福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2295号 上诉人（原审被告）：泉州跑得快配送服务有限公司。住所地：福建省南安市洪濑镇郊一路足友鞋业有限公司一楼。统一社会信用代码：91350583MA2XQR2Y76。 法定代表人：郭永顺，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘五洲，南安市柳新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：林婷婷，女，1988年4月26日出生，汉族,住福建省南安市。 委托诉讼代理人：黄小强，福建求达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许珊珊，福建求达律师事务所律师。 原审被告：黄铭德，男，1985年9月20日出生，汉族,住福建省南安市。 上诉人泉州跑得快配送服务有限公司（下称跑得快公司）与被上诉人林婷婷、原审被告黄铭德因机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（下称南安法院）（2019）闽0583民初9208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 跑得快公司上诉请求：一、撤销南安法院作出的（2019）闽0583民初9208号民事判决，改判或驳回林婷婷的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用均由林婷婷负担。 事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法。一、根据福建省南安市公安局交通警察大队（南安交警大队）第20180000352号《道路交通事故认定书》（下称《交通事故认定书》）的认定，黄铭德驾驶的无牌号二轮电动车的所有人是黄铭德，并非跑得快公司。一审法院认定该电动车的所有人是跑得快公司错误；二、根据林婷婷提供的医疗费票据，其两次住院的医疗费用共38106.6元。一审法院将2019年6月10日的门诊收费票据上的费用120元亦认定为医疗费错误；三、根据黄铭德的陈述，其在平台上抢单后领工资，与形成固定期限的雇佣关系不同，黄铭德不是跑得快公司雇佣的员工，一审法院认定黄铭德受跑得快公司雇佣错误；四、关于一审法院判决的赔偿项目和数额亦存在错误。首先，关于精神损害抚慰金的问题。林婷婷在本次交通事故中负有次要责任，且根据林婷婷提供的门诊病案记录记载，林婷婷在术后3个月患肢正常活动，现患肢活动无障碍，无疼痛，林婷婷不存在伤残的情况。因此，判决精神损害抚慰金5000元不当。其次，本案伤残等级鉴定系林婷婷自行委托进行的，鉴定费1000元及2019年6月10的门诊费120元，应由林婷婷自行承担。再次，关于误工费的问题。根据林婷婷提供的门诊病案记录记载，林婷婷不存在误工320天的情况，其误工期限最长只能按3个月计90天计算。最后，关于伤残赔偿金的问题。林婷婷提供的门诊病案记录说明林婷婷不存在伤残的情况，因此，也就不存在支付伤残赔偿金的问题。 林婷婷辩称：一审中，跑得快公司已承认诉争电动车系其公司所有，黄铭德不是诉争电动车的所有权人。2019年6月10日的门诊收费120元是伤残鉴定时的检查费用，是查明伤残情况所必须支出的费用，理应由黄铭德负担。跑得快公司为黄铭德配备了统一的服装、送餐盒、配送车辆，送餐员代表了跑得快公司的品牌形象，在送餐过程中接受跑得快公司管理，遵守公司的规章制度。送餐员接受跑得快公司的指令，完成送餐工作并获得报酬。故黄铭德与跑得快公司之间系雇佣关系而非承揽关系。一审判决的赔偿项目合理合法，应予维持。 黄铭德称其意见与林婷婷的意见一致。 林婷婷一审提出如下诉讼请求：一、黄铭德、跑得快公司共同赔偿林婷婷本次交通事故的经济损失100914.38元；二、本案诉讼费由黄铭德、跑得快公司负担。事实和理由:2018年8月1日12时20分许，林婷婷驾驶无号牌二轮电动车沿福建省南安市洪濑镇江滨东路往江滨西路（洪濑镇溪霞村街头）方向行驶至福建省南安市洪濑镇江××路××号右侧车道，遇黄铭德驾驶跑得快公司的无号牌二轮电动车从右侧路口驶出左转弯，林婷婷刹车避让时摔倒，黄铭德驾驶无号牌二轮电动车前轮碾压林婷婷右手，造成林婷婷受伤及两车受损的道路交通事故。据黄铭德在公安机关的询问笔录陈述，其系跑得快公司员工，该事故车辆也是公司所有的，且事故发生时黄铭德正在工作中。南安交警大队派员现场勘查后作出《交通事故认定书》认定，“黄铭德在本道路交通事故中承担主要责任；林婷婷在担次要责任”。事故发生后，林婷婷被送往泉州仁福骨外科医院治疗抢救,共住院9天。被诊断为:右桡骨远端粉碎性骨折；右尺骨茎突骨折；右下尺桡关节脱位；双膝部皮肤挫擦伤；全身多处软组织挫擦。出院医嘱建议:门诊随访。定期复查Ｘ线片视骨折愈合情况取内固定物及拆手托。建议休息，患肢禁持重物、拧毛巾3个月。医师指导适当功能锻炼。2019年6月17日，林婷婷经福建华闽司法鉴定所鉴定，构成十级伤残。林婷婷因本次交通事故造成的损失：医药费38226.6元；住院伙食补助费270元；营养费4000元；误工费53056元（计算到定残前一天）；护理费5968.8元；残疾补助金35642元；交通费1000元；精神损害抚慰金5000元；伤残鉴定费1000元；合计144163.4元。黄铭德、跑得快公司共同赔偿林婷婷经济损失100914.38元。 黄铭德辩称，对《交通事故认定书》没有意见。黄铭德与跑得快公司之间是雇佣关系，抢单后领取工资。诉争电动车是跑得快公司提供的，但没有车牌，也没有投保。发生事故后黄铭德已垫付8000元。请求法院依法判决。 跑得快公司辩称，不同意赔偿金额，跑得快公司与黄铭德之间是承揽关系。黄铭德用自己的密码登录送餐平台，由其自愿抢单并配送成功后找跑得快公司结算报酬。虽然诉争电动车是跑得快公司的，但系备用的电动车，所有配送员都能使用。黄铭德所称的8000元是跑得快公司垫付的，且跑得快公司公司还零散给支付给林婷婷2000元。 一审法院查明：2019年8月1日12时20分许，林婷婷驾驶无号牌二轮电动车沿福建省南安市洪濑镇江滨东路往江滨西路（洪濑镇溪霞村街头）方向行驶至福建省南安市洪濑镇江××路××号右侧车道，遇黄铭德驾驶跑得快公司的无号牌二轮电动车从右侧路口驶出左转弯，林婷婷刹车避让时摔倒，黄铭德驾驶无号牌二轮电动车前轮碾压林婷婷右手，造成林婷婷受伤及两车受损的道路交通事故。事故经南安交警大队认定，黄铭德承担本起事故主要责任，林婷婷承担次要责任。事故发生后，林婷婷被送往泉州仁福骨外科医院住院治疗6天，后又到该医院住院行切开右尺桡骨内固定取出术，住院3天，先后两次住院治疗共9天，支出医疗费计38226.60元。出院后，医嘱建议休息3个月，定期复查等。林婷婷伤情于2019年6月17日经福建华闽司法鉴定中心鉴定，评定为十级伤残，为此，林婷婷支出鉴定费1000元。另查明，黄铭德驾驶的无牌电动车为电动摩托车，系跑得快公司所有。 一审法院认为：本案交通事故事实清楚、证据充分，南安交警大队经现场勘验和调查取证作出“黄铭德对本起事故承担主要责任，林婷婷承担次要责任”的事故责任认定准确，可以作为处理本案赔偿的依据。关于林婷婷因本案交通事故造成的损失应由谁赔偿以及各赔偿主体责任如何承担的问题。根据相关法律规定，黄铭德受跑得快公司雇佣，其在提供劳务过程中发生交通事故，造成他人损害应由其雇主跑得快公司承担赔偿责任，但黄铭德在事故中承担主要责任，存在重大过失，应与跑得快公司承担连带赔偿责任。根据有关法律规定及林婷婷的诉讼请求确定林婷婷因本案事故产生的损失为：（1）医药费38226.6元（根据林婷婷提供的收费票据、用药清单,原林婷婷因交通事故受伤住院治疗所花费的医药费为38226.6元）；（2）护理费1492.2元（林婷婷住院期间的护理费：林婷婷共住院9天，按1人护理计算，住院期间的护理费为165.8元/天×9天×1）；（3）交通费1000元（林婷婷住院治疗必然产生交通费用，综合考虑林婷婷就医时间、地点等因素酌定）；（4）住院伙食补助费270元（林婷婷住院共计9天，按每天30元标准计算，30元/天×9天＝270元）；（5）营养费3822.7元（林婷婷因交通事故造成十级伤残，为伤情的恢复，适当加强营养符合客观需要，营养费酌定按医疗费的10%计算）；（6）残疾赔偿金35642元（林婷婷因交通事故受伤，经福建华闽司法鉴定所鉴定，其伤情构成十级伤残，残疾赔偿金赔偿系数按10%计算，林婷婷为农村户籍，残疾赔偿金为17821元/年×20年×10%）；（7）精神损害抚慰金5000元（林婷婷因本案交通事故受伤造成十级伤残，不仅在其生理上造成伤害，也在其精神上造成伤害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称《精神损害赔偿解释》）第十条第一款的规定，其主张精神损害赔偿，理由正当合法）；（8）鉴定费1000元（有林婷婷提供的福建华闽司法鉴定所出具的鉴定费收费票据为据）；（9）误工费53056元（林婷婷受伤为十级伤残，计算到定残的前一天为320天，林婷婷系农村户口，一天为165.8元，故误工费为165.8元×320天）。上述各项损失合计139509.50元。黄铭德承担事故主要责任，故其雇主跑得快公司应对林婷婷的损失承担70%赔偿责任即97656.65元。黄铭德与跑得快公司承担连带赔偿责任。黄铭德、跑得快公司共支付的13000元，应予以扣除。一审判决：一、跑得快公司赔偿林婷婷因本案交通事故受伤产生的损失97656.65元（鉴于事故发生后，跑得快公司已支付5000元，黄铭德已支付8000元，故跑得快公司应再赔偿林婷婷因本案交通事故受伤产生的损失84656.65元），黄铭德对上述赔偿款承担连带赔偿责任；款项应于判决生效后十日内付清；二、驳回林婷婷其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：跑得快公司提供配送车辆、服装及配送软件平台的账号给黄铭德，由黄铭德登录平台抢单配送，报酬由跑得快公司支付给黄铭德，故应认定黄铭德与跑得快公司之间系雇佣关系。跑得快公司认为其与黄铭德之间系承揽关系，缺乏相应的事实与法律依据，对其主张，不予采纳。因黄铭德在本次交通事故中负主要责任，对于事故的发生存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）第九条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，跑得快公司应对林婷婷因本次交通事故受伤产生的损失承担赔偿责任，黄铭德则承担连带赔偿责任。跑得快公司认为林婷婷因鉴定伤残所支出的门诊费120元不属于医疗费，不应支出。但上述费用系为进行伤残等级鉴定所支出的必要费用，且据此作出的鉴定意见亦最终被法院采纳，故一审判决该120元由跑得快公司承担并无不当。跑得快公司主张按照林婷婷的出院小结记载，本案误工时间最多只能按三个月计算。根据《人身损害赔偿解释》第二十条第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天”的规定，林婷婷申请伤残等级鉴定的时间，早于其进行“切开右尺桡骨内固定取出术”的时间，故一审计算林婷婷的误工时间至定残前一日并无不当。跑得快公司认为林婷婷自行委托进行的伤残等级鉴定结果错误，林婷婷所受伤害不构成十级伤残。但跑得快公司在一审审理过程中并未就此提出重新鉴定申请，故对福建华闽司法鉴定中心作出的“闽华闽司鉴[2019]临鉴字第263号《司法鉴定意见书》”的鉴定意见本院予以采纳，即认定林婷婷在本次交通事故中所受伤害构成十级伤残。一审认定伤残赔偿金为17821元，合理合法。根据《精神损害赔偿解释》第一条关于“自然人有下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；……”及第十条第一款关于“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，因林婷婷在本次交通事故中已构成十级伤残，一审法院酌情认定林婷婷所获的精神损害抚慰金5000元，合理合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。跑得快公司的上诉请求不能成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2318元，由上诉人泉州跑得快配送服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈鹏腾 审判员  陈美雅 审判员  王 帆 二〇二〇年四月二十八日 书记员  王雅青 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。