辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2018）辽行终1485号上诉人（一审原告）：王月伏，男，1967年7月27日出生，汉族，住址兴城市。委托诉讼代理人：何东旭，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人（一审被告）：兴城市人民政府，所在地址兴城市海南街**-2。法定代表人：袁国相，该市人民政府市长。委托诉讼代理人：吴越，兴城市司法局工作人员。委托诉讼代理人：李文江，辽宁来源律师事务所律师。王月伏诉兴城市人民政府（以下简称兴城市政府）强拆违法并赔偿一案，葫芦岛市中级人民法院作出（2016）辽14行初26号行政判决，王月伏及兴城市政府均不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并组织双方当事人进行了询问。王月伏及其委托诉讼代理人何东旭，兴城市政府的委托诉讼代理人吴越、李文江到庭参加询问活动。本案现已审理终结。一审法院查明：2003年10月5日，王月伏无偿承包兴城市胜利村委会外贸东墙外水沟，承包期为30年（面积待定）；王月伏进行填埋，并于2010年3月26日取得兴城市冠依花圃个体工商户营业执照；2004年1月1日，王月伏承包兴城市胜利村小河地7亩，承包期5年，2009年期满后，王月伏以每年500元的价格续签20年的小河地和杨坟地。王月伏在该承包地建设方塘，并于2008年获得兴城市水利局奖励的工程补助款6万元（2010年收回工程补助款6万元）；2006年10月23日，王月伏承包兴城市胜利村周屯房4.4亩土地，租赁期50年，每亩7万元，共计30.8万元。王月伏在该承包地上开办兴城市纪湘食品超市，并于2009年5月11至12日分别取得食品卫生许可证及个体工商户营业执照；2010年3月26日，王月伏取得兴城市懿凡水泥空心砖厂个体工商户营业执照，该厂前身为王月伏子女王娜、王野分得的耕地，面积约6亩；2010年4月1日，兴城市人民政府城市管理综合执法大队（以下简称城管执法大队）向王月伏下达法字[2010]015号行政责令改正通知书，要求王月伏于2010年4月3日8时30分前拆除小周屯新建方塘三栋面积为457平方米未取得建设工程规划许可的违法建筑；同日，城管执法大队向王月伏下达法字[2010]016号行政责令改正通知书，要求王月伏于2010年4月3日8时30分前拆除干疗东墙外两栋未取得建设工程规划许可的违法建筑；2010年4月4日，兴城市城乡规划局作出并送达法字[2010]第002号行政处罚决定书，限王月伏3日内自行拆除小周屯新建方塘前三栋临时房面积457平方米；同日，兴城市城乡规划局作出并送达法字[2010]第003号行政处罚决定书，限王月伏3日内自行拆除干部疗养院东墙外二层楼面积204平方米；2010年4月8日，兴城市政府同意强制拆除王月伏457平方米三栋临时房；同日，兴城市政府同意强制拆除王月伏204平方米二层楼；之后兴城市政府当月强制拆除了王月伏案涉地上物。2010年4月28日，王月伏分得土地收购中心征地款248000元；2010年5月3日王月伏收到4.4亩土地补偿款440000元；王月伏妻子王娜领取方塘、输水管道等水利工程补偿款共计229382.49元。2010年5月10日，王月伏与兴城市土地储备中心达成池塘水面养殖补偿协议书，补偿7.13亩池塘鱼蟹64170元。2013年2月19日，王月伏与国网辽宁省电力有限公司葫芦岛供电公司签订低压供用电合同。另查明，王月伏2010年因非法占用农用地罪被刑事拘留。2012年又因其他罪被判有期徒刑三年。2013年10月29日获得减刑后释放。之后，王月伏多次到有关部门要求解决其案涉房屋等地上物被拆除问题。2015年8月6日，兴城市城乡规划建设局作出《关于王月伏反映在承包地上违章建筑被强拆的信访事项答复意见书》，告知王月伏不服该答复意见可于六个月内起诉，王月伏于2016年2月4日提起诉讼。诉讼中，王月伏于2016年6月1日、2017年3月15日、2017年4月7日，分别向一审法院申请对其被拆除的地上物的市场价格进行评估鉴定及对评估风险予以承诺。一审法院曾先后委托葫芦岛兴连资产评估公司和沈阳瑞丰资产评估有限公司对王月伏的申请进行评估，两评估公司均以无法评估为由予以退卷。一审法院认为：本案是王月伏诉兴城市政府强制拆除行为违法并赔偿案件。根据2015年8月6日兴城市城乡规划建设局作出的《关于王月伏反映在承包地上违章建筑被强拆的信访事项答复意见书》可证实，该行政强制拆除行为的组织者是兴城市政府，即拆除主体是兴城市政府，故，本案被告主体适格。关于起诉期限问题。王月伏主张的四块地的地上物等已于2010年4月被强制拆除完毕。王月伏于2010年4月被司法拘留不能进行救济，后又因罪被判刑，王月伏于2013年被释放后，一直主张权利，属于有正当理由延期起诉，且兴城市城乡规划建设局2015年8月6日作出的《关于王月伏反映在承包地上违章建筑被强拆的信访事项答复意见书》后，王月伏在告知的期限内提起了诉讼。故，王月伏起诉依法不应视为超过起诉期限。关于兴城市政府行政强制拆除行为是否违法问题。王月伏案涉的小周屯新建方塘前三栋临时房面积457平方米及干部疗养院东墙外二层楼面积204平方米，已于2010年4月4日，由兴城市城乡规划局作出法字[2010]第002号和法字[2010]第003号限期拆除的行政处罚决定，但实际拆除的房产及附属物不限于上述两块地的房屋，而是拆除了原告案涉地上的所有地上物等，强制拆除行政处罚决定以外的地上物行为，属于超越职权，亦无事实根据和法律依据。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至三十八条的规定，行政机关在作出强制执行决定前应当进行催告，且催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。本案中，兴城市政府未履行相应的催告程序和强制执行送达程序，属于程序违法。由于兴城市政府的强制拆除属于事实强制执行行为，不具有可撤销内容，故依法应确认兴城市强制拆除行为违法。关于赔偿问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，王月伏应当对强制拆除行为造成的损害提供证据，结合本案，王月伏申请对其被拆除的地上物的市场价值进行评估鉴定，本院虽曾先后两次委托评估公司对原告被强拆的地上物进行评估，但两评估公司均无法评估，并退卷。王月伏主张的赔偿数额一千余万，属于数额巨大，在无法定评估报告的前提下，就现有证据，不能确定王月伏损失的具体数额，故该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：一、确认被告兴城市人民政府2010年4月强制拆除原告王月伏案涉地上物行政行为违法。二、驳回原告王月伏的赔偿诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告兴城市人民政府负担。王月伏上诉称：1.一审判决已确认兴城市政府强制拆除行为违法，即应判令兴城市政府承担赔偿责任。2.本案应由兴城市政府就王月伏财产损害情况承担举证责任。3.人民法院应当按照法律规定，酌情确定本案赔偿数额。一审法院对损失具体数额不予确定，系怠于履行法定职责，损害了王月伏的合法权益。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持王月伏的上诉请求。兴城市政府上诉称：1.王月伏起诉已经超过了法律规定的起诉期限。本案中，王月伏所诉的行为内容发生在2010年，距其提起行政诉讼已经六年之久。兴城市城乡规划建设局的《信访事项答复意见书》不能说明王月伏向兴城市政府主张权利。2.兴城市政府的行为是合法的。王月伏已经依法获得补偿，其已领取了土地补偿款，其基于土地上的合法权益已经实现。行政机关对王月伏违法建筑行为进行行政处罚，王月伏无权主张赔偿。3.一审判决适用《行政强制法》认定兴城市政府2010年4月的拆除行为违法，属于适用法律错误。因该法自2012年1月1日起施行。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回王月伏的诉讼请求。本院认为，王月伏在起诉状中载明的诉讼请求为：1.判令兴城市政府强制拆除房屋及地上附着物行为违法并赔偿经济损失1336万元；2.判令兴城市政府承担诉讼费及其他费用。根据争议双方的诉辩主张，本案涉及的焦点问题为：1.王月伏起诉是否超过法定起诉期限；2.被诉强拆行为是否符合法律规定；3.王月伏诉讼主张的损失应否得到赔偿。关于王月伏起诉是否超过法定起诉期限问题。当时适用的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年。第四十三条规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。本案中，2010年4月兴城市政府对王月伏案涉承包地上建筑及附属物实施了强制拆除。兴城市政府实施被诉强拆行为时，并未提交合法有效的证据证明其告知王月伏诉权及起诉期限。王月伏于2010年4月因被司法拘留及判刑而不能如期通过行政诉讼主张权利，直至2013年10月29日获得减刑后释放。在此期间王月伏因被限制人身自由而被耽误的时间不应计算在起诉期限内。获释后，王月伏就案涉强拆行为一直向有关部门主张权利。2015年8月6日，兴城市城乡规划建设局作出《关于王月伏反映在承包地上违章建筑被强拆的信访事项答复意见书》，以信访答复的方式告知王月伏实施案涉强拆的行政主体系兴城市政府及王月伏可自收到该答复意见后于6个月法定起诉期限内提起行政诉讼。据此，王月伏在收到该答复意见后的6个月内就案涉强拆行为提起本案诉讼，其起诉符合上述法律规定精神，一审法院对此认定并无不当。关于被诉强制拆除行为是否违法问题。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。据此可知，对未经批准进行临时建设的建筑物作出责令停止建设或限期拆除的决定，应由城乡规划主管部门作出。本案中，兴城市政府依据城管执法大队作出的《行政责令改正通知书》及兴城市城乡规划建设局作出的《行政处罚决定书》直接对王月伏案涉建筑及地上物实施了强制拆除，一方面，因该责令限期改正行为系由城管执法大队作出，故兴城市政府实施强制拆除行为的依据不符合上述法律规定。另一方面，王月伏于2010年4月3日被拘留，4月4日作出的《行政处罚决定书》则限定其于三日内拆除建筑物，客观上不能成立，此行政行为在程序上亦不符合法律规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。王月伏诉讼时提供了土地租赁合同、个体工商户营业执照、协议书、低压供用电合同及证人庭审中证言等相关证据证明兴城市政府实施强制拆除时，超出了《行政处罚决定书》限定的拆除范围，扩大拆除了其他地上建筑及附属物。依据上述规定精神，兴城市政府并未提供其实施强制拆除行为符合法定程序及强拆时对案涉建筑物及强拆现场采取保全措施的相关证据，其是否仅限于拆除处罚决定所列的建筑物的依据不足，其上诉主张王月伏土地上的合法权益已经实现的证据不足。关于王月伏主张的相关赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。根据上述法律规定，兴城市政府作为实施强制拆除行为的机关，在具体实施强制拆除过程中应当对案涉物品及拆除建筑物依法采取相应的证据保全措施，因未能提交证据证明其实施强制拆除行为时所针对的完全是其处罚决定所涉及的标的物，由此导致证据灭失，在王月伏主张其财产损失时，兴城市政府应负举证责任。而本案，一审法院经王月伏申请，虽先后两次委托评估公司对王月伏被强拆的地上物进行评估，但评估公司均以无法评估为由退卷。依据上述法律规定，在兴城市政府不能举证证明的情况下，一审法院应对案涉相应证据进行综合分析认定，酌情确定王月伏合法财产的具体数额。因此，一审法院在未对兴城市政府是否扩大强制拆除面积的具体事实进行认定，对王月伏的主张赔偿金额未予核实、考量的情况下，以“就现有证据不能确定王月伏损失的具体数额”为由迳行驳回其赔偿请求，属于认定事实不清。关于一审依据《中华人民共和国行政强制法》认定兴城市政府实施强制拆除行为程序违法问题。因该法自2012年1月1日起施行，一审法院据此对兴城市政府于2010年实施的案涉强制拆除行为进行认定系适用法律错误，应予纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销葫芦岛市中级人民法院（2016）辽14行初26号行政判决；二、发回葫芦岛市中级人民法院重审。审判长  康宪雷审判员  徐桂伶审判员  武 江二〇二〇年四月十日法官助理高书涵书记员鞠林