广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终343号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯智佳，男，1982年10月11日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地广东省广州市海珠区************。因本案于2018年3月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人陈志权，广东东达昊律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人冯智佳犯合同诈骗罪一案，于2020年2月4日作出（2018）粤0605刑初4861号刑事判决。原审被告人冯智佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2016年7月开始，被告人冯智佳伪造一份由广州市建某物业管理有限公司（以下简称建某公司）和荣某酒业的虚假采购合同和一份中商联某资基金（北京）有限公司的股权收购协议书，以虚假的股权收购协议书作为担保，骗取被害人冯某1的信任，陆续与冯某1签订合作协议与佣金协议，诱骗冯某1投资。至案发时，冯智佳骗取了冯某127万元。原判认定上述事实的证据有：1.被害人冯某1的陈述，内容为：2016年7月，冯智佳找我说他是做酒生意的，长期向建某公司供应洋酒、红酒，有30%的利润，但最近资金运转困难，让我投资一些资金和他合作进货、销售，按30%的比例向我返还。我信以为真，先后投资了27.87万元。之后除了我于2016年7月21日向冯智佳投入7000元买酒，他于同年7月24日向我连本带利返还8700元外，冯智佳再没向我返还投入的本金及利润。我向冯智佳追讨，他一直推说注入下一期投资，后来不接电话也不回复信息，人也找不到。我到建某公司了解，对方称并没有与荣某酒业及冯智佳签订过采购合同。我投资的款项是经冯智佳指定，有三笔共10.45万元转账到孔某1的中国工商银行账户，有六笔共4.35万元通过支付宝转账到孔某1的中国工商银行账户，通过微信向冯智佳转入十九笔共119266元。冯智佳说孔某1是他的供货商。2016年8月，冯智佳还没有将我的投资款本金及利润给我，我向他追要，他让我等等，并向我出示了《广州中商某投资管理中心合伙协议》及《中商联某资基金（北京）有限公司股权收购协议书》，以证实他是有钱的。后来冯智佳两个电话都停机了，无法联系到他。2.证人梁某1的证言，内容为：我受被害人冯某1的委托来报案。2016年7月初，冯智佳向冯某1提供他本人作为法定代表人的荣某酒业公司与建某公司签订的《采购合同》，并称建某公司将向他的公司采购一批红酒，利润可观，但是他没有足够的资金来运作，希望冯某1能跟他合作投资，并承诺合作到期之后给予冯某1合理的回报。为了进一步博取冯某1的信任，冯智佳还提供了《广州中商某投资管理中心（有限合伙）合伙协议》及《中商联某资基金（北京）有限公司股权收购协议书》，称他在中商联财基金有100万元的合伙份额，愿意用来作为本次合作的担保。冯某1阅读了冯智佳提供的文件，看到各份文件均有公司印章，且知道冯智佳家里与建设银行有一定的人脉关系，信以为真，便同意与冯智佳合作。同年7月5日、12日，冯智佳分别以“到深圳入货XO”、“入货拉菲”为由要求冯某1先后三次出资共55000元。同月5日，冯智佳要求冯某1购买两瓶拉菲给他用来交易并出具12000元的收据，还承诺上述几笔交易完成后给予冯某141000元佣金。冯某1给冯智佳汇款后，于同月24日收到了冯智佳汇来的8700元佣金，冯智佳承诺余下的32300元佣金在收到买方的货款后支付。冯某1自此对冯智佳深信不疑。同月29日，冯某1与冯智佳在广州市越秀区******和平馆饭店签订了两份《合作协议》，分别约定冯某1投资10.8万元和15万元与冯智佳合作进行酒类业务的经营，合作期限为同月29日至同年8月25日，并附有《佣金协议》一份，约定在合作到期后冯智佳按约定支付10万元给冯某1作为佣金。此后，冯智佳又编造各种名目前后骗取了冯某127.87万元，减去同年7月24日冯智佳支付的8700元佣金，实际骗取冯某127万元。同年10月，冯某1以没有收到约定的佣金为由要求冯智佳返还投资款及承诺的佣金，冯智佳便以“资金没到位”、“信用证还没有办下来”等理由拖延，拒不返还投资款和支付佣金。冯某1通过多方对冯智佳进行调查，方得知冯智佳从2014年起陆陆续续与他人存在多起民事借贷纠纷，且所欠的债务均没有进行偿还，已经在全国法院被执行人信息查询网及广州市中级人民法院失信被执行人名单上进行公示，即冯智佳在游说冯某1合作投资时已无履行还款的能力。后来冯某1还发现，冯智佳与建某公司签订的《采购合同》也是他编造的，工商登记网上也没有冯智佳作为荣某酒业的工商登记信息，他与建某公司没有实际的交易，且《采购合同》上建某公司的印章也是伪造的。此外，冯智佳向冯某1提供的《广州中商某投资管理中心（有限合伙）合伙协议》和《中商联某资基金（北京）有限公司股权收购协议书》等用于担保的文件都是虚假的。证人梁某1向法庭提供了《合作协议》、收据（显示冯智佳收到冯某127万元）、《佣金协议》、《采购合同》、《货款转账分流明细表》、《广州中商某投资管理中心（有限合伙）合伙协议》、《中商联某资基金（北京）有限公司股权收购协议书》、《招商银行户口交易明细表》、《借记卡账户历史明细清单》、微信聊天记录及微信转账记录、回款承诺书。3.证人孔某1的证言，内容为：2016年7月，冯智佳对我说他有工程款要收，但他名下所有银行卡因故被银行冻结用不了，要借我的银行卡，于是我将尾号为4461的工商银行卡借给他用来收工程款。之后我的手机收到信息显示有人分几次转账汇入10万多元，我就和冯智佳一起去银行取了钱。同年6月初至9月初，冯智佳让我陪他一起去采购及销售酒，每天给我几百元的报酬。我只是陪他，不了解具体情况。4.《合作协议》、《佣金协议》，内容为：冯某1同意在冯智佳提供约定收益的情况下，出资给冯智佳经营酒类业务。5.《采购合同》，内容为：甲方为荣某酒业，代表人是冯智佳，乙方是建某公司。建某公司向荣某酒业采购2010年拉菲12支、奔富389红酒900支，总金额为52.92万元，甲方代表人处有冯智佳的签名。6.广州市工商行政管理局出具的证明，内容为：经电脑检索，截止至2016年11月3日在该局企业登记数据库未查到“广州市荣某酒业有限公司”的记录。7.广东建某金服投资有限公司出具的证明，内容为：2013年我公司名称由建某公司变更为广东建某金服投资有限公司，我公司无“采购专用章”，也未曾与荣某酒业代表人冯智佳签订过关于购买酒的合同。8.被告人冯智佳的供述，内容为：2016年6月，我主动联系冯某1，称我在做酒生意，通过我的关系可以卖给银行。同年7月29日，我在广州市越秀区******和平馆饭店和冯某1见面，和他签署了《合作协议》，然后他通过微信转给我5万元，我就到深圳市宝安区西乡向一名姓胡的批发商入了十箱轩尼诗XO，后交给余某1代售，90天后结账。过了一段时间，因为我被法院列入黑名单，所有账户无法使用，就借用了孔某1的银行卡，再让冯某1转入10万元用于购买轩尼诗XO。后来冯某1再转账了约10万元。荣某酒业是我表哥陈冠荣以前经营的酒行的名字，后来什么时候关闭了我不知道，我只是借用该名字。我没有代表荣某酒业与建某公司签订合同，该合同是余某1提供给我的，我就拿给冯某1看，让他知道我的酒的销路，合同上的签名是我的。到了约定的时间，冯某1催我还投资款及利润，但我在余某1处收不到货款，故押了一块“百达翡丽”牌手表给冯某1，后来又还了3万元给他。二、2017年6、7月期间，被告人冯智佳在认识被害人何某1之后，称其姨妈为中国建设银行广东省分行副行长、其表哥为建行广东分行下属机构广州市建某公司副总经理，骗取何某1的信任后，以中国建设银行广东省分行需采购酒水，其可以通过关系拿到该份合同，并由其提供酒水进货渠道，由何某1出资购入从中赚取差价为名，相继从同年8月至案发，骗取何某1出资。期间为骗取何某1的信任，冯智佳虚拟一份由中国建设银行、广州市建某公司、荣某酒业三方的虚假采购合同以及和何某1的合作合同、佣金合同等，诱骗何某1继续投资。至案发时，骗取何某116863452元，期间返还了8886885元。冯智佳共骗取何某17976567元用于挥霍和赌博。原判认定上述事实的证据有：1.被害人何某1的陈述及辨认笔录，内容为：2017年6、7月，我朋友王某1让我帮她管理财务，有时需要和冯智佳对数，因此认识了他。冯智佳跟我说他是做酒类生意的。刚开始时，王某1在和冯智佳合作时因资金周转问题向我借款60.4万元，后来在还钱时，王某1和我说是冯智佳说要将该次生意所得的利润分三份，因为是我借资给他们才促成该笔生意，所以在还我钱之余，还分给我37万多元的利润。后来还款日期快到时，冯智佳以已跟上海浦发银行签订购销合同为由，邀请和我合作，并叫我不要让王某1知道我们二人合作的事。冯智佳说他姨妈是中国建设银行广东省分行的副行长，建设银行每个月都要采购几千万元的红酒、白酒、洋酒用于接待，通过他的关系可以供应这些酒，从中赚取差价，并说中国建设银行广东省分行不能直接向外采购，只能通过建某公司采购，而建某公司的副总经理是他表哥，他可以通过这层关系和中国建设银行、建某公司签订采购合同，每月供应酒给中国建设银行。我信以为真，于是答应与冯智佳合作做这个酒的生意，由我提供资金，所得的利润我占60%，他占40%。同年12月26日，冯智佳发微信给我说已经和中国建设银行签订了采购合同，并在和我见面时，给我看了一份《采购合同》，我复印了一份。合同上的认购方是中国建设银行，采购方是建某公司，供货方是荣某酒业（荣某酒业是冯智佳虚构出来的，他说银行要求不能以个人名义签合同），期限是2018年1月1日至同年12月31日，内容大致是中国建设银行每月向建某公司采购价值2000万元的酒，这些酒由荣某酒业供货。合同上有中国建设银行股份有限公司的合同专用章、建某公司的采购专用章及荣某酒业的章，同时还有冯智佳的签名。2017年8月7日，冯智佳叫我转账10万元给余某1（账号623668********81775），并说这个人是珠海的红酒、洋酒供货商。同年8月至12月间，我从自己的账号转出了48笔共计16863452元到冯智佳指定的余某1、陈某1（冯智佳的母亲）、刘某1（冯智佳的妻子）的账号内，冯智佳就从陈某1、刘某1的账号先后转给我22笔共计8886885元。在我们刚合作的时候，合作的数额不是很大，冯智佳都很准时给我回款，所以我就更加相信他了。同年12月，冯智佳没有按时转账给我，我追问他收款的情况，他以各种理由推搪。我要求冯智佳带我去见供货的实物和采购方的人员，但他始终没有带我去，所以我不清楚他究竟有否将酒供给建设银行。后来冯智佳不听我的电话，现在已经关机无法联系了。我怀疑被骗，于是向相关朋友咨询，发现冯智佳提供给我的他与建设银行的采购合同是伪造的，而且他并没有销售酒给建设银行。经我统计，冯智佳共诈骗我7976567元。转账给冯智佳没有直接转到他的账号内，当时他说是为了走账方便，我也不清楚具体原因。后来我上网查了一下，发现冯智佳是一个失信之人，这就很好地解释了当初他不用自己账号的原因了。冯智佳对我说有部分酒的利润是40%到50%，有部分是100%。每一次合作前，冯智佳先发一份他所谓的采购明细表给我，表上记载有双方出资的金额、利润分成、采购及卖出的金额等。得到我承诺并将资金转入冯智佳指定的账户后，他就说交货后跟建设银行签订当批的合同，再制作一份所谓的《合作合同》、《佣金合同》给我签名，合同上也有注明是供货给银行的。冯智佳一直说将货供给建设银行和上海的浦发银行，实际上是不是我不清楚。冯智佳有出资，但大部分资金都是我的。利润分成是我出资占60%，冯智佳的关系加部分出资占40%。冯智佳在邀我合作时，因为我当时手头上没有冯智佳所需要的出资额，他就和我一起到我朋友胡某1的办公室，希望胡某1可以出资。在胡的办公室，冯智佳也说过他姨妈是建设银行广东分行的副行长，他表哥是建某公司的副总经理。2017年11月16日，冯智佳还跟我说过建设银行招投标一事，我们二人各自出资100万元作为投标的保证金，他承诺中标后，银行返还保证金后马上把钱转回给我，但没有说具体的返还日期。在我转账后的第二天，冯智佳又以需要活动经费为由让我多出5万元。经辨认，被害人何某1辨认出被告人冯智佳。2.证人胡某1的证言，内容为：2017年8月30日，何某1跟说有朋友和银行做酒水生意，利润高，我当时不相信。次日中午，何某1带冯智佳到我的办公室，拿了合同和流水账单来找我谈生意。冯智佳说他姨妈是建设银行的领导，他表哥是建某公司的，内部有人，绝对放心，45至60日内可以将本金和利润都拿回来。我当时不太相信，就让何某1写欠条给我，我借200万元给何某1跟冯智佳做酒水生意。过了一个月，冯智佳连本带利将钱还给了何某1，但到了下午又让何某1将钱再转回去做下一笔生意，何某1向我再借了80万元转给冯智佳。同年11月，冯智佳说需要跟银行重新订合同，找何某1拿100万元给银行做按金，5万元用来送礼。同年12月，冯智佳再找何某1拿130万元，我从网上查到冯智佳的征信有问题就没有让何某1给钱冯智佳。后来我约冯智佳出来，他都不露面了。3.证人余某1的证言，内容为：2016年11月左右，冯智佳和他的司机“峰哥”来到我的店铺，以比市场便宜一点的价格将10多支价值约2万元的奔富707卖给我，之后他们又四五次卖给我酒后，我就和他们熟悉了，他们叫我去佛山市新某酒业有限公司（以下简称新某公司）拉货，其中一次在新某公司的门口，两次在新某公司的地下仓库。我有两笔转账是转给“叶某1”账户的，一笔是247392元，另一笔是220万元，这是冯智佳带我去新某公司拿了酒之后，他说他把下一次交易的资金先转到我的账户，再让我转给酒行的老板，这样我们下一次能拿到更大批量的货。后冯智佳当场用笔记本电脑转账了给我，接着我马上用手机银行把钱转到了“叶某1”的账户。后来冯智佳和我商量，他叫别人转十几万元给我，叫我帮忙取现金给他，给我2000元好处费。第二次比第一多一点，他给了我3000元。第三次也是十几万，但是这次就没有给我钱。有一次冯智佳过生日，在珠海市国际君怡酒店，他介绍我认识了他的合伙人何某1。我听一个何某1也认识的朋友说，我和冯智佳诈骗了何某1的钱，已经被网上通缉了，但我并没有和冯智佳一起诈骗何某1。一直以来都是冯智佳拿酒来我这里卖，我跟他正常做生意，而且他还欠我的钱。我听说冯智佳说我欠了他很多钱跑了，但我并没有欠他的钱。冯智佳跟我说新某公司主要做陶瓷生意，有很多陶瓷出口，但外国人没有给现金，就用高档红酒来交易，这样新某公司就存了很多酒在酒庄，所以新某公司会有很多比市场价便宜的酒卖出来。当时我没多想就相信了。冯智佳拿给我的酒的价格比市场上的批发价便宜点，我就收购他拿来的酒转手赚差价。最后一次见冯智佳时，他说一直以来他都是高价从别处买酒回来，再低价卖给我，其实他一直在亏钱做生意，每次就骗何某1说下次有更大额的投资，让何某1继续投进去。2017年7月左右，冯智佳在微信上跟我说有红酒生意做，并在微信上把生意的利润算给我看，我看有钱赚也动心了，我给了冯智佳50万元，加上他所谓的利润，他共欠我80来万元。那时候冯智佳说自己是银行的工作人员，每天有太多的款打到他自己的账户怕被别人查出来不好，就让别人转账到我的银行卡让我去银行取现金给他。后来我才知道，其实冯智佳是银行黑名单，根本没有银行卡，所以他需要用我的卡来收钱。大约在2018年1月底，冯智佳来找我说他的事情暴露了，他当天想我跟他再做一次生意，让他有钱拿回去给人家，这样他的事情可以迟点暴露，但我拒绝了。我没有伪造过一份建设银行、建某公司和荣某酒业三方的《采购合同》让冯智佳拿给何某1看以骗取何某1的信任继续加大投资金额。冯智佳没有让我看过任何合同，他跟我做生意的时候，他所谓的上家是新某公司。证人余某1辨认出被告人冯智佳。4.证人杨某1（中国建设银行广东省分行财务会计部职员）的证言，内容为：2017年12月15日签订的认购方是中国建设银行、采购方是建某公司、供货方是荣某酒业的采购合同不是由建设银行广东省分行采购部签订的，且该合同上的中国建设银行的公章也不是我行的合同采购专用章，因为建设银行广东省分行的采购合同公章是圆形的，全称为“中国建设银行股份有限公司广东省分行采购合同专用章”。同年年末，我行没有与建某公司或荣某酒业签订采购合同，建某公司是我行的物业管理公司，但与建行并无上下级关系。5.证人吴某1（建某公司员工）的证言，内容为：我公司于2013年11月15日前叫建某公司，在之后变更公司名字为广东建投金服投资有限公司。2017年12月15日签订的认购方是中国建设银行、采购方是建某公司、供货方是荣某酒业的《采购合同》不是我公司签订的，因为当时我公司已经变更了公司名字，而且我公司的公章也不是这样的。我公司是国企，是禁止购买高档酒类的，所以我公司没有对外采购高档酒。我公司是建设银行广东分行的物业管理公司，与建行无上下级关系。6.证人陈某1的证言，内容为：冯智佳因为个人征信有问题，办不到银行卡，所以借用了我的兴业银行卡、农业银行卡。冯智佳在借用我的兴业银行卡后，就将短信服务转到他手机上，所以这张卡我看不到是否有交易或交易金额多少。农业银行卡的短信服务登记的是我自己的手机，在冯智佳借用期间有发生过交易，但是金额都不大，都是几千到2万多不等的交易额。陈某2是我的堂大姐，退休前是建设银行广东省分行的副行长，2015年已退休。孙某1是我姐姐的儿子，是冯智佳的表哥，在建某公司工作，但不知道具体的职务。7.证人刘某1的证言，内容为：2017年4月，冯智佳说与朋友合伙做生意，但他进了个人征信的黑名单，自己的银行卡不能用了，于是我借了我的中国工商银行卡（卡号：62122640000********）给他使用。大概隔了一个月，我又借了一张**安银行卡（卡号：62305800001********）给冯智佳使用。同年6月，冯智佳说要转一笔账给一个老板，那个老板的账号是农业银行的，于是我又借了一张农业银行卡（卡号：62284801285********）给他使用。农业银行卡大概7月就还给我了，另外两张银行卡则是到了同年12月才还给我。有时我看到银行卡转出和转入的金额较大，且几天内都会转走，就问冯智佳这些钱是干什么用的，冯智佳说是公司的正常走账。我比较信任冯智佳，就没有过多问银行卡的账目了。同年3月至8月期间，冯智佳说他公司的资金周转困难，我看他压力很大，于是分别向我弟弟刘谋2、妹妹刘谋3、妹夫王某2三人借了约300万元打进这三张卡中，用于冯智佳公司的资金周转所用，利息每月30万至40万元左右。每当要还款给我家人时，冯智佳会和我一起到银行用现金存入我的银行卡(主要是平安银行和工商银行这两张卡)后还款给我家人。冯智佳跟我说，他是负责供应洋酒、红酒等酒类给一个上家和建设银行，还说这个生意利润比较高，但他是否有大量购入洋酒、红酒等酒类我不清楚。8.证人王某3的证言，内容为：2016年11月至12月期间，冯智佳对我说他姨妈在建设银行做行长，他表哥是建某公司的经理，让我出资跟他合作提供酒水给建设银行。我向冯智佳的父亲求证过，就跟他合作了。2017年8月，我和冯智佳合作做酒水生意时，因资金周转问题，打电话向何某1借了60.4万元，后来就还给何某1了。何某1是我请来理顺我和冯智佳合作酒水生意的财务，后来冯智佳和何某1私下合作，我就不清楚了。同年12月，我跟冯智佳是最后一笔交易。9.《采购合同》，内容为：甲方（认购方）是中国建设银行，乙方（采购方）是建某公司、丙方（供货方）是荣某酒业，三方在2017年12月15日约定甲方向乙方每月认购洋酒、红酒、白酒，由丙方供货，每月总额为2000万元，有效期自2018年1月1日至2018年12月31日。三方均有盖章，丙方由冯智佳签名。10.《合作合同》，内容为：甲方（供货方）是何某1，乙方（操作方）是冯智佳。双方约定甲方同意在乙方提供约定期限的情况下，由甲方提供资金给乙方，乙方用于供货给银行，乙方在约定时间内，按照合作期限到期日不迟于3日内，向甲方清偿《合作合同》的本金，并且按《佣金合同》支付利润。11.《佣金合同》，内容为：甲方（何某1）为乙方（冯智佳）经营酒类贸易提供资金，乙方按总利润给甲方进行分配。（1）合作期限2017年11月10日至2018年2月13日，合作金额133万元，乙方按总利润给甲方135万元进行分配。（2）合作期限2017年11月20日至2018年1月8日，合作金额194.7万元，乙方按总利润给甲方81.042万元进行分配。（3）合作期限2017年11月20日至2018年1月15日，合作金额17万元，乙方按总利润给甲方12.6万元进行分配。（4）合作期限2017年11月30日至2018年1月15日，合作金额85万元，乙方按总利润给甲方58.4775万元进行分配。（5）合作期限2017年11月30日至2018年1月15日，合作金额85万元，乙方按总利润给甲方48.09万元进行分配。（6）合作期限2017年12月26日至2018年2月9日，合作金额60万元，乙方按总利润给甲方38.208万元进行分配。（7）合作期限2017年11月30日至2017年12月29日，合作金额14.88万元，乙方按总利润给甲方9.792万元进行分配。（8）合作期限2017年11月2日至2017年12月29日，合作金额80万元，乙方按总利润给甲方68.55万元进行分配。（9）合作期限2017年10月31日至2017年12月29日，合作金额40万元，乙方按总利润给甲方18.24万元进行分配。（10）合作期限2017年10月28日至2017年12月29日，合作金额10万元，乙方按总利润给甲方7.2万元进行分配。（11）合作期限2017年10月23日至2017年12月15日，合作金额250万元，乙方按总利润给甲方97.28万元进行分配。12.银行流水、转账往来明细及何某1的转账凭证，内容为：（1）何某1转出至冯智佳指定的账户共16863452元，冯智佳指定的账户转入何某1账户共8886885元，差额共7976567元。（2）陈某1的账户于2017年8月31日收到何某1转入的250万元后将2447392元转给余某1，至2018年1月15日，共转账3052172元给余某1；刘某1的账户转账5万元给余某1。同年9月至2018年1月，余某1向陈某1的账户转入2554900元；2017年8月至2018年1月，余某1向刘某1的账户转入1953000元。（3）冯智佳使用的账户汇出至李某1账户共约106万元，收到李某1汇入的5.5万元；汇出至张昆玉账户24万元；另与王某1有大额交易（2017年12月28日，余某1汇入153.52万元后，向王某1汇出123.52万元）。（4）冯智佳使用的账户八十多次汇款到“戈某”的账户（冯智佳称是足球博彩公司账户），共约240多万元。冯智佳使用的账户余额均只剩下几千元。13.建某物业酒类采购明细（何小姐和佳资金）（未结算），内容为：冯智佳统计的其向建行、上海浦发总行采购的酒类品种、进货价、卖出价、数量、总利润、何小姐和他的利润。部分表格为红色（何某1称该部分已结算）。14.冯智佳的个人征信报告，内容为：冯智佳因拖欠多间银行的信用卡透支款，被列入失信被执行人名单。15.被害人何某1与冯智佳的微信聊天记录，内容为：冯智佳称刘某1为深圳供应商，让何某1转款到刘某1的账户，其他大部分内容为商谈酒类价格、利润及采购明细，称通过家里关系搞回来银行和法院渠道，并相互发送身份证照片，提及100万元用作投标的事情，另发送了货物酒类照片。冯智佳还发其与表哥聊天的截图给何某1，称其表哥因追款一事被审计处长骂，并向何某1称其姨妈已经退休，让姨妈找关系了解怎么回事。16.电子证据提取笔录，内容为：因被告人冯智佳提供的手机开机密码错误，民警无法浏览器手机上的内容，只从其手提电脑中提取了与何某1的往来账以及其与何某1签订的合作合同、佣金合同的电子版。17.被告人冯智佳的供述，内容为：2017年6月，我通过王某1认识了她的财务何某1。当时我和王某1做红酒、洋酒生意，由王某1提供进货渠道，然后我将进回来的酒销售到我的下家余某1的东俐玲酒行及梦娅酒行。王某1跟何某1介绍称，我表哥孙某1是建某公司的副总经理，我姨妈陈某2是建设银行的副行长。同年8月，我和王某1进了一批价值52万元的拉菲红酒，当时我和王某1周转不过来，于是王某1找到何某1问她是否参与进来，何某1同意和我们一起做酒生意，王某1就让她出资40万元，和我们一起出资12万元入货红酒、洋酒等酒水提供给建设银行，从中赚取利润，利润分成各占33%。之后何某1用她妹妹何兰的账户转了40万元到我母亲陈某1的账户。过了约半个月，何某1找到我说她有50万元的闲钱，问我可不可以在不通过王某3的情况下和我一起做进口酒的生意，利润分成她占60%，我占40%。之后何某1陆陆续续地投钱和我一起做进口酒的生意。在这期间我自己又开辟了两个进货渠道。当我获得了进货资金以后，我在珠海的华发世纪城一个叫“民哥”的人那里取红酒，多数是到珠海找“民哥”取货，有一次在深圳南山取货。“民哥”是香港人，我转账给他的账户名是“张昆玉”，还有一个是“李某1”。我和何某1每合作一次就会签一份合同，每一次进货何某1就会将钱汇入我指定的账户上，根据合同60天内我就会连本带利一起将钱汇入何某1指定的账户。至同年12月前，我和何某1共履行了六次合同，我总共汇给何某11200万元，利润约600万元。同年11月后，我同何某1有十份合同没有结算，当中有何某1的本金800万元还有做酒的利润。因我将酒全部供给余某1，余某1从2016年11月至今都是只给我结算60%的货款，剩余的40%60天后结算给我。2018年1月中，我无法联系到余某1,所以这后面的十份合同我没有同何某1结算。我拿了一份我（代表荣某酒业）同中国建设银行、建某公司的三方采购合同给何某1，这是一份假合同。一开始我同何某1讲我们的酒供给银行，何某1想了解2018年我们供给银行进口酒的总量是多少。因为我没有告诉何某1我将酒供给了余某1，于是我就将何某1提出来的要求告诉余某1。余某1问我姨妈是不是在建设银行工作，我表哥是不是在建设银行下属的管理公司任职，我回答是。半个月后，余某1就拿出这个假合同由我在上面签名，之后将合同拿给何某1看。假合同上面的公章是怎样搞出来的我不知道。荣某酒业是我另一个表哥的酒行的名字。余某1没有同我结算的货款共约3000万元，其中本金约1500万元，包括何某1的800万元、王某1的300万元、我本人的300万元、我珠海一个朋友的100万元。我想私下通过其他人找余某1，但没有找到，还有我做的是走私酒的生意，是违法的，所以没有报警。我开始同余某1做生意的时候，他跟我说有多少货他都可以要。每次进货前，我都会将当次所进酒的种类及数量报给余某1，他会将每一款酒的单价报给我，接着何某1将钱汇到我指定的账户上，然后我就到深圳或者澳门的供货商处进货（红酒），之后将酒送到余某1的酒庄。余某1当场给我结算60%的红酒货款，60天后结清这单生意的货款。我还和余某1合伙做洋酒和白酒的生意，我没有洋酒和白酒的进货渠道，就将钱给余某1，由余某1负责购入洋酒和白酒并销售，60天后将本金及利润汇给我。我和何某1做生意每一笔都要签订合同。因为我供给余某1的货是走私货，他不愿意签订合同。何某1一直误以为我是供货给银行的，不知道我的红酒是供货给余某1，如果她知道了，他们肯定会跳开我来进行交易，但何某1知道我找余某1销售白酒和洋酒。余某1跟我说过他的红酒就是供应给银行的。我供货给余某1，在进货前我不需要下单，每次我把货运到余某1的酒行之后，两个人当面点清楚红酒数量并核算红酒进货总额，然后余某1当场给我结算进货总额的50%，剩下的50%及利润要在60至90日之后才给我，我凭着进货单去找余某1收剩下的货款。我不能提供我和余某1做生意的单据，每一次我们做生意都是凭借信用。我和妻子刘某1是2017年11月结婚的，何某1不知道刘某1和我的关系。我不想让何某1知道我的下家是谁，所以我就说刘某1是红酒供货商。刘某1不知道我跟何某1做红酒生意。我持有并使用的刘某1和陈某1的银行卡向卡号为622*************776、户名为“戈某”的农业银行账号有大额汇款，这是一个网上足球博彩公司的银行账号，但钱不是何某1的钱。因为何某1转账给我之后，还没有到合同履行的期限。这些钱在履行合同期间的，这银行账号中的钱都是我可以支配的。我不知道输了多少钱在这个网上博彩公司。我和何某1的微信聊天记录显示，我在2017年11月要求何某1每人提供100万元，两人合共200万元作为招投标的保证金。我不记得为什么要这样跟何某1提出这样的要求了。我没有去银行缴纳过招投标保证金。另查明，1.2017年9月4日，被告人冯智佳的母亲陈某1的账户向何某1转账122.88万元；同日，何某1向刘某1的账户转账122.88万元。2.冯智佳通过刘某1的账户向赌球网站转账约240多万元。3.民警起获了冯智佳的作案工具手提电脑一台、手机一台及信用卡两张，扣押了刘某1的信用卡三张；4.案发后，被告人冯智佳的母亲陈某1共代其偿还余保秋49.5万元。原判认定本案事实的其他综合证据有：1.公安机关出具的抓获经过、扣押清单、扣押笔录，内容为：2018年3月12日，民警在深圳罗湖边检总站家属大院二期4栋1803房抓获被告人冯智佳，扣押了冯智佳的手提电脑一台、信用卡两张、手机一台；扣押了刘某1信用卡三张。2.犯罪财富调查报告，内容为：未查询到“广东晟焕融资担保有限公司”的工商登记数据。冯智佳在广州市十一个区名下没有房产，也没有车辆。冯智佳名下的多张银行卡，最多的一张余额为202.01元，其余的银行卡余额只有几元。根据上述事实和证据，原判认为，被告人冯智佳以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人冯智佳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一万三千元。二、扣押的被告人冯智佳的作案工具手提电脑一台、手机一台，均予以没收并上缴国库；信用卡二张及刘某1的信用卡三张，发还权属人；责令冯智佳退赔被害人冯某127万元、被害人何某17976567元。宣判后，原审被告人冯智佳上诉称：（一）关于原判认定的对冯某1合同诈骗的部分，1.不能因为其信用卡透支欠款被列为失信被执行人就说明其没有能力投资创业，其与冯某1签订的《合作协议》和《佣金协议》都有注明款项用途是“出资给冯智佳经营酒类业务”。在收到冯某1的转款后，其也将款项全部用于酒类经营。即使在筹集资金时使用了一定的欺诈手段，也不能认定为犯罪，应当按照债务纠纷处理。2.其向冯某1出示的《采购合同》和《货款转账分流明细表》的时间是在冯某1出资后，并且该两份材料均由余某1伪造和提供。3.梁某1向公安机关提供的《合作协议》、《佣金协议》及其他书证和微信聊天记录，从公安侦查阶段到一审庭审均没有经过其辨认，不能作为定案的依据。4.其与冯某1之间已从借贷关系转为合作关系，在合作经营过程中不可能稳赚不赔，其也已经在双方认可的方式下以价值30多万港元的手表抵掉债务，后又将3万元存进冯某1的账户，还清了所有欠款，不应再追究其刑事责任。（二）关于原判认定的对何某1合同诈骗的部分，1.其没有虚构事实骗取何某1信任的故意，夸口称酒水销往亲属所在的银行渠道，只是为了向何某1证明自己有销售能力，即使使用了欺诈手段，也不能认定为犯罪。2.其筹集的资金全部用于生产投资经营活动上，没有非法占有。3.其没有肆意挥霍何某1的投资基金用于网络足球赌博，其与博彩公司之间的账目往来证明其是赢利的。4.其有正常履约能力，也有实际投资经营并且获利。综上，本案属于民事债务纠纷，原判认定事实不清，证据不足，请求改判其无罪。冯智佳的辩护人辩护称：1.原判认定冯智佳在签订、履行合同过程中诈骗冯某1属于事实不清，证据不足，冯某1与冯智佳之间是民事纠纷。2.原判认定冯智佳利用合同诈骗何某1属于事实不清，证据不足。冯智佳有参与出资，具有实际履行能力；与何某1的前几次合作均有如数把本金和佣金转给何某1；冯智佳的资金并非全部用于网络赌博；冯智佳转账给王某1的800多万元是王某1代何某1收取的；何某1已经从前几次的高额佣金中收回全部出资本金。3.如果要认定冯智佳的犯罪时间，应该从其提供虚假的采购合同开始，即2017年12月15日开始计算被害人的损失，数额应为11万元。经审理查明，原审判决认定上诉人冯智佳犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人冯智佳辩解及其辩护人辩护称冯智佳与被害人冯某1、何某1之间为经济纠纷，不构成合同诈骗罪的意见，经查，冯智佳向被害人何某1、冯某1介绍自己的亲戚任职建设银行广东省分行副行长和建某公司副总经理以获取被害人的信任，虚构自己通过关系向银行供应酒类获得高额利润的事实，诱使被害人参与投资。在被法院列为失信被执行人后，冯智佳向被害人隐瞒事实，继续通过妻子刘某1、母亲陈某1的银行账户收取转款，并投入大额资金参与网络赌博。为进一步骗取被害人的投资款，冯智佳向被害人提供虚假的《采购合同》、虚假的《广州中商某投资管理中心（有限合伙）合伙协议》和《中商联某资基金（北京）有限公司股权收购协议书》，还虚构了参加建设银行招投标一事，并据此收取被害人的投标保证金。在冯智佳所称的正常交易中，其既无法提供相关的购销凭据，也无法提供交易相对方的具体情况，与常理不符。在无法按时还款给被害人时，冯智佳以各种借口推拖，并最终与被害人断绝联系。上述事实，有被害人冯某1、何某1的陈述，证人王某1、余某1、梁某1、胡某1、杨某1、吴某1、刘某1、陈某1的证言，及广东建某金服投资有限公司出具的证明、银行流水、征信报告、《采购合同》《广州中商某投资管理中心（有限合伙）合伙协议》《中商联某资基金（北京）有限公司股权收购协议书》等书证予以证实，足以证实上诉人冯智佳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，应当以合同诈骗罪对其追究刑事责任。对于上诉人冯智佳辩解及其辩护人辩护称冯智佳不构成合同诈骗罪的意见理据不足，本院不予采纳。至于上诉人冯智佳所提梁某1所提供的《合作协议》、《佣金协议》及其他书证和微信聊天记录未经其辨认，不能作为定案证据的意见，经查，上述证据由被害人冯某1委托梁某1向公安机关报案时所提供，在原审庭审中由原公诉机关当庭宣读出示并进行了质证，冯智佳对该证据的真实性并无提出异议，原判结合查明的事实和其他证据，对该证据予以采信并无不当，上诉人冯智佳所提不能作为定案证据的意见理由不充分，本院不予采纳。对于上诉人冯智佳的辩护人辩护称冯智佳诈骗何某1的起算时间应从其提供虚假的采购合同开始，即从2017年12月15日开始计算被害人的损失的意见，经查，冯智佳以非法占有为目的，向何某1编造事实诱使被害人参与投资，双方通过口头承诺达成交易意向，实际已订立口头合同，而何某1也是出于履行合同的目的自愿交付货款。冯智佳在2017年12月15日向何某1出示虚假合同的行为，只是为了进一步取得何某1的信任骗取更多款项，是此前订立口头合同行为的延续，不能作为其犯罪行为的起算时间。原判认定被害人何某1的经济损失，有被害人的报案陈述、《合作协议》和《佣金协议》及银行流水、转账凭证等证据予以证实，足以认定。故辩护人该辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人冯智佳以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 胡智鸿审 判 员 刘辉华二〇二〇年四月二十八日法官助理 梁伟桃书 记 员 叶少东附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。