湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0903民初1557号原告：陈斌，男，汉族，1976年9月27日出生，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：江辉，湖南居安律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈运伟，系原告父亲，代理权限为一般代理。被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所南宁市衡阳东路**。法定代表人：蒙贵飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周海峰，湖南大民律师事务所律师，代理权限为一般代理。第三人：益阳市碧桂园房地产开发有限公司，住所益阳市高新区迎宾东路**。法定代表人：张志远。委托诉讼代理人：陈赛标，该公司员工，代理权限为特别授权。原告陈斌（以下简称原告）与被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称被告）、第三人益阳市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人江辉、陈运伟，被告委托诉讼代理人周海峰、第三人委托诉讼代理人陈赛标到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、判决被告立即向原告支付工程款10047815.17元及利息2549000元；二、判令被告以工程款10047815.17元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付2017年5月22日起至清偿之日止的利息。三、判决第三人在其未付工程款范围内与被告承担连带付款责任。事实和理由：第三人作为发包方与被告签订了《建设工程施工合同》，将益阳碧桂园美岸一期项目、碧桂园岭秀三区项目发包给被告，由被告负责承建，被告将该工程土建、室内安装工程转包给原告施工，工程内容包括益阳碧桂园美岸一期G81型4栋、G15型5栋、G146型9栋、B1-1型2栋，共计20栋，岭秀三区G15型6栋，G81型2栋，G28型8栋，G45型1栋，共计17栋，两个项目合计37栋。原告按照被告的要求完成了益阳碧桂园岭秀三区建筑安装工程及益阳碧桂园美岸一期建筑安装工程，分别于2012年及2013年交付并验收合格。目前，第三人与作为承包方的被告对工程量及工程款进行了结算，确认了“益阳碧桂园美岸一期建筑安装工程”、“益阳碧桂园岭秀三区建筑安装工程”的各项工程量及工程款，并统计出该工程的总工程款。根据双方的结算书，第三人向被告支付了所有的工程款。被告与第三人结算并结清工程款后，一直未与原告就该工程的工程量及工程款进行双方结算。在原告多次要求结算并支付工程款情况下，被告于2015年5月28日向原告出具一份“陈斌益阳项目结算单”，单方面对工程量及工程款进行了结算，并要求原告在该份结算书上签字确认，被原告拒绝了。根据被告单方面的核算，被告只认可原告的岭秀三区项目和美岸一期项目的工程款总计为20834880.17元，已支付工程款20662274.15元，只余下172606.02元未支付。被告少算、漏算原告的工程款，无故扣除原告的各项款项及发票保证金，合计9874209.15元（扣除被告未付的172606.02元）。为此，原告多次要求被告依据《合同》据实结算并支付工程款，被告均不予理睬。故原告诉至法院。同时，第三人与本案正在进行的诉讼具有法律上的利害关系，涉案工程实际施工量的数据资料保存在第三人处，原告作为实际施工人与被告之间的工程结算结果直接影响到被告与第三人的结算，第三人是否与被告结算并付款，均影响本案事实的认定。故原告申请追加益阳市碧桂园房地产开发有限公司为第三人。被告辩称：一、被告与原告结算时没有少算漏算原告主张的工程量，绝大部分工程款已经支付给原告，现仅欠付172606元，且该款项已经被其他法院冻结，无法支付，故被告不存在逾期支付工程款的情形，不应担支付利息。二、原、被告约定的工程量结算是以第三人与被告之间的结算作为依据，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，对于工程量的鉴定违反原、被告的合同约定和相关法律规定，不应予以采信，应当驳回其诉讼请求。三、即使存在少算漏算的工程款，该工程款被告也没有取得，不应由被告方承担责任。四、财务审计报告不应采信或应补充鉴定。第三人辩称：第三人与被告已经完成结算，双方是以清单报价、固定价款进行结算，工程款已经全部支付给被告，质保金依据退还。原告作为实际施工人不能推翻被告与第三人已经达成的结算结果，否有违合同相对性，不利于工程建设领域的正常秩序，请求驳回对第三人的诉讼请求。经审理查明，2010年第三人作为发包方与被告签订了《建设工程施工合同》，将碧桂园岭秀三区建安工程发包给被告，由被告承建G15型、G28型、G45型、G81型等户型合计59栋。工程内容：施工分包（包括土建、机电安装、室外市政及附属工程等工程……）。工程承包方式：1.单体土建工程采用分部分项工程量清单综合单价及措施费（按建筑面积以单方造价形式）包干的承包方式。2、室内安装工程采用全费用综合单价包干的承包方式。室外工程（包括分户围栏内的主体附属工程、分户围栏外的室外市政工程）采用全费用综合单价包干的承包方式。合同价款暂定21550000元。合同价款已包含建筑工程安全防护、文明施工措施费用，按法规专款专用。双方还约定了其他权利义务。2011年，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作经营协议书》，约定：双方合作以被告名义承建益阳碧桂园一期岭秀三区建筑安装工程，由原告负责组织施工。工程内容具体为益阳碧桂园一期岭秀三区G15型6栋、G28型8栋、G45型1栋、G81型2栋，工程施工建面积约7853平方米。项目利益分配：被告收益为本工程总结算价的3%。被告在收到建设单位支付的该工程每笔款项后，三个工作日内，按实收工程款扣除原告承担缴纳的：1、按实收工程款扣3%的项目利益分配，被告按本方式收取完3%收益后，无论该项目盈亏多少均为原告收益或承担。2、原告与被告按合同建筑面积比例按月分摊的费用：被告派驻现场与原告共用的管理人员费用分摊。原、被告共用的生活区水电费。3、税金按实按规定由发包方代扣代缴。在扣除完1、2、3费用后被告将余款拨付到被告项目经理部账户。报建费及建管费等按国家及当地政府规定的应上缴的各项行政事业性收费均由原告承担。原告严格履行以被告名义于2010年1月15日与第三人签订的本工程《建设工程施工合同》所规定的各项条款内容。2011年6月5日，第三人作为发包方与被告签订了《建设工程施工合同》，将碧桂园美岸一区低层总承包工程发包给被告，由被告承建G81型、G15型、G146型、B1-1型等户型合计63栋。工程内容：施工总承包，包括土建、室内安装工程等。工程承包方式：单体土建工程的承包方式：分部分项工程采用工程量清单综合单价包干；模板及脚手架的措施费用采用综合单价包干，除模板及脚手架外的措施费采用建筑面积单方造价包干；室内精装修（或精简装修）工程、室内安装工程采用全费用综合单价包干的承包方式。合同价款暂定金额43504561.14元（具体合同价款组成详见合同附件），合同价款已包含建筑工程安全防护、文明施工费，如发包人向建设行政主管部门办理安全备案时交纳了此项费用，所交的款项从承包人的工程款中扣回。合同价款已包含劳动保险基金，劳动保险基金由发包人代承包人向有关部门交纳，发包人在工程进度款中一次性全额扣回。双方还约定了其他权利义务。2011年，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作经营协议书》，约定：双方合作以被告名义承建益阳碧桂园美岸一期建筑安装工程，由原告负责组织施工。工程内容具体为益阳碧桂园美岸一期G81型4栋、G15型5栋、G146型9栋、B1-1型2栋，工程施工建面积约10739.6平方米。项目利益分配：被告收益为本工程总结算价的13%（包括税金）。被告在收到建设单位支付的该工程每笔款项后，三个工作日内，按实收工程款扣除原告承担缴纳的：1、按实收工程款扣13%的项目利益分配，被告按本方式收取完13%收益后，无论该项目盈亏多少均为原告收益或承担。2、原告与被告按合同建筑面积比例按月生活区水电费用的分摊。在扣除完1、2费用后被告将余款拨付到被告项目经理部账户。报建费及建管费等按国家及当地政府规定的应上缴的各项行政事业性收费均由原告承担。原告严格履行以被告名义于2011年与第三人签订的本工程《建设工程施工合同》所规定的各项条款内容。双方还约定了各自的权利与义务。协议签订后，原告组织人员进场施工，上述两项工程分别已于2012年、2013年交付并验收。2015年5月28日，被告向原告出具一份《陈斌益阳项目结算单》，结算单载明：益阳领秀三区项目工程应付款10796217.27元，付款合计（包括应扣管理费及税金、分摊扣款、扣三方材料、实付款、发票保证金）10796216.47元，实欠款0.8元。益阳美岸低层项目工程应付款15309342.57元，付款合计（包括应扣管理费及税金、分摊扣款、扣三方材料、实付款、发票保证金）15136736.56元，实欠款172606.02元。原告对结算款项金额有异议，双方引发纠纷。诉讼过程中，被告申请对原告施工的益阳碧桂园美岸一期、碧桂园岭秀三区项目工程是否做了内外墙2-3mm厚专用砂浆打底及外墙5mm厚聚合物水泥砂浆抹灰的工序进行司法鉴定，本院依法委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定，鉴定过程中，选取了未装修的三套房屋进行鉴定，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2019年6月10日作出了《益阳市碧桂园别墅房屋内、外墙装修工程质量司法委托检测、鉴定报告》，报告编号：HD19-03-03-145（SF09），该报告第二部分司法鉴定意见书载明：1、领秀九街17栋102号、美岸三街10栋102号、美岸五街3栋102号内墙均无打底砂浆层；2、领秀九街17栋102号、美岸三街10栋102号、美岸五街3栋102号外墙均有聚合物水泥砂浆层，平均厚度小于2.0mm；3、领秀九街17栋102号该房屋外墙有专用打底砂浆层，打底砂浆厚度小于2.0mm，且不饱满；美岸三街10栋102号、美岸五街3栋102号外墙无法确定是否有专用打底砂浆层。被告支付了鉴定费40000元。原告申请对其负责施工的益阳碧桂园美岸一期、碧桂园岭秀三区项目工程是否存在少算漏算工程量以及少算、漏算工程量的数额进行造价鉴定，本院依法委托湖南长城工程咨询有限公司进行鉴定，湖南长城工程咨询有限公司于2019年10月17日作出湘长城工字[2019]第JA-099号《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”少算、漏算工程量及数额鉴定工程造价鉴定意见书》，该意见书造价鉴定意见载明：1、我司采取先按送鉴证据及现场勘验记录计算该工程实际造价为26862242.94元（含可确定部分和不可确定部分），再与原告结算工程量清单的量进行比对，本工程少算、漏算工程量的造价数额可确定性鉴定意见为2153974.94元（此金额已包含内墙砂浆打底层金额，扣除37栋的内墙砂浆打底层金额还是仅扣除检测的3栋内墙砂浆打底层金额，由法院裁决。）2、应法院要求，根据《湖南大学土木建筑工程鉴定意见书》第二部分司法鉴定意见书第1项内容和合议笔录内容计算：a、若湖南大学司法鉴定意见书的鉴定对37栋房屋具有代表性，则37栋内墙均无打底砂浆层的应扣减金额为227392.3元。b、若湖南大学司法鉴定意见书的鉴定对37栋房屋不具有代表性，则3栋内墙均无打底砂浆层的应扣减金额为19447.14元。3、本项工程造价无法确定鉴定意见为567336.2元，本项金额为文化石角砖调差的金额与合同内无同型号规格的线条金额，其中1、文化石角砖原告方提供的资料中有一份文化石进货合同的清单，被告方提出是甲供材，故我司将此部分金额列入无法确定部分，金额为166248.66元。2、EPS线条和GRC线条合同内没有相同型号规格的综合单价，以及该项目时间较长无法市场询价，信息价上也没有相同类型的单价，争议较大，因此我司参照广西一建与西雅建筑装饰有限公司签订的分包合同的单价（包工包料包单价不含税包干），依据总合同约定以及参考线条分包单价，以重新组价形式计算的综合单价，并将此部分金额列入无法确定部分，金额为401087.54元。原告支付了鉴定费160000元。原告申请对其负责施工的益阳碧桂园美岸一期、碧桂园岭秀三区项目工程是否存在多扣款项进行司法审计，本院依法委托湖南大信有限责任会计师事务所进行司法审计，该会计师事务所于2020年3月9日出具了湘信会所审字[2020]014号《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”项目工程分摊费用扣款事项审核意见书》，该意见书审核事项分析说明：（一）“美岸一期”项目工程分摊费用扣款情况：根据《陈斌益阳项目结算单》，“益阳美岸低层项目”共扣陈斌工程款3239603.54元，其中代益阳碧桂园扣款410998.49元，广西一建直接扣款2828596.34元。1、代碧桂园扣款：代扣建安劳保金176270.06元，扣款无依据；扣散装水泥基金72705.45元，扣款无依据；扣墙改基金21074.04元，扣款无依据。……2、广西一建扣款：扣价格调节基金28976.66元，扣款无依据；……综上所述，美岸低层项目广西一建无依据扣陈斌工程款1032453.64元，其中广西一建直接扣款682170.49元，代益阳碧桂园扣款350283.15元，美岸低层项目多扣陈斌管理费用及税金-132296.94元。（二）“领秀三区”项目工程分摊费用扣款情况：（1）扣建安劳保基金、散装水泥基金、墙改基金113826.36元，扣款无依据；……（3）扣保险费12471.36元无依据；……综上所述，“领秀三区”项目广西一建扣款2031075.33元，720242.05元属于多扣款项，其中248992.65元扣款无依据，多扣材料款192300元，多扣管理费用及税金278949.4元。……（三）特别事项说明2、广西一建未提供杨云的工资发放情况，审计无法核实陈斌领秀三区实际应分摊共用管理人员的工资及费用。审核结论载明：根据现有鉴定资料，我们认为陈斌负责施工的“益阳碧桂园美岸一期”、“益阳碧桂园领秀三区”项目因广西一建无依据扣款、重复扣款导致工程项目存在多扣款项，其中“美岸一期”项目广西一建多扣陈斌工程款900156.7元，“领秀”项目广西一建多扣陈斌工程款720242.05元，两个项目共计多扣工程款1620398.75元。原告支付了审计费70000元。后被告认为部分扣款有依据，申请调取了“领秀三区”、“美岸一期”项目向有关部门缴纳的税费情况，有关部门提供了“领秀三区”、“美岸一期”项目缴纳检测费、价格调节基金、城市基础设施配套费、新型墙体材料改革费、散装水泥专项资金、建筑企业劳动保险基金，工伤保险费的审批单或缴费单。另查明，湖南大信有限责任会计师事务所、湖南长城工程咨询有限公司鉴定人员代表均到庭接受了询问。上述事实，有原告提交的陈斌项目结算单、合作经营协议书、工程款支付凭证、《建设施工合同》，被告提交的工程款支付明细及付款凭证、扣款凭证、结算资料，《益阳市碧桂园别墅房屋内、外墙装修工程质量司法委托检测、鉴定报告》、《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”少算、漏算工程量及数额鉴定工程造价鉴定意见书》、《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”项目工程分摊费用扣款事项审核意见书》，被告申请调取的《益阳市建设工程质量安全监督管理站检测收费审批单》、《益阳市高新区非税收入征收管理局缴费单》、《益阳市基本建设一站式收费审批单》、《益阳市基本建设一站式工伤保险费收费审批单》，鉴定费收据、发票及原、被告、第三人的当庭陈述在卷证明，足以认定。本院认为，原告与被告签订《合作经营协议书》,由原告承建被告从第三人处承包的建筑施工工程，因原告不具有建筑工程施工的资质,合同应属无效。但原告施工的项目竣工验收合格,工程款的结算和支付可以参照合同约定执行，原告可以依约请求被告支付工程款。在原、被告双方办理结算后，因原告主张存在少算、漏算工程款以及被告主张内外墙砂浆层厚度不达标，本案双方可以通过司法鉴定明确双方之间的争议的工程价款。根据《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”少算、漏算工程量及数额鉴定工程造价鉴定意见书》，“美岸一期”工程款结算金额14294623.73元，鉴定可确定金额15312292.46元，少算、漏算工程款1017668.73元；“领秀三区”工程款结算金额9846308.07元，鉴定可确定金额10982614.28元，少算、漏算工程款1136306.21元。对于造价鉴定报告中的无法确定造价部分，文化石角砖、EPS线条和GRC线条由原告施工建设，垫付货款最终在原告的工程款中扣除了，故该款项应当确定为原告的工程款。因原、被告双方对文化石角砖、EPS线条和GRC线条价款计算存在争议，又未提供其他证据，故本院以鉴定报告认定的金额作为原告的工程款。其中“美岸一期”文化石角砖金额94891.18元，线条210523.61元；“领秀三区”文化石角砖金额71357.48元，线条190563.93元。根据涉案工程内外墙《土木建筑工程鉴定意见书》，本院认定选取的检测点具有代表性，确定内外墙砂浆层未达到约定施工厚度，根据《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”少算、漏算工程量及数额鉴定工程造价鉴定意见书》，应当扣减“美岸一期”砂浆层工程价款133049.15元；“领秀三区”砂浆层工程价款94343.15元。根据《益阳碧桂园“美岸一期”“领秀三区”项目工程分摊费用扣款事项审核意见书》，“美岸一期”代益阳碧桂园扣款350283.15元无扣款依据，被告直接扣款682170.49元无扣款依据，被告少扣管理费用和税金132296.94元。“领秀三区”被告直接扣款720242.05元无扣款依据。在司法会计鉴定报告出具后，被告及第三人针对鉴定意见补充提供了部分会计凭证和应计规费资料，法院通知原告进行了书面质证。被告主张应当由原告承担部分劳保基金、散装水泥专项资金、新型墙体材料专项基金、白蚁防治费、档案管理费等规费和检测费用。根据有关规定劳保基金、散装水泥专项资金和新型墙体材料专项基金，均按建筑面积向建设单位预征，在办理工程竣工验收，经核算后按规定结清、拨付或退还，被告仅提供了相关的应计规费清单，并未提供应当由原告承担的依据和凭证。白蚁防治费和档案管理费等规费没有规定应当由承建方承担，被告的上述意见，本院不予采纳。对于应当由原告承担的税费和检测费用以及鉴定意见中无法明确的共用管理人员工资及费用分摊，被告在收集完善证据后，可以另行向原告主张权利。被告主张要求原告分摊价格调节基金，符合合同约定，根据《益阳市价格调节基金管理办法》，建安工程按照工程造价的0.5%计征价格调节基金，按照上述确定的工程价款，其中“美岸一期”应计征价格调节基金77423.29元，“领秀三区”应计征价格调节基金55750.96元。综上，“美岸一期”少算、漏算工程款1017668.73元，应增加文化石角砖金额94891.18元和线条金额210523.61元，扣减砂浆层工程价款133049.15元，合计应增加工程款1190034.37元，被告有权按照约定收取13%的受益计154704.47元。“美岸一期”代益阳碧桂园扣款350283.15元无扣款依据；被告直接扣款682170.49元无扣款依据，被告少扣管理费用和税金132296.94元，两相抵扣实际多扣款549873.55元，被告还可以扣减原告价格调节基金77423.29元。总计被告应支付原告工程款1858063.31元，其中第三人在1540317.52元范围内与被告承担连带清偿责任，应付利息按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年5月22日起计算，其中自2019年8月20日起利率基准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。“领秀三区”少算、漏算工程款1136306.21元，应增加文化石角砖金额71357.48元和线条金额190563.93元，扣减砂浆层工程价款94343.15元，合计应增加工程款1303884.47元，其中被告有权按照约定收取3%的固定受益计39116.53元。“领秀三区”被告直接扣款720242.05元无扣款依据，被告还可以扣减原告价格调节基金55750.96元。总计被告应支付原告工程款1929259.03元，其中第三人在1303884.47元范围内与被告承担连带清偿责任，应付利息按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年5月22日起计算，其中自2019年8月20日起利率基准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。另，被告认可依据其制作的《陈斌项目结算单》尚有172606.02元工程款未支付给原告，该款应当一并支付给原告。原告的其他诉讼请求，缺乏证据证实，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈斌工程款3959928.36元及利息，应付利息按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年5月22日起计算至付清之日止，其中自2019年8月20日起利率基准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；二、第三人益阳市碧桂园房地产开发有限公司在2844201.99元及依第一项方式计算的利息范围内与被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承担连带清偿责任；三、驳回原告陈斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费97380元，由原告陈斌负担67200元，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担30180元。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司鉴定费40000元，由原告陈斌负担。湖南长城工程咨询有限公司鉴定费160000元，由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担，湖南大信有限责任会计师事务所司法审计费70000元，由原告陈斌负担35000元，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担35000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  汤洪兵审 判 员  张跃飞人民陪审员  夏克军二〇二〇年四月二十六日法官助理李亮书记员文凯