广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终26379号上诉人（原审被告）：湖南省湘乡市电力建设有限公司湖北分公司。负责人：云卫国，总经理。委托诉讼代理人：王少兵，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市乐立电气有限公司。法定代表人：李思平，总经理。委托诉讼代理人：陈燕妮，广东普罗米修律师事务所律师。原审被告：湖南省湘乡市电力建设有限公司。法定代表人：陈青生，总经理。委托诉讼代理人：王少兵，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人湖南省湘乡市电力建设有限公司湖北分公司（以下简称湘乡市电力建设湖北分公司）因与被上诉人深圳市乐立电气有限公司（以下简称乐立公司）、原审被告湖南省湘乡市电力建设有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2018）粤0310民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人湘乡市电力建设湖北分公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、由乐立公司承担本案所有诉讼费。事实和理由：一、湘乡市电力建设湖北分公司不支付剩余货款是在履行自己的先履行抗辩权。湘乡市电力建设湖北分公司与乐立公司关于涉案设备的纠纷除本案外，尚有坪山区人民法院（2018）粤0310民初1612号另一案件。湘乡市电力建设湖北分公司已向法院提出由于乐立公司故意偷梁换柱、以次充优的欺诈交易行为，而应承担相应责任。一审也查明了乐立公司的上述行为，进行认定乐立公司存在违约行为，但却不判决其承担任何责任。由于乐立公司提供设备不符合合同约定，且拒绝按要求整改，在乐立公司没有履行就设备材料更换前，湘乡市电力建设湖北分公司当然有权拒绝支付剩余货款。二、案涉设备铜排价格为1200元，其依据是乐立公司的合同附件中乐立公司的报价，从而确定所有铜排价值为7200元，该认定是错误的。乐立公司的报价是综合报价，综合报价中，报价人往往对某一可能形成纠纷的部分作出过高或过低的报价，而总价不变，乐立公司作为设备提供商，显然比普通人更清楚铜质材料和铝制材料存在巨大的差价，也清楚在一台设备中所使用的材料数量，清楚以次充优可以赚取多少利润。因此，乐立公司不惜冒着违约的风险，用铜包铝材质替代铜材质。案涉设备一台价值高达20万元，而乐立公司对铜排的报价为1200元，1200元的材质对比20万元的设备，几乎可以忽略不计，作为市场上常见的材料，乐立公司为什么会宁愿采取欺诈的方式，使用铜包铝材质？根据举轻以明重的原则，其价值显然并不是乐立公司所说的如此低廉。一审认定的1200元仅是箱变设备中外壳体及电缆辅材中的铜材，而在湘乡市电力建设湖北分公司提供的其他设备中，还有大量的铜排材质，一审没有查明。乐立公司报价中除了整体报价，还有分项报价，箱变设备中除外壳体及电缆辅材外，还有高压柜及低压非标柜同样大量使用了铜排，乐立公司对此也有具体报价，该部分价值巨大，一审完全没有查明。三、一审适用法律明显错误。1、《合同法》规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案中，湘乡市电力建设湖北分公司根据合同约定的进度已支付了相应货款，但乐立公司提供的设备却不符合约定，其提供符合约定的设备显然是先履行一方，现在其履行合同不符合约定，该事实清楚无误。在乐立公司未履行其义务前，湘乡市电力建设湖北分公司作为后履行一方，显然有权拒绝其相应的货款支付请求。法院应依法支持湘乡市电力建设湖北分公司的合法请求。2、乐立公司在履行合同过程中，故意使用铜包铝质材取代铜质材料，显然是恶意行为。对此不诚信行为，一审法院却罔顾法律规定，作出完全偏向乐立公司的判决，对湘乡市电力建设湖北分公司而言是很不公正的。铜质材料与铝质材料，在电气设备中，性能是存在明显差异的，因而其价格也是存在巨大差异的，这是生活中的一项常识。湘乡市电力建设湖北分公司为保障客户的利益，愿意提高交易成本，采购优质材料制作的设备，既是对客户负责，也是自己追求品质卓越的行为，而乐立公司却反其道而行之，在合同明确规定的情况下，采用铜包铝材质冒充铜材质，如此不诚信履行合同的行为，却不承担任何责任。一审判决显然适用法律错误，对诚信行为予以否定，对欺诈行为给予支持，给市场传递完全不同的价值导向。综上，请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人乐立公司答辩意见：1、一审法院认定事实正确，湘乡市电力建设湖北分公司称一审法院认定事实不清，适用法律错误没有任何依据。2015年3月15日送货后，按合同约定，通过外观验收签字确认，因铜排、铝排外观不同，分别为金色和白色，成色不同，轻重手感也不同，需方可以按合同提出异议，拒绝收货，要求更换货，但需方在2015年一年内多次向原告付款，没有提过质量问题，设备也是一直正常运行，竟然在质保期过了二年才称有质量问题，纯属想抵赖支付剩余的货款。一审法院认定事实正确，湘乡市电力建设湖北分公司称一审法院认定事实不清，适用法律错误没有任何依据。胡凌作为该证人原本是2015年乐立公司业务员，该订货合同是他本人签立的（详见合同书签名人）。据他签合同时介绍，“云卫国”是他老乡，天门市的，又是同学，又是老友，胡凌本人带领云卫国来过乐立电气有限公司坪山工厂考察过；该员工任职期间，与河南籍员工张庆军等四人，成立“深圳市启航电气有限公司”，与乐立电气有限公司形成同业竞争，证人是不中立的。至今，证人“胡凌”在乐立公司任职期间，所签立合同“紫悦龙庭”配电柜加工等合同，尚有不少货款没收回，该合同客户讲其本人已收走，在2016年4月，证人与乐立公司发生劳务补偿金纠纷，乐立公司已于2016年7月支付其相关劳动补偿金及费用，故证人不中立。乐立公司作为法人，处理了劳动工人补偿金（非欠薪），并没有受到法院查封处理或工商部门吊销执照，公司一直致力于电力设备生产与服务，找不到公司相关人员服务纯属歪曲事实。一审法院判决并未突破《合同法》对违约责任的规定。湘乡市电力建设湖北分公司在经过两年后才提出质量问题，并请求一审法院作出更换退换货的行为是权利滥用的行为，怠于行使权利的行为，尚且乐立公司并没有严重的违约行为，在未下订的情况下定质定量完成并按时发货，反而湘乡市电力建设湖北分公司一而再再而三的拖延货款，导致严重违约，导致乐立公司资金链产生重大影响，损害经济秩序。如果一审法院一味的支持湘乡市电力建设湖北分公司这种拖延货款的违约行为，那才是对买受人违约行为的纵容，对损害经济秩序开了绿色通道。综上所述。原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回湘乡市电力建设湖北分公司上诉，维持原判。二、针对深圳市乐立电气有限公司作为一审被告的答辩意见：一审法院认定事实正确，湘乡市电力建设湖北分公司称一审法院认定事实不清，适用法律错误没有任何依据。双方签订的《工业产品供货合同书》第五条双方明确约定设备到工地需方当天外观验收合格后签字确认，货到工地两个月，供电部门验收，供方及乐立公司视为所有部门验收合格。经过验收且产品已使用两年半（从供货期间2014年底到邮件发送日即2017年5月27日）才提出设备不符合合同标准；而乐立公司在2018年初向湘乡市电力建设湖北分公司发出律师函催款后对方拒收即向法院起诉，因乐立公司忘记缴费而被撤诉，原案号为2018粤03**民初739号，也就是湘乡市电力建设湖北分公司还没起诉乐立公司之前，乐立公司已经向湘乡市电力建设湖北分公司起诉追缴货款。可见湘乡市电力建设湖北分公司并非行使先履行抗辩的权利，而是为了逃避剩余货款给自己找不正当的理由。何况根据合同约定免费保修为一年，按照民法通则（2009年修订）第136条规定诉讼时效1年已过，以此可以请求驳回对方的一切诉讼请求。（根据最高院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条规定：民法总则施行前，民法通则规定的二年或一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持）所以湘乡市电力建设湖北分公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误不成立。一审法院认定涉案设备铜牌的价格价值认定错误没有任何依据。铜排在设备中本来仅仅是连接用的辅助材料而已，造价就是1200元而己，现场可目测到米数。40*5铜排，每米75元，每台箱变用量不超过12米，造价1000左右。当时2015年3月铜排价格42元（主要以这个型号为主）100*8铜排，每米380块钱左右。那每一台最多3米，最多也就1200元，这是现场可以测量的出来的铜排用量。而使用铜包铝的新型材料只能省成本三分之一，就省几百块，且乐立公司主母线排是纯铜排，并非湘乡市电力建设湖北分公司称的以次充优赚钱更大的利益。3、产品是确认按图生产/保质保量完成，产品已经用了两年多，湘乡市电力建设湖北分公司对产品质量的质疑是为了逃避支付剩余货款给自己找了不正当的理由，根本不存在着先履行抗辩的权利，迄今为止，产品经过权威的供电局验收，已经用了五年，说明乐立公司提供的产品是安全的，符合国家标准的。一审法院在剩余货款中扣掉铜排总价7200是公允的做法，并且扣掉变压器的单价15000已是对湘乡市电力建设湖北分公司最大的支持。4、乐立公司没有收取订金给湘乡市电力建设湖北分公司定制加工风险极大，完全靠信用支持双方合作，但是湘乡市电力建设湖北分公司在产品使用五年后还未支付完货款，既是对乐立公司本身岌岌可危的经营造成很大的打击，也是对制造业崛起的强烈对抗。综上所述。原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审人民法院依法驳回湘乡市电力建设湖北分公司的上诉请求，维持原判。乐立公司向一审法院起诉请求：1．湘乡市电力建设湖北分公司支付乐立公司货款165000元，并支付违约金376899元（违约金为每日支付设备总价的千分之三，从2016年1月1日起算至2018年1月1日）；2.湘乡市电力建设公司承担连带清偿责任；3.湘乡市电力建设湖北分公司、湘乡市电力建设公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2014年11月10日，湘乡市电力建设湖北分公司与乐立公司签订《工业产品供货合同》，约定：湘乡市电力建设湖北分公司（需方）向乐立公司（供方）采购箱式变电站6台、高压环网柜1套（一进五出）、配电箱22台，总价100万元。合同第三条约定：1.供方提供的设备必须符合国家标准，满足建设方对品牌的要求；是全新的设备；供货时附送本产品出厂检测报告、合格证。2.供方对所提供的设备产品保修期限为2年，保修期内属供方原因造成修理的（如施工质量、产品质量问题等），供方需在48小时内及时修理，并负担修理及购换配件费用。3.供方产品元件选型详见合同附件报价书；根据需方提供的图纸经供方优化方案及合同附件要求验收。需方负责供电部门的验收及通电，供方给予技术支持。4.箱变外壳采用非金属GRC材料；环网柜及配电箱体材料使用优质钢板，厚度符合国家标准。5.质保期自货到工地之日起2年。第四条“付款方式”：设备到工地需方当天外观验收合格后签字确认。设备经当地供电部门验收合格，需方一次性支付供方合同总价80%即80万元；设备通电验收后15个工作日内需方一次性付清供方合同尾款。货到工地两个月（包括需方安装设备所需时间），供电部门验收，供方视为所有部门验收合格。第六条“违约责任”：1.需方未按时支付货款的，应每日向供方偿付设备总价的千分之三违约金。3．供方所交的设备品种、型号、规格、质量不符合合同规定标准的，需方有权拒绝收货，并按合同要求整改，一切整改费用由供方承担。4.因设备质量问题发生争议，由政府相关技术单位进行质量鉴定。供方提供的设备必须符合国家标准要求，如有不符技术参数的要求，应承担违约责任，并加赔对方由此引起的一切经济损失。2015年3月15日，设备运达湘乡市电力建设湖北分公司江枫置业长河湾2期工地后，湘乡市电力建设湖北分公司对设备从外观进行了验收。根据湘乡市电力建设湖北分公司提供的与乐立公司负责人李意坚2017年5月27日来往邮件可知，乐立公司向湘乡市电力建设湖北分公司追索10%的尾款，湘乡市电力建设湖北分公司称乐立公司未经允许私自把变压器及所有母线将原设计铜质换成铝材，属于欺诈销售。同时称“2015年9月20日验收，全部通电在2015年12月26日。”乐立公司回复称，每台箱变铜排才1100元左右。变压器价格特别低。希望你扣除所有铜排价格，付清余额。根据合同附件《报价清单》显示，变压器品牌备注为“东莞科虹”，铜排品牌为肇庆宏达。湘乡市电力建设湖北分公司主张乐立公司擅自更改变压器品牌为“深一变”，铜排被改为铜包铝材质。湘乡市电力建设湖北分公司原负责人对此不予否认。6套变压器箱变设备中每套铜排的单价为1200元，六套合计7200元。双方均未提交证据证明“东莞科虹”及“深一变”的单价。庭审中，湘乡市电力建设湖北分公司确认供电部门于2015年9月验收一批，12月份验收一批后，案涉设备已运行使用至今。另查明，双方签订《江枫置业（长河湾2期）配电工程设备合同》补充协议，明确约定湘乡市电力建设湖北分公司向乐立公司购买92台配电箱，合同总额为172000元。乐立公司已如期发货且已验收合格，湘乡市电力建设湖北分公司通过转账陆续支付货款157000元，尚有余款15000元。上述合同项下设备总价款，乐立公司主张湘乡市电力建设湖北分公司已支付1007000元，尚欠165000元。湘乡市电力建设湖北分公司称其于2016年2月6日付款50000元给乐立公司的业务员胡凌，故货物尾款仅为115000元。还查明，为证明乐立公司并未拖欠胡凌工资和经济补偿补偿金等，乐立公司提交了与胡凌的《和解协议书》及坪山区劳动人事争议仲裁委员会的执行清单，显示乐立公司与胡凌之间的劳动纠纷已和解解决，且金额仅为11000元，并非50000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在（2018）粤0310民初1612号案中，湘乡市电力建设湖北分公司提出的质量异议因已超过检验期间法院已不予采信驳回，故湘乡市电力建设湖北分公司应当按照约定的数额支付价款。现已查明乐立公司确实存在交付的变电器和铜排品牌与合同约定不符的情形，乐立公司原法定代表人李意坚也同意对铜排予以全部扣减，故法院在欠款中扣减铜排总价7200元。因双方均未提交证据证明“东莞科虹”及“深一变”变电器的单价，法庭无法确定二者的差价，为减少诉累，法庭酌情扣减15000元。湘乡市电力建设湖北分公司辩称已支付胡凌5万元，此举不符合交易习惯，湘乡市电力建设湖北分公司也未提交证据证明系根据乐立公司的指示付款，乐立公司提交的证据也显示胡凌与公司之间存在的劳动纠纷已和解解决，不存在由胡凌收取货款抵做劳动报酬的事实基础，故法庭不予采信。综上，湘乡市电力建设湖北分公司仍需支付乐立公司货款165000元－7200元－15000元＝142800元。乐立公司主张逾期付款违约金，鉴于乐立公司亦存在违约情形，根据合同法第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故对其该诉请，法院不予支持。湘乡市电力建设湖北分公司依法设立并领取营业执照，具有相应的组织机构和资产，对外开展经营活动，拥有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。但因分公司不具有法人资格，责任能力也不完整，故应由湘乡市电力建设公司承担补偿清偿责任。判决：一、湘乡市电力建设湖北分公司于判决生效之日起五日内支付乐立公司货款142800元；二、湘乡市电力建设公司对上述债务承担补充清偿责任；三、驳回乐立公司的其他诉请请求。案件受理费4610元，由乐立公司负担3395元，湘乡市电力建设湖北分公司、湘乡市电力建设公司承担1215元。经本院二审审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案二审争议焦点在于湘乡市电力建设湖北分公司主张的铜排质量问题应否得到支持以及湘乡市电力建设湖北分公司尚欠货款金额的认定。关于湘乡市电力建设湖北分公司主张的铜排质量问题应否得到支持。首先，根据湘乡市电力建设湖北分公司提供的来往邮件中，乐立公司负责人李意坚称：“每台箱变铜排才1100元左右。变压器价格特别低。希望你扣除所有铜排价格，付清余额。”从邮件内容可知，乐立公司同意扣除箱变铜排价格1100元左右，并未承认湘乡市电力建设湖北分公司主张的其他设备的铜排质量有异，或同意价格抵扣铜排价格。乐立公司负责人李意坚承诺抵扣的箱变铜排价格与双方签订的《工业产品供货合同》箱变设备报价表中约定的“外壳体及电缆辅材”铜排价格1200元/套相符。该铜排属于外壳体部分，用肉眼可以判别，而湘乡市电力建设湖北分公司主张的其他设备所含的铜排位于设备内部，无法用肉眼进行判别，需要打开设备、切割铜排才能区分，鉴于湘乡市电力建设湖北分公司提出的质量异议已由本院（2019）粤03民终26380号民事判决进行了处理，湘乡市电力建设湖北分公司的诉请并未得到支持，故原审法院在欠款中扣减铜排总价7200元并无明显不妥，本院予以维持。关于湘乡市电力建设湖北分公司尚欠货款金额的认定。湘乡市电力建设湖北分公司主张已于2016年2月6日付款5万元给乐立公司的业务员胡凌，故货物尾款仅为115000元。首先，湘乡市电力建设湖北分公司提交了胡凌的证人证言，但因胡凌未出庭作证，目前亦从乐立公司离职，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。其次，从双方的银行流水看，湘乡市电力建设湖北分公司向乐立公司员工支付货款并不符合双方的支付习惯，湘乡市电力建设湖北分公司也未提交证据证明系根据乐立公司的指示付款，应承担举证不能的法律后果。原审法院对湘乡市电力建设湖北分公司的该项主张不予采信符合民事证据规则，处理并无不当，本院予以维持。综上，上诉人湘乡市电力建设湖北分公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3156元，由上诉人湖南省湘乡市电力建设有限公司湖北分公司承担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 张  永  彬审判员 徐  玉  婵二〇二〇年四月三日书记员 刘修俊（兼）附相关法条：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。