广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终14631号上诉人（原审原告）：马绿云，女，1987年7月18日出生，汉族，住广东省平远县。委托诉讼代理人：姚志勇，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市高吉房地产咨询有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：梁炜，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘杏婷，广东大润律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：佛山市高明区融浩房地产有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：于义翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：马颖仪，广东泽康（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢冬妮，广东泽康律师事务所律师。上诉人马绿云因与被上诉人佛山市高吉房地产咨询有限公司（以下简称高吉公司）、佛山市高明区融浩房地产有限公司（以下简称融浩公司）不当得利纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初15677号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人马绿云上诉请求：1.撤销一审判决，判令高吉公司立即归还马绿云阳台改造费40000元及资金占用期间的利息4477元（按照年利率6%计算，自2017年12月18日起暂计至2019年10月30日止，最终计算至实际支付之日止）；2.由高吉公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院对案件基本事实认定不清，在缺乏事实依据和法律依据的情况下，推定马绿云与高吉公司就阳台改造费40000元的交易达成合意，是错误的。（一）案涉收据是收款凭证，仅证明高吉公司收取马绿云400**元的事实。在双方对40000元的性质存在分歧，没有其他证据予以佐证的情况下，一审法院以收据推定了双方具有交易的合意，进而认定收取该费用具有合法依据，显然是错误的。如果认为是阳台改造费，但高吉公司的经营范围是“新建房屋买卖代理服务；房地产咨询服务；建筑装饰和其他建筑业”，并不包括阳台改造的工程。马绿云与装修公司在合同中已明确约定阳台改造工程由装修公司负责，费用已含在装修费内。那么，高吉公司在无授权委托的情况下，并没有法律依据收取马绿云的40000元。高吉公司在没有工程改造资质的情况下，如何为马绿云提供阳台改造。如果按高吉公司所称收据上存在笔误，该笔费用应为阳台改造费服务咨询费，但双方之间并没有服务咨询费的合意。从马绿云交付40000元的事实来看，从进入楼盘销售中心到签约刷卡付款的全过程，马绿云都在开发商的销售人员指引下完成，从未与高吉公司的任何员工有所接触，销售人员也未提及过服务咨询费一事；而且根据一审的证据微信聊天记录可知，马绿云一直追问该销售人员，多收40000元的阳台改造费是什么回事，商品房买卖合同、装修协议中约定的总价并未提及40000元，也不包括该40000元。从正常交易习惯来看，中介公司提供了中介服务，收取了高达40000元的中介费，不可能只出具一张收据，而没有居间服务合同、佣金确认书等书面资料，更难以理解的是，该收据上竟然将“中介服务费”写成“阳台改造费”，两者内容范围是完全不重合。而且，该笔费用竟然是在楼盘销售中心由开发商的销售人员收取，收据也是开发商的销售人员交给马绿云，而刷卡的POS机器却是高吉公司，交易中最重要的付款环节，高吉公司的员工却从未出现。由此可知，双方根本没发生过联系，不存在正常交易应有的洽谈、磋商、成交的过程，更别提中介服务。此外，一审庭审中，高吉公司无法回答哪个员工负责跟进该40000元的交易单，哪个员工向马绿云提供过中介服务，这完全不合常理。从收据笔误的后续情况来看，收据一般分三联，除交付给马绿云的客户联外，高吉公司仍持有存根联、记账联。“笔误”发生后，高吉公司对记账联进行会计记账，对存根联进行归档，但记账、归档过程，都没发现收据存在“笔误”，都不通知马绿云办理更正手续，显然不符合工作失误后的正常补救行为。（二）退一万步而言，即便双方具有咨询的合意，高吉公司仍应证明已提供对价的咨询服务，如高吉公司不能证明其履行提供服务的给付行为，因此取得的利益正是马绿云所遭受的损失，两者之间构成法律上的因果关系。因此，一审法院未查明该重要事实，也没有正确适用法律，依据“谁主张、谁举证”的规则，要求高吉公司举证证明其主张已提供咨询服务的事实。事实上，马绿云交付40000元的法律目的是阳台改造，而不是咨询费。因为涉案房屋确存在阳台改造的情况，但由开发商指定装修公司予以收费、改造，而高吉公司有意以笔误方式写成了“阳台改造费”，以混淆视听，使马绿云陷入错误的认识，误认为40000元是交付给装修公司用以阳台改造，从而以“合法”之名获取不法的利益。二、一审法院法律适用错误，高吉公司未提供过任何服务，其收取的40000元是无合法根据的。根据高吉公司在一审庭审的交代，高吉公司的经营范围不包括阳台工程改造，高吉公司是无相关资质、能力为马绿云实现阳台改造工程。本案是因给付产生的不当得利纠纷，当事人一方为实现给付的法律目的而为给付行为，而其法律目的又欠缺时，则另一方因该给付所取得利益就是无合法根据的。具体到本案，马绿云支付40000元的法律目的是实现案涉房屋的阳台改造，但高吉公司无法实现法律目的，故基于此所取得利益是无合法根据的，应当返还给马绿云。三、一审法院对举证责任分配错误。马绿云提供商品房买卖合同、装修协议书、收据等证据证明高吉公司收取的40000元并不包括在房屋总价、装修款中，由此可知，高吉公司在不具备工程领域建设、改造的资质情况下，收取40000元是无法律依据。马绿云已完成不当得利纠纷中缺乏给付原因的初步事实的举证。高吉公司称40000元是属于服务费以及提供了相应服务，对此，一审法院应当根据“谁主张，谁举证”的规则，要求高吉公司承担相应举证责任。在庭审中，高吉公司申请其员工徐雁雁出庭作证，但证人所称的笔误与高吉公司所称的笔误，二者内容出入较大，且证人是高吉公司的员工，具有密切利益关系，证言具有较强倾向性。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定，该证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，高吉公司应当对主张双方具有咨询费的合意以及已提供咨询服务的“事实”予以举证，否则应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定案件基本事实不清，适用法律错误，判决驳回马绿云的诉求，显属不当，请求二审法院支持马绿云的上诉请求。被上诉人高吉公司辩称，马绿云称高吉公司与融浩公司存在共同欺诈，但又声称构成不当得利，对此高吉公司认为，本案其实属于给付型不当得利纠纷。诉讼中，高吉公司已经证明马绿云付款的时候是明确知道自己支付的是咨询费，而且是在清楚知道自己没有受到欺诈且接受服务的情况下才支付的。而马绿云至今没有证据证明这种主动给付没有法律的原因，反而高吉公司有证据证明马绿云多次付款的情况下，都没有主动要求用案涉40000元抵扣其他款项，因此所谓的欺诈、不当得利是不存在的。马绿云在付款后时隔两年才起诉，根本不符合所谓的欺诈情形，相应的除斥期间也已经过，因此，从重大误解、欺诈、不当得利这些角度考虑，都不存在请求权基础，请求二审法院驳回马绿云的上诉。被上诉人融浩公司辩称，一、案涉款项并非融浩公司收取，与融浩公司无关，融浩公司没有就案涉费用与马绿云进行沟通，更未认可案涉费用为房款或装修费用。二、马绿云付款时知道或应当知道收款方为高吉公司，且该款项为服务费性质，与房屋总对价无关。不论是开具收据人员失误或其他原因，马绿云收到收据后亦无提出异议，可视为马绿云与高吉公司就开具收据的费用名目达成合意。综上所述，本案不构成不当得利，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马绿云向一审法院起诉请求判令：1.高吉公司立即归还马绿云阳台改造费40000元及资金占用期间的利息3695.3元（按照年利率6%计算，自2017年12月18日起暂计至2019年7月3日止，最终计算至实际支付之日止）；2.高吉公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月18日，马绿云签署《万科美的西江悦花园项目认购卡》，内容如下：认购单位为2座1204房，交易总价（包含毛坯价和装修价）851846+267000元，定金50000元，首期261846+87000元+40000，商业贷款590000元，70%。温馨提示：1.公司所有折扣均为公开折扣，销售人员明示或暗示额外支付费用可获取公开折扣以外的折扣或优惠、主动索取回扣等行为均属违法行为。2.出卖人已明确告知买受人，且买受人已明确理解国家和房屋所在地有关房屋政策，并按要求提供相关真实的证明材料，对因买受人提供虚假材料以及不符合政策条件而进行的认购所产生的法律责任，由买受人承担。备注：4万抵8万×0.98×0.99。李思颖作为销售人员在上述认购卡上签名。同日，融浩公司（甲方，出售人）与马绿云（乙方，认购人）签署《商品房认购书》，约定：乙方经过了解，有意向购买甲方开发建设的万科美的西江悦2座1204物业，其建筑面积89平方米，套内建筑面积72.74平方米，认购价851846元。甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付50000元，给甲方作为认购该物业的订金。乙方应于本认购书签订后4日内即2017.11.18起至2017.11.22止到西江悦签约中心签订《商品房买卖合同》。2017年12月18日，马绿云通过刷卡方式向高吉公司支付40000元，高吉公司于同时向马绿云出具《收据》：今收到马绿云万科美丽西江悦2座1204房阳台改造费40000元。马绿云（甲方，业主）与融浩公司（乙方，开发商）、案外人佛山市万鹏装饰装修工程有限公司（丙方，装修公司）签订《装修协议书》，约定：鉴于甲乙双方就甲方认购乙方开发的万科项目佛山西江悦一期佛山万科美的西江悦2座1204号房屋达成一致，已签署《西江悦项目认购卡》、《商品房认购书》及相关协议。甲方认购该房屋后，就该房屋的升级改造、装修事宜，有意交由丙方完成。甲方自愿同意由丙方按样板房展示的装修改造方案、《装修改造图》（如有）及《装修交付标准》（见附件）对该房屋进行升级改造、装修。丙方承诺严格按照本合同的约定及《装修改造图》（若有）及《装修交付标准》对该房屋进行装修，最终完成的装修应符合《装修改造图》（若有）及《装修交付标准》及本协议的约定。甲方承诺不可撤销地同意丙方可委托第三方，也可委托乙方组织其他装修公司完成前述事项。甲方承诺在本合同期限内，不再自行装修或委托第三方对该房屋进行装修施工。甲方与乙、丙两方确定该房屋装修总价款为267000元，该装修总价款包括但不限于丙方为实施本协议所需的改造装修费、材料费、施工费、人工费、设计费、安全施工保障费、措施费等的部分或者全部费用。甲方应当于2017年12月18日前支付首期款87000元，占该总价款的30%，余款180000元向银行申请贷款支付。2017年12月18日，马绿云通过自己及丈夫温义权的银行账户向佛山市万鹏装饰装修工程有限公司刷卡支付80000元及7000元，合共87000元。一审法院认为，马绿云以其向高吉公司支付的40000元为不当得利，故请求高吉公司予以返还，但高吉公司认为上述40000元的支付为咨询费而拒绝返还，本案的争议焦点为上述40000元的取得是否构成不当得利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条关于“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定可知，不当得利的构成应为利益的取得缺乏法律根据。本案中，马绿云通过刷卡方式于2017年12月18日向高吉公司支付40000元，高吉公司同时向马绿云出具收据确认上述收款事实，并注明为涉案房产的“阳台改造费”。马绿云否认上述款项为阳台改造费，并称其与案外人佛山市万鹏装饰装修工程有限公司签订了《装修协议书》并把涉案房产的装修工作全部委托佛山市万鹏装饰装修工程有限公司实施。高吉公司称上述费用实际为咨询费，是工作人员笔误才书写成“阳台改造费”。马绿云于2017年12月18日10时20分和21分向案外人佛山市万鹏装饰装修工程有限公司刷卡支付《装修协议书》约定的首期款87000元，并于该日的11时10分向高吉公司刷卡支付40000元。由此可见，马绿云支付装修款的同时向高吉公司支付了40000元，即使高吉公司向其开具的收据注明为“阳台改造费”，马绿云在签订《装修协议书》之后不仅向佛山市万鹏装饰装修工程有限公司支付了约定的首期款87000元，同时向高吉公司另外支付了40000元，根据正常交易习惯，马绿云支付该笔40000元时应清晰知悉该笔款项的支付对象及支付原因。且马绿云收取了高吉公司交付的对应收据，马绿云与高吉公司的行为实际为双方达成合意的付款行为，即意思表示一致的民事法律行为，马绿云主张上述40000元的支付缺乏法律根据而构成不当得利的意见不成立，故马绿云主张高吉公司返还该笔40000元款项及利息的诉请缺乏依据，法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回马绿云的全部诉讼请求。案件适用简易程序结案，案件受理费减半收取446.19元（马绿云已预交），由马绿云负担。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对马绿云的上诉主张，本案二审的争议焦点为高吉公司收取马绿云的40000元是否属于不当得利。本案为不当得利纠纷。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”经审查，本案中高吉公司收取马绿云支付的40000元，并不属于上述法律规定的不当利益。理由如下：首某1，2017年12月18日，马绿云通过刷卡向高吉公司支付40000元，刷卡时的POS签购单上反映收款方是高吉公司；另外高吉公司还向马绿云出具收据确认收取40000元的事实，收据上盖有高吉公司的业务印章，马绿云持有该份收据；由此可见，马绿云作为付款方，应当清楚其是向高吉公司支付40000元，并非向融浩公司或装修公司支付款项。其次，在2017年12月18日当天，马绿云除了向高吉公司支付40000元之外，其还向融浩公司支付了购房款1395元、向佛山市万鹏装饰装修工程有限公司支付了装修款87000元，即同一天，马绿云分别向三个不同的公司支付款项，支付时间不一样，支付金额也不一样，而本案争议的款项40000元并非很小的数额，在该情况下，付款方自身应有谨慎的注意义务，一般会区分清楚交易对象及厘清交易金额。综合上述分析可知，马绿云在同一天向三个不同的公司支付款项，其中向高吉公司支付40000元，从刷卡付款至收取收据，均有证据反映高吉公司为交易相对方，故本案有理由相信马绿云支付该笔40000元时应知悉交易对象及支付原因，并非没有依据，马绿云认为该笔40000元因缺乏法律根据而构成不当得利，理由不充分，本院不予采纳。因此，马绿云要求高吉公司归还该笔40000元及支付利息，理据不足，本院不予支持。综上所述，马绿云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费892.38元，由上诉人马绿云负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇二〇年四月十五日书记员 卢俊霖