广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终284号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）张小波，男，1983年3月22日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地四川省渠县************。因本案于2018年11月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人孙春林，广东创誉律师事务所律师。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人张小波犯组织卖淫罪一案，于2019年12月26日作出（2019）粤0605刑初497号刑事判决。原审被告人张小波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年12月起，被告人张小波开始承包位于佛山市南海区大沥镇的**酒店，并由其进行全面经营管理。**酒店休闲中心在日常经营中推出色情按摩服务，组织多名女技师提供398元的包含口交服务在内的色情项目。莫某（已判刑）、何某（另案处理）受聘为**休闲中心的部长，在日常工作中负责向前来消费的客人介绍、推介各种项目的价格和服务内容，并引领客人进房间、安排女技师上钟。2018年6月19日23时许，民警在**酒店抓获了莫某及进行色情活动的人员。原判认定上述事实的证据有：1.证人莫某（**休闲中心部长）的证言及辨认笔录：我是**酒店沐足按摩中心的楼面部长，有时会帮忙订房和接待客人进房间，向客人介绍具体的服务项目和价格。我向客人介绍过“打飞机”、“波推”、口交等服务项目，这些都是按照公司的要求向客户介绍的。2018年过年后大概3月初，我们回公司上班，公司说推出“波推”、口交的特色服务，我们工作人员可以向熟客介绍这种服务来增加公司的营业额。张总（有人叫他张小波，也有人叫他张x贤）负责**休闲中心的全面管理工作，平时也是他实际管理，他知道中心有“打飞机”、“波推”、口交等色情服务内容，因为他经常过来公司巡场，查看运营情况，公司里的情况他基本都清楚的，他不在时由唐副总负责管理。我手机微信上向客人介绍的服务内容是真实的，都是熟客加我微信，有些熟客会提前问我技师是否有上班和有什么服务之类的问题。经辨认，证人莫某辨认出被告人张小波就是负责全面管理的张总。2.证人何某（**休闲中心部长）的证言及辨认笔录：张总负责管理**休闲中心的日常经营活动，他平时在公司与管理人员开会，指导布置工作等，他肯定知道中心的服务项目和内容，因为公司推出的所有服务项目都要经过张总的批准。经辨认，证人何某辨认出被告人张小波是负责**休闲中心日常经营管理的张总。3.证人钟某欢（工号939卖淫技师）的证言及辨认、指认材料：我有提供色情按摩服务，被抓当晚在825房给客人上的钟是398元的包含“波推”、口交和“打飞机”服务的项目。该休闲中心只有一个项目收费398元（视情况优惠10元至20元），如果客人说要做398元这个项目，意思就是要做“波推”、口交和“打飞机”服务，不用特别给客人介绍的。做这个项目一般要熟客事先联系部长或者技师订房才会向客人提供的。398元这个项目是公司制定的，我入职的时候其他技师就跟我说了。一个胖子经理负责**休闲中心的日常经营管理，他偶尔会给我们全体员工开会，他知道涉黄服务项目的内容。消费卡上的“形”字代表398元的“形象按摩”项目，消费卡上写有我们技师的工号和上钟时间等信息，前台收银根据每个项目的代号来收费。我平均每天做三四个398元的项目。和我一起被抓获的两名女技师都有做“形象按摩”这个项目。经辨认，证人钟某欢辨认出被告人张小波就是负责经营管理**休闲中心的胖子经理；辨认出莫某等工作人员；辨认出技师雷某玲、钟某喜有做收费398元包含口交服务的项目；辨认出颜某就是被抓当晚要求做398元项目的客人；还指认了登记“形象按摩”服务的消费卡。4.证人颜某（嫖客）的证言及辨认笔录：2018年6月19日22时许，我在**商务酒店二楼沐足中心**房接受398元服务项目过程中被民警查获。该项398元的按摩服务内容包括有“口爆”色情服务，只能是熟客事先预定他们才会提供。经辨认，证人颜某辨认出钟某欢就是为其提供包含口交服务项目的技师。5.证人钟某喜（工号909卖淫技师）的证言及辨认、指认材料：2018年6月19日晚上，我在**沐足按摩中心**房向客人提供色情按摩服务时被查获。**沐足按摩中心有108元、188元、288元、398元四种按摩项目，其中398元的叫“形象按摩”，服务内容包含“打飞机”、“波推”和“口爆”，但“口爆”这个服务视技师个人，有些人做，有些人不做。我本人只做“打飞机”和“波推”，不做“口爆”。技师为客人提供“打飞机”、“波推”和“口爆”服务是公司规定，前台收银员根据消费单据收取客人的费用。只有熟客才会推介色情按摩项目。**沐足按摩中心的经理叫张小波，大家叫他张总，他负责公司的全面管理，每次公司开会他都参与，并且制定按摩的服务项目，“形象按摩”等涉黄按摩都是张小波开会制定然后叫下面的人执行的。据我所知，雷某玲和钟某欢是做398元“形象按摩”项目的。经辨认，证人钟某喜辨认出被告人张小波就是负责全面管理**休闲中心的张总；辨认出莫某等工作人员；辨认出技师雷某玲、钟某欢有做398元“形象按摩”服务项目；辨认出刘某斌就是前来接受色情服务的客人；还指认了登记“形象按摩”服务的消费卡。6.证人刘某斌（嫖客）的证言及辨认、指认材料：2018年6月19日23时许，我在**按摩沐足中心**房接受一名女技师提供的300多元包含“打飞机”、“波推”、“口爆”色情服务的按摩项目时被查获。此前在**按摩沐足中心接受正规按摩时加了该技师的微信，在微信聊天中得知该色情按摩项目。经辨认，证人刘某斌辨认出钟某喜就是为其提供包含“打飞机”、口交按摩项目的技师；指认了其与该名女技师的微信聊天记录。7.证人雷某玲（工号999卖淫技师）的证言及辨认、指认材料：**休闲中心有提供398元的包含“波推”、口交和“打飞机”的“形象按摩”服务，客人到休闲中心接受服务一般是由服务员开卡，公司安排女技师上钟服务。据我所知，一名胖胖的男子是公司的领导，有在公司开季度会议，也会和我们员工开会。经辨认，证人雷某玲辨认出被告人张小波是**休闲中心的领导；辨认出技师钟某喜、钟某欢有做收费398元包含“打飞机”、口交的“形象按摩”服务项目；还指认了登记“形象按摩”服务的消费卡。8.证人廖某辉（嫖客）的证言及辨认笔录：2018年6月19日晚，我在**休闲中心**房接受999工号技师提供的388元的包含按摩、“打飞机”、口交、“毒龙钻”服务项目时被查获。同月18日，我已在该休闲中心接受过999工号技师提供的该项服务一次。经辨认，证人廖某辉辨认出雷某玲就是为其提供口交服务的技师。9.证人胡某（收银员）的证言及辨认笔录:**酒店的二楼是按摩沐足中心，负责全面管理酒店的是一名姓张的总经理。沐足按摩中心的服务项目有5种，沐足、泰式按摩、经典按摩都是正规的，288元的欧双按摩、398元的形象按摩有“打飞机”、“波推”等色情按摩，但我不清楚具体包括什么服务以及如何进行，我也是平时听技师或服务员说才知道有色情按摩的。经辨认，证人胡某辨认出莫某、何某。10.证人徐某（**商务酒店股东之一）的证言及辨认笔录：2017年12月开始，**商务酒店全权承包给张小波经营管理，每月承包租金20万元，**商务酒店与张小波有签订承包经营合同。经辨认，证人徐某辨认出被告人张小波是承包经营**商务酒店的人。11.证人区某（酒店法定代表人）的证言：我只是**商务酒店挂名的法人代表，知道**商务酒店现承包给一名姓张的男子，其余均不清楚。12.抓获经过、现场勘验笔录和照片。13.扣押清单、消费卡。反映：（1）民警扣押了莫某的手机1台，在现场搜获消费卡3张。（2）消费卡显示，6月19日22时至23时许，**、**、**号技师分别在**房、**房、**房提供项目名称为“形”的服务。14.电子证据提取笔录、微信聊天记录。反映：民警从莫某、刘某斌手机中提取了相关电子数据，其中莫某的微信与多个微信账号的聊天记录中有提及“打飞机”，“口爆”等色情服务。15.**商务酒店承包经营合同、责任认定书、场所移交认定书、营业执照。反映：张小波于2017年12月1日起承包经营**商务酒店。16.户籍证明。17.被告人张小波在侦查阶段的供述及辨认笔录：我于2017年12月1日承包**酒店进行自主经营，酒店包括旅业住宿和沐足按摩。我没有直接管理**沐足中心，都是交给莫某管理，我每个月去结账一两次。我要求莫某经营一定要按照有关部门的要求做正规的按摩和沐足，不能做违法的项目，具体莫某做什么项目我不清楚。我没有让那些技师提供卖淫服务，不清楚技师如何分成。被查获后我才知道技师为客人提供色情按摩服务。经辨认，被告人张小波辨认出莫某。原审法院认为，被告人张小波组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以组织卖淫罪判处被告人张小波有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。上诉人张小波提出上诉称：1.我对公司只是履行正常的常规管理，并未设定卖淫项目和流程，我亦在开会时强调公司严禁卖淫行为；2.公司并未对技师（卖淫女）进行统一的卖淫培训和管理，也没有规定技师做口交服务，提供口交服务是技师的个人行为；3.认定技师钟某喜提供口交服务的证据不足，卖淫女之间相互指证仅是猜测，故卖淫人数不足3人以上。综上，以组织卖淫罪对我定罪证据不足。上诉人张小波的辩护人提出辩护称：本案卖淫人员提供的“打飞机”、“乳交”服务不属于刑法意义上的卖淫行为，应严格区分卖淫人员的卖淫行为方式。原判认定上诉人张小波构成组织卖淫罪的证据不足。1.本案卖淫人数未达3人，钟某喜、雷某玲不属于刑法意义上的卖淫人员，本案卖淫人员只有钟某欢一人；2.上诉人张小波对卖淫人员的卖淫行为不具有组织性和管理性。应区别上诉人张小波对正规沐足、按摩的管理行为与组织卖淫的管理行为，没有证据证实张小波对卖淫行为进行组织管理。经审理查明，原审判决认定上诉人张小波犯组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人张小波及其辩护人提出本案涉案卖淫人员不足3人的意见，经查：1.卖淫技师钟某欢、钟某喜、雷某玲、嫖客颜某、廖某辉证实涉案休闲中心的“形象按摩”服务包括口交服务；2.休闲中心消费卡证实钟某欢（工号939）、钟某喜（工号909）、雷某玲（工号999）三人均提供了“形象按摩”的服务；3.卖淫技师钟某欢证实其与雷某玲、钟某喜均有提供定价398元包含口交服务的“形象按摩”项目；钟某喜证实雷某玲、钟某欢有提供上述包含口交服务的项目；卖淫技师雷某玲证实钟某喜、钟某欢有提供上述包含口交服务的项目；嫖客颜某、刘某斌、廖某辉的证言分别指证钟某欢、钟某喜、雷某玲向其提供上述包含口交服务的项目。故虽然钟某喜、雷某玲均否认自己有卖淫行为，但综合本案上述证据，足以证实钟某欢、钟某喜、雷某玲三人均有提供口交的卖淫服务。该上诉意见与事实不符，不予采纳。关于上诉人张小波上诉及其辩护人提出张小波未对涉案酒店的卖淫活动进行组织与管理，认定张小波构成组织卖淫罪的证据不足的意见，经查：1.涉案休闲中心部长莫某、何某证实上诉人张小波负责**酒店包括休闲中心的日常全面经营管理，召集员工开会、巡查、查看运营情况、布置工作、批准服务项目等，清楚休闲中心存在口交等卖淫服务；2.卖淫技师钟某欢、雷某玲、钟某喜的证言、收银员胡某的证言、微信聊天记录、消费卡等证据证实涉案休闲中心组织多名女技师提供口交卖淫服务，卖淫价格和卖淫提成由酒店统一设定；3.证人徐某、区某的证言、承包合同、上诉人张小波的供述证实上诉人张小波从2017年12月始以每月20万元的价格承包经营**商务酒店。综合上述证据，足以认定上诉人张小波参与涉案休闲中心的全面经营管理，组织、管理多名卖淫人员从事卖淫活动，故上诉人张小波的行为已经构成组织卖淫罪。该上诉及辩护意见与事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人张小波组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。上诉人张小波上诉及其辩护人所提意见经查均不成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐毅军审判员  达 琳审判员  李寿桥二〇二〇年四月二十三日书记员  马文静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。