广西壮族自治区钦州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂07行终25号 上诉人（一审原告）江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**，统一社会信用代码：91320681138854172P。 法定代表人杨晓东，董事长。 委托代理人陈怡，广西同望（钦州）律师事务所律师。 委托代理人曾文彬，广西同望（钦州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）钦州市住房和城乡建设局，住，住所地广西钦州市三沿路**/div> 负责人覃振康，副局长。 委托代理人邓光，广西政大律师事务所律师。 一审第三人广西中杰置业有限公司，住所，住所地钦州市新华路**社会信用代码：914507003101533954。 法定代表人陈大洋，执行董事。 委托代理人刘文钦，广西小宁律师事务所律师。 一审第三人钦州市钦南区向阳街道新兴社区上沙村民小组。 诉讼代表人邱桂亮，组长。 上诉人江苏南通二建集团有限公司(以下简称南通二建)因诉被上诉人钦州市住房和城乡建设局(以下简称钦州市住建局)、一审第三人广西中杰置业有限公司(以下简称中杰置业公司)、钦州市钦南区向阳街道新兴社区上沙村民小组(以下简称上沙村民小组)城建行政许可一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月24日组织各方当事人公开进行了询问。上诉人南通二建的委托诉理人陈怡、被上诉人钦州市住建局的委托代理人邓光、一审第三人中杰置业公司的委托代理人刘文钦、一审第三人上沙村民小组的诉讼代表人邱桂亮到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审法院认定，第三人中杰置业公司于2018年11月5日与原告南通二建签订钦州市上沙村城中村改造项目（一期）的建设工程施工合同，由原告对该工程进行施工。2019年1月21日，被告根据第三人申请，向其颁发上沙村城中村改造项目（上沙新城）基坑的《建筑工程施工许可证》（编号450700201901210201）。该许可主要对建设单位、工程名称、建设地址、建设规模、合同价格、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位均具体载明，并分别载明勘察、设计、施工项目负责人以及监理工程师姓名。2019年4月28日，第三人中杰置业公司又与桂林建筑安装工程有限公司对上述同一工程签订建设工程施工合同，并向被告提交办理建筑工程施工许可证申请表，被告于2019年5月7日，被告根据第三人申请，对上述项目重新核发编号为450700201905070301的《建筑工程施工许可证》，许可证主要内容除将施工单位“江苏南通二建集团有限公司”变更为“桂林建筑安装工程有限公司”外，其他内容不变，并在该许可证的备注栏标注“本证由编号450700201901210201变更而来，原证收回注销”字样。 另查明，第三人中杰置业公司于2019年3月19日向原告发出合同解除联系函，提出解除合同。原告于同月21日向第三人中杰置业公司发出解除联系函，委派相关人员洽谈合同解约及赔偿事宜。中杰置业公司于同年4月18日在该函左下方签写同意解除合同。 再查明，中共钦州市委员会、钦州市人民政府2019年2月19日钦发〔2019〕1号《关于印发＜钦州市机构改革方案＞的通知》确定，将市住房和城乡建设委员会更名为市住房和城乡建设局，将市政府办公室的城市房屋拆迁管理职责划入市住房和城乡建设局。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”和《建筑工程施工许可管理办法》(2018修正)第二条第一款“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证”的规定，被告作为钦州市建设行政管理部门，具有依法受理申请并颁发《建筑工程施工许可证》的法定职权。 被告于2019年1月21日颁发的编号450700201901210201的《建筑工程施工许可证》中，登记的施工单位系原告南通二建，被告在2019年5月7日颁发编号450700201905070301的《建筑工程施工许可证》备注中明确记载“本证由编号450700201901210201变更而来，原证收回注销。”故可以认定原告与本案被诉的行政行为存在利害关系，原告有权提起本案行政诉讼。 本案的争议焦点为：被告撤销旧证换发新证的行政行为证据是否确凿充分、适用法律是否正确、程序是否合法。 《中华人民共和国建筑法》（2019修正）第八条和《建筑工程施工许可管理办法》（2018修正）第四条均明确规定了颁发《建筑工程施工许可证》的条件。本案中，被告所举证据可以证实其在作出本案被诉行政行为时，申请人已经满足了办理建筑工程用地手续、规划手续等相关法定条件。但是，对于《中华人民共和国建筑法》第八条第一款第（五）项规定的“有满足施工需要的资金安排”和《建筑工程施工许可管理办法》（2018修正）第四条第一款第（五）项规定的“有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格”及第（七）项规定的“建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书”的规定，被告提交的证据无法证实建设单位提供的施工图设计文件已按规定审查合格，亦缺少建设资金已经落实承诺书。被告据此作出的行政许可属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的主要证据不足的情形。关于被诉行政行为适用的法律法规问题。被告第一次庭审时陈述适用的有《广西壮族自治区建筑工程施工许可管理实施细则（试行）》的相关规定。经查明，该规定试行期至2018年12月31日止，在被告作出行政许可前已过时。被告虽在第二次庭审时陈述不再适用该规定，但经该院审查，在被告作出被诉具体行政行为时正是适用了该规定，认为不需要提供建设资金已经落实的相关材料，导致作出行政行为的主要证据不足。再者，被告在第二次庭审中明确只适用《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第五条、第六条，缺少适用《中华人民共和国建筑法》（2019修正）第八条和《建筑工程施工许可管理办法》（2018修正）第四条的规定。关于办理施工许可证的法定程序，根据《建筑工程施工许可管理办法》第五条规定，申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（一）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》；（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本办法第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请；（三）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起七日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者五日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起七日内书面通知建设单位，并说明理由。建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。依据上述规定，被告于2019年5月5日收到第三人递交的建筑工程施工许可证《申请表》及相关材料后，于同年5月7日核发编号450700201905070301的《建筑工程施工许可证》，在法定期限内颁发建筑工程施工许可证，程序符合法律规定。 关于原告主张被诉行政行为作出前，被告应当告知原告享有陈述、申辩、听证的权利的问题。依据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条及第四十七条规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知利害关系人，申请人、利害关系人有权进行陈述、申辩，并享有要求听证的权利。根据上述规定，行政许可只有直接涉及他人重大利益关系的，行政机关才应当告知利害关系人享有陈述、申辩、要求听证的权利。行政许可法对于何为“重大利益”没有规定。该院认为，确定重大利益关系，不能仅依申请人和利害关系人本人的认定，也不能完全由行政机关最终确定，而应当有条底线，就是不得违背我国法律法规禁止性条款的规定，并应当依法确定。本案中，首先，施工许可证是经建设单位申请，并颁发给建设单位的，被告审查时，主要审查建设单位是否具备开工条件，并不直接涉及原告主张的施工权利。《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。据此可知原告作为施工单位只是和第三人建设单位之间存在建设工程施工民事法律关系，施工单位的施工权利直接依据的是施工合同。其次，行政许可法是一般法，作为特别法的《中华人民共和国建筑法》亦未规定在颁发、更换施工许可证时需组织听证。再者，如果原告坚持被诉行政行为与其有重大利益关系。根据合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案建设单位中杰置业公司于2019年3月19日向原告发出合同解除联系函，原告于2019年3月21日向中杰置业公司发出合同解除联系函，中杰置业公司已确认收到。被告作为行政单位，审查双方的合同解除联系函，认为合同已解除，符合上述法律规定，并据此认定原告已无重大利益关系，没有告知原告陈述、申辩、听证的权利，并无不妥。当然，原告或建设单位对合同解除有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同解除的效力。据此，原告并非是被告颁发新证注销旧证的重大利益关系人，对原告认为被诉行政行为作出前没有告知其享有陈述、申辩、要求听证的权利、违反法定程序的主张，该院不予采纳。 综上，被告作出的行政行为主要证据不足、适用法律法规不准确，依法应当撤销。但因涉案工程是城中村改造工程，项目筹备开发已久，且涉及第三人上沙村民小组众多户搬迁村民的切身利益，撤销该行政许可会给社会公共利益造成重大损害，故对被告核发的编号450700201905070301《建筑工程施工许可证》不予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、确认被告钦州市住房和城乡建设局颁发《建筑工程施工许可证》（编号：450700201905070301）的行政行为违法，但不撤销；二、驳回原告江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告江苏南通二建集团有限公司负担25元，被告钦州市住房和城乡建设局负责25元。 上诉人南通二建诉称，一、没有证据证明撤销被诉具体行政行为将导致公共利益受损而且是重大损害，相反依法依常理，只有撤销并只有对不具备施工条件的工程依法收回施工许可证，才不至于公共利益发生更多更大损害。因为在不具备颁发施工许可证的情况下，违法颁发许可证，最终造成了总包单位的各项窝工损失，也造成了第三人即建设单位多付施工成本，还造成了该项目建设资金更加不足及亏损，更造成了社会公共利益的重大损害。本案涉案行政行为的撤销并不会造成公共利益的损失，新的施工方从办理得施工证（2019年5月7日至今）其实都没有明显的施工进展，因此撤销之前的行政行为并不会影响到施工进度。二、根据《行政许可法》第三十六条、第四十七条的规定，应被告知程序权利的不仅只有行政许可申请人，还有重大利益关系人。行政部门同时注销了南通二建名下的施工许可证，证明施工合同及补充协议的解除得到政府主管部门的行政登记确认，钦州市住建局的行政行为侵害了南通二建的重大利益，因此本案被诉行政行为直接关系到南通二建的重大利益，南通二建是本案的重大利益关系人。退一万步讲，即便南通二建不是重大利益关系人，还至少是接受钦州市住建局施工监督管理的行政相对人，依据如下国务院《全面推进依法行政实施纲要》，钦州市住建局也应保障南通二建知情权、参与权和救济权，单凭这一点被诉具体行政行为应被撤销。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，上诉人特诉至法院，请求：1、撤销（2019）桂0703行初30号行政判决第一判项中仅“但不撤销”的内容，第一判项其他内容维持；2、撤销被上诉人作出的“注销编号为450700201901210201的《建筑工程施工许可证》”的行政行为；3、撤销被上诉人作出的核发编号为450700201905070301的《建筑工程施工许可证》的行政行为，并一并撤销编号为450700201905070301的《建筑工程施工许可证》；4、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人钦州市住建局辩称，一、被诉具体行政行为程序和实体处理均合法。根据住房城乡建设部2014年10月25日施行的《建筑工程施工许可管理办法》第五条第一、二款的规定，申请办理施工许可证，没有规定必须听证、陈述、申辩的事项。虽然《行政许可法》第三十六条及第四十七条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，申请人、利害关系人有权进行陈述、申辩以及享有要求听证的权利。但是，中杰置业公司已向我局提交与南通二建的往来函件，证实中杰置业公司已明确向南通二建单方解除施工合同，南通二建也回函要求立即退还履约保证金300万元、工伤保险37.7万元、意外伤害险23.2万元、农民工保证金80万元，即南通二建也以明确的意思表示和行为表明不再履行施工合同。因此，南通二建在被诉具体行政行为中已没有重大利益，我局已尽到审慎合理的审查职责，无需告知南通二建陈述、申辩的权利。2019年5月5日，第三人上沙村民小组、中杰置业公司向我局填写《建筑工程施工许可证申请表)，递交符合要求的村料，我局在法定期限内的5月7日注销旧证，具体行政行为程序和实体处理均合法。本案中，第三人上沙村民小组、中杰置业公司是建设单位均是施工许可证的法定申请主体，南通二建与中杰置业公司已解除施工合同，且中杰置业公司也与桂林建筑安装工程有限公司签订有新的《建设工程施工合同》，我局基于以上事实发新证，也属于程序和实体处理均合法。二、被诉具体行政行为适用法律法规、规章正确。我局在被诉具体行政行为中，适用《建筑工程施工许可管理办法)第五条、第六条，属于适用法律、法规、规章正确。三、南通二建无权对颁发新证的具体行政行为提起诉讼。根据《行政诉讼法》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款、第十二条的规定，南通二建在颁发新证的具体行政行为中不仅没有重大利益，更不是行政相对人，也不是有利害关系的第三人，即新证与南通二建没有任何关系。因此，南通二建仅有权利诉请撤销旧证“侵犯其合法权益”，没有权利对新证提起诉讼。如果人民法院确认撤销旧证的行为违法，则我局会在此前提之下再考虑对新证作出处理，这是另外一个层面的问题。因此，虽然南通二建在本案中对颁发新证提出诉讼请求，但人民法院不应对颁发新证的行为作出评价(即确认是否违法、是否该撤销)，应当驳回南通二建对颁发新证的诉讼请求。综上所述，南通二建的上诉没有任何依据，请二审法院驳回南通二建的全部上诉请求。 一审第三人中杰置业公司述称，一审判决结果维护了第三人上沙村民小组的利益，是正确的。具体行政行为程序是否合法、是否有法律依据，中杰置业公司同意被上诉人的意见。关于施工合同的解除有无损害到公共利益的问题。中杰置业公司与上诉人解除施工合同是有法律依据的。中杰置业公司一审时也提供相关的证据证实是中杰置业公司单方解除的，符合解除条件，钦州市住建局根据中杰置业公司解除合同重新颁证是符合事实与法律依据的。上诉人撤场后，已经向钦南区人民法院提起民事诉讼，就其在涉案项目当中涉及到一切的工程款以及退还履约保险金、工商保险等两险一金，已经提起过诉讼，但是没有判决。中杰置业公司认为上诉人在本项目的利益已经在另案的民事诉讼得到解决，在本案中的项目里面已经没有任何利益。因此上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 一审第三人上沙村民小组述称，本案涉及人民群众的利益，无论是上诉人还是被上诉人都应该尽快解决问题，以维护本村五百多个村民的利益。 二审期间，上诉人南通二建向本院提交涉案楼盘售楼部沙盘照片（含光盘）及涉案工程现场照片、视频（含光盘），拟证明涉案工程自2019年5月7日核发新施工许可证以来，建设进度没有实质性的进展。被上诉人钦州市住建局、一审第三人中杰置业公司、一审第三人上沙村民小组对上诉人提交的证据的真实性没有异议。本院认为，照片及光盘反映了涉案工程的客观现状，且上诉人在庭审中自认照片中的主体工程是桂林建筑安装工程有限公司建设的。本院对该证据的真实性予以确认，但对上诉人拟证明的内容不予采信。 经二审审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 另查明，被上诉人钦州市住建局颁发的《建筑工程施工许可证》（编号：450700201905070301）登记的施工单位桂林建筑安装工程有限公司已经对建设项目进行了投资建设，其中一栋楼房的主体工程基本完工。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。本案中，上诉人南通二建提出的诉讼请求有两项：一、撤销被告作出的“注销编号为450700201901210201的《建设工程施工许可证》”的行政行为；二、撤销被告作出的“核发编号为450700201905070301的《建设工程施工许可证》”的行政行为，并撤销编号为450700201905070301的《建设工程施工许可证》。其中第二项请求撤销的编号为450700201905070301的《建设工程施工许可证》登记的施工单位为桂林建筑安装工程有限公司，案件的处理结果同桂林建筑安装工程有限公司有利害关系，一审法院没有通知其参加诉讼，剥夺了桂林建筑安装工程有限公司的诉讼权利，严重违反法定程序。至于一审判决理由、判决结果是否正确，由一审法院重审时再作确认，本院不作评判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下： 一、撤销钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703行初30号行政判决； 二、本案发回钦州市钦北区人民法院重审。 二审案件受理费50元（上诉人已预交），退还上诉人江苏南通二建集团有限公司。 审 判 长  宁 盛 审 判 员  韦乐熙 审 判 员  钟凌意 二〇二〇年四月二十九日 法官助理  马丽萍 书 记 员  郭杨兴