广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终408号上诉人（原审被告）：王福彬，男，1996年7月5日出生，汉族，公民身份号码440************911，住湛江市**************。被上诉人（原审原告）：梁桢琦，男，1991年8月5日出生，汉族，公民身份号码440************213，住深圳市罗湖区*********。委托诉讼代理人：孙琳姗，广东民赐律师事务所律师。委托诉讼代理人：林东萍，广东民赐律师事务所律师。上诉人王福彬因与被上诉人梁桢琦民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2019）0803民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王福彬、被上诉人梁桢琦及其委托诉讼代理人孙琳姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王福彬上诉请求：1.撤销湛江市霞山区人民法院（2019）0803民初1902号民事判决，查清事实，重新认定双方之间的法律关系；2.本案一、二审诉讼费用全部由梁桢琦承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，王福彬和梁桢琦于2018年11月18日签订的《入股协议》应为投资法律关系，而非借贷法律关系。其一，在美食店的实际经营过程中，梁桢琦要求王福彬每月汇报实际经营情况，而且美食店第一个月的实际经营情况是由梁桢琦负责记录的，即梁桢琦的行为已经超出了作为正常贷款人所享有的权利，据此可以认定梁桢琦是有实际参与该店铺的经营管理，而非一审法院认定的借贷法律关系；其二，《入股协议》第五项约定了梁桢琦退股的权利和条件,表明梁桢琦在与王福彬签订该《入股协议》时是本着投资入股的意思表示,而非单纯的借款；其三，未给予梁桢琦分红是由于店铺长期处于亏损状态，而梁桢琦在店铺经营期间多次来美食店消费，或让其朋友来消费，且享受低折扣，还要求消费金额从分红中扣除，此行为已超出借贷关系的范畴；其四，《入股协议》中约定的店铺亏损无需梁桢琦承担是指每个月的亏损不需要梁桢琦额外支付，但是对于其投资的两万元返还时则要根据出售店铺的实际所得进行相应的折价；其五，转让店铺是经过梁桢琦同意的，且梁桢琦此前未提出退股，所以店铺变卖后，应在变卖店铺所得基础上按梁桢琦占股比例（三成）即六千元整返还给梁桢琦。二、一审法院送达程序违法。一审期间，由于地址和联系方式发生变更，王福彬并未收到应诉通知书，未能出庭应诉，对一审的整个审理过程不知情。三、王福彬因欠债较多，现在并没有经济能力偿还涉案款项，请求法院准许王福彬分期还款。综上,一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法查明事实，维护王福彬的合法权益。被上诉人梁桢琦答辩称：一、王福彬与梁桢琦之间不是合伙关系，而是民间借贷关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，共同出资、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中，王福彬与梁桢琦之间虽然签订了《入股协议》，但约定“公司一般在每月10日进行上一个月财务结算。乙方按30%纯利润收取(注:经双方协议，店铺内亏损部分与乙方无关，不需再垫付资金出来给店铺使用，且乙方不参与店铺的经营管理)，即约定梁桢琦仅仅履行出资义务，不参与合伙经营管理，且约定每月按照纯利润30%向梁桢琦分红，梁桢琦只享有收益，并未承担经营的任何风险，因此，本案中王福彬与梁桢琦签订的《入股协议》不符合合伙关系的基本特征，而是符合自然人之间借款的基本特征。双方之间不是合伙关系，而是民间借贷关系。二、王福彬应当返还借款本金20000元并支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”的规定，梁桢琦依约向王福彬支付20000元款项，王福彬应当返还借款本金20000元并支付利息。因此，王福彬与梁桢琦签订的《入股协议》第五条中的退股约定是不符合法律规定的，该条款无效。王福彬应当返还借款20000元及利息。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。梁桢琦起诉请求：1.判令王福彬立即向梁桢琦偿还借款20000元及利息（利息以20000元为基数按年利息6%的标准，自2018年11月18日计至实际还清之日止，暂计至2019年7月15日为796.67元）；2.本案诉讼费由王福彬承担。一审法院审理查明：2018年10月12日，梁桢琦通过支付宝账户向王福彬转账20000元。2018年11月18日，梁桢琦（乙方）与王福彬（甲方）签订《入股协议》，约定：梁桢琦出资20000元入股王福彬的餐饮美食店，梁桢琦不参与店铺的经营管理，按30%纯利润分取利润，店铺内亏损部分与梁桢琦无关。其后王福彬未履行协议约定的义务，且将餐饮店转让他人。梁桢琦追要款项未果，遂诉至法院，请求处理。一审法院审理认为，本案争议的焦点是梁桢琦与王福彬之间存在何种法律关系。从双方所签的《入股协议》的内容来看，梁桢琦仅负责出资，不负责营运管理，可分享盈利，但不承担风险，与共同投资、共担风险的投资经营合同不符。据此，梁桢琦与王福彬之间实为借贷关系，本案应属民间借贷纠纷。再结合梁桢琦提供的支付宝转账回单，本院对梁桢琦向王福彬借款20000元的事实予以确认。王福彬经梁桢琦催告后仍未能还款，依法应承担民事责任，尚欠的借款本金20000元及相应的利息应清偿给梁桢琦。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本案梁桢琦、王福彬未约定借期内利率和逾期利率，梁桢琦主张的逾期利息可从起诉之日即2019年7月19日起按年利率6%计至借款还清之日止。梁桢琦主张从2018年11月18日起计算逾期利息，依法无据，一审法院不予支持。王福彬经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决：一、限王福彬于判决发生法律效力之日起十日内，向梁桢琦偿还借款本金20000元并支付利息（从2019年7月19日起至借款还清之日止，按年利率6%计算）；二、驳回梁桢琦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费319.91元（梁桢琦已预付），由王福彬负担。二审期间，王福彬与梁桢琦均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明：一审法院在审理本案过程中，两次向王福彬的住址送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票等应诉材料（先邮寄送达，后直接送送），但因王福彬的住址已发生变化，且通过王福彬的手机号码亦无法联系到王福彬，导致无法送达。之后，一审法院依法采取公告送达的方式再次向王福彬送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票等应诉材料。本院认为：本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人王福彬上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人王福彬的上诉请求和理由，及被上诉人梁桢琦的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：一、关于一审程序是否违法的问题。一审法院受理本案后，依法向王福彬的住址送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票等应诉材料，在发现王福彬下落不明后，又依法公告送达。一审送达程序合法，王福彬关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于王福彬与梁桢琦之间是民间借贷关系还是合伙关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”由此可见，个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。本案中，王福彬、梁桢琦签订的合同虽然名为《入股协议》，但从上述协议中“乙方按30%纯利润收取(注:经双方协议，店铺内亏损部分与乙方无关，不需再垫付资金出来给店铺使用，且乙方不参与店铺的经营管理)”的约定可见，梁桢琦出资2万元给王福彬经营餐饮美食店，但并不参与合伙经营管理，且每月固定按照商铺经营纯利润的30%收取“分红”，即梁桢琦只享有收益，并不承担经营的任何风险，故王福彬与梁桢琦之间不符合合伙关系的基本特征。王福彬关于其与梁桢琦之间是合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”梁桢琦向王福彬提供2万元，按约定的标准收取“分红”，到期后可收回成本，符合民间借贷的法律特征。故一审判决认定王福彬与梁桢琦之间是借贷关系，并判令王福彬偿还借款本金2万元及从2019年7月19日（梁桢琦起诉之日）起按年利率6%支付利息并无不当，本院予以维持。综上所述，王福彬的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费319.91元，由王福彬负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年四月一日法官助理 陈小漫书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。