广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终31号上诉人：甘四发，男，1957年3月3日出生，汉族，居民，住新兴县。被上诉人：梁杰华，男，1958年8月27日出生，汉族，香港特别行政区居民，现住香港九龙观塘。被上诉人：邓秀琼，女，1952年1月12日出生，汉族，居民，住新兴县。被上诉人：梁国权，男，1981年11月1日出生，汉族，居民，住新兴县。被上诉人：梁国才，男，1976年1月29日出生，汉族，居民，住新兴县。原审第三人：陈瑞芬，女，1938年9月22日出生，汉族，居民，住新兴县。原审第三人：梁杰芳，男，1965年6月22日出生，汉族，居民，住新兴县。原审第三人：梁杰中，男，1969年7月11日出生，汉族，居民，住新兴县。上诉人甘四发因与被上诉人梁杰华、邓秀琼、梁国权、梁国才（以下简称梁杰华等四人）及原审第三人陈瑞芬、梁杰芳、梁杰中（以下简称陈瑞芬等三人）侵权责任纠纷一案，不服新兴县人民法院（2019）粤5321民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人甘四发上诉请求：一、依法撤销一审判决。在查清事实的基础上改判：1.被上诉人退还上诉人承包经营（互换取得）的土地（地名：土地下，面积约0.033亩)；2.被上诉人依法拆除其房屋第四层（楼梯间）外抛部分实际占用上诉人土地的建筑物（垂直投影占用上诉人土地部分）；3.被上诉人拆除房屋附属设施化粪池，恢复土地原状；4.被上诉人赔偿擅自使用上诉人堆放于该地上的坭土款600元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、1984年12月，上诉人与案外人梁某1（已故）[是梁某2(已故)和被告梁杰华的叔父]达成土地互换的口头协议，上诉人将土地下（地名）的0.05亩耕地与梁某1在土地下（地名）0.033亩耕地和水代（地名）0.017亩耕地合共0.05亩田地互换。但：（一）梁杰华、梁某2（已故）在2003年建房时擅自侵占上诉人与梁某1互换取得的土地（0.033亩）建设化粪池，其中，梁某2的房屋和附属设施化粪池，现在由其法定继承人邓某某、梁国权、梁国才所有和使用。上诉人多次找被上诉人协商退还，向有关部门反映要求处理，被上诉人一直侵占并拖延至今仍不归还。（二）被上诉人房屋建筑物向外抛出占用上诉人土地(房屋第四层楼梯间外抛部分已占用上诉人土地），应当拆除外抛部分已占用上诉人土地的建筑物（垂直投影占用上诉人土地部分）。（三）被上诉人建房时擅自占用上诉人土地并在地面下建附属设施化粪池，应拆除恢复土地使用原状至能耕种状态。（四）被上诉人建房和建设化粪池时，未经上诉人同意擅自使用上诉人运回并堆放于该地上的黄坭土（约5立方米）价值约600元。二、一审法院认定事实错误，认为没有证据证明上诉人换地的事实。一审判决完全否定（2015)云新法集民初字第105号民事判决书已经认定的事实，且不顾事实真相，张冠李戴。上诉人将土地下（地名）的0.05亩耕地与梁某1在土地下（地名）0.033亩耕地和水代（地名）0.017亩耕地合共0.05亩田地互换是不可争辩的事实。三、一审判决采信了被上诉人相互矛盾的虚假陈述，且判决书内容自相矛盾。（一）“梁杰华的田是于1985年以5000元/亩向生产队买的，用于耕作，……”这既不符合事实也不符合情理。第一，村所有的土地不可以买卖且也不合法；第二，1985年买来耕种不符合事实也不符合情理；第三，合理的解释只能是换来的土地上改变使用性质而向村支付费用。（二）“梁杰华与其三叔的田不近，……”，一审判决否定上诉人在土地下（地名）有0.033亩耕地的事实。第一，否定（2015)云新法集民初字第105号民事判决书已经认定的事实；第二，如果上诉人在土地下（地名）没有0.033亩耕地且与被上诉人相邻，也就不可能有2003年10月26日和2003年12月6日的调解和协议，也不可能有2013年7月28日村中第一村民小组的《证明》。被上诉人梁国才辩称，梁杰华的田是于1985年以5000元/亩向生产队买的，用于耕作，已经国土、法庭、生产大队处理过，没有异议。建房屋时是经过审批的，当时办理了四个证，后来2002年换了证，与甘四发是没有争议的。梁杰华与其三叔的田不近，跟甘四发没有来往。甘四发起诉称的黄坭价格不合理，1986年的黄坭才3元/方，且该0.033亩地放不下6方坭土。另，梁杰华没有与甘四发换田。被上诉人梁杰华、邓秀琼、梁国权及原审第三人陈瑞芬等三人没有到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。上诉人甘四发向一审法院起诉请求：1.要求梁杰华等四人退还甘四发承包经营（互换取得）的土地（地名：土地下，面积约0.033亩）给甘四发；2.拆除梁杰华等四人房屋第四层（楼梯间）外抛部分已占用甘四发土地的建筑物（垂直投影占用甘四发土地部分）；3.拆除梁杰华等四人房屋附属设施化粪池，恢复土地原状；4.判令梁杰华等四人赔偿擅自使用甘四发堆放于该地上的坭土（约5立方米）价值600元给甘四发；5.案件受理费由梁杰华等四人承担。一审法院认定事实：邓秀琼是梁某2（已去世）的妻子，梁国权、梁国才是邓秀琼与梁某2的儿子。陈瑞芬是梁某1（已去世）的妻子，梁杰芳、梁杰中是梁某1的儿子。1985年12月27日，梁某2、梁杰华以5000元/亩的价格从原中一生产队（现村中第一村民小组）获得土地下（地名）路边田一块，面积为5分8厘9。之后，梁杰华等四人于1986年在上述土地打上地基，于1996年6月20日补办住房建设手续并获得《集体土地建设用地使用证》，2003年建成房屋，其中的0.033亩地建成两个化粪池。甘四发认为，梁杰华等四人所建房屋外抛部分、所建化粪池占用了其从梁某1处换得的土地下0.033亩地，并擅自使用其堆放于该地上的坭土，已构成侵权，遂诉至一审法院，提出前述诉讼请求。2003年10月26日，甘四发与梁杰华在新兴县××镇舍丰村民委员会（以下简称舍丰村委会）的主持下达成协议如下：关于梁某2、梁杰华与甘四发双方行道问题，经双方协商决定处理如下：（1）从梁杰华墙边度出1米30公分，1米化粪池，30公分圳，圳25公分见光。（2）圳大家公用排水。（3）今后甘四发建房屋，要从圳边度出40公分才能落石脚。此合约一式三份，双方各执一份，今后不得再有争执。2003年11月20日，在舍丰村委会及村民小组的主持下，梁杰芳、陈瑞芬与甘四发达成《土地换田合约》，该合约载明：村中一队村民甘四发与梁杰芳换田时间在一九八七年冬（应为1985年），双方在土地下甘四发换给梁杰芳的土地面积0.05亩建房，在今年二〇〇三年十一月二十日在大头湾（地名）土地梁杰芳换给甘四发面积0.033亩给作耕地，现已换平。此合约一式两份。（附注：大头湾0.033亩，水代（地名）0.017亩，共0.05亩）。2003年12月6日，甘四发与梁杰华在舍丰村委会的主持下达成协议如下：关于梁杰华、梁某2与甘四发双方行道问题，经双方协商决定处理如下：①从梁某2、杰华墙边量出总长19.7米，杰荣墙边量出0.9米，杰华屋边量出1.75米。②总长19.7米、宽1.75米、0.90米，线内权属有梁杰华处理。③线外权属有甘四发处理。④通水圳由各自自行开圳。⑤此合约一式三份，双方各一份。2013年7月28日，舍丰村委会村中第一村民小组出具一份《证明》，载明：现有村中一队洪某某土地下（地名）0.05亩的宅基地在村第二次村土地调整时由本队调整分配给甘四发使用。（因土地村一直以来没调整过）特此证明。庭审中，甘四发确认其所主张的位于土地下0.033亩地是梁杰华等四人于2003年建成化粪池所使用的土地，且该地是梁某2向生产队买的，但主张该地是梁某2建房剩下的且已卖给梁某1，后梁某1又将该地与甘四发原从生产队调整的洪某某0.05亩地进行互换，当时没有相关证件，甘四发换得该地后在地上进行了耕种并堆放了约5立方坭土；对此，梁杰华等四人不确认甘四发所主张的事实，并称建化粪池前其已在案涉土地上打了地基，且每年用于放置拖拉机，没有与梁某1换过地。另，甘四发主张梁杰华等四人于2003年建房屋、化粪池时使用了其堆放在案涉土地上的5立方坭土，但无提供证据予以证实，而梁杰华等四人对此予以否认。一审法院认为，本案系土地承包经营权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中，甘四发主张梁杰华等四人占用了其承包经营（互换取得）的案涉土地，对此，甘四发应举证证明其享有案涉土地的承包经营权，否则要承担不利的后果。根据已查明的事实，梁杰华、梁某2于1985年12月27日从生产队处获得土地下（面积为5分8厘9）的土地使用权（包含案涉土地）后，办理了住房建设手续，在该土地上建起了房屋及化粪池并使用至今；甘四发亦于庭审中确认案涉土地是梁某2从生产队获得且已建成化粪池，而且从甘四发提供的2003年10月26日及2003年12月6日双方在舍丰××下就××道问题达成的协议中，甘四发并未对案涉土地使用权提出异议，故一审法院确认案涉土地的使用权人应是梁杰华、梁某2。此外，从甘四发提交的2003年11月20日《土地换田合约》中证实，甘四发是与陈瑞芬等三人进行了换地，而非与梁杰华等四人进行换地，且是甘四发用其位于土地下的田地与陈瑞芬等三人位于大头湾、水代的田地进行互换。因此，纵观全案证据，甘四发未能提供证据证明其曾以互换、转让等方式从梁某2、梁杰华处获得案涉土地的使用权，或者其从梁某1处获得案涉土地使用权是经过了梁某2、梁杰华的同意或事后追认，或者梁某1已获得案涉土地使用权并换给其使用，故甘四发应承担举证不能的法律后果，对其要求梁杰华等四人退还土地下0.033亩地、拆除梁杰华等四人房屋第四层外抛部分、拆除化粪池、恢复原状的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。同理，本案中，甘四发没有证据证明梁杰华等四人擅自使用了其5立方坭土并造成其损失600元，故对甘四发该请求，一审法院亦不予支持。陈瑞芬等三人经一审法院合法传唤不到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回甘四发的诉讼请求。案件受理费100元，由甘四发负担。本院二审期间，上诉人甘四发提交了新府集建总字第××95号第11××××29号《集体土地建设用地使用证》、新府集用（1999）字第×××51号《集体土地使用证》作为证据。被上诉人及原审第三人均未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：在一审庭审过程中，甘四发认为其与梁某1换回的0.033亩土地即是梁杰华等四人修建化粪池的地。在二审庭审过程中，甘四发认为，涉案土地是梁某1换给甘四发的，之后梁杰芳、陈瑞芬用大头湾的土地与甘四发换地，之后又说不换给甘四发了，所以甘四发就拿回了梁某1换给甘四发的土地，即涉案土地。此外，甘四发与梁国才确认：“土地下”与“大头湾”不是同一个地方，现在争议的地方位于“土地下”，在梁杰华等四人房屋的旁边。本院认为，本案为侵权责任纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，若负有举证责任的当事人未能提供充分证据证实自己的主张，则将承担不利的后果。关于本案争议。首先，甘四发与梁杰芳、陈瑞芬于2003年11月20日达成《土地换田合约》，载明梁杰芳、陈瑞芬与甘四发换田的土地为：大头湾0.033亩土地，水代0.017亩土地。甘四发认为梁某1将位于土地下的涉案土地与自己互换，后来梁杰芳、陈瑞芬与甘四发达成上述合约，但之后梁杰芳、陈瑞芬不履行合约，故甘四发应拿回之前梁某1换给自己的土地，即涉案土地。但是，甘四发并未提交证据证实上述合约已失效或梁杰芳、陈瑞芬没有履行合约，故本院对于甘四发提出的涉案土地是其与梁某1互换所得，因梁杰芳、陈瑞芬不履行合约故其要拿回涉案土地的主张不予采纳。其次，2003年10月26日，甘四发与梁杰华达成协议，约定从梁杰华墙边度出1米30公分，其中1米化粪池，30公分圳，甘四发建房要从圳边度出40公分才能落石脚；2003年12月6日，甘四发与梁杰华达成协议，约定从梁某2、杰华墙边量出总长19.7米，杰荣墙边量出0.9米，杰华屋边量出1.75米，线内权属由梁杰华处理，线外权属由甘四发处理。甘四发并未提交证据证实梁杰华等四人修建化粪池及房屋外抛部分超出了上述协议所约定的由梁杰华处理的土地范围，故本院对甘四发的上述主张亦不予采纳。再次，甘四发主张梁杰华等四人使用了自己堆放在涉案土地上的坭土，但并未提交相关证据予以证实，故一审法院对甘四发的这一主张不予采纳并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人甘四发负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 李婉婉二〇二〇年四月二十一日书记员 古桂达书记员 黄 韵附：相关法律、法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。