宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2019）宁0104民初18879号原告：刘志明，男，1970年11月8日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。被告：浙江创业建设工程有限公司，住所地浙江省浦江县。法定代表人：王青松，该公司总经理。委托诉讼代理人：万茹，女，该公司法务。委托诉讼代理人：李红，宁夏合天律师事务所律师。被告：宁夏丰顺投资置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：马超，该公司总经理。委托诉讼代理人；吴东波，男，该公司员工。原告刘志明与被告浙江创业建设工程有限公司（以下简称浙江创业）、宁夏丰顺投资置业有限公司（以下简称丰顺投资）劳动争议一案，本院于2019年12月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘志明，被告浙江创业的委托诉讼代理人万茹、李红，被告丰顺投资的委托诉讼代理人吴东波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘志明向本院提出诉讼请求：1.浙江创业支付刘志明拖欠的工资89000元；2.浙江创业支付刘志明违法解除劳动合同赔偿金15000元；3.浙江创业支付刘志明法定节假日加班工资34482元；4.浙江创业赔偿刘志明垫付社会保险费15478.87元；5.浙江创业赔偿刘志明因未及时足额支付劳动报酬和未依法办理社会保险的经济补偿金22250元，以上五项合计：176210.87元；6.丰顺投资在工程款未支付范围内承担支付刘志明工资及经济补偿金的责任；7.本案诉讼费由浙江创业、丰顺投资承担。事实和理由：2018年3月15日，刘志明到浙江创业上班，工作岗位为丰顺投资开发建设的银川兴庆万达广场工程施工项目部总工程师，双方未签订书面劳动合同，约定年薪120000元，按每月10000元支付。2018年3月至2019年7月，浙江创业一直不能及时、足额支付刘志明工资。2019年8月后，浙江创业以资金紧张为由不再支付刘志明工资，现欠付刘志明89000元工资。刘志明在职期间，一直在法定节假日上班，而浙江创业未支付刘志明加班费，浙江创业亦未为刘志明缴纳社会保险，却于2019年7月20日无故口头辞退刘志明。刘志明向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，后该仲裁委于2019年12月11日作出银兴劳人仲裁字[2019]1346-1号仲裁裁决书，裁决：一、由浙江创业支付刘志明2019年清明节、劳动节和端午节法定节假日加班工资4138元；二、驳回刘志明其他仲裁请求。同日，该仲裁委作出银兴劳人仲裁字[2019]1346-2号仲裁裁决书，裁决：由浙江创业支付刘志明2019年1月至7月工资36230元。对于上述两份仲裁裁决，刘志明认为：第一，关于加班工资问题及经济补偿金问题，仲裁委错置举证责任；第二，关于未缴纳社会保险造成损失的问题，仲裁委对此问题不予处理不符合法律规定，故刘志明诉至法院，请求判如所请。浙江创业辩称，第一，刘志明所诉拖欠89000元工资。首先，刘志明2018年的工资已经足额发放完毕。2019年1月至3月为冬休期，按照双方关于冬休期的约定及行业惯例，冬休期不发放工资，因此2019年刘志明的工资为43275.86元，2019年共给刘志明发放工资7000元，扣除项目部2000元罚款，刘志明未领取工资为34275.86元。其次，我公司并非恶意拖欠工资，而是刘志明在职期间怠于履行岗位职责、疏于管理，导致工地多次发生安全事故，导致我公司被相关部门罚款，且因安全事故的发生导致工地停工，给我公司造成了极大的经济损失，故我公司需要调查清楚相关事故、明确损失及确定相关人员的责任，在进行追责后才能发放工资。最后，刘志明该诉请未经劳动仲裁，仲裁期间刘志明主张工资62230元，而在诉讼期间主张工资89000元，因其诉讼请求发生变更，应适用仲裁前置规则。第二，刘志明所诉违法解除劳动合同赔偿金15000元。我公司从未向刘志明发出过解除劳动合同的通知，在刘志明怠于履行岗位职责时只是口头警告并处以2000元罚款，而刘志明却在2019年7月30日请假两天后再未上班，这已违反了我公司的规章制度，故其诉请无事实及法律依据。第三，刘志明所诉法定节假日加班工资34482元。首先，刘志明应承担其法定节假日加班情况的举证责任。其次，因刘志明的工作性质属建筑行业，每年1月至3月为冬休期，冬休期内员工均在家休息，在此期间刘志明并未为我公司提供劳动。最后，在刘志明入职时我公司已明确告知，由于其所处行业及岗位的特殊性，可能存在法定节假日加班的情形，而月工资10000元是已包含加班工资的，刘志明对此知情且未表异议。第四，刘志明所诉赔偿其垫付应由我公司缴纳社会保险费15478.87元。首先，社会保险费系用人单位和劳动者共同缴纳，并非由一方单独缴纳。其次，根据《最高人民法院关于补缴社会保险争议的四个答复意见》规定，刘志明该诉请不属于人民法院的受理范围。最后，根据仲裁前置规则，刘志明在仲裁期间并未提起该诉请，该诉请系在诉讼中新提出的，不应受理。第五，刘志明所诉赔偿其因未及时则支付劳动报酬和未依法办理社会保险的经济补偿金22250元。《劳动合同法》等法律无相关规定，故刘志明该诉请于法无据。综上，请求驳回刘志明的诉讼请求。丰顺投资辩称，第一，刘志明与我公司不存在劳动关系，我公司不是本案适格被告。2018年6月7日，我公司与浙江创业签订《银川兴庆万达广场建设工程施工总承包合同》，约定由浙江创业承包、并负责施工银川兴庆万达广场主体、土建等所有工程，本案系劳动争议，我公司与刘志明不存在劳动关系，也不可能与刘志明进行结算。第二，刘志明起诉我公司适用法律错误。我公司与浙江创业是建设方与承建方的关系，系建设工程施工合同关系，我公司与刘志明之间不存在任何法律关系，且我公司并非仲裁程序的当事人，刘志明在起诉时将我公司列为被告，不符合法律程序规定。第三，案涉工程还未达到付款条件，也未进行验收和结算。我公司和浙江创业签订的建设工程施工合同约定，合同项下为综合单价包干和定额计价计算工程款，所有单体主体结构全部封顶（包括地下室封顶及地上最高点结构封顶），经质监部门主体结构核验合格后，由浙江创业提报该节点已完工程的工程量及造价，经我公司审核后15日内支付最终审核工程款总价的70%，而案涉工程至今尚未达到付款条件，刘志明请求代位支付不符合法律规定。综上，请求驳回刘志明的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年6月7日，丰顺投资与浙江创业签订建设工程施工合同一份，约定丰顺投资将银川兴庆万达广场工程交由浙江创业施工。刘志明称其于2018年3月入职浙江创业工作，担任银川兴庆万达广场工程的总工程师，年薪120000元，按每月10000元发放（部分工资由浙江创业委托浦江安达建筑劳务有限公司代发），每月休息2天，工程冬休期为40天，不停发工资。2019年1月11日至2月19日因季节原因工地停工，浙江创业安排刘志明于2019年1月24日、2019年2月5日、2019年2月17日值班，于2019年5月19日值夜班。银川兴庆万达广场工程项目部对包括刘志明在内的工地管理人员安排加班并进行考勤，同时予以记录存档。2019年3月21日，浙江创业下发浙创[2019]005号《关于组建银川兴庆万达广场项目部以及确定相关管理人员的通知》，将银川兴庆万达广场项目部管理人员名单予以公布，同时要求项目总负责人及项目总经理在接到该通知后立即按照本年度项目部名单召回所涉及管理人员做好准备工作，在自检合格后按照要求上报行业主管部门准备项目复工，在后附项目部管理人员名单中载明刘志明为项目总工兼技术负责人。刘志明在职期间，浙江创业未与其签订劳动合同，亦未为刘志明缴纳社会保险，刘志明称其将社保账户挂在宁夏润海建设集团公司名下，所有社保费用系其个人缴纳。2019年7月25日，刘志明称其无故被浙江创业口头辞退，其自2019年7月26日再没上班。后刘志明向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求浙江创业：1.支付刘志明2018年12月工资26000元、2019年1月至7月工资36230元，共计62230元；2.支付刘志明2018年3月至2019年7月法定节假日加班工资34482元；3.为刘志明缴纳2018年3月至2019年7月的社会保险；4.支付刘志明解除劳动合同经济补偿金15000元。后该仲裁委于2019年12月11日作出银兴劳人仲裁字[2019]1346-1号仲裁裁决书，裁决：一、由浙江创业支付刘志明2019年清明节、劳动节和端午节法定节假日加班工资4138元；二、驳回刘志明其他仲裁请求。同日，该仲裁委作出银兴劳人仲裁字[2019]1346-2号仲裁裁决书，裁决：由浙江创业支付刘志明2019年1月至7月工资36230元，现刘志明诉至本院。另查明，2018年浙江创业给刘志明计算年薪94332元，浙江创业称已发放完毕，不存在欠发工资；2019年3月22日至7月29日，浙江创业确定刘志明应发工资为43275.86元，已向刘志明发放7000元，另扣除项目部罚款2000元，刘志明下剩未领取工资34275.86元。刘志明提交了银行流水凭证以证明其自2018年6月至2019年7月共收到工资101322元，称浙江创业自2018年3月至2019年7月共欠其工资88668元；刘志明提交了《上海檀溪集团有限公司宁夏创业付款申请单》、《收据》、《银川兴庆万达广场项目部7月份工资发放表》及《银川兴庆万达广场项目部离职人员4-7月份工资发放明细》各一份以证明浙江创业于2019年7月31日就银川兴庆万达广场工程项目部离职人员补发工资，总金额95161.3元，给刘志明补发36230元，刘志明称该36230元浙江创业也未向其发放。刘志明另提交与“不忘初心（贾佳欢）”“张永胜”“陈文杭”三人的微信聊天记录一份，其中与“陈文杭”的聊天记录载明“刘志明：陈总你好，我就是2018年在兴庆万达项目部的工资原先只给算了9万多块，在2019年3月复工前你和公司沟通了说给我按年付12万块，要给我补呢，结果是不让你管了，我这事也就没人管我了，7月底我也被辞后，我找陈国海陈总，公司也不和他合作了，他说他也管不了，我给你说的意思是你把当时沟通的情况给我说说，发我微信里，谢谢。陈文杭：好的。2019年开工当时因项目部管理人员调整和其他管理人员的来不来上班的不确定因素，项目部需组织管理人员到位。和你商谈，你反映就是2018年工资偏低，如果补到年薪12万元和2019年也12万元年薪的继续来上班，我和公司驻工地代表陈小建及陈国海协商，协商意见同意按你的要求。刘志明：谢谢”。庭审中，刘志明称其仲裁时所列“补偿金”与本案第二项诉请所列“赔偿金”是一致的。浙江创业对刘志明月工资10000元的标准予以认可，但认为每年1-3月冬休期，不发工资；对于刘志明在职期间的法定节假日及周末加班不予认可，对于刘志明主张的补发工资36230元不认可，认为刘志明提交的表格与该公司的原件不一致、系该公司废弃的表格；对于刘志明的任职时间为2018年3月不予认可，但该公司提交了考勤表载明刘志明自2018年3月17日开始上班，当月共上班14天。为证明上述抗辩主张，浙江创业提交了2018年3月份考勤表一份、业务凭证六张、银行代发工资表两张、2019年3月份考勤表一份、业务凭证两张、银川兴庆万达广场项目部离职人员3-8月份工资发放明细表一份（存在涂改痕迹）、项目部处罚单一张、2019年7月份考勤表一份。丰顺置业称该公司与浙江创业于2018年6月7日签订建设工程施工合同，银川市兴庆万达广场于2018年6月开始施工，刘志明所述其自2018年3月进工地上班与事实不符，并向本院提交了《银川兴庆万达广场建设工程施工总承包合同》一份。本院认为，2018年3月，刘志明入职浙江创业工作，双方建立了事实上的劳动合同关系，应受相关劳动法律法规调整。劳动者的入职时间举证责任应在用人单位，浙江创业称刘志明于2018年6月才工作，但在庭审中又称刘志明于2018年3月17日开始上班，且在考勤表中予以记录，故本院确认刘志明的入职时间为2019年3月17日。第一，刘志明主张工资89000元。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。刘志明称其年薪120000元，每月按10000元发放，刘志明提交的其与“陈文杭”的聊天记录可以证明双方协商刘志明年薪120000元；浙江创业认可每月给刘志明发放10000元，但称每年1至3月冬休期不发放工资，浙江创业对刘志明的工资发放负有举证责任，其提交的证据不足以证明其主张，故本院确认刘志明入职时约定的月工资为10000元，年薪120000元。浙江创业称仅欠付刘志明工资34275.86元，但其提交的工资明细表存在涂改，本院不予采信；浙江创业还称应扣除刘志明罚款2000元，无事实及法律依据，本院不予支持。刘志明月工资10000元，自2018年3月17日工作至2019年7月26日，应得工资为164597.7元（按10000元/月标准计算自2018年3月17日至2019年7月26日共计16个月10天，10000×16+10000÷21.75×10），刘志明认可收到工资101322元，故浙江创业还应支付刘志明工资63275.7元（164597.7元-101322元）。第二，刘志明主张违法解除劳动合同经济赔偿金15000元。刘志明在劳动仲裁期间主张“浙江创业支付解除劳动合同经济补偿金15000元”，其庭审中称其仲裁请求的“补偿金”与其在提起第二项诉讼请求的“赔偿金”是一致的，故本院确认刘志明系主张浙江创业支付其解除劳动合同经济补偿金15000元，但刘志明提交的证据不足以证明浙江创业将其辞退，且浙江创业辩称刘志明自2019年7月30日请假后再未上班，故对诉请本院不予支持。第三，刘志明主张节假日加班工资34482元。刘志明在职期间每月休息2天，浙江创业安排刘志明于2019年1月24日、2019年2月5日、2019年2月17日值班，于2019年5月19日值夜班。经查，2019年1月24日为周四，2019年2月5日处于春节假期，2019年2月17日为周天，该三天属于冬休期内值班，2019年5月19日为周天，结合建筑行业施工期间不停工和冬休期不施工的特点，本院已支持刘志明冬休期月工资10000元，其加班后已于冬休期进行调休，故不应再支持刘志明主张的加班费。第四，关于刘志明主张浙江创业赔偿垫付社保费用15478.87元及主张赔偿因浙江创业未及时足额支付劳动报酬和未依法办理社会保险的经济补偿金22250元的诉请，该两项诉请未经劳动仲裁前置程序处理，本院不予支持。第五，关于刘志明主张丰顺投资在未付工程款范围内支付刘志明工资及经济补偿金。本案系劳动争议，丰顺投资并非用人单位，也未雇佣刘志明，故对刘志明主张丰顺投资承担责任的诉请于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十条规定，判决如下：一、被告浙江创业建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告刘志明工资63275.7元；二、驳回原告刘志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告浙江创业建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判员 赵晓颖 二○二〇年四月十日法官助理 李文雯书记员 王 莉附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境。4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施。5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。