贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0221民初36号原告：贵州永海建设工程劳务有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区环城东路******，统一社会信用代码：915201005907655981。法定代表人：罗翰墨，系该公司董事长。特别授权委托代理人：胡昂，系贵州惟胜道律师事务所律师。特别授权委托代理人：杨伟民，系贵州惟胜道律师事务所律师。被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：南宁，住所地：南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼代码：91450000569070898M。法定代表人：陈祖训，系该公司董事长。被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地：贵州省，住所地：贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第**楼（6）****码：91520190098543627D。负责人：林锦峰。二被告特别授权委托代理人:黄丽宁，女，1991年9月12日生，壮族，住广西来宾市兴宾区。二被告特别授权委托代理人:马鸿坤，男，1984年5月21日生，汉族，住南宁市江**。被告：周胜，男，1977年8月28日生，汉族，住四川省资中县。原告贵州永海建设工程劳务有限公司（以下简称“永海公司”）诉被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“建工总公司”）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称“建工贵州分公司”）、周胜建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序分别于2019年3月13日和2020年1月6日公开开庭进行审理。第一次开庭，原告委托代理人胡昂、杨伟民，被告建工总公司、被告建工贵州分公司委托代理人黄丽宁、马鸿坤到庭参加诉讼。第二次开庭，原告委托代理人胡昂，被告建工总公司、被告建工贵州分公司委托代理人黄丽宁、马鸿坤到庭参加诉讼。被告周胜两次开庭经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告永海公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告永海公司与被告建工贵州分公司2015年4月19日签订的《建筑业劳务分包合同》。2.判令被告建工总公司、周胜连带向原告返还履约保证金人民币3000000元及2015年6月19日至2018年12月18日的利息2020000元（扣除已支付的500000元）。3.判令被告建工总公司、周胜连带向原告按照月息2%的标准支付2018年12月19日起直至返还完毕全部履约保证金时止的利息。4.本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）由被告承担。上述1、2项诉请共计5520000元。事实及理由:被告建工总公司是六盘水晨旭房地产开发有限公司开发的宝丰龙城项目承包人，该项目位于水城县。2015年4月19日原告就该项目劳务分包事项与建工贵州分公司签订了《建筑业劳务分包合同》，根据上述合同的约定以及被告提供的项目相关资料，原告于2015年4月17日依约分三次向被告广西建工指派的工程负责人周胜汇款履约保证金共计300万元。但被告收到原告的保证金之后，以项目未具备开工条件等为由多次拒绝原告进场施工，导致上述合同无法履行。原告认为被告的行为已构成严重违约，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条等相关规定，诉至法院，请求支持原告的诉请。被告建工总公司、建工贵州分公司辩称，被告建工总公司、建工贵州分公司从未与原告签订劳务分包合同，从未收取原告的保证金或其他任何款项。周胜并非被告建工总公司、建工贵州分公司员工，被告建工总公司、建工贵州分公司也未授权周胜签订合同以及收取款项。原告无证据证明其实际支付保证金的行为，即便原告实际支付给周胜，被告建工总公司、建工贵州分公司事后也未曾开具过收据或其他确认追认合同签订以及收取款项的行为。原告要求支付违约金及利息以及计算标准均无事实及法律依据，不应当支持，若法院认定应当支付，被告建工总公司、建工贵州分公司要求按照原告的过程情况及公平原则调低至同期银行贷款利率从起诉时开始计算。另外,我方认为从原告所举的证据显示时间顺序来看，原告的转款时间在签订合同之前，而转款时并未掌握周胜为我公司代理人的任何证据，并且在转款后乃至签订劳动分包合同之后,我公司均没有对原告的转款行为以及周胜的收款行为进行任何追认，此外即便周胜在劳务分包合同落款处签字，也不代表他有权代我公司对外收取保证金，落款处的签字行为更多的是体现经办人的职能，对于其权限的解释不能任意扩大，顶多可以认定周胜有权管理劳务分包合同的相关事宜，但公司与公司之间的合同关系及转账行为应当依照公司法的规定，公对公转账，而不是转入未经授权的个人账户上，并且从原告的主张上看，应约定应当转入指定的项目合作方负责人，但是周胜并非项目合作方负责人，其无权代我公司收取保证金。2.原告主张的保证金转账事实，并未出具有效证据佐证，原告转账凭证上转款人冯华、冯铝并非原告公司的代表人，有证据证明是代原告转款的权限，因此原告不能证明转款行为与原告之间的关联性，其应当承担举证不能的法律后果。因不知道50万元是何时支付给原告的，所以涉及到本案诉讼时效是否已经超过。本院向被告周胜依法送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书后，被告周胜无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作答辩。经审理查明，2014年11月4日，被告周胜给被告建工贵州分公司在招商银行股份有限公司贵阳分行营业部的851900342910803账号汇入5000000元履约保证金。2014年11月20日，被告周胜（乙方）与被告建工贵州分公司（甲方）签订一份《项目合作协议》，内容为：“一、项目名称及工程地点：1、项目名称：宝丰龙城项目。3、项目地点：贵州省六盘水市水城县……二、工程内容及承包方式承包范围：组建项目部；该项目所有施工内容（包括土建、土石方、水电、消防、绿化、道路等等），其中当然包括建设单位向甲方提供有效设计施工图所示的工程及《建设工程施工合同》所示承包内容（最终由甲方出具《施工任务书》的内容为准）……八、信誉金的约定：1、信誉金的缴纳：乙方应在2014年11月4日一次性向甲方指定账户缴纳信誉金伍佰万元……十、甲乙双方权利与义务……8、若非乙方原因导致的本工程难以继续施工且再开工对乙方不利，甲方应退还乙方所投入该项项目的所有资金（包括但不限于信誉金）……十三、其他约定1、鉴于乙方为自然人，乙方在本合作协议项下的各项具体工程中，凡遇到法律规定需要特别资质的事项，以甲方资质为主体。在甲方不具备某项专业施工资质时，应寻找有资质的专业单位进行施工……。”在该协议落款处，被告建工总公司在甲方一栏加盖了公章，被告建工贵州分公司副经理王伟在委托代理人处签字，被告周胜在乙方委托代理人处签字。2015年4月17日，原告委托案外人冯华向被告周胜的银行账户中支付了100万元履约保证金。2015年4月17日，原告委托案外人冯铝向被告周胜的银行账户中支付了200万元履约保证金。2015年4月19日，被告建工贵州分公司（作为甲方）与原告永海公司（作为乙方）签订了《建筑业劳务分包合同》，该合同约定：“工程名称：六盘水晨旭房地产开发有限公司宝丰龙城项目；工作地点：六盘水市水城县，水黄公路东侧，凉都大道和诚信路南侧；工作范围与内容：（1）本项目所承建的土建劳务项目（除基础孔桩、内外墙油漆和瓷粉、防水、保温、水电、消防、门窗安装、二次粘贴、钢挂石材、阳台、楼梯及栏杆安装）以外的所有土建工程。(2)本项目施工的建筑面积总计约30万平方米（可分为几期施工）。（3）本项目第一期单价按每建筑平米人民币452元每平米。具体工作范围及工作内容可参照甲方和发包人所签订的工程承包合同；开工日期：2015年6月18日，完工日期：2017年4月30日，总日历工作天数为672天。（后期施工时间另行签补充协议）。甲方工作：……2、除非本合同另有约定，甲方在乙方施工前期完成下列工作：（1）在2015年6月18日前向乙方交付具备本合同项下劳务工作开工条件的工作场地；……。乙方工作：其他应当由乙方完成的工作：从基础开挖基槽清底工作开始，甲方提供机械；本工程采用下列第B种承包方式，并计算合同价款：B、平方米造价包干法：按《贵州省2004建筑面积计算规则》进行计算施工建筑面积。以上任何一种方式均指完成合格的工程项目且合同规定的单价费用。包括工程修建及其缺陷修复中所需的一切劳务人工费、材料费（不包括构成工程实体的原材料）、机械费、配合费（含甲方另外发包出的专业工程所需要的垂直及水平运输及脚手架占用费等，措施费、管理费、临时设施、施工风险、利润、工程结束后的现场清理以及其他应支付的一切费用（乙方自有人员的生活、住宿、办公等）；履约保证金：1、合同签订之前，乙方必须向甲方交纳300万元履约保证金，该履约保证金在一期主体完成5平方米经甲方验收合格14天内退还100万元；在一期主体结构封顶完成经甲方验收合格后15天内退还100万元，剩余保证金在一期工程甲方验收合格后一个月内退清。……。4、乙方向甲方交纳300万元履约保证金，从打款之日起如超过60天未入场，甲方需在超期次日将该保证金60天的资金占用费（资金占用费：10万元/月）一次性支付给乙方，且甲、乙双方仍正常履行该合同。其他：在乙方将履约保证金支付给甲方60天后，甲方还不能让乙方进场正常施工，甲方将承担每月人民币壹拾万元的资金占用费支付给乙方作为补偿。”被告周胜在该合同甲方处加盖了被告建工贵州分公司公章，并在甲方委托代表人处签名。原告在该合同乙方处签章。2015年4月19日，被告周胜就原告向其账户支付上述300万元履约保证金向原告出具了收据。后，原告未能进场进行施工。被告周胜向原告支付了50万元。本案在审理过程中，被告建工总公司向本院申请就原告出示的证据2015年4月19日的《建筑业劳务分包合同》上所加盖的“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”公章的真实性进行鉴定。经本院依法委托，贵州警察学院司法鉴定中心就被告建工总公司提供的比对样本进行鉴定出具了《文件检验司法鉴定意见书》，该意见书鉴定意见为：“1、所送检落款日期标示为2015年4月19日的《建筑业劳务分包合同》第十七页落款部分“甲方（公章）”一栏处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文与所提供比对的签署日期标示为2015年6月17日的《委托协议》落款部分“甲方”一栏处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文是同一枚印章所盖印。2、所送检落款日期标示为2015年4月19日的《建筑业劳务分包合同》第十七页落款部分“甲方（公章）”一栏处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文与所提供比对的委托日期标示为2015年6月17日的《委托函》落款部分处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文是同一枚印章所盖印。”另外，原告于2012年8月13日取得了砌筑作业分包壹级（可承担各类工程砌筑作业（不含各类工业炉窑砌筑）分包业务）、钢筋作业分包壹级（可承担各类工程钢筋绑扎、焊接作业分包业务）、木工作业分包壹级（可承担各类工程的木工作业分包业务）、抹灰作业分包（可承担各类工程的抹灰作业分包业务）、混凝土作业分包（可承担各类工程的混凝土作业分包业务）资质。原告于2016年8月9日取得了模板脚手架专业承包不分等级的资质。上述事实，有原告营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证复印件、二被告工商公示信息、被告周胜身份证、《建筑业劳务分包合同》、银行转账客户回单、情况说明、打款人身份证复印件、收据、（2017）黔01民初825号民事判决书、（2018）黔民终659号民事判决书、《文件检验司法鉴定意见书》、原告资质证书等证据在卷佐证，结合当事人陈述，足以认定。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，被告周胜（作为乙方）与被告建工贵州分公司（作为甲方）于2014年11月20日就宝丰龙城项目签订的《项目合作协议》中约定“十三、其他约定1、鉴于乙方为自然人，乙方在本合作协议项下的各项具体工程中，凡遇到法律规定需要特别资质的事项，以甲方资质为主体。”；原告在签订《建筑业劳务分包合同》之前于2015年4月17日向周胜支付了履约保证金300万元；周胜与原告于2015年4月19日就宝丰龙城项目签订的《建筑业劳务分包合同》上甲方处加盖了被告建工贵州分公司的公章，周胜在该合同甲方委托代表人处签名;且经本院依法委托，贵州警察学院司法鉴定中心就被告建工总公司提供的比对样本进行鉴定出具的《文件检验司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、所送检落款日期标示为2015年4月19日的《建筑业劳务分包合同》第十七页落款部分“甲方（公章）”一栏处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文与所提供比对的签署日期标示为2015年6月17日的《委托协议》落款部分“甲方”一栏处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文是同一枚印章所盖印。2、所送检落款日期标示为2015年4月19日的《建筑业劳务分包合同》第十七页落款部分“甲方（公章）”一栏处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文与所提供比对的委托日期标示为2015年6月17日的《委托函》落款部分处“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印文是同一枚印章所盖印。”故应认定周胜系借用被告建工贵州分公司的资质以建工贵州分公司的名义与原告签订《建筑业劳务分包合同》。同时，从原告与被告建工贵州分公司签订的《建筑业劳务分包合同》关于“工作范围与内容：（1）本项目所承建的土建劳务项目（除基础孔桩、内外墙油漆和瓷粉、防水、保温、水电、消防、门窗安装、二次粘贴、钢挂石材、阳台、楼梯及栏杆安装）以外的所有土建工程。乙方工作：其他应当由乙方完成的工作：从基础开挖基槽清底工作开始，甲方提供机械”的约定来看，原告并不具备地基基础专业承包资质，为此，原告与被告建工贵州分公司签订的《建筑业劳务分包合同》系无效合同。对于原告提出解除其与被告建工分公司于2015年4月19日签订的《建筑业劳务分包合同》的诉请，本院不予支持。对于原告提出要求被告建工总公司、周胜连带向原告返还履约保证金300万元的诉请。虽然被告建工总公司、建工贵州分公司提出被告建工总公司、建工贵州分公司从未与原告签订劳务分包合同，从未收取原告的保证金或其他任何款项及周胜并非被告建工总公司、建工贵州分公司员工，被告建工总公司、建工贵州分公司也未授权周胜签订合同以及收取款项，且涉及到本案诉讼时效是否已经超过，故不应向原告承担退还保证金的辩称。如前所述，周胜系借用被告建工贵州分公司的资质以建工贵州分公司的名义与原告签订《建筑业劳务分包合同》，该分包合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，本案中,虽然原告未提出确认合同无效的诉讼请求,但对合同效力的审查,属于人民法院主动裁判权范围,无效合同的返还财产请求权,其诉讼时效应当从合同被确认为无效时开始起算，因此本案未超过诉讼时效,对被告提出的该项辩称，不予采纳。被告周胜应当向原告返还履约保证金。作为被借用人的被告建工贵州分公司应连带向原告返还履约保证金的民事责任依法应当由被告建工总公司承担。由于《建筑业劳务分包合同》无效，故对于该合同中关于“乙方向甲方交纳300万元履约保证金，从打款之日起如超过60天未入场，甲方需在超期次日将该保证金60天的资金占用费（资金占用费：10万元/月）一次性支付给乙方，且甲、乙双方仍正常履行该合同。”、“在乙方将履约保证金支付给甲方60天后，甲方还不能让乙方进场正常施工，甲方将承担每月人民币壹拾万元的资金占用费支付给乙方作为补偿。”的约定也属无效，因此被告周胜支付给原告的50万元应认定为退还的履约保证金。综上，被告建工总公司、被告周胜应连带返还原告履约保证金250万元。对于原告提出要求被告建工总公司、被告周胜连带支付原告从2015年6月19日至2018年12月18日的利息2020000元及按照月息2%的标准支付2018年12月19日起直至返还完毕全部履约保证金时止的利息的诉请。因《建筑业劳务分包合同》无效，签约方均有过错，鉴于原告向被告周胜支付履约保证金的时间为2015年4月17日，《建筑业劳务分包合同》中约定“在乙方将履约保证金支付给甲方60天后，甲方还不能让乙方进场正常施工，甲方将承担每月人民币壹拾万元的资金占用费支付给乙方作为补偿。”及“甲方在乙方施工前期完成下列工作：（1）在2015年6月18日前向乙方交付具备本合同项下劳务工作开工条件的工作场地”，故被告周胜、被告建工总公司应连带支付原告从2015年6月19日至2019年8月19日以未退还履约保证金250万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%计算的利息损失502378.47元；从2019年8月20日至250万元履约保证金全部付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、被告周胜于本判决生效后十日内连带返还原告贵州永海建设工程劳务有限公司履约保证金250万元。二、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、被告周胜于本判决生效后十日内连带支付原告贵州永海建设工程劳务有限公司从2015年6月19日至2019年8月19日以未退还履约保证金250万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%计算的利息502378.47元；从2019年8月20日至250万元履约保证金全部付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。三、驳回原告贵州永海建设工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50440元，因适用简易程序减半收取25220元，由原告贵州永海建设工程劳务有限公司负担11503元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、被告周胜连带负担13717元，鉴定费2000元由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担（案件受理费原告已预交，限广西建工集团建筑工程总承包有限公司、被告周胜于本判决生效后十日内返还原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在本判决确定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员 张 艳二〇二〇年四月二十六日书记员 程晶晶