山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终647号 上诉人（原审被告）：安徽锐枫建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省宿州市砀山县玄庙镇马良村。 法定代表人：贾义果，该公司总经理。 委托诉讼代理人：支文政，单县龙王庙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：马全革，男，1972年2月25日出生，汉族，居民，住山东省单县。 委托诉讼代理人：黄大鹏，山东盛雅律师事务所律师。 上诉人安徽锐枫建筑装饰工程有限公司（以下简称锐枫公司）因与被上诉人马全革提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院(2019)鲁1722民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锐枫公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或者发回重审；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、锐枫公司不应列为本案的原审被告，锐枫公司与马全革之间不存在雇主雇员关系。锐枫公司从未承包涉案的山东省单县××楼镇××村“新农村建设工程”。马全革从未在锐枫公司从事瓦匠工作。单县××楼镇××村建筑活是由贾义果个人承包，后分包给刘某2等包工头。二、马全革人身损害应由其雇主刘某2承担主要赔偿责任，马全革承担次要责任。马全革应起诉其雇主刘某2，不应起诉锐枫公司。马全革实际受雇于刘某2，刘某2雇佣马全革等人在李田楼镇老龙窝行政村工地承包砌砖抹墙等工程活。刘某2作为砌砖包工头，是马全革的雇主，应当严格按照规章制度安全生产，为雇员提供安全生产条件及安全合格的生产工具，发生本次事故的主要原因是因为刘某2未按照安全生产相关制度采取防范措施，而是私自拿走该工地木工队丢弃的木梯用于生产工具，马全革未检查木梯能否使用，并在木梯第一层已经断裂、根本不具备安全生产条件的情况下，放任有危害结果发生的可能性的前提下，造成自身伤害，应承担相应责任。在一审中，马全革与刘某2恶意串通，刘某2、刘某1等人作伪证，恶意篡改雇佣事实、恶意损害锐枫公司合法利益，严重影响一审判决。应依法驳回马全革无理诉请，依法追究马全革与刘某2等人作伪证的责任。三、马全革提供的录音当庭播放模糊不清，根本听不清楚，代理人已经当庭质证，提出异议，庭后也未让被告方质证，仅仅抽取个别时间段来证明，不能够证明客观真实性。综上所述，一审判决认定事实错误。 马全革答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原告马全革向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费费、交通费等各项损失共计8万元（司法鉴定后再变更诉求）；本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告马全革变更诉讼请求，请求被告赔偿原告医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计111494元；诉讼费由被告承担。事实和理由：被告锐枫公司承包了李田楼镇老龙窝行政村“新农村建设工程”，原告马全革受锐枫公司雇用从事瓦匠工作，于2019年3月29日在砌砖时摔伤，送至单县东大医院治疗，原告多次与被告协商赔偿事宜未果，故诉至法院。 对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于当事人双方有争议的事实，一审法院结合原、被告提交的证据综合评析如下： 1、锐枫公司是否承包涉案工程。原告提交马全理（与马全革系兄弟关系）与贾义果的通话录音中，贾义果在20分50秒时与马全理对话：“马全理问：你在老龙窝干多些平方，盖几栋楼？贾义果答：29000平方。”贾义果在5分33秒时说：“有资质，是自己的公司，安徽锐枫建筑装饰有限公司。”结合通话录音以及原告提供的工地现场照片可以证实被告锐枫公司确实承包了位于单县××楼镇××村的涉案工程。 2、锐枫公司与原告之间是否存在雇佣关系。原告提交李田楼镇马庄村委会证明，证明被告锐枫公司因原告受伤之事曾经村镇两级进行沟通调解，证人村委会书记马开勇、村委员张某1（张文铎）出庭作证，均能证明锐枫公司法定代表人贾义果曾派人就马全革的赔偿事宜进行协商，证人刘某1、刘某2出庭作证陈述其二人是由贾义果技术员老胡找来干活的。在马全理与贾义果通话录音的1分15秒时说：“发生这个事，工人给我打电话，我立马到现场，立马办手续。”在3分42秒时说：“在咱工地上出的事，干的咱的活。”另，据原告陈述在其受伤当天，贾义果确实赶去医院交了9000元医疗费、1000元饭钱，结合村委会证明、证人证言、通话录音可以证实锐枫公司雇佣了马全革干活。锐枫公司的辩解没有证据，一审法院不予采纳。 3、原告损失情况。原告认为其损失为111494元。其中医疗费有：山东省医疗住院收费票据1张，记款24415.16元。原告提交的其它医疗费单据没有盖章，没有正规发票，暂不予认定。护理费：经鉴定，护理期限为住院期间（二级护理25日）一人护理，出院后一人护理60日，即85天*100元=8500元。误工费：184天*100元=18400元。残疾赔偿金：16297元*20年*10%=32594元。营养费：85天*30元=2550元。伙食补助费80元*25天=2000元。鉴定费：2950元。后续治疗费经鉴定为8000元。交通费：500元。被告安徽锐枫认为原告要求的精神抚慰金较高，一审法院酌情认定2000元。综上一审法院认定原告损失为医疗费24415.16元+护理费8500元+误工费18400元+残疾赔偿金32594元+营养费2550元+伙食补助费2000元+后续治疗费8000元+鉴定费2950元+精神抚慰金2000元+交通费500元=101909.16元。 一审法院经审理认定事实如下：原告马全革受雇于被告锐枫公司在单县××楼镇××村新农村建设工程工地上从事砌砖工作，马全革在没有任何安全防护措施的情况下，爬上由工地提供的自制木制梯子进行砌砖，因木梯上面一层断裂，马全革从二楼屋脊处坠落，造成受伤。马全革因伤住院25天，锐枫公司法定代表人贾义果垫付医疗费9000元、伙食费1000元。经鉴定，马全革构成十级伤残，护理期限为85日，1人护理。营养期限为85日。后续治疗费8000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。锐枫公司与马全革形成雇佣关系，锐枫公司作为雇主应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》亦规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告作为承包工地企业，应当严格按照规章制度安全生产，为雇员提供安全生产条件及安全合格的生产作业工具，发生事故的主要原因因为被告未按安全生产相关制度采取防范措施，马全革自己在未检查木梯质量是否牢固，没有任何安全措施的情况下徒手攀爬木梯至二楼屋脊进行砌砖，其应当预见此行为的危险，其自身具有过错，应自负部分责任。因双方均有过错，故对全部损失都应划分责任，对马全革的损失，由锐枫公司负90%的赔偿责任，马全革自负10%的责任。锐枫公司应当赔偿的金额扣除已垫付的10000元后为101909.16×90%-10000=81718.24元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、安徽锐枫建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿马全革各种损失81718.24元；二、驳回马全革的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2530元，减半收取计1265元，由被告安徽锐枫建筑装饰工程有限公司负担1140元，原告马全革负担125元。 本院审理期间，上诉人锐枫公司提交下列证据：证据一、刘某2承包砌砖收条四份、借支款条一份和砌砖承包工程合同一份，拟证明刘某2承包的砌砖活，收取了砌砖组工程费，其是包工头。证据二、老龙窝村村民联户建房协议书，拟证明涉案工程是贾义果个人承包，与锐枫公司没有任何关联性。证据三、申请证人单某、胡某和张某2出庭作证，拟证明老龙窝村建设工程的砌砖和抹灰承包给了刘某2，跟刘某2包工队结算工程款和工程量，马全革是跟着刘某2干活的，马全革使用的梯子是刘某2施工队私自拿走的，且木梯本身已经损坏。被上诉人马全革的质证意见是，证据一出具时间是在马全革受伤之后，与本案不具有关联性，证据二怀疑是伪造协议，证据三证人证言不属实，实际就是受锐枫公司雇佣。本院审查认为，对方当事人提出异议，应当结合其他证据综合分析认定其证据效力。 本院审理期间，被上诉人马全革提交下列证据：申请证人刘某2、刘某1出庭作证，拟证明其与马全革等工人一块在单县老龙窝村建设工程干砌砖的活，工钱是砌一块砖0.29元，大家一块从小超那里领款，然后平均发放，领头操心的人不多留钱，干活听工地管理人员老柴和老胡的，事发的情况是干完活马全革下梯子时，梯子的横杆拽掉了就摔伤了。上诉人锐枫公司的质证意见是，证人证言是虚假的，不具有客观真实性。本院审查认为，对方当事人提出异议，应当结合其他证据综合分析认定其证据效力。 本院查明的事实与原判一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据双方当事人的上诉请求、答辩意见，本案的争议焦点是：一、锐枫公司与马全革是否存在雇佣关系；二、一审判决认定的责任主体、责任比例和赔偿数额是否正确。 关于焦点一。所谓从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。判断雇员职务行为，主观上要求雇员的行为以雇主的授权或者指示为基础，雇主享有对雇员的行为加以控制、安排的权力，客观上要求表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系。本院审查认为：第一、锐枫公司实际承包施工了涉案建筑工程。涉案工地现场照片显示有“安徽锐枫建筑装饰有限公司承建单县老龙窝新村改造工程”标牌，一审期间该公司法定代表人贾义果通话录音等证据亦认可锐枫公司承建涉案楼房建筑工程，是用有资质的建筑公司承揽的工程。锐枫公司上诉称并非公司承包涉案工程，而是贾义果个人承包，并提交了贾义果与村民代表签订的村民联户建房协议书，经查：锐枫公司系一人独资公司，贾义果系该公司唯一股东和法定代表人，亦系该公司的实际控制人和股东权利受益人，对此贾义果予以认可，结合施工现场公司标牌照片、贾义果通话录音等证据，应认定是贾义果代表锐枫公司签订了涉案施工协议书，一审判决认定锐枫公司实际承建涉案工程，并无不当，锐枫公司的该项上诉理由不能成立。第二、马全革在涉案工程工地上从事砌砖工作，在沿木梯下行时因木梯上面一层断裂而跌落受伤，事实清楚，双方当事人均无异议，依法应予认定。现场施工工人刘某2、刘某1均证实多名工人一起干砌砖的活，砌一块砖工钱是0.29元，工钱从工地上叫小超的人那里领，干活听从工地管理人员老胡、老柴等人安排；锐枫公司申请出庭作证的证人单某、胡某等人亦证实其受贾义果的安排，在涉案工地分别负责结算工钱、帮忙放线等工地相关工作。据此，上述证人关于该部分的证明内容可以相互印证，可以证明马全革受雇在涉案工地砌砖干活的事实。第三、锐枫公司上诉称马全革的雇主是刘某2，主要证据不足，不能成立。马全革陈述及现场施工工人刘某2、刘某1的出庭证言均证实七、八名工人一块干活，砌一块砖工钱是0.29元，结算工钱时由工人代表领款后平均发放，没有任何人多领工钱。二审期间锐枫公司提交的刘某2砌砖款收条、承包工程合同等，其时间均在马全革受伤以后，不能证明马全革受伤当时的客观情况。据此，结合当地农村施工队的具体情况，应当认定刘某2、马全革等工人临时组成松散性的农村施工队，刘某2应系工人代表或者领班、牵头人，并非系马全革的雇主。一审判决根据村委会证明、证人证言、通话录音等证据认定锐枫公司雇佣马全革干活，并无不当，本院予以确认。 关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”锐枫公司与马全革系雇佣关系，锐枫公司作为雇主应当对雇员活动负有安全注意和安全保护的职责义务，为雇员提供符合安全要求的作业工具，但是没有尽到相应义务致使损害发生；马全革在沿木梯下行时没有采取任何安全防护措施，对自身安全未尽到通常的安全注意义务，致使发生摔落坠伤事故。根据本案实际情况和各方当事人的过错责任程度，一审法院划定责任比例在司法自由裁量权限范围内，并无明显不当，本院予以认定。关于赔偿数额问题，马全革认可一审判决认定的赔偿标准和赔偿数额，并未提起上诉，应视为同意一审判决结果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对此不再予以审查处理。 综上，锐枫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1843元，由上诉人锐枫公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  路凤娟 审判员  侯圣春 审判员  李 兴 二〇二〇年四月八日 书记员  邢 辉