江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终300号上诉人（原审原告）：姚江，男，1968年11月18日生，汉族，户籍地常州市武进区。委托诉讼代理人：孙东兴，江苏臻儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸿峰，江苏臻儒律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：潘书海，男，1965年9月30日生，汉族，户籍地常州市钟楼区。委托诉讼代理人：高枫，江苏高枫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婧，江苏高枫律师事务所律师。姚江诉潘书海居间合同纠纷一案，双方均不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚江上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持姚江的一审诉请；本案一、二审诉讼费由潘书海承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。虽然天王兆翔实业（江苏）有限公司（以下简称天王兆翔公司）的厂房建设工程已经立项，但后续规划、国土、环评、施工等政府审批行为及建设方自身原因（如建设资金不足）均可能导致工程建设行为中止，并使得建设工程合同也无法履行。因天王兆翔公司厂房的土建工程尚未完工，故相应的水电安装及消防工程施工是否能履行尚存不确定性。事实上，天王兆翔公司的厂房建设工程并未实际发生，也不可能继续履行。理由如下：1.潘书海提供的天王兆翔公司项目资料等证据无法证明案涉工程已经立项或施工的事实。该合同约定计划的开工日期为2016年9月18日至2016年10月18日，距今已逾三年，完全没有开工建设的迹象。另外，潘书海提供的句容市商务局批复文件也仅能证明天王兆翔公司设立获得设立行政审批，无法表明其建设工程获得审核通过，也不能证明具体的建设开工时间、完工时间获得明确批复。综上所述，案涉建设工程施工合同中水电安装及消防工程已经不可能得到履行，潘书海以不存在的工程骗取姚江的居间费，依法应当返还。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为“因天王兆翔公司厂房的土建工程尚未完工，故相应的水电安装工及消防工程施工是否能履行尚存不确定性”，依据合同法第94条规定，当事人可以解除合同。现已有足够证据表明案涉天王兆翔公司的厂房建设工程纯属子虚乌有，建设工程施工合同中水电安装及消防工程已无法实现。在姚江对具体工程内容无法预见的情况下，潘书海作为中间人在居间合同中负有审慎义务，即对合同主体、合同标的、合同履行的可行性等进行尽职调查并如实告知。依据合同法第425条之规定，潘书海作为中介方未尽调查义务便促成双方签订不存在的建设工程施工合同，应对隐瞒工程不会实际展开并导致合同无法履行承担相应违约责任。据此，姚江作为居间合同相对方，依法可以解除合同，并要求潘书海返还居间费。潘书海辩称：一、本案系居间合同纠纷，而非建设工程合同纠纷，潘书海已经尽到了居间人的责任，促成了合同的签订，居间义务已经完成。在居间合同履行过程中，潘书海不仅促成合同的签订，也促成了双方的见面谈判，故潘书海在合同履行过程中无过错，也无须承担所谓的损害赔偿责任。二、姚江认为项目不存在不是事实。本案是一个外商投资项目，潘书海作为介绍人，把姚江介绍给天王兆翔公司，还带姚江到现场查看，介绍人员给姚江认识并一起吃饭，为此还支出费用，陪酒陪吃，把自己身体都给弄坏了。潘书海不是专业人士，并不清楚水电消防的相关情况，而姚江是专业人士，潘书海带他到工地现场，机器设备进场姚江也都在。因此，潘书海没有隐瞒，都是透明的，已经尽职尽责。另外，所谓手续及证件都是天王兆翔公司的事情，不是居间人能解决的。潘书海上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回姚江的一审诉请；本案一、二审诉讼费由姚江承担。事实和理由：一、根据居间合同的相关法律规定，支持支付居间费的依据为促成合同成立，而非合同履行。本案中，姚江已与发包方签订了建设施工合同，潘书海的居间行为已经完成，理应获得报酬，合同的履行情况不属于居间合同关系。二、案涉天王兆翔公司项目是政府招商引资并经备案审批的外商投资企业，潘书海将所知道的有关商业信息如实提供给姚江，且到项目现场实地考察过，并跟踪项目投资方以及与相关人员沟通，促成了建设工程施工合同的签订，潘书海不存在过错。姚江辩称：一、案涉项目的确不存在，姚江于2020年1月6日到句容行政服务中心找了建设、环保、安监等相关部门，均未查到该项目曾经申请过立项。也到所谓的工程所在地查看，未看到有任何施工的痕迹，就是一片荒草地。二、案涉合同系由潘书海、姚江在潘书海家里签订，无任何第三人在场，潘书海的代理人所述不实，也无任何证据能证明。故潘书海的行为完全符合合同法第425条的规定，姚江不应支付该居间费用。姚江向一审法院起诉请求：判令潘书海返还业务费15万元及利息（按年利率6%计算，其中5万元自2016年3月16日起、10万元自2016年9月2日起，直至实际支付之日止）。一审法院经审理查明，姚江挂靠在江苏南源消防工程有限公司常州分公司（以下简称南源常州分公司）名下从事水电安装业务。2016年8月23日，姚江持南源常州分公司公章在潘书海家中签订《建设工程施工合同》一份，该合同发包人系天王兆翔公司，承包人系南源常州分公司；工程内容为天王兆翔公司厂房水电安装及消防工程；计划开工日期为2016年9月18日至2016年10月18日，以发包人书面进场通知为准。2016年3月15日，姚江妻子吴炳琴向潘书海转账5万元。同年9月1日，姚江又向潘书海转账10万元。该两笔款项经双方认可，系姚江支付给潘书海的业务介绍费。另查明，该院（2017）苏0404民初2083号案件庭审中，姚江陈述，其代理人到天王兆翔公司的建设现场，并向天王镇政府有关人员了解相关情况，该公司的建设工程已经停工半年多，土建工程还未完工。天王兆翔公司的出让金只交了150万元，拖欠了政府大部分出让金，所以潘书海参与居间的、由天王兆翔公司与姚江挂靠的南源常州分公司签订的合同已经不可能实际履行。潘书海称，天王兆翔公司是台商独资企业，是句容市政府招商引资的重大项目，征地拆迁都是由政府负责完成，甚至围墙也是政府建造的。天王兆翔公司的老板付给句容市政府的资金为300万美元，现在工地上建筑工程施工还未完工，但是该公司用于生产的设备90%都到了现场，所以消防水电项目尚未开工不等于该合同不能实际履行。潘书海在庭审中称，工程是真实存在的，是因为外资方只投入了500万美元，后期2500万美元没有实际到账，所以天王兆翔公司没有钱履行合同。一审法院认为，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，可以根据居间人的劳务合理确定。本案中，双方对诉争的15万元系业务介绍费均无异议，故可按居间合同的相关规定予以处理。潘书海促成姚江（挂靠公司）与天王兆翔公司签订建设工程合同（水电安装及消防工程）时，应尽审慎义务，对合同主体、合同标的、合同履行的可行性等进行尽职调查。同时，姚江也应对工程内容进行初步审查，不可盲目乐观。本案中，虽然天王兆翔公司的厂房建设工程已经立项，但后续规划、国土、环评、施工等政府审批行为及建设方自身原因（如建设资金不足）均可能导致工程建设行为中止，并使建设工程合同也无法履行。因天王兆翔公司厂房的土建工程尚未完工，故相应的水电安装及消防工程施工是否能履行尚存不确定性。该院根据潘书海从事居间劳务的作用、潘书海陈述的合同不能履行的原因及双方的过错，酌情支持姚江75000元，应由潘书海予以退还，超出部分不予支持。因调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，该院遂判决：潘书海于判决生效之日起十日内退还姚江劳务报酬75000元及利息（按年利率6%计算，其中25000元自2016年3月16日起，5万元自2016年9月2日起直至实际支付之日止）。案件受理费3772元（姚江已预交），由姚江、潘书海各半负担1886元，潘书海负担部分于判决生效之日起十日内直接交付给姚江。二审中，潘书海提供下列证据：1.委托书照片，拟证明徐兆廷委托徐贵平全权负责天王兆翔公司在江苏的投资项目。2.承诺书，拟证明经过潘书海协调沟通，天王兆翔公司及徐贵平承诺于2017年3月18日通知承包方施工。3.天王兆翔公司工地围墙软土部分处理方案，拟证明天王兆翔公司项目围墙已经施工。4.宴请徐贵平的照片，拟证明潘书海为促成天王兆翔公司项目的合同签订，宴请徐贵平。姚江经质证认为，对上述证据的真实性均不予认可。委托书上的内容姚江并不清楚，也不认识签字的人；姚江从来没有收到过承诺书，潘书海也从未将承诺书上的内容告知过姚江；因姚江从来没有见过天王兆翔公司的相关人员，故根本无法确定照片上人员的身份。本院认为，证据1并非原件，证据4上的人员亦无法确定为徐贵平，故对该两份证据的真实性不予认可。对证据2、3的真实性予以确认，关联性则在说理部分予以阐述。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，潘书海在二审陈述：据徐贵平提到，天王兆翔公司后续项目未能开工的原因在于出资未到位。姚江在二审陈述：根据一审中潘书海提供的商务局的文件，姚江曾去句容市商务局核实过情况，天王兆翔公司的项目就商务角度而言是立过项，但在规划、国土、住建等部门未查到任何申报的记录。本案二审的争议焦点为：潘书海是否有权收取姚江给付的居间报酬。本院认为，姚江与潘书海之间形成居间合同关系，根据合同法的相关规定，居间人行使报酬请求权应当具备以下条件：1.已促成委托人与相对人之间订立合同；2.居间合同应当合法有效；3.居间人所促成委托人与相对人之间所订立的合同，应当是委托人作出委托时所欲订立的合同。对于条件1，如果居间人从事了一定的居间行为后，委托人与相对人之间的行为并没有成立，或者虽然成立但被宣告无效或者撤销，这表明居间活动属于无益之举，居间人也不得请求支付报酬，而只能主张返还必要的费用。本案中，潘书海作为居间人促成了姚江与天王兆翔公司签订了建设工程施工合同，由姚江承包水电工程及消防工程。但就建设工程的开展过程看，从立项开始，需要取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，即“四证”。根据城乡规划法第40条第1款和第64条的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，如未取得则进行建设是法律明确禁止的行为，故根据合同法第52条的规定，以该建设行为为主要内容的建设工程施工合同应当认定无效。因潘书海并未向法院提供案涉工程已经取得建设工程规划许可证，且事实上案涉工程仅仅在商务局立项，后续并未实际进行施工，故案涉建设工程施工合同应属无效，潘书海作为居间人无权获取居间报酬。至于居间人支出的必要费用，潘书海虽未举证，但根据案涉建设工程施工合同签订的背景、过程，结合双方的举证和陈述，本院酌情确定为2万元，故潘书海应向姚江返还报酬13万元及该款被其占用期间的利息损失。综上，就居间报酬而言，姚江的上诉理由成立，潘书海的上诉理由不能成立。考虑到潘书海必要费用的支出，故本院酌情支持返还相应款项。一审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初1951号民事判决；二、潘书海于本判决生效之日起十日内向姚江返还居间报酬13万元及该款自2016年9月2日起按照年利率6%计算至实际偿付之日止的利息；三、驳回姚江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3772元（已由姚江预交），由姚江负担490元，潘书海负担3282元，潘书海于本判决生效之日起十日内将应负担的一审诉讼费3282元迳付姚江。二审案件受理费3772元，由姚江负担490元，潘书海负担3282元。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 沈秋云审 判 员 是飞烨二〇二〇年四月九日法官助理 王 浩书 记 员 李 佳