广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1358号上诉人（原审被告）：汤明坚，男，1989年11月19日出生，汉族，住广东省中山市**********。委托诉讼代理人：汤荣耀（汤明坚的父亲），住广东省中山市**********。被上诉人（原审原告）：雅居乐雅生活服务股份有限公司沙溪分公司，住所地广东省中山市**********，统一社会信用代码914***********。主要负责人：钟锦绣，该分公司总经理。委托诉讼代理人：梁添福，广东正日律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艺金，广东正日律师事务所律师。上诉人汤明坚因与被上诉人雅居乐雅生活服务股份有限公司沙溪分公司（以下简称雅居乐雅生活沙溪分公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。汤明坚上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、案件本来事实。上诉人两兄弟向中山雅居乐雍景园房地产有限公司购买两套房，而被上诉人与该开发商本来同属一公司。开发商委托被上诉人通知上诉人兄弟两人收楼，因房屋出现质量问题，上诉人兄弟的两套房未能如期收楼。被上诉人明知上诉人兄弟的两套房未收楼，仍要求上诉人交纳物业服务费。本案一审期间，因廖法官审理（2017）粤2071民初22130号案，故上诉人兄弟两人强烈要求廖法官回避及不能一审终审，理由：一系在该案中上诉人提出追加开发商和反诉，廖法官连资料都没有看就一口拒绝不受理，二系上诉人追问为何变更饶法官理由不真实，廖法官不予说明，三系开庭拒绝上诉人入庭，而批准被上诉人入庭，明显是偏袒办关系人情案等。但廖法官不回避坚持审理该案，导致该案源头错误，上诉人将到最高两院申诉，且本案一审也依据该错误判决判令上诉人支付被上诉人物业费。二、事实认定片面，一审判决显失公平。一审法院片面采信被上诉人，拒绝上诉人请求追加开发商为第三人，且拒绝上诉人已提交众多有力证据，从而对案件事实审理认定片面。因购买3003房和1803房是上诉人兄弟一起签一样的合同，虽然只写上诉人兄弟的名，但真正出资是上诉人父亲，他要买同一花园、同一接近面积、同一时间办理土地证、房产证（已一齐收到）且也要同一时间收楼。所以，发现3003房存在严重质量问题不能一齐收楼时，上诉人和父亲与被上诉人的现任主任许权协商约定了待3003房修复完毕后一起收楼。且与许权友好协商同意下，许权拿出雅居乐物业公司的业主收楼验收表，叫上诉人在验收表中写明“房号L3-2-1803与L3-1-3003整改完毕后一起收楼”的条款，许权也在备注中注明未收，双方在业主验收表上签名确认，且该业主验收表中亦只有业主签名、物业助理签名2项。之后至庭审前开发商及被上诉人也未对该业主收楼验收表的协议提出异议，其签名确认人许权也当庭陈述是事实，一审法院不采纳该事实有误。事实上上诉人与被上诉人确实是以当事人的身份另有约定签署了与L3-1-3003房整改完毕一起收楼的协议，此有上诉人一审提交的2013年10月27日协议为证。一审法官也明知3003房确实存在质量问题导致两套房未收楼，此有（2019）粤2071民初22198号民事判决书为证。综上，一审判决认定事实片面，判决显失公平。三、一审判决认定事实不清。（2014）中一法沙民一初字第871号民事判决书是一份自动放弃、作废及没有法律效力的判决书。上诉人提交的撤诉说明书明确两套房物业管理费纠纷已一起向法院提起诉讼，并且也表明他们公司决定向法院申请不执行（2014）中一法沙民一初字第871号民事判决，要求上诉人兄弟对该判决不要上诉，以及对3003房的案件向法院申请撤诉。事实上被上诉人对1803房的判决向法院申请了不执行，上诉人才没有对该判决上诉，且被上诉人至今也没有向上诉人要支付该判决2014年3月至2015年3月的物业管理费4308元。被上诉人也对3003房的诉讼（已开一次庭），同样向法院申请了撤诉。由此可见，撤诉说明书足以证明一审判决认定事实不清。一审判决认为（2014）中一法沙民一初字第871号民事判决已认定2013年10月27日1803房已具备了收楼条件，2014年2月28日起视为已将1803房实际交付上诉人的判决是没有法律支持的。四、一审法院只以法律为准绳，未以事实为根据。一审认定事实不清，判决未尽案结事了。既然判决上诉人欠被上诉人物业服务费，上诉人有3000元物业服务费在开发商处，况且第一次开庭时被上诉人也愿意扣除该3000元物业服务费，应一并处理，否则是浪费司法资源。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人无理的诉求。二审期间，汤明坚补充认为前期物业服务合同与其无关，且合同上的签约时间也是后来补充，是倒签，对其没有法律约束力。雅居乐雅生活沙溪分公司二审辩称：一、一审法院对本案的审理程序公正、合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.涉案房屋交付已经（2014）中一法沙民一初字第871号民事生效判决所确认，上诉人应承担涉案房屋交付后的物业服务费用。有关上诉人提供的业主收楼验收表上注明的与3003房修复后一起收楼的记录仅是双方办理收楼手续时对现场的一个事实经过的记录，不能证明被上诉人同意待3003房整改完毕后一并办理收楼手续的意思表示。2.涉案房屋与3003房产生的商品房合同关系为完全不同的合同关系，并且所属权利人也不同，因此上诉人主张两房有直接关系的事实于法无据。三、被上诉人并未收到有关开发商代付上诉人3000元物业服务费的款项，上诉人可与开发商协商解决。综上，上诉人作为涉案房屋业主，被上诉人依物业服务合同约定履行了管理服务义务，上诉人应承担支付相应物业服务费用的义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。雅居乐雅生活沙溪分公司于2019年8月23日向一审法院起诉请求：汤明坚向雅居乐雅生活沙溪分公司支付2018年4月至2019年6月期间共15个月的物业服务费5385元及违约金（违约金计算方法：以每月物业服务费359元为基数，分别从欠费当月11日起按逾期金额每日1‰的标准计算至清偿之日止，暂计至2019年6月10日为1131元）。一审法院认定事实如下：雅居乐雅生活沙溪分公司成立于2007年12月3日。经营范围：家庭服务、物业管理服务等。2008年10月1日，中山雅居乐雍景园房地产有限公司（甲方）与雅居乐物业管理服务有限公司沙溪分公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，约定由雅居乐物业管理服务有限公司沙溪分公司对中山市沙溪镇世纪新城小区提供前期物业管理服务；小区的物业管理服务费用的收费标准是：小高层住宅按建筑面积每月每平方米2.3元；高层住宅按建筑面积每月每平方米2.5元；已售车位管理费每月40元；业主或非业主使用人缴纳物业服务费的时间为公历每月10日，每次缴纳上月的物业服务费；业主和非业主使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每天按应交物业服务费的千分之一交滞纳金；合同还约定了其他事项。合同签订后，雅居乐雅生活沙溪分公司开始为世纪新城小区提供物业服务。后汤明坚拖欠2018年4月至2019年6月期间的物业服务费5385元及违约金。雅居乐雅生活沙溪分公司经多次催收未果，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院另查明：雅居乐物业管理服务有限公司沙溪分公司（以下简称雅居乐物业沙溪分公司）曾因汤明坚拖欠1803房物业管理费，曾于2014年9月17日向广东省中山市第一人民法院提起诉讼，请求判令：1.汤明坚向雅居乐物业沙溪分公司清偿2014年3月至2015年3月物业服务费4308元；2.汤明坚向雅居乐物业沙溪分公司支付滞纳金1290元（按拖欠各月的物业管理费金额为基数，分别自该月的应付款时间至实际支付之日止，每日按1‰计）。后该法院作出（2014）中一法沙民一初字第871号民事判决，查明如下事实：案外人汤明德与汤明坚为兄弟关系，汤明坚购买1803房同时，汤明德与雅居乐房地产公司签订了商品房买卖合同，购买3003房。汤明坚称两套房由二人的父亲汤荣耀出资。2013年6月，雅居乐房地产公司向汤明坚邮寄收楼通知书，通知汤明坚于2013年6月30日至2013年7月31日期间办理收楼手续。汤明坚于2013年7月27日前往办理收楼手续，发现1803房存在“入户花园落地门靠右边打不开、生活阳台空调排水管口收位补外墙砖、厨房窗右下角位瓷砖需用水泥封边”等问题，未办理收楼手续。同年8月17日，汤明坚再次前往办理收楼手续，发现1803房存在“厨房地面积水、主人房左边窗台渗水、弱电箱盖难合上”等问题，未办理收楼手续。同年10月27日，汤明坚再次前往办理收楼手续，1803房已基本修复，但汤明坚未办理收楼手续，称雅居乐物管公司职员同意待3003房整改完毕后1803房与3003房一起办理收楼手续。汤明坚提供的业主收楼验收表上注明“与L3-1-3003整改完毕后一起收楼”字样，右下角汤明坚在“业主签名”处签名，雅居乐物管公司的物业助理许权在“物业助理签名处”签名。汤明德认为3003房存在质量问题，一直未办理收楼手续。2015年2月22日，汤明德委托其父亲汤荣耀前往办理3003房收楼手续，发现3003房仍未完全整改，存在“客厅天花有水印、阳台天花有脱灰、大阳台地漏旁地面破皮”等问题，仍未办理3003房收楼手续。至该案辩论终结，1803房及3003房均未办理收楼手续。法院认为雅居乐房地产公司于2013年6月通知汤明坚于2013年6月30日至2013年7月31日收楼，汤明坚按通知前往拟办理收楼手续，但因房屋存在部分质量瑕疵，汤明坚未办理收楼手续。至2013年10月27日，1803房已基本修复，汤明坚亦确认该事实，即1803房已具备了收楼条件。虽然汤明坚提供的业主收楼验收表上注明“与L3-1-3003整改完毕后一起收楼”字样，但这仅是汤明坚与雅居乐物管公司的工作人员在办理收楼手续时对现场的一个事实经过的记录，不能视为雅居乐物管公司已同意“待L3-1-3003房整改完毕后1803房与3003房一起办理收楼手续”。并且因购买1803房与3003房产生的商品房预售合同关系为完全不同的合同关系，购买人也完全不同，一定要捆绑收楼违反公平的原则。2014年2月21日，雅居乐物业公司委托律师向汤明坚发出律师函，要求汤明坚于2014年2月28日前支付物业管理费，汤明坚仍不办理收楼手续并支付物业服务费应视为汤明坚因自身原因未收楼，从2014年2月28日起视为已将1803房实际交付汤明坚。并判决如下：汤明坚于判决生效之日起七日内支付雅居乐物业沙溪分公司从2014年3月起至2015年3月的物业服务费4308元；汤明坚于判决生效之日起七日内支付雅居乐物业沙溪分公司逾期付款违约金（该违约金以实欠款额为本金，从拖欠之日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算）；驳回雅居乐物业沙溪分公司的其他诉讼请求。一审法院又查明：雅居乐雅生活沙溪分公司曾因汤明坚拖欠1803房物业管理费，于2017年11月23日向广东省中山市第一人民法院提起诉讼，请求判令：1.汤明坚从2015年4月起按每月359元的标准向雅居乐雅生活沙溪分公司支付物业管理费至该案判决生效之日，暂计至2018年3月，应付的管理费12924元；2.汤明坚从逾期之日起（即每月11日起）按逾期金额每天1‰的标准向雅居乐雅生活沙溪分公司支付逾期付款违约金至该欠费付清之日止，暂计至2018年3月，违约金金额7172.82元;暂计至2018年3月，二项合计20096.82元。后广东省中山市第一人民法院作出（2017）粤2071民初22130号民事判决，判决如下：汤明坚于判决发生法律效力之日起七日内向雅居乐雅生活沙溪分公司支付2015年4月至2018年3月期间的物业管理费12906元及违约金（违约金计算方法：以每月拖欠金额为基数，从欠费的次月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍标准计至支付之日止）；二、驳回雅居乐雅生活沙溪分公司的其他诉讼请求。后，汤明坚不服该判决，提起上诉，广东省中山市中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）粤20民终5405号民事判决，另查明如下事实：二审中，汤明坚确认2013年10月27日的业主收楼验收表上“与L3-1-3003整改完毕后一起收楼”的内容系其本人所写，但认为是在许权同意的情况下写的，雅居乐雅生活沙溪分公司则认为这只是双方对涉案物业验收过程的积累，不代表公司同意该事实，且物业助理也无权代表公司作出承诺。后判决：驳回上诉，维持原判。一审法院另查明：中山市不动产登记资料证明表显示：汤明坚系中山市沙溪镇翠景南路18号世纪新城****房的业主，该房建筑面积143.41平方米，登记时间2014年8月25日。汤明坚称1803房没有办理收楼手续，但已取得房产证。另，因汤明坚未按时缴纳物业服务费，雅居乐雅生活沙溪分公司于2019年4月17日委托广东正日律师事务所的梁添福向汤明坚邮寄律师函一份载明：截至2019年4月，阁下尚欠物业管理费4667元、逾期滞纳金980元未付，请务必于2019年4月30日前付清拖欠的物业管理费，并按约定及有关规定支付逾期缴费违约金，等等。一审法院认为：本案系物业服务合同纠纷。广东省中山市第一人民法院已经发生效力的（2014）中一法沙民一初字第871号民事判决已经认定至2013年10月27日1803房已具备了收楼条件，从2014年2月28日起视为已将1803房实际交付汤明坚，并判决汤明坚支付涉案房屋2014年3月至2015年3月的物业管理费4308元，虽然汤明坚称雅居乐雅生活沙溪分公司员工曾同意待3003房修复完毕后1803房与3003房一起收楼，但其提供的业主收楼验收表上注明的“与L3-1-3003整改完毕后一起收楼”内容系汤明坚自己所写，该验收表仅是对涉案物业验收过程的记录，不能直接视为雅居乐雅生活沙溪分公司已同意1803房与3003房一起办理收楼手续，且上述生效判决已对该证据进行了分析认定，因此，汤明坚提交的证据不足以推翻上述生效判决所认定的事实，且汤明坚亦于2014年8月25日取得了1803房的房产证。因此，汤明坚称涉案1803房未交付，其未收楼的意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。关于前期物业合同的问题。虽然汤明坚称涉案前期物业服务合同并非其所签订。但根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，建设单位中山雅居乐雍景园房地产有限公司与雅居乐雅生活沙溪分公司签订前期物业服务合同对业主汤明坚具有约定力，雅居乐雅生活沙溪分公司依照上述合同履行了对涉案物业进行物业管理服务的义务，汤明坚作为业主，理应向雅居乐雅生活沙溪分公司交纳物业管理费。物业管理费的缴纳情况直接影响到物业公司履行义务保障，业主如无充分理由，不应当擅自拒缴物业管理费。汤明坚作为业主，在已实际享用了雅居乐雅生活沙溪分公司提供的物业管理服务的情况下，应当按期支付物业管理费，汤明坚未交纳物业管理费已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，应承担相应的违约责任。涉案物业的建筑面积为143.41平方米，雅居乐雅生活沙溪分公司主张住宅的物业管理费按每月每平方米2.5元计算有合同依据，即每月的物业管理费为358.5元（143.41平方米×2.5元/平方米/月）。现雅居乐雅生活沙溪分公司主张汤明坚支付2018年4月至2019年6月共15个月的物业管理费实为5377元（358.5元/月×36个月），一审法院予以支持。关于违约金问题，雅居乐雅生活沙溪分公司主张的滞纳金实际是违约金性质。物业服务合同约定业主逾期缴纳物业管理费的，从逾期之日起按每日千分之一的标准缴纳违约金。雅居乐雅生活沙溪分公司主张违约金从欠费之日起按每日千分之一的标准计算，一审法院认为雅居乐雅生活沙溪分公司所主张的违约金标准明显过高，应予以调整为按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算。因前述费用均系按月支付，故汤明坚逾期未付部分亦应自逾期之日即次月11日起计付违约金。综上，一审法院依照《广东省物业管理条例》第四十一条、第四十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决：一、汤明坚于一审判决发生法律效力之日起七日内向雅居乐雅生活沙溪分公司支付2018年4月至2019年6月期间的物业管理费5377元及违约金（违约金计算方法：以每月拖欠金额为基数，从欠费的次月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍标准计至支付之日止）；二、驳回雅居乐雅生活沙溪分公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元（雅居乐雅生活沙溪分公司已预交），由汤明坚负担并于一审判决生效之日起七日内直接返还雅居乐雅生活沙溪分公司。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院又查：雅居乐雅生活沙溪分公司原名为雅居乐物业沙溪分公司，其于2017年9月14日经中山市工商行政管理局核准更名为现名。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。围绕汤明坚的上诉，本院作如下论述：首先，汤明坚以房屋存在质量问题其至今未收楼为由拒绝向雅居乐物业沙溪分公司支付本案争议期间物业服务费。对此，已经发生法律效力的广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第871号民事判决已经认定至2013年10月27日1803房已具备了收楼条件，从2014年2月28日起视为已将1803房实际交付汤明坚,并判决汤明坚支付涉案房屋2014年3月至2015年3月的物业服务费4308元及相应违约金。而本院作出的已发生法律效力的（2018）粤20民终5405号民事判决，亦同样认定视为已将涉案的1803房实际交付汤明坚的法律事实，并判决汤明坚向雅居乐雅生活沙溪分公司支付2015年4月至2018年3月期间的物业管理费12906元及违约金，且该生效判决中针对汤明坚在本案中再次提交的业主验收表及撤诉说明书作出了如下认定：业主收楼验收表上注明的“与L3-1-3003整改完毕后一起收楼”内容系汤明坚自己所写，该验收表仅是对涉案物业验收过程的记录，不能直接视为雅居乐物管公司已同意1803房与3003房一起办理收楼手续；撤诉说明亦未载明1803房与3003房一起收楼的内容。本院认为，虽然汤明坚在本案中提交相关政策解读、3003房屋漏水治理施工方案及工程预算单、业主收楼验收表、撤诉说明等证据，但上述证据并不足以推翻上述两个生效判决所认定的事实，汤明坚应对此承担举证不能的法律责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”之规定，本院应当采纳上述发生法律效力判决确认视1803房已经实际交付汤明坚以及汤明坚应当支付相应物业管理费等事实。且经查，涉案房屋已于2014年8月25日办证登记至汤明坚名下，汤明坚也确认其已取得了1803房的房产证。因此，汤明坚主张涉案1803房尚未交付的意见，一审法院不予采纳并无不妥，本院予以维持。而至于3003房是否存在质量问题以及是否符合收楼条件，因该房与本案1803房分属不同合同，且两者购房主体不同，并非同一法律关系，故3003房的相关问题不属于本案的审查范围。其次，关于前期物业服务合同的问题。虽然汤明坚主张涉案前期物业服务合同对其不产生法律效力，但根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”规定，建设单位中山雅居乐雍景园房地产有限公司与雅居乐雅生活沙溪分公司签订的前期物业服务合同对业主汤明坚具有约束力。该合同未载明签订日期及合同期限起始时间空白虽存在一定的瑕疵，但不影响建设单位已与雅居乐雅生活沙溪分公司签订前期物业服务合同并选聘该物业公司的事实，且雅居乐雅生活沙溪分公司已实际为汤明坚涉案房屋所在的小区提供了物业服务，在此情况下，汤明坚理应依约向雅居乐雅生活沙溪分公司支付物业服务费用，汤明坚欠费未付已构成违约，故一审判决汤明坚向雅居乐雅生活沙溪分公司支付2018年4月至2019年6月期间的物业管理费5377元及相应违约金，并无不当，本院予以维持。至于汤明坚所称建设单位承诺赠送汤明坚3000元物业服务费，要求在本案中作相应扣除的问题，根据《广东省物业管理条例》第四十一条的规定以及合同相对性原则，汤明坚应另行向建设单位即中山雅居乐雍景园房地产有限公司主张。最后，关于汤明坚上诉提及的法官回避问题。经查，汤明坚于本案一审期间不同意适用小额诉讼程序审理案件，以及申请审判员廖鑑财回避后，一审法院已将审理本案的审判员变更为陈伟基和将本案转入简易程序审理，故汤明坚称本案中存在法官应回避而未回避的情形，理由明显不能成立。而至于汤明坚上诉又称（2017）粤2071民初22130号案件审理过程中法院驳回其申请审判员廖鑑财回避的决定错误问题。一方面该回避问题并非发生于本案诉讼期间，不属于本案一、二审的审查范围；另一方面，本院作出的（2018）粤20民终5405号生效民事判决已对该问题作详细论述，并认定一审法院对回避申请的处理符合法律规定，并不存在法官应回避而未回避的情形。汤明坚若仍对该生效判决结果存在异议，应另循法律途径解决。综上所述，上诉人汤明坚的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（汤明坚已预交），由汤明坚负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年四月十三日书记员  易嘉璇韦健淳