广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终439号上诉人（原审原告）：龙锡，男，汉族，1974年9月24日出生，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：丁军辉，女，汉族，1976年6月15日，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：杜锦秀，广东泰诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省建筑工程集团总公司珠海公司，住所地：珠海市香洲区。法定代表人：傅敉邦，总经理。委托诉讼代理人：巢丹，湖南人和（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄慧怡，湖南人和（珠海）律师事务所实习律师。上诉人龙锡因与被上诉人湖南省建筑工程集团总公司珠海公司（以下简称湖南建工集团珠海公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初7164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龙锡上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持龙锡的全部诉讼请求，即改判湖南建工集团珠海公司需向龙锡支付：1.一次性伤残补助金75900元（6900/月×11月）；2.一次性伤残就业补助金103500元（6900/月×15月）；3.一次性工伤医疗补助金27600元（6900/月×4月）；4.治疗住院期间伙食补助费34600元（346天×100元/天）；5.治疗住院期间护理费51900元（346天×150元/天×1人）；6.营养费10000元（酌计）；7.交通费4130元（酌计）；8.经济补偿金17250元（6900/月×2.5月）；9.停工留薪期工资158700元（6900元×23月）；10.生活用品费：73元（凭据）；总483653元，减已付11250元，还应付472403元）；二、一、二审诉讼费由湖南建工集团珠海公司负担。事实与理由如下：一、一审判决参照2016年度国有同行业在岗职工年平均工资（建筑安装业）在岗职工年平均工资61621元来认定龙锡受伤前的工资标准，是错误的。（一）龙锡提供的《证明》可证实龙锡的工资为6900元/月。（二）退一步来说，即使一审法院认为龙锡主张6900元/月的工资标准证据不充分，那么也应当按照2015年度珠海市在岗职工月平均工资5663元/月的标准计算相应的赔偿项目。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款关于“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算”的规定，该条规定明确“本单位”即湖南建工集团珠海公司，“当地”即珠海市，本案中，本单位同岗位的平均工资无法确定，但是当地在岗职工平均工资水平可以确定，也即珠海市人力资源和社会保障局于2016年6月29日颁布的《关于启用2015年珠海市在岗职工月平均工资标准的通知》中规定的2015年珠海市在岗职工月平均工资为5663元（自2016年7月1日起至2017年6月30日止）。但一审法院却错误地适用国有同行业的工资标准（月工资标准5135.08元），明显违反了法律的规定，不但没有按照有利于劳动者的原则计算，而且还导致龙锡应得的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资大幅减少，严重损害了劳动者的合法权益。（三）本案案由是工伤保险待遇纠纷，而不是人身损害赔偿纠纷，一审法院却参照人身损害赔偿案件计算月工资标准，显然是错误的。假如湖南建工集团珠海公司在事故发生前为龙锡购买了社保，那么在确实无法查明龙锡的工资情况下，社保局亦必然是按照2015年珠海市在岗职工月平均工资为5663元来计发工伤赔偿金。（四）珠海市劳动人事争议仲裁院在裁决本案时亦是按照2015年珠海市在岗职工月平均工资标准来计算各项赔偿项目的，而湖南建工集团珠海公司在一审审理阶段并未提出任何异议。二、一审法院没有根据龙锡的申请启动停工留薪期的重新鉴定程序，违反了法律的规定，损害了龙锡的合法权益。本案中，停工留薪期的鉴定结论书存在明显的程序违法，其不能作为认定龙锡停工留薪期的依据，一审中龙锡请求对停工留薪期重新进行鉴定。（一）珠海市劳动能力鉴定委员对龙锡的停工留薪期作出的鉴定结论仅仅认定了不到7个月，但是龙锡第一次住院的时间为2016年10月29日至2017年9月13日，共计319天，仅第一次住院的时间就超过了结论书认定的7个月的停工留薪期。而且根据第二次住院出院小结载明的：出院时间为2018年6月20日、全休一月、术后3个月内避免负重及剧烈活动，可以推定龙锡的治疗期至2018年10月20日，也就是说，自2016年10月29日至2018年10月20日共计23个月，龙锡均无法参加工作。显然，鉴定结论认定停工留薪期仅为7个月是严重违背事实，并且严重损失了龙锡作为弱势一方的合法权益。（二）鉴定结论书中竟然没有载明龙锡有权申请复查的权利，违反了法律的规定。根据《广东省工伤保险条例》第20条第1款的规定，珠海市劳动能力鉴定委员会作出的关于停工留薪期的《劳动能力鉴定（确认）结论书》显然也属于上述规定中的“劳动能力鉴定结论”，龙锡理应也享有复查及申请再次鉴定的权利，但上述鉴定结论书却未告知龙锡申请救济的时限及受理机关，且该鉴定结论的作出单位明确告知龙锡及仲裁委不能复查，龙锡无法得知自己的救济权利。因此，该份鉴定结论书不能作为本案的证据使用。三、一审判决认定龙锡的伙食费的天数时按照停工留薪期来计算，是错误的，理应按照龙锡实际住院的天数来计算伙食费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，伙食补助费的计算应根据职工住院治疗工伤、康复的天数来计算，而本案中，虽然停工留薪期鉴定结论为7个月，但龙锡实际住院治疗工伤、康复的天数为346天，在停工留薪期以外的住院期间亦实际产生了伙食费，应当得到支持。四、一审判决认定龙锡的护理费的天数按照停工留薪期来计算，是错误的，理应按照龙锡实际住院的天数来计算护理费。龙锡实际住院治疗期间均需陪护，且医嘱中亦载明陪护，因此，龙锡主张按实际住院天数来计算护理费应得到支持。况且，珠海市劳动人事争议仲裁委亦是按照龙锡实际住院天数来计算伙食费和护理费的。五、一审判决在计算扣减费用时，没有将龙锡垫付的医药费纳入其中，是错误的。本案在计算各项赔偿款项总额后不但不应扣除，而且还应加上龙锡多垫付的医药费3981.4元。本案中，龙锡第一次住院就花费了医疗费99606.3元，第一次住院出院后至第二次住院前发生了门诊复查费用95.8元，第二次住院发生了医疗费10499.3元，即总共发生的医疗费为110201.4元。但湖南建工集团珠海公司第一次支付的医疗费仅为75000元及第二次支付的医疗费20000元共计95000元，显然是不足的。一审法院仅考虑到湖南建工集团珠海公司第二次支付的医疗费2万元存在超付的情形，却没有考虑到第一次支付的医疗费存在少付的情形，因此，一审法院在认定扣减问题时应当作如下计算：龙锡垫付了医药费15231.4元（110201.4元-75000元-20000元）；扣减湖南建工集团珠海公司支付了住院伙食费1500元及住院生活费9750元共11250元后，得出龙锡还多垫付了医药费3981.4元。因此，本案在计算各项赔偿款项总额后不但不应扣除，而且还应加上龙锡多垫付的医药费3981.4元。六、龙锡主张的营养费、生活用品费、交通费亦是工伤治疗过程中实际发生的费用，应当予以支持。本案自2016年10月发生工伤至今已过去3年，龙锡正值年轻力壮，却因工伤至今无法工作，没有任何经济来源，上有老下有小，生活难以为计。综上，请求二审法院考虑龙锡的生活处境，依照法律的规定依法改判，以维护龙锡的合法权益。二审庭审中，龙锡针对停工留薪期补充：根据《国务院工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工在停工留薪期满之后仍需治疗的继续享受工伤医疗待遇，同时根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，工伤职工在鉴定伤残等级之后仍需治疗的，五级至十级伤残享受工伤医疗和停工留薪期待遇，因此，从法律本意分析，即使贵院认定劳动能力鉴定委员会作出的停工留薪期的结论是正确的，那么对于超出停工留薪期以外的实际住院期间，湖南建工集团珠海公司仍应支付停工留薪期待遇及工伤医疗待遇（包括伙食费和护理费）。针对龙锡的上诉，湖南建工集团珠海公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，对各项金额计算无误。一、一审法院参照2016年度国有同行业在岗职工年平均工资（建筑安装业）在工职工年平均工资61621元，即月工资标准为5135.08元作为认定龙锡受伤前的工资标准，并以该标准计算相关工伤待遇是合理的。关于龙锡各项工伤保险待遇核算问题，龙锡上诉主张应以6900元/月或2015年珠海市在岗职工月平均工资作为其各项工伤保险待遇支付标准。从日常生活实践情况来看，建筑安装业工人的工资具有不稳定性，且湖南建工集团珠海公司在涉案工程仅工作了半个月不到就发生工伤，仅根据这半个月的日工资标准并不能全面反映其平均工资水平，一审法院依据2016年度国有同行业在岗职工年平均工资作为湖南建工集团珠海公司各项工伤保险待遇支付标准，并无不当。二、一审法院未准许龙锡申请重新鉴定停工留薪期并未违反法律规定，停工留薪期鉴定结论书也系合法有效的。首先，龙锡申请重新鉴定的理由并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中任一种情形，一审法院未准许其申请并未违反法律规定。其次，停工留薪期不等同于住院时间或治疗期，停工留薪期是自职工因工作遭受事故伤害或患职业病暂停工作接受工伤医疗开始，至工伤职工伤残等级评定后结束；医疗期是自职工住院开始，至康复出院结束。依照《广东省工伤保险条例》停工留薪期最长不超过二十四个月，而超过二十四个月还需治疗的，医疗期将继续，也即停工留薪期时长较医疗期短，是正常的。再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条并未规定审判人员需对鉴定书上是否载明救济途径进行审查，即鉴定书中是否载明救济途径并不影响鉴定书的效力，且从上诉状中可得知龙锡对不服鉴定书的救济途径十分清楚，鉴定书上未载明救济途径并不影响其权利的行使。故龙锡称停工留薪期的鉴定结论书存在明显的程序违法，湖南建工集团珠海公司不予认可。三、一审法院按照停工留薪期计算伙食补助费、护理费并无不当。湖南建工集团珠海公司认为，影响实际住院的天数的因素较多，如患者对病情不放心主动要求延长住院时间、患者期望得到补偿、补助而长期住院、休息日不办理出院手续、医院个别科室追求床位使用率而使住院时间延长等等，因此，在不能排除实际住院天数受无关因素影响的情况下，一审法院按照停工留薪期计算伙食补助费、护理费并无不当。四、龙锡主张计算赔偿款时加上其垫付的医药费，已超出其一审的诉讼请求及上诉请求，主张的营养费、生活用品费无法律依据，主张的交通费亦缺乏其发生的必要依据，故一审法院不予支持并无不当。龙锡向一审法院起诉请求：1.请求撤销珠海市劳动人事争议仲裁院做出的珠劳人仲案字[2018]1762号仲裁裁决书；2.判令湖南建工集团珠海公司支付一次性伤残补助金75900元（6900/月×11月）、一次性伤残就业补助金103500元（6900/月×15月）、一次性工伤医疗补助金27600元（6900/月×4月）、治疗住院期间伙食补助费34600元（346天×100元/天）、治疗住院期间护理费51900元（346天×150/天×1人）、营养费10000元（酌计）、交通费4130元（酌计）、经济补偿金17250元（6900/月×2.5月）、停工留薪期工资158700元（6900元×23月）、生活用品费73元。（注：总483653元，减已付11250元，还应付472403元）。一审法院经审理查明：一、龙锡发生工伤及治疗情况：2016年10月29日9时许，龙锡在位于港珠澳大桥房建工程CA01标管理养护中心工区综合办公楼负一接安装水管时,从人字梯上摔下导致受伤，于当日被送往珠海市第二人民医院住院治疗。入院诊断：腰2椎体爆裂性骨折伴不全瘫，至2017年9月13日出院，住院319天。出院医嘱载明：住院期间留陪护1人，加强营养，待骨折愈合后返院行内固定拆除术等。2018年5月24日，龙锡因“高处坠落致腰2椎体爆裂性骨折术后18月”再次入住珠海市第二人民医院治疗。至2018年6月20日出院，住院27天。出院医嘱载明：住院期间留陪一人，建议暂时全休一月等。龙锡主张位于港珠澳大桥房建工程CA01标管理养护中心工区综合办公楼负一接安装水管工程由湖南建工集团珠海公司承包，再分包给贺科湘，由贺科湘聘请龙锡工作，贺科湘向龙锡支付的医疗费、生活费等费用是代表湖南建工集团珠海公司支付的；湖南建工集团珠海公司不认可龙锡主张，认为贺科湘是代表湖南省建筑工程集团总公司支付相关费用。湖南建工集团珠海公司没有为龙锡缴纳社会保险。二、龙锡两次住院、门诊的治疗费用情况：1.第一次住院99636.30元；2.第二次住院10499.30元；3.门诊复查95.80元。合计110231.4元。龙锡认为湖南建工集团珠海公司还支付了检查费1159.8元、支架费2800元。三、湖南建工集团珠海公司垫付费用情况：1.检查费1159.8元（医疗收费票据），龙锡不持异议，但主张收款人是医院，龙锡并未收取；2.伙食费1500元（收条，收款人：丁军辉），龙锡认可收取该款项；3.护理费2420元（收条，收款人：许权）,湖南建工集团珠海公司主张龙锡在2016年10月29日至2016年11月8日住院期间，公司派许权护理龙锡合计11天，并向许权支付护理费2420元。龙锡确认湖南建工集团珠海公司曾派许权到医院对其护理，但认为许权没有尽到护理的义务，龙锡所有的照顾、料理工作均由龙锡的妻子丁军辉全权负责，该费用系由许权个人收取，与龙锡无关。4.住院生活陪护费2250元（2张结算单），湖南建工集团珠海公司提供珠海康民物业管理有限公司结算单拟证明其主张。《结算单》分别记载收到龙锡交来生活陪护费合计2250元，龙锡已签名，经手人：源玉贞。龙锡称该费用是陪人床的使用费，该费用是湖南建工集团珠海公司直接交付给医院，当时因为病情太严重，医院要求需两人进行护理，后湖南建工集团珠海公司聘请了另外一个人对龙锡进行护理，此费用都是湖南建工集团珠海公司直接支付给案外人，龙锡没有收取。5.住院生活费合计9750元（收条），龙锡不持异议。6.医院护理生活费1200元、献血300元。湖南建工集团珠海公司提供收条拟证明其主张。《收条》显示，上述两笔款项的收款人均为许权，龙锡对该费用不予认可。7.支架费2800元，龙锡确认收到该费用，但主张已将该费用支付给医院。8.二次住院取钢板手术费20000元，龙锡确认收到该费用，但主张已经支付给医院。9.医疗费75000元（票据移交单），龙锡称该费用已交给医院。共计116379.8元。四、龙锡事发前工资情况：龙锡主张其受伤前的工资标准为6900元，并向一审法院提供《证明》一份拟证明其主张。《证明》记载：“龙锡同志2016年在港珠澳大桥CA01标湖南建工集团项目做临时水电工，工资230元一天。电工班长：贺科湘。”《证明》的出具人贺科湘未出庭作证。五、相关鉴定结论：1.2017年10月13日，珠海市人力资源和社会保险局于作出《工伤认定决定书》（珠人社工决字[2017]2072号），认定龙锡所受的腰2椎体爆裂性骨折伴不全瘫为工伤；2.2018年6月28日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《初评鉴定(确认）结论书》（珠劳鉴编号：C-S201806168),认定龙锡的劳动功能障碍等级为八级，生活自理障碍等级不入级。龙锡就该鉴定结论提出复查申请。2018年7月31日，该鉴定委员会作出《复查鉴定结论书》（珠劳鉴编号：F-S201807007)，复查结果与《初评鉴定（确认）结论书》一致。湖南建工集团珠海公司不认可前述鉴定结论，并提出重新鉴定申请。3.2018年12月27日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》（珠劳鉴编号：S-T201812003)，认定龙锡的停工留薪期为2016年10月29日至2017年4月28日、2018年5月24日至2018年6月20日。六、其他：2017年4月14日，龙锡向珠海市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁院）提请劳动仲裁，请求确认与湖南建工集团珠海公司于2015年10月16日至今存在劳动关系。2017年6月7日，仲裁委作出珠劳人仲案字[2017]340号《仲裁裁决书》，认定龙锡、湖南建工集团珠海公司双方不存在劳动关系，驳回了龙锡的仲裁请求。七、仲裁情况：2018年11月8日，龙锡向珠海市劳动人事争议仲裁院提请仲裁，请求被申请人（湖南建工集团珠海公司）向申请人（龙锡）支付一次性伤残补助金75900元、一次性伤残就业补助金103500元、一次性工伤医疗补助金27600元、伙食费34600元、护理费51900元、营养费10000元、交通费4130元、医疗费15231.4元、辅助器具费128元、经济补偿金17250元、停工留薪期工资158700元、生活用品费73元。八、裁决结果：2019年3月18日，仲裁院作出珠劳人仲案字[20108]840号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人（湖南建工集团珠海公司）于裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人（龙锡）支付一次性伤残补助金62293元、一次性医疗补助金22653元、一次性伤残就业补助金84945元、伙食补助费24220元、护理费差额36960元、医疗费15231.4元、辅助器具费128元、停工留薪期工资39641元；二、驳回申请人（龙锡）其他仲裁请求。被申请人（湖南建工集团珠海公司）在实际履行裁决时可扣减已支付的13500元。该裁决为终局裁决。龙锡不服上述裁决向一审法院提起诉讼。湖南建工集团珠海公司也不服上述裁决，向珠海市中级人民法院申请撤销仲裁裁决[案号为（2019）粤04民特80号]。九、需要说明的其他事项：本案开庭审理后，龙锡、湖南建工集团珠海公司表示接受调解，但双方当事人意见分歧较大，无法达成协议。一审法院认为：本案争议的最大焦点在于湖南建工集团珠海公司的责任主体问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四点的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”湖南建工集团珠海公司对珠海市人力资源和社会保险局于2017年10月13日作出《工伤认定决定书》（珠人社工决字[2017]2072号），认定龙锡所受的腰2椎体爆裂性骨折伴不全瘫为工伤，上述决定书已经发生法律效力，湖南建工集团珠海公司作为受伤员工的工伤保险责任单位，湖南建工集团珠海公司应就龙锡的工伤赔偿依法承担用工主体责任。对湖南建工集团珠海公司提出的主体不适格问题，一审法院不予采纳。《广东省工伤保险条例》第十九条第三款规定：“劳动能力鉴定委员会负责劳动能力障碍程度和生活自理障碍程度鉴定，以及工伤医疗终结期和停工留薪期确认、工伤复发确认、辅助器具配置确认、工伤康复确认等工作。”《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”关于龙锡的各项诉求，现评析如下：一、关于龙锡工资标准的认定问题。龙锡据以主张6900元/月标准的唯一依据是其提供的《证明》，从证据的形式来看，属于证人证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。《证明》的出具人即贺科湘并未出庭作证，故其作出的证言不能单独作为认定本案事实的依据。在缺乏其他证据相佐证的情况下，只有单方陈述，且湖南建工集团珠海公司不予认可的情况下，一审法院对龙锡主张的月工资标准6900元/月不予采信。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定：用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案双方的举证均无法证明龙锡的工资水平，龙锡受伤的时间为2016年10月29日，一审法院参照2016年度国有同行业在岗职工年平均工资（建筑安装业）在岗职工年平均工资61621元，即月工资标准为5135.08元，作为认定龙锡受伤前的工资标准，并以该标准计算相关工伤待遇。1.关于龙锡主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。龙锡所受工伤已经珠海市劳动能力鉴定委员会认定劳动功能障碍等级为八级，生活自理障碍等级为不入级，一审法院予以认定。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为十一个月的本人工资……七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工作保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：……八级伤残为四个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金：……八级伤残为十五个月的本人工资……”根据上述规定，湖南建工集团珠海公司应向龙锡支付一次性伤残补助金56485.88元（5135.08元×11个月）、一次性医疗补助金20540.32元(5135.08元×4个月)、一次性伤残就业补助金77026.2元（5135.08元×15个月）。2.关于龙锡主张的伙食费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。龙锡虽然先后两次住院，共计346天（319天+27天)，但珠海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》（珠劳鉴编号：S-T201812003)，认定龙锡的停工留薪期为2016年10月29日至2017年4月28日、2018年5月24日至2018年6月20日，即合计210天（7个月）。参照珠海市因公出差伙食补助标准为100元/天，湖南建工集团珠海公司应向龙锡支付住院期间的伙食补助费14700元（100元/天×70%×210天)。3.关于龙锡主张的护理费。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”珠海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》，认定龙锡的停工留薪期为210天，医嘱均有载明住院期间留陪1人。湖南建工集团珠海公司辩称在龙锡第一次住院期间，曾派人（许权）对龙锡进行护理了11天，并支付护理费2420元，并提交了许权出具的收条予以佐证，虽然龙锡称许权未尽陪护义务，但龙锡未向湖南建工集团珠海公司反映上述情况，也对其主张的事实进行举证，故一审法院采信湖南建工集团珠海公司辩称已派人对龙锡护理11天的事实，故在计算护理天数的时候应该予以扣除。参照龙锡住院期间珠海本地护理行业收费标准，一审法院酌定按150元/天标准计算，即湖南建工集团珠海公司应向龙锡支付护理费29850元[150元×199天(210天-11天）]。4.关于龙锡主张的营养费和生活用品费。因缺乏法律依据,一审法院不予支持。5.关于龙锡主张的交通费。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”根据上述规定,交通费的产生应以龙锡“经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复”为条件，本案中，龙锡两次住院均在珠海市，而龙锡自行前往湖南省湘乡市人民医院门诊治疗并未经社保部门批准，同时也缺乏必要的医嘱支持，即龙锡不存在经批准转统筹地区以外治疗、康复的情形。因此，一审法院对龙锡主张的交通费不予支持。6.关于龙锡主张的经济补偿金。一审法院认为，经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济补助。本案中，龙锡、湖南建工集团珠海公司双方并不存在劳动关系，湖南建工集团珠海公司于本案承担相关工伤赔偿责任仅是基于用工主体责任，而非基于劳动关系产生的权利义务，故龙锡主张经济补偿没有事实依据，一审法院不予支持。7.关于龙锡主张的停工留薪期工资。经珠海市劳动能力鉴定委员会对龙锡进行鉴定，确认龙锡停工留薪期为210天，对于龙锡住院346天，超出210天部分，136天按病假工资计付。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”根据上述规定，湖南建工集团珠海公司应向龙锡支付停工留薪期工资35945.56元（5135.08元/月×7个月），《广东省工资支付条例》第二十四条第二款规定：“用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”龙锡病假工资为5984元（1650元/月×80%÷30天/月×136天）。二、关于湖南建工集团珠海公司主张的扣减费用问题。1.检查费1159.80元，收款人系医院，并非龙锡，不作抵扣；2.住院伙食费1500元，龙锡不持异议，可作抵扣；3.护理费2420元，收款人为许权，非龙锡本人，而且在前述计算护理费中已经进行相应扣除，不应再重复抵扣；4.生活陪护费合计2250元，收款人非龙锡本人，不应抵扣；5.住院生活费9750元，龙锡不持异议，可作抵扣；6.医院护理生活费1200元、献血300元，收款人均为许权，非龙锡本人收取，且龙锡不予认可，故不应作抵扣；7.支架费2800元，龙锡收取该费用时已经在收条中明确写明是做支架费用，故应属于医疗费范畴，不应作抵扣；8.住院医疗费75000元，理由同上，不作抵扣；9.二次住院取钢板20000元，减第二次住院10499.3元和门诊复查95.8元，余9404.9元。综上，湖南建工集团珠海公司可于本案扣减的费用共计20654.9元（1500元+9750元+9404.9元）。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工伤保险条例》第十九条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、《广东省工资支付条例》第二十四条、第四十八条之规定，一审作出判决如下：一、湖南省建筑工程集团总公司珠海公司于判决生效之日起五日内向龙锡支付一次性伤残补助金56485.88元、一次性医疗补助金20540.32元、一次性伤残就业补助金77026.2元；二、湖南省建筑工程集团总公司珠海公司于判决生效之日起五日内向龙锡支付伙食补助费14700元；三、湖南省建筑工程集团总公司珠海公司于判决生效之日起五日内向龙锡支付护理费29850元；四、湖南省建筑工程集团总公司珠海公司于判决生效之日起五日内向龙锡支付停工留薪期工资35945.56元；五、湖南省建筑工程集团总公司珠海公司于判决生效之日起五日内向龙锡支付病假工资5984元；六、驳回龙锡其他的诉讼请求。上述第一至五项合计240531.96元，扣除湖南省建筑工程集团总公司珠海公司已预付的20654.9元，湖南省建筑工程集团总公司珠海公司还应向龙锡支付219877.06元。如果湖南省建筑工程集团总公司珠海公司未按判决指定的履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4193元，由龙锡负担2193元，湖南省建筑工程集团总公司珠海公司负担2000元。二审时，龙锡提交《珠海市人力资源和社会保障局关于启用2015年珠海市在岗职工月平均工资标准的通知》网页截图，证明2015年珠海市在岗职工平均工资为5663元，即使法院认为龙锡主张工资6900元依据不足，也应当按照5663元的月工资标准来计算相应的赔偿项目。湖南建工集团珠海公司质证称：合法性、真实性予以认可，从日常生活实践情况来看，建筑安装业工人的工资具有不稳定性，而龙锡作为建筑安装业工人，不适用2015年珠海市在岗职工月平均工资，应按照2016年度国有同行业在岗职工年平均工资作为其各项工伤保险待遇支付标准更为适宜。龙锡在涉案工程仅工作了十天，其提供的日工资标准不能全面反映其平均工资水平。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，一、一审法院认定湖南建工集团珠海公司作为受伤员工的工伤保险责任单位，湖南建工集团珠海公司应就龙锡的工伤赔偿依法承担用工主体责任，对此，双方均未提出上诉，视为服判，本院径行维持。二、对于各项赔偿数额，本院评析如下：首先应明确工资标准，《广东省工资支付条例》第四十四条规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。本案中，双方均未能充分举证证明龙锡的工资水平，应以2015年度珠海市社会在岗职工平均工资5663元作为龙锡本人工资标准计算工伤待遇，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。其次，《广东省工伤保险条例》第十九条第三款规定：“劳动能力鉴定委员会负责劳动能力障碍程度和生活自理障碍程度鉴定，以用工伤医疗终结期和停工留薪期确认、工伤复发确认，辅助器具配置确认、工伤康复确认等工作。”龙锡对停工留薪期鉴定有异议，应向相应部门主张,在该鉴定结论仍生效的情况下，应采纳该鉴定结论。1.关于龙锡主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。龙锡所受工伤已经珠海市劳动能力鉴定委员会认定劳动功能障碍等级为八级，生活自理障碍等级为不入级。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，湖南建工集团珠海公司应向龙锡支付一次性伤残补助金62293元（5663元×11个月）、一次性医疗补助金22653元(5663元×4个月)、一次性伤残就业补助金84945元（5663元×15个月）。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。2.伙食补助费。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认。由此，停工留薪期与医疗期相对应，一审法院以停工留薪期210天（7个月）计算住院期间的伙食补助费，并无不当，本院予以维持。3.护理费。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”珠海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》，认定龙锡的停工留薪期为210天，医嘱载明住院期间留陪1人。湖南建工集团珠海公司曾派人（许权）对龙锡进行护理了11天，并支付护理费2420元。根据上述规定并参照龙锡住院期间珠海本地护理行业收费标准，一审法院酌定按150元/天标准计算，湖南建工集团珠海公司应向龙锡支付护理费29850元[150元×199天(210天-11天）]，一审法院的计算符合上述规定，并无不当，本院予以维持。龙锡上诉主张以住院时间计算，与上述规定相悖，本院不予采纳。4.营养费和生活用品费。因缺乏法律依据,一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。5.交通费。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”根据上述规定,交通费的产生应以龙锡“经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复”为条件，本案中，龙锡两次住院均在珠海市，而龙锡自行前往湖南省湘乡市人民医院门诊治疗并未经社保部门批准，同时也缺乏必要的医嘱支持，即龙锡不存在经批准转统筹地区以外治疗、康复的情形。因此，一审法院对龙锡主张的交通费不予支持并无不当，本院予以维持。6.经济补偿金。经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济补助。本案中，龙锡、湖南建工集团珠海公司双方并不存在劳动关系，湖南建工集团珠海公司于本案承担相关工伤赔偿责任仅是基于用工主体责任，而非基于劳动关系产生的权利义务，龙锡主张经济补偿没有事实依据，一审法院不予支持符合法律规定，并无不当，本院予以维持。7.停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”本案中，经珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定，龙锡停工留薪期为210天，龙锡住院346天，超出210天部分，136天按病假工资计付。一审法院对此认定正确，本院予以支持。如前所述，一审法院认定龙锡的本人工资标准有误，对此本院予以调整。湖南建工集团珠海公司应向龙锡支付停工留薪期工资39641元（5663元/月×7个月），《广东省工资支付条例》第二十四条第二款规定：“用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”龙锡病假工资为5984元（1650元/月×80%÷30天/月×136天）。8.医疗费和辅助器具费。本案仲裁裁决湖南建工集团珠海公司应向龙锡支付医疗费15231.4元、辅助器具费128元，一审期间双方对此均未提出异议，一审法院对此应予以确认，但一审判决中未对此予以确认，处理不当，本院予以纠正。9.扣减费用问题。对于应扣减住院伙食费1500元、住院生活费9750元，双方均未提出异议，本院予以维持。对于医疗费，第一次住院99636.3.元、第二次住院10499.3元、门诊95.8元，合计110231.4元，湖南建工集团珠海公司仅支付了95000元，尚不足以支付全部医疗费，一审法院认定湖南建工集团珠海公司超额支付医疗费用9404.9元，一审法院认定有误，本院予以纠正。据此，本案可扣减费用为11250元（1500元+9750元）。综上所述，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。龙锡的上诉理由，部分有理，本院予以支持，其他理据不足的，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初7164号民事判决第二、三、五项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初7164号民事判决第六项；三、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初7164号民事判决第一项为：湖南省建筑工程集团总公司珠海公司于本判决生效之日起五日内向龙锡支付一次性伤残补助金62293元、一次性医疗补助金22653元、一次性伤残就业补助金84945元；四、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初7164号民事判决四项为：湖南省建筑工程集团总公司珠海公司于本判决生效之日起五日内向龙锡支付停工留薪期工资39641元；五、湖南省建筑工程集团总公司珠海公司于本判决生效之日起五日内向龙锡支付医疗费15231.4元、辅助器具费128元；六、驳回龙锡的其他诉讼请求。上述合计275424.4元，扣除可扣减费用11250元，湖南省建筑工程集团总公司珠海公司应于本判决生效之日起五日内向龙锡支付264174.4元。一审案件受理费10元，由湖南省建筑工程集团总公司珠海公司负担；二审案件受理费10元，由龙锡负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年四月二十八日书记员  郑燕霞