广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初4948号原告:吴启钊，男，1968年2月25日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区**************，公民身份号码442************118。委托诉讼代理人：陈百伟，广东宝慧律师事务所律师。被告：苏广银，男，1973年6月23日出生，汉族，住广东省广州市花都区***，公民身份号码440************217。原告吴启钊与被告苏广银建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用简易程序审理。在审理期间，因被告苏广银下落不明，本院于2019年11月11日裁定本案转为普通程序审理。本案开庭时，原告吴启钊的委托诉讼代理人陈百伟到庭参加诉讼。被告苏广银经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴启钊向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款80000元，并向原告支付违约金（以拖欠工程款金额80000元的0.1%/天的标准，自2018年2月9日起计算至实际清偿之日止。经本院释明后，原告将违约金诉讼请求变更为：被告向原告承担违约损害赔偿责任，以未付工程款80000元为基数，按年利率24%从2019年2月计至被告实际清偿之日止）；2.判令被告承担本案诉讼费。事实与理由:2018年1月29日，被告与原告创设的佛山市南海区雄盛沥青经营部（以下简称雄盛经营部）签订《建设沥青工程施工合同》（以下简称施工合同），约定被告将位于佛山市三水区芦苞镇新昌奥特莱斯别墅区的沥青工程（下称沥青工程）发包给原告承包。具体约定由原告包工包料，施工的综合单价为110元/平方米。关于工程价款支付和结算，施工合同第七条约定施工进场前预付10万元，工程完成三天内支付完总工程量的款项。关于违约责任，施工合同第八条约定如被告不按约定支付工程款，原告有权按总工程款金额每天0.1%的标准收取滞纳金。签订合同后，原告于2018年1月30日已依约完成了沥青工程，现已交付并投入使用。被告经对账确认，应支付原告工程款18万元。截至目前为止，被告仅支付了10万元，剩余工程款8万元至今未清付。因雄盛经营部已注销，而原告作为其经营者，根据《民法总则》第五十六条规定，原告依法承继雄盛经营部在本案中对被告的债权。原告多次向被告催讨，甚至委托律师发函。被告仍以资金困难为由拖延支付工程款，被告逾期付款行为已构成根本违约，严重损害了原告的合法权益。综上，为及时维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。原告在诉讼中提供了以下证据：1.原告的身份证一份、雄盛经营部的企业信用信息公示报告一份、广东公安人口信息查询资料一份，证明原、被告的诉讼主体资格。2.建设沥青工程施工合同一份，证明2018年1月29日，被告与原告创设的雄盛经营部签订建设沥青工程施工合同，约定被告将位于佛山市三水区芦苞镇新昌奥特莱斯别墅区的沥青工程发包给原告承包，具体约定由原告包工包料，施工的综合单价为110元/平方米，关于工程价款支付和结算，施工合同第七条约定施工进场前预付10万元，工程完成三天内支付完总工程量的款项，关于违约责任，施工合同第八条约定如被告不按约定支付工程款，原告有权按总工程款金额每天0.1%的标准收取滞纳金。3.沥青工程施工结算表二份，证明原告于2018年1月30日已依约完成了沥清工程，现已交付并投入使用，原告通过微信向被告发送工程结算表，经被告对账确认，应支付原告工程款18万元，截至目前为止，被告仅支付了10万元，剩余工程款8万元至今未清付。4.现场照片八张，证明原告依约完成涉案工程，现工程已交付使用。5.微信聊天记录截图七页、手机短信截图十六页，证明原告通过微信、短信与被告对账、沟通，多次催促被告付款，被告确认工程欠款，但至今未清付。6.律师函一份、微信记录四页，证明原告委托律师于2019年1月27日以手机短信方式向被告发送律师函主张权利及催收拖欠工程款。被告苏广银没有答辩，也没有提供证据。经审查，原告提供的证据均与原件核对无异，与本案事实相关联，被告拒不到庭放弃质证的权利，本院对原告提交的证据的真实性予以确认。结合原、被告的陈述，本院确认如下事实：原告是雄盛经营部的经营者，该经营部的性质为个体工商户，经营范围为石油及制品批发（石油沥青），于2018年5月8日经核准注销。2017年5月，被告将佛山市三水区芦苞镇奥特莱斯别墅区沥青道路工程交与原告施工，2017年5月23日，原告通过短信向被告报价，约定每平方米单价为117元，另，因工地环境和方量情况，被告应补偿机械进场及拖车来回费用4000元。工程完工后，原告于2017年5月28日向被告发送结算信息，确定工程总方量1330平方米，单价117元，提升沙井29只，每只200元，总金额161410元，扣除被告于2017年5月26日已支付的100000元，结余金额为61000元。2017年5月31日，原告再次向被告催收结余金额，并将此前结算时遗漏的拖车费4000元补上，结余金额为65000元。2017年11月11日，被告向原告支付了工程款35000元，并通过短信确认尚欠原告工程款30000元。2018年1月29日，被告与雄盛经营部签订《建设沥青工程施工合同》，被告将三水区芦苞镇新昌奥特莱期别墅区部分道路沥青工程交与雄盛经营部铺砌施工，承包方式：雄盛经营部包工包料，包安全生产、包文明施工、包质量、包工期，综合单价每平米110元，结算时，数量按实际施工面积计算，施工进场前被告预付100000元作材料、进场费，当工程完成三天内支付完总工程量的款项，如被告不按规定支付工程款，雄盛经营部有权处理在建项目或停工处理，被告应按合同付款方式顺利完成，否则雄盛经营部有权按工程款金额每天收取0.1%的滞纳金。当天，雄盛经营部即安排进料施工。工程于2018年1月30日完工，原告向被告发送《沥青工程施工结算表》，认为本期工程的结算费用为143390元，连同上期欠款30000元，原告应收总金额为173390元。当时，被告对《沥青工程施工结算表》没有表示异议，并于2018年2月9日支付了工程款100000元。此后，原告多次要求被告支付工程余款。2018年3月31日，原告再次向被告发送《沥青工程施工结算表》与被告对账，补充增加工程6610元，扣除被告于2018年2月9日支付的100000元，工程余款为80000元。此款经原告多次及多种方式追收，被告一直未与支付，原告遂向本院提起诉讼。本院认为，雄盛经营部的性质为个体工商户，吴启钊是其经营者，本案起诉前，雄盛经营部已被注销不复存在，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款的规定，吴启钊可作为本案的适格原告向被告主张权利。被告两次将位于佛山市三水区芦苞镇新昌奥特莱斯别墅区的路面沥青铺砌工程交与雄盛经营部施工，其中第二次双方还签订《建设沥青工程施工合同》，而雄盛经营部只具有石油沥青的批发资格，并不具备施工资质，因此被告与雄盛经营部的施工合同为无效合同。但在工程完工后，被告并未对工程质量提出异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现原告请求被告参照合同约定支付工程款，符合上述司法解释的规定，本院予以支持。至于工程款的具体数额。第一次施工后，原告于2017年5月31日通过短信的方式告知被告工程余款为65000元，被告对此表示认可，并于2017年还款30000元，用短信告知原告“转了35000元还欠你30000元”。综上可知第一次施工后，被告欠原告工程款30000元未予支付。第二次施工后，原告于2018年1月30日向被告发送结算表告知应收工程款为173390元（包含第一次的工程余款30000元），被告对此未提出异议，结算表显示的工程单价（每平方米110元）、工程量为1429平方米（数量按实际施工面积计算）符合合同的约定，此后被告于2018年2月9日支付了100000元，被告此行为表明其认可工程结算数额。此后由于新增部分工程，原告于2018年3月31日再次向被告发送结算表，扣减被告已支付的100000元，工程余款为80000元。被告对此也没有表示任何异议，故本院对原告主张被告尚未其工程款80000元的事实予以确认。对欠付的工程款80000元被告应向原告支付，原告诉请有理，本院予以支持。至于违约责任方面，由于被告与雄盛经营部签订的合同为无效合同，因此原告起诉时主张仍按合同约定计算违约金没有合法的依据。经本院释明后，原告诉请被告承担违约损害赔偿责任，并要求按年利24%的标准计算损失。经审查，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告对其损失并无充分的证据证明，其主张按年利率24%的标准计算损失显属过高，本院调整为参照逾期利息标准计算。至于损失计算的起始时间，双方合同约定当工程完成三天后支付完毕工程款，双方最后的结算时间为2018年3月31日，故损失计算的起始时间由2018年4月4日至工程款实际清偿之日止。综上，损失计算方式为：以80000元为基数，自2018年4月4日起至2019年8月19日止以中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算，自2019年8月20日起至工程款实际还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款之规定，判决如下：一、被告苏广银于本判决生效之日起十日内向原告吴启钊支付工程款80000元，并赔偿原告违约损失（以80000元为基数，自2018年4月4日起至2019年8月19日止以中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算，自2019年8月20日起至工程款实际还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算）；二、驳回原告吴启钊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2814元（该款原告已预交），由被告苏广银负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  何永添人民陪审员  卢云清人民陪审员  钱结玲二〇二〇年四月二十六日书 记 员  李秋云