广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂02行终55号 上诉人（一审原告）覃龙，男，1978年9月24日生，汉族，住广西荔浦市。 被上诉人(一审被告)融安县住房和城乡建设局（以下简称融安县住建局），住所地广西融安县广场南路长安广场北面政务大楼五楼。 上诉人覃龙因诉被上诉人融安县住建局规划行政强制执行及行政赔偿纠纷一案，不服融安县人民法院（2019）桂0224行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决查明：因征地拆迁，2013年5月3日覃龙作为甲方与案外人韦建坤、黄海亮（乙方）签订了长安镇××××和寨屯建荣养鸡场《转卖协议》，该协议约定：“经双方协商达成协议，原二队建荣养鸡场的原有建筑设备（44米×14米＝616平方）的砖瓦厂房一栋、砖瓦生活住房8间、卫生间1间以及全部厂房围墙、铁门、水电作价伍万伍仟元整（¥55000）转卖给甲方，双方不得反悔，甲方购买此建筑后如发生……”之后，覃龙在没有取得建设工程规划许可证、土地使用证等的情况下，将上述建（构）筑物扩建至总建筑面积为1722.65平方米的建（构）筑物，用于自己融安县星辰竹木制品厂经营。2017年7月5日融安县住建局的执法工作人员在巡查时发现覃龙涉嫌未取得建设规划许可证搭建建（构）筑物，并于2017年7月11日进行立案调查，制作了调查报告、现场检查（勘验）笔录、询问笔录等，当日融安县住建局向覃龙发出了融建规划类调字（2017）第38号《融安县住房和城乡建设局行政执法调查通知书》，该通知书载明：“2017年7月11日10时在融安县（融安县长安镇新民二区104号）对融安县和寨砖厂边星辰竹木制品厂的有关情况进行调查。……”。覃龙于2017年7月11日签收该通知书。融安县住建局于2017年7月13日作出融建规划类拆通字（2017）第2号《融安县住建局关于责令拆除违法建（构）筑物的通知》。该通知载明：“覃龙：经查，你（单位）未取得《建设工程规划许可证》在长安镇××××和寨屯违法搭建建（构）筑物（建设情况：砖瓦房4处一层：6×15＋45.5×32＋13.4×6＋17.5×5.5＝总建筑面积为1722.65平方米），以上行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，本机关决定对责令你三天内自行拆除上述违法搭建的建（构）筑物并自行清理以上标的物内的财物，因逾期未清理财物而造成损失的由你（单位）自行负责。逾期不拆除的，我局将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定强制执行。强制执行费及造成的一切损失由你（单位）承担。”2017年7月13日，融安县住建局将该通知留置送达覃龙本人，同时还张贴一份在被拆房屋墙上。因覃龙逾期未自行拆除，2017年7月19日、9月22日，融安县住建局委托融安县市容局组织对覃龙上述违建建（构）筑物进行强制拆除，但拆除过程未见清理财产或提交拆除时财产清理清单或财产移交清单。2017年11月13日覃龙以融安县人民政府等为被告向柳州市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认被告强行拆除其房屋的行为违法，请求恢复原状，2018年8月7日柳州市中级人民法院以被告不适格覃龙拒绝更正为由裁定驳回覃龙起诉，覃龙不服提出上诉，2019年5月24日广西壮族自治区高级人民法院作出（2019）桂行终41号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。期间2018年1月19日覃龙向本院起诉，请求撤销融安县住建局作出的融建规划类拆通字（2017）第2号《融安县住建局关于责令拆除违法建（构）筑物的通知》，本院于2018年12月20日以涉及的违建建（构）筑物已被强制拆除，撤销融建规划类拆通字（2017）第2号《融安县住建局关于责令拆除违法建（构）筑物的通知》已无实际意义为由，据此作出（2018）桂0224行初2号行政判决书，判决:“被告融安县住房和城乡建设局于2017年7月13日作出的融建规划类拆通字（2017）第2号《融安县住建局关于责令拆除违法建（构）筑物的通知》违法。”覃龙对该判决不服，向柳州市中级人民法院提起上诉，柳州市中级人民法院于2019年5月29日作出（2019）桂02行终66号行政判决书，维持原判。2019年7月3日覃龙向本院起诉，请求确认融安县住建局强制拆除覃龙房屋的行政行为违法；融安县住建局赔偿覃龙各项损失1327472.5元（房屋价值损失747442.5元、附属物损失110000元、厂内物品损失108000元、房屋生活及厨房用品损失37030元、部分机器及货物搬运费25000元、营业损失300000元）；诉讼费由融安县住建局负担。诉讼中，本院向融安县市容局提取了拆除过程中的执法录像，确认有抛光机、电视机、筷子半成品等财物未在拆除前搬离，拆除后也未移交，现已灭失。覃龙申请物品损失鉴定，由于没有实物，柳州市司法技术管理科答复无法进行鉴定。 一审判决认为：融安县住建局是依据融建规划类拆通字（2017）第2号《融安县住建局关于责令拆除违法建（构）筑物的通知》强制拆除覃龙的厂房建（构）筑物，依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，对于强制拆除行为，行政机关应当作出强制拆除决定，载明相应的事实、理由及依据，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，依法享有行政强制执行权的行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述、申辩等权利；经催告当事人无正当理由逾期不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法建（构）筑物拆除的，应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除情形下，才可以实施强制拆除。本案中，融安县住建局未完全履行上述法定程序，即强制拆除涉案建筑，程序明显违法，故本院确认融安县住建局强制拆除覃龙房屋的行政行为违法。融安县住建局的拆除行政行为违法，依照《国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定，覃龙受到侵害造成合法财产权益损失部分，应当获得赔偿。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”规定，本案中，覃龙通过与他人买卖得来的农村集体土地、房屋建设厂房，改变了土地的原农业用途，违反法律规定，并且未依照《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十一条规定取得建设工程规划许可证，故所建厂房没有取得合法的手续，厂房及设施属违法建（构）筑物，因强制拆除行为造成的经济损失，不是合法权益受到损害的事实，不应予以赔偿；覃龙明知自己经营厂房为违法建筑，仍坚持经营，对于本应拆除的违法建筑物，因正常拆除而造成的停业、搬离费用损失请求赔偿没有依据，本院不予支持。但融安县住建局未采取相应措施，移出转交房屋内可搬移财产，也未采取措施减少强制拆除造成覃龙不必要的损失，对被拆除后可利用建筑材料损失应酌情予以赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”的规定，在行政赔偿诉讼中，双方均应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，鉴于房屋已经强制拆除完毕，导致覃龙部分财产流失，本院结合本院提取及双方提交的图片、影像判定，确有抛光机、电视、筷子半成品等设备财产未搬出，也未移交，受到灭失，没有实物也无法进行损失鉴定，本院酌情认定覃龙厂房可回收物残值、机器、物品等各项损失为20000元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（二）、（四）项、第十五条第一款的规定，一审法院判决：一、确认融安县住建强制拆除覃龙房屋的行政行为违法；二、融安县住建局赔偿覃龙各项财产损失20000元；三、驳回覃龙的其他赔偿请求。 上诉人覃龙上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，主要理由如下：1、上诉人在从案外人韦建坤、黄海亮处购得被强拆的房屋后并没有进行增建。双方的转卖协议上也写明上诉人购得的房屋包括砖瓦厂房一栋、砖瓦生活住房八间、卫生间一间等，全部加起来的面积并非616平方米，而是1722.65平方米，616平方米仅仅是砖瓦厂房一栋，尚未加上住房八间等其他房屋的面积。上诉人提交的航测图亦能予以证明，航拍图显示原鸡场面积比上诉人被拆时厂房面积要大得多，上诉人说所的改建指减少建筑而不是增加。且上诉人在庭上一再强调总面积不是616平方，但一审法院以及被上诉人仍片面的认为上诉人购得涉案房屋时全部的建筑面积为616平米，这与事实不符。另，上诉人不存在买卖或者转让农村集体土地的行为，涉案的转卖协议写的很清楚，上诉人与案外人交易的仅仅为地上的房屋，这并不违背法律的规定。涉案房屋是韦建坤、黄海亮于2002年经材委会同意，发挥土地效益，作为乡镇企业建设建荣鸡场，依照《中华民共和国土地管理法》第四十三条，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地除外”，这符合当时的法律法规，厂房已使用多年，并非被上诉人所说的违章建筑，2013年覃龙通过和黄海亮兼并形式，拥有该养鸡场的使用权，减少部分建筑物，改建为竹木加工企业，且投入使用多年，包括工商，国土、征地办，包括被上诉人在内的融安县的相关执法部门不可能不知道涉案房屋的存在，但一直没有进行处理，说明执法部门是认可涉案房屋的合法性的，另外，结合广大农村的历史情况，没有办理产权证书的房屋不在少数，不能因为没有办理产权证书而不对该类房屋进行补偿或者赔偿。且2012午8月融安县人民政府公布(2012）189号融安县农科所，鱼种场搬迁补助方案，对没有办理规划许可证合同期未满的企业都进行了适当补偿。上诉人认为，涉案房屋存在并使用多年，从没有执法机关进行过处理。而恰恰在修建融安三桥引道工程占用上诉人房屋所在地块的时候，相关执法机关全部出动，迅速而野蛮的认定上诉人的房屋为违建并且在严重违法的情况下将上诉人的房屋强拆。很明显，这是一次明显的以拆违代替拆迁，恶意不对上诉人进行补偿。2、即使执法机关认为上诉人的房屋属于违建，也得严格按照法律的规定进行执法，只有这样才能保护上诉人的合法权益不受侵犯。就本案来看，被上诉人作出了一个拆违通知，仅仅几天过后便强行将上诉人的房屋拆除，根本没有给上诉人留时间进行生产、生活的转移安置，给上诉人造成了巨大损失。关于财物损失，上诉人已经竭尽所能保留了证据，一味的苛以上诉人高标准的举证责任是不公平的，也是违反法律规定的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告承担举证责任。”即使住建局要强拆上诉人的房屋，其应该对上诉人的所有物品进行清点，并经上诉人签字确认，并妥善保管，且强拆时还要拍摄视频记录，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务。但融安县住建局未能提供任何相关证据，未尽到举证责任，昕以对于涉案房屋物品损失及赔偿数额的确定，应适用上述法律所规定的举证责任倒置，即由融安县住建局承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。由于强拆行为的突发性和紧迫性，被上诉人并没有给上诉人足够的时间去整理并妥善处置机器设备等生产、生活物品，导致房屋内的物品在强拆时被损毁。上诉人所列所有财产损失都是真实存在，没有任何夸大的成分，因为在强拆过程融安县市容局是有执法记录仪的，我们不可能在明知道有执法记录仪情况下虚报室内财物，而且上诉人一开始咬定室内已经清空，没有任何物品，在上诉人提供证据以后又才改口说室内有机器设备有货物。3、涉案房屋购买于2013年，虽然当时仅房屋部分就作价55000元，但是上诉人经过内部装修，倒水泥，改水电，装三箱电，路面改建，机器安装调试等我就花了将近18多万，而强拆行为发生于2017年，时间过去了将近五年的时间，在此期问物价上涨幅度巨大，建筑材料等生产、生活用品都有了巨大的涨幅。涉案房屋即使是违建，那么其建筑材料仍然属于上诉人所有，单单涉案房屋的建筑材料砖瓦、木头残值就有十来万。损失的家电、设备、成品也远不止两万。一审判决酌定所有的赔偿总计20000元，严重偏低、不公，损害了上诉人的合法权益，这也无法体现对被上诉人严重违法强拆行为的惩罚性，因为被上诉人仅仅作出了一个拆违通知便将上诉人的房屋拆除，此举严重违法，系野蛮执法行为。4、上诉人在涉案房屋内经营多年，也办理了营业执照，享有合法的经营权益。被上诉人野蛮简短的执法行为导致上诉人无法继续经营，遭受了巨大经营损失，这也是上诉人一家人的唯一生活来源。应就此对上诉人进行赔偿，以维护其生存权益和经营权益。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，裁判数额严重不合理、不公平，故依法提出上诉，请求1、撤销一审判决书第二项、第三项，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失总计人民币l327472.5元： 被上诉人融安县住建局在本案二审期间未提交答辩意见。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。根据以上证据，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，对于强制拆除行为，行政机关应当履行必要的程序，才可以实施强制拆除。本案中，融安县住建局未完全履行法定程序，即强制拆除涉案建筑，程序明显违法，故一审法院确认融安县住建局强制拆除上诉人覃龙房屋的行政行为违法正确。融安县住建局的拆除行政行为违法，依照《国家赔偿法》的规定，上诉人覃龙受到侵害造成合法财产权益损失部分，应当获得赔偿。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”规定，本案中，覃龙通过与他人买卖得来的农村集体土地、房屋建设厂房，改变了土地的原农业用途，违反法律规定，并且未依照《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十一条规定取得建设工程规划许可证，故所建厂房没有取得合法的手续，厂房及设施属违法建（构）筑物，因强制拆除行为造成的经济损失，不是合法权益受到损害的事实，不应予以赔偿；上诉人覃龙明知自己经营厂房为违法建筑，仍坚持经营，对于本应拆除的违法建筑物，因正常拆除而造成的停业、搬离费用损失请求赔偿没有依据，本院不予支持。但融安县住建局未采取相应措施，移出转交房屋内可搬移财产，也未采取措施减少强制拆除造成上诉人覃龙不必要的损失，对被拆除后可利用建筑材料损失应酌情予以赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”的规定，在行政赔偿诉讼中，双方均应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，鉴于房屋已经强制拆除完毕，导致上诉人覃龙部分财产流失，一审法院结合提取及双方提交的图片、影像判定，确有抛光机、电视、筷子半成品等设备财产未搬出，也未移交，受到灭失，没有实物也无法进行损失鉴定，酌情认定上诉人覃龙厂房可回收物残值、机器、物品等各项损失为20000元并无不当。综上，上诉人的上诉理由不充分，其上诉请求本院不予支持；原判认定事实基本清楚，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人覃龙负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 龙海霖 审 判 员 赖政权 审 判 员 覃 政 二〇二〇年四月十四日 法官助理 此 兴 书 记 员 兰 岚