广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终13225号上诉人（一审被告、反诉原告）：深圳市建侨建工集团有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福保街道福保社区******安骏达仓储大厦4层，统一社会信用代码：914***********490W。法定代表人：张广胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王陈燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈艺怡，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：周慕强，男，1964年3月3日出生，汉族，住广东省东莞市******************，公民身份号码：442************233。委托诉讼代理人：梁汉江，广东鹏日律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈灼均，广东鹏日律师事务所辅助人员。被上诉人（一审被告）：东莞市益锋幕墙工程有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道主山社区*********************，统一社会信用代码：91441900MA4UTB093N。法定代表人：温建华，该公司经理。委托诉讼代理人：欧阳志刚，广东中万律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑浩翔，广东中万律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞市综艺广场开发有限公司，住所地：广东省东莞市南城区*************，统一社会信用代码：914***********659K。法定代表人：邓某1。上诉人深圳市建侨建工集团有限公司（以下简称建侨公司）因与被上诉人周幕强、东莞市益锋幕墙工程有限公司（以下简称益锋公司）、东莞市综艺广场开发有限公司（以下简称综艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初18244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周幕强向一审法院提起诉讼，请求判令：1、确认周幕强与益锋公司签订的《综艺广场26-28楼处立面幕墙及零星工程施工合同》及《补充协议》无效，请求法院委托造价部门对本案工程进行结算；2、益锋公司支付拖欠工程款人民币40万元及未按时支付工程款的利息（以结算为准）；3、建侨公司、益锋公司、综艺公司连带清偿拖欠工程款责任；4、本案诉讼费用由建侨公司、益锋公司、综艺公司共同承担。建侨公司提出反诉请求，请求法院判令：1、周慕强、益锋公司向建侨公司返还已收取的工程款116913.2元；2、周慕强、益锋公司承担全部的诉讼费用。一审法院依照前述法律和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、东莞市益锋幕墙工程有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向周慕强支付工程价款8768元及利息（以8768元为本金，从2019年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日）；二、深圳市建侨建工集团有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向周慕强支付工程价款216700元及利息（以216700元为本金，从2019年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日）；三、驳回周慕强的其他诉讼请求；四、驳回深圳市建侨建工集团有限公司全部的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费减半后收取3650元，已由周慕强预交，由周慕强负担1349.75元、东莞市益锋幕墙工程有限公司负担25元、深圳市建侨建工集团有限公司负担2275.25元；反诉受理费1319.13元，已由深圳市建侨建工集团有限公司预交，由深圳市建侨建工集团有限公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初18244号民事判决书。上诉人建侨公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项、第二项和第三项，改判驳回周幕强的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由周幕强、益锋公司、综艺公司承担。事实与理由：（一）建侨公司与综艺公司签订的《工程决算（终结）汇总表》仅仅约束签订主体双方，对周幕强不发生法律效力，且该汇总表没有约定维修费用。1、周幕强的实际结算1249748元包含了周幕强离场之后的施工与维保。周幕强实际施工结算金额仅为971721.8元（其中5%为质保金），扣罚金额应为33905元以及返工返修工人工资和材料费共94704元（包括周幕强离场时未完成的工程量总造价35000元）。2、虽然建侨公司和综艺公司曾就“应扣其它款项（含罚款单）”进行过确认，金额为33905元，但汇总表中没有明确该款项等同于周幕强施工问题产生的返修工人工资、材料费等费用。3、根据建侨公司一审时提交的“返工维修费用汇总”这组证据可以证明，建侨公司是返修费用代垫付方，根据合同约定，综艺公司没有义务且实际上也未代付过任何维修费用，故双方不可能在《工程决算（终结）汇总表》中约定扣减返工维修的问题。相反，综艺公司有权对不合格的工程要求承包方建侨公司、实际施工人周幕强承担维修义务和进行扣罚。因此，《工程决算（终结）汇总表》中的“应扣其它款项（含罚款单）”是建侨公司和综艺公司双方就质量问题、不文明施工等造成投诉、延误工期等扣罚进行协商，没有包含周幕强施工质量问题导致建侨公司支付的94704元的工人工资、维修材料等费用。（二）建侨公司已经为周幕强代垫付了玻璃款57275元，该费用应从周幕强工程款项中予以扣除。为证明建侨公司代垫玻璃款项的事实，建侨公司向一审法院提供了相应的单据，付款凭证以及采购商的收款证明。因采购商东莞市东城志华玻璃店最初由周幕强联系供货，且在2016年12月以前，该采购商一直有为工地供货，据此足以证明建侨公司所代付的玻璃款系用于本工程项目。（三）周幕强在施工过程中存在质量问题，导致建侨公司、综艺公司产生经济损失，周幕强应承担一定的过错。（四）周幕强主张的利息没有法律依据。周幕强和益锋公司所签订的案涉合同及补充协议已被认定无效，而且周幕强尚仍有上述应扣款项未扣除，因此，建侨公司无需承担支付剩余工程款和利益义务。（五）本案工程款为含税价，故一审法院所认定的周幕强工程价款应扣减11%税费。建桥公司在二审法庭调查中补充以下上诉理由：（一）建侨公司坚持与周慕强的结算价为971721.8元，依据是建侨公司与周慕强的清单。周慕强退场至工程完工期间所实施的工程均由建侨公司完成。第一部分：工程量清单合同外增加工程量2第5项28.29楼层板增加钢梁，第六项29层天窗钢构以及第九项层面玻璃顶钢护加高，均是建侨公司委托案外人建造。建侨公司与案外人有签订合同，也有相应的付款凭证，收据，建侨公司向案外人支付了35000元，案外人向建侨公司结算价为44115.72元。第二部分：工程量清单中合同外增加工程2的第七项29层天窗玻璃顶，第八项玻璃钢爪建，第十项26层原小柱加固，均是由建侨公司委托东莞市东城志华玻璃店冉运志建造，建侨公司已经向冉运志结算了工程款，结算价为43834元。以上两部分结算总价为87949.72元，不应该支付给周慕强，应当从结算款中扣除。（二）关于返修工人工资和维修材料费，建侨公司一审已经提供了补充证据，且源朗工地实质为案涉工程，由东莞市**华酒店管理有限公司出具的函件中也提及源朗集团，周慕强称已经进行了返修，但是又不能提供任何证据证明，根据谁主张谁举证的原则，应当认定周慕强未实施返修。（三）关于扣罚款，建侨公司一审已经提供了相应的证据。（四）关于玻璃款，周慕强退场后剩余的玻璃款均由建桥公司代为垫付，相应证据有建侨公司的员工与杨云志的聊天记录、付款凭证及东莞市东城志华玻璃店出具的说明，另，建桥公司一审提交了玻璃的相应规格、数量、材质等具体数据，有必要时，建侨公司可申请现场勘查，具体一一指出所供玻璃材料。（五）关于税金，根据综艺公司和建侨公司签订的合同，此为含税的价款，该部分税金建侨公司已经向税务部门缴纳，并开具了46363.03元的发票，但一审法院判令建侨公司支付周慕强的工程款是不含税的，故应从周慕强的应收工程款中扣减建侨公司已经缴纳的税金。被上诉人周幕强口头答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人益锋公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。二审期间，建桥公司提交了以下证据：1.冉运志聊天记录及转账凭证（无原始载体），拟证明周幕强委托东莞市东城志华玻璃店冉运志向案涉工地供应玻璃，建桥公司为周慕强垫付玻璃款57275元，其中银行转账50000元，现金7275元；2.张国洪的收款凭证，结合建桥公司与东莞市大楚广告装饰设计工程有限公司签订的合同、该公司出具的说明，可以证明天窗钢梁结构是由建桥公司完成的，建桥公司支付了相应的工程款，该部分工程款应当从周慕强的工程款中扣减；3.东莞市东城志华玻璃店出具的情况说明，拟证明工程量清单中合同外增加工程2的第七项、第八项以及第十项工程是建桥公司委托东莞市东城志华玻璃店冉运志完成的，该部分工程款当从周慕强的工程款中扣减；4.综艺公司出具的情况说明，拟证明2017年4月25日以后，周慕强已经退出了案涉工程现场，此后由建桥公司完成剩余工程量；5.移交资料清单及税金为46363.03元的发票，拟证明综艺公司和建桥公司签订的合同是含税价，建桥公司已经缴纳的相应税款应当从周慕强应收工程款中扣除。建桥公司称其于一审期间未能取得上述证据，故二审期间才提交。周幕强的质证意见如下：1.上述五组证据均已经过了举证期限，对于该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。2.上述文件均没有周幕强的签名，都是建桥公司虚构的，且建桥公司与综艺公司以及其他供应商、采购商之间的往来，与周幕强施工的案涉工程无关，综艺公司已经将全部工程款结算付清给建桥公司，工程也已经竣工验收合格。3.税金是由周幕强纳税的，不清楚建桥公司开具的税金发票，也不清楚建桥公司与综艺公司是如何结算的；建桥公司提供的税费发票只有两张写着案涉工程的纳税，其他三张只写工程款，并非案涉工程的发票，且写真案涉工程款的两张发票是建桥公司和综艺公司之间的结算，与周幕强无关。3.周幕强是按照合同及工程增加一、二来完成工程量的，不存在返修、由其他人代替施工等问题，也不存在质量问题，建桥公司的上诉理由不成立。综艺公司的质证意见如下：关于证据1，无法确认其真实性，不予确认关联性。关于证据2，确认其真实性，但不确认关联性。关于证据3，无法确认其真实性，不确认其合法性，情况说明属于单位出具的证明，除了公司盖章外，还应该由负责人签字，其形式不合法。关于证据4,无法确认其真实性，不确认其合法性，情况说明属于单位出具的证明，除了公司盖章外，还应该由负责人签字，其形式不合法。关于证据5，确认其真实性。建桥公司于二审期间申请证人冉运志出庭作证，冉运志称：其是东莞市东城志华玻璃店的老板，周慕强打电话向其订购幕墙的玻璃材料，双方没有签订合同，货款是建桥公司于2017年支付的，第一次转账50000元，尾数是给现金，周幕强下订单时已经说了由建桥公司向其付款，有该工程做外墙的负责人何建堂签名的送货单；除了供应幕墙的玻璃款外，其负责做28楼的玻璃天窗的加高、供应玻璃及安装，其于2017年6月就安装好，双方没有签订合同，费用也是建桥公司支付的，具体金额记不清了；建桥公司提供的收款证明和情况说明上的公章是东莞市东城志华玻璃店所盖。周幕强对证人证言不予确认，其主张从未向东莞市东城志华玻璃店订购过玻璃，也从未委托过一个叫何建堂的人收货。综艺公司主张其没有参与施工，不清楚情况，不发表意见。另，建桥公司二审期间申请法院现场勘查，以明确周幕强和建桥公司的施工范围、建桥公司返修的范围及现状。二审法庭调查中，建桥公司主张一审法院扣除的罚款33905元与其主张的罚款37400元是同一笔罚款，对于一审法院认定扣除罚款33905元没有异议。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。综艺公司将案涉工程发包给建桥公司，建桥公司再将该工程转包给益锋公司，周幕强挂靠益锋公司进行实际施工。因此，建桥公司与益锋公司之间的违法转包合同关系无效，周幕强与益锋公司之间的挂靠合同亦无效。案涉工程已通过竣工验收并交付使用，周幕强作为实际施工人有权向建桥公司主张案涉工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审期间，建桥公司申请现场勘察，由于案涉工程早已竣工验收并交付使用，且现场勘查并无法证明本案待证事实，故对于建桥公司的该申请，本院不予准许。围绕建桥公司提起的上诉，本案二审的争议焦点为：建桥公司是否应向周幕强支付拖欠工程款及利息。综艺公司与建桥公司确定的案涉工程结算价为1249748元，建桥公司主张周幕强应在该结算价的基础上扣除以下款项：周幕强退场后由建桥公司负责施工的部分工程对应的价款；建桥公司因周幕强的施工质量问题需要返工返修所产生的工人工资、材料费；建桥公司为周幕强垫付的玻璃款；建桥公司已缴纳的税费。对此，本院作如下分析：关于建桥公司是否对部分工程进行施工的问题。首先，建桥公司提交的综艺公司出具的工作联络函仅反映综艺公司通知建桥公司更换管理人员，至于建桥公司是否有通知周幕强及其施工人员退场、周幕强及其施工人员是否实际退场，建桥公司并未提供证据予以证实。建桥公司二审期间提交的综艺公司于2019年12月2日出具的情况说明是综艺公司的单方陈述，不足以证明建桥公司主张的事实。其次，建桥公司提交了其与案外人东莞市大楚广告装饰设计工程有限公司签订的施工合同、张国洪出具的收据及对应的转账凭证，拟证明其曾委托案外人进行施工，但建桥公司一审期间已提交该收据用于证明其支出的返工返修工人工资，并将张国洪列为泥水工。因此，建桥公司的主张前后矛盾。最后，建桥公司于二审法庭调查后提交的送货单及微信聊天记录均是涉及到综艺广场第27层工程，并非建桥公司所主张的由其负责施工的第29层工程，故本院不予采纳。建桥公司于二审法庭调查后提交的银行转账记录显示的转账时间为2019年1月23日，且并未显示该笔款项的性质，故本院亦不予采纳。建桥公司二审期间提交的东莞市东城志华玻璃店出具的情况说明以及冉运志的证人证言属于一方陈述，并不足以证明其主张。综上，建桥公司提供的证据不足以证明其对部分工程进行施工，本院对其主张不予支持。一审法院对于建桥公司主张扣除该部分工程价款不予支持并无不当，本院予以维持。关于建桥公司主张因周幕强施工质量问题导致其支付了返工返修的工人工资、材料费的问题。由于建桥公司未能提供证据证明其曾通知周幕强对案涉工程进行维修且周幕强拒绝维修，且建桥公司提供的送货单、收款收据上没有周幕强的签名，周幕强对此亦不予确认，故对于建桥公司的主张，本院不予支持。一审法院对于建桥公司主张扣除返工返修的工人工资、材料费不予支持并无不当，本院予以维持。关于建桥公司主张其为周幕强垫付玻璃款的问题。建桥公司提供的送货单上没有周幕强的签字，建桥公司亦未能提供其他证据能够证明周幕强与东莞市东城志华玻璃店或冉运志之间存在订购合同关系。建桥公司一审期间提交的东莞市东城志华玻璃店出具的情况说明以及二审期间的证人冉运志的证言属于一方陈述，并不足以证明其主张。因此，一审法院对于建桥公司主张扣除垫付玻璃款不予支持并无不当，本院予以维持。关于建桥公司主张应扣除税费的问题。建桥公司主张其基于与综艺公司之间的合同而缴纳税费，故案涉工程款亦应扣除该税费。建桥公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。综上，建桥公司主张应扣除以上款项均缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定建桥公司应向周幕强支付工程价款216700元及利息并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人建桥公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4682.02元，由上诉人深圳市建侨建工集团有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇二〇年四月十六日书记员  徐 珺