山东省临沂市河东区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1312民初5377号 原告（反诉被告）：山东汇恒卫浴设备有限公司，住所地临沂经济技术开发区联邦路与华夏路交汇处东北。 法定代表人：娄衍叶，总经理。 委托诉讼代理人：孙洪英，山东合清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙渝，山东合清律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：临沂市河东区瑞泽五金工具厂，住所地河东区凤凰岭办事处黑屯村。 法定代表人：李凤才，负责人。 委托诉讼代理人：李桂玲，山东有序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建鹏，山东尧舜律师事务所律师。 原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司与被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂，依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司（以下简称汇恒卫浴公司）的委托诉讼代理人孙洪英、孙渝，被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂（以下简称瑞泽五金厂）委托诉讼代理人李桂玲、刘建鹏，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇恒卫浴公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签署的《产品供应合作协议》；2.判令被告向原告支付货款195734元及利息；3.判令被告赔偿原告损失共计1296900元及利息（从2019年9月8日至2019年10月10日已生产未提货的货款损失）；4.判令被告向原告支付违约金243660元。以上三项共计1736294元，利息按照银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日；5.判令被告承担保全申请费、诉讼保全责任保险费用、诉讼费用。庭审中，认可对于未提货货物残值513603元应从诉讼数额中予以扣减。事实和理由：原被告于2019年4月12日签订《产品供应合作协议》，约定被告向原告公司购买螺栓卡扣一批，6.6元/件，由原告生产不低于6000件/日。供应期限从协议签订第二日起至本年度腊月二十止。被告向原告支付保证金20万元。协议签订后原告按照约定生产、送货，但被告并未按照约定向原告支付货款。截至2019年10月10日，被告尚欠原告货款195734元。同时，原告按照约定已经生产出货物共计1296900元。原告迫于无奈于2019年10月8日向被告送达催告函一份，要求被告支付货款并提货，被告对上述催告未答复也未付款提货，被告的行为严重违反合同约定，也给原告造成较大经济损失。为维护原告合法权益，特诉至法院。 瑞泽五金厂辩称，1、本案原被告双方签订的“产品供应合作协议”属于承揽合同，并非买卖合同；2、“产品供应合作协议”；中对产品质量的约定“乙方保证供应给甲方的产品等同于甲方在市场上销售的产品质量”系双方对产品质量未明确约定，根据相关法律规定，应适用国家对该产品的检查标准来衡量产品的质量。被告于2019年7月9日前因客户反馈原告供应的货物质量不符合要求被退回产品数量一直增加，明确表示质量问题没解决前不再接收原告货物，在收到原告催告函后于2019年10月18日委托“临沂新时代工矿产品检测有限公司”依据《中华人民共和国建设部关于钢管脚手架扣件规范GＢ15831－2006之7.4.3之规定》鉴定，认定产品质量不合格。原告在未提出相反证据也未提出重新鉴定的前提下，被告取得先履行抗辩权，原告没有权利要求被告支付剩余货款。被告可以要求原告自行承担费用将已销售的不合格产品召回、剩余不合格产品取回并自行销毁。即使法院认定双方对质量约定明确，在被告举证证明质量不合格后，原告对于按照约定交付的工作成果并提交有关质量证明负有法定的举证责任，原告未向被告提交过任何技术资料和有关质量证明，即使被告已签收部分货物，原告对产品质量及产品瑕疵仍负有绝对担保责任。在原告没有按约定或法律规定完成交付工作成果义务前，原告没有权利要求被告履行给付货款的义务；3、在合同履行期间，被告在2019年9月8日收货后，表示不再接收原告所生产的存在质量问题的货物，至此，双方签订的协议已经解除，对原告在2019年9月8日至2019年10月10日生产的货物是原告自己的原因造成的，被告对此无过错行为，由此产生的损失应由原告自行承担；4、被告对原告加工的产品标有被告的特定标识，协议中也约定了原告用甲方提供的磨具生产的产品不得卖与他人，请求法院判决原告对自行生产的产品进行销毁处理。综上要求法院依法驳回原告的诉讼请求。并提出反诉请求：1、被反诉人自行承担费用将反诉人销售的不合格产品召回；2、被反诉人自行承担费用将剩余不合格产品取回；3、将自行生产的不合格产品全部销毁；4、返还保证金20万元及模具；5、赔偿因原告违约给被告造成的损失50.424万元；6、由原告承担诉讼费用。 汇恒卫浴公司对反诉辩称：一、本案案由应为定做承揽合同纠纷类目下的定做合同纠纷。二、产品质量是否合格及应当由谁举证的问题。1、合同中第四条是具体明确的质量约定；2、原告生产的产品已提供出厂验收合格单，为合格。被告不予认可应提供相反证据证明；3、产品已由被告签字、验收，视为被告对产品质量和数量认可，验收后再以质量问题抗辩，应由被告承担举证责任；4、原告出具出厂合格证明，符合通常做法。三、损失由谁承担问题。1、本案没有损失扩大，损失为起诉前已生产的产品，不存在被告通知后继续生产或起诉后继续生产导致的损失；2、被告主张明确告知原告停止生产应提供证据证明，因被告未通知造成原告按照合同约定生产造成的实际损失，被告应当赔偿。四、欠款数额及赔偿数额的确定。1、欠款数额195734元，被告予以认可，可以确认；2、损失数额已经鉴定可以确认。五、关于产品质量标准问题。1、应根据合同第四条约定标准，而不能适用国家标准、行业标准；2、被告通过称重、锤砸和实验室验收，被告已完成了验货且验收后签字；3、原告按照被告要求生产，是否符合国家标准与原告无关。六、被告反诉问题。1、被告（反诉原告）提交的鉴定报告不能作为证据使用；2、被告（反诉原告）赔偿损失的主张均基于虚拟情形，以此反诉，于法无诉；3、对不合格产品的召回、不合格产品的销毁，无事实和法律依据，应予以驳回。七、履约保证金的处理。保证金属于履约保证金，防止被告的违约行为给原告造成财产损失，被告作为违约方主张退还保证金无事实及法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据有：证据1、产品供应合作协议，拟证实被告向原告订货，履行期限至本年度腊月二十，违约金为合同额的20%；证据2、发货及对账单，拟证实原告已向被告送货，被告尚欠原告195734元未支付；证据3、产品图片，拟证实原告按照约定生产，被告未按照约定提货；证据4、催告函及送达凭证，拟证实原告已履行了催告义务，被告仍未提货属严重违约；证据5、工商信息，拟证实被告主体身份；证据6、微信记录，拟证实未提货的实际原因是被告资金紧张，也证明被告未及时支付货款违约的事实；证据7、发货凭证及付款凭证，拟证实从开始履行至起诉之日，被告一直在持续违约，原告可以行使先履行抗辩权；证据8、公证书，拟证实原告已经按照被告要求生产出的产品未提货的事实、未提货的数量、给原告造成损失金额；证据9、鉴定意见，拟证实被告违约行为给原告造成实际损失金额；证据10、发票，拟证实原告实际支出了公证费、评估费用及数额。证据11、质检单，拟证实原告对出厂交货的每件产品均进行了质检，货物质量符合约定。被告对上述证据质证认为：证据1、2、5真实性无异议；证据3、4、6、7真实性有异议，原告生产的产品不合格不符合双方约定，故被告可行使先履行抗辩权，拒绝提货并付款；证据8、9三性均有异议，原告提供的产品不合格，违反了《产品质量法》的强制性规定，被告行使先履行抗辩权后，对于原告继续生产造成的损失由原告自行承担，对证据11三性均有异议，系原告单方作出，在原告交付被告相关产品时未提供给被告。 被告提供的证据有：证据1、营业执照，拟证实被告的诉讼主体资格；证据2、法定代表人证明，拟证实被告代表人适格；证据3、法定代表人身份证，拟证实被告代表人身份情况；证据4、送货清单及汇总表，拟证实原告未按合同约定数量生产产品，存在违约；证据5、磨具进货单，拟证实原告收到磨具的事实；证据6、退货证明，拟证实原告产品不合格退货的事实；证据7、检测报告，拟证实原告所产产品质量不合格事实；证据8、微信聊天记录，拟证实原告产品质量不合格；证据9、物证及照片，拟证实原告产品质量不合格。证据10、照片，拟证实产品质量在协议中没有明确约定，但在被告所提供的模具及外包装中均载明了执行标准为ＧＢ15831-2006。证据11、临沂市产品质量监督检验所出具的检验报告及河北省产品质量监督检验研究院出具的检验检测报告，拟证明被告自己生产的产品经相关部门抽检，适用ＧＢ15831－2006检验依据，检测结果均合格。证据12、临沂新时代工矿产品检测有限公司出具的检验报告四份，拟证实原告产品均在质量缺陷。原告对上述证据质证认为：证据1、2、3无异议；证据4、送货清单无法证明其待证事实，汇总表是单方制作，不具有客观性；证据5、与诉讼请求无关联性；证据6、真实性及关联性有异议；证据7对三性均有异议；证据8、不能证明被告的反诉主张；证据9，无法证实被告的反诉主张。证据10、包装袋、模具系被告提供，对原告所交货物，被告已经验货。证据11、质检无法证实该质检产品与交付给原告生产的产品为同一种产品，也无法证实其被告后期在市场上销售的产品均为合格产品，无法证实被告的证明目的。证据12、检测报告，检测依据为推荐性依据，并非强制性依据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年4月12日，被告瑞泽五金厂（甲方）与原告（反诉被告）汇恒卫浴公司（乙方）签订《产品供应合作协议》，约定：由汇恒卫浴公司为瑞泽五金厂供应80螺丝的铸钢扣件。二、产品单价为6.6元/件；如不上漆，单价下浮0.05元/件。原料市价如出现上下浮动超当前市价10%（含）以上，产品单价随之上下浮动0.2元/件。三、产品数量乙方供应的产品不得少于6000件/日，协议期间内，乙方应为甲方持续供应产品，如环保等原因导致乙方不能生产时，乙方应首先保证供应甲方，如确实无法供货应出具书面材料，双方协商后可暂停供货。四、产品质量：乙方保证供应给甲方的产品等同于甲方在市场上销售的产品质量。五、乙方根据甲方提供的模具（至少四副双模）进行产品生产，乙方根据甲方提供的模具进行产品生产，乙方根据甲方提供的包装袋进行产品包装。甲方提供的模具应符合砂比要求。乙方不得将其根据甲方提供的模具生产出来的产品，出售给他人。自2019年5月1日起，乙方用自己模具生产的同类钢扣件产品，在市场上的销售价格必须高于本协议约定的产品单价（甲方不得拿乙方产品砸价），否则，本协议约定的产品单价按乙方在市场上的销售最低价执行。六、交货：乙方负责送货到甲方厂址内，甲方负责卸车。卸车后，甲方即时验收，如有质量瑕疵，应当场提出。甲方人员应在乙方送货单上签字确认，甲方人员签字视为产品数量、质量符合要求。甲方也可在乙方厂址自行装运。七、货款支付：根据乙方的供应量，甲方收到乙方产品后第二天必须付款，不得迟延。否则，乙方有权停止供应产品。八、保证金：甲方应在签订本协议当日向乙方支付保证金20万元。双方协议终止后三日内，乙方退还甲方保证金（不计算）。九、违约责任：甲乙双方应严格履行合同内容，如违反合同，责任方应向对方支付剩余合同总额的20%违约金。十、合作期限：自本协议签订后第二日起到本年度腊月二十日止。到期后如需延长，应另行签订协议。 协议签订后，原告汇恒卫浴公司自2019年4月13日开始生产，并于当日给被告瑞泽五金厂送货5000件，被告方工作人员在销售出货单上签字确认。在协议履行过程中，原告汇恒卫浴公司存在日产量未达到协议要求，被告瑞泽五金厂亦存在未按协议约定付款。在产品销售过程中，因客户反映货物存在称重不够问题，2019年6月21日，被告方通过手机微信将此事向原告法人娄衍叶进行了反馈。2019年9月8日，原被告双方进行了对账，被告瑞泽五金厂欠原告汇恒卫浴公司货款385250元。双方对账后，原告汇恒卫浴公司继续生产并于2019年9月9日、17日、18日给被告瑞泽五金厂送货，并多次向被告催要货款，期间被告陆续于2019年9月9日、9月20日、9月27日支付部分货款。2019年9月28日原告方自被告处拉走十字扣37包（叁万柒仟个）。2019年10月7日，原告制作了催告函并于次日向被告邮寄送达，函告如下事项：要求被告于三日内支付剩余货款195734元；对已经生产出来的存放于原告处的货物总计1218300元要求被告于催告之日起三日内向原告支付货款并提货；逾期未付款，有权主张逾期利息、有权解除合同、对履约保证金不予退还、支付违约金282806.8元；承担因诉讼所支出的诉讼费、律师费等相关实现债权的费用。 另查明，至起诉之日，被告瑞泽五金厂尚欠原告汇恒卫浴公司已送至被告处货物货款195734元。已经生产尚存于原告汇恒卫浴公司仓库处的货物，原告汇恒卫浴公司申请山东省临沂市沂蒙公证处对该宗货物进行了清点、称重，该公证处出具（2019）鲁临沂沂蒙证民字第4352号公证书，对货物的种类及重量进行了确认。原告申请山东同泰资产评估有限公司评估对该宗货物的市场价值及残余价值进行了鉴定，该公司出具鲁同泰评报字（2019）第0262、0263号评估报告，确认该宗货物市场价值为1345639元，残值为513603元。 2019年10月14日，原告汇恒卫浴公司向本院提起诉讼，本院于同年10月16日将相关应诉手续送达被告瑞泽五金厂，被告于2019年10月18日委托“临沂新时代工矿产品检测有限公司”依据GＢ/Ｔ11352－2009检验，认定送检样品不符合要求。在诉讼过程中，为查明事实，本院依法向原、被告法定代表人下达出庭通知书，原告法定代表人娄衍叶出庭，被告法定代表人李凤才无正当理由未出庭。 本案的争议焦点为：1、本案是买卖合同还是加工承揽合同。2、产品质量是否合格。3、被告能否实行先履行抗辩权，对于存于原告（反诉被告）处的货物如何处理。4、违约金及保证金如何处理。 关于焦点1：本案中，原告汇恒卫浴公司根据被告瑞泽五金厂的要求，运用被告方提供的模具为被告瑞泽五金厂生产铸钢扣件，由瑞泽五金厂支付报酬，二者之间的关系为承揽方与定作方的关系，故本案案由应为加工承揽合同纠纷。 关于焦点2：首先，根据原被告双方签订的《产品供应合作协议》的约定，生产的产品等同于被告方在市场上销售的产品质量，该约定对于产品质量的标准约定明确。在双方履约过程中，原告方根据被告方提供的模具进行产品生产，并根据被告方提供的包装袋进行产品包装。根据约定，原告送货后，被告负责即时验收，质量问题当场提出，被告方人员在送货单上签字即视为质量符合要求。对于原告已送至被告处的货物，原告提供由被告方工作人员签字的送货单证实，根据双方约定，视为货物质量合格。其次，庭审中，原告法定代表人娄衍叶陈述对于产品的生产原料供应均来自于供应被告生产原料的同一厂家，产品生产制作是对废料进行融化后按模具浇铸生产，产品的砂比来源于废料，同时原告在产品生产及出厂时也对产品进行化验，被告对于产品的即时验收一般采用锤打及称重的方式进行，从原被告双方提供的微信聊天记录也可看出，称重是验收的方式，故可看出，被告对于货物的验收方式简单直接，验收可即时操作完成。被告庭审中提供微信聊天记录，证实客户反映货物称重不够，但该证据仅能证实被告向原告反馈客户称重好几个不够，该聊天记录不能明确反映被告对质量提出异议及如何处理意见，出现该问题后，原告陆续供货，被告陆续支付部分货款，故该证据不能证实被告对原告所供货物质量提出明确异议。对于被告提出的2019年9月28日原告方自被告处拉走十字扣37包（叁万柒仟个）系因质量不合格退货的主张，原告主张因被告不能按时付款才拉回货物，且根据查明事实，被告确实存在未及时付款情形，故对被告的主张不予支持。 第三，虽然被告提交原告的模具及包装袋上均载明了执行标准：ＧＢ15831-2006,但从双方协议的约定及协议的履行看，原被告双方之间并未执行该标准，而是采用约定的“被告方在市场上销售的产品质量”来执行，故被告以ＧＢ15831-2006的标准对产品进行检测并证实原告产品质量不合格，与事实不符，不予支持。 关于焦点3：根据《合同法》第六十七条规定，先履行抗辩权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行或履行不符合约定时，对方当事人有拒绝其请求履行的权利。本案中，被告于2019年10月16日收到应诉手续后，于10月18日单方委托相关部门依ＧＢ15831-2006的标准对产品进行鉴定，并以此鉴定结果抗辩其付款义务，与事实不符，不予支持。根据原被告双方所签协议，双方合作期限自本协议签订后第二日起到本年度腊月二十日止。在被告未明确提出终止生产、变更协议的情况下，原告在协议约定期限内生产，且因产品制作工序较多，产品制作进入流水线后循环时间较长，自被告最后付款（2019年9月27日）至原告产品上线开始生产至生产完毕产品下线、制作催告函（2019年10月7日）仅十天时间，原告（反诉被告）在此期间所生产的产品系合理生产，非未采取措施而造成的扩大损失。同时因原告（反诉被告）所生产的产品均标有被告产品标志，被告应遵循诚实信用原则，对该部分存放于原告（反诉被告）处的货物验收、提取并支付相应货款。该部分产品的价值原告向被告所发的催告函中自认价值为1218300元，故认定该部分价值为1218300元。 关于焦点4，违约金是按照当事人约定或法律规定，一方当事人违约的，应向另一方支付一定数额的金钱。违约金具有担保协议履行、惩罚违约人和补偿无过错方当事人所受损失的功效。本案原、被告双方在履约过程中，均存在未按约定数量生产及未按时付款的情形，但对此双方并未提交证据证实向对方明确提出异议，从公平原则出发，对双方提出的赔偿违约损失的主张均不予支持。因被告未及时付款并提货，给原告造成资金占用损失，对原告提出的利息损失本院予以支持，对利息的起算可自原告发出催告函确认的还款期限届满的次日开始。 原被告双方作为平等的民事主体，在民事活动中应遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则进行。现原被告双方所签协议已过履行期限，协议终止，对原被告所签协议无需解除。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告瑞泽五金厂提供的证据不足以证实原告汇恒卫浴公司生产的产品质量不符合双方协议约定，由其承担不利后果。因本案案件并未保全，保全保险费非案件必要支出费用，对原告汇恒卫浴公司要求被告承担保全保险费的诉讼请求不予支持。对原告汇恒卫浴公司提出的评估费、公证费等费用，并未提供证据证实，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第六条、第七条、第八十四条、第一款（七）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂自本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司货款195734元及利息（利息支付以195732元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月12日起至计算至实际履行完毕之日止）。 二、被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂自本判决生效之日起五日内将原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司生产的现存于原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司处的产品验收、提取，并按《产品供应合作协议》约定的价格支付货款及利息（利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月12日起至计算至实际履行完毕之日止）；如被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂逾期未提取货物，则赔偿原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司损失704697元（货物价值1218300元－残值513603元）及利息（以704697元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月12日起至计算至实际履行完毕之日止），货物由原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司销毁。 三、原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司于本判决生效之日起五日内向被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂返还保证金二十万元。 四、驳回原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司的其它诉讼请求。 五、驳回被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费20426元，由原告（反诉被告）山东汇恒卫浴设备有限公司承担2426元，由被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂承担18000元；反诉案件受理费5420元由被告（反诉原告）临沂市河东区瑞泽五金工具厂承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  庄桂芹 审 判 员  尤文艳 人民陪审员  郭希芳 二〇二〇年四月十日 书 记 员  何晓庆