文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终10035号上诉人（原审被告）：宋守宝，男，1966年9月27日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人（原审被告）：宋振宇，男，1997年5月8日出生，汉族，住临沂市兰山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王康波，山东鼎元律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张欢，山东鼎元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于新春，男，1989年11月4日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：魏健，山东有泰律师事务所律师。上诉人宋守宝、宋振宇因与被上诉人于新春借款合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初3282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋守宝、宋振宇上诉请求：1.依法撤销临沂市河东区人民法院作出的（2019）鲁1312民初3282号民事判决书，或依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，证据不足，适用法律错误。第一，一审法院认定二上诉人于2018年9月8日和于新春签订借条，借款34万元，并二上诉人实际收到34万元借款是错误的。本案事实是二上诉人于2018年8月7日向被上诉人借款150,000元，同日被上诉人向上诉人通过银行账户转账125,000元，于2018年9月8日，二上诉人又向被上诉人借款150,000元，同日被上诉人再次向通过其账户被上诉人转账144,000元。至于2017年12月30日案外人齐家磊向上诉人转账40,000元，是在二上诉人与被上诉人民间借贷关系形成之前发生的，属于上诉人与案外人民事纠纷，与本案无关。从上可以看出上诉人实际收到借款共计269,000元。一审法院认定收到借款340,000元系错误的。第二，一审法院认定上诉人于2019年3月8日之前偿还的金额系其自愿支付，无需再行返还系错误的。上诉人与被上诉人第一次的借条承诺2018年9月7日前归还本金和利息，并没有约定具体利息是多少，从2018年9月8日上诉人与被上诉人之间的借条及2019年3月8日对账签订的《借款协议》也并没有约定借款期间的利息，可以看出上诉人与被上诉人之间在整个民间借贷法律关系形成过程中对约定利息没有达成合意，即没有约定利息。二上诉人于2018年9月7日至2019年5月29日分11次向被上诉人偿还本金84,000元是有效的持续履行，不应视为自愿支付的利息，一审法院认定错误。第三，法院不能将2019年3月8日签订的借款协议认定为有效合法的协议，根据最高院关于民间借贷的司法解释该协议并未实际履行，因此是未生效的，双方借款自始至终是基于2018年9月8日签订的借款协议，因此双方履行状况及权利义务应当以2018年9月8日签订的借款协议为准，该借款协议中关于利息支付是空白的，由此看出借款人对于利息上是放弃的，而2019年3月8日签订的协议充其量是对2018年9月8日协议的补充，一审法院也对此进行了查明，借款本金是基于2018年9月8日交付情况进行认定的，但2018年9月8日被上诉人实际向上诉人交付本金269000元，其他款项并未实际交付，因此上诉人还款义务只是基于该269000元履行相关还款义务，且自2018年9月8日至2019年3月8日前上诉人以分多次向被上诉人支付74000元，于2019年5月29日向上诉人支付10000元，上述支付行为在双方没有约定利息的情况下该支付行为应是支付本金的行为，该款项应在本金中予以扣除，但一审法院将上述款项视为支付利息是违反法律规定的，即便算上案外人齐家磊的借款40000元，被上诉人实际向上诉人借款30.9万元，至2019年3月8日补充协议形成时借款日期是6个月，按最高院相关司法解释利息支持36%的解释，上诉人仅需支付5.562万元，7.4万元已经超过该数值。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。于新春向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付欠款38万元及逾期利息；2.依法判令被告支付违约金7.6万元；3.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：二被告之间系父子关系，原、被告自2018年7月开始形成借款关系，于新春于2018年8月7日通过其民生银行6226××××5258的账户向宋振宇6228481828654122373的账户转账125000元，2018年9月8日，于新春通过上述账户再次向宋振宇转账144000元。同日，二被告向原告借款34万元并签订借条，同时二被告出具收条，证实收到340000元整，宋振宇（30万），宋守宝（4万），并备注宋振宇实际收到：叁拾万元整，其中肆万元由齐家磊转账转来。于新春提供银行流水，证实2017年12月30日已将4万元转入宋守宝账户。2019年3月8日，二被告与于新春签订借款协议，向于新春借款38万元，期限2个月，自2019年3月8日至2019年5月8日，约定借款期间月息为零，逾期利息也未作约定，但约定了如逾期应当支付借款数额20%的违约金。合同签订后，二被告同样出具收条，证实收到借款38万元。但该38万元并未实际交付，原、被告均认可系继续使用之前的34万元借款，多出来的4万元系额外计算的利息。于新春要求二被告偿还借款34万元、违约金7.6万元及逾期利息。二被告于2018年9月7日至2019年5月29日分11次共向于新春偿还了84000元。其中，2019年5月29日偿还了10000元，其他还款日期均早于2019年3月8日重新签订借款协议之日。一审法院认为，二被告于2018年9月8日和于新春签订借条，借款34万元，其中，于新春转账26.9万元，案外人齐家磊转账4万元，结合借条、转账记录及二被告出具的收条及备注，可以认定二被告收到了34万元借款。2019年3月8日，原、被告重新签订借款协议，虽然约定的借款为38万元，但实际上仍为之前的34万元借款，借期内未约定利息，视为不支付借期内利息，逾期利息未约定，按年利率6%计算，自逾期之日开始计算到生效判决确定的给付之日止。双方约定的违约金为借款数额的20%过高，一审法院调整为于新春损失的30%，其损失为逾期年利率6%，因此违约金为年利率1.8%，逾期利息及违约金之和为年利率7.8%。二被告于2019年3月8日之前偿还的金额系其自愿支付，且不超过年利率36%，无需再行返还，2019年5月29日偿还的10,000元应予扣减。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十五条、第二十九条、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、被告宋守宝、宋振宇共同于本判决生效后五日内向原告于新春偿付借款34万元及逾期利息、违约金（逾期利息、违约金以34万元为基数，自2019年5月9日开始计算到生效判决确定的给付之日止，按年利率7.8%计算，并扣减1万元）；二、驳回原告于新春的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8140元，减半收取4070元，由原告于新春负担1035元，二被告共同负担3035元，财产保全费2420元，由二被告共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二上诉人提交借据一份，证明该借款是与齐家磊形成的，齐家磊、宋守宝约定还款方式是家具折抵,不用现金还款。被上诉人质证称，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。1、该证据为复印件，不具有证据效力；2、该借条没有案外人齐家磊的信息；3、该证据不属于新证据，一审没有出具，且一直由上诉人持有，因此该证据不能证明上诉人的证明目的。经审查，本院认为，二上诉人提交的借条为复印件，且借据上没有显示出借人的信息，对该份证据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，被上诉人于新春为证实二上诉人于2018年9月8日向其借款34万元，提供了二上诉人出具的借条、收条及转账记录，被上诉人于新春提供的上述证据相互印证，能够证明二上诉人于2018年9月8日实际收到借款34万元。二上诉人上诉称其于2018年9月8日实际收到借款为269000元，与事实不符，本院不予采信。二上诉人与被上诉人于2019年3月8日所签订的借款协议，约定二上诉人向被上诉人借款38万元，但及双方均认可系继续使用之前的34万元，另外4万元是利息，由此可以看出，二上诉人于2019年3月8日前偿还的款项系34万元借款的利息，二上诉人主张该其于2019年3月8日前偿还的款项系借款本金，无事实和法律依据，本院不予支持。二上诉人于2019年3月8日前自愿偿还被上诉人利息74000元，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第三十一条的规定，对于超出年利率36%的部分，被上诉人应予返还。本案中，因上诉人尚欠被上诉人款项未还，故应在2019年3月8日的借款34万元本金中扣除超出的部分12800元（74000元-340000×36%÷12×6）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，二上诉人于2019年5月29日偿还借还10000元，逾期20天，对于该20天，按年利率7.8%计算，二上诉人应偿还的利息为1398元（327200×7.8%÷365×20），剩余8602元，应抵顶本金，即截止2019年5月29日，二上诉人尚欠被上诉人本金318598元，自2019年5月29日后，仍应按年利率7.8%计算逾期利息及违约金。综上所述，宋守宝、宋振宇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初3282号民事判决第一项为：宋守宝、宋振宇共同于本判决生效后五日内向于新春偿付借款318598元及逾期利息、违约金（逾期利息、违约金以318598元为基数，自2019年5月29起至实际给付之日止，按年利率7.8%计算）；二、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初3282号民事判决第二项；三、驳回于新春的其他诉讼请求。二审案件受理费8140元，由上诉人宋守宝、宋振宇负担7628元，被上诉人于新春负担512元。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年四月二十一日书记员  谢 圆