山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终536号 上诉人（原审原告）：高国熙,男,1977年1月1日出生,汉族,住临沂市。 委托诉讼代理人:杨伟,山东沂河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋德华,男,1989年5月13日出生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:宋庆艳,男,1964年3月19日出生,汉族,住莒南县。 委托诉讼代理人：杨波，山东晨浩律师事务所律师。 原审原告:高琛,男,1977年4月8日出生,汉族,住临沂经济技术开发区。 原审被告:孟祥霞,女,1969年6月16日出生,汉族，住莒南县。 上诉人高国熙因与被上诉人宋德华、原审原告高琛、原审被告孟祥霞承揽合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初16539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高国熙及委托诉讼代理人杨伟，被上诉人宋德华委托诉讼代理人宋庆艳、杨波，原审原告高琛到庭参加诉讼，原审被告孟祥霞经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。 高国熙上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人返还上诉人已支付的合同款90500元；2.撤销一审判决第四项，依法改判被上诉人支付违约金并赔偿损失216000元；3.撤销一审判决诉讼费负担部分，依法改判被上诉人全部承担一、二审诉讼费及鉴定费用。事实和理由：一、根据江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所的鉴定结论：施工的窗制作、安装、存在的窗框与墙体之间无缝隙，没有填塞材料，异型圆窗窗框型材挤压变形、金属纱窗纱片脱落，玻璃窗扇于金属纱窗之间的密封隔条松动脱落，杆件直角截料长度偏差较大（2-8㎜），等质量问题作返工处理。一审法院认定可以通过修理、重作、更换等方式予以补救，因此仅判令被上诉人返还未完工的工程款23856.25元，应予纠正。因质量问题，在本案诉讼前被上诉人已先后更换、重作了五次，但仍质量不合格，充分说明被上诉人没有制作阳光窗的技能，且事实上也无法通过修理、重作、更换补救质量问题，存在的质量问题太多，修理、更换的成本明显高于制作成本，需全部拆除后由第三方重新制作，上诉人要求被上诉人返还已付的合同价款90500元合法合情。一审法院仅认定被上诉人制作的阳光窗存在质量问题，但如何解决该质量问题以及被上诉人应承担的违约责任，并没有进行裁决。二、一审法院认定被上诉人应承担的违约金及赔偿金明显过低，应予纠正。一审法院已认定被上诉人存在工期超期的违约行为，即按照约定内容推算，应为阴历2017年12月20日（阳历2018年2月5日）完工，然至今仍未全部完工，存在严重拖欠工期的违约行为，给上诉人造成一定的经济损失。《阳光房窗制作安装合同》第二条第5项明确约定了违约金的计算方式，即按“如安装不完成罚款每天1%的罚款”。自被上诉人2018年2月5日应完工日至一审审结，按约定标准，被上诉人应支付违约金为60万元，上诉人仅要求被上诉人支付216000元的违约赔偿金合情合理，一审法院按未完成的工程量价款23856.25元的同期银行贷款利息核算违约金，没有法律依据，且明显过低。四、一审判令上诉人承担鉴定费用是错误的。根据二次鉴定结论及一审法院查明的事实，被上诉人存在工期超期、未完成承揽工作、交付工作成果存在质量问题等违约行为，被上诉人作为败诉方，本案诉讼费用、鉴定费用应由被上诉人全部承担。 宋德华辩称，临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初15835号民事判决已经判决上诉人支付所有工程款的尾款10000元，并固定了上诉人已完成90500元的工程量的事实，临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终3176号民事判决书予以维持。上诉人要求返还工程款90500元，应当对临沂市中级法院的3176号判决提起再审，而不是在本案中提起上诉。结合一审被上诉人提供的证据以及庭审事实，被上诉人在本案中未完成的工程量最多为3000元的价款幅度。2018年6月6日双方签订的3000元的价款协议,首先未约定违约金，其次以3000元的工程量要求被上诉人承担216000元的违约金不仅完全不对等，上诉人更有利用诉讼牟利之嫌，上诉人在一审中也未提供证据证实因3000元的工程量未全部完成给其造成的损失。故一审判决被上诉人承担违约金无事实及法律依据，因涉案承揽工程经由3176号判决确认已经完成，后续所有未完成工程量的鉴定完全是上诉人自行主导提起鉴定所致，与被上诉人无关，费用应由其自身承担。 高国熙、高琛向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告双方签订的《阳光房窗制作安装合同》；2.依法判令被告赔偿原告违约金及经济损失216000元（按合同第二条第五项约定,自2018年1月1日至2018年9月1日,合同款90656*240天*1%=216000元。）；3.依法判令被告支付玻璃胶款1140元、拆除不达标玻璃工时费10000元；4.依法判令被告返还原告多付的合同款60000元；5.本案的诉讼费、保全费由被告承担。高国熙、高琛当庭变更诉讼请求第四项为被告返还原告已支付的合同款90500元。 一审法院认定事实：案涉和润香醍2号楼1单元201室及1号楼2单元201室房屋分属原告高琛及高国熙所有，2018年1月26日，原告高国熙与被告宋德华签订了《阳光房窗制作安装合同》。合同约定由被告宋德华（合同乙方）为原告高国熙（合同甲方）安装制作位于和润香醍1号楼2单元201室及2号楼1单元201室的阳光房窗。规格及价款：1.型材为100型材、3D木纹、窗纱一体、实际安装与甲方样品一致、玻璃为双白钢化中空玻璃,安装不合适乙方无条件维修、免费换；2.工程量:和润香醍1号楼2单元201室窗户、阳光房面积为60.74平方，和润香跟2号楼1单元201室窗户、阳光房面积为74.3平方，圆窗户按照长方形计算平方；3.造价:窗户及阳光房单价为每平方650元、内开内倒配件为一套120元。合计:1号楼2单元201室价格为40801元,2号楼1单元201室价格为49855元,总合计：90656元；4.预留总价的10000元尾款,安装完毕后甲乙双方验收平方,如乙方多算出平方,乙方必须把多收取的平方钱数交还甲方:如乙方少量取平方数,甲方也应补给乙方平方钱数,包括内开内倒配件；5.日期为阴历20号完成,(如阴历20号之前赶得急继续安装金刚网,如赶不急就年后继续安装)。如安装不完成罚款每一天1%的款。甲方总预付乙方定金60000元。合同签订后，原告高琛分别于2017年12月26、27日支付给被告宋德华8万元。原告提交的《阳光房窗制作安装合同》中“样品19号楼”系原告高琛手写，被告宋德华对此不予认可。被告提交的内容相同的《阳光房窗制作安装合同》中无“样品19号楼” 2018年6月6日，原告高琛（甲方）与被告宋德华（乙）签订了《协议》一份，约定因甲方需要做防水，甲方需要乙方把前期的窗户拆除，拆除和再次安装窗户的费用由甲方承担，拆除再次安装窗户的费用按照平方计算，拆除每平方20元/㎡,和润香醍1号楼2单元201室甲方拆除22㎡，和润香醍2号楼1单元201拆除35㎡，共拆除57㎡，拆除费用1140元，再次安装窗户的每平方50元，再次安装的平方为57㎡，再次安装的费用2850元，拆除加再次安装的费用为3000元，乙方不包括结构胶及发泡胶，所有的胶由甲方提供。由于变更前期的费用还有10000元甲方未付，拆除与再次安装的费用3000元，加上变更前期的10000元，共计13000元。安装完毕后甲方在当天给乙方一次性把款全部付清。 2018年7月27日，二原告与被告宋德华又签订《补充证明》一份，内容为：由和润香醍1号楼2单元201室与2号楼1单元201室窗户安装工程于2018年8月1日至2018年9月1日全部完工，本补充说明与高国熙与宋德华签订的合同为准，如有纠纷，到兰山区人民法院调解。 原被告因案涉门窗安装门窗工程款发生纠纷，原被告双方遂到建材城工商所进行调解。建材城工商所于2018年9月11日出具《宋德华及高琛、高国熙纠纷调解说明》，其中载明：第一次调解时间：2018年1月26日。甲（宋德华）乙（高琛、高国熙）双方关于和润香醍1.2号楼玻璃门窗工程款的纠纷，经双方协商，全部工程款为9万元，乙方向甲方付款现金8万元，乙方两家各预留5千元，甲方全部完工后，乙方以样品验收，乙方验收合格后向甲方支付尾款1万元。甲乙双方并重新签订合同。2018年6月29日，进行第二次调解。甲乙双方施工中增加的下水管道安装争议，由于是增加工程为口头承诺，没有书面材料，甲方停工。经工商所调解，乙方以微信转账给甲方1000元，甲方担心全部完工后乙方不付工程款（尾款1万元，翻工防水3千元，共计13000元），并让乙方写下保证书，如果乙方验收合格后，不付甲方工程款，工商所负责通知乙方付尾款。9月4日，乙方向我工商所展示了甲乙双方9月1日到期的合同，经我单位工作人员到现场进行实地考察，甲方未完成工程，乙方取回保证书。经以上两次调解，双方未达成协议，工商所终止调解，建议到法院解决。原告高国熙于2018年9月5日诉至法院，高琛于2019年7月15日申请参加诉讼。 原告高国熙于2018年9月17日向一审法院提交了鉴定申请书，申请对如下内容进行审计：1.位于临沂市兰山区××街道××号楼××单元××室被告孟祥霞、宋德华已经制作安装的窗户（不含玻璃款）工程价款进行审计；2.对上述两套房屋被告孟祥霞、宋德华已制作或安装的窗户、玻璃进行拆除、清理的工时费进行评估；一审法院委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司进行鉴定，山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司于2019年1月2日作出鲁大宇建鉴（2019）第001号工程造价咨询报告书，鉴定意见为：依据法院提供资料进行鉴定及评估的工程造价鉴定值为：71509.75元。其中阳光窗制作安装鉴定值66143.75元（其中和润香醍1号楼2单元201室已制作完成32003.25元、和润香醍2号楼1单元201室已制作完成的价值为34140.50元）；拆除、清理工时费鉴定值2366元；“协议”内变更拆除及再次安装部分鉴定值3000元。原告为此支出评估费3000元。 原告又申请一审法院对被告制作安装的钢化中空玻璃及窗户制作安装质量进行司法鉴定。一审法院委托江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所进行鉴定，江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所于2019年5月15日作出方建司鉴所[2019]痕微鉴字第10号司法鉴定意见书：鉴定意见为：1.窗所用玻璃经现场鉴定确认为钢化玻璃，其规格型号装修协议中双方没有约定，故未对规格型号作鉴定；2.根据现场鉴定结果分析，所施工的窗制作、安装、不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》、《建筑装饰装修工程质量验收标准》及《铝合金门窗工程技术规范》验收要求；3.建议对所施工的窗制作、安装、存在的窗框与墙体之间无缝隙，没有填塞材料，异型圆窗窗框型材挤压变形、金属纱窗纱片脱落，玻璃窗扇于金属纱窗之间的密封隔条松动脱落，杆件直角截料长度偏差较大（2-8㎜），等质量问题作返工处理。 被告宋德华对江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所的[2019]痕微鉴字第10号司法鉴定意见书有如下异议：1.合同约定的型材与鉴定方所依据的标准不一致。鉴定方依据是普通铝合金的标准,合同约定为100型3D木纹窗纱一体。鉴定方法使用标准错误；2.鉴定人有两人签名,但只有一人到现场勘查。而且在鉴定书首页注明鉴定人员两人均到场,这与事实不符。鉴定的内容中都是目测、实测的方式进行鉴定,但是有一个鉴定人员未到场,鉴定程序不合法；3.鉴定的对象均是双方协议约定需要拆除需要做防水的部分。该部分工程还在实际过程,并没有实际完成。有此细节部分遭到原告破坏,并非安装不当造成的。由于二原告鉴定结论是工程验收的标准进行的,而本案争议的工程尚在履行中,还未到验收阶段；4.二被告提供的玻璃及铝合金型材均符合质量标准。五金件等螺丝松动均是未校准造成的,不属于质量问题。5.关于分析说明部分,认为二被告系手持锯切设备进行的施工,人工制作的窗框异型均是错误的。该窗框异型必须用数控机床操作完成,人工达不到制作标准。为此被告宋德华申请通知鉴定人出庭作证，一审法院依法通知了鉴定人员唐国才、张飞到庭作证。两鉴定人员在庭审中对被告方的关于鉴定人资格作出如下解释：根据《司法部鉴定程序通则》规定，现场提取材料至少两人两名司法鉴定机构的工作人员，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人，鉴定过程中，鉴定人张飞均到场庭审后。江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所将2019年4月25日现场勘验和2019年5月15日参与现场勘验及鉴定的工作人员照片寄送我院。第一次到现场勘验与张飞现场勘验的人员为曹晓健、赵金鼎。第二次参与现场鉴定的工作人员为：吴同山、杨雪梅。原告因此支付鉴定费23000元。 另查明，宋德华于2018年8月24日诉至一审法院，要求高琛、高国熙支付欠付的承揽费用13000元，包括案涉《阳光房窗制作安装合同》欠付的10000元及《协议》中欠付的3000元。一审法院作出（2018）鲁1302民初字15835号民事判决，判决高琛、高国熙支付宋德华欠款10000元；驳回了其他诉讼请求。高琛、高国熙不服，提出上诉，本院经审理驳回上诉，维持原判。高琛、高国熙于2019年7月6日，将该判决确定的10000元及相关费用500元共计10500元交付一审法院。至此，原告已将合同约定的承揽费90000元支付完毕。 另查明，原告高琛、高国熙因申请诉讼保全支付保全申请费2020元。 一审法院认为，原告高国熙与被告宋德华双方签订的《阳光房窗制作安装合同》及《协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，法院对其效力予以认定，双方应当按照合同约定全面履行义务。被告孟祥霞与原告高琛、高国熙不具有合同关系，二原告要求其承担责任，法院不予支持。 本案双方争议的焦点为被告宋德华是否存在违约行为。双方签订的《阳光房窗制作安装合同》约定的合同完工日期为阴历20号完成,因双方签订合同的日期为2018年1月26日，阴历为2017年十二月初十，根据合同的内容推算，阴历十二月初十至阴历二十为10天。虽然双方在合同中约定“金刚网,如赶不急就年后继续安装”。但原告提交的双方间的微信聊天记录显示：自2018年5月起至2018年8月间，原告多次催促被告宋德华进行施工。原被告于2018年7月27日签订的《补充证明》中，被告宋德华承诺案涉房屋的窗户工程于2018年9月1日前全部完工。结合原告提交的双方的视频谈话内容及建材城工商所出具的证明，故即使包括“金刚网”的安装，被告宋德华亦已超过了合同约定的工期。山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司出具的鲁大宇建鉴（2019）第001号工程造价咨询报告书系依当事人申请，法院委托作出，程序合法，评估人具有评估资质，应予认定。根据该评估结论，阳光窗制作安装鉴定值66143.75元，与合同约定的90000元工程价款相差23856.25元未完工，无论该部分差额是《阳光房窗制作安装合同》合同内容，还是案涉《协议》约定的内容，被告宋德华均未履行完毕合同约定的施工内容。江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所出具的方建司鉴所[2019]痕微鉴字第10号司法鉴定意见书系经法院委托公司作出。该鉴定所于2019年4月25日现场勘验和2019年5月15日现场鉴定，鉴定机构均有两名以上工作人员在场，两次中鉴定人张飞均到场。《司法鉴定程序通则》第二十四条规定：司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，可以查阅、复制相关资料，必要时可以询问诉讼当事人、证人。经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。故其鉴定程序合法。鉴定报告中载明鉴定人唐国才到场，属于鉴定报告瑕疵，但不影响鉴定结论效力。故法院对该鉴定报告予以认定。在原告提交的《阳光房窗制作安装合同》中有原告手写的“样品19号楼”内容，被告宋德华对此不予认可。被告宋德华提交的内容相同的《阳光房窗制作安装合同》中无“样品19号楼”字样。故原告主张应按“样品19号楼”标准，无事实依据。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款（二）项规定，当事人就有关合同约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行。没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者合同目的的特定标准履行。因双方未约定标准，鉴定机构依据《建筑装饰装修工程质量验收标准》(GB50210-2018)；《铝合金门窗工程技术规范》(JGJ214-2010）；《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)；《建筑门窗五金件通用要求》(JC/T212-2007)符合法律规定。根据该鉴定意见：1.窗所用玻璃经现场鉴定确认为钢化玻璃，其规格型号装修协议中双方没有约定，故未对规格型号作鉴定；2.根据现场鉴定结果分析，所施工的窗制作、安装、不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》、《建筑装饰装修工程质量验收标准》及《铝合金门窗工程技术规范》验收要求；3.建议对所施工的窗制作、安装、存在的窗框与墙体之间无缝隙，没有填塞材料，异型圆窗窗框型材挤压变形、金属纱窗纱片脱落，玻璃窗扇于金属纱窗之间的密封隔条松动脱落，杆件直角截料长度偏差较大（2-8㎜），等质量问题作返工处理。根据该鉴定结论被告宋德华所安装的存在铝合金门窗质量问题。综上，被告宋德华在案涉《阳光房窗制作安装合同》《协议》履行中存在工期超期、未完成承揽工作、交付工作成果存在质量问题等违约行为，应承担违约责任。 《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。被告宋德华违反《阳光房窗制作安装合同》的约定，存在工期超期、未完成承揽工作、交付工作成果存在质量问题等违约行为。原告要求解除双方签订的《阳光房窗制作安装合同》，法院予以支持。根据山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司于2019年1月2日作出鲁大宇建鉴（2019）第001号工程造价咨询报告书，被告宋德华尚有23856.25元（90000-66143.75）元工作量未完成，拆除、清理工时费鉴定值2366元；“协议”内变更拆除及再次安装部分鉴定值3000元。江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所的鉴定结论建议对宋德华所施工的窗制作、安装、存在的窗框与墙体之间无缝隙，没有填塞材料，异型圆窗窗框型材挤压变形、金属纱窗纱片脱落，玻璃窗扇于金属纱窗之间的密封隔条松动脱落，杆件直角截料长度偏差较大（2-8㎜），等质量问题作返工处理。从上述存在质量问题的内容看，存在问题的是可以通过修理、重作、更换等方式予以补救。故原告要求被告全部返还已支付工程款90500元的诉讼请求，没有事实和法律，法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。被告宋德华应将已收取未完工的工程款23856.25元返还原告，并承担拆除、清理工时费2366元、再次安装部分鉴定值3000元。 原告主张按《阳光房窗制作安装合同》第二条第5项“如安装不完成罚款每天1%的罚款”的约定，要求被告赔偿原告违约金及经济损失216000元，对此，法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。本案中，被告答辩认为其不构成违约，应视为对违约金过高提出了抗辩，结合案涉的合同金额，原告要求被告支付违约金、赔偿经济损失260000元，明显过高，法院酌定调整为按未完成工程量已收取原告的工程款23856.25元的同期贷款基准利率支付利息，自双方《补充证明》约定的最后完工期限2018年9月1日起至实际给付之日止。 原告高琛、高国熙因申请诉讼保全支付保全申请费2020元，属于必要支出，原告要求被告承担保全费用2020元，法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告高国熙与被告宋德华签订的《阳光房窗制作安装合同》及《协议》；二、被告宋德华于本判决发生法律效力后十日内返还给原告高国熙、高琛工程款23856.25元；三、被告宋德华于本判决发生法律效力后十日内支付给原告高国熙、高琛拆除清理费用及重新安装费用5366元；四、被告宋德华于本判决发生法律效力后十日内支付给原告高国熙、高琛违约金并赔偿经济损失（以23856.25元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，自2018年9月2日开始计算，至实际履行之日止）；五、被告宋德华于本判决发生法律效力后十日内支付给原告高国熙、高琛保全费2020元；六、驳回原告高国熙、高琛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5806元，由原告高国熙、高琛负担5225元，由被告宋德华负担581元；两次鉴定费共计26000元，由原告高国熙、高琛负担13000元，被告宋德华负担13000元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 高国熙提交公证书一份，证明被上诉人安装的窗户玻璃质量不合格，玻璃安装不牢固，玻璃片掉落且房屋漏水，楼下邻居受到影响，且有安全隐患，物业公司多次找上诉人要求修整，因上诉人需要继续施工，为了保全证据，申请公证处对证据进行了保全。 宋德华质证称，合法性无异议，关联性、真实性以及证明目的均有异议，该份证据仅能证明在公证员采集照片时的现状，不能证明该现状具体由什么原因导致，其反映内容的真实性存疑，只是对现场情况的短暂固定，与本案没有直接的关联性，更不能达到上诉人的证明目的。 宋德华提交如下证据：。 一、（2019）鲁13民终3176号判决书，证明涉案承揽合同的工程量已经完全施工完毕，仅剩余2018年6月6日双方签订的3000元的协议工程量处于争议状态。 二、（2018）鲁1302民初15835号庭审笔录一份，证明其中第87页对本案的关键证据工商所出具的调解说明已经质证完毕，临沂市兰山区法院要求上诉人在5日内提交由经办人签字且盖章的调解说明，上诉人在该案中未提交，应视为举证不能，该份调解说明在15835号案中已经不被采信，故该份证据不能因同一事实在另案中予以采信。 三、四份录音资料，证明上诉人与调解说明的经办人高扬串通出示假的证据，说明该行为触犯刑法305条伪证罪或捏造证据提起诉讼的虚假诉讼罪，望贵院把该起案件移交临沂市兰山区公安局，对其追究刑事责任。 高国熙质证意见称，证据一真实性没有异议，对被上诉人证明目的有异议。从判决书载明的内容来看，被上诉人是依据制作安装合同约定，要求上诉人支付合同尾款13000元，而本案诉求的是被上诉人制作窗质量不合格要求其承担的赔偿以及违约责任，在3176号判决中对于被上诉人的实际施工工程量以及质量问题并未查明也没有认定。在本案一审期间经法院委托对涉案窗户的工程量以及质量均进行了鉴定，鉴定结论为被上诉人未按照合同约定全面履行窗户的制作安装义务，且其已经完成制作的窗户质量不合格需要重新制作返工处理，对于该事实一审已经查明并认定被上诉人以3176号案件主张其已履行合同，不存在违约行为是不能成立的。证据二，关于工商所出具的证明，因在该案审理期间工商所向上诉人出具了其参与调解的经过以及结果，其说明加盖了工商所的公章，因被上诉人提出异议，主张没有经办人签字，是法庭要求上诉人在5日内提交经办人签字的，但下午被上诉人就到工商所找高扬所长上访并纠缠此事，工商所因此不再给上诉人出具相关资料，但是没有经办人签名并不影响工商所多次调解这一事实。工商所证明内容均是客观真实的，且在本案一审中是依据两个鉴定报告来认定被上诉人的违约行为，也并没有采信工商所的证明。证据三，是被上诉人与工商所之间的纠纷与本案没有关联性，且整理的录音笔录不完整。 对上述争议的证据和事实，本院认定如下：高国熙提供的公证书为法律文书，其真实性、合法性本院予以确认，可以证明公证时的工地状况。宋德华提供的证据一为本院生效判决，该判决系基于（2018）鲁1302民初15835号案中的证据所判，在本案存有新证据的情况下，该案事实认定对本案没有羁束力；证据二，真实性本院予以确认，但一审中双方均将调解说明作为证据提供，宋德华现又否认该证据证明力，违背诚信和事实，本院不予采纳。证据三，因被录音人未到庭，其真实性本院难以确认，且即使属实也不能证明存在涉嫌犯罪，本院不作为有效证据使用。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.涉案工程价款应否全部返还；2.违约金及损失赔偿的认定；3.一审诉讼费及鉴定费的负担。 根据江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所的鉴定结论，涉案阳光房窗制作、安装工程宋德华已施工的部分，不符合质量要求，对存在的质量问题建议作返工处理。由于高国熙、高琛要求解除合同，不同意用继续履行合同的违约责任方式，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，高国熙、高琛则只能选择减少报酬、赔偿损失的违约责任方式进行救济，其以存在质量问题要求返还已支付的施工部分工程价款，于法无据，本院不予采纳。 诚如一审所述，宋德华在案涉《阳光房窗制作安装合同》、《协议》履行中存在工期超期、未完成承揽工作、交付工作成果存在质量问题等违约行为，未完成承揽工作附合于工期超期之中，应视为一种违约行为，即工期超期。宋德华二审辩称只存在2018年6月6日《协议》3000元价款的违约，其一未上诉，其二也与事实不符，本院不予采纳。高国熙、高琛要求按《阳光房窗制作安装合同》第二条第5项“如安装不完成罚款每天1%”的约定赔偿违约金及经济损失216000元，本院认为，首先双方在合同中没有对质量问题约定违约责任，高国熙、高琛就质量违约行为要求支付违约金，本院不予支持，高国熙、高琛要求赔偿损失，对于拆除清理及重新安装的费用，一审法院已判决，对于阳光房窗制作存在质量问题的补救损失，司法鉴定结论建议返工，并不能当然推出原制作成果及材料全部作废，需另行使用材料重新制作，高国熙、高琛对质量补救产生的合理损失也没有提供证据证明。对于工期逾期，2018年1月26日《阳光房窗制作安装合同》虽然约定工期为10天，但在超过工期未完成的情况，双方又2018年6月6日签订《协议》增加工程，未约定工期，直到2018年7月27日双方签订《补充证明》才约定总工期至2018年9月1日，应视为双方对《阳光房窗制作安装合同》的工期进行了变更、对《协议》的工期进行了确定，宋德华工期逾期行为应从2018年9月2日开始计算，高国熙、高琛要求之前的工期违约金及损失，本院不予支持。根据合同法的相关规定，除特别规定的惩罚性违约金外，一般违约金均属于补偿性质，不得超过损失的30%，高国熙、高琛要求按合同约定工期违约金的标准支付违约金及损失216000元，明显过高，应予调整。由上，综合合同标的额、标的物用途、标的物质量问题补救费用等，一审法院按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算利息作为支付违约金及损失的标准并无不当，但以《阳光房窗制作安装合同》未完工的工程量价款作为计算基数不当，本院予以纠正，应以《阳光房窗制作安装合同》、《协议》合同总价93000元为计算基数。 高国熙、高琛申请鉴定交纳鉴定费26000元，因鉴定结论均被采纳，该鉴定费用应由宋德华承担，一审法院对此判决不当，本院予以纠正。一审法院对案件受理费的负担判决适当，高国熙对此提出异议，本院不予采纳。 综上，高国熙部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初16539号民事判决第一、二、三、五、六项及诉讼费的负担。 二、变更临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初16539号民事判决第四项为被上诉人宋德华于本判决送达后十日内支付给上诉人高国熙、原审原告高琛违约金并赔偿经济损失（以93000元为基数，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，自2018年9月2日开始计算，至实际履行之日止）。 三、被上诉人宋德华于本判决送达后十日内支付给上诉人高国熙、原审原告高琛鉴定费26000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5806元，由上诉人高国熙负担5225元，由被上诉人宋德华负担581元。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年四月三十日 书 记 员 季玲玲