山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终913号上诉人（原审原告)：吴爱玲，女，1970年2月13日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人（原审被告)：济宁市公安局交通警察支队，住所地济宁市任城区吴泰闸路**。法定代表人：郭明树，支队长。委托诉讼代理人：孔文昊，男，该单位职工。委托诉讼代理人：孙方杰，山东德衡（济宁）律师事务所律师。原审第三人：济宁市保安服务总公司，，住所地济宁市任城区海关路**法定代表人：王玉，经理。委托诉讼代理人：高永，山东宏易律师事务所律师。上诉人吴爱玲、上诉人济宁市公安局交通警察支队因与原审第三人济宁市保安服务总公司劳动争议一案，不服济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初13267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴爱玲上诉请求：1、依法改判确认交警支队与吴爱玲2003年6月至2007年12月31日期间建立劳动关系；2、依法判令交警支队向吴爱玲补发同工同酬工资差额，并实行同工同酬；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决未确认交警支队与吴爱玲2003年6月至2007年12月31日期间存在劳动关系，不符合法律规定。2003年6月上诉人经招录入职第一天起，就到被上诉人单位从事协勤工作，至今已长达16年多，期间没有更换任何单位，并不属于临时用工。上诉人遵守被上诉人的各项规章制度，服从管理，完成了安排的各项工作。其中，从2003年6月入职到2007年12月31日期间，工作时间长达4年半，被上诉人为上诉人办理了发放工资的工行银行存折，直接向上诉人发放了工资及绩效待遇。被上诉人对上诉人2003年6月起至2007年12月31日期间在其单位工作没有异议，一审已认定上诉人自2003年6月起在被上诉人单位工作。上诉人与被上诉人之间虽未签订劳动合同，但双方从2003年6月至2007年12月31日期间已形成事实劳动关系，应适用《中华人民共和国劳动法》第二条第二款的规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”由于《中华人民共和国劳动法》第二条第二款和《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款的内容及立法本意是一致的，故依据《中华人民共和国劳动法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”鉴于山东省高级人民法院2008会议纪要(鲁高法【2008】243号)第三条第(五)规定：“关于国家机关、事业单位和社会团体与劳动者之间的关系认定问题。依据《劳动合同法》第二条的规定，国家机关、事业单位和社会团体等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系，《2005年全省民事审判工作会议纪要》第一条第(八)中关于国家机关、事业单位和社会团体与其招聘的劳动者未签订劳动合同视为雇佣关系的意见不再适用。”关于工作年限，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条规定：“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。”故上诉人在被上诉人单位的工作年限应从2003年6月起算。据此，一审以双方没有签订书面劳动合同为由，认定双方在2003年6月至2007年12月31日期间未建立事实劳动关系，不适用《劳动法》的规定没有法律依据，应予纠正。2、一审判决未认定交警支队向吴爱玲支付同工同酬的工资差额及实行同工同酬，不符合法律规定。依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”且《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、十八条、六十三条均规定用人单位应当实行同工同酬。但被上诉人从2003年6月至今，均按济宁市的最低工资标准发放工资，有时还低于最低工资标准，未依法实行同工同酬，违反了法律规定，损害了上诉人的合法权益。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，被上诉人应对实行同工同酬及减少劳动报酬承担举证责任，但被上诉人并未举证证明。鉴于上诉人已提供被上诉人合同制人员的2018年3月份、10月份发工资表，应作为认定补发上诉人同工同酬差额的计算依据。且可以参照2003年至2018年期间，济宁市历年最低工资标准和济宁市城镇非私营单位从业人员历年年平均工资计算，被上诉人也应补发上诉人同工同酬工资差额401580元。故一审以上诉人此项请求的证据不足，不予支持的认定，应予纠正。济宁市公安局交通警察支队辩称，上诉人的上诉理由依法不能成立。首先，关于上诉人主张劳动关系确认的问题。1、被上诉人方从未招用过上诉人，与上诉人之间没有任何书面和事实上的劳动法律关系，故不存在适用《劳动法》、《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》，更不适用鲁高法（2005）201号会议纪要、鲁高法（2008）243号会议纪要的问题。假设适用，上诉人关于应适用以上规定的理由亦属于理解有误，比如关于适用鲁高法（2008）243号会议纪要的理由是建立在违背法不溯及既往基本原则上的。2、本案上诉人与第三人之间存在劳动法律关系事实清楚，证据充分。本案上诉人从2003年7月至2020年2月28日办理退休，一直与第三人之间建立了劳动合同关系，上诉人经第三人召录入职后，第三人为其发放工资，依法缴纳社会保险等，上诉人达到退休年龄时第三人依法为其依法办理退休审批手续。其次，关于上诉人提出补发工资差额的问题。如前所述，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系这一前提条件，该项诉求没有任何事实基础。上诉人针对该项请求所引用的所有的法律依据均建立在其单方假设存在的事实基础上的，故依法不能成立。济宁市保安服务总公司述称，同一审意见。吴爱玲没有向我方主张权利，请求依法认定。济宁市公安局交通警察支队上诉请求：1.撤销(2018)鲁0811民初13267号第一项民事判决，改判济宁市公安局交通警察支队与吴爱玲之间不存在劳动关系。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。吴爱玲与第三人之间存在劳动关系，与上诉人之间不存在劳动关系。自2003年7月起至今，吴爱玲的工资一直是由第三人直接发放，吴爱玲的社会保险一直是由第三人直接办理，吴爱玲的工作场所和工作内容一直均未改变，故吴爱玲与第三人之间劳动关系一直存续至今。吴爱玲不因《劳动合同法》的实施而直接与上诉人建立劳动关系。在2008年1月1日之前，吴爱玲便与第三人建立了无固定期限劳动合同关系，吴爱玲便开始受领工资，第三人也为其缴纳社会保险；在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，吴爱玲与第三人之间并没有解除劳动合同或终止劳动关系，且第三人也主动组织与吴爱玲同一批次入职的员工签订劳动合同，故第三人与吴爱玲之间的劳动关系不因《劳动合同法》的实施而终止，进而吴爱玲与上诉人之间不因《劳动合同法》的实施而建立了劳动关系。上诉人不发放给吴爱玲工资，不给吴爱玲办理社会保险，而是由第三人发放和缴纳。一审法院认定吴爱玲对第三人办理社保和发放工资的事实不知情，显然违背常理，属于认定事实错误。一审法院未考虑吴爱玲系因政策性招工入职第三人处，由第三人直接发放工资和缴纳社保的情形，且未考虑此种情形自2003年一直持续至今的时间背景，故属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《劳动合同法》第十四条属于适用法律错误。第三人与吴爱玲之间自2003年起便存在劳动合同关系，订立了书面劳动合同，建立了无固定期限劳动合同关系。故不应适用《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同的规定。三、吴爱玲与保安服务总公司自2003年7月至今存在劳动关系，吴爱玲受保安服务总公司指派到交警支队工作，故与交警支队不存在劳动关系。1、吴爱玲由保安服务总公司招聘和录用。2003年1月3日济宁市公安局《关于保安服务总公司招收民警子女就业的暂行规定（试行）》（下称市公安局规定），为解决民警子女就业问题，由个人书面申请，保安服务总公司组织文化考试、面试、体检、政审，合格者由济宁市保安服务总公司进行录用并办理招工手续，缴纳社会保险。依据吴爱玲的社会保险一直由保安服务总公司缴纳、每月工资由保安服务总公司发放、退休手续由保安服务总公司办理等事实，可证明吴爱玲、保安服务总公司均是按照《市公安局规定》的程序和要求进行招工、用工。二、保安服务总公司依借调人员《协议书》的约定，指派吴爱玲到交警支队工作。吴爱玲与交警支队无劳动关系。2003年7月1日，保安服务公司与交警支队签订借调人员《协议书》，约定交通警察支队向保安服务总公司借调相关人员从事路面协勤工作。同时约定如所借调人员违法违纪，则由交警支队退回给保安服务总公司，保安服务总公司按规定解除劳动合同。吴爱玲作为被指派借调的人员，在交警支队工作，同时依《协议书》约定受保安服务总公司管理。故本案法律关系是保安服务总公司与交警支队之间是平等主体的合同关系，保安服务总公司与吴爱玲之间是劳动关系，吴爱玲受保安服务公司指派到交警支队工作。在本案一审庭审中，保安服务总公司也提交三份说明材料，能够证明以上事实。吴爱玲辩称，一、济宁交警支队提出一审认定事实错误的理由不成立。1、认定吴爱玲在济宁交警支队工作是不争的事实。吴爱玲从2003年6月在交警支队工作至今的事实，交警支队在一审答辩中已认可，不存在争议。鉴于交警支队不能证明吴爱玲从2003年起至今在第三人单位实际劳动的事实，故仅凭第三人代交保险及2008年后代发工资的表象，要求改判与吴爱玲不存在劳动关系的上诉理由于法无据。2、认定吴爱玲与济宁交警支队存在劳动关系是合法的。首先，由于吴爱玲从2003年6月起向交警支队提供劳动，并受其工作安排、管理和规章制度的约束，交警支队实为用工单位。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”其次，第三人接受交警支队的委托，代缴保险和代发2008年后工资的行为系违法行为。鉴于现实中，也存在大量代发缴纳保险和工资的现象。故代理行为不能作为确认劳动关系的依据。再次，2008年后交警支队才委托第三人代发工资，之前由交警支队直接发工资，且绩效工资从2003年6月至今一直由济宁交警支队发放，但交警支队一直拒不提供发放工资的财务账目，应承担举证责任。交警支队委托第三人代发工资和代缴保险的行为并未告知，亦未提供告知的证据。知情与否，并不能作为否定劳动关系的法定理由。二、一审判决适用法律正确。由于吴爱玲从2003年6月起至今都在交警支队工作，其一直违法未与吴爱玲签订书面劳动合同。故一审判决适用《劳动合同法》第十四条的规定是正确的。综上，一审判决除认定吴爱玲2008年前与济宁交警支队不存在劳动关系的事实错误外，其他认定事实和适用法律均正确。请二审法院在维持一审第一项判决的基础上，依法改判从2003年6月起吴爱玲与济宁交警支队存在事实劳动关系并计算工作时间。济宁市保安服务总公司述称，同一审意见。请求法院依法认定。吴爱玲向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告之间自2003年6月至今存在劳动关系，并签订无固定期限劳动合同；2.请求判令被告提高原告工资待遇，补发同工同酬工资差额5万元，实现同工同酬；3.请求判令被告支付原告司法鉴定费、交通费3958元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告交警支队的“机构性质”为“机关”。2003年1月3日，“为了规范保安服务总公司招收民警子女就业工作”，济宁市公安局制定了《济宁市公安局关于保安服务总公司招收民警子女就业的暂行规定（试行）》，第7条规定，“合格者由济宁市保安服务总公司办理合同制工人招工的有关手续。”第8条规定，“被录用人员要按照规定与济宁市保安服务总公司签订《劳动用工合同》，合同期一年。”第10条规定，“保安服务总公司依据《劳动法》及劳动部门有关规定，按比例缴纳养老保险、失业保险、意外伤害保险等。”第12条规定，“。选派部分人员到济宁市公安局交通警察支队岗勤大队从事协警工作。”第14条规定，“被录用人员要严格遵守保安服务总公司及交警支队劳动服务公司等单位制定的劳动纪律和各种规章制度；要服从管理，听从指挥，按要求履行职责。”第16条规定，“被录用人员的工资及福利待遇等一切费用，保安服务总公司将按有关规定制定标准，用人单位参照标准进行发放。到交警支队劳动服务公司等单位工作的人员由交警支队等单位向保安服务总公司支付所需费用，保安服务总公司管理固定工资，浮动工资和奖金由交警支队等单位掌握。”2003年6月，按照上述规定，原告吴爱玲经招录入职。2003年7月，被告交警支队（乙方）与第三人保安公司（甲方）签订了协议书，第二条约定，“乙方借到甲方工作人员51名到乙方从事公安道路交通路面协勤工作；按照‘谁用人谁出资’的原则，乙方承担每人每月700元的经费，其中固定工资400元，浮动工资100元由乙方按月造表发放；剩余200元拨付甲方用于支付保险、服装等费用。”第四条约定，“乙方借到甲方工作人员由甲乙双方共同管理，日常管理由乙方负责，乙方每年对委派人员根据支队的考核办法进行一次全面考核，考核结果反馈给甲方。”原告吴爱玲在被告交警支队处从事交通协勤等工作至今。工作期间，被告为原告发放了制服，进行培训、体检等。第三人及被告分别向原告支付工资及相关福利待遇。第三人为原告缴纳社会保险资金。原告吴爱玲向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求确认双方自2003年6月至今存在劳动关系，要求被告交警支队补发原告工资5万元，实现同工同酬。仲裁过程中，第三人保安公司提交了该公司与吴爱玲于2007年1月18日的劳动合同书。2018年9月3日，山东政法学院司法鉴定中心认定“2007年1月18日的《劳动合同书》第6页上乙方（签字或盖章）处吴爱玲的签名字迹不是被鉴定人吴爱玲所写”。吴爱玲支付了鉴定费3700元，交通费258元。2018年10月15日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决书，“一、驳回申请人要求确认劳动关系的仲裁请求；二、驳回申请人要求被申请人支付工资的仲裁请求；三、第三人向申请人吴爱玲支付司法鉴定费、交通费3958元”。原告吴爱玲不服该裁决书，在法定时间内向本院提起诉讼。一审法院认为，1995年1月1日施行的我国《劳动法》第二条第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”本案中，虽然原告吴爱玲自2003年开始在被告交警支队工作，但鉴于被告交警支队系机关事业单位，而双方并未签订书面的劳动合同，因此，2003年至2007年12月31日期间，双方之间没有形成劳动关系。根据2008年1月1日实施的《劳动合同法》第二条规定，鉴于原告吴爱玲在被告交警支队处从事了交通协勤等工作，接受交警支队的管理，交警支队则为吴爱玲发放了部分工资、绩效工资等，对于其他发放工资的主体，作为吴爱玲本人并不知情。因此，应认定原告吴爱玲于被告交警支队自2008年1月1日至今存在着劳动合同关系。鉴于保安公司提交的2007年1月18日《劳动合同书》“吴爱玲”的签名字迹不是被鉴定人吴爱玲所写，吴爱玲对此亦不予认可，因此，交警支队辩称吴爱玲于保安公司之间存在劳动关系，不予采信。我国《劳动合同法》第14条规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此，原告吴爱玲诉求与被告交警支队签订无固定期限劳动合同，不予支持。对于仲裁裁决书第三项，吴爱玲未提出异议，交警支队、保安公司也未提起起诉，因此，本院依法照准。原告吴爱玲诉求的提高工资待遇、补发同工同酬工资等，证据不足，不予支持。如有证据，可另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告吴爱玲于被告济宁市公安局交通警察支队自2008年1月1日至今存在劳动关系；二、第三人济宁市保安服务总公司于判决生效之日起十日内偿付原告吴爱玲鉴定费、交通费3958元；三、驳回原告吴爱玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济宁市公安局交通警察支队负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、吴爱玲与济宁市公安局交通警察支队之间是否存在劳动关系，如果存在，劳动关系的建立时间；二、应否支持吴爱玲关于同工同酬的诉讼请求。关于第一个焦点问题，自2003年，依据《济宁市公安局关于保安服务总公司招收民警子女就业的暂行规定（试行）》的相关规定，由济宁市保安服务总公司为吴爱玲办理了招工入职手续，吴爱玲入职后，经济宁市公安局交通警察支队与济宁市保安服务总公司协议约定，依据《济宁市公安局关于保安服务总公司招收民警子女就业的暂行规定（试行）》的相关规定，选派吴爱玲到济宁市公安局交通警察支队从事交通协勤等工作，但吴爱玲的用工关系未随选派工作安排转移至济宁市公安局交通警察支队处，吴爱玲的社会保险也一直由济宁市保安服务总公司缴纳，故应认定吴爱玲在济宁市公安局交通警察支队从事协勤等工作期间，与济宁市保安服务总公司并未解除劳动关系。因此，吴爱玲请求确认其与济宁市公安局交通警察支队之间存在劳动关系，依法应不予支持。至于2007年1月18日与济宁市保安服务总公司之间的《劳动合同书》中的签名不是吴爱玲本人签字，只能说明双方之间未签订书面劳动合同，但济宁市保安服务总公司依据《济宁市公安局关于保安服务总公司招收民警子女就业的暂行规定（试行）》的相关规定招用吴爱玲、并依据上述规定与济宁市公安局交通警察支队签订协议书，选派吴爱玲到济宁市公安局交通警察支队工作的事实、吴爱玲的社会保险一直由济宁市保安服务总公司不间断缴纳的事实、吴爱玲的用工档案一直在济宁市保安服务总公司的事实并未改变，故应认定吴爱玲与济宁市保安服务总公司之间的劳动合同已实际履行，不宜因此签名笔迹的鉴定来认定吴爱玲与济宁市保安服务总公司之间不存在劳动关系，而与济宁市公安局交通警察支队之间存在劳动关系。关于第二个焦点问题，吴爱玲关于同工同酬的诉讼请求是建立在其与济宁市公安局交通警察支队之间存在劳动关系的基础上的。如上所述，吴爱玲与济宁市公安局交通警察支队之间并不存在劳动关系，其仅是由济宁市保安服务总公司选派到济宁市公安局交通警察支队工作，因此，吴爱玲请求济宁市公安局交通警察支队向其支付同工同酬报酬，应不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初13267号民事判决第二项；二、撤销济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初13267号民事判决第一、三项；三、驳回吴爱玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由吴爱玲负担；二审案件受理费20元，由吴爱玲负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  扈 琳审判员  马 斌二〇二〇年四月十四日书记员  史庆云