广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0881刑初50号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人马伟明，绰号“通少”，男，1990年8月4日出生于广西壮族自治区北海市，公民身份号码450************176，汉族，初中文化，无业，捕前住北海市海城区******。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。辩护人吴春勇，广东拓盛律师事务所律师。被告人马宁，男，1979年4月1日出生广东省廉江市，公民身份号码440************53X，汉族，小学文化，务农，捕前住廉江市********。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年7月2日被取保候审，2020年1月9日经本院决定被执行逮捕。现羁押于廉江市看守所。辩护人胡春杏，广东自正律师事务律师。被告人罗裕龙，男，1988年9月15日出生广东省廉江市，公民身份号码440************012，汉族，初中文化，无业，捕前住廉江市******************。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年7月2日被取保候审，2020年1月9日经本院决定被执行逮捕。现羁押于廉江市看守所。廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉[2020]10号起诉书指控被告人马伟明、马宁、罗裕龙犯非法经营罪，于2020年1月3日向本院提起公诉，被告人罗裕龙明确表示不需要指定律师为其辩护。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年3月12日公开开庭对本案进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员陈泽文出庭支持公诉，被告人马伟明及其辩护人吴春勇、被告人马宁及其辩护人胡春杏、被告人罗裕龙圴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年6月份，被告人马伟明与罗海明（在逃）经合谋后，在没有汽油销售许可的情况下，合股购买货柜箱、加油机、油罐及2辆微型面包车改装成的移动加油车、1辆三轮摩托车等作案工具，从外地购进大量汽油在廉江市市区范围内销售，另外将储存有大批量汽油的货柜箱及油罐存放在廉江市**********内。2019年1月份，罗荣（在逃）经与被告人马伟明与罗海明合谋后，加入该团伙。在此期间，被告人马伟明除了作为股东管理经营外，也销售汽油，使用专用售油的手机和微信接单收款，再提现到其尾号为0327的南粤银行账户。被告人马宁驾驶三轮摩托车移动售油，使用被告人马伟明提供的、专用售油的手机和微信（w******122）接单或者现金收款，提现到被告人马伟明尾号为0327的南粤银行账户，2018年6月至2019年4月18日间，提出301笔共款人民币1731441元。被告人罗裕龙驾驶由微型面包车改装的移动加油车移动售油，使用自己的微信号（w******22）或现金收款，2018年6月至2019年4月18日间，通过微信转账到被告人马伟明的微信账户（m******7）355笔共款人民币857759元，提现到被告人马伟明的农行银行尾号为0570的账户25笔共款人民币107412元。上述金额合计人民币2696612元。2019年4月18日，廉江市公安局民警将被告人马伟明、马宁、罗裕龙抓获，并扣押作案所用的手机、三轮摩托车、微型面包车、油罐、加油机、货柜箱、汽油桶及未售出的汽油等物品。经鉴定，送检检材的辛烷值小于95，不符合GB17930-2016《车用汽油》（95号VIA）标准要求。经统计，扣押的汽油值款人民币55152.68元。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据，并据以上事实和证据，认为被告人马伟明、马宁、罗裕龙的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人马伟明对起诉书指控其犯非法经营罪的事实与罪名均无异议。被告人马伟明的辩护人对起诉书指控被告人马伟明犯非法经营罪的主要事实与罪名均无异议，提出以辩护意见：一、被告人马伟明的认罪态度较好，有悔罪表现；二、本案的涉案金额有2696612元，但并非均为马伟明一人所为，是马伟明与罗海明、罗荣三人的犯罪所致；三、被告人马伟明是初犯，没有犯罪前科，是家中主要的劳动力，在不懂法的情况下走上犯罪道路。综上，请求法院对被告人马伟明从轻处罚并适用缓刑。被告人马宁对起诉书指控其犯非法经营罪的事实与罪名均有异议，辩解其不知道马伟明经营的汽油是违法的，对起诉书指控的过程无异议，但其不是故意犯罪。被告人马宁的辩护人对起诉书指控被告人马宁犯非法经营罪不持异议，就量刑部分提出以下意见：一、被告人马宁归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好；二、被告人马宁是从犯，被被告人马伟明聘请为其销售汽油，每月工资大概是三千元，总共领取一万元工资，且销售汽油所用的三轮车及油桶、手机等都是马伟明提供的，其所起的作用是次要辅助的；三、被告人马宁是家庭的经济支柱和精神支柱，没有犯罪前科，属于初犯、偶犯，主观恶意小。综上，请求对被告人马宁从宽处理并适用缓刑。被告人罗裕龙对起诉书指控其犯非法经营罪的事实与罪名均无异议，但辩解不是其经营汽油，其只是打工的。经审理查明：2018年6月份，被告人马伟明与罗海明（在逃）经合谋后，在没有汽油销售许可的情况下，合股购买货柜箱、加油机、油罐及2辆微型面包车改装成的移动加油车、1辆三轮摩托车等作案工具，从外地购进大量汽油在廉江市市区范围内销售，另外将储存有大批量汽油的货柜箱及油罐存放在廉江市**********内。2019年1月份，罗荣（在逃）经与被告人马伟明与罗海明合谋后参与经营汽油。在此期间，被告人马伟明除了作为股东管理经营外，也销售汽油，使用专用售油的手机和微信接单收款，再提现到其尾号为0327的南粤银行账户。被告人马宁驾驶三轮摩托车移动售油，使用被告人马伟明提供的、专用售油的手机和微信（w******122）接单或者现金收款，提现到被告人马伟明尾号为0327的南粤银行账户，2018年6月至2019年4月18日间，提出301笔共款人民币1731441元。被告人罗裕龙驾驶由微型面包车改装的移动加油车移动售油，使用自己的微信号（w******22）或现金收款，2018年6月至2019年4月18日间，通过微信转账到被告人马伟明的微信账户（m******7）342笔共款人民币857759元，提现到被告人马伟明的农行银行尾号为0570的账户25笔共款人民币107412元。上述金额合计人民币2696612元。被告人马伟明从中获利3至4万元，被告人马宁、罗裕龙分别领取约6000元。2019年4月18日，廉江市公安局民警将被告人马伟明、马宁、罗裕龙抓获，并扣押作案所用的面包车2辆（分别悬挂粤G*****、G*****）、手机1台（号码138*****132）、货柜箱、名片17张、加油机、油罐（含有汽油5200公斤）、三轮摩托车1辆、汽油桶20个、黑色VIVO手机1台（号码186*****297）、现金3066元、记账本、白色VIVO手机1台（号码183*****926）等物品。经鉴定，送检检材的辛烷值小于95，不符合GB17930-2016《车用汽油》（95号VIA）标准要求。上述事实，有控辩双方提供并经庭审质证、认证的如下证据证明：1、被告人马伟明的供述及辨认。主要内容：2018年6月份，我和罗海明商量从茂名市购买一些免税低价汽油在廉江销售赚钱，我们花了2万多元购买货柜箱、油罐和加油机，2018年10月份左右凑了5万多元联系茂名市的上家，他们开民用车将汽油送过来，我们在廉江找散客销售，因为汽油劣质，没有回头客，到了2019年1月份，罗海明就退股了，将股份卖给罗荣，罗荣和我一起经营至2019年3月份退股。我刚开始聘请一名工人叫罗裕龙，罗海明退股后我又聘请了马宁。我安排罗裕龙驾驶五菱之光（粤G*****）去运输汽油和销售汽油给散客，期间我也有帮忙销售和运输，后来又购买一辆粤*****的五菱之光面包车，期间用该车销售过一段时间汽油。我们将购买回来的汽油装进我购买回来的大油罐，然后大油罐和加油机装进货柜箱，先前将货柜箱拉到新民镇公边的山岭无人处，2019年3月份将货柜箱拉到良垌镇***村一处私人果园里放置。平时销售汽油就装在微型面包车和三轮车的小型汽油桶里，移动销售给顾客，面包车快销售完后，就由我或罗裕龙去货柜箱处加装补充，马宁的三轮车要补充汽油，我或罗裕龙驾驶面包车去马宁的住处附近帮马宁加装补充。一般是将五菱之光（粤G*****）和三轮车停放在廉江市****厂附近，有客户打电话或者发微信要求加油时，我们就告知对方的位置，如果顾客在附近，我们就开车去为顾客加油，远的地方一般不去。我买了一部黑色VIVO手机专门销售汽油，开通昵称“加油2019”，上面添加或被添加的几乎全部是购买散装顾客，我们轮流用，用这部工作机收取油钱；罗裕龙用自己的微信接客做生意和收取油钱。我于2018年10月份聘请罗裕龙帮忙，约11月份聘请马宁帮忙，工资约是100元一天，销售好时会多给一些，我将名下的623*************327的南粤银行卡作为销售汽油的汇总账户，我的微信绑定了该账号，工作微信也绑定该账号，罗裕龙收到的油钱也会转账到我的微信上。95号汽油入货价格是5800左右1吨，大约是4.5元1升，零散销售价格是5.9至6元，批发价是4.8元至4.9元1升，我们没有汽油经营许可，扣除成本后，从2019年3月份起的一个多月赚了4万多至5万元。通过相片，其辨认被告人马宁、罗裕龙及罗荣、罗海明。2、被告人马宁的供述、辩解及辨认。主要内容：2018年年底，我堂弟马伟明称有工作介绍给我，叫我帮他卖汽油，他安排人给我一辆三轮车，车上有大小不一的油桶，并给了我一部工作手机用于联系客户和微信收款。基本都是客户主动联系我需要加油，我告知对方大概位置，对方就开车过来加油，如果是熟客就自动上门找我。平时三轮车的油加完后，我就联系马伟明拉油过来，更换空的油桶。听马伟明说是在茂名那边拉来的95号汽油，马伟明叫我加油的时候留意周围，我没有经营许可证，我知道是非法的。还有一名工作人员叫阿龙，平时他也会送汽油过来给我，我共获得约一万多元的工资。我有一个账本记录油量和出油量，销售数量要看账本和微信的收款记录。通过相片，其辨认出被告人罗裕龙（即“阿龙”）、马伟明。3、被告人罗裕龙的供述、辩解及辨认。主要内容：2018年11月份开始，我经朋友介绍为马伟明拉汽油销售，平时在廉江市****厂空旷处根据马伟明的指示为客人加油。我驾驶一辆车牌号为粤G*****的五菱之光面包车，车上装着一个容量为1000升的白色胶桶，车上还有加油机，客人一般带着油桶或者直接开车过来加油，客人直接微信转账给马伟明，我做一段后就通过我的微信收钱，然后转给马伟明。汽油批发价为每升5.1元，零售每升6元，我销售完胶桶的汽油就开车去良垌镇***村一处的果园补充汽油，果园内也有大油桶和加油机，果园没有油时，马伟明就叫人从别处运输汽油补充。我月薪3000元，超过一定销售量后还有提成，基本是3500元一个月。还有一个叫马宁的人和我一起销售汽油，他比我先在马伟明手下干活，马宁通过一台三轮摩托车进行汽油销售，他卖完一车汽油后，马伟明或者我就会驾驶G*****的五菱之光面包车进行补充。通过相片，其辨认出被告人马宁、马伟明。4、证人陈*梅的证言及辨认。证明被告人马伟明将货柜箱放在良垌镇***村的果园处；通过相片，其辨认出被告人马伟明。5、证人黄*振的证言及辨认。主要内容：有一天，我在路边见到帮人加油的男子，他给我一张卡片（电话186*****297），2019年4月8日，我拨打该电话称要加油，我当时在廉江市**厂附近等他，一会后他驾驶三轮车过来帮我加了40升油，我给了对方200元现金。通过相片，其辨认出被告人马宁即帮其加油的男子。6、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证明公安机关在被告人马伟明处扣押到银行卡13张、小汽车1辆、面包车2辆（分别悬挂粤G*****、G*****）、手机1台（号码138*****132）、货柜箱、名片17张、加油机、油罐（含有汽油5200公斤）；在被告人马宁处扣押到摩托车1辆、汽油桶20个、手机1台（黑色VIVO，号码186*****297）、现金3066元、记账本，在被告人罗裕龙处扣押到手机1台（白色VIVO，号码183*****926）。7、称量笔录、提样笔录、检验报告。证明送检检材的辛烷值小于95，不符合GB17930-2016（车用汽油95号VIA）标准要求。8、辨认笔录、指认材料。证明被告人马伟明、马宁、罗裕龙之间能够相互辨认，并且对作案现场、公安机关扣押的物品、微信交易记录的截图、作出指认。9、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证明公安机关扣押汽油的现场位于廉江市*************内。10、微信交易记录，电子数据、腾讯公司提供三名被告人微信账户交易记录。证明2018年6月至2019年4月18日间，被告人马宁使用被告人马伟明提供的微信尾号为8122的账户收取加油款后提现到被告人马伟明的南粤银行尾数为0327的账户共301笔共款人民币1731441元，被告人罗裕龙使用被告人马伟明提供的微信尾号9P22的账户收取加油款后提现到被告人马伟明农业银行尾数为0570的账户共25笔共款107412元，转入被告人马伟明尾号11-27的微信账号342笔共款人民币857759元，上述金额合计人民币2696612元。11、廉江市永茂加油站的说明。证明2019年4月18日95#汽油的价格为7.69元/L。12、说明材料一份。廉江市公安局新兴派出所出具的说明，证明经统计，被扣押的汽油值款人民币55152.68元。13、廉江市应急管理局说明，证明被告人马伟明、马宁、罗裕龙均没有汽油销售许可。14、被告人马伟明、马宁、罗裕龙的到案经过。证明被告人马伟明、马宁、罗裕龙均被抓获归案的事实。15、被告人马伟明、马宁、罗裕龙的户籍资料。证明被告人马伟明、马宁、罗裕龙作案时已年满十八周岁。以上证据来源程序合法，内容客观、真实，可以作为定案依据，本院予以确认。关于被告人马伟明、马宁、罗裕龙的辩解及被告人马伟明、马宁的辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于被告人马宁辩解其案发前其不知道马伟明经营的汽油是违法的、并非故意犯罪的意见。经查，被告人马宁在侦查阶段作过多次详细供述，供述其明知贩卖的为偷税的非法汽油，结合被告人马伟明、罗裕龙的供述及扣押清单、扣押物证、相片指认等证据证实，足以认定被告人马宁非法经营汽油的事实。被告人马宁的辩解与事实及常理不符，本院不予采纳。被告人马宁在庭审中避重就轻，否认其明知无危险化学品经营许可而擅自经营的事实，不应认定为认罪态度好。对被告人马宁的辩护人提出的该部分辩护意见，亦应不予采纳。（二）关于各被告人在本案中所起的作用。被告人马伟明在没有汽油销售许可的情况下，纠集人员经营汽油，在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应按其所参与的全部罪行进行处罚。被告人马宁、罗裕龙受雇参与非法经营汽油的行为，领取一定的报酬，在共同犯罪中起次要、辅助的作用，应认定为从犯。对被告人罗裕龙提出的辩解意见及被告人马宁的辩护人提出的该部分辩护意见，应予以采纳。本院认为，被告人马伟明、马宁、罗裕龙目无国法，违反危险化学品经营许可，非法经营汽油，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人马伟明、马宁、罗裕龙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。公诉机关建议分别判处被告人马伟明、马宁、罗裕龙有期徒刑五年至六年，并处罚金。在本案中，被告人马伟明在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人马宁、罗裕龙在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人马伟明、罗裕龙归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。综合以上情节，可对被告人马宁、罗裕龙减轻处罚。公诉机关对被告人马伟明的量刑建议恰当，本院予以采纳；对被告人马宁、罗裕龙的量刑建议偏重，本院予以调整。根据被告人马伟明、马宁、罗裕龙犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马伟明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月18日起至2024年4月17日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴清。）二、被告人马宁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，经本院决定被逮捕前羁押2个月零15天。即自2020年1月9日起至2022年7月24日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴清。）三、被告人罗裕龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，经本院决定被逮捕前羁押2个月零15天。即自2020年1月9日起至2022年4月23日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴清。）四、公安机关扣押在案的面包车2辆（分别悬挂粤G*****、G*****）、手机1台（号码138*****132）、货柜箱、名片17张、加油机、油罐（含有汽油5200公斤）、三轮摩托车1辆、汽油桶20个、黑色VIVO手机1台（号码186*****297）、记账本、白色VIVO手机1台（号码183*****926）等物品依法予以没收；扣押在案的现金3066元依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  梁成虎人民陪审员  陈 丽人民陪审员  周 荣二〇二〇年三月三十一日书 记 员  罗秋美附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。