山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0282民初3689号原告（反诉被告）：青岛成林景观工程有限公司，住所地青岛市黄岛区长江中路****。统一社会信用代码：913702117537561609。法定代表人：于明江，董事长。委托诉讼代理人：于成昭，男，1962年11月10日出生，汉族，住青岛市黄岛区，系原告公司经理。委托诉讼代理人：姬晓轩，山东首辰律师事务所律师。被告（反诉原告）：青岛中德科远置业有限公司，住所地青岛，住所地青岛市即墨区鳌山卫街道办事处莱青路**用代码：91370282081424437L。法定代表人：范夕燕，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：闫超华，北京大成（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑月福，北京大成（青岛）律师事务所律师。原告青岛成林景观工程有限公司（以下简称成林景观公司）与被告青岛中德科远置业有限公司（以下简称中德科远公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告成林景观公司的委托诉讼代理人夏洪政、姬晓轩到庭参加第一、二、三次庭审，审理过程中，原告成林景观公司将委托诉讼代理人夏洪政变更为于成昭，与姬晓轩参加第四次庭审，被告中德科远公司委托诉讼代理人闫超华、桑月福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告成林景观公司向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1、被告中德科远公司支付工程款4270000元及逾期付款利息400000元、保证金250000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2016年1月10日签订《园林绿化工程施工合同》，约定原告（承包方）承包被告（发包方）青岛中德能源与环保科技研究院园林绿化工程项目，为被告提供工程设计方案及图纸深化设计、种植土回填整平、绿化植物采购种植管理、种植土复土前、后场场地杂物清理、给排水工程、园林工程、照明工程等，施工地点为青岛即墨市鳌山卫街道办事处南里村816号。合同签订后，被告收取保证金25万元，原告依约进场施工，但被告的工地并不具备施工条件，施工期间被告又追加了合同约定之外的工程量，由于合同约定之外工程量的增加及被告未按约定支付工程款，导致土建部分的施工进度受到影响，也造成无法按照合同约定正常竣工。2018年9月25日，被告保安竟无故禁止原告项目经理徐杰堂同志进入施工现场工作，但养护工人仍然在现场进行养护。2018年9月29日，被告保安又将原告绿化养护工人拒之门外，导致原告方无法进场进行养护施工。目前，除沥青路、面层沥青部分及路灯安装部分因被告阻止没有完成外，图纸内及图纸外新增工程均已完工。因被告的阻止原告无法完成后续工作，2018年10月16日，原告通知被告对绿化苗木施工部分终止施工及养护，同时原告将前期施工已完成部分的工程量及结算报告提交给了被告，要求被告在五日内核量及审核结算，但被告为拖延付款迟迟不予结算。经原告核算，双方合同造价499万，合同之外工程造价约为130万，减去原告未施工完部分造价约55万、再减已付工程款147万，（再扣甲方供苗木37万），被告应付原告工程款万元，且被告应当支付逾期付款的利息40万，因多次协商未果被告一直无故拖延解决，严重损害了原告的合法权益，原告无奈之下，只得具状法院，请求依法判决。案件审理过程中，原告成林景观公司将第1项诉讼请求变更为：1、要求被告向原告支付剩余工程款2641416.22元、返还保证金250000元、支付逾期付款利息（以2891416.22元为基数，自2018年9月25日按年利率6%计算至付清为止，暂计至2020年3月25日，利息为260227元）、支付鉴定费76100元。事实与理由：原告与被告施工合同纠纷一案，经原告申请鉴定，青岛信达工程造价有限责任审计事务所出具《工程造价咨询报告书》，原告根据该报告书变更诉讼请求。1、依据报告书、《园林绿化施工合同》及投标总价、《结算总价》等证据，合同范围内原告已施工比例为77.816%，按投标报价总价4998158.42元乘以该比例，已施工工程造价为3889380.66元；追加签证造价（即新增围栏及喷泉）应为122035.56元（85610.18元+36425.38元），设计费10万元，以上三项合计为原告主张工程总造价4111416.22元，扣除被告已付工程款147万，剩余未付工程款为2641416.22元。2、原告已于绿化合同签订后按时支付保证金，因被告无故阻止原告进场导致原告无法施工、合同终止，被告应于2018年9月25日阻止原告进入施工时起向原告全额退还保证金。3、自2018年9月25日日起，被告应向原告支付剩余工程款以及返还保证金，但被告至今未付清，未支付部分的利息计算为以2891416.22元为计算基数，按年利率6%计算至付清为止，暂计至2020年3月25日（一年半），利息为260227元。4、原告鉴定工程造价支付鉴定费76100元，该费用应由被告承担。被告中德科远公司辩称，一、被告现对原告无付款义务。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”，显然工程款支付的前提是工程质量合格，涉案工程至今未竣工验收，原告在无证据证实已完工工程质量合格的前提下，要求被告支付工程款无事实及法律依据；其次，被告在进度款支付过程中，已经超付进度款，无继续履行付款义务；再次，原告起诉书中所称的已完工程量及工程价款，严重与事实不符，且系其单方陈述，被告不予认可，应当由原告对已完工程量及工程价款承担相应举证责任。二、涉案工程施工过程中，原告未按照双方于2016年1月10日签订的《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》的约定履行合同义务，存在施工工期严重滞后，工程质量不合格，违法分包给第三人的情况，故我公司于2018年10月11日向原告送达了《解除合同通知书》。2018年10月15日原告收到《解除合同通知书》，根据《合同法》第96条，双方签订的《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》已解除。三、原告因自身原因，造成工期延误，起诉书中所称系因工程量增加、付款不及时导致，系歪曲事实，理由如下：1、2016年1月10日，原告、被告、于成昭签订《补充协议》，在工程尚未施工情况下，我公司将4号楼1601、1602、1603房屋作价2745101元抵顶工程预付款，并约定原告施工的工程款经我公司委托的第三方审计后，且按照合同达到付款条件的，协商进行款项的抵扣，按照多退少补的方式进行结算（《补充协议》第三条）。被告先行支付274万余元工程款，显然原告所称被告付款不及时，与事实不符。2、双方签订的《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》第六条1（1）约定“重大设计变更顺延工期必须经甲方现场监理工程师或甲方工程师代表签证，并用书面形式确定顺延工期。”原告从未向被告提出顺延工期的申请，被告也从未认可工期的顺延。3、据被告公司了解，被告在抵顶原告房屋和支付工程进度款后，原告并未将工程款按照工程进度依法拨付给违法分包的实际施工人大连佳翔园林绿化工程有限公司，导致工程施工过程中多次停工，造成工期延误。四、被告已支付原告工程款147万（不包括供苗），支付实际施工人大连佳翔园林绿化工程有限公司工程款613200元，垫付电费13191元、垫付水费15600元，共计付款2111991元。针对原告变更后的诉讼请求，被告补充辩论意见，1、对鉴定报告造价有异议，对剩余工程款的数额有异议。关于被告支付给本案原告已付款应当扣减的水电费明细已经提交明细表；2、质量保证金的返还期限原告本身存在违约行为不应当返还保证金；3、利息的问题按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率应当是4.75%而不是6%。反诉原告（本诉被告）中德科远公司向本院提出反诉请求，请求判令：1、反诉被告（本诉原告）赔偿反诉原告（本诉被告）工期延误违约金1497000元；2、反诉被告（本诉原告）赔偿反诉原告（本诉被告）其他违约损失137255.05元；3、本案诉讼费用、律师代理费用由反诉被告承担。事实与理由：2016年1月10日，原被告双方签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》及《补充协议》，约定由本诉原告（反诉被告）为反诉原告（本诉被告）承建园林绿化工程。合同签订后，反诉原告（本诉被告）依约履行付款义务且超付预付款，但反诉被告（本诉原告）从2017年9月28日进场施工至撤离场地，一直未履行合同约定义务，存在工期拖延、工程质量不合格、违法分包、未经反诉原告（本诉被告）同意私自变更工程设计等问题，并于2018年5月16日向反诉原告（本诉被告）单方提出变更付款方式的要求。后因反诉被告（本诉原告）的违约行为给反诉原告（本诉被告）造成了巨大损失，为防止损失扩大，2018年10月11日反诉原告（本诉被告）向反诉被告（本诉原告）发出《解除合同通知书》，解除了双方之间的合同。综上，本案中反诉被告（本诉原告）不但无权主张工程款，反而应当向反诉原告（本诉被告）赔偿违约损失。现为维护反诉原告（本诉被告）的合法权益，特向法院提出反诉，望依法支持反诉原告（本诉被告）的反诉请求。反诉被告（本诉原告）成林景观公司辩称，一、反诉被告不存在工期延误、私自变更设计、质量不合格等问题，反诉原告无权要求反诉被告支付违约金。合同工期为九十天，但因反诉原告原因导致工期延误，责任在反诉原告，具体包括：1、工地因未达到施工条件（未回填土导致大坑存在无法绿化施工、前期工程防水未做完、未清理的地方），反诉被告无法正常施工；2、在施工过程中，反诉原告设计变更和新增工程内容，导致工程量大量增加，因此工期延误不应归责于反诉被告，而是反诉原告造成的。3、反诉原告从未向反诉被告提出质量问题并且现工程已交付一年时间，且反诉原告已实际使用，现反诉被告起诉要求工程款了，反诉原告又拿质量说事，明显与事实不符，也不成立，因此反诉原告要求反诉被告支付违约金没有根据。4、反诉被告仅将涉案项目的给排水及消防接点工程、园建和照明的管沟开挖、铺设等部分分包给大连佳翔公司，剩余工程仍自行组织施工，并不违法，因此反诉被告不存在违法分包。二、反诉请求的第二项不成立。反诉被告没有私自变更付款方式，而是双方经协商均同意退房，在反诉原告办公地点达成一致后由反诉原告公司打印出来，反诉被告盖章，之后反诉原告称盖好章给反诉被告一份，但再也没有返回，并不影响协议效力，所以补充协议二、三虽只有反诉被告盖章，但实际上是双方均同意退房，是协商的结果，且根据丁煜副院长在录音中的说法“不退也不行”，所以反诉被告不存在违约，也更不存在承担违约责任的事实。三、反诉请求第三项不成立，律师费没有法律规定或约定，不应由反诉被告负担。综上，反诉原告的反诉请求无事实与证据证明，且无法律依据，请求法庭驳回反诉请求。经本院开庭审理查明，2016年1月10日，原告成林景观公司作为乙方与被告中德科远公司作为甲方签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》一份，主要约定：一、工程概况：1、工程名称：青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程；2、工程地点：青岛市即墨区鳌山卫街道办南里村816号；3、工程内容（《青岛中德新能源与环保科技研究院室外景观绿化及配套工程施工图设计文件》及《青岛中德新能源与环保科技研究院室外景观绿化及配套工程报价》）：（1）青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程设计方案及图纸深化设计；（2）种植区内种植土回填至设计标高；（3）种植土整平、施基肥和耕翻，绿化植物的采购及种植、修剪整形，管理养护，绿化施工和绿化养护期内的保养管理；（4）种植土复土前、后现场杂物的清理；（5）给排水工程，包括给水管网接驳至各绿化点，相关管沟开挖、管线铺设、水表（阀门）井修建，给水配件安装调试等；（6）园建工程，包括管沟开挖、场地的铺装、保修等；（7）照明工程，包括管沟开挖、管线铺设和电气系统安装调试等。4、工期：本工程试运行阶段时间为30天，工程交付使用时间应满足下列要求：计划开工日期：以甲方正式通知为准；竣工日期：以甲方正式通知之日起，计90日止；施工总工期：90日历天（给排水、照明、园建保修时间为5年，绿化养护管理时间为2年）。5、合同价款及调整：（1）本工程总造价：4990000元；（2）工程款结算，本合同为固定总价，合同总价一次性包干，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的，结算不执行政策性调整，物价波动导致价款变化，均不作调整。（3）工程款（进度款）支付见补充协议。（4）本项目通过综合竣工验收后，乙方将本工程的综合竣工验收报告提交给甲方，经甲方确认后14天内，乙方向甲方提交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方收到乙方提交的竣工结算报告及结算资料后进行核实，经甲方委托第三方审计后，确认工程结算总价，审计费用由乙方承担，甲方从工程款中直接扣除。6、双方代表：甲方代表姓名：徐保需，项目经理。监理方代表姓名：高征绪，总监，乙方代表姓名：徐杰堂，项目经理。7、工期调整及延误：（1）工期调整：a、如遇下列情况，经甲方现场监理工程师或甲方工程师代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确认顺延期限：重大设计变更（指设计功能改变、主要设备增减和发生在关键线路上的改变）；计划工期改变；因遇人力不可抗拒的自然灾害（如台风、水灾、自然原因发生的火灾、地震）而影响工、地震的；b、甲方有权根据项目需要适当调整工期，对此乙方表示同意并完全接受，不得提出其他任何异议，且不得提出任何索赔或要求甲方调整合同价款；c、施工时间遵循政府有关规定，任何超时工作认为是完成本工程必需的，乙方应自行承担有关费用；（2）工期延误：a、因甲方原因提出推迟开工，甲方书面通知乙方并相应顺延工期；b、由于不可抗力或乙方原因导致工期延误，由乙方提供书面的工期顺延要求报告后，经监理工程师及甲方确认后，则按批准的工期顺延；c、若乙方不能按合同约定日期开工，应提前7天提出延期开工书面申请报甲方审批，并承担相应责任；d、甲方代表在确有必要时，经甲方同意，可要求乙方暂停施工，并在24小时内提出处理意见，乙方按甲方要求停止施工，妥善保护已完工程，待具备条件时继续施工；e、因乙方责任引起的停工，由乙方承担发生的费用，工期不予顺延。8、履约保证金和保修期：（1）本合同签订3日之内，乙方向甲方支付合同履约保证金250000元，双方同意项目竣工验收并完成结算后10个工作日内由甲方返还乙方保证金（不计利息）；（2）保修期，工程保修期以本项目经建设行政主管部门综合验收合格取得验收合格证之日起满五年；（3）在保修期内甲方预留工程结算总价款的5%作为工程质量保修金，乙方在保修期限内，接到故障通知后，乙方应在24小时内赶到现场处理。乙方若不能按期到达维修，甲方有权从保修金中直接扣除该费用（该维修费用以甲方与第三方签订的维修协议为准）另请他人，保修金不足部分乙方应予补足，在合同约定保修期满且无任何质量问题后45日内，剩余质保金无息返还。9、违约责任：（1）甲方未能按期向乙方支付各期费用，按中国人民银行有关逾期付款的办法支付逾期付款利息，滞纳金在甲方最后一期付款时一起支付；（2）由乙方原因而引起工程逾期竣工，延误一天罚款壹万元，罚款总金额不超过工程造价的30%等。2016年3月28日，原告成林景观公司向被告中德科远公司支付履约保证金250000元。2016年1月10日，被告中德科远公司作为甲方与原告成林景观公司作为乙方、于成昭作为丙方签订了《补充协议》一份，原被告双方已签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》，双方就签订的上述合同的结算条款达成以下一致约定：1、鉴于双方友好合作关系，甲方愿意以相对优惠的价格为乙方提供入驻研究院所需要的办公场所，具体提供的办公场所及房屋价款为：（1）4号楼1601户，建筑面积约65.74平方米，交付使用时价格8730元/㎡；（2）4号楼1602户，建筑面积约65.74平方米，交付使用时价格8730元/㎡；（3）4号楼1603户，建筑面积约165.35平方米，交付使用时价格9660元/㎡。上述办公场所价款按照建筑面积计算，总面积约为296.83平方米，房屋总价款约为2745101元，乙方授权由于成昭办理上述房屋事宜，并与甲方签订协议书。甲方同意乙方按照双方签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》中应支付乙方的相应工程款部分（不低于工程款总额的50%）抵顶同等金额的房款。质量保证金不作为房款的抵扣，在质保期满后根据相关约定处理。2、工程款支付方式：乙方履行交纳购买房屋的房款后，入场后7日内甲方支付乙方15%的工程款作为预付款，进场施工后甲方按工程进度分批支付至每批已完工程量的80%，待竣工验收并通过第三方审计结束后支付至结算总价的95%。3、签订本协议后3日内，丙方与甲方签订《协议书》，丙方应按该《协议书》约定支付购买甲方房屋的房款，乙方承担连带付款责任。如丙方乙方不履行或不完全履行上述支付房款约定及工程款抵顶房款的约定，则双方签订的《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》自动解除，但丙方乙方仍应承担由此给甲方造成的损失，甲方有权从乙方已按《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》约定支付的履约保证金中扣除。乙方指定联系人：于成昭。4、双方同意在乙方工程款（含设备、材料等）经甲方委托的第三方审计后，且按照合同达到付款条件的，则可以协商进行款项的抵扣，按照多退少补的方式结算。甲方需融资的，丙方乙方应积极配合办理相关手续。5、乙方应给丙方出具授权委托书，并提供一份给甲方备案。6、三方应严格履行本补充协议，否则，违约方应承担相当于房屋价款5%的违约金。2016年1月15日，被告中德科远公司收到于成昭转账支付的购房款1091191元，当日，被告中德科远公司将该笔款项支付给原告成林景观公司。2016年8月31日，被告中德科远公司收到原告成林景观公司支付的购房款303910元，当日，被告中德科远公司将该笔款项支付给原告成林景观公司。2018年5月16日，原告成林景观公司作为乙方与被告中德科远公司作为甲方、于成昭作为丙方达成《补充协议二》、《补充协议三》，其中《补充协议二》主要约定：鉴于甲乙双方2016年1月10日签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》及《补充协议》（以下简称原协议）。约定乙方购买中德能源与环保科技研究院项目办公楼4号楼1601户、1602户、1603户，房屋面积共计296.83平方米（最终结算以实际测绘面积为准），甲乙双方以相应工程款抵顶购房款。现乙方要求不再购买甲方的4号楼1603户，建筑面积约为165.35平方米，每平方米价格为9660元，上述房屋总价款共计1597281元，甲方同意乙方要求，双方达成以下一致协议：1、甲方同意乙方不再购买上述4号楼1603户房屋，上述房屋由甲方另行处置，乙方对比无异议。2、上述房屋所折抵的工程款1597281元，甲方同意按照原协议约定的支付方式支付给乙方。3、丙方作为乙方指定联系人，应当积极配合甲方、乙方办理相关手续。4、除本协议约定事项外，其余房屋由乙方按照原协议约定购买，甲乙双方关于工程款抵顶房款的事项无其他权利义务要求，亦无其他争议。《补充协议三》主要约定：鉴于甲乙双方2016年1月10日签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》及《补充协议》，2018年5月16日签订《补充协议二》（以下简称原协议）。约定乙方购买中德能源与环保科技研究院项目办公楼4号楼1601户、1602户，房屋面积共计131.48平方米（最终结算以实际测绘面积为准），甲乙双方以相应工程款抵顶购房款。现乙方要求不再购买甲方的4号楼1601户，建筑面积约为65.74平方米，每平方米建筑面积价格为8730元，4号楼1602户，建筑面积约为65.74平方米，每平方米价格为8730元，上述房屋总价款共计1147820.4元，甲方同意乙方要求，双方达成以下一致协议：1、甲方同意乙方不再购买上述4号楼1601户、1602户房屋，上述房屋由甲方另行处置，乙方对此无异议。2、上述房屋所折抵的工程款1147820.4元，甲方同意按照原协议约定的支付方式支付给乙方。3、丙方作为乙方指定联系人，应当积极配合甲方、乙方办理相关手续。4、除本协议约定事项外，甲乙双方关于工程款抵顶房款的事项无其他权利义务要求，亦无其他争议。2017年9月18日，涉案工程的开工报告中载明“已具备开工条件的三通一平”，施工单位一栏载明“上述准备工作已经就绪，定于2017.9.18正式开工，希望监理（建设）单位于2017.9.18前进行审核，特此报告。”原告成林景观公司处项目经理徐杰堂签字并盖章；审核意见一栏载明“经审核，情况属实，报审的开工资料齐全，有限，具备开工条件，同意开工”，监理公司处总监理工程师贾宗伦签字。原告成林景观公司进场施工。自2018年2月1日至2018年8月27日，被告中德科远公司共计支付原告成林景观公司工程款1470000元（其中2018年6月29日前支付750000元）。另外，被告中德科远公司提供甲方供苗木费用共计370000元。2018年9月中下旬左右，被告中德科远公司即不允许原告成林景观公司工作人员进入施工现场。2018年10月11日，被告中德科远公司向原告成林景观公司送达《解除合同通知书》，主要载明：“青岛成林景观工程有限公司：贵我双方于2016年1月10日签订《园林绿化工程施工合同》，约定由贵公司承包我方青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程项目，并约定贵公司在接到开工通知之日起90日内完成竣工验收。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。我方通知贵公司2017年9月18日进场施工，截至本通知发出之日，贵公司仍未按合同约定完成施工；且，贵公司将承包的工程项目非法转包给大连佳翔园林绿化工程有限公司。贵公司上述行为给我方工程造成严重影响。为维护我方合法利益，我方决定即日起解除与贵公司签订的上述《园林绿化工程施工合同》。请贵公司收到本通知之日起叁日内，与我方协商违约责任承担等事项。若贵公司未在通知期限内与我方协商，一切不利法律后果均由贵公司承担。”原告成林景观公司收到该通知书后，于2018年10月16日向被告中德科远公司复函，主要载明：“青岛中德科远置业有限公司：我司于2018年10月15日收到贵方寄给的《解除合同通知书》，我司感到非常意外和遗憾。关于《解除合同通知书》中提到的问题，与事实不符，使用法律条款不当，我司均不予接受。对于贵方提出解除合同的要求，我司感到无奈。但我司会积极配合贵方相关部门进行善后工作。经了解贵方保安于2018年9月25日无故禁止我司项目经理徐杰堂同志进入施工现场工作；贵方保安于2018年9月29日又将绿化养护工人拒之门外，无法进场养护施工。土建部分由于贵方进度款迟迟不到位，严重影响施工进度。目前，沥青路、面层沥青部分及路灯安装部分没有完成。基于上述种种因素，我司决定，自复函之日起，绿化苗木施工部分终止施工及养护，该部分此后再出现的各项问题，与我司无关；土建施工部分，视情况而定。现将前期施工完成部分的工程量及结算报告提交给贵方。希望贵方在五日内安排相关部门核量及审核结算，否则将视为贵方认可。如再续施工，补记工程量。”2018年10月31日，被告中德科远公司针对原告的复函通知又向原告出具了《复函》，主要载明“青岛成林景观有限公司：我方于2018年10月30日收到贵公司发送的《复函通知》及结算资料。鉴于贵公司违法转包属于事实，贵公司《复函通知》中作出的辩解无法律依据和事实依据，我方均不接受。贵公司提供的所谓的‘前期施工完成部分的工程及结算报告’采用的计价方式与约定不符，故贵公司提交的结算资料无效。又因贵公司将承包的工程项目非法转包给大连佳翔园林绿化工程有限公司，大连佳翔园林绿化工程有限公司为工程实际施工单位。为保证我方和实际施工单位利益，我方将根据实际情况与实际施工单位直接进行结算。因贵公司的违约行为给我方造成很大损失和不良影响，我方将保留追究贵公司违约责任的权利。”涉案工程未施工完成，原被告双方未对已完工程的造价进行结算，原告成林景观公司申请对原被告双方签订《青岛中德新能源与环保科技研究院园林绿化工程施工合同》中其已施工工程占总工程的比例以及合同外增加工程的造价进行评估鉴定，本院依法委托青岛信达工程造价有限责任审计事务所进行评估鉴定，青岛信达工程造价有限责任审计事务所作出信所基字[2019]第77B号《原告青岛成林景观工程有限公司与被告青岛中德科远置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案涉案工程鉴定报告》，鉴定结论为：1、原告已施工工程占总工程的比例为77.816%；2、追加签证造价部分为85610.18元。原告成林景观公司为此支付鉴定费用76100元。原被告双方对上述鉴定报告的真实性无异议，但针对鉴定结论分别提出了异议，青岛信达工程造价有限责任审计事务所针对双方提出的异议作出了书面答复。被告中德科远公司申请鉴定人员出庭接受询问，并交纳出庭费用，鉴定人员对被告中德科远公司提出的异议作出了说明。其中青岛信达工程造价有限责任审计事务所针对被告提出的《鉴定报告问题汇总》的答复意见，其中关于“鉴定报告第28页（整体化粪池）由《投标文件》中综合单价46512.55元调整为46555.78元的调整依据是什么？”答复意见载明“该部分可能是软件刷新时出现了误差，应为46512.55元，差43.23元/座（共两座），调整后比例为77.814%（原比例为77.816%）。”另外，关于被告中德科远公司称其垫付涉案工程的水电费的主张，并庭审提交了监理单位出具监理通知单，通过该监理通知单计算至2018年9月份，原告成林景观公司用电费用为9327元、用水费用为10700元。虽然原告成林景观公司对该监理通知单不认可，但其认可水电费用系被告缴纳，对其使用水电费用数额不清楚也未举证证明，因此，本院对被告中德科远公司提交的该组证据予以采信。综上，原告成林景观公司施工工程的总造价应为3968528.78元（4990000元×77.814%+85610.18元）。原告成林景观公司具有涉案工程的施工资质。另查明，2017年9月7日，原告成林景观公司作为甲方与大连佳翔园林绿化工程有限公司作为乙方签订《外景观工程施工合作意向书》。原告成林景观公司退出施工现场后，被告中德科远公司将未完工程承包给大连佳翔园林绿化工程有限公司继续施工。上述事实，有原告成林景观公司提交的《园林绿化工程施工合同》及附件投标总价、补充协议、履约保证金付款凭证、收据、结算总价、《外景观工程施工合作意向书》、解除合同通知书、2018年10月16日复函通知书、2018年10月31日复函、成林景观向大连佳翔付款凭证、工人工资汇总表、支款单、照片、票据、工程开工报审表、开工报告、施工组织设计施工方案报审表、施工组织设计、施工方案审核表、工程款支付申请表、涉及合作协议、收据、图纸、停工通知、录音、录像资料等，被告中德科远公司提交的《补充协议》、《补充协议二》、《补充协议三》、向原告成林景观公司的付款明细、向大连佳翔公司的付款明细、水电费垫付明细、《外景观工程施工合作意向书》、《监理通知书》、《罚款单》、《解除合同通知书》、《复函通知》等证据，并经当事人质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告成林景观公司与被告中德科远公司签订的施工合同书未违反法律禁止性的规定，是各方当事人的真实意思表示，为有效合同，合同双方均应按照合同约定履行各自的权利和义务。根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对原告成林景观公司的诉讼请求以及反诉原告（本诉被告）中德科远公司的反诉请求，本院认为：1、关于原告成林景观公司要求被告中德科远公司支付工程款2641416.22元及利息（以2891416.22元为基数按照年利率6%自2018年9月25日起至付清之日止的利息，其中计算至2020年3月25日，利息为260227元）的诉讼请求，经结算，原告成林景观公司施工的涉案工程总造价为3968528.78元,其中被告中德科远公司已付款1470000元、甲方供苗木费用为370000元、被告中德科远公司垫付水电费用共计20027元（9327元+10700元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，被告中德科远公司应支付原告成林景观公司工程款2108501.78元（3968528.78元-1470000元-370000元-20027元）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告中德科远公司应自起诉之日即2019年4月19日至2019年8月19日以2108501.78元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告成林景观公司支付利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告成林景观公司支付利息。因此，关于原告成林景观公司的该诉讼请求，本院予以部分支持。2、关于原告成林景观公司要求被告中德科远公司支付履约保证金250000元的诉讼请求以及反诉原告（本诉被告）中德科远公司要求反诉被告（本诉原告）成林景观公司支付工期延误违约金1497000元并赔偿其他违约损失137255.05元的反诉请求，根据本案查明的事实，涉案工程于2017年9月18日开工，工期90天，应于2017年12月16日完工，但涉案工程至2018年9月25日原告退出施工现场时尚未完工。原告成林景观公司称涉案工程未按时完工的原因有：1、原告进场后被告场地不具备施工条件；2、被告在2018年6月11日前仍然在变更设计；3、被告未按合同约定支付预付款及进度款；4、2018年6月上海合作组织峰会在青岛举行，行政主管部门要求停工，也是被告变更增加设计之后原告存在不可抗力的停工因素。针对原告成林景观公司陈述上述原因，被告中德科远公司不认可，被告中德科远公司称，1、开工报告中明确写明已具备开工条件三通一平；2、合同明确约定涉及变更需要有工期顺延的签证，原告未提交视为工期不顺延，同时本案的设计是原告进行的设计，那么在施工过程中对设计进行调整并不是工期延误的理由；3、2016年1月10日被告就将房屋总价274万元的房屋约工程总价一半多抵顶给原告并进行网签，到2018年5月16日本案原告提出不再同意抵顶房屋，双方解除房屋抵顶协议，那么何来被告付款迟延，原告2017年12月19日应当完工，但是截至到这个时间，原告施工的工程量连10%都没有。被告中德科远公司认为工期延误的原因：因为原告将工程违法分包给其他人但是原告无能力支付工程款导致工人停工，对工程迟迟推进不动，另外，原告施工经验不足，内部管理混乱，工期一再拖延。针对原被告双方陈述以及综合分析双方提交的证据，本院认为，1、原告成林景观公司主张原告进场后被告场地不具备施工条件，根据原告成林景观公司提交的开工报告载明已具备开工条件三通一平，且有其项目经理签字，因此，关于原告成林景观公司的该主张，本院不予采信。2、原告成林景观公司主张涉案工程存在增加、变更设计情况、被告中德科远公司未按合同约定支付预付款及进度款，以及因上海合作组织峰会在青岛举行导致停工，首先，根据双方签订的《园林绿化工程施工合同》约定，因增加、变更设计应通过签证方式确认并确定工期调整的期限，但原告成林景观公司未提交证据证明因增加、变更设计应延期以及延期的期限；其次，根据双方《补充协议》约定，原告应履行交纳购买房屋的房款后，入场7日内被告支付乙方15%的工程款（即4990000元×15%=748500元）作为预付款，进场施工后被告按工程进度分批支付至每批已完工程量的80%，一方面，原告成林景观公司未按约定向被告中德科远公司交纳购房款，被告中德科远公司也未在原告入场后7日内支付15%的预付款，2018年5月16日，原被告双方达成补充协议二、三，约定不再以房款抵顶工程款，被告同意按《补充协议》约定的支付方式向原告支付工程款，并且约定“双方关于工程款抵顶房款的事项无其他权利义务要求，亦无其他争议。”原被告双方已对之前的权利义务进行了处分，且达成一致约定再无其他争议。因此，自此，被告中德科远公司应按补充协议约定7日内支付15%的预付款，至2018年6月29日，被告中德科远公司支付原告工程款共计750000元达到工程款的15%，此时上海合作组织峰会也已结束，即使自此时计算，原告成林景观公司应于2018年9月20日完工。关于进度款的问题，原告成林景观公司未提交证据证明被告应支付进度款的具体时间，但结合原告成林景观公司实际完成工程量的情况，被告中德科远公司客观也确实存在没有及时足额支付进度款的情形。综上，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综合分析原被告双方关于工期、付款的约定并结合整个施工期限及实际付款情况，涉案工程未按时完工原被告双方均存在一定过错，但原告过错更大一些，双方应各自承担相应的责任。因此，关于原告成林景观公司要求被告中德科远公司返还履行保证金250000元的诉讼请求，本院不予支持。关于反诉原告（本诉被告）中德科远公司要求反诉被告（本诉原告）成林景观公司支付工期延误违约金1497000元并赔偿其他违约损失137255.05元的反诉请求，本院亦不予支持。鉴定费用76100元，由原被告双方各自负担38050元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告青岛中德科远置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛成林景观工程有限公司工程款2108501.78元；二、青岛中德科远置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛成林景观工程有限公司以2108501.78元为基数自2019年4月19日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息至实际付清之日（其中至2020年3月25日止的利息以260227元为限）；三、青岛中德科远置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛成林景观工程有限公司鉴定费38050元；四、驳回原告青岛成林景观工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告青岛中德科远置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30540元、保全费5000元（原告预缴），由原告青岛成林景观工程有限公司负担3447元，由青岛中德科远置业有限公司负担27093元及保全费5000元，剩余案件受理费15620元（原告预缴）退回原告青岛成林景观工程有限公司；反诉费减半收取9754元（反诉原告预缴），由反诉原告青岛中德科远置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘平平人民陪审员  管益林人民陪审员  张方志二〇二〇年四月十八日书 记 员  赵彩彩附法律条文：1、《中华人民共和国合同法》一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”2、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”3、《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”5、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”6、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”