山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终727号上诉人（原审原告）：滕州市春之源园林绿化有限公司，住所地：滕州市北辛街道北黄居西200米。法定代表人：生兆密，总经理。委托诉讼代理人：李为民，山东宇衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴，男，1975年10月21日生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审被告）：山东熙盛文化产业发展有限公司，住所地：临沂市兰山区白沙埠镇孝圣路**。法定代表人：孔祥河，总经理。委托诉讼代理人：鲍俊飞，山东嘉锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂鲁商置业有限公司，住所地：临沂市河**汤头街道办事处办公楼**。法定代表人：董红林，董事长。委托诉讼代理人：杜文堂，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹萍萍，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人滕州市春之源园林绿化有限公司（以下称春之源公司）因与被上诉人山东熙盛文化产业发展有限公司（以下称熙盛公司）、临沂鲁商置业有限公司（以下称鲁商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初5164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。春之源公司上诉请求：一、撤销(2018)鲁1312民初5164号民事判决第四项判决，依法改判被上诉人鲁商公司与熙盛公司连带支付工程款1723224.3元及利息、返还质量保证金90696元及利息、返还履约保证金800000元及利息；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、两被上诉人系联合开发合同关系。1、按照《联合开发协议》约定，由鲁商公司提供土地使用权，熙盛公司提供开发资金，两家公司联合开发临沂“知春湖”项目时，此约定证明二被上诉人是共同投资；2、按照《联合开发协议》约定，在案涉项目与第三方签署勘察、设计、施工、监理、采购等全部合同时，由二被上诉人共同与第三方签订三方协议，由此证明该项目是二被上诉人共同开发。上诉人提交的录音资料证明涉案合同已交鲁商公司签字，鲁商公司收取了涉案合同的履约保证金，鲁商公司是涉案合同的隐名发包人。3、按照二被上诉人签订的《联合开发协议》约定，案涉项目在建设开发过程中，鲁商公司负责指定监理单位，并委派工程管理小组，负责检查工程施工质量、安全管理等，鲁商公司有权予以全程监督，由此证明涉案项目是二被上诉人共同管理；4、按照二被上诉人签订的《联合开发协议》约定，涉案项目开发的房地产的销售价格由二被上诉人双方协商确定，以鲁商公司的名义与购房人签订《商品房买卖合同》，收取的购房款支付至鲁商公司账户，销售收入由二被上诉人按各50%分配使用，由此证明在涉案项目上是二被上诉人共同获利。二、原审判决适用法律错误。1、根据《物权法》规定，鲁商公司应当承担连带责任。《物权法》第102条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自已应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”该规定是认定连带责任的法律依据，因共有的动产或不动产的债权债务形成了双方共同的权利，同时形成共同的债务。根据《物权法》规定，共有人享有连带债权承担连带债务。联合开发商投入的土地与资金通过承包人物化劳动而形成联合双方共同增值的权利或利益，同时联合各方对承包方形成了共同债务。据此，本案中联合体各方就共同债务对外应承担连带责任。2、按照指导意见，鲁商公司应当承担连带责任。最高人民法院2002年8月5日发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》在诉讼主体第6条中规定：“两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建筑工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。”山东省高级人民法院于1998年10月30日发布的《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》关于诉讼主体的确认第6条规定：“因共同承包、联合承包而进行的建筑工程项目产生纠纷后诉至法院的，应以共同承包人、联合承包人为共同诉讼人起诉或应诉，发包方起诉一方承包人或仅一方承包人起诉发包人的，应通知或追加其他承包人参加诉讼。”最高院和山东高院就联合体诉讼主体的规定是一致的，联合体一方须诉讼或被诉讼其他联合体各方均应作为原告或被告参加诉讼，并承担责任。根据上述指导意见，法院审理的无论是施工合同纠纷案件，还是房地产开发纠纷案件，只要符合联合开发要件，其联合各方对外就应承担连带责任。至于究竟属于联合开发还是土地转让，在签订施工合同及履行过程中承包人难以识别，让承包人认定开发性质并加以判断构成连带责任与否缺乏可操作性，也有失公平。总之，房地产联合开发主体无论签订施工合同与否，对外承担连带责任，不违反法律规定，也不违反合同相对性原则。3、按照权利义务一致的原则，鲁商公司应当承担连带责任。本案中，二被上诉人联合开发的房地产登记在鲁商公司名下，是以鲁商公司名义对外销售，收取的房款存在鲁商公司账户内，联合开发的一切成果和收益全部在鲁商公司的掌控之下，二被上诉人的利益混同在一起，第三人难以分清。既然联合开发各方均接受了上诉人的劳动成果，构成共同利益，对产生的共同债务也应承担连带责任。4、从合同履行角度，鲁商公司承担连带责任并没有突破合同相对性。本案中二被上诉人签订的《联合开发协议》，约定一方出资一方出地，双方共同选定承包人，共同管理项目，共享项目收益。从合同签订及履行可见，鲁商公司虽未签订施工合同，但其不仅认可合同内容，且参与合同履行，包括收取上诉人的履约保证金、支付工程款等。鲁商公司以实际行为参与了施工合同的履行成为涉案项目的隐名发包人，因此，鲁商公司应承担合同相应的付款义务。综上所述，原审判决以合同的相对性为由驳回了上诉人对被上诉人鲁商公司的诉讼请求，是适用法律错误的。熙盛公司辩称，一、一审法院判决要求我方支付的工程款中没有扣除甲供材和逯胜利施工队的机械费，我方已经支付的40万元的工程款，在鲁同价建2019114号鉴定结果中有明确说明，一审法院判决未依据该鉴定意见将多余部分给予扣除，上述事实证据确凿，请求二审法院依据事实予以纠正。二、一审起诉时，涉案工程未完工未结算，支付工程款及利息、质保金不具备条件。质保金根据合同约定不存在利息。涉案履约保证金是150万元，但只支付了80万元，未按合同约定完工，请求二审法院根据上诉人的请求据实判决我方支付的工程款及利息。鲁商公司辩称，一审判决认定事实准确，适用法律正确，上诉人上诉请求不成立，请求二审维持一审判决。具体理由如下：一、依据合同相对性原则，上诉人仅能够向熙盛公司主张权利。二、上诉人关于鲁商公司与熙盛公司为联合开发合同关系的主张不成立。三、上诉人关于要求鲁商公司承担连带责任的法律依据错误。春之源公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带支付工程2982405.78元并返还履约保证金800000元及利息（其中以2825785.49元为本金，从2016年12月20日起计算至本息全部给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以156620.29元为本金，从2018年1月31日起计算至本息全部给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；另800000元为本金，从2018年2月10日起计算至本息全部给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告春之源公司登记成立于2013年10月12日，经营范围：园林绿化工程设计、施工；园林绿化养护及技术信息咨询；花卉盆景栽培及销售；园林工程机械及工艺品销售。生产销售：造林苗、城镇绿化苗、经济林苗、花卉。2015年1月13日，被告鲁商公司作为甲方与被告熙盛公司作为乙方签订《联合开发协议》，就甲乙双方联合开发临沂“知春湖”项目内的部分土地联合开发事宜，经真诚友好协商一致达成协议，合作方式为：甲方负责通过招拍挂方式取得合作项目的土地使用权，并支付因取得土地使用权而发生的土地出让金及契税；乙方负责对合作项目的全部开发资金进行开发建设，甲方同意乙方以甲方的名义办理各项合作项目开发、销售过程中的全部建设、开发、销售等手续；等等。被告熙盛公司作为发包人与原告春之源公司作为承包人签订《鲁商知春湖乐画园绿化工程施工合同》，第一部分合作协议书约定：工程名称：鲁商知春湖乐画园绿化工程，工程地点：山东省临沂市汤头镇，工程内容：乐画园内绿化、河道硬化、铺装路面、园内小品等，工程承包范围：以项目的施工图纸范围为准，签约合同总造价：暂定金额叁仟万元。第二部分通用合作条款本合同的通用条款采用中华人民共和国建设部、国家工商行政管理总局颁发的《建设工程施工合同》GF-2013-0201中的通用条款，当通用条款与专用条款内容不同时，以合同专用条款为准。第三部分专用合作条款3.2项目经理3.2.1承包人项目经理高宪东，承包人对项目经理的授权范围如下：执行《通用》条款3.2。关于项目经理每月在施工现场的时间要求：22天。3.4履约担保承包人提供履约担保的形式、及期限：现金人民币壹佰伍拾万元，履约保证金的退还：第一次付款。9.2质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：是。9.3承包人提供质量保证金的方式质量保证金，保证金额为：5%的工程款。9.4保修责任工程保修期为：壹年。第四部分建设工程施工合同补充协议书1.1承包方式：施工总承包。……第三条付款方式和结算4.1工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：4.1结算：（1）土建工程完成付60%，验收合格审计后付至80%，结算完成开具发票付95%，质保期一年，质保期满5%质保金付清。（2）绿化工程种植完毕付60%，验收合格付开具发票付80%，质保期两年，质保期满一年付至90%，质保期满付清。本工程双方约定承包人向发包人让利金额为（1）土建税前造价5%（2）绿化税前造价8%。4.3.2双方约定质保金的退还方法为：自竣工验收合格之日起质保期满1个月后10日内付清。第七条履约保证金的返还第一次付工程款时全部返还。附件1：工程质量保修书……二、质量保修期这一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。四、质量保修金的返还发包人在质量保修期满后14天内，将质量保修金余额无息返还承包人。等等。合同签订后，原告春之源公司开始施工。原告春之源公司应被告熙盛公司将部分保证金打入被告鲁商公司账户的安排，于2016年4月14日、2016年4月28日，通过张祥在中国农业银行滕州龙泉支行的银行卡账户向被告鲁商公司6957××××6666账户分别转款300000元、250000元，其中4月28日转账摘要／附言“保证金”。2016年7月20日，原告春之源公司通过中国银行网上银行向被告熙盛公司696568878账户转款250000元。2016年12月16日，原告春之源公司在2016LSZCHLH0001－0007号工程现场签证单上签字、盖章。2016年12月20日，原告春之源公司将涉案工程交付给被告熙盛公司。2017年1月10日，被告熙盛公司在该7份工程现场签证单上签字、盖章。原告已经完成的工程包括东侧钢筋混凝土挡土墙，西侧钢筋混凝土挡土墙，河道东侧浆砌料石墙，河道西侧浆砌料石墙，南、北侧浆砌料石墙挡水坝，河道中央混凝土桥头堡及钢筋混凝土柱子、北侧钢筋混凝土停车场。被告熙盛公司提供的证据分别载明：1、2016年12月26日，付款人程建启6522××××8666账户通过中国建设银行网上银行向高宪东的中国银行6217××××3622账户转款200000元；2、2017年1月6日，银行卡号6222********账户通过手机银行向高宪东的中国银行6217××××3622账户跨行转款50000元。2018年2月9日，原告春之源公司提交申请书，内容为：“临沂鲁商置业有限公司：我是滕州市春之源园林绿化有限公司，我公司于2016年3月与山东熙盛文化产业发展有限公司签订了鲁商知春湖乐画园绿化工程合同。按照熙盛公司的要求向贵公司账号为6957********转入保证金人民币伍拾伍万元（￥550000.00元），向熙盛公司转入保证金贰拾伍万元（￥250000.00元）。按照合同约定现在应该退回我公司。而且我公司完工的知春湖乐画园景观河道土建工程约310万元工程款自今未付，现在就几天就到年了，而我公司已经拖欠这个工地的工人工资约两年了，急需支付工人工资。所以向贵公司申请退回我公司55万元保证金给工人发工资用，工人已经等不及了，年前工资必须要发，所以请贵公司尽快解决，不胜感激。申请单位：滕州市春之源园林绿化有限公司2018年2月9日”被告熙盛公司在该申请书上盖公章。因索要工程款和保证金等问题，原告春之源公司与两被告产生纠纷，双方协商未果，原告诉至法院，法院于2018年10月11日予以受理。在审理过程中，原告春之源公司申请对涉案工程量和工程造价进行鉴定，法院依法委托山东同泰建设项目管理有限公司进行鉴定，经鉴定，该公司作出鲁同泰价鉴（2019）第114号工程造价鉴定意见书，鉴定结果：鲁商知春湖乐画园绿化工程已完工部分工程造价为1813920.30元，鉴定说明：《河道中央混凝土桥头堡及钢筋混凝土》工程签单6中无附件《景观桥柱基及柱子配筋图》，该部分钢筋未计入鉴定造价，社会费46248.89元未计入造价，未扣除甲供材及逯胜利施工队机械费）。另查明：1、法院使用中国邮政EMS法院专递邮件按照被告熙盛公司留存的送达地址向该公司邮寄开庭传票，因“原址查无此人”被退回。2、《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）规定：“……3.2项目经理3.2.1项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。项目经理确需离开施工现场时，应事先通知监理人，并取得发包人的书面同意。项目经理的通知中应当载明临时代行其职责的人员的注册执业资格、管理经验等资料，该人员应具备履行相应职责的能力。承包人违反上述约定的，应按照专用合同条款的约定，承担违约责任。3.2.2项目经理按合同约定组织工程实施。在紧急情况下为确保施工安全和人员安全，在无法与发包人代表和总监理工程师及时取得联系时，项目经理有权采取必要的措施保证与工程有关的人身、财产和工程的安全，但应在48小时内向发包人代表和总监理工程师提交书面报告。3.2.3承包人需要更换项目经理的，应提前14天书面通知发包人和监理人，并征得发包人书面同意。通知中应当载明继任项目经理的注册执业资格、管理经验等资料，继任项目经理继续履行第3.2.1项约定的职责。未经发包人书面同意，承包人不得擅自更换项目经理。承包人擅自更换项目经理的，应按照专用合同条款的约定承担违约责任。3.2.4发包人有权书面通知承包人更换其认为不称职的项目经理，通知中应当载明要求更换的理由。承包人应在接到更换通知后14天内向发包人提出书面的改进报告。发包人收到改进报告后仍要求更换的，承包人应在接到第二次更换通知的28天内进行更换，并将新任命的项目经理的注册执业资格、管理经验等资料书面通知发包人。继任项目经理继续履行第3.2.1项约定的职责。承包人无正当理由拒绝更换项目经理的，应按照专用合同条款的约定承担违约责任。3.2.5项目经理因特殊情况授权其下属人员履行其某项工作职责的，该下属人员应具备履行相应职责的能力，并应提前7天将上述人员的姓名和授权范围书面通知监理人，并征得发包人书面同意。3.3承包人人员……”一审法院认为，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”法院按照被告熙盛公司提供的送达地址向其送达开庭传票，因“因“原址查无此人”被退回，根据上述规定，视为开庭传票已经送达被告熙盛公司。被告熙盛公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，应当承担可能对其不利的法律后果。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告春之源提供的其营业执照中载明其经营范围中有“园林绿化工程设计、施工”的内容，足以证明其有本案涉案工程的施工资质。被告熙盛公司虽提出“原告不具备施工资质，双方签订的合同应为无效合同”的答辩意见，但并未提供相应证据予以支持，法院不予采纳。被告熙盛公司提供的证据（2）显示向高宪东转账共计250000元，被告熙盛公司认为是向原告支付的工程款，原告春之源公司予以否认，双方存在争议。对于该部分款项是否系支付给原告的工程款的问题，法院认为，被告熙盛公司的证明目的不能成立，理由如下：1、原告不认可系被告熙盛公司向其公司支付工程款；2、该部分证据显示的付款人并非被告熙盛公司，也未注明系涉案工程款，因此并不能直接证明向高宪东转款系支付给原告的工程款；3、根据一般的生活经验法则，被告熙盛公司应当根据施工合同向原告春之源公司支付工程款；4、根据原告春之源公司与被告熙盛公司签订的施工合同的约定，承包人项目经理高宪东，承包人对项目经理的授权范围如下：执行《通用条款》3.2，而《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）中的通用条款3.2中规定，项目经理的权利为“项目经理按合同约定组织工程实施”，并未有代收工程款的授权，被告熙盛公司明知原告的项目经理高宪东没有收取工程款的授权，却将其认为是工程款的250000元转账给高宪东，属于支付错误，对原告春之源公司不产生法律效力。被告熙盛公司认为已向原告春之源公司支付工程款250000元的主张，法院不予采纳。原告春之源公司虽认可被告鲁商公司已经支付工程款15万元，但被告鲁商公司予以否认，且原告春之源公司并未提供相关证据予以证实自己主张的被告鲁商公司已经支付15万元工程款这一事实，故对于原告春之源公司的这一自认行为，法院不予确认。根据原告春之源公司与被告熙盛公司签订的施工合同的约定，应当从涉案工程款中扣除甲供材，但被告熙盛公司并未提供存在甲供材的证据，因此对其主张的应当扣除甲供材的意见，法院不予采纳。原告春之源公司提供的鉴定意见等证据足以证明其施工的鲁商知春湖乐画园绿化工程已完工部分的工程造价为1813920.30元。被告熙盛公司应当根据双方施工协议的约定支付给原告。根据原告春之源公司与被告熙盛公司签订的施工合同约定，质量保证金金额为5%的工程款，原告已经完工工程款为1813920.30元，质量保证金为1813920.30元×5%＝90696元。根据该施工合同的约定，质量保证金自竣工验收合格之日起质保期满1个月后10日内付清。原告于2016年12月20日将涉案工程交付给被告熙盛公司，2017年1月10日，被告熙盛公司在工程现场签证单上签字、盖章，视为涉案工程验收合格，且被告熙盛公司未提出质量问题。质量保证期已满。根据上述施工合同约定，被告熙盛公司应于2018年2月19日将质保金返还给原告春之源公司。被告熙盛公司未按约定将质保金返还给原告，原告要求被告熙盛公司支付质保金及利息的诉讼请求，有客观事实和法律依据，法院予以支持，但是利息应当自2018年2月20日起计算。原告已经完工工程款为1813920.30元，扣除质保金90696元，剩余工程款为1723224.30元。被告熙盛公司未按照施工合同约定向原告春之源公司支付，原告春之源公司要求被告熙盛公司支付工程款1723224.30元及利息的诉讼请求，法院予以支持。原告春之源公司应被告熙盛公司的要求将保证金55万打入被告鲁商公司的账户，又给被告熙盛公司打入25万元保证金，应视为原告春之源公司向被告熙盛公司支付了保证金80万元。被告熙盛公司所收该履约保证金80万元，根据施工合同的约定，应于第一次付款时全部返还，第一次付款应为土建工程完成时付60%工程款之日。原告春之源公司于2016年12月20日将完成的涉案工程交付给被告熙盛公司，该日应当视为被告熙盛公司第一次付款日，并将履约保证金返还给原告春之源公司。被告熙盛公司违反施工合同的约定，原告春之源公司要求被告支付履约保证金及利息的诉讼请求，法院予以支持。原告春之源公司所提诉讼请求中超出上述范围的部分，法院依法不予支持。被告鲁商公司系与被告熙盛公司签订联合开发协议，原告春之源公司系与被告熙盛公司签订施工合同，是两个不同的合同，存在两个不同的法律关系，涉案工程也由原告交付给被告熙盛公司，原告向被告鲁商公司支付部分保证金系应被告熙盛公司而为，根据合同相对性原则，结合双方提供的现有证据，原告春之源公司要求被告鲁商公司承担连带法律责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。被告鲁商公司请求法院驳回原告对其公司诉讼请求的答辩意见，法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款之规定，判决：一、被告山东熙盛文化产业发展有限公司向原告滕州市春之源园林绿化有限公司支付工程款1723224.30元及利息（利息自2016年12月21日起至生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告山东熙盛文化产业发展有限公司向原告滕州市春之源园林绿化有限公司返还质量保证金90696元及利息（利息自2018年2月20日起至生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕。三、被告山东熙盛文化产业发展有限公司向原告滕州市春之源园林绿化有限公司返还履约保证金800000元及利息（利息自2016年12月21日起至生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告滕州市春之源园林绿化有限公司对被告临沂鲁商置业有限公司的诉讼请求。五、驳回原告滕州市春之源园林绿化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37060元，由被告山东熙盛文化产业发展有限公司负担24600元，由原告滕州市春之源园林绿化有限公司负担12460元；鉴定费40000元，由被告山东熙盛文化产业发展有限公司负担。二审中，上诉人春之源公司称收到德标公司代二被上诉人偿付工程款15万元。鲁商公司称未指示德标公司付款。熙盛公司称是本公司指示德标公司付款的。一审中未将该已付款在应付款中扣除。二审查明的其他事实同一审一致。本院认为，被上诉人熙盛公司作为发包人与上诉人春之源公司作为承包人所签订的《鲁商知春湖乐画园绿化工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。该合同签订后，上诉人春之源公司对约定的工程完成了部分施工，经原审法院委托鉴定，鉴定结果为该已完工部分工程造价为1813920.30元，本院予以确认，熙盛公司应据此向春之源支付工程款。被上诉人鲁商公司与被上诉人熙盛公司签订有联合开发协议，系与上述合同不同的另外一个合同，虽然涉案项目以鲁商公司的名义开发，鲁商公司也参与了开发工作的管理，但该联合开发协议约定鲁商公司只收取固定收益，不承担亏损，按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，鲁商公司与熙盛公司是土地使用权转让合同关系。春之源公司与熙盛公司签订施工合同，根据合同的相对性原则，原审判决熙盛公司还款，鲁商公司不承担连带责任正确。熙盛公司不具备开发资质，鲁商公司是否违规出借资质，属行政部门的管理职责，不在本院审查范围。春之源公司要求认定鲁商公司是共同发包人承担连带还款责任，缺乏事实和法律依据。鉴于春之源公司承认熙盛公司已付款15万元，原审未予认定不当，应予纠正。熙盛公司未提出上诉，对其二审中提出的诉讼主张，本院依法不予审理。综上所述，春之源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决部分欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：维持临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初5164号民事判决第二、三、四、五项及诉讼费的负担。二、变更临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初5164号民事判决第一项为：被上诉人山东熙盛文化产业发展有限公司于本判决生效后十日内向上诉人滕州市春之源园林绿化有限公司支付工程款1573224.30元及利息（利息自2016年12月21日起至生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费37060元，由上诉人滕州市春之源园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年四月十四日书记员 郝连霞