福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽01刑终501号 原公诉机关：福清市人民检察院。 上诉人：林万铁，男，1967年10月21日出生，汉族，初中文化，个体户，住福建省福清市。因本案于2018年9月26日被福清市公安局取保候审，2019年6月27日经一审法院决定由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 福清市人民法院审理福清市人民检察院指控的被告人林万铁犯非法占用农用地罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0181刑初827号刑事判决。宣判后，原审被告人林万铁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人林万铁，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2004年10月起，被告人林万铁以人民币1万元至5万元不等的年租金租借位于福清市渔溪下里村苏溪北面山沟处的土地，用于经营福清市渔溪辉成采石场。该采石场分别于2004年10月10日、2011年1月7日两次申办采矿许可证，但一直未取得使用林地审批。福清市林业局分别于2005年3月28日、2008年6月27日两次以擅自改变林地用途对被告人林万铁做出行政处罚决定。2012年6月，该采石场闭矿；2012年12月，该采石场清理撤出。经福建南方司法鉴定中心鉴定，上述采石场自2004年10月10日至2012年6月7日期间共占用破坏土地总面积139.65亩，其中非林地27.3亩，林地112.35亩，其中34.65亩属于国防林（2004年10月10日-2008年6月27日被破坏占用林地总面积118.05亩，其中非林地25.05亩，林地93亩；2008年6月28日-2012年6月7日被破坏占用土地总面积21.6亩，其中非林地2.25亩，林地19.35亩）。被告人林万铁于2018年9月26日到福清市公安局森林分局投案，如实供述上述犯罪事实。 上述事实，有经原审庭审质证的以下证据予以证实：证人郑某1、郭某、郑某2、林某1、李某1、李某2、李某3、简某、方某的证言、收款收据、营业执照、采矿许可证、林某2、租地协议书、林业行政处罚决定书、福建省行政罚款收据、矿山生态环境保证金发票、协议书、补充协议书、函、福清市采矿权延续协议出让合同、证明、解决问题请示、矿山生态环境恢复治理协议书、矿山生态环境恢复治理补充协议书、中国农业银行进账单、福清市渔溪镇辉成采石场生态治理工程相关文件、情况说明、福建南方司法鉴定中心林业物证司法鉴定意见书、福清市自然资源和规划局关于渔溪镇辉成采石场涉及使用林地审批的说明函、福建省林业厅准予行政许可决定书、福清市渔溪镇辉成采石场生态治理工程拟使用林地现状图、现场勘验检查笔录、辨认笔录、到案经过、户籍证明、违法犯罪经历记录查询，被告人林万铁的供述等。 原判认为：被告人林万铁违反土地管理法规，非法占用林地112.35亩，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林万铁犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；且认罪认罚，依法予以从宽处理。被告人林万铁为取得采矿许可证而向原福清市国土资源局缴纳了36.8万元生态环境恢复治理保证金，不宜作为本案酌情从轻情节。根据被告人林万铁的犯罪事实和情节，对其不宜宣告缓刑，辩护人徐某关于对被告人林万铁可适用缓刑的辩护意见不予采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款的规定，判决：被告人林万铁犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人林万铁的刑期自2019年6月27日起至2022年4月26日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 上诉人林万铁上诉请求:依法撤销一审法院对上诉人林万铁的量刑判决，改判对上诉人林万铁适用缓刑。上诉理由：一审法院错误适用证据及法律，上诉人符合适用缓刑的条件。一审法院认定上诉人虽主动自首、认罪认罚，但根据其情节和对于社会的危害程度对其不宜使用缓刑，但一审法院对本案重要证据进行了错误认定，加重了上诉人的主观恶意及社会危害程度。一、辉成采石场采矿许可证范围内的开采行为受到包括林业部门在内的法定政府部门认可，上诉人主观恶意及社会危害性均较小。本案虽然客观上存在“未经林业部门出具审批登记文件”这一违法情况，但在检察机关提供的证据材料中(卷二P51)，已经明确显示--辉成采石场采矿许可证的办理过程中，其主管政府机关福清市人民政府曾组织包括福清市林业局在内的相关政府部门召开专题会议，并在2010年8月28日作出224号《会议纪要》，其中明确说明就采矿审批事宜“由国土局负责提供拐点坐标，林业局根据此次会议精神和拐点坐标，向国土局提供同意上报证明”，后辉成采石场获得国土局审批颁发相关采矿许可证。因此，林万铁经营辉成采石场在矿区范围内采石事宜，实际上经过了福清市林业部门内部审核，林万铁作为一个普通公民并不具有专业法律知识，基于“行政信赖利益保护”的基本法律原则，在包括林业部门在内的相关政府部门已经一致书面同意开采事宜的情况下实际想到这属于“未经林业部门审批”，其主观恶意非常小。另一方面，原审判决认为林万铁缴纳生态修复保证金的行为是为了获取采矿许可证，不宜作为酌定从轻情节。但这一情节恰恰更进一步印证了在获取采矿许可证的过程中是根据相关政府部门的具体要求进行了对应规范行为的，将行政相对人难以知晓且行政机关亦忽略的行为强加给上诉人作为其主要定罪情节，这不但有违信赖利益保护原则，也进一步降低了上诉人在刑法上的期待可能性，降低了其主观恶意。而在一审判决却认为上述证据及相关事实与本案无关，这显然是对该份证据的错误解读，也直接导致其对上诉人的主观恶意及社会危害程度进行了加重判断。二、林万铁在本案中的情况符合刑法关于适用缓刑的规定。根据刑法第七十二条关于的规定，“对于被判处拘役、三年以下(含三年)有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。本案根据起诉书中对本案事实的认定、公诉机关的量刑建议及一审最终判决结果，林万铁法定刑范围均满足的适用条件。同时，林万铁在本案中不但如一审判决所述主动投案自首、真诚悔罪、签署了认罪认罚具结书，且积极筹款力图避免、减少损害结果，具有多种可从轻、减轻处罚的情节。因此一审法院对林万铁相关违法犯罪行为的主观恶意及社会危害程度认定存在错误，量刑过重，林万铁符合缓刑适用条件，应适用缓刑。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定的证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人林万铁违反土地管理法规，非法占用林地112.35亩，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人林万铁自动投案并能如实供述罪行，应认定为自首，依法予以从轻处罚；上诉人林万铁于一审阶段认罪认罚，依法予以从宽处理。关于对上诉人林万铁适用缓刑的上诉意见，鉴于一审判决已充分虑及上诉人林万铁自首、认罪认罚等量刑情节，相关量刑于法有据，该项上诉意见亦不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 官永琪审判员刘善治 审判员 张       俊 二〇二〇年四月十七日 书记员 齐   晓   聪 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。