山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终178号上诉人（原审被告）：定襄县伟艳锻造有限公司，统一社会信用代码：×××地址：定襄县崔家庄工业园区。法定代表人：郭某，公司经理。委托诉讼代理人：崔某，山西卓阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢某1，男，1952年1月31日生，汉族，定襄县人，现居本村102号。委托诉讼代理人：邢某3，女，1982年11月5日生，汉族，定襄县人，现居定襄县棉麻小区，系邢某1女儿。被上诉人（原审被告）：邢某3，男，1953年6月3日生，汉族，定襄县人，现居本村87号。上诉人定襄县伟艳锻造有限公司因与被上诉人邢某1、邢某3侵权责任纠纷一案，不服山西省定襄县人民法院（2019）晋0921民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人定襄县伟艳锻造有限公司的委托诉讼代理人崔某，被上诉人邢某1及其委托诉讼代理人邢某3，被上诉人邢某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢某1向一审法院起诉请求：请求判令二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费等共计282037.52元，并互负连带责任。诉讼费由被告负担。事实和理由：2018年8月26日，被告伟艳公司法人郭某给被告邢某3打电话，让被告邢某3雇佣几人吊锤座，次日被告邢某3叫上原告、邢某3、张某去了被告处，被告当场雇佣原告等四人劳动，约定每天每人240元，吊轮每天400元，原告工作至十点半左右由于工作条件不利，导致原告摔倒受伤，被告伟艳公司法人派人将原告送至定襄县仁康医院治疗，由于原告受伤严重，医院建议转院，被告邢某3将原告送至山西省医科大学第二人民医院救治，医院建议手术，由于原告经济困难，选择保守治疗，住院4天后，转入山西省中医院保守治疗，住院16天，期间被告邢某3多次打电话要求被告伟艳公司垫付医疗费无果，原告经济条件有限只好未愈出院，两次住院原告花费共39784.32元及伙食费2000元，原告受伤经鉴定为七级伤残，出院后多次找二被告协商赔偿事宜未果，故诉至法院。一审被告邢某3辩称：本案是属侵权纠纷，系提供劳务者受害责任纠纷，据原告起诉及证人证言可证实原告、被告邢健康及两位证人共同受雇于伟艳锻造公司，原告与伟艳公司的关系是提供劳务者和接受劳务之间的关系，也就是雇佣关系，原告在受雇过程中造成自己伤害，应当由雇主承担责任，被告邢某3与原告及两位证人是共同劳动的关系，工具共同购买，为他人提供劳务时所挣的工资都是一样的，属于合作关系，原告的受伤邢某3没有过错，综合，被告邢某3依法不应承担赔偿责任。同时原告提供的鉴定意见委托程序不合法，不能作为证据采纳。证据质证意见同伟艳公司的意见。一审被告定襄县伟艳锻造有限公司辩称：原告所述与事实不符，答辩人未雇佣过原告，未与原告协商过工资，原告系邢某3雇佣。答辩人与原告不存在任何法律关系，因邢某3常从事吊锤座工作，答辩人与邢某3口头约定将答辩人公司的吊锤座工作承揽给邢某3，期间答辩人不认识原告，答辩人与邢某3根据法律规定形成的是承揽合同的法律关系，答辩人与原告之间不存在指挥支配与服从等任何关系，原告无权向答辩人主张赔偿事故造成的损失，原告与邢某3形成雇佣关系，应向邢某3主张赔偿损失，原告系完全民事行为能力人，应对自己在劳动中的危险性加以重视，其在工作中疏于注意致使受伤，对本次事故发生存在主要过错，承担主要责任，邢某3承担次要责任，原告要求答辩人与邢某3连带赔偿无依据。原告不构成伤残，原告第一次起诉时，通过法院委托嘉信司法鉴定机构进行伤残鉴定，鉴定机构以原告不构成伤残为由将委托手续退回法院，撤诉后原告所在地村委会委托鉴定机构对原告再次进行鉴定，鉴定意见原告构成七级伤残，与事实不符，该鉴定机构依据的标准不符合原告情形，答辩人认为第一次鉴定更具客观、真实性，故答辩人不构成伤残，综上原告起诉答辩人无事实和法律依据。证据质证意见：无正规票据的医疗费不认可，原告主张误工、护理、营养，未提供任何证据，不认可，交通费未提供正规票据不认可，原告不构成伤残，故残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费均不认可，原告主张住院伙食补助认可每天50元，发表意见不代表承担赔偿责任，我公司不承担赔偿责任。一审法院审理查明的事实：邢某3、邢某1、邢某3、张某共同出资购买吊轮，四人合作从事吊锤座的工作。2018年8月26日，被告伟艳公司法定代表人郭某给被告邢某3打电话让邢某3找人前往被告伟艳公司吊锤座，同日邢某3电话通知了邢某1、邢某3、张某，2018年8月27日邢某3、邢某1、邢某3、张某一起去被告伟艳公司处，被告伟艳公司与邢某3、邢某1、邢某3、张某约定每天每人工资240元，吊轮每天400元，当天在吊锤座工作中，邢某1摔倒受伤，邢某1先被送至定襄县仁康医院治疗，后转入山西医科大学第二医院住院治疗，住院4天，出院诊断：主要诊断颈4-5无骨折脱位型损伤，其他诊断全身多处皮肤软组织擦伤、颈脊髓损伤伴四肢不全瘫、双足烧伤。之后转入山西中医院住院治疗，实际住院16天，出院中医诊断：主病项痹病，主症气滞血瘀，出院西医诊断：主要诊断颈椎过伸性损伤，其他诊断颈椎管狭窄症、双足皮肤烧伤伴感染、双肺间质性病变伴感染、高脂血症、肝囊肿、右肾囊肿。原告于2019年8月诉来本院，原告提交了山西省太原人身伤害司法鉴定中心鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人员邢某1所受损伤构成七级伤残。双方发生争议，后由三方当事人申请，本院通过忻州市中级人民法院证据技术中心委托山西儒林司法鉴定所对邢某1伤残进行鉴定，山西儒林司法鉴定所出具司法鉴定意见书称：1.被鉴定人邢某1面部损伤的伤残等级符合十级伤残。2.被鉴定人邢某1左上肢肌力4级的伤残等级符合八级伤残，右上肢肌力4级的伤残等级符合八级伤残，建议其伤病关系为同等作用。庭审中原告邢某1与被告邢某3均称四个吊轮是一起合伙买的，四人合伙没有执照和资质，邢某3庭审中称自己及另外两位合伙人已为原告三次共垫付18700元，原告表示垫付过。另查:邢某1系定襄县季庄乡前营村人，系农民，67周岁。山西省2018年农村居民人均可支配收入为11750元，山西省2018年农村居民人均消费支出为9172元，山西省2018年农林牧渔业平均工资为52963元，山西省2018年居民服务、修理和其他服务业平均工资为46693元。以上事实有一审卷宗材料在案证实。一审法院认为：原告邢某1、被告邢某3、案外人邢某3、张某四人系共同出资购买劳动工具，共同参加劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合，应视为个人合伙，根据民法通则规定个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动；被告伟艳公司同邢某3、邢某1、邢某3、张某约定了每天的工资，而四人为被告伟艳公司从事吊锤座的劳动，故伟艳公司与邢某3、邢某1、邢某3、张某四人形成雇佣关系，邢某1在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主伟艳公司应承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任；邢某1在雇佣活动中未尽到足够的安全注意义务，存在过错，其他合伙人应与其共担风险，可减轻伟艳公司的赔偿责任，根据民法通则规定受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。原告邢某1所受损失有：1.医疗费39784.32元、住院伙食补助费2000元，原告提交证据充分，本院予以支持。误工费考虑到原告伤情较为严重，本院认可原告误工180天，结合原告的职业，支持原告的请求26100元。2.伤残赔偿金参照山西儒林司法鉴定所出具司法鉴定意见书的鉴定意见，原告构成两个八级伤残，伤病关系为同等作用，一个十级伤残，结合原告年龄，本院认定残疾赔偿金为（11750元+9172元）*30%*（20-7）年*（1+0.3）/2+（11750元+9172元）*30%*（20-7）年*0.1=61196.85元；护理费结合原告住院天数，本院认定为46693元/365天*20天=2558.52元；营养费结合住院天数，本院认定为50元/天*20天=1000元；精神损害抚慰金本院认定为15000元；交通费本院酌情认定2000元；原告所受损失合计为149639.69元。本院认定雇主伟艳公司承担原告损失的80%为119711.75元，邢某1等四合伙人承担该损失的20%为29927.94元，但应扣除邢某3及其余两位合伙人垫付的18700元，本案中原告未对合伙人之间主张权利，可另案处理。故依据《中华人民共和国民法通则》第30条、第131条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、第17条、第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第25条之规定，山西省定襄县人民法院于2019年12月9日作出判决：一、被告定襄县伟艳锻造有限公司在判决生效后二十日内赔偿原告邢某1119711.75元（剩余29927.94元由邢某1、邢某3等四人组成的合伙共同承担）。二、驳回原被告的其他诉讼请求。案件受理费2765.28元，由被告定襄县伟艳锻造有限公司负担1382.64元，原告邢某1负担1382.64元；鉴定费2000元，由被告邢某3负担1000元（已履行），由被告定襄县伟艳锻造有限公司负担1000元（已履行）。判后，定襄县伟艳锻造有限公司表示不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人邢某1请求上诉人承担赔偿责任无任何事实及法律依据。1、上诉人从未雇佣过被上诉人邢某1，更未与被上诉人邢某1协商过工资，被上诉人邢某1系由邢某3雇佣，与上诉人没有任何法律关系。2、本案中因被上诉人邢某3经常从事吊锤座工作，上诉人与邢某3口头约定，将上诉人公司的吊锤座工作承揽给邢某3，由邢某3施工。至于邢某3又雇佣被上诉人邢某1等人，上诉人根本不知情，也不认识被上诉人邢某1。一审判决仅仅凭邢某3、邢某3、张某三人出具的证明材料就认定上诉人与被上诉人邢某1等人存在雇佣关系，明显过于草率。同时该三人与本案均有利害关系，且邢某3、张某的证明材料均明确载明:“是邢某3给其打的电话”。故叫他们干活的人是邢某3，而不是上诉人，干活工具也是他们自行准备的。本案自始至终上诉人根本没有联系过邢某1、邢某3、张某三人，但一审法院却认定双方存在雇佣关系，明显与事实不符。3、上诉人与邢某3有口头约定在先，双方权利义务关系明确。同时因为承揽合同具有人身专属性，根据《中华人民共和国合同法》第251条的规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”上诉人与邢某3形成的是承揽合同的法律关系。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”上诉人认为，上诉人与邢某3之间形成承揽关系，被上诉人邢某1与上诉人之间不形成任何法律关系，且证明材料显示均是邢某3联系的邢某1等人。被上诉人邢某1不应向上诉人主张损失赔偿。被上诉人的本次诉求于法无据、于理失衡，依法不应当得到人民法院的支持。4、根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人邢某1系提供劳务的一方，邢某3系接受劳务的一方，双方之间形成劳务关系。故被上诉人邢某1诉讼赔偿损失的主体应当是邢某3而非上诉人。5、被上诉人邢某1系完全民事行为能力人，应对自己在劳动过程中的危险性加以重视。其在该次工作过程中疏于注意，致使自己受伤，对本次事故的发生存在主要过错，应承担主要责任。但一审判决却判令上诉人承担80%的责任，明显无任何事实及法律依据。二、一审判决认定的赔偿标准明显错误。1、医疗费:山西儒林司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见明确记载“建议其伤病关系为同等作用”。故本案中被上诉人邢某1花费的医疗费不能都计算在本次事故中，应予以核减。2、残疾赔偿金:(1)本案被上诉人第一次起诉上诉人时，通过该院委托山西嘉信司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，后山西嘉信司法鉴定机构向一审法院出具《退案说明》，明确载明:“经审验被鉴定人送检材料，其未达《人体损伤致残程度分级》范围。”该退案说明距离本次事故发生时间较近，也能更好的反映被上诉人真实受伤情况。故被上诉人邢某1不构成伤残，一审庭审时上诉人也向一审法院提交了该说明，用以证明被上诉人邢某1不构成伤残，但在上诉人证据确实充分的情况下，一审法院非得让本案当事人再申请鉴定，明显有偏袒之嫌。(2)退一步讲，即使本案山西儒林司法鉴定意见书中的鉴定意见成立，但一审判决关于残疾赔偿金的计算方法也明显错误。3、误工费:根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，一审庭审时关于误工费被上诉人邢某1没有提供任何证据，但一审法院却认定180天，明显认定事实不清，适用法律错误。4、护理费、营养费:被上诉人邢某1未提供证据，一审法院却判令承担赔偿责任，明显适用法律错误。5、精神损害抚慰金:本案上诉人不存在任何过错，不应承担该项费用，且邢某1作为一个完全民事行为能力人，对本次事故的发生存在重大过错，该费用应由其承担。6、交通费:根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，一审庭审时关于交通费被上诉人邢某1没有提供任何证据，但一审法院却认定2000元，明显认定事实不清，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求人民法院依法作出公正判决，判决驳回被上诉人邢某1的诉讼请求，改判上诉人不承担赔偿责任。同时以维护法律的正确实施，更好的保护民营企业的发展。努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。邢某4辩称：一、依据原审原告起诉书所述事实和证人邢某3、张某证言，被上诉人邢某3不是雇主，只是原审原告及证人邢某3、张某和被上诉人本人四人从事本次劳务的联系人，而四人关系是合作关系，工具是四人共同出资购买，所赚的工资都是按日计算，一样的数额。因此，被上诉人邢某3不应承担原审原告因从事受雇工作过程中受伤造成损失的赔偿责任。二、原审原告、被上诉人邢某3与证人邢某3、张某同时被定襄县伟艳锻造有限公司雇佣，定襄县伟艳锻造有限公司是四人的共同的雇主。本案证据证实，原审原告、被上诉人邢某3及证人邢某3、张某四人受雇于定襄县伟艳锻造有限公司从事吊装工作，人和工具都是按日计算工资，而按日计算工资，多一日，雇主就多付一日工资，因此雇员就必须服从雇主的管理，定襄县伟艳锻造有限公司与原审原告、被上诉人及两个证人之间的关系符合雇佣关系的法律特征。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，被上诉人邢某3不是原审原告的雇主，因此，依法不承担赔偿责任。请二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。邢某1辩称：同意一审判决，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人定襄县伟艳锻造有限公司提供新的证据，一份邢某3向定襄县伟艳锻造有限公司出具的收条，拟证明邢某3在案涉事故发生之前一共承揽过上诉人处的吊锤座工作三次，每次3200元，共计9600元。一份是锤上的工作人员王冬清、郭永宝、闫凯（又名闫二毛）的证人证言，拟证明因邢某3一直从事吊锤座工作，2018年8月26日，因上诉人处的锤座不平需要吊座，上诉人处的大师傅王旭兰给邢某3打电话，让其来上诉人处吊锤座，至于邢某3联系谁，我们完全不知情。邢某4对此证据进行质证，这个收据是我本人写的，这是以前的工钱，邢某1出事以前的，这次受伤就没有算工钱。邢某1对此证据进行质证：这些证人证言我们不认可，他们的证明内容也不清楚，证明内容是假的。经审理查明，本院二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为：关于邢某1的人身损害赔偿责任承担主体的问题。经审查，邢某1、邢某3、与案外人邢某3、张某四人系个人合伙的劳动团队，邢某3为这个合伙的联系人。虽然二审庭审中，上诉人提供了邢某3的收条用以证明双方是承揽关系，但是该收条仅是案涉事故发生前的工资结算问题，与本案没有关联性，故对此证据本院不予采信。在上诉人没有提供相反证据予以反驳邢某1、邢某3、案外人邢某3、张某四人与上诉人的雇佣关系的事实的情形下，原审法院认定雇主定襄县伟艳锻造有限公司承担雇佣活动中造成的人身损害的赔偿责任是适当的。上诉人的该项上诉请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于邢某1的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、交通费数额认定的问题。上诉人主张医疗费存在其他疾病的费用，但没有提供充分有效的证据予以证明哪些费用不属于案涉人身损害产生的医疗费，故上诉人的该项上诉请求理由不足，本院不予支持。关于上诉人主张的残疾赔偿金问题，邢某1的伤残等级有鉴定意见为准，上诉人没有证据予以推翻该鉴定结论，故上诉人的该项上诉请求不予支持。关于误工费中误工期的认定问题，原审法院结合邢某1的伤残程度，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤至残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，以此确定邢某1的误工期为180天是适当的。关于护理费、营养费、交通费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医火鹤转院治疗实际发生的费用计算”，第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，原审法院予以支持护理费、营养费、交通费并无不当。关于上诉人主张的邢某1精神损害抚慰金问题，上诉人无事实根据和法律依据予以反驳原审法院的认定，对该项上诉请求本院予以驳回。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2694元由上诉人定襄县伟艳锻造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁晓莉审判员  杨 剑审判员  梁晓峰二〇二〇年四月二十一日书记员  贾雨京