福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽05刑终1450号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄毅辉，男，1959年2月6日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，经商，家住南安市。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2017年6月27日被晋江市公安局查获，同年7月2日被刑事拘留，次日被变更强制措施为取保候审，2018年6月19日被变更强制措施为监视居住，同年7月27日被逮捕，同月30日被变更强制措施为监视居住，2019年7月11日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人戴永生、傅青梅，福建求达律师事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人黄毅辉犯非法买卖爆炸物罪一案，于2019年7月11日作出（2018）闽0582刑初1887号刑事判决。宣判后，被告人黄毅辉提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院检察员张伟强等二人出庭履行职务，上诉人黄毅辉及其辩护人戴永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2016年7、8月份的一天，被告人黄毅辉至福建省泉州市洛江区××镇××村××号对面杜某1家祖厝，以每斤7元（币种为人民币，下同）的价格贩卖100斤其事先向“阿建”（另案处理）购买的“黑硝”给杜某1（已起诉）；2017年5月10日，黄毅辉又至上述地点，以每斤8元的价格贩卖100斤其事先向“阿建”购买的“黑硝”给杜某1。其间，杜某1经谢某（已起诉）介绍、联系，将上述部分“黑硝”转卖给林某1（已起诉），后林某1在转卖给“阿福”时被公安机关抓获，公安机关当场扣押到涉案“黑硝”共计67.31斤、导火线14捆，并从林某1存放“黑硝”的祖庙内扣押到剩余“黑硝”共计4.06斤。经鉴定，涉案被扣押的“黑硝”主要成分均为硝酸钾、硫磺和碳粉状物质等的混合物，属于黑火药类爆炸危险品。 2017年6月27日，被告人黄毅辉骑摩托车摔伤后被送医院治疗。当日，晋江市公安局机关经线索摸排，在泉州市××室抓获正在就诊的网上在逃人员黄毅辉。 原判据以认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等。 原判认为，被告人黄毅辉非法买卖爆炸物，情节严重，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。被告人黄毅辉归案后如实供述其罪行，是坦白，予以从轻处罚。本案并不是为了筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要而买卖黑火药，且买卖黑火药数量超过5千克，应属情节严重，黄毅辉是晋江市公安机关经线索摸排而对之实施抓获，是被动归案，未能节约司法资源，且即便其确有打电话向南安市公安机关，亦是在其因受伤而必须被送医急救的情况之下而实施，是不得已而为之，未见其投案的自愿性。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出：一、被告人黄毅辉犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年。二、继续追缴被告人黄毅辉的违法所得人民币1500元，予以没收，上缴国库。 上诉人黄毅辉诉称，本案涉案的黑硝系用于闽南民间风俗活动中放“香枪”所需，没有造成严重社会危害，依法可以不认定为“情节严重”；上诉人有投案自首的情节，原判为予以认定错误；本案属特情引诱犯罪，请求对上诉人大幅度从轻、减轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 出庭履行职务的检察人员提出，原判认定上诉人涉嫌非法买卖爆炸物罪事实清楚，证据确实、充分，但就目前现有证据无法认定涉案黑火药用于非法途径，可以不认定为情节严重；上诉人具备投案的自愿性，且归案后如实供述犯罪事实，应认定自首情节，建议二审依法改判。 经审理查明，2016年7、8月间，上诉人黄毅辉至福建省泉州市洛江区××镇××村××号对面杜某1家祖厝，以每斤人民币7元的价格贩卖100斤其事先向“阿建”（另案处理）购买的“黑硝”给杜某1（已判刑）；2017年5月10日，上诉人黄毅辉又至上述地点，以每斤8元的价格贩卖100斤其事先向“阿建”购买的“黑硝”给杜某1。其间，杜某1经谢某（已判刑）介绍、联系，将上述部分“黑硝”转卖给林某1（已判刑），后林某1在转卖给“阿福”时被公安机关抓获，公安机关当场扣押到涉案“黑硝”共计67.31斤、导火线14捆，并从林某1存放“黑硝”的祖庙内扣押到剩余“黑硝”共计4.06斤。经鉴定，涉案被扣押的“黑硝”主要成分均为硝酸钾、硫磺和碳粉状物质等的混合物，属于黑火药类爆炸危险品。 2017年6月27日中午，上诉人黄毅辉骑摩托车在南安市梅山镇摔伤，上诉人黄毅辉通过其子黄某的手机拨打南安市公安局罗东派出所的电话报备投案并称欲前往180医院救治。当日下午，晋江市公安局治安大队民警到泉州市××室抓获正在就诊的上诉人黄毅辉。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.证人杜某1的供述及辨认笔录，证实2017年4月底，谢某打电话问其有没有“枪药”，其以每斤15元的价格卖给他5斤。同年5月9日，谢某问其是否还有“枪药”，其说要临时去调货，量要70斤，每斤15元。谈好后，其打电话给黄毅辉，并向黄毅辉以每斤10元的价格买了100斤“枪药”。同月10日早上，黄毅辉将100斤“枪药”送给其，并配了引线。当日中午，其开着面包车将70斤的“枪药”拉到谢某经营的南兴金纸店里，并按他的指示将东西放在铁皮房里，后回家。2016年7、8月，其还曾以每斤约8元的价格向黄毅辉买了100斤“枪药。 2.证人林某1的供述及辨认笔录，证实其被抓获前十天左右，“阿福”问其是否可以拿20元的“黑硝”给他看看，其找到谢某，谢某当场打电话去问别人，后跟其说没有卖少许样品的，最少要买5斤，其回复“阿福”，他同意，后其告诉了谢某，谢某就打电话帮其调货了。其将5斤“黑硝”拿给“阿福”，他说不需要那么多，其就拿烟盒装了约3两“黑硝”给他，并跟他说什么时候想拿，再找其拿，其并将剩下的“黑硝”拿到村里的祖厝存放。2017年5月初，“阿福”打电话给其说要200斤20元的“黑硝”，其咨询谢某，谢某说只有六七十斤，一斤20元，因违法有风险，双方最终洽谈好为70斤，每斤70元，交易地点在晋江市××镇××村。同月10日中午，谢某打电话说“黑硝”已经到了，放在他餐馆里面新搭盖的铁皮屋。傍晚，其雇朋友吴某帮忙运送到晋江市××镇××村，后其与“阿福”交易时被抓获。 3.证人谢某的证言及辨认笔录，证实2017年4月的一天，林某1说他的朋友要买“枪药”，就联系了杜某1，杜某1说每斤15元，样品也要5斤才卖。林某1确定要了之后，其让杜某1将“枪药”送过去，林某1直接去拿。过了几天，林某1到其经营的金纸店找其，问其能不能买多一点“枪药”。隔天，其打电话给杜某1，杜某1说他有几十斤，每斤20元，其将价钱告诉林某1，林某1同意之后，其让杜某1送货给其。同年5月10日10时许，杜某1电话联系其，其让他把“枪药”送到其餐馆里面新搭盖的铁屋里，并打电话让林某1自行去取。“枪药”是农村做公德的时候放“香枪”的原材料，是可以点燃炸响的。 4.证人“啊福”的证言及辨认笔录，证实2017年4月23日16时30分许，其与林某1见面，他拿了一袋“黑火药”给其作样品。同月26日12时许，其和“啊鑫”开车到洛江区马甲镇新民村委会门口，后“啊鑫”载林某1去拿“黑火药”，他拿了5斤左右过来，其称不要那么多，他就装了差不多半斤给其。2017年5月3日20时许，其又打电话给林某1说需要购买200斤“黑火药”，他称需要几天的时间。同月10日20时许，林某1按约定到晋江市××镇××村××附近空地上与其交易，后被抓获。 4.证人“啊鑫”的证言及辨认笔录，证实2017年4月26日12时许，其和“啊福”开车过去洛江区马甲镇新民村委会门口，后其载林某1到一工地拿了一袋物品，“啊福”从中拿了差不多半斤的样品。同年5月10日晚，林某1在晋江大桥附近与其两人交易黑火药时被抓获。 5.证人吴某的证言及辨认笔录，证实2017年5月10日晚，其驾车载林某1到晋江大桥旁的一个小路，林某1下车跟一个戴帽子的男子谈了一会儿，两人就去车后备箱拿林某1事先放在那里的黄袋子，后被民警控制，其才知道林某1放的是“黑火药”。 6.证人杜某2的证言及辨认笔录，证实2017年5月10日10时许，杜某1驾车到其经营的南兴金纸店门口，拿了一麻袋东西要找其丈夫谢某，但谢某在外面干活，其遂带杜某1将东西放在西头村西南小学附近的一处在装修的铁皮房里。当天中午，林某1到店里来找其拿铁皮房的钥匙，后离开。 7.证人林某2、林某3、林某4、林某5、林某6的证言、证实其所在的村里平时在“功德”、“游佛”、“佛生日”等活动中燃放及存放“黑火药”的有关情况。 8.证人林某7的证言，证实其所在的村里平时燃放“黑火药”的有关情况，并证实2017年4月月底的一天，林某1问其是否知道哪里在卖“枪药”（即黑火药），其称不清楚。后来林某1又和其说有个晋江朋友需要购买100多斤的“枪药”，他要帮忙准备，其阻止并告诉他被政府知道的话会被抓去判刑。 9.证人杜某3的证言，证实其村里使用黑火药放“香枪”的民风民俗情况。2017年5月10日，其父亲杜某1出了约30斤左右的“黑火药”供村里的庆典放“香枪”用。 10.证人黄某的证言，证实2017年6月27日中午，有人说其父亲黄毅辉在南安市梅山镇摔倒，其借车赶去，看到他坐在路边的树下，手脚都血，人还是迷迷糊糊的，其先送他到镇里的医院，因伤得比较重、出血比较多，便要转到泉州市的医院。在去的路上，黄毅辉用其手机打电话给罗东派出所，说他受伤，要去医院，其等人便赶到180医院进行治疗。罗东派出所民警之前有到家中找过黄毅辉，但没有找到，找他的原因是什么其不清楚，黄毅辉也没有说。 11.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、笔录、清单及照片、证取证据清单及照片、称量笔录及照片，综合证实公安机关从林某1处扣押疑似“黑火药”67.31斤、导火索14捆（280根），在洛江区××镇××村××庙查获林某1存放的疑似“黑火药”4.06斤等物。 12.抽样笔录及照片、福建省涉案爆炸物应用性试验报告、福建省公安厅物证鉴定中心检验报告，综合证实涉案被缴获的疑似“黑火药”经送检，经应用性试验均产生爆燃现象，主要成分为硝酸钾、硫磺和碳粉状物质的混合物，属于黑火药类爆炸危险品。 13.户籍证明，证实上诉人黄毅辉的基本身份情况。 14.公安机关出具的受案登记表、抓获经过、研判报告、户籍证明，证实本案案发情况、上诉人黄毅辉被抓获、案件侦破的过程，其中，2017年6月27日14时许，晋江市公安局民警经线索摸排，在泉州市××室抓获正在就诊的网上在逃人员黄毅辉，并移交给办案民警。 15.南安市公安局罗东派出所工作说明证实，2017年6月27日，该所值班台接一个自称叫黄毅辉的电话称其要投案自首，其自称受伤严重正前往180医院救治，但其无法说清其为何投案自首及有何违法行为。后该所欲组织民警前往时，了解到黄毅辉已经被其他公安民警控制，故该所民警未前往180医院。 16.晋江市公安局治安管理大队工作说明证实，2017年6月27日上午，该大队侦查人员根据线索到南安市罗东镇组织抓捕在逃犯罪嫌疑人黄毅辉未获，期间根据技术部门提供线索黄毅辉欲从南安市前往泉州180医院就医，同时犯罪嫌疑人黄毅辉打电话向南安市公安局罗东派出所投案。当日中午，侦查人员在泉州180医院急诊部抓获罪嫌疑人黄毅辉，后移交晋江市公安局仙石边防派出所。 17.上诉人黄毅辉的供述及辨认笔录，供称2016年5月，杜某1找其买金纸的时候问其有没有“枪药”，其称有，他以每斤约7元的价格向其买了5斤“枪药”，说先试一下效果。过了一段时间，杜某1又找其买了100斤的“枪药”，其算他一斤7元。2017年5月10日，杜某1又以每斤8元的价格找其买了100斤的“枪药”。该些“枪药”是其以现金方式向“阿建”购买的，约买了四五百斤，有些自己拿去放“香枪”，有些转卖给别人。后来，其听说杜某1好像因为买卖“枪药”被公安机关查了。其被查获的当天，其骑摩托车避让路边窜出来的狗而摔倒，手脚流了很多血，其就赶紧让人去通知家人，其儿子开车将其送医治疗。在去医院的路上，其用儿子的电话向罗东派出所说其要自首，后其被送往泉州180医院，其之前有听说罗东派出所民警让其家人劝说其去投案，故其受伤后便打电话给他们。 以上证据经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，形成完整证据锁链，取证程序合法，本院予以确认并作为定案依据。 本院认为，上诉人黄毅辉非法买卖爆炸物，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。上诉人黄毅辉将爆炸物品出卖给杜某1等时对该爆炸物品的用途是用于正常生产、生活需要还是非法活动持放任态度，且数量超过5千克，故应认定为情节严重。上诉人黄毅辉及其辩护人和出庭履行职务的检察人员提出上诉人黄毅辉非法买卖爆炸物的行为不能认定为情节严重的诉辩、检察意见理由不能成立，不予采纳；上诉人黄毅辉在就医途中向公安机关打电话表示要投案自首，后在医院接受公安机关的讯问，应认定上诉人黄毅辉具有投案的自愿性，且归案后到庭审时均能如实供述犯罪事实，对上诉人黄毅辉应视为自动投案，具有自首情节。上诉人黄毅辉及其辩护人和出庭履行职务的检察人员提出应认定上诉人黄毅辉具有自首情节的的诉辩、检察意见理由成立，予以采纳；鉴于上诉人黄毅辉具有视为自首的情节，且本案涉案爆炸物品没有造成严重社会危害，对上诉人黄毅辉可予以减轻处罚，上诉人黄毅辉及其辩护人和出庭履行职务的检察人员建议对上诉人黄毅辉改判较轻刑罚的理由可予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持晋江市人民法院（2018）闽刑0582刑初1887号刑事判决第（二）项。即，继续追缴被告人黄毅辉的违法所得人民币1500元，予以没收，上缴国库。 二、撤销晋江市人民法院（2018）闽刑0582刑初1887号刑事判决第（一）项。即，被告人黄毅辉犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年。 三、上诉人黄毅辉犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2025年7月4日止。） 本判决为终审判决。 审判长  陈越新 审判员  苏中福 审判员  鲍冬凡 二〇二〇年四月二十四日 书记员  吴钻石 附：相关法条、司法解释及意见 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的； （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的； （三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的； （四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。