山东省济宁高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0891民初517号原告：山东山防防爆电机有限公司。住所地：济宁市崇文大道**，统一社会信用代码9137080016592069XG。法定代表人：綦联声，董事长。委托诉讼代理人：侯慧娟（特别授权），系山东山防防爆电机有限公司员工。委托诉讼代理人：赵有礼（特别授权），山东圣和律师事务所律师。被告：赵洪光，男,汉族，1973年9月11日出生，住济宁市阳光城市。委托诉讼代理人：刘长泰（一般代理），山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱静静（一般代理），山东公明政和律师事务所实习律师。原告山东山防防爆电机有限公司与被告赵洪光劳动纠纷一案，本院于2020年3月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东山防防爆电机有限公司委托诉讼代理人侯慧娟、赵有礼，被告赵洪光及委托诉讼代理人刘长泰、朱静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东山防防爆电机有限公司提出诉讼请求：1、依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2、依法判决原告支付被告2019年8月、9月的工资为8516.84元；3、依法驳回被告要求原告补发2018年—2019年度未休假带薪休假工资；4、依法判决驳回被告要求原告支付一次性经济补偿金。事实与理由：一、被告是于1990年12月在山东防爆电机厂参加工作的，被告的劳动保险户至今都在山东防爆电机厂名下。原告的前身是济宁华鲁防爆电机有限公司，是于2001年12月由8名股东共同出资100万元成立的，2004年2月更名为山东山防防爆电机有限公司。因此，山东山防防爆电机有限公司并不是由山东防爆电机厂更名而来。被告虽然在原告处工作，但是原告和山东防爆电机厂是两个不同的法人，依据相关法律规定，被告应当是属于被派遣到原告处工作的，被告与山东防爆电机厂才存在劳动关系，与原告不存在劳动关系。二、原告同意支付拖欠的劳动报酬并不是认可存在劳动关系。根据《劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位也要向被派遣的劳动者支付劳动报酬。原告现只拖欠被告2019年8月、9月两个月的工资，金额为8516.84元。三、对于带薪年休假问题，国家机关及事业单位有的实行、有的也没有实行，对于企业几乎没有实行的。即使国家机关的公务员或者事业单位人员，有的人休带薪年休假，有的人因工作岗位原因就不休，今年休，明年也可能不休。现实中，很多企业经营困难，职工经常放假休息，连工资都发不出来，哪来带薪年休假，更不存在支付带薪年休假工资问题。被告为行政管理人员，平时请假休息基本不扣工资，被告也从来没有申请过休带薪年休假，被告只主张2018年上海旗升电器股份有限公司成为原告股东以后的，却不主张之前的，显然是对人不对事。四、被告与原告是用工关系，与山东防爆电机厂才是用人关系，被告即使主张经济补偿金也应当向山东防爆电机厂主张，并且根据《劳动合同法》第九十七条规定，2008年以前的经济补偿金按照以前的规定执行，最多12个月的工资（《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发〔1994〕481号），2008年以后按照《劳动合同法》执行，因此仲裁裁决书经济补偿金计算数额也是错误的。现依法提起诉讼，请求判决支持原告的请求。被告赵洪光辩称，被告与山东山防防爆电机有限公司在2008年10月18日至2019年10月23日期间存在劳动关系。被告于1990年12月进入山东防爆电机厂工作，后于2001年12月18日，山东防爆电机厂进行企业改制，山东山防防爆电机有限公司（原济宁华鲁防爆电机有限公司）接收了山东防爆电机厂的全部资产、负债和人员。被告从企业改制后直至申请劳动仲裁之日，一直在山防防爆电机有限公司工作。原告公司所主张的与被告系用工关系没有事实和法律依据。原告尚欠被告2019年8月及9月工资8516.84元，应当予以支付。原告在仲裁裁决书下发后，原告补发了7月和10月的工资，对于原告所主张的应支付被告2019年8月及9月份的工资8516.84元的诉讼请求予以认可。原告应支付被告2018年度及2019年度未休年休假工资差额13557.78元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第3条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”以及第10条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，在原告公司未安排被告进行年休假的情况下，原告应当向被告支付未休年休假工资的2倍差额。原告所述不应支付未休年休假工资差额的理由均无事实和法律依据。原告未及时向被告足额支付劳动报酬，也未依法为被告缴纳社会保险费，被告有权单方解除劳动合同，并要求原告支付经济补偿金。《劳动合同法》第三十八条第二款与第三款规定，用人未及时足额支付劳动报酬的以及用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。在本案中，原告已自认被告于1990年12月进入山东防爆电机厂工作。后因企业改制的原因，进入到原告处工作。在原告拖欠被告工资及社会保险费的情况下，被告有权单反解除劳动合同并要求原告支付经济补偿金，经济补偿金的年限应自1990年12月起算。综上，请求法庭依法驳回原告第1、2、4项诉讼请求。双方当事人围绕诉讼观点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：被告赵洪光与1990年12月在山东防爆电机厂参加工作，2001年12月18日，济宁华鲁防爆电机有限公司成立，被告被安排到济宁华鲁防爆电机有限公司工作。2004年2月，济宁华鲁防爆电机有限公司更名为山东山防防爆电机有限公司。2018年6月，上海旗升电气股份有限公司成为山东山防防爆电机有限公司的股东。原告山东山防防爆电机有限公司为被告赵洪光缴纳养老保险金至2009年2月，缴纳失业保险至2009年8月，缴纳工伤保险至2006年2月。原告尚欠被告赵洪光2019年8月和9月的工资共计8516.84元。2019年10月16日，被告赵洪光以“单位长期严重拖欠职工社保金、连续拖欠工资4个月”为由申请解除劳动关系，但实际工作至2019年10月23日才离开原告单位。后向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确定2008年10月至今的劳动关系；2、要求发放2019年7-10月份欠发的工资17678元；3、要求补发2018年至2019年度未休假带薪休假工资22372元；4、要求支付一次性经济补偿金173418元；5、要求支付因欠社会保险失业金29280元；6、要求支付因没签订劳动合同双倍的工资赔付131559元；7、要求支付2018年6月至今加班费8676元；8、因单位拖欠社会保险、欠发工资，依法与单位解除劳动合同。济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字［2019］第1513号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认双方2008年10月至2019年10月23日存在劳动关系；2、确认双方于2019年12月23日解除劳动关系；3、被申请人支付申请人2019年7月至10月的工资14706.28元；4、被申请人支付申请人2018年至2019年10月23日期间未休带薪年假工资13557.78元；5、被申请人支付申请人经济补偿金158359.72元；6、驳回申请人支付因欠社会保险失业金的仲裁申请；7、驳回申请人缴纳养老金的仲裁申请；8、驳回申请人支付加班费和未签订劳动合同双倍工资的仲裁请求。另查明，被告赵洪光解除劳动关系前十二个月平均工资为5460.68元。本院认为，一、关于双方是否存在劳动关系，被告在原告单位工作期间，接受原告的管理，原告按月向被告发放工资，双方符合劳动关系的法律特征，原告主张双方系用工关系而非劳动关系的观点，本院不予采纳。二、关于双方劳动关系建立及解除时间，原告成立于2001年12月28日，被告自原告成立时就在原告处工作，被告要求确认其2008年10月与被告具有劳动关系，本院予以采纳。被告赵洪光虽于2019年10月16日向原告申请解除劳动关系，但赵洪光实际工作至2019年10月23日，双方解除劳动关系的时间应为2019年10月23日。三、关于拖欠工资，赵洪光在原告单位工作期间，原告尚欠被告2019年8月和9月工资8516.84元，双方无异议，本院予以确认。四、关于原告是否应当支付解除劳动关系经济补偿金及如何确认数额，原告未依法为被告缴纳社会保险，未及时支付被告劳动报酬，被告要求解除劳动关系，并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，本院予以支持。被告在原告单位工作前，在山东防爆电机厂工作，在原告成立后被安排到原告单位工作，被告工作单位变迁非因被告本人原因，原用人单位未支付经济补偿金，原用人单位的工作年限应合并计算为被告的工作年限，计算经济补偿金时应按照被告的实际工作年限为依据。计算经济补偿金时按照被告的实际工作年限为依据。劳动部1994年12月3日发布、1995年1月1日实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。原告主张被告2008年以前工作年限最多只能计算12个月的观点，本院予以采纳。经济补偿金数额为5460.68元/月×24个月=131056.32元。五、关于支付未休带薪年假休假工资问题，原告未安排被告赵洪光2018年至2019年的带薪年休假，应当支付被告未休年假的工资差额，数额为5460.68元÷21.75天×27天×2倍=13557.78元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认被告赵洪光与原告山东山防防爆电机有限公司自2008年10月至2019年10月23日存在劳动关系；二、确认原告山东山防防爆电机有限公司与被告赵洪光于2019年10月23日解除劳动关系；三、原告山东山防防爆电机有限公司于本判决生效后十日内支付被告赵洪光2019年8月和9月8516.84元；四、原告山东山防防爆电机有限公司于被判决生效后十日内支付被告赵洪光未休带薪年假工资13557.78元；五、原告山东山防防爆电机有限公司于被判决生效后十日内支付被告赵洪光解除劳动关系经济补偿金131056.32元；六、驳回原告山东山防防爆电机有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东山防防爆电机有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  董云侠二〇二〇年四月二十五日书记员  朱艺园