山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1311民初5596号 原告：临沂市新元建筑有限公司，住所地临沂市罗庄区册山街道东册山村。 法定代表人：席俊玉。 委托诉讼代理人：刘建江，男，1972年1月23日出生，汉族，住临沂罗庄区。 被告：付耀田，男，1962年10月10日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：袁堂宗，山东启蒙律师事务所律师。 原告临沂市新元建筑有限公司与被告付耀田建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告临沂市新元建筑有限公司的法定代表人席俊玉及委托诉讼代理人刘建江，被告付耀田的委托诉讼代理人袁堂宗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告临沂市新元建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告管理费用及损失80万元，赔偿利息；二、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2012年7月20日，被告付耀田借用原告资质与临沂市沂蒙乐园建设开发有限公司签订了建设工程施工合同，承建了沂蒙乐园1、2、3、4、5、6号楼房及配套设施工程，并签订相关协议，对于资质使用及权益归属均约定明确，涉及工程施工过程中发生的债权债务均由被告承担。在施工过程中刘庆成负责活动板房建设，陈春艳负责为被告提供机器租赁，期间欠下刘庆成237692.67元，欠下陈春艳27万余元未还，管理费用等亦未支付，后该二人依法起诉法院并作出判决(详见判决文书等)，因相关施工合同系由原告名义签订故而承担相关还款义务，现判决已生效，经与被告协商其推脱不愿承担付款义务，无奈起诉。综上、原告与被告签订施工协议约定清楚，被告对于施工过程中产生的权益具有所有权，对于发生的债务亦应承担全部清偿之责，现判决确定的到期债务明确其拒不承担于法无据，原告所诉于法有据应予支持，请求支持原告的诉讼请求。 被告付耀田辩称，一、双方之间签订的资质使用协议是双方真实意思表示，原告只出借资质，并不参与答辩人承建工程的施工；《工程承包及资质使用合作协议》，约定付耀田借用原告施工资质与开发商签订施工合同，承建贝斯特欢乐谷工程，同时约定：工程款由建设单位直接转入原告基本账户，原告在付耀田按章纳税或扣留税款后，保证及时向付耀田转、取；付耀田经办人代转、取款必须由付耀田出具书面授权委托书等内容；2012年7月20日，付耀田以原告的名义与开发商签订了施工合同，承建了上述工程；原告只提供施工资质未参与实际施工，就付耀田所承建的工程而言，原告不应涉案工程的被告，除非原告另外承建了开发商的其他工程；二、罗庄区人民法院(2015)临罗商初字第765号民事判决书涉及的债务与付耀田无关，原告承认该案涉及的工程是其转包给山东万成建筑有限公司施工的，该工程与付耀田承建的工程无关，判决书涉及的债务不应当由付耀田承担；三、临沂市中院(2019)鲁13民终804号民事判决书涉及的债务也不应当由付耀田清偿，该判决书涉及的债务系他人给浙江森禾公司和临沂天泓公司所承建的，不属于付耀田承建的范围，也不是付耀田施工时使用的房屋，判决书涉及的债务不应当由付耀田承担；四、临沂市中级人民法院(2019)鲁13民终4156号民事判决书，证实：1、付耀田已经向原告支付16.5万元的资质使用费；2、原告违反合同的约定擅自向陈栋梁授权从开发商处支取了100万元，原告应当予以追回。综上所述，原告诉求不成立，应当予以驳回；原告应当退给付耀田100万元，付耀田将另行起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 原告为证明自己的主张，向本院提交证据如下:证据一、加盖有“临沂市罗庄区人民法院档案室”印章的《工程承包及资质使用合作协议》复印件一份；证据二、（2019）鲁13民终4156号民事判决书一份；证据三、（2019）鲁13民终804号民事判决书复印件一份；证据四、加盖有“临沂市罗庄区人民法院档案室”印章的（2015）临罗商初字第765号民事判决书一份；证据五、（2019）鲁1311民初5218号民事判决书复印件一份。被告为证明其主张，提供了《工程承包及资质使用合作协议》复印件一份及（2019）鲁13民终4156号民事判决书一份。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2012年11月20日，原告临沂市新元建筑有限公司作为甲方，被告付耀田作为乙方，双方签订一份《工程承包及资质使用合作协议》，约定：“甲方：临沂市新元建筑有限公司乙方：付耀田根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建设法》等相关法律规定，甲方本着向建设方负责，保证工程质量，落实工作责任，现就贝斯特欢乐谷沿街(1#、2#、3#、4#、5#、6#)楼土建工程的招投标及中标后的施工等事项经甲乙双方协商达成如下协议：一、甲方同意乙方用甲方所有的施工资质进行贝斯特欢乐谷沿街(1#、2#、3#、4#、5#、6#)楼土建工程的投标及施工，并以此签订承包合同；二、签订本合同后，该工程由乙方自主经营、自负盈亏，必须照章纳税；乙方按中标合同的标的向甲方交纳管理费用；营业税与项目企业所得税、个人所得税等税收款项由乙方自行向税务部门交纳，甲方也可在乙方施工的工程款项拨付到帐后代扣；三、本合同工程管理费为该工程总造价的1%，总计30万元，管理费的支付方式为首付款到帐后甲方扣留50%，第二笔款项到帐后甲方扣留50%，如该工程增加工程量，增加部分按1%支付管理费用；四、工程款由建设单位直接转入甲方基本账户，甲方在乙方按章纳税或扣留税款后，保证及时向乙方转、取，并向甲方出具收款凭据，乙方经办人代为转、取款项必须由乙方出具书面授权委托书；五、该工程施工过程中，乙方独自承担本工程所产生的一切债权债务以及因本工程业务发生的所有经济责任及法律责任；六、乙方必须保证工程质量，并独自承担因工程质量所造成的一切损失及责任；如因工程质量影响甲方施工信誉，甲方视损害后果向甲方主张赔偿，赔偿额为施工标的10%-50%：七、乙方在施工过程中要及时消除不安全隐患，如发生任何意外事故，均由乙方自行处理，责任由乙方自负，甲方为防止意外发生有权扣留建设方拨付的工程款作为赔事故处理押金；八、乙方未经甲方允许不得以甲方名义对外从事业务，不得私刻公章、财务章等，一经发现，甲方有权扣留施工款项；施工过程中，乙方不得以甲方名义、项目部名义、工地名义对外赊欠款项，所有赊欠款项必须以乙方个人名义进行，该工程中的所有债务甲方均不予认可；九、工程建设方要求对甲方公司、资质进行考察时，甲方必须进行配合；十、工程竣工后，乙方必须将所有工程档案、资料以及工程款支付票据、账目等交由甲方存档；十一、本合同双方签字并进行招投标准备时即生效，有效期为承包工程终止。未尽事宜双方可另行协商，并制定实施细则或补充协议，效力与本协议相同，合同履行过程中，乙方如违背协议目的及以上内容，甲方可随时解除本合同。本协议一式两份，双方各执一份。甲方：席俊玉（加盖“临沂市新元建筑有限公司合同专用章”）乙方：付耀田2012年11月20日”。 2015年5月21日，案外人陈春彦因租赁合同纠纷，起诉临沂新元建筑工程有限公司、顾贞文、山东万城建筑安装工程有限公司至本院，要求以上被告支付原告租赁费及租赁物损失共计273764.38元；本院对该案审理后，于2015年12月3日作出（2015）临罗商初字第765号民事判决，判决：一、顾贞文支付陈春彦租赁费及租赁物损失共计273764.38元，于本判决生效后十日内履行；二、临沂新元建筑工程有限公司对顾贞文的上述支付义务承担连带清偿责任；三、驳回陈春彦的其他诉讼请求。（2015）临罗商初字第765号民事判决已经于2016年5月20日生效。本院在（2015）临罗商初字第765号案件中查明，临沂新元建筑工程有限公司与临沂天泓园林绿化有限公司于2012年9月26日签订了建设工程施工合同，该合同约定由临沂新元建筑工程有限公司承建位于五河大桥以北，开罗大桥以南的贝斯特欢乐谷沿街1至6号楼土建工程，付耀田系临沂新元建筑工程有限公司负责该工程的委托代理人；临沂新元建筑工程有限公司承揽涉案工程后，付耀田与陶振峰签订建筑工程劳动分包合同，将该工程的1、2号楼主体结构工程分包给陶振峰施工，后陶振峰与顾贞文签订建筑工程劳务分包合同，又将其承包涉案的1、2号楼的架子、模板工程分包给顾贞文施工；2013年5月10日，顾贞文以“临沂市新元建筑有限公司顾贞文项目”名义与陈春彦签订建筑机具周转材料租赁合同，约定临沂市新元建筑有限公司顾贞文项目因建设沂蒙欢乐谷1﹟2﹟楼工程，租用陈春彦的钢架管、扣件等周材及建筑设备；2015年4月30日，陈春彦与顾贞文进行结算，顾贞文给陈春彦出具欠款273764.38元的欠条一张。（2015）临罗商初字第765号民事判决认为，付耀田在该案中作为临沂新元建筑工程有限公司承建工程的委托代理人，将工程中的1、2号楼主体结构工程分包陶振峰施工，顾贞文又承建涉案的1、2号楼的架子、模板工程，由此所产生的民事法律责任应由临沂新元建筑工程有限公司承担；顾贞文作为租赁合同的相对人，应当承担支付租赁费的义务，陈春彦要求顾贞文支付租赁费及赔偿租赁物款273764.38元，依法应予支持；临沂新元建筑工程有限公司将涉案工程分包给无资质的顾贞文施工，因此所签订的建筑工程劳动（务）分包合同无效，临沂新元建筑工程有限公司对此存在过错，应对顾贞文拖欠原告的租赁费承担连带清偿责任。本案庭审结束后，原告向本院提交《执行通知书》和《报告财产令》，证明（2015）临商初字第765号判决已经进入执行程序。 2016年1月28日，案外人宿晓玲、王康香、刘宿一鹤因建设工程施工合同纠纷，起诉临沂市新元建筑有限公司、付耀田、季荣真、付元梅、陈栋梁、陈志强、临沂市沂蒙乐园建设开发有限公司、第三人临沂天泓绿化有限公司、第三人浙江森禾种业有限公司、第三人临沂市华能复合板有限公司至本院，要求被告支付原告工程款237692.67元及利息；本院审理后，于2018年3月2日作出（2016）鲁1311民初463号民事判决，判决：一、临沂市新元建筑有限公司于判决生效后十日内支付宿晓玲、王康香、刘宿一鹤工程款237692.67元并赔偿利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自原告起诉之日即2016年1月28日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回宿晓玲、王康香、刘宿一鹤其他诉讼请求。本院在审理（2016）鲁1311民初463号案件中查明：刘庆成作为工程承包方（乙方），临沂市新元建筑有限公司作为工程委托方（甲方），双方于2012年10月10日签订《专业工程施工合同》，约定临沂市新元建筑有限公司将其在滨河大道罗庄段贝斯特欢乐谷工地搭建临时工棚的工程发包给刘庆成包工包料施工建设；合同签订后，刘庆成如约履行了合同义务，2012年10月23日双方对该工程进行结算，共计产生工程款257692.67元；2014年1月28日，临沂市新元建筑有限公司支付刘庆成工程款20000元，剩余工程款237692.67元经刘庆成催要未付；刘庆成于2015年8月份意外死亡，刘庆成系宿晓玲之夫、刘宿一鹤之父、王康香之子。（2016）鲁1311民初463号民事判决认定刘庆成与临沂市新元建筑有限公司签订的《专业工程施工合同》合法有效，刘庆成依约履行合同义务后双方当事人对工程款进行了结算，涉案工程共计产生工程款为257692.67元，临沂市新元建筑有限公司在支付刘庆成20000元工程款后，应当按约履行支付剩余工程款的义务；宿晓玲、刘宿一鹤、王康香在其近亲属刘庆成意外死亡后，以其法定继承人身份作为原告参加诉讼符合法律规定；根据合同的相对性，宿晓玲、刘宿一鹤、王康香要求本案中的付耀田、季荣真、陈栋梁、付元梅、陈志强、新沂蒙乐园公司承担偿还责任，于法无据，不予支持。临沂市新元建筑有限公司不服（2016）鲁1311民初463号民事判决并提出上诉，临沂市中级人民法院依法审理后于2019年8月16日作出（2019）鲁13民终804号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。临沂市中级人民法院在审理（2019）鲁13民终804号案件时对一审查明的事实予以确认，并查明付耀田借用临沂市新元建筑有限公司资质承包了涉案滨河大道罗庄段贝斯特欢乐谷工程，为实际施工人。（2019）鲁13民终804号民事判决认为：临沂市新元建筑有限公司是滨河大道罗庄段贝斯特欢乐谷的承包人，而非临沂天泓绿化有限公司；付耀田和临沂市新元建筑有限公司在其他相关案件中均认可付耀田借用临沂市新元建筑有限公司的资质以临沂市新元建筑有限公司的名义从事涉案工程的施工，为实际施工人；宿晓玲、王康香、刘宿一鹤的亲属刘庆成借用临沂市华能复合板有限公司的资质与临沂市新元建筑有限公司签订施工合同，并不知道付耀田借用资质，根据合同相对性原则，临沂市新元建筑有限公司作为合同当事人，应当履行合同义务。经查询，（2019）鲁13民终804号案件的结案日期为2019年9月12日。 上述判决生效后，原告要求被告按照双方签订的《工程承包及资质使用合作协议》的约定承担付款义务并支付管理费用未果，为此成诉。庭审过程中，经本院询问，原、被告均陈述被告付耀田没有相关的建筑工程施工资质，被告付耀田认可其借用原告的资质承建了沂蒙乐园1号至6号楼的楼房及配套设施工程，原、被告均陈述被告未交纳管理费。 上述事实，根据当事人提供的证据及当事人的陈述、本院调查材料予以证实，证据、庭审笔录均已收录在卷。 本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，被告付耀田没有建筑工程施工资质，借用原告临沂市新元建筑有限公司的资质，进行贝斯特欢乐谷沿街1号至6号楼的房屋及配套设施的投标及施工，原、被告之间签订的《工程承包及资质使用合作协议》及原、被告之间就被告借用原告资质进行建设工程施工的其他约定，因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 （2016）鲁1311民初463号案件和（2019）鲁13民终804号案件中，本案被告付耀田借用临沂市新元建筑有限公司资质承包了涉案滨河大道罗庄段贝斯特欢乐谷工程，导致原告与案外人刘庆成因工程款支付事宜产生纠纷，法院判决临沂市新元建筑有限公司支付刘庆成的亲属宿晓玲等人工程款237692.67元并赔偿利息损失。原告临沂市新元建筑有限公司向案外人宿晓玲等人支付工程款237692.67元及利息损失，系经生效的裁判文书确定的义务，应认定为原告临沂市新元建筑公司因出借建筑资质给被告付耀田使用而产生的可预见的损失，原告临沂市新元建筑有限公司要求被告付耀田赔偿该工程款损失237692.67元，符合法律规定，本院予以支持。原告临沂市新元建筑有限公司明知被告付耀田没有建设施工资质，而将其公司的建设资质出借给被告付耀田，其出借资质的行为存在过错，且原告临沂市新元建筑有限公司未及时与案外人刘庆成的亲属结算工程款，其怠于履行付款义务的行为给案外人刘庆成的亲属造成利息损失，原告自身存在过错，应自行承担利息损失，对于原告要求被告赔偿利息的诉讼请求，本院不予准许。 （2015）临罗商初字第765号案件中，临沂新元建筑工程有限公司承建贝斯特欢乐谷沿街1至6号楼土建工程后，付耀田将该工程的1、2号楼主体结构工程分包给陶振峰施工，后陶振峰又将其承包涉案的1、2号楼的架子、模板工程分包给顾贞文施工，顾贞文以“临沂市新元建筑有限公司顾贞文项目”名义与陈春彦签订建筑机具周转材料租赁合同，陈春彦因催要租赁费未果诉至法院，法院判决顾贞文支付陈春彦租赁费及租赁物损失共计273764.38元，临沂新元建筑工程有限公司对顾贞文的该支付义务承担连带清偿责任。因（2015）临罗商初字第765号判决确定由案外人顾贞文承担付款责任，临沂新元建筑工程有限公司与顾贞文承担连带清偿责任，原告临沂市新元建筑有限公司虽然提交了《执行通知书》和《报告财产令》，以证明（2015）临商初字第765号判决已经进入执行程序，但原告临沂市新元建筑有限公司未提供证据证明其已经支付的款项数额，本院于本案中对原告临沂市新元建筑有限公司因（2015）临商初字第765号判决所产生的损失数额无法确定。原告可待确定其公司在（2015）临商初字第765号案件纠纷中所产生的损失数额后，另行向相关当事人主张权利。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，原、被告之间签订的《工程承包及资质使用合作协议》系无效合同，原告收取挂靠管理费系非法所得，因原、被告在庭审中均陈述被告未支付管理费，原告要求被告按照约定支付管理费，依法不予支持。 综上，原告临沂市新元建筑有限公司要求被告付耀田赔偿损失237692.67元，本院予以支持；原告要求被告支付管理费用，本院不予支持；原告要求被告赔偿的其他损失，证据不足，本案中不予支持，原告可待证据充分后，另行主张权利。因（2019）鲁13民终804号民事判决中认定涉案的工程系被告付耀田借用原告临沂市新元建筑有限公司的资质以临沂市新元建筑有限公司的名义进行施工，（2019）鲁13民终804号民事判决确定的债务应认定为原告的损失，被告辩解（2019）鲁13民终804号民事判决确定的债务不应当由被告付耀田承担，本院不予采信；被告辩称原告擅自向陈栋梁授权从开发商处支取的100万元应退回给被告，因该款项涉及案外人陈栋梁的权益，本案中不予处理。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告付耀田于本判决生效后十日内赔偿原告临沂市新元建筑有限公司经济损失237692.67元； 二、驳回原告临沂市新元建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11800元，由原告临沂市新元建筑有限公司负担8294元，由被告付耀田负担3506元。财产保全费4520元，由原告临沂市新元建筑有限公司负担3177元，由被告付耀田负担1343元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王成龙 人民陪审员  刘守田 人民陪审员  陈永杰 二〇二〇年四月八日 书 记 员  秦 文