广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1323号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨婷玉，女，1988年8月21日出生，公民身份号码：430××××××××××××143，汉族，文化程度中专，务工，户籍所在地为湖南省长沙市岳麓区××××荷叶坨组。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月8日被羁押并被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人陈淞元，广东星旭律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人杨婷玉犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2019）粤1972刑初2525号刑事判决。原审被告人杨婷玉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经广东省高级人民法院同意，延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定，被告人杨婷玉于2013年4月入职被害单位湖南珠宝通科技有限公司（以下简称珠宝通公司），于2015年12月开始被任命为珠宝通公司广东区区域经理，负责对公司旗下的东莞市七家珠宝店（石龙厚荣珠宝首饰店、厚街厚生珠宝首饰店、厚街厚朴珠宝首饰店、厚街厚鑫珠宝首饰店、厚街厚德珠宝首饰店、厚街厚仁珠宝首饰店、厚街厚福珠宝店）的店铺管理工作，珠宝通公司法人代表戴晓定期向杨婷玉发放工资和奖金。经查，在杨婷玉任职区域经理一职期间，长期利用职务上的便利，以返厂检测、店铺间调货等名义，经七家珠宝店店长之手，拿走店内的贵金属饰品等财物共计约574万元，之后销赃至黄金回收店，赃款用于偿还赌债。2018年9月,珠宝通公司对七家珠宝店进行财物审计时发现杨婷玉的犯罪行为，随即报案。案发后，杨婷玉共向珠宝通公司归还了约3228134元，尚欠约2511866元。另查明，2018年2月份至6月份，被告人杨婷玉虚构了厚街厚仁珠宝首饰店可以投资入股、分红的事实，引诱珠宝通公司旗下的七家珠宝店的店长向其投资入股，分别骗取杨亚男15万元、康进科10万元、唐恒丽10万元、李春芳10万元、郑丽娜10万元、卜春玲5万元、徐亚雄5万元、李小艳5万元、陈冰华5万元。收取款项后，杨婷玉未将投资款转账给珠宝通公司，未告知公司，而是利用微信转账至其丈夫杨遵勇的银行账户将资金转走。案发后，被骗资金均未退还。2018年11月8日10时许，公安机关经侦查在厚街镇康乐南路康帝酒店806房抓获被告人杨婷玉。原审判决认定上述事实，有现场勘查材料，到案经过，常住人口信息，接受证据清单，营业执照，珠宝通公司出具的证明，任命书，委托管理服务协议，装饰工程承包合同，扣押清单，盘点目录，盘点表，审计报告，不动产登记情况，店铺整体转让协议，承诺书，报案书，情况说明，银行流水，微信转账记录，支付宝转账记录，微信聊天记录，被害单位珠宝通公司法人代表戴晓、被害人杨亚男、康进科、唐恒丽、李春芳、郑丽娜、卜春玲、徐亚雄、李小艳、陈冰华的陈述，证人任小龙、吕翠翠、周秋香、周慧、崔长莉、杨遵勇的证言，辨认笔录，被告人杨婷玉的供述、辩解及指认笔录等证据。据此，原审法院认为被告人杨婷玉作为公司管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，还虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、诈骗罪，依法应予惩处，并予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨婷玉犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10万元。总和刑期二十年六个月，并处罚金10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金10万元。二、随案移送的手机1部，予以没收，上缴国库。三、责令被告人杨婷玉于本判决发生法律效力之日起十日内向被害单位湖南珠宝通科技有限公司退赔2511866元。四、责令被告人杨婷玉于本判决发生法律效力之日起十日内分别退赔被害人杨亚男15万元、被害人康进科10万元、被害人唐恒丽10万元、被害人李春芳10万元、被害人郑丽娜10万元、被害人卜春玲5万元、被害人徐亚雄5万元、被害人李小艳5万元、被害人陈冰华5万元。杨婷玉上诉提出：1.杨婷玉不构成职务侵占罪，即使构成职务侵占罪也有能力且愿意积极偿还：①杨婷玉已经偿还了超过一半的金额，并在积极筹措资金，计划出售自己名下位于长沙的房产，本案实际上可以通过民事途径解决，无须进入刑事程序；②审计报告的检材资料来源和统计标准等不具有客观性，不应作为定案根据；2.杨婷玉不构成诈骗罪，原审认定该罪证据不足，即使构成诈骗罪，也有能力且愿意积极偿还：①一审开庭后有五个被害人共同出具《情况说明》称对上诉人诈骗一事不认同，被害单位是有店长投资入股计划的，如该《情况说明》属实，则被害人之前关于自己被诈骗投资款的陈述均不成立；②对被害人陈冰华、郑丽娜、杨亚男等人所主张的金额有异议。3.杨婷玉没前科；4.归案后如实供述侵占情节，有坦白情节；5.被害单位在追讨过程中存在过错。杨婷玉的辩护人提出杨婷玉不构成犯罪，请求二审改判或发回重审：1.杨婷玉不以非法占有为目的，不构成职务侵占罪：①杨婷玉已经偿还了超过一半的金额，并在积极筹措资金，计划出售自己名下位于长沙的房产，且在珠宝通公司有55万元投资款及分红可用于还款，本案完全可以通过民事诉讼解决；②审计报告的检材资料来源和统计标准等不具有客观性，且审计单位没有司法部门颁发的司法鉴定许可证，鉴定资质存疑，不应作为定案根据；③证人证言的证明力不够，不足以证明杨婷玉侵占的数额；④珠宝通公司无证据证明案涉七家珠宝店是其财产，案涉侵占财产归属存疑；2.杨婷玉不构成诈骗罪：①公安机关立案侦查职务侵占罪，并未对诈骗罪立案侦查；②杨婷玉主观上没有非法占有目的，没有诈骗罪的犯罪故意，杨婷玉虽有收取投资款的行为，但收取的投资款已经用于店铺的装修、开业前支出等；③对被害人陈冰华、郑丽娜、杨亚男等人所主张的金额有异议；④被害人均称杨婷玉是在一个店长微信群里说厚仁店可以投资，侦查机关未收集这一证据；⑤无证据证明珠宝通公司不存在投资厚仁店的活动。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本案采纳的证据与原判一致。关于上诉人杨婷玉及其辩护人所提意见，本院综合回应如下：一、关于杨婷玉是否构成侵占罪的问题1.被害单位法定代表人戴晓及证人被害单位综合管理部经理任小龙证实厚荣等涉案七家珠宝首饰店都是被害单位珠宝通公司在东莞市开设的，杨婷玉在珠宝通公司任职广东区域经理，负责管理公司在东莞的上述七家门店，有货品管理等职权，2018年9月份公司对该七家门店例行抽查盘点发现杨婷玉在管理期间以返厂检测、调拨等名义侵占了公司的黄金饰品达几百万元，并有珠宝通员工信息注册系统、珠宝通区域经理任命书、委托管理服务协议等证据；2.证人吕翠翠、康进科、郑丽娜、周秋香、杨亚男、周慧、陈冰华等涉案珠宝首饰店店长证实该七家门店都是珠宝通公司旗下的门店，杨婷玉是珠宝通公司的广东区域经理，期间，杨婷玉以调货、换货、返厂检测等理由拿走各门店的黄金饰品、钻石饰品、旧料等财物，且根据上述证人的证言，杨婷玉拿走各门店的饰品价值亦已达几百万元；3.上诉人杨婷玉归案后也供认其是珠宝通公司的广东区域经理，并利用自己调动货品的权利私自拿走涉案七家珠宝首饰店里的黄金饰品等财物变卖归还其哥哥欠下的赌债。上述证据相互印证，足以认定上诉人杨婷玉在担任珠宝通公司的广东区域经理期间，利用调拨货品的职务便利，私自拿走其负责管理的涉案七家门店的黄金饰品等财物，价值达几百万元，其行为已构成职务侵占罪。4.原判已将下述四项数额①杨婷玉于2018年9月17日向戴晓转账的10万元；②杨婷玉与戴晓协商以杨在东坑镇的珠宝店抵偿2541375元；③珠宝通公司证明已收到杨婷玉的投资款55万元，可用于抵债；④任小龙证明还没给杨婷玉报销的厚仁店开业前支出36759元共计3228134元计入杨婷玉已偿还珠宝通公司的数额，但上诉人杨婷玉在案发后已赔偿数额的多少及是否还有赔偿能力，并不影响其行为性质的认定，且现有证据不能证明被害单位对此存在刑法意义上的过错。因此，上诉人及辩护人所提杨婷玉不构成职务侵占罪的相关意见不成立，本院不予采纳。二、关于杨婷玉侵占数额的问题1.国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，审计类并非上述法定需经司法行政部门登记核准的范围；且本案审计报告附有鉴定聘请书、审计机构及审计人员的营业执照、执业证书、珠宝通涉案七家门店的盘点资料等，因此，该审计报告系公安机关依法委托具有鉴定资质的机构及专业人员作出，鉴定程序合法。2.经审计，杨婷玉侵占珠宝通公司的贵金属饰品总价值约为669万元，但，鉴于上诉人杨婷玉与被害单位珠宝通公司对于杨婷玉私自拿走黄金首饰的具体种类、数量各执一辞，而证人吕翠翠、康进科、郑丽娜、周秋香、杨亚男、周慧、陈冰华等各门店店长虽证实门店每天都会对店内饰品进行盘点，并对杨婷玉拿走的饰品进行登记备注，但也称她们登记后有的杨婷玉有签名确认，有的杨婷玉没有签名确认，因杨婷玉是上司，她们也不好说什么。因此，目前证据不能确切证明杨婷玉私自拿走珠宝通公司黄金首饰等财物的具体品种、数量及价值，依有利于被告人原则不能单以审计报告的数额来认定杨婷玉的侵占数额。3.被害单位报案时称杨婷玉侵占的财物价值575万余元，任小龙证实杨婷玉侵占的财物价值为573万多元，杨婷玉归案后曾供认侵占了大约价值570万元的贵金属饰品，在法庭上供认是574万元，同时结合盘点目录、盘点表、审计报告、店铺整体转让协议、承诺书等证据，原审法院据此认定上诉人杨婷玉职务侵占的数额为574万元，并无不当。因此，上诉人及辩护人对侵占数额所提相关意见不成立，本院不予采纳。三、关于杨婷玉是否构成诈骗罪的问题1、被害人杨亚男等人共同证实杨婷玉以厚仁珠宝首饰店可以投资入股为名收取她们的投资款共计75万元，杨婷玉归案后她们跟总公司说起这件事情，总公司才知道这件事，且均是在2019年1月至3月期间即杨婷玉归案后向公安反映该情况；2.证人任小龙证明珠宝通公司不清楚杨婷玉收取杨亚男等人厚仁店投资款的事，在杨婷玉归案了之后，上述店长跟公司提起这件事，公司才知道；另到案经过等证实被害单位系因杨婷玉侵占公司饰品财物的事情才报案，且报案时并未提及杨婷玉收取杨亚男等人厚仁店投资款不交给公司的事，也可从侧面佐证公司对此事是不知情的；3.杨婷玉辩称收取的投资款用于店铺开业前的装修，但任小龙证明还没给杨婷玉报销的厚仁店开业前支出为36759元，证人崔长莉、任小龙均证明珠宝通公司旗下的七家珠宝门店都是武汉市新千里装饰工程有限公司装修，并由珠宝通公司付款，没有收过杨婷玉的转账，并有营业执照、转账凭证、银行交易流水、装饰工程承包合同等证据予以印证；4.被害人李春芳证实杨婷玉跟她说钱是转给公司的；微信聊天截图显示杨婷玉于2019年3月15日上午给郑丽娜发消息“丽娜，今天要去备货了，戴总让我把钱上午全部打到位，所以上午你要安排给我了”以让郑丽娜尽快转投资款，由此亦可见杨婷玉谎称公司名义收取被害人投资款的情况。综上，上述证据相互印证，能形成证据链，足以证明上诉人杨婷玉虚构可以投资入股厚仁店的事实，骗取被害人杨亚男等人巨额钱财的犯罪事实，其行为已构成诈骗罪。因此，上诉人及辩护人所提杨婷玉不构成诈骗罪的相关意见不成立，本院不予采纳。四、关于杨婷玉诈骗数额的问题被害人杨亚男、康进科、唐恒丽、李春芳、郑丽娜、卜春玲、徐亚雄、李小艳、陈冰华分别证实自己被骗了15万元、10万元、10万元、10万元、10万元、5万元、5万元、5万元、5万元，其中，康进科、唐恒丽、李春芳、郑丽娜、卜春玲、徐亚雄、李小艳、陈冰华还各自准确说出其他八名被害人的被骗数额，并有相关微信聊天、转账记录，支付宝转账记录、支付宝转账电子回单，工商银行转账汇款凭证，招商银行转账汇款业务单，农业银行个人明细对账单、交易明细清单，广发银行交易流水凭证等证据予以印证；且，其中郑丽娜证实自己给杨婷玉的厚仁店投资款共计10元包括自己给杨婷玉的5万元及让杨亚男帮自己转的5万元；杨亚男及其与杨婷玉的微信聊天、转账记录证实2018年3月15日杨亚男分别向杨婷玉转账5000元、15000元、35000元、50000元，杨亚男称给杨婷玉的厚仁店投资款15万元包括杨婷玉欠杨亚男的9500元及当天转账的其中55000元，此外，其还帮郑丽娜转了50000元给杨婷玉作为厚仁店投资款，与郑丽娜的证言相互印证。综上，现有证据足以认定上诉人杨婷玉诈骗九名被害人的数额为75万元。因此，上诉人及辩护人对诈骗数额所提相关意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨婷玉作为公司管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，还虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、诈骗罪，依法应予惩处，并予数罪并罚。杨婷玉归案后如实供述侵占珠宝通公司财物的基本事实，且已退还部分赃款，对其所犯职务侵占罪可以从轻处罚。上诉人杨婷玉及其辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈旭均审 判 员 尹巧华审 判 员 杜 亮二〇二〇年四月二日法官助理 陈浩辉书 记 员 陈芷慧附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。