广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤06刑终379号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）李健，男，1994年5月12日出生，土家族，初中文化，无固定职业，户籍地湖南省石门县******委会6组06078号。因本案于2019年7月23日被羁押，同月25日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李健犯诈骗罪一案，于2020年2月21日作出（2019）粤0605刑初4294号刑事判决。原审被告人李健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定:一、被告人李健与郑某敬、练某（后二人另案处理）的诈骗事实1.2018年11月，被告人李健与郑某敬、练某合作，声称可以代理拍卖艺术品，在深圳市坪山区以收取拍卖代理费的名目，骗得被害人张某春30000元，后将张某春拉黑。赃款由三人分占。2.2019年1月，被告人李健与郑某敬合作，谎称有买家有意向购买被害人金某燕在网上出售的铜币，以收取鉴定证书制作费的名目，金某燕被骗在浙江省诸暨市支付5000元。3.同月，被告人李健与郑某敬、练某合作，谎称可以找到买家购买被害人唐某宪的银币，以收取保证金的名目，唐某宪被骗在浙江省平湖市支付2900元。二、被告人李健与郑某敬、练某、郑某友、汤某彬、向某（后三人均另案处理）的诈骗事实同年3月开始，被告人李健与郑某敬、练某、郑某友租赁佛山市南海区*****************作为诈骗场所，由郑某敬提供被害人信息、从中收取信息费，并传授诈骗方法。各团伙成员分工合作，通过电话、微信方式联系，冒充古董文物交易中介，谎称可为被害人促成交易，以交保证金、鉴定证书制作费等名目，骗取被害人钱财。同月25日，汤某彬、向某参与诈骗。具体事实如下：1.同月12日，被害人孙某凤被骗在北京市支付3500元。2.同年3月底、4月初，被害人晋家才被骗在东莞市支付6000元，其中3500元转入向某提供的中国工商银行账户，微信转账2500元。3.同年4月，被害人刘海燕被骗在江苏省南京市支付3500元。4.同年4、5月，被害人湛某被骗在惠州市支付7860元。5.同年4月，被害人林某庭被骗在福建省将乐县支付3500元。6.同月，被害人刘某强被骗在甘肃省兰州市支付1800元。7.同月，被害人刘某会被骗在北京市支付3500元。同年7月23日21时许，公安机关在韶关市武江区韶关站一站台抓获被告人李健，同月25日从李健身上查获涉案手机两台和银行卡12张。同年9月17日，李健及郑某敬、练某的家属代为赔偿被害人张某春34000元，张某春表示谅解李健、郑某敬、练某。另认定，在被害人张某春被骗的过程中，郑某敬、练某与张某春谈好代理拍卖艺术品的相关事宜后，被告人李健陪同练某从张某春处收取了拍卖代理费。上述事实，有被害人张某春、金某燕、唐某宪、孙某凤、晋家才、刘海燕、湛某、林某庭、刘某强、刘某会的陈述及张某春、唐某宪、孙某凤、晋家才、湛某提交的相关材料，证人郑某敬、练某、郑某友、汤某彬、向某、陈静、戴佩、方辉锋、刘强、辛坤平的证言及相关辨认笔录，公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、抓获经过、现场检测报告书、入所健康检查笔录，户籍材料，租赁合同，银行流水清单，和解协议书及谅解书，审讯录音录像，被告人李健在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据予以证实。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人李健以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在本案第一、二宗共同犯罪中，李健与同案人分工协作、配合紧密，所起作用并非次要、辅助，不是从犯；但在第一宗诈骗被害人张某春的共同犯罪中，李健所起的作用相比郑某敬、练某稍小；在第二宗共同犯罪中，李健所起的作用相比郑某敬稍小，量刑时予以考虑。李健归案后如实供述其主要罪行，且赔偿了被害人张某春的损失并取得谅解，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李健犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、从被告人李健处扣押的作案工具手机2台，予以没收并上缴国库；扣押的银行卡12张，予以没收并销毁。宣判后，原审被告人李健不服，提出上诉称：1.第一宗事实，仅起到陪同收款作用，且被动分到了钱款，是从犯；2.第二宗犯罪不是共同犯罪，其于2019年4月左右已离开实施诈骗的场所，其不应对没有实际参与的诈骗数额承担法律责任。综上，原审量刑过重，请求二审法院依法予以从轻处罚。经审理查明:一、上诉人李健与郑某敬、练某（后二人另案处理）的诈骗事实。1.2018年11月，郑某敬、练某合作，谎称可以代理拍卖被害人张某春的艺术品，以收取拍卖代理费的名目，骗得被害人张某春30000元。上述30000元由上诉人李健陪同练某从张某春处收取，并由李健、郑某敬、练某分占。2.2019年1月，上诉人李健与郑某敬合作，谎称有买家有意向购买被害人金某燕在网上出售的铜币，以收取鉴定证书制作费的名目，金某燕被骗在浙江省诸暨市支付5000元。3.同月，上诉人李健与郑某敬、练某合作，谎称可以找到买家购买被害人唐某宪的银币，以收取保证金的名目，唐某宪被骗在浙江省平湖市支付2900元。二、被告人李健与郑某敬、练某、郑某友、汤某彬、向某（后三人均另案处理）的诈骗事实.同年3月开始，被告人李健与郑某敬、练某、郑某友租赁佛山市南海区*****************作为诈骗场所，由郑某敬提供被害人信息、从中收取信息费，并传授诈骗方法。各团伙成员分工合作，通过电话、微信方式联系，冒充古董文物交易中介，谎称可为被害人促成交易，以交保证金、鉴定证书制作费等名目，骗取被害人钱财。同月25日，汤某彬、向某参与诈骗。具体事实如下：1.同月12日，郑某敬与练某合作，骗取孙某凤在北京支付3500元。2.同年3月底、4月初，练某与郑某友合作，骗取晋家才在东莞市支付6000元，其中3500元转入向某提供的中国工商银行账户，微信转账2500元。3.同年4月，郑某敬与练某合作，骗取刘海燕3500元。4.同年4、5月，上诉人李健与郑某敬合作，骗取湛某在惠州支付7860元。5.同年4月，上诉人李健与汤某彬合作，骗取林某庭在福建省将乐县支付3500元。6.同月，向某与郑某友合作，骗取刘某强在甘肃省兰州市支付1800元。7.同年3月，上诉人李健与汤某彬合作，骗取刘某会在北京市支付3500元。同年7月23日21时许，公安机关在韶关市武江区韶关站一站台抓获上诉人李健，同月25日从李健身上查获涉案手机两台和银行卡12张。同年9月17日，上诉人李健及郑某敬、练某的家属代为赔偿被害人张某春34000元，张某春表示谅解李健、郑某敬、练某。上述事实，有经一审庭审举证、质证的前列证据证实。关于上诉人李健提出其在第一宗诈骗事实中是从犯的上诉意见，经查，证人郑某敬、练某的证言均证实上诉人李健在明知练某与郑某敬合作诈骗张某春的情况下，仍陪同练某从张某春处收取代理费30000元，并分得赃款约9000元；上诉人李健分别与二人合作诈骗被害人金某燕、唐某宪，并提供银行账户收取诈骗款项后分占赃款。上述证言有被害人张某春、金某燕、唐某宪的陈述，微信聊天及转账记录等证据予以证实。综上，在原判认定的第一宗共同犯罪中，上诉人李健积极与他人实施诈骗行为，并分占赃款，并非起次要作用，依法不应认定为从犯。故该上诉意见理据不足，本院不予采纳。关于上诉人李健提出第二宗犯罪不是共同犯罪，其不应对没有实际参与的诈骗数额承担法律责任的上诉意见。经查，首先，上诉人李健的供述和证人郑某敬、练某、郑某友、汤某彬、向某的证言证实郑某敬纠合李健等人集中于同一楼层实施诈骗行为，统一由郑某敬向李健等人提供被害人信息、传授诈骗方法等，并收取信息费；其次，结合上述证据和各被害人的陈述及微信聊天记录证实上诉人李健及郑某敬、练某、郑某友、汤某彬、向某所采取的诈骗方法一致，且存在两人随机组合、分工协助共同诈骗被害人，并分占赃款的情形；最后，证人戴佩、向某等人的证言证实李健等人实施打电话诈骗场所是郑某敬的房间。综上，现有证据足以证实上诉人李健与郑某敬等人随机组合、分工协助，共同实施了第二宗诈骗犯罪，该宗诈骗犯罪属于共同犯罪。虽然上诉人李健提出其于2019年4月左右已离开诈骗场所，但是证人郑某敬的证言、上诉人李健在侦查阶段的供述及相关微信聊天及转账记录证实郑某敬与李健合作骗湛某转账3500元、4360元到李健的微信账号，其中最后一笔转账日期为2019年5月1日，即2019年5月1日李健仍与同案人合作实施诈骗犯罪，该时间均晚于第二宗其他诈骗犯罪时间。故上诉人李健应对其参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。上述上诉意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人李健以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在本案第一、二宗共同犯罪中，上诉人李健与同案人分工协作、配合紧密，并非起次要、辅助作用，不是从犯；但在第一宗诈骗被害人张某春的共同犯罪中，李健所起的作用相比郑某敬、练某稍小；在第二宗共同犯罪中，李健所起的作用相比郑某敬稍小，量刑时予以考虑。上诉人李健归案后如实供述其主要罪行，且赔偿了被害人张某春的损失并取得谅解，依法从轻处罚。上诉人李健提出原审量刑过重的上诉意见，经查，原审判决根据李健的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其作出的量刑与其罪责相适应，该上诉意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  彭世宇二〇二〇年四月七日法官助理  李 翊书 记 员  张 炫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。