福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0702民初4338号 原告：福建三山（集团）南平市钢铁有限公司，住所地南平市太平工业区。 法定代表人：俞琛，执行董事。 委托诉讼代理人：欧延生，福建汇德（南平）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁旭勒，福建汇德（南平）律师事务所实习律师。 被告：山东康科机械设备有限公司,住所地山东省济南市高新区丁豪广场5号楼2单元1401室 法定代表人：金鸿海，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：曹雷，山东鲁祯律师事务所律师 被告：金鸿海（曾用名金洪海），男，1971年4月20日出生，汉族，住山东省博兴县。 委托诉讼代理人：石昌合，山东鲁祯律师事务所律师。 被告：山东冶建工程技术有限公司，住所地山东省济南市高新区丁豪广场**楼****。 法定代表人：李官斌，执行董事兼经理。 原告福建三山(集团)南平市钢铁有限公司（以下简称三山南平公司）与被告山东康科机械设备有限公司（以下简称康科公司）、山东冶建工程技术有限公司（以下简称冶建公司）、金鸿海买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告三山南平公司的委托诉讼代理人欧延生、丁旭勒、被告康科公司的委托诉讼代理人曹雷及金鸿海的委托诉讼代理人石昌合到庭参加诉讼，被告冶建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三山南平公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除三山南平公司与康科公司签订的《高速线材设备合同》；2.判令康科公司立即归还三山南平公司预付款2105929元及逾期还款违约金155839元，并按月利率2%标准支付逾期还款违约金至款项偿清为止；3.判令康科公司承担三山南平公司为实现上述债权而支出的律师代理费25000元；4.判令金鸿海、冶建公司对康科公司的上述债务承担连带保证责任；5.判令康科公司、金鸿海、冶建公司承担共同承担案件受理费及公告费等费用。事实和理由：三山南平公司与康科公司于2017年12月28日签订《高速线材设备合同》（以下简称《合同》），约定：1.康科公司为三山南平公司提供自1#550轧机开始至2#飞剪中的全部在线设备，合同标的总价为980万元，三山南平公司应于合同生效后5个工作日内向康科公司支付预付款392万元。2018年1月3日，三山南平公司依约支付了392万元。康科公司收到392万元款项后未依约履行合同义务。三山南平公司与康科公司于2018年7月1日签订《高速线材设备补充协议》（下称《协议》），约定：“1、乙方必须在2018年7月10日前将甲方支付的预付款392万元退还甲方；2.如果乙方超过2018年7月10日无法返还392万元给甲方，乙方自愿每天补贴5万元给予甲方，作为乙方违约给甲方带来的赔偿款项；3.。乙方承担甲方为实现债权而支出的所有费用，包括但不限于律师代理费、案件受理费等。”《协议》签订后，康科公司仍未履行还款义务。多次催讨后，三山南平公司与康科公司、金鸿海、冶建公司于2019年1月19日签订《关于高速线材设备补充协议还款担保书》（下称《担保书》），约定：2019年4月30日前还清，若无法还清，原告依据《协议》提起诉讼；金鸿海、冶建公司为康科公司的还款义务承担连带保证责任；管辖法院为南平市延平区人民法院。《担保书》签订之后，康科公司仅分别于2019年1月30日、4月11日、4月15日、4月16日、5月6日支付20万元、50万元、30万元、50万元、150万元，合计300万元。因康科公司表示无法继续履行合同，且已偿还部分预付款，明确作出了解除合同的意思表示。同时，根据《协议》第2条约定，康科公司应承担逾期还款违约金。根据民间借贷解释及合同法解释的相关规定，康科公司支付的款项应先行支付逾期还款违约金。经计算，至2019年8月28日止，康科公司未偿还预付款2105929元及逾期还款违约金155839元，合计2261768元。金鸿海、冶建公司作为保证人，应当为康科公司的上述债务承担连带保证责任。为维护三山南平公司的合法权益，特向人民法院起诉，请求依法判如所请。 康科公司辩称，同意解除《合同》。对于2017年12月28日签订的《合同》及2018年1月3日三山南平公司付款392万元，和2018年7月1日签订的《协议》及2019年1月19日出具《担保书》的事实没有异议；认可未归还全部预付款的事实。康科公司认为已归还的300万元应该是偿还预付款本金，不是先偿还违约金，康科公司现在的实际欠款本金金额为92万元；根据《合同》第28条约定“任何合同条款的修改与补充只有在双方授权代表签字后才能生效”，《合同》中的签字人为俞财新，《协议》中签字人系游平辉，三山南平公司当时并未提供游平辉为公司授权代表任何证明，故《协议》不符合双方在《合同》中的约定，不具备生效要件，《担保书》也证明《协议》没有履行，故康科公司的300万元退款行为是基于2019年1月19日的《担保书》还款意思表示所实施。双方从未有过利息约定，康科公司也没有做出过承担利息损失的意思表示，且《担保书》中，也要求的是退款，没有要求承担利息或其他损失或违约金；对于还款的清偿顺序没有约定，在2019年1月19日之后所实施的退款行为，均是对预付款本金的退还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。本案中，三山南平公司实现债权的费用发生于2019年9月5日之后，且双方之前无利息约定，故康科公司已归还的300万元为主债务的还款。康科公司请求对《协议书》约定的违约金予以调减，按人民银行贷款利率计算（其中对于2019年8月19日之前的利息，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。《合同》解除的损失应以实际损失为基础，三山南平公司没有证据证明其损失。 金鸿海辩称：1、三山南平公司与康科公司签订的《协议》未生效，故其不应承担任何连带担保责任。《协议》为主合同，《担保书》为从合同，担保合同作为从合同不能独立存在。根据《中华人民共和国担保法解释》第8条的规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”。在主合同未生效的前提下，三山南平公司主张金鸿海对康科公司承担退担保责任，没有法律依据。2、即使《协议》有效金鸿海也仅在未退预付款范围内承担责任。根据《担保书》第三条约定由金鸿海及冶建公司作为退款担保，并未约定对其他事项承担担保责任。康科公司已退还300万元预付款，剩余92万元预付款未退，故金鸿海也仅在未退预付款92万元内承担担保责任。 冶建公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。到庭当事人均对庭审中出示的证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认并在案佐证。本院认为，冶建公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃举证和质证的权利。 根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 三山南平公司与康科公司于2017年12月28日签订《合同》，约定包括：1.康科公司为三山南平公司提供自1#550轧机开始至2#飞剪中的全部在线设备，合同标的总价为980万元，三山南平公司应于合同生效后5个工作日内向康科公司支付总价40%的预付款392万元。2018年1月3日，三山南平公司依约支付了392万元。康科公司收到392万元款项后未依约履行合同义务。三山南平公司与康科公司经协商于2018年7月1日签订《协议》，约定的内容包括：1.康科公司必须在2018年7月10日前退还三山南平公司支付的预付款392万元；2.如果康科公司超过2018年7月10日无法返还392万元给三山南平公司，康科公司每天支付5万元违约赔偿款给三山南平公司；3.最迟还款期限为2018年7月20日，发生纠纷由福建省南平市延平区人民法院管辖，康科公司承担三山南平公司为实现债权而支出的所有费用，包括但不限于律师代理费、案件受理费等。《协议》签订后，康科公司仍未履行还款义务。三山南平公司与康科公司、金鸿海、冶建公司于2019年1月19日签订《《担保书》，主要约定：1.2019年1月22日前退回三山南平公司50-100万元；2.剩余款项在2019年4月30日前还清；3.金洪海和冶建公司作为退款担保，担保期限两年，到期无法还清，三山南平公司可依据《协议》提起诉讼；4.管辖法院为南平市延平区人民法院。《担保书》签订之后，康科公司分别于2019年1月30日、4月11日、4月15日、4月16日、5月6日支付20万元、50万元、30万元、50万元、150万元，合计300万元后未再还款。三山南平公司为催讨该笔欠款，支付律师代理费25000元。 本院认为，三山南平公司与康科公司签订的《合同》是合同双方当事人真实意思的表示，其主要内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。《合同》签订后因康科公司违约，三山南平公司与康科公司经协商后达成的《协议》其主要内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。之后，康科公司仍未履行《协议》约定的还款义务，双方再次协商后签订《担保书》对还款达成新的协议，并由金鸿海、冶建公司对康科公司提供担保，该《担保书》内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。三山南平公司主张解除《合同》，康科公司表示同意解除合同，该诉请符合法律规定，本院予以支持。 关于康科公司提出《协议》约定的违约金条款未生效，且违约金过高请求予以调减,应按人民银行贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的抗辩。三山南平公司与康科公司双方签订的《协议》生效后，康科公司未履行《协议》的事实不应认为《协议》本身未生效，《协议》经双方签字盖章后即生效，故对于康科公司提出的《协议》未生效的辩解不予采纳。康科公司未能及时还款给三山南平公司造成损失，应当承担违约赔偿责任。《合同》22条中约定康科公司不能按时交货应赔偿三山南平公司每日1万元，赔偿总额最高为20万元的违约赔偿责任。2018年7月1日，三山南平公司与康科公司协商签订的《协议》中约定了康科公司2018年7月10日无法还清392万元欠款时应承担每日5万元的赔偿责任，如2018年7月20日前仍未还款，则《协议》与《合同》的违约条件同时适用，故康科公司应当自2018年7月11日起计付违约金。三山南平公司主张2018年1月4日至2018年7月10日期间康科公司的违约金按每日0.1%计算没有事实依据，该期间康科公司的违约行为应适用《合同》的约定，即康科公司应赔偿20万元，对于三山南平公司此期间的其他违约金的主张，不予支持；三山南平公司主张2018年7月11日起至2019年5月6日期间的利率按每日0.1%计算和对2019年5月7日起的利率按每月2%计算的主张，该主张未超过双方约定的标准，本院予以支持。康科公司主张该部分违约金过高，缺乏依据，不予采纳。 关于康科公司提出退还三山南平公司的300万元不应当先扣除违约金而应当是归还本金的抗辩。康科公司未能证明双方就还款的顺序存在约定，三山南平公司对先还本金亦不予认可，故康科公司该项抗辩缺乏依据，不予采纳。康科公司分别于2019年1月30日支付20万元、4月11日支付50万元、4月15日支付30万元、4月16日支付50万元、5月6日150万元，其违约金也相应分时间段计算。2018年1月4日至2018年7月10日的违约金为20万元，2018年7月11日至2019年4月15日的违约金为3920000×0.1%×274=1093680元，康科公司于2019年1月30日支付20万元，于2019年4月11日至2019年4月15日合计支付80万元，截止2019年4月15日康科公司共支付100万元，故康科公司此时尚欠本金392万元及违约金200000+1093680-1000000=293680元；2019年4月16日康科公司支付50万元，此时尚欠本金392万-[50万-293680-（392万×0.1%）]=3717600元；2019年5月6日，康科公司支付150万元，此时尚欠本金3717600-（1500000-3717600×0.1%×19天）=2288234.4元。故康科公司应自2019年5月7日起以本金为2288234.4元按月利率2%的标准支付违约金至还清之日止，对三山南平公司其余部分的违约金主张，不予支持。 关于三山南平公司主张康科公司支付律师代理费25000元的诉请，康科公司未能依约履行合同义务引发本案诉讼，根据《协议》约定，其应承担三山南平公司为本案支付的律师代理费25000元，故三山南平公司的该项诉请，本院予以支持。 关于三山南平公司主张金鸿海和冶建公司承担连带责任的诉请，根据《担保书》第3条的约定，金鸿海和冶建公司对康科公司提供退款担保，如未还清欠款，三山南平公司可按《协议》确定的内容起诉，《协议》约定了康科公司应承担违约金和律师费的条款，故对于金鸿海提出的其不应承担连带责任或仅在未退还的预付款范围内承担连带责任的抗辩意见，与事实不符，不予采纳。故三山南平公司要求金鸿海和冶建公司对康科公司的欠款承担连带责任的主张，符合法律规定，本院予以支持。 综上，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，康科公司应当按约定还款并支付违约金，金鸿海和冶建公司应当按约定对康科公司欠款本金、违约金和律师费承担连带清偿责任。冶建公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 依照，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，的规定，判决如下： 一、解除福建三山（集团）南平市钢铁有限公司与山东康科机械设备有限公司签订的《高速线材设备合同》； 二、山东康科机械设备有限公司应于本判决生效之日起五日内立即偿还福建三山（集团）南平市钢铁有限公司欠款本金2288234.40元及自2019年5月7日起按月利率2%标准支付逾期还款违约金至欠款还清之日止； 三、山东康科机械设备有限公司应于本判决生效之日起五日内向福建三山（集团）南平市钢铁有限公司支付因实现债权而支出的律师代理费25000元； 四、判令金鸿海、山东冶建工程技术有限公司对本判决第二、三项确定的还款义务承担连带清偿责任； 五、驳回福建三山（集团）南平市钢铁有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费31897.8元，公告费560元，由山东康科机械设备有限公司、金鸿海、山东冶建工程技术有限公司共同负担案件受理费24661.52元，公告费560元，由福建三山（集团）南平市钢铁有限公司负担案件受理费7236.28元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  包永生 人民陪审员  张 怡 人民陪审员  刘 青 二〇二〇年四月二十九日 法官助理胡鑫 书记员李玲莉 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。