湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3060号上诉人(原审被告、反诉原告)：史新海（系张国银丈夫），男，1959年9月4日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人(原审被告、反诉原告)：史素琴（系张国银长女），女，1981年11月11日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人(原审被告、反诉原告)：史素芳（系张国银次女），女，1984年8月13日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人(原审被告、反诉原告)：史俊芳（系张国银三女），女，1987年2月11日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人(原审被告、反诉原告)：史俊慧（系张国银四女），女，1989年8月10日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上列上诉人共同委托诉讼代理人：王京玲，上海卓勤律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：襄阳市襄州区石桥镇小河村四组，住所襄阳市襄州区石桥镇。代表人：张兴富，该小组组长。委托诉讼代理人：王长河，襄州区鹿门法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：武明伍，襄州区路么法律服务所法律工作者。上诉人史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧因与被上诉人襄阳市襄州区石桥镇小河村四组（以下简称小河村四组）农村土地承包合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧及其诉讼代理人王京玲，被上诉人小河村四组组长张兴富及其委托诉讼代理人王长河、武明伍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧上诉请求：撤销原审（2019）鄂0607民初879号民事判决，驳回小河村四组的本诉请求，支持上诉人的反诉请求，诉讼费由小河村四组负担。事实和理由：小河村四组与张国银于2016年4月1日签订的续包协议合法有效，该协议的签订不需要根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定经过民主议定程序，依据该协议，上诉人有权继续承包诉争鱼塘。史新海持有的落款时间为1999年5月10日的土地经营权证合法有效，对该证上载明的地块史新海仍然享有家庭承包方式的承包经营权，该地块包含堰塘的部分面积，应当对该证载明的土地和原承包合同项下的鱼塘予以确权。小河村四组辩称，服从原判。小河村四组向一审法院起诉请求：史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧对占有的38.5亩堰塘及5.3亩堰埂（以土地部门测绘面积为准）现状进行返还并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：史新海与张国银系夫妻，二人共生育四女，分别为长女史素琴、次女史素芳、三女史俊芳、四女史俊慧。长女史素琴与郭政结婚后落户于小河村四组，共生有三个子女，分别为长子史嘉琪、次子史嘉晨，女儿史芷苏。1997年2月20日，小河村四组时任组长即史新海代表小河村四组与其妻张国银签订土地承包合同一份，合同主要约定：1、小河村四组将10.5亩堰塘（两口堰）发包给张国银承包耕种，土地所有权属集体，张国银只有管理、使用权。在承包期间，张国银不得转包、出租、荒芜和修建其他建筑物；2、承包时间共四年，自一九九七年三月一日起至二00一年三月一日止；3、张国银每年向小河村四组交承包款1260元，四年共计5040元，张国银方应依本合同约定如数按期上交承包费，超期上交按未上交款部分的日万分之三承担滞纳金及月息为24‰的利息，每次上交承包款的具体时间为1998年2月25日、1999年2月25日、2000年2月25日、2001年2月25日。合同还约定了其他权利义务。上述合同在原公证处进行了公证。合同签订后，张国银依约向小河村四组交纳了承包期内的承包款。合同期满后，张国银未与小河村四组续签合同，并于2002年又以合同约定的标准向小河村四组交纳承包费1260元，之后未再向小河村四组交纳过承包费。后因小河村四组村民上访，小河村四组向本院提起诉讼，要求依法判令：1、史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧返还侵占的10.5亩堰塘、33.01亩耕地，并将非法扩建的堰塘33.01亩恢复成耕地性质；2、史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧赔偿非法侵占的堰塘损失120160元，耕地损失63379.2元；3、史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧承担本案诉讼费用。一审另查明，张国银承包上述堰塘后，将该堰塘周边的土地、堰埂又陆续开挖成堰塘，经襄阳市襄州区土地勘测规划院于2017年9月14日对张国银实际占有的堰塘进行测绘，得出张国银现承包的土地现状为水面为25719.0平方米，折合为38.5亩，堰埂面积为3528.7平方米，折合为5.3亩，史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧方对上述土地部门测绘的面积提出异议，但未提出相反证据予以证明。现上述38.5亩堰塘内养的各种鱼，5.3亩堰埂上种植的是鱼草。本案在审理过程中，张国银于2017年农历10月因病去世，其丈夫史新海及其四个女儿要求作为当事人参加诉讼，并表示若强行收回堰塘，史新海及四个女儿主张小河村四组对已开挖堰塘的损失及其他投入进行赔偿，并申请鉴定，后又撤回鉴定申请，小河村四组为此变更诉讼请求，只要求史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧对上述占有的堰塘及堰埂（以土地部门测绘面积共计43.8亩为准）现状进行返还，其他诉讼请求表示其撤回后另行主张，一审法院已口头裁定予以准许。一审还查明，史新海在庭审中向法庭提交了1996年由原襄樊市农业委员会制作的《农户承包集体土地经营证》一本，该经营证上加盖有石桥镇政府及小河村村民委员会公章，并载明了渠南土地面积为14.26亩，秧底面积为1.75亩，但未载明四至范围，且落款时间涂改为一九九九年五月十日，并载明：史新海：按照国家有关政策、法规，经本镇人民政府和所在村民委员会确认，你户承包的16.01亩集体土地，具有合法经营权，承包期三十年。在承包期内要与发包方签订经济合同，如本人要求转让，须经发包方同意，可依法实行有偿转让，为确认经营权，特发此证。史新海认为后来开挖的堰塘包括有史新海分得的上述经营权证上载明的地块；小河村四组对此不予认可，认为小河村四组从来没有发过经营权证，虽然史新海原来分的地属实，但因小河村四组土地被少数人占有，大多数村民因没有分得耕地而多次集体上访，2016年在襄州区委、区政府及石桥镇政府组织下，小河村四组对土地进行了调整，按村民每人1.61亩的标准重新分得土地，并与各户村民签订了土地承包合同，其中与史新海代表户主郭政于2017年7月1日签订的农村土地承包合同中约定的是家庭成员共9人，包括史新海、张国银、郭政、史素琴、史嘉琪、史嘉晨、史芷苏、史俊芳、史俊慧，共分得15.66亩土地，承包期限从1998年10月1日至2028年9月30日，并约定本合同自签订之日起生效，原签订的家庭承包合同一律解除等内容。并颁发了以郭政为户主的农村土地承包经营权证，载明了承包土地的面积及四至范围。反诉原告史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧在本案审理过程中撤回了要求反诉被告赔偿精神损失费30万元并要求恢复名誉、赔礼道歉的反诉请求，一审已当庭口头裁定予以准许。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点问题：1．关于2016年4月1日小河村四组时任组长史保才与张国银签订的《续保协议》的效力问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三章其他方式的承包，第四十八条规定：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条第一款规定：召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。第三款属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。《续保协议》缘由于小河村四组与张国银1997年2月20日签订的承包合同，承包的标的是10.5亩堰塘（两口堰），该合同的截止日期为2001年3月1日止。依照上述法律规定，《续保协议》应当通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。庭审中查明《续保协议》在未履行法定程序的情况下由张国银与史保才二人签订，村民对《续保协议》不知晓，史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧也未提供通过公开协商等方式签订《续保协议》的相关证据，故《续保协议》违反法律的强制性规定，属于无效合同。小河村四组与张国银于1997年2月20日签订的承包合同的截止日期为2001年3月1日止，在合同期满后，双方未再续签承包合同，张国银只是在合同期满后于2002年按合同约定的金额向小河村四组交纳了当年的承包费，之后未再向小河村四组交纳过承包费直至今日。张国银在占有、管理上述堰塘期间又将原来的10.5亩堰塘扩大至现在的38.5亩，并占有堰塘周围的堰埂5．3亩进行收益。张国银通过《续保协议》占有堰塘没有合同依据，也违反了上述法律规定，依法应将占有的上述38．5亩堰塘和5．3亩堰埂向小河村四组进行现状返还，鉴于堰塘处于养殖状态、堰埂种植有鱼草，故对堰塘及堰埂的返还期限酌定为一个月，小河村四组的该项诉讼请求应予以支持；小河村四组在庭审中自愿撤回其他诉讼请求并表示另行主张的行为属对其诉讼权利的行使，一审法院已口头裁定予以准许。张国银在诉讼过程中因病去世，张国银因本案享有的诉讼权利及应承担的诉讼义务应由继承人即史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧继受，且其继承人都表示要求参加诉讼，故上述返还义务由五人承担；张国银辩称小河村四组诉称的侵占堰塘及耕地与事实不相符的理由与合议庭查明的事实不相符，不予采纳；史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧辩称其实际占有的堰塘、堰埂面积并没有达到土地部门测绘的面积之主张，一审认为，襄阳市襄州区土地勘测规划院作为土地测绘专业机构，其对讼争土地的测绘具有专业性，其测绘的结果程序合法、依据科学、数据准确，史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧的辩称理由没有提供反驳的证据，故不予采纳。2．关于史新海持有的1996年的《农户承包集体土地经营证》所涉土地承包经营权的存废问题。反诉原告提出的要求确认反诉原告史新海所持《农户承包集体土地经营证》下土地的承包经营权；判令反诉被告小河村四组协助反诉原告换取该权证下自有承包地扩建为鱼塘部分的土地承包经营权证书；并判令反诉被告对反诉原告承包合同下所经营鱼塘确权，协助办理承包经营权证的反诉请求。审理认为，农业部于2003年11月14日颁发的、自2004年1月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第四条规定：实行家庭承包经营的承包方，由县级以上人民政府颁发农村土地承包经营权证；第二十七条规定：本办法实施以前颁发的农村土地承包经营权证，符合《农村土地承包法》有关规定，并已加盖县级以上地方人民政府印章的，继续有效。…未加盖县级以上地方人民政府印章的，应按本《办法》规定重新颁发。本案中，史新海持有的《农户承包集体土地经营证》只加盖有石桥镇镇政府的印章及小河村村委会的印章，并未加盖县级以上人民政府的印章，按上述《办法》的规定，史新海持有的《农户承包集体土地经营证》不能作为权利凭证，不能证明史新海享有土地经营权，加之2017年小河村四组与史新海作为家庭代表签订的《农村土地承包合同》是双方当事人的真实意思表示，也是按村委会制定的分地章程依照合法程序签订的，史新海一家也依约对重新分得的土地进行了耕种，双方签订的合同也明确约定原合同解除。故反诉原告史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧要求对史新海持有的《农户承包集体土地经营证》项下的土地确权的请求依法不予支持。对反诉原告占有堰塘38.5亩及堰埂5.3亩，因没有合同及法律依据，故反诉原告史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧要求确权的反诉请求也不予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第六十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第五条规定，判决：一、史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧于本判决生效后一个月内将占有的38.5亩堰塘清堰后交付给襄阳市襄州区石桥镇小河村四组；并在上述期限内将占有的5.3亩堰埂一并交付给襄阳市襄州区石桥镇小河村四组；二、驳回史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧的反诉请求。本诉案件受理费2388元，反诉案件受理费1500元，合计3888元，由襄阳市襄州区石桥镇小河村四组负担1000元，史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧负担2888元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，一审认定属实，本院予以确认。本院认为，针对上诉人的上诉理由，结合在卷证据，分析评判如下：一、小河村四组与张国银于1997年2月20日签订的期限为四年、现已逾期的堰塘承包合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。二、对上诉人提交的签订于2016年4月1日的续包协议，经审查，该协议约定的事项属于村民小组会议决定的事项，签订时没有按照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定履行民主议定程序；史新海就诉争堰塘先前接受纪检部门调查时自认于1997年2月20日签订的堰塘承包合同逾期后双方没有再签订续包合同；在双方当事人对于续包协议的真实性有争议时，上诉人对于该协议的真实性负有举证责任，在本案的先前诉讼中，史新海明确表示不申请对续包协议上“张国银”签名的真伪进行鉴定。因此，不能认定小河村四组做出了与上诉人一方订立续包协议的真实意思表示，应当视为双方没有续包协议。三、对于上诉人提交的落款时间为1999年5月10日的土地经营权证，经审查，该证仅加盖石桥镇镇政府和小河村村委会印章，没有加盖县级以上地方人民政府印章，形式不合法，不属于法定经营权证书；小河村四组与户主为郭政于2017年7月1日签订的家庭承包方式的农村土地承包合同，已经为上诉人一方重新依法发包了家庭承包地，重新发包的承包地与1999年5月10日的土地经营权证上载明的土地在物理空间上各自独立，该合同还明确约定原签订的家庭承包合同一律解除。因此，诉争鱼塘并非家庭承包地，其承包方式为农村土地承包法上规定其他方式；相应的，其要求对原土地经营权证载明的地块和诉争鱼塘进行确权并颁证的反诉请求亦不能获得支持。四、双方于1997年2月20日签订的堰塘承包合同本已逾期，且上诉人一方又长期拖欠承包费，小河村四组享有法定的解除双方承包合同关系的权利，有权要求上诉人一方返还堰塘承包合同项下的堰塘面积，以及在合同履行过程中上诉人一方自行扩张占用的属于小河村四组的堰塘周边的土地。综上所述，史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3888元，由上诉人史新海、史素琴、史素芳、史俊芳、史俊慧负担。本判决为终审判决。审判员 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲二〇二〇年四月十四日书记员 王            硕