广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终21号上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司湛江中心支公司，住所地：广东省湛江市经济技术开发区******************。负责人：游忠汉。委托诉讼代理人：张锦文，该公司员工。被上诉人（原审原告）：柯观弟，女，汉族，1981年8月10日出生，住广东省吴川市****************，公民身份号码：440************945。被上诉人（原审被告）：庞真培，男，汉族，1973年11月14日出生，住广东省湛江市坡头区**********，公民身份号码：440************514。上诉人鼎和财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称鼎和财保湛江公司）因与被上诉人柯观弟、庞真培机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院作出的（2019）粤0804民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鼎和财保湛江公司的委托诉讼代理人张锦文，被上诉人柯观弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎和财保湛江公司上诉请求：1、请求撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初435号民事判决书第一项判决内容，改判鼎和财保湛江公司只应承担147220.61元。2、请求二审的诉讼费由柯观弟承担。上诉金额130548.55元。事实与理由：1、一审法院不准许鼎和财保湛江公司申请重新鉴定错误。广东中鼎司法鉴定中心的鉴定意见存在鉴定人不具备相关鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足，严重违反司法鉴定程序等相关规定，应认定该鉴定书缺乏生效要件和有效要件，鉴定意见不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，重新鉴定申请应当准许。2、一审法院认定护理费按150元/天计算缺乏事实和法律依据。根据广东省高级人民法院关于适用《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法【2018】39号）的文件精神要求，自2018年4月25日起施行。2018年4月25日之前发生的道路交通事故，人民法院在审理有关机动车交通事故责任纠纷案件时，不适用本纪要。本案中，护理费标准计算不应按新标准150元/天计算，护理费应为120元/天计算较为适宜。3、一审法院对于被抚养人生活费计算年限有误。根据侵权法和关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定，被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法负担的部分；且被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。柯观弟三子女所需被抚养年限为4年、6年、9年，母亲所需被抚养年限为6年。第一阶段4年有4个被抚养人（1/2+1/2+1/2+1/6=10/6>1），第二阶段2年有3个被抚养人（1/2+1/2+1/6=7/6>1），第三阶段3年有1个被抚养人，其中第一阶段和第二阶段已超过上一年农村居民人均生活消费支出额，故正确计算公式应为：15411元/年×（4年+2年）×l0%+15411元/年×3年+2人×10%。4、一审法院认定交通费为8550元缺乏法律和事实依据。根据《解释》第二十二条规定，交通费应当提供交通费正式票据确定，且正式票据应当与就医地点、时间、人数、次数相吻合，根据谁主张谁举证原则，因柯观弟无法提供正式票据，故对于柯观弟主张的交通费应不予支持，一审法院判定交通费为8550元适用法律错误，且判定交通费金额过高。综上所述，一审法院对案件事实认定不清，程序违法，请求二审法院撤销一审法院判决第一项，改判鼎和财保湛江公司只承担147220.61元，并判令二审诉讼费由柯观弟负担。柯观弟答辩称：不同意鼎和财保湛江公司上诉意见，请求法院依法判决。庞真培既不到庭也未提交书面答辩意见。柯观弟向一审法院提出诉讼请求：1、判令庞真培、鼎和财保湛江公司赔偿柯观弟医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等损失，合计主张：390235.11元；2、判令庞真培、鼎和财保湛江公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2017年12月27日14时，庞真培驾驶粤G*****号牌轻型自卸货车由西坡村方向往姚屋村方向行驶，当车行驶至吴川市********倒车时，与同向在车后由柯观弟驾驶的二轮电动车（搭载陈晖煜和陈真莹）发生碰撞，造成柯观弟受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，柯观弟被送往广东医学院附属医院住院治疗。《诊断证明书》注明，临床诊断：1、右胫骨下段开放性骨折；2、右侧腓肠肌部分断裂；3、右小腿皮肤软组织挫裂伤。处理意见：需加强营养，建议转院治疗。出院医嘱：1、注意休息，切口换药至愈合，继续外固定支架固定；2、加强患肢功能锻炼，3个月内避免下地负重行走；3、我科门诊随诊，3周后门诊复查。柯观弟自2017年12月27日起住院治疗至2018年2月7日，住院期间为40天，1人陪护，医疗费共106825.33元。2018年3月6日，柯观弟到湛江市霞山骨伤科医院住院治疗。经诊断为：1、右胫骨下段开放性骨折术后；2、右侧腓肠肌部分断裂修补术后；3、右小腿伤口清创植皮术后。出院医嘱：1、注意休息、加强营养，避免过度劳累；2、加强功能锻炼；3、继续门诊治疗。柯观弟自2018年3月6日起住院治疗至2018年11月5日，住院期间为244天，1人陪护，医疗费共40258.28元。2018年12月21日，柯观弟到湛江市霞山骨伤科医院治疗，门诊费137元。2019年6月14日，一审法院委托广东中鼎司法鉴定中心对柯观弟的伤残程度、后续医疗费用、护理期、误工期、营养期和住院治疗期限进行鉴定，该鉴定中心于2019年8月2日出具粤中鼎司鉴中心【2019】临鉴字第2029号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、评定被鉴定人柯观弟的右胫骨下段骨折外固定术后符合十级伤残。2、被鉴定人柯观弟2017年12月27日入院治疗，至2018年2月7日、2018年3月6日至2018年11月5日住院治疗在合理治疗期限内。3、未发现被鉴定人柯观弟有必然发生的部分治疗项目和措施。4、评定被鉴定人柯观弟误工期320日，护理期250日，营养期250日。柯观弟交纳了2800元的鉴定费。2018年1月9日，吴川市公安局交通警察大队作出吴公交认字[2017]第716号《道路交通事故认定书》，认定庞真培承担事故的全部责任；柯观弟和乘客陈晖煜、陈真莹无责任。另查明，庞真培先行垫付了17704元的医疗费，鼎和财保湛江公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称为：交强险）限额内先行赔付30000元。再查明，粤G*****号牌轻型自卸货车行驶证登记所有人为庞真培，该车在鼎和财保湛江公司购买了交强险和商业第三者责任保险（以下简称为：商业险，保险金额为50万元，不计免赔），事故发生在保险期间内。柯观弟是农村居民，至定残之日，37岁。柯观弟育有三子女，长子陈晖霖，出生于2005年5月9日；次子陈晖煜，出生于2007年8月11日；三女陈真莹，出生于2010年2月26日。柯观弟的母亲黄秀英出生于1945年8月18日，至定残之日73周岁，共生育子女6人，现由该6名子女共同扶养。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。吴川市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定庞真培承担事故的全部责任；柯观弟和乘客陈晖煜、陈真莹无责任。该认定程序合法、责任划分准确，予以确认。故庞真培应对该事故承担100%的赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”和《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、第二款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获部分直接向保险人请求赔偿保险金”之规定，柯观弟的损失，先由鼎和财保湛江公司在交强险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分，再由庞真培承担赔偿责任。由于粤G*****号牌轻型自卸货车还投保了商业险，故不足部分由鼎和财保湛江公司赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的各项损失的计算方法以及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，对柯观弟诉求的赔偿款项计算如下：1、医疗费：106825.33元+40258.28元+137元=147220.61元；2、住院伙食补助费：依照湛江地区标准以及住院的天数计算为100元/天×（40+244）天=28400元；3、营养费：经鉴定营养期250天，酌情30元/天，即30元/天×250天=7500元；4、护理费：150元/天×250天×1人=37500元；5、交通费：住院284天，门诊1次，交通费为30元/天×（284+1）天=8550元；6、误工费：柯观弟为农业劳动者，误工费为广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资÷365天×误工天数，即43327元/年÷365天×320天=37985元，予以支持；7、残疾赔偿金：（1）残疾赔偿金，柯观弟因本次交通事故造成十级伤残，按照受害人户籍地上一年度农村居民人均纯收入×20年×伤残赔偿指数计算，17168元/年×20年×10%＝34336元，予以支持；（2）被扶养人生活费，受害人户籍地农村居民人均生活消费支出×扶养年限（未成年人，扶养年限计算至18周岁；60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年）÷扶养人数×伤残赔偿指数，至定残之日，柯观弟的三子女分别为14岁、12岁、9岁，柯观弟请求三子女的被扶养人生活费为：15411元/年×（4+6+9）年÷2×10%=14640.45元，予以支持；柯观弟的母亲73周岁（柯观弟请求按6年计算），由6名子女共同扶养，故被扶养人生活费为15411元/年×6年÷6×10%=1541.1元，被扶养人生活费共14640.45元+1541.1元=16181.55元；8、精神损害抚慰金：本次交通事故造成柯观弟十级伤残，酌情支持5000元；9、鉴定费：2800元，予以支持。以上数额合计325473.16元。属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括残疾赔偿金34336元、护理费37500元、精神损害抚慰金5000元、交通费8550、误工费37985元、被扶养人生活费16181.55元、鉴定费2800元，合计142352.55元。由鼎和财保湛江公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内予以赔偿，不足部分32352.55元，应由鼎和财保湛江公司在商业险的赔偿限额范围内予以赔偿。属于交强险医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括医疗费147220.61元、住院伙食补助费28400元、营养费7500元，合计183120.61元，先由鼎和财保湛江公司在交强险的10000元医疗费用赔偿限额内赔付。不足部分173120.61元，再由鼎和财保湛江公司在商业险的赔偿限额范围内予以赔偿。扣减庞真培已先行垫付17704元的医疗费和鼎和财保湛江公司先行赔付的30000元，鼎和财保湛江公司尚需赔偿277769.16元（325473.16元-17704元-30000元）。对于庞真培已垫付的费用，庞真培、鼎和财保湛江公司可另行协商解决。柯观弟请求车辆损失费1805元，因无法证明其是该车的车主，故不予支持。对于柯观弟请求的126.5元费用，因该费用是鉴定所需，与治疗无关，故亦不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、限鼎和财产保险股份有限公司湛江中心支公司在判决发生法律效力之日起十日内向柯观弟赔付277769.16元；二、驳回柯观弟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7153.52元，由庞真培负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、应否准许鼎和财保湛江公司的重新鉴定申请；二、一审法院认定的护理费是否合理；三、一审法院认定被抚养人生活费是否合理；四、一审法院认定的交通费是否合理。关于应否准许鼎和财保湛江公司申请重新鉴定的问题。鼎和财保湛江公司主张粤中鼎司鉴中心【2019】临鉴字第2029号司法鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定依据不足，请求重新鉴定。但其在一审时已就存在异议的内容申请鉴定人出庭，鉴定人已依法出庭接受质询，鼎和财保湛江公司仅凭肉眼观察主观断定柯观弟的右踝关节无活动障碍，依据不足，未能推翻鉴定意见，其亦未能提供其他反驳的证据，其主张缺乏依据，不符合重新鉴定的法定情形，一审法院对其申请不予准许并采信该鉴定意见并无不当，本院予以确认。关于一审法院认定的护理费是否合理的问题。涉案事故发生于2017年12月27日，一审法院按150元/天的标准认定护理费过高，并不符合本地司法实践，本院予以纠正。鼎和财保湛江公司主张按120元/天计算护理费合理，本院予以支持。故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费计算为30000元（120元/天×250天×1人）。关于一审法院认定的被抚养人生活费是否合理的问题。至柯观弟定残之日，柯观弟与其丈夫尚应共同扶养陈晖霖、陈晖煜、陈真莹分别4年、6年、9年，柯观弟及其兄弟姐妹6人尚应共同扶养柯观弟母亲黄秀英6年。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费计算为：第1年至第4年，需抚（扶）养陈晖霖、陈晖煜、陈真莹、黄秀英，超过上一年度农村居民人均消费支出额（1/2＋1/2＋1/2+1/6>1），按1计算；第5年至第6年，需抚养陈晖煜、陈真莹、黄秀英，超过上一年度农村居民人均消费支出额（1/2＋1/2+1/6>1），按1计算；第7年至第9年，需抚养陈真莹1人，不超过上一年度农村居民人均消费支出额（1/2关于一审法院认定交通费是否合理的问题。本案中，柯观弟虽未提交正式票据，但其居住在广东省吴川市*******，事故后先后在广东医学院附属医院、湛江市霞山骨伤科医院住院治疗284天，期间1人陪护，出院后在湛江市霞山骨伤科医院门诊治疗1天。住院及门诊期间必然产生交通费，该费用属因事故造成的合理支出，应予支持。一审法院根据柯观弟的就医情况、陪护人数等实际情况，支持8550元的交通费并无不当，本院予以维持。鼎和财保湛江公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，柯观弟的总损失为：313349.86元（医疗费147220.61元+住院伙食补助费28400元+营养费7500元+护理费30000元+交通费8550元+误工费37985元+残疾赔偿金34336元+被扶养人生活费11558.25元+精神损害抚慰金5000元+鉴定费2800元）。扣减庞真培先行垫付的17704元医疗费和鼎和财保湛江公司先行赔付的30000元，鼎和财保湛江公司尚需赔偿柯观弟265645.86元（313349.86元-17704元-30000元）。综上，鼎和财保湛江公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，但实体处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初435号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初435号民事判决第一项为：鼎和财产保险股份有限公司湛江中心支公司在本判决发生法律效力之日起十日内向柯观弟赔付265645.86元；三、驳回柯观弟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7153.52元，由庞真培负担；二审案件受理费2911元，由鼎和财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担2808元，柯观弟负担103元。本判决为终审判决。审 判 长 杨伟玲审 判 员 陈志韧审 判 员 陈志清二〇二〇年三月二十日法官助理 黄沛婷书 记 员 梁树杏附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。