北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初55486号原告：张敬燕，女，1950年11月15日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：丛一汶，国浩律师（北京）事务所律师。被告：兴业银行股份有限公司北京海淀支行，住所地北京市海淀区海淀南路**东侧**。负责人：张伟。被告：马援，男，1953年5月16日出生，汉族，住北京市海淀区。原告张敬燕与被告兴业银行股份有限公司北京海淀支行（以下简称兴业银行海淀支行）、马援抵押权纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张敬燕及其委托诉讼代理人丛一汶到庭参加诉讼。被告兴业银行海淀支行、马援经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张敬燕向本院提出诉讼请求：1、判令兴业银行海淀支行、马援注销设置在北京市海淀区XXXX房屋的抵押权登记；2．判令兴业银行海淀支行、马援共同承担律师费损失人民币5万元；3、由兴业银行海淀支行、马援承担本案的诉讼费。事实和理由：海淀法院于2018年3月21日做出了（2017）京0108民初51284号民事判决、北京一中院于2018年8月2日做出（2018）京01民终5667号民事判决，2019年3月20日，北京市高级人民法院做出（2019）京民申386号民事裁定，确认“三九泛华建设开发有限责任公司（以下简称三九泛华公司）与张敬燕在自愿基础上签订房屋买卖合同，且合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，现亦无证据显示合同签订时违背双方当事人的真实意思表示，故双方签订的房屋买卖合同有效。确认三九泛华公司与马援于2001年12月26日就北京市海淀区XXXX房屋达成的《商品房买卖合同》无效”。海淀法院于2019年2月27日做出（2018）京0108行初1056号行政判决：“撤销被告北京市规划和自然资源委员会于二〇一四年十二月二日做出的将北京市海淀区XXXX房屋所有权登记为第三人马援的不动产登记行为”。但是，张敬燕在凭借以上生效判决向海淀区不动产登记中心申请办理涉案房屋的过户登记时，因涉案房屋存在抵押权始终无法办理过户，且北京一中院于2018年8月2日做出（2018）京01民终5667号民事判决认为：“本案中，张敬燕表示其无能力解除房屋抵押，故张敬燕要求三九泛华公司与马援办理过户不具备履行条件，法院对于张敬燕要求办理产权过户手续及确认102号房屋归其所有的诉讼请求不予支持。如张敬燕认为102号房屋设立抵押给其造成损失，其可另行主张”。因此，张敬燕提起本案的诉讼。兴业银行海淀支行、马援未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：张敬燕曾起诉三九泛华公司、马援商品房预售合同纠纷一案，要求法院判令：确认三九泛华公司与马援签订的房屋买卖合同无效；确认北京市海淀区XXXX房屋（以下简称102室）归张敬燕所有；三九泛华公司、马援承担相应诉讼费用。本院就该案作出（2017）京0108民初51284号民事判决，认定：2001年7月19日，三九泛华公司（出卖人）与张敬燕（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定：买受人购买的商品房为北京市海淀区XXXX；买受人按一次性付款方式按期付款，出卖人交付房屋之日，买受人付清全款802560元；出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人不退房，出卖人按已付价款的0.3%向买受人支付违约金。上述房屋地址现变更为102室。2003年4月1日，三九泛华公司开具付款人为张敬燕的销售不动产发票，付款发票为80万元，张敬燕于2007年6月19日从三九泛华公司处取走该发票。上述发票于2003年4月25日办理退票，三九泛华公司主张因张敬燕没有缴纳税费故三九泛华公司未给其办理过户，故开出发票后立即办理了退票，当时办理退票时为了不交当月税费。张敬燕自2003年入住102室房屋至今。2001年12月26日，三九泛华公司与马援签订《商品房买卖合同》，将102室房屋出售给马援，并于2014年12月2日申请办理所有权转移登记。2014年10月16日，三九泛华公司与马援签订《房屋代持协议》，约定102室房屋虽登记在乙方名下，但该物业产权实际为甲方所有，乙方以自己名义为甲方代持。2015年1月30日，马援以102室为债务人北京中达顺和科贸有限公司的债务设定抵押，抵押权人为兴业银行海淀支行，最高债权数额为490万元。经审理法院认定，三九泛化公司与张敬燕在自愿基础上签订房屋买卖合同，且合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，现亦无证据显示合同签订时违背双方当事人的真实意思表示，故双方签订的房屋买卖合同有效。三九泛华公司将102室房屋交付张敬燕使用多年，但从未要求过张敬燕返还房屋，亦未要求解除双方签订的房屋买卖合同。张敬燕与三九泛华公司之间存在书面的房屋买卖合同且双方均存在实际的履约行为。三九泛华公司与马援不存在真实的房屋买卖关系，且马援取得102室并未支付相应对价，同时就该房屋设定最高额抵押，故双方系恶意串通，损害第三人张敬燕的利益，判决确认三九泛华公司与马援于2001年12月26日就北京市海淀区XXXX房屋达成的《商品房买卖合同》无效，驳回张敬燕的其他诉讼请求。张敬燕、三九泛华公司、马援均不服上述判决，提出上诉。2018年8月2日北京市第一中级人民法院作出（2018）京01民终5667号民事判决书，认为出卖人在合同约定的履行期限届满时未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，对其诉讼请求，不予支持，但买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据本案查明的事实，2015年1月30日，马援以102号房屋为债务人北京中达顺和科贸有限公司的债务设定抵押，抵押权人为兴业银行股份有限公司北京海淀支行，最高债权数额为490万元。经法庭询问，张敬燕表示其无能力解除房屋抵押，故张敬燕要求三九泛华公司与马援办理过户不具备履行条件，一审法院判决驳回张敬燕要求三九泛华公司、马援协助其办理房屋产权转移登记的请求是正确的，应予维持。因双方未办理房屋产权转移登记手续，故张敬燕要求确认102号房屋归其所有，不符合法律规定，亦应予以驳回。张敬燕上诉主张三九泛华公司、马援在102号房屋上设定的抵押无效并要求三九泛华公司、马援涤除该抵押权，但该抵押权是否有效与本案不属于同一法律关系，且涉及案外人利益，故张敬燕该项上诉请求缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。如张敬燕对102号房屋设立的抵押效力存在质疑，或认为该抵押给其造成损失，其可另行主张。判决驳回上诉，维持原判。三九泛华公司不服北京市第一中级人民法院作出（2018）京01民终5667号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院于2019年3月20日作出（2019）京民申386号民事裁定书，认定：一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，三九泛华公司的再审理由不成立，驳回三九泛华公司的再审申请。2018年9月14日，张敬燕向本院提起行政诉讼，请求撤销北京市规划和自然资源委员会（以下简称市规自委）于2014年12月2日将102号房屋由三九公司转移登记到马援名下的转移登记行为，同时撤销市规自委向马援颁发的第XXXX号房屋所有权证。本院经审理认定，根据《房屋登记办法》等相关规定，市规自委向马援核发了第XXXX号房屋所有权证，尽到了合理审慎职责；但根据生效的民事判决可以确认，三九公司与马援于2001年12月26日就102号房屋达成的《商品房买卖合同》无效，故法院判决撤销市规自委于2014年12月2日作出的将位于北京市海淀区XXXX房屋所有权人登记为第三人马援的不动产登记行为，驳回张敬燕的其他诉讼请求。上述（2018）京0108行初1056号行政判决书已于2019年6月23日生效。另查，2015年1月30日，马援与兴业银行海淀支行签订编号兴银京海（2015）高抵字第XXXX号《房屋最高额抵押贷款合同》（抵押登记专用），载明：抵押人马援（以下简称甲方），地址，地址海淀区XXXX权人兴业银行海淀支行（以下简称乙方），地址，地址海淀区XXXXXXXX。甲、乙双方为向房屋登记机构申请抵押权设立登记或抵押权预告登记，经过友好协商，订立本合同。第一条贷款详情：贷款种类为对外基本授信，贷款用途为经营，最高债权额及币种为人民币490万元，债权确定期限自2015年1月30日至2019年1月29日；第二条抵押详情：房屋权属证书、证明号为X京房权证海字第XXXX号，抵押房屋坐落海淀区XXXX，被担保主债权数额490万元；担保范围：本合同项下的抵押担保的债权为在抵押最高本金限额项下，抵押权人与债务人在抵押额度有效期内发生的所有债权余额以及在最高额抵押权设立前已经存在的经抵押人同意转入本合同约定担保范围的债权余额（包括但不限于借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权费用等）。第三条特别约定第三款：双方共同承诺本合同第一条、第二条填写的内容真实、准确，如有虚假或不准确，双方自行解决争议并愿意承担申报不实的法律责任。第四条：本合同经甲、乙双方签字（盖章）后生效。合同底部甲方处有马援签字，乙方处盖有兴业银行海淀支行公章。合同还约定了其他内容。2015年2月1日，兴业银行海淀支行与北京中达顺合科贸有限公司签订基本额度授信合同，向北京中达顺合科贸有限公司发放贷款490万元，编号兴银京海（2015）高抵字第XXXX号最高额抵押合同（担保人马援、抵押担保）为本合同的担保合同。本案诉讼中，张敬燕还提交了深圳市世联土地房地产评估有限公司北京分公司（以下简称世联公司）出具的涉案房屋估价报告书（世联咨字XXXX号），该报告书载明世联公司接受马援的委托，对本案所涉房产价格进行评估。本案诉讼中，张敬燕称报告书附件二评估对象照片并非张敬燕现居住的102号房屋照片，能够证明《房地产抵押评估报告》存在程序瑕疵，评估员未上门评估，并提供虚假照片，故兴业银行海淀支行以此作为依据签署的案涉《最高额抵押合同》存在程序瑕疵，且未上门尽调核查确认102号房屋所有权人的真实情况。张敬燕另提交与国浩律师（北京）事务所签订的诉讼法律服务协议及缴纳5万元律师费的银行电子回单，证明已支付律师费5万元。诉讼中，张敬燕主张：第一，张敬燕与三九泛华公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，并已经支付了全部购房款，且占有和使用该房屋长达16年多，张敬燕依法享有涉案房屋的物权期待权；第二，马援无102号房屋所有权，无权在102号房屋上设置抵押权，其与兴业银行海淀支行签订的《房屋最高额抵押贷款合同》，因侵犯张敬燕的合法权益而无效，设置抵押权的行为亦无效；第三，兴业银行海淀支行在抵押权设立过程中存在重大过错，设置在102号房屋的抵押权无效。综上，兴业银行海淀支行及马援应当按照过错程度承担由此给张敬燕带来的损失，并有义务协助张敬燕予以注销设置在102室的抵押权。上述事实，有当事人陈述、房屋最高额抵押贷款合同、法院生效裁判文书、庭审笔录、房屋代持协议、基本额度授信合同、房屋估价报告书、诉讼法律服务协议及银行电子回单等在案佐证。本院认为，结合当事人陈述及庭审情况，本案的争议焦点为马援就涉案房屋设立抵押权是否属于无权处分；兴业银行海淀支行是否善意取得涉案房屋抵押权。对于焦点一，马援就涉案房屋设立抵押权是否属于无权处分。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。上述规定中的“财产”当然理解为债务人或者第三人所有之财产，该所有亦为抵押权设立的必要条件之一。马援与兴业银行海淀支行签订有《房屋最高额抵押贷款合同》，该合同仅为物权变动的原因之一。因三九泛华公司与马援于2001年12月26日就102号房屋达成的《商品房买卖合同》无效，故法院判决撤销市规自委于2014年12月2日作出的将位于北京市海淀区XXXX房屋所有权人登记为第三人马援的不动产登记行为，马援自始未取得102号房屋的所有权，其就涉案房屋设立抵押权属于无权处分。对于焦点二，兴业银行海淀支行是否善意取得涉案房屋抵押权。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。本案涉及的纠纷并非不动产所有权的转让，但系不动产抵押权的取得，抵押权作为物权的种类之一，应参照上述法律规定。具体到本案，张敬燕主张兴业银行海淀支行不构成善意取得，应当承担举证证明责任。诉讼中，张敬燕就该项主张提交了世联公司出具的涉案房屋估价报告书（世联咨字XXXX号），该报告书载明世联公司接受马援的委托，对本案所涉房产价格进行评估。诉讼中，张敬燕称报告书附件二评估对象照片并非张敬燕现居住的102号房屋照片，能够证明《房地产抵押评估报告》存在程序瑕疵，评估员未上门评估，并提供虚假照片，故兴业银行海淀支行以此作为依据签署的案涉《最高额抵押合同》存在程序瑕疵，且未上门尽调核查确认102号房屋所有权人的真实情况。兴业银行海淀支行在抵押权设立过程中存在重大过错，设置在102号房屋的抵押权无效。对此本院认为，首先，兴业银行海淀支行基于与北京中达顺合科贸有限公司签订的基本额度授信合同、与马援签订的《房屋最高额抵押贷款合同》，依约发放了贷款；其次，我国实行房屋所有权登记发证制度，房屋所有权证是证明房屋产权归属的合法凭证，本案他项权证项下的房屋在设定抵押时登记在马援名下，具有公示公信效力；再次，兴业银行海淀支行的审查义务不含括债务人马援在办理涉案房屋所有权证过程中是否合法合规，兴业银行海淀支行基于对房屋所有权证的信赖，办理抵押登记，善意且无过失，经登记的抵押权具有社会公信力。综上，兴业银行海淀支行与马援共同办理抵押登记过程中，兴业银行海淀支行系善意抵押权人，该抵押合法有效，兴业银行海淀支行对涉案房屋依法享有抵押权。而世联公司出具的涉案房屋估价报告书中内容是否存在瑕疵，并不是兴业银行海淀支行应尽的合理审慎职责范围，兴业银行海淀支行对此不承担相应责任。关于张敬燕要求兴业银行海淀支行及马援共同承担律师费5万元的诉讼请求，本院根据当事人过错程度予以酌定。被告兴业银行海淀支行、马援经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法裁判。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百零六条、第一百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告马援于本判决生效后十日内赔偿原告张敬燕律师费损失五万元；二、驳回原告张敬燕其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千零五十元（原告张敬燕已预交），由被告马援负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  李春梅人民陪审员  袁 卫人民陪审员  胡宝兰二〇二〇年四月二十九日书 记 员  刘娇娇