广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终132号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李晶，男，1963年1月10日出生于广西壮族自治区百色市，，汉族，大专文化，原系阳江市中阳联合发展有限公司董事长、总经理、总监，户籍所在地广东省中山市火炬开发区。因本案于2016年2月25日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人赵学强，北京学强律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐海兴，男，1965年4月12日出生于湖南省长沙市，汉族，大学文化，原系阳江市中阳联合发展有限公司总经理助理兼招商部经理、副总经理，户籍所在地广东省中山市火炬开发区张家边社区*民委员会东镇广场****。因本案于2016年2月24日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人黄鸿健，广东金丰华律师事务所律师。辩护人黄显武，广东金丰华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴广泽，男，1961年5月20日出生于山西省万荣县，汉族，大学文化，原系阳江市中阳联合发展有限公司副总经理，户籍户籍所在地广东省中山市。案于2016年2月25日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人蔡键华，北京市京师（中山）律师事务所。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人李晶、徐海兴、吴广泽犯贪污罪、非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2020年1月15日作出（2018）粤2072刑初947号刑事判决，宣判后，原审被告人李晶、徐海兴、吴广泽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗、并讯问上诉人李晶、徐海兴、吴广泽，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2005年，中山火炬高技术产业开发区管理委员会（下称火炬开发区管委会）与阳西县人民政府签订《中山市火炬高技术产业开发区阳西工业园合作开发协议书》，共同在阳西县合作开发建设中山火炬高技术产业开发区阳西产业园区（下称阳西产业园区），约定由阳西县人民政府主要负责解决园区开发的征地及招商引资过程中涉及的社会性事物；由火炬开发区管委会的下属公司全面负责园区的统筹规划、园区内国有土地的经营管理、开发建设及招商引资等事务。其后，火炬开发区管委会下属的6家国有企业共同出资在阳西县成立阳江市中阳联合发展有限公司（下称中阳公司），由火炬开发区管委会委托中阳公司具体履行上述职责。后火炬开发区管委会委派被告人李晶任中阳公司董事长、总经理；朱建城（另案处理）任中阳公司常务副总经理；被告人吴广泽任中阳公司副总经理。中阳公司任命被告人徐海兴任该公司招商部经理。2006年8月，被告人李晶、吴广泽和朱建城在中阳公司总经理办公会议上，决定由中阳公司员工内部认购阳西工业园区内的国有土地使用权，后伙同被告人徐海兴和中阳公司财务部副经理李某光、工程部经理张某峰、物业部副经理孙某杭（均另处理）及招商部员工黄某方等人，利用其受委托经营管理阳西工业园区内国有土地的职务之便，以其家属名义与中阳公司签订了购买阳西工业园区内两块总面积共计45.719亩的国有商住用地使用权的购地意向书（价格为人民币8万元/亩），按各自认购土地的面积（李晶、吴广泽、徐海兴各7.525亩，朱建城14亩，李某光、张某峰、孙某杭各2亩，黄某方3.144亩）为依据，共同出资人民币1828760元向中阳公司交纳了首期购地款后伺机非法转让上述土地使用权。之后，被告人李晶、吴广泽、徐海兴和朱建城等人一直未交纳购地款尾款，也没有进行土地的“招拍挂”程序并确权。其后，朱建城经与被告人李晶等上述参与土地内购人员商议，决定以人民币12万元/亩的价格将上述45.719亩土地使用权“转让”给蔡某权。2006年12月28日，朱建城指使孙某杭代表参与的全部人员，与蔡某权签订了“转让”上述45.719亩商住用地使用权的《建设用地转让合同》。在中阳公司协助下，蔡某权最终以人民币12万元/亩的价格竞得阳西县国土资源局挂牌出让的上述45.719亩商住用地的使用权，将全部购地款人民币5486280元转账至孙某杭的银行账户，后办理了确权手续。随后，被告人李晶、吴广泽、徐海兴伙同朱建城等人向中阳公司付清上述购地意向书中约定的总购地款；将收取蔡某权支付的购地款人民币5486280元中的1828760元（人民币4万元/亩的溢价部分）按各自认购土地的面积私分。其中被告人李晶、吴广泽、徐海兴各分得人民币30.1万元；朱建城分得人民币56万元；李某光、张某峰、孙某杭各分得人民币8万元；黄某方分得人民币125760元。2011年，中阳公司依规定向阳西县财政局交纳了转让上述45.719亩商住用地使用权的挂牌出让款人民币5486280元。（二）2006年12月，被告人李晶、徐海兴伙同朱建城以徐海兴亲属张某波名义，与中阳公司签订了购买阳西工业园区内1块面积为8亩的国有工业用地使用权的购地协议（价格为人民币5.6万元/亩），共同出资向中阳公司支付了一半购地款人民币22.4万元，后一直未交纳购地款尾款，也没有进行土地的“招拍挂”程序并确权。2009年，上述8亩国有工业用地的面积因规划原因变更为18.7亩。被告人李晶、徐海兴伙同朱建城在没有签订新购地协议的情况下，利用职务上的便利，以实际由其出资成立并控制的阳西兴杰再生资源有限公司（张某波任法定代表人，下称兴杰公司）的名义继续履行上述2006年签订的购地协议，仍以人民币5.6万元/亩的价格购买了上述18.7亩土地的使用权，后共同出资人民币82万元并以兴杰公司的名义向中阳公司补交了购地款。2010年1月，兴杰公司竞得阳西县国土局挂牌出让的上述18.7亩土地使用权，挂牌价格为人民币185万元，与阳西县国土局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，后办理了确权手续。被告人李晶、徐海兴和朱建城一直不向中阳公司补交购地款尾款人民币80.6万元。同月，被告人李晶和朱建城利用其受委托经营管理阳西工业园区内国有土地的职务之便，审批同意中阳公司替兴杰公司将上述人民币80.6万元上交至阳西县国土资源交易中心。2014年6月，被告人李晶、徐海兴伙同朱建城在兴杰公司没有按照上述《国有建设用地使用权出让合同》的规定开发、建设该18.7亩土地的情况下，以签订股权转让协议的方式，将成立后一直没有实际经营的兴杰公司连同该18.7亩土地使用权整体转让给阳江市睿邦投资有限公司和王某，得款人民币336.6万元，从中非法获利人民币151.6万元。事后，被告人李晶、徐海兴伙同朱建城将全部获利平分。（三）2007年5月，中阳公司竞得阳西工业园区内1块面积为20.8亩的国有工业用地使用权，与阳西县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，后办理了确权手续。2011年3月，被告人李晶、徐海兴伙同朱建城以实际由其出资成立并控制的阳西金元钢构科技有限公司（徐海兴亲属谢某任法定代表人，下称金元公司）的名义，与中阳公司签订了购买上述20.8亩土地使用权的购地协议（价格为人民币10.6万元/亩），于同年12月竞得中阳公司委托阳西县国土局挂牌出让的上述20.8亩土地的使用权（挂牌价格为人民币274万元），与中阳公司签订了《土地使用权转让合同》并办理了确权手续，后被告人李晶、徐海兴和朱建城将购地款人民币274万元交纳至阳西县土地矿业交易中心。不久，阳西县土地矿业交易中心将上述款项返还中阳公司。其后，被告人李晶、徐海兴伙同朱建城在明知金元公司不符合相关优惠政策的情况下，利用其受委托经营管理阳西工业园区内国有土地的职务之便，审批决定由中阳公司以“基础设施建设基金”名义，将其中的人民币532656元返还给一直没有开发、建设上述20.8亩土地的金元公司并予以平分。2012年12月，被告人李晶、徐海兴伙同朱建城在金元公司没有按照上述《国有土地使用权出让合同》、《土地使用权转让合同》的规定开发、建设该20.8亩土地的情况下，以整体转让方式，将金元公司连同该20.8亩土地使用权转让给余某伟、李某活，得款人民币3236000元，从中非法获利人民币496000元并平分。（四）2007年，卢某华竞得阳西工业园区内21亩商住用地并办理了确权手续。2011年，卢某华委托被告人徐海兴帮忙物色买家收购上述土地的使用权。被告人徐海兴将此事告知被告人李晶、吴广泽和朱建城，商定并各出资人民币25万元，由徐海兴将筹集的100万元作为首期“购地款”付给卢某华。同时，被告人徐海兴介绍余某伟向卢某华收购上述土地使用权并充当卢的“谈判代表”，最终与余商定转让价格为人民币940.8万元，后通过银行账户收齐上述款项，接着将其中的人民币5224650元作为“购地款”尾款付给了卢某华。不久，卢某华与余某伟签订了《土地使用权转让合同》，将上述土地使用权转让给余某伟。扣除上述支付给余某伟的人民币100万元“购地款”后，被告人李晶、徐海兴、吴广泽和朱建城从上述交易中非法获利人民币3183350元并分占。其中，被告人李晶、吴广泽各分得人民币31.51万元，被告人徐海兴分得人民币1385834元，朱建城分得人民币1167316元。综上，被告人李晶、徐海兴贪污的数额共计人民币3167416元；被告人吴广泽贪污的数额共计人民币1828760元。被告人李晶、徐海兴非法转让土地使用权的面积共计39.5亩，非法获利共计人民币2012000元；被告人李晶、徐海兴、吴广泽非法倒卖土地使用权的面积共计21亩，非法获利共计人民币3183350元。2016年2月23日、24日，被告人李晶、徐海兴和被告人吴广泽先后到检察机关接受调查，并如实供述了上述罪行。破案后，被告人李晶家属已退还赃款人民币120.1万元；被告人徐海兴家属已退还赃款人民币30.1万元；被告人吴广泽家属已退还赃款人民币61.61万元。原审法院认为，被告人李晶、徐海兴、吴广泽身为国家工作人员，结伙利用职务上的便利，非法侵吞公共财物，其中，被告人李晶、徐海兴贪污数额特别巨大，被告人吴广泽贪污数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人李晶、徐海兴又以牟利为目的，结伙违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为又已构成非法转让、倒卖土地使用权罪；被告人吴广泽又以牟利为目的，结伙违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为又已构成非法倒卖土地使用权罪，均应依法惩处。被告人李晶、徐海兴在判决宣告以前犯贪污罪、非法转让、倒卖土地使用权罪，依法均应当数罪并罚；被告人吴广泽在判决宣告以前犯贪污罪、非法倒卖土地使用权罪，依法应当数罪并罚。被告人李晶、徐海兴有自首情节，对贪污犯罪依法均可减轻处罚，对非法转让、倒卖土地使用权犯罪均可从轻处罚；被告人吴广泽有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，一审判决如下：一、被告人李晶犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十六万元；总和刑期十年六个月，并处罚金五十六万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金五十六万元；二、被告人徐海兴犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十六万元；总和刑期十年六个月，并处罚金五十六万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金五十六万元；三、被告人吴广泽犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十六万元；总和刑期六年六个月，并处罚金三十六万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金三十六万元；四、被告人李晶退缴的赃款747218.66元、被告人徐海兴退缴的赃款30.1万元、被告人吴广泽退缴的赃款30.1万元，由检察机关依法发还阳江市中阳联合发展有限公司；五、被告人李晶退缴的赃款453781.34元、被告人吴广泽退缴的赃款31.51万元，予以没收，由扣押的检察机关依法处理；六、责令被告人徐海兴退赔阳江市中阳联合发展有限公司446218.66元；七、继续追缴被告人李晶的违法所得531985.32元，继续追缴被告人徐海兴的违法所得2056500.66元。上诉人李晶辩称：中阳公司的员工购买土地融资的情况阳西县政府是知晓并支持的，第一至四宗其没有贪污的犯罪动机，也没有实施贪污的犯罪手段，第四宗其只是居间介绍从而获得酬劳，并不是实际的交易人，原审判决认定其犯罪的证据不足，请求本院改判其无罪。上诉人李晶的辩护人辩称：1.第1宗中阳公司组织员工内部认购土地等事宜，是经中阳公司的集体决策，领导批准、公开动员、自愿认购等公开的方式操作，上诉人李晶并没有非法占有国家财产的犯罪故意；2.第2宗的80.6万元的购地款以及第3宗的532656元是根据政策和约定应返还给购地公司的差价款，上诉人李晶的行为是依据合同和园区优惠政府所得；3.上诉人李晶将金元公司、兴杰公司股权转让给他人的行为是股权转让行为，不构成非法转让土地使用权罪；4.第4宗卢某华与上诉人李晶之间委托居间关系，并不存在买卖关系，涉案款只是上诉人李晶等人居间劳务行为获得的酬金。综上，原审认定上诉人李晶犯贪污罪、非法转让、倒卖土地使用权罪事实不清，证据不足，适用法律有误，请求本院依法改判李晶无罪。上诉人徐海兴及其辩护人辩称徐海兴无罪，其理由是：1.其购买土地时主观上没有侵吞国有资产的犯罪故意，购买土地是中阳公司集体决策也得到领导的批准，且买地程序也符合当时中阳公司的相关规定，其行为不构成贪污罪；2.兴杰公司和金元公司对于土地的取得是合法有效的,也缴纳了相应的款项,没有损害国家利益,且法律也不禁止以股权形式获得土地使用权,其行为不构成非法转让土地使用权罪;3.第4宗其与卢某华之间属委托关系,其行为也只是居间中介行为,不构成非法倒卖土地使用权罪。4.原判认定其犯罪数额错误。综上，请求本院对其依法改判。上诉人吴广泽及其辩护人辩称吴广泽无罪，理由是：1.中阳公司员工购地融资行为是得到阳西县政府主管领导的同意，且购地的真正目的是为中阳公司融资，购地价高于市场价及开发成本价，不存在侵吞公有资产的故意及行为，应当认定该行为合法有效；2.其没有实施非法转让、倒卖土地的行为，支付给卢某华的100万元款项是代余某伟支付的；3.即使构成犯罪，其在本案中所起作用次要，应认定为从犯，且具有自首情节。综上，请求本院依法对其改判。经审理查明，原判认定上诉人李晶、徐海兴、吴广泽犯罪的事实清楚，据以定案的证据均经庭审质证，本院予以确认。对于上诉人李晶、徐海兴、吴广泽及其辩护人所提无罪辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人是否具有犯罪故意的问题。经查，三名上诉人在受委派担任国有公司经营者期间，以公务经营为名，合谋获取土地使用权后，不做任何经营开发，直接予以倒卖，并私分所得利益，明显具有利用公权获取私利、侵吞国有资产的共同故意。不论其采用何种方式进行运作，均不能改变其侵占国有资产的犯意本质。其所提没有犯罪故意的辩解不能成立。2.关于上诉人是否利用职务便利的问题。经查，三名上诉人在其受委派担任中阳公司经营者期间，在履职过程中获取涉案土地的转让信息和转让渠道，并利用由其职务产生的特殊便利实施完成倒卖土地谋取私利的行为，若无利用其职务便利则根本无法实施其倒卖土地并获取私利的行为，其犯罪行为显然与其职务便利不可分离。且其作为经营管理国家资产的公务人员，并无在公务中从事中介服务的主体资格，更无收取中介费的权利。所提并非利用职务之便而是为了公务居中介绍、进行融资的辩解与查实的事实相悖，且于法于理无据，不能成立。3.关于上诉人是否获取非法利益的问题。经查，上诉人虽然采取了签订转让合同等形式转让土地使用权，但私下倒卖土地并在转让成功后对所获利润予以私分而非上交国家，足以证明其利用合法形式掩盖其所得利益的非法性。不论其倒卖行为是否获得当地政府的许可，均不能作为其推卸罪责的理由。4.关于犯罪数额。原审判决依据上诉人侵占的国有资产和非法获利的实际数额认定其犯罪数额，所依据的事实均已查实且证据确实、充分，并无不当。三名上诉人属于共同犯罪，且均在共同犯罪中起到了积极、主动的作用，不应区分主从犯，均应对其所参与的全部犯罪数额承担刑事责任。5.关于量刑。原审判决已认定三名上诉人具有自首、初犯、退赃等情节，并在法定量刑幅度内分别予以减轻和从轻处罚，量刑适当。本院认为，上诉人李晶、徐海兴、吴广泽无视国家法律，身为国家工作人员，结伙利用职务上的便利，非法侵吞公共财物，其中，上诉人李晶、徐海兴贪污数额特别巨大，上诉人吴广泽贪污数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人李晶、徐海兴又以牟利为目的，结伙违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为又已构成非法转让、倒卖土地使用权罪；上诉人吴广泽又以牟利为目的，结伙违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为又已构成非法倒卖土地使用权罪，均应依法惩处。原审判决认定上诉人李晶、徐海兴、吴广泽犯罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李晶、徐海兴、吴广泽及其辩护人所提上诉意见，如上所述均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧悟一审判员  裴 涛审判员  梁凌波二〇二〇年四月二十六日书记员  苏 珊霍伟延