山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终66号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）裴文斌，男，1987年2月25日出生，公民身份号码×××，汉族，内蒙古呼和浩特市人，大专文化，原晋城市云鹏商贸有限公司、山西金鹏云天房地产开发有限公司招商负责人，捕前住户籍地内蒙古呼和浩特市新城区成吉思汗大街红山口村**。2019年9月3日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人唐建卫，山西涛瑞律师事务所律师。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人裴文斌犯职务侵占罪一案，于2019年12月31日作出（2019）晋0502刑初578号刑事判决。判后，原审被告人裴文斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2016年5月，山西金鹏云天房地产开发有限公司（以下简称金鹏公司）与内蒙古朗诺商业管理有限公司（以下简称朗诺公司）签订《招商代理合同书》，约定金鹏公司委托朗诺公司代理“大华购物中心”的招商工作，被告人裴文斌代表朗诺公司到晋城负责该项目。期间，金鹏公司与朗诺公司解除合同，但裴文斌继续作为招商团队的负责人为金鹏公司和晋城市云鹏商贸有限公司（以下简称云鹏公司，两个公司实际控制人均为赵某）进行招商工作，并领取工资。2017年5月，云鹏公司分别与深圳市鸿儒服饰有限公司（以下简称鸿儒公司）、深圳市路德金服饰有限公司（以下简称路德金公司）签订《联营合同》，确定联营关系。2017年6月，被告人裴文斌以向鸿儒公司和路德金公司支付品牌管理费为由，向赵某请示付款，后赵某安排云鹏公司财务人员张某负责转款事宜。2017年6月5月，云鹏公司以品牌管理费名义分别向胡某（鸿儒公司法定代表人）和薛某（路德金公司法定代表人）个人账户转款84万元和51万元，之后裴文斌以转错款为由要求胡某、薛某分别将所收款项转入其指定的裴某（系裴文斌弟弟）账户中，后裴文斌将该135万元用于炒股及个人开支。另查明，2019年9月3日，被告人裴文斌主动到呼和浩特铁路公安局呼和浩特公安处土贵乌拉车站派出所投案。2019年12月30日，被告人家属主动交纳退赔款2万元。原判认定上述事实的证据有：书证（1）受案登记表。（2）抓获经过，证实2019年9月3日，呼和浩特铁路公安局呼和浩特公安处土贵乌拉车站派出所发现被告人裴文斌，经工作，当日15时许，裴文斌到该所投案，经讯问，其对涉案事实供认不讳。（3）张某出具的证明材料。（4）深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初14156号、（2018）粤0307民初14157号开庭笔录、相关材料及民事判决书；深圳市中级人民法院（2019）粤03民终10384号民事判决书。（5）云鹏公司分别与鸿儒公司、路德金公司签订的《联营合同》。（6）云鹏公司的营业执照、赵某的身份证复印件。（7）云鹏公司向胡某、薛某转款135万元的凭证。（8）云鹏公司、金鹏公司的借支单、招商团队名单及工资支出明细。（9）云鹏公司商户转款明细。（10）胡某向裴某转款汇款凭证。（11）金鹏公司和郎诺公司签订的招商代理合同。（12）裴某在中信建投证券公司的账户明细对账单、尾号为4960的工行银行借记卡账户明细清单。（13）协助冻结财产通知书。（14）裴文斌的建行交易流水。（15）裴文斌和赵智赟的微信聊天记录。（16）羁押证明，证实被告人裴文斌于2019年9月3日羁押于包头铁路公安处看守所，2019年9月6日被晋城市公安局城区分局民警押解出所。（17）被告人的户户籍证明及照片，实被告人裴文斌的个人基本情况。2、证人证言（1）薛某的证言：大概是在2017年5月的时候，晋城市云鹏商贸有限公司的总经理裴文斌给我打电话说他们公司在山西省晋城市大华百年城城市商业广场在找品牌入驻，想通过我们公司联系一些品牌，我们双方达成口头协议后，5月份裴文斌就带了几个人到深圳找到我，我们于5月27日在深圳签订了联营合同。签订合同后，我公司按照合同要求开始联系厂家生产服装。2017年6月5日，我公司收到晋城市云鹏商贸有限公司15万元定金和一笔51万元汇款，之后晋城市云鹏商贸公司未按照合同规定如期开业，也没有汇后期相关费用。2018年，晋城市云鹏商贸公司到深圳市龙岗区法院起诉我公司，要求我们退还15万元定金和51万元品牌管理费，此案在深圳市中级人民法院审理中，还没有判决。2017年6月5日，我公司接到晋城市云鹏商贸有限公司51万元汇款后，裴文斌给我打了一个电话，他说这51万元是晋城市云鹏商贸有限公司欠他个人的佣金，从我公司走一下账，裴文斌给了我一个名为裴某的账户，让我把这51万元打到那个账户里，6月6日我按裴文斌的要求将51万元打到了裴某的账户里。这51万元和我们签订的合同没有任何关系。（2）胡某的证言：2017年初，我通过薛某了解到晋城市云鹏商贸有限公司正在做品牌入驻，就和薛某一同到晋城市大华百年城商业广场实施考察，晋城市云鹏商贸有限公司经理裴文斌接待的我们，并具体和我们协商合作的事情。同年5月28日，裴文斌到深圳与我们公司签订了联营合同，6月5日，我公司收到晋城市云鹏商贸公司汇给我公司的42万元货款定金和一笔名为品牌管理费的费用。之后我们按照合同要求安排生产，但商场迟迟未开业。2018年，晋城市云鹏商贸公司到深圳市龙岗区法院起诉我公司，要求我公司退还42万元定金和84万元品牌管理费，一审判决我公司退还42万元定金，84万元品牌管理费和合同无关，我公司不服，现上诉至深圳市中级人民法院，目前还在审理中。这84万元品牌管理费不是合同中约定的费用，与合同无关，我公司收到这笔钱后，我就给裴文斌打电话问这是什么钱，裴文斌说这84万元打错了，让我把84万元打回他指定的一个名裴某的账户中，第二天我就将这84万元打到裴文斌指定的账户里了。（3）裴某的证言：我和裴文斌是亲兄弟，我是他弟弟。我在呼和浩特工商银行有一个尾号为4960的账户，这个账户是我在用，但裴文斌也知道密码。我这个账户在2017年曾转入两笔共计135万元，当时我哥说要用这个账户收一笔佣金，他要用的时候就会转走，这笔钱我没有用，都是我哥在操作。当时裴文斌说他想炒股让我在呼和浩特中信建投证券开了个账户，把钱转到证券账户了，证券账户是裴文斌在用，我把账号和密码都告诉他了，都是他自己在炒。（4）张某的证言：我知道晋城云鹏商贸公司给胡某转款84万元、薛某转款51万元的事情，这两笔钱当时就是我到银行转的，当时老板赵某说这两笔钱是打给深圳的品牌管理费，裴文斌也在场，随后裴文斌把对方账户给我后，我就转了，备注好像是品牌管理费。我不知道裴文斌和云鹏公司具体什么关系，但裴文斌负责招商，具体都是他和品牌方谈的，所以由他提供账户。大华的招商团队只有裴文斌，我不知道裴文斌为大华招商除工资外是否还有提成。（5）证人王某1的证言：我跟着裴文斌给云鹏公司的大华百年城招过商，但在手续上我和云鹏公司没有关系，裴文斌和云鹏商贸公司、金鹏云天房地产公司是什么关系我不清楚，但我们出去的时候介绍裴文斌是这两个公司的经理，当时还有印制的名片，上面印着裴文斌就是副总经理。我们这个招商团队是裴文斌在领导，和云鹏公司或金鹏公司没签过协议，我们团队的工资一直是裴文斌在发，2017年由公司代发过，是云鹏公司还是金鹏公司发的不清楚，但裴文斌签字才能发，这个团队有裴文斌、王某2、赵志龙和我。裴文斌当时给我们开会的时候说过招完商后大华会给我们提成，但没有细说，都是他口头说的，也没有实际发过，他还欠我一个月工资没给我。2017年6月以后，裴文斌没有一次给我转过3万元，都是转的工资和报销的一些费用，有的转到银行卡里，有的转账在微信，没有那么大金额。（6）王某2的证言：我跟着裴文斌给云鹏公司的大华百年城招过商，但在手续上我和云鹏公司没有关系，裴文斌和云鹏商贸公司、金鹏云天房地产公司是什么关系我不清楚，但我们出去的时候介绍裴文斌是这两个公司的经理，当时还有印制的名片，上面印着裴文斌就是副总经理。我们这个招商团队是裴文斌在领导，和云鹏公司或金鹏公司没签过协议，我们团队的工资一直是裴文斌在发，2017年由公司代发过，是云鹏公司还是金鹏公司发的不清楚，但裴文斌签字才能发，这个团队有裴文斌、王某2、赵志龙和我。裴文斌当时给我们开会的时候说过招完商后大华会给我们提成，但没有细说，都是他口头说的，也没有实际发过。2018年过完年，裴文斌就不怎么来晋城市了，2018年7、8月份有天晚上，裴文斌给我打电话说大华的老板打他了，还扣了他的身份证，那天晚上裴文斌连夜就走了。2017年6月以后裴文斌给我转过工资和报销的一些费用。（7）卫某的证言：2017年5月，我公司委托裴文斌分别和深圳市鸿儒服饰有限公司、深圳市路德金服饰有限公司签署联营合同，签订合同后，裴文斌以给上述两个公司品牌管理费的名义和公司要钱，2017年6月5日，我公司给深圳市路德金服饰有限公司法人代表薛某个人账户汇款51万元，给深圳市鸿儒服饰有限公司法人代表胡某个人账户汇款84万元。合同签订前，裴文斌和老板赵某说这个钱是给薛某和胡某的，因为二人在深圳帮助公司招商，招一家3万元。2018年5月，公司发现从深圳市鸿儒服饰有限公司发回来的服装都是旧货、烂货，公司就给退回去了。5月底，公司派我去了解情况处理合同的事情，通过和薛某了解到，当时所谓的品牌管理费薛某就没有拿，第二天就全部转到了裴文斌指定的其弟弟裴某的账户。2018年8月，我公司把深圳市鸿儒服饰有限公司和深圳市路德金服饰有限公司起诉至深圳龙岗区法院，在审理过程中我们得知支付给胡某的84万元在同年6月7日同样转给了裴某。2018年11月19日，龙岗区法院判决涉案的135万元品牌管理费不属于案件审理范围。在庭审的时候，薛某和胡某都说是裴文斌说打错款了，让给退回去，退回去的账户也是裴文斌指定的账户。（8）赵某的证言：裴文斌负责的是大华百年城的招商，属于云鹏公司的招商负责人，担任云鹏公司的总经理，全权负责此项业务，裴文斌借其对山西大华百年城商铺招商机会，利用职务之便将我公司135万元款项侵吞，非法占为己有，且擅自离开公司后无法联系。2017年6月，裴文斌向我请示转账支付84万元和51万元，他是以招商名义需要支付胡某和薛某品牌管理费为由，他说每户3万元，一共40多家商户。我从没答应裴文斌招商成功后有另外的提成或佣金，当时招商的事情都是裴文斌在负责，需要转什么款也是裴文斌说的，当时支付薛某和胡某的这两笔钱裴文斌和我说是付给品牌方的费用，我就让财务人员按照裴文斌的要求转款了，后来才知道裴文斌把这两笔钱弄走了。3、辨认笔录，证实薛某、胡某对被告人裴文斌的辨认。4、被告人裴文斌的供述：2017年6月，晋城市云鹏商贸有限公司在对山西大华百年城商铺招商过程中，我利用与深圳市鸿儒服饰有限公司、深圳市路德金服饰有限公司签署联营合同的职务便利，以上述两家公司支付保证金、品牌管理费等为由侵占公司135万元。我于2015年4月受内蒙古筑城商业管理有限公司的委派到云鹏公司负责大华商城的招商，2015年9、10月左右，内蒙古筑城公司和云鹏公司解除了合同，我以个人名义与云鹏公司合作继续负责招商工作，合作方式同筑城公司和云鹏公司合作时一样，云鹏公司向我支付服务费和招商提成，我和云鹏公司没有劳务合同，也没有协议，是我和云鹏公司老板赵某之间的口头协议。云鹏公司从2015年9、10月至2016年5、6月，每月给我2900元的服务费，2016年5、6月后，如我需要钱以向公司借款的形式拿钱，后来因招商情况不理想每月就以工资表的形式将我招商团队人员的报酬报到云鹏公司，由云鹏公司发放。工资表上有时有我，是打在我的建行卡上，我领过两个月左右。云鹏公司的人称我“裴总”，但没有明确的职务，我在外招商时也只介绍我是内蒙古招商团队负责人。2017年6月5日云鹏公司分别打给胡某的84万和薛某的51万是云鹏公司应该付给我的招商提出，刚开始赵某不给我付这个钱，我说如果不付我就不干了，过了几天又说起这个事，赵某说他的钱是银行贷的款不能直接付给我，让我联系一下深圳的品牌方，用他们的账户走一下款，我联系了胡某和薛某，他们同意后我就告诉了赵某，赵某就安排云鹏公司的财务给胡某、薛某转款了。我和胡某、薛某说是云鹏公司欠我的招商佣金，不能直接转给我，需要用他们的账户转一下，云鹏公司转款后，胡某给我打电话说这钱不是给她的，是云鹏公司付给我的，我就让我弟弟裴某联系他们，把钱转到裴某的账户里。钱打到裴某账户后，我让裴某在呼和浩特中信建投证券开了户，我俩一起炒股，现有40万元左右仍在证券账户里，现在可能只有二十万左右了，其他钱陆续转出来提现了，用于我在北京公司的开支和个人生活了。我没有书面证据证明云鹏公司给我转的135万元是欠我的招商提成，都是我和赵某口头约定的，每招一个品牌3万元提成，我共招了45家，后来还招了18家。我是2018年7、8月左右离开云鹏公司的。我平时招商时给团队的王某1、王某2多次开会，说完成招商后还会给他们发提成（除工资），如果赵某没有答应提成，我不可能有钱给他们发提成，而且我多次和他们说我的团队是独立的，不属于任何公司。我还和帮助我招商的深圳人王自敏提过，他帮助我招商后我会给他分提出，具体比例没有定，但实际没有给他分。我收到135万后给王某2转过1-2万元（具体金额记不清了），给王某1转过3万元，具体支付方式记不清了。原判决认为，被告人裴文斌在为晋城市云鹏商贸有限公司招商期间，利用其担任招商负责人的职务便利，以品牌管理费的名义将该公司款项转出后非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了该公司的财产所有权，构成职务侵占罪。被告人案发后主动到公安机关投案，并能如实供述其主要犯罪事实，构成自首，其认罪认罚，签署了具结书，可减轻处罚。由于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人裴文斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；二、责令被告人裴文斌于本判决生效后一个月内退赔被害人晋城市云鹏商贸有限公司135万元（包含被告人裴文斌家属交的2万元）。上诉人裴文斌提出：1、涉案的135万是金鹏公司应当给付其的佣金，其愿意将该135万元退给赵某后通过司法途径解决，并已委托家属向金鹏公司退了2万，且检察机关考虑其自首、自愿认罪认罚等建议对其在有期徒刑四年三个月的幅度内量刑，原判量刑偏重。2、其愿意通过家人将其存在股票账户里的钱退给金鹏公司，请求二审从轻处罚。3、一审判处其有期徒刑四年六个月（刑期自2019年9月3日起至2023年3月2日起），判处的刑罚和刑期起止矛盾。其辩护人认为本案事实不清，在尊重上诉人自愿认罪认罚的基础上，请求二审发回重审，具体理由是：1、现有证据不能认定上诉人是金鹏公司、云鹏公司的员工，裴文斌与金鹏公司、云鹏公司之间更多体现的是合作关系，而且上诉人是将工资表提交给金鹏公司而不是云鹏公司，但涉案的135万元是云鹏公司打的，上诉人是否构成职务侵占罪的主体存疑；2、涉案的135万元更多体现的是经济债务纠纷，不能排除双方以品牌管理费名义走他人账户交付佣金的合理怀疑。二审审理期间，上诉人裴文斌未提交新的证据，经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。围绕本案争议的焦点，针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，结合查明的事实及证据，分析评判如下：1、关于上诉人裴文斌是否是云鹏公司的工作人员，是否构成职务侵占罪的主体。经查，证人赵某证明云鹏公司和金鹏公司都是其开的，分的不是很清，其口头任命裴文斌担任云鹏公司的总经理，全权负责大华百年城的招商业务，每月工资15000元，该公司签订的联营合同都是裴文斌负责的；证人云鹏公司部门经理卫某证明裴文斌系该公司聘请的招商部总经理；证人云鹏公司出纳张某证明裴文斌在该公司负责招商工作；证人王某1、王某2证明该二人被朗诺公司聘用为云鹏公司的大华百年城项目进行招商，云鹏公司和金鹏公司是同一个老板，他们给这两个公司都服务，领导是裴文斌，朗诺公司退出后，继续跟着裴文斌给大华百年城招商，出去招商时介绍裴文斌是这两个公司的副总经理，名片上也印制的裴文斌是副总经理；证人薛某、胡某证明云鹏公司经理裴文斌代表云鹏公司与该二人的公司签订联营合同；相关银行结算凭证及金鹏公司借支单、工资表等证明金鹏公司给裴文斌支付招商月费、工资。前述证据能够相互印证，证明裴文斌系云鹏公司聘请的招商负责人，具体负责该公司大华百年城项目的招商业务，裴文斌利用该便利条件侵吞云鹏公司财务，足以说明裴文斌对云鹏公司的财物具有实际上的管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。故上诉人的辩护人所提上诉人是否构成职务侵占罪的主体存疑的辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于涉案的135万元的性质。经查，证人赵某证明公司招商方面的事都是裴文斌负责，2017年6月给胡某、薛某分别转的84万、51万，裴文斌说是付给品牌方的费用，其就让财务人员按照裴文斌的要求转款了，汇到对方公司个人名下记得是裴文斌说打给个人账户可以避税；证人卫某证明裴文斌以给鸿儒公司和路德金公司支付品牌管理费的名义和公司要钱，2017年6月5日公司给该两个公司的法定代表人胡某、薛某的个人账户上分别汇款84万元、51万元；证人张某证明这两笔钱是其到银行转的，老板赵某说这两笔钱是打给深圳的品牌管理费，当时裴文斌也在场，随后裴文斌给了其对方的账号，其就转了，备注好像是品管管理费，由裴文斌提供账号是因为他负责招商，具体都是他和品牌方谈的；证人薛某证明其公司收到云鹏公司51万元汇款之后，裴文斌打电话说这51万元是欠他的佣金，从其公司走一下账，第二天其就按照裴文斌的要求打到了裴某的账户上；证人胡某证明其公司收到云鹏公司84万元汇款之后，其给裴文斌打电话问是什么钱，裴文斌说是打错了，让其打回他指定的裴某的账户，第二天其就打到了裴文斌指定的账户上；云鹏公司提供的相关银行结算凭证上备注的该两笔款项的性质是品牌管理费；证人薛某、胡某提供的相关银行交易凭证证明2017年6月6日该两人将涉案款项转至裴某银行账户。前述证据能够相互印证，证明裴文斌以支付品牌管理费的名义，让云鹏公司分别汇给薛某、胡某个人账户51万元、84万元，薛某、胡某对云鹏公司汇至其个人账户的涉案款项事前不知情，事后该二人按照裴文斌的要求将涉案款项转至裴文斌弟弟裴某银行账户的事实。虽然上诉人裴文斌坚称涉案款项系赵某应付其的佣金，但与在案的其他证据不相符，故对上诉人所提该上诉理由及上诉人的辩护人所提不能排除涉案的135万元是双方以品牌管理费名义走他人账户交付佣金的合理怀疑的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。3、关于上诉人裴文斌所提量刑偏重的相关上诉理由。所提检察机关建议对其在四年三个月内量刑的上诉理由，经查，晋城市城区人民检察院出具的《量刑建议书》记载“建议对被告人裴文斌在五年至五年六个月内量刑”，一审庭审笔录记载公诉机关当庭变更为“建议对被告人在有期徒刑四年三个月至五年六个月内量刑”，该上诉理由没有事实依据。所提愿意将涉案的135万元退还，并已委托家属向金鹏公司退了2万元的上诉理由，因原判已予认定，并据以对上诉人从轻处罚，二审不应重复考虑。所提一审判处的刑罚和刑期起止矛盾的上诉理由，经查，一审法院已于2020年1月3日裁定将原判决书“刑期自2019年9月3日起至2023年3月2日止”更正为“刑期自2019年9月3日起至2024年3月2日止”。故上诉人所提原判量刑偏重的相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人裴文斌利用其担任晋城市云鹏商贸有限公司负责人的职务便利，以给他人支付品牌管理费的名义将该公司135万元转出后非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了公司财产的所有权，构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑无明显不当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王世运审 判 员 霍敏翔审 判 员 刘 鹏 二〇二〇年四月七日法官助理 李亚刚书 记 员 白永鑫