广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终223号 上诉人（原审被告）：江西有色建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区会展路**，统一社会信用代码91360000158262788N。 法定代表人：朱东祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦善鹏，广西建开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：覃伟，男，1975年9月12日生，壮族，居民，户籍地及现居住地广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：覃荣相，广西仁清律师事务所律师。 原审被告：蓝同发，男，1976年9月22日生，壮族，农民，户籍地及现居住地广西壮族自治区南宁市上林县。 委托诉讼代理人：甘文艺，广西万合律师事务所律师。 上诉人江西有色建设集团有限公司（以下简称江西有色集团）因与被上诉人覃伟、原审被告蓝同发买卖合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初874号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 第-2-页共8页 江西有色集团上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回覃伟对江西有色集团的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由覃伟承担。事实和理由：江西有色集团从未与覃伟签订钢材买卖合同，也未收到覃伟的钢材。即使一审认定江西有色集团与蓝同发的挂靠关系成立，但该挂靠关系与覃伟和蓝同发之间的买卖关系是不同的法律关系，不能以挂靠关系推定江西有色集团应承担支付买卖合同货款的义务。如果仅以挂靠关系推定被挂靠人对挂靠人以本人名义实施的所有行为承担责任，不仅容易引发道德风险和法律风险，也与法律规定不相符。蓝同发是以个人名义与覃伟签订买卖合同，也是以个人名义向覃伟出具欠条，江西有色集团不是买卖合同的相对人，覃伟也没有证据证实蓝同发向其购买的钢材是受江西有色集团的委托或得到江西有色集团的追认。综上，江西有色集团认为其不应对蓝同发所欠覃伟的钢材款承担责任，一审判决江西有色集团对蓝同发所欠货款承担连带责任是错误的，请二审依法改判。 覃伟向一审法院起诉请求：1、判令江西有色集团、蓝同发连带清偿拖欠的钢材款401613.66元；2、判令江西有色集团、蓝同发连带支付自2017年4月7日至实际清偿完毕之日的违约金176710元（暂计算至2019年2月6日）；两项合计578323.66元。 一审法院认定事实：2014年7月22日，案外人以挂靠江西有色集团的方式中标三岔经洛东至宜州公路工程NO.3合同段项目，后来该人将NO.3合同段项目转包给蓝同发施工。江西有色集团委任的该项目部经理为杨全安，但现场的实际管理人为蓝同发，江西有色集团亦不需要向蓝同发支付工资。2016年7月21日，覃伟与蓝同发签订了一份购销合同，约定由覃伟供应螺纹钢、盘钢及钢绞线等公路工程施工用钢材给NO.3合同段，金额共308933.76元。约定的付款日期为2016年8月21日。在该标段的施工过程中，因种种原因，蓝同发于2017年8月份左右撤出 第-3-页共8页 施工，业主单位于9月将该标段剩下的工程重新进行招标。因蓝同发未能按时支付货款，2017年2月7日，覃伟与蓝同发重新核算后，按照每月5%的标准计算违约金，至该日欠款本金及违约金合计401613.66元。双方约定在2017年4月7日前支付完毕，逾期按照本金401613.66元计算，每日收取5‰的违约金。覃伟向蓝同发追讨欠款及双方达成重新计算违约金事宜，江西有色集团均不知晓。 一审法院认为：依法成立的买卖合同受法律保护，合同当事人应严格依照约定行使权利，履行义务。本案中，一、关于江西有色集团是否是适格主体的问题：根据该院（2017）桂1281民初303号判决书的相关内容，可知早在2014年NO.3合同段的项目经理即“委托”蓝同发在项目现场参与管理，并在项目部长期处理各种纠纷，说明蓝同发在该项目现场具有极大的管理权力。同时，江西有色集团亦未能证明其有向蓝同发支付薪资报酬的事实。蓝同发庭审中陈述其是该项目的实际施工人，江西有色集团是被挂靠方、相关挂靠协议被江西有色集团以其他理由收回等，该陈述具有极强的可信度，亦与当前建筑工程市场中普遍存在的个体老板挂靠有资质企业进行投标和施工的现象相一致，该院依法认定蓝同发与江西有色集团在NO.3合同段的施工中属于挂靠和被挂靠的关系。因此，江西有色集团是本案的适格被告主体，江西有色集团的答辩意见没有事实和法律依据，该院依法不予采信。二、关于本案买卖合同是否真实有效的问题：蓝同发是本案涉案工程项目的实际施工人，其以NO.3合同段的名义与覃伟签订钢材买卖合同系双方的真实意思表示，内容合法，该合同依法具有相应的法律效力；其本人亦认可NO.3合同段已实际收到了覃伟主张的钢材。江西有色集团辩称本案钢材买卖没有用于NO.3合同段的项目施工，但没有提出具体证据证实己方主张，该院依法不予采信。三、关于本案欠款如何承担责任的问题：个体老板挂靠有资质的企业进行工程项目的投标和施工，属于法律所明文禁止的违法行为。 第-4-页共8页 江西有色集团允许蓝同发挂靠进行工程项目施工，应对涉及的施工项目所产生的债务承担连带偿还责任。本案的钢材买卖合同金额为308933.76元，2017年2月7日，蓝同发自愿按照每月5%支付违约金，至该日期欠款本金及违约金合计401613.66元；在该日之后按照401613.66元作为本金，每日支付5‰的违约金，属于覃伟与蓝同发双方的合意，该院依法不予干涉。因覃伟一直没有向江西有色集团主张付款，在其与蓝同发达成的支付违约金的合意中，没有获得江西有色集团的事先认可，江西有色集团不应向覃伟承担该违约金，但其应向覃伟支付年6%的资金占用利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，判决：一、蓝同发向覃伟支付欠款401613.66元及违约金（违约金计算方式：以401613.66元为基数，按日5‰计算，自2017年2月8日开始计算至付清欠款之日止）；二、江西有色建设集团有限公司对上述欠款承担部分连带责任（即：以308933.76元为基数，按照年6%计算利息，自2016年8月22日开始计算至付清欠款之日止的本息）；三、驳回覃伟的其他诉讼请求。案件受理费人民币9580元，由蓝同发、江西有色建设集团有限公司共同负担。 双方在二审均未提交新的证据。 双方对一审查明的事实没有异议，一审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明：1.覃伟与蓝同发于2016年7月21日签订的《购销合同》约定，货款总金额为308933.76元，付款期限2016年8月21日，如有逾期按货款总金额每天5‰计算违约金。 第-5-页共8页 2.2017年2月7日《欠条》载明，因蓝同发拖欠覃伟308933.76元货款，故以308933.76元为基数，按月5%的利率计算违约金，6个月违约金合计92679.9元。计入违约金后，蓝同发共欠货款401613.66元，于2017年4月7日前结清货款，并约定不能按时结清的，从约定结清之日起至实际结清之日止，以401613.66元为基数，按每天5‰计算违约金。 综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.江西有色集团应否承担连带支付货款责任。2.违约金是否适当减少。 本院认为，关于江西有色集团应否承担连带支付货款责任的问题。案外人以挂靠江西有色集团的方式中标三岔经洛东至宜州公路工程NO.3合同段项目后，将NO.3合同段项目转包给蓝同发施工，案外人与蓝同发系转包工程关系，无证据证明蓝同发与江西有色集团系挂靠经营关系，一审认定明蓝同发与江西有色集团系挂靠经营关系不当，应予纠正。蓝同发以个人名义与覃伟签订购销合同，根据合同相对性原则，蓝同发是合同的权利义务主体，其应当承担支付货款责任。本案中无证据证明蓝同发以江西有色集团名义与覃伟发生买卖关系，故江西有色集团不应承担本案责任。一审判决江西有色集团承担连带责任，无事实和法律依据，突破了合同相对性，本院予以纠正。 关于违约金是否适当减少的问题。蓝同发出具的《欠条》承诺逾期付款违约金计算利率分别为按月5%和按日5‰支付违约金，二审时蓝同发请求按银行同期同类贷款利率计算违约金。本院认为，蓝同发逾期付款，造成覃伟银行利息的损失，覃伟未能举证证明还有其他损失，故双方约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，逾期违约金应按年利率24%标准计算为宜。虽然覃伟诉请违约金的起算时间为2017年4月7日，但其与蓝同发在《购销合同》中 第-6-页共8页 约定的付款期限为2016年8月21日，且根据《欠条》载明的内容可知，对于2017年4月7日以前的违约金（以308933.76元为基数，按月5%的利率计算，合计92679.9元）其亦主张，并已将该部分违约金计入蓝同发所欠货款的总额，故本案违约金应以308933.76元为基数，从2016年8月22日起计算。一审对违约金的调整未释明并按月5%、按日5‰计算违约金不当，亦应予纠正。 综上所述，江西有色集团的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初874号民事判决第二项； 二、变更河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初874号民事判决第一项为：原审被告蓝同发向被上诉人覃伟支付货款308933.76元及违约金（违约金计算方式：以308933.76元为基数，自2016年8月22日起算至付清货款之日止，按年利率24%计算）； 三、驳回被上诉人覃伟的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的义务人的财产所在地人民法院申请执行。 第-7-页共8页 一审案件受理费9580元，二审案件受理费9580元，合计19160元，由原审被告蓝同发负担19000元，被上诉人覃伟负担160元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张世道 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇二〇年四月三十日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民院或者仲裁机构予以适当减少。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第-8-页共8页 第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。 一审法院认为免责抗辩成立且未予以释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。