广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终720号上诉人（原审被告）：广州市伟骏物业管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区********城酒店B201房。法定代表人：侯少林，总经理。上诉人（原审被告）：广州市伟骏物业管理有限公司市场经营管理分公司，住所地广东省广州市越秀区***********广州市嘉星商贸城。法定代表人：许少杰，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴耿锋，广东经纶律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：李慧，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：爱步企业管理（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区银城中路******。法定代表人：KARSTENBORCH，董事长。委托诉讼代理人：魏托，广东海派律师事务所律师。上诉人广州市伟骏物业管理有限公司（以下简称伟骏公司）、广州市伟骏物业管理有限公司市场经营管理分公司（以下简称伟骏公司市场分公司）与被上诉人爱步企业管理（上海）有限公司（以下简称爱步公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初31550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伟骏公司、伟骏公司市场分公司向本院提起上诉，请求：1.撤销广州市越秀区法院作出的（2018）粤0104民初31550号一审判决，驳回爱步公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由爱步公司承担。事实和理由：依据法律规定，商标帮助侵权行为，是指明知（故意）他人实施侵犯商标专用权行为，仍为其提供经营场所等实质性帮助行为，必须具备在主观故意的指导下、客观确实为他人侵权商标专用权主动提供实质性帮助的情形，才构成商标帮助侵权行为。一、一审法院认定伟骏公司、伟骏公司市场分公司在主观上存在放任侵权的间接故意，属认定事实错误。（一）现无证据证明伟骏公司、伟骏公司市场分公司对涉案商铺销售被诉侵权产品的事实知情。爱步公司称被诉侵权产品的销售时间是2018年1月28日，但伟骏公司、伟骏公司市场分公司于2018年6月底收到爱步公司的函件后才知悉该事实，此时涉案商铺的被诉行为已结束，伟骏公司、伟骏公司市场分公司没有帮助、放任涉案商铺销售的故意。（二）虽其他商铺于2016年发生过类似诉讼，但事隔两年多，伟骏公司、伟骏公司市场分公司不可能预计或明知涉案商铺的被诉侵权行为。（三）伟骏公司、伟骏公司市场分公司与涉案商铺经营者于2017年8月签订《物业租赁合同》，要求承租人不得销售侵犯商标权的商品。伟骏公司、伟骏公司市场分公司收到律师函及应诉材料后已及时核查相关情况，转告涉案商铺的经营者，并协助爱步公司与涉案商铺沟通，涉案商铺也向伟骏公司、伟骏公司市场分公司出具承诺书，保证不再制售侵权商品。法院应依据涉案商铺销售被诉侵权产品时的情况认定，伟骏公司、伟骏公司市场分公司是否存在主观故意。一审法院认定伟骏公司、伟骏公司市场分公司未对涉案商铺采取告知措施不当，并依据2016年的相关诉讼错误认定伟骏公司、伟骏公司市场分公司存在放任侵权的间接故意。二、一审法院认定伟骏公司、伟骏公司市场分公司对商铺的经营行为负有特别高的注意义务，进而认定伟骏公司、伟骏公司市场分公司没有采取合理有效措施、放任侵权，属于错误认定。（一）市场出租方的义务不是管理市场，即使存在管理疏忽，也不能推定伟骏公司、伟骏公司市场分公司明知涉案商铺的被诉侵权行为事实，更不能认定为放任侵权的主观故意。（二）一审法院混淆管理与监管、注意义务、打假的区别。出租方的管理不包括干涉承租方的自主经营行为。没有法律规定出租人对商标权人负有注意义务及向商标权人承担打假或帮助打假的义务。在市场出租方不知商铺销售侵权产品的情况下，不应承担商标侵权的法律责任，应由涉案商铺自行承担。一审法院要求伟骏公司、伟骏公司市场分公司对商铺是否销售侵权产品承担监管义务缺乏法律依据，也不合理。涉案商场共300多家商铺租户，伟骏公司、伟骏公司市场分公司没有能力辨别其商品真假。对商铺的自主经营行为，出租方无权监管。三、涉案“**丽人”商铺未办理营业执照是工商行政管理范围，涉案商铺有独立招牌，收款方为“A00****鞋馆”，其自行收款、独立核算，并非伟骏公司、伟骏公司市场分公司统一收款，一审判决认定涉案商铺以伟骏公司、伟骏公司市场分公司名义对外经营没有依据。四、涉案商铺的出租时间是2017年8月，被诉侵权行为发生于2018年1月，涉案商铺并非所有商品均是侵权商品，伟骏公司、伟骏公司市场分公司出租涉案商铺不是为了帮助实施侵权行为。五、涉案商铺的经营者是被诉侵权行为的实施方，其作为必要共同诉讼人，应参加诉讼，一审法院未通知经营者参加诉讼，程序不合法。综上，请求撤销一审判决，驳回爱步公司的诉讼请求。被上诉人爱步公司无答辩。爱步公司向一审法院起诉请求：1.判令伟骏公司、伟骏公司市场分公司立即停止侵犯爱步公司所享有的第G686104号、第G782041号、第G873891号和第208743号商标专用权的行为；2.判令伟骏公司、伟骏公司市场分公司连带赔偿爱步公司经济损失30000元；3.本案诉讼费由伟骏公司、伟骏公司市场分公司共同承担（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）。一审法院认定事实：一、关于爱步公司的商标权利属性及其法律状态事实。根据中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）出具的《商标注册证明》，载明ECCOSKOA/S在第25类商品上使用的“ecco”商标已在国家商标局注册，注册号为G***104，有效期自2008年1月26日经续展至2028年1月26日，核定使用商品为鞋。ECCOSKOA/S在第25类商品上使用的“ecco”商标已在国家商标局注册，注册号为G****41，有效期自2012年6月4日至2022年6月4日，核定使用商品为服装、鞋类、帽类。ECCOSKOA/S在第25类上使用“┃ecco”商标已在国家商标局注册，注册号为G****91，有效期自2005年10月31日经续展至2025年10月31日，核定使用商品为服装、鞋、帽。经国家商标局核准，艾思·伊克莱特司空有限公司（丹麦）注册取得第2***43号“ECCO”商标，有效期自1984年5月30日经续展至2024年5月29日，核定使用商品类别为第25类的靴子、鞋和拖鞋。2000年4月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标变更注册人名义为艾科斯柯有限公司（丹麦）。2014年8月1日，ECCOSKOA/S出具一份《授权委托书》，其中内容为：“我公司为在中国人民共和国工商行政管理总局商标局依法注册的下述商标（第2****3、G****04、G****41、G****91号）的注册人，且该等商标均处于有效期内；我司特此委托爱步企业管理（上海）有限公司作为我司的代理人，以代理人自己的名义，全权代表我公司对外采取必要措施，制止和消除伪造、假冒商品和任何侵犯我公司在中国合法注册的商标权利、公司名称和公司地址的行为，以及全权代表我公司行使和履行在管辖法院、政府机构、当地执法机构和市场行政监督机构、检察院和公证机关的所有必须的、必要的和适当的权利；未经我公司事先书面同意，代理人不得对除了广东海派律师事务所以外的第三人进行任何转授权；委托许可内容包括但不限于收集、固定和保全证据；提起诉讼、上诉和撤诉；承认、放弃或变更诉讼请求等；代理人有权将上述授权内容的全部或部分再授权予第三方；我公司许可/授权代理人在中国境内独占使用该等商标并以其自身的名义处理上述全部授权事宜；本委托书自签署或盖章之日起生效，至全部委托事项办理完毕之日效力终止等”。二、关于侵犯本案商标权利行为事实。广东省深圳市南山公证处于2018年3月20日出具（2018）深南证字第5909号《公证书》，载明:根据爱步公司申请，公证员张逸宏和公证人员王瑜与爱步公司的委托代理人郭玲于2018年1月28日来到广州市越秀区*********国际商贸城**01档“**丽人”店铺，郭玲以普通消费者的身份向该店铺购买了商品一件，并通过手机微信支付了价款。兹证明与本公证书相粘连的内容为购物地点及所购商品、封装后外观的照片与拍照时的实际情况相符；手机截屏图片与当时实际情况相符。上述公证书所附微信支付截图显示，“付款金额：240元；转账时间：2018-01-28；收款方：A00****鞋馆”等信息。庭审中，伟骏公司、伟骏公司市场分公司表示上述微信支付截图显示的收款方信息与涉案商铺信息不一致，存在矛盾。经当庭检验，公证封存物的外包装完好，公证处的印章及封条没有缺损。当庭拆封验看上述公证封存物，封存物为一双深蓝色男鞋，在鞋舌及鞋垫处使用了“ecco”字母标识。爱步公司认为被诉侵权皮鞋所使用的“ecco”标识分别与爱步公司所享有的G***104号“ecco”、第G****41号“ecco”商标构成相同，与爱步公司所享有的第G****91号“┃ecco”以及第2****3号“ECCO”商标构成近似。伟骏公司、伟骏公司市场分公司对于爱步公司的商标比对意见无异议。爱步公司否认该封存商品是商标权人或爱步公司生产、授权生产，正品系通过专卖店、专柜形式销售，零售价均在1000元以上。伟骏公司、伟骏公司市场分公司表示涉案商铺系由案外人王颖娟经营，并提交了王颖娟身份证复印件、《物业租赁合同》、《不经销假冒伪劣和侵犯注册商标专用权商品承诺书》及《收据》予以证明。根据该材料显示，伟骏公司与王颖娟于2017年8月15日签订《物业租赁合同》，约定将位于广州市*******自编号NO.1201号物业租赁给王颖娟，租赁期限自2017年9月1日至2020年8月31日；王颖娟于2018年8月7日出具《不经销假冒伪劣和侵犯注册商标专用权商品承诺书》，承诺不在市场内无证照经营和制售、储存、运输假冒伪劣商品及侵犯注册商标专用权商品等；《收据》载明1201档缴纳了2017年12月至2018年9月的租金、管理费、治安费及水电费等，但《收据》上未加盖收款公司印章。伟骏公司、伟骏公司市场分公司表示不清楚涉案商铺有否办理工商营业执照，未向其核查过办理情况。三、其他查明事实。1、伟骏公司是2009年9月23日成立的有限责任公司，注册资本为10万元，经营范围为物业管理。伟骏公司市场分公司是2013年5月15日成立的有限责任公司分公司，经营范围为市场经营管理、摊位出租，市场地址为广园西路23号首至三层广州市嘉星商贸城。2、爱步公司表示就涉案商铺侵权行为曾先后分别于2016年4月25日（EMS单号：10*****288817、10*****262217）及2018年6月21日（EMS单号：10*****377527、10*****265627）向伟骏公司、伟骏公司市场分公司邮寄律师函，律师函内容均为告知伟骏公司、伟骏公司市场分公司在嘉星国际商贸城包括涉案商铺在内的多家商铺存在未经爱步公司许可擅自销售侵犯爱步公司注册商标专用权行为，要求立即停止侵权行为并协商赔偿事宜。2016年4月25日邮寄的两封EMS快递均因“查无此人”被退回；2018年6月21日邮寄的两封EMS快递均显示为“他人收”。爱步公司曾就2016年4月25日发送的律师函中所涉商铺侵权向一审法院提起诉讼[案号：（2016）粤0104民初5843、5845、5846号]，该三案中伟骏公司、伟骏公司市场分公司均到庭应诉，后因爱步公司与经营者达成庭外和解，爱步公司申请撤回该三案起诉。伟骏公司、伟骏公司市场分公司认为该三案中的商铺均非本案涉案商铺。3、爱步公司就其维权支出向一审法院提交了公证费发票（发票号码：1****038，金额:66560元）及《委托代理合同》，《委托代理合同》载明爱步公司委托广东海派律师事务所处理在中国境内侵犯其享有的第G****04号、第G****41号、第G*****1号及第20***3号注册商标专用权的行为，每件案件的律师费为10000元等，但没有提供律师费支付凭证或结算发票。一审法院认为：根据国家商标局出具的商标注册证明及商标注册证，可以证实艾科斯柯有限公司(ECCOSKOA/S）是第G****04号“ecco”、第G****41号“ecco”、第G****91号“┃ecco”以及第208743号“ECCO”商标的注册人，依照《中华人民共和国商标法》第三条之规定，艾科斯柯有限公司(ECCOSKOA/S）享有的商标专用权依法受法律保护。现爱步公司经艾科斯柯有限公司(ECCOSKOA/S）授权，获得上述注册商标在中国境内的独占许可使用权，并有权以自己的名义提起诉讼，故爱步公司作为本案适格主体，有权为维护其合法商标权利提起本案诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻的情况下，广东省深圳市南山公证处出具的（2018）深南证字第5909号《公证书》应当作为认定事实的依据。根据上述公证书记载的取证内容，位于广州市越秀区*********国际商贸城**01档“**丽人”店铺销售了涉案被诉侵权男鞋商品。虽然伟骏公司、伟骏公司市场分公司以公证购买时显示的微信收款方为“A00****鞋馆”与店铺招牌不一致为由否定公证书证明效力，但商铺的微信收款方系由商铺控制，实际商业经营中商铺的微信收款名称与招牌名称不一致也很常见，故该事实不足以成为推翻该公证书的相反证据。可以认定广州市越秀区*********国际商贸城**01档商铺销售了涉案被诉侵权男鞋。经比对，涉案男鞋与爱步公司享有商标权利的第G***104号、第6***041号、第G****91号以及第20**43号商标核定使用的第25类鞋为同一种类商品。将该鞋上使用的“ecco”标识与爱步公司主张权利商标进行比对，与第G****04号“ecco”、第G****41号“ecco”商标在字母排列组合方式、读音上一致，视觉上基本无差别，可以认定构成相同；与第G****91号“┃ecco”、第20***3号“ECCO”商标字母及排列组合方式、读音上一致，仅在大小写及“┃”上有差别，整体构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与爱步公司注册商标的商品存在特定联系。鉴于爱步公司明确表示该皮鞋商品非其生产或授权生产，故涉案被诉侵权女鞋商品侵犯了爱步公司享有的第G6****4号“ecco”、第G7****1号“ecco”、第G8***91号“┃ecco”以及第20***3号“ECCO”注册商标专用权，销售该侵权商品亦构成侵权。伟骏公司、伟骏公司市场分公司提交了《物业租赁合同》以及承租人身份证复印件，且从常理而言，涉案商铺确实是由伟骏公司、伟骏公司市场分公司出租给他人经营。但伟骏公司、伟骏公司市场分公司作为嘉星国际商贸城的开办方和管理者，客观上为涉案商铺提供了经营场地、市场管理服务等便利条件，应对涉案商铺负有管理注意义务。首先，伟骏公司、伟骏公司市场分公司未举证证实涉案商铺有办取工商营业执照，且至今对此未予核查，工商营业执照除了工商行政管理需要外，对外也有公示效力，在涉案商户未办理的情况下，可视为是以伟骏公司、伟骏公司市场分公司名义对外经营，伟骏公司、伟骏公司市场分公司对此商户的经营行为应负有特别高的注意义务。其次，爱步公司就市场内的商户侵权已于2016年向一审法院提起过诉讼，伟骏公司、伟骏公司市场分公司也均到庭应诉，虽然具体商户与本案不同，但已可说明市场内商户侵权并非个例，伟骏公司、伟骏公司市场分公司理应加强监管，然而伟骏公司、伟骏公司市场分公司未能举证其在经历之前诉讼之后以及本次收到应诉材料后，有对市场内商户以及涉案商铺采取巡查、告知等制止侵权行为的合理有效措施，主观上存在放任侵权的间接故意。综上所述，伟骏公司、伟骏公司市场分公司帮助涉案商铺实施侵权行为，构成商标侵权，理应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。至于赔偿数额的确定问题。鉴于爱步公司未举证证明因涉案侵权致其所遭受的实际损失或侵权人由此获取利润的数额，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、爱步公司获得涉案商标许可使用权的时间、侵权的主观过错、侵权行为性质、持续时间、经营规模，再结合爱步公司为制止侵权行为进行公证取证、购买侵权商品及聘请律师等事实，酌情认定伟骏公司、伟骏公司市场分公司承担的赔偿金额为18000元（该款含爱步公司为制止侵权所支付的合理费用）。爱步公司索赔金额超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六项、第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，一审法院作出判决：一、伟骏公司、伟骏公司市场分公司立即停止涉案侵犯爱步公司享有对第G****04号“ecco”、第G****41号“ecco”、第G***891号“┃ecco”及第2***43号“ECCO”注册商标专用权的行为；二、伟骏公司、伟骏公司市场分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿爱步公司经济损失及合理维权费用合计18000元；三、驳回爱步公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取275元，由爱步公司负担55元，伟骏公司、伟骏公司市场分公司负担220元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，一审法院予以确认。二审诉讼期间，双方当事人均无提交证据。另查，爱步公司于一审法院中所提交的《律师函》载明，爱步公司曾委托律师就涉案商场内的商铺销售的鞋类商品涉嫌侵害其涉案商标权的问题，向伟骏公司、伟骏公司市场分公司发函，要求转告及停止相关行为，其中所涉商标包括第G****04号“ecco”、第G*****1号“ecco”、第G****91号“┃ecco”及第20**43号“ECCO”等共4项涉案商标。再查，伟骏公司、伟骏公司市场分公司于一审诉讼中提交的《物业租赁合同》中约定“甲方协助乙方办理工商营业执照及税务登记”，并约定在承租人利用租赁物业违法经营假冒伪劣商品时，伟骏公司、伟骏公司市场分公司可提前解除合同并收回物业。伟骏公司、伟骏公司市场分公司于一审诉讼中提交的王颖娟《不经销假冒伪劣和侵犯注册商标专用权商品承诺书》中包括“持证亮照”“自觉接受执法部门和市场开办者（或市场服务管理机构）的监督管理”。伟骏公司、伟骏公司市场分公司于二审诉讼中确认销售被诉侵权产品的“尚媛丽人”商铺并未办理工商登记注册的事实，但认为其已于租赁合同中约定承租人办理工商登记注册的义务，故其对涉案商铺未办理工商登记无需承担责任。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、关于伟骏公司、伟骏公司市场分公司应否对被诉侵权行为承担责任的问题；二、关于被诉侵权商品的销售商未参与诉讼是否程序不当的问题。一、关于伟骏公司、伟骏公司市场分公司是否存在帮助侵权的问题关于伟骏公司、伟骏公司市场分公司是否构成商标侵权并承担侵权赔偿责任的问题，本院分析如下：（一）涉案《物业租赁合同》约定的内容，足以证明伟骏公司、伟骏公司市场分公司是涉案商铺所在市场的开办者和管理者。（二）爱步公司于2016年曾以构成商标侵权为由，起诉涉案商场的部分商铺的经营者、伟骏公司、伟骏公司市场分公司，该案与本案所涉的商标权人、被诉侵权商品的类别均相同，现涉案商标权利人的权利在该商场内再次受到侵害，可证实伟骏公司、伟骏公司市场分公司未尽审慎义务。（三）爱步公司于一审诉讼中所提交的《律师函》内容可见，爱步公司曾就涉案商场内的商铺销售的鞋类商品涉嫌侵害其涉案商标权的问题，向伟骏公司、伟骏公司市场分公司发函，要求转告及停止相关行为，可证实爱步公司曾就涉案商铺内的行为涉嫌侵害涉案商标的事实向伟骏公司、伟骏公司市场分公司主张权利。（四）自2016年被诉侵权至本案诉讼发生时，涉案商铺一直未办理工商营业执照。涉案《物业租赁合同》中约定，伟骏公司、伟骏公司市场分公司负有协助涉案商铺经营者办理工商营业执照的义务。经营者是否取得合法经营主体资格以其是否经过工商登记依法取得营业执照为前提要件。亦因此，法律强制性要求经营者在店内悬挂营业执照以作标示，从而便于相关公众知晓和监督。本案中，伟骏公司、伟骏公司市场分公司于一审诉讼中确认销售被诉侵权产品的商铺仍在涉案商场经营，但伟骏公司、伟骏公司市场分公司至今未能举证证实其已履行监管义务，要求该涉案商铺依法办理工商营业执照，伟骏公司、伟骏公司市场分公司作为涉案商铺所在商场的市场管理者和场地出租方，负有对商城内店铺进行监管及市场准入审查的义务，在明知涉案商铺未办理工商登记且因商标侵权被爱步公司起诉的情况下，仍放任涉案商铺至今无证经营，未尽到相应的监管义务，主观上明显存在过错，客观上为涉案商铺再次实施被控侵权行为提供了便利。（五）涉案《物业租赁合同》约定，在承租人利用租赁物业违法经营假冒伪劣商品时，伟骏公司、伟骏公司市场分公司可采取提前解除合同并收回物业等措施制止侵权行为，但其未能举证证实已采取及时有效的措施。故此，一审法院关于伟骏公司、伟骏公司市场分公司帮助涉案商铺实施侵权行为，构成商标侵权的认定有理，酌定由伟骏公司、伟骏公司市场分公司承担的侵权赔偿责任合法恰当，本院予以维持。二、关于被诉侵权商品的销售商未参与诉讼是否程序不当的问题关于伟骏公司、伟骏公司市分公司上诉主张涉案商铺的经营者未参加本案诉讼违反法定程序的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任；第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，伟骏公司、伟骏公司市场分公司帮助涉案商铺经营者侵权，应与涉案商铺经营者承担连带责任；爱步公司于一审诉讼中明确表示不申请追加涉案商铺经营者为本案共同被告，是其对此自身权利的处分，并未违反相关法律的规定，爱步公司亦有权选择向伟骏公司、伟骏公司市场分公司主张侵权赔偿责任，故一审法院未将销售者列为被告并无不当，对于伟骏公司、伟骏公司市场分公司的该项上诉请求，本院不予采纳。综上所述，伟骏公司、伟骏公司市场分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由广州市伟骏物业管理有限公司、广州市伟骏物业管理有限公司市场经营管理分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄彩丽审判员  刘小鹏审判员  朱文彬二〇二〇年四月三十日书记员  申春苗