广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终5号 上诉人（一审被告）：广西朝云置业发展有限公司，住所地：南宁市青秀区思贤路******房，统一社会信用代码：914501003273905066。 法定代表人：党祥誉，公司总经理 委托诉讼代理人：鲍向东，南宁市海宁法律事务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：广西桂禾建设集团有限公司，住所地：南，住所地：南宁市青秀区仙葫大道**中贸国际大厦**用代码：914500006724816369。 法定代表人：罗伟峰，公司总经理。 委托诉讼代理人：常鸿力，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁锦兰，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西朝云置业发展有限公司与被上诉人广西桂禾建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，钦南区人民法院作出（2019）桂0702民初2817号民事判决。宣判后，一审被告广西朝云置业发展有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案,现已审理终结。 广西桂禾建设集团有限公司一审诉称：2017年11月20日，我方与广西朝云置业发展有限公司就（北部湾大学城）北爱.创业园工程项目签订《建设施工合同》，约定广西朝云置业发展有限公司将项目发包给我方，我方应向对方缴纳履约保证金250万元。合同签订后我方向对方支付了103万元保证金。2018年4月16日双方签订《解除施工合同协议书》，解除双方签订的《建设施工合同》，对方在30日内退还保证金，超五日未退还的按每日千分之二支付违约金。同日对方出具《承诺书》，承诺退还保证金。后于2018年4月25日、5月3日、5月9日向我方退还10万元、5万元、5万元，尚有83万元保证金拒绝退还。请求：1、广西朝云置业发展有限公司退还广西桂禾建设集团有限公司保证金830000元；2、广西朝云置业发展有限公司支付广西桂禾建设集团有限公司违约金96280元（以未付金额为基数按每日2‰自2018年5月21日起计至清偿完毕，暂计至2018年7月16日为96280元）；3、广西朝云置业发展有限公司赔偿广西桂禾建设集团有限公司保全保险费2778.84元；（以上共计929058.84元）4、诉讼费由广西朝云置业发展有限公司承担。 被告广西朝云置业发展有限公司未答辩。 钦志区人民法院审理查明，2017年11月20日，广西桂禾建设集团有限公司与广西朝云置业发展有限公司签订合同，广西朝云置业发展有限公司将（北部湾大学城）北爱.创业园工程项目发包给广西桂禾建设集团有限公司。2017年12月8日、2018年1月30日，广西桂禾建设集团有限公司分两次向广西朝云置业发展有限公司支付保证金1030000元。2018年4月16日，双方签订《解除施工合同协议书》，约定：自本协议书签订之日起三十日内，广西朝云置业发展有限公司应将103万元工程履约保证金予以退还广西桂禾建设集团有限公司，超过五日未足额退还的，广西朝云置业发展有限公司将以未退还金额，按每日千分之二支付延迟退履约保证金的违约金。同日，广西朝云置业发展有限公司出具了《承诺书》，承诺：103万元在三十个工作日内全部退还给广西桂禾建设集团有限公司，如果广西朝云置业发展有限公司在三十个工作日内无法把履约保证金全部退还给广西桂禾建设集团有限公司，则按每日千分之二支付广西桂禾建设集团有限公司违约金。2018年4月25日、5月3日、5月9日，广西朝云置业发展有限公司分三次向广西桂禾建设集团有限公司归还保证金200000元。2018年6月10日，广西桂禾建设集团有限公司向广西朝云置业发展有限公司发《律师函》，催告广西朝云置业发展有限公司退还剩余的保证金830000元。为本案财产保全，广西桂禾建设集团有限公司支付保全保险费2778.84元。 钦南区人民法院认为，双方签订的《解除施工合同协议书》、广西朝云置业发展有限公司出具的《承诺书》均系双方在签订建设工程施工合同之后双方协商一致达成的，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。广西朝云置业发展有限公司理应按约将103万元履约保证金退还给广西桂禾建设集团有限公司。现广西朝云置业发展有限公司未全面履行退还履约保证金的义务，按合同约定，广西桂禾建设集团有限公司的诉讼请求可予支持。另外，双方约定“超过五日未足额退还的，广西朝云置业发展有限公司将以未退还金额，按每日千分之二支付广西桂禾建设集团有限公司延迟退履约保证金的违约金”，双方约定的违约金过高，依法调整为年利率24%，违约金的起算日为《解除施工合同协议书》签订之日起顺延35日，即为2018年5月21日。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决：一、被告广西朝云置业发展有限公司退还原告广西桂禾建设集团有限公司履约保证金830000元；二、被告广西朝云置业发展有限公司支付原告广西桂禾建设集团有限公司违约金（违约金计算方法：以830000元为基数，按年利率24%自2018年5月21日计算至实际清偿止）；三、被告广西朝云置业发展有限公司赔偿原告广西桂禾建设集团有限公司诉讼保全担保保险费2778.84元；四、驳回原告广西桂禾建设集团有限公司的其他诉讼请求。 诉讼费13091元，由原告广西桂禾建设集团有限公司负担1357元，被告广西朝云置业发展有限公司负担11734元。保全费5000元，由被告广西朝云置业发展有限公司负担。 上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向钦南区人民法院申请执行。 钦南区人民法院作出上述一审判决后，一审被告广西朝云置业发展有限公司不服，向本院提起上诉，上诉理由：1、被上诉人没有按合同约定按时交付合同履行保证金，我方收取对方的保证金理应不退；2、《解除施工合同协议书》是对方采取强迫的方式签订的，没有法律效力，对方并采取欺骗的方式剥夺了我方的辩论权；3、一审判决采取民间借贷的利率计算利息没有法律依据，即便计算利息也应按银行同期贷款利率计。请求：撤销一审判决，依法改判。 被上诉人广西桂禾建设集团有限公司答辩:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，同意一审判决。 该案在本院审理期间，上诉人广西朝云置业发展有限公司举出下列证据：解除终止函及顺丰快递单各一份，证明：上诉人广西朝云置业发展有限公司已于2018年2月8日解除与被上诉人广西桂禾建设集团有限公司的施工合同并已送达被上诉人广西桂禾建设集团有限公司的事实。被上诉人广西桂禾建设集团有限公司没有新的证据提供。 针对上述证据，上诉人广西朝云置业发展有限公司认为，证据是真实的，与本案有必然联系，证明合同签订的事实和合同没有实际履行的事实，被上诉人违约在先，应予采信。 被上诉人广西桂禾建设集团有限公司质证认为，上诉人提交的证据不属于新的证据，该两份证据在一审辩论前已经存在，不符合证据规则中关于二审新证据的相关规定。同时，该证据无法证明上诉人的诉讼主张，不能证明我方存在违约事实，依法不应采信。 本院认为，本案争议核心是何方违约，上诉人所举的证据仅能证明上诉人提出解除合同的时间，无法证明上诉人上诉主张的被上诉人没有按合同约定按时交付合同履行保证金和《解除施工合同协议书》是对方采取强迫的方式签订的事实以及一审判决采取民间借贷的利率计算利息没有法律依据的事实，缺乏证据的关联性，依法不予采信。 一审判决认定事实清楚，证据充分，二审依法确认。 本院查明事实与一审判决认定事实相一致。 本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，因广西桂禾建设集团有限公司认为，其与广西朝云置业发展有限公司就（北部湾大学城）北爱.创业园工程项目签订《建设施工合同》，约定广西朝云置业发展有限公司将项目发包给我方，我方应向对方缴纳履约保证金250万元。我方向对方支付了103万元保证金。2018年4月16日双方签订《解除施工合同协议书》，解除双方签订的《建设施工合同》，对方在30日内退还保证金，同日对方出具《承诺书》，承诺退还保证金。后于2018年4月25日、5月3日、5月9日向我方退还10万元、5万元、5万元，尚有83万元保证金拒绝退还，要求返还而引起。该案在本院审理期间，双方当事对签订《建设施工合同》，约定广西朝云置业发展有限公司将项目发包给广西桂禾建设集团有限公司，广西桂禾建设集团有限公司已向对方支付了103万元保证金的事实及双方于2018年4月16日签订《解除施工合同协议书》，解除双方签订的《建设施工合同》，广西朝云置业发展有限公司在30日内退还保证金，同日对方出具《承诺书》，承诺退还保证金的事实和广西朝云置业发展有限公司于2018年4月25日、5月3日、5月9日向我方退还10万元、5万元、5万元，尚有83万元保证金拒绝退还的事实没有异议。上诉人广西朝云置业发展有限公司上诉认为，1、被上诉人没有按合同约定按时交付合同履行保证金，我方收取对方的保证金理应不退；2、《解除施工合同协议书》是对方采取强迫的方式签订的，没有法律效力；3、一审判决采取民间借贷的利率计算利息没有法律依据，即便计算利息也应按银行同期贷款利率计。被上诉人广西桂禾建设集团有限公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1、广西桂禾建设集团有限公司有没有按合同约定按时交付合同履行保证金？是否存在违约？广西朝云置业发展有限公司是否应退回？2、《解除施工合同协议书》是否属双方自愿签订？有没有法律效力？3、一审判决采取民间借贷的利率计算利息有没有法律依据？ 该案在本院审理期间，依法传唤双方当事人举行庭前会议，上诉人广西朝云置业发展有限公司持与上诉状相同的辩论意见。 被上诉人广西桂禾建设集团有限公司辩论认为，我方按照施工合同的约定交付保证金103万元，后双方未实际履行建设施工合同，2018年4月16日双方签订解除施工合同协议书，该协议书合法有效，是双方真实意思表示，协议书约定上诉人应当在签订协议书之日起30日内退还保证金103万元，超过5日内未足额退款的，按照未退还金额按每日千分之二支付逾期未退还的金额支付违约金。协议书签订后上诉人仅归还保证金20万元，尚有83万元保证金未退还，上诉人应当按照解除施工合同协议书的约定退还83万元保证金以及支付违约金，对违约金一审判决调整为每月百分之二并未过高，符合法律规定。解除协议书是双方真实意思表示，合法有效，不存在胁迫的情形与事实，是双方在充分协商的基础上签订，一审判决已经对利息的标准进行调整，符合法律规定，判决合理。 本院评判如下，广西桂禾建设集团有限公司与广西朝云置业发展有限公司于2017年11月20日就（北部湾大学城）北爱.创业园工程项目签订《建设施工合同》，约定广西朝云置业发展有限公司将项目发包给广西桂禾建设集团有限公司，广西桂禾建设集团有限公司向广西朝云置业发展有限公司支付了103万元保证金。2018年4月16日双方签订《解除施工合同协议书》，解除双方签订的《建设施工合同》，广西朝云置业发展有限公司在30日内退还保证金给广西桂禾建设集团有限公司。同日，广西朝云置业发展有限公司出具《承诺书》，承诺退还保证金。并于2018年4月25日、5月3日、5月9日退还10万元、5万元、5万元，尚有83万元保证金没有退还。双方签订的《解除施工合同协议书》、广西朝云置业发展有限公司出具的《承诺书》均系双方在签订建设工程施工合同之后双方协商一致达成的，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。广西朝云置业发展有限公司理应按约将103万元履约保证金全额退还给广西桂禾建设集团有限公司，仅退回20万元，尚欠83万元，已构成违约，依法应承担违约责任。双方约定“超过五日未足额退还的，广西朝云置业发展有限公司将以未退还金额，按每日千分之二支付广西桂禾建设集团有限公司延迟退履约保证金的违约金”，由于双方约定的违约金过高，一审判决调整为年利率24%，违约金的起算日为《解除施工合同协议书》签订之日起顺延35日，即为2018年5月21日起计合理。一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人广西朝云置业发展有限公司上诉主张：1、被上诉人没有按合同约定按时交付合同履行保证金，我方收取对方的保证金理应不退；2、《解除施工合同协议书》是对方采取强迫的方式签订的，没有法律效力；3、一审判决采取民间借贷的利率计算利息没有法律依据。经查，无事实与法律依据，该上诉理由依法不成立，上诉请求依法不能支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币13091元，由上诉人广西朝云置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  叶枝仁 二〇二〇年四月二日 书记员  陈齐慧