广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2583号上诉人（原审被告）：广东麦克威尔新能源有限公司，住所地：广东省广州市白云区嘉禾街新科上村东街**。法定代表人：齐春燕，董事长。委托诉讼代理人：余晓天，男。委托诉讼代理人：李俊波，广东达方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳麦克维尔空调有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道芳坑路**。法定代表人：周威，总经理。委托诉讼代理人：袁洋，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文蕾，上海大邦律师事务所律师。上诉人广东麦克威尔新能源有限公司（以下简称麦克威尔公司）因与被上诉人深圳麦克维尔空调有限公司(以下简称麦克维尔公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。麦克威尔公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由麦克维尔公司承担。主要事实和理由：（一）被诉行为不构成商标侵权。1.被诉空气能热泵是按照“逆卡诺”原理工作的，通过压缩机系统运转工作，吸收空气中热量制造热水，其工件原理明显不同于空调。根据现行商品分类表及区分表，热泵类商品属于1107类似群，空调设备属于1106类似群，且两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面不相同，相关公众一般也不会认为两者存在特定联系并造成混淆，两者不属于类似商品。2.麦克维尔公司虽对麦克威尔公司申请的“MACWEIR”商标提出异议，但该商标于2019年9月12日核准注册。被诉标识为“MACWEIR”英文商标与中文“麦克威尔新能源”上下组合方式，属于指示性使用，用以标明商品来源于“广东麦克威尔新能源有限公司”，与涉案商标可以进行显著区分。相关公众施以一般注意力，对商标进行整体比对时不足以产生商标近似的认知，不会对商品来源产生误认也不会认为与涉案商标存在特定联系，被诉标识不构成商标侵权。（二）基于上述理由，麦克威尔公司的商号使用亦不属于不正当竞争行为。需要说明的是，麦克威尔公司的注册股东齐春燕是一名棒球爱好者，出于对美国波士顿红袜队棒球明星麦克·罗威尔的欣赏，在商号使用了麦克威尔。即便构成侵权，麦克威尔公司在不相同或不相近似的商品上可以使用现有商号，一审判令麦克威尔公司变更企业名称，不再使用“麦克威尔”字号不当。（三）商标侵权赔偿没有事实和法律依据。1.麦克维尔公司获得的荣誉证书是通过商号形式表现出来，被诉行为不会影响麦克维尔公司空调产品的销售，不会导致其实际利润的损失。2.即便被诉标识构成商标侵权，麦克威尔公司已提供销售发票及相应的经营账号证明销售纪录不足20万元，即便按30%的利润计算，所获取的商业利润亦不足6万元。麦克威尔公司于2017年5月5日成立，2017年8月23日因登记的住所或经营场所无法联系，被广州市工商行政管理局天河分局列入经营异常名单，直至2017年12月26日迁入广州市白云区嘉禾街新科上村东街5号才被移出经营异常名单，可见该期间麦克威尔公司一直未经营，直到2017年12月26日方才正常经营，麦克威尔公司提供的销售金额是合理的。3.麦克维尔公司合计请求赔偿金额为100万元，其中包括律师费27万元，则律师费除外金额为73万元，根据《上海市律师服务收费政府指导价标准》，73万元诉讼标的额相应的律师费用为39500-56100元。按一审判赔50万元计算，律师费用则为28000-40000元。本案律师费用明显过高。麦克维尔公司辩称，热泵和空调属于类似商品，麦克威尔公司在类似商品上使用近似商标，构成商标侵权；将他人注册商标近似的文字作为企业字号在类似商品上突出使用，已使消费者产生了混淆的后果，构成不正当竞争。本案一审即由中级人民法院管辖，属于重大疑难、复杂的诉讼案件，符合上海市政府有关按诉讼标的额百分比的五倍以内收费的规定，一审法院酌情支持15万元律师费及50万元经济损失，判赔金额合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回麦克威尔公司的上诉请求。2018年5月28日，麦克维尔公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.麦克威尔公司立即停止商标侵权行为，停止在产品及宣传资料上使用“麦克威尔”商标和突出使用“麦克威尔”字号；2.麦克威尔公司立即停止不正当竞争行为，并变更企业名称，不再使用“麦克威尔”字号；3.麦克威尔公司赔偿麦克维尔公司经济损失及维权合理开支共计100万元（其中维权合理开支279480元）；4.麦克威尔公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、当事人的基本情况麦克维尔公司于1992年8月20日成立，注册资本3300万美元，唯一股东是大金工业株式会社，登记的经营范围包括从事各类空调（制冷、供热、热泵、通风、空气品质改善设备、空调控制设备、楼宇自动化控制产品等）的研究开发、设计、测试、生产、销售等。麦克维尔公司原名是深圳奥维尔电器有限公司，2000年2月23日变更名称为“深圳麦克维尔空调有限公司”。麦克维尔公司官网（××）称：麦克维尔是全球领先的制冷、通风、空调、采暖和空气净化解决方案供应商，起源于1872年，在建筑领域构筑了全面的呼吸脉络，为各界客户提供有竞争力的空气及温度解决方案、产品和服务，并致力于让建筑自由呼吸。目前，麦克维尔在全球拥有13大生产基地，6大科研中心，10000多名员工，业务遍及全球100多个国家和地区，服务全世界五分之一以上的人口。麦克维尔公司产品宣传册展示的产品包括空气源热泵产品，还宣称麦克维尔是空气源热泵创新与应用专家。麦克威尔公司于2017年5月5日成立，注册资本10700万元。2017年8月23日，因登记的住所或经营场所无法联系，麦克威尔公司被广州市工商行政管理局天河分局列入经营异常名单，同年12月26日被移出该名单。2018年8月13日，麦克威尔公司经营范围发生变更登记，将原来包括的“制冷、空调设备制造”项目移除。但变更前后的经营项目均包括热泵的制造、销售；热泵技术的研究、开发、设计；家用制冷电器具制造；家用空气调节器制造；家用通风电器具制造等。二、麦克维尔公司商标注册和知名度的事实第918196号注册商标是“麦克维尔”，注册人是麦克维尔公司前身深圳奥维尔电器有限公司，后变更为麦克维尔公司。该商标核定使用的商品是第11类空调设备（包括冷暖房设备），注册有效期自1996年12月21日经续展至2026年12月20日。2014年12月16日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字（2014）第0000100697号裁定书，认定麦克维尔公司第918196号“麦克维尔”商标经使用在空调设备（包括冷暖房设备）商品上已具有一定知名度。麦克维尔公司是风管送风式空调（热泵）机组、直接蒸发式全新风空气处理机组、低环境温度空气源多联式热泵（空调）机组、制冷装置用小型压力容器、水（地）源热泵机组等产品国家标准的起草单位之一。根据上述风管送风式空调（热泵）机组国家标准，该产品是指一种通过风管向密闭空间、房间或区域直接提供集中处理空气的设备。它主要包括制冷系统以及空气循环系统和净化装置，还可以包括加热、加湿和通风装置。为证明其“麦克维尔”商标知名度，麦克维尔公司还提交了其自2006年至2018年获得的荣誉证书，其中：2008年获得中国设计师网颁发的“2008中国设计师最信赖十大暖通空调外资品牌”。2009年获得中国制冷协会颁发的“中国空调制冷行业商用空调十佳国外品牌”，全国地源热泵委员会、住房和城乡建设部建设环境工程技术中心等颁发的“2009年度优秀外资品牌”。2010年获得中国市场监测中心、中国市场研究中心颁发的“中国暖通空调企业十强”，中国能源研究会地热专业委员会《地源热泵》编辑部、中国地质调查局浅层地温能研究与推广中心等颁发的“2010年度中国地源热泵行业主机生产十强企业”。2011年获得中国房地产研究会、中国房地产业协会等颁发的“2011中国房地产开发企业500强建材采购首选品牌空调类”。2012年获得中国制冷学会颁发的“2012年度中国十大中央空调国外品牌”。2013年获得深圳市工业展览馆颁发的“2013年度品牌推广优秀展示奖”。2014年获得中国计算机报社颁发的“2014年度中国数据中心空调产品首选品牌”，广东省工业合作协会颁发的“广东省全国名牌”。2015年获得中国制冷学会颁发的“中国制冷学会优秀单位会员”。2018年获得第六届中国暖通品牌节颁发的“中国暖通品质奖”。另查明，北京中冷通质量认证中心有限公司官网介绍称：北京中冷通质量认证中心有限公司（CRAA认证中心）由我国制冷空调行业内两大权威机构中国制冷空调工业协会（CRAA）和合肥通用机械研究院共同出资成立，负责承担CRAA认证项目的实施、管理和市场推广。根据该网站显示，麦克维尔公司空调、热泵等产品进行了CRAA认证。麦克威尔公司不确认麦克维尔公司上述荣誉证书的真实性，同时认为即便证书是真实的，也不具权威性，不能证明麦克维尔公司涉案商标的知名度。三、被诉侵权事实2018年1月11日，麦克维尔公司向湖北省武汉市琴台公证处申请对其登录慧聪热泵网并保存相关网页的内容及过程进行保全证据公证。根据保全网页显示，该网站首页有题为《2018热泵市场依然火爆，麦克威尔引爆暖通巡回太原站》的报道称：12月16日，由慧聪热泵网等共同主办的2017暖通与舒适家居——家装建材与住宅设备全国巡回产品技术交流会在太原举行，麦克威尔携手慧聪，在技术交流会为与会经销商、工程商带来了精彩演讲。广东麦克威尔新能源有限公司致力于新能源技术研发，以节能、环保事业为企业发展方向，是专注热泵产品研发、生产、销售为一体的高新技术企业。公司产品包括中央热水系列（家用），中央热水系列（商用）循环机、直热机、泳池机、超低温热水地暖机，中央空调系列（中央冷暖二联供、冷暖浴三联供），直流变频热泵、高温空气源热泵、水地源热泵、热泵烘干设备等系列。报道中附有该公司总经理关有辉的照片和热泵产品图片。当日，麦克维尔公司还申请上述公证处对其登录麦克威尔公司在阿里巴巴的网站并保存相关网页的内容及过程进行保全证据公证。根据保全网页显示，麦克威尔公司对其公司的介绍同上述报道的相关内容，对其热泵产品的介绍使用了“麦克威尔”字样，产品上标有“MACWEIR”商标和“麦克威尔新能源”字样。2018年3月29日，麦克维尔公司申请上海市东方公证处对其登录麦克威尔公司官方网站（××）并保存相关网页的内容及过程进行保全证据公证。根据保全网页显示，麦克威尔公司对其公司的介绍同上述报道的相关内容，对其热泵产品的介绍使用了“麦克威尔”字样，产品上标有“ＭＡＣＷＥＩＲ”商标和“麦克威尔新能源”字样，相关产品项下还注明“产品品牌：麦克威尔”。麦克威尔公司该网站使用的宣传语包括“麦克威尔-烘干机，85℃工业高温烘干热泵”，“选择麦克威尔热泵6大优势，制冷、供暖、热水满足不同的商用需求设计。热泵系统可供暖、空调、还可供生活热水，一机多用，一套系统可以替换原来的锅炉和空调两套系统”，“畅享舒适热水，选麦克威尔热泵，家用商用中央热水器一站式解决方案”，“麦克威尔引领空气能供暖亲时代”，“麦克威尔，以看得见的视野，改变行业能耗利用，制冷、供暖、热水满足不同的商用需求设计”，“麦克威尔-热泵，-30度极限环温，安全运行，麦克威尔相伴”等。麦克威尔公司还在该网站上展示了其七个工程案例，包括海口天艺东环大酒店热水工程、广西富川名族中学、福建厦门万佳东方酒店、大理万友风庭酒店、云南省红河州蒙自市中医院、湖北武汉热水工程、延安枣园公园欢乐世界5000平方米地暖工程。2018年4月12日，麦克维尔公司的授权经销商广州德川机电设备安装有限公司向麦克维尔公司发函称：近来，有客户问我们，“麦克威尔”牌空调（由广东麦克威尔新能源有限公司生产）与我们代理的“麦克维尔”空调有无关系，是否同一家公司产品。我们来函询问，希望了解这家“广东麦克威尔新能源有限公司”是否和贵司具有合作关系，是贵司授权对方生产空调，还是一家仿冒单位？2018年5月3日，麦克威尔公司（甲方）与陈宏（乙方）签订一份《MACWEIR销售合同》，约定：乙方向甲方购买名称为“常温热泵冷暖”、型号为“MC-03LP”的产品一台，单价5200元。同年5月23日，麦克威尔公司向陈宏开具了销售发票，发票记载的产品型号和售价同销售合同。麦克维尔公司称上述产品是其向麦克威尔公司购买，并当庭提交了该产品实物。该产品名称为空气源热泵，外包装盒及机体上均标有麦克威尔公司全称和“MACWEIR”的商标，外包装盒上标有“麦克威尔新能源”字样。产品机体上还标有机组性能参数，包括额定功率、额定制冷量、额定制热量、额定出水温度等。麦克维尔公司还提交了麦克威尔公司产品宣传册，产品目录包括中央热水系列（家用）、中央热水系列（商用）（循环热水机组、直热循环热水机组、恒温泳池热水机组、超低温热水地暖机组）、中央空调系列（中央冷暖二联供、中央冷暖浴三联供）、直流变频系列、高温空气源热泵、水地源热泵、高温热泵烘干设备。里面对热泵热水器介绍称：热泵热水器成功地运用逆卡诺原理，用电能驱动热泵，通过热泵装置中的构成部分-蒸发器、压缩机、冷凝器和膨胀阀，促使工质不断完成蒸发（吸收环境中的热量）-压缩-冷凝-节流-蒸发的热力循环过程，从而将空气、土壤、水源等环境中的大量分散的太阳能热量转移至生活用水中。吸收空气中的热量，为空气源热泵；吸收土壤中的热量，为地源热泵；吸收水源中的热量，为水源热泵。里面还展示了麦克威尔公司部分工程案例，除包括上述麦克威尔公司官方网站展示的七个案例外，还包括内蒙古包头市万信酒店、河南商丘新倍力游泳健身会所、甘肃芒果精品商务宾馆、南京夜未央酒店、山西太原千喜东方酒店、石家庄七天酒店洗浴热水+中央空调项目、青海银川华夏影城（2000平方米冷暖空调+中央热水项目）、云南省文山市第一初级中学等。庭审中，麦克维尔公司当庭展示并经麦克威尔公司核实通过微信小程序搜索“麦克维尔”查询到的信息。点击查询结果的第一条记录后，可见麦克威尔公司名称、地址、联系电话和产品图片等信息，以及麦克威尔公司的简介。该小程序显示开发者是麦克威尔公司。另查明，2017年11月21日，麦克威尔公司在第11类中央供暖装置用散热器、暖气片、热泵、淋浴热水器、中央供暖散热器用增湿器等商品上申请注册“麦克维尔”商标，申请号是27620749。2018年8月1日，该商标申请被驳回。根据中国制冷空调工业协会官方网站，申请入会应当填写会员基本情况登记表和主要生产产品统计表。登记表上主要产品方向的选项包括制冷/空调/供热用压缩机、冷水/热泵机组（含具有热回收功能）等。统计表上的产品选项包括中央空调冷水/热泵机组，带制冷系统空调设备【单元式空调机项下含屋顶式风冷空调（热泵）机组、多联式空调（热泵）机组、风管送风式空调（热泵）机组】等。再查明，根据百度百科上由“科普中国”编写的词条，热泵是一种将低位热源的热能转移到高位热源的装置。它通常是先从自然界的空气、水或土壤中获取低品位热能，经过电力做功，然后再向人们提供可被利用的高品位热能。热泵的工作原理与制冷机相同，都是按照逆卡诺循环工作的，所不同的只是工作温度范围不一样。热泵广泛应用于空调和工业领域。按照热源种类不同，热泵分为空气源热泵、水源热泵、、地源热泵双源热泵（水源热泵和空气源热泵结合）等。根据百度百科上由“科普中国”编写的词条，空气源热泵是一种利用高位能使热量从低位热源空气流向高位热源的节能装置。它是热泵的一种形式。顾名思义，热泵也就像泵那样，可以把不能直接利用的低位热能（如空气、土壤、水中所含的热量）转换为可以利用的高位热能，从而达到节约部分高位能（如煤、燃气、油、电能等）的目的。我国的空气源热泵（亦称风冷热泵）的研究、生产、应用在20世纪80年代末才有了较快的发展。目前的产品有家用热泵空调器、商用单元式热泵空调机组和热泵冷热水机组等。麦克威尔公司认为：上述慧聪热泵网的报道不真实，其未参加该报道中提及的交流会；麦克威尔公司官网上的七个案例只是技术指导案例，并非使用麦克威尔公司的产品；确认麦克威尔公司与陈宏签订的销售合同；麦克维尔公司并未进行公证购买，故不能确认被诉产品实物；不能确认麦克维尔公司提交的麦克威尔公司产品宣传册；麦克维尔公司当庭提交的小程序并非麦克威尔公司开发。四、麦克威尔公司抗辩事实为证明上述申请号为27620749的“麦克维尔”商标被驳回并非因为侵害麦克维尔公司“麦克维尔”商标权，麦克威尔公司提交了第27620749号商标驳回通知书。根据通知书，该商标被驳回的理由是分别与案外人已经注册在第6类相关商品上的“麦克维尔”商标，注册在第11类相关商品上的“麦克比尔”、“麦克威尔”、“麦克达尔”、“麦克赛尔”等商标构成类似商品上的近似商标。麦克维尔公司认为该证据不能证明麦克威尔公司未侵权。为证明热泵与空调不属于相同或类似商品，麦克威尔公司提交了麦克维尔公司申请号为30049047的“麦克维尔”商标信息。信息显示，该商标申请注册在第11类家用除湿器、空调用过滤器、中央供暖装置用散热器、空气净化用杀菌灯、空气过滤设备、冷却装置和机器、工业用加湿器、浴室装置、储热型取暖器、烹调用装置和设备、水净化装置、家用加湿器、热气流调节器等商品上，现处于等待实际审查阶段。麦克威尔公司认为，麦克维尔公司在热泵类商品上也申请注册“麦克维尔”商标，证明热泵与空调设备不相同也不类似。麦克维尔公司则认为热泵与空调设备构成类似商品。为证明其自2017年6月30日至2018年6月30日共销售热泵产品191573元，麦克威尔公司提交了其在中国建设银行股份有限公司活期存款明细及销售发票。销售发票记载的货物名称是“家用清洁电器具※空气能热水器”和“空气源热泵”。经核，存款明细与销售发票对应的款项共176373元。麦克维尔公司认为，这些证据只能证明麦克威尔公司部分销售额，不能证明其全部销售额。五、其他事实麦克维尔公司为证明为本案支付了律师费27万元，提交了《聘请律师协议》、律师费发票和银行付款流水单。《聘请律师协议》由麦克维尔公司（委托人）与上海大邦律师事务所（简称上海大邦）签订，约定：上海大邦代理委托人起诉麦克威尔公司不正当竞争案件，要求禁止麦克威尔公司在与委托人竞争的相关领域使用“麦克威尔”企业名称；上海大邦指派袁洋、林文蕾、胡红芳律师作为经办律师；一审律师费27万元。律师费发票和银行付款流水单能与上述协议内容相应。麦克维尔公司还为本案支付公证费4280元、购买被诉产品费用5200元。麦克威尔公司认为麦克维尔公司律师费过高并不合理。麦克维尔公司当庭要求一审法院适用法定赔偿确定麦克威尔公司赔偿数额。麦克威尔公司当庭表示其目前只生产热泵产品。一审法院认为，双方争议焦点可归纳为：麦克威尔公司是否构成商标侵权；麦克威尔公司是否构成不正当竞争；麦克维尔公司各项诉请能否成立。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订，以下简称商标法）第五十七条，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条，将与他人注册商标相近似的文字作为企业字号在类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。由此可见，对于文字商标而言，他人未经许可将其在类似商品上作为商标使用或将其作为企业字号在类似商品上突出使用的，均构成商标侵权。本案中，麦克威尔公司字号是“麦克威尔”。麦克威尔公司在宣传其热泵产品时多处突出使用“麦克威尔”文字，产品上标有“麦克威尔新能源”字样，麦克威尔公司还宣称其热泵产品品牌是“麦克威尔”。这些足以说明麦克威尔公司在热泵产品上既使用了“麦克威尔”商标，也突出使用了其字号。麦克维尔公司提交的慧聪热泵网的报道和被诉产品实物，能与麦克威尔公司在其官网和阿里巴巴网店宣传内容、麦克威尔公司开发的“麦克维尔”微信小程序内容，以及麦克维尔公司提交的涉案销售合同和发票等证据相互印证，在麦克威尔公司未提交任何相反证明的情况下，其否认该报道和该实物的真实性，显然依据不足，一审法院不予采纳。在此情况下，如果“麦克威尔”与麦克维尔公司“麦克维尔”商标构成近似，热泵与麦克维尔公司商标核定使用的空调设备构成类似，则麦克威尔公司构成商标侵权。关于商品类似。根据解释第十一条，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。根据解释第十二条，人民法院认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。由此可见，商品分类表或区分表可作为类似认定的参考，但商品类似的认定应当以相关公众的一般认识，判断两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同或存在特定联系。本案中，根据现行商品分类表或区分表，热泵属于1107类似群，空调设备属于1106类似群，两者不属于类似商品。但根据查明事实，麦克维尔公司产品宣传册展示的产品包括空气源热泵，宣称麦克维尔是空气源热泵创新与应用专家。风管送风式空调和热泵机组采用同一国家标准。麦克维尔公司“麦克维尔”产品曾获全国地源热泵委员会和中国能源研究会地热专业委员会《地源热泵》编辑部颁发的荣誉。中国制冷空调工业协会的申请入会资料将热泵机组与空调机组并称。麦克威尔公司官网上也宣称“选择麦克威尔热泵6大优势，制冷、供暖、热水满足不同的商用需求设计。热泵系统可供暖、空调、还可供生活热水，一机多用，一套系统可以替换原来的锅炉和空调两套系统”。以上事实，结合百度百科上热泵和空气源热泵的词条，足以证明热泵和空调设备的工作原理相同，都能够实现对空气温度的调节，具有制冷、制热的功能用途。虽然被诉空气源热泵实物还能够实现热水功能，但其原理及制冷制热的基本功能并无改变。热泵和空调设备的生产部门、销售渠道也基本相同，消费对象都包括家用和商用。以相关公众的一般认识进行判断，两者属于存在特定联系、容易造成混淆的商品，故两者构成类似商品。另外，注册商标专用权和禁用权的范围不同，前者以核准注册的商标和核定使用的商品为限，后者除包括相同商品和相同商标的禁用外，还包括类似商品和近似商标的禁用。换言之，注册商标权人可以禁止他人在类似商品上使用同一商标。但注册商标权人要在类似商品上使用同一商标，必须另行申请注册。故麦克维尔公司在空调设备上注册“麦克维尔”商标后，又在相关商品上申请注册相同商标，不能反证热泵与空调设备不类似。故麦克威尔公司相关抗辩不能成立。关于商标近似。根据解释第九条，商标近似是指被控侵权的商标与麦克维尔公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与麦克维尔公司注册商标的商品有特定的联系。根据解释第十条，人民法院认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，将“麦克威尔”与“麦克维尔”进行比较，两者读音和字形近似。麦克维尔公司“麦克维尔”是臆造词，本身具有较强显著性。麦克威尔公司虽辩称“麦克威尔”取自美国棒球明星麦克罗威尔，但两者并不相同。且根据查明事实，麦克维尔公司“麦克维尔”商标在空调设备产品上具有较高知名度。综合考虑上述因素，麦克威尔公司在类似商品上使用“麦克威尔”商标或突出使用其字号，容易使相关公众误认是麦克维尔公司“麦克维尔”产品或与麦克维尔公司产品具有特定联系。故麦克威尔公司“麦克威尔”与麦克维尔公司“麦克维尔”构成近似商标。麦克威尔公司上述行为未经麦克维尔公司许可，侵害了麦克维尔公司注册商标专用权。另外，麦克威尔公司申请注册第27620749号“麦克维尔”商标被驳回的理由虽然不涉及麦克维尔公司商标，但商标行政授权程序和商标侵权民事诉讼程序不同，是否授权与是否侵权的审查判定也不尽相同，故不能简单认为商标局驳回理由未提及麦克维尔公司商标，就反证麦克威尔公司未侵害麦克维尔公司商标权。故麦克威尔公司相关抗辩也不能成立。关于第二个争议焦点。根据商标法第五十八条，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）处理。由此可知，将他人注册商标作为企业字号，虽未突出使用，不构成商标侵权，但如果仍容易导致市场混淆的，可能构成不正当竞争。根据反不正当竞争法第六条，经营者不得实施混淆行为，引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，被诉产品上除突出使用麦克威尔公司字号外，还标有麦克威尔公司全称，即存在未突出使用该字号的情形。由于麦克维尔公司“麦克维尔”商标使用的是臆造词，具有较强显著性。麦克维尔公司商标在空调设备上具有较高知名度和市场影响力。麦克威尔公司与麦克维尔公司同在广东登记注册，理应知道麦克维尔公司“麦克维尔”商标，其不仅未合理避让，反而注册并在类似商品上使用近似字号，甚至直接以“麦克维尔”申请注册商标和作为其微信小程序的关键词，具有明显攀附故意。综合考虑上述因素，即便麦克威尔公司规范使用字号，也难以避免相关公众误认和市场混淆，故其还构成不正当竞争。另外，由于热泵与空调设备属于类似商品，故麦克威尔公司以移除“制冷、空调设备制造”经营项目为由主张不构成商标侵权或不正当竞争，依据不足，一审法院不予采纳。需要说明的是，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条，被诉侵犯商标权或不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。一审法院认定麦克威尔公司上述商标侵权和不正当竞争行为，并未以麦克维尔公司商标驰名为事实根据，故本案对该商标是否驰名不予审查。关于第三个争议焦点。麦克威尔公司构成商标侵权及不正当竞争，麦克维尔公司诉请其立即停止侵权和不正当竞争行为，于法有据，一审法院予以支持。如上所述，麦克维尔公司和麦克威尔公司同在广东登记注册，麦克维尔公司商标具有较高知名度，麦克威尔公司注册使用“麦克威尔”字号具有明显恶意，且无论是否突出使用均难以避免市场混淆，麦克威尔公司还当庭表示目前只生产热泵产品，故麦克维尔公司诉请麦克威尔公司变更字号，依据充分，一审法院予以支持。关于麦克维尔公司诉请麦克威尔公司赔偿100万元的问题。根据商标法第六十三条，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据反不正当竞争法第十七条，经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，关于麦克威尔公司主张其成立至2018年6月热泵产品销售收入为191573元的问题。麦克威尔公司仅提交建行存款明细和销售发票证明，并无其他证据佐证，故对该数据的真实性和完整性一审法院难以认定。而且，没有证据显示麦克威尔公司2018年6月后已经停止被诉行为。关于麦克威尔公司主张其官网上展示的七个工程案例实际没有使用其热泵产品的问题。首先，麦克威尔公司并未就该主张提交任何证据证明。其次，即便认定麦克威尔公司对其经营情况存在虚假宣传，法院在确定赔偿数额时也应当适当考虑，而不能完全排除。否则将难言公平和正义。关于麦克维尔公司主张279480元合理开支的问题。首先，麦克威尔公司对其中的公证费和购买被诉产品费用共9480元并无异议，一审法院予以确认。其次，为证明27万律师费，麦克维尔公司提交了律师聘请协议、律师费发票、银行付款流水单。这些证据相互印证，能证明其真实性。考虑本案案情较复杂、证据较多、当事人争议较大，麦克维尔公司律师工作量相应也较重，以及律师费在本案诉讼标的额中所占比例等因素，一审法院酌情支持律师费15万元，超出部分不予支持。另考虑麦克维尔公司商标知名度、麦克威尔公司恶意程度、麦克威尔公司侵权行为的性质和情节、麦克威尔公司生产经营规模、被诉产品属高价值产品且兼具家用和商用等因素，一审法院酌情支持麦克维尔公司经济损失50万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，判决：一、麦克威尔公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵害麦克维尔公司第918196号“麦克维尔”注册商标专用权的行为和涉案不正当竞争行为；二、麦克威尔公司于判决发生法律效力之日起三十日内变更企业名称，不再使用“麦克威尔”字号；三、麦克威尔公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿麦克维尔公司经济损失50万元及维权合理开支159480元；四、驳回麦克维尔公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由麦克维尔公司负担2300元，麦克威尔公司负担11500元。本院二审期间，麦克威尔公司向本院提交“MACWEIR”商标注册证及国家知识产权局第24947175号“MACWEIR”商标准予注册的决定，用以证明麦克威尔公司申请的“MACWEIR”注册商标经国家知识产权局核准准予注册，麦克威尔公司将“MACWEIR”英文商标与中文“麦克威尔新能源”结合使用，与麦克维尔公司第918196号“麦克维尔”注册商标具有显著区别。经质证，麦克维尔公司认可上述证据的真实性、合法性，认为麦克威尔公司除使用“MACWEIR”英文商标外，还大量单独使用“麦克威尔”标识，即使结合“MACWEIR”英文商标一起使用也同样构成侵权。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审判决“根据现行商品分类表或区分表，热泵属于1107类似群，空调设备属于1106类似群，两者不属于类似商品”中“两者不属于类似商品”的表述有误，与一审判决作出的两者属于类似商品的认定矛盾，本院纠正为“两者不属于同一类似群组”。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.麦克威尔公司的被诉侵权行为是否构成侵害麦克维尔公司的注册商标专用权；2.麦克威尔公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；3.一审判决确定的侵权责任是否适当。一、关于麦克威尔公司的被诉侵权行为是否构成侵害麦克维尔公司的注册商标专用权问题麦克维尔公司在本案中请求保护的第918196号“麦克维尔”注册商标核定使用在第11类空调设备（包括冷暖房设备）上，被诉侵权产品为热泵设备，按照现行商品分类表或区分表，两者分别属于第11类1106、1107群组。对于麦克威尔公司两者不属于类似商品的主张，本院认为，避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易混淆的商品；同时第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。根据上述规定，判定类似商品的要素包括商品的功能、用途、生产部门、消费对象等。同时判定商品或者服务是否类似，应当以相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性，与商品交易中的具体情形，以及判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量。商品分类表和区分表最主要的功能实质上是在商品注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似本不尽一致。所以在判断商品是否类似时，不能以此为依据，仅可以作为判断商品类似的参考。具体到本案，虽然热泵和空调设备存在供暖方式、换热机制等方面的差异，但两者均具有采暖、制冷的功能用途，生产部门、销售渠道和销售群体也基本相同，以相关公众的一般认识进行判断，两者属于存在特定联系、容易造成混淆的商品，构成类似商品。本案中，麦克维尔公司起诉麦克威尔公司侵害商标专用权的被诉行为是：麦克威尔公司未经麦克维尔公司许可，在热泵产品宣传页面上使用了“麦克威尔”“麦克威尔新能源”字样，产品外包装盒标注“麦克威尔新能源”字样。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，麦克威尔公司的上述使用方式属于在商业活动中的使用，具有识别商品来源的意图和效果，构成商标性使用。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其构成要素组合后的整体结构相似，或者立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”具体到本案而言，“麦克维尔”系臆造词，经过麦克维尔公司在空调设备产品上使用后具有较高知名度，商标显著性较强。麦克威尔公司在经营活动中突出使用的“麦克威尔”字样与涉案商标字形、读音近似，易使相关公众误认为被诉热泵设备产品来源于麦克维尔公司或认为两公司具有关联关系，明显具有攀附涉案商标市场知名度的主观意图并可能损及麦克维尔公司的市场利益，应认定被诉热泵设备产品宣传页面上使用的“麦克威尔”字样与涉案商标近似，构成商标侵权。同理，被诉侵权产品销售页面及外包装上使用的“麦克威尔新能源”文字，其显著识别部分“麦克威尔”同样容易使相关公众产生误认，该行为亦构成商标侵权。一审判决认定麦克威尔公司对被诉标识的使用侵犯了涉案注册商标专用权有事实和法律依据。麦克威尔公司关于被诉行为不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于麦克威尔公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十八条规定，将他人注册商标作为企业的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，按照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第六条规定，经营者不得实施混淆行为，引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，麦克维尔公司于1996年12月21日注册“麦克维尔”商标，麦克威尔公司于2017年5月5日成立，涉案商标注册时间远早于麦克威尔公司成立的时间。经麦克维尔公司在空调设备产品上持续使用及广告宣传，涉案商标在相关领域已具有一定的知名度。麦克威尔公司作为同在广东生产、销售采暖、制冷设备的经营主体，理应知晓“麦克维尔”已注册为商标并使用在先，其不仅不合理避让，却将“麦克威尔”登记为字号使用，甚至直接以“麦克维尔”申请注册商标和作为其微信小程序的关键词，搭便车的主观故意明显，有违诚实信用原则。麦克威尔公司在企业名称中使用与他人注册商标近似的标识，误导公众的行为，损害了麦克维尔公司的利益。麦克威尔公司关于被诉行为不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决确定的侵权责任是否适当的问题（一）关于停止使用企业名称。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”麦克维尔公司请求保护的“麦克维尔”商标具有一定的知名度，麦克威尔公司作为类似商品的市场经营主体，在商业标识方面应当有避让义务。麦克威尔公司注册使用的企业字号与麦克维尔公司的企业字号仅一字之差，呼叫基本一致，无论麦克威尔公司是否突出使用其字号，均难免造成市场混淆。麦克威尔公司没有注册、使用其字号的正当理由，其所辩称的理由明显不成立。一审法院判令麦克威尔公司变更企业名称，并无不当。（二）关于赔偿责任。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十三条、第十六条、第十七条规定，确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额；在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定；制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，麦克威尔公司主张其自成立至2018年6月热泵产品销售收入不足20万元，获利不足6万元，提出一审判赔金额不合理并主张一审支持的律师费过高。本院认为，麦克威尔公司被工商行政管理部门列入异常经营名录并不代表经营活动的停止，没有证据显示麦克威尔公司2018年6月后停止了被诉行为，其提交的建行存款明细和销售发票是否真实完整缺乏其他证据佐证，并不足以据此证明其全部侵权获利。麦克威尔公司在本案中具有攀附涉案商标市场知名度的明显故意，被诉行为不仅侵害了麦克维尔公司注册商标专用权等合法权益，也扰乱了正常的市场经营秩序,损害了广大消费者的合法权益，其侵权行为的情节较为严重。一审法院综合考虑麦克维尔公司商标知名度、麦克威尔公司主观故意、麦克威尔公司侵权行为的性质和情节、麦克威尔公司生产经营规模、被诉产品属高价值产品且兼具家用和商用等因素，酌情支持麦克维尔公司经济损失50万元，符合法律规定，数额并无不当。律师费的具体金额可由人民法院根据律师服务收费政府指导价、律师参与诉讼的工作量、实际判赔额与诉请赔偿额的比例等因素酌情判定。麦克维尔公司一审提交了律师聘请协议、律师费发票、银行付款流水单证明其为本案支付了律师费27万元，一审法院考虑本案案情较复杂、证据较多、当事人争议较大，麦克维尔公司律师工作量相应也较重，以及律师费在本案诉讼标的额中所占比例等因素，酌情支持律师费15万元，并无不当。麦克威尔公司相关上诉理由理据不足，本院不予支持。需要指出的是，麦克维尔公司分别于2018年1月和3月对被诉侵权行为进行证据保全公证，本案被诉侵权行为发生在2017年修订的反不正当竞争法实施期间，应适用行为时的法律。一审判决对相关赔偿问题适用2019年修订的反不正当竞争法有误，本院予以纠正。综上所述，麦克威尔公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10394.8元，由上诉人广东麦克威尔新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇二〇年四月三日法官助理张绪春书记员严思敏