云南省玉溪市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)云04刑终12号抗诉机关云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾锡建，男，1963年6月6日出生于江西省丰城市，白族，大专文化，工人，家住云南省个旧市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年6月13日被元江哈尼族彝族傣族自治县公安局取保候审，经元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院决定，于2019年12月20日被执行逮捕。现羁押于元江哈尼族彝族傣族自治县看守所。辩护人王海帆，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院审理云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院指控原审被告人曾锡建犯盗窃罪一案，于2019年12月20日作出（2019）云0428刑初135号刑事判决。宣判后，云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院提出抗诉，原审被告人曾锡建提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察员林家宏、书记员郁棋焱出庭支持抗诉，上诉人曾锡建及其辩护人王海帆到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年4月21日晚，云锡元江镍业有限公司甘庄精炼厂留守人员曾锡建与从事废品收购生意的马某相约在个旧市上岛咖啡店见面，之后曾锡建告诉马某甘庄精炼厂的铜排要处理，将其事先拿到的甘庄精炼厂侧门的钥匙交给马某，并收取马某支付的人民币现金8万元。当晚，马某组织李某2、李某1等人将甘庄精炼厂的铜排拉走并出售。经鉴定，被盗铜排价值共计人民币236023元。被告人曾锡建主动到案并如实供述犯罪事实，于2018年6月6日积极退赃230500元至云锡元江镍业有限公司账户内，将鉴定价值与销赃款差额5523元于2019年12月17日退缴至元江县人民法院账户。原判另查明，云锡元江镍业有限公司属云南锡业集团控股的国有独资公司，甘庄精炼厂系云锡元江镍业有限公司下属生产车间。被告人曾锡建是劳务派遣方式受聘到云锡元江镍业有限公司，云锡元江镍业有限公司停厂后其在甘庄精炼厂属留守人员，主要负责看守公司财物、清产核资、供电线路检查及维护等工作。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：物证照片、户口证明、受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明、收条、银行交易明细清单、云南省农村信用合作社现金进账单、谅解书、云锡元江镍业有限公司营业执照及公司章程、劳动合同、解除劳动合同证明书；证人李某1、李某2、王某1、韩某、龙某、杨某1、陶某、陈某、喻某、马某、殷某、王某2、方某、杨某2的证言；被告人曾锡建的供述与辩解；现场勘验笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单；价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书等证据。原判认为，被告人曾锡建系国有公司的工作人员，利用职务上的便利，窃取国有财物，财产价值人民币236023元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人曾锡建主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，并认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人曾锡建积极退赃，依法对其酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”本案中被告人曾锡建系云锡元江镍业有限公司聘用人员，具有看守公司财物的职责。云锡元江镍业有限公司属国有独资公司，被告人曾锡建符合贪污罪的犯罪主体，被告人曾锡建利用职务的便利窃取国有公司财物，其行为构成贪污罪而不是盗窃罪，公诉机关指控的罪名，与法律规定不符，不予支持。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人曾锡建犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。二、被告人曾锡建退缴在元江县人民法院的人民币5523元返还给云锡元江镍业有限公司。抗诉机关认为，一审认定曾锡建犯贪污罪属于认定事实不清、适用法律错误，理由如下：1.本案现有证据不能证实曾锡建具有管理、看守甘庄精炼厂财产的职责；2.现无证据证实曾锡建具有看守停产后的工厂资产的职能，其仅是在工厂处理财物时辅助公司登记规格并上报公司总部，被处理财物不经过其手，其本人既没有处置工厂财物的决定权，也没有管理、盘查、登记等看守职责；3.从本案中曾锡建犯罪事实的具体行为表现看，曾锡建是利用其知悉工厂停工后看守不严、管理混乱，趁看守人员不备，盗窃了工厂侧门钥匙交给他人售卖公司资产进而获得非法利益，不属于利用职务之便，窃取公共财物的职务犯罪行为特征，应定性为盗窃罪。玉溪市人民检察院及出庭检察员认为，一审判决认定曾锡建犯贪污罪属于认定事实不清，适用法律错误，元江县人民检察院的抗诉正确，应予支持，建议二审法院予以纠正，具体理由与抗诉机关的抗诉理由基本一致。另提出曾锡建利用的是熟悉工作环境、便于拿取钥匙的工作便利，在本案证实曾锡建具有受国有公司委托管理、经营国有财产职责的证据不足的情况下，应定性为盗窃罪，曾锡建不符合适用缓刑的条件，其上诉理由不能成立，建议二审驳回其上诉。上诉人曾锡建认为，根据其犯罪金额，结合其系初犯、偶犯，具有自首、认罪认罚、已退还全部款项并取得公司谅解等情节，一审量刑过重，其家属已缴纳罚金，请求二审参考类似判例对其减轻处罚并宣告缓刑。上诉人曾锡建的辩护人认为：1.曾锡建配合看守财物、清产核资、处理废旧物资，具有管理、看守工厂财物的职责，钥匙是否窃取与曾锡建是否利用职务的便利没有直接的关系，本案应定性为贪污罪；2.涉案铜排经鉴定23万余元，而曾锡建实际拿到8万元，对于曾锡建预见的价值之外的部分不构成犯罪，本案贪污数额存疑，根据存疑有利于被告人的原则，应在量刑时适当减轻或从轻处罚；3.曾锡建具有自首、主动退赃、认罪认罚、取得谅解等情节，其家属缴纳了20万元的罚金，请求二审结合曾锡建的年龄和家庭情况对其适用缓刑。经二审审理查明，一审认定云锡元江镍业有限公司停厂后曾锡建在甘庄精炼厂负责看守公司财物的证据不足，其余事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人曾锡建以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。曾锡建犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；涉案赃款已全部退缴云锡元江镍业有限公司，该公司已出具谅解书，可对曾锡建酌情从轻处罚。因在案除曾锡建供述外仅有证人杨某1的证言，证实曾锡建在甘庄精炼厂具有看守公司财物的职责，且曾锡建供述前后不一致，故本案认定曾锡建具有看守公司财物职责的证据未达确实、充分的证明标准，不足认定其系受国有公司委托管理、经营国有财产的人员或在国有公司中从事公务的人员，曾锡建不符合贪污罪的主体要件。根据本案事实，曾锡建系利用其配合公司进行清产核资等工作便利，秘密窃取公司财物，且达数额巨大，其行为应以盗窃罪定罪处罚，故对抗诉机关和玉溪市人民检察院所提本案应定性为盗窃罪的意见予以采纳，对辩护人所提本案应定性为贪污罪的辩护意见不予采纳。关于辩护人所提涉案铜排经鉴定23万余元，而曾锡建实际拿到8万元，对于曾锡建预见的价值之外的部分不构成犯罪，本案贪污数额存疑，根据存疑有利于被告人的原则，应在量刑时适当减轻或从轻处罚的辩护意见。经查，因曾锡建与马某未就铜排的数量、余款的处理等事宜进行商谈，事后曾锡建也未主动过问，故被盗财物的多少均在曾锡建的犯意之内，其应对本案全部被盗财物的价值承担刑事责任，对此辩护意见不予采纳。根据本案的犯罪情节，对上诉人曾锡建及其辩护人请求适用缓刑的意见不予采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误导致定罪量刑不当，本院予以纠正。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2019）云0428刑初135号刑事判决第一项，即被告人曾锡建犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。二、维持云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2019）云0428刑初135号刑事判决第二项，即被告人曾锡建退缴在元江县人民法院的人民币5523元返还给云锡元江镍业有限公司。三、上诉人（原审被告人）曾锡建犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月10日起至2022年12月9日）本判决为终审判决。审判长  倪海燕审判员  马艳归审判员  崔智鹏二〇二〇年四月二十六日书记员  袁 婷