广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初2729号原告：谢桂彪，男，1981年12月5日出生，汉族，身份证住址福建省建宁县。委托诉讼代理人：陈晓云，广东理奥律师事务所律师。被告：广州味捷企业管理有限公司，住所广州市白云区嘉禾街永嘉路28号502室。法定代表人：姚德勇。委托诉讼代理人：周英杰，广东启源律师事务所律师。原告谢桂彪与被告广州味捷企业管理有限公司（以下简称味捷公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法由审判员吴佳敏适用普通程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告谢桂彪的委托诉讼代理人陈晓云、被告味捷公司的委托诉讼代理人周英杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢桂彪诉称：2019年8月29日，原告与被告签订了《合作服务说明书》《项目标识说明书》（以下简称涉案两份说明书），被告将“古茗”标识许可原告在福建省××区地域范围内使用，被告对于原告技术培训、经营场所的选址、装饰、陈列、项目标识的应用和规划安装有指导权，合同期限自2019年8月29日至2020年8月28日止，违反合同约定，违约方须向守约方支付违约金，并要求原告另外每年支付品牌管理费5000元。同日，双方签订《补充协议》，被告承诺，因“古茗”商标问题，导致乙方店面开不起来，所有责任由甲方承担。签订合同后，原告向被告支付了加盟费用及品牌管理费合计68800元。原告开始开展筹备开店事宜，2019年9月中旬，原告听说被告没有相应的商标权，原告向被告反映该情况，被告一直未正面答复。2019年10月23日，被告要求原告停止使用合同约定的商标，并要求更换其他品牌，原告不同意，原告要求依补充协议退款，被告拖延，至今未依约退款及赔偿原告损失。签订合同至今，被告未向原告出具被告的相关情况及特许经营的项目的商标及经营情况；因被告未拥有涉案商标的专有权，导致本案合同目的无法实现。依《合作服务说明书》及《补充协议》约定，原告有要求被告返还合同款项、支付违约金及赔偿损失。综上所述，被告的行为严重违反了《商业特许经营管理条例》及《合同法》的相关规定，依法依约，被告应返还合同款项、支付违约金及赔偿损失，现特向贵院起诉，恳请判如所请！请求判令：1、请求判令解除原告与被告于2019年8月29日签订的《合作服务说明书》《项目标识说明书》；2、请求判令被告返还原告合同款68800元；3、请求判令被告向原告支付违约金50000元；4、请求判令被告赔偿原告损失3982元；5、本案的诉讼费由被告承担。被告味捷公司辩称：第一，被告认为双方是服务合同关系。第二，被告对双方合作的餐饮项目是拥有知识产权的。许可人南京锦之瑟餐饮管理服务有限公司已经将第28899133号、第31类注册商标、国作登字-2019-F-00755945美术作品、国作登字-2019-F-00797753美术作品、国作登字-2019-F-00797163美术作品、国作登字-2019-F-00797752美术作品、国作登字-2019-F-00797751美术作品授权给被告使用，同时被告有权许可原告在中华人民共和国领域内使用。第三，根据涉案协议书以及说明书第一条1.1、第三条3.4可知，双方约定的不是注册商标，也不是“古茗”两个中文字，而是图案标识。第四，原告提出的要求被告承担50000元作为违约金，被告认为如果判决被告承担违约金的，请求法院予以适当减少。五，原告诉请第5项，要求被告赔偿其租金损失3982元，没事实和法律依据。被告认为涉案合同目的是可以实现的，原告的不作为才是导致店铺没有开设经营的根本原因。第六，原告不能同时主张违约金和赔偿金。即使判决被告存在违约行为，但是《合同法》第114条第1款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可知，立法中对于违约方的违约责任既可以约定违约金也可以约定损害赔偿金，但从其行文方式中可以看出两者是相互排斥，不能同时并用的，也就是说对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿金。综上所述，请求贵院依法判决驳回原告全部诉讼请求。经审理查明：2019年8月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作服务说明书（单店）》，约定：甲乙双方本着公平自愿、诚信有偿的原则，开展“古茗”项目店铺合作，依照《中华人民共和国合同法》的有关规定，经过友好协商订立本协议。第一条合作方式乙方与甲方签订本协议，在福建省××××区开展项目运营合作，甲方向乙方提供开展项目合作需要的核心技术资料、经营管理及市场运营等理论培训、技术操作培训、物料供给、设备采购及使用指导、店铺选址评估、装修设计指导、设备及物料配送、带店指导、督导等服务。第二条协议期限及费用2.1甲方服务期自2019年8月29日至2020年8月28日。乙方在合作期内无违约情况下可以申请续约，续约费用为5000元/年。2.3本合同项下收费由以下几类构成：1、技术培训费用，占合同费用总额的30%：2、网络教学课程，占合同费用总额的15%；3、核心资料交付占合同费用总额的15%;4、运营指导、市场推广指导等理论培训，占合同费用总额的15%；5、选址评估、装修设计和日常督导服务，占合同费用总额的15%;6、设备用具相关使用指导服务，占合同费用总额的10%。以上各项费用共计63800元，乙方应在签约当日支付完毕。第三条服务内容3.1【核心资料】甲方在合同签订后7日内向乙方提供开店所需的核心资料。核心资料包括店铺选址、装修营建、日常运营、设备设施养护资料包及企业基本信息的告知书等。3.2【理论培训】甲方在合同签订后7日内为乙方提供运营指导、市场推广指导等理论培训，以面授形式交付。3.3【技术培训】乙方可获得3个技术操作培训名额。3.4【开业指导】店铺开业时，甲方派工作人员进行免费驻店开业指导，指导期间为3日，乙方仅需提供食宿路费。3.5【选址评估】乙方应在合同签订后尽快完成初步店面选址工作，并以书面方式通知甲方，以供甲方进行评估。3.6【设计辅助】甲方在乙方店面地址及相关设计信息提交后的七日内完成店铺设计方案并交付给乙方。3.7【店铺督导】乙方店铺设立后，甲方向乙方提供督导服务。第四条设备及物料4.1在乙方开业前，甲方提供乙方开店所需部分设备用具（详见清单）。第五条知识产权5.1甲方向乙方提供的培训资料、理论及技术指导等信息，均属于甲方自有知识产权。甲方因履行本合同向乙方披露的相关公司信息、经营信息、技术秘密等，乙方负有保密的义务。5.2本协议有效期内及终止后，乙方或其雇员均不得以任何方式复制、改编、传播甲方拥有自主知识产权的各类信息，不得向他人传授、转让所掌握的甲方技术信息。包括但不限于甲方交付的技术资料、其他资料、甲方对乙方披露的信息，许可使用的经营资源等。第六条双方的权利和义务6.1甲方的权利、义务：a)甲方有权按照协议约定收取服务费，并应当根据服务约定确定的服务内容交付培训资料、提供服务；b）甲方应按照协议约定对乙方的选址进行评估并出具书面评估报告、提供装修方案设计、装修检查、按设计要求制作并提供标识；c）为履行督导义务，甲方有权定期或不定期对乙方店面的经营活动进行辅导、检查、监督和考核，有权检查和审核乙方店面的交易记录等文件，乙方对此具有配合义务；6.2乙方的权利、义务a)乙方在甲方提供的指导培训过程中不能掌握操作流程的，乙方有权再免费接受培训一次，复训人员应与首次培训人员一致。培训人员所产生的差旅费由乙方自行承担；b）乙方应当按照甲方的通知要求参加相关培训，并及时接收甲方提交的方案及相应文件。第七条协议的变更及解除7.3甲方未按照本协议约定向乙方提供相应服务并导致协议目的无法实现的，乙方有权单方解除协议，但甲方义务的履行以乙方履行为前提的除外。第八条违约责任8.1违反本合同3.1、3.2、3.4、3.5、3.6、3.7、3.8条属一般违约，违约方应向守约方支付贰万元违约金。8.2违反本合同4.3、5.1、5.2、5.3条属根本违约，违约方应向守约方支付伍万元违约金。8.3违反本合向4.3、5.1、5.2、5.3条的违约行为，违约方除应向守约方支付违约金外，守约方还可根据损失情况向违约方主张损害赔偿。8.4违约方存在本合同其他违约行为的应依法承担相关违约责任。同日，双方签订《项目标识使用协议书》，约定被告授权许可原告使用有关“古茗”的项目标识等内容。另原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》约定：甲方承诺，因“古茗”商标问题，导致乙方店面开不起来的，所有责任由甲方承担（包括合作费用，设备费用，店面装修）。由于店面没能落实，解除合作协议，扣除合作费用10%，其余退还给乙方。涉案协议签订后，原告共向被告支付合同款项68800元，被告出具《收款收据》予以确认。合同签订后，被告提供了协助选址的服务，原告未实际开店经营。现原告认为被告未拥有“古茗”商标构成违约，导致上述合同的目的无法实现，故原告主张解除涉案协议，并要求被告赔偿损失及支付违约金。原告为此提供了微信群等聊天记录予以佐证，其中显示2019年10月23日，被告工作人员通过微信向原告发送通知，内容为：现在由于古茗品牌的图形图案LOGO在餐饮市场上发生较大争议，为了避免纠纷的发生，建议您可以更换其他品牌或者与本公司联系沟通其他处理方案。原告对于更换品牌表示暂时不做考虑；其中原告与“古茗雷浩”的微信聊天记录显示被告员工称公司已暂停营业并遣散员工。经庭审质证，被告认为：对上述聊天记录的真实性、合法性予以认可，但被告并没有强行要求原告停止合作或者停止开业，即使更换品牌也不影响协议书关于经营店铺的目的。原告主张因被告的违约行为造成了一系列的经济损失，具体包括选址费用1800元及路费2182元。为此原告提交了以下证据：1、订单详情，显示：深圳北往返福清的高铁票费用共计1545元；2、微信聊天记录，显示8月29日有一笔1800元的转账记录。经庭审质证，被告认为：以上证据的真实性、合法性予以认可，关联性不认可。被告为证明其拥有相关知识产权，且已给原告提供了一定的服务，提交了以下证据：1、《商标、作品许可使用授权书》，记载案外人南京锦之瑟餐饮管理服务有限公司将第28899133号、第31类注册商标“古茗”，“古茗”图形图案等五幅美术作品授权被告在中华人民共和国领域内使用，被告有权许可第三方在许可期限及地域范围内使用上述商标、作品，许可期限自2019年5月20日至2029年5月19日；2、五份《作品登记证书》复印件，显示登记的作品为上述《商标、作品许可使用授权书》中授权使用的五幅美术作品；3、南京锦之瑟餐饮管理服务有限公司的营业执照，拟证明南京锦之瑟餐饮管理服务有限公司是真实存在的；4、第21870449号“古茗”注册商标的详情，国际分类为第43类（餐厅、饭店、咖啡馆、茶馆等），申请人为杭州原先饮品科技有限公司，专用权期限自2018年7月28日至2028年7月27日。经庭审质证，原告认为：对证据1-3三性不予认可，证据4真实性予以确认，涉案的古茗品牌商标为案外人所有。另查，被告为有限责任公司（自然人投资或控股），成立时间为2017年11月1日，注册资本为500万元，经营范围为企业管理咨询服务、餐饮管理、网络信息技术推广服务、信息技术咨询服务等。再查，第28899133号“古茗”商标核定使用类别为第31类（谷类、活动物、宠物用香砂、酿酒麦芽、新鲜蔬菜等），申请人为南京锦之瑟餐饮管理服务有限公司。以上事实，有《合作服务说明书》《项目标识说明书》《补充协议》、收款收据、微信聊天记录、高铁票截图、《商标、作品许可使用授权书》、《作品登记证书》复印件、营业执照、工商登记信息以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为：《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。原告与被告签订的涉案合同虽名为《单店合作服务协议书》，但实际约定被告授权原告使用“古茗”项目标识且该项目标识仅限“单店”使用，被告为原告提供“古茗”餐饮项目的培训、开业指导、选址评估、店铺督导等一系列服务，要求原告一次性支付费用，被告定期或不定期对原告店面的经营活动进行辅导、检查、监督和考核，上述合同条款符合商业特许经营“将其拥有的经营资源许可其他经营者使用”“在统一的模式下开展经营”的法律特征，故涉案合同属于特许经营合同。被告关于涉案合同是服务合同的辩解，与事实不符，本院不予采纳。关于原告主张解除涉案协议的问题。《商业特许经营管理条例》第七条第一款规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。可见，特许经营合同的一个主要特征在于，特许人与被特许人在信息获取上的不对称，被特许人主要依据特许人提供的信息来判断、决定是否进行加盟，因此《商业特许经营管理条例》规定了特许人负有真实、准确、全面的披露信息的义务，且特许人在推广宣传活动中不得有欺骗、误导的行为，不得有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容，其目的就是保证被特许人在掌握特许人真实信息的基础上做出正确、合理的商业投资判断，以防止商业欺诈，促进公平交易。本案中，被告虽抗辩其获得“古茗”注册商标和“古茗”美术作品著作权的授权。但根据被告提供的证据，其获得案外人授权的“古茗”注册商标核定商品/服务项目的使用范围不包括涉案合同所涉项目范围，而被告提交的美术作品《作品登记证书》仅为复印件，被告的举证和陈述不能作为其享有“古茗”项目标识合法授权的有效抗辩。根据商标查询信息显示案外人杭州原先饮品科技有限公司已享有第21870449号“古茗”注册商标专用权，该商标申请日期为2016年11月11日，有效期限为2018年7月28日至2028年7月27日，核定使用商品/服务项目为第43类包括餐厅、茶馆等。现无证据证明被告在签订涉案合同前及合同履行过程中向原告如实披露了“古茗”项目标识的相关知识产权，使原告在未能真实、准确、全面了解涉案项目信息的情况下与被告签订了涉案协议。结合被告告知原告涉案品牌标识在餐饮市场上发生较大争议，建议更换品牌的事实，本院认为现原告使用“古茗”项目标识开设店铺的合同目的已无法实现，被告为此负有不可推卸的责任。根据《商业特许经营管理条例》第二十三条，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同的规定，因此，原告要求解除涉案《合作服务说明书（单店）》《项目标识说明书》合理合法，本院予以支持。关于原告主张被告返还合同款项共计68800元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现涉案两份说明书终止履行的过错在于被告，且被告并未提供合同中约定的培训、交付核心资料等各项服务，被告提供的选址服务另行收取了相关费用且并未实际选址成功，故被告应承担返还合同款项并赔偿损失的责任。故原告主张被告返还全部合同款项68800元有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告主张的违约金及赔偿损失的问题。根据涉案说明书约定，违反本合同4.3、5.1、5.2、5.3条属根本违约，违约方应向守约方支付伍万元违约金。该违约条款可视为对双方发生违约行为时违约金的约定。现涉案合同终止履行的原因在于被告无法提供原告可合法使用的知识产权，被告的行为属于根本性违约，原告主张被告参照根本违约条款支付违约金的诉讼请求并无不当，本院予以支持。现被告主张上述约定的50000元违约金过高应当进行调整，本院认为，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款约定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，原告主张其遭受的损失为路费及选址费用损失共计3982元，现合同约定的50000元违约金金额远远高于原告主张的损失金额。结合原告并未实际开店经营、尚未产生较大的经济损失以及被告对于合同解除存在较大过错，考虑原告签订涉案合同的预期利益等因素，本院调整违约金为20000元，原告主张的超出部分，本院不予支持。鉴于被告退回68800元合同款项及支付违约金20000元已足以弥补原告的各项实际损失，综合考虑原、被告双方履行涉案协议的实际情况，为衡平双方利益，本院对原告另主张被告赔偿损失3982元的诉讼请求不予支持，予以驳回。综上所述，依照《商业特许经营管理条例》第三条、第七条、第二十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告谢桂彪与被告广州味捷企业管理有限公司于2019年8月29日签订的《合作服务说明书》《项目标识说明书》予以解除；二、本判决生效之日起五日内，被告广州味捷企业管理有限公司向原告谢桂彪返还合同款项68800元；三、本判决生效之日起五日内，被告广州味捷企业管理有限公司向原告谢桂彪支付违约金20000元；四、驳回原告谢桂彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2756元，由原告谢桂彪负担受理费736元，被告广州味捷企业管理有限公司负担受理费2020元。（上述受理费已由原告预交，原告同意被告负担部分在上述判决履行期限内直接支付给原告或在执行中予以强制执行。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审判员  吴佳敏二〇二〇年四月三日书记员  黄文敏