广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初6362号 原告：南宁兴典混凝土有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区三塘镇兴工路，统一社会信用代码：91450100619311785C。 法定代表人：莫汉文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈昭霖，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄剑，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。 被告：广西老区建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区北大北路**，统一社会信用代码：914500006193032916。 法定代表人：邱均宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨帆，系该公司职员。 被告：葛鹏飞，男，1985年7月1日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市宾阳县。 案由：买卖合同纠纷 适用程序：简易程序（）普通程序（√） 立案时间：2019年9月3日 开庭时间：2020年3月20日 当事人到庭情况： 原告南宁兴典混凝土有限责任公司（以下简称兴典公司）：委托诉讼代理人陈昭霖到庭 被告广西老区建设集团有限公司（以下简称老区建设公司）：委托诉讼代理人杨帆到庭 被告葛鹏飞：未到庭 原告诉请要点 原告在起诉时对被告老区建设公司提出如下诉讼请求：1、被告向原告支付混凝土货款161280元；2、被告向原告支付逾期付款违约金（计算方式：以161280元为基数，按日万分之五计付，从2017年3月21日起计至全部款项付清之日止，暂计至2019年8月30日为104011.52元）；3、被告支付保全担保保险费1000元；4、本案的诉讼费、保全费由被告承担。 事实和理由：2016年9月19日，原告与被告签订《南宁预拌混凝土购销合同》一份。合同主要约定由原告向被告供应混凝土，用于被告承建的“南宁火车东站长堽路蓄车场”项目。其中合同第四条第2款约定，超过30个日历天无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款。第九条第2款规定，如需方不能按照合同约定的时间支付货款，供方有权停止（或缓）供货，并按需方应付货款总额的（0.5‰）/天向供方支付违约金，直至付清为止。供方有权终止合同。合同还对其他方面进行了约定。合同签订后，原告开始向被告供应混凝土，积极履行了合同义务。截至2019年8月30日，原告供应的混凝土货款金额为461280元，被告已付货款300000元，尚欠混凝土货款161280元。 诉讼过程中，原告申请追加被告葛鹏飞作为本案的被告，主张被告葛鹏飞于2019年8月2日向原告出具《付款承诺函》，承诺在2019年8月31日前付清欠款，若不付清，自愿承担一切法律责任，故原告要求两被告共同承担清偿责任。 被告答辩要点 被告老区建设公司辩称：1、原告提供的《南宁预拌混凝土购销合同》（合同编号：XDXS20160919）中需方处盖章的公章不是被告老区建设公司的公章，需方处的签约代表葛鹏飞不是被告老区建设公司的职员、也不是挂靠被告老区建设公司的人，被告老区建设公司也不认识葛鹏飞。该合同不是被告老区建设公司签订的，与被告老区建设公司无关。2、案涉工程项目由被告老区建设公司承建，由被告老区建设公司副总李恩禧进行内部承包，李恩禧自行采购混凝土，并不通过老区建设公司。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告葛鹏飞未作答辩。 认定事实及法律适用 经审理查明： 1、2016年9月19日，供方（原告）兴典公司与名义为需方（被告）老区建设公司签订一份《南宁预拌混凝土购销合同》，称经供需双方友好协商，由老区建设公司承建的南宁火车东站长堽路蓄车场项目的预拌混凝土供应有关事宜订立以下合同条款，供双方共同遵守。合同对混凝土的品种与单价、订货与发货、计量与校核签收、结算、付款方式及期限、验收标准计方法、双方义务、责任、违约责任等事项进行了约定，其中第二条约定需方现场签单验收人员为廖志成，结算及对账确认、调价函确认人均为葛鹏飞。第四条约定30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款。双方约定支付货款方式为先付款，后供货。第八条约定双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认。第九条约定如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并按需方应付货款总额的0.5‰/天向供方支付违约金，直至付清为止。该合同供方栏记载有兴典公司的单位名称、单位地址等内容，有签约代表刘俊永的签名及加盖有兴典公司认可的公章；需方加盖有“老区建设公司”的公章，并有签约代表葛鹏飞签名。 根据原告提交的2017年4月17日商品混凝土结算单（该结算单中记载的项目名称为南宁火车东站长堽路蓄车场，并记载了实际供货时间、砼标号、数量、单价、合价、应付款金额、累计欠款金额等内容，供方结算代表签认处有陈旭签名，需方结算代表签认处有葛鹏飞签名）显示，供方应付混凝土金额为461280元，已付款金额为200000元，欠款为261280元。2019年8月2日，被告葛鹏飞以项目负责人的身份向原告出具一份《付款承诺函》，称：“首先感谢贵公司给予我公司合作机会！根据贵我双方于2016年9月20日就南宁火车东站长堽路蓄车场工程签署的商品房混凝土供应合同（编号为XDXS20160919）。截至2019年8月1日尚欠混凝土货款161280元。本人为该项目的项目负责人，为了保持我本人的良好信誉，我本人承诺在2019年8月31日前付清该欠款给贵公司。如不能按承诺付款，本人自愿承担一切法律后果。” 诉讼过程中，被告老区建设公司对《南宁预拌混凝土购销合同》上的“广西老区建设集团有限公司”公章不予认可，申请对该公章真伪进行鉴定。经鉴定，广西科桂司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：《南宁预拌混凝土购销合同》上的“广西老区建设集团有限公司”印文与被告老区建设公司提供的样本2014年1月23日南宁市公安局《公章准刻证》（2017年9月4日作废）印文不是同一枚印章盖印。对此，原告和被告老区建设公司对该鉴定意见均无异议。 诉讼过程中，本院向证人陈旭调查本案有关情况，陈旭称其是原告营销部的营销主管，案涉合同实际上是陈旭与葛鹏飞签订的。签约时双方先谈好方案，原告方先盖好公司公章，然后将合同给葛鹏飞拿回老区建设公司盖章，过几天葛鹏飞再拿合同回来，原告方发现合同上仅有老区建设公司盖章，没有人签名，就让葛鹏飞签字了。葛鹏飞自称是案涉工程项目的负责人，但没有说他是老区建设公司的员工或者是领导职务，他说案涉工程项目是他挂靠在老区建设公司做的，与老区建设公司存在挂靠关系。案涉商品混凝土结算单上原告方的结算代表“陈旭”就是陈旭签字的，老区建设公司的结算代表“葛鹏飞”就是葛鹏飞签字的。 诉讼过程中，对于已回款的300000元，原告承认上述回款是被告葛鹏飞支付的。 原告在诉讼过程中向本院申请诉讼财产保全，因此向保险公司投保了诉讼保全责任保险，为财产保全提供担保，其向保险公司交纳了诉讼担保保险费1000元。 上述事实，有原告提交的《南宁预拌混凝土购销合同》、商品混凝土结算单、付款承诺函、保险单等证据及当事人陈述，本院根据被告老区建设公司申请委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书，本院对证人陈旭进行调查形成的调查笔录及案卷其它材料等为证。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，被告老区建设公司主张案涉合同上的公章并非其公章，同时主张案涉工程项目由被告老区建设公司承建，由被告老区建设公司副总李恩禧进行内部承包，李恩禧自行采购混凝土，并不通过老区建设公司。被告老区建设公司在诉讼过程中申请对案涉合同上的“广西老区建设集团有限公司”公章真伪进行鉴定，经鉴定，该合同上的“广西老区建设集团有限公司”印文与“广西老区建设集团有限公司”印文与被告老区建设公司提供的样本2014年1月23日南宁市公安局《公章准刻证》（2017年9月4日作废）印文不是同一枚印章盖印。被告老区建设公司已就其抗辩意见提交了初步相反证据反证葛鹏飞、案涉印章与其无关，在此情况下，从合同签订、货款结算、付款情况等事实来看，都是被告葛鹏飞所为，现有证据无从证实被告葛鹏飞是被告老区建设公司在案涉工程项目部的负责人，或者被告葛鹏飞与老区建设公司存在挂靠关系，其虽然以被告老区建设公司的名义与原告签订合同，但现有证据不足以与原告签订合同的行为得到被告老区建设公司授权或追认。另外，被告葛鹏飞在货款结算过程中也未使用过被告老区建设公司公章且被告葛鹏飞也是通过其私人账户向原告付款。故从现有证据看，原告未能证实被告老区建设公司是案涉合同的当事人或案涉货物的买受人。故根据合同相对性原则，原告主张被告老区建设公司是合同当事人，要求被告老区建设公司承担合同责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告葛鹏飞以老区建设公司名义与原告签订合同的行为，应当依法认定系被告葛鹏飞的个人行为，其与原告形成了买卖合同关系，应由其承担付款义务。原告提交的商品混凝土结算单中的需方栏均有葛鹏飞签名确认，确认欠款261280元，且被告葛鹏飞在付款100000元之后向原告出具《付款承诺函》，确认欠款161280元，故本院对上述证据依法予以采信，据此认定被告葛鹏飞拖欠原告货款161280元的事实。被告葛鹏飞未在约定期限内履行足额付款义务，且在原告提起诉讼后，至今仍未付清货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告支付混凝土款161280元，符合约定和法律规定，本院予以支持。双方在合同中已对违约金进行了约定，被告葛鹏飞对于原告根据合同约定主张违约金的计算方式和计算标准均未到庭提出异议，在此情况下，本院对原告主张的违约金依法不作调整，予以确认。根据原告提交的违约金计算表，截至2019年8月30日，被告应付违约金为104011.52元。之后的违约金计算方式为：以拖欠货款161280元为基数，按0.5‰/天的标准计算，从2019年8月31日起计至混凝土款全部付清之日止。 关于原告主张的财产保全保险费。因被告葛鹏飞违约引起本案诉讼，原告在诉讼过程申请财产保全，并向保险公司投保了诉讼保全责任保险，为财产保全提供担保，其向保险公司交纳的诉讼担保保险费1000元系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，应由被告葛鹏飞负担。 判决结果 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决如下： 一、被告葛鹏飞向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付混凝土款161280元； 二、被告葛鹏飞向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付违约金104011.52元（计至2019年8月30日）； 三、被告葛鹏飞向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付违约金（违约金计算：以拖欠货款161280元为基数，按0.5‰/天的标准计算，从2019年8月31日起计至混凝土款全部付清之日止）； 四、驳回原告南宁兴典混凝土有限责任公司对被告广西老区建设集团有限公司的诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费5294元、财产保全费1851元、财产保全保险费1000元，由被告葛鹏飞负担；鉴定费2000元（被告广西老区建设集团有限公司已预交），由原告南宁兴典混凝土有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  莫寿孟 人民陪审员  李海岚 人民陪审员  何 贞 二〇二〇年四月二日 书 记 员  高文姬 【附法律条文】 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第十条第一款当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。