江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终107号上诉人（原审被告）：泰州市紫京营销传播有限公司，住所地泰州市海陵区城东街道鲍坝社区北侧4—**。法定代表人：刘进，该公司。委托诉讼代理人：李阳，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏号百信息服务有限公司泰州分公司,住所地泰州市海陵区风凰东路北侧电信大楼**西侧。负责人：徐永康，该公司经理。委托诉讼代理人：史进，江苏国安泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：史阳洋，江苏国安泰律师事务所实习律师。原审被告：刘进，男，1982年1月25日生，汉族，住泰州医药高新技术产业开发区。原审被告：邓淑梅，女，1978年7月13日生，汉族，住泰州医药高新高新技术产业开发区。上诉人泰州市紫京营销传播有限公司（以下简称紫京公司）因被上诉人江苏号百信息服务有限公司泰州分公司及原审被告刘进、邓淑梅广告合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2020)苏1291民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。紫京公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审，上诉费用由号百信息泰州分公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定“该LED显示屏刊例价为16万元/月/15秒/个”存在笔误错误。上诉人康纯公司与被上诉人为商事主体，双方签订的合同真实有效，且均是双方真实意思表示，不存在笔误。同时，在广告发布领域，对于相关费用并无实际均价，均是根据双方谈判而形成的合意。二、一审遗漏重要事实，未进行释明。根据《电信传媒广告发布合同》补充协议及电信传媒广告业务投放确认单，被上诉人应支付上诉人相关广告发布费。一审中，上诉人多次提及该问题，并向被上诉人提出需要将该部分费用进行冲抵，但一审未向上诉人释明是否需要提起反诉，亦未在判决书中明确。同时，被上诉人应当先行向上诉人支付广告发布费用，但被上诉人至今未给付。二审中补充：1.本案中号百信息泰州分公司既是广告发布方也是广告经营者，紫京公司作为广告经营者，与号百信息泰州分公司存在两种经营关系，一是合同约定的紫京公司对外承接广告，交号百信息泰州分公司进行播放，一是号百信息泰州分公司作为经营者对外承接广告，委托紫京公司进行播放。号百信息泰州分公司一审提交的业务投放确认单即明确号百信息泰州分公司作为广告发布方、紫京公司作为广告播放方，号百信息泰州分公司将对外承接的广告业务交由紫京公司播放。一审庭审后紫京公司的法定代表人刘进查询手机发现一份聊天记录，也能证明号百信息泰州分公司对外承接的业务交由紫京公司进行播放。2.号百信息泰州分公司一审中明确，紫京公司只享有12个片源，除此之外，号百信息泰州分公司还承担了市政府规定的公益广告，以及5个广告客户发布的片源，但又根据涉案合同的补充合同约定该5个片源为省号百公司的广告，因而号百信息泰州分公司自身承接的广告必然使用了紫京公司的片源，占用了紫京公司的资源，其应当支付相应报酬。号百信息泰州分公司辩称，紫京公司一审中自认号百信息泰州分公司已按照广告发布合同及紫京公司要求完全履行了发布广告播放频次、播放时长的义务。根据合同约定，紫京公司应当向号百信息泰州分公司支付广告发布费100万元及逾期付款违约金，且号百信息泰州分公司有权解除合同。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。关于笔误问题，号百信息泰州分公司一审中提交了合同正式文本和签署正式文本之前草签的《电信媒体广告发布合同》，草签合同上刊例价是每个月16000元，正式文本中每个月160000元是笔误。双方之间只存在一个法律关系，广告发布合同约定，紫京公司对外承接广告，由号百信息泰州分公司发布，仅限定广告时长180秒、每日100次，合计折算为每天5小时，不存在整个广告屏全部由紫京公司承包，更不存在紫京公司向号百信息泰州分公司收取相关费用的问题。号百信息泰州分公司广告屏每天播放时间达10-13小时，除每天5个小时属于紫京公司广告部分的时间段外，其余时间属于号百信息泰州分公司播放泰州市市政府公益广告、省号百公司及号百信息泰州分公司自营广告。原审被告刘进同意紫京公司的上诉意见。原审被告邓淑梅未陈述意见。号百信息泰州分公司向一审法院起诉请求：1.号百信息泰州分公司与紫京公司于2019年2月1日签订的《电信传媒广告发布合同》（以下简称涉案合同）自2020年5月1日起解除；2.紫京公司向号百信息泰州分公司支付广告发布费100万元及违约金180875元（暂计算至2020年6月30日，自2020年7月1日起至实际付款之日止，按日万分之五计算）;3.刘进、邓淑梅在未出资范围内对紫京公司的上述第二项债务承担连带责任；4、紫京公司、刘进、邓淑梅承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月1日，紫京公司与号百信息泰州分公司签订涉案合同，约定：紫京公司委托号百信息泰州分公司在号百信息泰州分公司平台上发布广告事宜。第一条广告发布概况广告发布内容：商业广告。广告发布期限：2019年2月1日至2021年1月31日。广告位数量：[1]载体形式：LED屏，广告位置：泰州海陵区东进路193号电信公司，广告规格：长24.32米、高7.68米、面积186.78平方米，广告频次和数量：广告时长180秒、日播放次数100。本合同金额（含税价）为200万元。除本合同约定广告在首次需制作安装外（如有），如紫京公司在广告发布履行期内需更换广告的，制作安装费用由紫京公司负责。合同金额包含紫京公司就号百信息泰州分公司履行本合同所应支付的其他全部费用及税费。除另有约定外，紫京公司无需就本合同项下委托事项向号百信息泰州分公司支付上述费用之外的任何其他费用及税费。本合同费用总额的支付由紫京公司于2019年1月31日前支付合同总额的12.5%即25万元、2019年5月1日前支付合同总额的12.5%即25万元、2019年8月1日前支付合同总额的12.5%即25万元、2019年11月1日前支付合同总额的12.5%即25万元、2020年2月1日前支付合同总额的12.5%即25万元、2020年5月1日前支付合同总额的12.5%即25万元、2020年8月1日前支付合同总额的12.5%即25万元、2020年11月1日前支付合同总额的12.5%即25万元。任何一方未履行或未完全履行本合同的条款或者违反政府法律、法规，致不能实现合同目的的，视为违约，另一方有权提前解除合同，对因提前解除合同所造成的所有损失，由违约方承担。紫京公司未按约定付款的，每逾期一天按照逾期付款金额的万分之五支付违约金，如逾期15日仍未按照约定支付价款的，号百信息泰州分公司有权单方角除合同，不再保留紫京公司指定的剩余广告时段或执行相应广告发布。合同中还约定了双方的其他权利及义务。补充附页中约定：紫京公司将上述壹处全彩LED显示屏的（播放时间每天不小于10小时）全部12个片源由号百信息泰州分公司独家发布，15秒/次/片源，发布频次不少于100次/天。号百信息泰州分公司承接广告客户发布和同时承担泰州市政府规定的公益广告，全彩LED显示屏保留5个省号百信息公司的广告客户发布片源。紫京公司应严格按照号百信息泰州分公司所制定的价格体系对外承接广告经营，不得低于紫京公司广告时间刊例价的五折销售，该LED显示屏刊例价为16万元/月/15秒/个。庭审中，号百信息泰州分公司陈述：“该LED显示屏刊例价为16万元/月/15秒/个”存在笔误，应当是“该LED显示屏刊例价为1.6万元/月/15秒/个”。紫京公司、刘进对此不认可。紫京公司、号百信息泰州分公司确认2020年5月13日前的片源已按要求发布。2019年11月19日，紫京公司向号百信息泰州分公司支付费用25万元，号百信息泰州分公司按35%的标准向紫京公司支付（返利）代理酬金87500元。余款号百信息泰州分公司多次向紫京公司催要费用未果。紫京公司的股东为刘露、刘进、袁小军。刘进、邓淑梅于2006年10月19日登记结婚。一审法院认为，本案争议焦点：号百信息泰州分公司认为，两年内在泰州海陵区东进路193号电信公司LED显示屏按紫京公司的要求日播放广告100次、广告时长180秒，紫京公司应给付广告发布费用200万元；紫京公司认为，前述显示屏每天播放不小于10小时一共是29个片源时间，其承包了整个LED显示屏的经营，其中委托号百信息泰州分公司独家发布紫京公司的12个片源，15秒/次/片源，频次100次/天，两年费用是200万元；另外还有12个片源的时间是号百信息泰州分公司做了广告，号百信息泰州分公司应当向紫京公司返还使用费；还有5个片源属于省号百信息公司与紫京公司无关。双方对两年内号百信息泰州分公司在泰州海陵区东进路193号电信公司LED显示屏按紫京公司要求日发布广告频次100次、广告时长180秒，紫京公司应给付广告发布费用200万元是一致的并无争议，一审予以确认。紫京公司抗辩的其承包了整个LED显示屏的经营，其中有12个片源的时间是其自己经营的，另外还有12个片源的时间是号百信息泰州分公司使用做了广告，号百信息泰州分公司应当向紫京公司返还使用费。号百信息泰州分公司对此不认可，认为紫京公司承包的相当于“日广告频次播放次数100次、广告时长180秒”，并不是整个LED显示屏的经营。一审法院认为，号百信息泰州分公司的理解和陈述符合法理及双方的合同约定精神。首先整个合同就是一份广告发布合同，紫京公司招揽广告业务由号百信息泰州分公司利用所有的LED显示屏及技术等为紫京公司发布广告，紫京公司支付相应费用，合同前后文义、相关权利义务、违约责任的约定及其他所有条款精神均围绕合同的这一要素开展。补充附页第1条、第2条也重点围绕“12个片源，15秒/次/片源，频次100次/天”进行了约定，其实质与合同主文第一条广告发布概况“日广告频次播放次数100次、广告时长180秒”内容是一致的，所以紫京公司的解释有点牵强附会，让人很难理解。退一步讲，诚如紫京公司所述其还有另外12个片源的时间是其承包的，号百信息泰州分公司使用做了广告应当支付费用，紫京公司所述的承包，承包费用是多少，合同中没有体现，明显不合常理和法理。紫京公司占用“12个片源，15秒/次/片源，频次100次/天”一年就是100万元，其再承包另外“12个片源，15秒/次/片源，频次100次/天”的经营，号百信息泰州分公司也不可能在没有对价的情况下将另外“12个片源，15秒/次/片源，频次100次/天”交给紫京公司经营。又如紫京公司所述的情况，号百信息泰州分公司使用了紫京公司承包的另外12个片源时间进行广告业务，双方的计费标准是什么，如何约定的，合同中亦没有体现，也与双方的合同目的不符合。所以紫京公司的说辞明显与合同的契约精神不吻合，不能自圆其说，难以采信。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。号百信息泰州分公司与紫京公司签订的广告发布合同，是当事人真实意思的表示，依法成立并生效。号百信息泰州分公司按合同约定履行了义务，紫京公司应按约支付相关费用。紫京公司未按约支付广告发布费用，已符合双方约定解除合同的条件，号百信息泰州分公司现要求解除合同依法有据，予以支持。关于紫京公司逾期付款的违约金的计算，紫京公司应于2019年1月31日前支付25万元，2019年5月1日前支付25万元、2019年8月1日前支付25万元、2019年11月1日前支付25万元，紫京公司实际于2019年11月19日支付费用25万元，以上违约金暂计算至2019年11月18日止；后以75万元为本金自2019年11月19日起至2020年2月1日止计算的违约金，紫京公司应于2020年2月1日前支付25万元，以100万元为本金计算自2020年2月2日起至实际给付之日止的违约金，一审法院予以确认。关于有关返利的说法，号百信息泰州分公司认可但紫京公司不认可，故对此在本案中不予理涉，双方可依法另行处理。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。紫京公司属于有限责任公司，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，号百信息泰州分公司要求刘进、邓淑梅在未出资范围内对紫京公司的债务承担连带责任，没有法律依据，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第三条规定，判决：一、号百信息泰州分公司与紫京公司2019年2月1日签订的涉案合同自2020年5月1日起解除；二、紫京公司应于判决发生法律效力之日起十日内向号百信息泰州分公司支付广告发布费100万元及违约金（前四次付款分别以25万元为基数，自每一期付款节点次日起至2019年11月18日止；后以75万元为本金，自2019年11月19日起至2020年2月1日止；以100万元为本金，自2020年2月2日起至实际给付之日止，均按日万分之五计算）;三、驳回号百信息泰州分公司的其他诉讼请求。案件受理费24247元，由紫京公司负担（此款号百信息泰州分公司已缴纳，在判决发生法律效力后十五日内由一审法院退还，紫京公司在判决发生法律效力后五日内向一审法院缴纳。逾期不履行的，依法移送执行）。保全费5000元，由紫京公司负担（此款号百信息泰州分公司已垫付，紫京公司在履行上述判决时一并给付号百信息泰州分公司）。二审中，紫京公司提交其法定代表人刘进与号百信息泰州分公司工作人员蒋荣间微信聊天记录，证明确实存在号百信息泰州分公司将其承接的广告业务找紫京公司投放的事实。2020年4月7日上午蒋荣向刘进发出一则广告，“刘总，西坝口上一个月，泰兴谈的”。刘进：“私下谈的”。蒋：“不是，泰兴电信谈的”。刘：“像这种费用怎么结算呢”。蒋：“还是那样，一个月5000”。刘：“哦”。蒋：“去年的我们要确认下”。“你什么时候出院？”号百信息泰州分公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为此系刘进个人与蒋荣个人之间的微信聊天记录，号百信息泰州分公司作为国有江苏号百信息服务有限公司的下属分支机构，与紫京公司之间的合作应以双方签订的《电信传媒广告发布合同》确定双方权利义务关系，任何个人未经号百信息泰州分公司授权，都无权代表号百信息泰州分公司变更合同约定。原审被告刘进认可紫京公司提交的证据。对紫京公司提交的上述证据，鉴于号百信息泰州分公司一审提交的江苏省泰州市海成公证处根据其申请而于2020年6月4日作出的（2020）苏泰海成证字第1524号公证书中包含了刘进与蒋荣该聊天内容，故本院对其形式真实性予以确认，但此仅为其间聊天的片段，并不完整；且从聊天内容看，如果紫京公司与号百信息泰州分公司之间此前发生过后者将其组织的片源作为紫京公司片源，其间对于广告费用的结算应当也已形成惯例，刘进无需再就费用结算问题询问蒋荣。同时，刘进陈述到蒋荣已于2020年上半年调离原工作岗位，其是否有权决定该结算价格，并无相应证据证明。因而，除非有证据证明上述聊天记录中所涉广告已作为紫京公司片源，号百信息泰州分公司认同以此价格与其结算并予播放，否则蒋荣个人关于结算价格的允诺不应采为号百信息泰州分公司的意思表示。因此对于紫京公司提交该证据的证明目的，本院不予认可。本案当事人争议的事实：涉案合同补充附页第2条载明的该LED显示屏刊例价为“16万元/月/15秒/个”是否存在笔误。号百信息泰州分公司认为刊例价应为每个月16000元，一审中提交了其与紫京公司2019年2月1日签订涉案合同前签署的《电信媒体广告发布合同》（以下简称草签合同）、《媒体业务代理合同》予以证明。草签合同第三条第1款载明，西坝口LED显示屏刊例价为：每天15秒，100次/天，刊例价16000元/月，折扣价为5折。第五条乙方（紫京公司）的权利义务第1款载明，“乙方应严格按照甲方（号百信息泰州分公司）所制定的价格体系对外承接广告经营，不得低于甲方广告时间刊例价的五折销售”。《媒体业务代理合同》载明：号百信息泰州分公司同意紫京公司代理西坝口电信楼LED彩屏媒体广告业务，由号百信息泰州分公司与广告客户签订广告发布合同。代理期限自2019年3月1日至2020年2月29日，传媒业务刊例价：媒体时长15秒，媒体数量为1则，单价16000元/月、16万元/年，代理酬金比例35%等。该两份合同约定的刊例价相同，而涉案合同约定刊例价为16万元/月则显得突兀。一方面，从草签合同与涉案合同相应内容看，该刊例价本质上是对紫京公司对外承接广告时限定其销售价格下限的基准，即紫京公司不得低于刊例价的五折8000元/月承接广告业务。如果刊例价为16万元/月，无疑极大地制约了紫京公司的经营，压缩了紫京公司盈利空间，对紫京公司显然不公平。另一方面，刊例价对双方确定两年期内合同价款并非没有任何参考价值，月刊例价的暴涨势必对双方合同总价款的确定带来影响，而草签合同与涉案合同约定的紫京公司应向号百信息泰州分公司支付的合同总价款却未有所变化，显然不符常理。第三，涉案合同补充附页第2条关于刊例价及对紫京公司承接广告业务时的价格限制条款应当与草签合同第五条第1款的约定在内容上、逻辑上相一致，但因该两份合同首部主体地位发生变化而涉案合同补充附页第2条中后半段“不得低于甲方广告时间刊例价的五折销售”中“甲方”未相应变更为“乙方”，造成紫京公司本应按照号百信息泰州分公司制定的价格体系对外承接广告经营，却在后半段变成刊例价为紫京公司制定的混沌。由此，纵然涉案合同第七条第7.7款约定“本合同替代此前双方所有关于本合同事项的口头或书面的纪要、备忘录、合同和协议”，但仍应当根据诚实信用原则，善意地考量双方为使合同得到全面履行而各享合同履行利益的目的，认定涉案合同附页载明的刊例价“16万元/月/15秒/个”属于笔误。经审理查明，一审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，2019年2月1日涉案合同签订前，紫京公司与号百信息泰州分公司签订了没有落款时间的草签合同，该合同甲方为号百信息泰州分公司，乙方为紫京公司。关于广告发布时间及期限，合同第二条第1款载明，“甲方将上述壹处全彩LED显示屏的（播放时间每天不小于10小时）全部12个片源由乙方独家发布，15秒/次/片源，发布频次不少于100次/天。乙方承接广告客户和同时承担泰州市政府规定的公益广告，全彩LED显示屏保留5个省号百公司的广告客户发布片源。”但2019年2月1日签订的涉案合同甲方与乙方合同地位发生颠倒，补充附页第1条关于显示屏提供及广告播放要求的约定仍与前述草签合同内容完全相同。本案争议焦点在于涉案合同性质的认定。紫京公司认为，双方之间系合作关系，其承包了号百信息泰州分公司案涉显示屏。按照涉案合同第一条约定，其承包的是广告时长180秒、播放次数100次的12个画面。根据涉案合同补充附页第1条，其公司又将该12个片源委托号百信息泰州分公司承接广告并独家发布广告，同时承接泰州市政府规定的公益广告，全彩LED显示屏保留5个省号百公司的广告客户发布片源，号百信息泰州分公司应当向其公司付费。号百信息泰州分公司认为，双方并不存在承包合同关系，其公司合同义务是为紫京公司播放12个片源的广告，每个片源每次播放15秒，每天播放不少于100次。除播放紫京公司广告外，其公司及省号百公司还可以播放商业广告及泰州市政府规定的公益广告。双方产生分歧的原因在于涉案合同补充附页第1条内容完全照搬了草签合同第二条第1款的内容，使得双方权利义务关系因此发生了变化。草签合同第二条第1款本身对于“甲方（号百信息泰州分公司）将……全部12个片源由乙方（紫京公司）独家发布”、“乙方承接广告客户发布和同时承担泰州市政府规定的公益广告”中“发布”用词并不恰当。按照《中华人民共和国广告法》对广告经营者、广告发布者的定义，紫京公司为广告经营者，号百信息泰州分公司应当属于广告发布者。紫京公司作为广告发布者不符合相关管理规定。该条前句表意错误，其本意应当指号百信息泰州分公司为紫京公司发布符合约定条件的12个片源，保证紫京公司使用15秒/次/片源，发布频次不少于100次的12个片源的播放时长。这与涉案合同补充附页第1条前句语意契合。草签合同该条后句对乙方紫京公司承担发布泰州市政府公益广告义务的表述与合同实际履行情况并不吻合，也因紫京公司并不具有广告发布者资格而由其“承接广告客户发布”不符合相关管理规定。涉案合同补充附页第1条后句由号百信息泰州分公司承接广告并发布，同时承担泰州市政府规定的公益广告发布义务的约定更符合实际。由此可见，草签合同的上述内容表明号百信息泰州分公司及紫京公司内心真意与意思表示均不一致，且涉案合同补充附页第1条与草签合同的内容完全相同，竟至双方对于紫京公司需向号百信息泰州分公司按照约定支付费用的效果意思产生同一，此时显然应当对合同条款作出符合通常理解的解释。涉案合同补充附页第1条厘清了双方关系，使得号百信息泰州分公司内心真意与表示意思及效果意思达成一致。紫京公司虽或内心真意与意思表示不一致，但从合同权利义务内容看，如果其承包所涉显示屏，或者将其付费的12个片源的播放权利反向交由号百信息泰州分公司使用为其内在意思，但该意思并未通过设定相应的权利义务内容而成为意思表示以致双方就此达成合意，亦即如果紫京公司具有上述内在意思，则应当在涉案合同中将其该意思明确表达，且更应就此约定号百信息泰州分公司使用其片源时长播放广告时的使用费。但紫京公司该内在意思显然没有在涉案合同中有任何体现。因此，经由草签合同后双方签署了涉案合同，涉案合同约定的权利义务关系应成为双方践行的依据。紫京公司认为其与号百信息泰州分公司之间构成承包关系无事实依据，应不予采信。至于本案诉讼中，紫京公司对号百信息泰州分公司提出的诉讼请求是提出抗辩还是提起反诉，一方面系其对民事诉讼权利的自由选择，另一方面一审对本案合同性质业经实体审理，在认定涉案合同性质后进行判决并无不当。综上所述，紫京公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24247元，由紫京公司负担。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二〇年四月九日书记员  王 春