江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1239号上诉人（原审原告）：肖瑞平，男，1964年12月16日生，汉族，住瑞金市。上诉人（原审被告）：瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所，住所地瑞金市象湖镇锦绣东方小区**楼。法定代表人：黄春龙，公司负责人。委托诉讼代理人：刘继荣，广东南天星律师事务所律师。上诉人肖瑞平因与上诉人瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所劳动争议纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人肖瑞平，上诉人瑞金市万合酒店投资管理有限公司的委托诉讼代理人刘继荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖瑞平上诉请求：1.判决被上诉人支付给上诉人被拖欠的工作垦1600元整；2.判决被上诉人支付给上诉人被拖欠的加班工资500元整；3.判决被上诉人支付给上诉人的工伤医疗费90元整；4.判决被上诉人支付给上诉人的重新就业损失赔偿金（因被上诉入拒绝开具辞退通知书给原告）6400元整（按二个月计算）；5.判决被上诉入支付给上诉人遭违法辞退的赔偿金3200元整；6.判决被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：上诉人肖瑞平于2019年1月1日在锦绣东方会所上班，2019年1UI额17日被锦绣东方会所违法辞退，诉至瑞金市人民法院，瑞金市人民法院在审理及判决中，部分事实认定错误，适用法律错误，使上诉人的合法利益受到侵害，在加班工资及被上诉人拒绝开具辞退通知书的问题认定上不符合客观事实和法律事实。瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所上诉请求：一、请求依法撤销瑞金市人民法院(2019)赣0781民初3678号《民事判决书》，并依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人肖瑞平承担。事实和理由：一、一审法院适用法律程序错误，应当予以纠正。被上诉人未就本案诉讼请求申请劳动仲裁，依法应当驳回其起诉，被上诉人虽主张其已申请劳动仲裁，但从被上诉人提交的证据《不予受理通知书》可知，瑞金市劳动争议仲裁委员会决定不予受理被上诉人仲裁申请的原因是“申请人无具体的仲裁请求和事实理由……申请人事实和理由不具体，需补充”；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，发生劳动争议，应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，才可向人民法院提起诉讼，而从该通知书可知，被上诉人在本案中诉讼请求并未经过劳动仲裁，因此，根据该规定，应当驳回被上诉人的起诉。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人违反《劳动合同法》规定解除劳动合同系认定事实错误。被上诉人2019年1月1日开始到上诉人处上班，试用期一个月；被上诉人在试用期多次无故旷工，经会所电话通知仍拒不上班，会所管理人员只得电话通知其试用期不合格将其辞退。被上诉人与上诉人之间并不符合《劳动合同法》中第三十六、三十八、四十、四十一和四十四条规定的情形，上诉人未违法解除与被上诉人的劳动合同，因此上诉人无需向被上诉人支付赔偿金。2、被上诉人未提交任何正式票据证明其因工伤花费医疗费90元，甚至未提交任何证据证明其系因工作受伤，一审法院仅凭原告请假的陈述即认定其在工作中受伤并花费医疗费用90元系认定事实错误。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，导致其作出错误的判决，依法应当予以纠正。肖瑞判辩称，上诉人瑞金市锦绣东方会所的上诉理由第一点，于法无据。可以说明一审原告已经提交了劳动仲裁委开出的不予受理通知书，这足以说明上诉人肖瑞平已经履行了这一程序，但由于瑞金市劳动仲裁委员会自身的因素，作出了不予受理的仲裁结果，上诉人瑞金市锦绣东方会所的理由毫无依据。上诉人瑞金市锦绣东方会所的第二个上诉理由是信口雌黄，无从谈起。被上诉人本身是被胁迫到锦绣东方会所上班的，因为在锦绣东方会所上班是原来的郑玲副总经理胁迫我过去，责成聂经理带我过去报到。就试用期的问题，聂经理曾经打电话问过郑玲副总经理，郑玲副总经理的回复是不用试用期。上诉人瑞金市锦绣东方会所的上诉理由称上诉人肖瑞平多次无故旷工，是无稽之谈。我从来就没有出现过旷工的问题。而上诉人瑞金市锦绣东方会所为何捏造我无故旷工，其实用心非常显然。我在瑞金市锦绣东方会所上班时期尽心尽责做好自己的工作。在修理设备时割伤了手，而且马上做了紧急伤口处理，也及时向公司高层和直接上司说明了情况，去医院看手。然而上诉人锦绣东方会所却说我旷工，这样的理由不能成立。上诉人锦绣东方会所称我未提交任何正式票据，证明其系工伤所花费90元，甚至未提交任何证据证明其因工作受伤，这一说法明显在说谎。我在受伤后发了图片给公司高层李良鑫，并通知了直属主管钟小冲，就医后发票已经交给人事部的丁主任，几天后我询问丁主任，丁主任称已交人事邱主管办理，后来我找到人事邱主管，邱主管说还没有办下来。上诉人瑞金市锦绣东方会所提出的问题、理由均无依据。因为在一审庭审质证时没有出示任何证据来证明其行为的合法性，更不用说提供符合三性的证据。上诉人锦绣东方会所编造这些理由是为了掩盖其违法的行为。综上，希望法院驳回上诉人锦绣东方会所所有的上诉请求，并恳请法院支持我在一审的合法诉求。瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所辩称，上诉人肖瑞平主张上诉人锦绣东方会所拖欠工资1600元不是事实，理由是其工作时间未达到一个月，且上诉人锦绣东方会所已经通知其到会所领取其上班时间的工资，但肖瑞平自己不肯领取。上诉人肖瑞平提出的第二、三、四、五点主张的要求上诉人锦绣东方会所支付加班工资500元，支付工伤医药费90元，支付重新就业损失赔偿金6400元，支付违法解除劳动合同的赔偿金3200元，均无事实依据，更无证据支持。上诉人肖瑞平没有提供任何证据证明其进行了加班，更无证据证明上诉人锦绣东方会所应支付加班工资。上诉人肖瑞平要求上诉人锦绣东方会所支付工伤医药费没有任何证据证明，更无证据证明其在上班途中受伤。上诉人肖瑞平主张要求上诉人锦绣东方会所支付重新就业损失赔偿金没有事实依据，更不符合法律规定。上诉人肖瑞平提出上诉人锦绣东方会所违法解除劳动合同与事实不相符，因为上诉人肖瑞平当时还在试用期间，而且不符合上诉人锦绣东方会所的录用条件，上诉人锦绣东方会所有权随时解除与上诉人肖瑞平的劳动关系，没有违反《劳动合同法》及《劳动法》的相关规定。综上，上诉人肖瑞平提出的诉讼请求均缺乏事实及法律依据，请二审法院驳回上诉人肖瑞平的上诉请求，同时撤销一审判决。肖瑞平向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告被拖欠的工资1600元整；2.判决被告支付原告加班、加点工资300元；3.判决被告支付原告工伤医药费90元；4.判决被告支付原告因被告拒绝开具辞退通知书给原告，致使原告无法新就业的赔偿金6400元；5.判决被告支付原告遭被告违法解雇的赔偿金计3200元。一审法院认定事实：2019年1月1日，原告肖瑞平入职锦绣东方会所工作。其担任的工作是水电设备维修，肖瑞平每月工资约为3200元。双方未签订劳动合同，锦绣东方会所未为肖瑞平缴纳社会保险。2019年1月4日-8日，肖瑞平因工作受伤未上班，受伤所花费约80余元。2019年1月17日，锦绣东方会所工作人员以肖瑞平多次无故旷工为由，口头通知肖瑞平不要再上班。2019年7月23日，肖瑞平向瑞金市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致，该委员会于当日出具不予受理通知书。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。关于原告主张的工资问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。故被告锦绣东方会所应向原告肖瑞平支付2019年1月1日至1日15日期间的工资1600元。关于原告主张的医药费的问题。原告提交医药费清单，结合其陈述及2019年1月4日-8日未上班的事实，应认定其在工作中受伤，被告锦绣东方会所应支付该医药费用。关于原告主张的赔偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告未提交证据证明解除双方劳动关系的证据，应承担举证不能的法律后果。被告认为原告2019年1月4日至8日期间旷工，所以才解除劳动关系，该意见亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，故被告应当支付被告赔偿金3200元（1600元×2）。关于原告主张的加班、加点工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释（三）》第九条的规定，原告主张加班加点费用，应当就加班事实的存在进行举证。原告未提交相应证据进行证明，其提交的排班表及工作交接单照片复印件，该表多处涂改，真实性无法确定。即使客观真实，该表显示原告工作不具备连续工作特征，其岗位并不是适用标准工时制度。因此，对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告主张的因被告未开具辞退通知书致使无法就业的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。原告并未提交证据证明被告未开具离职证明造成其损失，故对原告该主张亦不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所应于本判决生效后五日内支付原告肖瑞平工资1600元；二、被告瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所应于本判决生效后五日内支付原告肖瑞平医疗费80元；三、被告瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所应于本判决生效后五日内支付原告肖瑞平违法解除劳动关系的赔偿金3200元；四、驳回原告肖瑞平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所负担。本院二审期间，上诉人肖瑞平提交了以下证据：瑞金市锦绣东方国际会所工程部交接班记录表、锦绣东方国际会所排班表、短信截图、证据保全及非法证据排除申请书，拟证明肖瑞平受伤为工伤，1月1日存在加班事实，其他加班记录应由瑞金市锦绣东方会所提供。上诉人瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所对瑞金市锦绣东方国际会所工程部交接班记录表、锦绣东方国际会所排班表、短信截图三性和证明对象均有异议，该证据无任何签字盖章，不是瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所出具，短信为肖瑞平自己陈述；对证据保全及非法证据排除申请书质证认为，申请书不属于肖瑞平请求事项，应由肖瑞平承担赔偿金和损失的举证责任。本院认为，肖瑞平提交的瑞金市锦绣东方国际会所工程部交接班记录表、锦绣东方国际会所排班表，均为复印件，真实性无法查证，无其他证据佐证，本院不予采信；肖瑞平提交的短信截图，在无其他证据佐证的情况下，无法认定短信接收人员与瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所的关系，不能达到肖瑞平的证明目的；肖瑞平提交的证据保全及非法证据排除申请书系肖瑞平自行制作，不能达到其证明目的。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于本案仲裁程序问题。瑞金市劳动仲裁委虽以“无具体仲裁请求和事实理由”不予受理，但据肖瑞平的仲裁申请书内容，其在申请仲裁事项与一审诉讼请求基本一致，应视为本案已经劳动仲裁前置程序。瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所认为本案未经仲裁前置程序的理由不能成立。关于肖瑞平受伤是否属于工伤和医疗费承担的问题。结合肖瑞平从事水电设施维修工作和受伤为破伤风的伤情，一审判决认定肖瑞平受伤为工伤并由瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所承担医疗费，并无不妥。关于解除劳动合同经济赔偿金的问题。瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所未提供证据证明肖瑞平存在在试用期不合格的情形，一审判决认定瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所违法解除与肖瑞平劳动关系并向肖瑞平支付经济赔偿金，并无不妥。关于加班工资的问题。肖瑞平未提供证据证明其存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回该诉请并无不妥。综上所述，上诉人肖瑞平的部分上诉请求不能成立，上诉人瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费20元，由上诉人肖瑞平负担10元，由上诉人瑞金市万合酒店投资管理有限公司锦绣东方会所负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  姜昊昂审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二〇年四月二十九日法官助理丁路华代理书记员  沈 泉