安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终354号 上诉人（原审原告）：于虎，男，1983年2月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：张静静，安徽金睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程曼曼，安徽金睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽皓轩建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍上路**书香苑**楼****，统一社会信用代码91341200MA2NB77N3N。 法定代表人：张飞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵筱钰，安徽瀛拓律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：周红军，男，1971年8月9日出生，汉族，住江苏省如东县。 原审被告：张飞，男，1975年1月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 上诉人于虎因与上诉人安徽皓轩建设工程有限公司（以下简称皓轩公司）、被上诉人周红军、原审被告张飞建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初3422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于虎上诉请求：改判皓轩公司返还招投标费用19000元。事实与理由：其支付至张飞账户的19000元招投标费用，因其与皓轩公司之间的转包行为无效，该费用应全额返还，一审判决仅返还3400元显系不当。 皓轩公司辩称，于虎的上诉理由不能成立，于虎、周红军挂靠其公司施工，造成600000元以上的亏损，招投标费用已支付给招标单位，于虎无权再要求返还。 张飞述称，同意皓轩公司意见。 皓轩公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回于虎、周红军的诉讼请求。事实与理由：于虎支付至张飞账户的198990元是于虎参与涉案项目工程建设的出资款，于虎、周红军是合伙挂靠其公司，且涉案工程存在亏损，于虎应当承担相应责任，一审判决其公司返还给于虎履约保证金及招投标费用等显属错误。 于虎辩称，皓轩公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。 张飞述称：同意皓轩公司上诉理由。 周红军未答辩。 于虎、周红军向一审法院起诉请求：于虎、周红军请求：依法判令皓轩公司、张飞共同返还工程保证金198990元及自立案之日起至实际履行完毕之日止的资金占用利息。 一审法院认定事实：2018年6月，阜阳市颍东区教育局委托安徽华信造价咨询有限公司对阜阳市颍东区插花中学维修改造项目进行招标。招标文件中载明“履约保证金：中标价的10%，中标通知书发出后的七天内，转入采购人指定的账号，合同完成且验收合格后退还履约保证金；招标代理费用、工程量清单、招标控制价编制费，以上费用不单独列出，投标人自行考虑在投标报价中。中标人在领取中标通知书前支付上述费用。2018年7月18日，皓轩公司与阜阳市颍东区教育局签订合同协议书，约定合同计划开工期2018年7月18日至计划竣工期2018年9月7日止；签约价1799901.29元；质保金为合同价的3%；2018年10月3日，该工程竣工。2018年7月23日、24日，于虎通过中国建设银行分别向皓轩公司的法定代表人张飞转款179990元、19000元。2018年9月6日、2019年5月8日，阜阳市颍东区财政国库集中支付中心通过建设银行分别向皓轩公司支付插花中学维修改造项目款719960元、982755元。2018年9月11日，张飞通过建设银行向于虎转款29188元。2019年1月24日，阜阳市颍东区财政国库集中支付中心通过建设银行退还保证金149990元（扣除30000元保证金）。该项工程税价146595.48元。2019年3月13日，阜阳市颍东区审计局作出审投字（2019）44号政府投资建设项目单项工程价款审核结果通知单，价款审计情况：报审决算金额1799901.29元；审定决算金额1755376.78元；决算核减金额44524.51元。2019年2月15日，河南省鑫诚工程管理有限公司作出鑫诚审字（2019）第22号阜阳市颍东区插花中学维修改造项目竣工结算审核报告,经审核，原报价结算金额1799901.29元、审定结算金额1755376.78元、审减金额44524.51元；2019年3月13日，阜阳市颍东区审计局作出审投字（2019）44号政府投资建设项目单项工程价款审核结果通知单，价款审计情况：报审决算金额1799901.29元；审定决算金额1755376.78元。该项工程支付工人工资、材料款计788887元，2018年9月11日支付于虎插花中学工程款29188元。华信公司代理服务费用15600元。 一审法院认为，本案争议的焦点是于虎通过银行转给张飞198990元是履约保证金和招投标费用还是工程款对价，如系履约保证金及招投标费用是否需要返还的问题。本案中，张飞、皓轩公司辩称于虎通过银行转账的198990元系工程对价，但通过其经银行转给于虎29188元款项的用途分析（系插花中学工程款），于虎应为涉案工程的实际施工人，结合阜阳市颍东区教育局项目管理办公室出具的情况说明，179990元应系签约价1799901.29元（10%）的履约保证金，19000元应系招投标费用。因于虎系自然人，未取得施工资质，其与皓轩公司之间的转包行为无效，故皓轩公司应返还于虎履约保证金179990元；由于皓轩公司在本次招投标中向华信公司实际支付招投标费用15600元，故皓轩公司还应返还原告于虎招投标费用3400元。关于于虎诉求自立案之日起至实际履行完毕之日止的资金占用利息的问题，因不违反法律规定，予以支持。关于张飞是否在本案中承担责任的问题，因其系皓轩公司的法定代表人，其通过皓轩公司银行账户将涉案款项转给阜阳市颍东区教育局及华信公司，应系职务行为，不承担返还责任。关于阜阳市颍东区教育局因工期扣除30000元履约保证金的问题，待双方明确责任后另行主张。庭审中，周红军自认履约保证金、招投标费用系于虎支付，与其无利害关系，应返还于虎的请求不违反法律规定，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决：一、安徽皓轩建设工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性返还于虎履约保证金179990元及利息（利息以179990元为基数，自2019年8月12日起，按照年占有率6%支付至债务清偿完毕之日止）；二、安徽皓轩建设工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性返还于虎招投标费用3400元；三、驳回于虎的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4280元，减半收取2140元，诉讼保全费1520元，合计3660元，由安徽皓轩建设工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院经审理查明：2018年7月23日，皓轩公司转账支付给安徽华信造价咨询有限公司阜阳分公司代理服务费用19000元。 本院对于一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对其主张的事实，有责任提供证据加以证明，否则，应承担举证不能的法律后果。本案中，双方所举涉案招投标文件、《建设工程施工合同》、支付款凭证及当事人陈述等相互印证，能够证明皓轩公司是在中标涉案工程，取得工程承包权后，又与于虎形成转包关系，以及于虎支付涉案工程履约保证金179990元的事实。皓轩公司虽称于虎、周红军是合伙挂靠其公司施工，但一、二审期间，皓轩公司并未提交足以证明于虎、周红军二人在招投标、合同签署过程中即已介入工程承接，以及有关工程价款、承包内容等建设工程施工的主要权利义务是由该二人与发包方确定等具备挂靠关系特征的充分证据，故一审法院认定于虎与皓轩公司之间为转包关系并无不当。同时，皓轩公司虽称于虎、周红军造成涉案工程亏损，于虎应当承担相应责任，但其公司既未提交充分证据证明该事实主张，亦未在一审中提起反诉，故一审判决皓轩公司返还给于虎涉案履约保证金亦属正确。皓轩公司如认为于虎、周红军在实际施工过程中给其公司造成损失，可待证据充分后另案主张权利。但皓轩公司所举中国建设银行网上银行电子回执能够证明其公司支付招标代理服务费用19000元的事实，故一审法院认定皓轩公司实际支付招标代理服务费15600元，并判决皓轩公司返还给于虎剩余招投标费用3400元错误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初3422号民事判决第一、三项，即：安徽皓轩建设工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性返还于虎履约保证金179990元及利息（利息以179990元为基数，自2019年8月12日起，按照年占有率6%支付至债务清偿完毕之日止）；驳回于虎的其他诉讼请求。 二、撤销徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初3422号民事判决第二项，即：安徽皓轩建设工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性返还于虎招投标费用3400元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2140元，诉讼保全费1520元，合计3660元，由于虎负担50元，安徽皓轩建设工程有限公司负担3610元；二审案件受理费4555元，由于虎负担325元，安徽皓轩建设工程有限公司负担4230元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇二〇年四月十日 法官助理刘梦李 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一、二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。