广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤08刑终188号原公诉机关广东省徐闻县人民检察院。上诉人（原审被告人）祝明新，男，1969年6月6日出生于广东省徐闻县，汉族，小学文化，住广东省徐闻县**************。曾因犯贩卖毒品罪分别于2008年6月5日、2014年8月22日被广东省徐闻县人民法院判处有期徒刑六个月、有期徒刑十一个月；因犯贩卖毒品罪于2017年1月18日被广东省徐闻县人民法院判处有期徒刑八个月，刑期计至2017年2月28日止。因本案于2018年8月30日被羁押并因吸食毒品于次日被处以行政拘留十五日，同年9月15日被处以强制隔离戒毒二年，同月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于徐闻县看守所。辩护人曾昌明，广东承诺律师事务所律师。广东省徐闻县人民法院审理广东省徐闻县人民检察院指控原审被告人祝明新犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月13日作出（2019）粤0825刑初177号刑事判决。宣判后，原审上诉人祝明新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年8月30日13时许，被告人祝明新在徐闻县*******土地公庙旁，以人民币500元价格将1小包毒品贩卖给购毒人员林东，林东对祝明新说待其从朋友处取得毒资再支付，祝明新同意。当日14时许，林东被民警抓获，民警从林东身上起获其向祝明新购买的毒品1小包。在公安民警的要求下，购毒人员打电话联系被告人祝明新叫他到徐闻县聚雅酒店收取毒资，当日15时许，被告人祝明新骑摩托车到徐闻县聚雅酒店处时被民警抓获归案，民警当场从祝明新驾驶的摩托车上起获蓝色布袋一个，内有毒品4小包，电子称1把、透明塑料袋37个。在购毒人员林东处起获的毒品1小包，经称重，净重0.66克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。在被告人祝明新处起获的毒品4小包，经称重，总净重21.35克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺或者海洛因成分。原判认定上述事实，有前科资料、公安机关出具的说明，搜查笔录，称量笔录，鉴定文书，辨认笔录，证人郑建国、黄海燕、林东的证言，被告人祝明新的供述等证据证实。据上述事实和证据，原审法院认为，被告人祝明新明知是毒品而非法贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人祝明新贩卖毒品，同时查获其毒品海洛因、甲基苯丙胺共计21.35克，应认定为用于贩卖的数量，但在量刑时对于被告人吸食毒品的情节，酌情予以考虑。被告祝明新曾多次贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人祝明新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金五千元。二、扣押在案的作案工具摩托车一辆及机两部、毒品海洛因及甲基苯丙胺22.01克均予没收。宣判后，上诉人祝明新上诉及其辩护人辩护称，上诉人祝明新在侦查阶段的第三、四、五次供述及审查起诉、庭审阶段均供称系拿毒品给林东吸食，并非贩卖。没有证据证实公安机关在祝明新的摩托车上扣押的毒品系用于贩卖，应认定为非法持有。原判认定事实、适用法律错误，量刑过重。请求二审法院予以改判。经审理查明，2018年8月30日13时许，上诉人祝明新在徐闻县*******土地公庙旁，以人民币500元的价格将1小包毒品贩卖给购毒人员林东，林东请求待其从朋友处取得毒资再支付，祝明新同意。当日14时许，林东被民警抓获，民警从林东身上缴获其向祝明新购买的毒品1小包。在公安民警的要求下，林东打电话联系上诉人祝明新到徐闻县聚雅酒店收取毒资。当日15时许，上诉人祝明新骑摩托车到徐闻县聚雅酒店处时被民警抓获归案。民警当场从祝明新驾驶的摩托车上缴获蓝色布袋一个，内有毒品4小包、电子称1把、透明塑料袋若干个。在购毒人员林东处缴获的毒品1小包经称重，净重0.66克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分。在上诉人祝明新处缴获的毒品4小包经称重，总净重21.35克，经鉴定均检出甲基苯丙胺或者海洛因成分。上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2018年8月30日对本案立案侦查。2、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实贩卖毒品现场位于徐闻县***土地公庙旁。3、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关从祝明新的身上扣押蓝色JDODO直板手机一部（号码131*****627）、黑色华为NOVA2PLUS手机一部（号码182*****403）；扣押祝明新的摩托车一辆；从祝明新驾驶的白色摩托车座位下搜获一个蓝色布袋，布袋里面有一把电子秤和一个白色长方形纸盒子，盒子内分别有疑似毒品海洛因1包（一个透明塑料密封袋子装着三小块疑似毒品海洛因物品）、疑似毒品麻果1包（一个透明塑料密封袋子装着的18粒疑似毒品麻果物品，其中一粒绿色，其余为红色）、疑似毒品冰毒1包（一个透明塑料密封袋子装着的疑似毒品冰毒物品）、疑似毒品麻果一包（一个蓝色塑料密封袋子装着的红色二小粒疑似毒品麻果物品）、蓝色透明塑料密封袋子一个、透明塑料密封袋子若干个、电子秤一个、白色纸盒子一个。4、证据保全清单，证实扣押林东的疑似毒品1小包、手机一部。5、称量笔录、毒品取样笔录，证实经称量，搜获上诉人祝明新的一个透明塑料密封袋子装着的三小块疑似毒品海洛因物品净重3.27克、一个透明塑料密封袋子装着的18粒疑似毒品麻果的物品，净重1.73克、一个透明塑料密封袋子装着的疑似毒品冰毒物品净重16.16克、一个蓝色塑料密封袋子装着的红色两小粒疑似毒品麻果物品净重0.19克；扣押林东的一个透明塑料密封袋子装着的疑似毒品冰毒和麻果混合物品，净重0.66克。6、鉴定文书，证实从林东身上搜获的毒品经检验，检出甲基苯丙胺成分；从上诉人祝新明处搜获的毒品经检验，均检出甲基苯丙胺或者海洛因成分。7、现场检测报告书，证明经对上诉人祝明新的尿液现场抽样检测，呈阳性。8、通话记录清单，证实上诉人祝明新与林东、郑建国多次通话联系。9、归案情况说明、到案经过，证实公安机关于2018年8月30日在徐闻县聚雅酒店停车场处抓获上诉人祝明新。10、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实上诉人祝明新因吸食毒品于2018年8月31日被处以行政拘留十五日，2018年9月15日被处以强制隔离戒毒二年。11、（2008）徐刑初字第76号、（2014）湛徐法刑初字第245号、（2017）粤0825刑初13号刑事判决书，证实上诉人祝明新因犯贩卖毒品罪分别于2008年6月5日、2014年8月22日被广东省徐闻县人民法院判处有期徒刑六个月、有期徒刑十一个月，因犯贩卖毒品罪于2017年1月18日被广东省徐闻县人民法院判处有期徒刑八个月，刑期计至2017年2月28日止。12、（2008）徐刑初字第76号案的公安侦查第一次讯问笔录及开庭审判笔录、（2014）湛徐法刑初字第245号案的公安侦查第一次讯问笔录及开庭笔录、（2017）粤0825刑初13号案的公安侦查第一次讯问笔录及庭审笔录，证实在（2008）徐刑初字第76号案，第一次讯问笔录中祝明新回答文化程度为小学未毕业，在该笔录最后一页写：“以上5页笔录我看过，和我说的相符”，开庭笔录中祝明新回答文化程度小学；（2014）湛徐法刑初字第245号案，在第一次讯问笔录中祝新明回答文化程度为文盲，在该笔录最后一页写：“以上笔录公安机关已向我宣读过与我说的相符”，在开庭笔录中，祝明新回答文化程度为小学文化；（2017）粤0825刑初13号案，在第一次讯问笔录中祝明新回答读小学一年级即辍学，文化程度为文盲，在该笔录最后一页写：“以上笔录我已经看过，与我说的相符”，在开庭笔录中回答文化程度为小学文化。13、户籍资料，证实上诉人祝明新的身份情况，其作案时已达负完全刑事责任年龄。14、证人郑建国的证言:2018年8月29日晚上，我在徐闻县祝明新的住宅向祝明新购买人民币200元的毒品冰毒；同月30日13时许，我到祝明新的家中向祝明新要一颗麻果吸食，当时向祝明新支付50元毒资；当日15时许，我又毒瘾发作，电话联系祝新明向他购买毒品麻果，随后祝明新告知我他在徐闻县聚雅酒店停车场处，让我过去找他。我便驾驶摩托车到徐闻县聚雅酒店停车场找祝明新，刚下车就被民警抓获。15、证人黄海燕的证言:2018年8月30日14时许，我电话联系亲戚祝明新说我要回东海岛，他说用摩托车送我去车站坐车。我坐摩托车到他位于徐闻县***的家，发现他正在桌子上吸食毒品冰毒和白粉。之后祝明新驾驶摩托车搭载我，途经徐闻县聚雅酒店停车场附近处时被公安机关抓获。16、证人林东的证言:2018年8月30日13时许，“孙悟空”打电话给我说他的一个朋友要买毒品“冰毒”吸食，让我找之前卖过毒品给我的那个男子买500元毒品冰毒。随后我打电话给之前卖毒品给我的那名男子，向他提出购买500元毒品冰毒，又让对方放一点毒品麻果混在里面，对方表示同意。我们约好交易毒品的时间和地点。14时许，那名男子来到徐闻县****土地公庙旁和我交易，当时他给了我一小包用透明密封袋子装着的价值500元冰毒和“麻果”，我告诉那名男子，我是帮朋友买的毒品，等我向朋友拿到钱后再联系他过来拿钱，那名男子说好。我拿了毒品后骑摩托车去聚雅酒店打电话给“孙悟空”的兄弟，他叫我到二楼。我拿着毒品来到酒店二楼等“孙悟空”的兄弟来时，被埋伏在附近的民警抓获，毒品被民警扣押。后来我向民警供述自己是向一名男子拿的毒品，说好交易完后拿到钱就打电话叫他过来拿，民警叫我打电话叫那名男子过来，我就打电话叫那名男子来聚雅酒店拿钱。那名男子驾驶摩托车来聚雅酒店时，被民警抓获。经对混杂照片进行辨认，林东辨认出祝新明就是向其贩卖毒品的男子。17、上诉人祝明新在侦查阶段第一、二次讯问时的供述：2018年8月30日13时许，我在家里接到林东的电话，他让我拿五百元毒品冰毒到县城下埚村土地公庙附近给他，还叫我放一点毒品麻果在里面。我驾摩托车将毒品送到该处，不久林东来到现场，我将一小包用透明塑料袋子装着的毒品冰毒和少量麻果交给了他，他拿到毒品后说到时候有钱再给我，我说可以，随后我们双方离开了。当日15时许，林东又打电话给我，让我到聚雅酒店停车场拿毒资500元。期间，我朋友黄海燕来我家找我，跟我说要回东海岛，让我送她去车站坐车，我答应了。在我家里她向我提出想吸食一点冰毒，我拿出一点冰毒与她一起吸食。吸食完后，我跟她说先去找一个朋友拿点东西再送她去车站搭车。接着我驾驶摩托车搭载黄海燕去聚雅酒店停车场处，突然民警冲出来将我和黄海燕抓获。民警在我驾驶的摩托车车兜里找到一个蓝色布袋子，里面有一把用来称量毒品的电子秤和一个长方形的纸盒，纸盒里面分别有三个透明塑料袋子装着的毒品（分别为海洛因、麻果以及冰毒）和一个蓝色塑料袋子装着的毒品（毒品麻果），还有一个空的蓝色塑料袋子以及若干个透明塑料袋子。因为有时候有人需要买毒品，我带着这些毒品为了方便卖和自己吸食。随后民警问我是否认识什么吸毒人员，我便打电话给郑建国，问他要不要吸点冰毒，当时对方说可以，然后我约他来到聚雅酒店停车场处，他刚来到就被公安民警抓获。在侦查阶段第三、四、五次讯问时的供述：我于2018年5月份左右认识林东。2018年8月30日13时许，林东联系我拿五百元毒品给他吸食。我在徐闻县***土地公庙附近拿一小包冰毒和麻果的混合物给林东。我本来不打算要林东的钱，他打电话叫我去拿钱，所以我就去了。我与郑建国是朋友关系，很少跟他来往，没有向他出售过毒品。（在第五次笔录中，祝明新均在笔录每页的尾端签名捺手印，在每页笔录的最后一页尾端还写一行字：“以上笔录我看过，与我所说的相符”）。在审查起诉阶段的供述：我没有贩毒行为。我给过我朋友林东一些冰毒和麻果，没有打算要林东的钱。2018年8月30日13时，林东给我打电话说把钱给我，我才骑摩托车到聚雅酒店，之后被民警抓获。（祝新明在笔录每页尾端签名捺手印，在最后一页尾端写：“以上三页笔录经检察人员宣读，犯罪嫌疑人祝明新表示与其所说的一致”）。对于上诉人祝明新及其辩护人所提的意见。经查，上诉人祝明新在侦查阶段的有罪供述与证人林东的证言相印证，证实祝明新向林东贩卖毒品，祝明新同意林东有钱后再支付毒资。上诉人祝明新虽然之后翻供称只系拿毒品给林东吸食并非贩卖，但仍然供称林东打电话要向其支付毒资，其前往收取毒资时被抓获，足资佐证祝明新向林东贩卖毒品，双方并非无偿提供毒品吸食的关系。上诉人祝明新贩卖毒品，对于从其车辆处扣押的毒品应认定为其贩卖的毒品。故上诉人祝明新及其辩护人所提的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人祝明新明知是毒品而非法贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺共计21.35克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人祝明新曾多次犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人祝明新及其辩护人所提的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周彦华审判员  符仲欢审判员  陈文君二〇二〇年四月二十八日书记员  蔡芷茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。