广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终187号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐建勇，男，1979年10月28日出生湖南省祁东县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖南省祁东县，现住柳州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 原审被告人罗保凤，女，1980年12月6日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖南省祁东县，现住柳州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月11日被取保候审。 原审被告人罗衡，男，1985年10月29日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖南省祁东县，现住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月11日被取保候审。 原审被告人阳湘群，男，1982年3月25日出生于湖南省祁东县，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地湖南省祁东县，现住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月11日被取保候审。 广西壮族柳州市柳南区人民法院审理指控被告人罗衡、阳湘群、罗保凤、唐建勇犯非法经营罪一案，于2020年3月4日作出（2019）桂0204刑初572号刑事判决。唐建勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问了上诉人，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判根据受案登记表、到案经过，唐建勇及罗保凤的账本、开销本、过磅单、名片，资金往来结算票据，微信截图，户籍信息，情况说明，破案经过，鉴定意见通知书，证人甘某、何某、王某、张某的证言、转账照片，被告人唐建勇、阳湘群、罗衡、罗保凤的供述和辩解，鉴定意见，辨认笔录、提取、扣押、发还笔录及照片等证据认定： 2018年9月起，被告人唐建勇租用柳州市柳南区柳工大道景华停车场场地，搭建两间活动板房供生活和经营使用。为获取非法利益，唐建勇在未获《危险化学品经营许可证》《成品油批发经营批准证书》《成品油零售经营批准证书》等资质情况下，驾驶私自改装的“油罐车”在柳州市内销售柴油。2019年5月以后，唐建勇在自己搭建的其中一间板房内私设油井，购买加油设备，从广东茂名等地的私人炼油厂购进“轻度循环油”按照柴油密度进行调配并在柳州市销售。2019年5月6日至7月8日唐建勇以4.75元至4.95元不等的售价共销售柴油1239560升，销售总金额6524295元，获利129662.9元。罗保凤、罗衡、阳湘群在未取得任何经营许可证的情况下，为谋取利益，从唐建勇处购进柴油并销售，罗保凤从2019年2月18日至2019年4月20日以每升0.1元的差价销售柴油149484.646升，总销售金额712602元，获利14948.46元；罗衡以每升0.3元的差价共销售柴油68750升，总销售金额329002元，获利15000元；阳湘群从唐建勇处购进柴油后销售，金额106141元，获利6000元。 2019年7月10日公安人员在柳州市柳南区柳工大道景华停车场抓获被告人唐建勇并扣押了账本二本，车牌号为桂Ｂ×××××的蓝色福田牌货车一辆、车牌号为桂Ｂ×××××的黄灰色五菱牌小型面包车一辆、柳州启顺汽配有限公司磅码单五张、全电子汽车衡称量单三张、ＶＩＶＯ玫瑰金手机一部、违法所得9600元；同日罗保凤在柳州市被抓获，提取并扣押了罗保凤的笔记本一本、车牌号为桂Ｂ×××××的五菱汽车一辆、手机一台；同日罗衡、阳湘群自称是唐建勇亲戚到景华停车场询问情况并称其曾向唐建勇购买柴油进行转卖，后被传唤至办案机关进行调查。本案审理过程中被告人罗衡、阳湘群退出了全部违法所得。 关于唐建勇及其辩护人提出，账本有部分系他人登记，不足以认定其真实的销售数额的意见。经查，本案扣押的账本系唐建勇形成于作案过程中的客观证据，唐建勇在侦查阶段也曾多次供述该账本系其经营的真实记录，故对该意见不予采纳。 关于唐建勇提出的其在侦查阶段的供述是在疲劳的情况下所作，是不真实的意见。经查，从笔录载明的时间看，并无疲劳审讯的情形。唐建勇的该节意见不能成立，不予采纳。 关于唐建勇的辩护人提出，唐建勇的犯罪情节不属于特别严重的意见。经查，唐建勇从私人炼油厂购买原料调配柴油进行销售，共销售柴油1239560升，销售总金额6524295元，非法获利129662.9元，且从唐建勇处提取的按照其方法调配的“柴油”经检验为不合格。故，唐建勇非法经营柴油的行为不仅严重扰乱了市场秩序，也存在销售不合格柴油导致的隐患，具有严重的社会危害性，当属情节特别严重，辩护人的该意见不予采纳。 关于唐建勇的辩护人提出，唐建勇具有立功情节的意见，经查，唐建勇虽供述了其上家，但并无协助抓捕的行为，不符合立功的构成要件。辩护人的该意见不能成立，不予采纳。 关于被告人罗衡的辩护人提出，罗衡属从犯的意见，经查，罗衡从唐建勇处购进柴油并销售，二人是上、下家的关系，并无互相分工、互相配合共同实施犯罪的行为，且罗衡是单独获利，二人不属共同犯罪，不存在主从犯的区分，辩护人的该节意见不予采纳。 原判认为，被告人唐建勇、罗保凤、罗衡、阳湘群违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，其中唐建勇的行为属于情节特别严重，罗保凤、罗衡、阳湘群的行为属于情节严重，四被告人的行为已构成非法经营罪。唐建勇、罗保凤归案后，能如实供述的犯罪事实，可酌情从轻处罚；罗衡、阳湘群有自首情节并主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。综合各被告人的犯罪情节、社会危害性、悔罪表现等，决定对唐建勇、阳湘群从轻处罚、对罗保凤、罗衡从轻处罚并适用缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出判决：一、被告人唐建勇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人罗保凤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币人民币三万元；三、被告人罗衡犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；四、被告人阳湘群犯非法经营罪，判处罚金人民币二万四千元；暂扣于公安机关的唐建勇的车牌号为桂Ｂ×××××的蓝色福田牌货车一辆、ＶＩＶＯ玫瑰金手机一部、违法所得人民币9600元、阳湘群的车牌号为桂Ｂ×××××的黄灰色五菱牌小型面包车一辆、罗保凤的车牌号为桂Ｂ×××××的五菱汽车一辆予以没收并上缴国库；唐建勇的违法所得人民币120062.9元、被告人罗保凤的违法所得14948.46元继续予以追缴。 唐建勇上诉称，账本是公共用的，有部份是其合伙人所记载，不能认定全是其经营柴油的数额；其不属情节特别严重；侦查阶段所作供述有疲劳审讯及诱供的情形。综上，请求二审法院查清事实，从轻处罚并适用缓刑。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 关于唐建勇提出，账本记载的并不全是其经营柴油的数额，有些是合伙人收的；其是在疲劳审讯及诱供的情形下认可账本的，以及其行为不属情节特别严重的意见。经查，该意见在一审中业已提出，一审判决根据唐建勇、罗保凤、罗衡、阳湘群的供述和相关书证等证据，已予以了详细论述，依法所作的认定是正确的，本院不再赘述。至于唐建勇还提出，合伙人收取的柴油款不应算是其经营数额，经查，该意见并无相关证据予以证实；且即便其理由成立，亦属共同犯罪，仍应对总的非法经营数额负责。唐建勇的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）唐建勇，原审被告人罗保凤、罗衡、阳湘群违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，四被告人的行为均已构成非法经营罪，其中唐建勇属于情节特别严重，罗保凤、罗衡、阳湘群属于情节严重。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据四人非法经营的数额、情节、对社会的危害程度，罗衡、阳湘群系自首且主动退出违法所得，罗保凤能如实供述自己的犯罪事实等具体情节，在法定刑幅度内予以从轻处罚，并对罗保凤、罗衡适用缓刑，量刑适当，处理正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 龙 审判员 孙 涛 审判员 邓丽芳 二〇二〇年四月二十九日 书记员 吴昕睿