广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终486号上诉人(原审原告、反诉被告)：梅州市美佳装饰有限公司，住所地：梅州市梅江区江南三乡叶屋移民区（归读一品正门对面）。法定代表人：何国康，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾浩然，广东立政律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：梅州市新万家商业投资发展有限公司，住所地：梅州市梅江区***万佳时代国际广场。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：李妮，广东盛世律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓宁，广东盛世律师事务所律师。上诉人梅州市美佳装饰有限公司因与被上诉人梅州市新万家商业投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人梅州市美佳装饰有限公司的委托诉讼代理人曾浩然，被上诉人梅州市新万家商业投资发展有限公司的委托诉讼代理人李妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梅州市美佳装饰有限公司上诉请求：撤销（2018）粤1402民初2744号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付逾期支付工程款的违约金36万元（该违约金从2016年11月1日计至2017年5月1日），从2017年5月1日至付清之日止的违约金按2000元/日计算；撤销（2018）粤1402民初2744号民事判决第三项，改判驳回被上诉人的全部反诉请求；由被上诉人承担本案全部诉讼费、鉴定费、上诉费。事实和理由：一审民事判决认定事实不清，且适用法律错误，第二项、第三项的判决明显错误：一审法院错误认定涉案装修工程的竣工验收日期为2016年6月25日，事实上，涉案工程的竣工验收日期为2016年9月20日。在一审法院第一次开庭的法庭调查阶段，被上诉人已明确承认涉案装修工程的竣工验收日期是2016年9月20日，对此，上诉人亦予以认可。一审法院对于上诉人与被上诉人在一审中认可的竣工验收日期（2016年9月20日）这一重要事实却“视而不见”，一审法院错误将完工日期（2016年6月25日）认定为竣工验收日期，故一审判决第11页认定涉案工程竣工验收日期为2016年6月25日明显与事实不符，属于在认定事实方面出现重大错误，请求予以纠正。本案中，涉案工程于2016年6月25日完工，且于2016年9月20日竣工验收后，上诉人与被上诉人才对涉案工程进行结算，双方亦才会于当日验收后签订涉案《结算协议书》和《保修协议书》，这一系列程序符合建设工程的日常经验和逻辑。所以，从一审庭审笔录和涉案证据来看，均可证实涉案工程的竣工验收日期为2016年9月20日，而不是一审法院认定的2016年6月25日。二、被上诉人在涉案地板工程未经竣工验收的情况下，擅自使用涉案地板工程，上诉人不再负有对涉案地板工程的质量返修责任，被上诉人的反诉请求没有事实和法律依据，不应支持。涉案工程已于2016年6月25日完工，涉案地板工程在验收前，被上诉人却于2016年6月27日（涉案工程完工后的第2天）开业并擅自使用涉案地板工程，从2016年6月27日开始，被上诉人的万家时代广场就已对外开始正常营业，开业后，众多人员和货物进入万家时代广场里面，对涉案地板工程进行踩踏和货物碾压，这对于刚刚完工2日的地板工程也势必造成严重的损坏。被上诉人在未对涉案地板工程进行验收的情况下，擅自使用了涉案地板工程，其擅自使用了将近3个月后，被上诉人才于2016年9月20日对涉案地板工程进行验收，被上诉人亦在第一次开庭笔录第8页中承认涉案地板工程的验收日期为2016年9月20日，即涉案工程已经于2016年9月20日确认验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被上诉人擅自使用涉案地板工程后，又以质量不符合约定为由主张权利的，一审法院是不应支持其反诉请求的。但一审法院却错误判决上诉人承担工程质量问题的返修费用，一审法院明显违反上述规定作出判决，适用法律出现严重错误，一审判决的第三项判决内容应予撤销，并依法改判驳回被上诉人的全部反诉请求。三、一审法院在审理过程中混淆了工程质量问题引起的返修责任和工程保修期引起的保修责任。一审法院委托鉴定机构对涉案地板工程的质量问题和返修费用进行鉴定违反法律规定，涉案房屋安全鉴定报告和工程造价鉴定书（终稿）均不应作为定案依据。被上诉人于2016年9月20日对涉案工程进行验收后，涉案工程应视为验收合格，被上诉人也已经丧失工程质量抗辩的权利，一审法院启动鉴定并委托鉴定机构对工程质量进行鉴定属违反法律程序。一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司做出的涉案房屋安全鉴定报告，是针对涉案工程质量问题进行的鉴定[见该报告第1页]，而委托深圳市合创建设工程顾问有限公司做出的涉案工程造价鉴定书（终稿），是对质量问题的地板工程的返修费用进行鉴定[见该鉴定书第2页]，即该份工程造价鉴定书（终稿）实际上是基于施工产生的质量问题而重新更换地板的费用。涉案两份鉴定报告，是针对施工质量问题进行的鉴定以及对地板工程进行重新返修的价格鉴定，而不是针对案涉工程是否出现了属于保修范围的缺陷及需要的维修费用进行鉴定。然而，被上诉人在反诉中请求主张的是保修期内的保修责任，而一审法院在判决书第11页一方面认为上诉人应承担保修期间的保修责任，但另一方面错误判决上诉人承担工程施工中因质量鉴定不合格产生的返修责任（见一审判决第三项），这明显是“张冠李戴”，故一审判决第三项明显存在认定事实错误和法律适用错误的情形，应予以纠正。另外，被上诉人和上诉人双方签订的《保修协议书》约定保修期限为：2016年6月25日至2017年6月24日。现保修期限明显已经届满，上诉人已经无保修义务。所以，因保修协议约定的保修期限已经届满，上诉人亦无需承担保修协议引起的保修责任，亦无需承担相关保修费用。四、一审法院判决被上诉人不承担本案迟延支付工程款产生的违约金是错误的。上诉人是否应承担工程质量责任，与被上诉人迟延支付工程款应承担的违约责任属于当事人基于不同的合同义务而产生的各自不同的法律责任。况且，被上诉人在未经验收情况下擅自使用涉案工程，上诉人不再负有涉案地板工程的质量返修责任，按照《结算协议书》的约定及相关法律规定，被上诉人均有义务支付剩余工程款，但被上诉人却一直拖欠工程款不予支付，对上诉人造成了严重的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，被上诉人应按照《结算协议书》第二条的约定按日向上诉人支付违约金2000元，直至涉案剩余工程款付清为止。另外，双方签订的结算协议书约定2016年10月结清所有剩余工程款，一审法院认为上诉人未在被上诉人付清50%剩余工程款时开齐发票给被上诉人，但上诉人已经在2016年11月3日将330万元的工程款发票开具给了被上诉人，被上诉人在2016年11月3日亦已经收到全部工程款发票。上诉人和被上诉人于2016年9月20日进行结算时，加上被上诉人增加、变更的工程项目，涉案全部工程在完工时的工程造价实际上达到四百多万。当时被上诉人向上诉人提出如果能降低结算价，被上诉人同意一次性付清剩余工程款，上诉人为了尽快拿到工程款并将款项发放给工程施工人员，防止施工人员上访讨债产生社会不稳定因素，上诉人当时无奈同意了被上诉人降低结算价的要求，最终降低了一百多万元进行结算，即后来双方以工程总价330万元进行结算。实际上，按照330万的工程价格结算，上诉人承包的涉案工程，可以说是毫无利润可言，上诉人为了安抚涉案工程施工人员，防止施工人员上访闹事，上诉人先行垫付了巨额的施工费用，这也对上诉人造成了巨大的经济亏损。被上诉人在结算时欺骗上诉人称降低结算价可以一次性付清剩余工程款，如今被上诉人却还违约不予支付剩余工程款34.5万元，违背了上诉人降低结算价的初衷，而且，现又以地板工程质量问题提出异议要求上诉人承担地板更换的返修费用，被上诉人明显是为了拒付剩余工程款需找借口，被上诉人的上述行为亦有“欺诈”之嫌，上诉人亦保留向被上诉人主张原工程价款结算的权利。实际上，根据双方签订的保修协议书第5条约定“乙方接到甲方通知保修时，如乙方不予理睬，甲方可自行进行维修，所产生费用……”，所以，退一步讲，按照保修协议书的约定，即使工程保修期内需要保修维修，也应在被上诉人实际支出相关保修费用后，被上诉人才有权向上诉人追偿。而本案中，被上诉人并未实际支付该返修费用，实际上并未产生所谓的“返修费用”，而且涉案地板目前仍有较好的利用价值，如果被上诉人的上述无理的反诉请求都被支持，那么被上诉人一方面可以享受着上诉人所装修的地板工程的现实利益，被上诉人在另一方面又能得到未实际支出的返修费用，此情形实属法律上的“不当得利”，不应得到保护和支持，故一审法院支持被上诉人的反诉请求显然没有事实和法律依据，应予纠正。另外，上诉人在一审中提交的《万佳国际广场万佳商场合同书》的附件中第18项、第36项、第78项、第112项均显示：上诉人施工时贴人造石地板的单价为228元/平方米（该费用是包工包料包运输的费用），即上诉人铺贴涉案人造石地板时，被上诉人给出的铺贴人造石地板的结算单价仅仅是228元/平方米（该费用是包工包料包运输的费用），但涉案工程造价鉴定书（终稿）中第3页中显示，其所选用的人造石单价高达320.39元/平方米。该人造石单价的鉴定价格远远高于上诉人装修时使用的人造石价格，两者单价相差达到将近100元/平方米。一审法院判决上诉人重新铺贴的人造石价格比被上诉人在装修时选用的人造石价格高出将近100元/平方米，前后所用人造石价格标准相差甚远，这显然对上诉人不公平、不合理，故涉案工程造价鉴定书（终稿）的人造石鉴定价格不具有合理性和合法性，工程造价鉴定书（终稿）的鉴定结论不能作为定案依据。2020年年初，又因新冠肺炎疫情的影响，导致上诉人企业的生存更加艰难。六、人造石地板并不在普通装修材料的保修范围内，人造石地板与装修的门、吊顶等材料不一样，人造石地板铺上去以后，需要被上诉人每天对人造石地板进行维护。被上诉人使用涉案地板工程距今已经将近4年，退一步讲，在被上诉人发现涉案地板出现问题时，被上诉人并立即保全和封锁涉案地板现场。而涉案地板工程属于商场通道，加上被上诉人在验收前擅自使用涉案地板工程，被上诉人在验收前任由众多人员和众多货物对涉案地板进行不断挤压和损坏，随着时间的推移，地板的损害程度越来越大，显然不能将上述责任全部归咎于上诉人。况且，人造石地板需要每天进行精心维护和打磨，被上诉人对涉案地板工程维护不当，导致地板损坏和折旧速度越来越快，被上诉人在涉案地板被其擅自使用得破烂不堪后，又提起质量异议要求上诉人承担更换全新地板的费用，这明显不符合法理和情理。综上，一审法院作出的（2018）粤1402民初2744号民事判决书认定事实错误，适用法律错误，委托鉴定机构进行鉴定违反程序，涉案两份鉴定报告不应作为定案依据，一审判决中的第二项和第三项判决内容明显错误。为维护上诉人的合法权益，现上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请求依法撤销一审判决中的第二项和第三项判决内容，依法支持上诉人的全部上诉请求。梅州市新万家商业投资发展有限公司辩称，一、一审法院认定涉案工程验收时间为2016年6月25日并无错误。上诉人与被上诉人是正常移交涉案工程，不存在被上诉人擅自使用。（1）根据上诉人与被上诉人签订的《梅州市新万家商业投资发展有限公司万佳时代广场商场内部装修工程保修协议书》（下称“《保修协议》”）载明“乙方（上诉人）在甲方（答辩人）投资的万佳时代广场内所承接的工程项目于2016年6月25日已全部完工，并且已经全部验收合格。”，因此，涉案工程完工和验收时间为2016年6月25日。（2）《保修协议》第三条约定“乙方保修期限为：2016年6月25日至2017年6月24日。”也确认了验收时间是2016年6月25日。如果验收时间是2016年9月20日，为什么上诉人要将此前的2016年6月25日至2016年9月19日纳入保修期限？（3）《保修协议》第三条“乙方保修期限为：2016年6月25日至2017年6月24日。”与《万佳国际广场万佳商场合同书》第八条第四项“（四）工程竣工验收后，乙方对施工的工程质量负责保修一年”约定吻合，可以证实验收时间是2016年6月25日。（4）《万佳国际广场万佳商场合同书》第五条第（三）项“工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方自接到验收通知2日内组织验收，……”，第八条竣工验收、结算与保修“（三）竣工工程经检验合格，从验收之日起3天内乙方向甲方移交完毕；”，合同约定完工后验收、交付的间隔时间本来就很短。另一方面，因被上诉人定于2016年6月27日商场开业，已向社会广而告之，为此，一直要求上诉人尽快完工交付，双方于2016年5月25日签订《协议书》，约定上诉人2016年6月6日前原告应完工并完成所有清理，否则罚款（向被上诉人支付违约金）5000元，超过三天，每天罚款（向被上诉人支付违约金）10000元。因此，上诉人实际于2016年6月25日才完工并于当日交付。正是上诉人逾期完工，才导致了不得不在完工当日交付的事实。（5）且上诉人装修期间，钥匙在上诉人手上，如果上诉人不移交涉案工程，被上诉人无法取得涉案工程。从上述事实可以看出，根本不存在被上诉人要开业，却不通知上诉人移交而擅自使用涉案工程的情况。二、一审判决上诉人承担保修责任并无错误，但是未判决上诉人按《保修协议》承担支付双倍维修费用是错误的。本案涉案工程地板开裂、臌胀属于合同和《保修协议》约定的保修范围。涉案工程地板问题发生于保修期内。《保修协议》约定保修期限为：2016年6月25日至2017年6月24日。乙方接到甲方通知保修时，需48小时应诉。原则上需在三日内修复，如涉及订货，修复期根据订货期顺延。乙方接到甲方通知保修时，如乙方不予理睬，甲方可自行进行维修，所产生费用由乙方双倍支付。案件审理过程中，上诉人先后作出自相矛盾的抗辩意见，足见其抗辩不实，是为逃避承担质保责任和违约责任。其提出的上诉意见全部已在一审中查明，不是事实，因此未得到一审法院支持。三、一审法院的质证笔录中，上诉人明确表示不申请鉴定人员出庭接受质询或者申请重新鉴定。上诉人称涉案地板完全可以采取打磨等方式进行保修不是事实。上诉人曾对涉案地板用打磨等方式进行保修，现场仍有上诉人维修痕迹，正是上诉人用打磨等方式无法修复，才导致本案发生。且一审中被上诉人提出可以由上诉人完成修复后，被上诉人支付剩余工程款,但是上诉人不同意。现本案已经专业鉴定机构鉴定修复费用。上诉人无正当理由否定鉴定报告。上诉人称涉案地板鉴定的人造石价格比装修时上诉人报价高，这是因为：第一，涉案工程地板只是涉案工程的一部分，打包给上诉人做肯定比另行委托他人仅对该部分报价更优惠，第二，上诉人施工时是4年前，价格比现行市价低很正常。且正是上诉人不肯完成保修义务，被上诉人才不得不另行委托第三方进行修复，修复费用由鉴定机构评估，并不是被上诉人可以决定的，评估价格对各方都公平。上诉人不履行保修义务所造成的扩大损失部分理应由上诉人承担。四、被上诉人基于《保修协议》要求上诉人支付双倍维修费用合理合法。本案地板质量问题导致拉低被上诉人商场整体形象，使被上诉人在后来的经营中租金、人流量等受到极大影响，损失远大于合同总价。支付双倍维修费本质上属于上诉人怠于履行保修义务时的违约金，该违约金的约定双方自愿，且不高于被上诉人受到的损失，一审未支持赔付双倍维修金是错误的。综上所述，上诉人不断以各种自相矛盾的理由推托维修责任，并故意在质保期后起诉被上诉人付款责任，是不诚信的行为，不应得到法庭支持。双方间的权利义务应按照双方签订的保修协议和结算协议履行。上诉人应按保修协议向被上诉人支付双倍修复费用1554564.86元。梅州市美佳装饰有限公司向一审法院起诉请求：1.梅州市新万家商业投资发展有限公司支付剩余工程款34.5万元；2.梅州市新万家商业投资发展有限公司支付违约金36万元[从2016年11月1日计至2017年5月1日，2017年5月1日至付清之日止的违约金按2000元/日另计]；3.本案的诉讼费由梅州市新万家商业投资发展有限公司承担。梅州市新万家商业投资发展有限公司向一审法院提出反诉请求：梅州市美佳装饰有限公司按《梅州市新万家商业投资发展有限公司万佳时代广场商场内部装修工程保修协议书》约定双倍支付修复费用1554562.86元。本案诉讼费、鉴定费由梅州市美佳装饰有限公司承担。一审法院认定事实：2015年11月1日，双方当事人签订《万佳国际广场万佳商场合同书》（以下简称“合同书”），该合同书载明：“甲方（发包人）：梅州市新万家商业投资发展有限公司。乙方（承包人）：梅州市美佳装饰有限公司。第一条工程概况（一）工程名称：梅州市梅江区万佳国际广场万佳商场；（二）工程地点：梅州市梅江区万佳国际广场一至四楼；（三）承包方式：承包人包工、包料，发包人提供图纸，按图纸上协商材料施工；（四）合同价款：工程总金额贰佰陆拾肆万陆仟元整(￥2646000)，乙方提供装修发票，下一次付款时，乙方开据上一次收款金的发票；（五）工期：为期45天。第四条关于工期的约定（二）因设计变更或非乙方原因造成停工及不可抗力因素影响等导致停工，工期顺延。第五条关于工程质量及验收的约定（一）本工程质量应达合格等级，本工程所需主要材料由双方协商指定品牌、档次，由乙方采购。施工中如指定品牌、档次有变化，甲方应及时告知乙方；由乙方负责按指定品牌、等级采购；（二）工程项目验收标准：合格。（三）工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知2日内组织验收，并办争理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方延迟一到两天，4日内乙方未进行组织验收，视为承认验收合格并向乙方支付验收后的工程余款。第八条竣工验收、结算与保修（三）竣工工程经检验合格，从验收之日起3天内乙方向甲方移交完毕；（四）工程竣工验收后，乙方对施工的工程质量负责保修一年。在保修期间，确因施工责任造成的损坏，由乙方负责维修，非乙方原因造成的损坏，由甲方自行负责。第九条奖励、惩罚与仲裁（一）因乙方过失，造成工程在合同规定的工期内未完成，乙方要承担相关责任和惩罚，按2000元／天进行处罚；因甲方过失，甲方自行承担。”等主要内容。合同签订后，梅州市美佳装饰有限公司按约定对涉案工程项目进行装修装饰，因未能在约定期限内完工，梅州市新万家商业投资发展有限公司与梅州市美佳装饰有限公司的代表安宏坤于2016年5月25日签订《协议书》，约定梅州市美佳装饰有限公司应于2016年6月6日前完工并完成所有清理，但涉案工程项目于2016年6月25日竣工，双方于竣工当日完成移交，梅州市新万家商业投资发展有限公司于移交后的2天对包括涉案工程项目在内的商场进行开业使用。2016年9月20日，双方因在工程进行结算时存在分歧，为此签订了《梅州市新万家商业投资发展有限公司万佳时代广场商场内部装修工程结算协议书》（以下简称“结算协议书”），结算协议书载明：“甲方：梅州市新万家商业投资发展有限公司；乙方：梅州市美佳装饰有限公司。乙方在甲方投资的万佳时代广场内所承接的工程项目于2016年6月25日己全部完工，甲方在乙方所承接的工程进行结算时，因工程总造价金额、付款方式、付款时间，双方分歧很大，经过双方多次协商谈判，现达成以下结算协议内容，甲乙双方必须严格遵守相互约定，协议内容如下：一、工程总造价1、原合同工程含税总造价人民币：贰佰陆拾肆万元整（￥2640000.00元），双方无异议。2、乙方在施工工程中，按照甲方相关负责人的要求，更换原有材料、增加施工面、增加施工项目、其他施工项目、额外零散项目等，包含电梯前室，物业办公室等与安宏坤承包工程内的一切施工项目，已经全部验收合格。双方不再进行逐项核算，甲方一次性支付乙方剩余工程款含税人民币：陆拾玖万元整（￥690000.00元），乙方认可无异议。4、乙方于甲方将剩余工程款付至50%之时，将发票全额(330万)开给甲方，如甲方未收到发票，甲方将不支付剩余工程款。二、剩余工程款支付方式：2016年9月22日支付10万；2016年10月1日之前支付10万；2016年10月份结清剩余工程款；逾期未付足款一天，甲方支付乙方2000元／天作为逾期违约金”等主要内容。双方还于同日签订了《梅州市新万家商业投资发展有限公司万佳时代广场商场内部装修工程保修协议书》（以下简称“保修协议书”），保修协议书载明“甲方：梅州市新万家商业投资发展有限公司；乙方：梅州市美佳装饰有限公司。乙方在甲方投资的万佳时代广场内所承接的工程项目于2016年6月25日己全部完工，并且已经全部验收合格。现根据保修内容达成以下协议内容，甲乙双方必须严格遵守相互约定，协议内容如下：一、保修内容1、木工类：轻钢龙骨吊顶自行塌陷，生态木板自行变形及脱落，硅酸钙板隔墙自行掉落。2、泥水类：墙面瓷砖自行脱落，地面瓷砖自行臌胀。3、成品类：成品自行变形，干手机质量故障。4、乙方所施工的其它工程项目均属保修范围。二、以上保修内容，因外力作用及人为使用不当、人为破坏，不属于保修范围之内，与乙方无关，甲方自行维修处理。三、保修期限为：2016年6月25日至2017年6月24日。四、乙方接到甲方通知保修时，需48小时应诉。原则上需在三日内修复，如涉及订货，修复期根据订货期顺延。五、乙方接到甲方通知保修时，如乙方不予理睬，甲方可自行进行维修，所产生费用由乙方双倍支付”等主要内容。梅州市美佳装饰有限公司按约定对涉案项目进行装修装饰，工程也已于2016年6月25日经装修装饰完毕后进行移交，梅州市新万家商业投资发展有限公司并于2天后开业使用该商场。上述2份协议书签订后，梅州市新万家商业投资发展有限公司已支付给梅州市美佳装饰有限公司4笔工程款共计345000元，未付剩余工程款为345000元，梅州市美佳装饰有限公司则于2016年11月3日给梅州市新万家商业投资发展有限公司开齐3300000元的发票。2016年10月25日，梅州市新万家商业投资发展有限公司在发现万佳时代商场地板多处拱起、开裂等工程质量问题，曾在万佳时代商场内部项目地会议室组织召开商场内部装修工程质量问题专题会议，广东建安工程监理有限公司、梅州市质量安全监督检测站等人员及原、梅州市新万家商业投资发展有限公司参加了会议，会议决定就商场地板多处开裂、起拱等工程质量不合格问题（工程内在缺陷），初步采用在起拱处注浆、打磨等方式进行修补，由责任人承包商负责整改维修到位。梅州市美佳装饰有限公司也曾几次进场返工维修，但均未能修复完善，现场至今仍存在大面积的起拱、开裂情况，造成商场内部的外观和日常经营受到影响。梅州市新万家商业投资发展有限公司因此而停付剩余工程款345000元。双方多次协商无果后，梅州市美佳装饰有限公司提出上述诉请，梅州市新万家商业投资发展有限公司则提起上述反诉请求。一审诉讼中，梅州市新万家商业投资发展有限公司于2018年12月20日提交申请书，要求对涉案工程万佳国际广场一至四楼地板大面积拱起、开裂发生在质保期内、是属于工程内在缺陷等问题进行鉴定。一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，该公司出具的仲恒鉴字【2019】SW0828房屋装饰装修质量检测鉴定报告的鉴定结论为：广东省梅州市江北湾嘴塘万佳时代国际广场一至四层楼地板工程存在质量问题，不符合相关验收规范。梅州市美佳装饰有限公司对该结论的三性持异议，不认可该结论，但无充分的抗辩证据；梅州市新万家商业投资发展有限公司对该结论的三性无异议，认可该结论。2019年6月12日，被告又向一审法院提交申请书，要求对涉案工程万佳国际广场一至四楼存在质量问题的地板工程的修复费用进行鉴定。一审法院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司进行鉴定，该公司出具的深合创价鉴(2019)036号万佳国际广场万佳商场地板修复工程造价鉴定意见书（初稿）的鉴定意见为：根据现有送鉴资料，万佳国际广场万佳商场地板修复工程建设工程造价为776044.66元。因该鉴定意见书为初稿，鉴定机构于2019年7月23日提交一审法院送原、被告双方征求意见后，于2019年8月16日作出上述工程造价鉴定书（终稿），鉴定意见为：根据现有送鉴资料，万佳国际广场万佳商场地板修复工程建设工程造价为777281.43元。原告对该结论的三性持异议，不认可该结论，但无充分的抗辩证据；被告对该结论的三性无异议，认可该结论。另，因案件审限原因，原、被告均表示同意本案由一审法院依民事法的相关规定继续按简易程序进行审理。一审法院认为：原、被告分别签订的《合同书》、《协议书》、《结算协议书》、《保修协议书》，均是双方在平等、自愿基础上签订，均是双方的真实意思表示，所订立的内容均未违反法律、法规的规定，予以确认。双方的建设工程施工合同关系成立，合法有效，依法受法律保护。仲恒鉴字【2019】SW0828房屋装饰装修质量检测鉴定报告和深合创价鉴(2019)036号万佳国际广场万佳商场地板修复工程造价鉴定意见书（终稿），鉴定程序合法，两鉴定机构和人员均具资质和资格，对上述两份鉴定结论，予以确认；原告对该两份鉴定结论所持的异议，未有充分的证据予以证实，不予采信，原告对此应承担举证责任及举证不能产生的法律后果。被告未付剩余工程款345000元，原告于2016年11月3日开齐50%剩余工程款发票，及在保修期内几次进场返工维修的事实，双方均无异议，予以确认。综上，涉案工程项目于2016年6月25日为双方的验收日，涉案工程项目在保修期限内发生质量问题，原告维修后至今仍存在大面积起拱、开裂情况及需产生修复费用等事实，有《结算协议书》、《保修协议书》、广东建安工程监理有限公司出具的《证明》，被告提交的照片，2份鉴定报告及双方在庭审中的相关陈述等予以证实，一审法院予以确认。据此，原告关于被告支付工程款的主张，理由充足，证据充分，予以支持。原告未在被告付清50%剩余工程款时按约应先开齐50%剩余工程款发票给被告，且在《结算协议书》约定支付剩余工程款期间出现工程质量问题，被告因此停付剩余工程款，属情理之举，未违反双方的约定，也合符常理。因此，被告对原告主张支付违约金的抗辩意见，予以采纳。被告关于原告应支付修复费用777281.43元的反诉主张，事实清楚，证据确凿，符合双方的合同约定和法律的相关规定，予以支持；但被告适用《保修协议书》中的相关条款而反诉主张原告双倍支付修复费用，属适用不当，与事实不符，依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告梅州市新万家商业投资发展有限公司应于判决生效后15日内，支付给原告梅州市美佳装饰有限公司剩余工程款345000元。二、驳回原告梅州市美佳装饰有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告梅州市美佳装饰有限公司应于判决生效后15日内，支付给反诉原告梅州市新万家商业投资发展有限公司万佳国际广场万佳商场地板修复工程建设工程造价款777281.43元。四、驳回反诉原告梅州市新万家商业投资发展有限公司的其他反诉请求。案件受理费12300元，按规定减半收取计6150元（原告已预交），由原告负担3652元、被告负担2498元。案件反诉受理费9395.53元，鉴定申请费2笔共48102.35元（35302.35元+12800元），由原告负担52799.35元，被告负担4698.53元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方诉辩主张，本案二审处理意见如下：在本案所涉装修工程交付被上诉人使用后的2016年9月20日，双方签订装修工程结算协议书，约定了被上诉人于2016年10月结清剩余工程款，并约定了在2016年6月25日至2017年6月24日上诉人承担装修工程保修责任，据此，本案所涉装修工程虽在竣工后未验收前就交付给被上诉人使用，但上诉人没有证据证明被上诉人是擅自使用该装修工程，且上诉人在被上诉人使用装修工程后以签订上述装修工程结算协议书的方式承诺在2017年6月24日前承担工程保修责任。一审判决根据评估结论判决上诉人对上述保修期间已发生工程质量问题而导致的修复损失承担赔偿责任，应予维持。同时，上述结算协议书约定的被上诉人付清工程款的时间为2016年10月，发生工程质量问题的时间亦是2016年10月。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，在上诉人未妥善处理上述工程质量问题之前，被上诉人享有拒绝支付工程余款的抗辩权而不构成违约。上诉人认为被上诉人未按期付清工程余款，应承担支付违约金的违约责任的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15035.53元（已由上诉人梅州市美佳装饰有限公司预交），由上诉人梅州市美佳装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年四月二十八日法官助理 赖志明法官助理 陈倩倩书 记 员 幸静容