广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7498号上诉人（原审被告）：马金正，男，1971年7月18日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区****XX。委托诉讼代理人：赖福庆，广东宪鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝恩，广东宪鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨成开，男，1973年12月3日出生，汉族，住广东省中山市**********。委托诉讼代理人：张景文，广东广诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳丰茂，广东法初律师事务所律师。上诉人马金正因与被上诉人杨成开合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初18685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人马金正上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回杨成开的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.杨成开于一审提交的《借款凭证》，一审并没有对相关事实作出认定。2.该《借款凭证》是否真实，对本案的认定至关重要。若该借款凭证是杨成开伪造的，则可以推定杨成开作伪证，其提起诉讼为虚假诉讼，应当驳回其全部诉讼请求。若该借款凭证是真实的，则可以证实马金正同意杨成开退股退款。3.杨成开对马金正向其每月支付1000元的性质陈述前后不一致，一审应予查清。二、一审认定事实错误。1.一审并没有询问杨成开入伙有否经过温锐强的同意，没有对相关事实进行调查，便迳行作出认定欠妥。2.杨成开有权查阅金莎水晶宫桑拿水疗休闲会所（以下简称金莎桑拿水疗）的财务状况及经营状况。杨成开应举证证明其曾要求查阅而被拒。事实上马金正在经营过程中，口头多次知会杨成开合伙体的经营状况，杨成开对合伙体的经营和财务状况一直很清楚。3.杨成开支付的13万元是出资购买马金正在合伙体57.5%股权中的3.426%股权，是支付给马金正，而不是支付给合伙体。4.金莎桑拿水疗变更为金莎水晶宫企业策划有限责任公司（以下简称金莎公司）只是合伙体对外投资经营的企业性质变更，对内合伙体的股东不变、地址不变、员工不变，经营项目不变，对此马金正有告知杨成开，杨成开一直非常清楚，多年来亦从未提出异议。杨成开的合法权益没有因为变更有一丝一毫的损害。5.杨成开要求退股，应该经清算程序。6.杨成开所持的3.426%合伙份额是挂靠在马金正名下，由马金正代持，杨成开仅是隐名股东，不需要在金莎桑拿水疗或金莎公司中登记为股东，合伙体的经营决策和表决都交由马金正代为行使，杨成开不直接参与合伙体决策和管理，在此情况下，一审将相关举证责任分配给马金正欠妥。7.本案属于马金正、杨成开、温锐强三人合伙，适用的是民法通则及民通意见的相关规定，法律并没有规定马金正有向杨成开通报合伙体收支盈亏的义务。8.合伙体现负债累累，杨成开应承担相应的亏损。杨成开提出退伙，必须经过马金正同意，其才能退伙。被上诉人杨成开辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、合伙应当具备共同出资、共同经营、共负盈亏的特征。杨成开履行了出资义务，但该出资是否投入到合伙体，其入伙是否得到其他合伙人同意的事实存疑。且杨成开也没有享有共同经营，共享利益的权利。根据马金正的陈述，既然企业存在马金正所说严重亏损的情况，但其却从来没有向杨成开说过，也没有要求杨成开承担亏损。原因是杨成开并没有成为该合伙体的合伙人。二、杨成开入股的合伙体是金莎桑拿水疗，该会所在2017年1月19日已经注销，入伙的主体已不复存在，马金正理应按照协议返还入伙资金。即使金莎公司与金莎桑拿水疗的经营地址不变，但主体已经发生了变化。马金正也没有将注销合伙体的重要事项告知杨成开，也没有询问杨成开是否愿意继续投资新的金莎公司。而是私自将资本大幅下调，严重损害杨成开利益。三、杨成开按照协议约定提前一个月通知退伙，马金正应当退还杨成开投资款。杨成开于2019年7月18日向一审法院起诉请求：马金正退还合伙投资款130000元及利息（利息以130000元为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年4月22日起计至清偿之日止）。一审法院认定事实：2014年10月10日，杨成开（乙方）与马金正（甲方）签订协议，约定：甲方与温锐强于2014年4月2日共同投资成立金莎桑拿水疗，各合伙人按个人出资比例分享盈利及承担经营风险；经甲方、温锐强同意，成立以温松林为法人代表的私营企业（温松林无股份，其中甲方持股57.5%，温锐强持股42.5%）；金莎桑拿水疗投资总额已达660万元，其中甲方出资379.5万元，温锐强出资280.5万元；水疗会所如因项目启动或流动资金不足需补充时，原则上由各股东按比例再投入资金；合伙人合作期间公司资产为共有资产，不得随意请求分割及退股；盈利分配需通过2合伙人共同决定，利润分配按股份比例分配；现乙方与甲方协商，愿出资13万元加盟甲方股份；现经甲方考虑后决定，在不影响公司股份权的原则下，同意乙方加盟甲方股份，乙方持有甲方在公司股份57.5%中的3.426%股份；乙方一经出资加盟甲方后，不能随意退股，如退股，必须提前一个月通知甲方，经甲方同意，签订退股协议，甲方退回乙方13万元，无利息；甲方在乙方加盟后，将根据公司盈利情况，按比例分红乙方，乙方亦需遵守甲方分红时间，不能有异议；乙方加盟甲方股份后，亦需遵守利润共享、风险共担原则，承担企业经营风险。签订协议当天，杨成开依约将投资款130000元交付给马金正。2018年3月21日，杨成开书面通知马金正，请求退伙、要求1个月后与其签订退股协议并退还出资款130000元。但马金正未与杨成开签订退股协议，亦没有退还相应投资款项。杨成开遂于2019年7月18日诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，金莎桑拿水疗于2011年9月1日成立，是马金正为登记投资者的个人独资企业，但股东实为马金正与温锐强。金莎桑拿水疗于2015年4月27日变更名称为金莎水晶宫足浴休闲会所（以下简称金莎足浴），投资者为马金正，投资额100万元。金莎足浴于2017年1月19日由投资者决定解散并注销，于2017年1月22日在原住所地登记成立金莎公司，投资者为马金正与温锐强，是注册资本50000元的有限责任公司，经营范围亦由公共场所经营、旅馆扩大至企业营销策划、餐饮、工程、销售、房地产中介等。又查，杨成开提交的借款凭证内容为：“兹有杨成开、马金正共同向孙某1借款50000元，借款日期从2016年10月1日至2017年3月31日，为期6个月。期间每月750元利息由马金正支付给孙某1，至2017年3月31日借款到期后，必须将本金50000元归还，如到期未还，则按本金的5%作为违约金，利息照算。借款人：杨成开、马金正，2016年10月1日。该借款已由杨成开一次性还我，总金额为50000元，立据人：孙某1，2018年3月1日”。另，马金正提交的银行流水显示：2018年4月至2019年7月，马金正通过银行每月转账1000元给杨成开。一审庭审中，杨成开称，2016年时其向马金正提出退股，当时马金正说没有钱，就以马金正的名义向案外人孙某1借款50000元给杨成开冲抵50000元投资款。当时约定由马金正来偿还，但因孙某1只相信杨成开不相信马金正，所以要求以杨成开作为共同借款人。借款到期后马金正没有按承诺还款，所以杨成开在孙某1催促下偿还了全部50000元借款本息，马金正则在杨成开偿还50000借款本息后，承诺每月给50000元借款的利息1000元给杨成开，所以每月1000元的转账是支付50000元的利息。借款协议中750元的利息也是杨成开向孙某1支付的，马金正没有按借款协议约定向孙某1支付利息。马金正认为50000元借款与本案无关。一审庭审中，马金正称因杨成开是隐名股东，故杨成开没有直接参与合伙企业经营，其亦没有将合伙体每月收支等情况交给杨成开看；因一直亏损，亦一直没有进行分红。一审诉讼中，杨成开明确表示不申请对合伙体财务账册进行审计。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。杨成开与马金正签订的协议，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行。关于应否退还杨成开合伙投资款的争议，一审法院认为，首先，杨成开已按协议约定履行了向马金正支付投资款的合同义务，马金正作为金莎桑拿水疗的股东之一，应提供证据证明其已取得其他股东的同意，同意让杨成开成为金莎桑拿水疗的股东或合伙人之一，但其未提供证据予以证明，应当认定杨成开的入伙无效。其次，杨成开入股的是金莎桑拿水疗，马金正作为其股份的代持人，应主动将合伙体有关的收支、盈亏等情况向杨成开通报，但马金正并没有履行相关义务，亦没有证据显示其已将杨成开的投资款投入到合伙体中，杨成开是否已实际成为合伙人之一存疑。再次，杨成开作为金莎桑拿水疗的合伙人之一，在金莎桑拿水疗变更为金莎足浴，之后再变更为金莎公司，企业性质变化，注册资金亦大幅下调等重大事项变更时，没有证据表明马金正已履行代持人的告知义务，严重损害了杨成开的合法权益。最后，协议虽约定退股需经马金正同意，签订退股协议，但同时亦约定马金正无息退回130000元，没有明确约定以清算合伙体承担亏损为同意退股的前提。杨成开入股后，多年来亦没有证据显示合伙体存在亏损需分担的情况，马金正拒不同意退股没有依据。此外，马金正通过银行转账给杨成开，不能充分有效证实是基于杨成开的合伙人身份而由合伙体通过马金正向杨成开支付借支款。综上所述，现有证据只能证实杨成开与马金正签订了有关入伙金莎桑拿水疗的协议，杨成开依据协议约定向马金正支付了投资款，但没有充分有效证据证实马金正取得其他合伙人同意并将杨成开的投资款转入合伙体，杨成开已实际成为合伙人之一。故杨成开要求退还投资款并支付利息的诉讼请求，依法有据，一审法院予以支持。马金正的辩解意见，理据不足，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：马金正于一审判决发生法律效力之日起七日内向杨成开退还投资款130000元及利息（利息以130000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年4月22日起计至清偿之日止）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040元，减半收取为1520元，诉讼保全费1170元，合共2690元(杨成开已预交），由马金正负担（马金正于一审判决生效之日起七日内迳付杨成开）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马金正提交如下证据：1.温锐强的证人证言，拟证明2014年10月杨成开入伙，是经温锐强同意的。截止目前，合伙体依然属于温锐强、马金正、杨成开三人合伙。2.消防安全检查合格证，拟证明金莎桑拿水疗于2011年6月27日取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，该证使用期限自发证时间之日起使用至今，是因消防部门认为属于同一经营主体，即多年来消防部门亦认可经营主体从未发生变化。3.金莎桑拿水疗营业执照，拟证明为统一《消防安全检查合格证》与《营业执照》登记企业名称信息一致，金莎公司已按消防要求于2019年12月1日向工商局申请恢复原执照经营名称，经工商局查明确认金莎公司与金莎桑拿水疗为同一经营企业一直经营至今。4.短信，拟证明马金正短信通知杨成开恢复使用原企业名称营业执照，准备注销现公司名称的营业执照。杨成开的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认。案外人温锐强的同意意见应当在杨成开加入合伙体之前就形成，而非于本案二审期间形成。对证据2、3的真实性确认，但关联性不确认。两组证据为相应的证件，仅凭该证件无法证明上述两证件的形成过程，即无法证明马金正所述的证明内容。对证据4的真实性确认，但关联性不确认。该短信的发出时间为2020年3月11日发出，此时新的营业执照已经形成，完全没有事前通知过杨成开相关事宜。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。马金正（甲方）与杨成开（乙方）于2014年10月10日签订的《协议》约定，马金正同意杨成开加盟“甲方股份”，杨成开持有马金正在金莎桑拿水疗股份57.5%中的3.426%股份。从该协议中约定的“如乙方退股，必须提前一个月通知甲方，经甲方同意，签订退股协议，甲方退回乙方13万元，无利息”的内容可知，杨成开退股仅需征得马金正的同意，并无需征得金莎桑拿水疗或该经营主体其他合伙人的同意，退还投资款亦明确载明由马金正来退还，而不是由金莎桑拿水疗或所有合伙人来共同退还。结合该协议载明的杨成开仅是“加盟”马金正的股份等内容，以及在杨成开向马金正实际支付投资款13万元后，金莎桑拿水疗并没有在工商部门变更登记杨成开为其股东的事实，本院认为，案涉合伙关系应理解为杨成开与马金正仅是对马金正持有金莎桑拿水疗股份而形成的合伙关系，杨成开并非金莎桑拿水疗的合伙人。本院认为，因杨成开并非金莎桑拿水疗的合伙人，故杨成开无法通过查阅金莎桑拿水疗的财务账册而获知金莎桑拿水疗的经营状况，而马金正持有金莎桑拿水疗57.5%的股份份额，即马金正不仅有权查阅及了解金莎桑拿水疗的财务状况及经营状况，且根据其与杨成开的合伙关系，其还有义务及时将金莎桑拿水疗的财务状况及经营状况告知杨成开，以确保杨成开能及时了解其投资状况。但从工商部门登记的资料及2014年10月10日的《协议》内容可知，金莎桑拿水疗于2014年4月2日由马金正与温锐强投资成立，于杨成开与马金正于2014年10月10日签订《协议》时投资总额已达660万元，其中马金正出资379.5万元，温锐强出资280.5万元。后金莎桑拿水疗于2015年4月27日变更名称为金莎足浴，投资者为马金正，投资额100万元。金莎足浴于2017年1月19日由投资者决定解散并注销，于2017年1月22日在原住所地登记成立金莎公司，投资者为马金正与温锐强，是注册资本50000元的有限责任公司，经营范围亦由公共场所经营、旅馆扩大至企业营销策划、餐饮、工程、销售、房地产中介等。即金莎桑拿水疗在杨成开与马金正签订协议后，不仅企业性质发生变化，注册资金亦大幅下调。在杨成开否认知悉上述事项变更的情况下，马金正于本案中亦没有提供充分有效的证据证明其有将上述重大事项的变更情况及时告知杨成开，致使杨成开无法及时掌握其投资状况，无法及时作出是否继续投资或者退股等决定，显然马金正的行为不仅违反诚实信用原则，而且严重损害了杨成开的合法权益。一审认定杨成开有权退股，并判令马金正向杨成开退还投资款130000元，处理并无明显不妥，本院予以维持。至于杨成开于一审期间提交的《借款凭证》的真伪问题。马金正于一审期间明确该借款与杨成开的退股行为无关，亦即与本案无关。其于二审期间主张其每月向杨成开转账支付1000元是基于杨成开经济困难，金莎公司向其支付的借款。杨成开则主张马金正每月向其支付1000元是支付其代马金正向孙某1还款50000元的利息。故结合双方的陈述，不管哪一方所述属实，该借款凭证的认定并不影响本案的实体处理，故本院对该借款凭证不作审查。马金正要求对借款凭证上“马金正”的署名进行笔迹鉴定，对本案实体处理并无意义，故本院不予采纳。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上所述，上诉人马金正的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3040元（马金正已预交），由上诉人马金正负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 刘 通审判员 马燕清二〇二〇年四月一日书记员 孙翠红