安徽省芜湖市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）皖02行终41号 上诉人（原审原告）吴玉明，男，1973年10月7日出生，汉族,住安徽省无为市。 上诉人（原审原告）吴新明，男，1947年8月27日出生，汉族,住安徽省无为市。 上诉人（原审原告）吴世保，男，1964年5月15日出生，汉族,住安徽省无为市。 上诉人（原审原告）吴世贵，男，1957年9月12日出生，汉族,住安徽省无为市。 上诉人（原审原告）吴新福，男，1953年2月3日出生，汉族,住安徽省无为市。 上诉人（原审原告）吴世福，男，1967年11月12日出生，汉族,住安徽省无为市。 上诉人（原审原告）吴森林，男，1981年12月8日出生，汉族,住安徽省无为市。 上诉人（原审原告）吴世友，男，1957年5月29日出生，汉族,住安徽省无为市。 上诉人（原审原告）吴立荣，男，1967年6月2日出生，汉族,住安徽省铜陵县。 上诉人（原审原告）吴兴义，男，1947年10月22日出生，汉族,住安徽省巢湖市。 上诉人（原审原告）吴天志，男，1979年3月15日出生，汉族,住安徽省无为市。 上诉人（原审被告）无为市民政局，住所地安徽省无为市无城镇金塔东路,统一社会信用代码113402170032739281。 法定代表人汪为东，该局局长。 被上诉人（原审被告）无为市蜀山镇人民政府，住所地安徽省无为市蜀山镇蜀山街道,统一社会信用代码113402170032741707。 法定代表人王继生，该镇镇长。 上诉人吴玉明、吴新明、吴立荣等十一人、上诉人无为市民政局因土地管理行政强制一案，不服安徽省无为市人民法院（2019）皖0225行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 上诉人吴玉明、吴新明、吴立荣等十一人上诉称，一审判决认定上诉人占用耕地做墓地,恢复或建立宗族墓地,兴建殡葬设施,与客观事实不符,系认定事实错误。案涉墓地系吴家祖先墓地是事实,但祖先墓地早于1771年于此,这是历史久远的墓地,也没有占用耕地,不具有违法性,同时有关部门也从未认定该祖先墓地是违法的,当然上诉人也相信,对于早年已有祖先墓地,只要不妨碍公共安全,不仅违背公序良俗,不违背城乡规划,有关部门也不可能对于1771年已经存在的祖先墓地认定为违法或强制迁移,这是众所周知的常识,更是社会的普遍现象。对于案涉墓地,上诉人并非兴建,而是对老祖宗的墓地在原基础上进行加固修复,让其更为美观和安全,这并没有造成任何的负面影响,也不具有社会危害性。同时,上诉人的行为,也更加有利于吴家后代不忘先祖,缅怀先祖。从公序良俗来说,这本身是件好事情。但是,被上诉人作为当地的有关部门,也是上诉人的父母官,竟然对自己的子民连一个瞻仰祖先、缅怀祖先的场所,不顾当地风俗,不顾公序良俗,不顾法定程序,通过粗暴、蛮横的执法方式,动用大型机械,将上诉人祖墓的地上地下整体毁于一旦,且对祖先遗骨挖出后,不做任何的妥善处理,以致遗骨遍地,让人触目惊心,更让吴家后代的上诉人等人伤心欲绝。退一步说,姑且不谈上诉人修缮祖墓是否需要取得有关部门准许,但是,其一,上诉人修缮前的历史久远的已有墓地,又有何违法?如果按照被上诉人的说话,上诉人修缮墓地是违法的,那么作为上诉人修缮前的早年墓地,又为何也予以铲除?其二,被上诉人强制铲除的案涉墓地,其本身即是吴家和朱家经充分协商,且经当地调解委员会和蜀山镇人民政府民政事务办负责人周书文及蜀山镇法庭朱光发见证下,由行政村包办修缮的,并非上诉人私自修缮,而且在修缮完工后,村镇两级还前来墓地验收并祭祀的。从事实上说,案涉墓地的修缮,已经得到了有关部门的许可,最起码是认可了案涉墓地的修缮。被上诉人在本案中的强制行为,不是出尔反尔吗?这让人如何信服?其三,上诉人修缮墓地,自2019年4月5日至4月25日结束,时间长达近1个月之久,如果该行为违法,被上诉人为何在这期间不予干涉制止?为何又等到修缮完毕后,且没有任何负面影响的情况下,对已经修缮完好的墓地强制铲除?这种执法方式显然不具有合理性,是不适当和不正当的。因此,一审判决认定的基本事实有误,请求二审对一审判决予以改判。 上诉人无为市民政局上诉称，一、上诉人依法作出的整改通知书系内部发文,其履行职能的行为并不属于具体行政行为。2019年6月18日,上诉人根据《殡葬管理条例》、《安徽省殡葬管理办法》以及《无为县违规建设殡葬设施问题排查整治实施方案》,依法排查到蜀山镇关河村吴村自然村存在违规私建宗族墓地,通过内部发文形式.通知蜀山镇人民政府对该现象依法进行整改。其依法作出的“整改通知书”发文对象为蜀山镇人民政府,而非河吴村自然村吴玉明等村民,该文书性质为内部文书而非具体行政行为。上诉人既不是具体行政行为的作出机关也不是该具体行政行为的实施者,仅是依法履行其行政职能的内部行为。二、具体行政行为系蜀山镇人民政府作出,且不存在程序违法行为。被上诉人在关河吴村违规私建宗族式墓地,经现场测勘占地面积70平方米左右,依据《殡葬管理条例》第9、10条,《安徽省殡葬管理办法》第11条规定:“禁止占用耕地、林地（包括个人承包耕地和自留地）作墓地。已占用耕地的坟墓,应限期迁出或就地深埋。禁止非法买卖、转让、出租墓地、墓穴。禁止恢复或建立宗族墓地。因国家基本建设或农田建设而迁移平毁的坟墓,禁止返迁重建”。第十八条,未经批准,擅自兴建殡葬设施的,由民政部门会同建设、土地行政管理部门予以取缔,责令恢复原状。第二十条,将应当火化的遗体土葬,或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的,由民政部门责令限期改正,拒不改正的,可以强制执行。2019年6月18日,蜀山镇人民政府作出并送达了《责令整改通知书》，责令被上诉人将违规私建墓穴深埋不留坟头或迁至公益性公墓,限期在6月30日整改到位。但被上诉人在此期限内并没有自行整改,亦没有申请行政复议或提起行政诉讼,故蜀山镇人民政府于2019年7月3日组织相关部门工作人员平毁了吴氏宗族墓地。该具体行政行为依据法律正确,程序合法。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,为了维护上诉人的合法权益,请求法院依法撤销原判决,改判驳回原告诉讼请求。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。本案中，原审原告的诉讼请求是确认强拆祖坟墓地的行政行为违法，但并无证据证明无为市民政局与无为市蜀山镇人民政府共同实施了强制拆除行为，故无为市民政局与无为市蜀山镇人民政府不符合本案共同被告的情形。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理”。本案中，原审原告在提出确认强拆行为违法的同时提出了行政赔偿请求，一审法院应当释明后分别立案。 综上，一审判决认定无为市民政局拆除墓地行为违法，属基本事实不清，适用法律有误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省无为市人民法院（2019）皖0225行初77号行政判决； 二、发回安徽省无为市人民法院重审。 审判长  汪万荣 审判员  查 鹏 审判员  徐 琳 二〇二〇年四月十日 法官助理陈勇 书记员王慧 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。