重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0113民初484号原告：于婷婷，女，1978年1月25日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师。委托诉讼代理人：张耘，男，1978年4月2日出生，汉族，住甘肃省宁县。被告：陈伟，男，1968年10月18日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：赵诗诚，重庆格林威律师事务所律师。被告：田娅利，女，1975年1月3日出生，汉族，住重庆市大渡口区。原告于婷婷诉被告程伟、田娅利合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年4月15日第一次公开开庭进行了审理，于2019年10月17日第二次公开开庭进行了审理。原告于婷婷的委托诉讼代理人陈川、张耘和被告陈伟及其委托诉讼代理人赵诗诚到庭参加诉讼，被告田娅利经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于婷婷向本院提出诉讼请求：判令陈伟与于婷婷就2514763元的合伙财产（包括钢筋108.9吨、钢管217.69吨、绕管74米）进行分割，由陈伟向于婷婷交付该财产的一半，如不能交付则由陈伟和田娅利共同赔偿于婷婷1270881.5元。事实和理由：2013年5月15日，于婷婷以珠珊建设集团有限公司（以下简称珠珊公司）名义中标了重庆长安铃木乘用车扩能项目指挥部办公室（以下简称案涉工程发包方）招标的位于巴南区天明村的天明汽摩产业园排洪箱涵工程，工程合同造价暂为38454300.76元。于婷婷邀约陈伟合伙经营该项目，后双方达成口头洗衣，约定由双方合伙经营前述工程项目，所有收益在扣除必要费用后由双方按各50%进行分配并承担亏损。2013年7月1日，经双方议定，以珠珊建设集团有限公司名义与工程发包方签订了《建设工程施工合同》。后经双方约定，由陈伟负责工程的施工及现场经营管理和材料采购，于婷婷负责财务及费用支出。2017年2月8日，该工程项目经审计确定其工程总造价为41566053.44元。后于婷婷与陈伟就合伙进行清算，并于2016年1月18日签署《和解协议》确认了案涉工程项目为双方的合伙工程项目，并对合伙收益和盈利分配及亏损承担进行了书面约定。根据审计报告和陈伟报由于婷婷进行货款支付的相关财务凭证比对查证，案涉工程钢筋购买量为2883.9吨，单价为每吨3600元，实际用量为2775吨，其量差和价差为108.9吨和392040元；钢管购买量为336.69吨，单价为每吨6700元，实际用量为119吨，量差及差价为217.69吨及1458523元；绕管购买量为108米，单价为每米9340元，实际用量为34米，量差及价差为74米和691200元。工程完工后，实际由陈伟控制和管理上述合伙财产，于婷婷对该财产依法享有分配权。为此，于婷婷起诉至本院请求判如所请被告陈伟辩称，首先，陈伟与于婷婷之间不存在合伙关系。2013年3月，于婷婷告知陈伟其有相关资源，可以在交纳工程保证金后拿到案涉工程，随后陈伟向于婷婷转账了工程保证金3200000元。同年7月，陈伟代表珠珊公司签订了《建设工程施工合同》。后陈伟了解到该项目系通过于婷婷挂靠珠珊公司承包，于婷婷及其配偶拟通过该行为收取管理费，项目实际并不需要保证金，于婷婷也未将陈伟支付的保证金支付给项目部，遂要求于婷婷还款，但于婷婷一直未还，后陈伟向法院起诉要求其还款，重庆市第一中级人民法院以（2015）渝一中民初字第00302号生效判决查明并予以确认。于婷婷系向陈伟介绍案涉工程并收取费用，系居间行为，双方并非合伙关系，双方之间的关系不存在共同出资、共享收益、共担风险的法律特征。其次，于婷婷诉请分配合伙剩余款项无事实和法律依据。陈伟系以自有资金投资承包工程，自负盈亏，陈伟购买多少原材料、消耗多少原材料，均与于婷婷无关。本案在客观上也不存在剩余款项。根据审计结算报告的记载，陈伟审计使用的材料不仅限于于婷婷诉称的用量，于婷婷系对报告断章取义，未将项目全部内容的用量计算在内，加上工程中正常的损耗和返工损失，实际消耗的材料甚至超过显示的购买量。综上，请求法院驳回于婷婷的诉讼请求。被告田娅利未到庭答辩。经审理查明，2013年5月至6月，陈伟通过田娅利向于婷婷支付了天明汽摩产业园排洪箱涵工程项目的保证金320万元。2013年6月，珠珊公司与于婷婷及其配偶李靖泰投资设立的重庆隐耀建筑工程有限公司（以下简称隐耀公司）签订《合作经营协议书》约定珠珊公司聘请隐耀公司作为案涉项目负责人，并签订了内部承包合同。2013年7月，珠珊公司与案涉工程发包方签订《建设工程施工合同》，约定由珠珊公司承建天明汽摩产业园排洪箱涵工程。其中珠珊公司签约经办人为陈伟。后陈伟实际负责该工程项目的经营管理。该工程项目对外购买材料、结算等均由陈伟负责。因上述保证金退还问题，陈伟于2015年2月向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求判令于婷婷、李靖泰、隐耀公司连带退还保证金2600000元并支付相应利息。重庆市第一中级人民法院审理后于2016年3月10日作出（2015）渝一中民初字第00302号民事判决书认定陈伟与于婷婷之间建立了建设工程施工合同关系，但因双方均无建设工程施工资质和承包资质，合同应属无效，并判决于婷婷和李靖泰连带返还陈伟保证金2000000元。该判决书已发生法律效力，该案目前还在法院强制执行阶段。于婷婷在本案审理过程中向本院提交《和解协议》复印件一份并据此主张其与陈伟存在合伙关系，双方系合伙经营案涉工程项目。该和解协议载明的主要内容为：经于婷婷和陈伟友好协商，就案涉工程有关利益分配达成如下协议：1、截止2016年1月18日以前划入各自账号的工程款清算完毕，双方不再追究；2、工程结算审计完成后，总金额应扣除以下费用：珠珊公司挂靠费用及借款1500000元、班组及运费270000元、退陈伟保证金2600000元、陈伟提取基本就1000000元、肖坤轮费用；3、工程结算完成后确定的总审计金额扣除已付进度款和以上费用后，双方按各50%分配。该协议载明时间为2016年1月18日。陈伟在本案审理过程中对该协议复印件的真实性予以否认。于婷婷与陈伟就双方是否存在合伙关系各执一词，本院调解未果。上述事实，有于婷婷提交的《和解协议》复印件、案涉工程项目材料明细、结算单、对账函、送货单、结算审查报告、开庭笔录、录音和陈伟提交的证明、《建设工程施工合同》、（2015）渝一中民初字第00302号民事判决书、工程结算书及审核定案表等证据在卷为凭，足以认定。本院认为，（2015）渝一中民初字第00302号民事判决书确认了于婷婷和陈伟就案涉工程项目形成了建设工程施工合同关系，只是合同因双方无建设工程施工资质和承包资质而无效，现于婷婷又主张其与陈伟就该工程存在合伙关系，其作为主张法律关系存在的一方，负有举证证明其与陈伟存在合伙关系的举证责任。于婷婷向本院提交了《和解协议》拟证明双方存在合伙关系并证明双方对合伙财产分配进行了约定，但因该协议系复印件，陈伟对该复印件的真实性也予以了否认，故从证据形式上，本院对该《和解协议》的真实性不能确认。另从该《和解协议》载明的内容看，其未载明双方系合伙经营案涉工程项目，协议内容中也无合伙人出资额、出资比例、共享工程项目收益和共担项目经营风险等关于个人合伙中合伙人权利义务的相关约定，其载明的“工程结算完成后确定的总审计金额扣除已付进度款和以上费用后，双方按各50%分配。”并未明确双方按50%分配的财产是什么或者是多少。即使该《和解协议》系真实的，双方就同一工程项目同时存在建设工程施工合同关系和合伙关系本身就不符合常理，仅依据该《和解协议》无法认定于婷婷与陈伟之间形成的就是合伙关系，也无法认定协议中载明的按50%分配的财产就是双方的合伙财产。综上，本院认为于婷婷在本案中提交的证据不足以证明其与陈伟之间就案涉工程项目形成了合伙关系，也不足以证明其诉请分配的财产系双方合伙财产并应按50%的份额进行分配，故本院对于婷婷的诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告于婷婷的诉讼请求。本案案件受理费13567元、诉讼保全措施费5000元，共计18567元由原告于婷婷负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判长  郑雯雯审判员  张仁华审判员  徐 静二〇二〇年四月二十九日书记员  秦彩云