广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终67号抗诉机关江门市蓬江区人民检察院。原审被告人陈汝棠，男，1992年8月22日出生于广东省肇庆市，公民身份号码441************218，汉族，文化程度初中，个体经营者，户籍所在地肇庆市鼎湖区********。因本案于2019年6月19日被羁押，次日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年7月5日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人梁务贞，广东祥兴律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。原审被告人陆森章，男，1997年1月18日出生于广东省德庆县，公民身份号码441************419，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地德庆县***********。因犯贩卖毒品罪于2017年9月13日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑七个月，2018年1月31日刑满释放。因本案于2019年6月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。2020年1月18日被取保候审。辩护人李艳娜，广东法匠律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。辩护人冯健华，广东法匠律师事务所实习律师，由江门市法律援助处指派。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人陈汝棠、陆森章犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月24日作出（2019）粤0703刑初780号刑事判决。原审被告人陈汝棠、陆森章表示服判，没有提出上诉；江门市蓬江区人民检察院认为原审判决认定的事实有误、适用法律错误，在法定期限内提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月26日依法公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员杨忠良、检察官助理林伙杰出庭支持抗诉，原审被告人陈汝棠及其辩护人梁务贞、原审被告人陆森章及其辩护人李艳娜、冯健华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2019年6月9日22时许，被告人陈汝棠在肇庆市鼎湖区****陈家祠对面一停车场内，以人民币600元的价格贩卖了一包重0.5克毒品“冰毒”给何浩芬。2019年6年11日22时许，被告人陈汝棠在肇庆市鼎湖区****陈家祠对面一停车场内，以人民币500元的价格贩卖了一包重0.35克的毒品“冰毒”给何浩芬。2019年6月19日16时许，何浩芬在江门市蓬江区与被告人陈汝棠、陆森章经手机和微信联系购买毒品“冰毒”，并约好交易地点。当天19时许，何浩芬到达约定的交易地点肇庆市鼎湖区********附近等候。当天21时许，被告人陆森章到被告人陈汝棠的家中，被告人陈汝棠将2小包分装好的毒品“冰毒”（分别净重0.86克、0.77克）交给被告人陆森章，叫被告人陆森章将毒品带到约定地点与何浩芬进行交易，收取人民币1200元。当天22时许，被告人陆森章在肇庆市鼎湖区*******桂隆美食城卫生间内与何浩芬进行毒品交易，交易完成后即被民警当场抓获。民警从被告人陆森章处缴获毒资人民币1200元，从何浩芬处缴获被告人陆森章贩卖给其的毒品“冰毒”2小包。经检验，上述毒品中均检出甲基苯丙胺(Methamphetamine)成分。随后，被告人陆森章协助公安机关抓获被告人陈汝棠，民警从被告人陈汝棠处缴获疑似毒品32小包（其中白色晶体31小包共重10.19克，白色粉末1小包重0.04克）、两台手机等一批物品。经检验，其中31小包白色晶体均检出甲基苯丙胺(Methamphetamine)成分，1小包白色粉末检出海洛因(Diacetymorphine)成分。原审法院认定上述事实，有到案经过、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、证人何浩芬、谢景禹、朱焕然的证言、微信聊天记录、扣押决定书、被告人陈汝棠、陆森章的供述及其关其关书证等证据证实。原审法院认为，被告人陈汝棠、陆森章无视国家法律贩卖毒品，其中被告人陈汝棠参与贩卖毒品甲基苯丙胺三次，净重2.48克，情节严重；被告人陆森章参与贩卖毒品甲基苯丙胺一次，净重1.63克，被告人陈汝棠、陆森章的上述行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈汝棠无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺10.19克、毒品海洛因0.04克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人陈汝棠的罪名部分有误，本院予以纠正。被告人陈汝棠在2019年6月19日的共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陆森章在此次共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人陆森章曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陆森章因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应从重处罚。被告人陈汝棠犯罪以后基本如实供述自己的罪行，在庭审中能够主动认罪，可以从轻处罚。被告人陆森章到案后，协助公安机关抓获同案犯陈汝棠，有立功表现，可以从轻处罚。被告人陆森章犯罪以后如实供述的自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百四十八条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈汝棠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币7000元。二、被告人陆森章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。三、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的涉案毒品甲基苯丙胺11.82克、海洛因0.04克，属于违禁品，由扣押机关依法予以没收并销毁；扣押存放于江门市公安局蓬江分局的现金人民币1200元，属于毒资，由扣押机关依法予以没收并上缴国库；扣押存放于江门市公安局蓬江分局的被告人陈汝棠的iphone6手机壹台、iphoneX手机壹台，被告人陆森章的oppo手机壹台、iphone6Plus手机壹台，属于作案工具，由扣押机关依法予以没收并上缴国库。江门市蓬江区人民检察院抗诉提出：1.原审法院认定从陈汝棠处查获的32小包毒品属陈汝棠非法持有，属认定事实有误，适用法律错误，导致量刑畸轻。2.在案证据足以证实陈汝棠多次贩卖毒品行为，且雇请或安排不同人员送毒品，又在贩卖毒品的交易现场被抓获，根据法律规定，应将从陈汝棠身上查获的32小包毒品均计入陈汝棠贩卖毒品的数量，而不应以非法持有毒品罪定罪并数罪并罚。请求二审法院依法判处。广东省江门市人民检察院支持江门市蓬江区人民检察院的刑事抗诉意见并提出，应将公安机关从陈汝棠身上查获的32小包毒品计入陈汝棠贩卖毒品的数量，认定陈汝棠共贩卖毒品甲基苯丙胺12.67克、海洛因0.04克，应在七年以上有期徒刑，并处罚金的档次量刑。原审被告人陈汝棠称，其所持有的31包毒品甲基苯丙胺、1包毒品海洛因是用于自己吸食，其没有雇请或安排他人帮其贩卖毒品。原审被告人陈汝棠的辩护人提出：1.对一审法院认定原审被告人陈汝棠于2019年6月9日、11日、19日贩卖毒品的犯罪事实与罪名均没有意见。2.在案证据不能证明公安机关从原审被告人陈汝棠身上查获的31包毒品甲基苯丙胺、1包毒品海洛因是陈汝棠用于贩卖，一审法院认定陈汝棠的行为构成非法持有毒品罪，属定罪准确。3.原审被告人陈汝棠归案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪，综上，请求二审法院维持原判。原审被告人陆森章称，其对一审法院认定的事实、罪名及量刑均没有意见，请求法院对其维持原判。原审被告人陆森章的辩护人提出，原审被告人陆森章认罪伏法，刑期已执行完毕，一审法院对陆森章的定罪准确，认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。请求二审法院对陆森章维持原判。经审理查明：2019年6月9日22时许，原审被告人陈汝棠在肇庆市鼎湖区****陈家祠对面一停车场内，以人民币600元的价格贩卖了一包重0.5克毒品“冰毒”给何浩芬。2019年6年11日22时许，原审被告人陈汝棠在肇庆市鼎湖区****陈家祠对面一停车场内，以人民币500元的价格贩卖了一包重0.35克的毒品“冰毒”给何浩芬。2019年6月19日16时许，何浩芬在江门市蓬江区与原审被告人陈汝棠、陆森章经手机和微信联系购买毒品“冰毒”，并约好交易地点。当天19时许，何浩芬到达约定的交易地点肇庆市鼎湖区********附近等候。当天21时许，原审被告人陆森章到原审被告人陈汝棠的家中，从原审被告人陈汝棠处取得2小包分装好的毒品“冰毒”（分别净重0.86克、0.77克），再按陈汝棠的吩咐将毒品带到约定地点与何浩芬进行交易，并收取人民币1200元。当天22时许，原审被告人陆森章在肇庆市鼎湖区*******桂隆美食城卫生间内与何浩芬进行毒品交易，交易完成后即被民警当场抓获。民警从原审被告人陆森章处缴获毒资人民币1200元，从何浩芬处缴获原审被告人陆森章贩卖给其的毒品“冰毒”2小包。经检验，上述毒品中均检出甲基苯丙胺成分。随后，原审被告人陆森章协助公安机关抓获原审被告人陈汝棠。民警从原审被告人陈汝棠处缴获疑似毒品32小包（其中白色晶体31小包共重10.19克，白色粉末1小包重0.04克）、两台手机等一批物品。经检验，其中31小包白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，1小包白色粉末检出海洛因成分。上述事实，有经原审法院庭审质证的下列证据证实：（一）物证、书证1.人员电子档案及户籍证明证实，原审被告人陈汝棠、陆森章的身份情况。2.到案经过证实，原审被告人陈汝棠、陆森章被抓获的经过。3.肇庆市公安局鼎湖分局出具的肇公鼎（桂）行罚决字[2019]00105号《行政处罚决定书》证实，原审被告人陈汝棠因吸食毒品被肇庆市公安局鼎湖分局处以行政拘留十五日的决定。4.前科资料证实，原审被告人陆森章因犯贩卖毒品罪于2017年9月13日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑七个月，2018年1月31日刑满释放。5.江门市公安局蓬江分局出具的江公蓬扣字[2019]03590033、03590028-029号《扣押决定书》、《搜查笔录》、《毒品称量笔录》、《扣押笔录》证实：⑴民警从原审被告人陈汝棠身上查获并扣押可疑白色结晶体31小包共净重10.19克、可疑白色粉末1小包净重0.04克、苹果牌6手机1台、苹果牌X手机1台、王老吉铁盒1个、黑色铁盒1个。⑵民警从原审被告人陆森章处扣押玫瑰金色OPPO牌手机1台、苹果牌6P手机1台、现金1200元。⑶民警从何浩芬处扣押可疑白色晶体2小包共净重1.63克。6.提取笔录证实，公安机关从原审被告人陆森章处扣押了一台玫瑰金色oppo牌手机（号码：131*****710）、银灰色苹果牌手机（号码：159*****239），并提取出手机微信内的账户信息，微信聊天情况。经陆森章签名确认。7.《取样笔录》证实，民警在陈汝棠在场、见证人见证下，对从陈汝棠处查获的可疑毒品进行随机抽取，随机抽取封装袋编号为2、5、6、10、14、15、21、25、26、30号共10小包。8.微信聊天记录证实，何浩芬的微信记录与陈汝棠的微信“度我不渡”、陆森章的微信“LSZ”交易毒品的聊天记录。⑴2019年6月11，与“LSZ”聊天记录显示LSZ“一只6百”，何浩芬“罗一个”；与“度我不渡”的聊天记录显示何浩芬“我罗一个”，何浩芬微信转账600元“度我不渡”。⑵2019年6月16，与“度我不渡”聊天记录显示，何浩芬微信转账550元“度我不渡”；何浩芬微信转账570元“LSZ”。（二）证人证言1.证人何浩芬的证言证实，2019年6月18日21时许，其与朋友“阿庆”、“阿锐”在江门市江海区纸扇里珍美灯饰厂旁边桥头处因涉嫌吸毒被民警拘传至派出所接受调查。其三人吸食的是毒品冰毒即甲基苯丙胺，毒品是其从一名微信号为wxid-a*****2呢称为“度我不渡”的男子处购买的。“度我不渡”在肇庆市鼎湖区*****带贩卖毒品甲基苯丙胺。其每次都是通过手机号码为159*****239微信号为sen-5*****的“鬼森”联系“度我不渡”购买毒品，都是打微信电话给“度我不渡”说是“鬼森”介绍其购买毒品，“度我不渡”就会贩卖毒品给其，其曾向他购买毒品3次。其愿意协助民警抓获贩毒人员。2019年6月19日16时许，其使用其微信号he*****6联系“鬼森”的微信号sen-5*****，打了微信电话却是一名女子接电话，其就挂线。接着，对方在微信上说他在江门，于是其用其号码为136*****195的手机联系手机号码为17820385470的“度我不渡”，商定以1200元购买2包毒品甲基苯丙胺。接着其在微信上让“度我不渡”发位置给其，“度我不渡”没有理会。于是，其坐车到肇庆鼎湖。当日19时许，“鬼森”在微信上回复其，让其联系手机号码131*****710。其打电话过去，是“鬼森”听电话的。“鬼森”让叫其添加微信号“世界仔*”。其添加微信号“世界仔*”后，微信号“世界仔*”让其到肇庆市鼎湖区****指定的位置。当日22时许，其到达广东省肇庆市鼎湖区不夜城烧烤店内，就在微信上联系“鬼森”，让“鬼森”到其所定的具体地点的厕所内交易毒品。在不夜城烧烤店的厕所内，“鬼森”从左边裤袋内拿出用白色的纸巾包着的用透明塑料密封袋装着的2小包毒品甲基苯丙胺交给其，其则将毒资1200元交给“鬼森”。交易完毕后，其与“鬼森”一起走出厕所，就被民警上前抓获。民警从其身上查获其从“鬼森”处购买的2小包毒品甲基苯丙胺，从“鬼森”身上搜出其购买毒品的毒资1200元。其购买毒品的毒资1200元是民警交给其的。另，其还向“度我不渡”购买过毒品甲基苯丙胺3次。2019年6月9日22时许，其通过微信联系“度我不渡”索购价值为600元的毒品甲基苯丙胺，定好交易地点是在肇庆市鼎湖区****陈家祖祠对面停车场内。见到面后，其通过微信转账给“度我不渡”，然后“度我不渡”将价值600元的1小包毒品甲基苯丙胺交给其。2019年6月11日20时许，其又通过微信联系“度我不渡”索购价值600元的毒品甲基苯丙胺成分，双方定好交易地点是在肇庆市鼎湖区****陈家祖祠对面停车场内。当日22时，在约定地点碰面后，其通过微信将毒资600元转账给“度我不渡”，“度我不渡”将1小包毒品交给其。2019年6月16日21时许，其再次通过微信联系“度我不渡”索购毒品，也是定好在肇庆市鼎湖区****陈家祖祠对面停车场内交易毒品。当日22时许，在停车场碰面后，其通过微信将毒资550元转到“度我不渡”的微信上，“度我不渡”拿出1小包毒品给其。经其辨认，辨认出陈汝棠是“度我不渡”；辩证出陆森章是“鬼森”；指认出其与陈汝棠、陆森章的微信聊天记录。2.证人朱焕然的证言证实，其绰号“朱仔”。其从2016年起开始吸食毒品甲基苯丙胺。其帮陈汝棠送过3次毒品给买家。第一次是2018年12月某天，其帮陈汝棠送了1包0.2克的毒品甲基苯丙胺给买家，收取了买家毒资150元，后交给陈汝棠。第二次是2019年过年时，其帮陈汝棠送了1包约0.18克的毒品甲基苯丙胺给买家，收取了买家毒资100元，后交给陈汝棠。第三次是，2019年3月，其帮陈汝棠送了1包约0.23克的毒品甲基苯丙胺给买家，收取了买家毒资150元，后交给陈汝棠。其帮陈汝棠送毒品，陈汝棠给其60到70元去加油、买烟。3.证人谢景禹的证言证实，2019年6月18日，其与陈汝棠在肇庆市鼎湖区****金水湾宾馆211房吸食毒品甲基苯丙胺，其吸食2口后觉得不舒服就问陈汝棠有没有K粉，让陈汝棠拿K份给其吸食。6月19日，陈汝棠又到金水湾宾馆211房找其。陈汝棠坐了一会儿就离开。其退房后就被民警抓获。（三）现场勘验笔录江门市公安局蓬江分局刑事侦查大队出具的蓬公（刑）勘[2019]K4407035900002019060013号《现场勘验笔录》及现场照片证实，案发现场肇庆市鼎湖区*******桂隆美食城卫生间处的基本情况。（四）鉴定意见江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字[2019]06060、08024、10023号《检验报告》证实：⑴从陆森章处查获的可疑白色晶体1、白色晶体2，均检出甲基苯丙胺成分。⑵从陈汝棠处查获的可疑白色晶体1-9，均检出甲基苯丙胺成分；白色粉末，检出海洛因成分。⑶从陈汝棠处查获的可疑白色晶体中随机抽取10小包进行检验，均检出甲基苯丙胺成分。（1P21-29，原审法院卷）（五）被告人供述1.原审被告人陈汝棠的供述及辨认笔录证实，其有吸食毒品甲基苯丙胺和海洛因的行为外，也有贩卖毒品甲基苯丙胺的行为，其与陆森章一起贩卖毒品。其微信名是“度我不渡”。2019年4月，陆森章到其参与经营的讲口缘私房菜处工作。陆森章说介绍一名江门籍的男子向其购买毒品甲基苯丙胺，就将对方的微信推荐给其，其就加了那名江门籍男子的微信，开始与那名江门籍男子联系。2019年6月5日左右22时许，那名江门籍男子通过微信联系其微信“度我不渡”，称想购买600元的毒品甲基苯丙胺，其同意并相约在肇庆市鼎湖区****陈家祖祠对面停车场内交易毒品。见面后，其将1小包毒品甲基苯丙胺交给那名男子，那名男子向其支付了现金600后，双方各自离开。2019年6月12日左右，那名江门籍男子又通过微信联系，其就以同样方式在肇庆市鼎湖区****陈家祖祠对面停车场内与那名江门籍男子进行了毒品交易，卖了0.35克毒品甲基苯丙胺给那名江门籍男子，收取毒资500元。2019年6月19日21时许，陆森章拨打其手机号码17820385470说，那名江门籍男子想购买2小包毒品甲基苯丙胺共1200元（每包600元），其同意并让陆森章到其处拿2小包毒品甲基苯丙胺去贩卖给那名江门籍男子。后陆森章到其家拿走了外用一块纸巾包着内用透明塑料透明袋包装的2小包毒品甲基苯丙胺。当时陆森章说贩卖毒品后只交回1000元给其，他要赚取200元，其同意了。陆森章外出与那名江门籍男子交易毒品20分钟后，其从家里走出到肇庆市鼎湖区***********口，被民警查获。民警从其身上查获32小包分装好的毒品甲基苯丙胺。其所贩卖的毒品甲基苯丙胺是在肇庆市鼎湖区莲花镇聚龙篮球场处向一名叫“烂仔雄”的男子购买的，其以300元/包的价格购买，再以500元/包的价格贩卖出去，其可从中赚取200元。经其辨认，辨认出陆森章；指认出肇庆市鼎湖区*******委会红卫1队4巷21号是其住所，是其交毒品冰毒给陆森章的地点；指认出其被公安机关扣押的32小包毒品甲基苯丙胺、手机2台等物品及称量记录。2.原审被告人陆森章的供述及辨认笔录证实，2019年6月I9日16时许，陈汝棠通过微信对其说，其之前介绍的朋友去他那拿货，问其能否帮他送货即“毒品”给买家，其同意了。接着，陈汝棠将买家的微信推荐给其，让其与买家联系。其添加了买家的微信，就与买家通过微信联系具体交易的时间和地点。当日21时许，其到陈汝棠的家里并进入陈汝棠的房间，陈汝棠让其在他房间的台面拿起那外用纸巾包着的2小包毒品甲基苯丙胺去交易。其离开时，陈汝棠说要收对方600元/克，2克共1200元，还说交易完毕后只需交回他1000元，剩下200元给其，其同意了。其到与买家约定的桂城街道迎春街桂隆市场进行交易毒品，到达市场厕所门口，其就通过微信联系买家。后与买家在厕所内交易了2小包毒品甲基苯丙胺，收取毒资1200元。交易完毕后，其二人走出厕所门口时被民警抓获。其被民警抓获后，其打电话问陈汝棠所在，陈汝棠就说他在金水湾宾馆，还让一会与“朱仔”一起去找其拿交易毒品取得的毒资。后民警在金水湾宾馆对面抓获“朱仔”。此时，陈汝棠打电话给其，让其到桂隆市场找他，其就与民警一起过去，民警上前将陈汝棠抓获。买家是其一名朋友介绍其认识，还说买家需要购买毒品，其就将陈汝棠介绍给买家。经其辨认，辨认出陈汝棠；辨认出何浩芬是毒品买家；指认出肇庆市鼎湖区********、不夜城是其受陈汝棠指使贩卖毒品的地点；指认出其被公安机关扣押的手机、现金1200元；指认出其与陈汝棠、毒品买家的微信聊天记录；指认出其贩卖给买家的2小包毒品甲基苯丙胺及称量记录。上述证据确实、充分，证据来源合法，内容能够相互印证、形成完整的证据链，本院对其证明力均予以确认。对江门市人民检察院所提的抗诉意见、原审被告人陈汝棠、陆森章及各辩护人所提的辩解意见，综合评判如下：1.原审被告人陈汝棠的供述与原审被告人陆森章的供述、证人何浩芬、朱焕然的证言、鉴定意见、扣押决定书、现场勘验笔录、微信聊天记录等证据相互印证，足以证实原审被告人陈汝棠以贩卖毒品为目的，与吸毒人员何浩芬进行毒品交易，主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了携带毒品进行交易的行为，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪定罪处罚。且原审被告人陈汝棠有贩卖毒品的行为，所携带的毒品均已分装成小包，对其携带的所有毒品均有伺机贩卖的主观故意，其所携带的31毒品甲基苯丙胺、1包毒品海洛因均应计入其贩卖毒品的数量，以贩卖毒品罪定罪处罚。2.原审被告人陈汝棠归案后如实供述自己的罪行，经查证属实。3.原审法院根据在案的证据，对原审被告人陆森章认定的犯罪事实清楚，定罪准确，量刑恰当，本院予以支持。本院认为，原审被告人陈汝棠无视国家法律，多次贩卖毒品，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人陆森章无视国家法律，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人陆森章因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。原审被告人陈汝棠在贩卖毒品犯罪中起主要作用，是主犯，依法应对其参与的全部犯罪承担责任；原审被告人陆森章在2019年6月19日的贩卖毒品犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法可从轻处罚。原审被告人陈汝棠、陆森章归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人陈汝棠、陆森章归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人陆森章归案后，协助公安机关抓获同案犯陈汝棠，有立功表现，依法可从轻处罚。原审法院认定原审被告人陈汝棠携带32小包毒品的行为构成非法持有毒品罪，属适用法律错误，定罪不准确，量刑不当，本院依法予以纠正。原公诉机关的抗诉意见，依法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江门市蓬江区（2019）粤0703刑初780号刑事判决中第二项对原审被告人陆森章的定罪、量刑部分及第三项的内容。二、撤销江门市蓬江区（2019）粤0703刑初780号刑事判决中第一项对原审被告人陈汝棠的定罪、量刑部分。三、原审被告人陈汝棠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月5日至2026年7月3日止）本判决为终审判决。审判长  崔进文审判员  陈有就审判员  黄凤珍二〇二〇年三月二十六日书记员  梁绮婷附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。