广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终819号 上诉人（原审原告）：曹兵，男，1968年10月5日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：杨荣绍，贵港市港南区荣成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：上海建工五建集团有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区福山路******。 法定代表人：刘巽全，董事长。 被上诉人（原审被告）：上海建工五建集团有限公司广西分公司。。住所地:南宁市青秀区云景路**春晖花园******商铺 负责人：唐明，总经理。 共同委托诉讼代理人：石登崇，广西颂诚律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：李远航，广西颂诚律师事务所实习律师。 上诉人曹兵因与被上诉人上海建工五建集团有限公司（以下简称“上海五建”）、上海建工五建集团有限公司广西分公司（以下简称“上海五建广西分公司”）劳动争议纠纷一案，不服广西贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月30日公开开庭进行审理，上诉人曹兵的委托代理人杨荣绍、被上诉人上海五建、上海五建广西分公司的委托代理人石登崇、李远航到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 曹兵上诉请求：撤销（2019）桂0803民初1079号民事判决，改判支持仲裁委的裁决；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。后明确上诉请求为撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工资、经济补偿金、未依法签订劳动合同的双倍工资、加班费等，本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据上诉人在仲裁和一审提交的证据，可以证实上诉人在被上诉人承建的嘉龙海杰（贵港）电子科技园（土建工程）项目工作，履行被上诉人的施工管理职责，是该项目的管理人员。上诉人为证实双方存在劳动关系，已经穷尽举证责任。一审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，认定上诉人没有举证证实自己的主张，适用法律错误，应适用用人单位举证倒置的责任原则。上诉人多次向被上诉人追讨，被上诉人承诺后又毁约。 上海五建、上海五建广西分公司辩称，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条、最高人民法院对原劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》第（二）条答复，劳动争议仲裁裁决因双方当事人或一方当事人提起诉讼而自然失效，法院的判决不可能支持或撤销劳动仲裁委的裁决，上诉人请求“支持仲裁委的裁决”不符合法律规定。在一审中被上诉人请求确认双方不存在劳动关系及不应支付工资、二倍工资差额、经济补偿金等费用，即本案存在确认之诉和给付之诉两个诉。当法院认为不存在劳动关系时，当然就不会对给付之诉作出审理和判决。上诉人请求直接改判，假如二审法院认为上诉人与答辩人存在事实劳动关系，那也只能对确认之诉作出处理。是否应支付上诉人工资、二倍工资差额、经济补偿金等费用给付之诉，一审法院没有处理，二审当然就不能直接审理，否则就违反“二审终审”的原则。上诉人不服港南区劳动争议仲裁委员会作出的部分裁决向港南区人民法院起诉，仅请求被上诉人支付加班费，对劳动仲裁阶段中的其余请求并没有一并起诉，现在上诉请求“改判支持仲裁委的裁决”不应获得支持，二审不能直接裁判。 上诉人与被上诉人双方不存在事实劳动关系。上诉人从来没有接受过答辩人劳动人事制度的管理，上诉人从未在答辩人处领取过报酬。上诉人长期受雇于李雷钢即上海雷港建筑工程有限公司（下称雷港公司）的法定代表人，是李雷钢雇请上诉人到贵港工作的，从一审答辩人提供的《雷港公司广西项目本次发放工资汇总表》可以看出，上诉人等不仅在贵港为李雷钢工作，还在其他项目为李雷钢工作。 上诉人的举证根本就不能证明双方存在劳动关系。（1）上诉人提供的《工资表》、《考勤记录表》等书证，根本不具有作为证据的合法性、真实性、关联性特征，该证据是上诉人为了诉讼目的而刻意伪造，企图达到虚构与答辩人成立劳动关系的事实。 （2）上诉人在一审提交的《请款报告书》、《对账单》、《会议纪要》虽有部分本案上诉人的签字（绝大部分上诉人没有在这些文件上签字），但这些签字是其作为劳务分包公司的人员参与被上诉人（总承包单位）与建设单位、供货商进行业务活动。是因为在建设工程项目中，建设单位、供货商等只与总承包单位对接，而不直接与总承包单位下游的分包单位对接，答辩人作为总承包单位，有时候会议会涉及到各分包单位的工程进度、款项等，所以就要求分包单位一起参会或者仅涉及分包单位的，就叫分包单位自己以总包名义参会，会议签到表等根本就没有分包单位，所以分包单位人员只能在施工单位处签名。这仅是工地管理问题，并不等于双方存在劳动关系。 （3）上诉人提交的《管理人员架构名单》并不能证明该名单下所列人员与答辩人存在劳动关系。答辩人作为该项目的总承包方，为方便项目中不同的劳务公司、专业分包公司所聘请的人员工作上沟通联系，要求各分包单位提供管理人名册给答辩人是正常履行总承包管理职能，从本质上说该名单就是一个工地上的通讯录。至于抬头写“上海五建五建集团有限公司驻嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建工程项目部管理人员架构名单”，是因为分包单位都是以总包单位对外开展业务，况且该份证据是谁制作现在也无法查明，即便是答辩人制作，答辩人工地上的人员均是学工程出身的，不可能要求他们有那么高的法律知识会想到上诉人用这份名单作为日后打官司的证据使用。 （4）上诉人持有的证书恰好证明双方不存在劳动关系。上诉人提交的资质证书中没有显示其工作单位，需要上诉人进一步举证。我国法律对双重劳动关系持否定态度，劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，进一步证实了上诉人与答辩人不可能存在劳动关系，其与雷港公司可能存在劳务或雇佣关系。 被上诉人提交的证据完全可以证明双方不存在劳动关系。被上诉人提供的《劳务分包合同》、《授权委托书》、《雷港公司广西项目本次发放工资汇总表》、《转账凭证》、《合作分包单位人员转回通知》、《解除劳动合同申请报告》等证据已经足可以证明上诉人是雷港公司所聘请的人员，而雷港公司是被上诉人作为总承包方的贵港嘉龙海杰项目工程劳务分包单位，被上诉人的举证完全可以证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案双方根本不存在劳动关系，上诉人的上诉请求不符合法律规定，请求人民法院依法维持一审判决，并驳回上诉人的上诉请求。 曹兵起诉请求：1.判决上海五建、上海五建广西分公司共同支付加班费15172.03元（月工资÷21.75+8×加班3小时/天×1.5倍）；2.本案诉讼费由上海五建、上海五建广西分公司承担。 上海五建、上海五建广西分公司起诉请求：1.请求确认上海五建、上海五建广西分公司与曹兵在2018年3月至2019年2月期间不存在劳动关系；2.请求判决上海五建、上海五建广西分公司无需支付曹兵工资127865元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额133330元、经济补偿金13333元；3.本案诉讼费由曹兵承担。 一审法院认定事实：上海五建广西分公司属上海五建的子公司。贵港市嘉龙海杰电子科技有限公司将嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建工程（土建工程）交由上海五建承建，双方签订有《工程承揽合约》。上海五建把该工程交由其下属的子公司上海五建广西分公司负责管理实施。曹兵于2018年到上海五建承建的嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建工程（土建工程）项目工作。2019年4月10日，曹兵向贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.上海五建、上海五建广西分公司2018年3月至2019年1月31日与曹兵存在事实的劳动关系；2.上海五建、上海五建广西分公司共同支付拖欠的工资160000元；3.上海五建、上海五建广西分公司共同支付经济补偿金13333元（13333元/月×1个月）；4.上海五建、上海五建广西分公司共同支付未依法签订劳动合同的双倍工资差额146666元（13333元/月×11个月）；5.上海五建、上海五建广西分公司共同支付曹兵依法所得的加班费用15172.03元（月工资÷21.75÷8×加班3小时/天×1.5倍）。2019年6月14日，该委作出港南劳人仲字[2019]第136号仲裁裁决：一、确认曹兵2018年3月至2019年2月在上海五建工作期间，双方存在劳动关系。二、在本裁决书生效之日起十日内，上海五建一次性支付曹兵2018年3月至20l9年2月工资127865元。三、在本裁决生效之日起十日内，上海五建一次性支付曹兵2018年3月至2019年2月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额133330元。四、在本裁决生效之日起十日内，上海五建一次性支付曹兵经济补偿金13333元。五、驳回曹兵的其他仲裁请求。曹兵、上海五建、上海五建广西分公司均不服该仲裁裁决，分别诉至该院，并分别提出上述诉请。 一审法院认为，关于曹兵与上海五建、上海五建广西分公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定可知，成立劳动关系应当具备以下构成要件：用人单位、劳动者符合法律、法规规定的主体资；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，劳动者应当就其与用人单位之间是否存在事实劳动关系承担举证责任，如劳动者不能证明双方存在事实劳动关系的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，曹兵主张其与上海五建、上海五建广西分公司存在事实劳动关系，从曹兵与上海五建、上海五建广西分公司的身份关系上看，曹兵未能提供充足的证据证实其由谁招录进入嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建工程（土建工程）项目工作及其在该项目工作期间的工作具体由谁安排、管理，即无充足证据证实其与上海五建、上海五建广西分公司之间存在管理与被管理的关系，亦无证据证实其与上海五建、上海五建广西分公司之间存在身份上的从属及依附关系；从劳动报酬上看，曹兵未能提供证据证实其在嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建工程（土建工程）项目工作期间工资标准如何，且其自认在工作期间已获得部分工资及伙食费，但却无法提供证据证实这部分款项具体由谁以何种形式发放。到案证据无法确信待证事实符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条高度可能性的证明标准。综上，曹兵未能提供充足证据证实其与上海五建、上海五建广西分公司的用工形式符合上述事实劳动关系的构成要件，因此，曹兵主张其与上海五建、上海五建广西分公司存在劳动关系，证据不充足，该院不予支持。关于曹兵要求支付上海五建、上海五建广西分公司加班费的问题。由于曹兵未能提供充足证据证实其与上海五建、上海五建广西分公司存在事实劳动关系，故曹兵的该项请求没有法律依据，该院不予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，判决：原告（被告）曹兵与被告（原告）上海建工五建集团有限公司不存在事实劳动关系；原告（被告）曹兵与被告（原告）上海建工五建集团有限公司广西分公司不存在事实劳动关系；驳回原告（被告）曹兵的其他诉讼请求。本案诉讼费10元（曹兵已预交5元），由原告（被告）曹兵承担。 本院二审期间，曹兵提供了以下证据：1.住房和城乡建设领域专业技术管理人员施工员职业培训合格证书，拟证实其符合所从事工作岗位的资质要求。上海五建、上海五建广西分公司对证书的真实性、合法性与关联性无异议，认为曹兵具有相关资质，但强调不能证实与曹兵存在劳动关系。2.《上海建工五建集团有限公司广西分公司劳动合同》（韦华东）及韦华东工资单、被上诉人发放给吴永昌工资的银行流水明细等，拟证实上海五建与劳动者协商只要撤诉或不走法律途径都按照承诺支付劳动者的工资。上海五建、上海五建广西分公司认为这些证据与本案没有关联，要求鉴定合同上“韦华东”的签名与上诉状的签名是否一致；吴永昌工资的银行流水上对方的账号可能是被上诉人的，但吴永昌不是本案当事人，该证据与本案无关。 本案争议焦点是：曹兵与上海五建、上海五建广西分公司是否存在事实劳动关系？ 本院认为，《上海建工五建集团有限公司驻嘉龙海杰（贵港）电子科技园一期新建工程项目部管理人员构架名单》载明曹兵的职务为“R1、R2、R5、R6”、负责“区域负责”等内容，结合曹兵提供的施工员职业培训合格证书等证据，可以证实曹兵具有从事建筑施工管理的资质并参与涉案项目的施工管理，但不能证实曹兵与上海五建、上海五建广西分公司存在事实劳动关系。 根据上海五建、上海五建广西分公司在一审提供的9份《上海建工五建集团有限公司广西分公司劳动合同》等书证，上海五建、上海五建广西分公司在同一时期为了管理广西境内的“东兴碧桂园项目”、“华夏文博园项目”、“圣展汇豪城项目”、“大润万花季农业观光园”、“东盟汽车城C地块项目”、“光明城市雅集苑项目”、“东盟汽车城A地块项目”以及本案的嘉龙海杰项目等，招聘毛润、麻德智、陈凌峰、吕显乐、张良、张明生、陈清雨、李克泉、陈海华等施工管理人员，都统一履行新进员工岗位工资确认审批手续、签订用人单位的格式劳动合同、在南宁市社会保险事业局参保缴费。其中，陈凌峰和到案构架名单上的张良就是因贵港市嘉龙海杰项目而招聘的施工管理人员。曹兵主张其与上海五建口头约定成立事实劳动关系，与上海五建同时期招聘员工特别是同一个项目的员工签订书面劳动合同的实际情况不符，本院不予采信。 一审法院根据事实劳动关系的构成要件和举证责任的规定对曹兵的主张进行分析，认定其主张不能成立，本院认可。因到案证据不能证实曹兵与上海五建存在劳动关系，曹兵提出的支付工资、未订立书面劳动合同的二倍工资差额和解除劳动关系的经济补偿金等诉求均无从谈起。 综上所述，曹兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人曹兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫学平 审 判 员 覃锦丽 审 判 员 黄裕和 二〇二〇年四月××日 法官助理 李锦华 书 记 员 张 谦