贵州省清镇市人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0181民初1250号原告（反诉被告）：湖南湘江工程建设有限公司，住所地：长沙经济技术开发区东六路南段**有色地勘产业大厦**，统一社会信用代码：9143000018387763XM。法定代表人：张贤军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉伍，男，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：姚文云，清镇市威清法律服务所法律服务工作者，代理权限为一般代理。被告（反诉原告）：清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司，住所地：，住所地：贵州省清镇市站街镇商业街信用代码91520181096456618W。法定代表人：周庆峰。委托诉讼代理人：周积信，男，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：彭红亮，广东德重律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告（反诉被告）湖南湘江工程建设有限公司（以下简称“湘江建设公司”）与被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司（以下简称“站街创鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）湘江建设公司委托诉讼代理人王玉伍、姚文云，被告（反诉原告）站街创鑫公司委托诉讼代理人彭红亮到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告（反诉被告）湘江建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付所欠原告工程款1200504.54元；并判令被告支付原告资金占用费(资金占用费以1200504.54元为基数从2017年1月25日起按每月2%计算至1200504.54元工程款付清时止)；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年9月18日，被告与原告签订创鑫-时代商贸城建设工程承包合同书，工程承包合同书约定工程施工内容、承包方式、工程计价方式、施工管理等进行约定，工程款经过决算，工程总价款人民币4100504.54元，被告支付原告290万元，现在尚欠原告1200504.54元未支付，原告多次找被告索要无果，为维护自身合法权益，诉如前请。被告（反诉原告）站街创鑫公司辩称，第一，原告与被告签订的案涉合同，涉案工程没有取得规划许可证、土地使用证，因此合同系无效合同，双方关于违约责任的约定应当认定无效。第二，原被告双方对于工程价款尚未进行结算，因此原告主张的欠款金额不确认。第三，原告主张资金占用费的依据是承包合同，承包合同既然无效，所以原告主张依据合同约定每月2%的资金占用费不应支持。被告（反诉原告）站街创鑫公司向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告立即对涉案工程的地基基础工程和主体结构进行修复，或由反诉被告承担实际修复费用1060376.46元；二、房屋质量鉴定费80000元及修复评估费84000元由反诉被告承担；三、反诉案件受理费由反诉被告承担。事实及理由：反诉被告承揽的“创鑫-时代商贸城”工程未经竣工验收，虽已经投入使用，但工程的地基基础工程和主体结构已经出现明显的质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收。发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条的规定，反诉被告应当对涉案工程的地基基础工程和主体结构进行修复，如反诉被告不能主动修复，应当由反诉被告承担实际修复费用。原告（反诉被告）湘江建设公司辩称，第一，反诉原告没有按照与反诉被告签订的施工合同履行其约定的义务，合同约定本案涉案工程反诉被告应当委托具有相应资质的监理单位对涉案工程进行监理，但在整个涉案工程的项目中，反诉被告并没有委托具有相应资质的监理单位对该工程进行监理，反诉原告的行为违反建筑法的相关行为，反诉原告具有完全过错，应当承担完全过错责任。第二，案涉工程基础不是反诉被告进行施工，涉案工程的一楼至三楼的主体工程和二楼的墙面工程系反诉被告施工。反诉原告所做的两次危险鉴定报告所涉及的内容包含不属于反诉被告施工的项目在内，对该两份鉴定报告的公平性及合法性不予认可。2017年11月8日，反诉原告申请鉴定单位，对涉案房屋已经作了危险性检测鉴定报告，该报告鉴定结论与2019年3月14日反诉原告申请的鉴定单位所做的鉴定报告，鉴定单位均系同一单位，但是鉴定结论完全不相符，所以鉴定结论不具有科学性及合法性，不能作为本案定案依据。第三，案涉工程造价意见书所作的工程质量修复造价、修复费用及涉及到的内容与反诉被告和反诉原告签订的合同及反诉被告实际施工的工程具体名称不相符，该鉴定所涉及的费用没有分开作出各项鉴定，鉴定单位对本案涉案工程的鉴定项目重新作出鉴定之后与2019006号工程质量意见修复所做的费用不相符，高于2019006号鉴定意见书，所以该两份鉴定意见书所作的费用不公平、不科学，不能作为本案定案依据。请求驳回反诉原告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2014年9月18日，被告（反诉原告）站街创鑫公司（甲方）与原告（反诉被告）湘江建设公司（乙方）签订《创鑫-时代商贸城建设工程承包合同书》，约定甲方将工程地点位于贵州省清镇市站街镇的“创鑫-时代商贸城营销中心”项目土建和水电安装工程发包给乙方，工程具体分部名称有：基础、主体结构、屋面工程、门窗、楼地面工程、装饰装修、水电安装、其他，结构形式为除住宅为砖混结构外，其他均为框架结构；承包方式为包工包料总承包方式；计价方式按照工程设计施工图、甲方签证单套用贵州省04定额后，在总造价基础上下浮4%作为该项目最终结算价；工期为2014年9月18日-12月18日；甲方委托宁望生为甲方代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；工程款支付方式为由乙方垫资修建完成，在2015年春节前甲方支付工程款100万元作为人工工资，乙方必须在2015年1月15日前交齐工程全部结算资料，甲方40天内审计完毕，当审核无误时办理工程结算财务清算手续即2015年3月底付至结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金。若在2015年3月底未付清工程款时，甲方按余款（保修金除外）2.5%月息计算给乙方，超过60天甲方仍未付清工程款时，每月应增加余款的2%作为违约金；保修金在保修期满后扣除所应承担的保修款无息支付。在附件《工程质量保修协议》中对工程质量保修期约定为：主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程5年，装修工程2年，质量保修期从工程竣工验收合格当日起开始计算。合同签订后，湘江建设公司按照合同约定施工，2016年5月将案涉工程交付给站街创鑫公司使用。站街创鑫公司已向湘江建设公司支付工程款2900000元。2016年12月25日，站街创鑫公司代表人宁望生编制《工程决算报告》，报告载明根据合同及施工图和工程实际所发生的施工事项进行计算工程总造价，其中土建总造价3826232.82元、变更或签证建筑工程部分166771.72元、变更装饰工程部分无、水、电、消防安装工程部分107500元，工程总价款为4100504.54元。2017年11月8日，受站街创鑫公司委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具《房屋安全鉴定报告》（仲恒鉴字[2017]第SW3117号），鉴定结论为：房屋地基为非危险状态；基础及上部结构：房屋主体承重结构未发现有因不均匀沉降引起的倾斜、损坏现象，围护墙体发现有因地基基础不均匀沉降导致的开裂现象，构成危险点，基础评定为危险构件；上部主体结构抽检的柱、梁混凝土强度基本满足设计及规范要求；配筋满足设计要求，不构成危险点，评定为非危险构件；围护墙体有多处开裂现象，地面有下，地面有下沉开裂现象点，评定为危险构件；依据《危险房屋鉴定标准》第6.3.1条之规定，该房屋的危险性评定为B级；2019年3月18日，受站街创鑫公司再次委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具《房屋安全鉴定报告》（仲恒鉴字[2019]第SW0340号），鉴定结论为：房屋地基为非危险状态；基础及上部结构：房屋主体承重结构未发现有因不均匀沉降引起的倾斜、损坏现象，围护墙体发现有因地基基础不均匀沉降导致的开裂现象，构成危险点，基础评定为危险构件；上部主体结构抽检的柱、梁混凝土强度基本满足设计及规范要求；配筋满足设计要求；首层2×F柱、4×F柱倾斜率偏大，构成危险点，评定为危险构件；围护墙体有多处开裂现象，地面有下，地面有下沉开裂现象点，评定为危险构件；依据《危险房屋鉴定标准》第6.3.1条之规定，该房屋的危险性评定为C级；处理建议：应请具有资质的专业的加固补强公司对该房屋地基基础进行加固补强处理；应请具有资质的专业的加固补强公司对该房屋首层2×F柱、4×F柱进行扶正加固补强处理；建议对该房屋出现其他粉刷层脱落及破损现象的墙体进行修缮处理；建议对该房屋出现其他破损现象的构件进行修复处理。站街创鑫公司支付了鉴定费80000元。审理中，站街创鑫公司申请对涉案工程的修复费用进行评估，经本院委托，贵州省智诚项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：创鑫-时代商贸城营销中心因工程质量问题需要修复的工程造价为1060376.46元。为进一步核实涉案工程地基基础工程和主体结构工程的修复费用，贵州省智诚项目管理咨询有限公司出具《补充说明》，对于需要修复具体部分的修复费用为：内墙受损421604.94元、外墙受损66982.2元、吊顶受损776.79元、屋面受损164727.75元、柱子受损29296.86元、地面瓷砖、地面瓷砖受损114897基加固、地基加固262090站街创鑫公司支付了评估费84000元。另查明，原告（反诉被告）自认案涉工程系案外人王玉伍借用其资质与被告（反诉原告）签订合同后施工，该工程也未取得土地使用权证、建设工程规划许可证。审理中，原告（反诉被告）湘江建设公司认为产生质量问题并非其施工导致，申请对案涉工程产生质量问题的原因力进行鉴定，但因无力缴纳鉴定费而终止鉴定程序。上述事实，有当事人的陈述，以及原告（反诉被告）提交的《创鑫-时代商贸城建设工程承包合同书》《工程决算报告》、电子回单、照片，被告（反诉原告）提交的《房屋安全鉴定报告》《鉴定意见书》《补充说明》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，原告（反诉被告）湘江建设公司与被告（反诉原告）签订的案涉建设工程施工合同系案外人借用原告资质签订，且被告（反诉原告）并未取得建设工程规划许可证，该合同应属无效合同。案涉工程已于2016年5月1日交付使用，原告要求参照合同支付工程款的诉请符合法律规定，双方已于2016年12月15日进行结算，工程总价款为4100504.54元，扣除被告已支付的2900000元，被告还应支付1200504.54元，故对原告要求被告支付工程款的诉请予以支持。对于原告要求支付资金占用费的诉请，本院酌情支持以1200504.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自原告主张的2017年1月25日起，计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止。对于反诉原告要求反诉被告承担修复费用的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收。发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，反诉被告应承担对案涉工程的地基基础工程和主体结构修复产生的费用。根据鉴定单位出具的《补充说明》，其中的内墙受损、外墙受损、柱子受损、地基加固、地基加固部分的修复属于因基础工程和主体结构产生的修复费用9974.52元，吊顶受损、屋面受损、地面瓷砖、地面瓷砖受损部分属于装饰装修部分基基础工程和主体结构，故对该部分修复费用不予支持。因此，反诉被告应支付给反诉原告修复费用779974.52元，及鉴定费80000元、评估费84000元。反诉被告认为案涉工程产生的质量问题非因其施工导致，但其未提交充分证据予以证明，故对其辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第十三条“建设工程未经竣工验收。发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（反诉被告）湖南湘江工程建设有限公司工程款1200504.54元及资金占用费（资金占用费以1200504.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2017年1月25日起计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止）；二、原告（反诉被告）湖南湘江工程建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司修复费用779974.52元；三、原告（反诉被告）湖南湘江工程建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司鉴定费80000元、评估费84000元；四、驳回原告（反诉被告）湖南湘江工程建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15604元，由被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司负担。反诉案件受理费11400元，由原告（反诉被告）湖南湘江工程建设有限公司负担6600元，由被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司负担1300元，退还被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司3500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审 判 长  柳红强人民陪审员  庄文君人民陪审员  郭太红二〇二〇年四月十七日法官助理莫舒雪书记员陈芳