广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤09民终2039号上诉人（原审原告）：方政，男，1954年3月17日出生，汉族，现住广东省茂名市茂**。上诉人（原审原告）：何玲，女，1974年4月28日出生，汉族，现住广东省茂名市茂**。委托诉讼代理人：余文强，广东泰的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茂名市碧桂园黄竹房地产开发有限公司，住所地：广东省茂名市油城六路**大院****商铺之一。法定代表人：周睿，总经理。委托诉讼代理人：刘剑辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：卢佩娇，女，该公司员工。上诉人方政、何玲因与被上诉人茂名市碧桂园黄竹房地产开发有限公司（以下简称碧桂园黄竹公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方政、何玲上诉请求：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2019)粤0902民初1239号民事判决中第一、第二项判决。二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2019)粤0902民初1239号民事判决中第三、第四项判决，依法改判：1.改判碧桂园黄竹公司支付方政、何玲的房屋价款利息按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2.改判碧桂园黄竹公司支付方政、何玲违约金150000元；3.改判碧桂园黄竹公司返还方政、何玲的团购优惠款10000元。三、本案一、二审诉讼费由碧桂园黄竹公司承担。事实和理由：1.碧桂园黄竹公司未能提供规划变更批文，属违法变更；即使该规划变更是合法变更，碧桂园黄竹公司也违反了《房地产广告发布规定》“房地产广告必须真实、合法、科学、准确，不得欺骗、误导消费者。房地产广告中的项目位置示意图，应当准确、清楚、比例恰当”的规定，碧桂园黄竹公司的行为应适用《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，一审法院认定《商品房买卖合同(预售)》、《补充协议》合法有效错误，一审法院依据上述协议中的利息条款和违约金条款作出的判决第三、第四项错误。2.碧桂园黄竹公司应按照《商品房买卖合同(预售》第十四条及《商品房买卖合同(预售》的合同附件约定，提供建设工程规划方案总平面图，但是碧桂园黄竹公司既无法向法庭提供原许可机关批准的规划设计变更批准文件，也未能提供“建设工程规划方案总平面图”及进入施工阶段的施工总平面布置图、工程竣工验收后的竣工总平面布置图(竣工图)，工程从立项到批准到开工竣工验收，未能做到三图合一。由此可知，碧桂园黄竹公司是采取非法手段自行变更规划设计，应视其在9号楼旁的车库出入口露天部分的施工任务还未完成，碧桂园黄竹公司将尚未竣工的房屋交付给方政、何玲使用，不符合《商品房买卖合同(预售》交楼标准，也不符合法律规定的交楼标准，应当认定为逾期交付房屋。因此，碧桂园黄竹公司构成非法规划变更，一审法院不应以《补充协议》第八条作为判决依据，应以《商品房买卖合同(预售》、《补充协议》中的逾期交楼责任条款或法律规定的其他违约条款作为判决依据。碧桂园黄竹公司对方政、何玲的损失应予以补偿。方政、何玲如果按《商品房买卖合同(预售)》约定的2018年10月25日收了精装房，就可以将旧房出租，按当时租金市场价在2500元/月左右。3.一审法院应当以《商品房买卖合同(预售》约定的贷款利息计算或者根据民间借贷利息办法给予判定。因为：①碧桂园黄竹公司是违约方，方政、何玲是守约方，碧桂园黄竹公司应按《商品房买卖合同(预售)》第十二条逾期交付责任、第十四条规划变更、第十五条之一的条款为利息计算依据，不应按《补充协议》第八条的约定计算利息。②从合同条款的专业属性对应关系看，首先取得规划变更批准文件来确定规划要求、范围、红线等，然后据此进行设计变更后方可施工，所以一审法院不应以《补充协议》第八条作为判决支付方政、何玲房屋价款利息的依据，而应以《商品房买卖合同(预售》第十五条设计变更(二)作为判决支付方政、何玲房屋价款利息的依据。③目前没有证据能够证明房地产开发商在商品房建设方可以以银行定期存款基准利率取得资金的使用权，也没有证据证明商品房买受人会按银行定期存款利率计息将钱借给开发商建商品房使用。④从民间借贷关系看：由于开发商违法违约在先，合同解除后开发商应退还买受人的购房款，买受人付给开放商的购房款所形成的特殊商品买卖关系转变成一般的借贷关系，应按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理本案。4.一审判决错误。首先，因碧桂园黄竹公司违约从而导致合同解除，造成的方政、何玲损失。其次，方政、何玲因参加碧桂园黄竹公司与湛江宇哲广告有限公司组织的“壹万抵叁万”团购优惠活动，并取得碧桂园黄竹公司给予的减三万元的购房优惠，产生一万的损失；由于碧桂园黄竹公司与湛江宇哲广告有限公司能够向上述参加团购优惠活动的所有购房人履行“壹万抵叁万”的购房优惠，说明两公司之间达成了利益共识，建立了利益关系，有利益往来，这就与方政、何玲在“壹万抵叁万”的交易中形成了连带关系，所以碧桂园黄竹公司应该承担方政、何玲团购优惠款一万元的损失。综上所述，请求二审法院撤销一审原判，依法改判，支持方政、何玲的上诉请求。碧桂园黄竹公司答辩称，一、对于一审判决的说理部分有异议，一审判决认为碧桂园黄竹公司与方政、何玲签订的《补充协议》第八条属于无效条款，碧桂园黄竹公司无法接受，但是基于希望双方的纠纷能够尽快案结事了，碧桂园黄竹公司没有上诉。二、碧桂园黄竹公司认可一审法院对本案法律关系的判断，本案法律关系就是涉及规划变更没有及时通知的问题，一审判决正确，碧桂园黄竹公司予以接受。三、对于方政、何玲上诉所列举的众多理由，认为涉案商品房所在的院区存在重大问题，均是其主观臆断，方政、何玲所陈述的问题均不存在，本案需要处理的法律关系并不是涉案商品房所在小区是否存在方政、何玲所说的问题，因此，请求驳回方政、何玲的上诉请求。方政、何玲向一审法院起诉请求：1.判令碧桂园黄竹公司立即解除与方政、何玲签订的《商品房买卖合同(预售)》，退还方政、何玲己付购买该公司名下房产的全部房价款1704648元及按5%计算给付利息。计息时间：从2017年1月22日至付清房款之日止；2.判令碧桂园黄竹公司支付给方政、何玲逾期违约金340929.6元；3.判令碧桂园黄竹公司返还预告登记费、物业维修资金6856.55元；4.判令碧桂园黄竹公司返还团购优惠款10000元；5.判令碧桂园黄竹公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告碧桂园黄竹公司(出卖人)与原告方政、何玲(买受人)签订合同编号为2017031578的《商品房买卖合同(预售)》一份，主要内容为：买受人向出卖人购买位于茂名市***小区学府***房，茂名市房产交易中心房屋测绘队预测该商品房建筑面积共150.59平方米，套内建筑面积117.25平方米，分摊共有建筑面积33.34平方米。该商品房单价为每平方米14538.58元，总价款为1704648元。《商品房买卖合同(预售)》第十四条约定：“(一)出卖人应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。(二)买受人应当在通知送达之日起15日内做出是否解除合同的书面答复。买受人逾期未予以书面答复的，视同接受变更。(三)……”《商品房买卖合同(预售)》第二十八条约定：对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议(补充协议见附件十一)。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”《补充协议》第八条“该商品房的规划变更以本条约定为准。1.出卖人应当按照政府主管部门审批的规划建设该商品房。出卖人变更涉及本合同附件五具体约定的本项目内相关设施、设备的规划内容，除应经政府主管部门批准变更外，还应当在变更经批准之日起10日内通知买受人；出卖人未在规定期限内通知的，如买受人因规划变更产生损失的，由出卖人根据法律规定承担相应责任。买受人应当在通知送达之日起15日内做出是否解除合同的书面答复。买受人逾期未予以书面答复的，视同接受变更。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起30日内退还买受人已付全部房价款，并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期定期存款基准利率计付利息给买受人；除此之外，出卖人不承担其他责任；2.除本合同附件五具体约定的本项目内相关设施、设备的规划内容外，“碧桂园·学府1号”项目内的用地及相邻的出卖人待开发建设的发展用地，出卖人可依据政府主管部门的最终批准的规划条件和使用功能进行规划和发展建设，买受人不予干涉。”附件五“关于本项目内相关设施、设备的具体约定”为“1.相关设施的位置及用途：设有物业服务用房、社区居委会用房、社区警务室、配电房、垃圾收集点、水泵房；2.其他约定。”合同签订后，原告方政、何玲于2016年12月25日支付了预告登记费80元、于2016年12月26日支付了物业维修资金6776.55元及第一期购房款511394元、于2017年1月22日支付了第二期购房款1193254元给被告碧桂园黄竹公司。原告方政、何玲在收到被告碧桂园黄竹公司邮寄的收楼通知书后，于2018年10月24日验收房屋时发现讼争房屋所在的9号楼旁的车库出入口露天部分的规划建设与《商品房买卖合同(预售)》中所附的“建设工程规划方案总平面”不一致，原告方政、何玲多次前往与被告碧桂园黄竹公司交涉车库出入口露天部分的建设问题，双方未能达成一致的处理意见，致成纠纷。原告方政、何玲于2019年3月1日向一审法院提起诉讼，请求判如所请。另查明，原告方政(甲方)与案外人湛江宇哲广告有限公司(乙方)签订《团购优惠确认函》一份，双方约定：“甲方欲购买茂名天悦府洋房新建商品房，特委托乙方提供发展商项目的团购优惠服务，为甲方与发展商签订商品房销售(预售/现售)合同提供优惠支持，经甲乙双方平等友好协商，达成如下一致意见：……签订本协议，甲方缴纳该团购优惠服务费人民币大写壹万元后，即可凭本“团购优惠确认函”、乙方开具的服务费收据及刷卡小票享受购买开发商指定房源“壹万抵叁万”的购房优惠。……”再查明，《商品房买卖合同(预售)》附件一.2“建设工程规划方案总平面图”显示：“阶段：报建；专业：规划；日期：2016.9.26”，图纸中，讼争房屋所在的9号楼旁的车库出入口的露天部分是从规划红线起延伸至高层建筑控制线止，且高层建筑控制线往西(即建筑物主体)，显示为“绿化(详园林)”；讼争房屋的“车库负一层平面图”显示：“阶段：施工图；专业：建筑；日期：2016.9”，图纸中，讼争房屋所在的9号楼旁的车库出入口的露天部分已越过高层建筑控制线，往西延伸至建筑物主体中间，占用了“建设工程规划方案总平面图”中绿化(详园林)的用地。一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同(预售)》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。根据上述查明事实，“建设工程规划方案总平面图”与“车库负一层平面图”的时间均为“2016年9月”，被告碧桂园黄竹公司明知讼争房屋所在的9号楼旁的车库出入口露天部分的规划已作变更的前提下，在《商品房买卖合同(预售)》上仍附上未作变更前的“建设工程规划方案总平面图”，且在签订合同时未将该项变更内容告知原告方政、何玲，在签订合同后亦未将该项变更内容书面告知原告方政、何玲。根据一般的社会经验法则，买受人选购商品房时，除了考虑商品房的面积、结构、朝向、楼层等因素之外，小区配套设施、园林规划、周边环境等也是买受人决定是否购买商品房的考虑因素，原告方政、何玲购买的讼争房屋处在一楼，周边环境对其具有重大的影响，现讼争房屋所在的9号楼旁的车库出入口的露天部分已占用讼争房屋前原本绿化园林的部分，与《商品房买卖合同(预售)》附件中“建设工程规划方案总平面图”不符，根据《商品房买卖合同(预售)》第十四条约定：“(一)出卖人应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同”的规定，被告碧桂园黄竹公司未告知原告方政、何玲变更讼争房屋所在的9号楼旁的车库出入口的露天部分的规划、设计，已构成违约，应承担相应的违约责任，现原告方政、何玲原告主张解除与被告碧桂园黄竹公司签订的《商品房买卖合同(预售)》的诉请，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。根据《补充协议》约定：“出卖人应当自解除合同通知送达之日起30日内退还买受人已付全部房价款，并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期定期存款基准利率计付利息给买受人”，故原告方政、何玲请求被告碧桂园黄竹公司按年利率5%支付利息的诉请，一审法院不予支持。被告碧桂园黄竹公司应自原告方政、何玲付款之日起，按照中国人民银行公布的同期定期存款基准利率计付利息给原告方政、何玲。因原、被告没有约定商品房规划变更方面的违约金，故原告方政、何玲请求被告碧桂园黄竹公司支付违约金的诉请，一审法院不予支持。至于《补充协议》第八条约定的免责条款的问题。虽然原、被告双方在《补充协议》中第八条约定，除本合同附件五具体约定的本项目内相关设施、设备的规划内容外，“碧桂园·学府1号”项目内的用地及相邻的出卖人待开发建设的发展用地，出卖人可依据政府主管部门的最终批准的规划条件和使用功能进行规划和发展建设，买受人不予干涉。但原、被告双方在《商品房买卖合同(预售)》第二十八条明确约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议(补充协议见附件十一)。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。《补充协议》中对商品房相关设施的规划变更的约定为被告碧桂园黄竹公司提供的格式条款，免除了被告碧桂园黄竹公司对未经告知买受人商品房相关设施规划变更的违约责任，排除买受人主张未经被告知商品房相关设施的规划变更的相关违约责任的权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，故《补充协议》中关于被告碧桂园黄竹公司因未经告知买受人商品房相关设施的规划变更不承担违约责任的约定应当认定为无效。至于原告方政、何玲主张被告碧桂园黄竹公司返还团购优惠款10000元的诉请，因该团购优惠款10000元是由湛江宇哲广告有限公司收取的，且被告碧桂园黄竹公司亦否认收到该笔款项，故被告碧桂园黄竹公司不是该团购优惠款10000元的收款人，不应承担还款责任，原告方政、何玲对被告碧桂园黄竹公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条的规定，判决如下：一、解除原告方政、何玲与被告茂名市碧桂园黄竹房地产开发有限公司签订的编号为2017031578的《商品房买卖合同(预售)》；二、被告茂名市碧桂园黄竹房地产开发有限公司在本判决生效后十日内一次性退还购房款1704648元、预告登记费80元、物业维修资金6776.55元给原告方政、何玲；三、被告茂名市碧桂园黄竹房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付购房款1704648元的利息(从2017年1月22日起计至1704648元全部退还之日止，按照中国人民银行公布的同期定期存款基准利率计算)给原告方政、何玲；四、驳回原告方政、何玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23300元，减半收取计11650元(原告方政、何玲已预交)，由原告方政、何玲负担1982元，由被告茂名市碧桂园黄竹房地产开发有限公司负担9668元。被告茂名市碧桂园黄竹房地产开发有限公司于履行本判决义务之时一并迳付原告方政、何玲，本院不做另行退收。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，《商品房买卖合同(预售)》第十四条第（三）款约定：买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并因买受人付款之日起，按照×%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的×%向买受人支付违约金。在本院二审审理期间，方政、何玲提交了以下证据：1.《车位出让协议书》，拟证明方政购买车位时通过购买优惠券的方式抵扣了4万元，车位的总价比原来的正常价低，方政、何玲转让时只能按照合同价格或者低于合同价格转让，导致方政、何玲的损失。2.微信截图一张，拟证明现在碧桂园学府一号的车位均价8万元。证据1、2证明方政、何玲车位的损失约6万元。3.中国工商银行的借记卡账户历史明细清单一张，拟证明方政、何玲购房时向方晓明即方政的妹妹借款30万元，并且承诺2018年出售旧房以便还清借款，如未还清则按年利率15%支付利息，截止开庭当天，方政、何玲损失利息4.5万元。4.广发银行个人活期对账单两张，拟证明方政、何玲在购买车位时向方晓明借款10万元，并承诺出售旧房以便偿还借款，如未还清则按年利率15%支付利息，截止开庭当天，方政、何玲损失利息1.5万元。5.方政的工程预算员及工程造价员的印章盖章；6.荣誉证书一张，证据5、6拟共同证明方政有工程预算的工作经验，因方政、何玲与碧桂园黄竹公司的纠纷而耽误方政的工作，导致方政损失劳动报酬7.2万元。经质证，碧桂园黄竹公司认为，对证据1真实性予以确认，但与本案没有关联性，车位的出让属于另外一个法律关系。对证据2的真实性、合法性、关联性均不确认。对于证据3、4的真实性无法判断，该证据与本案没有关联性。对于证据5、6的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据并不能证明方政、何玲存在误工损失。本院经审查认为，方政、何玲在本案中没有主张车位的权益，因此，对上述证据1、2不予采纳。本案为房屋买卖合同纠纷，上述证据3、4、5、6与本案没有关联，上述证据均不予以采纳。本院认为，本案争议的焦点是：1.方政、何玲要求碧桂园黄竹公司支付购房款利息按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算是否有依据；2.碧桂园黄竹公司应否支付违约金150000元；3.碧桂园黄竹公司应否退还团购优惠款10000元。一、关于方政、何玲要求碧桂园黄竹公司支付购房款利息按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算是否有依据的问题。本院认为，第一，《补充协议》第八条第1款约定：出卖人变更涉及本合同附件五具体约定的本项目内相关设施、设备的规划内容，除应经政府主管部门批准变更外，还应当变更经批准之日起10日内通知买受人；出卖人未在规定期限内通知的，如买受人因规划变更产生损失的，由出卖人根据法律规定承担相应责任。合同附件五的内容为：关于本项目内相关设施、设备的具体约定：1.相关设施的位置及用途：设有物业服务用房、社区居委会用房、社区警务室、配电房、垃圾收集占、水泵房。2.其他约定。由此可见，《补充协议》第八条中关于规划变更的内容并不包含争议的汽车出入口的规划变更。第二，涉案《商品房买卖合同(预售)》第十四条约定涉及商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息。本案争议的汽车出入口属于该条约定中的其他配套设施，因此，方政、何玲依据《商品房买卖合同(预售)》第十四条的约定，请求碧桂园黄竹公司支付其购房款利息按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的理由成立，本院予以支持。二、关于碧桂园黄竹公司应否支付违约金150000元的问题。本院认为，方政、何玲主张解除《商品房买卖合同(预售)》是因碧桂园黄竹公司未告知其变更了涉案房屋所在9号楼旁的车库出入口的露天部分的规划、设计，而不是逾期交房导致涉案合同的解除，因此，方政、何玲要求依据《商品房买卖合同(预售)》第十二条逾期交付责任的约定，请求碧桂园黄竹公司支付150000元违约金的理由不成立，本院不予支持。三、关于碧桂园黄竹公司应否退还团购优惠款10000元的问题。本院认为，方政、何玲是向湛江宇哲广告有限公司购买的团购优惠款10000元，没有证据证明碧桂园黄竹公司收取了方政、何玲的10000元，因此，方政、何玲要求碧桂园黄竹公司退回10000元没有法律依据，本院不予支持。综上所述，方政、何玲上诉请求部分有理，有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初1239号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初1239号民事判决第四项；三、变更广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初1239号民事判决第三项为：茂名市碧桂园黄竹房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付购房款1704648元的利息(从2017年1月22日起计至1704648元全部退还之日止，2017年1月22日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)给方政、何玲；四、驳回方政、何玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3500元，由方政、何玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎湛红审 判 员 许 彦审 判 员 龙光新二〇二〇年四月二十七日法官助理 李松霞书 记 员 张晓悦