广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初2245号原告（反诉被告）：黄杰华，男，1978年11月3日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：贺四平，广东正鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢小倩，广东正鸿律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：麦秋枝，男，1965年12月14日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李华庭，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴杰伟，广东广鸿律师事务所律师。原告黄杰华与被告麦秋枝建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2017年4月11日、2018年5月30日、2020年4月23日公开开庭进行了审理。黄杰华的委托诉讼代理人贺四平，麦秋枝的委托诉讼代理人李华庭、吴杰伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄杰华向本院提出本诉诉讼请求：1.确认双方签订的两份《施工协议》无效；2.判令麦秋枝返还工程款78950元；3.判令麦秋枝支付拆除排栅／脚手架费用5000元；4.判令麦秋枝承担本案诉讼费用。事实和理由：黄杰华与麦秋枝于2015年7月初签订《施工协议》。麦秋枝以包工包料方式承建黄杰华位于中山市（以下简称小榄xxx街x号）的住宅工程。该工程应于2016年2月23日完工。施工期间，麦秋权不按设计图纸施工，擅自改变梁、柱图示尺寸，且偷工减料，导致小榄xx街x号住宅工程于2015年10月26日停工。停工后，双方经协商于2016年5月4日又签订一份《施工协议》。麦秋枝承诺对已建工程项目进行整改，并承担相关费用，并保证按设计图纸施工，以及在2016年12月底完成小榄xx街x号住宅工程。协议签订后，麦秋枝没有履行约定的义务，小榄xx街x号住宅工程停工至今。因麦秋枝搭设的排栅／脚手架存在安全隐患，被建设主管部门勒令拆除。黄杰华催告后，麦秋枝却置之不理。黄杰华被迫雇请施工人员拆除存在安全隐患的排栅／脚手架，并支付费用5000元。黄杰华认为，麦秋技没有建筑施工资质，其与黄杰华签订的两份《施工协议》应确认为无效。麦秋枝应返还已收的工程款78950元，并承担拆除存在安全隐患排栅／脚手架的费用5000元。为维护自身的合法权益，黄杰华提起诉讼，请求法院支持黄杰华的本诉诉讼请求。本院释明后，黄杰华于2020年4月23日将第一项本诉诉讼请求由确认双方签订的两份《施工协议》无效，变更为解除双方签订的两份《施工协议》。变更诉讼请求的依据为《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第2条规定。麦秋枝辩称，一、从黄杰华变更第一项本诉诉讼请求可知，双方协商一致签订的《施工协议》应合法有效。麦秋枝同意解除双方签订的《施工协议》。二、麦秋枝已履行了协议约定的义务，但黄杰华拒不履行支付工程进度款义务，导致小榄xx街x号住宅工程停工至今。黄杰华应承担合同解除的法律后果，法院应驳回其第二、三项本诉诉讼请求。麦秋枝向本院提出反诉诉讼请求：1.判令黄杰华支付已完工工程余款51050元；2.判令黄杰华承担本案的诉讼费用。事实和理由：双方签订的第一份《施工协议》约定：黄杰华分期支付工程款给麦秋枝，其中，协议签订后，黄杰华即支付首期工程款37910元（小榄xx街x号住宅建筑面积223平方米×每平方米造价850元×20%）；每浇筑一层结构楼面混凝土，黄杰华再付30000元工程进度款。协议签订后，麦秋枝按照黄杰华的要求及指示进场施工。停工前，麦秋枝已完成首层、二楼面混凝土工程，并绑扎三楼柱钢筋，以及完成了化粪池砖砌体、盖板等增加工程。黄杰华应支付首期工程款37910元、首层及二楼工程进度款60000元，以及增加工程款20000元，但黄杰华仅支付78950元，尚欠51050元。为维护自身合法权益，麦秋枝提起反诉，请求法院支持麦秋枝的反诉诉讼请求。黄杰华辩称，根据签署日期为2016年5月24日的《施工协议》，麦秋枝承认其没有按照设计图纸施工，且未经设计单位同意擅自改变梁、柱图示尺寸，并偷工减料。双方同意由麦秋枝对已建的工程项目进行整改，麦秋枝须于2016年5月30日复工，小榄xx街x号住宅工程于2016年12月底完工，并验收合格。工程竣工验收合格后，黄杰华才支付工程余款给麦秋枝。双方签订协议后，麦秋枝没有履行复工整改义务，工程停工至今。麦秋枝没有履行协议约定的义务，应承担违约责任。法院应驳回其反诉诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，黄杰华系小榄xx街x号土地使用权人。麦秋枝没有建筑施工资质。中山中建设计监理咨询有限公司（以下简称中建公司）接受住宅工程设计的委托后，于2012年11月向黄杰华交付小榄xx街x号住宅工程建筑施工图、结构施工图（合同号：SJ12-05-946。整套图纸包括：图纸目录；建筑设计总说明；建筑统一构造说明、建筑装修一览表；总平面图、首层平面图；二、三层平面图；屋面平面图；1-1剖面图、节点大样；楼梯、门窗大样；门窗表、门窗大样；结构设计总说明；结构通用大样图；钢筋混凝土结构、平面整体表示法；钻孔桩大样；基础平面图、1-4结构层墙柱轴线定位及截面变化图；柱表、柱大样；基础层梁钢筋图；2层梁、板钢筋图；3层梁、板钢筋图；4层梁、板钢筋图；楼梯大样及表）。2012年12月28日，原中山市城乡规划局核发了建字第0100420121xxxxx号/项目号20120xxxxx建设工程规划许可证。2013年7月3日，中山市住房和城乡建设局核发了编号442000201307030197XLxxxxx建设工程施工许可证。上述许可证载明：小榄xx街x号住宅工程建设规模为228平方米；工程造价136800元；设计单位为中建公司；施工单位为中山市小榄镇竹源建筑工程有限公司。2015年7月初，黄杰华与麦秋枝签订《施工协议》。协议约定：麦秋枝以包工包料方式承建黄杰华的小榄xx街x号住宅工程，承包范围从地梁面计起。施工期限为7个月，自2015年7月23日起至2016年2月23日止。该工程按建筑面积以每平方米850元结算价款，其中阳台按每平方米425元结算价款。黄杰华分期支付工程款给麦秋枝，其中，合同签订后，预付按价款总额20%计的工程款；每浇筑一层结构楼面混凝土，付30000元工程进度款；结构封顶、砖砌体及抹灰工程完工验收后，付清按价款总额80%计的工程进度款；工程竣工验收合格后30日内结清剩余工程款。该协议还约定了其他事项。协议签订后,麦秋枝组织施工人员进场施工。2016年5月24日，黄杰华与麦秋枝签订《施工协议》。协议载明：甲方为黄杰华，乙方为麦秋枝。小榄xx街x号住宅工程于2015年7月23日开工，于2015年10月26日停工。自首层起，乙方不按设计图纸施工，未经设计单位同意擅自改变梁、柱图示尺寸，导致承重荷载不符合设计要求，且偷工减料。甲方发现后通知设计单位和施工管理单位到现场确认，小榄xx街x号住宅工程存在严重的影响房屋结构安全质量问题，须停工整改。为完成工程续建事宜，双方经协商达成协议如下：一、工程施工形象进度为已建首层、二层楼面；三层柱部分需要拆除重建。因属乙方责任原因造成的，故拆除费用由乙方承担。二、乙方拆除已建部分并重新建至现施工形象进度，重新建造所需的人工材料费均由乙方承担。三、乙方继续履行合同，完成续建项目，工程竣工验收合格后，甲方按原合同造价支付剩余的工程款给乙方（注：甲方已支付工程进度款78950元给乙方）……五、乙方保证在2016年5月30日开工，至2016年12月底前完工并验收合格。在确保工程质量前提下，乙方提前一个月完工，甲方奖励10000元；乙方拖延工期，每拖延一天罚款1000元，并承担由此造成的损失。协议签订后，麦秋枝没有履行约定的义务。2016年12月22日，中山市小榄镇北区建设管理站（以下简称小榄北区建管站）向黄杰华发出停建通知单。小榄北区建管站以小榄xx街x号住宅工程排栅竹霉旧、变形，存在安全隐患为由，勒令黄杰华拆除排栅。黄杰华催告后，麦秋枝没有拆除存在安全隐患的排栅。由此，黄杰华雇请杨从玉等人拆除存在安全隐患的排栅，支付了拆除排栅费用5000元。2017年2月22日，黄杰华诉至本院提出前述的本诉诉讼请求。2017年4月10日，麦秋枝提起反诉。庭审时，黄杰华的委托诉讼代理人认为“乙方拆除已建部分并重新建至现施工形象进度，重新建造所需的人工材料费均由乙方承担”的约定是指拆除地梁至二楼面混凝土工程所需的费用均由麦秋枝承担；麦秋枝委托诉讼代理人认为依文义解释可这样理解，但黄杰华以拒付工程余款为由，胁迫麦秋枝在2016年5月24日《施工协议》上签名，故协议是不公平的协议。对合议庭有关基础平面图、1-4结构层墙柱轴线定位及载面变化图、基础层梁钢筋图上的手写数据由谁书面的询问，黄杰华的委托诉讼代理人复：肯定不是黄杰华书写的，估计是麦秋枝书写的，需核实；麦秋枝的委托诉讼代理人复：明显不属麦秋枝书写的字体，但不清楚由谁书写。诉讼期间，麦秋枝于2017年11月8日向本院提交其编制的小榄xx街x号住宅竣工图说明。该说明内容为：根据黄杰华的要求，麦秋枝已完成的工程项目如下：1.为加固房屋基础，基础砌筑部分增加工程项目包括：新增2条直径800人工挖孔桩（详见一至三结构层墙柱轴线定位和截面变化图，以及人工孔桩和承台统一说明）；有4个承台与邻宅相距较近，故打掉部分承台（详见一至三结构层墙柱轴线定位和截面变化图），双方商定该零星工程造价为800元；新增地梁进行加固处理（详见基础层梁钢筋图），双方商定该零星工程造价为300元；2.化粪池（详见基础层板钢筋图、化粪池大样图）；3.首层地面板采用钢筋加固处理（详见基础层板钢筋图）；4.二、三层梁砌筑（详见各层结构梁配筋图）；5.二、三层板砌筑（详见各层结构板配筋图）；6.二、三层柱砌筑（详见柱说明、柱表）；7.梯间砌筑（详见楼梯大样图及表）；8.一、二层墙体砌筑（详见建筑平面图、立面图）；9.施工现场排栅/脚手架。本院根据麦秋枝的工程造价申请，通过摇珠方式随机委托广东建瀚工程管理有限公司中山分公司（以下简称建瀚中山分公司）对小榄xx街x号住宅工程已建项目工程量及工程造价进行鉴定。2017年11月29日，建瀚中山分公司向本院出具联系函。联系函内容为：我司曾发函要求当事人提供施工图纸并质证，但当事人在2017年11月21日庭审质证时各提供一份施工图纸（已建项目竣工图纸），且双方均不确认对方提供的施工图纸（已建项目竣工图纸）。由此，我司欠缺评估工程量及工程造价的依据，且已建项目为混凝土工程，（梁、板、柱）钢筋已隐蔽无法测量，也无法通过勘查现场计算工程量。就目前条件，我司无法完成委托事项。麦秋枝撤回工程质量鉴定申请后，本院根据黄杰华的申请，通过摇珠方式随机委托广东保顺检测鉴定有限公司（以下简称保顺公司）对小榄xx街x号住宅工程结构和质量是否达到国家规定的房屋安全标准进行鉴定。保顺公司接受委托后已派人勘验现场，但认为只能检测已建部分的混凝土外观情况，以及混凝土强度，无法进行房屋安全鉴定，理由为该住宅工程尚未完工。为此，本院征询双方当事人的意见。黄杰华不同意只检测已建部分的混凝土外观情况，以及混凝土强度，不变更进行房屋安全鉴定的申请。麦秋枝亦提出了如保顺公司无法进行房屋安全鉴定，则法院应委托其他中介机构进行房屋安全鉴定的意见。由此，本院于2020年4月28日通知保顺公司，“如贵司无法进行房屋安全鉴定，则终止本次委托事项。请贵司接通知后7个工作日内办理退件的相关手续。”中建公司接受本院邀请后，于2020年3月26日指派设计人员对小榄xx街x号住宅工程进行现场勘验，于2020年3月27日向本院出具《关于现场勘验回复意见》。该回复意见内容为：我司应贵院邀请参与了小榄xx街x号住宅工程现场勘验。施工现场除钻孔桩基础未能观测外，梁、板、柱基本没有按图施工，最明显是KL7（1）梁（截面250×950），现场尺寸梁高不到图示尺寸的50%，严重影响房屋使用安全，不满足设计规范要求。黄杰华对中建公司的回复意见没有异议，但麦秋枝有异议，异议内容为：黄杰华没有交付中建公司的设计图纸，麦秋枝至今仍未收到设计图纸。另勘验现场时看到的设计图纸，应该没有提交建设主管部门备案，且该图纸明显高于国家规范标准和涉案工程建筑安全的实际需要。麦秋枝对该图纸的有效性存疑，故不确认中建公司的回复意见。2020年4月1日，本院召集黄杰华、麦秋枝再到施工现场测量梁、柱截面尺寸。一、梁截面：KL4（1）梁图示尺寸为250×1200，实测尺寸为250×535；L2（1）梁图示尺寸为250×400，实测尺寸为250×535；KL8（1）梁图示尺寸为250×800，实测尺寸为250×535；KL7（1）梁图示尺寸为250×950，实测尺寸为250×535；KL3（1）梁图示尺寸为250×400，实测尺寸为250×535；KL2（1）梁图示尺寸为250×500，实测尺寸为250×535；KL10（1）梁图示尺寸为250×500，实测尺寸为185×510；KL6、L3、KL5、L1、KL9（1）梁图示尺寸为250×500，实测尺寸为250×535；KL1（1）梁图示尺寸为250×400，实测尺寸为250×535。二、柱截面：KZ6柱（2条）图示尺寸为400×500，实测尺寸为180×545、220×545；KZ7柱图示尺寸为250×600，实测尺寸为175×630；KZ3柱图示尺寸为500×500，实测尺寸为180×420；KZ2柱图示尺寸为400×400，实测尺寸为180×415；KZ5柱图示尺寸为400×400，实测尺寸为180×415；KZ4柱图示尺寸为400×400，实测尺寸为175×425；KZ1柱图示尺寸为400×400，实测尺寸为175×420。三、新增2条构造柱：185×330、200×330。实测后，双方在梁、柱截面测量表上签名。本院认为，麦秋枝提交的小榄xx街x号住宅竣工图说明所载的图纸内容，与中建公司建筑施工图、结构施工图所载的图纸内容基本吻合，且建设主管部门核发的许可证亦载明小榄xx街x号住宅工程设计单位为中建公司，加之麦秋枝并无提交证据证明小榄xx街x号住宅工程另有不属于中建公司设计的建筑施工图、结构施工图，故麦秋枝有关黄杰华没有交付中建公司的设计图纸，其至今仍未收到设计图纸的主张不予采信。即前述施工图为小榄xx街x号住宅工程设计图纸的事实应予认定。另外，麦秋枝对中建公司的现场勘验回复意见虽有异议，但其并没有提交证据证明“中建公司的设计图纸明显高于国家规范标准和涉案工程建筑安全的实际需要”，且黄杰华、麦秋枝签署的梁、柱截面测量表所载的实测尺寸与中建公司现场勘验回复意见的内容吻合，故该回复意见应予采信。麦秋枝确认黄杰华已支付工程款78950元，该事实应予认定。麦秋枝虽没有建筑施工资质，但根据建设主管部门核发的许可证，小榄xx街x号住宅工程建设规模为228平方米；工程造价136800元。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第2条关于“家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅（二层以下、含两层）、建设工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的合同纠纷，当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的，一般不予支持”的规定，黄杰华与麦秋枝签订的两份《施工协议》可确认为有效。2016年5月24日《施工协议》签订后，麦秋枝并没有履行复工整改义务，小榄xx街x号住宅工程停工至今。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，黄杰华享有法定的合同解除权。本院释明后，黄杰华于2020年4月23日将第一项本诉诉讼请求由确认双方签订的两份《施工协议》无效，变更为解除双方签订的两份《施工协议》。因麦秋枝的委托诉讼代理人在当日庭审时明示同意黄杰华变更后的诉讼请求，故黄杰华与麦秋枝签订的两份《施工协议》已于2020年4月23日解除的事实应予认定。根据2016年5月24日《施工协议》所载的内容，即“自首层起，乙方（麦秋枝）不按设计图纸施工，未经设计单位同意擅自改变梁、柱图示尺寸，导致承重荷载不符合设计要求，且偷工减料。甲方（黄杰华）发现后通知设计单位和施工管理单位到现场确认，小榄xx街x号住宅工程存在严重的影响房屋结构安全质量问题，须停工整改……乙方拆除已建部分并重新建至现施工形象进度，重新建造所需的人工材料费均由乙方承担”，以及中建公司“施工现场除钻孔桩基础未能观测外，梁、板、柱基本没有按图施工，最明显是KL7（1）梁（截面250×950），现场尺寸梁高不到图示尺寸的50%，严重影响房屋使用安全，不满足设计规范要求”的现场勘验回复意见，麦秋枝应拆除已建的地梁至二楼面混凝土工程，并承担所需的费用。但为慎重起见，本院根据黄杰华的申请，委托保顺公司对小榄xx街x号住宅工程结构和质量是否达到国家规定的房屋安全标准进行鉴定。保顺公司接受委托后已派人勘验现场，但认为只能检测已建部分的混凝土外观情况，以及混凝土强度，无法进行房屋安全鉴定，理由为该住宅工程尚未完工。由此，小榄xx街x号住宅工程已建项目在本判决作出前已无通过补强加固而不予拆除的可能。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，黄杰华有关“判令麦秋枝返还工程款78950元”的本诉诉讼请求应予支持。小榄北区建管站以小榄xx街x号住宅工程排栅竹霉旧、变形，存在安全隐患为由，向黄杰华发出发出停建通知单，勒令黄杰华拆除排栅。黄杰华催告后，麦秋枝没有拆除存在安全隐患的排栅。因此，黄杰华雇请施工人员拆除存在安全隐患排栅所支出的费用5000元应由麦秋枝承担，黄杰华与此有涉的本诉诉讼请求应予支持。麦秋枝已完成的工程项目不满足设计规范要求，且无补强加固而不予拆除的可能，故其有关“判令黄杰华支付已完工工程余款51050元”的反诉诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、确认原告黄杰华与被告麦秋枝签订的两份《施工协议》已于2020年4月23日解除；二、被告麦秋枝于本判决发生法律效力之日起7日内返还已收取的工程款78950元给原告黄杰华，并支付拆除排栅费用5000元；三、驳回被告麦秋枝的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1898元，反诉案件受理费538元，合计2436元，由被告麦秋枝负担（被告麦秋枝应负担的本诉案件受理费1898元原告黄杰华已预交，被告麦秋枝于本判决发生法律效力之日起7日内迳付给原告黄杰华，本院不作收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  梁德明审判员  冼伍根审判员  林钰琼二〇二〇年四月二十八日书记员  郭小兰孙铭斌