广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2110号上诉人（原审原告）：覃德荣，男，1968年12月24日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区**************。上诉人（原审原告）：陈少青，男，1972年10月9日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区***************。共同委托诉讼代理人：刘华，广东启源律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：王晓元，广东腾程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某1，男，1969年2月5日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区****************。被上诉人（原审被告）：曾明秀，女，1967年11月19日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区****************。被上诉人（原审被告）：刘韵雯，女，1993年4月28日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区****************。被上诉人曾明秀、刘韵雯委托诉讼代理人：刘某1，系曾明秀丈夫、刘韵雯之父。被上诉人（原审被告）：韶关市璟晟置业有限公司。住所地：韶关市武江区*********************************。法定代表人：刘某1。破产管理人：韶关中一会计师事务所有限公司。住所地：韶关市武江区**********永泰世家物业用房二楼。委托诉讼代理人：陈学强，韶关中一会计师事务所有限公司员工。被上诉人（原审被告）：广东鸿瑞建筑工程有限公司韶关市分公司。住所地：韶关市武江区*****岗岭顶市工业科学研究所内第五栋。代表人：何龙江。被上诉人（原审被告）：广东鸿瑞建筑工程有限公司。住所地：蕉岭县**********。法定代表人：刘某2。被上诉人广东鸿瑞建筑工程有限公司韶关市分公司、广东鸿瑞建筑工程有限公司共同委托诉讼代理人：赖家禄，广东嘉应律师事务所律师。上诉人覃德荣、陈少青因与被上诉人刘某1、曾明秀、刘韵雯、韶关市璟晟置业有限公司（以下简称璟晟公司）、广东鸿瑞建筑工程有限公司韶关市分公司（以下简称鸿瑞韶关分公司）、广东鸿瑞建筑工程有限公司（以下简称鸿瑞公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人覃德荣、陈少青的委托诉讼代理人刘华、曾明秀、刘韵雯的委托代理人暨被上诉人刘某1、被上诉人鸿瑞韶关分公司、鸿瑞公司共同委托诉讼代理人赖家禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人覃德荣、陈少青上诉请求：一、撤销一审判决第三、四项；二、依法改判由鸿瑞公司和鸿瑞韶关分公司对借款本金400万元及借款利息（按月息三分从借款日开始计至还清欠款时止）承担共同偿还责任；三、由刘某1承担本案全部诉讼费、保全费。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。一审证据足以证明刘某1、曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司均应承担共同偿还责任，一审法院认定“曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司均是担保人，其次，本案现在重审覃德荣、陈少青主张曾明秀、刘韵雯、璟晟公司是共同借款人，理由是他们是借款的共同使用人，覃德荣、陈少青对共同使用借款的主张没有提供充分的证据加以证明；退一步讲，即使曾明秀、刘韵雯、璟晟公司使用了借款，也不能凭此认定他们是共同借款人。至于鸿瑞韶关分公司，虽然在重审时覃德荣、陈少青补充提供了一张“借条”，鸿瑞韶关分公司在“借条”上加盖了印章，但借条上并没有明确鸿瑞韶关分公司是借款人还是担保人。而覃德荣、陈少青在原一审时提交的鸿瑞韶关分公司出具的“保证担保书”，则明确表明其是保证人，覃德荣、陈少青亦明确表明其是保证人，覃德荣、陈少青亦认可鸿瑞韶关分公司的保证人身份，鸿瑞韶关分公司作为担保人是双方真实意思表示，综上，本院确认曾明秀、刘韵雯、鸿瑞韶关分公司是担保人而不是借款人”是错误认定。具体在于（一）上诉人有证据证明刘某1、曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司有人格混同、财务混同，共同使用涉案的借款400万元。第一，刘某1在借款时除个体自然人身份外，同时具有鸿瑞韶关分公司的法定代表人、璟晟公司的法定代表人和股东之一，韶关信亿置业有限公司自2012年10月24日至2015年4月份前的实际控制人身份。曾明秀不仅系刘某1的妻子，也系璟晟公司的股东之一。刘韵雯系刘某1的女儿，也是韶关信亿置业有限公司的法定代表人。这清楚地表明刘某1、曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司之间利益是有关联性。第二，刘某1在签订借款合同时明确涉案借款是因资金周转，而覃德荣、陈少青在一审开庭时提交了（2018)粤02民终1337号民事判决书，证明刘某1向，覃德荣、陈少青借款之时正是鸿瑞韶关分公司建设景泰花园项目时间段。第三，鸿瑞韶关分公司和作为鸿瑞韶关分公司法定代表人的刘某1于2013年10月29日共同出具的借条写明借款的去向是用于景泰花园项目。第四，鸿瑞韶关分公司出具的两张收款收据分别写明收到陈少青交来两笔200万元。请留意上面使用的是鸿瑞韶关分公司财务章，与鸿瑞韶关分公司在借条上盖的公章是两个不同的章。第五，2019年4月30日，由韶关市璟晟置业有限公司管理人出具的《关于韶关市璟晟置业有限公司审计情况（含财产状况）的报告》中第（二）项主要债权债务情况第2点，明确璟晟公司通过鸿瑞韶关分公司支付的景泰花园工程材料款10186349.50元与刘某1往来款13100000.00元。综合上述证据结合《中华人民共和国公司法》第三条、第一百七条第二款规定，证明刘某1、曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司的人格混同、财务混同。刘某1、曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司均是涉案借款的共同使用人。因此刘某1、曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司均应承担共同偿还义务，共同偿还涉案本金400万元。（二）一审认定重审时覃德荣、陈少青提供的“借条”，鸿瑞韶关分公司在“借条”上加盖了印章，但没有明确鸿瑞韶关分公司是借款人还是担保人的身份。这分明是断章取义。覃德荣、陈少青提供的整张“借条”是鸿瑞韶关分公司法定代表人刘某1手写，并且在借款人上签名，加盖鸿瑞韶关分公司的公章。请特别注意，刘某1在这张“借条”上的身份是鸿瑞韶关分公司的法定代表人身份，不是自然人的身份。毕竟作为自然人身份的刘某1在覃德荣、陈少青汇款前也与覃德荣、陈少青签订了借款合同。与此同时，鸿瑞韶关分公司用收款收据加盖财务章的形式表明已收到涉案400万元款项。这种借条加收款收据的证据明显反映的就是借款人表示借款的意思表示。至于在原一审时，覃德荣、陈少青提交的由鸿瑞韶关分公司出具的“保证担保书”，只是进一步表明鸿瑞韶关分公司为拖延还款时间加以示好，出具“保证担保书”以博取不太懂法的覃德荣、陈少青同意推迟还款。这不能代表覃德荣、陈少青接受了鸿瑞韶关分公司保证担保书就可以将鸿瑞韶关分公司借款人的身份变质为担保人的身份。（三）鸿瑞韶关分公司和鸿瑞公司以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定提起本案再审。依据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条规定，本案仍应围绕原诉讼请求进行审理。而覃德荣、陈少青在再审时仍是原有的诉讼请求，要求刘某1、曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司对400万元及利息承担偿还责任，只是为更客观地反映涉案借款的全部过程和客观事实，又加以提交了鸿瑞韶关分公司出具的借条和收款收据。这不代表覃德荣、陈少青只承认鸿瑞韶关分公司是担保人的身份。同样，这不能作为一审法院罔顾《中华人民共和国公司法》的规定，以此割裂鸿瑞韶关分公司与刘某1人格混同状况。换言之，一审判决不能“保证担保书”否认鸿瑞韶关分公司的借款人身份。（四）一审认定“退一步讲，即使曾明秀、刘韵雯、璟晟公司使用了借款，也不能凭此认定他们是共同借款人”也是割裂涉案借款事实的认定。二、一审判决适用法律错误。（一）一审查明事实不清，错误认定鸿瑞韶关分公司、璟晟公司、曾秀明、刘韵雯均为担保人，对鸿瑞韶关分公司、璟晟公司、曾秀明、刘韵雯适用《中华人民共和国担保法》的相关规定是错误，应予纠正。（二）一审根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，酌定鸿瑞公司承担在刘某1不能向上诉人清偿部分的本息债务范围内承担30%的赔偿责任是错误适用法律规定。原因在于：依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。鸿瑞韶关分公司为鸿瑞公司下设分公司，不具有独立法人资格。分公司虽不具备法人资格，但其是总公司依法设立并领取营业执照，具有一定的组织机构和财产，能以自己的名义参加民事活动，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以承担相应的民事责任。鸿瑞韶关分公司的民事责任可以其经营管理的公司资产向覃德荣、陈少青承担，不足部分再由鸿瑞公司承担补充清偿责任。在《关于韶关市璟晟置业有限公司审计情况（含财产状况）的报告》中可以看到鸿瑞韶关分公司是有财产的，并且充分地体现其具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以承担相应的民事责任。因此，假设保证担保书为无效声明书（注：不认可是担保合同，因该文书仅是鸿瑞韶关分公司向覃德荣、陈少青单方作出的法律文书），退一万步来说，作为主动提供保证担保书的鸿瑞韶关分公司过错肯定大于覃德荣、陈少青。一审判决将鸿瑞韶关分公司的身份和责任完全撇开，不让其承担责任，只让鸿瑞公司承担酌情的赔偿责任，属适用法律错误。综上所述，刘某1、曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞公司依事实和法律规定均要承担共同偿还责任。请求二审法院判如所请。被上诉人刘某1、璟晟公司答辩称：三分利息不受法律保护，应免除刘韵雯的责任，而且借款时还先扣除了利息，覃德荣、陈少青的要求不应受法律保护。被上诉人鸿瑞韶关分公司、鸿瑞公司答辩称：对一审判决无异议。璟晟公司管理人述称：认可璟晟公司答辩意见。一审法院经审理认定：一、刘某1是否在借款当天支付了36万元利息给覃德荣、陈少青。刘某1主张在借款当天支付了36万元利息给覃德荣、陈少青，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，应由刘某1承担举证责任，其对自己的该答辩没有提供证据加以证明，该院不予采纳。二、曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司在本案民间借贷法律关系中是借款人还是担保人。首先，本案2015年初审时覃德荣、陈少青主张曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司均是担保人。其次，本案现在重审覃德荣、陈少青主张曾明秀、刘韵雯、璟晟公司是共同借款人，理由是他们是借款的共同使用人，覃德荣、陈少青对共同使用借款的主张没有提供充分的证据加以证明；退一步讲，即使曾明秀、刘韵雯、璟晟公司使用了借款，也不能凭此认定他们是共同借款人。至于鸿瑞韶关分公司，虽然在重审时覃德荣、陈少青补充提供了一张“借条”，鸿瑞韶关分公司在“借条”上加盖了印章，但“借条”上并没有明确鸿瑞韶关分公司是借款人还是担保人。而在初审时覃德荣、陈少青提交的鸿瑞韶关分公司出具的“保证担保书”则明确表明其是保证人，覃德荣、陈少青亦认可鸿瑞韶关分公司的保证人身份，鸿瑞韶关分公司作为担保人是双方真实意思表示。综上，该院确认曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司是担保人而不是借款人。三、刘某1归还了多少借款本金及利息的问题。刘某1在庭审中明确了在覃德荣、陈少青2015年1月15日起诉前没有还本付息，只是在执行本案初审生效民事判决时经人民法院强制执行清偿了部分借款。本案是重审案件，该院仅就初审的事实进行审理，按本案初审时的事实确认覃德荣、陈少青没有还本付息。原执行阶段执行的款项可待本案重审法律文书生效后统筹结算。覃德荣、陈少青向一审法院起诉请求：要求刘某1、曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞公司归还借款本金400万元及借款利息（按月息3分从借款日开始计至还清欠款时止）。一审法院审理后认为，覃德荣、陈少青与刘某1之间的借贷关系，系双方当事人的真实意思表示，事实清楚，合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”覃德荣、陈少青要求刘某1偿还借款本金400万元及借款利息合法，该院予以支持。但双方对利息的约定超过年利率24%，超出部分，该院不予支持。关于曾明秀、刘韵雯、璟晟公司的责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，原“借款合同”约定借款期限自2013年10月28日起至2014年9月4月止，覃德荣、陈少青于2015年1月15日起诉要求曾明秀、刘韵雯、璟晟公司承担连带保证责任，未过保证期间，曾明秀、刘韵雯、璟晟公司仍应对刘某1的上述债务承担连带清偿责任。关于鸿瑞韶关分公司、鸿瑞公司的责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”的规定，鸿瑞韶关分公司作为鸿瑞公司的分支机构，不具备企业法人资格，覃德荣、陈少青未提交证据证明鸿瑞韶关分公司提供的担保经过鸿瑞公司书面授权，故鸿瑞韶关分公司提供的担保无效。覃德荣、陈少青作为具有完全民事行为能力的债权人，在案涉担保款项高达四百万元的情况下，理应在鸿瑞韶关分公司的担保资格以及是否得到鸿瑞公司授权方面尽到更多的审查义务，覃德荣、陈少青在法律明确规定鸿瑞韶关分公司没有书面授权会导致担保无效的情况下，仍让鸿瑞韶关分公司提供担保，覃德荣、陈少青在涉案借款担保事宜上存在主要过错，鸿瑞韶关分公司存在次要过错。鸿瑞韶关分公司是鸿瑞公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”鸿瑞韶关分公司的民事责任由鸿瑞公司承担。综上，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，该院酌定鸿瑞公司在刘某1不能向覃德荣、陈少青清偿部分的本息债务范围内承担30％的赔偿责任。鸿瑞公司承担后，依法可向刘某1追偿。一审法院经审理后于2019年8月15日作出判决：一、刘某1应于判决发生法律效力之日起七日内归还覃德荣、陈少青借款400万元及利息（分两笔各按本金200万元从2013年10月29日及2013年11月4日起按年利率24%计至判决确定的履行之日止）；二、曾明秀、刘韵雯、韶关市璟晟置业有限公司对刘某1的上述债务承担连带清偿责任；三、广东鸿瑞建筑工程有限公司对上述一、二项刘某1不能清偿部分的债务承担30%的清偿责任；四、驳回覃德荣、陈少青的其他诉讼请求。案件受理费38800元，保全费5000元，合计43800元（覃德荣、陈少青预交），由刘某1负担30660元，曾明秀、刘韵雯、韶关市璟晟置业有限公司对刘某1负担的部分承担连带清偿责任，广东鸿瑞建筑工程有限公司负担13140元。本院经审理查明：刘某1因开发房地产需要资金周转，向覃德荣、陈少青借款，双方于2013年10月28日签订《借款合同》，合同中约定：刘某1向覃德荣、陈少青借款4000000元，借款期限至2014年9月4日止；如逾期还款，则按每天2‰计付逾期滞纳金，并承担诉讼、律师等费用。陈少青依约分别于2013年10月29日、11月4日各汇款2000000元给刘某1。2014年12月23日，刘某1出具还款付息承诺书，承认向陈少青、覃德荣借款4000000元时口头约定利息按月利率3分计算，并保证于2015年1月10日前归还本金1000000元及利息。曾明秀、刘韵雯、璟晟公司于2013年10月28日分别出具担保承诺书。承诺对上述借款本息及追偿费用等债务承担连带担保责任。鸿瑞韶关分公司2014年5月4日出具保证担保书，承诺对上述借款本息及追偿费用等债务承担连带担保责任。借款到期后，陈少青、覃德荣多次追收未果，遂诉至一审法院，要求刘某1、曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司归还本金4000000元，利息按月利率3%从借款日开始计至还清借款时止，律师费40000元。另查明：一审法院于2015年2月9日作出（2015）韶曲法民一初字第205号民事判决认为，覃德荣、陈少青主张刘某1借款4000000元，提供了《借款合同》、还款付息承诺书、汇款凭证予以证实，予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”的规定，覃德荣、陈少青要求刘某1归还借款本金4000000元的请求，予以支持。关于利息的计算，刘某1在还款付息承诺书中确认借款利息从借款日起按月利率3%计算，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，借款期内金融机构人民币贷款基准利率一年期为6%，即月利率的四倍为2%，因此，覃德荣、陈少青主张的借款利息已经超过银行同类贷款利息的四倍，超过部分，不予支持。即本案利息应按月利率2%计算。关于律师费40000元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被告在借款合同、担保承诺书中均约定债务范围包括律师费，因此，对覃德荣、陈少青该主张，予以支持。曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司分别出具了连带责任保证书，根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞建筑韶关分公司应对刘某1的上述借款债务承担连带责任。遂判决：一、刘某1应于判决生效后三日内归还借款本金4000000元给覃德荣、陈少青，并计付利息（分两笔各按本金2000000元从2013年10月29日及2013年11月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至判决确定的履行日止）。二、刘某1应于本判决生效后三日内支付律师费40000元给覃德荣、陈少青。三、曾明秀、刘韵雯、韶关市璟晟置业有限公司、广东鸿瑞建筑工程有限公司韶关市分公司对上两项债务承担连带清偿责任。案件受理费19400元（已减半收取），财产保全费5000元，共计24400元（覃德荣、陈少青已预交），由刘某1、曾明秀、刘韵雯、韶关市璟晟置业有限公司、广东鸿瑞建筑工程有限公司韶关市分公司负担。（2015）韶曲法民一初字第205号民事判决发生法律效力后，曲江区人民法院根据覃德荣、陈少青的申请，立案执行。执行过程中，本院裁定对该案提级执行，并于2016年4月26日以（2016）粤02执64号案依法立案执行，执行过程中，本院于2017年12月18日作出（2017）粤02执异39号执行裁定书，裁定追加广东鸿瑞建筑工程有限公司为本案的被执行人。2016年12月27日、2017年1月17日，本院通过执行被执行人财产，分别将本案执行款1151725.04元、651044元共计1802769.04元交给覃德荣、陈少青。本院于2019年12月17日作出（2016）粤02执64号之四执行裁定书，裁定终结本次执行程序。另外，（2015）韶曲民一初字第205号民事判决生效后，鸿瑞韶关分公司、鸿瑞公司不服该判决向本院申请再审。本院于2018年5月31日作出（2018）粤02民申号民事裁定，提审本案。本院于2018年12月29日作出（2018）粤02民再25号民事裁定书，本院再审认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十四条规定：“企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。”《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定；按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审，重审时应追加其为当事人。”依照上述规定，企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理案件中应将该企业法人作为共同被告参加诉讼。该企业法人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可申请再审。按照第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审，重审时应追加其为当事人。本案中，原审认定鸿瑞韶关分公司出具担保书，承诺对涉案借款本息及追偿费用等债务承担连带担保责任，但却未通知鸿瑞公司作为共同被告参加诉讼，故鸿瑞公司因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼，有权申请再审。由于本院系按照第二审程序再审，各方当事人亦未能达成调解协议，故应当撤销原判决，发回重审，重审时应追加鸿瑞公司为当事人。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、第二百条第八项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十二条之规定，裁定：一、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第205号民事判决；二、本案发回广东省韶关市曲江区人民法院重审。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合各方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是：洪瑞韶关分公司、鸿瑞公司、璟晟公司、曾明秀、刘韵雯是承担保证责任还是作为借款人承担共同还款责任。从本案查明的事实看，本案在原一审起诉时覃德荣、陈少青主张曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司均是担保人。本案在重审时覃德荣、陈少青则主张曾明秀、刘韵雯、璟晟公司是共同借款人，理由是他们是借款的共同使用人，覃德荣、陈少青对共同使用借款的主张没有提供充分的证据加以证明；而且覃德荣、陈少青以曾明秀、刘韵雯、璟晟公司使用了借款而认定他们是共同借款人缺乏依据，本院对该意见不予采纳。至于鸿瑞韶关分公司，虽然在重审时覃德荣、陈少青补充提供了一张“借条”上鸿瑞韶关分公司加盖了印章，但“借条”上并没有明确鸿瑞韶关分公司是借款人还是担保人。而在原一审诉讼时覃德荣、陈少青提交的鸿瑞韶关分公司出具的“保证担保书”则明确表明其是保证人，鸿瑞韶关分公司作为担保人是当事人真实意思表示。因此，一审认定曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司是担保人而不是借款人的证据充分，覃德荣、陈少青上诉认为曾明秀、刘韵雯、璟晟公司、鸿瑞韶关分公司是共同借款人的意见，理据不足，本院不予采纳。对于鸿瑞韶关分公司、鸿瑞公司的责任问题。本案中，鸿瑞韶关分公司作为鸿瑞公司的分支机构，不具备企业法人资格，且无证据证实鸿瑞韶关分公司提供担保经过了鸿瑞公司书面授权，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”的规定，鸿瑞韶关分公司提供的担保无效。覃德荣、陈少青对鸿瑞韶关分公司作为分支机构的担保资格以及是否得到鸿瑞公司授权未尽到审慎义务，导致担保无效，一审认定覃德荣、陈少青存在主要过错，鸿瑞韶关分公司存在次要过错并无不当。鸿瑞韶关分公司是鸿瑞公司设立的分公司，鸿瑞韶关分公司的民事责任应由鸿瑞公司承担。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，一审根据过错程度酌定鸿瑞公司在刘某1不能向覃德荣、陈少青清偿部分的本息债务范围内承担30％的赔偿责任亦无不当，本院予以认同。对于刘某1归还了多少借款本金及利息的问题。经本院查明，在执行本案原一审生效民事判决时经本院强制执行分别在2016年12月27日清偿了1151725.04元、2017年1月17日清偿了651044元，共计1802769.04元。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条：“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。”的规定，对该规定的理解，应按照先本后息的方式兑现执行款，这符合约定俗成的民间交易惯例，在计算结果上坚持对被执行人迟延履行行为进行惩罚的同时也兼顾了被执行人的利益。因此，已经兑现的执行款应作为借款本金予以抵充，扣减后刘某1尚欠2197230.96元本金。利息分三部分：1.分两笔各按本金2000000元从2013年10月29日及2013年11月4日起按照年率24%计算至2016年12月27日清偿1151725.04元时止；2.2016年12月28日起以本金2848274.96元（4000000元减去1151725.04元）按照年利率24%计算至2017年1月17日清偿651044元止；3.2017年1月18日起以本金2197230.96元（2848274.96元减去651044元）按照年利率24%计算至清偿之日止。综上所述，覃德荣、陈少青的上诉请求不成立，本院予以驳回。但依据本院查明已偿还部分借款本金的事实和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款：“当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会共同利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院对一审判决作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初432号民事判决第二、三、四项；二、变更广东省韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初432号民事判决第一项为：刘某1应于本判决发生法律效力之日起七日内归还覃德荣、陈少青借款2197230.96元元及相关利息(利息分三部分：一、分两笔各按本金2000000元从2013年10月29日及2013年11月4日起按照年率24%计算至2016年12月27日清止；二、2016年12月28日起以本金2848274.96元按照年利率24%计算至2017年1月17日止；三、2017年1月18日起以本金2197230.96元按照年利率24%计算至清偿之日止）；三、曾明秀、刘韵雯、韶关市璟晟置业有限公司对刘某1的上述债务承担连带清偿责任；四、广东鸿瑞建筑工程有限公司对上述第二项刘某1不能清偿部分的债务承担30%的清偿责任；五、驳回覃德荣、陈少青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，保全费5000元，合计43800元，由覃德荣、陈少青负担13797元，刘某1负担24090元，曾明秀、刘韵雯、韶关市璟晟置业有限公司对刘某1负担的部分承担连带清偿责任，广东鸿瑞建筑工程有限公司负担5913元。一审案件受理费、保全费已由覃德荣、陈少青预交，一审法院应退还29203元给覃德荣、陈少青；刘某1应于收到本判决书之日起十五日内向一审法院交纳案件受理费、保全费24090元，广东鸿瑞建筑工程有限公司应于收到本判决书之日起十五日内向一审法院交纳案件受理费、保全费5913元。二审案件受理费29200元，由覃德荣、陈少青负担。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇二〇年四月九日书记员  陈敖明