四川省眉山市东坡区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1402刑初429号 公诉机关眉山市东坡区人民检察院。 被告人万冲烈，男，1973年9月11日出生，四川省眉山市东坡区人，初中文化，汉族，户籍所在地为四川省眉山市东坡区，现住四川省眉山市东坡区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年11月7日被眉山市公安局园区分局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。 辩护人王新年，四川新念律师事务所律师。 辩护人商磊，四川新念律师事务所律师。 眉山市东坡区人民检察院以眉东检公诉刑诉[2019]417号起诉书指控被告人万冲烈犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。在审理过程中，公诉机关以眉东检公诉刑变诉[2019]15号变更起诉决定书对部分事实进行了变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员杨虹出庭支持公诉，被告人万冲烈及其辩护人王新年、商磊到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由，两次建议本案延期审理，本院两次决定延期审理，后恢复审理并重新计算审理期限。本案经提交本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年10月起，被告人万冲烈在眉山市东坡区××镇××街××号××号租住房内非法利用国家二级保护动物穿山甲的鳞片及化学用品加工制作“炮甲”，非法获利约4万元。 2018年11月6日，眉山市东坡区食品药品监督管理局工作人员从被告人万冲烈的该租住房内扣押了硫酸镁12kg、工业硝酸钾1kg、硼砂35kg、秋石30袋、穿山甲鳞片1袋重7.98kg、炮制穿山甲鳞片2袋重197.42kg。经四川绿盾森林资源司法鉴定中心检验确认，眉山市公安局园区分局送检的动物制品均为穿山甲（Manis）动物制品。 2019年11月13日,经眉山市东坡区价格认证中心认定，涉案穿山甲鳞片7.98kg，单价5200元，总价为4.1496万元。根据穿山甲鳞片单价，涉案的197.42kg炮制穿山甲价格计算为102.6584万元。 另查明，2018年11月7日，被告人万冲烈主动到案，如实供述自己的罪行。民警将被告人万冲烈的手机3部及银行卡3张，张某的华为手机1部、银行卡5张扣押在案。 公诉机关提交相应证据认为，被告人万冲烈非法出售穿山甲鳞片205.4千克，价值为106.808万元。其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人有自首情节。诉请本院依法判处。 被告人万冲烈对指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。只是辩解其是帮助“陈三哥”加工。 辩护人王新年、商磊提出如下辩护意见：1、穿山甲鳞片及炮甲的价格以每公斤5200元计算，不符合市场行情，并且对穿山甲的价值核定应当由主管林业部门作出；2、以其违法所得4万元对被告人定罪处罚；3、被告人万冲烈只是以营利为目的的加工行为，与直接的出卖行为有所区别，对刑法所保护的法益造成的侵害也是间接的，请求对被告人从轻处罚；4、被告人万冲烈只是帮助“陈三哥”加工炮甲，系从犯；5、被告人万冲烈有自首情节，并退缴了全部违法所得。 经审理查明，2017年10月起，被告人万冲烈在眉山市东坡区××镇××街××号××号租住房内非法利用国家二级保护动物穿山甲的鳞片及化学用品加工制作“炮甲“，非法获利约4万元。 2018年11月6日，眉山市东坡区食品药品监督管理局工作人员从被告人万冲烈的该租住房内扣押了硫酸镁12kg、工业硝酸钾1kg、硼砂35kg、秋石30袋、穿山甲鳞片1袋重7.98kg、炮制穿山甲鳞片2袋重197.42kg。经四川绿盾森林资源司法鉴定中心检验确认，眉山市公安局园区分局送检的动物制品均为穿山甲（Manis）动物制品。 经称重，涉案穿山甲鳞片为7.98kg，炮制穿山甲为197.42kg，共计205.4kg，价值47.85万元。 另查明，被告人万冲烈在审理过程中退缴了违法所得4万元。民警将被告人万冲烈的手机三部（黑色外壳手机一部、老年直板手机一部、白色ＯＰＰＯ手机一部）及银行卡三张，张某的华为手机一部、银行卡5张扣押在案。 上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的如下证据证实： 1、接（报）处警登记表，受案登记表，立案决定书。证实2018年11月5日接象耳镇政府工作人员黄麒麟电话报警称，在××镇××街××号××号××坊，在房屋内发现了一些工业化学品。经现场查看，现场有ｍｇｓｏ4，ｈ2ｏ2等化学品，有加工材料疑似穿山甲鳞片。 2、户籍资料。证实被告人万冲烈的身份信息和照片。已达应负刑事责任年龄。 3、抓获经过。证实2018年11月7日，眉山市东坡区食品药品监督管理局在调查万冲烈制售假药一案的过程中，万冲烈制售的炮山甲被眉山市食品药品监督管理局认定为“按假药论处”，该案件已涉嫌生产销售假药罪。眉山市东坡区食品药品监督管理局遂通知眉山市公安局园区分局，分局治安大队大队长陈远华、民警吴秦科到眉山市东坡区食品药品监督管理局将涉嫌生产销售假药的犯罪嫌疑人万冲烈抓获。 4、扣押材料。公安机关依法扣押了万冲烈持有的移动手机3部。张某手机一部、张某银行卡5张、万冲烈银行卡3张、记账单1张（第一行写有陈三哥：上欠四万，最后一行写有总计187150元）、（峨眉西部风）蜀越物流签收单（收货人“张某”），硫酸镁52ｋｇ、工业硝酸钾50ｋｇ、硼砂35ｋｇ、秋石30袋、穿山甲鳞片7.98公斤、炮制穿山甲鳞片162.42公斤（毛重）、炮制穿山甲鳞片35公斤（含水称重）。 5、现场勘验检查记录、现场图及照片。载明：案发现场基本情况。 6、四川绿盾森林资源司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。证实公安民警从扣押的三袋鳞片中随机抽取了10片送检，经检验后，确认眉山市公安局园区分局送检的动物制品均为穿山甲属（manis）动物制品。穿山甲属国家2级重点保护野生动物。 7、称量笔录。证实公安机关侦查人员于2019年10月17日再次将扣押的穿山甲鳞片及炮山甲进行称量，穿山甲鳞片5.9kg，炮山甲235.55kg。 8、眉山市东坡区市场监督管理局出具的情况说明。载明：2018年11月5日晚，我局在对万冲烈生产加工的穿山甲鳞片及其制品进行了查封扣押，经称重，穿山甲鳞片7.98kg、炮制穿山甲197.42kg。根据执法人员回忆，由于当时已是凌晨1点左右，视线不清，且所称量的穿山甲鳞片及其相关产品包装较大，使用的电子秤称盘较小，因此称量时部分包装接触地面未及时发现，导致称出的重量有可能低于实际重量。 9、检验报告及眉山市东坡区价格认证中心出具的关于涉案穿山甲鳞片、穿山甲中药饮片的价格认定结论书。依据眉山市东坡区食品药品监督管理局送检的本案扣押的炮山甲饮片样片，绝大部分为不合格产品。报告编号：YP2018B21300，检品数量750g，未说明是否合格；YP2018B21301，检品数量600g，检品中间不膨大，不合格规定；YP2018B21302，检品数量750g，检品味咸，不合格规定，且总灰分为21.9%超过3.0%；YP2018B21303，检品数量600g，检品味咸，不合格规定，且总灰分为14.7%超过3.0%； 涉案穿山甲鳞片7.98公斤，质量中等；炮山甲中药饮片197.42公斤，质量不合格。穿山甲鳞片价格认定基准日眉山当地市场中批发价5200.00元／公斤，认定金额为41496元。炮山甲饮片为不合格产品，不予价格认定。 10、证人证言 （1）证人张某的证言，其主要内容是：我和万冲烈是夫妻，我只知道他在我妹妹张建彬位于××镇××组××号的房屋内加工这些药，我每天早上会到我妹妹的这个房屋内喂鸡，我看到万冲烈将这些药铺放在地上或者装在袋子里面，我只知道这些药像鸡菌干一样，颜色是黄色的，闻着有股臭味。 万冲烈应该是从今年年初开始在那所房屋内生产假药的，我听他说他是帮别人加工的。我没有参与生产。189××××2896这个号码是我老公和我共用，供副食店进货联系使用。 我持有手机号17382970959，这张卡绑定了小卖部的微信和支付宝，小区的客人买东西打这个号码，烟草公司发烟也打我这个号码；万冲烈持有手机号180××××7641，他平时也搞木工（装修），客户打这个号码找他；189××××2896号码平时放在小卖部使用，绑定了万冲烈的信用社银行卡，181××××8396是我儿子万张敏使用，他在成都李江枸杞药店打工，老板是李江。 我本人办了三张工商银行卡、一张农业银行卡、一张中国银行卡、一张农村信用社6210331210007384286。万冲烈有一张邮政储蓄卡，尾号0685，工商银行卡尾号7726，农村信用社尾号3371。工行卡用于购买三七、八角、白芷等中药材生意用，目前还有余额20多万；农行卡是我以前的工资卡，目前还有余额6万左右；中国银行用于购买苏祠翰林享受政府补贴用，余额还有6000多元，农村信用社6210331210007384286我绑定手机微信，支付宝，用于小卖部首付款。万冲烈银行卡由他本人使用，我只知道密码，他被抓之前我不用他的卡。 2017年8月份万冲烈从外地回来后，我到农林8组房子里看见一台滚筒式机器放在院坝里，回去后我问他机器是干什么的？他说是炒东西的，还可以炒花生，2018年春节后，我看见家里进门的房屋里放了一堆白色蛇皮口袋装的东西，封面写的是硫酸镁，周围还有蓝色的小塑料桶，桶里装着双氧水，后面的房屋里还有纸装箱装的秋石丹。我还在楼上露台看见过平铺晒的黄色的像是鸡郡干一样。万冲烈说硫酸镁、双氧水、秋石都是炒穿山甲鳞片用的炒料，穿山甲鳞片炒出来是药，是喂奶牛的。万冲烈说穿山甲鳞片是别人走物流发给他的，收货人是我的名字，联系电话是他本人的180××××7641，我没有帮他取过物流，具体哪个人发物流给他我也不知道。辅料有硫酸镁、双氧水、秋石、片碱等，我知道他在东坡区一环路建川化工门市购买过这些辅料，因为我帮他去建川化工门市购买过一次双氧水，我支付了几十元钱给老板，我骑电瓶车载到农林8组26号，我分了一点回去给我父亲泡澡。今年我还帮万冲烈收过辅料，建川化工店铺的老板给我打电话，他说万冲烈把我的电话给他的，万冲烈让我收货，喊我开门，我把门打开，店老板用三轮车拉了20袋左右的硫酸镁过来。我知道万冲烈买辅料是用来炒穿山甲鳞片的。他说别人把鳞片交给他，又没有交押金，别人不放心，赚的钱都压在别人手里的，要年底才结账。工行账户里的本钱是我拆迁和打工的钱，大概有40多万。 （2）证人刘某1的证言，其主要内容是：我是建川化工门市的老板，我手机存的180××××7641是“水泥厂购硫酸镁”的一个姓万的客户。2017年4月份的时候，他到我店里购买了3包硫酸镁，50公斤一包，然后又来了几次，分别购买过10斤硼砂、20斤硼砂、一包硼砂50公斤，有一次来买了两桶双氧水。2017年11月27日的时候他又来买了双氧水、硫酸镁，当时还欠我100元钱，在12月22号的时候归还了。2018年9月19日的时候他订购了20包硫酸镁，双氧水10桶，这次购买是我找车子给他送过去的，在这次以后，大概在10月份的时候来我的门市购买了8桶双氧水。2018年11月7日晚上我给他打电话是因为我店子里面有个客户要了30桶双氧水，还有10桶没有找到买主，于是我就给他打了电话，问他需要不。 2017年他来买东西的时候开过一个面包车，今年一般就是骑着三轮车来买，一般都是那个男子骑三轮车来购买，他的老婆也来买过，我给他送货去，他不在的时候就叫我打他老婆的电话，让她老婆收货。他老婆到我店子里来买过两次货物，一次来买了一桶双氧水，一次来买了一包硫酸镁，更多的时候来拿了几次片碱。他老婆的电话是189××××2896。 （3）证人刘某2的证言，其主要内容是：我是象耳镇农林村副书记，2018年9月份的时候，象耳镇农林村8组的村民就给我们反应，他们附近到了晚上天黑以后就有很大的臭味，我们接到村民反映后就到了农林村8组附近去找臭味的来源，但是没有找到，到了11月5日早上，我就给沈某说喊他留意一下附近哪里在发出臭味，到了晚上天刚刚黑的时候，沈某就给我说就是杨某的房子臭，他们先过去了，喊我跟到过去，等我到了杨某的房子的时候，他们政府的工作人员已经进入杨某的房子去了。我进到杨某的房子后，看到几个塑料桶，一个小型的烘干机，还有两个池子里面泡的有东西，接着政府工作人员就问一个40多岁的男子是什么东西，他说是“鸡郡干”。随后政府就通知了派出所和东坡区食品药品监督局，派出所先来就把那名40多岁的男子带走了，后东坡区食品药品监督局也来了，我和政府一起协助他们把现场的东西扣押回去了，事情就是这样的。 （4）证人沈某的证言，其主要内容是：今年夏天开始，我们农林8组的村民就都反映农林8组附近一直就有很大的臭味，但是政府来了几次都没有发现臭味从哪里来的，到了今年11月5日，我们村上就喊我在8组周围看一下是不是有人在熬药，那附近臭的很。接着我就从我父亲那里打听到杨某的妈说杨某的姐夫在杨某的房子里面熬药，我又在杨某的房子周围去问了一下，周围的邻居都说那附近有臭味，然后我就给政府的黄麒麟说了，到了晚上7点左右，政府的黄麒麟就带起人来了，我带他们找到了杨某的房子，政府工作人员敲门，一个40岁的男子就来开了门，我就和政府工作人员一起进去了，进去后我就看到了水泥做的池子，还有几个塑料桶，二楼还有看到像“鸡郡干”一样的东西，之后派出所和东坡区食品药品监督管理局的就先后来了，派出所就把那个40多岁的男子带走了。 （5）证人杨某的证言，其主要内容是：大概在三四年前，我就把我在东坡区××镇××街××号××号××房子给了我的老丈母住，大概在2018年1月的样子，我的老丈母就没有住了，我的姨姐夫万冲烈就去住了。到了今年11月5日晚上天黑以后，我们村的副书记刘某2给我打电话喊我回去一趟，我接到电话后就回到了农林村我的房子那里。我回到我的房子就看到房子里有白色的塑料箱子，像“鸡郡干”一样的东西，后来派出所的就喊我出来了。 11、辨认笔录。证实刘某1辨认出经常在其化工店购买硫酸镁、双氧水的男子为万冲烈，到其门市上购买双氧水一桶的女子为张某。 12、被告人万冲烈的供述。其主要内容是：2017年初，我在安徽亳州打工的时候，一个成都的朋友介绍我去加工炮甲的老板“陈三哥”那里打工，陈三哥”教我加工的方法，给我4万元一年的工资。 2017年10月份我回眉山，当时“陈三哥”喊我在眉山继续做炮甲生意，我说我没有本钱，“陈三哥”就提出由他负责销售和购买原料，我只负责加工，赚到的钱五五分。炮甲是一种药材,主要是销售给药店使用，价格要从炮甲的大小来区分,一般就是几百一千克到两千多一千克不等的价格。我在加工炮甲的时候添加那么多工业化学试剂,我也不知道有没有害,正常的生产这些化学试剂是不应该添加的。今天到我家中,现场查获的炮甲大概就是150斤左右的样子。 我身上这张记账单就是今年我从七月份至今给“陈三哥”发过货的记录单,上面一共发了八次炮甲的清单,这单据上的钱就是“陈三哥”拿去卖的价钱,一共是87150元整,这里面的钱有一半是“陈三哥”应该支付给我的。这张单据上面还有一个“上欠十万”的字样,是表示之前“陈三哥”还欠我十万元的工钱,共计187150元。2017年结算过一次，我获利2万多，今年一直没有结算，只是把零头给了我，陈三哥还欠我10万元，从7月份至今还有8万多货款里面有我一半，共计获利16万多的样子。我从2017年10月回眉山市东坡区象耳镇后,大概加工了10多次炮甲,一共300多公斤，我加工的这些,“陈三哥”拿去卖的话,总共卖得到二十五六万左右。2018年11月5日晚上,眉山市东坡区食品药品监督执法大队在我家查获了大概有两百多斤的炮甲和一些工业化学试剂,还有就是工业化工添加剂。我加工的方法就是用“陈三哥”发给我的原料穿山甲的鳞片,然后先用双氧水洗干净晒干,再将晒干后的穿山甲鳞片放到高温炒炉进行炒制,炒制后的穿山甲片就叫“炮甲”。最后还有一道工序就是将炒制成的“炮甲”用硫酸镁进行加色增重,并用秋石给“炮甲”增加硬度。“陈三哥”寄给我的穿山甲鳞片,我听说是从国外走私过来的。我加工用的硫酸镁、双氧水是我在眉山建川化工、玉松化工等铺子上购买的,秋石是“陈三哥”从安徽给我寄过来的。他通过物流货运寄给我的,他每次发的货运部都不一样,我记得的货运有眉山的余氏东风、峨眉西部风、宏扬,其它的我记不清楚了。他每次要喊我制作“炮甲”的时候,他就提前给我打电话。然后就寄20斤穿山甲鳞片,他寄的时候每次都要寄一些草药在里面一起,频率大概是每个月寄一次,今年总共给我250斤左右。秋石他今年给我寄了20件的样子,400斤左右的样子。 我把“炮甲”制作好之后,我就等“陈三哥”的电话,他要“炮甲”了就给我打电话,喊我通过不同的物流寄到成都市新都区国际商贸城,收件人写的“陈三哥”,没有写收件人的电话，我今年总共加工了250斤左右的炮甲。我今年总共寄了10来次出去,总共寄了100斤左右的“炮甲”,剩下的就还在我的家里,被药监局扣押了。你们在我身上找到的一张账单上记录了今年7月8日以来我给他加工“炮甲”卖了多少斤。我给陈三哥加工炮甲我是照加工“炮甲”的重量来收费的,加工后“炮甲”的重量不一样,我的收费不一样。一斤原料,我给他加工到一斤一两,我就收他卖出去价格的10%,一斤原料,我给他加工到一斤二两,我就收他卖出去价格的20%,最多一斤原料加工到一斤半,我收费他卖出去价格的50%。“陈三哥”每次付我钱都是他到成都来的时候见面给我的现金,今年我总共获利了8万元左右。 我生产“炮山甲”用于漂洗穿山甲片的桶是在成都荷花池买的;用于炒制炮山甲的机器是我在眉山购买的钢板自己焊的，我的爱人张某她没有参与“炮山甲”的生产，她没有帮我购买过化工原料和送过“炮山甲”。 公安机关在我所供述的物流公司发现了一张物流记录,这次物流中邮寄的物品就是穿山甲片,这次具体给我寄了多少我就记不清，我喊陈三哥发货的时候收件人写我老婆张某的名字。寄货的蒋玉应该是托运部的工作人员,具体身份我搞不清楚。 我有6个电话号码，1535132891这个电话号码是我妈彭淑君在使用，189××××2896是我自己在使用，180××××7641是我家里的店铺上在使用，1738124608是我老丈人张福云在使用，181××××8396是我儿子万张敏在用，还有一个电话号码我记不到了。180××××7641的这个电话号码绑定了我的支付宝,用于我家小卖铺的收款转账,主要是我在用来打电话,我老婆有时帮我接电话，这个电话号码频繁与成都荷花池市场的中药铺老板联系，是因为我从这些店铺老板那里购买枸杞和三七，买来吃和卖。 我最近一次收到货款就是在2018年7月份的时候,我坐了一个拼车到了成都火车北站,然后做了50路公交车到了成都国际商贸城站，陈三哥给了我1000多元钱的现金,然后还欠我10万元钱(有4万元是帮他垫的原料钱,有6万元钱是欠我的工钱)。陈三哥走的时候给了我3000元钱作为炒炮甲的报酬，另外他欠我4万元工钱，我回眉山之后帮他炒炮甲，他还欠我6万元炒炮甲的提成和垫付的费用，总的欠我10万元。从2017年3月到9月期间帮他炒了6个月炮甲，他应该支付我3万元工资，他觉得我做事卖力就给我加了1万元工资，所以是4万元工资，我离开时他单独给了我3000元钱，他说还欠我4万元。我在眉山从2018年1月到11月帮他炒了10个月，陈三哥不单独每个月给我工资，穿山甲鳞片由他提供，我炒制后他付我10%的加工费（他欠我垫付化工原料的款和场地费用总共6万元）。我在眉山一共生产了400多斤“炮山甲”，发出去200多斤。这200多斤都是发给“陈三哥”了，2018年3月至7月发给“陈三哥”100多斤，2018年7月至我被抓获发给“陈三哥”100斤少一点，具体的我记不清楚。还剩下的200多斤被东坡区食品药品监督管理局扣押了。 我生产的400多斤“炮山甲”价值40万左右，其中发给“陈三哥”的200多斤价值20万多一点，我获利了3万元左右。这10万元钱中的4万元是我在安徽亳州给“陈三哥”加工“炮山甲”所得的工钱。还有6万元是我2018年1月回来眉山过后修建炒“炮山甲”的场地费用1万元，有2万元是买炒“炮山甲”的设备，还有1万元是买化工药品，剩下的2万元我该获利的就是2018年7月份之前的加工费，但是我还没有拿到钱，从7月开始，我发给“陈三哥”100斤少一点的“炮山甲”，我获利1万元左右。 本院认为，被告人万冲烈利用国家重点保护的珍贵、濒危动物穿山甲的鳞片加工制作“炮甲”并出售，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。公诉机关指控罪名成立。 关于涉案穿山甲鳞片的重量认定问题。在挡获万冲烈时，执法机关对查获的穿山甲鳞片进行了称重，重量是205.4千克，2019年10月17日再次进行称重时，重量为241.45千克。后东坡区市场监督管理局出具说明，证实因执法人员疏忽，导致第一次称重时称盘较小，部分包装接触地面未及时发现，第一次称出的重量轻于第二次称出的重量。本着有利于被告人的原则，本院决定采信第一次所称的重量，认定涉案穿山甲鳞片是205.4千克。 关于涉案穿山甲鳞片的价值认定。根据《中国穿山甲与爪哇穿山甲甲片异速生长分析及其在司鉴定中的应用》，中国穿山甲与爪哇穿山甲甲片的价值计算的转换参数，每只中国穿山甲产出甲片为573.47克。剥取甲片是导致穿山甲死亡的主要因素，其价值标准按照该种动物的价值标准80%执行。国家林业部于1996年发布的《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》的规定：国家重点保护野陆生野生动物的价值标准按照该动物资源保护费的16.7倍执行。穿山甲的资源保护管理费为每只100元。根据前述规定，本案涉案穿山甲鳞片价值的计算公式为100元/只×16.7倍×（205400克÷573.47克/只）×80%，可以计算得出涉案的穿山甲鳞片及炮制穿山甲鳞片价值为47.85万元，已超过20万元，属情节特别严重，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。 关于辩护人提出“以其违法所得4万元对被告人定罪处罚”的辩护意见，不能成立，本院不予支持。 被告人万冲烈主动到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人万冲烈在诉讼过程中退缴了违法所得4万元，对其酌情从轻处罚。 关于被告人万冲烈之辩护人王新年、商磊提出“穿山甲鳞片及炮甲的价格以每公斤5200元计算，不符合市场行情，并且对穿山甲的价值核定应当由主管林业部门作出”的辩护意见。经查，根据《高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]37号）第11条之规定，珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定，本案中，眉山市东坡区价格认证中心作出的眉东价认[2019]145号价格认定鉴定结论书，系采用市场法作出，并未依照国家野生动物保护主管部门的规定核定，该价格鉴定结论于法无据，不能作为本案的证据予以采信。该辩护意见成立，本院予以支持。 关于被告人万冲烈提出“其是帮助陈三哥加工炮甲”及其辩护人提出“被告人万冲烈帮助“陈三哥”加工炮甲，系从犯”的辩护意见，从审理查明事实看，被告人万冲烈虽供述称其代“陈三哥”加工炮甲，但侦查机关对其所提及的“陈三哥”此人并未查实，根据在案证据，无法认定主、从犯。故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于辩护人还提出“被告人万冲烈只是以营利为目的的加工行为，与直接的出售行为有所区别，对刑法所保护的法益造成的侵害也是间接的，请求对被告人从轻处罚”的辩护意见，在本案中，首先，没有证据证实被告人万冲烈只是实施加工行为，其次，即便是被告人万冲烈只实施了以营利为目的的加工利用行为，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，也应当认定为“出售”行为，而该行为同样侵犯了国家对珍贵、濒危野生动物资源的保护和管理制度，破坏了地球物种的多样性，“没有买卖，就没有杀戮”，被告人万冲烈的犯罪行为对法益造成的侵害不能因其只实施其中一个行为而有所不同，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于辩护人提出“被告人万冲烈有自首情节，并退缴了全部违法所得”的辩护意见，经查属实，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第六十七条第一款，第六十四条以及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人万冲烈犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月7日起至2024年11月6日。罚金限于本判决生效后五日内缴纳） 二、将扣押在案的穿山甲鳞片和炮制穿山甲、硫酸镁12kg、工业硝酸钾1kg、硼砂35kg、秋石30袋全部予以没收； 三、对被告人万冲烈的违法所得4万元予以追缴（已退缴）； 四、将扣押在案的手机三部（黑色外壳手机一部、老年直板手机一部、白色ＯＰＰＯ手机一部）及银行卡三张发还给被告人万冲烈；华为手机一部、银行卡五张发还给证人张某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  文俊芳 人民陪审员  郑 晨 人民陪审员  郑涤尘 二〇二〇年四月三十日 书 记 员  雷凤玲 四川省眉山市东坡区人民法院 刑事裁判文书附录 （2019）川1402刑初429号 附相关法律及司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的、或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。 第五条第二款非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”： （一）价值在二十万元以上的； ……