安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终130号 上诉人（原审被告）：全椒县旭瑞玩具有限公司，住所地安徽省全椒县襄河镇邱塘小工业园区，统一社会信用代码91341124395191162P。 法定代表人：张斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：况相农，安徽环滁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张功兵，男，1974年10月18日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。 原审被告：张斌，男，1978年10月23日出生，汉族，住安徽省全椒县。 上诉人全椒县旭瑞玩具有限公司（以下简称旭瑞公司）因与被上诉人张功兵、原审被告张斌建设工程合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院(2019)皖1124民初3508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 旭瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决依法改判,驳回张功兵的一审诉讼请求;2、诉讼费用由张功兵承担。事实和理由：一、关于双方的《钢结构工程承包合同》因涉案工程未取得建设工程规划许可,该合同因内容违法而无效，以及双方过错大小分担的认定错误。首先，案涉工程系全椒县政府招商引资项目,工程项目经过县发改委、国土资源局、环保局等部门立项、初审、预审后开工建设,工程项目建设是经全椒县政府同意的，并且整个园区的所有企业都是这种情况。对于全椒县政府在行政过程中作出的承诺配合投资方办理立项、用地、建设规划等手续,政府已经先用招商引的形式对企业建筑的合法性表示了认可,因此可以认为是国土规划部门已经认可企业建筑合法。而且由于政府及其相关的职能部门对旭瑞公司来园区建厂从开始就是知情并认可的,旭瑞公司建设厂房也没有被查处,旭瑞公司对政府招商引资行为及在此过程中认可自身合法性的事实具有信赖利益,全椒县法院无权更改县政法招商引资的合同内容,更无权将此类建筑行为认定为违法。其次,即使按照一审照搬书本式的判决:“合同无效”的主要责任也不在旭瑞公司，张功兵是以滁州鑫鑫钢结构有限公司的名义与旭瑞公司签订的合同,该公司是具有专业资质的从事钢结构施工的公司,张功兵本人也多年从事该行业,而旭瑞公司则对于钢结构工程完全是外行、门外汉,基本上不懂。故一审判决旭瑞公司承担主要责任,很显然有悖常理。张功兵在签订合同的时候存在欺诈的故意,其更应当完全承担合同无效的责任。二、一审无视证据规则,举证责任分配不当。张功兵起诉时陈述“工程于2016年12月31日竣工验收后交付旭瑞公司使用”,根据谁主张、谁举证的规则,张功兵应当承担竣工验收合格的责任。但是实际上张功兵承建的涉案工程并没有完工,更未竣工验收合格,虽然厂房的主体架构施工已经完成,但是并没有按照设计图纸施工,工程质量存在极大的安全隐患。虽然发包人应当组织竣工验收,但是张功兵一直拒不提供提交竣工验收报告和相关资料,导致工程无法按照约定验收和交付使用,无奈之下,旭瑞公司将其中之一的厂房出租,旭瑞公司的行为不能作为案涉工程已经竣工验收的认定，因此一审判令旭瑞公司承担利息错误。三、一审法院在双方当事人没有结算的情形下,按照合同约定价款认定拖欠工程款,未能查明本案的基本事实。双方签订的《钢结构工程承包合同》第三条明确了涉案工程为工程量的一次性包定价,同时也明确如增加工程量则造价相应增加。但是该价款应当与合同的其他条款相对应,即张功兵施工材料等也应当严格按照合同约定要求。但在实际施工时,张功兵偷工减料,材料以次充好,已完成的部分工程存在诸多质量问题。如:(1)张功兵采购的工程用钢柱、屋架梁不符合约定要求,根据约定应当为Q345B材质,但是张功兵使用的材料无生产单位质量合格证明,无检验单位公章;檩条及其它构件为Q235B材质,实际上系张功兵手工制作。(2)按照合同约定,屋顶水槽应是镀锌材料,但张功兵改成普通钢板上面刷漆。(3)外层面板制作安装不是合同约定的0.5毫米的820型海涂色意单板,而是小作坊生产的劣质彩钢瓦板。一审法院认为“旭瑞公司抗辩张功兵所建钢结构工程有几个关键工序没有完成,张功兵已完工的部门存在诸多质量问题,由于旭瑞公司对此抗辩没有提供充足证据加以支持,对此抗辩不予支持”,完全是在为其没有查明案件事实推脱责任。既然旭瑞公司已经抗辩案涉工程存在偷工减料、材料以次充好、有几个关键工序没有完成等问题,并且也向法庭提供了现场照片、施工图纸等证据,一审法庭理应当明确告知旭瑞公司是否申请质量鉴定,以查明案件事实,但是当旭瑞公司提出可以申请质量鉴定时,却没有得到任何回应。 张功兵辩称，1.一审判决对合同的效力的认定正确；2.一审判决对各方过错责任划分是公正合理的；3.旭瑞公司同意接收并实际使用涉案房屋视为验收合格；4.双方合同固定价无需进行结算；5.张功兵称工程用材料不符合约定不是事实；6.一审判决基本公正，上诉人获益更大，张功兵承担了10%的损失是实际损失，旭瑞公司承担90%的损失实际不存在，因为涉案工程仍然在正常使用并未拆除。 张斌述称，张功兵最后的工序都没有完成，没有验收。张功兵没有将验收材料交付，需要返工，但是张功兵认为返工造价太大，不愿意返工。 张功兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令旭瑞公司、张斌给付钢构工程款463090元，并2017年1月1日起按年息6%赔偿资金占用损失至付清之日止（分段累计计算至2019年8月10日，利息约为75000元，合计538090元）；2.本案诉讼等费用由旭瑞公司、张斌承担。 一审法院认定事实：2016年7、8月份，张功兵（承包方）与旭瑞公司（发包方）签订钢结构工程承包合同，合同约定：第一条、工程技术条件：一、工程名称：全椒旭瑞玩具有限公司1#、2#、3#厂房；二、工程地点：安徽全椒邱塘工业园；三、工程概况及技术要求：根据发包方提供的图纸加工制作及安装。1、建筑规格要求……。2、钢结构材质要求：2.1钢柱、层架梁为Q345B材质制作。2.2檩条及其它次构件为Q235B材质制作。第二条、工程承包范围：一、承包方负责本工程±0.000M以上钢柱及屋面围护系统制作、安装、及预埋制作；不含土建施工及相关配套设施工程。二、本工程承包方式：承包范围内的包工包料、包安全的承包方式。第三条、工程造价：本工程承包方范围内总造价为：人民币（大写）：捌拾肆万叁仟零玖拾元整。（说明：此造价为上述工程量的一次性包定价不含税，如因增加工程量则造价相应增加，双方另签补充协议）。第四条、工程设计：一、发包方责任：因工程±0.000M以上钢结构及围护系统部分，发包方需在本合同签订后提供设计用的有关资料及工程技术要求，所提供的资料必须真实准确。二、承包方责任：承包方根据发包方提供的图纸，必须按国家现行钢结构相关规范及发包方提供的相关资料及技条件进行生产制作和安装。第六条、工程期限：一、本工程总工期自合同签订生效后45个太阳日完成，其中制作15天，现场安装30天（以土建基础交接之日计算日期，雨天除外）。第八条、工程价款的支付与结算：一、本合同签订后的五日内，发包方应支付工程总造价30%工程预付款给承包方。主钢结构进场，发包方应支付工程总造价15%工程进度款给承包方。屋面材料进场，发包方应支付工程总造价20%工程进度款给承包方。钢结构工程完工三日内，发包方应支付工程总造价20%工程进度款给承包方。钢结构竣工验收后，发包方支付工程总造价10%工程款给承包方，余款5%作为保质金，无质量问题在壹年后一个月内付清。二、如发包方在合同付款内拖欠承包工程款，则承包方有权停止发包厂房的使用。第九条、工程验收：二、钢结构工程验收，按施工图纸及说明文件、国家现行钢结构工程标准和规范进行验收。三、钢结构工程完工后单独进行验收，工期不以土建工程验收时间计算。四、工程验收后发包方方可使用，如未经验收发包方擅自使用或提前使用，则可视为工程验收合格，所产生的质量及安全责任由发包方承担。双方还就合同其他事项进行了约定。旭瑞公司建设涉案的1#、2#、3#厂房至法庭辩论终结前仍未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。合同签订后，张功兵组织人员及设备进行施工，2016年11月2日和12月6日，旭瑞公司分两次各汇款20万元给张功兵。2017年3月，旭瑞公司认可原告张功兵撤离施工现场，2017年7月，旭瑞公司将涉案部分厂房出租给他人使用并收取物业费、水电费、门卫费等费用，涉案部分厂房于2019年6月左右还曾发生过火灾，消防队出警扑救，一审庭审结束后当天至涉案厂房现场勘察拍照，涉案厂房部分正常在使用。诉讼中，双方均不能提供证据证明涉案厂房是否及如何验收。 一审法院认为，张功兵（承包方）与旭瑞公司（发包方）签订《钢结构工程承包合同》，旭瑞公司将其位于安徽全椒邱塘工业园的案涉1#、2#、3#厂房的钢结构工程发包给张功兵承包施工，但因涉案工程未取得建设工程规划许可，而建设工程规划许可管理涉及城乡规划发展，相关法律法规属于效力性强制性规定，在案涉工程未取得建设工程规划许可证的情况下，双方签订《钢结构工程承包合同》约定实施相关建设行为，该合同因内容违法而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”张功兵为履行《钢结构工程承包合同》投入了资金，其投入资金、劳务和建筑材料等合同约定款项已物化于钢结构工程中，该部分投入应作为张功兵因合同无效而受到的损失，由双方按过错大小分担。案涉工程至法庭辩论终结前仍未完善相关建设工程规划许可手续，其利用价值在法律层面受限，旭瑞公司作为工程的发包方，没有按照城乡规划法第四十条第一款规定申请办理建设工程规划许可证，也没有办理案涉工程的施工许可证，其对合同的无效应承担主要责任，张功兵作为案涉工程的承包方，无施工资质，且未尽到合理的审查义务应承担次要责任，考虑到本案钢结构工程的实际情况，张功兵对此应承担10%的责任为妥。现涉案钢结构工程张功兵已组织施工，在其施工结束撤场后，旭瑞公司已实际使用涉案厂房，故张功兵在扣除自身过错责任后要求旭瑞公司给付欠付工程款额损失的理由成立。由于涉案工程张功兵于2017年3月撤离施工现场，旭瑞公司于2017年7月将部分厂房出租于他人，据此，旭瑞公司应自2017年8月起给付张功兵按约定进度损失款项（其中5%款项损失应自2018年9月起给付），现旭瑞公司没有按期支付，张功兵主张要求旭瑞公司按年息6%给付资金占用利息损失符合规定，予以支持。由于涉案钢结构工程合同的发包人系旭瑞公司，旭瑞公司系有限责任公司，张斌系旭瑞公司的法定代表人及股东，现张功兵诉请要求张斌承担相关责任于法无据，对此不予支持。旭瑞公司抗辩张功兵所建钢结构工程有几个关键工序没有完成，张功兵没有按照图纸要求梁与梁之间的斜拉钢缆没有完工、钢梁之间的圆钢支撑只完成两头各一间的连接、中间五间没有用圆钢固定、墙面之间的斜拉钢缆没有完成、厂房大门应当是平开防火门，张功兵只做了卷闸门、屋顶拉丝原告没有按照图纸施工；另外，张功兵已完工的部门存在诸多质量问题，其偷工减料，材料以次充好。由于旭瑞公司对此抗辩没有提供充足证据加以支持，对此抗辩不予支持，若张功兵存在上述所述情况，旭瑞公司可在证据补强后另行主张权利。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、全椒县旭瑞玩具有限公司自本判决生效之日起30日内给付张功兵损失款358781元（843090元×90%-400000元）及利息，其中320842元自2017年8月1日起按年利息6%计算利息、37939元自2018年9月1日起按年利息6%计算利息至上述款项付清之日止；二、驳回张功兵其他诉讼请求。案件受理费9181元，适用简易程序审理减半收取4590.50元，由张功兵负担1150元，全椒县旭瑞玩具有限公司负担3440.50元。 二审中，旭瑞公司围绕其上诉请求提交了旭瑞公司《项目计划书》、全椒县发改委的《全发改审批》（2014）79号文件》、全椒县国土资源局《全国土资秘（2014）74号文件》、全椒县建设项目环境保护初审登记表、旭瑞公司厂房《土地勘测定界技术报告书》、旭瑞公司新厂区《岩土工程勘测报告》、旭瑞公司厂区规划总平面图、安徽省房屋建筑和市政基础设施施工工程施工图纸设计文件审查合格书（旭瑞公司1-3号厂房）一组。证明：案涉工程系全椒县政府招商引资项目，工程项目经过县发改委、国土资源局、环保局等部门立项、初审、预审后同意开工建设，厂房规划、勘测、设计、施工图纸经法定程序审批合格。因此，一审法院未经法定程序，无权更改县政法招商引资的合同内容，更无权将案涉工程施工行为认定为违法。张功兵质证意见：对证据的真实性无异议，但是对证明目的不认可，上述资料只是前期手续，未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证的合同为无效。张斌质证意见：对上述证据予以认可。本院认为，各方当事人对上述证据的真实性无异议，故真实性予以确认。但上述证据只能证明案涉工程经过了相关批准手续，而对案涉合同效力的认定需根据相关法律规定、司法解释予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。因案涉工程至今未取得建设工程规划许可证，故案涉合同为无效合同。认定合同无效，并不影响建筑工程的合法性，因此，对旭瑞公司二审所举证据的证明目的不予采信。 当事人所举其他证据与一审相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.案涉钢结构工程承包合同的效力如何确定；2.张功兵要求旭瑞公司支付工程款及相应利息的请求能否成立。 关于争议焦点一、旭瑞公司将案涉工程发包给张功兵施工，并签订了钢结构工程承包合同，该合同抬头方虽写明承包方为滁州鑫鑫钢结构有限公司，但该公司并未在合同上加盖公司印章确认，系由张功兵个人在承包方处签名确认，且案涉工程也是由张功兵实际施工，故本案的合同主体应为旭瑞公司、张功兵。张功兵不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。同时，案涉工程至今未取得建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。因此，因承包人张功兵不具备施工资质，且案涉工程未取得建设工程规划许可证，故一审判决认定案涉钢结构工程承包合同为无效合同正确。旭瑞公司认为案涉工程系经过政府部门批准，手续合法，不应当认定合同无效的上诉理由，因一审判决仅认定双方当事人签订的钢结构工程承包合同违反了相关法律规定而无效，并未认定案涉工程违法，故旭瑞公司的该项上诉理由无法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二、双方当事人签订的钢结构工程承包合同虽然无效，也未经竣工验收，但旭瑞公司、张斌一审中明确认可张功兵于2017年3月撤离施工现场，从后门算第一栋厂房于2017年7月出租给别人生产纸张，第二栋厂房断断续续借给别人存放东材料，因此可以认定旭瑞公司对案涉工程已于2017年7月擅自使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述司法解释规定精神，旭瑞公司擅自使用厂房后，又认为张功兵施工过程中存在施工、材料、工程质量等问题，故不应当支付工程价款的上诉理由，不能成立，本院不予支持。但张功兵仍应在案涉建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，如旭瑞公司认为张功兵施工工程在合理期限内存在地基基础和主体结构质量问题，可以另行主张权利。合同无效，但因旭瑞公司擅自使用，故不影响当事人参照合同约定进行工程价款结算。案涉钢结构工程承包合同约定：本工程承包方范围内总造价为：人民币（大写）：捌拾肆万叁仟零玖拾元整。（说明：此造价为上述工程量的一次性包定价不含税，如因增加工程量则造价相应增加，双方另签补充协议）。根据该条款约定，双方约定的工程款结算方式为固定价合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因双方约定的是固定价结算方式，一审据此判令旭瑞公司支付相应拖欠工程款及利息并无不当，故旭瑞公司认为双方未结算，一审判令旭瑞公司支付张功兵拖欠工程款属事实认定不清的上诉理由，也不能成立，本院不予支持。 综上所述，旭瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6682元，由上诉人全椒县旭瑞玩具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  李 刚 审判员  付广永 二〇二〇年四月十七日 书记员  曹琰玲 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。