福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1714号 上诉人（原审被告）：中国核工业第五建设有限公司，住所地上海市金山区石化龙胜路**。 法定代表人：徐永强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘荣辉，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：禤汉夏，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘庆丰，男，1978年9月2日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：李冰芯，福建泉川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘忠林，男，1971年10月10日出生，汉族，住重庆市渝**。 上诉人中国核工业第五建设有限公司（以下简称核五公司）因与被上诉人刘庆丰、潘忠林建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初4885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 核五公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回刘庆丰对核五公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、潘忠林、张光辉的行为不是履行核五公司的职务行为，也不构成表见代理。关于是否构成职务行为：首先，一审法院归纳本案争议焦点为责任主体如何认定，但在判决说理中并未就认定责任主体的理由进行明确。一方面认为潘忠林签署对账单的行为属于职务行为，另一方面又认为符合表见代理的情形，陷入法律认识的错误和思维的紊乱。其次，一审法院作出上述认定的理由依据主要为（2019）闽05民终3473号民事判决、（2019）闽05民终3566号民事判决。但以上二审判决均未认定潘忠林为核五公司案涉项目的管理人员。再次，经过本案及之前诸案的调查，可以明确潘忠林与核五公司之间没有劳动合同关系，也不存在事实劳动关系。最后，核五公司一审提供的证据足以证明潘忠林实际上是圣祥诚公司的项目经理。至于是否构成表见代理，得因案而异，不可一概而论：首先，刘庆丰认为潘忠林是核五公司的项目经理仅是依据潘忠林的工作牌，这也是潘忠林与其进行交易过程中披露的唯一信息，而潘忠林所提供的外来人员入场培训申请表、培训登记表、签到表、培训个人申请表、考试卷等证据均未在交易时向刘庆丰进行披露，未在交易时披露过的信息理所当然不能作为认定刘庆丰相信潘忠林有代理权的理由。一审法院认为核五公司未提供在诉讼前曾向刘庆丰披露潘忠林等人真实身份的证据。核五公司在诉讼前无法知晓刘庆丰的存在，无法直接向其告知潘忠林、张光辉等人并非核五公司项目部管理人员。核五公司在项目部现场设立了管理人员信息公示牌，并且在对账日之前张贴了潘忠林并非核五公司项目经理的公告，刘庆丰对潘忠林是否有权代表核五公司进行对账、结算，理应尽到最基本的注意义务，故其主观上至少存在过失。其次，刘庆丰作为一名长期从事租赁业务的经验丰富且理性的工作人员，应当清楚项目施工单位的基本工作流程，而刘庆丰提供的对账单过于随意，除潘忠林等与核五公司无关的人签名外，无加盖核五公司的任何公章，亦无租赁车辆出入项目现场的记录文件或其他施工作业凭证，这在大规模的工程项目中是不寻常的，可见刘庆丰对潘忠林的真实身份是知晓的，而不是认为潘忠林只是核五公司的项目经理。再次，认定表见代理的关键不是潘忠林是否使用核五公司项目经理的名义对外发生涉案交易关系，而是刘庆丰是否有足够的理由相信潘忠林系代表核五公司履行职责。显然刘庆丰、潘忠林均未尽到其举证责任，一审法院不应将该举证责任分配给核五公司。最后，潘忠林、张光辉与核五公司存在利益冲突，不排除潘忠林、张光辉有与刘庆丰相互串通以逃避债务的可能，故对其陈述及行为效力、真实性应当严格审查、谨慎认定。但一审法院并未将该情况考虑在内。二、本案案由应当为租赁合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。机械租赁的性质是租赁合同，可以带有操作人员，并不因此影响合同的性质。三、刘庆丰并未就提供租赁物或挖机作业的事实进行举证证明，一审法院认为刘庆丰已实际提供挖机作业服务，属于事实查明不清。法院仅凭对账单、与核五公司无任何关系的由张光辉个人签订的《机械租赁协议》以及刘庆丰、潘忠林、张光辉等均与核五公司存在利益冲突的人员的陈述，便认定刘庆丰主张的交易系真实存在的，客观上降低了刘庆丰、潘忠林等人的举证责任，增加了核五公司承担责任的风险。 刘庆丰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。 潘忠林辩称，一、核五公司作为中化泉州100万吨乙烯一级地管项目的施工总承包商，因现场浇筑混凝土需要，由刘庆丰向其提供了劳务机械工程服务作业，其土方开挖、回填等工程成果由核五公司享有，应由核五公司承担对刘庆丰的支付义务。二、潘忠林从组建项目部开始一直作为核五公司的项目经理开展工作，后因企业内部人事变动导致潘忠林工作中止，但在潘忠林离场之前核五公司对其工作职责和成效并未有过异议。关于核五公司所称将项目全部分包给三家单位的说法，与事实不符。核五公司组建的项目部是直属项目部，为符合公司走程序的需要，以及现场高效运转而采取形式分包，但仍由核五公司通过公司总部和项目部直接管理实际施工队伍。因此，刘庆丰的施工行为与形式上的分包合同没有实质的关联，刘庆丰在施工期间亦不知道形式分包单位的存在。刘庆丰到项目部索要工程款，核五公司总部领导多次在场安抚劝说施工队伍，从未表达过存在分包单位的说法。三、潘忠林从组织开工起就承受着核五公司资金支付滞后的压力，是惠安当地人士出于对大单位和总包身份的信任，给予核五公司项目赊欠或垫资服务于施工现场，也才使得潘忠林带领核五公司项目部员工按期完成了业主下达的产值任务和进度计划。时至今日，诸多诉讼也是出于无奈才到法院寻求司法救济。四、当时刘庆丰进入现场的背景是核五公司总部领导赶工提出的，在现场施工动员大会上安排项目部的张光辉副经理具体负责与刘庆丰谈定入场时间、台班单价等事宜，由潘忠林代表核五公司对于副经理张光辉的经办行为给予确认。五、潘忠林代表核五公司与刘庆丰签署的对账单等资料，均有上报至核五公司总部，期间核五公司均有扫描存档，在刘庆丰提供施工服务期间，均未提出异议，却在事后通过诉讼推脱，与事实不符。六、与本案同属于一个项目及同样背景的诉讼案件：（2020）闽05民终393号、（2019）闽05终3566号判决书，（2019）闽05民终3473号、（2019）闽05民终4226号、（2019）闽05民终4489号等系列案件判决望法院参阅。综合，请求法院维持原判。 刘庆丰向一审法院起诉请求：判决核五公司、潘忠林共同支付刘庆丰工程款185940元，并按月利率0.5%计付自起诉之日起至还款之日止资金占用期间的利息损失。 一审法院认定事实：核五公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：核工业设备安装、工业设备安装检修、起重设备安装检修、锅炉安装、一二类压力容器制作、道路普通货运（详见许可证）等。核五公司系乙烯工程总承包方，潘忠林与刘庆丰共认刘庆丰所有的三台挖机于2018年3月25日进入涉讼工程施工现场，提供作业15.27月，于同年8月24日离场，每台挖机每月按2.2万元计算作业劳务工程量，总费用33.594万元。扣除已付的15万，尚欠18.594万元。 一审法院认为，其一，核五公司为证明其主张，提供的证据与其在（2018）闽0521民初9000号案件、（2018）闽0521民初8877号案件的二审判决书提供的证据基本相同。现各方当事人对法院依职权调取（2018）闽0521民初9000号案件的二审判决书即（2019）闽05民终3473号民事判决书、（2018）闽0521民初8877号案件的二审判决书即（2019）闽05民终3566号民事判决书的真实性无异议，予以确认。（2019）闽05民终3473号民事判决书的“本院认为”部分其中载明“……依据张炳川二审提交的乙烯工程外来人员入场培训申请表、培训登记表、签到表及试卷等证据，尽管核五公司以该案当事人提供的证据存在各种瑕疵为由，不认同潘忠林系其派驻的项目经理，但这并不足以否定业主单位相关培训档案所记载的潘忠林作为核五公司项目经理的事实。即使潘忠林在另案中已被认定为圣祥诚公司的项目经理，但该事实与潘忠林系核五公司项目经理的事实亦不矛盾，并不足以排除潘忠林仍可任职核五公司项目经理的可能。同时，潘忠林在另案中已被认定为圣祥诚公司的项目经理的事实与该案亦不具有关联性，潘忠林自己提交的社保缴纳记录可证实潘忠林系核二三公司的职工，鉴于核五公司与核二三公司同属于同一国有大型企业集团，潘忠林关于其系从核二三公司调任核五公司的辩称具有较高可信度，予以采信，这亦可佐证潘忠林系核五公司项目经理的事实。”（2019）闽05民终3566号民事判决书本的“本院认为”部分其中载明：“……关于张光辉、潘忠林的身份问题，一审期间，潘忠林提交了《拜访函》《会议签到表》《会议纪要》等证据，以证明其身份，核五公司亦自认潘忠林、张光辉以核五公司名义出席会议是行业惯例，因此，潘忠林、张光辉对外具有代表核五公司的表象……。”根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（五）规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。上述两份生效判决已确认潘忠林、张光辉分别系核五公司乙烯工程项目部经理、副经理的事实。核五公司虽可证明其与兆鑫公司、圣祥诚公司存在劳务分包合同关系，但未举证证明案涉劳务合同履行内容属于其与兆鑫公司、圣祥诚公司签订的劳务合同的范围内。现核五公司无相反证据证明潘忠林、张光辉分别非核五公司项目部经理、副经理的事实，不追加圣祥诚公司、兆鑫公司作为共同被告参加诉讼，不影响案件的审理，故裁定驳回核五公司关于追加圣祥诚公司、兆鑫公司作为共同被告参加诉讼的申请。其二，刘庆丰提供证据员工证复印件，核五公司对其真实性持有异议，不予采信。一审法院依职权制作的《工作说明》具有真实性、合法性，予以确认。各方对张光辉的书面《说明》的真实性无异议，予以确认。即便核五公司将涉讼乙烯工程的土方开挖及回填等工作分包给兆鑫公司，张光辉任职兆鑫公司项目经理，将涉讼工程的劳务作业分包给圣祥诚公司，潘忠林任职圣祥诚公司项目经理的事实存在，该事实与潘忠林仍可任职核五公司项目经理、张光辉仍可任职核五公司项目副经理并不矛盾，结合《工作说明》、张光辉提交的书面《说明》及潘忠林质证均对刘庆丰提供证据《对账单》、转账记录、《机械租赁协议》无异议，在核五公司未提供相关证据佐证其在起诉前向刘庆丰披露潘忠林、张光辉非代表核五公司与刘庆丰发生业务的情况下，《机械租赁协议》的签订人系张光辉、潘忠林，《对账单》结算人则为潘忠林，转账人也为张光辉、潘忠林，若张光辉、潘忠林分别代表兆鑫公司及圣祥诚公司二个不同的主体，则明显不符合事实常理。结合案涉事实及相关证据，刘庆丰有理由相信张光辉、潘忠林均为核五公司在案涉项目部的管理人员，系代表核五公司与其签订案涉劳务合同并进行结算，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定的情形，刘庆丰作为善意第三方对核五公司与潘忠林、圣祥诚公司及核五公司与张光辉、兆鑫公司之间何种法律关系并负有知情义务或具有知情的条件，该行为的后果依法应由核五公司承担。故潘忠林、张光辉以核五公司名义与刘庆丰发生劳务合同关系，构成表见代理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，核五公司应当承担相应的付款责任，其承担责任后，可另案向潘忠林、兆鑫公司、张光辉、圣祥诚公司主张权利。综上，刘庆丰提供挖机作业劳务的合同相对方为核五公司，核五公司应承担支付刘庆丰劳务工程款的责任。核五公司抗辩刘庆丰的合同相对方是潘忠林，潘忠林、张光辉非其员工，分别系圣祥诚公司、兆鑫公司项目经理，涉讼劳务工程款与核五公司无关，没有事实和法律根据。综上事实，刘庆丰与核五公司之间的劳务合同主体适格，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。刘庆丰已实际提供挖机作业劳务，核五公司应当履行付款义务。刘庆丰请求核五公司偿付尚欠劳务工程款185940元，事实清楚，证据充分，应予采纳，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。刘庆丰主张核五公司支付的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自起诉之日起的利息。核五公司抗辩刘庆丰的合同相对方是潘忠林，潘忠林、张光辉非其员工，分别系兆鑫公司、圣祥诚公司项目经理，涉讼劳务工程款与核五公司无关，事实理由依据不足，不予支持。潘忠林作为涉讼工程项目经理，与刘庆丰结算劳务工程款并在对账单上签字确认，明显属于履行职务行为，其行为所产生的法律后果应由核五公司承担。刘庆丰请求潘忠林与核五公司共同承担支付劳务工程款，没有事实和法律根据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项的规定，判决：一、核五公司应于判决生效之日起十日内偿付刘庆丰劳务工程款185940元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年5月6日起至还款之日止的利息；二、驳回刘庆丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4018元，由核五公司负担。 二审中，双方当事人均未提交证据。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审当事人的争议焦点为：核五公司是否应向刘庆丰支付工程款185940元及相应利息？ 本院认为，解决本案争议的关键在于潘忠林在案涉工程现场履职时是以何名义与刘庆丰发生案涉交易活动。从双方当事人一审提供的证据来看，潘忠林一审提供的用于证明其系核五公司的案涉工程项目部的项目经理、张光辉为项目副经理的乙烯扩建项目部外来人员入场HSE培训申请表、登记表、签到表、乙烯扩建项目部外来人员HSE培训个人申请表、考试卷，系来源于人民法院依职权向业主单位泉州石化调取的内部档案材料，其真实性依法应予确认，可以证明潘忠林、张光辉曾以核五公司在案涉工程项目部的经理、副经理名义参加业主单位泉州石化组织的培训、考试的事实。因此，综合核五公司与刘庆丰、潘忠林各自提供的证据，结合案涉工程项目系由核五公司总承包施工以及潘忠林向刘庆丰出具本案《对账单》的事实，从证据盖然性判断，认定潘忠林在案涉工程施工现场以核五公司项目部项目经理的名义与刘庆丰发生案涉交易关系，具有高度盖然性。潘忠林出具本案《对账单》所产生的法律后果依法应由核五公司承担，核五公司依法应向刘庆丰支付案涉工程款185940元及相应利息。同时，一审法院综合在案证据及当事人陈述，依法认定刘庆丰参与案涉工程施工，并有潘忠林代表核五公司对刘庆丰的施工行为予以确认，理据得当，在无相反证据的情况下，应予维持，核五公司关于一审法院认定刘庆丰已实际施工属于事实查明不清的上诉理由不能成立。至于本案的案由问题，双方纠纷系因施工行为而产生，一审法院确定本案为建设工程施工合同纠纷并无不妥，核五公司关于本案应为租赁合同纠纷的上诉理由，同样缺乏依据，不予采信。 综上所述，核五公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4018元，由上诉人中国核工业第五建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王佳华 审 判 员 孙志坚 审 判 员 王一平 二〇二〇年四月三十日 法官助理 赖世耀 书 记 员 赖俊杰 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。