四川省大竹县人民法院民 事 判 决 书（2019）川1724民初1846号原告：大竹县新石上清泉矿泉水门市，经营场所：大竹县竹阳街道竹阳东路**。经营者：夏青，女，1971年11月23日出生，住大竹县。委托诉讼代理人：简亚宁，男，1964年3月14日出生，住大竹县，系大竹县白塔街道西城社区居民委员会推荐。被告：大竹珍品源桶装水经营部，经，经营场所：大竹县竹阳街道云台社区云台安置房****/div>经营者：徐雷,男，1985年11月18日出生，住四川省大竹县。被告：徐莉，女，1981年9月16日出生，住大竹县。二被告共同委托诉讼代理人：黄**轩，四川星源律师事务所律师。原告大竹县新石上清泉矿泉水门市（以下简称新石上清泉门市）与被告大竹珍品源桶装水经营部（以下简称珍品源经营部）、徐莉合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月16日作出的（2018）川1724民初3060号民事裁定书，裁定驳回原告大竹县新石上清泉矿泉水门市的起诉。原告因不服该裁定，上诉至四川省达州市中级人民法院。达州市中级人民法院经审理于2019年4月15日作出（2019）川17民终322号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）川1724民初3060号民事裁定，并指令由本院继续审理。本院于2019年5月14日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年7月26日公开开庭进行了审理。原告新石上清泉门市经营者夏青、委托诉讼代理人简亚宁及被告大竹珍品源桶装水经营部徐雷、徐莉及二被告共同委托诉讼代理人黄**轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新石上清泉门市向本院提出诉讼请求：1.判令被告按协议约定，向原告赔付约定违约金93000元；2.请求按《合同法》第一百一十四条第二款之规定，判令被告在约定违约金93000元的基础上，调增被告赔偿原告违约金15万元，以弥补因被告违约，抢占原告客户资源损失、必然可得利益损失及由此造成的原告不应承担的负债损失之不足，并适当高于原告损失的30%，调增后共计赔偿原告违约金24.3万元；3.判令被告立即停止所有违约行为，包括停止在大竹县境内经销原告经销的“全兴”桶装水中的3加仑桶装水的违约行为，并继续履行双方约定；4.如需相关鉴定和评估，判令被告承担相关鉴定和评估费；5.案件受理费由被告承担。庭审中，原告新石上清泉门市申请变更第2项诉讼请求为：判令被告按《合同法》第一百一十四条第二款之规定，调增被告赔偿原告违约金71.4万元，以弥补因被告违约，抢占原告客户资源价款损失费、可得利益损失费（本金额算至2019年8月31日止）、及由此造成的原告不应承担的负债损失以及被告经营了按协议不能经营的3加仑全兴桶装水（俗称全兴小桶）及全兴瓶装水，给原告造成的损失之不足，调增后，包括约定的违约金9.3万元在内，被告共计赔偿原告违约金80.7万元，并请求同时判令被告从2019年9月1日起至实际执行之日止，按日可得利益352元计算，调增赔偿原告违约金。申请变更第4项诉讼请求为“判令被告承担鉴定费、评估费、财产保全费。其余诉讼请求不变。事实和理由：1.原告经营者夏青与被告实际经营者徐莉，曾是原合伙共同经营者。2017年4月27日，双方协商徐莉退出经营，其50%股份由夏青收购后继续经营，并签订了《水店股份转让协议》。该协议约定“甲方（徐莉）退股后，不得在大竹县境内从事原合伙水店经营的全兴桶装水、全兴瓶装水的经销活动”，但徐莉退出后并未遵守该约定，一直在大竹县境内借用弟弟徐雷的名义从事原合伙水店经营的全兴桶装水中的3加仑的经销活动，构成违约，故被告应按双方协议赔付原告违约金93000元；2.双方协议约定“双方都遵守公司的相关规定，原双方合伙水店供水经营期间的固定客源，在乙方（夏青）接手经营后，甲方(徐莉)不得恶意抢占客户，双方都必须遵守全兴水业设定的全兴产品不能竞争全兴产品的底线，否则对方可追究违约方的违约责任”，但徐莉也并未遵守该约定，用“全兴冰泉”和“全兴”桶装水中的3加仑，竞争和抢占了原双方合伙水店的固定客源，除造成夏青当初出资承债式收购徐莉股份外，还造成原告每年损失必然可得利益十万元左右，因为这些客户资源，当初夏青是承债式收购了徐莉股份的，而徐莉后来又违约抢占了一大部分回去据为己有，故徐莉应以违约金方式全额赔偿夏青的各项损失，并适当高于损失的30%。综上，因徐莉违约给夏青造成了客观实际损失，故请求法院依法裁判如所请。二被告辩称，1.大竹县珍品源桶装水经营部（简称珍品源经营部）经营者是徐雷，徐莉没有投资行为，也没参与利益分配，不是实际经营者，不应承担任何责任；2.退股协议载明的是不得在大竹范围内经营全兴冰泉、3加仑小桶的经销合同，不是限制的其他合同，徐莉与徐雷不是合作关系，徐莉不存在违约行为；3.原告提交的变更诉讼请求不合法，应在举证期限届满前提交；4.原告以原、被告的对价计算损失不能成立，原告所说的利益损失没有证据支撑。综上，应当驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2004年9月10日,夏青作为经营者注册登记原告大竹县新石上清泉矿泉水门市，类型为个体工商户，经营范围为预包装食品和饮水机零售。2010年，被告徐莉入股原告门市，与夏青各占50%的股份。2017年4月27日，夏青（甲方）与被告徐莉（乙方）签订《水店股份转让协议》，被告徐莉将所持有的原告新石上清泉门市50%的股份转让给夏青。该转让协议约定：“一、转让价格：甲方将持有的50%股份折价31万元转让给乙方，并承担1万元预售水票款，实付30万元。……三、特别约定：1.从2017年4月27日起，甲乙双方合伙水店由乙方接管经营，与甲方无关。2.甲方退股后，不得在大竹县境内从事原合伙水店经营的全兴桶装水、全兴瓶装水的经销活动。但甲方有权经营全兴矿泉水业公司生产的全兴系列其他品牌，双方都遵守公司的相关规定。3.原双方合伙水店供水经营期间的固定客源，在乙方接手经营后，甲方不得恶意抢占客户。乙方也不得恶意抢占甲方退股后自行开发的客户。双方都必须遵守全兴水业设定的“全兴产品不能竞争全兴产品”的底线。否则对方可追究违约方的责任。4.原甲方代表合伙人（徐莉、夏青二人）与全兴水业签订的协议，由乙方接续履约，全兴水业只认乙方，与甲方无关。四、违约责任：双方违反本协议任何内容均构成违约，按本协议转让股份金额的30%计算赔偿守约方违约金，同时必须停止违约行为，继续履约。否则构成重复违约，必须按前述金额重复赔偿违约金。”2017年6月19日，被告徐莉的弟弟徐雷作为经营者注册登记大竹珍品源桶装水经营部，类型为个体工商户，经营范围为食品销售。被告徐莉退伙后，帮助其弟徐雷经营的大竹珍品源桶装水经营部（大竹冰泉店）争取了部分原为原告新石上清门市（大竹全兴店）的客户。2018年1月25日，因大竹全兴店与大竹冰泉店的客户市场纷争，成都全兴矿泉水业销售部作出《关于大竹全兴和大竹冰泉纷争的处理通知》，载明“大竹全兴经销商（夏青），大竹冰泉经销商（徐莉）关于你们针对大竹市场纷争的处理结果如下：……2.2017年12月11日双方达成协议的基础条件是：大竹冰泉点（徐莉）放弃2016年全兴全年50%返利的返利权和2017年1到4月的全兴返利权，大竹全兴拥有2016年和2017年全年的返利权……”。2018年1月29日，原告新石上清泉门市（又称大竹全兴店）与珍品源经营部（又称大竹全兴冰泉店）在成都全兴矿泉水业有限公司川东片区经理樊辉的主持下签订了《关于大竹全兴店和全兴冰泉店客户纷争协议的决议》，三方均在协议上盖章、签名。2018年3月9日，成都香林德水销售有限公司作为甲方分别与大竹全兴（负责人：夏青）、大竹冰泉（大竹珍品源桶装水经营部，负责人徐雷）签订了《2018年度全兴系列桶装矿泉水购销合同》。合同总章中第2条载明：“甲方为更好拓展成都全兴矿泉水业有限公司生产的系列桶装水市场，更好更规范地服务消费者，根据‘全兴系列桶装矿泉水’经营的规范，同意乙方加入‘全兴系列桶装矿泉水’甲方经营销售网络”；第3条载明“甲方根据‘全兴系列桶装矿泉水’经营的市场规划，同意乙方在大竹县经营全兴公司生产的系列桶装矿泉水”；第4条载明“产品规格：全兴系列桶装（5加仑、4加仑、3加仑、2加仑）矿泉水”。同时，合同还约定了销售价格、付款方式、合同有效期、销售任务、交货运输及双方的其他权利义务等。同时查明，成都香林德销售有限公司出具的销量表显示，原告夏青经营的大竹全兴店2017年销售主要商品名称为“全5”、“全3”、“珍品”，其2018年销售主要商品名称为“全5”、“全3”、“珍品”。徐雷经营的大竹冰泉店2017年（5-12月）销售主要商品名称为“珍品”、“冰泉”，其2018年销售主要商品名称为“响水”、“香水”、“全3”、“珍品”、“冰泉”。上述事实，有营业执照、工商登记信息、被告徐莉个人名片、增值税发票、照片、微信聊天截图，《水店股份转让协议》、《关于大竹全兴和大竹冰泉纷争的处理通知》、《关于大竹全兴店和全兴冰泉店客户纷争协议的决议》、《2018年度全兴系列桶装矿泉水购销合同》，2017、2018年大竹全兴、大竹冰泉销售表等证据证实，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点，一是被告徐莉是否违约的问题。二是如果徐莉违约，原告主张的违约金该如何计算的问题。三是被告大竹珍品源桶装水经营部是否应当承担责任的问题。一、被告徐莉是否违约的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中原告经营者夏青与被告徐莉于2017年4月27日自愿签订的《水店股份转让协议》，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，被告徐莉应当按协议全面履行自己的义务。该协议中约定被告徐莉退股后“不得在大竹县境内从事原合伙水店经营的全兴桶装水、全兴瓶装水的经销活动”及“原双方合伙水店供水经营期间的固定客源，在乙方接手经营后，甲方不得恶意抢占客户。乙方也不得恶意抢占甲方退股后自行开发的客户。双方都必须遵守全兴水业设定的“全兴产品不能竞争全兴产品”的底线。否则对方可追究违约方的责任。”,原告提供的部分单位的人员证实被告徐莉在退股后，未遵守上述约定，存在抢占客户的情形。同时本院于2018年10月10日、11日组织原、被告双方调解时，双方当事人及成都全兴水业公司销售部总经理王洪、川东片区经理樊辉陈述的情况均能证实徐莉有抢占客户的情形。故本院综合认定被告徐莉违反了双方退股协议中“原双方合伙水店供水经营期间的固定客源，在乙方接手经营后，甲方不得恶意抢占客户。乙方也不得恶意抢占甲方退股后自行开发的客户”的约定，应当承担违约责任。二、违约金如何计算的问题。原告主张被告承担其违约行为给原告造成的抢占原告客户资源价款损失费、可得利益损失费、原告负债损失、被告经营3加仑全兴小桶、全兴瓶装水等损失，并向本院提交了损失计算方法。被告认可其行为存在违约但不认可其损失计算方法，认为应当依据双方合同约定承担违约责任。本院认为，夏青、徐雷各自经营销售的全兴系列桶装水、瓶装水均得到上级经销商成都香林德水销售有限公司的授权，被告徐莉违反与原告签订的《水店股份转让协议》恶意抢占客户是事实，但原告与被告徐莉抢占的用户之间并未签订服务合同，由于市场经济客户有选择商家的权利，原告把被告珍品源经营部经营期间算作其可得利益损失期间并计算损失，不符合合同约定及法律规定，为此，被告的辩解理由成立，本院予以采纳。而原告该主张于法无据，本院不予支持。且庭审中，原告并未向本院提供充分证据证实其因被告的违约行为给其造成的实际损失大小，故被告徐莉应当按照原、被告签订的《水店股份转让协议》约定向原告支付违约金，即93000元（310000元×30%）。三、被告大竹县珍品源桶装水经营部是否应当承担责任的问题。被告大竹县珍品源桶装水经营部认为其经营者是徐雷，徐莉没有投资行为，也没参与利益分配，不是实际经营者，故该经营部不应承担任何责任，其辩解理由成立，本院予以采纳。同时原告未能向本院提供充分证据证明被告大竹县珍品源桶装水经营部的实际经营者为徐莉，应当承担举证不能的法律后果，故本案被告大竹县珍品源桶装水经营部不承担相应责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐莉于本判决生效后三十日内支付原告大竹县新石上清泉矿泉水门市违约金93000元；二、驳回原告大竹县新石上清泉矿泉水门市的其他诉讼请求。如果被告徐莉未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11870元，保全申请费3170元，共计15040元，由原告负担13363元，被告负担1677元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审 判 长  袁 斌审 判 员  李晓军人民陪审员  张坤淋二〇二〇年四月十五日书 记 员  叶绪建