广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终134号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）葛巍洋（化名“牛幸福”），男，1983年8月25日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省扶沟县。因本案于2011年12月14日被羁押并被刑事拘留，当日被取保候审，后因取保候审期间潜逃，于2012年10月26日被批准逮捕并上网追逃，2019年8月21日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。指定辩护人刘凯东，广东友邦方达律师事务所律师。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人葛巍洋犯信用卡诈骗罪一案，于2020年1月21日作出（2019）粤0402刑初1491号刑事判决。原审被告人葛巍洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并讯问上诉人葛巍洋，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2010年3月25日，黄某（另案处理）及王某（另案处理）在取得被害人邓某被复制的XX银行借记卡后，纠集被告人葛巍洋与姚某、安某、王某2（均已判决）等人从深圳流窜至珠海市，由黄某留在珠海市负责指挥该团伙，并在某银行的ATM机上使用复制银行卡存取转账人民币10000元。王某则带领被告人葛巍洋及姚某、安某、王某2由拱北口岸出境至澳门后，由被告人葛巍洋及王某2负责到当铺里持复制卡，套现共计300余万元港币（折合人民币2838629.49元）。王某和安某、姚某等人再将刷卡所得赃款现金由拱北口岸带回珠海市与黄某会合，并于当晚乘车返回深圳。安某和姚某分别从黄某处获取港币2万元作为好处费，被告人葛巍洋和王某2分别获取港币1万元作为好处费。被告人葛巍洋于2011年12月14日向公安机关投案并被刑事拘留，当日被取保候审，后被告人葛巍洋冒名“牛幸福”逃匿。2019年8月21日，被告人葛巍洋在重庆市被抓获。上述事实，被告人葛巍洋在原审开庭审理过程中无异议，且有被告人葛巍洋的供述及辨认笔录，被害人邓某的陈述，证人黄某的证言，证人姚某、安某、王某2的证言及辨认笔录，刑事判决书，身份证复印件，银行卡复印件，交易记录本，查询存款/汇款通知书，银行账户流水，理财卡业务申请表，调取证据通知书，调取证据清单，发票，售货单，保证单，抓获经过，户籍证明，前科证明等证据予以证实，足以认定。根据上述事实和证据，原判决认为，被告人葛巍洋伙同他人，以非法占有为目的，使用伪造的信用卡诈骗，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人葛巍洋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人葛巍洋当庭自愿认罪，如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人葛巍洋因本案被先行羁押1日，应从刑期中扣除。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人葛巍洋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。二、责令被告人葛巍洋与同案犯共同向被害人邓某退赔人民币2838629.49元。原审被告人葛巍洋不服原审判决，上诉称：1.其通过安保公司临时受雇为王某等人的安保人员，与雇佣人之前从不认识，中途被要求取一下款，没有就取款之事给出任何的利益承诺；其并不知涉案银行卡是复制卡，银行卡的来由与其他事实情节一概不知情，没有参与前期任何策划、指挥和组织；如果其知情是用复制卡进行违法诈骗的行为，不可能留下自己的有效证件复印件和亲笔签名，不可能只收取港币一万元的劳务费。2.案发后其收取的案发前经公司介绍与雇佣人谈妥的安保劳务费港币一万元不应认定为参与违法行为所得好处费，其没有参与任何形式的分赃，不应对被害人进行退赔。3.一审判决没有对其及辩护人提出的部分重要事实、证词和疑问给出解释。综上，请求二审法院撤销一审判决。上诉人的辩护人提出辩护意见称：1.上诉人主观上没有犯罪故意，不具有以非法占有为目的，其行为在客观上虽然造成了损害后果，但不是出于故意和过失，故其行为不构成信用卡诈骗罪。2.即使上诉人行为构成犯罪，其案发后主动投案，如实交代全部犯罪事实，具有自首情节；在共同犯罪中起次要作用，是从犯；犯罪行为社会危害性较小，归案前一贯表现良好，是初犯、偶犯，没有前科。综上，一审量刑过重，偏离罪刑相适应原则。经审理查明，原审判决认定事实清楚，所采信的证据均经庭审质证并查证属实。本院对原审判决认定的事实、采信的证据予以确认。关于上诉人葛巍洋所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见，综合评述如下：1.关于葛巍洋所提其对使用复制的信用卡取款进行违法诈骗一事案发前概不知情的上诉理由，及其辩护人所提葛巍洋主观上没有犯罪故意的辩护理由。经查，葛巍洋的同案犯黄某、姚某、安某的证言均证实葛巍洋在抵达澳门前已经清楚知道黄某及王某纠集其与姚某、安某、王某2等人企图经拱北口岸出境至澳门后，使用伪造的信用卡，用到当铺套现的方式实施诈骗，上述证人证言与被告人供述、被害人陈述、辨认笔录以及本案的其他证据可以相互印证，足以形成证据链，证明葛巍洋在事前知情的情况下积极参与并成功实施上述使用伪造信用卡进行诈骗的犯罪行为，并获取了港币一万元作为好处费的事实，故原判决认定公诉机关指控葛巍洋的犯罪事实和罪名成立正确。葛巍洋此部分的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立。2.关于葛巍洋所提不应认定其所获取港币一万元劳务费为违法所得好处费及不应责令其退赔被害人损失的上诉理由。经查，如前所述，葛巍洋与黄某及王某、姚某、安某、王某2等人实施的犯罪行为已经构成信用卡诈骗罪，故原判决认定葛巍洋从黄某及王某等人手中取得的港币一万元为犯罪所得正确。依刑法之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，故原判决责令其与同案犯共同向被害人退赔正确，葛巍洋此部分的上诉理由不能成立。但原判决对葛巍洋违法所得未予判决追缴，应予以纠正。3.关于葛巍洋所提原判决没有对其及辩护人提出的事实、证词和疑问给出解释的上诉理由，及其辩护人提出的上诉人有自首、从犯、初犯、偶犯等情节，原审量刑过重的辩护理由。经查，原判决已经对葛巍洋的定罪量刑及其行为不构成自首予以评述，并综合考量本案的事实、情节以及社会危害性对上诉人做出了适当的定罪量刑，本院同意原判决意见，故不再赘述，葛巍洋此部分的上诉理由及其辩护理由不能成立。综上，上诉人葛巍洋的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，唯对上诉人葛巍洋违法所得未予判决追缴，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院(2019)粤0402刑初1491号刑事判决第一、二项；二、上诉人葛巍洋违法所得港币一万元，予以追缴。本判决为终审判决。审 判 长  邝 坚审 判 员  董春杉审 判 员  曾若凡二〇二〇年四月二十六日法官助理  石 静书 记 员  何盼盼附裁判所依据法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。