广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终691号上诉人（原审被告）：钟成祥，男，1963年8月25日出生，汉族，广东省廉江市人，公民身份号码：440************235，住廉江市********。委托诉讼代理人：庄汉有，广东银沭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩君，广东银沭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：钟成胜，男，1977年7月5日出生，汉族，公民身份号码：440************633，住廉江市***************。委托诉讼代理人：张冬生，男，1964年10月26日出生，汉族，广东省廉江市人，公民身份号码：440************118，住廉江市********。原审被告：钟成茂，男，1979年7月14日出生，汉族，公民身份号码：440************633，住廉江市***************。原审被告：钟成家，男，1970年11月27日出生，汉族，广东省廉江市人，公民身份号码：440************611，住廉江市***************。上诉人钟成祥因与被上诉人钟成胜、原审被告钟成茂、钟成家合伙协议纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2018）粤0881民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人钟成祥及其委托诉讼代表人庄汉有，被上诉人钟成胜的委托诉讼代理人张冬生和原审被告钟成家到庭参加诉讼。原审被告钟成茂经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟成祥上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决驳回被上诉人的所有诉讼请求；3、由被上诉人负担本案的诉讼费用。事实与理由：一、由于被上诉人没有依照《股东协议书》约定的25%的股份出资，其股份变更为10%。1、被上诉人没有依照股东协议书的约定出资，依照约定被上诉人作放弃股权处理。原审已查清双方合伙建造的石龙村集资楼开发成本为4729180元；管理费用为733353元，合计投资成本5462533元。依据《股东协议书》中约定的合伙人按实际总投资额比例出资，被上诉人应缴纳出资款为5462533*25%=1365633.25元。但被上诉人仅在2015年4月27日缴纳出资款174900元，之后再无缴纳款项。被上诉人应缴纳出资款1365633.25元，实际只出资174900元。依照2015年12月3日签订的股东协议第七条:“各股东所欠资金在10天内到位，如果资金不到位作放弃股权处理，连本金都不退还”的规定，被上诉人资金不到位，应该作放弃股权处理，连本金都不退还。2、应被上诉人请求，将其合伙股份变更为10%。依照《股东协议书》第七条的约定，被上诉人资金不到位，应该作放弃股权处理，连本金都不退还。应被上诉人的请求，2017年1月25日，三合伙人基于亲戚关系同意退还被上诉人全部投资，被上诉人退出15%的股份，并变更其股份为10%。3、被上诉人要求按25%分配利润的前提条件是按照25%的比例投入资金。首先，被上诉人股份的减少不是基于股份的转让，而是基于被上诉人没有按约定股份比例投入资金而进行的股份调整。总投资5462533元的项目，被上诉人投资174900元,投入资金只占3.2%(174900元÷5462533元=0.032)。其次，股份的变更协议是基于被上诉人的请求，而不是胁迫被执行人签署的。再次，如果被上诉人要求按25%分配利润，那么，依据《股东协议书》中约定的合伙人按实际总投资额比例出资，被上诉人应缴纳出资款为5462533*25%=1365633.25元。二、被上诉人应按其出资额所占3.2%股份比例分配利润45950元。被上诉人未按约定比例出资，故应根据被上诉人资金投入额调整其份额。被上诉人实际股份为3.2%，即被上诉人依法只享有3.2%的股份，被上诉人应分的利润为1435964×3.2%=45950元。综上所述，被上诉人只有3.2%的出资，却分配25%的利润，损害了其他出资人的合法权益。请求法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。钟成胜辩称：一、上诉人的上诉请求，依法不成立。理由如下。上诉人上诉称：“一、由于被上诉人没有依照《股东协议书》约定的25%的股份出资，其股份变更为10%。二、被上诉人应按其出资额所占3.2%股份比例分配利润45950元。”钟成胜(乙方)与钟成茂(甲方)、钟成祥(丙方)、钟成家(丁方)于2015年12月3日签订《股东协议书》一份，协议签订之前的2015年4月27日，各合伙人均按各自的投资比例（注：该比例是买宅基地首期款1352000元的一半）完成出资，钟成胜己按协议约定的投资比例25%出资174900元。2017年1月25日，钟成茂、钟成祥、钟成家作为甲方与钟成胜作为乙方又签订一份《协议书》，该协议书载明：“甲、乙双方于2015年4月27日合伙兴建石龙集资楼工程项目，其中乙方出资25%，占股份25%，现因客观原因，经双方共同协商一致;达成如下协议:1、乙方同意退出本工程项目的15%股份，由叶卓贤承接;乙方并确认在本合伙中占10%。2、甲方同意本协议签订之日退还乙方的全部投资款，以财务记账数额为准。3、甲乙双方确认，今后工程项目按钟成茂占40%、钟成祥占25%、叶卓贤占15%、钟成胜占10%、钟成家占10%结算。”该协议签订后，案外人叶卓贤（注：此人钟成胜不认识）既没有投入资金，也没有与四合伙人办理过入伙手续，更没有与钟成胜签订过任何股份转让协议；且钟成祥亦是在签订该协议的当天（2015年1月25日）才肯将钟成胜的投资款174900元及四笔借款44万元及利息261992.03元，共701992.03元退回给钟成胜。由此可见，案外人叶卓贤在该协议中承接本合伙15%股份的约定属无效条款，违反法律规定。钟成胜为了挽救损失而被钟成祥等人胁迫下所签名的；钟成祥的真正目的是企图通过签订协议方式侵吞钟成胜15%的股权款。钟成祥上述行为明显违反了合伙人合伙生意的诚实信用原则，法律绝对是不允许的。故，一审判决认定叶卓贤不是合伙人，合伙人在合伙中所占的份额均保持不变，即合伙人各占合伙中的份额为：钟成茂占40%、钟成祥占25%、钟成胜占25%、钟成家占10%。此认定正确。合同期间，合伙人共同聘用罗敏为合伙的会计，合伙的出纳由钟成祥担任(即负责保管合伙的资金)。合伙工程建造期间，前期合伙的支出由钟成胜审核，后期的支出由钟成家审核。2017年11月10日，合伙人钟成茂、钟成祥、钟成家、钟成胜在场参与的情况下，合伙的会计罗敏根据会计账目对合伙的盈亏进行结算，并制作《利润表》一份，该利润表载明：“一、收入合计6898497.00元（房销售款6882720元、其他15777元）；二、房产开发成本合计4729180元；三、管理费用合计733353元；四、利润1435964元。”钟成胜、钟成家在该利润表上签名确认，钟成茂、钟成祥对结算结果未提出异议。由此可见，合伙人聘用的会计罗敏对本工程结算得出的《利润表》客观、真实，对全体合伙人有效。故，钟成胜之诉事实清楚，证据和理由充分。综上所述，钟成祥的上诉请求不成立，依法应予以驳回，恳请二审法院予以维持，维护钟成胜的合法权益。钟成家述称：同意钟成胜的答辩意见。钟成茂未提交书面意见。钟成胜向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付25%的工程利润款358991元给钟成胜，并从2017年11月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清该款的利息；2、判令被告负担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：钟成胜（乙方）与钟成茂（甲方）、钟成祥（丙方）、钟成家（丁方）于2015年12月3日签订《股东协议书》一份，该协议载明：“一、甲乙丙丁自愿合伙建设经营廉江市*****集资楼，按实际总投资额比例，甲方钟成茂出资40%、乙方钟成胜出资25%、丙方钟成祥出资25%、丁方钟成家出资10%。二、本协议合作建设经营石龙村集资楼期限：石龙村集资楼房销售完毕为止。三、合伙四方共同经营，共担风险，盈亏按各自投资比例分担，合伙经营产生的债权债务亦按照各自投资比例分担；任何一方对外偿还债务后，另一方应按比例在十日内向对方清偿自己承担的部分。四、出现下列事项，合伙终止：（一）合伙期满；（二）合伙各方协商同意；（三）合伙经营的事已经完成或无法完成；（四）其他法律规定的情况。五、各股东决不允许私自动用公司资金，要动用公司资金时应通过三个以上股东签名同意，才能有权使用资金。备注：使用资金流程：工地施工员开单据→负责管理工地股东签名→由其审核股东签名→财务股东发放资金及签名→会计编制单据入账。六、销售楼最低价格由全体股东商议决定后，才能有效销售，否则由该负责销售同意的股东补回差价。七、各股东所欠资金在十天内到位，如果资金不到位作放弃股权处理，连本金都不得退还。八、本协议未尽事宜，各方可以补充协议，与本协议有同等效力。九、本协议按少数服从多数的原则执行。十、本协议一式四份，股东各一份。本协议自各股东签字之日起生效。”上述协议签订后，各合伙人均按各自的投资比例完成出资，其中钟成胜已按协议约定的投资比例25%出资174900元。2017年1月25日，钟成茂、钟成祥、钟成家作为甲方与钟成胜作为乙方又签订一份《协议书》，该协议书载明：“甲、乙双方于2015年4月27日合伙兴建石龙集资楼工程项目，其中乙方出资25%，占股份25%，现因客观原因，经双方共同协商一致，达成如下协议：一、乙方同意退出本工程项目的15%股份，由叶卓贤承接；乙方并确认在本合伙中占10%。二、甲方同意本协议签订之日退还乙方的全部投资款，以财务记账数额为准。三、甲乙双方确认，今后工程项目按钟成茂占40%、钟成祥占25%、叶卓贤占15%、钟成胜占10%、钟成家占10%结算。本协议自双方签字后生效。”该协议签订后，叶卓贤并未与原四合伙人办理入伙手续，也未与钟成胜签订股份转让协议。上述四人合伙的股份投资额于2017年1月25日已全部退回各合伙人。合伙期间，共同聘用罗敏为合伙的会计，合伙的出纳由钟成祥担任（即负责保管合伙的资金）。合伙工程建造期间，前期合伙的支出由钟成胜审核，后期的支出由钟成家审核。2017年11月10日，合伙人钟成茂、钟成祥、钟成家、钟成胜在场参与的情况下，合伙的会计罗敏根据会计帐目对合伙的盈亏进行结算，并制作《利润表》一份，该利润表载明：“一、收入合计6898497.00元（房销售款6882720元、其他15777元）；二、房产开发成本合计4729180元；三、管理费用合计733353元；四、利润1435964元。”钟成胜、钟成家在该利润表上签名确认，钟成茂、钟成祥对结算结果未提出异议，也未在利润表上签字。钟成胜要求分割合伙利润款未果，遂提起本案诉讼，请求按25%的份额分割支付其应得的工程利润款358991元及该款的利息。立案受理后，经征询各合伙人的意见，其双方均同意委托专业机构对合伙的账目予以审计，但至2019年7月26日均未提供合伙的会计账目，一审法院于2019年7月26日作出（2018）粤0881民初3268-1号《举证通知书》，通知钟成茂、钟成祥在接到该通知之日起七日内向法庭提交合伙期间的会计账册，但钟成茂、钟成祥逾期仍未提交。另外，钟成胜、钟成家在庭上承认合伙建造的石龙村集资楼已销售完毕。一审法院认为，本案的纠纷是当事人之间因合伙事务而产生，属合伙协议纠纷。本案争议的焦点是：1、案外人叶卓贤可否认定为合伙人；2、合伙人的会计结算得出的《利润表》对全体合伙人是否有效。关于案外人叶卓贤是否合伙人的问题。根据双方当事人于2017年1月25日签订的《协议书》，合伙人钟成茂、钟成祥、钟成家同意合伙人钟成胜退出工程项目15%的股份，由案外人叶卓贤承接，合伙人钟成胜在合伙中占10%的股份，案外人叶卓贤在合伙中占15%的股份，但该协议签订后，案外人叶卓贤并未与钟成胜、钟成祥、钟成茂、钟成家办理入伙手续，也未与钟成胜签订承接股份或转让协议，因此合伙人签订的《协议书》，只能说明合伙人钟成茂、钟成祥、钟成家同意合伙人钟成胜将其本人占有合伙的25%股份中的15%转让给案外人叶卓贤，并同意接纳案外人叶卓贤入伙。如钟成胜与案外人叶卓贤股份转让完成，则叶卓贤为合伙人，其占合伙15%的份额，钟成胜占合伙10%的份额，其他合伙人钟成茂、钟成祥、钟成家所占的份额不发生变化，发生变化的只是钟成胜的份额。本案在诉讼过程中，钟成胜否认其与案外人叶卓贤的股份转让关系，而钟成茂、钟成祥主张案外人叶卓贤已属于合伙人又未能提交证据，故本案不予认定案外人叶卓贤为钟成茂、钟成祥、钟成家、钟成胜合伙中的合伙人。因案外人叶卓贤不能认定为合伙人，故钟成茂、钟成祥抗辩称“本案遗漏主体”的理由不成立，不予采纳。正是由于案外人叶卓贤未能认定为合伙人，合伙人在合伙中所占的份额均保持不变，即合伙人各占合伙中的份额为：钟成茂占40%、钟成祥占25%、钟成胜占25%、钟成家占10%。如钟成胜故意否认案外人叶卓贤已承接其转让的股份，而后案外人叶卓贤又主张合伙的股份，由此而发生的纠纷是他们两人之间的事，与钟成祥等三合伙人无关，因为案外人叶卓贤尚未与原合伙人签订入伙协议确认入伙。关于合伙人的会计结算得出的《利润表》对全体合伙人是否有效问题。全体合伙人共同聘用的会计罗敏，其有责任对合伙的会计账目进行结算。钟成胜、钟成家在该《利润表》上签名确认，钟成茂、钟成祥对结算结果未提出异议，也未在《利润表》上签字，且双方均同意委托专业机构对合伙的账目予以审计，但至2019年7月26日均未提供合伙的会计账册。依据此情形及举证责任分配原则，提交会计账目予以委托审计的举证责任应由钟成茂、钟成祥承担，而一审法院于2019年7月26日作出（2018）粤0881民初3268-1号《举证通知书》，通知钟成茂、钟成祥在接到该通知之日起七日内提交合伙期间的会计账册，但钟成茂、钟成祥逾期仍未提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，钟成茂、钟成祥应承担不能举证的责任，即钟成茂、钟成祥不能提交合伙的会计账册予以审计，属于没有证据推翻合伙的会计结算所得出的《利润表》。因此合伙人的会计结算得出的《利润表》对全体合伙人有效。鉴于合伙建设经营的石龙村集资楼已销售完毕，合伙的账目已结算，可见其合伙的事务已终止。根据会计结算得出的《利润表》，一审法院认定合伙的盈余为1435964元。现钟成胜要求分割盈余的利润款，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按照协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，按照合伙协议的约定，钟成胜享有合伙股份25%的份额，其应分得盈余的利润款1435964元×25%=358991元。至于钟成胜主张分得利润款的利息，因协议没有约定，该请求没有法律依据，不予支持。鉴于合伙盈余的利润款由钟成祥保管，钟成胜应分得的份额应由钟成祥支付。其他二合伙人没有掌管合伙的资金，钟成胜要求其承担支付责任不当，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，判决：一、限钟成祥在判决生效之日起十日内支付合伙的利润款358991元给钟成胜。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回钟成胜的其他诉讼请求。本案受理费3342元，由钟成胜负担835.50元、钟成茂负担1336.8元、钟成祥负担835.50元、钟成家负担334.20元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对钟成祥上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：钟成祥是否应向钟成胜支付合伙利润。钟成祥抗辩钟成胜入股174900元，只占投资的3.2%,钟成胜不应分得合伙利润358991元。但现有证据证实，四合伙人签订《协议书》后，除第一次出资即钟成茂出资279840元、钟成祥出资17490元、钟成胜出资17490元、钟成家出资69960元外，四合伙人并没有再次出资。钟成祥、钟成家也不能举证其之后有再次出资，因此各合伙人应按《协议书》约定，各自占有合伙体的份额。合伙人合伙建造的石龙村集资楼已销售完毕，分配利润的条件已经成就，钟成胜要求掌管合伙体资金的钟成祥，支付其应分得的合伙利润，于法有据，故原审判决钟成祥支付钟成胜358991元利润并无不当，本院予以支持。综上所述，钟成祥的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3342元，由钟成祥负担。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  杜友裕二〇二〇年四月三十日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。