湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初1460号原告：李正旺，男，1963年4月19日出生，苗族，住湖南省沅陵县。被告：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地在湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**万境财智中心****。法定代表人：宁和球，董事长。委托诉讼代理人：刘帅（系公司职员），男，1989年10月12日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。被告：李正猛，男，1972年5月5日出生，汉族，住湖南省沅陵县。第三人：汨罗市金新建筑劳务有限公司，住所，住所地在湖南省汨罗市古培镇栗桥div>法定代表人：谢建良，总经理。委托诉讼代理人：王朝，湖南国风德赛律师事务所律师。原告李正旺（以下简称原告）与被告五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶）、李正猛、第三人汨罗市金新建筑劳务有限公司（以下简称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月4日立案受理后，于2019年4月15日做出（2018）湘0111民初2476号民事判决。被告五矿二十三冶不服该判决，提起上诉。长沙市中级人民法院于2019年9月26日做出（2019）湘01民终10045号民事裁定书，裁定：撤销（2018）湘0111民初2476号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告、被告五矿二十三冶的委托诉讼代理人刘帅和第三人的委托诉讼代理人王朝到庭参加诉讼。被告李正猛经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向法院提出诉讼请求：1、两被告立即支付拖欠原告的工程款9万元，并对该工程款偿付承担连带责任；2、两被告以同期银行利率为准向原告支付工程欠款利息；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告于2014年7月到被告李正猛承包的万境蓝山项目做带班，之后原告从被告李正猛手中承包了万境蓝山项目部52#、53#、54#的一部分工程，包括路边防护、内粉墙架子、二次搭外架等。原告按照双方约定保质保量地完成工程，而作为发包方的万境蓝山项目部、总包方的被告五矿二十三冶公司、分包方的被告李正猛各自推脱责任，均不愿意支付原告工程款。在原告的强烈要求及多次索要下，被告李正猛于2014年10月支付5万元工程款、2015年春节期间支付5万元工程款，2016年春节期间支付3.3万元，至今仍欠原告工程款9万元。被告李正猛于2017年7月31日立下书面协议，写明未付的工程款由被告五矿二十三冶公司、万境蓝山项目部按照合同约定的结算方法给付给原告。时至今日，被告未支付原告所欠款项。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条、第26条，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第43条的规定，被告五矿二十三冶公司、李正猛、万境蓝山项目部应对欠付原告的9万元工程款承担连带支付责任。该工程欠款主要用来支付农民工工资，关系到九个辛苦的农民工（谢顺芹、肖秀林、谢正金、王云旺、朱大元、郑学标、扬年红、伍海东及原告）九月余的辛勤劳动所得能否兑现，关系到九个农民工家庭的生活保障等问题。原告作为工程队的负责人，只得先个人出资向参与工程的农民工垫付工资，给原告的生活、家庭带来了沉重的负担。根据《转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》（国办发[2004]78号）的相关内容，被告拖欠工程款的行为严重侵犯了原告的权益，被告应对原告工程款的偿付承担连带支付责任。被告五矿二十三冶辩称，1、被告五矿二十三冶已将涉案工程分包给第三人施工，第三人是一家具备独立法人主体资格、具有相应施工资质的单位，我公司与原告不存在任何合同关系；2、被告公司无须对原告承担付款责任。因被告五矿二十三冶与原告之间不存在任何合同关系，所以根据合同相对性原则，无须对原告承担任何责任。本案中，涉案工程已经进行结算，被告不但按照合同约定向第三人支付了劳务款，且实际超付了3845.12元；3、原告不是实际施工人，根据相关法律的规定，实际施工人是挂靠人、违法分包、转包的分包人、再分包人,但原告并不属实以上情形之一，原告不具有实际施工人的地位。因此，原告要求被告五矿二十三冶承担责任无任何法律依据,请求依法驳回原告的诉讼请求。被告李正猛未答辩，亦未提交证据。第三人述称，1、第三人从未在本案诉争文件中加盖过第三人的印章，也没有就本案的相关事宜出具任何委托手续，更未收到过原、被告支付的任何款项，直到法院追加为第三人参加诉讼，第三人才知道本案的存在；2、经过湖南大学司法鉴定中心做出的的司法鉴定，本案所有招标文件、施工合同、授权委托书上加盖的公司印章与第三人的印章不相符。原告并未要求第三人承担责任，即使在法院释明之下，原告也坚持不需要第三人承担任何责任。原告在二审过程中可能已知道有关人员伪造第三人公章的情况。故本案与第三人不具有关联性，第三人也毫不知情，无需承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告李正猛经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。当事人对真实性无异议以及经与原件核对无异的《建设工程施工劳务分包合同》、便条，本院予以采信。根据以上采信证据和当事人的陈述，本院查明以下事实：2014年9月2日，被告五矿二十三冶万境蓝山项目部（甲方、发包人）与被告李正猛（乙方、承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》和附件，约定：1、甲方将其承包的位于长沙汇金路与黄谷路交汇处西南角（蓝天建材城旁）的万境蓝山一期及展示区住宅工程41、42、43、44、46、47、48、50、51、52、53、54#栋工程施工图纸内所有外脚手架及安全防护相关工作分包给乙方；2、分包单价按建筑面积计算，落地架每平米综合单价为21.8元/㎡，悬挑架每平方米综合单价为23.8元/㎡；按照上述计量规则，本工程建筑面积为：41#栋1957.58㎡，42、43、44、46、47、48#栋2892.19㎡，50、54#栋3057.24㎡，51、52#栋3159.58㎡,53#栋1949.01㎡，现场若发生计时工以120元/工日计算；3、主体部分，符合质量要求，每月按已完工程量的70%支付工程款，主体封顶结束，质量符合要求，付至合同暂估总价款63%，外架拆除完毕，付至合同暂估总价款85%，竣工验收，付至合同暂估总价款的90%，结算终审双方签字确认，乙方提供无拖欠农民工工资承诺书，工程款付至工程结算总价款的95%，竣工验收合格一年后的1个月内工程款全部付清。双方另对工作期限、质量标准、违约责任等其他双方的权利义务进行了约定。该合同乙方处加盖了“汨罗市金新建筑劳务有限公司”字样的印章。合同签订后，被告李正猛组织班组人员进场施工。原告诉称其于2014年7月到被告李正猛承包的诉争项目做带班，之后从被告李正猛处分包了上述项目中的52、53、54#栋的一部分工程，双方未签订书面分包合同。2017年7月31日，被告李正猛向原告出具便条一张，载明：万境蓝山项目部，我李正猛2014年8月份做的工程别墅52#、53#、54#栋由我代班人李正旺全全（权）接（结）算，按23.8元计算（合同之内）。还有包括工程没有正式开工，7月份以前做的计时工15000元，后面52#、53#、54#栋的计时工工资，还有52#、53#、54#栋第二层二次搭设的工程款全部由李正旺接（结）算。我实付李正旺工程款壹拾叁万叁仟元，剩下的工程款按合同之内的结算法，望公司付给李正旺，由李正猛的工程款中扣除。之后，原告从被告五矿二十三冶和诉争项目部未结算诉争款项。原告催要未果，诉至本院，请求判如所请。本案在审理过程中，原告明确其不向第三人主张本案诉争款项。原告为证明两被告欠付原告91927.8元工程款及具体明细构成，提供了原告书写的“李正猛欠李正旺的工资如下”的明细。被告五矿二十三冶质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，系原告自行出具；第三人质证认为，其不知情，与第三人不具有关联性。被告李正猛经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。该证据系原告自行书写，且未经被告李正猛或五矿二十三冶的确认，故本院不予采信。被告五矿二十三冶在本案审理过程中，为证明被告五矿二十三冶与第三人就涉案项目已办理结算，结算金额为685564.88元，被告五矿二十三冶已支付689410元，未拖欠工程款，提供了结算单和付款明细。原告质证认为，对真实性有异议，被告李正猛在被告五矿二十三冶处有110多万工程款，被告五矿二十三冶只出具了68万元多的付款明细；第三人质证认为，第三人不清楚具体情况，请法院核实。被告李正猛经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。上述结算单经与原件核对无异，本院予以采信。另查明，在（2018）湘0111民初2476号案件的审理过程中，第三人申请对被告五矿二十三冶提供的诉争《建设工程施工劳务分包合同》、《委托书》中加盖的第三人公司印章的真伪进行司法鉴定。经本院委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年2月20日出具湖大司鉴中心[2018]文鉴字第516号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、送检的《建设工程施工劳务分包合同》上“汨罗市金新建筑劳务有限公司”的印文与所提供样本上“汨罗市金新建筑劳务有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成；2、送检的《委托书》上“汨罗市金新建筑劳务有限公司”的印文与所提供样本上“汨罗市金新建筑劳务有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成；3、送检的《委托书》上“汨罗市金新建筑劳务有限公司财务专用章”的印文与所提供样本上“汨罗市金新建筑劳务有限公司财务专用章”印文不是同一枚印章盖印形成。原告对该鉴定报告的真实性、合法性和关联性均无异议，且原告未向第三人主张权益；被告五矿二十三冶公司对该鉴定报告的真实性无异议，对关联性有异议，第三人未向鉴定机构提交与检材同期使用的公章样本，因此不能认定涉案公章不是第三人所有并使用，该鉴定意见不能作为定案依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在做出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告李正猛欠付其工程款91927.8元，为此提供了被告李正猛向其出具的便条和原告自行书写的明细予以佐证，上述证据无法证明被告李正猛欠付原告的工程款数额为91927.8元，被告五矿二十三冶亦未在上述便条和明细上盖章或签字予以确认，故原告请求被告五矿二十三冶、李正猛支付其工程款9万元并支付利息，未提供充分的证据证明，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告李正旺的诉讼请求。本案受理费2050元，由原告李正旺负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  邓红梅人民陪审员  王灵芝人民陪审员  李七一二〇二〇年四月二十二日书 记 员  罗 彬附：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。