贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民初32号原告：罗锦益，男，汉族，1963年12月8日生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：宋迅，贵州惟胜道律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡昂，贵州惟胜道律师事务所律师。被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区宜州市金宜大道**。法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁如洪。被告：广西五鸿建设集团有限公司贵阳分公司，，住所地贵州省贵阳市南明区沙坡路**帝豪名都********负责人：吴飞。委托诉讼代理人：李洪波，贵州观合律师事务所律师。被告：贵州大学，住所，住所地贵州省贵阳市花溪大道南段**div>法定代表人：宋宝安，该校校长。委托诉讼代理人：王玲，贵州正哲律师事务所律师。原告罗锦益诉被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）、广西五鸿建设集团有限公司贵阳分公司（以下简称广西五鸿贵阳分公司）、贵州大学建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭于2017年6月15日公开开庭对本案进行了审理，原告罗锦益委托诉讼代理人宋迅、胡昂，被告广西五鸿公司委托诉讼代理人梁如洪，被告广西五鸿贵阳分公司委托诉讼代理人李洪波，被告贵州大学原委托诉讼代理人汪晓谦、杨菲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗锦益的诉讼请求：1、依法确认原告借用被告广西五鸿公司资质承建的贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）项目的工程以及三标段地下室土石方开挖及河渠临时改道项目的工程余款（暂定为93411388.22元，以最终审计结算结果为准）属于原告所有；2、判令被告贵州大学根据工程审计的最终总价直接向原告支付剩余的工程款（工程款暂定为93411388.22元）；3、本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）由被告广西五鸿公司承担。2018年1月25日，罗锦益以其起诉时本案工程价款正在审计中，其诉讼请求系暂定，现根据《结算审核报告书》的结论，将其诉讼请求调整为：1、依法确认原告借用被告广西五鸿公司资质承建的贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）项目的工程以及三标段地下室土石方开挖及河渠临时改道项目的工程余款171132586.81元属于原告所有；2、判令被告贵州大学根据工程审计的最终总价直接向原告支付剩余的工程款171132586.81元；3、本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）由被告广西五鸿公司承担。2018年6月4日，罗锦益再次变更诉讼请求为：1、判令被告广西五鸿公司、贵州大学连带向原告支付剩余的工程款166764886.81元。2、本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）由被告广西五鸿公司承担。事实及理由：罗锦益借用广西五鸿公司的资质，以其名义参与贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）的招投标程序并于2014年6月11日中标成为该项目的承包人，并以被告广西五鸿公司的名义与贵州大学分别于2014年9月1日签订《建设工程施工合同》、2014年10月20日签订《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段地下室土石方开挖及河渠临时改道补充协议》、2015年12月21日签订《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）建设工程施工合同补充协议》及2016年6月27日签订《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）建设工程施工合同补充协议（二）》。同时，罗锦益与广西五鸿公司签订《项目内部承包经营管理协议书》，约定工程项目由罗锦益承建，自行筹措资金，风险自担，盈亏自负；罗锦益向广西五鸿公司及广西五鸿贵阳分公司按照工程价款1%缴纳管理费。罗锦益作为实际承包人投入资金，组织人工机械设备进场施工并完成了从招投标到竣工的全部工程内容，现原告已将完成的工程量及工程造价材料报送发包人贵州大学审定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际承包人借用有资质的建筑施工企业名义的；”以及第二条第一款“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告借用广西五鸿公司资质承揽上述工程因违反法律的禁止性规定，故广西五鸿公司与贵州大学之间签订的《建设工程施工合同》《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段地下室土石方开挖及河渠临时改道补充协议》《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）建设工程施工合同补充协议》《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）建设工程施工合同补充协议（二）》系无效协议，罗锦益与广西五鸿公司签订的《项目内部承包经营管理协议书》也系无效协议。该工程系罗锦益实际承包，应当确认其与被告贵州大学直接发生权利义务关系。现工程已竣工并验收合格，罗锦益作为实际承包人和施工人享有参照施工合同约定获得该工程款的权利。因该工程竣工结算尚未完成，故原告为维护自身合法权益，特依法诉至法院，请求支持原告的诉讼请求，确认该工程款权利属原告所有。2018年1月12日，案涉工程经贵州省教育厅，贵州大学委托审计单位进行审计，确认工程总价为618892350.17元，贵州大学已支付452127463.36元，尚有166764886.81元工程款未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，罗锦益作为实际施工人有权主张上述工程款。五鸿公司应承担166764886.81元工程款的支付责任；而贵州大学作为发包方应当在欠付的166764886.81元范围内承担连带付款责任，直接向原告罗锦益支付。广西五鸿公司口头答辩称，广西五鸿公司对原告提出的第一项诉讼请求没有异议，其他诉讼请求由合议庭根据相关的法律事实作出裁决。广西五鸿贵阳分公司口头答辩称，原告是本工程的实际施工人，其公司未直接施工，是由罗锦益自己联系施工，自己组织的。广西五鸿贵阳分公司已经被吊销营业执照了，无力承担也不应该承担责任，相应的法律责任应由广西五鸿公司承担。贵州大学口头答辩称，贵州大学与罗锦益没有书面的施工合同关系，没有向罗锦益支付工程款的法定义务。罗锦益确系贵州大学新校区三标段相关工程的实际施工人，但不管是向广西五鸿公司还是向本案的原告方支付工程款，都不应当增加贵州大学因此承担的法定义务，不能增加贵州大学的负担。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据并当庭质证。根据当事人的当庭陈述、提交的证据及质证意见，本院经审理确认以下事实：2014年9月1日，贵州大学作为发包人与承包人广西五鸿公司签订《建设工程施工合同》，约定由广西五鸿公司承建贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标），总建筑面积187715平方米，工期280天，合同金额404455904.53元。2014年9月16日，广西五鸿公司作为甲方与作为乙方的罗锦益签订《工程项目施工经营管理协议》，约定：一、根据公司2014年8月与建设单位签订的贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段单体2标施工合同，甲方授权乙方为该项目的施工经营管理责任人，并由乙方负责组建本项目经营管理班子，接受乙方的直接管理和监督。二、甲方保证乙方对本工程的施工管理监督权，但前提是乙方必须保证工程质量、安全施工、工程进度以及工程资金安全使用，绝不允许乙方将工程转包或违法分包给第三方。否则甲方有权终止本协议并收回工程项目施工经营管理权。由此造成的一切损失由乙方承担。甲方拨付给乙方的所有工程款项必须指定用于本工程项支付使用。三、乙方向甲方一次性按工程总价的1%上缴公司管理费，税收由乙方全部负责，综合征收率为6.99%，具体税率以当地税务部门征收为准，每次拨款后，按比例扣减，向甲方提供完税证明及发票。四、甲方收到建设单位所拨付工程款后三个工作日划拨给乙方，不得挪用工程款；乙方必须在收到工程款后三个工作日内及时支付民工工资、机械设备、工程材料款周转材料，保证工程顺利施工，否则视为乙方违约。......。罗锦益提交的社会保险参保缴费证明，记载其参保单位为贵州鸿丰源建筑物资租赁有限公司。2014年10月20日因双方在履行上述《建设工程施工合同》过程中未包含地下室土石方开挖工程，贵州大学作为发包方、广西五鸿公司作为承包方签订《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段地下室土石方开挖及河渠临时改道补充协议》，约定由广西五鸿公司负责实施河渠临时改道及三标段地下室土石方开挖工作。暂定合同价14453481.96元。2015年12月21日，贵州大学与广西五鸿公司签订《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）建设工程施工合同补充协议》，对给排水管网工程、基础设施建设工程增加暂定总金额15093344.17元。2016年6月27日，贵州大学与广西五鸿公司因招标工程量清单中分部分项工程量成倍增加，以及招标范围内清单漏项、政策性人工费调整等原因，签订《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）建设工程施工合同补充协议（二）》，暂定增加总金额8120.37万元。2015年3月2日，广西五鸿公司出具《情况说明》：2014年8月1日罗锦益缴纳贵州大学花溪校区扩建工程三标段（单体2标）履约保证金400万元，支付贵州大学做履约保证金，其中含广西五鸿公司90万元，陈菊个人110万元，罗锦益于2015年3月2日授权于会计张玉敏账户中已还款于吴飞45万，陈菊45万，陈菊个人110万元，都已支付于个人名下的账户中，今后贵州大学退回款项均是罗锦益个人缴纳款项。2016年6月7日，贵州大学退还广西五鸿公司保证金200万元，退还罗锦益保证金200万元。2015年起案涉工程分部分项竣工验收已分期分批基本完成，案涉工程已实际使用。诉讼前，贵州大学委托贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司（以下简称鹏业公司）所作的涉案工程即贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）跟踪审计《结算审核报告书》的审定金额为620445577.10元，扣除施工单位承担的审计费用1553226.93元后，实际应当支付金额为618892350.17元。诉讼中，本院根据贵州大学的申请，委托贵州恩方工程建设咨询有限公司（以下简称恩方公司）对案涉工程的造价进行鉴定，恩方公司所作《工程造价司法鉴定意见书》中工程造价为：520726172.87元。罗锦益认为该《工程造价司法鉴定意见书》所采用的计价方法和原则没有合同以及法律依据，不符合本案工程的具体实施情况，损害了罗锦益利益，不应当作为案涉工程价款结算依据。贵州大学对该鉴定意见基本无异议。但认为按设计要求，幕墙等工程应使用LOW-E玻璃，但原告方提交的多份使用玻璃的检验报告均不能证明是LOW-E中空玻璃，只能按非LOW-E玻璃计价。应当扣除LOW-E玻璃和非LOW-E玻璃的差价1034021.4元。对于已付款部分，罗锦益认可贵州大学已支付452127463.36元，贵州大学主张已支付455395562.71元，另有1927523.01元修复费用应当从工程款中扣除。上述事实有《建设工程施工合同》《工程项目施工经营管理协议》《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段地下室土石方开挖及河渠临时改道补充协议》《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）建设工程施工合同补充协议》《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）建设工程施工合同补充协议（二）》《工程项目施工经营管理协议》、社会保险参保缴费证明、《情况说明》《竣工预验收意见书》《结算审核报告书》《工程造价司法鉴定意见书》、庭审陈述等证据佐证。根据诉辩双方主张，归纳本案争议焦点：（一）贵州大学、广西五鸿公司是否应当承担连带支付责任。（二）案涉工程应当以《结算审核报告书》还是《工程造价司法鉴定意见书》作为结算依据。（一）贵州大学、广西五鸿公司是否应当承担连带支付责任第一《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。以及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。由于案涉工程系罗锦益借用广西五鸿公司资质施工，贵州大学与广西五鸿公司签订的《建设工程施工合同》《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段地下室土石方开挖及河渠临时改道补充协议》《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）建设工程施工合同补充协议》《贵州大学花溪校园二期扩建工程三标段（单体2标）建设工程施工合同补充协议（二）》以及广西五鸿公司与罗锦益签订的《工程项目施工经营管理协议》因违反法律的强制性规定无效。第二《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已骏工验收并实际使用，支付工程款条件已经成就。广西五鸿公司作为罗锦益的合同相对方，应承担向罗锦益支付欠付工程款的责任。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四规定，实际施工人以发包人为被告主张权得利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条规定，贵州大学在欠付广西五鸿公司工程价款范围内对罗锦益承担支付责任。罗锦益要求贵州大学承担连带责任于法无据，对此主张本院不予支持。（三）案涉工程应当以《结算审核报告书》还是《工程造价司法鉴定意见书》作为结算依据首先，由于案涉工程属国有资金投资建设的工程，工程造价的真实性是人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件重点审查的范围。第一，从合同的履行情况来看，本案在诉讼之前贵州大学一直按照《建设工程施工合同》的约定支付工程款给广西五鸿公司，原、被告双方对工程款的支付无任何争议。罗锦益至本院起诉时，双方并未进行工程款的结算，此时正在按双方的约定进行工程造价的审计，审计结果还未产生，罗锦益并不知道工程造价，还未发生贵州大学、广西五鸿公司不按审计结果支付工程款的情况，故此时诉讼动机存疑。第二，从罗锦益的诉讼请求来看，罗锦益最初的诉讼请求为支付工程款93411388.22元，后其根据结算审核报告审定的金额，将诉讼请求增加为166764886.81元。最初起诉金额与欠付金额差距巨大，罗锦益作为建筑行业的从业人员，对其施工工程量和工程价款应有合理的预估，其最初提起的诉讼金额远远低于审计确定的金额，该行为与常理不符。第三，从案涉工程《结算审核报告书》的审定金额来看，案涉工程审定金额为620445577.10元，工程总建筑面积为204679.23平方米，折算成每平方米单价为3000余元，该造价远远高于其他同类工程造价。故对鹏业公司所作审核报告的真实性、客观性存疑。第四，从工程造价的鉴定方法来看，恩方公司接受本院委托后，组织双方当事人进行了现场勘验、共同核对项目各单项工程量、共同对单体工程的构造柱布置进行逐个核实、共同至贵州省建设工程造价管理总站对基础防水附加层的工程量计算等相关造价问题进行咨询、共同对项目屋面防水、保温进行现场勘验。而鹏业公司对案涉工程跟踪审计的方法是根据原、被告双方签订的合同、相关的通知、细则、图纸、资料、定额、文件等作为审计的依据，缺乏现场的核实过程，导致实际未实施的项目如：构造柱、墙面钢丝网、保温工程、屋面聚苯板及细石混凝土整浇层、楼地面防水、室内给排水外露立管包管、水泥纤维吸声内墙面、吊顶面刷白色涂料、防火门安装均未扣除。故《工程造价司法鉴定意见书》比《结算审核报告书》的鉴定方法更科学合理。第五，罗锦益认为该《工程造价司法鉴定意见书》所采用的计价方法和原则没有合同以及法律依据，不符合本案工程的具体实施情况，损害了罗锦益利益，不应当作为案涉工程价款结算依据的主张与本案鉴定的过程不符，对此主张本院不予采纳。综上，本院认为应当以《工程造价司法鉴定意见书》确定的工程造价520726172.87元作为结算依据。其次，关于双方争议的案涉工程的玻璃是否应当按LOW-E玻璃计价。贵州大学认为，按设计要求，幕墙等工程应使用LOW-E玻璃，但原告方提交的多份使用玻璃的检验报告均不能证明是LOW-E中空玻璃，只能按非LOW-E玻璃计价。应当扣除LOW-E玻璃和非LOW-E玻璃的差价1034021.4元。本院认为，根据合同约定案涉工程玻璃幕墙应当使用LOW-E玻璃，因本案启动的鉴定系工程造价鉴定，根据现有证据，不能排除是LOW-E玻璃，故贵州大学主张扣除非LOW-E玻璃价差的意见因证据不充分，本院不予采纳。如果贵州大学有其他证据能够证明案涉工程玻璃幕墙使用的是非LOW-E玻璃可另案进行主张。故本院采纳《工程造价司法鉴定意见书》确定的工程造价520726172.87元作为案涉工程的结算依据。再次，贵州大学欠付工程款的金额。对于已付款部分，罗锦益、广西五鸿公司认可贵州大学已支付452127463.36元，贵州大学主张已支付455395562.71元，待支付给其他施工单位修复费1927523.01元。差异部分为：1、因工程质量问题，罗锦益书面同意贵州大学将质量问题修复另委托其他施工单位施工整改，并承诺费用从其工程尾款中支付，现贵州大学将已经发生的3268099.35元工程款支付给相关施工方。因该修复费用系质量问题产生，应当从工程款中予以扣除。2、因工程质量问题，待支付的修复费用1927523.01元，对于该部分的修复，罗锦益认可其真实性，但认为尚未支付不应当在工程款中扣除。本院认为，对已经实际发生但还未支付的修复费用，罗锦益并不否认其真实性，修复费用已经产生，未实际支付是因为相关的付款流程尚未完毕，对于该项待付款应当从工程款中予以扣除，罗锦益主张不应当扣除的理由本院不予采纳。庭审中，贵州大学认为质保金不应返还给罗锦益，本院认为，根据已经查明的事实，案涉工程系罗锦益实际施工，事实上后期产生的修复费也是罗锦益承担，现保修期已过，质量保修金属于工程款的一部分，故保修金理应退还给罗锦益，贵州大学的该项诉讼主张本院不予采纳。综上，贵州大学欠付款为：520726172.87元-452127463.36元-3268099.35元-1927523.01元=63403087.15元。罗锦益与广西五鸿公司均认可，贵州大学支付给广西五鸿公司的工程款，广西五鸿公司已全部支付给了罗锦益。贵州大学欠付广西五鸿公司工程款的金额与广西五鸿公司欠付罗锦益金额一致。综上所述，罗锦益的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、广西五鸿公司于本判决生效之日起十五日内向罗锦益支付工程款63403087.15元；二、贵州大学于本判决生效之日起十五日内在欠付广西五鸿公司63403087.15元范围内对罗锦益承担支付责任；三、驳回罗锦益的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。罗锦益预交案件受理费939261.94元，应收案件受理费875624元，保全费5000元，案件受理费和保全费共计应收880624元，由广西五鸿公司负担336398元，由罗锦益负担544226元。鉴定费2400000元，由罗锦益、广西五鸿公司负担1200000元，由贵州大学负担1200000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 伍 静审判员 何陆坤审判员 贾鸿雁二〇二〇年四月一日书记员 饶 灿