甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终296号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵某，个体工商户，住临泽县，公民身份号码×××。上诉人（原审被告、反诉原告）：贺某，个体工商户，住临泽县，公民身份号码×××。共同委托诉讼代理人：丁某，临泽县东关街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃高台宣化纪兴建筑有限责任公司，统一社会信用代码91620724719071854N。法定代表人：许某，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴某，甘肃鑫星律师事务所律师。上诉人赵某、贺某因与被上诉人甘肃高台宣化纪兴建筑有限责任公司(以下简称纪兴公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2019）甘0723民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵某、贺某上诉请求：撤销临泽县人民法院(2019)甘0723民初701号民事判决，并予以改判。事实与理由：（一）纪兴公司所承建的工程并没有达到同行业的要求和标准，交付的工程质量不符合约定，存在严重质量瑕疵，应当承担返工修复、采取补救措施、递减工程价款、赔偿损失的民事责任。1.一审判决对工程存在质量问题未释法析理，应将纪兴公司所承建工程不符合合同通常标准、质量要求的部分，由纪兴公司修理、返工、重作。2.上诉人申请由人民法院委托有资质鉴定部门对涉案工程存在的质量问题作出鉴定，并对造成的损失作了客观评估，证据间已形成完整的证据链，应以质量鉴定、评估报告为依据。（二）一审对涉案工程屋顶防水瑕疵漏水造成21间客房、楼道壁纸及木地板浸泡毁损的装修损失没有认定，属事实认定错误。1.上诉人的损害事实客观存在。甘肃土木工程科学研究院有限公司的检测报告，能够印证造成的损失，不只是4间卫生间的维修费用，还有因屋顶防水瑕疵漏水造成21间客房楼道壁纸、木地板浸泡毁损的装修损失、楼梯间1/A×2柱装饰面变形，承重柱倾斜的返工损失。2.上诉人的损害后果与纪兴公司履行合同义务不当有事实和法律上的因果关系，纪兴公司应对21间客房、楼道壁纸及木地板浸泡毁损的装修损失，足额承担返工修复的民事责任。3.有约定应当依约定。因纪兴公司二层、三层屋面的防水材料不满足设计图纸要求，偷工减料，防水做法不满足甘02G**-172-屋II3两通防水做法要求，导致21间客房、楼道壁纸及木地板浸泡毁损显而易见。（三）纪兴公司违反合同义务致涉案工程存在质量缺陷，不能通过修复予以弥补的，应当递减对应的工程价款。1.本案系合同纠纷，应重点审查合同双方的权利与义务实际履行状况，纪兴公司未按约履行义务是造成上诉人损失的主要原因。2.纪兴公司违反合同义务给上诉人造成损失，应当对地基基础工程和主体结构质量承担继续履行、采取补救措施或相应减少价款、足额赔偿损失的民事责任。（四）纪兴公司应当对工程烂尾部分、造成损失返工维修部分足额承担民事责任。（五）一审对质量检测鉴定费、价格评估费分配不当。纪兴公司辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1.上诉人称工程不符合约定，存在质量问题，但通过甘肃土木工程研究院鉴定，只有防水存在质量问题，一审也判决纪兴公司承担维修义务。按法律规定，本案的验收义务在上诉人，上诉人没有进行验收擅自使用，根据司法解释，承包人只对主体工程承担责任，其他均由上诉人自行承担责任。2.对上诉人主张21间客房的损失，鉴定的时候也仅有4间，一审法院认定事实清楚。3.本案中上诉人认为工程质量存在缺陷，但纪兴公司多次向上诉人索要工程款，上诉人从来没有对工程质量提出过异议。建设工程验收合格的方可交付使用，因上诉人对工程未验收擅自使用，造成的损失应当由上诉人承担。4.本案中上诉人自工程装修完毕之后一直在正常营业，所说烂尾工程、不能使用等理由都不能成立。纪兴公司提交了证人录音，可以证明上诉人没有进行二次装修，且一直在营业，不存在经济损失。5.上诉人诉称鉴定费、价格评估费分配不当，该费用均是为了支持上诉人的诉讼请求，因上诉人举证所发生的费用，应当由上诉人承担，一审法院判决正确。6.工程总造价120万左右，现尚有37万元没有支付，根据合同约定，在主体工程完工后就要付到合同总价款90%，事实上对方并没有按合同约定支付工程款，上诉人属于违约方，在上诉人违约的情况下，纪兴公司有权利拒绝维修，事实上纪兴公司也没有接到上诉人的维修通知。纪兴公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付纪兴公司为其承建别墅的工程款589623元；2.判令被告承担欠款利息86675元（按照年利率7.35%计算2年），以后利随本清，以上合计676298元。赵某、贺某向一审法院反诉请求：1.判令纪兴公司对反诉原告已修建的别墅屋面进行重新防水，并对厨房内的柱子进行拆除并重新修建；2.要求纪兴公司赔偿反诉原告经济损失539615元；3.要求反诉被告承担延期完工的违约金10万元。一审法院认定的事实：2014年9月份，纪兴公司与赵某签订了一份建筑工程承包合同，合同约定纪兴公司为赵某承建位于××县的别墅，占地面积374.63㎡，建筑物钢混结构，总层数地上三层，建筑面积为852㎡（实际面积为841.83㎡），建筑高度12.35m，每平米造价为1375元，屋面防水等级为二级，建筑设计使用年限为50年，施工期限为210天，约定至2015年4月30日竣工。付款方式为工程完成基础至±0.000时支付工程总造价的30%，主体框架工程完工后支付总造价的30%，待工程完工后支付总造价的30%，剩余工程总造价的10%作为质保金，待质保期一年到期后付清。2014年11月8日，因基础下方地质为淤泥并且水位较高地质不稳，双方签订了一份基础协议，协议约定因基础变更，赵某给纪兴公司额外支付7万元的基础工程增加费用。后纪兴公司完成了大部分施工任务。2016年4月，在纪兴公司未交工、验收的情况下，赵某对别墅进行装修，为21间客房的室内吊顶、厨房铝扣吊顶，墙面粘贴壁纸，地面铺设了木质地板。2016年8月份装修完工，10月份，开始试营业。在纪兴公司施工期间，赵某于2015年5月22日、9月16日、2016年1月24日、2016年11月8日分别支付50万元、4万元、10万元、5万元；扣除开挖基础设施施工费4万元，2017年1月28日分两笔给纪兴公司转账1.5万元；赵某给纪兴公司供水、转土、运沙石料支出71261元；合同中约定由纪兴公司完成的工程，赵某找人支出的卫生间吊顶花费21000元、厨房吊顶7000元、大门未做的费用8000元，赵某已经支付、垫支的工程款共计852261元。纪兴公司承包修建赵某别墅工程总造价为1230639.25元（实际面积841.83㎡×1375元/㎡=1157516.25元＋筏板工程基础费7万元＋混凝土2595元＋大厅地板砖132块价值528元），故赵某现尚欠纪兴公司工程款378378.25元。另查明，涉诉房屋存在如下问题：1、卫生间靠墙体一侧出现积水现象，卫生间未坡向地漏方向，存在倒坡现象，在使用过程中水向卫生间外流出，并沿卫生间门口流至部分周围墙体、从而造成卫生间及客房部分周围墙体壁纸变形、变色，由于楼板存在裂缝从卫生间渗出水渗过楼板造成四间客房顶部、餐厅及门厅渗漏。2、有四间客房卫生间（二层2间，三层2间）地漏和下水管连接不到位，造成卫生间顶部渗漏。3、二层及三层屋面均存在渗漏现象，主要是由于防水材料不满足设计图纸要求，防水做法不满足甘02G**-172-屋‖3两道防水做法要求，防水材料局部破损造成。再查明，二层、三层屋面防水维修费用为51241.85元，21间卫生间防水维修费用为75062.09元，因张掖一鼎房地产评估咨询有限公司的评估意见未明确4间客房卫生间漏水的损失，故根据本案实际情况，每间卫生间的维修平均费用为3574.38元（四间共计14297.52元）。一审法院为，纪兴公司与赵某签订的建筑工程承包合同及基础协议系双方真实的意思表示，不违反法律效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行合同义务。本案中，纪兴公司承建赵某的别墅工程总造价及购买土方、混凝土、地板砖的费用合计为1230639.25元，除赵某已支付、垫付的工程款852261元外，赵某尚欠纪兴公司工程款378378.25元未付。纪兴公司要求赵某支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持。因赵某、贺某系夫妻关系，且该工程用于夫妻共同生产经营，应按夫妻共同债务处理。关于反诉原告要求纪兴公司重新修建屋面防水的诉讼请求，因检测意见能够证明纪兴公司修建的别墅二层及三层屋面存在渗漏现象，故反诉原告要求纪兴公司对别墅屋面重新防水的诉讼请求，予以支持。反诉原告要求纪兴公司对厨房内的柱子拆除并重新修建的请求，因未向法庭提交证据证明柱子存在质量问题，应承担举证不能的法律责任，故不予支持。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合约定为由，主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该工程未经交付及验收，反诉原告擅自装修使用，对其造成的损失应自行承担。故反诉原告要求纪兴公司赔偿经济损失不予支持。对纪兴公司主张的利息及被告反诉主张的违约金，因双方履行合同中均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，各自请求的利息及违约金，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、赵某、贺某支付甘肃高台宣化纪兴建筑有限责任公司修建别墅工程款378378.25元，限于本判决生效后付清；二、甘肃高台宣化纪兴建筑有限责任公司对被告位于××县屋面防水进行维修，限于本判决生效后十日内履行，或折价支付维修费用65539.37元；三、驳回甘肃高台宣化纪兴建筑有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回赵某、贺某的其他反诉请求。本诉受理费10563元，由甘肃高台宣化纪兴建筑有限责任公司负担5363元，由赵某、贺某负担5200元。反诉受理费5098元，由赵某、贺某负担4598元，甘肃高台宣化纪兴建筑有限责任公司负担500元。鉴定费（质量检测）30000元，由赵某、贺某负担27000元，甘肃高台宣化纪兴建筑有限责任公司负担3000元。评估费12000元，由赵某、贺某负担10800元，甘肃高台宣化纪兴建筑有限责任公司负担1200元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方当事人对一审判决认定的赵某、贺某应付纪兴公司工程款1230639.25元、已付852261元，尚欠378378.25元的事实均未提出异议，应予以确认。本案双方争议的焦点是对赵某、贺某反诉要求纪兴公司扣减未完工程费用及赔偿施工存在的质量问题需要修复产生的费用如何确定。经查，在案件审理过程中，赵某、贺某提出对纪兴公司承建的工程进行质量及损失评估鉴定申请，经法院委托甘肃土木工程科学研究院有限公司作出GSCERI－18JC－108号《临泽县倪家营镇南台村赵某别墅屋面防水、承重柱倾斜等工程质量检测报告》，结论为：1、卫生间靠墙体一侧出现积水现象，卫生间未坡向地漏方向，存在倒坡现象，在使用过程中水向卫生间外流出，并沿卫生间门口流至部分周围墙体、从而造成卫生间及客房部分周围墙体壁纸变形、变色，由于楼板存在裂缝从卫生间渗出水渗过楼板造成四间客房顶部、餐厅及门厅渗漏。2、有四间客房卫生间（二层2间，三层2间）地漏和下水管连接不到位，造成卫生间顶部渗漏。3、二层及三层屋面均存在渗漏现象，主要是由于防水材料不满足设计图纸要求，防水做法不满足甘02G**-172-屋‖3两道防水做法要求，防水材料局部破损造成。4、楼梯间1/A×2柱装饰面变形是由于柱面抹灰层厚度不均匀造成。此后，上诉人又申请对别墅二楼、三楼屋面、21间卫生间防水、21间客房及楼道壁纸（先后两次装修）、21间客房内及二楼、三楼楼道内铺设木质地板（先后两次）、21间卫生间、大厅室内吊顶重新施工的材料、人工费进行评估鉴定。一审法院委托张掖一鼎房地产评估咨询有限公司作出张一鼎评字［2018］242号价格评估报告，评估出基准日的市场价格为521547.76元。但根据上述工程质量检测报告和评估报告，评估报告中对损失的价格评估范围超出了质量检测存在问题的范围，且无其他证据证明21间客房的壁纸、地板、卫生间防水均存在需要拆除重新装饰或已经进行了两次装饰的事实。对楼梯间1/A×2柱装饰抹灰不均匀的事实，是因土建还是装饰所致，无法确定，且案涉工程是未经验收而提前投入使用，上诉人要求纪兴公司返工重做或减少价款的理由本院不予支持。对纪兴公司未实际完工及因施工存在质量瑕疵需要维修的费用，一审法院结合质量检测报告及评估报告中的分项金额，认定修复的范围及修复所需的费用，并无不当。关于上诉人提出检测费、评估费分配不当的问题。因该费用系因上诉人申请而产生，实质是为了自己承担举证责任而产生的支出，一审法院根据各自的责任大小，划分双方的承担数额正确。综上，赵某、贺某的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5098元，由赵某、贺某负担。本判决为终审判决。审判长 杨祝续审判员 岳小芸审判员 宋力国二〇二〇年四月二十七日书记员 郝秀娟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定