内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终246号 上诉人（原审原告）：陈斌，男，1967年7月23日出生，汉族，无业，现住宁夏银川市。 上诉人（原审被告）：鄂托克旗千里沟百云煤矿。 执行合伙人：冯跃廷。 委托诉讼代理人：李秋玲，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯耀春，男，1964年7月2日出生，汉族，无业，现住内蒙古乌海市。 委托诉讼代理人：李佳朋，内蒙古坤泰律师事务所律师。 上诉人鄂托克旗千里沟百云煤矿（以下简称百云煤矿）、陈斌因与被上诉人冯耀春社会保险纠纷一案，不服内蒙古鄂托克旗人民法院（2018）内0624民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百云煤矿的委托诉讼代理人李秋玲，上诉人陈斌，被上诉人冯耀春的委托诉讼代理人李佳朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈斌上诉请求：1.请求撤销内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2018）内0624民初2200号民事判决，依法改判百云煤矿（普通合伙）于判决生效之日向上诉人陈斌支付原鄂托克旗千里沟白云煤矿（以下简称白云煤矿）代扣但未缴纳的基本养老保险金53746.56元，及养老保险损失23953.18元，被上诉人冯耀春在其股份范围内承担连带给付义务。事实和理由：1.一审法院存在程序违法情形。2.法院在基本养老保险代扣代缴的事实认定是错误的。白云煤矿属于不当得利，给其造成了很大经济损失。3.一审法院对双方劳动关系解除时间认定错误。4.一审判决对合同主要的遗漏是错误的。 百云煤矿辩称，不同意陈斌的上诉请求。理由：1.请求二审法院驳回陈斌的上诉请求，陈斌没有在法定期限内提出变更诉讼请求。2.一审法院对养老保险的判决正确。与陈斌的关系应该是劳务关系，不是劳动关系。 冯耀春辩称，不同意陈斌的上诉请求。理由：1.第一次开庭上诉人陈斌没有提出变更诉讼请求。2.根据有关规定社会保险不属于人民法院受案范围。3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回陈斌的上诉请求。 百云煤矿上诉请求：1.请求依法改判百云煤矿不承担向陈斌赔偿失业保险金损失11264元的义务。2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。 陈斌辩称，不同意上诉人的上诉请求，1.百云煤矿对陈斌与白云煤矿之间签订的合同提出效力问题不适格。2.冯跃廷在报纸上发表声明没有法律效力。3.陈斌与白云煤矿签订的合同属于合法有效合同，已经生效法律文书确定。4.双方签订的劳动合同是否实际履行与百云煤矿无关。 冯耀春辩称，不同意百云煤矿的上诉请求，被上诉人不应当承担赔偿或连带赔偿的义务，应当维持一审判决。 陈斌向一审法院起诉请求：1.百云煤矿、冯耀春立即赔偿陈斌自2014年7月至2017年12月期间社会保险待遇损失237384.89元；2.诉讼及相关费用由百云煤矿、冯耀春承担。 一审法院认定事实：陈斌于2014年6月19日入职到原白云煤矿担任矿长的工作，双方签订劳动合同，劳动合同期限从2014年6月19日至2015年6月18日止。劳动合同期满后双方未续签劳动合同，陈斌继续留任白云煤矿从事矿长工作至2015年12月31日。此后，白云煤矿开始放假，但未与陈斌办理解除劳动关系手续，也未安排其他工作。2017年9月，陈斌申请解除与白云煤矿的劳动关系。2017年9月30日，鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会出具鄂劳人仲字（2017）第103号仲裁裁决书，陈斌与白云煤矿解除劳动关系。该裁决书已发生法律效力。另查明，白云煤矿在鄂托克旗工商部门登记信息为个人独资企业，于2008年4月9日成立，投资人为冯耀春。冯跃廷为白云煤矿合伙事务执行人。2012年12月20日，冯跃廷等人因企业出资人权益纠纷，分别向法院提起诉讼，请求确认其在原白云煤矿占有的出资份额，并享有相应的出资人权益。后该系列案件经过一审、二审后，最终确定冯跃廷等人在白云煤矿的出资份额并享有相应的出资权益。判决生效后，冯跃廷等人申请强制执行。2017年5月23日，鄂托克旗市场监督管理局依据鄂托克旗法院生效判决及协助执行通知书注销了白云煤矿，在注销时未经清算。同时，成立了百云煤矿（普通合伙）。后鄂托克旗市场监督管理局出具情况说明一份，说明中写明了：“...2017年5月23日在我局拟注销了白云煤矿（主持经营人冯耀春），经当事人申请，于2017年6月12日在我局办理了百云煤矿（普通合伙）注册登记，属同一企业。”2018年9月18日，鄂托克前旗人民法院受理了冯耀春不服鄂托克旗市场监督管理局作出的注销白云煤矿行政管理纠纷一案，鄂托克前旗人民法院于2018年12月24日作出（2018）内0623行初7号行政判决书，判决撤销鄂托克旗市场监督管理局注销白云煤矿的行政行为。该案第三人不服该判决书，上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，中院经审理于2019年6月27日作出（2019）内06行终39号行政裁定书，撤销了鄂托克前旗人民法院于2018年12月24日作出的（2018）内0623行初7号行政判决书；裁定驳回冯耀春的起诉。 2018年8月29日，陈斌就本案纠纷申请鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会仲裁。2018年8月29日，仲裁委以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。另查明，陈斌自2014年入职到白云煤矿工作后，一直没有为陈斌缴纳养老、医疗、失业保险费。陈斌系城镇户口。自2017年8月1日起，鄂尔多斯市最低工资标准为1760元/月。 一审法院认为，关于本案程序是否合法的问题，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，本案陈斌请求的就是原白云煤矿未给其缴纳社会保险造成的损失，故该纠纷人民法院可直接受理，百云煤矿、冯耀春称该案未经仲裁，程序不合法的答辩理由依法不能成立。百云煤矿同时称，陈斌未在一审辩论终结前追加百云煤矿（普通合伙）为一审被告，程序不合法，本案中，陈斌申请追加百云煤矿（普通合伙）为本案被告参加诉讼是在第一次开庭审理结束后，此时，一审尚未终结，且陈斌申请后，一审法院经审查认为追加百云煤矿（普通合伙）为本案被告更有利于案件的审理，后经依法送达相关诉讼材料后，进行了第二次开庭审理，未违反法律规定，百云煤矿的该答辩理由不能成立。对于陈斌的损失由谁承担的问题，根据鄂尔多斯市中级人民法院作出（2019）内06行终39号行政裁定书中已明确写明新注册成立的合伙性质的百云煤矿承继了被注销的百云煤矿的债权债务，故对于陈斌的损失应当由百云煤矿（普通合伙）承担。对于陈斌的具体损失情况，陈斌请求赔偿基本养老保险损失及医疗保险损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，白云煤矿未给陈斌缴纳其在职期间养老保险及医疗保险的事实存在，但陈斌未提供证据证明其因该行为而无法享受相应的社会保险待遇及具体的损失数额，即陈斌尚未达到领取养老保险金及享受医疗保险金的法定条件，故其请求赔偿养老保险及医疗保险损失没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”及《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”之规定，参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，双方均没有不缴纳社会保险的权利，作为用人单位的应当为本单位职工缴纳失业保险。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”之规定，白云煤矿未按法律规定自用工之日起为陈斌办理失业保险手续和缴纳失业保险费，导致陈斌在与用人单位解除劳动关系后，无法办理失业登记并享受失业保险待遇，故由此给陈斌造成无法领取失业保险金的损失应由百云煤矿承担，而百云煤矿具体应承担的赔偿数额，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十七条“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准”及《内蒙古自治区失业保险实施办法》第六条“失业人员失业前，所在单位和本人按照规定履行缴费义务满一年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取8个月的失业保险金；满4年的，领取12个月的失业保险金；...”、第五条“失业保险金第1至12个月按照统筹地区最低工资标准的80%发放”之规定，陈斌于2014年6月入职到白云煤矿，至双方解除劳动关系，已满三年未满四年，因此陈斌依法可以领取8个月的失业保险金，现鄂尔多斯市最低工资标准为1760元/月，具体计算方法为：8个月×1760元/月×80%=11264元，故陈斌的诉讼请求已超出法律规定，超出部分一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十七条；《失业保险条例》第十四条、第十七条，《内蒙古自治区失业保险实施办法》第五条、第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、百云煤矿（普通合伙）于本判决生效之日向陈斌赔偿失业保险金损失11264元。二、驳回陈斌的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案审理过程中，陈斌申请变更上诉请求，经释明后，其仍按上诉状确定上诉请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，陈斌请求百云煤矿、冯耀春支付其代扣但未代缴的基本养老保险金53746.56元以及养老保险损失23953.18元，故本案人民法院应予受理。根据上述司法解释的规定，陈斌应就用人单位未办理社会保险手续，且社保机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，导致其造成损失的可以请求赔偿。本案中，其提出的代扣但未代缴的基本养老保险金53746.56元系用人单位应当为其缴纳至社保机构的养老保险费个人应当负担部分，该部分费用属于个人应当负担的义务，其有权向征缴机构反映追缴，但其无权主张返还。其主张的养老保险损失23953.18元，系个人缴纳部分的利息及滞纳金，但该部分损失其尚未实际发生，对其该部分请求不予支持。 关于百云煤矿请求不支付陈斌失业保险损失的请求。白云煤矿与陈斌签订了劳动合同，双方具备成立劳动关系的条件，且无法定的无效情形，故双方建立了合法的劳动关系，百云煤矿主张双方的劳动关系未经股东大会表决和其他出资人的同意而无效，该主张系以投资人纠纷否定企业与劳动者的劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。百云煤矿另主张陈斌年满47周岁故而双方建立劳务关系以及合同未履行、冯耀春未积极抗辩等理由亦无事实法律依据。故，白云煤矿应当为陈斌按照规定缴纳失业保险，其未按规定缴纳，应对此为陈斌造成的损失承担赔偿责任。因白云煤矿已经注销，本院作出的行政判决认为百云煤矿承继白云煤矿的债权债务，故百云煤矿应当对陈斌的损失承担赔偿责任，一审判决并无不当，百云煤矿的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，鄂托克旗千里沟百云煤矿、陈斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由鄂托克旗千里沟百云煤矿负担10元，陈斌负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 银 福 审 判 员 王   刚 审 判 员 高 宇 柔 二〇二〇年四月十五日 法官助理 乌** 书 记 员 曹 语 轩