河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终667号上诉人（原审原告）：李志云，女，1991年6月5日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：杨宗伟，河南普建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡市万德隆商贸有限公司，住所地河南省新乡市红旗区新一街**，统一社会信用代码：914107027440664911。法定代表人：王晶，任总经理。委托诉讼代理人：张学勇，河南启轩律师事务所律师。原审被告：新乡市慧博人力资源服务中心，住，住所地新乡市南苑小区**楼******一社会信用代码：91410700MA3XDC1J8K。法定代表人：薛露。委托诉讼代理人：杨玉琴、王**，该公司员工。上诉人李志云与上诉人新乡市万德隆商贸有限公司（以下简称万德隆）、原审被告新乡市慧博人力资源服务中心（以下简称慧博）劳动争议纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李志云的委托诉讼代理人杨宗伟，上诉人万德隆的委托诉讼代理人张学勇，原审被告慧博的委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志云上诉请求：一、依法撤销原审第三、四项判决，并改判万德隆支付李志云年休假工资9645.9元、生育费用及生育津贴14913元、最低工资差额20200元、加班工资288元和退还入职押金500元。二、诉讼费由万德隆承担。事实和理由：一、万德隆未依法支付休假工资。综合全案证据特别是万德隆提供的工资表等，可以印证李志云于2010年10月16日至2018年6月21日期间持续为万德隆工作，双方系劳动关系。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条等规定，自2008年1月1日起万德隆即应当支付李志云年休假工资报酬，虽举证证明李志云于2017年休假了3天，但其他年份未能举证证明，应当支付其他年份的休假工资。二、万德隆未支付闭店当日的加班工资。1、李志云因闭店被要求延长工作时间长达12小时。从万德隆提供的工资表可见，李志云20**年6月的工作时间为22天，但事实上李志云当月除连续工作22天外，在万德隆锦绣店6月20日闭店当日，李志云等众多员工被要求自20日早7:30一直工作至21日凌晨3点多，连续工作时间长达20余小时，除正常工作的8小时外，延长工作时间长达12小时，严重违反了《劳动法》第四十一条的规定，日延长工作时间远远超过三小时，月延长工作时间远超三十六小时。多年以来，李志云一直是长年无休，经常是整年都在工作，偶尔因事请假，还被要求按年假处理。面对如此境遇，李志云仅仅要求支付闭店当日加班费用，在证据确凿且万德隆自认的情况下还被驳回，明显不妥，应予以改判。2、万德隆明确自认此次加班未计入工资表，且未证明其已另行支付加班报酬。且不论万德隆多年来雷打不动的700元“加班补助”，能否与李志云变化着的实际延长工作时间所对应。仅就万德隆闭店来说，万德隆当庭明确承认闭店当日加班时间未造入工资表，加班费未计入工作时间，李志云最后一次领取工资是以万德隆制作的工资表为据，从中未见万德隆支付当日对应的加班费，万德隆也未举证证明其另行支付过加班报酬，原审法院仅以万德隆明确自认未计入当次加班时间的工资表内有加班项，就驳回李志云诉求，显属不当，应予以改判。三、万德隆应当补发最低工资差额报酬。1、李志云最低劳动报酬末达到相应最低工资标准。纵观万德隆所举证据特别是工资表等可见，李志云每年工作时间基本满勤，除每年的2月份外，每月工作时间为30或31天。从2013年1月1日起，当地最低工资标准已为1240元/月，又于2014年7月1日起调至1400元/月，再于2015年7月1日起调至1600元/月，后于2017年10月1日起调至1720元/月，而不管政府如何调整当地最低工资标准，在李志云的工资构成中，基本工资始终是980元，未达到最低工资标准，且该实际工资待遇长期以来始终如此，依法应当补发。2、提成、工龄工资、加班补助等不应计入最低劳动报酬。《劳动法》第四十八条明确规定，我国实行最低工资保障制度。依据原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第54条的规定，劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。原审法院不区分李志云工资构成，以李志云付出的超额劳动和牺牲休息等权益换来的报酬，去衡量李志云的最低工资，明显错误。四、万德隆应当赔付李志云生育费用及生育津贴损失。1、万德隆未为李志云缴纳相应的生育保险费。依据《社会保险法》第五十三条的规定，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。而万德隆不能证明其缴纳了相应的生育保险费。2、李志云依法享有生育保险待遇。依据《社会保险法》第五十四条、第五十五条和第五十六条的规定，李志云作为女职工，生育子女应当享受生育医疗费用、生育津贴待遇。李志云所举证据己证明其符合条件。3、该社会保险的特性决定了其手续已不能补办。李志云于2014年生育子女，之后未享受生育保险待遇，单位至始未缴纳，时过境迁，不可能会在缴费后再报销、支付相应费用。4、原审法院不能主动适用诉讼时效进行裁判。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。万德隆在本案庭审过程中，未就此诉求提出过诉讼时效抗辩，原判决直接以诉讼时效为由驳回诉求，明显不妥。五、万德隆收取李志云的500元费用，属于押金性质，应当退还。1、万德隆收取费用违法。原劳动部《关于贯初执行若干问题的意见》第24条规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的，应依法立即退还给劳动者本人。2、该费用不是股金。首先、万德隆作为有限责任公司，依据《公司法》第七十条的规定，其股权转让有限制条件，李志云所交“股金”无对应股权，无股份。其次、万德隆未向李志云签发出资证明书，也未将李志云记载于股东名册，更未向公司登记机关登记。再次、李志云作为“股东”，多年来从未能参与股东会议，行使股东权利，也未能按出资比例分取红利等。最后，若该“股金”属于股份，李志云将另案行使股东权利。综上所述，原判决书认定部分事实错误，适用法律不当，应予以改判。万德隆辩称，李志云所称的撤销第三、四项判决，第四项是驳回的李志云的其他诉讼请求，原审判决已经详细说明了驳回理由，关于年休假，万德隆在一审已经出示了凭据，证明李志云的年休假已经休够了。关于最低工资差额问题，在一审时出示了工资最低标准，职工无论是事业单位还是公务员，都是以最终发放数额计算的，不是按最开始的多少计算。关于加班工资的问题，万德隆对于员工是两班倒，每班是六个半小时，确实不到八个小时，发放工资栏里提到了加班补助这一栏。退还押金问题，这个条在一审劳动仲裁都出示了，上面显示是股金不是押金。在工资表里，职工交了股金，每个月可以领取红利，李志云的要求与事实不符，不能成立，应当驳回。万德隆上诉请求：1、要求撤销一审法院(2019)豫0703民初1453号民事判决书；并驳回李志云的一审诉讼请求。2、诉讼费由李志云承担。事实和理由：一审法院对李志云无理或无法律依据的诉讼请求不予支持是正确的。但一审法院判决万德隆支付李志云经济补偿金，与事实及法律不符，既然一审法院认定万德隆和李志云协商一致解除劳动关系，根据本案发生的事实，万德隆依法不应向李志云支付经济补偿金，理由是:1、李志云是万德隆公司锦绣店的一名员工，公司闭店时给其作了安排其不去，最后不上班，是李志云自己的原因，或者说是李志云自己要解除劳动关系。2、由于李志云不来上班，万德隆的确在社保那里办理了停保手续，并书面说明停保原因，这个只能说明是万德隆停保而作的说明，而不是针对劳动者要解除劳动合同而下文表明意思，实践中，用人单位解除劳动关系的文件一定要发给劳动者本人才有效，否则对劳动者不产生效力，所以说不能把万德隆停保认定为万德隆要解除劳动关系的表现。3、同样这里面也不存在双方解除劳动关系的时间确定为2018年6月25日的认定。因为根据万德隆提供的证据，2018年6月25日其员工开会，并有李志云的签到，万德隆都是给予新的岗位安排的，李志云不去新的岗位上班，是其自己的原因造成。这个责任不应该让万德隆承担。一审判决书责令万德隆向李志云支付年休假报酬521.4元，有失公平。万德隆对李志云年休假的落实，历年来不存在亏欠，要求万德隆补偿年休假的工资与事实不符，于法无据。李志云辩称，上诉理由不能成立，具体意见以李志云上诉状为主。慧博述称，李志云与慧博公司不存在劳动关系。李志云向一审法院起诉请求：1、依法判决解除双方的劳动关系；2、依法判决万德隆、慧博支付李志云解除劳动合同经济补偿金26400元；3、依法判决万德隆、慧博赔偿李志云失业保险金24768元；4、依法判决万德隆、慧博支付年休假工资18207元；5、依法判决万德隆、慧博补交李志云劳动关系存续期间的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费（缴费金额以经办机构核定为准）；6、依法判决万德隆、慧博退还入职押金500元；7、依法判决万德隆、慧博支付加班工资341元。8、依法判决万德隆、慧博支付生育费用及生育津贴14913元。诉讼中，李志云增加诉讼请求为要求万德隆、慧博补发最低工资差额33120元。一审法院认定事实：李志云20**年10月16日至2018年6月20日期间在万德隆锦绣店工作。2013年6月1日李志云和慧博签订《劳动合同书》，合同期限为2013年6月1日至2015年5月31日。2015年6月1日李志云和慧博签订《劳动合同书》，合同期限为2015年6月1日至2017年5月31日。这期间李志云实际工作地点为万德隆锦绣店。2018年6月20日万德隆锦绣店闭店。2018年6月23日万德隆对锦绣店的员工做了分配方案。2018年6月25日李志云参加了万德隆组织的分配会议，李志云申请待岗。2018年6月25日之后李志云未再给万德隆提供劳动。2018年6月万德隆为李志云制作了最后一次工资表。李志云在2018年7月领取了万德隆最后一次工资。其后万德隆作出文件，并递交社保部门，要求停止交纳各项保险。李志云20**年7月至2018年6月的平均工资为：2523.7元。李志云于2019年1月29日申诉至新乡市卫滨区劳动人事争议仲裁委员会，要求1、依法裁决解除双方的劳动关系；2、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金19800元；3、依法裁决被申请人赔偿申请人失业保险金24768元；4、依法裁决被申请人支付年休假工资13655元；5、依法裁决被申请人补交申请人劳动关系存续期间的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费（缴费金额以经办机构核定为准）；6、依法裁决被申请人退还入职押金500元；7、依法裁决被申请人支付加班工资341元。该仲裁委于2019年3月15日作出卫滨劳人仲案字（2019）032号仲裁裁决书，裁决：一、申请人李志云与万德隆解除劳动关系的时间为2018年6月23日。二、驳回申请人的其他仲裁申请。李志云不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。诉讼中，李志云增加诉讼请求要求万德隆、慧博补发最低工资差额33120元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。本案中，经查明李志云20**年10月16日至2018年6月20日期间一直在万德隆锦绣店工作。李志云和万德隆之间没有签订书面劳动合同。双方已经形成事实劳动合同关系。工作地点属于劳动合同的重要内容。双方应当协商一致，并签订书面的变更劳动合同。李志云在万德隆提供的表格内签字表示其工作地点的意向选择。2018年6月25日及之后李志云自行没有去新的地点工作，也未再给万德隆提供劳动。万德隆也在2018年6月当月为李志云做了最后一次工资结算。一审法院认为李志云在仲裁时也明确，其认为解除劳动合同的时间为2018年6月23日；万德隆在向社保部门出具的手续中，也表示了解除劳动合同的意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”之规定，对于上述情况，应视为李志云和万德隆协商一致解除劳动合同，解除的时间确定为2018年6月25日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”。第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。”本案中李志云20**年10月16日至2018年6月20日期间一直在万德隆锦绣店工作，工作岗位一直为服装导购员。根据上述法律规定，计算李志云的经济补偿金年限应为8年。李志云的劳动合同解除前十二个月的平均工资2523.7元，计算8年即20189.6元。根据本案当事人之间劳动合同解除的实际情况，李志云主张赔偿其失业保险金，于法无据，一审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，李志云在2017年实际年休假3天。万德隆应当支付的年休假报酬为2017年未休法定年休假2天×3倍×86.9元（2017年日平均工资）=521.4元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。李志云要求万德隆、慧博补交李志云劳动关系存续期间的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费（缴费金额以经办机构核定为准）的诉讼请求，不属于人民法院受理的范围，一审法院对该请求不作处理。针对李志云主张万德隆、慧博退还500元的性质问题，李志云认为系押金，应当退还；万德隆认为系股金，同时表示愿意在双方解除劳动合同关系的情况下予以退还。根据李志云提供的收据上显示500元为员工股金，万德隆、慧博提供的李志云工资表上显示有“股金分红”一栏，一审法院认为500元非押金，李志云要求退还，理由不足，一审法院不予支持。李志云认为在锦绣店闭店当日其连续加班时间较长，要求万德隆、慧博支付当日的加班工资。一审法院认为万德隆提供的工资表上显示一栏有加班工资，且由李志云签字确认，故对于李志云主张该项请求，理由不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，李志云的生育情况发生在2014年，已经超过了仲裁时效，故对于李志云要求支付剩余费用及生育津贴的诉讼请求，一审法院不予支持。李志云要求补发最低工资差额，根据上述法律规定以及李志云实际工资并未低于新乡市最低工资标准的事实，一审法院对此项诉讼请求，不予支持。李志云要求慧博承担连带责任，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十五条、第三十六条，第四十六条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审判决：一、李志云和新乡市万德隆商贸有限公司于2018年6月25日解除劳动合同关系。二、新乡市万德隆商贸有限公司于判决生效之日起十日内向李志云支付经济补偿金20189.6元。三、新乡市万德隆商贸有限公司于判决生效之日起十日内向李志云支付年休假报酬521.4元。四、驳回李志云其他诉讼请求。如新乡市万德隆商贸有限公司不能按判决确定的期限向李志云履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新乡市万德隆商贸有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于李志云与万德隆双方解除劳动关系的时间问题。根据庭审查明的事实，万德隆公司锦绣店闭店后，万德隆公司为员工做了分配方案，李志云并未选择新的工作地点，而是于2018年6月25日申请待岗，此后也未再给万德隆提供劳动，原审认定双方解除劳动关系的时间为2018年6月25日，李志云对此亦并未提出异议，本院对该解除劳动关系时间予以认定。关于是否应支付经济补偿金问题。本案中因万德隆公司锦绣店因闭店需对李志云的工作地点进行变更，但双方就劳动合同变更事宜并未达成一致意见，李志云申请待岗，但万德隆并未支付李志云待岗期间的相关待遇，李志云申请解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条的规定，故原审认定万德隆支付李志云经济补偿金并无不当，万德隆该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于双方上诉的各项费用问题。1、年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，“…单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《工资支付暂行规定》第六条规定,“…用人单位应书面记录劳动者领取工资数额等情况，并保存两年以上备查。”根据上述法律规定，万德隆公司应提交证据证明李志云20**年、2018年年休假的情况，2017年之前是否休年休假、是否支付年休假工资应由李志云提供相应证据证明。万德隆公司提交的证据仅证明2017年李志云休年休假3天，不符合法律规定的标准，因此应当支付剩余未休年休假的报酬。但原审对李志云年休假工资计算错误，因李志云正常工作期间已领取了工作报酬，故万德隆公司还应支付李志云20**年年休假工资347.6元（2天×2倍×86.9元=347.6元）。2、加班工资，因万德隆提交的工资表显示发放了加班工资，故李志云的该项上诉理由不充分，本院不予支持。3、最低工资差额。根据万德隆在一审中提交的工资表显示，李志云的工资并不低于最低工资标准，故其该项主张依据不足。4、生育费用及生育津贴。李志云在一审中提交的证据不足以证明其应享受的生育费用及生育津贴，故其该项上诉理由依据不足。5、关于万德隆收取的500元费用问题。李志云主张万德隆公司收取的500元系押金并要求退还，万德隆公司认为该500元系股金，但在劳动仲裁及诉讼过程中均同意在双方合同解除时予以退还，因此万德隆应退还李志云该费用。综上所述，李志云的上诉请求部分成立，应予支持。新乡市万德隆商贸有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初1453号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初1453号民事判决第三项为：新乡市万德隆商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向李志云支付年休假报酬347.6元；三、新乡市万德隆商贸有限公司于本判决生效之日起十日内退回李志云5**元。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由新乡市万德隆商贸有限公司负担；二审案件受理费20元，由李志云负担10元，新乡市万德隆商贸有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年四月二十二日书记员  张栋煊