山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9729号上诉人（原审被告）：付祥朕，男，1972年10月8日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：李秀亮，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张彪，男，1970年11月15日出生，汉族，居民，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：宋军生，山东广春律师事务所律师。上诉人付祥朕因与被上诉人张彪买卖合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。付祥朕上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，改判驳回张彪的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费均由张彪承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，错列主体，程序违法，判决结果不公，具体如下:1.原审判决认定我是本案买卖合同的当事人并承担合同义务，不仅属于认定事实错误，而且我不是适格的被告，张彪错列诉讼主体。张彪基于同一事实与理由曾于2019年1月10日对我及山东京港混凝土有限公司（以下简称京港公司）提起过诉讼，后又撤诉，案号为(2019)鲁1327民初307号。当时张彪就要求我及京港公司承担连带责任，现在张彪再次起诉，却只列我为被告。事实上，我是履行职务行为，我仅是业务经办人，不是买卖合同的当事人，不应承担合同义务。2.原审判决程序违法。我始终未收到一审法院的开庭传票、起诉状等法律文书，致使我未能参加庭审，未能行使举证、质证、辩论等诉讼权利，程序违法。综上所述，原审判决认定事实错误，错列主体、审判程序违法张彪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回付祥朕的上诉请求，维持一审判决。在本案的买卖合同关系发生时，付祥朕是以个人名义与我发生交易，从未向我告知其系以京港公司的名义与我建立买卖合同关系。京港公司现在已经深陷债务危机，并且资不抵债。付祥朕为了逃避合法债务，虚假陈述，认定与京港公司之间具有职务关系。该陈述明显为了逃避合法债务的承担。如果付祥朕在买卖合同发生时表明或者向我披露其是以京港公司的名义与我建立买卖合同关系，那么我也不可能发生本案的交易。因为京港公司现在已经资不抵债，没有清偿能力。张彪向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法调解或判令付祥朕偿付水泥款187239.8元及利息损失（自2019年5月14日起诉之日至付清之日，按同期银行借款利率计算）；2.本案诉讼费由付祥朕承担。事实和理由：自2014年11月24日开始，我根据付祥朕的要求，为其多次送P042.5散装水泥，合计款187239.8元。付祥朕收到水泥后，并向我出具欠款明细。之后，付祥朕未偿还欠款。我经索款未果，特起诉要求处理，以实现我的诉讼请求。一审法院认定事实：付祥朕自2014年至2015年数次购买张彪的水泥，计欠水泥款187239.80元。对所欠该水泥款，付祥朕在向张彪出具的欠款明细中签名确认。之后，付祥朕未偿还上述欠款。一审法院认为，付祥朕欠张彪水泥款187239.8元的事实清楚，证据充分，予以确认。付祥朕对所欠张彪的货款应依法承担偿还责任。在张彪主张权利后，付祥朕一直未履行偿还欠款义务，应从张彪主张权利之日起承担赔偿按同期银行借款利率计算的利息损失之责任。张彪的诉讼请求，理由正当，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：付祥朕于本判决生效后十日内偿还所欠张彪水泥款187239.8元并赔偿利息损失（以187239.8元为基数，自2019年5月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期银行借款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4044元，减半收取计2022元，由付祥朕负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。付祥朕提交了(2019)鲁1327民初307号案件卷宗中的起诉状、传票、应诉通知书、民事裁定书各一份，用以证明该笔水泥买卖合同的相对方为京港公司与张彪。在(2019)鲁1327民初307号案件中，张彪要求京港公司与付祥朕承担连带责任，且在该案的起诉状中，张彪陈述其自2014年11月24日开始向京港公司多次运送P042.5散装水泥。由此可知，张彪陈述的付祥朕从未向张彪告知系以京港公司的名义与张彪建立买卖合同关系是不符合事实的。同时京港公司深陷债务危机，并不代表就应当由付祥朕承担该水泥款的偿付责任。张彪的质证意见为，对付祥朕提交的证据的真实性无异议，但是根据民事诉讼法的规定，付祥朕提交的证据并不属于可以在二审当中提供的新的证据，上述证据在一审开庭时就已经存在。在一审案件当中，付祥朕放弃答辩以及举证权利，不到庭应诉，一审法院缺席判决。故上述证据不能作为在二审当中可以提供的新的证据。同时对付祥朕举证的证明目的有异议。在2019年1月4日的起诉状当中，张彪陈述的事实是“根据付祥朕的要求，将货物运送到了哪里”这一陈述仅仅是描述了货物的运送地点，而并没有陈述与京港公司建立了合同关系。在该起诉状当中明确列举了该欠条系由付祥朕所出具且事后向付祥朕要求支付欠款，并被付祥朕以无钱为理由拒绝，同时张彪对谁提起诉讼并不代表买卖合同关系必然发生在与公司之间，且付祥朕是该证据当中的当事人即被告之一。同时该案并没有做出最终的裁决处理。是以张彪申请撤诉的方式结案。法院最终没有形成最终的判决认定张彪的买卖关系发生在京港公司。张彪提交了莒南县人民法院(2014)莒十商初字第578号民事调解书以及付祥朕在该案中提交的京港公司出具的欠条五份，用以证明付祥朕与京港公司之间不存在用工关系。付祥朕也曾多次从他人处购买了混凝土等材料，出卖给京港公司。因为京港公司不能够及时的向付样朕清偿债务，付祥朕提起诉讼，要求京港公司承担付款责任。本院审理期间，付祥朕申请本院向临沂市公安局兰山分局工作人员李洪义调取京港公司的水泥采购单据。付祥朕认为，京港公司因与兰山公安分局工作人员李洪义产生民间借贷纠纷，京港公司的公章及发货单被李洪义非法抢夺，其多次要求公安机关立案处理，未获答复。另外，付祥朕申请京港公司的股东闫拥军出庭作证，称因闫拥军本人在北京出差不能按期出庭作证，同时申请延期开庭审理。张彪主张，付祥朕提交的调取证据申请书，属于民诉法规定的谁主张谁举证的范畴，根据民事诉讼法的规定，人民法院依职权调取的证据，一种是属于由相关单位保存因客观原因当事人无法调取，另一种是涉及公众利益以及程序性问题，故付祥朕的申请不符合法院依职权调取的证据种类。如果人民法院依职权调取，那么就有可能代替了当事人一方所负有的举证责任。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：付祥朕提交的四份证据均系莒南县人民法院(2019)鲁1327民初307号案件卷宗中的诉讼法律文书，本院对付祥朕提交的证据的真实性予以确认，但付祥朕提交的四份证据仅能证实张彪对京港公司提起过诉讼，不能证实京港公司应对本案的货款承担付款义务，故本院对付祥朕提交的证据所要证明的目的不予确认。张彪提交的莒南县人民法院(2014)莒十商初字第578号民事调解书虽然真实，但民事调解书不属于裁判文书，不能证实张彪的主张。张彪提交的五份欠条载明的欠款人及所盖印章均为京港公司，债权人均为付祥朕，上述五份欠条的出具时间均早于本案的债权凭证记载的时间。本案的债权凭证的出具人均为付祥朕，并没有京港公司的印章，能够证实与张彪发生买卖水泥的合同相对人为付祥朕。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，付祥朕向张彪出具欠款明细并签名确认，付祥朕主张其是履行京港公司的职务行为，但张彪提交的欠款明细中并没有京港公司的印章，付祥朕亦未在欠款明细中注明其系京港公司的经办人，因此，张彪选择付祥朕作为合同的相对人并请求法院判决付祥朕承担付款义务具有事实和法律依据，一审判决付祥朕向张彪承担偿付义务并无不当，本院予以维持。一审法院向付祥朕送达传票的地址为莒南县坊××镇××村，联系电话为131××******，代收人为付祥朕之母孙玉花，一审判决书的签收人亦为孙玉花，而在莒南县人民法院（2019）鲁1327民初307号案件中，一审法院向付祥朕送达传票的地址虽为临沂市兰山区××路××号××号楼××单元××室，但联系号码仍为131××××****，代收人仍为付祥朕之母孙玉花，上述事实能够证实一审法院已向付祥朕送达了开庭传票和起诉状等法律文书，一审并未违反法定程序，付祥朕关于一审判决程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。付祥朕主张本案买卖合同的买受人为京港公司，申请本案延期审理并申请本院调取证据，但其申请的理由不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条、第九十五条的规定，本院不予准许。综上所述，付祥朕的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4044元，由上诉人付祥朕负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年四月十日书记员  徐晓凤