福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申491号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：罗素礼，女，1968年7月13日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：冯红兵，安徽美林律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张东明，男，1979年11月20日出生，汉族，住福建省晋江市。 再审申请人罗素礼因与被申请人张东明民间借贷纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2019）闽05民终3261号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 罗素礼申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第七项、第十一项、第十三项之规定，应当再审。事实及理由：一、原审存在的事实问题。罗素礼并不否认确实向张东明表示过借款46万元的事实，并于2018年7月20日在张东明的要求下签署了讼争《借款单》。但从未认可过该借款46万元系货款转化而来的。由于张东明未给付借款46万元，法律规定民间借贷合同以实际给付款项方可成立，再由于罗素礼文化水平不高，双方系朋友关系，故没有要求取回讼争《借款单》。原审中张东明均陈述并确认讼争借款以现金方式交付，后又陈述是由货款转化而来，但均未于一审中提交证据证实，一审却偏信张东明的陈述，对罗素礼的抗辩未予采纳，属认定事实错误。二审经两次调查且要求张东明提交相关证据，作出维持原判的结果，可见一审并非认定事实清楚、适用法律正确。二、原审存在的法律问题。1、生效判决判令罗素礼应于判决生效之日起十日内返还张东明借款46万元并支付自2018年12月4日起至实际还款止按月利率2%计算的利息，同时载明“如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”，存在重复计算利息。罗素礼除了支付按月利率2%计算的利息外，还要支付按最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定中的日万分之一点七五计算的利息，显然属适用法律错误。2、张东明曾于2018年12月4日提起诉讼，后又按自动撤诉处理，罗素礼并未收到张东明的该次起诉状副本；2019年2月7日罗素礼才收到张东明第二次起诉的起诉状副本。可见第一次起诉在程序上应视为张东明未起诉罗素礼，即未向罗素礼主张还款。本案不应当以2018年12月4日确定为偿还借款利息的起算点，而应当以2019年2月7日为起算点。3、二审确定由罗素礼承担4434元二审案件受理费，罗素礼预交的二审案件受理费8868元，剩余4434元应如何处理二审未作处理，属于判决遗漏诉讼请求。4、讼争《借款单》约定“逾期未还，借款人应按1.5%日息计算，赔偿债权人。如被债权人起诉，一切费用由借款人负责”等内容系格式条款，且关于“一切费用”属约定不明，张东明未以显著标志、明确提示罗素礼，并告知其法律后果，加重了罗素礼的法律责任，减轻或豁免了张东明的法律责任，根据《中华人民共和国合同法》规定，应认定该条款属无效条款，应视为无约定。生效判决却以罗素礼系完全民事行为能力人具有明辨别能力而不予认可，亦属法律适用错误。即使罗素礼需偿还46万元借款，也仅应按银行同期贷款利率计算利息。三、原审存在的证据问题。1、张东明本人均未出庭参加诉讼，除提交讼争《借款单》外，并无其他证据。2、二审向双方送达举证通知书，罗素礼有理由相信张东明提交新证据的期限应截至2019年6月18日，但张东明直至2019年7月16日第二次开庭时才提交微信聊天记录及银行流水明细。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，上述证据不属于二审新证据且超过举证期限，罗素礼对上述证据提出异议，二审依法不应予以采纳。二审法官存在渎职并违反中立性原则，是错误的。退一步，即使二审认可上述证据符合规定，也因达不到证明双方已就货款纠纷达成一致的证明目的，本案不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，应不予采纳。四、原审存在的程序问题及枉法裁判、徇私舞弊问题。1、一审判决超过法定的3个月审理期限。罗素礼曾于2019年4月10日左右电话询问判决书事宜，被告知早已邮寄，但直至同年4月26日其才收到判决书。故其有理由相信签署日期为2019年3月14日的判决书真实签署日期应为2019年4月10日之后。系法官为逃避责任将落款日期提前。同时因罗素礼不愿意接受调解，导致被强行判决其败诉。故本案一、二审主审法官均违反了《人民法院工作人员处分条例》及法官职业道德基本准则等规定，属徇私舞弊、枉法裁判。2、二审审判组织违法。二审两次均未公开开庭，仅有主审法官及书记员对当事人进行了调查询问，该调查行为显然不属于由合议庭成员进行的公开开庭审理行为。罗素礼并向本院提交二审向其送达的《告知合议庭组成人员通知书》及《出庭通知书》，证实二审程序违法。 本院审查查明，1、一审庭审中，关于借款是如何交付之问题时，张东明称：罗素礼向张东明进瓷砖，因为罗素礼没有支付货款，故经双方协商以借贷形式将其所欠货款转为欠款，并出具本案《借款单》，并称天工陶瓷城都是出具这样的《借款单》。罗素礼对此予以否认。 2、二审庭审中，针对法庭询问的问题，罗素礼陈述称：《借款单》是其于(2018年)7月20日在晋江轻工陶瓷城市场写的，其平时住在厦门，从事建材行业。2016年底其与张东明之间互相买卖洁具、水暖、五金、瓷砖、陶瓷、窗帘、墙纸等。2018年7月20日那天其来晋江，和张东明说当时有个项目但资金紧张，张东明说可以借款给他，故其就写了借条，张东明说他会转账，但其并没有收到借款。法庭问罗素礼有没有找张东明要回借条以及双方之前有没有借款的往来等问题时，罗素礼答：“没有。我认为没产生实际款项往来就不算。之前双方没有借款往来。”张东明则陈述：2018年7月20日罗素礼来晋江主要是为了结欠货款，《借款单》是下午至晚上期间写的，罗素礼从未向其要求返还《借款单》。因双方是朋友关系，没有签订货物买卖协议，但有双方微信聊天等相关记录，平时是通过微信或电话订货的，相关凭证拟向当事人核实后向法庭提供。后张东明提交了其与罗素礼之间的微信聊天记录和银行交易明细，二审亦组织双方进行质证。 3、二审向双方当事人送达的传票(存根)上载明要求双方当事人于2019年6月19日上午8时30分、同年7月16日上午8时30分到庭接受调查。二审两次制作的笔录亦体现为《调查笔录》，笔录载明调查人询问双方当事人是否申请合议庭组成人员及书记员回避，双方均陈述“不申请”，亦未对调查方式提出异议。2019年7月16日的《出庭通知书》，载明该案于2019年7月16日上午8时30分在一审法院民事第二十二法庭公开开庭审理。现罗素礼提交了上述2019年7月16日的《出庭通知书》及《告知合议庭组成人员通知书》拟证明二审系公开开庭审理，但仅有主审法官及书记员到庭，未有合议庭全体成员到庭，属程序违法。 本院经审查认为，本案争议焦点归纳并分析如下： 一、关于生效判决是否存在程序违法的问题。经查，一审于2019年1月7日立案，同年3月14日作出判决，但直至同年4月26日通过邮寄向当事人送达判决书，虽有不妥，但不影响案件的正确处理，对此二审判决亦已载明。另查，二审两次传票上均载明传唤当事人到庭进行“调查”，所作笔录亦为《调查笔录》，虽在《出庭通知书》上载明为“公开开庭审理”，与实际审理方式不一致，存在不妥，但从二审调查经过来看，并未实质上剥夺罗素礼在本案中的申请回避、答辩、举证、质证、辩论等相关诉讼权利。现罗素礼以一审严重超审限、二审并非由合议庭全体成员到庭进行公开审理属程序违法，并据此主张一、二审法官徇私舞弊、枉法裁判，依据不足，应不能成立。 二、关于生效判决是否存在认定事实及适用法律错误的问题。根据查明的事实，张东明第一次起诉后因未交纳案件受理费被一审法院裁定按其撤回起诉处理。张东明提起本案诉讼时，先是主张双方存在借款法律关系，但在一审庭审中法庭询问借款是如何交付时其陈述，因罗素礼向其购买瓷砖未付货款，经双方协商，确定以借贷形式将罗素礼的货款转为欠款，并由罗素礼向其出具讼争《借款单》，即已就《借款单》的形成进行了陈述与说明，二审中其又进一步提交了双方之间的微信聊天记录、银行流水明细等证据拟予以佐证。罗素礼虽抗辩本案不存在货款转为欠款的事实，主张其向张东明借款但张东明未实际交付出借款项，但其对张东明二审中提交的微信聊天记录及银行流水明细的真实性无异议，生效判决结合该两份证据及讼争《借款单》，确认张东明主张的由货款结欠为借款之事实予以采纳，并无不当。罗素礼诉讼中对于双方存在货物买卖事实并未否认，但提出双方都是款到发货，在张东明提供上述补充证据的情况下，罗素礼对于所主张的“款到发货”之事实未能提供相应证据予以印证。此外，罗素礼主张向张东明借款但在张东明未交付《借款单》项下款项的情况下，却未在合理期限内收回讼争《借款单》，亦不符合常理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。故原审在判决书载明相关内容，符合上述规定。罗素礼申请再审主张一、二审判决认定事实缺乏依据，判决存在重复计算利息，本案未按银行同期贷款利率计算利息属法律适用错误等理由，均不能成立，本院不予支持。 至于罗素礼申请再审提出的其所预交的二审案件受理费未退还的问题，并不属于判决遗漏当事人诉讼请求之情形，其应当依照法院诉讼费退费手续进行办理。 综上，罗素礼的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回罗素礼的再审申请。 审 判 长  刘云贞 审 判 员  郭陈颖 代理审判员  冯 娟 二〇二〇年四月三十日 书 记 员  翁鸿飞 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。