山西省晋城市中级人民法院刑事判决书（2020）晋05刑终2号原公诉机关阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）白某某，男，1970年6月28日出生，汉族，大学文化，山西阳城某集团某公司副总经理，户籍所在地阳城县，住阳城县。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2018年4月26日被阳城县公安局取保候审。2018年8月1日、2019年6月6日被阳城县人民法院取保候审。辩护人杨峰，山西获泽律师事务所律师。阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控被告人白某某犯危险驾驶罪一案，于2018年12月18日作出（2018）晋0522刑初177号刑事判决。被告人白某某不服，提出上诉。本院审理后，于2019年5月14日作出（2019）晋05刑终108号刑事裁定，撤销原判，发回重审。阳城县人民法院重审后，于2019年12月4日作出（2019）晋0522刑初206号刑事判决。被告人白某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年10月28日16时30分许，被告人白某某酒后驾驶晋EXX**号骐达牌小型轿车，在阳城县县城某小区东门外道路，因挪动车位倒车时，将站在路边说话的郭某擦碰，郭某移动时又将上官某某碰倒。经晋城市公安司法鉴定中心鉴定，案发时白某某血液中乙醇含量为231.9mg/100ml。事故发生后，白某某留在现场等待交警处理，归案后如实供述了犯罪事实；被害人郭某、上官某某与白某某达成谅解协议。原判认定上述事实的证据有：阳城县公安局122接处警综合记录单、受案登记表、立案决定书、白某某户籍证明、白某某常住人口基本信息、阳城公安局交通警察大队出具的查获经过、前科劣迹调查表、对事故认定情况的说明、白某某驾驶证复印件、驾驶人（白某某）信息查询结果单、事故车辆行驶证复印件、事故车辆信息查询结果单、某公司出具的白某某身份及表现情况的证明和说明、谅解协议书、郭某和上官某某的证言、白某某供述及书面认识、事故现场勘查笔录、现场图及现场照片、酒精呼气测试单、白某某血样提取登记表、理化检验报告及鉴定意见通知书、阳城县公安局交通警察大队出具的两份情况说明、呈请延期送检报告书、物证保管室及保管室内冰箱照片、阳城县公安局交通警察大队事故科血液物证登记表复印件、晋城市公安司法鉴定中心函件及附件、晋城市公安司法鉴定中心值班表、《鉴定事项确认书》、《酒精检验剩余检材和备份血样销毁档案》等。原判对证据分析认定意见：1、酒精呼气检测仅是针对驾驶人员是否饮酒或醉酒的初步检测。醉酒驾驶机动车的标准以及根据醉酒程度对醉酒驾驶人从重处罚均以血液中酒精含量检验鉴定意见为依据。2、白某某虽在原一审中提出重新鉴定申请，但因距案发已长达两年，备存血样按规定已销毁，重新鉴定实际上已经不可能进行。3、对血样超期两日送检，鉴定人出庭说明送检血样检测指标正常，不存在乙醇含量增加情形，也未发现血样保存存在不规范情形，且鉴定意见告知被告人时，被告人未提异议。该鉴定意见应予采信。原判认为，被告人白某某违反交通安全法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，应当追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予以支持。白某某血液中酒精含量达到200mg/100ml以上，应从重处罚；白某某明知他人报案仍在现场等待，归案后如实供述犯罪事实，构成自首，可以从轻处罚；白某某与受害人达成协议并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人白某某醉酒后挪车，行驶距离较短，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。白某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决：被告人白某某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月十五日，缓刑三个月，并处罚金二千元。白某某上诉请求:撤销原判,对上诉人不予定罪处罚。白某某上诉理由及辩护人辩护意见：1、原判认定事实错误。起诉书认定上诉人挪动车位倒车地点在“某小区东门”。原判认定上诉人挪动车位倒车地点在“某小区东门外的道路”。客观事实为上诉人在某小区内进行挪车，而非在小区东门外道路。“小区东门”与“小区东门外的道路”有明显差别，原判认定该项事实错误，可能影响对上诉人的定罪量刑。2、关键定罪证据血样的提取、保存、送检、检验违反法定程序，对检验报告应予排除。（1）办案机关没有提交血样提取、保存过程的相关监控、视频录像，仅凭办案民警的陈述及事后拍摄的保存血样的照片，无法证明血样提取、保存符合规定及证据收集合法、有效。（2）血样送检、检验时间均超过规定的3日内期限，血样送检、检验严重违反程序。3、公安机关送达鉴定意见时未告知上诉人救济途经及时限，销毁备份血样违反物证保存期限法律规定，剥夺了上诉人申请重新鉴定的诉讼权利。4、上诉人的行为情节显著轻微危害不大，可不予定罪处罚。上诉人中午饮酒休息起来之后，为挪动车位驾驶车辆，属于隔时驾驶，所驾车辆为小型轿车，行驶道路为小区内道路，行驶距离仅12米，倒车时行驶速度缓慢，未造成实际损害后果，事发后主动配合交警接受调查，如实陈述案件事实，并取得对方当事人谅解，依照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》的规定可不予定罪处罚。二审审理查明无争议事实如下：上诉人白某某住在阳城县某小区。2016年10月28日下午16时30分左右，白某某酒后驾驶晋EXX**号骐达牌小轿车，在某小区东门附近因挪动车位倒车时，擦碰到站在路边说话的郭某，郭某移动时又将上官某某撞倒。郭某报警后，白某某留在现场等待处理。经呼气检测，白某某酒精含量为183毫克/100毫升。17时29分，办案民警带白某某到阳城县中医院提取了两份血样。2016年11月2日，阳城县交通警察大队将白某某的血样送至晋城市公安司法鉴定中心进行检验。同一日，白某某与郭某、上官某某达成谅解协议：白某某向郭某、上官某某表示道歉；郭某、上官某某不对白某某提出任何赔偿要求，愿意对白某某予以谅解，不会向交警队和其它司法机关提出任何申诉。2016年11月7日，晋城市公安司法鉴定中心出具了【2016】1069号理化检验报告，结果为白某某血液酒精含量231.9毫克/100毫升。2016年11月16日，阳城县公安局向白某某送达了鉴定意见通知书，通知书载明“如果对该鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或重新鉴定的申请”。白某某归案后，如实供述了案件事实。上述事实有受案登记表，现场勘查笔录，现场图及现场照片，白某某呼气检测结果报告单，血样提取登记表，血样酒精含量检检验报告，白某某供述，郭某和上官某某的陈述，谅解协议书，阳城县公安局交通警察大队出具的查获经过和情况说明，鉴定意见通知书等证实。二审争议焦点：1、案件事实方面。原判认定白某某酒后挪车地点（行驶道路）是否错误。2、证据采信方面。白某某血液酒精含量检验报告能否作为定案依据。3、诉权保障方面。阳城县公安交警大队是否履行了救济权利告知义务，是否在客观上剥夺了白某某的申请重新鉴定权利。4、行为定性方面。白某某的行为能否认定为情节显著轻微危害不大，不予定罪处罚。对上诉人及辩护人所提理由及意见，结合案件事实、证据评判如下：关于上诉人及辩护人所提原判认定上诉人在“某小区东门外的道路因挪动车位而倒车”，属认定事实错误的理由和意见。经查，现场勘查笔录、现场图、事故现场照片、上诉人白某某的供述、被害人郭某和上官某某的陈述等相互印证证实：上诉人白某某挪车起始位置，在某小区内1号楼前。白某某是在驾车倒出12米距离，到小区东门门前时，擦碰到了被害人郭某。根据《最高人民法院关于常见犯罪量刑指导意见（二）（试行）》规定，对危险驾驶案件被告人定罪量刑，应当考虑车辆行驶道路这一情节。原判认定白某某在“某小区东门外的道路因挪动车位而倒车时，将站在路边说话的郭某擦碰”的事实，过于概括，对白某某挪车起始位置、行驶道路、行驶距离、擦碰郭伟的地点等事实，认定不够具体、明确。二审予以认定。关于上诉人及辩护人所提办案机关对白某某血样的提取、保存、送检、检验违反法定程序，检验报告应予排除的理由和意见。经查：1、血样提取。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条规定：“交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。”《山西省公安机关办理醉酒驾驶机动车刑事案件程序规定》第十一条规定：“……（三）提取血样……应提取两份血样备份，且不应采用醇类药品对皮肤进行消毒。（四）提取血样中应当添加抗凝剂，……分别装入密封袋。一份备案、一份送检。密封袋的密封材料上应注明当事人姓名……。”办案民警、医务人员、白某某三方共同签字的《当事人血样提取登记表》证实，2016年10月28日17时29分，医务人员张艳芳提取白某某血样时，使用碘伏进行了消毒，盛装血样容器为抗凝管，提取血样的密封方法为真空管密封，血样提取时由两名办案交通民警在现场监控；检验报告载明，检验使用的检材为“血液5毫升，用标记白某某字样的密封真空管包装，提取时间为2016年10月28日17时29分”。上述证据相互印证，证明上诉人白某某血样的提取符合程序要求。白某某及辩护人所提血样提取违反程序的意见不能成立。2、血样保存。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条、《山西省公安机关办理醉酒驾驶机动车刑事案件程序规定》第18条均规定，提取的血样因特殊原因不能立即（二十四小时内）送检，应当按照规范低温保存。鉴定机构提供的《检材和样本管理程序》规定：“如果检材储存的环境条件很关键，应予以监控和记录，以证实满足需要”、“接收样品时，……理化室应检查和记录检材的包装、外观、状态……。对易挥发、…膨胀变形等性状进行详细描述。”本案公诉机关提供了办案民警出具的《情况说明》和办案机关案发后两年拍摄的证据保管室及保管室内放置的冰箱的照片，用以证明延期送检血样保存符合规范要求。重审开庭时，办案民警出庭陈述称，迟延送检血样进行了低温保存。鉴定人员出庭作证称，“（血样）接收程序都是标准化流程”、“受理人在受理案件时一般会查看温度，查看检材保管、包装是否符合案件送检的规范。……（但）不登记温度，也不用仪器检测。……，具体到2016年这个案，现在记不清楚（白某某案的送检血样是否低温保存）了，但我们受案都是严格规范执行的。”鉴定人同时还称：“（血样超期送检）可能造成乙醇含量增加，我们有法医教材作为依据支撑。如果血液腐败会存在相应导致乙醇增加现象。”依据上述规定及办案民警、鉴定人当庭说明，审理认为，侦查、检验部门不能提供血样保存、交接的客观记录，证明本案血样检验前按规范进行了低温保存。本案依现有证据，不能确认迟延送检血样保存规范，即无法排除血样保存不规范影响检验结果的可能。3、血样送检。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条（“规范血样提取送检”）、《山西省公安机关办理醉酒驾驶机动车刑事案件程序规定》第18条均规定，提取的血样因特殊原因不能立即（二十四小时内）送检的，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。本案血样提取时间为2016年10月28日，办案机关呈请延期3日内送检时间为2016年10月30日。依照规定，血样至迟应在2016年10月31日前送检。而本案血样实际送检时间为2016年11月2日，超过规定期限两天。此外，对血样迟延送检原因，办案交通民警称是因2016年10月29日、30为双休日，晋城市公安司法鉴定中心无人接收，及10月31日、11月1日上班后受理案件堆积，忙于接待群众。晋城市公安司法鉴定中心函件及值班表证明，晋城市公安司法鉴定中心2016年10月29日、30日安排有人员值班接收血样送检。根据上述事实及程序规定，审理认为，公安部和山西省公安厅关于办理醉酒驾驶案件的指导意见和程序规定，均明确规定提取的血样应立即送检，因特殊情况不能送检经批准至迟应在三日内送检。上述规定，既是为了提高办案效率，同时也是为了保证办案质量。本案血样送检，违反公安部和山西省公安厅关于办理醉酒驾驶刑事案件程序的规定。上诉人及辩护人所提理由和意见成立。4、血样检验。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第6条规定，检验鉴定机构对送检测的血样应当在3日内出具检验报告。2018年12月14日印发的《山西省公安机关办理醉酒驾驶机动车刑事案件程序规定》第十八条规定，则进一步将检验鉴定机构出具检验报告的时限缩短为6小时。本案鉴定机构2016年11月2日接受送检血样，2016年11月7日出具检验报告，检验报告出具超过规定期限2天。上诉人及辩护人所提血样检验违反法定程序的理由和意见成立。综上，本案关键证据-白某某血液酒精含量理化检验报告形成过程中，检验血样的保存、送检、检验环节，均存在违反程序规定情形。其中，待检血样是否按规范进行了低温保存，缺乏可溯源、有留痕的证据证明，不能排除因血样保存不规范影响检验结果的可能。办案机关超期送检和鉴定机构受理超期送检血样后，又超期出具检验报告，明显违反公安部办理醉酒驾驶机动车犯罪案件程序规定。本案理化检验报告不能作为认定白某某构成危险驾驶罪的定案依据。上诉人及辩护人所提理由成立。关于上诉人及辩护人所提公安机关送达鉴定意见通知书时未告知权利救济途经及时限，剥夺了上诉人诉讼权利的理由和意见。经查，公安机关《鉴定意见通知书》有白某某本人的签名、捺印。通知书载明“如对该鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定申请”。据此，可认定公安机关已履行了《刑事诉讼法》第一百四十八条规定的鉴定意见告知义务。上诉人及辩护人所提公安机关未履行告知义务的理由和意见不能成立。关于上诉人及辩护人所提公安机关违反程序销毁血样是否在客观上剥夺了白某某申请重新鉴定权利的理由和意见。经查，《山西省公安机关办理醉酒驾驶机动车刑事案件程序规定》第十一条第（三）、（四）、（六）项规定：提取血样应提取两份备份，一份备案，一份送检，备案血样应当交办案部门证据保管室保存。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第11条规定，公安机关要做好办案衔接，案件移送审查起诉后，公安机关要及时了解掌握案件起诉和判决情况。在案《酒精检验剩余检材及备份血样销毁档案》证实，本案白某某的备份血样，晋城市公安司法鉴定中心，在经办案机关阳城县公安局交警大队签署“案件已办结，同意销毁”的书面意见后，于2019年3月28日销毁。审理认为，1、本案办案部门将备份血样交鉴定机构保存不符合规范要求。2、办案部门在案件尚未办结时，同意鉴定机构销毁备份血样，影响了白某某申请重新鉴定诉讼权利的行使。原判对备份血样销毁导致重新鉴定无法进行的责任归属及由此带来的不利后果应由谁承担未予明确不妥。上诉人及辩护人所提理由和意见成立。关于上诉人白某某及辩护人所提白某某酒后驾驶行为情节显著轻微危害不大，可不予定罪处罚的理由和意见。审理认为，确认白某某的行为是否符合情节显著轻微，危害不大，不予定罪处罚情形，以白某某的行为构成犯罪为前提。白某某及其辩护人在对白某某是否属于醉酒驾驶尚有异议的情况下，提出白某某情节显著轻微，危害不大，可不予定罪处罚，缺乏事实前提。白某某及辩护人所提理由不能成立。综上，本院认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条明确规定：“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。”原判认定白某某犯危险驾驶罪，所采信的白某某血液酒精含量检验鉴定意见，在检材保存、送检、检验等环节，存在证明血样保存符合规范的证据不足，和违反公安部、山西省公安厅关于办理醉酒驾驶机动车刑事犯罪案件程序规定的情形，该检验报告不能作为认定白某某构成危险驾驶罪的定案依据。另，白某某未在抽取血样之前脱逃，本案不符合以呼气酒精含量检验结果作为认定醉酒依据的法律规定，不能以白某某的呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。原判认定白某某构成危险驾驶罪证据不足，认定白某某构成危险驾驶罪不能成立，应予改判。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十二条、第二百条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销阳城县人民法院（2019）晋0522刑初206号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）白某某无罪。本判决为终审判决。审判长 霍敏翔审判员 王恩锁审判员 刘 鹏 二〇二〇年四月十七日书记员 张铃铃