内蒙古自治区达拉特旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0621民初4739号原告王某。委托代理人：张某，内蒙古东方玉德律师事务所律师。被告达拉特旗信达物业管理有限责任公司。统一社会信用代码：91150621747927808X。法定代表人段某，女，1977年10月27日出生，身份证号码×××，现住内蒙古达拉特旗东源龙湾小区**楼****，任总经理。委托代理人鲍某，公司员工。原告王某诉被告达拉特旗信达物业管理有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月8日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理，原被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王某提出如下诉讼请求，1、请求人民法院判令被告向原告给付违法解除劳动合同、未缴纳社保的经济补偿金84000元；2、请求依法判令被告因未与原告签订劳动合同而应支付的双倍工资36000元；3、请求依法判令被告向原告给付因未缴纳失业保险而产生的损失42240；上述三项合计162240元。事实和理由：原告与被告于2005年建立劳动关系，至2018年8月23日被告违法解除劳动合同至日止，原告已在被告处工作13年8个月之久。2018年8月23日被告无故口头解除与原告的劳动合同，应当向原告支付经济补偿金。一、被告违法解除与原告的劳动合同，应当向原告支付经济补偿金。（一）被告解除与原告的劳动合同的程序违反法律规定。1、被告口头解除与原告的劳动合同，违反法律规定。2018年8月23日，被告无故以口头方式告知原告解除与原告的劳动合同，属于无过失性辞退。根据《劳动合同法》第四十条之规定，无过失性辞退，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同。另，根据《劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告作为用人单位，未向原告发出书面通知，仅是口头告知，该解除合同的程序不符合法律规定，应当向原告支付经济补偿。2、被告解除与原告的劳动合同未通知工会。被告作为用人单位，单方面解除与原告的劳动合同，应当按照《劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位就职。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”之规定，并严格履行上述法定程序。被告并为履行该程序，严重损害了原告作为劳动者的合法权益，被告应当向原告支付经济补偿。（二）被告解除与原告的劳动合同的理由违反法律规定。被告与原告解除劳动合同时，并未明确告知解除劳动合同的理由和依据。在劳动仲裁过程中，被告答辩解除劳动合同的原因是原告在工作期间喝酒，违反被告处的规章制度，但被告并未提供证据证明原告在劳动关系存续期间有违反被告处规章制度的行为。被告解除与原告的劳动合同的理由违法。（三）被告解除与原告的劳动合同所依据的规章制度违法。被告解除与原告的劳动合同，所依据的是被告作为用人单位制定的《管理规章制度》，但该规章违反法律规定。被告作为用人单位，制定规章制度应当严格按照《劳动合同法》第四条第二款之规定，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。被告处的《管理规章制度》未按照上述规定制定，且未组织原告对该规章制度进行了学习及公示。该规定制定程序违反法律规定，不应当以该规定规范原告。二、被告未给原告缴纳社会保险，应当向原告支付经济补偿金。原告自2005年入职，但被告在双方劳动关系存续期间从未给原告缴纳过社会保险。根据《劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条之规定，在双方解除劳动合同的同时，被告应当向原告支付经济补偿金。三、双方劳动关系存续期间被告未与原告签订劳动合同，损害了原告的权益，应当依法向原告支付双倍工资。原被告双方已经建立劳动关系长达13年8个月之久，期间被告并未与原告签订劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条之规定，原告符合签订无固定期限劳动合同的情形，被告应当签订而未签订劳动合同的行为损害了原告作为劳动者的权益。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，被告自用工之日起超过一个月不满一年未予原告订立书面劳动合同的，应当向原告支付自2004年2月起至2018年8月23日止的工资。四、被告应当向原告支付未缴纳失业保险而产生的损失。被告作为用人单位，在双方劳动关系存续期间，应当给原告缴纳失业保险，以保证原告在失业期间有生活保障。被告违反法律规定，未给原告缴纳失业保险，并且违法解除劳动合同导致原告即无收入来源也没有失业后的生活保障，给原告的生活带来了巨大的损失。被告应当向原告支付未缴纳失业保险而产生的损失。综上，向人民法院提起诉讼。被告达拉特旗信达物业管理有限责任公司辩称，对于原告的诉讼请求均不认可，被告并没有违法解除与原告的劳动关系，是因为原告无故旷工26天，被告与原告解除劳动关系合理合法,被告已经与原告签订了劳动合同。围绕本案事实，原、被告双方举证、质证如下：一、原告提交了以下证据，证据1、劳动仲裁裁决书和送达回证（复印件）。证明原告于2019年10月25日收到了仲裁委的裁决书，2019年11月8日向人民法院提起诉讼，该诉讼符合仲裁时效规定；被告对上述证据无异议。证据2、建设银行流水两份，证明原告于2004年至2018年9月在被告处工作；被解除劳动合同前12个月的月平均工资是每月3000元；自2009年2月起至2016年7月26日止被告使用同一银行账户向原告发放工资，被告质证，关于证据的真实性和证明目的都不认可，因为支付账户不是其公司的账户。2009年8月1日之前原告在何处工作以及工资发放与其公司无关，原告2014年9月3日开始的工资是其公司发放的。证据3、通话录音（被告处原经理王某云），录音时间47秒，证明原告开始工作的日期与被告陈述的不符，2007年4月至2008年10月王某云在被告处工作，王某云在录音中明确表明他来时王某已经在被告处工作，工作内容是电工、修理水暖，到王某云离开被告处时王某依然在被告处工作。被告质证，对证据的真实性和证明目的不认可，王某云20**年至2008年并不在信达物业工作。证据4、杨润证明原件一份，该证明是由羊场湾业主委员会杨润出具并签字捺印的，并加盖了业主委员会公章，证明王某从2004年与被告建立劳动关系，应当以此为标准计算经济赔偿金的赔偿金额。被告质证，真实性和证明目的均不认可，信达物业是从2009年开始接手物业管理的。二、被告提交了以下证据。证据1、达拉特旗信达物业管理有限责任公司管理制度汇编，证明公司有约束员工的规章制度。原告对该证据的真实性和证明目的不认可，该规章制度是由被告打印并盖章在法庭出示的，管理制度第29页明确记载时间为2018年3月1日。从时间上看该份证据无法证明可对原告的工作进行约束，并且该证据被告可随时制定打印，不具有真实性，根据劳动法和劳动合同法的相关规定，用人单位制定规章制度应具有内容上和程序上的合法性，该规定的内容中规定处罚性措施内容不符合法律规定，程序上不符合劳动合同法第四条第2款之规定，未经职工代表大会全体职工讨论、未经原告学习签字确认未经公示制定程序违反法律规定，不应当以该规定规范原告。证据2、东源集团员工考勤表（达拉特旗信达物业管理有限责任公司东源龙湾项目部一份），证明王某从2018年9月1日起旷工未到单位上班，已严重违反单位规章制度。原告对该份证据的真实性和证明目的均不予认可。该份证据并不是规范的打卡记录，仅是经过合计的考勤内容，可以随时制作打印，无法证实其真实性且被告于2018年8月23日口头告知原告解除劳动合同，并不给分派工作，因此对该证据不予认可。原告从2005年开始受东源房地产老总雇用在杨场湾服务区工作，具体是下夜，2007年公司成立物业公司，原告就在物业公司负责的羊场湾负责电工、水暖。2011年开始先后在达拉特旗公馆、文苑新村、东源新村工作，2013年到了东源龙湾小区。证据3、东源龙湾小区住户证明9份，证明王某经常饮酒后上岗，工作期间表现恶劣，严重影响小区物业服务工作。这也是公司对原告罚款的原因。原告对该证据真实性和证明目的均不认可，9份证明内容完全一致，可知是被告统一起草并打印要求证明人签字而形成的，且该证明中并没有附加证明人的身份信息、购房信息，无法证明真实性。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定证人必须出庭接受询问。被告的证据从形式上不符合法律规定，内容上无法达到证明目的，因此不予认可。证据4、信达物业公司与原告签订的劳动合同书三份，证明信达物业公司在2016年1月1日与原告签订了劳动合同；合同第四条第5项规定了公司可以解除合同的情形，公司依据其中第2款和第4款规定可以与原告解除合同。原告对2016年合同的真实性和证明目的均不认可，该合同王某的签字是本人签字，但是劳动者在签订劳动合同时，劳动合同时空白的，并且根据相关法律规定，劳动合同应由用人单位和劳动者各持一份，用人单位并没有给劳动者提供合同；2017年劳动合同证明目的和真实性均不认可，劳动合同中王某签字的第一页和第六页在一张纸上，第2-5页没有王某的签字捺印，无法证明是一份完整的劳动合同，对于该合同中第4条解除劳动合同的情形无法约束原告王某；对两份合同中王某的签名认可。对2018年合同的证据真实性认可，证明目的不予认可。该合同签订于2018年1月1日，合同期为一年，无法证明在此之前双方何时开始建立劳动关系；该合同第四条第5项第（2）和第（4）款，被告并未举证证明被告的规章制度内容程序合法，以及原告如何违反该规章制度，违反程度属于严重违反，也未提供证据证明原告与其他用人单位建立劳动关系以及该建立劳动关系的行为对完成被告工作任务造成严重影响，被告也并没有就原告与其他单位建立劳动关系向原告提出相关要求，因被告未向原告提供合法解除劳动关系的相关手续，导致原告无法与其他用人单位建立合法劳动关系。证据5、鄂尔多斯市瑞兴隆物业管理有限公司的证明、电话录音两段，被告法定代表人段某誉瑞兴隆公司经理马志杰及联手物业公司经理王强的电话录音，证实原告于2018年9月1日起已与其他用人单位建立劳动关系及其因上班期间饮酒被解雇的事实。原告对该证据真实性及证明目的、关联性均不予认可。证据6、解聘王某的通知一份、离职申请单一份，证明被告解聘原告符合法定程序。原告对该证据的证实性、证明目的均不认可，该份证据是被告公司随时可以出具并盖章的材料，无法证明真实的形成时间且解除与劳动者的劳动合同应当书面通知劳动者，仅书面通知工会不属于程序合法，离职申请单并没有原告的签字捺印，不是由原告申请离职的，被告解除劳动关系的程序违法。被告解除劳动合同是向东源投资集团有限公司工会委员会书面发布了通知，可知原告只要是在东源集团公司旗下公司任职，解除劳动关系就要通知东源公司，那么东源公司与被告实际上只要有一家公司与王某建立劳动关系就应当承担用人单位职责。证据7、股权情况说明一份，证明从2011年至今我公司的股东占比为：内蒙古东源房地产开发有限公司80%，内蒙古东源水利市政工程有限责任公司19%，王四耀1%。信达物业有限公司的控股股东为内蒙古东源房地产开发有限公司。原告质证，对这份情况说明真实性和证明目的认可，对该份证据与本案的关联性不予认可，被告的股东变更情况和被告与原告的劳动关系无关。经审理查明，原告王某自2009年11月开始在达拉特旗信达物业管理有限责任公司工作。2016年1月1日至2018年1月1日，原被告双方每年签订劳动合同书，合同约定了合同期限、工作内容、劳动报酬等内容。2018年1月1日，原被告双方签订了劳动合同，期限至2018年12月31日止，原告王某担任维修员岗位，工作地点为东源龙湾，月工资为3000元。2018年8月23日，被告员工张金树口头通知原告解除劳动关系，2018年9月27日，被告以原告违反公司规章制度终止了与原告的劳动关系。2019年9月，原告王某向达拉特旗劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、依法裁决被告给付原告违法解除劳动合同经济补偿金84000元；2、依法裁决被告给原告补缴2005年至2018年的五险一金；3、依法裁决被告给付原告未缴纳失业保险的损失42240元。达拉特旗劳动仲裁委员会于2019年10月25日作出达劳人仲字（2019）第86号《仲裁裁决书》，裁决1、由达拉特旗信达物业管理有限责任公司支付王某经济赔偿金36000元，自本裁决生效之日起5日内支付；2、驳回王某的其他仲裁请求。原告王某对该裁决不服，提起诉讼。本院认为，原告王某与被告达拉特旗信达物业管理有限责任公司何时形成劳动关系及被告是否属于违法解除与原告的劳动关系是本案争议的焦点。本案中，根据原告提供的银行流水记录显示原告自2008年5月27日有工资记录备注代工达旗兴科劳务服务公司，交易账号尾号为7001，通过该账号发放工资至2009年4月29日；后通过交易账号尾号7003账户发放工资至2009年8月4日；2009年11月26日通过交易账号尾号0050账户发放工资至2016年7月26日，2016年9月14日通过交易账号尾号1798内蒙古东源宇龙王实业集团有限公司代付户发放工资至2017年7月25日，2017年8月24日通过交易账号尾号为3373内蒙古东源水利市政工程有限责任公司代付户发放工资至2018年9月29日。关于原告主张与被告的劳动关系开始于2004年，庭审中其陈述2004年受东源房地产公司雇佣在羊场湾服务区工作，并提供了杨润出具的证明，但杨润未到庭说明情况，且该证明内容与原告提供工资流水无法印证，建设银行流水显示从2008年5月27日至2009年4月29日通过交易账号尾号7001发放工资，备注为代工达旗兴科劳务服务公司，该交易信息不能证实被告为原告发放工资的事实，故对原告该主张不予支持；被告在达拉特旗劳动争议仲裁委员会仲裁期间认可与原告的劳动关系开始于2013年，庭审中认可与原告的劳动关系开始于2014年9月，对原告提供的工资流水，被告第一次庭审时陈述其公司系东源投资集团的子公司，工资通过东源投资集团统一发放，第二次庭审中陈述其与东源投资集团无关，但其提供了东源投资集团有限公司工会委员会于2018年9月27日出具的同意解除与原告劳动关系的回复，被告在两次庭审中对事实陈述前后矛盾，且对原告提供的建设银行交易流水0050账户发放的2009年11月26日至2016年7月26日工资，被告仅认可2014年9月至2016年7月工资是其公司发放，但对该账户内发放的2009年11月至2014年9月的工资记录无法作出合理说明，故本院认定原告与被告的劳动关系期间为2009年11月至2018年9月。关于被告提出因原告违反公司规章制度而决定将其解聘并通知了公司工会，履行了法定程序，不属于违法解除劳动合同，提供东源龙湾9户住户书写的证明、两份罚款通知单、解聘原告的通知、离职申请单、瑞兴隆公司出具的证明等，因9位住户均未到庭说明情况，罚款通知单、瑞兴隆公司出具的证明等与本案不具有关联性，故对该证据不予采纳；关于解聘原告的通知、离职申请单，经查，2018年8月23日，被告员工口头通知原告解除劳动关系，这一事实在仲裁期间及本案庭审中，原被告双方均予以认可，被告事后再以原告连续旷工26日为由对其解聘，理由不能成立，故原告请求被告给付原告违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求成立，双方解除劳动关系，用人单位应当支付劳动者经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，因原被告的劳动关系从2009年11月至2018年9月，离职之前每月工资3000元，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照该经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故被告应给付原告经济补偿金为54000元（3000元×9年×2倍）。关于原告提出的要求被告给付其因未签订劳动合同而应支付的双倍工资36000元，经查，被告提供了双方从2016年至2018年签订的劳动合同，被告虽不认可合同内容，但认可合同签名处是其本人签名，捺印，故对原告该项诉讼请求不予支持；关于原告主张被告给付因未缴纳失业保险而产生的损失42240元，无事实依据，本院不予支持。综上，被告达拉特旗信达物业管理有限责任公司应给付原告王某违法解除劳动合同经济补偿金54000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告达拉特旗信达物业管理有限责任公司于判决生效之日给付原告王某经济补偿金54000元。二、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告达拉特旗信达物业管理有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  马云审 判 员  李敏人民陪审员  李娜二〇二〇年四月二十一日书 记 员  霍蓉法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。