安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终356号 上诉人（原审原告）：安徽省豪达电力工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市望江东路**供电西村**506。 法定代表人：程勇，总经理。 委托诉讼代理人：赵斗星，安徽国运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明芳，安徽国运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省盛业机电设备有限公司，住所，住所地安徽省肥东经济开发区西岗路西、临泉路北侧办公楼**div> 法定代表人：李绍平，总经理。 委托诉讼代理人：叶登俊，安徽大森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯俊，男，1975年10月12日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：叶登俊，安徽大森律师事务所律师。 上诉人安徽省豪达电力工程有限责任公司（以下简称豪达公司）因与被上诉人安徽省盛业机电设备有限公司（以下简称盛业公司）、冯俊建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 豪达公司上诉请求：撤销原判第一项，改判冯俊、盛业公司返还工程款及损失4754600.57元。事实及理由：1、一审认为冯俊中途撤场系豪达公司欠付工程款所致，与事实相悖。冯俊借用豪达公司资质，向业主禹州置业（合肥）东城有限公司（以下简称禹州公司）投标报价2400万（其中外线部分报价为130万元），与禹州公司签订建设施工合同，并实际履行该份合同。2017年4月，冯俊夜间组织人员私自拉走配电房供电设备，借机撤场，其暴力拆除设备行为造成配电房大面积损坏，豪达公司为补充、修复设备花费巨大。冯俊明知外线工程投标价130万元远低于实际施工价值，蓄意规避风险而撤场，严重违反合同诚信原则，存在巨大过错，且冯俊撤场时合同付款节点未至，豪达公司不拖欠其工程款。豪达公司在冯俊撤场后为继续履行合同花费16764448元，冯俊已得工程款17457853.08元，固定总价2400万元中剩余工程款明显不能弥补豪达公司损失。冯俊认可外线工程130万元报价过低，鉴定机构出具的结论也反映该报价明显低于市场价，一审仅以合同投标清单价确认工程量，显失公平。2、一审认为冯俊已实际缴纳工程税款，系事实认定错误。豪达公司已提交相应证据证明豪达公司按税务部门规定合计应缴纳税款1700970.88元，而冯俊提交的税款证据可知冯俊仅缴纳了427579.88元，故豪达公司要求冯俊按其应得的工程款范围承担税款854600.57元，符合法律规定，应予支持。 盛业公司、冯俊共同辩称，豪达公司依据鉴定报告起诉，该鉴定报告系豪达公司单方提交的虚假材料，鉴定内容与损失无关，即使鉴定内容真实，盛业公司、冯俊未侵权或违约；豪达公司中标并签订合同，后自行完成合同；豪达公司为提供500余万元花费的证据，施工费用500余万元即使属实，也与损失无关；豪达公司应提交税款转账缴费记录。 豪达公司向一审法院起诉请求：盛业公司、冯俊返还其工程款及损失12397648元(冯俊撤场后其施工价款差价10855487.46元＋冯俊漏施工电梯电缆部分287560元＋其代付姚民玉款300000元＋刘云代付电缆款100000元＋冯俊应交税款854600.57元）。 一审法院认定事实：（2018）皖0122民初3003号民事判决书（合肥市中级人民法院作出（2019）皖01民终字5189号民事判决书，判决维持原判）查明（第10-11页）：“2016年8月30日，豪达公司与禹洲公司签订《施工合同》，约定由豪达公司承建由禹洲公司开发的位于合肥市住宅供电工程，合同总造价为2400万（本合同价为含增值税价，需提供增值税发票按商务标的最终报价优惠下浮5.06%），该工程为固定总价。工期120天，计划于2016年9月5日开工，2016年12月31日竣工。该合同附件三第二.3条载明：电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年。第四.3条约定：保修期满2年后，经发包人书面确认承包人已完成保修期内全部责任和相关工作后30个工作日内结清剩余保修金。经查，《客户受电工程竣工验收通知单》载明案涉供电工程于2016年11月竣工验收合格”。该判决书第11页第二段载明：“……中标后，原告冯俊按照合同和图纸要求进场施工，2017年4月初，因豪达公司欠付原告工程款，导致双方就应支付工程款项发生争议，原告停止施工，中途撤离施工现场。后豪达公司自行施工完剩余工程”。该判决书第11-12页载明：“原告冯俊施工的案涉工程的工程款，在本院受理的豪达公司起诉原告冯俊的建设工程施工合同一案中，由豪达公司委托鉴定机构鉴定，2018年8月28日，安徽省合普项目管理咨询集团有限公司出具《禹洲中央广场二期住宅供电工程施工合同一案所涉工程鉴定结果》，载明：冯俊完成的合同范围内产值为18091039.46元，按冯俊提出的分配比例96.5%计算为17457853.08元。冯俊完成的合同范围内争议部分产值为1132867.35元。该鉴定报告的鉴定费为20万元。2019年3月20日，该鉴定机构出具《情况说明函》，载明在施工过程中，施工电缆的铺设存在实际铺设少于图纸中标明的数量7494米，价格为813982.27元”。 2017年2月22日盛业公司致豪达公司的《工程款申请》载明：我司承接禹洲中央广场项目，同意将工程进度款项委托贵公司转账支付如下账号，收款单位安徽省盛业机电设备有限公司，开户行……，账号……，汇款金额600万元。 2018年1月30日，冯俊与姚民玉、姚明生达成《协议》：协议载明：本人冯俊自愿代表盛业公司欠农民工工资计300000元，现自愿以…两部小型轿车抵押农民工工资（肥东禹洲中央广场项目）人民币300000元，如果在2018年2月8日前不能付清所欠农民工工资人民币300000元，我冯俊本人自愿委托姚民玉、姚明生拍卖此两辆车…。冯俊、姚民玉、姚明生分别在协议上签字按手印。2018年6月10日，姚民玉、姚明生出具收条给豪达公司，该收条载明：今收到豪达公司代盛业公司及冯俊支付农民工工资300000元。 关于豪达公司诉请的刘云代其付给芜湖徽盛金属材料有限公司的10万元：芜湖徽盛金属材料有限公司与冯俊、刘云存在销售合同关系，施雨系该公司执行董事，三方买卖合同案件已由安徽省繁昌县人民法院作出（2017）皖0222民初3547号民事判决，冯俊及刘云被判令支付芜湖徽盛金属材料有限公司货款340712.7元，并自2016年12月13日起按月利率2%计算违约金至款清之日，于判决生效后10日内付清。合同履行期间，刘云于2016年11月4日汇10万元给施雨，豪达公司在本案中主张刘云汇的10万元系代豪达公司支付，证据不足，不予支持。 盛业公司经营范围包括：五金交电…；电气设备安装；建筑劳务服务；通讯工程…电力工程、…（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 应豪达公司申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对《承诺函》中的印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”的真实性、《承诺函》上印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”的形成时间、《承诺函》上字迹的形成时间及《承诺函》上印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”与字迹的形成时间差进行鉴定。该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》载明：1、据现有鉴定材料，送检《承诺函》上印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”与送检样本印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”是同一枚印章盖印形成；其他3项申请因送检材料自身条件所限，不能鉴定《承诺函》上印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”的形成时间，不能鉴定《承诺函》上字迹的形成时间及《承诺函》上印文“安徽省豪达电力工程有限责任公司”与字迹的形成时间差。 豪达公司还提交了安徽合普项目管理咨询集团有限公司出具的《肥东县禹洲中央广场二期住宅项目供电工程由安徽豪达电力工程有限公司完成的工程造价鉴定结果》，认为冯俊撤场后，其施工的收尾工程费用为16764448元，其中图纸内工程费用为14776672元（按合同价为4786294.19元），图纸外为1987776元。冯俊认为其与该份鉴定结果无关联性，其对中途撤场不负责任，对该份证据不予认可。 一审法院认为，2017年2月22日，盛业公司致豪达公司，认可禹洲中央广场项目系该公司承建，但盛业公司未实际施工，可见案涉工程系盛业公司出借资质给冯俊，由冯俊实际施工案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。盛业公司出借资质，存在过错，对冯俊的付款应承担连带清偿义务。 豪达公司认为冯俊中途撤场，其只得继续施工，后续实际施工价款与合同约定的工程款差价损失10855487.46元应由冯俊、盛业公司承担，但（2018）皖0122民初3003号民事判决书已查明冯俊撤场时，豪达公司尚欠冯俊工程款1932170.81元，保证金120万元，可见冯俊撤场系豪达公司欠付工程款，冯俊无力垫资所致，豪达公司认为冯俊对中途撤场存在过错，证据不足，不予支持。豪达公司诉请的漏施工电梯电缆部分287560元，证据不足，不予支持。豪达公司要求盛业公司、冯俊支付刘云代其付给芜湖徽盛金属材料有限公司的10万元，在查明部分已论述，该请求证据不足，不予支持。豪达公司诉请冯俊支付垫付税款854600.57元，冯俊不予认可并辩称其已交纳1000多万工程款税，按建筑业惯例，收款方在提供税票给付款方后，付款方才支付工程款，如豪达公司认为确实垫付了税费，应通过会计审计，补充证据另案处理。豪达公司诉请盛业公司、冯俊支付其代付姚民玉等300000元工程款，并提供了冯俊与姚民玉、姚民生的协议原件及冯俊出具的“关于禹洲广场施工农民工费用付款计划”原件（该两份原件由姚民玉、姚民生提交给豪达公司），及姚民玉、姚民生的收条复印件，该组证据已形成证据链，即豪达公司代支付姚民玉、姚民生的案涉工程款30万元，该30万元应由冯俊承担支付责任，盛业公司出借资质，存在过错，对冯俊的付款应承担连带清偿义务。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条规定,判决：一、冯俊于判决生效后十日内返还安徽省豪达电力工程有限责任公司工程款300000元；二、安徽省盛业机电设备有限公司对冯俊的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回安徽省豪达电力工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费96185元，由安徽省豪达电力工程有限责任公司承担90385元，冯俊、安徽省盛业机电设备有限公司承担5800元；保全费5000元,由安徽省豪达电力工程有限责任公司承担2980元，冯俊、安徽省盛业机电设备有限公司承担2020元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，豪达公司自禹州公司处承建位于合肥市住宅供电工程后，将该工程交予冯俊施工，豪达公司与冯俊之间未签订书面合同，但建立了事实上的转包合同关系，因冯俊系无施工资质的自然人，该转包合同违反法律、法规禁止性规定，应属无效，且双方对合同的无效均负过错。冯俊未组织施工完毕工程项目，中途退场，后起诉豪达公司、禹州公司要求支付工程欠款、返还保证金等，该起建设工程施工合同纠纷已经本院（2019）皖01民终5189号民事判决处理，豪达公司被判令向冯俊支付工程欠款1932170.81元、逾期付款利息，该民事判决已发生法律效力。豪达公司提起本案诉讼，主张冯俊返还工程款并赔偿损失，须对其向冯俊已支付的工程款超出冯俊应得的工程款的事实承担举证责任，且豪达公司向冯俊违法转包工程，豪达公司对无效合同履行产生的损失亦应承担过错责任，豪达公司上诉主张冯俊返还工程款及损失4754600.57元，未能尽相应举证责任，故其请求事实依据不足，本院不予支持。冯俊、盛业公司对一审判决未提异议，本院对一审判决予以维持。 综上所述，豪达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费90385元，由安徽省豪达电力工程有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年四月三十日 书记员  俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。