安徽省和县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0523民初90号 原告：杨军，男，汉族，1990年11月14日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：殷俊，安徽宝睿律师事务所律师。 被告：范逸航，男，汉族，1990年1月22日出生，住和县。 原告杨军与被告范逸航合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨军及其委托诉讼代理人殷俊、被告范逸航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨军向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告将其占有的22万元立即返还给原告;2、判决被告将原告代付的1.75万元的投资款归还给原告;3、请求法院判决被告支付原告违约金6万元;4、请求法院判决本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2017年8月9日,原告和被告签订《合伙协议》一份,约定双方共同成立“鸠江区洗车人家汽车美容店”,其中原告出资30万元,占出资总额的75%,被告10万元,占出资总额的25%。其后双方承租了鸠江区伟星公园大道S2#楼105室、106室房屋用于经营,并和济南五八一三汽车服务有限公司签订《协议书》取得了“汽车之家”的加盟经营权。原告和被告在对外支付了加盟费、房屋租赁费、房屋装修、购买设备以及预备生产资料等费用后,总计投入为47万元,按股份比例应当原告出资35.25万元、被告出资11.75万元,但实际原告出资37万元,被告出资10万元,故被告欠原告为其代出资的1.75万元。自2017年9月6日起,鸠江区洗车人家汽车美容店实际营业后,刚开始赔本经营,随着顾客人数增加后略有营利;至2018年9月起,经原告和被告协商,对之前的营业款清账后将店内营业款交被告一人管理;其中,2018年9月1日-2018年11月6日,除去被告自己收取的营业款外,原告将通过店内POSS机收取转到其银行卡上的80560元转给了被告。另外,自2018年11月7日店内上线了APP起至2019年2月底被告携款离开止,APP记载的所有营业款为275651元,其中有65470元系前期收款,故实际营业额为210181元,实际营业额中有42613元系POSS机收款,故由原告从个人银行卡上转给被告34209元(其余的8404元由原告因经营需要而直接对外支付),实际营业额中除去POSS机收款部分的167568元由被告通过微信、现金等方式收取;被告在收取上述款项后,并未用于合伙体经营，而是在2019年2月底携款离开。因合伙体所有资金均被被告带走,且合伙体对外尚欠各种款项以及部分顾客的充值卡尚未消费完毕,且房租也已到期,原告多次要求被告将款项返回,但其拒不返还。现原告认为被告的行为违反了合同约定,严重侵害了原告的合法权益,同时也违反了合同法诚实守信的原则。原告为了维护自身合法利益,特向人民法院提起诉讼,请求人民法院予以支持。 被告范逸航辩称:一、原告要求的22万是怎么来的？二、店内的我们合伙协议上原告是投资30万，被告是投资10万，多出来的7万是怎么来的？三、支付违约金，我哪里违约了？四、原被告协商的清账没有这回事，店由被告一人管理也是没有的事。 原告杨军围绕诉讼请求依法提交了以下证据:证据一、合伙协议和营业执照。证明:1、2017年8月9日，原、被告签订了《合伙协议》，约定双方成立鸠江区洗车人家汽车美容店，其中原告出资30万元，占出资总额的75%，被告10万元，占出资总额的25%；2、2017年8月2日领取了鸠江区洗车人家汽车美容店的个体工商户营业执照，经营地在芜湖市鸠江区。证据二、加盟协议书、房屋租赁合同、装修材料收据（含备货单）。证明：原、被告为了开设鸠江区洗车人家汽车美容店，加盟费176800元，首期房租90000元，装修118500元，开店的备货、支出的费用84700元，总投资47万元。按股份比例应当原告出资35.25万元、被告出资11.75万元，但实际原告出资37万元，被告出资10万元，故被告欠原告为其代出资1.75万元。证据三、店内销售系统流水单、银行流水单。证明：店内销售ＡＰＰ自2018年11月7日起至2019年2月底被告携款离开止，ＡＰＰ记载的所有营业款为275651元，其中有65470元系前期收款，故实际营业额为210181元。证据四、微信聊天记录。证明：2019年2月22日原告找被告要钱交纳房租，被告找各种理由不见面，并以各种理由提出退出合伙，并说自己手上的几万元是自己的工资，同时承认合伙的营业款是由自己收取，但具体日期记不清了，同时又承认从2018年12月1日开始收取的现金15万元，结合该证据看出被告未经原告同意私自携款离开，最终导致合伙体倒闭，承担过错责任。证据五、微信、支付宝转账记录。证明2018年9月1日至经营结束，微信转账给被告44633元，支付宝转账给被告70294元，合计114927元。 被告范逸航质证意见如下：证据一合伙协议三性无异议。证据二、加盟协议和加盟费用三性无异议；房屋租赁合同和租赁费用三性无异议；装修材料收据（含备货单）和费用三性无异议。证据三、POS机是原告个人的，我们之间有公账和私账，并不是被告说全部转给我的钱是用于店里开销的。16万7千多元的APP记录上面没有公章，万一是伪造的呢？店里是有APP记录，但APP上面的记录店里所有人都可以修改上面的项目名称、金额数，所以这个APP记录不能作为店里的营业额记录。这个记录上没有标明是谁收的，因为店里员工都可以收钱。净收入16万多，那么员工工资等支出没有算在里面。证据四、微信聊天记录，丈母娘生病是事实，而不是我推诿的理由；店里的钱不在我手上，是放在店里的，我向原告商量我退伙，这个钱给我作为工资；店里的营业额是15万多，但不是在我手上。证据五、微信、支付宝转账记录。原告微信、支付宝支付给自己的银行卡8万多和3万多是陆续转的，且不是一次性转的，该事实本人认可，但该款本人认同转给我的有106927元（2018年9月1日3000元当时已退还，2018年11月5日5000元是朋友购车定金），不是114927元（44633+70294）。该106927元中，属于店铺经营账目只有29200元，其他的款项时间过长，记不清了。 被告范逸航围绕答辩意见提交了以下证据：证据一、合伙协议。证明原、被告合伙关系。证据二、投资清单，证明我个人投资10万。证据三、支出清单。证明29200元和我当店长期间的收入全部用于店内开销。 原告杨军质证意见如下：合伙协议真实性无异议。被告确实在店内投资了10万,其提交的明细三性不认可。支出清单未予质证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合其他证据及案件事实审核认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月9日,原告杨军和被告范逸航签订《合伙协议》,约定双方共同成立“鸠江区洗车人家汽车美容店”。协议第十条：原告实缴出资30万元,占认缴出资总额的75%,被告实缴出资10万元,占认缴出资总额的25%，所有出资在企业组织设立登记前缴足。协议第十一条：合伙企业的利润分配，截止到2018年2月14日（不包括下半年所有投资）共投资的40万，待投资资金回笼后，盈利所得由杨军占55%，范逸航占45%。协议第十二条：合伙企业的亏损分担，亏损按照杨军占75%，范逸航占25%，待亏损资金回笼后，抽回各自亏损资金投入；如果店面无法继续经营，转让或倒闭产生的资金按照杨军占75%和范逸航占25%。其后，原、被告承租了鸠江区伟星公园大道S2#楼105室、106室房屋用于经营用房,支付首期房租90000元；原告与济南五八一三汽车服务有限公司签订了《协议书》取得了“洗车之家”的加盟经营权，加盟费176800元；“鸠江区洗车人家汽车美容店”进行了装修，也对店铺开业备了货。2017年9月6日,鸠江区洗车人家汽车美容店开始营业。被告在合伙中投资了10万元。 本院认为，综合当事人的诉辩主张和举证、质证意见，本案争议焦点为：一、被告范逸航是否占有“鸠江区洗车人家汽车美容店”经营款290741元？是否应该给付原告杨军75%，即22万元？二、“鸠江区洗车人家汽车美容店”共出资多少？该按什么比例承担出资责任？三、被告范逸航在合伙中是否违约？是否应该承担违约责任？对此本院分析如下：2017年8月9日,原告杨军和被告范逸航签订《合伙协议》,约定双方共同成立“鸠江区洗车人家汽车美容店”，该协议是双方当事人自愿签订的，合同不违反法律强制性规定，该合同合法、有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。一、被告范逸航是否占有“鸠江区洗车人家汽车美容店”经营款290741元？是否应该给付原告杨军75%，即22万元？原告杨军陈述：1、2018年11月7日至2019年2月止，被告在合伙经营期间，APP记载的所有营业款为275651元,其中有65470元系前期收款,故实际营业额为210181元。实际营业额210181中有42613元系POSS机收款,原告因经营需要直接对外支付了8404元，另从个人银行卡上转给被告34209元。实际营业额210181元中除去POSS机收款部分42613元，余款167568元由被告通过微信、现金等方式收取。2、2018年9月1日至11月6日，原告通过自己的微信支付给被告的银行卡80560元，这是前期原告部分的经营结余。上述合计290741元（167568+42613+80560），我占75%，所以是22万元。对此，被告范逸航均予以否认，并表示：原告微信、支付宝支付给自己的银行卡8万多和3万多是陆续转的，不是一次性转的，该事实本人认可，但该款本人认同转给我的有106927元（2018年9月1日3000元当时已退还，2018年11月5日5000元是朋友购车定金），不是114927元（44633+70294）。该106927元中，店铺经营账目只有29200元，其他的款项时间过长，记不清了。以上29200元和我当店长期间的收入全部用于店内开销。本院认为，在此经营款项的数额认定中，即使原告所述属实，数额也应为282337元（167568+34209+80560），而非290741元（167568+42613+80560），差额部分8404元（290741-282337或42613-34209）原告自述因经营需要直接对外支付了，现重复计算，显属错误。当然，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但现有证据无法证明原告的主张，即“被告范逸航占有鸠江区洗车人家汽车美容店经营款290741元”。二、“鸠江区洗车人家汽车美容店”共出资多少？该按什么比例承担出资责任？原告杨军陈述：原、被告承租了鸠江区伟星公园大道S2#楼105室、106室房屋用于经营用房,支付首期房租90000元；原告与济南五八一三汽车服务有限公司签订了《协议书》取得了“洗车之家”的加盟经营权，加盟费176800元；“鸠江区洗车人家汽车美容店”进行了装修，装修费118500元；开店的备货、支出的费用84700元。总计47万元，按股份比例应当原告出资35.25万元、被告出资11.75万元，但实际原告出资37万元，被告出资10万元，故被告欠原告为其代出资1.75万元。对此，被告范逸航辩称，首期房租90000元和加盟费176800元属实，装修和备货亦是事实，但数额不认可，并且合伙协议上原告是投资30万，被告是投资10万，没有补充协议什么的证明出资了47万元。本院认为，原告杨军关于装修和备货的款项支出没有证据证明，所有证据的数额合计不能证明投资超过了40万元。本案中，被告范逸航在合伙中投资了10万元，认可40万元的投资总额，符合合伙协议的规定，原告主张投资了47万元，没有事实依据。而且，原告自认“自2017年9月6日起,鸠江区洗车人家汽车美容店实际营业后,刚开始赔本经营,随着顾客人数增加后略有营利”与《合伙协议》第十一条约定“合伙企业的利润分配，截止到2018年2月14日（不包括下半年所有投资）共投资的40万，待投资资金回笼后，盈利所得由杨军占55%，范逸航占45%”亦不相符。故，原告主张投资47万元出资，被告应再承担1.75万元的诉讼请求本院不予支持。三、被告范逸航在合伙中是否违约？是否应该承担违约责任？原告杨军和被告范逸航签订了《合伙协议》,约定双方共同成立、经营“鸠江区洗车人家汽车美容店”，但从庭审来看，原、被告在合伙经营中管理混乱，又不能协商解决合伙中产生的矛盾，致使合伙店铺最终无法继续经营，原、被告均有责任，且责任大小无法区分，故原告要求被告单方承担违约责任没有事实和法律依据。如：1、账目问题。原、被告可以通过原告所有的POS机、微信、支付宝、现金、APP等形式收款，员工亦参与收款，还可以为他人套现等，对此情况，原、被告均认可。2、出资问题：原、被告自2017年8月9日始，对出资情况、支出情况等未进行过清算，甚至没有过进行对账等基础工作，从而产生出资不明、支出不明等问题。3、管理问题。被告在店里后期的角色是店长，但钱是原告在掌控，被告也可以支出，合伙经营混乱无序。总的来看，致使合伙店铺最终无法继续经营的原因很多，但原、被告不能协商解决合伙中产生的矛盾是主要原因，听之任之，导致最后经营失败。因原、被告双方没有对合伙期间的出资、支出经营等情况进行认定或认可，本院亦不能进行有效的确认。原告未能举证证明其诉讼请求，现有证据亦不能证明其诉讼请求，其应承担举证不能的后果，故对原告的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告杨军全部诉讼请求。 案件受理费5763元，由原告杨军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  赵晓军 人民陪审员  陈寿珍 人民陪审员  黄如玉 二〇二〇年四月二十五日 书 记 员  彭龙梅 附：本判决援引的相关法律条文 《最高人民法院》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。