广东省茂名市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤09民终740号上诉人（原审被告）：吴金宁，男，1987年7月17日出生，汉族，现住广东省茂名市**********（雍景东院）8号1104房，身份证号码：440************234。委托诉讼代理人：周红军，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱家，广东诚挚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：茂名市农业生产资料有限公司，住所地：广东省茂名市******。法定代表人：罗进令，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁通，广东鸿基律师事务所律师。上诉人吴金宁因与被上诉人茂名市农业生产资料有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初3543号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴金宁上诉请求：一、撤销茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初3543号民事裁定书。二、裁定发回茂名市茂南区人民法院继续民事审理本案或上级人民法院直接民事提审本案。三、一、二审涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：吴金宁认为，吴金宁不存在任何犯罪的事实和依据。理由如下：一、一审法院认定事实错误，程序违法。(1)一审法院认定存在事实错误首先，本案为普通劳动合同纠纷案件，主要纠纷是因为吴金宁在职期间，没有能力帮助茂名市农业生产资料有限公司完全清收货款，导致委曲求全签下《欠款确认书》，承诺帮助茂名市农业生产资料有限公司追回欠款的类似职工担保性质声明，不存在任何职务侵占行为及侵占事实。茂名市农业生产资料有限公司所称仅为单方陈述以及一份单方审计的报告，既没有公安、检察机关对构成涉嫌犯罪的立案、受理等证明涉嫌犯罪的基础认定，也没有任何证据证明吴金宁侵吞了茂名市农业生产资料有限公司的货款。本质上，茂名市农业生产资料有限公司货款收不回，要求职工提供担保本身就是违法行为；其次，构成犯罪必须符合法定犯罪要件以及主客观一致原则的评判标准。茂名市农业生产资料有限公司提供的《欠款确认书》及《审计报告》，均是违法无效的证据，并非吴金宁侵吞货款的证据，不能认定为职务侵占罪的构成要件。(2)一审法院没有依法履行排除非法证据（原告书证的合法性）职责，程序违法。1、关于《欠款确认书》的违法性，根据《劳动合同法》第九条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，茂名市农业生产资料有限公司货款收不回，要求职工提供担保收回本身就是违法行为。2、关于茂盈恒信鉴字（2017）第06号审计报告真实性存疑及违法性。首先，该报告单方社会审计，不具有法律效力，且欠缺真实性及准确性。鉴定机构在相关事项说明中：注明本次审计是按茂名市农业生产资料有限公司提供的数据资料进行审核，未能联系当事人吴金宁核对。其次，违法审计。审计机构仅按茂名市农业生产资料有限公司提供自行编制的《吴金宁20**年12月至2015年12月销售业务往来明细表》及《欠款确认书》，没有附上吴金宁经手的业务需求单、财务对账单等原始凭证以及“审计资料”作为审计的依据附件材料，违反会计、审计法相关法律规定。再者，茂名市农业生产资料有限公司提供的欠款确认书为“粘合证据”，一审开庭时，茂名市农业生产资料有限公司出示的证据原件中，该页上半部分属于一份复印件，下半部分则属于另一页纸书写的，茂名市农业生产资料有限公司举证以及审计报告中均复印在同一张纸上，以证明上下的连接性。该证据的形式以及举证的方式均不符合法律规定。存在拼接的行为。一审法院以真实性存疑及违法审计的证据作为涉嫌经济犯罪的依据，违反排除非法证据规则。二、一审法院适用法律不当、枉法裁判。(1)一审法院强迫“自证有罪”，违反公正审判。一审法院裁定认为：根据茂名市农业生产资料有限公司的陈述和证据来看，吴金宁行为涉嫌职务侵占罪。茂名市农业生产资料有限公司在本案中提供的民事证据为：1、《欠款确认书》。2、茂盈恒信鉴字（2017）第06号审计报告（单方社会审计）。其中：《欠款确认书》的内容表述：“……剩余的520448.35元由吴金宁再去落实债务人并负责还清给公司”，该表述的正确理解应为：由业务员吴金宁继续去催收，落实债务人后，由债务人还清给公司。”。并非吴金宁欠付公司货款，更非吴金宁侵吞货款。根据成立职务侵占罪的客观要件：1、利用职务上的便利；2、将本单位财物非法占为己有；3、数额较大，判断犯罪的。茂名市农业生产资料有限公司作为民事诉讼提供《欠款确认书》、《单方社会审计报告》，没有任何内容可以反映涉嫌职务侵占罪。首先，吴金宁不存在职务便利。吴金宁只是一名普通的销售员，仅负责按客户要求向粮食专线（第三方监管仓库）报送计划单，客户自行上门或派司机上门提货，并直接与仓库交接，吴金宁从没有去接触提货发货。吴金宁既没有利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；也没有依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；更没有依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的影响力。其次，吴金宁并没有将本单位财物非法占为己有。1、吴金宁非经销商，从没有将单位化肥占为己有或私自与客户交易。2、货款大部分由客户直接汇入公司公户及财务人员梁玉萍、黄彬的私户；极少部份上门催收的现金也是与公司司机陪同下存入银行柜员机。3、本案涉及的欠款为客户未支付的货款，支付的主动权在于客户，并非吴金宁能够掌控。4、茂名市农业生产资料有限公司的化肥销售计划单管理制度严重失当。办公室联网的电脑，是任何业务员就可登陆操作，并且按照选项去点击“业务员的名字”进行下单，也即可以随意修改计划单业务员。不但存在张冠李戴，甚至可能出现故意操作将自己发货的对象挂靠在其他人员名下的情形。5、茂名市农业生产资料有限公司应当要求粮食专线（第三方监管仓库）与客户提货留存的提货单进行对账，明确欠款客户对象，数额等事项，而不是自行在公司财务进行对账；且要求员工签订《欠款确认书》，将责任风险凌驾于员工身上。说白了，就是茂名市农业生产资料有限公司连自己的欠款客户是谁？各欠多少？是否愿意支付等因素，茂名市农业生产资料有限公司自己也不清楚，反而强求员工去承担管理失当的后果，这是不合理、不合法的。6、本案茂名市农业生产资料有限公司举证的证据没有任何足以证明吴金宁收取了货款没有上缴的事实。根据诉讼法律规则，应当遵循“谁主张、谁举证”的裁判宗旨。本案茂名市农业生产资料有限公司提起诉讼，应负举证责任，并就证据的“真实性、合法性、关联性”进行充分证明；且就证据的来源、证据形成的依据等作出充分说明，并接受吴金宁质证；但茂名市农业生产资料有限公司未依法适当履行举证责任，应当自行承担不利法律后果。一审法院作为审判机关，理应辩明是非，依法运用法律规则对事实进行认定。而不是随意以茂名市农业生产资料有限公司的陈述和违法的证据作为构成刑事犯罪的要件。三、一审法院没有依法履行依申请及依职权调取证据的职责，违反公平审理原则。1、2019年9月2日申请法院调取：一、请求法院依法调取茂盈恒信鉴字[2017]第06号审计报告形成的依据材料（吴金宁经手的化肥销售单、财务对账单等）。二、请求法院依法调取或责令茂名市农业生产资料有限公司提供财务结算的吴金宁对账确认单；收取货款的对公账户银行存折(农行、农信社、邮政银行等)流水记载页；茂名市农业生产资料有限公司指示业务员将催收货款汇入财务人员梁玉萍的个人收款存折（农行、农信社、邮政银行等）流水记载页；茂名市农业生产资料有限公司保存的仓库提货单。三、请求法院依法调取站前派出所、福华派出所笔录及现场对账图片（吴金宁催收王启龙货款对账纠纷）。2、2019年11月2日（第一次补充）申请法院调取：一、继续申请法院依法调取或责令茂名市农业生产资料有限公司提供吴金宁在职期间公司收取客户货款的对公账户（农行、农信社、邮政银行等）银行流水清单（2011.3.1-2015.5.30）。二、继续申请法院依法调取或责令茂名市农业生产资料有限公司提供吴金宁在职期间公司指示财务人员梁玉萍、黄彬利用个人账户收取客户货款（农行、农信社、邮政银行等）的银行流水清单（2011.3.1-2015.5.30）。三、继续申请法院依法调取或责令茂名市农业生产资料有限公司提供第一次对账中王启龙向公司书面认可约48万元货款的材料。3、2019年11月2日提交《证人出庭作证申请书》：申请事项因(2019)粤0902民初3543号一案，申请贵院通知财务人员梁玉萍、黄彬出庭作证，说明本案对账的过程和数额及其利用个人账户收取客户王启龙货款的具体情况。4、2019年11月6日（第二次补充）申请法院调取：一、继续申请法院依法调取或责令茂名市农业生产资料有限公司提供吴金宁的《劳动合同》。二、继续申请法院依法调取或责令茂名市农业生产资料有限公司提供《员工责任分成文件》。吴金宁在诉讼中，2019年9月2日-2019年11月6日期间，连续向一审法院申请调取证据以及通知证人出庭作证。涉及调取范围为茂名市农业生产资料有限公司持有的《审计报告形成的依据材料》、《收取货款的对公账户银行存折及梁玉萍、黄彬利用个人收取货款的账户流水》、《原告保存的仓库提货单》、《站前派出所、福华派出所笔录》、《王启龙向公司书面认可欠款材料》、《通知财务人员梁玉萍、黄彬出庭作证》、《劳动合同》、《员工责任分成文件》合计8份证据材料。但时至2020年1月17日，裁定书送达时，一审法院均没有任何实施调取及回复。法院作为公平公正审判机关，具有职权调取证据的权力，也有依申请调取及责令提供的权力，为何对吴金宁的申请无任何回复及实施；而对于茂名市农业生产资料有限公司提供的《欠款确认书》、《社会审计报告》即可定性为职务侵占罪？即使一审法院不进行调取，那么按照证据规则，茂名市农业生产资料有限公司的举证责任是否完成，能否成立也应当做出一个认定，而不应随意“根据原告按陈述及提供的证据(违法证据)”就将民事审判的皮球踢进刑事的范畴。吴金宁认为，根据国家法律规定，公民无需自证清白，司法机关也不能随意或强迫做出有罪推断，是否成立犯罪应当根据主客观一致的法律原则，以事实为依据，以法律为准绳，任意推断属于对公民合法权益的践踏。请求二审法院查明事实，依法做出裁决!茂名市农业生产资料有限公司辩称：1．上诉人是被上诉人的员工，在工作期间利用职务之便截留了涉案款项，依法涉嫌犯罪，本案应依法移送公安机关侦查。2．基于上诉人是被上诉人老员工的子女，我方在一审选择按民事程序起诉，是想将矛盾温和处理，如果上诉人依事实确认涉案债权，我方同意本案按民事程序继续走下去，如果上诉人不尊重事实继续纠缠相关的基本事实问题，我方建议法庭将本案移送公安机关立案侦查，根据侦查结果再作处理。茂名市农业生产资料有限公司向一审法院起诉的请求：1.判令吴金宁立即偿付尚欠的货款528405.35元给茂名市农业生产资料有限公司；2.判令吴金宁承担本案的全部诉讼费用。一审法院审查认为：茂名市农业生产资料有限公司称吴金宁是其公司的业务员，在从事化肥销售工作期间，吴金宁尚有货款528405.35元未交回公司。茂名市农业生产资料有限公司在开庭审理后提出申请，建议该院对本案裁定驳回起诉，并将本案移送公安机关立案侦查。根据茂名市农业生产资料有限公司的陈述及其提供的证据来看，吴金宁行为涉嫌职务侵占罪，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第(四)项、第一百五十四条第一款第(三)项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，该院裁定：驳回茂名市农业生产资料有限公司的起诉。案件受理费4542元，本裁定生效后退还给茂名市农业生产资料有限公司。一审没有查明事实，本院经审理查明，吴金宁原是茂名市农业生产资料有限公司雇请的业务员，负责为茂名市农业生产资料有限公司推销化肥并负责将经手推销化肥的货款收回缴交茂名市农业生产资料有限公司。在茂名市农业生产资料有限公司从事化肥销售工作期间，吴金宁经手化肥推销业务多宗。2016年7月17日、2016年12月14日，双方先后两次对吴金宁经手负责的业务进行对账，截至2015年12月31日，吴金宁经手销售的化肥业务产生应收款共计634417.35元，扣除客户王启龙拖欠的106012元外，尚有528405.35元吴金宁未缴交茂名市农业生产资料有限公司。吴金宁于2016年7月17日出具《欠款确认书》确认欠款520448.35元。2017年7月17日，广东盈恒信司法会计鉴定所作出茂盈恒信鉴字（2017）第06号审计报告，审计结果为吴金宁尚欠528405.35元未缴交茂名市农业生产资料有限公司。对尚欠缴的货款，经茂名市农业生产资料有限公司催收，吴金宁至今未偿付给茂名市农业生产资料有限公司，以致成讼。本院认为，吴金宁与茂名市农业生产资料有限公司结账后，签订《欠款确认书》，明确经对账后确认案外人王启龙欠106012元，余下的528405.35元欠款由吴金宁落实债务人并负责还清给公司。吴金宁在债务欠款人处签名确认，上述证据表明双方存在买卖合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”当事人主体适格，茂名市农业生产资料有限公司提起民事诉讼完全符合起诉条件，一审法院应予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初3543号民事裁定；二、本案指令广东省茂名市茂南区人民法院审理。本裁定为终审裁定审 判 长  许 彦审 判 员  龙光新审 判 员  黎湛红二〇二〇年四月十日法官助理  曾玉金书 记 员  张淑贞