江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣民终18号 上诉人（原审原告）：何峰，男，1972年12月7日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 委托诉讼代理人：宋鸣，江西华星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉荣，江西华星律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘兵，男，1971年12月19日出生，汉族，住江西省贵溪市。 委托诉讼代理人：宋鸣，江西华星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉荣，江西华星律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地：浙江省东阳市。 法定代表人：楼正文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨国峰，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邬舒羽，江西求正沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鹰潭万和房地产有限公司，住所地：江西省贵溪市。 法定代表人：何加良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王骏，江西骏华翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪兵胜，江西骏华翼律师事务所律师。 上诉人何峰、刘兵，上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）因与被上诉人鹰潭万和房地产有限公司（以下简称万和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2019）赣06民初56号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何峰、刘兵及其委托诉讼代理人宋鸣、张玉荣，上诉人东阳三建公司的委托诉讼代理人杨国峰、邬舒羽，被上诉人万和公司的委托诉讼代理人汪兵胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何峰、刘兵上诉请求：1、撤销原判第二项、第三项，依法改判为：由东阳三建公司、万和公司连带在该判决的基础上“再增加支付工程款13315784.98元（共计工程款2000万元）及欠付工程价款利息300万元（利息按月利率2%的标准，暂计算至2018年7月17日，其余利息计算至工程款本息支付完毕之日为止）”；2、确定何峰、刘兵对所承建的万和城一期工程项目就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案一、二审诉讼费用由东阳三建公司、万和公司承担。事实和理由：1、一审判决认定何峰、刘兵应向东阳三建公司给付工程总造价3.5%计768.95万元的管理费，从而据此相应扣减了东阳三建公司应支付的工程款，该给付系不法原因给付。在一审法院另行判令何峰、刘兵为案涉工程承担10260228.70元管理费用的情形下，该给付既不合法，也不合理。2、在东阳三建公司主张的就案涉项目代付工程款102475156.32元中，除一审法院认定应扣除的10171429元外，尚有17579653.55元未扣减。（1）东阳三建公司超付的5340002.74元工程款，应从其代付工程款中扣减。该5340002.74元具体包括以下六项：A.向陈恩红超付的4300187.32元；B.向胡正平超付的830673.07元；C.向彭任兵超付的27150元；D.向王宝太超付的124088元；E.向江西景盛园林建设有限公司超付的56664.35元；F、向王琴燕超付的1240元。（2）除一审法院已经认定应从东阳三建公司主张的代付款金额中扣减的款项外，还应从代付工程款中扣减12239650.81元（详见何峰、刘兵上诉状附件二《万和城项目收支情况》）。理由是上述应扣减的款项性质并不是工程款，而是东阳三建公司及其分公司自身的运营费用、无法说明费用明细的招待费、差旅费、工资单等。3、一审法院未判令东阳三建公司支付逾期付款利息无法律依据。案涉工程于2017年7月竣工验收。万和公司与东阳三建公司所签《建设工程施工总承包协议书》有关逾期付款条款约定，如有逾期则按照应付款支付2%的月息。万和公司未向何峰、刘兵支付尚欠的工程款，东阳三建公司收取工程款后未及时支付给何峰、刘兵，东阳三建公司的行为显属违约。且何峰、刘兵主张万和公司、东阳三建公司支付逾期工程款利息，属法定孳息性质。无论双方有无约定，在建设工程完工且已结算工程款的情况下，双方的关系已经转化为债权债务关系。故万和公司、东阳三建公司应按照月息2%的利率支付利息给何峰、刘兵。即使何峰、刘兵放弃追究万和公司的逾期付款利息，但不能由此认定何峰、刘兵放弃要求东阳三建公司支付逾期付款利息。综上所述，一审法院在管理费、工程款数额等方面的事实认定、法律适用等均存在错误，请求二审法院依法改判。 东阳三建公司答辩称，1、何峰、刘兵关于其与东阳三 建公司所签《万和城一期项目责任制承包合同》无效，其不应向东阳三建公司支付管理费的说法不成立。首先，双方系内部承包关系，《万和城一期项目责任制承包合同》合法有效，应按合同约定计取管理费。其次，在施工过程年度结算中，何峰、刘兵均已确认对管理费用按约定标准进行扣除。再次，即使假定《万和城一期项目责任制承包合同》无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，结算仍然应参照合同约定执行。管理费用系合同结算条款规定内容，包含在工程价款之内，应参照执行。协议中对管理费的约定是双方真实意思表示，如果不由何峰、刘兵承担管理费等合同约定的费用，将背离合同预期，使得东阳三建公司为案涉项目运营所作付出得不到补偿的同时，何峰、刘兵得到合同预期之外的利益。最后，何峰、刘兵支付的10260228.70元款项，并非向东阳三建公司支付管理费用。从凭证上的内容可以证明，这些款项均为项目工地的实际支付，应计入工程成本由何峰、刘兵承担。2、东阳三建公司并不存在超付工程款的事实。何峰、刘兵主张代付工程款还要继续扣减的说法，亦不成立。关于东阳三建公司代付款事项，东阳三建公司提交了详细的付款凭证，均系案涉项目的实际支出。何峰、刘兵上诉状所附《万和城法院漏算部分数据汇总》、《万和城项目收支情况》表格中所列项目及金额，均系案涉项目部实际支出费用，款项支付凭证上有何峰、刘兵或其授权人签字，应由何峰、刘兵承担，不存在从东阳三建公司代付工程款款中扣除的说法。3、基于合同的相对性，东阳三建公司与万和公司之间的合同约定不能适用于何峰、刘兵。何峰、刘兵主张东阳三建公司支付逾期付款利息没有依据。4、何峰、刘兵不享有建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的有关规定，优先权由与发包人签订合同的承包人享有，何峰、刘兵与万和公司无合同，不享有优先权。综上，请求二审法院驳回何峰、刘兵的全部上诉请求。 万和公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。何峰、刘兵对万和公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其对万和公司的上诉请求，维持一审判决。万和公司对尚欠的工程款不承担逾期付款利息的理由在于：一方面，三方参与并认可的《结算协议》中，已经明确约定双方相互放弃签订该协议之前的任何责任（包括逾期支付工程款利息）。另一方面，《结算协议》中并未约定在此之后欠付工程款的逾期付款责任。此外，本案中，东阳三建公司是合同相对人，而何峰、刘兵则主张其是实际施工人，双方都通过诉讼的方式要求万和公司向其支付工程款，且双方均查封了万和公司的资产。在此情况下，权利义务关系不明确，万和公司无从判断应向哪方偿还债务。因此，万和公司对未支付的工程款没有过错，不应承担逾期付款利息。 东阳三建公司上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项、第三项、第五项，依法改判万和公司向东阳三建公司支付工程款28837215.02元，并从本案起诉之日按同期同类银行借款利率计付利息。2、若法院认定万和公司已向何峰、刘兵支付的2100万元为工程款，则应改判何峰、刘兵支付东阳三建公司超付款项23309481.01元。3、由万和公司、何峰、刘兵承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定何峰、刘兵为案涉项目实际施工人系事实认定错误。本项目中，何峰、刘兵与东阳三建公司是内部承包关系。2、一审判决认定万和公司应向何峰、刘兵支付工程款无法律依据，认定万和公司支付何峰、刘兵2100万元工程款系事实认定错误。（1）施工合同关系存在于东阳三建与万和公司之间，万和公司应将工程款支付给东阳三建公司。（2）何峰、刘兵并非案涉工程实际施工人，其无权要求万和公司直接向其支付工程款，而且各相关主体也以自身行为明确工程款必须支付给东阳三建公司。（3）一审判决认定万和公司所付2100万元应算作案涉项目工程款无事实及法律依据。（4）假定何峰、刘兵为实际施工人，司法实践中也不认可将发包人直接支付实际施工人的款项，算作发包人支付的项目工程款。这正是为了防止实际施工人直接从发包人处拿工程款而导致“工程款拿走了、债务甩给施工单位”的后果。A.实际施工人收取工程款的前提是项目债务处理完毕。B.实际施工人制度的目的在于保障农民工工资的支付，而万和公司的2100万元款项是支付给第三人，与案涉工程的农民工工资无任何关联。C.实际施工人从发包人处收取工程款，必须以诉讼方式进行，且前提是应将项目债务结清。D.万和公司项目负责人吴世平口头向东阳三建公司工作人员王霞明确，万和公司向何峰、刘兵支付的是借款，并非工程款。E.2018年6月29日，万和公司负责人吴世军在与东阳三建公司协商时也明确表示，支付何峰、刘兵的款项是借款。3、一审判决认定2018年8月底之前支付的370302元及2018年8月24日至2019年6月20日期间支付的1153000元是万和公司支付的工程款系事实认定错误。（1）370302元款项系按揭款，并非工程款。（2）1153000元不应认定为工程款。万和公司提供证据材料中的《借条》可以证明，该款项并非工程款，而是借款。4、一审判决认定万和公司无需支付逾期付款利息无事实及法律依据。（1）三方所签《结算协议》免除了签约前的违约责任，但并未免除签约后未支付工程款的违约责任。（2）一审判决以万和公司不确定向谁支付工程款为由，认定万和公司逾期支付工程款无过错。该认定不能成立。5、一审判决对何峰、刘兵应承担的款项数额少算或错算，认定东阳三建公司为何峰、刘兵代付92303727.32元的事实错误。东阳三建公司代付款总额应为99569683.01元。（1）一审判决漏算何峰、刘兵应承担的款项数额。本案一审期间，东阳三建公司主张代何峰、刘兵支付款项的总额为105939985.01元（102475156.32元+3464828.69元）。其中，3464828.69元是2018年9月1日至2019年7月31日期间新增加代付款。东阳三建公司一审时已提交证据证明，但该3464828.69元一审判决既没有认定，也没有说明否定的理由，属于漏算。（2）东阳三建公司2018年8月底之前代付的102475156.32元中，一审判令以下九项由东阳三建公司承担属认定事实错误：A.何峰、刘兵主张自2013年1月1日至2013年2月8日期间7292167元费用中的1292167元；B.支付给金仲明的补偿款、前期投资款共计1244452元；C.2013年6月25日的建档费49300元；D.罚款58200元；E.2013年11月26日揭书生工伤赔偿款72808元；F.2014年1月7日支付的民工工资保证金30万元；G.何峰于2014年8月28日向东阳三建公司借款300万元，该借款至2014年11月27日产生的利息109200元；H.陈恩红班组劳务费及材料款40万元；I.预算人员工资275000元。以上九项共计3801127元，均属东阳三建公司代付的案涉工程相关费用。故东阳三建公司2018年8月底前代付的102475156.32元中，不应由何峰、刘兵承担的费用是6370302元[10171429元（一审判决已认定数额）-3801127元(上述九项费用之和）]。综上,截至2019年7月31日，东阳三建公司代付款总额为99569683.01元（102475156.32元-6370302元+3464828.69元）。6、一审判决按3.5%计算管理费，与合同约定不符，少计算管理费3158370元。7、一审判决认定东阳三建公司与何峰、刘兵间借款不成立，系事实认定错误。既然一审法院认定何峰、刘兵为实际施工人，则东阳三建公司无垫资义务。东阳三建公司与何峰、刘兵签订有书面的《借款协议》，应按借款处理。8、一审判决对施工过程中因何峰、刘兵原因导致东阳三建公司账户被查封的损失不予认定，无法律依据。案涉工程施工过程中，因何峰、刘兵未进行有效的管理与资金调配，导致材料商起诉东阳三建公司，并由受理案件的法院查封公司银行账户。后该法院从东阳三建公司银行账户中划扣了款项。何峰、刘兵应根据与东阳三建公司所签承包合同的约定承担罚款10331327元。或由何峰、刘兵基于一审法院认定的实际施工人身份，赔偿东阳三建公司因账户被查封或划扣款项而受到的损失。9、一审判决对案涉工程外欠款项不予处理将导致严重不公。当前案涉工程尚有大量外欠款项未处理，特别是龚小华已在江西省贵溪市人民法院起诉东阳三建公司支付工程款800余万元。该款是案涉工程的外欠款项，应在本案中一并处理。综上所述，一审判决认定事实存在诸多错误，东阳三建公司特此提起上诉，请求二审法院依法支持东阳三建公司的全部上诉请求。 何峰、刘兵答辩称，应驳回东阳三建公司的全部上诉请求。事实和理由：1、东阳三建公司诉称一审判决认定事实错误的理由均不能成立。（1）东阳三建公司与答辩人系工程转包关系，二答辩人系案涉工程的实际施工人。A.东阳三建公司与答辩人之间不存在劳动关系。B.东阳三建公司与二答辩人签订的《万和城一期项目责任制承包合同》系工程转包合同，二答辩人系案涉工程的实际施工人。(2)万和公司支付给二答辩人的2100万元系支付工程款。A.二答辩人作为实际施工人有权要求发包人万和公司支付拖欠的工程款。B.在案涉工程已经竣工完毕，发包人万和公司已经销售完毕并实际使用案涉工程，且总工程款已经结算的情形下，二答辩人以实际施工人的身份起诉发包人万和公司，万和公司在欠付工程款的范围内支付了2100万元工程款，符合法律的规定。2、一审判决关于认定不应由二答辩人承担的费用事实认定正确，但漏算了17579653.55元。一审法院认定不应由二答辩人承担的费用为10171429元，还漏算了17579653.55元。（详见二答辩人的上诉状附件一《万和城法院漏算部分数据汇总》）。3、一审判决关于管理费的认定法律适用错误。一审判决认定何峰、刘兵应向东阳三建公司给付工程总造价3.5%计768.95万元的管理费，从而据此相应扣减了东阳三建公司应支付给何峰、刘兵的工程款，该给付系不法原因给付。既不合法，也不合理。4、一审判决关于借款利息、账户查封损失、项目外欠款的法律适用正确。（1）关于借款利息的问题。A.东阳三建公司与二答辩人之间并未实际发生借贷，借款系因支付施工班组工程款，双方之间并非民间借贷关系。否则，东阳三建公司也不可能只起诉利息，而不要求偿还借款本金。B.借款发生系因万和公司将工程款付至东阳三建公司后，东阳三建公司拒不拨付收到的工程款给二答辩人，而二答辩人下面的班组索要工程款、农民工工资，因此，二答辩人只能按照东阳三建公司的要求，通过向东阳三建公司借款的形式将其工程款拨付给下面的班组。这可以从一系列借款的资金走向予以佐证。（2）关于账户查封损失的问题。在发生诉讼时，万和公司均已拨付足够的工程款给东阳三建公司，东阳三建公司将该应付工程款挪作他用，拖延支付工程款给案涉工程的班组，从而导致诉讼的发生，其损失理应自付。（3）关于项目外欠款的问题。项目外欠款是否存在、存在的金额均未确定，当然与本案无关。综上所述，东阳三建公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。 万和公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。东阳三建公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。理由在于：1、关于万和公司向何峰、刘兵支付2100万元的问题。首先，何峰、刘兵系实际施工人，与东阳三建公司没有劳动关系，也没有行政隶属关系。施工过程中，何峰、刘兵自主招聘人员，独立核算、自负盈亏。东阳三建公司也并未替何峰、刘兵购买相关社会保险，更未发放工资。因此，仅凭一份不完整的劳动合同，难以证实何峰刘兵与东阳三建公司之间存在劳动关系。何峰、刘兵作为实际施工人，有权要求万和公司支付工程款。其次，一审判决认定万和公司向何峰、刘兵支付的2100万元属于工程款，符合法律规定和案件事实。一方面，何峰、刘兵系实际施工人，其有权要求万和公司支付工程款。另一方面，答辩人支付给何峰、刘兵2100万元有正当理由。2017年7月，何峰、刘兵起诉万和公司，并查封冻结万和公司的巨额资产致使公司经营严重困难。万和公司在向东阳三建公司求助不成的情况下，迫于无奈才支付了2100万元用于解封。2、关于逾期付款利息问题。万和公司对签订《结算协议》后未支付的工程款没有过错，不应承担责任。3、东阳三建公司的其他上诉请求同样没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。 何峰、刘兵向一审法院起诉请求：1、判令被告及第三人立即连带支付拖欠工程款2000万元及欠付工程价款利息300万元（利息按月利率2%的标准，暂计算至2018年7月17日，其余利息计算至工程款本息支付完毕之日为止），以上合计2300万元；2、确定原告对所承建的万和城一期工程项目就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告及第三人负担。事实和理由：2012年9月4日、12月6日，万和公司分别与东阳三建公司签订了两份建筑工程施工承包协议书，约定：将位于贵溪市的万和城一期工程交由东阳三建公司总承包施工，总建筑面积合计约22万平方米，暂估总造价约人民币242000000元（具体以结算为准）。同时还对承包范围、增加工程量、工期、工程款支付等进行了约定，并约定被告逾期支付工程款的按应付款的2%支付月息。其后，东阳三建公司与原告签订了一份万和城一期工程项目责任制承包合同，将上述工程全部转由两原告承建，合同约定：工程的产值、质量、工期、安全等指标均按建设工程施工总承包协议书为准。工程竣工后，经结算，上述工程总价款2.197亿元。原告与被告及第三人核对工程款付款数额，原告收到以下工程款：1、万和公司直接支付原告2100万元工程款；2、东阳三建公司直接转付给原告90780808元工程款；3、根据东阳三建公司提供的付款明细表，如付款属实，原告认可东阳三建公司代为向原告下属施工队支付76934192元工程款；4、东阳三建公司抵扣原告应承担的工程款发票税费10985000元（2.197亿×5%=10985000元）。上述四项工程款（含抵扣发票税费）共计1.997亿元。原告多次要求万和公司将拖欠的上述工程款支付给原告，但万和公司推脱给东阳三建公司，东阳三建公司也敷衍推脱，至今未付。 东阳三建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付东阳三建公司工程款30517913.02元，并支付逾期付款的利息6998774.72元（从2017年9月21日以30517913.02元为基数，按月利率2%暂计算至2018年8月30日，此后以月利率2%为标准，继续计算至实际付清之日），合计37516687.74元；2、确认东阳三建公司对案涉万和城一期工程享有建设工程价款优先受偿权，并就该工程折价或拍卖的价款优先受偿；3、如认定万和公司支付何峰、刘兵的2100万元系支付万和城项目的工程款，判令何峰、刘兵赔偿东阳三建公司24290040.7元；4、由被告承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：2012年，东阳三建公司与被告签订了两份建设工程施工总承包协议书，由东阳三建公司承包被告开发的万和城一期A、B、C、D四个标段工程。2013年8月30日，东阳三建公司与被告分别就上述四标段的施工总承包协议书签订了补充协议，双方对工期、造价、质量等进行了约定。协议签订后，东阳三建公司依约施工，已经完成了总承包协议范围内的全部施工内容，被告早已实际使用案涉工程。东阳三建公司向被告提交了结算书及全部的结算资料，经被告审核案涉工程总价款为2.197亿元，扣除被告已经支付的工程款189182086.98元，被告尚欠东阳三建公司工程款30517913.02元，延期付款利息以30517913.02元为基数算至实际付清之日止。 一审法院经审理查明:2012年9月4日，万和公司与东阳三建公司签订了一份《建设工程施工总承包协议书》，约定万和公司将其开发的坐落于贵溪市的万和城一期A、B标段的土方、地下室、桩基、主体、水电安装、消防、暖通和省内外装饰等工程由东阳三建公司总承包施工，协议总建筑面积约13万平方米，总造价暂估约1.5亿元（具体以结算为准）。并约定了如甲方（万和公司）未能按合同约定及时付款，逾期应按应付款金额支付月息2%给乙方（东阳三建公司），逾期超过三个月，乙方有权按建筑面积2000元／平方米的单价在本项目中取得应付款金额的房产面积作价抵偿工程款。2012年10月，东阳三建公司对所承包的万和城一期A、B标段工程开始施工。2012年12月6日，万和公司与东阳三建公司又签订了一份《建设工程施工总承包协议书》，约定万和公司将其开发的坐落于贵溪市的万和城一期C、D标段的土方、主体等工程由东阳三建公司总承包施工，协议总建筑面积约9万平方米，总造价暂估约9200万元（具体以结算为准）。并约定了如甲方（万和公司）未能按合同约定及时付款，逾期应按应付款金额支付月息2%给乙方（东阳三建公司），还约定了上述工程不得转包。2013年1月4日，东阳三建公司与何峰、刘兵签订了一份万和城一期工程项目责任承包合同，约定东阳三建公司将其承包施工的万和城一期A、B、C、D标段工程全部转由何峰、刘兵施工承建。该合同约定了工程的产值、质量、工期等指标均按《建设工程施工总承包协议书》为准，并约定乙方（何峰、刘兵）应按核定的工程总造价的3%与0.5%分别向甲方（东阳三建公司）及其下属分公司上交管理费。承包合同签订当日，何峰、刘兵对总承包协议范围内的工程组织入场施工。万和城一期A、B、C、D标段工程于2017年7月竣工验收，万和公司现已实际接收使用该案涉工程。 2017年7月11日，因万和城一期A、B、C、D标段工程的工程款支付争议，江西省鹰潭市中级人民法院受理了（2017）赣06民初24号原告何峰、刘兵诉被告万和公司建设工程施工合同纠纷一案。何峰、刘兵请求判令万和公司支付拖欠的工程款71236667.4元及支付逾期付款利息等，并申请对万和公司的财产采取了诉讼保全措施。2017年8月20日，万和公司与何峰、刘兵及贵溪市大三元实业（集团）股份有限公司签订了一份工程款支付协议，协议约定由贵溪市大三元实业（集团）股份有限公司及其实际控制人吴世军向贵溪市广信小额贷款公司代偿450万元债务，向何峰、刘兵指定的案外人吴立富支付工程款1650万元。2018年7月27日，吴世军的亲戚何家旗向贵溪市广信小额贷款公司银行账户支付500万元。2018年8月2日，贵溪市广信小额贷款公司出具了收到万和公司支付450万元的还款证明。2018年2月11日至2018年7月11日，吴世军及其亲戚何家旗分8次共向吴立富支付1650万元。2018年6月28日，何峰、刘兵向江西省鹰潭市中级人民法院提出撤诉申请，该院遂裁定准许撤诉。 2017年7月20日，东阳三建公司向万和公司出具了一份函件，载明：东阳三建公司指定何峰负责万和城项目的结算事宜。2018年6月26日，何峰代表东阳三建公司与万和公司签订了一份结算协议，协议载明：确认案涉工程总价款为2.197亿元，双方签订的所有合同及补充协议约定的所有违约责任、逾期支付工程款利息等均同意放弃，互不追究。 万和城一期A、B、C、D标段工程开工后，从2013年6月21日起至2018年8月31日，万和公司向东阳三建公司支付工程款共计189182086.98元。2018年9月21日至2019年5月29日。万和公司向东阳三建公司支付工程款共计1680698元。2018年8月24日至2019年6月20日，万和公司支付房屋维修费共计1153000元。 东阳三建公司收到万和公司支付的工程款后，从2013年6月24日起至2018年8月31日，向何峰、刘兵支付工程款共计90780808元，代何峰、刘兵支付工程款项92303727.32元。何峰、刘兵认可其应承担的工程款发票税费10985000元。 因万和公司尚欠部分工程款未支付，何峰、刘兵以万和公司、东阳三建公司拖欠其工程款为由诉至一审法院，请求判令万和公司、东阳三建公司连带支付工程款。东阳三建公司亦以万和公司拖欠其工程款为由诉至一审法院，请求判令万和公司支付工程款，并请求判令何峰、刘兵赔偿其损失。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，现何峰、刘兵与东阳三建公司均向万和公司主张支付其拖欠的工程款。综合各方当事人的诉辩内容，本案的争议焦点为：一、万和公司尚欠多少工程款未支付；二、万和公司尚欠的工程款应当向何峰、刘兵还是向东阳三建公司支付；三、万和公司尚欠工程款是否应当支付逾期付款利息；四、何峰、刘兵或东阳三建公司是否享有建设工程款优先受偿权；五、何峰、刘兵是否应当向东阳三建公司承担赔偿责任。 万和公司与东阳三建公司签订建设工程施工合同后，将其开发的万和城一期工程交由东阳三建公司承包施工。之后，东阳三建公司又与何峰、刘兵签订了项目责任制承包合同，东阳三建公司将其承包的万和城一期工程全部转由何峰、刘兵承包施工。何峰、刘兵自称其为案涉工程的实际施工人，并非东阳三建公司的内部承包人。东阳三建公司称何峰、刘兵系其公司员工，并提交了其公司与何峰、刘兵签订的劳动合同为证。但东阳三建公司与何峰、刘兵签订的劳动合同中没有约定劳动期限及工资报酬，东阳三建公司亦未提供其向劳动部门进行劳动合同备案并缴纳社会保险等相应证据。因此，东阳三建公司提供的证据不能证明何峰、刘兵系东阳三建公司的公司员工，不能证明何峰、刘兵与东阳三建公司之间存在劳动合同关系，故东阳三建公司称其与何峰、刘兵签订的项目责任制承包合同为内部承包合同的理由不能成立，不予支持。因何峰、刘兵无相应的施工资质，东阳三建公司与何峰、刘兵签订的承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。东阳三建公司虽然向案涉工程派驻了管理人员，行使了一定的管理职责，但从何峰、刘兵在实际施工过程中与案外人签订的各项合同以及案涉工程中的工程款支付情况综合分析，应当认定何峰、刘兵为案涉工程的实际施工人。 对诉争焦点一，即万和公司尚欠工程款的数额。一审法院认为，本案中，东阳三建公司委托何峰与万和公司就万和城工程项目进行结算。经何峰与万和公司进行结算，万和城工程项目的总工程款为2.197亿元。东阳三建公司对该结算结果予以认可，各方均无异议，故案涉项目的总工程款为2.197亿元。至2018年8月31日，万和公司共向东阳三建公司支付工程款189182086.98元，万和公司与东阳三建公司对该款项均予以认可。一审法院经核对该款项的支付与收款无误，予以认定。 因万和公司未支付工程款，何峰、刘兵于2017年7月向江西省鹰潭市中级人民法院诉请判令万和公司支付拖欠的工程款及逾期付款利息等，2018年6月，何峰、刘兵撤回起诉。在此期间，案外人贵溪市大三元实业（集团）股份有限公司及其实际控制人吴世军代万和公司已向贵溪市广信小额贷款公司偿还借款本息450万元及向案外人吴立富支付了工程款1650万元，以上合计2100万元。何峰、刘兵称其系案涉工程的实际施工人，其有权要求万和公司支付工程款。东阳三建公司称其系合同相对人，万和公司未经其同意，无权向何峰、刘兵指定的案外人支付工程款，万和公司的上述支付行为不应当认定为支付工程款。经查，何峰、刘兵系实际施工人，其有权向发包人主张债权。且万和公司亦认为何峰、刘兵系实际施工人，其付款行为并无不当。故万和公司支付的2100万元应认定为工程款。 万和公司称其在2018年8月底之前向东阳三建公司支付的工程款中包括了按揭款370302元，东阳三建公司对此予以认可，但认为不能列入已付工程款中计算。东阳三建公司提交了自2018年9月以后其已代为支付按揭款85100元的相应证据，东阳三建公司认为该款项应由万和公司承担。因万和公司与东阳三建公司所签订的合同及补充协议中对按揭款均未作约定，双方均未能提交按揭款应由对方承担的相应证据，故对万和公司与东阳三建公司的请求均不予支持，万和公司与东阳三建公司应另行处理。 2018年9月21日至2019年5月29日，万和公司共向东阳三建公司支付工程款1680698元。何峰、刘兵对该款项提出异议，认为该款项应当向其支付，不应向东阳三建公司支付。根据万和公司与东阳三建公司之间的支付习惯，工程款均由万和公司汇至东阳三建公司银行账户，故万和公司向东阳三建公司支付该工程款并无不当。该1680698元应当认定为万和公司向东阳三建公司支付的工程款。 工程竣工后，2018年8月24日至2019年6月20日，万和公司共支付房屋维修费1153000元。东阳三建公司对该款项提出异议，认为系未经其同意而支付的款项，不能认定为支付工程款。但该款项有实际施工人何峰的签字认可或东阳三建公司盖章确认，且依照万和公司与东阳三建公司签订的建设工程施工合同中关于工程质量保修的约定，由承包人承担工程的质量保修责任。现万和公司已代为支付了房屋维修费，该1153000元应当从工程总造价中予以折抵或扣除。 万和公司提出其已代东阳三建公司支付安全措施费20万元、行政罚款8000元、工程款107000元和以房抵扣工程款3744680元，共计4059680元，应当从其应付的工程款中予以扣除。何峰、刘兵与东阳三建公司对上述款项均不予认可，认为是未经其同意而支付的款项，系万和公司单方行为。万和公司亦未能提交支付上述款项已征得何峰、刘兵与东阳三建公司同意的证据或合同依据，故对万和公司请求认定4059680元款项应当从其应付的工程款中予以扣除的理由不予支持。 综上，截至2019年6月20日止，万和公司共向东阳三建公司及何峰、刘兵支付工程款213015784.98元，尚欠6684215.02元（2.197亿元-189182086.98元-2100万元-1680698元-1153000元＝6684215.02元）未支付。 对诉争焦点二，即万和公司尚欠工程款的支付对象。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，万和公司作为发包人，应当向实际施工人何峰、刘兵支付尚欠的工程款6684215.02元。因东阳三建公司对万和公司尚欠的工程款无支付义务，无过错，亦未有法定或约定的依据应由东阳三建公司连带支付尚欠的工程款，故东阳三建公司对万和公司尚未支付的工程款不承担支付责任。东阳三建公司称依照合同相对性，万和公司应当向其支付尚欠的工程款，而非向何峰、刘兵支付。一审法院认为，因何峰、刘兵现以实际施工人身份提起了诉讼，故尚欠的工程款应当直接支付给实际施工人，而非合同相对人。东阳三建公司该诉请的理由不能成立。 对诉争焦点三，即万和公司就尚欠工程款应否支付逾期付款利息。一审法院认为，何峰代表东阳三建公司与万和公司签订的结算协议中，确定了案涉工程总造价，并约定各方均互相放弃追究对方的违约责任。虽然何峰、刘兵与东阳三建公司签订的内部承包合同无效，但上述结算协议，已得到何峰、刘兵与东阳三建公司及万和公司三方的认可，系三方的真实意思表示，且该协议不违反法律行政法规的效力性强制规定，该结算协议合法有效，对各方当事人有约束力。此外，万和公司对尚欠的工程款未予支付，是在何峰、刘兵与东阳三建公司均向其提出支付工程款的主张后，其不能确定应向实际施工人还是合同相对人支付。故万和公司对逾期支付工程款没有过错，不构成违约。何峰、刘兵请求判令万和公司支付逾期付款利息的理由不能成立。 对诉争焦点四，即何峰、刘兵是否享有建设工程款优先受偿权。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，享有建设工程款优先受偿权的主体应当为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。本案中，万和公司系与东阳三建公司签订的建设工程施工合同，东阳三建公司为案涉工程的承包人。何峰、刘兵作为本案实际施工人，并非建设工程施工合同的承包人，与万和公司之间无直接的合同关系，故何峰、刘兵不享有建设工程款优先受偿权。 对诉争焦点五，即何峰、刘兵应否向东阳三建公司承担赔偿责任。一审法院认为，东阳三建公司主张其代付款项为102475156.32元，刘兵、何峰仅认可东阳三建公司代付款项76934192元。经查，1、2013年1月1日至2013年2月8日期间的项目前期费用7292167元。该费用主要为履约保证金、劳务费、补偿款、赔偿款等。其中的600万元保证金，东阳三建公司已同意扣除。剩余的1292167元，系何峰、刘兵进入案涉工程之前产生的费用，应由东阳三建公司自行承担。2、支付金仲明的补偿款、前期投资款共计1244452元。该费用系东阳三建公司在何峰、刘兵进入案涉工程之后对项目前期施工人进行补偿和返还所产生的费用，该费用应由东阳三建公司承担。3、2013年6月25日的建档费49300元。该建档费应列入东阳三建公司为进行管理而支出的费用，因东阳三建公司已向何峰、刘兵收取了管理费，故该费用应由东阳三建公司承担。4、支付卢志刚班组的水电工程款18510158元。因支付该款项有相应的银行汇款凭证，且领（付）款单据上有何峰或刘兵的签字确认。故该项工程系万和城总工程中的其中一项，款项亦系万和城总造价的组成部分，应从支付何峰、刘兵的工程款中扣除。5、罚款58200元。因东阳三建公司与何峰、刘兵之间的内部承包合同无效，东阳三建公司收取罚款无法律依据。该罚款系东阳三建公司单方行为，且未得到何峰、刘兵认可或签字确认，不应从支付何峰、刘兵的工程款中扣除。6、2013年11月26日支付揭书生工伤赔偿款72808元。何峰、刘兵认为该工伤系其与东阳三建公司签订承包合同之前所发生，东阳三建公司亦未能提交证据证明工伤系何峰、刘兵承包期间所发生，故该款项应由东阳三建公司承担。7、2014年1月7日支付民工工资保证金30万元。保证金在未产生拖欠民工工资情况下，保证金可以退回交款人。现何峰、刘兵与东阳三建公司均未能提交保证金不能退回的证据，故双方应共同协商处理保证金退回事宜。该保证金不应从支付何峰、刘兵的工程款中扣除，应由东阳三建公司承担。8、2016年3月1日至2018年3月1日支付按揭款370302元。因按揭款系东阳三建公司与万和公司之间产生的其他费用，故该款项不应由何峰、刘兵承担。9、支付借款利息109200元。该费用只有东阳三建公司提交的银行电子转账凭证，并无其他相应证据予以证实，故该利息不应由何峰、刘兵承担。10、东阳三建公司代付的陈恩红班组劳务费及材料款40万元；钢筋纠纷案款2903607元（支付前刘兵在公司签字确认并出具承诺书、江西省鹰潭市月湖区人民法院（2014）月民二初字841号、839号、840号裁判文书）；以及孙文发、李**案款621586元；贵溪市合力建材有限公司案铝合金材料款及诉讼费等858484元；南京仁建建筑设备租赁有限公司（赵正明）租赁费、诉讼费及利息158484元；夏海林工程款844147元。经查，以上均系案涉项目产生的工程款。其中，支付陈恩红班组的劳务费及材料款40万元，虽然有何峰、刘兵的签名，但东阳三建公司已确认该款由其自行负担，故支付给陈恩红的该项费用应由东阳三建公司负担。除支付陈恩红的40万元外，其他款项系何峰、刘兵在施工过程中产生的民事诉讼所支出的费用，应从支付何峰、刘兵的工程款中扣除。11、预算人员工资款275000元。该费用系东阳三建公司为进行管理而支出的费用，因东阳三建公司已向何峰、刘兵收取了管理费，故该费用应由东阳三建公司承担。即上述款项中不应由何峰、刘兵承担的费用合计10171429元（7292167元+1244452元+49300元+58200元+72808元+30万元+370302元+109200元+40万元+275000元），该10171429元应从东阳三建公司主张的代付款中扣除。综上，一审法院认定东阳三建公司代付款项为92303727.32元（102475156.32元-10171429元）。 对东阳三建公司关于刘兵、何峰应向其支付管理费，且该管理费应抵扣工程款的主张。一审法院认为，从本案各方提交的证据分析，东阳三建公司对案涉工程的项目质量、安全、工期、资金等进行了一定管理。虽然东阳三建公司与何峰、刘兵签订的内部承包合同无效，但鉴于东阳三建公司确实履行了一定的管理职能，东阳三建公司收取管理费并无不当。依据东阳三建公司与何峰、刘兵签订的合同约定，以及东阳三建公司的实际管理情况，该管理费确定为工程总造价的3.5%计7689500元（219700000元×3.5%）。上述7689500元管理费用从东阳三建公司应当支付给何峰、刘兵的工程款中予以扣除。刘兵、何峰辩称其在工程施工过程中，东阳三建公司已实际收取10260288.7元管理费。经查，刘兵、何峰所称东阳三建公司已实际收取的管理费，系工程施工过程中所产生的实际支出，与管理费并不等同。故刘兵、何峰辩称的证据不足，理由不能成立，不予支持。 截至2019年5月29日，万和公司共向东阳三建公司支付工程款总计190862784.98元（189182086.98元+1680698元）。东阳三建公司收到万和公司支付的工程款后，从2013年6月24日起至2014年9月3日，向何峰、刘兵支付工程款共计90780808元。何峰、刘兵应承担的工程款税费10985000元，何峰、刘兵应承担的管理费7689500元，东阳三建公司代为支付的工程款92303727.32元。以上相抵扣，东阳三建公司向何峰、刘兵超付了10896250.34元（190862784.98元-90780808元-10985000元-7689500元-92303727.32元）。 此外，东阳三建公司称何峰、刘兵因违反其公司规定，导致其公司银行账户被查封或款项被划扣，何峰、刘兵应向其承担违约责任。一审法院认为，因东阳三建公司与何峰、刘兵之间签订的内部承包合同无效，故双方约定的违约条款无效。东阳三建公司请求判令何峰、刘兵应向其承担违约责任的理由不能成立，不予支持。东阳三建公司请求判令何峰、刘兵应向其承担24290040.29元赔偿责任，因东阳三建公司提交的证据不能证明何峰、刘兵存在过错，对受到的损失亦证据不足。但鉴于东阳三建公司已超付工程款给何峰、刘兵，何峰、刘兵应承担向东阳三建公司偿还超付部分的款项10896250.34元。 东阳三建公司称何峰、刘兵因向其借款，应承担从借款至起诉时止的借款利息75707260元。何峰、刘兵辩称借款系因支付施工班组工程款所导致，借贷并未实际发生。一审法院认为，东阳三建公司提交的证据中，借款是为支付何峰、刘兵施工过程中产生的民事纠纷被司法机关划扣的银行存款以及何峰、刘兵施工过程中的用于支付款项等所形成。故东阳三建公司与何峰、刘兵之间的借款并非通常的民间借贷关系，而是工程施工过程中形成资金往来关系。故东阳三建公司称何峰、刘兵应承担借款利息的理对该请求不予支持。 东阳三建公司还主张万和城项目中尚存在尚未结算的对外欠款。一审法院认为，因该对外欠款是否存在、欠款数额均无法确认，且并未实际发生。故对外的尚欠款部分，东阳三建公司与何峰、刘兵应另行处理。 综上所述，一审法院认为何峰、刘兵的诉讼请求部分成立，予以支持。东阳三建公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告鹰潭万和房地产有限公司于判决生效之日起十五日内向原告何峰、刘兵支付工程款6684215.02元；二、原告何峰、原告刘兵于判决生效之日起十五日内向第三人浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付超付款10896250.34元；三、上述第一项与第二项相抵，被告鹰潭万和房地产有限公司于判决生效之日起十五日内向第三人浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付工程款6684215.02元，原告何峰、刘兵于本判决生效之日起十五日内向第三人浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付超付款4212035.32元；四、驳回原告何峰、原告刘兵其他诉讼请求；五、驳回第三人浙江省东阳第三建筑工程有限公司其他诉讼请求。何峰、刘兵预交的案件受理费156800元、诉讼保全费5000元；东阳三建公司预交的案件受理费229383元、诉讼保全费5000元，按其变更后的诉请应预交案件受理费350834元，减半预收175417元。以上案件受理费、诉讼保全费共计342217元，由何峰、刘兵负担146585元，万和公司负担47022元，东阳三建公司负担148610元。 二审期间，本院组织了两次对账。第一次对账主要针对东阳三建公司于2018年8月底之前代付的102475156.32元,具体情况如下：1、关于该102475156.32元代付款中,何峰、刘兵上诉主张东阳三建公司向案外人超付了5340002.74元的问题。（1）涉及陈恩红的4300187.32元。何峰、刘兵上诉主张东阳三建公司向陈恩红超付4300187.32元，依据的是陈恩红诉请工程款一案中，东阳三建公司反诉主张陈恩红向其返还超付工程款4300187.32元。本次对账中，东阳三建公司对其于一审期间提交的该案二审判决书作了进一步说明。东阳三建公司认为该案生效判决驳回了其反诉请求，表明其实际并未向陈恩红超付工程款。何峰、刘兵对此没有提交反驳证据，故本院对何峰、刘兵该主张不予确认。（2）何峰、刘兵主张东阳三建公司其余超付款1039815.42元具体包括：胡正平的830673.07元；彭任兵的27150元；王宝太的124088元；江西景盛园林建设有限公司的56664.35元；王琴燕的1240元。东阳三建公司认为上述款项的支付依据在一审中均已提交并质证，不存在超付问题。本次对账中，何峰、刘兵就其以上主张未提交新证据，本院对其该主张不予确认。 2、关于该102475156.32元代付款中，何峰、刘兵主张还应扣减12239650.81元的问题。本次对账中，何峰、刘兵认为，该12239650.81元实际上是东阳三建公司收取的管理费，且支付给项目经理郭顺平的工资过高。东阳三建公司回应称，对该12239650.81元，双方在一审阶段已逐笔核对。此系案涉工程人员工资等费用，与何峰、刘兵上交给东阳三建公司的管理费不是一个概念。因何峰、刘兵对扣减该12239650.81元的主张未提交新的抗辩证据，本院对此不予确认。 3、关于该102475156.32元代付款中，东阳三建公司上诉主张有3801127元不应扣减的问题。该3801127元包括以下三笔前期费用：（1）自2013年1月1日至2013年2月8日所发生7292167元费用中的1292167元；（2）支付给金仲明的补偿款、前期投资款共计1244452元；（3）2013年11月26日支付给揭书生的工伤赔偿款72808元。何峰、刘兵认为：其一，何峰、刘兵于2013年1月4日所签《承诺书》，已明确前期费用需经由其“确认”才认可。其二，该《承诺书》中所称前期费用，是指案涉工程前期支出的工棚、板房等设施设备的费用，而不是东阳三建公司前期的债务。其三，该《承诺书》载明，何峰、刘兵在两个工作日内将其确认后认可的人工、材料款及前期费用支付完毕。何峰、刘兵进场施工的事实，也表明何峰、刘兵已将其确认后认可的前期费用结清。其四，何峰、刘兵已结清经确认后认可的前期费用，并将相关凭证给了东阳三建公司会计曹芬芳做账。东阳三建公司对此没有提交反驳证据，本院对一审判决以上认定予以确认。该3801127元还包括以下六项费用：（1）建档费49300元；（2）罚款58200元；（3）民工工资保证金30万元；（4）何峰向东阳三建公司借款300万元的阶段性利息109200元；（5）陈恩红班组劳务费及材料款40万元；（6）预算人员工资275000元。本次对账中，对第（5）项即陈恩红班组的劳务费及材料款40万元，何峰、刘兵就其于一审期间提交的2014年10月29日所签《装饰外架补充协议》作了进一步说明。何峰、刘兵认为东阳三建公司现场管理人员在该份协议上签了“所有费用支出由分公司负责”的意见，故该40万元应由东阳三建公司承担。东阳三建公司对此没有提交反驳证据，本院对一审判决这一认定予以确认。对前述第（1）（2）（3）（4）（6），即建档费49300元、罚款58200元、民工工资保证金30万元、利息109200元及预算人员工资275000元，东阳三建公司虽持有异议，但并未提交支持其异议的证据，本院对一审判决以上认定予以确认。 综上，本院第一次对账结果为：东阳三建公司2018年8月底之前代付款为92303727.32元，该数额与一审判决的认定一致。 本院第二次对账主要针对东阳三建公司上诉主张其于2018年9月1日之后代付的3464828.69元。该款具体包括：（1）杨永锋诉请外架班组劳务费的案件受理费14250元，及该案财产保全费5000元；（2）支付给杨永锋的外架班组劳务费105万元；（3）东阳三建公司起诉万和公司的案件受理费234383元，及该案财产保全保险费37516.69元，[案号为（2018）赣06民初51号）]；（4）支付给占国飞的七笔费用共计391700元；（5）夏海林诉请劳务费案的案件受理费3728元；（6）支付给夏海林班组的三笔劳务费共计844147元，（7）支付给吴四廷的劳务费65000元；（8）支付给刘兵的活动板房款70万元；（9）陈恩红诉请工程款案的上诉费39104元；（10）龚小华诉请水电班组工程款案的律师代理费8万元[案号为（2019）赣0681民初643号]。何峰、刘兵对账后认为：其一，上述第（2）（4）（7）（8）项共计2206700元，认可为东阳三建公司支付的工程款。其二，上述第（1）（3）（5）（9）（10）项共计413981.69元，系相关诉讼费用及律师代理费，不属工程款范畴。其三，上述第（6）项即支付给夏海林的844147元，东阳三建公司属重复主张。该款项在本案一审阶段何峰、刘兵已经认可，并已计入应由何峰、刘兵承担的费用里了[见本案一审判决书第40页第8行]。 针对支付给夏海林的844147元，东阳三建公司作了以下说明：首先，该844147元虽在本案一审判决书第40页中出现，但一审法院是在列写双方就102475156.32元（即2018年8月底前已支付）代付款中有争议部分时提及。其次，东阳三建公司起诉时是按时间顺序将该844147元列入3464828.69元（即2018年9月1日之后支付）代付款中。即东阳三建公司主张的102475156.32元中不含该844147元。再次，对2018年9月1日后代付的3464828.69元，东阳三建公司在本案一审阶段提交的明细及支付凭证，证明了其代付给夏海林上述三笔款项的情况，即：2018年12月12日支付426000元、2019年1月28日支付218147元、2019年4月30日支付200000元。由此可见，东阳三建公司是将上述844147元计入2018年9月1日之后代付款中，一审判决最终也未将该844147元计入2018年8月底前已付款中应由何峰、刘兵承担的费用内。何峰、刘兵经核对有关明细表，认可东阳三建公司以上观点。因此，对东阳三建公司主张其于2018年9月1日以后代付的3464828.69元，何峰、刘兵认可其中的3050847元（杨永锋105万元+占国飞391700元+吴四廷65000元+刘兵70万元+夏海林844147元）为代付工程款。本院对此予以确认。 关于何峰、刘兵不予认可的第（1）（3）（5）（9）（10）项共计413981.69元。经查，其中第（1）（5）（9）项为已审结案件的诉讼费用，共计62082元（杨永锋案两笔共19250元+夏海林案3728元+陈恩红案39104元），法院生效判决已判令上述费用由东阳三建公司承担。其中第（3）项系东阳三建公司起诉万和公司的案件受理费234383元，及该案财产保全保险费37516.69元。此系一审法院将两件相关案件合并审理之前发生的，该费用尚未由法院作出评判，目前不宜处理。其中第（10）项系龚小华案产生的律师代理费8万元，因该案尚在江西省贵溪市人民法院一审审理中，该律师代理费在本案中亦不宜处理。故前述413981.69元中，与案涉工程有关且目前已审结的诉讼费用为62082元。鉴于东阳三建公司已予承担，其主张将该费用计入代付款具有依据，本院对此予以确认。 综上，本院第二次对账结果为：东阳三建公司于2018年9月1日之后代付3112929元（3050847元工程款+62082元诉讼费用），该数额一审判决未作认定。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审已查明且各方当事人无争议的事实，本院二审予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、何峰、刘兵在案涉工程中属何身份？2、案涉工程管理费应如何认定与处理？3、东阳三建公司已付款中应予扣减的数额为多少？4、东阳三建公司已付款为多少？5、万和公司已付款为多少？其尚欠工程款的数额及应支付的对象？6、案涉工程尚欠工程款应否支付逾期付款利息？7、东阳三建公司向何峰、刘兵主张借款利息是否成立？8、东阳三建公司主张由何峰、刘兵对其相关损失予以赔偿有无依据？9、案涉工程目前是否存在外欠款项以及应如何处理？10、何峰、刘兵对案涉工程是否享有建设工程款优先受偿权？ 对以上争议焦点，逐一评判如下： 1、关于何峰、刘兵在案涉工程中的身份问题。此争议焦点涉及东阳三建公司与何峰、刘兵关系的界定。本院认为，何峰、刘兵进场施工时，双方的初衷是按内部承包模式管理。双方为此签订了《万和城一期项目责任制承包合同》，对双方的权利义务进行了约定。在何峰、刘兵施工前期，该合同的主要条款得到实际履行。东阳三建公司依约对案涉工程的质量、安全、工期、资金等进行了管理，案涉工程进度款也按双方约定，经由东阳三建公司账户再支付给何峰、刘兵。但在何峰、刘兵施工后期，因双方产生矛盾，东阳三建公司对案涉工程项目部的管理陷入困顿，案涉工程款的支付方式也出现变动。在此背景下，何峰、刘兵与东阳三建公司形成事实上的挂靠关系。因此，一审认定何峰、刘兵为案涉工程实际施工人符合案件事实，东阳三建公司对此所提异议不能成立。 2、关于案涉工程管理费的认定与处理问题。何峰、刘兵进场施工后，东阳三建公司根据双方所签合同的约定，履行了相应的管理职能。一审法院参照东阳三建公司与何峰、刘兵所签合同的约定，结合东阳三建公司的实际管理情况，将案涉工程管理费确定为工程总造价的3.5%即7689500元，较为客观合理。一审判决将该7689500元管理费从东阳三建公司应当支付给何峰、刘兵的工程款中予以扣除，处理得当。何峰、刘兵以及东阳三建公司对此所提上诉请求均不能成立，本院不予支持。 3、关于东阳三建公司已付款中应予扣减的数额问题。双方对此问题的争议，主要涉及东阳三建公司主张其于2018年8月底之前代付的102475156.32元。（1）何峰、刘兵关于东阳三建公司超付了5340002.74元工程款的上诉主张，经查不能成立。（2）何峰、刘兵关于还应从东阳三建公司代付款中扣减12239650.81元的上诉主张，缺乏依据。（3）东阳三建公司上诉主张其代付的102475156.32元中，有九项费用共计3801127元不应扣减，该上诉请求经查不能成立。一审判决在查明该102475156.32元共应扣减10171429元的基础上，认定东阳三建公司于2018年8月底之前代付款为92303727.32元正确。 4、关于东阳三建公司已付款的数额问题。东阳三建公司对该问题的异议，主要涉及其一审主张于2018年9月1日之后的代付款3464828.69元。本院经组织双方对账，查明其中的3112929元确属东阳三建公司2018年9月1日之后代付的款项。一审判决未将该3112929元计入东阳三建公司已付款数额，属于漏算，应予调整。 5、关于万和公司已付款数额、尚欠款数额及尚欠工程款的支付对象问题。（1）关于万和公司已付款数额。东阳三建公司对此问题所提异议包括：案涉工程按揭款的认定与处理、万和公司对外所支付1153000元的性质，本院分别予以分析。对案涉工程按揭款，一审法院业已查明，2018年8月底之前，万和公司向东阳三建公司支付的工程款中，包括了按揭款370302元。一审法院同时查明，东阳三建公司于2018年9月起，代万和公司支付了按揭款85100元。因双方对按揭款的交款主体未作约定，一审判令上述按揭款由万和公司与东阳三建公司另行处理，于法有据。东阳三建公司对此所提异议不能成立。至于万和公司自2018年8月24日至2019年6月20日对外所支付1153000元的性质，万和公司提交了何峰签字认可或东阳三建公司盖章确认的凭证，以证明该1153000元属案涉工程在保修期内发生的维修费。一审法院据此认定该1153000元系万和公司垫付的维修费用，并判令从其应付工程款中抵扣，符合行业习惯。东阳三建公司上诉主张该款应按借款处理与事实不符，本院不予支持。（2）关于万和公司尚欠款数额。该问题的焦点在于对万和公司向何峰、刘兵所支付2100万元的认定。本院认为，万和公司直接向何峰、刘兵支付2100万元，系基于特定的背景，且一审判决已将该款计入何峰、刘兵收取工程款的总额中。东阳三建公司关于该2100万元并未实际用于案涉工程的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。故一审判决对万和公司已付款数额及尚欠工程款数额的认定正确。据此，本院将案涉工程款项情况梳理如下：A.工程总造价为2.197亿元。B.万和公司已付款213015784.98元（前阶段向东阳三建公司付款189182086.98元+向何峰、刘兵付款2100万元+后阶段向东阳三建公司付款1680698元+垫付的维修费1153000元），尚欠工程款6684215.02元。C.东阳三建公司已付款186197464.32元（双方无争议的90780808元+一审判决认定2018年8月底之前的代付款92303727.32元+本院认定2018年9月1日之后的代付款3112929元）。D.何峰、刘兵应承担的税金为10985000元。E.何峰、刘兵应承担的管理费为7689500元。以上款项相品除后，东阳三建公司就案涉工程向何峰、刘兵超付了14009179.34元（万和公司两个阶段所付款190862784.98元-东阳三建公司支付款186197464.32元-案涉税金10985000元-案涉管理费7689500元）。（3）关于万和公司尚欠工程款支付对象的问题。根据上述梳理结果，东阳三建公司作为案涉工程转包人，并未欠付实际施工人何峰、刘兵的工程款。在此事实基础上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条有关“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,认定本案实际施工人何峰、刘兵是万和公司尚欠工程款的支付对象，于法有据。同时，一审法院结合东阳三建公司向何峰、刘兵超付了工程款的情况，判令万和公司在尚欠工程款范围内代何峰、刘兵返还给东阳三建公司正确。为避免在执行中对支付主体产生歧义，万和公司应向何峰、刘兵支付尚欠工程款6684215.02元的内容，可不作为单独判项。本院对此予以纠正。即对东阳三建公司超付的14009179.34元，应当先由万和公司将尚欠何峰、刘兵的工程款6684215.02元支付给东阳三建公司，剩余的7324964.32元，由何峰、刘兵向东阳三建公司一次性返还。 6、关于案涉工程尚欠工程款的利息问题。何峰代表东阳三建公司与万和公司签订的《结算协议》中，确定了案涉工程总造价，并约定各方均互相放弃追究对方的违约责任。上述《结算协议》已得到何峰、刘兵及东阳三建公司、万和公司的认可，对各方当事人均有约束力。东阳三建公司上诉请求判令万和公司支付逾期付款利息的理由不能成立。 7、关于东阳三建公司向何峰、刘兵主张借款利息的问题。东阳三建公司依据其与何峰、刘兵签订的《借款协议》，主张由对方承担借款利息。本院认为，何峰、刘兵相关借款系因支付案涉工程施工班组工程款所导致。故东阳三建公司与何峰、刘兵之间的借款并非法律意义上的借贷关系，而是施工过程中预支进度款的一种形式。东阳三建公司上诉请求判令何峰、刘兵承担借款利息的理由不充分，本院不予支持。 8、关于东阳三建公司主张何峰、刘兵对其相关损失予以赔偿的问题。东阳三建公司对该问题的上诉主张包括两个层面，一是依据双方所签合同约定，由何峰、刘兵对其违约行为承担罚款；二是由何峰、刘兵以实际施工人身份，向东阳三建公司承担返还超付款的义务。本院对此分别阐述如下：对东阳三建公司关于由何峰、刘兵承担罚款的主张，本院认为，一审认定东阳三建公司对其自身损失及何峰、刘兵存在过错的主张举证不能，二审阶段，东阳三建公司对其以上主张未提交补强证据。故东阳三建公司上诉请求由何峰、刘兵承担罚款10331327元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对东阳三建公司关于由何峰、刘兵向其返还超付款23309481.01元的主张，本院认为，东阳三建公司已超付工程款14009179.34元给何峰、刘兵属实，何峰、刘兵应承担返还义务。鉴于该超付结果的发生并不能归责于何峰、刘兵，加之万和公司尚欠的工程款6684215.02元可部分冲抵该超付款。因此，何峰、刘兵应予返还的数额，以万和公司向东阳三建公司支付6684215.02元后的不足部分为限，即7324964.32元。 9、关于案涉工程外欠款项的处理问题。东阳三建公司上诉请求对包括龚小华诉请工程款在内的案涉工程外欠款项，在本案中一并处理。本院认为，东阳三建公司所称案涉工程外欠款项，其提供证据证明目前已进入诉讼的只有龚小华诉请工程款案。因该案一审尚未审结，东阳三建公司主张的欠款数额尚无法确认。一审法院判令东阳三建公司与何峰、刘兵另行处理。并无不当。 10、关于何峰、刘兵主张的建设工程款优先受偿权问题。本院认为，一方面，何峰、刘兵作为本案实际施工人，与万和公司之间无直接的合同关系，不享有建设工程款优先受偿权。另一方面，何峰、刘兵就案涉工程所收取的工程款，扣除其应承担的税金、管理费后，已超过其实际应得工程款。故对何峰、刘兵主张建设工程款优先受偿权的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，何峰、刘兵的上诉请求均不能成立，本院不予支持。东阳三建公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决部分事实认定错误，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江西省鹰潭市中级人民法院（2019）赣06民初56号民事判决； 二、鹰潭万和房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付工程款6684215.02元,用于抵扣浙江省东阳第三建筑工程有限公司向何峰、刘兵超付款中同等数额的款项； 三、何峰、刘兵于本判决生效之日起十五日内向浙江省东阳第三建筑工程有限公司返还超付款7324964.32元； 四、驳回何峰、刘兵的其他诉讼请求； 五、驳回浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 何峰、刘兵交纳的一审案件受理费156800元、诉讼保全费5000元，浙江省东阳第三建筑工程有限公司交纳的一审案件受理费229383元、诉讼保全费5000元，按其变更后诉请对应的案件受理费350834元减半交纳175417元；何峰、刘兵交纳的二审案件受理费145571.90元，浙江省东阳第三建筑工程有限公司交纳的二审案件受理费313347.44元；以上一、二审案件受理费、诉讼保全费共计801136.34元，由何峰、刘兵负担332156.9元（166585元+165571.90元），浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担421957.44元（128610元+293347.44元），鹰潭万和房地产有限公司负担47022元。 本判决为终审判决。 审判长  段亦枫 审判员  王慧军 审判员  魏 巍 二〇二〇年四月三十日 法官助理张满洋 书记员万苗苗 附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。