福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1436号 上诉人(原审被告、反诉原告)：泉州精臻模具有限公司，住所地福建省南安市仑苍镇美宇工业区 法定代表人：蔡子良，该公司经理。 委托诉讼代理人：唐晓佳，福建正成功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡鹏翔，男，汉族，1983年12月26日出生，住福建省南安市。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：福建省南安富颜卫浴有限公司，住所地福建省南安市美林观音山物流基地。 法定代表人：颜金顶，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄荣敬，福建求泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金锻，福建求泰律师事务所律师。 上诉人泉州精臻模具有限公司（以下简称精臻模具公司）因与被上诉人福建省南安富颜卫浴有限公司（以下简称富颜卫浴公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2018)闽0583民初字294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人精臻模具公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人富颜卫浴公司的诉讼请求,并支持上诉人的诉求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决依据的证据不足，认定事实和适用法律错误。一、原审认定上诉人违约之事实是错误的。1.原审判决以“精臻模具公司未按照合同约定的义务出具模具设计结构图给富颜卫浴公司确认并加工制作”为由确认上诉人应承担违约责任，理由是错误的。上诉人一审提交的证据4模具设计结构图就是上诉人根据被上诉人提供的证据3模具设计图纸制作的且经过双方共同确认的模具设计结构图，被上诉人在原审中也当庭确认了该证据的三性没有异议。2.原审认定上诉人模具存在质量问题的证据不足。（1）被上诉人提供的证据5录音光盘仅体现被上诉人要求上诉人返还模具的请求，并未能体现上诉人制作的模具存在质量问题之事实。但该证据可以证实上诉人行使先履行抗辩权要求被上诉人支付中期款再返模具之事实。（2）《技术鉴定报告》不具有证据效力，该鉴定结论不应采信。首先，该鉴定依据图纸来源不明。对于鉴定所依据的“水箱、水箱盖图纸”是确定模具是否符合合同要求的唯一依据，故应当是原审中的双方共同确认的模具设计图纸和模具设计结构图。但是在该鉴定书的《鉴定材料》中不存在有“水箱、水箱盖图纸”，而民事诉状、反诉状是不包含证据的，仅仅是诉状本身而已。该鉴定报告中未能体现该“图纸的性质”是设计图纸还是设计结构图纸，且来源于何处，由何人提供，是否是本案中的涉案图纸均未能明确。而上诉人也从未向该鉴定机构提供过任何图纸，而在鉴定报告中的《鉴定材料》和《鉴定依据》之中也未能明确该图纸的来源出处。该鉴定结论书中的《检查情况》第3项中体现的图纸(盖有泉州精臻模具有限公司印章)，但上诉人从未向鉴定机构提供任何图纸。且在鉴定书中仅有一寸见方的小块截图与制作出的产品进行比对，并没有该作为鉴定依据的全部图纸作为附件在该报告之中。故该鉴定依据图纸来源不明。其次，其鉴定的模具是2019年7月17日模具的状况，并非是上诉人于2017年5月1日交付给被上诉人时的模具状况。因为上诉人依据合同的规定于2017年4月1日将模具交付给被上诉人，又取回按被上诉人的要求进行修改后，于2017年5月1日交付给被上诉人。之后5个多月期间，被上诉人不进行试模验收也没对该模具提出异议。因被上诉人不履行支付中期款义务，上诉人将模具索回并留置要求被上诉人履行先付款义务。现在送检的模具仍是被上诉人持有5个多月后的模具现状，被上诉人在此间对该模具作了修改，送检模具状况并非是上诉人先前交付之时的原状。由此可见，该鉴定报告所依据的图纸并非是双方共同确认的模具设计图和模具设计结构图，该鉴定报告所依据的图纸来源不明。因此该鉴定报告结论不具有证据效力，依法不应予以采信。 二、上诉人依据合同的约定完全履行了合同的义务，该事实清楚，证据充分。1.上诉人依照合同的约定完成了交付义务。被上诉人于2016年10月27日向上诉人提供了制定水箱本体和水箱主盖的产品设计图纸，上诉人于2016年11月15日向被上诉人出具了模具设计结构图得到被上诉人的认可。双方在确认以上事实的基础上于2016年12月1日签订模具合同，上诉人在收到被上诉人支付的10万预付款后，依照合同的约定进行制作模具并于2017年4月1日交付(有入库单为证)。被上诉人提出部分设计变更意见，上诉人取回模具进行修改。上诉人于2017年5月1日再次将定制的模具交给被上诉人(有返厂单为证)，此后被上诉人就交付的模具从未向上诉人提出任何异议。上诉人依据合同第六条第四款：“模具交付给甲方前，甲方付中期款伍万元整。”的约定，要求被上诉人支付中期款，但被上诉人拒不支付该款。时过5个多月，被上诉人既不履行试模验收义务，也不付款。为此，上诉人无耐之下索回模具以行使先履行抗辩权。依据合同第六条第三款：“在模具完成后30天内试模验收完成，二个月到期未完成试模验收的，可视为验收合格。”之约定，上诉人在2017年5月1日交付后至2017年7月1日期间，被上诉人既没有提出异议，也不进行试模验收，因此于2017年7月1日应视为上诉人的模具验收合格，完全履行了合同的义务。2.被上诉人提出质量异议没有提供任何证据。因此，原审判决在被上诉人没有提供任何关于模具质量异议的证据的前提下，就确认上诉人违约而判令解除本案合同，是对本案事实认定错误，并且违反本案合同双方意思自治原则。 三、适用法律错误。原审判决第二项“被告泉州精臻模具有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付给原告福建省南安富颜卫浴有限公司预付款10万元及违约金(违约金按年利率24%结合合同总价款人民币18万元计算，至2017年2月1日起计付至实际返还预付款之日止。)”，适用法律错误也违反合同第九条的约定。理由如下：合同第九条违约责任第一款：“乙方未能按约定的各阶段的进度完成模具制作及送样，由乙方承担违约责任。每延误一天，乙方需付给甲方本合同总金额的0.5%作为违约金。”该约定是履行合同期间延期履行的违约责任之约定，并非是解除合同的违约责任。现被上诉人提出解除合同的诉求，其按照逾期违约责任的约定要求上诉人承担解除合同的违约责任主张是违背合同的第九条的约定，也违背《合同法》的第一百一十四条第二款：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的相关规定。依据《合同法》的第一百一十三条之规定，被上诉人应当提供“证明因解除该合同而导致其实际损失”的相关证据，然而本案中被上诉人对此没有提供任何证据。因此，原审判决支持被上诉人的违约金的无理诉求，明显违背合同约定和法律规定。 被上诉人富颜卫浴公司辩称：一审判决有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。一、上诉人存在违约行为系客观事实，一审认定上诉人违约完全正确。1.一审认定上诉人未按照合同约定的义务出具模具设计结构图给被上诉人确认并进行模具加工并非错误。本案中，上诉人与被上诉人共同确认的设计图纸系上诉人一审反诉中提供的证据三、证据四，上述两份图纸系经过双方共同确认的图纸，上诉人理应根据该确认图纸进行模具制作，然而上诉人却擅自变更图纸方案，导致制作出来的模具与双方确认的设计要求不同，上述事实已经由司法鉴定确认。显然，上诉人擅自变更后的图纸是未经被上诉人确认。故一审判决认定上诉人未按照合同约定的义务出具模具设计结构图给被上诉人确认并进行模具加工，完全正确。2.一审判决确认诉争模具存在质量问题客观、真实。本案中诉争的模具与双方确认的设计图纸要求不同之事实，已经由司法鉴定机构确认，足以认定。上诉人关于“鉴定材料中不存在有水箱、水箱盖图纸及鉴定依据图纸来源不明”的主张纯粹是无稽之谈，鉴定报告中明确记载鉴定所依据的是“水箱、水箱盖图纸”，本案的卷宗材料有且仅有的图纸即双方共同确认的上诉人一审反诉中提供的证据三、证据四，至于用于进行比对的图纸是在鉴定报告书中的哪个章节进行表述，这由鉴定机构决定，也不会影响鉴定过程的合法、有效性，且提交鉴定时一审法院是需将整个卷宗材料均提交给鉴定机构作为参考。所以，上诉人关于“鉴定材料中不存在有水箱、水箱盖图纸及鉴定依据图纸来源不明”并据此主张鉴定报告缺乏依据，明显不能成立。鉴定机构出具的鉴定报告真实、合法、有效，一审判决依据鉴定报告确认上诉人违约依法有据。3.上诉人诉称提交鉴定的模具并非其于2017年5月1日交付给被上诉人时的模具，并据此认为鉴定报告缺乏证据三性，不能成立。本案中提交鉴定的模具一直以来均由上诉人持有、保管，且模具是钢质物品，不是随便能够改变构造的。故根据谁主张谁举证的原则，上诉人如果认为提交的模具被人为改动或调换，应提供相应的证据佐证。另，即便可能有修改模具的行为，对于作增添修改来说，模具结构作删除改动更为隐蔽，但经鉴定检测发现，实物水箱上的筋条是七条，而设计图纸上要求的是五条，正常情况下是设计七条修改为五条更具隐蔽性，上诉人的主张明显有违常理。 二、上诉人诉称：“合同约定在模具完成后30天内试模验收完成，二个月到期未完成试模验收的，可视为验收合格”，据此认为被上诉人未在二个月提出异议已视为验收合格，上诉人的该诉称缺乏依据。本案诉争的合同第六条第三款约定的“二个月到期未完成试模验收的，可视为验收合格”，该约定的适用前提是上诉人提供符合设计方案的模具后被上诉人怠于履行试模义务的情况下，才适用该约定，如果上诉人本就提供不合格的模具，那么上诉人违约在先，明显就不能适用该约定。本案中被上诉人收到上诉人交付的模具后，当即就组织进行试模，发现模具不符合设计图纸后就和上诉人多次进行交涉，但上诉人迟迟拒绝交付合格模具。所以，上诉人强词要求适用合同第六条第三款约定为自己的违约行为推脱责任，显然不能成立。 三、一审判决关于违约金的确认适用法律正确。上诉人的违约行为给被上诉人造成巨大损失，模具制作前被上诉人需投入大量的人力物力进行市场调查、分析，确定模具制作出的水箱存在的市场潜力大小，所以，被上诉人的损失是客观存在的，足以认定。另，上诉人违约迟延交付模具导致被上诉人签订合同的目的无法实现。所以，一审判决根据合同关于迟延交付的违约责任承担方式之约定确认上诉人的违约金支付金额并无不当，一审判决适用法律正确。 富颜卫浴公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除富颜卫浴公司、精臻模具公司签订的《模具合同》：2.判令精臻模具公司立即返还预付款人民币10万元：3.依法判令精臻模具公司立即给付合同违约金，违约金按每日万分之七的标准结合合同总价款人民币18万元计算，自2017年2月1日起计付至被告实际返还预付款之日止（截至起诉之日违约金约为人民币3.9万元）；4.本案诉讼费用、鉴定费用由精臻模具公司承担。 精臻模具公司向一审法院提出反诉请求：1.判令富颜卫浴公司支付尚欠加工款人民币80000元；2.判令富颜卫浴公司支付违约金，违约金以合同总价款人民币180000元为基数按每日万分之七计算，从2017年5月1日起至实际付清款项之日止。（违约金暂算至起诉之日为人民币41580元）；3.判令本案诉讼费由富颜卫浴公司承担。 一审法院认定事实：富颜卫浴公司因业务需要委托精臻模具公司加工制作模具，双方签订合同约定：“模具加工制作款为不含税人民币18万元，合同签订后七天内富颜卫浴公司预付首期款人民币10万元，精臻模具公司收到富颜卫浴公司预付的款项和确认后的模具设计结构图后开始进入模具设计和制作阶段，50天内完成模具制作，精臻模具公司未能按约定的进度完成模具制作及送样，应承担违约责任，每延误一天，应付给原告本合同总金额0.5%的违约金，等等”。合同签订后，富颜卫浴公司按合同约定的时间及时向精臻模具公司预付首期款人民币10万元整，但是精臻模具公司未按照合同约定的义务出具模具设计结构图给富颜卫浴公司确认并进行模具加工制作。 一审法院认为，富颜卫浴公司与精臻模具公司双方之间的承揽合同成立，双方应当按约履行义务。精臻模具公司未按照合同约定的义务出具模具设计结构图给富颜卫浴公司确认并加工制作，应当承担相应的违约责任。富颜卫浴公司请求依法解除双方签订的《模具合同》及精臻模具公司立即返还预付款人民币10万元，符合合同约定且不违反法律规定，可以支持；请求判今精臻模具公司立即给付合同违约金，违约金按每日万分之七的标准结合合同总价款人民币18万元计算，自2017年2月1日起计付至精臻模具公司实际返还预付款之日止，不符合法律规定，不予支持，但可判决精臻模具公司支付自2017年2月1日起计付至实际返还预付款之日止按年利率24%计算的违约金；富颜卫浴公司因本案而支出的鉴定费用35000应由精臻模具公司承担。精臻模具公司请求判令富颜卫浴公司支付尚欠加工款人民币80000元及支付相应的违约金，因证据不足，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，判决：一、依法解除富颜卫浴公司与精臻模具公司签订的编号为WO11-002的《模具合同》；二、精臻模具公司应于判决生效之日起十五日内支付给富颜卫浴公司预付款100000元及违约金（违约金按年利率24%结合合同总价款人民币18万元计算，自2017年2月1日起计付至精臻模具公司实际返还预付款之日止）；三、精臻模具公司应于判决生效之日起十五日内支付富颜卫浴公司鉴定费35000元；四、驳回精臻模具公司的全部诉讼请求。本案本诉受理费3080元，减半为1540元；反诉受理费1366元，减半为683元，均由精臻模具公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 对一审认定的事实，上诉人精臻模具公司认为双方有对模具设计结构图进行确认，上诉人不是擅自加工。被上诉人富颜卫浴公司无异议。 对当事人无异议的事实，本院予以确认。对于有异议的事实，本院将结合争议焦点予以阐述。 本案二审双方当事人争议焦点为：上诉人精臻模具公司是否已按合同约定出具结构图并经被上诉人富颜卫浴公司确认并进行加工? 上诉人精臻模具公司与被上诉人富颜卫浴公司对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，关于上诉人精臻模具公司是否已按合同约定出具结构图并经被上诉人富颜卫浴公司确认，并进行加工的问题。二审中，被上诉人富颜卫浴公司认可上诉人一审提交的证据模具设计图纸、模具设计结构图经过其确认，故本院依法认定上诉人精臻模具公司已按合同约定出具结构图并经被上诉人富颜卫浴公司确认。关于上诉人精臻模具公司是否依约按被上诉人富颜卫浴公司确认的结构图进行加工的问题。一审法院根据被上诉人富颜卫浴公司的申请，委托福建省产品质量检验研究院进行了鉴定，福建省产品质量检验研究院按照规定做出了《技术鉴定报告》，认定上诉人为被上诉人加工的水箱本体模具不符合双方约定的图纸要求。本院认为，福建省产品质量检验研究院及鉴定人员具备规定资质，其按照规定程序、标准、相关规定，作出《技术鉴定报告》，并在一审庭审中由双方当事人对《技术鉴定报告》进行了质证。上诉人精臻模具公司主张《技术鉴定报告》所依据的设计图纸无法确定这个模具图纸是不是双方订立合同时所确定的图纸，以及依据的模具并不是上诉人在2017年5月1日交付给被上诉人的模具，故鉴定报告与本案不具有关联性，但上诉人精臻模具公司诉讼中未能提供证据予以证明，对其主张，本院不予采信。故本院对《技术鉴定报告》的证据资格予以确认，并据此认定上诉人精臻模具公司为被上诉人富颜卫浴公司加工的水箱本体模具不符合双方约定的图纸要求。 综上，上诉人精臻模具公司未按照确认的结构图加工制作模具，应当承担相应的违约责任。富颜卫浴公司要求解除合同并由精臻模具公司返还预付款10万元并支付违约金，于法有据，本院予以支持。关于如何计算本案违约金的问题。双方当事人在案涉合同中就违约责任进行明确了约定，但是双方当事人约定按日0.5%计算的违约金过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”因此，一审法院确定本案违约金的标准按月利率2%计算，并无不当，本院予以照准。 关于鉴定费应由谁负担的问题。由于双方对上诉人精臻模具公司是否按照确认的结构图加工制作模具存在分歧，根据当事人申请，一审法院依法委托司法鉴定机构进行鉴定。因上诉人为被上诉人加工的水箱本体模具不符合双方约定的图纸要求，上诉人应承担举证不能的法律后果，故该鉴定费35000元，应由上诉人承担。鉴于被上诉人已将鉴定费35000元支付给鉴定机构，一审判令由上诉人直接向被上诉人支付鉴定费35000元，并无不当，本院予以照准。 本案中，上诉人精臻模具公司的反诉请求，没有事实和法律依据，不具有请求权基础，本院不予采纳。 综上所述，上诉人精臻模具公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3080元，由上诉人泉州精臻模具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年四月二十一日 书记员  庄晓思 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。