福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终453号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈猛利，男，1990年4月21日出生于福建省泉州市丰泽区，汉族，小学文化，经商，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄建新、王锦红，福建正成功律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢庆斌，男，1988年9月7日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）苏应超（曾用名苏阿超），男，1990年5月1日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。2018年11月23日因以营利为目的为赌博提供条件被行政拘留十二日，并处罚款人民币1000元；2019年5月30日因以营利为目的为赌博提供条件被行政拘留十日，并处罚款人民币500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）唐保江，男，1976年12月15日出生于河南省潢川县，汉族，小学文化，务工，住潢川县。2013年6月7日因犯出售、购买假币罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币350000元，2018年4月20日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月30日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人陈猛利、谢庆斌、苏应超、唐保江犯开设赌场罪一案，于2020年1月16日作出（2019）闽0583刑初1830号刑事判决。原审被告人陈猛利、谢庆斌、苏应超、唐保江均不服，分别提出上诉。本院审理过程中，上诉人苏应超以其服判为由申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2019年3月中旬至4月初，被告人陈猛利、苏应超预谋在南安市××镇××路被告人陈猛利经营的盛润超市内合伙设置赌博机供他人赌博，由被告人苏应超提供一台赌博机放置在超市内，被告人陈猛利负责管理赌博机和结算赌资，二人各占五成股份。期间被告人陈猛利、苏应超非法盈利共600元，二人各分得300元。 2.2019年4月中旬至5月29日，被告人陈猛利、谢庆斌预谋在南安市××镇××路被告人陈猛利经营的盛润超市内合伙设置赌博机供他人赌博，由被告人谢庆斌提供赌博机，被告人陈猛利负责管理赌博机和结算赌资，二人各占五成股份。被告人谢庆斌先后放置四台赌博机在盛润超市内，由于被被告人苏应超举报，其中二台赌博机被公安机关没收，5月18日，被告人谢庆斌将其自己所占五成股份中的五分之一分给被告人苏应超，并转账500元好处费给被告人苏应超，后被告人苏应超参与合伙。上述期间，三被告人共非法盈利22100元，其中被告人陈猛利分得11050元，被告人谢庆斌分得10830元，被告人苏应超分得220元。 3.2019年3月中旬至4月，被告人陈猛利、唐保江预谋在南安市××镇××路被告人陈猛利经营的盛润超市内合伙设置赌博机供他人赌博，由被告人唐保江提供二台赌博机并支付租金给被告人陈猛利，被告人陈猛利负责管理赌博机，收取赌资后将赌资交给被告人唐保江，期间被告人陈猛利收取一个月租金1200元，被告人唐保江非法获利2317元。5月起，被告人陈猛利、唐保江更改合伙协议，该二台赌博机的盈利所得二人分别占四成、六成的股份，被告人陈猛利不再收取租金，5月期间被告人陈猛利、唐保江共非法盈利9335元，被告人陈猛利分得3734元，被告人唐保江分得5601元。 2019年5月29日23时10分许，南安市公安局霞美派出所接举报在盛润超市抓获被告人陈猛利，并依法向其扣押作案工具赌博机四台、圆形硬币四百三十一枚、白色苹果手机一部。2019年6月12日，民警在福建省泉州市鲤城区××路××兴包袋厂门口抓获被告人谢庆斌，并依法向其扣押作案工具黑色小米手机一部。2019年7月11日，民警在南安市××镇××村××号抓获被告人苏应超。2019年7月30日，民警在南安市××镇××市场××公寓××楼××室抓获被告人唐保江，并向其扣押作案工具烟盒三百四十三个和蓝色华为荣耀手机一部。经认定，查获的四台赌博机均具有押分、退分、退币等赌博功能，属于赌博机。 原审审理过程中，被告人谢庆斌亲属代其退出违法所得10830元，被告人苏应超亲属代其预交罚金2000元和退出违法所得1020元。 原判认定上述事实的证据有：证人张某、陈某1、尹某1、尹某2、陈某2、陈某3、钟某、甲沙阿木、徐某的证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、现场照片、归案经过报告书、涉案赌博机认定书、涉案赌博机清单、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、营业执照、电子数据检查工作记录、电子证据提取笔录、电子数据清单、照片、盈利分成统计表、赌博机场所与周边中小学正大门距离说明、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料及被告人陈猛利、谢庆斌、苏应超、唐保江的供述、辨认笔录。 原判认为，被告人陈猛利、谢庆斌、苏应超、唐保江以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，其中被告人陈猛利涉案违法所得累计达人民币35552元，情节严重，被告人谢庆斌涉案违法所得累计达人民币22100元，被告人苏应超涉案违法所得累计达人民币12100元，被告人唐保江涉案违法所得累计达人民币12852元，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人苏应超在共同犯罪中所起作用较小，可以酌情从轻处罚。被告人唐保江是累犯，应当从重处罚。被告人陈猛利、谢庆斌、苏应超、唐保江归案后能如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人谢庆斌已退出全部违法所得赃款，被告人苏应超已退出全部违法所得赃款并积极预交罚金，均可以酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人陈猛利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人谢庆斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、被告人苏应超犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人唐保江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元。五、被告人苏应超已退出的违法所得人民币1020元，被告人谢庆斌已退出的违法所得人民币10830元，均予以没收，上缴国库。六、追缴被告人陈猛利违法所得人民币16284元、被告人唐保江违法所得人民币7918元，均予以没收，上缴国库。七、扣押在案的作案工具四台赌博机、四百三十一枚圆形硬币、一部白色苹果手机、一部黑色小米手机、一部蓝色华为荣耀手机，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库；扣押在案的作案工具三百四十三个烟盒，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人陈猛利上诉称，公安机关先后于2019年4月29日、5月10日分别没收一台老虎机，却未对其进行处罚，致其误认为放置老虎机并不是违法犯罪行为，才导致本案的发生，原判在量刑时未考虑该情节；其归案后能如实供述自己的罪行，是初犯、偶犯，其行为的社会危害性较小，符合缓刑适用条件，原判量刑畸重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人谢庆斌上诉称，其归案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，本案持续时间仅一个多月，社会危害较小，其已退出违法所得，请求对其改判较轻刑罚。 上诉人苏应超上诉称，其犯罪情节显著轻微，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 上诉人唐保江上诉称，其摆放的钓烟机并无押分、退分、退币功能，不应认定为赌博机，原判对其涉案数额认定不当，量刑过重，请求对其改判较轻刑罚。 经审理查明，2019年3月中旬至4月初上诉人陈猛利、苏应超提供赌博机供他人赌博非法盈利600元；2019年4月中旬至5月29日上诉人陈猛利、谢庆斌提供赌博机供他人赌博获非法盈利22100元，其中5月18日起上诉人苏应超参与至案发期间的共同非法盈利为11500元；2019年3月中旬至4月，上诉人陈猛利、唐保江提供赌博机供他人赌博非法盈利12852元。原判认定的上述犯罪事实清楚，据以认定该事实的证据经原审庭审举证、质证，且在原审判决书逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人陈猛利及其辩护人提出公安机关先后于2019年4月29日、5月10日分别没收一台老虎机，却未对其进行处罚，致其误认为放置“老虎机”并不是违法犯罪行为的意见。经查，公安机关没收上诉人陈猛利放置的老虎机即是对其违法行为的否定评价，当时公安机关尚未查明上诉人陈猛利经营赌博机构成犯罪，故并未立案侦查并无不当；上诉人陈猛利归案后亦供认2019年3月初，苏应超说想放“老虎机”到其店里供他人赌博，其刚开始并不同意，后来其同意后，要求苏应超保证“老虎机”不被公安机关查获，可见上诉人陈猛利系明知经营“老虎机”是违法行为。因此，上诉人陈猛利及其辩护人提出不知道放置“老虎机”是违法犯罪行为的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人唐保江诉称其摆放的钓烟机并无押分、退分、退币功能，不应认定为赌博机的意见。经查，上诉人陈猛利供认唐保江摆放的钓烟机里面并不是真实的烟盒，而是写有数字的塑料壳，参赌人员抓到写有某个数字的塑料壳，就可以兑换相应数字的人民币；公安机关出具的涉案赌博机认定书亦认定二台钓烟机均具有押分、退分、退币等赌博功能，属于赌博机。故上诉人唐保江的该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈猛利、谢庆斌、苏应超、唐保江以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。其中上诉人陈猛利涉案违法所得累计达人民币35552元，属情节严重。上诉人谢庆斌涉案违法所得累计达人民币22100元，上诉人苏应超涉案违法所得累计达人民币12100元，上诉人唐保江涉案违法所得累计达人民币12852元。上诉人唐保江曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人陈猛利、谢庆斌、苏应超、唐保江归案后能如实供述犯罪事实，分别予以从轻处罚。上诉人谢庆斌已退出全部违法所得赃款，上诉人苏应超已退出全部违法所得赃款并积极预交罚金，予以酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈猛利、谢庆斌、唐保江请求改判较轻刑罚的意见不能成立，不予采纳。上诉人苏应超请求撤回上诉的要求符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、准许上诉人苏应超撤回上诉。 二、驳回上诉人陈猛利、谢庆斌、唐保江的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  鲍冬凡 审判员  苏中福 二〇二〇年四月二十日 书记员  吴钻石 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。