福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终172号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈伟豪，男，1992年1月28日出生，汉族，初中文化，务工，住河南省漯河市源汇区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月26日投案，同月28日被刑事拘留，2019年5月1日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人邓毓锋，男，2000年3月5日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省顺昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月25日被抓获，同月28日被刑事拘留，2019年5月1日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人黄远东，男，1991年7月20日出生，汉族，初中文化，务工，住广西壮族自治区蒙山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月25日被抓获，同月28日被刑事拘留，2019年5月1日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人邓毓锋、黄远东、陈伟豪犯诈骗罪一案，于2019年11月25日作出(2019)闽0582刑初1897号刑事判决。原审被告人陈伟豪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 被告人邓毓锋、黄远东、陈伟豪伙同王东预谋通过出售银行卡，再实施挂卡“黑吃黑”的方式窃取银行卡内的钱款。三被告人将办好的银行卡事先在“新网”银行微信公众号进行绑定，后将银行卡提供给王东销售给实施违法犯罪行为的人，等银行卡有钱入账后再通过“新网”银行公众号转账至个人账户进行取款。2019年3月13日11时许，谢某在晋江市紫帽镇“中通”快递公司内，被他人冒充“中通”快递公司领导及第三方物流公司“正锋”公司工作人员，以“正锋”公司对合同有疑义，需退还保证金为由骗取9.8万元，并按照对方指示将款项转入被告人邓毓锋的卡号尾数6361的中国工商银行账户内，三被告人通过上述方式将钱款取出后进行分赃。 2019年3月25日，被告人邓毓锋、黄远东在广东省深圳市宝安区××街道××村××号“祝龙田”网吧被公安机关抓获。2019年3月26日，被告人陈伟豪主动到广东省深圳市宝安区公安局官田派出所投案并退出赃款1万元。案发后，公安机关在被告人邓毓锋处扣押作案工具ｖｉｖｏ手机一部，在被告人黄远东处扣押作案工具华为ｈｏｎｏｒ9手机一部，在被告人陈伟豪处扣押作案工具华为手机一部。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人谢某的证言、ＱＱ聊天记录、手机银行转账记录、资金流向图、银行账号信息及银行交易明细，证实2019年3月13日，其在晋江市紫帽镇中通物流快递公司内被他人冒充“中通”快递公司领导及第三方物流公司“正锋”公司工作人员，以“正锋”公司对合同有疑义，需退还保证金为由骗取9.8万元。钱款按照对方指示转入户名邓毓锋、尾号6361的工商银行卡。 2.临时羁押证明、抓获及破案经过，证实本案的侦破及被告人邓毓锋、黄远东、陈伟豪的归案过程。 3.户籍证明，证实被告人邓毓锋、黄远东、陈伟豪的身份信息。 4.无犯罪记录证明，证实经查询，未发现三名被告人有违法犯罪记录。 5.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关在被告人陈伟豪处扣押到赃款1万元、华为nova2s手机1部，在被告人邓毓锋处扣押到vivo手机1部，在被告人黄远东处扣押到华为honor9手机1部。 6.提取笔录及手机微信公众号照片，证实公安机关在被告人黄远东的手机中提取到关联微信银行新网银行的公众号信息；在被告人邓毓锋的手机中提取到关联微信银行新网银行的公众号信息及2019年3月13日转账98000元的转账记录；在被告人陈伟豪手机中提取到关注微信银行公众号的信息。 7.借记卡产品资料查询、银行交易明细，证实涉案98000元赃款于2019年3月13日从户名邓毓锋、尾号6361的工商银行卡转入事先绑定的尾号6803新网银行账户，后分两笔转账98000元至户名邓毓锋、尾号0773农业银行卡中，并于同日被取现。 8.被告人邓毓锋的供述、辨认笔录及照片，供认2019年2月份，其到深圳找王东，发现王东、黄远东、陈伟豪住在一起，王东提议办理银行卡卖给搞网络赌博等违法犯罪的人，办卡时将办好的卡绑定新网银行公众号，通过公众号可以操作卡里的黑钱，再转到自己指定账户取现。2月21日去开户办理一张尾号6361的工行卡，并通过新网银行进行关联。3月13日，王东手机收到尾号6361工行卡收到9.8万元钱的提醒，当时其和陈伟豪、黄远东都在场，其就赶紧用新网银行虚拟公众号操作，将9.8万元转入新网银行虚拟账号，再通过虚拟银行转账9.8万元至其名下的农业银行卡后，其和王东、陈伟豪一起去取现，并同时把取现农行卡注销掉，其当日下午再去把新网银行绑定的工行卡注销掉。其分到3万元，黄远东分到1万元、陈伟豪分到1万元，其他钱被王东拿走。并对黄远东、陈伟豪、王东进行指认。 9.被告人黄远东的供述、辨认笔录及照片，供认2018年11月，其跟王东在QQ群里花钱找人学习办理银行卡后挂卡赚钱，俗称挂卡，黑吃黑，后来陈伟豪、邓毓锋也加入。2019年3月中旬，邓毓锋卖出去的工行卡有转入9.8万元后，邓毓锋通过新网银行公众号将钱转出，再由王东、陈伟豪和邓毓锋一起去农行取现，其分到一万元。并对邓毓锋、陈伟豪、王东进行指认。 10.被告人陈伟豪的供述、辨认笔录及照片，供认2018年11月，其去找王东，发现王东和黄远东在做挂卡的事情，其、邓毓锋后面也加入，其和黄远东、邓毓锋三人主要负责办卡，绑定微信公众号，有黑钱入账后截款并提现，王东负责卖卡给那些搞网络赌博、诈骗等违法犯罪行为人并教授其们犯罪方法。2019年3月份，邓毓锋办理的工商银行卡内收到9.8万元黑钱，邓毓锋分3万，黄远东和其各分1万元，剩下的钱王东拿走。并对邓毓锋、黄远东、王东进行指认。 原判认为，被告人邓毓锋、黄远东、陈伟豪的行为均已构成盗窃罪，属数额巨大。被告人陈伟豪犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，予以减轻处罚；被告人邓毓锋、黄远东归案后如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚；被告人陈伟豪投案后退出赃款人民币一万元，予以酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人邓毓锋犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人黄远东犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人陈伟豪犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；四、暂扣于晋江市公安局的赃款人民币一万元（未随案移送），由扣押机关晋江市公安局依法发还谢某；五、责令被告人邓毓锋、黄远东、陈伟豪共同退赔谢某的经济损失人民币8.8万元；六、暂扣于晋江市公安局的作案工具在ｖｉｖｏ手机一部、华为ｈｏｎｏｒ9手机一部、华为手机一部（均未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收并上缴国库。 上诉人陈伟豪诉称，其行为系掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且在犯罪中听从王东的指挥，有自首情节，退出赃款，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人陈伟豪犯盗窃罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈伟豪、原审被告人邓毓锋、黄远东以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人陈伟豪诉称其行为属掩饰、隐瞒犯罪所得罪，经查，上诉人陈伟豪及原审被告人邓毓锋、黄远东在其办理的银行卡绑定“新网银行”的微信公众号留下操作后门，用以控制其办理的银行卡，然后将卡交付王东去出售，其并不清楚上游用卡人实施何种违法犯罪行为，上诉人陈伟豪及原审被告人邓毓锋、黄远东待其所售卖的银行卡内有钱款汇入，就立刻截留取走卡内钱款，综上，上诉人陈伟豪及原审被告人邓毓锋、黄远东实施了以秘密手段占有他人违法犯罪所得钱款的行为，符合盗窃罪的构成要件，原判定罪准确，故上诉人陈伟豪所诉理由与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。原判鉴于上诉人陈伟豪犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，退出部分赃款，已予减轻处罚；原审被告人邓毓锋、黄远东归案后如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚，量刑适当。原审判决审判程序合法。上诉人陈伟豪诉称原判量刑过重的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  陈春荣 审判员  曾泽龙 二〇二〇年四月三十日 书记员  张思颖 附：本案所适用的法律法规、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。