福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终877号 上诉人（原审被告）：杜振峰，男，1977年12月28日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：曾添辉，福建刺桐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈文笑，男，1972年6月13日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：陈光泽，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审被告：福建省达利建设工程有限公司，住所地福建省泉州市洛江区马甲镇西环路鸿盛楼1-403室。 法定代表人：陈拥金，该公司负责人。 上诉人杜振峰因与被上诉人沈文笑及原审被告福建省达利建设工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初5646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 杜振峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审判决遗漏应参加诉讼的案外第三人泉州市珍草益元保健品有限公司（以下简称珍草公司），依据《民事诉讼法》第一百七十条第四)项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。沈文笑一审提供的证据清单序号3、4、5、6、7这五组证据所主张或放弃的债权均与珍草公司存在法律上的利害关系，但一审法院未要求或依职权追加珍草公司作为本案第三人参加诉讼，遗漏了应参加诉讼的第三人，依法应发回重审。如：原一审判决书第7页第一行写明：“但在2018年8月10日杜振峰与沈文笑签订的《还款协议书》中双方确认沈文笑、泉州市珍草益元保健品有限公司所持有的与杜振峰、福建省达利建设工程有限公司相关的所有借条及银行转帐凭证均作废，双方于2015年7月27日签订的借款协议以及2017年9月19日签订的还款协议书均作废”故在没有通知珍草公司作为本案第三人参加诉讼的情况下，双方签订的相关的所有借条及银行转帐凭证均作废等内容侵害了案外第三人珍草公司的利益。特别是其出具的确认函并没有明确表示放弃债权，且一审判决根据该协议所做的判决也是错误的。因此一审法院遗漏了应参加诉讼的第三人，依法应发回原审法院重审。2.原一审判决认定事实和适用法律错误，依法应改判。沈文笑提供的证据4即2017年9月19日《还款协议书》与杜振峰持有的2017年9月19日《还款协议书》不同。具体而言：杜振峰持有的该《还款协议书》并没有乙方“泉州市珍草益元保健品有限公司”盖的骑缝章及在乙方处加盖公章，而依据该还款协议书第四条约定，本协议自双方当事人签字(盖章)之日起生效。而事实上该四方协议仅有两方当事人签字，另两家法人均未盖章，依法应确认该2017年的协议未生效。而2018年8月10日签订的协议是用2017年协议约定的借款本息100万元为基数，另加40万的高利贷凑成140万元的借贷，但从2017年9月19日签订《还款协议书》后，杜振峰没有再收到沈文笑提供的任何借贷款项，且沈文笑全部是通过珍草公司转帐给福建省达利建设工程有限公司进行放贷的，依据《合同法》第五十二规定及《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，珍草公司并不具有放贷资格，因此，双方所谓140万元的民间借贷是不受法律保护的，依法应认定为无效，且从双方间的银行往来帐查明，双方间真实存在的银行转帐差额应为68万元。一审确认双方间存在140万元的民间借贷是认定事实错误，依法应改判。另外，杜振峰向沈文笑本人银行帐户转帐还款642948元，这些款项应作为还款本金，一审判决对杜振峰提供的个人间银行转帐还款未采纳未说明是错误的。 沈文笑辩称，一、案外第三人珍草公司在本案中仅仅是代为支付人，真实的借贷关系是在沈文笑与杜振峰及其担保人福建省达利建设工程有限公司之间发生。(一)本案民间借贷的起因即是杜振峰需要资金投标建筑工程保证金，故于2015年7月27日与沈文笑签订了《借款协议》，双方在《借款协议》第三条明确约定：“甲方(沈文笑)在每笔汇款汇出前自行指定，还款时逐笔按对应账户原路退还。”故沈文笑自行指定了珍草公司的账户进行出借支付，在整个借贷过程中，杜振峰和保证人福建省达利建设工程有限公司均未对此提出异议，由此可见珍草公司的账户仅仅是双方约定的一个指定支付账户，与本案并无实际关联。(二)杜振峰在一审中从未向一审法院提出要求追加案外第三人珍草公司参加诉讼。且珍草益公司在沈文笑向法院提起一审诉讼时出具了确认函，明确确认了其向保证人福建省达利建设工程有限公司支付的款项系代沈文笑向杜振峰支付的借款，其也知晓沈文笑要起诉杜振峰。珍草公司与沈文笑之间的结算则与本案无关。故不存在损害案外第三人珍草公司权益之事。二、杜振峰在一审确认《还款协议书》效力的情况下，又对该协议的效力提出质疑，于法无据。另借款双方对所欠本息经过双方认真核算确认，还款70万也是沈文笑作出让步的情况下约定的，但在杜振峰违反还款协议未归还任何款项的情况下，沈文笑按照还款协议约定主张全部未还本息是合理合法的。(一)杜振峰在一审庭审上对沈文笑提交的2017年9月19日其与沈文笑、案外人珍草公司签订的《还款协议书》的真实性与关联性均予以确认，对该份协议的效力和约定内容均不持异议。(二)杜振峰主张上述《还款协议书》没有其他两方的签字则本协议未生效，但该协议第四条也明确载明“自双方当事人签字(盖章)之日即生效”，再通观合同全文，可以很容易理解该还款协议即是杜振峰和沈文笑二人之间就他们之间的债权债务做的还款约定，在沈文笑和杜振峰签字的情况下应当对其二人发生法律效力。该份协议主要是约定杜振峰对沈文笑的还款方式，即使不生效也不影响本案债权债务的认定。(三)民间借贷合同关系系实践性合同关系，虽然杜振峰与沈文笑之间约定了借款额度是100万元，但双方之间长期的实际借款总金额达到了9870000元，并在《借款协议》中约定了借款期间利息为月息3%，后杜振峰陆续归还借款，但尚欠105万元本金，这些情况沈文笑已向一审法院进行举证并提交了对账单。之后双方又协商确认欠款本息总额尚欠140万元，沈文笑为了尽快收回已经追讨三年的借款，遂接受杜振峰的提议，让步决定将之前偿还的利息均按照本金计算，只要杜振峰再偿还70万双方债权债务即结清，但在此让步的情况下，杜振峰依然没有归还任何借款，沈文笑才按照实际借款情况向法院提起诉讼，而非杜振峰主张的还款应全部作为借款本金进行扣减。 福建省达利建设工程有限公司未作陈述。 沈文笑向一审法院起诉请求：1、杜振峰立即向沈文笑归还借款本金105万元及利息（利息按照月利率2%计算，自2017年5月16日暂计至2019年5月15日为504000元，加上2017年5月16日之前拖欠的利息98130元，共计602130元。2017年5月16日之后的利息计算至实际还款之日）；2.福建省达利建设工程有限公司对杜振峰的上述债务承担连带清偿责任；3.杜振峰、福建省达利建设工程有限公司向沈文笑支付因本案所支出的律师代理费31360元；4.杜振峰、福建省达利建设工程有限公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实，2015年7月27日，杜振峰与沈文笑签订《借款协议》，约定，杜振峰向沈文笑借款100万元，授信期限自签定之日起至2016年7月27日，额度内借款，单笔借款期限最长二个月，超过二个月未还按日万分之十五加收违约金。借款利率为月利率3%，杜振峰指定的资金借款账户为：户名福建省达利建设工程有限公司，账号9070××××1368，开户行泉州农村商业银行股份有限公司马甲支行；福建省达利建设工程有限公司自愿就本协议下杜振峰向沈文笑所有借款本息、违约金及实现债权产生的费用提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期限届满后二年；沈文笑所收取的押金为杜振峰履行本合同项下一切义务的保证金，如杜振峰完全履行合同义务，在双方结算清楚后，沈文笑将押金无息退还。如杜振峰出现违约行为，沈文笑有权将押金当做违约金、利息予以优先扣除。支付押金不视为杜振峰偿还借款本息。押金数额由双方协商，以杜振峰实际汇入沈文笑账户的数额为准。 合同签订后，沈文笑于2015年8月6日至2015年12月30日间陆续向杜振峰转账数十笔。庭审中双方明确，尚未结清的借款为以下5笔：1、2015年12月16日，沈文笑通过泉州市珍草益元保健品有限公司账户向福建省达利建设工程有限公司转账59万元，杜振峰分别于2015年12月28日偿还27万元，于12月30日偿还20万元，尚欠12万元未偿还。2、2015年12月28日，沈文笑通过泉州市珍草益元保健品有限公司账户向福建省达利建设工程有限公司转账27万元，杜振峰分别于2016年8月11日转账还款10万元，于2016年10月19日转账还款17万元。3、2015年12月24日，沈文笑通过泉州市珍草益元保健品有限公司账户向福建省达利建设工程有限公司转账38万元，该笔欠款未偿还。4、2015年12月29日，沈文笑通过泉州市珍草益元保健品有限公司账户向福建省达利建设工程有限公司转账8万元，杜振峰于2017年4月29日偿还7万元。5、2015年12月30日，沈文笑通过泉州市珍草益元保健品有限公司账户向福建省达利建设工程有限公司转账20万元，杜振峰于2017年5月16日偿还5万元。 2017年9月19日，沈文笑、泉州市珍草益元保健品有限公司与杜振峰签订《还款协议书》，约定，截至2017年9月19日止，杜振峰、福建省达利建设工程有限公司尚欠沈文笑、泉州市珍草益元保健品有限公司借款本息100万元，杜振峰、福建省达利建设工程有限公司自签订本协议之日起分五期向沈文笑、泉州市珍草益元保健品有限公司还清借款100万元。杜振峰未依约还款。 2018年8月10日，杜振峰与沈文笑再次签订《还款协议书》，约定，1、经双方友好协商，截至2018年8月10日，杜振峰尚欠沈文笑140万元。沈文笑同意杜振峰偿还70万元以解决上述欠款问题，但须在2018年9月25日前将上述款项以银行电汇的方式支付给沈文笑。若杜振峰逾期未在2018年9月25日前支付的，从逾期之日起，杜振峰应一次性向沈文笑偿还全部债务140万并向沈文笑支付应实现本债权所产生的全部维权费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、鉴定费、差旅费等）；2、签订本协议后，双方确认沈文笑、泉州市珍草益元保健品有限公司所持有的与杜振峰、福建省达利建设工程有限公司相关的所有借条及银行转账凭证均作废，双方于2015年7月27日签订的借款协议以及2017年9月19日签订的还款协议书均作废。该协议签订后，杜振峰并未依约向沈文笑还款。沈文笑向杜振峰催讨未果，遂提起本案诉讼，因本案支出律师代理费31360元。 一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护，债务应当清偿。杜振峰与沈文笑之间的民间借贷关系，有《借款协议》和《还款协议书》为证，事实清楚，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。当事人应当依约履行自己的义务。杜振峰立据向沈文笑借款100万元后未依约偿还借款，已构成违约，应承担违约责任。本案借款系期间内随借随还的循环借款，借款金额达987.8万元，直至2018年8月10日，杜振峰与沈文笑签订《还款协议书》进行最后结算，确定截至2018年8月10日，杜振峰尚欠沈文笑140万元。根据《最高人民法院》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”的规定，现沈文笑请求杜振峰偿还借款本金105万元，系对自身权利的处分，未违反法律和行政法规，予以支持。杜振峰辩称《还款协议书》计算欠款有误，且系在受胁迫的情况下签订，实际欠款为440972元，缺乏事实和法律依据，不予采信。案涉《还款协议书》约定杜振峰应向沈文笑“支付应实现本债权所产生的全部维权费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、鉴定费、差旅费等）”，故杜振峰诉请沈文笑偿付其为本案支出的律师费31360元，并提供相应的委托代理合同及发票，具有事实和法律依据，予以支持。案涉《还款协议书》并未约定利息，故沈文笑诉请杜振峰支付按月利率2%计算利息，缺乏事实和法律依据，对该诉请，不予支持，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款及第二十九条第二款第（一）项的规定，沈文笑诉请的利息，应自本案起诉之日即2019年5月10日起至还清款项之日止按年利率6%计算。另外，福建省达利建设工程有限公司虽在案涉《借款协议》中自愿对杜振峰的上述借款承担连带责任担保，但在2018年8月10日杜振峰与沈文笑签订的《还款协议书》中，“双方确认沈文笑、泉州市珍草益元保健品有限公司所持有的与杜振峰、福建省达利建设工程有限公司相关的所有借条及银行转账凭证均作废，双方于2015年7月27日签订的借款协议以及2017年9月19日签订的还款协议书均作废”，故沈文笑诉请福建省达利建设工程有限公司对杜振峰的上述借款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。福建省达利建设工程有限公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院》第二十五条第一款、第二十八条第一款、第二十九条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、杜振峰应于判决生效之日起十日内偿还沈文笑借款105万元，并支付自2019年5月10日起至还清款项之日止按年利率6%计算的利息；二、杜振峰应于判决生效之日起十日内向沈文笑支付因本案所支出的律师代理费31360元；三、驳回沈文笑其他诉讼请求。一审案件受理费19951元，由沈文笑负担7136元，由杜振峰负担12815元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：杜振峰二审提供的银行转账流水可以证明杜振峰2015年7月27日支付1万元、2015年8月24日支付5500元、2015年8月6日支付5万元给沈文笑，2018年1月29日至2018年2月9日共支付3万元给沈文笑（具体是2018年1月29日支付5000元、2018年1月31日支付5000元、2018年2月1日支付5000元、2018年2月5日支付8000元、2018年2月9日支付7000元），并在支付款项时备注“还款计划退回保证金”。 本院认为，2015年7月27日杜振峰与沈文笑签订授信借款额度为100万元的《借款协议》，并约定借款的利率为月利率3%。之后双方发生频繁的借、还款的往来，根据沈文笑一审提供的对账单、杜振峰提供的对账表格等证据以及双方一、二审的陈述，双方确认2015年12月14日前发生的借款均已经清偿完毕。2015年12月14日之后发生的借款有7笔，即沈文笑2015年12月16日出借59万元、2015年12月21日出借7万元、2015年12月22日出借17万元、2015年12月24日出借38万元、2015年12月28日出借27万元、2015年12月29日出借8万元、2015年12月30日出借20万元给杜振峰。关于这7笔款项，双方一致确认2015年12月16日的59万元的借款已经偿还47万元本金、2015年12月21日的7万元借款已偿还7万元本金。除此之外双方对该7笔款项的尚欠本金和利息均有异议，也即对杜振峰2016年4月12日支付的7万元、2016年7月11日支付的5万元、2016年8月11日支付的10万元、2016年10月19日支付的17万元、2017年4月29日支付的7万元、2017年5月16日支付5万元这6笔还款系如何偿还上述7笔借款的双方各执一词。但截至2017年5月16日，杜振峰主张2016年4月12日至2017年5月16日的6笔还款应当先用于偿还2015年12月14日之后发生的7笔，故尚欠本金68万元。对于2015年7月27日起已经支付过的231028元也应当认定为支付本金，这与双方在《借款协议》中约定的借款月利率为3%不符，故杜振峰已经支付的231028元应认定为支付利息，而至2017年5月16日杜振峰尚未支付的利息以月利率2%计算仍由30多万元，即截止2017年5月16日杜振峰单方制作的对账表格体现的尚欠本息总额98万多。沈文笑主张2016年4月12日至2017年5月16日的6笔还款应当先抵扣利息，故截止2017年5月16日杜振峰尚欠的本金105万元，利息98130元，尚欠本息合计114万多。但根据双方于2017年9月19日签订的《还款协议书》明确载明截止2017年9月19日杜振峰尚欠沈文笑本息100万元，故应认定截止2017年9月19日杜振峰尚欠沈文笑本息100万元。杜振峰主张其持有的2017年9月19日《还款协议书》没有珍草公司的盖章，该协议无效，沈文笑不予认可，且杜振峰的该主张与杜振峰在一审庭审中质证称对该还款协议的真实性无异议，且认可珍草公司支付给福建省达利建设工程有限公司的款项均是沈文笑出借给杜振峰的借款不符，同时也与其在2018年期间的5笔还款中备注系用于“还款计划退回保证金”不符，故对杜振峰主张2017年9月19日《还款协议书》不予采纳。关于2018年8月10日的《还款协议书》中体现的截止2018年8月10日杜振峰尚欠沈文笑140万元的数额问题，从2017年9月19日的《还款协议书》到2018年8月10日的《还款协议书》期间，沈文笑没有再出借新的借款给杜振峰，杜振峰也只有还款没有新的借款，沈文笑对从2017年9月19日确认尚欠100万元到2018年8月10日结算为140万元不能做出合理解释，并且其在一审庭审中亦称该140万元与实际尚欠借款本息有差距。而杜振峰主张2018年8月10日结算的140万元系包含高利贷，该还款协议是受胁迫签署的。故2018年8月10日的《还款协议书》中体现的截止2018年8月10日杜振峰尚欠沈文笑140万元的数额，并非双方真实意思表示，本院不予采信。综上，应认定杜振峰尚欠沈文笑100万元，2018年1月29日至2018年2月9日支付的备注有“还款计划退回保证金”的3万元应当认定为还款，故杜振峰尚欠沈文笑97万元。杜振峰主张2015年7月27日支付的1万元、2015年8月24日支付的5500元、2015年8月6日支付的5万元应抵扣本金与其在一审中提供的对账表格确认2015年12月14日前的借款本金已经还清矛盾，也与双方借款协议中约定的还款时须逐笔按对应账户原路退还不符，故不予采纳。 综上所述，杜振峰的上诉请求部分成立，予以支持；一审认定事实有误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初5646号民事判决第二项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初5646号民事判决第一、三项； 三、杜振峰应于本判决生效之日起十日内偿还沈文笑借款97万元并支付自2019年5月10日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19951元，由沈文笑负担8133元，由杜振峰负担11818元；二审案件受理费19951元，由沈文笑负担9133元，由杜振峰负担11818元。 审 判 长 魏献平 审 判 员 何冠雄 审 判 员 张国琴 二〇二〇年四月××日 法官助理 吴悦明 书 记 员 黄司宪 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。