福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终200号 上诉人（原审被告）：陈宝龙，男，1985年02月09日出生，汉族，住福建省安溪县。 被上诉人（原审原告）：广州双隆文化发展有限公司，住所地广州市荔湾区芳村大道中**之**B201。 法定代表人：范方春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：欧发达，福建乾领律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭海棠，福建乾领律师事务所律师。 上诉人陈宝龙因与被上诉人广州双隆文化发展有限公司（以下简称双隆公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 陈宝龙上诉请求：依法撤销一审判决第二项，发回重审或者依法改判；双隆公司赔偿经济损失费30000元，并当面赔礼道歉；双隆公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.本案一审相关证据显示，陈宝龙获利的具体数额、双隆公司所受损失清楚。陈宝龙销售总量仅1件（30套）每套进价为11元零售价为13.8元，销售总额仅464元（包含运费50元），所得利润仅84元，获利数额微小。双隆公司制止侵权所支出的合理费用为公证费用1000元，购买费用464元，共计1464元。法院以“鉴于原告因侵权行为所受损失或被告获利的具体数额难以确定”作为判决的基本事实不能成立，据此作出15000元的赔偿不合理。2.华林包装厂是供货商，陈宝龙销售的产品具有合法来源。陈宝龙通过微信向华林包装厂进货，该微信及微信注册的手机号在陈宝龙名下使用多年。手机及微信聊天记录足以证明华林包装厂是陈宝龙的长期供货商。此外，涉案产品的进货明细清楚，收到法院传票当天，陈宝龙当即与华林包装厂沟通质询该产品侵权情况，留存多条手机通话录音，多条证据可以相互佐证，足以证明涉案产品是陈宝龙通过合法的销售渠道购买，具有合法来源。3.涉案ＺＬ20173050××××.3号外观设计专利，并不具有独创性与原创性，其设计也不具有专利排他性。涉案ＺＬ20173050××××.3号外观专利设计要点不明确，专利方对其外观设计尺寸及其结构搭配未明确标识，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是：设计1立体图，产品采用“圆柱形桶身＋凹凸条纹＋塔状提手”的设计，圆柱形是茶叶罐的通用设计，双隆公司塔状提手与陈宝龙销售产品的提手有明显不同，桶身大小及条纹纹路也有明显不同，经一审现场人工比对，两个产品区别明显。茶叶罐“圆形桶身＋条纹＋提手”的通用设计思路，是茶叶罐作为一种包装用品的需求和属性决定的，不是双隆公司的独创和原创，不能因为双隆公司采用圆柱形桶身、凹凸条纹装饰以及使用提手就要求别的设计不能使用，因此，涉案专利不具有排他性。陈宝龙销售的产品设计搭配不干胶“品茶言欢”标签和“品茶言欢”手提袋进行销售，并非单独出售，而且涉案专利产品的塔状提手圆润，被诉侵权产品塔状提手呈竖条纹状，外观视觉区别较为明显，能区别为不同的设计产品，属于独立完成的设计产品。4.陈宝龙是包装经销商，不具有生产产品的资质和能力，对销售的产品是否侵权也不具有辨别能力，陈宝龙通过合法来源进货销售属于不同设计方案的产品，应属不需要专利方许可的销售行为。本案中，在双隆公司未告知陈宝龙该产品属于侵权产品不能在线销售，且并未收到对方寄送的有关产品侵权的律师函的情况下，根据一次性销售行为认定侵权，具有典型“钓鱼”维权和诬告特征。5.双隆公司证据不足就对陈宝龙诬告，并要求巨额赔偿，登报道歉，对其个人名誉权和经营名誉造成巨大影响，其精神上和心理上造成极大伤害，要求双隆公司赔偿精神损失费30000元，并当面赔礼道歉。 双隆公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回陈宝龙的上诉请求。事实和理由：1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人停止侵权、赔偿经济损失合法合理。双隆公司系涉案专利的专利权人，该专利仍处于有效期内。陈宝龙在其所经营的淘宝网店许诺销售、销售与涉案外观设计专利相近似的侵权产品，侵害了双隆公司的合法权益，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。2.上诉人的合法来源抗辩不能成立。进货清单系陈宝龙自主印制，清单上无任何供应商签章，无法证明交易主体的真实性。微信聊天记录亦非来源于其本人手机，真实性存疑，从该聊天记录内容看也无法确定交易相对方的真实身份，无法证明系在从事涉案侵权产品的交易行为，且与购买凭证无法印证。3.上诉人要求赔偿精神损失无事实依据、法律依据。陈宝龙侵害双隆公司外观设计专利的事实清楚，双隆公司向法院起诉系依法维护自身合法权益，陈宝龙要求双隆公司赔偿其精神损失并赔礼道歉无任何依据。 双隆公司向一审法院起诉请求：1.被告陈宝龙立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20173050××××.3号外观设计专利权的侵权行为。2.被告陈宝龙立即销毁用于生产销售侵犯原告ＺＬ20173050××××.3号外观设计专利的生产模具；销毁尚未销售的侵权产品，销毁与侵权产品相关的一切宣传资料。3.被告陈宝龙、浙江淘宝网络有限公司赔偿原告经济损失（含合理费用）人民币8万元。4.被告陈宝龙在ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ网站自营网店首页以及《福建日报》、《南方日报》、《羊城晚报》三家行业内杂志、报刊正版（非中缝）醒目位置发布道歉声明十五日，消除影响，道歉声明内容需经法院审核。5.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，双隆公司自愿提出撤回对被告浙江淘宝网络有限公司的起诉。 一审法院认定事实：2017年10月24日，原告双隆公司向国家知识产权局申请外观设计专利，该外观设计名称为茶叶罐，设计人范方春，授权公告日为2018年06月01日，专利号：ＺＬ20173050××××.3。原告双隆公司就涉案外观设计最新缴纳年费的时间为2018年11月12日，该外观设计专利目前处于有效状态。从外观设计专利证书的简要说明部分可知，该外观设计产品用于盛装茶叶的包装罐，设计要点在于该外观设计产品的形状及其结构。 2018年11月18日，原告双隆公司的代理人谢斐向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证。称其因维权诉讼举证需要，申请要求对签收邮件及浏览网页信息行为进行保全证据公证。11月26日应代理人谢斐申请，该公证处工作人员在钟山公证处城东分部签收快递。同日，谢斐到该公证处，使用公证处计算机对其所购买的涉案侵权产品订单信息和物流信息进行截屏保存，并交予公证处工作人员保存。11月28日，公证处工作人员依代理人要求，拆封上述快递，对快递及内物品进行拍照。拍照后公证人员封某上述保全取得的物品，对封某件进行拍照后交代理人保管。2018年12月17日，江苏省南京市钟山公证处出具了（2018）宁钟证经内字第10632号公证书，对上述过程进行确认。 原告双隆公司为此支出了公证费用1000元。 在庭审中，原告提交了上述封某的被诉侵权产品，经拆封，共计30套茶具及包装袋，每套茶具均属一致。被告陈宝龙承认其经营了淘宝网网店（掌柜ＩＤ：兴泽茶庄），被诉侵权产品是其在淘宝网网店销售的。 一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第二款关于“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品”的规定，原告双隆公司是本案“茶叶罐”（专利号：ＺＬ20173050××××.3）的外观设计专利权人，该专利目前尚处于有效期内，其合法权利应受法律保护。 被诉侵权产品与专利产品均为茶叶罐，属同类产品，可以进行比较。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”的规定，判断一项侵害外观设计专利权的行为是否成立，主要是以被诉侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似为依据。经庭审比对，被告所销售的茶叶罐的外观与案涉专利设计2的外观相比，两者整体呈圆柱形，在桶身均作凹凸圆环设计，顶部均设有塔状提手，仅在纹路是否延及罐体顶部以及提手顶部存在细微差异。被诉茶具具有一定设计空间，上述细部差异不足以对整体视觉产生较大影响，二者整体视觉效果无实质性差异，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似外观设计，落入了涉案专利权的保护范围。被告陈宝龙未经许可销售与原告双隆公司名称为“茶叶罐”、专利号为ＺＬ20173050××××.3的外观设计专利相近似的被诉侵权产品的行为，侵犯了原告的专利权。 关于本案民事责任的承担问题，陈宝龙的行为侵害了双隆公司的专利权，应当承担停止销售侵权产品的责任以及赔偿损失等侵权责任。原告诉请被告停止生产被诉侵权产品，销毁被诉侵权产品生产模具及相关宣传材料的诉讼主张，证据不足，不予支持。被告辩称其所销售货物系向“华林茶叶包装厂”进货，但其提供的相关证据并不足以证明其所售涉案产品系从该厂进货，对其合法来源抗辩本院不予采信。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于原告因侵权行为所受损失或被告获利的具体数额难以确定，一审法院根据涉案专利权的类别、被告侵权行为的性质、情节、持续时间、范围及侵权主观态度，以及双隆公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定陈宝龙赔偿原告双隆公司经济损失15000元（包含合理费用）。被告陈宝龙承担上述责任足以弥补原告的损失，原告诉请赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。判决：一、陈宝龙应于判决生效之日起，立即停止许诺销售、销售侵犯广州双隆文化发展有限公司名称为“茶叶罐”外观设计专利权（专利号：ＺＬ20173050××××.3）的产品；二、陈宝龙应于判决生效之日起五日内向广州双隆文化发展有限公司赔偿经济损失15000元（包含合理费用）；三、驳回广州双隆文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1800元，由原告广州双隆文化发展有限公司负担1000元，由被告陈宝龙负担800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈宝龙提交微信聊天记录截图、销售清单，用以共同证明被诉侵权产品是从华林茶叶包装厂进货，有合法来源。 双隆公司质证认为，对微信聊天记录截图的三性不予认可，无法证明聊天相对方华林包装厂相关主体信息，所体现的询价时间和聊天记录当中转账的时间相差好几个月，不具备连续性，无法证明所交易产品为涉案侵权产品。对销售清单三性不予认可，该单据系自主制作，无法证明记载内容的客观真实性，从交易内容看也无法证明所涉产品系被控侵权产品，无任何相关费用的支付凭证，无法证明交易已经完成。 本院认为，陈宝龙提交的三张微信聊天记录截图中有两张系一审已提交的证据，另外一张及销售清单均形成于一审庭审前，依法不属于新证据。且微信聊天记录截图无法证明交易相对方主体的真实性，销售清单未加盖印章，形式上无法证明记载内容的客观真实性。 经审理查明，一审认定的事实，除上诉主张外，对无异议的部分予以确认。 本院认为，双方当事人的争议焦点是：1.陈宝龙的行为是否构成侵权。2.被诉侵权产品是否具有合法来源。3.一审判赔数额是否适当。 关于焦点1，《中华人民共和国专利法》第十条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”根据查明的事实，涉案ＺＬ20173050××××.3号外观设计专利目前仍处于有效期，双隆公司的合法权利应受到法律保护，陈宝龙如对该外观设计专利的独创性和排他性有异议，应通过请求宣告无效等途径解决。被诉侵权产品的外观所比对的是涉案专利设计2的立体图片，经比对，两者仅在凹凸纹路是否延及罐体顶部以及塔状提手顶部存在细微差别外，桶身的形状、纹路、顶盖及整体视觉效果均无实质性差异，被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计构成近似外观设计，落入了涉案专利的保护范围。陈宝龙未经专利权人许可，以生产经营为目的擅自许诺销售、销售落入专利权保护范围的产品，侵犯双隆公司对涉案外观设计专利享有的专利权。被诉侵权产品是否搭配“品茶言欢”标签和手提袋进行销售均不影响侵权事实的成立。陈宝龙有关被诉侵权产品系独立完成的设计产品，不构成侵权的主张无事实和法律依据，不予支持。 关于焦点2，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”陈宝龙提供进货清单、进货聊天记录和微信截图欲证明被诉侵权产品具有合法来源，但进货清单并非正式的商业发票，也无支付凭证予以印证，进货聊天记录和微信截图均无法证明交易对方主体的真实性，陈宝龙亦未提供供货商的工商登记信息等，其所称的华林包装厂主体不明确，综上，在案证据不足以证明陈宝龙有关被诉侵权产品有合法来源的主张。 关于焦点3，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”权利人因被侵权所受到的实际损失指专利产品因侵权所造成的销量减少的损失，侵权人因侵权所获得的利益指侵权产品在市场上销售的合理利润，即侵权人的营业利润，并非某一次的销售利润。陈宝龙主张其销售获利仅84元系公证购买的一次利润，且其主张与公证书中体现的店铺信息和商品交易记录相矛盾，陈宝龙因销售侵权产品的具体获利及双隆公司所受损失根据在案证据难以确定。根据上述法律规定，一审综合涉案专利的类别、侵权行为的性质、情节、持续时间、范围及双隆公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定陈宝龙赔偿双隆公司经济损失15000元并无不当。 陈宝龙另提出精神损害赔偿的主张，鉴于本案系双隆公司诉陈宝龙侵害外观设计专利权纠纷，陈宝龙作为被告提出精神损害赔偿的诉请，不属本案审理范畴。 综上所述，陈宝龙的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由陈宝龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段思明 审 判 员  林培阳 代理审判员  曹慧敏 二〇二〇年四月十三日 法官 助理  袁春怡 书 记 员  王琦春 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。