福建省厦门市同安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0212民初5683号 原告：赵仕芳，女，汉族，1972年2月22日出生，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：洪和木，北京君守律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪欣瑶，北京君守律师事务所律师。 被告：福州市晋安区兴安餐饮有限公司，住所地福建省福州市晋安区东浦路**怡馨苑**楼连接体**店面。 法定代表人：陈小群，总经理。 委托诉讼代理人：陈秀珍，福建宽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张余华，公司员工。 第三人：中国铁路南昌局集团有限公司福州动车段，住所地福，住所地福建省福州市仓山区城门镇湖际村江店**v> 法定代表人：郑敏，段长。 原告赵仕芳与被告福州市晋安区兴安餐饮有限公司（以下简称兴安餐饮公司）、第三人中国铁路南昌局集团有限公司福州动车段（以下简称福州动车段）劳动争议一案，赵仕芳不服仲裁裁决于2019年12月20日向本院提起诉讼，兴安餐饮公司不服仲裁裁决于2019年12月24日向本院提起诉讼，本院依法列赵仕芳为原告，兴安餐饮公司为被告。本院立案受理后，依法适用简易程序公开进行审理。原告赵仕芳及其委托诉讼代理人洪和木、被告兴安餐饮公司之委托诉讼代理人陈秀珍到庭参加诉讼，第三人福州动车段经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵仕芳向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告的劳动关系；2.判令兴安餐饮公司支付赵仕芳2018年12月1日至2019年10月31日因未签订劳动合同的二倍工资差额人民币（币种，下同）33523元；3.判令兴安餐饮公司支付赵仕芳2019年10月1日至31日工资3000元。事实与理由：2017年1月12日，第三人福州动车段设立南昌铁路局福州动车段厦门北动车所食堂（以下简称厦门北动车所食堂），后该食堂由兴安餐饮公司承包经营。2018年11月1日，赵仕芳入职厦门北动车所食堂，与兴安餐饮公司建立劳动关系，工种未杂工，工作内容为洗碗、洗地板、洗菜。上班时间为上午6:30-13:00，下午16:30-19:00.双方口头约定月工资3000元。兴安餐饮公司未与赵仕芳签订劳动合同，也未给赵仕芳办理社保登记缴纳社保费用。兴安餐饮公司支付赵仕芳2018年11月至2019年9月的工资，2019年10月的工资尚未支付。2019年11月1日开始，原告因社保问题未得到解决，没再去兴安餐饮公司上班。 赵仕芳与兴安餐饮公司存在劳动关系，双方符合劳动关系主体；赵仕芳受兴安餐饮公司的管理与支配，为兴安餐饮公司提供劳动；兴安餐饮公司向赵仕芳支付每个月的劳动报酬，因此双方存在劳动关系。兴安餐饮公司与福州动车段的承包期限的长短不影响赵仕芳与兴安餐饮公司之间劳动关系的成立。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，兴安餐饮公司应当向赵仕芳支付因为签订劳动合同的双倍工资差额，且应支付赵仕芳2019年10月份工资。2019年11月14日，赵仕芳向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称同安区仲裁委）申请劳动仲裁，同安区仲裁委于2019年12月4日作出厦同劳仲案[2019]1074-1号裁决书。赵仕芳不服该仲裁，特起诉请求依法支持赵仕芳的诉讼请求。 兴安餐饮公司辩称，本案经同安区仲裁委作出厦同劳仲案[2019]1074-1号裁决书，裁决如下：一、赵仕芳和兴安餐饮公司的劳动关系于2019年8月1日起解除；二、兴安餐饮公司应于本裁决书生效之日起十日内支付赵仕芳未订立书面劳动合同的二倍工资差额24253元；三、驳回赵仕芳的其他仲裁请求。兴安餐饮公司对赵仕芳于2019年8月1日离职的事实无异议，但该裁决书将双方之间的劳务关系认定为劳动关系属认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。理由如下：首先，兴安餐饮公司和赵仕芳之间不存在劳动关系，而是赵仕芳提供劳务、兴安餐饮公司支付报酬的劳务关系。兴安餐饮公司仅是承包经营第三人设立的食堂，承包期为12个月，期满后兴安餐饮公司就撤离该处，兴安餐饮公司并未设立具体的规章制度，兴安餐饮公司与赵仕芳不存在工作上的隶属性。兴安餐饮公司聘请赵仕芳不是长期用工，只需赵仕芳提供相关的劳务，此事实在聘请赵仕芳之时就已经向赵仕芳作出告知，赵仕芳对此也是接受的。因双方之间不是劳动关系，故才未签订劳动合同也未办理社保手续。 其次，赵仕芳入职兴安餐饮公司的时间应为2018年12月6日，并非2018年11月11日。兴安餐饮公司与第三人签订《食堂业务服务合同》的时间是2018年12月6日，2018年11月期间原告是帮第三人代管食堂，并不是用工主体。[2019]1074-1号裁决书对于2018年11月、12月兴安餐饮公司代管第三人食堂的行为认定为系兴安餐饮公司用工是错误的，应以2018年12月6日作为双方劳务关系的起算点。综上所述，该裁决书将兴安餐饮公司与赵仕芳之间存在的劳务关系认定为劳动关系是错误的。为此，兴安餐饮公司提出如下诉讼请求：1.判令赵仕芳与兴安餐饮公司之间不存在劳动关系；2.判令兴安餐饮公司无须向赵仕芳支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额24253元；3、本案全部诉讼费由被告承担。 第三人福州动车段未提交书面意见。 经审理查明，2018年9月1日，福州动车段将厦门北动车所食堂发包给兴安餐饮公司，全面接管厦门北动车所食堂的业务。2018年12月6日，兴安餐饮公司与福州动车段签订厦门北动车所食堂承包合同。赵仕芳于2017年11月1日进入厦门北动车所食堂上班，任职杂工。赵仕芳与兴安餐饮公司未签订书面劳动合同，兴安餐饮公司未为赵仕芳缴纳社会保险费。 2019年11月5日，赵仕芳向同安区仲裁委提起仲裁，请求裁决：1.于2019年11月1日起解除赵仕芳与兴安餐饮公司之间的劳动关系;2.兴安餐饮公司支付赵仕芳2018年12月1日至2019年10月31日因未签订劳动合同的二倍工资差额32523元。同安区仲裁委经审理后作出厦同劳仲案[2019]1074-1号裁决书，裁决：一、赵仕芳与兴安餐饮公司劳动关系于2019年8月1日起解除；二、兴安餐饮公司应一次性支付给赵仕芳未订立书面劳动合同的二倍工资差额24253元；三、驳回赵仕芳的其他仲裁请求。该裁决书送达后，赵仕芳、兴安餐饮公司均对该裁决结果不服，向本院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 另查明，赵仕芳提供的微信转账记录及中国建设银行个人活期账户交易明细显示，2018年12月21日由张余华通过微信转账支付2018年11月工资为3200元，2019年1月20日由练胜友支付2018年12月工资3200元；2019年2月25日由方宏标转账支付2019年1月工资3000元，3月23日由练胜友转账支付2月工资3712元，4月22日由练胜友转账支付3月工资3000元，5月21日由练胜友转账支付4月工资2407元，6月20日由练胜友转账支付5月工资2756元，7月17日由练胜友转账支付6月工资3178元，8月20日由练胜友转账支付7月工资3200元。赵仕芳2018年11月至2019年7月的月均工资为3050.33元。 以上事实有企业信用信息、餐饮服务许可证、微信名详情、微信转账记录、银行交易明细、食堂晨检与食品安全学习记录表 、厦同劳仲案[2019]1074-1号裁决书及送达证明、考勤表以及当事人在庭审中的庭审笔录等证据在案为证，这些证据经本院审查、审核，予以采信。 本院认为，本案的争议焦点为：1.兴安餐饮公司与赵仕芳之间是否存在劳动关系；2.兴安餐饮公司是否应当支付赵仕芳未签订劳动合同的二倍工资差额问题。 关于兴安餐饮公司与赵仕芳之间是否存在劳动关系问题。劳动关系的存在应符合三个标准，一是用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案双方虽未签订劳动合同，但兴安餐饮公司具有用工主体资格，且赵仕芳起诉要求确认其与兴安餐饮公司之间存在劳动关系的请求，有赵仕芳为兴安餐饮公司提供劳务的时间、地点，接受、地点饮公司管理的事实存在。为此，赵仕芳与兴安餐饮公司之间存在事实劳动关系。对兴安餐饮公司提出其与赵仕芳之间存在劳务关系的理由，因兴安餐饮公司未能提供证据证明双方是劳务关系，应负有举证不能的法律后果，兴安餐饮公司主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 赵仕芳于2018年11月1日入职兴安餐饮公司，其提交的食堂晨检与食品安全学习记录表及考勤记录可以证明赵仕芳在兴安餐饮公司工作至2019年10月31日。兴安餐饮公司辩称赵仕芳于2019年7月31日就已离职，其认为赵仕芳提供的食堂晨检与食品安全学习记录表及考勤记录未能提供原件核对，故对其真实性不予认可。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”食堂晨检与食品安全学习记录表及考勤记录属于用人单位掌握管理的证据，兴安餐饮公司对上述证据不予认可应当提交相应的证据予以反驳，兴安餐饮公司未能提交食堂晨检与食品安全学习记录表及考勤记录的原件予以反驳，故应当承担举证不能的不利后果。本院依法认可赵仕芳提供的食堂晨检与食品安全学习记录表及考勤记录真实性。因此赵仕芳与兴安餐饮公司之间的劳动关系存续期间为2018年11月1日至2019年10月31日。 关于兴安餐饮公司是否应当支付赵仕芳未签订劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，兴安餐饮公司与赵仕芳于2018年11月1日建立劳动关系，至赵仕芳于2019年11月1日离职，兴安餐饮公司未与赵仕芳签订书面劳动合同，兴安餐饮公司依法应支付赵仕芳未签订劳动合同的二倍工资差额，双倍工资差额的起止期间应为2018年12月1日至2019年10月31日。赵仕芳2018年11月至2019年7月的月均工资为3050.33元。兴安餐饮公司应当支付赵仕芳未签订书面劳动合同的二倍工资差额为33553.63元（3050.33元×11）。赵仕芳诉求的金额为33523元未超过法定范围，故予以支持。因此兴安餐饮公司应当支付赵仕芳未签订书面劳动合同的二倍工资差额33523元。 关于赵仕芳诉求2019年10月份工资问题。赵仕芳自认2019年8月、9月工资兴安餐饮公司已经支付，本院依法予以确认。因赵仕芳与兴安餐饮公司的劳动关系存续期间为2018年11月1日至2019年10月31日。因此兴安餐饮公司应当支付赵仕芳2019年10月工资。赵仕芳诉求2019年10月工资为3000元，未超过其2018年11月至2019年7月的月均工资3050.33元，本院依法予以确认。因此兴安餐饮公司应当支付赵仕芳2019年10月份工资3000元。第三人中国铁路南昌局集团有限公司福州动车段经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未提出书面答辩意见，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告福州市晋安区兴安餐饮有限公司与被告赵仕芳之间的劳动关系于2019年11月1日解除； 二、被告福州市晋安区兴安餐饮有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告赵仕芳未签订劳动合同的二倍工资差额33523元、2019年10月份工资3000元，合计36523元； 三、驳回被告福州市晋安区兴安餐饮有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元（减半收取），由被告福州市晋安区兴安餐饮有限公司负担，款限于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 许志坚 二〇二〇年四月十七日 法官助理 陈海英 书 记 员 张小兰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行其它义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。