广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3586号上诉人（原审被告）：广州市番禺区媚记饮食店。住所地：广东省广州市番禺区*********。投资人：唐涌媚，女，瑶族，住广东省连山壮族自治县永和xxxx号。上诉人（原审被告）：唐涌媚，女，瑶族，住广东省连山壮族自治县xx号。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘鸿业，广东翰锐律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：邹涛，广东洛亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘柏棠，男，汉族，住广东省广州市越秀区************。委托诉讼代理人：罗毅玲，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊艳，广东三环汇华律师事务所律师。上诉人广州市番禺区媚记饮食店（以下简称媚记饮食店）、唐涌媚因与被上诉人甘柏棠侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广州市南山区人民法院（2018）粤0115民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。媚记饮食店、唐涌媚上诉请求：撤销一审判决，驳回甘柏棠全部诉讼请求。事实和理由：1.媚记饮食店提供的餐饮服务与涉案注册商标核定第29类肉类商品不类似，故媚记饮食店在餐饮服务中使用“九爷鸡”标识的行为不构成侵权。（1）商品服务区分表中，对43类餐饮服务和29类商品分属不类似的不同类别，说明其根据实际工作经验，考虑了相关公众的认识和了解。即使区分表仅有参考作用，但说明通常情况下，一般消费者不会认为43类餐饮服务和29类肉类商品存在特定联系，从而构成混淆。一审法院仅因为二者都是提供鸡肉类商标，都满足消费者饮食需求而认定二者类似，该理由不足以推翻商品服务区分表的认定。（2）媚记饮食店的43类餐饮服务与29类肉类商品的生产销售有显著不同，消费者不会对之产生混淆。二者区别如下：是否提供肉类以外的食品，29类不提供，43类提供，媚记饮食店提供肉类以外的米饭、饮料、青菜等食品；食品是否有预包装，29类并非即时制作，43类即时制作，媚记饮食店有即时制作食品的厨房；是否提供食用场所，29类不提供，43类提供，媚记饮食店提供室内桌椅、餐具等食用场所；经营资质方面，均应食品经营许可证，29类主体业态为食品销售经营者，43类主体业态为餐饮服务经营者，媚记饮食店即为餐饮服务提供者。2.一审判赔数额明显过高。即使构成侵权，媚记饮食店获利十分微薄，没有给甘柏棠造成过高的损失。首先，餐饮服务的消费者与肉类食品的消费者消费需求不同，媚记饮食店为快餐店，主要针对店内食用菜品的消费者，与肉类食品消费者重合度很小。其次，二者消费群体地域不同。甘柏棠的店铺均在越秀区开设，而媚记饮食店在番禺区开设。由于快餐店受地域限制较强，其消费者主要均为快餐店附近生活工作的群体，媚记饮食店的行为没有造成甘柏棠顾客的流失。同时，涉案公证书显示媚记饮食店在大众点评店中所有销售商品均为1-2件，每件商品单价仅为20元左右，作为一个个体工商户开设的小型餐馆，利润十分微薄。因此，请求二审法院考虑上述因素，依法改判。甘柏棠辩称，1.媚记饮食店提供的餐饮服务与涉案注册商标核定商品构成类似商品和服务。首先，根据相关司法解释及最高人民法院的判例，商品类别和服务类别虽然属于不同类别，但是有可能被认定为类似商品和服务。如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，又如最高人民法院在（2015）民提字第38号判决中认定第43类面包店和第29类面包、蛋糕之间具有特定联系，构成类似商品和服务。其次，《类似商品和服务区分表》仅仅是判断商品或服务是否类似的参考，具体还是要根据商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品和服务是同一主体提供或者提供者之间存在特定联系。再次，本案中，媚记饮食店在其服务中使用的是“九爷鸡单拼饭”“九爷鸡双拼饭”“九爷鸡烧味”商品等标识与涉案注册商标“九爷鸡”构成近似标识，涉案注册商标核定使用包含肉类和死家禽，媚记餐饮店提供的最主要的商品就是烧腊食品，烧腊食品实质上就是肉类熟食和死家禽熟食。因此，涉案注册商标核定的肉类商品是媚记餐饮店所提供的商品，其餐饮服务是肉类商品主要的销售渠道。二者都是通过向消费者提供食物，满足消费者的饮食需求，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同。因媚记饮食店使用被诉侵权标识的服务与涉案注册商标核定使用的商品构成类似商品和服务。2.一审判赔数额合理，应予维持。（1）甘柏棠所起诉的八个案件被告并不完全相同，唐涌媚成立了多个不同的主体从事经营活动，各自单独实施侵权行为，每个主体均有各自的获利及侵权所得。（2）涉案注册商标的知名度、持续使用时间，且所售商品属于快消品，流转快、消耗快，重复购买可能性大。（3）唐涌媚、媚记饮食店的侵权行为恶劣，具有主观恶意。在本案中，唐涌媚同时以网店和实体店共同实施侵权行为。唐涌媚开设了多家烧腊店等店铺实施侵权行为，反复、持续的侵权，在侵权过程中不断变化侵权主体、变更地址、网店中使用注销的个体户营业执照等方式，增加了权利人维权的难度。因此，一审法院根据各个店铺实施侵权行为的时间、店铺的面积大小以及网店销售情况等进行综合判定作出相应判赔金额的判决，依法应当予以维持。甘柏棠向一审法院起诉请求：1.判令媚记饮食店、唐涌媚立即全面停止侵犯甘柏棠“九爷”及“九爷鸡”注册商标专用权及不正当竞争的行为，包括但不限于在其被控侵权产品、店铺招牌、店铺内部装潢、价目牌、包装袋、餐具外包装、宣传单张、网络销售店等停止使用“九爷鸡”商标，立即停止生产、销售“九爷鸡”等相关商品；2.判令媚记饮食店、唐涌媚立即更换店铺招牌；3.判令媚记饮食店、唐涌媚在门店中及其网络销售店（包括美团外卖网、大众点评网）上刊登声明，针对其商标侵权行为及不正当竞争行为，公开消除影响；4.判令媚记饮食店、唐涌媚连带赔偿甘柏棠经济损失50万元；5.判令媚记饮食店、唐涌媚连带承担甘柏棠的律师代理费45000元及为制止侵权行为所支付的合理开支共计11905元。一审法院认定事实：一、涉案商标权属及使用情况第3934327号“”商标的注册人为甘柏棠，核定使用商品类别为第29类：肉、香肠、死家禽等，有效期限为2006年1月14日至2016年1月13日，经核准续展有限期至2026年1月13日。第18810424号“”商标的注册人为甘柏棠，核定使用商品项目类别为第29类：肉、家禽（非活）、腌制肉等，有效期限为2017年2月14日至2027年2月13日。为证明涉案商标的实际使用及知名度，甘柏棠提交如下证据：1.广东省广州市南方公证处于2018年5月29日作出（2018）粤广南方第031393号公证书，该公证书对大众点评网上的店铺“九爷鸡（文明路店）”项下的“更多点评”“环境”“价目表”“食品安全档案”（“营业执照”“餐饮服务许可证”），以及店铺“九爷鸡（德政中路）”项下的“更多点评”“环境”“价目表”等页面内容进行截屏。根据公证书所附截屏图片显示，九爷鸡（文明路店）店铺页面右上方显示有“”图片，下方“推荐菜”部分显示有“招牌九爷油鸡”；“更多点评”部分网友点评内容有：“九爷鸡开了应该有十几年了吧！以前也就很出名了，专门做烧腊，现在还有外卖……”“10多年前帮衬过之后就没有再吃过了，以前上班天天吃，今天刚好去买炖品”“老字号的食店了，本来无打算食它的”“老字号，街坊价格，我最喜欢的玫瑰豉油鸡”“真的是超级好吃超级便宜，是一家在路边的小店，但是能看出是有些年头儿了”“九爷鸡广州老字号据说爱吃人很多”“广州老字号烧腊店，位于文明路”“九爷鸡，是一家老字号之一，在附近也有分店”“位于文明路103号，东方文德广场附近，九爷鸡系广州老字号烧味店，已经有三十几年历史”“之前看微博上有推荐广州的叉烧店，九爷鸡就是其中的一家，据说开在广州有些年头了，也有好几家分店”“作为一个老品牌的店，出品和价格的性价比还是满高的”等等；“食品安全档案”的营业执照显示经营者为广州市越秀区九爷鸡烧腊店第一分店。九爷鸡（德政中路店）店铺页面右上方显示有“”图片，下方“推荐菜”部分显示有“招牌九爷油鸡”。2.今日头条于2015年6月7日刊载的《师奶也排长队帮衬的豉油鸡》，内容有“九爷鸡是开在广州老城区文明路的一家烧腊店，喜欢这里皆因为有人情味咯……”；金羊网于2017年1月30日刊载的《广州过年“无鸡不成宴”清平鸡九爷鸡粤式美味何处寻？》，以及广州日报刊载的《清平鸡九爷鸡粤式美味何处寻？》，广州市情网于2017年1月30日转载该篇报道，内容有：“广州还有一家因鸡而闻名的食肆，它就是位于文德路上的九爷鸡。与清平鸡不同的是，九爷鸡更像一家烧腊店，且这家烧腊店还开创了羊城最早的烧腊快餐……”3.广州电视台的报道，内容为广州电视台《最街拍档》栏目对九爷鸡文明路店的报道情况。4.老店照片四张，显示店外招牌上使用有“九爷鸡”字样。5.微博账号的相关发布内容：“玩转广州圈”2012年3月27日发布的“博友分享：广州最好食嘅白切鸡”；“新浪广东美食”2015年6月6日发布的“师奶也排长队帮衬的豉油鸡”，2013年3月23日发布的“九爷鸡”；“中国广州发布”2014年1月5日发布的“漫画版广州美食”，2018年8月24日发布的“美味不怕巷子深”，2018年10月16发布的“这条美食街，是你肥胖的根源”；“广州公安”2014年1月5日发布的“那些年，我们一起吃过的广州美食”；“携程旅行网”2014年8月29日发布的“广州传统美食小店，真是粤看越想吃呀”；《亚洲新闻周刊杂志》2013年4月17日发布的“吃货继续努力！广州地道特色小吃攻略”；“嘀嗒团广州”2014年3月6日发布的“吃喝玩乐文明路，小吃老店逐个探”；2016年6月23日的《30多年前，它家的白切鸡就已加入“豪华午餐”》；2017年12月8日天气网刊载的《广州这些老字号“烧腊”馆你不能错过哟》；2018年2月26日的《广州北京路这9家美食老字号，吃过都返寻味》；2018年4月10日今日头条发布的《10家广州最地道的烧味店，人均20元，每天都排长队》。一审时，媚记饮食店、唐涌媚认可上述证据1、5的真实性和合法性，不认可关联性，认为食客的评论不代表涉案商标的知名度，仅反映甘柏棠在越秀区开设两家店铺；不认可上述证据2-4，认为不能证实照片及电视台报道中的店铺与甘柏棠店铺的关联性，上述证据也不能证明涉案商标及品牌知名度较高；甘柏棠在餐饮服务中使用涉案商标，故甘柏棠店铺实际上是在第43类餐饮服务中使用其商标，故上述证据不能证明涉案商标在第29类肉类商品上具有知名度。广州市越秀区九爷鸡烧腊店成立于1999年1月8日，经营者为甘柏棠，类型为个体工商户，经营范围为肉制品零售、散装食品零售、熟食零售，经营场所为广州市越秀区***********内。广州市越秀区九爷鸡烧腊店第一分店成立于2001年10月18日，经营者为甘柏棠，类型为个体工商户，经营范围为熟食零售、肉制品零售、快餐服务，经营场所为广州市越秀区*******之五。广州市越秀区甘记九爷鸡饮食店成立于2007年2月12日，经营者为甘柏棠，类型为个体工商户，经营范围为肉制品零售，快餐服务，预包装食品零售，散装食品零售，熟食零售等，经营场所为广州市越秀区********。二、被控侵权事实广东省广州市南方公证处于2018年5月29日作出的（2018）粤广南方第31385号公证书载明，2018年5月17日，公证人员与甘柏棠的委托代理人郭俊艳来到广州市番禺区***，进入了标有“万丰路71”字样门牌及标有“九爷鸡”字样招牌的店铺。郭俊艳以消费者身份向自称为该店铺的销售人员购买了商品一袋（“招牌九爷油鸡”一只），使用微信支付方式支付“68.00”元价款，并当场取得标识有“收款凭证”字样的单据及宣传单各一张。郭俊艳的购买过程由公证人员现场监督，公证人员对郭俊艳上述购买商品的场所所在位置、现场情况、周边环境及微信支付的“交易记录”进行拍照，共取得照片9张。购买行为结束后，公证人员及郭俊艳将所购商品及相关物品（当场取得的袋子及餐具）带回公证处。公证人员在公证处对所购商品及相关物品当时的状况进行拍照。拍照后，郭俊艳称所购商品为易腐食品，不便封存后长期保留，因此，根据郭俊艳的要求，公证人员对上述所购商品未进行封存，但将上述相关物品装进封存信封进行了封存，并拍照。上述过程共取得照片共15张。公证书所附照片显示，取证购买店铺正面上方悬挂有“九爷鸡”招牌，招牌下方使用有“”标识，标识上并印有“九爷鸡连锁专卖店”字样，“九爷鸡”字样明显大于“”标识；店铺内张贴有价目表，价目表上方显示有“”标识，其中“九爷鸡”字体明显较大，价目表中带有“九爷鸡饭”商品名称；店铺内收银电子屏幕处亦显示有“”标识，并显示“九爷鸡连锁联欢”字样。收款账号简称为九爷鸡广州番禺店，商品显示为九爷鸡（万丰快餐店），商户全称显示为广州市番禺区市桥龙健饮食店。一审期间，当庭查验并拆封公证封存实物，内有包装袋一个、筷子三双、宣传菜单、收款凭证等。其中，1.包装袋,正面标注有“九爷鸡连锁专卖店”，背面标注有“九爷鸡驰名烧腊快餐”“万丰店：万丰路71号”等6家分店的地址和电话；2.筷子三双，正面均突出标注有“九爷鸡驰名烧腊快餐”，背面标注有“好味道尽在九爷鸡”；3.宣传菜单，正面上方标注有“九爷鸡驰名烧腊盒饭”“招牌九爷油鸡”“九爷鸡饭”等字样，背面上方标注有“九爷鸡连锁专卖店联欢大优惠”“万丰店”等8家分店的地址和电话；4.收款凭证，标注有“九爷鸡（万丰快餐店）”字样。媚记饮食店、唐涌媚对上述陈述予以确认，但认为包装袋及宣传单上标注有快餐配送的信息，结合筷子、包装袋、价目表、收款凭证上均印有的烧腊快餐字样，证明其仅是为了显示其餐饮服务的来源。广东省广州市南方公证处于2018年5月29日作出（2018）粤广南方第31394号公证书，该公证书对大众点评网上的店铺“九爷鸡（沙湾店）”“九爷鸡龙凤茶记”“九爷鸡连锁（万丰路店）”“九爷鸡美食坊（石基店）”“九爷鸡美食坊（桥南路店）”“九爷鸡（陈涌店）”“九爷鸡（南郊市场店）”“九爷鸡（三堂店）”等店铺页面、外卖菜单、商家相册、食品安全档案进行截屏。其中，店铺名称为“九爷鸡连锁（万丰路店）”的相应页面内容显示，店铺头像为“”，店铺地址位于“市桥万丰路71号（近东城市场）”；点击“外卖”，菜单显示有“九爷鸡单拼饭”“九爷鸡双拼饭”“九爷鸡烧味商品”“九爷鸡炖汤”“九爷鸡饮料”等，推荐菜显示有“九爷鸡饭”等。该店铺“食品安全档案”中营业执照显示经营主体为媚记饮食店。三、当事人主张的请求权基础和抗辩情况本案中，甘柏棠指控媚记饮食店实施的销售行为侵犯其注册商标专用权：其销售的食品包括肉类、死家禽的商品上使用了涉案两个商标，上述商品落入涉案商标核定使用的第29类商品之内，属于在类似商品上使用相同和近似的商标之行为；在门店招牌等店铺多处地方突出使用和涉案两个商标近似或相同的标识，导致消费者混淆，损害涉案注册商标专用权，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、七项规定的侵害商标专用权的行为。具体体现在以下十处：1.证据8第2页第一幅图招牌中的“九爷鸡”标识，第二幅图招牌中的“九爷鸡连锁专卖店”中的“九爷鸡”标识，并自称为驰名烧腊盒饭，与第3934327号、第18810424号商标构成近似商标。2.第3页第一、二幅图与第4页第一幅图价目表中的“九爷鸡”标识、“九爷鸡饭”字样，与第3934327号、第18810424号商标构成近似商标。3.第4页第二幅图收银电子屏幕处的“九爷鸡”标识、“九爷鸡连锁联欢”中的“九爷鸡”字样，与第3934327号、第18810424号商标构成近似商标。4.第5页第一幅图交易记录中的“九爷鸡广州番禺店”、商品“九爷鸡（万丰快餐店）”，与第3934327号、第18810424号商标构成近似商标。5.封存的包装袋正面印有“九爷鸡连锁专卖店”字样，背面印有“九爷鸡”标识，与第3934327号、第18810424号商标构成近似商标。6.封存的餐单正面印有“九爷鸡”标识、“九爷鸡连锁专卖店”“招牌九爷油鸡”“九爷鸡饭”字样，与第3934327号、第18810424号商标构成近似商标。7.封存的餐具包装袋正面使用的“九爷鸡”标识，背面的“好味道尽在九爷鸡”标识，与第3934327号、第18810424号商标构成近似商标。8.封存的餐单背面印有“九爷鸡连锁专卖店联欢大优惠”字样，与第3934327号、第18810424号商标构成近似商标。9.证据9第48页第一、二幅图，所使用的“九爷鸡连锁（万丰路店）”以及所使用的“九爷鸡”店铺头像，与第3934327号、第18810424号商标构成近似商标。10.证据9第50页第一幅图中的“九爷鸡饭”，第二幅图中的“九爷鸡（万丰路店）”、“九爷鸡”店铺头像，菜单中的“九爷鸡单拼饭”“九爷鸡双拼饭”“九爷鸡烧味商品”“九爷鸡炖汤”“九爷鸡饮料”等字样，均与第3934327号、第18810424号商标构成近似商标。甘柏棠指控媚记饮食店实施的上述行为同时构成不正当竞争。一审庭审中，甘柏棠认为其主张的受不正当竞争法保护的权利和相关证据具体如下：1.企业字号，其证据4-7，证据10-13中的评论证明九爷鸡字号历史悠久；2.有一定影响力的商品名称，其证据11-13、证据10页面评论显示喜欢的菜为“招牌九爷油鸡”，能够证明“九爷鸡”商品名称具有一定影响力；3.装潢，其证据9、10德政中路店和文明路店体现了“九爷鸡”（繁体字）装潢；证据10最后一条评论，该评论发表的日期在2013年12月21日，当时消费者把店铺招牌上传在大众点评网上，招牌的照片为第三张图片，体现了“九爷鸡”的装潢；证据11，2015年的报道上有图片显示招牌。媚记饮食店在一审提交如下证据：1.公证店铺食品经营许可证；2.公证店铺视频，证明店铺内有烹饪菜品厨房，也有供顾客使用菜品的座椅等环境，提供的是餐饮服务；3.广州市番禺区饮食行业商会证明及商会资质文件；4.荣誉证书,证据1-4共同证明公证店铺作为餐饮服务经营者，在餐饮服务中使用“九爷鸡”商标没有侵犯甘柏棠商标权；5.第25553948号商标注册信息；6.商标授权书，证据5-6共同证明其在餐饮服务中除使用“九爷鸡”商标外，还使用其有权属的商标，没有造成消费者的混淆；7.字号含有“九爷”的餐饮企业查询，证明全国有94家餐饮企业使用“九爷”作为字号，“九爷”在餐饮行业的显著性不高；8.甘柏棠店铺大众点评信息，证明甘柏棠店铺在大众点评中存在大量差评，涉案商标商誉较低。甘柏棠认可证据1、5-8的真实性、合法性，对证据2-4不予认可。其认为餐饮服务当中包含了销售行为，销售行为构成商标侵权行为，不能因为点评信息便否认甘柏棠店铺的知名度和影响力。并认为证据2的视频未经公证，且时间在甘柏棠公证取证之后，应以公证书的情况为准，视频中的店铺与其取证的店铺有差异；证据5-6媚记饮食店虽使用了该商标，但将其放置于角落位置，反而突出使用“九爷鸡”三字，同时使用“九爷鸡连锁专卖店”字样。媚记饮食店认为证据2反映其已停止侵权。四、其他查明情况媚记饮食店成立于2011年6月30日，类型为个人独资企业，投资人为唐涌媚，住所地为广州市番禺区*********，经营范围为中餐服务、熟食零售。龙健饮食店成立于2015年4月10日，类型为个体工商户，经营者为唐涌媚，经营场所为广州市番禺区*******************，经营范围为快餐服务，冷热饮品制售，于2018年5月31日经核准注销。广州市番禺区九爷鸡熟食店（经营者唐涌媚）曾于2017年10月30日对第18810424号“九爷鸡”注册商标提出无效宣告申请，理由为该商标损害其在先商号。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018年8月29日裁决：争议商标予以维持。一审庭审中，甘柏棠明确经济损失50万元由法院酌定，酌定因素有：媚记饮食店、唐涌媚实施店面销售和网络销售的侵权行为，主观上具有明显的恶意性，开设的店铺性质及销售的商品和甘柏棠一致，且均在广州地区，属于同一地域范围，涉案商标的知名度等；明确合理费用包括公证费11200元，系（2018）粤广南方第031385、031394、031393号公证书产生费用，公证照片冲洗费339元，打印费366元，其中第031394、031393号公证书在其他案件中均有使用，故主张公证费、照片冲洗费、打印费在八案中分摊，律师费4.5万元，提交公证费发票两张、律师费发票一张、照片冲洗费及打印费收据各一张予以证实。龙健饮食店是涉案商品的收款方，故其与媚记饮食店共同实施生产、销售行为，龙健饮食店已注销，唐涌媚作为龙健饮食店的经营者应承担连带责任。甘柏棠并明确诉请二更换店铺招牌与诉请一合并，即要求媚记饮食店、唐涌媚停止侵权。一审庭审中，媚记饮食店明确证据8中的实体店铺与证据9中的大众点评店铺均为其所经营，但现今实体店铺在整改，目前未再使用涉案标识，大众点评店铺已停止外卖服务，仍在使用涉案标识。甘柏棠对上述关于店铺已关闭的陈述不予确认。同时，媚记饮食店明确关于龙健饮食店作为收款方的问题，是由于涉案店铺需要使用特定的主体注册使用微信支付，故涉案店铺由龙健饮食店申请该微信支付渠道，龙健饮食店与媚记饮食店之间无其他任何关联关系。甘柏棠针对唐涌媚及其经营的店铺在一审法院共提起八个案件的诉讼。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、媚记饮食店、唐涌媚使用被控侵权标识是否侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权；二、媚记饮食店、唐涌媚使用上述标识是否属于擅自使用甘柏棠有一定影响的商品名称、装潢、字号“九爷鸡”以及其他混淆行为的不正当竞争行为；三、如果构成侵权，侵权责任如何认定；四、媚记饮食店、唐涌媚应如何承责。一、关于商标侵权问题甘柏棠是第3934327号、第18810424号注册商标的权利人，享有上述注册商标的专用权，涉案商标均处于有效保护期内，依法应受法律保护。1.侵权主体的认定根据（2018）粤广南方第031385号、第031394号公证书记载的内容，以及庭审中媚记饮食店、唐涌媚确认上述公证取证的涉案实体店铺与大众点评店铺均为其所经营，一审法院对上述事实予以确认。根据上述查明的事实，一审法院对甘柏棠认为媚记饮食店、唐涌媚共同提供被控侵权服务之主张予以支持。2.涉案侵权标识的使用根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”以及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。本案中，甘柏棠指控媚记饮食店、唐涌媚在店铺招牌中载有的“九爷鸡”标识、“九爷鸡连锁专卖店”中的“九爷鸡”标识；价目表中的“九爷鸡”标识、“九爷鸡饭”字样；收银电子屏幕处的“九爷鸡”标识、“九爷鸡连锁联欢”中的“九爷鸡”字样；交易记录中的“九爷鸡广州番禺店”、商品“九爷鸡（万丰快餐店）”；封存的包装袋正面印有“九爷鸡连锁专卖店”字样，背面印有“九爷鸡”标识；封存的餐单正面印有“九爷鸡”标识、“九爷鸡连锁专卖店”“招牌九爷油鸡”“九爷鸡饭”字样；封存的餐具包装袋正面使用的“九爷鸡”标识，背面的“好味道尽在九爷鸡”标识；封存的餐单背面印有“九爷鸡连锁专卖店联欢大优惠”字样；大众点评店铺上所使用的“九爷鸡连锁（万丰路店）”“九爷鸡”店铺头像、“九爷鸡饭”“九爷鸡（万丰路店）”、菜单中的九爷鸡单拼饭、九爷鸡双拼饭、九爷鸡烧味商品、九爷鸡炖汤、九爷鸡饮料等字样之行为，符合上述法律规定之情形。媚记饮食店、唐涌媚在其提供的餐饮服务中使用“九爷鸡”“九爷”标识，属于在经营活动中突出使用上述标识，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。值得指出的是，根据国家工商行政管理局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，在服务场所、服务招牌、服务工具、带有服务商标的名片等服务用品、广告及其他宣传用品，以及为提供服务所使用的其他物品上使用服务商标，视为服务商标的使用。服务的本质是经营者智力、体力的输出，大部分服务表现为单纯的劳务提供行为或过程，并不会产生相应的产品或物品，但也有些服务除了表现为劳务提供行为，还会产生相应的产品，例如本案中，餐饮服务提供者提供的服务不仅表现为餐饮制作的过程，更重要的是要产生供人消费的食品或饮品。如媚记饮食店、唐涌媚在本案中提供的先例江苏省高级人民法院(2014)苏知民终字第0050号肖岩与陈爱军侵害商标权纠纷民事判决书中提到，“服务商标是区别不同企业所提供的服务的商标标识。服务的无形性使得商标无法直接在服务上标明，必须附着在一定的物品上。本案中，陈爱军开设的店铺是提供快餐餐饮服务，是通过即时加工制作、销售和提供服务型劳动向消费者提供食品和消费场所以及设施的服务活动。提供食品本身是服务的一种。陈爱军的服务内容既包括堂食，也包括了外带。陈爱军在门店招牌、餐巾纸、豆浆杯、外带包装盒、用餐小票中使用涉案标识是为了表明服务的来源，属于服务商标的使用。”以及“从苏州市吴中区甪直漂母快餐店的工商登记内容来看，其属于服务性行业，从事的是快餐及小吃类的餐饮服务。根据《中华人民共和国食品安全法实施条例》附则的规定，餐饮服务是指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。由于目前证据显示苏州市吴中区甪直漂母快餐店向食客提供的仅是其即时制作加工的食品，而餐饮服务内容本身必然包括即时制作加工食品的销售，故应将该提供食品的行为认定为是在提供餐饮服务的一部分，而不能简单将其认定为系独立于餐饮服务的销售商品。”结合本案事实，媚记饮食店、唐涌媚通过大众点评店铺、实体店铺生产、销售烧腊熟食等食品，其既提供饮食场所，即俗称的堂食，亦提供外卖食品的销售，而该种外卖食品多属于现做现卖。因此，媚记饮食店、唐涌媚在经营活动中使用涉案两个商标的行为更接近在服务中的使用而非使用于商品，属于服务商标的使用行为。3.是否构成混淆首先，关于媚记饮食店、唐涌媚提供的服务是否与涉案两个商标构成类似的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。就本案而言，虽然涉案商标核定使用类别为第29类，而媚记饮食店、唐涌媚提供餐饮服务属于第43类，分属于《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》的不同类别，但上述规定为判断类似商品或者服务的参考因素，在判断商品与服务是否类似时，主要是看商品和服务之间是否存在特定联系，是否会造成相关公众的混淆。最高人民法院（2015）民提字第38号梁或、卢宜坚与安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司、安徽巴莉甜甜食品有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷民事判决书中提到，“所谓商品和服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，第4502639号和第4502638号注册商标核定的服务中包括面包店。面包店作为销售面包、蛋糕等商品的服务场所，与面包、蛋糕之间具有特定联系，被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的面包、蛋糕商品与第4502639号和第4502638号注册商标核定的面包店服务构成类似商品和服务。”同理，涉案两个商标核定使用商品包括肉、死家禽等，媚记饮食店、唐涌媚提供的餐饮服务包括鸡类商品，前者鸡类熟食商品是后者提供服务所使用的商品，后者是前者主要的销售渠道。媚记饮食店、唐涌媚经营的场所作为销售鸡类熟食等商品的服务场所，鸡类熟食商品与媚记饮食店、唐涌媚提供的餐饮服务存在特定联系。因此，媚记饮食店、唐涌媚提供的服务与涉案两个商标核定使用的商品构成类似商品和服务。对于媚记饮食店、唐涌媚的相应辩称意见，一审法院不予采纳。其次，关于媚记饮食店、唐涌媚在提供服务中使用的涉案标识与涉案两个商标是否构成近似的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。被控侵权标识“九爷鸡”“九爷鸡饭”“九爷鸡广州番禺店”“九爷鸡（万丰快餐店）”“九爷鸡连锁专卖店”“招牌九爷油鸡”“好味道尽在九爷鸡”“九爷鸡连锁专卖店联欢大优惠”“九爷鸡连锁（万丰路店）”“九爷鸡”店铺头像、“九爷鸡（万丰路店）”等表现形式，被控侵权标识的主要识别部分分别为“九爷”“九爷鸡”。将被控侵权标识与第3934327号“九爷”商标进行比对，“九爷”二字的读音、文字、含义均相同，仅在字体方面稍有不同，但二者在整体视觉相近似，故构成商标近似；与第18810424号“九爷鸡”商标进行比对，二者读音、文字、含义相同，仅在字体、字形方面不同，但二者在整体视觉上相近似，故亦构成商标近似。结合涉案商标的知名度，以及涉案侵权标识和涉案商标的近似程度，以相关公众对商品或服务的一般认识程度，容易造成混淆。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项之规定，媚记饮食店、唐涌媚未经甘柏棠许可，在类似服务上使用与涉案商标近似的商标，容易导致混淆，属于侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。媚记饮食店、唐涌媚应停止在甘柏棠主张的在被控侵权商品、店铺内部装潢、价目牌、包装袋、宣传单张、大众点评店铺等提供的服务中停止使用涉案商标，并更换店铺招牌。二、关于不正当竞争问题甘柏棠在本案中认为其受不正当竞争法保护的权利包括：企业字号、有一定影响的商品名称“九爷鸡”、有一定影响的装潢“九爷鸡”；在本案中指控媚记饮食店、唐涌媚实施的上述商标侵权行为同时构成不正当竞争。我国反不正当竞争法具有重要的知识产权保护功能。我国知识产权法律体系主要是由知识产权专门法与反不正当竞争法建构，反不正当竞争法既对商标法等专门法律之外对知识产权提供附加、辅助的补充性保护，又具有维护竞争秩序和制止不正当市场行为的重要功能。然而，反不正当竞争法只是在有限的范围内提供知识产权附加保护，凡知识产权专门法已作穷尽保护的，不能再在反不正当竞争法中寻求额外保护。反不正当竞争法适用补充知识产权专门法的保护不足，必须是必要和有益的，即所进行的补充保护是必不可少的，不予保护有悖正当竞争的目的和精神。在法律适用原则上，反不正当竞争法是对其他法律规范的兜底和补充，并非首选，在适用上应保持谦抑与克制，在有其他法律可以适用解决纠纷时，应以其他法律为先。在本案中，甘柏棠基于相同事实向媚记饮食店、唐涌媚同时主张商标侵权和不正当竞争，一审法院对商标侵权部分已经作出了评判。甘柏棠所指控的相应不正当竞争行为，已经被前述商标侵权指控所涵盖，不应对此进行重复保护。因此，对于甘柏棠就本案对媚记饮食店、唐涌媚提起的不正当竞争行为之主张，一审法院均不予支持。三、赔偿数额的确定问题鉴于甘柏棠因被侵权遭受的实际损失和媚记饮食店、唐涌媚因侵权而获得的利益均无法确定，根据甘柏棠的申请，一审法院综合考虑如下因素：1.涉案第3934327号、第18810424号商标的知名度；2.被控侵权行为的性质及情节，即媚记饮食店、唐涌媚在实体店、大众点评网上的网店等多处位置突出使用被控侵权标识；3.被控侵权行为的期间及规模，即媚记饮食店的注册成立时间、店铺面积、经营时间、销售数量；4.甘柏棠为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定媚记饮食店、唐涌媚应赔偿甘柏棠经济损失及合理费用共计90000元。对超出该数额部分的诉请，一审法院不予支持。关于甘柏棠要求媚记饮食店、唐涌媚在门店及网络销售店铺刊登声明，消除影响的诉请，一审法院认为结合被控侵权行为的性质及情节，判令媚记饮食店、唐涌媚停止商标侵权行为，并对甘柏棠进行一定的经济赔偿足以弥补其商标侵权行为对甘柏棠造成的损失和影响，一审法院认为尚不足以需责令媚记饮食店、唐涌媚刊登声明以消除影响，故对甘柏棠的该项诉请，一审法院不予支持。四、涉案主体的责任分担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，龙健饮食店为媚记饮食店提供收款服务，结合龙健饮食店为个体工商户，经营者为唐涌媚，以及媚记饮食店为个体工商户，经营者为唐涌媚，二者具有一定的关联关系，一审法院依法认定龙健饮食店与媚记饮食店共同实施侵权行为，应当承担连带责任。根据我国《个人独资企业法》的规定，投资人应当对个人独资企业的债务承担补充清偿责任，故唐涌媚应对媚记饮食店的债务承担补充清偿责任。因龙健饮食店已于2018年5月31日注销，甘柏棠主张其经营者唐涌媚承担连带责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，媚记饮食店、唐涌媚应对损害赔偿承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第二项、第四项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，判决：一、媚记饮食店、唐涌媚于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯甘柏棠第3934327号、第18810424号注册商标专用权的行为；二、媚记饮食店、唐涌媚于判决发生法律效力之日起七日内连带赔偿甘柏棠经济损失及合理费用共计90000元；三、驳回甘柏棠的其他诉讼请求。一审案件受理费9369元，由甘柏棠负担7683元，由媚记饮食店、唐涌媚负担1686元。经本院审理查明，一审法院判决认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，甘柏棠以唐涌媚及其经营的店铺侵害涉案注册商标专用权为由诉至法院，一审法院分别以（2018）粤0115民初5349-5356号立案审理，一审法院就上述八案件判赔数额从8万、9万、12万到15万不等。二审中，甘柏棠提交了2019年9月17日大众点评网网页截图一张拟证明媚记饮食店、唐涌媚至今仍在其网店名称及招牌中使用“九爷鸡”。该网页截图显示有大众点评网“九爷鸡连锁店（万丰路店）”地址、电话及网友点评等内容。媚记饮食店、唐涌媚对该截图的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其认为涉案商品已经下架，且餐饮服务与涉案注册商标核定使用商品不属于类似商品或服务。本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、媚记饮食店提供的餐饮服务与涉案注册商标核定使用的商品是否构成类似商品或服务；二、一审判赔数额是否适当。关于商品或服务是否类似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品和服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条规定，人民法院认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。根据区分表，媚记饮食店提供的中餐、熟食零售等服务属于第43类，而“肉、家禽（非活）、腌制肉”等商品，二者并非同类商品或服务。由于区分表的商品分类原则上按照功能、用途、原材料、成分等作为一般原则进行归类，服务分类则以所属行业，并结合服务的对象、内容、方式、目的等因素综合判断。同一群组下，各部分商品或服务未必类似，而不同群组间亦未必一定不类似。并且，依据上述司法解释的规定，区分表仅仅是判断商品或服务是否类似的参考。因此，媚记饮食店、唐涌媚以涉案服务或商品属于区分表不同群组为由主张二者不类似，依据不足。因此，应当进一步审查涉案商品或服务的功能或目的、消费或服务对象等方面，从而判断二者是否构成类似商品或服务。首先，从商品功能和服务目的分析，现有证据显示媚记饮食店主要提供包括鸡肉等肉类食品在内的餐饮服务，其在提供中餐、熟食等服务时亦提供“肉、家禽（非活）、腌制肉”等商品，即第29类商品的功能与第43类服务的目的存在关联性。其次，从相关公众的角度分析，“肉、家禽（非活）、腌制肉”等商品与提供“肉、家禽（非活）、腌制品”等餐饮服务，二者在消费和服务对象上亦存在重合之处，容易使相关公众认为商品和服务系同一主体提供，或者提供者之间存在特定联系。可见，媚记饮食店作为销售鸡肉等肉类熟食商品的服务场所，与肉、家禽（非活）、腌制品等商品之间具有特定联系，媚记餐饮店提供的餐饮服务与涉案第3934327号和第18810424号注册商标核定的肉、家禽（非活）、腌制品等商品构成类似商品和服务。故，一审法院认定媚记饮食店使用被诉标识构成商标侵权正确，本院予以维持。关于赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，即侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以综合考虑案件相关因素酌情确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素。本案中，甘柏棠因被侵权遭受的实际损失和媚记饮食店、唐涌媚因侵权而获得的利益均无法确定，一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑了涉案“九爷”“九爷鸡”商标知名度，媚记饮食店及唐涌媚侵权行为的性质、情节以及甘柏棠为制止侵权所支付的合理费用等因素；同时，一审法院在查明甘柏棠以唐涌媚及其经营的店铺侵害涉案注册商标专用权为由提起八个案件的诉讼情况下，在酌定本案赔偿数额时还考虑了本案媚记饮食店注册成立时间，店铺面积、经营时间及销售数量等因素。因此，一审法院根据上述因素酌情确定媚记饮食店、唐涌媚赔偿90000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，媚记饮食店、唐涌媚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由广州市番禺区媚记饮食店、唐涌媚负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 盎审 判 员  张 姝审 判 员  江闽松二〇二〇年四月一日法官助理  戴瑾茹书 记 员  郑志豪书 记 员  钟佳倩