山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终3798号 上诉人（原审被告、反诉原告）：祝小青，男，汉族，1969年2月24日出生，户籍地江西省上饶市广丰县。现住曹县、Ｄ工地。 委托诉讼代理人：郑丽平，山东君诚仁和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周菡，山东君诚仁和律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东亿亚置业有限公司，住所地山东省菏泽市曹县青岛路与钱塘江东路交汇处东100米路南。 法定代表人：汪满火，董事长。 委托诉讼代理人：毕红霞，山东君诚仁和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：晁红丽，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）曹县菏青建筑安装工程公司，住所地山东省菏泽市曹县青堌集镇刘寨村113号。 法定代表人：穆平，总经理。 委托诉讼代理人：张红霞，曹县普连法律服务所法律工作者。 上诉人祝小青、山东亿亚置业有限公司(亿亚置业)因与被上诉人曹县菏青建筑安装工程公司(以下简称菏青公司)建设工程合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2018)鲁1721民初6966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 祝小青上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：一审判决认定事实错误和适用法律错误，应予撤销，并依法改判或发回重审。一、付款节点应该依法按照起诉时间而不应该按照法院开庭审理时计算。被上诉人菏青公司起诉时间是2018年12月17日(农历2018年11月11日)，所诉债务未到支付时间，未达到支付条件，被上诉人所诉不符合起诉条件，应驳回被上诉人起诉。亿亚置业自2018年阴历元月份到阴历十月份按照约定已支付被上诉人菏青公司工程款1580万元，被上诉人菏青公司起诉农历2018年11月、12月的工程款未到付款节点，显然上诉人与亿亚置业已经完成了举证责任，对于是否到支付节点，应当由被上诉人菏青公司承担举证责任，对于被上诉人提供的其向上诉人发送的催款通知书所载内容不能证明菏青公司完成了举证责任，更不能证明被上诉人于2018年12月17日向贵院提起诉讼时涉案款项已到支付节点。二、原审法院对于亿亚置业支付的银行承兑汇票600万元，按被上诉人菏青公司认可的570万元认定，显然错误。确认函中显示2018年2月亿亚置业支付的承兑汇票为600万元整，有支付凭证为据，证明了亿亚置业已支付600万的事实，其中30万元是上诉人按被上诉人要求承兑汇票兑换现金所扣必要手续费用，该30万元费用不应上诉人承担，而应由被上诉人承担，从工程款中予以扣除。三、一审判决认为“祝小青应支付菏青公司工程款186万元。亿亚置业对祝小青的债务承担连带清偿责任。”显然事实不清，证据不足。上诉人和亿亚置业已根本没有支付工程款的义务，被上诉人菏青公司要求支付工程款的诉讼请求根本不成立。一审认为下剩186万元的工程款没有依据。被上诉人菏青公司完成的涉案的工程款为57789146元，从亿亚置业提供的证据足以证明，被上诉人已领走56700000万元(包括本案在诉讼阶段被法院划扣给被上诉人的160万元)，下剩工程款应为1089146元，且下剩的工程款还不足应预留的质保金的数额(质保金是1733674.38元)。根本不存在还需支付工程款的事实，被上诉人菏青公司要求支付工程款的诉讼请求不应当支持。四、本案法律关系复杂、权利义务不明确且争议较大，本案不符合适用简易程序审理的条件。从2018年12月17日立案受理之日到2019年8月15日作出民事判决书已经长达7个多月，根据《民事诉讼法》第146条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结，不得延长。”一审审理程序严重违法，超过法定审理期限。五、一审判决适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请贵院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。 上诉人亿亚置业答辩称：对上诉人祝小青的上诉请求没有异议，同时能够印证一审判决认定是186万元的工程款是没有依据的。同时证明了亿亚置业履行了支付工程款的义务，并且其中的600万元的银行承兑汇票，证明亿亚置业支付的工程款为600万元，不应该减去承兑汇票兑现所扣除的费用，况且祝小青是借菏青公司实施的工程，祝小青将我公司开出的600万元的承兑汇票已经收到，视为我公司履行了对菏青公司的义务。 被上诉人菏青公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查清事实，依法驳回二上诉人的上诉请求。 上诉人亿亚置业上诉请求：1、请求贵院依法撤销原审判决，依法改判；2、改判驳回被上诉人的起诉；3、改判由被上诉人立即履行移交工程施工资料，配合后期办理竣工验收手续(包括后期的五方验收和综合验收的盖章及签字)；4、改判在剩余工程款中预留已完成的工程质量保证金1733674.38元，不足部分由被上诉人支付；5、改判被上诉人承担部分工程质量不合格的返修、加固、整改与维修等费用45万元(其它保留诉权)。6、一、二审诉讼费用、律师费由被上诉人负担。上诉理由：一审判决认定事实错误和适用法律错误，应予撤销，并依法改判。一、一审法院认为已到付款节点错误，付款节点应该依法按照起诉时间而不应该按照法院开庭审理时计算。被上诉人菏青公司起诉时间为2018年12月17日(为农历十一月十一)，所诉债务尚未到期，且也未达到支付条件包括质保期前，显然不符合起诉条件，应裁定驳回被上诉人起诉。2017年8月11日签订的协议书中第六条约定和一审上诉人提供的中国财富城一期项目工程款明细表和确认函以及两张莱商银行转账支票，(该明细表和确认函有被上诉人菏青公司签字盖章)，足以证明上诉人自2018年阴历元月份到阴历十月份按照约定已支付工程款1580万元，菏青公司起诉时农历2018年11月、12月的工程款未到付款节点，显然上诉人已经完成了举证责任，对于是否到支付节点，应当由被上诉人菏青公司承担举证责任，对于菏青公司提供的其向祝小青发送的催款通知书所载内容不能证明菏青公司完成了举证责任，更不能证明菏青公司于2018年12月17日(为农历十一月十一)向贵院提起诉讼时涉案款项已到支付节点。《民事诉讼法》第119条规定起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。原告必须是由于自己的民事权益受到侵害向人民法院提起诉讼，即原告与案件有法律上的利害关系，否则不能成为本案的原告。本案中，上诉人已按照协议约定按时足额将工程款支付给被上诉人菏青公司至2018年11月份，不存在拖欠工程款的事实，剩余1个多月工程款未到支付日期和支付条件，不存在欠款事实。根据《协议书》第6条第8款的规定：余款在2018年农历元月份，按农历12个月分期每月平均支付，每个月30日前付款，在春节前付清。2018年12月4日(即农历10月份)上诉人通过莱商银行将158万工程款转账到了被上诉人菏青公司指定的银行账户，详见莱商银行转账支票存根。同时，根据中国财富城一期项目工程款明细表和确认函以及两张莱商银行转账支票，(该明细表和确认函有被上诉人菏青公司签字盖章)，足以证明上诉人自2018年阴历元月份到阴历十一月份按照约定已支付工程款，剩余工程款的支付未到约定支付日期和条件，不存在起诉时拖欠被答辩人工程款的事实。上诉人菏青公司请求支付剩余三个月的工程款无事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第七十一条：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人承担。”因此，债务偿还期限未到，债务人有权不偿还债务，债权人要求债务人提前偿还，没有法律依据。综上，被上诉人菏青公司在起诉时权益并未受到侵害，不符合《民事诉讼法》第119条规定，使没有受到侵害的权益诉诸于法律与法无据，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应裁定驳回其起诉。二、原审法院对于上诉人支付给祝小青的银行承兑汇票600万元，按被上诉人菏青公司认可的570万元认定显然错误。确认函中显示2018年2月上诉人支付的承兑汇票为600万元整，有支付凭证为证，至于祝小青是否支付给被上诉人菏青公司600万还是570万元与上诉人无关，不能否定上诉人已支付600万的事实，且祝小青是菏青公司项目经理。三、一审判决认为“祝小青应支付菏青公司工程款186万元。亿亚置业对祝小青的债务承担连带清偿责任。”显然事实不清，证据不足。上诉人和祝小青已根本没有支付工程款的义务，被上诉人菏青公司要求支付工程款的诉讼请求根本不成立。一审认为下剩186万元的工程款没有依据。被上诉人菏青公司完成的涉案的工程款为57789146元，从上诉人提供的证据足以证明，被上诉人已领走56700000万元(包括本案在诉讼阶段被法院划扣给菏青公司的160万元)，下剩工程款应为1089146元，且下剩的工程款还不足应预留的质保金的数额(质保金1733674.38元)。根本不存在支付工程款的事实，被上诉人菏青公司要求支付工程款的诉讼请求根本不成立。四、原审法院认为“菏青公司已经将前期施工材料移交祝小青，祝小青认可收到菏青公司的前期施工材料，亿亚置业请求菏青公司立即履行移交工程施工资料，无条件配合后期竣工验收手续无事实及法律依据，不予支持。”显然事实不清，证据不足。无论从合同约定和法律规定被上诉人菏青公司都应当履行移交工程施工资料，配合后期竣工验收手续包括五方验收和综合验收的签字、盖章等义务。被上诉人菏青公司将其承建的曹县中国财富城一期A、D区项目的后续工程交由祝小青以曹县菏青建筑安装工程公司中国财富城一期项目部的名义建设，祝小青是项目负责人，应当是祝小青借用被上诉人的资质建设后续工程，被上诉人菏青公司和祝小青于2017年8月11日签订了协议，协议约定被上诉人在截至签订协议时，应将已完成工程的全部符合存档要求施工资料移交，即从基础至主体封顶的全套资料和安全资料，D区在签订协议后一个月内，A区在签订协议后二个月内移交，并对协议签订前施工的工程质量负责。合同签订后被上诉人菏青公司并没有向上诉人移交全部施工资料，至于是否向祝小青移交，不能因此免除其移交义务，况且祝小青也没有移交给上诉人。现工程即将进行竣工验收，被上诉人应当立即履行移交工程施工资料，配合后期竣工验收手续包括五方验收和综合验收的签字、盖章等义务。五、原审法院认为“上诉人请求被上诉人菏青公司按照签订的《建设工程施工合同补充协议》在剩余工程款中预留已完成的工程质量保证金1733674.38元证据不足不予支持”该认为明显错误。本案应当从工程款中预留工程质量保证金1733674.38元。不足部分判由菏青公司支付。按照2016年4月26日建设工程施工合同第七条付款方式及付款条件d项约定剩余工程款的3%作为质量保证金；2017年8月11日协议第五条约定前期由甲方(菏青公司)施工的工程，质量责任由甲方负责，----；再根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例为工程价款结算总额的3%。被上诉人菏青公司承建的工程质量不合格，且又没履行返修、加固、整改、维修等义务，存在严重违约，其完成的工程量的工程款是57789146元，按照约定的3%计算预留的质量保证金应当为1733674.38元，截止到2018年12月14日被上诉人起诉时，上诉人已经支付给被上诉人工程款55100000元，加上原审法院强行划扣先予执行的160万元，剩余1089146元。该剩余1089146元款项应当由上诉人预留为质量保证金，被上诉人菏青公司承担支付预留不足部分的质保金义务。被上诉人菏青公司要求支付工程款的诉求无任何事实根据和法律依据。六、被上诉人菏青公司所建工程存在严重质量问题，如包括但不限于浇板裂缝，出现透水现象等，被上诉人应当支付上诉人为其已垫付质量不合格的返修、加固、整改、维修等费用45万元，对于其他部分工程质量不合格产生的后续维修及其他所有费用上诉人将保留诉权。上诉人及监理多次通知被上诉人菏青公司进行整改、返修等，其迟迟不履行其义务，被迫无奈，上诉人找第三方将质量存在问题的工程进行了返修、加固、整改、维修等措施，为此支出了45万元维修工程款。根据最高人民法院发布建设工程司法解释(二)第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此前期工程被上诉人菏青公司独立完成，应当对质量问题承担责任，后期祝小青借用资质完成部分如出现质量问题，菏青公司仍应承担连带责任。故菏青公司应当赔偿上诉人45万元维修损失。对于上诉人菏青公司施工部分工程质量不合格产生的后续维修及其他所有费用上诉人将保留诉权。七、2017年8月11日上诉人山东亿亚置业有限公司与被上诉人菏青公司及祝小青签订的《协议书》中担保条款无效，上诉人不应承担担保责任。八、一审判决程序违法。本案不符合适用简易程序审理的条件，且超过审理期限。九、一审判决适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请贵院依法撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。另外当庭补充对于原审判决第三页，亿亚置业向本院提出请求部分，该判决书遗漏了我方诉请，要求被上诉人承担亿亚置业已经支付的修理修复加固等45万元费用的请求。关于修复费用，亿亚置业找其他公司进行了修复，支付了45万元的费用，并且在一审中已经提供的证据并经过了庭审质证，但一审判决在法院认为部分对此请求以及维修费用的主张没有任何陈述，显然存在有请求未判决的情况，遗漏了亿亚置业的反诉请求，未对涉案全部请求进行认真的研究和评判，在这种情况下，可见一审判决的准确性和针对性，根据民诉法司法解释326条规定，因此程序存在违法，应发回重审。第二，祝小青对外实施的行为是被上诉人菏青公司的行为，因为其对外所使用的公章仍然是菏青公司项目部的印章，从一审卷第112页中可以看出，对于被上诉人菏青公司应当与祝小青对于工程质量等责任应承担连带义务，第三，关于工程质量质保金问题，三方协议没有质保金的问题进行再约定，也就是对以前合同的质保金的条款没有废止，无论是按照法律规定还是合同约定，涉案应当扣留质保金，一审法院认为没有依据是错误的。第四，关于法律适用，一审适用担保法31条、19条是错误的，因为祝小青的行为是以菏青公司的名义实施涉案工程，且祝小青是借用菏青公司的资质，作为上诉人亿亚置业，已经按照约定履行了义务，至于祝小青和菏青公司在协议签订后变更协议约定的范围，亿亚置业不应当承担责任，因此一审适用法律错误。第五，关于竣工验收材料提交问题，从一审卷117页可以看出祝小青在一审庭审中所述：现在及后期工程验收，还有菏青公司配合盖章的材料，菏青公司在一审中也明确说明：祝小青按照合同约定需要我公司盖章的，我公司再盖章，这就足以说明了涉案公司还有需要菏青公司移交相关资料配合签字和盖章的手续，因此菏青公司应当提供尚未提交的相关资料，并配合后期办理竣工验收手续。一审认为没有依据显然错误。 上诉人祝小青答辩称：对亿亚置业的上诉理由没有异议，说明一点，涉案工程前期是菏青公司施工，后期是祝小青以菏青公司的名义进行施工，对外代表菏青公司，对于菏青公司以前施工的部分工程还未进行验收，仍需要菏青公司对验收过程中需要的材料进行盖章配合。 被上诉人菏青公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查清事实，依法驳回二上诉人的上诉请求。在一审中，祝小青已认可将前期工程施工资料已经交付，对于预留质保金，根据二上诉人于2017年11月15日签订的一期续建工程协议书第五项第三款，后续工程扣除3%作为质保金，该条足以证实上诉人与被上诉人之间签订的协议书不存在扣留质保金的问题，对于质量不合格问题，被上诉人所承建的工程已经验收合格，在验收合格后与二上诉人签订的涉案协议书，对于上诉人亿亚置业提出质量不合格维修等费用，没有事实依据和法律依据，在一审中明确告知亿亚置业对质量整改及维修是否有被上诉人承担其责任，亿亚置业没有对该项进行鉴定及评估，并且被上诉人所承建的商住宅已经销售，根本不存在质量问题。。 原审原告菏青公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付农历2018年10月至2018年12月共三个月的工程款及前期拖欠的工程款共计474万元；2.诉讼费、保全费由被告承担。 反诉原告向一审法院请求：1.判令反诉被告立即履行移交工程施工资料，无条件配合后期办理竣工验收手续；2.判令反诉被告在剩余工程款中预留已完成的工程质量保证金1733674.38元，不足部分由反诉被告支付；3.对于工程质量问题保留诉权；4.诉讼费、律师费由反诉被告负担。 一审法院认定事实：2016年6月15日,亿亚置业时任法定代表人张海良与菏青公司委托代理人童凡签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：亿亚置业将位于曹县的中国财富城Ａ区××0万平方米同期建设全框架工程发包给菏青公司承建，承包方式为总承包，包工包料、包安全、包质量、包工期一次性包死。合同价款采用可调价合同，付款条件和方式为垫资工程，按约定工程节点拨款，每完成10万平方米为一个付款节点，暂定为1000元／平方米计算，合同暂定总价款壹亿元。工程总价的3%作为质保金。亿亚置业、菏青公司在合同上均加盖了印章。合同签订后,菏青公司组织施工。2017年8月11日，张海良作为甲方，祝小青作为乙方,亿亚置业作为担保方签订《协议书》,约定:甲方将与担保方签约承建的曹县中国财富城一期ＡＤ区项目的后续工程交由乙方承建。甲乙双方对项目现状进行了完全充分了解，本着平等自愿的原则。经建设单位亿亚置业同意,甲乙双方就项目的交接事宜达成如下协议，三、结算方法：（一）包干价部分1.原施工的工程量，按已经浇筑完成混凝土的楼面建筑面积，一次性包干价结算按760元／平方米乘以已浇筑的面积共76038.35平方米共计款57789146元（包含税费、甲方开具等额增值税发票），含原施工合同、补充协议内的所有取费内容，含现场所有的施工用设备费。截止协议签订时的工地现场现状，含土方、所有签证，含塔吊垫层，含甲方在项目现场的板房及板房内外的水电设施。2.东大门处的板房等临建设施，Ｄ区的施工现场用水用电设备设施等均属于单中华劳务班组，所有权不属于甲方。（二）以下为包干价外部分1.Ａ区2＃、9-1＃、9-2＃楼的桩基础，按定额结算。2.Ｄ区1-1＃、9-3＃楼的基础，按混凝土量＋钢筋量＋土方工程量＋人工费结算。3.Ａ区2＃楼已施工的基础，按混凝土量＋钢筋量＋土方工程量＋人工费结算。4.所有现场的钢筋、砖，按实清点，按市场价一次性付清。五、甲乙双方责任：1.前期由甲方施工的工程，质量责任由甲方负责，责任期按国家和部门规章、地方性法规及甲方与亿亚置业的约定执行；本协议生效前因甲方施工出现的人工工资、材料费、经济债务责任均由甲方承担，与乙方无关。3.乙方施工的工程量，安全责任、质量责任一切由乙方承担，与甲方无关。5.如乙方施工中出现重大问题，造成菏青公司损害，亿亚置业须承担担保责任。甲方有权追偿。六、付款节点和税票的开具：1.协议签订后二日内，乙方将200万元汇至甲方账户；2.甲方退场，乙方队伍进场施工，现场满足施工条件，次日付200万元；3.桩基础的余款、Ａ区2＃楼的材料款、Ｄ区1-1和9-3＃楼的基础，Ｄ区已完成的二次结构材料和人工费，在签订协议后一个月内付清；4.2017年9月1日付200万元；5.2017年9月30日付400万元；6.2017年11月30日付500万元；7.农历春节前付600万元；8.余款在2018年农历元月份，按农历12个月分期每月平均支付，每个月30日前付款，在春节前付清；9.乙方确保每期均按时付款，不得延期，如延期超过三日,乙方视为放弃，自动退场。七、资料的移交：截止签协议时，已完成工程的全部符合存档要求施工资料，即从基础至主体封顶的全套资料和安全资料，Ｄ区在签订协议后一个月内，Ａ区在签订协议后二个月内移交乙方。八、后期的配合：后期如须菏青公司盖章或签字的资料，在乙方按协议无欠款的情况下，甲方无条件予以积极配合。九、担保:亿亚置业为该协议的工程款支付提供担保，后期乙方所建工程出现的质量、安全生产、债权债务、农民工工资及材料款等问题，都与菏青公司无任何责任。由乙方负责，并由亿亚置业承担责任。十、项目部成立独立账户，有祝小青全权负责收支专用。协议签订后，菏青公司将已完成的前期工程的资料手续交付给祝小青，并成立独立账户由祝小青使用，祝小青按协议约定进行施工。对于工程款的支付，亿亚置业曾向菏青公司（张海良）发出两份确认函，一份载明：根据贵公司与祝小青于2017年8月11日签订的《协议书》，我公司作为担保方，应将贵公司承建的中国财富城一期Ａ、Ｄ区项目工程款余款约1896元，自2018年农历元月份，按农历12个月分期每月平均支付，即每月平均支付158万元。后附2018年3月20日至2018年6月12日期间的七笔付款明细，共计632万元。菏青公司、张海良在该确认函上盖章、签名确认。祝小青注明“下欠33万元没给”。另一份载明：贵公司与我公司签约承建的中国财富城一期Ａ、Ｄ区项目（不含Ａ区2＃、6＃、9-1＃、9-2＃楼），自开工至2018年7月17日止，我公司累计支付给贵公司工程款金额合计5194万元（含我公司直接付给贵公司、我公司代贵公司垫付及第三方代我公司支付给贵公司的款项）。后附2017年1月6日至2018年7月16日期间的27笔付款明细，共计5194万元。2018年7月17日，菏青公司、张海良对2018年2月10日的600万元款项提出异议，主张实收祝小青570万元，并在确认函上注明。同日，祝小青在该确认函上注明“2018年2月份收工程款承兑汇票大写陆佰万元正”。2018年11月9日，菏青公司收到158万元工程款。2018年12月9日，菏青公司向祝小青发出《催款通知书》，载明：你与我公司2017年8月1日签订的协议书，在该协议书第六条第8项、第9项明确约定工程款支付方式及违约责任，现在你已违约，我公司特催告你支付协议约定的工程款项。你收到通知后于2018年12月10日前按协议支付农历2018年10月份的工程款。如逾期不支付，我公司将起诉你支付协议剩余三个月的全部工程款及逾期支付的利息。祝小青于同日进行签收。2018年12月14日，菏青公司收到工程款158万元。2018年12月17日，菏青公司诉至本院，请求判令祝小青、亿亚置业支付农历2018年10月至2018年12月共三个月的工程款474万元。2019年1月24日，菏青公司申请先予执行，本院于2019年1月28日作出（2018）鲁1721民初6966号之一民事裁定，依法在冻结亿亚置业的银行存款474万元限额内先予支付菏青公司160万元。 一审法院认为：按三方2017年8月11日签订的协议书中第六条约定，菏青公司起诉时农历2018年11月、12月的工程款未到付款节点，但根据菏青公司向祝小青发送的催款通知书所载内容以及在亿亚置业、祝小青未提供证据证明其在付款节点到期后已付清到期工程款的情况，认定在本院开庭审理时，菏青公司要求支付农历2018年10月至12月的工程款已到付款节点。根据亿亚置业向菏青公司发出的两份确认函，结合2018年11月9日、2018年12月14日菏青公司分别收到158万元工程款的事实，可以认定亿亚置业、菏青公司、祝小青均认可祝小青自2018年农历元月份开始按每月平均158万元支付给菏青公司工程款。根据2018年12月9日菏青公司向祝小青发出的催款通知书及祝小青的签收情况，可认定截止到2018年12月9日（农历2018年11月初3），祝小青支付菏青公司的工程款至农历2018年9月份，2018年12月14日菏青公司收到的158万元及本院先予执行的160万元应视为农历2018年10月至12月的工程款，综上，祝小青应再支付菏青公司农历2018年10月到12月的工程款156万元（158万元/月×3个月-158万元-160万元）。对于2018年2月10日菏青公司收到的工程款的数额问题，亿亚置业主张其支付给祝小青银行承兑汇票600万元，祝小青认可收到亿亚置业银行承兑汇票600万元，但均未提供支付给菏青公司工程款600万元的相应证据，故以菏青公司认可的570万元工程款予以认定。因此，祝小青应支付菏青公司工程款186万元。根据协议书第九条约定，亿亚置业对祝小青的债务承担连带清偿责任。根据协议书第七条约定，菏青公司将前期施工材料移交给祝小青，祝小青认可已收到菏青公司的前期施工材料，亿亚置业请求菏青公司立即履行移交工程施工资料，无条件配合后期办理竣工验收手续无事实及法律依据，不予支持。根据2017年8月11日三方签订的协议书第三条结算方法中包干价部分中约定，原施工的工程量按一次性包干价760元/平方米结算，在该协议中未约定预留质量保证金，亿亚置业请求按2016年6月15日签订的《建设工程施工合同补充协议》中的约定请求菏青公司在剩余工程款中预留已完成的工程质量保证金1733674.38元，证据不足，不予支持。亿亚置业请求菏青公司支付律师费20000元于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，一审判决如下：一、被告祝小青于判决生效后十日内支付原告曹县菏青建筑安装工程公司工程款186万元（先予执行的160万元已扣除）；二、被告山东亿亚置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权向被告祝小青追偿；三、驳回原告曹县菏青建筑安装工程公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山东亿亚置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费减半收取22360元，诉讼保全费5000元，合计27360元，原告曹县菏青建筑安装工程公司负担5120元，被告祝小青负担22240元；反诉费10391元，由反诉原告山东亿亚置业有限公司负担。。 本院二审期间，亿亚置业提交一份因二审代理支出的律师费用40000元发票一张和以及委托代理合同一份，要求由菏青公司和祝小青承担。祝小青质证称对真实性无异议，但该费用不应由祝小青承担。菏青公司质证称对两份证据的真实性关联性以及证明目的均有异议，所提交的合同虽有甲乙双方的盖章，但并没有合同签订的日期，因二被代理人系上诉人亿亚置业的长期律师，该费用不能证明是因本案所产生的律师费用，该费用不应由被上诉人承担。经查，该发票和委托代理合同不属于新证据，且合同未约定，故对上述证据不予认定。 本院二审期间查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：关于付款节点、预留保证金以及维修费用问题，上诉人祝小青及上诉人亿亚置业上诉称菏青公司在起诉时未到付款节点，要求驳回被上诉人的诉讼请求。因一审判决时付款节点已过，原审判决并无不当，故对于二上诉人主张不到付款节点，要求驳回起诉的诉请不予支持。上诉人要求预留质保金及亿亚置业要求菏青公司承担45万元维修费问题，因2017年8月11日三方签订的协议未约定预留质保金，对该上诉请求不予支持。关于维修费用，亿亚置业未提交有效证据证明该维修费是由菏青公司承建工程不合格产生的，故对该上诉请求不予支持，可待有新证据后另行起诉。 关于已经支付工程款数额问题，亿亚置业虽主张其于2018年2月10日支付给祝小青银行承兑汇票600万元用于支付菏青公司，祝小青也认可收到亿亚置业支付其的银行承兑汇票600万元，但菏青公司始终认可只收到了570万元，祝小青称600万元承兑汇票中的30万元是按菏青公司要求兑换现金所扣必要手续费用，该30万元费用应由被上诉人承担，应从工程款中予以扣除。菏青公司称对此不知情，且祝小青未提交相应证据予以证明，因二上诉人诉称已经支付给菏青公司600万元缺乏证据支持，故对二上诉人的该项上诉请求不予支持。二上诉人称菏青公司已领取5670万元，对此被上诉人对领取款项数额有异议，且二上诉人未提交充分证据予以证明。对该请求不予认可，可待有确凿支付工程款的证据后，另行起诉。经审查，按照三方于2017年8月11日签订的协议书以及确认函，并结合后期支付情况，可以认定祝小青欠付菏青公司城建的中国财富城一期A、D区项目工程余款约1896万元，亿亚置业对该款项进行担保，祝小青从2018年农历元月开始，按照农历分期每月平均支付158万元的事实。扣减掉已经支付给菏青公司的款项1580万元（按照约定支付前十个月工程款共计1580万元）及一审法院先于执行的160万元，剩余未支付工程款应为156万元。 关于一审审理程序问题，经查，一审审理时，因亿亚置业申请鉴定而中止，扣除中止时间，其并未超审限。本案并无因严重程序违法应予发回重审的情况。 综上所述，祝小青、山东亿亚置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79351元，由上诉人祝小青负担34480元，由被上诉人山东亿亚置业有限公司负担44871元。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  井 慧 审判员  秦 迅 二〇二〇年四月七日 书记员  陈俊昂