福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终498号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）施良加，男，1979年9月2日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省晋江市。因殴打他人、吸毒，于2013年2月18日被晋江市公安局行政拘留五日、十二日，并处罚款人民币五百元；因威胁他人、吸毒，于2013年4月19日被晋江市公安局行政拘留二十日；因吸毒，于2014年5月3日被晋江市公安局行政拘留十四日；因赌博，于2014年6月22日被晋江市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元；因吸毒，于2014年10月22日被晋江市公安局行政拘留十五日，并决定强制隔离戒毒二年；因吸毒，于2016年7月16日被石狮市公安局行政拘留十日，于2016年7月18日决定责令接受社区戒毒三年；因吸毒，于2017年5月3日被晋江市公安局行政拘留十四日。因犯故意伤害罪，于2018年1月11日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑一年，于2018年10月24日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年12月7日被刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人施良加犯贩卖毒品罪一案，于2020年2月20日作出（2020）闽0582刑初260号刑事判决。上诉人（原审被告人）施良加不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人施良加，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年10月20日，陈某和吴某商议合资共同向被告人施良加购买甲基苯丙胺（冰毒），陈某联系被告人施良加后转账人民币1000元毒资给被告人施良加。2019年10月21日4时许，被告人施良加在晋江市深沪镇侨联门口将毒品甲基苯丙胺（约1克）交给陈某，后陈某按约定分给吴某部分毒品甲基苯丙胺用于吸食，剩余毒品被陈某丢弃。 2019年12月6日18时许，晋江市公安局民警在南安市市区××路附近抓获被告人施良加。 原判认定上述事实的证据有：讯问笔录及公安机关出具的抓获经过、破案经过、工作说明、手机通话详单、接受证据清单、微信账单详情照片、案发现场监控录像截图、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、责令社区戒毒决定书、刑事附带民事判决书、释放证明书、违法犯罪记录查询情况说明、被告人施良加的户籍证明等书证，证人陈某、吴某的证言、辨认笔录；福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书、晋江市公安局尿液检验笔录、现场检测报告书；被告人施良加的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人施良加违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人施良加曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人施良加归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人施良加有吸毒、殴打他人、赌博被处罚等劣迹，酌情予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人施良加犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。二、继续追缴被告人施良加的违法所得人民币1000元。 上诉人施良加诉称，原判量刑偏重，请求从轻改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人施良加犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。 本院认为，上诉人施良加违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人施良加曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人施良加归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；上诉人施良加有吸毒、殴打他人、赌博被处罚等劣迹，可酌情予以从重处罚。原判定罪准确，在量刑时已充分考虑本案的犯罪事实、情节，量刑适当，审判程序合法。上诉人施良加请求从轻改判的理由不充分，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 张兴裕 二〇二〇年四月十五日 法官助理 王晓楠 书 记 员 庄巧毅 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。