广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初3674号原告：谢庆全，男,汉族,1972年7月26日出生,住广东省佛山市禅城区**********,公民身份号码441************534。被告：几内亚因力士国际贸易公司佛山代表处,营业场所广东省佛山市禅城区******************,外国(地区)企业常驻代表机构登记证914***********646E。首席代表：M***********Y。委托诉讼代理人：李晓雯,广东康格律师事务所律师。委托诉讼代理人：周启谦,广东康格律师事务所律师。原告谢庆全诉被告几内亚因力士国际贸易公司佛山代表处（以下简称“几内亚代表处”）劳动争议一案，本院分别于2020年2月18日立案受理后，依法由审判员谢燕贞适用简易程序独任审理，并于2020年4月9日公开开庭审理。原告、被告的委托诉讼代理人李晓雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：劳动仲裁请求。谢庆全于2020年1月23日向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决:1.几内亚代表处支付双倍赔偿金32900元；2、几内亚代表处支付三年来未给予年假的经济补偿7050元；3、几内亚代表处支付因违反劳动合同法不与谢庆全签订无固定期限劳动合同的二倍工资117500元；4、请求确认谢庆全与几内亚代表处于2016年12月至2020年1月17日存在劳动关系。劳动仲裁结果。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月4日作出《不予受理通知书》{佛禅劳人仲案字〔2020〕56号}，决定对谢庆全的仲裁请求不予受理，主要理由为：根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第十九条规定，谢庆全与几内亚代表处之间关系属雇佣关系，不属于劳动关系，不受劳动人事争议范畴调整，因此该委决定对谢庆全的仲裁请求不予受理。3、谢庆全诉讼请求：几内亚代表处向谢庆全支付违法解聘赔偿金32900元；几内亚代表处向谢庆全支付三年的未休带薪年休假补偿工资7050元；几内亚代表处与谢庆全于2016年12月至2020年1月的事实劳动关系；本案的诉讼费用由几内亚代表处承担。诉讼中，谢庆全明确诉请的违法解聘赔偿金计算标准为：4700元/月×3.5个月×2=32900元；三年的未休带薪年休假指的是2017年至2019年，每年享有年休假15天，计算标准为：4700元/月÷30天×45天=7050元。4、几内亚代表处驻在期限起始期限为2005年4月1日，系外国（地区）企业常驻代表机构。5、入职时间及任职岗位：谢庆全于2016年12月12日入职几内亚代表处从事铝材跟单的工作。6、招聘情况：谢庆全主张系在网上看到招聘信息，由几内亚代表处首席执行官通过公开招聘入职，办理了入职手续，入职第一年与几内亚代表处签订了劳动合同，一年期满后未再续签，几内亚代表处未通过涉外就业服务单位招聘谢庆全，也无告知谢庆全几内亚代表处是外资企业。几内亚代表处则主张几内亚代表处通过在网上公开招聘，由几内亚代表处首席执行官招聘了谢庆全，没有办理入职手续，亦没有签订相应合同。未通过涉外就业服务单位招聘是因为外企不清楚要经过该程序。7、社保购买情况：几内亚代表处为谢庆全购买了2017年3月至2020年1月期间的社保。其中，2019年1月至2019年6月，社保个人缴纳金额为342.89元；2019年7月至2019年9月，社保个人缴纳金额为364.97元；2019年10月至2019年12月，社保个人缴纳金额为351.57元。谢庆全累计购买社保13年7个月。8、谢庆全在职期间工资支付情况：几内亚因力士国际贸易公司佛山代表处支付谢庆全工资表发放日期金额（单位：元）支付方式2017.1.122100现金2017.2.133500现金2017.3-2018.94186现金2018.10-2019.94407.11现金2019.10.124407.11微信支付2019.11.124407.11现金2019.12.124407.11现金2020.1.94407.11微信支付2020.4.22692（2020.1.1-2020.1.17工资）微信支付几内亚代表处每月12日左右向谢庆全发放上月工资，每月发放工资前需签工资条，谢庆全离职前十二个月的月平均工资为4700元（包括社保）。9、离职情况：谢庆全2020年1月17日因搬迁物品时与几内亚代表处首席执行官发生争执，于当天开始未再回去上班，2020年1月21日几内亚代表处向谢庆全发出《通知书》，内容为“谢庆全先生,身份证号码：441************534，你于2020年1月18日起未经公司批准，自行脱离工作岗位，根据公司相关制度和劳动合同规定，你的行为视同为旷工。严重违反了公司的规章制度。根据公司相关规定，旷工4天以上公司有权解除劳动合同且不需支付任何补偿。”，谢庆全确认收到该通知书，并于2020年1月23日向仲裁委员会申请仲裁。谢庆全提出离职原因是几内亚代表处首席执行官2020年1月17日让谢庆全离职，谢庆全此后未回去上班是等待几内亚代表处的离职手续，收到解除劳动关系通知书后便提起仲裁，系几内亚代表处单方违法解除双方的劳动关系；几内亚代表处则提出与谢庆全之间非劳动关系，而是雇佣关系，解除雇佣关系是因为谢庆全违约拒不返回被告处提供劳务达4天，造成双方合同关系无法达成。10、休年休假情况：谢庆全在职期间，几内亚代表处未安排过谢庆全休年休假，也无发放未休年休假工资。诉讼中，双方的举证情况如下：谢庆全提交了如下证据：1、原告身份证复印件、企业机读档案登记资料。微信聊天记录截图、微信语音聊天光盘1个及对应书面语音记录1份。仲裁不予受理通知书及邮单复印件、佛山市社会保险参保缴费证明。4、几内亚因力士国际贸易公司佛山代表处支付谢庆全工资表。5、通知书。几内亚代表处提交了如下证据：顺丰速运客户存根、运单（SF*********6）。对于双方有争议的事项，本院认定如下：谢庆全与几内亚代表处是否属于劳动关系。本案中，根据中华人民共和国国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条以及《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第十一条的规定，外国企业常驻代表机构聘用中国雇员应当委托涉外就业服务单位办理，不得私自招聘雇员。几内亚代表处作为外国企业常驻代表机构，未通过涉外就业服务单位私自招聘谢庆全，违反了我国强制性规定，故双方不属于劳动关系。几内亚代表处虽抗辩提出其与谢庆全之间仅为雇佣关系，但从2020年1月21日向谢庆全发出的通知书中所载内容可知几内亚代表处招聘谢庆全为其员工且根据公司相关制度和劳动合同规定，以谢庆全旷工4天以上违反公司制度为由解除与谢庆全之间的劳动合同，因此，根据《最高人民法院》第十四条“根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违法和解除劳动关系经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失”的规定，本案应当参照劳动合同法的标准审查几内亚代表处解雇谢庆全是否合法。几内亚代表处解雇谢庆全的理由应以谢庆全申请仲裁前几内亚代表处于2020年1月21日向谢庆全发出的通知书上所载为准，即几内亚代表处以谢庆全2020年1月18日起未经公司批准，自行脱离工作岗位视同旷工，严重违反公司的规章制度，旷工4天以上公司有权解除劳动合同且不需支付任何补偿为由解聘谢庆全。而本案中，双方均确认2020年1月17日谢庆全因搬运物品与几内亚代表处首席执行官发生争执而自2020年1月18日起未到岗，几内亚代表处并未提供充分有效的证据证实几内亚代表处有关旷工的规章制度以及谢庆全清楚知悉该规章制度或谢庆全未到岗4天已达到解除劳动关系的条件，几内亚代表处于2020年1月21日向谢庆全发出通知书以上述理由解雇谢庆全，应属违法，应向谢庆全支付赔偿金，本案中，谢庆全与几内亚代表处双方共同确认谢庆全的入职时间为2016年12月12日，解雇时间为2020年1月22日，离职前十二个月的月平均工资标准为4700元（包括社保），因此，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，经计算，几内亚代表处应向谢庆全支付赔偿金32900元（4700元/月×3.5个月×2）。二、关于带薪年休假工资的问题。结合谢庆全的入职时间、解聘时间，谢庆全在几内亚代表处处工作已满12个月，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，谢庆全于2017年至2020年均可以享受带薪年休假。依照谢庆全的在职时间及《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，结合谢庆全的社保缴费记录，其累计工作已满10年不满20年，谢庆全2017年至2019年每年均可享有10天带薪年休假，谢庆全2017年至2019年可享有带薪年休假共计30天。本案中，几内亚代表处当庭确认未安排谢庆全休年休假，亦未向谢庆全支付未休年休假工资，现谢庆全诉请几内亚代表处支付2017年至2019年三年带薪年休假工资，合法有据，本院予以支持，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，鉴于几内亚代表处已支付谢庆全带薪年休假期间正常工作时间的工资收入，且双方共同确认谢庆全每月正常工作时间的工资标准为固定4700元/月（包括社保），几内亚代表处应向谢庆全支付2017年至2019年带薪年休假工资为12965.52元[4700元/月÷21.75天×30天×（300％－100％）]，谢庆全仅诉请几内亚代表处支付7050元，系其对自身权利的合法处分，本院予以支持。裁判结果及法律依据依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，最高人民法院》第十四条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《中华人民共和国国务院》第十一条，《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告几内亚因力士国际贸易公司佛山代表处应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告谢庆全支付赔偿金32900元；二、原告谢庆全与被告几内亚因力士国际贸易公司佛山代表处应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告谢庆全支付2017年至2019年带薪年休假工资7050元；三、驳回原告谢庆全的其他诉讼请求；如被告几内亚因力士国际贸易公司佛山代表处未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，本案免收诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。（本页无正文）审判员  谢燕贞二〇二〇年四月十三日书记员  朱晓莹