青海省西宁市城西区人民法院民事判决书（2019）青0104民初2763号原告：王战友，公民身份号码：×××，男，1967年7月16日生，汉族，住西宁市。委托诉讼代理人：王琛媛，青海诚嘉律师事务所律师。被告：四川华鑫建设工程有限公司，统一社会信用代码：91511324209952459G，住所地：四川省仪陇县新政镇宏德大道二段**********。法定代表人：张洁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文兴军，四川齐远律师事务所律师。第三人：马驹，公民身份号码：×××，男，1979年10月24日生，汉族，住四川省巴中市。（未到庭）原告王战友与被告四川华鑫建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。审理过程中，被告四川华鑫建设工程有限公司申请追加马驹为第三人，本院依法准许，予以追加。原告王战友委托诉讼代理人王琛媛，被告四川华鑫建设工程有限公司委托诉讼代理人文兴军到庭参加诉讼，第三人马驹经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王战友向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告支付原告工程款361462.89元。二、案件受理费由被告承担。事实和理由：2012年11月2日，青海汇财房地产开发有限公司将西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程承包给被告。2013年3月初，被告通过其项目负责人马驹将上述工程中涉及的防水工程分包给原告施工，双方口头约定该分包项目工程款以青海汇财房地产开发有限公司核定的工程款为准，进场时支付10000元，余款在完工后一次性付清。随后，原告进场施工，被告向原告支付了10000元。2013年6月，原告施工的防水工程完工并交付给被告。2013年12月，被告承包的西宁市××区郁金香公馆地下车库工程经青海汇财房地产开发有限公司委托第三方进行结算造价审核，经审核郁金香公馆地下车库追加工程的工程款为693494元，其中防水工程涉及的工程款为421462.89元。此后，原告多次催要工程款，被告于2014年10月付款50000元后再未支付任何款项。无奈原告具状起诉要求被告支付剩余款项，经法院审理后认定原告与被告之间存在转包关系，但认为原告所提交的证据尚不足以证明其施工的具体工程量，遂判决原告在补充证据后另行主张工程款。现原告已将相关工程量的证据补充完毕，确认被告尚欠原告工程款361462.89元。为维护原告的合法权益，请求人民法院判如所请。被告四川华鑫建设工程有限公司辩称：1、原告王战友本次起诉属于重复起诉，不符合法律规定的受理条件，应当依法裁定驳回起诉。2、申请鉴定不是新证据，即使将鉴定结论算作新证据，本案所涉纠纷也应当是通过再审程序解决，不能就同一案件重新起诉。第三人马驹未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月2日，青海汇财房地产开发有限公司与被告四川华鑫建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定将西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程承包给被告四川华鑫建设工程有限公司青海分公司。四川华鑫建设工程有限公司在该合同中的委托代理人为第三人马驹。合同签订后，第三人马驹以被告四川华鑫建设工程有限公司名义完成承包工程。期间，马驹将上述工程中涉及的防水工程口头分包给原告施工，原告自认在其进场施工时第三人马驹向其支付了10000元工程款，该工程于2013年7月竣工，经青海汇财房地产开发有限公司委托第三方进行结算造价审核，郁金香公馆地下车库工程防水工程造价为402203.02元。经原告多次催要，第三人马驹于2014年10月付款50000元，余款一直未付，致使纠纷产生。本案在审理过程中，经原告申请，青海保信建设工程造价咨询有限公司鉴定，西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程防水工程总造价为419142.19元。另查，2016年6月28日，原告王战友向本院起诉，要求被告四川华鑫建设工程有限公司给付工程款342203.02元，一审判决由被告四川华鑫建设工程有限公司给付原告工程款342203.02元，后被告提出了上诉。二审过程中，西宁市中级人民法院对原告王战友与被告四川华鑫建设工程有限公司之间存在转包合同关系给予了认定，但对于原告要求被告四川华鑫建设工程有限公司给付工程款342203.02元的诉求，认为原告提交的证据不足以证明其完成系争防水工程的工程量，可在补充证据后另行主张，故驳回了原告的诉讼请求。2018年6月13日，原告再次起诉，要求被告四川华鑫建设工程有限公司建设工程支付原告工程款361462.89元并承担逾期付款的违约金。并向法庭提交了西宁永春建设工程造价咨询有限公司出具的《工程造价结算审核说明（郁金香公馆地下车库追加工程）》，但因该审核说明在审核定案表中只有西宁永春建设工程造价咨询有限公司的公章，并未加盖建设单位和施工单位的公章，故不足以说明原告王战友在系争防水工程中的工程量以及该工程的总价款。遂驳回了原告王战友的全部诉讼请求。上述事实有西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1098号民事判决书、西宁市中级人民法院（2016）青01民终1295号民事判决书、《建设工程施工合同》《鉴定结论》以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为，本案争议的焦点是原告的主张是否有事实依据、此次起诉是否属于重复起诉。根据查明的事实，原告王战友系西宁市城**西川南路郁金香公馆地下车库工程的防水工程的实际施工人，第三人马驹作为四川华鑫建设工程有限公司委托代理人在合同上签字，并以被告四川华鑫建设工程有限公司名义完成承包工程。期间，马驹将上述工程中涉及的防水工程口头分包给原告施工，且在原告进场施工时支付了10000元工程款，原告有理由相信马驹是代表四川华鑫建设工程有限公司将系争防水工程予以转包，第三人马驹的行为构成表见代理。故四川华鑫建设工程有限公司作为被代理人，应当承担合同中所约定的义务。现案涉防水工程已实际完工，并已交付，该工程经青海汇财房地产开发有限公司委托第三方进行结算造价审核，工程造价为402203.02元。经原告催要后，第三人马驹于2014年10月给付了50000元，现基于第三人马驹下落不明，致使原告的工程款得不到核算。原告第一次起诉一审判决支持其诉求后，二审法院因其没有证据能够证明案涉工程量驳回了起诉。原告再次起诉时，因其提交的证据不足以证明防水工程的工程量，被驳回诉讼请求。此次起诉后，原告对西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程防水工程的工程量及工程造价申请了鉴定。经鉴定该工程总造价为419142.19元，该鉴定结论可以和其他证据相互印证，证明原告施工的地下车库工程防水工程的具体工程量，故对原告的诉求应予支持，但诉请数额有误，应以鉴定结论为依据减去原告自认被告给付的60000元，计359142.19元。关于被告提出原告此次起诉属重复起诉、如鉴定结论作为新证据时，应当通过再审程序解决纠纷的答辩意见，通过原告第一次起诉的一、二审，以及第二次起诉，对于原告系西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程防水工程的实际施工人给予了认定，仅就该工程量原告没能举证证明。此次诉讼中原告对该工程量申请了鉴定，该鉴定结论与其他证据相互印证，使得案件有了新的事实，对于原告起诉的待证事实有了数据支撑，足以证明西宁市城西区西川南路郁金香公馆地下车库工程防水工程实际工程量。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。本院受理该案，符合法律规定。同时依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”之规定，原告尚不能以该鉴定结论作为“新证据”提起再审。故，被告的答辩意见不予采纳。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：被告四川华鑫建设工程有限公司给付原告王战友工程款359142.19元。于本判决生效后十日内付清。案件受理费6772元，由被告四川华鑫建设工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判长 马永坚审判员 高雪魁人民陪审员 沙成方 二〇二〇年四月二十三日法官助理 刘俊绣书记员 常 悦本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。