广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终134号 上诉人（原审被告）：广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司，住所地广西巴马瑶族自治县巴马镇东园路**。 法定代表人：罗振聪，总经理。 委托诉讼代理人：覃小峰，男，1988年3月19日出生，壮族，住广西东兰县，系该公司职员。 被上诉人（原审原告）：林厦，女，1966年8月16日出生，汉族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：张鹏，男，1964年9月5日出生，汉族，住广西巴马瑶族自治县，系巴马瑶族自治县巴马镇城南社区居民委员会推荐的公民。 上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司因与被上诉人林厦商品房预售合同纠纷一案,不服巴马瑶族自治县人民法院（2019）桂1227民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销巴马瑶族自治县人民法院（2019）桂1227民初912号《民事判决书》，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院已查明上诉人于2010年9月14日取得巴马瑶族自治县颁发的巴国土资国用（2009）第485号、486号、487号、548号土地使用证，合法开发建设面积为66200ｍ2“印象巴马”项目；2014年6月19日取得巴马瑶族自治县房地产管理所颁发“印象巴马二期工程6号楼”巴房预（2014）第002号商品房预售许可证，合法销售该“印象巴马二期工程6号楼”，且涉案房2屋亦属于该销售范围内。之后，巴马瑶族自治县政府以该宗土地未获得用地指标而收就回所颁发的土地证，另外向上诉人颁发临时土地使用证，面积却变成43212.90ｍ2,造成涉案房屋所在楼栋压红线，这是政府的行为造成的涉案楼栋违规,属于不可抗力。根据民法通则第一百零七条的规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外，因此，造成涉案房屋无法按时交付的原因是政府的行为导致的，上诉人无法预见、不能克服，不应承担责任。相反的，由于政府的行为，上诉人亦受到巨大的损失，工程停滞不前，银行贷款利息剧增至上亿元，运营成本超期增加，上诉人濒临破产边缘。直至2019年3月29日巴马瑶族自治县不动产登记局才向上诉人颁发桂（2019）巴马县不动产权第××号不动产权证书，上诉人才得以向被上诉人交付房屋，履行完合同义务。因此，原审法院认定事实错误。基于上述事实，上诉人未违约，不应向被上诉人支付违约金，且被被上诉人并未出示证据证明其因为未按约定时间收到房屋而造成的损失，现被上诉人己实现收房的目的。综上，原审法院判决事实不清，认定事实错误，适用法律不当,请求二审法院查清事实后依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 林厦辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 林厦向原审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付逾期交房违约金43393.8元（以242507元房款为基数，从2015年8月31日开始到2019年6月7日止，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算）；2、本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2015年1月29日，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同约定原告购买被告开发的“印象巴马”第6#幢2-505号商品房一套，该房总价款242507元。合同约定被告在2015年8月31日前交房，如逾期交房，逾期超过120日的，被告按日向原告支付已交付房款万分之一点五的违约金，累计最高限额为总房款的4%。原告已经依约付清全部房款，被告到2019年6月7日才向原告交房，逾期1375天。 另查明，被告于2009年9月以出让方式取得巴马镇东园路案涉项目所在地块的土地使用权，被告即在该地块上开发建设“印象巴马”楼盘对外销售商品房，同时亦取得了商品房预售许可。2010年9月，巴马县国土资源局收回案涉项目的土地使用权，后于2019年3月才颁发不动产权证。 原审法院认为，本案争议焦点，1、被告的行为是否构成违约？2、原告请求支付违约金43393.8元是否有事实和法律依据？ 关于被告的行为是否构成违约问题，原审法院认为，对被告未能按合同约定时间交房这一事实，双方均无争议，但对该事实导致的法律后果，原告主张构成违约，被告辩称是因政府收回土地证导致其被动停工，属于合同第八条约定的“延期交房”，不构成违约。原审法院认为，被告的辩解意见不成立，本案政府收回土地证的时间是2010年9月，本案双方当事人签订合同的时间是2015年1月29日，即在双方签订合同之前，被告在明知政府收回土地使用证的情况下仍向原告承诺于2015年8月31日前交房，后又以《商品房买卖合同》第八条第3点“因政府机构的行为，以及遵守、配合政府有关法规及规范性文件和政策而引致的延误，根据国家、、地方法律法律或规章的规定可以据实顺延施工工期的情形出现的”约定为其不能按时交房的行为进行抗辩，显然违背诚信与公平的原则，被告的行为已然构成违约。另外被告辩称的不可抗力事由，亦不成立，原审法院不予采纳。 关于原告要求支付逾期交房的违约金是否有事实和法律依据的问题，本案合同约定被告交房时间为2015年8月31日，但其实际交房时间为2019年6月7日，逾期交房1375天，虽然双方在补充协议中约定逾期交房的违约金累计最高限额为已付房款的4%，据此计算本案违约金最高为9700.28元（242507元×4%），明显低于该房款总额的同期同类贷款利息，显然违约金过低，故原告主张参照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算，对本案违约金进行调整，理由充分，原审法院依法给予调整，本案违约金应为43393.80元（242507元×4.75%×1375天/365天）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决： 被告广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告林厦违约金43393.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费885元，减半收取443元，由被告广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司负担（原告林厦已预交885元，本院给予退回442元。被告广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司在支付上述判决给付的款项时，应将案件受理费443元一并支付给原告）。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点在于上诉人是否违约逾期交房，如属于违约逾期交房，那么违约金该如何计算。 关于上诉人是否违约逾期交房的问题，上诉人称造成涉案房屋无法按时交付是政府行为导致的，上诉人无法预见、不能克服，属于不可抗力因素，所以上诉人未违约，不应向被上诉人支付违约金。本院认为，上诉人所称的政府行为发生在双方当事人合同订立前，那么上诉人在与被上诉人签订合同前就已知晓该问题，并且已预见未来可能无法按时交房的结果，但是其在与被上诉人签订合同时仍在合同中写明了具体的交房时间，说明上诉人有信心解决政府行为导致的问题并能如约履行合同。因此，这并不属于不可抗力因素，本院对于上诉人的上诉理由不予采纳，上诉人应当依合同约定履行其按时交房的义务。 关于如何计算违约金的问题，上诉人主张应按照总房款的4%来计算违约金支付给被上诉人，被上诉人辩称参照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算违约金是合法合理的。本院认为，双方当事人已就出卖人即上诉人逾期交房的违约责任在合同中进行了相应的约定，那么被上诉人在签订合同时就应当预见到被上诉人逾期交房可能造成的损失，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，如果将违约金的计算方式调整为参照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算，那么上诉人赔偿的损失就超过了被上诉人在签订合同时应当预见到的被上诉人逾期交房可能造成的损失，这不符合上述法律规定。因此，本院认为，关于违约金的计算方式应当依照双方当事人签订的合同中的约定来计算，即上诉人应当向被上诉人支付违约金9700.28元（以总购房款242507元为基数，从2015年8月31日起至2019年6月7日止，按合同约定计算：242507元×日万分之1.5×1375天=50017.07元〉242507元×4%=9700.28元）。 综上所述，广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下： 变更巴马瑶族自治县人民法院（2019)桂1227民初912号民事判决项为：由上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向被上诉人林厦支付违约金9700.28元。 原审案件受理费885元（被上诉人林厦已预交），减半收取443元，由上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司负担；二审案件受理费885元，由上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 韦兴惠 二〇二〇年四月十八日 法官助理 毛小银 书 记 员 韦思帆