原告存在劳动关系。三、关于原告请求支付工资1084833元是否有依据。《中华人民共和国劳动法》第四十六条：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”意思即是根据劳动的价值来领取劳动报酬，没有劳动就不能领取报酬，原告从防城港公司被吊销营业执照至今，没有到被告公司上班，依法不应当发放工资，原告请求被告支付工资1084833元，没有事实和法律依据，不予支持。至于原告要求被告钦州市国有资产经营管理公司承担本案民事责任，被告钦州市国有资产经营管理公司既没有与原告形成劳动关系，被告钦州市国有资产经营管理公司与广西钦州铁路发展总公司也不存在企业分立、合并的事实，原告要求钦州市国有资产经营管理公司承担责任，也没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十条、《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认自1994年9月7日起至今，原告刘力民与被告广西钦州铁路发展总公司存在劳动关系；二、驳回原告刘力民的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告刘力民负担。 二审审理过程中，上诉人广西钦州铁路发展总公司提交一份《个人缴费明细表》，拟证明2014年被上诉人已经与钦州百丰物业投资有限公司建立劳动关系，不可能与上诉人存在劳动关系。被上诉人刘力民质证认为：百丰公司购买的险种是医疗费，不能仅凭帮购买基本医疗保险就认定存在劳动关系，事实上百丰公司也不是一直帮着购买，这份证据对于劳动关系认定没有直接的法律效力。刘力民与哪个公司存在劳关系应该与1994年劳动局所存的档案为准，而且这个材料没有被上诉人个人的签字，不认可其真实性、合法性以及关联性。 本院认为该份证据的内容为钦州百丰物业投资有限公司帮助刘力民购买医疗保险，与本案待证的事实无关联，本院不予采纳。 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点为：1、被上诉人刘力民与上诉人广西钦州铁路发展总公司是否存在劳动关系。2、钦州市钦南区法院对本案是否有管辖权。 本院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定：劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。2003年钦州市劳动仲裁委员会所作出的裁决书中，认定防城港公司所在地在防城港市，劳动合同履行地是在防城港市，认定上诉人不是被上诉人的用人单位，刘力民与防城港公司形成了事实劳动关系，如发生劳动争议，可以向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第十七条规定，认为不是该会的管辖范围，驳回了刘力民的申请。该《条例》第三十条还规定：“当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起十五日内，可以向人民法院起诉；期满不起诉的，裁决书即发生法律效力。”本案中，刘力民在收到仲裁决定书之日起十五日内不向人民法院起诉，仲裁决定书已经发生法律效力。此后，也没有向防城港市劳动仲裁部门申请仲裁。刘力民于2019年再次向钦南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，钦南区劳动人事争议仲裁委员会依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十四条规定的“符合下列情形之一，申请人基于同一事实、理由和仲裁请求又申请仲裁的，仲裁委员会不予受理：（一）仲裁委员会已经依法出具不予受理通知书的；...”决定不予受理。本院认为，2003年钦州市劳动争议仲裁委员会做出的生效仲裁裁决，已明确了钦州市相关劳动争议仲裁机构对该劳动争议没有管辖权，刘力民于2019年再次申请劳动仲裁，也不符合仲裁机构的管辖规定。人民法院审理劳动争议案件，劳动仲裁部门仲裁是前置条件。即只有在有管辖权的劳动仲裁部门作出处理决定后，一方当事人不服起诉到人民法院的，人民法院才予受理。本案中，生效的仲裁机构决定书已认定刘力民的劳动争议不属于钦州市劳动争议仲裁委员会辖区范围，也就不属于该仲裁机构所在地人民法院管辖的范围，因此，该仲裁机构所在地人民法院不应当予受理，已经受理的应当驳回起诉。本案中，一审法院予以受理并作出认定，属于适用法律及处理错误，本院予纠正。 综上所述，广西钦州铁路发展总公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3009号民事判决； 驳回被上诉人刘力民的起诉。 刘力民预交的一审案件受理费5元、上诉人广西钦州铁路发展总公司预交的二审案件受理费10元，由本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年四月十三日 法官助理  陆诗灵 书 记 员  吴春锦