广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终727号上诉人（原审原告）：珠海市千喜鹤餐饮管理服务有限公司，住所地：珠海市斗门区******商铺，统一社会信用代码914***********。法定代表人：李爱平，总经理。委托代理人：赖胜芳，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：翁发健，男，1972年4月13日出生，汉族，住珠海市香洲区***********，公民身份号码512************510。委托代理人：黄晓燕，广东嘉骏律师事务所律师。上诉人珠海市千喜鹤餐饮管理服务有限公司（以下简称千喜鹤公司）因与被上诉人翁发健劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初1579号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。千喜鹤公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判千喜鹤公司无需向翁发健支付2018年9月20日至2018年12月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额、期间法定节假日加班工资及单位部分的社保费；3.一、二审的诉讼费用由翁发健承担。事实及理由：一、一审法院认定千喜鹤公司、翁发健未签订书面劳动合同，是错误的。翁发健作为公司的运营经理，岗位职责是负责各个饭堂点的全面规范化管理，其中包括人员的考勤、绩效考核,还有新招人员的面试、协助新入职人员签订劳动合同。既然翁发健负责这方面的工作，不可能连自己的劳动合同都没签订。虽然千喜鹤公司由于公司管理不善，导致找不到与翁发健签订的劳动合同，从中可以看出千喜鹤公司已与翁发健签订了劳动合同。另，翁发健的工资，应该是每个月7213元，而不是一审法院认定的8180元。二、千喜鹤公司已经足额支付翁发健法定节假日加班工资，并不存在拖欠翁发健法定节假日加班工资的情况。翁发健作为运营经理，管理各饭堂点的考勤，其中也包括他自己的。但由于他工作上的失误，造成千喜鹤公司没能提供翁发健2018年10月份的《考勤记录》。按照《2018年10月办公室员工工资表》显示，翁发健在2018年10月1日至2018年10月3日法定节假日没上班。一审法院认定翁发健在2018年10月1日至2018年10月3日法定节假日存在加班工资是错误的。三、千喜鹤公司已经足额支付翁发健单位部分应缴的社保费，故无需补缴。从千喜鹤公司提供的2018年8月至2018年12月办公室员工工资表，已体现千喜鹤公司已缴纳翁发健单位部分的社保费。一审法院认定千喜鹤公司返还2018年8月至2018年12月单位应缴社保费是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，二审应予纠正。为维护千喜鹤公司的合法权益，特提起上诉，恳请贵院支持千喜鹤公司的上诉请求。翁发健辩称，一、关于劳动合同。千喜鹤公司并未与翁发健签订劳动合同。千喜鹤公司声称合同签订了，只是因为管理不善没找到。《根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时有关凭证由用人单位负举证责任。再根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。千喜鹤公司无法提供劳动合同应该依法承担法律责任。二、关于加班工资与翁发健多付的社保费，翁发健提供的工资单足以证明国庆期间翁发健正常上班，同时也证明了翁发健每个月扣的社保费是967.35元，而法定要求千喜鹤公司承担的部分也是在翁发健的工资总额中扣的，变相的让翁发健承担公司应承担的社保费用。三、翁发健职位是运营经理，并不是人事经理，工作内容是计划、指导或协调公司或公共和私营机构的运营活动，而上诉状所称的人员考勤是人事经理的工作内容，千喜鹤公司没有任何证据证明翁发健兼任人事经理的工作。综上所述，翁发健入职千喜鹤公司，职位是运营经理，千喜鹤公司未与翁发健签订劳动合同，还非法解雇翁发健。为此千喜鹤公司应支付解除劳动合同的经济赔偿金、加班费、未签订劳动合同的双倍工资和退还由翁发健垫付的社保费，一审法院作出的判决查明事实清楚，法律适用正确，请贵院予以维持。千喜鹤公司向一审法院起诉请求：1.判令千喜鹤公司无须向翁发健支付2018年9月20日至2018年12月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额27584.37元；2.判令千喜鹤公司无须向翁发健支付2018年10月1日至2018年10月3日加班工资1241.38元(3000元/21.75天×3天×3倍)；3.判令千喜鹤公司无须向翁发健支付2018年8月至2018年12月单位应缴社保费3262.25元。一审法院查明，翁发健于2018年8月20日入职千喜鹤公司，职务为运营总监，双方未签订书面劳动合同。翁发健的每月工资均被扣除社保费用967.35元。2018年9月份翁发健应发工资为8180元，实发7213元；10月份应发工资为8180元，实发7213元；11月份实发工资为7423元，12月份实发工资为7320元。翁发健的基本工资为3000元/月。2018年12月29日双方解除劳动关系。2019年1月28日，申请人翁发健向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.千喜鹤公司支付2018年9月至2018年12月未签订书面劳动合同双倍工资差额31786.36元；2.千喜鹤公司支付违法解除劳动合同赔偿金5959.94元；3.千喜鹤公司支付2018年8月16日至2018年12月31日加班费28132.75元；4.千喜鹤公司返还2018年8月至2018年12月申请人代付社保费3271.7元。该仲裁委员会于2019年4月17日作出珠斗劳仲裁非终字［2019］第66号仲裁裁决书，裁决如下：一、千喜鹤公司于裁决生效之日起五日内支付翁发健2018年9月20日至2018年12月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额27584.37元；二、千喜鹤公司于裁决生效之日起五日内支付翁发健加班工资1241.38元；三、千喜鹤公司于裁决生效之日起五日内返还翁发健单位应缴社保费3262.25元；四、驳回翁发健其它仲裁请求。千喜鹤公司不服，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，翁发健于2018年8月20日入职，千喜鹤公司依法应于一个月内与翁发健签订书面劳动合同。千喜鹤公司称公司管理失误，导致没有找到与翁发健所签订的劳动合同，理由不成立，千喜鹤公司依法应承担举证不力的后果，故一审法院认定千喜鹤公司、翁发健未签订书面劳动合同，千喜鹤公司应支付翁发健2018年9月20日至2018年12月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额：8180元÷30天×10天＋8180元＋7423元＋7320元＋967.35×2=27584.37元。千喜鹤公司称翁发健在2018年10月1日至3日法定节假日没上班，但在仲裁时确认节假日公司也需要人工考勤，但千喜鹤公司没有提交考勤记录，依法应承担举证不力的后果。故一审法院认定翁发健于2018年10月1日至3日有上班，千喜鹤公司应支付翁发健加班工资：3000元÷21.75天×3天×3倍=1241.38元。根据千喜鹤公司提交的《珠海市职工社会保险缴纳记录》统计得出2018年8月至2018年12月单位应缴社保费共计652.45元×5个月=3262.25元，而千喜鹤公司每月从翁发健工资中扣减社保费967.35元，显然将单位应缴部分也从翁发健工资中扣减，违反了法律规定，应返还3263.25元给翁发健。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、千喜鹤公司于判决发生法律效力之日起五日内向翁发健支付未签订书面劳动合同双倍工资差额27584.37元；二、千喜鹤公司于判决发生法律律效力之日起五日内支付翁发健加班工资1241.38元；三、千喜鹤公司于判决发生法律效力之日起五日内向翁发健返还单位应缴社保费3262.25元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费五元，由千喜鹤公司负担。二审时，双方均未提供新的证据。本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：本案争议焦点有三，一是千喜鹤公司是否应支付翁发健未签订书面劳动合同双倍工资差额；二是千喜鹤公司是否应支付翁发健2018年10月1日至3日加班工资；三是千喜鹤公司是否应返还翁发健单位应缴社保费用。关于焦点一，千喜鹤公司是否应支付翁发健未签订书面劳动合同双倍工资差额。首先，千喜鹤公司主张其无需支付翁发健未签订书面劳动合同双倍工资差额，理由有二：一是千喜鹤公司实际上与翁发健签订了书面劳动合同，但是合同找不到了；二是翁发健在千喜鹤公司的岗位除为运营经理外，还兼任人事经理的职责，负责公司与员工签订劳动合同的相关事宜，就算实际上千喜鹤公司没有与翁发健签订劳动合同，但责任在于翁发健个人。本院认为，千喜鹤公司的该两项主张，均未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。其次，关于翁发健的工资数额。千喜鹤公司在一审提交的工资表上面并没有翁发健的签名确认，翁发健不予认可，且其提交的工资表中，其中有两份9月工资表，两份同一月份的工资表中关于翁发健的基本工资以及应缴纳社保金额不一致，该工资表的可信度较低。反观翁发健提交的2018年10月工资表，虽为复印件，但翁发健解释原件为千喜鹤公司持有，其无法提交原件。该工资表上面有翁发健以及其他员工的签名确认，且工资表上显示的扣除社保金额与社保缴费记录中记录的金额一致，可信度较高。故一审采信翁发健提交的工资表中记载的工资数额，支持其主张的工资标准并无不当，本院予以确认。综上，一审认定千喜鹤公司应支付翁发健未签订书面劳动合同双倍工资差额27584.37元并无不当，本院予以维持。千喜鹤公司就此节所提上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。关于焦点二，千喜鹤公司是否应支付翁发健2018年10月1日至3日加班工资。千喜鹤公司在仲裁阶段承认公司有人工考勤记录，但其在庭审中并未提交考勤记录，无法证实翁发健在2018年10月1日至3日的考勤情况。因该份考勤记录是由单位持有，单位拒不提交，应承担举证不能的不利后果，故一审采信翁发健的主张，支持其2018年10月1日至3日的加班费1241.38元主张，并无不当，本院予以维持。关于焦点三，千喜鹤公司是否应返还翁发健单位应缴社保费用。根据翁发健提交的工资表以及社保缴费记录显示，翁发健每月缴纳的社保中个人应缴部分及单位应缴部分均由翁发健工资中扣除的可能性较大，故一审判决千喜鹤公司应返还翁发健单位应缴社保部分3262.25元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人千喜鹤公司的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市千喜鹤餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年四月八日书记员  陈宝玲