山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1425民初2103号原告（反诉被告）：张立贵，男，汉族，1988年9月18日出生，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜文杰，山东中威律师事务所律师。被告（反诉原告）：济南华美信息工程有限公司齐河分公司，住所地山东省德州市齐河县国道308以北迎宾北路以西。统一社会信用代码：91371425349195752E。法定代表人：张丙金，该公司负责人。委托诉讼代理人：姜伟，山东君城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。被告（反诉原告）：济南华美信息工程有限公司，住所地济南市市中区万寿路6号三楼301、302室。统一社会信用代码：91370103264461572T。法定代表人：项峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张丙金，男，汉族，1974年1月20日出生，住山东省齐河县。系济南华美信息工程有限公司齐河分公司负责人。委托诉讼代理人：赵秋宇，男，汉族，1991年8月11日出生，住济南市天桥区，系该公司员工。被告：山东昌奥置业有限公司，住所地山东省德州市齐河县城齐鲁大街279号。统一社会信用代码：91371425795308286M。法定代表人：程延春，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨宜广，山东杨宜广律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟业民，山东杨宜广律师事务所律师。原告（反诉被告）张立贵与被告（反诉原告）济南华美信息工程有限公司齐河分公司（以下简称华美齐河分公司）、被告（反诉原告）济南华美信息工程有限公司（以下简称华美公司）、被告山东昌奥置业有限公司（以下简称昌奥公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年5月29日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张立贵委托诉讼代理人曹修军，被告华美公司委托诉讼代理人张丙金、赵秋宇，华美齐河分公司委托诉讼代理人姜伟、杨军，昌奥公司委托诉讼代理人翟业民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张立贵向本院提出诉讼请求：1、判令第一、第二被告支付原告工程款2025917.9元及承担逾期付款的四倍银行贷款利息；2、判令第三被告在其欠付工程款的范围内向原告承担付款责任；3、本案的诉讼费用全部由被告方承担。事实与理由：2015年8月7日，原告与第一被告签订《工程合作协议书》，约定原告以第一被告名义就“齐河县昌奥国际地下车库及地下商场内的消防报警、通风系统、消防水系统等工程”进行承包施工。原告依约定进行了施工，所施工工程经验收检验合格。但，第一被告却没有按合同约定向原告付款，严重侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，原告特依法向贵院提出此诉，请贵院依法判如所请。华美齐河分公司辩称，1、我公司与原告签订的工程协议书是基于我公司与第三被告消防工程施工合同的转包合同，属从合同，现主合同9号楼和外网工程及消防未完工，第三被告未向我公司支付全部工程款，依据合同第五条规定的支付方式之规定：每次回款甲方按比例扣除管理费，余款三日内汇入乙方账户，现原告起诉全部工程款，违反合同约定，在第三被告未向我公司支付前，原告无权要求我公司付款。2、关于现工程款数额：根据合同确定的施工内容与建设单位的结算面积暂为53442平方米*150元/平方米=8016300元，扣除我公司预埋预留费20元为53442平方米*20元=1068840元，结算金额为6947460元。3、现第三被告已拨款6555000元，扣除预留预埋6555000*13.34%为874437元，另我公司已交5680563*4.38%的248808.66元税金，应由原告承担，实际应预付5431754.34元，现我公司已按合同约定支付工程款4921585元，应付510169.34元，因原告违反约定，未向我公司提供进出项发票，我公司暂按11.397%扣除税金，如果原告不向我公司提供进出项发票6947460元，将全部是我公司利润，我公司将承担结算金额25%的企业所得税1736865元，如不交纳税款，双方将负刑事责任。我公司在原告提供进项发票后退回暂扣税金。4、本工程前期预算总金额2050万元，预算费千分之四为2050*0.004=8.25万元，及从2015年6月2日签合同至2019年6月验收期间活动经费20万元，按合同第五条约定平均分摊。华美公司的答辩意见与华美齐河分公司的答辩意见一致。昌奥公司辩称，我公司与华美齐河分公司有合同关系，张立贵与我方无合同关系，若张立贵是实际施工人，我方可在欠付工程款的范围内协助付款，现在工程还没有完全结束，合同双方没有完全结算，截止今日，我公司不欠华美齐河分公司工程款。华美公司、华美齐河分公司向本院提出反诉请求：1、请求判令张立贵赔偿因其未按图纸要求购买和敷设传输导线、未按图纸要求完成排烟系统施工、未安装防火阀支吊架等导致原告返工所增加的经济损失暂定190万元（后经鉴定变更为1497192.55元）；2、反诉费用由张立贵承担。事实与理由：2015年8月7日反诉原被告签订《工程合作协议书》，根据协议约定，被告承揽齐河昌奥国际地下车库及地下商场消防工程施工。根据协议第六条第2款乙方责任部分约定：（2）必须按图纸施工。全部工程于2018年4月份完工并通过了验收，但消防验收只是使用功能验收，并且该工程在消防时没按图纸消检。在质保期内，陆续发现很多质量问题。导致甲方不支付工程款并给予罚款。特别是整个车库的弱电系统施工中，张立贵偷工减料，未按设计图纸施工，所敷设的导线规格和标准与图纸严重不符。传输导线图纸要求使用1.5规格，实际使用1.0，且不是图纸要求的耐火线。85%电话线未按图纸要求使用屏蔽线，报警总线与图纸要求的耐火RVS-2*2.5加耐火BV-2*4规格不符。同时，防排烟系统设备未按图纸设计要求采用40mm厚的离心玻璃棉绝热，外设PAP保护层，防火阀未安装支吊架，未完成施工。反诉原告方书面通知张立贵返修，但张立贵称上述不属于返修内容并拒绝返修。反诉原告请求重新消检。张立贵施工的工程本身就是消防安全工程，张立贵偷工减料、严重影响了工程质量和设计使用寿命。张立贵的行为严重违反《建设工程质量管理条例》第28条、29条的规定，给涉案工程造成巨大潜在危害。为此，根据《建设工程质量管理条例》32条、39条、40条、41条及合同法的相关规定，特提起反诉。请依法裁如所请。庭审中，华美齐河分公司明确反诉请求为：判令反诉被告张立贵承担损失为1497192.55元或减少支付工程款1497192.55元。张立贵辩称，1、华美齐河分公司、华美公司不具备反诉主体资格，请法庭对其反诉不予受理或驳回其反诉。张立贵与华美公司齐河分公司签订的《工程合作协议书》，明确约定了张立贵只是使用其资质对涉案工程进行施工，且工程的建设单位昌奥公司也在此《工程合作协议书》上盖章确认。上述内容能充分证明：涉案工程施工时张立贵与建设单位进行的，张立贵只是挂靠使用了华美齐河分公司、华美公司的资质进行的施工，只是使用了其资质而已。在此事实的基础上，华美齐河分公司、华美公司对已经通过验收且已经交付使用的工程提出所谓的反诉，是不具备反诉主体资格的。另外，华美齐河分公司、华美公司在反诉状中所主张的反诉请求内容，是建设单位已经经相关部门验收且使用的工程内容，其不是所有权人，其不具备主张此请求的权利。为此，请贵院对其反诉不予受理或驳回其不当反诉。2、华美齐河分公司、华美公司在反诉状中的反诉事实与理由中称“导致”甲方（建设单位）不支付工程款！张立贵认为是不存在的。因为此案本诉当中，张立贵主张的是反诉人将已经收取应当支付张立贵的款项支付给张立贵，并对建设单位主张的权利是在欠款范围内承担付款责任。张立贵并没有要求反诉人承担建设单位还没有支付的工程款，所以，华美齐河分公司、华美公司以此理由提出所谓的反诉并要求赔偿，是没有事实和法律依据的。所以对其提出的所谓的鉴定申请及申请鉴定的内容，张立贵也不同意。综上，请贵庭依据上述事实，依法不予受理或驳回华美齐河分公司、华美公司的反诉，以维护法律尊严和张立贵的合法权益。另外，张立贵当庭辩称反诉人的反诉请求不能成立，因为其反诉请求是赔偿所增加的经济损失，因为工程验收合格后，我方的义务就是在保修期之内进行保修，若业主通知我方，我方不进行维修，那么应当由业主委托其他单位维修，产生的费用在质保金中扣除，现在建设单位已经接收了涉案工程并已经使用，产权人建设单位并未提起反诉，作为出借资质的反诉人并没有进行实际施工，其要求实际施工人赔偿损失没有法律依据，其反诉没有主体资格，要求驳回反诉人的反诉。昌奥公司辩称，坚持2019年12月25日说明的观点。我方认为工程是合格的，有需要完善的地方，要求施工方包括张立贵、华美公司及齐河分公司尽快完善，需要完善的部分不清楚，支付了多少款项也不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的主张，张立贵提交了以下证据：1、提交消防工程施工合同一份，证明华美公司齐河分公司承包了昌奥公司消防工程。提交工程合作协议书一份，证明张立贵以齐河分公司的名义进行施工，齐河分公司将上述合同约定的消防工程分包了张立贵，合同约定了工程款的支付方式等，昌奥公司加盖公章，证明其知道张立贵是实际施工人。对此，华美齐河分公司、华美公司质证后认为，对消防工程合同真实性无异议，对原告与被告一的合作协议质证如下：1、原告提供的原件与我公司的原件虽内容、条款一致，但原告的协议多了见证单位及被告三的公章；2、该合作协议第四条的约定“……”，违反了发票管理办法第十九条的规定，据此，该条款违反了合同法第五十二条的规定，应当视为无效。另外，根据税收征收管理法实施细则第三条第二款的规定，据此该条款属于无效条款。若原告方不向我们提供进出项发票，我公司承担此税金数额太大，显失公平，我们要求原告按发票管理办法的规定向我们提供发票，以便我们向被告三追要工程款。根据现在工程的进度，我公司已向被告三提拱了248808.66元的税金。3、该合作协议第八条约定，本合作协议是从合同，应根据主合同消防工程施工合同为主，按照合作协议第五条的规定来付款，原告现在无权要求被告付款。昌奥公司质证后认为，我对我公司与华美齐河分公司签订合同无异议，对张立贵与华美齐河分公司的合作协议我方不发表意见。对消防工程施工合同真实性各方均无异议，本院予以采信。对工程合作协议书，华美齐河分公司，华美公司虽提出协议书条款的理解与使用有分歧，且提出华美齐河分公司持有的协议书没有见证单位昌奥公司的盖章，但对协议书的签订及真实性无异议，本院对工程合作协议书予以采信。2、提交2017-228检验报告及2018-064检验报告各一本，证明张立贵施工合同面积53442.33平方米，按照130元每平方计算工程款，验收报告证明验收合格。华美齐河分公司质证认为，张立贵提出的山东平安消防科技有限公司两份检验报告我方不认可该检验报告，理由意见如下：一、该鉴定报告华美公司不知情，华美齐河分公司作为承包人没有收到过鉴定部门任何通知，没有参加鉴定过程、没有签字，没有收到鉴定报告。对此，鉴定报告中华美齐河分公司联系人为空白，对鉴定报告的真实性和合法性不予认可。根据合同约定，华美分公司必须参加施工验收。同时，请法院依法向该公司调取现场勘验签字笔录或收到该鉴定的相关凭证。我们不认可。二、从鉴定报告内容看：鉴定报告中“标准要求”中引用的标准，依据不足，没有载明数据标准的来源，而且从载明数据看，参照的标准数据明显偏低，明显不是双方合同约定标准、图纸的要求，双方约定标准远远高于鉴定中载明的技术标准。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条及合同法第281条的规定，这不属于保修范围，只能通过返工来解决。退一步讲，涉案工程的质量符合行业相关规定，但不符合双方合同的约定，合同的约定要高于行业相关标准，应当首先执行双方合同的约定。三、检验时施工人未到场，程序问题导致结论不合法。昌奥公司质证后认为，因为验收报告无我单位的盖章，对验收报告真实性有待核实。此二份检验报告适用的标准要求从何处摘取未注明出处，但与《工程合作协议书》约定的“乙方（张立贵）必须按图纸施工”不符，图纸约定的线路用线为1.5mm2,而检验报告中载明的标准为“线芯截面积应符合设计要求，且穿敷设的绝缘导线线芯截面积不小于1.00mm2”，结合昌奥公司于2019年8月12日向华美齐河分公司出具的整改通知第9条“整个车库的弱电系统敷设的线路大部分不是耐火线，图纸要求1.5，施工大部分所用1.0，电话总线不是屏蔽线。图纸要求报警总线为耐火RVS-2*2.5加耐火BV-2*4，未按要求铺设。”故本院认定，检验报告中载明的标准与双方约定的标准不符，结合昌奥公司出具的整改通知，张立贵的施工违反双方工程合作协议书约定的标准。为证实自己的主张，华美齐河分公司提交如下证据：1、提交拨款情况说明一份，证明我方已向原告支付4921585元，扣除税金后向原告支付的数额。2、提交收到条四张，证实在合同履行当中，每次回款我们把预埋费用以及税金扣除后，按照约定打入对方账户，对方向我们出具收条，足以证明原告对税收由他自己承担没有提出任何异议，故原告对扣除款项是明知的。3、提交我公司在本案中向税务局的完税证明一份，证实整个工程，昌奥向我公司支付了6555000元，我公司按此数额支付了增值税、附加税、印花税、企业所得税，税率4.38%，其中，根据实际回款的情况，我公司已经替原告垫付税款248808.66元，后期余款仍将扣除税金。对此，张立贵质证后认为，对收到条真实性无异议，对华美齐河分公司认为我方认可扣除税金我方不认可，以我们的收条为准。对其他的缴纳税款，按照工程合作协议书第四条应当由华美齐河分公司缴纳，故我方认为，与原告无关，不再质证。华美公司质证后无异议，昌奥公司质证后认为，以上证据与我公司无关。对原告提交的以上证据1、2、3，结合张立贵自己主张的计算数额、华美齐河分公司的拨款情况说明及昌奥公司对华美齐河分公司主张昌奥公司支付工程款6555000元未提反驳意见，昌奥公司未提供付款证据等情况，本院认定涉案总工程款为8016300元，昌奥公司向华美齐河分公司支付涉案工程款6555000元，推定未付工程款为1461300元。张立贵转包工程款为6947460元，华美齐河分公司向张立贵支付涉案工程款4921585元。4、提交2015年6月2日昌奥公司与华美齐河分公司签订的《消防工程施工合同》一份，2015年8月7日华美齐河分公司与张立贵签订的《工程合作协议书》一份。提供涉案工程施工图纸一份。证实：（1）华美公司齐河分公司将2015年6月2日承包齐河县昌奥国际1#---9#楼及地下车库的消防工程。并于2015年8月7日转包给张立贵个人施工。华美齐河分公司与张立贵和昌奥公司对施工质量做了明确的约定。其中华美齐河分公司与昌奥公司合同第五条第7款约定：“乙方必须按照甲方提供的施工图纸……施工……不得擅自改动，如有变更以书面的变更通知单为准。若乙方不按图纸施工责任由乙方承担”。华美齐河分公司与张立贵在转包合同第六条第2款第（3）项明确约定：“必须按图纸施工。”证实华美齐河分公司将承包的消防工程转包给了张立贵，且约定必须按图纸施工。根据《工程合作协议书》载明内容虽名为合作，但根据合同约定的权利义务，实质为转包合同，而不是借用资质。工程施工图纸证实涉案消防工程图纸对施工中应使用材料的规格、型号、标准、施工方式等均做了明确的约定。但张立贵在施工中偷工减料，没有严格按照施工图纸要求的标准包括规格、型号、施工方式和质量标准等购买原材料并进行施工，导致工程质量不符合合同约定质量标准（不符合图纸载明的质量标准）。5、提交2019年8月10日山东德宁安全技术有限公司和齐河诚信物业管理有限公司共同出具的《整改通知》一份，2019年8月12日昌奥公司发给华美公司齐河分公司的《整改通知》一份。并提供山东德宁安全技术有限公司和齐河诚信物业管理有限公的工商登记信息各一份。证实一、山东德宁安全技术有限公司对涉案消防工程进行安消防全和技术维保中发现众多质量问题，并出具书面整改通知，张立贵所施工的涉案工程没有按照施工图纸要求施工，存在多处质量问题，严重偷工减料，包括整个车库的弱电系统使用线路不是图纸规定的耐火线、敷设线路图纸规定1.5及其以上，而实际使用了1.0，电话线路没有适用屏蔽线、报警线路没有适用耐火RVS2*2.5加耐火BV-284，防排烟系统未按图纸施工等等多出不符合图纸要求的质量问题。并提出限期具体整改要求。根据整改要求，必须返工重做。二、山东德宁安全技术有限公司是一家从事消防技术咨询、消防安全评估、电气消防安全件检测等业务的专业公司。所做的检测客观真实、合法有效，齐河诚信物业管理有限公司是涉案工程小区物业管理部门。如果张立贵认为与约定相符，我们可以现场勘验。6、提交2019年8月23日2019年9月22日张立贵的回复函两份。证实，华美齐河分公司接到昌奥置业公司整改通知后，及时通知了张立贵严格按照要求整改，但张立贵并没有严格按照整改通知要求整改，根据其回复函，可以看出其对上述严重不符合图纸要求的质量问题假借通过消防验收通过、业主入住为由拒绝整改。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工、整改，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。7、提交瀚景项管价鉴函（2019）017号和收费发票一张。证实：鉴于张立贵对施工中存在的不按图纸要求标准施工的质量问题，我们依法申请有关专业机构进行鉴定包括施工质量（整改通知设计部分）是否符合图纸要求以及返工或整改的费用进行鉴定。共计：1497182元，该款型应由张立贵承担或减少相应的应付工程款数额。根据建筑法第62条，张立贵对工程质量承担连带责任。对以上证据，张立贵质证后认为，对证据4，施工合同的真实性无异议，此合同第一条的约定，张立贵只是以华美齐河分公司的名义施工，是挂靠关系。第四条说明收取的是管理费，依据此协议，反诉人不具备反诉主体资格。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第11条是发包人要求……，所以发包人是建设单位，我们列反诉人作为被告是要走他的账。另外，反诉状是要求赔偿增加的损失，与反诉请求无关，11条与反诉请求无关。对证据5，整改通知因为是我们交付工程，且建设单位有验收报告的前提下给的，应当是维修通知，不应当是整改通知。两份通知其中一份是昌奥发给我们的，其它的与我方无关，所以请法庭不作为证据使用。张立贵2019年8月3日的回复上，张立贵特别注明了对方所提的整改是不对的，应是维修，而且张立贵也派人去维修，履行了维修义务。张立贵2019年9月12日的回复是复印件，这是根据对方发函的回复，逐项进行了回复，均已处理完毕，故在此前提之下，再启动鉴定不合法。对图纸我们不做任何的确认，是不完整的，也是复印件。对证据6，对物业公司的资质我方不质证，与本案无关。对鉴定函，此鉴定程序违法，我方收到的鉴定申请与鉴定函的内容不一致，且鉴定请求第一项是“……是否符合合同约定”，第二项是“若不符合合同约定……”进行鉴定，这是明显的以鉴代审，回复函中注明超出权限，但是法院仍然委托鉴定机构进行鉴定是违法的，我们只收到过一次鉴定申请（2019年9月30日），与2019年10月10日的申请内容不符。再鉴定不通知我方鉴定内容，程序不合法。对于鉴定费发票，除了017号鉴定程序违法外，鉴定费发票是2020年1月9日收取的，鉴定程序在此之前就启动了，不能作为证据使用。华美公司质证后没有意见，我方不反诉，需要维修的由华美齐河分公司、张立贵来维修，付款按照合同约定执行。昌奥公司质证后认为，我公司坚持认为工程合格，如果需要修理、赔偿损失，只能由我方提出，他们的做法侵犯了我公司的权利。本院审查认为，华美齐河分公司与张立贵签订的《工程合作协议书实质属于非法转包。对两份整改通知及张立贵的回复，其中一份系齐河诚信物业管理有限公司和山东德宁安全技术有限公司出具，两公司具有相关的营业及资质，齐河诚信物业管理有限公司作为昌奥公司交付使用的楼房的物业管理者对涉案消防工程涉及的问题委托具有相应资质的山东德宁安全技术有限公司进行查验，并出具整改通知，合理合法，而另二份整改通知是建设单位昌奥公司发放的，加盖有昌奥公司的公章，公司亦认可是其发放的，对此两份整改通知本院予以采信。回复函系张立贵出具的，签名处盖有手印，其代理人未提出相反证据证实回复函并非张立贵出具，对此两份回复函，本院予以采信。对鉴定函，本院接收反诉鉴定申请后及时向各方当事人进行了送达，同时通过本院技术室委托相关鉴定机构进行鉴定。委托鉴定过程中，鉴定申请的措辞有修改，但与之前的鉴定申请内容一致，且本院于2019年12月16日向张立贵方下发通知，通知其于2019年12月23日前来本院质证鉴定材料，此通知中对鉴定申请的修改内容也一并告知，该通知张立贵代理人于2019年12月18日签收，对鉴定申请的修改内容是知晓的，但未按本院指定的日期前来质证委托鉴定材料，本院技术室遂按程序委托瀚景项目管理有限公司进行鉴定。鉴定结论系有资质的鉴定机构出具的，本院予以采信。至于鉴定费发票的出具时间，与鉴定结论并无关联性，系华美齐河分公司因申请鉴定花费的费用，对发票的真实性本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月2日，华美齐河分公司与昌奥公司签订了消防工程施工合同，合同主要约定了：一、工程概括:齐河县昌奥国际1#,2#,3#,4#,5#,6#,8#,9#及地下车库的消防工程;二、1、工程内容:消防工程施工图纸中所涉及的消防设备,材料的供货及安装调试,包括:A、消防报警系统及管路预留工程(含消防控制室报警设备);B、自动喷淋系统;C、消防水系统;D、弱电报警系统;E通风系统,F人防消防系统。等图纸内容包含项目,承包范围:所有施工图描述的各项内容、资料整编、报检、备案等全过程,包括所有材料、产品的检验实验费用……五、7、华美齐河分公司必须按照经昌奥公司提供的施工图纸和昌奥公司确认的安装方案、华美齐河分公司进行施工,不得擅自改动,如有变更以书面的变更通知单为准,若华美齐河分公司不按图纸施工责任由华美齐河分公司承担……。该合同签订后，2015年8月7日，华美齐河分公司与张立贵签订了工程合作协议书，主要约定了：为了双方的共同发展,在以双赢为基础,经甲、乙双方协商,华美齐河分公司、张立贵双方就齐河昌奥国际1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、9#及地下车库的消防工程项目达成如下协议：一、华美齐河分公司同意张立贵以济南华美信息工程有限公司齐河分公司的名义就齐河昌奥国际地下车库的消防程项目进行合同签署、施工、维修、回款的各项工作……三、承包范围：张立贵负责齐河昌奥国际地下车库及地下商场内的消防报警系统、弱电报警系统、通风系统、消防水系统、喷淋系统、人防消防系统,不含人防战时设备系统。四、华美齐河分公司收取管理费数额：按张立贵施工内容最终与建设单位结算的面积进行收取,每平方20元,华美齐河分公司负责开发票、负责张立贵施工范围内工程的预留预埋、消防检测、验收手续工作。华美齐河分公司不再另行向张立贵收取材料发票、工程款所需的税金及工程管理费。消防检测所产生的费用由华美齐河分公司、张立贵双方自行承担(如:华美齐河分公司承担检测费各方不再承担)。五、管理费支付方式:确定管理费数目后,每次回款华美齐河分公司按比例扣除管理费,余款三日内汇至张立贵账户,(与建设单位签订的施工合同单价为150元每平方,张立贵向华美齐河分公司支付的管理费为20元每平方,经测算管理费为13.34%)。六、2、张立贵责任：(2)必须按图纸施工……九、建设单位支付乙方施工内容的工程款，甲方需在收到款后三日内给与乙方。如甲方不按此约定支付乙方，除按银行贷款利息的四倍向乙方支付利息外，还需承担即可付款义务。……山东安平消防科技有限公司分别于2018年1月2日、2018年4月4日出具山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告，检验报告中载明施工单位为华美齐河分公司，标准为“线芯截面积应符合设计要求，且穿敷设的绝缘导线线芯截面积不小于1.00mm2……”，标注的施工人为华美齐河分公司。2019年8月10日，山东德宁安全技术有限公司、齐河诚信物业管理有限公司向昌奥公司出具消维保提出的整改通知“山东昌奥置业有限公司开发的地下车库和商场工程存在以下问题需要整改：1、功能:消防喷淋预作用系统功能不完善。(无气泵控制装置)2、CRT图形显示器加密狗错误。3、3#楼负2层2处蝶阀关闭状(位置过高,阀门下端管网状况不明)。4、车库消防控制器主机(7号主机)1-3回路共丢失器件13处,车库20区声光报警器故障。5、车库南入口3处喷淋管道三通破裂,造成整个车库没有压力。6、泵房预作用报警阀未安装气泵及系统测压力表无法判断是否漏。7、车库负3层防火卷帘门1处备电故障,1处主板损坏。8、防排烟系统设计说明设备及附件安装中第四项第四条离心玻璃棉绝热,外设PAP保护层未做,防火阀未安装支吊架。9、整个车库的弱电系统敷设的线路大部分不是耐火线,图纸要求线路用线为1.5m,施工大部分所用为1.0mmn“,电话总线不是屏蔽线,图纸要求用屏蔽线。图纸要求报警总线为耐火RVS-2*2.5加耐火BV-2*4,未按要求铺设。”2019年8月12日，昌奥公司向华美齐河分公司出具整改通知除与以上相同的内容外，另行强调：“以上问题华美齐河分公司应自接到通知20个工作日内整改完毕，逾期按总工程款的每天千分之五罚款，此罚款在工程款中扣除”。华美齐河分公司邮寄告知了张立贵，张立贵于2019年8月31日向华美齐河分公司发出回复函：山东华美信息工程有限公司齐河分公司：针对贵司转邮寄的三份文件,本人现做如下回复：1、昌奥国际地下车库工程已验收合格,且取得消防验收报告,业主已正常入住,不存在文件所提及的“整改”。2、关于维修,在2019年8月26日已派人去到昌奥国际现场,现场未见到昌奥及贵司相关人员,也未发现所谓的问题,故回函告知,2019年9月4日将在派人员过去,望贵司有相关人员对接。2019年9月12日，张立贵？出具整改完毕回复：1、功能:消防喷淋预作用系统功能不完善。回复:与第六条重复,此系统无气泵装置,其他设备已齐全。2、CRT图形显示器加密狗错误。回复:经我方工程师现场核查,发现CRT中的加密锁丢失导致错误,本项目施工完成后,进行物业交接,我方完全配合物业进行了现场交接包含控制防火门的钥匙等,此次交接中也含概了CRT中的加密锁,因我方没看管义务,故加密锁丢失与我方无关。3、3#楼负2层2处蝶阀关闭状(位置过高,原因不明)。回复:位置为图纸设计,我方按照图纸施工;蝶阀关闭是因为此2处管道供水为主楼供水,主楼施工不在我方施工范围内,需主楼施工方确认主楼相关管道是否有问题,如无问题自行打开即可。4、车库消防控制器主机(7号主机)1-3回路丢失器件13处,车库20区声光报警器故障。回复:我方已积极安排人员处理,于2019年9月12日已处理完毕。5、车库南入口3处喷淋管道三通劈裂,造成整个车库没有压力。回复:我方已积极安排人员处理,于2019年9月12日已处理完毕。6、同第一条。7、车库负3层防火卷帘1处备电故障,1处生板损坏。回复:卷帘施工不是我方范围,请联系卷帘厂家。8、防排烟系统设计说明设备及附件安装中第四项第四条离心玻璃棉绝热,外设PAP保护层未做,防火阀未安装支吊架。回复:我方已按照合同完成施工,消防验收为通过,业主的正常入住;此项不属于维修内容。9、整个车库的弱电系统敷设的线路大部门不是耐火线,图纸要求1.5,施工大部分所用1.0,电话总线不是屏蔽线。图纸要求报警总线为耐火RVS2*2.5加耐火BV-2.4,未按要求铺设。回复:我方已按照合同完成施工,消防验收已通过,业主已入住，此项不属于维修内容。10、我方于2019年9月4日、2019年9月11日分别安排工程师在现场对接维修,因现场无人签字确认,故我方快递文件说明。11、随文件附带12张我方工程师现场维修及功能修复正常后的照片。2019年12月25日，昌奥公司出具说明，以涉案工程项目尚有部分设施未完成为由，要求施工方尽快施工完善工程，否则，未施工部分的工程款从工程款中扣除。经华美齐河分公司申请，本院通过技术室委托瀚景项目管理有限公司鉴定，鉴定结论为：华美齐河分公司与张立贵、昌奥公司建设工程施工合同纠纷中涉案消防工程返工、重做的工程造价为：1497192.55元。另查明，华美公司的名称于2014年10月9日由济南华美信息工程有限公司变更为山东华美信息工程有限公司，华美齐河分公司的名称于2015年8月24日由济南华美信息工程有限公司齐河分公司变更为山东华美信息工程有限公司齐河分公司。本院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。昌奥公司将涉案消防工程发包给华美齐河分公司，华美齐河分公司又将消防工程非法转包给张立贵，该转包合同无效，但因涉案消防工程已实际使用，故以支持张立贵参照工程合作协议书约定向华美齐河分公司索要工程款为宜。根据张立贵反诉答辩时对自己本诉的请求内容的进一步说明：请求华美齐河分公司、华美公司将已经收取应当支付张立贵的款项支付给张立贵，对昌奥公司主张的权利是在欠款范围内承担付款责任，没有要求华美齐河分公司、华美公司承担昌奥公司还没有支付的工程款。本院认为，关于张立贵对华美齐河分公司、华美公司的请求，符合华美齐河分公司与张立贵工程合作协议书第九条、第五条约定，因此对张立贵请求华美齐河分公司、华美公司支付已收应付未付的工程款的主张应予支持。计算公式：[6555000*86.66%（即1-13.34%）-4921585]=757667元。关于张立贵对昌奥公司的请求，本院认为，最高人民法院审判实践中相关观点认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人。据此，张立贵应为涉案工程实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院于2015年12月24日发布《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的适用提到，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。虽然张立贵未提供证据证明其无法支付劳务分包关系中农民工工资，本不应支持张立贵该主张，但昌奥公司自愿在欠付工程款范围之内承担协助付款义务，是其对自己权利的处分，本院予以支持。华美公司作为华美齐河分公司的总公司应对华美齐河分公司的债务承担补充清偿责任。张立贵主张四倍银行贷款利息，因其未明确“银行贷款”类别及先后收取的数笔款项每笔款项逾期利息起算日，则该利息主张属于诉讼请求不明确，且其并未就该利息主张交纳案件受理费，本院不予审理。关于华美齐河分公司主张由张立贵承担其已交纳的税金248808.66元、预计可能交纳的税金1736865元、验收期间的活动经费10万元（20万元÷2）、预算费4.125元（8.25万元÷2），因华美齐河分公司未交纳反诉费，本院不予审理。关于华美齐河分公司、华美公司否具有反诉主体资格，本院认为，一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项规定，华美公司作为合法登记的企业法人、华美齐河分公司作为依法登记领取营业执照的法人分支机构，二者均可以作为民事诉讼当事人。二、根据合同相对性原理，张立贵与华美齐河分公司、华美公司作为合同双方均有权根据同一合同向对方主张权利；根据民事诉讼原理，反诉原告须是本诉被告，华美齐河分公司、华美公司作为本诉被告提出反诉，符合民事诉讼程序规定。综上，华美齐河分公司及华美公司均系本案适格反诉原告。关于张立贵所辩称的华美齐河分公司、华美公司不是涉案消防工程的所有权人，不能对工程质量提出反诉的意见，本院认为，首先，民事诉讼原告不必然以所有权为前提。其次，根据建设工程施工合同的性质结合合同相对性原理，昌奥公司作为发包人有权就工程质量向承包人主张权利，华美齐河分公司、华美公司作为转包工程发包人同样有权就工程质量向转包工程的承包人主张权利。具体到本案，昌奥公司不反诉，却两次向华美齐河分公司发出整改通知，如果法院只允许昌奥公司有权向张立贵主张工程质量，则因昌奥公司不反诉而无人可以通过法律途径向张立贵主张工程质量，导致张立贵只享有权利而无对应义务，而华美公司只负有义务而无对应权利。这显然有违民法公平原则。综上分析，本院对张立贵该意见不予采纳。庭审中，华美公司委托诉讼代理人提出撤回反诉，因其未有撤诉的授权，其撤回反诉行为无效。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”具体到本案，华美齐河公司作为消防工程验收报告载明的施工单位未到验收现场、对验收不知情、未收到验收报告、对验收报告的程序及结论的真实性和合法性均不予认可，委托单位昌奥公司也曾表示验收报告无其公司公章、需要对验收报告的真实性进行核实，昌奥公司至今陈述尚有部分工程未完成。涉案工程事实上也不符合施工协议约定及图纸要求。综上，本院认为，涉案消防工程验收程序不符合规定，验收报告不具有免除张立贵合同义务的效力。张立贵以消防工程验收为由主张免除返修义务的意见本院不予采纳。涉案消防工程可能面临重大安全隐患，张立贵负有尽快有效返工或支付相应费用的责任。张立贵初始拒绝整改，又称未发现问题，此后虽自称整改，但未得到发包人认可，且从回复内容看其对工程存在的重要问题未处理。张立贵至今未能就工程的有效返工等问题与发包人达成合意，因此，对华美齐河分公司、华美公司现请求张立贵承担涉案消防工程返工、重做的工程造价（即张立贵未按图纸要求购买和敷设传输导线、未按图纸要求完成排烟系统施工、未安装防火阀支吊架的造成的损失）1497192.55元，本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定予以支持。综上所述，依照以上法律规定及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、山东华美信息工程有限公司齐河分公司于本判决生效后七日内一次性支付张立贵工程款757667元，山东华美信息工程有限公司对该笔付款义务承担补充清偿责任；二、张立贵于本判决生效后七日内一次性支付山东华美信息工程有限公司齐河分公司、山东华美信息工程有限公司因未按图纸要求购买和敷设传输导线、未按图纸要求完成排烟系统施工、未安装防火阀支吊架的造成的损失1497192.55元；三、山东昌奥置业有限公司对本判决第一项确定的付款义务在欠付工程款1461300元的范围内向张立贵承担责任；四、驳回张立贵、山东华美信息工程有限公司齐河分公司、山东华美信息工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计11504元，由山东华美信息工程有限公司齐河分公司、山东华美信息工程有限公司、山东昌奥置业有限公司连带负担4302元，张立贵负担7202元；反诉案件受理费减半收取计9137元，鉴定费30000元，共计39137元，由张立贵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  李莉二〇二〇年四月八日法官助理杨先文书记员赵鹏