广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4392号上诉人（原审原告）：陆楚琼，女，1957年11月24日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：刘红生，广东深大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳华侨城国际旅行社有限公司，住所地广东省深圳市南山区华侨城光侨街综合楼**（仅限办公）。法定代表人：王**，系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：深圳华侨城国际旅行社有限公司深南营业部，住，住所地广东省深圳市福田区南园街道南园社区南园路**上步大厦****南路与上步路交汇处）。负责人：陈中罕。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张小平，广东诚公律师事务所律师。上诉人陆楚琼因与被上诉人深圳华侨城国际旅行社有限公司（以下简称“华侨城公司”）、深圳华侨城国际旅行社有限公司深南营业部（以下简称“华侨城深南营业部”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆楚琼上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2.本案原审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系饲养动物造成的人身损害赔偿纠纷，原审判决被上诉人仅承担70%的赔偿责任，与事实不符，也不符合侵权责任法和旅游法的规定。1.根据原审查明的事实，上诉人系参加被上诉人组织的境外旅行时被旅游景点新西兰××农场饲养的羊驼撞倒，造成腰部骨折的伤害后果。根据侵权责任法规定，动物饲养人或者管理人（本案系新西兰××农场）应当承担无过错侵权责任。2.上诉人在整个伤害过程中不存在任何过错，××农场或者被上诉人在诉讼中也没有提供任何证据证明损害是因上诉人故意或者重大过失造成的。因此，侵权方不存在可以不承担或者减轻责任的情形。3.被上诉人应当对上诉人的损害承担全部赔偿责任。（1）上诉人与被上诉人的《团队出境旅游合同》为包价旅游合同，上诉人支付了全部约定的旅游费，上诉人所受到的伤害系在被上诉人安排的旅游景点被该景点内饲养的动物撞伤造成。（2）根据旅游法规定，本案所涉旅游中，被上诉人系旅游经营者和组团社，新西兰××农场系被上诉人的履行辅助人，二者为利益共同体。（3）旅游法第七十一条第二款明确规定了组团社对地接社、履行辅助人赔偿责任的替代承担责任，在本案中也就是新西兰××农场应对上诉人承担的侵权赔偿责任，在上诉人向被上诉人主张的情况下，被上诉人应当全部承担。4.原审法院完全避开本案系饲养动物造成上诉人损害这一关键事实，仅从合同附随义务方面作出轻描淡写的认定，不仅与侵权事实相背离，也违背了侵权责任法、旅游法的法律规定，所作的判决对上诉人明显不公正。综上，原审法院认定上诉人自身存在过错不符合事实，也不符合法律规定，被上诉人依法应对上诉人承担100%的赔偿责任。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、侵权责任法第二十条的规定，上诉人主张的旅游费属于侵权造成的财产损失，法院应予以支持。1.上诉人旅游初始即被饲养动物撞伤，导致上诉人及丈夫无法继续旅行，为此支付给被上诉人的旅游费事实上已构成上诉人家庭的财产损失，即该损失与上诉人被饲养动物撞伤存在直接的因果关系。而且，上诉人及丈夫虽因侵害没有继续旅游，但被上诉人因此获得利益。2.原审法院未将上诉人旅游费损失作为侵权财产损失认定，不仅不符合事实、有违前述法律规定，还将可能因旅游费的纠纷增加当事双方的诉讼负担，增加法院诉累。三、原审法院认定的营养费、精神抚慰金数额明显过低，不符合本案实际情况。1.上诉人在出境旅游初始即受到健康损害，且在无法得到有效治疗的情况下不得不跟随旅游团队在十几天后才返回国内，此后又颇受治疗折腾和痛苦，作为一个老年人，身体、精神双重伤害和痛苦可想而知。2.上诉人因动物撞伤造成身体和精神痛苦的影响是长期的，至今上诉人仍就此引发的后遗症在持续治疗，需不定期的到医院诊治。因此，本案在营养费和精神抚慰金的考量上应有别于一般情况。原审法院在司法鉴定意见书已明确提出90天营养期的情况下仅酌定1000元营养费明显偏低，精神抚慰金的裁量也很难对上诉人的损害起到抚慰作用，亦难以体现本案的特殊性。四、上诉人为维护自身合法权益而支付的律师费，应得到正当支持。上诉人因动物伤害而不得已进行诉讼，所支付的律师费等诉讼费用属于因侵权而造成的合理费用，属于上诉人财产损失范畴。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源赔偿的若干意见》第22条也明确了“无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”的意见。因此，支持上诉人的律师费符合该意见精神。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人华侨城公司、华侨城深南营业部辩称，一、原审法院划分的赔偿责任合理，且充分考虑了本案实际情况，请求二审法院予以维持。1.旅游法第71条第2项只是规定了由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，受害人在确定被告时可以地接社、履行辅助人作为被告，也可以组团社作为被告，即有选择被告的权利。该条没有规定、也推导不出组团社对地接社、履行辅助人的赔偿责任负有完全的替代责任。上诉人除非起诉新西兰××农场，可以动物饲养人或者管理人责任要求新西兰××农场赔偿。但本案上诉人选择被上诉人即组团社作为被告，按照法律规定，被上诉人只对上诉人负有旅行过程中的安全保障义务，上诉人无权要求被上诉人替新西兰××农场承担动物饲养人或者管理人责任。2.羊驼撞击上诉人属于意外事件，参观五星级农场××是本次新西兰南北岛旅游的既定行程安排。在游客近距离接触羊驼等动物时××农场有安排员工维持秩序和进行安全防患。事故的发生经过是：上诉人在喂食其中1头羊驼时，五、六米外的另1头羊驼突然冲向上诉人面前的羊驼，进而撞倒了上诉人，事发突然，没有任何征兆，根本是防不甚防。意外发生后，被上诉人有积极护送上诉人至当地医院救治，且垫付了相关费用，并在后续的行程中有照顾上诉人。3.上诉人作为成年人，应该意识到动物的危险性，且在接触动物时负有保障自我安全的注意义务。二、原审法院驳回上诉人旅游费诉求合理合法，请求二审法院予以维持。上诉人将旅游费视为财产损失不合理。1.旅游费是上诉人支付的旅游合同对价，它不属于侵权责任法第十九条规定的财产范畴。2.本案上诉人依据合同法第一百二十二条选择了要求被上诉人承担合同侵权责任。因此，上诉人要求返还旅游费不属于本案赔偿范畴，也不属于本案的法定赔偿项目。3.并且，按照《团队出境旅游合同》第十六条第3项，上诉人旅游费是29000元，并不是58000元，上诉人无权主张他人的旅游费。4.若法院支持上诉人该项诉求，由于事发在行程的第4天，被上诉人已经履行完前3天合同义务，故上诉人要求被上诉人返还全部旅游费也不合理。四、律师费不属于本案的法定赔偿项目，也并非本次事故所发生的必要费用，原审法院驳回上诉人律师费诉求合理合法，请求二审法院予以维持。上诉人在援引《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（以下简称《意见》）时断章取义，援引不完整。《意见》第22条的完整表述是“……，当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”本案中，被上诉人并不存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为。五、上诉人伤情为十级伤残，在伤残级别阶梯中属于最低等级，原审法院根据上诉人实际伤情和伤残级别，同时结合深圳市人民法院审理侵权案件确定营养费和精神抚慰金的司法实践，酌定上诉人营养1000元，精神抚慰金10000元，完全合理，符合深圳市司法实践。故请二审法院予以维持。陆楚琼向原审法院起诉请求：判令二被告向原告赔偿支付以下费用：1.旅游费损失58000元；2.医疗费37857.79元（已扣除亚太财产保险有限公司深圳分公司向原告支付的意外医疗保险金20000元）；3.护理费27000元（按护理期90天，每天200元计算）；4.营养费18000元；（按营养期90天，每天200元计算）；5.残疾赔偿金105876元（按伤残等级拾级计算）；6.精神抚慰金50000元；7.交通费2000元；8.司法鉴定费3948元、律师费15000元；9.案件诉讼费用全部由二被告承担。原审法院认定事实：原告于2018年3月12日报名参加了被告华侨城公司组织的“新西兰南北岛15天深度体验之旅”（2018年4月20日至5月4日），为此支付团费29000元。原告在2018年4月23日新西兰当地时间上午10点许随团到达××农场的一个牧场，准备用农场工作人员提供的饲料喂食身边羊驼，被右侧不远处突然快速奔跑的羊驼撞倒，造成腰部骨折的伤害后果。原告当天在新西兰当地医院接受治疗。被告为原告垫付了新西兰医疗费和返回深圳的机票及交通费。返回深圳后，原告于深圳市南山区蛇口人民医院进行2个月（2018年5月4日至6月21日）门诊治疗，原告为此支付医疗费9685.79元。7月5日，原告前往深圳市第六人民医院住院治疗，于2018年7月8日出院，共住院3天。诊断：1.腰椎骨折；2.骶管囊肿。出院医嘱：1.继续卧床休息，2周后下地活动；2.避免腰部负重及重体力劳动；3.加强营养，注意饮食；4.不适随诊。原告主张其在治疗期间发生医疗费用57857.79元，其中保险公司垫付25011.03元，其余费用由原告自行支付。经原告委托，广东南天司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期、营养期进行检验鉴定。2018年10月29日，该鉴定所作出粤南[2018]临鉴第2333号司法鉴定意见书，评定原告的伤残等级为拾级，护理期为90日，营养期为90日。原告为此支付鉴定费3948元。另查，原告系城镇户口。原告主张回深治疗期间聘请了家政公司的钟点工照料，除此之外，原告的丈夫苏某某也一直在负责照料原告。原告为此提交了钟点工中介服务协议以及收款收据，收款收据显示2018年5月5日至2018年6月16日，原告支付护理费12300元。再查，华侨城深南营业部成立于2002年3月7日，为华侨城公司的分公司，负责人为陈中罕。以上案件事实，有原告提交的证据及庭审笔录等予以证实。原审法院认为，原告与被告华侨城深南营业部签署了旅游合同，被告华侨城营业部依约向原告提供旅游服务的同时，还附有保障原告人身财产安全的附属义务，原告在参加被告华侨城深南营业部组织的旅行活动过程中被羊驼撞伤，且事发时被告的工作人员并未对旅行团成员进行安全提醒，应当认定被告华侨城深南营业部未能履行保障旅行团员人身安全的附属义务，应当承担相应的赔偿责任。同时原告作为完全民事行为能力人，对自己发生的损害事实未能尽到安全注意义务，也存在一定的过错。原审法院综合案件实际情况，酌定被告华侨城深南营业部承担本次事故的70%的赔偿责任。关于原告的损失，应当按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释进行计算。1.关于原告主张的旅游费58000元。案件为侵权责任纠纷，原告的该项请求属于违约之诉求，原审法院对此不予支持。2.关于原告主张的医疗费用37857.79元。经核查，该费用与票据、病历一致，原审法院予以支持。3.关于原告主张的护理费27000元。经鉴定，原告的护理期为90日。原告提交的2018年5月5日至2018年6月16日（共42天）护理费用的票据显示为12300元，案件按照国有同行业居民服务业收入计算，原告应得的护理费为10380元（78931÷365×48），合计22680元。4.关于原告主张的营养费18000元。原告因本次受伤确有补充营养的需要，原审法院酌定营养费为1000元。5.关于原告主张的残疾赔偿金105876元。经鉴定，原告构成十级伤残，原告事发时已年满61周岁，原告为城镇户籍，原告该项诉求符合法律规定，原审法院予以支持。6.关于原告请求的精神抚慰金50000元。原告构成十级伤残，其应得的精神抚慰金为10000元。7.关于原告请求的交通费2000元。原告因本次事故需要往返医院治疗，原审法院酌定交通费为500元。8.关于原告请求的司法鉴定费3498元、律师费15000元。该鉴定费为鉴定所发生的必要费用，原审法院予以确认。原告主张的律师费并非本次事故所发生的必要费用，原审法院不予支持。综上，原告因本次事故产生的总损失为181412元。被告华侨城营业部为华侨城公司的分公司，其本身不具备责任承担能力，被告华侨城公司作为总公司应当赔偿原告126988元（181412元×70%)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告深圳华侨城国际旅行社有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿原告陆楚琼1269**元；二、驳回原告陆楚琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1805元（原告已预交），由原告负担1210元，由被告深圳华侨城国际旅行社有限公司负担595元。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，若被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。结合在案证据并依据举证责任分配原则，本院对于上诉人主张的其在参加被上诉人组织的活动中被羊驼撞伤，且被上诉人未对其进行安全提醒的相关事实予以采信，被上诉人未能在其服务能力所及范畴内提供尽可能确保顾客安全的服务，其对此存在过错。同时，据上诉人称其是在喂食身边羊驼时，被突然奔跑而来的另一羊驼撞倒，本院认为，在此过程中不应对上诉人的注意义务过于苛责，其基于正常风险判断，无法预料到后续事件发生，被上诉人也未举证证明上诉人的不当之处，应承担举证不利的后果，原审以上诉人存在过错为由减轻被上诉人的赔偿责任，有误，本院予以纠正，被上诉人应承担全部赔偿责任。关于旅游费，由于上诉人依据侵权责任向被上诉人主张赔偿，本案中原审不予支持其该项诉请，并无明显不当，本院予以维持。关于营养费、精神损害抚慰金，结合鉴定意见确定的营养期、伤残等级及相关赔偿标准，原审认定营养费、精神抚慰金金额合理，本院予以确认。关于律师费，上诉人提出该项费用的诉请，缺乏必要性和关联性，对其该项请求本院不予支持。综上所述，上诉人陆楚琼的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42964号第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42964号第一项为：被上诉人深圳华侨城国际旅行社有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人陆楚琼1814**元；三、驳回上诉人陆楚琼的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1805元（上诉人陆楚琼已预交），由上诉人陆楚琼负担776元，被上诉人深圳华侨城国际旅行社有限公司负担1029元。二审案件受理费1805元（上诉人陆楚琼已预交），由上诉人陆楚琼负担776元，被上诉人深圳华侨城国际旅行社有限公司负担1029元（迳付上诉人陆楚琼）。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年四月十四日书记员 赵怡欣