松原市宁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0702民初7532号 原告：侯凤生，男，1955年1月3日出生，汉族，住吉林省。 委托诉讼代理人：曲兰敏，吉林迅捷律师事务所律师。 被告：张桂梅，女，1966年3月8日出生，汉族，住松原市宁江区。 委托诉讼代理人：杨超，吉林良佐律师事务所律师。 被告：吉林省某房地产开发有限公司。 法定代表人：荀朝辉，执行董事。 原告侯凤生与被告张桂梅、吉林省某房地产开发有限公司（以下简称某房地产公司）执行异议之诉一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月15日公开开庭进行了审理。原告代理人曲兰敏，被告刘鹤代理人杨超到庭参加诉讼。被告某房地产公司经人民法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 侯凤生向本院提出诉讼请求：1、撤销松原市宁江区人民法院（2019）吉0702执异129号民事裁定，确认被告张桂梅的异议请求不足以排除人民法院的查封。2、判决准许（2018）吉0702财保259号民事裁定继续查封被告某房地产公司位于沿江东路五环大街交汇处某5幢***号，建筑面积214.25平方米的商企楼。3、本案诉讼费由二被告共同负担。事实和理由：2018年12月20日，松原市宁江区人民法院以（2018）吉0702财保259号民事裁定对被告某房地产公司位于沿江东路五环大街交汇处某5幢106号，建筑面积214.25平方米的商企楼予以查封，查封期限3年。被告张桂梅向法院提出执行异议，宁江区人民法院于2019年9月26日作出（2019）吉0702执异130号民事裁定：“解除对位于沿江东路与五环大街交汇处，松原市公安局后身某5幢***号房屋的查封。”但直到2019年10月21日，才向原告送达该裁定书。原告认为，被告张桂梅的异议主张不能排除人民法院的执行，宁江区人民法院（2019）吉0702执异130号民事裁定认定事实及适用法律错误，程序严重违法。一、在人民法院查封之前，二被告之间不存在合法有效的书面买卖合同，不足以排除查封。二、2018年12月20日，宁江区人民法院以（2018）吉0702财保259号民事裁定对案涉楼房进行查封时，某小区尚属于在建工程，不具备交付条件，也不可能交付，因此，不存在合法的占有使用，不能排除查封。三、被告张桂梅未提供不动产增值税发票，无有效的购房资金来源，不能证实其交付了全部购房款，不能排除法院的查封。四、案涉楼房仍登记在被告某房地产公司名下，因而不能排除法院的查封。五、被告张桂梅提出执行异议，法院处理执行异议部门，没有按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》在规定期限通知原告，原告至今未收到被告张桂梅的执行异议申请书，法院未举行听证会。因此。（2019）吉0702执异130号民事裁定作出程序严重违法，损害了原告的合法权益，应当予以撤销。综上，人民法院应依法查明案件事实，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二条、第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，依法判决支持原告的诉讼请求。 张桂梅辩称：一、答辩人与某房地产公司之间存在合法有效的书面合同，2016年8月1日答辩人通过其丈夫文战武的银行账户，向某房地产公司银行账户汇入购房款，购买了座落于某5幢***楼房，建筑面积214.25平方米，价格为1,071,250元，并签订了书面合同。该房屋买卖合同合法有效。在（2019）吉0702执异130卷宗中有商品房买卖合同及交款单、银行转账流水等证据证实。二、该房屋在法院保全前已经交付使用，2017年8月份房屋交付给张桂梅，张桂梅对该房屋进行了占有使用，在（2019）吉0702执异130卷宗中，答辩人提供了已经装潢使用的照片为证。因法院在保全该房屋时，未在该房屋处张贴保全裁定及公告，当时答辩人对此不知情。答辩人是在2019年初到房产处办理产权登记时，被告知购买的房屋被保全事实。三、该房屋已经在法院保全之前，2018年9月17日由答辩人在房产处办理了预告登记。在（2019）吉0702执异130卷宗中，答辩人提交了查档证明，能够证实预告登记发生于保全之前。四、案外人异议一般进行书面审查，对于复杂、疑难的也可以适用听证程序来审查，以准确查明事实。案外人异议不成立的，裁定驳回。故法院可以不经过听证程序而通过书面审查进行对案外人的执行异议进行裁决。宁江区人民法院所作出的执行异议裁定程序合法。五、经答辩人张桂梅向宁江区法院查询，发现侯凤生在宁江区法院下发保全裁定后的30日内未起诉，故应由法院依职权解除保全裁定，侯凤生已经丧失了提起执行异议之诉的权利。综上，答辩人签订了有效的商品房买卖合同，并支付了对价，并在房产处办理了预告登记，某房地产公司将该房屋交付给了答辩人占有使用，答辩人对该房屋拥有排他的权利，请求法院驳回侯凤生的诉讼请求。 某房地产公司未出庭未答辩。 本院认定事实如下：侯凤生于2018年12月19日向本院申请诉前财产保全，本院于2018年12月20日作出（2018）吉0702财保259号民事裁定书，裁定对某房地产公司开发的位于沿江东路与五环大街交汇处，松原市公安局后身“某5幢（6号楼）”106号，建筑面积214.25平方米商企楼房予以查封。查封期限三年。侯凤生向前郭县人民法院提起借款合同纠纷诉讼，前郭县人民法院于2019年1月11日受理后，于2019年2月20日作出（2019）吉0701民初465号民事调解书，内容为：某房地产公司欠侯凤生款102万元，于2019年5月30日前偿还20万元，余下82万元于2019年10月30日前一次性给付，上款并自2018年12月18日起以本金102万为基数按年利率24%计算利息至上款清偿之日止。该调解书于2019年2月20日发生法律效力。侯凤生向前郭县人民法院申请强制执行，前郭县人民法院于2020年1月20日作出（2019）吉0701执2943号执行裁定书，1、对某房地产公司开发的位于沿江东路与五环大街交汇处，松原市公安局后面“某5幢（6号楼）”，建筑面积219.12平方米楼房予以查封。2、对某房地产公司开发的位于沿江东路与五环大街交汇处，松原市公安局后面“某1幢（6号楼）”105号，建筑面积392.54平方米楼房予以查封。3、对某房地产公司开发的位于沿江东路与五环大街交汇处，松原市公安局后面“某5幢（6号楼）”三单元605室，建筑面积150平方米楼房予以查封。后前郭县人民法院将该案移送本院执行。庭审中，张桂梅提供商品房买卖黄皮合同及交款凭证，证明存在真实有效的买卖合同，并且支付全部购房款；商品房买卖白皮合同，该合同是在房产登记中心做预告登记用的，取得时间是2018年9月17日，证明在查封前已经取得物权；银行转账流水，证明106号房和107号房一共支付购房款200万；查档证明，不动产登记中心出具，登记备案时间2018年9月17日。经质证，侯凤生认为商品房买卖黄皮合同系二被告相互串通为逃避执行而签的虚假合同，不能证实在人民法院查封之前有合法成立的书面买卖合同，不能排除执行，合同尾页的落款时间2016年8月1日，而书面合同第一条填写的施工许可证号是***号，执行异议的卷中许可证号是松房宁预售证字第***号，颁发时间是2017年1月24日建设局发的证，说明两证颁发时间与合同签订时间倒置，说明合同是虚假的后补的，不存在真实有效的买卖合同。黄皮合同第一页没有编号，商品房预售合同签约证明和预售登记申请书、商品房预售备案申请中对应的合同编号是***号，这个编号应与黄皮合同编号是一致的。白皮合同签约时间2018年9月17日，因此该商品房买卖合同并未成立生效。黄皮合同签订时间应该是2018年9月17日，所以说合同应该是虚假的。交款单真实性合法性关联性均有异议，该收据属于白条，按照吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉若干疑难问题的解答的精神，证明已经实际交款应当提供不动产增值税发票，该交款单不能证明刘鹤交付全款，不能排除执行。商品房预售合同签约证明和预售登记申请书、商品房预售备案申请表真实性没有意见，对两份表格记载内容认可，但不能证实被告刘鹤要证实的问题，两份申请表内容能够证实某公司申请网签备案的合同是2018年9月17日签订的编号为***号合同而不是被告今天提供的合同，两份申请书中只有出卖人某公司的公章没有刘鹤的签字，双方的商品房预售签约证明并未完成，按照合同法第33条规定，在合同成立之前需要签订确认书使合同成立，本案中因签约证明中双方并未达成合意，刘鹤并未签字，合同也就没有成立。不存在合法有效的商品房买卖合同，另外这两份申请表中也未体现是案涉商企的预售登记和备案申请，而被告刘鹤合同诉请没有依据编号为***的合同诉请排除法院的查封。预告登记请款一栏为空白，并未完成预告登记和备案。银行流水真实性及关联性均有异议，不能证实刘鹤缴纳了购房款，交款人是文战武，文战武与本案没有关系，文战武与某公司存在借贷关系不存在房屋买卖关系。汇款时间和双方签约时间不一致，签约时间2018年9月17日，交款时间是2016年8月1日不符合交易习惯。因此该交易明细汇款不能证实是交的购楼款，并且文战武与刘鹤没有关系，该银行流水与本案无任何关联性。照片真实性合法性关联性均有异议，按照吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉若干疑难问题的解答的第十七问答的精神，对执行异议复议司法解释第二十八条第二项规定合法占有应当从占有的事实和行为两个方面进行判断，应当对占有的原因行为是否合法以及占有的事实本身是否合法进行判断，本案某公司已经2019年6月14日证实由于房屋未竣工等原因房屋始终未交付，在此情况下即便张桂梅占有107室，则占有的原因行为、占有本身均不合法，因而不能排除执行，某尚出于烂尾状态，水电暖消防工程及配套工程尚未完毕，也没有进行竣工验收。查档证明因为某和张桂梅签订合同并未成立，107室仍属于某公司。侯凤生提供某公司给张桂梅写的情况说明，证明某公司在该情况说明中写明由于房屋未竣工原因房屋始终未交付，证实直到2019年6月14日案涉的107室商企仍未交付给张桂梅，张桂梅不存在合法占有使用的事实。经质证，张桂梅认为证明并未说没有交付房屋的时间，所以原告证明的问题不具有关联性。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。吉林省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》十七中规定：执行异议之诉案件中，人民法院参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项规定的“合法占有”进行审查时，应当从对占有的事实和行为两方面进行判断：（一）人民法院判断买受人是否“占有”不动产时，应当根据买受人对不动产是否实现了支配和控制进行评价，如买受人是否取得入户门钥匙、是否办理了入住手续以及该买受人及其共同居住人是否交纳了水、电、暖、气及物业等费用。本院于2018年12月20日对案涉房屋予以查封，某房地产公司于2019年6月14日出具情况说明，证明张桂梅于2016年8月1日付清全部房款，由于房屋未竣工原因房屋始终未交付。松原市不动产登记中心出具的查档证明记载张桂梅于2018年9月17日对案涉房屋进行了预售登记备案及期房网上签约，上述登记不属于物权法规定的预告登记，对案涉房屋不具有确认物权的效力。综上所述，张桂梅提供的证据不足以证明在人民法院查封之前已合法占有案涉不动产。侯凤生就案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。侯凤生已于法定期限内提起执行异议之诉，本院于2019年9月26日作出（2019）吉0702执异129号民事裁定书不发生法律效力，侯凤生请求撤销该裁定书不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十二条第一款（一）项的规定，判决如下： 一、确认被告张桂梅的异议请求不足以排除人民法院的查封。 二、准许（2018）吉0702财保259号民事裁定继续查封被告吉林省某房地产开发有限公司位于沿江东路五环大街交汇处某5幢106号，建筑面积214.25平方米的商企楼。 三、驳回侯凤生其他诉讼请求。 案件受理费100元，由张桂梅负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审 判 长  程景辉 人民陪审员  王桂芹 人民陪审员  张文兵 二〇二〇年四月十七日 书 记 员  马轶名