江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终366号上诉人（原审被告）：宗大，男，1968年1月11日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。上诉人（原审被告）：孙息琴，女，1967年9月24日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄晓伟，江苏博爱星律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨玲，江苏博爱星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李克芳，女，1965年8月18日生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：周宏斌，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文伟，北京市盈科（常州）律师事务所律师。上诉人宗大、孙息琴因与被上诉人李克芳健康权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宗大、孙息琴上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定的基本事实错误，适用法律错误。一、两上诉人的行为属于正当防卫，不应承担民事责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”虽然六份笔录分别为被上诉人、被上诉人的老乡（刘承顺）、原告的亲戚（付应刚），以及两上诉人、两上诉人的儿子（宗欣）所出具，都是本案的当事人或者利害关系人。但是从六份笔录可以看出，此次纠纷分为两个阶段：第一阶段，在农田里；第二阶段，在一元超市门口。在第一阶段时，被上诉人并未受伤，因为她自己在笔录中声称是在被打后追着两上诉人来到超市门口，如果说像其描述的受伤那么严重，是不可能进行跑步的。在第二阶段时，由于付应刚带了三名手持器械的男子冲进两上诉人家的超市中寻衅滋事，两上诉人和两上诉人儿子才会采取正当防卫的举动，在混乱中双方以及付应刚等人发生肢体冲突，才导致双方人员均有不同程度的受伤。二、被上诉人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，不应作为民事案件审理。被上诉人在本次纠纷中纠集付应刚、李克勇等人手持木棍、砍刀、铁管等管制器具，上门对两上诉人和上诉人的儿子进行殴打，情节恶劣。依据（2013)钟刑初字第37号、（2019)苏0404刑初233号两份刑事判决可以看出，被上诉人的弟弟李克富是扫黑除恶专项斗争的打击对象，付应刚、李克勇等人虽未被定罪，但明显属于以李克富为首的涉黑团伙成员。两上诉人有理由相信以上人员在本次纠纷中也涉及刑事犯罪。一审期间，两上诉人申请法院调查收集本次纠纷中常州市公安局钟楼分局新闸派出所做谈话笔录，以及与本案有关的其他证据材料。但法院仅调取了谈话笔录，并未调取纠纷发生时的监控。法院在未查明事实的基础上，仅依据被上诉人、付应刚、刘承顺等利害关系人的口供就认定两上诉人应承担70%的责任，明显缺乏事实依据。三、被上诉人无法证明自己的全部损害和两上诉人的行为具有因果关系。诊断报告为“全身多处软组织损伤，腰椎滑脱，椎体陈旧性压缩性骨折，椎间盘膨出，腰椎退行性病变”。对于“椎体陈旧性压缩性骨折，椎间盘膨出，腰椎退行性病变”，这些均是陈旧伤，是腰椎的慢性病变，此项损害和两上诉人的行为不具有因果关系；对于“腰椎滑脱”，由于此项疾病产生的原因很多，包括先天性滑脱、峡部性滑脱、退行性滑脱、创伤后滑脱以及病理性滑脱，由于被上诉人年纪较大，又长期从事体力劳动，加之本身具有慢性腰椎疾病，除非其能够提供充分的证据证明此项损害是因两上诉人的行为造成的，否则应承担举证不能的后果。四、一审程序违法。首先，一审严重超过审理期限。根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》的规定，适用普通程序审理的第一审民事案件，期限为6个月；有特殊情况需要延长的，经法院院长批准，可以延长6个月，还需延长的，报请上一级人民法院批准，可以再延长3个月。一审法院于2018年7月17日就立案受理本案，但是直至2019年10月14日才做出判决，已经超过普通案件对于审理期限的规定。其次，认定事实的证据并未进行质证，不得作为定案的依据。一审判决中所提到的“2018年3月28日，常州市公安局出具（常）公（法）鉴（刑评）字[2018]141号《法医学人体损伤程度鉴定书》，2018年4月20日出具的苏公物鉴字[2018]124号《鉴定书》”，这两份证据在庭审过程中并未出具，两上诉人从未见过，也未进行质证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。在二审审理中，上诉人还提出一审判决书中“按照每月3500元主张误工费，也没有超出受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资”有错误，如果依据2016年度江苏分细行业在岗职工平均工资表中农业标准应该是36263元/年，也就是3022元/月，并没有达到3500元/月。关于医疗费，一审法院认定的医疗费总共为9123.16元，其中住院清单中有很多项目并不是治疗因此次打架事件而造成的皮外伤的费用，例如对甲肝、乙肝、丙肝还有其他一些项目都是进行体检的时候才会做到的，上诉人方有理由相信，被上诉人是借此机会住院做了一次全面体检，加上被上诉人本身就存在椎体陈旧性压缩性骨折、椎间盘突出、腰椎推行性病变，被上诉人借此机会对这些自身陈旧疾病进行了治疗。一审判决书中“该院医生告知本院”所指的医生是张正国医生，但是被上诉人一直是由吴亮医生医治的，张正国医生对于被上诉人的病情并不了解，而且对于法院向张正国做谈话笔录我方也存在异议。一审中李克芳提供的第一人民医院的三张证明书，其中一张是53岁，另外两张是54岁，对是否是同一人有异议。综上，一审判决有误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法作出公正裁判。李克芳辩称，一、被上诉人受伤非两上诉人正当防卫所致。1.被上诉人受伤与两上诉人进行反击是在两个阶段。2.没有证据证明两上诉人的行为构成正当防卫。二、两上诉人认为被上诉人的行为构成寻衅滋事没有事实依据，常州市公安局钟楼分局已经对被上诉人的行为进行认定，不认为该行为构成寻衅滋事。三、指导案例24号明确指出受害人的特殊体质不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，另外，一审法院已经向医院调查被上诉人因本次伤害的治疗情况，该医院医生告知一审法院，被上诉人本次治疗费用中没有治疗L1椎体陈旧性压缩性骨折、腰椎退行性变方面的费用。四、没有证据证明一审严重超出审限，即使超出审限也不属于民事诉讼法第一百七十条及民事诉讼法司法解释第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。五、一审判决中“2018年3月28日，常州市公安局出具（常）公（法）鉴（刑评）字[2018]141号《法医学人体损伤程度鉴定书》，评定李克芳所受之伤为轻微伤”仅仅是一审法院查明的事实，所对应的证据是被上诉人在一审阶段提交的鉴定意见通知书，两上诉人已经对该证据进行了质证。综上，两上诉人的上诉请求明显不能成立，请求法院予以驳回，维持原判。李克芳向一审法院起诉请求：1.判令宗大、孙息琴赔偿李克芳医疗费9521元、住院伙食补助费500元、营养费120元、护理费4200元、误工费8166元、交通费100元等各项损失费用22607元；2.判令宗大、孙息琴承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月30日15时41分3秒，钟楼公安分局新闸派出所接宗大儿子宗欣报警称其父母宗大、孙息琴与房客李克芳因房租水电费发生纠纷，引发肢体冲突。2017年11月29日，钟楼公安分局新闸派出所对李克芳进行询问，李克芳在笔录中陈述：2017年10月30日15时多，李克芳到后面的地里干活，孙息琴也正在附近地里干活，因孙息琴把田埂上的砖头扒掉，两人发生口角；后李克芳与孙息琴、宗大的口角升级为肢体冲突，宗大与孙息琴用拳头击打李克芳面部和上半身，并被打倒在地，还被宗大踢了几脚在腰部，之后孙息琴骑在李克芳身上打李克芳上半身，打了好多拳，此时菜场上杀鸡的顺子过来叫他们松手，他们就跑掉了，李克芳爬起来一直追到两人在家门口。李克芳腰疼就坐在地上，要求他们带去看伤，宗大骂骂咧咧踢了李克芳的腰一脚，还拽着李克芳从他家门口拖到路边上，李克芳又从地上爬起来走到他家门口坐在地上，此时李克芳看到付应刚来了，他问李克芳怎么回事，李克芳称被人打了，之后宗大与他儿子从家里拿了铁棍朝付应刚去了，之后就不清楚了，没多久警察就来了了，李克芳就去第一人民医院看病了。2017年10月30日16时30分，钟楼公安分局新闸派出所对宗大进行询问，宗大在笔录中陈述：2017年10月30日15时30分左右，宗大在家里，妻子孙息琴在后面田里干农活，宗大听到有人和孙息琴在吵架，宗大到田里一看，是原来的房客李克芳与孙息琴在吵架，宗大便去劝架，接着她们两个开始拉扯，李克芳拉孙息琴的头发，孙息琴也在抓对方，拉着后来两个人都躺在地上了，宗大上去拉她们两个人的手，想把她们分开，好不容易把她们分开后，李克芳从地上拿了一根竹竿打了宗大的头部及手臂，之后宗大将李克芳手上的竹竿抢下来扔掉了。后来，宗大与孙息琴往家走，李克芳一路上都在喊被人打了，李克芳追上来用竹竿打宗大夫妻两人；竹竿被抢走后，李克芳拉扯孙息琴头发，被宗大拉开后，宗大与孙息琴走到门口后发现李克芳的亲戚已经在门口；李克芳躺在地上跟她亲戚说宗大与孙息琴打她了，之后宗大让孙息琴回家叫宗欣报警，之后对方又来了几个小伙子，宗欣称对方拿了家伙，他又回家拿了根木条出去了，等他回来的时候发现他头上有个大包，之后民警就来了。2017年11月1日9时38分，钟楼公安分局新闸派出所对孙息琴进行询问，孙息琴在笔录中陈述：2017年10月30日下午15时30分左右，在后面河对面的田里干活，以前的房客李克芳也在田里干活，她就开始骂孙息琴，双方发生口角，后来李克芳拿出她干活用的镰刀想打孙息琴，孙息琴将镰刀抢过来后扔在地上，李克芳就用手抓孙息琴的头发，孙息琴用手抓李克芳的脸，两人躺在地上相互拉扯，宗大来后就把李克芳的手掰开，然后宗大与孙息琴就往家跑，李克芳便在后面追还一直喊被宗大及孙息琴打了，李克芳还拿了一根细竹竿打宗大，快到家门口时被刘承顺堵住不让走，刘承顺还踢了宗大一脚。孙息琴跑回家让宗欣赶紧报警，之后看到几个小伙子手里拿着刀还有棍子，宗大也拿了一根铁管，宗欣拿了一根木棍，李克芳也跑过来躺在大门口一直喊宗大与孙息琴打她。有一个戴黑帽子的男的气势汹汹的对宗大与孙息琴称宗大与孙息琴打人不会放过宗大与孙息琴；之后两个小伙子就开始打宗欣，宗欣头上被打了好几下，紧接着两个人就跑了，宗欣拿着棍子去追他们，后来宗欣回来的时候头上有个大包，然后警察就来了。2017年11月7日9时06分，钟楼公安分局新闸派出所对宗欣进行询问，宗欣在笔录中陈述：2017年10月30日15时40分左右，宗欣在家里，孙息琴跑回家，头发很乱，让宗欣赶紧报警，接着李克芳与宗大也跑了过来，李克芳一只手拉扯孙息琴的头发，另一只手打孙息琴的脸，宗大就上去拉李克芳的手；宗欣就赶紧报警，但好像没有打通；后来一个戴黑帽子的男子带了三个小伙子过来，他们手上还有砍刀、铁管、木棍，有没有打到父亲宗大不知道，宗欣从家里拿了一根拖把柄出去，刚走到门口就被拿铁棍的用铁棍打在头上好几下，拿木棍的人也打了几下在宗欣的腰上和手臂上，宗欣拿拖把柄打在了对方身上，之后几个人就跑掉了，追上去后拉住他的手臂，又被他打了两棍背，他们再打，宗欣躲开了，就赶紧报警，警察不久就到了。2017年11月20日10时47分，钟楼公安分局新闸派出所对付应刚进行询问，付应刚在笔录中陈述：2017年10月30日15时38分，付应刚接到刘承顺电话称三姨李克芳被宗大、孙息琴打了，付应刚便开车带着朋友大勇到了一元超市门口，看到三姨李克芳躺在一元超市门口，付应刚问李克芳怎么回事，李克芳称被房东打了，当时房东夫妻都在门口，付应刚就问男房东怎么打女的，他就说是不是想打架，之后就从门口随手拿了一根角铁出来要打付应刚，付应刚躲开了；大勇就从后面打了男房东胳膊一拳，接着男房东儿子从家里出来手里拿了一根钢管与大勇打了起来，没多久警察就来了。2017年12月14日14时53分，钟楼公安分局新闸派出所对刘承顺进行询问，刘承顺在笔录中陈述：其是在侨发菜场上杀鸡的，2017年10月30日15时许，刘承顺听说有人打架，便跑去看，发现是女老乡李克芳躺在田里，一对夫妻在跑，李克芳是朋友付应刚妻子的姨妈，就赶紧打电话给付应刚说他姨妈被人打了；当时刘承顺看到李克芳从地上爬起来去追宗大与孙息琴，李克芳与孙息琴两人互相拉扯对方的头发，宗大一条腿跪在李克芳腰部位置，另一只手抓住李克芳的手臂，刘承顺说“你们怎么两个人打一个人”，然后宗大与孙息琴就跑向他们家，李克芳跟着追了过去，刘承顺也跟着过去了。到了之后发现李克芳已经躺在他们家门口了，宗大就拉着李克芳的手往外拉，之后他们就不打了，后来看到付应刚来了，刘承顺便回菜场做生意了。李克芳于2017年10月30日到常州一院住院治疗，2017年11月9日出院，共住院10天，医嘱建休两个月，产生医疗费8477.73元。2017年10月31日，孙息琴至常州市武进人民医院治疗，共计花费医疗费321.6元。2017年10月30日、10月31日，宗欣至常州市武进人民医院治疗，共计花费医疗费609.69元。2018年3月28日，常州市公安局出具（常）公（法）鉴（刑评）字[2018]141号《法医学人体损伤程度鉴定书》，评定李克芳所受之伤为轻微伤。2018年3月30日，李克芳对鉴定结果提出异议申请进行重新鉴定，经江苏省公安厅物证鉴定中心重新鉴定，2018年4月20日出具苏公物鉴字[2018]124号《鉴定书》，鉴定意见为轻微伤。庭审中，李克芳认为宗大、孙息琴所述的损失如欲主张应当另行提起诉讼，并为证明其诉讼请求，还提供了如下证据：1、常州市第二人民医院、新闸卫生院及药房买药的发票共计844.32元，但没有病历记载；2、常州市中医医院病历一份及医疗费发票十二张共计医疗费2232.26元，其中645.43元有病历记载；3、钟楼区新闸崔信雨好又多超市加盟店出具的《收款收据》一份，载明李克芳1月26日入职，为蔬菜区理货员，工资每月3500元。宗大、孙息琴对李克芳提供的上述证据经质证认为，1、宗大、孙息琴只认可常州一院的病历与发票，对不是常州一院的医药费用不予认可；2、李克芳仅仅依据收据证明其误工损失，宗大、孙息琴不予认可；宗大、孙息琴并认为出院记录记载L1椎体陈旧性压缩性骨折，腰椎退行性变，宗大、孙息琴认为李克芳在治疗该部分病情时所发生的医疗费与宗大、孙息琴无关。2019年3月27日，一审法院向常州一院调查李克芳因本次伤害的治疗情况，该院医生告知一审法院：李克芳本次治疗费用中没有治疗L1椎体陈旧性压缩性骨折、腰椎退行性变方面的费用；李克芳出院时建休一个月，此后在门诊复查时如有症状也是可以休息的，像李克芳这种病情休息两个月也是可以的。审理中，宗大、孙息琴认为李克芳涉嫌纠集黑恶势力团伙至宗大、孙息琴住处寻衅滋事，要求调取李克芳弟弟李克富以及付应刚的相应材料。一审法院移送公安机关处理后，2019年9月24日，钟楼公安分局告知一审法院：宗大、孙息琴举报李克芳之间因纠纷引发的打架，新闸派出所已立治安案件进行了调查，暂未发现有犯罪嫌疑；对举报李克芳及付应刚、李克富等人涉恶开展调查，李克芳与付应刚、李克富为亲属关系，但其并未参与付应刚、李克富等人的其他活动，李克富因涉嫌聚众斗殴已被判刑，付应刚暂未发现其犯罪嫌疑，暂无证据证实付应刚、李克富有涉恶嫌疑。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，公安机关所作询问笔录等证据可以证明李克芳所受伤害系由宗大、孙息琴侵权行为所致，宗大、孙息琴对此应承担相应赔偿责任；但李克芳的不当行为也是造成其损害发生的原因之一，应当减轻宗大、孙息琴的赔偿责任，而由宗大、孙息琴对李克芳因本次纠纷造成的损害承担70%的赔偿责任。关于李克芳主张的医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。李克芳所提供的医疗费票据中，具有相应病历予以印证的产生于常州一院的医疗费8477.73元以及常州市中医医院的医疗费645.43元，一审法院予以确认；其他没有相应病历印证，宗大、孙息琴又不认可的医疗票据所载金额，一审法院不予认可。关于李克芳主张的住院伙食补助费、营养费、护理费，一审法院参照住院天数10天以及当地标准确认为500元、120元、600元；李克芳所主张的住院以外的护理费，其没有提供相应证据予以证明，一审法院不予支持。关于李克芳主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。李克芳仅凭其提供的相关单位出具的相应工资证明不能证明其存在固定收入，但其按照每月3500元主张误工费，也没有超出受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资，故一审法院结合李克芳受伤日期、医嘱建休时间与住院时间，支持误工费金额为8166元。对于李克芳主张的交通费100元的诉讼请求，虽然李克芳并未提供相应的交通费票据，但考虑到李克芳因就医治疗确需产生该部分费用，故一审法院酌情予以支持。综上所述，一审法院确认李克芳因本次伤害至今产生的损失为医疗费9123.16元、住院伙食补助费500元、营养费120元、护理费600元、误工费8166元、交通费100元，共计18609.16元，由宗大、孙息琴承担13026.41元。孙息琴及宗欣所受损害可以依法另行向相应责任人主张。因调解不成，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、宗大、孙息琴于本判决生效之日起十日内赔偿李克芳各项损失共计13026.41元；二、驳回李克芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费400元（李克芳已预交），由李克芳承担120元，宗大、孙息琴承担280元并于本判决生效之日起十日内直接给付李克芳。在本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宗大、孙息琴提供了：1、李克芳坐躺在超市门前的照片1张，证明当时李克芳身体状况正常，看不出受伤严重的状态。2、宗大写给新闸派出所言骏警官的回复函复印件及发送快递的发票复印件各1张，证明派出所在处理此次事件时并没有按照法定程序，从笔录到伤情固定时间非常长，且没有依据上诉人的要求调取当时的治安监控，派出所查明的事实不清、证据不足，而且没有勘验现场。被上诉人李克芳质证称：对于证据1的关联性不予认可，无法看出该照片拍摄于何时何地，正是由于被上诉人受伤严重才会躺在地上。对于证据2的关联性、真实性均不予认可，回复函系上诉人宗大制作的复印件，无法看出该回复函给到新闸派出所，快递服务费的发票也无法与该回复函对应。对于一审查明的事实，上诉人宗大、孙息琴对一审判决中引用的钟楼区公安分局新闸派出所所作的笔录及鉴定有异议，认为事情刚发生上诉人方三人做了笔录，对于事情发生经过还原比较清楚，而被上诉人方的笔录是隔了一个月才做的，故被上诉人方的记忆可能与真实有出入，对事情的真实性还原度没上诉人方强。关于常州市公安局钟楼分局出具的鉴定意见通知书，上面有涂改的痕迹，也没有宗大、孙息琴、李克芳等人的签字确认，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条的规定，鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章，而这份意见通知书的下面没有办案民警的签字确认。对一审查明的其他事实，双方当事人无异议。本院认为，本案争议焦点为，1.上诉人的行为是否侵害了被上诉人的健康权，上诉人是否应承担侵权责任;2.一审认定的医疗费中是否存在与本案纠纷无关部分；3.一审按照3500元/月计算误工费是否合理。4.一审程序是否违法。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点1，公民享有健康权，遭受人身损害的，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中双方当事人之间的肢体冲突有公安机关受案登记表、询问笔录、鉴定书及当事人的陈述等证据证实，上诉人的行为与被上诉人的受伤有因果关系，上诉人认为其行为为正当防卫，不应承担赔偿责任，但未能提供证据证明，本院不予认可，上诉人的行为侵害了被上诉人的健康权,应当承担相应的侵权责任。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。一审认定医疗费为常州一院的医疗费8477.73元以及常州市中医医院的医疗费645.43元，共计9123.16元。上诉人提出诊断报告中有腰椎慢性病、费用清单中有乙肝、丙肝等检测项目等费用与本案纠纷无关，但上诉人作为赔偿义务人并未提供证据证明自己的主张，因此对上诉人该点上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院鉴于被上诉人提供的相关单位出具的工资证据不能证明其存在固定收入的情况，结合被上诉人在受诉法院所在地进行生活、工作等具体情况，按3500元/月计算误工费并无不当。关于争议焦点4，本案在一审审理过程中采用了公告送达、由于案件实际情况的需要延长了审理期限等原因，故从立案至结案用时较长，但并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情况。综上所述，宗大、孙息琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人宗大、孙息琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年四月十日法官助理 李梅琼书 记 员 祁 鑫