陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民初937号 原告：成都招商局银科创业投资有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区。法定代表人：卢振威，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉全力，陕西锦路律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文博，陕西锦路律师事务所律师。被告：西安宏兴乳业有限公司，住所地西安市临潼区。法定代表人：张晓艳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘娜，陕西睿翔晓罡律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯祥瑞，陕西睿翔晓罡律师事务所律师。被告：田苏辉，男，1970年12月19日出生，汉族，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：刘娜，陕西睿翔晓罡律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯祥瑞，陕西睿翔晓罡律师事务所律师。被告：田莉莉，女，1971年7月27日出生，汉族，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：刘娜，陕西睿翔晓罡律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯祥瑞，陕西睿翔晓罡律师事务所律师。原告成都招商局银科创业投资有限公司与被告西安宏兴乳业有限公司（以下简称宏兴乳业公司）、田苏辉、田莉莉借款合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告成都招商局银科创业投资有限公司的委托诉讼代理人吉全力、孙文博，被告宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉的共同委托诉讼代理人刘娜、侯祥瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告成都招商局银科创业投资有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即向原告返还借款本金人民币60000000元，并按照年利率10%向原告支付利息直至全部借款偿还完毕（暂计算至2019年2月18日尚欠利息为33777777.78元）；2.判令三被告承担案件受理费、保全费、保全保险费等。事实和理由：2012年8月18日，因被告业务发展需求，三被告与原告签订《融资协议书》，约定：原告向三被告提供借款共计人民币6000万元，借款利息按年利率10%计算，被告应在2013年8月31日向原告一次性偿还全部本金和利息。《融资协议书》签订后，原告按约定向被告支付出借款项6000万元，已履行出借义务，但借款期限届满后三被告未能在约定的还款期履行偿还义务。经原告多次催要，被告仅向原告偿还利息400万元，剩余本息至今未还。被告的行为已经严重损害了原告的合法权益，故提起诉讼。被告宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉辩称，1.原告依据《融资协议书》提出的诉讼请求已超过诉讼时效，应当依法予以驳回；2.原告称被告应当支付其本金及利息的主张是错误的，没有事实及法律依据；3.田苏辉、田莉莉不应成为本案的被告，原告的主张无事实及法律依据；4.涉案《转股备忘录》签订的前提条件是原告出具的样本，备忘录中的事实都是原告所认定的事实，而非被告主张的事实，备忘录中的投资行为是原告自己书写上去的，所以备忘录中所陈述的关联公司及实际控制人仅是商业称呼，并非法律地位的体现；5.被告宏兴乳业公司已向原告偿还400万元，应在本金中扣除，截止目前原告给被告的款项仅为5600万元，综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.融资协议书，拟证明双方借贷关系成立，被告宏兴乳业公司、田苏辉与田莉莉应共同承担还款责任；2.原告支付出借款的银行凭证（付款回单）三张，拟证明原告已向被告支付出借款项6000万元；3.被告宏兴乳业公司还款银行凭证（收款回单）三张，拟证明被告宏兴乳业公司在借款到期后，仅向原告偿还利息400万元，剩余本息至今未还，构成严重违约；4.2012年12月2日和2012年12月26日被告田苏辉向原告发送的电子邮件，拟证明被告田苏辉所有出资来源均为原告向被告宏兴乳业公司的出借款。被告违反融资协议书资金用途的有关规定，将原告出借给被告宏兴乳业公司的款项给被告田苏辉使用，根据民间借贷司法解释第二十三条的规定，原告有权要求被告田苏辉承担共同还款责任；5.湖北咸宁向阳湖兴兴奶业有限公司、杨凌圣妃乳业有限公司工商基本信息，拟证明被告田苏辉持有上述两公司股东的时间在原告向被告宏兴乳业公司出借款项后，被告田苏辉出资来源为原告向被告宏兴乳业公司的出借款，根据上述司法解释的规定，原告有权要求被告田苏辉承担还款责任，已提交了调查证据申请，请求调取被告宏兴乳业公司银行流水；6.催款函及快递单，拟证明经原告多次催促被告还款，但被告至今仍未履行；7.还款计划书及还款计划书补充，拟证明该还款计划是被告宏兴乳业公司单方出具的还款承诺，原告虽对还款数额不予认可，但该还款计划可以证明双方借贷关系成立，并实际履行的事实；8.诉讼费专用收据，拟证明原告为申请诉讼保全向法院缴纳保全费5000元；9.增值税专用发票、付款回单，拟证明原告为保全支付保全保险费93777元。经质证，被告宏兴乳业公司对证据1真实性无异议，证明目的不认可，认为《融资协议书》约定借款期限一年，在2013年8月31日期限届满后，原告从未主张过债权或债转股的权利，其起诉超过诉讼时效；《融资协议书》的签订主体是被告宏兴乳业公司，该协议中并没有任何约定田苏辉、田莉莉对该债权承担偿还责任或者担保责任，二人不应当作为债务人成为本案被告；证据2钱款收到，对真实性和证明目的均无异议；证据3真实性无异议，证据目的有异议，认为该400万元发生在债转股期间，是履行《转股备忘录》的款项，不是对融资协议的还款；对证据4真实性和关联性有异议，认为该组证据来源不真实，无从考证。被告宏兴乳业公司与案外人的资金拆借符合相关规定；对证据5真实性无异议，关联性有异议，认为原告证明目的与其所举证的资料无关，不能达到证明目的；证据6真实性和证明目的均有异议，认为被告宏兴乳业公司未收到该邮件，《转股备忘录》签订后，双方系债转股关系，原告单方要求返还本息违反诚信原则；对证据7真实性无异议，证明目的有异议，认为该还款计划并非出自被告，而是由原告的代表畅明所书写发给被告的；该还款计划是双务合同，约定原告负有给被告找到新的融资的义务，被告在此基础上才负有还款义务；还款计划书中未约定被告田苏辉、田莉莉的责任，二人不应成为本案被告；该还款计划约定年利率7%,还款计划之补充约定先本后息；原告主张其不认可内容，说明并未就相关事项协商一致，那么上述还款计划未生效，对被告无约束力，本案的法律关系应退回转股备忘录的履行期间；对证据8.9真实性无异议，证明目的有异议，认为双方没有约定诉讼保全费、保险费的承担，上述费用不是原告起诉必然承担的费用。被告田苏辉、田莉莉同意被告宏兴乳业公司的意见，认为从被告宏业乳业公司和原告签订《融资协议书》开始，两个股东在协议上签字只是具有知晓权，没有承诺还款的意思表示，没有签过任何担保的协议。从案件的基本事实看，该6000万元没有进入两个个人的账户，二人不是债务人也不是担保人，不应该承担任何责任。被告宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉提交如下证据：1.融资协议书，拟证明各方签订的是融资协议书并非借款合同，是兼具股权和债转股的对赌协议，被告宏兴乳业公司签订协议的目的不在于借款，而是为了引进先进股东，而且该协议在2013年8月到期；2.补充协议书，拟证明上述协议是兼具股权和债转股的对赌协议，并未约定被告田苏辉和田莉莉承担任何债权清偿责任和担保责任；3.转股备忘录，拟证明转股备忘录系新合同，改变了原融资协议的法律关系，约定转股的金额6000万元，融资协议不再履行；4.被告为履行《转股备忘录》而对工厂进行升级改造的事实，拟证明为了履行转股备忘录，被告将6000余万元流动资金全部投入到工厂升级改造中，截止目前已实际支付4000余元；5.2017年12月27日原告的代表畅明向被告发来的电子邮件，拟证明还款计划是由原告设定的，也是由原告提出的，不能完成债转股是原告自身原因造成的；原告明知被告对工厂升级改造后，不可能在一年完成付款，其行为违背了诚实信用原则；还款计划第四、五条的约定说明原告要求被告还款的前提条件是要被告进行下一步的融资，第二条约定还款方式是先本后息。经质证，原告对证据1真实性认可，证明目的不认可，认为该协议体现了债权投资和债转股，协议目的首先是借款，因为被告原因导致协议约定的债转股条件未成就，股权投资没有发生，原、被告之间仅成立借贷关系；证据2与证据1同日签订，该协议书履行的前提也是转股完成后才能履行，由于主协议约定的债转股没有成立，补充协议不具备条件，所以没有实际履行；对证据3真实性认可，证明目的不认可，转股备忘录是在借款发生后，是双方对借款用途的确认，不能证明原告同意将借款转化为被告宏兴乳业公司的股权，仅是说明该笔借款被告已经用来投资给案外人，备忘录第一条也可以证明被告田苏辉是企业的实际控制人，也充分证明被告宏兴乳业公司将本案借款投向被告田苏辉个人企业即原告证据4.5内容；对证据4真实性与证明目的均不认可，认为该与本案无关；对证据5真实性认可，证明目的不认可，认为被告出示的证据说明原告向法院提交的还款计划书及还款计划书之补充的真实性，被告已经认可双方是借贷关系，原告仅是修订还款计划书，并非起草。原告对还款计划书修订不代表原告认可，原告没有在还款计划书上盖章，原告不认可利息调低及先本后息的还款方式。债转股没有成就是被告未履行前提条件，所以原告未违反诚信原则。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对争议的证据和事实，本院认定如下：2012年8月18日，原告与被告宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉签订《融资协议书》，约定被告宏兴乳业公司因业务发展需要向原告融资；根据本协议的约定，原告向被告宏兴乳业公司提供借款6000万元并在本协议约定条件满足后以该借款认购被告宏兴乳业公司增加的7067307.692元注册资本，以取得公司增资后16.8%股权的行为；借款期限应至2013年8月31日届满；借款利率为年利率10%，利息按一年365天的基础逐日计算，除本协议另有约定外，被告宏兴乳业公司应于2013年8月31日一次性偿还全部借款本金及利息；在借款期限届满前的任何时间，原告均可以通知被告宏兴乳业公司和被告田苏辉、田莉莉要求将借款债权转换为对被告宏兴乳业公司的股权；如存在被告宏兴乳业公司2012年度的净利润不足4500万元，在2013年8月31日未能取得2002年4月13日与临潼区栎阳镇政府签订《租赁合同》承租的栎阳乳品厂空闲房屋及土地的以被告宏兴乳业公司为使用权人的土地使用权证，则原告可以不行使债权转股权利；其中第六条利润分享与债务承担，被告田苏辉、田莉莉同意因交割日之前发生或存在的事实、行为、原因等而使被告宏兴乳业公司承担的债务等由公司控制人承担；第十条陈述与保证，被告宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉分别并连带地向原告陈述、保证与承诺，其订立本协议，按本协议行使权利及履行义务，不会违反；协议还约定了其他内容。同日，各方签订《补充协议书》，就债权转股权完成后涉及的业绩承诺等事宜进行约定。原告于2012年9月7日、2012年9月24日、2013年2月27日分别向被告宏兴乳业公司支付2000万元、1000万元、3000万元，合计6000万元。为完成债转股相关事宜，2016年3月15日，原告与被告宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉签订《转股备忘录》，约定：各方同意被告宏兴乳业公司及被告田苏辉实际控制的杨凌圣妃乳业有限公司及其分支机构、湖北咸宁向阳湖兴兴奶业有限公司及其分支机构整合上市策略；经2015年7月原告委派机构进行的财务尽职调查报告显示，被告宏兴乳业公司截止2015年3月末，关联公司占用被告宏兴乳业公司资金总额为1.13亿；被告宏兴乳业公司应在备忘录签署后的20个工作日内向原告提供由原告认可的会计师事务所出具的审计报告；转股后，原告持有被告宏兴乳业公司16.8%股权，若后续再进行融资，则依照对应比例稀释调整；在满足备忘录第3条前提下，各方同意依照本备忘录约定各条签署正式协议。2017年9月30日，被告宏兴乳业公司向原告出具《还款计划书》，载明：双方同意中止《融资协议书》的转股权程序和工作，拟定该笔6000万元资金本利退出／回收计划。1.年利率由原协议10%调整为7%，计息点以原告款项到被告宏兴乳业公司银行账户开始计算；2.被告宏兴乳业公司自2018年11月31日（应为30日）前分期解决应该支付全部款项，具体为2017年12月31日前还款100万元、2018年4月30日前还款200万元、2018年8月31日前还款700万元、2018年11月30日前还清剩余全部款项。2018年2月13日，被告宏兴乳业公司向原告出具《还款计划书之补充》，主要内容如下：1.年利率由原协议10%调整为7%，计息点以原告款项到被告宏兴乳业公司银行账户开始计算；2.还款方式为先本后息；3.还款分为四期，其中：2017年12月31日前偿还借款本金100万元，计息时间1941天；2018年4月30日前偿还借款本金200万元，计息时间2061天；2018年8月31日前偿还借款本金700万元，计息时间2184天；2018年11月30日偿还借款本金5000万元及全部利息总计2488.18万元。2017年12月27日被告宏兴乳业公司向原告还款100万元、2018年4月28日还款200万元、2018年11月2日还款100万元，合计400万元。2019年4月2日，原告向本院申请诉讼财产保全，请求查封、扣押或冻结被告宏兴乳业公司、田苏辉、田莉莉名下共计价值93777777.78元的财产。本院于2019年4月11日作出（2019）陕01民初937号民事裁定书，原告支付申请费5000元，保全保险费93777元。被告宏兴乳业公司对管辖权提出异议，本院于2019年6月21日作出（2019）陕01民初937-1号民事裁定书，驳回被告宏兴乳业公司对本案管辖权提出的异议。被告宏兴乳业公司不服，提起上诉，陕西省高级人民法院于2019年9月10日作出（2019）陕民辖终58号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。原告申请本院调取被告宏兴乳业公司在工商银行西安闫良区支行自2013年2月27日至2013年8月30日止的银行交易流水，拟证明被告田苏辉与被告宏兴乳业公司共用同一账户，存在股东与公司财务、资金混同行为，被告田苏辉应对被告宏兴乳业公司债务承担连带责任。被告宏兴乳业公司、被告田苏辉、被告田莉莉对该证据真实性无异议，证明目的有异议，认为被告宏兴乳业公司因业务需要使用被告田苏辉账户，而被告田苏辉账户转入被告宏兴乳业公司的资金明显多于被告宏兴乳业公司账户转入被告田苏辉的资金，不能说明损害公司的利益。本院认为，民事主体依照法律规定履行民事义务，承担民事责任。原、被告签订的《融资协议书》《补充协议书》《转股备忘录》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方应按照合同约定履行义务。根据上述查明的事实，各方未完成债转股，被告宏兴乳业公司向原告出具《还款计划书》及《还款计划书之补充》，应当向原告偿还借款本金及利息。关于被告宏兴乳业公司应偿还款项如何认定的问题。涉案《还款计划书》及《还款计划书之补充》虽然仅有被告宏兴乳业公司单方加盖印章，但该证据系庭审过程中由原告向法庭提交，其证明目的是为了证明双方借贷关系成立，被告宏兴乳业公司已履行还款义务，因此，应当认定原告对上述协议的内容予以认可，可以作为划分双方权利义务的依据。原告庭审中认为部分同意该《还款计划书》及《还款计划书之补充》的内容，但未提交就部分内容与被告宏兴乳业公司达成一致意见的证据。从合同的缔结理论来讲，合同的缔结过程至少包括两个行为：要约和承诺，被告宏兴乳业公司提出的《还款计划书》及《还款计划书之补充》从整体来说是对此前双方约定的一个变更，但从该《还款计划书》及《还款计划书之补充》在法律上的效力来说，应当认定为要约，要约是一个整体，对于受要约人而言，如果要认可要约的效力，只能全部接受，如果只是部分接受的，则应当视为新的要约，原来的要约则失去法律效力。因此，如果否定《还款协议书》及《还款计划书之补充》的要约效力，则意味着双方就中止转股程序的约定没有达成一致意见，双方的权利义务划分则必须回归到《转股备忘录》的约定中去。故原告主张部分认可该《还款协议书》及《还款计划书之补充》的意见不成立。被告宏兴乳业公司已经向原告支付的部分款项，支付过程中双方并未约定该部分款项属于本金还是利息，诉讼过程中双方对该部分款项的属性产生分歧，对于该部分已经支付的款项的属性的认定在双方存在明确约定的条件下应当尊重双方的约定。根据原告庭审中提交的《还款协议书之补充》中明确约定“还款方式为先本后息”，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当遵照执行，故被告宏兴乳业公司已偿还的款项应认定为借款本金。双方对于借款期限以及利息的计算标准有过多次约定，在先的约定与在后的约定不一致的，应当视为在后的约定对此前约定的变更，故原告主张的借款利息应当按照《还款协议书之补充》约定的年利率7%计算。关于被告田苏辉、田莉莉应否承担责任的问题。原告提交的《融资协议书》中虽然有被告田苏辉、田莉莉的参与，但该《融资协议书》记载内容清晰显示，两被告的参与只是以被告宏兴乳业公司的股东身份参与而已，其在《融资协议书》中的约定权利和义务均是基于股东身份而产生的权利和义务，股东受公司法人资格保护承担有限责任是公司法的一项基本原则，原告没有提交能够证明否定被告宏兴乳业公司法人资格直接要求股东承担责任的证据，也没有提交双方之间存在其他对被告宏兴乳业公司债务替代偿还的义务的约定，其请求本院调取的上述证据也不能证明被告田苏辉应对本案款项承担责任，故该项请求本院不予支持。关于原告主张的保全保险费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告宏兴乳业公司违约引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费，属其损失部分，应由被告宏兴乳业公司承担。被告还认为本案诉讼时效超过，由于被告宏兴乳业公司向原告出具《还款计划书》及《还款计划书之补充》后已偿还部分款项，故原告起诉并未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决如下：一、被告西安宏兴乳业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告成都招商局银科创业投资有限公司偿还借款本金56000000元；二、被告西安宏兴乳业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告成都招商局银科创业投资有限公司支付利息24881800元，并承担以56000000元为基数，按年利率7%，自2018年12月1日起计算至实际给付之日止的利息；三、被告西安宏兴乳业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告成都招商局银科创业投资有限公司支付财产保全保险费93777元；四、驳回原告成都招商局银科创业投资有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费510689元（原告已预交），由原告负担92689元、被告西安宏兴乳业有限公司负担418000元；保全费5000元，由被告西安宏兴乳业有限公司负担。（鉴于原告已预交，被告西安宏兴乳业有限公司负担部分随上述款项一并支付原告）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  侯 春 丽审 判 员  徐 振 平审 判 员  吉 英 鸽                         二○二○年四月二十八日 书 记 员  杜 涤 非 1