湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0105民初12055号 原告：邹芳，女，1976年1月18日出生，汉族，住长沙市岳麓区。 委托诉讼代理人：陈兰芳，湖南芙蓉律师事务所律师。 被告：光大证券股份有限公司长沙芙蓉中路证券营业部，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段**。 负责人：曾璘。 委托诉讼代理人：王强，湖南云端律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王星雷，湖南云端律师事务所实习律师。 被告：汪培，女，1985年2月9日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。 委托诉讼代理人：魏振忠，贵州瀚竣资律师事务所律师。 原告邹芳与被告光大证券股份有限公司长沙芙蓉中路证券营业部、汪培侵权责任纠纷一案，本院于2019年12月26日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邹芳及其委托诉讼代理人陈兰芳、被告光大证券股份有限公司长沙芙蓉中路证券营业部（以下简称“光大证券”）的委托诉讼代理人王强和王星雷、被告汪培的委托诉讼代理人魏振忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邹芳向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同向原告赔偿违法收益所得226600元；2、判令两被告共同赔偿原告利息49601.8元（以226000元为基数，按照银行同期利率自2015年5月22日暂算至起诉之日，后续金额按此标准计付至被告全部欠款付清之日止）；3、判令两被告共同赔偿原告账户损失61935.82元；4、判令本案诉讼费等费用由两被告共同承担。事实与理由：原告于2010年12月在银行办理业务时结识了被告汪培，并在她的指引下于2010年12月9日将股票账户转托管到被告光大证券公司。2014年被告汪培建议原告找人代操盘，利润部分三七分成，由于被告汪培佩戴光大证券员工工牌，原告误以为这是证券公司的一项正规的有偿服务遂答应了。之后被告汪培又多次游说原告开启融资融券账户，因其要完成营业部开户指标，并承诺收益更高，且操作得好基本没有风险。在其不断劝说后原告最终同意，后被告汪培和其同事来原告办公室上门办理，并要求其在纸页上签名，但并未详细告知账户的操作、风险，连开户初始密码都未告知原告。被告汪培于2014年9月25号从原告普通股票账户转476408元至该融资融券账户，并由其全权打理。该账户盈利期间被告汪培分别于2014年11月27日、2015年3月12日、2015年4月3日、2015年5月22日分四次将约定的分成从原告账户转至她提供的账号（62×××82李伟，留的电话号码是汪培本人），金额分别为21600元、55000元、30000元、120000元，共计226600元。之后股市动荡，出现了巨大亏损，原告经常收到提醒维持担保比例的信息，这才知道融资融券股票如此高风险，由于原告不懂操作只能依靠被告汪培和其口中的被告光大证券公司的同事处理，截至2019年11月14日该账户只剩下13432.18元。根据《证券法》、《证券经纪人管理暂行规定》等相关法律法规的规定，被告光大证券开户流程不规范，未尽告知义务，为了公司业绩使其营业部工作人员利用工作之便代客理财，隐瞒风险鼓动客户开启融资融券账户，被告汪培违法与客户约定收益分成，两被告的上述行为给原告造成了重大经济损失，为维护原告的合法权益，原告特诉至法院，望判如所请。 被告光大证券股份有限公司长沙芙蓉中路证券营业部辩称，一、被告汪培代客理财、分享收益的违法行为系其个人行为。根据《中华人民共和国证券法》第四十条、第一百三十六条、第一百八十七条、第二百一十条，被告汪培与原告之间的代客理财、分享收益等行为系法律明确禁止的违法行为，汪培的上述行为未得到被告光大证券或营业部主要负责人的命令或授权，被告光大证券及营业部主要负责人员对此也毫不知情，因此其行为并非职务行为，原告要求被告光大证券对汪培的违法行为承担责任于法无据。二、被告光大证券已经尽到合理注意义务，对原告的损失并无过错。1、原告在被告光大证券处开立证券交易账户时曾签署《买者自负承诺函》《风险揭示书》《证券交易委托代理协议》等相关文件，原告在被告光大证券处申请开通融资融券账户时曾签署《融资融券业务申请表》《客户声明与承诺》《融资融券合同》等相关文件资料，以上所有文件均由其本人阅读并签名，根据中国证券业协会《证券公司开立客户账户规范》的相关规定及湖南证监局的调查结果，被告光大证券在开户流程中并不存在违法违规情形，开户流程完全合法合规。2、被告光大证券向原告出具的《融资融券交易风险揭示书》已对融资融券交易中可能存在的各项风险予以充分说明，该风险揭示书第（八）条明确告知原告“如将信用账户、身份证件、交易密码等出借给他人或不慎遗失被盗，造成的后果由您自行承担”，原告在该风险揭示书尾页签署“本人已知晓并全面理解《融资融券交易风险揭示书》的全部内容并愿意承担融资融券交易的风险和损失”，并在落款处签名，因此被告光大证券已明确向原告告知证券交易存在的各项风险。3、根据被告光大证券向原告提供的《专业营销服务确认单（经纪人版）》第五条第（二）款：“禁止经纪人从事以下活动：2、替客户办理账户开立、注销、转移、证券认购、交易或者资金存取、划转、查询等事宜；4、与客户分享投资收益，对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”，该份文件已经对经纪人替客户办理证券交易、与客户分享收益等行为的违规性作出了明示，并于2010年12月9日交由原告本人阅读并签名，此外，被告光大证券向原告发送的风险提示短信亦向其明确告知了代客理财、收益分成的违法、违规性。4、根据被告光大证券对汪培的档案核查情况，汪培与被告光大证券签订的《光大证券股份有限公司证券经纪人委托代理合同》中列明了经纪人的禁止行为，其中包括对代客理财、分享收益等行为的禁止规定，此外，被告光大证券曾组织从业人员阅读人员管理制度并签字确认，多次开展核查、员工自查等核查行为及相关职业道德培训，因此被告光大证券已经尽到合理的人员管理职责。综上所述，被告汪培代客理财、分享收益的违法行为系其个人行为，被告光大证券已经尽到合理注意义务，对原告的损失并无过错，原告要求被告光大证券就其损失承担任于法无据，请求人民法院依法驳回其全部诉讼请求。 被告汪培辩称，一、原告与汪培之间存在以口头形式代为理财的委托关系。二、关于原告诉请的226,600元的违法收益赔偿问题，这笔钱是汪培按照与原告事先约定比例分成所得，不属于民法意义层面的违法收益，也不存在汪培对原告财产的侵权行为。即使原告这项诉请成立，那么也因为这项诉请已超过法律规定的诉讼时效，依法应当予以驳回。三、股市动荡，原告账户出现了巨大亏损，这方面的损失（即原告诉请的账户损失61,935.82元），完全是由于原告对自己财产未尽监管义务以及经营管理不善所致，应当由原告自行承担。四、汪培违法与客户约定收益分成，并不必然导致被告承担民事责任。就是说，根据《证券法》、《证券经纪人管理暂行规定》，汪培违反该法律和规定，私下与客户约定收益分成，并不必然导致承担民事赔偿责任。原告要求被告承担民事责任缺乏事实依据和法律依据。综上，依法应当驳回原告全部诉讼请求。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月9日，原告邹芳在被告光大证券股份有限公司长沙芙蓉中路证券营业部设立证券交易账户，同时在《证券交易委托代理开户文件（个人投资者）》签名并确认签署了《买者自负承诺函》、《本投资者郑重声明》、《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》、《通买通卖委托协议书》、《专属营销服务确认单（经纪人版）》、《光大证券股份有限公司股票、基金投资者风险能力调查表（个人版）》。其中，《买者自负承诺函》明确“本投资者承诺在进行证券投资之前已经对证券交易规则、证券交易惯例、证券交易知识、所投资的证券产品有了一定的了解，并完全知悉证券投资过程中可能蕴含的亏损风险与盈利机会。”《本投资者郑重声明》明确“营业部已指派专人对证券交易委托代理开户文件的内容进行了解释。本投资者对《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《买者自负承诺函》和《上海证券交易所个人投资者行为指引》的内容已经充分理解、认可并接受，本投资者愿意承担证券市场的投资风险。”《风险揭示书》明确“由于原告密码失密、操作不当、投资决策失误等原因可能会使原告发生亏损；网上委托、热键操作完毕后未及时退出、他人进行恶意操作而造成的损失；网上交易未及时退出还可能遭遇黑客攻击，从而造成损失；委托他人代理证券交易，且长期不关注账户变化，致使他人恶意操作而造成的损失，上述损失都将由原告自行承担。在原告进行证券交易时，他人给予原告的保证获利或不会发生亏损的任何承诺都是没有根据的，类似的承诺不会减少原告发生亏损的可能。”、“本公司所有员工均无权代表本公司从事以下各项禁止性活动：（1）接受投资者全权委托，办理与证券交易相关的各项手续：包括但不限于代投资者开户、办理交易结算资金银行存管相关手续、修改客户资料、开通相关业务等；（2）与投资者签署授权委托书，作为投资者的授权代理人从事证券交易；（3）与投资者签署委托投资理财协议；（4）向投资者保证收益或承诺损失补偿；……”、“为了保护原告的合法权益，请原告务必仔细阅读本风险揭示书，并且：……（2）不要与本公司的营业部、员工从事各种禁止性的违规活动，否则本公司将不承担由此引发的一切经济损失及法律责任；……”。《证券交易委托代理协议书》约定“甲方（原告，下同）开立资金账号时，应同时自行设置交易密码、资金密码和通讯密码（以下统称密码）。甲方在正常的交易时间内可以随时修改密码。甲方必须牢记该密码，并对密码负有保密责任。”、“甲方不得以任何方式全权委托乙方（被告光大证券，下同）工作人员代理进行证券交易及其他相关业务，否则由此产生的后果由甲方承担。”、“因甲方授权代理人原因而引起甲方损失的，由甲方自行承担，乙方不承担任何责任。”《通买通卖委托协议书》约定“甲方在开户时自行设定的密码，也作为甲方通过连通营业部进行通买通卖委托时的密码。甲方明确理解《证券交易委托代理协议书》之第三章第九条，即除非能证明是乙方泄密，甲方对任何错误使用密码和不慎泄密负全部责任。”《专属营销服务确认单（经纪人版）》明确“禁止经纪人从事以下活动：……2、替客户办理账户开立、注销、转移、证券认购、交易或者资金存取、划转、查询等事宜；……4、与客户约定分享投资收益，对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺；……”。原告在《光大证券股份有限公司股票、基金投资者风险能力调查表（个人版）》中认可已有3年到10年的证券投资经验。 2014年8月5日，原告向被告光大证券申请开设融资融券账户，同时签署了《光大证券股份有限公司融资融券业务事请文本（个人投资者）》、《融资融券业务申请表（个人）》、《客户声明与承诺》、《光大证券股份有限公司融资融券合同》、《光大证券股份有限公司融资融券交易风险揭示书》。其中，《光大证券股份有限公司融资融券合同》约定“甲方（原告，下同）凭交易密码和资金密码，通过自助系统实现的证券交易、资金划付等业务均视同甲方本人亲自操作。乙方（被告光大证券，下同）工作人员无法获知甲方密码，甲方也不应将密码告知乙方工作人员。由于密码泄漏而造成甲方损失的，乙方不承担任何责任。”《光大证券股份有限公司融资融券交易风险揭示书》明确“未能妥善保管资料形成的风险：原告应妥善保管信用账户卡、身份证件和交易密码等资料，如原告将信用账户、身份证件、交易密码等出借给他人使用或不慎遗失、被盗，由此造成的后果由原告自行承担”。同时，原告作为投资者在该风险揭示书尾页签署“本人已全面知晓并理解《融资融券交易风险揭示书》的全部内容，并愿意承担融资融券交易的风险和损失”。 上述文件签署后，被告光大证券为原告开设了融资融券账户，原告称被告汪培于2014年9月25日从原告普通股票账户将当时所持有价值476,408元的资产转至该融资融券账户，但其提交的证据仅其出具的投诉书和损失清单中有提到该项资产，其他证据未能予以证实。原告称其曾于2014年10月14日追加投入3万元，于2014年11月28日追加投入4万元，于2016年1月28日追加投入3万元。但其提交的“银行流水”的最早记录日是2014年11月27日、最晚记录日是2015年5月26日，其提交的“账户流水”的记录日是从2015年1月16日至2015年6月2日，因此，原告所称第一笔、第三笔追加款在两份“流水”中均未体现，而在“银行流水”的2014年11月28日记录中，确实有一笔4万元由“银行转证券”，但在此之前也有一笔4万元由“证券转银行”。 原告提交的“银行流水”显示：在2014年11月27日、2015年3月12日、2015年4月3日、2015年5月22日这4天内，分别有2.16万元、5.5万元、3万元、1.2万元、10.8万元从该账户转至案外人李伟在招商银行股份有限公司长沙松桂园支行开设的账户（62×××82）中，金额共计22.66万元。原告称李伟系被告汪培的母亲，四次转账也系被告汪培自行操作。 原告另称被告汪培于2015年1月21日代原告从其融资融券账户将61,040元转入原告的普通股票账户，原告分别于2015年3月11日和18日两次从其融资融券账户各提取1.5万元和2.5万元，并因为被告汪培要求分成，而于2015年5月22日指示被告汪培从其融资融券账户提取40万元。原告提交的融资融券账户显示余额为13,432.18元，但未显示日期，原告称是截至2019年11月14日的余额。 另查明，被告汪培于2010年4月通过经纪人岗前综合培训考试，成绩合格，由被告光大证券聘为其证券经纪人，类别为客户经理，其个人简历中家庭成员一栏填写的母亲名为李伟。两被告于2013年6月5日签订《劳动合同》，后分别于2015年2月3日、2016年6月15日签订《证券经纪人委托代理合同》，两合同中均约定被告汪培不得与客户约定分享投资收益，对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。2019年6月28日，被告汪培因个人原因申请辞职，被告光大证券于当天通过了业务人员解约审批。 在被告汪培离职前，被告光大证券对其客户进行回访时，原告反映被告汪培存在代客操作、分享投资收益行为。随后，原告向中国证券监督管理委员会湖南监管局提交投诉书，投诉被告汪培代客理财、违法分成行为，被告光大证券监管不力等过错。该局于2019年11月6日出具湘证监函［2019］591号《关于邹芳投诉光大证券长沙芙蓉中路营业部有关事项的答复函》回复原告：一、关于原告反映融资融券开户流程的情况，经核实，原告融资融券账户的开立以及授信额度的办理均符合当时的法律法规和光大证券的相关业务制度，开立融资融券账户所涉及的申请表、合同及风险揭示书等材料上签字以及抄写内容均系本人签字，临柜营业部办理融资融券业务现场拍摄照片系本人。本局未发现光大证券有违反法律法规的情形。二、关于原告反映营业部经纪人汪培执业行为的情况，经核实，汪培存在与客户约定分享投资收益的行为，本局将依法依规对相关责任人采取监管措施。三、关于原告反映相关赔偿请求的情况，属于民事纠纷，不属于本局监管职权范围，建议原告与对方自行协商，或通过调解、仲裁或诉讼等法定途径解决。 以上事实，有书证、当事人陈述等证据予以佐证。 本院认为，一、原告邹芳与被告光大证券股份有限公司长沙芙蓉中路证券营业部签订的《光大证券股份有限公司融资融券合同》是双方的真实意思表示，不存在欺诈，不违反法律、行政法规的强制性规定，也没有以合法形式掩盖非法目的，为有效合同。该合同明确约定“甲方（原告，下同）凭交易密码和资金密码，通过自助系统实现的证券交易、资金划付等业务均视同甲方本人亲自操作。乙方（被告光大证券，下同）工作人员无法获知甲方密码，甲方也不应将密码告知乙方工作人员。由于密码泄漏而造成甲方损失的，乙方不承担任何责任。”《关于邹芳投诉光大证券长沙芙蓉中路营业部有关事项的答复函》已认定未发现被告光大证券有违反法律法规的情形，原告提交的证据不足以证明被告光大证券在签订《融资融券合同》后实施了违法行为，故其要求被告光大证券承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 二、原告及被告光大证券提交的证据及当事人陈述，能够相互印证原告与被告汪培双方存在委托理财合同关系。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十五条规定，证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。被告汪培系证券公司从业人员，其私下接受原告委托进行证券交易的行为，因违反法律强制性规定而无效。无效合同自始无效，依无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应责任。被告汪培作为证券业从业人员，在其从事的业务范围内较原告具有更高的专业认知水平，应当知晓双方违法约定的不利后果，但其仍接受原告委托进行证券交易操作并分配利润，明显具有过错。原告在开设证券交易账户和融资融券账户时签署了《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》、《通买通卖委托协议书》、《专属营销服务确认单（经纪人版）》、《光大证券股份有限公司融资融券合同》、《光大证券股份有限公司融资融券交易风险揭示书》，清楚“甲方（原告）不得以任何方式全权委托乙方（被告光大证券）工作人员代理进行证券交易及其他相关业务，否则由此产生的后果由甲方承担”，以及知道被告光大证券就融资融券交易风险对其所作揭示“未能妥善保管资料形成的风险：原告应妥善保管信用账户卡、身份证件和交易密码等资料，如原告将信用账户、身份证件、交易密码等出借给他人使用或不慎遗失、被盗，由此造成的后果由原告自行承担”。因此，原告委托被告汪培进行证券交易，且在被告光大证券提示交易风险时仍继续委托被告汪培进行交易操作，亦具有过错。但被告汪培的过错程度较原告过错程度高。 三、《中华人民共和国民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告虽称其在被告光大证券对其进行回访时方知道被告汪培代客理财、分成违法，侵害了其权利，但原告在开设证券交易账户和融资融券账户时签署的多份文件以及被告光大证券对原告发送的风险提示短信中，均就代客理财、约定盈利分成系非法证券活动向原告进行揭示，原告当时就应当予以知晓，故原告向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间从其与被告汪培最后一次分成之次日即2015年5月23日开始重新计算，计算两年即至2017年5月22日届满。因《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，所以本案仍适用《中华人民共和国民法通则》的规定。现无证据证明在重新计算的诉讼时效期间内，发生了《中华人民共和国民法通则》第一百四十条以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中相关条款规定的诉讼时效中断的情形，本院认定原告的债权请求权确已超过诉讼时效期间。因此，原告主张的诉讼请求，因超过法定诉讼时效期间，本院不予支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十九条规定，判决如下： 驳回原告邹芳的诉讼请求。 案件受理费6,372元，减半收取计3,186元，由原告邹芳负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 员  戴 昱 二〇二〇年四月三十日 代理书记员  蒋运佳 附法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。 当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百一十九条当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。