安徽省和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0523民初273号 原告：马鞍山康威建筑工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区碧溪丽景城市花园****，统一社会信用代码91340500584554209U。 法定代表人：徐传华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄治权，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜婷婷，安徽长城律师事务所律师。 被告：江苏弘扬建设工程有限公司，住所，住所地江苏省扬州市广陵区广陵路**社会信用代码913210007786887829。 法定代表人：胡少卿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁俊韬，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈思洋，安徽明博律师事务所律师。 被告：马鞍山联邦生物科技股份有限公司，住所地马，住所地马鞍山市郑蒲港新区中飞大道**信用代码91340500MA2MW4DK21。 法定代表人：王传平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张昌军，该公司员工。 原告马鞍山康威建筑工程有限公司（以下简称康威公司）与被告江苏弘扬建设工程有限公司（以下简称弘扬公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月9日受理立案。诉讼中，弘扬公司提出要求申请追加马鞍山联邦生物科技有限公司（以下简称联邦公司）作为共同被告并承担相应法律责任，本院审核后依法追加联邦公司作为共同被告参加诉讼。本案依法适用简易程序，于2019年1月22日公开开庭进行了审理；后因案情复杂，本院转为适用普通程序依法组成合议庭审理，分别于2019年11月8日、2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告康威公司法定代表人徐传华及其委托诉讼代理人黄治权、被告弘扬公司委托诉讼代理人丁俊韬、陈思洋、被告联邦公司法定代表人王传平及其委托代理人张昌军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康威公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告江苏弘扬建设工程有限公司于2016年12月10日签订的《马鞍山联邦生物科技有限公司厂区静压管桩基础工程分包合同》；2.判决被告江苏弘扬建设工程有限公司赔偿原告损失1523913.91元（该损失暂计算至2017年10月16日，实际应计算至合同解除后5日止）；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年12月10日，原、被告签订《马鞍山联邦生物科技股份有限公司厂区静压管桩基础工程分包合同》。合同约定，原告承接联邦公司厂区静压管桩基础工程。合同签订后，原告按照弘扬公司的指示，在2016年12月14日将机械设备运送至施工现场，并购买了管桩材料，打了4根试桩。但由于弘扬公司的原因一直未开工，给原告造成了巨大的经济损失，截止2017年10月16日，原告的损失为1523913.91元。 弘扬公司辩称，1.本案所涉《马鞍山联邦生物科技有限公司厂区静压管桩基础工程分包合同》依法应属于无效合同，本案所涉土地未取得建设用地规划许可证，根据合同法第五十二条第五款及最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释二第二条之规定，合同无效。本案中发包人联邦公司与弘扬公司所签订的建设工程协议书依法归于无效，在此总包合同项下，分包合同也应归于无效；2.合同无效，本案中机械停滞费属于可得利益损失，依法不应得到法院支持。依据最高院民一庭颁布的《民事案件审判指导与参考》2009年第4集(总第40集)中给出明确意见，合同无效后，若一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失，过失方应基于缔约过失行为向对方承担赔偿责任，所赔损失仅限于信赖利益，不包括在合同有效情形下通过履行合同可以获得的利益。若受害人也存有过错，受害人应根据自身过错程度承担相应责任。在原告与弘扬公司签订的《马鞍山联邦生物科技有限公司厂区静压管桩基础工程分包合同》协议书第四条及通用条款第四条、第六条明确约定，施工以甲方下发的书面开工通知为准，原告在未收到书面开工通知下，擅自施工，其本身存在相应过错；3.针对原告提出的管桩材料、机械进退场费、电费等损失，根据原告与被告江苏弘扬建设工程有限公司《马鞍山联邦生物科技有限公司厂区静压管桩基础工程分包合同》第10.1条、10.2条、11.4条约定，原告应当提供产品合格证明，并事先开具工程材料增值税专用发票，且机械进退场费用没有证据加以支持，电费没有与本案相关的证据支持。因此原告的诉请不应得到人民法院的支持。 联邦公司辩称，答辩人与弘扬公司签订合同，等政府的三证下来才开工；答辩人与原告并不认识，康威公司向答辩人索赔时，才知道打桩这事。 康威公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明复印件一份，证明原告诉讼主体资格；2.企业基本信息查询单复印件一份，证明被告江苏弘扬建设工程有限公司的诉讼主体资格；3.《马鞍山联邦生物科技有限公司厂区静压管桩基础工程分包合同》复印件一份，证明原被告具有施工合同关系及双方权利义务；4.分部分项工程量清单计较表、措施项目费分析表、电费发票、合同、送货单及照片复印件一份，证明原告的损失；5.静压力桩工程试桩记录复印件三份，证明原告已按被告的要求进行了试桩；6.保全险发票及保险单复印件一份，证明原告因本案保全支付的保险费；7.委托代理合同及律师费发票复印件一份，证明原告因本案支付的律师费；8.补充协议、工程联系单，证明原告不是擅自开工的。 弘扬公司对康威公司所举证据质证认为：对证据1、2，三性无异议；对证据3，合同是真实的，但是是无效的，恰好根据该份合同中如被告答辩所提几条特别条款所约定，原告开工必须拿到书面开工通知且索要材料款、工程款等相关费用，必须持有产品合格证及税务发票，被告至今未收到任何这方面的证据；对证据4，真实性、合法性均有异议，计量清单是原告自己制作，未经弘扬公司及发包方联邦公司书面确认，也未经司法程序委托审计。电费发票与本案不具有关联性。缴纳人未写明缴费人是谁；在缴费金额一栏上，明确记载上次结余费用238300.02元，本次实收1万元，本次结余248300.02元，从票面不能看出是何人因欠缴电费而缴纳1万元。对于送货单，对其真实性、合法性均有异议，该送货单仅有原告方工作人员吴玉峰在客户签收栏签字确认，并无弘扬公司或联邦公司现场负责人员签字确认，因此不具备证明效力。对于照片，对其三性均有异议，仅凭三张静态照片无法确认何时何地以及实际开工的事实；对证据5，三性无异议；对证据6、7，三性无异议，但提醒法庭注意律师代理合同中约定实际已缴纳律师费5000元，后续约定45000元律师费尚未实际发生，不应作为损失计算；对证据八，工程联系单仅能证明江苏弘扬建设工程有限公司知道原告两台桩机进场，型号为680T、400T，并没有书面下达开工通知书，对于补充协议，对三性均有异议，首先该份补充协议甲方落款处为吴庆江个人签字，并非弘扬公司加盖公章，与桩机施工合同第七页对比，合同中载明的项目经理为夏玉良，而非吴庆江，该份补充协议是无效的。其次从补充协议的实际内容看，仅约定了至某个时间段完成具体哪些项目，以及单价约定和付款进度约定，与书面开工通知毫无关联性，因此该补充协议从根本上起不到书面开工通知书的作用，在静压桩机试桩记录（共五页纸）第四页工程联系单中，原告明确的说明本工程因工期较紧，被告只是知道并同意两台桩机进场，并未书面同意开工。 联邦公司对康威公司所举证据质证认为：不知情。 弘扬公司依法提交了以下证据：1.协议书复印件，证明基于协议书中明确约定，因甲方（即联邦公司）原因造成项目停建的，全部损失由甲方承担；2.微信聊天记录打印件，证明甲方（即联邦公司）明确指示乙方（弘扬公司）：工地现场一切作业都暂停，保留现状，不允许设备撤场。 康威公司对弘扬公司所举证据质证认为：对证据1，这是两被告之间所签订的，根据合同相对性，相关的条款对本案原告没有约束力，如果工程停工是联邦公司造成的，弘扬公司应当依据这份合同向联邦公司主张权益；对证据2，真实性无异议，微信记录恰恰证明停工不是原告造成的，当合同无法履行的时候，原告也想撤场，但被告不让，所以导致机械一直停到现在。 联邦公司对弘扬公司所举证据质证认为：对证据1，合同签订时，在合同第一页约定开工时间是暂定2016年12月1日，以甲方（联邦公司）的开工令为准。在合同的第三页第八项履约保证金中，联邦公司经政府部门招标备案并签订备案合同后，乙方（弘扬公司）提供履约保证金700万元。在第三页第九项中约定，有其他未尽事宜，以正式的总承包合同为准；对证据2，一切都是弘扬公司自己私自加大工程量，弘扬公司也没有提供履约保证金700万元，政府协调要到6月份，土地指标无法兑现，这样的话项目就遥遥无期。联邦公司在2017年就发过三次函给弘扬公司。 联邦公司未提交证据。 本案审理过程中，康威公司申请对履行合同项下管桩工程的机械设备停工、进退场损失进行评估鉴定。本院依法委托安徽众志工程咨询有限公司对上述事项进行工程造价鉴定。安徽众志工程咨询有限公司于2019年12月31日出具《马鞍山联邦生物科技有限公司厂区静态桩工程造价鉴定意见书》及2020年4月12日出具的《马鞍山联邦生物科技有限公司厂区静态桩工程造价鉴定意见书补充说明》。 对上述鉴定意见书及补充说明，康威公司质证认为：1、鉴定报告第13页的永久性工程款里面少计算一根管桩和另外三根桩少计算0.5米，在设计施工时时四个桩，但少计了一根，诉状上面也是四根桩。2、对剩余1174米实际是1138米，运到当涂工地，这个费用没有计算，在鉴定报告的13页和14页，既然从郑蒲港运到当涂产生的费用指吊装和运输费用，缺乏证据没有计算。3、工人停工费用，原告认为起止时间应该是2016年12月5日打过试桩后算起，鉴定报告的14和15两页上面有，但是鉴定报告是从2017年4月1日开始计算的，另外再加待业人员按照最低标准计算损失，跟实际误差较大，因为桩机工程的技术人员是特殊工种，如果不按时支付工资，技术人员会立即离岗，立即就会有人聘请，所以按照最低标准计算在实际中根本没办法留住人。4、机械转移费过低，根据实际操作两台机械设备进出厂是4次，40000多元是远远不够的。5、680吨台班费没有计算，只计算了其中的400吨。特别说明，原告本来及时撤出，被告不让，才导致这些事情的发生。 弘扬公司质证认为：对第一项不持异议；对第二项和第三项不持异议；对第四项分为两个，第一个工程停工期间造成的窝工费用持有异议，主要是鉴定依据，从该份报告14页来看，第27页作为附件，该份情况说明是由原告自己出具并且自己盖章的，从未得到过被告的确认，也没有得到过监理公司的认可，依法属于当事人书面陈述而不属于书面证据。因此，该份情况说明所记载的机器停滞期间机组5人一人看现场，四人在家待命。平均每人工资5500元每月，没有任何证据加以支持，要计算该部分的损失及实际费用依照合同法及民事诉讼证据规定应当提交该五个工人劳动合同，桩机操作证，上岗证及月收入超过5000元的纳税证明，方可证明存在此事实，否则该项损失并未实际产生，请求合议庭从鉴定总款中予以减除。对于第二个，不持异议。对第五项承包人进场施工机械停滞费用，在证据角度上无异议，但是仔细审核阅读后，认为该部分损失属于法定的可期待利益损失，在本案因联邦公司作为发包方，未能取得土地建设资质的情况下，合同无效。该部分损失不应计算在内，具体请求合议庭参见鉴定报告13页第一段，列举了合同法第284条。均为实际损失，且之前列举的停工，窝工，倒运等损失当中，不包含机械设备停滞费用；其次该份鉴定报告第16页第二段，赔偿承包人的违约费用（承包人进场施工机械的停滞费用），很明显由此可看出机械设备的停滞费用也被划分为违约所承担的费用，因此不应该在本案合同无效产生的实际损失当中将该部分费用计算在内。再次，在本案第一次开庭时及庭后提交的书面代理词及本次质证代理意见中明确提出了最高院《民事案件审判指导与参考》2009年第4集有明确规定，详见代理词。对第六项无异议。对补充说明中赔偿承包人的违约费用的数字计算是否错误，由法院审核和对。 联邦公司质证意见同弘扬公司。 本院结合康威公司、弘扬公司、联邦公司对证据的举证及质证意见，认为康威公司、弘扬公司所提供的上述证据均真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审查认定事实如下：2016年11月16日，联邦公司与弘扬公司签订《协议书》，将位于马鞍山市郑蒲港新区的马鞍山含山县粮食平房仓、粮油质检中心、商务研发中心等项目交由弘扬公司总承包，承包范围包括施工图纸范围内的所有桩基、土建、装饰、水电消防安装、智能化、灯光美化、室外附属、景观绿化等工程，开工时间暂定2016年12月1日，以联邦公司开工令为准。 2016年12月10日，康威公司与弘扬公司签订《马鞍山联邦生物科技股份有限公司厂区静压管桩基础工程分包合同》。约定康威公司承建联邦公司厂区施工测量、静压管桩施工、管桩接桩等基础工程。合同工期从现场具备施工条件弘扬公司向康威公司下发书面开工通知之日。合同签订后，康威公司于2016年12月18日进场400型、680型静态桩机各一台，并购买了管桩材料，完成了三根试压桩。后因土地指标无法兑现，土地手续无法办理。2017年3月27日，康威公司转走680型静压桩机；2019年3月21日，康威公司转走400型静态桩机。 另，安徽众志工程咨询有限公司出具的《马鞍山联邦生物科技有限公司厂区静态桩工程造价鉴定意见书》及补充说明载明，可确定的该项目造价鉴定总费用为405725元，其中包含合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款13330元即实际完成三根试压桩（36+36+35.5）＊124元/m；承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用131082元（含工程停工期间造成的窝工费用83930元及施工机械转移费47152元）；承包人进场施工机械的停滞费用233616元；企业管理费27697（包括工程撤场时现场管理人员的工资费用及行政办公费用）。相关费用索赔时间自2016年12月25日始至2017年10月26日止即康威公司诉请解除合同之时。 在本案审理过程中，因康威公司向本院申请财产保全，本院依法作出裁定对弘扬公司所有的银行存款153万元予以冻结或其等值财产予以查封。 本院认为，本案的争议焦点：1、《马鞍山联邦生物科技股份有限公司厂区静压管桩基础工程分包合同》是否有效及康威公司诉请解除合同是否应予支持；2、康威公司诉请的损失费是否应当支持及其数额如何界定。 关于争议焦点1，弘扬公司与康威公司签订的《马鞍山联邦生物科技股份有限公司厂区静压管桩基础工程分包合同》，系双方真实意思表示，合同合法有效。本案发包方联邦公司未取得建设用地规划许可证，导致分包合同事实不能履行，康威公司在履约过程中遭受损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。弘扬公司在明知厂区建设不具备施工条件的前提下，仍然默许康威公司打试桩且并未及时通知康威公司撤离现场，存在过错，应对康威公司的损失承担相应赔偿责任；康威公司亦应在获悉厂区建设不具备施工条件的同时，适时减损、止损，故对其主张合理期限内损失赔偿予以支持，该合理期限酌情认定至康威公司诉请解除合同之日较为适宜；对其后续仍未撤离现场导致的人为扩大的损失不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”对于弘扬公司的损失，不在本案诉请范围内，可另行主张，本案不予理涉。 关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。康威公司亦申请法院就上述损失委托专门机构进行鉴定，确定的该项目造价鉴定总费用为405725元。本院综合考虑守约方的实际损失情况、违约方的过错程度等因素，在没有其他证据证明鉴定报告存在错误情况下，对上述该项目造价鉴定总费用予以支持；对鉴定意见书中部分争议性费用，因证据不足，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第一百二十一条之规定，判决如下： 一、解除原告马鞍山康威建筑工程有限公司与被告江苏弘扬建设工程有限公司于2016年12月10日签订的《马鞍山联邦生物科技有限公司厂区静压管桩基础工程分包合同》； 二、被告江苏弘扬建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告马鞍山康威建筑工程有限公司损失405725元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18515元，保全费5000元，评估费20000元，合计43515元，由江苏弘扬建设工程有限公司负担11315元，由马鞍山康威建筑工程有限公司负担32200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  张宗春 人民陪审员  刘必金 人民陪审员  黄如玉 二〇二〇年四月二十六日 书 记 员  张 勇 附：相关法律链接 《中华人民共和国合同法》 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材 料和构件积压等损失和实际费用。