广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7057号上诉人（原审原告）：冯承启，男，1971年1月2日出生，汉族，住广东省中山市XXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：谢志标，广东朗锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎艳珍，广东朗锐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市崇基建筑工程有限公司，住所地广东省中山市东区****************，统一社会信用代码914***********017Q。法定代表人：向瑞兵,该公司总经理。委托诉讼代理人：裴炽明，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：周锦洪，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：梁丽明，女，1972年12月11日出生，汉族，住广东省中山市***********。委托诉讼代理人：裴炽明，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云霓，广东登鼎律师事务所实习律师。上诉人冯承启因与被上诉人中山市崇基建筑工程有限公司（以下简称崇基公司）、梁丽明建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。冯承启上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.判令崇基公司、梁丽明连带赔偿冯承启东凤住宅楼工程经济赔偿款人民币209397.3元（697997元×30%）元及阜沙镇的冯承启（商住楼）工程经济损失人民币33405.6元（111352元×30%），上述合计242802.9元。事实与理由：一、冯承启认可一审法院认定崇基公司作为承包人及梁丽明作为补充合同的当事人应对东凤住宅楼的质量问题承担赔偿责任，但一审法院计算经济损失所适用的合同条款明显偏轻，无法弥补冯承启因质量问题所遭受的损失。按照合同约定，冯承启可要求崇基公司、梁丽明承担工程总造价45%的赔偿，而崇基公司、梁丽明对冯承启所造成的实际损失，除产生恢复原状的费用外，冯承启还需要另行委托他人进行修建，加上建筑行业的工价及原料大幅上涨，冯承启另行委托他人修建的成本翻倍，这从广东建瀚工程管理有限公司出具的评估报告的结论可以反映。评估报告称东凤住宅楼和阜沙商住楼工程按蓝图计算总造价为1141385.56元，按照设计变更计算总造价为1153774.71元，与崇基公司、梁丽明主张及已结算的工程造价相比，涨幅超过一倍。所以冯承启主张按照工程实际造价的30%计算损失赔偿，没有超出合同约定的45%范围，合理合法。一审法院选择适用15%的范围计算赔偿，明显过轻，请求二审予以纠正。二、一审法院以冯承启未对阜沙商住楼工程申请鉴定，没有证据证明该工程存在质量问题，所以不支持冯承启的相应诉求错误。首先，根据合同约定，崇基公司必须符合按质按量按时的条件才不构成违约，质量问题只是其中一个必须符合的条件。即使不存在质量问题的情况下，崇基公司、梁丽明仍需按量按时向冯承启交付案涉阜沙商住楼。因东凤住宅楼已被证实存在质量问题，导致崇基公司、梁丽明放弃继续修建阜沙商住楼工程，最终导致崇基公司无法按量按时交付阜沙商住楼，该违约事实客观存在，所以崇基公司应向冯承启承担违约责任，并依照合同约定向冯承启赔偿损失。崇基公司、梁丽明答辩称：一、冯承启与崇基公司签订的《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》、《冯承启（商住楼）工程施工合同》为无效合同，冯承启及一审法院认为应适用上述合同的违约条款，存在重大事实和法律错误，二审法院理应对该案发回重审。由于崇基公司未取得建筑施工企业资质，因此案涉施工协议为无效合同，无效合同自始对签约各方没有约束力。二、冯承启工程时间拖延的主要原因在于冯承启未按时支付工程款，崇基公司、梁丽明不应承担任何损失赔偿责任。根据已经生效的（2016）粤2072民初255号民事判决可知，案涉工程无法完工交付使用完全是冯承启自己的违约行为所导致。且在崇基公司因为冯承启的违约行为不愿意继续施工的情况下，冯承启却将工程长期停工，不采取另行发包给其他建筑公司继续施工的措施，导致因工程时间拖延、原材料上涨等扩大损失，应当由冯承启自行承担。三、冯承启没有充分证据证明其实际损失，其诉求的经济赔偿数额已经超出崇基公司、梁丽明的收入，属于明显过高和不公平。对于东凤住宅楼工程，现在已经完工，冯承启应当提供拆除重建工程或修复工程过程中形成的照片、视频等证据予以证明，但冯承启却无法提供，其要求以工程总造价30%来计算损失费用，明显过高。对于阜沙商住楼工程，崇基公司、梁丽明在该工程施工过程中不存在任何违约行为，所以冯承启要求崇基公司、梁丽明承担赔偿责任的主张不成立。冯承启于2018年5月30日向一审法院提出诉讼请求：解除冯承启与崇基公司之间所签订的《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》及《冯承启（商住楼）工程施工合同》合同关系，判令崇基公司、梁丽明连带赔偿冯承启经济损失1145250元。一审法院认定事实：2015年8月6日，冯承启作为甲方与作为乙方的崇基公司签订《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》，合同部分条款约定如下：一、工程概况，工程地点中山市******，工程名称冯承启、邓远玉住宅楼，工程内容建筑工程，基础类型钻孔桩。二、工程造价（未含税），按报建图纸施工，按报建图纸建筑面积按每平方米人民币1100元计算，工程总包干价为1503370元，实收150万元。六、质量标准，1.工程质量标准为合格工程（按现行国家标准执行）；2.乙方对本工程的承包方式中，要对所有工程和设施质量负责，房屋主体以及相关配套设施工程，严格按照施工图纸（及或协商书面改动方案）施工，如存在施工质量问题，返修返工，相关损失概由乙方承担；3.若因建筑材料问题导致工程质量问题的，均由乙方负责，进行返修或返工，相关损失和费用（包括由此所产生的工程款）概由乙方承担，由此导致的工程延误及其他损失均由乙方承担。十二、违约责任与纠纷解决，3.承包人如不能按质按量按期完成并且按时通过综合验收并办妥竣工备案，属于违约，发生违约每逾期一天按合同总价的千分之四赔偿违约金给甲方，违约金赔偿总额累计不得超过合同总价的30%；4.乙方如不能按质按量按期完工并且按时通过综合验收并办妥竣工备案，延迟超过90天（含90天）要按总包干价钱的15%赔偿给甲方，甲方有权终止合同另行分包，本赔偿金额不包括以上第3条。同日，冯承启作为甲方与作为乙方的崇基公司签订《冯承启（商住楼）工程施工合同》，合同部分条款约定如下：一、工程概况，工程地点中山市*******，工程名称冯承启商住楼，工程内容建筑工程，基础类型钻孔桩。二、工程造价（未含税），按报建图纸施工，按报建图纸建筑面积按每平方米人民币1050元计算，工程总包干价为1045233元，实收1045000元。关于质量标准、违约责任与纠纷解决等均与《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》约定一致。2016年1月23日，甲方冯承启与乙方梁丽明签订《工程施工合同补充合同》、《工程施工合同补充协议》，其内容均为增加梁丽明作为工程施工合同的乙方，即合同乙方变更为中山市崇基建筑工程有限公司和梁丽明。自双方签字之时起自始追认本合同乙方当事人为中山市崇基建筑工程有限公司和梁丽明两者之和。一审另查，崇基公司曾就其与冯承启、案外人邓远玉建设工程施工合同纠纷一案于2016年2月24日诉至一审法院,案号为（2016）粤2072民初255号,要求:1.终止《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》、《冯承启（商住楼）工程施工合同》；2.冯承启、邓远玉向崇基公司支付违约金800元/日（自2016年2月6日开始计算至实际结清工程款之日止）、已完成工程量的未结算价款42.1117万元及延期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年2月6日起计算至实际支付之日止）；3.冯承启向崇基公司支付商住楼工程已完成工程量的未结算价款10.0902万元。在该案的审理过程中,冯承启、案外人邓远玉于2016年4月7日提起反诉,要求:1.崇基公司按双方签订《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》的约定继续履行合同；2.崇基公司向冯承启、邓远玉返还垫付的费用65475元；3.判令崇基公司按照双方签订《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》约定的质量标准对已建部分进行重建；4.判令确认因崇基公司施工不当导致梅耀明、施华潮、梁改仙房屋损失的法律责任；5.崇基公司向冯承启、邓远玉支付鉴定费用12000元；6.崇基公司向冯承启、邓远玉支付建设工程工资保障金23660元。后冯承启、邓远玉在该案中向一审法院申请撤回第一项与第三项诉讼请求。另外,在该案中，冯承启、邓远玉作为被告向一审法院提出冯承启、邓远玉住宅楼工程质量鉴定的申请，经双方确认由法院摇珠确定鉴定机构,后一审法院依法摇珠委托广东泰安建筑工程质量司法鉴定所对冯承启、邓远玉住宅楼工程质量予以鉴定。2017年6月19日该鉴定所出具泰安司鉴所[2017]质鉴字第2号《中山市******冯承启、邓远玉住宅楼工程质量司法鉴定意见书》，鉴定意见为“涉案工程存在下列混凝土工程外观缺陷和尺寸偏差缺陷，不符合设计要求以及国家验收规范有关规定，不满足工程合格质量要求，应制定专项修正方案进行处理。质量缺陷包括：（一）涉案工程首层地面混凝土垫层存在不平整和积水现象，以及在轴线板块之间和板块中部出现纵横向裂缝。（二）涉案工程首层柱存在水平施工缝处上下端柱截面凹凸错位现象，以及存在局部蜂窝、漏浆疏松、露纵筋和夹渣的严重外观缺陷。（三）涉案工程部分首层柱存在局部与地面垫层混凝土同时浇筑的情况，致使柱局部混凝土强度等级低于设计要求。（四）涉案工程首层层高和首层柱截面尺寸均与设计图纸不相符，未按设计图施工……”2018年10月15日，一审法院作出的（2016）粤2072民初255号民事判决书认定:“本案所涉《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》、《冯承启（商住楼）工程施工合同》均系各当事人的真实意思表示，内容也未违反法律法规禁止性规定，且崇基公司作为承包人具有建筑施工企业资质，因此两份合同依法应属有效。关于崇基公司要求解除合同的主张，冯承启、邓远玉迟延支付住宅楼工程进度款235420元(482300元-246880元)的行为已构成违约，理应承担违约责任。双方在《冯承启（商住楼）工程施工合同》中明确约定合同签订之日起五日内冯承启、邓远玉支付10450元，±0.00工程完工后5日内支付250800元进度款即增加签证的金额20000元；而双方在协议中约定完成±0.00工程以下的混凝土浇筑5日内扣减工程款103917元，现冯承启、邓远玉确认商住楼在停工前已完成打桩工程，因此冯承启理应向崇基公司支付商住楼工程进度款177333元（即10450+250800+20000-103917元）；但双方均确认商住楼仅支付10450元，因此冯承启、邓远玉逾期支付商住楼进度款，亦构成违约。现崇基公司以冯承启、邓远玉迟延支付工程款为由要求解除双方签订的《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》、《冯承启（商住楼）工程施工合同》，于法有据，一审法院予以支持。关于崇基公司主张的工程款。案涉房屋虽经鉴定存在部分质量问题，但冯承启、邓远玉不同意由崇基公司进行修复并已诉至一审法院要求崇基公司赔偿因质量问题导致的损失，因此崇基公司要求冯承启、邓远玉支付欠付的工程款，一审法院予以支持。因广东建瀚工程管理有限公司出具的《评估报告书》客观真实、程序合法、造价评估透彻明晰，故一审法院予以采信。庭审过程中，冯承启、邓远玉申请广东建瀚工程管理有限公司鉴定人员出庭接受质询，质询过程中冯承启、邓远玉未提出足以推翻评估意见的专业理论、法律规定及证据依据，故司法鉴定机构出庭接受质询的相关费用由冯承启、邓远玉自行负担。又因评估报告称东凤住宅楼和阜沙商住楼工程按蓝图计算总造价为1141385.56元、按设计变更计算总造价为1153774.71元，而崇基公司称东凤住宅楼工程结算价为667997元、阜沙商住楼结算价为111352元，可见崇基公司主张的结算价格远远低于评估价，且崇基公司提供的结算书与投标报价书载明的各单价基本吻合，同时投标报价书载明的总价款与合同约定的总价款亦基本一致，冯承启、邓远玉虽称投标报价书多次更改不知道是否为最终版本但亦未提供任何证据支持其主张。因此一审法院认为，崇基公司提供的投标报价书载明的工程价与合同价基本吻合，且冯承启、邓远玉方否认投标报价书亦未提供其持有的报价书予以反驳，故一审法院对崇基公司提供的投标报价书、结算书均予以确认，并采信崇基公司要求按照东凤住宅楼697997元、阜沙商住楼111352元的价格结算的主张。另，双方均确认冯承启、邓远玉已支付住宅楼工程款418152元、商住楼预付款10450元，因此冯承启、邓远玉尚应支付崇基公司东凤住宅楼工程款249845元，冯承启尚应支付崇基公司阜沙商住楼工程款100902元……后一审法院判决如下：一、崇基公司与冯承启、邓远玉签订的《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》及崇基公司与冯承启签订的《冯承启（商住楼）工程施工合同》于判决生效之日解除；二、冯承启、邓远玉于判决生效之日立即向崇基公司支付住宅楼工程款249845元及进度款逾期利息损失（逾期付款利息2016年2月6日至3月6日期间以欠付进度款235420元为基数、2016年3月7日至进度款结清之日止以欠付工程款64148元为基数，均按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）；三、冯承启于判决生效之日立即向崇基公司支付商住楼工程进度款100902元；四、驳回崇基公司其他诉讼请求；五、驳回冯承启、邓远玉其他反诉请求。”现上述判决已经发生法律效力。一审庭审中，冯承启称：一、东凤镇伯公村的工程出现严重质量问题，且有上述鉴定报告佐证，位于阜沙镇的工程崇基公司只做了钻桩部分后就明确不再履行，因此崇基公司的行为均是违约行为。二、冯承启的损失有冯承启支付40万元工程款，但得到一个没有完工且烂尾的工地，冯承启需重新发包另行为此工程重新支付工程款，由于崇基公司原因导致时间拖延到现在已有三四年，而重新发包则工程造价、人工、原材料都上涨；此外，冯承启的预期收益（按450天）也无法达到。还有本案崇基公司在（2016）粤2072民初255号案中申请造价鉴定的钱已接近总包价格的百分之七。对于上述损失没有证据，只是推算。三、本案冯承启主张的经济损失是按两份合同中违约金与纠纷解决条款的第3、4点的约定计算的，以两合同的总包干价150万元加1045000元为基数，在此基础上乘以45%计算得出赔偿金额为1145250元。考虑到涉案工程有四年时间，且工程造价及人工已翻倍增长，此部分损失实际不足以弥补实际产生的损失，但冯承启仍按合同约定要求赔偿。崇基公司称：一、涉案两合同无效是依据冯承启的起诉状中称崇基公司不具备施工资质；二、崇基公司不确认广东泰安建筑工程质量司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，因为其只是对外观进行鉴定，其结论是错误的。后崇基公司在庭审后向一审法院提交了重新鉴定的申请书。梁丽明称：其确认两合同的真实性，且确认补充合同是其签订的，其他意见与崇基公司相同。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。对于冯承启主张解除《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》及《冯承启（商住楼）工程施工合同》合同关系的诉讼请求，因崇基公司早于一审法院（2016）粤2072民初255号案件中就解除上述合同提出了诉请，且一审法院就该项诉讼请求已经作出了生效的法律文书，现冯承启再次主张解除，构成重复起诉，一事不再理，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第二款之规定，对冯承启该项诉请，一审法院予以驳回起诉。同理，生效的法律文书已经认定崇基公司具有施工资质，双方签订《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》及《冯承启（商住楼）工程施工合同》有效。为此，一审法院对崇基公司、梁丽明有关合同无效的辩解不予采纳。对于冯承启要求崇基公司、梁丽明赔偿经济损失的诉求，冯承启提交了广东泰安建筑工程质量司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，而该鉴定意见书是冯承启在（2016）粤2072民初255号案中就案涉工程是否符合工程质量要求而向一审法院申请的司法鉴定，一审法院经征询双方意见摇珠确定了广东泰安建筑工程质量司法鉴定所作为鉴定机构,该鉴定机构具有相应的鉴定资质,鉴定程序合法,且上述鉴定意见书在前案及本案中已经双方质证，为此,崇基公司有关上述鉴定意见书错误要求重新鉴定的辩解,不符合规定,一审法院不予采纳。根据广东泰安建筑工程质量司法鉴定所作出的司法鉴定意见书可知，崇基公司的施工存在混凝土工程外观缺陷和尺寸偏差缺陷,不符合设计要求以及国家验收规范有关规定,不满足工程合格质量要求,应制定专项修整方案进行处理。质量缺陷包括：（一）涉案工程首层地面混凝土垫层存在不平整和积水现象，以及在轴线板块之间和板块中部出现纵横向裂缝。（二）涉案工程首层柱存在水平施工缝处上下端柱截面凹凸错位现象，以及存在局部蜂窝、漏浆疏松、露纵筋和夹渣的严重外观缺陷。（三）涉案工程部分首层柱存在局部与地面垫层混凝土同时浇筑的情况，致使柱局部混凝土强度等级低于设计要求。（四）涉案工程首层层高和首层柱截面尺寸均与设计图纸不相符，未按设计图施工等。为此,崇基公司作为承包方，应对此承担相应的责任。对于工程质量造成的损失数额，冯承启要求按合同约定计算，虽然前述合同均已解除，但合同中约定的违约金条款，应属于《中华人民共和国合同法》第九十八规定的结算和清理条款，其效力不因合同解除后合同的权利义务终止而受影响。故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定以及《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》中关于“违约责任与纠纷解决，4.乙方如不能按质按量按期完工并且按时通过综合验收并办妥竣工备案，延迟超过90（含90天）要按总包干价钱的15%赔偿给甲方，甲方有权终止合同另行分包，本赔偿金额不包括以上第3条。”之约定，结合崇基公司实际完成的工程量,及双方过错力的大小，在冯承启未能举证证明其损失的情况下，一审法院按崇基公司实际完成的在前案中认可的东凤住宅楼工程款697997元以及合同约定计算损失数额，即104699.55元（697997元×15%）。对于位于阜沙镇的冯承启（商住楼）工程，冯承启未申请鉴定，其没有证据证明该工程存在质量问题，冯承启应承担举证不能的不利法律后果，一审法院对其主张的阜沙商住楼工程损失470250元（1045000元×45%）不予支持。对于冯承启要求梁丽明对上述经济损失承担责任的诉请，梁丽明签订《工程施工合同补充合同》、《工程施工合同补充协议》作为合同的当事人，即梁丽明构成债务加入，为此，梁丽明应就崇基公司的上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、崇基公司、梁丽明于一审判决生效之日起三日内连带向冯承启赔偿经济损失也即违约金104699.55元；二、驳回冯承启其他诉讼请求。如果崇基公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15107元、保全费5000元，合计20107元，由冯承启负担5000元，崇基公司、梁丽明负担15107元(该款冯承启已预交，崇基公司、梁丽明于上述付款期限内迳付给冯承启，一审法院不另行收退)。二审期间，崇基公司、梁丽明向本院提交照片两张，拟证明案涉房产的现状，案涉房产已实际使用，不存在质量问题。冯承启对该证据的真实性确认，对合法性、关联性不确认，认为因质量问题是地基，而且案涉合同已经解除，合同解除后，冯承启又将工程发包给案外人承建，所以案涉房产现状与崇基公司、梁丽明无关。冯承启二审期间未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院查明：崇基公司的营业执照及企业机读档案登记资料上记载经营范围为许可经营项目：爆破与拆除工程；一般经营项目：承接房屋建筑工程、市政公用工程、水利水电工程、公路工程、地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、机电设备安装工程、钢结构工程、城市园林绿化工程、城市与道路照明工程、保温防腐工程、公路交通设施工程、建筑智能化系统工程（法律、行政法规、国务院规定须经批准的经营项目，凭批准文件、证件经营）。本院另查明：已经生效的（2016）粤2072民初255号民事判决查明：经询问，冯承启、邓远玉不同意由崇基公司对质量缺陷部分进行修复，称应当由造价公司评估修复费用后由崇基公司承担修复费用，双方解除崇基公司与冯承启、邓远玉签订的两个合同[《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》、《冯承启（商住楼）工程施工合同》]。该生效判决同时对崇基公司主张冯承启、邓远玉自2016年2月6日起每日支付800元违约金至住宅楼工程款结清之日的问题作出认定，认为：双方在合同中约定如冯承启、邓远玉迟延支付工程款须按工程进度以现有开工人数每人每天赔偿200元；但本案中崇基公司自认自2016年1月20日停工至今，且崇基公司亦未提供任何证据证实现场仍有工人留守，因此崇基公司要求每日赔偿800元，无事实依据，一审法院不予支持。本案一审期间，冯承启没有申请对案涉住宅楼工程的修复费用进行评估。本院再查明：二审期间，崇基公司、梁丽明向本院提交《情况说明》，称：一、崇基公司与冯承启签订合同时，崇基公司的法定代表人为梁丽明，后于2017年9月5日变更工商登记，法定代表人变更为向瑞兵；二、因合同履行期间，崇基公司的账户被法院查封，所以冯承启将工程款汇入梁丽明的账户。崇基公司并提交其企业信用信息公示报告予以印证其上述陈述。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。崇基公司与冯承启于2015年8月6日签订《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》、《冯承启（商住楼）工程施工合同》，（2016）粤2072民初255号生效民事判决认定崇基公司具有相应的建筑施工企业资质，上述合同合法有效。虽然冯承启与梁丽明于2016年1月23日签订《工程施工合同补充合同》、《工程施工合同补充协议》，约定增加梁丽明作为工程施工合同的乙方，即合同乙方变更为崇基公司和梁丽明，但各方当事人于诉讼期间均明确表示案涉工程实际由崇基公司负责承建。签订合同时，梁丽明是崇基公司的法定代表人。一审认定梁丽明与冯承启签订补充合同及补充协议的行为构成债务加入，梁丽明应对崇基公司的案涉债务承担连带责任，梁丽明未对此提起上诉，故本院予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：冯承启关于崇基公司、梁丽明连带赔偿案涉住宅楼及商住楼工程经济损失合计242802.9元的请求能否成立。对此，本院具体分析如下：冯承启认为因崇基公司自身操作不当导致案涉工程存在质量问题及逾期完工，崇基公司和梁丽明应承担恢复原状、另行委托他人进行修建、加上建筑及工价成本近年大幅上涨等给冯承启造成的损失费用242802.9元，依据是双方合同第十二条第3点的约定。经查，广东泰安建筑工程质量司法鉴定所受一审法院委托对冯承启、邓远玉住宅楼工程质量进行鉴定后作出的司法鉴定意见认为，案涉住宅楼工程存在混凝土工程外观缺陷和尺寸偏差缺陷，不符合设计要求以及国家验收规范有关规定，不满足工程合格质量要求。目前没有证据显示上述鉴定报告存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”等，故本院对该鉴定报告予以采信，认为案涉住宅楼工程存在质量问题，崇基公司应向冯承启承担相应的损失赔偿责任。因冯承启没有对案涉住宅楼工程的修复费用申请评估，致使本院无法确定其具体损失数额。冯承启依据双方《冯承启、邓远玉（住宅楼）工程施工合同》第十二条第3点“承包人（崇基公司）如不能按质按量按期完工并且按时通过综合验收，并办妥竣工备案，属于违约。发生违约，每延期一天，要按合同总价的千分之四赔偿违约金给甲方（冯承启），违约金赔偿总额累计不得超过合同总价的30%”的约定，要求崇基公司承担损失赔偿责任。本院经分析认为，根据已生效的（2016）粤2072民初255号民事判决认定的事实可知，冯承启存在逾期支付工程进度款的违约行为，生效裁判认定崇基公司有权解除合同并判令冯承启向崇基公司支付尚欠住宅楼工程款249845元及商住楼工程进度款100902元。即冯承启与崇基公司在案涉建设工程施工合同关系中均存在违约行为。（2016）粤2072民初255号生效裁判对崇基公司要求冯承启、邓远玉依据合同约定承担违约责任的主张不予支持。为平衡双方当事人的利益，一审法院在结合崇基公司实际完成的工程量及双方过错力的大小，在冯承启未能举证证明其具体损失数额的情况下，按崇基公司实际完成的在前案中认可的东凤住宅楼工程款697997元以及合同约定计算损失数额为104699.55元，这是一审法院行使自由裁量权的范畴，并非明显不合理，本院予以维持。至于冯承启主张的案涉商住楼工程质量损失，因冯承启并没有对案涉商住楼的工程质量申请鉴定，其提供的证据亦不足以证明案涉商住楼工程存在质量问题，为此，冯承启应承担举证不能的不利后果。又因前案已认定冯承启存在逾期支付案涉商住楼工程进度款的违约行为，故在冯承启未能举证证明案涉商住楼工程存在质量问题的情况下，冯承启上诉主张崇基公司依照双方合同约定承担违约责任的理据不足，本院不予支持。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上所述，上诉人冯承启的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4943元（冯承启已预交），由上诉人冯承启负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 马燕清审判员 刘 通二〇二〇年三月三十日书记员 孙翠红