云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0802民初351号原告：普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司。统一社会信用代码：915308006812807643。住所地：普洱市思茅区机场路小区。法定代表人：黄俊勇，系执行董事。委托诉讼代理人：王树荣，云南标点律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：何昱霏，云南标点律师事务所实习律师，代理权限：特别授权代理。被告：刘斌，男，汉族，1967年1月2日生，云南省普洱市人，现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：杨宏伟，云南乾广律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：詹红红，云南乾广律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原告普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司（以下简称天成公司）与被告刘斌劳动争议一案，本院于2020年2月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天成公司的法定代表人黄俊勇及其委托诉讼代理人王树荣、何昱霏；被告刘斌及其委托诉讼代理人杨宏伟、詹红红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天成公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决确认被告近一年月平均工资为2046.48元；二、请求法院判决确认原告应支付被告2011年10月6日至2019年1月12日经济补偿金为15348.6元（2046.48元×7.5个月=15348.6元）。事实与理由：一、被告近一年的平均工资不应包含待班费、团队佣金和五险补助金。普洱市劳动人事争议仲裁委员会作出普劳人仲裁字【2019】369-1号仲裁（非终局）裁决书（以下简称《裁决书》）确认被告在天成公司近一年的月平均工资包含待班费、团队佣金和五险补助金。原告认为，被告在天成公司的报酬是以行驶车辆的公里数结算产生的报酬，该报酬中不应含有待班费、团队佣金和五险补助金。待班费只是天成公司为了避免临时找不到驾驶员给予待班驾驶员的一种补助，该待班费不是天成公司固定发放的工资报酬。团队佣金也不是天成公司固定发放给被告的工资报酬，是由驾驶员带团后旅游公司给予驾驶员的提成返点报酬，原告只是代旅游公司发放给驾驶员。五险补助金作为原告给予被告自行缴纳社会保险的一种补助，也不属于原告固定发放给被告的月平均工资标准。因此，被告近一年的平均工资数额不应包含待班费及团队佣金。二、被告实际近一年月平均工资数应为2046.48元。根据原告在普洱市劳动人事争议仲裁委员会提供的被告以公里数结算领取报酬的清单，被告在天成公司近一年的月平均工资数额应为2046.48元。普洱市劳动人事争议仲裁委员会仲裁认定被告近一年的月平均工资数额为2528.87元与被告在天成公司领取的实际报酬数额不符。因此，普洱市劳动人事争议仲裁委员裁决原告支付被告经济补偿金18966.53元计算错误，包含了不是工资组成部分的待班补助费、五险补助金及团队佣金等费用。原告实际应支付被告2011年10月6日至2019年1月12日经济补偿金为15348.6元（2046.48元×7.5个月＝15348.6元）。被告刘斌答辩称，一、被告的月工资由基本工资、奖金、补贴等构成，加之无任何劳动合同等书面约定，难以明确每月工资总额，被告认为参照行业标准或当地市平均月工资3949元符合现实，而原告起诉状里所称被告月工资2046.48元仅仅是基本工资，系实际月工资总额的一部分。1、工资定义。关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第53条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。2、因原告未与被告签订劳动合同，更没有约定劳动报酬，原告也未提供集体合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”之规定应当实行同工同酬，即根据相同岗位、相同行业的工资标准计算。3、根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十个月的平均工资。”之规定，可知本地区上年度月均工资和前十二个月平均工资对于被告月均工资的计算均具有参照性。因原告未与被告签订劳动合同，工资未约定，原告提交的工资证明中关于被告前十二个月工资仅仅只是基本工资，未包含被告每月享受的奖金、补贴等，导致计算出来的月工资2046.48元过低，其中2018年5月、2018年6月、2019年1月均低于普洱最低工资标准。因此，将该平均值2046.48元作为被告的月工资有失公平，参照本地区上年度平均工资标准更加贴近当地的生活。4、行业标准：《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》第五条第六项交通运输在岗职工年平均工资92327元。得出每月7694元。5、普洱市平均工资标准：2016年普洱市月平均工资3949元。2018年度普洱市职工年平均工资83510元，月平均工资为6959元；2018年度普洱市城镇非私营单位就业人员年平均工资75787元，月平均工资为6316元。6、原告对不与被告签订劳动合同存在过错。二、原告应当返还违法收取被告的资金28100元。三、原告应当承担未与被告签订劳动合同的二倍工资赔偿86878元（3949元/月×11个月×2=86878元）。四、原告应当支付被告2018年10月-2019年1月拖欠的工资报酬15796元（3949元/月×4个月=15796元）。五、原告应当支付被告无故拖欠工资报酬的赔偿金15796元。六、原告应当赔偿被告全日制劳动关系成立期间单位部分社会保险费用109189.28元（1186.84元/月×92个月=109189.28元）。七、解除劳动关系，原告一次性支付被告经济补偿金31592元（3949元/月×8个月=31592元）。二至七项合计287351.28元。综上所述，原告提供的前十二个月工资未尊重客观事实，应当排除，即无法根据前十二个月的平均值计算月工资。根据同工同酬的原则，以2018年运输行业标准或2018年市月平均工资标准计算被告月工资合法合理。被告综合考虑相关情况后，既不要求按每月7694元的行业标准，也不要求按2018年市平均月工资，仅要求按更低标准的2016年市月平均工资3949元计算，应当得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据即原告提供的第二组证据《裁决书》一份、《送达回证》一份，证明：1、原告与被告劳动争议一案，由普洱市劳动人事争议仲裁委员会作出普劳人仲裁字【2019】369-1号仲裁（非终局）裁决书的事实；2、原告的起诉时间未超过起诉期限。被告提供的第一组证据《身份证》一份，证明：被告基本身份情况。本院予以确认并在卷佐证。当事人有争议的证据即原告提供的第一组证据《近一年工资统计表》一份、《结算单》一份，证明：被告实际近一年月平均工资数应为2046.48元的事实。《近一年工资统计表》中被告认可的待班补助、团队佣金的金额本院予以采信，对原告所列明的近一年每月工资和加油单能印证按驾驶每公里按0.45元计算金额相符合的部分本院对真实性予以采信，对《结算单》中有被告签字的部分，对真实性本院予以采信。《结算单》无被告的签字的部分和被告《加油单》记载一致，本院对真实性予以采信。被告提供的第二组证据《收据》28份，证明：原告违法收取被告28100元。该组证据虽真实，但由于该笔款项根据《裁决书》的内容，已由普洱市劳动人事争议仲裁委员裁决以其他裁决方式另行处理，故和本案无关，本院不予采用。第三组证据《普洱市人力资源和社会保障局关于公布2016年度普洱市职工平均工资的通知（普人社发（2017）151号）、经济补偿计算、社保计算》一份，证明：被告月工资数额，经济补偿金，社会保险费用等计算依据。该组证据真实，本院对真实性予以采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：经本院（2019）云0802民初1909号原告诉被告劳动争议一案民事判决书确认被告每天的工作时长不固定，工资组成为按驾驶公里数、团队佣金、待班费组成。原告与被告的事实劳动关系自2011年10月19日成立至2019年1月12日终止。被告2018年2月的驾驶公里数为票号为NO：0003094号、NO：0003095号、NO：0003096号、NO：0003093号、NO：0003097号、NO：0003100号、NO：0003099号，驾驶公里数报酬为2716.05元，代班补助90元、团队佣金为1653元，2018年2月被告的工资为4459.05元。2018年3月驾驶公里数为票号为NO：0003101号、NO：0003102号、NO：0003103号、NO：0003104号（2份）、NO：0003105号、NO：0003106号，驾驶公里数报酬为2387.10元，代班补助390元、团队佣金为72元。2018年3月被告的工资为2849.10元。被告2018年4月的驾驶公里数为票号为NO：0003106号、NO：0003107号、NO：0000133号、NO：0000134号（2份）、NO：0000135号、NO：0000136号（2份），驾驶公里数报酬为2554.60元，代班补助270元、团队佣金为160.20元，2018年4月被告的工资为2984.80元。被告2018年5月的驾驶公里数为票号为NO：0000137号、NO：0003108号、NO：0000138号、NO：0000139号，驾驶公里数报酬为894元，代班补助360元、团队佣金为0元，2018年5月被告的工资为1254元。被告2018年6月的驾驶公里数为票号为NO：0000140号、NO：0000141号、NO：0000142号、NO：0000146号，驾驶公里数报酬为834元，代班补助390元、团队佣金为0元，2018年6月被告的工资为1224元。被告2018年7月的驾驶公里数为票号为NO：0000147号、NO：0000144号、NO：0000145号、NO：0000148号、NO：00003109、NO：00003110、NO：0000151、NO：0000150号，驾驶公里数报酬为2772.90元，代班补助390元、团队佣金为0元，2018年7月被告的工资为3162.90元。被告2018年8月的驾驶公里数为票号为NO：0000152号、NO：0000153号、NO：0000154号、NO：0000156号、NO：0000157、NO：0000158、NO：0000159、NO：0000160号，驾驶公里数报酬为3023.2元，代班补助270元、团队佣金为0元，2018年8月被告的工资为3293.2元。被告2018年9月的驾驶公里数为票号为NO：0000161号、NO：0000163号、NO：0000164号、NO：0000165号、NO：0002982、NO：0002984，驾驶公里数报酬为2067.60元，代班补助390元、团队佣金为0元，2018年9月被告的工资为2457.60元。被告2018年10月的驾驶公里数为票号为NO：0003111号、NO：0002987号、NO：0002988号、NO：0000234号、NO：0002989、NO：0002991、NO：0002992、NO：0003112，驾驶公里数报酬为2062.50元，代班补助540元、团队佣金为0元，2018年10月被告的工资为2602.50元。被告2018年11月的驾驶公里数为票号为NO：0003113号、NO：0000232号、NO：0000235号、NO：0000236号、NO：0000237、NO：0002994，驾驶公里数报酬为3014元，代班补助210元、团队佣金为0元，2018年11月被告的工资为3224元。被告2018年12月的驾驶公里数为票号为NO：0002995号、NO：00002996号、NO：0002997号、NO：0000650号、NO：0000651、NO：0002999、NO：0003000，驾驶公里数报酬为1635.90元，代班补助330元、团队佣金为0元，2018年12月被告的工资为1965.90元。被告2019年1月的驾驶公里数为票号为NO：0000651号、NO：0002999号、NO：0003000号，驾驶公里数报酬为896.35元，代班补助0元、团队佣金为0元，2019年1月被告的工资为896.35元。本院认为，综合原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、原告起诉的第一项诉讼请求是否是本案审理的范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”原告起诉的第一项诉讼请求虽是《裁决书》未裁决的事项，但和讼争的劳动争议具有不可分性，属本案的审理的范围。二、被告近一年月平均工资计算。被告2018年2月至2019年1月的工资分别为4459.05元、2849.10元、2984.80元、1254元、1224元、3162.90元、3293.2元、2457.60元、2602.50元、3224元、1965.90元、896.35元，月平均工资为（4459.05元＋2849.10元＋2984.80元＋1254元＋1224元＋3162.90元＋3293.20元＋2457.60元＋2602.50元＋3224元＋1965.90元＋896.35元）÷12个月=2531.12元。三、原告应支付被告经济补偿金计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告在诉状中自认应当支付被告经济补偿金，但对其计算方式持有异议，本院确认被告的月平均工资为2531.12元，原告应当支付被告2011年10月6日至2019年1月12日经济补偿金18983.4元（2531.12元×7.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项之规定，判决如下：一、被告刘斌2018年2月至2019年1月的工资平均工资为2531.12元。二、原告普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告刘斌2011年10月6日至2019年1月12日经济补偿金为18983.4元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审 判 长  黄 俊审 判 员  段经权人民陪审员  李 丹二〇二〇年四月七日书 记 员  徐天昊