广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初11279号原告:东莞市重材贸易有限公司,住所地东莞市大岭山振华路东一巷**之二。法定代表人：李健豪，职务总经理。委托诉讼代理人：肖鹰，系广东四为律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘量海，系广东四为律师事务所实习律师。被告:中城投集团第六工程局有限公司,,住所地安徽省蚌埠市龙子湖区新淮路**法定代表人：周海瑞，职务董事长兼总经理。委托诉讼代理人：别亮，系广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌礼辉，系广东华誉品智律师事务所律师。被告:广州市达道物流有限公司,住所,住所地广州市番禺区化龙镇石化公鹿草堂路段**div>法定代表人：汤定伟，职务董事长。委托诉讼代理人：施洁浩，系广东国智律师事务所律师。第三人：廖勇，男，1983年2月9日出生，汉族，住湖南省攸县。第三人：廖其安，男，1962年9月18日出生，汉族，住湖南省攸县。第三人：中阁西北对外建设工程集团广东有限公司，住所地，住所地广州市白云区广从三路**综合楼整栋B101）。法定代表人：朱玉雄，职务董事长。委托诉讼代理人：裴文锋，系广东粤北律师事务所律师。原告东莞市重材贸易有限公司（以下简称东莞重材公司）诉被告中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投公司）、广州市达道物流有限公司（以下简称达道物流公司）、第三人廖勇、廖其安、中阁西北对外建设工程集团广东有限公司（以下简称中阁西北公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东莞重材公司的委托诉讼代理人肖鹰，被告中城投公司的委托诉讼代理人别亮、凌礼辉，被告达道物流公司的委托诉讼代理人施洁浩到庭参加了第一次庭审，原告东莞重材公司的委托诉讼代理人肖鹰、刘量海，被告中城投公司的委托诉讼代理人凌礼辉，被告达道物流公司的委托诉讼代理人施洁浩到庭参加了第二次庭审。第三人廖勇、廖其安、中阁西北公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法审理，现已审理终结。东莞重材公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告中城投公司给付原告货款2131.30万元。2.请求判令被告中城投公司支付逾期付款违约金共计741.40万元。3.请求判令被告中城投公司支付给原告税款289.14万元。4.请求判令被告达道物流公司对被告中城投公司所欠以上三项共计3161.83万元的款项承担连带支付责任。5.判令两被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告中城投公司于2017年5月15日签订了一份《钢材购销合同》。合同约定，原告自2017年5月15日至2017年10月31日向被告中城投公司分期分批次供应钢材，被告中城投公司应于2017年10月30日之前按月结的方式将此前原告销售给被告中城投公司的全部钢材的货款付清给原告并支付9%的税款。现被告中城投公司逾期付款，应承担所欠货款总额30%的违约金，并赔偿原告损失。2017年10月12日，被告达道物流公司对被告中城投公司的上述债务向原告承诺承担连带担保责任并签订了书面担保书。《钢材购销合同》签订后，原告按照合同约定，分别于四到十月及十二月份将货物送至约定地点并由被告方签收，共计给被告中城投公司销售钢材5334.635吨。但被告中城投公司未如约履行付款义务，分别于2017年11月28日、2018年9月21日分三次共支付了货款340万。被告中城投公司至今尚欠原告货款总计2131.30万元。同时，因被告中城投公司逾期付款，按照双方合同约定，被告中城投公司还应支付原告741.40万元的违约金及被告中城投公司应承担的289,14万元的税款。因此，被告中城投公司现共应支付原告货款、违约金及税款共计3161.83万元。同时，根据被告中城投公司与被告达道物流公司签订的担保书，被告达道物流公司应对被告中城投公司所欠款项承担连带赔偿责任。综上，为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，担保法第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》的一百一十九条规定特诉至贵院，请求依法判处。庭审中，东莞重材公司以中城投公司在2017年9月8日付款40万元为由，将其诉讼请求变更如下：1.请求依法判令被告中城投公司给付原告货款2091.3万元。2.请求判令被告中城投公司支付逾期付款违约金共计741.4万元。3.请求判令被告中城投公司支付给原告税款289.14万元。4.请求判令被告达道物流公司对被告中城投公司所欠以上三项的款项承担连带支付责任。5.判令两被告承担本案的全部诉讼费用。对该变更申请，本院予以准许。中城投公司答辩称，一、涉案工程在2016年初已经施工，当时的实际施工人廖其安、廖勇挂靠在中阁西北公司，后由于中阁西北公司不具备施工资质，在2017年5月10日引入了被告中城投集团作为挂靠施工。由于涉案钢材已经在被告中城投集团进场前已经进入到工地，本案的钢材供应时间及供应量需要追加廖其安、廖勇及中阁西北公司。二、钢材的购销合同只是借用被告中城投集团的名义签订，实际履行都是由廖其安、廖勇父子负责。本案诉讼发生后，经中城投集团的核查，实际施工人也不愿意说明相应的供材情况。因此，为查清本案事实，我方庭前申请追加被告。即便涉案的钢材部分发生于中城投集团进场后，也应当就该部分的钢材适用于钢材购销合同，故其数额远远低于原告诉请数额。达道物流公司答辩称，一、原告提供的证据三是未成立的《担保合同》，该法律性质是一份未成立的《担保合同》，既不是三方协商一致订立，也并非是被告达道物流公司单方作出的担保书，且被告达道物流公司并未持有该《担保合同》。所以最终我方认为涉案三方的权利义务关系，应当按照三方最终签订的担保合同来确定权利义务，即我方提供的证据。二、按照我方提供的《担保合同》，由于该合同未约定担保期限，按照《担保法》第二十六条的规定，我方的担保责任仅在主债务届满之日起六个月。结合担保合同的约定，我方在2018年10月30日保证期限已经届满。由于原告与被告中城投公司签订的合同约定的支付期限是2017年10月31日，所以结合《担保合同》约定，如果被告中城投公司拖欠原告货款第七个月，原告有权就被告达道物流公司主张权利。但直到原告向贵院提起诉讼前，一直没有向被告达道物流公司主张过任何权利。按照担保法规定，我方已经免除了保证责任。三、即使我方应承担担保责任，其担保范围仅为19347580元。对于被告中城投公司2017年12月份的货款1965433元，我方无须承担担保责任。四、原告所主张的违约金741.4万元缺乏事实依据和法律根据。原告与被告中城投公司签订的《钢材购销合同》中的约定：“甲方如不按合同约定期限付款，应承担所欠贷款总额每月4%的违约金，但累计不超过8%”，故若需要答辩人对该违约金承担连带责任（即使暂不考虑6个月的担保期间，答辩人也只对钢材款承担担保责任），违约仅的计算方式应是：总货款数额24713013元，减去不应答辩人所承担的2017年12月份的货款1965433元，再按8%的违约金计算，所得的违约金应是1819806.4元，五、关于原告所主张被告支付税金289.14万元的诉求没有事实依据。因不清楚原告是否有开发票，除非其举证证明其已开发票，否则不应支持原告的该项诉求，若原告已证其已开发票，答辩人也无须对此承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“担保的范围主要包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的按照约定。”而原被告与答辩人三方签订的《担保书》明确约定了2017年10月31日前产生的2500万元左右的钢材款，这就属于保证合同另有约定的情形，故不应由答辩人承担额外的担保责任，答辩人应承担连带担保责任的范围仅限于19347580元的钢材款。第三人廖勇、廖其安未答辩，也未在举证期限内举证。第三中阁西北公司书面述称，一、我方从来没有与东莞重材公司签订《钢材购销合同》，也没有收取、使用过本案中原告供应的钢材，本案买卖合同争议与我方无关。我方不应承担本案任何的法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证和证据交换。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：东莞重材公司提交《钢材购销合同》一份，该合同甲方、需方为中城投公司，乙方、供方为东莞重材公司，合同约定内容如下：一、甲方位于中城投集团第六工程局有限公司建筑工程，项目名称为广州国际商品展贸城达道物流商贸中心D地块（一期），约需钢材二万吨（第一期约7000吨），由乙方负责供应。甲方规定品牌为广钢、韶钢、鞍钢、本钢、友钢、首钢、唐钢、包钢、宝钢、武钢、涟例、马钢、湘钢。二、供货时间：自2017年5月__日至2017年10月__日乙方分期分批供应，具体按甲方实际用量计划供货，甲方提前两天将计划报给乙方，经双方确定，乙方负责在收到送货计划后三天内安排车辆送到工地。三、交货地点：广州国际商品展贸城达道物流商贸中心D地块(一期)。四、钢材的价格及检验方式：1、以《广州钢材批发网》地区价格行情为标准，相对应、相同品牌、相同厂家、相同规格的价格为参考。逢星期六、日和节假日网上没有报价，按节假日前最后一天的信息价格为准。相同厂家规格型号上浮260元/吨，定价以货到工地一天的网上行情价格为标准。此价不含税，但包含吊机费、过磅费。甲方需开含税发票，乙方加收90%的税款。如有市场变动甲、乙双方另行商议。2、乙方对钢材质量负责，所供钢材需符合现行国家标准。货到工地后甲方应当场予以清点数量，核对规格、品名等，甲方核实确认后须在乙方送货单或供货单上签字或签章签收，如有质量问题，甲方应在收到货物之日起5天内书面通知乙方，并提交相关检测报告。若经复检不合格，乙方需无条件退货，换货，其所有相关费用由乙方负责，若甲方在货到7天内就质量问题未书面通知乙方，也未送检或使用该批钢材视为合格，乙方不承担任何责任。3、货到工地后过磅计算。五、付款与结算方式。1、第一批钢材到达工地，按签单日期，当月30号结算。第三个月30号付第一个总货款的70%，第四个月付第二个月货款的70%，以此类推。剩下的总货款于2017年10月30日全部付清。2、甲方在未结清货款之前，不得向除乙方以外的其他任何单位及个人（通过其他渠道）购买钢材。……七、乙方将钢材送到甲方工地，由甲方指定收货人签字（甲方委托收货人的姓名：廖勇，身份证号，电话157××******）。乙方按合同约定价格编制送货单据。八、乙方收款只提供收款收据，不提供任何含税发票；如需发票，相关税费由甲方承担。九、乙方指定财务人员及合同经办人廖英好（身份证：，电话号码：138××******）收款，收款账号：14×××06;开户行：农村商业银行东莞大岭山支行，公司名称：东莞重材贸易有限公司。其他人签字或白条收款均视为无效。其他任何人均无权代表乙方公司收取货款或签字，否则视为无效。十、违约责任。1、甲方如不按合同约定期限付款，应承担所欠货款总额每月4%的违约金，但累计不超过8%。若二个月后未按合同要求付款的，本合同终止，且甲方必须结清剩余货款，并赔偿损失（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、担保费、差旅费等）。2、乙方如因自身原因输送钢材不及时，对甲方造成误工、停工，由乙方负责误工费（每天壹万元），但不得超过该批钢材延误造成的实际损失。十一、因一方违约导致合同不能履行或即便履行也无法实现合同目的时，另一方可以书面知对方解除合同。中城投公司、东莞重材公司分别在甲方、乙方落款处盖章确认。东莞重材公司称双方在2017年4月开始进行钢材交易，上述《钢材购销合同》实际签订于2017年5月11日。东莞重材公司提供2017年4月至12月的送货单以及每月的对账单证明其向中城投公司的供应钢材金额2017年4月为312382元、2017年5月至10月为24204198元、2017年12月为196433元，合计送货总金额为24713013元。上述送货单上收货人处均有廖勇的签名，对账单落款处均有廖勇、廖其安两人的签名。中城投公司称其是2017年5月10日进场施工，在其进场前，廖勇、廖其安挂靠在中阁西北公司名下施工，具体钢材的供应期间及数量实际施工人廖勇、廖其安才清楚，其不清楚。达道物流公司称其曾将涉案工程发包给中阁西北公司，并于2017年4月6日解除与中阁西北公司的施工合同，2017年5月10日与中城投公司签订施工合同，后续由中城投公司承建。中阁西北公司称其并非《钢材购销合同》的当事人，也未收取、使用过本案中东莞重材公司供应的钢材。中城投公司称，其分别于2017年9月8日、2017年11月28日、2017年12月6日向东莞重材公司支付钢筋款40万元、150万元、190万元合计380万元，并于2017年12月6日向东莞重材公司的股东刘丰相的个人账户转账了10万元钢材款。东莞重材公司确认收到中城投公司货款380万元，但对中城投公司向刘丰相个人支付的10万元不予确认，称因中城投公司在交易过程存在拖欠货款情况，导致案外厂家不愿继续供货给中城投公司，中城投公司愿意支付案外厂家利息，厂家才愿意继续供货，因此该款项是中城投公司支付给案外厂家的利息，并非货款。2017年10月12日，达道物流公司向东莞重材公司出具《担保书》一份，载明，担保方广州市达道物流有限公司愿对中城投集团第六工程局有限公司（甲方）与东莞市重材贸易有限公司（乙方）在化龙镇广州国际商品展贸城达道物流商贸中心D地块(一期)的钢材款负连带担保责任，担保到2017年10月31日前的钢材款约2500万元左右，在2017年10月31日前按甲乙双方钢材合同中的付款方式付清该款项600万元，其他钢材款按甲乙双方钢材合同付款，即只要甲方违约拖欠乙方货款及利息超六个月，第七个月起乙方有权向担保方主张权利，担保方应承担甲方未尽之付款责任。担保期限为两年，从2017年10月31日到2019年10月31日止。达道物流公司在担保方落款处加盖公章并有授权代表虞修武的签名确认。中城投公司的授权代表在甲方落款处签字确认。达道物流公司称该担保书落款处东莞重材公司并未盖章或签字确认，担保未成立，应以其提供的《担保书》为准。达道物流公司另提供《担保书》原件一份，该份担保书载明的内容除了无“担保期限为两年，从2017年10月31日到2019年10月31日止”的约定外，其余内容同东莞重材公司提交的《担保书》的内容约定一致。且内容中东莞重材公司的名称由“东莞市建材贸易有限公司”手写改为“东莞市重材贸易有限公司”。中城投公司、东莞重材公司、达道物流公司分别在甲方、乙方、担保方落款处盖章或签字确认。东莞重材公司称达道物流公司提交的该份保证书签订在前，且因该担保书中东莞重材公司的名称有笔误且未约定保证期间，因而其要求达道物流公司另行签订了其提交的有保证期间的《担保书》，应以其提交的《担保书》为准。因中城投公司、达道物流公司未支付剩余钢材款，东莞重材公司遂提起本案诉讼。审理中，东莞重材公司向我院申请财产保全，我院作出（2018）粤0113民初11279号民事裁定书，保全了中城投公司、达道物流公司名下价值31618300元的财产，东莞重材公司为此预付了保全费5000元。另查明，东莞重材公司在庭审中称，其尚未向中城投公司开具发票。本院认为，中城投公司作为甲方在《钢材购销合同》上盖章确认，其与东莞重材公司之间关于钢材买卖的约定依法成立并生效，中城投公司应履行《钢材购销合同》约定的合同义务。东莞重材公司依约向中城投公司提供了钢材，中城投公司理应支付货款。本案争议的焦点有四：一是中城投公司尚欠钢材款项总金额；二是东莞重材公司可主张的逾期付款违约金的金额；三是东莞重材公司是否有权主张税款；四是达道物流公司是否应当承担担保责任及担保责任的范围。一、中城投公司尚欠东莞重材公司钢材款项总金额。首先，虽然涉案合同约定的供货时间为2017年5月至2017年10月，但东莞重材公司称其实际供货时间为2017年4月至2017年12月，并提交了合同指定的收货人廖勇签名确认的送货单及对账单予以证明。本院认为，东莞重材公司的主张符合交易的连续性特性，也符合交易习惯，应以实际供货时间及数量确定供货金额。2017年4月至2017年12月的供货金额总额为24713013元，因此东莞重材公司供应中城投公司的钢材款总金额为24713013元。其次，关于已还款金额，东莞重材公司确认中城投公司已还款380万元，对此本院予以认定。对于中城投公司主张其向刘丰相个人账户支付的款项10万元，东莞重材公司不予确认称该款项并非用于支付涉案货款。根据《钢材购销合同》关于收款的约定“收款账号：14×××06;开户行：农村商业银行东莞大岭山支行，公司名称：东莞重材贸易有限公司。其他人签字或白条收款均视为无效。其他任何人均无权代表乙方公司收取货款或签字，否则视为无效。”，中城投公司向合同约定的公司账户之外的个人账户的转款，本院不予认定。因此，中城投公司尚欠东莞重材公司的货款金额应为20913013元（24713013元-380万元）。现东莞重材公司主张2091.3万元，是其自行处分权利，也不违反法律规定，本院予以支持，即中城投公司应向东莞重材公司支付的货款金额为2091.3万元。二、东莞重材公司可主张的逾期付款违约金的金额。东莞重材公司向中城投公司供应了钢材，中城投公司未依约支付钢材款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。《钢材购销合同》约定“甲方如不按合同约定期限付款，应承担所欠货款总额每月4%的违约金，但累计不超过8%。”东莞重材公司可主张的违约金的金额为1673040元（2091.3万×8%）。东莞重材公司主张总货款金额30%的违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、东莞重材公司是否有权主张税款。虽然《钢材购销合同》约定“乙方收款只提供收款收据，不提供任何含税发票；如需发票，相关税费由甲方承担”，但庭审中东莞重材公司称其并未实际开具发票，因此其主张中城投公司支付发票的税费款，没有事实和法律依据，本院不予支持。四、达道物流公司是否应当承担担保责任及担保责任的范围。东莞重材公司提交的《担保书》上虽无东莞重材公司的盖章或签字，但达道物流公司、中城投公司已签字、盖章确认，且东莞重材公司持有该《担保书》的原件，该担保内容依法成立并生效。东莞重材公司主张以其持有的《担保书》认定达道物流公司的担保责任，本院予以支持。根据该《担保书》，担保期间为从2017年10月31日到2019年10月31日止，东莞重材公司在2018年11月20日提起本案诉讼，主张达道物流公司承担担保责任，并未超过诉讼时效。对达道物流公司提出的超过保证期间的抗辩，本院不予采纳。该《担保书》约定的担保范围为“2017年10月31日前的钢材款约2500万元左右”，而中城投公司尚欠东莞重材公司2017年10月31日前的钢材款的金额24516580元（2017年4月为312382元+2017年5月至10月为24204198元）该金额未超过尚欠金额2091.3万元，因此，达道物流公司应在2091.3万元钢材款的范围内对中城投公司的债务向东莞重材公司连带清偿责任。东莞重材公司主张达道物流公司对中城投公司拖欠的违约金及税款承担连带清偿责任，没有合同依据，本院不予支持。达道物流公司在承担相应的保证责任后，有权向中城投公司追偿。第三人廖勇、廖其安、中阁西北公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自行放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中城投集团第六工程局有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市重材贸易有限公司支付钢材款20913000元。二、被告中城投集团第六工程局有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市重材贸易有限公司支付逾期付款违约金1673040元。三、被告广州市达道物流有限公司对本判决第一项判项确定的债务承担连带清偿责任。四、被告广州市达道物流有限公司在承担上述保证责任后，有权向被告中城投集团第六工程局有限公司追偿。五、驳回原告东莞市重材贸易有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费197892元，由原告东莞市重材贸易有限公司负担43162元，由被告中城投集团第六工程局有限公司负担154730元，被告广州市达道物流有限公司在146365元的范围内对被告中城投集团第六工程局有限公司负担的受理费承担连带清偿责任。保全费5000元，由被告中城投集团第六工程局有限公司、广州市达道物流有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张培芹人民陪审员  黄英启人民陪审员  何蕴华二〇二〇年四月二十八日书 记 员  郭子颖