广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终16070号上诉人（原审原告）：易事特集团股份有限公司，住所地：广东省东莞市松山湖科技产业园区******，统一社会信用代码：914************758。法定代表人：何佳,该公司董事长。委托诉讼代理人：关钟安，该公司员工。委托诉讼代理人：李碧峰，该公司员工。上诉人（原审被告）：姜四才，男，1969年12月26日出生，汉族，住北京市昌平区东小口镇天通苑二区5号楼6单元502号，公民身份号码：422************17X。委托诉讼代理人：贺麦清，广东顺恒律师事务所律师。原审第三人：扬州东方集团有限公司，住所地：江苏省扬州市****，统一社会信用代码：913************100。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：沈勇，该公司员工。上诉人易事特集团股份有限公司（以下简称易事特公司）、姜四才因与原审第三人扬州东方集团有限公司（以下简称扬州东方公司）劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初2248号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。易事特公司向一审法院起诉请求：1.确认易事特公司与姜四才于2014年1月3日已变更劳动合同；2.确认易事特公司与姜四才于2015年1月30日解除劳动合同；3.易事特公司无须向姜四才支付如下款项：（1）经济补偿金27045元；（2）2014年税后部分年薪200000元；（3）2015年2月、3月工资差额42800元；（4）2015年4月至2015年8月13日工资110480元；（5）2015年剩余部分年薪123658元。以上款项合计503983元；4.案件诉讼费用全部由姜四才承担。姜四才向一审法院起诉请求：1.姜四才与易事特公司之间的劳动合同于2015年8月13日解除（以易事特公司未按照劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为姜四才缴纳社会保险费为由）；2.易事特公司向姜四才支付（合共503983元）：（1）经济补偿金27045元；（2）2014年税后部分年薪200000元；（3）2015年2月、3月工资差额42800元；（4）2015年4月至8月13日工资110480元；（5）2015年剩余部分年薪123658元；3.易事特公司支付广东易事特电源股份有限公司上市原始股份50000股的相应价值6014400元（截至2015年10月30日经配/增股暂为14万股×该日股票收盘价42.96元/股；后续配/增股应计至终审裁决日前）及分红款369000元（50000股×3.7元+100000股×1.84元，后续分红应计至终审裁决日前）给姜四才；4.扬州东方公司将其持有的广东易事特电源股份有限公司股份8.4万股（按照上市原始股3万股，截至2015年10月30日经配增股暂为8.4万股，后续配增股应计至转让登记日前）转让登记至姜四才名下；扬州东方公司拒绝或者不能办理前述股份转让登记手续的，则由易事特公司和扬州东方公司承担连带责任支付前述股份的相应价值3608640元和分红款221400元给姜四才。一审庭审过程中，经一审法院准许，姜四才自愿撤回第4项诉讼请求。一审法院判决结果：一、易事特公司应于判决发生法律效力之日起三日内向姜四才支付解除劳动合同的经济补偿金27045元；二、易事特公司应于判决发生法律效力之日起三日内向姜四才支付工资476942元；三、易事特公司应于判决发生法律效力之日起三日内向姜四才支付关于股权激励的款项264500元；四、驳回易事特公司的全部诉讼请求；五、驳回姜四才的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由易事特公司和姜四才各负担10元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初2248号民事判决书。易事特公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项；2.一、二审诉讼费由姜四才承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定合同未变更与事实不符。双方于2014年1月3日终止了《高级人才聘用协议》，且姜四才已通过邮件向易事特公司表示“我现在自负盈亏”，由此可见，姜四才已经认可了劳动合同变更的事实。况且易事特公司已通过工会决议对姜四才进行调岗调薪，由国内营销总监转至为营销客户中心经理，每月预发25000元的业务费用，且并通过电子邮件方式送达给姜四才。2014年1月及以后期间，姜四才一直以变更后的职务（营销客户中心经理）和客户中心的模式对外开展业务，即用其个人账号直接向公司汇款，购买公司产品以用于其销售，待客户按照合同支付货款后，公司再将其个人支付的款项退还。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第十一条的规定，本案应认定《高级人才聘用协议》和《劳动合同》事实上都进行了变更。2.易事特公司向姜四才发放款项不能改变劳动合同已经变更的事实。2014年1月至2015年1月间，易事特公司每月给姜四才发放的25000元是业务费用，并不是姜四才所称的工资，该期间姜四才只是一个高级业务员而已。系统中显示的“代发工资”，只是系统显示的问题，不能代表该款项的性质，易事特公司也不可能在姜四才明确回复“自负盈亏”的情况下还向其发放工资。姜四才在经营业务期间，业绩非常糟糕，其不主动与易事特公司进行业务结算也在情理之中。一审法院没有审查该款项的性质，就凭此认定双方按照变更之前的劳动薪酬履行，与事实不符。3.姜四才自2014年1月起一直未上班。自2014年1月3日起，姜四才以其“自负盈亏”为由，从未向易事特公司汇报过工作。根据谁主张谁举证的原则，姜四才应当对其在易事特公司上班的事实承担举证责任，一审法院仅凭劳动合同和因易事特公司失误造成的社保缴费记录就认定姜四才在易事特公司上班，与事实不符。4.姜四才长年旷工，易事特公司无需支付其旷工期间的工资。姜四才未按易事特公司规章制度每日向公司提交工作日报和出勤，由于姜四才长期不在公司打卡的特殊工作性质，不提交日报和出勤，应视为旷工。根据易事特公司《员工手册》第32页第6.7条规定：“连续旷工3天以上，即视为自动离职。”根据庭审质证，该员工管理制度制定程序合法合规，且已向姜四才公示，理应得到遵守，易事特公司根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，解除与姜四才之间的劳动合同符合我国现行法律规定。双方劳动关系应自2015年1月30日正式解除，因而不存在拖欠姜四才工资的情形。另外，即使姜四才对2015年1月30日解除劳动合同存在异议，根据一审法院对易事特公司2015年5月仍在为姜四才购买社保的认定，双方的劳动合同也应于2015年5月31日前解除，而非至2018年8月13日。因此，一审第二项判决至少应减少基本工资部分60484.00元（一审法院计入的6-8月13日25000元部分工资），年薪应减少40322.58元（一审法院计入的6月-8月13日薪金），合计应减少100806.58元。5.关于股权激励款项的认定与事实不符。姜四才以《高级人才聘用协议书》第三条第2款“公司正式挂牌上市后股权激励不少于5万股”的内容向易事特公司主张权利，不符合法律的规定，该部分的内容未经股东会决议追认，不具有法律效力。易事特公司作为企业法人，其股权为全体股东所有，除公司法规定的特殊情形外，法人本身不持有自已的股权，对股权无处分权利。本案中，易事特公司在《高级人才聘用协议书》第三条第2款中确实言明，公司正式挂牌上市后股权激励不少于5万股。然此协议为易事特公司与姜四才签署，未有任何易事特公司股东在协议上盖章或签字确认，且事后也无股东会决议对该事项进行追认。姜四才作为一名上市公司的高级管理人员，其理应知道，该协议中股权激励部分的约定为无权处分行为，其效力待定，在各股东未作出同意转让的意思表示，也未对上述条款进行追认的情况下，该条款无效。纵使该股权激励约定有效，按易事特公司《2015年员工持股计划草案》、《2017年限制性股票激励计划草案》，此员工持股计划的获得是有条件的，至少应是表现优异的员工，且需要支付从二级市场购买股票的对价。姜四才糟糕的业绩不符合易事特公司员工持股计划的条件，也没有支付相应的对价。因此，一审法院对264500.00元股权激励款项认定错误。二、一审法院对姜四才的义务部分未予处理。根据双方签订的《高级人才聘用协议书》第四条第3款，姜四才服务期限未满3年的，应全额退还易事特公司300000元。双方于2012年11月20日签订劳动合同，2015年8月13日姜四才向东莞市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，期间未超过3年，因此姜四才应向易事特公司返还300000元，一审法院对此未予处理。三、一审判决对易事特公司有失公允。姜四才曾经作为易事特公司的国内营销负责人，却无法作出与其高薪相匹配的业绩，易事特公司对其依法调岗调薪，也得到姜四才的同意，但姜四才调离原工作岗位后，拿着高额业务费用却不为易事特公司做业务，长年不上班，还要享受所谓的“股权激励”等福利，完全脱离等价有偿、公平的基本法律原则。综上，一审判决认定事实错误，有违公平原则，且遗漏相关事项。姜四才上诉请求：撤销一审判决第三、五项，判令易事特公司向姜四才支付该公司上市原始股份50000股的相应价值【截至2015年8月13日止累计转增为140000股×43.1元（2015年8月13日收盘价）=6034000元；按照终审裁决日前累计转增股数×终审裁决前一日收盘价计算所得的终审日实际价款高于6034000元的，以终审日实际价款为准】及分红款（截至2019年10月22日止累计分红163700元，后续以终审裁决日前累计分红为准）。事实和理由：2012年下半年，易事特公司与姜四才签订《高级人才聘用协议书》，聘请姜四才担任其国内营销总监一职（常驻北京），劳动合同期限为长期，并约定薪资采用年薪加业绩奖励的方式，姜四才年薪为税后500000元，每月先行支付25000元（税后），剩余部分年薪及业绩奖励年底（春节放假前）一次付清，并约定股权激励：“按原扬州东方集团有限公司出具的承诺函执行；除此外，公司正式挂牌上市后给予股权激励不少于5万股”。2015年上半年起，易事特公司多次提出将姜四才转为客户中心，并扣发工资，欲强行解除与姜四才的劳动关系，姜四才无奈于2015年8月13日申请劳动仲裁，并提起诉讼，但一审法院对股权激励款项认定错误。一、易事特集团承诺给予姜四才的“股权激励5万股”应按照原始股并包含其后权益分派方案累计转增股数计算，截至姜四才离职日（2015年8月13日）或者员工持股计划购买股票完成日（2015年6月29日）已转增为14万股，至2019年10月22日已转增为112万股。1.该股权激励5万股（原始股）按照《易事特集团各年权益分派方案》，截至姜四才离职日（2015年8月13日），经2014中报“10转10股”、2014年报“10转4股”，已累计转增为14万股，若以2015年8月13日收盘价43.10元计算，价值6,034,000元；截至2019年10月22日，又经2015年报“10送10股”、2016年报“10转30股”，累计转增为112万股，累计分红163,700元。2.退一万步，即使按照易事特集团于姜四才就职期间2015年1月19日公告《2015年员工持股计划（草案）》开始进行员工持股激励（已确定所涉员工股权激励的股份数量），并于2015年6月29日发布《关于公司员工持股计划购买完毕的公告》完成股权激励股票购买，姜四才理应获得截至2015年1月29日止的易事特集团股票5万股；或者至少应当获得截至2015年6月29日止的易事特集团股票5万股。3.更退一步，即使按照原审认定的“......也应当实现姜四才就职期间本应享有的权益。鉴于姜四才于劳动解除之日才主张5万股相应权益，此时5万股权益应当以劳动合同解除之日的收盘价为计算标准”，姜四才也应获得截至离职日（2015年8月13日）止的易事特集团股票5万股。姜四才所应获得截至离职日2015年8月13日止的易事特集团股票5万股（与截至2015年6月29日止的转增股数相同），按照《易事特集团各年权益分派方案》，自2015年8月13日（或者2015年6月29日）起，经2015年报“10送10股”、2016年报“10转30股”，至2019年10月22日止已转增为40万股。二、一审认定事实错误，易事特公司股票（股票代码300376）在2015年8月13日收盘价并非5.29元（前复权），实际收盘价为43.10元，其以“前复权”折算后“收盘价”计算股权激励价值不符逻辑，依法无据。1.易事特公司股票在2015年8月13日实际收盘价为43.10元（即除权或者不复权），应以该价格计算股权激励价值。2.即使一审法院采用前复权股价5.28元计算姜四才离职日（2015年8月13日）所应获得股权激励50000股的价值，也应当乘以该50000股自2015年8月13日起至前复权基准日止累计转增股数40万股。3.姜四才所应获得的股权激励50000股，也可以2015年6月29日发布《关于公司员工持股计划购买完毕的公告》记载该次员工持股计划股票的“购买均价”44.14元/股作为计价基准。4.根据易事特股价变化趋势月K线图（不复权、前复权、后复权）显示，无论以姜四才离职日即2015年8月13日或以员工持股计划股票购买完成日2015年6月29日为计价基准，易事特股票在此前后都经历了大幅高点，因易事特公司怠于兑现股权激励，造成姜四才巨大经济损失。三、姜四才有权获得股权激励5万股（及其累计转增股数）对应分红款。1.如前所述，《高级人才聘用协议书》约定易事特集团挂牌上市后给予姜四才股权激励5万股（原始股），故姜四才有权获得该股权激励5万股（及其后累计转增股数）自上市伊始直至终审裁决日止期间的分红款【按照《易事特集团各年权益分派方案》，累计分红款为163700元】。即使法院认定案涉股权激励5万股并非原始股，姜四才亦有权获得法院所认定易事特公司应兑现股权激励而未兑现的基准日之易事特公司股票5万股及在该基准日后累计转增股数对应的股权权益，包括自该基准日起至终审裁决日止期间的累计分红款。2.即使按照原审认定的“......此时5万股权益应当以劳动合同解除之日的收盘价为计算标准。”姜四才也应获得该离职日（2015年8月13日）为基准的5万股（以及自2015年8月13日起累计转增股数）的股权权益，包括自2015年8月13日起至终审裁决日止期间的累计分红款【按《易事特集团各年权益分派方案》，经2015年报“10送10股派2.6元”、2016年报“10转30股派0.9元”、2017年报“10派0.309817元”、2018年报“10派0.25元”，期间累计分红（2.60元+0.9元*2倍+0.309817元*8倍+0.25元*8倍）*5万股/10股=44392.68元）】。3.需要说明的是，股权价值是动态的，存在转增、分红和市场涨跌引起的价值变化。姜四才所应获得的股权激励5万股价值，抛开原始股不论，也应以法院所认定易事特集团应兑现未兑现基准日为计价基础。在该基准日之后的转增股数（与该股权价值不可分割）及其分红款（应兑现未兑现所产生类似银行利息的权利），均是股权价值当然的附随权利。综上所述，易事特集团依法应当兑现《高级人才聘用协议书》约定的股权激励5万股，并支付分红款予姜四才。扬州东方公司在法定期限内未向本院陈述意见。二审中，当事人没有新证据提交。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对易事特公司、姜四才的上诉意见，本案二审的争议焦点在于以下几方面：一、关于双方解除劳动关系的时间；二、易事特公司是否足额向姜四才支付工资，是否应向姜四才支付经济补偿金；三、关于姜四才诉请的易事特公司原始股份价值补偿及分红款应否支持的问题。对此，本案二审分析如下：关于争议焦点一。姜四才2012年11月16日入职易事特公司，并签订无固定期限《劳动合同》及《高级人才聘用协议书》。易事特公司主张姜四才连续旷工违反公司规章制度，已于2015年1月30日以辞退方式解除双方劳动关系，但易事特公司未能提交充分的证据证明姜四才存在连续旷工的情况，且易事特公司还向姜四才支付工资至2015年3月，并为姜四才购买社保至2015年5月。结合双方的举证情况及陈述，一审法院认定双方劳动关系于姜四才向劳动仲裁部门提出解除劳动合同时间即2015年8月13日作为解除劳动合同时间，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。首先，易事特公司主张从2014年1月3日后，双方变更了劳动合同，将姜四才的职务由国内营销总监调整为客户营销中心经理，并通过邮件方式通知了姜四才，但姜四才对此不予确认，主张从未收到过关于调岗的邮件，易事特公司既没有在公司发布撤销姜四才国内销售总监职务的任免文件，也没有与姜四才通过书面形式变更《劳动合同》及《高级人才聘用协议》。其次，从易事特公司向姜四才支付款项的情况来看，2014年1月至2015年1月，易事特公司仍按《高级人才聘用协议》约定的薪酬向姜四才发放款项，易事特公司主张该期间发放的是预支业务费用，做成销售后再从实际业务费用核算中多退少补，但并未提交证据证明其双方有进行过销售核算。再次，易事特公司也没有按照客户营销中心经理（代理商）的工作内容与工作流程对姜四才进行管理，相反一直按照国内营销总监的职位发放待遇及代缴社保，并无充分的证据证明姜四才的工作内容及模式存在变化，故一审法院对易事特公司关于曾对姜四才进行调岗调薪的主张不予采纳，认定易事特公司应按原约定向姜四才发放薪酬，据此判决易事特公司应向姜四才支付2014年至2015年8月13日的工资差额为476942元并无不妥，本院予以维持。因易事特公司未向姜四才足额支付工资，一审法院根据姜四才的工资情况，判令易事特公司向姜四才支付经济补偿金27045元，符合法律规定，本院予以维持。关于争议焦点三。姜四才主张依据案涉《高级人才聘用协议书》第三条第2款的约定，易事特公司应在本案中向其支付相应的股权价值及分红款。对此本院认为，根据公司法的一般原理，除法定情形下，公司并不能自持其自身股权，即姜四才所诉争的案涉5万股股权并不能理解为直接来源于公司将自身股权赠与姜四才。而如将该条款理解为易事特公司在正式挂牌上市时姜四才可持有该公司不少于5万股的股权，则一是与该条款的文义不符，二是如是理解则应由当时易事特公司的股东通过转让或其他合法方式将相应股权让渡于姜四才，或姜四才通过公司增资程序成为该公司股东，但从本案证据来看，双方并未就此作出进一步具体的约定。该条款约定在易事特公司正式挂牌上市后对姜四才的股权激励不少于5万股，故应理解为在易事特公司正式挂牌上市后，易事特公司愿意通过股权激励的方式给予姜四才不少于5万股的股权激励。股权激励作为专门术语，因易事特公司作为上市公司，其在挂牌上市后实施股权激励计划，应符合相关的监管规定及法定程序，如中国证券监督管理委员会所颁布的《上市公司股权激励管理办法》等。同时，公司对员工进行股权激励并非当然是无偿给予员工股权。而截至姜四才2015年8月13日离职时，易事特公司并未实施股权激励计划。即便以易事特公司2015年1月的员工持股计划来看，该次员工持股计划所涉及股权来源于员工支付一定的对价通过二级市场购买，而姜四才亦未参与该持股计划。故综合以上分析，姜四才在本案中主张易事特公司应向其支付股权激励相应的股权价值及分红款，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院对此问题的认定错误，本院予以纠正。至于易事特公司上诉主张因姜四才服务期限未满3年须全额向易事特公司退还30万元的主张，因易事特公司并未对此提出诉请，该事项不在本案审理范围之内，本院不予处理。综上，易事特公司的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。姜四才的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初2248号民事判决第一、二、四项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初2248号民事判决第三、五项；三、驳回姜四才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由易事特公司和姜四才各负担10元。二审案件受理费20元，由易事特公司和姜四才各负担10元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇二〇年四月十三日书记员  谭震聪附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。