海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终556号 上诉人（原审被告)：海南鑫东源旅业有限公司，住所地：海南省海口市海达路**今典别墅小区**别墅。 法定代表人：王小玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵雪梅，海南泽田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴鸿昇，男，1962年9月8日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。该公司副总经理。 上诉人（原审被告)：万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司，，住所地：海南省万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水酒店 法定代表人：袁远海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵雪梅，海南泽田律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：汪唯新，男，1963年6月3日出生，汉族，住上海市徐汇区。 被上诉人（原审原告)：俞萍，女，1966年12月20日出生，汉族，住上海市徐汇区。 被上诉人（原审原告)：汪佳瑜，女，1994年11月4日出生，汉族，住上海市徐汇区。 俞萍、汪佳瑜的委托诉讼代理人：汪唯新，基本情况同上。系俞萍丈夫，汪佳瑜父亲。 上诉人海南鑫东源旅业有限公司(以下简称鑫东源公司)、万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司(以下简称忆云山水公司)与被上诉人汪唯新、俞萍、汪佳瑜商品房预售合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2019）琼9006民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鑫东源公司、忆云山水公司上诉请求：1.撤销万宁市人民法院(2019)琼9006民初1433号民事判决书第二、三项，改判驳回被上诉人诉讼请求，维持该判决书第一、四项；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，导致万宁市人民法院(2019)琼9006民初1433号民事判决书判决错误。上诉人不应当按照被上诉人请求的时间段支付经营收益款给被上诉人。1、本案的商品房买卖合同不同于一般的商品房买卖，本案涉及的商品房是产权式酒店，委托经营的标的物不是一般的房屋，而是必须经过政府部门批准的特种行业，这种特种行业的经营如无政府部门、消防部门批准的《特种行业许可证》、《公众聚集场所投入使用、营业权消防安全检查合格证》则不得开展经营活动，否则就是违法。上诉人与被上诉人之间的《委托经营合同》中虽约定委托经营期限自2013年2月1日起至2023年1月31日止，但涉案酒店房屋土建工程在双方签署合同时尚未建设完毕，在该合同中同时约定了房屋交付使用后还有240天的装修期限，而涉案房屋直至2015年2月8日才装修完毕交付给上诉人。2015年10月到2017年10月这两年期间，由于涉案房屋所在酒店被犯罪份子王一非等黑恶势力非法强占，导致上诉人失去对酒店的控制、管理权限，酒店的整个经营也陷入停顿状态，根本没有经营收益的产生。这种由于犯罪行为所造成的客观情况非上诉人所能克服，属于《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定的不可抗力的情形，其结果不应由上诉人来承担，否则对上诉人显失公平。2019年5月28日上诉人才收到消防部门颁发的《公众聚集场所投入使用、营业权消防安全检查合格证》，2019年7月24日上诉人收到《特种行业许可证》，直至此时，被上诉人购买的产权式酒店才能开始营业，并产生收益。原审法院对涉案房屋的特殊性质不予以审查，仅仅依据《委托经营合同》就判令上诉人支付收益款，显然没有查清案件事实，在产权式酒店尚未能正式营业产生收益的前提下，径行判令上诉人支付收益款给被上诉人，显然违反法律规定，判决错误。2、一审判决将尚未发生的2019年之后的酒店经营收益也一并判决上诉人支付给被上诉人，显然违背市场经济规则和当事人双方合同约定。本案双方当事人既然争议的酒店经营收益的支付问题，显然应当建立在酒店经营的前提下，在2019年尚未完结的情况下，之后酒店是否继续经营、经营是否有收益的情况下，就提前判令上诉人支付2021年的经营收益显然违背市场经济规则。另外，本案双方当事人签订的《委托经营合同》中第五条第2支付方式(1)经营收益每两年支付一次，前两年收益于被上诉人交纳全部购房款时直接从房款中扣除支付给被上诉人。(2)第三年与第四年的经营收益于第三年的元月30日之前支付，以此类推，每两年支付一次。因此双方约定的支付时间节点为两年一次。被上诉人起诉要求2017年2月1日至2021年1月31日共计五年的经营收益，显然违背合同约定。其要求支付2020年2月1日之后经营收益，支付的条件并未成就，其请求没有事实和法律依据。二、因上诉人不应当在被上诉人请求的时间段内支付收益款给被上诉人，故1433号判决书判令上诉人支付2017年2月1日至2021年1月31日期间的经营收益款且由上诉人鑫东源公司承担一般保证责任没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实不清，没有厘清涉案商品房的特殊使用性质，强行判令没有经营的酒店将经营收益交给被上诉人，显然有悖公平合法的原则，损害了上诉人的合法权益，因此依法特申请二审法院支持上诉人上诉请求。 汪唯新、俞萍、汪佳瑜辩称，我在2012年4月15日在项目现场和开发商签订的预售合同，根据双方的合同约定，我在2012年6月15日前付清了购房款及装修总款，一共901230元。购房至今将近8年，直至目前我方并未收到购房的发票和房产证，只收到开发商出具的四张收据。根据委托经营合同第五条约定，经营酒店应当支付总价的6%收益，第一第二年在房款中抵扣，第三第四年的收益开发商在2015年支付，后续收益开发商都没有再交付给我。我方买的时候是按照产权房酒店来购买的，其中需要特种作业许可证等，这些证的获取是应该由开发商负责的，与购房人没有关系。另外约定的装修期限是240日，装修晚了这是装修公司与开发商的问题，不能作为上诉人无法经营并支付款项的理由。不可抗力是有定义的，不应该把这个结果转嫁给消费者，应该由政府协调处理，不应当作为不可抗力来将风险转移到我方。2017年2月1日其实只有4年的经营约定，上诉人确实是说的是4年的经济收益。 汪唯新、俞萍、汪佳瑜起诉请求：1.确认三原告享有万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店B单元303号房屋的所有权；2.判令被告鑫东源公司为三原告办理万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店B单元303号房屋房地产权属证书；3.判令被告鑫东源公司支付三原告选择不解除合同违约金6554元，并自2014年2月1日起以每天65.544元为标准向三原告支付违约金至实际取得房屋权属证书。暂计算至2019年4月15日，共计1899天×65.544+6554=131022元；4.判令被告鑫东源公司支付三原告2017年2月1日至2021年1月31日期间经营收益108148×2=216296元。在诉讼中，将诉讼请求的第4项变更为：判令被告忆云山水公司支付三原告2017年2月1日至2021年1月31日期间经营收益216296元，被告鑫东源公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2012年4月15日，原告汪唯新、俞萍、汪佳瑜与被告鑫东源公司签订《海南省商品房预售合同》，并办理了预售商品房合同备案登记，该《合同》约定：原告购买被告开发建设的位于万宁市兴隆旅游区温泉大道内土地证号为万国用（2011）字第500004号土地上的忆云山水产权式温泉假日酒店B单元3**房，房屋预测建筑面积81.93平方米，总价款为655440元；被告鑫东源公司应当在2012年7月30日前向原告交付该商品房（不包托装修）；应当自房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书，在原告取得该商品房权属证书后360个工作日内，被告鑫东源公司应当向土地登记机关申请，为原告办理土地使用权证；房屋交付使用后，被告鑫东源公司自房屋交付之日起90个工作日内还未申请给原告办理房屋所有权证的，原告可单方面向房产管理部门申请办理，被告鑫东源公司应自收到原告自行办理房屋所有权证通知之日起7日内向原告提供有关材料，并按原告已交房款的1%向原告支付违约金。如因被告鑫东源公司的责任，原告不能在约定期限内取得房地产权属证书的，被告鑫东源公司自逾期之日起每日按原告已付房款万分之一向原告支付违约金。逾期30天以上的，原告有权单方解除合同，被告应自收到原告解除合同通知之日起3日内全部退还原告已付房款，并按银行同期活期存款利率付原告利息。原告不解除合同的，被告应当按房价款的1%支付违约金，并可延期在180日内办理完毕房屋所有权证；合同还约定了其他事项。合同签订后，原告依合同约定向被告鑫东源公司支付全部购房款655440元，被告鑫东源公司依合同约定向原告交付了房屋。 2012年4月15日，原告与被告鑫东源公司还签订了《产权房委托装修装饰合同》一份，约定原告所购买的位于万宁市兴隆旅游区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店B单元303房委托被告鑫东源公司统一装修装饰，包干总价款245790元。原告已支付该装修款。同日，原告与被告忆云山水公司及被告鑫东源公司三方签订《委托经营合同》，将原告所购的B单元303房委托被告忆云山水公司经营，《合同》约定：委托期限为10年，自2013年2月1日起至2023年1月31日止；原告获取的经营收益为购买该房屋总价款（含装修费）的6%/年；经营收益为每二年支付一次，前两年收益于甲方（原告）交纳全部购房款时直接从房款中扣除支付给甲方，第三年与第四年的经营收益于第三年元月30日之前支付，以此类推，每两年支付一次；三方约定的委托经营收益担保为：甲、乙、丙三方同意丙方（鑫东源公司）对甲方（原告）的委托经营收益的担保责任，如乙方（忆云山水公司）不能按本合同规定支付给甲方收益，由丙方承担收益的保证责任。原告已获得了2013年2月1日至2017年1月31日四年的委托经营收益，前两年的收益款用于抵房款。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告是否享有万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店B单元303号房屋的所有权；2、被告鑫东源公司是否应为原告办理涉案的B单元303房的房地产权属证书。3、被告鑫东源公司是否应支付原告选择不解除合同的违约金及支付逾期办证违约金。4、被告忆云山水公司是否应向原告支付2017年2月1日至2021年1月31日期间经营收益216296元,被告鑫东源公司是否应承担连带责任。第一、关于原告是否享有万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店B单元303号房屋的所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”从上述法律条款规定可以得知，不动产物权的变动，经依法登记，自记载于不动产登记簿时，发生效力；未经登记，不发生效力。不动产登记簿是物权归属的根据。本案中，原告所购买的涉案房屋属于不动产，其物权要转移归原告所有，依上述法律规定，必须经依法登记，取得房地产权证。而原告现未办理房屋权属变更登记，未取得其所购买的B单元303房的房产权属证书，不能产生物权变动的法律效力，显然，原告没有取得该房屋的所有权。据此，原告起诉主张其享有忆云山水产权式温泉假日酒店B单元303房所有权的诉讼请求，不予支持。第二、关于被告鑫东源公司是否应为原告办理B单元303房的房地产权属证书。原告购买该房屋后，被告已依约定将该房屋交付给原告，按照《商品房预售合同》的约定，被告应当自房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书，在原告取得该商品房权属证书后360个工作日内，被告应当向土地登记机关申请，为原告办理土地使用权证，现约定的办证期限已过。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百三十五条的规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”以及《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条：“……房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”的规定，被告应按照原告的请求，协助原告办理涉案房屋的房地产权证。因此，被告应将位于万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店B幢303房的房地产权证办理登记至原告名下。第三、关于被告鑫东源公司是否应支付原告选择不解除合同违约金及支付逾期办证违约金的问题。虽然原、被告双方签订的《商品房预售合同》第十九条约定了被告的违约责任，但承担违约责任的前提有二个，一是原告不能在约定的期限内取得房屋权属证书，这就必须要有约定取得房屋权属证书的时间；二是必须是因被告的责任导致逾期办证。以上合同条款关于产权登记的约定，仅对申请办理房屋权属证书的时间作出约定，而未约定取得房屋权属证书的时间，也没有约定原告应于何时取得房屋权属证书，由此可见，原告以2014年2月1日作为逾期办证的起始时间是不合理的。故原告诉请判令被告向原告支付因不能在约定期限内取得（办理）房地产权属证书至实际取得房屋权属证书的违约金（自2014年2月1计算至2019年4月15日止为131022元）和判令被告向原告支付因被告逾期办证违约，原告不解除合同，被告应支付的违约金6554元的诉讼请求，不予支持。第四，被告忆云山水公司是否应向原告支付2017年2月1日至2021年1月31日期间经营收益216296元,被告鑫东源公司是否应承担连带责任的问题。关于被告忆云山水公司是否应向原告支付2017年2月1日至2021年1月31日期间经营收益216296元的问题。根据被原告与被告忆云山水公司、鑫东源公司签订的《委托经营合同》第五条的约定，原告获取的经营收益为购买该房屋总价款（含装修费）的6%/年；经营收益每两年支付一次，前两年收益于原告缴纳全部购房款时直接从房款中扣除支付给原告；第三年与第四年的经营收益于第三年元月30日前支付，以此类推，每两年支付一次。合同签订后，应支付原告前两年的经营收益108148元已经用于抵房款，第三、第四年（2015年2月1日至2017年1月31日）的经营收益108148元，由被告鑫东源公司于2015年2月10日代为支付给原告。根据上述约定，第五、第六年即2017年2月1日至2019年1月31日的收益应于2017年元月30日前支付，2019年2月1日至2021年1月31日的收益应于2019年元月30日前支付，因此2017年2月1日至2021年1月31日共四年的收益216296元的支付时间已经成就，原告现主张支付该期间的经营收益，本院予以支持。被告鑫东源公司主张酒店实际投入使用的时间为2015年5月8日，应从该日起计算经营收益，被告忆云山水公司主张从消防验收时间计算经营收益，因两被告的主张没有合同约定，各方也未达成新的补充协议，该请求本院不予支持。另，被告忆云山水公司主张因他人的不法行为造成涉案酒店无法经营，应予扣减侵占期间的经营收益的抗辩意见，不符合《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，不予支持。关于被告鑫东源公司是否对上述经营收益承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，原告与被告鑫东源公司、忆云山水公司签订的《委托经营合同》第六条约定：“甲、乙、丙三方同意丙方（鑫东源公司）对甲方（原告）的委托经营收益的担保责任，如乙方不能按本合同规定支付给甲方收益，由丙方承担收益的保证责任。”根据上述法律规定及合同约定，被告鑫东源公司对忆云山水公司应支付的经营收益承担一般保证责任。原告主张被告鑫东源公司承担连带责任不符合法律规定及合同约定，不予支持，被告鑫东源公司主张承担一般保证责任，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百三十五条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告海南鑫东源旅业有限公司于本判决生效之日起九十日内协助原告汪唯新、俞萍、汪佳瑜将位于万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店B单元303房的房地产权证办理登记至原告汪唯新、俞萍、汪佳瑜名下；二、被告万宁兴隆忆云山水温泉假日酒店有限公司于本判决生效之日起三十日内支付给原告汪唯新、俞萍、汪佳瑜2017年2月1日至2021年1月31日的经营收益216296元；三、被告鑫东源旅业有限公司对上述万宁兴隆忆云山水温泉假日酒店有限公司应支付给原告汪唯新、俞萍、汪佳瑜的经营收益216296元承担一般保证责任；四、驳回原告汪唯新、俞萍、汪佳瑜的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6510元，由原告汪唯新、俞萍、汪佳瑜负担2456元，海南鑫东源旅业有限公司、万宁兴隆忆云山水温泉假日酒店有限公司负担4054元。 上诉人二审提交3份证据：证据1、《食品经营许可证》，拟证明至2018年1月份，酒店才具备合法经营的条件；证据2、《卫生许可证》，拟证明2019年4月10日后酒店才陆续取得合法经营的文件，才具备经营条件；证据3、《交接证明》，拟证明2015年2月8日业主正式同意建筑由开发商交付给酒店进行管理工作的文件。被上诉人质证认为，对于证据1、2的真实性认可，许可证是酒店经营所必须的，与业主无关。证据3没有我的签字。被上诉人二审未提交新证据。本院对上诉人提交的3份证据认证如下：对三份证据的真实性予以确认，但证明力不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。上诉人二审询问时确认其上诉理由部分认为的2017年2月1日至2021年1月31日实际为4年时间。 本院认为，本案的争议焦点为忆云山水公司是否应当向被上诉人支付2017年2月1日至2021年1月31日的经营收益216296元，鑫东源公司是否应对上述经营收益承担一般保证责任。 根据被上诉人与上诉人忆云山水公司签订的委托经营合同第五条的约定，被上诉人获取的经营收益为购买该房屋总价款（含装修费）的6%/年。经营收益每两年支付一次，前两年收益于被上诉人缴纳全部购房款时直接从房款中扣除支付给被上诉人；第三年与第四年的经营收益于第三年元月30日前支付，以此类推，每两年支付一次。被上诉人所主张的4年（2017年2月1日至2021年1月31日）收益为216296元，被上诉人于2020年4月30日向一审法院起诉主张忆云山水公司支付拖欠的4年经营收益，支付条件已成就，一审判决据此判决支付经营收益款并无不当，本院予以支持。俩上诉人上诉主张应以酒店实际投入使用后才能开始分配收益，并在二审提交《食品经营许可证》、《卫生许可证》等材料，主张酒店于2019年4月取得合法经营文件后才能经营的事实，但因没有合同约定，各方也未达成新的补充协议，故该上诉请求本院不予支持，忆云山水公司应支付216296元经营收益给被上诉人，至于俩上诉人在其上诉状中所称的案外人侵害酒店权益属于另外的法律关系，本案不予审查。关于保证责任问题。本案中，俩上诉人与被上诉人签订的《委托经营合同》第六条约定：“甲、乙、丙三方同意丙方（鑫东源公司）对甲方（汪唯新）的委托经营收益的担保责任，如乙方（忆云山水公司）不能按本合同规定支付给甲方收益，由丙方承担收益的保证责任。”一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定和双方的合同约定，判决鑫东源公司对上述经营收益承担一般保证责任并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人鑫东源公司、忆云山水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4544元，由上诉人海南鑫东源旅业有限公司、万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋 杰 审 判 员  李凌燕 审 判 员  周忠胜 二〇二〇年四月十五日 法官助理  苏琳婧 书 记 员  杨 宇 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。