广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初3986号原告：中山市炬达混凝土有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区张家边东镇大道侧东河口下企到，统一社会信用代码91442000755618562A。法定代表人：孙宪威，董事长。委托诉讼代理人：黄炳星，广东万**海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟珊，广东万**海天律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**，统一社会信用代码91330783147520019P。法定代表人：楼永良，董事长。委托诉讼代理人：王忠宽，该司员工。委托诉讼代理人：卢红华，广东威格信律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司中山分公司，，住所地广东省中山市**博爱五路****25012502卡，统一社会信用代码91442000796283375F。负责人：黄骏，经理。委托诉讼代理人：王忠宽。委托诉讼代理人：卢红华，广东威格信律师事务所律师。原告中山市炬达混凝土有限公司（以下简称炬达公司）诉被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、中天建设集团有限公司中山分公司（以下简称中天公司中山分公司）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，先后公开开庭进行了审理。原告炬达公司委托诉讼代理人黄炳星，被告中天公司、中天公司中山分公司共同委托诉讼代理人黄忠宽、卢红华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告炬达公司向本院提出诉讼请求：被告中天公司、中天公司中山分公司立即向原告支付混凝土货款389245元，并支付违约金（以389245元为基数，按每日万分之二的利率，自2015年2月1日起计付至清偿之日止，暂计至2018年12月30日，违约金为111168.37元）。事实和理由：被告中天公司因承接南国商城工程，于2013年7月10日与原告签订《中山市商品混凝土购销合同》，向原告购买各种等级的混凝土约25000立方米,双方约定了塌落度、单价等，但对付款方式未达成一致。随即,被告中天公司中山分公司代表被告中天公司继续与原告协商，双方达成《预拌混凝土供货合同》，将第一份合同约定的混凝土单价降低，约定单价根据2012年第二季度中山建设工程经济信息发布的混凝土价格为基准订立，双方同意若日后中山建设工程经济信息发布的混凝土价格变动时，按实际变动幅度对该工程合同作相应调整，如变动在±5%（含±5%）范围内不调整，超出±5%范围按实际变动幅度作调整，混凝土价格调整后双方进行书面确认。合同还约定付款方式为原告先供200万元混凝土给被告中天公司使用，其在该工程主体结构完成（即封顶）后半年付清给原告；原告提供的混凝土超过200万元后次月开始每月付款一次，每月付至上月货款70%，预留30%在本次付款后100天内付清；被告中天公司拖欠原告货款的，从欠款之日起按每日万分之二支付违约金。合同签订后，原告依约向被告中天公司提供混凝土，为了结算方便，双方每月暂按合同价结算，待工程完成后再根据信息价结算补差。被告中天公司的工程于2015年1月2日完成，原告提供给被告中天公司的混凝土按合同价为5151515元、运费700元、按信息价补差额为718044元，合计总价5870295元，被告已付5452144元，尚欠418115元未付。当原告将总结算单交被告中天公司确认时，被告故意拖延时间，直至最近才确认信息差价为689474元，并承认欠原告389245元未支付，却以借口企图再扣减原告167978.50元，被告中天公司的行为严重违反双方的约定，原告不予确认该扣款，被告应按信息价向原告支付价差。诉讼期间，原告炬达公司以其同意涉案信息差价确定为689474元为由，当庭要求变更诉讼请求混凝土货款标的额为345315元。原告炬达公司为支持其诉讼请求，在法定举证期限内向本院提交的证据有：1.中山市商品混凝土购销合同；2.预拌混凝土供货合同；3.炬达公司总结算单2份；4.银行转账凭证；5.月结单16张；6.建设工程经济信息资料19张；7.价格调整确认函5张；8.调价明细表；9.中天公司南国商城调价明细表2份；10.炬达公司制作的调价明细表。被告中天公司、中天公司中山分公司共同答辩称：一、原告主张的欠款金额389245元没有事实依据。1.原告主张的信息差价未经我方书面确认，且与中山市公布的信息价不符。根据原告供应的混凝土数量和价格，按照中山建设工程经济信息发布的信息价计算，信息差价为521410.75元，并非原告主张的689474元；2.原告提供的混凝土强度不符合合同约定，应当减少价款19634.50元。我方在使用原告提供的混凝土施工时，经建设方中山市怡景房地产开发有限公司委托的检测机构检测，原告提供的混凝土达不到约定等级，只能降级使用。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条、第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，我方有权要求原告承担减少价款的违约责任。上述不合格混凝土数量为1963.45立方米，按中山市公布的信息价，降级的差价为每立方米10元，因此应当减少价款19634.50元。我方与原告就质量问题协商过，原告提供的中天公司南国商城调价明细表上的手写内容反映，我方与原告就质量问题协商过，原告虽然没有签名，但也同意扣减价款；据此，合同价5151515元加运费700元、信息差价5241410.75元，合计5673625.75元，扣减质量不合格部分的降价19634.50元、已支付货款5452144元，我方实际只欠原告货款201847.25元。二、原告没有按约定计算信息价，且没有开具发票，严重违约，我方没有付清款项不属于违约。1.本案争议的价款实际上就是信息差价，合同约定的固定价款我方已付清。信息差价之所以没有付清，是因为原告不愿意按照合同约定以中山建设工程经济信息发布的信息价进行结算，导致双方无法进行对账确认；2.原告收款后没有按约定向我方出具相应发票，我方有权不付余下款项。三、我方与原告没有约定逾期付款的违约金。《预拌混凝土供货合同》第九条第2款的违约金条款不能适用于本案，该违约金适用的前提是原告依据合同法规定终止合同后，我方应按每日万分之二支付滞纳金，但本案原告没有解除合同，合同约定的基本价款我方也早已付清，因此，原告不能依据该条款要求我方支付违约金。四、我方与原告没有约定信息差价的付款时间，原告要求从2015年2月1日起计算违约金也没有依据。合同中约定的付款时间，不包括信息差价的付款时间，仅约定信息差价由双方书面确认。因双方对信息差价未达成一致意见，原告要求从2015年2月1日起计算违约金的依据不足。另外，如果按合同第三条约定来计算信息差价的付款时间，则2014年10月起的信息价，按合同约定也要100天后支付，即2015年2月1日未到付款时间。综上所述，原告计算的信息差价没有事实依据，且其没有开具发票，提供的混凝土质量不符合合同约定，我方没有违约，请求法院驳回原告诉求。被告中天公司、中天公司中山分公司为其辩解，在法定举证期限内向本院提交的证据有：1.预拌混凝土供货合同；2.中山建设工程经济信息期刊共8期（2012年第2期、2013年第3期、第4期，2014年第1期、第2期、第3期、第4期，2015年第1期）；3.信息差价计算明细表；4.预拌混凝土供货合同（浙江裕众建设集团有限公司与中山市第一建筑工程有限公司混凝土搅拌中心签订）；5.中山市一建混凝土结算单14张；6.南国商城砼标号不合格部位及工程量表；7.中山市金正建设工程质量检测有限公司出具的混凝土强度检测报告8张；8.中山市金正建设工程质量检测有限公司营业执照及资质证书；9.例会纪要、工作联系单。经审理查明，2013年7月10日，炬达公司（供货单位、乙方）与中天公司（购货单位、甲方）签订《中山市商品混凝土购销合同》，约定由炬达公司向中天公司承建的南国商城工程供应指定等级混凝土约25000立方米，甲方指定合法人黄燕菲负责报料和现场签收单证，报料内容包括工程名称、部位、强度等级、塌落度、数量、时间、输送方式等；合同还就质量标准、商品混凝土使用要求规定及计量规定、合同争议、解除与终止等事项进行了确定，但没有确定结算与付款方式。合同由中天公司、炬达公司分别在购货单位、供货单位处加盖单位公章予以确认。同日，中天公司（甲方）与炬达公司（乙方）还签订《预拌混凝土供货合同》，合同约定主要内容有：“一、工程概况工程名称南国商城，工程砼总量约25000m3；二、混凝土价格、强度等级、坍落度及结算方式：1.表中砼单价为包送到甲方施工工地的单价；3.该工程合同单价是根据2012年第二季度中山建设工程经济信息发布的混凝土价格为基准所定的价格，甲、乙双方同意若日后中山建设工程经济信息发布的混凝土价格变动时，按实际变动幅度对该工程合同作相应调整，价格变动在±5%（含±5%）范围内不作调整，超出±5%范围的按实际变动幅度作相应调整，混凝土价格调整后，甲、乙双方进行书面确认；三、结算、付款方式：1.供需双方每月结算一次，每月10号前供方向需方发出上月供砼凭证和结算单，供方需在收到结算单5天内签认；2.乙方先提供混凝土金额为200万元整的混凝土给甲方使用，该款项于主体混凝土结构完成（即封顶）后半年内付清给乙方；乙方提供混凝土金额满200万元后次月开始每月付款一次，每次付至上月使用混凝土款项的70%，预留30%于本次付款后100天内付清（以此类推）；3.乙方在收款时需先开具收据给甲方，过后乙方需提供同等额度的散装水泥发票给甲方，乙方需在每次收款时提供相应的砼资料给甲方；四、混凝土供货方式；五、混凝土供应数量；六、混凝土验收方式：1.甲方按照国家标准及规范，现场随车取样、制作混凝土标准试件进行养护，28天龄期送中山市有关法定检验机构进行检验，并以此作为该工程混凝土质量评定依据；七、甲方责任；八、乙方责任；九、违约责任：2.甲方若违反本合同第三条的约定，乙方有权根据《中华人民共和国合同法》规定终止合同，甲方必须在七天内付清所有拖欠乙方的砼货款，并从欠款之日起计每日向乙方支付欠款万分之二的滞纳金。”合同还约定了其他事项。合同甲方中天公司代表由卢孝时签名，加盖中天公司中山分公司公章；合同乙方炬达公司由经办人签名，加盖单位公章。合同签订后，双方履行合同。炬达公司自2013年7月起至2015年1月止，陆续向中天公司南国商场工程工地供应指定等级混凝土多批，中天公司确认收货。炬达公司根据具体送货情况，按月制作的结算单载明“标号、坍落度、供应量、单价、金额、本月应收率、本月应收金额、备注”等事项，统计其共向中天公司供应混凝土18713.50m3，按供货合同约定单价计算，货款合计5151515元，没有标明中山建设工程经济信息发布的混凝土当时价格及双方约定的信息差价情况，中天公司指定签单员工黄燕菲在前述每张结算单上“需方（甲方）负责人”栏签名确认。2013年10月28日、12月4日及2014年1月8日、4月9日，炬达公司先后向中天公司发出5张价格调整确认函，载明其拟对在建南国商场工程混凝土单价进行调整，其中从2013年8月1日起以现有执行单价的基础上增加3元/m3，从2013年9月1日起在8月加价后单价的基础上增加15元/m3，从2013年10月1日起以现有执行单价的基础上在每级标号增加12元/m3，从2013年11月1日起在10月份加价后的基础上在每级标号增加15元/m3，从2014年1月1日起在2013年11月份加价后的基础上在每级标号下调5元/m3，从2014年2月1日起在2014年1月份调价后的基础上在每级标号下调10元/m3结算，卢孝时在前述5张价格调整确认函上“客户签字（盖章）”栏签名确认。炬达公司据此于2019年1月15日制作的总结算单载明其按月分别计算的信息单价及信息价金额，合计718044元，具体分段计算时间及单价为：2013年8月增加单价3元/m3、9月增加单价18元/m3、10月增加单价30元/m3、11月至2014年3月增加单价45元/m3、2014年4月至2015年1月均按降价后的增加单价30元/m3。中天公司未在该结算单上签名确认。2019年2月1日，炬达公司诉至本院，提出前述诉求。经庭审质证，双方当事人对中天公司涉案南国商城工程项目已于2015年1月完工，期间，炬达公司共向中天公司该工程工地供应指定等级混凝土18713.5立方米，按供货合同约定单价计算货款价值合计5151515元；产生运费700元；以及中天公司已向炬达公司支付货款5452144元的事实均予以确认。庭审中，炬达公司提出，前述信息价718044元是其自行计算的数额，没有得到中天公司的签字确认，根据黄燕菲于2019年1月14日在炬达公司2014年7月28日制作的中天建设集团有限公司南国商城调价明细表上签署的意见“按合同价总金额：5151915元，信息价：689474元，实际已付5452144元，余：389245元，经双方协商：信息价减70978.5元，修补减97000元，实际余：22000元”，炬达公司重新根据调价明细表单价进行核算，确认2014年1月的信息价按降价后的增加单价40元/m3、同年2月及3月均按降价后的增加单价30元/m3计算，其他时间段不作变更，当庭确定信息价合计674114元，并据此请求调整本案诉讼请求货款标的数额为345315元﹝389245-（718044元-674114元）﹞。中天公司对炬达公司要求计算信息价没有意见，但不认可炬达公司前述计算方法，其提出的计算方法为“每月的信息价在中山市公布的2012年2季度的信息价±5%范围内价格不调整，超出±5%范围部分按实际变动幅度调整，即±5%范围内不计货款，超出±5%范围的，超出部分才计算货款”，中天公司据此计算的信息价合计521410.75元。庭审中，中天公司提交委托单位中山市怡景房地产有限公司委托中山市金正建设工程质量检测有限公司对南国商城工程1栋首层柱、3栋首层柱作出钻芯法检测混凝土强度报告、回弹法检测混凝土抗压强度报告，拟证明炬达公司提供的混凝土存在质量问题，应扣减相应货款。炬达公司对此不予确认，提出该检测机构不是双方合同约定的检测单位，且是在中天公司施工完成后作出的检测，故不能确定是否属于施工工艺问题；况且，如果是混凝土存在质量问题，则中天公司就不会在此之后继续要求炬达公司供货。本院认为，炬达公司与中天公司、中天公司中山分公司签订的《中山市商品混凝土购销合同》、《预拌混凝土供货合同》，均是双方当事人真实意思表示，且内容没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人有法律约束力。经庭审质证，双方当事人对以下事实予以确认：炬达公司在2013年7月至2015年1月期间共向中天公司南国商城工程项目供应混凝土18713.5立方米，按供货合同约定单价计算的货款金额合计5151515元，产生运费700元，中天公司已向炬达公司支付货款5452144元，中天公司尚拖欠炬达公司按信息价计算的货款未予支付；本院对此予以认定。本案双方争议的焦点在于如何确定按信息价计算的混凝土货款数额。经庭审查证，双方当事人均确认在涉案合同履行过程中，出现了双方在《预拌混凝土供货合同》第二条第3款所约定的混凝土价格的变动，产生了按信息价计算混凝土货款的情况，本院对此予以采信。从双方确认的《预拌混凝土供货合同》第二条第3款约定的“该工程合同单价是根据2012年第二季度中山建设工程经济信息发布的混凝土价格为基准所订立的价格，甲、乙双方同意若日后中山建设工程经济信息发布的混凝土价格变动时，按实际变动幅度对该工程合同作相应调整，但中山建设工程经济信息发布的价格变动在±5%（含±5%）范围内不调整，超出±5%范围按实际变动幅度作调整，混凝土价格调整后甲、乙双方进行书面确认。”内容，可以看出：1.双方约定的混凝土合同价是以2012年第二季度中山建设工程经济信息发布的混凝土价格为基准所协商确定的价格，并不是中山建设工程经济信息发布的2012年第二季度混凝土价格；因此，在发生价格变动需要调整混凝土价格时，应是以双方确定的合同价格为基准进行调整，而不是以2012年第二季度中山建设工程经济信息发布的混凝土价格为基准进行调整；2.双方签订合同后，中山建设工程经济信息发布的混凝土现时价格变动超出2012年第二季度混凝土价格±5%（含±5%）幅度时，产生双方认可的信息价，该信息价按实际变动幅度确定；3.产生信息价的相关事项，需由双方书面确认。现炬达公司提交中山建设工程经济信息发布的2013年7月至2015年1月的混凝土价格明细表、卢孝时签名确认的5张价格调整确认函及黄燕菲签名确认的月结算单、中天公司南国商城调价明细表等证据证明其主张，上述证据相互间能够印证，形成证据链，足以证明炬达公司依约履行了合同约定的事项，按双方确认的信息价计算得出的混凝土价格数额为674114元的事实，本院予以采纳。中天公司抗辩主张应按2012年第二季度中山建设工程经济信息发布的混凝土价格为基准来确定信息价，不符合双方签订合同的本意，其该项抗辩理由不成立。中天公司虽辩称卢孝时无权代表其确认混凝土价格的调整，但其对此没有提出反驳的证据，而从前述庭审查明的事实可以看出，卢孝时是中天公司签订涉案合同的签约代表，且在涉案合同履行过程中代表中天公司与炬达公司联系联络相关事宜，炬达公司有足够的理由相信其是代表中天公司对混凝土价格变动情况进行的确认，即卢孝时的行为构成表见代理，该代理行为有效，对中天公司产生约束力。综上，涉案合同货款总计5826329元（合同价5151515元+运费700元+信息价674114元），减去双方确认中天公司、中天公司中山分公司已支付货款5452144元后，其尚欠炬达公司货款374185元（5826329元-5452144元），现炬达公司提出本案诉讼，要求中天公司、中天公司中山分公司向其清偿货款345315元，是其在法律规定范围内对自己民事权利的处分，本院予以采信。中天公司、中天公司中山分公司辩称，炬达公司供应的混凝土存在质量问题，应承担扣减价款的违约责任。中天公司、中天公司中山分公司对此主张提交了其自行制作的工程量表及其与工程方怡景公司的会议纪要，由于前述工程量表及会议纪要均未得到炬达公司的核实确认，且炬达公司当庭否认其与中天公司、中天公司中山分公司曾就混凝土质量问题扣减货款事项进行过协商，故中天公司、中天公司中山分公司的该项主张没有事实依据，本院不予采信。中天公司、中天公司中山分公司辩称，其未及时付款，是因为炬达公司没有向其开具发票。本院认为，双方当事人在合同中约定，炬达公司应向中天公司开具发票，该约定合法有效，炬达公司应全面履行自己的义务，依约向中天公司开具发票，但由于炬达公司开具发票的行为属于从合同附随义务，中天公司并不因此享有法定先履行抗辩权，故其以此为由拒付货款的行为，与法律规定相悖，本院不予采信。中天公司、中天公司中山分公司未及时向炬达公司付清货款，构成违约，应承担相应的违约责任。双方于2015年2月1日签字确认2015年1月结算单，按照双方签订的《预拌混凝土供货合同》中付款方式和违约责任条款的约定，中天公司、中天公司中山分公司向炬达公司付清全部款项的时间是在签收确认单后的次月后的100天内，即付清该确认单全款的时间为2015年7月10日前，现炬达公司主张从双方签认确认单的当日2015年2月1日起计收逾期付款违约金，没有事实依据，本院不予支持。本院认定付款时间为2015年7月10日，从该期限届满次日起，炬达公司有权主张计收逾期付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方在涉案合同中约定违约责任是从欠款之日起每日计付欠款万分之二的滞纳金，是约定了违约损失赔偿额的计算方法，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市炬达混凝土有限公司支付货款345315元及逾期付款违约金（从2015年7月11日起至清偿之日止，以345315元为基数，按日利率万分之二计算）。案件受理费8804元，诉讼保全费3022元，合计11826元；由被告中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司中山分公司负担。该款原告中山市炬达混凝土有限公司已预交，被告中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司中山分公司在本判决生效之日起七日内迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  蔡 伟人民陪审员  杨佩芳人民陪审员  陈华顺二〇二〇年四月一日书 记 员  陈宇璇钟金花