广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终9127号 上诉人（原审原告）：冯正义，男，1956年1月5日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：崔炳富，广西创和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南宁市新阳真情养老院，住所地：南宁市明秀西路**。统一社会信用代码：524501000907347600。 法定代表人：黄**平，院长。 委托诉讼代理人：罗强，广西永泰和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡升华，广西永泰和律师事务所实习律师。 上诉人冯正义因与上诉人南宁市新阳真情养老院（以下简称“真情养老院”）服务合同纠纷一案，均不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯正义上诉请求：1、撤销一审判决，改判真情养老院赔偿冯正义各项损失共计628600元，或发回一审法院重审；2、依法追究真情养老院的刑事责任；3、本案全部诉讼费用由真情养老院承担。事实和理由：一、一审未查明真情养老院虚假宣传，诱使冯正义做出错误意思表示与之订立合同。二、一审判决仅认定真情养老院存在违约行为，未依法认定真情养老院存在执业医师和护士未取得执业证书、没有完整的诊疗病例资料、用药未记录药品批次、库存记录、验收记录等违法情形，且真情养老院的法定服务范围没有医疗服务，双方也未约定提供医疗服务，故真情养老院提供医疗服务没有法律和合同依据。三、一审法院酌定真情养老院赔偿10%没有依据。四、真情养老院与受害人死亡之间因果关系明确。受害人入院前没有什么重大疾病，更没有托养协议书载明的病情加重及身体机能衰竭，放弃送医院治疗的情形，真情养老院发现受害人生病时，应及时送到医院，而不是自己擅自治疗，在受害人病危时应立即送医抢救，而不是反复电话联系冯正义耽误时机。 真情养老院上诉请求：撤销一审判决第一项，本案一、二审诉讼费均由冯正义承担。事实和理由：一、真情养老院医务室从业的医生和护士的相关执业证件问题与冯正义妹妹冯丽霞的死亡之间不存在因果关系。二、真情养老院已经按照《托养协议》第五条第（八）项约定履行了义务，且多次联系冯正义建议将其妹妹送去医院，但屡遭拒绝，故真情养老院不存在违约行为。三、冯丽霞死亡是因冯正义隐瞒冯丽霞的病史，且经真情养老院告知冯丽霞状况后仍未及时送医导致，与真情养老院的医护人员没有任何因果关系，真情养老院并无过错，一审判决真情养老院承担10%的赔偿责任没有依据。 冯正义向一审法院起诉请求：一、判令真情养老院赔偿冯正义的各项损失共计628600元，包括死亡赔偿金566480元、丧葬费30120元、精神损害抚慰金30000元、受害人亲属处理后事花费的必要费用2000元；二、本案的诉讼费用由真情养老院承担。冯正义在一审庭审过程中当庭将诉讼请求一变更为：判令真情养老院赔偿冯正义的各项损失共计675268元，包括死亡赔偿金610040元、丧葬费33228元、精神损害抚慰金30000元、受害人亲属处理后事花费的必要费用2000元。 一审法院查明事实：2017年10月31日,冯正义（丙方）将其妹妹冯丽霞（乙方）送到真情养老院（甲方）照顾托养并与被告签订了《托养协议书》一份，协议第一条约定：“甲方为一般的生活护理机构而非医疗单位，故仅为提供乙方养老、托老、康复护理等日常生活照料服务，甲方将按照不同的护理等级对乙方进行日常生活照顾”。第五条甲方的权利义务（一）：“甲方有权力了解乙方身体健康状况、生活自理能力等情况。并根据乙方身体状况及收费标准，暂定三A级护理，每月收费为人民币2600元……（五）甲方工作人员定期查房，将乙方身体状况及时告知丙方。乙方患非紧急性疾病或慢性疾病，甲方可安排合作医院的医生上门诊治，若乙方病情未好转，甲方应及时告知丙方转院治疗，如乙方或丙方自愿放弃治疗的，必须向甲方签字确认，由此造成的一切后果由乙方和丙方承担。（六）甲方实行护理人员24小时值班制度，常规巡逻及护理乙方。乙方住养期间如身体状况发生异常，甲方应及时告知丙方。如突发疾病，甲方应及时与急救中心联系送医院抢救并及时通知丙方，急救所需的一切费用（氧气、急救用品、交通费等）均由乙方或丙方承担。乙方原有或潜在的疾病有可能反复出现、加重，如出现突发疾病、慢性疾病急性发作、心脏病猝死等意外伤亡，均属于甲方无法预见或避免的情况，甲方不负任何法律和赔偿责任。如丙方对意外死亡存在异议，应在48小时内提出尸检要求”。第七条丙方的权利和义务“……（三）丙方需如实向甲方提供乙方的病史、生活习惯和生活能力等情况……（十）丙方在接到甲方关于乙方情况（如护理级别调整、床位变更、病情变化、病危、死亡等）的电话通知或书面通知时，应与甲方积极配合，及时给予答复和办理。由于丙方的不作为和延误行为所产生的不良后果，由丙方负责……（十四）丙方作为乙方的代理人，签订协议前已将乙方入住甲方养老院双方签定协议的有关条款，向乙方所有直系亲属说明和沟通，并承担乙方与甲方之间各项协调与沟通的责任”。第八条三方安全义务“……（六）乙方身体状况发生变化，需送医院就诊时，甲方应及时通知丙方，如丙方放弃治疗，丙方必须签字确认，并承担一切后果责任。（七）甲方不承担乙方由于自身原因而引发的身体状况恶化的责任。……”《托养协议书》附件五“……（6）我亲属冯丽霞现病情加重及身体机能衰竭，放弃送医院治疗，所产生的一切后果与甲方无关。并要求甲方安排其在养老院住院接收临终护理服务，愿意交付临终服务费（玖佰元人民币）及发生的药费、材料费等费用。愿意承担以上因此而引起的一切法律责任。（7）我亲属冯丽霞老人因患病，身体不适，自愿要求请医生上门诊治，暂不送医院治疗，在治疗过程中由此产生的一切不良后果与甲方养老院无关。本人愿意承担一切治疗费用及一切不良后果责任。”真情养老院于《托养协议书》签订之日，向冯正义出示告知：《南宁市新阳真情养老院委托人知情同意书（噎食风险）》、《南宁市新阳真情养老院老人安全责任告知》、《南宁市新阳真情养老院知情告知书（走失风险）》。 冯正义与真情养老院签订《托养协议书》后，冯丽霞即入住真情养老院，由真情养老院对其进行托养、护理。2017年12月14日凌晨，冯丽霞睡觉时不慎从床上跌落，左下肢软组织处有红肿、淤血，后已经医生处理，但早上食欲较差、精神差，不愿进食，真情养老院人员已当天将情况告诉冯正义。2017年12月15日，冯丽霞诉腿疼，下不了床，真情养老院医生予以口服双氯芬酸缓释片及注意观察，冯丽霞已在次日可以自行下床排尿。2017年12月18日，冯丽霞诉畏冷、发抖、脚疼，真情养老院医生予以口服双氯芬酸缓释片。随后两天冯丽霞精神差、睡眠差、无食欲及力气，真情养老院人员于2017年12月20日电话联系冯正义，但无人接听或关机。2017年12月21日，真情养老院人员经短信与在国外的冯正义取得联系，冯正义回复短信称冯丽霞有地中海贫血，补些葡萄糖盐水能量方面就可以了，另给其服酵母片，可以滴些补血（补铁）的液。真情养老院医生当天下午15时10分给予冯丽霞静滴10%葡萄糖注射液、维生素C及B6、三磷酸腺苷二钠、格林氏液，17时30分予以口服小柴胡颗粒。2017年12月22日，冯丽霞未进食、状态差、无力、脸色发黄，真情养老院人员将情况短信告知冯正义，冯正义回复真情养老院称没有同意真情养老院对冯丽霞使用维生素B6、三磷酸腺苷二钠及格林氏液，并要求真情养老院立即停止输液，只同意输葡萄糖加生理盐水。2017年12月23日凌晨3时40分，真情养老院人员发现冯丽霞呼吸微弱、呼之不应、测不到血压，立即给予吸氧，但症状无缓解，冯丽霞于3时50分去世。真情养老院人员及时将冯丽霞去世的情况短信告诉冯正义，冯正义要求真情养老院将其遗体保存好，不得火化并安慰好其母亲王桂兰，其余事情待冯正义回去后再行处理。2017年12月25日，同在真情养老院处托养的冯正义的母亲王桂兰去世，冯正义遂向当地公安机关南宁市公安局新阳派出所报警，称其妹妹冯丽霞亦于2017年12月23日在真情养老院去世，其怀疑是真情养老院下毒害死了其母亲和妹妹。新阳派出所接到报警后通知刑警和法医与冯正义一起查看现场，未发现有异常情况，并告知冯正义如需进一步知道两人的死因需进行遗体解剖，后冯正义未进行尸检并已在殡仪馆对遗体进行火化，并向公安机关报案称其母亲和妹妹是被真情养老院注射不明药品致死，因两人遗体已火化，新阳派出所认为不构成立案条件，不予受理。 2018年5月25日，南宁市西乡塘区卫生和计划生育局（以下简称“西乡塘卫计局”）经调查发现真情养老院医务室使用未取得处方权的执业医师李运林、潘志徐开具处方并开展诊疗活动，使用未取得护士执业证书的护士韩秀红、韦志莲、潘丽萍从事诊疗技术规范规定的护理活动，向真情养老院作出南西卫医罚[2018]6号行政处罚决定书，对真情养老院进行警告及罚款4500元。 2018年1月8日，冯正义向南宁市民政局投诉真情养老院失职、未及时将王桂兰、冯丽霞送医救助致死、违规用药致两人死亡，要求真情养老院赔偿其各项损失。南宁市民政局经调查于2018年1月25日答复冯正义，认为未发现真情养老院存在明显违反《养老机构管理办法》行为，但也存在护理记录不规范问题，并责令真情养老院限期改正。冯正义不服该答复意见，向南宁市人民政府申请复议，南宁市人民政府经审查作出南府复议[2018]58号行政复议决定书，认为真情养老院部分参与王桂兰、冯丽霞养护工作医护人员没有处方权和职业证书从事医疗、护理行为明显违反医疗管理规定，遂撤销南宁市民政局2018年1月25日的答复意见，责令南宁市民政局重新做出答复。南宁市民政局经重新调查，于2018年10月22日重新做出答复意见，认为真情养老院基本按照国家有关标准和规定开展服务，未发现存在歧视、侮辱、虐待或遗弃老年人以及其他侵犯老年人合法权益行为。但存在对入住老人情况及护理过程中出现的动态变化处理措施及结构记录不够规范完整，配备的医护人员不符合规定，医务室的李国新、潘志徐和李运林三人的《医师执业证》未注册变更至真情养老院医务室，并使用未取得护士执业证和未变更护士执业地点从事护士执业活动并向负责监督检查的民政部门隐瞒该情况的行为，责令真情养老院改正。 2018年1月25日，冯正义向南宁市西乡塘区食品药品监督管理局（以下简称“西乡塘食药局”）投诉真情养老院涉嫌使用假冒劣药的问题。西乡塘食药局于2018年3月20日和2018年4月13日两次回复冯正义，认为经现场检查未发现有私配药品情况，冯正义所说的“能量点滴”系指“乳酸钠格林注射液”，真情养老院所购该药品《产品检验报告单》、《产品检验报告》检验结论均为合格。对王桂兰、冯丽霞所用药品进行查验未发现有来源不明药品或假冒劣药情况，暂不对被投诉单位予以立案。冯正义不服该两次回复，向南宁市食品药品监督管理局（以下简称“市食药局”）申请复议，市食药局认为西乡塘食药局仅对真情养老院药房内发现的乳酸钠格林注射液进行检查，未对真情养老院在2017年12月1日至12月25日期间对王桂兰、冯丽霞等使用的乳酸钠格林注射液批号及其库存调查确认，使用的药品是否为假冒伪劣药品真假不明，未尽调查核实义务，遂作出南食药监复决[2018]45号行政复议决定书，撤销西乡塘食药局的上述两次答复，责令西乡塘食药局重新回复冯正义。 2018年6月6日，南宁市医学会就南宁市卫生和计划生育委员会移送的关于王桂兰、冯丽霞的医疗事故技术鉴定委托函告冯正义和真情养老院，认为该移送鉴定材料缺乏：1、尸体解剖病理学检验报告，无法明确王桂兰及冯丽霞死亡原因；2、王桂兰及冯丽霞病情发生变化时的客观检查材料。在缺乏鉴定必须材料情况下，难以做出科学、公正的判断和结论，决定不予受理王桂兰及冯丽霞家属与真情养老院医务室的医疗事故技术鉴定委托。本案在一审庭审过程中，冯正义对真情养老院提交的《南宁市新阳真情养老院委托人知情同意书（噎食风险）》、《南宁市新阳真情养老院老人安全责任告知》、《南宁市新阳真情养老院知情告知书（走失风险）》中冯正义的签名不是其本人所签，并向法院申请进行笔迹司法鉴定，一审法院予以准许，后冯正义于2019年3月7日撤回了笔迹鉴定的申请。 冯丽霞出生于1960年3月27日，其母亲王桂兰出生于1932年11月9日，于2017年12月25日去世，父亲冯助文于1986年11月6日去世，王桂兰与冯助文共生育二个子女即冯丽霞和冯正义，冯丽霞婚后无子女并已离婚，冯正义为冯丽霞哥哥。真情养老院为民办非企业单位，成立登记日期为2014年2月12日，业务范围为提供托管、养护、护理、保健、康复训练等养老服务，开设有医务室，属非营利性医疗机构并取得医疗机构执业许可证，诊疗科目为外科、内科。本案参与王桂兰养护工作的医师李国新、潘志徐具有《医师执业证》但未注册变更至真情养老院医务室，护士韩秀红、韦志莲的《护士执业证》未变更注册至真情养老院医务室，护士潘丽萍仅有护士执业资格考试成绩合格证未取得《护士执业证》。 一审法院认为，冯正义与真情养老院就冯丽霞住养服务于2017年10月23日签订的《托养协议书》，为双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，为合法有效合同，双方均应严格履行。根据协议，真情养老院为冯正义的妹妹冯丽霞提供养老、托老、康复护理等日常生活照料服务，冯正义及其妹妹冯丽霞共同承担护理费用。真情养老院在对冯丽霞提供日常生活护理包括饮食照料、排泄照料、睡眠照料、清洁照料等技能操作符合规范标准，护理员对老人身体一般情况观察，发现病情有变化时能及时上报医生给予处理及告知家属即冯正义，并无歧视、侮辱、虐待或遗弃老人的行为。关于冯正义主张的冯丽霞从2017年12月初起身体一直感到不适，真情养老院没有及时将其转到医院进行治疗，以致耽误了最佳治疗时间。冯丽霞于2017年12月14日因睡觉时不慎从床上跌落致左下肢软组织受损，后经医生进行处理，但其早上食欲较差、精神差，不愿进食，真情养老院人员已及时将情况告诉冯正义。冯丽霞于2017年12月18日出现畏冷、发抖、脚疼，真情养老院医生予以口服双氯芬酸缓释片处理，随后两天冯丽霞出现精神差、睡眠差、无食欲及力气，真情养老院人员于2017年12月20日电话联系冯正义但无人接听或关机，后于2017年12月21日经短信与在国外的冯正义取得联系，冯正义获知情况后回复短信称冯丽霞有地中海贫血，仅同意给其补葡萄糖盐水及服酵母片、滴补血（补铁）液体。真情养老院医生根据情况给予冯丽霞静滴葡萄糖注射液、维生素Ｃ及Ｂ6、三磷酸腺苷二钠、格林氏液及口服小柴胡颗粒。冯丽霞于2017年12月22日出现未进食、状态差、无力、脸色发黄，真情养老院人员及时将情况短信告知冯正义后，冯正义回复称没有同意真情养老院对冯丽霞使用维生素Ｂ6、三磷酸腺苷二钠及格林氏液，并要求真情养老院立即停止输液，只同意输葡萄糖加生理盐水。根据《托养协议书》第五条第（五）、（六）项的约定，真情养老院已尽到其护理和告知的义务。关于冯正义主张的真情养老院违规聘用无注册手续和卫生专业技术资格的医护人员，向其注射私自配置的“格林氏液”加能量合剂等药物，最终导致冯丽霞于2017年12月23日不幸去世。冯正义所称的真情养老院医师开具的“格林氏液”为药品“乳酸钠格林注射液”，该药品非真情养老院医师所私制，真情养老院亦提供了其所购该药品的《产品检验报告单》，检验结论均为合格，目前无证据证明真情养老院使用了假冒伪劣药品。因冯正义未申请对冯丽霞进行遗体解剖而无法查明冯丽霞的确切死因，并导致无法对冯丽霞的死亡与真情养老院医务室医生所开处、使用药品是否存在因果关系进行鉴定，冯正义申请的证人刘某的证言亦不能证实冯丽霞的死因及与真情养老院医务室的诊治有因果关系，故冯正义主张的冯丽霞因真情养老院注射私自配置药品导致死亡无事实依据，一审法院不予采纳。但鉴于真情养老院医务室参与冯丽霞养护工作的医护人员存在持有《医师执业证》或《护士执业证》但未注册变更至真情养老院医务室或仅有护士执业资格考试成绩合格证未取得《护士执业证》，该行为违反了《处方管理办法》和《护士条例》，故真情养老院在安排使用养护服务人员中存在一定的违约事实，一审法院院酌定真情养老院对冯丽霞的死亡导致的损失承担10%的赔偿责任。 关于冯正义主张的赔偿项目及数额的认定。冯正义在本案中主张的是真情养老院的服务合同违约责任，故对冯正义主张的赔偿项目死亡赔偿金、丧葬费损失一审法院予以支持，对冯正义主张的精神损害抚慰金不予支持；冯正义主张的因处理后事产生的必要费用因未能提交相关费用项目及票据等证据证实，不予支持。关于死亡赔偿金的数额，冯丽霞去世时57岁，故死亡赔偿金应计算20年，参照2018年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》城镇居民人均可支配收入30502元计算，死亡赔偿金为610040元。关于丧葬费，参照2018年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》月平均工资5538元计算6个月，为33228元。上述死亡赔偿金和丧葬费共计643268元，由被告赔偿10%即64326.8元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、真情养老院赔偿冯正义死亡赔偿金和丧葬费共64326.8元；二、驳回冯正义的其他诉讼请求。案件受理费10553元，由冯正义负担9548元，真情养老院负担1005元。 二审中，冯正义提交下列证据：1、南宁市民政局关于南宁市真情养老院王桂兰、冯丽霞死亡事件的答复意见；2、南宁市民政局关于对请求处罚南宁市新阳真情养老院的复函；3、南宁市民政局关于南宁市新阳真情养老院王桂兰、冯丽霞死亡事件的重新答复意见；4、南宁养老服务协会截图；5、四星级养老机构评定机构评定标准；6、照片；7、南宁市西乡塘区食品药品监督管理局关于冯正义投诉南宁市真情养老院涉嫌使用假冒劣药等问题的调查处理情况的重新回复。真情养老院质证认为，冯正义二审提交的证据在一审开庭前已经存在不属新证据，且不能证明冯正义的主张。本院经审查认为，冯正义二审提交的证据3在一审已经提交，不属新证据，证据1、2、5、6在一审庭审前已经存在，冯正义二审提交亦不属新证据，且因证据1的答复已被撤销，南宁市民政局才作出证据3的重新答复意见。故对冯正义二审提交的证据1、2、5、6本院不予确认。证据4系南宁养老服务协议官网上对真情养老院的情况介绍，该证据与本案不存在关联性，本院不予确认。证据7南宁市西乡塘食品药品监督管理局于2018年12月17日作出的重新回复，是在一审庭审后作出，属于新证据，本院予以确认。 一审查明事实客观属实，本院予以确认。二审另查明：南宁市西乡塘食品药品监督管理局于2018年12月17日作出关于冯正义投诉南宁市真情养老院涉嫌使用假冒劣药等问题的调查处理情况的重新回复，主要内容为：一、因被投诉单位在使用药品时未予记录所用药品批次情况，故无法核查2017年12月1日至12月25日期间对冯丽霞、王桂兰等所使用的乳酸钠林格注射液的批号及其库存情况。二、经查，被投诉单位曾对患者冯丽霞注射过10%葡萄糖注射液、维生素C0.5×2、维生素B60.1×1、三磷酸腺苷二钠20ml×2，林格氏液500ml。对患者王桂兰注射过林格氏液500ml。其中10%葡萄糖注射液、维生素C0.5×2、维生素B60.1×1、三磷酸腺苷二钠20ml×2为依照医师医嘱调配，非私配制剂行为。三、被投诉单位提供了10%葡萄糖注射液、维生素C注射液、维生素B6注射液、三磷酸腺苷二钠注射液、乳酸钠林格注射液2016年至2018年间的药品进货情况，并提供了上述药品供货商资质证照、进货票据及药品生产厂家所出具的药品检验合格证明。四、被投诉单位未对所使用药品做批次记录，未对所购进药品做库存记录，无法核查到被投诉单位对冯丽霞、王桂兰等所使用药品的具体情况，调查过程中未发现被投诉单位涉嫌使用假冒伪劣药品的线索。五、被投诉单位未建立和执行药品验收记录，未能完全索取、留存供货单位的合法票据违反了《医疗机构药品监督管理办法》第八条、第九条、第十条之规定，我局执法人员对其下达了《责令改正通知书》，要求其限期整改。 本案二审争议焦点是：真情养老院是否存在违约行为，其应否对冯丽霞的死亡承担赔偿责任？如应承担责任，应承担多少责任？ 本院认为，根据涉案的《托养协议书》约定，真情养老院为一般的生活护理机构而非医疗单位，仅为冯丽霞提供养老、托老、康复护理等日常生活照料服务，并按照不同的护理等级对冯丽霞进行日常生活照顾。协议同时约定，真情养老院工作人员定期查房，将冯丽霞身体状况及时告知冯正义；真情养老院实行护理人员24小时值班制度，常规巡逻及护理。冯丽霞住养期间如身体状况发生异常，应及时告知冯正义。本案中，真情养老院在对冯丽霞提供日常生活护理包括饮食照料、排泄照料、睡眠照料、清洁照料等技能操作符合规范标准，护理员发现病情有变化时亦能及时上报医生给予处理并告知家属即冯正义，并无歧视、侮辱、虐待或遗弃冯丽霞的行为。冯正义主张冯丽霞从2017年12月初起身体一直感到不适，真情养老院没有及时将其转到医院进行治疗，以致耽误了最佳治疗时间。对此，本院认为，《托养协议》附件五第（七）条已载明“我亲属冯丽霞老人因患病，身体不适，自愿要求请医生上门诊治，暂不送医院治疗，在治疗过程中由此产生的一切不良后果与甲方养老院无关。”根据该附件约定，冯正义明确表明，冯丽霞患病，身体不适时暂不送医院治疗。而冯丽霞出现身体不适时，真情养老院已多次联系冯正义将冯丽霞的情况告知冯正义，冯正义亦未要求将冯丽霞送医院治疗，且在2017年12月18日，冯丽霞出现畏冷、发抖、脚疼，随后两天冯丽霞出现精神差、睡眠差、无食欲及力气的情况下，真情养老院人员电话联系不上冯正义后已于2017年12月21日经短信与在国外的冯正义取得联系，冯正义获知情况后回复短信称冯丽霞有地中海贫血，仅同意给其补葡萄糖盐水及服酵母片、滴补血（补铁）液体。真情养老院医生根据情况给予冯丽霞静滴葡萄糖注射液、维生素C及B6、三磷酸腺苷二钠、格林氏液及口服小柴胡颗粒。冯丽霞于2017年12月22日出现未进食、状态差、无力、脸色发黄，真情养老院人员及时将情况短信告知冯正义后，冯正义回复称没有同意真情养老院对冯丽霞使用维生素B6、三磷酸腺苷二钠及格林氏液，并要求真情养老院立即停止输液，只同意输葡萄糖加生理盐水。故冯正义主张真情养老院没有及时将冯丽霞转到医院治疗存在过错，与事实不符，本院不予采纳。综上，真情养老院已尽到其护理和告知的义务。但鉴于真情养老院医务室参与冯丽霞养护工作的医护人员虽持有《医师执业证》或《护士执业证》但未注册变更至真情养老院医务室或仅有护士执业资格考试成绩合格证，尚未取得《护士执业证》，该行为违反了《处方管理办法》和《护士条例》，故真情养老院在安排使用养护服务人员中存在一定的违约事实，一审法院酌定真情养老院对冯丽霞的死亡导致的损失承担10%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。 冯正义主张真情养老院存在用药过错，冯丽霞的死亡与真情养老院存在因果关系。根据《托养协议》约定，如冯正义对冯丽霞死亡存在异议，应在48小时内提出尸检要求。且冯正义母亲王桂兰去世当天，冯正义怀疑真情养老院下毒害死了其母亲和妹妹，已向南宁市公安局新阳派出所报警，新阳派出所接到报警后通知刑警和法医与冯正义一起查看现场，未发现有异常情况，并告知冯正义如需进一步知道死因需进行遗体解剖，但冯正义未申请进行尸检，并已在殡仪馆对遗体进行火化，导致冯丽霞的死亡原因无法查明。根据南宁市西乡塘食品药品监督管理局关于冯正义投诉南宁市真情养老院涉嫌使用假冒劣药等问题的调查处理情况的答复和重新回复，均未发现真情养老院涉嫌使用假冒伪劣药品的线索。冯正义亦无证据证实冯丽霞的死亡与真情养老院存在因果关系，故其主张真情养老院对冯丽霞的死亡承担全部赔偿责任没有依据。 综上所述，上诉人冯正义、真情养老院的上诉请求均不成立，均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9443元，由冯正义负担8035元，由南宁市新阳真情养老院负担1408元，冯正义与南宁市新阳真情养老院已分别预交二审案件受理费9443元、1408元，由本院退回冯正义1408元。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 浩 审 判 员  黄 蔚 审 判 员  陆 宁 二〇二〇年四月十四日 法官助理  李姝雯 书 记 员  杨再新