广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终282号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆杨，男，1985年11月14日出生，汉族，大学本科文化，无固定职业，户籍地广西壮族自治区***************。因本案于2018年5月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人车冲，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李锋，男，1991年9月12日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地江苏省盐城市盐都区***********。因本案于2018年5月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人陆丹，女，1983年10月5日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广西壮族自治区***************。因本案于2018年5月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2020年2月3日被取保候审。原审被告人陈若宜，女，1994年11月13日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省汕头市潮南区*************。因本案于2018年5月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2019年12月3日被取保候审。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人陆杨、李锋、陆丹、陈若宜犯开设赌场罪一案，于2019年11月29日作出(2019)粤0605刑初1868号刑事判决。原审被告人陆杨、李锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年5月至2018年5月初间，被告人陆杨租用佛山市南海区大沥镇中海金沙湾C14幢1602作为工作室，在互联网“德扑圈”游戏平台开设从属于“天局联盟”的“888国际俱乐部”（后更名为“梅花K梅花A俱乐部”），为玩家提供“德州扑克”牌局赌博平台，从中抽取佣金牟利。2017年5月开始，陆杨通过被告人陆丹协助推介“888国际俱乐部”，以及代理人的联系介绍，招引赌客登录该俱乐部赌博。陆杨先后于2017年5月雇佣被告人李锋及张伟泽（另案处理），于2017年6月雇佣叶某明（另案处理），于2017年12月雇佣被告人陈若宜。李锋、陈若宜、叶某明、张伟泽均为“888国际俱乐部”的客服人员，每月收取固定工资，负责利用微信号、支付宝账号收取赌资，为赌客充值上分，准许赌客登录进入俱乐部房间进行“德州扑克”牌局赌博，在牌局赌博结束后再利用上述支付宝、微信账号等分别与联盟、赌客进行资金结算，并抽取佣金。2018年5月4日，民警分别在佛山、广州两地先后抓获被告人陆杨、李锋、陈若宜、陆丹等人。经搜查，民警在佛山市南海区中海金沙湾C14栋1602工作间以及客厅搜获作案工具手机4台、iPad平板电脑5台、电脑主机2台（含黑色无牌U盘1个）、苹果电脑一体机1台、键盘2个、iPad平板电脑支架4个，在被告人陆杨的睡房搜获作案工具苹果6S手机1台，从陆杨的钱包内搜获银行卡4张；从被告人李锋处扣押苹果iPhoneX手机1台、银行卡4张；从被告人陆丹处扣押iPad平板电脑1台、金河田牌电脑主机1台、acer牌电脑显示屏1个、笔记本1本、银行卡10张、三星GalasyS6edge手机1台、华为Honor8Lite手机1台、苹果6手机1台、联想手机1台及作案工具coolpadA8-930手机1台、华为HonorV9手机1台；从被告人陈若宜处扣押苹果7手机1台、银行卡2张。经统计用于收取赌资的其中三个微信及支付宝账号的数据，“888国际俱乐部”自2017年8月至案发，收取的赌资已逾600万元。原判认定上述事实的证据有证人叶某明、梁栩铭、张某明的证言及辨认笔录，证人李某阳、詹某生的证言，公安机关出具的到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验工作记录、远程勘验工作记录、电子证物检查笔录，电子提取笔录及截图，银行账户流水，审计报告，关于“803”开设赌场案陆杨团伙获利金额的情况说明，户籍证明，被告人陆杨、李锋、陆丹、陈若宜的供述及辨认笔录等。根据上述事实与证据，原审法院认为，被告人陆杨、李锋、陆丹、陈若宜开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，陆杨雇佣他人参与开设赌场，抽成获利，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；李锋、陆丹、陈若宜受雇参与本案，收取固定报酬，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。四被告人归案后均如实供述罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陆杨犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人李锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、被告人陆丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人陈若宜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六千元；五、从佛山市南海区中海金沙湾C14栋1602工作间处扣押的作案工具手机4台、iPad平板电脑5台、电脑主机2台（含黑色无牌U盘1个）、苹果电脑一体机1台、键盘2个、iPad平板电脑支架4个、苹果6S手机1台，从被告人陆丹处扣押的作案工具华为HonorV9手机1台、coolpadA8-930手机1台，予以没收，上缴国库；从被告人陆杨处扣押的银行卡4张，发还被告人陆杨；从被告人李锋处扣押苹果iPhoneX手机1台、银行卡4张，发还被告人李锋；从被告人陆丹处扣押的iPad平板电脑1台、金河田牌电脑主机1台、acer牌电脑显示屏1个、笔记本1本、银行卡10张、三星GalasyS6edge手机1台、华为Honor8Lite手机1台、苹果6手机1台、联想手机1台，发还被告人陆丹；从被告人陈若宜处扣押的苹果7手机1台、银行卡2张，发还被告人陈若宜。宣判后，原审被告人陆杨不服，提出上诉称：1.其只是通过俱乐部组织赌客进入“天局”联盟的赌局内进行赌博，属以营利为目的的聚众赌博，不构成开设赌场罪。2.原审判决对赌资认定的数额错误，理由如下：（1）根据俱乐部充值上分的规则，赌客单笔转入400元、1000元、2000元的才是赌资；（2）俱乐部客服人员添加为好友的均有编号，有编号的赌客不一定参赌，不能按照有编号的账户统计；（3）涉案账户内部分转账记录是其私用的，应该剔除；（4）原审判决认定赌资为600万元的过程未公开，综上，应当以涉案账户余额总数作为赌资数额。3.其在整个犯罪中只起到拉人、结算的作用，原判量刑过重，请求二审对其减轻处罚。上诉人陆杨的辩护人提出：1.原审判决中的赌资数额认定存在事实不清的情形，赌资数额应认定为“德扑圈”客服系统中显示的资金数额208525元。一方面，有编号的用户转账的资金并非都用于赌博，且原审判决还将大量没有编号的用户转账金额统计在内；另一方面，正常赌客上分的金额是固定的，转账金额为400元、1000元、2000元的才是赌资。2.上诉人陆杨的“888国际俱乐部”从属于联盟，在联盟范围之内仅起到次要作用，故上诉人陆杨应定性为共同犯罪中的从犯，希望二审法院对其减轻处罚。上诉人李锋不服，提出上诉称：1.陆杨私人微信、支付宝账号也有编号，且涉案支付宝账户中有部分资金是陆杨私用的，应该剔除；此外，部分赌客转入的资金并没有全部用于赌博，故原审判决认定的赌资数额不合理。2.其真正参与开设赌场只有9个多月，不应对全部的赌资负责，原审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处理。经审理查明，原审判决认定上诉人陆杨、李锋，原审被告人陆丹、陈若宜犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。对于上诉人陆杨提出其行为不构成开设赌场罪而构成赌博罪的意见，经查，证人叶某明、张某明的证言及辨认笔录、证人李某阳、詹某生的证言、公安机关出具的到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验工作记录、远程勘验工作记录、电子证物检查笔录、电子提取笔录及截图、银行账户流水、陆杨、李锋、陈若宜的供述及辨认笔录证实，2017年5月至2018年5月初间，上诉人陆杨租用佛山市南海区大沥镇中海金沙湾C14幢1602作为工作室，在互联网“德扑圈”游戏平台开设“888国际俱乐部”，通过原审被告人陆丹协助推介俱乐部，以及代理人的联系介绍，招引赌客。同时雇佣李锋、陈若宜、叶某明、张伟泽（另案处理）为俱乐部的客服人员，为赌客充值上分，准许赌客进入俱乐部虚拟房间进行“德州扑克”牌局赌博，在赌局结束后与赌客进行资金结算，并抽取佣金。陆杨开设、管理的“888国际俱乐部”组织严密、分工明确，通过多种方式招引赌客参加俱乐部进行赌博，为赌客提供线上的赌博场所，并从中抽头渔利，陆杨等人的行为应构成开设赌场罪，而不是赌博罪。上诉人陆杨提出其不构成开设赌场罪的意见与事实不符，本院不予采纳。对于上诉人陆杨及其辩护人、上诉人李锋提出涉案赌资数额认定错误的意见，经查，上诉人李锋、原审被告人陈若宜的供述、证人叶某明、张某明的证言、微信、支付宝交易截图、银行账户流水等证实，赌客加入“888国际俱乐部”后，必须向俱乐部指定的微信号、支付宝账号充值不低于400元的资金，俱乐部客服人员才会为其上分，准许其进入俱乐部虚拟房间进行“德州扑克”牌局赌博，与此同时，客服人员还会为参赌的赌客进行编号。原审判决根据电子提取笔录及截图，只提取了用于收取赌资的部分微信号、支付宝账号，且仅统计其中有编号的赌客账户转入的数额大于400元且为整数的交易记录，已合理剔除了不宜认定为赌资的部分，认定涉案赌资已逾600万元的事实正确，予以采纳。上诉人陆杨及其辩护人、上诉人李锋提出的相关意见理据不足，不予采纳。对于上诉人陆杨及其辩护人提出陆杨在整个犯罪中只起到次要作用，应认定为从犯的意见，经查，陆杨作为“888国际俱乐部”的开设者和管理者，雇佣他人招引赌客、为赌客充值上分，在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，上诉人陆杨及其辩护人提出上诉人陆杨是从犯的辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。对于上诉人李锋提出其不对涉案全部赌资负责的意见，经查，陆杨、李锋、陈若宜的供述及辨认笔录、证人叶某明的证言及辨认笔录、电子提取笔录及截图、银行账户流水证实，李锋于2017年5月便受雇于陆杨开始为俱乐部的赌客充值上分、结账、抽取佣金，参与开设赌场，直到案发。原审认定的赌资数额系从2017年8月至案发。故上诉人李锋称其不对涉案全部赌资负责的辩解理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人陆杨、李锋，原审被告人陆丹、陈若宜开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，陆杨起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；李锋、陆丹、陈若宜起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡大宇审判员  陈南春审判员  李寿桥二〇二〇年四月十四日书记员  李于蓝附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。