广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终637号上诉人（原审被告）：叶照华，男，1976年9月15日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：饶海新，广东信广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭先强，男，1974年8月22日出生，汉族，住广东省云浮市。委托诉讼代理人：吴丹，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊龙，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。原审被告：钟敬均，男，1982年5月23日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人叶照华因与被上诉人谭先强、原审被告钟敬均债权人代位权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初7301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶照华上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回谭先强的诉讼请求；3.一、二审受理费由谭先强承担。事实和理由：一审法院错误认为叶照华应向钟敬均返还42.16万元，从而认为谭先强有权向叶照华主张钟敬均对叶照华的债权，导致本案认定事实错误。一、根据已生效的佛山市南海区人民法院(2016)粤0605刑初4558号（以下简称第4558号）刑事判决认定的事实可知，2013年起，钟敬均因生意资金周转出现困难，开始向他人高息借贷并以后贷还前贷，逐步导致资金缺口增大无法填补。在2014年6月至9月，钟敬均以虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，因此被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。一审法院故意忽略本案产生的原因和背景，导致事实认定不清。由于叶照华与钟敬均有亲戚关系，故钟敬均在资金出现困难后，便经常让叶照华向其他人借款再转给钟敬均偿还以前的债务，即以后贷还前贷，本案即是这样的情形。钟敬均通过叶照华于2014年7月9日、9月9日向陈某斌借款共40万元，后来这些钱均按钟敬均的要求转到杜某玲和黄某安的账户。叶照华的账户收到谭先强按钟敬均的要求转来375.2万元之后，叶照华便按钟敬均的要求，用这些钱偿还给之前的款项出借人，其中包括偿还陈某斌的上述借款40万元及其利息2.16万元，合共42.16万元。对于这一事实，钟敬均在广州监狱所作的询问笔录中也提到，如：“被告，你对案件的事实有否其他补充?被告：此笔款项还给叶照华的欠款，不属于转移资产。”当监狱工作人员将本案第一次开庭审理的开庭笔录交给钟敬均阅读后，“问：对被告叶照华的说法，有何意见?被告：认同”。叶照华在一审第一次开庭时已清楚陈述“每次都是受钟敬均指示将款项转给谁的，这个钱是之前陈某斌通过我的账号转账40万元给钟敬均，至于该2.16万元是利息。”对于叶照华的以上说法，钟敬均认同。至于询问笔录中“问：被告，叶照华于2014年9月22日向陈某斌转账的42.16万元是什么款项?该款是否是按你的指示转账的?被告：叶照华私人行为，没有受到本人指示。”的内容，叶照华认为，由于其代钟敬均向外借款的次数比较多，况且又时隔久远，钟敬均难以逐单确认款项的情况也是符合常理的。本来叶照华代钟敬均向陈某斌借款的行为，是叶照华的私人行为，由叶照华以银行账户的款项支付给出借人也完全符合常理，叶照华也会问钟敬均应当将款项转回给谁，二人之间是非常清楚的。由于一审开庭时，一审法官并没有要求钟敬均到庭接受询问，而是通过书面询问的方式了解案情，导致难以查明本案事实真相。因此，建议二审法院在审理本案时，要求钟敬均出庭接受询问，以查明案件事实。二、本案最应查明的是叶照华与钟敬均之间是否存在债权债务关系，重点查明钟敬均是否对叶照华享有42.16万元债权。对于该事实，只有钟敬均与叶照华最清楚。从公安机关的笔录以及在法庭调查陈述的事实可知，叶照华一直认为钟敬均现在仍欠其200多万元没有偿还。从钟敬均通过叶照华对外借款，以后贷还前贷，最后因诈骗罪被判十年有期徒刑来看，只有钟敬均欠叶照华的款项，不存在叶照华拖欠钟敬均的款项，即钟敬均不可能对叶照华享有债权，更加无法得出钟敬均对叶照华享有42.16万元的债权。三、即使叶照华在2014年9月22日向陈某斌转账42.16万元，但由于钟敬均之后又缺钱，又要求叶照华继续向陈某斌借钱，于是陈某斌于2014年9月24日向叶照华账户转账40万元。叶照华收到该款后，连同向其他人借入的共计200万元转入钟敬均指定的杜某玲账户。对于这些事实，在钟敬均的刑事案件材料中均有反映。所以，一审法院认定钟敬均对叶照华享有债权缺乏事实依据。四、一审法院在没有查清钟敬均是否对叶照华享有债权，享有多少债权的情况下，就仅凭叶照华在谭先强转账过来的款项中转给陈某斌42.16万元而认定叶照华应向钟敬均返还该款，是认定事实错误。谭先强辩称，一、叶照华将案涉42.16万元款项用于偿还个人债务，钟敬均有权向其要求返还。叶照华自认将案涉42.16万元款项用于偿还私人债务，陈某斌陈述叶照华向其支付案涉42.16万元货款，钟敬均陈述叶照华转账案涉42.16万元是私人行为，未受其指示。叶照华就实际使用案涉42.16万元用于偿还个人债务的事实在2015年2月13日询问笔录、2016年5月19日询问笔录均进行了自认，与受偿人陈某斌在2015年2月11日所作的询问笔录中承认2014年9月22日收取叶照华支付货款的相关事实完全吻合。2019年8月23日广州监狱就本案对钟敬均所作的询问笔录亦再次对此予以印证。三人的陈述共同指向“叶照华将42.16万元用于偿还其对陈某斌的个人债务”的事实。鉴于此，钟敬均有权要求叶照华返还款项。二、叶照华主张钟敬均通过他向陈某斌“过账借款”40万元，42.16万元是帮钟敬均“过账还款”没有事实依据。1.陈某斌不认识钟敬均，其不可能向钟敬均出借款项或与其合作投资。况且所谓“投资款项”“出借款项”不直接转入钟敬均账户，而要经叶照华账户，这不符合社会常理，也与事实相悖。2.一审中叶照华、陈某斌对于案涉42.16万元款项的性质用途所述相互矛盾，故案涉42.16万元不可能是“还款过账”，并且就款项金额来看，40万元的本金，2.16万元利息，也不符合民间借贷常见的利率计算方式。3.叶照华提供的电话转账凭证及陈某斌银行卡交易明细，仅能证明其与陈某斌的交易往来，不能证明钟敬均向陈某斌借款或还款。三、叶照华主张钟敬均尚欠其款项没有依据，其应向钟敬均返还案涉款项。1.叶照华提交的银行卡交易明细清单显示钟敬均向叶照华的转账合计金额远远大于叶照华向钟敬均的转账合计金额，无法证明钟敬均欠叶照华款项。此外，叶照华也未提供其与钟敬均存在借款合意的证据，无借款合同、借条、欠条或转账附言证明双方交易款项为借款。2.叶照华对钟敬均某些款项存在“过账”，也不能证明叶照华向陈某斌转账的42.16万元也是过账行为。本案是债权人代位权纠纷，谭先强已经充分证明叶照华将谭先强出借给钟敬均的42.16万元用于其向陈某斌偿还货款，故钟敬均有权随时要求返还。叶照华应承担其不应还款的举证责任，但叶照华并未对此充分举证，故叶照华应当承担返还案涉款项的后果。四、钟敬均至今未提起诉讼或仲裁要求叶照华返还案涉42.16万元款项，其怠于行使债权对谭先强造成损害，谭先强有权要求叶照华向其迳付42.16万元及利息。谭先强曾依据第4558号刑事判决向一审法院申请强制执行钟敬均财产，但至今未得到任何偿付，钟敬均怠于向叶照华行使债权的行为事实上降低了其自身偿债能力，给谭先强实现债权造成了危害。五、一审判决不存在故意忽略本案产生的背景导致认定事实不清的情况，请求二审法院维持原判。钟敬均未发表意见。谭先强向一审法院起诉请求：1.叶照华向谭先强支付款项42.16万元及利息(以42.16万元为本金，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息)；2.钟敬均承担连带责任；3.本案诉讼费用由叶照华、钟敬均承担。一审法院认定事实：2016年12月5日，钟敬均因诈骗蒲某婉、谭先强被一审法院第4558号刑事判决以诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，责令退赔蒲某婉人民币662.08万元，退赔谭先强人民币375.2万元。同时，第4558号刑事判决查明以下事实：2014年6月至7月期间，钟敬均虚构理由骗取蒲某婉的借款662.08万元，并将所得款项大部分用于归还个人所借的其他贷款的本息；2014年9月，钟敬均虚构理由骗取谭先强的借款375.2万元，并将所得款项大部分用于归还个人所借其他贷款的本息。2014年12月，钟敬均无力偿还借款逃匿外地。2016年3月25日，钟敬均到公安机关投案自首。第4558号刑事判决已发生法律效力，谭先强已向一审法院申请执行，因钟敬均未能足额退赔款项，故谭先强提起本案诉讼。另查明一，谭先强于2014年9月21日向叶照华银行账号622*************315转账375.2万元。叶照华在2014年9月22日向陈某斌银行账号622*************519转账42.16万元。另查明二，陈某斌于2015年2月11日在公安机关做询问笔录，回答公安机关询问时称：“我不认识钟敬均，但我认识叶照华”“我与叶照华是同村人，一起玩大的，而且我与他是有生意上的往来，我经常销售铝锭给叶照华”“我用自己的名字在农业银行XX支行开户了一个银行卡，卡号是622*************519”“在2014年9月22日，我的银行卡有收过叶照华的银行卡(卡号是622*************315)的汇款，当时汇款共有76.48万元人民币”“因为叶照华是在9月22日之前向我购买了铝锭，这笔款项是他支付给我的货款”，在公安机关问陈某斌“你除了售卖铝锭给叶照华之外，还与他有否其他的经济往来?”时，陈某斌回答“我与他是很熟悉的朋友兼同村人，所以叶照华有时会向我借款。我都会借给他，而且是不需要叶照华写借条给我的。在2014年9月25日，叶照华还向我借过80万元人民币，我同样用我的银行卡(卡号是622*************519)转账80万元到叶照华的银行卡(卡号是622*************315)”。另查明三，叶照华于2015年2月13日在公安机关做询问笔录，公安机关问“请把你收到谭先强汇款的经过详细讲解”时，叶照华回答“......又转账了421600元给我的生产上朋友陈某斌….....”；叶照华于2016年5月19日在公安机关做询问笔录，公安机关问“谭先强转账给你的3752000元你是如何处理的?”时，叶照华回答“......21：30我自己转账了421600元到陈某斌(我之前欠他的钱)的账户(账号：622*************519)上......”，在公安机关问“你总共帮钟敬均过账了多少钱”时，叶照华回答“我的银行卡在谭先强转账过来之前是1729.17元，2014年9月21日谭先强转账给我3752000元，这些钱除去我转给陈某斌的421600元，除去剩余的10329.17元，以及我从欧某强处多要的35200元，剩下的钱全部都是帮钟敬均过账的”。一审法院认为，谭先强已将本案案由从债权人撤销权纠纷变更为债权人代位权纠纷，并相应变更了诉讼请求，故本案应依照代位权的有关法律规定进行审理。关于叶照华应否向谭先强支付款项及利息。谭先强按照钟敬均的指示于2014年9月21日将375.2万元转账至叶照华622*************315账号后，叶照华于2014年9月22日通过该账号将42.16万元转账给陈某斌，虽然叶照华辩称涉案款项是按钟敬均指示转账，其只是出借账号给钟敬均走账，但现有证据不足以让一审法院采信，理由如下：第一，叶照华称钟敬均尚欠其借款280多万元未偿还，但并未能提供证据予以证明。第二，叶照华在公安机关做询问笔录时承认陈某斌是叶照华生产上的朋友，是其自己转账42.16万元给陈某斌并称是之前欠陈某斌的钱；同时，陈某斌在公安机关做询问笔录时确认与叶照华有生意上的往来，经常销售铝锭给叶照华，叶照华在2014年9月22日向陈某斌转账汇款是因为叶照华在9月22日之前向其购买了铝锭，款项是叶照华支付的货款。叶照华与陈某斌在公安机关的询问笔录可以相互印证。第三，在公安机关问叶照华“你总共帮钟敬均过账了多少钱”时，叶照华回答“我的银行卡在谭先强转账过来之前是1729.17元，2014年9月21日谭先强转账给我3752000元，这些钱除去我转给陈某斌的421600元，除去剩余的10329.17元，以及我从欧某强处多要的35200元，剩下的钱全部都是帮钟敬均过账的”。可见，叶照华在回答公安机关询问帮钟敬均过账了多少钱时，主动扣除了其向陈某斌转账的42.16万元，并没有把向陈某斌转账的42.16万元计算在内。第四，虽然叶照华申请了陈某斌作为证人出庭作证以证明涉案款项为钟敬均向陈某斌的转款，但陈某斌未能对其为何在法庭的陈述与在公安机关的陈述不一致作出合理解释，仅称不记得了、不清楚。第五，钟敬均明确表示叶照华向陈某斌转账的42.16万元是叶照华的私人行为，没有受到其指示。故一审法院对叶照华的该项辩解不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”的规定，本案中，叶照华收到钟敬均诈骗谭先强的375.2万元后，将42.16万元用于归还其私人债务，该款叶照华应向钟敬均返还，因钟敬均并未向叶照华主张还款，而谭先强作为钟敬均的债权人，向叶照华主张钟敬均对叶照华的债权，符合法律规定，故对于谭先强要求叶照华支付款项42.16万元及该款自2014年9月22日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的主张，一审法院予以支持。关于钟敬均应否在本案中承担连带清偿责任。因第4558号刑事判决已判决钟敬均向谭先强退赔375.2万元，故一审法院不再重复处理，对谭先强的该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、叶照华应于判决发生法律效力之日起十日内向谭先强支付款项421600元及该款从2014年9月22日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回谭先强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7624元，减半收取3812元(谭先强已预交)，由叶照华负担并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。谭先强已预交的3812元在判决发生法律效力后，由其书面申请，一审法院予以退还。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为债权人代位权纠纷。结合各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为钟敬均是否对叶照华享有42.16万元的到期债权。经审查，2014年9月21日，谭先强根据钟敬均的指示向叶照华银行账户（账号622*************315）转账375.2万元。2014年9月22日，叶照华向陈某斌银行账户（账号622*************519）转账42.16万元。对于该42.16万元的性质，叶照华称该款项是钟敬均归还陈某斌于2014年7月9日及9月9日通过叶照华前述银行账户出借给钟敬均的借款，但叶照华一审提交的银行流水、电话交易凭条等证据仅证实陈某斌曾于上述日期分别转账20万元予叶照华，并不能证实钟敬均与陈某斌之间对上述款项往来存在借贷合意，且陈某斌在公安机关的询问笔录中表示不认识钟敬均，在公安机关的辨认笔录中亦未能认出钟敬均。因此，叶照华的举证无法证实钟敬均与陈某斌之间存在借贷关系，叶照华转账给陈某斌42.16万元亦无法证实是归还钟敬均向陈某斌的借款。叶照华又称钟敬均尚欠其200多万元，钟敬均不可能对叶照华享有债权。经审查，叶照华并未提供证据证明双方就二人之间的款项往来存在借贷合意，仅有款项往来不足以证实双方存在借贷关系，叶照华又未提供其他证据证明双方存在其他债权债务关系，且若叶照华对钟敬均享有200多万元债权，其在银行账户收到谭先强的375.2万元后不优先用于偿还钟敬均对其本人的债务，反而根据钟敬均的指示向各案外人转账，显然亦不符合常理，故本院对叶照华关于钟敬均尚欠其200多万元并由此推定钟敬均对叶照华并未享有42.16万元债权的上述理由，不予采纳。叶照华还称其向陈某斌转账42.16万元后又帮钟敬均向陈某斌借款40万元并连同其他案外人借入的款项共计200万元，按钟敬均的指示转给了杜某玲。姑且不论叶照华该主张是否属实，即使属实，上述42.16万元的转账也不可能是偿还陈某斌在此后向钟敬均出借的借款，更无法以该事实推定叶照华向陈某斌转账42.16万元之前，钟敬均曾向陈某斌借款40万元。综上，叶照华的举证无法证实其向陈某斌转账42.16万元是代钟敬均归还陈某斌的借款或抵扣钟敬均对叶照华的欠款。结合叶照华2015年2月13日、5月19日在公安机关询问笔录中的陈述、陈某斌2015年2月11日在公安机关询问笔录中的陈述以及钟敬均在广州监狱就本案所作询问笔录中的陈述，三人陈述相互印证，足以证实叶照华向陈某斌转账42.16万元是其个人行为。叶照华、陈某斌现对此予以否认，但又未能提供充分有效的证据推翻其上述陈述的事实，故一审法院确认叶照华向陈某斌转账42.16万元是其个人行为，并无不当。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”本案中，叶照华收到钟敬均诈骗谭先强的375.2万元后，将42.16万元用于归还其个人债务，该款叶照华应向钟敬均返还，因钟敬均并未向叶照华主张还款，谭先强作为钟敬均的债权人，代位行使钟敬均对叶照华的财产返还请求权，符合前述法律规定，故对于谭先强要求叶照华支付款项42.16万元及该款自2014年9月22日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的主张，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。另，叶照华请求本院调取第4558号刑事卷宗档案拟证明钟敬均尚欠叶照华200万元借款，根据前述分析，该调查取证无必要性，本院不予准许。综上所述，叶照华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7624元，由上诉人叶照华负担。本判决为终审判决。审 判 长 何美健审 判 员 陈 文审 判 员 唐铭焕二〇二〇年四月八日法官助理 廖芷艺书 记 员 谢紫欣