广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终266号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人王文府，男，1995年4月28日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省平昌县************。因本案于2018年10月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，2020年1月10日被佛山市顺德区人民法院取保候审。上诉人王露阳，男，1993年3月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省平昌县***********。因犯盗窃罪于2018年8月14日被广东省广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，于2018年10月18日刑满释放。因本案于2018年12月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕，2020年2月20日被佛山市顺德区人民法院取保候审。原审被告人张建平，男，1991年7月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省平昌县*******社。因本案于2018年10月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，2020年1月28日被佛山市顺德区人民法院取保候审。原审被告人孙豪，男，1998年5月20日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地四川省平昌县***********。因本案于2018年10月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，2020年1月10日被佛山市顺德区人民法院取保候审。原审被告人林志海，男，1994年8月2日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省吴川市*********。因本案于2018年10月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，2020年1月10日被佛山市顺德区人民法院取保候审。原审被告人吴茂松，男，1994年11月23日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省平昌县***********。因本案于2018年10月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，2018年11月16日被佛山市顺德区公安局取保候审，2019年6月12日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2019年6月17日被佛山市顺德区人民法院取保候审。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人张建平、王文府、孙豪、林志海、吴茂松、王露阳犯盗窃罪一案，于2020年1月8日作出(2019)粤0606刑初1553号刑事判决。原审被告人王露阳、王文府不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：1.2017年12月12日1时许，被告人张建平伙同蒲某1、王露阳（均已判决）去到广州市黄埔区*******邻里汇工程部办公室，由王露阳负责望风，被告人张建平、蒲某1拆下该办公室窗门，进入该办公室盗得40捆电线（经鉴定，电线价值人民币12154元）。案发后，蒲某1的家属赔偿被害单位广州市宇恒投资有限公司人民币12368元，并获得该公司谅解。2.被告人王露阳在和张建平、王文府、孙豪、吴茂松（因疾病被取保候审）、林志海聊天时提到其曾在佛山市顺德区看到在建的大信新都汇工地，后张建平、王文府、孙豪，吴茂松商量前去该工地实施盗窃。2018年10月28日，王露阳与王文府轮流驾驶一辆共享汽车搭载张建平、孙豪、吴茂松、林志海去到佛山市顺德区*****信新都汇工地。张建平、吴茂松、王文府、孙豪四人携带安全帽、背包、电缆钳等工具进入工地，并用电缆钳将放在五楼的被害人庄某1所有的一卷价值14804.67元的电缆剪断装进背包内，分两次将共四背包电缆装到上述共享汽车上，后由王露阳与王文府轮流驾驶上述共享汽车搭载张建平、孙豪、吴茂松、林志海以及盗得的电缆返回广州。回到广州后，张建平、王文府、孙豪、吴茂松、林志海五人在租住的出租屋内一同处理电缆的外皮，后张建平、王文府、孙豪、王露阳、林志海将电缆内的铜芯卖得6500元。吴茂松、张建平、王文府各分得人民币1500元，孙豪、林志海各分得人民币500元。王露阳未参与分赃。剩余人民币1000元用于吃饭等共同消费。案发后，赃物未能起回。公安机关在林志海处起获赃款500元，在王文府处起获赃款1500元。3.2018年10月29日下午，张建平、王文府、孙豪、吴茂松、王露阳、林志海再次驾驶一辆共享汽车去到佛山市顺德区*****信新都汇工地。王露阳在工地外等候，张建平、王文府、孙豪、吴茂松、林志海则携带安全帽、背包等作案工具进入工地准备盗窃电缆，后在工地内被大信工地的工作人员发现。公安机关在案发现场抓获被告人张建平、王文府、孙豪、林志海、吴茂松，并起获安全帽、背包等作案工具。2018年12月1日，公安机关在南京市江北新区*********间将被告人王露阳抓获。原判认定上述事实的证据有：抓获经过，被告人张建平、王文府、孙豪、林志海、吴茂松、王露阳的供述，被害单位委托人吴某1、被害人庄某1的陈述，证人蒲某2、李某1等人的证言，辨认、指认笔录，现场勘验笔录，鉴定意见及告知书，接受证据材料清单，被盗电线清单、电线送货单，提取痕迹、物证登记表，检查笔录，扣押清单、处理清单，电线电缆发货单、产品销售合同，取保申请材料。装包实验报告，谅解书、收据、情况说明，前科材料，户籍材料等。根据上述事实和证据，原判认为，被告人张建平、王文府、孙豪、林志海、吴茂松、王露阳无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。根据各被告人在共同犯罪中的作用，不宜区分主从犯，但各被告人认罪态度不一，犯罪数额及罪责大小相对不同，量刑时分别予以相应体现。被告人王露阳在前罪被判处有期徒刑且执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，且被告人王露阳因本案第1宗盗窃行为被判刑罚已执行完毕，在本案量刑时予以相应考虑。被告人张建平、王文府、孙豪、林志海、吴茂松、王露阳归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。各被告人在本案第3宗盗窃中，已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。案发后在被告人林志海处起获赃款人民币500元，在被告人王文府处起获赃款人民币1500元，对该二被告人予以酌情从轻处罚。各被告人的违法所得，应予依法退赔给被害人庄某1。根据被告人张建平、王文府、孙豪、吴茂松、林志海、王露阳等人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二十三条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张建平犯盗窃罪,判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人王文府犯盗窃罪,判处有期徒刑一年二个月十五日，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人孙豪犯盗窃罪,判处有期徒刑一年二个月十五日，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。四、被告人林志海犯盗窃罪,判处有期徒刑一年二个月十五日，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。五、被告人吴茂松犯盗窃罪,判处有期徒刑一年二个月十五日，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。六、被告人王露阳犯盗窃罪,判处有期徒刑一年二个月二十日，并处罚金人民币二千元。七、暂扣于佛山市顺德区公安局的涉案赃款人民币2000元，依法返还给被害人庄某1；被告人张建平、王文府、孙豪、吴茂松、王露阳、林志海依法退赔被害人庄某1的其余财产损失人民币12804.67元。宣判后，原审被告人王文府上诉提出：（1）原审未充分考虑其在第二宗犯罪中仅起协助作用的情节，导致量刑过重；（2）第三宗犯罪应属于犯罪预备而非犯罪未遂。综上，请求二审法院依法改判。原审被告人王露阳上诉提出：（1）原审法院未充分考虑其如实供述并认罪认罚的情节，导致量刑过重；（2）其未参与策划第二宗犯罪，事后也未参与分赃，所起作用不大，应认定为从犯。综上，请求二审法院依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人王文府、王露阳、原审被告人张建平、孙豪、林志海、吴茂松犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人王文府所提其在第二宗犯罪中仅起协助作用的意见，经查，王文府事先与张建平、孙豪等同案人共谋盗窃，并主动租车、驾车与同案人前往盗窃地点，且与同案人一起进入工地实施盗窃，事后还参与分赃，其在共同犯罪中的行为积极、主动，并非仅起协助作用。故对上诉人王文府提出的该点上诉意见不予采纳。对于上诉人王文府所提第三宗犯罪属于犯罪预备的意见，经查，在第三宗共同盗窃犯罪中，王文府与张建平、孙豪等人已驾车到达盗窃地点，并携带安全帽、背包等作案工具进入工地寻找盗窃对象，期间因被工地工作人员发现而盗窃未得逞，可见王文府与张建平、孙豪等人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，其行为并非处于准备作案工具、制造作案条件等犯罪预备阶段，故王文府与同案人的行为依法构成犯罪未遂，而非犯罪预备。王文府所提该点意见无事实和法律依据，不予采纳。对于上诉人王露阳所提其在第二宗犯罪中为从犯的意见，经查，王露阳主动向张建平、孙豪等同案人提供盗窃地点，与王文府轮流驾车搭载同案人前往盗窃地点，在同案人盗窃得手后开车接应同案人返回广州，之后与同案人一起变卖电缆，可见王露阳系积极、主动参与共同盗窃犯罪，与张建平、王文府、孙豪、吴茂松等同案人所起作用相当，并非从犯。故对王露阳所提该点意见不予采纳。本院认为，上诉人王露阳、王文府、原审被告人张建平、孙豪、林志海、吴茂松无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。各上诉人和各原审被告人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从犯。上诉人王露阳曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人王文府、王露阳、原审被告人张建平、孙豪、林志海、吴茂松归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。在本案第3宗盗窃中，各上诉人和原审被告人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。案发后分别在王文府、林志海处起获了赃款人民币1500元、500元，可对该二人酌情从轻处罚。对于被害人庄某1的财产损失，由各上诉人和原审被告人依法予以退赔。对于上诉人王文府、王露阳所提原审量刑过重的上诉意见，经查，原审判决根据二上诉人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度、认罪态度以及前科情况，对二上诉人所作出的量刑适当，故二上诉人所提该上诉意见理据不足，本院不予采纳。原审被告人张建平实施三宗盗窃，金额共计27172.67元，其犯罪次数、犯罪金额比王文府、孙豪等同案人多，原审法院却对其判处与王文府、孙豪等同案人相当的刑罚，量刑过轻，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定（即上诉不加刑原则），不得加重张建平的刑罚，故二审对张建平的量刑予以维持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱卫玲审 判 员 张华伟审 判 员 彭世宇二〇二〇年四月九日法官助理 龚键湘书 记 员 叶少东附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。