福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1707号 上诉人（原审被告）：叶燕龙，男，汉族，1987年8月24日出生，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：黄振来，福建尚品律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司南安分公司，住所地福建省南安市成功街电信大厦。 负责人：王联乐，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡跃峰，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏丽娟，福建师友律师事务所实习律师。 上诉人叶燕龙因与被上诉人中国电信股份有限公司南安分公司（下称电信南安分公司）电信服务合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初10414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶燕龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回电信南安分公司原审的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用均由电信南安分公司承担。事实和理由：一、虽然2012年8月9日叶燕龙与电信南安分公司签订了《“领航08、服务升级”光纤接入电信互联网使用协议书》，但该协议早已终止履行，电信南安分公司无权再向叶燕龙主张协议终止履行后的888元／月的费用及违约金。因为，该光纤叶燕龙在几年前就连同同时购置的20部手机和3条宽带网同时向电信南安分公司申请注销。即使是因为电信南安分公司工作人员的操作失误，导致该光纤未被注销，但责任也应由电信南安分公司自己承担。需要说明的是：该光纤是与叶燕龙一直在使用中的手机（153××××2636）绑定在一起，而该手机却从未接到有光纤欠费的电话或短信通知。二、电信南安分公司存在恶意诉讼。本案是本纠纷的第三次起诉，第一、二次起诉后，叶燕龙与电信南安分公司金淘分局的林经理（189××××3199）沟通后，电信南安分公司认识到自己的失误后均撤诉，本次起诉后，叶燕龙仍旧与林经理沟通，直至开庭的前一天，林经理仍打电话告知叶燕龙：明天不用去开庭，他们会让律师去撤诉。叶燕龙也因此没有到庭应诉和抗辩，缺席审判，导致一审法院未能全面客观地查清案件事实，出现错误的判决。 电信南安分公司答辩称，1.双方签订的协议第二条第3款第（3）项约定协议期满后，如叶燕龙不再承租电路，则需以书面形式办理电路退租手续，第七条第1项约定：协议双方中任何一方欲变更、解除协议，必须采用书面形式提前一个月提出要求。本案中，电信南安分公司从未收到叶燕龙申请注销电信业务的书面材料。据此，在协议存续期间，叶燕龙应履行支付电信费用的义务。2.叶燕龙拖欠电信费用事实清楚，证据充分，叶燕龙主张电信南安分公司存在恶意诉讼没有依据。请求驳回上诉，维持原判。 电信南安分公司向一审法院起诉请求：1.判令叶燕龙向电信南安分公司支付电信费58800元；2.判令叶燕龙向电信南安分公司支付违约金58800元；3.本案诉讼费由叶燕龙承担。 一审法院认定事实：2012年8月9日，叶燕龙与电信南安分公司签订一份《“领航08、服务升级”光纤接入电信互联网使用协议书》。协议约定：电信南安分公司向叶燕龙提供2M光纤电路一条，用于与INTERNET网互联，2M上网光纤电路月使用费为888元；叶燕龙应在每月6日至当月最后一天足额交纳上月通信费，如逾期不交，每逾期一天，叶燕龙应向电信南安分公司支付欠费金额的3‰的违约金等内容。协议签订后，电信南安分公司依约为叶燕龙开通光纤接入互联网专线业务。自2014年6月起，叶燕龙未能按协议约定向电信南安分公司缴交电信费用，共计拖欠电信南安分公司电信费58800元，电信南安分公司于2019年10月23日提起本案诉讼。 一审法院认为，电信南安分公司与叶燕龙签订的《“领航08、服务升级”光纤接入电信互联网使用协议书》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应当按照协议约定全面履行义务。电信南安分公司已依约向叶燕龙提供电信服务，叶燕龙应当按照协议约定的时间和方式及时、足额地向电信南安分公司缴交电信费，但叶燕龙未按协议约定向电信南安分公司缴交拖欠的电信费58800元，应当承担违约责任，即继续履行支付电信南安分公司电信费58800元，电信南安分公司该项诉请可以支持。关于违约金问题，《“领航08、服务升级”光纤接入电信互联网使用协议书》约定，叶燕龙在双方约定的费用缴纳周期内，未能按期缴纳，每逾期一日，电信南安分公司有权按其所欠费用的3‰收取违约金，上述约定过高，不符合法律规定，应予以调整。故叶燕龙应按年利率24%（即月利率2%）向电信南安分公司支付违约金，叶燕龙自2014年6月份起至2019年1月份未按期支付电信费用，2014年6月至2019年1月为55个月，2014年7月至2019年1月为54个月，以此类推叶燕龙逾期缴费的周期为1540个月（55+54+53+……+1=1540个月），每月拖欠的电信费为888元，叶燕龙应支付的违约金为888元/月×1540月×2%=27350.4元。叶燕龙经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、叶燕龙应于判决生效之日起十五日内支付中国电信股份有限公司南安分公司电信费58800元；二、叶燕龙应于判决生效之日起十五日内支付中国电信股份有限公司南安分公司违约金27350.4元；三、驳回中国电信股份有限公司南安分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2652元，减半收计1326元，由中国电信股份有限公司南安分公司负担349元，由叶燕龙负担977元，叶燕龙应于判决生效后七日内缴纳。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审期间，叶燕龙向本院申请向电信南安分公司调取叶燕龙在2015年或2016年7、8月间到该分公司办理20部手机、3条宽带取消业务的相关材料及有关情况。 本院认为，本案没有证据证明叶燕龙申请调取办理20部手 机、3条宽带取消手续与本案协议履行具有关联性，叶燕龙申请 调取该方面材料对本案的审理不产生影响，故本院对叶燕龙的申请不予准许。 二审中，当事人争议的焦点：电信南安分公司诉请叶燕龙支付电信费应否予以支持？ 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”规定，叶燕龙主张本案诉争缴纳电信费用期间，即2014年6月至2019年1月，其与电信南安分公司电信服务合同关系已经终止，免于缴纳该期间的电信费用，负有举证证明义务。叶燕龙在一、二审期间均未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对叶燕龙的主张不予采纳。电信南安分公司要求叶燕龙按约支付拖欠电信费用及承担逾期付款违约金，一审判决予以支持，符合双方合同约定。叶燕龙另主张电信南安分公司存在恶意诉讼情形，缺乏事实依据，本院不予采信。 综上，叶燕龙上诉理由不能成立，其诉求改判不予支持。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1950元，由上诉人叶燕龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年四月二十六日 书记员  赖俊杰 附：主要法律条文和执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。