广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1158号上诉人（原审原告）：袁锦成，男，汉族，1972年4月2日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：冯文东，广东伦教律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯志亮，广东伦教律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市建设开发投资有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：黄国贤，董事长。委托诉讼代理人：习江玲，广东习法律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓君，广东习法律师事务所实习律师。上诉人袁锦成因与被上诉人佛山市建设开发投资有限公司（以下简称建投公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告袁锦成的诉讼请求。本案免收受理费。”袁锦成不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持袁锦成的全部一审诉讼请求。事实与理由：一、本案未超过劳动仲裁时效。（一）根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。袁锦成被解除劳动关系之日起，即2017年9月27日至2018年4月22日期间，一直处于被羁押状态，属于“有其他正当理由”不能申请仲裁的情形，仲裁时效应当发生中止。本案仲裁时效应当从袁锦成被变更强制措施为取保候审之日，即2018年4月23日起算，故本案尚未超过仲裁时效。原审法院认定本案超过劳动仲裁时效是错误的。（二）因为有关纪检组织和检察机关是以袁锦成涉嫌“向邓某某行贿的犯罪行为”而进行立案侦查的，而袁锦成有关指控及怀疑完全是无中生有，是被冤枉的，这点在检察机关对袁锦成的《不起诉决定书》中已得到确认，检察机关更于2018年10月24日解除了袁锦成取保候审措施。所以，袁锦成在被纪检部门“双规”期间对有关法律文件一直抗拒。由建投公司在一审中提交何凤军的《情况说明》中证明:“袁锦成精神状态不好、比较反常”。因此，袁锦成并非专业法律人士，在被羁押期间肯定首先想尽办法洗清自己的冤屈，还自己一个清白，根本不理解被建投公司解除劳动关系的行为，亦无条件在被“双规”的场所内另行聘请律师为其提出劳动仲裁的申请。退一步来说，建投公司通过私人关系委托何凤军检察官作为有关文件的送达主体，向袁锦成送达有关《解除劳动合同通知书》的方式方法不符合民事诉讼法中有关送达的主体和程序要求，应未达到用人单位与劳动者之间解除劳动合同的法律后果。二、建投公司应当向袁锦成支付2017年8、9月工资。2014年1月8日，袁锦成与建投公司双方签订一份《广东省劳动合同》，根据该合同四“劳动报酬:（五）甲方每月8日发放当月工资”，即双方约定以先发工资后工作的方式确定薪酬的支付时间。因2017年9月5日的《中共佛山市人民政府国有资产监督委员会纪律检查工作委员会立案决定书》中的表述是袁锦成“涉嫌违纪问题”，并非违法或行政拘留。所以，建投公司应分别于2017年8月8日和9月8日发放当月工资。退一步来说，司法机关最终结果认定袁锦成不构成犯罪。不适用于劳动仲裁部门所认定的《广东省工资支付条例》第28条:“劳动者因涉嫌违法犯罪被采取司法强制措施或者被行政拘留期间，未提供劳动的，用人单位可以不支付工资”的情形。更何况建投公司于2017年9月18日向袁锦成发送了《解除劳动合同通知书》，在发送该通知前建投公司仍应继续发放当月相应的工资。因此，建投公司应向袁锦成补发2017年8月1日至2017年9月18日共2个月工资34970.83元/月×2月＝69941.66元。三、建投公司应当向袁锦成支付违法解除劳动关系赔偿金。因袁锦成是从2011年1月起在佛山市区电力建设总公司，是组织部最终将袁锦成调到建投公司处工作。所以，袁锦成认为，袁锦成与建投公司之间的劳动关系应从2008年12月起至2019年4月25日劳动仲裁作出解除双方的劳动关系的裁决之日止。而在袁锦成工作期间，建投公司为袁锦成缴纳住房公积金的当前工资基数为34970.83元。因此，建投公司应向袁锦成支付违法解除劳动关系赔偿金为34970.83元/月×8.5月×2倍＝594504.11元。四、建投公司扣除袁锦成任期风险金的行为没有任何证据和法律支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条的规定，变更劳动合同必须双方协商同意。建投公司与袁锦成于2014年1月8日签订的《劳动合同》约定以年薪制的方式支付劳动报酬，并未约定任期风险金条款。此后，袁锦成在劳动仲裁期间才知晓建投公司根据2014年4月的《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度)(修订稿)扣除袁锦成5%的劳动报酬作为任期风险金，该行为违反了双方《劳动合同》的约定，变相降低了袁锦成的劳动报酬，单方变更了劳动合同的内容，是违约行为，故建投公司应当向袁锦成退回该任期风险金:34970.83元/月×5%×64个月(2014.1.1至2019.4.25)＝111906.66元。五、即使认为建投公司扣除任期风险金的行为不构成违约，建投公司不予向袁锦成发放任期风险金也应提供袁锦成不符合考核要求的证据，否则应向袁锦成发放任期风险金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条:“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定。佛山市公用事业控股有限公司与建投公司即使存在上下级的关系，但仍是两个不同的用人单位及民事诉讼主体。佛山市公用事业控股有限公司于2014年6月指定的《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》第15条对“任期风险金”进行了规定不应适用于本案。更何况该规定并未明确任期考核的标准，一审法院以该规定以及袁锦成被开除党籍一事为依据，简单得出“可知其考核应不合格，并不符合取得任期风险金、任期激励收入的条件”的结论是错误的。建投公司若不能证明袁锦成知晓任期风险金的考核标准，或不能提供袁锦成不符合考核标准的相关证据，则应当向袁锦成发放该任期风险金。综上所述，袁锦成认为:首先，感谢一审法院对于袁锦成的有关劳动仲裁请求确已前置，没有造成讼累。但一审法院对于后面建投公司是否通过合法的方式将有关解除劳动关系的通知送达给袁锦成和应向袁锦成支付辞退补偿金、工资、任期风险金等认定的事实不清、证据不足，适用法律错误。为维护袁锦成的合法权益，特上诉至二审法院，请二审法院依法判决。建投公司答辩称：一、袁锦成在2017年9月就已知悉劳动合同解除的事实，其在2019年2月提起劳动仲裁时，仲裁时效已经经过，理应驳回其全部上诉请求。(一)袁锦成在2017年9月就己知悉劳动合同解除的事实，本案仲裁时效应当从2017年9月起算。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”建投公司在2017年9月18日作出《解除劳动合同通知书》（见建投公司一审证据3-1）后，于2017年9月25日通过EMS快递方式将该通知书寄送至双方在《劳动合同》中预先确认的通讯地址（袁锦成的家庭住址），该邮件于2017年9月27日妥投并被袁锦成妻子杨**签收。佛山市劳动人事仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）在《仲裁裁决书》中认定该送达有效，并视为袁锦成应当知道该《解除劳动合同通知书》。不仅如此，因袁锦成涉嫌行贿罪被刑拘，建投公司还联系佛山市禅城区人民检察院检察官何凤军，让其将该《解除劳动合同通知书》和《劳动合同》交给管理袁锦成行贿案的转递给袁锦成。何凤军于2017年9月底在提审时向袁锦成送达了《解除劳动合同通知书》和《劳动合同》（见建投公司一审证据3-4情况说明），因此袁锦成在2017年9月底就己知悉了劳动合同解除的事宜。而且，劳动仲裁委裁决确认袁锦成与建投公司之间的劳动关系存续期间为2014年1月1日至2017年9月27日后，袁锦成在一审期间并未针对该裁决内容提起诉讼，可见其对于劳动合同的解除时间是认可的。故，本案仲裁时效应当从2017年9月起算。（二）袁锦成知悉劳动合同解除后，并不存在仲裁时效中止的情形，袁锦成提起劳动仲裁时，本案己过一年的仲裁时效。本案中，通过袁锦成一审所举的证据3《不起诉决定书》可知，袁锦成在被刑事拘留期间曾聘请过律师。由于在收到何凤军检察官转达的文件后，袁锦成已经知悉了劳动合同解除的事实，如袁锦成对劳动合同解除存在异议，完全可以通过其委托的辩护律师起草劳动仲裁申请的所有文件并且直接授权委托律师立案；或写信（袁锦成仍有通信自由）给其家属，让家属直接代为申请劳动仲裁；或者让家属聘请律师代为提出申请劳动仲裁，但袁锦成却没有采取前述行动。其次，袁锦成在上诉状中表明，其在被羁押期肯定是想尽办法洗清自己的冤屈，还自己一个清白，根本不理解被建投公司解除劳动关系的意义。但是袁锦成曾经担任过人力资源部副部长(见建投公司一审证据4干部任免审批表），作为一个具备相关专业知识的人，袁锦成更应该知道该解除行为对自己的影响以及超过仲裁时效申请劳动仲裁将导致的后果。综上可知，袁锦成即使被刑事拘留，与外界的联络仍是不中断的，仍然具备提起劳动仲裁的能力，而且看守所还可以借阅法律书籍，袁锦成在被拘留期间甚至比其他的普通劳动者还要更加具备提起劳动仲裁的条件，可是袁锦成却放任劳动仲裁期间经过，没有委托申请劳动仲裁，可见袁锦成所说的理由都是在耍赖和托辞，这并不符合法律上规定的导致仲裁时效中止的“有其他正当理由不能申请仲裁”的情形。不仅如此，劳动仲裁委在《仲裁裁决书》中以袁锦成未对中共佛山市人民政府国有资产监督管理委员会纪律检查工作委员会（以下简称市国资委纪工委）于2017年9月8日作出的《市国资委纪工委关于给予袁锦成开除党籍的决定》(以下简称《开除党籍的决定》，见建投公司证据2-2)提出申诉为由，确认了该《开除党籍的决定》中所认定的事实。但是该《开除党籍的决定》作出后，袁锦成一直处于被刑事拘留的状态，劳动仲裁委以袁锦成未对该《开除党籍的决定》提出申诉为前提进行事实认定，实际上已认可了袁锦成在此期间是有能力提出申诉的。那又凭什么认为，同样处于刑事拘留状态下的袁锦成，就没有合法途径申请劳动仲裁呢？这是自相矛盾的。可见，劳动仲裁委在同一裁决之中，对于袁锦成在被刑事拘留期间是否有能力提起劳动仲裁以及是否有能力提出申诉两个问题上持有完全相反的态度，是自相矛盾的认定。如劳动仲裁委认为袁锦成有能力在被刑事拘留期间针对《开除党籍的决定》提起申诉，则仲裁时效就不应中止。基于此，劳动仲裁委关于“袁锦成被逮捕羁押属于有其他正当理由不能申请仲裁的情形，从而认定仲裁时效中止”的观点已被一审法院所纠正，一审法院在判决书中认定：“袁锦成在知道其权利被侵害时虽在刑拘期间，其人身自由受到限制，但其他未被剥夺的权利仍可行使，可通过委托授权等方式主张民事权利，不存在仲裁时效中止的事由。”非但如此，在建投公司代理人查询到的（2016）粤06民终5578号判决书中，佛山中院也持相同的观点。该判决书中佛山中院最终认定：“吴文弘在九个月服刑期间即2015年4月22日至2016年1月21日，其民事诉讼权利并未被剥夺，在服刑期间吴文弘仍然可行使起诉、上诉、请求赔偿等民事权利。因此吴文弘的服刑期间不能从诉讼时效期间中予以扣除。综上，吴文弘于2016月3月8日向劳动仲裁委提出劳动仲裁申请己超过仲裁时效。”综上所述，袁锦成提起劳动仲裁时，本案已过一年的仲裁时效。二、2017年8月至2017年9月，袁锦成并未向建投公司提供工作，无权要求建投公司补发2017年8月至2017年9月的工资。市国资委纪工委于2017年6月5日就袁锦成涉嫌违纪问题作出佛国资纪立[3]号《立案决定书》（见建投公司一审证据2-1)。袁锦成自2017年7月18日被纪检监察部门带走调查之日起，就未向建投公司提供任何劳动。上述事实已在劳动仲裁阶段及一审阶段被袁锦成代理律师所确认。袁锦成因自身确有违纪行为而导致其从2017年7月18日起就无法到岗提供工作，建投公司在这一过程中并不存在任何过错，因此袁锦成无权要求建投公司支付其被纪检监察部门带走调查期间的工资。非但如此，建投公司在7月份仍然发放了袁锦成当月全部工资，建投公司支付的工资已经超过了袁锦成应得的部分。其次，根据《广东省工资支付条例（2016年修正)》第二十八条的规定：“劳动者因涉嫌违法犯罪被采取司法强制措施或者被行政拘留期间，未提供劳动的，用人单位可以不支付工资。”袁锦成自2017年9月8日被佛山市公安局禅城分局刑事拘留后直至建投公司送达《解除劳动合同通知书》之日，其间袁锦成一直处于被刑事拘留状态并未向建投公司提供任何劳动。因此，袁锦成无权要求建投公司向其补发这一期间的工资。袁锦成在上诉状中以其最后不构成犯罪为由，主张其不适用该条文，但《广东省工资支付条例（2016年修正)》第二十八条的规定并未以劳动者最后构成犯罪作为用人单位无需发放工资的前提，因此袁锦成在上诉状中的观点属于其对法律条文的理解错误，根本不可取。再者，虽然袁锦成声称建投公司并未向其发放2017年8月至2017年9月的工资，但是，中国广东省纪律检查委员会、中共广东省委组织部广东省监察厅、广东省财政厅、广东省人力资源和社会保障厅与广东省人民政府国有资产监督管理委员会联合下发的《企业领导人员受行政纪律惩戒、刑事处罚相关待遇处理暂行办法》（粤纪发[2012]6号)第二十三条的规定：“企业领导人员被停职审查（含被采取“两规”、“两指”措施）期间的待遇处理，参照被取保候审和监视居住的办法处理。”以及该办法第十一条的规定：“企业领导人员被取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕期间、停发其薪酬待遇。按当地政府规定的企业最低工资标准计发生活费”，根据上述规定，建投公司认为在2017年8月至2017年9月向袁锦成发放基本生活补贴工资即可，即按照佛山市2017年最低工资标准执行，为1510元。但由于建投公司在2017年8月仍为袁锦成购买了社保以及公积金（包含公司应缴部分及个人应缴部分)，且由于袁锦成个人应缴部分合计数远远超过袁锦成应得的基本生活补贴工资数额，二者冲减后实际数为负（见建投公司一审证据11)，故建投公司为袁锦成代缴8月份社保及公积金的个人应缴部分后，并未有该基本生活补贴工资发放到袁锦成账户上的相关记录。三、建投公司系合法解除与袁锦成之间的劳动合同，无须向袁锦成支付赔偿金。(一)袁锦成超生行为严重违反了法律规定和建投公司的规章制度，建投公司有权解除与袁锦成之间的劳动合同。1.袁锦成在入职建投公司之时就已存在超生的行为，建投公司已就袁锦成超生的行为提出了相应证据。袁锦成在入职建投公司之时并未如实告知其生育情况，且由于袁锦成的档案并未存放在建投公司处（见建投公司一审证据4-1干部档案转递通知），建投公司一直无从知悉袁锦成存在计划外生育的事实。直到2017年9月8日《开除党籍的决定》下发后，建投公司才知悉袁锦成存在超生的事实。《开除党籍的决定》中确认了2011年袁锦成调入佛山电建集团公司时己有3个子女以及2004年12月，袁锦成与妻子在顺德大良超生育第二孩袁某恩等事实。此外，《调动人员计划生育情况证明书》（见建投公司一审证据4-2)也佐证了袁锦成在2004年12月就存在生育二胎的事实。非但如此，2019年6月17日，本案一审证据交换时，袁锦成当庭提交了由香港生死登记处出具的第三孩的出生证明，自认了其在2008年就已生育三孩的事实。上述事实已在劳动仲裁阶段及一审阶段被劳动仲裁委及一审法院确认。由于直到2015年12月29日全国人民代表大会常务委员会修订《人口与计划生育法》，国家才提倡一对夫妻生育两个子女。因此，袁锦成在2004年就生育二孩的行为已经违反了当时的计划生育政策，且该行为在其入职建投公司时仍属于违反计划生育政策的行为。而且，根据《开除党籍的决定》认定的内容及袁锦成自认的事实，袁锦成还存在生育三孩的行为，而生育三孩的行为无论是在袁锦成入职建投公司之时，还是在建投公司解除与其之间的劳动合同时均属于违反计划生育的行为。袁锦成超生的行为严重违反《广东省人口与计划生育条例（2016年修订）》中关于计划生育的规定，根据该条例第四十条的规定，建投公司有权解除与袁锦成之间的劳动合同。根据《广东省人口与计划生育条例（2016年修订)》第四十条的规定：“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村（居）民委员会成员应当依照有关规定予以处理。”建投公司属于国有独资公司，袁锦成存在违反计划生育的事实，因此适用该条文的规定。而且建投公司解除劳动合同关系的时间为2017年9月，当时《广东省人口与计划生育条例（2016年修订)》仍然有效，尚未被修正。因此，建投公司解除劳动关系的行为符合法律规定。袁锦成超生的行为严重违反建投公司的规章制度，建投公司有权解除与袁锦成之间的劳动合同。根据我国《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”袁锦成生育三孩的行为严重违反了建投公司的《佛山市建设开发投资有限公司计划生育管理规定》（以下简称《计划生育管理规定》，见建投公司一审证据1-2),根据《计划生育管理规定》第二十条规定：“公司员工有违反计划生育政策的，公司与其解除劳动合同关系，并按《广东省人口与计划生育条例》追究其责任”，因此建投公司有权解除与袁锦成之间的劳动合同。《计划生育管理规定》系建投公司于袁锦成入职前即2012年9月11日制定，该制度关于员工违反计划生育的用人单位有权解除劳动合同的规定也完全符合《广东省人口与计划生育条例》（2008年修订版第四十八条、2016年修订版第四十条）的规定。案涉的《劳动合同》第十一条第二款规定：“下列依法依规依程序制定的文件为本合同附件，与本合同具有同等效力：1.公司各项规章制度；2.薪酬方案；3.员工手册；4.保密协议。”《计划生育管理规定》于双方签订劳动合同时，已作为《劳动合同》的附件提供给袁锦成知悉，且公司长期将《计划生育管理规定》公示在OA系统中，袁锦成已经传阅知悉，袁锦成也己经在建投公司处工作了将近四年，时任建投公司的党委副书记与监事会主席，属于建投公司的高层管理人员，当然知晓《计划生育管理规定》。因此建投公司有权依据该规章制度解除与袁锦成之间的劳动合同。（二）袁锦成不符合佛山市属国有企业领导人员的任职条件，建投公司有权依据市国资委下发的《佛山市国有企业领导人员选拔任用管理办法（试行)》（佛国资人[2016]48号）中的规定将其免职或者解聘。《佛山市国有企业领导人员选拔任用管理办法（试行）》（见建投公司一审证据7)第三十四条规定：“市属国有企业领导人员有下列情形之一的，应当依法追究责任，进行降职、免职或解聘处理：（十）有违法、违纪、违规等行为不宜担任现职。”前文所述的《开除党籍的决定》中认定了袁锦成存在以下三项违纪行为:1.袁锦成违反组织纪律，存在不如实填报个人档案资料;2.违反生活纪律，与他人发生不正当两性关系；3.违反国家法律法规，超计划生育二孩。针对以上违纪行为，纪检监察部门给予袁锦成开除党籍的处分。因此建投公司有权依据《佛山市国有企业领导人员选拔任用管理办法（试行)》第三十四条的规定解除与袁锦成之间的劳动合同。此外，《佛山市国有企业领导人员选拔任用管理办法（试行)》第三十三条第六项：“市属国有企业领导人有下列情形之一的，应当免职：（六）被司法机关立案侦查或受到责任追究应当免职的。”从《不起诉决定书》可知，袁锦成曾因涉嫌行贿罪被佛山市禅城区人民检察院立案调查。因此，建投公司也有权依据该条款解除与袁锦成之间的劳动合同。《佛山市国有企业领导人员选拔任用管理办法（试行）》己于2016年12月20日就开始实施，建投公司的领导人员依法适用该制度。而且，袁锦成已通过建投公司的0A系统查阅签收了该文件，其完全知悉该文件的内容。因此，建投公司依据该规章制度解除与袁锦成之间的劳动合同，属于合法解除。（三）建投公司解除与袁锦成的劳动合同时已征求了公司工会的意见并征得了公司工会的同意，解除程序合法。四、袁锦成主张的赔偿金数额不符合法律规定，袁锦成用以计算赔偿金的基数和年限既不符合法律规定，也不符合实际情况。（一）袁锦成用缴纳住房公积金的工资基数作为计算赔偿金的基数缺乏法律依据，且其计算赔偿金的基数远高于2016年度佛山市在岗职工月平均工资的三倍。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”袁锦成将建投公司为其缴纳的住房公积金的工资基数34970.83元作为计算赔偿金的基数，但根据《劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，用以计算补偿金或赔偿金的“月工资”应该是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，袁锦成直接以其缴纳的住房公积金的工资基数作为计算赔偿金的基数明显不符合上述法律的规定。其次，袁锦成用以计算赔偿金的工资基数远远高于2016年度佛山市在岗职工月平均工资的三倍16796.76元（佛山市统计信息网在2016年6月8日公布数据显示2016年度佛山市在岗职工平均工资为67187元，故月平均工资为5598.92元，见建投公司一审证据5)，故其计算赔偿金的基数应为2016年度佛山市在岗职工月平均工资为的三倍。因此，袁锦成无权以其缴纳的住房公积金的工资基数为赔偿金的计算基数，最多能以16796.76元作为基数计算。（二）袁锦成用以计算赔偿金的年限严重背离实际情况，缺乏事实依据。袁锦成与建投公司签订劳动合同的时间为2014年1月8月，建投公司解除劳动合同的时间为2017年9月18日，故袁锦成在建投公司工作年限为三年九个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，工作年限只能按四年计算。至于袁锦成在其他单位的工作年限，与建投公司无关。而且，袁锦成在劳动仲裁阶段，要求确认其与建投公司存在劳动关系的期间为2010年12月至2019年2月，劳动仲裁委会裁决只确认存续期间为2014年1月1日至2017年9月27日，袁锦成在一审期间并未针对该裁决内容提出诉讼请求，可见其对于劳动存续时间这一裁决内容已经服判。然而，袁锦成在一审起诉状及二审上诉状的理由与事实部分，又认为其与建投公司的劳动关系应从2008年12月计算至2019年4月并将这一期限用于计算赔偿金。袁锦成关于劳动关系存续期间的主张前后不一致，且没有提供足够的证据予以证明，应当依法承担举证不能的不利后果。五、建投公司并不存在廉洁保证金制度，也从未在袁锦成工资中扣除过廉洁保证金，袁锦成无权要求退还廉洁保证金。即便袁锦成主张的廉洁保证金系建投公司的任期风险金，其也不符合领取任期风险金的有关要求。（一）建投公司的薪酬制度中并没有廉洁保证金的计提制度，也从未在袁锦成工资中扣除过廉洁保证金。袁锦成依据《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》（见建投公司证据6-1)要求建投公司向其支付廉洁保证金，但是该薪酬制度中并无关于廉洁保证金的规定，建投公司也未在其他文件规定过廉洁保证金这一制度，因此，建投公司不可能从袁锦成的工资中扣除相应的廉洁保证金。(二）即便袁锦成主张的廉洁保证金系《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》中规定的任期风险金，袁锦成也不符合领取任期风险金的有关要求。根据《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》第十五条的规定：“为贯彻业绩导向，对子公司企业负责人，每年以其当年度实得绩效年薪为基数，计提5%作为任期风险金，暂存至公控公司指定账户，待子公司企业负责人任期考核完成后视情况决定是否发放。未满任期离任的，进行离任审计后视考核情况进行发放；无需离任审计的，离任满一年后视考核情况进行发放。”而《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》第二十九条第四款进一步规定：“凡违反企业领导人廉洁规定，受到公控公司内部（或系统外部）审计部或纪检监察室正式立案调查或处理的，包括通报批评以上的“贪腐、腐败、渎职、违法违纪”等行为，其全年绩效得分为零。”袁锦成于2017年6月5日因违纪问题被纪检监察部门立案调查，2017年9月8日，纪检监察部门作出《开除党籍的决定》，该决定中所载明：1.袁锦成违反组织纪律，存在不如实填报个人档案资料；2.违反生活纪律，与他人发生不正当两性关系；3.违反国家法律法规，超计划生育二孩。据此纪检监察部门给予了袁锦成开除党籍处分，并建议建投公司依法解除与袁锦成的劳动合同。这一处分己属于通报批评以上的处分。不仅如此，根据《不起诉决定书》中所载明的事实，袁锦成系因行贿嫌疑才被刑事拘留并予以逮捕，而且袁锦成在上诉状中也承认了“因为有关纪检组织和检察机关是以袁锦成涉嫌向‘邓某某行贿’的犯罪行为而进行立案侦查”。由此可知，纪检监察部门立案调查的范围包含了袁锦成行贿的相关行为。据此，根据《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》第二十九条第四款的规定，袁锦成在建投公司任职期间的绩效考核应全部为零。由于任期风险金的计提是以每年度的实得绩效年薪为基数，在袁锦成存在违纪行为绩效考核应全部为零的情况下，袁锦成在任职期间根本不应该有实得绩效年薪，也就无需对其进行计提或发放任期风险金了。(三)即便建投公司需向袁锦成发放任期风险金，其所主张的任期风险金的数额也严重失实。首先，根据前述《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》可知，计提任期风险金时是以当年度的实得绩效年薪作为基数，而非袁锦成在起诉状中所称的从每月工资中扣减。而且，袁锦成系直接将建投公司为其缴纳的住房公积金的工资基数34970.83元作为其每月工资并以该数额来计算其任期风险金，这不仅与事实严重不符，也不符合《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》中的规定。其次，2016年起建投公司就已不再适用《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》，而是改为适用佛山市国资委下发的《佛山市国资系统市属国有企业负责人薪酬与业绩考核管理办法》（见建投公司一审证据6-2),在这一新的薪酬制度下，已不存在任期风险金的制度，不可能从其工资中计提任期风险金。然而，袁锦成在起诉书中却要求建投公司支付其至2019年4月25日的任期风险金，袁锦成的这一主张严重背离了实际情况。综上所述，袁锦成提出的所有上诉请求均无法律及事实依据，恳请贵院依法驳回袁锦成的全部上诉请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查，广东省珠海市人民检察院于2018年4月23日变更袁锦成的强制措施为取保候审。本院认为：本案系劳动争议纠纷。本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。一、关于劳动仲裁时效是否已过的问题。本案中,被上诉人建投公司在本案劳动仲裁阶段和一审诉讼阶段均提出袁锦成申请仲裁时已超过仲裁时效的抗辩。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被上诉人建投公司因上诉人袁锦成超生，违反《广东省人口与计划生育条例》的规定,于2017年9月18日作出《解除劳动合同通知书》，并于2017年9月底通过佛山市禅城区人民检察院工作人员向袁锦成送达了上述解除劳动合同通知书；另双方当事人对于袁锦成与建投公司劳动关系自2017年9月27日解除均是服裁，没有异议。据此袁锦成主张建投公司应支付其2017年8、9月的工资及违法解除劳动关系的赔偿金的仲裁时效应自袁锦成知道双方劳动关系解除之日即2017年9月27日起算。袁锦成于2017年9月8日被刑拘拘留，又于2018年4月23日变更为取保候审，其人身自由虽受到一定限制，但其他未被剥夺的权利仍可行使，袁锦成完全可通过委托授权等方式主张其民事权利，在此期间并不存在仲裁时效中止、中断的事由，而袁锦成迟至2019年2月28日才申请劳动仲裁，明显已过了仲裁时效。故袁锦成主张没有超过仲裁时效并要求建投公司需支付其2017年8、9月的工资及违法解除劳动关系的赔偿金没有法律依据，原审法院对此不予支持正确，本院予以维持。二、关于任期风险金（任期激励收入）的问题。袁锦成认为根据佛山市公用事业控股有限公司《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》的规定，建投公司从袁锦成入职之日起每月从袁锦成的工资中扣减5%作为任期风险金，只有当考核分数低于80分被评为不合格才不予发放；建投公司未在解除劳动合同时将考核的方法及分数作为不发放任期风险金的依据告知袁锦成，为此主张建投公司应向袁锦成退回2014年1月1日至2019年4月25日的任期风险金111906.66元。建投公司则提出袁锦成因违纪问题被佛山市国资委纪工委立案调查并由该委作出开除党籍的决定，依据佛山市公用事业控股有限公司《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》第二十九条第四款的规定，袁锦成在建投公司任职期间的绩效考核应全部为零，袁锦成不应该有实得绩效年薪；此外，自2016年起不再适用《佛山市公用事业控股有限公司子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》，而是改为适用佛山市国资委下发的《佛山市国资系统市属国有企业负责人薪酬与业绩考核管理办法》，已不存在任期风险金的制度，不可能从袁锦成工资中计提任期风险金等抗辩。经审查，建投公司系佛山市公用事业控股有限公司下属公司。根据佛山市公用事业控股有限公司于2014年6月制定的《子公司企业负责人绩效薪酬管理制度》第十五条“任期风险金”及第二十五条“绩效考核方式”等相关规定，市属国有企业相关负责人的薪酬包括任期风险金；另佛山市人民政府国有资产监督管理委员会于2016年12月8日制定《佛山市国资系统市属国有企业负责人薪酬与业绩考核管理办法》第四章也规定，市属国有企业相关负责人的薪酬包括任期激励收入。上述规定均明确任期风险金、任期激励收入的发放有相应的考核周期和考核方式。袁锦成作为建投公司的原党委副书记，因违纪问题被佛山市国资委纪工委立案调查并由该委作出开除党籍处分；又存在超生的情况，违反了《广东省人口与计划生育条例》以及《佛山市建设开发投资有限公司计划生育管理规定》。原审法院采信建投公司的主张认定袁锦成考核不合格、不符合取得任期风险金（任期激励收入）的条件，本院予以确认。故袁锦成主张建投公司应发放上述薪酬，缺乏依据，本院不予支持。三、双方当事人对于仲裁裁决确认“袁锦成与建投公司自2014年1月1日至2017年9月27日存在劳动关系”均服裁无异议，原审法院对此本应予确认但未确认，属于遗漏了判项，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，除了存在上述漏判外，其余适用法律和处理结果并无不当。上诉人袁锦成上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10520号民事判决；二、确认袁锦成与建投公司自2014年1月1日至2017年9月27日存在劳动关系。二审案件受理费10元，由上诉人袁锦成负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年四月二十日法官助理  钟家欣书 记 员  罗淇升