贵州省纳雍县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0525民初569号原告：徐某艺，男，1974年8月28日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师。执业证号15201201210419540。委托诉讼代理人：周元举，贵州贵翔律师事务所实习律师。被告：金某，男，1977年10月5日出生，汉族，户籍所在地贵州省纳雍县，现住纳雍县。被告：徐某兴，男，1948年12月3日出生，汉族，住贵州省纳雍县。原告徐某艺与被告金某承揽合同纠纷一案，本院于2020年2月10日立案受理后，依法适用简易程序于同年3月3日公开开庭进行了审理。原告徐某艺及其委托诉讼代理人唐明晋、周元举及被告金某到庭参加诉讼。庭审中，被告金某申请出庭作证的证人徐某兴作证称案涉地基的开挖工程是其委托被告金某找原告徐某艺实施，地基属于徐某兴及其堂弟徐国辉。原告徐某艺因此以徐某兴、徐国辉与本案的审理有法律上的利害关系为由当庭申请追加徐某兴、徐国辉作为本案被告参加诉讼，本院经审查予以准许。在追加过程中，徐国辉称地基工程与其无关，徐某兴也称案涉地基工程是其委托金某找原告徐某艺实施，原告徐某艺于是申请撤回对被告徐国辉的起诉，本院经审查予以准许。本案于同年4月24日第二次公开开庭进行审理，原告徐某艺及其委托诉讼代理人唐明晋、被告徐某兴到庭参加诉讼，被告金某无正当理由未到庭参加本案第二次庭审。本案现已审理终结。原告徐某艺向本院提出诉讼请求：1、判决被告金某、徐某兴支付拖欠原告工程款88000元；2、由二被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2018年1月8日，我为乙方与被告金某为甲方签订了《施工协议书》，约定被告金某将其位于纳雍县河（两岔河）的地基开挖工程承包给我施工。协议约定：甲方施工地总长为64米（左边到徐超家地基，右边到徐后文家地基），宽17米，高于路面0.5米，在左侧10米处两个门面位置高5.5米留有半磴再推进7米，其余位置按17米平推。总价款为316000元。乙方进场甲方需付给乙方36000元定金。在施工途中，可以协商预支部分费用。工程完工后一次性结清。在签订协议时，因我正在挖该地基左侧相邻的徐超家的地基，就与被告金某口头说协议书可以先签订，但需等待徐超家地基完工后才能为被告金某挖地基，得到对方同意。徐超家地基完工后，我于同年3月31日租龙某的挖机开始进场施工，完全按双方签订的《施工协议书》约定进行施工。施工过程中，在现场具体管理的被告徐某兴要求我将《施工协议书》中约定的半磴全部推平，另增加2万元工程款，我按其要求全部完工，被告金某、徐某兴也陆续支付了工程款20多万元。因被告徐某兴称忙于建房，要我尽快撤出场地。同年7月31日，我在被告徐某兴等人同意下通知龙某将挖机撤出施工现场，拖挖机的时候徐某兴家都在开始放线准备建房了。之后，我多次向二被告催要欠款，二被告均以各种理由拒绝支付。为维护我的合法权益，特诉至法院。被告金某辩称，我与徐某兴是邻居。涉案的地基位于纳雍县岔河公路边，是徐某兴家的荒山。徐某兴请我找人帮他打地基，我只是中间人。我与原告达成签订协议之前就协商过，合同是2018年1月8日签订。原告进场后我完全按照合同履行，于2018年2月19日支付给原告定金36000元，期间我也履行了我的义务，支付了部分工程款。地基左侧高5.5米处半磴，是徐某兴与原告协商加2万元工程款后全部推平，原告平推加钱的地方不足17米宽，还有一部分地基也没有完工。地基右侧修建房屋部分的地基是足17米的，徐某兴已出售给他人建房，其他部分不足17米，都是差几十厘米，有的地方差了1米多。因为合同约定要足17米才能按照合同付款，原告没有按照合同完工不能按照合同支付剩余的88000元工程款。被告徐某兴辩称，徐国辉是我堂弟，现在江苏做桥梁工程无法联系。案涉地基是我家的荒山，全是由我负责整体安排找人施工，于是我委托被告金某将地基开挖工程包给原告徐某艺负责，与徐国辉没有直接关系。被告金某与我是邻居，其之前向我借过钱至今未还。因我不识字，我信任被告金某，就让他找原告徐某艺给我挖地基，所以由被告金某与原告徐某艺签订了合同，我认可该合同约定的内容，按合同约定从公路边沟起算后推要足17米。对于原协议中预留的半磴部分，我已与原告协商挖平，补了2万元工程款，共计整个地基工程价款为336000元。我和金某都支付给原告徐某艺部分工程款。但原告没有按照合同全部履行，除了半磴部分，在徐超家房屋那边及其他地方都不足17米。欠原告88000元工程款是事实，不支付欠款的原因是原告没有按照合同约定完成工程，宽度不足17米。原告撤出挖机时我就给原告说要全部挖完再撤，以后重新找挖机很麻烦，但原告不听。加上，合同约定3个月完工，原告从2018年1月8日签订合同至今还没有完工。由于其未按合同约定全部完工，导致我的房屋不能及时修建，现在政府已明确不允许我建房，给我造成几十万元的损失。因此，我不同意支付原告剩余的工程款。经审理查明：被告金某与被告徐某兴同为纳雍县屯桥组人。被告徐某兴欲将其位于纳雍县河（两岔河）公路边的荒山（左到徐超家，右到徐后文家）平整成地基建房，遂委托被告金某为其找人施工。被告金某找到正在给徐超家挖地基的原告徐某艺，协商为其帮徐某兴挖地基的事。2018年1月8日，原告徐某艺为乙方与被告金某为甲方签订了《施工协议书》，约定被告金某将徐某兴位于纳雍县河（两岔河）的地基工程承包给原告徐某艺施工。协议载明：1、甲方施工地总长为64米（左到徐超家地基，右到徐后文家地基），宽17米，高于路面0.5米，在左侧10米处两个门面位置高5.5米留有半磴，再推进7米，其余位置按17米平推。总价款为316000元（包括生活费用）；2、施工前甲方应提供水电和工人住处；3、乙方进场甲方需付给乙方36000元订（定）金，在施工途中，可以协商预支部分费用。工程完工后一次性结清。工期为3个月，但雨天和不良因素产生导致不能施工除外；4、安全责任事故由乙方负责；5、乙方开辟的碎石由乙方处理，甲方无权干涉，未处理掉的由甲方指定地点堆放；6、乙方在施工途中遇到任何干涉，甲方必须负全部责任；7、此协议一式二份，各执一份，即签字之日起生效。甲方金某，乙方徐某艺在协议上签字并捺印，合同当时未签署日期（协议上2018年1月8日的日期是事后补签）。协议签订后，原告徐某艺租用了证人龙某的挖机进场施工，被告金某按约定向原告徐某艺支付了定金36000元。施工过程中，在现场具体管理的被告徐某兴与原告徐某艺补充协商，将《施工协议书》中约定的半磴部分全部推平，另增加2万元工程款，工程总价款变为336000元。被告金某、徐某兴在施工过程中陆续向原告徐某艺支付了工程款20多万元。同年7月31日，原告徐某艺以工程全部完工为由通知证人龙某将挖机撤出施工现场，双方当时未认真丈量。后因工程款未完全支付，原告催要未果诉至本院。庭审中，双方对欠工程款88000元无异议，但对工程是否全部完工发生争议，原告徐某艺诉称其已完全按照《施工协议书》及其与被告徐某兴的口头协议履行了全部合同义务，除补充协商的半磴部分存在小部分宽度不足17米外，其余部分已挖足17米的宽度，二被告应支付剩余工程款88000元。二被告则以原告徐某艺未按照合同约定确保地基17米宽度即将挖机撤出施工现场及未按照合同约定的三个月施工期限全面完工，导致其不能及时建房造成损失为由进行抗辩，不同意支付剩余工程款。对于进场施工期间，原告陈述双方签订协议后，因徐超家地基尚未完工，二被告同意待徐超地基完工后于同年3月31日才开始进场施工，扣除雨天等不良因素影响外其并未超过三个月工期。被告金某则称原告于同年2月就开始进场施工，其按合同约定已于同年2月19日向原告支付了订金36000元。对于是否确保地基宽度17米的问题，原告徐某艺称被告徐某兴因忙于建房，催促其尽快将挖机撤出施工现场，其将挖机撤出现场是得到被告徐某兴的同意，被告徐某兴不认可，并称原告撤出挖机时其并不同意，还提出以后重新找挖机会更麻烦。本院为查明事实，对涉案的施工现场进行了勘验。通过双方现场指界和皮尺丈量，原告施工的地基总长度为65.3米。面向公路，地基的右侧靠徐后文家地基一侧已建起两层砖混结构房屋**。以公路边沟（合同签订时公路尚在修建，边沟尚未浇筑平顺）内侧为起点，右侧靠徐后文家房屋一侧建房处的地基宽度已足17米。靠徐超家地基交界处的地基后墙面底脚与地平面交接处地基宽度为15.4米。其余后墙面近地平面部分不垂直平顺，后墙面底脚与地平面交接处部分未能形成90度角，导致地基宽度小部分在16米与17米之间，但大部分已足17米，一些部位还超出了17米。双方对现场勘验测算草图签字确认。认定上述事实有原、被告的陈述、《施工协议书》、现场图片、本院现场勘验草图、证人证言等相互印证。结合双方的分歧意见及查明的事实，本案争议的焦点是：1、承担支付工程欠款的责任主体如何认定；2、双方在履行合同过程中是否存在违约；3、工程欠款数额如何认定。本院认为，关于承担支付工程欠款的责任主体如何认定的问题。原告徐某艺与被告金某签订了《施工协议书》，约定将被告徐某兴委托的地基挖掘工程交由原告徐某艺施工，协议书约定了施工范围、施工要求、工程质量及工程价款，该协议书应是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。被告徐某兴虽未作为合同相对人在《施工协议书》上签字，但其是地基的使用人和受益人，其一直在施工现场监督管理，并在施工过程中与原告达成新的补充协议，其认可《施工协议书》约定的全部内容，并支付了部分工程价款，其应与被告金某共同作为合同相对方受《施工协议书》的约束，在原告徐某艺全面完成约定的工作，交付完工的地基后，应共同承担向原告徐某艺给付工程价款的义务。关于原、被告双方在履行合同过程中是否违约的问题。1、关于工期。《施工协议书》约定工期为三个月，但雨天和不良因素导致不能施工除外。原告陈述双方签订合同时因正在为相邻的徐超家挖地基，工程未完工，需待徐超家地基完工才能进场施工，应推定二被告明知且已表示同意。结合原告申请出庭作证的龙某、龙咏证言，即便从2018年3月31日原告进场施工起算，至同年7月31日撤出挖机时工期已达四个月，因原告并未能举证证明此段时间有多少雨天或其他不良因素影响施工导致工期延长，故被告辩称的工期延长的事实客观存在，但《施工协议书》并未约定工期延长应承担什么违约责任，故被告以工期延长拒绝支付工程欠款的抗辩意见本院不予采纳。2、关于工程是否完工。双方签订的《施工协议书》只约定地基宽度为17米，但未约定以什么作为参照点，虽然庭审中双方均陈述以公路边沟为起点往后平推17米，但因签订合同时公路边沟并未修建，双方即便有口头约定也属约定不明。双方明知原告将挖机撤出施工现场时确有部分地基宽度不足17米，但双方未能补充协商达成协议，或协商不成亦未采取补救措施进行补救，二被告确未付齐工程款，故双方在履行合同过程中均存在违约情形。关于工程欠款数额如何认定的问题。二被告庭审中认可欠原告工程款的事实存在，但仅是以被告未完工为由拒不支付余款而不是对欠款数额有异议，本院对欠款数额88000元予以确认。结合庭审中双方的陈述及本院现场勘验丈量数据，可认定原告承揽的工程确实存在部分位置不足17米宽度的事实，但大部分地基宽度已足17米，且二被告已接收该地基并在地基右侧（靠徐后文地基）修建了房屋，故原告的违约不构成根本性违约。况且部分地基宽度不足17米也不是影响被告建房的唯一原因，被告以部分地基宽度不足17米拒不支付剩余工程款于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本院结合双方在履行合同过程中的违约程度，酌情由二被告支付原告工程款5万元，原告的其他请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第六十一条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告金某、徐某兴在本判决生效之日起二十日内向原告徐某艺支付工程欠款5万元；二、驳回原告徐某艺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，适用简易程序审理减半收取1000元，由原告徐某艺承担430元，由被告金某、徐某兴共同负担570元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  史云峰二〇二〇年四月二十八日书记员  何锦科