云南省威信县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0629刑初170号公诉机关云南省威信县人民检察院。被告人曹波，曾用名曹安波，男，生于1983年11月27日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，户籍住址云南省昭通市威信县，现住威信县。曾因犯故意伤害罪，于2012年5月18日被本院判处有期徒刑四年，2014年1月20日被假释，假释考验期至2015年2月20日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年11月12日被威信县公安局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人王波、罗朝芹，云南言广律师事务所律师。被告人王季升，男，生于1992年9月12日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住云南省昭通市威信县。曾因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，于2012年7月18日被本院分别判处有期徒刑二年二个月、罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，缓刑三年，罚金人民币五千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年9月18日被威信县公安局执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人罗瑞玺，云南红云（昭阳）律师事务所律师。被告人曹开友，绰号曹小友儿，男，生于1990年9月22日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住云南省昭通市威信县。曾因犯故意伤害罪，于2012年2月10日被本院判处有期徒刑十个月，犯聚众斗殴罪于2017年12月25日被本院判处有期徒刑四年十个月，在服刑期间于2019年3月5日被解回本案审理。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于同年3月6日被威信县公安局执行逮捕。现羁押于威信县看守所。被告人肖建磊，男，生于1992年2月17日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住云南省昭通市威信县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月29日在昆明长水机场飞机上被云南省公安厅民用机场公安局昆明长水机场航站区派出所抓获，同年10月31日被威信县公安局执行逮捕。现羁押于威信县看守所。被告人桂世俊，曾用名桂世万，男，生于1995年3月6日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住云南省昭通市威信县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月18日被威信县公安局刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。被告人杨兴，曾用名杨小军，男，生于1983年2月23日，汉族，云南省威信县人，中专文化，无业，住云南省昭通市威信县王家坝村民小组**。曾因犯故意伤害罪，于2017年3月6日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月28日被威信县公安局取保候审，同年10月1日被威信县公安局刑事拘留，2019年10月18日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人邵晓琴，云南典传（威信）律师事务所律师。威信县人民检察院以威检公诉刑诉（2019）115号起诉书指控被告人曹波、曹开友犯聚众斗殴罪，于2019年7月25日向本院提起公诉；同年10月25日以威检一部刑追诉（2019）1号追加起诉决定书指控被告人曹波、桂世俊、杨兴犯开设赌场罪，被告人王季升犯聚众斗殴罪；2019年11月21日以威检一部刑追诉（2019）3号追加起诉决定书指控被告人肖建磊犯开设赌场罪。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威信县人民检察院指派检察员王敏、检察官助理丁华出庭支持公诉，被告人曹波、曹开友、王季升、桂世俊、杨兴、肖建磊及辩护人王波、罗朝芹、罗瑞玺、邵晓琴到庭参加诉讼。现已审理终结。威信县人民检察院指控：被告人曹波自2009年以来，伙同被告人王季升等人在本县多次实施故意伤害他人身体、打砸他人车子、聚众持械斗殴、开设赌场等行为，逐步形成以曹波为纠集者，王季升等人为参与人员的“恶势力”犯罪团伙，曹波、王季升等人刑罚执行完毕后仍不悔改，为非作恶，扰乱社会秩序，造成较恶劣的社会影响，具体事实如下：1.2017年1月14日凌晨1时许，被告人曹波在威信县缪斯酒吧因曹波之前砍伤王某3（另案处理）的事情与王某3发生口角纠纷，王某3遂提刀在酒吧门口要砍曹波，曹波也当场打电话叫被告人曹开友喊人提刀前来帮忙，双方被季某等人劝开后，当日凌晨3时50分许，王某3邀约范某（绰号范四娃儿）、郭某2（在逃）等人，曹波邀约曹开友、王季升等人，在威信县相互寻找对方，后双方在桂花山庄附近解木厂公路上相遇，并持砍刀等工具发生斗殴，致使王季升、曹开友、范某等人受伤，曹波、郭某2车辆受损。经威信县公安司法鉴定中心鉴定，曹开友的人体损伤为轻伤二级；王季升、范某未作伤情鉴定。另查明，被告人曹波等人还有以下经法院审理查明的违法、犯罪事实：（1）2009年2月18日晚，曹斌在电话里与戚家祥发生争执和对骂后，与武孔健等人到威信县扎西镇环城西路梦仙楼找戚家祥，双方发生斗殴，武孔健被戚家祥砍伤。次日下午，被告人曹斌打电话给曹波，请曹波帮忙殴打戚家祥，因曹波不在威信未成。尔后，被告人曹斌、武孔健、李鑫、贾晓波等人在威信县九龙路电力公司门口集中，从电力公司门口步行至梦仙楼发廊，在梦仙楼门口看见戚家祥后，曹斌和武孔健指挥在场人员提刀冲向戚家祥，戚家祥为逃避追打，往梦仙楼旁边的小路逃跑，被曹斌、贾晓波等人追上，将其砍伤。2009年9月11日，经威信县公安局法医鉴定，戚家祥的损伤为轻伤。（2）2009年10月的一天凌晨2时许，被告人曹波邀约李鑫、夏庭华、王书波等人持刀到街上找杨林报仇，在威信县路段看见邵某等人，曹波等人将邵某误认为是和杨林在一起的人，持刀对邵某进行追砍，致邵某轻伤。（3）2010年8月的一天，杨波在威信县城烧烤城外被廖某等人殴打。同月14日下午，杨波和被告人曹波聚集了李鑫、罗光平、夏庭斌、王季升、王书波等人，准备与对方在田坝游泳池打架，因对方人未到没有打成。当晚，被告人曹波通过钱国辉得知牟超在扎西镇老环城路上，便召集上述人员到环城西路，并与杨波等人分工，分别乘车从狮子沟方向和交警队方向往环城北路拦截对方的车。曹波、李鑫等人乘坐的两辆车从狮子沟方向开到盐巴仓库路段时，看见牟超等人乘坐的车，曹波等人便用车堵住牟超的车，牟超、王某3等三人下车逃跑，李鑫、罗光平、夏庭斌等人持刀追砍，王某3逃跑过程中摔倒在从交警队方向前来堵截的杨波等人乘坐的出租车前，被杨波等人下车持刀砍伤。经鉴定，王某3的损伤为重伤。（4）2010年9月的一天，曹波指使王书波开车搭载黄朝奎、罗光富、夏庭华、王季升、王耀阳（另案）等人在街上寻找廖某欲对其故意伤害，黄朝奎、罗光富、王书波等人在街上未找到廖某，但发现了廖某停放在南方家私楼下的红色雪福莱轿车，便将该车的车窗、车顶、前后档风玻璃、车灯等砸坏，被毁坏的财物价值及修理费用共计9000元。（5）2010年10月25日晚上，被告人曹波伙同黄朝奎、罗光富、夏庭华、王季升、王耀阳等人，在麒麟小区台球室持刀将廖某砍伤。经鉴定，廖某的损伤程度为重伤。（6）曹波、张某因与被告人杨兴合伙在威信县古某1房屋开设经营电子游戏室发生纠纷。2016年2月17日15时左右，曹波等人到威信县找杨兴算账、搬走游戏机。在此过程中，曹波与杨兴发生争执并殴打杨兴，与曹波同行的王某1、王某6、王季升、刘某2、吴某等人参与殴打杨兴，被围观群众劝开后，杨兴随即在顺河村桥上李某3的门市内拿了一把菜刀将王某1砍伤。公安民警赶到现场将曹波、杨兴带到罗布派出所处理。在警车上，曹波与杨兴发生扭打，杨兴将曹波左耳咬伤。经威信县公安司法鉴定中心鉴定，王某1的人体损伤为轻伤二级，曹波和杨兴的人体损伤均为轻微伤。威信县人民检察院追加起诉决定书指控：1.2015年11月的一天下午两三点左右，被告人桂世俊、肖建磊、肖老六（未查实）等人邀约姜某、邱老六（未查实）等人在威信县扎西镇御庭酒店九楼茶室内用打“三公”的方式进行赌博，100元钱下注，封注3000元钱，肖建磊负责在赌资中提成（俗称“抽水”），每局抽头100元至200元。赌局结束后共抽“水钱”3万余元，抽得的“水钱”肖建磊、桂世俊、肖老六各分得1万元左右。2.2015年11月的一天晚上八九点左右，被告人曹波、桂世俊、肖建磊邀约姜某、牟某、杨某1、王永仲、聂某、杨某2等人在威信县扎西镇御庭酒店九楼茶室内用打“三公”的方式进行赌博，100元钱下注，封注3000元，肖建磊负责抽头（在赌资中提成），每局抽100元至200元的水钱。王某2在赌场里面放高利贷（俗称“放水”），刘某1负责接送王某2放高利贷。桂世俊在中途输完钱后就没有继续参赌，桂世俊在抽头的近2万余元中分得2600元钱后离开。3.2015年底的一天晚上，被告人曹波、桂世俊及肖建磊等人邀约杨某2、杨某1、姜某、聂某、牟某等人在威信县扎西镇凤凰酒店十楼的一间客房内组织人员用打“三公”的方式进行赌博，肖建磊、桂世俊负责抽头，吴某负责后勤工作，当天抽头1万元以上，本次赌博赌资数额3万元以上。4.2015年11月下旬的一天，曹波、肖建磊、桂世俊在曹波位于威信县扎西镇桂花山庄旁的家中开设赌场，邀约他人到曹波家里用扑克打“三公”方式进行赌博，最低下注100元，2000元封顶，肖建磊负责抽头，王某2放高利贷。参赌人员有聂某、姜某、牟某、杨某2、王永仲等人，输赢五万余元，抽头一万元以上。赌博过程中，姜某带的赌资输完，就向王某2借2万元高利贷也全部输完，十余天后（2015年12月4日），姜某一直未将向王某2借的2万元高利贷偿还，王某2便叫刘某1、王鲁到顺河去找到姜某逼债。5.2016年2月1日，被告人杨兴叫张某帮忙联系赌博游戏机在威信县开设赌博游戏室。当天张某就电话联系到曹波，曹波同意提供赌博游戏机，双方协商曹波占60%的股份，杨兴占40%的股份。之后杨兴、张某等人便将曹波提供的两台赌博游戏机（一台鱼儿机、一台草花机）从威信县扎西镇运至威信县古某1的门市里。2016年2月9日张某将赌博游戏机调试好后赌博游戏室便开始营业，杨兴负责上分收钱和下分兑现金，张某负责赌博游戏机的调试，王某4帮忙“看场子”（防止有人来闹事）。开业第一天赌博游戏室输了3000多元，第二天赢了10000余元，赌博游戏室开设了一周左右的时间，每天有十余人参与赌博。游戏室开业三天后，曹波叫王某1代替张某去赌博游戏室负责赌博游戏机的调试，并负责监督游戏室的经营情况。后双方因利润分配产生分歧，曹波邀约王季升等人到顺河搬赌博游戏机过程中与杨兴发生争执，曹波等人便殴打杨兴，民警到达现场处理，并将赌博游戏室查封。针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人供述，证人证言，辨认笔录及照片等证据，指控被告人曹波的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第三百零三条第二款之规定，构成聚众斗殴罪、开设赌场罪；指控被告人曹开友、王季升的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项之规定，构成聚众斗殴罪；指控被告人桂世俊、杨兴、肖建磊的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，请求依法判处。并提出以聚众斗殴罪判处被告人曹波四年六个月以上五年以下有期徒刑，并与开设赌场罪所判刑罚实行数罪并罚；以聚众斗殴罪分别判处被告人曹开友、王季升四年以上五年以下有期徒刑，被告人曹开友系判决宣告后发现漏罪，应当与之前所犯之罪数罪并罚，合并执行的量刑建议。因被告人杨兴于2019年11月6日，被告人曹开友、桂世俊、肖建磊于2019年11月19日，被告人王季升于2019年11月20日，先后签署具结书，自愿认罪认罚，新增同案人范某的伤情鉴定为轻伤一级的量刑情节，公诉机关将被告人曹波的量刑建议变更为五年以上六年以下有期徒刑、将被告人曹开友的量刑建议变更为三年十个月以上四年十个月以下有期徒刑、将被告人王季升的量刑建议变更为四年以上五年以下有期徒刑，建议判处被告人杨兴八个月以上一年二个月以下有期徒刑，并处罚金，判处桂世俊一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金，判处被告人肖建磊一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。在开庭审理过程中，公诉机关认为被告人曹开友、王季升未如实供述聚众斗殴的犯罪事实，当庭撤回对二被告人的量刑调整意见，提出以聚众斗殴罪判处被告人曹波五年以上六年六个月以下有期徒刑，判处被告人曹开友四年以上五年以下有期徒刑，判处被告人王季升四年二个月以上五年二个月以下有期徒刑，并建议对曹波被扣押车辆以违法所得予以没收。被告人曹波对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的犯罪事实提出部分异议，辩称是王某3先挑衅他，在季某劝他离开后，王某3继续持刀砍他，他才还手防卫，他打电话给曹开友不是为了收拾王某3，是怕王某3打他，没有积极与王某3斗殴；他没有邀约王季升，是曹开友在烧烤城门口叫王季升上车的，事后他赔偿范某的损失，支付了曹开友的医疗费，范某谅解了他，他主动投案，是自首；在御庭酒店是大家一起打牌，他只占一份，没有参与在凤凰酒店开设赌场；他不是恶势力团伙，法院2012年判决书查明的事实中伤害戚家祥和毁坏廖某的车与他无关，他已经为之前的事情受过刑事处罚，在被判刑后与其他同案人没有了往来。被告人曹开友、王季升对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但曹开友辩称其在烧烤城叫王季升上曹波的车，王季升不知道他们的目的，王季升辩称没有人邀约其斗殴，是曹开友叫他上车的，不知道是因为曹波的事，自2012年曹波被判刑后他与曹波基本上没有了联系，其不是恶势力团伙成员。被告人桂世俊对公诉机关指控的罪名无异议，对指控其在凤凰酒店及曹波家开设赌场提出异议，辩称其在凤凰酒店不是打“三公”，而是与何远斌、雷联友、黄东用麻将打“筒子”，没有人抽头，不是开设赌场，在曹波家其只是参与“钓鱼”，不是组织人员，对指控其两次在御庭酒店开设赌场无异议。被告人肖建磊对指控其在凤凰酒店开设赌场有异议，辩称是桂世俊邀约他去凤凰酒店的，他在凤凰酒店只是参与赌博，没有开设赌场，对其余指控均无异议。被告人杨兴对指控的事实和罪名均无异议。被告人曹波的辩护人对指控曹波为恶势力团伙的纠集者持有异议，认为曹波不具备恶势力的表现特征，依法不应认定为恶势力，公诉机关指控恶势力犯罪团伙只有曹波、王季升，不符合恶势力犯罪集团成员为三人以上的规定，本案亦不存在明显首要分子；2012年法院生效判决书中认定，在打伤戚家祥一案中曹波无罪，打砸他人轿车一事与曹波无关；指控曹波殴打杨兴一案中，曹波的行为只是违法行为，并非犯罪；公诉机关以已经受过刑事处罚的案件作为恶势力犯罪表现与现犯罪行为有连续性为由，来评判是否构成恶势力明显错误，系对同一行为的重复处理和重复评价，违反刑事诉讼法的规定。曹波在聚众斗殴案中有自首情节、当庭自愿认罪，系王某3蓄意报复曹波导致本案发生，王某3等人有重大过错，曹波系被动防卫，事后积极赔偿，取得谅解，建议对曹波减轻量刑。对指控曹波开设赌场的罪名持有异议，认为曹波的行为是偶尔赌博娱乐，应认定为聚众赌博罪，其中指控曹波在凤凰酒店参与赌博，缺乏客观事实，曹波在御庭酒店和家中参与打牌娱乐，情节轻微，指控曹波在罗布顺河开设赌场已于2016年立案侦查，并作出不予起诉决定，在没有新事实和证据的前提下，再次以同样事实进行指控，违反刑事诉讼法一事不再理的原则。曹波被扣押车辆系其合法所得购买，不应作为违法所得予以没收。综上，被告人曹波不构成恶势力犯罪，也不是恶势力犯罪集团的纠集者，建议对曹波犯聚众斗殴罪处以三至四年刑罚，犯聚众赌博罪处以一年以下刑罚，实行数罪并罚。被告人王季升的辩护人对公诉机关指控王季升犯聚众斗殴罪不持异议，但认为不应认定王季升为恶势力犯罪团伙的组成人员，除指控王季升2017年1月参与聚众斗殴外，指控的其余五起违法行为王季升已经承担刑事责任，公诉机关将已经作出过判决的违法行为进行重新评价，拟指控王季升与曹波形成恶势力犯罪团伙，违背了“一事不再罚”的原则；仅凭曹波、王季升二人也不符合“有三名以上的组织成员”的恶势力团伙的认定条件；2012年以后，曹波、王季升无三次以上的共同犯罪行为，王季升受曹开友邀约帮助曹波斗殴也达不到为非作恶的地步。王季升在聚众斗殴案中系从犯、未造成严重后果、斗殴的对方有重大过错，王季升等人有防卫性质、自愿认罪认罚，建议判处王季升三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人杨兴的辩护人对公诉机关指控杨兴开设赌场没有异议，提出该案在2016年7月28日已经立案，因证据不足两次退侦，后公诉机关对杨兴开设赌场既不移送起诉也不作出不予起诉决定，导致杨兴开设赌场案至今未结，程序违法，杨兴因涉嫌故意伤害和开设赌场被羁押五个月零一天。侦查机关在没有新证据的情况下，于2019年8月再次以同一事实对杨兴立案侦查，立案程序违法，违规羁押嫌疑人，导致杨兴两次被羁押时间接近八个月。杨兴开设赌场是发生在故意伤害之前，应为初犯，当时是自首，建议对杨兴从轻处罚，同时对杨兴之前被羁押的五个月从判决刑罚中予以扣减。经审理查明：2009年10月至2010年10月期间，被告人曹波纠集王季升、王书波等人，为逞强争斗，报复他人，在威信县多次实施故意伤害他人身体等行为，为非作恶，逐步形成以曹波为纠集者，王季升、王书波等人为积极参加者的“恶势力”犯罪团伙。2015年11月以后，被告人曹波在被判处的刑罚执行完毕后仍不悔改，先后伙同被告人杨兴、肖建磊、桂世俊开设赌场谋取非法经济利益，并引发了因赌场利益分配矛盾和赌博人员为躲避非法债务刺伤追债人的两起故意伤害案，纠集被告人王季升、曹开友在公共场所与他人持械聚众斗殴，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体事实如下：一、聚众斗殴罪2017年1月14日凌晨1时许，被告人曹波与王某3（另案处理）在威信县缪斯酒吧因之前曹波砍伤王某3的事情发生口角纠纷，王某3遂提刀在酒吧门口要砍曹波，曹波当场打电话叫被告人曹开友提刀前来帮忙，双方被季某等人劝开。当日凌晨3时50分许，王某3邀约范某、郭某2等人，曹波邀约曹开友、王季升等人，在威信县相互寻找对方，后双方在桂花山庄附近解木厂公路上相遇，并持砍刀等工具斗殴，致使王季升、曹开友、范某等人受伤，曹波、郭某2车辆受损。经诊断，曹开友的伤为左侧肩峰骨折、左肘关节裂伤，范某的伤为刀砍伤，右桡骨远端开放性骨折、右大多角骨骨折、右手腕长伸肌腱部分断裂、桡侧腕短伸肌腱断裂、示、中、环、小指伸肌总腱断裂、小指伸肌断裂、尺侧腕伸肌腱断裂、右面部裂伤、左耳廓断裂伤、背部擦伤。经威信县公安司法鉴定中心鉴定，范某的人体损伤为轻伤一级，曹开友的人体损伤为轻伤二级；王季升未作伤情鉴定。案发后，王季升赔偿范某损失人民币800元，曹波、曹开友等人一次性赔偿范某损失25000元，范某对曹波、曹开友予以谅解。另查明，被告人曹开友于2017年3月16日因犯聚众斗殴罪于2017年12月25日被本院判处有期徒刑四年十个月，刑期从2017年3月16日起至2022年1月15日止。上述事实，公诉机关出示下列证据予以证明：1.被告人曹波供述：2017年1月14日凌晨2时许，他和曹开友在缪斯酒吧耍时遇到王某3，王某3因多年前的矛盾多次挑衅他，并在酒吧门口提刀要砍他，被酒吧老板江某和季某劝阻。后他和曹开友开车离开，在烧烤城门口遇到王季升，曹开友说他之前差点被人打，要送他回家，王季升就说跟着送他回去。当车行驶到桂花山庄解木厂时，一辆越野车从一条小公路倒车出来撞着他的车驾驶位一侧，王某3等四人从车上下来提着刀要砍他，王季升、曹开友从路边找到锄头、木板和王某3方打起来，曹开友打伤了范某。案发后他参与王季升和范某等人的赔偿调解，调解协议书一直保存在他处。他没有聚众斗殴，没有邀约他人帮忙打架，也没有和王某3联系过要打架。他的车被打坏，修理费1350元。在民警播放的打架视频中，曹波辨认出己方的六名男子中，除自己持木棒外，曹开友、王季升等其余人员均持刀，王某3等人有七八人，其中四五人手中没有持有刀具，季某等四人在现场，未持有工具。2.被告人曹开友供述：在打架之前，听说曹安波（曹波）和王四娃儿（王某3）在缪斯酒吧发生争吵被人劝开，当时他不在场，后他和曹安波、季某在繆斯酒吧喝酒没有看到王四娃，他坐曹安波开的越野车离开酒吧，到保健街烧烤城外面遇到王升（王季升），王升上了曹安波的车子。当天凌晨3时左右，他们到桂花山庄旁的一家木材厂门口时，从木材厂里倒出来一辆车，直接撞在他们车的副驾驶位置，从车上下来六七个持刀男子甩刀来杀他和王升，他和王升从地上捡起刀和对方的人打起来，他被砍伤。季某在现场看到打架的过程，但不知道季某是劝架还是参与打架。曹波未参与打架。在民警播放的打架视频中，曹开友未辨认出己方及对方的斗殴人员。3.被告人王季升供述：案发当天凌晨3时许，他在烧烤城门口遇到曹波开的车子，曹波喊他去曹波家睡觉，他上车后坐在后排，前排坐着曹开友，后排还有两个不认识的人，车开到桂花山庄木材厂时，一辆猎豹越野车倒出来撞到他们车的副驾驶位，车上下来七八个提刀的男子和他们打起来，他们打架用的刀是从曹波越野车的后排座位下拿出来的，在和对方对砍过程中他的右手手背被砍伤。4.同案人王某3供述：案发当天凌晨1时许，他和曹波在威信县缪斯酒吧因七年前曹波持刀砍伤他的事情发生口角，缪斯酒吧老板和季某在现场劝架，他们双方就离开了酒吧。他喊了范某、小胖子（不知道姓名）和小胖子的一个朋友等人帮忙打架，并准备了三四把砍刀。他们乘坐郭某2开的越野车到曹波家附近去找曹波，季某和一个男子来劝他们快点走，他们倒车至解木厂交叉路口时，曹波的越野车停在该路口，车子旁边站着曹波、曹小友（曹开友）等七八个持砍刀的男子，曹波等人先动手，双方持刀对砍，他和范某被砍伤，打架过程有五分钟左右。对方参与斗殴的人有七八个男子，他认识的曹开友、曹波等人都持砍刀打架。在民警播放的打架视频中，王某3辨认出他、范某、小胖、曹波、曹开友等人均持有刀具，季某等人在现场，未持有工具。5.同案人郭某2供述：2017年1月13日23时许，王四娃（王某3）叫他去缪斯酒吧，在喝酒过程中他看见王四娃与一个男子闹了点矛盾，王四娃与该男子就到酒吧外面去谈，后王四娃叫他去陌上清吧附近接人，他接到王四娃的四个朋友后，王四娃叫他开车到桂花桥，后又开到他家楼下，之后王四娃让他开车送其朋友回家，他倒车过程中发现解木厂岔路口堵着一辆猎豹越野车，车灯是亮的，旁边站着五六个人，他感觉车尾部撞在那辆车上了，就将车子往前开10米左右，对方就有三个男子提刀追到他的车子面前，砍车子的引擎盖、前挡风玻璃、驾驶位、副驾驶位的窗子玻璃，王四娃等人就下车提砍刀、锄头、木棒和对方五六个人打起来，双方参与打架的十多个人都是拿着刀互相追着砍，打架过程中有一个男子在劝架，打了五分钟左右就全部打散了。6.证人季某证言，证明在打架前后他都在场，王四娃（王某3）与曹波在缪斯酒吧内发生口角纠纷后，王四娃提刀在缪斯酒吧门口声称“要砍死曹波”，他将王四娃拦住，曹波当场打电话叫曹开友提刀来帮忙，王四娃就走了，过了几分钟曹开友提着一把长砍刀和一个胖子来到缪斯酒吧门口。他在家门口遇到王四娃等人提刀等曹波，他劝王四娃不要打架，在劝说无效后就打电话给曹波，曹波说他们都在四处找王四娃，架是一定要打的。双方各有七八个人参与打架，他与李某1、梅某一直在劝架，但无果。在民警播放的打架视频中，季某辨认出曹波一方有曹波、曹开友、曹开友的兄弟、王季升、谢三娃儿、还有一个不认识的男子，王四娃一方有王四娃、曹小东、范某、还有三四个不认识的男子，双方的人除曹小东提锄头外，其他人都是提着刀。王四娃、范某、曹开友、王季升在斗殴中受伤。7.证人梅某、李某1、陈某证言，其证实内容与季某基本一致。8.证人江某证言，证明曹波与王某3在缪斯酒吧互相乱骂，在酒吧门口王某3提刀要砍曹波被人劝住。9.证人郭某1证言，证明2017年1月14日凌晨4时许，他看见有一帮人在楼下打架，追着车子砍，他发现被砍的车子是他自己的，后来知道车子是他儿子郭某2开，车子修理费花费了一万多元。10.证人胡某1证言，证明2017年1月14日，曹波驾驶的车牌号为川Ｅ×××**越野车在龙华汽贸服务有限公司修理过的事实。11.威信县人民医院ＤＲ检查报告单、威信骨泰医院及西南医科大学附属医院住院病历，证明曹开友、范某受伤后在医院治疗的事实。12.威信县公安司法鉴定中心威公司鉴（2019）96号、137号临床法医学检验鉴定书，证明经鉴定，曹开友的损伤程度为轻伤二级，范某为轻伤一级。13.现场勘验笔录及照片，证明公安机关对案发现场进行现场勘验的事实。14.现场指认笔录及照片，证明被告人曹波、曹开友对案发现场进行指认的事实。15.监控视频光盘及截图，证明监控视频记录被告人曹波、曹开友、王季升等人持械斗殴的事实。16.通话清单，证明案发前后王某3、郭某2、王季升、曹波、曹开友的手机通话情况。其中，在曹波与王某3发生纠纷后至相互斗殴前，曹波与曹开友有三次通话，均为曹波主叫曹开友，通话时间为2017年1月14日2时43分、2时47分、2时53分，曹波与季某有10次通话，时间从2017年1月14日3时46分至4时12分。17.龙华汽贸服务有限公司汽修应修检查回执单，证明案发时曹波的川Ｅ×××**号车受损，于2017年1月14日在龙华汽贸服务有限公司维修的事实。18.调解协议、谅解书、收条，证明2017年1月27日，王季升与范某达成调解协议，由王季升赔偿范某800元；2017年4月12日，曹开友等人一次性赔偿范某损失25000元，范某对曹开友等人予以谅解；2019年10月6日，范某对曹波等人予以谅解。19.情况说明，证明办案部门到医院调取王季升、王某3的治疗病历，但没有调取到王某3的治疗病历，王季升系门诊治疗，无病历，故不能对王某3、王季升做伤情鉴定。上述证据，经法庭主持质证，被告人曹波对其本人及同案人王某3、郭某2的供述提出异议，承认持刀参与斗殴，之前在公安机关的供述不属实，在现场是王某3等人先追过来打他们的；曹波对其他证据无实质异议。被告人曹开友对同案人郭某2的供述和证人季某的证言提出异议，辩解是对方先撞了他们的车才发生打架的，曹波没有叫他去打架，他们打架用的刀是季某提供的；曹开友对其他证据未提出实质异议。被告人王季升对上述证据无实质异议，辩解他在烧烤城门口遇到曹波、曹开友，他们叫他送曹波回家，曹开友等人要做什么他不知道。被告人曹波的辩护人对季某的证言及王某3、郭某2的供述提出异议，认为季某的证言有夸大和不真实的地方，本案起因是王某3的挑衅，王某3有重大过错，王某3、郭某2是斗殴对方，对事件起因、斗殴过程的供述不真实，不能作为定案依据；辩护人对其他证据无异议。被告人王季升的辩护人对季某的证言有异议，其质证意见与曹波的辩护人的意见一致。本院认为，根据本案证据，能够证明曹波与王某3在缪斯酒吧发生纠纷后，双方均有斗殴的故意，曹波为了斗殴纠集人员，准备刀具，根某、梅某、李某1等人的证言及监控视频显示，曹波一方参与斗殴人员，除了曹波、曹开友、王季升外，还有另外三名男子，曹波辩解其没有聚众斗殴、曹开友辩解参与斗殴只有他和王季升、王季升辩解不知道曹开友等人的目的均不属实，曹开友辩解其斗殴刀具系季某提供，没有其他证据证明；双方持械聚众斗殴，严重破坏社会秩序，均有过错。公诉机关出示的证据，除对曹波、曹开友的供述予以部分采信外，其余证据来源合法，内容客观、真实，可作为认定本案事实的依据予以采信。对被告人曹波当庭供认持械斗殴予以采信，对其他质证意见及曹开友、王季升的质证、辩解意见不予采信，对曹波及王季升辩护人的质证意见不予采信。二、开设赌场罪（一）2015年11月的一天下午两三点左右，被告人桂世俊、肖建磊等人邀约牟某等人，在威信县扎西镇御庭酒店九楼茶室以用扑克牌打“三公”的方式进行赌博，100元起下注，3000元封顶，肖建磊负责在赌资中“抽水钱”（抽头提成），每局抽头100元至200元。赌局结束后共抽得“水钱”3万余元，由肖建磊、桂世俊等人予以分配。（二）2015年11月的一天晚上八九点左右，被告人曹波、肖建磊、桂世俊邀约牟某、杨某1、聂某、杨某2等人，在威信县扎西镇御庭酒店九楼茶室以用扑克牌打“三公”的方式进行赌博，100元起下注，3000元封顶，肖建磊负责抽头提成，每局抽头100元至200元。王某2等人在赌场里向赌博人员“放水”（放高利贷）。肖建磊共计抽得“水钱”2万多元，由肖建磊、曹波、桂世俊等人予以分配。（三）2015年底的一天晚上，被告人桂世俊、肖建磊邀约姜某等人在威信县扎西镇凤凰酒店十楼的一间客房，以用麻将牌“推筒子”的方式进行赌博，本次赌博赌资数额3万多元。王某2等人在赌场中向赌博人员“放水”（放高利贷），其间姜某向王某2借高利贷2万元用于赌博。（四）2015年11月下旬的一天，被告人曹波、肖建磊、桂世俊在曹波位于威信县扎西镇桂花山庄旁的家中开设赌场，邀约聂某、杨某2、牟某、姜某等人以用扑克牌打“三公”方式进行赌博，100元起下注，2000元封顶，肖建磊等人抽头提成，共计抽头2万多元，由曹波、肖建磊、桂世俊等人予以分配。王某2在赌场中向赌博人员“放水”（放高利贷），其间姜某向王某2借高利贷2万元用于赌博。因姜某一直未偿还王某2的高利贷借款，2015年12月4日，王某2便和刘某1、王鲁到威信县将姜某带至威信县城王某2家中逼债，次日中午王某2、刘某1在将姜某带离王某2住所过程中，姜某逃跑，并持刀将王某2、刘某1捅伤，造成王某2轻伤二级，刘某1重伤二级。上述事实，公诉机关出示下列证据予以证明：1.被告人桂世俊供述：他在威信县扎西镇御庭酒店酒楼茶室参与过两次开设赌场。第一次是2015年底的一天中午两三点，也就是刘某1被姜某捅伤的十多天前，肖建磊打电话叫他去打“三公”坐一门，分三分之一的“水钱”。他去御庭酒店九楼茶室看到有肖建磊、邱老六、肖老六、姜某以及一些四川人，一共十多个人。最低下注100元，最高下注3000元。他打了三个小时左右输了3000多元，散场后他分到大概1万元。打“三公”具体是六个人坐六门，每个人发三张牌，三张牌的点子加起来比大小，吃大赔小，其余的人可以在旁边“钓鱼”，就是拿钱跟着坐门的人一起押，押对了就赢，押输了就赔。他、肖建磊、肖老六各坐一门，其他三门是几个四川人坐。打一局“三公”一般就是两三分钟，肖建磊负责抽“水钱”，也负责赔付，一般打一局抽100元至200元，具体就是3000元以下抽100元，3000以上抽200元，肖建磊一共抽了近3万元，由他、肖建磊、肖老六各分三分之一，肖建磊和肖老六也分了1万元左右。邱老六在里面“放水”，王某2也在里面，是否“放水”他不清楚，“放水”就是钱输完的人向“放水”的人借钱来赌博，1万元一天的利息是500元，“放水”的人会当场把利息抽起来。第二次是第一次在御庭酒店开赌场的当天晚上八九点钟，肖建磊又叫他去打“三公”，坐一门跟着分六分之一的“水钱”。他去看见曹波、肖建磊、王某2、牟某、聂某、邱老六、肖老六、王某2的哥哥、姜某、杨某1、刘某1（刘某1在御庭酒店的楼下等王某2）等人参与赌博。他和曹波、肖建磊各坐一门，曹波也跟着分六分之一的“水钱”，其余人在旁边“钓鱼”。他打了两三个小时把带去的8000元输完了，他向在赌场“放水”的王某2和邱老六借钱，二人不借给他，他就叫肖建磊把水钱算给他，肖建磊从抽得的近2万元的水钱中给他2600元。这次赌博是肖建磊和王某2组织联系的，肖建磊在赌场中负责抽水钱，王某2、邱老六“放水”。他看到桌子上有五六万的赌资。在御庭酒店赌博后十多天的一天晚上，他到曹波家赌“三公”，坐庄的是曹波、肖建磊、牟某、姜某、还有几个四川人，他和黄东、“瞎子”（王永仲）一共入股4000元“钓鱼”。听王某2说这次赌博是肖建磊和曹波组织的，当时在赌场的人有十多个，一共坐五门，肖建磊当“保利儿”，负责抽“水钱”和赔付，打半个小时左右，肖建磊抽了大概3000元。他离开时大概有3万元的输赢，桌子上有五六万的赌资。在赌场里“放水”的有王某2和一个四川人。他没有参与组织，只是参与赌博，肖建磊抽的“水钱”具体是怎么分配的他不清楚。在曹波家里打“三公”后的十天左右，他在凤凰酒店10楼租过一个套房想开信用卡公司，因为有些原因没有开起来，他就喊朋友些来打大贰耍，期间组织打过一次筒子，参与的人有肖建磊、刘某1、王某2、姜某，是打300元的台面，除了提200元的烟钱外，没人抽“水钱”，无人“放水”，因为曹波来找人还钱，人些就没有打了。2.被告人肖建磊供述：在2015年底2016年初的这段时间，他和曹波、桂世俊等人在威信县扎西镇御庭酒店的茶室组织过两次赌博，参与过两次赌博，一次是在威信县扎西镇凤凰酒店“推筒子”，另外一次是在曹波家中参与“闷鸡”。第一次开设赌场是他、曹波、曹老五组织的，他联系了陈三三和王阳，曹波和曹老五联系了黄东、聂某等人。他们赌“三公”，最低下注50元，5000元封顶，赌博的人都是100元起注，有下几百元和两三千元的。第一次他当“保利儿”，主要负责抽水钱和赔付，一次抽100元至200元。还有两三个人负责放哨，放哨的每个人有三百元的好处费。赌了大概两个小时，共抽得12000元左右，除开房费、放哨人的好处费以及烟和水的开支2000余元外，还剩10000元，他、曹波、曹老五各分得3000多元。参与赌博的有他、曹波、曹老五、陈三三、王阳、聂某、黄东等十人左右，台面上的赌资有3万元左右。第二次是他、曹波、曹老五、桂世俊四个人组织的，他联系了杨某1、杨某2、牟某，曹波、曹老五、桂世俊联系了黄东、聂某等人，还是打“三公”，下注和抽水钱与第一次一样，他和桂世俊换着当“保利儿”，另外还有两三个人负责放哨，赌了两个半小时左右，共抽得25000元，除去开支还剩21000多元，他和曹老五分了3000多元，曹波和桂世俊分了5000元，因为杨某1带着几个人来赌博，他们就分了5000元左右给杨某1、杨某2、牟某、火二娃。分水钱是组织赌博的人商量来分的，谁联系的人多一点，就多分一点。参与赌博的人有他、曹波、曹老五、桂世俊、杨某1、杨某2、牟某、黄东、聂某等十多人，台面上的赌资有4万元左右。2015年底至2016年初，桂世俊打电话叫他去凤凰酒店的茶室，用打筒子的方式进行赌博，打1500元至3000元的台面，是谁抽“水钱”，谁是组织者他不是很清楚。当时参与赌博的有他、姜某、牟某、雷联友、“瞎子”（王永仲）等人，王某2在赌场里放高利贷。2015年底至2016年初，曹波打电话叫他去赌博，他和杨某1、牟某一起去到曹波家。他们用扑克“焖鸡”，打100元的底。他不知道这场赌博是谁组织的，抽水的人他不认识，一次抽多少钱也没有注意，他只知道有一局牌，除开本钱，他赢了5万元，那一局至少抽了2000元的“水钱”。参与赌博的人有他、曹波、曹开兰、雷联友、肖大姐，杨某1、牟某在旁边看，没有参与。这次赌博台面上的赌资有10万元左右，最后他赢了6万元左右。3.被告人曹波供述：他认识肖二娃（肖建磊）、桂世俊，但没有和二人一起赌过“三公”，没有放过高利贷，不认识姜某、杨某2、杨某1、牟某、聂某、王某2、刘某1、王某4。他在御庭酒店茶室以及家中开设赌场，曹开友没有参与。他认识一个叫曹某1的人，平时喊他曹老五，曹开友不是曹老五。4.证人曹某1证言，证明平时朋友都叫他曹老五。三年多以前，肖建磊打电话叫他去御庭酒店顶楼的茶室参与三次赌“三公”，这三场赌博都是肖建磊抽水钱，也就是当“保利儿”，每一局抽水100元至200元，每场一般抽两三万元，每一场赌博大概有10万元左右的输赢。参与赌博的每场都有十多人，有牟某等人。在御庭酒店他没有组织赌博，只是参与，没有分到过水钱。5.证人牟某证言，证明2015年12月左右，他去桂花山庄旁边曹波家赌博过两次。第一次是赌“三公”，参赌的有肖建磊、杨某2、杨某1等七八个人。最小下注100元，2000元左右封顶，他输了几千元。是肖建磊叫他去参加赌博的，不清楚其他参与组织的人。第二次是肖建磊带他和杨某1去的，肖建磊和其他人用“焖鸡”的方式赌博，底注100元，不知道是否封顶，赢一次最低也是1000元左右，肖建磊拿到一把大牌，赢到6万元左右。2016年4月左右，肖建磊叫他去御庭酒店打“三公”。他参与过两次，第一次输了2万多元，第二次输了18000元左右。参与赌博的人他只认识桂世俊。肖建磊负责抽水钱，第一次他走的时候肖建磊抽了3000元左右，第二次他参与10多分钟就走了，当时肖建磊已经抽了1800元左右。肖建磊和桂世俊的关系比较好。6.证人杨某1证言，证明2015年底的一天晚上八九点钟，肖建磊打电话叫他去御庭酒店九楼的茶室打“三公”，他去看到肖建磊、曹波、杨某2等十多人在赌博。他在旁边“钓鱼”，把带去的1600元都输完了。每一局下注的注金有三四千元，赌博的人带去的赌资至少有五六万元。有人在赌场里抽水钱，每一局抽100元至200不等，具体抽了多少水钱不清楚，有人“放水”，不知道哪些人在“放水”。7.证人聂某证言，证明2014年到2016年初他在威信县山城精神病医院当了两年的院长，所以朋友们称呼他“院长”。他在曹波家参与赌博两次，每一次都是曹波来叫他去的，都是用扑克赌“三公”，每一局押注的赌资少则两千，多则五千或者更多，每一次赌局都有人在赌场里放高利贷。每一局都抽“水钱”，最少抽100元，最多抽200元，每局能抽一两万元，两次都是曹波和肖建磊轮换抽水、发牌、赔付，他从未分得水钱。第一次是2015年11月的一天晚上八九点钟，参与赌博的有他、曹波、肖建磊等近20人，当天他输了2700元。第二次是第一次赌博后的四五天晚上九点左右，参与赌博的有十来个人，他输了三四千元。在曹波家第二次赌博后的一天晚上八点钟左右，曹波叫他去御庭酒店茶室赌“三公”，他去看到肖建磊等十几个在赌“三公”，他参与坐庄，曹波和肖建磊参与坐庄，也负责抽水，多数是肖建磊负责抽水。第二天曹波又叫他去御庭酒店赌“三公”，晚上十一点他去看见曹波、肖建磊等人赌“三公”，肖建磊负责抽水，这次他没有参与赌博。这几次赌局都是曹波和肖建磊组织的，每一场曹波、肖建磊能抽一两万元，每一次赌局都有人在赌场里面放高利贷，但他不知道名字。他没有在凤凰酒店参与过赌博。8.证人杨某2证言，证明他一共在曹波家里打过三次“三公”，是曹波打电话叫他去的。他每次都是晚上八九点钟后才去，每次打三四个小时就结束了，一般整个场子的输赢就是五六万，每一次曹波抽“水钱”都在一万以上。除了打牌的以外，曹波和王二娃还在场子里“放水”，五分的天息，借1万元一天就要500元的利息。参与赌博的有肖建磊、牟某、姜某及一些威信县城的人，少则七八人，多则十多人。在曹波家的赌局是曹波组织的。曹波除了在家开设赌场外，还在麒麟小区御庭酒店的茶室开，他去打过两三次牌，每次都是曹波打电话叫他去。打牌的人有肖建磊、牟某等人，都是赌“三公”。他去曹波组织的赌场里打牌都是输钱，这种场子一般都是老板找钱，打牌的基本上都是输钱。9.证人姜某证言，证明2015年12月1日凌晨2点左右，肖建磊叫他一起去凤凰酒店，在一间房间里他看见桂世俊、聂某及另外两个不认识的男子在打“三公”，不知是谁组织的，王某2“抽水”，每一局抽100元。打了七八把牌王某2提议用麻将打筒子，台面1200元，轮流坐庄，王某2抽“水钱”，“抽水”比例是庄家下庄时台面上钱的5%。他向王某2借了2万元的水钱，输了32000元左右，肖建磊输了1万元。2015年12月2日晚上11时许，肖建磊带他去曹宝（曹波）家认识了曹宝和桂世俊。期间王某2提议打牌，并和曹宝打电话叫人，先是两个年轻男子送来扑克牌、香烟、矿泉水，后来又来了一个30多岁和一个40多岁（人称“院长”）的中年男子。曹宝、肖建磊、桂世俊、王某2及两个中年男子用扑克牌打“三公”。他在旁边“钓鱼”，输了13000多元，王某2放了2万元“水钱”给他也输完了。送烟和水的一个年轻男子抽“水钱”，除了开支就由组织赌钱的人分，这次估计抽了2万元。打完牌后，抽水的男子把王某2和曹宝叫到房间里，他们如何处理水钱的他不知道；这个男子除了“抽水”，还负责赔付。10.证人王某2证言，证明2015年11月份的一天晚上，刘某1打电话给他说桂世俊在组织“堂子”，叫他提钱去“放水”，他和刘某1去凤凰酒店的一间客房，看见桂世俊、曹波、肖建磊、杨某1、牟某、姜某、聂某等十多人用扑克赌“三公”。这个堂子是曹波、桂世俊、肖建磊组织的，桂世俊负责抽水钱。桂世俊、肖建磊、曹波等人组织人打“三公”是提水钱的，一般一次能提1万元左右，是每打完一局提50元。期间姜某向他借了2万元，过了一个星期还他21000元。在凤凰酒店“放水”后的一天晚上10点左右，刘某1又打电话叫他准备钱，说曹波、桂世俊、肖建磊又喊起人打牌了，他和刘某1去曹波家看见姜某、杨某2、牟某等十多人在房间里打“三公”。这个赌场是曹波、肖建磊、桂世俊组织的，曹波负责抽水，每局抽50元。期间姜某又向他借了2万元。11.证人刘某1证言，证明在他被姜某捅伤的前几天（2015年），他和王某2到威信县环城西路凤凰酒店十楼曹波、桂世俊、肖建磊合伙开的赌场“放水”，曹波等人打“三公”，肖建磊负责“抽水”，吴某负责后勤保障。有十多个人参与赌博，只认识桂世俊、吴某、王某2、姜某。王某2、曹波和一帮不认识的人一共三帮人在里面“放水”。他只记得王某2“放水”给姜某和聂某。散场后桂世俊发了200元给他。他和王某2去过曹波家放过两次水，第一次是在凤凰酒店后的两天左右，曹波等人还是打“三公”，桂世俊和肖建磊换着“抽水”，吴某负责后勤保障，有十多个人参与赌博，他认识的有姜某、曹波、桂世俊、肖建磊和吴某；第一次过后的一两天，在曹波家同一房间有十多个人参与赌博，他认识的有姜某、曹波、桂世俊、肖建磊、吴某和聂某。这三次赌博的人不完全是同一帮人，但都是曹波、桂世俊、肖建磊喊来的。这三次赌博都是曹波、桂世俊、肖建磊组织的，场子里曹波说了算，听吴某说每次开场子曹波发他200至300元的工资。曹波等人组织赌场的目的是为了赚钱，向赌博的人放水收利息，同时也抽水钱。12.证人吴某证言，证明在刘某1被捅伤的那段时间，当天白天，肖建磊等七八个人在御庭酒店楼上的一间茶室赌“三公”，他没有参与，只是帮参赌的人拿饮料，肖建磊给了他200元。赌场是肖建磊参与开设，肖建磊负责“抽水”，不清楚其他哪些人参与开设赌场。每局抽“水钱”100元至200元，每小时抽3000元左右。13.证人肖某证言，证明肖建磊是其儿子，以前经常赌博，肖建磊除了赌博就是睡觉，没有其他职业。14.证人操美琴证言，证明她是曹波的妻子，他们住在威信县扎西镇鱼洞社区桂花山庄旁（和乐园对面）七楼的房子里。她认识吴某，不认识肖建磊、桂世俊、王某2、刘某1。她在家的时候没有看见曹波带人到家中赌博。15.证人崔某、李某2证言，证明御庭酒店是2015年9月开业的，九楼是茶室，每一间茶室都是单独的房间，里面有厕所和麻将机、大贰、扑克等，不知道是否有人在茶室开设赌场聚众赌博。崔某另证明他认识肖建磊和桂世俊，二人曾来茶室消费过几次。16.证人罗某证言，证明他是凤凰酒店的管理人员，凤凰酒店是2014年年底开业的，开业时开有一个茶室，2017年就没有开了；他不认识曹波、肖建磊、桂世俊、王某2，不清楚是否有人在酒店和茶室赌博。17.辨认笔录及照片，证明在不同组合照片中，杨某2辨认出王某2、肖建磊、牟某；牟某辨认出肖建磊、杨某1、杨某2、桂世俊；桂世俊辨认出王永仲（瞎子）、聂某、王某2、刘某1、肖建磊、曹波；杨某1辨认出杨某2、肖建磊；聂某辨认出肖建磊、曹波；王某2辨认出桂世俊、曹波、刘某1；刘某1辨认王某2、姜某、曹波、桂世俊、肖建磊、聂某、吴某；肖建磊辨认出曹波、聂某、王永仲（瞎子）、杨某1、王某2、桂世俊、姜某、杨某2、牟某、曹某1；曹波辨认出桂世俊、肖建磊、曹某1；曹某1辨认出桂世俊、曹波、肖建磊；吴某辨认出肖建磊。18.营业执照，证明威信县御庭酒店注册日期为2015年5月18日，经营范围为住宿服务。威信县凤凰酒店注册日期为2015年1月20日，经营范围为住宿、茶楼等服务。上述证据，经法庭主持质证，被告人曹波对肖建磊的供述、杨某2、王某2、刘某1的证言提出异议，辩解没有和桂世俊、曹某1开设赌场，在御庭酒店只参与一次赌博，不认识杨某2，没有邀约杨某2赌博，他在家中只组织过一次赌博，没有在凤凰酒店参与开设赌场。被告人桂世俊对肖建磊的供述、王某2、刘某1的证言提出异议，辩解没有和曹某1开设赌场，只分得2600元，没有5000元，在凤凰酒店只打筒子，没有打“三公”，没有“抽水”；被告人肖建磊对王某2、刘某1的证言提出异议，辩解在凤凰酒店只打筒子，没有打“三公”，只是参与赌博，没有开设赌场。被告人曹波的辩护人认为，除操美琴的证言外，其他证言不排除逃避自己的责任夸大他人责任的嫌疑，不真实。本院认为，现有证据足以证明被告人曹波在威信县御庭酒店及其家中开设赌场的事实，但没有充分的证据证明被告人曹波在威信县凤凰酒店开设赌场，虽然王某2、刘某1证明曹波参与组织，但姜某证明是王某2提议“推筒子”，并负责“抽水”，桂世俊供述“曹波来赌场找人还钱，人些就散了”，上述证据之间相互矛盾，而曹波予以否认，其他证人也未证明曹波参与，故对该指控不予认定。对被告人曹波的该辩解意见，予以采信。被告人桂世俊的供述及证人牟某、聂某、王某2、刘某1的证言相互印证，能够证明被告人肖建磊在曹波家组织人员赌博的事实；被告人曹波当庭供认桂世俊在他家“参与打牌，分水钱”，与证人王某2、刘某1的证言相互印证，能够证明被告人桂世俊在曹波家参与开设赌场的事实；被告人桂世俊供述在曹波家只是参与赌博，被告人肖建磊只供述参与以“焖鸡”方式赌博，未供述以赌“三公”方式组织赌博，二人均未如实供述，不予采信。被告人桂世俊、肖建磊的供述及证人王某2、刘某1的证言相互印证，证明被告人桂世俊在凤凰酒店开设赌场的事实；证人姜某、王某2、刘某1的证言相互印证，证明肖建磊在凤凰酒店邀约人员赌博的事实。证人操美琴的证言与聂某、杨某2等人的证言不一致，不予采信。公诉机关出示的其余证据，来源合法、内容客观、真实，可作为认定本案事实的依据予以采信。（五）2016年2月1日，被告人杨兴叫张某帮忙联系赌博游戏机在威信县开设赌博游戏室。张某电话联系曹波，曹波同意提供赌博游戏机，双方协商曹波占60%的股份，杨兴占40%的股份。同年2月9日，杨兴等人将曹波提供的一台鱼儿机、一台草花机从威信县扎西镇运至古某1的门市里，张某将赌博游戏机调试好后赌博游戏室便开始营业。鱼儿机和草花机每台均可同时坐八个人操作，杨兴负责上分收钱和下分兑现金，张某负责赌博游戏机的调试，其间王某4入股游戏室的经营，在游戏室“看场子”（防止有人闹事）。开业第一天赌博游戏室输了3000多元，第二天盈利1万余元，赌博游戏室开设一周左右，每天有十余人参与赌博。后因在利润分配上曹波和杨兴产生分歧，2月17日，曹波邀约王季升、王某1等人到顺河搬走赌博游戏机过程中与杨兴发生争执，双方发生打架，杨兴持刀将王某1砍伤，公安机关将电子游戏机予以扣押，并将赌博游戏室查封。上述事实，公诉机关出示下列证据予以证明：1.被告人杨兴供述：2015要过年的时候，张某和他在顺河租古某1的房子准备开游戏室（实际是赌场），并叫王某4合伙，他和王某4各入股三千元，占七成，张某占三成。王某4主要是看场子。大年三十过后几天，他们从威信拉来一台鱼儿机和一台草花机，张某调试好后第二天就开起来了。鱼儿机可坐八个人，草花机由八台小机子围成圆形，可以坐八个人。游戏室一共开了多少天记不清楚，平时是张某管账，张某和王某4都在看游戏室，游戏室技术方面、收账、机器维护、修理都是张某负责。张某帮赌博的人上分，不在的时候他也帮忙收钱上分。张某有一个遥控器可以控制赌博机的输赢。游戏室里每天有七八个人赌博，开业两天他听张某说亏了几千。直到曹波追来顺河打架，他才知道曹波也跟着入伙的。2.被告人曹波供述：2016年过年前，一个叫牛奶（张某）的朋友给他说有个人（杨兴）准备在顺河摆游戏机，要他提供游戏机，利润那个人拿40%，他们拿60%，公安和社会上的关系由那个人搞定，要是游戏机被公安没收了这个人赔偿他们15000元，他觉得可以就同意了，腊月29日牛奶和这个人就来把游戏机拉到顺河去了。正月初六，牛奶说这个人要60%的利润，他们分40%，他不同意，就叫牛奶喊这个人关门，他们去拉机子。初十中午他喊起王升（王季升）、王二娃（王某1）等人下顺河去，这个人不准他们拉走游戏机，双方发生打架，那个人拿菜刀砍伤王二娃、咬伤他耳朵。在发生打架之前他一直没有去过顺河，不是很清楚游戏室的经营情况。他没有叫王某1到顺河管理过赌博游戏室。3.证人张某证言，证明2016年2月1日，杨兴叫他联系游戏机来顺河街上合伙开赌博游戏室，赚到钱大家分。当天他打电话给曹波，曹波说可以拿两台游戏机来入股，但要占60%的股份，杨兴负责经营游戏室，只占40%股份，还要负责租房子和垫付游戏室的启动资金，曹波负责关系协调。杨兴同意了曹波的入股方案。2月3日晚上12点，他和杨兴、王某4、杨兴的幺叔等人到曹波的仓库将两台游戏机拉到顺河街上古某1的门市。他把游戏机调试好后，正月初四游戏室开业，第一天输了三四千元，第二天赢了11000元左右，正月初五曹波喊王某1来游戏室，监督核对游戏室的运营情况，同时代替他负责游戏机的调试和运行。杨兴看到游戏室收入很高，提出要占60%的股份，曹波一方占40%，曹波不同意。曹波就打电话说顺河的赌博游戏室不开了，要下来把游戏机搬回县城。初十（2016年2月17）曹波带人去顺河街上找杨兴搬运游戏机。因当天他不在，具体情况不清楚，打架后赌博游戏室就被公安查封了。4.证人王某4证言，证明在2016年2月17日杨兴与他人打架之前，在顺河街上古某1的房子里开设的赌场（游戏室）是一个姓张的男子开的，他和杨兴入股3000元。姓张的男子提供、维修游戏机、管理游戏室、帮参与游戏赌博的人上分收钱，姓张男子不在的时候他和杨兴偶尔也上分收钱，收到的钱交给姓张的男子。游戏室里有一台鱼儿机、一台草花机。开业几天后算过一次账，杨兴分了一千多元的红钱给他。游戏室开了一个星期左右，在杨兴被打后派出所就把游戏室查封了。他不知道赌博游戏室一天的收入，但总的是盈利的。5.证人古某1证言，证明2016年2月，杨兴租他位于顺河大桥桥头的一间门市说是卖彩票。2月9日（正月初二）21时左右，杨兴、王某4等人用货车运来一台鱼儿机、一台草花机放在门市上，22时左右，杨兴带着一个背包包的男子来调试赌博游戏机。第二天早上，杨兴把赌博游戏室开着了。游戏室才开两天，他看见二三十人在赌博游戏室里赌博。杨兴和他的妻子给赌博的人上分、收钱。参与赌博的有他儿子古某2和毛三儿、火二娃（都姓胡）等人。6.证人古某2证言，证明赌博游戏室是杨兴开的，不清楚其他人是否参与。游戏室有两台机子，一台鱼儿机、一台草花机。杨兴帮人上分、收钱，没有看见过王某4上分。他经常在游戏室里耍，总共输了600元左右。每天都有人在游戏室赌博，有时七八人，有时三四人。杨兴的游戏室总体是赚钱的。7.证人胡某2证言，证明赌博游戏室是曹波、张某、杨兴开的，他天天在里面打游戏。游戏室里有两台赌博游戏室，一台鱼儿机，一台草花机。他多数是找张某上分，有时候找杨兴上，没有看见王某4上分，王某4经常在游戏室，不知道具体做什么。杨兴和张某谁收钱谁上分。他有时候一天输四五百，最多的时候一天输三四千元，赢的时候一天能有五六百元，输多赢少，他一共输了八九千元。参与赌博的人有时候十余人，有时候七八人，有杨某3、冯某、胡某3、李开富、古某2夫妇。8.证人胡某3证言，证明他知道游戏室是杨兴开的，因为他在游戏室看见上分和下分兑换现金都是杨兴做，王某4、张某经常在游戏室，不清楚在里面做什么。9.证人杨某3证言，证明他在古某1房子里开设的赌博游戏室打过三四次游戏，杨兴收钱上分下分兑现金。赌博游戏室是杨兴开的，不清楚有无其他人参与。游戏室里有两台机子，一台鱼儿机，一台草花机，鱼儿机同时可坐八个人操作，草花机有八个显示屏可坐八个人。游戏室开了十天左右因为杨兴和别人发生打架就被查封了。参与赌博游戏的人有冯某。10.证人冯某证言，证明他在顺河街上古某1房子里的赌博游戏室赌过，游戏室是杨兴开的，不清楚其他人是否参与。他去过三四次，是杨兴收钱、上分，他一共输了600元左右。这个游戏室开了10天左右，去赌博的人基本上都输钱。11.辨认笔录及照片，证明在不同组合照片中，杨兴辨认出张某、王某4；张某辨认出曹波、杨兴、王某4、王某1；曹波辨认出张某、王某1，未辨认出杨兴；胡某2、胡某3分别辨认出杨兴、王某4、曹波；冯某、杨某3、古某2分别辨认出杨兴。12.现场勘验笔录及照片，证明公安机关对杨兴等人开设赌场现场进行勘验的事实。13.扣押决定书及笔录、扣押清单，电子游戏机照片，证明公安机关将杨兴等人用于开设赌场的赌博游戏机予以扣押的事实。14.威信县公安局2016年11月4日的情况说明，证明因未找到游戏机主机与电脑匹配的数据线，无法采集游戏机数据，无法换算出杨兴等人违法所得及获利情况；因本案游戏机通过现场扣押运输及长期雨水淋漓，已经损坏，治安大队无法鉴定或认定该游戏机是否具有赌博功能；负责管理游戏室记账的王某4已逃离躲避，无法提取游戏室账本及获利情况。15.威信县人民检察院威检公诉刑不诉（2017）1号不起诉决定书，证明因公安机关认定曹波在顺河开设赌场的事实不清、证据不足，威信县人民检察院于2017年1月5日决定对曹波不起诉。上述证据，经法庭主持质证，被告人曹波对证人张某的证言提出异议，辩解之前他不认识杨兴，不清楚杨兴电子游戏室的经营情况；被告人杨兴对证人张某和古某1的证言提出异议，辩解他和张某没有说过股份的事，他的妻子没有在游戏室给人上分收钱。二被告人对其他证据均无异议。被告人曹波及杨兴的辩护人对证人王某4、张某、古某1、古某2、胡某3等人的证言提出异议，认为上述证人证言不真实不客观，不能证明游戏机是否有赌博功能和杨兴等人的获利情况，不属于公诉机关作出不予起诉决定后的新证据。曹波涉嫌开设赌场案已于2016年7月28日立案，因证据不足已对曹波不予起诉，现在以同一事实再次指控明显不合法。本院认为，被告人曹波、杨兴的供述及证人张某、王某4的证言，能够证明被告人曹波、杨兴等人以设置电子游戏赌博机游戏室开设赌场的事实；证人王某4、张某、古某1、古某2、胡某3等人的证言能够相互印证，证明杨兴等人的电子游戏机具有赌博功能及杨兴等人因此获利的事实。公诉机关虽因本案证据不足于2017年1月对曹波等人涉嫌开设赌场作出不起诉的决定，但在公安机关调取了王某4、张某、古某1、古某2、胡某3等人的证言足以证明被告人曹波、杨兴等人开设赌场的犯罪事实的情况下，公诉机关再次进行检控，不违反法律的规定。公诉机关出示的上述证据，来源合法、内容客观、真实，可作为认定本案事实的依据予以采信。此外，公诉机关还出示了下列综合证据：1.受案登记表、立案决定书，证明公安机关于2017年1月14日先后接受郭某1、王虎和曹开友、王季升对解木厂聚众斗殴案的报警，1月16日对该案立案侦查；2019年5月22日、8月20日在工作中发现曹波、桂世俊等人在曹波家赌博、2015年11月至12月期间肖建磊、桂世俊、曹波等人在威信县扎西镇御庭酒店开设赌场、2016年2月曹波、杨兴等人在顺河开设赌场，于同年6月3日、8月20日对曹波、桂世俊、肖建磊、杨兴等人开设赌场案立案侦查的事实。2.户籍证明，证明被告人曹波、曹开友、王季升、桂世俊、杨兴、肖建磊的出生年月日等基本身份信息，与起诉书记载一致。3.抓获经过、到案经过及补充说明，证明2018年11月12日早上9时许，公安民警到威信县桂花山庄曹波家中将曹波查获，因考虑到当时把曹波带走可能会刺激其母亲，经曹波哥哥曹某2保证及民警请示有关领导，暂缓对曹波实施抓捕，当日下午3时许，曹波在曹某2的陪同下到扎西派出所投案。2019年9月18日，公安民警在威信县扎西镇林利饭店将王季升抓获。2019年9月17日，曲靖市铁路警方得知桂世俊系威信县公安局的网上追逃人员，便打电话给桂世俊，以在曲靖的一起案件为由要求桂世俊到威信县公安局找民警代为制作笔录，当日13时许，桂世俊到威信县公安局办案中心，民警便对桂世俊说明真实意图并对桂世俊采取强制措施。2019年10月29日，昆明长水机场航站区派出所民警在昆明长水机场152号机位飞机上将肖建磊抓获。2019年8月28日，经公安民警电话通知，杨兴主动到罗布派出所接受讯问。4.解回重审函、逮捕证，证明因办案需要，2019年2月27日，昭通市公安局函请将正在玉溪监狱服刑的曹开友押解回威信县看守所，威信县公安局于2019年3月6日对曹开友依法执行逮捕的事实。5.本院（2017）云0629刑初141号刑事判决书，证明被告人曹开友因犯聚众斗殴罪于2017年12月25日被本院判处刑罚的事实。上述证据，经法庭主持质证，各被告人、辩护人未提出实质性异议，均可作为认定本案事实的依据予以采信。三、“恶势力”违法犯罪事实（一）2009年10月的一天凌晨2时许，曹波邀约李鑫、夏庭华、王书波等人持刀到街上找杨林报仇，在威信县路段看见邵某等人，曹波等人将邵某误认为是和杨林在一起的人，持刀对邵某进行追砍，致邵某轻伤。（二）2010年8月的一天，杨波在威信县城烧烤城外被廖某等人殴打。同月14日下午，杨波和曹波聚集了李鑫、罗光平、夏庭斌、王季升、王书波等人，准备与对方在田坝游泳池打架，因对方人未到没有打成。当晚，曹波通过钱国辉得知牟超在扎西镇老环城路上，便召集上述人员到环城西路，并与杨波等人分工，分别乘车从狮子沟方向和交警队方向往环城北路拦截对方的车。曹波、李鑫等人乘坐的两辆车从狮子沟方向开到盐巴仓库路段时，看见牟超等人乘坐的车，曹波等人便用车堵住牟超的车，牟超、王某3等三人下车逃跑，李鑫、罗光平、夏庭斌等人持刀追砍，王某3逃跑过程中摔倒在从交警队方向前来堵截的杨波等人乘坐的出租车前，被杨波等人下车持刀砍伤。经鉴定，王某3的损伤为重伤。（三）2010年9月的一天，曹波指使王书波开车搭载黄朝奎、罗光富、夏庭华、王季升、王耀阳（另案）等人在街上寻找廖某欲对其故意伤害，黄朝奎、罗光富、王书波等人在街上未找到廖某，但发现了廖某停放在南方家私楼下的红色雪福莱轿车，便将该车的车窗、车顶、前后档风玻璃、车灯等砸坏，被毁坏的财物价值及修理费用共计9000元。（四）2010年10月25日晚上，曹波伙同黄朝奎、罗光富、夏庭华、王季升、王耀阳等人，在麒麟小区台球室持刀将廖某砍伤。经鉴定，廖某的损伤程度为重伤。（五）曹波、张某因与杨兴合伙在威信县古某1房屋开设经营电子游戏室发生纠纷。2016年2月17日15时左右，曹波等人到威信县找杨兴算账、搬走游戏机。在此过程中，曹波与杨兴发生争执并殴打杨兴，与曹波同行的王某1、王某6、王季升、刘某2、吴某等人参与殴打杨兴，被围观群众劝开后，杨兴随即在顺河村桥上李某3的门市内拿了一把菜刀将王某1砍伤。公安民警赶到现场将曹波、杨兴带到罗布派出所处理。在警车上，曹波与杨兴发生扭打，杨兴将曹波左耳咬伤。经威信县公安司法鉴定中心鉴定，王某1的人体损伤为轻伤二级，曹波和杨兴的人体损伤均为轻微伤。被告人曹波因犯上述故意伤害罪于2012年5月18日被本院判处有期徒刑四年，在云南省曲靖监狱服刑期间，于2014年1月20日被假释，假释考验期至2015年2月20日止。被告人王季升因犯上述故意伤害罪、故意毁坏财物罪于2012年7月18日被本院并罚执行有期徒刑二年二个月，缓刑三年，罚金人民币五千元。被告人杨兴因犯故意伤害罪于2017年3月6日被本院判处其有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限自2017年3月28日起至2018年9月27日止）。2019年11月4日，威信县公安局对曹波所有的一辆白色雷克萨斯车（车牌号云Ａ×××**）予以扣押。上述事实，公诉机关提供以下证据予以证明：1.本院（2012）威刑初字第9号刑事附带民事判决书、（2012）威刑初字第63号刑事判决书、假释人员通知书、前科证明材料，证明被告人曹波多次实施犯罪于2012年5月18日被判处刑罚以及假释的情况。被告人王季升因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪于2012年7月18日被判处刑罚情况。2.本院（2017）云0629刑初15号刑事判决书，证人刘某2、胡某3、杨某4、王某5、李某3、胡某4、胡某2、胡某3、王某6、王季升、吴某、王某1的证言，现场勘验笔录及照片，现场辨认笔录及照片，住院病历，鉴定意见，证明2016年2月17日，杨兴因故意伤害王某1被判处刑罚情况。3.本院（2016）云0629刑初120号刑事判决书，证明2015年12月4日，姜某因在曹波开设在家中的赌场向王某2借高利贷2万元用于赌博未归还，王某2、刘某1在向姜某追债过程中，姜某持刀将王某2、刘某1捅伤，造成王某2轻伤二级、刘某1重伤二级。本院于2016年11月23日以故意伤害罪判处其有期徒刑三年六个月。4.证人曹某2证言，证明曹波有一辆雷克萨斯牌的小型汽车，该车停放在威信县扎西镇桂花山庄（和乐园对面）的家中。这辆车是2018年10月曹波购买的。2016年曹波将在石龙的沙厂转让给他，他叫曹安洪转钱给曹波，曹波用这笔钱买了这辆车。5.证人操美琴证言，证明曹波于2018年10月购买了一辆白色雷克萨斯牌轿车，是曹波向曹安洪借钱买的，落户在曹波的名字上，这辆车现在停放在扎西镇桂花山庄旁家中的一楼。6.机动车信息查询结果单、协助查询财产通知书，证明经查询，曹波名下有一辆白色雷克萨斯牌小型汽车，号牌为云Ａ×××**。截止2019年9月16日，曹波在中国农业银行有存款88.50元，王季升有661.43元；截止2019年9月12日，曹波、王季升在威信县农村商业银行无存款。曹波、王季升名下无不动产登记信息，在富滇银行、中国邮政储蓄银行未开立存款账户。7.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，证明公安机关对曹波所有的一辆号牌为云Ａ×××**的雷克萨斯牌白色车予以扣押的事实。上述证据，经法庭主持质证，被告人曹波无实质异议，被告人王季升认为其与曹波不构成恶势力犯罪团伙，被告人曹波的辩护人认为生效裁判文书认定曹波没有参与打伤戚家祥，没有证据证明曹波指使他人打砸廖某的轿车，上述证据不能证明曹波长期纠集人员，形成恶势力团伙的事实，曹波购买雷克萨斯牌车有合法来源。被告人王季升的辩护人认为王季升、曹波已经为之前的罪行承担了责任，不能再将上述事实作为认定王季升、曹波形成恶势力的依据。本院认为，公诉机关出示的证据能够相互印证在2009年至2010年10月期间，被告人曹波纠集王季升等人实施多起故意伤害他人身体的犯罪，为非作恶，以及2015年2月曹波假释考验期满后实施开设赌场犯罪，并引发赌博人员姜某刺伤王某2、刘某1，杨兴砍伤王某1的严重后果，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪的事实。在打砸廖某轿车案中，王书波、王季升等人系受曹波指使去寻找、伤害廖某的，因未找到廖某，王书波、王季升等人便打砸了廖某的轿车，虽然没有证据证明该打砸行为系受曹波指使，但曹波指使他人意图伤害他人身体，属违法行为。没有证据证明曹波参与曹斌等人伤害戚家祥一案，对公诉机关的该指控不予采纳。证人操美琴、曹某2关于曹波购买雷克萨斯牌车款项来源的证明，相互矛盾，不予采信。公诉机关所举其余证据，取证来源合法，内容客观真实，具有证明力，能够相互印证被告人的犯罪事实，依法予以采信。对被告人曹波的辩护人提出的没有证据证明曹波参与伤害戚家祥一案的证据异议予以采信，对其他证据异议不予采信。对被告人王季升及其辩护人提出的证据异议，不予采信。被告人曹波的辩护人向法庭提供了：1.中国农业银行银行卡交易明细清单，以证明曹波购买雷克萨斯牌车的40万元是曹安洪转给曹波的股份款；2.威信县扎西镇打笋坝采石场安全生产许可证、采矿许可证、安全管理人员考核合格证、威信县晨阳绿色产业有限公司营业执照、扎西镇营造林施工合同、退耕还林合同书、转款记录，以证明曹波有正当收入。经质证，公诉人认为，上述证据不影响曹波违法所得的认定。本院认为，本案证据能够证明被告人曹波开设赌场获取非法利益，上述证据不能否认曹波的非法所得。被告人杨兴的辩护人向法庭提交了威信县公安局立案决定书一份、换押证二份，以证明威信县公安局于2016年7月28日对曹波、杨兴、张某开设赌场案立案侦查以及杨兴因开设赌场被关押的事实。经质证，公诉人认为，上述证据来源不明。本院认为，被告人杨兴的辩护人提交的证据与卷宗材料一致，但根据本案证据，威信县公安局于2016年4月20日即对杨兴故意伤害案立案侦查，7月8日、7月22日均以涉嫌犯故意伤害罪对杨兴执行拘留和逮捕，辩护人提交的证据不能证明其证明目的。本院认为，被告人曹波在2009年至2010年10月期间，在威信县城先后纠集王季升、李鑫、王书波、罗光富、黄朝奎等人实施多起违法犯罪，持刀砍伤邵某、王某3、廖某，致邵某轻伤，王某3、廖某重伤，为非作恶，逐步形成以曹波为纠集者，王季升、王书波等人为参与人员的恶势力犯罪团伙，其中，曹波系首要分子，王季升、王书波等为积极参加者。2015年2月曹波在假释考验期满后，不思悔改，于同年11月至次年2月在威信县御庭酒店、及其家中多次开设赌场，聚众赌博，谋取非法经济利益，并发生赌博人员姜某因不能偿还赌博高利贷，持刀将追债人王某2捅刺为轻伤、刘某1重伤的社会危害后果，因赌场收益分配矛盾纠集王季升等人与杨兴发生殴打，因与王某3之前的矛盾，在公共场所与王某3持械聚众斗殴，造成较为恶劣的社会影响，依法应予以严惩。其中，被告人曹波纠集多人在公共场所持械聚众斗殴，被告人曹开友、王季升明知曹波聚众斗殴而积极参与，被告人曹波、曹开友、王季升的行为构成聚众斗殴罪；被告人曹波、肖建磊、桂世俊、杨兴以营利为目的，提供场所和用具聚众赌博的行为构成开设赌场罪，且被告人曹波、桂世俊、肖建磊开设赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上，属情节严重，依法应当在三年以上十年以下判处刑罚。公诉机关指控被告人曹波、王季升、曹开友、肖建磊、桂世俊、杨兴犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以支持，但指控被告人曹波在威信县凤凰酒店开设赌场的证据不足，依法不予支持。在聚众斗殴犯罪中，被告人曹波系组织者和积极参加者，系主犯，被告人曹开友、王季升系受邀约参与斗殴人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；在开设赌场犯罪中，被告人曹波、桂世俊、肖建磊、杨兴在各自的共同犯罪中，作用相当，均系主犯。被告人曹波犯有数罪，依法应实行数罪并罚。根据本案证据，应当认定曹波系自行到案，但其未如实供述聚众斗殴的犯罪事实，不应认定为自首；庭审中曹波供认其聚众斗殴的罪行，可认定其认罪态度较好；曹波到案后虽供述在御庭酒店和其家中开设赌场，但未交代参与人员、涉案金额等具体事实，曹波在开设赌场被查获，亦无主动投案事实，因此，不能认定曹波在御庭酒店及其家中开设赌场的犯罪中如实供述犯罪事实，可认定曹波在顺河开设赌场犯罪中有坦白情节。被告人曹开友到案后未如实供述曹波参与聚众斗殴的事实，无坦白情节。被告人王季升如实供述聚众斗殴的主要犯罪事实，但在庭审中否认明知参与曹波等人聚众斗殴的事实，不能认定为坦白。被告人桂世俊虽经民警电话通知到案，但无投案的目的性，不应认定其为自动投案，桂世俊到案后如实供述在御庭酒店、凤凰酒店开设赌场的主要犯罪事实，但未如实供述在曹波家中开设赌场的事实，可认定为部分坦白。被告人肖建磊到案后如实供述与曹波、桂世俊在御庭酒店开设赌场的主要犯罪事实，但未供述与桂世俊开设赌场及在凤凰酒店、曹波家中参与开设赌场的事实，仅认定为部分坦白。被告人杨兴经民警电话通知后自行到案，如实供述主要犯罪事实，可认定为自首。案发后，被告人曹波、曹开友、王季升赔偿范某损失，曹波、曹开友并取得范某谅解，对三被告人可酌予从轻处罚。被告人曹波在被假释后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人王季升有犯罪前科，亦应从重判处；被告人曹开友系在其聚众斗殴罪判决宣告以后，发现其还有后罪没有判决，应当对后罪作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。对于辩护人提出的辩护意见：一、关于曹波、王季升是否构成恶势力犯罪的问题。“两高两部”《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》中关于恶势力的认定标准第九条规定，“办理恶势力刑事案件，……。已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据”。根据本院生效裁判文书查明的事实，2009年至2010年10月期间，曹波纠集王季升、王书波等人多次实施违法犯罪，符合恶势力的认定标准，足以证明2009年以来逐步形成以曹波为纠集者，王季升、王书波等人为积极参加者的“恶势力”犯罪团伙。2015年2月曹波在假释考验期满后，继续纠集王季升等人实施犯罪和违法行为，为非作恶，伙同肖建磊、桂世俊等人开设赌场，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响。二、关于曹波等人组织人员赌博的定性问题。本院认为，曹波等人提供场所和用具，邀约人员聚众赌博，抽头渔利，且实际参赌人员并不局限于邀约人员，其间还有人“钓鱼”（参与赌博），有人“放水”（向赌博人员放高利贷），往往人员较多，在一定范围内具有开放性，符合开设赌场罪的特征，应以开设赌场罪定罪处罚。三、关于检察机关在对曹波等人开设赌场一案不予起诉后再次进行指控是否违法的问题。检察机关于2017年1月5日以事实不清、证据不足对曹波开设赌场决定不起诉，但在补充相关证据足以证明曹波、杨兴有犯罪事实的情况下，对曹波、杨兴重新提起公诉并未违反法律规定。四、关于杨兴羁押抵刑的问题。根据卷宗材料，公安机关于2016年7月28日对杨兴涉嫌犯开设赌场罪立案侦查前，杨兴已于2016年7月8日、7月22日因涉嫌犯故意伤害罪被公安机关执行拘留和逮捕而羁押，该被羁押时间不应在本案中折抵。五、关于曹波等人在聚众斗殴中是否是被动防卫和斗殴对方有重大过错问题。本案证据足以证明曹波、王某3主观上有斗殴的意思表示，客观上实施了邀约人员、准备工具，在公共场所持械聚众斗殴的行为，不存在一方防卫的表现，双方对本案的发生均有过错。六、关于被告人曹波被扣押车辆的处理问题。根据本案证据，被告人曹波系在2015年11月、2016年2月期间开设赌场，而曹波被扣押车辆购买于2018年10月，本案查明曹波开设赌场的违法所得数额与被扣押车辆价值（车辆价值人民币40余万元）过于悬殊，且确有证据证明该被扣押车辆系曹安洪通过银行转款给曹波购买，本案证明曹波被扣押的车辆系其违法所得购买的证据不充分，对该扣押车辆不宜作为非法所得予以收缴。综上，对被告人曹波的辩护人提出曹波赔偿损失取得谅解及对曹波被扣押车辆的处理建议、王季升的辩护人提出王季升系从犯、杨兴的辩护人提出杨兴有自首情节的辩护意见予以采纳，对其他意见不予采纳。对公诉机关提出的量刑建议，予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条，第七十条，第六十九条第一款，第六十七条第一、三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款之规定，判决如下：一、被告人曹波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。数罪并罚，总和刑期十一年，罚金人民币八万元，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑十年，罚金人民币八万元，剥夺政治权利二年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月12日起至2028年11月11日止；罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）二、被告人王季升犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2024年3月17日止）三、被告人曹开友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，加原犯聚众斗殴罪所判有期徒刑四年十个月，总和刑期八年十个月，决定执行有期徒刑八年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即减除之前羁押的一年十一个月又二十一天，自2019年3月6日起至2025年3月15日止）四、被告人肖建磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2024年4月28日止；罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）五、被告人桂世俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2024年3月17日止；罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）六、被告人杨兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月1日起至2020年9月30日止；罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）七、依法追缴被告人曹波犯罪所得人民币二万元。八、依法追缴被告人肖建磊犯罪所得人民币二万元。九、依法追缴被告人桂世俊犯罪所得人民币二万元。十、依法追缴被告人杨兴犯罪所得人民币一万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  白启科审判员  吴天华审判员  黄朝映二〇二〇年四月二十三日书记员  晋 艳