广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终111号 原公诉机关广西壮族自治区都安瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨翠，女，1981年10月27日出生，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区宜州区，曾因犯贩卖毒品罪，于2015年12月22日被宜州市人民法院判处有期徒刑八个月，2016年5月28日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2018年5月14日被刑事拘留，2018年6月21日被逮捕。现羁押于河池市看守所。 上诉人（原审被告人）韦小思，男，1986年9月3日出生，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区宜州区，曾因犯盗窃罪，于2012年5月24日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年9月25日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2013年8月26日被宜州市人民法院判处有期徒刑十个月，2014年1月8日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2018年5月14日被刑事拘留，2018年6月21日被逮捕。现羁押于都安瑶族自治县看守所。 辩护人韦乡棉，广西辉彪律师事务所律师。 广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院审理都安瑶族自治县人民检察院指控原审被告人杨翠、韦小思犯运输毒品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）桂1229刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人杨翠、韦小思不服，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人杨翠、韦小思，听取了韦小思辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年5月13日4时许，被告人韦小思、杨翠驾驶桂Ｍ×××××雪佛兰轿车从来宾市宾阳县城驶往河池市宜州区，当日9时许，被告人韦小思、杨翠驾驶车辆行驶至宜州区内时，被都安瑶族自治县公安局民警拦截下车辆并抓获被告人韦小思、杨翠，当场从杨翠、韦小思驾驶的桂Ｍ×××××雪佛兰轿车内搜出若干毒品疑似物，在距离杨翠、韦小思驾驶的小车约两米处查获二人丢弃的一大包毒品海洛因疑似物。经称量，在距离被告人杨翠、韦小思驾驶的小车约两米处查获的毒品海洛因疑似物净重348.71克；在桂Ｍ×××××雪佛兰轿车上查获杨翠持有的冰毒疑似物净重2.76克，海洛因疑似物净重1.84克；在桂Ｍ×××××雪佛兰轿车上查获韦小思持有的毒品海洛因疑似物净重3.60克，不明粉末状毒品疑似物净重0.11克。 后都安瑶族自治县公安局民警依法对被告人杨翠租住的宜州区Ｄ栋2单元402号房进行搜查，查获若干毒品疑似物。经称量，在东侧卧室查获的编号1-1号毒品疑似物净重42.48克、编号1-2毒品疑似物净重135.87克、编号1-3毒品海洛因疑似物净重0.23克；在西北侧卧室衣柜内右下层抽屉查获的毒品疑似物净重288.50克；在西北侧卧室衣柜内左上层黑色钱包里查获毒品氯胺酮疑似物分别净重83.73克、33.43克、9.49克；在西北侧卧室衣柜内右下层抽屉左下角查获的毒品冰毒疑似物净重10.83克；在西北侧卧室衣柜内右下层抽屉中间查获的颗粒状毒品疑似物净重335.64克、毒品海洛因疑似物（袋装）总净重16.86克、毒品海洛因疑似物（玻璃瓶装）净重20.74克；在西北侧卧室衣柜内左上层纸盒里的玻璃碗里面查获的黑色毒品疑似物147.59克；在西北侧卧室衣柜内右下层抽屉中间纸盒里面查获的毒品氯胺酮疑似物1.10克；在西北侧卧室衣柜内床头柜上面黑色布料钱包内查获的毒品氯胺酮疑似物（袋装）总净重45.56克、塑料管装不明粉末状毒品疑似物净重0.26克；在西北侧卧室衣柜内右下层抽屉右上角玻璃杯内查获的冰毒疑似物净重13.58克。 经河池市公安局物证鉴定所鉴定: 1.在距离被告人杨翠、韦小思驾驶的桂Ｍ×××××雪佛兰轿车右后侧约两米处查获的毒品海洛因疑似物净重348.71克，检测出海洛因成分，含量为56.6%；在桂Ｍ×××××雪佛兰轿车上查获被告人杨翠持有的海洛因疑似物净重1.84克，检测出海洛因成分；在桂Ｍ×××××雪佛兰轿车上查获的被告人韦小思持有的毒品疑似物净重3.60克，检测出海洛因成分；在桂Ｍ×××××雪佛兰轿车上查获的被告人杨翠持有的冰毒疑似物净重2.76克。 2.在被告人杨翠居住的河池市宜州区查获的编号1-3毒品海洛因疑似物净重0.23克，检测出海洛因成分；在西北侧卧室衣柜内右下层抽屉中间查获的毒品海洛因疑似物净重16.86克，检测出海洛因成分，含量为62.2%；在西北侧卧室衣柜内右下层抽屉中间查获的毒品海洛因疑似物净重20.74克，检测出海洛因成分，含量为69.7%；在西北侧卧室衣柜内右下层抽屉左下角查获的毒品冰毒疑似物净重10.83克，在西北侧卧室衣柜内右下层抽屉右上角玻璃杯内查获的冰毒疑似物净重13.58克，均检测出甲基苯丙胺成分。 3.在被告人杨翠租住的402号房内东侧卧室查获的编号1-1毒品疑似物净重42.48克，编号1-2毒品疑似物净重135.87克，在西北侧卧室衣柜内右下层抽屉查获的毒品疑似物净重288.50克，在西北侧卧室衣柜内左上层黑色钱包里查获的编号1号毒品氯胺酮疑似物净重83.73克、编号2号毒品氯胺酮疑似物净重33.43克、编号3号毒品氯胺酮疑似物净重9.49克；在西北侧卧室衣柜内右下层抽屉中间查获的颗粒状毒品疑似物净重335.64克；在西北侧卧室衣柜内左上层纸盒里的玻璃碗里面查获的黑色毒品疑似物净重147.59克；在西北侧卧室衣柜内右下层抽屉中间纸盒里面查获的毒品氯胺酮疑似物净重1.10克；在西北侧卧室衣柜内床头柜上面黑色布料钱包内查获的毒品氯胺酮疑似物（袋装）总净重45.56克、塑料管装不明粉末状毒品疑似物净重0.26克；在桂Ｍ×××××雪佛兰轿车上查获的被告人韦小思持有的不明粉末状毒品疑似物净重0.11克，以上疑似物均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。 综上，在被告人杨翠、韦小思驾驶的桂Ｍ×××××雪佛兰轿车右后侧约两米处及车上查获的毒品共计356.91克，其中海洛因354.15克，冰毒2.76克。在被告人杨翠家中查获的毒品共计62.24克，其中海洛因37.83克，冰毒24.41克。 案发后，都安瑶族自治县公安局侦查人员依法扣押杨翠、韦小思所驾驶的桂Ｍ×××××雪佛兰小轿车，依法扣押所缴获的毒品。 原判认定上述事实的证据有，受案登记表，户籍证明，到案经过，刑事判决书、释放证明书，杨翠银行卡交易明细，现场检测报告书，处理物品文件及随案移送清单，被告人韦小思、杨翠的供述与辩解，证人陈某、梁某的证言，现场勘验检查工作记录笔及现场方位图、现场照片，搜查笔录及扣押清单，称量笔录、提取笔录及照片，辨认笔录及照片，鉴定意见，电子证据，视听资料等。 针对控辩双方的意见，原判作如下评判： 1.关于被告人韦小思、杨翠是否构成运输毒品罪的问题。二被告人及其辩护人均对公诉机关指控的犯罪事实与罪名有异议，否认在二人所驾驶车辆右后侧约两米处发现的毒品海洛因348.71克系二人所有，二被告人驾驶车辆出行是为了游玩，而非运输毒品，银行的流水及二人的财务状况亦表明二人不具备购买如此大量毒品的能力，而且，案发第一时间由河池市公安局、广西公安厅作出的鉴定意见均证实在348.71克毒品海洛因的外包装袋上未发现二被告人的DNA，虽然公安部的鉴定意见在348.71克毒品海洛因的包装袋上鉴定出二被告人的DNA，但是，该鉴定距离案发时间较长，存在诸多不特定的因素影响鉴定的客观性，因此不应采用；同时，348.71克毒品海洛因是在二被告人被抓获后时隔很长时间才被发现的，从视频中可以看出，当时在小区内公安机关组织抓捕杨翠时，小区内的众多居民在现场进行围观，案发现场已遭到严重破坏，不排除从小车抛出的东西被人调包的可能性，综上，二被告人的行为不构成运输毒品罪。经查，第一，侦查机关抓捕二被告人的执法记录仪及抓捕地点的监控视频清晰的记录了被告人杨翠在驾驶车辆抗拒抓捕的过程中，被告人韦小思从副驾驶位将起诉书所指控的348.71克毒品海洛因扔出车窗，这一事实毋庸置疑，虽然，从车内确实也有其他物品掉落，但是，从副驾驶位抛出涉案毒品，清晰可见，当时在车内的就只有二被告人，而且，整个抓捕过程均有执法记录仪进行记录，抓捕地点的监控也清晰的记录了整个过程，公安部的鉴定意见亦证实在涉案毒品的外包装袋上检验出二被告人的DNA，虽然辩护人提出，该份鉴定与之前的两份鉴定意见相左，而且系首次在庭上提出，其之前在公诉机关查阅案卷时没有见到，但该份证据已送达二被告人，被告人韦小思已在鉴定意见上签字，被告人杨翠拒绝签收，侦查人员已经注明该情况，因此，并无不当，该鉴定意见虽然与其他两份意见相左，因为涉案毒品的包装袋有三层，二被告人的DNA所覆盖的区域是不确定的，鉴定检材的选取并不一定都能命中二被告人所接触的部分，因此，鉴定结果不同，并不意味着在此过程中存在任何违法行为，目前亦无证据证实被告人及辩护人对此的猜测，该份证据来源合法，内容客观真实，予以采信；第二，二被告人的辩护人提出，二人无如此的财力购买如此大量的毒品，但是，从被告人杨翠的广西农村信用社银行卡的流水可以清晰的看到，在2018年5月11日有50000元的转账，2018年5月12日有49000元的现金支取，总的金额为99000元，足以支付本案如此高纯度数量较大的毒品，虽然被告人杨翠辩解，是其母亲委托支取的，但是，目前并无证据证实其的说法，因此，对于该辩解意见本院不予采信；第三，辩护人提出毒品来源不明，事实不清，无法定罪。但是，在本案中公诉机关指控的罪名为运输毒品罪，而非贩卖毒品罪，所谓运输毒品，即被告人违反国家对毒品的管制规定，将毒品从一地运往另一地，在本案中，二被告人2018年5月12日14时29分从宜州城区出发前往宾阳县至13日返回宜州并被抓获，二被告人所驾驶车辆的运动轨迹有各路段的卡口照片予以证实，故二被告人存在转运毒品的事实，至于毒品从何而来并不影响运输毒品罪的成立，因此，对于该辩解意见不予采信；第四，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”，二被告人在运输毒品过程中被查获毒品海洛因356.91克（其中海洛因354.15克，冰毒2.76克，一克冰毒相当于一克海洛因)，毒品数量已达到较大以上，被告人的行为应当以运输毒品罪定罪处罚，辩护人提出应当认定为非法持有毒品罪的辩解和辩护意见与上述规定相悖，不予采纳。综上，被告人韦小思、杨翠及其辩护人认为二被告人不构成运输毒品罪的辩解及辩护意见不成立，在二被告人所驾驶的车辆上及距离车辆约2米处查获的毒品海洛因及在车上查获的毒品均为二人所运输的毒品。 2.关于在被告人杨翠住所查获的毒品的定性问题。公诉机关指控在被告人杨翠家查获的毒品海洛因37.83克，冰毒24.41克均以运输毒品罪定罪处罚。经查，公诉机关将二被告人在运输毒品过程中被抓获后，于其住所搜获的毒品，以运输毒品罪定罪处罚，不符合运输毒品罪的犯罪构成，亦不符合《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）的规定。在被告人杨翠住所查获的毒品数量已达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，故对被告人杨翠家中搜获的毒品以非法持有毒品罪定罪处罚。在庭审过程中，二被告人均确认在杨翠处查获的冰毒24.41克为被告人韦小思所有，因此，被告人韦小思对冰毒24.41克承担责任；对于查获的毒品海洛因37.83克，虽然被告人杨翠辩称有部分系其前男友陈某所有，但是，陈某予以否认，目前在案的其他证据亦无法证实其的辩解，因此，被告人杨翠对查获毒品海洛因37.83克承担责任。综上，二被告人所持有的毒品均达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，均构成非法持有毒品罪。 原判认为，被告人韦小思、杨翠违反国家对毒品的管制规定，非法运输毒品海洛因356.91克，毒品数量已达到较大以上，二被告人的行为构成运输毒品罪。对于在被告人杨翠的租房内查获的毒品海洛因、冰毒，应以非法持有毒品罪定罪处罚，公诉机关以运输毒品罪进行指控有误，应予纠正。二被告人共同运输毒品，系共同犯罪，在共同犯罪中，二被告人作用相当，故不区分主从犯。对于在被告人杨翠家中查获的毒品，被告人韦小思对于查获的冰毒24.41克，当庭认罪，可酌情从轻处罚；被告人杨翠对于查获的海洛因37.83克虽有辩解，但在最后陈述阶段亦予以认可，可酌情从轻处罚，但从轻幅度比被告人韦小思小。被告人杨翠曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，现又犯运输毒品罪，是累犯，又是毒品犯罪的再犯，应从重处罚；被告人韦小思曾因盗窃罪被判处有期徒刑十个月，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。扣押在案的违禁品毒品海洛因、冰毒，作案工具雪佛兰轿车、手机，应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：一、被告人杨翠犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年二个月，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元，罚金人民币一万元；二、被告人韦小思犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元，罚金人民币一万元；三、扣押在案的违禁品毒品海洛因391.98克、冰毒27.17克，依法予以没收；作案工具手机四部、绿色雪佛兰小轿车一辆,依法予以没收，上缴国库。 杨翠上诉提出：一审判决书中认定的348.71克毒品不是其的。案发后第一时间由河池市公安局、广西公安厅作出的鉴定意见均证实在348.71克毒品海洛因的外包装上未发现其的DNA，虽然公安部的鉴定意见在348.71克毒品海洛因的包装袋上鉴定出其的DNA，但是该鉴定距离案发时间较长，存在诸多不特定的因素影响鉴定的客观性，因此不应采用。同时公安机关在搜查其车辆的时候是没有这348.71克毒品的，公安机关先是把其关押在到小区里的一个楼梯口里，大概一个小时后再押其到车边，其看到一男子从远处将一包黑色的东西放到其车子约两米处，公安机关就让其指认现场，其当时明确表示该物品不是其的，但公安机关说只是让其帮忙作证在地上有一包东西，其才配合的，其根本不知道该物品是什么。综上，一审认定其构成运输毒品罪证据不足，请二审法院依法改判。 韦小思上诉提出：在其所乘坐的车辆两米处查获的348.71克毒品海洛因与其无关，案发后第一时间由河池市公安局、广西公安厅作出的鉴定意见均证实在348.71克毒品海洛因的外包装上未发现其与杨翠的DNA，但在公安部的鉴定后确发现有其二人的DNA，该鉴定存在重大疑问，且该毒品来源不明，其也没有能力购买如此大量的毒品。综上，请二审法院查明事实后依法改判。 韦小思的辩护人提出：一审法院认定韦小思非法运输毒品海海洛因356.91克，事实不清，量刑畸重，韦小思非法运输毒品海洛因应为8.2克，其辩护意见与一审一致，请二审法院查清事实依法改判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均已经一审庭审举证、质证、查证属实，本院确定为定案根据。 本院认为，上诉人韦小思、杨翠违反国家对毒品的管制规定，非法运输毒品海洛因356.91克，毒品数量已达到较大以上，二上诉人的行为构成运输毒品罪。上诉人韦小思、杨翠明知是毒品而非法持有，其中韦小思非法持有冰毒24.41克，杨翠非法持有海洛因37.83克，二上诉人的行为构成非法持有毒品罪。二上诉人共同运输毒品，系共同犯罪，在共同犯罪中，二上诉人作用相当，故不区分主从犯。对于在杨翠家中查获的毒品，韦小思对于查获的冰毒24.41克，在一审当庭认罪，可酌情从轻处罚；杨翠对于查获的海洛因37.83克虽有辩解，但在一审最后陈述阶段亦予以认可，可酌情从轻处罚，但从轻幅度比被告人韦小思小。杨翠曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，现又犯运输毒品罪、非法持有毒品罪，是累犯，又是毒品犯罪的再犯，应从重处罚；韦小思曾因盗窃罪被判处有期徒刑十个月，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。扣押在案的违禁品毒品海洛因、冰毒，作案工具雪佛兰轿车、手机，应依法予以没收。对于二上诉人提出的上诉理由及韦小思的辩护人提出的辩护意见，一审已作了充分的阐释，本院予以认可，在此不再赘述。一审已充分考虑了二上诉人所具有的量刑情节，量刑适当，对于二上诉人提出的上诉理由及韦小思的辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，且量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦绍航 审 判 员 黄志凡 审 判 员 秦 晨 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 蓝 莹 书 记 员 莫竟松