福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽05行终149号 上诉人（原审原告）福建路驰环保科技股份有限公司，住所地福建省南安市丰州镇东门工业区，统一社会信用代码：913505000732136729。 法定代表人张智，总经理。 委托代理人涂宗全，福建高融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南安市人力资源和社会保障局,住所地福建省南安市江北大道人力资源大厦,统一社会信用代码:11350583003837826Q。 法定代表人黄志军,局长。 委托代理人李少锋、孙少榕。 原审第三人徐强林，男，汉族，1970年11月4日出生，住江西省上饶市鄱阳县。 委托代理人黄慧敏，福建纵然律师事务所律师。 上诉人福建路驰环保科技股份有限公司（以下简称路驰公司）因诉被上诉人南安市人力资源和社会保障局（以下简称南安市人社局）及原审第三人徐强林劳动和社会保障行政确认一案，不服泉州市鲤城区人民法院(2019)闽0502行初262号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，徐强林系由徐某1雇佣至原告路驰公司上班,从事安装工作。2018年4月23日13时许,徐强林在原告承建的厦门市盖克工程机械有限公司烘烤一体喷漆房项目工地上班,站在2米多高的脚手架上进行烤漆房泡沫板安装工序的过程中,泡沫板外板突然倒下导致其被撞到后,站立不稳摔至地面,造成徐强林右胫骨中下段粉碎性骨折、右腓骨中上段粉碎性骨折,额部皮肤挫裂伤,右拇、小指皮肤挫伤,左膝部皮肤软组织损伤的事故。2018年9月25日，第三人徐强林向被告南安市人社局申请工伤认定，被告经调查核实，认为徐强林受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定工伤，于2019年3月12日作出南人社工认［2019］078号认定工伤决定书。原告不服被告的行政确认行为，遂向原审法院提起诉讼。 原审法院经审理认为，本案的争执焦点为：一、原告与第三人徐强林是否存在事实劳动关系。二、被告南安市人社局的工伤认定行为是否事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律、法规正确。 关于争执焦点一：被告南安市人社局提供的证人徐某1证言及调查笔录、徐某1与原告签订的工程安装协议及其银行卡交易明细、证人徐某2证言及调查笔录、华泰保险网站关于原告变更保险单信息替换第三人为被投保人的记录一份、厦门市盖克工程机械有限公司内烘烤一体喷漆房项目工程现场安装作业照片及视频等证据,可以相互印证原告与第三人之间构成事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位”和闽劳社［2005］295号《福建省劳动和社会保障厅关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定“用人单位承包经营,承包给个人的,个人及其雇工发生工伤,工伤保险责任由具备用工主体资格的发包方承担。”的规定,本案中,徐强林确系由徐某1雇佣至原告公司上班,且在原告公司所承建的工程项目工地从事安装的过程中发生事故受伤,依法应由原告承担工伤保险责任。 关于争执焦点二：行政机关作出行政行为，应当做到认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。本案中，被告根据第三人的申请和提交的证据材料，向原告发出举证通知书，后经调查核实，认定第三人与原告构成事实劳动关系，在工作时间、工作场所、因工作原因受到事故的伤害，依法认定第三人所受伤害为工伤。且根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，原告提供的证据不能证明第三人所受伤害不是工伤，故被告作出的南人社工认[2019]078号工伤认定书，事实清楚，证据确实、充分，适用法律、法规正确。但被告南安市人社局于2018年9月25日受理第三人的工伤认定申请，直至2019年3月12日才作出工伤认定决定，显然超过了《工伤保险条例》第二十条规定的60天期限，因此应确认该行为违法，但对原告、第三人的权利不产生实际影响，故不撤销被告作出的南人社工认[2019]078号工伤认定书。原告请求撤销被告作出的南人社工认[2019]078号工伤认定书，理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决：确认被告南安市人社局作出的南人社工认[2019]078号工伤认定书的行为违法。 路驰公司不服，向本院提起上诉称，2018年4月14日，徐某1与路驰公司签订合同，承揽其在厦门市盖克工程机械有限公司范围内的烘烤设备机台的安装业务。徐某1雇佣其弟弟徐强林进行具体的安装操作。2018年4月23日，徐强林在安装机台的过程中受伤。具体分析，徐某1与路驰公司是承揽合同关系。徐强林受雇于徐某1，向其提供劳动，听从其管理，并向其领取工资，徐强林不接受路驰公司的管理，也不从路驰公司领取工资，徐强林与路驰公司之间不成立劳动关系。一审法院认定徐强林与路驰公司成立事实劳动关系，没有法律依据。《工伤保险条例》中虽提及“事实劳动关系”，但并未作进一步解释。《劳动合同法》施行之前，“事实劳动关系”主要指未签订劳动合同的劳动关系，与签订劳动合同的关系是相对的概念。《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，但并对未签订劳动合同的情形设定处罚。因此，“事实劳动关系”，是指未签订书面劳动合同的劳动关系，须以双方达成劳动合同的合意为前提。劳动关系是成立工伤的前提，本案路驰公司与徐强林不存在劳动关系。而劳动关系是认定工伤的前提。一审适用《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定上诉人应当承担工伤保险责任，属适用法律错误。《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条主要说明的是“不具备用工主体资格”，《关于确立劳动关系有关事项的通知》主要说明的是“承包经营”。本案中，安装机台的工作并没有用工主体资格的规定，路驰公司将安装劳务工作由徐某1承揽，也不能构成法律意义上的承包经营。另外，徐强林身体遭受伤害的权益，可以根据《合同法》或《侵权责任法》的规定，获得法律的保护。综上所述，一审的判决错误，请求撤销原判，并改判撤销南人社工认［2019］078号工伤认定书，责令被上诉人重新作出行政行为；或依法发回重审。 被上诉人南安市人社局辩称，一、被上诉人作出工伤认定具备职权来源和法律依据。二、被上诉人认定徐强林所受事故伤害为工伤，事实清楚，证据充分，程序正当。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原审第三人徐强林辩称，路驰公司将其承建的厦门市盖克工程机械有限公司的烘烤一体喷漆房项目的安装工作发包给徐某1,并签订了《工程安装协议》,费用由路驰公司股东涂玉燕以银行转账的形式发放给徐某1,并备注安装费。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应由路驰公司承担用工主体责任。本案中,徐某1作为自然人,不具备用工主体资格。故,徐强林与徐某1之间不形成劳动关系,而是与路驰公司之间形成劳动关系。2018年4月24日,路驰公司为徐强林在泉州经济技术开发区华泰保险清蒙专属代理点投保“老板无忧”-雇主责任保险Ａ款,保险期间是2017年5月6日至2018年5月6日,保单号为6311524Ｅ22017000005。该保险单信息已明确载明徐强林是路驰公司的安装工人,险种是雇主责任保险，因此可以证明双方存在劳动关系。 经审查，路驰公司提出上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院，本院认定的事实与一审基本一致。 本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人。对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被上诉人南安市人社局提供的其对徐某1、许强林、徐某2的调查笔录、徐强林的工伤认定申请书等证据，可以证明上诉人路驰公司将其业务发包给徐某1，徐某1雇佣徐强林从事机台安装工作。上诉人路驰公司是具有用工主体资格的用人单位，其将业务发包给不具备用工主体资格的自然人徐某1，根据上述规定应对徐某1招用的劳动者徐强林承担用工主体责任。徐强林在工伤认定申请表以及被上诉人对其所作的调查笔录中均陈述，其受雇于徐某1并由徐某1向其发放工资，该事实与路驰公司以及被上诉人对徐某1的调查笔录能够相互印证，因此，徐强林主张其与路驰公司存在劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。根据在案证据可以证实，2018年4月23日13时许,徐强林在路驰公司承建的厦门市盖克工程机械有限公司烘烤一体喷漆房项目工地上班,站在2米多高的脚手架上进行烤漆房泡沫板安装工序的过程中，泡沫板外板突然倒下导致其被撞到后,站立不稳摔至地面导致受伤的事实。对上述事实各方当事人均无异议，因此，徐强林所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，应予认定为工伤。被上诉人认定徐强林系路驰公司招用的工人不当,但不影响工伤认定的结论,本院予以指正。 程序方面，被上诉人受理徐强林的工伤认定申请后，依法向上诉人发出举证通知书，经调查核实相关事实后根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，作出认定徐强林所受伤害为工伤的决定，事实清楚、证据充分、适用法律正确。但被上诉人于2018年9月25日受理后，于2019年3月12日才作出工伤认定决定，超过法定期限，程序轻微违法，不影响当事人实际权利，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，应予确认违法。 综上，原审判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人福建路驰环保科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈鹏腾 审 判 员 张爱玲 审 判 员 邱旭锋 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 何淑婷 书 记 员 吕顺达 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……