福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终345号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈振作，男，1985年1月12日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。曾因以营利为目的在超市内摆放一台赌博功能的游戏机被查获，于2014年7月17日被晋江市公安局行政拘留十日并处罚款五百元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月17日被取保候审，因违反取保候审的规定，于同年10月25日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）刘金练（曾用名陈金练），男，1964年2月5日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地永春县，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月14日被查获，2019年9月15日被刑事拘留，2019年9月26日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人陈振作、刘金练犯开设赌场罪一案，于2019年12月17日作出（2019）闽0583刑初2220号刑事判决。宣判后，被告人陈振作、刘金练不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人丘家均，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2019年6月13日，被告人刘金练、陈振作经预谋后，由被告人陈振作提供赌博机，并负责赌博机的维护，被告人刘金练提供场所并负责经营，双方约定获利均分，后被告人陈振作将两台赌博机设置在被告人刘金练经营的南安市官桥镇前梧村田洋凯天便利店内供他人赌博。2019年9月14日12时50分许，南安市公安局官桥派出所民警根据举报在凯天便利店内查扣“森林夺宝”赌博机、“苹果”赌博机各一台，当场查获正在利用赌博机赌博的刘某、余某、谢某、抓获被告人刘金练。经查，被告人刘金练、陈振作利用上述二台赌博机非法获利达人民币67130元。 2019年9月17日10时许，被告人陈振作到南安市公安局官桥派出所投案，后在取保候审期间传唤未到案，于2019年10月25日15时许，在南安市××镇××号楼××室被公安机关抓获，其作案工具黑色苹果手机一部被扣押。南安市公安局依法向被告人陈振作扣押违法所得赃款人民币30500元，向被告人刘金练扣押违法所得赃款人民币36630元、游戏币130枚，其作案工具金色荣耀手机一部被扣押。 本案在审理过程中，被告人陈振作、刘金练的亲属分别自愿代其预交罚金人民币四万元。 原判据以认定上述事实的证据有，被告人陈振作、刘金练在开庭审理过程中的供述，并有证人刘某、余某、谢某的证言，扣押决定书、扣押笔录及清单，检查笔录，现场方位图，赌博机认定书，现场照片，指认照片，辨认笔录及照片，扣押清单，归案经过，户籍证明，行政处罚决定书，微信转账记录截图，电子数据检查工作记录，归案经过，取保候审申请，传唤通知书及送达回证，逮捕证，抓获经过，交款票据等。 原判认为：被告人陈振作、刘金练以非法营利为目的，利用固定场所设置赌博机供不特定人员赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人陈振作曾因摆放赌博功能的游戏机被行政处罚，可酌情从重处罚。二被告人归案后均能如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法均可从轻处罚。二被告人已退赃且预交罚金，对二被告人均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第二款第（一）项的规定，作出判决如下：一、被告人陈振作犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。二、被告人刘金练犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人陈振作退出并被扣押的违法所得赃款人民币30500元、被告人刘金练退出并被扣押的违法所得赃款人民币36630元，均予以没收，上缴国库；本案被扣押的作案工具游戏币130枚、赌博机2台、二被告人的手机各一部，均予以没收，上缴国库。上述款物，由扣押机关南安市公安局依法办理。 上诉人陈振作诉称，上诉人有自首情节，原判没有认定不当，归案后退出全部赃款并缴纳罚金，能认罪、悔罪，请求适用缓刑。 上诉人刘金练诉称，上诉人系被陈振作唆使参与作案的，归案后退出全部赃款并缴纳罚金，社会危害性小，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人刘金练、陈振作经预谋，由被告人陈振作提供赌博机，并负责赌博机的维护，被告人刘金练提供场所并负责经营，双方约定获利均分，2019年6月13日后上诉人陈振作将两台赌博机设置在上诉人刘金练经营的南安市官桥镇前梧村田洋凯天便利店内供他人赌博。案发时，公安局民警在该便利店内查扣赌博机两台，当场查获正在利用赌博机赌博的人员及上诉人被告人刘金练。2019年9月17日10时许，上诉人陈振作到公安机关投案，后在取保候审期间传唤未到案，于2019年10月25日15时许被抓获归案。案发后，南安市公安局分别扣押上诉人陈振作、刘金练违法所得赃款人民币30500元、36630元及二上诉人作案工具手机各一部、游戏币130枚。原审审理过程中，上诉人陈振作、刘金练的亲属分别自愿代其预交罚金人民币四万元的事实清楚。据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。 本院认为：上诉人陈振作、刘金练以非法营利为目的，利用固定场所设置赌博机供不特定人员赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。案发后，上诉人陈振作虽能到公安机关投案，但因在取保候审期间传唤未到案而被抓获归案，不能认定有自首情节，上诉人陈振作诉称其具有自首情节依法无据，不予采纳；上诉人刘金练与上诉人陈振作经事先共谋并互相配合，利用赌博机赌博营利，行为积极，故上诉人刘金练诉称系被上诉人陈振作唆使参与作案的的上诉理由不能成立，不予采纳。原审已根据上诉人陈振作曾因摆放赌博功能的游戏机被行政处罚、二上诉人归案后均能如实供述其罪行，当庭自愿认罪并退出全部赃款且预交罚金等酌定从重、法定、酌定从轻情节综合评判，对二上诉人予以从轻处罚，量刑适当，故二上诉人再以此理由请求对其从轻处罚及上诉人陈振作请求对其适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  苏中福 审判员  鲍冬凡 二〇二〇年四月三日 书记员  颜世龙 主要法律条文附页： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定 设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。 二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚： （一）设置赌博机10台以上的； （二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的； （三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的； （四）违法所得累计达到5000元以上的； （五）赌资数额累计达到5万元以上的； （六）参赌人数累计达到20人以上的； （七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的； （八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的； （九）其他应当追究刑事责任的情形。 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的； （二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的； （三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的； （四）其他情节严重的情形。 可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。 在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。