四川省泸州市江阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0502民初5332号 原告：夏文才，男，1968年9月2日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵利，四川恒智达律师事务所律师。 原告：梅登权，男，1966年12月7日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵利，四川恒智达律师事务所律师。 被告：四川松鹤建筑安装工程有限公司，住所地：泸州市沱江一桥南端桥头，统一社会信用代码：91510500204734057K。 法定代表人：江永伟，总经理。 委托诉讼代理人：毛瑞，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛政文，四川明炬律师事务所律师。 被告：四川省同汇房地产开发有限公司，住所地：泸州市江阳区滨江路四段**，统一社会信用代码：91510500689915090U。 法定代表人：刘文，经理。 委托诉讼代理人：王益，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：罗莎，女，该单位工作人员。 原告夏文才、梅登权与被告四川松鹤建筑安装工程有限公司、四川省同汇房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告夏文才、梅登权的委托诉讼代理人陈锋云、赵利，被告四川松鹤建筑安装工程有限公司（以下简称松鹤公司）的委托诉讼代理人毛瑞，被告四川省同汇房地产开发有限公司（以下简称同汇公司）的委托诉讼代理人王益、罗莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告松鹤公司支付原告土石方工程款6913919.8元及利息，利息从2013年10月17日起按年利率6%计付，至还清之日止。2、被告同汇公司对第一项请求承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告松鹤公司向被告同汇公司承包张坝鱼子溪国际社区HR2区4#-8#，13#-16#楼场平土石方工程后，将该工程又发包给原告，由原告全垫资修建。工程完工后经双方鉴定，该工程造价6913919.8元。因被告拒不支付工程款，原告诉至法院提出上述诉讼请求。 被告松鹤公司辩称，1、同汇公司将主体发包给案外人十建司，将平场工程发包给了松鹤，但两部分实际施工人均系二原告。2、二原告所称鉴定系与十建司之间就主体工程的诉讼中，所进行的鉴定，不能在本案使用。因此，原告未举证其工程价款。同时，松鹤公司与二原告约定在16#楼794.3㎡的工程按破碎方式70元/㎡计算单价，该鉴定将所有工程均按破碎方式计价。3、原告请求利息无法律依据。4、二原告未完成全部施工，属因自身原因退场，按约仅支付80%工程款。 被告同汇公司辩称，同汇公司与松鹤公司的工程款已结清，依法不应承担责任。 本院经审理认定事实如下：被告同汇公司开发张坝鱼子溪楼盘项目，将该项目中HR2区4#-8#，13#-16#楼及相应地下车库发包给泸州市第十建筑工程公司（以下简称十建司），将整个项目的平场工程发包给被告松鹤公司。2013年4月21日，原告夏文才以向十建司支付100万元包干价的内部承包方式取得上述楼盘及地下车库项目。2013年4月27日，原告夏文才又因松鹤公司的转包，取得上述楼盘及地下车库相应场平工程。夏文才与松鹤公司签订的土石方工程施工承包合同约定：松鹤公司将泸州张坝鱼子溪国际社区中HR2区4#-8#，13#-16#楼场平土石方工程发包给被告松鹤公司；工程量约14万立方米，按实收方，单价包干，单价为31元/立方米，该单价包括不限于:临时设施费、机械进出场费、土石方的钻眼、爆破、开挖、场内外运输、机械设备费用、运输的人工、材料费、管理费、安全措施费等；全垫资施工，工程价款按主合同（张坝鱼子溪国际社区HR2区4#-8#，13#-16#楼及相应地下车库工程合同，实际系同汇公司与十建司签订的施工合同）支付；工期60天，2013年4月30日前开工；如夏文才因自身原因中途退场，按已完合格工程的80%结算；松鹤公司不能按期支付工程款时，按剩余工程款银行同期利息计算利息等等。同汇公司与十建司签订的施工合同对工程款支付的约定为，十建司垫支修建至同汇公司办理预售房许可证后，按房屋销售回笼资金的60%收取工程款直至收清。 原告夏文才与原告梅登权实际系合伙经营涉案工程。 2014年1月7日，在对场平工程施工过程中，原告夏文才提出其中16号楼部分范围794.3立方米需要破碎机破碎，经被告松鹤公司签字同意该部分按70元/立方米计价。2014年1月21日，双方在爆破研究图上签字，土石方方量为200845.5立方米，包括破碎794.3立方米。 2015年7月17日，甲方同汇公司，乙方十建司，丙方（项目原实际施工人）夏文才、梅登权，丁方江永伟（项目现实际施工人）、戊方刘劲松、陈昌华（担保人）签订《协议书》（以下简称五方协议），约定：因市场原因，造成工程停工，经友好协议，甲方、乙方同意丙方退场，并确定该项目未完工程由丁方完成。丙方收到上述甲方支付的30%首期款后7日内退场。等等。此后，二原告不但就主体工程，同时就平场工程退场。二原告退场后，松鹤公司、同汇公司占有了涉案主体、场平工程，并发包给其他人。 2017年，因二原告与十建司、松鹤公司、同汇公司等就结算不能达成一致，诉至泸州市中级人民法院。在该案诉讼中，经各方认可，泸州市中级人民法院委托四川开元会计师事务所对工程造价进行造价鉴定。2018年8月7日，四川开元会计师事务所对工程价款出具鉴定意见，其中包括涉案平场土石方工程为6913919.8元。此后，泸州市中级人民法院作出（2017）川05民初34号，认定松鹤公司参与了鉴定过程，双方对土石方工程鉴定的价款6913919.8元并未提出异议，为减轻当事人诉累，对原告要求松鹤公司支付土石方工程款6913919.8元的请求予以支持。此后，夏文才、梅登权松鹤公司、同汇公司等对该案提起上诉。2019年5月23日，四川省高级人民作出（2018）川民终1205号民事判决书，认定该案系处理夏文才、梅登权与同汇公司等之间的纠纷，系基于其主体建设施工合同及五方协议的合同关系，而松鹤公司与夏文才之间的土石方工程费用纠纷不属于该案必要的共同诉讼，应另行主张。 四川开元会计师事务所对该土石方工程总价6913919.8元组成情况出具说明，说明此款为三部分构成，1、大开挖部分200051.2立方米，按单价31元/立方米；2、机械破碎部分794.3立方米，按70元/立方米；3、基础筏板破碎部分方量为9381.88立方米，因筏板部分工艺比机械破碎更难，故参照机械破碎的70元/立方米计算。 另查明：被告松鹤公司单方委托、提供材料，请四川中衡安心工程管理有限公司出具了一份咨询报告，认为总挖方量为166460.1立方米。 上述事实有当事人陈述、土石方工程施工承包合同、建设工程施工合同、鉴定意见书、情况陈述、等予以证明。 本案的争议焦点为：一、本案能否采纳四川开元会计师事务所作出的涉案场平工程价款的意见。二、基础筏板破碎9381.88立方米应否按70元计算。三、利息的起算时间及利率。四、同汇公司是否承担责任。五、松鹤公司主张原告系因自身原因中途退场，按约应只支付80%工程款是否成立。 一、关于本案能否采纳四川开元会计师事务所作出的涉案场平工程价款的意见。 2018年8月7日，四川开元会计师事务所作出的工程价款鉴定意见中包括了本案场平工程价款。虽四川省高级人民法院在（2018）川民终1205号民事判决书中对涉案场平工程未予以处理，但系基于不同法律关系的原因，且告知应另行主张。现在没有生效判决对该部分鉴定进行否定性评价，不能当然认为该鉴定不能采纳。被告主张该部分鉴定当然不能采纳，没有法律依据，不予支持。 同时，该鉴定系由泸州市中级人民在各方参与下（包括本案双方当事人），委托四川开元会计师事务所作出的，具有司法公信力。被告松鹤公司拟以自己单方委托的四川中衡安信工程管理有限公司作出的咨询报告否定该鉴定意见。经审认为，以单方委托、提供材料的鉴定的证明效力不能对抗双方参与、法院委托的鉴定，且该咨询报告本身也不属于司法鉴定，本院对其主张不予支持。 此外，二被告主张在（2017）川05民初34号、（2018）川民终1205号案件中，二被告因场平鉴定不属于该案处理范围内，没有充分发表意见，因此该鉴定意见不能采纳。经审认为，二被告可以在本案中充分发表意见，该理由不能成立。 以上，2018年8月7日，四川开元会计师事务所作出的工程价款鉴定意见中，涉及本案场平工程价款部分，本院予以采纳。 另，被告松鹤公司主张在本案中重新鉴定。经审认为，该鉴定意见书系双方参与，并由法院委托鉴定单位作出的。非经证据证明有明显错误的，且需以重新鉴定的方式来得出结论的，不能任意进行重新鉴定。本案中，松鹤公司没有举证证明存在有明显错误且需要重新鉴定来得出结论，对松鹤公司该主张不予支持。 二、关于基础筏板破碎9381.88立方米应否按70元计算。 经审认为，合同关系以意思自治为基本原则，价款应以双方约定的为准。虽基础筏板破碎工艺较机械破碎难，但没有双方对此进行特别约定的情况下，应以双方原合同约定的31元/立方米为准。对鉴定意见中，基础筏板破碎9381.88立方米按70元计算的意见不予采信，应按31元/立方米计算，扣除多算的365893.32元。但对于该鉴定意见书有关平场工程的其他鉴定意见予以采信。 三、关于利息的起算时间及利率。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。” 本案中，虽二原告不具有施工资质，双方所签订平场合同无效，但只要平场工程质量合格，二原告依法即有权请求参照合同约定支付工程价款，包括利息。 关于利息起算时间。虽双方在合同中约定了付款条件的指引性条款，但没有完工结算就无法明确工程量、工程款。因此，工程款应付款之日仍应在双方结算之后，或者依照法律规定确定。本案中，原告出示的2014年1月21日双方在爆破研究图上的签字，不能证明系双方结算方量，因为遗漏基础筏板破碎9381.88立方米。且该图纸名称特征，使其不足以证明该图系双方对工程量进行阶段性结算。因此，不能认定双方已经进行阶段性结算。 本案二原告于2015年7月17日就主体工程退场时，同时就其平场工程退场。二被告随即占有并另行发包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十八条第一款第一项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”本案应付工程价款之日，应以转移占有交付之日作为交付之日予以确定，因双方不能举证证明原告退场的明确时间，酌情确定为2015年7月18日。 双方对利率约定不明，酌情按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 四、关于同汇公司是否承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”经审认为，松鹤公司、同汇公司均认可同汇公司已付清工程款，二原告对此予以反驳但不能提供反证。同时，二原告也不能证明二被告存在人格混同。因此，对二原告该主张，本院不予支持。 五、关于松鹤公司主张原告系因自身原因中途退场，按约应只支付80%工程款是否成立的问题。 该约定实质上属于违约金约定，合同无效，违约金不适用。其次，从二原告与同汇公司等签订的五方协议来看，退场系市场变化原因等造成，不能证明系由于二原告自身的原因退场。 综上所述，为保护当事人合法权益，参照双方合同约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下: 一、被告四川松鹤建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告夏文才、梅登权土石方工程款6548026.48元并支付利息，利息从2015年7月18日起按LPR利率计算，直至工程款付清。 二、驳回原告夏文才、梅登权的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费适用简易程序减半收取38810.5元，由原告夏文才、梅登权负担3810.5元，被告松鹤公司负担35000元；保全费5000元，由被告松鹤公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  王帅 二〇二〇年四月二十一日 书记员  许可