广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终575号 原公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谷明佳，男，1964年10月11日出生，汉族，研究生学历，南宁市良庆区人民政府原区长，住南宁市青秀区。因涉嫌犯串通投标罪，于2017年3月7日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人王锦意，广西东方意远律师事务所律师。 辩护人唐海涛，广西琳州律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余坤元，男，1965年6月14日出生，汉族，本科文化，广西壮族自治区食品药品监督管理局规划财务处原调研员，住南宁市青秀区。因涉嫌犯受贿罪，于2017年1月6日被指定居所监视居住，同年1月25日被刑事拘留，同年2月11日被释放。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪，于2017年2月11日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人张远康，广西君惠律师事务所律师。 辩护人胡雪松，广西东凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范祖平，男，1974年9月30日出生，汉族，初中文化，广西星河物业服务有限公司、广西绿翼洁环保技术有限公司股东，住南宁市青秀区。因涉嫌犯行贿罪，于2017年1月18日被指定居所监视居住，同年1月25日被刑事拘留，同年2月11日被释放。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪，于2017年2月11日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人吴晖，广西方园律师事务所律师。 辩护人刘华，广西还珠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨丽娟，女，1966年12月20日出生，汉族，研究生学历，广西品正建设咨询有限责任公司副总经理，住南宁市青秀区。因涉嫌犯串通投标罪，于2017年2月15日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，同年8月17日被取保候审，2018年3月1日被逮捕。现取保候审中。 辩护人廖国葵，广西邦泰律师事务所律师。 辩护人詹勇，四川卓安律师事务所律师。 上诉单位（原审被告单位）广西星河物业服务有限公司，住所地南宁市青秀区东葛路**凯丰大厦****房，统一社会信用代码9145010078211962XX，法定代表人宁顺华。 诉讼代表人宁长春，男，1976年7月6日出生，广西星河物业服务有限公司经理。 辩护人许慧博，广西桂海天律师事务所律师。 辩护人汪莹莹，广西桂海天律师事务所律师。 上诉单位（原审被告单位）广西绿翼洁环保技术有限公司，住所地：南宁市，住所地：南宁市青秀区东葛路**综合大楼**房码914501037451133765，法定代表人肖文晔。 诉讼代表人肖文晔，男，1977年5月28日出生，广西绿翼洁环保技术有限公司法定代表人。 辩护人陈艳萍，广西桂海天律师事务所律师。 辩护人戴泽俊，广西桂海天律师事务所律师。 南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人谷明佳、余坤元犯受贿罪，原审被告单位广西星河物业服务有限公司、广西绿翼洁环保技术有限公司、原审被告人范祖平犯单位行贿罪，原审被告人谷明佳、余坤元、范祖平、杨丽娟犯串通投标罪一案，于2019年7月22日作出（2018）桂0102刑初97号刑事判决。原审被告人谷明佳、余坤元、范祖平、杨丽娟、原审被告单位广西星河物业服务有限公司、广西绿翼洁环保技术有限公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦恒出庭履行职务，上诉人、上诉单位及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、2013年年初，南宁市良庆区政府决定由良庆区城管局为业主单位将辖区道路划分为六个标段，通过招投标方式实行2014-2016年良庆区城市道路清扫保洁工作劳务外包。2013年下半年，时任良庆区区长的被告人谷明佳与余坤元、范祖平商议后决定合作此项目，并由被告人范祖平具体负责投标一事。被告人余坤元与被告人范祖平商议，并由被告人范祖平征得星河公司股东肖文晔、宁长春同意后，形成了余坤元以其哥余昆云名义与星河公司合作，双方各占股50%的合作合意。被告人谷明佳又与被告人余坤元达成合意，被告人谷明佳以其弟谷明权的名义入股，被告人余坤元以余昆云的名义入股，双方再各占股25%。为了使各方在形式上符合合作投资的要求，被告人谷明佳与被告人余坤元决定以余昆云的名义与被告人范祖平签订合作协议，约定经营风险与利润分配按单个项目所承担的履约保证金比例进行。合作协议签订后，为了使星河公司和绿翼洁公司顺利中标，被告人谷明佳通过陈家仪将被告人杨丽娟介绍给被告人余坤元和被告人范祖平，由被告人杨丽娟帮助被告人范祖平的星河公司和绿翼洁公司操作招投标一事。经被告人杨丽娟提议后，被告人范祖平将星河公司和绿翼洁公司的企业资质证明、获奖证明等材料交给被告人杨丽娟，由被告人杨丽娟在制作招标文件时设置有利于星河公司和绿翼洁公司的条件。 2013年12月6日，被告人谷明佳签字同意了品正公司制作的招标文件后，将招标文件复印给被告人余坤元，由被告人余坤元交给被告人范祖平，方便被告人范祖平提前掌握招标文件的相关内容。随后，品正公司在网上发布了招标公告。为了提高星河公司和绿翼洁公司的中标率，被告人谷明佳按照被告人余坤元的授意利用职权书面修改了招标文件的评分标准，并要求良庆区环卫站负责人赵某通知品正公司按照修改后的评分标准执行。 2014年1月2日、2月20日，经招投标程序后，星河公司中标了“五象大道南片区”和“银海大道玉洞片区”道路清扫保洁项目，绿翼洁公司中标了“银海大道西片区”道路清扫保洁项目。项目中标后，被告人谷明佳、余坤元及星河公司按照25%:25%:50%的比例分别投入了37.5万元、37.5万元和75万元作为“五象大道南片区”和“银海大道玉洞片区”道路清扫保洁项目的履约保证金，被告人谷明佳、余坤元及绿翼洁公司按照25%:25%:50%的比例分别投入了11.875万元、11.875万元和23.75万元作为“银海大道西片区”道路清扫保洁项目的履约保证金。 2014年7月至2016年，按照入股和缴纳履约保证金的比例，被告人谷明佳和被告人余坤元分别获得项目分红3,371,125元。项目到期后，良庆区政府退还了全部履约保证金。星河公司将保证金退回余坤元和谷明佳。星河公司和绿翼洁公司中标后，应被告人杨丽娟事先要求，被告人范祖平送给被告人杨丽娟12万元。 二、2015年年底，2014-2016年良庆区城市道路清扫保洁项目合同即将到期，良庆区政府启动了2016-2018年道路清扫保洁服务招标工作，根据被告人谷明佳提议，良庆区政府决定将良庆区道路清扫项目由原来的六个标段合并为一个标段对外招标。被告人谷明佳、余坤元、范祖平三人经商议后，均认可前次合作的模式，决定继续合作2016-2018年良庆区道路清扫保洁项目。其中被告人谷明佳占股40%、星河公司占股30%、被告人余坤元占股20%、被告人范祖平占股10%。招标工作开始后，被告人谷明佳利用职权获知了城建公司为本次道路清扫保洁项目的招投标代理机构后，介绍了曾在城建公司负责招投标工作的董成峰给被告人余坤元认识，并嘱咐董成峰关照被告人余坤元。被告人余坤元随即将被告人范祖平介绍给董成峰，并由被告人范祖平提供星河公司和绿翼洁公司的企业资质证明、获奖证明等材料给董成峰。 为了提高星河公司的中标率，董成峰不仅按照范祖平提供的星河公司的材料修改了城建公司起草的招标文件，同时还帮助星河公司修改了投标文件。2016年3月17日，经过董成峰的运作后，星河公司中标了良庆区道路清扫保洁项目，项目总金额56,931,698.00元／年。项目中标后，按照被告人谷明佳和被告人余坤元的入股比例，被告人谷明佳和被告人余坤元分别投入1,138,633.96元和569,316.98元作为项目的履约保证金。被告人余坤元和被告人范祖平在项目中标后，给予董成峰30万元。 至2016年11月，被告人谷明佳和被告人余坤元分别获得项目分红1,986,466元和993,233元。 三、2013年5月，被告人谷明佳在担任良庆区副区长期间，利用职务便利帮助其妹谷红从良庆区商品房开发商广西鑫顺置业投资公司老板熊某处以明显低于市场价226116元的价格购买了良庆区金象大道7号天筑塞纳8号楼2201号商品房。 原判认定上述事实的证据有：书证、证人赵某、刘某、熊某等人的证言、被告人谷明佳、余坤元、范祖平、杨丽娟的供述与辩解、鉴定意见等。 原审法院认为，被告人谷明佳、余坤元利用被告人谷明佳的职务便利，为星河公司、绿翼洁公司谋取利益，共同收受星河公司、绿翼洁公司给予的财物共计9,721,949元，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。被告人谷明佳作为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，以明显低于市场价226,116元的价格向广西鑫顺置业投资公司购买房屋，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。被告单位广西星河物业服务有限公司和被告单位广西绿翼洁环保技术有限公司为谋取不正当利益，通过被告人范祖平给予国家工作人员财物共计9,721,949元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，构成单位行贿罪。被告人范祖平作为被告单位广西星河物业服务有限公司和广西绿翼洁环保技术有限公司行贿的直接责任人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，构成单位行贿罪。被告人谷明佳、余坤元、范祖平、杨丽娟串通投标，损害他人的合法利益，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条之规定，构成串通投标罪。在谷明佳、余坤元的共同受贿中，谷明佳、余坤元共同商量、积极实施，均起主要作用，应按其所参与的全部犯罪处罚。在串通投标共同犯罪中，谷明佳、余坤元、范祖平、杨丽娟共同商量，分工合作，积极实施，均起主要作用，应按其所参与的全部犯罪处罚。杨丽娟是作用相对较轻的主犯。谷明佳、余坤元、范祖平一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第三百九十三条、第二百二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人谷明佳犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百二十万元。二、被告人余坤元犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百五十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百七十万元。三、被告单位广西星河物业服务有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元。四、被告单位广西绿翼洁环保技术有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元。五、被告人范祖平犯单位行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币七十万元。六、被告人杨丽娟犯串通投标罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十万元。七、继续追缴被告人谷明佳、余坤元共同受贿违法所得人民币九百七十二万一千九百四十九元，追缴被告人谷明佳单独受贿违法所得人民币二十二万六千一百一十六元。 谷明佳上诉称：1、涉案道路清洁项目，其有实际出资并委托余坤元等人管理、经营，各方出于自愿，共担风险，自负盈亏，属于正常的合作投资承包劳务活动，其按双方约定的出资比例获得利润分成，不构成受贿罪。2、2013年5月期间，其任良庆区政府副区长，不分管城建和城管，对鑫顺公司没有管理权，其妹谷红以优惠价购房，该价格亦属正常市场价范围，不应认定为受贿。3、一审将受贿事实分别认定为串通招投标罪、受贿罪，属重复评价，不符合法律规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，作出公正判决。 谷明佳的辩护人提出：1、谷明佳在涉案保洁项目中的出资真实、足额、及时，交纳了履约保证金和招标代理费，约定项目运营费用由星河公司、绿洁翼公司垫付再从利润中扣除，而出资及分红比例由合作各方自愿协商确定，其与余坤元也共同委托余昆云、杨丽霞等人参与了项目的经营管理，根据相关司法解释规定，认定合伙投资型受贿须同时具备未实际出资和未参与经营管理两个条件，谷明佳已出资并参与经营管理，没有利用职权减免出资或多领分红，其行为是参与合作投资，并非以此名收受贿赂。2、涉案保洁项目规定了保洁质量、用工标准及诸多违约罚则，还要负责工作人员发生事故等赔偿责任，公司采取减少人工、未购买保险等方式缩减成本才能给盈利，谷明佳参与投资的2016至2018年保洁项目尚未结算，存在亏损的可能，因此，该项目存在重大经营风险，谷明佳最终均不一定能获得分红，故不能必然将谷明佳所得分红款认定为受贿款。3、一审认定谷明佳妹妹谷红购买商品房的价格明显低于市场价格事实不清，证据不足，本案《价格认定结论书》中有“不考虑特殊的交易方式等”限定条件，所认定的“市场正常合理价格”不是《意见》中规定的“最低优惠价格”，不能采信，谷红两次支付完购房款，从常识判断可得到极大优惠，其购买商品房的价格不能排除是市场价格的合理怀疑，无法认定是属于以明显低于市场价格购买商品房的受贿行为。 谷明佳另一辩护人提出：1、谷明佳事先联络是招投标过程中的沟通手段，与星河公司、绿翼洁公司中标没有直接因果关系，涉案公司是凭借业绩和服务优势中标。2、在投标过程中涉案公司没有弄虚作假，承接项目后获得好评，未造成特定的损害后果，所谓串通投标行为不具备行政和刑事违法性；如谷明佳构成串通招投标，同时还有受贿行为，根据刑法原理，应按照牵连犯从一重罪处断。3、谷明佳没有利用职权为熊某谋取利益，所购买的商品没有权钱交易的发生，同时根据熊某的证言，涉案商品房存在最低优惠价每平4000元的可能，一审认定以明显低于市场价格购买商品房的受贿不能成立。 余坤元上诉称：1、其在侦查阶段受到侦查人员的语言威胁和肉体折磨，讯问笔录被曲改、虚构，部分内容不真实，应认定为非法证据予以排除。2、其不知谷明佳投资入股，无事先通谋，谷明佳对项目中标没有可利用的职务便利；其有实际出资且参与管理，自负盈亏，共担风险，不构成共同受贿。3、一审认定其犯串通招投标罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重。综上，请求二审法院查明事实，改判其无罪。 余坤元的辩护人提出：1、余坤元不是中标人，不具备交付履约保证金的主体资格，其将150万元交给合作公司，款项由公司支配；按合同约定，履约保证金是实现项目的手段，有出资风险，违约时会被扣除，经营不善的情况下无法保证分红；其按照出资比例承担了项目的相关风险责任，公司购买车辆、用具等费用均是从利润中支出。2、余坤元委托余昆云与范祖平分别代表合作双方协商处理日常事务，参与了控制项目成本、招聘人员、发放工资等管理，还将自己公司环卫人员并入范祖平公司参与经营，属于有实际经营管理。因此，余坤元没有利用谷明佳的职务便利，不具有受贿的故意和行为，不构成受贿罪；即便认定构成受贿罪，受贿数额应扣减谷明佳、余坤元的履约保证金部分。3、对于串通招投标罪，没有证据证明余坤元利用谷明佳的职务便利，干预了保洁项目的招投标行为，其对该部分不承担责任。并提交余昆云出具的情况说明等证据以证明余坤元对项目的经营。 范祖平上诉称：1、其在参与项目招投标中把文件交给杨丽娟是为了让她学习借鉴，12万元是给杨丽娟公司的服务费，在二次投标过程中没有接触过招标评标的相关人员，因此，其行为不构成串通招投标罪。2.公司与合作方签订了合作协议，依照协议共同出资，按所占股份获得利润分成，承担责任和风险，余昆云等人也参与了项目经营管理，其行为不构成单位行贿罪。 范祖平的辩护人提出：1、谷明佳与余坤元有实际出资，履约保证金是出资款，按照协议分红，投资风险较大，是合作投资型收益行为，依照司法解释的规定，不属于受贿；范祖平不知谷明佳在项目以余昆云名义持有股份，即使余昆云涉嫌行贿也与范祖平无关，故范祖平不构成单位行贿罪。2、范祖平在投标前没有掌握投标文件，没有串通投标的基础条件；品正公司向星河公司收取招标代理费合法合理，双方经过讨价还价才确定金额，没有串通；杨丽娟因不熟悉项目查阅星河公司资料是正常工作行为；谷明佳修改招标文件是依法履职行为，该评分标准适用于所有公司，有四家公司中标；董成峰帮助修改星河公司投标文件时已离开招标单位，是凭经验工作收取劳务费，没有与范祖平串通。因此，范祖平不构成串通投标罪。3、范祖平具有坦白情节，如果串通投标罪成立，其也属于被安排、支配的从属地位，是从犯，其行为利国利民，没有损害国家、集体利益，可减轻、从轻处罚。综上，请二审法院作出公正判决。 范祖平另一辩护人提出：1、一审认定谷明佳将招标文件复印给余坤元的事实缺乏证据支持，不应认定；没有证据证明谷明佳根据余坤元的意见修改评分标准，星河公司、绿翼洁公司因自身实力中标，与评分标准的修改无关；范祖平交给杨丽娟的12万元是招标代理费，有品正公司出具的收据、情况说明等证据证实；因此，范祖平不构成串通招投标罪。2、因谷明佳刻意隐瞒，范祖平不知谷明佳参股，没有行贿的主观故意；谷明佳、余坤元的履约保证金属于投资款，二人委托余昆云参与经营管理，依照占股比例获得分红，不是行贿行为；保洁项目是余昆云与涉案公司合作，而非挂靠在涉案公司名下。综上，范祖平亦不构成单位行贿罪。 杨丽娟上诉称：1、其会见范祖平、余坤元是由业主方安排，不知道是谷明佳授意，也没有让他们递交相关材料和表示提供帮助，招投标文件不能证实品正公司为星河公司、绿翼洁公司提供了帮助。2、一审认定范祖平送给其12万元好处费，是品正公司按协议应当向收取星河公司的招标代理服务费，之后已经交公司财务入账并开了收据，笔录中“好处费”的表述不是其真实意思表示，侦查人员不让其修改。3、其对谷明佳等人的串通行为不知情，其也没有对中标提供帮助。因此，一审认定其犯串通招投标罪的事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，公正判决。 杨丽娟的辩护人提出：现有证据无法证实一审认定的“谷明佳通过他人介绍杨丽娟帮助星河公司和绿翼洁公司操作中投标”、“经杨丽娟提议，范祖平将二公司材料交给杨丽娟”、“杨丽娟在制作招标文件时设置有利于二公司的条件”等事实，谷明佳、余坤元、范祖平和杨丽娟之间没有串通招投标的合意，范祖平给杨丽娟的12万元是星河公司为中标项目支付给品正公司招标服务费的一部分，因此，一审判决认定事实不清，证据不足，杨丽娟的行为不构成串通投标罪。 广西星河物业服务有限公司上诉提出：1、公司在未被单位行贿刑事立案的情况下，一审法院判决其犯单位行贿罪，属程序违法。2、涉案项目是公司小股东范祖平自行与余昆云洽谈并签订合作协议，范祖平并非公司的经理，公司及大股东事后才知道该项目存在，不清楚实际投资人，范祖平、余坤元与公司是挂靠关系，公司没有行贿的故意和对象。3、公司凭借自身实力合法中标，余坤元有实际出资和经营管理，在项目经营中双方共担成本、风险，共享利益，属于正常的投资经营获利。综上，一审认定事实不清，证据不足，定性错误，星河公司不构成单位行贿罪。 星河公司辩护人提出的辩护意见同上。 广西绿翼洁环保技术有限公司上诉提出：1、公司在未被单位行贿刑事立案的情况下，一审法院判决其犯单位行贿罪，属程序违法。2、涉案项目是公司小股东范祖平自行与余昆云洽谈并签订合作协议，范祖平并非公司的经理，公司及大股东事后才知道该项目存在，不清楚实际投资人，范祖平、余坤元与公司是挂靠关系，公司没有行贿的故意和对象。3、公司凭借自身实力合法中标，余坤元有实际出资和经营管理，在项目经营中双方共担成本、风险，共享利益，属于正常的投资经营获利。综上，一审认定事实不清，证据不足，定性错误，绿翼洁公司不构成单位行贿罪。 绿翼洁公司辩护人提出的辩护意见同上。 南宁市人民检察院出庭意见认为：1、余坤元在侦查阶段的讯问笔录上均签名确认，所谓刑讯逼供等非法取证情形没有证据证明，其在一审阶段也没有提出，其供述得到了同案人、证人的印证，因此，余坤元的供述应予采信。2、范祖平因行贿被立案，可以基于同一事实改变定性，也可以基于同一事实对涉案公司追加起诉，不需要重新立案，因此，对涉案公司起诉判决不违反规定。3、关于受贿，谷明佳、余坤元在招投标之前共谋利用职权获取项目，以此作为获取合作的筹码，所获得分红是谷明佳职权行为交易的对价，所谓投资只是掩盖权钱交易的本质，涉案公司在运营过程中也没有使用过谷明佳、余坤元的钱款，二人所谓的“投资”并没有产生收益，即使没有谷明佳等人的投资，涉案公司一样可以运作，并且也并非得要运营该项目，委托相关人员参与财务管理等只是为保障其非法利益的实现，因此，两起事实的行为模式一致，均构成受贿罪。4、关于串通投标，谷明佳等人的供述及证人证言均能够证实，谷明佳要求在制作招投标文件时设置有利于涉案公司的条件，也修改了公开的评分标准，具体由杨丽娟等人实施，四人的行为均构成了串通投标罪，至于是否收受了12万元好处费不影响认定。5、范祖平获得了涉案公司股东宁长春等人授权代表公司与谷明佳、余坤元合作，为公司谋取不正当利益行贿，构成了单位行贿，谋取不正当利益的行为即串通投标行为系犯罪的，应当数罪并罚。6、熊某等人的证言证实基于谷明佳的身份和职务才会低价售房给其谷红，鉴定意见已经考虑市场情况，排除虚高和偏低的情形，结论客观。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同，原判认定本案事实的证据经庭审举证质证属实，本院予以确认。 对于上诉人、上诉单位及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合评判如下： 1、关于余坤元供述是否为非法证据的问题 余坤元在侦查阶段作过多份讯问笔录，笔录地点涵盖检察机关办案点、看守所，其在看守所所作的供述和在检察机关办案点所作的供述在内容上没有实质差异，所有讯问笔录均经过其本人签名确认，部分笔录还经过其手写修改，供述内容也得到了同案被告人供述、证人证言等证据的印证，所提非法取证的线索亦缺乏证据证明。因此，余坤元在侦查阶段的讯问笔录系其自愿供述的真实体现，依法应作为定案依据，余坤元所提其供述是非法取得的理由不能成立，相关排除非法证据的申请，本院予以驳回。 2、关于检察机关追加遗漏同案被告人的问题 根据刑事诉讼法的规定，检察机关审查起诉必须查明有无其他应当追究刑事责任的人，同时按照《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十六条的规定，检察机关对未移送起诉的同案犯罪嫌疑人，犯罪事实清楚的，可以直接提起公诉。因此，就本案而言，对于未移送起诉的星河公司、绿翼洁公司，检察机关可以基于范祖平单位行贿的犯罪事实和证据直接提起公诉，不必然经过立案，这并没有违反程序规定。 3、关于谷明佳、余坤元共同受贿的问题 （1）从合作动因看，谷明佳、余坤元的供述证实谷明佳、余坤元选择范祖平合作是因为范祖平公司有实力，同时三人各有分工，即谷明佳负责帮助范祖平公司中标，余坤元负责中间协调，范祖平负责投标和落实业务，而范祖平的供述证实之所以合作是由于谷明佳的区长身份，也想借机得到谷明佳的帮助和关照；而且谷明佳、余坤元作为公职人员，自身没有从事保洁行业的经历，论技能、经验、经济实力等履约能力，远非本案适格的市场合作者；范祖平与二人关系一般，公司也能够独立运营，并非一定要和二人合作不可，公司内部在继续合作时甚至还有反对的意见。由此可见，本案的合作在事先商谋时就已经不是基于正常的人情往来或商业因素，而是建立在意图以权力获取对价的不法动机之上。 （2）从合作分成看，表面上是按照履约保证金的支付比例分享利润，但是谷明佳、余坤元所谓的出资也仅限于履约保证金，而保证金能够退回，具有担保性质，与法律意义的出资经营有本质区别；在案证据显示，范祖平公司除了支付约定的保证金外，还另外出资至少五百万元支付工资、购买设备、保险等以维持项目运作，谷明佳、余坤元称委托了余昆云等人参与项目的财务管理，但相关人员的费用也是由范祖平公司承担。因此，范祖平公司实际上独立承担着运营成本和风险，谷明佳、余坤元所谓的“出资和管理”非但没有起到积极作用，反倒变相加重了合作方的负担，在此前提下，谷明佳、余坤元却能够享有一半甚至过半的利润分成，如此低成本高回报的合作模式显然不符合一般的市场投资规则，不能以正常的合作投资收益行为对待。 （3）从谷明佳的职务行为看，所获分红与其利用职务便利具有关联性。结合前述两点，谷明佳、余坤元及范祖平对利用谷明佳职务上的便利帮助项目中标有明确认知并进行了分工，范祖平也希望今后项目遇到问题时能够得到谷明佳的关照，为此，范祖平才愿意由公司承担运营成本，在余坤元一方没有实质性投资的情况下让渡过半收益给对方，谷明佳也利用其区长职权修改评分标准、提议合并标段等，帮助范祖平公司中标。故余坤元、谷明佳所谓分红实为谷明佳利用职务便利为范祖平公司谋取利益的报酬，而非正当的商业合作收益。 因此，谷明佳通过余坤元以合作名义收取的分红系基于其职务行为为他人谋取利益产生，具备权钱交易的特征，当以受贿罪论处；余坤元与谷明佳是战友，在本案中具有共同利益关系，属于法律规定的特定关系人，其事先与谷明佳通谋，利用谷明佳的职权实施收取财物的行为，应构成受贿罪的共犯，余坤元提出其没有与谷明佳通谋、谷明佳无职务便利的辩解与在案证据不符。 （4）对于辩方提出谷明佳、余坤元的行为不属于合作投资型受贿，所以不构成犯罪的意见。法律规定的合作投资型受贿只是该类受贿的典型表现，而非唯一的表现形式，谷明佳、余坤元有形式上的投资和一定的管理，虽然与该典型表现不尽相同，但是受贿罪的本质特征在于权钱交易，具备这一特征的，当与一般的受贿行为无异。综合前述，谷明佳、余坤元的投资和管理只是使权钱交易“正当化”的掩盖手段，对相关项目的经营也并未起到必要和实际作用，因此，所谓的投资管理不影响本案获取分红行为定性为受贿的整体评价，一审认定的受贿数额也并无不当，而以该行为不具有以上典型表现为由得出不构成受贿的结论，与受贿罪的法律构成和立法本意不符。 4、关于范祖平及星河公司、绿翼洁公司的单位行贿问题 在案证据显示，星河公司、绿翼洁公司是相同的股东，范祖平是股东之一，曾担任过星河公司法定代表人，其经理身份除了其本人供述外，缺乏其他证据佐证，原判对此认定有误，本院予以纠正。但是范祖平作为股东，得到其他股东的同意和授权，代表公司与余坤元、谷明佳商谈及签订涉案项目，范祖平基于谷明佳的身份和职权帮助，同意余坤元一方占有过半收益，公司承担人财物的运营成本，可见，对于利用谷明佳职务便利为其公司谋取不正当竞争优势并为此支付相应对价即权钱交易的存在，范祖平有明确认知，因此，行、受贿的对合关系已经成立，至于范祖平及其公司是否清楚谷明佳是否获取收益不影响双方行、受贿关系的认定。 尽管项目中标后由公司正常运营，但是获得项目是通过权钱交易的手段实现，并由公司支付了好处费，该行为既侵犯了职务廉洁性也破坏了市场竞争秩序，更有悖于营商环境的保护。因此，一审以单位行贿罪对星河公司、绿翼洁公司的行为定性正确，虽然范祖平的经理身份存疑，但是其作为股东，代表公司积极实施行贿行为，系直接责任人员，亦应承担单位行贿罪的罪责。 5、关于串通投标的问题 谷明佳、杨丽娟等上诉人的供述证实，谷明佳介绍陈家仪给余坤元、范祖平认识，并指示陈家仪帮忙向招标代理机构领导打招呼，事先还复印了招标文件给余坤元，之后余坤元、范祖平经陈家仪联系与杨丽娟对接，为提高星河公司、绿翼洁公司中标率，向杨丽娟提供了两家公司的材料，杨丽娟以此为参照设置了有利于两家公司的招标文件，上述事实得到了赵某、李益娟、何评等招投标相关人员及书证的印证；杨丽娟作为招标代理机构负责人，负责制作招标文件，在招投标之前与投标方余坤元、范祖平串通，事先故意设置有利条件，该行为已经侵害了招投标的市场秩序，一审认定杨丽娟、余坤元、范祖平构成串通投标罪，并无不当，量刑亦在法定幅度内。 二审辩方提交的证据反映杨丽娟收取范祖平给予的12万元后上交公司，但是否收受好处费并非串通投标罪的构成要件，原判也没有认定该笔款项就是好处费。因此，该笔款项的性质不影响本案杨丽娟犯罪的认定。 谷明佳利用其职务行为帮助范祖平公司中标并收受贿赂，也以非职务行为指使余坤元、范祖平与杨丽娟实施串通投标行为，前者构成受贿罪，后者构成串通投标罪的共犯，应当数罪并罚，不能存在重复评价或牵连犯的问题。 6、关于谷明佳近亲属低价购房的问题 在案证据证实，谷明佳近亲属所购买的商品房备案价格为6390元，该栋楼的商品房在案发同月实际成交单价有6327元（21层）、6285元（18层）不等，可见涉案房产位于22层，正常销售单价至少在6300元以上；根据熊某、杨艳的证言，对外销售最低优惠为全款九八折，若按此折扣，涉案房产单价也不会低于6100元，鉴定意见参照备案价格、实际成交价等价格综合认定为6135元，该鉴定价格客观有据，且已是有利于被告人的认定。 因此，涉案房产销售单价仅为3998元，属明显低于市场价格，熊某称是基于谷明佳区长的身份和职务才给予低价的，而谷明佳作为区长与所在辖区房地产开发商的熊某具有行政管理关系，其通过特定关系人以明显低价购买被管理人员的房产，视为承诺为他人谋取利益，该行为应认定为受贿罪。 本院认为，上诉人（原审被告人）谷明佳、余坤元利用谷明佳的职务便利，为星河公司、绿翼洁公司谋取利益，共同收受星河公司、绿翼洁公司给予的财物合计9721949元，数额特别巨大；谷明佳利用职务上的便利，由特定关系人以明显低于市场价226116元的价格向广西鑫顺置业投资公司购买房屋，上述二人的行为均已构成受贿罪。上诉单位（原审被告单位）广西星河物业服务有限公司、广西绿翼洁环保技术有限公司为谋取不正当利益而行贿，情节严重，其行为已构成单位行贿罪；上诉人（原审被告人）范祖平系直接责任人员，应承担单位行贿罪的罪责。上诉人（原审被告人）谷明佳、余坤元、范祖平、杨丽娟串通投标，损害他人的合法利益，其行为均已构成串通投标罪。上诉人、上诉单位及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，对相关辩解意见及提交的证据材料，本院不予采纳。南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李星林 审 判 员 丘 毅 审 判 员 谢李章 二〇二〇年四月二十日 法官助理 梁巍译 书 记 员 陆俊涛