广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13748号上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市博大建设集团有限公司(原深圳市博大装饰工程有限公司)，住所地：深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼**A段第**1-12轴，统一社会信用代码：91440300192407998T。法定代表人：徐凯宏，董事长。委托诉讼代理人：涂荣平，广东鹏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖鑫，广东鹏商律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市鹏达房地产开发有限公司，，住所地：深圳市龙岗区龙岗大道**XX城商业中心**统一社会信用代码：914403002794136293。法定代表人：蔡转。委托诉讼代理人：钟学秀，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张康丽，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）与上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司（以下简称鹏达公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博大公司上诉请求，1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由鹏达公司承担。事实和理由：一、深圳市诚信行工程咨询有限公司（以下简称诚信行公司）做出的深诚信行咨询公司［2016］建价鉴字第2016-340号《鉴定意见书》、《对〈深圳XX城公共部分装修工程结算总造价（2015）深龙法民三初字第1176号鉴定意见书〉异议的回复》（以下简称《异议的回复》）、《关于“深圳XX城公共部分装修工程”鉴定意见书异议回复》不能作为本案定案依据，依法应重新鉴定。（一）本次鉴定受到各种外界干扰，要求诚信行公司对涉案工程项目的工程造价进行鉴定时“就低不就高”，并作出明显不利博大公司的鉴定意见。此外，鉴定机构擅自更换原来的主要鉴定工程师、推翻之前两年时间所做的涉案装修工程项目工程造价初稿核定的鉴定意见。（二）《鉴定意见书》和《异议的回复》上未加盖鉴定人曾文珍、王玉洋执业资格印鉴和司法鉴定专用章。（三）《鉴定意见书》及上述两个回复中的鉴定人员并不相同，诚信行公司随意更换鉴定人员无法保证所出具的鉴定意见准确无误，公平公正。并且，该公司随意更换鉴定人员的行为也违反《司法鉴定程序通则》第三十条的规定，属程序违法。（四）在“广东省建设执业资格注册中心”网站上无法查询到曾文珍的造价工程师执业资格注册信息。（五）诚信行公司违法将本次鉴定交由挂靠单位进行审计和出具鉴定意见，违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》等相关规定，属于不具备法律效力的非法鉴定。（六）鉴定机构超出博大公司、鹏达公司及一审法院委托鉴定范围，对工期延误扣款出具鉴定意见，系无权的。（七）2018年9月，博大公司对鉴定机构最后作出的鉴定意见即《关于“深圳XX城公共部分装修工程”鉴定意见书异议回复》，在其写明的异议期内要求提出书面异议，但鉴定机构未作任何回复，属程序违法。二、对于鹏达公司要求博大公司施工却对签证文件不予回复，致使签证不能的调增工程项目，应当计入工程造价。三、一审法院不支持博大公司要求鹏达公司支付逾期付款违约金的诉求，既不符合本案实际情况，也有悖于法律规定。（一）博大公司于2012年7月6日向鹏达公司提交了涉案工程项目的竣工结算资料，鹏达公司项目部资料员朱佳颖签收了博大公司交付的竣工结算资料。并且，除上述文件外，朱佳颖还签收了涉案工程项目大量的往来工程文件。（二）2014年12月16日，博大公司向鹏达公司下发了《关于办理XX城项目与河岸轩项目合同结算的催促函回复》，文中写明了涉案工程项目的竣工时间、提交竣工结算资料的时间和签收人（朱佳颖）。鹏达公司收到上述函件后，于2015年1月5日向博大公司发出了[2015]1001号回复函，正文部分第2条写明“2、关于提交竣工结算资料的时间，以及我司同事的签收……”。故博大公司已向鹏达公司提交了涉案工程项目的竣工结算资料。（三）涉案工程项目已于2011年5月15日竣工验收合格并交付鹏达公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，鹏达公司应从2011年5月15日起向博大公司支付逾期付款违约金。（四）博大公司从未向一审法院提交将违约金的起算时间变更为起诉之日即2015年7月13日的书面申请。四、涉案工程项目超出合同工期，责任在于鹏达公司，工期应当顺延，博大公司不应当承担工期延误扣款的违约责任。（一）鹏达公司要求设计变更、增加工程项目、土建整改、停工、分包单位（木门、木地板、橱柜、家电等施工单位）影响了施工进度。博大公司亦就上述影响施工进度等事宜致函鹏达公司，并多次要求顺延工期。（二）合同工期结束后，鹏达公司依然向博大公司下发工程通知单，给博大公司增加施工任务。（三）鹏达公司未按期支付工程款。（四）鹏达公司主体验收及消防验收滞后导致博大公司无法大面积展开施工。（五）针对博大公司上报的工程联系单、图纸，鹏达公司的回复、审批、确认的时间过长甚至不回复，导致现场施工无法展开。（六）依据本案涉案合同第四条、第九条第4款及第十二条第4款的约定，鹏达公司向博大公司发出新的工程通知单之后，该工程通知单内容即重新适用本合同，也即博大公司与鹏达公司之间就该调整的承包范围达成了新的补充协议，产生一个新开工期，其工期应当重新计算（即工期应当顺延），不需要再经鹏达公司确认。（七）即使鹏达公司就签证文件未回复博大公司，工期依旧应当顺延，此为博大公司忠实履行合同义务之必然结果。鹏达公司辩称，一、鹏达公司发出的工程量单博大公司并未全部接受，所以不存在博大公司无法拒绝鹏达公司发出工程量单情况。二、一审法院关于逾期付款违约金的判决合法有据，应予维持。三、按照施工合同第14条第2款约定，博大公司未按合同要求完成工程并经鹏达公司及相关人员验收通过，每延期一天按5000元/天向鹏达公司支付违约金。一审已查明涉案工程项目逾期工程天数为420天，对于工期延误的事实已查明。鹏达公司上诉请求，1、撤销一审判决第一项，改判扣减合同总价3%的部分，即221327.7元；2、撤销一审判决第二项，支持鹏达公司一审全部反诉请求，由博大公司向鹏达公司支付逾期竣工违约金2100000元；3、博大公司承担本案全部评估费；4、博大公司承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、合同约定增加费用之和在合同价3%内应当不予调整。根据评估结果，合同报价鉴定金额为7377590.77元，合同总价的3%不予调整，总计为221327.7元，应当从应付工程款中予以扣减。二、涉案工程严重逾期，调整后的违约金明显过低。三、本案基于博大公司主张而启动评估，依法应当由博大公司负担评估费用，一审法院判令鹏达公司承担评估费，缺乏事实和法律依据。即使一审法院可依职权划分评估费的负担主体，也应当根据判决结果，按比例划分。博大公司辩称，一、根据本案涉案合同第9条第1款的约定，本案合同外签证部分的费用超过合同实际完成造价的3%，故签证增加费用应当按实调整。此外，上述条款未明确超过3%的部分要先扣除3%，之后再按实调整；亦无关于增加费用调整计算公式或计算方式。二、涉案工程项目超出合同工期，责任在于鹏达公司，工期应当顺延，博大公司不应当承担工期延误扣款的违约责任。三、根据《诉讼费用交纳办法》第29条第2款的规定，对于部分胜诉、部分败诉的案件，人民法院对于诉讼费用如何负担有自由裁量权，一审法院判定鹏达公司承担本案评估费，并无不当。博大公司向一审法院起诉请求：1、鹏达公司支付工程款4843211.05元；2、鹏达公司支付上述工程款的违约金，违约金从应付工程款之日(2011年5月15日)起算至付清为止，以4843211.05元为计算基数，按0.01%/日计付，暂计至2015年6月5日为707108.81元；3、鹏达公司承担本案诉讼费用。诉讼中，博大公司变更诉讼请求为：1、鹏达公司支付工程款7785936.35元；2、鹏达公司支付上述工程款的逾期付款违约金，违约金从应付工程款之日(2011年5月15日)起算至付清为止，以7785936.35元为计算基数，按0.01%/日计付，暂计至2015年6月5日为1136746.71元；3、鹏达公司承担本案诉讼费用。鹏达公司向一审法院反诉请求：1、博大公司支付违约金8499792元（暂计）；2、博大公司向鹏达公司返还超付的工程款204494.76元；3、本案诉讼费用由博大公司承担。一审法院经审理查明，2010年1月21日，鹏达公司作为甲方（发包方），博大公司作为乙方（承包方），双方签订《XX城公共部分装修工程施工合同》，合同约定鹏达公司将深圳XX城住宅公共部分装修工程委托给博大公司施工。承包范围：一栋、二栋的A、B座9-31层电梯大堂（含门套）、前室及走道；住宅楼的电梯轿厢。承包内容：博大公司设计的施工图内的所有内容。具体工期：本工程住宅部分9-31层电梯大堂、电梯厅各标段的工期为60日历天内完成标段内所有内容，通过甲方、监理及相关部门的验收并提交相关资料；每个电梯轿厢的工期为20日历天内完成标段内所有内容，通过甲方、监理及相关部门的验收并提交相关资料；由于甲方及不可抗力因素而影响工期时，经甲方确认后可以顺延，其他情况不予延长工期。不可抗力包括：战争、地震、台风（、地震力10级以上）及暴雨（3个小时内降雨量为100mm以上）；具体各标段开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期以乙方完成合同所有工作内容，通过甲方、监理及相关部门的验收并提交相关竣工资料为准，乙方应主动配合土建及其他专业工程的施工，不得影响甲方的整体计划；总工期中已包括按甲方要求保质保量完成施工所有工作内容（含设计变更、签证等并经验收合格交付给业主所包含）的时间，不会因发生设计变更、签证等增加工期。承包方式：甲方将上述所有项目内容以各标段包干（综合大包干价）的方式发包给乙方，乙方对本合同所列承包内容的所有相关费用全包。工程承包价款：各标段价格如下：1、一栋A座住宅楼9-31层所有电梯厅、前室、走道装修包干价为1748301元；2、一栋B座住宅楼9-31层所有电梯厅、前室、走道装修包干价为1748301元；3、一栋A座住宅楼的电梯轿厢装修包干价为59493元；4、一栋B座住宅楼的电梯轿厢装修包干价为59493元；5、二栋A座住宅楼9-31层所有电梯厅、前室、走道装修包干价为1748301元；6、二栋B座住宅楼9-31层除22层及30层外所有电梯厅、前室、走道装修包干价为1596275元；7、二栋A座住宅楼的电梯轿厢装修包干价为59493元；8、二栋B座住宅楼的电梯轿厢装修包干价为59493元；9、三栋A座住宅楼的电梯轿厢装修包干价为59493元；10、三栋B座住宅楼的电梯轿厢装修包干价为59493元。如因甲方原因造成工程量增加，增加费用之和在合同总价的3%内不作调整，当所有增加费用超过合同总价的3%时，超过3%的部分按实调整；如因甲方原因造成工程量减少，则按实际减少量在结算中扣除。付款方式：乙方于进场施工的第30日历天与第60日历天报工程形象进度，并经甲方、监理公司及相关部门确认后，甲方支付乙方该标段确认的形象进度价格的60%；本合同承包范围内所有工程完成，并经甲方、监理公司及相关部门验收合格后，支付乙方承包标段的85%；整个XX城项目竣工验收合格或本合同工程竣工验收合格四个月后（以时间短者为准），支付至乙方承包标段总价的90%；XX城项目移交物业公司后，支付至乙方承包范围结算的95%；两年质保期满后，付余款的2%；三年质保期满且完成乙方承包标段全部内容后，结清所有余款；所有付款均应在达到申请条件及申请报告被批准后且乙方提供工程发票后的7个工作日内支付；乙方提供的发票必须满足甲方正常的税务需求；乙方不得以任何理由要求甲方提前付款。工程质量标准及验收，乙方保证所用的品牌、规格及型号与合同附件中提供的材料清单一致，所有材料必须提供样板经甲方书面确认后方可采购使用，否则，甲方有权单方面解除合同，并拒付工程款。甲方责任：及时处理乙方施工过程中需甲方解决的问题，组织本项目验收，并按合同规定的付款方式支付货款。乙方责任：工程施工过程中，不得偷工减料，不得以次充好。若发现违规或货不对板，乙方必须返工，并按偷工减料，以次充好工程材料价格(合同价格)的两倍向甲方支付违约金，其责任及造成的经济损失由乙方全部承担。乙方的所有进场材料均应及时通知甲方和监理对样验收（包括品牌、厂家、规格、数量），并出具有效证明文件，并以书面形式由甲方和监理相关人员验收签字为准。未经验收的材料不许使用，一经发现使用，甲方可要求乙方按材料价格(合同价格)的两倍向甲方支付违约金，并令其重新返工，直至符合合同要求为止，所造成的返工损失及工期延误由乙方自行承担。工程竣工验收完成后10天内向提供满足档案验收的竣工资料（份数按相关要求），复印件加盖公章。本工程竣工验收完成后，乙方20日历天内一次性提供完整的结算资料。违约责任：乙方未按合同要求完成工程并经甲方及相关人员验收通过，每延期一天按5000元/天向甲方支付违约金，延期超过十天甲方有权解除合同，由此造成的后果由乙方全部承担；甲方未按合同要求在约定时间内支付乙方工程款，则每延误一天需支付乙方同期金额的0.01%违约金；对于乙方违规施工，甲方或监理以书面形式通知，若乙方未能在合理规定的时间内及时纠正，甲方或监理有权建议责令停工，由此造成的损失由乙方承担，其工期不得顺延，乙方应配合监理单位参照XX城总包单位的《XX城项目现场管理细则》执行施工管理，对于违反《XX城项目现场管理细则》相应条款的，甲方或监理在征得甲方许可下有权对乙方进行处罚；各阶段工期违约金可累加；监理或甲方在施工现场发现有违规现象，书面警告一次未改，则乙方向甲方提交每次1000元以上的违约金，违约金次数不断累加，直至彻底改正为止。2010年3月25日，博大公司、鹏达公司签订《XX城住宅公共部分装修施工合同补充协议》，约定XX城住宅SDT1、SDT2的2层电梯厅装修标段包干价为110000元。合同签订当日，博大公司即组织人员进行施工。2011年5月15日，涉案工程竣工。2011年12月21日，博大公司、鹏达公司出具《工程竣工验收单》记载验收意见为合格。后双方对结算产生争议，博大公司遂具状一审法院并提出上列诉讼请求。一审庭审中，鹏达公司明确其反诉第一项诉讼请求包括博大公司支付逾期竣工违约金840000元及博大公司使用非合同品牌违约金99792元。博大公司、鹏达公司认可就涉案工程XX城项目还存在其他施工内容，双方分项目分别订立合同，分项目付款。博大公司主张鹏达公司未支付本案工程款，鹏达公司主张其已付工程款7210307.5元。双方存在争议的原因是博大公司是按照发票记载的项目来主张计入哪份合同的工程款，鹏达公司则是根据合同及工程实际情况付款。具体付款如下：2010年3月31日付款5000000元、2010年5月31日付款15000元、2010年10月27日付款11750元、2012年1月5日付款788248.75元、2013年1月31日付款1000000元、2013年2月27日付款80000元。博大公司认可收到上述款项，但认为该款应计入（2015）深龙法民三初字第1175号案件已付工程款中。博大公司主张其在工程竣工后于2012年7月13日向鹏达公司提交了结算资料，由鹏达公司项目部资料员朱佳颖签收，双方亦就工程结算事宜经过多次沟通，为此，博大公司向一审法院提交工程结算书、签收单为证。鹏达公司否认收到上述结算资料，并提交工程通知单、双方往来函件证明博大公司未按鹏达公司要求提供结算资料。一审诉讼中，博大公司向一审法院提交书面申请将违约金的起算时间变更为起诉之日即2015年7月13日。关于逾期竣工的问题，鹏达公司主张逾期竣工天数为420天。博大公司认为逾期竣工的原因在于鹏达公司对涉案工程项目进行设计变更、增加工程项目、土建整改、分包单位的施工进度以及鹏达公司未按时支付工程款，且合同约定支付违约金的前提条件是未按合同要求完成工程并经甲方及相关人员验收通过，但是博大公司已按合同要求完工且经鹏达公司验收通过，所以鹏达公司要求支付违约金的前提条件没有达到。鹏达公司主张博大公司在电梯门头不锈钢饰面项目施工中使用的品牌为联众，与合同约定的品牌联航不一致。博大公司认为使用该品牌是经过鹏达公司同意和认可的，并提交了相关证据材料。一审诉讼中，依博大公司申请，一审法院依法委托诚信行公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2017年12月1日出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：涉案工程总造价为5347590.77元。博大公司、鹏达公司对上述鉴定结论均有异议,博大公司主张重新鉴定。针对博大公司、鹏达公司提出的异议，诚信行公司进行了审核，并于2018年8月17日做出书面回复，鉴定结论为：涉案工程造价为7377590.77元。一审法院认为，博大公司、鹏达公司签订的《XX城公共部分装修工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。现将本案争议焦点分述如下：一、关于鹏达公司已付工程款数额的问题。博大公司主张鹏达公司未支付本案工程款，鹏达公司主张其已付工程款7210307.5元。双方存在争议的原因是博大公司主张按照发票记载的项目该款应计入（2015）深龙法民三初字第1175号案件已付工程款，鹏达公司则主张根据合同及工程实际情况付款。因双方在合同中约定了付款时间，且鹏达公司实际的付款时间与合同约定的工程进度基本一致，因此一审法院采信鹏达公司的主张，认定鹏达公司已付工程款7210307.5元。二、关于鹏达公司是否拖欠涉案工程款的问题。本案中，因双方没有结算，依博大公司申请，一审法院通过公开摇珠方式依法委托诚信行公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司具有工程造价鉴定的资格，鉴定程序合法，依据充分，涉案工程的工程造价应以该公司的鉴定结论结果为准。博大公司主张重新鉴定缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。根据鉴定结论，涉案工程造价为7377590.77元。涉案工程已经竣工验收并实际交付使用，博大公司已经履行了合同约定的施工义务，鹏达公司应当履行付款义务。一审法院认定涉案工程已付工程款金额为7210307.5元，故鹏达公司尚欠涉案工程款167283.27元。博大公司诉请超出部分一审法院不予支持。鹏达公司反诉请求返还超付的工程款204494.76元，没有事实依据，一审法院不予支持。三、关于博大公司诉请逾期付款违约金的问题。博大公司主张其在工程竣工后已向鹏达公司提交结算资料，由涉案工程项目部资料员朱佳颖签收，鹏达公司对此不予认可，而博大公司未提供证据证明签收人朱佳颖为鹏达公司员工或有权代鹏达公司收取文件，且双方往来函件亦未能反映双方就涉案工程项目提交结算资料，故一审法院对博大公司上述主张不予采信。因博大公司未举证证明其在诉讼前已履行了提交结算资料的义务，鹏达公司未支付工程款未违反合同约定，博大公司该项诉请依据不足，一审法院不予支持。四、关于鹏达公司反诉要求博大公司支付逾期竣工违约金840000元及博大公司使用非合同品牌违约金99792元。对于鹏达公司诉请逾期竣工违约金840000元。涉案合同约定的工期为本工程住宅部分9-31层电梯大堂、电梯厅各标段的工期为60日历天；每个电梯轿厢的工期为20日历天。根据上述查明的事实，涉案工程于2010年1月21日开工，于2011年5月15日竣工，实际工期为480天。则逾期竣工天数为420天。博大公司主张逾期的原因是涉案工程存在设计变更、增加工程项目以及土建整改等。一审法院认为，就工期顺延问题，双方在合同中约定了工期顺延的原因，并且约定就工期延误内容，由博大公司向鹏达公司提出书面报告，经鹏达公司确认，博大公司保留原件作为延期凭证，如博大公司不在上述时间内提出申请，视为工期不受影响。鹏达公司在收到报告后两天内予以回复，逾期回复也不提出修改意见，视为同意顺延工期。但从博大公司提交的相关工程签证单、会议纪要来看，设计变更的时间以及会议纪要记载的相关事项均发生在合同约定的竣工日期之后，对于在合同约定竣工日期之后的设计变更、要求第三方施工等工程不影响工期延误的事实。而且根据合同约定，即便博大公司主张的上述原因客观存在，上述原因是否致使施工不能正常进行、必然导致工期延误应由鹏达公司确认，博大公司未举证证明其在上述情况发生时提出书面报告要求顺延工期，也未举证证明上述事实严重影响施工进度，因此博大公司应承担举证不能的不利后果。按照合同约定，每延误一天工期罚款10000元，合同约定的违约金标准过高，博大公司对此提出异议，在鹏达公司未举证证明其实际损失的情况下，一审法院依法对此予以适当调整，酌定为根据合同造价7377590.77元按照每天万分之三的标准计算，由博大公司向鹏达公司支付逾期竣工违约金92957.64元，鹏达公司诉请超出部分，一审法院不予支持。五、对于鹏达公司主张的博大公司使用非合同品牌违约金99792元。因鹏达公司提交的证据不足以证明博大公司使用了非合同产品从而给其造成损失，故一审法院对鹏达公司该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、鹏达公司于该判决生效之日起十日内向博大公司支付工程款167283.27元；二、博大公司于该判决生效之日起十日内向鹏达公司支付逾期竣工违约金92957.64元；三、驳回博大公司的其他诉讼请求；四、驳回鹏达公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50652元（博大公司预交），博大公司承担47006元，由鹏达公司承担3646元；反诉费36365元（鹏达公司预交），博大公司承担2124元，鹏达公司承担34241元；评估费287866元（博大公司已预交），由鹏达公司承担。本院二审查明，一审造价公司将鉴定报告送达双方后，双方均提出了异议，造价公司对异议进行了回复，之后出具了最终的造价鉴定报告，结论为：涉案工程造价7377590.77元（无争议性部分），其中原合同总价7198133.00元，合同外部分实际增加费用426415.77元；有争议的工程造价为-8098762.44元，其中：1、现场签证及设计部分21237.56元，增加费用在合同总价3%内不调整0元。工期索赔-8120000元，非合同品牌主材罚款0元。在对鹏达公司关于工期延误扣款的异议时，评估公司答复：施工合同第六条关于工程工期的约定：“9-31层电梯大堂、电梯厅各标段的工期为60日历天”。施工合同第六条关于“开竣工”的约定：“具体各标段开工日期以书面通知为准，竣工日期以乙方称合同所有工作，通过验收并提交竣工资料为准”。因合同未明确合同工期是否按平行关系或并列关系，无各标段的开工报告，无法判断各标段的实际工期，故无法计算合同第十四条第10款“各阶段工期违约金可累加”约定。综上，超工期406天，每个标段扣款203万元，共计812万元，是否扣款及如何扣款由法院裁定。二审另查明，2011年12月21日，鹏达公司与博大公司出具《工程竣工验收单》，验收意见为合格。鹏达公司在2011年3月开始为朱佳颖缴纳社会保险至2012年9月。2012年7月6日，朱佳颖签收博大公司提交的涉案工程结算资料。本院在一审卷宗中没有发现博大公司向一审法院提交的将违约金的起算时间变更为起诉之日即2015年7月13日的书面申请材料。2015年8月4日，深圳市博大装饰工程有限公司更名为深圳市博大建设有限公司。2015年8月14日，深圳市博大建设有限公司更名为深圳市博大建设集团有限公司。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审的鉴定报告是否可以作为计算涉案工程款的依据（含博大公司是否应支付工期延误的违约金）；2、鹏达公司是否应支付工程款及逾期付款违约金；3、鉴定费应由谁负担。关于本案二审的第一个争议焦点，本院认为，双方签订的合同是各方的真实意思表示，内容合法有效，各方均应切实严格履行。在施工完毕后，博大公司向鹏达公司提交了涉案工程的竣工结算资料，但鹏达公司在合理期限内没有回复，后双方对工程款的金额发生争议，遂产生本诉。在诉讼中，依照博大公司的申请，一审法院委托造价公司对涉案工程的造价进行了鉴定，鹏达公司对鉴定报告的第一部分金额没有异议，仅认为需要扣除合同总价3%的部分221327.70元及博大公司支付逾期竣工违约金2100000元。博大公司在收到鉴定报告提出了异议，后造价公司进行了回复并据此调整了鉴定金额。关于鉴定报告，双方上诉内容集中在以下几个方面：1、是否需要扣除合同总价3%的部分；2、博大公司是否应支付逾期竣工违约金；3、鉴定报告的鉴定人员资质和程序问题；4、有争议部分的现场签证单鉴定金额是否应计入工程款金额。关于以上问题，本院做以下分析认定：一、是否需扣除合同总价3%的部分。本院认为，合同约定的该部分内容较为清晰，结合上下文的意思理解，应当是对于该部分金额予以扣除，超过的部分才计入工程款范围内。涉案项目实际增加费用426415.77元，已经超出了合同总价的3%，因此，鹏达公司的该项上诉理由成立，本院予以采信，合同总价3%的部分共计215943.99元（7198133.00元*3%）元应从博大公司的工程款中扣除。二、博大公司是否应支付逾期竣工违约金。本院认为，首先，双方在合同中约定，博大公司未按照合同要求完成工程并经鹏达公司及相关人员验收通过，则需支付延期违约金。该条款约定的违约金支付条件不清晰，容易产生歧义，工程如果验收通过博大公司是否需要支付违约金并不明确。其次，双方在施工合同未明确合同工期是按平行关系还是并列关系计算，无各标段的开工报告，无法判断各标段的实际工期。第三、涉案工程有鹏达公司通知单确认的增加工程，但增加工程未约定工期。故依照本案现有证据，不能确定博大公司完成涉案工程需要的确切工期，因此，不能认定博大公司存在逾期竣工的行为，博大公司无需支付逾期竣工违约金。三、关于鉴定报告的鉴定人员资质和程序问题。本院认为，出具鉴定报告的是评估公司，鉴定人员具有相关资质即可，有关规定并未禁止同一份鉴定报告和鉴定报告的异议回复必须由相同的鉴定人员做出，因此，不同的鉴定人员出具相关的报告和异议回复并不违反相关规定。鉴定报告发送给博大公司后，博大公司已经提出了异议，评估公司亦就提出的异议做出了回复，因此，不存在程序违法的问题。本院对博大公司的该项上诉理由不予采信。四、关于有争议部分的现场签证单鉴定金额是否应计入工程款金额的问题。本院认为，虽然签证单上无鹏达公司有关人员的签名确认，但该部分工程有鹏达公司的通知单相对应，该部分签证单对应的金额21237.56元应计入博大公司的工程款。综上，鹏达公司应支付博大公司的涉案项目工程款金额为7182884.34元（7377590.77元+21237.56元-215943.99元）。鹏达公司已支付工程款7210307.50元，超额支付27423.16元，该款项应由博大公司返还鹏达公司。关于本案二审的第二个争议焦点，本院认为，由于鹏达公司已经超额支付涉案项目的工程款，因此，博大公司要求支付逾期付款违约金的请求缺乏事实依据，本院予以驳回。关于本案二审的第三个争议焦点，本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。根据以上规定，鉴定费用属于当事人应负担的费用，人民法院可以决定由当事人直接支付给有关机构。本案中，鹏达公司已经超额支付工程款，博大公司主张工程款的请求应予以驳回，本案鉴定费287866元应由博大公司承担。综上，鹏达公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。博大公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1176号民事判决；二、深圳市博大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市鹏达房地产开发有限公司返还工程款27423.16元；三、驳回深圳市博大建设集团有限公司的全部诉讼请求；四、驳回深圳市鹏达房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费74258.78元，（深圳市博大建设集团有限公司已预交50652元），由深圳市博大建设集团有限公司负担。反诉费36365元（深圳市鹏达房地产开发有限公司预交），深圳市博大建设集团有限公司负担3365元，深圳市鹏达房地产开发有限公司负担33000元；评估费287866元（深圳市博大建设集团有限公司已预交），由深圳市博大建设集团有限公司负担。以上应由深圳市博大建设集团有限公司负担的由深圳市鹏达房地产开发有限公司多预交的款项3365元，由深圳市博大建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内迳付深圳市鹏达房地产开发有限公司，逾期深圳市鹏达房地产开发有限公司可申请强制执行。深圳市博大建设集团有限公司少预交的一审案件受理费23606.78元应在本判决生效之日起十日内向一审法院支付，逾期一审法院依法强制执行。二审案件受理费32877.50元，深圳市博大建设集团有限公司负担8321元，由深圳市鹏达房地产开发有限公司负担24556.5元（深圳市博大建设集团有限公司已预交二审案件受理费5204元）。深圳市博大建设集团有限公司还应承担的二审案件受理费3117元应于本判决生效之日起十日内迳付深圳市鹏达房地产开发有限公司，逾期深圳市鹏达房地产开发有限公司可申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇二〇年四月二十六日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。