河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民再13号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐红升，男，汉族，1955年10月25日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：赵延辉，河南九格律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王珊，河南九格律师事务所律师，特别授权。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：偃师市中祥房地产开发有限公司。住所地：偃师市城关镇商都东路39号。法定代表人：王宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡朝鹏，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：李武江，河南伊洛律师事务所律师，特别授权。再审申请人徐红升因与被申请人偃师市中祥房地产开发有限公司（以下简称中祥公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服本院(2018)豫03民终3810号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年12月17日作出（2018）豫民申9621号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐红升及其委托诉讼代理人赵延辉、王珊，被申请人中祥公司的法定代表人王宏伟及委托诉讼代理人胡朝鹏、李武江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐红升申请再审称，请求：撤销原一、二审判决，驳回被申请人的全部诉讼请求；一、二审案件受理费及其他费用由被申请人承担。事实和理由：原判认定的基本事实缺乏完整的证据证明。一、栾川县公安局作出的审计报告是一、二审法官定案的依据，申请人在一审的审理过程中以及二审的上诉状中都明确了申请人对审计报告的意见：1.审计报告是栾川县公安局在其它案件中使用的，审计报告在第四项“使用限制”的内容中载明“不适用于其它目的”；2.售房收入数字不正确；3.内容不完整，由于申请人不知情、没有提供任何财务资料，导致有几十万左右的支出和费用没有进入审计报告。该审计报告不能作为定案依据。二、原审认定申请人是职务行为，那么代表被申请人所做的工作、行使的权力，所有的开支，都应该被认可。三、1号安置楼是一个整体项目，既然有了争议，就应该是算账，搞清楚究竟是谁欠谁的钱，然后再判决，而原审却是一半判决一半建议算账。四、2016年4月21日中祥公司法定代表人王宏伟与徐红升签订的协议是合法有效的。五、中祥公司说替徐红升还了投资的135万元的观点是不正确的。申请人把135万元投资到了1号安置楼，中祥公司接管了1号安置楼，当然有归还135万元的义务和责任。六、中祥公司对1号安置楼没有投资，中祥公司转给申请人的201.9万元，除了申请人转给王宏伟89万元用于他个人支配使用外，其它的钱用于中祥公司两年的办公费用、财务费用、祥和仁宅项目支出。中祥公司辩称，坚持二审的答辩意见，没有新的意见。中祥公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿付原告栾川县城关镇1#安置楼工程项目结余资金512845元；2.诉讼费及其他费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉求第一项，将1#安置楼工程项目结余资金512845元变更为496845元。一审法院认定事实：2013年9月，中祥公司与栾川县城关镇人民政府签订栾川县兴华东路城中村改造开发建设项目《协议书》，约定由中祥公司投资开发栾川县兴华东路城中村改造项目。中祥公司将该项目确定为“祥和仁宅”项目，并在栾川县设立分公司，徐红升为中祥公司的股东、董事、总经理，是分公司的总经理、出纳。中祥公司的股东为王宏伟、徐红升、李三安、董少锋、温建学。2014年5月16日，中祥公司（徐红升代表）与洛阳宏昌置业有限公司（简称宏昌公司）签订协议，约定宏昌公司将栾川县城关镇政府取得滨河小区1#楼占地面积约1294平方米转让给中祥公司，由中祥公司与城关镇政府签订协议，由中祥公司开发。2015年4月9日，中祥公司（徐红升代表）与尚利强签订栾川县城关镇1#安置楼工程施工合同及补充协议。2015年5月5日，中祥公司（徐红升代表）与栾川县城关镇人民政府签订《安置房建设协议书》，确定中祥公司出资承建1#安置楼工程，该1#安置楼占地与宏昌公司转让滨河小区1#楼占地一致。从2014年1月1日至2016年2月，中祥公司包括其法定代表人王宏伟给徐红升账户转款200多万元，徐红升只认可201万元。徐红升将其中的89万元转给了中祥公司法定代表人王宏伟，另230900元，徐红升称借给了栾川县城关镇政府，支出时间、理由、数额为：2014年12月12日，为1号楼开工，东河安置楼门前硬化及广场砖98000元；2014年12月29日，东河项目公厕公示费2000元；2015年1月20日，贺留军与卫少华通道纠纷17000元；2015年4月22日，中祥房地产建设1号楼土地局测绘图纸费1500元；2015年8月10日，为推进安置楼工程，支挖机坑款30000元；2015年9月2日，东河1号安置楼移除市政绿化树木费用32000元；2015年9月2日，东河滨河小区1号楼位置砂石料款5万元，上述费用，栾川县城关镇政府不承认为政府借款。结余889100元，徐红升辩称：用于公司2014年、2015年的办公费、部分工资、部分财务费用。2016年4月21日，甲方王宏伟，乙方徐红升，双方达成协议，因栾川县城关镇1#安置楼得到甲方认可，由乙方代表中祥公司签订合同而进行的工程，主要目的是让公司在栾川的“祥和仁宅”项目能正常进行。该安置楼甲方及中祥公司没有投资，是由乙方组织的资金进行投资。今由于甲方提出收回乙方所管理的栾川分公司的印鉴，双方协议如下：一、甲方派人在栾川管理分公司印鉴，在正常工作日不影响乙方使用。二、安置楼的投资和收益均给乙方所有，发生的债权债务与中祥公司和甲方无关。三、安置楼的质量、安全等经营行为均由乙方负责，与中祥公司和甲方无关。四、乙方交给甲方管理费10万元人民币，工程完工后付给。对于该协议，中祥公司称，该协议是徐红升不向公司移交公司印鉴，是甲方王宏伟在无奈情况下达成的，且签订协议时，没有召开股东会，该协议不代表公司意见。徐红升认为该协议真实、合法有效。2016年5月4日，中祥公司所有股东在栾川分公司就安置楼项目召开股东会，形成公司董事会决议：以前安置楼项目徐红升负责，公司决定收回，由公司管理，对此项目分工接管，大致如下：1、公司派人接收前期账目，会计进入。2、房屋的销售公司进驻入专业的销售人员。3、以后的售房款必须进入公司账户。4、徐总对此项目前因后果比较熟悉，可对财务销售人员监督，如果有问题，及时向董事长汇报。负责对外业务，协调处理。5、前期徐总为安置楼自筹资金逐步还清。股东王宏伟、徐红升、李三安、董少锋、温建学各自签名，公司加盖公章。2016年5月18日，中祥公司向栾川县公安局报案称徐红升在任中祥公司栾川分公司经理、出纳期间涉嫌职务侵占及挪用资金犯罪，请求栾川县公安局立案侦查。在公安机关调查期间，李军玲、武继红、徐兆雷、徐兆阳、郭彩荣、徐素霞、徐灵霞、李继芳、王吉、王建分别持中祥公司盖章的借据向偃师市人民法院提起诉讼，要求中祥公司归还借款本金及利息，中祥公司称这些借款是虚假的，中祥公司根本不知情，徐红升称这些借款用在了××××号安置楼项目上。2016年10月25日，栾川县公安局出具栾公（经）立字（2016）0715号立案决定书。2016年11月16日，偃师市人民法院将审理的李军玲、武继红、徐兆雷、徐兆阳、郭彩荣、徐素霞、徐灵霞、李继芳、王吉、王建等诉中祥公司借款案件裁定中止审理。2017年初，栾川县公安局委托洛阳开诚联合会计师事务所对1号安置楼的收入、支出进行审计，确认2015年7月23日至2016年4月30日止，售房收入为7185281元；借款从2014年6月10日至2016年3月11日止为185万元，其中30万元在1号安置楼项目没有启动时已发生，李军玲、武继红、徐兆雷、徐兆阳、郭彩荣、徐素霞、徐灵霞、李继芳、王吉、王建等人的借款包括在1号安置楼项目借款收入中。项目支出工程款为614.4万元，土地款为2201281元。总收入减总支出，结余69万元。审计报告显示：徐红升提出发生的零星费用支出290705元，因缺乏相关证据，无法形成闭合的证据链，无法予以审计确认，但中祥公司认可实际发生的费用额为193155元。2017年4月13日，栾川县公安局以立案侦查的徐红升涉嫌职务侵占、挪用资金犯罪事实不清，证据不足，不应对徐红升追究刑事责任为由，作出栾公（经）撤案字（2017）0002号撤案决定书，撤销该刑事案件。2017年5月，偃师市人民法院恢复李军玲、武继红、徐兆雷、徐兆阳、郭彩荣、徐素霞、徐灵霞、李继芳、王吉、王建等诉中祥公司借款案件的审理，并分别作出判决，判令中祥公司分别归还李军玲、武继红、徐兆雷、徐兆阳、郭彩荣、徐素霞、徐灵霞、李继芳、王吉、王建等借款本金135万元及相应的利息，现中祥公司已向上述人员支付了相关费用。一审法院判决：徐红升于判决生效之日起十五日内返还偃师市中祥房地产开发有限公司栾川县城关镇一号安置楼的收益496845元。本案受理费8928元，由徐红升承担。徐红升不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销原审民事判决书，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审法院认定事实：对原审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，关于本案1号安置楼的权益属于中祥公司还是徐红升所有的问题，栾川县城关镇1号安置楼项目的开发、建设，均是以中祥公司的名义进行，1号安置楼建设资金的来源是中祥公司的拨款和以中祥公司名义所借的借款，相关借款亦由中祥公司实际偿还。徐红升作为公司的负责人之一，其协调、签约的行为系职务行为。故1号安置楼的权属应归中祥公司所有，徐红升个人不享有权益。徐红升主张依据2016年4月21日其与王宏伟所签《协议书》的约定，其个人享有1号安置楼的权益，但该《协议书》并未经过中祥公司股东会同意，且中祥公司对此不予认可，徐红升该项主张缺乏依据，不予采信。关于栾川县公安局委托洛阳开诚联合会计师事务所所作的审计报告能否作为本案定案依据的问题，该会计师事务所及其审计人员具备相应资质，该审计报告系受公安机关委托作出，反映了1号安置楼建设过程中的收支情况，且本案审理过程中中祥公司、徐红升均未就该审计报告提出重新审计或鉴定，原审法院采信该审计报告并无不当。该审计报告对1号安置楼的收入、支出作了专项审计，总收入减去总支出，结余69万元，扣除中祥公司认可的合理性支出193155元，余496845元，该部分款项徐红升应当返还给中祥公司。徐红升关于在1号安置楼的建设过程中产生的其他合理支出以及对审计报告中未提及的部分，徐红升与中祥公司之间可另行解决。综上所述，徐红升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8753元，由徐红升负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案中祥公司的一审诉求为依法判令徐红升偿付栾川县城关镇1#安置楼工程项目结余资金，徐红升未提起反诉，故本案的审理范围仅限于栾川县城关镇1#安置楼工程项目的结余资金，其他费用不属于本案的审理范围。栾川县城关镇1#安置楼工程项目系中祥公司开发的项目，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”的规定，徐红升作为中祥公司的董事、高级管理人员，其2016年4月21日与王宏伟签订的协议，未经中祥公司股东会同意，违反了公司法的规定，且2016年5月4日中祥公司召开股东会已就公司收回栾川县城关镇1#安置楼工程项目形成决议，徐红升也在该决议上签字，故栾川县城关镇1#安置楼工程项目的收益应归中祥公司所有。栾川县公安局委托洛阳开诚联合会计师事务所所作的洛开会事专审字（2017）第001号专项审计报告，明确“针对偃师市中祥房地产开发有限公司开发的栾川县城关镇1#安置楼工程项目的收付款具体情况发表审计意见，不适用于其它目的”，徐红升未提交证据证明该审计报告存在不能作为证据使用的情形，本院对该审计报告予以采信。至于徐红升再审主张的替中祥公司支付的其他费用，中祥公司对此不予认可，证人均未出庭作庭，按法律规定其证人证言不能采信，仅凭徐红升的银行卡流水亦不能证明相应款项系用于栾川县城关镇1#安置楼工程项目。综上所述，徐红升的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院(2018)豫03民终3810号民事判决。本判决为终审判决。审判长  郝丹丹审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇二〇年四月十三日书记员  王佳欣