广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7332号上诉人（原审被告）：中山市盈润房地产开发有限公司，住所地广东省中山市三乡镇平南工业区******，统一社会信用代码914**********974XQ。法定代表人：陈鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄小芳，女，该公司法务代表。被上诉人（原审原告）：童英，女，1949年3月13日出生，汉族，住成都市金牛区*************。上诉人中山市盈润房地产开发有限公司（以下简称盈润公司）因与被上诉人童英商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。盈润公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回童英的全部诉讼请求。事实与理由：案涉房屋交付给童英后，盈润公司对该案涉房屋未取得竣工验收备案登记证而与童英协商赔付事宜。经过协商一致后，双方于2017年5月31日签订协议书，明确约定：童英同意按双方签订的商品房买卖合同即附件补充协议的约定计算违约金，但违约金总额不超过房价款的2%为限，且违约金折算成物业管理费，由盈润公司一次性支付给物业公司。且童英同意不再就案涉房屋及所在项目问题，以任何理由、方式向盈润公司或第三方主张权利，否则童英应赔偿盈润公司造成的损失。盈润公司已向一审法院提交物业公司出具的情况说明，证明盈润公司已代童英缴纳了7387.38元（违约金折算成的物业管理费）的物业管理费，但一审法院依然判决盈润公司向童英支付违约金7387.38元，让盈润公司承担双倍责任，违反事实依据及法律规定，是错误判决。童英未向本院提交书面答辩意见。童英于2019年1月8日向一审法院提出诉讼请求：盈润公司因逾期交房支付童英违约金36936.9元（570天×369369元×0.0002=42108元）。一审诉讼过程中，童英变更其诉求为：违约金应从合同约定的交楼之日起，计算至盈润公司实际取得中山市建设工程竣工验收备案登记证之日即2018年11月30日，但由于合同约定违约金不得超过房价的10%，因此违约金的数额不变。一审法院认定事实：2016年11月11日，出卖人盈润公司与买受人童英签订《中山市商品房买卖合同》（编号1601128126），合同约定：买受人购买的商品房座落于三乡镇金宏路林谷街1号雅景半山花园32座203房，总金额369369元，付款方式及期限为现金一次性付款，该款应于2016年11月11日前付清；出卖人应当在2017年5月31日前，依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人逾期交房，（1）逾期不超过90日，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后,买受人要求继续履行合同的，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，该违约金的总额不超过总房款的10%。出卖人应当在商品房交付使用后720日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,双方同意按下列第4项处理：4.买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同还约定了其他内容。合同出卖人落款处盖盈润公司章，买受人落款处签童英名并捺印。2016年12月30日，盈润公司向童英开具金额为301462元、67907元的购房发票。盈润公司主张，涉案房屋朱玉与盈润公司于2016年11月2日签订《中山市商品房买卖合同》，后经童英与朱玉协商，以童英的名义重新与盈润公司签订《中山市商品房买卖合同》，将涉案房产登记在童英名下。朱玉已于2016年11月2日收楼，同日，其与涉案房产的物业服务公司中山市中颐物业管理有限公司三乡分公司签订了《前期物业管理服务协议》，该协议附有《临时管理规约》。朱玉亦向中山市中颐物业管理有限公司三乡分公司出具《承诺书》，承诺遵守前述《临时管理规约》。盈润公司提交的业户资料登记表显示，童英与朱玉是母女关系。童英确认盈润公司已于2016年11月2日将涉案房产交付给童英事实，但主张盈润公司交付房屋时并未进行竣工验收。2017年5月31日，因盈润公司未能按《中山市商品房买卖合同》约定取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，童英（乙方即购房人）、朱玉（乙方即购房人）、盈润公司（甲方即开发商）签订《协议书》一份，《协议书》载有：“乙方于2014年12月26日与甲方签订编号为1601128126的《商品房买卖合同》（以下简称为合同），乙方向甲方购买了位于三乡镇金宏路林谷街1号雅景半山花园32座203房；在该单元交付时，因房屋移交问题产生分歧，使双方均受到了困扰，经双方友好协商，就该单元争议的解决达成一致意见，签订本协议供双方遵守执行：二、甲方同意代乙方向物业管理公司支付在甲方未取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》期间的物业管理费；三、甲方同意按照《中山市商品房买卖合同》及附件补充协议的相关内容约定计算乙方的违约金，即合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至甲方取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》之日止，甲方按日向乙方支付已交付房价款万分之二的违约金，但该违约金总额以不超过房价款总额的2%为限，且该违约金折算成物业管理费一次性支付；四、乙方同意：前述约定足以弥补因该单元交付争议对乙方所造成的困扰，乙方不再就该单元及所在项目的有关问题，以任何理由、方式（包括但不限于向法院起诉、提请相关国家机关处理或参与其他业主任何维权活动等方式）向甲方或第三方主张权利，否则乙方赔偿由此给甲方造成的损失。同时，乙方对甲方雅景半山项目工程困难予以谅解，并愿意在能力范围内对甲方就一期道路规划问题给予配合、支持和帮忙，以便项目能尽快完成竣工备案手续，维护双方的合法权益。”协议还约定了其他事项。童英、案外人朱玉、盈润公司在《协议书》落款处甲乙方栏签名（捺印）、盖章予以确认。盈润公司提交涉案小区物业服务公司出具的情况说明拟证实其已将支付给原告的违约金7387.38元折算成物业管理费。但童英不予确认，称其有缴纳物业费，并不存在抵扣。经一审法院释明，盈润公司没有进一步举证证明其所主张的将违约金冲抵涉案房产的物业管理费的事实。一审另查明：2018年11月30日，案涉房产所在工程取得了中山市建设工程竣工验收备案登记证。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。童英与盈润公司签订的《中山市商品房买卖合同》《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，相关当事人均应按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《中山市商品房买卖合同》约定，盈润公司应当在2017年5月31日前，依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。虽然盈润公司于2018年11月30日才取得涉案房产《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，但是童英于2016年11月2日就接收涉案商品房，童英女儿也于当天与涉案房产的物业管理公司签订了《前期物业管理服务协议》，并出具了《承诺书》。买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持。故童英要求被告盈润公司按《中山市商品房买卖合同》约定支付因逾期交房违约金的诉求，一审法院不予支持。但在童英收楼后，双方于2017年5月31日，因盈润公司未能按约定取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》问题，签订了《协议书》一份。按该《协议书》约定，盈润公司同意按照《中山市商品房买卖合同》及附件补充协议的相关内容约定计算乙方的违约金，即合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至甲方取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》之日止，甲方按日向乙方支付已交付房价款万分之二的违约金，但该违约金总额以不超过房价款总额的2%为限，且该违约金折算成物业管理费一次性支付。虽然盈润公司提交涉案小区物业服务公司出具的情况说明拟证实盈润公司已将支付给童英的违约金7387.38元折算成物业管理费，但童英对此不予确认，且盈润公司又未能进一步举证证明，应由盈润公司承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定盈润公司应向童英支付违约金7387.38元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、盈润公司于一审判决生效之日起七日内向童英支付违约金7387.38元；二、驳回童英的其他诉讼请求。如果盈润公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费723元（童英已预交），由童英负担578元，由盈润公司负担145元（该款盈润公司应于一审判决生效之日起七日内径付童英）。二审期间，盈润公司向本院提交中山市中颐物业管理有限公司三乡分公司出具的广东增值税垫资普通发票一份，拟证明盈润公司已经根据协议书的约定将逾期交房违约金折算成物业费一次性支付给物业公司，该费用不应再次重复支付给童英。童英未发表质证意见。一审查明事实清楚，本院予以确认。二审查明：中山市中颐物业管理有限公司三乡分公司出具发票代码为044001613111的广东增值税垫资普通发票一份，发票显示盈润公司向其缴纳管理费共计7387.38元。发票备注：盈润公司代业主童英（中山市************************）缴纳物业管理费7387.38元。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。童英与盈润公司签订的《中山市商品房买卖合同》《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。童英起诉主张盈润公司未能按照《中山市商品房买卖合同》的约定将取得竣工验收备案登记证的案涉商品房交付其使用，要求盈润公司支付逾期交房违约金36936.9元。经查，童英已于2016年11月2日办理了案涉商品房的收楼手续，即童英于合同约定的交楼时间前已实际收楼。且双方于2017年5月31日就案涉商品房未按约定取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》的事宜签订《协议书》。该协议书明确载明童英同意盈润公司以代交物业管理费的方式支付案涉商品房未取得竣工验收备案登记证的违约金。根据盈润公司提交的案涉商品房所在小区物业公司中山市中颐物业管理有限公司三乡分公司出具的情况说明及发票可知，盈润公司已经按照双方2017年5月31日协议书的约定履行了代童英向物业公司支付物业管理费的义务。童英一审期间虽对此予以否认，并认为其亦有缴纳物业管理费，但对此童英并未举证证明，故本院对童英的主张不予采纳。本院认为，在盈润公司已经按照双方2017年5月31日协议书的约定履行了向童英支付逾期交房违约金的情况下，童英于本案中起诉请求盈润公司支付逾期交房违约金，于法无据，亦有违诚实信用原则，本院对其诉求不予支持。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，盈润公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决处理欠妥，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初1008号民事判决；二、驳回被上诉人童英的诉讼请求。一审案件受理费723元（童英已预交），由童英负担；二审案件受理费145元（中山市盈润房地产开发有限公司已预交），由童英负担（童英于本判决发生法律效力之日起七日内迳付中山市盈润房地产开发有限公司，本院不另行收退）。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 马燕清审判员 刘 通二〇二〇年四月三日书记员 李玉琴