福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终509号 上诉人（原审被告）：泉州市华兴物业管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街道泉秀路毅达商厦2A301室。 法定代表人：林健兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于那刚，福建双鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢洪华，福建双鼎律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告）：苏芳，女，1982年1月17日出生，汉族，户籍地河南省淮阳县，现住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：童培源，系苏芳丈夫。 原审第三人：林景中，男，1966年7月10日出生，汉族，户籍地福建省泉州市鲤城区，现住福建省泉州市鲤城区。 上诉人泉州市华兴物业管理有限公司（以下简称“华兴物业公司”）因与上诉人苏芳、第三人林景中物业服务合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华兴物业公司上诉请求：依法撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初1913号民事判决，驳回苏芳的诉讼请求或发回重审，本案一切诉讼费用由苏芳承担。事实和理由：1、一审法院认定华兴物业公司的物业服务范围包括诉争电梯配卡属事实认定错误。华兴物业公司可以配发电梯卡的对象仅是开发商建造的电梯，涉案电梯由2号楼2梯的业主共同集资筹建，物业公司的日常管理仅限于电梯共有人的委托事项，不包括配发电梯卡。2、华兴物业公司对涉案电梯仅有管理权，无处分权，而配发电梯卡即对电梯的使用权进行处分。3、一审法院以涉案房屋的网拍公告不包括对电梯实物的评价及房屋的登记面积不包括电梯的公摊面积为由认定苏芳支付的房屋拍卖款不包括电梯的价值，后又认为苏芳可以以包含电梯价值的价格善意取得涉案房屋的所有权，两者互相矛盾。诉争电梯不是住宅的附属设施，而是相互独立的，其所有权不会随着住宅所有权的转移而转移，原业主未按约定履行电梯建造的出资义务，不具有诉争电梯的所有权，新业主苏芳自然不享有该权利，一审法院认为出资业主的出资约定对苏芳没有约束力，违反了当事人意思自治的原则。4、物业公司没有权利，也无能力配发电梯卡，一审判决属履行不能。 苏芳辩称：1、电梯是根据《天都广场2号楼2梯增设电梯协议书》的约定移交给华兴物业公司管理的，接管后，该公司负责配卡、维护保洁及收费等；2、配发电梯卡是对电梯的管理，不是处分，该义务是受业主委员会的委托，涉案房屋原业主通过向林景中借款支付电梯的建设费用，属于“出资业主”，苏芳成为业主后，华兴物业公司有义务为其配发电梯卡；3、诉争电梯的建设主体是全体业主，而非业主个人，它是在原建筑物建造的，增设后被建筑主体吸收，增加了建筑物共有部分的共有权，属于共有产权，业主获得对应的共有权。吴建注在向林景出具的借条中关于“还款前703、803单元住户不使用该增设电梯”的承诺属于借款合同内容，该承诺系其个人行为，随着房屋产权的转移而终止，对苏芳不具有约束力。4、华兴物业公司混淆了增设电梯协议和借款协议的内容，出资和借款是两种不同的法律关系。 苏芳上诉请求：对一审判决事实认定中关于房屋拍卖款不包括电梯价值予以纠正。事实和理由：1、淘宝网司法拍卖网页中关于涉案房屋的评估报告对标的物的描述包含电梯，电梯作为建筑物的共有部分，其价值不需要单列评估。泉州和益资产评估房地产土地评估有限公司的回复函确认房屋价值是按电梯房的价值来评估的。2、电梯建成后，涉案房屋虽未进行产权变更登记，但不影响原所有权人吴建注享有共有权，该权利在房屋拍卖后一并转让给苏芳。3、因增设电梯产生的债务应由原债务人吴建注承担，一审判决认为“吴建注、林景中、苏芳之间到时可就吴建注与林景中的借贷债权债务，以及吴建注电梯所有权是否登记到苏芳商品房面积内进行债权债务转移的协商，或者通过执行程序进行处理”没有法律依据。4、鲤城法院生效判决已经确认吴建注向林景中借款用于支付电梯建筑的事实。 华兴物业公司辩称：1、涉案房屋拍卖款不包括电梯价值，该事实由法院在执行阶段制作的调查笔录、拍卖公告、评估公告及评估公司的回复函为据。2、电梯建造时约定无出资者不能使用电梯，苏芳无出资，无权使用该电梯。3、一审法院关于诉争电梯权属登记说理部分超出案件的审理范围。 苏芳向原审法院起诉请求：判令华兴物业公司立即为其配发天都广场2号楼2梯电梯卡，保障电梯正常使用。 一审法院认定事实：苏芳经过司法拍卖程序于2018年9月17日取得泉州市国土资源局颁发的闽（2018）泉州市不动产权第6××4号《不动产权证书》，依法取得鲤城区温陵路与丰泽街交叉口天都广场2号楼703、803室的所有权，苏芳就此取得泉州市鲤城区天都·毅都小区业主资格；2018年11月1日，华兴物业公司与泉州市鲤城区天都•毅都大厦业主委员会签订的《福建省物业服务合同》第三条约定物业服务期限为叁年，自2018年11月1日起至2021年10月31日止，本案的纠纷发生在物业服务期限内，因此，苏芳与华兴物业公司之间存在物业服务合同关系。华兴物业公司于2019年2月对诉争的电梯进行管理既符合出资业主的约定，又符合物业服务合同的约定，华兴物业公司的物业服务范围包括诉争电梯的配卡、维护、保洁及收费范围。电梯作为商品房的附属物的表现形式体现在商品房登记的产权面积包括电梯的公摊面积，本案吴建注的天都广场2号楼703室及01号储藏间的不动产登记在先，电梯建造在后，因此，吴建注所登记的房产面积没有包括本案争议的电梯的公摊面积。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产的物权自办理不动产登记之日设立，本案诉争电梯建造后，至今没有办理产权登记，电梯面积尚未登记在商品房面积内，尚未形成物权，不产生后建电梯被商品房吸收的法律后果，因此，苏芳支付的商品房司法拍卖款不包括电梯的价值。 一审法院认为，华兴物业公司具备开展小区物业管理的资质，2018年11月1日与泉州市鲤城区天都•毅都大厦业主委员会签订的《福建省物业服务合同》，是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政强制性条款的规定，合法有效，受法律保护，《福建省物业服务合同》第七条物业服务费第二款约定了无电梯的物业费收费标准、业主自备电梯的物业费收费标准，可见，华兴物业公司具备管理业主自备电梯的资格，华兴物业公司应当按照合同的约定，全面开展业主自备电梯的物业服务。本案天都广场2号楼2梯业主于2015年间签订的《天都广场2号楼2梯增设电梯协议书》，约定“增设电梯工程项目的日常事务委托本小区的物业公司负责”的内容，自华兴物业公司与业主委员会签订《福建省物业服务合同》之日起，委托关系也同时成立，华兴物业公司同时具备管理天都广场2号楼2梯业主自备电梯的资格。2019年2月起，华兴物业公司接手该电梯的管理，正是履行《福建省物业服务合同》和《天都广场2号楼2梯增设电梯协议书》的约定，合法有效，受法律保护。苏芳经过司法拍卖于2018年9月17日取得闽（2018）泉州市不动产权第6××4号《不动产权证书》，依法取得鲤城区温陵路与丰泽街交叉口天都广场2号楼703、803室的房屋所有权，自此成为泉州市鲤城区天都•毅都大厦小区的业主，苏芳与华兴物业公司之间自2018年11月1日起，形成了物业服务合同关系，苏芳起诉华兴物业公司，要求履行物业管理服务内容，诉讼主体适格。 天都广场2号楼2梯的电梯，由该梯的业主共同协商，按出资比例进行建造，林景中是筹备组成员之一。原天都广场2号楼703室的业主吴建注在参与建造过程中，向林景中借款用于支付其所应当承担的建造费用，自吴建注于2016年7月30日向林景中出具借条之日起，吴建注参与建造2号楼2梯电梯的出资已经成立，自该电梯建造完成投入使用后，吴建注已完成支付电梯建造费用的义务。林景中向一审法院提起对吴建注、陈荣兰民间借贷纠纷的诉讼，是寻求债权实现的救济途径，将借贷的民事行为转化为民事法律行为，赋予债权具有强制执行效力，并不改变吴建注已出资天都广场2号楼2梯电梯的事实。 苏芳通过网络司法拍卖取得鲤城区温陵路与丰泽街交叉口天都广场Ⅱ段2号楼703（复式）住宅及其室内家具家电设备、2号楼703室储藏间的所有权，网拍公告内容没有包括对电梯实物的评估，吴建注的商品房登记面积也没有包括电梯的公摊面积，吴建注、林景中、苏芳三者之间就吴建注的电梯建造款形成的借条所产生的债务，并没有产生债权债务的转移，判决书确定的债权债务，在拍卖过程中并没有通过约定转移给苏芳，苏芳主张其参与竞拍的拍卖款包括电梯的价值，缺乏事实依据，因此网络司法拍卖后，吴建注仍然是天都广场2号楼2梯的电梯的所有人之一。 吴建注已在法律事实上完成了出资，华兴物业公司及第三人林景中要求苏芳重复出资，一审法院不予支持。本案关键在于吴建注与林景中所约定的条件即借条当中“本人承诺未还清借款之前703及803单元住户不使用该增设电梯”的内容对苏芳是否有约束力。一审法院认为，林景中的承诺是个人行为，苏芳以有电梯的拍卖价取得吴建注的房产，吴建注的承诺因产权的转移而终止，不对703及803单元住户（新业主）发生效力，能否还清借款应当通过执行拍卖分配顺序进行处理，与苏芳无关。 本案中，吴建注已完成建造电梯其所应当承担的费用，有电梯给吴建注所有的商品房带来增值是可预见的利益，评估机构按照有电梯的价格对吴建注原商品房进行评估，是科学、合理的，保护了原财产所有人吴建注的合法权益，应当予以确认。苏芳参与网络司法拍卖之前，不了解天都广场2号楼2号梯业主自建电梯的出资情况，也不了解林景中借款给吴建注出资的债务情形，苏芳以有电梯的价格通过网络司法拍卖取得天都广场2号楼703室的所有权，是善意取得，不能使用增设的电梯是不公平的，不合理的。在一审庭审过程中，华兴物业承认小区电梯由其统一管理，电梯卡由其统一发放给业主或租房使用，可见，配发电梯卡也是物业服务合同约定的管理内容。现苏芳愿意按照有电梯的物业费交纳，华兴公司应当收取有电梯的物业费，并给苏芳发放电梯卡。华兴物业公司及第三人林景中以吴建注承诺“本人承诺未还清借款之前703及803单元住户不使用该增设电梯”为由，认为苏芳无权使用电梯，拒绝发放电梯卡给苏芳，理由不足，一审法院不予支持。但考虑到吴建注仍然是诉争电梯的共有人之一。今后，天都广场2号楼2梯业主自建的电梯业主根据泉州市人民政府《关于城市既有住宅增设电梯的指导意见》（泉政文﹝2013﹞287号）第七条的内容，在向不动产登记机构申请产权登记时，由于吴建注已不是天都广场Ⅱ段2号楼703（复式）住宅所有权人，摊入该商品房的电梯面积已无法单独登记在吴建注名下，吴建注、林景中、苏芳之间到时可就吴建注与林景中的借贷债权债务，以及吴建注电梯所有权是否登记到苏芳商品房面积内进行债权债务转移的协商，或者通过执行程序进行处理，以体现公平合理的原则。第三人林景中经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。判决：泉州市华兴物业管理有限公司应当在本判决生效之日起十日内，为苏芳办理天都广场2号楼2梯的电梯卡。案件受理费100元，由华兴物业公司负担。 二审中，华兴物业公司向本院提交照片8张，证明诉争电梯与楼梯是分开的，不使用电梯，仍然可以通过楼梯出行，同时申请证人吴某、张某、卓某、谢某、林某出庭作证，其中吴某证明电梯建造的出资过程及使用约定；张某证明电梯建造的出资过程及使用约定；卓某证明电梯卡不是由物业公司发放的；谢某证明电梯建造的出资过程及使用约定；林某证明电梯建造的出资过程及使用约定。关于8张照片证据，苏芳对真实性无异议，但认为电梯占用了建筑物的公共部分，不是独立于建筑物之外的，不属于独立的物权。本院认为，该证据与本案待证事实无关，不予采纳。关于吴某的证言，苏芳质证认为吴某是在电梯建造后入住的，其陈述是听说的。诉争电梯建造时间是2016年，吴某本人确认于2017年购房入住，因此，本院对其证言不予采信。证人卓某在回答苏芳代理人童培源关于第一批电梯卡的发放过程时承认卡是以户发放的，与其待证内容不一致，对其证言本院不予采信。证人张某、谢某、林某的证言证明了电梯由天都广场2号楼2梯部分业主集资建造，当时约定有出资的才能使用电梯，无出资者不能使用，三者的证言一致，本院予以采信。对当事人有争议的事实，本院认定如下：1、关于吴建注是否履行电梯建造的出资义务。福建省泉州市鲤城区人民法院（2017）闽0502民初1360号民事判决书认定吴建注于2016年7月30日向林景中借款146000元用于天都广场2号楼2梯增设电梯的事实，该判决书现已生效，本院确认吴建注已完成电梯建造的出资义务，上述事实有华兴物业公司提交的《天都广场2号楼2梯增设协议书》及证人张某的证言进一步佐证。2、关于华兴物业公司是否实际管理诉争电梯。在一审第一次庭审中，华兴物业公司自述“员工卓某管理电梯的行为是其个人行为”。卓某作为华兴物业公司的员工，其管理电梯的行为应属职务行为。在第二次庭审的举证阶段，华兴物业公司自认诉争电梯从2019年2月份由二号楼业主共同移交管理。涉案《福建省物业服务合同》根据有无使用电梯对物业费进行区分，使用电梯的收费标准是0.8元／ｍ2，天都广场2号楼2梯使用电梯的业主也是按照以上标准缴纳物业费。在华兴物业公司提交的上诉状中其自认对电梯有管理权。综合以上四点，本院认定华兴物业公司接受天都广场2号楼2梯业主的共同委托对诉争电梯进行日常管理。3、关于涉案物业服务范围是否包括配发电梯卡。在一审第三次庭审中，华兴物业公司承认除使用诉争电梯外，由其为新入住的业主配发电梯卡，因此，配发电梯卡应属于物业服务内容的一部分，不因电梯的建造者是开发商或业主而不同。 本院认为，诉争电梯由天都广场2号楼2梯业主集资合法建造，按照出资约定，出资者享有电梯的共有权，吴建注出资的资金来源虽是向第三人林景中借用，但不影响对其完成出资义务的认定，因此，吴建注在电梯建成后便享有共有权。虽然电梯面积尚未登记在商品房面积内，但其物权自建造这一事实行为成就时发生效力，一审法院未区分法律行为和事实行为两种不同创设物权的原因行为，单纯以是否进行不动产变更登记来认定物权是否设立属法律适用错误，本院予以纠正。电梯作为建筑物专有部分以外的共有部分，其共有和共同管理的权利随着房屋所有权的转移而转移，当苏芳通过司法拍卖取得福建省泉州市鲤城区温陵路与丰泽街交叉口天都广场Ⅱ段2号楼703（复式）住宅及储藏间的所有权时，便对电梯享有共有权，同时也具备业主的资格，与华兴物业公司之间存在物业服务合同关系，双方之间的物业服务权利和义务应受华兴物业公司与泉州市鲤城区天都•毅都大厦业主委员会签订的《福建省物业服务合同》的约束，华兴物业公司有义务按照合同的约定提供物业服务，为苏芳配发电梯卡。 综上所述，泉州市华兴物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；苏芳上诉请求成立，本院对一审判决事实认定错误部分予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十条、第七十条、第七十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回泉州市华兴物业管理有限公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由泉州市华兴物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 敏 审 判 员  黄小丹 审 判 员  陈亚生 二〇二〇年四月七日 法官助理  周奇雄 书 记 员  吴彬彬 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国物权法》 第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 第七十二条业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。 业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第八条依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。