福建省莆田市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽03民终1289号 上诉人（原审原告）：宋昱，男，1984年5月14日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：宋黄星，男，1954年9月17日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 被上诉人（原审被告）：莆田高佳房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市城厢区沟头建材市场**小区**楼**，统一社会信用社代码913503007775201282。 法定代表人：郭加迪。 被上诉人（原审被告）：福建兴邦物业管理有限公司莆田分公司，住，住所地福建省莆田市城厢区霞林办沟头居委会建材市场**一社会信用社代码913503025509661254。 法定代表人：曾红佩。 上诉人宋昱因与被上诉人莆田高佳房地产开发有限公司、福建兴邦物业管理有限公司莆田分公司恢复原状纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人宋昱上诉请求：1.依法判决莆田高佳房地产开发有限公司拆除位于莆田市荔城区××小区××号楼××层违法搭建，并恢复原状；2.福建兴邦物业管理有限公司莆田分公司和法定代表人曾红佩以书面形式向宋昱赔礼道歉；3.本案一、二审诉讼费由莆田高佳房地产开发有限公司、福建兴邦物业管理有限公司莆田分公司承担。事实和理由：1.宋昱于2009年10月购买了莆田高佳房地产开发有限公司开发的莆田市荔城区西天尾云顶枫丹小区5号楼404房，双方订立商品房买卖合同。合同第三条约定5号楼所在楼层数地上18层，地，地下**莆田高佳房地产开发有限公司于2012年违约搭建了19层。后业主们一直举报投诉，至今未果。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”：（一）损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；（二）违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；（三）违反规定进行房屋装饰装修；（四）违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。《中华人民共和国物权法》第八十三条规定业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼，因此宋昱具有诉讼主体资格。而福建兴邦物业管理有限公司莆田分公司于2010年3月入驻，其未尽物业服务管理义务，应当书面道歉。 莆田高佳房地产开发有限公司、福建兴邦物业管理有限公司莆田分公司未提交书面答辩意见。 宋昱向一审法院起诉请求：1.依法判决莆田高佳房地产开发有限公司拆除位于西天尾云顶枫丹小区5号楼第19层违法搭建，并恢复原状；2.福建兴邦物业管理有限公司和法定代表人曾红佩以书面形式向宋昱赔礼道歉。 一审法院认定事实如下：2009年12月8日，宋昱与莆田高佳房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定宋昱向莆田高佳房地产开发有限公司购买了位于莆田市荔城区××镇××村××小区××幢××层××号房屋，建筑层数地上最高18层，地，地下**定了由福建兴邦物业管理有限公司提供前期物业服务。双方之间诉争拆除的第19层违法搭建标的位于宋昱房屋所在的楼顶。宋昱认为基于商品房买卖合同关系，莆田高佳房地产开发有限公司违反了合同约定，私自搭建了19层，应当予以拆除并恢复原状，福建兴邦物业管理有限公司未制止莆田高佳房地产开发有限公司的违建行为，应当书面赔礼道歉，致讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”本案双方之间诉争拆除的第19层违法搭建位于云顶枫丹小区第5幢的楼顶，该楼顶属于第5幢业主共同共有，应当由共同受到侵害的业主，推选代表人向人民法院提起诉讼。单个业主主张建筑物共有权受到侵害提起诉讼，不具有原告主体资格。本案当中，宋昱提起的是恢复原状纠纷之诉，宋昱要求福建兴邦物业管理有限公司以书面形式向其赔礼道歉，与要求莆田高佳房地产开发有限公司拆除位于西天尾云顶枫丹小区5号楼第19层违法搭建并恢复原状，属于不同的法律主体，且法律关系不同，无法并案审理，在一审法院向其释明后，其仍然坚持并案处理，对于宋昱的第二项诉讼请求一审法院不予处理，宋昱可另案提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条、第一百二十四条规定，裁定：驳回宋昱的起诉。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第七十六条规定，本案双方诉争的第19层位于云顶枫丹小区第5幢的楼顶，该楼顶属于第5幢业主共同共有，涉及小区共有和共同管理的重大事项，应当由符合上述法律规定数量的业主共同决定并向人民法院提起诉讼。单个业主主张建筑物共有权受到侵害提起诉讼，不具有原告主体资格。宋昱第二项诉讼请求与第一项诉讼请求，被告主体不同，且法律关系不同，不符合并案审理的法律规定，宋昱可另案提起诉讼。第七十六条【业主决定建筑区划内重大事项及表决权】下列事项由业主共同决定： （一）制定和修改业主大会议事规则； （二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； （三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； （五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； （六）改建、重建建筑物及其附属设施； （七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 宋昱的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，宋昱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林美双 审 判 员 黄珊珊 审 判 员 彭赵龙 二〇二〇年四月二十日 法官助理 林 逸 书 记 员 翁丽芬 附：相关主要法律条文 《中华人民共和国物权法》 第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。 第七十六条下列事项由业主共同决定： （一）制定和修改业主大会议事规则； （二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； （三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； （五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； （六）改建、重建建筑物及其附属设施； （七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。