广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终658号上诉人（原审被告）：中山市花雨谷香足浴中心，住所地广东省中山市××。主要负责人：曾新江，该中心投资人。委托诉讼代理人：朱雪峰，广东广诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市××。法定代表人：胡芝容，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘潇虎，广东君一律师事务所律师。上诉人中山市花雨谷香足浴中心（以下简称花雨足浴中心）与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初12005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人花雨足浴中心上诉请求：一、依法改判花雨足浴中心不承担侵权赔偿8万元的责任；二、富侨公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、花雨足浴中心合法取得“富侨”商标使用权。2012年9月12日，花雨足浴中心与重庆家贵富侨足浴有限公司（以下简称家贵富侨公司）签订了《连锁加盟合同书》，并支付了加盟费20万元。花雨足浴中心在一审时提交了授权书和银行转账凭证。花雨足浴中心使用“富侨”商标经过授权，是合法使用，没有侵害富侨公司商标权。二、花雨足浴中心在授权期满后已更换了企业名称，没有继续使用“富侨”商标。花雨足浴中心使用“富侨”商标的授权期限为五年，即2013年1月1日到2017年12月31日。花雨足浴中心在授权期满后未再使用富侨商标，且已将企业名称和招牌均变更为了花雨足浴中心。三、关于花雨足浴中心店铺使用的纸巾盒、毛巾含有“富侨保健”字样的问题。因花雨足浴中心加盟家贵富侨公司期间，该公司规定必须向其采购足浴用品30万元，花雨足浴中心无奈之下，才采购大量印有“富侨保健”字样的纸巾盒和毛巾等用品，花雨足浴中心并未因此获利，一审判决认定花雨足浴中心在使用中获利是错误的。被上诉人富侨公司答辩称：一、富侨公司在本案调查取证期间及之后很长一段时间内，一直都是涉案商标的权利人，直到2019年1月13日才将第1967348号和第4010037号注册商标转让给重庆辰希健康管理有限公司（以下简称辰希公司）。无论是否有辰希公司的授权，富侨公司均有权单独在其权利期限和权利范围内就花雨足浴中心的侵权行为提起诉讼。何况第1967348号和第4010037号注册商标转让后，辰希公司再次授权富侨公司以自己名义提起诉讼。富侨公司与辰希公司就诉权的授权不违反法律规定，富侨公司有权向花雨足浴中心提起诉讼。二、花雨足浴中心并未取得涉案商标的任何授权。1.花雨足浴中心以与案外人家贵富侨公司订立的合同为据，真实与否有待考证，因其相关加盟费用只有20万元，远低于富侨公司的相关加盟费，不排除损害富侨公司利益的可能；2.花雨足浴中心与案外人家贵富侨公司的合同与本案无关。根据其提交的授权书，其仅有权使用家贵富侨公司的店招和名称，而非涉案商标。花雨足浴中心超出其与家贵富侨公司的授权范围使用富侨公司商标，显然属于侵权；3.家贵富侨公司无权将富侨公司相关商标转授权给他人使用，花雨足浴中心均未取得涉案商标使用权。三、本案公证取证的时间为2018年3月，本案立案的时间为2019年8月，均在花雨足浴中心与家贵富侨公司授权期限届满之后。花雨足浴中心不仅在2017年12月31日之前无权使用富侨公司的相关商标，在其后更无权使用。花雨足浴中心对此明知而继续使用，显然属于恶意侵权。四、本案侵权情况应以侵权证据为依据，也即花雨足浴中心在其店铺中使用的“富侨”字样和“富侨保健”等字样，“富侨及图”相关标识，除此之外的因素均不应在本案讨论范围内。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。富侨公司向一审法院起诉请求：一、花雨足浴中心停止使用第1967348号“富侨及图”注册商标、第5054170号“富侨足道”注册商标、第3959241号“富侨”注册商标及第4010037号“富桥”注册商标，拆除店内带有“富侨”“富桥”“富侨足道”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；二、中山市家贵富侨足浴中心（花雨足浴中心的前身）变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“富侨”字样；三、花雨足浴中心赔偿富侨公司经济损失30万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。一审中，富侨公司撤回了上述第二项诉讼请求。一审法院认定事实：富侨公司成立于2011年10月11日，属台港澳法人独资的有限公司，注册资本1亿港元，经营范围为企业管理咨询服务、经营足浴室、茶室、保健按摩、销售按摩膏、服装、床上用品等。中山市家贵富侨足浴中心成立于2013年4月8日，属个人独资企业，经营范围为公共场所经营，投资人原为邱某某，后先后变更为卢某某、邱某某，2018年5月15日变更为曾新江，2019年9月25日企业名称变更为花雨足浴中心。第1967348号“富侨及图”注册商标的注册人为重庆富侨保健服务有限公司（以下简称富侨保健公司），2012年8月27日变更为富侨公司，现权利人为辰希公司，核定使用在第42类的按摩、保健、公共保健浴室、理疗、疗养院等服务上，有效期自2012年11月7日续展至2022年11与6日。第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”商标注册人为富侨保健公司，现权利人为富侨公司，核定使用在第44类按摩（医疗）、保健、理疗、蒸汽浴等服务上，有效期自2009年11月14日至2019年11月13日。第4010037号“富桥”商标注册人为富侨公司，2012年8月27日变更为富侨公司，现权利人为辰希公司，核定使用在第44类按摩（医疗）、保健、理疗、蒸汽浴等服务上，有效期自2007年1月28日续展至2027年1月27日。第3959241号“富侨”商标注册人为富侨保健公司，现权利人为富侨公司，核定使用在第44类按摩（医疗）、保健、理疗、蒸汽浴等服务上，有效期自2006年12月7日至2026年12月6日。2019年1月13日，辰希公司出具《富侨商标使用与维权授权协议》，将第1967348号、第4010038号、第4010036号、第4010037号商标授权给富侨公司以自己名义提起诉讼，辰希公司不再主张权利，期限为自2019年1月13日至案件二审终结。富侨公司、富侨保健公司获得荣誉如下：2002年、2008年，富侨保健公司的“富侨保健”“富侨”字号被认定为重庆市知名字号；2003年获全国行业质量示范企业、全国质量服务诚信示范企业（足浴保健等），2004年—2010年，富侨及图商标被评为重庆市著名商标；2004年度中国足疗连锁机构最具影响力品牌；2006年被列为第四届全国诚信单位光荣榜上榜荣誉单位、中国质量检验协会团体会员单位、中国亚健康产业（足疗保健）消费者满意最具竞争力第一品牌；2007年度中国足疗保健连锁行业十大最具影响力品牌；2008年获评重庆市优秀连锁企业、中国特许经营连锁百强；2009年列入商务部备案跨省市特许经营企业、中国特许经营连锁120强；2010年获重庆市连锁品牌五十强、中国特许经营连锁120强；2012年富侨公司被授予“2012最具社会责任感单位”；2014年，国家工商行政管理总局认定在第42类按摩、保健服务上的富侨及图商标（即第1967348号）为驰名商标。浙江省宁波市奉化公证处出具（2018）浙甬奉证民字第413号公证书记载：2018年3月2日，富侨公司的委托代理人雷华兵向该处申请证据保全。同年3月7日，公证员钱敏、工作人员林碧腾与雷华兵来到中山市××“花雨谷香休闲会所（富侨店）”，雷华兵购买足浴服务消费156元，取得中山市家贵富侨足浴中心发票及名片各1张。公证人员对店铺内外景拍摄。公证书附着照片显示，店内电梯门上方有“富侨保健”的牌匾，店内屏风处有“富僑”文字，纸巾盒上有富侨及图标识，毛巾上有“富侨保健”字样。一审另查：富侨保健公司提供的合同显示，授权使用商标及加盟费五年为34万元，包含商标使用费20万元，员工招聘费、技师培训费14万元。2012年9月12日，家贵富侨公司出具《授权书》，授予邱某某在中山市××开设重庆家贵富侨××分店，面积1200平方米，使用家贵富侨公司的店招和名称，期限自2013年1月1日至2017年12月31日。一审再查：双方未能就富侨公司在被侵权期间的实际损失及花雨足浴中心的违法所得进行举证。富侨公司主张其合理开支包括公证费1760元、律师费10000元、调查费及交通费1000元。一审法院认为：根据辰希公司出具的授权协议，其与富侨公司之间并不存在商标许可使用关系，而仅仅是一个维权的委托；但从商标转让的情况看，侵权发生时富侨公司是权利人，结合富侨公司的陈述，双方就诉权的安排不违反法律规定，可认定富侨公司属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有权提起诉讼的利害关系人，可就第1967348号、第4010037号商标主张权利。至于第5054170号“富侨足道”、第3959241号“富侨”注册商标仍处于有效期，富侨公司作为权利人有权向花雨足浴中心主张权利。涉案“花雨谷香休闲会所（富侨店）”店招，其显著部分为花雨谷香，富侨文字较小且不太显眼，相关公众施以一般的注意力，不会认为该（富侨店）标识具有区分商品或服务来源的作用，不属于商标性使用。“富侨保健”的牌匾、屏风处的“富僑”文字、纸巾盒上的“富侨及图”标识、毛巾上的“富侨保健”字样，均属于商标性使用，显著部分均为“富侨”，与第1967348号“富侨及图”注册商标、第5054170号“富侨足道”注册商标、第3959241号“富侨”注册商标及第4010037号“富桥”注册商标的显著部分“富侨”“富桥”相同或近似，且在同一种服务上使用，侵犯富侨公司的注册商标专用权，花雨足浴中心应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。花雨足浴中心以其服务有合法来源抗辩，既无法提供对装潢、对价等约定的合同，也无提供其已对第三方享有权利作必要审查的证据，且也已过授权时间，故不予支持。富侨系列商标变更的事实反映，富侨公司及富侨保健公司持续使用“富侨”商标及字号，其企业亦获得了诸多荣誉，“富侨”商标在2014年被认定为驰名商标，“富侨”已经在全国范围内具有较高的知名度，属于有一定影响的企业名称，其在先权利受《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。花雨足浴中心与富侨公司相互具有竞争关系，其将企业名称中注册“富侨”字号，具有攀附他人商标、企业名称的明显恶意，已造成相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认，构成对富侨公司的不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。花雨足浴中心在被起诉后变更企业名称，不影响其赔偿损失的法律责任。双方没有对富侨公司因侵权导致的损失及花雨足浴中心的获利进行举证，考虑下列因素：1.权利商标及企业知名度较高；2.花雨足浴中心攀附他人商誉的恶意较大；3.花雨足浴中心侵权持续时间长；4.富侨公司商标许可使用费、加盟费；5.合理开支中的律师费虽无单据但有律师代理并出庭，结合公证费、差旅费等，确定花雨足浴中心赔偿富侨公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共8万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一、二款，《中华人民共和国商标法》第四十三条、第四十八条、第五十七条第一、二款、第五十八条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、花雨足浴中心立即停止在店内使用含“富侨”字样的标识；二、花雨足浴中心赔偿富侨公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共8万元；三、驳回富侨公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由富侨公司负担1500元，花雨足浴中心负担1400元。本院二审期间，富侨公司向本院提交了下列证据：一、（2019）京海诚内经证字第01996号公证书；二、（2019）京海诚内经证字第02000号公证书；三、（2019）京海诚内经证字第01998号公证书；四、（2018）京海诚内经证字第02281号公证书。证据一至三证明第1967348号、第5054170号、第4010037号注册商标的转让与续展情况，证据四证明保健按摩行业在线上、线下的销售额整体上利润可观，存在很大的上升空间。花雨足浴中心未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了质证。对于富侨公司提交的上述证据，花雨足浴中心对证据一至三的真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予确认，并称富侨公司在一审辩论终结前已经对第4010037号注册商标失去权利。对证据四的真实性予以确认，对其关联性不予确认，认为该证据与本案无关。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本院再查：根据富侨公司向本院提交的上述证据，经原国家工商行政管理总局商标局于2019年1月13日核准，第1967348号“富侨及图”注册商标、第4010037号注册商标均由富侨公司转让予辰希公司。本院认为，由于本案被诉商标侵权行为、不正当竞争行为均发生于2018年3月7日，故本案应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）。根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，即是花雨足浴中心是否应向富侨公司赔偿经济损失8万元。《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条规定：“民事主体依法享有知识产权。”《中华人民共和国民法通则》第九十六条规定：“法人、个体工商户、个人合伙依法取得商标专用权受法律保护。”本案中，虽然富侨公司经原国家工商行政管理总局商标局核准，将第1967348号“富侨及图”注册商标、第4010037号注册商标于2019年1月13日转让给了辰希公司，但在被诉侵权行为发生时，富侨公司是第3959241号“富侨”注册商标、第5054170号“富侨足道”注册商标、第1967348号“富侨及图”注册商标及第4010037号“富桥”注册商标专用权人，依法富侨公司有权就侵害上述注册商标专用权的行为提起诉讼。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”本案中，花雨足浴中心的前身即原中山市家贵富侨足浴中心未经富侨公司许可，在其经营场所使用“富侨保健”牌匾，且其在屏风处使用的“富僑”文字、在纸巾盒上使用的“富侨及图”标识、在毛巾上使用的“富侨保健”字样等显著部分“富侨”字样，与第1967348号“富侨及图”注册商标、第5054170号“富侨足道”注册商标、第3959241号“富侨”注册商标及第4010037号“富桥”注册商标的显著部分“富侨”“富桥”相同或近似，且二者均是在同一种服务上使用，一审判决据此认定花雨足浴中心侵害了富侨公司第1967348号“富侨及图”注册商标、第5054170号“富侨足道”注册商标、第3959241号“富侨”注册商标及第4010037号“富桥”注册商标的专用权，并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……。”本案中，花雨足浴中心与富侨公司均是经营足浴的服务行业，相互之间具有竞争关系，原中山市家贵富侨足浴中心在企业名称中注册“富侨”字号，已造成相关公众的误认，一审判决认定花雨足浴中心构成对富侨公司的不正当竞争，并无不妥，本院亦予以维持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，花雨足浴中心上诉主张其与家贵富侨公司签订了《连锁加盟合同书》，其使用“富侨”商标已经过授权。但是，花雨足浴中心并未提交其与家贵富侨公司签订的《连锁加盟合同书》，且根据花雨足浴中心在一审中提交的《授权书》，家贵富侨公司授权邱某某在中山市××开设××分店，期限也是自2013年1月1日至2017年12月31日止。依法，花雨足浴中心上诉提出的合法来源主张不能成立，本院对此不予采信。至于花雨足浴中心上诉主张其已更换了企业名称的问题，因其侵权行为及不正当竞争行为均发生在其企业名称变更之前，其在被诉后变更企业名称，并不影响其应承担赔偿损失等法律责任。综上所述，上诉人花雨足浴中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人中山市花雨谷香足浴中心负担。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇二〇年四月十七日书记员 勾华吴歌