北京市高级人民法院刑 事 判 决 书(2018)京刑终187号原公诉机关北京市人民检察院第三分院。上诉人（原审被告人）凌海涛（网名、绰号：“凌志”“小黑狗”“狙击手”“狙击手1”)，男，1982年8月28日出生于河北省平泉县，汉族，小学文化，原系北京京城广厦房地产经纪有限公司经理，户籍所在地河北省承德市平泉县。因涉嫌犯非法制造枪支、弹药、爆炸物罪于2016年10月25日被羁押，因涉嫌犯非法买卖枪支罪、非法制造弹药罪于同年12月3日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。辩护人许**，北京市天安律师事务所律师。辩护人余建阳，北京市泽文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李扬，男，1982年8月15日出生于北京市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地北京市通州区。因涉嫌犯非法制造枪支、弹药罪于2016年10月28日被羁押，因涉嫌犯非法买卖枪支罪、非法制造弹药罪于同年12月3日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。辩护人曾静音，北京砥德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王振杰(网名、绰号：“黑洞”“黑哥”“老黑”)，男，1976年5月3日出生于河北省高碑店市，汉族，小学文化，户籍所在地河北省高碑店市，暂住地河北省高碑店市，个体经营者。因涉嫌犯非法制造枪支、弹药罪于2016年11月21日被羁押，因涉嫌犯非法买卖枪支罪于同年12月27日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。辩护人肖疆，北京市昊衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李会杰（网名：“你岸”“Spencer”），女，1991年7月7日出生于河南省南阳市，汉族，大专文化，原系深圳市中翼盟国际货运代理有限公司员工，户籍所在地河南省南阳市卧龙区。因涉嫌犯非法制造枪支、弹药罪于2016年12月13日被羁押，因涉嫌犯非法邮寄枪支罪于2017年1月20日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。辩护人赵磊，北京市泽文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）凌海岩，男，1991年9月20日出生于河北省平泉县，汉族，大专文化，原系北京京城广厦房地产经纪有限公司职员，户籍所在地河北省承德市平泉县，暂住地北京市通州区。2016年1月因犯故意伤害罪被判处拘役六个月，缓刑一年；因涉嫌犯非法制造枪支、弹药、爆炸物罪于2016年10月25日被羁押，因涉嫌犯非法制造弹药罪于同年12月3日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人张丹，北京济和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王建华，男，1984年10月7日出生于山东省肥城市，汉族，初中文化，户籍所在地山东省肥城市，原系满懿（上海）房地产咨询有限公司员工。因涉嫌犯非法制造枪支、弹药罪于2016年11月11日被羁押，因涉嫌犯非法制造弹药罪于同年12月3日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人田媛媛、陈哲，北京市华伦律师事务所律师。原审被告人刘晨晨，男，1986年9月6日出生于河南省故县，汉族，初中文化，原系北京京城广厦房地产经纪有限公司员工。2008年9月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年；因涉嫌犯非法制造枪支、弹药罪于2016年11月11日被羁押，因涉嫌犯非法制造弹药罪于同年12月3日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。辩护人刘雪华，北京市天安律师事务所律师。原审被告人曹**君，男，1968年9月20日出生于北京市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地北京市通州区，住北京市通州区。因涉嫌犯非法制造枪支、弹药、爆炸物罪于2016年11月11日被羁押，因涉嫌犯帮助毁灭证据罪于同年12月3日被逮捕，2018年4月10日被取保候审。指定辩护人幸有仁，北京市华龙律师事务所律师。原审被告人孙妍，女，1994年12月11日出生于黑龙江省塔河县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地河北省高碑店市，暂住地北京市通州区。因涉嫌犯包庇罪于2016年10月30日被刑事拘留，同年12月3日、2017年5月8日、2017年11月15日分别被取保候审。指定辩护人宝永生，北京市京都律师事务所律师。北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人凌海涛犯非法制造弹药、非法买卖枪支罪、走私武器罪、非法持有枪支罪，李扬犯非法制造弹药、非法买卖枪支罪，王振杰犯非法制造弹药、非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，李会杰犯走私武器罪，凌海岩、王建华、刘晨晨犯非法制造弹药罪，曹**君犯帮助毁灭证据罪，孙妍犯包庇罪一案，于二○一八年六月六日作出（2017）京03刑初166号刑事判决。凌海涛、李扬、王振杰、李会杰、凌海岩、王建华对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院指派检察员王拓、检察官助理冯晓婷出庭履行职务。各上诉人、原审被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市第三中级人民法院刑事判决认定：一、关于凌海涛走私武器、非法买卖枪支、非法持有枪支的事实以及与此相关联的李扬非法买卖枪支，李会杰协助走私武器的事实。（一）凌海涛在得知绰号为“M总”（林嘉强，男，另案处理）的男子能够自菲律宾走私进口枪支后，自2016年至案发前，多次向“M总”非法收购枪状物，经鉴定为枪支的共计14支（均以火药为动力）。（二）2016年上半年，凌海涛从王振杰处购买枪状物1支，该枪状物经鉴定为枪支（以火药为动力），后凌海涛将该枪交给李扬。（三）2016年4月以来，李扬将凌海涛非法收购的17支枪状物和16件散件出卖给刘某（另案处理），经鉴定认定为枪支的共计12支（均以火药为动力），16件散件认定为枪支散件。上述枪状物及散件在李扬被抓获后均被起获。（四）本案案发后，侦查机关在凌海涛暂住地北京市通州区乔庄北街小区1号院后边平房及车辆内起获多支枪状物以及散件，经鉴定为枪支的共计4支（3支以压缩气体为动力，1支以火药为动力），散件30件认定为枪支散件。（五）2016年8月底至9月初，李会杰明知“M总”采用在砂轮机内藏枪支的方式，从境外夹带枪支入境，仍为“M总”安排国际货运，并帮助“M总”及绕关人员进口枪支。经鉴定，李会杰协助“M总”进口枪支共计3支（均为以火药为动力）。综上，凌海涛从“M总”处购买走私枪支14支（均以火药为动力）；李会杰协助“M总”走私枪支3支（均以火药为动力）；凌海涛从王振杰处购买枪支1支（以火药为动力）、凌海涛非法持有枪支4支（1支以火药为动力、3支以压缩气体为动力）、30件枪支散件；李扬非法买卖枪支12支（均以火药为动力）。北京市第三中级人民法院认定上述事实的证据有：证人孙某的证言、公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、物证照片、情况说明、调取证据通知书、调取证据清单、银行账单、深圳市中翼盟国际货运代理有限公司企业档案、公安机关出具的关于“M总”身份的说明、北京市公安司法鉴定中心出具的枪支鉴定书、公安机关出具的关于李扬、凌海涛的枪支鉴定中弹夹数量的情况说明及关于从凌海涛处起获枪支的情况说明、北京市公安司法鉴定中心出具的爆炸检验报告、北京信诺司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、公安机关从全峰快递公司调取的物流情况截图及工作说明、凌海涛的供述、辨认笔录及公安机关出具的工作说明、李扬、王振杰的供述、李会杰的供述与辩解及辨认笔录等。二、关于凌海涛、李扬、凌海岩、王建华、刘晨晨共同非法制造弹药（3918发）的事实及凌海涛单独非法制造弹药（373发）的事实。（一）2016年3月间，李扬与凌海涛合谋共同为刘某制造子弹。后凌海涛通过网络购买了子弹壳、子弹头、底火、火药等制弹材料和工具，并伙同凌海岩、李扬、刘晨晨、王建华五人在北京市通州区乔庄北街小区1号院后边平房内，利用上述材料和工具制作枪弹。2016年10月26日，在得知凌海涛被抓获后，李扬将制作的枪弹投掷河中。侦查人员在潮白河东岸向北距友谊大桥约1公里河中起获了疑似枪弹3918发。经鉴定，从河水中提取的疑似枪弹1825发，随机抽取125发进行射击试验，3发被击发，122发未能击发；从河水中提取的疑似枪弹2093发，随机抽取125发进行射击试验，13发被击发，112发未能击发。（二）2016年7月至8月间，凌海涛在北京市通州区乔庄北街小区1号院后边平房内制造弹状物376发。经鉴定，其中373发疑似枪弹检材，按照《枪支、枪弹及零部件物证检验的抽样方案》，至少有95%的检材属于枪弹。北京市第三中级人民法院认定上述事实的证据有：证人杨某、冯某、张某的证言、公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、租用房屋协议、北京京城广厦房地产经纪有限公司第二十八分公司的营业执照、凌海岩、刘晨晨的在职证明及王建华与满懿（上海）房地产资讯有限公司的劳动合同、凌海涛支付宝交易记录、凌海岩银行账单、公安部物证鉴定中心出具的物证检验意见书、更正说明函及物证检验报告、北京信诺司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、凌海涛、李扬、凌海岩的供述及辨认笔录、王建华、刘晨晨的供述及辩解等。三、关于王振杰的犯罪事实（一）2016年上半年，王振杰（绰号：“黑洞”“老黑”）向凌海涛出售枪状物1支，后李扬将该枪状物转卖给刘某（包含在李扬卖给刘某的17支枪状物中），该枪状物经鉴定为枪支（以火药为动力）。（二）王振杰多次通过聊天软件，介绍单某、马某、葛某（均另案处理）等人员买卖枪支，促成双方的枪支交易，在案共涉及5支枪状物，经鉴定均为枪支（均以火药为动力）。（三）2015年以来，王振杰在河北省高碑店市张六庄乡毛公寺村东小街8号、老大街9号的住处内制造弹状物448发，经鉴定，448发疑似枪弹中的447发，至少有95%的检材属于枪弹。（四）侦查机关在王振杰位于河北省高碑店市张六庄乡毛公寺村东小街8号、老大街9号的暂住地及其车辆内，起获多支枪状物、散件等物品。经鉴定，其中6支认定为枪支（均以火药为动力），15件散件认定为枪支散件。侦查机关在王振杰位于河北省高碑店市文苑路56号院10单元502室的暂住地内起获疑似枪弹。经鉴定，起获的195发疑似枪弹均为5.6mm运动步枪弹，起获的100发疑似枪弹均为9×19mm手枪弹，起获的100发疑似枪弹均为51式7.62mm手枪弹，起获的35发疑似枪弹均为64式7.62mm手枪弹。北京市第三中级人民法院认定上述事实的证据有：凌海涛、王振杰、李扬的供述、辨认笔录、证人马某、武某、葛某、管某、单某、谢某、赵某的证言、河北省公安机关出具的扣押清单附照片、河北省廊坊市公安局物证鉴定所出具的枪支检验意见书、河北省大城县公安局出具的现场勘验检查笔录、河北省保定市公安局物证鉴定所出具的涉案枪支及子弹鉴定意见书、河北省公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、调取的快递单、快递箱、河北省保定市公安局物证鉴定所出具的物证检验鉴定书、北京信诺司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、公安机关出具的搜查证、扣押决定书、扣押笔录、公安部物证鉴定中心出具的物证检验意见书、北京市公安司法鉴定中心出具的爆炸检验报告、枪支鉴定书等。四、案发后，曹**君帮助李扬切割枪支的事实以及孙妍包庇李扬的事实。（一）2016年10月27日，曹**君在北京市通州区永顺镇上营新村小区西门内平房，帮助李扬使用型材切割机将刘某的十余支枪状物进行切割毁损。（二）2016年10月25日，孙妍明知李扬涉嫌枪支犯罪，在李扬要求下，出资为李扬办理手机卡一张，供李扬与刘某联络，并于同年10月28日陪同李扬逃匿至澳门，在李扬被抓获后向公安机关提供虚假证言意图包庇。北京市第三中级人民法院认定上述事实的证据有：公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片、公安机关出具的勘验检查笔录、北京市公安司法鉴定中心出具的枪支鉴定书、证人刘某的证言、公安机关调取的通话记录、北京信诺司法鉴定所出具的司法鉴定意见、凌海涛、曹**君、李扬、孙妍的供述、辨认笔录等。此外，一审法院还确认了公安机关出具的情况说明、破案报告、到案经过、户籍信息、北京市通州区人民法院刑事判决书、查询并冻结相关账户的裁定书等证据。根据上述事实和证据，北京市第三中级人民法院认为：凌海涛明知是走私的枪支，而直接向走私人非法收购；非法从事枪支的买卖活动；非法制造弹药并伙同他人非法制造弹药；违反枪支管理规定，非法持有枪支及枪支散件，其行为已构成走私武器罪、非法买卖枪支、制造弹药罪及非法持有枪支罪，其中走私武器属情节特别严重，非法制造弹药属情节严重，非法持有枪支属情节严重。李扬非法买卖枪支并伙同他人非法制造弹药，其行为已构成非法买卖枪支、制造弹药罪，非法买卖枪支及非法制造弹药均属情节严重。王振杰非法买卖枪支，非法制造弹药；违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法买卖枪支、制造弹药罪、非法持有枪支、弹药罪，其中非法买卖枪支及非法持有枪支均属情节严重。李会杰明知他人走私枪支而提供帮助，其行为已构成走私武器罪，且属情节特别严重。凌海岩、王建华、刘晨晨伙同他人非法制造弹药，三人的行为均已构成非法制造弹药罪，且均属情节严重。曹**君帮助他人毁灭物证，情节严重，其行为已构成帮助毁灭证据罪。孙妍明知他人是犯罪的人，为其提供手机卡号并作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。上述各人的行为均应依法予以惩处，构成数罪的，均应并罚。鉴于凌海涛有重大立功情节，且伙同他人非法制造弹药3918发系犯罪未遂，到案后如实供述犯罪事实，可依法对其所犯非法买卖枪支、制造弹药罪、非法持有枪支罪减轻处罚，但综合考虑其具有的犯罪情节等，尚不足以对其所犯走私武器罪从轻或减轻处罚。李扬具有立功情节，伙同他人非法制造弹药3918发系犯罪未遂，且到案后如实供述犯罪事实，可依法对其从轻处罚。王振杰具有立功情节，其在河北省实施的买卖枪支犯罪中有2支火药动力枪支尚未完成交易，应认定部分未遂，且到案后如实供述犯罪事实，可依法对其从轻处罚。李会杰在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可依法对其减轻处罚。凌海岩具有立功情节，且伙同他人非法制造弹药3918发系犯罪未遂，到案后如实供述犯罪事实，可依法对其减轻处罚。王建华伙同他人非法制造弹药3918发系犯罪未遂，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法对其减轻处罚。刘晨晨伙同他人非法制造弹药3918发系犯罪未遂，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，到案后如实供述犯罪事实，可依法对其减轻处罚。曹**君到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可依法对其从轻处罚。孙妍犯罪情节较轻，且到案后能够如实供述主要犯罪事实，可依法对其从轻处罚并适用缓刑。故认定凌海涛犯走私武器罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖枪支、制造弹药罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。李扬犯非法买卖枪支、制造弹药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。王振杰犯非法买卖枪支、制造弹药罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。李会杰犯走私武器罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币二万元。凌海岩犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。王建华犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑四年。刘晨晨犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑三年六个月。曹**君犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑一年五个月。孙妍犯包庇罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。继续追缴李扬的违法所得人民币四十万元、王振杰的违法所得人民币四万元、李会杰的违法所得人民币二千七百五十元，依法予以没收。冻结在案的凌海涛名下凌海涛尾号1952的中国建设银行卡内余额人民币二万余元、尾号7086的中国建设银行卡内余额人民币一万余元、扣押在案的人民币现金三十二万元，作为凌海涛的个人财产，依法予以没收。冻结在案的李扬名下尾号8411的兴业银行卡内余额人民币三十三万余元及扣押在案的现金港币十四万八千元、澳门币七百元，扣缴李扬的违法所得后，发还李扬。扣押在案的枪状物、弹状物、制弹工具及原料、凌海涛、李扬、李会杰、王振杰的手机、电脑等物，均系犯罪工具或违禁品，依法予以没收。扣押在案的李扬名下九张银行卡，发还李扬。凌海涛上诉提出：其对走私武器罪有异议，不知道枪的来源，“M总”的真实身份不是林嘉强；其有重大立功表现，原判没有对其减轻处罚；其因非法持有枪支被抓，主动供述了非法制造弹药的事实；其提供了王振杰的信息，构成重大立功。其辩护人的辩护意见为：认定凌海涛构成走私武器罪证据不足，原判认定“M总”系林嘉强证据不足，“M总”是否系走私人缺乏必要的合法证据予以证明，“内藏枪支的砂轮机确系从菲律宾经香港绕关至深圳进入我国境内”没有证据支持；原判认定凌海涛具有重大立功，但没有对走私武器罪减轻处罚，量刑过重，建议改判。李扬上诉提出：其非法买卖枪支完全听命于刘某，没有转卖的主观故意；其被抓后即交代了刘某的信息，在看守所内救助了同监室自杀人员王廷远。其辩护人的辩护意见为：原判认定涉案12支枪状物为枪支的证据不足，枪支的真正买方是刘某，李扬并非独立的买方和转卖方，仅起辅助作用，应认定为从犯；没有充分的证据证明起获的3918发弹状物均为弹药，认定弹药的依据不足，不能以犯罪未遂来弥补证据缺失的问题；原判量刑过重，建议改判为有期徒刑。王振杰上诉提出：一审宣判前其认罪认罚，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：认定王振杰向凌海涛出售枪支1支的证据存疑；王振杰主动交代非法持有枪支弹药、制造弹药的犯罪事实，构成自首；归案后配合警方提供线索，帮助抓获单某等人，据此查获管某、马某等人，具有立功表现；王振杰认罪认罚，原判量刑过重，建议对其减轻处罚。李会杰上诉提出：其不知道货物里有枪，没有走私武器的主观故意和客观行为，其行为不构成犯罪。其辩护人的辩护意见为：李会杰的行为系职务行为，李会杰不知道砂轮机内藏有枪支，其行为不构成走私武器罪。凌海岩上诉提出：对子弹数量有异议，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：对本案认定的子弹数量和击发率有异议；凌海岩系从犯，如实供述自己的罪行，认罪悔罪，具有立功情节，建议对其从轻处罚。王建华上诉提出：原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：王建华参与制造的弹药数量极小，且仅参与其中的部分工序，认罪悔罪，主观恶性小，建议对其从宽处罚。原审被告人刘晨晨辩护人的辩护意见为：刘晨晨系从犯，制作少量弹药，社会危害性小，具有立功表现，认罪悔罪，主观恶性小，建议对其从宽处罚。原审被告人曹**君辩护人的辩护意见为：曹**君如实供述自己的罪行，认罪悔罪，系初犯、偶犯，主观恶性不大，原判刑罚已执行完毕，建议对其维持原判。原审被告人孙妍辩护人的辩护意见为：孙妍系从犯，主观恶性小，如实供述自己的罪行，系初犯、偶犯，建议对其维持原判。北京市人民检察院二审出庭意见为：1.关于各上诉人及辩护人提出的共性问题。（1）关于“M总”的身份问题。二审阶段检察机关依法调取补强了相关证据，证明“M总”即林嘉强，林嘉强系走私人。（2）关于枪支鉴定的问题。从外观检验、拆卸检验、装弹检验和标识检验来看，涉案从李扬处起获并认定的12支为火药动力枪支，从凌海涛处起获的3支为火药动力枪支，均系国外产的制式枪支。（3）关于3918发弹的鉴定问题。凌海涛在制作该批弹药前已掌握了制弹工艺，并成功做出了弹药，经其试射，大部分弹药均能够被击发；凌海涛随后自己制作的击发率较高的373发弹药与该批弹药制作工艺、使用的原料均相同，两批弹药内提取的黄色粉末成份亦相同，均为制作弹药及爆炸物的原材料。因介入了李扬事后丢弃在河中的销毁行为，一审法院同时考虑了该行为的社会危险性和有利于被告人的原则，认定制造该批弹药系犯罪未遂是恰当的。2.各上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立。（1）凌海涛明知砂轮机内藏有枪支，且砂轮机系从菲律宾经香港绕关至深圳进入我国境内的情况下，直接向走私人“M总”非法收购走私进口的枪支，属于间接走私，应当以走私武器罪定罪处罚；凌海涛、李扬到案后均对起获的枪状物照片进行指认和供述，能够认定凌海涛走私枪支14支；根据凌海涛、王振杰的银行交易记录、QQ聊天记录，结合枪管规格特征，足以认定凌海涛向王振杰购买一支以火药为动力的枪支；凌海涛走私枪支14支，严重破坏海关的监管秩序，严重威胁公共安全，一审对其判处无期徒刑，量刑适当；凌海涛到案后如实供述属于选择性罪名的犯罪事实，不构成特别自首，其提供王振杰的手机号等信息的行为不构成立功。（2）李扬在买卖枪支过程中起主要作用，并非仅起帮助或中介作用，不能认定为从犯；其提供刘某手机号等信息的行为不构成立功；李扬阻止同监室人员自伤的行为不构成立功，建议维持一审对其判处无期徒刑的刑罚。（3）凌海岩参与了凌海涛、李扬等人共同制造弹药3918发（未遂）的全过程，在共同犯罪中系主犯，一审综合考虑其立功、坦白等情节，对其判处有期徒刑七年，量刑适当；凌海岩曾于2016年1月因故意伤害罪被判处拘役六个月，缓刑一年，在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，对其所犯非法制造弹药罪与故意伤害罪数罪并罚。（4）王建华在一审阶段不认罪，原判认定其为从犯，判处有期徒刑四年属于量刑适当，其二审庭审中表示认罪，但不宜对其从宽处理，建议驳回上诉，维持原判。（5）李会杰的行为构成走私罪。在客观上，李会杰实施了走私武器的帮助行为，李会杰在明知取货人是“M总”找的水客的情况下，联系快递公司提供水客信息给香港快递仓库，帮助水客顺利取货，对枪支顺利入关起到重要的帮助作用，其不负责由香港到内地的运输过程不影响帮助行为的成立；原公诉机关仅指控李会杰对走私的3把左轮手枪起帮助作用，是基于有利于被告人所作的最低认定；从相关邮件、微信记录等客观证据来看，涉案3把左轮手枪是通过李会杰帮助运输的砂轮机邮寄过来的，不存在被私自组装、调包的合理怀疑。在主观上，李会杰对砂轮机中夹带枪支是明知的。李会杰到案后曾供述其感觉砂轮机里可能有枪，从微信聊天记录可以推定其主观明知。（6）一审判决对王振杰、刘晨晨、曹**君、孙妍的定性准确、量刑适当，应予维持。综上，凌海涛、李扬、王建华的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议对该三人驳回上诉，维持原判。凌海岩在缓刑考验期内再犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，一审未注意此情形，属于法律适用错误，应予纠正，但鉴于上诉不加刑原则，建议在纠正适用法律错误的同时，依法维持一审对凌海岩的量刑部分。李会杰构成走私武器罪，一审判决的定性应予维持，考虑到本案的具体情况，李会杰主观上属于放任的间接故意，没有与“M总”共谋，收取费用未高于普通货物，也未额外获利，且系初犯等，从罪责刑相适应原则考虑，建议二审法院采用适当的方法对李会杰的量刑酌情从宽处理。北京市第三中级人民法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。本院经审查对一审判决书所列举的证据均予以确认。在二审期间，北京市人民检察院当庭出示了以下证据:1.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片证明：公安机关于2016年10月26日在凌海涛的暂住地北京市通州区乔庄北街小区1号院后边平房查获两台没有安装电机的砂轮机。2.北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（爆）字[2016]第56号、62号、60号爆炸检验报告中的物证照片证明涉案检材的相关状况。3.北京市公安司法鉴定中心出具的材料证明：京公司鉴（痕）字[2016]第545号、558号枪支鉴定书涉及的共计15支枪状物为国外产制式枪支的检验方法和过程。第一步外观检验，确定上述枪状物均有膛线；第二步拆卸检验，上述枪状物的零部件都是按照一定的规程生产出来的；第三步装弹检验，确定上述枪状物均可以填装制式弹药；第四部标识检验，确定上述枪状物非国内生产。4.北京市第一看守所出具的关于李扬协助处置监室突发情况的说明，内容为：2018年11月21日，在押人员王廷远在上厕所期间，企图使用圆珠笔尖划破自己的手腕，同监室在押人员李扬去卫生间扔苹果时发现王廷远蹲着的地面上有血迹，随即发现王廷远的手上在滴血。李扬立即将王廷远扑倒在卫生间中洗澡的地方，并用双手控制住王廷远，同监室内其他人员协助控制王廷远并立即拍板呼叫管教，值班民警立即赶到现场处置。5.证人孙某在北京市人民检察院的证言证明：深圳市中翼盟公司的业务范围和进出口流程，李会杰的任职时间和职责权限。2016年李会杰代理过“廖先生”的砂轮机进出口业务，费用直接打给李会杰。其间，其和李会杰发现货物存在可疑，曾要求对方提供保函，但对方拒绝提供。其跟李会杰解释过水客的事，李会杰明确知道水客的性质。上述内容与其在公安机关所作证言内容基本一致。6.李会杰供述及辨认笔录证明：其与“M总”通过手机微信经常聊天，“M总”曾给其发过一个四人吃饭的照片。其给“M总”发了一张维纳斯与男子的合影，其认为该男子即“M总”。经辨认，3号照片中的男子（林嘉强）跟与维纳斯合影的男子最为相似。7.刘洪志的证言、交易查询明细、林嘉强恒生银行开户资料、林嘉强中国银行卡交易记录证明：2016年12月，刘洪志加了一个微信昵称为“M总”的卖枪男子。12月8日，其通过网银转账，以2600元的价格向“M总”购买一把气手枪（“M总”中国银行收款账号：×××，户名林嘉强）；2017年2月以2300元的价格再次从“M总”处购买一把气手枪。2017年2月14日，“M总”在客户群里说他有个账号不知道能不能收到钱，想找个人给他的账户转5元钱，帮忙测试该账户。后其用工商银行网银给“M总”的账号（751********，户名：林嘉强）转账5元，测试转账成功。8.公安部公物证鉴字[2017]2266号物证鉴定书、鉴定受理登记表证明：检材1-4中拨打中国银行客服电话的通话（公安机关从中国银行保卫部调取的客服电话通话语音）与样本1-5（送检单位民警从李会杰手机中提取的涉案语音）中的说话人是同一人。9.北京市公安局提请批准逮捕书、批准逮捕决定书证明：林嘉强（绰号“M总”，1986年6月2日出生，香港居民）因涉嫌本案于2017年7月以非法买卖枪支罪被批准逮捕。10.林嘉强前科材料、刑事判决书等证明：林嘉强因犯走私武器罪于2013年3月28日被广东省深圳中院判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币一万元。11.远程勘验检查笔录证明“M总”的身份情况。12.我院2019年9月6日作出的（2018）京刑终174号刑事裁定书证明：刘某因本案犯非法买卖枪支、制造弹药罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。上述证据经庭审举证、质证，可以作为定案的根据，本院经审核后予以确认。本院经审理认为，一审判决书认定的事实清楚，证据确实、充分。另查明,李扬在二审羁押期间，协助处置同监室在押人员自伤事件。根据在案证据，综合上诉理由、辩护意见和检察机关派员出庭意见，本院评判如下：1.关于本案走私武器罪的认定。（1）本案“M总”即林嘉强，系涉案枪支走私人。在案证据特别是二审检察机关依法调取的物证鉴定书、银行开户交易信息、辨认笔录以及林嘉强的前科材料等，能够认定“M总”即涉案枪支走私人林嘉强。故凌海涛及其辩护人所提证明“M总”系走私人林嘉强的证据不足的上诉理由和辩护意见，不予采纳。（2）凌海涛明知内藏于砂轮机的枪支系从菲律宾走私入境，而直接向走私人“M总”非法收购。在案凌海涛的供述、聊天记录、转账记录等证明“M总”通过砂轮机夹藏枪支的方式从发货地菲律宾向凌海涛寄售枪支的事实，证人孙某的证言、李会杰的供述亦能印证内藏枪支的砂轮机系从菲律宾经香港绕关至深圳入境的事实。故凌海涛及其辩护人所提凌海涛不知枪的来源，认定其构成走私武器罪证据不足的上诉理由和辩护意见，不予采纳。（3）李会杰主观上明知“M总”通过砂轮机夹带的方式从境外走私枪支入境，客观上为“M总”邮寄砂轮机提供帮助。通过审查李会杰手机中与“M总”的聊天记录，结合孙某的证言、李会杰的供述可知，李会杰作为从事国际货运代理业务的工作人员，在初期不明知砂轮机中夹带枪支是可信的，但在经历“M总”让其帮忙寄送枪盒子被扣关，帮忙转发涉枪的视频和广告以及对货值不高的砂轮机反复进出口等异常情况后，其逐渐意识到“M总”系从境外通过砂轮机夹藏的方式进口枪支入境；及至2016年8月底，“M总”再次让李会杰邮寄砂轮机时，李会杰与“M总”之间关于快递人员寄送枪支被抓获的聊天记录，更加清晰地表明李会杰此时已明知砂轮机内夹带枪支的事实。在此情况下，李会杰于8月底9月初负责为“M总”从菲律宾邮寄砂轮机至香港，且明知“M总”通过绕关人员将砂轮机从香港运至境内（收货人为“狙击手”），仍为其提供帮助，李会杰的行为系整个走私武器犯罪的重要组成部分，构成走私武器罪的帮助犯。故李会杰及其辩护人所提李会杰对砂轮机内藏枪支不知情，其行为不构成走私武器罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。2.关于涉案3918发弹状物的认定。李扬的辩护人、凌海岩及其辩护人对涉案起获的3918发子弹的数量、击发率和认定依据提出异议。经查：在案证据能够证明凌海涛、李扬、凌海岩等人共同制造弹状物3918发，该批弹状物后被李扬扔进河中，后在李扬的指认下由侦查人员从河中打捞出来的事实。凌海涛在制作该批弹药前已掌握了制弹工艺，并成功做出了弹药，经其试射，大部分弹药均能够被击发。凌海涛应李扬的要求为刘某制作弹药，凌海涛从网上购买制弹工具及原料。凌海涛随后自己制作的击发率较高的373发弹药与该批弹药制作工艺、使用的原料均相同，两批弹药内提取的黄色粉末成份亦相同，均为制作弹药及爆炸物的原材料。因上述3918发弹状物均从河水中提取，河水的浸泡可能对发射药、击发药性能产生影响，鉴定机构结合抽样检验结果，未明确是否为弹药，仅表述为“疑似枪弹”，符合客观情况。该批弹状物中确有被击发成功的弹药，结合在案书证、物证和被告人供述等证据，认定该批弹状物系弹药，亦符合社会公众的一般认知。造成该批弹药击发率低的重要原因是介入了李扬事后的毁证行为，综合考虑制造弹药行为的社会危害性和刑事可罚性，本着刑疑有利于被告人的原则，认定制造该批弹药系犯罪未遂并无不妥。3.关于李扬的辩护人所提涉李扬的12支枪状物认定为（国外产制式）枪支的依据不足的辩护意见。经查，通过外观、拆卸、装弹、标识检验，上述12支枪状物均有膛线，零部件都是按照一定的规程生产出来的，均可以填装制式弹药，且非国内生产。根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号）的鉴定标准，“凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药”。据此，上述12支枪状物足以认定为（国外产制式）枪支。关于李扬及其辩护人所提李扬系非法买卖枪支的从犯的相关意见。经查，在刘某出资并授意下，李扬积极联系凌海涛为刘某购买枪支，并从中获利，其在非法买卖枪支过程中起主要作用，不能认定为从犯；但李扬在共同犯罪中的地位和作用小于刘某，在量刑时予以考虑。4.关于王振杰的辩护人所提认定王振杰向凌海涛出售枪支1支的证据存疑的辩护意见。经查，在案银行账户记录显示凌海涛与王振杰之间有多笔买卖枪支的交易，结合二人的交易习惯、聊天记录、涉案枪支鉴定意见以及凌海涛的供述，能够认定凌海涛从王振杰处非法购买1支火药动力枪支的事实。另，本案一审审判时，我国刑事诉讼法尚未规定认罪认罚从宽制度，本案亦不属于适用刑事速裁程序审理的案件，故王振杰及其辩护人所提王振杰在一审审判时认罪认罚的上诉理由和辩护意见，不予采纳。5.关于凌海涛、王振杰是否构成自首的认定。本案中，凌海涛、王振杰均涉及枪支、弹药多个罪名。凌海涛最初因涉枪犯罪被抓，后公安机关当场从其暂住地起获枪状物及弹状物；凌海涛在被采取强制措施期间如实供述其他罪行的罪名与公安机关已掌握的犯罪属于选择性罪名或者与此密切相关；公安机关最初掌握王振杰非法买卖枪支的犯罪事实，抓获王振杰后从其暂住地起获了弹状物及枪支散件，王振杰之后供述的非法制造弹药等犯罪事实与公安机关已掌握的犯罪属于选择性罪名或者与此密切关联，凌海涛、王振杰供述的均系同种罪行，依法不构成自首。故凌海涛及王振杰的辩护人所提有关自首的上诉理由及辩护意见，不予采纳。6.关于本案立功情节的认定。（1）王振杰到案后检举揭发了单某等人非法买卖枪支的事实，且因其归案河北省破获一起非法买卖枪支案，其行为构成立功；刘晨晨到案后配合公安机关抓捕王建华，其行为构成立功。（2）关于凌海涛所提到案后提供了王振杰的手机号，李扬所提到案后提供了刘某的信息，二人的行为分别构成立功的上诉理由。经查：公安机关根据凌海涛提供的联系方式，通过网络侦查技术手段确定王振杰的真实身份，并将其抓获；公安机关通过技术侦查手段锁定刘某的藏匿地，并将其抓获。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联系方式、藏匿地址，司法机关据此抓获同案犯的，不能认定协助司法机关抓捕同案犯”。据此，凌海涛提供王振杰手机号、李扬提供刘某信息的行为，均不构成立功。（3）关于原判认定凌海涛具有重大立功，李扬、凌海岩具有立功情节的意见。经查：凌海涛在公安机关的安排下对李扬（照片）进行辨认，后公安机关通过公安信息查询系统掌握李扬的身份信息，在澳门将李扬抓获；公安机关抓获凌海涛后在对其手机进行勘验时发现李会杰有涉案嫌疑，后通过技术手段确定李会杰的身份信息，2016年12月7日凌海涛在公安机关的安排下对李会杰（照片）进行辨认，公安机关于2016年12月13日在河南省南阳市将李会杰抓获；李扬、凌海岩在公安机关的安排下分别辨认出同案犯王建华（照片），后刘晨晨协助公安机关抓捕王建华；李扬在公安机关安排下辨认出与其共同毁坏枪支的曹**君（照片），后曹**君在北京市通州区家中被抓获。根据刑法和相关司法解释的规定，“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”属于检举、揭发他人犯罪行为，应认定为立功。按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”。认定“协助抓捕型”立功是否成立，关键是审查协助行为对抓捕犯罪嫌疑人是否具有实际作用。本案中，公安机关安排凌海涛辨认李扬、李会杰（照片），安排李扬辨认王建华、曹**君，安排凌海岩辨认王建华，主要是为了确认同案犯身份，为实施抓捕固定完善证据，三人的辨认行为尚未超出如实供述犯罪事实的范畴，不能认定为协助公安机关抓捕同案犯，原判据此认定凌海涛、李扬、凌海岩构成（重大）立功的依据不足，失之于宽。故凌海涛、李扬、凌海岩的辨认行为均不应认定（重大）立功，但可作为如实供述情节，依法予以从轻处罚。（4）李扬二审期间在看守所协助救助同监室在押人员，系具有其他有利于国家和社会的突出表现，构成立功，依法予以从轻处罚。本院认为，上诉人凌海涛明知是走私的枪支而直接向走私人非法收购；非法从事枪支的买卖活动；单独并伙同他人非法制造弹药；违反枪支管理规定，非法持有枪支及枪支散件，其行为已构成走私武器罪、非法买卖枪支、制造弹药罪及非法持有枪支罪，其中走私武器属情节特别严重，非法制造弹药、非法持有枪支均属情节严重。上诉人李扬非法买卖枪支并伙同他人非法制造弹药，其行为已构成非法买卖枪支、制造弹药罪，非法买卖枪支、非法制造弹药均属情节严重。上诉人王振杰非法买卖枪支，非法制造弹药；违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法买卖枪支、制造弹药罪、非法持有枪支、弹药罪，其中非法买卖枪支及非法持有枪支均属情节严重。上诉人李会杰明知他人走私枪支而提供帮助，其行为已构成走私武器罪，且属情节特别严重。上诉人凌海岩、王建华、原审被告人刘晨晨伙同他人非法制造弹药，三人的行为均已构成非法制造弹药罪，且属情节严重；凌海岩在缓刑考验期内再犯新罪，依法应对其撤销缓刑，将所犯新罪与前罪数罪并罚。原审被告人曹**君帮助他人毁灭证据，情节严重，其行为已构成帮助毁灭证据罪。原审被告人孙妍明知他人是犯罪的人，为其提供手机卡号并作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。上述上诉人及原审被告人的行为均应依法予以惩处，构成数罪的应予并罚。上诉人凌海涛伙同他人非法制造弹药3918发系犯罪未遂，到案后如实供述犯罪事实，依法对其所犯非法买卖枪支、制造弹药罪、非法持有枪支罪从轻处罚。上诉人李扬伙同他人非法制造弹药3918发系犯罪未遂，到案后如实供述犯罪事实，且在二审期间具有立功表现，依法对其从轻处罚。上诉人王振杰具有立功情节，其在河北省实施的买卖枪支犯罪中有2支火药动力枪支尚未完成交易，系部分未遂，到案后如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。上诉人李会杰在走私武器共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。上诉人凌海岩伙同他人非法制造弹药3918发系犯罪未遂，到案后如实供述犯罪事实，依法对其减轻处罚。上诉人王建华伙同他人非法制造弹药3918发系犯罪未遂，且在共同犯罪中系从犯，依法对其减轻处罚。原审被告人刘晨晨伙同他人非法制造弹药3918发系犯罪未遂，且在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述犯罪事实，依法对其减轻处罚。原审被告人曹**君到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法对其从轻处罚。原审被告人孙妍犯罪情节较轻，且到案后能够如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚并适用缓刑。综上，原审人民法院根据凌海涛、李扬、王振杰、李会杰、凌海岩、王建华、刘晨晨、曹**君、孙妍犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，审判程序合法，对王振杰、李会杰、王建华、刘晨晨、曹**君、孙妍的量刑适当，对追缴、在案扣押物品和李扬冻结钱款的处理适当，应予维持。原判对李会杰已依法予以减轻处罚，并在法定刑幅度的下线判处了与其所犯罪行相适应的刑罚，量刑并无不当；现二审期间未出现新的从宽处罚的情节，李会杰的行为亦不符合走私武器罪“情节较轻”的情形，故对李会杰再予从宽处罚缺乏事实和法律依据。原判关于凌海涛具有重大立功情节，李扬、凌海岩具有立功情节以及对凌海涛所犯非法买卖枪支、制造弹药罪、非法持有枪支罪予以减轻处罚的认定不当，属于适用法律错误，应予纠正；基于上诉不加刑原则，对凌海涛的量刑予以维持；原判遗漏认定凌海岩在缓刑考验期内再犯新罪，依法应予纠正；鉴于二审期间李扬确有立功表现，结合其在共同犯罪中的地位、作用，可在原判基础上再予以从轻处罚，故对李扬的量刑依法予以改判。涉案尾号为1952的中国建设银行卡系凌海岩所有，原判认定系凌海涛所有，且处理不当，依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第一百五十五条第（一）项、第一百五十六条、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第三百零七条第二款、第三百一十条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第三款第（一）项、第二十条第一款，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第二条第（一）项、第五条第一款第（二）项、第（三）项、第二款第（二）项、第七条、第八条第二款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、维持北京市第三中级人民法院（2017）京03刑初166号刑事判决主文第一、三、四、六、七、八、九、十、十二、十三项的内容，即被告人凌海涛犯走私武器罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖枪支、制造弹药罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人王振杰犯非法买卖枪支、制造弹药罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。被告人李会杰犯走私武器罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币二万元。被告人王建华犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑四年。被告人刘晨晨犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人曹**君犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑一年五个月。被告人孙妍犯包庇罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。继续追缴被告人李扬的违法所得人民币四十万元、被告人王振杰的违法所得人民币四万元、被告人李会杰的违法所得人民币二千七百五十元，依法予以没收。扣押在案的枪状物、弹状物、制弹工具及原料、被告人凌海涛、李扬、李会杰、王振杰的手机、电脑等物，均系犯罪工具或违禁品，依法予以没收。扣押在案的被告人李扬名下九张银行卡，发还被告人李扬。二、撤销北京市第三中级人民法院（2017）京03刑初166号刑事判决主文第二、五、十一项的内容，即被告人李扬犯非法买卖枪支、制造弹药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人凌海岩犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。冻结在案的被告人凌海涛名下凌海涛尾号1952的中国建设银行卡内余额人民币二万余元、尾号7086的中国建设银行卡内余额人民币一万余元、扣押在案的人民币现金三十二万元，作为凌海涛的个人财产，依法予以没收。三、上诉人（原审被告人）李扬犯非法买卖枪支、制造弹药罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月28日起至2031年10月27日止）。四、上诉人（原审被告人）凌海岩犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，与前罪被判处的拘役六个月并罚，决定执行有期徒刑七年，剥夺政治权利一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪宣告缓刑前羁押的16日亦予折抵，即自2016年10月25日起至2023年10月8日止）。五、冻结在案的凌海涛名下尾号7086的中国建设银行卡内余额人民币一万余元、扣押在案的人民币现金三十二万元，作为凌海涛的个人财产，依法予以没收。本判决为终审判决。审判长  吴小军审判员  孙 伟审判员  温小洁二〇二〇年四月九日书记员  刘晓鸥