福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0821民初3246号 原告：丘学连，男，1949年12月10日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：李秉强，福建金磊律师事务所律师。 被告：福建长汀河田神鸡食品科技有限公司，住福建省长汀县腾飞经济开发区三路**，统一社会信用代码91350821MA321MHT58。 法定代表人：曾文荣，总经理。 被告：曾文荣，男,1989年4月1日出生，汉族，住福建省长汀县。 被告：罗秀平，女,1985年3月7日出生，汉族，个体户，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：何秀英，福建矩圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾飞燕，福建矩圆律师事务所实习律师。 原告丘学连与被告福建长汀河田神鸡食品科技有限公司（以下简称神鸡公司）、曾文荣、罗秀平合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，因本案与本院正在审理的原告蔡星辉与被告神鸡公司、曾文荣、罗秀平合伙协议纠纷一案[案号：（2019）闽0821民初3247号]系同一事实和法律关系产生的不同案件，本案的处理结果应以该案的处理结果作为依据。因此，2020年2月12日本院作出裁定，裁定对本案中止诉讼。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丘学连的委托诉讼代理人李秉强、被告神鸡公司法定代表人曾文荣、被告罗秀平及其委托诉讼代理人何秀英、艾飞燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丘学连向本院提出诉讼请求：1.依法解除神鸡公司与丘学连于2019年4月19日签订的《河田神鸡主体餐厅和民宿酒店股东协议》（以下简称股东协议）；2.依法判令曾文荣、罗秀平及神鸡公司共同返还丘学连投资款5万元，并支付自起诉之日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。事实和理由：2019年4月19日，丘学连受曾文荣之邀，与曾文荣、罗秀平签订了股东协议。同日丘学连通过手机银行向曾文荣提供的神鸡公司账户转账5万元。丘学连事后才知道，该协议是一份既无内容可操作，又不符合法律规定的协议。协议体现的客家红旅民宿酒店是一个虚拟酒店，没有工商登记，也没有营业执照、经营地址。丘学连支付的款项被曾文荣支出并挥霍，且曾文荣曾微信表示终止原有餐厅和住宿项目。综上，曾文荣以订立合同为手段达到占用丘学连投资款为目的，其占用的款项依法应当退还。 神鸡公司与曾文荣共同辩称，为了经营和发展公司的业务，公司一直在努力并投入了大量的资金。因此，不同意解除合同，也不同意返还丘学连的投资款5万元及其利息损失。 罗秀平辩称，罗秀平系作为神鸡公司的代理人与丘学连签订协议，该协议产生的权益和法律责任由公司承担，与罗秀平无关。为此，请求驳回丘学连要求罗秀平承担责任的诉讼请求。 经审理查明，神鸡公司成立于2018年8月28日，股东为曾文荣（占有股份67%）、严亮旭（占有股份33%），罗秀平为该公司职员（原为股东，2018年12月26日将其股份转让给曾文荣）。 2019年4月，曾文荣与丘学连商议从事民宿酒店经营。同年4月19日，神鸡公司（甲方）与丘学连（乙方）签订了股东协议，协议主要内容如下：一、出资方式。公司总注册资本1000万，本次实际投资200万，公司设定200个股份，外界设定20个股东，每股5万元，占股东股份2.5%；乙方现金出资5万元整，作为乙方向甲方投资资本，乙方的投资资本共占甲方连锁酒店5个股份分红。二、盈余分配与债务承担。1.乙方可享受河田神鸡公司总代价格；2.乙方可享受带客分润50%(一次性现金结算)；3.乙方可享受推荐(股东/公司代理)奖励10%；4.乙方可享受酒店自主消费5折优惠。三、权利与义务。1.乙方：(1)乙方无需参与甲方酒店经营；(2)乙方不承担酒店经营风险；(3）听取公司经营人开展业务情况的报告(半年一次）；(4)乙方可享受未来所有连锁酒店利益链；(5)乙方应保守甲方内部经营方式及营运机密(6)合作期内，乙方无权以甲方名义对外进行任何的商业活动，如若违反，由此造成的一切责任均由乙方承担，与甲方无任何干涉；（7)乙方有义务在合作期内配合甲方工作。2.甲方：(1)公司规划将自购土地建造真正属于我们自己的酒店；(2)甲方预计2019年5月注册酒店，预计7月开始运营；(3)甲方应对乙方行使乙方所享有的权利提供方便；(4)甲方的经营行为不受乙方的任何干涉；(5)甲方有权合法自主经营，自主决定员工招聘、录用和收入分配。四、退资、债权转让。1.退资时以当时的财产状况进行结算；2.乙方未书面告知甲方而自行退资的，给经营造成损失的，按现金计算进行赔偿。协议还约定了禁止行为、纠纷解决等内容。同日丘学连通过手机银行向曾文荣提供的神鸡公司账户转账5万元。此后，丘学连发现神鸡公司、曾文荣并未实际开发和经营客家红旅主题餐厅及民宿酒店。为此，丘学连多次要求神鸡公司及曾文荣返还已付的5万元投资款，但均遭到神鸡公司和曾文荣的拒绝，致使丘学连诉至本院。 另查明，2019年4月30日，蔡星辉[（2019）闽0821民初3247号案件中的原告]与神鸡公司签订《河田神鸡主题餐厅和民宿酒店股东附加协议》（以下简称附加协议），其正文内容为：经甲乙双方协商，于2019年5月20日之前如若总资产未达到200万元投资金额，则5月20日之前签订股东协议已支付款项5万元整，将于3个工作日内退还至股东账户。上述协议及附加协议均盖有神鸡公司公章，罗秀平作为甲方代理在代理人栏上签名，股东协议中的乙方栏上有丘学连的盖章，丘学连之子丘明飞作为乙方代理在代理人栏上签名，而附加协议中的乙方栏上则是由蔡星辉签名。 2019年5月24日，曾文荣拟定了《福建长汀客家红旅游饭店有限公司章程》，主要内容是：公司名称为福建长汀客家红旅游饭店有限公司（以下简称客家红公司）；经营范围为旅游饭店等；公司注册资本1000万元，为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股东认缴出资如下：吴春花（曾文荣之妻）500万元，严亮旭200万元，郑小林125万元，丘学连25万元，蔡星辉50万元，吕学林100万元；上述认缴出资均为货币出资，于2039年9月9日前缴纳；股东缴纳出资后，应当向股东签发出资证明书，公司置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。上述六位股东均在该章程上签名确认。5月29日，客家红公司领取了营业执照。 上述事实，有丘学连提供的股东协议及附加协议、微信聊天截屏、转账凭证截屏、《内资企业登记基本情况表》，罗秀平提供的微信聊天记录及支付宝、微信转账记录，本院依职权调取的（2019）闽0821民初3247号民事判决书、企业名称预先核准通知书、营业执照等证据及当事人在法庭上的陈述在案相互印证。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二条规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”成立合同，除主体要求外，尚需合同主体对合同的主要条款达成合意，也就是合同当事人双方相互作出的意思表示达成一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，丘学连认为其是与神鸡公司合伙从事民宿酒店经营，神鸡公司认为是要另行成立公司从事民宿酒店经营。经营形式是经营活动的基础和前提，应当认定为必须具备的合同实质性条款。合同当事人对经营形式无法形成一致的意思表示，不足以认定合同成立。另一方面，股东协议的内容，本院无法识别该协议的合同目的及合同性质。1.该股东协议不是一般合伙合同。共担风险、共负盈亏是合伙的基本特征。股东协议约定，丘学连不参与经营，不承担风险，所以，该股东协议不具备合伙合同的基本特征，不是一般合伙合同。2.该股东协议不是公司发起人协议。发起人协议，是合伙合同的特殊形式，是由发起人之间订立的确定各发起人之间的有关设立公司的权利与义务的筹建协议。在有限责任公司中，由将来股东直接充任发起人而订立协议。案涉股东协议，未约定各自在设立公司过程的权利与义务，神鸡公司也不是事后设立的客家红公司的股东。所以，该股东协议也非发起人协议。3.该股东协议也不是名为合伙实为借贷协议。不担风险，收取固定红利，到期返还投资，是此类协议的通常形态，案涉协议未作此约定。综上，丘学连与神鸡公司虽签订了协议，但是，依据合同法关于合同的解释规则及漏洞填补原则，无法得出当事人双方对合同目的、各自的权利义务指向的对象即合同标的达成了合意，也无法从股东协议中识别出合意的具体内容。因此，依法应认定丘学连与神鸡公司之间的合同未成立。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”我国合同法未规定合同不成立的法律后果，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条规定，合同不成立的法律后果应当参照适用该法条。案涉股东协议系神鸡公司提供，丘学连的款项也是进入神鸡公司账户，合同不能成立的原因应当归责于神鸡公司，神鸡公司应承担返还丘学连款项并赔偿利息损失的缔约过失责任。 《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东“不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，第一、曾文荣作为神鸡公司的控股股东及法定代表人，在股东协议签订过程中，曾文荣的行为不足以让他人区分其是自然人的身份还是神鸡公司代表人的身份；第二、神鸡公司未提供证据证明收到丘学连的款项后，将该款已用于公司经营事务；第三、曾文荣未提供证据证明其已向神鸡公司缴足了认缴出资，其个人财产与公司财产能够明显区分。所以，曾文荣与神鸡公司存在人格混同。丘学连要求曾文荣为神鸡公司的本案债务承担连带责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 关于罗秀平应否承担连带责任问题。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款规定，“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”，第一百六十二条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。罗秀平虽曾为公司股东，但在股东协议签订时，已非股东，仅为公司职员，不应承担股东责任。股东协议及附加协议中，罗秀平的签名在代理人栏上，故罗秀平依法不应为其代理行为承担民事责任。因此，罗秀平认为其不应承担本案民事责任的抗辩依法有据，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，判决如下： 一、福建长汀河田神鸡食品科技有限公司应于本判决生效之日起三日内向丘学连返还投资款5万元，并支付该款自2019年11月18日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 二、曾文荣对福建长汀河田神鸡食品科技有限公司的上述返还义务承担连带责任。 三、驳回丘学连要求罗秀平承担返还投资款责任的诉讼请求。 四、驳回丘学连的其他诉讼请求。 案件受理费1050元，减半收取计525元，由福建长汀河田神鸡食品科技有限公司及曾文荣共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 张秋青 二〇二〇年四月十五日 法官助理 张 玫 书 记 员 雷小莉 附注：本案所引用的主要法律条文 一、《中华人民共和国民法总则》 第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。 依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 二、《中华人民共和国合同法》 第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 三、《中华人民共和国公司法》 第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。