河北省衡水市桃城区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀1102民初3224号原告：衡水天美工贸有限公司，住所地：衡水市橡胶城****。法定代表人：李赞果，董事长。委托诉讼代理人：赵连会，衡水市桃城区正元法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李冬钊，男，1978年11月6日出生，汉族，现住衡水市枣强县，系该公司员工。被告：衡水斯凯学园房地产开发有限公司，，住所地：衡水市桃城区问津街****法定代表人：李晓明，总经理。委托诉讼代理人：郝刚，男，1988年9月4日出生，汉族，现住张家口市沽源县，系该公司员工。被告：鹏达建设集团有限公司（曾用名河北鹏达建设集团有限公司），，住所地：河北省高碑店市团结路法定代表人：邸统森，总经理。委托诉讼代理人：张志勇，男，1986年9月27日出生，汉族，现住河北省保定市涞水县，系该公司员工。被告：赵小明，男，1966年5月25日出生，汉族，现住衡水市。委托诉讼代理人：金连军，河北仁浩律师事务所律师。原告衡水天美工贸有限公司（以下简称天美公司）与被告衡水斯凯学园房地产开发有限公司（以下简称斯凯学园公司）、鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）、赵小明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天美公司委托诉讼代理人赵连会、李冬钊，被告斯凯学园公司委托诉讼代理人郝刚、被告鹏达公司委托诉讼代理人张志勇、被告赵小明委托诉讼代理人金连军到庭参加诉讼，本案依法审理，现已审理终结。原告天美公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1292097元、利息317832元，并自2019年6月1日按同期银行贷款利率承担利息至本息全部还清日止。2、判令三被告承担连带责任。3、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年4月12日，经中间人介绍，原告公司老板李赞果认识了成都人赵小明，赵小明自称自己承包了斯凯学园公司所开发的衡水市公园一号小区6#、10#、7#、8#、9#楼的主体总包工程，挂靠的鹏达公司的资质。赵小明同意让原告承包以上几栋楼的门窗工程，并以鹏达公司项目部的章与原告签订了承包合同。被告先开工了6#楼和10#楼，主体完工后原告完成了门窗工程。之后被告开工了7、8、9#楼，但仅施工了几层即因资金问题而停工，两年后开发公司与赵小明和鹏达公司协商后由其他建筑商接手承建未完成工程，以至于原告未能进行7、8、9#楼的施工。对于本工程，原告倾尽全力来完成，并且以高额利息融来资金进行施工，如今楼房早已交付入住，但是被告至今未按合同支付原告工程款，开工至今长达五年，给原告造成了巨大的经济损失，故提起诉讼，请求查清事实后依法判如所请。庭审中，原告变更诉讼请求，将诉讼请求第一项变更为判令被告支付原告工程款1492097元、利息200000元，并自2016年6月1日按同期银行贷款利率承担利息至本息全部还清日止。被告斯凯学园公司辩称：一、答辩人与被答辩人无合同关系，被答辩人亦非实际施工人。答辩人与鹏达公司于2012年签订《公园壹号2-6#、2-10#楼施工总承包合同书》，约定由鹏达公司总承包答辩人开发的公园壹号2-6#、2-10#楼工程。合同第四条约定：“本合同主体部分应由乙方自行施工不得分包；除合同文件有约定外，乙方若对部分工程采取分包应事先将分包工程和分包单位上报甲方，征得甲方同意后方可实施；并实行分包对乙方负责，乙方对甲方负责的责任制。”答辩人与被答辩人不存在合同关系，被答辩人与鹏达公司是否具有合同关系答辩人也不清楚，被答辩人不应向答辩人主张权利。本案中被答辩人所做工程为门窗工程，在建设工程分类中属于建筑装饰装修分部工程，门窗子分部工程，是可以单独分包的专业工程。被答辩人经营范围中包含塑钢门窗加工、制作、安装，被答辩人具有承接本案门窗工程的资质，故门窗工程的分包不属于违法分包，即不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被答辩人不具有实际施工人身份。且根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》规定：“此外，对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为：“实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。”这一意见对《解释》第二十六条第二款的适用进行了限定。综上，被答辩人只是与鹏达公司存在分包合同的关系，并没有取代鹏达公司与答辩人形成事实上的合同关系，所以被答辩人不属于实际施工人，不能向答辩人提起诉讼。二、答辩人已与鹏达公司完成结算，并支付全部工程款。答辩人与被答辩人于2018年6月签订《退场协议》，其中明确涉案总包工程已完成结算，除质保金2313140.8元外，其余合同款项已结清。2018年5月至2018年7月期间，答辩人就与鹏达公司签订的五个工程合同向其陆续支付了37000000元，其中包括涉案总包工程的质保金。2018年7月24日，鹏达公司向我司出具收据，证明涉案总包工程质保金2313140.8元完成支付。2018年8月22日，鹏达公司向答辩人出具清欠证明，包括总包工程在内的五个工程，鹏达公司承诺已足额支付所有参建的农民工工资，无拖欠和克扣工资情况，由此引起的法律责任由鹏达公司承担。答辩人对鹏达公司已不存在欠付工程款，不应承担连带责任。综上，被答辩人要求答辩人对欠付工程款承担连带责任没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求，维护答辩人合法权益。被告鹏达公司辩称：1、按照原告现有的证据已超诉讼时效。2、我公司主体不适格。3、本案的利息过高应于减免。4、实际施工由被告赵小明独自完成，其为该项目实际负责人，我公司在本案中不应承担任何责任。被告赵小明辩称：原告在公园壹号所承揽的门窗及玻璃不符合双方的合同约定，原告没有按照合同中约定要求使用65型断桥铝门窗，安装的玻璃是普通玻璃而不是合同约定的中空玻璃。我方拒绝支付工程款，对数额也有意见，原告方已经借支工程款4400000元。本院经审理查明：2014年4月12日，原告天美公司（乙方）与被告鹏达公司公园壹号项目部（甲方）签订《门窗工程承包合同》一份，合同约定由原告为被告施工的公园壹号2-6#、2-10#、1-7#、1-8#、1-9#楼门窗工程进行施工；承包内容为包工包料，即所有断桥铝合金框料、塑钢框料门窗的制作、安装（含安装所需要的工具，五金配件等辅材），玻璃、纱窗及已完成施工作业面的打扫及废料的清理；合同价款为铝材系列门窗合同总单价380元/平方米（不含税金），塑钢系列门窗合同总单价210元/平方米（不含税金），工程量结算以图纸面积结合楼层实际安装面积计算；外墙门窗工程采用的均为65系列浇筑式铝合金，中空玻璃，中空玻璃厚度为5+12+5㎜；工程完工后，乙方应按规定提供完整的技术和安全等相关资料，由甲方组织有关单位进行单项工程初步验收，如初步验收中发现不符合合同约定要求的，乙方应无条件返工，并承担全部返工费用，合同工期不予顺延，乙方返工符合标准后应重新向甲方申请验收；本工程工序分为立樘、装玻璃、窗纱三项，每项工序施工完成、验收合格后，由甲方相关负责人方可签署工程结算单后，由财务部进行结算；工程付款方式为：甲方不支付预付款，每项工序施工完成后，共分三次拨付工程款，分别为立樘后、玻璃安装后、竣工验收，最终结算于工程竣工验收合格后20个工作日内完成，甲乙双方应就工程量确认、工程变更、奖罚等事项予以确认，并出具《工程量审核验收单》等一系列书面文件。合同签订后，原告组织施工，首先进场施工6#楼和10#楼，施工完毕后，因资金问题被告承建的工程改由其他建筑公司施工，导致原告未能进行7#、8#、9#楼施工。就原告施工的工程，6#楼和10#楼完成工程量为7047.8平方米，总价为5173437元。庭后，原、被告双方对于工程量结算进行了部分确认，审理中经本院询问原告与被告赵小明代理人，双方对于原告施工工程总价5173437元认可，并对原告施工期间产生的罚款10000元、扣款8040元，原告未安装纱窗依合同单价扣除款项211434元进行了确认，双方无异议，以此计算被告应付原告的工程款为4943963元，原告自认被告自2014年至2017年9月陆续支付工程款3681340元，尚欠工程款1262623元。被告赵小明对于该欠款数额不予认可，但未提交证据反驳。另查明，2018年6月，被告斯凯学园公司、鹏达公司、赵小明三方签订《退场协议》，三被告一致认为，斯凯学园公司与被告鹏达公司签订的《公园壹号2-6#、2-10#楼施工总承包合同书》、《公园壹号1-7#、1-8#、1-9#楼施工总承包合同》等合同为实际施工人赵小明使用鹏达公司建筑施工企业施工资质以鹏达公司名义签订，该系列合同为无效合同，但实际施工人赵小明与斯凯学园公司之间形成事实上的权利义务关系，赵小明作为项目实际施工人，该项目的债权债务全部由赵小明承担。以上事实有当事人陈述、庭审笔录以及当事人提交的其他证据在卷为据。本院认为：关于案涉工程的实际施工人问题。实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质(挂靠)签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：(一)存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；(二)参与建设工程承包合同的签订与履行过程；(三)存在投资或收款行为。案涉公园壹号2-6#、2-10#楼系被告斯凯学园开发的建设项目，被告赵小明使用被告鹏达公司建筑施工企业施工资质承包案涉工程，后又将其中的门窗工程分包给原告天美公司，故原告应为案涉门窗工程的实际施工人，原告天美公司有权就欠付工程款主张权利。关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。案涉《门窗工程承包合同》签订后，原告对6#楼和10#楼施工完毕，后因被告原因工程改由其他建筑公司施工，导致双方合同未履行完毕；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，原告施工的工程已于2016年10月份交付使用，故竣工日期应为2016年10月份。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，原告的起诉未超过诉讼时效。关于案涉工程款数额的确定及责任承担。经原告与被告赵小明确认，案涉工程总工程款5173437元，扣除相应扣款后，应付原告的工程款数额为4943963元。原告自认被告自2014年至2017年9月陆续支付工程款3681340元，尚欠工程款1262623元，被告赵小明对于该欠款数额不予认可，但未提交证据反驳，故对其抗辩主张不予采信。本院对欠付工程款数额1262623元予以确认。在建设工程施工合同中，承包人要求发包人支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，建设工程已经竣工验收合格，或虽未竣工验收，但发包人实际使用，工程存在的问题属于工程质量保修的范围，发包人以此要求拒付或减负工程款的，对其质量抗辩不予支持。本案中，案涉工程已实际使用，被告赵小明以门窗及玻璃不符合双方的合同约定拒付工程款的主张，本院不予支持，对其鉴定申请不予准许。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告对于工程款利息的主张符合法律规定，应以照准。被告赵小明使用被告鹏达公司建筑施工企业施工资质承包案涉工程，后又将其中的门窗工程分包给原告天美公司施工，并向原告支付工程款，原告与被告赵小明之间形成事实上的建设工程施工合同关系，被告赵小明作为案涉工程的实际承包人应当向原告支付工程款及相应利息。被告鹏达公司出借资质的行为违反法律的强制性规定，被告赵小明以鹏达公司名义与原告签订承包合同，被告鹏达公司应对因履行施工合同产生的民事责任与赵小明承担连带责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，斯凯学园公司提交了2018年5月30日、2018年7月11日、2018年7月23日、2018年7月24日向被告鹏达公司的转账支票存根、银行转账电子回单、收据等证明已向承包人付清三被告签订的《退场协议》中约定的欠付工程款项，原告认为斯凯学园公司未付清案涉工程款，其提供的案涉质保金的收据未附相应的转款凭证；被告斯凯学园公司提供的2019年9月23日被告鹏达公司及赵慧出具的证明中显示，鹏达公司、赵小明于2019年9月23日领取最后一笔工程款975711.57元，斯凯学园公司的付款义务已经履行完毕，该证据与上述斯凯学园公司提供的支付工程款的证据相互矛盾，且未有相应的付款凭证，被告鹏达公司亦对该份证据不予认可；斯凯学园公司提供的支付工程款的证据中仅2018年5月30日、2018年7月23日付款有转款凭证，其余款项未提供转款凭证，故斯凯学园公司提供的证据不足以证明其不欠鹏达公司工程款，且其未付款项远超本案所诉款项，故其应在欠付工程款范围内对原告承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告赵小明于本判决生效之日起七日内向原告衡水天美工贸有限公司支付工程款1262623元及利息（利息以1262623元为基数，按人民币同期同类贷款基准利率自2016年11月1日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。二、被告鹏达建设集团有限公司就上述第一项债务向原告衡水天美工贸有限公司承担连带清偿责任。三、被告衡水斯凯学园房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内就上述第一项债务向原告衡水天美工贸有限公司承担连带清偿责任。四、驳回原告衡水天美工贸有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9645元，保全费5000元由被告赵小明、鹏达建设集团有限公司、衡水斯凯学园房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。审判员  单双虎二〇二〇年四月十七日法官助理郑哲书记员郭立志