广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终430号原公诉机关广东省深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘更萍，女，1967年6月18日出生，汉族，小学文化，群众，户籍住址湖南省邵阳市大祥区，住深圳市罗湖区，因本案，于2019年7月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年9月3日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人谢连喜、兰睿，广东意本律师事务所律师。广东省深圳市罗湖区人民法院审理的广东省深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人刘更萍犯容留、介绍卖淫罪一案，广东省深圳市罗湖区人民法院于2019年12月25日作出（2019）粤0303刑初1453号刑事判决。宣判后，原审被告人刘更萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审审理查明：被告人刘更萍无正当收入，长期在本市罗湖区从事容留、介绍卖淫的犯罪活动。2019年1月起为张某拉客招嫖，2019年3月起为刘某拉客招嫖。2019年3月，刘更萍承租置地逸轩B座6E房作为固定卖淫场所，容留、介绍张某、刘某两人卖淫625次，获利54780元。2019年7月14日20时许，张某全联系“红姐”（另案处理）安排嫖娼，微信转款给“红姐”嫖资230元人民币，“红姐”联系刘更萍安排卖淫人员，并转给刘更萍170元嫖资，刘更萍将刘某介绍给张某全，同时转给刘某100元嫖资。刘某带着张某全行至置地逸轩B座负一楼欲上6E房发生性关系时被深圳市公安局罗湖分局民警抓获。当日21时许，“平姐”（另案处理)在罗湖区佳宁娜广场主动向贺某展招嫖，贺某展微信转给“平姐”嫖资230元人民币，“平姐”联系刘更萍安排卖淫人员，并转给刘更萍150元嫖资。刘更萍将卖淫人员张某介绍给贺某展，同时转给张某100元嫖资。张某带着贺某展到达罗湖区置地逸轩B座6E房欲发生性关系时被深圳市公安局罗湖分局民警抓获。原审认定事实有经庭审质证、认证属实的下列证据证实：1.从被告人刘更萍身上缴获的钥匙三把。2.受案登记表、立案决定书，被告人刘更萍的身份资料、违法犯罪经历以及从轻从重核查登记表，委托租赁合同、出租合同资料、租金收款资料，行政处罚决定书，口岸派出所出具的情况说明五份，手机开户资料及通话记录等。3.公安机关出具的抓获经过，证实抓获被告人刘更萍的经过。4.现场勘查笔录、现场图和现场照片，证明置地逸轩B座6E房的情况。5.微信账号、微信聊天记录截图，证实被告人刘更萍介绍卖淫的事实。6.微信调证光盘六张，证实从2019年1月1日至2019年7月14日，刘更萍的涉案微信号发生交易记录共10476条，其中100元及400元交易流水共3807条，50元的交易流水共1179条。卖淫女张某一共给刘更萍转账67次，共计6770元。刘更萍给张某转账150次，其中52次是100元的转账，78次是400元的转账，100元、400元的转账共120次，共计36400元。卖淫女刘某一共给刘更萍转账119次，共计15660元。刘更萍一共给刘某转账348次，其中199次是100元的转账，120次是400元的转账，100元、400元的转账共319次，总计67900元。对于张某、刘某给刘更萍的转账属于卖淫分赃，次数及金额均予以统计，次数为67+119=186人次，金额为6770元+15660元=22430元。刘更萍给张某、刘某转账中的100元、400元计算，次数为120+319=439人次，按转账100元获利50元，转账400元获利100元计算得出50*(52+199)+100*(78+120)=32350元，流水中刘更萍的获利足以覆盖该32350元，综上刘更萍一共给二卖淫女介绍人次达186+439=625人次，总获利达22430+32350=54780元。7.证人刘某的证言：2019年7月14时20时30分许，我接到“刘姨”的电话，她说有一个男性客人给我，让我联系摩托车拉客仔，我联系后，摩托车“刘哥”就找到我并载我到人民南路把那个要服务的男子接上车，再把我们一起带到置地逸轩负一楼，我和那名男子走到电梯口被抓获了。我是2019年3月开始在置地逸轩卖淫的，通过朋友认识了“刘姨”，与“刘姨”从2019年3月开始就有转账来往了，从上班开始就在置地逸轩居住，没有付过房费，在这里住只要“刘姨”同意就可以了。我与“刘姨”都是通过微信转账分赃的，我给“刘姨”的转账是因为我先收了客人的嫖资，然后扣除我应得的，剩下的转给“刘姨”，因我没有其他事情要给“刘姨”转账。如果“刘姨”给我转账，是“刘姨”先收了客人的钱，然后她把我应得的转给我，剩下是她应得的，我给“刘姨”转账的金额有50元、100元、150元，200元、250元、300元，我查看了有119次流水，这些都是我跟“刘姨”的分赃，“刘姨”转给我100元、400元共319次，总金额达67900元。其辨认出“刘姨”就是被告人刘更萍。8.证人张某全的证言：2019年7月14日晚上，我到人民南路一处公交站台送东西，送完后问“红姐”有没有美女介绍，“红姐”说让我到置地逸轩那里看下，并让我给她转230元。过了一会，摩托车司机载着一位女的过来，然后把我和那个女的一起送到置地逸轩，我们下车后走到负一楼的电梯口处被民警抓获了。其辨认出卖淫女是刘某。9.证人张某的证言：7月14日晚上21时许，我在罗湖区佳宁娜广场咖啡店坐，有一个大姐向我介绍一名嫖娼的男子，她跟嫖娼男子谈好价钱并收到钱之后微信转给了我100元，她联系好房间，把房间号告诉我，并把我们两个人带到置地逸轩楼下，我们进去房间的时候就被抓获了。转账给我的大姐叫“刘姨”，置地逸轩的房子是“刘姨”提供给我的，我没有钥匙，这个房间是不锁的。我是从2019年1月、2月开始在罗湖区附近的房间从事卖淫，房间不固定，“刘姨”安排我去哪里就去哪里，从2019年3月开始才固定在罗湖置地逸轩的。客人分两种，一种是付200元至260元，这种情况我固定可以获得100元，剩下就是“刘姨”或其他妈咪的，另外一种客人包钟，200元一个钟，客人一般付500元至700元，这种情况我固定可以获得400元，剩下就是“刘姨”或其他妈咪的。刘姨给我转账，就是她先收客人的钱，如果是我给“刘姨”转帐就是我先收其他妈咪的钱。我跟“刘姨”的转帐都是关于卖淫上的分赃。我给刘姨转账67次，共转账6770元；刘姨给我转账150次，共40830元。其辨认出被告人“刘姨”就是被告人刘更萍。10.证人贺某展的证言：2019年7月14日晚上21时许，我在罗湖区佳宁娜广场逛街，有一个大姐问我要不要住宿并问要不要小姐，我与大姐谈好价格并通过微信支付230元，后被小姐带到了置地逸轩，还没进房间就在门口被民警抓获了。其辨认出卖淫女是张某。11.证人何某的证言：被告人刘更萍是我母亲，置地逸轩的房子不是我租赁，我确实帮我母亲操作过三笔转账，她不会操作转账，让我帮她转，我们家是我在操持管理，所以母亲的钱也会放在我里，我帮她转账后，她会通过现金、微信把钱还给我。12.证人何某平的证言：刘更萍是我老婆，她基本和我两女儿在罗湖区住，偶尔才会到松岗找我住。13.证人王某辉的证言：我是深圳市周周物业服务有限公司员工，涉案置地逸轩的房子所有人是王某，王某委托我公司出租她的房屋，我负责跟承租人签订的合同，承租人当时是一个女的，她帮她老公租房子，但她老公是香港人，偶尔在大陆出差，她替她老公签订合同，名字“林国荣”是她写她老公的。当时她手机里有“林国荣”的香港身份证，就把信息填写了，但她没有提供复印件。其辨认出被告人刘更萍就是租赁置地逸轩房子的人。14.被告人刘更萍的供述与辩解：我介绍了两对卖淫嫖娼男女，一对是在2019年7月14日晚上20时许，我通过微信收了230元，介绍了“小小”卖淫；第二对是介绍完第一对后，又通过微信收取了230元，介绍“小玲”卖淫；置地逸轩的房子是由“小小”向我交房租使用的，该房子是由香港人租赁的，香港人的真实名字我不清楚，一开始是香港人自己使用，然后他说要回香港，第一次交房租的钱是他给，因为我欠他1万元，所以我帮他交了4个月房租，后面三笔我不懂操作手机，是我让女儿帮我转账的。原审认为，被告人刘更萍以营利为目的，在嫖客与卖淫人员之间牵线搭桥，并提供卖淫嫖娼场所，情节严重，其行为已构成容留、介绍卖淫罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。辩护人关于刘更萍获利人民币54780元证据不足的辩解，经查，该数额的指控有证人刘某、张某的供述及微信转账记录所证实，足以认定，故对辩护人的此辩解不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人刘更萍犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，上缴国库。二、追缴被告人刘更萍的非法所得人民币54780元，上缴国库。原审判决宣判后，原审被告人刘更萍不服，上诉提出：1.原审认定其非法所得人民币54780元事实不清，证据不足。证人刘某、张某的证言是行政机关在行政执法过程中收集的，不能作为刑事案件证据使用，且54780元的违法所得数额不排除有其他“妈咪”的分成，应以张某、刘某转账给其的22430元认定其非法所得。故本案尚未达“情节严重”的标准，原审量刑过重。其辩护人提出：1.刘更萍二审阶段，在辩护律师的见证下，签署了广东意本律师事务所认罪认罚具结书，请求二审适用认罪认罚从宽制度。2.认定刘更萍非法所得的证据微信转账记录的合法性、真实性存疑，公安机关未提供提取电子数据的提取笔录和全程录音录像，且电子数据的打印件不能证明交易流水的真实性，因此对交易流水光盘及流水记录打印件不应采信。3.原审认定刘更萍非法获利54780元与客观事实不符，未扣除其卖淫场所租房成本，本案非法获利应以其非法利润为准，据此请求对其从轻或减轻处罚。经审理查明，原判认定的犯罪事实基本清楚，但根据在案证据微信转账记录，结合证人刘某、张某的证言，刘更萍容留、介绍卖淫的次数实际为635次，原审认定有误，本院予以纠正。原判证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人刘更萍容留、介绍他人卖淫,情节严重，其行为已构成容留、介绍卖淫罪。关于刘更萍及其辩护人所提原审认定犯罪事实的证据存在瑕疵，经查，证人刘某、张某的证言，公安机关已经在本案刑事立案后重新收集，且经法庭查证属实，可以作为定案的证据。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十三条规定，调取电子数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。第十八条规定，收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。对网页、文档、图片等可以直接展示的电子数据，可以不随案移送打印件；人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，侦查机关应当随案移送打印件，或者附展示工具和展示方法说明。本案证据微信交易记录的调取，已由公安机关出具调取证据通知书，腾讯公司亦加盖其公司印章，公安机关随案移送打印件，收集程序符合法律规定，足以认定该证据的真实性、合法性。刘更萍及其辩护人关于一审定罪证据存有瑕疵的辩解，本院不予采信。关于所提卖淫犯罪所得认定有误的意见，经查，根据证人刘某、张某的证言，其二人与刘更萍的微信转账均系卖淫所得分赃，其主动给刘更萍的转账均已扣除自己及其他“妈咪”所得，原审根据在案的微信转账记录，对刘更萍每次转账给刘某、张某的非法获利数额已经作出了有利于被告人的认定，综合计算其非法所得数额为54780元并无不妥。犯罪所得系通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的全部财产、收入，不仅只包括非法利润，刘更萍及其辩护人的此项相关辩解，本院不予支持。刘更萍对指控的犯罪事实、证据均有异议，辩护人所提其认罪认罚应予从宽的意见不成立。需要指出的是，认罪认罚程序由人民检察院审查启动，需被告人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用，辩护人自行提交的认罪认罚具结书不符合自愿认罪认罚程序的法定要求，并不具有法律效力。关于本案的罚金，根据最高人民法院《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，犯容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得2倍以上的罚金。原审判处罚金人民币5000元不当，但囿于上诉不加刑原则，本院不再调整。刘更萍实际容留介绍卖淫635次，非法所得54780元，原审判处其有期徒刑五年罚当其罪，刘更萍及其辩护人所提其他对其从轻处罚的意见无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，除刘更萍容留介绍卖淫的次数认定有误，原审判决认定的其他犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，主刑量刑适当，附加刑并处罚金虽数额不当，但根据上诉不加刑原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，本院裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 宏 开审判员 温 锦 资审判员 黄 丹 燕二〇二〇年四月二十一日书记员 陈璐（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。