山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终919号 上诉人（原审被告）：临沂传城中南装饰工程有限公司，住所地临沂市综合保税区临工路**国际贸易服务中心**。 法定代表人：马宝磊，总经理。 委托诉讼代理人：王霄宁，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东蒙克莱斯门窗幕墙工程有限公司，住所地临，住所地临沂市兰山区枣沟头工业园（小枣沟头村）v> 法定代表人：赵俊豪，董事长。 委托诉讼代理人：杜维清，山东沂河律师事务所律师。 上诉人临沂传城中南装饰工程有限公司（以下简称：传城中南公司）因与被上诉人山东蒙克莱斯门窗幕墙工程有限公司（以下简称：蒙克莱斯公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人传城中南公司法定代表人马宝磊及委托诉讼代理人王霄宁，被上诉人蒙克莱斯公司委托诉讼代理人杜维清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 传城中南公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于应否扣除配合费、管理费的事实认定不清。1.双方在合同中明确约定各承担工程所产生的配合费和管理费的一半。上诉人发给被上诉人的电子账单截图，可以显示应扣除的配合费及管理费情况，对此上诉人提交了相关的收据及增值税发票予以佐证，被上诉人在对账时予以否认，意在不承担任何费用，与合同约定相矛盾。法院如果认为内容不明确，应进一步查实。被上诉人如果认为上诉人主张的费用不是配合费和管理费，应提供证据证明，否则应承担不利后果。2.按照合同约定，上诉人在复审完毕后付款至95%，而复审直到现在还未完毕，被上诉人并不具备要求付款的条件。二、被上诉人存在违约行为。被上诉人未按合同约定的质量和时间等履约，中途中止合同，存在严重的违约行为。三、一审法院审理程序不符合法律规定。庭审中未见审判长及陪审员。四、为查清案件，上诉人申请二审法院通知被上诉人法定代表人出庭。 蒙克莱斯公司辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，应予维持。一、一审法院对配合费、管理费的认定符合本案基本事实。合同中虽有配合费、管理费的约定，但履行过程中并没有实际发生，上诉人也没有证据证明上述费用。二、合同履行过程中，上诉人擅自终止合同，并不予结算，被上诉人起诉至法院，其中包含要求上诉人支付违约损失的诉讼请求，一审法院未对此认定，但不应成为上诉人上诉的理由。三、被上诉人已委托代理人出庭，上诉人不应干涉被上诉人对自身诉讼权利的行使和处分。 蒙克莱斯公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付门窗工程款76589.53元并承担利息损失；2.判令被告赔偿因提前解除合同给原告造成的违约损失5万元；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月11日，原告蒙克莱斯公司（乙方）与被告传城中南公司（甲方）签订了《铝合金门生产制作安装服务合同》，约定甲方将临沂综合保税区综保港湾公租房项目1号楼及地下车库、2号楼铝合金门生产制作安装服务工程发包给乙方，工程范围为施工图纸范围内铝合金门等制作安装工程，承包方式采取乙方包工包料，工程期限自2018年5月10日至7月10日，平开门251元/㎡、推拉门264元/㎡。合同工程造价金额为1488975元。单体工程全部材料进场后支付至工程价款的30%，安装完毕经验收合格支付至70%，综合验收合格备案取证完成后支付至80%，审计结算完成后并经物业管理单位签署同意意见后支付至95%，剩余5%为质保金，质保期两年。达到付款条件时，乙方须持书面付款申请书向甲方申请付款，甲方在收到上述全部材料后5个工作日内付款。双方各自负担一半的配合费和管理费，合同还约定了工程延期、双方职责、争议解决的内容。原、被告法定代表人分别在合同上签名盖章进行确认。 合同签订后，原告将工程材料运至施工现场且安装了部分铝合金门窗，被告自2018年6月26日至8月17日以银行转账形式支付原告工程款240000元。后原告不再承揽铝合金门生产制作安装服务工程，被告通过微信方式向原告发送电子账单截图一份，内容为应付总金额为392789.13元，付款比率95%，应付金额373149.67元，电梯吊兰验收等杂费3000元、税金及其他招投标费41388.20元、暂定工程工地罚款10000元，已付款240000元，本次应付款×××61.47元。原告对应付总金额予以认可，但对杂费、税金及罚款等扣款不予认可。2018年11月15日，被告按照电子账单通过法定代表人马宝磊账户汇入原告账户×××61.47元用于支付工程款。原告收款后向被告催要剩余工程款未果，诉至法院。 一审法院认为，原告蒙克莱斯公司与被告传城中南公司签订的《铝合金门生产制作安装服务合同》内容具体明确，系当事人真实意思表示，为有效合同，各方均应按约定履行合同义务。协议签订后，原告将工程材料运至施工现场且安装了部分铝合金门窗，施工过程中被告支付原告部分工程款，后原告不再承揽铝合金门生产安装服务工程，双方终止了合同项下权利义务。本案的争议焦点为：被告是否应向原告支付工程款。原告主张被告尚欠工程款76589.53元，提交了工程量清单明细及结算单予以证实，被告不予认可，辩称全部工程款已付清，法院认为原告虽然提交了工程量清单及结算单证明工程量及被告付款情况，但上述单证为原告单方制作且被告不予认可，不能作为工程款结算的依据。通过被告提交的电子账单截图内容，以及原告认可应付总金额、应付款项的情形可知工程应付款项为373149.67元，且四笔转账回单显示被告已付工程款318761.47元，扣减已付工程款后被告应付原告剩余工程款54388.2元及利息。利息自对账之日即2018年11月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。被告辩称应当扣除电梯吊兰验收杂费、税金、招投标费及暂定工程工地罚款，提交了《收据》及增值税专用发票予以证明，但收据载明数额与扣减金额存在明显差异，且双方在合同尚未履行完毕的情况下终止了安装服务合同，无法认定原告履行生产、制作或安装铝合金门时产生了上述费用，该费用亦不属于合同约定的配合费和管理费，故原告要求被告负担上述费用，理由不当，不予采信。由于工程尚在质保期内，原告要求被告返还工程款总额5%的质保金，理由不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告临沂传城中南装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东蒙克莱斯门窗幕墙工程有限公司门窗工程款54388.2元及利息（利息以54388.2元为基数，自2018年11月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告山东蒙克莱斯门窗幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2832元，保全费1270元，由原告负担1190元，被告负担2912元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 传城中南公司提交罚款通知单以及工程款拨付审核表、转款凭证，证明因被上诉人违约造成上诉人被发包方罚款2万元的事实，上诉人不应向被上诉人继续支付工程款。 蒙克莱斯公司质证称，该组证据不属于二审的新证据。罚款通知单不予认可，该罚款对象为上诉人，上诉人是否实际支付该罚款以及罚款的理由是否跟被上诉人有关，通知单无法证实。拨付审核表、转款凭证，真实性、关联性均不予认可，不能证实上诉人想要证明的问题。 对上述争议的事实和证据，本院认定如下：该组证据不属于二审中的新证据，且涉及的是蒙克莱斯公司是否存在拖延工期违约行为的问题，由于传城中南公司未提起反诉，本案不予审查，应另行处理。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.涉案工程款是否达到付款条件；2.涉案工程款应否扣除配合费和管理费。 蒙克莱斯公司部分履行合同后，双方终止合同并于2018年10月13日对账结算，传城中南公司于2018年10月15日按95%扣除争议款项将剩余工程款支付给蒙克莱斯公司，说明2018年10月13日已达到合同约定的付款95%的条件，传城中南公司上诉又主张不具备付款条件，违背诚信，本院不予采纳。 双方在合同中约定各承担工程所产生的配合费和管理费的一半，但没有约定配合费和管理费的具体内容和计取标准，传城中南公司依该约定要求扣除电梯吊兰验收杂费、税金、招投标费及暂定工程工地罚款，蒙克莱斯公司不认可，本院难以确认。对于配合费和管理费的计取标准，应按建筑行业的惯例进行确定，本院确定配合费为2%、管理费为3%，按合同约定蒙克莱斯公司承担一半合计为2.5%，即392789.13元×2.5%=9819.73元。传城中南公司本案应付蒙克莱斯公司工程款应扣除配合费和管理费，剩余工程款为54388.2元-9819.73元=44568.47元。一审法院未扣除配合费和管理费，认定事实不当，本院予以纠正。 对于双方终止合同中的违约问题，一审法院没有认定，蒙克莱斯公司没有上诉，传城中南公司没有提起反诉，本院不再审查。 传城中南公司主张一审法院审理程序不符合法律规定，未提供证据证明，本院不予采纳。传城中南公司申请通知蒙克莱斯公司法定代表人出庭，因不属于法律规定的必须到庭的情形，本院不予准许。 综上，传城中南公司部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下： 一、维持山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初778号民事判决第二项。 二、变更山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初778号民事判决第一项为上诉人临沂传城中南装饰工程有限公司于本判决送达后十日内支付被上诉人山东蒙克莱斯门窗幕墙工程有限公司门窗工程款44568.47元及利息（利息以44568.47元为基数，自2018年11月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2832元、保全费1270元，由上诉人临沂传城中南装饰工程有限公司负担2379元，被上诉人山东蒙克莱斯门窗幕墙工程有限公司负担1723元。二审案件受理费2832元，由上诉人临沂传城中南装饰工程有限公司负担1643元，被上诉人山东蒙克莱斯门窗幕墙工程有限公司负担1189元。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年四月十七日 书 记 员 徐晓凤