广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终108号原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）李传义，男，1977年11月25日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省亳州市谯城区******************,身份证号码341************595。因本案于2018年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，2019年3月22日被惠州市惠阳区人民检察院取保候审，8月29日被惠阳区人民法院取保候审。现已取保候审。辩护人林建源、莫凤媛，系广东卓凡律师事务所律师、实习律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。上诉人（原审被告人）谢锦强，男，1979年8月11日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省惠州市惠阳区***********之一，身份证号码441************839，中共党员，被捕前任惠州市惠阳区新圩镇文化站站长。因本案于2018年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，2019年3月22日被惠州市惠阳区人民检察院取保候审，8月29日被惠阳区人民法院取保候审。现已取保候审。辩护人曾咏雪，系广东品德律师事务所律师。原审被告人陈速强，男，1962年12月27日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省深圳市罗湖区**************405，身份证号码440************137。因本案于2018年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，2019年3月22日被惠州市惠阳区人民检察院取保候审，8月29日被惠阳区人民法院取保候审。现已取保候审。惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人李传义、谢锦强、陈速强犯非法占用农用地罪一案，于2019年11月10日作出（2019）粤1303刑初785号刑事判决书。宣判后，原审被告人李传义、谢锦强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：惠州市茂特实业有限公司（下称茂特公司）成立于2007年2月8日，法定代表人为乔青海（另案处理）。早在2006年10月，乔青海委托刁伟林租用了惠阳区新圩镇新联村黄竹场山顶地段一块集体土地，租期50年。2016年12月10日，被告人陈速强作为茂特公司经理，代表该公司与被告人李传义签订《土地平整施工合同》，将上述地块的部分土地以250万元的价格出租给被告人李传义用于倾填渣土，填土期限为签约当日至2017年12月31日，合同签订后李传义支付了125万元给茂特公司。后被告人李传义与被告人谢锦强等人在未经办理合法用地手续的情况下在该地段接受他人倾倒渣土，每车收取一定费用，以此营利（被告人谢锦强占25%股份）。2017年8月28日，惠州市国土资源局经调查认定茂特公司属非法占用土地的行为后对其作出了行政处罚（限期自行恢复土地原状，处以每平方米10元的罚款）。被告人等人在未经办理合法用地手续的情况下继续在该地倾倒渣土，造成重大地质灾害安全隐患。至案发时，被告人李传义、谢锦强共收取倒土费用人民币200万元。经调查认定,涉案土地地类现状发生了变化，原有林木已全部被毁坏，林地的原有种植条件已遭毁坏，涉嫌超审批范围使用土地面积为43.409亩，其中林地面积为11.09亩，非林地面积为32.319亩。案发后，茂特公司以及李传义、谢锦强共出资360万元（其中茂特公司出资240万元，李传义出资90万元，谢锦强出资30万元）在新圩镇人民政府的监管下用于该地质灾害安全隐患的消除治理，目前正在治理中。以上犯罪事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：受案登记表、人员基础信息、谢锦强任职情况说明、到案经过、土地平整施工合同、惠阳区林业局出具的《关于新圩镇新联村黄竹场（花果路口）被堆土涉及林地的情况说明》、广东省岭南综合勘察设计院出具的《茂特公司塑胶电子厂厂房建设项目中涉嫌占用林地调查报告书》、《谢锦昌等非法占用农用地案涉案土地中涉嫌占用林地调查报告书》、现场勘查笔录、新圩镇花果村委会四联村与惠州市益鸿实业有限公司签订的《土地租赁合同》、惠州市国土资源局《土地违法案件行政处罚决定书》、新圩国土所调查报告、违法违规用地整改函、林地权属证明、手机微信聊天记录照片的指认笔录、惠阳区自然资源局出具的惠阳自然资函[2019]536号《复函》、企业机读档案登记资料、新圩镇人民政府《关于新圩镇新联村黄竹场山顶地段违法填土点整治费用的情况说明》、谢锦强农业银行大额银行流水、中国农业银行银行卡交易明细清单、中国农业银行、农村商业银行的业务凭证、广东农村信用社结算业务委托书、交易回单、建设工程挡墙施工合同、建设工程设计合同、证人刁伟林、蔡根柱的证言、犯罪嫌疑人乔青海供述、被告人李传义、陈速强、谢锦强的供述等。原判认为，被告人李传义、陈速强、谢锦强违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院》第一条第（二）项之规定，一审判决：一、被告人李传义犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；二、被告人陈速强犯非法占用农用地罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人谢锦强犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元；四、追缴被告人李传义、谢锦强违法所得人民币80万元，予以没收。上诉人李传义及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1、一审法院认定的违法所得数额有误；2、没收违法所得应扣除投入成本；3、上诉人因非法占用农用地所缴纳的罚款、复绿费用、土地评估费、土地整治费，应用于抵充违法所得。上诉人谢锦强及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1、一审法院认定上诉人谢锦强和同案犯李传义违法所得80万元系认定事实错误；2、追缴上诉人违法所得80万元属于适用法律错误，二审法院应当予以纠正；3、家庭困难，无力承担80万元的经济压力。经审理查明，原判认定上诉人李传义、谢锦强、原审被告人陈速强犯非法占用农用地罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实。二审期间控方均未提供新的证据，辩方所提供新材料与本案无关，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人李传义、谢锦强、原审被告人陈速强违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。对于上诉人李传义、谢锦强及其辩护人提出的意见，经查，1、上诉人李传义、谢锦强、原审被告人陈速强非法占用林地，并改变被占用土地用途，在林地上倾倒渣土，造成重大地质灾害安全隐患的事实属实，以上事实有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实；2、两上诉人在侦查阶段均承认收取约200万元左右的倒土费，结合其他证据分析，应认定为违法所得；3、刑法64条规定违法所得是指实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，未要求扣除违法成本；4、土地整治费用其性质不同于违法所得，一审法院将两者混同相抵的作法没有法律依据；5、二审期间上诉人李传义、谢锦强及原审被告人均没有新的法定从轻或减轻处罚的情节。因此，本院对上诉人李传义、谢锦强及其辩护人提出的上诉及辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 游小勇审 判 员 黄 静审 判 员 李浩浩二〇二〇年四月二十三日法官助理 谭芷珊书 记 员 廖茁伶附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。