广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行终884号 上诉人（一审原告）广西贵港市庆丰建筑工程公司，住所地：贵港市金港大道圣湖小区三巷**。 法定代表人黄长用，总经理。 委托诉讼代理人李少坚，贵港市桂贵法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人韦岸松，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 上诉人（一审被告）贵港市人民政府，住所地：贵港市荷城路**。 法定代表人农融，市长。 委托诉讼代理人李文旺，广西万益（贵港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人覃丽菁，贵港市自然资源局法规监察科干部。 一审被告广西壮族自治区人民政府，住，住所地：南宁市民生路**/div> 法定代表人陈武，主席。 委托诉讼代理人陈武，广西壮族自治区司法厅工作人员。 委托诉讼代理人唐亦，广西壮族自治区司法厅工作人员。 上诉人广西贵港市庆丰建筑工程公司（以下简称庆丰公司）、贵港市人民政府因庆丰公司诉贵港市人民政府、广西壮族自治区人民政府（以下简称广西区政府）收回国有土地使用权及行政复议一案，不服贵港市中级人民法院于2019年4月26日作出的（2018）桂08行初77号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人庆丰公司委托诉讼代理人李少坚、韦岸松，上诉人贵港市人民政府委托诉讼代理人李文旺、覃丽菁，一审被告广西区政府委托诉讼代理人陈武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 贵港市中级人民法院一审查明：2003年3月7日，贵港市人民政府向庆丰公司核发贵国用［1995］字第5487号国有土地使用证（以下简称5487号土地证），该证登记的宗地位于原××××东段（现在的贵港市金港大道东段、贵港市公安新村对面），土地使用权人为庆丰公司，使用权类型为划拨，面积2261.32平方米，土地用途为住宅、办公、生产，四至：东侧与贵港市港兴服务公司进口汽车维修二厂相邻，南侧与附城水渠相邻，西侧与贵港市江北副食公司相邻，北侧与南梧公路（现在的金港大道）相邻。庆丰公司未经城市规划行政主管部门批准分别于1996年7月和1998年9月在涉案地块上建成二间钢架结构和一间二层砖混结构房屋，总建（构）筑面积为2036.23平方米。上述房屋被拆除前出租给方盛长城公司作4Ｓ店经营使用。为了加快贵港市城市基础设施建设步伐，贵港市发展和改革委员会于2011年6月30日作出《关于贵港市工程建设项目建议书的批复》［贵发改投资（2011）24号］，同意贵港市住建委实施贵港市工程建设项目。2011年4月27日和2013年5月31日，贵港市住建委分别作出贵港市工程项目的《建设用地规划许可证》、《建设项目选址意见书》和《建设工程规划许可证》。庆丰公司持有的5487号土地证项下的土地在该项目使用土地范围内。2016年9月30日，贵港市人民政府作出贵政通［2016］32号《关于拟收回贵港市庆丰建筑工程公司、贵港市港兴服务公司进口汽车维修二厂及覃煜方等23户国有土地使用权的通告》（以下简称32号《通告》），其中第三条补偿办法规定：“收回国有划拨土地使用权将按照相关法律法规和政策的规定以现行基准地价的60%给予补偿，不同意按基准地价60%补偿的，可选择具有地产评估资质的评估公司进行土地评估，确定补偿价格。”此后，庆丰公司与贵港市人民政府下属的征收拆迁工作部门多次就土地补偿费和地上建（构）筑物补偿问题进行协商均未能达成协议。2016年12月7日，贵港市人民政府作出《行政处理事前告知书》，告知庆丰公司拟收回其5487号土地证项下的土地使用权，以现行基准地价的60%给予补偿，如不同意按基准地价60%补偿的，可选择具有地产评估资质的评估公司进行土地评估，确定宗地价格，同时告知其有陈述、申辩并享有要求听证的权利，以及要求听证的应当在收到本告知书之日起五日内向贵港市法制办提出书面申请等事项。庆丰公司在该告知书规定期限内提出听证要求，贵港市法制办于2016年12月14日代表贵港市人民政府举行了公开听证会，在听证会上，庆丰公司陈述、申辩了以下主要意见：1.支持贵港市人民政府的项目建设，同意其收回土地，土地补偿费按照评估价进行补偿；2.就近置换或者在其他地方安置土地；3.地上建筑物按照贵港市人民政府贵政发［2014］5号文标准予以补偿。在此后的补偿协商过程中，双方仍未能达成补偿协议。2017年10月27日，贵港市人民政府作出贵政处［2017］2号收回国有土地使用权决定书（以下简称2号收回土地决定），认定根据公共利益建设的需要，决定收回贵港市工程建设项目范围内的土地。庆丰公司持有的5487号土地证项下的划拨土地在该项目范围内，按照相关法律、法规和政策的规定，同济大道项目指挥部与庆丰公司签订了《房屋征收补偿安置协议书》（贵方征补协大道［2017］3号），由于庆丰公司对协议书反悔，协议无法履行，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（一）项和第二款的规定，决定：一、收回庆丰公司持有的5487号土地证项下的国有划拨土地使用权并注销本宗土地使用权登记；二、5487号土地证项下土地，经核对2016年4月颁布实施的《贵港市中心城区土地级别及基准地价更新成果》属于城区三级，根据32号《通告》，对庆丰公司以现行基准地价（716.4元／平方米）的60%给予补偿，土地补偿费人民币1620009.65元；其地上建筑物及附着物属于违法违章建筑不给予补偿。该决定书还告知补偿款已专户存储、交出土地使用权的期限、逾期不交出的申请人民法院强制执行以及对决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼权利等内容。庆丰公司不服2号收回土地决定，申请行政复议，广西区政府经复议认为，贵港市人民政府基于公共利益需要使用土地的，有权根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定收回涉案土地使用权并给予适当补偿，由于没有规定具体补偿标准，贵港市人民政府依据《贵港市征收（收回）建设用地补偿暂行办法》第二条规定，决定给予庆丰公司土地补偿费1620009.65元合法适当，应予以支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，作出桂政行复［2017］219号行政复议决定（以下简称219号复议决定），维持2号收回土地决定。庆丰公司认为贵港市人民政府作出的2号收回土地决定给予的土地补偿费不合法不合理，对地上附着物认定属违法违章建筑不予补偿不合法，219号复议决定维持2号收回土地决定没有事实和法律依据，诉至法院，请求撤销2号收回土地决定和219号复议决定，并判令贵港市人民政府重新作出补偿决定。 贵港市中级人民法院一审另查明：5487号土地证的地上建（构）筑物已被贵港市住建委依法作出行政处理决定认定为违法建筑，庆丰公司不服该处理决定提起行政诉讼，经贵港市中级人民法院二审审理，作出了（2018）桂08行终106号行政判决，认为贵港市住建委认定涉案土地上的建（构）筑物属违法建筑的事实清楚，只是程序违法被确认违法。涉案土地上的建筑物已于2017年11月2日被相关行政部门强制拆除，土地已被用于贵港市同济大道道路通行使用。 贵港市中级人民法院一审认为：庆丰公司对于贵港市人民政府因公共利益需要收回其依法取得的建设用地使用权以及对广西区复议决定的程序并无异议，经审查，收回涉案土地使用权符合公共利益需要的条件，故依法确认2号收回土地决定第一项决定行政行为以及219号复议决定的程序合法。本案的争议焦点为2号收回土地决定的补偿数额是否合法合理。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（一）项规定，国家为公共利益需要使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权，并对土地使用权人应当给予适当补偿。《中华人民共和国物权法》第一百四十八条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》第十一条规定：“被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下，由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额”。根据以上法律法规和规章规定，国家因公共利益需要提前收回单位或者个人建设用地使用权的，应当根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿，对该土地上的房屋及其他不动产也应当依法给予补偿，并退还相应的出让金。但对于收回以划拨方式取得的建设用地使用权如何予以补偿、按照什么程序操作，现行法律法规未作出明确规定。以上法律法规还表明，收回国有建设用地使用权的行为与征收单位和个人房屋的行为，都属于变更物权主体的行政行为，行政机关在无法与被征收人（被收回权利人）达成补偿协议的情况下，行政机关作出补偿决定时有义务确保被征收人（被收回土地权利人）得到的补偿不低于收回土地决定公告之日被征收土地类似的市场价格，以体现合法、公平、合理的补偿。 本案中，庆丰公司于2003年依法取得了涉案土地的建设用地使用权后，对土地进行的开发利用并没有违反登记确定的土地使用类型范围，贵港市人民政府因公共利益需要收回土地使用权的，应当依法对土地使用权以及地上建（构）筑物予以适当补偿。在贵港市人民政府作出的32号《通告》第三条也明确了收回土地的两种补偿方式，庆丰公司在听证会上已经表明了土地补偿费按照评估价进行补偿，说明其不同意按本市基准地价60%予以补偿，在双方后来无法达成补偿安置协议的情况下，贵港市人民政府应当尊重当事人的选择，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定的评估办法评估确定补偿金额，而贵港市人民政府未经评估就作出2号收回土地决定确定给予庆丰公司的土地补偿费，既没有提供同地段被收回土地的类似土地价格，也没有对被收回土地使用权作出评估，而且贵港市人民政府确定的基准地价716.4元/平方米明显低于同类地段土地市场价格，导致作出的2号收回土地决定确定的土地补偿款金额主要证据不足，因此，应予撤销关于土地补偿费决定这一部分行政行为。对于庆丰公司的地上建（构）筑物，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”的规定，贵港市人民政府作出不予补偿的决定内容，有发生法律效力的行政处理决定作为认定依据，而该行政处理决定认定涉案土地上的建（构）筑物属违法建筑的事实已得到生效的行政判决予以维持，故贵港市人民政府对于庆丰公司的地上建（构）筑物部分不予补偿，有事实和法律依据。对于广西区政府219号复议决定维持2号收回土地决定土地补偿费行政行为的内容，其结果错误，依法应当撤销该维持部分的内容。 综上，贵港市人民政府作出2号收回土地决定给予庆丰公司土地补偿费的行政决定内容认定事实的主要证据不足，依法应当撤销该部分行政行为，并应依法责令贵港市人民政府重新作出土地补偿费的补偿决定；对于广西区政府维持2号收回土地决定中给予庆丰公司土地补偿费的内容，相应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条之规定，判决：一、撤销219号复议决定中维持2号收回土地决定中给予庆丰公司土地补偿费人民币1620009.65元部分的行政行为；二、撤销2号收回土地决定中给予庆丰公司土地补偿费人民币1620009.65元部分的行政行为，并责令贵港市人民政府在三个月内重新作出收回土地补偿决定。 上诉人庆丰公司上诉称：1、一审判决认定涉案土地上的建（构）筑物属于违法建筑是错误的。贵港市人民政府在征收前没有组织有关部门对涉案房屋性质进行调查、认定和处理，贵港市住建委于2017年11月2日作出处罚决定认定涉案土地上的建筑物为违法建筑，而贵港市人民政府在2017年10月27日即作出2号收回土地决定认定涉案建筑属于违章建筑并不予补偿，程序违法。涉案土地上的建（构）筑物属于可以补办手续的情形，不应认定为违法建筑。涉案土地上的建（构）筑物建成至今已有20年，属于历史原因造成的手续不完善的情形，有关部门一直没有要求庆丰公司办理手续或者进行处罚，根据国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）的规定，对拆迁范围内由于历史原因造成的建房手续不全的房屋，应依据现行法律法规补办手续。因此，涉案土地上的建（构）筑物属于可以通过补办手续的方式变为合法建筑，不应认定为违法建筑。2、庆丰公司对一审判决关于撤销2号收回土地决定中给予庆丰公司土地补偿费1620009.65元的部分没有异议，该部分判项应予维持。请求二审法院判决变更一审判决第一项为撤销219号复议决定中维持2号收回土地决定中第二项决定的行政行为；变更一审判决第二项为撤销2号收回土地决定中第二项决定的行政行为，并判令贵港市人民政府尽快重新作出处理。 上诉人贵港市人民政府上诉称：1、2号收回土地决定认定事实清楚，证据充分。我国法律对收回国有划拨建设用地使用权未规定具体补偿标准，贵港市人民政府贵政函[2009]129号《关于同意实施的批复》（以下简称129号文）针对收回国有划拨建设用地作出补偿标准，没有违反法律和上位法规定。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第二款“对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让”的规定，划拨土地收回应当以无偿收回为原则，本府综合考虑庆丰公司取得土地成本、使用年限及投入管理等情况，根据129号文的标准给予补偿是合法合理的。2、一审判决适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定属适用法律错误。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定的是国有土地上被征收房屋价值的补偿应评估确定，与本案划拨土地的补偿不属于同一范畴。《贵港市中心城区土地级别及基准地价更新成果》是根据当地经济社会发展、综合考虑不同区域市场环境、功能定位及未来发展等因素，按照技术规范评估后制定的基准地价体现了土地市场的基准价值。本府在作出2号收回土地决定前已就涉案土地的补偿标准进行评估并与庆丰公司进行充分协商，告知其有申请重新评估的权利，但庆丰公司未提出重新评估的请求，应当视为放弃。一审判决认为本府应当再评估后进行补偿没有法律依据。请求二审法院撤销一审判决，驳回庆丰公司的诉讼请求。 一审被告广西区政府答辩称：一审判决依据《中华人民共和国物权法》第一百四十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十条有关收回出让土地使用权的规定，认定收回涉案划拨土地使用权应依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定的评估办法确定涉案土地使用权补偿金额，属于适用法律错误。涉案土地使用权为划拨性质，不能适用收回出让土地使用权的规定，涉案土地是依据《中华人民共和国土地管理法》的规定进行收回，与《国有土地上房屋征收与补偿条例》通过征收国有土地上的房屋而收回国有土地使用权不属于同一范畴，因此，本案不能适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定确定涉案土地的补偿金额。2、涉案土地上建（构）筑物为违法建筑，已经生效的（2018）桂08行终106号行政判决书认定，对该违法建筑不应给予补偿。综上所述，一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院另查明：庆丰公司不服贵港市中级人民法院作出的（2018）桂08行终106号行政判决，以涉案土地上的建（构）筑物不属于违法建筑为由，向本院申请再审。本院于2019年12月16日作出（2019）桂行申355号行政裁定，驳回庆丰公司的再审申请。 本院还查明：2009年8月1日贵港市人民政府作出的129号文第二条载明：二、收回国有建设用地的补偿办法。（一）国有划拨、出让建设用地（不含建筑物占地），按以下几种方法之一进行补偿：1、收回国有划拨建设用地按现行基准地价的60%以内进行补偿。2、收回国有出让建设用地参照现行基准地价并考虑其宗地配套条件确定宗地价再扣除已使用年限的相应价款进行补偿。3、收回国有划拨建设用地参照征收相同（或相近）地）地段一级旱地的现行征地成本征地补偿费、税费、工作经费等，具体按市政府有关规定进行核定）进行补偿。如果属于国有出让建设用地，则扣除已使用年限的相应价款。4、参照被收回的土地使用权的实际取得成本进行补偿。 本院再查明：在二审庭审中，各方当事人均认可在作出2号收回土地决定前，庆丰公司没有就收回涉案土地使用权签订过补偿安置协议，贵港市人民政府自认2号收回土地决定认定“2017年9月15日同济大道项目指挥部与庆丰公司签订了《房屋征收补偿安置协议书》（贵房征补协大道[2017]3号）”属于笔误，不是事实，本院确认2号收回土地决定中上述内容与事实不符。 本院认为：关于2号收回土地决定第一项决定即收回涉案土地使用权是否合法的问题。根据当时施行的2004年《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第一项“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的”的规定，涉案土地位于贵港市工程项目用地范围内，贵港市人民政府收回涉案土地使用权是为了城市道路建设的需要，属于上述法律规定的“为公共利益需要使用土地”的情形，一审判决认定2号收回土地决定第一项决定行为合法是正确的，各方当事人对2号收回土地决定第一项决定行为合法性无异议，本院予以确认。 关于2号收回土地决定第二项即对收回涉案土地的补偿是否合法的问题。根据当时施行的2004年《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第一项和第二款的规定，为公共利益需要使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权，对土地使用权人应当给予适当补偿。上述《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定的是“适当补偿”，但对于收回国有土地使用权应如何确定补偿标准并无明确规定。收回的国有土地使用权以划拨方式供应的，参照评估的国有划拨土地使用权价格，核定土地使用者应有权益后予以补偿，并不违反法律法规的规定。本案中，根据32号《通告》第三点载明的补偿办法，被收回土地使用权人可以选择以现行基准地价60%给予补偿，也可以选择具有地产评估资质的评估公司进行土地评估，确定补偿价格。32号《通告》作为贵港市人民政府针对同济大道下穿铁路工程项目收回国有土地使用权制定的规范性文件，规定被征收土地使用权人可从两种方式中选择其一确定涉案土地的补偿价格并不违反2004年《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定。32号《通告》发布后，贵港市人民政府于2016年12月7日作出《行政处理事前告知书》亦明确告知庆丰公司可在两种方式之中选择确定涉案土地的补偿价格，庆丰公司在2016年12月14日听证会上明确要求按照评估价确定土地补偿价格，在后续无法达成补偿安置协议的情况下，贵港市人民政府未依照32号《通告》的规定选择具有地产评估资质的评估公司对涉案土地评估确定补偿价格，径行作出2号收回土地决定按基准地价60%给予补偿，违反了32号《通告》设定的行政程序，也侵害了庆丰公司基于32号《通告》获得的涉案土地补偿标准的选择权。因此，2号收回土地决定第二项中给予庆丰公司土地补偿费人民币1620009.65元的行政行为不当，219号复议决定中维持2号收回土地决定该部分的行政行为亦不当，一审判决撤销该部分的行政行为处理结果正确。但本案属于依照2004年《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定收回国有土地使用权的情形，并非基于征收国有土地上的房屋同时收回国有土地使用权的情形，一审判决直接适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定不当，本院予以纠正。上诉人贵港市人民政府主张作出2号收回土地决定前已就涉案土地的补偿数额进行评估，但未能提供证据证明，本院不予支持。 关于上诉人庆丰公司提出涉案土地上的建（构）筑物不是违法建筑，2号收回土地决定第二项决定应全部撤销的问题。对于涉案土地的地上建（构）筑物，贵港市住建委已作出贵住建房处字[2017]第02号《行政处理决定书》认定为违法建筑，并经人民法院生效判决予以确认。由于庆丰公司的违法建筑不属于受法律保护的合法财产，2号收回土地决定对其不予补偿并无不当。上诉人庆丰公司主张涉案土地的地上建（构）筑物不是违法建筑，与事实不符，本院不予支持。 关于上诉人贵港市人民政府提出涉案土地属于划拨土地，划拨土地收回应当以无偿收回为原则，其依据129号文的规定确定涉案土地补偿价格合法的问题。贵港市人民政府主张庆丰公司系无偿取得涉案土地使用权，但未能提供证据证明，且129号文和32号《通告》均属贵港市人民政府制定的规范性文件，而本案被诉的2号收回土地决定载明适用依据是32号《通告》，32号《通告》是贵港市人民政府针对同济大道下穿铁路工程项目收回国有土地使用权制定的规范性文件，在32号《通告》没有违反法律规定的情况下，本案优先适用32号《通告》进行合法性审查并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但处理结果正确。上诉人庆丰公司、贵港市人民政府的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人广西贵港市庆丰建筑工程公司、贵港市人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗伊里 审 判 员 陈 惠 审 判 员 张丽丽 二〇二〇年四月十五日 法官助理 李华思 书 记 员 孙宇欣