广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终353号上诉人（原审原告）：黎建洪，男，汉族，1973年7月26日出生，住广东省博罗县。委托诉讼代理人：蔡道凤，广东智优律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘碧峰，男，汉族，1971年8月25日出生，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：刘厚顺，广东泰伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢海兰，广东泰伦律师事务所律师。上诉人黎建洪因与被上诉人刘碧峰承揽合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初4524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黎建洪及其委托诉讼代理人蔡道凤、被上诉人刘碧峰诉讼代理人刘厚顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎建洪上诉请求：1、请求依法撤销一审（2019）粤1322民初4524号判决书；2、请求依法判令被上诉人支付上诉人工程款人民币614701元；3、判令被上诉人支付逾期支付拖欠上诉人工程款的利息（利息从2017年1月1日起以614701元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至实际付清之日止）；4、由被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一、虽上诉人没有建筑施工资质但建筑事实是存在的，被上诉人也明知上诉人没有相关资质，双方达成承揽关系完全是在相互信任的基础之上建立和达成的。首先，2015年8月1日，上诉人与被上诉人出于信任的基础之上签订一份《建筑工程主体施工包工包料承包合同》，约定被上诉人将位于博罗县园洲镇佛岭路福友百货土建工程发包给上诉人承建，承包方式为：主体包工包料包装修，工程造价为每平方920元，工程总造价约4616146元，具体以完工后实际丈量所得水平投影面积计算实际总造价。上诉人按合同约定在2017年1月1日完成工程施工并交付与被上诉人，要求被上诉人共同验收工程，被上诉人却以各种理由推脱不予配合验收，而被上诉人却己将上诉人承建好的房屋租赁给第三人作为出租屋使用。截止2017年1月1日止，被上诉人累计拖欠上诉人工程款614701元。经上诉人多次追讨该工程款，而被上诉人拒不履行其支付义务。其次被上诉人在发包案涉工程项目的时候，是明确知道上诉人是没有施工资质的个体承包人，双方完全出于相互信任经多次磋商才达成的承包承揽关系。故虽然上诉人没有施工资质，但是上诉人实际为被上诉人提供了建设服务，也建设好案涉工程的房屋交于被上诉人使用，上诉人应收取工程款。从被上诉人向上诉人支付工程款的事实上看，被上诉人是承认与上诉人的承揽关系的，故上诉人收取工程款是符合法律规定的。二、关于尾款及未完成工程部分的实际数额和面积问题。从一审被上诉人提供的《关于福友百货土建工程补充说明》来看，上面明显写清楚，福友百货土建工程预结算价余款614701元，及说清楚未完成工程面积。双方还就未完成工程面积如何处理作出保证与确认，并经双方确认从未付尾款中扣除200000元作为未完成部分工程补偿，虽然上面没有被上诉人签字及按手印，但是此证据系由被上诉人向法院提交作为证据佐证的，那可以充分地证明被上诉人对证据上的内容和约定是明确的，并且是予以认可的。所以法院完全可以根据被上诉人提供的证据，查明本案事实情况。综上所述，上诉人认为被上诉人的行为严重损害上诉人的合法利益，为维护交易公平公正，特上诉至贵院，望判如所请。刘碧峰辩称，上诉人在二审提交鉴定申请，我方认为法院应不予允许，一审法院已经向其释明要提交鉴定，但其放弃申请鉴定，应由其自行承担不利后果。黎建洪向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告支付拖欠原告工程款人民币614701元；2、判令被告支付逾期支付拖欠原告工程款的利息（利息从2017年1月1日起以614701元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算,暂计至2019年8月1日为人民币76483.3元）；以上两项暂计：691184.3元。3、请依法判令被告承担本案诉讼费。一审法院查明，2015年8月1日，原、被告签订《建筑工程主体施工包工包料承包合同》，主要约定：被告在博罗县园洲镇佛岭路的“福友百货商场”的建设工程，框架6层结构，建筑总面积5017.55平方米。由原告承包施工工程，承包方式为主体包工包料包装修。工程造价：单价为每平方米920元，工程总造价约4616146元，具体以完工后实际丈量所得水平投影面积计算总造价。合同签订后，原告进行了施工。约2016年底，合同约定的施工工程基本完成，原、被告双方自行对工程进行了验收，遂交付给被告使用。被告累计支付工程款425万元给原告。2018年1月3日，原告向被告出具了《关于福友百货土建工程补充说明》，载明：福友百货土建工程预结算价余款为614701元。剩余工程未完成有三面外墙砖，未完善工程有天面及防盗网。现我决定不再做以上工程，由被告另外找施工队完成。我方愿意留下保证金20万元作为支付以上工程款，多余少补，时间至2018年12月31日止。另查明，原告为个体包工头，无建筑施工资质。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原告作为个体，承包6层房屋的施工工程，违反法律、行政法规的强制性规定，施工合同应当认定无效。施工工程基本完工后，双方自行进行了验收，并已交付使用，被告应当支付工程款。原告主张工程款总计4864701元，其提供的《结算单》及被告提供的补充说明，均未有被告签字确认，本院不予采信。鉴于合同约定的工程尚有部分未完成，按照举证规则，本院向原告释明应当申请鉴定工程总造价，原告未在指定期限内向本院提出鉴定申请，应当承担举证不能的不利后果，原告的诉请无事实依据，本院不予支持。判决：驳回原告黎建洪的诉讼请求。本院二审期间，黎建洪申请本院依职权对涉案工程总工程款进行造价鉴定。被上诉人认为上诉人在二审提交鉴定申请应不予允许，一审法院已经向其释明要提交鉴定，但其放弃申请鉴定，应由其自行承担不利后果。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，2018年1月3日，上诉人向被上诉人出具了《关于福友百货土建工程补充说明》，该《补充说明》共有八行内容，第一行为：福友百货土建工程预结算价余款为614701元。第二、三行分别为：剩余工程未完成有三面外墙砖，未完善工程有天面及防盗网。第四、五、六行分别为：现我决定不再做以上工程，由甲方另外找施工队完成。我方愿意留下保证金20万元作为支付以上工程款。多余少补，时间至2018年12月31日止，甲方可以选择继续。第七、八行为：完成工程或者直接扣工程款，另外414701元于2018年1月内支付给乙方。第七、八行显示被划去，由黎建洪签名确认。同时黎建洪对《补充说明》签名确认，并注明“同意以上说明，2018.1.3”。二审庭审时，询问双方涉案《补充说明》为什么会由被上诉人收执，第七、八行为什么会划掉。上诉人黎建洪称：《补充说明》是2018年1月3日在对方的办公室写的，是对方打印叫我过去写的，划掉的部分是对方叫我划的。对方称到2018年12月31日会把余款给我，但是到现在为止都没有给我。被上诉人称：该份补充说明是上诉人在起诉前拿给我们的，我方认为不真实，对方只是确认未完工的工程量，但是我方没有确认。一审庭审期间，被上诉人当庭确认2018年1月3日，上诉人向其出具一份《补充说明》，系上诉人单方解除施工合同。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人刘碧峰是否应向上诉人黎建洪支付工程款614701元。本院认为，根据本案查明的事实，上诉人在2018年1月3日出具《补充说明》给被上诉人收执，被上诉人对该《补充说明》的真实性予以确认。从《补充说明》形式上看，上诉人划掉第七、八行以及注明“同意以上说明”的行为，双方对该《补充说明》有进行沟通协商。在该《补充说明》第一行载明“福友百货土建工程预结算价余款为614701元”，对于该款项数额，被上诉人在收到《补充说明》后没有要求上诉人作出更改，双方对该款项的数额是确定的。被上诉人称该款项数额未经过其确认不符合双方出具《补充说明》的事实。根据该《补充说明》载明的内容，上诉人未完成的项目有三项，其愿意留下工程款中的20万元作为保证金，被上诉人也未提出异议，本院予以确认。故被上诉人应向上诉人支付剩余的工程款为414701元。被上诉人称未完成的项目需要超百万元才能完工，但没有提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，黎建洪的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初4524号民事判决；二、被上诉人刘碧峰于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款414701元及利息（以414701元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月2日起计算至还清款日止的利息）给上诉人黎建洪。三、驳回上诉人黎建洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10712元，由上诉人黎建洪负担3535元，被上诉人刘碧峰负担7177元；二审案件受理费10712元，由上诉人黎建洪负担3535元，被上诉人刘碧峰负担7177元。本判决为终审判决。审 判 长 杨举添审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年四月九日法官助理 黄 燕书 记 员 黄东曦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。