山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0881民初1494号原告（反诉被告）：曲阜市中研房屋销售代理有限公司，住所地曲阜市龙虎居委逵泉路路北,统一社会信用代码：9137088106999746XJ。法定代表人：付洪翠，经理。委托诉讼代理人：刘某某，山东鲁都律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。被告（反诉原告）：曲阜市永兴房地产开发有限公司，住所地曲阜市开发区（鲁城）,统一社会信用代码：91370881749855350D。法定代表人：孔令永，董事长。委托诉讼代理人：孔德志，男，公司经理，1994年1月30日出生，汉族，居民，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：孔海亮，山东创卓律师事务所律师。原告（反诉被告）曲阜市中研房屋销售代理有限公司（下称中研公司）与被告（反诉原告）曲阜市永兴房地产开发有限公司（下称永兴公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中研公司的诉讼代理人刘某某、孔令海，被告（反诉原告）永兴公司的诉讼代理人孔德志、孔海亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）中研公司向本院提出诉讼请求：1、要求解除与永兴公司签订的销售代理合同；2、要求被告按照合同约定支付原告销售佣金、销售溢价佣金共计929968元及相应滞纳金；3、要求被告支付违约金200000元；4、诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2018年6月13日，原、被告双方签订《销售代理合同》，被告委托原告对其开发的曲阜市裕馨花园（三期）住宅项目进行独家销售和电商委托，双方约定了委托代理事项、权利及义务、代理佣金的计算及支付、违约责任等事项。合同签订后，原告工作人员按照合同约定进驻销售中心并进行房屋销售工作，截止2019年3月27日，按照《销售代理合同》关于代理佣金的计算及支付的约定，被告应向原告支付销售佣金386474元、销售溢价佣金693494元，至今已支付150000元，尚欠929968元。2019年3月27日，被告通过快递向原告邮寄《解除合同、搬离通知》，提出单方面解除双方签订的《销售代理合同》，要求原告搬离销售中心并办理交接手续。从被告向原告送达《解除合同、搬离通知》的行为看，被告已明确表示不再履行《销售代理合同》。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，原告有权解除与被告签订的《销售代理合同》。另外，根据《销售代理合同》第八条第4项约定：“甲乙双方如无理由终止合同，应向对方支付违约金贰拾万元整”，根据该约定，被告应向原告支付违约金20万元。并且，原告为履行合同，派出多名骨干专业人员进驻销售中心，制销售方案并进行多方位的宣传工作，付出大量人力、财力，被告的违约行为给原告造成了重大经济损失。被告（反诉原告）永兴公司辩称，1、原告所诉与事实不符，由于原告违反合同约定，未经被告书面同意，擅自推出销售方案，并自行收取购房款，导致被告总价款收益降低，业主也比合同中约定的房款多支出2万元，而该款由原告私自收取，给被告造成恶劣影响，相关违约责任在原告，应由其承担不利后果。2、原告私自收款，涉嫌侵占公司财务，且在被告另一开发项目中存在违法行为，对于其违法行为，被告将保留一并向公安机关举报并追究其刑事责任的权利。3、对于原告主张的销售佣金，可以据实核算，依法支付，而关于溢价佣金，由于原告私自收费，违法操作，其行为导致被告利益受损，溢价部分暂时无法核算，应由原告如实报请后再行核算。反诉原告永兴公司向本院提出反诉请求：1、依法解除2018年6月13日与被反诉人签订的《销售代理合同》；2、要求反诉被告支付违约金200000元；3、要求反诉被告退回私自收取的购房款80万元；4、反诉费及其他费用由被反诉人承担。事实和理由：2018年6月13日，双方签订了《销售代理合同》，合同约定：反诉原告负责专人收款、签订合同；反诉被告制定和调整销售项目之策略、销售价格，但应书页报请反诉原告同意；反诉被告赚取到位购房款的销售代理佣金。而反诉被告在销售过程中，未报请反诉原告同意，自行出具销售方案，擅自推出“交2万抵3万”销售方案及价格，并私下通过收取现金或银行POS机刷卡自行收取该房款“2万”元。事后反诉原告与反诉被告沟通，先期反诉被告对按照该方案销售并收取款项予以认可，只是对具体数额不予明确。再进一步沟通时，反诉被告开始躲避，不予配合。无奈之下，2019年3月27日反诉原告要求解除合同、限期撤离售楼中心，并进行交接等一系列活动。现在虽反诉被告搬离售楼处，但是其擅自推出的“交2万抵3万”的销售策略及价格，并私下自行收取该房款“2万”元的行为，给反诉原告后续的工作带来了极大的不便以及不可挽回的损失，并且拒不退还私自收取的该款项。事后反诉原告经过和购房客户的一一拜访，确定了反诉被告私自行收取该房款“2万”元，成交客户40户，私自收取的房款80万元，其房屋销售套数远远超出反诉原告的预计。以上事实足以证明反诉被告利用委托的名义，将本应该由反诉原告收取的购房款非法据为己有，因此反诉原告认为反诉被告违反了《销售代理合同》的相关约定，并涉嫌刑事犯罪，故反诉原告依据合同及法律规定，要求与其解除合同并搬离销售中心，与反诉原告七日内协商佣金等问题。根据《中华人民共和国合同法》及双方签订的《销售代理合同》，解除合同、支付违约金20万元，并且，反诉被告应退回多收的购房款80万元。综上，反诉原告特提起反诉，请求贵院依法支持其反诉请求，维护反诉原告的合法权益。反诉被告中研公司辩称，1、我公司在本诉中已提出解除合同，反诉原告也要求解除合同，所以合同应当解除，但是反诉原告存在违约行为，其不享有合同解除权。2、我公司不存在违约行为，反诉原告无权要求支付违约金。具体理由同本诉中的事实理由及举证意见。3、对于反诉原告的第三项请求及其依据的事实理由，不予认可，要求反诉原告针对其请求及事实理由提供相应的证据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中研公司提交以下证据：1、销售代理合同一份，证明2018年6月13日，原、被告双方签订销售代理合同，被告委托原告对其开发的曲阜市裕馨花园（三期）住宅项目进行独家销售和电商委托，双方约定了委托代理事项、权利及义务、代理佣金的计算及支付、违约责任等事项。2、裕馨花园（三期）面积汇总及明细表共7页，证明永兴公司将裕馨花园44号楼、45号楼、49号楼、50号楼、53号楼、54号楼交由中研公司进行独家销售和电商委托，并列明每套房屋的房号、主房单价、附属物面积、附属物单价、总款等事项，已经明确列明了每套房屋的销售底价。3、裕馨花园3期销售明细一组，证明销售代理合同签订后，原告工作人员按照合同约定进驻销售中心并进行房屋销售工作，经双方对账，截止2019年3月27日，共销售房屋42套，总销售额32040443元，已回款23852821元，按照销售代理合同关于代理佣金的计算及支付的约定，结合证据二双方约定的底价，被告应向原告支付销售佣金386474元、销售溢价佣金693494元，至今已支付150000元，尚欠929968元，并且该份证据还能证明，原告销售的房屋单价均高于双方约定的销售底价，不存在违约行为。4、永兴公司于2019年3月27日向中研公司邮寄的解除合同、搬离通知，证明永兴公司提出单方面解除双方签订的销售代理合同，要求原告搬离销售中心并办理交接手续，永兴公司已明确表示不再履行销售代理合同。另外，根据销售代理合同第8条第4项约定，甲乙双方如无理由终止合同，应向对方支付违约金贰拾万元整，根据该约定，被告应向原告支付违约金20万元。5、照片一组，证明中研公司为履行合同，派出多名骨干专业人员进驻销售中心，购置大量办公用品，制作并悬挂多处营销广告，制定销售方案并进行多方位的宣传工作，付出大量人力、财力，被告的违约行为给原告造成了重大经济损失。经质证，永兴公司对原告提交的证据一的真实性无异议，但认为根据该合同第5条第3项，甲方（永兴公司）负责派出专人收款、签订合同及第6条第5项，乙方（中研公司）有权根据市场情况或其他因素制定和调整销售项目的策略、价格，但应书面报请甲方代理人同意，而原告违反该两条的相关约定，私自推出销售方案，私自收取相应房款，原告存在违约行为。对原告提交的证据二真实性无异议，提出该证据是原被告签订销售代理合同时，被告方认可的底价，但随着房价上涨，双方就底价进行过调整，价格有所上浮，因此计算溢价并不能完全依照该份证据来计算。对原告提交的证据三的真实性无异议，提出该确认单仅是双方就销售额和实际收款额的确认，并不能证明原告所主张的销售溢价佣金，上面明细中载明的单价和金额都是每套房屋最终成交的单价金额，溢价佣金应按照双方2次约定的价格进行计算，并且扣除违法收取的每套房屋的2万元。对原告提交的证据四、证据五无异议。永兴公司提交以下证据：1、裕馨花园置业计划书一份，证明反诉被告中研公司自行推出“交2万抵3万”的销售方案，该方案未书面报请反诉原告同意，属于擅自推出营销方案，违反合同第六条第5项之约定。该证据系证据6录音中提及的业主申请永兴公司法人孔令永签字的材料。2、收据、Pos机刷卡收费凭条、济宁银行交易明细、裕馨花园VIP卡各一份，证明山东省三人行网络数据有限公司出具了“2万元”收费的票据，实际是反诉被告中研公司的人员收取，并由现场POS机刷取证明，款项是中研公司私下自行收取该房款“2万”元，而收取该“2万”元是基于裕馨花园的房屋推出的方案收款，即购房人陈凯强交付的2万元，违反合同第五条第3项之约定。3、企业登记信息网上公示信息，证明收取房款“2万”元的三人行公司与反诉被告中研公司企业法人、股东等有关联关系。证据4、客户退房申请，证明中研公司推出“交2万抵3万”的销售方案，因购房客户退房，中研公司退回了“交2万抵3万”的2万元现金，相关收据由中研公司收回，由此证明反诉被告收取了房款“2万”元的事实。证据5、销售代理合同，证明原被告双方签订合同，永兴公司就“裕馨花园”委托中研公司进行销售；永兴公司负责专人收款；中研公司制定和调整销售项目之策略、销售价格应书面报请曲阜永兴公司同意；中研公司赚取到位购房款的销售代理佣金等约定。6、录音二份，第一份录音证明反诉被告的负责人遇朋认可收取“两万”的事实，谈话中提及的业主签字的材料即为证据一的计划书，该两份证据可以说明反诉被告的私自收费、占为己有的违约、违法事实。第二份录音证明原告公司股东实际负责人遇朋手中持有证据证实双方约定的销售底价，而遇朋拒不提交，另结合第一份录音，可以证明遇朋自认收取了交二抵三中的两万元这一事实。另外，结合上次庭审提交的证据五合同中约定，中研公司只收取销售总额1.3%的佣金及溢价部分的30%，无权收取其他任何费用。7、从网上公示系统打印的曲阜市中研房产交易七店的工商信息，证明该单位法定代表人是付红翠，结合上次庭审提交的证据二和证据三，证明交二抵三中的2万元收款人为付红翠任法人的该七店，与本案中的原告中研公司的法人系同一人。8、证人魏某出庭作证，称“我购买了永兴公司开发的裕馨花园53号楼1单元101室，我买房子时售楼处销售员说交两万抵三万，给优惠，最后也没有给我优惠，房款交了55万余元，包含2万元，这2万元与房屋价款是分开缴纳的，也不记得收款的销售员是哪个公司的了，当时开具了收据，我没带来。”证人孔某1出庭作证，称“2019年1月14日买的房子，当时在裕馨花园售楼处交了2万元现金，叫购房意向金，后来交的首付款，交完首付款后说交2万抵3万，后来这2万元没有算到房款里。买房子的合同价款是76万余元，不包括我交的2万元，与76万元是分开缴纳的，当时给我出具了2万元的收据。”证人孔某2出庭作证，称“我在裕馨花园买了一个房子，唐经理接待的我，给我介绍的53号楼1单元102室，当时说让我带2万元去，最初先让我交2万元，这两万元收据上写的是服务费，然后又交了2万元的定金，第三次交了52万元的房款，这三笔房款都是交给的唐华，都是他给我办理的交房手续。购房合同上写的总房款54万元，不包括我交的这2万。我发现合同与交的钱不一致，他说都是这样，过了一段时间他让我带着购房合同去，给我200元的购物卡，给我要2万元的服务费单据，给我的200元的银座购物卡，我后来去售楼处找唐华，售楼处的说唐华不在那里了。我现在手中只有54万的单据。我后来多次找唐华也找不到他，唐华要去的收据上盖的山东省三人行网络数据有限公司的公章。”经质证，中研公司对被告（反诉原告）提交的证据1的三性均有异议，因为没有加盖反诉被告的印章及相关工作人员或授权人员的签字，不能认定该计划书和销售代理合同及本案相关。对证据2中的收费凭条、济宁银行交易明细的真实性无异议，收据的真实性有异议，因为该收据是案外人出具的，无法确认其真实性，对VIP卡真实性有异议，对本组全部证据的关联性有异议，因为收据载明的无论是打印内容还是手写内容，均没显示与房屋销售或购买相关。因此该组证据仅能证明案外人三人行公司与案外人陈凯强形成了另外一个法律关系，和本案审理的法律关系无关。银行明细显示的收款人是中研房产交易七店，该店是独立的个体工商户，与原告没有任何关系。对证据3真实性无异议，但不能证明反诉原告的主张，因为三人行是一人有限责任公司，唯一股东为张志翠，遇朋和付洪翠是该公司聘用的管理人员，而中研公司的股东是遇朋和付洪翠，两公司之间没有关联性。对被告提交的证据4提出异议，认为该证据的形式为证人证言，在证人不能到庭接受质证的情况下不能作为认定事实的证据；从该证言中可以看出收款人是唐华而不是中研房产，不能认定被告的主张；从证人表达唐华向其退款来看，更能说明证人与唐华或唐华所代表的公司之间形成的法律关系，如果该款是房款，则应由被告退回。对被告提交的证据5无异议。对被告提交的证据6的真实性没有异议，对关联性提出异议，因第一份录音内容中的遇朋说话内容不清晰，无法听清遇朋表达的内容，不能证明原告书面录音资料的内容与录音内容一致，且录音内容与被告主张的证明观点无关，不能证明被告的主张。对第二份录音的证明观点有异议，因为：1、遇朋仅是原告的股东之一，并且其持股比例并不是控股股东，其也不是实际负责人，其无权代表原告作出任何意思表示，所以对其表达的意思原告不予认可；2、在录音中提到的销售底价，无论是否存在被告法定代表人签字的材料存放在遇朋处，均不能对抗原告在上次庭审中提交的双方盖章确认的房屋统计表，该统计表经双方盖章确认已经明确了销售底价，所以应以该份双方确认的统计表约定的销售底价为准，不存在被告主张的另一份销售底价；3、虽然被告法定代表人在录音中多次提到交两万抵三万，但遇朋没有做出任何明确的意思表示认可原告或其本人收取两万，所以该证据不能认定原告收取被告主张的两万元。对被告提交的证据7的真实性无异议，对其证明观点提出异议，因为七店的性质是个体工商户，经营者是付红翠，所以七店的行为就是付红翠的个人行为，而原告是有限责任公司，付红翠虽然是法定代表人，但其仅是股东之一，其在担任原告法定代表人期间，有权从事其他经营活动，其从事的经营活动产生的法律后果应由其个人或其设立的七店承担，与原告没有任何关系。本院经审查认为，永兴公司对中研公司提交的证据的真实性均无异议，且符合关联性、合法性要求，本院予以予以确认并在卷佐证。中研公司对永兴公司的提交的证据3、5、6、7、的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对证据1因没有中研公司的签章，本院不予确认；证据2与中研公司无关联性，不予确认；证据4中研公司异议成立，不予确认；对证据8，三证人虽到庭佐证，但其证明的内容因涉及与案外人三人行网络数据有限公司之间的关系，本案中不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月13日，原被告签订《销售代理合同》，被告永兴公司委托原告中研公司对其开发的曲阜市裕馨花园（三期）住宅项目进行独家销售和电商委托，并签订裕馨花园（三期）面积汇总表（附明细）一份，约定了代理事项、代理佣金的计算及房屋底价等事项。合同签订后，原告进驻裕馨花园售楼中心为被告销售房屋。在合同履行过程中，至2019年3月27日，双方签销售房屋明细表，确认中研公司对44号楼、45号楼、49号楼、50号楼、53号楼、54号楼进行销售房屋42套，并确认了上述房屋的房号、主房单价、附属物面积、附属物单价、总款等事项，总销售额32040443元，已回款23852821元，其中亦以载明了每套房屋的销售底价。被告于2019年3月27日向原告送达了《解除合同、搬离通知》，双方于当日办理了交接手续，签具交接单一份，原告撤离裕馨花园售楼中心。后双方对账，永兴公司已向中研公司支付佣金150000元。本院认为，本案的争议焦点为：一、原被告之间的销售代理合同应否解除；二、被告应向原告支付的销售佣金和销售溢价佣金的具体金额；三、原、被告是否存在违约行为，中研公司应否向永兴公司支付80万元。关于焦点一、根据原被告双方于2019年3月27日签订的交接单，原告于该日撤离裕馨花园售楼中心，双方办理了交接手续，该行为应视为均同意不再履行合同，故应予认定双方于2019年3月27日解除了销售代理合同。关于焦点二、根据销售代理合同第四条约定，销售佣金按原告销售合同（含储车）价格的1.3%进行提取，支付方式按实收金额的比例支付，销售溢价分成即溢价佣金=（售价-底价）×销售面积×30%。原告主张与被告口头协商，确定销售佣金按裕馨花园（三期）面积汇总表（附明细）载明的销售房屋底价（含储车）的1.3%计算，被告对此无异议，但其主张原告持有另一份双方确认的销售房屋底价，未提供有效证据证明，本案应以永兴公司签章的面积汇总表明细中载明的房房屋底价为准。从双方确认的裕馨花园（3期）销售明细看，截止至2019年3月27日，原告已销售房屋42套，总销售额32040443元，被告已收到房款23852821元。在庭审中，原告要求被告落实剩余房款的收到情况，但被告拒绝答复，且原告也未提供证据证明被告是否收到剩余房款，故对被告于2019年3月27日以后收到的房款的销售佣金和销售溢价佣金，原告在取得证据后另行主张。因此，被告永兴公司应按实际收到的房款按约定向原告支付代理佣金,按永兴已实际收到的购房款，并根据永兴公司签章的裕馨花园（三期）面积汇总表明细确定的底价与中研公司已代理销售的房屋实际价格和数量予以计算，销售佣金为287242元，销售溢价佣金为527173元，共计814415元，扣除被告已支付的150000元，被告应向原告支付664415元。关于焦点三、虽然原告主张被告向其送达的解除合同、搬离通知是被告单方解除合同构成违约，但是根据双方于2019年3月27日签订的交接单以及双方办理交接手续看，双方的交接行为反映了是经协商后达成解除了销售代理合同的合意，而不是被告单方解除，故双方就合同的解除均不存在违约行为。对于永兴公司主张原告违反销售代理合同约定，擅自推出“交2万抵3万”的销售策略及价格，并私自收取该房款“2万”元，但从被告提交的证据看，陈凯强持有“2万”元的收据中载明的2万元为“服务费”，与本案不具有紧密关联性。且上述收据的签章人为山东省三人行网络数据有限公司，与原告是各自独立的主体，与原告无关，“2万”元的交款人和收款人均不是本案审理的法律关系的主体，宜应另案处理。另外，被告永兴公司已按销售合同约定收到了购房户交付的购房款，中研公司代理销售的房屋价格均未低于永兴公司委托确定的销售底价，其利益未受到实际损害，永兴公司也没有提供有效证据证明该“2万”元应归其收取，更未提供有效证据证明原告收取了42户的“2万”元计80万元的购房款。因此，被告的该项主张，本院不予支持。综上，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，原被告应当按照合同约定履行自己的义务。原告举证确实、诉求合法正当的部分本院予以支持，被告对其反诉举证不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、四百零五条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）曲阜市中研房屋销售代理有限公司与被告（反诉原告）签订的销售代理合同于2019年3月27日解除。二、被告曲阜市永兴房地产开发有限公司支付原告曲阜市中研房屋销售代理有限公司佣金664415元及利息（利息以664415元为基数，自2019年4月10日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业手提袋中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告曲阜市中研房屋销售代理有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）曲阜市永兴房地产开发有限公司的其他反诉请求如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元14970元，由原告中研房屋销售代理有限公司负担4526元被告曲阜市永兴房地产开发有限公负担10444元，反诉费6900元由被告曲阜市永兴房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 员  张昭强人民陪审员  颜爱民人民陪审员  田保学二〇二〇年四月八日书 记 员  吴 迪