广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终2638号上诉人（原审被告）：广州市番禺区大龙千佰惠日用品商店，住所地广东省广州市番禺区**********************。经营者：扶山军，男，土家族，1978年3月19日出生，住址重庆市万州区*************。委托诉讼代理人：熊其权，该商店员工。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区********。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：范阳林，广东创品律师事务所律师。上诉人广州市番禺区大龙千佰惠日用品商店（以下简称千佰惠商店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤01115民初5937号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。千佰惠商店上诉请求：驳回中粮公司的全部诉讼请求，中粮公司负担一、二审诉讼费用。事实与理由：被诉侵权商品有合法来源，且千佰惠商店已尽到足够的审慎注意义务，没有侵权主观恶意，依法不应承担赔偿责任。中粮公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判，诉讼费由千佰惠商店负担。中粮公司向一审法院诉请判令：1.千佰惠商店立即停止销售侵犯中粮公司第****5号、第*****17号、第*****78号、第*****79号、第*****356号注册商标专用权的商品金装干红葡萄酒N95的侵权行为；2.千佰惠商店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的必要费用共计人民币3万元；3.千佰惠商店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第*****5号“”注册商标的注册人是中国粮油进出口公司天津分公司，该商标核定使用的商品原为第36类，经核准续展注册在第33类商品，包括白酒、露酒、葡萄酒，有效期限自1974年7月20日开始，经多次续展至2023年2月28日止。2008年4月29日，经核准第*****5号商标变更注册人名义为中粮公司。2004年11月12日，该注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在第33类葡萄酒商品上的驰名商标。第*****17号“”注册商标的注册人是中粮公司，该商标核定使用商品为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、黄酒等，注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日止。第*****78号“”注册商标和第*****79号“”注册商标的注册人均是中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用的商品均为第33类，包括果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等，注册有效期限均自2003年7月21日至2013年7月20日止，后均经续展至2023年7月20日止。2008年4月29日，经核准均变更注册人名义为中粮公司。第*****356号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用的商品为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、黄酒等，注册有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日。广东省江门市江门公证处出具的（2017）粤江江门第13015号《公证书》载明，2017年5月22日，广州三环专利代理有限公司江门分公司的委托代理人龚苏芳来到该处，称为维护客户合法权益，申请对搜集证据的行为及行为过程中取得的物品进行保全证据。2017年5月24日，公证人员及龚苏芳来到位于广东省广州市番禺区*******的一间商场（****斜对面），该商场门口标有“千百惠百货”的招牌，龚苏芳在该商场选购了两瓶红葡萄酒，付款后取得电脑小票一张、银联POS签购单一张；龚苏芳带着上述单据及所购的红葡萄酒离开商场，并将这些物品交由公证人员保管，公证人员随即在红葡萄酒的瓶身贴上经公证员签名的“江门公证处证据标贴”易碎标签。在上述购买过程中，公证人员观察到该商场有一张名称为千佰惠商店的营业执照。上述全部过程均在公证人员的监督下进行。公证人员在公证处对上述所购的商品拍照并封存，对上述取得的单据进行了复印，然后将单据连同封存后的商品交由申请人保管。公证书兹证明以上所述与实际情况相符；公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。公证书所附单据显示，电脑小票抬头显示有“千百惠零售企业茶东店”字样，下方显示有“金色长城95特制铁桶750ml，10204025,2支，98.00,196.00”字样；广东银联签购单显示“商户名称：千佰惠商店，交易类型：消费，日期时间：2017/05/24，金额：RMB196.00”字样。经当庭拆封公证封存的被控侵权产品，有同款金装干红葡萄酒N95两瓶。葡萄酒外包装正面上部印有长城图案，如下图所示。外包装正面还印有“秦皇岛金色长城葡萄酿酒有限公司”字样，背面的条形码显示为“69******51156”。庭审中，中粮公司指控被控侵权商品外包装正面标贴处使用的长城图案与其第****5号、第*****17号、第*****78号、第*****79号、第*****356号商标构成近似，公证书所附的购物小票上显示的“金色长城95特制铁桶”字样与其第****5号商标在文字上构成近似。千佰惠商店确认公证书所记载的“千百惠百货”为其经营，但认为被控侵权标识上写有“山海关”字样，没有烽火台、长城，只是院墙，与中粮公司主张权利的商标不同。被控侵权实物外包装使用图案中粮公司主张合理支出包括律师费10000元、调查取证费2000元、公证购买费196元、公证费800元、差旅费200元，其中律师费及公证购买费有票据予以证明，其余未提交证据予以证明。千佰惠商店为证明其销售的葡萄酒有合法来源，提交了以下证据：1.采购合同、新蓉商行送货单、收据。2016年1月1日，千佰惠商店（甲方）与广州番禺区沙头街新蓉食品商行（以下简称新蓉商行）（乙方）就有关商品进入甲方商场销售达成如下协议：一、商品的质量必须符合《中华人民共和国产品质量法》以及国家和地方政府有关部门规定。对有关质量问题的商品，乙方负责维修、更换、退货，对影响甲方商场销售及给消费者造成损失的，乙方应赔偿由此给商场及消费者造成的一切损失。四、乙方必须向甲方提供以下资料：A、营业执照复印件一份；B、税务登记复印件一份；C、商品的生产许可证、卫生许可证、质量检验报告、质量合格证（总）代理证或者（总）经销委托书等。七、保证商品质量包退换、销售服务、并提供所有商品三证。商品价格不得高于周边市场价格。合同到期后所剩商品无条件退货，续签另议。经营过程中质量问题所引发的一切后果由乙方承担。九、本合同有效期为贰年，从2016年1月1日至2018年1月1日止，合同期内，如单方违约，则按《中华人民共和国合同法》执行，承担双方损失。本协议各执一份，双方须一致确认上述之全部内容。该采购合同底部盖有千佰惠商店及新蓉商行的公章。送货单显示录单日期为2017年3月16日，单据编号为0****10182，购买单位为茶东千百惠超市，条形码显示为“69*****851156”，商品名称有“金色长城金装95铁桶”等，送货单底部盖有千佰惠商店及新蓉商行的公章。编号为****472的收据显示2017年3月16日，收到茶东千百惠货款1797.60元，该收据盖有新蓉商行的公章。2.千佰惠商店、新蓉商行的营业执照和食品经营许可证（副本）、秦皇岛金色葡园酿酒有限公司的营业执照和食品生产许可证（副本）的复印件。千佰惠商店经营者为扶山军，类型为个体工商户，注册日期为2012年11月19日，经营范围为零售业。食品经营许可证的有效期至2012年11月13日至2015年11月7日，许可范围为零售、预包装视频、乳制品（含因幼儿配方乳粉）。新蓉商行经营者为罗建新，类型为个体工商户，注册于2011年11月14日，经营范围为批发业。食品经营许可证有效期至2023年10月23日，经营项目为预包装食品销售等。秦皇岛金色葡园酿酒有限公司法定代表人为唱洪胜，类型为有限责任公司，注册资本1200万元，营业期限为2002年5月27日至2032年5月26日，经营范围为葡萄酒及果酒生产等。庭审中，中粮公司认为千佰惠商店的合法来源证据中的采购合同上没有被控侵权商品的信息，收据未载明与本案被控侵权商品一一对应的信息，收据及送货单的购买单位均为“茶东千百惠”，并非千佰惠商店的字号，也没有转账记录、发票及酒水流通随附单予以佐证，且被控侵权商品标识显示的是“秦皇岛金色长城葡园酿酒有限公司”，千佰惠商店提供的营业执照为“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”，两者并不一致。千佰惠商店称秦皇岛金色葡园酿酒有限公司即为秦皇岛金色长城葡园酿酒有限公司，只是厂家名称进行了变更，未没有提交证据证明。另查明，中粮公司于1983年7月6日成立，注册资本人民币197776.8万元，经营范围包括粮食收购、批发预包装食品等。千佰惠商店于2012年12月19日成立，经营范围为零售业。一审法院认为，中粮公司是第****5号、第****217号、第****778号、第****779号、第****7356号五个注册商标的注册人，上述注册商标的有效期限尚未届满，中粮公司的权利应受到法律保护。根据（2017）粤江江门第13015号公证书记载的内容及千佰惠商店在答辩状及庭审中的自认，一审法院认定公证封存的被控侵权产品系千佰惠商店所销售的事实。将经庭审拆封公证封存的被控侵权产品与中粮公司涉案个注册商标相比对，针对中粮公司的指控内容认定如下：1.关于对被控侵权葡萄酒外包装正面标贴上图案标识的指控。该图案标识置于外包装正面，且突出使用，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。与中粮公司第70**5号、第81**217号、第32**778号、第32**779号、第12**7356号注册商标相比对，均由长城城墙、亭阁、山体要素构成，仅是城墙长度、走向及烽火台的数量等细节略有差别，各要素外观、所处位置以及组合后的构图在整体视觉上近似，易使相关公众对产品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司该注册商标的商品有特定的联系，故一审法院认定被控侵权标识与第70**5号、第8***217号、第32**778号、第32**779号、第12**7356号注册商标均构成近似。由于被控侵权产品为葡萄酒，与中粮公司第****5号、第****217号、第*****78号、第*****79号、第*****356号注册商标所核定使用的商品类别相同。故一审法院认定被控侵权葡萄酒上使用的该图案标识，已构成对第****5号、第*****17号、第*****78号、第*****79号、第*****356号注册商标专用权的侵犯。2.关于公证书所附购物小票上显示的“金色长城95特制铁桶”字样的指控。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，在同一种商品或类似商品上将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。将购物小票上使用作商品名称的“金色长城95特制铁桶”字样与中粮公司第7***5号商标相比对，“长城”二字在读音及含义上相同，易使相关公众误认为其与中粮公司第7***5号注册商标的商品有特定的联系，在整体上均构成近似。由于被控侵权标识指向的是葡萄酒，与中粮公司第7***5号商标核定使用的商品类别相同。故千佰惠商店在相同商品上使用与他人注册商标近似的标志“金色长城95特制铁桶”作为商品名称使用，误导公众，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，构成对第7***5号号注册商标专用权的侵犯。虽千佰惠商店辩称被控侵权商品已全部下架，但未提交证据证明。综上，千佰惠商店应当承担停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品金色葡园特制干红葡萄酒的民事责任。关于合法来源抗辩的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，虽然千佰惠商店提供的送货单显示的商品条形码能够与被控侵权商品相对应，但其提供的营业执照及食品生产许可证均为“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”，而被控侵权商品显示的生产商为“秦皇岛金色长城葡园酿酒有限公司”，千佰惠商店称“秦皇岛金色长城葡园酿酒有限公司”系“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”曾用名，但其提供的证据为复印件且未加盖公章无法核实，也未提交其他证据予以证明。且千佰惠商店未能提交与之相对应的酒类流通随附单，故千佰惠商店主张其购自新蓉商行的被控侵权商品来源于秦皇岛金色长城葡园酿酒有限公司的依据不足，一审法院不予采纳。此外，千佰惠商店在庭审中自认在采购时并未对使用的被控侵权标识进行相应的审查，作为专业的商业主体，而涉案注册商标在酒类产品中具有较高的知名度，千佰惠商店对其销售的涉案产品的相关授权资料没有尽到应尽的审查及注意义务，主观上存在过错。综上，千佰惠商店主张的合法来源的抗辩不成立，应承担相应的侵权赔偿责任。关于赔偿数额的问题。因双方当事人均未提供充分证据证明中粮公司的实际损失情况，或千佰惠商店因侵权行为而实际获利数额，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权形式、侵权者的经营规模、主观过错、后果、期间及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为15000元（含经济损失及合理开支）。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，一审法院于2018年11月26日判决:一、千佰惠商店于判决生效之日起停止销售侵犯中粮公司第7***5号、第81***17号、第32***78号、第32***79号及第12***356号注册商标专用权的“金装干红葡萄酒N95”商品的行为；二、千佰惠商店于判决生效之日十日内赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计人民币15000元。三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。二审期间，中粮公司无提交新的证据。千佰惠商店为证实其合法来源抗辩的主张，提交了加盖有“卢龙县工商行政管理局行政许可专用章”的《准予变更登记通知书》一份，其中载明卢龙县工商行政管理局于2013年7月准予核准“秦皇岛金色长城葡园酿酒有限公司”变更为“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”。中粮公司对该份证据的真实性予以认可。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，本案二审争议的焦点为千佰惠商店合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据上述法律规定可知，销售者主张合法来源抗辩成立需要具备两个条件，一是要举证证明商品的具体来源，二是销售商品的来源要合法，履行了正常的进货手续，尽到了合理的审查注意义务。本案中，千佰惠商店提交的采购合同、送货单、收据显示其从新蓉商行购买了被诉商品，送货单、收据均有新蓉商行的印章，且送货单上商品的名称、条码均与被诉商品一致，在无相反证据的情况下，应认定被诉商品来源于新蓉商行。关于被诉商品是否来源合法，千佰惠商店是否尽到了合理的审查义务，应结合当事人的审查能力、被诉商品的实际情况进行综合分析。第一，该被诉商品的包装上已清晰标明生产企业等信息，符合正常流通商品的一般特征；第二，相比销售价格，被诉商品的进货价格合理，不是以远低于一般市场价格从非正规渠道购进商品；第三，千佰惠商店为经营零售业的个体工商户，并非专业销售经营酒类产品的市场主体，对其要求尽到合理审查注意义务应与其一般认知能力相当。千佰惠商店提交了新蓉商行的营业执照及食品经营许可证、“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”营业执照及食品生产许可证副页等证据，虽被诉商品标识制造商为“秦皇岛金色长城葡园酿酒有限公司”，但千佰惠商店在二审提交的《准予变更登记通知书》载明，“秦皇岛金色长城葡园酿酒有限公司”与“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”实为同一公司，故可认定千佰惠商店已尽到了相应的审查义务。鉴于千佰惠商店已经举证证明其在销售被诉商品时已尽到合理的审查义务，且已明确指出商品的来源，其提出的合法来源抗辩理由成立，应予支持。关于赔偿责任。由于被诉商品合法来源抗辩成立，千佰惠商店不承担赔偿损失的民事责任。但是，侵权人应赔偿的经济损失与权利人为制止侵权所支付的合理开支具有不同的法律属性，千佰惠商店销售被诉商品的行为确已构成商标侵权，中粮公司有权要求千佰惠商店支付为制止侵权行为的合理开支。结合考虑中粮公司所提交律师费发票、其确有委托代理律师出庭参加诉讼的事实，以及其为公证购买被诉商品支出实际费用等情况，本院酌定千佰惠商店向中粮公司支付为制止侵权的合理开支5000元。综上所述，千佰惠商店的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实并无不当，因上诉人二审提交新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国商标法法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2018）粤01115民初5937号民事判决第一项；二、撤销广州市南沙区人民法院（2018）粤01115民初5937号民事判决第二、三项；三、广州市番禺区大龙千佰惠日用品商店于判决生效之日十日内赔偿中粮集团有限公司为制止侵权所支付的合理开支5000元；四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费275元，由中粮集团有限公司负担229元，由广州市番禺区大龙千佰惠日用品商店负担46元；二审案件受理费175元，由广州市番禺区大龙千佰惠日用品商店负担59元，由中粮集团有限公司负担116元（二审受理费广州市番禺区大龙千佰惠日用品商店已预交，其中应由中粮集团有限公司负担部分，广州市番禺区大龙千佰惠日用品商店同意由中粮集团有限公司于本判决生效之日起十日内直接迳付，本院不再退还）。本判决为终审判决。审判长  黄彩丽审判员  朱文彬审判员  刘小鹏二〇二〇年四月十四日书记员  申春苗