内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终457号上诉人（原审原告）：赤峰维多利置业有限责任公司。住所地，内蒙古自治区赤峰市红山区哈达街中段（原市总工会办公楼）。法定代表人：邹招飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨翀，内蒙古兴合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张二鹏，男，1980年4月5日出生，汉族，无职业，住赤峰市。上诉人赤峰维多利置业有限责任公司因与被上诉人张二鹏合同纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初4944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赤峰维多利置业有限责任公司的上诉请求：请求撤销原审判决第二项，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，导致判决错误。首先，一审法院以上诉人提交的“结算报告书”中记载包括争议工程部分，继而认定被上诉人己实际施工，与事实不符。争议部分工程并未实际施工，该结算书中关于该部分工程的计算系上诉人的失误，该部分工程实际由第三方施工，而非被上诉人。因此，该部分工程款不应认入被上诉人应收工程款中。其次，3.4号楼施工时，双方口头约定，结算方式参照1.2号楼，因此，3.4号楼应以1.2号约定的单价进行结算，而不是依据工程造价鉴定结论。张二鹏答辩服从一审判决。赤峰维多利置业有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法确认赤峰维多利置业有限责任公司、张二鹏所签订的《外墙保温施工合同》和《外墙保温工程施工合同》无效；2、依法判令张二鹏立即返还多付的工程款113572元；3、诉讼费用由张二鹏承担。一审法院认定事实，2014年6月18日，维多利公司与张二鹏、案外人荆某签订了《外墙保温施工合同》，约定维多利公司将克旗维多利广场1、2号住宅楼墙面保温材料供应及施工、外墙乳胶漆饰面工程承包给张二鹏及案外人荆某，综合单价为每平方米130元，承包方式为包工包料。2014年9月15日，维多利公司、张二鹏双方签订《外墙保温工程施工合同》，约定维多利公司将克旗维多利购物广场喷涂超细纤维棉（厚度为8cm）工程承包给张二鹏施工，单价为每平方米66元，承包方式包工包料。两份合同签订后，张二鹏对上述工程进行了施工。此后维多利公司、张二鹏双方又就克旗维多利广场3、4号住宅楼外墙保温及涂料工程达成口头协议，约定张二鹏为维多利公司的克旗维多利广场3、4号住宅楼进行外墙保温及涂料施工，但双方未约定单价。上述工程现已全部完工并交付使用，但双方未进行价款结算。现维多利公司已通过借支、转账、抵顶商厅等方式向张二鹏支付工程款2970575元。一审法院认为，本案存在以下争议问题：1、维多利公司、张二鹏所签订两份外墙保温施工合同是否有效；2、张二鹏实际施工工程内容及价格，维多利公司是否超额支付工程款，是否应返还。对于上述争议问题1，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，张二鹏作为个人，不具备外墙保温工程施工资质，其与维多利公司签订外墙保温施工合同并对涉案工程进行了外墙保温施工的行为违反了法律强制性规定，故维多利公司、张二鹏双方所签两份《外墙保温施工合同》、《外墙保温工程施工合同》无效。对于上述争议问题2，虽然维多利公司、张二鹏双方所签保温施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，涉案工程已经竣工并交付使用，故当事人有权依据双方约定及实际施工内容对涉案工程进行结算。对于张二鹏实际施工内容和范围，维多利公司、张二鹏双方对1-4号住宅楼和维多利购物广场的外墙保温工程无争议，对于“1-4号商住楼女儿墙压顶及下返”、“1-4号连廊顶棚”、“1-2号空调机位顶棚”和“购物广场二层大厅柱间”保温工程是否施工存在争议。由于该部分工程为隐蔽工程，鉴定机构无法通过勘验得出结论。维多利公司主张张二鹏未施工该部分争议工程，张二鹏主张其已实际施工。对此，该院认为，根据维多利公司提交的结算报告书记载，张二鹏施工部位中记载有“1-4号住宅连廊内”、“1-4号顶层女儿墙”等内容，该份结算报告书虽系维多利公司单方制作，该院对其记载的工程总造价不予认可，但其记载的张二鹏实际施工内容与张二鹏主张已施工的“争议部分”施工内容一致，故在维多利公司未提交相反证据的情况下，应认定双方存在争议的“1-4号商住楼女儿墙压顶及下返”、“1-4号连廊顶棚”、“1-2号空调机位顶棚”和“购物广场二层大厅柱间”部位均属于张二鹏实际施工工程内容。对于工程价款，因双方就维多利广场及1、2号住宅楼签订了施工合同并约定了单价，即维多利广场保温工程价款为66元/㎡，1、2号住宅楼综合单价为130元/㎡，故该部分工程价款应根据双方约定的单价计算工程总价款。对于维多利3、4号住宅楼，因双方未签订书面合同，且在庭审中就该部分工程单价不能达成一致意见，故应以鉴定结论确定的工程造价作为双方结算依据。即张二鹏实际施工总价款应为：维多利广场工程价款（3533.85㎡+72.25㎡）×66元/㎡=238002.6元，1号住宅楼工程价款（5315.32㎡+312.86㎡+163.8㎡+84.72㎡）×130元/㎡=763971元，2号住宅楼工程价款（5373.91㎡+239.38㎡+163.8㎡+129.25㎡）×130元/㎡=767824.2元，3、4号住宅楼工程总造价为1298301元，以上工程总价款应为3068098.8元。对于张二鹏主张的冬季施工费，张二鹏虽以鉴定结论中未体现冬季施工工程价款为由申请补充鉴定，但因其未在指定期间内提交证据证明冬季施工相关依据，故视为撤回该项鉴定申请，该院对张二鹏该项主张不予采纳。根据上述查明事实，张二鹏涉案施工工程总价款应为3068098.8元，维多利公司实际支付2970575元，故维多利公司不存在超额支付情况，故维多利公司要求张二鹏返还超付工程款的诉讼请求不能成立，该院不予支持。判决，一、确认赤峰维多利置业有限公司与张二鹏所签订的《外墙保温施工合同》、《外墙保温工程施工合同》无效；二、驳回赤峰维多利置业有限公司的其他诉讼请求。二审审理期间双方均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为：本案中，涉案工程已经竣工并交付使用，故当事人有权依据双方约定及实际施工内容对涉案工程进行结算。在结算中，双方对于被上诉人张二鹏实际施工内容和范围部分存在争议，上诉人赤峰维多利置业有限公司上诉提出争议部分工程未实际施工，结算书中关于该部分工程的计算系上诉人的失误，该部分工程实际由第三方施工，而非被上诉人。因该部分工程虽为隐蔽工程，但上诉人所提交的结算报告书中存在双方之间所争议的是否已经施工部分的内容，该报告书是由上诉人制作并提供，现上诉人又主张不是被上诉人施工的事实与其报告中记载的内容相互矛盾，故上诉人在未提交相反证据的情况下，确定双方存在争议的部位的施工工程内容系被上诉人施工并无不当。对于双方争议的维多利3、4号住宅楼，上诉人主张应以1、2号楼单价进行结算的上诉主张，因双方未签订书面合同，且双方就该部分工程单价不能达成一致意见，故原审确定由鉴定结论确定的工程造价作为双方结算依据并无不当。综上所述，赤峰维多利置业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2572元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 周 振 卿审判员 雷  蕾审判员 张 国 利 二○二○年四月十五日书记员 召日格图