江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终242号上诉人（原审原告）：永丰上达建材实业有限公司，住所地：江西省吉安市永丰县工业园**，统一社会信用代码：913608256960717896.法定代表人：戴俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程现涛，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄申，江西华邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉安市第三建筑工程有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区赣新大道与韶山西路交叉口，统一社会信用代码：91360802161973882K。法定代表人：肖银根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万丹，江西律星律师事务所律师。委托诉讼代理人：史美艳，江西律星律师事务所律师。原审第三人：陈昌松，男，1964年8月3日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都县。原审第三人：李友刚，男，1991年8月31日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都县。原审第三人：李斌，男，1991年12月20日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。原审第三人：李明厚，男，1965年7月24日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。上诉人永丰上达建材实业有限公司（以下简称上达公司）因与上诉人吉安市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）及原审第三人陈昌松、李友刚、李明厚、李斌买卖合同纠纷一案，不服吉水县人民法院（2019）赣0822民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上达公司的委托诉讼代理人程现涛及三建公司的委托诉讼代理人万丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上达公司上诉请求：1、撤销原判，改判三建公司支付上达公司货款本金8266485元及违约金633135元（违约金自2019年1月17日起暂计算至2019年6月17日，至付清货款之日止的违约金继续计算）；2、一、二审诉讼费由三建公司承担。事实和理由：1、案涉合同第二条第三款约定了预拌混凝土的调价方法为“随行就市”。2018年5月，水泥、砂石等原材料价格上涨，上达公司随之上调预拌混凝土价格符合合同约定；2、上达公司在2018年5月初已通知三建公司上调预拌混凝土的价格且在5月21日确认每方预拌混凝土的价格上调40元，三建公司对此未提出异议并继续采购预拌混凝土，可以肯定价格上调是经过双方协商确认的；3、三建公司按约应在项目最后一次浇筑混凝土后30日内即2019年2月1日前一次性付清全部货款，但三建公司逾期付款，每日应按总欠款金额的万分之五支付违约金。三建公司辩称：1、案涉合同第二条第三款约定的预拌混凝土的调价方法为：如市场预拌混凝土价格变动时，乙方（上达公司）将及时以书面形式通知甲方（三建公司），经甲乙双方协商后，进行调整。市场价格变动只是双方可重新协商价格的前提，不能因此直接变动合同价格；2、三建公司未收到上达公司的通知短信，亦不认可对账单上上调后的价格，且对账单上工作人员注明的是“数量核对”，对其他项目不予核对，价格变动系对合同的重大变更，应当予以明确告知，否则不发生效力；3、上达公司与其他合同相对人之间的价格调整均经过了双方协商确认，且下达了书面调价通知单，与本案案涉项目无可比性，不具有参照性；4、上达公司对案涉项目并未履行完浇筑混凝土的义务，亦未按约定提供足额发票，三建公司因此不承担违约责任。三建公司上诉请求：1、变更原判第一项，核减应付货款225670元；2、撤销原判第二项并改判驳回上达公司要求支付逾期付款违约金的诉讼请求（该费用截止至2019年10月25日止为566874元）；3、一、二审诉讼费由上达公司承担。事实和理由：1、案涉合同未约定C40、C45、C50的单价，事后亦未协商确认该单价。李斌为该项目工地的仓库核算员，只有数量核对权，无价格核对的授权，其在对账单上签字“数量核对”上可反映，不能以此认定三建公司同意调价。三建公司认为以C35、C40的合约约定15元的加价幅度确认C40、C45、C50的单价较为合理；2、案涉合同第三条约定：乙方提供增值税专用发票进行结算。故提供发票是结算的前提，三建公司付款1195万元，而上达公司仅提供了990余万元的发票，其未提供足额发票，三建公司可以拒绝付款；3、双方对货款总额有争议，未最终确定欠款数额，三建公司不存在逾期付款的问题，故其不应承担剩余30%货款的违约金。上达公司辩称：1、虽在案涉合同中未约定C40、C45、C50的单价，但在2018年5月之前的对账单中已有C40、C45、C50的单价，而双方对该单价是无异议的，亦在一审审理中均认可该价格。另外，根据江西省关于混凝土价格的相关信息C40、C45、C50有加价幅度，加价幅度不是15元；2、案涉合同并未约定上达公司具有先履行开发票的义务；3、三建公司逾期付款，应按照合同约定支付违约金。陈昌松、李友刚、李明厚、李斌未陈述意见。上达公司向一审法院起诉请求：1、判令三建公司支付上达公司货款本金8266485元及违约金633135元(违约金自2019年1月17日起暂计算至2019年6月17日，至付清货款之日止的违约金继续计算）。2、本案诉讼费用、保全费用由三建公司承担。一审法院认定事实：2017年11月10日，三建公司（甲方）与吉安市吉龙建材有限公司（乙方）签订了合同编号为JL001的《预拌混凝土购销合同》，约定由乙方向甲方开发的吉水滨江凤凰城二期房屋建设工程供应混凝土材料。合同约定了混凝土的强度等级及其单价，并约定了价格调整、结算方法、付款方式、违约责任等事项。价格调整：“以上价格随行就市，如果市场预拌混凝土价格变动时，乙方将及时以书面形式通知甲方，经甲、乙双方协商后，进行适时适当调整。”结算方法：“乙方在供应预拌混凝土后，每月五日前委派结算员与甲方进行对账核算，甲方确认无误签名盖章。对账结算日为当月中的任意一天。甲方如有异议应与乙方结算员重新对账。对账单一式二份，乙方以此作为甲方应支付款项的依据。乙方每次提供给甲方的预拌混凝土必须按乙方随车提供的《送货单》所标明的单车方量（含泵送砂浆）以及《对账单》，经甲方项目经理或驻工地授权代表（其中任何人签字均视有效。若甲方授权代表变更，应及时书面通知乙方，否则仍视甲方原授权代表签证有效）验收、结算签字确认，并作为具有法律效力的结算依据（包括强度等级判定）。”付款方式及违约责任：“乙方在供应预拌混凝土后，每次与甲方进行对账核算，甲方确认无误签名盖章。付款方式：供应预拌混凝土完成地下室工程（±0）付货款总额的70%，主体工程货款按每月70%结算，余款在该项目最后一次浇筑混凝土后30日内由甲方一次性全部付清给乙方，否则甲方按违约延期天数计算违约金（每日违约金按照总欠款的万分之五计算）对乙方赔偿，且乙方提供增值税专用发票进行结算。”第三人李明厚、李友刚分别作为甲、乙双方各公司的法人委托人在合同上签字，甲、乙双方在合同上并加盖了公司印章。合同签订后，吉安市吉龙建材有限公司按照合同约定向三建公司供应混凝土。合同履行中，吉安市吉龙建材有限公司由上达公司吸收合并，上达公司将原吉安市吉龙建材有限公司更名成立为其分公司即永丰上达建材实业有限公司吉龙分公司（以下简称吉龙分公司）。吉龙分公司替代原吉安市吉龙建材有限公司继续履行合同。乙方第一个月（2017年11月1日至2017年11月30日）供货的《销售对账单》为李明厚签字。此后每月的《销售对账单》均为三建公司驻工地的工作人员即本案第三人李斌签字。三建公司陆续向原吉安市吉龙建材有限公司及替代后的吉龙分公司支付货款。吉龙分公司在制作的《销售对账单》上记载显示从2018年5月21日起每方混凝土上调价格40元。吉龙分公司供应混凝土至2019年1月8日，此后便停止供应，三建公司则另择客户建立了混凝土的买卖关系。至此，供应混凝土累计67075方。因三建公司已支付货款11950000元，为追偿其余货款，上达公司遂于2019年6月19日向法院提起诉讼。诉讼中，一审法院组织双方进行两次核算，制作了核算笔录，三建公司与上达公司依据各自主张的单价分别所统计的货款金额，双方均认可无误。一审法院认为，（一）关于原告主体资格的认定。《中华人民共和国公司法》第一百七十二条第一款、第一百七十四条分别规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。原吉安市吉龙建材有限公司被上达公司吸收合并后，由上达公司更名成立为其分公司，即永丰上达建材实业有限公司吉龙分公司。根据上述法律及司法解释的规定，合并前原吉安市吉龙建材有限公司的民事活动，以及合并后吉龙分公司的民事活动，均应由上达公司承担主体责任。故上达公司的诉讼于法有据，具有适格的诉讼主体资格。（二）、关于合同履行中上调混凝土价格是否系双方合意的认定。三建公司（甲方）与吉安市吉龙建材有限公司（乙方）签订的《预拌混凝土购销合同》第二条第三项约定：“以上价格随行就市，如果市场预拌混凝土价格变动时，乙方将及时以书面形式通知甲方，经甲、乙双方协商后，进行适时适当调整”，上达公司为主张案涉混凝土经三建公司同意后统一上调了40元/m3的价格，向法庭提交了手机短信、销售对账单、《价格调整确认函》，以及第三人李友刚、陈昌松的到庭陈述。陈昌松的短信内容，不是针对某一客户点对点发的，而是泛指所有客户群发的，且实际交易中，不同的客户，上调的价格也不相同，上达公司认为其已以书面形式通知三建公司依据不足；上达公司主张的调价后的销售对账单有三建公司一方工作人员李斌的签名认可，但李斌在对账单上载明：“数量核对”，表明李斌仅仅是核对货物的数量，并不核对价格和货款，且上达公司亦未举证证明其调价后每月的对账单的价格和货款经过三建公司一方的认可，上达公司提交的对账单不能证明其上调价格的事实；上达公司提交的价格调整确认函，并不指案涉工程，而是指上达公司、三建公司的其他项目，两个项目订立的混凝土买卖合同，任职的项目经理、约定的价格等相关内容并不相同，二者之间没有可比性，也无参照性，不能达到上达公司的证明目的；李友刚、陈昌松的陈述，系言词证据，但三建公司予以否认，上达公司又无其他证据与之相印证，不能证明其主张的事实。综上，上达公司主张的每立方上调了40元的价格，证据不足，不予确认。三建公司对此的辩解意见成立，予以采信。（三）、关于货款的认定。一、C40、C45、C50的价格，上达公司提出的上调价格前分别为380元/m3、400元/m3、420元/m3，因有李斌在初期每月销售对账单上的签名认可，予以确认。三建公司的质疑，无相反的证据证明，不予采信。二、C40、C45、C50销售的方量分别为819立方、1122立方、2413立方，双方无异议，予以确认。综合上述一、二项，C40、C45、C50的货款总计为1773480元（其中C40:380元/m3×819m3=311220元，C45:400元/m3×1122m3=448800元，C50：420元/m3×2413m3=1013460元），与其余强度等级的混凝土货款17427525元（18975335元-1547810元）累计总货款为19201005元，品除已支付货款11950000元，三建公司尚欠货款7251005元。（四）、关于三建公司是否应支付逾期付款违约金的认定。合同约定“乙方（上达公司）在供应预拌混凝土后，每次与甲方（三建公司）进行对账核算，甲方确认无误签名盖章。付款方式：供应预拌混凝土完成地下室工程（±0）付货款总额的70%，主体工程货款按每月70%结算，余款在该项目最后一次浇筑混凝土后30日内由甲方一次性全部付清给乙方，否则甲方按违约延期天数计算违约金（每日违约金按照总欠款的万分之五计算）对乙方赔偿，且乙方提供增值税专用发票进行结算。”显然，合同约定的是以工程进度按比例分期支付货款。但工程尚在建设中时，双方便停止了混凝土材料的买卖，三建公司之后与案外客户另行建立了买卖关系。至此三建公司支付的货款未达到合同约定的70%的比例，未达到该比例的货款金额为1490703元，此笔金额即为逾期货款，三建公司因此构成违约应支付违约金，违约金可从2019年2月1日起计算。上达公司给三建公司供应混凝土的最后时间为2019年1月8日，从此以后，双方实际终止了混凝土的买卖，合同关于余款（即另30%）在项目工程最后一次浇筑混凝土后30日内一次性付清的约定，已无实际意义，而双方对三建公司此后应何时支付货款并未约定，上达公司也未举证证明此后何时起催问了货款，故其主张货款30%部分逾期支付的违约金，酌定从上达公司起诉时即2019年6月19日起按日万分之五计算违约金，该部分此前的违约金请求，理由不当，不予支持。综上所述，《预拌混凝土购销合同》的订立，系双方真实的意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。上达公司主张的货款，不予确认的部分，不予支持。双方实际终止买卖后，三建公司支付货款未达到70%的部分，以及30%部分的货款未在合理期限内结清均属违约，应依照合同约定承担违约责任。三建公司辩称由于上达公司未足额开具发票才导致其未及时结清货款，但合同约定是上达公司应当提供增值税专用发票，合同并未约定上达公司开具税务发票的先履行义务或同时履行义务，故三建公司的辩解，不予支持。第三人李明厚、李斌经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第一百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、三建公司所欠上达公司货款7251005元，限于判决生效后十日内一次性付清；二、三建公司应于判决生效之日起十日内向上达公司支付逾期付款违约金（以所欠货款7251005元为基数，按日万分之五计算，其中货款1490000元从2019年2月1日起计算至该货款清偿之日止；货款5761005元从2019年6月19日起计算至实际支付该货款之日止）。三、驳回上达公司其他诉讼请求。案件受理费74157元，财产保全费5000元，合计79157元，由三建公司负担67558元，上达公司负担11599元。二审审理期间，上达公司向本院提交三组证据：第一组证据：江西省吉水县第六期河道砂石开采权招标项目[招标编号：CQ【2018】ZY016号]中标公示、中标单位吉水县坝溪砂石销售部的调价通知单、江西生力源玻璃有限公司价格调整确认函、江西鑫越建设有限公司价格调整确认函、江西鸿辉建设工程有限公司价格调整确认函。证明：自2018年5月1日起，原材料价格上涨，上达公司随之上调预拌混泥土价格，符合“随行就市”的约定。第二组证据：上达公司出具的三建公司在凤凰城A-02地块项目的价格调整确认函。证明：上达公司通知三建公司调价的事实。第三组证据：2018年5月江西吉安商品混凝土价格信息表。证明：2018年5月江西吉安商品混凝土的市场具体价格。三建公司质证意见：1、对第一组证据的关联性与证明目的有异议，原材料上涨不能证明双方协商达成对价格上调的一致意见，上达公司与其他合同相对方的价格调整确认函与本案没有关联，亦不能达成上达公司的证明目的；2、对第二组的证据关联性有异议，该组证据是上达公司与三建公司的另外一个项目的材料，与案涉项目没有关联；3、对第三组证据的证明目的有异议，该组证据的价格与案涉合同约定的价格不一致。本院认为，三建公司对上述证据的真实性无异议，予以确认。关联性结合本案其他证据予以综合认定。三建公司向本院提交三份证据，证据1、双方在其它项目签订的《预拌混凝土购销合同》以证明双方签订的合同不是格式合同，每份合同的混泥土单价及调价方式均不一致；证据2、《补充协议》以证明双方对调整价格需要协商确认；证据3、价格调整确认函以证明如价格调整，供方需发书面确认函给需求方，且前几次其他项目价格均下调了，案涉项目并无调价。上达公司质证意见：对证据1的关联性有异议，其主体与案涉主体不一致，与本案没有关联；对证据2的关联性有异议；对证据3的关联性和证明目的有异议。本院认为，上达公司对上述证据的真实性无异议，予以确认。关联性结合本案其他证据予以综合认定。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、上达公司上调混凝土价格的决定是否对三建公司有效？二、三建公司应否支付逾期付款违约金？关于争议焦点一。三建公司（甲方）与吉安市吉龙建材有限公司即上达公司（乙方）签订的《预拌混凝土购销合同》第二条第三项约定：“以上价格随行就市，如果市场预拌混凝土价格变动时，乙方将及时以书面形式通知甲方，经甲、乙双方协商后，进行适时适当调整”。2018年5月份以来，预拌混凝土的原材料之一砂石价格上涨较多，上达公司为缓解经营压力决定上调预拌混凝土价格并通过多种方式告知客户。具体到本案，陈昌松通过短信的方式通知了三建公司。销售对账单上有每一种混凝土的具体数量和价格信息（包括涨价信息），三建公司的工作人员李斌签名认可，但李斌在对账单上载明：“数量核对”。根据常理李斌应当将混凝土的涨价信息告知了三建公司，三建公司在此之后继续从上达公司购买混凝土并在较长的一段时间内没有对混凝土的价格提出异议。另三建公司在吉水凤凰城的项目A2地块也是在上达公司购买混凝土且同意每立方米价格上调39元，同为三建公司在吉水凤凰城的项目A1地块购买的混凝土价格不上调不符合常理。再结合李友刚、陈昌松的陈述，本院确认上达公司主张的每立方米预拌混凝土价格上调40元的决定对三建公司发生法律效力，三建公司应按调价后的价格即20224045元（双方确认的按上达公司主张计算的货款数额）支付货款。关于争议焦点二。《预拌混凝土购销合同》约定的付款方式为：“供应预拌混凝土完成地下室工程（±0）付货款总额的70%，主体工程货款按每月70%结算，余款在该项目最后一次浇筑混凝土后30日内由甲方一次性全部付清给乙方，否则甲方按违约延期天数计算违约金（每日违约金按照总欠款的万分之五计算）对乙方赔偿，且乙方提供增值税专用发票进行结算。”合同约定的是以工程进度按比例分期支付货款。但工程未完工时，三建公司便停止了向上达公司购买混凝土，三建公司与案外客户另行建立了混凝土买卖关系。三建公司应支付货款20224045元，已支付货款11950000元，尚需支付8274045元，因上达公司上诉请求三建公司支付货款8266485元，本院视为其对自身权利的处分，予以准许。三建公司支付的货款未达到应支付货款70%的比例（双方确认的按三建公司主张计算的货款数额的70%也未达到），未达到该比例的货款金额为2206831.5元。《预拌混凝土购销合同》约定上达公司应当提供增值税专用发票，合同并未约定上达公司开具税务发票系先履行义务或同时履行义务，公平起见，三建公司支付货款的同时上达公司开具发票比较合理。因此，本院确认三建公司违约，应支付违约金，违约金从2019年2月1日起计算（上达公司给三建公司供应混凝土的最后时间为2019年1月8日）。2019年1月8日后，双方终止了混凝土的买卖关系，合同关于余款（即另30%）在项目工程最后一次浇筑混凝土后30日内一次性付清的约定，已无实际意义。双方对三建公司此后应何时支付货款并未约定，上达公司也未举证证明此后何时催问了货款，故一审酌定剩余30%货款逾期支付的违约金，从上达公司起诉时即2019年6月19日起按日万分之五计算并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销吉水县人民法院（2019）赣0822民初1509号民事判决；二、吉安市第三建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付永丰上达建材实业有限公司货款8266485元（其中2206831.5元按日万分之五从2019年2月1日起计算逾期付款违约金至实际清偿之日止，6059653.5元按日万分之五从2019年6月19日起计算逾期付款违约金至实际清偿之日止）；三、驳回永丰上达建材实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74157元，财产保全费5000元，二审案件受理费31181元，合计110338元，由永丰上达建材实业有限公司负担10000元，吉安市第三建筑工程有限公司负担100338元。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  张才长二〇二〇年四月十三日书记员  谭 洋