山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2089号上诉人（原审被告）：张博，男，1986年3月4日出生，汉族,住太原市。委托诉讼代理人：张江鹏，山西国晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张耀兵，男，1987年7月12日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：王莉玲，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔海博，山西华炬律师事务所律师。上诉人张博因与被上诉人张耀兵建设工程合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（×××）晋0110民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张博的委托诉讼代理人张江鹏，被上诉人张耀兵及其委托诉讼代理人王莉玲、乔海博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张博上诉请求：1、请求撤销山西省太原市晋源区人民法院作出的(×××)晋0110民初2461号民事判决书,依法改判。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定上诉人主张的旧装拆除、垃圾清运、玻璃隔断等装修项目与本案无关系错误认定。上诉人、被上诉人口头约定,装修项目系包干价8万元,即8万元的价格,由被上诉人负责涉案项目的装修工程,包括但不限于改电、吊顶、旧物拆除、垃圾清运、施工工具、玻璃隔断等,被上诉人系为黄河少儿艺术团提供装修装潢服务,因少儿艺术团本身的特殊性,就决定了玻璃隔断为本次装修的主要工程之一;就交易习惯及行情来说,总价包干式的装修装潢亦包含旧装拆除、玻璃隔断、垃圾清运等服务项目;且根据上诉人、被上诉人×××年8月5日微信聊天记录可知,被上诉人对玻璃隔断等装修项目是认可的,是包含在工程之中的。故一审法院认定旧装拆除、垃圾清运、玻璃隔断等项目与本案无关是错误的。二、一审法院认定部分装修款项发生在上诉人、被上诉人达成装修合意之前同客观事实不符,属事实认定错误。被上诉人在一审中表示,双方系×××年8月5日达成装修合意,且一审法院也认定双方的合意达成时间为×××年8月5日,但根据上诉人同被上诉人×××年8月5日的微信聊天记录截图可知,装修工程的开始时间为×××年7月31日,未达成装修合意便开始装修施工,显然不符合常理。故至少可以认定双方达成装修合意的时间为×××年7月31日之前。×××年8月1日,上诉人花费3000元租赁脚手架(系被上诉人工人要求上诉人租赁)、×××年8月7日,上诉人支付拆除旧物工人费8000元(转账支付5400元,拆下的旧物折抵了2600元,关于该费用有证人证言证明)、×××年8月7日,上诉人支付垃圾清运费240元(该费用有货拉拉派车订单,但因为运输的系垃圾,货车司机要求上诉人取消平台派单,直接支付给司机)、×××年8月8日,上诉人花费226元购买电线(系上诉人、被上诉人共同前往购买)、×××年8月8日上诉人微信转账给被上诉人1200元(工人装车、垃圾清运等)、×××年8月16日,上诉人购买玻璃门隔断27070元,×××年8月17日,上诉人购买灯具280元,×××年8月20日,上诉人购买电扇十个862元等其他现金支出共计45000元均发生于双方达成装修合意之后,故原审法院认定以上费用发生于达成合意(×××年7月31日)之前是同客观事实不符的,系错误认定。因双方约定为总价80000元包干,故上诉人的上述费用(共计45000元)应从总价中予以扣减(扣减后为35000元),另上诉人已支付被上诉人50000元,故上诉人并不欠被上诉人任何装修装潢款。综上所述,为了维护上诉人的合法权益,上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定及客观事实提起上诉,恳请贵院依法查清案件事实,依法改判。张耀兵辩称，一、一审法院认定的上诉人另支付他人的旧装拆除、垃圾清运、租赁脚手架、灯具吊扇等费用不包含在答辩人所主张的合同价款内认定正确。1、答辩人与上诉人于×××年8月5日达成口头合同就上诉人经营的黄河少儿艺术团进行装修装潢，明确装修价款为10万元。口头约定了支付方式。2、上诉人上诉称其双方口头合同约定的价款包括不限于支付旧装拆除、垃圾清运、租赁脚手架、灯具吊扇、玻璃隔断等违背事实，双方之间并没有任何相关方面关于装修装饰包干价的类似约定。首先，上诉人认可涉案黄河少儿艺术团系答辩人进行施工，且答辩人所施工的电工程、木工程、油漆工程等几大工程已完全包括了装饰装修行业所通常按照装修习惯认定的几个施工范围，上诉人与答辩人关于装修项目约定符合交易常理。其次，答辩人与上诉人互加微信好友的时间是×××年8月5日。而上诉人于×××年8月1日已支付租赁脚手架3000元，此时双方并无达成任何合议，属上诉人自行行为。上诉人却将其包括在双方合同约定装修范围内显属不当。再次，上诉人分别于×××年8月1日、8日、17日、23日、30日等支付第三方相关费用时并未要求答辩人预先执行支付，全是由上诉人自己承担。结合交易习惯，若双方将此范围内的项目约定在合同价款范围内，则上诉人应交由答辩人支付或有相关催促支付证据。最后，双方口头明确约定支付方式为：开始动工支付5万元，木工完成后支付45%工程款，剩余5%完工后付清。支付方式分为三部分。×××年8月9日上诉人按照口头约定支付答辩人5万元，与此同时上诉人于×××年8月8日、9日分别又支付了第三方1200元和3000元，该行为上诉人并未在8月9日支付2万元时与答辩人进行沟通与确认，此反常行为无法与该两笔支付属于包干价范围联系在一起。且答辩人×××年8月29日装修完成后上诉人对第三方仍有支付相关其他费用。结合上诉人一审所述双方口头约定包干价为8万元，再上诉人已支付5万元情形下，上诉人陆续又自愿支付4.5万元用于涉案标的装饰装修，已明显超出包干价其所述的8万元后，在答辩人电话录音中却承认依旧扣押答辩人相应价款，明显矛盾。二、根据举证规则“谁主张、谁举证”，上诉人所主张装修款项包含于双方装修合同约定价款范围应提供具体证据证明。若无证据证明，则应当承担举证不能的后果，即不应认定上诉人所述已支付第三方费用包含在双方约定装修价款10万元内。三、上诉人与答辩人之间约定的装修合同报价不是8万元，而是10万元，一审判决最终认定合同总价款8万元是基于双方有调解意愿，经过三次调解未果而最终认定的合同总价款。综上，请求驳回上诉，维持原判。张耀兵向一审法院起诉请求：1.判处被告支付原告工程欠款50000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：×××年8月5日，原告张耀兵与被告张博达成口头合同，由原告张耀兵为被告张博经营的黄河少儿艺术团（吴家堡分团）进行装修装潢。原告称当时约定装修价款为10万元，但被告在庭审中认为当时双方对装修价款约定的数额为8万元。现该装修装潢工程已经完工，被告也已投入使用。另查明，被告张博于×××年8月9日向原告张耀兵转账3万元，又于×××年8月13日向原告转账2万元，共计转账5万元。现原告认为被告欠付其剩余工程款，故诉至法院，请求判如所请。认定证据有庭审笔录、原告张耀兵提交的朋友圈图片截图及视频、聊天记录、被告张博提交的转账凭证。一审法院认为，原告张耀兵与被告张博之间的口头建设施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，当事人应当全面履行合同义务。现原告所做工程已经完工，且被告已经投入使用，被告应当履行支付工程款的义务。对于工程款的数额，本院认为，因双方在庭审中对价款的约定未能达成一致意见，同时原告也未能举证证明所涉工程的实际造价，应承担举证不利后果，故本院对被告称原、被告之间口头约定的工程总造价为8万元，不是原告所称10万元的意见予以采信。根据被告所提交证据，被告已经分两笔共向原告支付过5万元，故关于原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持3万元。关于被告辩称其在施工期间另支付旧装拆除、垃圾清运、租赁脚手架、玻璃隔断、灯具吊扇等费用4.5万余元的意见，因这些款项部分发生在原、被告达成装修合意之前，部分无法证实与本案关系，故本院不予认可。关于被告辩称原告所做工程存在严重的质量问题和安全隐患的意见，因本案案由为建设工程合同纠纷，如被告对质量问题存在异议，可通过另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张博在本判决生效后十日内一次性支付原告张耀兵剩余工程款3万元；二、驳回原告张耀兵的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张博向法庭提供证据为：邢少华证人证言；证明：因被上诉人的工人无法拆除旧门头（旧装拆除），上诉人才找到邢少华为其拆除，并支付8000元工费（5400元为银行转账，拆下的材料折抵了2600元）。被上诉人张耀兵的质证意见为：真实性、合法性没有异议。双方加微信是×××年8月5日，该费用产生在×××年7月底，是双方合作之前，不符合常理，8000元不包含在8万元中，证人证言互相矛盾。被上诉人张耀兵向法庭提供证据为：报价单。证明：合同的价款是10余元。上诉人张博的质证意见为：认可该份证据，但关于金额我不认可。我们给他的基础是要求他给我们的金额要比这个报价单低。本院审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人主张根据交易习惯及行情来说,总价包干式的装修装潢亦包含旧装拆除、玻璃隔断、垃圾清运等服务项目，这些项目产生的费用(共计45000元)应从总价中予以扣减。但被上诉人称双方之间并没有关于装修装饰相关方面的约定，而且上诉人支付给第三人的上述款项也未曾与被上诉人进行过协商。本案结合一二审查明的事实，现有证据也仍不足以证明上诉人的上述主张，故原审判决认定因这些款项部分发生在双方达成装修合意之前，无法证实与本案关系，故对此不予认可并无不当。综上，张博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张博负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 唐 璐审判员 安源生 二O二O年四月二十七日书记员 梁 卉