贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终295号上诉人（原审被告）：贵州恒顺建筑工程有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区昆明路世贸城**写字楼**。法定代表人：卢光伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：何德凯，贵州四同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨凤，女，1986年12月15日出生，黎族，住贵州省普安县。原审被告：余奎，男，1987年3月1日出生，汉族，农民，住贵州省余庆县。原审被告：李俊林，男，1983年11月10日出生，汉族，住贵州省余庆县。原审第三人：普安县教育局。住所。住所地：贵州省普安县南湖街道西街**div>法定代表人：李佳封，该局局长。上诉人贵州恒顺建筑工程有限公司（以下简称“恒顺建筑公司”）与被上诉人杨凤及原审被告李俊林、余奎及原审第三人普安县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2019）黔2323民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。恒顺建筑公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回杨凤的诉讼请求；二、本案诉讼费用由杨凤承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，认定事实严重错误，证据不足，程序违法，导致判决结果严重错误。一、一审判决违法变更了杨凤的诉讼请求，审判程序违法。杨凤提出的诉讼请求为“判令余奎返还杨凤欠款204679元，李俊林、恒顺建筑公司承担连带清偿责任，普安县教育局承担扣取工程款支付杨凤的义务”，主张返回请求权，但一审判决在杨凤未变更诉讼请求的情况下，主动将其认定为给付请求权，并根据给付请求权的相关法律规定作出判决。根据杨凤提出的前述诉讼请求，在判决余奎承担返还或给付责任的前提下才能判决恒顺建筑公司及李俊林是否承担连带返还或给付责任，但一审判决在余奎未承担任何责任的前提下直接判决恒顺建筑公司承担给付责任，明显违法变更了杨凤的诉讼请求，在其诉讼请求外作出违法判决。二、杨凤并未承包糯东学校水电、门窗工程。杨凤在关联案件【（2019）黔2323民初751号】审理过程中明确陈述其于2016年7月之前未在糯东学校承包任何工程，而恒顺建筑公司承包的糯东学校宿舍工程于2015年10月已竣工并交付使用；在本案审理过程中，杨凤对该工程的水电、门窗安装承包单价、材料采购、人员管理、安装过程等情况一概不知；杨凤在糯东学校承包地板、花池等工程时与余奎签订书面合同，如果杨凤确实承包该项目的水电、门窗安装工程，不可能不签订书面合同，其应当持有书面承包合同、材料代购单据、工人工资发放表等证据，但杨凤均没有证据。恒顺建筑公司怀疑系余奎差欠杨凤的其他债务，但余奎无支付能力，为保障杨凤能得到该款项，遂串通以该项目的工程款差欠向杨凤出具的欠条，如果杨凤确实承包该工程，不可能在竣工并交付使用长达三年之后才要求结算并出具欠条。因此，一审判决认定杨凤承包糯东学校的水电、门窗安装工程明显证据不足。三、恒顺建筑公司并未委托余奎与任何人进行结算，恒顺建筑公司自始至终对杨凤提供的2号证据(委托书)的真实性持异议，至今无原件核对，且其内容也仅为“委托余奎协助项目经理处理该项目的后续整改事宜及验收事宜”，即无权独立处理该项目的后续整改及验收事宜，且相对人为普安县教育局，并不针对其他任何人(包括恒顺建筑公司)，其授权内容更未涉及结算事宜。同时，即使存在该委托，余奎也只能以委托人(即恒顺建筑公司)的名义从事委托活动，但在本案中，余奎是以个人名义向杨凤出具欠条，杨凤也未要求余奎加盖恒顺建筑公司公章，更未要求余奎出示相关委托手续，余奎的该行为只能认定为系其个人行为，与恒顺建筑公司无关。杨凤提供的结算清单记载的项目名称1、2、3、4项究竟是属于主体工程部分还是附属工程部分，性质不明，第5项明显属于李俊林个人承包的附属工程部分，与恒顺建筑公司无关。因此，一审法院根据该委托书判决认定余奎系代恒顺建筑公司向杨凤出具欠条，属认定事实错误。四、余奎向杨凤出具欠条的时间为2018年10月16日，且欠条约定的付款条件为“待教育局下拨之日起五个工作日内必须结清”，但从2018年10月16日起至今，普安县教育局并未向恒顺建筑公司或余奎支付过任何款项，该工程至今尚未结算，即使杨凤确实承包了其所主张的工程，该欠条约定的付款条件尚未达到，一审判决认定“恒顺建筑公司至今未主动与第三人进行结算，由此产生的后果，应由恒顺建筑公司承担，不能以未结算为由作为拒付的理由”，明显属主观性、情绪性、偏见性、倾向性的认定，严重显失公正性和客观性，毫无事实依据和法律依据。五、本案与另四件案号分别为(2019)黔2323民初748号、749号、751号、579号关联案件的事实情况基本一致，但判决结果大相径庭。被上诉人杨凤二审辩称，一、杨凤变更诉讼请求是指2019年4月17日第一次开庭时庭审中变更，该变更请求符合法定程序，是对诉状中笔误进行变更。恒顺建筑公司上诉称一审判决严重程序违法不成立。二、杨凤承包糯东学校的水电、门窗工程，有验收清单和余奎的欠条为据，验收清单有糯东学校校长及老师参与验收并签名，且有普安县教育局的陈述（水电、门窗处于主体工程项目，并已通过验收投入使用）完全可以证明，并非只有欠条。三、恒顺建筑公司主张未委托余奎与任何人结算，对委托书有异议，但对委托书真伪未提出鉴定请求，其在庭审中也表示是否盖章给余奎不清楚，含糊其辞，其关于委托书的内容的主张是故意曲解委托关系。恒顺建筑公司所述委托余奎只针对普安县教育局与事实不符，其项目经理李俊林负责的是糯东学校男女生宿舍工程项目，与之产生法律关系的有普安县教育局、糯东学校、工程监理人员、施工人员、材料供应商以及转包人、承包人等。恒顺建筑公司委托余奎验收即包括对工程量及价款的计算均属于授权范围，余奎出具的验收单即说明问题。关于李俊林代表恒顺建筑公司与普安县教育局承包的主体工程和以其个人名义承包的附属工程范围，庭审中，普安县教育局的陈述以及主体工程项目合同均已明确。四、未与教育局进行结算，不是拒付工程款的理由。五、本案与（2019）黔2323民初748号、749号、751号、579号虽是关联案件，但事实情况不同。综上，请求二审驳回恒顺建筑公司的上诉。原审被告李俊林、余奎及原审第三人普安县教育局未提交书面陈述意见。杨凤向一审法院起诉请求：1、判令余奎返还杨凤欠款204679元，李俊林、恒顺建筑公司承担连带清偿责任，普安县教育局承担扣取工程款支付杨凤的义务；2、诉讼费用由余奎、李俊林、恒顺建筑公司负担。一审法院认定事实：李俊林挂靠恒顺建筑公司资质，于2014年11月13日与普安县教育局签订《建设工程施工合同》，承建普安县楼下镇糯东学校学生宿舍和学校食堂工程，总价款2935578元。在建设施工期间，李俊林将糯东学校学生宿舍楼的水电、门窗转包给无安装水电资质的杨凤进行施工，杨凤安装的水电、门窗已验收投入使用。恒顺建筑公司对水电、门窗签订有保修合同。由于李俊林施工的糯东学校学生宿舍和学校食堂工程严重滞后，恒顺建筑公司于2018年7月20日向普安县教育局出具委托书，委托内容为“我公司于2014年11月12日中标的（普安县糯东学校食堂及学生宿舍项目）因前期各种原因导致工程严重滞后，现委托余奎协助项目经理处理该项目的后续整改施工及验收事宜。”2018年10月16日，余奎对杨凤安装的糯东学校男女生宿舍的水电、门窗等工程进行结算，并向杨凤出具了204697元的欠条，约定该款项待教育局下拨之日起五个工作日内必须付清。一审法院另查明：普安县教育局已付工程总价款85%，剩15%未付。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据以上法律规定，李俊林作为没有资质的施工人借用（挂靠）有资质的恒顺建筑公司的建筑施工资质，承建普安县楼下镇糯东学校学生宿舍和食堂建筑工程，李俊林与普安县教育局之间的建设工程施工合同，因违反法律规定而无效。同时，李俊林将承建的糯东学校学生宿舍的水电、门窗转包给无安装水电资质的杨凤进行施工，转包关系亦无效。杨凤安装的水电、门窗已经普安县教育局验收合格投入使用，普安县教育局应在欠付工程款范围内对实际施工人杨凤承担给付责任。恒顺建筑公司授权余奎协助项目经理处理该项目后续整改施工及验收事宜，对杨凤安装的水电、门窗进行结算，应属授权范围，其产生的后果应由恒顺建筑公司承担责任。恒顺建筑公司至今未主动与普安县教育局进行结算，由此产生的后果，应由恒顺建筑公司承担，不能以未结算作为拒付的理由。该款项应由恒顺建筑公司给付杨凤，杨凤请求返还，表述不当，确认为给付。余奎、李俊林经传票传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，依据现有证据依法裁判。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、贵州恒顺建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内一次性给付杨凤水电、门窗工程款204697元；二、普安县教育局在欠付工程款范围内对杨凤承担给付责任；三、驳回杨凤的其他诉讼请求。案件受理费4370元，由贵州恒顺建筑工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交证据。本院查明的案件事实与一审基本一致。综合当事人诉辩理由和请求，归纳本案二审争议焦点为：本案余奎所作结算及出具欠条能否代表恒顺建筑公司，恒顺建筑公司是否应当承担工程款支付责任。首先，从案涉《普安县楼下镇糯东学校男女生宿舍工程结算清单》来看，结算所涉及工程为糯东学校男女生宿舍工程，且案涉工程业主方代表亦参与工程款的核算，并在该结算清单中签字确认，故对该工程款结算的真实性应当予以确认，即杨凤实际对该清单所载工程项目进行施工。其次，据李俊林作为恒顺建筑公司委托代理人与普安县教育局所签订的《建设工程施工合同》，上述男女生宿舍施工工程，系恒顺建筑公司作为承包人承包的工程。再次，杨凤一审中提交加盖恒顺建筑公司印章的委托书复印件一份，恒顺建筑公司经质证对该委托书的真实性并未提出异议，该委托书载明由余奎协助项目经理处理糯东学校食堂及学生宿舍项目工程后续整改施工及验收事宜，而余奎作为施工方收讫了案涉工程监理通知单。况且，本案二审中，恒顺建筑公司对其与余奎之间的关系及为何委托余奎进行协助项目进行整改及验收作出合理说明，恒顺建筑公司亦称其就案涉工程派驻了项目经理。据此，综合上述事实，案涉《普安县楼下镇糯东学校男女生宿舍工程结算清单》系余奎作为恒顺建筑公司代表与杨凤签订，就杨凤所施工的男女生宿舍工程水电及门窗安装等工程款进行结算，在案涉工程系以恒顺建筑公司名义承包的情况下，且恒顺建筑公司向余奎出具相应委托书，杨凤亦持有该委托书复印件，故杨凤有理由相信余奎系代理恒顺建筑公司与其进行结算，故《普安县楼下镇糯东学校男女生宿舍工程结算清单》对恒顺建筑公司发生法律效力，恒顺建筑公司应当承担案涉工程款204697元的支付责任。同时，余奎就案涉工程款向杨凤出具的《欠条》载明“该款项待教育局下拨之日起五个工作日内进必须付清”，但恒顺建筑公司作为承包人至今未与发包方就工程进行结算，消极的阻止或延缓付款条件的成就，视为付款条件成就。至于恒顺建筑公司与李俊林、余奎之间的法律关系，另行解决。此外，关于恒顺建筑公司上诉称一审判决违法变更了杨凤的诉讼请求，审判程序违法一节，经查，在一审审理过程中，杨凤将诉讼请求中的“请求判令余奎归还欠款”变更为“请求判令余奎支付欠款”，而恒顺建筑公司并未提出异议，故对恒顺建筑公司该上诉主张不予采纳。综上所述，上诉人恒顺建筑公司的上诉理由及请求不能成立，一审认定基本事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4370元，均由贵州恒顺建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘金洲审判员  曾婷婷审判员  陈映桃二〇二〇年四月十四日书记员  黄礼坤