广西壮族自治区隆安县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂0123民初1260号 原告：陆予河，男，1968年4月16日出生，壮族，住广西隆安县。 委托诉讼代理人：林宇海，广西钰锦律师事务所律师。 被告：邝海，男，1962年9月8日出生，壮族，住广西隆安县。 委托诉讼代理人：梁义团，广西金懿晟律师事务所律师。 第三人：陆创海，男，1953年10月24日出生，壮族，住广西隆安县。 第三人：陆建军，男，1980年11月18日出生，壮族，住广西隆安县。 委托诉讼代理人：陆创海，基本情况同上，系陆建军父亲。 原告陆予河与被告邝海、第三人陆创海、陆建军合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月17日立案受理后，于2019年10月21日、2019年11月12日和2020年4月10日公开开庭进行了审理。原告陆予河及其委托诉讼代理人林宇海，被告邝海其委托诉讼代理人梁义团，第三人陆创海同时作为第三人陆建军的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆予河提出诉讼请求：1、确认原告是隆安县乔建太阳升岜望山采石场合伙人。2、确认原告与被告各享有和承担岜望山采石场50%的利润收益和亏损；3、本案诉讼费用由被告承担。补充说明：要求确认原告是合伙人的是岜望山采石点，不包括陆建军或者陆创海经营的岜通山石场，要求确认原告享有和承担50%的利润收益和亏损的采石场也不包括陆建军或者陆创海经营的岜通山石场。事实与理由：2002年，原告个人独资在本屯即隆安县太阳升村驮布屯的岜望山经营“乔建太阳升岜望山石场”。因被告是原告的好朋友，原告于2007年同意被告入伙（被告没有任何财产投资，属于白手入伙）采石场。2012年7月26日登记成立“隆安县乔建太阳升岜望山采石场”。第三人也在“岜望山”附近的“岜通山”经营采石场。之后第三人经营的“岜通山”采石场与原告、被告经营的“岜望山”采石场合并一本证，统称为“隆安县乔建太阳升岜望山采石场”，办证、年检等费用由第三人承担一半，原告、被告承担一半，第三人的采石场和原告、被告的采石场分开经营，财务独立。2010年6月10日，原告、被告与王**签订《太阳升石场合作协议》，将“乔建太阳升岜望山石场”出租给王**（实际由王**和张锋经营，后来主要是张锋经营)，原告和被告按每方石头2.6元向王**和张锋收取费用。大概2018年开始，被告按每吨6元向张锋收取费用。自被告入伙以来，原告和被告一起管理采石场，2009年聘请乔建镇太阳升村栏黄屯的黄荣艳作为财务人员，原告每月支付黄荣艳2000元工资。2014年初，原告因负债重，不便经常出面管理石场。黄荣艳于2014年4月死亡后，被告叫其两个儿子帮忙管理采石场，但并未经原告同意。2018年，原告要求被告对岜望山采石场的账务进行结算，被告口头答应结算，但至今没有跟原告对过账。2019年1月，原告到采石场参与管理，被被告的儿子恐吓，不准原告参与采石场的管理。2019年4月，原告再次到石场参与管理，遭到被告儿子推打。之后，原告又多次要求被告对账务结算，并要求到石场参与管理，但被告却说石场没有原告的份，原告已经不是“隆安县乔建太阳升岜望山采石场”的合伙人，不许原告过问石场的事情。原告认为，从2007年原告允许被告入伙经营“隆安县乔建太阳升岜望山采石场”至今，双方共同经营管理，原告从来没有要求退伙，双方没有对合伙财产进行结算。被告认为原告不是“隆安县乔建太阳升岜望山采石场”的合伙人没有事实和法律依据。为此，原告特提起诉讼，请求法院判如所请。 被告邝海辩称，一、原告起诉主张其与被告合伙经营乔建太阳升岜望山采石场与事实不符。1.被告于2006年前已自行经营乔建太阳升岜望山采石场，并于2006年获得采矿权许可证。2.被告未与原告合并办证，而被告是与陆建军合并办证，被告的乔建太阳升岜望山采石场与陆建军的乔建太阳升岜通山采石场合并办证，分开经营石场，双方各自分开经营，被告经营岜望山采石场，陆建军经营岜通山采石场，岜望山采石场与原告无关。3.乔建太阳升岜望山采石场实际上系被告个人投资经营，原告不是合伙经营者。二、原告要求确认其是隆安县乔建太阳升岜望山采石场合伙人及确认原告与被告各享有和承担岜望山采石场50%的利润收益和亏损没有事实和法律依据。 第三人陆创海、陆建军述称，他们争议的与我们没有关系，他们争议的是岜望山采石点，我们的是岜通山采石点。大概2011年或者2012年陆创海把岜通山采石点交给陆建军经营。 当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于广西公明司法鉴定中心的鉴定意见，本院认为，该鉴定机构具备伤残鉴定相关资质，鉴定医师也具备伤残鉴定的资质，鉴定程序符合法律及相关鉴定规则的规定，原告没有证据推翻，本院予以采信。原告提出重新鉴定的申请，本院认为，广西公明司法鉴定中心具备资质，鉴定过程合法合规，故对原告重新鉴定申请不予准许。原告要求对形成时间进行鉴定，但是鉴定机构明确表示无法做形成时间的鉴定，故原告对此应承担举证不能的不利后果。 本院经审理认定事实如下：2002年左右，原告陆予河独立经营乔建太阳升敢立山石场。2005年3月10日，原告陆予河经营的乔建太阳升敢立山石场与被告邝海经营的乔建太阳升笠鸡山石场、第三人陆创海经营的乔建太阳升岜通山石场合并办证，统称为乔建太阳升岜通山矿山，各方在划分的开采区域内自行开采经营，自负盈亏。此后原告陆予河先自迁往岜望山石场进行开采，不再开采敢立山石场，然后被告邝海也不开采笠鸡山石场，2007年左右加入陆予河共同开采岜望山石场。 2010年6月10日，陆予河与邝海共同作为一方与王**签订《太阳升石场合作协议》，陆予河与邝海共同将石场租给王**。 2010年10月8日，在隆安县人民调解委员会主持下，原、被告与当地村民小组达成《人民调解协议书》，主要内容是原、被告开发太阳升村岜望山，与当地村民小组协商补助资金和免费提供石料硬化道路。 2011年1月8日，原告陆予河与被告邝海签订一份协议书，原告从2014年6月8日自愿退出乔建太阳升岜望山采石场，由被告邝海经营使用。期间原告因欠债外出躲避，2018年左右回来后要求与被告对账结算，两人遂发生纠纷。 本院认为，本案的争议焦点是：1、隆安县乔建太阳升岜望山采石场是不是原告与被告合伙经营。2、如果原、被告合伙经营隆安县乔建太阳升岜望山采石场，原告是否中途退伙，双方是否结算过，利润收益和亏损各占多少。 关于隆安县乔建太阳升岜望山采石场是不是原告与被告合伙经营的问题。虽然原告陆予河与被告邝海没有签订书面的合伙协议，但双方曾经在事实上形成了合伙关系，应予认定。1、第三人陆创海在庭审中明确认为原告和被告两人曾是合伙关系，第三人陆创海是本事件的亲历者，其陈述真实可靠，应予认定。2、2010年6月10日《太阳升石场合作协议》证明了陆予河与邝海共同将石场租给王**，证明原告和被告曾经是合伙。3、2010年10月8日隆安县人民调解委员会的《人民调解协议书》，主要内容也是原、被告开发太阳升村岜望山，与当地村民小组协商补助资金和免费提供石料硬化道路。也证明了原、被告曾经是合伙。4、被告提供的2011年1月8日协议书说原告自愿退出，说明原、被告曾经是合伙，才会有退伙一说。5、2019年5月17日太阳升村委出具的《调解过程》，明确说明陆予河于2007年在岜望山开采石场，用地和租地是由陆予河经办，后与邝海合作经营管理，两人经营不善才发生争议。本院认为，村委具有调解民间纠纷的职责，其对事实的陈述是调解的基础，故应认定原告和被告曾经是合伙。 被告认为不是合伙，认为原告只是安全员，其说法不予采纳。1、如果原告只是安全员，那么原告就不可能与王**签订租赁协议，乔建镇人民调解委员会也不可能在2010年10月8日的调解中把原告作为一方当事人；2、被告提供的2011年1月8日协议书是本案的主要证据，其内容就是原告退出岜望山后由被告经营使用，如果原告只是安全员，并不需要签订这么重大的协议，所以被告的说法与协议书不符合；3、被告提供的采矿许可证只是行政许可，不涉及经营内部关系，并不能否定原告和被告曾经合伙，本案几方当事人合证后用一人名字登记办证，并轮流换名字，也符合事实。 关于原告是否中途退伙的问题。被告提供的2011年1月8日协议书证明原告从2014年6月8日退出，该协议书经广西公明司法鉴定中心鉴定，证明该协议的签字与捺印均为原告陆予河所留，该鉴定意见真实可信，故应认定原告从2014年6月8日退伙。原告提供了村民证言证明陆予河2010年至2014年租赁土地，与退伙时间并不矛盾；提供村长和陆建军的证明，但原告既不申请证人出庭，也没有不出庭的法定情形，故对此证据不予采信。因此本院对原告起诉要求确认其仍是隆安县乔建太阳升岜望山采石场合伙人的请求不予支持。但是原告在2014年6月8日退伙前仍是合伙。 至于双方什么时候开始合伙，原告自己承认是2007年开始合伙，第三人陆创海也认为是2007年，因为当年陆创海与原告陆予河共同去接电进入石场，对此印象深刻。太阳升村委2019年5月17日的《调解过程》，虽未说明邝海具体何时加入，但是也说明是在原告开采岜望山后加入，与原告自认并不矛盾。故应认定原告与被告合伙期间为2007年1月1日至2014年6月8日。 关于原、被告如果是合伙，双方是否进行结算，利润收益和亏损各占多少的问题。双方均没有证据表明原、被告双方已经结算，故该合伙在合伙期间未进行结算。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”之规定，陆予河、邝海之间无法确认出资比例，依法应平均分配、分担。故原告要求确认分配50%的利润和分担50%的亏损，符合法律规定，予以支持。所以，在2007年1月1日至2014年6月8日原、被告合伙期间，原告与被告各享有和承担岜望山采石场50%的利润收益和亏损。 陆予河、邝海经营的岜望山采石场虽然与第三人陆创海、陆建军的岜通山采石场合并办证，但是其内部一直都是划分各自的区域进行开采，分开经营，自负盈亏，独立核算。陆予河、邝海负责开采岜望山采石场工作面，陆建军负责开采岜通山采石场工作面，各自管理各自的开采工作面的安全生产事宜。本案原告已经承认本次诉讼范围不包括陆建军或者陆创海经营的岜通山石场，所以原告陆予河与邝海邝海之间的合伙与第三人陆创海、陆建军无关。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第47条之规定，判决如下： 一、确认原告陆予河在2007年1月1日至2014年6月8日与被告邝海合伙期间享有隆安县乔建太阳升岜望山采石场（岜望山采石场工作面）50%的利润分配，并分担50%的亏损； 二、驳回原告陆予河的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由原、被告各负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  凌全民 人民陪审员  李信优 人民陪审员  黄春雷 二〇二〇年四月十三日 书 记 员  陆晓萍 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《中华人民共和国合伙企业法》 第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》 ４７．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。