江西省赣州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）赣07刑终195号原公诉机关宁都县人民检察院。上诉人（原审被告人）李金虎，男，1986年7月28日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，家住湖北省天门市。曾因犯抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪被湖北省天门市人民法院判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一万元；因犯故意伤害罪于2016年1月25日被福建省福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年七个月，于2017年2月28日刑满释放；因犯非法拘禁罪于2019年3月14日被湖北省汉江中级人民法院判处有期徒刑十个月，2019年3月30日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年12月28日被网上追逃，2019年4月4日被抓获归案，临时羁押于湖北省天门市看守所，同年4月13日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。上诉人（原审被告人）伍晓飞，男，1988年10月15日出生于湖南省衡阳市耒阳市，汉族，初中文化，无业，家住湖南省耒阳市。曾因犯盗窃罪，于2013年2月20日被湖南省衡阳市南岳区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2017年4月10日被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；因犯贩卖毒品罪于2019年3月19日被湖南省衡阳市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯盗窃罪于2019年5月24日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。原审刑事附带民事诉讼原告人卢某，男，汉族，1975年8月18日出生，个体户，家住宁都县，因本案造成其车辆损害。宁都县人民法院审理宁都县人民检察院指控原审被告人李金虎、伍晓飞犯盗窃罪暨附带民事诉讼一案，于2020年2月24日作出（2019）赣0730刑初283号刑事附带民事判决。原审被告人李金虎、伍晓飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、刑事部分湖北省天门市人马某名下有一辆白色福特蒙迪欧小轿车（车牌号粤Ｒ×××**），因欠下赌债无力偿还，遂于2017年3月将该车抵押给赌场老板汪伟。汪伟又将该车以40000元的价格转押给被告人李金虎，后李金虎又将该车以67000元的价格转押给绰号“东哥”的男子（身份未查明）。被害人卢某于2018年1月17日以质押债权转让形式从广东省佛山市万国金投汽车贸易有限公司以103618元的价格购得该车。2018年1月28日晚，被害人卢某将车辆停放在宁都县梅江镇翠盈家苑小区内，次日上午发现车辆玻璃被砸、电门锁被撬开。卢某遂报警，并为该车更换了一副套牌（车牌号粤Ａ×××**）。2018年3月28日晚，被害人卢某将该车停放于宁都县梅江镇怀德路（翠微广场北侧）。3月29日凌晨，受被告人李金虎指使来到宁都县的被告人伍晓飞、同案人王宏（另案处理）以及另外一名男子（身份未查明）驾驶白色无牌小轿车，通过获取ＧＰＳ定位信息，在翠微广场北侧怀德路找到了卢某停放在此悬挂有粤Ａ×××**号牌的白色福特蒙迪欧小车。随后三人下车，被告人伍晓飞将蒙迪欧小车右后玻璃砸破，导致手部受伤出血，同案人王宏手持平板电脑进入车辆驾驶位，意欲启动车辆，但因触发警报器，三人驾车逃离现场。数分钟后，三人驾车返回现场，再次采取上述方式欲启动车辆，又因车辆警报器报警而未能成功，遂驾车逃离现场，并离开宁都，返回湖北。期间，被告人伍晓飞等人一直与被告人李金虎保持联络。3月29日上午，被害人卢某发现车窗玻璃破损，遂报警。经宁都县价格认定中心认定，该车价值为131250元。卢某维修车辆花费500元。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，机车车信息查询单、质押债权转让协议、车辆行驶证、支付凭证，寄售协议、马某身份证明，白色无牌小轿车行动轨迹监控截图，湖南省监狱管理局函，马某提交并经李金虎确认的委托书截图，调取证据清单、办案情况说明，在逃人员登记表、抓获经过、归案情况说明，户籍证明、前科证明、刑事判决书、罪犯档案登记、刑满释放证明、羁押证明，证人马某、罗某的证言，被害人卢某的陈述，被告人李金虎、伍晓飞、同案人王宏的供述与辩解，鉴定文书、宁都县价格认定中心价格认定书，现场勘验笔录、提取物证登记表、现场照片。二、民事部分因2018年3月29日凌晨，附带民事诉讼原告人卢某停放在宁都县梅江镇怀德路（翠微广场北侧）的粤Ｒ×××**牌号福特蒙迪欧小轿车（悬挂粤Ａ×××**套牌）被被告人伍晓飞等人砸破右后窗玻璃意欲盗窃车辆未果，附带民事诉讼原告人卢某后将车辆送至宁都龙之宝汽车服务中心维修，更换右后玻璃及贴膜花费共计500元。以上事实有机动车维修估价单予以证实。针对控辩双方的意见，根据查明的事实和证据，原判对相关争议的焦点评判如下：一、关于被告人李金虎是否构成盗窃罪的问题。被告人李金虎及其辩护人提出李金虎是受到马某委托之后安排了王宏与伍晓飞来找车以此来获取马某的报酬，并未指使他人盗窃车辆，指控李金虎构成盗窃罪证据不足的意见。经查，首先，证人马某、罗某的证言证实车主马某从未委托李金虎或他人找寻车辆以赎回；其次，现有证据可以证实，李金虎明知涉案车辆已经转押给他人，仍指挥安排人员来到宁都，并先支付部分费用，在通过获取ＧＰＳ信息找寻到涉案车辆后，又在凌晨采取破坏手段，先后两次进入涉案车辆意欲启动车辆，但均因车辆警报器报警而被迫放弃，整个过程伍晓飞、王宏等人一直与被告人李金虎保持密切联络，且被告人伍晓飞当庭供述和同案人王宏供述亦承认行为目的就是想盗窃，把涉案车辆搞回去交给李金虎，事后因未能将车辆开回，李金虎未予支付报酬，也进一步印证了李金虎所述只要找到车就可获取报酬的辩解不能成立。本案相关证据能够形成证据锁链，可以认定，被告人李金虎伙同被告人伍晓飞、同案人王宏，基于非法占有的目的，实施了秘密窃取他人财物的行为，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。对被告人李金虎及辩护人提出李金虎只是安排人员找车，未指使盗窃的辩解及辩护意见，与本案查明事实不符，不予采纳。犯罪金额应以车辆实际鉴定价值计算。车辆质押手续是否符合民法规定，不影响本案被害人的身份地位和各被告人盗窃罪的成立。对辩护人的相关辩护意见，亦不予采纳。二、关于是否认定主从犯的问题。被告人伍晓飞、同案人王宏虽系受被告人李金虎的安排，但是二人积极实施了现场盗窃的行为，是具体的实施人，所起作用较大，不宜认定为从犯。在共同犯罪中，均系主犯。对公诉机关及伍晓飞的辩护人认为本案区分主从犯的意见，不予采纳。三、关于附带民事原告人损失的认定问题。现有证据无法证实2018年1月28日晚的盗窃事件系被告人李金虎、伍晓飞等人实施，对诉求的该部分损失，不予支持。对诉求的车辆折旧损失15000元，转让车辆系附带民事原告人自身法律行为，并非本案直接损失，要求赔偿无法律依据，本院亦不予支持。2018年3月29日被告人的犯罪行为盗窃行为导致车窗玻璃损失500元，应予赔偿；车内现金损失1万元，无证据证实，不予认定。原判认为，被告人李金虎、伍晓飞伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人李金虎、伍晓飞因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人伍晓飞在法庭辩论终结前，对案件基本事实仍作了如实供述，可认定其具有坦白情节，依法可以从轻处罚，其能当庭自愿认罪，酌定从轻处罚。被告人李金虎具有犯罪前科，且在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人伍晓飞在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第一百零三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人伍晓飞犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元；与原判贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元并罚，总和刑期四年三个月，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万一千元。二、被告人李金虎犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。三、责令被告人李金虎、伍晓飞共同赔偿附带民事诉讼原告人卢某损失人民币500元。限判决生效后五日内赔付。四、驳回附带民事诉讼原告人卢某的其他诉讼请求。李金虎上诉提出，1.请求对车辆价值重新鉴定，因该鉴定是在被害人的委托代理人曹小万暗箱操作下作出的。2.他从未给伍晓飞和王宏任何作案工具，王宏只是基于朋友帮他到宁都找车而非盗车。3.原判量刑过重，罪名不符。伍晓飞上诉提出，1.本案车辆价格鉴定是与本案办案单位有利害关系的人作出，申请重新鉴定。2.他找车的目的是为了寻找到车辆，李金虎未给我任何作案工具，砸车也是为了寻找该车的行驶证以及保险单核对是否要找的车而非盗车。3.他当庭自愿认罪是因为公安机关在看守所提审中诱导他会给他认定从犯及立功表现。本院经审理查明的事实和证据与原判认定的一致，原判认定的证据与本案有关联性，且来源合法，业经一审庭审质证属实，本院予以确认。关于本案鉴定意见能否作为定案根据的问题。经查，本案鉴定意见是由有资质的机构作出，鉴定程序和依据合法，鉴定结论与本案关联性，可以作为定案的根据，李金虎提出该鉴定意见是在被害人委托代理人曹小万的暗箱操作下作出的并未提供证据证明，不予采信，对伍晓飞及李金虎提出重新鉴定的上诉意见，不予支持。关于本案二上诉人的行为是否构成盗窃罪的问题。原审判决对此已经作出较详尽评判，本院予以确认，不再赘述。本院认为，上诉人李金虎、伍晓飞伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判综合考虑二上诉人的犯罪事实及均系犯罪未遂、伍晓飞坦白、当庭自愿认罪、李金虎具有犯罪前科、系累犯等情节，对二上诉人所处刑罚属罪刑相当，并无不当。原判对附带民事部分处理符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  肖福林审 判 员  徐 操二〇二〇年四月二十三日法官助理何丹曦代理书记员  古 啸