河北省张家口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀07民终26号 上诉人（一审原告、案外人）:刘建明，男，1975年8月30日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：孙东博，河北思洋律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、申请执行人）:段秀生，男，1959年9月13日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。 原审第三人（被执行人）:河北景之鑫园林绿化工程有限公司，住所地河北省张家口市高新区长城西大街1号楼通泰世纪金座1号楼A座4层。 法定代表人:郭春福，该公司总裁。 委托诉讼代理人：王剑，该公司员工。 上诉人刘建明因与被上诉人段秀生，原审第三人河北景之鑫园林绿化工程有限公司（以下简称景之鑫公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院(2019)冀0791民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人刘建明向本院提出上诉请求：1、请求撤销（2019）冀0791民初1760号民事判决，并依法改判位于张家口市高新区长城西大街1号楼通泰世纪金座1号楼4层字第××号及字第001680ｌ9号房屋为上诉人所有，停止对该房屋的强制执行，解除对该房屋的查封；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定“原告无论是基于抵押还是以物抵债，因未办理抵押登记或权属变更登记，本案案涉房屋并未发生物权所有权转移，仍属第三人所有，且原告与第三人之间的以物抵债发生于本院对涉案房产查封之后，原告的主张均不能阻却基于生效法律文书申请执行第三人的财产”，一审法院的上述认定是错误的，理由如下：1、上诉人与第三人签订的《顶账协议书》真实、合法、有效，应受法律保护。（1）上诉人向一审法院提供的借款协议、收据、银行流水充分证实了双方借款的真实性。（2）上诉人向一审法院提供的《顶账协议书》己经确定了房屋抵顶的事实。（3）抵顶的房屋虽未办理权属变更登记，但第三人认可抵顶的房屋属于上诉人所有，对抵顶房屋的事实无异议。故上诉人与第三人签订的《顶账协议书》真实、合法、有效，应受法律保护。2、虽然一审法院对案涉房屋的保全是在《顶账协议书》签订之前，但产生的后果仅仅是阻却房屋的登记过户，且上诉人签订《顶账协议书》时，对一审法院对涉案的房产被查封是毫不知情的。所以上诉人应当对顶账房屋享有权利。综上，一审法院的判决是错误的，请求二审人民法院撤销一审判决，并依法予以改判。 被上诉人段秀生辩称：1、刘建明提出执行异议之诉的依据是2018年2月14、15日和李秀军的两个收条，金额共60万元，上面没有盖景之鑫公司的公章、没有法人签字，李秀军在景之鑫公司没有任何职务，所以两个收条纯属私人之间签订的。2018年2月14、15日刘建明和刘秀军、王剑签订了两份借款协议书，金额共60万元。此借款协议纯属私人签订，因为借款协议是和李秀军、王剑签的，此两人在景之鑫公司没有任何职务，协议书上盖的公章不是当时景之鑫公司在工商局登记备案的公章（公章在大股东手里），此笔借款也没有按照严格的公司财务制度汇到景之鑫公司的账户上，公司财务账面上也就显示不出此笔借款。在2018年4月10日，河南华凯会计师事务所对景之鑫公司审核报告中也没有此笔借款的痕迹。2、借款协议书没有股东大会决议，占60%大股东当时不知道此笔借款，更不知道借款协议包含了抵押房子条款，这严重违反了《公司法》有关规定。对此大股东也开具了证明，证明没有和刘建明签过抵押协议。所以刘建明就没办法去政府有关部门办理抵押物登记。3、《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效”。第四十二条明确规定了不动产登记的主管机关。由此可见，不动产抵押是一种要式法律行为，必须办理登记，如果仅仅签订了抵押协议而未办理抵押物登记，那么该抵押行为无效的。同时，只有办理了抵押物登记，不动产抵押协议才能生效。刘建明于2019年7月31日对执行标的提出书面异议后，经开区法院依法审查后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事执行中查封、冻结、扣押财产的规定》第十七条之规定也驳回了刘建明的异议申请。4、刘建明不服执行异议被驳回，于2019年8月21日提起执行异议之诉。张家口经开区法院于2019年10月27日根据有关法律法规驳回刘建明的诉讼请求。为此，请求法院依法驳回刘建明的上诉请求。 原审第三人景之鑫公司辩称:经开区法院查封我公司房产的裁定书我公司未收到。大概在2019年11月份，因评估人员到场，我公司才知道查封了房产。但具体什么时间查封的，我公司至今不知。被上诉人段秀生称景之鑫公司签订的合同是伪造的，我公司不认可。景之鑫公司对外签订的合同都是真实有效的，我公司都是认可的。被上诉人段秀生所称景之鑫公司的大股东是虚拟的，不存在的。审核报告中没有我公司人员的签字，不认可。同意上诉人的诉求。 刘建明向一审法院起诉请求：1、确认坐落在张家口市高新区长城西大街通泰世纪金座1号楼Ａ座4层字第××号及字第××号房屋为原告所有，并停止对该房屋的强制执行,解除对该房屋的查封;2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告（案外人）于2019年8月12日收到张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791执异55号执行裁定书，原告认为贵院驳回原告提出的执行异议的裁定事项，缺乏事实与法律依据。2018年2月14日及2月15日，景之鑫公司借原告人民币60万元并约定利息，由于景之鑫公司未按约定还款，双方经协商达成一致协议，景之鑫公司将其所有的坐落在张家口市长城西大街世纪金座的2间房屋抵顶给原告，房产证号:字第××号、字第××号，用于偿还借款60万元及利息。此协议双方已于2018年2月14日及2月15日履行完毕。原告与第三人的顶账行为被告是清楚的，这是不可否认的事实。现法院对属于申请人所有的房屋进行保全、评估、拍卖是毫无事实及法律依据的。 一审法院认为，案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。执行异议之诉的目的是请求人民法院排除或继续对特定执行标的的执行行为，案件的审查主要是案外人对执行标的是否享有实体权益及人民法院的执行行为中是否妨害了其所享有的实体权益。本案中，首先，原告与第三人签订的借款协议中所约定的房屋系为该借款所作的抵押，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记的，不得对抗善意第三人”，原告与第三人就借款虽约定了房屋抵押，但双方并未到房屋登记部门办理抵押登记，故其并不能对抗被告对第三人的执行，其诉讼主张不成立;其次，原告与第三人签订的顶账协议时间为2018年5月15日，张家口经济开发区人民法院查封案涉房屋系在2018年5月14日，早于双方的顶账协议，其在查封之后的抵顶行为不能阻却本院对涉案房产的执行;再次，即使双方以物抵债协议成立，但原告与第三人签订以房抵债协议的前提是基于原告对第三人享有到期债权而并非房屋买卖所涉及的物权，该以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，其协议内容也明确要办理过户登记手续，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益。依据《中华人民共国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力”，现原告与第三人所约定抵债房产并未办理权属登记的变更手续，即物权所有权并未发生转移，故原告对第三人享有的是债权请求权而非物权，该债权请求权系一般债权而非物权期待权，该协议的订立并不能阻却被告基于法律文书申请强制执行。故原告的诉讼请求不能成立。综上，原告无论是基于抵押还是以物抵债，因未办理抵押登记或权属变更登记，本案案涉房屋并未发生物权所有权的转移，仍属第三人所有，且原告与第三人之间的以物抵债发生于本院对涉案房产查封之后，原告的主张均不能阻却被告基于生效法律文书申请执行权属第三人的财产，故对于原告的诉讼请求本院不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第(二)项之规定，判决驳回原告刘建明的全部诉讼请求。案件受理费100元由原告刘建明承担。 本院二审期间，双方当事人没有新的证据提交。 本院认为，案外人刘建明认为其对执行标的物享有阻却强制执行的权利，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定其异议应当在执行程序终结之前提出。刘建明为支持其诉求，向一审法院提交了该院作出的（2019）冀0791执异55号执行裁定书等证据。首先，（2019）冀0791执异55号执行裁定书依据的是该院为执行（2018）冀0791民初700号民事调解书所形成的（2018）冀0791执690号执行案件。本院注意到，（2018）冀0791执690号执行案件的执行卷宗中，（2018）冀0791执690号之一终结执行裁定书于2018年12月28日作出后，没有明确的证据记载该裁定书已送达双方当事人。庭审中，第三人景之鑫公司亦称其未收到任何执行法律文书。因（2018）冀0791执690号执行案件是否终结执行程序、是否恢复执行不明，致一审法院对刘建明是否有权在2019年7月24日提起执行异议的事实查证不清；其次，一审卷宗中的（2018）冀0791财保51号诉前财产保全民事裁定书作出并向张家口市不动产登记中心送达协助执行通知书，查封案涉房屋后，所作出的是（2018）冀0791民初893号民事调解书，而（2019）冀0791执异55号执行裁定书和一审判决均针对的是（2018）冀0791民初700号民事调解书，致刘建明是否有权提起本案执行异议之诉事实认定不清。上述事实应予重新查证认定。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初1760号民事判决； 二、本案发回河北省张家口经济开发区人民法院重审。 上诉人刘建明预交的二审案件受理费100元予以退回。 审判长  王艳龙 审判员  牟 键 审判员  姜 兵 二〇二〇年四月二十一日 书记员  常晓梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。