江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣03民终67号上诉人（原审被告）：广东广厦建筑工程有限公司，住所地惠州市东湖西路**和庆花园**（和庆商务大厦）****，。法定代表人：简炳良，总经理。委托诉讼代理人：余科宏，李治宏，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周军华，男。委托诉讼代理人：马红星，宋晓方，江西大升律师事务所律师。上诉人广东广厦建筑工程有限公司因与被上诉人周军华建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广东广厦建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李治宏、被上诉人周军华的委托诉讼代理人宋晓方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东广厦建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求或发回重审。2、依法判令由被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：1、一审法院违反诉讼法定程序，进而影响裁判的正确性。一审法院遗漏了必要参加本案诉讼的当事人邝建星。邝建星作为广东广厦建筑工程有限公司江西分公司注销前的负责人，其清楚被上诉人是否实际向江西分公司支付了履约保证金人民币10万元，法院应当在追加邝建星作为第三人查明案件事实后再行裁判，故一审法院未追加邝建星作为共同被告的行为违反了法律规定。且本案案情涉嫌刑事犯罪，原审法院应当裁定驳回起诉或中止审理，并将本案移送公安机关，待公安机关查明事实后再行作出裁判。邝建星因私刻江西分公司公章、伪造上诉人公章、伪造上诉人前法定代表人骆建文私章等行为涉嫌伪造合同印章、合同诈骗，已经上诉人报案，并经惠州市公安局惠城区分局立案侦查，该案目前仍在侦查过程中。被上诉人完全存在与案外人邝建星恶意串通、通过虚假诉讼损害上诉人权益的可能，故本案应当驳回起诉或中止审理，待公安机关查明事实后再行作出裁判。2、一审法院查明事实不清，认定事实错误，进而作出错误判决。上诉人设立江西分公司以来，从未收到过被上诉人支付的履约保证金，也从未授权邝建星对外签订涉案合同。被上诉人提供的证据不足以证明其实际向上诉人足额支付了履约保证金10万元，应承担举证不能的不利后果。另，邝建星在江西分公司注销后向上诉人出具的《承诺书》不具有约束上诉人的效力，若被上诉人未实际支付履约保证金，则邝建星对被上诉人作出归还履约保证金10万元及利息的承诺明显侵害了上诉人的权益，甚至存在被上诉人与邝建星恶意串通，虚构履约保证金的数额，以此达到损害上诉人合法权益的目的。被上诉人周军华答辩称，1、上诉人江西分公司的负责人邝建星与被上诉人签订了施工合同，是履职行为，公司行为，因为江西分公司不具有法人资格，其行为应该由上诉人承担。2、上诉人认为邝建星可能存在伪造公司印章、合同诈骗的行为，在一审庭审中，上诉人在2018年1月15日就报了案，至今上诉人并没有证据加以佐证，恰恰相反被上诉人与江西分公司签订的施工合同，所盖江西分公司的公章是具有备案号的，所以，被上诉人与江西分公司签订的合同是真实合法有效的合同，不存在上诉人所说存在刑事犯罪的可能。3、合同签订后，被上诉人依约支付了保证金，因合同履行不能，上诉人应当履行返还保证金及支付利息的责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请依法驳回上诉。周军华在一审起诉请求：1、判令人广东广厦建筑工程有限公司返还周军华履约保证金10万元及利息，利息按月息两分，从2015年7月25日至2019年2月24日利息为86000元，2019年2月25日开始计算至广东广厦建筑工程有限公司付清本金之日止；（以上数据合计为186000元）；2、诉讼费由广东广厦建筑工程有限公司承担。一审法院认定事实：2012年8月20日，广东广厦建筑工程有限公司依法设立了广东广厦建筑工程有限公司江西分公司，并在工商部门进行了登记，其江西分公司的负责人为邝建星，经营场所在江西省萍乡市安源区凤凰街花园，并在中国农行萍乡金跃支行设立了企业银行账户；广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司设立后，在经营期间承建了萍乡公园华府建设工程。2015年8月18日，广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司与周军华签订了一份钢筋工劳务承包合同，约定广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司将其承建的公园华府二期住宅小区（建筑面积约8万平方米）的钢筋的预制和安装分包给周军华施工，双方约定签订合同后周军华须缴纳合同履约保证金10万元给广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司的账号（或现金），该履约保证金等工程完工至预售后无息退还。双方在合同中还对工程承包价格、工程款支付、结算、工期、质量、双方权利义务等事项进行了约定。合同签订后，周军华于2015年8月18日向被告的江西分公司缴纳现金10万元。广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司收款后向周军华开出收款收据，内容为：“收到周军华交来公园华府二期8万平方米钢筋工程履约保证金人民币10万元”；该收款收据由广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司的负责人邝建星及会计人员签字，并加盖广东广厦建筑工程有限公司江西分公司财务专用章。广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司收到周军华的履约保证金后，一直未通知周军华进场施工，工程履约保证金也未退还。2016年4月11日，广东广厦建筑工程有限公司注销了其设立的江西分公司，但未将其江西分公司收取的原告的工程履约保证金退还给周军华。2019年1月20日，广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司的负责人邝建星向周军华出示了书面承诺书，内容为“今本人邝建星（身份证号码）承诺因江西萍乡公园华府二期项目未能做成，本人愿意在2019年1月30日前归还给周军华履约保证金人民币壹拾万元正，以及相应利息，利息按月息2分计算，利息计算时间为2015年7月25日开始计算，直至还清所有款项为止”。但过后未履行，周军华遂向一审法院起诉。一审法院认为，广东广厦建筑工程有限公司为了在江西开展业务活动的需要，依法设立了广东广厦建筑工程有限公司江西分公司，并在工商部门进行登记，因其设立的江西分公司不具有法人资格，其民事责任依法应由广东广厦建筑工程有限公司承担。广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司在经营期间，承建萍乡公园华府小区的房屋建设工程后，将其中的钢筋预制与安装工程分包给周军华，双方签订了钢筋工劳务承包合同，并收取了周军华的工程履约保证金10万元。合同签订后，广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司未按合同约定将钢筋预制和安装工程交付给周军华施工；2016年4月11日广东广厦建筑工程有限公司将其设立的江西分公司注销后，也未将其江西分公司收取的周军华履约保证金退还给周军华，现周军华要求广东广厦建筑工程有限公司返还履约保证金并承担利息损失。双方争议的问题，一、关于广东广厦建筑工程有限公司提出其江西分公司的负责人涉嫌伪造公章、合同诈骗的行为，其已向公安机关报案，要求一审法院将本案移交公安机关处理或终止诉讼问题，因周军华与广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司签订钢筋工劳务承包合同，并向广东广厦建筑工程有限公司江西分公司缴纳工程履约保证金是广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司在经营期间的经营活动，《最高人民法院（关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定）》第3条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”。依照该规定，即使广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司的负责人邝建星构成犯罪被追究刑事责任，广东广厦建筑工程有限公司依法也应承担民事责任，且现广东广厦建筑工程有限公司并未提供邝建星担任其江西分公司负责人期间，江西分公司与周军华签订的钢筋工劳务承包合同，收取周军华的履约保证金涉嫌犯罪的证据，故广东广厦建筑工程有限公司提出的抗辩理由，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。二、关于广东广厦建筑工程有限公司提出邝建星对周军华的履约保证金作出了承诺，应由邝建星承担偿还义务，广东广厦建筑工程有限公司不应承担偿还责任的问题，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”，本案中，广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司在经营过程中，与周军华签订钢筋工劳务承包合同并收取周军华的工程履约保证金，属于广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司的经营活动范围，邝建星是履行职务行为，其产生的法律责任依法应由广东广厦建筑工程有限公司承担，广东广厦建筑工程有限公司认为应由邝建星个人承担偿还原告履约保证金的责任，不符合法律规定，一审法院不予采纳。广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司收取周军华的工程履约保证金后，未将钢筋预制和安装工程分包给周军华施工，且广东广厦建筑工程有限公司在注销其设立的江西分公司后，也未退还履约保证金给周军华，造成周军华的资金利息损失，周军华要求广东广厦建筑工程有限公司返还履约保证金并承担履约保证金的利息损失，符合法律规定，一审法院依法予以支持。但周军华要求广东广厦建筑工程有限公司自2015年7月25日起至还清时止，按月息2分计算利息；因广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司于2016年4月11日已注销，邝建星已不再担任江西分公司的负责人，其2019年1月20日作出的书面承诺，明确自2015年7月25日起对未归还的周军华履约保证金按月息2分计算至还清时止的利息，对广东广厦建筑工程有限公司不具有约束力，故周军华要求广东广厦建筑工程有限公司按月息2分计算利息，一审法院不予支持。其履约保证金的利息自2016年4月11日广东广厦建筑工程有限公司注销其江西分公司起至本案判决书时止，按同期贷款利率计算履约保证金利息较为合理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：广东广厦建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内返还工程保证金100000元，支付利息16229元（自2016年4月11日起至2019年9月11日止，按同期贷款年利率4.75%计算），共计116229元给周军华。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4020元，由广东广厦建筑工程有限公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案件的争议焦点有以下两个方面：一、本案的一审法院在程序上是否违反法律程序，遗漏了诉讼当事人；二、上诉人是否要返还履约保证金及利息。关于焦点一，被上诉人周军华系与上诉人广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司签订钢筋工劳务承包合同，鉴于江西分公司缺乏独立的法人资格，其民事责任由广东广厦建筑工程有限公司承担。根据合同的相对性，周军华签订合同的对象是江西分公司签订合同，且合同上加盖了江西分公司的公章，并非与邝建星个人签订合同。根据广东广厦建筑工程有限公司的江西分公司的登记信息，邝建星系公司的负责人，且上诉人亦认可邝建星在本案诉争的建设工程中负责。因此，邝建星在合同上签字的行为系职务行为，其并非合同相对人，故一审法院在程序上并未遗漏诉讼当事人。关于焦点二，上诉人的江西分公司在经营过程中，收取了周军华的履约保证金，且向周军华出具了加盖公司财务印章的收条。虽然上诉人陈述有部分现金系由周军华直接支付给邝建星，但并无证据证明，且收款的主体系其公司内部管理问题，与本案并无直接关联。在周军华按劳务承包合同履行交纳保证金义务后，江西分公司未按照合同约定履行义务，故应当向周军华退还保证金。因2019年1月20日邝建星作出书面承诺时，江西分公司已注销，其承诺对广东广厦建筑工程有限公司不具有约束力，故一审法院判决履约保证金的利息从2016年4月11日江西分公司注销时至一审判决生效之日止，按同期贷款利率计算并无不当。综上所述，上诉人广东广厦建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4020元，由广东广厦建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 黄 薇审判员 严林伟二〇二〇年四月十四日法官助理郑瑾瑜书记员李瑜筠