广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终186号上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局（原广州市荔湾区综合行政执法局）。住所地：广州市荔湾区************。法定代表人：肖长安，局长。被上诉人（原审原告）：谢乳源，女，1974年9月12日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区*******之三101房，公民身份号码441************82X。上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局因与被上诉人谢乳源违法建设行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2953号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：谢乳源是广州市荔湾区*******之三101房（以下简称涉案101房）的权属人，于2000年8月21日获得产权登记。2018年6月6日，广州市荔湾区人民政府对苏红梅认为被告不履行法定职责案作出荔湾府行复〔2018〕32号《行政复议决定书》，决定如下：一、确认被告对苏红梅投诉的涉案101房、102房之间大楼退缩位涉嫌违法建设行为超期查处的行为违法；二、责令被告自该复议决定生效之日起60日内对苏红梅投诉的涉案101房、102房之间大楼退缩位涉嫌违法建设作出处理，并在处理结束后7日内将处理结果书面告知苏红梅。2018年6月28日，被告派员到涉案101房北侧检查拍照，并制作检查笔录，记载：涉案101房北侧原退缩位存在一间涉嫌违法建设的平房，面积7.06平方米，现场无法出示该平房的产权证明，等等。被告向谢乳源发出《询问通知书》《责令限期改正通知书》。当日，被告询问谢乳源并制作《询问笔录》，笔录记载谢乳源陈述其于2000年8月向广东省水利厅购买涉案101房，为房改房，当时退缩位的平房已经建好，2012年入住时因平房漏水，在房屋内部对屋顶进行几次补漏，没有对外立面进行改建和翻新，希望能够保留平房。2018年8月8日，广东省水利厅职工黄裕华出具说明一份，并加盖广东省水利厅机关服务中心的公章，记载：广州市荔湾区*******之一至之三系原水利厅宿舍，一楼退缩位建设的平房是房改之前大概1995年5月建设，由于年代较久记不清楚是谁建设，也不清楚有无到相关部门审批。2018年10月12日，广州市荔湾区国土资源和规划局向被告发出荔国规〔2018〕1271号《关于咨询涌边一马路2-3号101房北侧、涌边一马路2号之二102房北侧房屋建设工程规划报建情况的复函》，记载：涉案101房北侧经查核，1990年1月1日至1995年12月31日，该局暂无收到来函反映的建设工程的规划报建资料，等等。2018年12月5日，被告对谢乳源发出荔综违建告字〔2018〕95号《违法建设行政处理告知书》，拟决定作出限期拆除涉案101房北侧退缩位7.06平方米建筑物的处理决定，并告知陈述、申辩的权利。2019年1月3日，被告向谢乳源发出荔综违建处字〔2018〕95号《违法建设行政处理决定书》，记载：经查，涉案101房北侧退缩位有1栋1层建筑物，面积7.06平方米，建设时间为1995年，建设时未经规划审批许可，现由谢乳源实际占有和使用，根据当时有效施行《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，上述建筑物已构成违法建设，依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对当事人作出如下行政处理决定：限期拆除上述建筑物，面积7.06平方米。另查，被告原名称为广州市荔湾区综合行政执法局，现已更名为广州市荔湾区城市管理和综合执法局。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第二十七条规定：“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。”第二十八条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府无法确定违法建设责任人的，应当通过在该建设工程显著位置张贴公告并且在本地主要报刊、本部门网站发布公告等形式督促责任人依法接受处理，公告期不得少于三十日。公告期届满，仍无法确定责任人或者责任人拒不接受处理的，由城市管理综合执法机关或者镇人民政府依法将违法建设强制拆除或者没收。无法确定建设单位或者个人的违法建设，可以向公证机关办理证据保全手续后依法予以拆除。违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。”本案中，根据广东省水利厅职工黄裕华于2018年8月8日出具的说明（加盖广东省水利厅机关服务中心的公章），涉案101房退缩位的平房大概1995年5月建设，不清楚是谁建设，也不清楚有无到相关部门审批。而原告系2000年8月才取得涉案101房的产权登记，并非涉案101房退缩位平房的建设者，不应承担相应的法律责任。被告将原告作为处理对象，并作出荔综违建处字〔2018〕95号《违法建设行政处理决定书》，责令原告限期拆除涉案101房退缩位的平房。被告处理对象错误，且违反上述规定中确定的公告等程序，原告请求撤销荔综违建处字〔2018〕95号《违法建设行政处理决定书》，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（六）项规定，判决撤销被告广州市荔湾区城市管理和综合执法局（原广州市荔湾区综合行政执法局）于2019年1月3日作出的荔综违建处字〔2018〕95号《违法建设行政处理决定书》。上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局上诉称：一、被诉违法建设行政处理决定不影响被上诉人的合法权益。被诉《违法建设行政处理决定书》非处罚性质的文书，该文书只处理违法建设，不涉及被上诉人的合法产权部分。拆除违法建设是对违法状态的纠正，并没有增设被上诉人义务，减少其合法权利。二、被诉违法建设行政处理决定认定事实清楚、证据充分，原审判决并未全面理解相关规定。（一）原审判决认为“被告处理对象错误，且违反上述规定中规定的公告等程序”，根据《广州市违法建设查处条例》第二十七条、第二十八条规定，处理违法建设并非一定要以违法建设行为人为行政相对人。（二）根据《关于处理一九八二年以前非法占地和违章建筑的若干规定》（穗府〔1983〕29号）第四条及《广州市违法建设查处条例》（广州市人大公告第73号）第二条第三款规定，违法建设最早可查处时间是1967年，至2019年已跨越52年，这期间很大部分违法建设行为人已经去世。若坚持原审判决以“违法建设行为人”为当事人的观点，将会导致很大部分违法建设无处理的法律依据，这显然与消除违法建设的法律精神不符合。（三）上诉人认为，当违法建设行为人已经去世或者违法建设已跟随合法产权一并转让的，应适用权利义务继承的法律原则，由权利义务的继承人承担，且实际上权利义务的继承人也是行政执法的唯一受影响人。本案中，前业主在完成买卖行为之后，实际与案涉建筑物的相关利益随之分离，上诉人再去责令违法建设行为人拆除案涉违建，基本不具有现实可能性。而被上诉人完成买卖行为之后，是涉案建筑物实际上唯一的占有者、使用者，是造成违法建设继续状态的责任人，具有配合上诉人查处违法建设、消除违法状态的义务。综上，显然不能按上述第二十七条规定片面理解的违法建设法律责任必须由违法建设的个人承担，将继承权利义务的被上诉人作为违法建设相对人并无不妥。三、参考已生效的(2018)粤71行终3493号行政判决书，该判决书亦认可将违法建设的实际占有者、使用人作为违法建设行政处理案件的行政相对人。四、被上诉人可能的利益应遵循民事法律关系。涉案位置不在被上诉人产权登记范围内，处于楼层的公共位置，而被上诉人在原审中诉称其就案涉违建部分向前业主支付相应的对价，这属于民事法律关系调整范围，不属于行政法律关系调整范围。若被上诉人认为其利益受损，应遵循合同法等相关规定通过民事法律关系去维护其权益，而非通过行政诉讼要求保留违法建设，这不符合相关法律规定。五、其他意见。若坚持原审判决意见，涉案违法建设可能永远无法拆除，这对于同楼层其他已拆除违建的当事人、投诉人及楼层其他业主，显然不公平。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，故请求撤销原审判决，维持被诉《违法建设行政处理决定书》，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人谢乳源对原审判决无异议。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：《广州市违法建设查处条例》第二十八条已经明确规定了无法确定违法建设责任人的违法建设的查处程序，上诉人应当依照该程序对案涉违法建设进行处理。本案中，案涉建筑物经规划部门核查并无规划报建材料，但现有证据显示该建筑物并非被上诉人所建设，且根据已有证据不能确定违法建设责任人。在此情形下，上诉人绕过《广州市违法建设查处条例》第二十八条规定的公告等程序迳行对被上诉人作出被诉违法建设行政处理决定，严重违反法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，应当予以撤销。上诉人在其上诉意见中所援引的(2018)粤71行终3493号行政判决，该案情形是经行政主管部门调查违法建设责任人已经确定，本院考虑到仅以违法建设行政处理决定未将违法建设责任人列为行政相对人而予以撤销，将无必要地造成行政及司法程序的空转，故从结果上对行政行为予以认可；但对于本案中上诉人严重违反法定程序作出的行政行为，依法应当予以监督，否则《广州市违法建设查处条例》第二十八条所规定的程序将形同虚设。对于行政主管部门依法依规查处整治违法建设的，人民法院均坚决予以支持。但行政主管部门应当严格遵循法定程序，充分履行调查取证职责，不能因为存在查处整治违法建设的需要而无视法定程序或者降低取证要求。上诉人在严格依照法定程序、充分履行其调查取证职责的情况下，仍可对案涉违法建设继续进行查处，并不存在上诉人所提的因本案判决上诉人败诉就将导致涉案违法建设永远无法拆除的问题。综上所述，原审法院判决撤销被诉违法建设行政处理决定，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇二〇年四月十五日法官助理  张丽敏书 记 员  苏瑛琪