湖北省应城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0981民初1923号原告：湖北广厦建筑工程有限公司。住所地：湖北省应城市城中西大街**。统一社会信用代码：914209817391489273。法定代表人：雷青，该公司董事长。委托诉讼代理人:喻少杰，该公司项目技术员。代理权限特别授权，即代为调查或申请取证，代为应诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，提起反诉或上诉，申请执行，领取标的款，签收法律文书等。委托诉讼代理人：张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限特别授权,即代为调查或申请取证，代为应诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，提起反诉或上诉，申请执行，领取标的款，签收法律文书等。被告:湖北省建工工业设备安装有限公司。。住所地：湖北省武汉市青山区建设一路**武汉宝业中心****统一社会信用代码：914200001775940866。法定代表人：徐国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑汉明，男，该公司项目负责人。代理权限特别授权，即承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，上诉，代收法律文书等。委托诉讼代理人：袁志权，湖北泓泰安信律师事务所律师。代理权限一般代理。原告湖北广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）诉被告湖北省建工工业设备安装有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月29日作出（2018）鄂0981民初1046号民事判决书，建工公司对该判决不服，依法提起上诉。湖北省孝感市中级人民法院于2019年7月31日作出（2019）鄂09民终1073号民事裁定书，依法撤销本院（2018）鄂0981民初1046号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2019年9月12日立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序，于2019年11月19日、2020年1月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人喻少杰、张鹏，被告的委托诉讼代理人郑汉明、袁志权到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告广厦公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付下欠工程款1040000元；2、被告赔偿下欠工程款1040000元的利息损失（从2016年5月1日起计算至付款之日止）；3、被告支付违约金311000元；4、本案诉讼费、财产保全费等费用由被告承担。事实与理由：2015年3月25日，广夏公司与建工公司签订《劳务分包合同》。合同约定，建工公司将华能(应城)热电配套热网工程土建工程发包广厦公司施工。合同约定了工程量清单价格，结算方式为合同固定单价（清单价），总价按实际完成工程量乘以固定单价。工程款支付方式：当月支付上月业主批付的合同内进度款及合同外签证金额的80%；工程验收合格后支付结算价款的90%，审计完成后支付最终审计价款的95%，余款5%作为质保金，质保期满后一个月付清。违约责任：若甲方不按约定履行义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，赔偿乙方的全部直接损失，并承担按本公司合同金额10%的违约金。双方签订合同的同时，约定了《土建工程分包合同清单》价格。2015年3月8日，广厦公司施工人员及设备进场准备施工，由于甲方未能处理好周边关系，被征地农民阻碍施工，甲方施工图纸变更等其他原因，致使工程一再延期开工。2015年5月6日开始施工，因工程设计变更，双方于2015年6月3日签订《补充协议》。约定：变更、增加项目按2013年版土建定额取费后下浮20%计价。工程施工至2015年10月初完工，并将工程交付给建工公司和甲方并投入使用。由于双方对增项及合同变更部分工程计算方式有争议，建工公司一直拖延不予结算，也不支付下欠工程款。经原告依合同计算，原告方施工工程总造价为3110000元，减去已付工程款2070000元，下欠工程款1040000元。综上所述，原告与被告签订合同，双方理应按合同履行义务，被告建工公司至今不按合同约定履行付款义务，已构成违约，应赔偿原告损失，支付违约金。为此提出上述诉讼请求。被告建工公司辩称：涉案工程结算无论量还是计价方式均已在劳务分包合同和补充协议内明确规定，已约定了认定标准、计算依据，采用固定综合单价，并按每个单项注明了所包含的工作内容，按实际完成的合格项目工程量予以计量办理结算。首先双方已按合同规定对合同内外工程量子项进行了全面的核实，并由双方签字确认，原告在庭审中甚至自己都说不上工程哪一块存在价或者量上的争议，在事实如此清楚的前提下，本案审理本不该做此鉴定。理由如下：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”在合同内、外工程量都已签字结算、合同也明确约定计价标准的前提下，涉案工程无论工程量或者计价方式均不存在争议。双方所签订的合同及其所附综合单价计价清单表格，既是结算的规定计价格式又是项目不可变调的单价综合包干的价格表，其中计量栏是按实际核定的结算量，量价相乘就是结算价。原告提供的结算计算书完全没有遵照双方签订的合同规定而自行编制，且在庭上对自己所编制的结算书的逻辑、内容都解释不清，究竟又有什么证据证明该工程存在任何争议工程量。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该工程合同明确约定固定综合单价，结算时不予调整单价，涉及调价的部分双方也在补充协议中进行明确的列明、约定，该工程亦明确无单价上的任何争议；在前述工程量和单价均在双方签订的合同均有明确规定前提下，更不应该对一个劳务分包工程进行工程造价司法鉴定。工程造价司法鉴定是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准，针对某一特定建设项目的施工图纸及竣工资料来计算和确定某一工程价值并提供鉴定结论的活动。简而言之，工程造价司法鉴定是综合各种材料、现场等对于工程价值进行认定的活动，针对的对象应该是总包工程项目和专业分包项目，对于劳务分包工程，只有劳务价值，而一个工程项目的工程价值综合管理、人工劳务、材料、技术等于一体，与劳务分包工程根本为两个概念，何来劳务分包工程的工程造价鉴定。在坚持庭审答辩意见的前提下，请求查明相关案件事实，判决驳回原告全部诉讼请求，并解除对被告的保全行为。原告广厦公司的委托诉讼代理人围绕诉讼请求依法提交了证据：劳务分包合同、土建工程分包合同清单、补充协议、应城热网分包工程结算量核定确认会签表及工程结算计算书（华能应城热电配套热网工程1#标段一井室及管道支墩建筑工程和现场签单）、工程联系单、签证单、工程设计图纸、应城热网分包工程合同外工程量审核及工程结算计算书（华能应城热电配套热网工程1#标段一井室及管道支墩建筑工程和现场签单、导流渠/围墙/排水管沟/疏水井工程量签单）、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司（2018）建武鉴字第B019号案件工程造价鉴定意见书、余某和胡某1出具的证明及送货单收据、钢管租赁合同及租赁费用明细表、职工考勤表、送货单、施工记录照片、工程设计图纸、工程联系单、签证单、喻少杰出具的沉井造价说明、华能应城热电有限责任公司出具的说明和相关混凝土支墩及补偿器工作量表、土方及脚手架工程量的差额计算和附表等复印件；被告建工公司围绕诉讼请求依法提交了证据：劳务分包合同及土建工程分包合同清单、补充协议、应城热网分包工程结算量核定确认会签表及工程结算计算书（华能应城热电配套热网工程1#标段一井室及管道支墩建筑工程和现场签单）、应城热网分包工程合同外工程量审核及工程结算计算书（华能应城热电配套热网工程1#标段一井室及管道支墩建筑工程和现场签单、导流渠/围墙/排水管沟/疏水井工程量签单）、土建工程合同内外及现场签证审量后计价结算汇总表及明细表、工程联系单、签证单等复印件。本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：当事人对涉案工程工程量及工程价款存在争议的，应当提供施工中形成的有效的签证等书面文件，可以申请对涉案工程工程量及工程价款进行鉴定。证人应当出庭作证并签署证人保证书、接受质询。鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证的，该鉴定意见不得作为定案的根据。原、被告提供的华能应城热电配套热网工程1#标段一井室及管道支墩建筑工程现场签单和导流渠/围墙/排水管沟/疏水井工程量签单、工程联系单、签证单有双方工作人员签字的，本院予以确认。原告方提交的证据喻少杰出具的沉井造价说明、土方及脚手架工程量的差额计算和附表系其单方制作，对方亦不予认可，本院不予确认；证人余某、胡某1未出庭作证，其出具的证明及送货单收据、钢管租赁合同及租赁费用明细表也不能证明与本案存在关联性，本院不予确认。被告方提交的证据土建工程合同内外及现场签证审量后计价结算汇总表及明细表系其单方制作，对方亦不予认可，故对价款金额本院不予确认。北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司（2018）建武鉴字第B019号案件工程造价鉴定意见书系分支机构出具，且鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证，该鉴定意见依法不得作为定案的根据。本院根据上述确认有效证据，认定本案事实如下：2015年3月15日，被告建工公司与华能应城热电有限责任公司签订《华能国际电力基建工程施工合同》，由华能应城热电有限责任公司将位于湖北省应城市的华能应城热电配套热网工程1#标段承包给被告建工公司施工。2015年3月25日，被告建工公司内设的华能应城热电配套热网工程项目部（总包方，甲方）与原告广厦公司（分包方，乙方）签订《劳务分包合同》，由被告将华能应城热电配套热网工程土建工程发包原告具体施工。双方在合同中对分包工程范围及工程量（附合同清单）、结算方式、分包工程期限、分包工程费用、承包及合同形式，以及工程质量、材料供应管理、施工机具、施工安全及现场管理、双方责任、工期延误、工程付款及结算、安全施工、文明施工、转让与分包、违约及处理、争议解决方式、其它事项等进行了约定。其中“工程施工范围：一标段（电厂至双环段）土建工程。包括工程前期配合甲方与当地协调、测量放线、管墩及管井基础开挖、清淤、抽水降水、余土外运、土方回填、边坡支护，管墩及管井钢筋、模板制作安装，混凝土浇筑及养护、材料二次运输费用、施工安全措施费用、原貌恢复及复耕、施工过程资料及交工资料整理等全部工作”。“结算方式：本分包合同为固定单价、暂定总价合同，结算时单价不予调整，总价按实际完成的合格工程量乘以固定单价结算。清单工程量为暂定量,单价为固定单价（包括人工费、机械使用费、辅助材料费、管理费、利润等所有费用，不包括税金）”。“工程款支付按月进度支付，当月支付上月业主批付的合同进度款及合同外签证金额的80%；工程验收合格后付至结算价款的90%，审计完成后付至最终审计价款的95%；余款5%作为质保金，在质保期履约完成后一个月内结清。乙方每一次收款时提供收款收据”。“若甲方不按合同的约定履行其义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，赔偿乙方的全部直接损失，并承担本合同金额10%的违约金”。《劳务分包合同》及附双方盖章的《土建工程分包合同清单》约定了具体的工程量和综合单价控制价，分包工程费为1381090元。2015年5月6日，被告建工公司下设的华能应城热电配套热网工程项目部（甲方）与原告广厦公司（乙方）签订《补充协议》，约定：“1、原合同承包范围作调整：1#、2#、3#补偿器井由项目部另安排其它单位施工，鱼塘段管墩如果乙方不能满足项目部及华能进度要求，一并调出乙方承包范围；2、补偿器井模板材料费按市场价由原合同三次周转调整为二次周转，人工费用不作为调整；沉井刃脚部分模板材料费按一次摊销计算，人工费增加30%；3、以下增加项目按2013年版土建定额取费后下浮20%计价：1）沉井外脚手架按定额列项增加计价；2）施工缝止水钢板按定额列项增加计价；4、模板对拉螺杆材料费按实计价调增，人工费包含在模板费用中不作调整；5、土方工程:大开挖井按原合同计价，沉井由项目部提供长臂挖机配合施工，乙方安排人员配合，挖机费用由甲方承担，人工费用由乙方承担，原合同单价不变；6、现场值班工棚由甲方承担二个费用，其余由乙方承担，值班人员工资由乙方负责承担；……9、原合同除以上调整外，其余条款不变”。合同签订后，原告进入场地进行施工，并于2017年10月21日、2017年11月16日经双方签字核对《应城热网分包工程结算工程量核定确认会签表》、《应城热网分包工程合同外工程量审核》各一份。双方确认该工程已经竣工验收并交付华能应城热电有限责任公司使用。2018年2月2日，被告建工公司对原告广厦公司分包热网1#标段土建工程出具《土建工程合同内外及现场签证审量后计价结算汇总表》，核定分包工程款为1814226.30元。原告广厦公司未签字认可。2018年7月3日，原告广厦公司认为其施工工程总价款为3110000元，减去已付工程款2070000元，被告建工公司仍下欠1040000元为由，向本院提出上述诉讼请求。因双方对涉案工程工程量及工程价款存在争议，原告广厦公司向本院申请对涉案工程工程量及工程价款进行鉴定，北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司于2018年11月12日作出（2018）建武鉴字第B019号案件工程造价鉴定意见书，鉴定结论：“1、重新计算确定双方认可工程部分的结算金额2100803.73元。2、在甲、乙双方确认的《结算工程量核定表》范围内，乙方提出，甲方在计算结算金额时，漏计施工工序中土方的转运部分结算金额，包括挖土方的运出、回填土方的挖运，但未得到甲方的认可，金额73704.10元。3、在甲、乙双方确认的《结算工程量核定表》范围外，乙方提出回填土方及支护未签证项目费用金额688542.56元，本报告仅予以列示，需要进一步获取经双方认可的证据”。本院据此作出（2018）鄂0981民初1046号民事判决书，判决:1、被告建工公司支付原告广厦公司工程款688542.56元及利息（从2016年5月1日起计算利息至付款之日止，利息按国家银行同期贷款利率计算）。2、被告建工公司支付原告广厦公司违约金286305元。3、驳回原告广厦公司的其他诉讼请求。案件受理费16950元，由被告建工公司负担13550元，原告广厦公司负担3400元；保全费5000元由被告建工公司负担。被告建工公司不服提出上诉。2019年7月31日，湖北省孝感市中级人民法院以在当事人对案涉鉴定意见有异议的情况下，原一审法院未组织双方当事人对案涉鉴定意见进行质证、鉴定人亦未到庭接受质询，便采信该鉴定意见并径行判决，属程序违法，作出（2019）鄂09民终1073号民事裁定书，裁定:1、撤销本院（2018）鄂0981民初1046号民事判决；2、本案发回本院重审。本院在重审过程中，被告建工公司提出申请，要求鉴定人出庭作证。本院为此向鉴定人胡某2及田伟发出通知，要求其出庭，但二鉴定人在收到通知后无正当理由拒绝出庭作证。经查（2018）建武鉴字第B019号案件工程造价鉴定意见书为北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司出具,并未加盖附有鉴定资格的北京建标诚和工程咨询有限公司公章。为查明案件事实，本院根据原告申请向华能应城热电有限责任公司调查，华能应城热电有限责任公司于2019年12月13日出具案涉相关混凝土支墩及补偿器井工作量附表并书面说明：“该工作量仅仅是我公司按竣工图初步计算，未经湖北省建工工业设备安装有限公司签字确认；该工作量也未经第三方审计，存在工作量审减可能，提供数据仅供参考”。经本院释明，原告当庭表示不申请重新鉴定。经本院调解，双方不能达成协议，调解不成。另查明，原告具备建筑工程施工总承包贰级资质。诉讼中，原告于2018年7月27日经应城市工商行政管理局登记变更名称为湖北广厦建筑工程有限公司。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，双方确认讼争工程已经竣工验收并交付使用，故被告应当按约支付相应的工程价款，鉴于双方对工程量及工程价款有争议，且未能协商结算，原告起诉后，根据其申请，本院在原审诉讼中委托鉴定机构对讼争工程的工程量及工程造价进行司法鉴定并无不妥。双方签订的劳务分包合同及土建工程分包合同清单虽然约定了工程量及按固定单价结算，但合同又明确约定“清单工程量为暂定量”和“暂定总价合同”，从双方签订的补充协议内容看，约定的实际施工范围和计价标准也存在变化等情形，故被告辩称认为不应当鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。本案原告提交的（2018）建武鉴字第B019号案件工程造价鉴定意见书是由北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司作出，并不是具有鉴定资格的北京建标诚和工程咨询有限公司作出，该鉴定意见列示的金额明显依据不足，作出该鉴定意见的鉴定人在收到法院要求其出庭的通知后拒绝出庭作证，故该鉴定意见不能作为本案的证据，其鉴定意见本院不予采信。原告支付鉴定费用的，可以另行主张返还。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定:“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。原告作为实际施工人应当对自己的工程量及工程总造价承担举证责任，经本院释明，原告当庭表示不申请重新鉴定，其应承担举证不能的法律后果。综上，原告主张案涉工程总造价为3110000元，减去被告已付工程款2070000元，要求被告支付下欠工程款1040000元和赔偿利息损失、支付违约金311000元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告湖北广厦建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费16950元、诉讼财产保全申请费5000元，由原告湖北广厦建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  王毅群人民陪审员  陈 琴人民陪审员  李佐军二〇二〇年四月七日书 记 员  李慧玲