广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终500号上诉人(原审原告)：江门市御江宴酒店管理有限公司。住所地：广东省江门市建设路36号主楼首层大堂、二层、五层。统一社会信用代码：91440703MA51B4QQ6Q。法定代表人：何社汉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘以辉，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：凌小杰，男，1985年10月16日出生，汉族，住广西桂平市。上诉人江门市御江宴酒店管理有限公司（以下简称御江宴公司）因与被上诉人凌小杰劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初6274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。御江宴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并予以发回重审或改判。2.判令凌小杰因单方违约，应赔付御江宴公司因为凌小杰罢工或旷工造成酒店关门带来的经济损失10000元，同时给御江宴公司带来名誉损害作出道歉。3.判令御江宴公司无需支付凌小杰2-3月份工资。4.判令凌小杰承担上诉费用。事实和理由：一审法院认定御江宴公司应支付凌小杰工资事实是错误的。一、御江宴公司根本与凌小杰没有任何直接关系，凌小杰是酒店承包者吴金财请过来的临时帮手，随时可能被承包人开除或换掉。2019年3月1日至3月25日止凌小杰上班不打卡，御江宴公司不能确认凌小杰在岗。同时凌小杰在一审法庭上承认罢工及旷工事实，鉴于凌小杰因为单方违约，御江宴公司有理由拒绝支付其承包费。同时凌小杰应赔偿御江宴公司因为凌小杰作为酒店点心部人员参与罢工以及旷工至今造成酒店关门，给御江宴公司带来的巨大经济损失，凌小杰承担失职责任应赔偿10000元。同时声明凌小杰与御江宴公司不是劳务关系，不存在拖欠工资。希望凌小杰拿出和御江宴公司存在劳动关系的证明提交给法庭。二、根据《中华人民共和国劳动法》以及御江宴公司酒店手则以及公告的规定：御江宴公司有权对违规者做出相应的处罚，同时向法庭申请赔偿。在此御江宴公司向法庭提请：御江宴公司无需支付凌小杰承包费；同时凌小杰应该赔偿10000元经济损失金给御江宴公司。凌小杰辩称，凌小杰与御江宴公司存在劳动关系，凌小杰一直在御江宴公司上班工作，有考勤记录可以证明。御江宴公司向一审法院起诉请求：1.御江宴公司不需支付凌小杰2019年2月1日至2019年3月25日期间的工资共计8250元；2.判令凌小杰承担诉讼费用。一审法院判决：一、江门市御江宴酒店管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付凌小杰2019年2月的工资3461.54元、3月1日至25日的工资3750元，合计7211.54元。二、驳回江门市御江宴酒店管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由御江宴公司负担。二审中，御江宴公司提供如下证据：1.收据（点心部承包押金单）；2.承包人2019年3月10日内结算明细；3.承包人至结算单；4.承包人至点心部结算细单；5.承包人结算水、电、气表数的核实单；6.酒店业主的水、电单，明确点心部开始独立结算。以上证据拟证明点心部于开始不属于御江宴公司管理和雇佣。凌小杰对御江宴公司提供的上述证据不同意质证，认为其根本不清楚御江宴公司与其他人之间的关系。经审查，上述证据未能证明凌小杰知悉御江宴公司主张与他人发生承包关系的事实，对凌小杰不发生约束力，且该证据与应查明的基本事实无关联性，故本院对御江宴公司提供的上述证据不予采纳。凌小杰二审期间没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对御江宴公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：一、御江宴公司是否应向凌小杰支付2019年2、3月的工资；二、凌小杰是否应向御江宴公司赔偿损失的问题？关于焦点一。御江宴公司主张其不应向凌小杰支付工资的理由是双方不存在劳动关系。经审查，本院认为御江宴公司应向凌小杰支付2019年2、3月的工资，理由如下：一、关于双方是否存在劳动关系的问题。本案双方当事人未签订书面劳动合同，可参照（劳社部发［2015］12号）“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定进行审查。首先，御江宴公司和凌小杰均符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位与劳动者的主体资格要件。其次，双方当事人均确认每月由各部门统一将员工考勤记录表提交给御江宴公司的财务，由御江宴公司经理核定后将各部门全部员工的工资统一发放给各部门管理人，再由管理人向员工发放相应工资。虽然御江宴公司否认对凌小杰进行管理，但其通过管理人员对各部门员工进行考勤登记，并定期向其报送考勤情况，继而依据其审核的考勤结果发放工资，可以认定凌小杰是受御江宴公司的管理，从事御江宴公司安排的有报酬的劳动。再次，凌小杰在御江宴公司的点心部工作属于御江宴公司的业务组成范围。从上述关于劳动关系的基本特征和事实看，御江宴公司和凌小杰有事实劳动关系的特征。二、御江宴公司虽主张酒店管理是承包制，凌小杰是由承包人雇佣的。但凌小杰对御江宴公司主张的上述事实予以否认。由于御江宴公司未能提供相应的承包合同以及承包人与凌小杰存在雇佣关系的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。三、即使御江宴公司否认与凌小杰存在劳动关系，但其并未否认每月依据考勤记录向凌小杰等人发放工资的事实。由于御江宴公司未能提供证据证明已通过部门管理人向凌小杰发放2019年2、3月的工资，因此，上述工资应由御江宴公司支付。综上，御江宴公司以与凌小杰不存在劳动关系为由主张不支付劳动报酬，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院判令御江宴公司应向凌小杰支付2019年2、3月工资共7211.54元并无不当，本院予以维持。关于焦点二。御江宴公司确认在一审诉讼期间并未就凌小杰损害赔偿提出诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，由于双方当事人不同意调解，如御江宴公司认为凌小杰的行为侵害其合法权益，可以另行起诉，本院在此不予审查。综上所述，御江宴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由江门市御江宴酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 雪 娟审 判 员 李  翔审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年四月一日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 金 科赵金兰广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终500号上诉人(原审原告)：江门市御江宴酒店管理有限公司。住所地：广东省江门市建设路36号主楼首层大堂、二层、五层。统一社会信用代码：91440703MA51B4QQ6Q。法定代表人：何社汉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘以辉，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：凌小杰，男，1985年10月16日出生，汉族，住广西桂平市。上诉人江门市御江宴酒店管理有限公司（以下简称御江宴公司）因与被上诉人凌小杰劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初6274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。御江宴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并予以发回重审或改判。2.判令凌小杰因单方违约，应赔付御江宴公司因为凌小杰罢工或旷工造成酒店关门带来的经济损失10000元，同时给御江宴公司带来名誉损害作出道歉。3.判令御江宴公司无需支付凌小杰2-3月份工资。4.判令凌小杰承担上诉费用。事实和理由：一审法院认定御江宴公司应支付凌小杰工资事实是错误的。一、御江宴公司根本与凌小杰没有任何直接关系，凌小杰是酒店承包者吴金财请过来的临时帮手，随时可能被承包人开除或换掉。2019年3月1日至3月25日止凌小杰上班不打卡，御江宴公司不能确认凌小杰在岗。同时凌小杰在一审法庭上承认罢工及旷工事实，鉴于凌小杰因为单方违约，御江宴公司有理由拒绝支付其承包费。同时凌小杰应赔偿御江宴公司因为凌小杰作为酒店点心部人员参与罢工以及旷工至今造成酒店关门，给御江宴公司带来的巨大经济损失，凌小杰承担失职责任应赔偿10000元。同时声明凌小杰与御江宴公司不是劳务关系，不存在拖欠工资。希望凌小杰拿出和御江宴公司存在劳动关系的证明提交给法庭。二、根据《中华人民共和国劳动法》以及御江宴公司酒店手则以及公告的规定：御江宴公司有权对违规者做出相应的处罚，同时向法庭申请赔偿。在此御江宴公司向法庭提请：御江宴公司无需支付凌小杰承包费；同时凌小杰应该赔偿10000元经济损失金给御江宴公司。凌小杰辩称，凌小杰与御江宴公司存在劳动关系，凌小杰一直在御江宴公司上班工作，有考勤记录可以证明。御江宴公司向一审法院起诉请求：1.御江宴公司不需支付凌小杰2019年2月1日至2019年3月25日期间的工资共计8250元；2.判令凌小杰承担诉讼费用。一审法院判决：一、江门市御江宴酒店管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付凌小杰2019年2月的工资3461.54元、3月1日至25日的工资3750元，合计7211.54元。二、驳回江门市御江宴酒店管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由御江宴公司负担。二审中，御江宴公司提供如下证据：1.收据（点心部承包押金单）；2.承包人2019年3月10日内结算明细；3.承包人至结算单；4.承包人至点心部结算细单；5.承包人结算水、电、气表数的核实单；6.酒店业主的水、电单，明确点心部开始独立结算。以上证据拟证明点心部于开始不属于御江宴公司管理和雇佣。凌小杰对御江宴公司提供的上述证据不同意质证，认为其根本不清楚御江宴公司与其他人之间的关系。经审查，上述证据未能证明凌小杰知悉御江宴公司主张与他人发生承包关系的事实，对凌小杰不发生约束力，且该证据与应查明的基本事实无关联性，故本院对御江宴公司提供的上述证据不予采纳。凌小杰二审期间没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对御江宴公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：一、御江宴公司是否应向凌小杰支付2019年2、3月的工资；二、凌小杰是否应向御江宴公司赔偿损失的问题？关于焦点一。御江宴公司主张其不应向凌小杰支付工资的理由是双方不存在劳动关系。经审查，本院认为御江宴公司应向凌小杰支付2019年2、3月的工资，理由如下：一、关于双方是否存在劳动关系的问题。本案双方当事人未签订书面劳动合同，可参照（劳社部发［2015］12号）“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定进行审查。首先，御江宴公司和凌小杰均符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位与劳动者的主体资格要件。其次，双方当事人均确认每月由各部门统一将员工考勤记录表提交给御江宴公司的财务，由御江宴公司经理核定后将各部门全部员工的工资统一发放给各部门管理人，再由管理人向员工发放相应工资。虽然御江宴公司否认对凌小杰进行管理，但其通过管理人员对各部门员工进行考勤登记，并定期向其报送考勤情况，继而依据其审核的考勤结果发放工资，可以认定凌小杰是受御江宴公司的管理，从事御江宴公司安排的有报酬的劳动。再次，凌小杰在御江宴公司的点心部工作属于御江宴公司的业务组成范围。从上述关于劳动关系的基本特征和事实看，御江宴公司和凌小杰有事实劳动关系的特征。二、御江宴公司虽主张酒店管理是承包制，凌小杰是由承包人雇佣的。但凌小杰对御江宴公司主张的上述事实予以否认。由于御江宴公司未能提供相应的承包合同以及承包人与凌小杰存在雇佣关系的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。三、即使御江宴公司否认与凌小杰存在劳动关系，但其并未否认每月依据考勤记录向凌小杰等人发放工资的事实。由于御江宴公司未能提供证据证明已通过部门管理人向凌小杰发放2019年2、3月的工资，因此，上述工资应由御江宴公司支付。综上，御江宴公司以与凌小杰不存在劳动关系为由主张不支付劳动报酬，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院判令御江宴公司应向凌小杰支付2019年2、3月工资共7211.54元并无不当，本院予以维持。关于焦点二。御江宴公司确认在一审诉讼期间并未就凌小杰损害赔偿提出诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，由于双方当事人不同意调解，如御江宴公司认为凌小杰的行为侵害其合法权益，可以另行起诉，本院在此不予审查。综上所述，御江宴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由江门市御江宴酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 雪 娟审 判 员 李  翔审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年四月一日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 金 科赵金兰