山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1672号上诉人（原审被告）：高某某，男，1975年5月25日出生，汉族，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：邹海良，黑龙江天扩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：商某某，住所地山东省商河县。经营者：刘成云，男，1969年4月5日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：王加良，商河曙光法律服务所法律工作者。原审被告：吕某某，男，1975年4月11日出生，汉族，住黑龙江省依安县。上诉人高某某因与被上诉人商某某（以下简称永大商店）、原审被告吕某某建筑设备租赁合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2018）鲁0126民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回永大商店的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由永大商店负担。事实和理由：（一）一审判决认定高某某与永大商店存在租赁合同关系错误。1.2015年9月20日高某某与永大商店签订的《建筑器材租赁合同》租期为90天。因当时高某某只承建了张维镇象屿集团的称房一项工程，再没有承接其他工程项目。而蔡玉新是在次年即2016年8月份独立承包的工程项目，与高某某的工程项目不属于同一个年度，高某某也不可能预测下一年度谁来承包工程，也不可能也没必要为将来承包工程的人提前租赁好钢管等周转件，高某某没这个义务。所以，蔡玉新与永大商店的租货关系与高某某无关。2.2016年7月份至8月份之间，在绥化张维镇独立包工程的不只蔡玉新一人，同时还有许飞、王福龙、邹鸿利、孙吉平等人，租赁钢管是刘成营单独与这几个人谈的，价钱也是单独讲的，租赁物件的取送都是他们之间单独进行的，对此高某某毫不知情。一审庭审中，主审法官对此细节不闻不问。只要详细询问双方当事人事实经过，租赁关系事实就能査清。加之许飞的案件（2018）鲁0126民初2709号调解处理结果，由许飞承担租赁费。更加佐证了蔡玉新与永大商店是单独的租赁关系。同一个法官，与本案同样的事实情况，却是不一样的处理结果，令人不解。3.永大商店主张高某某所签订的租赁合同，是为蔡玉新、王福龙、邹鸿利、许飞等人施工所用，这些人租赁钢管等周转件也是在履行这个合同。如果像永大商店所述的那样，那么其没必要分五个案件分别起诉，直接起诉高某某立一起案件即可，也没必要分别将蔡玉新、王福龙、邹鸿利、许飞列为被告起诉。这一点充分说明，永大商店在故意掩盖事实真相，蔡玉新等独立承包人与永大商店之间存在租赁关系，与高某某无关。（二）一审判决违反法定程序。一审庭审中，永大商店鉴于蔡玉新不出庭，还没有还款能力，主动放弃对蔡玉新的诉求，主张要求高某某承担责任。对此高某某当庭提出异议，书面申请追加蔡玉新为本案的被告，遭到法庭的拒绝，一审法院严重违法了法定程序，因为案件处理结果直接关乎蔡玉新的法律责任问题，与本案有着直接利害关系，属于必须到庭的被告。本案故意遗漏必要的共同诉讼参加人蔡玉新，依法应当撇销原判。（三）本案事实不清、证据不足。蔡玉新是本案的利害关系人，也是必须出庭的当事人。因为租赁事宜是其与永大商店之间谈的，钢管等周转件是由其取送的，先期支付的租金也是其支付的。高某某人根本不知情也没有参与。所以，剩余租金多少及如何计算和没有归还部分租赁物件多与少，只有蔡玉新本人到场方可査清。一审判决依据永大商店单方提供的核算软件和票据定案是极其不正确的，因为该软件存在冬季不施工仍计算租金的情况，是不能确保数据的准确性。所以，在蔡玉新不到场质证的情况下，不能确保事实和数据及票据的准确性。永大商店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吕某某述称，同意高某某的上诉意见。永大商店向一审法院起诉请求：1.解除永大商店与高某某签订的租赁合同；2.高某某、吕某某给付建筑设备租赁费408228.87元；3.高某某、吕某某返还部分租赁物；4.诉讼费由高某某、吕某某负担。一审法院认定事实：高某某于2015年承包绥化市张维镇象屿集团粮库称房及粮库施工建设项目，并将部分工程交由邹鸿利、孙吉平、蔡玉新、王福龙等施工队施工。2015年9月20日，高某某因该项目施工需租用建筑器材，与永大商店签订《建筑器材租赁合同》一份。合同约定：永大商店租给高某某钢管（日租金0.008元）、扣件（日租金0.005元）、油托（日租金0.02元）、钢跳板（日租金0.09元）、套管（日租金0.02元），租赁期限共90天（2015年9月20日至2016年12月1日），发生纠纷由商河县人民法院管辖。合同落款处：“甲方”（出租方）由刘成营签字，“乙方”（承租方）由高某某签字，“担保方”由吕某某签字。刘成营系永大商店的员工，吕某某系高某某的材料员。吕某某通过微信方式告知刘成营：“蔡玉新施工队提料员肖文—1584579****”。肖文于2016年8月2日提走钢管（6米）500根、钢管（4米）600根、钢管（3米）600根、钢管（2米）3000根、钢管（1米）4000根、跳板500块、扣件（十字）16020套、扣件（对接）2010套、扣件（转向）1020套；于2016年8月3日提走钢管（6米）1803根；于2016年8月6日提走钢管（6米）350根、钢管（4米）400根、跳板700块；于2016年8月10日提走钢管（2米）3300根、跳板1500块、扣件（十字）2010套、扣件（对接）510套、钢管（4米）800根、钢管（1.5米）3000根；于2016年8月11日提走钢管（4米）1200根、钢管（3米）600根、钢管（6米）1100根；于2016年8月13日提走扣件（十字）20250套、扣件（对接）4530套；于2016年8月22日提走钢管（6米）1000根；于2016年8月24日提走钢管（6米）1000根、钢管（2米）3000根、扣件（十字）4020套；于2016年8月27日提走钢管（6米）700根、钢管（2.5米）2800根、扣件（十字）3510套；于2016年9月3日提走钢管（6米）1000根、钢管（2.5米）1500根、扣件（十字）2400套、扣件（对接）1500套；高某某于2017年6月16日退还钢管（6米）2412根、钢管（5米）25根、扣件（十字）23362套、跳板1016块；于2017年6月17日退还跳板713块、扣件（十字）24201套、钢管（2米）5199根、钢管（2.5米）15根、钢管（1.5米）13根、钢管（1.7米）80根；于2017年6月18日退还钢管（6米）2569根、钢管（5米）3根、钢管（4米）3028根、钢管（2.5米）4根、钢管（5米）2根、钢管（3.5米）1根、钢管（3米）38根、跳板148块；于2017年6月19日退还钢管（2米）2719根、钢管（3.5米）20根、钢管（3米）523根、钢管（4米）8根、钢管（2.5米）4068根、钢管（1米）2187根、钢管（1.5米）1765根、扣件（十字）5756套、跳板429块；于2017年6月21日退还钢管（6米）2631根、钢管（3米）544根、钢管（5米）17根、钢管（4米）17根、钢管（2.5米）56根、钢管（2米）832根、钢管（1米）1478根、钢管（1.5米）1204根、跳板376块。现有钢管867米、扣件6052套、跳板18块尚未退还。经计算机软件核算至2018年8月29日，产生租赁费425603.26元，扣除已付租赁费3万元，余款395603.26元尚未支付。一审法院认为，（一）刘成营与高某某签订的《建筑器材租赁合同》中已明确“出租方”为永大商店，刘成营办理有关建筑器材租赁事宜，是代表永大商店实施的职务行为，永大商店经营者刘成云对此予以认可，故永大商店依法享有本案原告主体资格。（二）根据永大商店与高某某签订的《建筑器材租赁合同》以及吕某某与刘成营之间的微信、通话记录，能够认定本案与（2018）鲁0126民初2714号民事案件涉及的是同一租赁关系，是在永大商店与高某某之间形成的。蔡玉新作为高某某所承包项目的施工者之一，是本案租赁物的实际使用者，高某某并未提供证据证明蔡玉新是“个人承包”、“单独租赁”。在一审法院准予永大商店撤回对蔡玉新的起诉之后，高某某、吕某某又申请追加蔡玉新为被告或第三人，无法可依，不予准许。吕某某虽否认其为通话记录中的受话人但未提供证据证明，鉴于该被呼叫的手机号码1545210880专属于吕某某，故应认定该通话记录中的受话人为吕某某。（三）永大商店与高某某签订的《建筑器材租赁合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。永大商店提供的租赁合同、租赁物提货单、租赁物退货单、租金结算单等证据能够证实高某某拖欠租赁费395603.26元且已构成违约。高某某因迟延履行债务致使合同目的不能实现，其与永大商店签订的租赁合同已通过（2018）鲁0126民初2714号民事判决于2019年9月10日解除。高某某所拖欠租赁费395603.26元应予支付，尚有租赁物钢管867米、扣件6052套、跳板18块应予返还。吕某某作为合同担保方也应承担民事责任，因合同中未约定保证方式和保证范围，吕某某应依法按照连带责任保证对该全部债务承担责任。综上所述，高某某向刘成云支付租赁费395603.26元并退还钢管867米、扣件6052套、跳板18块，由吕某某承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款规定，判决如下：一、高某某于判决生效之日起十日内向永大商店支付租赁费395603.26元；二、高某某于判决生效之日起十日内向刘成云退还钢管867米、扣件6052套、跳板18块；三、吕某某对于高某某上述债务承担连带清偿责任；四、驳回永大商店其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7424元，由永大商店负担190元，由高某某、吕某某、蔡玉新负担7234元。二审中，高某某申请证人孙吉平、姜秀丰、代宝良出庭作证，拟证实涉案租赁与高某某无关。三证人均陈述：“我们与王福龙、邹鸿利、许飞、蔡玉新在同一工地上施工，涉案建筑器材租赁合同系我们与刘成营单独联系，与高某某无关。”永大商店质证称，三证人均属于高某某下属分包单位的负责人或合伙人，与高某某有直接利害关系，对证人证言不予认可。本院认为，上述三证人均与高某某存在利害关系，证言效力低，在无其他证据佐证的情况下，本院对证人证言的证明目的不予采纳。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审中，永大商店提交了刘成营与吕某某的通话录音，吕某某对录音真实性不认可，但未提供反驳证据，一审法院对该录音证据予以采纳并无不当。通话录音中载明了以下内容：刘成营：当时要货时那么说的，人家施工队我认识谁啊？我管人家要，说高总没给钱，向高总要吧，你说我朝人家也要不着，高总这不不讲理吗？吕某某：那可不，那就得找他。刘成营：还有周大力那个，周大力直接我连面儿都没见，电话都没通，然后你给我打电话，我就给他送货，他就来拉货，然后货使完了，返都不返，这是你们公司给返的。返完了你说这钱我向谁要？你让我向周大力要都不现实，不可能。吕某某：对，当时是这种情况，是那个他们家出一个代表，出一个人，然后这面我给授权的，就说是电话号和这个人都对上了就可以给他货，这是属实，这几家都是这么做的，这到啥时候咱都得承认，但是最不是说差这，环节这东西都不差，就是差到高总那来钱，啥事都开了。刘成营：这要是走法律程序的话就不存在扣不扣了，就是你们的责任。吕某某：对。刘成营：这像情像不了理，虽然你在他手下干，当时的初衷就是我租给你们货，你给下面施工队使，施工队给钱你们就不管，不给钱你们直接给扣。反正就是这意思，当时要不是这个意思这货我不能租啊。高总也这么安排的你，现在他可倒好，让我朝下面施工队要去。我找下面施工队要，人说他没给钱找他要去吧。你像许飞，咱们之间也没达成协议，我是从公司使货，许飞说这话也不是不对。吕某某：钱要拨下来谁也不能说别的话，不管是从施工队还是高总那都正常算了。还查明，涉案《建筑器材租赁合同》第八条约定：租赁物资在未退清，租费未结清之前合同日期自然延续。合同附件第六条约定：冬季停工经双方签字认可。本院认为，本案二审争议的焦点是高某某应否对涉案设备的租赁费承担责任。高某某于2015年承包绥化市张维镇象屿集团粮库称房及粮库施工建设项目，并将部分工程交由邹鸿利、孙吉平、蔡玉新、王福龙等施工队施工。2015年9月20日，高某某因该项目施工需租用建筑器材，与永大商店签订《建筑器材租赁合同》一份。吕某某既是涉案《建筑器材租赁合同》中承租人高某某的担保人，也是高某某所属材料员，永大商店有理由相信吕某某的订货行为及承诺付款行为系代表高某某履行职务行为。吕某某在与永大商店刘成营的通话中陈述：各施工队出一个代表，由吕某某授权，永大商店根据吕某某提供的电话号码和代表人姓名供货，高某某承担责任。涉本案设备的租赁系由永大商店根据吕某某通过微信提供的蔡玉新施工队提料员姓名及电话向其供货，根据吕某某在通话录音中的意思表示，高某某应当承担支付租赁费并返还租赁物的责任。涉案《建筑器材租赁合同》约定，冬季停工需经双方签字认可，高某某未提供经双方签字认可的停工证据，也未有相反证据推翻永大商店计算的租赁费数额，故本院对一审判决认定的租赁费数额予以确认。另，蔡玉新不作为本案的被告到庭应诉，并不影响本案的审理，一审法院未准许高某某提出的追加蔡玉新为被告的申请，并无不当。综上，高某某的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7424元，由上诉人高某某负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年四月二十三日书记员  魏洪婧