陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2020）陕01民终3436号     上诉人（原审被告）陕西宏振防水材料有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。   法定代表人晏俊，该公司总经理。   上诉人（原审被告）晏枫，男，1962年12月24日出生，汉族，住湖北省石首市。   共同委托代理人闫小昆，陕西新庆律师事务所律师。   共同委托代理人杨恒，陕西新庆律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）程春娥，女，1968年2月27日出生，汉族，住西安市碑林区。   委托代理人张虎，陕西锦园律师事务所律师。   上诉人陕西宏振防水材料有限公司（以下简称宏振公司）、晏枫因与被上诉人程春娥合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明：2012年3月20日，晏枫给程春娥出具了《2012年程珺业务提成详单》一份，载明：“1、1.5㎜高分子胎双面粘每平米最低售价26元/㎡，提成壹元/㎡，多出部分5-5分成。2、1.5㎜西牛皮双面粘每平方米最低售价30元/㎡，提成壹元/㎡，多出部分5-5分成。3、1.5㎜西牛皮单面粘每平方米最低售价29元/㎡，提成壹元/㎡，多出部分5-5分成。4、2.0㎜材料在1.5㎜的价格基础上加3元/㎡，提成相同。5、工资从2012年3月1日起由原3500调整为5000元/月，年业务量为壹拾万平米，车辆等费用全部包含在内不做其他补贴”。此后，程春娥以陕西省荣泰建设工程有限公司（以下简称荣泰公司）的代理人的身份，先后和华山厂、通讯二局及广汇建设集团有限公司青海省物产化工有限责任公司等单位签订了供货合同。2015年4月8日，程春娥与晏枫签订《合作协议》，其中约定“合作时间：未供完货和后面需要供货的项目从2015年4月8日起开始执行合作条款。合作期间从材料进场到所有规划项目完工，无论工期多少年，双方应互利互惠，不得反悔”。同年4月13日，晏枫给程春娥出具承诺书，载明“承诺在2015年4月30日前付清程春娥结算所得利润壹拾玖万捌仟伍佰玖拾元整（198590元），此款项结算于①13年底未付清的提成11165元；②华山厂甲方提成33840元；③程春娥华山厂利润7600元；④通讯二局程春娥利润11320元；⑤西宁密封膏程春娥利润3000元；⑥茅坡项目程春娥利润128665元。注：西宁朝阳物流、悦美国际两个项目等材料款回来后再一次算清”。此后，因晏枫未如约付款，程春娥曾将晏枫诉至西安市碑林区人民法院，要求晏枫支付承诺中①-⑥项应付的198590元。碑林区人民法院依法作出了判决。2017年4月14日，程春娥以未支付其在2013年至2014年期间青海、西宁有关项目的提成款为由，将晏枫诉至原审法院，请求判令：1、宏振公司、晏枫连带给付欠款501947.28元。2、本案诉讼费由宏振公司、晏枫承担。晏枫、宏振公司共同辩称：1、晏枫原系宏振公司的法定代表人，其在本案所述的行为系职务行为，程春娥起诉晏枫个人属于主体错误，应当驳回程春娥对晏枫的起诉。2、程春娥是以荣泰公司业务员的身份开展业务并领取工资，其双方是劳动关系并非合作关系。本案主体案由应当是程春娥与宏振公司的劳动纠纷，认定合同纠纷不符合事实，同时也违反了“劳动纠纷仲裁前置”的法律程序，应当予以驳回。3、宏振公司已向程春娥结清了所有工资及应得提成。4、青海开展业务其中程春娥确认开支213126元，有报销单的共84742元，程春娥应当承担该开支。5、程春娥提交的2012年提成单仅有复印件，不能作为定案依据。6、2015年4月8日的合作协议有两个不同版本，7、程春娥私自从购货方取走15万元货款涉及职务犯罪。综上，程春娥提交的欠款证据不足，主体及法律关系错误，请求驳回程春娥的诉讼请求。   本案重审过程中，程春娥提交了加盖了晏枫个人印章的《2012年程珺业务提成详单》复印件、程春娥与晏枫在2015年4月8日签订《合作协议》及2015年4月13日晏枫出具的《承诺书》，用以证实其追索涉案提成款的依据和标准；提交了①《青海曹家堡保税物流中心（B型）及配套工程防水材料协议书》、补充合同、送货单、付款凭证、款项清单；②《青海曹家堡保税物流中心（B型）及配套设施临空总部基地办公2号楼防水材料协议书》、送货单、付款凭证；③《青藏物流商务中心甲供防水材料协议书》、送货单、付款凭证、收据；④《西宁卧龙别墅防水工程承包协议书》、付款凭证；⑤《特种铝合金棒材项目熔铸防水工程防水材料购销合同》用以证实其应获得的提成款的数额。宏振公司、晏枫对《承诺书》的真实性无异议，认可有关备注部分的内容在碑林法院判决中未作处理；对程春娥提交的《2012年程珺业务提成详单》以其为复印件为由对真实性有异议，称程春娥提交的复印件上加盖的晏枫的印章并非本人的印章亦非本人加盖，而原件在其手中，表明其已如约支付了程春娥应得的提成款，并提交了该项单的原件。对程春娥提交的《合作协议》，不予认可，称双方在次日重新签订了《合作协议》，并提交了有晏枫签名盖章、签署时间为2015年4月8日、程春娥个人签名、签署时间为2015年4月7日的《合作协议》。经核对，双方提交的合同，除合作时间约定外，其余部分内容有较大差异。晏枫、宏振公司对程春娥提交的用以证实应付提成款的合同及相关票据，除其中广汇公司青海分公司出具的《支付陕西荣泰款项清单》的真实性认可、关联性不认可外，其余证据均以系复印件为由不予认可。晏枫、宏振公司为证实自己的诉讼主张，提交了①《陕西宏振防水材料有限公司》的营业执照及工商登记信息。证明原陕西荣泰建设有限公司在2016年4月8日更名为陕西宏振防水材料有限公司，原法定代表人晏枫变更为晏俊，程春娥起诉的被告应该是宏振公司而并非晏枫个人。②工资表、工资提成单、工资提成转账单。证明双方之间属于劳动争议，认定本案为合同纠纷不符合事实，也违反了“劳动争议仲裁前置”的法律程序。③《青海朝阳物流集团北川化工、青藏物流办公楼、别墅项目》提成单、银行转账凭条。证实程春娥《青海朝阳物流集团北川化工、青藏物流办公楼、别墅项目》应提成34393.6元、与其他项目合计提成为105287.6元；2013年12月19日晏枫向程春娥的账户转款10万元，而程春娥在提成单上签字确认并写明“提成已核实，共计壹拾万零伍仟贰佰捌拾柒元陆角。（105287.6元 ）程珺2014.1.25”，④程春娥在青海报销单84742元、西宁报销单213126元。⑤碑林法院（2017）陕0103民初7609号判决书。证实该判决中的3000元已按照判决支付完毕。⑥程春娥持有的2015年4月8日的合作协议。证实其持有的合作协议与程春娥出具的合作协议内容不符。⑦2015年4月8日合同，证实双方之间又具有买卖关系，双方之间的法律关系复杂。对于晏枫提交的证据中①、②、⑥、⑦的真实性没有异议。对③中的对账单转账记录及证据⑤的关联性不予认可，对④的真实性不予认可。但双方均未对对方的不同意见进一步提交证据，亦未对对方不认可的部分进一步提交证据加以佐证。因各持己见，致调解未果。   原审法院认为：当事人对自己诉讼主张所依据的事实或反驳对方诉讼主张所依据的事实，与责任提交证据加以证明。没有证据或者证据不足以证实其诉讼主张的，应承担不利法律后果。本案中，结合双方提交的证据及陈述，可以确认程春娥和晏枫所代表的宏振公司（原荣泰公司）之间存在有经济交往、晏枫的行为属于职务行为的事实，但争执的焦点问题在于：1、程春娥程春娥与宏振公司之间是否存在劳动关系、本案是否需要“仲裁前置”。晏枫给程春娥出具的《2012年程珺业务提成详单》上载明: “5、工资从2012年3月1日起由原3500调整为5000元/月，年业务量为壹拾万平米，车辆等费用全部包含在内不做其他补贴”，但该详单上未加盖其所在单位公章，亦未约定未完成任务量的处理方法，并将开展业务的成本不予承担，不符合劳动关系存在的实质要件，除此之外再无双方之间存在劳动关系的证据，且晏枫在碑林法院（2017）陕0103民初7609号案件审理中明确表示其与程春娥并非合作或者合伙关系，而是个人雇佣关系，应认定是程春娥为晏枫所在单位联系供货对象并获取约定报酬的劳务合同关系。故宏振公司所述双方之间系劳动关系，应仲裁前置之抗辩理由，不予采信。2、宏振公司、晏枫是否应当支付程春娥所述的提成费用。2015年4月30日，晏枫向程春娥出具的《承诺书》载明的内容，可以确认双方之间有提供劳务、存在支付提成费用的劳务合同行为，且存在部分提成款未清算的事实，故晏枫应当向程春娥支付提成款。因晏枫当时是原荣泰公司的法定代表人，其雇佣程春娥所提供的劳务的权利义务实际上由其公司承担，故可确认晏枫的行为是原荣泰公司法定代表人的职务行为，而该公司的更名及更换法定代表人行为，并不改变该公司应该对外应承担的法定义务，故程春娥向宏振公司主张权利的诉讼请求并无不当，依法应予支持。晏枫在担任法定代表人和股东期间，雇佣程春娥为其服务，以致将个人债务与公司债务混同，故应和宏振公司将公司承担共同清偿责任。《合作协议》内容不一致的一节，因双方对其真实性没有异议，均认可并未实际履行。故而不足以作为确认程春娥是否应获得提成款项及具体数额的依据。至于具体应支付的数额，应按照双方的约定和业务量予以确认。因宏振公司、晏枫未能提交最终于甲方单位结算的总额，亦未提交双方除《2012年程珺业务提成详单》外其他的结算标准，故程春娥应提成的数额，应以《2012年程珺业务提成详单》作为计算依据。经核实，根据不同合同及供货量计算程春娥程珺应获得的提成款为：①2014年2月22日《青海曹家堡保税物流中心（B型）及配套工程防水材料协议书》为29600＋29600×（50－26）÷2＝384800元、7000＋7000×（55－26）÷2＝108500元、8000＋8000×（40－26）÷2＝64000元，三项共计557300元（不含税）。②2014年9月13日《青海曹家堡保税物流中心（B型）及配套设施临空总部基地办公2号楼防水材料协议书》为1500＋1500×（55－29）÷2＝21000元，税款12097.61元。③2013年9月25日《青藏物流商务中心甲供防水材料协议书》为1600＋1600×（68－29）÷2＋7000＋7000×（56－29）÷2＝134300元，税款75985.73元。④2013年9月25日《西宁卧龙别墅防水工程承包协议书》为141.79＋141.79×（119－29）÷2＝6522.34元、100.47+100.47×（114-38）÷2=3918.33元。两项合计10440.67元。税款4115.83元。⑤《特种铝合金棒材项目熔铸防水工程防水材料购销合同》为620＋620×（68－29）÷2＝12710元、税款6620.41元。上述①、②、③、④、⑤项提成款合计为735750.67元，应纳税款98819.58元。因晏枫2015年4月13日出具的《承诺书》除确定的提成项目外，还载明：“西宁朝阳物流、悦美国际两个项目等材料款回来后再一次算清”，可以确认截止2015年4月13日应支付的“西宁朝阳物流”项目及未列入的项目的提成尚未全部支付，也可以确认在此之前所付款项应计入已付款项之中，故宏振公司、晏枫称2013年12月19日晏枫向程春娥的账户转款10万元及程春娥在提成单上签字确认并写明“提成已核实，共计壹拾万零伍仟贰佰捌拾柒元陆角。（105287.6元 ）程珺2014.1.25”的字样，表明程春娥已经领取了该笔提成款应予扣除之抗辩理由，予以采信。因程春娥自认其已从广汇建设集团有限公司直接领取工程款，其已在本案应付款中扣除，不再主张，对此，予以准许。因宏振公司、晏枫未提交提供劳务过程中所支付的业务经费应由程春娥承担的证据，故对其要求程春娥承担包含差旅费在内的业务经费之抗辩理由，不予采信。综上，确认宏振公司、晏枫应向程春娥支付提成款数额为735750.67-105287.6-150000=480463.07元。至于经营活动所应缴纳的税款应如何支付及由谁支付一节，双方并无明确约定，亦不属于民事案件处理的范畴，故可由当事人自行向国家税务部门按章纳税，本案不予涉及。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：晏枫和宏振公司在判决生效后十日内，付给程春娥提成款480463.07元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8949元，程春娥已预交，现由宏振公司、晏枫承担，连同上述应付款项一并付给程春娥。   宣判后，宏振公司、晏枫均不服原审判决，均向本院提起上诉。   宏振公司上诉称：原审认定事实不清，与生效判决相矛盾，存在逻辑错误。程春娥2013年底后已不再是宏振公司的雇员，其没有义务再支付2014年后的业务提成款。碑林区法院的案件中，程春娥提到2012年业务提成单详单中约定的工资一直支付至2013年底，与其提供的工资表相吻合，能够证明双方2014年开始即再无关系，其2014年2月22日签订的青海曹家堡保税物流中心项目根本无必要再支付提成款给程春娥。程春娥也没有证据证明为宏振公司提供了服务，需要支付提成款。广汇集团青海分公司与宏振公司签订的合同约定付款账户为晏枫账户，广汇集团青海分公司违反约定，再无晏枫和宏振公司授权的情况下支付给程春娥15万元，说明广汇集团青海分公司与程春娥之间的关系紧密，该公司出具的证明不能够采信。程春娥也承认2014年后双方无实质合作，却持2014年2月22日的合同起诉要求付款，构成虚假诉讼，程春娥从广汇集团青海分公司领取15万元工程款的行为构成诈骗，其保留追究的权利。程春娥挂靠宏振公司与中冶天工集团公司签订的合同，款项已如数支付给程春娥，该合同的签订日期为2014年9月13日，如果未支付该款，2015年4月7日晏枫与程春娥签订的结算单、2015年4月13日的承诺不会没有体现，两份文件之所以没有体现该项目，是因为双方已就该项目结算清楚，再行要求其支付提成，于法无据。双方2014年之前签订的合同已经结算清楚，提成款也已足额支付，程春娥无权再行要求其支付提成款。请求：撤销原判，改判其不支付提成款给程春娥，由程春娥承担一、二审诉讼费用。   晏枫上诉称：原审认定事实不清，与生效判决相矛盾，存在逻辑错误。原审对其出具的承诺理解有误。2015年4月13日起出具的承诺并非指西宁朝阳物流、悦美国际这两个项目没有结算，该承诺的真实意思是强调数额计算错误，需要再次核算，而非原审认为的存在部分提成款未算清的事实。原审认定的六个项目不能作为程春娥要求其支付提成的依据，青海曹家堡保税物流中心项目与程春娥无关，不应判令去支付提成款。2015年10月24日卞文胜与其签订的合同，理由同上，也不应当支付提成款。宏振公司与中冶天工集团公司签订的协议书，确实是程春娥以宏振公司名义所签，但该项目的提成款已如数支付给程春娥，2015年4月7日、2015年4月13日的两份文件之所以没有体现该项目，正是因为双方已就该项目结算清楚。青海物流商务中心、西宁卧龙别墅确实系程春娥作为业务员签订的合同，特种铝合金棒材项目虽然是程春娥签订的，但其已正常支付了提成，所有提成双方已结算完毕，程春娥已签字认可。请求：撤销原判，改判其不支付提成款给程春娥，由程春娥承担一、二审诉讼费用。   程春娥辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   经审理查明：原审查明的事实属实。   本院认为：根据已查明的事实，程春娥与晏枫、荣泰公司（后更名为宏振公司）之间存在合同关系，程春娥为宏振公司联系供货对象并获取报酬，双方就利润分配问题曾于2012年3月20日签署了《2012年程珺业务提成详单》，详单上明确约定了提成的标准和比例。另从晏枫2015年4月30日向程春娥出具的承诺书可以看出，宏振公司存在部分提成款未清算的事实。现双方均认可合作协议并未实际履行，程春娥应得的提成款应按照双方的约定标准和业务量进行结算。宏振公司、晏枫既未提交甲方单位最终结算的总额，也未提交除《2012年程珺业务提成详单》外双方用以结算的其他标准，而《2012年程珺业务提成详单》对于提成的计算标准有明确约定，故该提成详单可以作为计算双方之间债权债务数额的依据。宏振公司、晏枫认为程春娥主张的有关项目提成款已经结清，未提供充分证据证明，且从2015年4月7日的结算单及2015年4月13日的承诺书内容上看，并未涉及程春娥本案主张的项目所对应的结算内容，晏枫、宏振公司应承担举证不能的不利后果。原审按照程春娥提供的供货协议，结合提成详单中双方约定的提成比例和标准，再减去程春娥已领取的提成款项，从而计算出尚欠480463.07元提成款未付并无不当。晏枫与程春娥签订协议，并出具结算单、提成详单和承诺，双方合作过程中，部分合同是以荣泰公司（宏振公司）名义对外签订，程春娥亦作为荣泰公司的代理人实施具体行为，当时晏枫担任荣泰公司的法定代表人及股东，其个人债务与宏振公司的债务无法割裂清楚，综合考虑上述因素，原审判令宏振公司与晏枫义务共同承担付款责任并无不妥。综上，宏振公司、晏枫的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。原审认定事实基本清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17014元（宏振公司预交8507元，晏枫预交8507元），由上诉人宏振公司负担8507元，由上诉人晏枫负担8507元。   本判决为终审判决。       审判长  杜红  莉   审判员  宋    亮   审判员  王  珂                            二○二○年四月十三日     书记员  吕    露        1