江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0111民初1253号 原告：戚明谦，男，1989年1月21日出生，汉族，住南京市雨花台区。 委托诉讼代理人：曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。 被告：南京中慧数据科技有限公司，住所地在南京市江北新区星火路**中建环球大厦**。 法定代表人：葛红星，执行董事。 委托诉讼代理人：郭新强、彭平，江苏普善律师事务所律师。 被告：南京麦芽金服数据科技有限公司，住所地，住所地在南京建邺区奥体大街**新城科技大厦****iv> 法定代表人：钟琴。 原告戚明谦与被告南京中慧数据科技有限公司（以下简称中慧公司）、南京麦芽金服数据科技有限公司（以下简称麦芽公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告戚明谦的委托诉讼代理人曹国勇，被告中慧公司的委托诉讼代理人彭平到庭参加诉讼。被告麦芽公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告戚明谦向本院提出诉讼请求：1、判令确认被告违法终止与原告的劳动合同。2、判令被告中慧公司支付原告2018年11月1日至2019年1月15日工资25467.5元（10187元/月×2.5个月）；3、判令中慧公司、麦芽公司连带支付经济赔偿金50935元（10187元/月×2.5个月×2）。事实和理由：原告戚明谦原为被告麦芽公司员工，双方于2016年10月26日签订固定期限劳动合同，合同期限自2016年10月17日至2019年12月31日止。后因麦芽公司机构调整，麦芽公司将戚明谦调至被告中慧公司。劳动合同期限自2018年9月21日至2019年9月20日，岗位为数据挖掘工程师。戚明谦在劳动合同签订后便入职工作，中慧公司仅发放戚明谦至2018年10月31日一个多月工资。2018年12月24日，中慧公司发出《关于公司暂时歇业的通知》，通知暗示员工离开自动离职。后戚明谦一直坚持去中慧公司至2019年1月15日，但公司处于停水停电状态，公司领导无法联系。中慧公司的行为实为变相违法终止与原告的劳动合同，应当支付赔偿金。麦芽公司与中慧公司系同一套班子，其中麦芽公司运营总监王伟系中慧公司总经理，财务总监王林、产品总监朱杰、风控总监张曙光、技术总监王晓伟均在两个公司任职。两个公司属于关联公司，麦芽公司要求员工离职转至中慧公司，中慧公司变相违法终止与原告的劳动合同，企图逃避支付员工在麦芽公司的工龄赔偿。为维护自己的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。 被告中慧公司辩称，1、戚明谦系自动离职，中慧公司不存在违法终止劳动合同情形，不应当支付赔偿金或者经济补偿金。2、中慧公司拖欠了戚明谦不到两个月的工资，戚明谦工资应当扣除绩效部分来计算。3、被告中慧公司与麦芽公司无任何关联，被告中慧公司的股东及办公场所与被告麦芽公司没有任何关系。 被告麦芽公司未答辩。 经审理查明，2016年10月26日，戚明谦与麦芽公司签订劳动合同，合同约定期限自2016年10月17日起至2019年12月31日止。麦芽公司安排戚明谦从事技术工作。 2018年9月21日，戚明谦与中慧公司签订了期限自2018年9月21日起至2019年9月20日止的劳动合同。工资实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，基本工资为每月不低于最低工资标准。绩效工资考核发放办法按戚明谦的业绩和中慧公司依法制订的相关规定考核确定。中慧公司为戚明谦缴纳了社会保险。2018年12月24日，中慧公司发出《关于公司暂时歇业的通知》，告知公司目前负债累累，已没有办法筹措更多资金维持公司运营，借钱发工资，不反对员工自谋出路，愿意留下来的员工，每月只能发放基本工资。2018年1月7、8、9日，公司员工连续三天向南京市公安局江北新区分局泰山新村派出所报警称中慧公司不发工资，法人联系不上，公司停水停电，无法正常上班。 2019年1月16日，戚明谦因劳动报酬、解除劳动合同争议向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月24日作出宁化劳人仲案字（2019）第369号仲裁决定书，决定：对戚明谦诉中慧公司、麦芽公司劳动报酬、解除劳动合同劳动争议案，依法终止审查。 另查明，戚明谦的工资由银行代发，次月发放上月工资。2018年11月26日，中慧公司发放戚明谦工资10058.30元，并通过公司经理王伟个人帐户发放1704.80元，合计11763.10元。戚明谦与中慧公司均认可工资发放至2018年10月，11月26日发放的工资系戚明谦自2018年9月21日入职至10月31日期间的工资。 庭审中，戚明谦陈述：2018年9月21日，其由麦芽公司管理层统一安排至中慧公司工作，离职时未获得经济补偿金。进入中慧公司时，中慧公司尚未注册，中慧公司无任何招聘、应聘手续，麦芽公司的领导层后来也成了中慧公司的领导层。在中慧公司的工作岗位和薪资水平没有变化。月工资10187元。2018年11月1日至2019年1月15日工资未发。自己一直工作至2019年1月15日，劳动关系于当日解除。 中慧公司陈述：戚明谦是通过正常入职手续加入中慧公司，并非麦芽公司安排至中慧公司工作。戚明谦自2018年12月25日就未上班，也没有通知公司，系自动离职，劳动关系解除时间为2018年12月25日。 以上事实，有戚明谦提交的仲裁决定书、仲裁申请书、劳动合同、银行流水、关于公司暂时歇业的通知、情况说明、出警证明及原、被告的当庭陈述等在卷证明。 本院认为，劳动者及用人单位的合法权益受劳动法律、法规的保护。关于劳动关系解除时间，戚明谦陈述为2019年1月15日，中慧公司陈述为2018年12月25日，双方对其陈述均未能举证，因戚明谦于2019年1月16日就劳动报酬及解除劳动合同争议申请仲裁，故双方劳动关系解除时间为2019年1月16日。 关于戚明谦的诉请：1、判令确认被告违法终止与原告的劳动合同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。戚明谦主张中慧公司违法终止劳动合同，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。故对该诉请，本院不予支持。 2、判令被告中慧公司支付原告2018年11月1日至2019年1月15日工资25467.5元（10187元/月×2.5个月）。本院认为，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。关于工资标准，戚明谦主张工资标准为10187元/月，中慧公司仅支付一个月零几天的工资，且提供了银行流水。中慧公司未就工资标准及工资支付情况进行举证，故本院采信戚明谦的陈述。戚明谦、中慧公司均认可2018年11月发放的是2018年9月21日至10月31日期间的工资，根据戚明谦提供的银行流水，中慧公司在11月26日分别通过公司帐户、公司经理王伟个人帐户发放工资合计11763.10元，故戚明谦的工资为8822.32元（11763.10元÷29天×21.75天）。2018年12月24日，中慧公司因企业自身原因通知戚明谦暂停歇业，在戚明谦一个工资支付周期内的，应当视同戚明谦提供正常劳动支付其工资。戚明谦2018年9月21日入职，工资8822.32元/月，中慧公司认可拖欠戚明谦工资，故中慧公司应支付2018年11月1日至2019年1月15日工资22106.50元（8822.32元/月×2+8822.32元/月÷21.75天×11天）。 3、判令中慧公司、麦芽公司连带支付经济赔偿金50935元（10187元/月×2.5个月×2）。本院认为，因原告未提交证据证明中慧公司违法终止劳动合同的事实，故对其主张中慧公司支付经济赔偿金之诉请，本院不予支持。但用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因中慧公司拖欠工资，戚明谦申请仲裁要求支付劳动报酬，解除劳动合同，故中慧公司应当支付经济补偿金。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同……在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。戚明谦陈述于2016年10月17日入职麦芽公司，经麦芽公司统一安排进入中慧公司工作。中慧公司主张戚明谦通过正常入职手续加入公司，但对其招聘戚明谦的过程未能举证，故本院采信戚明谦的陈述，其是由麦芽公司安排至中慧公司工作。中慧公司、麦芽公司均未举证证明麦芽公司已向戚明谦支付过经济补偿金，故应当认定为非因戚明谦原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且原用人单位未支付经济补偿金，因此中慧公司支付戚明谦经济补偿金的工作年限，应从戚明谦入职麦芽公司时起算。戚明谦于2016年10月17日入职，工资8822.32元/月，双方劳动关系于2019年1月16日解除，故中慧公司应当支付经济补偿金22055.8元（8822.32元/月×2.5）。戚明谦主张麦芽公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。被告麦芽公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院视其放弃答辩、举证、质证之权利，由此可能产生的不利后果由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《最高人民法院》第五条,《江苏省工资支付条例》第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、原告戚明谦与被告南京中慧数据科技有限公司的劳动关系于2019年1月16日解除。 二、被告南京中慧数据科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告戚明谦工资22106.50元、经济补偿金22055.8元，合计人民币44162.3元。 三、驳回原告戚明谦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元免收。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市人民法院。 审 判 长  林咏梅 人民陪审员  曾 丽 人民陪审员  蔡必兰 二〇二〇年四月二十一日 书 记 员  王 君