广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂07刑终30号 原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 上诉人黄维进（绰号“麻骨”），男，1984年9月23日出生，广西壮族自治区灵山县人，汉族，初中文化，住灵山县。曾因犯抢夺罪，于2013年7月8日被灵山县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年1月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月1日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于灵山县看守所监管医院。 辩护人李泓沅，广西法在律师事务所律师。 广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人黄维进犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月25日作出（2019）桂0721刑初545号刑事判决。在法定期限内，原审被告人黄维进不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，讯问上诉人，听取检察机关及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人黄维进是吸毒人员，为以贩养吸，于2019年6月至9月30日间，在灵山县路边处、其家中先后贩卖3次毒品海洛因给谢某，共得款人民币400元。具体如下： 1、2019年6月的一天晚上，被告人黄维进在灵山县路边处贩卖1小包毒品海洛因给谢某，得款200元。 2、2019年6月7日中午，被告人黄维进在上述地点贩卖1小包毒品海洛因给谢某，得款200元。 3、2019年9月30日下午，被告人黄维进与谢某电话约定在黄维进位于灵山县的家中交易1000元毒品海洛因，后其在家中等待谢某时被接报赶到的民警抓获。期间，被告人黄维进趁机将一包毒品海洛因丢出窗外。次日，被告人黄维进带领民警到丢弃现场扣押到1包净重6.2克的毒品海洛因。次日，被告人黄维进被刑事拘留。 另认定，被告人黄维进曾因犯抢夺罪，于2013年7月8日被判处有期徒刑二年六个月，2015年1月22日刑满释放。 上述事实有经庭审质证、确认的下列证据证实。 1、受案登记表、抓获经过。证实灵山县公安局在工作中发现被告人黄维进有贩毒嫌疑，立案侦查后于2019年9月30日抓获黄维进。2019年10月1日，被告人黄维进被刑事拘留。 2、人员基本信息。证实被告人黄维进的基本身份信息情况。 3、证人谢某的证言及辨认笔录、相片。证实案发前约三四个月前的一天晚上，其通过电话联系“麻骨”（黄维进）说要买半只货（指海洛因），并约定在“麻骨”他们村委会旧屋塘处交易，后其骑着一辆红色125摩托车来到约定交易地点，“麻骨”也是骑一辆红色125摩托车已经在那里等，他们碰头后，其给了“麻骨”200元现金，“麻骨”收了钱就给了其一包用黑色塑料薄膜包装的毒品海洛因。端午节的时候，其通过电话和“麻骨”联系，向“麻骨”购买了半个货，后骑摩托车来到路边处交易，其给了200元钱“麻骨”，“麻骨”收了钱就给了其一包黑色薄膜包装的毒品海洛因，当时其还给了他几根粽子。2019年9月30日18时许，其打电话给“麻骨”，说要买两个货，“麻骨”说一个货500元，后“麻骨”电话里对其说到了汉塘村委会旧村塘队的路边再给他电话，其打完电话就去找“麻骨”了，还没见到“麻骨”就被抓获。其的电话号码是182××××4120，“麻骨”的手机号码是183××××3334。证人谢某能辨认出“麻骨”就是黄维进。 4、被告人黄维进的供述及辨认笔录、相片。证实案发前约三四个月前的一天晚上，“细侬”（谢某）通过电话联系其说要买半只货（指海洛因），并约定在他们村委会旧屋塘处交易，后其骑着一辆红色125摩托车来到约定交易地点，“细侬”也是骑一辆红色125摩托车已经在那里等，他们碰头后，“细侬”给了其200元现金，其收了钱就给了一包用黑色塑料薄膜包装的毒品海洛因“细侬”。2019年6月7日端午节当天中午，“细侬”电话联系其，说要买半只货，后约定在他们村委会旧屋塘处交易，双方都是骑着一辆125红色摩托车到那里，碰面后“细侬”给了其200元现金，其收了钱就给了一包用黑色塑料薄膜包装的毒品海洛因“细侬”，当时“细侬”还给其几根粽子。2019年9月30日17时许，其接到“细侬”的电话，说要买两只货，其说有货，两只货1000元，说来其家拿货，约定好交易后，其就在家里等“细侬”，过了半个小时，民警就来到其家将其抓获，在民警对其抓捕时侯其把准备好贩卖的一包用黑色塑料薄膜包装的毒品海洛因丢出了窗口。“细侬”电话号码是182××××4120，其的手机号码是183××××3334。被告人黄维进能辨认出“细侬”就是谢某。 5、灵山县公安局现场勘查笔录、扣押笔录、检查笔录、现场图、现场照片、扣押清单。证实案发的现场位于灵山县路口处、被告人黄维进家及周边的环境概貌情况。民警抓获黄维进后，在黄维进的指引下，在其家附近的垃圾桶内搜获扣押到1包净重6.2克的毒品海洛因可疑物。 6、通话清单。证实谢某电话号码是182××××4120与被告人黄维进的电话号码183××××3334通话的记录情况。 7、钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字[2019]378号检验报告。证实民警从被告人黄维进家附近的垃圾桶内搜获到的1包净重6.2克的毒品海洛因可疑物中检出海洛因成分。 8、刑事判决书、刑满释放通知书。证实被告人黄维进曾因犯抢夺罪，于2013年7月8日被判处有期徒刑二年六个月，2015年1月22日刑满释放。 原判认为，被告人黄维进明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人吸食，数量达6.2克，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定：向多人贩卖或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形。被告人黄维进共贩毒3次，属多次贩毒，应认定为“情节严重”情形，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人黄维进曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄维进在庭审过程中，否认指控的第三次贩毒行为，这是其对事实性质的辩解，其对指控的贩卖过程能如实供述，可以认定其属于如实供述，依法可以对其从轻处罚。根据被告人黄维进的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决：一、被告人黄维进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元；二、追缴被告人黄维进的违法所得人民币400元，没收上缴国库；三、缴获的6.2克毒品海洛因予以没收。 上诉人黄维进称其只贩卖过两次毒品，一审法院认定其贩卖毒品6.2克，量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：1.一审法院认定黄维进于“2019年6月的一天晚上”第一次贩卖毒品海洛因给谢某的犯罪事实证据不足；2.黄维进第三次贩卖毒品的犯罪事实由于交易未能完成即被公安人员抓获，应当认定为贩卖毒品罪的未遂。 钦州市人民检察院认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同，且认定本案事实的证据已经庭审质证，符合证据的三性，对原判认定的事实、采信的证据，本院予以确认。 在二审期间，上诉人黄维进主动缴纳罚金人民币8000元。 关于上诉人黄维进的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据本案的事实、证据和相关法律规定，综合评判如下： 一、关于上诉人黄维进贩卖毒品的次数问题。经查，吸毒人员谢某于2019年10月13日在灵山县看守所的供述中明确在9月30日之前其曾两次向上诉人黄维进购买毒品，该份笔录经黄维进和检察机关确认属实。对于第三次贩毒行为，黄维进与谢某已经约定好毒品交易时间、地点、数量及交易金额，贩卖毒品的行为已构成既遂。一审法院认定上诉人黄维进向吸毒人员谢某贩卖毒品三次，事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人黄维进上诉称其只贩卖过两次毒品的上诉意见及其辩护人提出黄维进第三次贩卖毒品的行为应认定为犯罪未遂的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于上诉人黄维进于“2019年6月的一天晚上”第一次贩卖毒品海洛因给谢某的犯罪事实是否清楚，证据是否确实充分的问题。经查，上诉人黄维进第一次贩卖毒品海洛因给谢某的犯罪事实，有侦查阶段证人谢某的证言及黄维进的供述、辨认笔录等证据予以证实，谢某于2019年10月13日在灵山县看守所的讯问笔录中提到的该起犯罪事实也经黄维进确认属实。故对黄维进辩护人提出的黄维进于“2019年6月的一天晚上”第一次贩卖毒品海洛因给谢某的犯罪事实证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄维进违反国家对毒品的管理制度，为牟取非法利益，明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人吸食，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定：向多人贩卖或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形。上诉人黄维进共贩卖毒品海洛因三次，属多次贩毒，应认定为“情节严重”情形，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人黄维进曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人黄维进归案后能如实交代其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人黄维进的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。但上诉人黄维进在二审期间主动缴纳罚金8000元，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院依法予以改判。根据上诉人黄维进的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区灵山县人民法院（2019）桂0721刑初545号刑事判决的第二、三项，即：追缴被告人黄维进的违法所得人民币400元，没收上缴国库；缴获的6.2克毒品海洛因予以没收； 二、撤销广西壮族自治区灵山县人民法院（2019）桂0721刑初545号刑事判决的第一项，即：被告人黄维进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金8000元； 三、上诉人（原审被告人）黄维进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月1日起至2024年3月31日止；罚金8000元已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭玉强 审 判 员 何燕飞 审 判 员 黎 刚 二〇二〇年四月十四日 法官助理 赵丽娟 书 记 员 邝子翔