广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0310刑初59号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。被告人冯苗苗，女，1997年9月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省周口市鹿邑县，因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2019年10月15日被深圳市公安局坪山分局刑事拘留；同年11月14日被依法执行逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人梁石燕，广东广和律师事务所律师。深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉［2020］39号起诉书指控被告人冯苗苗犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年2月6日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市坪山区人民检察院指派检察员李志敏依法出庭支持公诉，被告人冯苗苗及其指定辩护人梁石燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市坪山区人民检察院指控，2019年5月，被告人冯苗苗在“花茶”（又名“7秒鱼”）直播ＡＰＰ上注册账号后创建直播间，并通过直播间和客户互动聊天，在聊天过程中，冯苗苗以发福利视频为诱惑鼓励客户在平台上打赏礼物给其，打赏的礼物足够多时，冯苗苗就通过手机短信将微信号发给客户让客户添加。在客户添加冯苗苗为微信好友之后，冯苗苗就会将其自己录制好的视频发给客户，视频包括有冯苗苗自慰视频，冯苗苗与其男朋友的性爱视频。2019年9月，卢作甫在深圳市坪山区的住处利用手机通过“7秒鱼”直播平台进入到被告人冯苗苗的直播间，在卢作甫通过平台给冯苗苗打赏五、六百元礼物后，冯苗苗将其微信号通过手机发给卢作甫，卢作甫在添加冯苗苗的微信号后，冯苗苗又通过手机微信向其发送36部视频（均为冯苗苗自己表演的自慰视频和冯苗苗与其男朋友的性爱视频）。经鉴定，该36部视频中共计有32部为淫秽视频，4部为色情视频。公诉机关针对其指控，当庭宣读和出示了物证，书证，证人证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，视听资料、电子数据等。公诉机关认为被告人冯苗苗的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成传播淫秽物品牟利罪，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。公诉机关出具深坪检量建[2020]46号量刑建议书，建议对被告人冯苗苗判处一年二个月以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。提请本院依法判处。被告人冯苗苗对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人梁石燕提出如下辩护意见，1、被告人系被他人教唆实施的犯罪，且获利较小；2、被告人归案后如实供述、认罪悔罪；3.被告人系初犯、偶犯，主观恶性较小。请求对被告人从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人冯苗苗以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽物品，已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人归案后如实供述其罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从宽处罚。辩护人认为被告人系被他人教唆实施的犯罪，经查，被告人系具备完全刑事责任能力的成年人，涉案犯罪事实系其本人积极主动实施，并非他人教唆，辩护人的该意见无事实和法律依据，不予采纳；认为被告人认罪认罚、系初犯、偶犯的辩护意见与查明事实相符，予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人冯苗苗犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月15日起至2020年8月14日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。）二、随案移送的手机一部，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 池 勇人民陪审员 张 伟人民陪审员 王 鹏二〇二〇年四月二十九日书 记 员 尚天文附法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》9.从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；罪行较重、人身危险性较大的，以及累犯、再犯，从宽幅度应当从严把握。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条【认罪认罚从宽制度】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条【法院对认罪认罚案件量刑建议的处理】对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。