江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0722民初3046号 原告（反诉被告）：连云港万业建筑安装工程有限公司，住所地东海县石榴街道，统一社会信用代码91320722586640xxxx。 法定代表人：刘义，董事长。 委托诉讼代理人：王健，江苏东方金牛律师事务所律师。 被告（反诉原告）：东海县方圆房地产开发有限公司，住所地东海县牛山街道，统一社会信用代码91320722094034xxxx。 法定代表人：刘兆宝，总经理。 委托诉讼代理人：梁剑，江苏瑞宏律师事务所律师。 第三人（反诉第三人）：姚廷猛，男，1966年3月13日生，汉族，住东海县。 委托诉讼代理人：孙相树（系姚廷猛女婿），男，1988年7月20日生，汉族，住东海县。 委托诉讼代理人：孙宜前，江苏众昇律师事务所律师。 原告（反诉被告）连云港万某建筑安装工程有限公司（以下简称万某公司）与被告（反诉原告）东海县方圆房地产开发有限公司（以下简称方圆公司）、第三人（反诉第三人）姚廷猛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）万某公司及其委托诉讼代理人王健，被告（反诉原告）方圆公司及其委托诉讼代理人梁剑，第三人姚廷猛及其委托诉讼代理人孙宜前到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）万某公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付所欠原告工程款12942500元及利息；2.判令被告承担本案全部诉讼费、保全费等费用。事实与理由：2014年11月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份。根据该合同第一部分《协议书》约定，被告将位于东海县“格林公寓小区工程”土建、水电安装工程发包给原告施工，合同总价款为22582500元，计划开工日期为2014年11月6日（以实际开工日期为准），竣工日期为2015年8月13日，工程质量标准为合格。根据该合同第三部分专用条款约定，主体工程完工付合同价款的50%，工程验收合格交付使用后付至合同总价款的80%，余款3%作保修金，保修期满付清所有款项。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，原告即组织人员进行施工，于2017年1月18日，该工程竣工并经验收合格并交付被告使用。被告仅向原告支付9640000元，余款12942500元，经原告多次催告，至今未付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。 被告（反诉原告）方圆公司辩称，一、案涉工程的合同价实际价款为15048527.41元，而不是22582500元。万某公司提起本案诉讼所依据的《建设工程施工合同》既不是实际施工合同，也不是中标备案合同。本案事实为：2014年10月，答辩人开发格林公寓小区，向包括万某公司在内的七家建筑施工公司发出投标邀请书。姚廷猛代表万某公司，联系招投标事宜。2014年10月21日，七家受邀的建筑施工商都按时投了标，万某公司投的标价是16637061.23元，为最低价。万某公司这一报价包括了格林公寓综合楼的全部工程造价，经过分解，土建、水电安装（本工程施工图纸除外墙保温及涂料、电梯、消防之外的全部内容）的工程造价为15048527.41元。2014年11月6日，答辩人与万某公司确认格林公寓小区工程的中标价为15048527.41元，并签订了《建设工程施工合同》，该合同第十一条约定“合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。”经过东海县招标办的审批，认为案涉工程-格林公寓小区建设工程项目系民营资金建设房地产项目，符合直接发包的条件，同意本工程由答辩人直接发包，故本工程没有经过招投标程序，直接发包并在东海县招标办备案（以下简称中标合同）。接着又按照管理规定，在建设部门备案（以下简称备案合同），但将在建设局备案的施工合同价修改为22582500元。2014年12月22日，答辩人与万某公司签订了《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》，或实际施工合同），《补充协议》对《建设工程施工合同》的开工日期与竣工日期进行了修改，对工程的合同价进一步明确为含税总价为15048527.41元，并对工程款的支付方式进行了修改补充，该补充协议十一条第一款约定“双方应严格执行双方签订的建设工程合同和补充协议条款，如果建设工程施工合同（备案合同）与本协议内容规定有抵触和不一致的，以本补充协议规定内容为准。”本工程的实际施工人姚廷猛，在补充协议的乙方一栏处签字。从上述事实可以看出，案涉工程存在三个合同，一个中标合同，一个备案合同，一个实际施工合同。三份合同最大的不同在于工程的价款，中标合同与实际施工合同是一致的，合同价为15048527.41元，备案合同价是22582500元。答辩人认为，合同价款应以实际施工合同即《补充协议》为准。案涉格林公寓小区工程不是法律、行政法规必须进行招标投标的建设工程，而且也没有经过招标投标，属于直接发包，且答辩人与万某公司实际履行的是《补充协议》，备案合同只是作为备案使用。根据江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号）第十一条“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据”，结合最高人民法院（2014)民一终字第00015号民事判决书的观点，由于案涉工程没有进行招投标，备案合同在没有招投标情况下并不具有优先于当事人所持合同的效力。此外，本案存在着中标合同与备案合同的冲突，招投标管理部门存档的中标合同应是合同双方真实的意见表示，而建设部门的备案合同仅是为备案而已，双方并不准备按此履行，不是双方真实意见的表示，在中标合同与备案合同发生冲突的情况下，应以中标合同为依据。另外，根据《合同法》第五十二条第五项、《招标投标法》第四十六条，备案合同对中标合同实质性条款进行修改的无效。综上所述，万某公司以备案合同价款22582500元作为依据主张工程款，是得不到法律的支持的。二、答辩人支付的工程款达1600万元，超过了应付工程款总额。答辩人支付的工程款包括两个部分，向万某公司支付了974万，向实际施工人姚廷猛支付了626万多（其中包括以房抵工程款526万多），答辩人向实际施工人的支付应视为有效支付。万某公司在取得案涉工程的承包权后，便将其交给了姚廷猛，由姚廷猛负责组织施工。姚廷猛不是万某公司的职工，而是挂靠在万某公司名下的。工程的具体投资都是姚廷猛负责的，姚廷猛是案涉工程的实际施工人。根据最高院《关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款，江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十四条，答辩人可以向实际施工人姚廷猛支付工程款。具体到本案，《补充协议》约定可以用房抵工程款。2015年6月，案涉工程建到三层，预售许可证刚下来，还未到合同约定付款时间。参与施工的工人从工程开始一直没有见到工资，于是出现停工。材料供应商也来讨债，不得已，姚廷猛请求以房抵工程款，为了保证工程的顺利进行，答辩人答应用以房抵工程款的方式提前支付工程款，并根据姚廷猛的要求没有抵一期工程款，而是抵二期工程款，以房抵工程款的总额为5266850元。后来，随着工程的进展，答辩人向万某公司按合同约定转帐支付了工程款974万元，至2016年8月10日，共支付工程款1500多万元。此后，姚廷猛又以现金支取、让方圆公司代付材料费的方式支取了工程款122.194万元，据不完全统计（可能有重皮帐、漏帐），答辩人总支付1600.7998万元（有笔22万元的抵房款处于不确定状态未计算在内），加上未结算的工程增量，也超付了工程款，目前工程没有决算。综上，万某公司的请求既没有事实基础，也没有合同和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。 第三人姚廷猛述称，第三人姚廷猛属于挂靠或者借用原告资质施工，为实际施工人，第三人是拿着原告的材料来参加中标的。三方均认可第三人是涉案实际施工人，无论是原告的违法转包、分包行为，还是第三人与被告的私自直接发包施工的行为都不能改变第三人为实际施工人的事实。被告在庭审中自认原告已经对监管资金账户得到的款项扣除了管理费，同时本案中原告也当庭认可第三人是挂靠该公司进行实际施工，双方当事人的意思以及本案的事实足以证明第三人是没有施工资质是挂靠原告公司资质进行施工，所以本案的三份合同均为无效合同，即便人民法院考虑最高法院关于建设工程司法解释二的规定，但并不能得出本案案涉三份合同是有效合同的结论。 反诉原告方圆公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告万某公司支付工期延误违约金300.8万元；2.判令反诉第三人姚廷猛对上述工期延误违约金承担连带责任；3.本案的反诉费用由被告承担。事实与理由：2014年10月，反诉原告开发格林公寓小区，经过招投标，反诉被告以15048527.41元中标；取得了小区土建、水电安装工程的承包权。反诉原、被告双方于2014年11月6日签订了《建设工程施工合同》，并在东海县招标办备案。《建设工程施工合同》约定合同工期总日历天数为280天。2014年12月22日，反诉原、被告双方签订了《建筑工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），反诉第三人姚廷猛作为实际施工人在《补充协议》上签了字。《补充协议》约定，“三、开、竣工日期和延期处罚（格林公寓小区工程应于）2014年12月17日开工至2015年9月22日竣工，日历天为280天。…十、违约责任1.乙方不按上述约定的工期内完工，每拖延一天，向甲方支付工程总价1‰的违约金。”案涉小区工程实际开工日期为2014年12月17日，于2017年1月18日竣工验收，期间为760天，扣除法定节假日11天，实际工期比合同约定总工期延误了469天。案涉小区工程不存在因反诉原告的原因导致工程延期的情形，反诉被告也没有按照《建设工程工程量清单计价规范》的规定向反诉原告申请过工程延期，也没有向项目监理机构提出工程延期并获得项目监理机构同意延期的审核意见，也没有按照《建设工程施工合同》约定向反诉原告提出过延长工期的索赔，故可以认定，工期延误确定为469天。按《补充协议》约定的方法计算，反诉被告应支付的违约金为705.77万元，反诉原告只要求反诉被告承担300.8万元。反诉第三人姚廷猛作为实际施工人，对工程的延误负有不可推脱的责任。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号）第二十五条的规定，反诉第三人与反诉被告应当承担连带责任。综上，请求人民法院依法支持反诉人的反诉请求。 反诉被告万某公司辩称，本案被告反诉不是客观事实。理由是：（1）2014年11月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份。根据该合同第一部分《协议书》约定，反诉原告（本诉被告）将位于东海县“格林公寓小区工程”土建、水电安装工程发包给反诉被告（本诉原告）施工，合同总价款为22582500元，计划开工日期为2014年11月6日（以实际开工日期为准），竣工日期为2015年8月13日，工程质量标准为合格。该合同在经东海县建筑工程管理处审查并且在东海县建设管理部门备案。2014年12月22日所签订的《补充协议》没有经过建设管理部门备案，属无效协议，不具有合法性。（2）答辩人从来就没有安排或认可所谓的第三人姚廷猛作为实际施工人签字或施工。姚廷猛与我公司无任何关系。我公司并无此人。（3）答辩人公司所承建的仅仅是工程的土建和水电安装，自2014年12月17日实际开工，至2015年12月20日已经将所建主体工程验收合格并交付反诉原告（本诉被告），并非反诉原告（本诉被告）所诉的直至2017年1月18日才竣工验收。恰恰相反，导致反诉原告（本诉被告）直至2017年1月18日才竣工验收的原因是其自己造成的，主要原因是：1、因反诉原告（本诉被告）将基础回填土工程直接分包给其他人造成答辩人窝工15天（从2015年3月21日-4月8日）；2、反诉原告（本诉被告）将对外墙保温施工分包给其他人施工，导致原告无法继续施工，造成答辩人窝工50天（2015年10月31日-2015年12月19日）；3、反诉原告（本诉被告）将对外墙真石漆施工工程分包给其他人施工，导致答辩人无法继续施工，造成答辩人窝工70天（2015年12月20日-2016年2月29日）；4、反诉原告（本诉被告）将消防施工工程分包给其他人施工，以及附属工程导致答辩人无法继续施工，造成答辩人窝工180天，（2016年4月-2016年10月）；5、变更窗户由塑料变更成铝合金。造成答辩人窝工30天；6、附属配套工程误工，反诉原告（本诉被告）将附属配套工程直接分包他人造成整体工程推迟竣工验收，造成延误工期90天。所以，恰恰是反诉原告（本诉被告）自己造成答辩人窝工435天的损失。而实际上该工程消防工程至今没有通过验收。综上，反诉原告（本诉被告）所反诉的延误工期违约金无事实和法律依据，并且所依据的是无效合同，其诉讼请求依法不能成立，请求法庭依法驳回反诉原告的诉讼请求。 反诉第三人姚廷猛述称，对于竣工日期，时间长了记不清了。后面的附属工程跟我没有关系。对于逾期竣工违约金，条款的约定清楚明了，按总价的万分之五，没有具体的天数。 本院经审理认定事实如下：一、合同签订情况。2014年11月6日，经过直接发包，原告万某公司（承包方）与被告方圆公司（发包方）就格林公寓小区工程施工及有关事项，签订《建设工程施工合同》（以下简称招标办备案合同），该合同备案于东海县招标办，其中，第一部分合同协议书内容包括：工程内容：6+1层框架结构，土建、水电安装。工程承包范围：土建、水电安装。计划开工日期：2014年11月6日。计划竣工日期：2015年8月13日。工程总日历天数280天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为15048527.41元。合同价格形式：单价合同。第三部分专业合同条款包括：7.5.2因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按合同总价的万分之五处罚承包人。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为：总额不超过合同价款的10%。15.3质量保证金为5%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。质量保证书的内容包括：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。7.其他项目保修期限约定如下：保修期满无质量问题，根据保修内容按比例退还保修金；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2014年11月6日，原告万某公司与被告方圆公司又签订一份《建设工程施工合同》（以下简称建设局备案合同），备案于东海县住房和城乡建设局，该合同载明签约合同价为22582500元。 2014年12月22日，原告万某公司与被告方圆公司签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），对招标办备案合同的开工日期与竣工日期进行了修改，对工程的合同价进一步明确为含税总价为15048527.41元，并对工程款的支付方式进行了修改补充。第三人姚廷猛在补充协议的乙方一栏处签字。 在2019年11月29日庭审过程中，当事人一致认可姚廷猛为涉案工程的实际施工人、姚廷猛借用原告万某公司的资质进行投标和施工。在2014年11月6日原、被告签订招标办备案合同时，被告方圆公司对第三人姚廷猛的挂靠情况并不知晓，在中标后的一个月内才知晓。 二、工程施工情况。涉案工程实际开工时间为2014年12月17日。对于实际竣工时间，原告万某公司认为是2016年10月14日，被告方圆公司则认为是2017年1月18日。《单位工程竣工验收证明书》载明验收时间为2017年1月18日。 对于工期延误的违约金计算标准，招标办备案合同第7.5.2条载明“因承包人予以造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按合同总价的万分之五处罚承包人。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为：总额不超过合同价款的10%”，对此，被告方圆公司认为应按每天总价的万分之五计算，原告万某公司则认为应按总价的万分之五计算。 三、工程造价和工程款支付情况。施工过程中，工程量进行了变更和增加。双方在工程造价方面存在分歧，万某公司申请对涉案工程造价进项鉴定，本院委托江苏势起工程项目管理有限公司进行鉴定。根据势起价鉴（2019）第015号《工程造价鉴定报告书》和势起价鉴（2020）第003号《工程造价补充鉴定报告书》，涉案工程鉴定造价为15059514.77元，其中厨房、阳台是否做水泥基防水涂料二遍，双方有争议，其造价为22047.19元。在现场只勘验了一个卫生间，该卫生间未做水泥基层涂料，由于其他房子多已售出，未能对其他屋室进行勘验。鉴定费125690元已由原告万某公司支付。 在2020年4月15日庭审中，原告、被告和第三人一致认可被告方圆公司向原告万某公司转账974万元，其中包含支付于案外人陈明某的10万元，案外人柴乃军44万元按揭款，案外人袁堂建借款走账50万元，经过结算，被告方圆公司实际上向原告万某公司支付了870万元。 被告方圆公司向第三人姚廷猛支付了5792058元，其中：被告方圆公司以房抵工程款5266850元；第三人姚廷猛通过打借据和收条的方式从被告方圆公司处支取现金525208元（746000元-220792元）。被告方圆公司主张其代第三人姚廷猛支付材料费475940元，但未提供相应证据证明。 对于由塑料门窗变为铝合金门窗的差价179214元，被告方圆公司认为系由其支付给案外人陈明某，并提供了由陈明某出具的证明和转账记录等证据，第三人姚廷猛对此予以认可。原告万某公司主张系由其垫付，但未提供相应证据证明。 根据付款时间，被告方圆公司存在未全部按合同约定给付工程款的情况。 上述事实，有江苏省房屋建筑和市政基础设施工程直接发包登记表、建设工程施工合同、建设工程施工许可证、单位工程竣工验收证明书、借据、收条及当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，本案的争议焦点如下： 一、关于三份合同的效力问题。本案中存在三份建设工程施工合同，其中：1.在2014年11月6日原、被告所签订的招标办备案合同，原、被告双方为合同的相对方，该合同经直接发包的过程，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，且于签订之时被告方圆公司对于第三人姚廷猛的挂靠行为并不知晓，故该合同应认定为有效。2.2014年11月6日原、被告所签的建设局备案合同，因该合同目的在于套取监管资金，系双方当事人虚假的意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，应认定为无效。3.2014年11月22日原、被告所签的补充协议，根据被告方圆公司的当庭陈述，可知其在签订合同之时已知道第三人姚廷猛的挂靠行为，且第三人姚廷猛在补充协议的乙方一栏处签字，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，该合同应认定为无效。综上，三份合同中仅招标办备案合同有效，应以其作为认定本案事实和当事人权利义务的依据。 二、关于欠付工程款的数额问题。关于涉案工程总造价，根据势起价鉴（2019）第015号《工程造价鉴定报告书》和势起价鉴（2020）第003号《工程造价补充鉴定报告书》，涉案工程鉴定造价为15059514.77元，其中厨房、阳台做水泥基防水涂料造价为22047.19元。本院认为，对于厨房、阳台是否做水泥基防水涂料的问题，现场勘验未发现做水泥基防水涂料，原告万某公司未能提供证据证明其做了水泥基防水涂料，应承担举证不能的责任，故对该部分造价，本院不予认定。涉案工程的造价为15037467.58元（15059514.77元-22047.19元）。 涉案工程中，由塑料门窗变为铝合金门窗的差价179214元，被告方圆公司主张系由其支付给案外人陈明某，并提供了由陈明某出具的证明和转账记录等证据，第三人姚廷猛对此予以认可，本院予以采信。原告万某公司主张系由其垫付，但未提供相应证据证明，对其主张本院不予采纳。 被告方圆公司主张其代第三人姚廷猛支付材料费475940元，但未提供相应证据证明，对其主张本院不予采纳。 被告方圆公司已向原告万某公司支付8700000元、向第三人姚廷猛支付5792058元，尚有366195.58元（15037467.58元-179214元-8700000元-5792058元）未支付。招标办备案合同15.3条载明“质量保证金为5%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留”，质量保证书载明“保修期满无质量问题，根据保修内容按比例退还保修金”，现在距竣工验收已3年多，大部分保修项目已满保修期，因此，扣留质量保修金的30%为宜，即225727.91元（15048527.41元×5%×30%）。现原告万某公司要求被告方圆公司支付剩余工程款，本院对其中的140467.67元（366195.58元-225727.91元）予以支持。 三、关于工期延误问题。招标办备案合同载明：计划开工日期为2014年11月6日，计划竣工日期为2015年8月13日，工程总日历天数280天。涉案工程的实际开工时间为2014年12月17日，实际竣工时间为2017年1月18日，实际工期764天。考虑延误工期的其他影响因素，反诉原告方圆公司仍存在延误工期的事实。 招标办备案合同第7.5.2条载明“因承包人予以造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按合同总价的万分之五处罚承包人。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为：总额不超过合同价款的10%”。反诉原告方圆公司认为应按每天总价的万分之五计算，反诉被告万某公司则认为应按总价的万分之五计算。本院认为，招标办备案合同第7.5.2条记载明确，但合同总价15048527.41元的万分之五为7524.26元，数额过低，考虑到原告方圆公司存在延误工期的事实、被告方圆公司未全部按照合同约定给付工程款的情况，基于公平原则，工期延误违约金和逾期付款利息相抵比较适宜。因此，对反诉原告方圆公司要求反诉被告万某公司给付工期延误违约金，本院予以部分支持。对原告万某公司要求被告方圆公司给付逾期付款利息，本院予以支持。 反诉原告方圆公司还要求第三人姚廷猛对上述工期延误违约金承担连带责任。本院认为，第三人姚廷猛并不是反诉原告方圆公司所签合同的当事人，反诉原告圆公司要求第三人姚廷猛支付工期延误违约金，无法律依据，本院不予支持。 四、鉴定费分担问题。鉴定费125690元，因工程未决算，原、被告均有责任，由原告万某公司负担100000元，被告方圆公司负担25690元。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告东海县方圆房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告连云港万某公司工程款140467.67元； 二、被告东海县方圆房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告连云港万某公司鉴定费25690元； 三、被告东海县方圆房地产开发有限公司应向原告连云港万业建筑安装工程有限公司支付的逾期付款利息，与反诉被告连云港万业建筑安装工程有限公司应向反诉原告东海县方圆房地产开发有限公司支付的工期延误违约金相抵； 四、驳回原告连云港万业建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告东海县方圆房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费99455元、保全费5000元，由被告东海县方圆房地产开发有限公司负担1195元，由原告连云港万业建筑安装工程有限公司负担103260元。反诉费30864元，由反诉原告东海县方圆房地产开发有限公司的诉讼请求负担24691元，反诉被告连云港万业建筑安装工程有限公司负担6173元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向本院预交代收二审上诉案件受理费。收款人：江苏省连云港市中级人民法院，开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94，也可到农行东海县支行营业厅缴纳。先到本院立案庭开具交款票据，然后到上述指定银行交款，交款后将票据交至本院立案庭。逾期不交，则报江苏省连云港市中级人民法院裁定按撤回上诉处理。 审 判 长 李明哲 审 判 员 李 梅 审 判 员 侯书宇 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 季二超 书 记 员 赵方会 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国民法总则》 第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 （二）《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 （三）《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 （四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 （五）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 （六）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。