广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初18443号原告：徐云华，男，1975年7月9日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人:刘珍彬，广东昌联律师事务所律师。委托诉讼代理人:梁国权，广东昌联律师事务所律师。被告：茂名市建筑集团有限公司，住所地广东省茂名市迎宾路**大院**，统一社会信用代码91440900724362357A。法定代表人：张成灿，董事长。委托诉讼代理人：彭超暄，广东诚挚律师事务所律师。被告：冯赛，男，1973年8月10日出生，汉族，住广东省电白县。被告：中山远扬商贸有限公司，，住所地广东省中山市大涌镇翠华路**之一统一社会信用代码91442000082618145Y。法定代表人：杨文杰。原告徐云华与被告茂名市建筑集团有限公司（以下简称茂名建筑公司）、冯赛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，根据原告徐云华的申请，依法追加中山远扬商贸有限公司（以下简称远扬公司）作为本案被告共同参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐云华及其委托诉讼代理人刘珍彬、梁国权，被告茂名建筑公司委托诉讼代理人彭超暄到庭参加诉讼。被告冯赛、远扬公司经本院合法传唤，无正当理由据不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐云华向本院提出诉讼请求：被告茂名建筑公司、冯赛向原告连带清偿工程款2560000元和利息（利息以工程款2560000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年2月3日起计至付清全部工程款之日止，暂计至2018年8月22日为66963.29元）。事实与理由：原告与被告茂名建筑公司、冯赛于2015年7月1日签订了外墙脚手架及内架轮扣承包合同书（以下简称承包合同），约定由原告承包被告茂名建筑公司、冯赛发包的中山市大涌镇远扬红木家具批发市场一期外墙脚手架搭拆及内高支模轮扣工程。2018年1月14日，经原告与被告冯赛（涉案工程实际负责人）签订工程结算单确认总工程款为4655178元（包括内外架排栅总工程款、内外架超期费用），被告冯赛已给付工程款2095178元，直至起诉之日，被告冯赛尚未支付工程款2560000元。原告多次催促被告冯赛，均遭拒绝。鉴于被告茂名建筑公司是涉案工程总承包人，对于被告冯赛上述拖欠的工程款应承担连带清偿责任。现为维护原告的正当、合法权益，请求判如所请。诉讼中，原告徐云华申请追加远扬公司为本案被告共同参加诉讼，并变更诉求为：三被告向原告连带清偿工程款2560000元和利息（计算方法：以2560000元为基数,参照承包合同关于“待所有外架全部拆除，材料全部清场，在一个月内付清全款”的约定自结算之日的30天付款期限届满次日即2018年2月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。被告茂名建筑公司辩称，1.承包合同上签字的为被告冯赛，与原告进行对账结算的亦为被告冯赛及其聘用人员，系被告冯赛向原告支付款项，原告亦是向被告冯赛催收工程款，被告在合同履行过程中以个人名义与原告进行交易，至本案起诉前，原告从未向被告茂名建筑公司主张任何权利。综上，原告系基于对被告冯赛的信赖而签订并履行合同，被告冯赛系涉案合同的相对方，涉案合同与被告茂名建筑公司无关，请求驳回原告对被告茂名建筑公司的诉讼请求。2.原告领取了案外人深圳市汇能世纪实业有限公司（以下简称汇能公司）出具的共计2560000元的支票，表明原告同意被告冯赛将其对原告的债务转让给汇能公司，该行为实际上为债务的转让，债务人已由被告冯赛变更为汇能公司，故原告只能向出票人汇能公司主张付款请求权。被告冯赛未到庭参加诉讼，但于诉讼期间向本院提交书面答辩状辩称，1.被告冯赛以自己的名义与原告签订并履行承包合同，自愿独立承担相应的法律责任，但原告主张的超期费显然过高，且其主张的工程款中应扣除其应缴纳的税费。被告冯赛系涉案远扬家具广场项目其中一个标段的实际施工人，承包合同中所涉及的工程内容属于被告冯赛承包的范围。承包合同签订前，被告冯赛与原告早已认识并有多次合作。原告没有相应的搭设脚手架及内架轮扣的施工资质，两人签订的承包合同应为无效合同。原告所主张的内外架超期费用实际为超出承包合同的约定工期后违约支付的费用，故原告主张的内外架超期费用应不超过内外架排栅总工程款的30%即763098.57元（2543661.9元×30%），超出部分1348418.43元（2111517元-763098.57元）应予以驳回。虽然在承包合同中约定原告不负责任何税收费用，但该条约定违反了法律的强制性规定，应为无效条款，故应在原告所主张的工程款项中减去应缴纳的税金部分，该部分按税率11%计算为512069元（4655178元×11%）。综上，原告所能主张的工程款应为699513元（2560000元-1348418.43元-512069元）。2.原告主张的利息起算点应从起诉之日计算。被告远扬公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.茂名建筑公司具有建筑工程施工总承包一级资质。2.远扬公司作为发包人（甲方）与茂名建筑公司作为承包人（乙方）分别签订了落款时间为2015年5月6日的建设工程施工承包合同（以下简称施工承包合同）以及2015年5月28日的广东省建设工程标准施工合同（以下简称标准施工合同）。其中施工承包合同约定：工程名称为远扬红木家具批发市场第一期工程，工程地点为中山市大涌镇兴化路，工程内容为中山市房屋建筑土建施工工程，工程规模为设计总建筑面积约99770.31平方米，承包方式为总包干形式，合同含税价以每平方建筑面积计第一期均价1080元。合同还约定了其他内容。冯赛在前述合同委托代理人处签字确认。标准施工合同约定：工程名称为中山市土建及水电安装工程，工程地点为中山市大涌镇安堂社区，工程内容为中山市1-36幢、44-45幢、79-80幢房屋建筑施工总承包，工程规模为设计建筑面积99770.31平方米，合同总价为282549517.92元。合同还约定了其他内容。2015年5月27日，远扬公司与茂名建筑公司共同出具关于中山市施工报建合同的情况说明（以下简称情况说明），一致确认：由远扬公司投资开发建成的中山市远扬红木家具批发市场项目，已进入施工报建阶段，根据相关的报建要求，需提交标准施工合同，此合同内的内容条款远扬公司与茂名建筑公司双方不做任何法律依据，只做报建所需。2015年6月15日，茂名建筑公司（甲方）与冯赛（乙方）签订建筑工程项目承包合同（以下简称项目承包合同），约定：甲方签订的远扬红木家具批发市场第一期工程（以下简称远扬红木家具市场一期工程）由乙方进行承包经营，建筑面积99770.31平方米；合同价款为107751935元，实际工程造价以计算为准；乙方承包的工程项目，实行自主经营，独立核算，自负盈亏；乙方按实际工程总造价纯交1%利润给甲方，由派驻当地机构印章管理员按收到每笔工程款比例扣出并直接划回甲方总部；工程税金及合同印花税由乙方承担，均由甲方从收到的每笔工程款中按比例直接扣出缴交；该项目的一切工程款均由乙方负责追收，汇入甲方的账户，乙方所需用的工程款要作出用款申请计划，有甲方在当地的负责人签字后再给予支付；本工程项目经营期间，涉及本项目的材料款、机械设备款、施工租赁费、劳工工资及其他一切相关款项，均由乙方负责，若需甲方在相关合同、协议等文件上签章，乙方必须先在相关合同、协议等文件上亲笔签字予以确认并另附相应承诺书、确认书予以确认，承担相关费用及因此而发生的一切经济及法律责任；乙方不能再将该工程转包或肢解给他人，否则该工程出现经济、法律责任一概由乙方负责，与公司无关。合同还约定了其他内容。庭审中，茂名建筑公司称，远扬红木家具市场一期工程系由冯赛直接与远扬公司联系、协商并确定合作意向，因冯赛没有承接该工程的资质，故挂靠在其名下，以其名义与远扬公司签订前述施工承包合同以及标准施工合同，并以标准施工合同作为工程报建备案使用，但冯赛与远扬公司实际按施工承包合同履行各自义务；标准施工合同签订时，冯赛与远扬公司对于实际承包范围并未最终确定，故该合同约定的承包范围除了包含由冯赛承包的工程项目以外实际上还包含了其他承包人的工程项目，冯赛实际承包的工程项目以实际上签订在后的施工承包合同约定的内容为准；施工承包合同实际签订于2015年5月28日，只是倒签了冯赛实际进场施工的时间即2015年5月6日；冯赛在2015年5月月初进场施工，后因远扬公司未及时支付相应的工程款，冯赛于2016年2月停工。3.2017年11月11日，远扬公司作为发包人（甲方）与茂名建筑公司作为承包人（乙方）签订了远扬红木家具批发市场一期工程补充协议（二）（以下简称补充协议），约定：鉴于远扬红木家具批发市场一期引入碧桂园进行合作开发，同时设计规划进行较大调整，为尽快复工保证工程顺利进行，减少双方的损失，双方明确后续施工范围调整为一期目前在建工程共计26栋，总建筑面积为56688.77平方米，一期已报建未实施的约56000万方工程乙方同意放弃承接；2017年11月10日前乙方必须通过正规手续复工；前述26栋除25-29栋外，合共21栋面积44247平方米，按原合同执行，按原合同包干单价1080元/平方米，合计47276028元；25-29栋面积12441.77平方米，合计13322134.8元，因后续需要拆除，按照双方确定实际完成情况确定成本11622134.8元；前期停工及所有补偿费用2200000元；以上合同造价58898162.8元（47276028元+11622134.8元），早期已支付工程款30600000元，未付工程款28298162.8元。协议还约定了其他内容。冯赛在前述协议委托代理人处签字确认。庭审中，茂名建筑公司称，2017年5月，远扬公司决定与案外人碧桂园公司合作共同开发远扬红木家具市场一期工程，经与冯赛协商后，对冯赛原承包的工程项目进行了调整，并与冯赛于2017年11月11日签订了前述补充协议，冯赛签订补充协议后再交由其加盖公章；前述补充协议只是对冯赛已完工的工程量进行初步协商约定，不是双方最终结算文件，冯赛至今仍未与远扬公司就工程款进行最终结算；远扬公司于2016年2月至2020年1月期间，通过转账以及现金支票、现金等方式向其支付合计工程款55740140元，因冯赛提出远扬红木家具市场一期工程停工一年多造成损失较大，在冯赛要求下，其在只扣除相应税金而未扣除利润下已全部转付给冯赛；对于前述款项的收取以及转付事实其均未能提供证据予以证明。4.2015年7月1日，冯赛与徐云华签订承包合同，该承包合同抬头注明：发包单位为茂名市建筑集团有限公司大涌远扬家具批发市场工程项目部（简称甲方），承包单位为徐云华（简称乙方），并约定：工程名称为中山市大涌镇远扬红木家具批发市场一期，工程内容为一期48栋外墙脚手架搭拆工程及内高支模轮扣工程；外墙脚手架、高支模轮扣钢管按建筑面积计算工程量，采用总价承包形式，外排栅包工包料，内架包料不包搭设人工；外架工期定为6个月，承包单价按27元每平方米，工期如超期，超期部分工程量每平方米每天补0.1元，工期从搭设首层外架开始，开始拆除外排架时间为止；内架高支模轮扣材料供应按16元每平方米，如有二次重复搭设外架按33元每平方米；工程总面积约98000平方米，按甲方工程进度节点支付，完成一期后50000平方米的第三个月时支付已完成工程量总价50%，5个月后20天内支付总工程量的90%，待所有外架全部拆除，材料全部清场，在一个月内付清全款，甲方以支票的形式付给乙方，乙方出具普通收据，乙方不负责任何税收费用。合同还约定了其他内容。2018年1月14日，冯赛在内外架班组结算单上签字，确认：远扬红木家具市场工程的内外架排栅总工程款为2543661.9元，内外架超期费用为2111517元，合计总工程款为4655178元，已付工程款为1770000元，剩余工程款为2885178元。冯赛同时手写：“同意。请按此单结算。”前述结算单同时注明各栋的开排以及拆排日期，其中开排日期最早显示为2015年7月28日，拆排日期最晚显示为2017年11月8日，超期天数为6个月。庭审中，徐云华称，其没有承接涉案外墙脚手架以及内高支模轮扣搭拆工程的资质；承接涉案工程前其已认识冯赛，并从冯赛处承建过其他工程；冯赛系以个人名义与其沟通、协商并签订承包合同，施工、结算以及款项支付的过程都是由冯赛与其联系，其没有联系过茂名建筑公司；其于2015年7月28日进场搭设脚手架，后于2017年11月8日拆排退场；涉案外墙脚手架以及内高支模轮扣搭拆工程原定工期为6个月，存在超期情况，后其与冯赛于2018年1月14日对前述工程进行结算并由冯赛及冯赛的员工签字确认；截至结算当天，冯赛向其支付工程款合计1770000元，结算后冯赛又支付了工程款325178元，剩余工程款2560000元（2885178元-325178元），冯赛向其交付了出票人为汇能公司的两张支票，但因支票余额不足而无法兑现，故其遂诉至法院，主张前述实体权利。茂名建筑公司称，由冯赛承建的工程已交付远扬公司使用。5.庭审中，徐云华明确对于冯赛拖欠的工程款通过本案主张，不会向汇能公司就支票上的款项主张权利。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据已查明的事实可知，茂名建筑公司与冯赛通过签订项目承包合同将相关建筑资质借用给冯赛，双方之间形成挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”规定，冯赛借用茂名建筑公司名义与远扬公司签订的施工承包合同以及标准施工合同均应认定为无效合同。同时，根据冯赛的辩解以及徐云华的当庭自认可知，冯赛系以其自身名义与徐云华签订承包合同，施工过程中徐云华只与冯赛联系并由冯赛向其支付工程款以及进行结算，故本院认定承包合同的合同相对方即发包方为冯赛。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”规定，因徐云华作为个人本身并无工程施工资质，其与冯赛签订的承包合同亦应认定为无效合同。本案中，冯赛已在结算单上签字确认，且未对工程质量提出异议，茂名建筑公司亦确认包含涉案外墙脚手架以及内高支模轮扣搭拆工程在内的由冯赛承建的工程已交付远扬公司使用，就前述事实远扬公司未到庭提出异议，故本院认定涉案外墙脚手架以及内高支模轮扣搭拆工程已由徐云华实际完工并已交付给冯赛，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，徐云华有权依据结算的内容要求合同相对方即冯赛支付工程欠款。结算单签订后，徐云华自认冯赛曾向其支付工程款325178元，故本院对其关于冯赛支付剩余工程款2560000元（2885178元-325178元）的诉求予以支持。关于利息，冯赛未依约支付款项的行为确会造成徐云华资金被占用的利息损失，故徐云华以工程欠款2560000元为基数参照承包合同关于“待所有外架全部拆除，材料全部清场，在一个月内付清全款”的约定主张自结算之日的30天付款期限届满次日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息的诉求，事实清楚，理据充分，本院亦予以支持，但其主张的起算日计算有误，应为2018年2月14日。同时因中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院依法认定利息的计算方法为：以2560000元为基数，从2018年2月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。冯赛辩称结算单中的超期费用系违约金，该辩解与结算单反映的内容不符，且对此亦未能提供证据予以证明，故本院对该辩解不予采纳。同时承包合同已明确约定涉案工程的工程计价不含税，冯赛辩称工程款应扣除税款的辩解与双方约定不符，本院亦不予采纳。关于茂名建筑公司的责任承担。虽然冯赛与茂名建筑公司存在挂靠关系，但冯赛系以自己名义而并非以茂名建筑公司的名义与徐云华签订承包合同，故涉案工程款应由冯赛承担，徐云华要求茂名建筑公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，本院对此不予支持。关于远扬公司的责任承担。茂名建筑公司自认其已从远扬公司收取工程款55740140元，并称冯赛与远扬公司尚未办理最终结算，因无论是根据标准施工合同还是施工承包合同或者补充协议约定的工程价款，扣除前述已付工程款后尚欠的工程款均远多于徐云华于本案中主张的工程欠款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，本院认定远扬公司应对前述冯赛欠付徐云华的工程款以及利息承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告冯赛于本判决发生法律效力之日起七日内向原告徐云华支付工程价款2560000元及利息（计算方法：以2560000元为基数，从2018年2月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告中山远扬商贸有限公司对被告冯赛前述第一项债务向原告徐云华承担连带清偿责任；三、驳回原告徐云华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27816元,诉讼保全费5000元，合共32816元(原告徐云华已预交)，由被告冯赛、中山远扬商贸有限公司负担（被告冯赛、中山远扬商贸有限公司于本判决生效之日起七日内迳付原告徐云华）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  梁泳诗人民陪审员  郭绮文人民陪审员  吴妙玲二〇二〇年四月十日书 记 员  张梦如黄怡凤