浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0127民初136号 原告（反诉被告）：杭州千岛湖千宇科技有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇集贤路******。 法定代表人：方正武，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：占林军，该公司员工。 委托诉讼代理人：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。 被告（反诉原告）：深圳创宇恒文化智能科技有限公司，住所，住所地深圳市南山区西丽街道松白路**百旺创意工厂**105div> 法定代表人：戴梅兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：袁仲刚，广东朗正律师事务所律师。 原告杭州千岛湖千宇科技有限公司（以下简称千宇公司）诉被告深圳创宇恒文化智能科技有限公司（以下简称创宇恒公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，因被告下落不明，本院依法适用普通程序，并向被告公告送达起诉状副本。被告于公告期满后，向本院申请管辖权异议，本院依法驳回被告的申请。被告于2019年6月6日向本院提起反诉，本院受理反诉后，于2019年6月12日、12月16日两次公开开庭进行了审理。两次开庭，原告委托代理人占林军、张承进，被告委托代理人袁仲刚均到庭参加诉讼。原告于2019年6月19日向本院提出鉴定申请。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2017年4月7日签订的合同编号为杭州千宇科技（2017-04-07）《浙江省杭州市千宇科技VR高科技体验馆项目合同》（以下简称为体验馆项目合同）；2、判令被告返还双倍的定金款3312000元、违约金828000元；3、判令被告返还原告已经支付的款项2944000元（在原告同意接收范围内的已完项目的价款，以司法鉴定数额为准，再予以调整最终返还的价款数额）；4、判令被告承担本案的诉讼费用。 事实和理由：因体验馆项目，原告分别于2016年7月27日、2017年3月9日、2017年3月16日向被告支付订金100万元、预付款30万元、50万元。2017年4月7日，原告作为甲方与被告作为乙方签订了体验馆项目合同，约定了工程地点、工程内容、承包范围、承包方式、工期、价款及付款方式、验收标准、违约责任等内容。 体验馆项目合同签订以后，原告分别于2017年4月28日、2017年5月16日、2017年6月5日、2017年6月9日、2017年10月20日向被告付款20万元、40万元、100万元、20万元、100万元。体验馆项目合同签订前后，原告向被告付款合计460万元（包括定金款248.40万元）。2018年2月7日，原告经被告同意，向深圳市明德智慧教育科技有限公司（以下简称明德公司）汇款50万元用于支付VR设备款。对于原告已付款项，被告分别于2017年12月15日、2018年6月15日、2018年7月21日开具200万、100万元、80万元的发票，共计开具了380万元的发票。 根据合同付款方式的约定，原告向被告支付的第一期款项是被告深化设计、软件开发及影片制作的前期费用；第二期付款条件是被告完成项目总体设计方案工作内容并经原告确认验收合格且收到乙方出具的发票后7个工作日内。但被告至今未向原告提供符合合同要求的项目总体设计方案，原告也未确认过任何方案。 另外，原告装修施工的进度是根据被告的项目进度进行的，被告设备陆续进场，严重超过合同约定的工期，直至2018年6月15日被告才提出测试，案涉项目共有17个项目，但被告申请测试的仅有13个项目，没有一个项目达到合同约定的验收要求，故验收未通过，且除其中5个项目仅存在小问题外，其他项目均无法正常使用。 被告承包案涉项目后，未经原告同意擅自将项目转包给明德公司，直至2018年6月，因被告与明德公司产生纠纷，原告才得知转包一事。自2018年8月起，案涉项目完全停工，至今未完工，被告也撤回了全部的人员。虽经原告多次催告，被告一直未恢复施工，给原告造成了巨大的经济损失。 原告认为，原告与被告之间并非建筑合同关系，案涉项目内容主要包括设备和软件，双方之间应为承揽合同关系，原告有权解除合同。被告未经原告同意，将合同的主要工作交给明德公司完成，原告也可以解除合同。造成案涉项目停工的原因在于被告承揽原告两个项目后将项目转包给明德公司，两个项目上原告共支付被告900余万元，但被告仅付给明德公司400余万元，存在500余万元差价未付给明德公司才导致项目无法完工。被告的原因导致案涉项目工期被严重拖延，且被告进场的设备不符合合同约定，导致原告无法实现合同目的，原告有权解除合同。另外，根据被告公司无法收件、公司法定代表人联系不上、经营场所不复存在的情况可以认定，被告无法履行案涉合同确定的合同义务。 被告辩称，1、根据合同第2部分1.1条的约定，本合同书面形式包括合同、数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，电子邮件、网页截屏、qq等都可以成为有效凭证；2、原告一方面指控被告非法将项目转包给明德公司，其在2018年6月以后才知情，但事实上本项目在签订合同前，原告就已经派人到明德公司进行实地考察，原告对于明德公司在本项目中的转承包人身份是事先明知的，且在2018年2月7日原告就已经直接向明德公司支付过工程款，可见，原告所称不知道明德公司的存在是撒谎。关于原告直接向明德公司支付50万元款项，虽然原告在起诉状中未提及，但被告也主动向法庭申报了该部分款项，可见被告是诚信公司，而原告在诉状中未提及该50万元的目的就是想掩盖其明知明德公司存在的事实。3、该项目在2018年8月后进入停工状态完全是因为原告长期拒绝支付应付款项，导致被告濒临破产，没有资金聘请技术人员进行后期维护。4、被告在2017年5月4日就已经向原告交付了项目总体设计方案，原告称未确认收到不符合实际，因为，实际上被告在交付项目总体设计方案后就已经陆续将设备进场，并根据现场施工情况进行施工安装，原告在2018年2月16日还进行了试运行，接待了大量游客，至今该项目也在正常营业，如原告当时未确认项目总体设计方案，项目是不可能走到今天的状态。5、被告没有向原告开具全额发票的原因是原告迟延付款，导致被告没有资金支付相应税款，无法开具发票。根据目前深圳税务开票系统，在开具发票的同时就应当向税务局扣缴税款，而根据双方约定的付款条件，原告应当在合同签订后7个工作日支付定金248.4万元，原告可以辩解后期款项没有事先收到足额发票，但是第一笔款项双方约定的付款条件并未包含要先开具发票，而原告在2017年4月18日应当支付完毕248.4万元时尚欠被告68.4万元未付。需要说明的是，本项目原、被告双方在正式签订合同前两年左右的时间就已经进行了前期的工作，被告已经垫付了数百万元的资金为原告开发设计相关产品，在正式签订合同后，原告却未按照合同约定支付款项，直接导致被告资金链断裂，开票系统被锁定，所以本案一切的责任都是由于原告逾期支付进度款造成的。最后，根据相关司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不予支持。故原告在接受了被告的项目总体设计方案、相关设备进场，并同意安装设备后，再提出被告没有交付项目总体设计方案不符合逻辑，也缺乏事实依据。原告在施工完毕后进行试运行，其后一直正常营业，却又提出质量不符合要求，也不应得到支持。故被告不同意解除合同，原告应当继续向被告支付相应工程进度款，被告在收到款项后也会组织相关技术人员对该项目后期的技术维护提供服务，解决原告目前遇到的问题。 另外，原告称两个项目已付被告920万元，经被告代理人统计，截至2018年3月27日，两个项目上，原告直接支付给被告的费用是870万元，而被告已付给明德公司的费用是494万元，对于剩余376万元，被告从接触本项目起前期几十个技术人员参与研发，两年多一直是被告垫资，垫资数百万。被告本期望原告对被告的设计方案前期工作确认的前提下签订了正式的项目合同，原告就应该按项目合同及时支付款项。但被告签订本案项目合同后，就未及时支付第一笔款项，同时被告也与原告签订了（2019）浙0127民初137号案件（以下简称137号案件）的项目合同，但原告后来又以不知名原因要求被告更换137号案件合同的当事人，被告不得不另行设立浙江宇恒影视文化有限公司，与原告重新签订137号案件的项目合同，这又耽误了几个月。在137号案件项目合同签订后，原告仍然没有按时支付137号案件项目合同款项，该合同是在2017年8月重新签订的，原告在2017年11月17日才支付了该合同的少部分款项。故单从本案合同来看，原告拖欠第一期款项的金额只有68.4万元，但是从整体看，原告拖欠被告金额为数百万元，本来被告以为签订正式合同后就可以解决资金周转问题，但是最终因为原告迟延付款，导致资金周转陷入困境，被供应商追讨款项，也无法缴纳应付税款，这也是被告无法履行后期维护义务的原因。 被告向本院提出反诉请求：1、判令千宇公司向创宇恒公司支付合同款项人民币276.60万元；2、判令千宇公司自2018年2月16日起按每周3‰的标准向创宇恒公司支付迟延付款违约金，直至全部付清之日。暂计至2019年6月15日止为人民币574933元（276.60万元*485天/7*3‰）；3、判令千宇公司承担本案全部诉讼费用。 事实与理由：2017年4月7日，创宇恒公司与千宇公司签订了体验馆项目合同。该合同就乙方（指创宇恒公司，下同）承包甲方（指千宇公司，下同）体验馆项目有关事宜进行了详细约定。体验馆项目合同正式签订前，双方就已经进行了长期的沟通和协调，乙方基于对甲方的信任，在正式签订合同前就实际投入了大量的工作，制作了大量的项目设计方案。双方于2017年4月7日签订正式合同，也是基于甲方对乙方前期提出的设计方案予以认可的前提下签署的。所以甲方在合同签订前分别于2016年7月27日、2017年3月9日、2017年3月16日向乙方预付了人民币100万元、30万元、50万元（合计180万元）作为订金和预付款。但上述合同签订后，甲方却因为其施工现场被其他装修公司拖延导致合同项目设备无法进场和安装，以及其自身资金周转困难的原因，长期拖欠乙方合同进度款项。甲方具体的迟延付款情形具体如下：1、根据上述合同约定，甲方应当于合同签订之日（2017.4.7）起七个工作日内（即2017.4.18前）向乙方支付人民币248.40元。故截止至2017年4月18日，甲方实际还拖欠乙方人民币68.40万元逾期未付；至2017年4月28日，甲方向乙方支付人民币20万元，还拖欠乙方人民币48.40万元逾期未付；至2017年5月16日，甲方向乙方支付人民币40万元，仍拖欠8.40万元逾期未付。2、根据上述合同约定，甲方应当于乙方完成该项目总体设计方案工作内容后7个工作日内向乙方支付人民币331.20万元（合同总额的40%）。但截止至2017年5月4日乙方通过电子邮件将项目总体设计方案交付给甲方后7个工作日（2017年5月15日前），甲方仍未向乙方补齐第一期款欠款8.40万元，也未向乙方支付第二期款。后来在乙方的多次催促下，甲方又于2017年6月5日、2017年6月9日、2017年10月20日分三次向乙方支付了100万元、20万元、100万元，合计220万元，扣除拖欠乙方第一期款8.40万元后，甲方仍拖欠乙方第二期款119.60万元。3、2017年7月27日至2018年1月15日期间，乙方根据甲方的施工现场进度，将所有采购的项目设备陆续全部进入甲方现场。根据合同约定，甲方应当于2018年向乙方支付第三期款人民币124.20万元，但甲方仍然拒绝支付。由于甲方的长期拖欠货款行为，导致乙方已经无法向供应商明德公司支付到期货款，明德公司以拒绝为项目相关软件解锁为由，直接向甲方要求支付货款。甲方担心无法在2018年2月16日正常营业，才于2018年2月7日向明德公司直接支付了50万元。4、2018年2月16日合同项目启动试运行，开始营业接待游客。根据合同约定，甲方应当向乙方支付第四期款人民币82.80万元，但甲方至今分文未付。综上所述，截止至2018年2月16日甲方共拖欠乙方合同款项人民币276.60万元（119.60+124.20-50+82.80）。创宇恒公司认为：在合同履行过程中，甲方长期拖欠乙方合同进度款项，乙方多次向甲方催讨货款，甲方均不予理会。甲方长期拖欠乙方巨额款项的行为，直接导致乙方公司已经无法正常运营，根本无力聘请相关技术人员继续提供维护服务，也因为无力支付拖欠供应商货款而被供应商起诉，供应商也因此不予配合后期调试整改工作。所谓“巧妇难为无米之炊”，这一切后果均是由于甲方无故拖欠合同进度款所导致。根据合同法67条规定，当事人互负债务有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案甲方迟延付款在先，直接导致乙方资金链断裂，由此产生的后果应由甲方承担，乙方有权中止履行后续维护义务直至甲方支付相应进度款。本来创宇恒公司正在筹借诉讼费用，准备起诉千宇公司，不想千宇公司却恶人先告状，事先提起诉讼。创宇恒公司为维护自身的合法权益，特提起反诉，请求贵院依法合并审理，判决驳回千宇公司的全部诉讼请求，支持创宇恒公司的合法诉请。 千宇公司针对创宇恒公司的反诉辩称，1、合同约定每周千分之三支付迟延付款的违约金的条款违约金约定过高；2、反诉请求不能成立，请求驳回，截至2017年5月16日，千宇公司支付240万；2017年6月5日千宇公司又付100万，合计340万，故千宇公司对第一期款项虽有迟延几天支付的情况，不影响合同的履行；而创宇恒公司未按合同向千宇公司交付项目总体设计方案，更未经过验收合格，且设备超过合同工期进场也未通过预验收，创宇恒公司也未依约交付发票，千宇公司向创宇恒公司支付第二期及第三期款项的条件未成就，也不存在千宇公司需向创宇恒公司继续支付余款260余万的事实。千宇公司之所以提出解除合同的诉请，是因为创宇恒公司已经以其行为拒绝履行，且也没有能力履行，其转包单位明德公司也与被告发生纠纷，2018年8月起项目停工至今。其他意见与本诉一致。 千宇公司就本诉请求提供以下证据材料及拟证明的事实： 1、《浙江省杭州市千宇科技VR高科技体验馆项目合同》（复印件，提供原件核对）1份，拟证明双方的权利义务关系以及其他规定。 2、银行回单（复印件）8份，拟证明原告已经支付合同价款460万元（含定金款）的事实。 3、千岛湖一楼（游客中心项目介绍）（打印件）1组20页，拟证明项目内容和要求。 4、杭州千岛湖千宇科技时光之旅游客中心一层VR科技主题乐园设备清单（复印件，提供原件核对）1份，拟证明合同价款的组成部分。 5、魔幻农庄推介资料（打印件）1组5页，拟证明当时原告对本项目预期要达到的效果是以杭州湾魔幻农庄项目为样板的事实。 6、发票（复印件）38份，拟证明被告分别于2017年12月15日、2018年6月15日、2018年7月21日开具200万元、100万元、80万元的发票，合计开具了380万元发票的事实。 7、游客中心一层VR科技主题乐园设备清单及现场问题点（打印件）3份，拟证明项目现状为未验收，未达到验收要求，且停工至今，无法正常使用的事实。 8、《浙江省杭州市千宇科技VR高科技体验馆项目合同》（复印件）1份，拟证明被告擅自转包牟利500余万元的事实。 9、国内支付业务付款回单（复印件）1份，拟证明原告于2018年2月7日代为支付VR设备款50万元的事实。 10、民事判决书（打印件）1份，拟证明被告自认逾期完工，且验收不合格的事实。项目合同性质为承揽合同，而非建设工程施工合同的事实。 经被告质证，本院认证如下： 1.对证据1、2、3、4、6、9，被告没有异议，本院予以确认。 2.对证据5，被告对真实性不予认可，认为虽然合同约定了以魔幻农庄为参考，但原告几张图片不能评判两个项目孰高孰低。该证据与本案缺乏关联性，故不予确认。 3.对证据7，被告认为是原告在后期自行制作和统计的，无法确认真实性。该证据系原告单方制作，被告也未予确认，故不予确认。 4.对证据8，被告对其真实性无异议，但认为原、被告签订的两个项目合同价值与该合同价值之间差价仅315万余元，系被告在合同签订前两年为两个项目开发付出劳动所应得的，明德公司只是根据被告开发的系统和方案进行落实和制作、采购。对该证据的真实性，予以确认，但不能证明原告要证明的内容。 5.对证据10，被告对其真实性无异议，但认为被告与明德公司的合同定性与本案合同定性无关，该生效判决已认定明德公司完成了设备交付义务并已通过验收。该证据系生效判决，本院予以确认，但对证明对象将结合其他证据在下文评述。 创宇恒公司就其反诉请求提供以下证据材料及拟证明的事实： 1、《浙江省杭州市千宇科技VR高科技体验馆项目合同》（合同编号：杭州千宇科技（2017-04-07））（复印件）1份，拟证明双方于2017年4月7日签订合同，千宇公司应当于2017年4月18日前支付第一期款项248.4万元，但却逾期未足额支付的事实。 2、2017.5.4电子邮件（打印件，提供原件核对）1份，拟证明创宇恒公司向千宇公司交付设计方案，千宇公司支付第二期款的条件已经成就，却未按期付款的事实。 3、工程材料/构配件/设备报审表（复印件，提供原件核对）1组24页，拟证明2017.7.27-2018.1.15期间，创宇恒公司已经根据千宇公司施工现场的进度，陆续将项目全部设备进场，千宇公司支付第三期款的条件已经成就，却未按期付款的事实，以及印证了创宇恒公司已经向千宇公司交付了设计文件的事实。 4、2017.12.25电子邮件（打印件，提供原件核对）1组6页，拟证明创宇恒公司向千宇公司提出安装环境的要求的事实以及2017年12月25日千宇公司尚未能提供合适的施工条件的事实。 5、2018.2.28电子邮件（打印件，提供原件核对）1份，拟证明创宇恒公司向千宇公司催收货款的事实。 6、2018.3.19项目问题整改通知（打印件）1份，拟证明体验馆项目已经试运行结束，已经具备支付第四期款项条件的事实。 7、2018.5.22付款申请书（复印件）1份，拟证明创宇恒公司向千宇公司催收货款的事实。 8、2018.6.15体验馆项目竣工验收报告（复印件，提供原件核对）12页，拟证明VR高科技体验馆项目除了部分视频存在少许瑕疵外，其他全部通过验收的事实。 9、微信记录（打印件，提供原件核对）1组5页，拟证明（1）2017.11.21现场停水停电，网络不通，尚不具备合适的现场施工环境。（2）因千宇公司迟延付款，创宇恒公司账上已经没有钱，连税都交不起，开不了发票，更谈不上组织试运行以后的调试工作。（3）试运行后，千宇公司发函要求调试整改，说明已经完成了试运行阶段。 10、QQ记录（打印件，提供原件核对）1组3页，拟证明原告法定代表人方正武的qq空间照片显示项目运行的情形。 经千宇公司质证，本院认证如下： 1.上述证据1与千宇公司提供的证据1内容一致，只是拟证明的对象不同，本院已确认其证据效力。 2.对证据10，千宇公司认为创宇恒公司的设备需要运行才能进行预验收，照片是设备在运行中的照片，并非2019年3月18日所摄，而是2018年2月左右拍摄的，该证据不能证明创宇恒公司的证明对象。由于双方对项目运行无异议，且照片系在千宇公司法定代表人方正武的qq空间展示，故对该证据予以确认。 3.对证据2，千宇公司对其真实性、关联性及证明对象均有异议，认为该邮件本身没有实质内容，也没有千宇公司接收文件的信息或者接收文件后对该邮件的回复，故创宇恒公司以此证明其已经完成合同约定的交付义务不符合约定。结合其他证据，能够证明创宇恒公司已向千宇公司交付过设计方案，故对该证据予以确认。 4.对证据3，千宇公司对其真实性无异议，但认为不能证明创宇恒公司的证明对象，反而证明创宇恒公司迟延交付设备的事实。该组证据由千宇公司、创宇恒公司共同签字盖章确认，故予以采纳。 5.对证据4，千宇公司认为其装修进度是配合创宇恒公司的项目进度开展的。结合其他证据，能够证明创宇恒公司就施工条件问题与千宇公司进行过协商，故对该组证据予以确认。 6.对证据5，千宇公司认为从内容看与本案没有关联性。该证据表格下方所涉VRAR项目影片制作费用200万元是本案和137号案件两案项目的进度款，结合其他证据，可以证明创宇恒公司向千宇公司催收货款的事实，对其证据效力予以确认。 7.对证据6，千宇公司认为该证据不能证明创宇恒公司的证明对象，反而证明设备不合格。该证据系千宇公司法定代表人方正武发给创宇恒公司的，可以证明项目经过运行需整改，故对该证据予以确认。 8.对证据7，千宇公司称未收到，因系创宇恒公司单方制作且不能证明已送达千宇公司，故对其证据效力不予确认。 9.对证据8，千宇公司对其真实性没有异议，但认为虽然设备到位了，但是未达到合同约定的效果要求，未通过竣工验收。对证据本身予以确认，但不能证明项目已通过竣工验收。 10.对证据9，千宇公司认为该证据仅为部分微信记录，不完整，也不能证明创宇恒公司要证明的对象。该组证据显示创宇恒公司与千宇公司之间就施工环境、千宇公司迟延付款、项目试运行后需整改的相关问题进行过沟通，故对该组证据予以确认。 本院经审理认定事实如下：2017年4月7日，千宇公司与创宇恒公司签订了体验馆项目合同，约定创宇恒公司为千宇公司承建体验馆项目，内容包括该项目的设计、制造、安装调试、保修维护等。总工期90天，自2017年4月8日起至2017年7月8日。合同价格为人民币828万元，付款方式为：第一期支付：合同经双方签订后7个工作日内，千宇公司向创宇恒公司支付定金人民币248.4万元（占合同总额的30%）；第二期支付：创宇恒公司完成该项目总体设计方案工作内容并经千宇公司确认验收合格且收到创宇恒公司出具的发票后7个工作日内，千宇公司向创宇恒公司支付人民币331.2万元（占合同总额的40%）；第三期支付：创宇恒公司将该项目机械设备、投影机、特效系统、集成控制系统等设备进千宇公司现场，各类设备数量必须达到双方合同约定需采购设备总量的80%以上，并经双方确认验收合格并收到创宇恒公司提供的发票后7个工作日内，千宇公司向创宇恒公司支付人民币124.2万元（占本合同15%）；第四期支付：创宇恒公司完成该项目设备安装调试并通过千宇公司预验收，可以接待游客试运行，并收到创宇恒公司提供的发票7个工作日内，千宇公司向创宇恒公司支付人民币82.8万元（占合同总额10%）；第五期支付：本项目开业接待运行满一年，并收到创宇恒公司提供的发票后7个工作日内，千宇公司向创宇恒公司支付人民币41.4万元（占合同总额5%）。 体验馆项目合同约定在创宇恒公司进入施工现场前，千宇公司应完成施工现场主体建筑、电、水、消防安全设施等的施工条件，并约定了双方的违约责任，如因创宇恒公司的原因未能按合同约定的时间完工，千宇公司有权按下列比例向被告收取违约金：合同总价款的1‰/日，如连续延迟满1个月，千宇公司有权解除合同，并要求创宇恒公司支付总价款10%的违约金；如果因千宇公司土建装饰施工及用水用电等因素影响创宇恒公司的进度，创宇恒公司不承担法律责任。千宇公司应按合同规定时间付款，如拖延或推迟付款，则每周应按逾期支付价款3‰支付违约金，创宇恒公司违约在先的情形除外。双方还约定了项目验收标准等内容。 2017年5月4日，创宇恒公司通过电子邮件向千宇公司交付设计方案。2017年7月27日至2018年1月15日，创宇恒公司陆续将设备进场。2017年12月25日，创宇恒公司通过电子邮件要求千宇公司提供设备安装环境。2018年3月19日，千宇公司法定代表人方正武向创宇恒公司发送项目问题整改通知，内容显示，目前试运行，项目存在的问题，其中涉及体验馆项目的问题为：VR影片当中创宇恒公司LOGO字样须清除、VR场馆有五个项目被锁屏。2018年6月15日，千宇公司、创宇恒公司及明德公司三方共同对包括蛟龙号、水上摩托、虚拟漂流船、水上飞人、湖底历险、湖底捕鱼、冒险机、飞行影院、水球、直升机、梦回神舟、降落伞等十二个项目在内的项目进行竣工验收，并签订《体验馆项目竣工验收报告》，确认各项目在“设备运转正常”、“性能指标达到要求”、“设备完成效果达到总设计要求”、“安全性达到要求”、“结构强度，疲劳强度达到要求”、“运行协调，彼此无干扰”等项目上均验收通过，部分项目在“设备故障率小于1%”、“视频制作效果和基数指标达到总体设计要求”上未通过验收，上述十二个项目的验收意见均未勾选“本项目的现场安装调试工作已完成，设备和系统验收合格”。案涉项目自2018年8月起停工至今。 体验馆项目合同签订前，千宇公司分别于2016年7月27日、2017年3月9日、2017年3月16日向创宇恒公司预付100万元、30万元、50万元。体验馆项目合同签订后，千宇公司分别于2017年4月28日、2017年5月16日、2017年6月5日、2017年6月9日、2017年10月20日向创宇恒公司付款20万、40万、100万、20万、100万。2018年2月7日千宇公司代创宇恒公司向明德公司支付50万元。 另查明，2017年4月28日，创宇恒公司与明德公司签订《浙江省杭州市千宇科技VR高科技体验馆项目合同》（合同编号：深圳创宇恒文化智能科技（2017-04-27）），创宇恒公司将包括案涉项目在内的两个项目转包给明德公司承建。2018年10月12日，因创宇恒公司未按期支付项目进度款，明德公司向广东省深圳市南山区人民法院起诉，要求创宇恒公司支付货款、违约金等。该院于2018年12月10日作出（2018）粤0305民初20954号民事判决，判决书中明德公司主张体验馆项目已通过预验收，创宇恒公司抗辩明德公司的修改未能通过本案千宇公司的验收。 本院认为，原、被告双方签订的体验馆项目合同合法有效，双方均应按约定履行各自的合同义务。案涉体验馆项目合同中创宇恒公司承包范围主要包括项目设计、制造、安装调试、保修维护等，创宇恒公司实际应向千宇公司交付的是设计以及装载软件、影片等的设备等工作成果，安装调试、保修维护是交付设备的附随义务，承包范围里面不包含土建施工等建设内容，故体验馆项目合同应为承揽合同，本案案由为承揽合同纠纷。对千宇公司的案由主张予以支持，对创宇恒公司关于案由为建设工程施工合同纠纷的主张不予采纳。 关于千宇公司要求解除体验馆项目合同、创宇恒公司返还定金款、已付合同价款及支付违约金的主张，根据审理查明的事实，创宇恒公司已按合同约定完成向千宇公司交付项目总体设计方案及合同约定的80%以上设备的义务，体验馆项目也已试运行过，而千宇公司未按期足额支付项目进度款。虽然创宇恒公司未按合同期限履行交付工作成果的义务，但系千宇公司未在创宇恒公司进场施工前准备好施工条件导致工期拖延，创宇恒公司对此不承担逾期交付工作成果的违约责任。千宇公司提出体验馆项目存在严重的质量问题，不能实现其合同目的，但该项目经试运行，千宇公司也针对试运行结果提出了相应的整改意见，故该项目的质量问题，可以通过创宇恒公司后期维护解决，而不是解除体验馆项目合同的理由。本案虽为承揽合同纠纷，千宇公司作为定作人可以行使任意解除权，但也应以避免资源浪费为限。本案中，千宇公司违约未按合同履行付款义务，其虽主张创宇恒公司将项目非法转包给明德公司，但在合同履行过程中并未提出过异议，现创宇恒公司已经交付了工作成果，千宇公司应当接受创宇恒公司的工作成果，并按合同约定按期足额支付项目进度款。故对千宇公司要求解除体验馆项目合同、创宇恒公司返还定金款、已付合同价款及支付违约金的主张，本院不予支持。同理，对千宇公司提出的鉴定申请，与本案处理缺乏关联，也无需进行。 关于创宇恒公司要求千宇公司支付合同进度款276.6万元及违约金的主张，体验馆项目虽已经过试运行，但项目仍存在问题需整改，未通过千宇公司预验收，故创宇恒公司已经达到第三期合同价款支付条件的要求，尚未达到第四期付款条件的要求，也即千宇公司应向创宇恒公司付款合计703.8万元，现千宇公司合计仅付款510万元，千宇公司虽抗辩系因创宇恒公司未依约先开具发票所致，但从双方履行合同的实际情况看，并不以创宇恒公司开具发票为千宇公司付款前提，故该付款条件已实际变更，千宇公司迟延付款的理由不能成立，应承担违约责任。据此对创宇恒公司反诉主张的项目进度款合理部分予以支持。对创宇恒公司要求千宇公司支付迟延付款违约金的主张，千宇公司认为合同约定的违约金标准过高，本院认为该约定系双方真实意思表示，且不违反法律规定，尚属合理，创宇恒公司反诉主张自2018年2月16日体验馆项目试运行之日起算迟延付款违约金属于其对自身权利的处分，对其主张的合理部分予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十四条、第二百五十九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下： 一、驳回杭州千岛湖千宇科技有限公司的本诉请求； 二、杭州千岛湖千宇科技有限公司于本判决生效之日起二十日内支付深圳创宇恒文化智能科技有限公司合同款项1938000元； 三、杭州千岛湖千宇科技有限公司于本判决生效之日起二十日内支付深圳创宇恒文化智能科技有限公司自2018年2月16日起至款清之日止以未付款项为基数按每周千分之三计算的违约金； 四、驳回深圳创宇恒文化智能科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费61388元，由杭州千岛湖千宇科技有限公司负担；反诉案件受理费33528元，减半收取16764元，由杭州千岛湖千宇科技有限公司负担12763元，深圳创宇恒文化智能科技有限公司负担4001元，于本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院指定账号预交上诉案件受理费。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  蒋烟明 人民陪审员  方良妹 人民陪审员  管丽梅 二〇二〇年四月三十日 书 记 员  方 娉 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百五十九条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。 定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。