广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终763号上诉人（原审原告）：黄连达，男，1965年7月4日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区**********。公民身份号码：440************31X。委托诉讼代理人：谢曜蔚，广东万维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市广森肥业有限公司，住所地：湛江市霞山区***。法定代表人：李某1。被上诉人（原审被告）：张志华，女，1967年3月3日出生，汉族，住湛江市市辖区*******金地豪苑商住楼A1BC幛天骊阁406房。公民身份号码：440************327。原审第三人：梁秋如，男，1968年9月4日出生，汉族，住湛江市霞山区**************。公民身份号码：440************438。上诉人黄连达因与被上诉人湛江市广森肥业有限公司（以下简称广森公司）、张志华、原审第三人梁秋如民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄连达的委托诉讼代理人谢曜蔚和被上诉人广森公司的法定代表人李某1到庭参加诉讼。被上诉人钟志华和原审第三人梁秋如经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄连达上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持黄连达的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由广森公司和钟志华负担。事实和理由：一、《合作协议（来料加工)》为成立尚未生效的合同，与本案没有任何关系，不存在对《合作协议》中经营方式等进行补充变更约定；二、《合作协议》约定了保底条款，符合“名为合作、实为借贷”法律特征，应认定为借贷法律关系，并且已经生效；三、张志华利用公司法人独立地位和股东有限责任，损害了黄连达的合法利益，张志华应当对公司债务承担连带责任；四、四、本案案由应为民间借贷而不是合作协议纠纷。本案中，黄连达、广森公司和梁秋如虽然签订了《合作协议》，但该协议仅约定黄连达要履行出资义务，不参与合伙经营管理，且约定收到不低于出资额3%的分红，不承担任何经营的风险，不符合合伙特征，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，本案应定性为自然人之间借款的民间借贷，并根据民间借贷的相关规定审理本案。综上，本案没有任何证据证明《合作协议（来料加工）》是对《合作协议》中经营方式等进行补充变更约定或者黄连达按照协议收取部分经营收益，一审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院在查明本案事实的基础上，依法支持黄连达的上诉请求。广森公司辩称：一审判决正确，请求驳回黄连达的上诉请求。被上诉人张志华、原审第三人梁秋如不到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。黄连达向一审法院起诉请求：1、判令广森公司支付黄连达借款392840元及至还清借款之日止的利息（利息按月息2%计付，自2016年12月1日起暂计至2019年7月31日止的利息为254560元）；2、判令广森公司支付黄连达财产保全担保费2000元；3、判令张志华对上述第1、2项债务负连带清偿责任；4、由广森公司和黄连达承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月12日，广森公司与黄连达、梁秋如签订一份《合作协议》，载明：甲方：广森公司，乙方：梁秋如、黄连达。经双方协商，达成以下合作经营条款，双方依约执行：一、甲方利用现有的厂房、设备、品牌投入运作，接受乙方投入周转资金共同经营。二、乙方投入伍拾万元（50万元）人民币作为临时合作经营投入，享受到利润分红，乙方所享受的分红部分必须是乙方投资金额所产生的利润。三、生产、销售、定价、原料购进由甲方安排，乙方不予干涉。但鼓励乙方参与销售，出厂价格以甲方所定的最优惠的出厂价支持。四、乙方有权监督甲方的生产成本，销售利润、销售数量（相应每批购入的原料单及出货单复印给乙方）。五、如果购入原料后不管是什么原因造成不能生产的，所购入的原料权属是乙方。六、利润分红以固定分红方式，即每销售1吨肥料甲方支付乙方红利100元；如因甲方生产及销售量不足，甲方承诺保证乙方的投资分红每月不低于投资额的3%（即1.5万元/月），如果低于3%的，按投资总额补足3%。七、经营结算，3个月结算一次，利润分红按3个月利润平均计算，但投资总额的3%，每月先预付。八、资金管理：1、资金投入及支出。1）由乙方在甲方所在地的相关银行开户，申请乙方及甲方指定人电话短信业务，共同监管资金的进出及结余；2）乙方汇入足额资金（50万元人民币）即为协议生效日；3）资金支出由甲方指定，由短信或微信通知乙方，乙方操作汇出；2、资金回笼：1）甲乙双方同意每批出货收到足额货款后货才能出厂的原则；2）每批货款的原料部分款项及乙方利润两部分款额汇入乙方账户；3、账面结算记账由甲方人员负责。每月底甲乙双方核对、确认、签名。九、合作时间为一年，期满后乙方收回投资金额，如需继续合作，双方再作协商。十、乙方的投资是临时周转资金投资，期满后只收投入资金，不参与甲方的资产股份。十一、以上合作如有不同意见，甲乙双方友好协商解决。十二、协议生效时间是乙方汇入足额资金日且甲乙双方签名。甲方：广森公司（盖章）、李某1（签名），时间：2016.10.12，乙方：梁秋如（签名）、黄连达（签名），时间：2016.10.12。广森公司、李某1于2016年10月12日出具《收据》，载明：兹收到梁秋如就2016年10月12日合作协议投资款壹拾万元正（100000元）。签订《合作协议》后，黄连达通过其银行账户（账号：621*************428）于2016年10月13日向张志华的账户（账号：621*************009）汇入49999元，汇款摘要：购肥生产原料；同日还向张志华的账户再汇入二笔各49999元，汇款摘要：汇出汇款，三笔款项合共149997元。同日，张志华将该账户其中的149900元转账汇入到广森公司的银行账户。2016年10月20日，黄连达又向张志华的账户汇入235843元，汇款摘要：汇出汇款。2016年10月23日，张志华向广东辉隆农贸有限公司转账汇入137640元，汇款摘要：货款。2016年10月30日，黄连达再向张志华的账户汇入7000元，汇款摘要：预付工人工资。2016年12月13日，张志华通过其银行账户（账号：621*************009）向黄连达的银行账户（账号：621*************428）转账汇入10000元，汇款摘要：利息；2016年12月15日，张志华再向黄连达汇入2000元，汇款摘要：利息。另查明，广森公司与黄连达于2016年12月25日又签订一份《合作协议（来料加工）》，载明：甲方：广森公司，乙方：黄连达，甲乙双方本着诚实守信，互惠互利，合作双赢，共同发展的原则，经双方协商，确定如下合作条款：一、合作期限2017年1月1日至2017年12月31日止。二、合作方式：来料加工，1、甲方利用现有的生产平台，提供乙方来料加工。2、乙方合同期内提供生产需求的原材料，委托甲方生产，并利用甲方的商标、包装、销售平台销售。三、双方责任划分：甲方生产的产品，必须符合国家标准或双方约定的标准产品交付乙方，乙方负责资金管理及原材料管理以及销售管理，货款回收等。四、生产、销售、定价、原料购进由甲乙双方协商安排，乙方负责销售管理及费用支付，甲方只收取生产费用。五、若产品质量问题所引起的一切责任由甲方负责。六、如果购入原料后不管是什么原因造成不能生产的，所购入的原料权属是乙方。七、为了保障乙方利益，30%、40%、50%桉树肥四个肥种，甲方承诺乙方每期支出资金收益不少于月息3%，其它肥种利润不低于100元/T。八、经营结算，每个月结算一次，甲方生产出来的产品交给乙方，由乙方管理，乙方按每月生产量付给甲方生产费用。生产加工费如下：①45%以下产品（含45%）加工费为每吨250元（不含包装及装卸费）；②45%以上产品（不含45%）加工费为每吨300元（不含包装及装卸费）；③生产损耗，按0.3%计耗，计耗以全额结算，结算方式根据生产产品原材料单价计算。九、资金管理：1、资金投入及支出：由乙方设专一账户收支资金及管理，甲方不参与资金流向，但每月乙方必须提供原材料购进票据及销售数量及金额，以便甲方财务报账；十、甲方提供乙方办公，生活方便。十一、乙方的投资是临时周转资金投资，期满后只收投入资金，不参与甲方的资产股份。十二、以上合作如有不同意见，甲乙双方友好协商解决。十三、协议生效时间是乙方汇入首期资金日且甲乙双方签名。甲方：广森公司（盖章）、李某1（签名），乙方：黄连达（签名），时间：2016.12.25。庭审中，广森公司提供一份《行政处罚决定书》主张其与黄连达合作生产的复混肥料因不符合国家标准，被湛江市质量技术监督局于2017年4月11日作出行政处罚，责令其改正并处以15000元罚款，广森公司已于2017年4月14日缴纳罚款。广森公司表示该批复混肥料已经处理卖掉。黄连达对此表示不清楚，与其无关。另外，广森公司表示梁秋如出具的《收据》与事实不符，梁秋如并没有实际出资，只是为了配合《合作协议》的履行而形式上出具，黄连达对此不予认可，认为梁秋如是有实际出资10万元的。经一审法院庭审释明，黄连达认为本案属借贷法律关系，坚持其诉讼请求。根据黄连达的申请，一审法院于2019年9月4日作出（2019）粤0803民初2084号民事裁定书，查封被告广森公司、张志华名下的相应财产。黄连达支出担保费用1750元。一审法院认为，合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议，故本案应属合伙协议纠纷。黄连达、广森公司、梁秋如在《合作协议》签订后，已为此而实际履行协议，各方已投入资金成本并进行实际运作生产，如：黄连达投入款项购买生产原料并预付工人工资，广森公司将收到黄连达的款项用于支付货款，并向黄连达支付投资收益（利息），根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定，黄连达、广森公司、梁秋如之间已形成合伙经营的关系。黄连达抗辩其属于只收取固定利润，不参与经营管理，属于名为合作实为借贷，但从本案的证据综合分析，黄连达是有实际参与《合作协议》的履行，并按照协议收取部分的经营收益。至于双方在协议中约定有保底条款，是双方对收益分配的补充约定，双方之间并没有任何借贷的意思表示。结合双方补充签订的《合作协议（来料加工）》可见，双方之后又对经营方式等进行补充变更约定，印证双方之间一直存在的是合伙经营关系。综上，黄连达主张双方存在借贷关系不成立。经一审法院释明后，黄连达仍然坚持其诉讼请求，一审法院对此予以驳回。至于在合作经营过程中双方产生的合伙纠纷，可依照双方的约定另行主张处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回黄连达的全部诉讼请求。案件受理费10294元，申请费4020元，均由黄连达负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：广森公司是有限责任公司，有两位股东，分别是李某1和张志华。本院认为，本案系黄连达起诉要求广森公司承担还款责任，广森公司抗辩双方不存在借款关系，而是合伙关系。首先，根据合伙关系的四个基本特征，即共同投资、共同经营、共担风险和共负盈亏，本案中，虽然黄连达、梁秋如与广森公司签订了《合作协议》，但该协议仅约定黄连达和梁秋如要履行出资50万元的义务，每季度就可以收到不低于出资额3%的分红，既不参与合伙经营管理，又不承担任何经营风险，明显不具备合伙特征。其次，涉案合同签订后，黄连达于当月依约向广森公司的股东之一张志华分五笔共汇款392840元，张志华在一个月后通过其个人银行账户向黄连达转账支付两笔共计12000元，汇款摘要均为“利息”。该付款行为明显与涉案合同中关于按季度分红的约定不符，而是与黄连达所主张的按月利率3%计算利息的情形相吻合。再次，广森公司和黄连达在二审庭审上均确认广森公司与黄连达签订的第二份《合作协议（来料加工）》与本案第一份《合作协议》（甲方：广森公司；乙方“梁秋如、黄连达）无关，虽然广森公司在庭后提交书面意见主张因梁实秋未实际履行第一份《合作协议》中的投资义务导致黄连达和广森公司在本案中实际履行的是第二份《合作协议（来料加工）》，但黄连达对此予以否认，而广森公司亦未能提供证据证明上述主张，本院对该主张不予采纳，故一审判决以第二份合作协议是对第一份合作协议的补充变更为由认为可印证双方之间一直存在合伙经营关系，明显缺乏事实依据，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第一条第一款“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”的规定，涉案合同名为合伙，实为借贷，故本案案由应为民间借贷纠纷。一审判决认定本案案由错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对黄连达上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人黄连达的上诉意见和广森公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、广森公司是否应向黄连达偿还借款本息及支付财产保全费；二、张志华是否应对广森公司在本案中的债务承担连带清偿责任。关于广森公司是否应向黄连达偿还借款本息的问题。本案中，双方虽然签订了《合作协议》，但名为合伙，实为借贷，故黄连达有权要求广森公司承担偿还借款的责任。本案中，张志华已于2016年10月30日依约向广森公司的股东张志华的个人账户及公司账户汇款合计392840元，广森公司对收到的资金金额并无异议也依约支付了一个月的利息，而广森公司也于2016年10月12日出具收据确认收到梁秋如10万元，根据涉案《合作协议》第六条“广森公司承诺保证黄连达、梁秋如的投资分红每月不低于投资额的3%”、第八条“乙方汇入足额资金（50万元人民币）即为协议生效日”及第九条“合作时间为一年，期满后乙方收回投资金额”的约定，还款时间应为协议生效之日的一年后即2017年10月30日，现借款已到期，但广森公司只通过股东张志华的个人账户于2016年12月向黄连达分两笔支付了一个月的利息12000元（比月息3%多付了214.8元），并未依约还款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，故黄连达有权向广森公司要求偿还借款本金392840元及支付从2016年12月1日起计至还清之日之日止按月息2%计算的利息，广森公司多付的利息214.8元从中予以扣减。至于财产保全担保费的问题，黄连达在一审为申请财产保全提供《保单保函》已向中国平安财产保险股份有限公司支付了1750元，因本案系广森公司违约引起的诉讼，黄连达上述费用的支出属于为起诉本案而产生的必要合理损失，故该费用依法应由广森公司负担，黄连达有权要求广森公司赔偿该损失；但黄连达主张的超出部分，没有依据，本院不予支持。关于张志华是否应对广森公司在本案中的债务承担连带清偿责任的问题。本案中，各方当事人签订《合作协议》后，黄连达依约通过其银行账户于2016年10月13日向广森公司的股东张志华的个人账户分三笔汇款合共149997元；同日，张志华将该账户其中的149900元转账汇入到广森公司的银行账户。2016年10月20日，黄连达又向张志华的账户汇入235843元；其后，张志华向广东辉隆农贸有限公司转账汇入137640元用于支付货款。2016年10月30日，黄连达再向张志华的账户汇入7000元，用于广森公司预付工人工资。2016年12月13日和15日，张志华通过其个人银行账户向黄连达分两笔转账汇入合计12000元，用于支付利息。由此可见，股东张志华存在通过其个人账户收取黄连达向广森公司出借的涉案借款、代替广森公司支付涉案利息给黄连达及支付广森公司应付货款、工人工资的行为，故张志华的个人财产与广森公司的法人财产明显已经混同。根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，张志华滥用了公司法人独立地位和股东有限责任，损害了黄连达的利益，黄连达上诉要求张志华对广森公司涉案债务承担连带清偿责任，依法有据，本院予以支持。综上所述，黄连达的上诉请求部分成立，成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条第二款、第二十九条第一款，《中华人民共和国公司法》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2084号民事判决；二、限湛江市广森肥业有限公司在本判决生效之日起十日内向黄连达偿还借款392840元及相应利息（利息从2016年12月1日起按月利率2%计付至借款清偿之日止），湛江市广森肥业有限公司多付的利息214.8元从中予以扣减；三、限湛江市广森肥业有限公司在本判决生效之日起十日内向黄连达支付担保费用1750元；四、张志华对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回黄连达的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10294元，诉讼保全费4020元，均由湛江市广森肥业有限公司、张志华承担（黄连达已预交一审案件受理费10294元，诉讼保全费4020元，由湛江市广森肥业有限公司、张志华在履行本判决义务时径行向黄连达支付）。二审案件受理费10294元，均由湛江市广森肥业有限公司、张志华承担。（黄连达已预交二审案件受理费10294元，由湛江市广森肥业有限公司、张志华在履行本判决义务时径行向黄连达支付）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年四月二十日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。第二十六条第二款借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。