四川省崇州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0184民初4043号 原告：成都市联顺建筑工程有限公司，住所地：四川省崇州市崇阳街道西河村****。 法定代表人：杨毅，总经理。 委托诉讼代理人：李佳欣，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈枫，四川衡平律师事务所律师。 被告：四川省崇州市兴达建设工程有限公司，，住所地：四川省崇州市三江镇崇新路口 法定代表人：刘成，董事长。 委托诉讼代理人：易学，四川世康律师事务所律师。 被告：中国平安财产保险股份有限公司四川分公司，，住所地：四川省成都市武侯区人民南路三段**平安财富中心 负责人：王文进，经理。 委托诉讼代理人：唐传群，员工。 委托诉讼代理人：张锡菊，四川君合律师事务所律师。 原告成都市联顺建筑工程有限公司（以下简称联顺公司）与被告四川省崇州市兴达建设工程有限责任公司（以下简称兴达公司）、中国平安财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称平安保险四川分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年11月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告联顺公司的法定代表人杨毅及委托诉讼代理人陈枫，被告兴达公司的委托诉讼代理人易学，平安保险四川分公司的委托诉讼代理人唐传群、张锡菊到庭参加了诉讼。本案现已终结审理。 联顺公司向本院提出如下诉讼请求：判令兴达公司、平安保险四川分公司连带赔偿因错误申请查封联顺公司财产所造成损失共计人民币1289770.66元。事实和理由：兴达公司于2017年6月1日与联顺公司、崇州市晋元投资有限公司（以下简称晋元公司）建设工程施工合同纠纷一案为由，向本院提起诉讼财产保全申请。本院作出（2017）川0184民初1557号之一民事裁定，于2017年6月2日对联顺公司在成都银行股份有限公司崇州支行账号为10×××35的银行存款7250768元予以冻结。现该案已审理终结，由四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）作出（2019）川01民终2474号生效判决，判决驳回兴达公司针对联顺公司的诉讼请求，经联顺公司申请，本院于2019年8月19日解除上述款项的冻结。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》第十九条之规定，申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。由于兴达公司申请查封错误，造成联顺公司经济损失共计人民币1289770.66元，故兴达公司应当赔偿因申请查封错误给联顺公司造成的损失。另，平安保险四川分公司自愿为兴达公司申请财产保全提供担保并承诺承担连带赔偿责任，故平安保险四川分公司应与兴达公司连带承担对联顺公司的民事赔偿责任。 兴达公司辩称，我方不应当承担赔偿责任，对于联顺公司所诉称的关于事实里面的涉及案件的编号、裁定都是属实的。在诉讼保全中，我方主观上并没有恶意，同时根据联顺公司与案外人晋元公司在三江镇土地整理项目中存在合作关系，我方在诉讼过程中将联顺公司与晋元公司列为共同被告，有基础事实依据，虽然法院最终认定联顺公司不承担工程款的给付责任，但在诉讼之前联顺公司是否应当承担责任是无法确认的。 平安保险四川分公司辩称，兴达公司在建设工程施工合同纠纷的基础诉讼中的保全行为，不存在主观故意或重大过失，不构成保全错误，联顺公司的诉讼请求没有事实依据和法律依据，应全部被驳回。一、兴达公司在基础诉讼中的保全行为正确，不构成对联顺公司的侵权。本案因申请财产保全损害责任纠纷系侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。本案中，兴达公司是否应当承担损害赔偿责任，应当按照侵权四要件，即保全是否存在错误、保全申请人是否存在主观过错、损失是否客观真实、损失与保全行为之间是否具有因果关系进行认定。（一）兴达公司在基础诉讼中保全行为无任何过错。1.兴达公司在诉讼中根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款申请诉中财产保全，是为保障自身权益而行使合法权利的行为，其行为本身并无过错。2.兴达公司在申请保全时，保全的金额为12,250,768元与起诉的工程款本金、借款本金及资金利息总和相当，并不存在超额保全的行为。3.保全申请经过人民法院审查，法院裁定准予保全，联顺公司没有提出任何异议，且保全裁定并未被撤销，也未被人民法院直接认定为保全错误。4.联顺公司亦未举证证明兴达公司的保全行为存在过错，其提出兴达公司行为构成保全错误的唯一依据为兴达公司对联顺公司的诉讼请求被驳回，该观点无任何事实及法律依据。（二）兴达公司在申请保全时无主观故意或重大过失，已经尽到一般人的注意义务。兴达公司将联顺公司列为被告并申请保全有合同证据和事实依据。兴达公司起诉及保全的金额有相应的证据予以支持，且得到了生效判决的确认。基础诉讼生效判决认定联顺公司作为案件当事人并无不当。成都中院作出的（2019）川01民终2474号民事判决书第23页“本院认为”部分明确载明：“虽然《建设工程施工协议书》由兴达公司和晋元公司签订，兴达公司在本案中主要诉请的也是工程款，但因晋元公司与联顺公司存在联营关系，故兴达公司将联顺公司作为本案当事人并无不当。”上述内容进一步证实晋元公司与联顺公司存在联营关系，兴达公司将联顺公司列为共同被告的行为并未存在不妥之处。（三）本案联顺公司未提供证据证明其主张的损失是否实际发生，即便存在损失，也与兴达公司的保全行为无因果关系。1.财产保全行为并未造成联顺公司有实际损失。兴达公司在基础诉讼中申请保全的为联顺公司的银行存款，银行账户被冻结，影响的是该账户冻结金额的支出功能，并不影响账户中款项应当获得的利息。故兴达公司对联顺公司的保全行为并未造成任何直接损失。2.联顺公司主张的损失与保全行为无因果关系。首先，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十七条的规定，民事诉讼中被申请人在财产被人民法院保全后，可以提供自己能有偿付能力的证据，提出保全异议抗辩以解除财产保全，或根据被保全财产的特性，及时向法院申请替换保全标的物，或告知存在紧急事宜要求变更保全方式等，以避免因财产保全造成自己财产的损失扩大。即当被保全人的财产被法院保全后，被保全人是有权利有措施能合理保障自身被保全财产的价值。本案中，兴达公司申请保全的是联顺公司的银行存款，如联顺公司因经营需要用款，可以向法院提供其他财产替换被冻结的保全标的物。其举证的借款合同中载明，联顺公司向银行贷款时，也是采用的保证与抵押的方式进行借款，说明其有财产供银行抵押。故联顺公司在其有财产可以置换被冻结的银行存款的情况下，而未积极提起保全异议抗辩或保全财产替换的，其主张的借款损失与保全无必然因果关系。其次，在日常经营活动中企业对外进行举债拆借是商业活动中的常态，是符合经营客观规律的。在民事诉讼财产保全中，申请人申请财产保全是为了保障将来生效裁判文书能有效执行，并不是影响被申请人的经营活动。如在进行财产保全后，被申请人对外进行高额利息借贷以周转经营，该对外借贷的合理性与必然性，应当由被申请人举证，故不能将存在举债拆借即认定为存在损失事实。再者，联顺公司提交的证据真实性无法核实，即便证据真实，也不能达到其证明目的。联顺公司与农商银行的借款合同虽然签订在2018年4月16日，但是从放款通知书可以认定，该款项自2017年3月24日即放款，2018年的借款应当为该笔借款的展期合同，借款发生在保全之前，且借款人为杨毅，与联顺公司和兴达公司的保全行为无关。联顺公司与浙商银行的借款合同，无法证明与兴达公司的保全行为具有直接因果关系。建筑施工企业，以年息7.5%的贷款利率向银行申请贷款，且可循环借款，属于低息资金周转，即便无财产保全，此种借款也长期存在，无法证明该借款与财产保全有必然直接因果关系。二、保全是否存在错误，不能仅以诉讼请求是否得到法院的全部支持为标准。首先，由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对讼争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。保全制度是为了保障将来生效法律文书得以执行，如果以裁判结果未得到支持作为认定申请保全错误的充分条件，则保全制度也失去存在的意义。其次，诉讼请求是否最终得到法院的支持受很多因素的影响。本案基础诉讼中，一审法院仅支持了兴达公司的部分工程款本金及利息主张，而二审法院改判支持了兴达公司的全部工程款本金及利息主张，足以说明基础诉讼案情复杂，不同的法院会有不同的认识和结论。兴达公司基于已有证据提出的诉讼请求与财产保全尽到普通人的合理审慎注意义务，其诉讼请求与最终判决结果之间是否一致是其不可预见的。三、诉讼财产保全责任保险为责任险，平安保险四川分公司承担责任的前提是被保险人应当承担赔偿责任。首先，平安保险四川分公司与兴达公司签订的平安诉讼财产保险责任保险合同未违反法律规定，依法成立并生效。保险责任为如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭损失，经法院判决由被保险人承担损害赔偿责任，保险人依据保险合同的约定承担责任。即平安保险四川分公司承担责任的前提保险人（兴达公司）应当承担赔偿责任，如前所述，兴达公司保全行为正确，不构成侵权，不应当承担赔偿责任，因此，平安保险四川分公司也不应当承担赔偿责任。其次，即使法院认为构成保全错误，平安保险四川分公司也仅在保险限额内承担保险责任，且不承担诉讼费。平安保险四川分公司进入本案作为被告，系平安保险四川分公司与兴达公司的保险合同关系，平安保险四川分公司不是侵权人，且诉讼费不属于损害赔偿责任范围，不属于保险责任，不应当由平安保险四川分公司承担诉讼费。综上所述，基础诉讼中，兴达公司将联顺公司作为被告，为保证将来判决生效后能得到顺利执行，在诉争标的范围内对联顺公司的银行账户存款申请查封，系依法行使法律赋予的诉讼权利。兴达公司的诉讼策略并无明显不当，申请保全时没有主观故意或重大过失，已经尽到了一般人的注意义务，不构成保全错误。且联顺公司不因财产保全产生了实际损失，即便有损失也与保全行为之间没有因果关系，其诉讼请求没有事实以及法律依据，应当予以全部驳回。 联顺公司为支持其诉讼请求，当庭出示如下证据： 一、联顺公司《企业法人营业执照》、兴达公司、平安保险四川分公司国家企业信用信息公示信息；拟证明：原被告主体适格。 二、《财产保全申请书》、《财产保全保单保函》、（2017）川0184民初1557号之一民事裁定书、财产续行查封申请书、（2017）川0184民初1557号之二民事裁定书；拟证明兴达公司于2017年5月31日以与联顺公司建设工程施工合同纠纷一案为由，向本院提起诉讼财产保全申请，并于2018年5月7日申请续查封。本院分别于2017年6月1日、2018年5月25日作出裁定对联顺公司银行账户存款7,250,768元予以冻结。 三、（2017）川0184民初1557号民事判决书、（2019）川01民终2474号民事判决书；拟证明兴达公司与联顺公司建设工程施工合同纠纷一案已审理终结，终审判决驳回兴达公司针对联顺公司的诉讼请求，兴达公司保全错误。 四、账户限制登记簿；拟证明联顺公司账户资金因兴达公司的错误保全申请，从2017年6月2日至2019年8月19日被本院冻结。 五、放款通知书、个人借款凭证、个人借款合同、借款凭证、借款合同；拟证明1.兴达公司的错误保全申请导致联顺公司向成都农商银行贷款500万元，贷款利息为年利率8.265%、兴达公司的错误保全申请导致原联顺公司向浙商银行贷款380万元，贷款利息为年利率7.5255%，因兴达公司申请保全错误，造成联顺公司在保全期间资金利息损失共计人民币1,289,770.66元。2.兴达公司与平安保险四川分公司应当连带赔偿因申请保全错误给联顺公司造成的损失共计人民币1,289,770.66元。 六、浙商银行结算账户明细账页。拟证明联顺公司向浙商银行贷款380万元，浙商银行将该款项转给联顺公司。 兴达公司质证后对证据一、二、三的真实性无异议，对证据四和五真实性无异议，但认为首先，联顺公司主张的是因兴达公司的行为给其造成的损失，我方认为基于联顺公司与晋元公司之间存在合作关系，在诉讼当中将联顺公司与晋元公司列为共同被告诉讼，主观上没有任何过错；同时向法院提供了相应的基础证据，联顺公司的损失不应当归咎于我方的诉讼，我方不应当承担责任；其次，我方在诉讼当中提供了由平安保险四川分公司出具的保单、保函，若说法院认定我方应当承担责任，也应当由平安保险四川分公司承担责任；三、联顺公司所诉称的损失与我方的保全行为没有直接的因果关系，保全其银行存款并不是直接导致原告进行借款的合理的理由。对证据五的关联性有异议，放款通知书的客户名称为杨毅，两份个人借款凭证的借款人都是杨毅，个人借款合同的甲方也是杨毅，我方认为杨毅借款与本案没有关联性。对证据六真实性无异议，但对关联性存疑：1.该证据名称为“浙商银行结算账户明细账页”，户名为联顺公司，该明细应当显示联顺公司在浙商银行所开设账户相关资金流动情况，或联顺公司与第三方资金流转情况，该表第一行关于2018年5月15日放贷款项中并未载明放贷方是谁，只能说明联顺公司有该笔进账。2.我方基础案件申请诉讼保全主观上无恶意，诉讼前，我方无法判决联顺公司是否应当工程款给付责任，只有经过审判才能确定，且法院在进行诉讼保全时，法院的保全裁定也认定保全符合法律规定，故我方不应当承担损害赔偿责任。 平安保险四川分公司质证后发表如下质证意见；对证据一、二、三的“三性”无异议，对其证明目的不予认可，该三组证据并不能够证明兴达公司在基础诉讼中将联顺公司列为共同被告并申请保全存在主观故意和重大过失，更不能证明兴达公司保全错误；对于证据四账户限制登记簿三性无异议，对其证明目的不予认可，该份证据同样无法证明兴达公司申请保全错误；对证据五的“三性”及证明目的均不予认可，即便三份证据是真实的，也与本案无关，首先三份证据的主体均为杨毅与成都农商银行并非联顺公司；其次、放款通知书中载明合同起始日2017年3月27日，在兴达公司申请保全之前，充分证明该笔借款与兴达公司的保全行为无因果关系，只是杨毅个人需要；对浙商银行的借款凭证的三性均不予认可，不是原件，且借款凭证中载明借款种类微型企业贷款可循环，年利率7.5255%；《借款合同》即便真实，也与本案无关联性，建筑施工企业以年息7.5%的贷款利率向银行申请贷款，且可循环借款，属于低息的资金周转，该组证据充分证明原告的此类借款长期存在，并且在保全后其并没有因为保全行为影响其征信及贷款，无法证明与保全行为之间存在因果关系，并且联顺公司没有举证证明其主张的利息损失对应的计算依据、计算方式。对证据六的真实性予以认可，对关联性及证明目的均不予认可。联顺公司并未举证证明向浙商银行的借款系因兴达公司的保全行为导致，借款与保全之间并无直接因果关系。根据《借款合同》第四条第（三）款：本笔借款为可循环借款合同，第18.4条约定：借款期限为2018年5月14日起至2021年5月13日止，其中单笔借款借据期限不超过6个月，该笔借款年息低至7.52%，完全可以推定联顺公司即便无保全也会借贷该笔款项。且未见联顺公司在保全解除可以自由支配冻结款项后即归还该笔借款的证明。该笔借款与保全无关。联顺公司提交的证据超过举证期限，该证据无法证明发贷方为浙商银行，且贷款与保全有必然因果关系。 兴达公司为支持其辩解意见，当庭出示如下证据： 第一组：一、由崇州市三江镇人民政府（以下简称三江政府）与联顺公司、晋元公司共同签订的投资合作框架协议；拟证明联顺公司与晋元公司共同合作投资三江镇土地整理项目，在合同当中第4条专门约定本案的联顺公司和晋元公司出资并负责项目的实施，农民集中居住区采取统归质检，委托联顺公司和晋元公司代建，证明联顺公司和晋元公司在集中居住区系共同参与、共同完成。二、由联顺公司、晋元公司、三江政府签订的项目合作协议；拟证明三江镇城乡建设用地增减挂钩项目是由联顺公司和晋元公司共同完成的。三、联顺公司和晋元公司签订的《三江项目补充协议》；拟证明集中区的建设是由联顺公司和晋元公司共同完成，在该协议中第四条专门提到“双方认定最终按实际投入资金为准，核算，其中进入共管账户的为582.7万元，用于垫付安置房工程款为471.28万元”，这说明在兴达公司承担的建设工程中是由联顺公司和晋元公司共同出资的。四、联顺公司和晋元公司签订的《补充协议二》；拟证明联顺公司与晋元公司在灾后重建项目中有合作关系。 本组证据主要拟证明兴达公司在起诉晋元公司与联顺公司的基本诉讼当中有必要的证据和事实依据，在诉讼当中对联顺公司的银行存款进行保全没有主观恶意，仅仅是防止诉讼后执行过程中遇到困难，在基础诉讼当中，虽然人民法院没有支持兴达公司的全部诉讼请求，但不能作为评判兴达公司是否保全错误的依据。 第二组：原诉讼一审、二审的判决书、保全的裁定书以及续行查封的裁定书；拟证明兴达公司依法行使诉讼权利，没有主观过错。 第三组：平安保险四川分公司出具的保单、保函、保险责任条款，其中在保险责任条款中第四条明确约定，本保险的赔偿限额为诉讼财产保全的申请保全金额，具体以保险单载明的保险金额为准，而保单中载明的金额为12,250,768元，保险条款第三条明确约定在保险期内，被保险人向人民法院提出诉讼财产保全申请，如因申请错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人根据本条款的规定在赔偿限额内承担赔偿责任；保险条款第五条明确约定“本保险的保险期间为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止”；拟证明即使兴达公司应当承担赔偿责任，也应当由保险公司在保险责任范围内承担责任。 联顺公司质证后对第一组证据的“三性”不持异议，对证明目的有异议，虽然联顺公司和晋元公司之间存在投资合作的联营关系，但是从兴达公司提交的《项目合作协议》中可以看出，双方系协作性联营，对联营的项目有具体的分工，由晋元公司负责安置房建设施工的全程管理，而联顺公司仅系项目的指导方和协调方，所以兴达公司应当明知案涉工程的安置房建设由晋元公司单独负责，与联顺公司无关；对第二组证据的“三性”无异议，对其证明目的有异议，法院做出的保全裁定仅系形式审查，不能证明兴达公司的保全正确；对第三组证据的“三性”无异议。 平安保险四川分公司质证后对三组证据的“三性”、证明目的均予以认可，且强调，联顺公司根据项目合作协议证明双方是合作关系，并以此推论兴达公司明确知晓申请保全就存在主观恶意，不能成立；根据兴达公司举示的第一组证据，综合证据内容，联顺公司与晋元公司都是作为合同的乙方对外签订协议，且《补充协议》中还出现了案涉项目后期均是由联顺公司进行主导及实施，《合作协议》也约定了联顺公司要负责对案涉项目的竣工验收，正是基于以上协议的约定，兴达公司认为双方存在联营而列联顺公司为被告并申请保全，符合一般人的诉讼策略；至于联顺公司与晋元公司之间的联营究竟是合作联营还是协作联营已经超过了作为一般诉讼参与人的判断。 平安保险四川分公司为支持其辩解意见，当庭出示如下证据： 第一组：保险单、保函、保险条款；拟证明平安保险四川分公司与兴达公司之间系保险合同关系，险种为责任险，平安保险四川分公司承担责任的前提是被保险人兴达公司因保全错误给联顺公司造成了实际损失，需要兴达公司依法承担赔偿责任。 第二组：民事诉状、财产保全申请、民事裁定书；拟证明1.兴达公司起诉时依据对应的《投合作框架协议》《建设工程工合同》《情况说明》等证据起诉，有基础的证据支持；2.兴达公司起诉后，依据民事诉讼法的规定申请财产保全，保全金额与起诉金额一致，未超额保全；3.兴达公司申请财产保全，经过本院的审查，作出了相应的裁定，程序合法。 第三组：一、灾后重建城乡建设用地增减挂钩试点项目村民代表决议；拟证明2013年3月5日，三江政府与晋元公司、联顺公司、舒桥村、胜利村、古泉村村民代表达成决议，由晋元公司、联顺公司投资案涉项目，所产生的建设用地指标归晋元公司、联顺公司所有，登记在两个公司名下，享有对应的处置权和收益权。二、《投资合作框架协议》；拟证明；1.2013年8月18日，三江政府与晋元公司、联顺公司签订合作框架协议,协议中晋元公司、联顺公司均为合同乙方；2.协议第四条约定：乙方出资并负责合作项目的实施，包括农民集中居住区农房建设、土地复垦验收、指标办理等。三、《项目合作协议》；拟证明1.2014年2月11日，晋元公司与联顺公司针对案涉项目签订合作协议；2.协议约定，晋元公司为主要投资方和实施方，承担项目投资总额的64%，联顺公司承担投资总额的36%，负责技术指导、竣工资料编制、审批、竣工验收等事项；3.协议第六条约定，双方按照各自的投资比例实行效益共享、风险共担。协议第七条约定，双方建立共管账户，每笔收支均需由双方共同签字确认。四、《三江项目补充协议》；拟证明2015年6月8日，晋元公司与联顺公司签订补充协议，约定根据工作实际需要，由双方互派人员，联顺公司主导实施。五、《补充协议二》；拟证明2016年3月16日晋元公司与联顺公司签订补充协议，项目投资股份晋元公司由64%调整为39%，联顺公司由36%增至61%。项目的主要投资方调整为联顺公司。六、增减挂钩项目股东会决议；拟证明1.2016年9月30日，晋元公司与联顺公司针对案涉项目达成股东会决议，一致决定项目后续7户农户宅基地及后续部分林盘地纳入二期验收问题，晋元公司不再参与，单独由联顺公司负责推进，所有收支由联顺公司自负盈亏；2.决议加盖了两公司公章，且陈达彬在联顺公司股东处签字。该组证据拟证明；1.案涉项目是由晋元公司和联顺公司共同投资共同实施，对外签订的投资相关协议中，晋元公司和联顺公司均是作为联营体，同为协议的一方；2.案涉项目实施过程中，联顺公司负责项目的技术指导，包括竣工验收等事宜，且在案涉项目后续的实施过程中，项目变更为联顺公司为主要投资人与控制人，联顺公司对项目进行主导实施，尤其是在2016年9月30日决议中新增的部分，该部分由联顺公司单独负责，晋元公司不再参与。所有的项目收支均要通过双方签字确认，联顺公司实际参与了案涉项目的施工工作；3.不论晋元公司和联顺公司之间对于投资款是如何约定的，对外来说，成都晋元公司和联顺建筑公司均是作为联营体，是合同的同一相对方，兴达公司因此在基础诉讼中将联顺公司列为被告并无不当，不具有主观故意和重大过失。 第四组：一、《建设工程施工合同》；拟证明1.2014年4月21日，晋元公司与兴达公司签订建设工程施工合同，由兴达公司承建案涉项目；2.合同第五条对工程价款的支付进行了约定，尾款应当于项目验收合格后一月内扣除5%质量保证金后一次性支付，合同第四条约定工程质量标准…并以镇政府和村委员验收合格。二、情况说明及结算清单；拟证明1.2017年1月2日，三方对案涉项目进行结算，该项目欠付兴达公司工程款合计698.0472万元，对于向华蜀电瓶厂的借款200万元的处理，也是作为项目投资款或项目成本；2.晋元公司的法定代表人骆艳琼、联顺公司的代表陈达彬及兴达公司的项目负责人张学明签字确认。三、工程造价预决算清单四份；拟证明1.2017年1月2日之后，案涉项目新增工程款275,297元；2.新增工程款结算书中有晋元公司的法定代表人骆艳琼、联顺公司的代表陈达彬签字确认。四、借款合同；拟证明：200万元借款系由兴达公司借款并用于支付民工工资和材料款，应当并入欠付工程款范围，合同约定利息按照月息3%计算。五、证明2份（2017.5.31），拟证明：1.案涉项目中的房屋于2014年12月28日交付给村民使用。2.联顺公司在本项目中的接洽、谈判、商定等事宜均是由陈达彬处理。 第五组：（2017）川0184民初1557号民事判决书、（2019）川01民终2474号民事判决书；拟证明1.兴达公司是案涉项目的施工方，有欠付款项达9,255,769元是事实，生效判决确认的金额与起诉状时诉请的欠付工程款金额完全一致，且支持了对应的利息。2.虽《建设工程施工协议书》由兴达公司和晋元公司签订，但因晋元公司与联顺公司存在联营关系，故兴达公司将联顺公司作为被告并申请保全并无不当，且无主观恶意。3.兴达公司在起诉时依据基础证据，包括但不限于相关合同、情况说明、结算单等加盖了联顺公司印章和委托人陈达彬签字的材料，证明晋元公司与联顺公司为联营关系，将联顺公司列为被告并申请保全并无不当。即便人民法院最终判决没有要求联顺公司承担责任，也不能说明兴达公司起诉时具有恶意，联顺公司是否直接在该案中承担责任已经超出了一般人的法律常识和判断标准。 联顺公司质证后对第一组证据的“三性”不持异议，对证明目的有异议，平安保险四川分公司应当对兴达公司的保全错误承担责任；对第二组证据的“三性”不持异议，对证明目的有异议，法院的保全审查仅系形式审查，不能证明兴达公司的保全是正确的；对第三组证据的“三性”不持异议，对其证明目的有异议，通过该组证明可以看出联顺公司和晋元公司系协作性联营，双方联营的项目包括安置房的建设、退耕还林、货币补偿及公共配套设施的建设，而兴达公司负责的仅系安置房的建设这一个方面，联顺公司和晋元公司在合同中明确约定安置房的是由晋元公司负责，对这一点，兴达公司是明知的，而且工程款的支付均系晋元公司负责，即便联顺公司参与了共管账户的监管，但该共管账户系晋元公司的名义开具，对外支付款项也是以晋元公司的名义支付，对此，兴达公司也是明知的；即便进行保全，兴达公司也应当对共管账户进行保全，而不应当对联顺公司的账户进行保全，所以兴达公司保全错误；对第四组证据的第一、二、三份证据的“三性”不持异议，但对证明目的持有异议，1.建设工程施工合同是兴达公司与晋元公司签订的，兴达公司应当知晓合同的相对性，不应当依据该合同将联顺公司列为被告，2.情况说明、结算单及工程造价预计结算清单，陈达彬的签字并非受联顺公司委托所签，这在法院的生效判决书中已经进行了明确；对第四组证据的第四、五份证据的“三性”均持有异议，对借款合同及这两份证明的真实性我方无法判断，而且联顺公司从未委托陈达彬处理案涉项目；对第五组证据的两份判决书的“三性”无异议，对证明目的有异议，该两份判决书判决联顺公司不承担任何责任，可以证明兴达公司的保全错误。 兴达公司质证后对上诉证据的“三性”无异议，并认可其证明目的。 本院对各方当事人提交的证据的“三性”均予以确认，其证明力将在本院认为部分阐述。 根据各方当事人的陈述及经过质证的证据，本院认定事实如下：2017年5月31日，本院以（2017）川0184民初1557号受理兴达公司诉晋元公司、联顺公司建设工程施工合同纠纷一案。兴达公司向本院提出诉讼请求：依法判令晋元公司与联顺公司共同支付兴达公司工程款9,255,769元并支付资金占用利息2,994,999元。事实和理由：2013年8月，晋元公司、联顺公司与三江政府签订《崇州市城乡建设用地增减挂钩试点项目投资合作框架协议》,三江政府根据该协议将崇州市三江镇舒桥村、胜利村、古泉村土地整理项目交晋元公司、联顺公司完成，晋元公司、联顺公司以晋元公司的名义与兴达公司签订《建设工程施工协议书》，协议约定将土地整理过程中“崇州市三江镇备战桥安置新居房屋建设”项目的房屋及配套设施建设交由兴达公司完成。兴达公司按约于2014年12月28日完成了全部施工任务并经验收合格后交付安置人员入住使用,但晋元公司、联顺公司一直拖延与兴达公司结算工程款。2017年1月2日，晋元公司、联顺公司与兴达公司派驻的涉案项目部负责人张学明对涉案工程的工程款进行了结算，三方共同签署的《情况说明》载明；晋元公司、联顺公司共欠兴达公司工程款8,980,472元。三方签订《情况说明》后，新增的工程款为275,297元。至此，晋元公司、联顺公司欠兴达公司工程款共计9,255,769元。 联顺公司辩称，晋元公司、联顺公司与三江政府签订的协议所涉范围包括旧房拆除、安置房建设、土地复垦、货币补偿共四个部分，前述项目由晋元公司与联顺公司进行合作，双方的合作系协作性联营关系。兴达公司诉称的涉案工程只是双方合作内容的一部分，前述协议明确约定晋元公司负责涉案工程的建设施工及工程款收支，联顺公司仅对该工程提供技术指导和协调，因拖欠涉案工程款所产生的法律责任应由晋元公司独自承担，联顺公司并非涉案施工合同的相对方，亦未参与工程的实际修建，也未委派任何人参与涉案工程款的结算。因此，联顺公司不应当承担相关工程款的支付责任。 本案在审理中，兴达公司于2017年6月1日向本院提交财产保全的申请，要求对晋元公司在成都银行股份有限公司崇州支行账号为10×××20的银行账户存款5000000元及联顺公司在成都银行股份有限公司崇州支行账号为10×××35的银行账户存款7250768元予以冻结，并提供平安保险四川分公司出具的《财产保全保单保函》作为担保。本院于同日作出（2017）川民初1557号之一民事裁定，对晋元公司在成都银行股份有限公司崇州支行账号为10×××20的银行账户存款5000000元及联顺公司在成都银行股份有限公司崇州支行账号为10×××35的银行账户存款7250768元予以冻结，期限为一年。2017年6月2日，平安保险四川分公司向我院出具了一份《财产保全保单保函》，载明“财产保全申请人兴达公司与被申请人晋元公司，被申请人联顺公司因工程合同纠纷，向贵院提出财产保全申请，请求对被申请人的财产在价值12250768元限额内予以保全，保全标的为银行账户。如申请有错误，致使被申请人因保全遭受损失的，我公司愿意按照实际损失的100%比例承担连带赔偿责任，赔偿金额不超过12250768元，并不以我方文件或内部规定，以及与申请人的约定等，作为拒绝向被申请人承担前述赔偿义务的免责理由。”，2017年6月2日本院作出（2017）川0184执保120号协助冻结存款通知书，足额冻结联顺公司在成都银行股份有限公司崇州支行账号为10×××35的银行账户存款7250768元。2018年5月7日，兴达公司申请财产续行查封。2018年5月28日，本院作出（2017）川0184民初1557号之二裁定，对联顺公司在成都银行股份有限公司崇州支行账号为10×××35的银行账户存款7250768元继续冻结，期限为一年。2018年12月7日，本院作出（2017）川0187民初1557号民事判决，该判决中对联顺公司是否承担责任表述如下：“对于联顺公司是否应与晋元公司对涉案工程款承担连带支付责任的问题。本院认为，首先，按照《中华人民共和国民法通则》的规定，企业联营分为法人型联营、合伙型联营、协作型联营。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条；“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定。以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”及第五十三条；“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”的规定。而最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》认为，关于联营各方对联营债务的承担；1.联营体是企业法人的，以联营体的全部财产对外承担民事责任；2.联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务，联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任；3.联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。本案中，虽然兴达公司认为晋元公司与联顺公司签订的协议的性质为合伙型联营合同，但对双方联营性质的认定应以协议文本为基础，并结合双方的缔约目的以及合同履行情况进行认定。就本案晋元公司与联顺公司签订的《项目合作协议》及两份《补充协议》来看，双方明确约定晋元公司负责涉案项目投资总额的64%，分配64%的利润并承担64%的风险（后变更为39%），联顺公司负责涉案项目投资总额的36％，分配36％的利润并承担36％的风险（后变更为61%）。晋元公司具体负责涉案项目的房屋工程建设和管理、农户集中安置区的总平建设、风貌打造、基础设施及公共服务配套建设，而联顺公司具体负责涉案项目实施过程中的技术指导和与各级各部门联系协调等。在涉案项目的工程建设活动和涉案项目的技术指导和关系协调活动中，双方分别以自己的名义对外实施民事法律行为，双方的活动各自独立，互不重叠。根据前述协议及补充协议所约定的内容来看，晋元公司与联顺公司没有明确设立法人或者合伙经营组织的意思表示。实际也未就涉案项目设立具备法人条件的联营公司或共管组织机构作为联营实体对外进行经营活动。双方亦未约定按照出资比例或者以各自所有或经营管理的财产承担连带责任，因此晋元公司与联顺公司通过前述协议及补充协议形成的关系为协作型联营关系，故兴达公司与晋元公司所签的《建设工程施工协议书》不能约束联顺公司；其次，本案诉争的法律关系是晋元公司与兴达公司之间的建设施工合同纠纷，而不是晋元公司与联顺公司之间的联营合同纠纷。无论晋元公司与联顺公司之间是协作性联营关系还是合伙型联营关系，涉案建设施工合同只对合同双方产生法律约束力，在该合同未变更过权利义务主体的情况下，根据合同相对性原则，兴达公司无权要求与该合同没有权利义务关系的联顺公司承担责任；再次，兴达公司并未举证证明，涉案工程的施工单位是由晋元公司和联顺公司共同选定或由双方共同发包的事实。晋元公司与联顺公司就整个涉案项目在银行开立共管账户的目的是为了保障整个项目资金的专款专用，不能就此推定联顺公司实际参与了涉案建设工程的管理或施工。另外，兴达公司向本院提交的签有陈达彬名字的票证或结算资料，因无联顺公司的签章，且联顺公司否认陈达彬是该公司的工作人员或由该公司派驻到项目现场的代表，故应由兴达公司举证证明陈达彬在结算资料上签名的行为是在履行联顺公司的职务行为或是在处理联顺公司的委托事务。本案中，兴达公司并未提交联顺公司书面委托陈达彬参与工程施工管理和工程款结算的授权证明，虽然兴达公司提交了一份盖有崇州市三郎镇古泉村村委会公章的证明，但出具证明的单位并未指派相关工作人员接受本案诉争各方的质询，该证明不能单独作为认定案件事实的依据。故兴达公司所举证据不足以证明其待证事实，签有陈达彬名字的工程款结算资料在联顺公司未作追认的情况下，对联顺公司没有法律约束力；最后，涉案工程仅是晋元公司与联顺公司合作项目的一部分，而联顺公司享有的收益权是基于其与晋元公司合作的法律关系而产生的，其履约目的是从其与晋元公司联合开发的整个涉案项目中获利，而联顺公司从合作开发的项目中获利不能成为其承担涉案施工合同付款责任的依据。故兴达公司要求联顺公司承担涉案工程款支付义务的诉讼请求，本院不予支持。”，故，判决：一、晋元公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付兴达公司欠付的工程款共计7255832.51元；二、晋元公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付兴达公司工程款利息。计算方法为；以7255832.51元为基数，从2016年12月31日开始计算至本判决确定的本金给付之日止。上述利息以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的标准计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、驳回兴达公司的其他诉讼请求。 兴达公司不服本院判决，向成都中院提起上诉，2019年7月15日，成都中院作出（2019）川01民终2474号民事判决，认为兴达公司关于2,000,000元应当计入工程款的上诉理由成立，但要求联顺公司承担连带支付责任的上诉请求不能成立。一审认定法律关系清楚准确，但因二审出现新证据，故予以改判。判决如下：一、撤销本院（2017）川0184民初1557号民事判决；二、晋元公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付兴达公司欠付的工程款共计9,255,769元及欠付资金利息（利息的计算方式分为两部分：一部分以7,255,832.51元为基数……）；三、驳回兴达公司的其他诉讼请求。 2019年5月24日兴达公司申请财产续行查封，同日，本院作出（2017）川0184民初1557号之三裁定，对联顺公司在成都银行股份有限公司崇州支行账号为10×××35的银行账户存款7250768元继续冻结，期限为一年。 2019年8月12日联顺公司申请解除保全，2019年8月15日本院作出（2017）川0184民初1557号之四裁定，解除对联顺公司在成都银行股份有限公司崇州支行账号为10×××35的银行账户存款7250768元的冻结。2019年8月19日本院作出（2019）川0184执保229号协助解除冻结存款通知书，解除了上述款项的冻结。 2018年4月16日联顺公司法定代表人杨毅与其妻子雷桂清与成都农商银行崇州支行崇阳分理处（以下简称农商银行）签订一份《个人借款合同》，约定农商银行向杨毅与其妻子雷桂清借款500万元用于流动资金，具体为购建材。期限为三年，浮动利率，即在同期同档次基准利率基础上浮74%。2018年4月18日，农商银行向杨毅和雷桂清发放500万元借款。 2018年5月14日联顺公司与浙商银行股份有限公司成都分行（以下简称浙商银行）签订一份《借款合同》，约定联顺公司向浙商银行借款380万元用于购买钢材，借款期限为自2018年5月14日起至2021年5月13日止，其中单笔借款借据期限不超过6个月，年利率为7.5255%。次日，浙商银行向联顺公司放贷380万元，该借款至今尚未归还。 本院认为，根据双方的主张，本案的争议焦点是：一、兴达公司保全申请是否错误；二、平安保险四川分公司承担保证责任还是保险责任；三、损失如何认定。对争议焦点，本院分述如下： 一、关于保全申请错误与否问题。保全申请错误的赔偿责任是侵权责任，归责原则为过错责任，因法院裁定保全具有非对审性，本院在兴达公司提出财产保全申请后，只从形式上审查申请保全是否符合程序法规定的条件，以此确定是否采取保全措施，因此不能以法院作出裁定保全而就认为保全申请是正确的，正是因为财产保全申请可能存在错误，民事诉讼法才规定法院可以责令申请人提供担保，其目的就在于被保全人因申请错误遭受的损失能够得到赔偿。所以，当事人在申请财产保全时，必须对其诉讼结果进行预判，慎重决定有无必要采取财产保全措施，否则就有可能为之付出代价。从兴达公司起诉晋元公司和联顺公司的建设工程施工合同纠纷案看，该案一审、二审均一致认为“联顺公司与晋元公司系分别以各自的名义对外实施民事法律行为，独立经营并独立承担民事责任，双方的联营关系符合协作型联营关系的法律特征”。根据晋元公司作为发包人与兴达公司作为承包人签订的《建设工程施工协议书》，约定晋元公司将位于崇州市三江镇备战桥安置新居房屋建设工程发包给兴达公司承建，晋元公司欠付兴达公司的工程款经该案判决认定属实。虽然兴达公司不是专门从事法律事务的经营主体，但自1975年就成立并正常经营的建筑施工企业，对于建筑法、合同法对施工合同的基本规定应当清楚。兴达公司在施工关系中作为承包人，发包人晋元公司未支付或者未足额支付工程款，根据合同相对性原则，兴达公司应向晋元公司主张权利，其在起诉时将合同相对方的协作型联营关系的联顺公司作为与发包人晋元公司同样地位的工程款给付义务主体既无合同依据、也无法律依据，虽然成都中院二审判决中叙述，将联顺公司列为当事人并无不当，是人民法院为了查清案件事实所需，并非就是认可兴达公司申请对联顺公司的银行存款进行冻结。兴达公司在申请财产保全后，二次申请续保全的行为具有明显的过错，应对申请保全给联顺公司造成的损失承担赔偿责任。兴达公司与平安保险四川分公司主张兴达公司申请保全没有过错的理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 二、关于是保证责任还是保险责任问题。平安保险四川分公司向本院出具的担保文件为财产保全保单保函，说明保函是基于保险关系而出具，根据查明的事实也可以确定兴达公司确实与平安保险四川分公司建立了已经生效的诉讼保全责任保险合同。出具保函担保作为一种会发生法律后果的意思表示，应当以真实的意思表示为准，平安保险四川分公司提交保单保函的基础事实是基于已经依法成立并生效的责任保险合同，因此其应基于保险合同约定承担民事责任。若非如此，对外出具保函的表示意思丧失基础，导致保险资金对外提供担保，从而影响担保的效力。平安保险四川分公司对此不持异议，兴达公司对于损失应当按照保险责任赔偿的理由成立，本院予以采纳，联顺公司要求兴达公司与平安保险四川分公司连带赔偿损失的请求，本院不予支持。 三、关于损失确定问题。经营性企业以盈利为主要经营标准是众所周知的事实，降低经营成本是盈利的重要条件，正常的企业只有在资金不足的情况下才会愿意背负利息采取融资手段，从而增加自己的经营成本，因此资金对一个经营性企业的作用是不言而喻的。因兴达公司申请保全错误，导致联顺公司银行存款被冻结而不能使用自有资金，为企业能正常生产经营，导致联顺公司去银行借款，由此增加了利息支出。联顺公司在2017年6月2日被冻结银行存款7,250,768元直至2019年8月19日因联顺公司申请而解除冻结长达808天。联顺公司在2018年5月15日向浙商银行借款380万元用于购买钢材，年利率为7.5255%，本院确定联顺公司的损失为贷款之日起至解除冻结之日的贷款利息，即2018年5月15日至2019年8月19日461天的贷款利息361,182.76元（3,800,000元×7.5255%÷365天×461天）。 联顺公司主张向农商银行的借款500万元用于公司经营，因在农商银行的借款是杨毅夫妻二人的个人借款，联顺公司未提交该借款用于联顺公司生产经营的证据，故，对联顺公司的该主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、中国平安财产保险股份有限公司四川分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向成都市联顺建筑工程有限公司赔偿诉讼保全责任保险金361,182.76元； 二、驳回成都市联顺建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8204元，由原告成都市联顺建筑工程有限公司负担4846元，被告四川省崇州市兴达建设工程有限公司负担3358元（此款已由原告预交，被告在本判决生效后十日内支付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员  李 健 二〇二〇年四月二十六日 法官助理  陈小雪 书 记 员  宛 悦 庭审书记员曾珊