广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0705民初1845号原告：黄波，男，1982年7月17日出生，汉族，户籍住址：四川省内江市东兴区，现住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：熊国华，系广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜民，系广东一粤律师事务所实习律师。被告：姜云碧，男，1965年3月26日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：叶英鹏、欧阳敏怡，均系广东华南律师事务所律师。被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道**。统一社会信用代码：91450200198614605J。法定代表人：黄鼎龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李中义。第三人：王启兵，男，1974年7月21日出生，汉族，户籍住址：四川省内江市东兴区。第三人：曾秀明，男，1970年10月1日出生，汉族，户籍住址：四川省内江市东兴区。第三人：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司广东分公司。住。住所地：广东省广州市越秀区水荫路**星光映景****一社会信用代码：91440104681324245U。负责人：许郁葱。原告黄波与被告姜云碧、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（下称“广西第五建筑公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年8月31日立案后，于2017年10月20日追加了王启兵、曾秀明为第三人参加诉讼。经审理后，本院于2018年2月28日作出（2017）粤0705民初3979号民事判决书。姜云碧因不服该判决而向江门市中级人民法院提出上诉，该院于2018年8月20日作出（2018）粤07民终1967号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）粤0705民初3979号民事判决，并发回重审。本院于2018年9月26日重新立案后，于2018年10月11日作出（2018）粤0705民初4774号民事裁定书，裁定驳回原告黄波的起诉。黄波因不服该裁定而向江门市中级人民法院提出上诉，该院于2019年3月12日作出（2019）粤07民终734号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）粤0705民初4774号民事裁定，并指令本院审理本案。本院于2019年4月4日再次立案后，于2019年5月10日追加广西建工集团第五建筑工程有限责任公司广东分公司（下称“广西第五建筑公司广东分公司”）为第三人参加诉讼，并依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄波的委托代理人熊国华、杜民和被告姜云碧的委托代理人叶英鹏、被告广西第五建筑公司的委托代理人李中义、第三人王启兵、曾秀明均到庭参加诉讼，第三人广西第五建筑公司广东分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄波向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带赔偿原告医药费97925.9元（截至2017年10月5日住院及后续治疗费总额367925.9元，其中被告已垫付270000元）、误工费69373.33元（原告受伤前月收入为4500元，计至定残日为484天）、护理费34980元（110元/天×住院318天）、营养费6360元（20元/天×318天）、交通费5000元、住院伙食补助费31800元（100元/天×318天）、残疾赔偿金376843元（按六级伤残，每年37684.3元的标准计算）、被扶养人生活费722485.8元（被扶养人黄彬计20年为286133元、被扶养人付德君计20年为286133元、被扶养人黄文凯计4年为28613.3元、被扶养人黄媛媛计14年为107299.9元）、精神损害抚慰金15000元、残疾辅助器具费1500元、伤残鉴定费2600元，合计1363868元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告受被告姜云碧聘请，在新会大圣寺建设工程中担任砌砖工，2015年11月2日，在施工过程中，原告因头部被砖头砸中受伤。事故发生后，原告从新会大圣寺的释来峰处得知，该工地由被告姜云碧、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承建。原告为维护自己的合法权益，向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求确认原告与被告广西第五建筑公司存在劳动关系，江门市新会区劳动争议仲裁委员会于2016年10月27日作出裁决，确认原告与被告广西第五建筑公司自2015年11月1日起至2016年9月6日存续劳动关系。被告广西第五建筑公司于2016年11月15日向广西壮族自治区柳州市城中区人民法院提起诉讼，请求确认被告广西第五建筑公司与原告不存在劳动关系，广西壮族自治区柳州市城中区人民法院调查后判决被告广西第五建筑公司与原告不存在劳动关系。原告受雇于被告，在被告姜云碧、被告广西第五建筑公司的工地中工作，并在工作中被砖砸中导致受重伤。事故发生后，被告一直不予理会与赔偿，原告原是其家庭的主要收入来源，原告受伤，使原告原本就困难重重的家庭已经陷入困境。2017年2月8日，经司法鉴定机构鉴定，原告已构成六级伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民用和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的规定，特此提起诉讼。本案审理过程中，原告黄波变更诉讼请求为：判令两被告连带赔偿原告医疗费100188.26元（截至2019年11月20日住院及后续治疗费总额是370188.26元，其中被告已垫付270000元）、住院期间伙食补助费31800元（100元/天×318天）、护理费66636.02元（按2019年度居民服务、修理和其他服务业标准计算，75437元/年÷360天×318天）、交通费5000元、营养费15900元（按照50元/天的标准计算）、辅助器具费1699元、伤残鉴定费2600元、误工费84131.30元（62577元/年÷360天×484天，按照2019年度人身损害赔偿标准中的建筑业标准计至定残日）、残疾赔偿金420660元（42066元/年×20年×50%，按照2019年度人身损害赔偿标准计算）、被扶养人生活费577500元（被扶养人黄彬计17年为245437.50元、被扶养人付德君计20年为288750元、被扶养人黄文凯计2年为28875元、被扶养人黄媛媛计11年为158812.50元，根据法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度的人均年消费性支出额，故本案被扶养人生活费为28875元/年×20年）、精神损害抚慰金30000元，合计1336114.58元。事实和理由：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，按照《广东省高级人民法院关于印发的通知》相关标准，变更本案赔偿损失金额为1336114.58元。被告姜云碧辩称，一、对于本案责任承担问题。（一）原告在施工过程中遭受损伤的主要原因在于原告对工作的危险性认识不足，自身没有做好安全防范措施，再加上施工过程中违规操作造成的，原一审法院酌定原告承担10%的责任是明显过低，与其过错程度不符。反观，姜云碧作为本项工程的分包人，与原告不存在劳务关系，反而需要承担本次事故的90%赔偿责任，明显不合理。（二）本案的第三人王启兵、曾秀明应对原告的损失承担赔偿责任。姜云碧在承接江门市新会区大圣寺建设工程施工任务后，将其中部分砌墙（含批灰）工程以每平方米60元的价格发包给王启兵施工，并由王启兵负责自行聘请和组织人员进行施工。王启兵承接后又将该部分施工任务以每平方米57元的价格转包给曾秀明，由曾秀明聘请和组织原告黄波等人施工。因此，原告是由第三人曾秀明直接聘请的，第三人曾秀明是原告的雇主，应对原告的施工安全负主要的监督责任，至于第三人王启兵，其是工程发包人，其将施工任务转包给没有相应资质或者安全生产条件的第三人曾秀明，存在一定过错，也应当承担一定的赔偿责任。因此，恳请法院根据各方的过错大小，重新对姜云碧、第三人的责任分摊重新作出公平合理的认定。二、对于原告请求的损失项目，提出以下异议：1、伤残赔偿金，原告在原一审提交的伤残鉴定报告是原告自行委托鉴定的，且鉴定结论不准确。因为原告在本次事故发生前曾遭受交通事故损伤，鉴定机构并未加以鉴定区分，并未进行损伤参与度鉴定就得出六级的伤残鉴定结论是不合理的。姜云碧特向法院提出重新鉴定，恳请法院予以准许，从而核实原告因本次交通事故造成的实际伤残情况。由于鉴定是原告自行委托的，且鉴定结论存有异议，故鉴定费应由原告自行负担；2、被扶养人生活费，原告请求父母的被扶养人生活费缺乏事实依据。原因是本次事故的发生时，原告父母未达到法定退休年龄，而且原告也没有提供证据证明原告父母没有劳动能力和其他生活来源，即使要计算，根据被扶养人居住地以及户籍性质，被扶养人生活费应按农村居民标准计算。三、涉案事故发生在2015年11月2日，原告所主张的赔偿应当适用《广东省高级人民法院关于印发广东省2015年度人身损害赔偿计算标准的通知》的标准确定原告的损失，而不应当适用2019年的标准。被告广西第五建筑公司辩称，一、广西第五建筑公司无需承担本案的连带赔偿义务，涉案工程的总承包方与施工合同的签订主体并非广西第五建筑公司，广西第五建筑公司对涉案项目没有参与施工，也没有收受管理利益。关键是涉案工程的工程款也并未支付至广西第五建筑公司的账户，同时广西第五建筑公司与姜云碧之间也并不存在工程挂靠或者是工程转包的法律关系。姜云碧所述在广州越秀区办理的授权委托书用于说明广西第五建筑公司的广东分公司授权姜云碧承接涉案工程的事实，由于姜云碧不能提交有效证据证明授权委托书中加盖的广西第五建筑公司广东分公司印章是广西第五建筑公司分公司所加盖的，故姜云碧与广西第五建筑公司之间不存在挂靠或者是转包的法律关系，另不能因为涉案工地存在广东分公司树立的标牌而当然的认定涉案工程的项目就是广西第五建筑公司承接的。二、关于本案的责任承担，据多次庭审情况了解，涉案工程的项目的实际施工人有可能是姜云碧，姜云碧将部分工程分包给没有资质的第三人王启兵或曾秀明，该二人又将部分工程分包给原告及其他没有施工资质的人，涉及违法工程分包，在庭审查明第三人王启兵、曾秀明在这期间是否有收受利益的情况下应当根据过错责任进行分配。如果第三人没有收受利益，则第三人无需承担相应的法律义务。原告作为独立的民事行为能力人在施工期间没有佩戴安全帽或者安全绳应当对损失承担部分责任，如果法庭查明姜云碧收受了涉案的工程进度款或结算款应当承担主要责任。综上，请求法庭依法驳回原告对广西第五建筑公司的诉请。第三人王启兵述称，王启兵早几年已认识姜云碧，同时也跟姜云碧打工；2015年10月，姜云碧说在新会××水镇大圣寺有个工程需要一批泥水工叫王启兵找几个老乡去帮忙赶工期；2015年10月底，王启兵带上老乡曾秀明一起去了新会大圣寺认识了姜云碧的工地管理员老姜，工地管理员老姜叫曾秀明帮忙找几个人来给姜云碧赶工期；工资直接由姜云碧计算好，让每个工人签字后，由曾秀明代收了再发放给每个工人；涉案工地的木工是王启兵做，建筑包括砌砖不是我做的，姜云碧叫王启兵帮他找人来做工，王启兵就介绍第三人曾秀明他们一班人来帮姜云碧做。第三人曾秀明述称，2015年10月30日，王启兵告诉曾秀明新会大圣寺工地找泥水工，问有没有老乡一起去干工，曾秀明就和王启兵一起去大圣寺工地看了。当时见了一位施工员姜云碧，王启兵称姜云碧是工地的老板，姜云碧当时要求曾秀明找几个人一起来工地为其赶工期，其称按每平方米60元计量发工资，且对每个来做工的人都是单独签收个人工资。11月1日，曾秀明叫了黄波、刘全生等几人一起去到大圣寺工地工棚。11月2日，黄波在工地做工时，受伤住院，工地就暂时停工。因当时是王启兵介绍曾秀明去做工的，姜云碧就将部分钱通过王启兵，经曾秀明的手转给黄波家属，用来救治黄波。后来，曾秀明等人又在姜云碧的指挥下继续开工，到年底姜云碧让每个工人单独签收个人工资后，转钱给曾秀明，让曾秀明分别交给其他工人。曾秀明等人做工和发工资都是直接由姜云碧操作，分工也是由技术员刘平胜直接分配，曾秀明等人按每人每平方3元的单价交付搬工具坐车等共同费用。第三人广西第五建筑公司广东分公司没有到庭发表陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议证据和事实，本院认定如下：广东省新会大圣寺筹备委员会（甲方）与广西第五建筑公司（乙方）签订《广东省新会大圣寺建筑工程承包合同》，约定由乙方总承包广东省新会大圣寺大雄宝殿、天王殿、山门、牌楼等主体建筑、装饰工程等，工期360天，拟于2014年2月18日开始施工至2015年2月18日竣工，乙方需参照国家建筑工程安全文明施工有关规定购买农民工人身意外伤害险，施工过程中发生的一切责任安全事故由乙方承担。合同落款甲方处盖有广东省新会大圣寺筹备委员会的印章、代表人释来峰的签名，乙方处盖有显示为“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司”及法定代表人“刘汉桥印”的印章。该合同未有显示签订日期。2014年1月22日，广西第五建筑公司广东分公司（甲方）与姜云碧（乙方）签订《广东省新会大圣寺工程项目经营责任承包合同》，约定为全面履行广东省新会大圣寺工程合同（简称主合同）条款，甲方将广东省新会大圣寺工程委托乙方负责项目经营责任承包管理；乙方按工程总造价的1%上交甲方管理费，应缴纳的税费由乙方委托甲方代缴代扣；工期及承包内容详见主合同，甲方协助乙方办理开工、交工等相关手续时，所发生的费用由乙方承担；开工前应交纳各种保险以及农民工意外伤害险，由乙方自行承担，并将有关票据提供给甲方财务部门；由于乙方或者其人员违章指挥，违章作业，发生工伤（工亡）事故，由乙方承担全部经济和法律责任，同时保证甲方免责等。合同落款处甲方盖有广西建工集团第五建筑工程有限责任公司广东分公司的印章，乙方有姜云碧签名。2014年4月10日，姜云碧以广西第五建筑公司为投保人，向中国平安财产保险股份有限公司广西分公司投保平安建筑工程团队意外伤害保险（含意外伤害身故、残疾及意外伤害医疗），保险期限为12个月。涉及的保险保单显示，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司异常证件。依据姜云碧与王启兵订立的《证明》显示，姜云碧与王启兵曾达成口头协议，由姜云碧将双水大圣寺部分砌砖抹灰工程按每平米60元分包给王启兵，由王启兵找人施工。期间，王启兵联系了曾秀明召集人员到场施工，黄波于2015年11月1日由曾秀明组织到场工作。诉讼中，姜云碧、王启兵、曾秀明均确认，施工人员的报酬由姜云碧直接支付给曾秀明后再进行分发。庭审中，姜云碧和曾秀明均确认，曾秀明、黄波等工人的工资是由姜云碧转账给曾秀明，再由曾秀明分发给工人。2015年11月2日，黄波在新会大圣寺工地工作期间，被由高空掉落的砖头砸伤头部，随即被送往江门市新会区中心卫生院治疗，花去医疗费7.50元，该费用由姜云碧垫付。当日，因治疗需要，原告被送往江门市新会区人民医院住院治疗至2016年5月29日出院（共209天），期间花费医疗费207706.30元（其中207359.40元由姜云碧等垫付，余款346.90元由原告自付）。依据江门市新会区人民医院出具出院小结显示，原告的伤情诊断为：一、重型颅脑损伤：1、脑挫裂伤；2.蛛网膜下腔出血；3.右侧颞顶部硬膜外血肿；4.脑疝；5.右侧颞骨骨折；6.右顶头皮挫裂伤。二、呼吸系统感染：1.双侧肺炎；2.双侧胸腔积液。三、泌尿系统感染。四、高血压病（2级）。五、过敏性毛囊炎。江门市新会区人民医院于2016年5月29日出具疾病证明书显示，1、黄波住院期间留陪人1人；2、出院后全休及门诊治疗6个月；3、可于近期行颅骨修补术，手术费用约人民币30000元。黄波在江门市新会区人民医院住院期间，持该院医生开具的处方笺到国药控股国大药房江门连锁有限公司和新会区会城365天药店购买药品，支出费用6360元（560元＋550元＋2250元＋3000元）。2016年5月30日，原告被送往江门市中心医院住院治疗至2016年8月30日出院（共92天），共支出医疗费用75768元（其中66768元由姜云碧等垫付，余款9000元由原告自付）。依据江门市中心医院出具的出院记录、诊断证明显示，诊断黄波伤情为：1、脑外伤后遗症期；2、颞顶部硬膜外血肿清除+去骨瓣减压术后；3、右侧颅骨缺如；4、高血压病2级（高危组）；5、高尿酸血症；6、继发性癫痫；医嘱建议：住院期间留陪人1人，出院后注意休息，加强营养饮食。2016年9月7日，原告再次到江门市中心医院住院治疗，至2016年9月24日出院（共17天），期间，于2016年9月12日进行颅骨缺损修补术，医疗费共53020元。江门市中心医院出具出院记录显示，诊断黄波伤情为：1、右额颞顶颅骨缺损；2、脑外伤后遗症。出院医嘱：1、合理营养，注意休息；2、建议自备血压计早中晚三次测量血压；3、如有不适，神经外科门诊随诊。原告因病情需要，在2016年12月2日至2019年8月26日期间，分别在多家医院和诊所进行门诊治疗（具体如下：2016年12月2日，在江门市第二人民医院治疗，用去医疗费130.20元；2016年12月13日至2017年1月11日期间，先后3次在江门市蓬江区卫生站治疗，分别用去医疗费191.50元、194.50元和161.50元；2017年1月14日至2017年4月25日期间，先后5次在江门市第二人民医院门诊治疗，分别用去医疗费239元、21.90元、55元、67.40元和80.40元；2017年5月28日，在江门市蓬江区卫生站治疗，用去医疗费239元；2017年6月21日和6月28日，在江门范利军诊所治疗，分别用去医疗费177元和144.50元；2017年7月10日，在江门市五邑中医院治疗，分别用去医疗费80.90元和13元；2017年7月11日至2017年8月4日，先后5次在江门里村社区卫生站治疗，分别用去医疗费138元、203.60元、39.90元、175元、173.10元、62.90元、256.60元和57.90元；2017年8月7日至2017年9月20日，先后3次在江门育德唐小翼个体诊所治疗，分别用去医疗费112元、389元和467元；2017年9月22日，在江门里村社区卫生站治疗，用去医疗费44元；2017年10月5日，在江门市第二人民医院门诊治疗，用去医疗费161.70元和78.10元；2017年10月9日，在江门育德唐小翼个体诊所治疗，用去医疗费338元；2017年10月11日至10月17日期间，先后3次在江门市蓬江区卫生站治疗，分别用去医疗费172元、173.50元、202.50元；2017年10月22日和10月24日，在江门市第二人民医院门诊治疗，分别用去医疗费56.90元和94.10元；2017年12月23日，在江门市蓬江区医结合医院治疗，用去医疗费144元和80元；2018年3月2日，在江门市第二人民医院治疗，用去医疗费38.56元和23元；2018年6月22日，在江门市五邑中医院治疗，用去医疗费163.90元和105.50元；2019年7月1日和8月26日，在江门市第二人民医院门诊治疗，分别用去医疗费440元和51.40元。综上，原告共用去门诊医疗费6237.96元，该费用均有相应医疗收费票据或发票予以证明，部分费用有相应的病历、门诊收费明细清单等佐证。根据江门市中心医院出具的出院记录证明，原告患有右额颞顶颅骨缺损及脑外伤后遗症，如有不适，应随诊门诊，本院考虑到原告的病情较为复杂，出院后继续进行门诊治疗具有合理性和必要性，结合原告提交的病历、医疗费票据及用药明细清单等材料，本院对上述门诊费用予以确认。对于被告辩称部分门诊费用与本案没有关联性，因其对此没有提供证据予以反驳，本院不予采纳。另，2016年10月7日，黄波根据江门市中心医院的医嘱建议，到江门市美罗汇健康药房有限公司购买富林臂式电子血压计语音，花费199元。在原告黄波住院期间，原告亲属为照顾、陪护原告，支出从外地到江门的交通费892元。2015年11月9日，第三人曾秀明就黄波在新会区安全生产管理监督局接受询问。期间，安全生产管理监督局问曾秀明“你跟何公司承包了这个水泥工程项目？”曾秀明回答“是广西园林古建公司姜老板找木工包工头王七兵介绍泥水工来工作，王七兵联系到我，我就叫了黄波等人一齐来做泥水工。”（庭审中，曾秀明确认笔录中的王七兵为本案第三人王启兵）。安全生产管理监督局接着问曾秀明“黄波是帮何人打工的？”曾秀明回答“我是跟黄波一齐工作的，砌建实体砖墙（含批灰）每平方57元，我们七个人大家平分”。同日，安全生产管理监督局询问工地施工工人刘平胜“你们施工工地的工人有没有进行过安全培训？”答“没有。”2016年7月29日，黄波向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认黄波与广西第五建筑公司存在劳动关系。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月27日作出新劳仲案字〔2016〕第835号裁决，确认黄波与广西第五建筑公司自2015年11月1日起至2016年9月6日存续劳动关系。广西第五建筑公司于2016年11月15日向广西壮族自治区柳州市城中区人民法院提起诉讼，请求确认广西第五建筑公司与黄波不存在劳动关系。广西壮族自治区柳州市城中区人民法院于2017年8月7日作出（2016）桂0202民初3279号民事判决书，认定“原告广西五建公司就有人在2014年伪造公司公章和公司法人‘刘汉桥’的印章，私自承接广东江门市新会区大圣寺工程项目，签订《广东省新会大圣寺建筑工程承包合同》一事，向柳州市公安局桂中责任区刑侦大队报案。该刑侦大队于2016年12月14日对广西五建公司被伪造印章案立案侦查。柳州市公安局物证鉴定所于2017年7月14日出具柳公物鉴（文检）字【2017】14号《印章印文鉴定书》，明确鉴定意见为：送检的《广东省新会大圣寺建筑工程承包合同》上的‘广西建工集团第五建筑工程有限责任公司’公章印文不是同名备案印章所盖印。”并判决广西建工集团第五建筑工程有限责任公司与黄波不存在劳动关系。2017年1月18日，黄波自行委托广东南天司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所以《劳动能力鉴定职业工伤与职业病致残等级》标准认定原告目前患有脑外伤所致智能障碍（轻度），伤残等级为六级，并在2017年2月8日作出相应司法鉴定意见书。为此，原告黄波支出法医精神病鉴定费2600元。诉讼中，姜云碧对广东南天司法鉴定所作出的该鉴定意见不予认可并申请重新鉴定。黄波对姜云碧的重新鉴定申请予以拒绝。依据姜云碧的申请，本院于2019年6月12日依法委托广东华生司法鉴定中心根据《人体损伤致残程度分级》标准对黄波的伤残情况等进行鉴定。后，本院通知黄波按广东华生司法鉴定中心的要求补充提交鉴定资料，但其表示鉴定所需资料已提交完毕。2019年10月18日，广东华生司法鉴定中心向本院致函，载明因材料不完整，故终止本次鉴定，并退还送鉴资料。期间，黄波曾向本院申请对其最新医院检查情况做相应伤残鉴定及是否达到护理依赖进行鉴定，后申请撤回。其后，本院多次通过书面、口头方式向黄波的代理人释明本案应按照《人体损伤致残程度分级》标准确定其伤残情况，并告知其应申请重新鉴定，但均遭其拒绝。另查明，姜云碧及王启兵均是不具有建筑施工资质的个人。广西第五建筑公司是具有建筑工程施工总承包特级等资质的有限责任公司，该司刚注册成立时的法定代表人是刘汉桥，直至2015年7月27日，其法定代表人变更为黄鼎龙。广西第五建筑公司广东分公司是广西第五建筑公司的分公司，经营范围是房屋建筑工程施工。黄波的父亲黄彬（1956年2月2日出生）与母亲傅德君（1961年6月7日出生）仅生育黄波。原告黄波与廖梅是夫妻关系，两人于2003年1月26日生育儿子黄文凯，于2012年9月18日生育女儿黄媛媛。黄波全家均是农业家庭户口。自2013年10月份开始居住在江门市蓬江区木朗村民委员会。此外，2020年1月10日，本院依职权向发包方广东省新会大圣寺的负责人释来峰就发包涉案工程一事作调查询问，释来峰陈述：涉案工程是由挂靠在广西第五建筑公司上的姜云碧实际施工；新会大圣寺确定由广西第五建筑公司承建后，大圣寺先在《广东省新会大圣寺建筑工程承包合同》上盖章签名、盖章后，将合同交给姜云碧，由姜云碧交给广西第五建筑公司在合同上盖章确认；广西第五建筑公司在合同上盖公章及刘汉桥的私章后，姜云碧将合同交回大圣寺；至于姜云碧后续是否与广西第五建筑公司广东分公司签订《广东省新会大圣寺工程项目经营责任承包合同》一事，大圣寺不知情；2015年11月2日，施工工人黄波在工地发生意外，头部被砸伤；其后，广西第五建筑公司曾派人到新会大圣寺了解情况，并向大圣寺表明《广东省新会大圣寺建筑工程承包合同》上广西第五建筑公司的印章为虚假。本院认为，黄波是因在施工过程中身体受到伤害而起诉主张案涉建筑工程的承包人广西第五建筑公司及其雇主姜云碧二者共同对其在工地施工时所遭受的人身损害承担连带赔偿责任，故本院在提供劳务者受害责任纠纷的法律关系项下对本案进行审理。综合各方当事人的主张，本院归纳争议焦点如下：一、本案责任主体、责任划分、承担方式的认定问题；二、原告在本案主张的损失项目和数额的认定问题；三、姜云碧等人已垫付款项的认定问题。本院逐一分析如下：关于争议焦点一。（一）关于广西第五建筑公司是否为涉案工程承包方的问题。原告主张广西第五建筑公司为涉案工程的承包方，其承接涉案工程后再转包给姜云碧进行施工，原告的该主张有《广东省新会大圣寺建筑工程承包合同》、《广东省新会大圣寺工程项目经营责任承包合同》、发包方的负责人释来峰的证言等佐证。广西第五建筑公司则认为《广东省新会大圣寺建筑工程承包合同》落款乙方处所盖的“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司”及法定代表人“刘汉桥印”的印章系伪造的，其已向柳州市公安局桂中责任区刑侦大队报案，经柳州市公安局物证鉴定所出具《印章印文鉴定书》，明确鉴定意见为：送检的《广东省新会大圣寺建筑工程承包合同》上的‘广西建工集团第五建筑工程有限责任公司’公章印文不是同名备案印章所盖印。本院认为，首先，虽然柳州市公安局鉴定涉案合同上的公章印文不是同名备案印章，但公安机关最终亦未认定合同所盖的“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司”及法定代表人“刘汉桥印”的印章为伪造并据此追究责任，故不能因此认定所涉印章是假印章；其次，在合同订立过程中，如果要求相对人在任一交易活动中都核查公章是否为备案公章，不符合交易便捷的原则，故合同相对人不负有审核公章是否为备案公章的义务，广西第五建筑公司认为该印章是假的，应当对此承担举证责任，单凭柳州市公安局的《印章印文鉴定书》的认定内容，不足以证明涉案合同公章属假，广西第五建筑公司应承担举证不能的不利后果；再次，即使涉案合同中的“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司”公章属假，但该合同上还盖有公司当时法定代表人“刘汉桥”的印章，在没有证据证明“刘汉桥”印章属假的情况下，本院推定法定代表人“刘汉桥”的印章真实，刘汉桥作为公司当时的法定代表人，有权代表公司从事民事活动，其盖章行为代表公司意志，合同相对人亦有理由相信该盖章行为是公司行为；最后，结合姜云碧在庭审中关于“《广东省新会大圣寺建筑工程承包合同》、《广东省新会大圣寺工程项目经营责任承包合同》中的‘广西建工集团第五建筑工程有限责任公司’及法定代表人‘刘汉桥印’的印章均是在广西第五建筑公司广东分公司办公地由其工作人员经手所盖”的陈述，及广西第五建筑公司广东分公司通过订立《广东省新会大圣寺工程项目经营责任承包合同》将新会大圣寺建筑工程委托姜云碧负责承包管理的事实，本院确认广西第五建筑公司在《广东省新会大圣寺建筑工程承包合同》中盖章行为的法律效力，并据此认定广西第五建筑公司为新会大圣寺建筑工程承包方。（二）关于广西第五建筑公司、广西第五建筑公司广东分公司是否将案涉工程发包给姜云碧及由此引起法律后果的问题。本院认为，依据查明事实，案涉《广东省新会大圣寺工程项目经营责任承包合同》的落款处有广西第五建筑公司广东分公司的盖章及姜云碧的签名确认，广西第五建筑公司广东分公司无正当理由缺席庭审，也没有于庭前向本院提交答辩状或证据，在现无证据证明广西第五建筑公司广东分公司的盖章属假的情况下，本院依法认定该合同上的印章属实，该合同真实；根据该合同的约定，广西第五建筑公司广东分公司将涉案工程委托姜云碧负责承包经营，其按工程总造价固定收取费用，据此，本院认定广西第五建筑公司广东分公司与姜云碧存在工程发包关系，即案涉工程是由广西第五建筑公司广东分公司直接流转给姜云碧。关于广西第五建筑公司称其不清楚广西第五建筑公司广东分公司于涉案合同上盖章一事，其不应承担责任的主张，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，即使案涉工程不是由广西第五建筑公司直接流转给姜云碧，但因广西第五建筑公司广东分公司是广西第五建筑公司的分公司，其不具有独立承担民事责任的企业法人资格，其民事责任应由总公司广西第五建筑公司承担，故广西第五建筑公司广东分公司在《广东省新会大圣寺工程项目经营责任承包合同》中盖章行为的法律后果应由广西第五建筑公司承担。（三）关于黄波受何人雇佣、为谁提供劳务的问题。本院认为，黄波虽然是受王启兵、曾秀明的约请而到姜云碧承包的工地提供劳务，但其具体工作实际由姜云碧安排，受姜云碧指挥、管理，结合姜云碧曾为实际施工人投保建筑工程团体意外险、施工人员的报酬由姜云碧支付及案涉事故发生后姜云碧已实际垫付黄波的大部分医疗费用等事实，故本院认定黄波实际受雇于姜云碧，黄波与姜云碧之间形成个人劳务关系。姜云碧主张其已将砌砖批灰工程分包给王启兵，王启兵又转包给曾秀明，黄波实际受雇于曾秀明的辩解意见，因与查明事实不符，本院不予采信。（四）关于本案具体责任主体的责任划分及承担的问题。如前分析认定，广西第五建筑公司是涉案工程的承包方，其分公司将案涉工程发包给没有相应资质的个人（姜云碧），黄波在给姜云碧提供劳务过程中因安全生产事故遭受人身损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”、第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案中，姜云碧未取得建筑施工资质而承包建筑工程,其作为涉案工地的组织者和管理者，应对黄波的施工活动负有安全注意和劳动保护义务，其没有防控好施工风险，且没有组织安全培训就让原告上岗，存在较大过错，应承担主要责任。广西第五建筑公司作为发包人，发包工程给没有相应资质的个人，应与姜云碧连带承担主要责任。而黄波作为长期从事建筑施工行业工人，应对工地风险存有一定的认知，但其在工地施工期间没有做足安全防范措施，存在对自己安全注意不够的过错，应自负相应的民事责任。综合考虑各当事人对损害发生的过错程度，本院酌定原告自行承担10%损失责任，广西第五建筑公司与姜云碧连带承担事故90%的损失责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；……支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”的规定，连带责任人对支付超出自己赔偿数额的部分可另寻途径解决，对于各连带责任人的责任分配问题本案中不予审查调整。此外，因原告在本案中只要求姜云碧和广西第五建筑公司承担连带赔偿责任，没有对王启兵、曾秀明提出具体的请求，故本案只调整两被告的法律责任，王启兵、曾秀明的法律责任本案不作调整。姜云碧认为王启兵、曾秀明需要对黄波在本案的损害承担赔偿责任的意见，欠缺事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二。1、关于赔偿计算标准的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，原告主张按照《广东省高级人民法院关于印发的通知》相关标准确定其损失，符合法律规定，本院不持异议。姜云碧认为应当适用《广东省高级人民法院关于印发的通知》的标准确定原告的损失，欠缺理据，本院不予采纳。2、关于医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，原告在江门市新会区中心卫生院、江门市新会区人民医院、江门市中心医院及出院后门诊治疗的医疗费用合共342739.76元（7.50元＋207706.30元＋75768元＋53020元＋6237.96元），有相应的病历、疾病证明书、住院记录以及医疗发票等证据佐证，本院予以确认。对于原告在国药控股国大药房江门连锁有限公司购买安宫牛黄丸的1110元（560元＋550元）、新会区会城365天药店购买白蛋白的5250元（2250元＋3000元），有对应的江门市新会区人民医院处方笺及收费票据予以证明，本院予以确认。对于原告在江门市美罗汇健康药房有限公司购买富林臂式电子血压计语音花费的199元费用，因江门市中心医院在原告出院时，医嘱建议其应早午晚测量血压，足以证明原告支出该费用为其治疗伤情的合理性，且原告提供了购买血压计的发票，故本院予以确认。对于原告在江门余伯亮中医诊所针灸治疗花费的12000元，因原告没有提交相应的诊断证明或病历材料证明其接受针灸治疗的必要性和合理性，故本院不予确认。对于原告主张的因本次事故在药店购买的其他药品和日用品费用，因原告没有提交相应的病历和诊断证明等证据证实，本院无法确定原告自行到相关药店购买药品及日用品是否为其治疗所必须，也无法确定上述药品及日用品支出的合理性，故对原告主张的上述费用均不予确认。综上，本院确认黄波因本次事故产生的医疗费为349298.76元（342739.76元＋1110元＋5250元＋199元）。3、关于住院期间伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，黄波主张按100元/天计算住院伙食补助费的标准合符规定，综合黄波的住院天数，本院确认黄波的三次住院的伙食补助费为31800元［100元/天×（209天+92天+17天）］。4、关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”的规定，结合原告黄波提交的疾病证明书可知，原告黄波第一次、第二次住院期间均需留陪人1人，第三次住院虽然没有留陪人的医嘱证明，但结合原告伤情，本院认为留陪人1人也是其治疗所必须，故认定护理时间为原告住院期间，共318天。参照2018年印发的《广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》关于护理费的标准，本院酌定原告支出的护理费用为150元/天。原告主张按《广东省高级人民法院关于印发的通知》中居民服务、修理和其他服务业标准75437元/年计算护理费，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。故黄波护理费应为47700元（150元/天×318天）。5、关于交通费。原告提交了相应的票据证明，其受伤当天，其亲属到江门照顾他支出的交通费892元，对该费用损失，本院予以确认。另外，原告因伤多次住院，出院后继续门诊治疗，原告及其陪护人员确有因其住院及门诊治疗支出交通费的必要性，结合原告住院318天及出院后多次门诊治疗的事实，其主张合共5000元的交通费合理有据，本院予以支持。6、关于辅助器具费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。”的规定，原告主张的在江门市顺康假肢医疗器械有限公司购买裸足矫形器及A字架费用1500元，因缺乏相关医院或鉴定机构对其伤情需要残疾辅助器具的诊断，本院认为该费用缺乏必要性，不予支持。对于原告主张的购买血压计199元的费用，因该费用属医疗费范畴，并非残疾辅助器具费用，已在医疗费项目中论述，在此不再累述。7、关于伤残鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金。原告因提供劳务受伤，应当适用人身损害赔偿范围的法律、法规予以调整，不适用《中华人民共和国劳动法》及《工伤保险条例》，原告达到伤残等级时，应适用人身损害赔偿标准进行鉴定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》公告，已明确自2017年1月1日起，全国范围内人体损伤致残程度鉴定应按照《人体损伤致残程度分级》标准进行。经查，原告提交的在2017年1月18日单方委托的广东南天司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》鉴定的六级伤残是依据《劳动能力鉴定职业工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，明显与上述公告要求冲突，不能在本案中作为认定原告伤残等级的依据。因原告提交的鉴定意见书的评残所依据标准在本案中不能适用，其庭审期间又表明不同意重新鉴定，且案件审理期间，本院已向原告方释明，告知其应适用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，但其至今既未提出鉴定申请也未能提交依据该标准确定其伤残等级的有效证据，根据举证责任，其应当承担举证不能的不利后果，故此，对原告依据广东南天司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》而诉请的伤残鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，本院不予支持。8、关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，虽江门市中心医院出具的医嘱建议原告加强营养饮食，但由于原告提交的就其伤残情况的鉴定不被本院采纳，暂无证据证明其是否涉残，故本院酌定暂支持原告营养费为500元，对原告主张超出该数额部分的请求，不予支持。9、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，因原告提交的鉴定意见书不能在本案中适用，原告主张误工费从受伤日起至定残日计算误工时间，本院不予支持。综合原告自2015年11月2日被送往江门市新会区人民医院住院治疗至2016年5月29日出院（共住院209天），该医院于出院时出具的疾病证明书证明原告出院后全休及门诊治疗6个月（在此期间，原告到江门市中心医院住院治疗两次，最后在2016年9月24日出院）及至今未定残的事实，本院暂支持原告误工天数为389天（209天+30天/月×6个月）。因原告没有提供其有固定收入或近三年平均收入的证据，考虑原告从事建筑行业泥水工作，误工费标准可参照《广东省2019年人身损害赔偿计算标准》建筑业建筑装饰和其他建筑业上一年度职工的平均工资62577元/年标准计算，故本院暂支持原告误工费为66691.65元｛62577元/年×［（389天-365天）/365+1］｝。综上，本案中，本院核定原告主张的损失如下：医疗费349298.76元、住院期间伙食补助费31800元、护理费47700元、交通费5000元、营养费500元、误工费66691.65元，合共500990.41元。对于残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等需其伤残等级确定后才能核算的损失，原告可另寻途径解决。关于争议焦点三。姜云碧称其已垫付原告费用合共328788元，其中包括其通过王启兵、曾秀明转付医院的197000元、其刷卡支付的江门市中心医院医疗费118788元和通过王启兵转交的医疗费13000元。关于其中的197000元医疗费，王启兵、曾秀明均确认姜云碧通过他们转付医院，原告也确认姜云碧及两第三人垫付了该款项，但不清楚当中的组成，故本院对197000元医疗费由被告姜云碧垫付的辩称予以采信。关于其中的118788元和13000元医疗费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律别有规定的除外。”的规定，姜云碧应对其垫付上述医疗费承担举证责任。本案中，姜云碧仅提交了其交由第三人转付医疗费的手写记录单，该证据无法证明姜云碧垫付了原告上述两笔医疗费，也无法证明姜云碧通过王启兵、曾秀明将上述两笔医疗费款项转交给了原告，姜云碧应承担举证不能的不利后果，故此，对于姜云碧主张已支付原告328788元费用的辩称，本院无法采纳。王启兵称支付了原告部分生活费和医疗费，曾秀明称支付了原告14000元医疗费，但两人均没有提交证据证明，故两第三人均无法证明其垫付情况。诉讼中，原告确认姜云碧、王启兵、曾秀明共垫付医疗费274134.90元（江门市新会区中心卫生院的医疗费7.50元＋江门市新会区人民医院的医疗费207359.40元＋江门市中心医院的医疗费66768元），符合当事人自认规则，本院对此予以确认。综上，在姜云碧、王启兵、曾秀明均没有证据证明其垫付费用的情况下，本院采纳原告自认的垫付数额，即姜云碧、王启兵、曾秀明垫付费用合共274134.90元（7.50元＋207359.40元＋66768元）。综上，广西第五建筑公司、姜云碧应连带向黄波支付赔偿款176756.47元（500990.41元×90%-274134.90元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、姜云碧应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿医疗费、住院期间伙食补助费、护理费、交通费、营养费、误工费合共176756.47元给原告黄波；二、驳回原告黄波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7180.57元（原告已预交8432.18元），由原告黄波负担6230.64元（原告多交的案件受理费2201.54元，由本院退回），由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、姜云碧负担949.93元（于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  谭学明人民陪审员  梁瑞琴人民陪审员  林秀英二〇二〇年四月二十三日法官助理李开羚书记员陈思静