山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终785号 上诉人（原审原告）：中航林业有限公司，住所地山东省烟台市开发区长江路**华新国际商务大厦**。 法定代表人：陈瞻，总经理。 委托诉讼代理人：郭林，山东鲁信（长岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭卫东，男，1968年11月21日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 被上诉人（原审被告）：烟台西北林业有限公司，住，住所地山东省烟台市经济技术开发区珠江路**/div> 法定代表人：郭卫东，董事长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李红新，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李成斌，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。 上诉人中航林业有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人郭卫东、被上诉人烟台西北林业有限公司（以下简称西北林业）损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2019)鲁06民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中航公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判郭卫东、西北林业共同赔偿中航公司损失44438724.7元；2.本案一、二审诉讼费用由郭卫东、西北林业承担。事实和理由：一、一审法院未认定郭卫东滥用中航公司法定代表人、总经理职权，利用其与中航公司的关联关系控制、损害公司利益，属认定事实错误。一审法院未对中航公司提交的证据进行审核认定，未能查清郭卫东违反法律规定及中航公司章程的规定，恶意签署2013年7月18日的《补充协议》（以下简称7.18补充协议），以及恶意拖延履行之事实。（一）郭卫东未经中航公司审批程序，擅自与西北林业签署7.18补充协议，损害中航公司的利益。根据2013年7月10日西北林业出具的《关于同意延期支付股权转让款的函》，中航公司只需在2015年9月19日前支付股权转让余款1.5691亿元即可，中航公司股权转让价款的支付因付款时间的推迟实际上降低了中航公司的财务成本，使中航公司因此受益。而7.18补充协议对中航公司的付款期限由2015年9月19日变更至2013年10月30日前，且约定逾期每日加收万分之五的违约金，使中航公司失去了期限利益，且约定了高额的违约金，对中航公司明显不利，而这种不利系郭卫东擅自所为。7.18补充协议是2011年9月19日《股权转让协议》的补充，股权转让标的额4.15亿人民币，超过中航公司章程规定的购买3000万元以上的资产，而补充协议约定欠款的偿还，性质上也属于公司章程规定的“为签订和修改贷款协议、担保协议等相关性质的协议或者合同”。因此，依据公司章程的规定，7.18补充协议应该由董事会批准。但实际签订程序存在以下问题：1.虽然郭卫东曾于2013年7月15日将7.18补充协议通过电子邮件发送给了中航公司的相关人员，但并不能证明中航公司的相关人员同意7.18补充协议的签订，更不能证明董事会批准签订该补充协议。2.在郭卫东提交的中航公司OA办公系统对7.18补充协议进行审批时，不仅未在OA办公系统中上传该《补充协议》，而且审批人员仅为郭卫东及其妻子刘晨，并无中航公司董事会其他任何成员，更进一步证明中航公司董事会不同意签订该补充协议。3.虽然中国国际经济贸易仲裁委员会作出的[2018]中国贸仲京裁字第1178号裁决书认定7.18补充协议有效，但是并不能证明7.18补充协议的签订程序符合中航公司章程的规定，也不能证明经过中航公司董事会的同意。因此，上述事实证明郭卫东作为中航公司的时任法定代表人，未经董事会批准，擅自签订了补充协议，造成对中航公司不利、西北林业受益的后果。（二）郭卫东作为中航公司的总经理，在中航公司具备付款能力，且明知补充协议约定的情况下未及时付款，致中航公司巨额损失，一审法院对该事实未予查清。1.中航公司剩余待支付的股权转让价款为1.5691亿元；中航公司2013年度银行借方流水发生额为3248841779.99元；2014年度银行借方流水发生额为3991976692.29元；2015年度上半年，银行借方流水发生额为3101788856.23元，中航公司具备充足的支付能力。2.中航公司及其董事会、股东会对7.18补充协议并不知情，郭卫东明知该协议已将中航公司的付款期限提前的情况下，未根据中航公司章程第6.2条“主持公司的生产经营管理工作，并向董事会或董事长报告工作”之规定，安排组织中航公司财务付款，导致中航公司承担逾期付款的违约责任，该违约责任被[2018]中国贸仲京裁字第1178号裁决书认定，且被执行，造成中航公司损失44438724.7元。二、一审法院认定郭卫东不存在损害中航公司利益的行为，进而认定西北林业不承担赔偿责任是错误的。西北林业作为中航公司的股东，郭卫东系其在中航公司的代表，滥用股东权利，导致中航公司损失44438724.7元，使自身受益，依据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，西北林业应当与郭卫东共同承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判。 郭卫东、西北林业共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。郭卫东不存在滥用总经理权利，损害中航公司利益的行为，西北林业也不存在滥用股东权利，损害公司利益的行为，应依法驳回中航公司的上诉请求，维持原判。一、郭卫东虽然时任中航公司的总经理，但并不存在滥用总经理职权，损害公司利益的事实。1.依据公司章程的规定，7.18补充协议的签订，并不属于董事会批准的职权范围内。7.18补充协议仅对股权转让余款的支付时间和违约责任进行了补充约定，其内容既不属于“购买3000万元以上公司资产”的行为，也不属于“签订和修改贷款协议、担保协议等性质的协议或合同”的情形，协议本身也没有涉及增加中航公司对外付款、对外还款或对外担保的内容。2.7.18补充协议是对2011年9月19日《股权转让协议》进行的补充约定，而2012年2月3日的《补充协议》《补充协议二》，2013年7月23日的《补充协议》（以下简称7.23补充协议）也同样是对《股权转让协议》所进行的补充约定，中航公司在一审庭审中明确认可上述三份补充协议的真实性。事实上，该三份补充协议的签订也同样都未经董事会审批，而且7.23补充协议的内容已经对7.18补充协议的签订进行了确认，因此，中航公司称不知情是自相矛盾的。3.7.18补充协议经过了公司股东及管理层的商谈，用印和审批也符合规定，郭卫东已经以合理的方式履行了职责，并没有违反忠实勤勉的原则。4.7.18补充协议的签订存在客观背景和原因。一方面中航公司此前已多次违反《股权转让协议》的约定，存在逾期付款情形，截至补充协议签订前，共计拖欠1.5691亿元转让款，中航公司本就应当就此承担相应的违约责任。另一方面，也是基于中航公司因资金紧张需要向国家开发银行进行贷款，而递交给银行的材料与客观事实不符，所以签订补充协议对违约责任进一步明确。二、中航公司所称其具备付款能力，而郭卫东明知应付款而未及时付款，给中航公司造成损失与事实不符。一方面，中航公司一审提交的证据不足以证明其具有支付能力，客观上中航公司也确实不具备付款能力；另一方面，中航公司逾期付款，并不是郭卫东故意隐瞒或恶意阻挠拖延的个人行为所造成的，对于股权转让余款的支付时间，中航公司及股东均是明知的，而并非仅仅郭卫东知晓，而且关于股权转让余款付款时间的约定，并不单单体现在7.18补充协议中，在7.23补充协议中也明确做出了相同的付款时间约定，即2013年10月30日前。因此，在中航公司已经对7.23补充协议认可的前提下，无法否认其明知的事实。三、西北林业作为中航公司的股东不存在利用股东身份，滥用股东权利的行为，更没有损害中航公司的利益，没有违反《中华人民共和国公司法》第二十条之规定。1.滥用股东权利通常是大股东、控股股东利用自己的优势地位转移公司财产，滥用股东权利，而西北林业作为中航公司的小股东，原持股比例为38%,在中航公司不具备股东的优势地位，不存在利用股东的优势地位、滥用股东权利的可能。2.郭卫东与西北林业虽然存在关联关系，但其个人无法单独控制西北林业的决策，因为时任西北林业的大股东为烟台开发区经销中心有限公司，在涉案《股权转让协议》以及补充协议的签订过程中，西北林业的决策主体是烟台开发区经销中心有限公司及全体股东，而非郭卫东个人。而且7.18补充协议签订时，郭卫东仅是以中航公司总经理的身份，并没有同时以西北林业代表人的身份进行私下商谈和决策。3.如果西北林业签订补充协议的目的就是为了损害中航公司的合法权利，那么西北林业作为中航公司持股38%的股东，也要承担赔偿责任，这与常理不符。综上，应当依法驳回中航公司的上诉请求，维持原判。 中航公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令郭卫东、西北林业共同赔偿中航公司损失44438724.7元；2.本案诉讼费由郭卫东、西北林业承担。 一审法院认定事实： 一、双方签订协议情况 1.2011年9月19日，中航公司（买方）与西北林业（卖方）签订《关于恒达西伯利有限责任公司之股权转让协议》（以下简称股权转让协议），约定：中航公司以人民币4.15亿元的价格购买西北林业持有的恒达-西伯利有限责任公司100%股权，约定了付款安排。 2.2013年7月18日，中航公司（甲方）与西北林业（乙方）签订7.18补充协议，约定：“根据2011年9月19日甲方作为买方、乙方作为卖方签署的恒达西伯利有限责任公司《股权转让协议》，2012年2月3日签署的《补充协议》《补充协议二》，以及2013年7月7日甲方向乙方出具的‘延期支付股权款申请书’，2013年7月10日乙方向甲方出具的‘关于同意延期支付股权转让款的函’，之后甲方又提出不承担延期付款利息，经甲乙双方进一步协商，就恒达西伯利股权转让余款支付问题达成如下共识，共同遵守。1.甲乙双方同意，确定甲方须于2013年10月30日前向乙方支付股权转让余款1.5691亿元，不再延期；2.逾期每日加收万分之五的违约金；3.此前双方签署的有关恒达西伯利股权转让款支付的相关约定与本补充协议冲突的，一律以本补充协议为准；4.本补充协议一式二份，甲乙双方执一份，本协议自甲乙双方盖章后生效。” 3.2013年7月23日，中航公司（乙方）与西北林业（甲方）签订7.23补充协议，约定：“甲乙双方就2011年9月19日签订的股权转让协议，2012年2月3日双方签署的《补充协议》《补充协议二》，2013年7月18日签署的《协议书》关于恒达西伯利有限责任公司股权转让余款支付、青岛天龙澳兴工贸实业有限公司（以下简称青岛天龙）款项支付相关事宜进行了友好协商，签订补充协议如下：一、乙方同意代恒达公司向青岛天龙还款0.1797亿元人民币，鉴于此，甲乙双方就转受让恒达公司股权的转让对价由4.15亿元人民币扣除核减以上金额0.1797亿元人民币，变更为3.9703亿元人民币，股权转让协议中甲方关于青岛天龙相关的义务已经完成。二、乙方须于2013年10月30日前，向甲方支付剩余股权转让款1.5691亿元人民币，不再延期……七、本补充协议与此前甲乙双方签署的有关恒达公司股权转让款支付的相关协议不一致的，以本补充协议为准。” 4.2014年8月22日、2015年6月24日、2015年6月29日，中航公司分别向西北林业支付股权转让款8000万元、6700万元、5991万元，共计1.5691亿元。 二、中国国际经济贸易仲裁委员会[2018]中国贸仲京裁字第1178号裁决书认定：中航公司与西北林业签订的《股权转让协议》及7.18补充协议、7.23补充协议均合法有效。根据7.18补充协议、7.23补充协议的约定，中航公司超过约定期限支付余款1.5691亿元构成违约，应承担相应违约责任。裁决中航公司支付西北林业迟延付款违约金人民币42632775元及律师费人民币700000元、财产保全担保费人民币48153.72元、财产保全费人民币5000元。 三、为执行上述裁决书，西北林业向一审法院申请执行中航公司。2018年12月19日，一审法院作出（2018）鲁06执404号之一执行裁定书，裁定扣划中航公司银行存款44438724.70元。 四、西北林业成立于2003年10月23日，法定代表人郭卫东系出资人之一，2011年7月28日任公司董事长，2015年9月14日任公司董事长兼总经理。中航公司成立于2011年7月28日，股东为湖北福汉木业（集团）发展有限责任公司、中国航空技术国际控股有限公司、西北林业及烟台开发区经销中心有限公司，2016年12月30日西北林业的持股比例变更为18.62%，之前持股比例一直为38%。2012年5月11日郭卫东任公司总经理、法定代表人。2014年11月14日公司法定代表人由郭卫东变更为程保忠，程保忠任董事长，郭卫东任总经理。2017年1月6日，公司董事兼总经理由郭卫东变更为罗侃。 一审法院认为，中航公司以原告的名义起诉郭卫东及西北林业，其应对郭卫东及西北林业损害公司利益的事实承担举证责任。生效的中国国际经济贸易仲裁委员会[2018]中国贸仲京裁字第1178号裁决书认定中航公司与西北林业签订的《股权转让协议》及7.18补充协议、7.23补充协议均合法有效，一审法院依法予以确认。经一审庭审调查，案涉7.18补充协议系经双方协商与中航公司提交的《延期支付股权款申请书》《关于同意延期支付股权转让款的函》同时形成，并且郭卫东将相关文件转发给了公司其他相关负责人。另，中航公司认可的7.23补充协议中亦明确重申了7.18补充协议的存在，中航公司辩称该协议中所提到的7月18日签订的协议书并非7.18补充协议，但未提交其他证据证实存在另一份协议书，且7.23补充协议中约定的余款1.5691亿元的支付日期与7.18补充协议约定一致。综上，中航公司称7.18补充协议系郭卫东为西北林业的利益，滥用其在中航公司担任高管的职权地位私自以中航公司名义与西北林业签订的，与事实不符。中航公司提交的证据亦不能证明在其公司具备付款能力的情况下，郭卫东操作故意延期付款使中航公司承受巨额违约金损失。鉴于此，一审法院认为，中航公司提供的证据不能证明郭卫东有损害公司利益的行为，亦不能证明西北林业与郭卫东串通利用郭卫东高管身份及公司关联关系损害中航公司利益，中航公司应承担举证不能的后果，故对于中航公司要求西北林业赔偿损失44438724.7元的诉请，不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回中航公司的诉讼请求。案件受理费263994元，由中航公司负担。 二审中，中航公司提交山东省烟台市中级人民法院(2019)鲁06民初499号民事判决书，用以证明郭卫东担任中航公司总经理及法定代表人期间，恶意利用关联关系损害中航公司的利益，郭卫东应依法承担赔偿责任。经质证，郭卫东和西北林业对该证据的真实性无异议，但认为与本案争争议没有关联，对其证明内容不予认可。本院认为，当事人已针对该判决提起上诉，中航公司并无异议，故该判决并非生效判决，不能作为认定事实的依据，本院不予采信。 结合当事人一审提交的证据,本院二审查明：1.中航公司2013年年初的流动货币资金余额为3100余万元，年末余额为4900余万元；2014年年初的流动货币资金余额为4900余万元，年末金额为3200余万元。2.2013年7月2日，时任中航公司资本运营部专员杨帆发送给时任中航公司总经理郭卫东、副总经理陈红光、总会计师林纪宁的《关于应对西北林业股权款的情况说明》载明“为尽快完成该笔融资，对于应付未付股权款，我们对国开行解释如下：西北林业作为中航公司的股东，同意我们在2015年底之前，用公司利润及国家政策补贴支付股权收购款。为尽快完成国开行的融资工作，按照国开行要求，需西北林业给中航公司出具同意在2015年底以前支付股权收购款的证明。” 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是郭卫东和西北林业应否对中航公司的逾期付款损失承担赔偿责任。 对此，本院分析如下：1.从时任中航公司资本运营部专员杨帆发送给时任中航公司总经理郭卫东、副总经理陈红光、总会计师林纪宁的《关于应对西北林业股权款的情况说明》来看，西北林业同意中航公司在2015年底以前支付股权收购款，系为使中航公司满足国开行贷款要求，为中航公司融资之用，此为西北林业同意中航公司延期付款的背景及原因。2.7.18补充协议相对于之前的协议，仅仅是确定股权转让余款不再延期以及逾期付款需要承担违约责任，而约定逾期付款违约责任系市场交易中的通行做法，并非本案特有，只要中航公司按照协议约定履行，并不会加重其责任。该协议内容并不属于中航公司公司章程规定的必须经二分之一以上董事同意才能决定的事项。至于逾期付款是否系因郭卫东造成，则需要中航公司对此进行举证。3.根据郭卫东提交的两份审计报告可知，中航公司2013年年初的流动货币资金余额为3100余万元，年末余额为4900余万元，2014年年初的流动货币资金余额为4900余万元，年末金额为3200余万元，均不足以支付1.5691亿元的股权转让余款。中航公司主张其具备充足的支付能力，但未提交有效证据予以证明。在中航公司未提交证据证明逾期付款系郭卫东恶意造成的情况下，中航公司应当承担举证不能的后果。4.相关邮件内容可以证明，在签订7.18补充协议之前，郭卫东已经将该协议发送给了中航公司的相应高管，且通过办公系统履行了用印审批程序。中航公司主张郭卫东私自代表中航公司与西北林业签订协议无事实依据。5.7.18补充协议签订及履行期间，郭卫东并非西北林业的控股股东，西北林业也并非中航公司的控股股东，中航公司主张郭卫东为中航公司和西北林业的实际控制人没有事实依据，主张西北林业滥用股东权利损害中航公司利益也缺乏相应依据。综上，现有证据不能证明郭卫东作为中航公司的时任法定代表人存在违反法律法规以及公司章程的行为，亦不能证明其存在违反谨慎、勤勉和注意义务的行为。中航公司依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十九条的规定主张郭卫东应当对中航公司的逾期付款损失承担赔偿责任，依据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定主张西北林业应当与郭卫东共同承担赔偿责任，事实依据均不足，本院不予支持。 综上所述，中航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费263993.62元，由上诉人中航林业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 亮 审 判 员  安景黎 审 判 员  尹哲璇 二〇二〇年四月十五日 法官助理  吕 静 书 记 员  周涵宇