江西省上高县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0923民初1754号原告：李志成，男，汉族，1972年9月5日生，上高县，住江西省宜春市上高县。委托诉讼代理人：李友强，江西强宏律师事务所律师，一般代理。被告：李喜明，男，汉族，1973年2月28日生，上高县人，住江西省上高县。被告：赣州市水兴建设有限公司（原赣州市水利水电建设装饰总公司），地址：赣州市章贡区章江南大道南河大桥西侧。法定代表人：李东平，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖文君，江西理公律师事务所律师，特别授权。（原审追加）被告：江西省宜春市土木工程总承包有限公司，地址：宜春市袁州区。法定代表人：陈福林，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟美林，该公司法律顾问，一般代理。（重审追加）被告：徐厚德，男，汉族，1974年9月27日生，江西宜丰人，住江西省宜丰县。（重审追加）被告：陈福友，男，汉族，1960年3月10日生，福建人，住江西省宜春市。原告李志成与被告李喜明、赣州市水兴建设有限公司（原赣州市水利水电建设装饰总公司，下称赣州水兴公司）、江西省宜春市土木工程总承包有限公司（原审追加，下称宜春土木公司）、徐厚德（重审追加）、陈福友（重审追加）民间借贷纠纷一案，本院于2018年9月10日作出（2010）上民一初字第112号民事判决，原告李志成不服判决提出上诉。宜春市中级人民法院于2019年5月13日作出（2019）赣09民终290号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年6月11日立案受理后，于2019年7月20日追加徐厚德、陈福友作为本案被告参加诉讼，并依法由审判员李水连担任审判长，与人民陪审员况毛花、罗冬香组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李志成及其委托诉讼代理人李友强、被告李喜明、被告赣州水兴公司的委托诉讼代理人肖文君、被告宜春土木公司的委托诉讼代理人钟美林、被告徐厚德到庭参加诉讼；被告陈福友经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告李志成在原审时向本院提出诉讼请求：1.判决李喜明、赣州水兴公司、上高南港水库除险加固工程项目经理部（下称南港工程部）、宜春土木公司共同连带清偿借款及逾期利息合计人民币180万元（诉讼期间利息连续计算）；2.本案诉讼费用由李喜明、赣州水兴公司、南港工程部、宜春土木公司承担事实和理由：赣州水兴公司为获取上高县南港水库除险加固工程的建设施工权，委托李喜明负责南港工程施工管理及有关的一切事务。2008年，李喜明向李志成借款人民币160万元，用于该工程招投事宜。2008年11月24日赣州水兴公司中标后，成立南港工程项目部负责具体建设。但被告并未按约定“开标后归还”借款，李志成遂诉至法院。赣州水兴公司在原审中辩称：李志成所诉的不是事实，李志成提供的收条上写的时间是2008年10月16日，而我方是2008年11月30日才与业主签订施工协议；我方不是借款人，也不是担保人，不应承担还款责任；我方应宜春土木公司的要求向李喜明出具授权委托书，只是授权其管理工程施工，李喜明向外借款不属于授权事项，李喜明持授权书向外借款的行为构成合同诈骗；李喜明与李志成约定利率过高，李志成贪图不法利益才上当受骗。南港工程部在原审中辩称：其与赣州水兴公司辩论意见一致；我方授权李喜明是在中标之后，李喜明在此之前的借款与我方无关；李志成提供的证据不能证明李喜明借的钱用于南港水库，请求驳回李志成的诉讼请求。宜春土木公司在原审中辩称：我方与李喜明不存在任何法律上的权利义务关系；李志成是借款后南港水库合同中标签订后才看到授权委托书，说明李志成与李喜明之间是私人借贷关系，与我方没有任何牵涉，我方对李喜明个人的相关债务及其清偿不应承担任何法律责任。李喜明在原审中经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。李志成在二审中诉称：1.请求依法撤销上高县人民法院（2010）上民一初字第112号民事判决，改判由李喜明、赣州水兴公司、南港水库工程部、宜春土木公司共同偿还借款本金及利息（利息自2008年11月24日起以年息24%的标准偿还至实际清偿之日）；2.本案诉讼费用由李喜明、赣州水兴公司、南港水库工程部、宜春土木公司共同承担。事实和理由：1.通过原审法院调取的《询问笔录》、赣州水兴公司出具的《授权委托书》及其在与业主签订协议当天就将工程转包给宜春土木公司的事实，可以推断出李喜明系案涉工程的实际施工人，李喜明与赣州水兴公司系挂靠关系，所借款项用于案涉工程，故赣州水兴公司应与李喜明共同承担还款责任；2.李志成在原审时提交的加盖了南港水库工程公章的《证明》，在无法通过鉴定来确定公章真伪时，根据“谁主张谁举证”的原则，应认定公章的真实性；3.根据赣州水兴公司提供的证据可知，其将工程款支付给了徐厚德，而李喜明也将案涉款项付给了徐厚德及其姐夫陈福友，由此可以说明徐厚德有权收取工程款，结合南港水库工程部出具的《证明》，可证明案涉款项的用途是用于南港水库除险加固工程；4.（2011）宜中民一终字第180号民事判决书已认定李喜明向温泉的借款用途为用于案涉工程，因此徐厚德出具的用以证明案涉工程未使用过李喜明借款的《证明》系虚假陈述；5.本案审理长达8年时间，存在严重的程序违法。在重审中李志成并未提交新的证据，李喜明在重审中申请本院向金融机构查询徐厚德、陈福友二人从2008年10月至2009年3月期间的银行流水，本院依申请调取了一部分上述时间段徐厚德、陈福友两人的银行流水。李喜明在重审时辩称：160万是李志成通过朋友转到我折子上的，当时密码和折子分开保管，李志成担心我把钱转到别的地方，所以他要监管，因为款项数额比较大。这160万我转给徐厚德和陈福友了，招标是他们全权负责，我只出相关费用。第一期招标结束后，徐厚德和陈福友没有把这个招标款退给我。后来李志成一直催我把钱转回给他，我说这个钱用于工地了，他也相信我。第二期招标我给徐厚德转了95万元，后来我欠债太多，工地做不下去了，就和陈敏明结账后离场。对于法院调取的徐厚德的银行明细清单，我向朋友筹集了75万元转给徐厚德。对于法院调取的陈福友的银行明细清单，我总共转了160万元给陈福友，这些钱是我向李志成借的，也是第一期的保证金。我是挂靠宜春土木公司，与赣州水兴公司没有发生直接的关系，委托书是徐厚德直接交给我的。工程款都是由徐厚德转给我的，对于李志成的钱我有还款责任，但徐厚德、陈福友与我是合作关系，钱也确实转到他们账目且用于我们三个人合作的项目，所以他们也应共同还这笔钱。宜春土木公司每次都会把管理扣下来，所以也应承担还款责任。赣州水兴公司在重审时辩称：1.我方出具《授权委托书》的时间在李志成与李喜明发生借贷关系之后，故对李喜明的个人债务我方不应承担责任；2.李志成提交的《证明》落款签章与答辩人出具的南港水库项目部签章不一致，该《证明》不应作为证据使用；3.李志成除一份真伪不明的《证明》外，无其他任何证据证明该笔借款用于南港水库除险加固项目；4.我方出具的《授权委托书》授权仅限于项目施工、管理，不能做扩大解释；5.对于法院调取的银行流水的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议。该流水只能证明徐厚德与李喜明之有资金往来，与本案所主张的案涉借款用于赣州水兴公司中标的南港水库项目没有关联。宜春土木公司在重审时辩称：1.李志成提交的《收条》显示借款为“现金”，在原审是举证主张为“转账”，在二审中改述为“以替李喜偿还对外欠款的方式，支付的所借之款。”李喜明对李志成几乎全部诉请和陈述均认可，两人存在恶意串通、虚假诉讼，甚至诈骗之嫌；2.《授权委托书》存在严重的效力瑕疵，且出具时间在借款行为之后；3.李志成的借款实为与李喜明的合伙关系，且其关于利息的主张无法无据；4.对于法院调取的银行流水，请法庭审查一下该组证据是否是李喜明在合法举证期间提出申请，申请形式是否合法。对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议。该流水无法起到证明李志成诉请的证明内容，也无法证明该款项是李志成所主张的借款且用于南港水库工程，即无法确认与本案的关联性。徐厚德在重审时辩称：我和李喜明、陈福友是合作关系，李喜明转过来的款主要用于前期招标。李喜明在工地做项目经理时，我前期也参与了管理，李喜明离场后是陈敏明在管理。工地的建设费用是由赣州水兴公司预付给宜春土木公司，现由宜春土木公司转款至相对人账上而支付的。在抢工期的时候，工程实际管理人需要垫付费用。李喜明交过来的保证金陆续退给他了，当时是退了130万，有银行转账也有部分现金。在三人的合作关系中，我与陈福友是一方，都属于宜春土木公司，李喜明是另一方。在重审时，陈福友经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向本庭提交书面答辩意见。在原审时李志成提供了四组证据：1.《收条》原件一张，写明“今收到李志成现金计人民币160万元，用于马岗、南港水库工程招标项目，开标后归还”，用以证明李喜明南港水库招标向李志成借款160万元；2.户名为李喜明的锦江信用社活期存折原件一本、银行业务凭条复印件5张，用以证明2018年9月9日李志成存入李喜明账户160万元，及证明借款160万元的流向；3.赣州水兴公司给李喜明的授权委托书复印件一份、南港水库除险加固工程中标书一份、协议书及补充协议一份，用以证明赣州水兴公司中标，应对李志成的借款承担共同连带清偿责任；4.南港水库项目部出具的《证明》原件一份，内容为李喜明书写，落款时间为2009年5月8日，写明“李喜明2008年向李志成借款全部用于上高县南港水库除险加固项目，情况属实”（该份证明于2012年10月向法庭提交）。在原审时赣州水兴公司对李志成提供的上述证据经质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，理由是《收条》的真实性无法认可，收条记载的内容与提交的证据不相吻合；对证据2中存折上的流水显示多次取款，履约保证金是一次性交纳，不可能分期交纳。履约保证金是合同中标后一个星期之内交纳，所以钱用于南港水库是不符的；对证据中授权委托书的合法性、真实性无异议，对证明对象有异议，不能作为被告承担还款的依据；证据4的《证明》系伪造，实际形成的时间不是落款时间2009年5月8日，所盖印章，显系伪造。南港水库项目部的真印章是自带印泥，字体清晰，无须另加印泥，不会印章模糊不清。该证据的提交已过了举证时限，说明李志成与李喜明串通，伪造文书，转嫁风险，嫁祸于我方。李志成、李喜明的行为构成犯罪，应移送公安机关立案侦查。对该份证明印章真实性申请进行鉴定。在原审时南港水库项目部对李志成提供的上述证据经质证认为：授权委托书是赣州水兴公司在施工合同签订之后才出具的，与合同签订前的南港水库除险工程招标无关联。在原审时宜春土木公司对李志成提供的上述证据经质证认为：1.对李喜明的收条，合法性、关联性有异议，李志成不能证明是李喜明的亲笔签名；2.李喜明的存折由李志成持有，可能是其与李喜明恶意串通，也不能证明钱用于工程；3.授权委托书的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，我方只对赣州水兴公司承担责任；4.对《证明》的三性均有异议，超过举证期限,证明人不具备证明资质及证明能力，证据的来源无合法前提，真伪尚无佐证，形式违法无经办人的签名。该证明的内容与李喜明本人出具的收条不符，李喜明出具的收条包含有南港和马岗水库，同意赣州水兴公司的质证意见。在原审时赣州水兴为证明自己的抗辩，提供了如下证据：1.《中标通知书》；2.《协议书》；上述两份材料证明答辩人中标南港水库除险加固工程；3.《合作施工协议书》，证明我方将南港水库除险工程承包给宜春土木公司实施；4.《补充协议》，证明部分工程经业主指定分包给指定承建商；5.《会议纪要》，证明工程由宜春土木公司徐厚德的组织施工；6.《付款凭证》，证明答辩人按时付款至项目经理部，收款人为徐厚德。在原审时李志成对赣州水兴公司提供的证据质证认为：对《中标通知书》、《协议书》、《合作施工协议书》没有异议，证明赣州水兴公司与宜春土木公司有合作的关系。对《补充协议》、《会议纪要》真实性无法确认。付款凭证与本案没有关联性。在原审时南港水库项目部未提供证据。在原审时宜春土木公司为证明自己的抗辩，提供了如下证据：1.营业执照及承包工程范围的证明；2.徐厚德出具的证明以及李喜明向徐厚德出具的欠条，复印件各一份，证明南港水库除险工程从未使用李喜明的向外借款，李喜明本人还欠徐厚德个人60多万；3.（2016）赣0923民初1244号判决书一份，证明上述第2点内容，及补充证明本案当中涉及的授权委托书出具于借款之后。在原审时李志成对宜春土木公司提供的证据质证认为：1.对证据1没有异议；2.证据2的三性均有异议，理由：证人必须出庭作证，徐厚德不出庭作证，证言的真实性、合法性均有异议；李喜明还欠徐厚德多少钱，这是李喜明和徐厚德之间的事实，与本案无任何关联性；3.判决书与我无关联性，有关的是2008年支付南港水库保证金的事实，足以证明借款用于了南港水库。在原审时赣州水兴公司对宜春土木公司提供的证据经质证没有异议，该份判决书查明李志成所提供的授权委托书出具于赣州水兴公司中标该项目之后，说明李志成主张其借款用于投标与赣州水兴公司出具的授权委托书有关的事实不能成立。在原审时本院依职权调取了（2016）赣0923民初1244号王海波与李喜明等被告民间借贷纠纷案中询问李喜明的笔录一份。在原审时李志成经质证认为：李喜明说的是事实，当时他借了很多单位的资质参与投标，我借款就是用于招标，开标后保证金没有及时打回，有一部分打到徐厚德跟陈福友账户上去了，徐厚德和陈福友为了保证工程实施，就把招标的保证金全部用到了工程上面。在原审时赣州水兴公司经质证认为：询问笔录结合李志成本人陈述，说明李志成的钱是用于多个公司缴纳保证金招标，而不是用于南港水库。即使该笔借款属实，也是李喜明的个人借款，我公司不需要承担还款责任。在原审时宜春土木公司经质证认为：不能证明李喜明有权以宜春土木公司及赣州水兴公司或南港水库项目部的名义对外借款，也不能证明本案中李志成的借款行为真实可信。在原审时，赣州水兴公司申请对李志成提供的2009年5月8日落款，南港水库项目部出具的《证明》进行鉴定。因李志成自己认可证明的实际出具时间是2012年9月，故对成文时间不鉴定，对《证明》尾部加盖印章与上高县南港水库除险加固工程项目经理部真印章是否一致申请鉴定。在原审时本院依赣州水兴公司申请，将相关材料先后移送江西求实司法鉴定中心和中南财经政法大学司法鉴定中心，均因印章模糊难以辨认不具备鉴定条件退回。在重审时赣州水兴公司申请对《证明》尾部加盖印章与上高县南港水库除险加固工程项目经理部真印章是否一致进行鉴定，本院以“印章模糊，鉴定机构对这个《证明》无法鉴定”为由不予鉴定。综上，本院经审理认定事实如下：李喜明与徐厚德系多年的朋友关系，徐厚德姐夫陈福友系宜春土木公司副总经理。李喜明与徐厚德商议，利用陈福友的关系和身份，共同合作中标水利水电加固工程承包施工，李喜明负责提供资金，徐厚德、陈福友负责投标并落实中标后的委托管理事宜等。2008年9月，李喜明获知上高县的马岗、南港水库除险加固工程将要公开招标，在与徐厚德商议后决定参与投标。李喜明称当时陈福友借用了8个具有承包施工资质的单位（含赣州水兴公司和宜春土木公司）名义投标，具体哪些单位不清楚，只知道每个单位的报名保证金20万元，共需160万元。李喜明向李志成借款，李志成于2008年9月9日现存30万元、转存130万元共计160万元到李喜明在农商银行的存款账户（存折），由李志成保管存折，李喜明设置密码。李喜明于2008年10月16日出具收条给李志成，注明“今收到李志成现金壹佰陆拾万元整，用于马岗、南港水库工程招标项目、开标后归还”。2008年10月7日，李喜明从该存折上转存20万元给徐厚德在宜丰农商银行开设的账户上；同月16日李喜明从该存折上转存50万元、22日转存40万元给陈福友在宜春农商银行开设的账户上；10月16日李喜明从该存折上取现金50万元，分别存入陈福友建设银行账户20万元、农业银行账户30万元；该存折上转存、现存给徐厚德、陈福友合计160万元。另左杰于2008年10月7日转存20万元给徐厚德。经过招、投标程序，2008年11月24日，上高县南港水库除险加固工程项目部向赣州水兴公司发出一期工程的《中标通知书》，11月30日签订施工合同，合同总工程价款9238929.97元。赣州水兴公司中标后成立了“赣州市水利水电建筑装饰总公司上高县南港水库除险加固工程项目经理部”（下称南港水库项目经理部）。12月5日，赣州水兴公司与宜春土木公司订立合作施工协议书，约定赣州水兴公司中标的上高县南港水库除险加固工程（一）期承包给宜春土木公司施工，宜春土木公司按工程决算价的2%标准上缴工程管理费，其他内容与中标合同一致。与此同时，宜春土木公司向赣州水兴公司出具书面申请，称“为了更好地完成上高县南港水库除险加固工程，特申请贵公司委托我公司李喜明为工程项目负责人，全权负责上高县南港水库除险加固工程的一切事宜，其行为产生的一切法律及经济后果，均由我公司承担”，同时向赣州水兴公司出具授权委托书，称“兹委托我公司李喜明为我公司的委托代理人，代表我单位承建贵公司中标的上高县南港水库除险加固工程，其行为所产生的一切法律及经济后果，均由我公司承担”。赣州水兴公司因此而出具授权委托书，写明“兹委托李喜明同志（身份证号3622281973********）为我公司南港水库除险加固工程施工项目部，授权权限：南港水库除险加固工程施工管理及与该工程有关的一切事务，该委托人无权转委托。”上述文书材料均未签署日期。由此，李喜明进入工地负责施工。李喜明负责工地施工以后，一方面需要自筹资金周转，另一方面上高县南港水库除险加固工程（二）期项目招标在即，同样需要投标保证金。2008年12月18日、25日、26日和29日，徐厚德分别转款5万元、20万元、20万元、30万元合计75万元到李喜明妻子黄莉账户。2008年12月31日，上高县南港水库除险加固工程项目部发出（二）期招标公告，李喜明于2009年1月7日、8日、9日分别向陈敏明、李喜桂、王海波处筹款各20万元直接转至徐厚德宜丰农商银行账户上，另由陈敏明于1月9日现金存入15万元到徐厚德农业银行账户上，合计75万元。上述转款人中的左杰、陈敏明、李喜贵、王海波系李喜明的工程合伙人或款项出借人。2009年1月19日，上高县南港水库除险加固工程项目部向赣州水兴公司发出《中标通知书》，次日签订（二）期施工合同，合同价款8797740.67元。至此，上高县南港水库除险加固工程项目（一）、（二）期全部由赣州水兴公司中标，然后转至宜春土木公司承包，该工程项目在实际施工过程中，防渗墙具体由徐厚德负责，其他部分由李喜明负责，李喜明负责部分的建筑施工费用由李喜明承担，建设方收取的工程保证金80万元由李喜明交纳。李喜明在南港水库工地施工管理至2009年7、8月间，期间向多人借款，中途吸收陈敏明、李喜桂入股承包，后因资金周转不足、债权人到工地追债、合伙人退伙等原因离场，其借款事宜暴露。2009年8月12日，赣州水兴公司（总经理、副总经理、项目经理）、宜春土木公司（董事长、总经理、徐厚德）两家公司领导经过会谈，达成共识，形成会议纪要：一、继续由徐厚德同志为上高县南港水库除险加固工程项目副经理，全面负责该工程的施工……。二、南港水库项目经理部印鉴（公章、财务章及项目经理私章）均由徐厚德同志负责，并严禁与其他人发生任何债权、债务关系，否则视为个人借款，与公司无关。三——七（略）。此后一段时期内，李喜明涉诉多个借贷纠纷案件，其中本案系2010年6月30日立案，李喜明因下落不明均没有到庭参加诉讼。2009年3月17日，徐厚德转款10万元到李喜明妻子黄莉账户，2010年（涂改前为2011年）1月12日李喜明出具收条，写明“收到徐厚德退回投标款130万元整”；2016年10月27日，李喜明出具欠条，写明“今欠到徐厚德现金60万元，其中还兰友明30万元，还张**华30万元”。2012年9月份左右，李喜明书写证明，称“李喜明2008年向李志成借款全部用于上高县南港水库除险加固项目，情况属实。”落款日期为2009年5月8日，该证明上加盖有“赣州市水利水电建筑装饰总公司上高县南港水库除险加固工程项目经理部”印章。李志成和李喜明称该印章系徐厚德所盖，因资金使用时间在2009年5月份之间，故落款日期写成2009年5月8日，徐厚德否认盖章行为；赣州水兴公司认为该印章系伪造，申请鉴定，经本院委托鉴定，鉴定机构以“检材不具备鉴定条件”为由终止鉴定。赣州水兴公司提供的财务凭证显示：2009年2月6日和24日，分别向甲方申报了工程预付款30万元和100万元，该预付款支付给谁没有提供相应证据。2010年6月9日结算单已收工程款1063000元，次日扣除2%后转账1041740元到徐厚德账户；另在2010年2月11日转账598895.7元、9月13日转账555060元到徐厚德账户。以上事实，有《收条》、银行流水、《中标通知书》、《授权委托书》、账务凭证、当事人当庭陈述等证据予以证实。本案的主要争议焦点如下：1.李喜明、徐厚德、陈福友三人之间以及三人与赣州水兴公司、宜春土木公司之间的相互关系性质；2.徐厚德、陈福友、赣州水兴公司、宜春土木公司对案涉借款是否负有偿还责任。一、关于第一个争议焦点：李喜明、徐厚德、陈福友三人之间以及三人与赣州水兴公司、宜春土木公司之间的相互关系性质。本院认为，李喜明向李志成借款，虽然出具的是收条，但收条内容所反映的意思表示含有借款用途、归还时间等，其实质是借款；李志成将160万元款项存入李喜明存折上后，李志成仍有监管权，并没有完全脱离管控，直至2008年10月16日才正式大量使用，因此李喜明在当日出具收条，合乎常理和惯例；借款用途也符合约定，全部用于水库除险加固工程招标项目；但是，招投标后该借款没有按原定的“开标后归还”，而是继续留在李喜明、徐厚德、陈福友处。银行往来明细清单显示：（一）期工程项目投标前，李喜明及其出借人共转给徐厚德、陈福友账户资金180万元，开标后徐厚德转回75万元到李喜明妻子账户；（二）期工程项目投标前李喜明又筹资75万元转给了徐厚德。（一）、（二）期的招、投标工作在2009年1月19日结束。此后，在2009年3月17日，徐厚德转款10万元给李喜明妻子黄莉账户，留在徐厚德、陈福友账户上的投标资金仍有170万元。李喜明在2010或2011年出具收到退回投标保证金130万元的收条，有银行凭证的只有前述的85万元（75+10=85），另45万元虽然没有银行凭证佐证，但李喜明认可，因而也可以认定。至此，留在徐厚德、陈福友处的投标资金尚有125万元（180+75-75-10-45=125）。李喜明、徐厚德、陈福友借用资质中标并实际承揽施工的行为是水利建设工程中的出借借用资质行为，也即建设工程领域中的挂靠行为。李喜明、徐厚德均非宜春土木公司员工，但他们却是工地上的实际负责人，工程价款只是在赣州水兴公司过账，扣除2%管理费后全额转给徐厚德掌管的项目部或徐厚德个人账户，工程施工费用也是由李喜明、徐厚德等实际施工人承担。参照水利部《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》之规定，李喜明、徐厚德、陈福友承揽该工程的行为属于出借借用资质的行为，亦即通常所称的挂靠。首先，赣州水兴公司与宜春土木公司之间存在转包关系。该办法第四条规定“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的工程全部转给他人施工的行为”，第五条规定“具有下列情形之一的，认定为转包：（一）承包人将其承包的工程转给其他单位或个人施工的；……（四）采取联营合作等形式的承包人，其中一方将应由其实施的全部工程交由联营合作方施工的；……本办法所称本单位人员，是指在本单位工作，并与本单位签订劳动合同、由本单位支付劳动报酬、缴纳社会保险的人员”。其次，李喜明、徐厚德、陈福友与赣州水兴公司和宜春土木公司之间是出借借用资质的挂靠关系。该办法第八条规定“本办法所称出借借用资质，是指允许其他单位、个人以本单位的名义承揽工程或者单位、个人以其他单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”，第九条规定，“具有下列情形之一的，认定为出借借用资质：（一）单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）投标人法定代表人的授权代表人不是投标人本单位人员的；（三）实际施工单位是用承包人资质中标后，以承包人分公司、项目部等名义组织实施，但两者无实质产权、人事、财务关系的……（六）承包人派驻施工现场的项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中部分人员不是本单位人员的；之一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（七）承包人与项目法人之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致的；（八）合同约定由承包人负责采购、租赁的主要建筑材料、工程设备等，由其他单位或个人采购、租赁，或者承包人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（九）……”很显然，李喜明等三人的行为符合该办法所规定的多种情形。李喜明、徐厚德、陈福友三人之间是一种合作关系，对外属于同一个利益共同体。李喜明、徐厚德商议承包水利工程后，即由陈福友、徐厚德借用赣州水兴公司等多家施工企业名义投标，赣州水兴公司中标后，鉴于陈福友系宜春土木公司副总经理，为方便管理，遂以合作施工的名义转包给宜春土木公司，宜春土木公司又申请赣州水兴公司委托李喜明为南港水库除险加固工程项目负责人，全权负责该工程的一切事宜，其行为所产生的一切法律及经济后果由宜春土木公司承担。实际施工当中，除防渗墙项目由徐厚德负责以外，其余项目主要由李喜明负责，李喜明因债务问题等原因离场后，赣州水兴公司与宜春土木公司商定由徐厚德全面负责工地施工，且工程价款也是转给了徐厚德个人或其掌控的项目部账户。从投标、中标到成为委托代理人亦即成为实际施工人，都是按照最初商定的方式运作，李喜明、徐厚德、陈福友三人之间的合作关系，虽没有书面协议，但分工明确，目标具体，三人作为一个共同体是南港水库除险加固工程的实际施工人，在三人内部，陈福友、徐厚德为一方，李喜明为另一方。二、关于第二个争议焦点：徐厚德、陈福友、赣州水兴公司、宜春土木公司对案涉借款是否负有偿还责任。本院认为：首先，李志成转款到以李喜明名义开设的银行存折上时，存折由李志成保管，拟出借的资金双方共同管理，此时尚未全面完成借款交付事宜，直至报名投标南港水库除险加固工程并将款项转给徐厚德和陈福友时才全面履行出借义务。合同法规定自然人之间的民间借贷合同系实践合同，只有真正履行了资金交付义务合同才生效，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四项规定：“出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时”可以视为符合自然人之间借款合同的生效要件，因而案涉民间借贷合同至此时方生效。此时已明确借款为南港、马岗水库招标项目使用，虽然只是李喜明出具收条，但款项转给了徐厚德和陈福友，亦即李喜明当时向李志成披露了借款的实际使用人还有徐厚德和陈福友两人，李志成知道李喜明与徐厚德、陈福友之间存在合作投标关系。既然是合作，那么其中一人为投标所实施的行为对其他合作人来讲便存在着代理关系。合同法第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在受托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”而本案中并无确切证据证明该款项只是李喜明一个人使用，因此，除李喜明本人应受该借贷合同约束以外，徐厚德、陈福友也应受到该借款合同的约束。其后在工程的实际施工当中也印证了李喜明、徐厚德同为实际施工人。站在徐厚德、陈福友立场上可以称该借款系李喜明个人所为，是李喜明借款后投入到合作体中使用，与徐厚德、陈福友无关。但是，三人之间合作投标、利益共享，类似于合伙关系，李喜明既是借款人，又是合作体的代表人，同时也是合作伙伴的代理人，三人之间内部权利义务如何约定，外人无从知晓，且其内部约定不能对抗出借人。其次，所借款项用于三人实际投标，中标后工程的实际施工人也是李喜明、徐厚德、陈福友，而且李喜明转给徐厚德、陈福友账户上的投标资金直至李喜明2009年7、8月间离开工地时为止，现有证据只能证明2009年3月17日退回了10万元，尚有170万元留在徐厚德、陈福友账户上。虽然徐厚德中途退给了李喜明75万元，但李喜明另行借入75万元转给了徐厚德。更为关键的是，赣州水兴公司提供的财务凭证等证据证明徐厚德的个人账户也是南港水库除险加固工程的收付款账户之一，因此留在徐厚德、陈福友账户上的项目投标资金也是属于南港水库除险加固工程的项目资金，至于李喜明离场后徐厚德偿还李喜明经手的借款以及后期退还的投标保证金，和相互之间的工程款收付、结算等，那是三人之间的内部结算问题，与对外共同承担责任属另一法律关系。第三，三人作为一个利益共同体均属该笔投标保证金借款的实际使用人和受益人，按照权利义务对等原则，同时参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，该三人作为一个合作体虽不是企业，李喜明也不是法定代表人，但李喜明是合作项目的负责人，以其名义办理借款手续，所借款项用于三人合作投标，现李志成请求三人共同承担责任，符合该司法解释的基本精神，本院予以支持。第四，李志成出借款项时尽管尚未开标、中标，但中标后没有按原约定“中标后归还”，而是继续借用。由于投标、开标、中标、接标是一个连贯、系列行为，自中标后继续借用时起，实际上形成了新的借贷法律关系，即该借款转为了作为赣州水兴公司南港水库除险加固工程委托代理人的李喜明经手所借，用于南港水库除险加固工程，只是没有重新办理借款手续而已。此时，李喜明代表宜春土木公司承建名义上由赣州水兴公司中标的南港水库除险加固工程，既有赣州水兴公司的授权委托书，又实际在工地负责，款项也转给了宜春土木公司的副总经理，已经具备有代理权的客观表象，足以使李志成相信李喜明此时具有代理权，因而同意继续将借款留在工地使用；同时，李志成知悉李喜明为工程实际管理人员，中标的单位是正规的水利工程建设公司，款项留在工程上使用比较安全，不具有恶意而是出于善意的相信李喜明有代理权，符合表见代理的构成要件。因此赣州水兴公司应承担还款责任，而根据宜春土木公司对赣州水兴公司的承诺，赣州水兴公司的责任范围也即是宜春土木公司所应承担的责任范围。在认定表见代理的同时，李喜明愿意承担还款责任，构成债的加入，应与两公司承担共同清偿责任。第五，赣州水兴公司自中标后成为南港水库除险加固工程承包人，接着以合作施工、实际收取2%管理费的方式转包给宜春土木公司，宜春土木公司成为转承包人，然后又通过授权委托的形式使李喜明等人成为实际施工人，三者之间共同成了南港水库除险加固工程的承包人，各自都有自己的利益所在，对外是同一个利益共同体。赣州水兴公司和宜春土木公司明知出借借用资质违反建筑法及相应的行政规章，也明知该行为可能产生的民事风险而仍然为之，因此不应免除挂靠人借用资质实施的民事行为所应承担的民事责任。民诉法解释第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求以挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，本案即符合该情形。如前所述，由于投标、开标、中标、接标是一个连贯、系列行为，自中标后继续借用时起，实际上形成了新的借贷法律关系。赣州水兴公司和宜春土木公司作为该工程的受益人之一，按照权利义务对等原则以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，李喜明虽然不是该两个公司的法定代表人或负责人，但属于实际的工程项目负责人，被授权对该工程进行施工管理及与该工程有关的一切事务，且大部分款项转入宜春土木公司负责人之一的陈福友账户或南港水库项目经理部负责人徐厚德账户，所借款项用于该工程投标并且成功中标，中标后一部分款项仍留在宜春土木公司副总经理陈福友以及负责工程施工并实际掌管工程资金管理的徐厚德处使用，前述有证据证实徐厚德的个人账户也是南港水库除险加固工程收付款账户之一，李喜明经手的借款转给徐厚德账户也就等于转给了南港水库除险加固工程项目经理部，而南港水库除险加固工程项目经理部系赣州水兴公司设立的非独立法人组织。因此，赣州水兴公司和宜春土木公司既是工程中标的受益人，相应的也即是该借款的使用人，赣州水兴公司同时也是南港水库除险加固工程项目经理部对外承担民事责任的主体，现李志成请求该两公司与李喜明共同承担还款责任，符合该司法解释规定，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、李喜明归还借款本金160万元及其利息（利息自2008年11月24日起按年利率6%支付至实际清偿之日）给李志成；二、徐厚德、陈福友、赣州市水兴建设有限公司、江西省宜春市土木工程总承包有限公司对上述款项承担共同还款责任。以上款项限本判决生效后十日内支付完毕，赔偿款可汇入本院执行款专户，开户名：上高县人民法院，开户银行：九江银行上高支行，账号：43×××54-003。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由李喜明、徐厚德、陈福友、赣州市水兴建设有限公司、江西省宜春市土木工程总承包有限公司负担。李志成预交财产保全费5000元，全额返还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（上诉费缴纳至江西省宜春市中级人民法院设于中国农业银行宜春经济开发区支行14×××07账号上）。审 判 长  李水连人民陪审员  况毛花人民陪审员  罗冬香二〇二〇年四月二十九日法官助理梁媛媛书记员唐焕超