广东省惠州市惠城区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤1302行初247号原告：黄雪娟，女，汉族，1985年08月16日出生，居民身份证：441********8160408，住址：广东省揭西县**************之一。委托代理人：魏展谦，广东扬鼎律师事务所律师。委托代理人：刘俊凯，广东扬鼎律师事务所实习律师。被告：博罗县********办事处。住所地：博罗县**********。负责人：陈湘，该办事处主任。委托代理人：余胜仿，广东金卓越律师事务所律师。委托代理人：刘晓明，广东金卓越律师事务所实习律师。被告：博罗县城乡管理和综合执法局。住所地：博罗县***********。法定代表人：杨永忠，局长。委托代理人：陈俊辉，该局股长。委托代理人：周一，广东港惠律师事务所律师。原告黄雪娟诉被告博罗县********办事处（下称街道办）、博罗县城乡管理和综合执法局（下称执法局）强制拆除房屋行政纠纷一案，于2019年11月25日向本院提起诉讼，本院于2019年11月28日立案受理。本院受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文件。本院依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人魏展谦律师、刘俊凯实习律师，被告街道办的陈勇智副主任及委托代理人余胜仿律师、刘晓明实习律师，被告执法局的委托代理人陈俊辉股长、周一律师等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，2011年8月30日，原告与博罗罗阳小金村委会（下称小金村委会）签订《土地开发协议书》，约定原告与小金村委会共同开发位于博罗县*********民小组（下称古屋村小组）八号小区的46号土地并建设楼房。在经过古屋村小组和小金村委会（村委会、村小组均是实际上的土地使用权转让人）盖章同意和认可后，原告于2016年9月27日开始建设房屋。2017年7月，楼房四周路面水泥地板铺平，外墙瓷砖装修完毕，室内窗户铝合金框架做好，全部暗装排水管道、饮水管道、电线套管等铺设完成。因准备用作商铺，原告还进行了门面招牌和不锈钢大门的安装，整栋大楼已处于准备开业的状态。然而，在2019年6月2日，两被告在未经任何法定程序的情况下，直接将原告房屋强制拆除。原告认为：一、被告未对原告房屋进行任何认定，实施强拆没有依据。原告购买土地建设房屋的行为经过小金村委会和古屋村小组的同意和认可，自原告开始建房至楼房竣工，从未收到过被告发出的任何告知，也从未受到过任何阻拦，原告无从得知房屋为何被拆除。依照《中华人民共和国行政强制法》（下称《行政强制法》）第三十四条的规定，被告在拆除房屋前，应当依照法定程序对原告的房屋进行调查质证和性质认定。然后再依据该性质认定作出强拆的决定。然而，两被告在强拆前没有对原告进行询问和调查，强拆行为没有任何行政决定依据，所作出的强拆行为严重违法。二、被告未履行通知和催告义务，未依法送达任何文件，剥夺了原告的陈述申辩的权利，强拆程序严重违法。行政行为的作出不仅需要具体的实体依据，更需要履行严格的程序流程。根据《行政强制法》第三十五条、第三十八条、第八条的规定，被告在实施强制拆除前，应当先催告原告自行履行义务，告知原告救济途径，保障原告的陈述申辩权利。然而，被告却未作出强制执行决定，未事先书面催告，未听取原告的陈述和申辩，未告知强制执行的理由和依据，未告知原告行政复议或者行政诉讼的救济途径和期限等，程序严重违法。三、被告在休息日实施强拆，且未表明主体身份。2019年6月2日是星期天，被告执法队来到原告房屋，未向原告告知任何信息，也未履行任何程序，拉起警戒线将原告驱逐在外后，便直接开始强制拆除。被告的行为严重违反《行政强制法》第十八条、第四十三条的规定。四、原告完全可以采取改正措施消除对规划实施的影响，被告直接以最严厉的行政强制手段进行处理有违合理行政原则。退一步讲，即使被告认为原告房屋应当被强制拆除，也应当事先责令原告自行改正。被告没有按《行政强制法》第四十四条的规定给予原告相应权利。根据《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第六十五条的规定，鉴于原告的建设行为已经征得小金村委会和古屋村小组的同意和认可，且楼房也已建成，根据合理行政原则和比例原则，结合法律规定，在原告尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情况下，被告应当先告知原告采取改正措施和消除影响。面对多种可能选择手段，被告作为行政机关应尽可能采取对相对人利益影响最轻微的手段，而不是一开始便使用最严厉的行政强制手段将原告的房屋直接拆除。综上所述，被告的行政行为严重违法；实体上，被告的强制拆除行为没有依据；程序上剥夺了原告的知情权和陈述申辩权。为维护自己的合法权益，原告特向人民法院提起诉讼，请求依法判决：一、确认两被告于2019年6月2日强制拆除原告房屋的行政行为违法；二、本案诉讼费用由两被告承担。被告街道办答辩称，一、被答辩人在没有获得有关部门批准的用地、报批等手续即施工建设，其建设涉案房屋的行为违法。而且截止到案涉房屋被拆除之日仍未取得有关部门同意其建设的用地、报批等手续，因此涉案房屋属于违法建筑。结合本案事实情况和证据材料看，被答辩人于2017年3月17日开始施工建设案涉房屋。经查，被答辩人建设案涉房屋之前没有取得有关部门的相关用地、报批等手续，为此答辩人曾通过口头及书面等方式通知被答辩人停止建设，并要求被答辩人完善好相关用地、报批等手续后方能实施建设行为。但是，被答辩人对此置之不理，亦没有向相关部门申请完善涉案房屋的相关用地、报批等手续。而且截止至案涉房屋被拆除之日，被答辩人仍取得有关部门批准的用地、报批等手续。二、答辩人根据“属地管理”原则组织拆除行为，被告执法局派员现场参与并配合拆除；答辩人的拆除行为确有轻微程序瑕疵，但该瑕疵不影响被答辩人的实体权利义务。鉴于整治违法建设违法用地专项工作已列入广东省人民政府重点工作，各地政府对辖区内的违法建设违法用地行为开展专项整治工作的背景，根据博罗县整治违法建设违法用地专项领导小组2018年8月30日发布的《关于印发的通知》的“属地管理、辖区负责”原则，结合涉案房屋位于答辩人行政辖区范围，以及答辩人已多次通知被答辩人停止建设无果的事实，答辩人依法组织拆除行动，被告执法局派员参与并配合答辩人对案涉房屋进行了拆除，故被答辩人主张答辩人拆除行为没有依据的说法不能成立。答辩人的拆除行为是基于遏制“两违”增长，维护社会公共利益的目的。行动时为防止发生大规模的群众性事件，出于维护当地社会稳定的考虑，拆除的行为确实存在程序瑕疵，但轻微的程序瑕疵并不会影响被答辩人的实体权利义务。拆除行为只是存在程序瑕疵，也不会因此改变案涉房屋的定性，该涉案房屋本质依然是违法建筑，应当依法予以管控和拆除。综上所述，关于案涉房屋被拆一事，被答辩人在案涉房屋开工建设前没有依法向有关部门申请办理相关用地、报批等手续，而且截止到案涉房屋被拆除之日，被答辩人仍未取得案涉房屋的相关用地、报批等手续，案涉房屋属违法建筑。答辩人依照“属地管理”原则依法组织拆除案涉房屋，被答辩人主张拆除行为没有法律依据的说法不能成立。答辩人的拆除行为确有轻微程序瑕疵，但该瑕疵不会影响被答辩人的实体权利义务。被答辩人对答辩人提起本次诉讼缺乏事实和法律依据，恳请法院依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。被告执法局答辩称，涉案的违章建筑位于乡、村庄规划区，强制拆除的权限隶属于原博罗县罗阳镇人民政府（即现在的罗阳街道办），没有任何证据能证明答辩人参与了本次强制拆除。退一步讲即使答辩人有参与，也是在职责范围内。一、涉案的违章建筑位于乡、村庄规划区，强制拆除的权限隶属于乡、镇政府。从被答辩人的证据3《土地开发协议书》看是村小组盖章，约定的是“村民住宅用地”，证据4《建设用地规划申请书》是村小组盖章，“广东省乡（镇）村”“居民、农民建房用”，明显属于乡、村庄规划区内。同时，被答辩人没有任何证据可以证明取得了《乡村建设规划许可证》。根据《城乡规划法》第六十五条规定及《博罗县查处违法建设违法用地规程（暂行）》的规定，罗阳街道办有权责令答辩人停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以强制拆除。二、没有任何证据可以证明答辩人参与了本次强制拆除。被答辩人认为答辩人参与了强制拆除的唯一证据就是其提交的证据5《关于何增练等人（八号工业区业主）的信访事项的不予受理告知书》中提到的“罗阳街道汇同县直相关部门……”，但是，博罗县直部门有很多，到底是哪个？被答辩人猜测是答辩人，没有任何依据。三、退一步讲，即使答辩人有参与，也是在职责范围配合。答辩人是根据《博罗县机构改革方案》、《博罗县城乡管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》新成立的专门的综合执法部门，承接了原博罗县住建局的执法权，担负起城乡管理重任。根据《博罗县整治违法建设违法用地专项方案（2017年-2019年）》，答辩人有权配合各镇开展存量违法建设清理整治工作。若博罗县下设的乡镇需要开展存量违法建设清理整治工作，答辩人完全有权参与，在其权限内配合，并不违法。被告街道办向本院提交了以下证据、依据：1、图片、停止通知书、土地规划说明，证明被告街道办在日常巡查中发现原告存在违法建设行为，随后通过口头、书面方式向原告发出停工通知。也证明原告未办理建设工程规划许可证便开工建设案涉房屋，案涉房屋属于违法建设；2、《关于印发的通知》，证明被告街道办依规程规定组织拆除行动。被告执法局向本院提交了以下证据、依据：1、街道办机构职责，2、罗阳街道办机构设置、各办电话，3、罗阳街道办规划办公室主要职责，4、罗阳规划建设办办证指南，5、小金村土地利用规划公示：证据1-5证明：（1）罗阳街道办下设村建所、城监队、规划建设办公室，规划建设办公室的职责就是办理县城规划区域外报建手续、建筑工程工作，并及时处理违章建筑。（2）涉案土地所在的小金村规划由罗阳街道办负责；6、城乡规划法，7、广东省城乡规划条例：证据6-7证明法律法规规定乡、村庄规划区内由镇政府负责强制拆除；8、博罗县查处违法建设违法用地规程（暂行），9、博罗县整治违法建设违法用地专项方案（2017年-2019年）附表，10、博罗县城乡管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定：证据8-10证明：（1）罗阳街道办为辖区内违法违建拆除责任主体，具体实施人，为执法主体。（2）综合执法局配合各镇开展工作在其职责范围内。原告黄雪娟向本院提交了以下证据、依据：1、原告身份证，证明原告诉讼主体适格；2、被告组织机构代码信息，证明被告诉讼主体适格；3、土地转让协议书，证明协议约定该地由小金村委会和原告共同开发；4、建设用地规划许可申请书，证明古屋村小组和小金村委会对原告的建筑行为予以认可，且符合村规划；5、关于何增练等人（八号工业区业主）的信访事项不予受理告知书，证明实施强拆的主体为街道办及县直相关部门；6、照片，证明房屋被拆前的外貌、强拆时现场情况、被拆后的情况；7、两被告在（2019）粤1302行初201号案中的答辩状，8、（2019）粤1302行初201号案庭审笔录，9、（2019）1302行初201号案行政判决书：证据7-9证明在原告提起诉讼前，两被告一直相互推诿，不愿意承担责任，其行为已被惠城区人民法院确认违法；10、（2017）最高法行再102号行政裁定书，证明原告提供了初步证据证明事实行为存在，且极有可能系起诉状所列被告实施，即应视为已经初步履行了适格被告的举证责任；11、（2018）豫1122行初27号行政判决书，证明被告仅以原告建设房屋未办理建设工程规划许可证便认定为违法建筑物，不符合客观实际。经庭审质证，对当事人提交的证据、依据，对相关方无异议的，本院予以确认；对相关方有异议的，本院在认定事实时予以参考。经审理查明，2011年8月30日，案外人张某某（开发方）与原告（业主）签订《土地开发协议书》，小金村委会在协议书上盖章确认。协议书约定将位于小金八号工业区的部分土地（12米×13米，按总平面规划设计图纸标号为46＃）给黄雪娟开发使用等。原告提交的一份《广东省乡（镇）村建设用地规划申请书》，“申请人”处填写“黄雪娟”，“日期”填写“2011年8月30日”。在该申请书的《个人建设用地申请表》中填写的时间为“2015年8月30日”（但“2015”被涂改为“2011”），古屋村小组和小金村委会在该表中加盖了印章但没有填写时间，该表的“国土所意见”及“镇政府意见”栏均为空白。2017年2月29日，被告街道办向位于小金村8号工业区的“小金村相关权利人”发出通知书，责令相关权利人立即停止一切建设行为，并带齐有关资料到罗阳镇城监队接受调查处理等。《博罗县整治违法建设违法用地专项工作方案》（2017年-2019年），规定“各镇政府（管委会）按照属地管理原则，强化整治‘两违’属地管理责任，组织实施本辖区内‘两违’查处工作”。2018年8月30日，博罗县整治违法建设违法用地专项工作领导小组发出整治“两违”组〔2018〕1号《关于印发的通知》。《博罗县查处违法建设违法用地规程（暂行）》规定：工作原则：属地管理、辖区负责。工作机构：博罗县整治违法建设违法用地专项工作领导小组为“两违”整治行动领导机构，各镇、街道办、罗浮山管委会整治“两违”工作领导小组具体负责和落实本辖区“两违”整治工作。责任主体和拆除主体：属地原则、辖区负责，各镇、街道办、罗浮山管委会为辖区内查处“两违”工作的责任主体和拆除主体，负责组织实施本辖区内“两违”的管控和拆除工作。等等。原告黄雪娟不是古屋村小组村民。2019年6月2日，原告案涉房屋与（2019）粤1302行初201号案原告徐安山、徐安达、（2019）粤1302行初248号案原告缪海强等房屋同时被强制拆除。2019年7月11日，被告街道办对何增练等人出具《关于何增练等人（八号工业区业主）的信访事项的不予受理告知书》，告知：街道办汇（会）同县直相关部门分别于6月2日、3日组织人力、机械对位于小金八号工来区多幢在建建筑依法进行拆除，信访反映的事项是政府拆“两违”的事，不属于信访受理范围。2019年8月22日，罗阳国土所出具《土地规划说明》：兹有位于罗阳街道小金村八号工业区红线范围内房屋土地规划地类为：风景名胜旅游用地、一般农用地、其他用地；土地现状为：建制镇。2019年11月25日，原告向本院提起诉讼，请求判如所请。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。在庭审中，原告陈述其案涉房屋占地156平方米，建筑层数为7层半，建筑面积1275平方米，是框架结构，墙体是红砖。被告街道办表示原告所述基本属实，但在拆除时，街道办没有作具体测绘。被告执法局表示不清楚；原告陈述其案涉房屋是2016年9月27日开始建设，2017年7月完工。被告街道办表示不清楚，街道办是在2017年3月17日巡查时发现原告正在施工。被告执法局表示不清楚；被告街道办承认在拆除原告案涉房屋前，街道办没有向原告发出《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》、《履行行政处罚催告书》等法律文件。执法局表示不是该机关职权，没有发出上述法律文件；原告陈述案涉房屋被强拆时主体已完工，外墙已贴瓷砖，室内窗户铝合金框架已装好，室内暗装排水管线、引水管线、电线、管道已铺设完毕，一楼不锈钢大门和门面招牌已安装。被告街道办表示室内没有装修，其他如原告所述。被告执法局表示不清楚；原告代理人表示对案涉房屋在被强制拆除时室内有什么物品、被告有无搬出登记并移交给原告的情况不清楚。被告街道办表示当时室内没有物品。被告执法局表示不清楚。根据原告提供的强制拆除现场照片，无法确认除被告街道办外还有哪些机关单位参与当天的强制拆除行动。本院认为，本案当事人的争议焦点主要是：一、街道办、执法局是否为本案适格被告？二、强制拆除行为是否合法？关于街道办、执法局是否为本案适格被告的问题。根据原告提供的《土地开发协议》、《个人建设用地申请表》、《信访事项的不予受理告知书》、照片，根据街道办提供的当时拆除现场照片、《通知书》，根据《博罗县查处违法建设违法用地规程（暂行）》、《博罗县整治违法建设违法用地专项工作方案》，根据庭审查明的事实，根据本院（2019）粤1302行初201号、248号案所查明的事实，可以确认位于博罗县**************工业区46＃案涉建筑物是原告建设，该建筑物被强制拆除，原告系该强制拆除行政行为的相对人，根据《行政诉讼法》第二十五条第一款的“行政行为的相对人及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，黄雪娟有权提起本案诉讼；《行政诉讼法》第二十六条第一款、第四款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。（第四款）两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”街道办承认会同其他县直机关单位强制拆除了原告案涉房屋，依照上述法律规定，街道办是适格被告；执法局在答辩状及在庭审中均否认自己是案涉强制拆除行为的参与者，但又辩称自己即使参与也是依职权“配合”。同时，执法局在（2019）粤1302行初201号、248号案中承认配合街道办强拆行为。本案被诉强制拆除行为与前两案的强制拆除行为，都是由相同机关（单位）在同一天一并强拆。在这种情形下，可以认定执法局参与了强拆行为，根据上述法律规定，参照博罗县整治“两违”的相关规定，本院确认执法局为本案共同被告。关于强制拆除行为是否合法的问题。《土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……。”本案中，原告承认涉案建筑物占用的土地没有取得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，土地性质还是集体所有。很明显，原告的建设行为构成违法用地；两被告对原告案涉建筑物予以强制拆除，应属《行政强制法》第十二条第（六）项规定的行政强制执行。两被告在对原告案涉建筑物予以强制拆除前，没有依法对原告作出行政决定，没有书面催告原告履行相应的自行拆除（或者恢复土地原状）义务，没有告知及给予原告依法享有的陈述权和申辩权等，剥夺了原告的程序权利，违反了《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十八条的规定，违反了《行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，应予以撤销。但因两被告强制拆除行为已实施，不具可逆转性，不具有可撤销内容，因此，依据《行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，本院确认两被告强制拆除原告案涉建筑物的行为违法。综上所述，被告街道办、执法局强制拆除原告黄雪娟案涉建筑物行为，程序违法；原告的诉请，理由充分，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项及上述所适用的法律的规定，判决如下：确认被告博罗县********办事处、博罗县城乡管理和综合执法局2019年6月2日强制拆除原告黄雪娟位于博罗县****************工业区46＃的建筑物的行为违法。案件受理费50元，由被告博罗县********办事处、博罗县城乡管理和综合执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  杨兆强人民陪审员  郑楚燕人民陪审员  宋晓辉二〇二〇年四月十五日本件也原件核对无异书 记 员  林碧科中华人民共和国行政强制法第十二条第（六）项行政强制执行的方式：（六）其他强制执行方式。第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金钱和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定送达。中华人民共和国行政诉讼法第七十条第（三）项行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的。第七十四条第二款第（一）项行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。