新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)兵9001民初4895号 原告：石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司，住所地新疆石河子市兵团石河子高新技术产业开发区火炬路**。 法定代表人：苏新剑，该公司经理。 委托诉讼代理人：苏新江，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋高波，新疆尚铎律师事务所律师。 被告：伍启明，男，1972年1月20日出生，汉族，住石河子市。 委托诉讼代理人：刘永琴，新疆初维律师事务所律师。 被告：余小虎，男，1980年10月9日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。 被告：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住，住所地新疆石河子北泉镇6小区**/div> 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司（以下简称新欣子路公司）与被告伍启明、余小虎、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人苏新江、宋高波，被告伍启明的委托诉讼代理人刘永琴，被告北泉公司的委托诉讼代理人安文江到庭参加诉讼。被告余小虎经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新欣子路公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款433690元；2.支付违约金37938.84元（433690元×4.75%÷12个月×17个月×1.3倍，自2018年1月1日至2019年6月1日）；3.被告负担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年6月10日，原告与被告北泉公司南山新区分公司签订了《泡沫混凝土工程施工合同》，约定单价为300元/立方，以现场实际施工量为准。2017年11月，原告将工程施工完。经北泉公司南山新区分公司确认原告完成工程量为3025.30立方米。北泉公司南山新区分公司陆续向原告支付了470000元工程款，扣除罚款、材料款3900元，被告尚欠433690元。原告多次向被告索款未果，故诉至法院。 伍启明辩称，原告所述事实是否属实不清楚，余小虎是我雇佣的人员，相关事实需要原告举证确定。 北泉公司辩称，北泉公司南山新区分公司是北泉公司下属非法人企业，经查我方没有与原告签订《泡沫混凝土工程施工合同》，我单位也没有相应的挂账记录、没有向原告出具结算凭证；我公司与伍启明针对特定的工程签订了工程承包责任书，与余小虎没有直接关系，伍启明是工程的实际施工人。原告要求我公司承担责任应提供证据。否则，请求驳回原告的诉讼请求。 余小虎未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2017年6月10日，北泉公司高层分公司（发包方）与原告（承包方）签订了一份《泡沫混凝土工程施工合同》，合同约定：发包方将石河子市南区“石河子科技创业园—1#地下车库”泡沫混凝土保温工程委托承包方施工；承包方式为包工包料；承包范围：承包方按合同约定为发包方提供A10泡沫混凝土，按现场实际施工完成数量测算为准；工程造价、结算及支付：包工包料单价为300元/立方米（此费用包括材料费、辅料费、施工费、水电费、升降机费），按当月施工工程量、业主审批进度款支付60%，剩余工程款于2018年5月30日前支付总工程款95%，5%在项目完工保修期满一年支付。竣工日期为2017年12月1日；违约责任：任何一方未按合同约定履行义务赔偿对方130%的损失。原告及北泉公司高层分公司在该份合同上分别加盖印章，余小虎在发包方代表处签字。合同签订后，原告按约定完成3025.30立方米工程。北泉公司南山新区分公司给原告支付了47万元工程款，扣除因施工期间发包单位的罚款、材料款3900元，尚欠原告工程款433690元。 原告为取得工程款，按被告伍启明的要求在签订《泡沫混凝土工程施工合同》后，又与伍启明、北泉公司南山新区分公司签订了两份《材料购销合同》，两份合同主要内容为：1、2017年5月22日，北泉公司南山新区分公司（购货方）与原告（供货方）签订了一份《材料购销合同》，合同约定：供货方向购货方供应A10泡沫混凝土，合同对供货数量、单价、付款方式、违约责任均作了约定。其中，合同约定产品单价为300元/立方，供货总价额暂定为200100元。原告及北泉公司南山新区分公司在该合同上盖章、伍启明在委托人处签字。2、2018年1月2日，北泉公司南山新区分公司（购货方）与原告（供货方）又签订了一份《材料购销合同》，合同约定：供货方向购货方供应A10泡沫混凝土，合同对供货数量、单价、付款方式、违约责任均作了约定。其中，合同约定产品单价为300元/立方，供货总价额暂定为603300元。原告及北泉公司南山新区分公司在该合同上盖章、伍启明在委托人处签字。两份合同也实际未履行。 又查明，1、伍启明非北泉公司的员工，其与北泉公司签订合同后挂靠在该公司承包工程。 2、本案所涉及的工程中，余小虎受伍启明雇佣，在施工现场从事管理工作。 本院认为，被告伍启明雇佣的被告余小虎与原告签订《泡沫混凝土工程施工合同》后，原告按合同约定进行了施工，北泉公司南山新区分公司向原告支付了部分工程款后，原告要求支付剩余工程款433690元，本院对原告主张的工程款数额予以确认。 被告未按合同约定向原告支付工程款，原告要求被告支付工程款、按利息损失支付违约金的合理请求，本院予以支持。 伍启明没有施工资质，而北泉公司将承包的工程交给伍启明施工，实质就是伍启明借用北泉公司的工程施工资质开展业务，伍启明的行为可以认定为北泉公司的授权行为（代理行为），因该行为违反法律禁止性规定，可以认定北泉公司、伍启明存在过错。《中华人民共和国民法总则》第一六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然事实代理行为，或者被代理人知道代理人的代理行为违法未做反对表示的，被代理人和代理人应当承担带责任”，故伍启明与北泉公司对外应当承担连带责任。原告要求伍启明、北泉公司支付工程款、赔偿利息损失的合理请求，本院予以支持。 本案中，余小虎受伍启明雇佣，履行的系职务行为，在本案中不承担责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，缺席判决如下： 一、被告伍启明向原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司支付工程款433690元； 二、被告伍启明向原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司支付违约金26780.36元（433690元×4.75%÷12个月×12个月×1.3倍，自2018年6月1日至2019年6月1日）。 以上一、二项合计460470.36元，被告伍启明于本判决生效后五日内给付原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司。 三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）。 四、驳回原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司要求被告余小虎承担责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8374元（原告已预付），由被告伍启明负担，与前款同期给付原告石河子市新欣子路泡沫混凝土有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  陈彦廷 人民陪审员  孔 安 人民陪审员  胡淑霞 二〇二〇年一月二十日 书 记 员  郭凤荣 1