山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终1223号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西大美生态建设有限公司，住所地陕西省西安市碑林区南二环西段大洋时代国际****室。法定代表人：张世海，总经理。委托诉讼代理人：林刚，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱闯，北京市德鸿（临沂）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鼎拓古建园林有限公司，住所地，住所地沂南县界湖街道人民路龙城华庭**楼**商铺iv>法定代表人：伏圣花，总经理。委托诉讼代理人：范丰磊，山东尧舜律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：临沂丰盛电器设备有限公司，住所地山东，住所地山东省沂南县界湖街道后中疃村）。法定代表人：王发胜，总经理。上诉人陕西大美生态建设有限公司因与被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司、临沂丰盛电器设备有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西大美生态建设有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司的一审诉讼请求，并判决被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司返还上诉人陕西大美生态建设有限公司超额支付的工程结算款185559.4元。事实与理由：一审判决认定事实错误。被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司并没有按照《建设工程劳务分包合同》的约定进行施工，《建设工程劳务分包合同》约定施工范围是涉案项目售楼部景观工程施工图范围内所有景观绿化工程，包括售楼部的东区、西区、南区和北区全场的工程（见《建设工程劳务分包合同》第二条“工期要求”），但被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司实际只对西区进行施工，而且，上诉人代为购买石材、银杏并支付了部分人工费。上诉人陕西大美生态建设有限公司原工作人员史彦涛在2018年5月底离职后与被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司恶意串通，于2018年6月3日伪造工程量确认资料，该资料依法属于无效证据。直到现在，上诉人发现被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司于2018年4月19日提交给上诉人的《进度款申请》，不但证明被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司实际施工的是售楼部前场（即西区），而且证明“售楼部前场合同价暂定85万元”，同时证明上诉人为被上诉人分包的施工项目代购石材、银杏等材料并支付人工费的事实。因被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司存在工期延误，按照合同约定，售楼部前场（西区景观工程）应该于2018年3月25日竣工。但因被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司无力完成施工任务，在上诉人垫付材料款及自行组织施工人员并垫付人工费的情况下，工程项目的西区终于在2019年5月27日施工完毕后人员撤离施工现场。一审判决认定被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司施工工程款1636535.91元明显错误。被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司实际的施工范围为售楼部前场（西区景观工程）合同总价款85万元，即使把发包方临沂中梁龙置业有限公司最终结算的工程增量金额10221.6元全部平移给分包方即被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司，假设由分包人（被上诉人）全部施工完成，合同最终结算总价款也应该为860221.6元而不是一审判决书所认定的1636535.91元。况且上诉人有足够的证据证明上诉人代购材料及垫付人工费的事实。被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司应返还多支付的工程款185559.4元。山东鼎拓古建园林有限公司辩称，一审认定事实清楚。上诉人在合同签订时提交给被上诉人的工程量清单远远低于实际施工的工程量，后经双方结算，上诉人增加的工程量为728715.57元，工程总价款为1636535.91元。该项事实已经双方验收、结算，请二审法院予以确认。对于上诉人主张的代购材料、支付人工费等陈述，均不属实。被上诉人施工的涉案工程是以包工包料的方式进行施工，不存在让上诉人代购材料的情况，对于上诉人相关领导要求被上诉人必须使用其指定的大理石，一审法院也已在应付款中予以扣减。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。临沂丰盛电器设备有限公司述称，一审判决第二项没有判决利息。我方承包的工程是否超过上诉人委托的范围没有审查的义务，史彦涛是上诉人的工程负责人，全权代表上诉人授权我方施工。申请法院对我方施工的工程重新鉴定，一审判决数额较低。山东鼎拓古建园林有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告陕西大美生态建设有限公司支付工程款1,176,535.91元及利息；2.诉讼费用由被告陕西大美生态建设有限公司承担。陕西大美生态建设有限公司向一审法院提出反诉请求：要求山东鼎拓古建园林有限公司承担因延期完工违约金105000元；要求山东鼎拓古建园林有限公司承担经济损失235879元及另行安排人员施工违约金93881元；要求山东鼎拓古建园林有限公司承担工人闹事违约金85000元。临沂丰盛电器设备有限公司向一审法院述称，请求人民法院依法判定陕西大美生态建设有限公司支付我公司地灯工程款人民币47623元，并依据2019鲁13**民初3026号民事调解书中的支付方式，支付我方从2018年8月26日至2019年10月14日期间的利息人民币4143元，共计51766元。一审法院认定事实：2018年3月2日，陕西大美生态建设有限公司与山东鼎拓古建园林有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，陕西大美生态建设有限公司将河东区中梁壹号院售楼部西区景观工程分包给山东鼎拓古建园林有限公司，合同约定：施工范围包括中梁壹号院售楼部硬质铺装、立体饰面、滤水层、场地内的土方堆坡造型、廊架、景墙、水景、乔灌花草的种植以及景观水电等等；开工日期2018年3月3日，竣工日期2018年3月25日；工程总价款170万元；陕西大美生态建设有限公司授权项目经理史彦涛行使以下职责权限：“施工合同履行期间，全权负责项目所有施工内容的指导监督。”合同签订后，山东鼎拓古建园林有限公司组织人员施工，该工程现已交付使用。2018年6月3日，经陕西大美生态建设有限公司项目部经理史彦涛确认，该工程量价款共1,636,535.91元，陕西大美生态建设有限公司已支付工程款460,000元，余款1,176,535.91元未支付。2018年4月，陕西大美生态建设有限公司工作人员高杰通过微信、账户向山东鼎拓古建园林有限公司的工作人员张涛转账10次，共转款71000元。在山东鼎拓古建园林有限公司完成的工程量中，有第三人临沂丰盛电器设备有限公司的亮化工程款12023.52元。2018年3月19日，陕西大美生态建设有限公司因承包临沂中梁龙置业有限公司的山东临沂中梁壹号院楼盘售楼部亮化工程的需要，与第三人临沂丰盛电器设备有限公司签订《建设工程劳务分包合同》一份，合同约定由临沂丰盛电器设备有限公司分包山东临沂中梁壹号院售楼部亮化工程安装劳务，合同价款为29800元，陕西大美生态建设有限公司授权史彦涛行使履约过程中的各项职权。上述合同签订后，临沂丰盛电器设备有限公司依照合同约定，在2018年5月20日安装完毕。因陕西大美生态建设有限公司未按时支付合同价款，临沂丰盛电器设备有限公司诉至本院，我院作出(2019)鲁1312民初3026号民事调解书。一审法院认为，陕西大美生态建设有限公司与山东鼎拓古建园林有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》、陕西大美生态建设有限公司与临沂丰盛电器设备有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。史彦涛系陕西大美生态建设有限公司授权的项目经理，2018年6月3日，史彦涛在“已完成工程量汇总表”、“已完成增加工程量汇总表”中确认“项目清单与现场工程属实”，史彦涛确认的山东鼎拓古建园林有限公司完成的工程数量和金额，是一种职务行为，本院对史彦涛确认的山东鼎拓古建园林有限公司的工程量价款共1,636,535.91元的意见，予以采纳。因山东鼎拓古建园林有限公司和陕西大美生态建设有限公司对利息的支付没有约定，故利息应自起诉之日计息。陕西大美生态建设有限公司辩称，其通过高杰的账户，向山东鼎拓古建园林有限公司的工作人员张涛支付了71000元，张涛称该款与山东鼎拓古建园林有限公司的建筑款无关，该款是他与陕西大美生态建设有限公司工作人员高杰之间的事情，陕西大美生态建设有限公司没有其他证据予以佐证，法院对陕西大美生态建设有限公司的抗辩不予支持。陕西大美生态建设有限公司称，在“已完成工程量清单与计价表”中的第11至31项有其购买的大理石，山东鼎拓古建园林有限公司予以认可，“已完成工程量清单与计价表”中的第11至31项的价款共计208972.17元，因陕西大美生态建设有限公司未提供上述款项中的大理石价款，法院无法对“完成工程量清单与计价表”中的第11至31项中的大理石价款进行处理，陕西大美生态建设有限公司与山东鼎拓古建园林有限公司可另行解决。临沂丰盛电器设备有限公司称，在“已完成工程量清单与计价表”中的第80项、96项中有其亮化工程价款共计12053.52元，山东鼎拓古建园林有限公司予以认可，法院对临沂丰盛电器设备有限公司的主张予以支持。陕西大美生态建设有限公司辩称，合同总价为170万元，双方签订的是固定总价合同，按照合同的约定，陕西大美生态建设有限公司应付的总工程款不应超过85万元，因山东鼎拓古建园林有限公司施工的工程有增量且代理人史彦涛在“已完成工程量汇总表”、“已完成增加工程量汇总表”中注有“项目清单与现场工程属实”来确认数量和金额，且山东鼎拓古建园林有限公司的工程量与陕西大美生态建设有限公司的工程量不重复，对陕西大美生态建设有限公司的抗辩不予支持。陕西大美生态建设有限公司对涉案工程合同外结算款60000元不予认可，因该合同外价款经陕西大美生态建设有限公司项目经理史彦涛、工作人员高杰确认并盖有陕西大美生态建设有限公司中梁壹号院项目部资料专用章，法院对陕西大美生态建设有限公司的抗辩不予支持。陕西大美生态建设有限公司要求山东鼎拓古建园林有限公司支付购买银杏树的款项，因山东鼎拓古建园林有限公司的工程量与陕西大美生态建设有限公司的工程量不重复，山东鼎拓古建园林有限公司亦不认可，法院对陕西大美生态建设有限公司的请求不予支持。陕西大美生态建设有限公司反诉要求山东鼎拓古建园林有限公司承担因延期完工违约金105000元，因延期完工是因场地无法施工所致，对陕西大美生态建设有限公司的反诉请求不予支持。陕西大美生态建设有限公司反诉要求山东鼎拓古建园林有限公司承担经济损失235879元及另行安排人员施工违约金93881元，因山东鼎拓古建园林有限公司的工程量与陕西大美生态建设有限公司的工程量不重复，对陕西大美生态建设有限公司的反诉请求不予支持。陕西大美生态建设有限公司反诉要求山东鼎拓古建园林有限公司承担工人闹事违约金85000元，因工人闹事时山东鼎拓古建园林有限公司已离开施工现场，对陕西大美生态建设有限公司的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第五十六条、第一百三十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告陕西大美生态建设有限公司于本判决生效后五日内向原告山东鼎拓古建园林有限公司支付工程款967563.74元（1,176,535.91元-208972.17元=967563.74元）及利息（以967563.74元为基数，利息起止日期自2019年1月7日起至货款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告山东鼎拓古建园林有限公司从被告陕西大美生态建设有限公司获得工程款后五日内支付给第三人临沂丰盛电器设备有限公司亮化工程款共计12053.52元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被告陕西大美生态建设有限公司的反诉请求；四、驳回第三人临沂丰盛电器设备有限公司的其他请求；五、驳回原告山东鼎拓古建园林有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15390元，保全费5000元，由被告陕西大美生态建设有限公司负担17656元，原告山东鼎拓古建园林有限公司负担2734元，反诉费7695元，由被告陕西大美生态建设有限公司负担。二审查明的事实同一审一致。本院认为，上诉人陕西大美生态建设有限公司与被上诉人山东鼎拓古建园林有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》为有效合同，合同签订后，山东鼎拓古建园林有限公司对涉案工程进行了施工，其有权向上诉人主张工程款。史彦涛系陕西大美生态建设有限公司授权的项目经理，史彦涛在“已完成工程量汇总表”、“已完成增加工程量汇总表”中确认“项目清单与现场工程属实”，史彦涛确认的山东鼎拓古建园林有限公司完成的工程数量和工程款数额，是一种职务行为，原审对史彦涛确认的山东鼎拓古建园林有限公司的工程量价款共1636535.91元的意见，予以采纳正确，本院亦予以确认。原审认定陕西大美生态建设有限公司已支付工程款460000元正确，及认定应扣减陕西大美生态建设有限公司垫付的大理石款208972.17元得当。陕西大美生态建设有限公司主张的上诉理由，不能成立，本院不予采信。综上所述，陕西大美生态建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15390元，由上诉人陕西大美生态建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年四月二十九日书记员 郝连霞