河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6907号上诉人（原审原告）：高兴蕊,女,汉族,1968年8月1日出生,住河南省栾川县。委托诉讼代理人：卫伊光，河南廉贞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张耕硕，河南廉贞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司洛阳纱厂南路支行。负责人：田红胜。委托诉讼代理人：张利永，河南万基律师事务所律师。上诉人高兴蕊因与被上诉人中国建设银行股份有限公司洛阳纱厂南路支行（以下简称建行纱厂南路支行）借记卡纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1786号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高兴蕊上诉请求：1.撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1786号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1786号民事判决认定事实错误，本案中建行纱厂南路支行对储户存款被盗刷153笔共计150650元未尽到安全保障义务，盗刷均发生于网络和境外，上诉人银行卡存款被盗刷时人在境内、银行卡仍在上诉人手中，事发后，上诉人已及时报警，履行了相应义务，上诉人不存在任何过错。涉案153笔交易记录中的境外交易点、境外交易商和上诉人无任何联系和无任何其他交易记录，上诉人无任何出境记录。足以证明被上诉人属于严重违约，作为金融机构，没有保障存款安全和及时无条件向储户说明存款去向必须承担违约责任。2.被上诉人在扣除上诉人银行卡短信费用后，违反及时告知持卡人银行卡账户变动情况的约定，属于告知义务违约，是造成本案153笔盗刷事件的主要原因，被上诉人内部保存的交易记录作为短信通知证据提交是无效的，本案中上诉人知道盗刷发生立即向被上诉人告知，并且有栾川县公安局向被上诉人发出协查函和调取交易记录函，在此期间被上诉人有能力和时间到移动公司调出短信通知记录，却故意延迟时间。被上诉人没有短信告知上诉人，而无法向中国移动公司调出正规有效发送记录，属于最高人民法院规定的发卡行不能有效证明交易信息及时发出，并到达持卡人的情形，可视为未履行通知义务，应当承担赔偿责任。本案盗刷行为发生时间段、金额可疑、在非正常时间消费，足以说明被上诉人并没有履行更高的注意和保障义务，对盗刷交易的发生存在过错，且过错行为与涉案银行卡资金被盗刷存在关联性，应对资金损失承担责任。建行纱厂南路支行辩称，本案所涉153笔网上无卡快捷支付，其中7笔是通过支付宝交易，146笔是通过苹果商店交易，根据支付宝公司和苹果公司向一审法院提供的网上交易记录，上述153笔网上无卡快捷支付均是通过被答辩人高兴蕊在银行预留的手机号13×××18实施的交易行为，依照支付宝、苹果商店网上支付程序，上述153笔网上支付均属正常交易行为。根据一审查明的事实，在153笔网上快捷支付前3个小时，被答辩人高兴蕊在其手机上点击了短信中来路不明的网址链接，立即造成手机黑屏。且根据苹果公司出具的证明，网上快捷支付的地点是在中国安徽省泾县，而非在国外。答辩人根据与被答辩人高兴蕊之间签订的《个人电子银行服务签约回执》（手机银行渠道服务和建设银行短信服务）之约定，被答辩人银行卡卡主身份信息要素是银行在提供电子银行服务过程中识别被答辩人的依据，被答辩人必须妥善保管。使用身份信息要素所完成的一切交易操作均视为被答辩人本人所为，被答辩人应对由此产生的后果负责。被答辩人应采取安装防病毒软件，防止身份信息导致被答辩人银行账户安全性降低的情形，被答辩人应立即对账户进行挂失或对相关电子银行渠道进行终止，在挂失或终止生效之前发生的损失均由被答辩人承担。涉案银行卡每次交易时，答辩人均向其预留的手机号13×××18发送了短信提醒，并且经常向其手机发送预防诈骗的短信提醒，就在其点击来路不明的网址链接时，也及时的向其手机发送了“近期电信诈骗频发，请勿点击短信中的网址链接，防止受骗”。综上，一审判决认定事实客观、真实，请求二审法院依法驳回上诉请求。高兴蕊向一审法院起诉请求：1.判令建行纱厂南路支行赔偿高兴蕊在该银行的存款150650元，并赔偿高兴蕊存款被盗窃之日起的利息（2017年9月1日起至本案赔偿终结止）；2.本案诉讼费用由建行纱厂南路支行承担。一审法院认定事实：高兴蕊2008年1月在建行纱厂南路支行办理理财白金卡一张，卡号为43×××66，并预留手机号码（13×××18）开通短信提醒。2011年7月29日，高兴蕊对其上述借记卡办理手机通宝套餐，手机号码为其预留手机号码13×××18，含手机银行（高级版）、短信理财、移动闪付，收费标准为高级版（3元/月）。高兴蕊在《个人电子银行服务签约回执》的签约客户处签字确认。高兴蕊于2017年9月20日到栾川县公安局报案称，其于2017年9月18日到中国建设银行网点取款时，被银行柜员告知借记卡卡内只有1000余元，因其个人原卡内有15万余元，最近也未消费，遂让银行柜员查询交易明细，得知卡内150650元不知被谁转走，特来报案。当日，高兴蕊在栾川县公安局对其询问时称，“2017年9月1日16点50几分，我丈夫陈向阳收到一条短信‘陈向阳家长你好！请点击hexiaoyuanopo.cn安装最新版（和校园）实时获悉子女在校信息，通过有效桥梁实现家与校联系的融合。’我丈夫陈向阳接到短信后马上将短信发给我，还给我打电话说学校发了链接你看看。我接住短信后，在手机上点击打开这链接，马上我的手机就黑屏，还提示链接错误，同时手机的左上角出现和校园几个字，我看到是黑屏也不能打开。过了一会儿手机又恢复正常，我也就没有在意这件事情。还有9月1日那天晚上，我接住一个95118的电话说，‘你有一笔境外消费1000元’。我说，‘我就没有去过境外’，就把电话挂了。之后这个电话又给我打了五六次，我没有接听”……“平时都有短信提醒，在9月1号至今都没有再收到银行消费余额短信提醒，我也没有收到任何短信”。栾川县公安局于2017年9月21日决定对高兴蕊诈骗案立案侦查，但该案至今没有侦破。根据高兴蕊和建行纱厂南路支行提供的上述借记卡的交易明细可知，2017年9月1日19点18分38秒至当日20点17分16秒，该借记卡分153笔刷卡共计150650元，其中除三笔分别为50元、100元、500元外，余150笔均为1000元。上述交易中有7笔共计4650元显示对方交易账号名称为：支付宝-iTunes-AppStore,摘要描述为消费；余146笔显示对方交易账号名称为：bill.itunes.com,摘要描述为无卡自助消费；每笔交易的间隔时间许多仅为十几秒。2017年9月20日11点33分22秒，高兴蕊持上述借记卡在建行栾川支行取现金1858元。高兴蕊至今一直使用该借记卡。为进一步查明案情，建行纱厂南路支行向法院申请调查令，申请调取以下内容：1.支付宝（中国）网络技术有限公司曾于2017年9月1日晚19点时许给高兴蕊手机号13×××18拨打电话通知其有境外消费；2.高兴蕊支付宝账户13×××18于2017年9月1日的支付记录。支付宝（中国）网络技术有限公司于2019年5月31日在法院调查令回执联载明，根据法院提供线索无法搜索到上述第1项相关信息，可提供第2项支付宝交易记录（详见所附光盘）。光盘中显示支付宝交易记录情况与双方当事人提供的借记卡交易明细信息一致，有7笔共计4650元系通过支付宝平台进行交易，绑定手机号均为高兴蕊的手机号13×××18。高兴蕊及建行纱厂南路支行对上述证据的真实性均无异议。根据双方当事人的申请，该院依法向苹果公司中国总部发函，调查案涉借记卡在苹果商店及iTunes上的绑定和交易情况。苹果公司中国总部通过邮件对相关情况予以回复，载明：尾号为4566的信用卡在2017年9月1日绑定的AppleID是ｚｈｏ×××＠ｉｃｌｏｕｄ.ｃｏｍ,并非高兴蕊的AppleID。从电子邮件载明的交易明细也可看出2017年9月1日的案涉苹果商店的153笔交易均是绑定高兴蕊的手机号，显示的AppleID是ｚｈｏ×××＠ｉｃｌｏｕｄ.ｃｏｍ。高兴蕊认为上述证据恰恰能够证明涉案金额是因银行管理系统有漏洞而被其他人非法绑定，银行不能证明苹果商城系通过高兴蕊的授权予以绑定，故银行应承担因系统失误给高兴蕊造成的损失。建行纱厂南路支行对上述证据的真实性予以认可，认为高兴蕊与该行签订《快捷支付服务协议》时预留了电话号码，根据协议约定，高兴蕊对该电话号码负有妥善保管的义务，如个人身份信息丢失，应及时挂失并向第三方支付机构申请解除绑定，在此之前造成的损失，应由高兴蕊自行承担；即使高兴蕊手机中苹果商店消费绑定的邮箱不是其本人的，并不对本案处理有影响。建行纱厂南路支行为证明中国建设银行在2017年9月1日向高兴蕊在该行预留手机发送“近期电信诈骗频发，请勿点击短信中的链接，防止受骗”及153笔交易提醒短信等内容，提供中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司（以下简称移动公司洛阳分公司）于2018年11月16日出具的《证明》一份、《中国建设银行生产数据使用申请单》、《关于个人客户可疑交易短信提醒查询的申请》等证据。其中，《证明》载明，因该公司系统上只存留近6个月发送对端号码记录（不存留接收记录），现已无法调取手机号码134××××7818的2017年8月18日—9月1日短信记录；95533该号不归移动公司管理。高兴蕊对上述证据中《证明》的真实性无异议，对其他证据提出异议，认为除《证明》外的其他证据均系中国建设银行的内部记录，不能作为中国建设银行向其发送短信的有效证据，短信服务只能由国家授权许可的电信公司来服务，中国建设银行95533没有短信服务许可证，根据《证明》可知95533号不归移动公司管理，银行无法自己证明自己提供了短信服务。一审法院认为，高兴蕊在建行纱厂南路支行办理借记卡，双方形成了储蓄合同关系。从本案现有证据可以证实涉案款项涉嫌被盗刷，相关账户交易明细显示被盗刷的153笔交易均为网上快捷支付，而银行卡网上快捷支付的开通、使用，均需要持卡人身份信息、银行卡信息、交易密码、动态密码等相关内容，该操作需持卡人本人或知悉上述全部内容的人才能操作，高兴蕊本人持有并使用该卡，上述内容只有其本人知悉或不慎泄露，才会导致上述操作。高兴蕊提供的现有证据无法证实建行纱厂南路支行对其资金损失存在过错，故高兴蕊证据不足，其诉求该院不予支持。判决：驳回原告高兴蕊的诉讼请求。本案受理费3313元，由原告高兴蕊承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案借记卡发生的153笔消费，均是通过无卡支付完成，且根据原审查明的涉案交易数据显示的手机号码与高兴蕊在办理涉案借记卡时预留的手机号码一致。针对第三方平台业务,系由客户本人在网上自行注册并操作,无需银行确认。另外，根据原审查明的事实，在涉案153笔消费发生前，高兴蕊曾因点击短信链接而导致其手机黑屏重启这一事实，综合本案现有证据不足以证明建行纱厂南路支行对涉案资金损失存在过错。关于高兴蕊上诉认为建行纱厂南路支行未向其发送消费短信，未履行通知义务的主张，其未提交本人手机短信记录予以证明，建行纱厂南路支行对该主张不予认可并提交了其短信发送记录，故高兴蕊该上诉主张，证据不足，本院不予采信。综上所述，高兴蕊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3313元，由高兴蕊负担。本判决为终审判决。审判长  郝丹丹审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇二〇年四月十五日书记员  孙 妍