安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终2292号上诉人（原审被告）：山东天幕集团总公司阜阳第十三分公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区环球小区9号楼1018室，统一社会信用代码913412005970541908。负责人：汤占华，经理。委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李照扩，男，1979年6月7日出生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：周明明，安徽远致律师事务所律师。委托诉讼代理人：程文祥，安徽远致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥智宇物资有限公司，住所地安徽省合肥市二环南路168号，统一社会信用代码91340100762772808J。法定代表人：杜二平，总经理。委托诉讼代理人：赵斗星，安徽国运律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵孟娣，安徽国运律师事务所律师。原审被告：山东天幕集团总公司，住所地山东省曲阜市林道路1号，统一社会信用代码91370881706363663A。法定代表人：唐延俊，董事长。委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。上诉人山东天幕集团总公司阜阳第十三分公司（以下简称天幕公司阜阳十三分公司）、上诉人李照扩与被上诉人合肥智宇物资有限公司（以下简称智宇公司）、原审被告山东天幕集团总公司（以下简称天幕公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初10911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天幕公司阜阳十三分公司委托诉讼代理人孔令海、上诉人李照扩委托诉讼代理人周明明和程文祥、被上诉人智宇公司委托诉讼代理人赵斗星和赵孟娣、原审被告天幕公司委托诉讼代理人孔令海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天幕公司阜阳十三分公司上诉请求：撤销原审判决，改判天幕公司阜阳十三分公司不承担责任或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定的60万元货款，证据不足，属于事实认定错误。李照扩根本不认保证书中载明的60万元是欠付智宇公司的货款，而《钢材购销合同》的签订及履行均是李照扩实施的，上诉人从未参与，也未授权。智宇公司有义务提供送货单或其他书证证明60万元货款属实；2.如果一审认定欠付智宇公司的货款金额属实，则应由李照扩承担直接付款责任。案涉买卖关系的主体是李照扩和智宇公司。《钢材购销合同》上加盖的印章是伪造的，上诉人也没有追认该合同的效力。因上诉人根本没有这枚印章，无法申请鉴定。李照扩不是上诉人的员工，其与上诉人之间系挂靠关系。上诉人李照扩针对上诉人天幕公司阜阳十三分公司的上诉辩称：李照扩不是案涉合同的主体，依法不应承担支付货款的责任。同时，智宇公司未在保证期间内向李照扩主张保证责任，李照扩的保证责任依法应当免除。被上诉人智宇公司针对上诉人天幕公司阜阳十三分公司的上诉辩称：根据案涉合同可知本案钢材买卖的双方当事人为智宇公司和天幕公司阜阳十三分公司，天幕公司阜阳十三分公司也在该合同中加盖了公章。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。原审被告天幕公司针对上诉人天幕公司阜阳十三分公司的上诉辩称：同意天幕公司阜阳十三分公司的上诉意见。上诉人李照扩上诉请求：撤销原审判决，改判驳回智宇公司对李照扩的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对案件事实认定错误，致使对案件作出错误判决。天幕公司阜阳十三分公司任命的财务出纳人员陈颖以该公司名义向智宇公司支付货款，而非一审法院认定的李照扩个人付款行为。2015年11月10日，李照扩个人并未向智宇公司支付15万元钢材款。智宇公司收到15万元并不是其向李照扩主张保证责任的行为；2.一审法院适用法律错误，致使对本案作出错误判决。李照扩系天幕公司阜阳十三分公司员工，在案涉买卖合同中履行的是职务行为，其本人不是合同主体。在保证责任期限内，智宇公司未向李照扩主张任何权利，保证责任依法消灭。上诉人天幕公司阜阳十三分公司针对上诉人李照扩的上诉辩称：李照扩主张是天幕公司阜阳十三分公司的职工，我方不予认可，双方之间的挂靠关系已经生效的判决书认定。虽然和智宇公司签订合同加盖了天幕公司阜阳十三分公司的合同章，但天幕公司阜阳十三分公司根本没有刻制过合同章。另外，虽然一审中李照扩提供了劳动保险等手续，但李照扩、陈颖与天幕公司阜阳十三分公司之间是否存在劳动关系已经阜阳市颍泉区法院判决确认，双方不存在劳动关系，而是挂靠关系，该案正在二审。因此，李照扩以天幕公司阜阳十三分公司的名义与智宇公司发生买卖合同，其应当承担直接付款责任。被上诉人智宇公司针对上诉人李照扩的上诉辩称：李照扩虽不是案涉合同的买方，但根据天幕公司阜阳十三分公司的任命书可知，李照扩实际负责案涉工程。2015年10月2日，李照扩也出具了保证书。从智宇公司提交的李照扩户籍证明可以看出陈颖为其配偶。对于陈颖在2015年11月10日对杜二平转款15万元，天幕公司阜阳十三分公司从一审至今一直主张其未授权陈颖向智宇公司转款，说明陈颖是代表李照扩向智宇公司转款，此15万元的转款系李照扩的个人行为；2.天幕公司阜阳十三分公司对陈颖没有任何的任命行为，李照扩应当是挂靠在天幕公司施工，李照扩与陈颖夫妻都是在项目上负责，李照扩主负责，陈颖转账。本案中与智宇公司联系的都是李照扩，陈颖的打款行为是受李照扩指示。本案一审重审庭审中，法官明确通过代理人责令李照扩到庭说明情况，否则对李照扩将采取不利解释，庭前与李照扩代理人核实，李照扩拒不到庭。我方认为李照扩的上诉理由不能成立，应予驳回。原审被告天幕公司针对上诉人李照扩的上诉辩称：同意天幕公司阜阳十三分公司的答辩意见。智宇公司向一审法院起诉请求判令：天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司、李照扩支付货款502037.4元及利息（自2017年1月27日起，以502037.4元为基数，按月息2%计算至实际付清之日止），并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：天幕公司阜阳十三分公司于2012年5月22日登记成立，李照扩于2013年至2017年以天幕公司阜阳十三分公司在职人员身份，在阜阳市社会保险部门办理并缴纳了基本养老保险、失业保险、工伤保险、基本医疗保险和生育保险。天幕公司阜阳十三分公司2016年6月19日的任命书（加盖有该分公司行政印章），注明从该分公司成立之日起，任命李照扩为分公司的业务、项目管理人员，任命陈颖（李照扩之妻）为分公司财务出纳人员。2015年4月至同年5月间，智宇公司与天幕公司阜阳十三分公司即存在买卖关系。2015年5月23日，李照扩向智宇公司出具承诺书1份，主要内容为：以上共计材料款278800元，本人李照扩先打款给杜二平个人工行账户，余款20万元2个月之内付清，如2个月之内付清没有利息，如2个月之内没有付清，按每月1万元给杜二平作为利息；该承诺书加盖了天幕公司阜阳十三分公司印章。2015年5月23日，陈颖通过银行向智宇公司法定代表人杜二平个人账户转款78800元；同月28日，李照扩在智宇公司发货清单上签名，该发货清单注明：购货单位为山东天目（幕）幕墙，品名为若干型号焊管、方管等，阜阳工地、亳州工地，金额278876元，收货人陈颖，已打至杜二平工行卡78800元等内容。2015年8月5日，智宇公司为供方，天幕公司阜阳十三分公司为需方，双方签订《钢材购销合同》，约定：智宇公司向天幕公司阜阳十三分公司提供若干品种的热镀锌管、热镀锌角钢、热镀锌槽钢等货物，总价款1022050元，供货地点为需方六安红旗国际建材商城工地；供方于5日内开始分批供货，15日内所有货物必须全部到达施工现场；需方分三次付款，第一批货物全部到现场10天内付30万元，第二期付款于第一期付款后的40天内付30万元，第三期付款于第二期付款后的二个月内付清全部尾款；如延期付款，需方每天按材料款的5%向供方支付违约金，至货款付清时止；合同还对供货钢材的质量、运费承担、验收、付款方式、纠纷解决方式和诉讼管辖地等作了约定。该合同供方由杜二平签名，需方由李照扩签名，并加盖有天幕公司阜阳十三分公司合同专用印章。2015年8月至同年12月期间，智宇公司的6张发货清单记载：注明向天幕公司阜阳十三分公司六安国帮东京城项目发送热镀锌管、热镀锌角钢等，发货清单2张，合计价款100165元（时间为2015年11月15日的发货清单价款为74245元，时间为2015年12月5日的发货清单价款为25920元），收货人为袁友；注明向天幕亳州工地发送元、方管若干，发货清单1张，合计价款14935.4元（时间为2015年11月25日），收货人为王**；注明向天幕公司阜阳十三分公司发送热镀锌管、热镀锌角钢等，发货清单3张，每张清单未注明合计金额（时间为2015年8月18日的发货清单，用铅笔注明价款为160110元，董亮签名；时间为2015年8月24日的发货清单，用铅笔注明价款为161280元，施海平签名；时间为2015年10月11日的发货清单，用铅笔注明价款为315120元，赵利伟签名）。2015年10月2日，李照扩出具保证书1份，主要内容为：本人李照扩保证在10月20日左右六安百盛幕墙工程钢材款，我本人李照扩保证支付陆拾万元，如到10月20日支付不了按2.5分利支付；该保证书同时注明天幕公司阜阳十三分公司名称，以及李照扩的身份证号码。另查明：2015年4月23日，天幕公司阜阳十三分公司通过银行向智宇公司法定代表人杜二平个人账户转款115000元（两笔，分别为55000元、60000元，均注明用途为幕墙配件款）；2015年5月23日，陈颖通过银行向杜二平个人账户转款78800元；2015年11月24日，天幕公司阜阳十三分公司通过银行向杜二平个人账户转款99999元（注明用途为付钢材款）；2017年1月26日，天幕公司阜阳十三分公司通过银行向杜二平个人账户转款200000元（两笔，每笔均为100000元，均注明用途为工地备用金）。另外，李照扩提供1份手机银行转账记录（智宇公司及李照扩均认可为2015年11月10日转款），收款人为杜二平，转款金额150000元，附言为付钢材材料款。一审法院认为：综合本案各方争议的焦点，主要为：1、天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司、李照扩的主体是否适格；2、本案货款数额以及欠付数额的确定、违约损失计算；3、本案的责任承担。一、关于天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司、李照扩的主体是否适格问题经查：本案中，在任命书、《承诺书》中，均加盖有天幕公司阜阳十三分公司行政印章，《钢材购销合同》加盖有该分公司合同专用印章，天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司虽辩称相关印章系李照扩伪造，但未提供任何证据证实，也不愿意申请鉴定；李照扩于2013年至2017年以天幕公司阜阳十三分公司在职人员身份，在阜阳市社会保险部门办理并缴纳了基本养老保险、失业保险、工伤保险、基本医疗保险和生育保险；尤其重要的是，自2015年4月至2017年1月，天幕公司阜阳十三分公司通过银行账户向智宇公司法定代表人杜二平有多次转账付款记录，且部分转款记录中注明了是付幕墙配件款、钢材款。显然，应当认定李照扩在本案中的相关行为属履行天幕公司阜阳十三分公司的职务行为。天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司辩称李照扩不是分公司员工，不是履行职务行为，与事实不符，也有悖常理，不予采信。另外，应当明确的是，即使李照扩不是天幕公司阜阳十三分公司的正式员工，但其行为在外观上也构成表见代理。故天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司作为本案被告，主体是适格的。李照扩虽在本案中系履行职务行为，但其在《承诺书》、《保证书》中明确表示如不按时支付货款，由其个人承担责任；该承诺和保证是其真实意思表示，并不违反法律规定。故其作为本案的被告是适格的。至于其是否应当免除保证责任，则属本案经审理后需要另行确定的问题。二、关于本案货款数额以及欠付数额的确定、违约损失计算问题经查：智宇公司在本案中提供8张发货清单，其中1张为2015年4月24日，金额115350元的发货清单，因该清单李照扩未签字认可，也无其他证据佐证，且天幕公司阜阳十三分公司在此之前向杜二平付过款项，故该张发货清单不宜作为本案计算货款的依据；2015年5月28日金额为278876元的发货清单，李照扩签名并认可，该发货清单应当作为本案计算货款的依据；智宇公司虽提供了2015年8月18日至同年12月5日的发货清单6张，但天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司、李照扩不予认可收货人为其工作人员，智宇公司又无其他充分证据证明，且部分发货清单上的金额为铅笔所注，故该6张发货清单不宜作为计算本案货款的依据，但从李照扩于2015年10月2日所写的《保证书》的内容，可以合理地推断出其所代表天幕公司阜阳十三分公司进行的六安项目，在2015年10月2日之前至少欠付智宇公司的款项为60万元。综上，本案有证据的货款数额为878876元（278876＋600000）。与其相对应并经双方均认可的付款数额为528799元[2015年5月23日付78800元；李照扩手机银行付款150000元（原告方认可为同年11月10日）；同年11月24日，付款99999元；2017年1月26日付200000元]。故本案的欠付货款数额应当认定为350077元（878876—528799）。智宇公司与天幕公司阜阳十三分公司所签订的合同中，约定的逾期付款违约金为日5%，明显过高，故天幕公司阜阳十三分公司请求予以适当减少，与法相符，予以适当调整。智宇公司在重审中自愿将计算违约损失的时间点变更为2017年1月27日，不违反法律规定，予以采纳；但其坚持要求按月息2%计算逾期付款违约金，因未能提供其具体损失的证据，故一审法院认为按照中国人民银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算智宇公司的损失，并在此基础上加付30%作为逾期付款的全部违约金更为适宜。三、关于本案的责任承担问题如前所述，本案李照扩的相关行为属履行天幕公司阜阳十三分公司的职务行为，故本案的债务应当由天幕公司阜阳十三分公司承担。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，天幕公司阜阳十三分公司系天幕公司登记设立的不具有法人资格的分支机构，故天幕公司阜阳十三分公司应当以其管理的财产承担本案的债务，其不足以承担的部分应当由天幕公司承担。从本案中李照扩出具的承诺书和保证书的内容来看，其是自愿为履行职务所产生的债务承担个人保证责任，且该保证为连带担保。李照扩于2015年5月23日签字的承诺书中的担保，因该笔债务已因后来的付款而消灭，故该承诺书的担保责任也已解除。李照扩于2015年10月2日出具的保证书，其注明保证在10月20日左右付款，应当认定其为因履行职务行为而对所欠的六安项目产生的主债务支付期限的承诺，并不是基于保证合同而约定的保证期间；因保证书中并未明确约定连带保证的期间，故依照担保法的相关规定，保证责任的期间应为主债务履行期届满之日起六个月，而其于2015年11月10日个人向智宇公司付款15万元，表明智宇公司已在法定保证期间内要求其承担保证责任；智宇公司于2018年3月15日提起诉讼，并未超过民法总则规定的三年诉讼时效。故李照扩应当对本案的债务承担连带责任，其以系履行职务、保证期限和诉讼时效已超过法定期限的辩解，与事实不符，于法无据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、天幕公司阜阳十三分公司于判决生效后十日内，在其管理财产范围内向智宇公司支付货款350077元及违约金[违约金的计算，以350077元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），并按此利率标准加付30%，从2017年1月27日起计算至本判决确定给付之日止]；二、对本判决第一项所确定的义务，天幕公司阜阳十三分公司不足以承担的部分，由天幕公司承担；三、李照扩与天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司承担连带清偿责任；四、驳回智宇公司的其他诉讼请求。案件受理费13948元，申请保全费5000元，合计18948元，由智宇公司负担8993元，由天幕公司阜阳十三分公司、天幕公司、李照扩共同负担9955元。二审中，上诉人天幕公司阜阳十三分公司提供了一组新证据：（2018）皖1204民初2969号民事判决书、（2019）皖12民终4184号民事判决书，证明李照扩、陈颖与天幕公司阜阳十三分公司是挂靠关系，而不是天幕公司阜阳十三分公司的职工。上诉人李照扩质证认为：对真实性无异议，但对判决认定的事实有异议，李照扩准备向安徽省高院申请再审。即使认定为挂靠关系，在买卖合同中也应由天幕公司阜阳十三分公司对外承担法律责任。被上诉人智宇公司质证认为：对真实性无异议，但对证明目的有异议。从判决书中可以看出，陈颖、李照扩虽然是挂靠在天幕公司阜阳十三分公司，但对于陈颖、李照扩所挂靠项目的大部分款项是直接转入天幕公司阜阳十三分公司的账户。即使陈颖、李照扩与天幕公司阜阳十三分公司属于挂靠关系，也是他们内部关系，不能对外对抗第三人；智宇公司在与天幕公司阜阳十三分公司签订合同时，不知道李照扩是挂靠的，且李照扩也出示了其任命书，智宇公司才与天幕公司阜阳十三分公司签订合同。即使陈颖、李照扩系挂靠，也不能免除天幕公司阜阳十三分公司的付款责任。原审被告天幕公司质证认为：对证据无异议。二审中，上诉人李照扩提供了一份新证据：中国银行交易流水明细单，证明2015年11月10日向智宇公司法定代表人杜二平转款15万元，是天幕公司阜阳十三分公司任命的财务陈颖履行职务的行为，并不是李照扩的个人行为。上诉人天幕公司阜阳十三分公司质证认为：对真实性无异议，但不能证明李照扩的观点。陈颖、李照扩系夫妻关系，而涉案材料用于的工程是李照扩挂靠天幕公司阜阳十三分公司施工的，李照扩是实际施工人，所以应当推定陈颖是受李照扩指示付款，而不是代表天幕公司阜阳十三分公司实施的职务行为。被上诉人智宇公司质证认为：对该证据的三性无异议，对证明目的有异议，不能证明陈颖系职务行为。根据双方实际交易情况及天幕公司阜阳十三分公司提交的判决书来看，完全可以看出陈颖、李照扩通过天幕公司阜阳十三分公司对外承揽业务。因此要求李照扩承担付款责任是有依据的。原审被告天幕公司质证认为：同意天幕公司阜阳十三分公司的质证意见。本院经审查认为：对上诉人天幕公司阜阳十三分公司和上诉人李照扩提供的新证据的真实性予以确认。本院对原审查明的事实予以确认。二审另查明：（2019）皖12民终4184号民事判决确认陈颖、李照扩系夫妻关系，陈颖系天幕公司阜阳十三分公司任命的财务出纳人员，李照扩系挂靠天幕公司阜阳十三分公司的工程项目承包商，亦被天幕公司阜阳十三分公司任命为该公司的业务、项目管理人员。本院认为：本案二审的争议焦点为：1.天幕公司阜阳十三分公司是否应对案涉货款承担给付责任。李照扩作为天幕公司阜阳十三分公司的业务、项目管理人员，以天幕公司阜阳十三分公司的名义签订了《钢材购销合同》以及出具了《承诺书》，并分别加盖了刻有天幕公司阜阳十三分公司名称的印章和合同专用章。虽然天幕公司阜阳十三分公司对印章的真实性提出异议，但是并未提供有效证据证明，且公司印章是否私刻，属于天幕公司阜阳十三分公司内部管理问题，智宇公司作为合同相对方，在订约及履约过程中不存在过错。因此，智宇公司主张天幕公司阜阳十三分公司承担买受人的付款义务，具有事实和法律依据。2.欠款金额的确认问题。2015年5月28日金额为278876元的发货清单注明“阜阳工地、亳州工地”，且系李照扩本人签收，故该张单据理应作为供货金额的计算依据。尽管智宇公司提供的其余6张发货清单的签收人员身份不明，但根据李照扩出具的《保证书》可知，智宇公司在“六安百盛幕墙工程”中至少供应了60万元钢材。基于上述事实，在天幕公司阜阳十三分公司、李照扩未举证证明案涉《保证书》中60万元包含了2015年5月28日的供货金额278876元的情况下，一审法院确认智宇公司的供货总额为878876元，并无不当。在扣除双方均认可的付款总额后，天幕公司阜阳十三分公司尚欠智宇公司货款350077元。3.李照扩的保证责任是否应当免除。2015年11月10日，陈颖在向智宇公司的法定代表人杜二平转账150000元时并未备注系代表天幕公司阜阳十三分公司支付钢材款。且天幕公司阜阳十三分公司自始至终均否认陈颖的上述转款系受其委托支付的。由于陈颖和李照扩系夫妻关系，综合相关案情，可以认定智宇公司在法定保证期间内向李照扩主张了保证责任，即李照扩仍应对案涉欠款承担连带清偿责任。综上所述，天幕公司阜阳十三分公司、李照扩的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13104元，由山东天幕集团总公司阜阳第十三分公司负担6552元，由李照扩负担6552元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年四月二十七日书记员  马玢馨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。