广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0113民初7966号原告：杨大飞，男，1966年7月17日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：周林飞，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗召均，广州金鹏律师事务所律师。被告：云浮市瑞石矿业有限公司，住所地广东省云浮市云城区河口街人民北路（享泰石材有限公司侧）。法定代表人：洪爱华。被告：洪爱华，男，1979年12月25日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。原告杨大飞与被告云浮市瑞石矿业有限公司（以下简称瑞石公司）、洪爱华建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨大飞的委托诉讼代理人周林飞、罗召均，瑞石公司的法定代表人兼被告洪爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨大飞向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告多付的工程款134258.65元（最终以原告已付的工程款减除司法鉴定机构确认的结算价款为准）；2.被告向原告支付逾期竣工的违约金，以工程款425741.35元为基数（最终以司法鉴定机构确认的结算价款为准），按每日千分之一的标准，自2016年12月14日计至实际竣工之日，即2017年3月31日，违约金为45554.32元；3.被告承担本案全部诉讼费用、司法鉴定费用。诉讼过程中，原告杨大飞变更其诉讼请求为：1.确认原告杨大飞尚欠被告瑞石公司的工程款为24156元；2.被告承担本案全部的鉴定费用；3.被告承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：2016年7月12日，原告与瑞石公司签订《建筑装修工程项目合同》（下称“《施工合同》”），约定瑞石公司承揽原告位于广州市番禺区金山谷沿山街×号建筑室内部分大理石供应及装修工程项目，其中第五条第1款约定：“工程预算价为人民币425084.98元，该金额包含材料清单内的材料费、辅材费、配料费、运输费、工程安装费等全部工程所需费用，不得以任何理由增加收费项目，施工工程完成后以实际尺寸结算。”第五条第3款约定：“付款方式：按本合同向乙方（即瑞石公司，下同）指定账户以转账方式支付，收款后乙方向甲方（即原告，下同）开具收据。乙方开户名称：洪爱华；乙方开户银行：中国广东省云浮市河口支行；乙方银行账号：62×××75”。另外，《施工合同》附件一《别墅石材项目预算报价（以最终完成面计算为准）》明确约定：“数量为大约数量，最后数量以实际完工验收为准”。2016年11月14日，洪爱华向原告出具《补充协议》，对双方已履行的合同情况作出说明（包括合同项目增减情况及原告已支付的39万元工程款情况），并明确双方下步履约方案，其中第二条第1款约定：“在双方签订本协议后三日内甲方向乙方支付人民币100000元（大写：拾万元）……”第二条第5款约定：“乙方须在甲方支付上述第一笔款项后20工作日内完成余下部分全部工程量，并确保施工质量符合合同约定。如乙方逾期竣工的，每逾期一日应当按合同总价款的千分之一标准向甲方计付违约金。”协议签订后，原告依约于2016年11月16日向洪爱华支付补充协议约定的第一笔款项，即10万元人民币。根据《补充协议》约定，被告应自收到原告10万元工程款后20个工作日内完成余下全部工程量（即2016年12月14日）。然而，被告并未如期竣工，还以各种理由拖延工期。2017年1月23日，为不影响工期，原告应被告的请求又向洪爱华支付7万元工程款。届时，原告在施工期间共向洪爱华支付了56万元工程款。2017年3月31日案涉工程施工完毕，双方对工程款进行最终结算时争议金额较大，双方均主张委托鉴定机构对现场的施工情况进行测量，然后据实进行结算。后原告委托了具备甲级鉴定资质的鉴定机构进行现场测量，并通知被告到现场参与测量，但被告拒绝在现场测量报告上签字，并拒绝就具体争议项目逐一协商、测量及实事求是的解决问题，而是一味的要求原告在已经支付了56万元工程款的情况之下再支付20多万元的工程款，理由是原告房子总价高、工人干活辛苦。在其无理主张未获得原告应允的情况下，被告更是采用“呼死你”、短信炸弹等进行电话骚扰，及上门拉横幅、编辑群发恶意邮件诋毁原告等方式不间断地骚扰原告。目前法院已经通过摇珠委托专业鉴定机构出具了合法有效的《价格评估报告》，分别确定了双方之间无争议部分和有争议部分的工程造价，故原告诉请法院依据鉴定报告确认工程造价与原告已付工程款之间的差额，多退少补。另洪爱华是瑞石公司的唯一股东，在此项目中，工程款全部按合同约定汇到其个人账户，洪爱华个人应对瑞石公司的债务共同承担责任。基于以上事实，原告特向法院提起诉讼。被告瑞石公司及洪爱华共同辩称，不同意原告的诉求，原告在事实和理由中称我方骚扰原告不符合事实，且从2017年4月工程完工后，我方一直联系不上原告。原告称我方利用房屋违建多次威胁原告多付十几万工程款的陈述也不符合事实。在鉴定现场勘查时，发现有部分项目是采用我方的材料，但我方所委托的实际施工人梁景富并未向我方反映现场实际的材料情况，导致我方所做的清单遗漏该部分的材料，杨大飞委托公司作出的报告以及法院摇珠确定的鉴定公司出具的鉴定报告均没有体现该部分的材料，我方怀疑原告与梁景富有利益关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提供的证据以及庭审陈述，本院认定事实如下：瑞石公司为自然人独资的有限责任公司，股东及法定代表人为洪爱华。2016年7月12日，杨大飞作为甲方与瑞石公司作为乙方签订《建筑装修工程项目合同》（以下简称涉讼合同），约定：瑞石公司承接杨大飞所有的位于广州市番禺区金山谷沿山街×栋别墅（以下简称涉讼房屋）的室内装修工程（以下简称涉讼工程），工程内容详见合同附件一《别墅项目施工明细及预算表》，附件二《设计图纸》；开工日期为自甲方向乙方支付定金后的次日；竣工日期为甲方向乙方支付定金后次日起算，90日内竣工；本工程为包工包料、包装卸货、包运输、包安装、包质量、包安全文明施工；工程造价预算价为425084.98元，该金额包含了材料清单内的材料费、辅材费、配件费、装卸费、运输费、工程安装费等全部工程所需费用（不含税金），不得以任何理由增加收费项目，施工完成后以实际尺寸结算；合同签订后三日内，甲方向乙方支付合同款的30%作为合同的定金，定金用途为石材生产、辅料采购及施工人员入场后前期费用支出，即人民币15万元；乙方首批送货完成订单量的85%以上，甲方扣除订单15万定金后，支付石材费用的全部货款；乙方完成全部安装工程量的50%，甲方向乙方支付全部施工费的50%，即约为人民币8万元；乙方全部完成安装工程并经甲方确认验收质量合格后，扣除合同总金额3%作为质量保证金，3个工作日内支付全部尾款；在三个月后，如无石材本身或施工质量问题，甲方无息支付给乙方；施工完成后一年内，如有石材本身或施工质量问题，乙方应免费上门维修、更换；等等。2016年11月14日，洪爱华向杨大飞出具《补充协议》，其上载明甲乙双方（甲方为杨先生，乙方为瑞石矿业有限公司）履行合同的情况：（一）合同项目增减情况。1.原合同尚未完成的项目见表1“原合同项目中未施工或减少的项目”，合计约60000元；2.经甲方同意，第一次新增且完工的项目见表2“第一次增加项目”，合计约137648.2元；3.经甲方同意，第二次新增且未施工的项目见表3“第二次增加项目”，合计约70000元。（二）甲方实际付款情况。（1）2016年7月13日，即合同签订后第二天，甲方向乙方通过银行转账方式支付人民币15万元；（2）2016年9月27日，甲方向乙方以银行转账方式支付人民币16万元；（3）2016年10月21日，甲方向乙方以银行转账方式支付人民币8万元；（4）甲方向乙方实际共计支付人民币39万元；……三、甲乙双方进一步履约方案。目前工程总预算为63万元，尚未施工的工程量约为130336元（其中材料费约为74551元，人工费约为55785元），双方同意将三次订单中未开工的该部分工程作为一个新的订单，依据原合同条款确定的支付原则进行支付。1.在双方签订本协议后三日内甲方向乙方支付人民币100000元，其中40000元作为未施工部分工程的定金，60000元作为第一次增加项目的工程款；2.乙方在收到甲方上述款项后，10个工作日内将剩余施工材料全部运到乙方工地，甲方在收到上述全部施工材料后7日内支付余下部分的材料费约为75000元；3.在工程全部完成，接到施工方通知后，一周内经甲方或甲方委托的第三方验收机构全部验收合格确认后，且对实际乙方完成的工程量进行统计后，根据实际统计结果，甲方向乙方支付除质保金外剩余的工程费；4.三个月质保期满后，工程如无质量问题，甲方向乙方支付质量保证金约18000元；5.乙方须在甲方支付上述第一笔款项后20个工作日内完成余下部分全部工程量，并确保施工质量符合合同约定。如乙方逾期竣工的，每逾期一日应当按本合同总价款的千分之一标准向甲方计付违约金；等等。2017年9月20日，杨大飞提起本案诉讼。2018年4月18日，洪爱华以杨大飞为被告向本院提起诉讼，要求杨大飞支付涉讼工程剩余工程款及违约金，本院以（2018）粤0113民初3601号（以下简称18-3601号案）立案，并与本案合并审理。审理过程中，当事人均确认涉讼合同相对方为杨大飞及瑞石公司。经本院询问，洪爱华表示瑞石公司为其投资的个人独资企业，其坚持以其个人的名义提起18-3601号案诉讼，故本院于2019年4月20日就该案作出民事裁定书裁定驳回洪爱华的起诉。洪爱华对本院作出的驳回起诉裁定不服，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2019年8月7日作出（2019）粤01民终14698号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。另，杨大飞与洪爱华均申请了对涉讼房屋的室内墙面、地面部分石材的供货及安装等项目的工程造价进行评估鉴定（杨大飞的评估依据为其提供的材料清单及《询问笔录》，洪爱华的评估依据为其提供的《别墅石材项目结算单》及施工图纸）。根据当事人的申请，本院摇珠选定并委托广州市安衡价格事务所有限公司（以下简称安衡公司）就上述工程造价进行鉴定。杨大飞与洪爱华分别为此向安衡公司支付了鉴定费，其中杨大飞支付的鉴定费为3万元。2018年12月15日，安衡公司作出穗安（价）估字第[2018]PF202号《关于广州市番禺区金山谷沿山街×号别墅的室内地面、墙面的部分石材的供货及安装等项目的工程造价的价格评估结论书》（以下简称评估结论书），其评估结论为：1.按杨大飞提供的评估依据，工程造价为488874元；2.按洪爱华提供的评估依据，工程造价为787237元；3.按有关当事人和其司工作人员现场勘查的实际情况得到的无争议部分（176项）的工程造价为584156元，有争议部分（27项）的工程造价为16068元。就该评估结论书，杨大飞予以确认；洪爱华则认为该评估结论书数量测量有误，且有部分项目遗漏测量；异型部分价格未做市场评估；没有按照双方施工时约定的单价计算；有部分项目做了二次加工，但没有计算二次加工的费用，虽双方未就二次加工的费用进行约定，但应按照市场价格计算。后因洪爱华对上述评估结论书的部分内容异议较大，并要求对异常问题进行现场复核，故本院于2019年4月30日向安衡公司去函要求就此进行解释。2019年5月15日，安衡公司作出穗安（番）字[2019]95号《复函》，就有关当事人的异议函复如下：1.本次评估是根据我司评估人员与原、被告双方当事人陪同下勘查现场确认的项目及数量所出具的《结论书》，现场勘查时有争议部分也分别列出，并且要求原、被告双方当场复核，是客观、合理的。2.我司应相关当事人洪爱华的要求，已于2019年4月19日将当事人洪爱华预交的评估费原路返还到洪爱华的账户上，其司视作当事人洪爱华已撤回（2018）粤0113委评字第00194号的委托，且当事人洪爱华提出的复核时间已远超评估结论书中声明的时限。洪爱华确认其收到安衡公司退回的鉴定费用。庭审过程中，双方当事人均确认如下事实：1.涉讼工程的内容为室内地面、墙面的部分石材的供货及安装，施工过程中工程项目存在变更、增加，变更、增加后双方未就施工期限进行重新约定；2.涉讼工程的结算方式为根据《别墅石材项目预算报价（以最终完成面计算为准）》的单价为标准，单价包干，据实结算；3.梁景富是瑞石公司合作的施工方，瑞石公司委托梁景富对涉讼工程进行施工，即负责现场安装大理石；4.杨大飞至今已向洪爱华的银行账户转账支付了工程款共计56万元。另，杨大飞向本院提交了梁景富签字确认的《别墅石材项目结算清单》及梁景富出具的《未做大理石门槛清单》《波打线安装说明》《情况说明》《证明》予以证明涉讼工程已完工的项目及未做的项目。本院亦对梁景富进行了询问并制作了询问笔录。梁景富表示：其接受瑞石公司、洪爱华的口头委托，在涉讼房屋现场安装大理石，由洪爱华、瑞石公司将大理石运送到现场，由其负责安装；工程款由洪爱华、瑞石公司与其结算；其与杨大飞有在现场核对过工程量，并制作了工程量清单，但其仅能确定工程量，无法确认工程造价；其对杨大飞提供的上述证据均无异议，确认工程量如上述证据所示。对此，瑞石公司、洪爱华确认涉讼工程全部由梁景富实际施工，但主张梁景富所述的工程量实际上指的是施工的工程数量，不能作为结算依据，且其认为梁景富与杨大飞存在利益关系，故对梁景富的陈述不予确认。就评估结论书中附表4《广州市番禺区金山谷沿山街×号别墅的室内地面、墙面的部分石材供货和安装等项目的工程造价（有争议项目）的价格评估明细表》内的27项工程内容是否由瑞石公司进行施工。杨大飞主张该表所载明的项目均非瑞石公司施工，亦非瑞石公司提供材料。瑞石公司、洪爱华则主张该27项全部均由其施工，部分材料由其提供，且该争议的项目并未全部列明，存在部分遗漏测量，杨大飞虽主张该部分由第三方施工，但仅提供了书面购货单、单据，未让实际施工的第三方出庭作证及现场指认。本院认为，杨大飞与瑞石公司签订的《建筑装修工程项目合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉遵照履行。就涉讼工程瑞石公司已实际完成的工程量问题。根据安衡公司出具的评估结论书可知无争议部分的工程造价为584156元，对此本院予以确认。瑞石公司虽对该评估结论书有异议，主张该评估结论书中有争议部分的27项工程项目为其司施工，部分材料由其司提供；部分项目数量测量有误，且存在遗漏测量；异型部分价格未做市场评估；没有按照双方施工时约定的单价计算；部分项目存在二次加工，但未计算二次加工的费用，虽双方未就二次加工的费用进行约定，但应按照市场价格计算。对此，本院作出分析如下：一、就瑞石公司主张评估结论书中有争议部分的27项工程项目为其司施工，部分材料由其司提供。对该主张，瑞石公司未能提供证据予以证明，而杨大飞已向本院提交了由瑞石公司委托的现场施工人员梁景富签字确认的《别墅石材项目结算清单》及梁景富出具的《未做大理石门槛清单》《波打线安装说明》《情况说明》《证明》以证明涉讼工程未由瑞石公司完成的部分项目，并向本院提交了佳好石材商行购货单及付款凭证、广州市番禺区石壁钰珑石材经营部收据及购货单以证明涉讼工程的部分项目由案外人供应石材及进行施工，其亦为此支付了工程款。二、就瑞石公司主张评估结论书存在数量有误、项目漏测的问题。该评估结论书作出前，安衡公司在杨大飞、洪爱华及涉讼工程的实际施工人员梁景富共同见证下进行了现场勘查，且安衡公司亦于现场制作了数份评估勘验笔录，上述评估勘验笔录已就项目细项、尺寸规格及数量进行了明确的记载，而洪爱华等人均在上述评估勘验笔录上签字确认，且洪爱华未当场提出异议。三、就瑞石公司称评估结论书存在价格异常的问题。首先，瑞石公司未向本院举证证明其主张的价格依据，其次，评估结论书中的价格是由专业的评估机构在同类型供求区域进行了大量的市场调查，根据评估时点广州市同类型材料和同类型装修工程的市场平均价格水平，结合标的实际签订的预结算价格情况进行比较修正的情况下，最终评估出的各同类型材料单价和同类型装修工程项目的工程造价单价。四、就瑞石公司称部分由案外人施工的工程项目材料为其提供的主张。就该主张，瑞石公司未能提供材料进场时的签收单等任何证据予以证明。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人员法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，瑞石公司应就其主张承担举证不能的不利后果，就瑞石公司对评估结论书的上述异议，本院均不予采纳。因此，本院确认就涉讼工程瑞石公司已实际完成的工程量为584156元。现杨大飞及瑞石公司均确认杨大飞已向瑞石公司共计支付了工程款560000元，故就杨大飞要求确认其尚欠瑞石公司的工程款金额为24156元的诉请，合理有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认杨大飞尚余24156元工程款未支付予云浮市瑞石矿业有限公司；二、驳回杨大飞的其余诉讼请求。本案受理费100元，评估费30000元，均由杨大飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李杏仪人民陪审员  黄英启人民陪审员  区洁芳二〇二〇年四月三十日书 记 员  凌绮珊