贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0502民初15144号 原告：七星关区天门广告装璜工程部，住所地：贵州省毕节市七星关区桂花路**银河酒店旁，统一社会信用代码：92520502MA6F5EWE5Q。 经营者：吕娟娟。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：张志宇，系贵州圣谋律师事务所律师，执业证号：15224201710942005。 被告：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段**统一社会信用代码：915200002144048444。 法定代表人：张林，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：艾安颖，系贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201610286278。 被告：毕节市公安局七星关分局，住所，住所地：贵州省毕节市七星关区工业大道社会信用代码：11522401MB0T67412Q。 法定代表人：周仁，该局局长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：方洪伟，系贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15224201610789666。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：王美霞，系贵州本芳律师事务所实习律师。 原告七星关区天门广告装璜工程部（以下简称天门装璜部）诉被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称贵建八公司）、毕节市公安局七星关分局（以下简称公安局七星关分局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年1月15日公开开庭进行了审理。原告天门装璜部经营者吕娟娟及委托诉讼代理人张志宇、被告贵建八公司的委托诉讼代理人艾安颖、被告公安局七星关分局的委托诉讼代理人方洪伟、王美霞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告天门装璜部向本院提出诉讼请求：一、要求被告贵建八公司支付原告工程款暂定500,000.00元，自2018年4月1日起至实际履行完毕之日止，以最终结算金额为基数，按年利率24%支付原告利息（庭审中明确为支付原告工程款3,477,503.78元，自2018年4月1日起至实际履行完毕之日止，以3,477,503.78元为基数，按年利率24%支付利息）；二、被告七星关分局在欠付被告贵建八公司工程款范围内向原告支付工程款；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月15日，原告与被告贵建八公司签订《工程施工合同》，合同主要内容载明项目名称：毕节市公安局七星关区分局警务技能训练用房及人防工程建设项目，工程地点：毕节市观音桥办事处长征村、迎宾村。分包范围：由业主方确定设计方案施工图纸所示的全部内容。场地平整软土换填压实系数达到95%以上，60公分基层渣石碾压，根据基础实际施工水稳层或碎石铺垫层，所有水稳层或碎石铺垫层厚度不低于20公分，水稳层或碎石铺垫层不低于15公分C25混凝土基础，（此单价包含200平方米值班室及厕所及所有装修工程）、（足球场标准含地下排水系统、13mmPU底层9-10mm混合型塑胶跑道面层、草高5cm单丝加筋草、石英砂）、所有足球场地内的灯光、绿化、防护围栏、看台、旗杆、草坪、室外打靶场下面地坪等（10000平方米左右），工程包干价为2,200,000.00元。同时约定了每天按合同金额的千分之五支付违约金。合同签订后，由于地质条件等原因，根据建设方以及工程监理单位的要求，原告将60公分的基层渣石变更为80公分的基层渣石，另增加了3根（4米宽、76米长、4米高）、（5米宽、76米长、5米高）、（7米宽、76米长、7米高）的横梁。由于工程项目增加，在原合同的基础上增加了工程量，工程价款也应相应增加。2017年8月14日，经监理单位、审计单位签字确认，完成了运动基础工程。2018年3月中旬，完成了全部的工程施工工作。2018年4月1日，建设单位七星关分局使用该项目进行训练。原告作为实际施工人，完成了工程项目的建设，根据合同及相关法律法规的规定，本案中，工程项目实际投入使用，被告贵建八公司应当支付原告工程款，被告公安局七星关分局在欠付被告贵建八公司工程款范围内向原告支付工程款。故请法院支持原告诉请，以保护原告的合法权益。 被告贵建八公司口头辩称：1、依据双方签订的工程施工合同第五条约定，被告支付95%工程款的时间为竣工验收合格并将竣工验收报告报送住建部门进行备案登记完成之后才予以支付，剩余5%质保金在12个月无质量问题后支付，由此可见，该工程因未进行竣工验收及竣工备案，所以被告依约不应现在支付工程款；2、涉案工程合同约定包干价为2,200,000.00元，因此，原告诉请已超过包干价，原告的诉请依法应予以驳回；3、工程施工过程中，被告已向原告支付工程款共计1,745,080.00元，合同包干价为2,200,000.00元，原告诉请金额无事实依据，依法应予以驳回；4、按照双方合同的约定，即2017年9月20日双方达成的补充约定，原告需向被告开具增值税发票，若原告未能开具相应3,000,000.00元的发票，则按总工程款的17%扣除相关费用后，再行支付工程款，因此，原告的诉讼请求应予以驳回；5、被告在履行双方签订的合同过程中，已依合同约定的时间内支付原告工程款700,000.00元，被告并未存在违约行为，不应承担违约责任，即使承担违约责任，原告主张违约金过高，请求人民法院依法减少。 被告公安局七星关分局口头辩称：1、涉案工程系通过招投标发包给第八建筑公司，公安局与原告之间不存在任何合同关系，也不清楚原告所做工程及价款的相关情况，根据合同的相对性，原告无权要求公安局向其支付工程款；2、公安局已按合同约定的进度向第八建筑公司支付了进度款，不存在欠付工程款的情形，原告要求公安局承担付款责任，没有事实及法律依据；3、涉案工程系国有财政资金投入建设，审计是必经程序，现涉案工程未进行竣工验收，因此不能进入审计程序，无法进行最终结算，不能明确尚欠尾款的具体金额，达不到合同约定的尾款支付条件。综上所述，原告要求公安局在欠付工程款范围内承担付款责任没有事实及法律依据，请求法院驳回原告对公安局所提的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证，对双方当事人无异议的原告提交的工商营业执照、经营者的身份证（复印件）、证明，被告贵建八公司提交的工商营业执照、法定代表人的身份证（复印件）、法定代表人身份证明书，被告公安局七星关分局提交的统一社会信用代码证书、证明（复印件），财政直接支付凭证，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告所举证据1：工程施工合同、补充协议。证明目的：合同约定的工程量及工程款为2200000.00元，逾期支付工程款应当支付违约金，违约金过高，现调整为24%。被告贵建八公司质证意见：真实性无异议，达不到原告的证明目的，合同约定的包干价为2200000.00元，也约定支付时间及出具发票的义务；被告公安局七星关分局质证意见：与公安局无关，不知道该证据的相关情况。经本院审查认为，该组证据能证实原告与被告贵建八公司签订《工程施工合同》及补充协议，约定相关权利义务等事实，本院予以确认；原告所举证据2：工程验收单、毕节市公安局七星关分局警务技能训练用房及人防建设项目工程竣工结算书、竣工图。证明目的：新增器材库的土建工程，属于运动场的土建工程；合同外增加工程量，应当根据结算结果支付原告工程款2967503.78元。被告贵建八公司质证意见：对工程验收单三性不认可；对竣工结算书第一册，该证据为报送材料，是总体结算，原、被告之间只是部分分包，也不能证实原告所施工部分有所增加，认可被告盖章的部分；对第二册，不认可，不能证实工程价款增加2967503.78元，应按包干价进行支付。被告公安局七星关分局质证意见：对工程验收，不认可；对竣工结算书第一册，需由审计单位审核；对第三册，不认可；对审核报告，与公安局无关；对图纸，不能作为工程款支付的依据。故该组证据不能作为原告要求公安局支付工程款的依据。经本院审查认为，该组证据只能证实涉案工程的相关情况，其证明力，本院予以确认。原告所举证据3：证人陈某、张某出庭证言。证明目的：1、2018年春节前被告公安局七星关分局实际使用涉案工程；2、器材库在运动场上，是原告组织人员施工。证人陈某出庭主要证言：我是工地管理人员，从进场到工程结束都是我们做的：土方、地下、地下场塑胶跑道、塑料草坪、器材、看台、旗台、足球场周围绿化、外面的沟、堡坎、排水、电器、器材房都是我们所完成的工程，工程已于2017年年底完工交付公安局使用。证人张某出庭主要证言：我是原告员工和涉案工程的领班人员，从停车场至右手边全是我们做的，土方也是我们挖的，看台、周围绿化、排水沟、化粪池、堡坎、所有基础都是我们完成的，且我们在未完工前，公安局已使用涉案工程。被告贵建八公司质证意见：对证人陈某的证言有异议，证人与原告有利害关系，与待事实存在冲突；对证人张某的证言有异议，证人与原告有利害关系，其证言不客观，证人证言为传闻。被告公安局七星关分局质证意见：不知情，公安局使用场地不代表已竣工验收，不能作为公安局付款的依据。经本院审查认为，该组证据能证实原告施工的范围及工程已完工，被告公安局七星关分局已实际使用涉案工程的事实。本院予以确认。二、被告贵建八公司所举证据1：施工合同、补充说明。证明目的：1、原、被告约定涉案工程包干价为2200000.00元，并不存在其他款项；2、约定付款方式和原告应当向被告出具3000000.00元的发票及相关事宜。原告质证意见：真实性无异议，但不合法，约定虚开发票部分无效，达不到被告的证明目的；被告公安局七星关分局质证意见：与我方无关。经本院审查认为，该组证据能证实原告与被告贵建八公司签订《工程施工合同》及补充协议（说明），约定相关权利义务等事实，本院予以确认；被告贵建八公司所举证据2：收条3张，银行转账凭证10张。证明目的：被告在原告施工过程中已支付原告1745080.00元工程款，已提前支付部分工程款。原告质证意见：对银行流水三性予以认可，对收据部分认可（我方共收到被告支付工程款为1695080.00元，即从1745080.00元扣减50000.00元）。被告公安局七星关分局质证意见：与我方无关。经本院审查认为，该组证据能证实被告贵建八公司向原告支付相关工程款的事实，其证明力，本院予以确认。三、被告公安局七星关分局所举证据1：中标通知书、建设工程施工合同。证明目的：1、公安局与原告之间无合同关系，原告无权向公安局索要工程款；2、涉案工程尚未竣工和未进行结算，不能达到合同约定的尾款支付条件，原告要求公安局支付工程款无事实及法律依据。原告质证意见：三性予以认可，不能达到证明目的。被告贵建八公司质证意见：真实性、合法性无异议，但与本案无关，能证实未达到我方支付原告工程款的支付条件。经本院审查认为，该证据能证实涉案工程系由被告公安局七星关分局发包给被告贵建八公司施工，约定相关权利义务的事实，其证明力，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月21日，被告（发包人）公安局七星关分局与被告（承包人）贵建八公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包人和承包人就毕节市公安局七星关分局警务技能训练用房及人防工程建设项目工程施工及有关事项协商一致，达成如下协议：1、工程名称：毕节市公安局七星关分局警务技能训练用房及人防工程建设项目，4、资金来源：财政拨款，5、工程内容：警务技能训练用房工程，包括教学用房、训练用房和附属用房等；人防工程主要服务在建的业务技术用房、警务技能训练用房和特巡警训练基地等。①建筑面积为6637.43平方米（其中地上部分1360.88平方米、地下、地下部分5276平方米）；②训练场400平方米；③边坡支护长300米，约8100立方米。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）；6、工程承包范围：工程量清单所示的全部内容。计划开工日期：2016年10月21日。计划竣工日期：2017年11月10日。工期总日历天数：380天。签约合同价：21,256,728.07元；预付款支付比例或金额：承包人进场后支付合同价款的25%（为合同价款的10%-30%），工程进度款，付款比例为合同内按工程计量周期内完成工程量的80%，合同外按工程计量周期内完成量的70%。工程完工具备验收条件后，合同内进度款支付比例80%（含预付款），合同外进度款支付比例70%。余款在结算审计核后15日内付清给乙方（扣留工程总造价的5%作为质量保修金），质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金，满2年后的14天内退还余额。此外，合同还约定其他相关事项。 另查明：2017年8月15日，（甲方）被告贵建八公司与（乙方）原告天门装璜部签订《毕节市七星关区公安局警务用房工程400米运动场工程施工合同》。合同约定：双方就分包事项协商达成一致，订立本合同。主要内容为工程名称：毕节市公安局七星关分局警务技能训练用房及人防工程建设项目，分包范围：由业主方确定设计方案施工图纸所示的全部内容。场地平整软土换填压实系数达到95%以上，60公分基层渣石碾压、根据基础实际施工水稳层或碎石铺垫层，所有水稳层或碎石铺垫层厚度不低于20公分，水稳层或碎石铺垫层不低于15公分C25混凝土基础，（此单价包含200平方米值班室及厕所及所有装修工程）、（足球场标准含地下排水系统、13mm红色PU底层9-10mm混合型塑胶跑道面层、草高5cm单丝加筋草、石英砂）、所有足球场地内的灯光、绿化、防护围栏、看台、旗杆、草坪、室外打靶场下面地坪等（10000.00平方米左右）。分包工作期限：2017年9月6日—2017年10月11日，总日历工作天数为45天。（本工程为包干价2,200,000.00元，结算时开据3,000,000.00元11点税率可抵扣增值税专用发票给发包方，若不能提供发包方最后结算时扣除11%作专用发票税费）。甲方应在货到安装调试完毕之日起5个工作日内验收，并出具验收结果报告，验收时乙方必须在场。付款方式：基础完工支付工程价的700,000.00元（即9月15日），竣工验收合格后、竣工资料报送地主建设局质监审查合格后达到备案条件后，发包方扣除未做完工程内容款后付至总合同决算款的95%，扣5%质保金12个月后无质量问题无息返还。违约责任：乙方逾期交货或甲方逾期付款的，应向另一方支付违约金（每天按合同金额的5‰）。此外，合同还约定其他相关事项。合同签订后，原告便组织人员施工。被告（工程发包方）公安局七星关分局并于2018年春节前已实际使用涉案工程。涉案工程尚未进行最终审计决算。 又查明：被告（工程发包方）公安局七星关分局分别于2017年1月20日、2017年7月1日、2017年9月29日向被告（工程承包方）贵建八公司支付工程进度款合计16,792,815.00元。被告贵建八公司共向原告（工程分包方）支付工程款1,695,080.00元，其余工程款未支付。 本院认为：综合诉辩主张，本案双方当事人争议的主要焦点为：1、被告公安局七星关分局是否应承担支付责任，2、被告贵建八公司是否应支付原告工程款及违约金，支付工程款的金额及违约金的计算时间标准。对双方争议的焦点1，被告公安局七星关分局将涉案工程承包给被告贵建八公司，被告贵建八公司与原告签订合同，将涉案工程的部分转包给原告施工，该行为双方均未举证证明经发包人被告公安局七星关分局同意，且被告公安局七星关分局在庭审中表示对相关情况不知情。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，故该转包行为应认定为无效行为，但可认定原告为该涉案工程的实际施工人。涉案工程虽未经相关部门竣工验收，但发包人被告公安局七星关分局已实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张发权利的，不予以支持；……”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告公安局七星关分局将其警务技能训练用房及人防工程建设项目工程承包给被告贵建八公司，被告贵建八公司又将涉案工程非法转包给原告施工，该行为虽为无效，但涉案工程已交付发包方被告公安局七星关分局实际使用（转移占有建设工程），发包方和承包方就应根据合同约定对涉案工程进行结算，支付涉案工程款，故被告公安局七星关分局（发包方）未举证证明其未欠被告贵建八公司（承包方）的涉案工程款。故被告公安局七星关分局应在欠付被告贵建八公司涉案工程款的范围内对实际施工人（原告）承担责任。对被告公安局七星关分局以与原告未签订合同，双方之间未约定权利义务为由不支付工程款的抗辩理由，不符合法律的规定，本院不予以支持；对被告公安局七星关分局以涉案工程未进行最终决算，其是否欠付多少工程款还未确定为由主张不支付原告工程款的抗辩理由，也不符合法律的规定，本院也不予以支持。对双方争议的焦点2，根据原告与被告贵建八公司签订的合同：“竣工验收合格后、竣工资料报送地主建设局质监审查合格后达到备案条件后，发包方扣除未做完工程内容款后付至总合同决算款的95%，扣5%质保金12个月后无质量问题无息返还”的约定。涉案工程虽未经竣工验收，但发包方已实际使用，且根据上述司法解释的规定，被告贵建八公司应支付原告涉案工程款。对支付金额问题，根据双方签订的合同约定：本工程为包干价2,200,000.00元，故对合同约定的工程内的工程款，扣除被告已支付的外，被告贵建八公司应按双方的合同的约定支付，对工程质保金问题，因涉案工程已于2018年春节前由发包人实际使用（经查：2018年春节为2018年2月16日），质保期为12个月，故已超过质保期，因此，被告贵建八公司应支付所剩涉案工程款，被告贵建八公司已支付原告工程款1,695,080.00元，尚欠工程款504,920.00元（2,200,000.00元-1,695,080.00元=504,920.00元），被告贵建八公司应予支付。对原告主张的工程外新增加的工程款2,967,503.78元。首先，原告未能提供证据证明双方签订的合同上有上此约定的工程款，其次，原告所举证据不能证明其在双方约定的工程范围外所做的工程价款为2,967,503.78元。原告所举的证据系被告向相关单位提供的竣工结算资料，该资料上载明的相关工程价款是否原告完成，原告不能举证证明，况且，即使系原告完成，原告也不能举证证明其与被告之间约定的该竣工结算资料上载明的工程款为被告应支付给原告的工程款，也即原、被告之间对该工程价款未进行约定和结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由原告承担对自己举证不力的法律后果。故原告要求被告支付工程价款为2,967,503.78元的诉讼请求无事实依据和法律依据，只有原告举证确认对该部分的工程范围或原、被告对工程款进行结算后，原告才能主张相关权利。故在本案中，对原告的该诉讼请求，本院不予以支持。对原告主张的违约金问题，因双方签订的合同约责任：每天按合同金额的5‰。根据合同约定，被告贵建八公司应于竣工验收合格后、竣工资料报送地主建设局质监审查合格后达到备案条件后（本案应视为被告公安局七星关分局实际使用之日）支付原告工程款95%（工程进度款），即2,200,000.00元×95%=2,090,000.00元，而被告只支付1,695,080.00元，尚欠394,920.00元（2,090,000.00元-1,695,080.00元=394,920.00元），故被告贵建八公司已违约，应承担相应的法律责任，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院应予以支持。对违约金的支付标准，因双方约定的违约金过高，原告主动调整为按年利率24%计算，被告要求调低，本院结合本案情况和相关法律规定，调整为从被告违约之日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。对违约金的计算基数，从被告贵建八公司违约的次日，即2018年2月17日起以所欠工程进度款394,920.00元为基数，原告主张从2018年4月1日起计算，本院予以支持；从2019年2月17日起以所欠工程款504,920.00元（含质保金110,000.00元）为基数。计算的截止时间为全部工程款支付完毕之日止。对被告贵建八公司主张不支付原告工程款的全部抗辩理由，本院均不予以采纳；对被告贵建八公司主张已支付了原告工程款1,745,080.00元，其提供的证据不能足以证明，故只能认定原告认可的1,695,080.00元。 综上，被告贵建八公司应支付所欠原告工程款504,920.00元及相应的违约金，被告公安局七星关分局应在其所欠被告贵建八公司涉案工程款限额内承担支付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付所欠原告七星关区天门广告装璜工程部工程款504,920.00元，并支付违约金（违约金的计算为两笔：1、从2018年4月1日起至2019年8月19日止，以工程进度款394,920.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，从2019年8月20日起至全部工程款履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；2、从2019年2月17日起至2019年8月19日止，以质保金110,000.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，从2019年8月20日起至全部工程款履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；被告毕节市公安局七星关分局对上述款项在未付被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司工程款限额内对原告天门装璜部承担支付义务； 二、驳回原告七星关区天门广告装璜工程部的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34,620.00元，由原告七星关区天门广告装璜工程部负担29,594.00元，被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担5,026.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  詹伟 人民陪审员  李静 人民陪审员  彭梅 二〇二〇年四月十四日 书 记 员  毛雨