河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7411号上诉人（原审原告）：李彩霞，女，1962年12月30日出生，汉族，住洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：和自豪、雷建业（实习），河南广文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢建玲，女，1959年5月22日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：贺宪锋、张洋（实习），河南明洛律师事务所律师。上诉人卢建玲、李彩霞因民间借贷纠纷一案，均不服洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初3682号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卢建玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李彩霞的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、财产保全费由李彩霞承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.2014年8月13日的15万元、2014年9月29日的11万元两张借条均为复印件，属于瑕疵证据，即便卢建玲在录音中没有对26万元提出异议，但也没有明确表示向李彩霞借了26万元，不构成民诉法上的自认，不能说明卢建玲承认向李彩霞借了26万元，只能说明二人之间存在债权债务关系。二、一审法院适用法律错误。李彩霞除了两张借条复印件和四段录音外，没有银行流水、转账凭证、银行取款记录等直接证据证明其将26万元实际交付给卢建玲。卢建玲实际收到的款项为20万元，其中2015年1月24日李彩霞用卢建玲建设银行卡取款1万元用于偿还借款，2015年1月25日，卢建玲向李彩霞银行账户转款9万元；2015年4月、8月，先后以现金方式共偿还李彩霞2万元；2016年3月25日以现金方式偿还5000元；2017年4月20日以现金方式偿还5000元，2019年2月11日向李彩霞银行账户转款7万元，至此，卢建玲的借款已全部清偿完毕。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，驳回李彩霞的诉讼请求，维护卢建玲的合法权益。李彩霞辩称，首先，本案借款事实及过程一审已经查明。本案借贷关系的基本证据是两张借条，虽然李彩霞提交的是复印件，但卢建玲在一审庭审中对该复印件的真实性已明确予以认可，同时，面对李彩霞十余次的催要，卢建玲均未对李彩霞主张的26万元借款事实予以否认。同时卢建玲在庭审中主张偿还过部分借款，结合相关事实及证据，本案借款本金26万元足以认定。其次，卢建玲实际已经还款9万元。李彩霞和卢建玲本系朋友关系，且双方共同出资以卢建玲的名义向担保公司存款，也就是说双方除了本案的借贷关系，还存在其他的经济往来。卢建玲2015年1月14日、2015年1月15日转账的10万元，就是应李彩霞的要求，代为从担保公司中取款，与本案的借贷关系无关。一审认定为还款与基本事实不符。综上，请求二审法院驳回卢建玲的上诉请求。李彩霞上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判卢建玲立即偿还借款本金17万元及利息（按月息6%从2019年4月15日计算至实际清偿之日止）；2.本案一、二审诉讼费由卢建玲承担。事实与理由：一审法院认定事实部分有误，适用法律不当，依法应予改判。卢建玲实际还款数额为9万元，而非一审认定的19万元。本案李彩霞借款本金数额，经一审法院已经查明借款本金为26万元，该事实无任何异议。卢建玲与李彩霞一起向担保公司存款，其中大部分资金为李彩霞出资，以卢建玲的名义存入担保公司。如李彩霞需要取款，大部分时候也是以卢建玲名义取款后再给李彩霞转账。2015年1月24日的1万元以及2015年1月25日的9万元也是卢建玲应李彩霞要求帮助取款后转给李彩霞。一审法院将该10万元认定为偿还本案借款与事实不符。卢建玲一审向法院提交的四段录音中，在不同时间分多次向卢建玲要求还款，且对要求还款数额已经表达明确具体。卢建玲对李彩霞多次要求还款的数额未明确提出异议，虽然双方在通话过程中未明确对账，但双方的通话实际符合普通老百姓的要账习惯，即债权人要求还款，债务人一般都会说“见面说”，“过两天就给你”。李彩霞已经尽到了举证责任。卢建玲对其2015年1月24日、25日10万元银行凭证的具体用途陈述与其通话录音中本人的陈述相互矛盾，也未能提交其他辅助证据予以证明，因此该10万元不应认定为偿还本案借款。综上，请二审法院查明事实，依法改判支持李彩霞的上诉请求，维护李彩霞的合法权益。卢建玲辩称：一、卢建玲的26万元借款已偿还完毕。李彩霞之所以没有26万元借条的原件，是因为卢建玲截止2015年累计偿还李彩霞18万元之后销毁了，并就剩余的8万元给李彩霞打了新的借条。之后在2016年3月25日、2017年4月20日分别偿还李彩霞5000元现金，又在2019年2月11日向李彩霞转账7万元，至此，卢建玲的借款全部偿还完毕。李彩霞持26万元的借条复印件主张债权没有事实及法律依据。二、李彩霞一审中提交的四段录音不能说明任何事实。首先，卢建玲在录音中自始至终没有明确表明其借了李彩霞多少钱还了多少钱。其次，2019年1月14日的通话录音中显示李彩霞说卢建玲借的26万元未偿还，这明显与事实不符，当时已经还了19万元了，为什么说没有偿还？最后2019年3月17日、2019年3月20日的两段录音是在卢建玲偿还完毕之后，李彩霞还说卢建玲还有15万元未还，李彩霞当时已经准备起诉了，但是没有这17万元的证据，因此打电话是为了取证。三、李彩霞所说卢建玲还剩17万元未还不属实。卢建玲向李彩霞偿还的10万元借款，李彩霞不认为是向其偿还的借款。第一笔是2015年1月24日李彩霞拿着卢建玲的银行卡取款1万元。第二笔是2015年1月25日卢建玲向李彩霞账户转款9万元。根据举证责任规则，李彩霞应举证证明这10万元不是用于偿还借款，但李彩霞未能提交任何证据证明，因此该10万元应视为偿还李彩霞的借款。关于剩余的7万元，事实上2017年4月20日卢建玲偿还5000元之后，卢建玲这26万元的借款还剩7万元未还。2019年某天，二人曾在其同小区的李老师家组织调解，当时李彩霞坚决否认上述卢建玲偿还的10万元，才说卢建玲还剩17万元未还，而卢建玲本人知道只剩7万元未还，因此调解之后2019年2月11日又向李彩霞转款7万元，至此卢建玲的借款已全部偿还完毕。李彩霞向一审法院起诉请求：1.依法判令卢建玲立即偿还李彩霞借款本金17万元及利息（按照年息6%，自2019年4月15日计算至卢建玲实际偿还完毕为止）；2.本案诉讼费用由卢建玲承担。一审法院查明事实：2014年8月13日，卢建玲出具借款条一张，载明，有卢建玲借李彩霞15万元整。2014年9月29日，卢建玲出具借款条一张，载明，有卢建玲借李彩霞11万元整。后李彩霞向本院提起诉讼，称卢建玲曾向其借款26万元，还款9万元后剩余17万元未还，并提交上述两张借条的复印件。对于借条原件被撕毁的原因，李彩霞称卢建玲于2015年1月29日到其家中要求看借条时将借条原件撕毁；卢建玲称当时约定借款26万元，实际借到李彩霞20万元，2015年8月其向李彩霞偿还现金1万元后共计已偿还12万元就撕毁了原借条，并就剩余借款8万元向李彩霞出具了新的借条。庭审时，李彩霞向法庭提交2019年1月14日、1月28日、3月17日、3月20日其与卢建玲的通话录音四段，其中2019年1月的录音中，李彩霞提到卢建玲向其借款26万元还未偿还，卢建玲表示“我就是说这几天给你打电话呢”、“要不我这几天过去一趟”、“那好吧，见了说”等；2019年3月的录音中，李彩霞称卢建玲曾向其借款26万元已还款9万元剩余17万元未还，卢建玲表示“你光拿一个复印件我都承认了？”又表示“见面再说吧”、“在我家（见面）吧”等。卢建玲向法庭提交2015年1月24日李彩霞持卢建玲的银行卡取现1万元的取款凭条一张及2015年1月25日向李彩霞转款9万元的银行交易明细一份，李彩霞称该两笔共计10万元系卢建玲持二人的合同到担保公司替李彩霞取款10万元后转交给李彩霞的；卢建玲另提交2016年3月25日、2017年4月20日李彩霞出具的收到卢建玲现金5000元的收条两张及2015年4月和8月的银行账户交易明细清单，称曾给李彩霞支付现金3万元，其中1万元有两张收条，另2万元未出具收条，李彩霞称共计收到卢建玲现金2万元，包括两张收条中的1万元；卢建玲另提交2019年2月11日的银行账户交易明细清单，证明当日向李彩霞还款7万元，李彩霞予以认可，称共计收到卢建玲转款7万元、现金2万元，共计9万元，因此剩余借款应为17万元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。一、对于卢建玲共向李彩霞借款26万元的事实，李彩霞出示了卢建玲书写的借条复印件和相应的通话录音予以证明，卢建玲认可曾向李彩霞写过26万元的借条，且录音中卢建玲并未对李彩霞提到的其曾借款26万元的数额提出异议，也未提交证据证明当年只收到借款20万元，故该院对卢建玲于2014年8月、9月共向李彩霞借款26万元的事实予以确认。二、对于卢建玲已向李彩霞偿还款项的数额，卢建玲提交了2015年1月24日、25日的银行凭证，拟证明该两天偿还李彩霞10万元，李彩霞称该10万元系其他款项，但未提供充分证据予以证明，该院对其该说法不予采信，该10万元应从借款26万元中予以扣除；卢建玲另称2015年4月、8月共偿还李彩霞现金2万元，但未提交相应的证据，现李彩霞认可收到其中的1万元，该院对李彩霞自认的对其不利的事实予以确认，即卢建玲于2015年向李彩霞偿还1万元；卢建玲提交李彩霞于2016年、2017年出具的收条和2019年2月11日的银行账户交易明细清单，拟证明偿还李彩霞现金1万元并转款7万元，李彩霞予以认可，且有收条和银行账户交易明细清单予以证明，该院对该8万元亦予以确认。综上，该院认定，卢建玲于2014年向李彩霞借款26万元后共计向李彩霞还款19万元（10万元+1万元+8万元），剩余借款7万元未还。双方在借条上未约定借款期限及利率，应视为无固定期限的无息借款，李彩霞作为债权人可以随时催告债务人卢建玲在合理期限内返还，现李彩霞向卢建玲主张还款，视为宽限期届满，卢建玲应向李彩霞偿还剩余借款7万元，并自李彩霞主张权利之日按年利率6%支付资金占用期间的利息至实际履行之日，李彩霞要求自2019年4月15日起计算利息，系正当行使权利，予以支持。卢建玲辩称共向李彩霞借款20万元且已于2019年2月11日偿还完毕，但其证据不能证明借款金额系20万元而非26万元，且2019年3月的通话录音中，卢建玲在李彩霞提出原借款26万元还剩17万元未还时只是回答见面再说，并未明确提出借款已全部偿还完毕的抗辩意见，说明当时借款并未全部还清，故卢建玲的答辩意见因证据不足，理由不充分，不予采信。判决：一、卢建玲于判决生效后十日内偿还李彩霞借款70000元；二、卢建玲于判决生效后十日内支付李彩霞借款70000元的资金占用期间利息（按年利率6%，自2019年4月15日起计算至实际履行之日止）；三、驳回李彩霞的其他诉讼请求。案件受理费3700元减半收取计1850元，由李彩霞负担925元，卢建玲负担925元。二审中，双方当事人均提交了新证据，本院组织当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，关于本案借款26万元是否存在的问题。李彩霞持卢建玲向其出具两张借条共计借款26万元的复印件起诉，称借条原件被卢建玲撕毁，李彩霞一审时向法院提交了其与卢建玲的通话录音，其中2019年3月17日的通话录音显示“李：那我问你，我那个原件谁给我撕掉？你还我钱了？卢：还过了。”2019年3月20日的通话录音显示“李：你给我打的26万借条，现在还剩17万，那咋说？”“卢：那个啥吧，等一会儿咱俩见个面，见面再说吧。”由此可见，26万元借条真实存在，卢建玲所称26万元借条实际只借款20万元缺乏证据支持，本院不予采信。卢建玲称26万元的借条原件已销毁，其另外向李彩霞出具了一张8万元的借条，其2019年2月11日向李彩霞转款7万元后借款已清偿完毕，二审中李彩霞提交的2019年1月25日其与卢建玲的通话录音显示双方卢建玲坚持认为除68万元借条外，其还给李彩霞打了一张条子，而李彩霞对卢建玲的说法很疑惑，双方对是否存在另外一张条子未形成一致意见，且在2019年3月20日，李彩霞向卢建玲要求还款时，卢建玲并未提出借款已清偿完毕，因此，卢建玲所称该笔借款已清偿完毕的理由不能成立。关于2015年1月24日李彩霞持卢建玲银行卡取款1万元，以及2015年1月25日卢建玲向李彩霞转款9万元能否认定为偿还本案借款的问题，李彩霞主张其委托卢建玲向担保公司理财，该10万元是卢建玲向其支付的理财款，双方对委托理财这一事实均认可，但对于委托理财款项的数额、已归还数额以及未支付数额双方未能明确说明，本案借款发生在2014年，该10万元还款亦发生在借款后一段时间，根据证据优势原则，该10万元应认定偿还本案借款，双方对于投资理财款项可另行算账解决。综上，李彩霞、卢建玲的上诉请求理由不充分、依据不足，均不予支持；一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由李彩霞负担1300元，卢建玲负担1000元。本判决为终审判决。审判员  刘丽娜二〇二〇年四月二十日法官助理郭富林书记员卫淑亚