山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终961号上诉人（原审被告）：临沂禾木木业有限公司，住所地：临沂临港经济开发区坪上镇清泉林村正晟木材园区**。法定代表人：张亚红，经理。委托诉讼代理人:史长礼，男，1978年10月2日出生，汉族，公司职工，住莒县。被上诉人（原审原告）:牛纪波，男，1976年3月1日出生，汉族，居民，住沂水县。被上诉人（原审被告）曹乾祥，男，1988年6月8日出生，汉族，居民，住临沂临港经济开发区。上诉人临沂禾木木业有限公司（以下简称禾木公司）因与被上诉人牛纪波、曹乾祥生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服莒南县人民法院（2019）鲁1327民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人禾木公司的委托诉讼代理人史长礼、被上诉人牛纪波、曹乾祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禾木公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、上诉人与曹乾祥之间并不存在雇佣关系，双方之间为承揽关系，上诉人依法不应在本案中承担责任；2、牛纪波在本案中承担责任比例过低。牛纪波、曹乾祥均答辩称一审判决正确，请求依法予以维持。牛纪波向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法调解或判决被告赔偿原告经济损失108354元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月19日，原告牛纪波在禾木公司厂区内装货时被被告曹乾祥驾驶的叉车撞伤，当日被送往临沂临港康平医院住院治疗，于2018年5月25日出院，实际住院6天，期间共花费医疗费等共计3772.3元。入院记录初步诊断为：双侧耻骨骨折。出院医嘱为：1、卧床休养、继续药物对症治疗；2、定期复查、不适随诊。2018年10月10日原告到沂水寿长医院就诊花费240元。2019年3月28日，原告到临沂市人民医院门诊就诊花费63.3元。原告牛纪波住院期间，被告曹乾祥护理三天，并垫付住院费3000元。2018年10月10日，原告委托临沂沂水法医司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定，花费鉴定费1600元，鉴定意见为：被鉴定人牛纪波之损伤构成十级伤残，误工期120日、护理期30日、营养期60日，花费法医鉴定费1600元。被告禾木公司对该鉴定结果提出异议，并申请重新鉴定，经临沂沂蒙司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为：被鉴定人牛纪波骨盆骨折畸形愈合构成十级伤残；评定其误工期为120日，护理期为30日，营养期为60日。案件审理过程中，被告禾木公司对原告怠于手术治疗致使右侧错位遗留畸形是否是构成原告伤残的全部原因，如非全部原因，原告于2018年5月19日下午在禾木公司受伤因素在牛纪波构成伤残中的参与度是多少申请鉴定，经临沂民信法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人牛纪波双侧耻骨上下骨折并畸形愈合，评定为十级伤残；与本次受伤存有直接关联度，外伤参与程度96%-100%。本案的争议焦点有四：一、被告曹乾祥致原告牛纪波受伤时，是否系在从事雇佣活动；二、原告牛纪波的损害赔偿责任主体如何确定，过错责任如何划分；三、应如何认定原告牛纪波及护理人员武绪锦的户籍性质；四、原告因伤造成的各项经济损失如何确定。关于焦点一：被告曹乾祥在被告禾木公司厂区内驾驶叉车进行作业，被告禾木公司对此予以准许，且认可原告的工资结算是按照工作量当天结算，被告曹乾祥提供的中华人民共和国特种设备作业人员证书中加盖了聘用单位禾木公司公章并由其法定代表人签字，虽然该证书取得时间晚于事故发生时，但综合以上事实，仍足以认定被告曹乾祥致原告牛纪波受伤时系在从事雇佣活动。关于焦点二：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告曹乾祥作为禾木公司的雇员，在雇佣活动中致使原告牛纪波受伤，禾木公司应当承担赔偿责任。曹乾祥取得的中华人民共和国特种设备作业人员证书批准日期为2018年5月21日，而2018年5月19日被告曹乾祥在未取得特种设备作业人员证时驾驶叉车作业，存在重大过失，应当与禾木公司承担连带赔偿责任。关于责任划分问题，被告曹乾祥无证作业，致原告牛纪波受伤，作为雇主的被告禾木公司应承担主要赔偿责任。原告牛纪波作为完全民事行为能力人在进入被告厂区时未尽到合理注意义务，对于损害的发生存在过失，应相应减轻被告的赔偿责任，综合本案实际情况，确定原告牛纪波在此次事故中应承担30%的责任，被告禾木公司、曹乾祥应承担70%的责任。关于焦点三：城镇居民、农村居民身份按照户口登记簿确定，居民户口虽在农村，但户籍所在地已划入城市规划区的，可视为城镇居民。原告牛纪波居住的沂水县××乡××村××号，在临政字［2006］144号临沂市××关于沂水县城市总体规划（2005-2020年）年的批复、《沂水县县城总体规划（2016-2035）》批后公告中均已列入城市规划区内，故应认定原告牛纪波及护理人员武绪锦的户籍性质为城镇居民。关于焦点四：（一）医疗费问题：原告在临沂临港康平医院住院治疗花费共计3772.3元，以上费用是按照医嘱进行治疗或花费的合理费用，对以上费用，予以认定。对于原告自行到临沂市人民医院、沂水寿长医院治疗，未经相关医务部门批准，所花费的费用303.3元，不予认定。故原告因伤支出的医疗费为3772.3元。（二）误工费问题：误工时间按照医疗机构出具的证明确定，无正当理由由鉴定机构出具的，按实际住院天数确定。因伤致残的，误工时间可以计算至定残日前一天。但对于过分迟延的，应视情况予以确定。本案原告于2018年5月19日入院治疗6天，2018年5月25日出院，2018年10月10日委托临沂沂水司法鉴定所进行法医鉴定，应为过分迟延，故认定原告的误工时间住院天数6天+15天＝21天。原告提供的驾驶证、行驶证、从业资格证、道路运输证可以证明原告从事交通运输行业，故原告的误工费按照交通运输、仓储和邮政业的收入计算为221.05元／天，原告的误工费为：221.05元／天×21天＝4642.05元。（三）护理费问题：因原告护理期限经法医鉴定为30日，原告住院治疗6天，原告自认由被告曹乾祥护理3天，故认定原告的护理期为30天+3天＝33天。护理费为：108.35元／天×33天＝3575.55元。（四）营养费问题：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告并非年迈或因伤害影响饮食，结合原告的伤情，原告主张的营养费，不予支持。（五）住院伙食补助费问题：结合原告实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告住院伙食补助费：30元／天×6天＝180元。（六）交通费问题：交通费应当以正式票据为凭，因原告并未提交证据予以证实，故原告要求被告支付交通费的诉讼请求，不予支持。（七）残疾赔偿金问题：在临沂民信司法鉴定所出具的民信司鉴【2019】临鉴字第880号司法鉴定意见书中载明被鉴定人牛纪波双侧耻骨上下骨折并畸形愈合，评定为十级伤残；该伤残程度与本次受伤存有直接关联度，外伤参与程度96%-100%。结合原告伤情，酌情认定外伤参与程度为98%，原告的残疾赔偿金为：79098元×98%＝77516.04元。原告牛纪波的伤后经济损失为：医疗费3772.3元、误工费4642.05元、护理费3575.55元、住院伙食补助费180元、法医鉴定费1600元，残疾赔偿金77516.04元，以上共计91285.94元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告牛纪波的伤后经济损失共计91285.94元，由被告临沂禾木木业有限公司赔偿63900.16元（含被告曹乾祥已垫付的3000元），被告曹乾祥承担连带赔偿责任，其余部分由原告自负，以上款项于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告牛纪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2467.08元，由原告牛纪波负担1080.08元，由被告临沂禾木木业有限公司、曹乾祥负担1387元。本院二审审理查明的事实同一审。本院认为，关于上诉人禾木公司与被上诉人曹乾祥之间是否存在雇佣关系的问题，一审法院已经就此作出详细论述，本院予以确认且不再赘述。但根据法院查明，涉案车辆亦归上诉人禾木公司所有，被上诉人曹乾祥作为雇员，是根据上诉人禾木公司的安排负责驾驶涉案车辆，因此被上诉人曹乾祥未取得驾驶资格即驾驶涉案车辆导致被上诉人牛纪波损害后果的发生，主要过错在于上诉人禾木公司而非被上诉人曹乾祥，一审法院对此认定有误，本院予以纠正；因被上诉人曹乾祥并未就此提起上诉，可视为其自愿在本案中承担连带责任，本院予以准许。关于被上诉人牛纪波在本案中应承担的责任比例，一审法院已经酌情予以认定，且该认定属人民法院依法行使自由裁量权范畴，合理合法，本院予以确认。综上，上诉人临沂禾木木业有限公司的上诉意见及理由均不能成立，本院不予采纳；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2467.08元，由上诉人临沂禾木木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年四月九日书记员 陈小雪