河南省光山县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1522刑初5号公诉机关光山县人民检察院。被告人陈金阳，男，1995年8月1日出生于河南省新县，汉族，专科毕业，务工，户籍所在地河南省信阳市新县，现住光山县官渡河产业区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪、开设赌场罪，2019年9月6日被光山县公安局刑事拘留，经光山县人民检察院批准，2019年10月11日被光山县公安局执行逮捕。现羁押于光山县看守所。辩护人上官宗合，河南紫弦律师事务所律师。光山县人民检察院以光检一部刑诉（2020）4号起诉书指控被告人陈金阳犯传播淫秽物品牟利罪、开设赌场罪，于2020年1月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。光山县人民检察院检察员姜明出庭支持公诉，被告人陈金阳及其辩护人上官宗合到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：一、传播淫秽物品牟利罪2018年10月31日，被告人陈金阳以牟利为目的，在互联网上建立名为“蜜桃吧”的色情网站，该色情网站的网址为www.××.xyz，IP地址为193.8.XX.189(香港)，最近一次更新日期是2019年6月15日。该网站主要有5个大版块，分别是“视频一区、视频二区、小说专区、图片专区、直播专区”，每个大版块下面又分设6个子版块，向网民传播大量的色情淫秽视频、小说、图片等。经信阳市公安局治安部门鉴定:从该色情网站提取的物品中，含淫秽图片27373张，含淫秽小说3324篇，淫秽视频68部。陈金阳为了牟利，在该“蜜桃吧”色情网站上挂了两个广告链接，一个名为大发的赌博网站“××/sc/”的链接，一个为娱乐城演示的售卖赌博网站源码的链接“××.bet/”，并在QQ群和微信群里宣传推广其建立的色情网站。其中大发赌博网站利用网民从“蜜桃吧”黄色网站页面点击大发网站“××/sc/”的链接，进入后注册成会员，消费的百分之二十五是大发给被告人陈金阳的提成，至案发，还没有人注册；娱乐城演示是被告人做的一个放赌博网站源码的广告页面，至案发，其赌博网站源码还没有卖出。二、开设赌场罪2019年5月至8月期间，被告人陈金阳为获取非法利益，先后为“NG”公司建立赌博网站，获利33530元；通过刘某介绍，为微信昵称为“A8”的人建立赌博网站，获利62105元，分成给刘某24000元;为微信昵称为“Q.J.M”的人建立赌博网站，获利30980元，分成给刘某9800元;为李某(阿刁)建立赌博网站，获利15000元，分成给刘某3200元。综上，被告人共为他人搭建赌博网站获利141615元，除了按比率分给刘某37000元外，余款104615元被其用来偿还信用卡消费的欠款。案发后，公安机关冻结陈金阳的涉案银行卡一张，金额20943.20元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、书证（1）受案登记表：2019年6月6日8时许，光山县公安局治安大队对网监大队移送的案件线索开展调查工作时发现，在河南省光山县官渡河产业区红茶花小区居住的陈金阳，在互联网上搭建名为“蜜桃吧”的色情网站，网址为www.××.xyz，IP地址为193.8.XX.189（香港），该网站免费提供大量色情图片、视屏、文字，该网站有推广NG-BC（网络博彩）的建站推广链接。（2）户籍材料：陈金阳案发时已达刑事责任年龄。（3）到案经过：2019年9月6日8时许，光山县公安局治安大队民警到达光山县官渡河产业集聚区红茶花小区X号楼X楼西陈金阳的家里，将陈金阳传唤到案。（4）电子数据：涉案赌博网站传播淫秽物品、赌博网站链接及微信聊天获利情况的截图。（5）扣押清单：扣押陈金阳用于作案的笔记本电脑及台式机主机箱各一台、手机一个。（6）网站内容说明、截图照片及网络提取笔录：证明该涉案赌博网站传播淫秽物品、赌博网站链接的板块分布情况截图。（7）电子数据提取固定清单及取证报告书：证明该涉案赌博网站传播淫秽物品的视频格式类型及大小情况。（8）冻结财产通知书：证明冻结陈金阳的涉案银行卡一张及金额20943.2元的事实。（9）电子数据检查记录：证明对被告人的苹果手机及台式电脑安全进行调取证据情况的记录。（10）银行流水：证明被告人陈金阳的涉案银行卡及微信、支付宝有多次较大金额交易事实。（11）鉴定书补充说明：信阳市公安局治安大队2019年9月24日出具信公鉴【2019】0003号鉴定书：“结论”部分最后一句“及大部分图片、文字是淫秽物品”中的“大部分”具体数量为淫秽图片27373张，淫秽小说3324篇。2、证人谢某证言：其尾号为8298的工行卡系叶某在用，于2019年8月30日给陈金阳转过15000元钱。3、被告人陈金阳供述：我是2019年3-4月份回到光山，因没事干，在家注册了一个叫蜜桃吧的黄色网站，网址是www.××.xyz，服务器在香港，域名租金每年14元，这个网站的管理权在我手中。主要内容包括许多个模块，分视频一区、视频二区、小说专区、图片专区、直播专区。模块是我从www.9××.net网站上下载的压缩包解压后的内容，模块程序都是该网站编写好的，数据库是自动更新的。注册开办蜜桃吧网站的目的是通过介绍推广建站模板、注册会员来产生收益赢利。从我建网站到被公安机关抓获，还未获利。我是用我的台式电脑的浏览器直接登陆的，9××是一个比较有名的黄色网站的域名，他免费提供黄色网站源码，并且免费提供黄色小说、图片、视频的更新。9××是在播放的视频里面加有广告，以此获利。我也是在我建立的蜜桃吧网站的网面上加广告链接牟利。我加了两个链接，一个是叫大发的赌博网站“××/sc/”的链接，一个叫娱乐城演示的卖赌博网站源码的链接“××.bet/”。大发是网民从我黄色网站页面点击大发的赌博网站“××/sc/”的链接，进入后注册成会员，消费的百分之二十五是大发给我提成，但是现在还没有人注册，所以我现在也没有绑定收款账号。娱乐城演示是我自己做的一个放赌博网站源码的广告页面，这里面放的有我QQ，如果有人买就可以直接联系我，但是还没有卖出去。我建立蜜桃吧网站的主要目的就是用黄色网站蜜桃吧的流量来推广我的“娱乐城演示”（域名××.bet）网站，通过“娱乐城演示”（域名××.bet)网站出售赌博网站源代码程序获利。另外也想通过大发的赌博网站（××/sc/)赌博提成赚钱。源代码程序是菲律宾一个叫NG的公司提供的，这个公司是专门提供赌博网站源代码的公司。NG公司出售赌博网站源代码靠出售积分、也就是赌博用的筹码赚钱。2018年，我在NG公司注册了一个账号，可以从NG公司拿到各种赌博网站的源代码，帮别人建立赌博网站。NG公司的赌博网站源代码建成网站后，是用积分赌博的，这个积分也就是筹码，需要网站的运营者向NG公司购买积分，赌博的网民再在建成的赌博网站上用人民币一比一兑换积分进行赌博。我帮助建立的赌博网站的运营者向NG公司购买积分都是使用人民币，赌博的网民用人民币兑换积分输完后，输的钱就是网站运营者的收入。我帮助建立赌博网站的网站运营者向NG公司购买积分金额的十分之一是我的提成，这个收入NG公司每个月打到我的建设银行卡（户名、陈金阳62×××75）。NG公司向我打款的账户都是个人账户、经常变化：经向我出示建设银行卡（户名、陈金阳62×××75）2018年9月1日至2019年9月11日期间的流水记录，其中2019年6月1日至8月1日，NG公司共计三次向我付赌博网站提成33530元。另外，我一共出售赌博网站源代码并帮别人建立赌博网站的有三个人，其中为A8建立赌博网站获利62105元，转给刘某介绍费24000元；为微信昵称Q.J.M的建立两个赌博网站获利30980元，给刘某转账9800元；为微信昵称阿刁建立了一个赌博网站获利15000元，给刘某3200元。网站运营者买了我建立好的赌博网站后，不会使用赌博网站的设置或者网站在运行过程出现问题，我都帮助解决。我卖赌博网站挣得了十多万元，除了按40%的比率分给了刘某，其他的钱都被我用来还信用卡的欠款了。4、鉴定意见：信阳市公安局淫秽物品审查鉴定书认定光山县公安局送审的68部视频及大部分图片、文字是淫秽物品。上述证据，本院予以认定。本院认为，被告人陈金阳以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重;建立赌博网站后提供给他人组织赌博，并从中获利，情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第三百零三条第二款之规定，构成传播淫秽物品牟利罪和开设赌场罪，公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。辩护人认为被告人在第一起事实中并没有牟利，其行为不构成传播淫秽物品牟利罪；被告人虽有传播淫秽物品的事实，其行为也不构成传播淫秽物品罪，因其传播淫秽物品是为赌博网站获利创造条件，属于刑法上的吸收犯，应以开设赌场罪定罪处罚。经查，被告人在“蜜桃吧”色情网站上所挂大发赌博网站和娱乐城售卖赌博网站源码的链接确未获利，但其在公安机关多次供述其目的就是为了牟利，而传播淫秽物品牟利罪的主观构成要件要求被告人必须具有牟利的目的，被告人是否牟利或牟利多少，均不影响本罪的成立。故辩护人关于被告人的行为不构成传播淫秽物品牟利罪的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。对于第二起开设赌场的犯罪事实，被告人先后为“NG”公司及另外三人建立赌博网站并实际获利，这与其在第一起“蜜桃吧”黄色网站上建立大发网站和娱乐城演示网站的链接，而无会员注册及赌博网站源码未售出是两个不同的法律事实，即第一起赌博网站未获利的事实利用了“蜜桃吧”黄色网站的点击流量，而第二起建立赌博网站获利的事实主要是靠其朋友刘某的介绍，两起犯罪事实相互独立，是两个不同的犯罪行为，并不具有刑罚上的关联性，应各自独立定罪处罚。故辩护人认为被告人传播淫秽物品是为第二起事实中建立赌博网站获利创造条件，属混淆了本案的犯罪事实，辩护人认为本案成立吸收犯，应以开设赌场罪对被告人定罪处罚的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人陈金阳为他人建立赌博网站，但未参与赌博网站的经营，实际上为他人开设赌场提供技术支持和售后服务，其行为起次要作用，属从犯，应当依法从轻或减轻处罚。归案后，被告人陈金阳自愿认罪，如实供述犯罪事实，其行为属坦白，可依法从轻处罚；被告人陈金阳属初犯，可酌情从轻处罚。综上，被告人陈金阳犯两罪，应依法数罪并罚，被告人陈金阳用于作案的工具及公安机关冻结的财物20943.20元，依法予以没收，其余违法所得的财物应依法继续追缴。根据被告人陈金阳犯罪的事实、情节和危害后果，依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五条、第五十二条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（四）项的规定，判决如下：一、被告人陈金阳犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元，合计有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元。二、公安机关扣押的被告人陈金阳用于作案的笔记本电脑及台式机主机箱各一台、手机一部、冻结的财物20943.20元（建设银行新县支行，卡号62×××75），依法予以没收，上缴国库。被告人陈金阳剩余非法所得的财物83671.80元，依法继续追缴。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年9月6日起至2030年9月5日止。罚金限判决生效后三个月内缴清。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  张志勇审判员  李卫东审判员  饶 懿二〇二〇年四月十五日书记员  朱 峰