济南市历下区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0102刑再1号原公诉机关济南市历下区人民检察院。原审被告人郭某，男，1963年6月20日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，系济南市市中区烟草专卖局职工，户籍地济南市，现住济南市历下区文化东路**万豪国际**楼**。郭某因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月28日被济南市公安局历下区分局取保候审，2017年1月26日，本院为其重新办理了取保候审手续。现已刑满释放。辩护人李祥金，山东众英律师事务所律师。山东省济南市历下区人民检察院以济历下检公刑诉〔2016〕650号起诉书指控被告人郭某犯故意伤害罪一案，本院于2017年8月8日作出（2016）鲁0102刑初710号刑事判决，原审被告人郭某不服，提出上诉。山东省济南市中级人民法院于2017年10月20日作出（2017）鲁01刑终347号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，郭某不服，向山东省济南市中级人民法院提出申诉。山东省济南市中级人民法院于2018年4月27日作出（2018）鲁01刑申14号再审决定，对本案提起再审。2019年4月26日，山东省济南市中级人民法院作出（2018）鲁01刑再5号刑事裁定，裁定撤销（2017）鲁01刑终347号刑事判决和（2016）鲁0102刑初710号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，分别于2019年8月8日、2019年12月4日召开庭前会议，于2019年12月4日、2019年12月18日公开开庭审理了本案。山东省济南市历下区人民检察院指派检察员王琦出庭履行职务。原审被告人郭某及其辩护人李祥金到庭参加诉讼。案件审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，分别于2019年9月5日、2020年1月5日两次建议本案延期审理。2019年10月5日、2020年2月5日，本院根据公诉机关提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。山东省济南市历下区人民法院原一审判决查明事实如下：徐某某以自己的名义帮朋友租住了济南市历下区万豪国际X号楼XXX室，2014年6月2日，徐某某帮朋友洗衣服时漏水至张某某（郭某妻子）居住的**楼**，双方协商一致由徐某某补偿张某某300元，徐某某当天支付给张某某200元，剩余100元约定在2014年6月3日18时之前给付。2014年6月3日21时30分许，被害人郭某某陪同徐某某至被告人郭某位于济南市历下区文化东路76号万豪国际X号楼XXX室的暂住处送剩余的100元赔偿款。后双方发生口角，被告人郭某追至电梯口将郭某某拦截，并相互厮打。其间，被告人郭某采取掐脖子、拳头击打的方法将郭某某面部打伤。经鉴定，被害人郭某某右侧上颌窦前壁骨折，所受损伤评定为轻伤二级。关于被告人郭某提出其系正当防卫，辩护人提出被告人郭某无罪的辩护意见，原一审认为，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，案发时被害人郭某某陪同学到被告人郭某家中送赔偿款，没有证据证明案发时被害人郭某某对被告人郭某实施了不法侵害，起诉书指控的犯罪事实有被告人郭某的供述、证人证言及鉴定结论予以证明，被告人郭某申请重新鉴定后虽因被害人的原因无法进行，但被告人郭某及辩护人也没有证据证明鉴定结论不应予以采纳，故被告人郭某及辩护人的辩护意见均不成立，原一审不予采纳。被告人郭某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人郭某所犯故意伤害罪应依法惩处。原一审判决：被告人郭某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算）。原一审宣判后，原一审被告人郭某提出上诉，认为“被害人在案件起因上有过错；其行为属于正当防卫，且证人徐某某的证言及被害人的伤情鉴定意见不应作为定案根据，认定其犯故意伤害罪证据不足；其系自首，愿积极赔偿”为主要理由，提起上诉。辩护人以相同的理由为其辩护。山东省济南市中级人民法院查明的犯罪事实、证据与原一审相同。原二审法院认为，对于上诉人郭某及其辩护人所提被害人在案件起因上有过错的问题,经查,在本案中,就被告人和被害人谁先骂人,谁先动手打人,从而引发案件,双方各执一词亦无其他证据印证认定被害人对案件的发生具有过错,证据不足。据此,上诉人郭某的上诉理由及辩护人的辩护意见,不能成立,不予采纳。对于上诉人郭某及其辩护人所提郭某的行为应属于正当防卫,且证人徐某某的证言及被害人的伤情鉴定意见不应作为定案根据,认定郭某犯故意伤害罪证据不足的问题,经查,案发时被害人郭炜某某陪同学徐某某到上诉人郭某家送赔偿款,二人因故发生口角并厮打,在互殴过程中双方均具有伤害对方的故意,郭某的行为不符合正当防卫的成立条件。郭某的犯罪事实有被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据予以证实,其本人亦有供述,徐某某具备证人资格和作证条件，被害人的伤情鉴定意见系具备鉴定资质的鉴定机构,依照法定程序作出,合法有效,且上述证据能够相互印证,足以认定郭某的行为构成故意伤害罪。据此,上诉人郭某的上诉理由及辩护人的辩护意见,不能成立,不予采纳。原二审认为，上诉人郭某故意伤害他人身体,致一人轻伤,其行为依法构成故意伤害罪。郭某明知他人报案而未离开现场抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实,系自首,依法可从轻处罚,上诉人郭某及其辩护人所提郭某有自首情节的上诉理由及辩护意见,予以采纳。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法，遂作出二审判决：一、维持山东省济南市历下区人民法院（2016)鲁0102刑初710号刑事判决的定罪部分,即被告人郭某犯故意伤害罪；二、撤销山东省济南市历下区人民法院(2016)鲁0102刑初710号刑事判决的量刑部分,即判处有期徒刑八个月。三、上诉人郭某犯故意伤害罪,判处有期徒刑七个月(刑期从判决执行之日起计算)。上述裁判发生法律效力后，郭某不服，向山东省济南市中级人民法院申诉。2019年4月26日，山东省济南市中级人民法院作出（2018）鲁01刑再5号刑事裁定，认为原一审、二审认定部分事实不清，经山东省济南市中级人民法院审判委员会讨论决定，裁定撤销（2017）鲁01刑终347号刑事判决和（2016）鲁0102刑初710号刑事判决；发回济南市历下区人民法院重新审判。重审中，公诉机关指控犯罪的事实与原一审相同。其就起诉指控的事实向法庭出示的证据除原一审提供的书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述、鉴定意见等证据外，还提供了其他证据；另外，被告人的辩护人申请本院调取了部分证据，本院根据案件审理需要，依法调取了部分证据。公诉机关认为，被告人郭某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。重审中，被告人郭某对公诉机关指控的犯罪事实不认可，认为其行为系正当防卫，不构成犯罪。重审中，辩护人提出以下辩护意见：一、被告人郭某不构成故意伤害罪。1、济南市公安局历下分局对被害人郭某某作出的（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]230号法医学人体损伤程度鉴定书（以下简称济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书）违反法律规范，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，该伤情程度鉴定书系仅仅依据CT及X光片作出的“轻伤二级”的鉴定结论；被害人的伤情不符合轻伤二级标准，济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书不得作为定案依据。法院调取的济南市中医医院司法鉴定所所出具的《退鉴说明》进一步佐证了济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书不符合鉴定规范。北京云智科鉴咨询服务中心出具的《法医学书证审查意见书》与济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书出现了根本不同，该关键证据存在无法排除的矛盾和无法解释的重大疑问。北京云智科鉴咨询服务中心出具的《法医学书证审查意见书》认定的单纯性上颌窦前壁骨折应属于轻微伤的分析论证更符合实际，更具有可信性，因此，济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书对鉴定标准的适用是否正确存在重大疑问，不能作为定案根据；本案案发时间为2014年6月3日20时，而对被害人郭某某的检验时间为2014年6月11日，侦查机关违反《公安机关办理伤害案件规定》，对于2014年6月4日至2014年6月11日期间郭某某是否因其他原因造成伤情，不能做出合理排除；郭某某的损伤程度鉴定书由济南市公安局历下区分局作出，其母亲杨某某系该局工作人员，违反了回避规定。2、本案的事实和性质。被告人郭某系正当防卫，不构成犯罪。从案件发生地点看，案发地点为万豪国际X号楼XXX室郭某家，而不是电梯口，更非电梯间，可以证明郭某的行为属于正当防卫；从案件发生过程看，在郭某将郭某某推出房门后，郭某某踹踢房门、拳殴郭某的情况下，郭某在自己住宅、财产、人身受到侵害下实施的反击防卫行为，符合正当防卫的构成要件，属于正当防卫，不负刑事责任。二、公诉机关对被告人郭某的指控证据不足。1、被害人陈述与证人证言存在矛盾，二人的陈述是虚假的。2、本案有不合法证据，不能作为本案的证据。侦查人员孙贤明在同一时间段内同时询问、讯问了徐某某、郭某和张某某，侦查机关作出的因警力不够造成孙贤明串场询问、讯问的解释违背常理、违反法律规定。对郭某某、徐某某的询问笔录和对郭某第一次讯问笔录皆不能采用，不能作为本案的证据。3、案件起因系徐某某在阳台洗衣服时水漏到楼下郭某家引发赔偿，徐某某、郭某某来到郭某家送赔偿款敲门、砸门，气势汹汹，辱骂郭某，挑起事端，当郭某将其推出自己家门并把门关上后，郭某某不但未离开，反而猛踹郭某家门框和房门，郭某又打开房门，想把二人推走，但郭某某用拳头朝郭某脸部打击，郭某在受到打击的情况下，低着头，作出防卫反击动作。因此，郭某某在本案中存在重大过错。三、本案存在非法证据，应启动非法证据排除程序，排除非法证据。具体包括：证人徐某某、张某某的笔录及郭某第一次讯问笔录；鉴定用的检材“郭某某CT片”;济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书。具体理由：在同一时段、同一询问（讯问）人询问（讯问）不同证人，违反法律规定，由此形成的笔录为非法证据，应予排除；千佛山医院CT室一天内不可能完成267个CT检查，怀疑作为鉴定检材的郭某某的CT片造假或者不是其本人的CT片，需要将该CT片与郭某某本人做同一性认定；郭某某的损伤程度鉴定书文号为[历下公（刑）鉴（伤）字[2014]230号]，出具时间为2014年7月28日，而郭某的损伤程度鉴定书文号为[历下公（刑）鉴（伤）字[2014]227号]，出具时间为2014年9月2日，郭某某鉴定书的出具时间早于郭某鉴定书的出具时间，但郭某某的鉴定书文号为230号，而郭某的鉴定书文号却是227号，可见，鉴定书的出具不符合客观规律；侦查机关违反法律规定的期间委托鉴定，对于郭某某在2014年6月4日至2014年6月11日期间是否因其他原因造成伤情，不能做出合理排除，因此，济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书不合法。综上，按照疑罪从无原则，在本案众多证据存疑的情况下，应当判处被告人无罪。辩护人为证明辩护意见，辩护人提供的证据、辩护人申请本院调取的证据有：1、山东众英律师事务所委托北京云智科鉴咨询服务中心作出的云智科鉴中心[2018]医字第36号《法医学书证审查意见书》。载明：基本情况：委托人:山东众英律师事务所，委托事项:被审查人郭某某的损伤是否构成轻伤二级，受理日期:2018年5月31日，送审材料:（1）山东大学附属山东省千佛山医院门诊病历；（2）山东大学齐鲁医院外院CT会诊报告单；（3）济南市公安局历下区分局法医学人体损伤程度鉴定书[2014]230号;（4）济南市中医医院司法鉴定所退鉴函。审查日期:2018年5月31日—2018年6月6日，被审查人:郭某某,男,1987年11月12日出生,住,住济南市情摘要：…，送审材料摘要：（1）山东大学附属山东省千佛山医院门诊病历:2014-6-3-22:40眼:右侧面部眼外伤1小时。PE:右眼下睑下方面部皮肤裂伤,伤口呈三角形皮瓣长约4.6cm,附近多处皮肤缺损，颈部、胸部多处皮肤抓伤,多处血肿瘀血,后枕骨可扪及血肿。诊断:1）头面部皮肤裂伤多处；2）躯干软组织可见挫伤。2014-06-04-16:02:影像学检查报告单(1201978号)（内容略）。（2）山东大学齐鲁医院外院CT会诊报告单（内容略）；（3）济南市公安局历下区分局法医学人体损伤程度鉴定书（内容略）；（4）济南市中医医院司法鉴定所退鉴函:…经研究,我所决定退卷并将案卷材料一并退回贵院。分析论证：被审查人郭某某是否构成轻伤二级,需要考虑如下问题:一是如何认识“上颌窦前壁骨折”在法医学鉴定实践中的意义,单纯性的上颌窦前壁背折是否应当认定构成轻伤:二是本例的损伤能否确定是新鲜的上颌窦前壁骨折;三是未进行重新鉴定,是否存在程序问题。具体分析如下：（1）单纯性上颌窦前壁骨折不应认定构成轻伤:“上颌骨骨折是颌面部最常见的骨折类型之一。当骨折发生在一些非受力区或非上颌骨的水平或垂直力柱所在部位时如上颌骨额突、上颌窦前壁、上颌骨牙槽突等,一般情况下无需进行切复内固定手术，只需进行简单的手法复位或联合外固定就可以达到很好的治疗效果。此外,大部分上颌窦前壁骨折,只需进行闭合式治疗即可达到很好的临床效果。故将此种较为简单的骨折称为A型骨折又称单纯性骨折”(王某,杨某某,上颌骨骨折新分类方法的探讨[J],浙江创伤外科,2013,18(4):460-462.)。《人体损伤程度鉴定标准》将眶内壁骨折、鼻骨骨折、上颌骨额突骨折、牙槽突骨折均规定为轻微伤,而将与上述骨折性质相当的上颌窦前壁骨折认定为轻伤二级,明显不具有合理性。我们认为:依据《人体损伤程度鉴定标准》附则6.4、6.7条的规定,单纯性上颌窦前壁骨折应属于轻微伤。（2）不能确定郭某某右侧上颌窦前壁骨折属新鲜性：“上颌窦骨折多以上颌骨前壁塌陷性骨折为临床中的常见类型，上颌窦新鲜骨折的常见临床表现主要有窦腔内有积液、骨质不连续、周围软组织肿胀等。临床上常常根据上颌窦内积液的影像学检查结果来作为诊断新鲜上颌窦骨折的辅助依据”(张某,郭某，浅析1例陈旧性上颌窦骨折伪装新鲜外伤的临床鉴定[J]世界最新医学信息文摘。2016,16（32）：237.)。被审查人郭某某2014年6月4日的CT检查,在山东省千佛山医院的报告为：“右侧上颌窦前壁可见局部骨质不连续,局部软组织较对侧增厚”;齐鲁医院的会诊意见为:“右侧上颌窦前壁见低密度骨折线且边缘模糊”;均未发现上颌窦有积气、积血等新鲜骨折应当出现的病理改变;而“低密度骨折线且边缘模糊”明显提示系陈旧性骨折表现。因此,我们认为:被审查人郭某某2014年6月4日的CT检查不能证实其右侧上颌窦前壁存在新鲜骨折,不能排除其影像学表现是陈旧性骨折或解剖变异所致。（3）未进行重新鉴定,存在严重的程序问题：在一审诉讼活动中,基于查明案件事实的需要,历下区法院启动了委托济南市中医医院司法鉴定所进行重新鉴定的法律程序。由于被审查人郭某某拒不配合,使得重新鉴定未能进行。此情况属于案件的基本事实没有查清；依据疑罪从无的刑法原则,应当依法终止审理。一、二审法院继续审理并判决被告人承担刑事责任,显属程序违法。综上,我们认为:被审查人郭某某的损伤不构成轻伤二级。审查意见：被审查人郭某某的损伤不构成轻伤二级。2、检方在原一审中出示的视频截屏照片7张。第一张照片显示郭某上身裸体，右臂和胸前有打击伤；第二张照片显示在郭某家门前地上有血迹；第三张照片显示郭某家门框有破损痕迹；第四张、第五张显示郭某家门把手及门上都有明显的破损；第六张显示门口右侧有被踹坏的大洞；第七张显示右侧门框有鞋印。以上证据证明打架发生在郭某家里及郭某家门口，证明郭某某在郭某家门前实施暴力。3、辩护人申请本院调取的济南市公安局历下区分局于2019年7月15日出具的《关于济南市历下区人民法院调查函的回复》。4、辩护人申请本院调取的千佛山医院于2019年7月22日给济南市历下区人民法院的关于调查函的回复、2019年8月20日济南市历下区人民医院出具的关于调取证据函的复函及电脑截屏。该医院回复记载，郭某某无在当时该医院的就诊记录。5、辩护人申请本院调取的山东省千佛山医院2014年6月4日影像号为1201978的CT片、X光片各一张；2019年8月22日山东省千佛山医院出具的对调取证据函的回复。主要内容为：该医院对当时所作的放射科、CT、磁共振、介入、ECT所有检查按顺序编号的记录明细以及每台CT机的自动编号记录作了说明：郭某、郭某某于我院进行检查的当天，我院影像科PACS系统，共有584条检查记录，包括放射科、CT、磁共振、介入，ECT顺序编号，不单独按照检查类型及检查设备区分编号段，为每日全部特殊检查的顺序编号。案涉当事人郭某检查时间为2014年6月4日零点57分，郭某某检查时间为2014年6月4日16点02分，两者检查时间相差约15个小时，在两个时间段期间，PACS系统新增267个号是完全合理的且是客观事实。因我院影像科已于2015年更换新的PACS系统，原厂家终止部分服务，无法协助调取2014年6月4日我院放射科、CT、磁共振、介入，ECT所有检查按顺序编号的记录明细及每台CT机的自动编号记录材料。6、辩护人申请的有专门知识的人北京云智科鉴咨询服务中心胡某某出庭证言。胡某某就北京云智科鉴咨询服务中心出具的《法医学书证审查意见书》到庭接受质询，胡某某认为：（1）单纯性上颌窦前壁骨折不应认定构成轻伤；（2）不能确定郭某某右侧上颌窦前壁骨折属新鲜性；（3）郭某某的损伤不构成轻伤二级。为案件审理需要，本院依法调取的证据：1、2019年11月11日，原济南市中医医院司法鉴定所负责人王某某、办公室主任杨某出具的《关于郭某某一案退鉴情况的说明》一份。主要内容为由于被鉴定人郭某某不来鉴定所，致使检验查体不能进行，司法鉴定程序无法继续，仅仅依据CT及X光片无法做出相关鉴定结论。2、2019年10月31日本院依法调取的山东省千佛山医院2014年6月4日CT片（影像号1201978）2张。经再审查明，徐某某以自己的名义帮朋友租住了济南市历下区万豪国际X号楼XXX室。2014年6月2日，徐某某帮朋友洗衣服时漏水至郭某与张某某（夫妻关系）居）居住的**楼**双方协商，约定由徐某某补偿张某某300元，当天徐某某支付给张某某200元，剩余100元约定在2014年6月3日18时之前给付。2014年6月3日21时30分许，被害人郭某某陪同徐某某至被告人郭某位于济南市历下区文化东路76号万豪国际X号楼XXX室的暂住处送剩余的100元赔偿款。后双方发生口角，被告人郭某追至电梯口将郭某某拦截，并相互厮打。其间，被告人郭某采取掐脖子、拳头击打的方法将郭某某面部打伤。经鉴定，被害人郭某某右侧上颌窦前壁骨折，所受损伤评定为轻伤二级。2014年6月3日21时30分许，文化东路派出所接到报警称，在万豪国际X号楼有人打架。民警到达现场后了解了情况。郭某某受伤已前往济南市历下区人民医院，民警将郭某带至文化东路派出所调查。经公安机关调查，因徐某某居住地XXX室漏水至楼下郭某居住的XXX室，双方发生纠纷。2014年6月3日21时许，郭某某与徐某某到XXX室送100元赔偿金与居住于XXX室的郭某在XXX室门口附近发生争吵并动手打架，在打架过程中，造成郭某某右侧上颌窦前壁骨折，经鉴定为轻伤二级；造成郭某左眼部挫伤，左额部头皮血肿，所受损伤评定为轻微伤。另查明，再审过程中，辩护人庭前提交了要求对被鉴定人郭某某的伤情重新鉴定的申请书。再审庭审中辩护人表示，鉴于在庭审中辩护人已经充分表达了对证据的质证意见和辩护意见，不再申请重新鉴定，辩护人遂于2019年12月18日当场书面申请撤回原申请书，本院予以准许。另外，因证人徐某某不在国内生活居住，本院无从联系本人，该证人未能到庭作证。再审查明确认的上述事实，由经庭审举证、质证，本院予以查明确认的以下证据证实：1、被害人郭某某的陈述。内容为：2014年6月3日晚上20时30分，徐某某给他打电话让他陪着去万豪国际X号楼XXX室送100块钱，当晚21时左右，他和徐某某到了万豪国际X号楼XXX室，徐某某敲开门后，对方家中出来一个男的，可能他觉得送钱送晚了，就骂他们，骂的很难听，他跟该男子理论一番就走了，但该男子一直追着他们到了电梯间，先用左手推他然后用右手掐着他的脖子，一下打到他的颧骨位置，他就懵了，他就下意识的做出反抗动作，大约两三分钟过后他清醒过来，发现自己满脸是血，听到对方关门的声音，他就跑过去问为什么打他，对方就不开门，他自己走到历下医院去的，其自述当时其右侧颧骨受伤，缝了7针；鼻梁破了，出血；鼻梁肿了；脖子前后都有抓伤；前胸有很多抓伤。后来他就报警了。2、证人徐某某的证言。内容为：她以自己的名义帮美国朋友租住了万豪国际X号楼XXX室，2014年5月31日入住，2014年6月2日，她帮朋友洗了几件衣服，后来保安来找到她说洗衣服的水把XXX住户家给泡了，她答应赔偿XXX住户300元钱，当时身上只有200块钱，所以说好2014年6月3日18时左右给105住户送来剩下的100块钱，2014年6月3日晚上，她还没到万豪国际时，XXX房间的朋友打电话说有人敲门好长时间而且挺大声，她跟郭某某到了万豪国际X号楼XXX室后，XXX室的叔叔开门后就把100元钱给了他，郭某某就问那个叔叔为什么去敲门而且敲那么长时间，叔叔说不是他敲的，是他对象敲的，他们走到电梯口准备离开，那名叔叔回家后将房门关上并且很大声，郭某某就大声说钱已经给你了这么大声关门什么意思，那个叔叔又从家里出来，走到电梯口和郭某某吵了起来，那名叔叔说，我这么大的年龄你跟我吵吵什么？然后就用手推了郭某某的双肩一下，郭某某想向前，那个叔叔就掐着郭某某的脖子，俩人就扭打起来了，那个叔叔用拳头打在郭某某脸上，把郭某某的脸打破了，郭某某的眼镜不知道什么时间被打掉了，后来那名叔叔勒着郭某某的脖子说，你还打我，不知道我练体育的吗？当时郭某某出了一脸的血，那个叔叔就放开了，郭某某连眼镜都没找就去医院了。3、证人张某某的证言。内容为：她是郭某的对象，2014年6月2日，万豪国际X-XXX的业主洗衣服把她家给淹了，双方商量300元和解，因为对方只带了200块钱，就给她写了一个欠条，内容为6月3日18时之前将剩余100块钱给她，6月3日晚上20时30分左右，张某某见对方还没给她送100块钱，她就给对方打电话，对方没接，她就去物业了，物业让她报警，她就想往家打电话跟对象商量一下，但电话一直没打通，后来她对象郭某接了电话说他（郭某）被人打了，她就赶紧回家了。张某某自述，等她接到郭某的电话回到家之后，和郭某打仗的那个男的已经走了，所以没有看到打架的过程。4、被告人郭某的供述及自书材料。主要内容为：2014年6月3日晚上21时许，因为之前楼上一个女业主漏水把他家的墙皮等淋湿了，到他家送100块钱的赔偿金，一起来的还有一个男的，这个男的从一进家门就开始骂骂咧咧的，声音还很大，还威胁他，他没有忍让，他也用声音很大的言语回击他，接着就互相推搡起来（具体谁先推的谁记不清了），他把该男子从家里推出来了，该男子忽然用拳头打了他的脸颊，他感觉有点太突然，也有点懵了，他就开始用拳头回击，冲着男子的脸打了几拳（具体几拳记不清了），女业主把他们拉开以后，他看见那个男的蹲在电梯旁捂着肚子时，他就转身回家了。过了一会儿该男子又来砸门，他开门了，该男子说要找人办他之类的威胁的话，他就把男子推出去了并关上门不搭理他了。当时他对象（张某某）在物业上，他就打电话告诉了她，她就报警了。其自述，他用左手打了他（郭某某）脸几拳（具体记不清了），还用右手拳头打了他（郭某某）肚子几拳。还自述，在自己防卫过程中，郭某某头部有血，他因为没带眼镜，所以没看清郭某某头部什么位置受伤，“和我发生冲突之后，我在正当防卫中误伤了他”；2014年10月22日，郭某写给公安机关的表示歉意的材料中载：“我对给对方造成的伤害深表歉意，虽然素不相识，无冤无仇，此事给对方伤害，对此深感后悔，我愿积极接受调解，根据家庭承受能力…赔偿对方医药费等计贰万（元）左右。”5、（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]230号法医学人体损伤程度鉴定书、山东省千佛山医院门诊病历记载。内容为：受理日期：2014年6月11日；检验对象：郭某某；送检材料：山东省千佛山医院就诊的门诊病历复印件两份，眼眶、上下颌骨CT一份；鉴定要求：人体损伤程度；日期：2014年6月11日；检验地点：济南市公安局历下区分局法医室。检验：（1）资料摘要：据山东省千佛山医院门诊病历记载：2014年6月3日,PE:右眼下睑下方面部皮肤裂伤,伤口呈三角形皮瓣长约4.6cm,附近多处皮肤缺损,颈部、胸部多处皮肤抓伤,多处血肿瘀血,后枕骨可扪及血肿。诊断:（1）头面部皮肤裂伤(多处),（2）躯干软组织可见挫伤。医学影像学检查：山东省千佛山医院上下颌骨CT（检查时间:2014-06-04影像号:1201978)，影像学意见:右侧上颌窦前壁骨折伴软组织挫伤。2014年6月19日,山东大学齐鲁医院医学影像学专家对上述CT片进行了会诊,会诊意见:（1）右侧颌面部及鼻背部皮下软组织挫伤,（2）右侧鼻骨及右侧上颌窦前壁骨折。检验所见：青年男性,神志清,精神可,回答切题,自主体位,查体合作。其右颞部发际内有一3.0×2.5cm头皮挫伤,项部发际处有一2.5×0.3cm表皮擦伤,右颧部有创一2.3×0.1cm创口,已缝合，前胸部有一6.0×5.0cm颜色改变,右肩前有两处颜色改变,分别为5.0×3.5cm和2.8×1.7cm，右乳头外上有一8.0×7.5cm颜色改变,右上腹有一2.5×2.0cm颜色改变。分析说明：（1）根据检验所见及病历记载，郭某某伤后就诊及时,入院后见右眼下睑下方面部皮肤裂伤,颈部、胸部多处皮肤抓伤,多处血肿瘀血,后枕骨可扪及血肿,CT检查及会诊认为其右侧鼻骨及右侧上颌窦前壁骨折,来检时其右颞部头皮挫伤,项部表皮擦伤，右颧部有-2.3cm创口,前胸部、右肩前、右乳头外上及右上腹多处皮肤颜色改变,认为上述损伤系本次外伤所致,符合钝性外力伤的特点。（2）根据检验所见及病历记载,郭某某右侧上颌窦前壁骨折,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2013年8月30日发布的《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4t条之规定,评定为轻伤二级。鉴定意见：郭某某所受损伤评定为轻伤二级。6、（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]227号法医学人体损伤程度鉴定书。内容为：被告人郭某遭钝性外力作用致左眼部挫伤，左额部头皮血肿，所受损伤评定为轻微伤。7、济南市公安局历下区分局文化东路派出所出具的情况说明。证明：民警多次通过拨打电话、到居住地查看等方式联系徐某某，但一直联系不上。8、济南市公安局历下区分局出具的《抓获材料》和《发破案经过》。主要内容为：2014年6月3日21时30分许，文化东路派出所接到报警称，在万豪国际X号楼有人打架。民警到达现场后了解了情况。郭某某受伤已前往济南市历下区人民医院，民警将郭某带至文化东路派出所调查。经查，因徐某某居住地XXX室漏水至楼下郭某居住的XXX室，双方发生纠纷。2014年6月3日21时许，郭某某与徐某某到XXX室送100元赔偿金，与居住XXX室的郭某在XXX室门口附近发生争吵并动手打架，在打架过程中，造成郭某某右侧上颌窦前壁骨折，经鉴定为轻伤二级；造成郭某左眼部挫伤，左额部头皮血肿，所受损伤评定为轻微伤。9、被告人郭某户籍信息。证明：被告人郭某的身份情况，无前科。10、视听资料（执法记录仪录像光盘）一份。证明：出警的民警询问案发地点时，被告人郭某与证人徐某某均陈述案发地点即打架地点在电梯口。11、（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]230号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定过程中鉴定人员对被鉴定人拍摄的受伤部位照片、外观伤情检验表、山东省千佛山医院门诊病历复印件及该院出具的《影像学检查报告单》、齐鲁医院出具的《外院CT会诊报告单》各一份。证明鉴定人对被鉴定人进行了活体检验，并依法得出了鉴定意见。其中，山东省千佛山医院出具的《影像学检查报告单》载明:检查时间：2014-06-0416:02:01，报告时间:2014-06-0419:38:36，影像号:1201978，姓名:郭某某，性别:男，年龄:26岁，住院号:（空白），科室:门诊，病房（空白），部位：头部，门诊号:0001477017，眼眶CT平扫上、下颌骨，影像学表现:右侧上颌窦前壁可见局部骨质不连续,局部软组织较对侧增厚,所见双侧上下颌骨及眼眶其余诸组成骨未见明显骨折征象,所见双侧眼球内未见明显异常密度。影像学意见:右侧上颌窦前壁骨折伴软组织挫伤。在鉴定过程中，按照鉴定人的要求，郭某某到山东大学齐鲁医院进行外院CT会诊，齐鲁医院出具的《外院CT会诊报告单》载明：姓名:郭某某，性别:男，年龄:26岁，CT号:123456／1201978，检查日期:2014-6-4/18，上下颌骨CT扫描：右侧颌面部及鼻背部皮下软组织肿胀,右侧鼻骨中断,断端略错位。右侧上颌窦前壁见低密度骨折线且边缘模糊。鼻中隔左偏,鼻甲肥大。意见:1.右侧颌面部及鼻背部皮下软组织挫伤；2.右侧鼻骨及右侧上颌窦前壁骨折；3.鼻中隔左偏；4.鼻甲肥大。报告日期:2014-06-1912、《关于孙某某同志在同一段时间内参与询问三名案件当事人的情况说明》一份。内容为：在同一时间段内侦查人员孙某某同时出现在徐某某、郭某、张某某三个询问、讯问笔录中的原因：案发当晚只有四名警力参与办理本案，该案案发现场在楼道内，无监控录像，双方当事人及在场证人第一时间的供述对案件的处理尤为重要。四名民警、三名案件相关人员，同一时间段内进行询问、讯问，为了保证两名民警询问一名案件相关人员，孙某某同志在三个询问室来回参与询问、讯问。13、济南市公安局历下区分局文东派出所《关于调取证据函的回复》、《关于出警视频不完整的说明》各一份。内容为：案发当晚出警的音、视频光盘均已提供给济南市历下区人民法院以及执法记录仪在执法过程中未能全程录像的原因；关于案发当日的出警现场的音视频证据已全部提供，无其他音视频证据提供；2014年文化东路派出所每天有两部出警车出警，每车配备一部执法记录仪，出警的民警只能在出警间隙给执法记录仪充电，故很难保证记录仪满电。本案出警时因记录仪出警过程中没电，没能全程记录出警过程。14、《杨某某工作证》一份。证明杨某某2014年6月前后在济南市公安局历下区分局治安大队三中队工作，现任济南市公安分局历下区分局治安警察大队副调研员。15、《郭某某、徐某某出入境查询记录说明》及《出入境查询结果单》各一份。证明郭某某、徐某某两人分别于2018年4月、12月出境，至今未有入境记录。16、公诉人申请的鉴定人济南市公安局历下区分局法医刘某某出庭证言。该鉴定人就“上颌窦”的部位、新鲜骨折的表现、陈旧性骨折的表现、骨折线与低密度的区别、“边缘模糊”、“边缘锐利”及其代表含义及对被鉴定人郭某某进行鉴定时是否对被鉴定人鼻部进行了检查等接受了质询，该证言与（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]230号法医学人体损伤程度鉴定书结论一致。再审中，控辩双方的争议焦点问题是：1、被告人郭某是否构成故意伤害罪？包括：（1）本案是否存在非法证据排除的问题？（2）济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书能否作为定案依据？北京云智科鉴咨询服务中心作出的云智科鉴中心[2018]医字第36号《法医学书证审查意见书》能否采信？（3）被害人郭某某的伤情是否系被告人郭某造成？被告人郭某的行为是否构成正当防卫？2、公诉机关对被告人郭某故意伤害犯罪事实的指控，证据是否确实充分？辩护人提出的在本案众多证据存疑的情况下应当按照疑罪从无原则，判处被告人无罪的辩护意见能否成立？关于争议的焦点问题1、（1）本案是否存在非法证据排除的问题？本院认为，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一条规定：“采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：（一）采用殴打、违反使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（二）采用暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人的供述。…”第二条：“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”第五条：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供线索或者材料。‘线索’是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等；‘材料’是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等”。参照上述规定，结合本案情况，本院认为，第一，关于辩护人申请对张某某、徐某某、郭某的笔录作为非法证据排除的问题。经查，在同一时段同一民警参与讯问、询问了三名当事人，办案机关出具说明系因警力不足造成此种情况发生，公安机关所做的解释符合实际情况，本院予以采信，公安机关不存在《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》规定的以非法方法收集证据的情形，公诉机关提供的证人证言及被告人的供述不构成非法证据，辩护人要求非法证据排除不符合有关非法证据排除的法律规定，故对其有关非法证据排除的申请予以驳回。第二，关于辩护人申请对作为鉴定检材的郭某某CT片作为非法证据排除的问题。作为检材的郭某某CT片在再审中本院依辩护人的申请进行了调取，辩护人因对山东省千佛山医院CT室一天完成的267个CT检查的真实性产生质疑，并怀疑山东省千佛山医院的CT存在造假或者所提供的CT片不是郭某某本人的CT片。为查清事实，本院要求山东省千佛山医院两次对上述情况进行了说明。经审查，该说明符合客观情况，本院予以采信，辩护人主张CT存在造假或者不是郭某某本人的CT片，未提供《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》规定的相关“线索”或者“材料”，仅以怀疑为由请求进行非法证据排除，不符合有关非法证据排除的规定，本院不予准许。第三，辩护人关于申请对（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]227号《法医学人体损伤程度鉴定书》作为非法证据排除的问题。经查，郭某某荣的母亲杨某某虽确实供职于济南市公安局历下区分局，该分局作出的法医学人体损伤程度鉴定书并未违反有关鉴定人应当回避的法律规定；辩护人无证据证明济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书违反了《最高人民法院关于适用解释》第八十四条第三项关于鉴定检材要求的规定；郭某某的损伤程度鉴定书与郭某的损伤程度鉴定书之间没有必然联系，况且，两份鉴定书作出时间的早晚与两份损伤程度鉴定书文号的大小之间没有必然关系，因此，辩护人以鉴定书的文号大小与鉴定书作出的时间先后来对比判断出具的鉴定结论是否客观真实无法律依据；辩护人虽然对2014年6月4日至2014年6月11日期间被害人郭某某是否因其他原因另行造成伤情提出怀疑，但未提供相关“线索”或者证据证明，对该质疑不予采信。（历下）公（刑）鉴（伤）字[2014]227号《法医学人体损伤程度鉴定书》不存在《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》规定的非法收集证据的情形，对辩护人要求将其作为非法证据排除的申请予以驳回。关于争议的焦点问题1、（2）济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书能否作为定案依据？北京云智科鉴咨询服务中心作出的云智科鉴中心[2018]医字第36号《法医学书证审查意见书》能否采信？辩护人认为，济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书的鉴定过程和方法不符合专业规范要求，不得作为定案依据。辩护人以自己单方委托的北京云智科鉴咨询服务中心作出的云智科鉴中心[2018]医字第36号《法医学书证审查意见书》为据，认为依据《人体损伤程度鉴定标准》附则6.4/6.7条的规定，《法医学书证审查意见书》认定的“单纯上颌窦前壁骨折应属于轻微伤”的分析论证，更符合实际、更符合《人体损伤程度鉴定标准》规范、更具有可信性。济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4t条这一标准将上颌窦前壁骨折认定为轻伤二级，鉴定标准的适用是否正确存在重大疑问，不能作为定案依据。对此，本院认为，被害人的伤情鉴定意见系具备鉴定资质的鉴定机构，依照法定程序对被鉴定人做了活体检查并审阅被鉴定人郭某某的CT片及其CT影像学报告、CT会诊报告单作出的，并非辩护人所主张的“系仅仅依据CT及X光片作出的轻伤二级的鉴定结论”，其鉴定程序合法，结论正确。济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书与被害人陈述、被告人供述、证人证言、视听资料、鉴定过程中鉴定人员对被鉴定人拍摄的受伤部位照片、外观伤情检验表、山东省千佛山医院门诊病历复印件及该院出具的《影像学检查报告单》、齐鲁医院出具的《外院CT会诊报告单》等证据相互印证，足以认定郭某的行为构成故意伤害罪。辩护人提出的该鉴定书“系仅仅依据CT及X光片作出的轻伤二级的鉴定结论”的意见，与事实不符，不予采信。济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书及鉴定人出庭意见与辩护人单方委托的有专门知识的人出具的《法医学书证审查意见》及胡某某的出庭意见虽然存在不同，但是，经审查，该《法医学书证审查意见书》及胡某某的出庭意见主要系根据山东省千佛山医院门诊病历记载、影像学检查报告单及山东大学齐鲁医院外院CT会诊报告单的文字记载内容等对被害人郭某某是否构成轻伤二级所做的分析，其并未见到被鉴定人活体并对活体进行身体检查，也未见到被鉴定人的有关CT影像，仅仅就如何认识“上颌窦前壁骨折”在法医学鉴定实践中的意义、单纯性的上颌窦前壁骨折是否应当认定为轻伤、本例的损伤能否确定是新鲜的上颌窦前壁骨折等根据门诊病历及影像学检查报告、CT会诊报告记载的文字内容等进行的分析论证，该《法医学书证审查意见书》并非刑法规定的证据种类，且从该审查意见中“分析论证”的依据看均为医学或者临床鉴定方面有关专家的个人学术观点，例如：论证“单纯性的上颌窦前壁骨折不应当认定为轻伤”，引用的依据系“王某、杨某某，上颌骨骨折新分类方法的探讨[J],浙江创伤外科，2013,18（4）：460-462”；论证“不能确定郭某某右侧上颌窦前壁骨折属新鲜性”时，引用的系“张某、郭某，浅析1例陈旧性上颌窦骨折伪装新鲜外伤的临床鉴定[J]世界最新医学信息文摘，2016.16（32）：237。”上述被引用的学术观点在医学界、临床鉴定界多为一家之言，并非统一的认识，《法医学书证审查意见书》不具有证据的排他性、唯一性，不予采信；而济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书系依照法定程序对被鉴定人活体进行体检并审阅有关CT片并结合影像学报告、CT会诊报告单，根据法定程序和标准作出的，本院对济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书予以采信。具体理由:1、对作出案涉的郭某某的CT报告的山东省千佛山医院及出具会诊报告的山东大学齐鲁医院均为国家三级甲等医院，在其出具的CT报告及会诊报告中均未提及郭某某其中骨骼CT值高，而软组织CT值低。当发生骨折时，骨骼会发生水肿等情况，导致其CT值下降，周围部位的软组织会因为伴有出血、水肿等情况，导致CT值上升。此时，骨骼与周围软组织之间的CT值差就会下降，导致对比不明显，骨折断端就会看起来模糊，且郭某某外伤史明确，骨折对应部位有创口及软组织肿胀等外伤性改变，可以确认郭某某右侧上颌骨前壁骨折为新鲜性骨折有依据；2、《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.4t条（轻伤二级）规定：颌骨骨折（牙槽突骨折及一侧上颌骨额突骨折除外）。参照公安部《人体损伤程度鉴定标准》释义：上颌骨位于面颅中部，鼻腔的两侧，眶与口腔之间。由左、右两块上颌骨在正中线相连接，上颌骨由1个骨体和4个突起组成。其主部为上颌体，体内的空腔称为上颌窦。体的上面构成眼窝的下壁，内侧面构成鼻腔的外侧壁，后外侧面构成颞下窝的前壁。从上颌体向前内上伸出额突，向下伸出牙槽突，向内侧伸出腭突，向外侧伸出颧突。牙槽突有齿槽，其中有上颌齿。下颌骨位于面颅下部，由于下颌骨在髁状突颈部、下颌角部、颏孔部、正中联合部等处的结构比较薄弱，故外伤时常易发生骨折。法医鉴定时，根据颌骨损伤情况，有明确的颌骨骨折即可评定为轻伤二级（牙槽突骨折及一侧上颌骨额突骨折除外），…。《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5h条(轻微伤)规定：上颌骨额突骨折；第5.2.5j(轻微伤)规定：牙齿脱落或者缺损；牙槽突骨折，牙齿松动2枚以上或者Ⅲ度松动1枚以上。综上所述，上颌窦前壁是上颌骨主体的重要组成部分，且相应条文规定的“除外”部位并不包括它，有关轻微伤部分亦未提及，郭某某右侧上颌窦前壁骨折评定为轻伤二级也有依据。因此，辩护人及有专门知识的人关于鉴定标准的适用是否正确的疑问可以排除。可见，济南市公安局历下区分局对被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书及鉴定人出庭意见，推理具有逻辑性、分析具有合理性、因果关系清楚、运用标准准确得当，辩护人没有确切充分的理由排斥其适用；《法医学书证审查意见书》及胡某某的出庭意见实质系对该鉴定意见的质证意见，不属于鉴定结论，不能作为定案依据。经审查，辩护人单方委托的有专门知识的人出具的《法医学书证审查意见书》及出庭意见，虽然对控方的鉴定意见的科学性、准确性和客观性提出了质疑，但得出该质疑意见的依据不充分，方法不科学，在其未对被鉴定人进行活体检验及在未审阅有关CT影像的情况下，以2013年、2016年王凡某、杨某某、张某、郭某等撰写的临床医学、临床鉴定文献的观点为论据所得出的审查意见结论不可靠，不足以使人对鉴定意见的科学性和准确性产生怀疑，而鉴定人和公诉人对其质疑作出的解释和提供的证据，已达到排除合理怀疑的要求，故对济南市公安局历下区分局为被害人郭某某所做的人体损伤程度鉴定书的证明力本院予以认可。关于辩护人提出的2014年6月4日至同年6月11日期间被害人是否因其他原因造成伤情的可能性不能做出合理排除及徐某某、郭某和张某某的笔录是非法证据应予排除的问题，前已论及，不再赘述；关于辩护人提出的徐某某与本案当事人郭某某有利害关系，其证言不能采信的问题，本院认为，徐某某具备证人资格和作证条件，且无证据证明徐某某与被害人郭某某之间存在利害关系，其证言与其他证据证明的情况相互印证，形成完整的证据链，该证言合法有效，应予采信。关于争议的焦点问题1、（3）被告人郭某的行为是否构成正当防卫？本院认为，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。案发时被害人郭某某陪同学徐某某到郭某家送赔偿款，二人因故发生口角并厮打，在互殴过程中双方均有伤害对方的故意，郭某的行为不符合正当防卫的成立条件。关于争议的焦点问题2、公诉机关对被告人郭某故意伤害犯罪事实的指控，证据是否确实充分？辩护人提出的在本案众多证据存疑的情况下应当按照疑罪从无原则，判处被告人无罪的辩护意见能否成立？本院认为，起诉书指控的犯罪事实由被告人郭某的供述、证人证言及鉴定结论等予以证明，如前所述，济南市公安局历下分局对被害人郭某某所做的鉴定意见可以作为定案依据。辩护人对本案证据提出的质疑，经审查后本院均予以排除，辩护人关于证据存疑的观点不能成立。具体理由前已论及，不再赘述。被告人郭某及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。综上所述，被告人郭某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，对被告人郭某所犯故意伤害罪应依法惩处。郭某明知他人报案而未离开现场，抓捕时无拘捕行为，供认犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响自首的成立，依法可从轻处罚。公诉机关对被告人郭某故意伤害犯罪事实的指控，证据确实充分，指控罪名成立。经本院审判委员会讨论决定，根据被告人郭某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下：被告人郭某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。审判长 任 军审判员 温进才审判员 孙志彬二〇二〇年四月二十日书记员 庞嫣然