广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13747号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市博大建设集团有限公司(原深圳市博大装饰工程有限公司)，住所地：深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼**A段第**1-12轴，统一社会信用代码：91440300192407998T。法定代表人：徐凯宏，董事长。委托诉讼代理人：涂荣平，广东鹏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖鑫，广东鹏商律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鹏达房地产开发有限公司，，住所地：深圳市龙岗区龙岗大道**XX城商业中心**统一社会信用代码：914403002794136293。法定代表人：蔡转。委托诉讼代理人：钟学秀，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张康丽，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）与上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司（以下简称鹏达公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博大公司上诉请求，1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由鹏达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定本案事实有误，并在有证据证实本次鉴定违反鉴定规则的情形下，依然采信本次鉴定意见作为本案定案依据，未采纳博大公司要求重新鉴定的主张，显失公平。（一）鉴定长达两年没有出具结论；（二）有关人员没有在鉴定异议回复上盖执业资格印鉴；（三）《鉴定意见书》和异议回复没有加盖司法鉴定专用章；（四）《鉴定意见书》上的鉴定人员和异议回复的鉴定人员不是同一鉴定人员；（五）鉴定机构违法将鉴定交由挂靠单位进行；（六）鉴定机构无权对工期延误扣款出具鉴定意见，鉴定活动必须在鉴定委托范围内进行；（七）鉴定机构对博大公司的书面异议未做回复，属于程序违法。二、对于鹏达公司要求博大公司施工，但博大公司在施工完成后将签证文件提交给鹏达公司确认时，鹏达公司却不予回复，致使签证不能的调增工程项目，应当计入工程造价。三、一审法院不支持博大公司要求鹏达公司支付逾期付款违约金的诉求，既不符合本案实际情况，也有悖于法律规定。博大公司于2011年10月31日向鹏达公司提交了涉案工程的竣工结算资料，鹏达公司项目部资料员“朱佳颖”签收。除上述文件外，朱佳颖还签收了大量的往来工程文件。此外，博大公司未提交过违约金从2015年7月13日开始计算的书面申请。四、涉案工程项目没有超出合同工期。即使超出，责任在于鹏达公司，工期应当顺延，博大公司不应当承担工期延误扣款的违约责任。（一）博大公司与鹏达公司除涉案工程的合同外，还陆续签订了16份补充协议，其所涉及的工程是一个整体，任何一项工程未完工，都不能竣工验收。其中最后一份补充协议约定的工期为2012年4月24日至2012年5月8日，而双方确认的工程竣工验收单显示，涉案工程于2013年3月31日竣工，故博大公司没有延误工期，而是提前完工。（二）鹏达公司要求设计变更、增加工程项目、土建整改、停工、分包单位的施工进度等事项影响了工期。（三）合同工期结束后，鹏达公司依然向博大公司下发工程通知单，给博大公司增加施工任务。（四）鹏达公司未按期支付工程款。（五）鹏达公司主体验收及消防验收滞后，导致博大公司无法大面积展开施工。（六）对于博大公司上报的工程联系单、图纸，鹏达公司的回复时间过长甚至不回复，导致施工现场无法展开。（七）鹏达公司发出新的工程通知单后，按照合同约定，应视为新的补充协议，工期应当重新计算。鹏达公司辩称，一、鹏达公司发出的工程量单博大公司并未全部接受，所以不存在博大公司主张的基于施工合同约定无法拒绝鹏达公司发出工程量单的情况。二、一审法院关于逾期付款违约金的判决合法有据，应予以维持。（一）博大公司未向鹏达公司提交涉案工程的结算文件，亦未办理相关的工程结算手续。（二）根据涉案施工合同的相关约定，涉案工程至今未办理竣工及结算手续，鹏达公司不存在逾期支付工程的情形，无需承担逾期付款违约金。三、按照施工合同第14条第2款约定，博大公司未按合同要求完成工程并经鹏达公司及相关人员验收通过，每延期一天按5000元/天向鹏达公司支付违约金。按照《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》第31条的规定，涉案补充协议均签订在约定工期之后，鹏达公司亦未放弃追究博大公司的违约责任，一审已查明涉案工程项目逾期工程天数为267天，对于工期延误的事实已查明，博大公司应当承担相应的违约责任。鹏达公司上诉请求，1、撤销一审判决第一项，判令扣减合同总价3%的部分，即638085元；2、撤销一审判决第二项，判决支持鹏达公司一审全部反诉请求，由博大公司支付逾期竣工违约金1335000元；3、博大公司承担本案全部评估费；4、博大公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、合同约定增加费用之和在合同价3%内应当不予调整。二、涉案工程严重逾期，一审法院调整后的违约金明显过低。三、本案基于博大公司主张而启动评估，依法应当由博大公司负担评估费用，一审法院判令鹏达公司承担评估费，缺乏事实和法律依据。博大公司辩称，一、根据本案涉案合同第9条第1款的约定，本案合同外签证部分的费用超过合同实际完成造价的3%，故签证增加费用应当按实调整。此外，上述条款未明确超过3%的部分要先扣除3%，之后再按实调整；亦无关于增加费用调整计算公式或计算方式。二、涉案工程项目超出合同工期，责任在于鹏达公司，工期应当顺延，博大公司不应当承担工期延误扣款的违约责任。三、根据《诉讼费用交纳办法》第29条第2款的规定，对于部分胜诉、部分败诉的案件，人民法院对于诉讼费用如何负担有自由裁量权，一审法院判定鹏达公司承担本案评估费，并无不当。博大公司向一审法院起诉请求：1、鹏达公司立即支付工程款6386032.89元；2、鹏达公司立即支付上述工程款的逾期付款违约金，违约金从应付工程款之日(2011年3月31日)起算至付清为止，以6386032.89元为计算基数，按0.01%/日计付，暂计至2015年6月5日为961097.95元；3、鹏达公司承担本案全部诉讼费用。鹏达公司向一审法院反诉请求：1、博大公司支付违约金2144227.23元；2、博大公司返还超付的工程款11188192.29元；3、本案全部诉讼费用由博大公司承担。一审法院经审理查明，2010年3月16日，鹏达公司作为甲方（发包方），博大公司作为乙方（承包方），双方签订《XX城商业裙楼及商业中心装修工程施工合同》，约定：甲方将XX城裙楼-1至4层及商业中心装修工程委托给乙方施工。具体工期：1）总工期为90日历天，但配合主体工程验收的所有内容必须在30日历天内完成，同时甲方有权根据乙方的承包范围大小来调整工期。工程进度计划必须和甲方的主体工程竣工计划及招商要求紧密配合，在上述工期内通过甲方、监理及相关部门的验收；2）由于甲方及不可抗力因素而影响工期时，经甲方确认后可以顺延，其他情况不予延长工期。不可抗力包括：战争、地震、台风（、地震力10级以上）及暴雨（3个小时内降雨量为100mm以上）。3）具体商业裙楼及商业中心的开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期以乙方完成合同所有工作内容，通过甲方、监理及相关部门的验收并提交相关竣工资料为准。乙方应主动配合土建及其他专业工程的施工，不得影响甲方的整体计划；4）总工期中已包括按甲方要求保质保量完成施工所有工作内容（含设计变更、签证等并经验收合格交付给业主所包含）的时间，不会因发生设计变更、签证等增加工期。工程承包价款：合同总包干价为29922962元，如因甲方原因造成工程量增加，增加费用之和在合同总价的3%内不作调整，当所有增加费用超过合同总价的3%时，超过3%的部分按实调整;如因甲方原因造成工程量减少，则按实际减少量在结算中扣除。付款方式：乙方承包范围内所有工程完成，并经甲方、监理公司及相关部门验收合格后，支付乙方承包范围总价的50%；本合同工程竣工验收合格四个月后，支付至乙方承包范围总价的90%；本合同工程竣工验收合格10个月后，支付至乙方承包范围结算总价的95%；两年质保期满后，付余款的2%；五年质保期满且完成合同全部内容后，结清所有余款；所有付款均应在达到申请条件及申请报告被批准后且乙方提供工程发票后的7个工作日内支付；乙方提供的发票必须满足甲方正常的税务需求；乙方不得以任何理由要求甲方提前付款。工程质量标准及验收，乙方保证所用的品牌、规格及型号与合同附件中提供的材料清单一致，所有材料必须提供样板经甲方书面确认后方可采购使用，否则，甲方有权单方面解除合同，并拒付工程款。甲方责任：及时处理乙方施工过程中需甲方解决的问题，组织本项目验收，并按合同规定的付款方式支付货款。乙方责任：本工程竣工验收完成后，乙方10天内一次性提供完整的结算资料。违约责任：乙方未按合同要求完成工程并经甲方及相关人员验收通过，每延期一天按5000元/天向甲方支付违约金，延期超过十天甲方有权解除合同，由此造成的后果由乙方全部承担；甲方未按合同要求在约定时间内支付乙方工程款，则每延误一天需支付乙方同期金额的0.01%违约金；对于乙方违规施工，甲方或监理以书面形式通知，若乙方未能在合理规定的时间内及时纠正，甲方或监理有权建议责令停工，由此造成的损失由乙方承担，其工期不得顺延，乙方应配合监理单位参照XX城总包单位的《XX城项目现场管理细则》执行施工管理，对于违反上述细则相应条款的，甲方或监理在征得甲方许可下有权对乙方进行处罚；各阶段工期违约金可累加；监理或甲方在施工现场发现有违规现象，书面警告一次未改，则乙方向甲方提交每次2000元以上的违约金，违约金次数不断累加，直至彻底改正为止。涉案工程于2010年3月25日开工，2011年3月31日竣工。2011年3月31日，博大公司、鹏达公司出具《工程竣工验收单》记载验收意见为合格。后双方对结算产生争议，博大公司遂具状一审法院并提出上列诉讼请求。一审庭审中，鹏达公司明确其反诉第一项诉讼请求包括：1、逾期竣工违约金1335000元；2、博大公司使用材料货不对版、以次充好违约金782227.23元；3、博大公司违反现场管理细则罚款27000元。博大公司、鹏达公司认可就涉案工程XX城项目还存在其他施工内容，双方分项目分别订立合同，分项目付款。博大公司主张已付工程款32507945.53元，鹏达公司主张已付工程款25297638.03元。双方存在争议的7210307.5元鹏达公司主张应计入（2015）深龙法民三初字第1176号案件已付工程款中，一审法院在（2015）深龙法民三初字第1176号案中采信鹏达公司的主张将该款计入该案已付工程款中。博大公司主张其在工程竣工后于2012年7月13日向鹏达公司提交了结算资料，由鹏达公司项目部资料员朱佳颖签收，双方亦就工程结算事宜经过多次沟通，为此，博大公司向一审法院提交工程结算书、签收单为证。鹏达公司否认收到上述结算资料，并提交工程通知单、双方往来函件证明博大公司未按鹏达公司要求提供结算资料。一审诉讼中，博大公司向一审法院提交书面申请将违约金的起算时间变更为起诉之日即2015年7月13日。关于逾期竣工的问题，鹏达公司主张约定的竣工日期为2010年7月8日，博大公司逾期竣工天数为267天。博大公司认为逾期竣工的原因在于鹏达公司对涉案工程项目进行设计变更、增加工程项目、土建整改、分包单位的施工进度以及鹏达公司未按时支付工程款，且合同约定支付违约金的前提条件是未按合同要求完成工程并经甲方及相关人员验收通过，但是博大公司已按合同要求完工且经鹏达公司验收通过，所以鹏达公司要求支付违约金的前提条件没有达到达成。关于鹏达公司主张博大公司使用材料货不对版、以次充好违约金782227.23元以及博大公司违反现场管理细则罚款27000元。博大公司认为使用该材料是经过鹏达公司同意和认可的，并提交了通知单为证。博大公司认为鹏达公司主张的罚款没有得到博大公司的确认，鹏达公司罚款没有依据和权利。一审诉讼中，依博大公司申请，一审法院依法委托深圳市诚信行工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，深圳市诚信行工程咨询有限公司于2017年12月1日出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：涉案工程总造价为21269520.34元。博大公司、鹏达公司对上述鉴定结论均有异议,博大公司主张重新鉴定。针对博大公司、鹏达公司提出的异议，深圳市诚信行工程咨询有限公司进行了审核，并于2018年8月17日作出书面回复，鉴定结论为：涉案工程造价为29000111.78元。一审法院认为，博大公司、鹏达公司签订的《XX城公共部分装修工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。现将本案争议焦点分述如下：一、关于鹏达公司已付工程款数额的问题。鹏达公司主张已付工程款25297638.03元。双方存在争议的7210307.5元鹏达公司主张应计入（2015）深龙法民三初字第1176号案件已付工程款中，一审法院在（2015）深龙法民三初字第1176号案中采信鹏达公司的主张将该款计入该案已付工程款中，故一审法院认定已付工程款为25297638.03元。二、关于鹏达公司是否拖欠涉案工程款的问题。本案中，因双方没有结算，依博大公司申请，一审法院通过公开摇珠方式依法委托深圳市诚信行工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，上述咨询公司具有工程造价鉴定的资格，鉴定程序合法，依据充分，涉案工程的工程造价应以深圳市诚信行工程咨询有限公司的鉴定结论为准。博大公司主张重新鉴定缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。根据鉴定结论，涉案工程造价为29000111.78元。涉案工程已经竣工验收并实际交付使用，博大公司已经履行了合同约定的施工义务，鹏达公司应当履行付款义务。一审法院认定涉案工程已付工程款金额为25297638.03元，故鹏达公司尚欠涉案工程款3702473.75元。博大公司诉请超出部分一审法院不予支持。鹏达公司反诉请求返还超付的工程款11188192.29元，没有事实依据，一审法院不予支持。三、关于博大公司诉请逾期付款违约金的问题。博大公司主张其在工程竣工后已向鹏达公司提交结算资料，由涉案工程项目部资料员朱佳颖签收，鹏达公司对此不予认可，而博大公司未提供证据证明签收人朱佳颖为鹏达公司员工或有权代鹏达公司收取文件，且双方往来函件亦未能反映双方就涉案工程项目提交结算资料，故一审法院对博大公司上述主张不予采信。因博大公司未举证证明其在诉讼前已履行了提交结算资料的义务，鹏达公司未支付工程款未违反合同约定，博大公司该项诉请依据不足，一审法院不予支持。四、关于鹏达公司反诉要求博大公司支付逾期竣工违约金2144227.23元。对于鹏达公司诉请逾期竣工违约金2144227.23元。涉案合同约定的竣工日期为2010年7月8日。根据上述查明的事实，涉案工程于2010年3月25日开工，于2011年3月31日竣工，实际工期为372天。则逾期竣工天数为267天。博大公司主张逾期的原因是涉案工程存在设计变更、增加工程项目以及土建整改等。一审法院认为，就工期顺延问题，双方在合同中约定了工期顺延的原因，并且约定就工期延误内容，由博大公司向鹏达公司提出书面报告，经鹏达公司确认，博大公司保留原件作为延期凭证，如博大公司不在上述时间内提出申请，视为工期不受影响。鹏达公司在收到报告后两天内予以回复，逾期回复也不提出修改意见，视为同意顺延工期。但从博大公司提交的相关工程签证单、会议纪要来看，设计变更的时间以及会议纪要记载的相关事项均发生在合同约定的竣工日期之后，对于在合同约定竣工日期之后的设计变更、要求第三方施工等工程不影响工期延误的事实。而且根据合同约定，即便博大公司主张的上述原因客观存在，上述原因是否致使施工不能正常进行、必然导致工期延误应由鹏达公司确认，博大公司未举证证明其在上述情况发生时提出书面报告要求顺延工期，也未举证证明上述事实严重影响施工进度，因此博大公司应承担举证不能的不利后果。按照合同约定，每延误一天工期罚款10000元，合同约定的违约金标准过高，博大公司对此提出异议，在鹏达公司未举证证明其实际损失的情况下，一审法院依法对此予以适当调整，酌定为根据合同造价29000111.78元按照每天万分之三的标准计算，由博大公司向鹏达公司支付逾期竣工违约金232290.9元，鹏达公司诉请超出部分，一审法院不予支持。五、关于博大公司使用材料货不对版、以次充好违约金782227.23元以及博大公司违反现场管理细则罚款27000元。因博大公司已举证证明其使用的材料已经过鹏达公司同意，故一审法院对鹏达公司主张的使用材料货不对版、以次充好违约金不予支持。鹏达公司未举证证明其主张的罚款符合合同约定，且博大公司对此不予认可，故一审法院对鹏达公司该项反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、鹏达公司于判决生效之日起十日内向博大公司支付工程款3702473.75元；二、博大公司于判决生效之日起十日内向鹏达公司支付逾期竣工违约金232290.9元；三、驳回博大公司的其他诉讼请求；四、驳回鹏达公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63230元（博大公司已预交），由鹏达公司承担27822元，博大公司承担35408元；反诉费用50897.2元（鹏达公司已预交），由鹏达公司承担50011.2元，博大公司承担886元，评估费377707元（博大公司已预交），由鹏达公司承担。本院二审查明，一审造价公司将鉴定报告送达双方后，双方均提出了异议，造价公司对异议进行了回复，之后出具了最终的造价鉴定报告，结论为：涉案工程造价29000111.78元；有争议的工程造价为-278091.93元，其中：1、现场签证部分966446.41元，主材单价调整项目111461.66元，工期延误罚款-1335000元，通知单扣款-21000元。造价公司在鉴定报告中统计，涉案项目一共发生了178份变更和现场签证，涉及金额754万元，占合同金额的37%，其中124份通知单的下发时间在理论竣工日期2010年7月8日之后，该部分的造价536万元，占合同比例26%。涉案项目实际增加费用8434267.02元。鹏达公司在2011年3月开始为朱佳颖缴纳社会保险至2012年9月。2012年7月13日，朱佳颖签收博大公司提交的涉案工程结算资料。鹏达公司与博大公司于2010年3月16日签订了《XX城商业裙楼及商业中心装修工程施工合同》，为本案涉案工程施工合同。双方签订的《补充协议》第4条约定，合同第六大条“工程工期”变更为：---如承包范围变化，工期可另行协商调整---；---每标段超出20%以外工期需要延期、工期施工至一半时，发生较大的设计变更时需双方能够协商重新确认工期。本院在一审卷宗中没有发现博大公司向一审法院提交的将违约金的起算时间变更为起诉之日即2015年7月13日的书面申请材料。2015年8月4日，深圳市博大装饰工程有限公司更名为深圳市博大建设有限公司。2015年8月14日，深圳市博大建设有限公司更名为深圳市博大建设集团有限公司。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审的鉴定报告是否可以作为计算涉案工程款的依据（含博大公司是否应支付工期延误的违约金）；2、鹏达公司是否应支付工程款及逾期付款违约金；3、鉴定费应由谁负担。关于本案二审的第一个争议焦点，本院认为，双方签订的合同是各方的真实意思表示，内容合法有效，各方均应切实严格履行。在施工完毕后，博大公司向鹏达公司提交了涉案工程的竣工结算资料，但鹏达公司在合理期限内没有回复，后双方对工程款的金额发生争议，遂产生本诉。在诉讼中，依照博大公司的申请，一审法院委托造价公司对涉案工程的造价进行了鉴定，鹏达公司对鉴定报告的第一部分金额没有异议，仅认为需要扣除合同总价3%的部分638085元及博大公司支付逾期竣工违约金1335000元。博大公司在收到鉴定报告时提出了异议，后造价公司进行了回复并据此调整了鉴定金额。关于鉴定报告，双方上诉内容集中在以下几个方面：1、是否需要扣除合同总价3%的部分；2、博大公司是否应支付逾期竣工违约金；3、鉴定报告的鉴定人员资质和程序问题；4、有争议部分的现场签证单鉴定金额是否应计入工程款金额。关于以上问题，本院做以下分析认定：一、是否需扣除合同总价3%的部分。本院认为，合同约定的该部分内容较为清晰，结合上下文的意思理解，应当是对于该部分金额予以扣除，超过的部分才计入工程款范围内。涉案项目实际增加费用8434267.02元，已经超出了合同总价的3%，因此，应当按照合同约定扣除合同总价3%的部分，鹏达公司的该项上述主张本院予以采信。因鹏达公司上诉请求予以扣除的638085元，低于合同总价的3%，根据当事人自愿放弃的原则，本院对鹏达公司的请求金额予以确认，应从博大公司的工程款中扣除638085元。二、博大公司是否应支付逾期竣工违约金1335000元。本院认为，首先，双方在合同中约定，博大公司未按照合同要求完成工程并经鹏达公司及相关人员验收通过，则需支付延期违约金。该条款约定的违约金支付条件不清晰，容易产生歧义，工程如果验收通过博大公司是否需要支付违约金并不明确。其次，双方在补充协议中约定，如承包范围变化，工期可另行协商调整；当每标段超出20%以外工期需要延期、工期施工至一半时，发生较大的设计变更时需要双方能够协商重新确认工期。本案中，经造价公司统计，涉案项目一共发生了178份变更和现场签证，涉及金额754万元，占合同金额的37%，其中124份通知单的下发时间在理论竣工日期2010年7月8日之后，该部分的造价536万元，占合同比例26%，符合双方补充协议中约定的需要另行协商确定工期的条件，但双方并未就工期延期达成一致意见。故依照本案现有证据，不能确定博大公司完成涉案工程需要的确切工期，因此，从以上两方面来说，不能单纯以合同理论工期来认定博大公司存在逾期竣工的行为，博大公司无需支付逾期竣工违约金。三、关于鉴定报告的鉴定人员资质和程序问题。本院认为，出具鉴定报告的是评估公司，鉴定人员具有相关资质即可，有关规定并未禁止同一份鉴定报告和鉴定报告的异议回复必须由相同的鉴定人员做出，因此，不同的鉴定人员出具相关的报告和异议回复并不违反相关规定。鉴定报告发送给博大公司后，博大公司已经提出了异议，评估公司亦就提出的异议做出了回复，因此，不存在程序违法的问题。本院对博大公司的该项上诉理由不予采信。四、关于有争议部分的现场签证单鉴定金额是否应计入工程款金额的问题。本院认为，虽然签证单上无鹏达公司有关人员的签名确认，但该部分工程有鹏达公司的通知单相对应，因此，该部分签证单对应的金额966446.41元应计入博大公司的工程款。综上，鹏达公司应支付博大公司的涉案项目工程款金额为29328473.19元（29000111.78元+966446.41元-638085元）。鹏达公司已支付工程款25297638.03元，还应支付4030835.16元。关于本案二审的第二个争议焦点，本院认为，合同约定，乙方承包范围内所有工程完成，并经甲方、监理公司及相关部门验收合格后，支付乙方承包范围总价的50%；本合同工程竣工验收合格四个月后，支付至乙方承包范围总价的90%；本合同工程竣工验收合格10个月后，支付至乙方承包范围结算总价的95%；两年质保期满后，付余款的2%；五年质保期满且完成合同全部内容后，结清所有余款。涉案工程在2011年3月31日验收合格，鹏达公司应在2011年3月31日支付工程总价款的90%，即26395625.87元，鹏达公司已支付工程款25297638.03元，未达到合同约定的90%，差额1097987.84元，该部分款项应按照0.01%/日的标准支付从2011年4月1日开始计算逾期付款违约金。5%的部分共计1466423.66元，应按照0.01%/日的标准支付从2012年2月1日开始计算逾期付款违约金。2%的部分共计586569.46元，应按照0.01%/日的标准支付从2013年4月1日开始计算逾期付款违约金。3%的部分共计879854.20元，应按照0.01%/日的标准支付从2017年4月1日开始计算逾期付款违约金。关于本案二审的第三个争议焦点，本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。根据以上规定，鉴定费用属于当事人应负担的费用，人民法院可以决定由当事人直接支付给有关机构。本案中，由于鹏达公司对博大公司提交的结算资料不予回复，主张的工程款金额也不予确认，导致博大公司在一审申请工程造价鉴定并向造价公司预交了本案鉴定费377707元，该费用应由举证责任方即鹏达公司承担。综上，博大公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。鹏达公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1175号民事判决第二、三、四项；二、变更深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1175号民事判决第一项为深圳市鹏达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市博大建设集团有限公司支付工程款4030835.16元并按照0.01%/日的标准支付逾期付款违约金至实际支付日止，其中1097987.84元从2011年4月1日开始，1466423.66元从2012年2月1日开始计算，586569.46元从2013年4月1日开始，879854.20元从2016年4月1日开始；三、驳回深圳市博大建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回深圳市鹏达房地产开发有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63230元（深圳市博大建设集团有限公司已预交），由深圳市鹏达房地产开发有限公司负担33230元，深圳市博大建设集团有限公司负担30000元；反诉费用50897.2元（深圳市鹏达房地产开发有限公司已预交），由深圳市鹏达房地产开发有限公司负担。评估费377707元（深圳市博大建设集团有限公司已预交），由深圳市鹏达房地产开发有限公司负担。二审案件受理费63884元，由深圳市鹏达房地产开发有限公司负担43884元，深圳市博大建设集团有限公司负担20000元（深圳市博大建设集团有限公司已预交二审案件受理费38278元）。以上应由深圳市鹏达房地产开发有限公司负担的由深圳市博大建设集团有限公司多预交的款项，由深圳市鹏达房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内迳付深圳市博大建设集团有限公司。逾期深圳市博大建设集团有限公司可申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇二〇年四月二十六日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。