四川省成都市青白江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0113民初2669号 原告（反诉被告）：陈于虎，男，1978年7月4日出生，汉族，住成都市青白江区。 委托诉讼代理人：王琳，四川公生明律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川鸥克建设工程有限公司，住所地成都高新区（**）天目路**********。 法定代表人：王志清，总经理。 委托诉讼代理人：许迪茗，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：江澎，四川明炬律师事务所律师。 被告：许迪茗，男，1968年1月1日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：江澎，四川明炬律师事务所律师。 第三人：刘绍明，男，1961年3月25日出生，汉族，住成都市青白江区。 原告（反诉被告）陈于虎与被告（反诉原告）四川鸥克建设工程有限公司（以下简称鸥克公司）、被告许迪茗、第三人刘绍明建设工程合同纠纷一案，经四川省成都市中级人民法院发回重审后，本院于2019年8月6日立案，依法适用普通程序，重新组成合议庭进行审理。诉讼过程中，鸥克公司申请对其已做工程价款进行鉴定。本案于2020年3月24日、3月27日公开开庭进行了审理，陈于虎的诉讼代理人王琳，鸥克公司的诉讼代理人许迪茗、江澎，许迪茗及其诉讼代理人江澎到庭参加诉讼。第三人刘绍明经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈于虎向本院提出诉讼请求：1、判令鸥克公司支付违约金112000元。2、判令许迪茗承担连带责任。3、诉讼费由鸥克公司和许迪茗承担。事实和理由：陈于虎与鸥克公司于2017年3月23日签订《装配式房屋销售、安装协议》，合同总价56万元，约定工期自2017年4月1日起至同年6月30日止。陈于虎向鸥克公司支付了50万元工程款，但鸥克公司在施工过程中因违法分包造成一名工人坠落死亡，工程于2017年8月27日停工，后经陈于虎多次催促，鸥克公司仍拒绝复工，陈于虎发函解除了合同并与他人签订合同进行后续施工。因鸥克公司违约，需按合同约定支付总价款20%的违约金即112000元。许迪茗是鸥克公司的股东和实际控制人，陈于虎支付的50万元工程款进入了许迪茗的个人账户，鸥克公司与许迪茗财务混同，许迪茗依法应当对公司债务承担连带责任。 鸥克公司辩称，陈于虎在农村修建三层以上住房，未履行相关报建手续，双方签订的建设工程合同无效，陈于虎按合同约定主张违约金于法无据。陈于虎并非住房的业主，其签订案涉房屋的修建合同，主体不适格。 许迪茗辩称，因公司账户不完善，其个人的账户卡用于了公司经营，陈于虎支付的50万元，均用于了公司业务支出，其个人财务与公司财务不存在混同情形，即便公司有责，也不应由其个人承担。有3万元的工程款陈于虎未按时间节点支付，陈于虎也存在违约情形。 鸥克公司向本院提出反诉请求：1、判令双方签订的《装配式房屋销售、安装协议》无效。2、判令陈于虎、刘绍明支付工程欠款166030.20元。3、判令陈于虎、刘绍明支付工程管理费53282.40元。4、判令陈于虎、刘绍明支付安全文明施工费67402.30元。5、判令陈于虎支付违约金112000元。6、判令陈于虎承担鉴定费和诉讼费。 陈于虎辩称，刘绍明非合同约定的甲方项目负责人，刘绍明签名的签证单不能作为工程增量的依据。陈于虎系为其父亲陈立德建房签订的合同，在原宅基地建房经过了镇国土所的同意，建设三层以上农村住宅，陈于虎也是按法律规定发包给了有资质的鸥克公司，故双方签订的合同有效。因鸥克公司违法分包致一名工人在施工中摔伤死亡，被安监局责令停工整改，导致工期延误，鸥克公司提出对死者的赔偿金陈于虎要承担部分，陈于虎拒绝，故在陈于虎催告复工时鸥克公司也拒绝，陈于虎不得以委托第三方进行后续施工，故合同不能全部履行的违约责任在鸥克公司，其应当按照合同约定支付违约金。鸥克公司反诉中所统计的工程量价混乱，陈于虎对鸥克公司实际已完成的工程量价予以认可，经陈于虎统计不足40万元，陈于虎保留要求鸥克公司退还多收工程款的权利。许迪茗将公司资金存入其个人账户，公司人格与股东人格混同，许迪茗应当对公司债务承担连带责任。 陈于虎围绕诉讼请求依法提交了协议、付款凭证、公司登记信息、律师函、解除合同通知、通知录音、祥福镇国土所的证明、陈于虎与第三方签订的施工合同及付款凭证等证据，鸥克公司和许迪茗提交了公司资质证书、协议、政府网络平台信息、安监局询问笔录、许迪茗的银行账户交易信息、工程价款统计表及附属的工程签证单及相关附件等证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年3月23日，陈于虎作为甲方，与乙方鸥克公司（曾于2017年9月27日更名为四川鸥克住工建设有限公司，2019年4月15日再次更名为鸥克公司，资质类别及等级：建筑工程施工总承包叁级，钢结构工程专业承包叁级）签订《装配式房屋销售、安装协议》，协议约定：鸥克公司承建项目位于成都市青白江区，建筑面积约533.45平方米的农村自建房，合同价56万元（预算价，最终根据实际工程量计算价格）；鸥克公司部分包工包料，部分包工不包料。协议第二条第3款约定：合同签订后，甲方预付定金17万元后合同生效，乙方在项目基础工程完成后材料进场前支付17万元，在钢结构框架安装完成后墙体安装前支付19万元，之后乙方开始进行室外的装修施工，余下的5%作为质量保证金，合同满一年时支付。协议第三条约定：本项目定于2017年4月1日正式开工，在甲方负责的三通一平，当地政府各部门没有障碍的情况下（如果由此造成的停工，甲方还应当承担相关损失），主体交付时间2017年6月30日（如遇特殊情况或甲方原因工期顺延），后期装修时间另行协商。签订合同后，甲方因项目计划变更，引起不能继续履行合同时，除应向乙方赔偿相关损失费用外还应该承担违约责任。协议第四条约定：甲方指定刘邵平同志为该项目全权负责人，……，负责签证，……，凡该负责人签证的与本项目相关的任何文件，均为本合同的合法附件。乙方指定陈辉同志为该项目经理，……，负责签证，……。协议第八条约定：……，甲乙双方都应该严格遵守该协议的所有条款内容，任何一方违约需向守约方支付合同预算总价20%的违约金作为赔偿。该协议附件“青白江客户私人建房”清单列出了33项分项工程的方量、单价及金额等事项，合计金额545486.70元，管理费按545486.70元的8%收取为43638.90元，故总合计金额为589125.60元。 2017年4月1日，鸥克公司进场施工，陈于虎向鸥克公司交付的是混凝土框架结构的“别墅建筑工程施工图纸”，但实际施工方式为合同约定的钢结构装配式房屋施工。陈于虎于2017年3月24日、2017年5月4日、2017年5月19日分别向鸥克公司时任股东许迪茗个人银行账户转款17万元、17万元、16万元，合计转款50万元。 2017年4月17日，鸥克公司与吴世国签订班组承包合同，将上述工程的钢结构安装、墙板安装分包给吴世国。2017年8月29日，施工工人任成彬在施工现场发生坠落，经抢救无效死亡。事故发生后，成都市青白江区安全生产监督管理局（以下简称安监局）介入调查，在2017年9月8日安监局对陈于虎的调查中，陈于虎称：其于2017年1月左右就向福农村村委会报批了，但是镇政府、村委会及房管所没有给过任何书面材料，动工后镇上和村上也没有任何人问过，施工过程中的材料和施工质量都是其舅舅在签字核认。在2017年9月29日安监局对祥福镇人民政府时任办公室主任胡江的调查询问中，胡江称：陈于虎的建房属原址修建，自建房属于未取得相关手续，私自建设的违章建筑。2017年9月17日，“张先生”通过成都市人民政府网络政平台（以下简称网络平台）反映有村民在祥福镇福农村村委会旁边违章搭建私人别墅，2017年9月19日，青白江区在该网络平台回复：福农3组农房改造，前期从未向相关单位申报，目前已责令停工。2017年9月26日，“张先生”通过通过网络平台反映施工仍在继续未停工，2017年9月29日，青白江区在该网络平台回复：福农3组农房改造，前期从未向相关单位申报，现已向相关单位申报。2017年11月21日，“张先生”通过网络平台反映施工仍在继续不合理，请相关部门再次核实处理，2017年11月23日，青白江区在网络平台回复：经查，来话人反映的情况实为福农3组村民原址改建，其已向相关单位申报并完善了相关改建手续，该镇工作人员已告知其注意规范建设，不得影响周围邻里群众生活。2017年11月22日，“董女士”通过网络平台反映福农村3组的陈于虎私自违建搭建房屋且没有办理任何手续，2017年11月24日，青白江区在网络平台的回复同2017年11月23日对“张先生”的回复。2017年11月28日，“李先生”通过网络平台反映福农村3组村民陈于虎原地改建的4层房屋属于违建，2017年11月28日，青白江区在网络平台回复：经查，来话人反映的情况实为福农3组村民原址改建，其已向相关单位申报并完善了相关改建手续，同时房屋改建符合相关规定，祥福镇已告知其注意规范建设，不得影响周围邻里群众生活。2017年12月14日，“张先生”通过网络平台反映陈于虎违建问题，2017年12月15日，青白江区在网络平台的回复同2017年11月28日对“李先生”的回复。 合同房屋的户主系陈立德，陈于虎系陈立德之子。 2018年2月5日，成都市青白江区祥福国土资源所出具书面证明称：祥福镇福农村3组陈立德于2017年1月10日在我所递交了原址重建手续，我所派出相关人员到现场进行核实，核实无误后同意陈立德原址重建申请。 2017年9月8日，陈于虎向本院提起诉讼，以工伤事故发生后鸥克公司即停工为由，诉请鸥克公司继续完成后续施工内容，支付违约金112000元。2017年9月17日，陈于虎的诉讼代理人王琳电话要求鸥克公司时任法定代表人许恒珲复工，许恒珲称既然陈于虎已起诉，应走法律程序，无法复工。 2017年9月20日，王琳向鸥克公司发出律师函，要求鸥克公司于收函后3日内立即复工，若2017年9月30日仍未复工将解除合同。2017年10月10日，陈于虎向鸥克公司发函解除合同。2017年10月31日，鸥克公司向陈于虎回函称：公司未表示过不复工，因你所建的房屋是违规建筑，已被责令停工，故你方需出示相关复工手续后才能继续施工，对你方单方解除合同不予认可。 2017年11月1日，陈于虎与四川圣力特建筑劳务有限公司签订建设工程施工合同，将上述房屋的后续施工发包给圣力特公司，合同价15万元。2017年11月24日，陈于虎向该公司付款15万元。 鸥克公司与陈于虎未进行结算，本案原一审中，鸥克公司未申请工程造价鉴定，本院判决驳回了鸥克公司的反诉请求，鸥克公司上诉后在二审中申请鉴定，本案发回重审。在重审诉讼中，本院根据鸥克公司的申请依法委托四川中衡安信工程管理有限公司（以下简称鉴定机构）对鸥克公司已经完成的工程进行造价鉴定，因鸥克公司提供的是混凝土框架结构的施工图纸，与现场实际完成的钢结构装配式房屋不一致，鸥克公司和陈于虎均不能提供实际施工图纸或竣工图纸，未达到鉴定的最低要求，鉴定机构出具终止鉴定函，退回鉴定。 庭审中，针对鸥克公司自制的结算表中41个施工项目，陈于虎的诉讼代理人王琳逐一进行了质证，表中项目分列如下： 一、合同内的项目： 1、“挖土方工程”，预算金额25200元，实际金额27767.60元，陈于虎仅认可预算金额25200元。对应证据为业主方刘绍明签名的现场工程量签证单土方396.68立方米（合同单价70元）。 2、“混凝土”，预算金额180元，实际金额630元，陈于虎仅认可预算金额180元。对应证据为业主方刘绍明签名的现场工程量签证单用量10.50立方米（合同单价60元）。 3、“基础钢筋”，预算金额5800元，实际金额7914元，陈于虎仅认可预算金额5800元。对应证据为仅在业主单位意见栏签署“情况属实”，但无人员签名的的现场工程量签证单7.914吨（合同单价每公斤1元）。 4、“短柱钢筋”，双方一致认可按400元计算。 5、“混凝土钢筋”，双方一致认可按0元计算。 6、“筏板边缘混凝土维护”，预算金额3015元，实际金额3015元，陈于虎认为未做此项，应按0元计。对应证据为鸥克公司支付该项施工的人工费1200元的字条一张。 7、“地脚锚;地脚锚栓&rdquo一致认可按1660元计算。 8、“高强度螺栓”，双方一致认可按2859.50元计算。 9、“主体钢结构钢材”，预算金额50400元，实际金额77328元，陈于虎仅认可预算金额50400元。对应证据为业主方刘绍明签名的现场工程量签证单42.96吨（合同单价1800元）。 10、“混凝土C15”，双方一致认可按1200元计算。 11、“混凝土C25”，预算金额2920元，实际金额3200元，陈于虎仅认可预算金额2920元。对应证据为业主方刘绍明签名的现场工程量签证单混凝土用量80立方米（合同单价40元）。 12、“防锈漆”，双方一致认可按3000元计算。 13、“材料运费”，预算金额2400元，实际金额3200元，陈于虎仅认可预算金额2400元。对应证据为鸥克公司支付运费共3200元的收据6张。 14、“填土方”，预算金额18000元，实际金额6400元，双方均认可实际完成金额少于预算金额，但陈于虎仅认可实际完成金额5500元。对应证据为业主方刘绍明签名的现场工程量签证单128立方米（合同单价50元）。 15、“混凝土C20”，双方一致认可按0元计算。 16、“土方木板钢管”，双方一致认可按3015元计算。 17、“OUK120㎜”，预算金额78400元，实际金额67858元，双方均认可实际完成量少于预算量，但陈于虎仅认可实际完成量472平方米，对应金额56640元。鸥克公司未提交实际完成工作量的证据。 18、“OUK90㎜”，预算金额33925元，实际金额58865.05元，陈于虎不认可实际完成工作量有增加，仅认可按预算金额33925元计算。鸥克公司未提交实际完成工作量的证据。 19、“钢楼梯”，双方一致认可按22680元计算。 20、“钢楼梯平台”，双方一致认可按6480元计算。 21、“楼承板”，预算方量514平方米，预算单价180元/平方米，双方认可实际单价按140元/平方米计算。鸥克公司主张实际完成方量为584.50平方米，其提交的签证单等证据仅能证明其完成了楼承板的施工，不能证明具体完成的方量。陈于虎主张实际完成方量为486平方米，未提交测量证据。 22、“屋面防水”，预算面积489平方米，预算单价125元/平方米，预算金额61125元，实际方量791.75平方米，实际金额98968.75元。陈于虎认为实际施工用材进行了改变，单价只能按40元/平方米计算，实际完成方量也只有144平方米，故陈于虎仅认可5760元。鸥克公司、陈于虎均未提交现场签证单证明施工用材和单价对合同约定项进行了调整。 23、“栏杆”，双方一致认可按0元计算。 24、“外架”，预算方量533.45平方米，预算的材料费单价为46元/平方米，人工费不计，故预算金额为24538.70元。庭审中，鸥克公司认可外架租赁费是陈于虎支付的，鸥克公司主张此项费用为7424.50元，其提交了外架运输和外架搭设支出费用的收据、转账凭证等证据。陈于虎质证认为，合同附件所列外架单项未将人工费纳入收费项目，鸥克公司提交的证据为人工费支出，不应计入，此项应按0元计算。 25、“水电”，双方一致认可按0元计算。 26、“文化石”，预算金额25200元，鸥克公司主张按其退场前实际已购买的9420元计算，鸥克公司提交了购买人造石9300元的订货单、收款收据及支出人造石下车费120元的收据。陈于虎质证认为，因鸥克公司终止施工，陈于虎发包给下家时向下家支出了此项费用25300元，鸥克公司离场时是否运走其购买的文化石不清楚，故此项费用不应计算。 27、“真石漆”，双方一致认可按0元计算。 28、“门斗”，鸥克公司主张按预算金额6000元计算，陈于虎认为此项未做，不应收费。鸥克公司提交了有业主方刘绍明签名的工程设计变更单，该变更单记载：门斗两边增加50㎜的高度。 29、“天沟”，双方一致认可按0元计算。 30、“烟囱”，双方一致认可按1902元计算。 31、“琉璃瓦”，双方一致认可按0元计算。 二、合同外的项目： 32、“飘窗”，鸥克公司主张按2900元计算，其提交了业主方刘绍明的签证单，但该签证单仅记载有飘窗的尺寸和个数，无计价标准。陈于虎质证认为飘窗属于图纸上主体造型的一部分，不应再单独计价。 33、“窗口线条，封工字钢”，鸥克公司主张按68280元计价，其提交了业主方刘绍明签名的签证单，该签证单记载了该项施工的工程量，未记载计价标准；鸥克公司提交了该项施工支付班组的费用34140元，其解释该费用仅为人工费，未包含材料费，但鸥克公司未提交材料费的证据。陈于虎质证认为，该项施工属于图纸上主体造型的一部分，不应再单独计价，且鸥克公司按单价120元/平方米计算也明显高于市场价。 34、“四层9.7米处节点90㎜”，鸥克公司主张按2163.15元计价，其提交了业主方刘绍明的签证单，签证单记载90㎜板材用量为18.81平方米，墙板、撤、安按110元/平方米计价。鸥克公司主张单价还应加上5元的人工费，故18.81平方米×115元/平方米=2163.15元。陈于虎质证认为，该项目是安装中的一个必备项目，不应单独计费。 35、“四层9.7米处节点50㎜”，鸥克公司主张按3301.65元计价，对应的签证单用量为28.71平方米，计算单价和陈于虎的质证意见同34项所述。 36、“钢柱上挂钢丝网”，鸥克公司主张按8500元计价，对应证据为业主方刘绍明签名的签证单及支付工人5500元的收条，鸥克公司认为还有3000元是材料费，但未提交材料费的证据。陈于虎质证认为，该项施工是钢结构安装的一个必备项目，不应再单独计费。 37、“2017/8/10”（降板损耗辅材消耗），双方一致认可按2117.80元计价。 38、“2017/7/26”（楼梯返工），鸥克公司主张6840元，对应证据为业主方刘绍明签名的工程设计变更单和主体工程质量验收记录表、以及费用支出的凭证，该两份证据证明了楼梯经甲方委托人设想后修改，产生费用6840元的事实。陈于虎质证认为，返工事实存在，但返工是因鸥克公司自己做错了改回来的，费用不应由陈于虎承担。 39、“Aug-17”（GRC线条），鸥克公司主张42000元，对应证据为业主方刘绍明签名的工程竣工验收单，以及第三方施工单位四川永宏欧典建筑装饰工程有限公司盖章签字的现场签证单，结算金额36000元，鸥克公司已向其支付34000元。陈于虎质证认为，原图纸方案是混凝土浇筑，现改为板材方案，因造型不变，故不应另行计费。 40、“沙子”，鸥克公司主张2400元，对应证据为2400元的费用报销单和收款收据。陈于虎质证认为，合同未约定沙子费用另行结算，且该笔支出事前未经陈于虎认可，不应认定。 41、“垃圾清理费”，鸥克公司主张2000元，未提交证据，陈于虎不予认可。 在上述计费项目外，鸥克公司主张另加安全文明施工费，按已完成的工程造价的10.12%计算；另加管理费，按已完成的工程造价的8%计算。陈于虎均不予认可。 另查明： 1、案涉房屋现已建成，为3层半建筑。 2、陈于虎支付的50万元，鸥克公司出具了收据，收据附注：转账许总卡；经手人：“董”。许迪茗的个人银行卡，在2017年3月10日至同年9月10日期间，从陈于虎处入账50万元，向董美颖处出账44万元。“董美颖”和“董”，在鸥克公司提交的费用报销单中以会计主管、出纳或者报销人的名义多次出现。庭审中，许迪茗陈述，董美颖系鸥克公司的会计。 3、合同落款中陈于虎签名下委托代理人刘邵平的联系电话138××××4931，机主为刘绍明。在2017年7月3日的现场工程量签证单中，刘绍明与陈立德在业主方处共同进行了签名。 4、陈于虎陈述，刘绍明、刘邵平均系其舅舅。 5、虽然鉴定无法作出，但鉴定机构接收鉴定任务后做了相应准备工作，收取了申请人鸥克公司鉴定费1680元。 本院认为，本案双方当事人争议的首要焦点为陈于虎与鸥克公司签订的合同是否有效。本院评判如下：首先，陈于虎与鸥克公司签订的《装配式房屋销售、安装协议》系农村自建房合同，属于建设工程施工合同范围。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”，《四川省农村住房建设管理办法》（2017年3月1日起施行）第十条：“在乡（镇）、村规划区内使用原有农村住房宅基地进行农村住房建设的，申请人应当向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请。经村民会议或者村民代表大会讨论通过后，申请人持以下资料向乡（镇）人民政府提出书面申请，由乡（镇）人民政府依据乡（镇）、村规划审查，合格后核发乡村建设规划许可证”的规定，使用原有宅基地进行农村自建房建设须取得乡村建设规划许可证，但本案农村建房所在的成都市青白江区祥福国土资源所已出具证明称，自建房在2017年1月10日即递交了原址重建手续并经批准，故陈于虎虽未取得乡村建设规划许可证，但因其建房申请获批在《四川省农村住房建设管理办法》实施前，其建房未违反行为时的法律。其次，《四川省农村住房建设管理办法》第十八条规定：“村民新建、改建住宅达到下列条件之一的，应当委托建筑施工企业、劳务分包企业承担施工，并向乡（镇）人民政府申报，纳入工程质量监督：（一）3层及以上的；（二）建筑面积300平方米及以上的；（三）6米跨度及以上的”，本案自建房属3层以上且建筑面积超过300平方米，陈于虎委托施工的鸥克公司具有相应建筑资质，符合法律规定。第三，陈于虎系陈立德之子，自建房原址虽属陈立德，但陈于虎以该房签订合同，陈立德并未反对且陈立德还曾在签证单上以业主身份签名参与了施工管理，故陈于虎签约主体适格。综上所述，陈于虎与鸥克公司签订的《装配式房屋销售、安装协议》合法有效。 鸥克公司未按合同工期完工，陈于虎单方解除合同，双方是否存在违约行为是争议的另一焦点。鸥克公司已按照合同约定时间2017年4月1日开工，按照合同约定主体交付时间应在2017年6月30日，虽然鸥克公司至2017年8月29日工人坠亡事故发生时仍在施工，但双方均未举证证明主体完工的时间，且工程的设计图与实际施工方式不一致，现场有诸多修改，故不能以此判定鸥克公司违约。但在施工事故发生后，安监局介入调查致工程停工，鸥克公司作为施工方应承担工程延期责任。鸥克公司辩称停工原因是案涉房屋违章，但从房屋建设的过程看，事故发生前未有相关部门阻止施工，事故发生后的处理单位为安监局，并非处理违法建筑的建设局等职能部门；虽然在事故发生后镇政府的工作人员在接受安监局调查时曾称案涉房屋是违章建筑，政府网络平台也向举报群众回复房屋建设未向相关单位申报，已责令停工，但从政府后期调查结果看，自2017年11月23日起，政府网络平台已明确回复，案涉房屋为原址改建，已向相关单位申报并完善了相关改建手续，2018年2月5日，祥福镇国土资源所又出具了书面证明，证明案涉房屋在2017年1月10日即递交了原址重建手续，国土资源所同意了该申请。综上，鸥克公司关于停工系因无相关建设手续的意见不能成立。陈于虎在要求鸥克公司限期复工未果后，单方解除合同并无不当，不构成违约。鸥克公司虽因事故发生拖延了工期，客观上形成违约，但陈于虎在政府部门尚处于调查阶段，未明确回复案涉房屋建设合法前即解除合同，可减轻鸥克公司的违约责任，对陈于虎主张的违约金予以调减。陈于虎要求许迪茗承担连带责任，虽然鸥克公司的资金进入了许迪茗的个人账户，但该账户的资金由鸥克公司财务人员管理，董美颖的财务身份亦有公司财务报销的相应证据佐证，故陈于虎主张许迪茗与鸥克公司财务混同的观点不能成立，其要求许迪茗承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 鸥克公司已经完成的工程造价，因鉴定不能，本院根据鸥克公司提交的证据，结合陈于虎的质证意见，核定如下： 一、对双方一致认可的工程造价，本院予以认定，按照本判决书事实查明部分所述的项目编号分别为：第4项400元、第5项0元、第7项1660元、第8项2859.50元、第10项1200元、第12项3000元、第15项0元、第16项3015元、第19项22680元、第20项6480元、第23项0元、第25项0元、第27项0元、第29项0元、第30项1902元、第31项0元、第37项2117.80元，以上合计45314.30元。 二、签证单有刘绍明签名，但陈于虎不予认可的项目。本院认为，刘绍明虽非合同约定的甲方陈于虎指定的项目负责人刘邵平，但此合同预留的甲方联系电话“138××××4931”的机主为刘绍明，刘绍明在现场签证单的业主栏中签署意见，签证单中还发现有刘绍明与房主陈立德共同签名的情形，刘绍明、刘邵平均是陈于虎的舅舅，在安监局对陈于虎的调查笔录中，陈于虎称在施工过程中的材料和施工质量都是其舅舅签字核认，但签证单除刘绍明签名外，未发现刘邵平签名或者刘邵平的其他履职证据，故对刘绍明在工程中签名的资料，纳入鸥克公司工程量统计。按照本判决书事实查明部分所述的项目编号分别认定如下： 第1项，签证数量396.68立方米，合同单价70元，故此项金额认定为396.68×70=27767.60元； 第2项，签证数量10.50立方米，合同单价60元，故此项金额认定为10.50×60=630元； 第3项，因签证单中业主方处无签名，此项按合同预算金额5800元计算； 第9项，签证数量42.96吨，合同单价1800元，故此项金额认定为42.96×1800=77328元； 第11项，签证数量80立方米，合同单价40元，故此项金额认定为80×40=3200元； 第14项，签证数量128立方米，合同单价50元，故此项金额认定为128×50=6400元； 第21项，因签证单仅记载楼承板的施工，未载明完成数量，双方对完成的数量发生分歧且均未举证，故数量按照合同预算514平方米，单价按照双方认可的140元/平方米计算，此项金额认定为514×140=71960元； 第28项，设计变更单记载了门斗两边增加高度，但并未记载取消门斗施工，故此项按照合同预算金额6000元认定； 第32项，因该项属合同外项目，无合同预算参照，签证单仅记载飘窗施工情况，未记载计价标准，鸥克公司举证不力，此项金额不予认定； 第33项，签证单记载了该项施工，鸥克公司提交了该项施工支出34140元的证据，故此项金额认定为34140元； 第34项，签证单记载了该项施工的数量18.81平方米，记载了单价110元/平方米，故此项金额认定为18.81×110元=2069.10元； 第35项，签证单记载了该项施工的数量28.71平方米，记载了单价110元/平方米，故此项金额认定为28.71×110元=3158.10元； 第36项，签证单记载了该项施工，鸥克公司提交了该项施工支出5500元的证据，故此项金额认定为5500元； 第38项，该项返工费用在有刘绍明签名的主体工程质量验收记录表中已明确记载“经甲方委托人设想修改”，故返工费用应由陈于虎承担，该项支出6840元，本院予以认定； 第39项，工程竣工验收单记载了该项施工，有第三方施工单位签署的现场签证单以及鸥克公司与第三方施工单位的结算意见，故结算金额36000元应计入鸥克公司向陈于虎的应收工程款。 综上，此类工程造价合计286792.80元。 三、其他项的认定，按照本判决书事实查明部分所述的项目编号分别为： 第6项，该项系合同预算项目，陈于虎认为该项目未做，但鸥克公司提交了该项施工支付人工费的证据，故此项按照合同预算金额3015元予以认定； 第13项，该项系合同预算项目，鸥克公司提交了实际发生运费3200元的证据，故此项按照3200元认定； 第17项，因双方均认可实际完成量少于合同预算量，但双方对实际减少的数量有分歧，鸥克公司举证不力，此项可按陈于虎主张的56640元计算； 第18项，鸥克公司未举证证明增加了工程量，故此项按照合同预算金额33925元计算； 第22项，因该项系合同预算项目，双方均未举证证明实际施工进行了调整，故此项按照合同预算金额61125元计算； 第24项，因合同预算中未将人工费计入收费，而该“外架”的租赁费实际由陈于虎承担，鸥克公司主张的7424.50元为“外架”运费和搭设费用，属于人工费范围，按照合同约定不应计费，故此项不予认定。 第26项，该项鸥克公司未施工完毕，但鸥克公司采购人造石已支出9420元，无证据证明其退场时带走该物，故此项按照9420元计算； 第40项，鸥克公司主张其支付的沙子购买费用2400元由陈于虎承担，但该项费用未在合同中约定，且在整个工程中，沙子用量应当远超2400元，即便该项费用应由陈于虎承担，但鸥克公司自行购买未经陈于虎授权，未有签证单印证，故此项费用不应计入； 第41项，鸥克公司未提交证据，不予认定。 综上，此类工程造价合计167325元。 上述一、二、三项合计金额499432.10元。 鸥克公司主张安全文明施工费，合同无约定，不予认定。鸥克公司主张管理费按总金额的8%计收，属于合同预算项目，本院予以支持，管理费应收取499432.10元×8%=39954.57元。 鸥克公司应收取费用499432.10元+39954.57元=539386.67元。根据原合同预算金额586125.60元，实际收取560000元的相应比例，鸥克公司实际应收工程款560000元/586125.60元×539386.67元=515344.38元。陈于虎已付款500000元，还应支付15344.38元。刘绍明是代表陈于虎进行现场管理的工程负责人，其履行的是职务行为，鸥克公司要求刘绍明承担付款责任无法律规定和合同约定，本院不予支持。 如前所述，鸥克公司虽有违约行为但可减轻违约责任，本院酌定鸥克公司向陈于虎支付违约金15344.38元，双方互负债务予以抵销。 鸥克公司作为鉴定申请方，因其提供的材料达不到鉴定的最低要求导致鉴定被退回，鉴定机构收取已发生费用1680元，该费用由鸥克公司自行负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、四川鸥克建设工程有限公司支付陈于虎违约金15344.38元； 二、陈于虎支付四川鸥克建设工程有限公司工程欠款15344.38元； 上述第一项、第二项判决义务相互抵销后，四川鸥克建设工程有限公司和陈于虎相互不再付款。 三、驳回陈于虎其他诉讼请求； 四、驳回四川鸥克建设工程有限公司其他诉讼请求。 本诉案件受理费2390元，诉讼保全费1120元，由陈于虎负担；反诉案件受理费3363元，鉴定费1680元，由四川鸥克建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  付 军 人民陪审员  王京玲 人民陪审员  王 敏 二〇二〇年四月二十二日 书 记 员  周 静