云南省临沧市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云09刑终27号原公诉机关云南省凤庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）封真顺（化名：王云），男，汉族，1982年8月23日出生，云南省祥云县人，初中文化，自由职业，户籍所在地大理白族自治州祥云县，捕前住昆明市盘龙区。因本案于2019年3月8日被云南省凤庆县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于云南省凤庆县看守所。指定辩护人朱逸，云南志巅律师事务所律师。云南省凤庆县人民法院审理云南省凤庆县人民检察院指控原审被告人封真顺犯合同诈骗罪一案，于2019年12月4日作出（2019）云0921刑初76号刑事判决。宣判后，封真顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问了上诉人封真顺，听取了临沧市人民检察及指定辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人封真顺对外自称“王云”，谎称其是深圳市腾讯计算机系统有限公司的分公司腾讯金融云南运营中心的负责人，于2017年农历8月份到凤庆县石洞寺游玩期间，称其与此地道教结缘，将以腾讯金融云南运营中心出资2000万元投资建设凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所，建成后无偿捐赠给凤庆县人民政府。凤庆县民宗局局长李某3得知这一情况后，多次与被告人封真顺商谈，县民宗局于2018年3月8日向凤庆县人民政府发文请示，请求批准建设凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所建设项目，但该项目最终因无土地使用指标没有审批通过。其后被告人封真顺先后于2018年8月4日、8月6日、8月12日以腾讯金融云南运营中心的名义向县民宗局、县人民政府发《函》、《腾讯金融云南运营中心关于在陈家窝河片区投资意向》、《腾讯金融云南运营中心关于对凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所建设项目投资申请书》、《腾讯金融云南运营中心关于石洞寺“九星阁”休闲养生项目的推进建议》等文书。被告人封真顺为取得被害人李党坤等人的信任及相信该项目真实存在，便将其从县民宗局获取的《关于请求批准建设凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所建设项目的请示》、县委办公室《关于扎实推进2018年100项以上重点建设项目工作的通知》、县委办公室关于印发《凤庆县2018年部分重大建设项目和重点项目督查工作方案》及县林业局、住建局、文体广电局、发展和改革局等职能部门就“凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所建设项目”反馈意见等文件提供给邱某、李党坤。2018年11月23日，被告人封真顺以其弟弟封某1的名义在凤庆县注册了“凤庆县尊化旅游开发有限公司”，并以该公司的名义委托云南建林工程建设招标造价咨询有限公司代理凤庆县石洞寺建设项目的招投标，于2018年12月10日双方签订了《工程建设招标代理合同》。被害人李党坤为此找了三家建筑公司与三家工程设计公司组成联合体（分别为：1、云南祥赢市政工程有限公司、云南博文建筑工程设计有限公司；2、云南正扬建设工程有限公司、宏宇建筑设计有限公司；3、玉溪市汇溪建筑工程有限公司、云南省玉溪建筑设计院）参与招投标，并向云南建林工程建设招标造价咨询有限公司递交了相应的投标文件（响应文件）及投标保证金（按照被告人封真顺的要求，三家建筑公司分别于2018年12月21日、12月24日、2019年1月2日分三次，每次金额40万元，将共计120万的投标保证金转入到封真顺指定的“凤庆县尊化旅游开发有限公司”银行对公账户）。云南建林工程建设招标造价咨询有限公司组织开标后于2018年1月11日在中国招标投保公共服务平台公布了该项目中标结果为：玉溪市汇溪建筑工程有限公司、云南省玉溪建筑设计院。在招投标公布中标结果后，被告人封真顺未按照约定退还没有中标的两个联合体公司的80万元投标保证金，亦未与中标单位签订建设施工合同，以各种借口拒不退还120万元保证金。经查，凤庆县尊化旅游开发有限公司在收到第一笔40万元投标保证金之日起，被告人封真顺即在次日开始了支配投标保证金，用于支付封某1、杜某工资、偿还债务、支付租金、购买车辆以及生活开支等，截至2019年3月6日，凤庆县尊化旅游开发有限公司账户被凤庆县公安局冻结时，其余额为100380元。另查明，被告人封真顺所称的“腾讯金融云南运营中心”并不存在，《营业执照》或公司登记备案信息、法定代表人等均无从查到，在向凤庆县人民政府申请的文书中提及的公司地址也非“腾讯金融云南运营中心”住所地，而是云南掌通网络科技有限公司地址，法定代表人为刘国顺，该公司花名册查不到封真顺、“王云”员工身份。在2013年至2017年间，封真顺在云南省祥云县人民法院与他人有各类民事纠纷5件（均为民事诉讼被告，3件民间借贷、2件合同纠纷），发生执行案件11件。被告人封真顺无到期债权或即将到期债权，亦无投资收益。原审法院认为，封真顺从开始知晓至接触并实施关于凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所建设项目的全过程看，其隐瞒真实姓名，利用“王云”之名和虚构了“腾讯金融云南运营中心”对外与人洽谈相关业务，甚至在和凤庆县人民政府及相关行政职能部门的文书申请或磋商中均用虚构的公司及名字，本身就没有诚意或根本是一种欺骗。直至后来更是利用政府的相关请示汇报文件取信于人，用一个尚未取得审批通过的工程项目（凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所建设项目）堂而皇之进行了建筑施工招投标，首先违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，其次，封真顺将120万元的投标保证金挪用挥霍，拒不退还，虽其声称属于“暂借”，但其实封真顺已经无能力退还，其一，封真顺自认没有钱，名下没有资产，且欠有高额的债务；其二，封真顺没有到期或即将到期债权，亦无所谓“投资收益”。据此，原审法院认为，封真顺对120万元保证金具有非法占有的故意，行为上用虚构的事实和隐瞒真相的方法在招投标合同履行过程中骗取投标保证金并逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。封真顺的辩解不能成立，不予采信；公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项、第五十二条、五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人封真顺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人封真顺退赔云南祥赢市政工程有限公司投标保证金40万元；退赔云南正扬建设工程有限公司投标保证金40万元；退赔玉溪市汇溪建筑工程有限公司投标保证金40万元，共计120万元。三、凤庆县尊化旅游开发有限公司被凤庆县公安局冻结的100380元按照比例依法返还判决第二项中的三家公司，返还部分应在被告人封真顺退赔的金额中予以扣除；四、随案移送已被扣押的违法所得：云Ａ×××××哈弗牌小型普通客车一辆及证照钥匙，按法定或商定执行处置后，将所得金额按照比例依法返还判决第二项中的三家公司，返还的金额应在被告人封真顺退赔的金额中予以扣除；五、随案移送的四卷响应文件存案备查。宣判后，上诉人封真顺提出上诉认为：原审认定的事实不清，证不足，其不构成犯罪，理由：一是其没有以“腾讯金融云南运营中心”的名义出资2000万元投资建设凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所，而是由其成立的“凤庆县尊化旅游开发有限公司”来牵头建设；二是项目是客观存在的，没有欺骗邱某、李党坤等人；三是不退还120万元保证金是因为李党坤等人与云南建林工程建设招标造价咨询有限公司串通，抬高了中标价格；四是不能因为没有查到“腾讯金融云南运营中心”的登记信息就认定公司不存在。指定辩护人朱逸提出的辩护意见是：被告人系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求予以改判。经审理查明，原判认定原审被告人封真顺利用未审批通过的工程项目招投标，诈骗李党坤等人投标保证金120万元的事实清楚，有下列证据证实：1﹒报案记录、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表、归案情况说明、当场盘问检查笔录，证实2019年2月21日15时02分，李党坤到凤庆县公安局凤山派出所报警称：我在凤庆县石洞寺投资开发旅游开发项目被骗120多万元，请公安机关处理。2019年3月6日，凤庆县公安局对该案立案侦查。2019年3月8日13时30分，上海铁路公安处苏州北站派出所民警在苏州火车站二楼候车室将封真顺抓获。2﹒受害人陈述。受害人李党坤证实，经邱某介绍认识“王云”（被骗后才知道真实姓名叫封真顺），说是腾讯基金云南运营中心总经理。与“王云”商谈过凤庆石洞寺的项目10多次，还实地察看了现场。2018年9月份，“王云”拿着政府的相关文件称这个项目已经具备招投标条件。按照“王云”的要求，邱某找了两家招标公司、三家监理公司，其找了三家建筑企业、三家设计公司的资料一起交给“王云”，他说要到腾讯总部备案。全部的120万元保证金都是其一个人的，玉溪市汇溪建筑工程有限公司、云南祥赢市政工程有限公司、云南正扬建筑工程有限公司都是其联系过来参与该项目招投标的，在中标结果出来后，封真顺一直以腾讯公司程序没有走完，暂不能退还等理由搪塞回避，后来电话打不通了才报的警。3﹒证人证言、通话记录。（1）证人邱某证实，经朋友介绍认识“王云”，说是腾讯基金的老总。2018年8月4日，“王云”向其介绍凤庆石洞寺要修建北斗九皇星神仙洞府项目，其又介绍给李党坤。8月下旬，其和李党坤到凤庆实地察看过。10月，“王云”把这个项目的文件复印件拿给其和李党坤看，说是要开始招标了；“王云”还说要把这个项目报到腾讯总部备案，需要三家公司的建筑资质。12月左右，李党坤借用了三家施工企业资质，将120万元投标保证金通过三家公司的对公账户转账到凤庆县尊化旅游开发有限公司的对公账户上。中标结果出来后，封真顺一直以需要腾讯总部的法务部、分管副总签字确认后他才能盖章，签不到字等事由搪塞回避。（2）证人马某证实，他是李党坤公司（玉溪汇丰建设工程有限公司）的副总，因投标需要借用云南祥赢市政工程有限公司的资质参加本次竞标，其系授权委托代理人。云南祥赢市政工程有限公司将40万元保证金打入凤庆县尊化旅游开发有限公司账户，但中标结果出来后，保证金未在约定的7日内退还，在2019年2月19日开始联系不上王云（封真顺），发现被骗后报警。（3）证人李某2证实，其在昆明经朋友介绍认识封真顺，给其的名片上的名字是王云，单位是腾讯金融云南总代理。封真顺到凤庆石洞寺游玩，他将封真顺介绍给他的师父罗雄道长。（4）证人李某3证实，封真顺是石洞寺道观主持罗雄介绍认识，封真顺以腾讯金融云南运营中心的名义及负责人“王云”的身份，和其商议项目；针对石洞寺的建设项目，民宗局做了一些前期工作，但多次跟王云接触后，感觉不靠谱，主要是经多次催促，王云及其公司一直没有提供该项目的规划、设计及公司的《营业执照》，他一直以各种借口搪塞；向王云提项目的相关文件是因为王云称腾讯总公司在2018年10月份要对他们云南公司进行审计，希望赶快提供给他县政府的批复，以便在审计前把2000万项目资金拨出来，由于县政府没有批复，考虑到如果真是外商投资也要积极争取，就通过微信发给王云民宗局《关于请求批准建设凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所建设项目的请示》、县委办公室《关于扎实推进2018年100项以上重点建设项目工作的通知》、县委办公室关于印发《凤庆县2018年部分重大建设项目和重点项目督查工作方案》的通知这三个文件。（5）证人封某1证实，封真顺以他的名义注册了凤庆县尊化旅游开发有限公司，业务都是封真顺一个人在做，公司的对公账户也是封真顺管理。另外，公司对公账户转到他的账户上的款项中，9600元是两个月的工资，其余的按封真顺的要求，购买了云Ａ×××××哈弗牌小型普通客车、修理封真顺的奥迪Ｑ7车及通过微信转账给封真顺了。（6）证人李某4证实，封真顺就凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所建设项目与自己所在公司签订《工程建设招标代理合同》，云南建林工程建设招标造价咨询有限公司按照合同约定完成了招投标代理，因未能联系到被告人封真顺（王云）及其公司，致使中标结果通知书没法签字盖章，代理费未能收取。（7）证人刘某证实，“腾讯金融云南运营中心”不是公司名称，只是他们公司经营的其中一项乐刷“ＰＯＳ”机业务，王云或封真顺均不是云南掌通网络科技有限公司的员工。（8）刘国顺证实，其公司经营有一项乐刷“POS”机业务，王云或封真顺均不是云南掌通网络科技有限公司的员工。认识王云是因一个叫熊银生（同音）的介绍，他们两个来公司做金融业务，还腾出一间办公室给他们用。差不多一个半月后，发现他们俩都不是用真实名字，还打着其公司名义到处网贷借钱，就停止了和他们俩合作，他们的行为与云南掌通网络科技有限公司没有任何关系。（9）证人杜某证实，其与封某1到凤庆县注册公司及领到6000元钱工资的事实。（10）证人越某证实，其不知道封真顺具体在哪里上班，听封真顺说是在腾讯云南运营部工作；除生活上的开支外，封真顺没有给过她钱，但有一次按封真顺的要求把10万块钱转给邱某；其在家里没有找到“腾讯金融云南运营中心合同专用章”。（11）证人封某2证实，封真顺有一个继名叫“王云”，封真顺是云南省祥云县人民法院执行案件中的被执行人。（12）证人王某1证实，“认识王云这个人，我与王云没有合作投资等情况，我是在周口金融部门做业务，我平时就拿点工资，没有钱做投资，王云知道我在这边做金额业务，说要过来看看”。另证实，被告人封真顺曾欠其30万元，是在2019年3月份前还的。（13）证人王某2证实，看见封真顺因为欠信用社的钱没有偿还，被祥云县人民法院列入失信人员名单。4﹒被告人封真顺辩称，其是凤庆县尊化旅游开发有限公司的实际控制人，其称因没时间当法人，故以其弟封某1名义来注册，确实收到了120万元的保证金，认可挪用了保证金，其供述“其中30万借给一个叫王某1的人，2018年12月27日还给杨炳良20万后，又于2019年2月4日还给杨炳良4万，原欠他50万元，2019年1月6日给奎炳金户转了15650元、给韩银账户转了15000元，奎炳金是其在昆明租房子的房主，给的是房租，韩银是其一个朋友，欠他钱。另外转给了封某120万元左右，让他跟我去买了一辆公司用车，还有10万是其从公司账户转到我媳妇越某的账户里，又从越某账户里转到邱某账户里，是邱某跟其借的；公司对公账户里目前还剩着10万；另外的差不多有25万左右的钱都是其日常开销，用于加油、修车、接待等。其还有60－70万元的债务没有还，在祥云县有15万左右的欠款”；“我名下没有任何资产，我也没钱”；“我确实是在腾讯全融云南运营中心上过班，时间大约是2016年或2017年，在这家公司上班半年多一点不到一年，我也不知道我上班的公司名字怎么叫，因为哪里挂着好些牌子的，我也没看过我上班公司的营业执照，也不知道跟深圳市腾讯公司有没有关系”。5﹒辨认笔录及照片，证实经李某3辨认，封真顺即是与其联系的“王云”。6﹒腾讯金融云南运营中心向县民宗局、县人民政府发的函、投资意向等文书。证实封真顺通过化名“王云”和用“腾讯金融云南运营中心”的名义向凤庆县人民政府作出虚构事实、隐瞒真相的虚假发文。7﹒凤庆县民宗局的请示及相关部门的反馈意见等文件，证实凤庆县民宗局申报过凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所的建设项目，但还没有通过批复；封真顺利用上述文件，致使李党坤、邱某等人相信该项目真实存在。8﹒工程建设招标代理合同、响应文件。证实凤庆县尊化旅游开发有限公司与云南建林工程建设招标造价咨询有限公司签订了招标代理合同，对凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所建设项目进行招投标；玉溪市汇溪建筑工程有限公司、云南祥赢市政工程有限公司、云南正扬建筑工程有限公司就凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所建设项目参与投标。9﹒银行账户开户资料、交易明细，证实：凤庆县尊化旅游开发有限公司的对公账户于2018年12月23日开户，只有三笔入账，分别为2018年12月21日由云南祥赢市政工程有限公司转入40万元、2018年12月24日由玉溪市汇溪建筑工程有限公司转入40万元、2019年01月02日由云南正扬建设工程有限公司转入40万元；凤庆县尊化旅游开发有限公司的对公账户向封真顺的中国工商银行账号62×××76转款共计72.5万元、向封某1的农村商业银行账户62×××62转款共计25.86万元、向杜某的农村商业银行账户62×××54转款共计0.6万元、向越某中国工商银行账户62×××15转款共计10.98万元，向4个账户共计转款109.94万元；至2019年03月05日，凤庆县尊化旅游开发有限公司的对公账户余额为100380元。10﹒凤庆县尊化旅游开发有限公司的营业执照、开户许可证。证实凤庆县尊化旅游开发有限公司的基本情况，法定代表人为封某1，在凤庆农村商业银行开有对公账户。11﹒调取证据通知书，证实经凤庆县市场监督管理局查询，未能查询到腾讯基金云南运营中心、腾讯金融云南运营中心的注册信息。12﹒云南掌通网络科技有限公司的营业执照、信息采集表。证实封真顺所称的“腾讯金融云南运营中心”的地址为云南掌通网络科技有限公司住所地，封真顺并非云南掌通网络科技有限公司员工。13﹒祥云县人民法院的民事调解书、民事判决书。证实在2013年至2017年间，封真顺作为民事诉讼被告在祥云县人民法院与他人有多起合同纠纷、民间借贷纠纷。14﹒扣押决定书、扣押笔录及清单、协助冻结财产通知书回执，证实依法扣押了封某1持有的一辆哈弗牌小型普通客车（车牌号云Ａ×××××）、钥匙及车辆机动车行驶证，对凤庆县尊化旅游开发有限公司账户资金100380元予以冻结。15﹒户籍证明，证实封真顺的身份情况，已达完全刑事责任年龄。上列证据经一审庭审质证、认证，来源合法，能够证明上诉人封真顺合同诈骗的事实，本院予以确认。对上诉人封真顺的上诉理由，本院综合评判如下：首先，封真顺通过李某2、罗雄认识李某3商议建设凤庆县石洞寺九星阁休闲养生场所项目时，使用虚假的“腾讯金融云南运营中心负责人王云”的身份，做出“由腾讯金融云南运营中心投资2000万元建设，建成后无偿赠予凤庆县”的虚假表示，有在案的证人证言、封真顺以腾讯金融云南运营中心向县民宗局、县政府所发的函、投资意向等文书证实；其次，封真顺利用李某3招商引资的心理，获取到凤庆县民宗局的请示及相关部门的反馈意见等文件，致使李党坤、邱某等人相信该项目真实存在，且已通过审批，并按封真顺的要求，将120万元投标保证金打入封真顺掌控的凤庆县尊化旅游开发有限公司对公账户，有证人证言、工程建设招标代理合同、响应文件、银行账户开户资料、交易明细等证据证实。第三，封真顺将120万元投标保证金挪用后，现有证据可以证实封真顺无能力退还。综上，封真顺的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人封真顺以非法占有为目的，采用虚构的事实和隐瞒真相的方法，在招投标合同履行过程中骗取投标保证金人民币120万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。指定辩护人提出的辩护意见原判量刑时已有所考虑。原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张艾云审判员  杜 明审判员  乐俊培二〇二〇年四月十七日书记员  农 申