江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0102民初5788号原告：江苏普华有限公司，住所地南京市长江贸易大楼**。法定代表人：毕伟斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴嘉，北京大成（南京）律师事务所律师。被告：传旗贸易（上海）有限公司，，住所地上海市闵行区罗阳路******法定代表人：陈锋。委托诉讼代理人：吴波，江苏苏博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娟娟，江苏苏博律师事务所实习律师。原告江苏普华有限公司（以下简称普华公司）与被告传旗贸易（上海）有限公司（以下简称传旗公司）进出口代理合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案受理后，依法由审判员刘昌政适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告普华公司的法定代表人毕伟斌及其委托诉讼代理人吴嘉、被告传旗公司的法定代表人陈锋及其委托诉讼代理人吴波、刘娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普华公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的两份代理进口合同；2、判令没收被告履约保证金9135364元归原告所有；3、判令被告赔偿原告开立信用证担保费及开证手续费余额821172元；4、判令被告赔偿原告可得利益损失1081583.22元；5、判令被告赔偿原告因信用证止付诉讼产生的损失2672171.41元；6、判令被告赔偿原告经营损失12615979元；7、判令被告赔偿原告资金占用利息损失151153.27元；8、判令被告承担本案律师代理费75万元。事实与理由：2013年5月27日，普华公司与传旗公司签订代理进口合同一份，约定传旗公司委托普华公司向中国诚峰集团有限公司（以下简称诚峰公司）进口棉花801吨，合同总价1906380美元，履约保证金为合同总价的25%计人民币2954889元，代理进口手续费按合同总价的3.5%计人民币413684元。同年6月4日，双方签订代理进口合同一份，约定传旗公司委托普华公司向诚峰公司进口聚乙烯、聚丙烯和聚酰胺一批，合同总价4984254.48美元，履约保证金为合同总价的20%计人民币6180475元，代理进口手续费按合同总价的3.5%计人民币1081583.22元。同日，普华公司即按委托要求与诚峰公司签订了两份买卖合同。上述合同签订后，普华公司积极履行合同义务，并在传旗公司支付履约保证金及部分代理手续费之后，根据买卖合同付款条件，于2013年5月29日至6月9日期间，通过光大银行和北京银行开出并承兑三份累计金额为6885225.93美元（折合人民币42458691.93元）的90天远期信用证。普华公司没有想到，传旗公司签订上述合同并非意于履行，而是虚构进口货物需求，并通过其法定代表人陈锋同时实际控制诚峰公司的便利，行骗取信用证款项之实。2015年8月，陈锋被刑事判决认定构成信用证诈骗罪。鉴于进口代理合同已无法继续履行，传旗公司的非法行为也是严重违约行为，并致使普华公司合同目的无法实现及巨额经济损失。诉讼请求的计算方式：（1）经营损失12615979元：以2007年至2009年平均利润总额40.72万元为参考，得出经济环境向好时利润增长率可达47.76%，之后考虑实际情况减半计算，以2012年度利润总额60.17万元为基数，按合理的利润增长率，推算在正常经营情况下，2013至2018年度利润总额可达13217600元，原告主张12615979元事实充分，金额合理。（2）开立信用证手续费及担保费：原告因信用证开证根据国资委规定向集团公司支付担保费818600元，信用证开立后每年均需支付，原告信用证承兑责任在终审判决确认无需承担前，需持续支付该担保费。（3）可得利益损失1081583.22元：基于合同正常履行应获得的代理费收入。（4）信用证止付诉讼产生的损失2672171.41元：律师费1535000元，诉讼保全担保费1002212.49元，自起诉后每年均需向集团公司支付，律师及办案人员差旅费133758.92元，公告费1200元。（5）资金占用利息损失151153.27元：参照年利率6%计算至2019年4月30日，信用开证手续费2572元利息922.92元，律师及办事人员出差70446.12元利息19377.67元，其他涉案费用63312元利息19752.69元，信用证担保费用818600元利息90721.67元，诉前财产保全担保费1002212.49元利息20378.32元。（6）律师费75万元：按江苏省律师行业收费标准。传旗公司辩称：因代理进口合同违反刑法，系无效合同，刑事判决已认定，不属于可以解除的范围。无效合同不应赔偿损失。原告主张的一些损失还在诉讼中，是否属于损失以及金额都没有明确的判决。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织双方进行了质证。本院经审理认定事实如下：2013年5月27日，普华公司（受托人，乙方）与传旗公司（委托人，甲方）签订代理进口合同一份，约定传旗公司委托普华公司向中国诚峰集团有限公司（以下简称诚峰公司）进口棉花801吨，合同总价1906380美元。甲方在本合同签订之后，乙方与外商之间的进口合同签订前两日内支付合同总价的25%计人民币2954889元作为履约保证金。在进口合同的付款方式为远期信用证的条件下，在乙方通知甲方货到报关前三日内，甲方须将关税、增值税以及报关、港杂费、短驳费等汇入乙方指定账户。在进口合同的付款方式为90天远期信用证的条件下，货到目的港后入乙方仓库，甲方在2周内提清货物，同时付清与其所提货物价值相等的货款和仓储费，履约保证金在最后一次提货时冲抵货款。如甲方不能按照本条规定的时间向乙方支付货款及关税、增值税和其他相关费用，每逾期一日，甲方应向乙方支付应付货款部分万分之五的违约金，如甲方在超过本条规定付款期限三十日后仍不能向乙方支付货款及关税、增值税和其他相关费用，乙方有权没收履约保证金并自行处理进口商品，在这种情况下，甲方除应向乙方支付违约金外，如乙方处理货物后所得款项不足以支付本合同相对应的进口合同项下的货款和税费，甲方有义务予以补足。银行费用由乙方承担。代理进口手续费按合同总价的3.5%计人民币413684元。同日，普华公司与诚峰公司签订了买卖合同。2013年6月4日，普华公司（受托人，乙方）与传旗公司（委托人，甲方）签订代理进口合同一份，约定传旗公司委托普华公司向诚峰公司进口聚乙烯、聚丙烯和聚酰胺一批，合同总价4984254.48美元。甲方在本合同签订之后，乙方与外商之间的进口合同签订前两日内支付合同总价的20%计人民币6180475元作为履约保证金。在进口合同的付款方式为远期信用证的条件下，在乙方通知甲方货到报关前三日内，甲方须将关税、增值税以及报关、港杂费、短驳费等汇入乙方指定账户。在进口合同的付款方式为90天远期信用证的条件下，货到目的港后入乙方仓库，甲方在2周内提清货物，同时付清与其所提货物价值相等的货款和仓储费，履约保证金在最后一次提货时冲抵货款。如甲方不能按照本条规定的时间向乙方支付货款及关税、增值税和其他相关费用，每逾期一日，甲方应向乙方支付应付货款部分万分之五的违约金，如甲方在超过本条规定付款期限三十日后仍不能向乙方支付货款及关税、增值税和其他相关费用，乙方有权没收履约保证金并自行处理进口商品，在这种情况下，甲方除应向乙方支付违约金外，如乙方处理货物后所得款项不足以支付本合同相对应的进口合同项下的货款和税费，甲方有义务予以补足。银行费用由乙方承担。代理进口手续费按合同总价的3.5%计人民币1081583.22元。同日，普华公司与诚峰公司签订了买卖合同。2015年2月12日，南京市中级人民法院作出的（2015）宁刑二初字第1号刑事判决认定陈锋构成信用证诈骗罪，判处无期徒刑，责令退赔普华公司24280205.25元，并认定如下事实：2013年5、6月间，陈锋为骗取财物偿还巨额高利贷，向普华公司虚构了传旗公司有棉花、聚乙烯等货物需要普华公司代理进口的事实，签订两份代理进口合同，合同金额分别为1906380美元和4984254.48美元，再以诚峰公司为外商签订销售合同，委托普华公司以远期信用证的方式向诚峰公司支付货款，并将6份虚假的提单质押给普华公司作为履约保证。合同签订后，陈锋向普华公司支付保证金和代理费共计9578486.68元。2013年5月29日至6月9日，普华公司通过光大银行、北京银行分别开出金额为1906380美元、2212050美元、2772204.48美元的90天远期信用证，受益人均为陈锋控制的诚峰公司。后陈锋向通知行提交10份伪造的提单等作为信用证随附单据，经通知行、开证行流转至普华公司，普华公司对上述三份信用证同意承付，承付金额合计为6885225.93美元（折合人民币42458691.93元）。2013年6月6日、18日、19日，陈锋将上述三份信用证在银行融资，将融资款合计6843740.75美元（折合人民币42215762.32元）汇入诚峰公司账户。陈锋将上述赃款兑换成人民币后，归还给普华公司860万元，归还各类债务2000余万元，并于2013年6月24日携剩余赃款潜逃至越南。2013年8月17日，普华公司就案涉信用证向武汉海事法院提起海运欺诈纠纷诉讼，请求判令终止支付信用证项下款项2212050美元、2772204.48美元、1906380美元。2018年，武汉海事法院作出（2013）武海法商字第01201、01202号民事判决，支持了原告的诉请，2019年，湖北省高级人民法院作出（2019）鄂民终828、829号终审判决，维持原判。本案争议的主要焦点是普华公司是否有权解除合同以及其主张没收履约保证金和赔偿损失是否应予支持。本院认为，根据我国民法总则第一百三十三条、第一百三十六条的规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为，也就是说，行为人可以依法律规定或者经对方同意解除民事法律行为。根据我国合同法第二条、第九十四条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，相对方可以解除合同。本案中，代理进口合同是普华公司与传旗公司之间设立代理进口关系的协议，由于传旗公司的法定代表人在合同签订前后操控委托人传旗公司与外商诚峰公司，委托普华公司代理进口货物并非其真实意思，以犯罪手段骗取财物，携款潜逃，导致代理进口合同无法继续履行，普华公司的合同目的无法实现，因此普华公司有权依法解除合同。对于代理进口合同是否存在无效情形，由于代理进口合同成立于传旗公司与普华公司之间，传旗公司以其法定代表人陈锋构成刑事犯罪为由认为合同无效，没有法律依据，本院不予采信。传旗公司认为存在以合法形式掩盖非法目的的情形，本院认为以合法形式掩盖非法目的需要双方共谋，由于其并未举证证明普华公司存在共谋行为，故对其该项主张亦不予采信。根据陈锋构成诈骗犯罪的事实，由于其意思表示系以传旗公司的名义作出，可以认定传旗公司在代理进口合同中存在欺诈行为，被欺诈方普华公司有权请求撤销合同，由于撤销权系普华公司的权利，其有权决定是否行使，其不行使撤销权不违反法律规定。根据我国合同法第九十七条的规定，合同解除以后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除之后，普华公司有权要求传旗公司赔偿损失。对于赔偿金额，根据我国合同法第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。对于原告主张的损失项目，本院认定如下：对于开立信用证担保费及开证手续费821172元，根据约定应由普华公司承担，且本身属于其自行承担的履约成本，其无权要求传旗公司承担；对于信用证止付诉讼产生的费用2672171.41元（诉讼保全担保费1002212.49元、律师费153.5万元、律师及办案人员差旅费151153.27元以及公告费1200元），信用证止付诉讼系因传旗公司的违约行为所致，必然对普华公司造成一定的损失，但普华公司主张的律师费等损失项目并非必然产生，本院予以酌情考虑；对于可得利益损失（代理费）1081583.22元，该损失系第二份合同正常履行后普华公司应得的收益，本院予以支持，鉴于传旗公司已支付保证金和代理费9578486.68元，超出保证金9135364元和第一份合同代理费413684元之和，多出29438.68元，该部分应在1081583.22元中扣除，扣除之后，可得利益金额为1052144.54元；对于经营损失12615979元，由于经营利润受多种因素影响，普华公司推测的数据没有依据，本院不予支持；对于资金占用利息损失151153.27元，本身系其正常经营成本，本院不予支持；对于律师费75万元，双方没有约定，也非必然产生的损失，本院不予支持。根据我国合同法第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以申请适当减少。本案中，普华公司主张没收履约保证金9135364元归其所有，从合同相应的条款来看，是在传旗公司存在违约行为，并对普华公司造成损失（货款、关税、增值税和其他相关费用）时，普华公司有权予以没收以弥补损失，可见约定的没收履约保证金是建立在造成损失的基础之上，这与合同法上述条款规定的内涵是一致的，其性质属于违约金。由于违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，故在根据约定没收履约保证金时，应考虑当事人的过错、合同履行程度以及普华公司的实际损失。本案中，虽然普华公司主张的损失项目中仅有预期收益代理费等部分可以得到支持，但因传旗公司的恶意违约行为而采取的救济途径在客观上也会产生一定的损失，为体现违约金对恶意违约的惩罚性，同时为了弥补普华公司的损失，本院酌定传旗公司需赔偿普华公司的损失为履约保证金的50%即4567682元。综上所述，本院对普华公司的诉讼请求予以部分支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第二条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告江苏普华有限公司与被告传旗贸易（上海）有限公司于2013年5月27日、6月4日签订的“代理进口合同”；二、被告传旗贸易（上海）有限公司应赔偿原告江苏普华有限公司损失4567682元，该款项从被告传旗贸易（上海）有限公司缴纳的履约保证金中抵扣；三、驳回原告江苏普华有限公司的其他诉讼请求。案件受理费180006元，由原告负担150260元，被告负担29746元。原告预交的案件受理费中29746元由本院退还，被告应负担的29746元在本判决生效之日起十日内向本院交纳。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  刘昌政人民陪审员  殷作曲人民陪审员  黄 光二〇二〇年四月二十六日书 记 员  赵五英