广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终94号原公诉机关恩平市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴永源，男，1984年6月23日出生广东省江门市，公民身份号码440************1X，汉族，文化程度初中，户籍所在地江门市新会区大鳌镇************。因犯诈骗罪于2007年1月17日被江门市新会区人民法院判处有期徒刑六个月，2007年5月5日刑满释放；因犯诈骗罪于2011年8月9日被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑一年，2012年2月11日刑满释放；因犯合同诈骗罪于2013年5月17日被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2016年7月26日刑满释放。因本案于2018年6月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。辩护人陈晓军，广东义轩律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。原审被告人高健强，男，1960年9月15日出生于广东省江门市，公民身份号码440************511，汉族，文化程度高中，户籍所在地珠海市金湾区**********。因本案于2018年6月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。2019年12月19日被取保候审。原审被告人朱家满，男，1988年6月22日出生广东省肇庆市，公民身份号码441************312，汉族，文化程度中专，户籍所在地肇庆市端州区*************。因本案于2018年6月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于恩平市看守所。恩平市人民法院审理恩平市人民检察院指控被告人吴永源、高健强、朱家满犯诈骗罪一案，于2019年12月17日作出（2019）粤0785刑初62号刑事判决。宣判后，原审被告人吴永源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人吴永源，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、以购车为由诈骗被害人蔡惠文人民币86800元的事实2017年10月9日被告人吴永源带蔡惠文到江门市一间二手车行购买小汽车，当日蔡惠文与该车行老板李某胜以人民币89800元（人民币，下同）的价格达成购买一辆粤J*****凌派白色小汽车的协议，蔡惠文当时向李某胜交付3000元定金，并要求将车辆上中山市牌照。后双方按照约定的2017年10月16日到江门车管所办理过户手续，但因车行老板李某胜发现上述小汽车属“国四排放标准”，无法过户到中山市，因而未能办理过户手续，李某胜将此情况告知被告人吴永源，但被告人吴永源要求李某胜不要告知蔡惠文。当日被告人吴永源向蔡惠文隐瞒该事实，并谎称车辆已过户，以由其将购车款转给李某胜可以便宜2000元为由骗取蔡惠文人民币86800元。事后为继续骗取蔡惠文的信任，被告人吴永源在明知没有将购车款支付给李某胜及上述车辆根本无法过户到中山市的情况下，仍然两次带蔡惠文及其弟弟蔡某辉到中山大岭车管所办理车辆上牌手续制造涉案车辆可以过户的假象，至今未将所骗取的购车款人民币86800元退还给被害人蔡惠文。二、以考驾驶证为由诈骗被害人冯健沃等人的事实2017年3月，被告人吴永源先后在恩平市君堂镇、圣堂镇、牛江镇开设顺利达驾驶培训中心，2017年4月至2018年3月期间，被告人吴永源伙同梁某贤（另案处理）以“考试包过，快速拿证”的虚假宣传方式，吸引被害人向其二人报考驾驶证并交付报名费，且先后找来被告人高健强、朱家满冒充考官，在肇庆市永利驾校训练场内对被害人进行虚假的考试，事后被告人吴永源制作假驾驶证发给部分被害人，被告人吴永源以上述方式骗取被害人温家发7000元、杨智10500元、岑达辉5100元、李森喜10000元、王勒明11000元、冯健沃10000元、冯仕稂9000元、岑健凡8400元、黄志伟13500元、郑志平4000元、杨高参9000元、张倚琳7000元、冯浩坚5000元、罗云培8700元、黄氏顺、陆彩英、黄世柳、陆成安、伍暖栋、黄志岩6人共15000元、黄世秋6000元、冯景辉5000元、李亚一5000元、郑官顺8000元、杨义益7000元、李泳平9000元、吴金华5000元、何东东5200元、李关木12500元、蔡惠文5000元、吴子浓8400元、黄国槐11500元、郑均龙10000元、冯子畴11000元、冯翠玲8800元、黄永飞8750元、盘天德11000元、郑永洪10000元、吴庭富10000元、梁谈裕5000元、卢益富12500元、张和清8400元、钟高3500元、陆光学3500元、王朝义3500元、高云东3500元、梁玩良3000元、梁杰强10700元、吕泽华6000元、朱尚定6000元、张松平5600元、刘国金6600元、吴思权10000元、梁树行7000元、吴正培7000元、梁丽华7000元、聂林达7000元、许耀辉7000元、甄娟玲7000元、吴天有4500元、谢美庄5000元、张仕良7000元、梁惠梅4500元，合共441150元。2018年4月，被害人相继发现被骗，并陆续向公安机关报案，当月，吴永源先后逃跑至中山、江门等地，2018年6月8日被公安机关抓获。2017年6月9日、13日，被告人高健强明知被告人吴永源实施诈骗，仍然冒充考官帮助被告人吴永源对被害人冯翠玲、黄氏顺、黄世柳、陆彩英、陆成安、黄志岩、伍暖栋等人进行虚假的驾驶证考试，帮助被告人吴永源骗取冯翠玲8800元，骗取黄氏顺、黄世柳、陆彩英、陆成安、黄志岩、伍暖栋6人15000元，合共23800元。被告人高健强从中非法获利4400元。2017年7月至2018年4月期间，被告人朱家满明知被告人吴永源实施诈骗，仍然冒充考官帮助被告人吴永源对被害人温家发、杨智、岑达辉等53人进行虚假的驾驶证考试，帮助被告人吴永源骗取被害人温家发7000元、杨智10500元、岑达辉5100元、李森喜10000元、王勒明11000元、冯仕稂9000元、岑健凡8400元、黄志伟13500元、郑志平4000元、杨高参9000元、张倚琳7000元、罗云培8700元、黄氏顺、陆彩英、黄世柳、陆成安、伍暖栋、黄志岩6人共15000元、黄世秋6000元、冯景辉5000元、李亚一5000元、郑官顺8000元、杨义益7000元、李泳平9000元、吴金华5000元、李关木12500元、蔡惠文5000元、吴子浓8400元、郑均龙10000元、冯子畴11000元、冯翠玲8800元、盘天德11000元、郑永洪10000元、吴庭富10000元、梁谈裕5000元、卢益富12500元、张和清8400元、钟高3500元、陆光学3500元、王朝义3500元、高云东3500元、梁杰强10700元、吕泽华6000元、朱尚定6000元、张松平5600元、刘国金6600元、吴思权10000元、梁树行7000元、梁丽华7000元、甄娟玲7000元、谢美庄5000元、张仕良7000元，合共367700元，被告人朱家满从中非法获利29250元。另查明，在审理期间，被告人高健强及朱家满二人家属代其分别退出赃款5335元、45944元，暂存于恩平市人民法院账户，并交纳了罚金。原审法院认定上述事实有抓获经过、被害人温家发、杨智、岑达辉、李森喜、王勒明、冯健沃、冯仕稂、岑健凡、黄志伟、郑志平、杨高参、张倚琳、冯浩坚、罗云培、黄氏顺、陆彩英、黄世柳、陆成安、伍暖栋、黄志岩、黄世秋、冯景辉、李亚一、郑官顺、杨义益、李泳平、吴金华、何东东、李关木、蔡惠文、吴子浓、黄国槐、郑均龙、冯子畴、冯翠玲、黄永飞、盘天德、郑永洪、吴庭富、梁谈裕、卢益富、张和清、钟高、陆光学、王朝义、高云东、梁玩良、梁杰强、吕泽华、朱尚定、张松平、刘国金、吴思权、梁树行、吴正培、梁丽华、聂林达、许耀辉、甄娟玲、吴天有、谢美庄、张仕良、梁惠梅等65人的陈述，证人郑某良、何某英等13人的证言，视听资料、电子数据、微信转账记录，被告人吴永源、高健强、朱家满的供述、辨认笔录及其他相关书证等证据证实。原审法院认为，被告人吴永源、朱家满、高健强无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中被告人吴永源诈骗527950元，数额特别巨大，朱家满参与诈骗367700元，数额巨大，被告人高健强参与诈骗23800元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人吴永源曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在利用考取驾驶证实施诈骗活动中，被告人吴永源实施策划、宣传、收款、组织人员到肇庆考试、制作假驾驶证等行为，起主要作用，是主犯，被告人朱家满、高健强仅是负责虚假考试和按人数收取费用，其二人并不参与吴永源其他环节诈骗行为，起辅助作用，是从犯，对从犯依法可减轻或从轻处罚；又因被告人朱家满、高健强犯罪后能如实供述罪行，确有悔罪表现，依法可从轻处罚；再因朱家满、高健强二人积极委托其家属退出非法所得，主动预交罚金，又可从轻处罚；综合上述朱家满、高健强二人具有可以从轻、减轻处罚的法定情节，决定对朱家满减轻处罚，对高健强从轻处罚。被告人朱家满、高健强二人退出的非法所得，按比例退赔给其参与诈骗的被害人，不足部分，责令三被告人退赔给相关的被害人。综合三被告人在本案中参与作案的情节以及过错程度，责令被告人朱家满、高健强全额退赔，或与吴永源负连带责任，有失公平且不符合罪刑相适应原则，责令被告人朱家满、高健强按其参与度，各负其参与诈骗且未退赔金额5%的退赔义务，吴永源对余下未退赔的数额负全额退赔义务，且对朱家满、高健强二人5%义务部分负连带责任，因朱家满、高健强二人应负的5%已支付完毕，故责令吴永源退赔余下部分金额给相应的被害人。综合被告人的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条之规定，判决如下：一、被告人吴永源犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人朱家满犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人高健强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人朱家满退出的赃款45944元，按比例发还给以下被害人：冯翠玲454元、黄氏顺、黄世柳、陆彩英、陆成安、黄志岩、伍暖栋六人1181元、温家发902元、杨智1353元、岑达辉657元、李森喜1288元、王勒明1417元、冯仕稂1160元、岑健凡1082元、黄志伟1740元、郑志平515元、杨高参1160元、张倚琳902元、罗云培1121元、黄世秋773元、冯景辉644元、李亚一644元、郑官顺1031元、杨义益902元、李泳平1160元、吴金华644元、李关木1611元、蔡惠文644元、吴子浓1082元、郑均龙1288元、冯子畴1417元、盘天德1417元、郑永洪1288元、吴庭富1288元、梁谈裕644元、卢益富1611元、张和清1082元、钟高451元、陆光学451元、王朝义451元、高云东451元、梁杰强1379元、吕泽华773元、朱尚定773元、张松平722元、刘国金851元、吴思权1288元、梁树行902元、梁丽华902元、甄娟玲902元、谢美庄644元、张仕良902元。五、被告人高健强退出的赃款5335元，按比例发还给以下被害人：冯翠玲1981元、黄氏顺、黄世柳、陆彩英、陆成安、黄志岩、伍暖栋六人3354元。六、责令被告人吴永源退出赃款476671元，赔偿以下被害人损失：冯健沃10000元、冯浩坚5000元、何东东5200元、黄国槐11500元、黄永飞8750元、梁玩良3000元、聂林达7000元、许耀辉7000元、吴天有4500元、梁惠梅4500元、吴正培7000元、冯翠玲6365元、黄氏顺、黄世柳、陆彩英、陆成安、黄志岩、伍暖栋六人10465元、温家发6098元、杨智9147元、岑达辉4443元、李森喜8712元、王勒明9583元、冯仕稂7840元、岑健凡7318元、黄志伟11760元、郑志平3485元、杨高参7840元、张倚琳6098元、罗云培7579元、黄世秋5227元、冯景辉4356元、李亚一4356元、郑官顺6969元、杨义益6098元、李泳平7840元、吴金华4356元、李关木10889元、蔡惠文91156元、吴子浓7318元、郑均龙8712元、冯子畴9583元、盘天德9583元、郑永洪8712元、吴庭富8712元、梁谈裕4356元、卢益富10889元、张和清7318元、钟高3049元、陆光学3049元、王朝义3049元、高云东3049元、梁杰强9321元、吕泽华5227元、朱尚定5227元、张松平4878元、刘国金5749元、吴思权8712元、梁树行6098元、梁丽华6098元、甄娟玲6098元、谢美庄4356元、张仕良6098元。七、扣押在案的顺利达驾校宣传单176张、驾驶证报名资料95张、考试表5张、顺利达驾校收据5本、顺利达驾校名片185张、微信收款二维码、支付宝收款二维码，均属于本案证据材料，予以没收存档；被告人朱家满的苹果手机一部，予以没收、上缴国库（均由扣押机关办理相关手续）。八、扣押在案的其他物品，由扣押机关恩平市公安局依法处理。上诉人吴永源上诉称：1.其开设的驾校是为了正当经营，安排学员考驾驶证是真实的行为，不存在诈骗，挪用学员的费用只是为了其沙画生意的周转，其行为不构成诈骗罪。2.一审认定的诈骗数额不清，其没有收取王勒明、盘天德、张仕良、郑永洪、吴思权的学费，吴金华、黄志伟的学费已退还给他们，冯子畴的房屋租赁租金没有11000元，只有7000多元，有部分金额是梁海贤等人收取后没有给其。3.一审法院对扣押物品处理不当。请求二审法院查清事实，对其予以改判。上诉人吴永源的辩护人提出，上诉人吴永源没有以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取蔡惠文的款项，也没有以非法占有为目的，其占用蔡惠文的购车款没有返还的行为是经济纠纷，应通过民事途径解决，而不构成诈骗罪。对上诉人吴永源及其辩护人所提的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.被害人蔡惠文的陈述与证人李泉胜的证言、转账记录、车辆转让协议等证据相互印证，足以证实被告人吴永源在明知车辆无法过户的情况下，仍以能办理车辆过户手续为借口，以非法占有为目的骗取被害人蔡惠文86800元，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。2.上诉人吴永源的供述与原审被告人高健强、朱家满的供述、被害人的陈述、证人证言、收据、微信转账记录、驾驶人信息查询结果等证据形成完整证据链，足以证实上诉人吴永源以非法占有为目的，采用虚构快速领证、考试包过的方式骗取被害人信任，收取被害人的报考驾照费用，并指使原审被告人高健强、朱家满假冒考官对被害人进行驾照考试及发放伪造的驾驶证，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。3.关于本案部分被害人诈骗数额的认定。⑴被害人黄志伟的陈述、收据、微信转账记录及上诉人吴永源在一审庭审中的供述可证实，黄志伟向吴永源报考驾照，于2017年4月18日向顺利达驾校交了学费12000元；于2018年2月23日通过微信向吴永源转账1500元，足以认定上诉人吴永源共骗得黄志伟13500元。⑵被害人郑永洪、吴思权的陈述、收据及上诉人吴永源在一审庭审中的供述可证实，郑柏良于2017年12月20日代郑永洪向顺利达驾校交了学费10000元；吴思权于2018年1月13日向顺利达驾校交了学费10000元，足以认定上诉人吴永源骗得被害人郑永洪1000元、吴思权10000元。⑶被害人王勒明、盘天德的陈述、证人郑柏良、吴广平的证言、收据、微信转账记录及上诉人吴永源在一审庭审中的供述等证据，可证实王勒明、盘天德于2017年10月14日各向吴永源交了学费7000元，郑柏良于2017年12月20日通过微信代王勒明、盘天德向吴永源转账8000元，每人4000元，足以认定上诉人吴永源骗得被害人王勒明、盘天德各11000元。⑷被害人吴金华、冯子畴的陈述及上诉人吴永源在一审庭审中的供述可证实，吴永源骗得被害人吴金华5000元、冯子畴11000元。⑸被害人张仕良的陈述、收据、证人梁海贤的证言、梁海贤收款登记簿的内容及上诉人吴永源在一审庭审中的供述可证实，梁海贤于2017年11月16日收到张仕良报名考车的学费12000元后，将学员资料及7000元交给了吴永源，吴永源共骗得被害人张仕良7000元。4.原审法院对被扣押在案的能证明案件事实的材料判处予以没收、存档，对扣押在案的其他物品判处由扣押机关恩平市公安局依法处理，依法有据，本院予以支持。本院认为，上诉人吴永源及原审被告人朱家满、高健强无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中上诉人吴永源诈骗527950元，数额特别巨大；原审被告人朱家满参与诈骗367700元，数额巨大；原审被告人高健强参与诈骗23800元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人吴永源曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。在利用考驾驶证实施诈骗活动的共同犯罪中，上诉人吴永源起主要作用，是主犯；原审被告人朱家满、高健强起次要、辅助作用，是从犯，依法可从轻处罚。原审被告人被告人朱家满、高健强归案后如实供述自己罪行，依法可从轻或减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，唯对各被害人的退赔不当，本院依法根据上诉人及各原审被告人在共同犯罪中所参与诈骗各被害人的具体犯罪事实认定上诉人及各原审被告人的连带退赔责任。上诉人吴永源及其辩护人所提的上诉、辩护意见均依据不足，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持恩平市人民法院2019年12月17日作出（2019）粤0785刑初62号刑事判决中第一、二、三项的定罪、量刑部分及第七、八项的内容。二、撤销恩平市人民法院2019年12月17日作出（2019）粤0785刑初62号刑事判决中第四、五、六项的内容。三、责令上诉人吴永源退赔被害人蔡惠文86800元、冯健沃10000元、冯浩坚5000元、何东东5200元、黄国槐11500元、黄永飞8750元、梁玩良3000元、吴正培7000元、聂林达7000元、许耀辉7000元、吴天有4500元、梁惠梅4500元。四、责令上诉人吴永源及原审被告人高健强、朱家满连带退赔被害人冯翠玲8800元，被害人黄氏顺、陆彩英、黄世柳、伍暖栋、陆成安、黄志岩6人共15000元；责令上诉人吴永源、原审被告人朱家满连带退赔被害人温家发7000元、杨智10500元、岑达辉5100元、李森喜10000元、王勒明11000元、冯仕稂9000元、岑健凡8400元、黄志伟13500元、郑志平4000元、杨高参9000元、张倚琳7000元、罗云培8700元、黄世秋6000元、冯景辉5000元、李亚一5000元、郑官顺8000元、杨义益7000元、李泳平9000元、吴金华5000元、李关木12500元、蔡惠文5000元、吴子浓8400元、郑均龙10000元、冯子畴11000元、盘天德11000元、郑永洪10000元、吴庭富10000元、梁谈裕5000元、卢益富12500元、张和清8400元、钟高3500元、陆光学3500元、王朝义3500元、高云东3500元、梁杰强10700元、吕泽华6000元、朱尚定6000元、张松平5600元、刘国金6600元、吴思权10000元、梁树行7000元、梁丽华7000元、甄娟玲7000元、张仕良7000元、谢美庄5000元的损失（原审被告人高健强已退赔5335元，原审被告人朱家满已退赔45944元）。本判决为终审判决。审判长  崔进文审判员  陈有就审判员  黄凤珍二〇二〇年四月七日书记员  梁绮婷附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。