河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终872号 上诉人（原审被告）：河北通顺建筑工程有限责任公司，住所地：河北省沧州市运河区解放西路颐和大厦**1615铺。 法定代表人：马忠华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王德海，河北宏天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：殷建华，男，1966年6月17日出生，汉族，户籍所在地：江苏省通州市，现住河北省沧州市运河区。 委托诉讼代理人：厚贵春、李爱林，河北通和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄骅市金泰轻型建筑材料厂，，住所地：河北省沧州市黄骅市吕桥镇官地村 经营者：付海燕（曾用名付金明），男，1975年2月26日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。 委托诉讼代理人：王德利，河北兴骅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北石泰建筑工程有限公司，，住所地：河北省沧州市运河区华凯大厦**房 法定代表人：于清水，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张丙帅，河北榆轩律师事务所律师。 黄骅市金泰轻型建筑材料厂（以下简称黄骅金泰材料厂）与河北通顺建筑工程有限责任公司（以下简称通顺公司）、河北石泰建筑工程有限公司（以下简称石泰公司）、殷建华买卖合同纠纷一案，河北通顺建筑工程有限责任公司、殷建华不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北通顺建筑工程有限责任公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不应给付被上诉人黄骅市金泰轻型建筑材料厂货款203328元；2、一、二审诉讼费由被上诉人黄骅市金泰轻型建筑材料厂承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，故意偏袒黄骅金泰材料厂。一、通顺公司不是本案适格主体。通顺公司与黄骅金泰材料厂不存在任何买卖合同法律关系，通顺公司既没有收到黄骅金泰材料厂主张的任何产品，也没有给付黄骅金泰材料厂一分货款。二、关于案件认定事实及证据认定。第一、黄骅金泰材料厂只提供了模模糊糊看不清的拍照打印的施工合同，没有提供合同原件，一审就认定通顺公司与石泰公司承建了宏宇亚龙湾住宅楼，违反了民诉法及证据规则关于证据认定的规定，即没有与原件核对一致的复印件不能作为认定案件事实的依据。第二、假设通顺公司与石泰公司承建了案涉工程，两个公司相互独立，原审法院应当查明上诉人用了多少建筑材料，石泰公司用了多少建筑材料，原审法院没有查清就判决通顺公司承担全部货款，于法于情于理不符。第三、通顺公司既不认识黄骅金泰材料厂所称名叫“杨小红”的人，也没有委托授权“杨小红”对账，原审法院也没有查清“杨小红”的身份及到底有没有“杨小红”这个人，就盲目判决通顺公司承担责任，是故意偏袒黄骅金泰材料厂。庭审时补充：原审证人出庭作证超过申请期限，证人与付海燕系亲兄弟具有利害关系，证言不具有真实性、关联性、合法性。 黄骅市金泰轻型建筑材料厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、通顺公司与石泰公司承建宏宇亚龙湾是客观事实，黄骅金泰材料厂既不是亚龙湾工程的业主，也不是施工单位，合同原件不可能持有，也不能提供原件，但并不影响石泰公司与通顺公司承建宏宇亚龙湾工程的客观事实。2、黄骅金泰材料厂在供货时并不清楚殷建华与通顺公司、石泰公司的真正法律关系，但是殷建华表现出的行为以及通顺公司、石泰公司与鑫新房地产公司签订的施工合同，殷建华均是以二公司代理人名义，因此作为供货方的黄骅金泰材料厂有足够理由相信殷建华就是代表通顺公司、石泰公司。3、通顺公司辩称证人付某与付海燕是亲兄弟，证言不具备客观真实性，付某与付海燕是亲兄弟关系，但付某还有一个特殊身份，就是宏宇亚龙湾工程的业主沧州市鑫新房地产公司涉案在建工程的项目经理。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 河北石泰建筑工程有限公司答辩称，同意通顺公司的上诉意见。同时，石泰公司没有收到黄骅金泰材料厂的货物，对于对账单不予认可，石泰公司并没有杨晓红此人，石泰公司为独立法人单位，一审判决石泰公司与通顺公司承担连带责任没有法律依据。 殷建华答辩称，同通顺公司上诉意见。 殷建华上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判殷建华不给付被上诉人黄骅金泰轻型建筑材料厂货款203328元，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人黄骅市金泰轻型建筑材料厂承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序开庭审理，故意偏袒被上诉人黄骅金泰材料厂。一、原审法院审理过程中，法院既没有给殷建华送达开庭传票，殷建华也没有收到开庭传票及起诉状等立案手续，就缺席判决，严重违反法定程序，剥夺了殷建华的民事诉讼权利。二、殷建华没有借用河北石泰建筑工程有限公司及河北通顺建筑工程有限责任公司的资质承包承建沧州市鑫新房地产开发有限公司开发的“宏宇亚龙湾”住宅楼工程，殷建华与黄骅金泰材料厂不存在买卖合同法律关系，也没收到黄骅金泰材料厂主张的案涉产品。综上，请二审依法查明案件事实，公平公正裁决。 黄骅市金泰轻型建筑材料厂答辩称，一审追加殷建华作为被告参加诉讼，程序合法，在送达过程中我方没有发现任何违反程序的纰漏。殷建华与通顺公司、石泰公司真正的法律关系是我方根据通顺公司、石泰公司与鑫新房地产公司签订的施工合同中，在承包人一栏加盖有上述两施工单位的公章，并且在委托代理人处有殷建华签字，通过上述两份合同可以确认殷建华是代表通顺公司、石泰公司施工，殷建华不能否认上述事实。 河北石泰建筑工程有限公司答辩称，对殷建华的上诉没有意见，殷建华不能代表我公司。 河北通顺建筑工程有限责任公司答辩称，同殷建华上诉意见，请法院核实原审法院给殷建华送达法律文书是否违法，法律文书是否送达给殷建华。通顺公司不承担任何付款责任。 黄骅市金泰轻型建筑材料厂向一审法院起诉请求：1、判令被告偿清欠原告货款203328元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告个体经营、生产建筑用水泥标砖、加气块等产品，自2016年至2017年间，向二被告承建的沧州市鑫新房地产开发有限公司开发的“宏宇亚龙湾”住宅楼工程供应加气块、小灰砖等建筑材料。2017年11月9日,原告与被告殷建华指定的员工杨小红，李姓员工进行对账，并形成书面对账单。对账单显示：“亚龙湾工地西洋房，加气块、小灰砖。2017年供货402768元、2016年未付款140560元、2017年已付款310000元，以上合计233328元（贰拾叁万叁仟叁佰贰拾捌元整）。以上已核对无误，截止2017年11月9日止所有票据全部作废，此单为结算依据。”后宏宇亚龙湾项目部又在2018年给付货款30000元，尚欠货款203328元至今未付。另查，被告殷建华借用二被告资质，以二被告委托代理人身份与发包方沧州市鑫新房地产开发有限公司签订施工合同（补充协议），承包二被告承建的沧州市鑫新房地产开发有限公司开发的“宏宇亚龙湾”住宅楼工程。 一审法院认为，原告向被告殷建华供货及主张的欠款，有对账单为证，原告已完成举证责任，被告殷建华未能提供相反证据予以反驳，本院对该对账单予以认定。被告殷建华应给付原告欠付货款。被告殷建华与被代理单位并无劳动关系，仅是借用被代理人资质，以宏宇亚龙湾项目部名义经营，属于挂靠经营。对于被告殷建华以项目部名义对外所购建筑材料，在无证据证明原告在供货时明知是挂靠的情况下，应当由挂靠人与被挂靠人共同承担。被告殷建华缺席，视为放弃抗辩权。一审法院判决：被告殷建华、河北通顺建筑工程有限责任公司、河北石泰建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告黄骅市金泰轻型建筑材料厂货款203328元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4349元，由被告承担。 本院二审期间，黄骅市金泰轻型建筑材料厂提供银行交易明细两份。拟证明：交易明细中有殷建华、倪淑娟各交易一笔，宋建交易两笔（注明砖款），倪淑娟系殷建华妻子，宋建系殷建华姐夫，其中宋建2018年7月2日和2018年9月19日转存给黄骅金泰材料厂业主付海燕共计30000元，是在2017年11月9日对账后的付款，因此被上诉人主张203328元货款。通顺公司质证意见：对转账记录真实性无异议，对关联性不认可。转账记录不能证实2017年11月9日对账单的真实性，不能证实黄骅金泰材料厂与通顺公司存在买卖合同关系，不能证实是否存在杨小红这个人及杨小红的身份，以及谁委托杨小红与黄骅金泰材料厂进行过结算。转账记录显示殷建华交易日期为2016年3月11日，2017年11月9日对账单显示是对“亚龙湾工地西洋房”对账，黄骅金泰提供的《洋房工程建筑施工合同》签订日期为2016年4月15日，也就是说西区洋房在没有签订合同不知道承包单位的情况下就先买了建筑材料，不符合逻辑。殷建华质证意见：对转账记录真实性无异议，对关联性不认可，不能证实2017年11月9日对账单的真实性，不能证实杨小红的身份，是否存在杨小红这个人，以及杨小红是否受别人委托与黄骅金泰结算。石泰公司质证意见：对转账记录真实性无异议，对关联性不认可，不能证实黄骅金泰与石泰公司存在买卖关系，不能证实供货的数量和价格，不能证实杨小红身份和是否有杨小红这个人，以及杨小红是否受他人委托与黄骅金泰进行过结算。 二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，黄骅市金泰轻型建筑材料厂提供对账单、通话录音、照片、银行转账记录等证据，用以证实殷建华借用河北通顺建筑工程有限责任公司、河北石泰建筑工程有限公司资质，承包了宏宇亚龙湾住宅楼工程及殷建华尚欠货款203328元的事实。河北通顺建筑工程有限责任公司和殷建华对此不予认可，但均未提供任何证据证明其上诉主张，亦未提供任何相反证据对黄骅金泰材料厂的证据予以反驳，故二上诉人应承担举证不能的不利后果。另，关于原审送达问题。经审查一审卷宗，一审法院送达程序符合法律规定，殷建华的该上诉主张不能成立。综上所述，河北通顺建筑工程有限责任公司、殷建华的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 河北通顺建筑工程有限公司预交的二审案件受理费4349元，殷建华预交的二审案件受理费4369元，各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘俊蓉 审判员  冷树青 审判员  高玲玲 二〇二〇年四月十七日 书记员  姚胜男