广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终5868号上诉人（一审被告）：高卓华，男，1980年9月20日出生，汉族，住所地：广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：梁凤洁，广东多方律师事务所律师。上诉人（一审被告）：高卓彬，男，1980年9月20日出生，汉族，香港特别行政区居民。上诉人（一审被告）：邓桂霞，女，1952年8月8日出生，汉族，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：高卓华，男，1980年9月20日出生，汉族，住所地：广东省佛山市南海区，系邓桂霞的儿子，本案上诉人之一。被上诉人（一审原告）：刘蔼文，女，1981年6月6日出生，汉族，住所地：广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：黄伟键，广东沥桂律师事务所律师。一审第三人：郭铭潮，男，1981年9月25日出生，汉族，住所地：广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：黄伟键，广东沥桂律师事务所律师。上诉人高卓华、高卓彬、邓桂霞因与被上诉人刘蔼文、一审第三人郭铭潮民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初17207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。高卓华、高卓彬、邓桂霞上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘蔼文的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由刘蔼文承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，高卓华、高卓彬与刘蔼文之间不存在真实的借贷关系，一审判决要求高卓华、高卓彬、邓桂霞归还借款本金和利息缺乏事实和法律依据。1.刘蔼文提供的现有证据不足以证明本案借款事实实际发生，其并未履行出借义务，高卓华、高卓彬、邓桂霞也未收取过借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，刘蔼文提供的借据及还款协议书仅说明了上述协议的成立，不能证明款项的实际交付。民间借贷合同系实践性合同，借贷关系的成立应以出借人履行了交付款项的义务为生效要件。高卓华、高卓彬、邓桂霞抗辩借款事实没有实际发生并提供了相应的证据予以证明，刘蔼文对于大额现金65万元的交付事实，应继续承担举证责任。但对于本案借款的交付，刘蔼文并未提供任何证据予以证明，一审判决也未对此进行审查认定。2.高卓华、高卓彬、邓桂霞不存在还款能力，也不认识刘蔼文，刘蔼文向高卓华、高卓彬、邓桂霞出借高额的款项明显不符合一般民间借贷的常理。高卓华仅是见过刘蔼文一两次，除此之外双方没有任何来往。高卓华一直处于无业状态，并经常去澳门赌博，并未开办工厂、公司，根本无需资金进行生意周转，刘蔼文所称的借款理由与事实不符。而且，刘蔼文知道高卓华没有还款能力，而轻易向高卓华多次出借未约定利息的借款，明显不符合逻辑，有悖常理。3.本案实际为高卓华与郭铭潮因赌博行为而产生的赌债，并非一般的民间借贷。2010年至2012年期间，高卓华与郭铭潮多次一起赌博欠下赌债，高卓华只是遵循赌债需偿还的原则陆续向郭铭潮还款14万元，郭铭潮也向高卓华出具了收条。刘蔼文明知此款是赌债，是用于违法活动的，仍提供借款，借贷关系不应成立。本案涉及赌债，应严格审查借贷关系的真实性与合法性，高卓华、高卓彬、邓桂霞已提供相应的证据证实，但一审判决对此未予认定，同时也未作更进一步的审查。因此，一审判决在未对刘蔼文款项来源、款项支付、高卓华、高卓彬、邓桂霞的还款能力等关键事实进行审查认定的情况下，仅以高卓华、高卓彬、邓桂霞与刘蔼文是同学关系、借据及有还部分款项而简单、机械地认定存在真实的借贷关系，明显过于偏袒刘蔼文一方，缺乏事实依据与法律依据。二、一审判决认定事实错误，高卓华已归还的本金应为14万元。在高卓华签名的借据上，并没有约定借款期间的利息以及逾期利息，一审判决也认定本案借款不应支付利息，因此邓桂霞代高卓华归还的14万元款项，都应是归还借款本金。还款协议书的金额，是对之前借款金额的汇总，还未将已归还的本金扣减，高卓华从未同意刘蔼文及郭铭潮将7万元作为支付利息。一审法院认定本案借款不应支付利息，又认定7万元还款属于自愿支付的利息，不应予以扣减本金，明显存在逻辑悖论。故，高卓华已归还的本金应为14万元。三、一审判决程序违法，高卓华、高卓彬与刘蔼文不存在共同债务，应分案处理。根据刘蔼文提供的证据可知，高卓华与高卓彬是各自在借据上签字，其各自借据上的金额也非常明确，即高卓华所签名的借据上金额是40万元，高卓彬所签名的借据上金额为26万元。且刘蔼文也知悉上述借据金额情况，高卓华、高卓彬从未有将上述金额转换为共同债务的意思表示。还款协议书中显然仅是对上述金额的简单相加，并非是将其变更为共同债务因此，高卓华、高卓彬与刘蔼文之间不存在共同债务，应分案处理。刘蔼文答辩称：一、刘蔼文虽对一审判决有关签订《还款协议书》后邓桂霞支付的6万元的性质属于本金并进行本金扣减及利息起算时间有异议，但本着减少诉累的态度，没有提起上诉。二、案涉借款真实、合法、有效。首先，刘蔼文起诉的借款金额65万元是将高卓华、高卓彬多次的借款累计而得，是多次借款的总结。刘蔼文在一审期间提交了多张高卓华、高卓彬签名确认的借条，借条金额均为少额借款，以上证据可以证明高卓华、高卓彬多次向刘蔼文借款。刘蔼文提交的证据《还款协议书》是各方对借款的总结，是针对借款的偿还方案而签订的。其次，高卓华、高卓彬为获得借款，向刘蔼文提交了房产证原件作为借款的担保。且高卓华曾在房产变更权属人时从刘蔼文处取回土地证及房产证原件，在变更手续办理完毕后，又将新的产权证件交给刘蔼文。此事实可以佐证，高卓华认可借款真实存在，否则其在取回证件后不会自愿将新的证件交给刘蔼文。在此，签订《还款协议书》前后，高卓华、高卓彬曾多次向刘蔼文偿还部分借款。最后，高卓彬也在与郭铭潮的电话通话中确认多次向刘蔼文借款，每次均为现金。高卓彬、邓桂霞在一审审理时收到法院的诉讼材料，知道刘蔼文的起诉请求及事实理由后并未答辩，并未否认刘蔼文起诉所主张的事实。综上，案涉借款真实、合法、有效。三、刘蔼文的举证足以证明借款真实存在，高卓华、高卓彬、邓桂霞的抗辩没有证据支持。刘蔼文为证明借贷行为已实际发生，提供了借款、还款协议书、土地证、房产证原件等证据，以上证据足以证明刘蔼文有关借款发生、履行经过等主张。高卓华虽在一审及本案上诉中抗辩借贷行为并未实际发生，但其不但没有对此作出合理的说明，更没有提供任何证据证明其主张。相反，高卓华在一审期间的多次陈述不合常理，自相矛盾。例如高卓华自述2012年2月3日的《借据》是郭铭潮事先打印好，金额也是应郭铭潮要求而填写。若郭铭潮事先已定好金额，完全可先打印在《借据》上，无须由高卓华填上。事实上，事先打印好的《借据》内容均是格式内容，有关借款金额等核心内容均是在对账确认后，由高卓华自行填写并签名。再有，高卓华辩称案涉借款是与郭铭潮之间或共同的赌债，赌博行为发生在佛山市南海区桂城，但在一审中又提交证据以证明案涉借款用于其在澳门的赌博行为，显然自相矛盾。而郭铭潮是供职于佛山市**的普通交警，根本不可能在自己辖区内参与赌博。事实上，郭铭潮不懂得赌博。综上，刘蔼文提交的证据能够证明借贷行为已经实际发生，高卓华、高卓彬、邓桂霞抗辩借贷行为并未实际发生，但没有对此作出合理说明及提交证据，应该承担举证不能的责任。郭铭潮答辩称：与刘蔼文答辩意见一致。刘蔼文向一审法院起诉请求：1.判令高卓华、高卓彬立即向刘蔼文偿还借款本金65万元，并支付从逾期还款之日（2012年11月14日）起计算至实际清偿之日止的利息（按贷款年利率24%计算，暂计至2016年10月30日的利息为617500.1元）。2.判令邓桂霞对上述高卓华、高卓彬的债务（人民币1267500.1元）承担连带清偿责任。高卓华、高卓彬、邓桂霞承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定：刘蔼文与郭铭潮是夫妻关系，高卓华与高卓彬是同胞兄弟关系，两人与邓桂霞是母子关系。郭铭潮与高卓华是同学关系。2012年12月1日,刘蔼文作为出借方（甲方），高卓华、高卓彬作为借款方（乙方），邓桂霞作为担保方（丙方）,签署《还款协议书》一份，内容为：两乙方向甲方借款，双方签署了《借款凭证》（借据），为保证乙方按期偿还上述借款，本协议中的担保人愿意承担相应的法律责任。各方确认，截至2012年11月14日，乙方尚欠甲方本金65万元，所欠利息另行计算，所欠本金65万元于5年内（即2018年2月30日前）偿还完毕，每半年偿还一次本金，每年2月30日前还款不得少于10万元。五年内未还清本金的，每日按逾期本金的千分之一收取违约金，直至逾期本金结清为止。乙方不按约定的期限偿还上述债务的，则甲方有权提前收回借款，甲方实现上述债权的一切费用（包括律师费、法院受理费、交通费、住宿费）由乙方及丙方负责。乙方与丙方自愿将继承回来的财产即位于南海区房屋及土地抵押给甲方。另查明，刘蔼文在起诉时提交了两份借据原件，一份是高卓华于2012年2月3日向刘蔼文出具的确认收到刘蔼文40万元借款的借据，一份是高卓彬于2012年2月15日向刘蔼文出具的确认收到刘蔼文26万元借款的借据，两份借据借款总额66万元。刘蔼文在庭审时称案涉《还款协议书》中的借款总额65万元是上述两份借据所涉借款的汇总，高卓华、高卓彬、邓桂霞在签署《还款协议书》前偿还了8万元，双方协商先扣除利息7万元再扣除本金1万元，故至2012年11月14日所欠借款本金为65万元。第一次开庭后，刘蔼文为佐证借款的真实性，补充提交了高卓华、高卓彬于2010年2月1日至2011年4月18日期间向刘蔼文出具的7份借据，所涉金额合计215000元。再查明，郭铭潮分别于2012年2月27日、2012年8月20日、2013年2月25日出具收条确认收到邓桂霞代其儿子偿还给刘蔼文的欠款5万元、3万元、3万元，于2013年7月11日确认收到高卓华、高卓彬、邓桂霞还款3万元。一审法院认为：高卓彬、邓桂霞是香港特别行政区居民，故该案属于涉港民商事案件，在诉讼程序方面应比照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定，即该案应按照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。因当事人未约定处理争议所适用的法律，而高卓华的住所地在内地，本案属债权纠纷，故一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定认定适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人即高卓华的经常居所地法律即中华人民共和国内地法律作为解决该案争议的准据法。该案的争议焦点如下：一、刘蔼文对高卓华、高卓彬主张的债务是否应分案处理。虽然高卓华、高卓彬曾分别向刘蔼文出具了借据确认借款金额，但后双方共同签署《还款协议书》将两笔借款合并处理，协议书亦没有分别约定高卓华、高卓彬所欠金额，故所涉债务已变更为高卓华、高卓彬的共同债务，应同案处理，故对高卓华关于该案应分案处理的意见一审法院不予采纳。二、刘蔼文与高卓华、高卓彬之间是否存在合法有效的借贷关系。高卓华辩称本案债务为高卓华、高卓彬欠郭铭潮的赌债，但未有证据证实，其应承担相应的举证责任。同时，高卓华与郭铭潮之间是同学关系，又同住一栋楼，且高卓华、高卓彬在签署案涉《还款协议书》之前多次向刘蔼文出具借据确认欠刘蔼文借款，在签署《还款协议书》前后高卓华、高卓彬、邓桂霞亦有偿还部分款项，所以该案虽然没有转账凭证，亦可认定双方之间存在真实的借贷关系。三、尚欠的借款本金与利息如何计算。刘蔼文在该案中未能举证证实双方有关于借款需支付利息及计算利息标准的约定，故一审法院认定该案借款不应支付利息，但在高卓华、高卓彬、邓桂霞在签署《还款协议书》前，已自愿支付的利息不应予以扣减本金，签署《还款协议书》后偿还的6万元应用于扣减本金，故至刘蔼文起诉日，高卓华、高卓彬尚欠刘蔼文借款本金59万元。《还款协议书》约定“五年内未还清本金的，每日按逾期本金的千分之一收取违约金”，虽然约定的五年期限未届满，但高卓华、高卓彬、邓桂霞未按约定期限归还分期应还款项，刘蔼文有权按照约定主张提前收回该借款，并可自起诉之日主张违约金（即逾期利息），因民间借贷利率不能超过年利率24%的上限，故一审法院认定刘蔼文可自起诉之日起按年利率24%计算所欠借款的利息。刘蔼文主张的借款本息超出一审法院核定部分，一审法院不予支持。邓桂霞在《还款协议书》中自愿对高卓华、高卓彬向刘蔼文所负债务承担担保责任，因双方未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，邓桂霞应按照连带责任保证承担保证责任，即对该案债务承担连带清偿责任。高卓彬、邓桂霞经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百六十五条的规定，作出如下判决：一、高卓华、高卓彬应于该判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金59万元并支付相应利息（自2016年10月26日起，以本金59万元为基数按年利率24%计算利息至借款实际清偿日止）予刘蔼文；二、邓桂霞对高卓华、高卓彬上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回刘蔼文的其他诉讼请求。该案受理费16207.5元、财产保全费4270元，合计20477.5元，由刘蔼文负担10945.57元，高卓华、高卓彬、邓桂霞负担9531.93元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，其中，高卓华提交以下证据：《行政处罚决定书》《解除拘留证明书》，拟证明高卓华无正当职业，也因赌博被拘留。经质证，刘蔼文、郭铭潮对该证据三性无异议，但认为该证据与本案无关，案涉借款发生在2012年期间，高卓华提交的证据时间在2019年，这份证据不能证明案涉借款是因赌博产生。刘蔼文、郭铭潮提交如下证据：1.录制有微信操作视频的光盘一张，录制有通话内容的录音光盘一张，拟证明高卓彬在电话录音中多次提到案涉借款是多次以现金方式交付。同时，两份证据多次提及高卓华、高卓彬、邓桂霞以变卖房产方式与郭铭潮协商来清偿案涉借款。2.个人结算业务申请书、交易回单，中国建设银行六张存款凭条，拟证明案涉借款是刘蔼文、郭铭潮向案外人所借，即使高卓华、高卓彬、邓桂霞未能按期偿还借款，刘蔼文、郭铭潮仍需还款给案外人，以上证据为还款记录。经质证，高卓华、邓桂霞对证据1三性不予确认，认为高卓彬与郭铭潮的微信记录不完整，且不确认聊天的对象是高卓彬本人。从其微信内容来看，郭铭潮陈述“房屋卖了70万元，他和我提出各拿35万，我说可以”。由此可见，即便高卓华对于赌债，之前也是愿意偿还给郭铭潮，郭铭潮也明确高卓华、高卓彬的债务并非连带，高卓华只需偿还35万，通话录音无法证明对方通话人是高卓彬本人。而且，郭铭潮也确认联系人是其本人，而非刘蔼文，即使通话真实，本案出借人也是郭铭潮而非刘蔼文。在一审中，刘蔼文多次明确每次交付现金给高卓华，且都是在家里，无第三人在场，但从其提交的证据中所谓的高卓彬的对话，却说交付现金时，高卓彬也在场。刘蔼文几次庭审内容矛盾重重。对证据2的真实性无异议，但不认可其证明内容，这是案外人与郭铭潮的往来，高卓华、邓桂霞不清楚他们之间的关系。经认证，高卓华、高卓彬、邓桂霞在二审期间提供《行政处罚决定书》《解除拘留证明书》。该证据可以证明高卓华曾经因赌博而被行政拘留，但无法证明与本案借款有关，因此，本院对其关联性不予采纳。刘蔼文在二审期间提供的证据1，高卓华、邓桂霞对其真实性不予确认。该证据涉及郭铭潮与高卓彬的对话，高卓华、邓桂霞未能提供证据推翻该证据的真实性，本院对其异议不予采纳，对该证据予以采纳。高卓华、邓桂霞对刘蔼文提供的证据2的真实性无异议，但该证据不能证明与本案借款有关，因此，本院对其关联性不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案是民间借贷纠纷。双方当事人对一审法院适用内地法律审理本案没有异议，本院予以确认。关于案涉借贷关系是否真实有效的问题，刘蔼文在本案中提供2012年12月1日由高卓华、高卓彬、邓桂霞与其共同签署的《还款协议书》拟证明双方存在借贷关系。本案当事人对该协议书上签名及捺印的真实性未提异议。从内容来看，该协议书是对此前双方当事人之间借贷关系的清理，并非对即将借款行为发生的约定。与此同时，刘蔼文还提供由高卓华、高卓彬签名捺印的借据为证。高卓华、邓桂霞确认还款累计达14万元。以上事实已形成证据链，共同证明双方当事人之间存在真实有效的借贷关系。高卓华、高卓彬、邓桂霞上诉主张高卓华与郭铭潮一起赌博，欠下赌债，因而向其陆续还款14万元。对此，高卓华并没提供证据证明，郭铭潮也予以否认，所以，本院对高卓华的该项辩解不予采信。综上，刘蔼文已提供证据证明高卓华、高卓彬与刘蔼文之间存在借贷关系。高卓华、高卓彬、邓桂霞在本案中未能提供反驳证据推翻刘蔼文的主张。因此，本院对高卓华、高卓彬、邓桂霞的抗辩不予采纳。一审法院对此认定正确，应予维持。关于尚欠借款本金数额的认定问题，双方当事人签署的《还款协议书》除了确认尚欠借款本金外，还约定欠付的利息须另行计算。该约定表明在双方的借贷关系中有借款利息的存在。刘蔼文主张双方曾口头约定利息按月率3%计算。高卓华、邓桂霞对该利息计算标准未提异议。可见，案涉借款有约定利息，但利息计算标准未有书面约定。一审法院认定本案借款不应支付利息有误，应予纠正。对于已经偿还的14万元，刘蔼文确认在《还款协议书》签订之前偿还的8万元用于抵扣相应的利息和本金；在《还款协议书》签订之后所偿还的6万元应当抵扣利息。高卓华、高卓彬、邓桂霞则认为上述14万元应当全部抵扣本金。如前所述，案涉借款有约定利息，因此，高卓华、高卓彬、邓桂霞上诉主张已还款项全部扣减借款本金，不符合双方的利息约定，也没有法律依据，本院不予采纳。一审法院将签订《还款协议书》之后的还款6万元直接抵扣借款本金。对于该处理结果，刘蔼文虽有异议，但没有提起上诉，视为其服判，本院予以直接维持。综上，高卓华、高卓彬、邓桂霞在本案中应当偿还的借款本金为59万元。关于案涉借款债务共同承担的问题，虽然高卓华与高卓彬分别出具借据给刘蔼文，但是，其两人在签署的《还款协议书》中将此前两人的借款数额合并为65万元，该协议没有特别将两人各自所欠债务区分偿还。而且，高卓华、高卓彬是兄弟关系，《还款协议书》将其两人的母亲邓桂霞确定为65万元借款债务的担保人。可见，高卓华、高卓彬通过《还款协议书》自愿对65万元借款债务承担共同清偿责任。高卓华、高卓彬上诉主张案涉债务应由其两人分别偿还，与《还款协议书》的约定不符，本院不予支持。综上所述，高卓华、高卓彬、邓桂霞的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由上诉人高卓华、高卓彬、邓桂霞负担。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  梁亦民审判员  谢达辉二〇二〇年四月三十日法官助理庞玮明书记员陈琼梦