广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1240号上诉人（原审被告）：广州市长璟贸易有限公司。住所地：广东省广州市白云区********侧新门楼519B房。统一社会信用代码：914***********056B。法定代表人：李志伟，执行董事。委托诉讼代理人：陈剑峰、卢健宏，均系广东弘新君睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华新水泥(恩平)有限公司。住所地：广东省恩平市。统一社会信用代码：914**********900X9。法定代表人：XIONGGUANGWEI（熊光炜），董事长。委托诉讼代理人：张勘、刘杰，均系湖北英达律师事务所律师。原审第三人：中国水利水电第四工程局有限公司。住所地：青海省西宁市东川工业园区******。统一社会信用代码：916**********124XK。法定代表人：徐银林，董事长。上诉人广州市长璟贸易有限公司（下称“长璟公司”）因与被上诉人华新水泥(恩平)有限公司（下称“华新公司”）、原审第三人中国水利水电第四工程局有限公司（下称“中国水利水电公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初2728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人长璟公司的委托诉讼代理人陈剑峰，被上诉人华新公司的委托诉讼代理人张勘、刘杰到庭参加了诉讼。原审第三人中国水利水电公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人长璟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判华新公司赔偿长璟公司损失13362102元或将本案发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由华新公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。首先，基于双方多次成功合作的默契和信用，所以华新公司员工微信回复的“那个十二五散装定的是275”，长璟公司能清楚明白其所称的“275”为每吨P042.5R散装水泥单价报价。因为中开高速江门段项目与其他高速公路项目一样，用量最多为P042.5R散装水泥，只要确定该型号水泥的报价，就能自行基本确定其它型号水泥的报价。且华新公司在答辩中也未否认该报价所指型号为P042.5R散装水泥，只是称“该价格是给长璟公司的投标参考价”。按照交易习惯，该价格应为不含运费的出厂单价。因此，一审判决认为“该聊天记录对于哪种货物为275元/吨未明确说明，且是市场信息价格还是综合单位亦不确定”错误。其次，广东中开高速公路江门段工程水泥买卖合同是签订于2016年4月11日汕（头）湛（江）高速公路项目《水泥买卖合同》的延伸和补充。汕（头）湛（江）高速公路项目《水泥买卖合同》至2019年才履行完毕。因此，双方于2017年5月商讨广东中开高速公路江门段工程供货时，是存在均已认可的交易合同和明确交易条款，只要在之前合同基础上增加供应项目和数量即可。基于此，长璟公司在收到“275”报价后，认定华新公司同意P042.5R散装水泥以275元/吨的报价供应广东中开高速公路江门段建设工程，并以此为基础向招标方报送了投标方案。“275”的价格是华新公司于2017年5月对同年11月水泥价格的预报，不是其答辩称的“投标参考价”，长璟公司接受了此报价并以此为基础作出了有法律约束力的投标方案，表明双方就2016年4月11日的《水泥买卖合同》延伸和补充达成一致。2016年4月11日的《水泥买卖合同》约定“如市场价格发生重大变化，买方或卖方提出价格变动时，双方在本合同基础上协商，在协商期间价格未确定前，卖方仍需按本合同价格正常供应水泥给买方。”因双方无法对2019年7月供货价格达成一致，长璟公司有权依前述约定向华新公司发函要求按原定的“275”价格供货。华新公司拒绝供货属于违约，理应承担违约责任。再次，长璟公司有权要求华新公司以每吨275元的价格供货，但华新公司只同意以每吨330元的价格供货。自2019年8月1日至2020年4月14日期间，长璟公司被迫从中材亨达公司另行购买水泥，遭受损失高达16692843.1元。综上所述，请求二审法院依法纠正一审错误判决，支持长璟公司的上诉请求。被上诉人华新公司辩称：1.2017年5月22日，长璟公司员工与华新公司员工商谈当天水泥报价，华新公司员工在微信中称“那个十二五散装定的是275”，对此报价，长璟公司并无同意（承诺）的意思表示，双方也未就水泥买卖一事进一步商谈。根据合同法第二十三条的规定，华新公司通过即时通讯、对话方式发出的要约，长璟公司如同意该价格应当及时作出承诺。承诺期限届满，受要约人未作出承诺，要约失效，故长璟公司2019年7月29日向华新公司发出《催告函》，要求按照275元/吨向其供应2600吨P042.5R水泥没有法律依据。2.双方均清楚所洽谈的水泥价格为浮动价而非固定价。华新公司二审中向法庭提交的证据中国电力建设股份有限公司《招标文件》中明确水泥价格为随市场调整的浮动价。2019年7月起，双方就水泥买卖一事再次商谈，2019年9月23日长璟公司将起草的买卖合同发给华新公司，其在合同中提出的P042.5R型号水泥价格为330元/吨，并提出“如遇市场行情发生较大变化和/或原、燃材料价格变动较大时，双方另行协商定价”可知，长璟公司清楚知道2017年5月22日的275元/吨的报价已失效，且水泥价格为浮动价而非固定价。3.长璟公司请求华新公司赔偿其损失，但未能提供任何证据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回长璟公司的上诉请求。原审第三人中国水利水电公司未答辩。上诉人长璟公司向一审法院起诉请求：1.判令华新公司赔偿长璟公司损失13362102元；2.全部诉讼费用由华新公司承担。一审法院认定事实：2017年5月4日，中国水利水电公司作为招标方发布《中国电力建设股份有限公司广东中开高速公路江门段工程水泥采购项目招标文件》，该文件中规定投标人为代理商的，代理商须提供生产厂家针对本项目的授权代理书，并在投标文件中提交相关证明文件。华新公司就长璟公司参加广东中开高速公路江门段工程水泥采购项目投标出具2份《制造企业的授权书》，写明指派长璟公司作为其代理人参加项目名称为广东中开高速公路江门段工程水泥采购项目的投标，按要求提供水泥的有关事宜，并对华新公司具有约束力。华新公司作为制造商，保证以投标合作者来约束自己。并对投标共同和分别承担招标文件中所规定的义务。2017年5月22日，华新公司出具报价表2份。同日，双方公司的员工商谈当天的报价，华新公司员工称“刘总你好，今天刚刚定好的，我现在已经到武汉了，那个十二五散装是定的是275”。2017年6月28日，中国电力建设股份有限公司设备物资采购中心出具《中标通知书》给长璟公司。长璟公司为甲方、中电建路桥集团广东中开高速江门段总承包部为乙方签订协议编号为POWERCHINA-0104/06-17049-1、06-17049-2的《水泥集中采购框架协议》，其中水泥型号及数量条款约定F（信息价格）《广东省交通运输工程造价管理站》2017年3月份出具的地方材料江门市价格，G固定费用，综合单价H=F+G；其中乙方权利和义务中约定乙方在投标报价时投报的固定费用，合同执行期间不再调整。另查明,双方确认未就广东中开高速公路江门段工程水泥的供应问题签订书面合同。2019年7月29日，长璟公司向华新公司发出《催告函》，称2017年5月16日，华新公司向其出具《制造企业的授权书》，同意长璟公司参加广东中开高速公路江门段工程水泥水泥采购项目的投标，经双方确认，规格型号为PO42.5R散装的水泥每吨单价为275元，催告华新公司收到该函的三日内按照275元/吨的价格向长璟公司供应2600吨规格型号为PO42.5R的水泥。2019年期间，双方公司员工就广东中开高速公路江门段工程的水泥供应问题通过微信进行协商，其中2019年9月3日的聊天记录中华新公司员工称“已经申请了最低的现在330了。要你们尽快答复就是担心行情变了，这个价格都要涨”。又查明，从一审法院审理的(2019)粤0785民初2727号案可知，长璟公司与华新公司于2016年4月11日就汕（头）湛（江）高速公路项目签订《水泥买卖合同》，对生产厂家、品种、包装、价格、数量、付款方式、发票的出具、合同履行期限等进行约定。其中数量方面约定为202082吨，并约定数量均为暂定数量，不作为结算依据，以实际供应规格及数量并满足工程需要为准；其中价格方面约定P.042.5以及P.042.5R的包装价格均为220元/吨，P.042.5以及P.042.5R的散装价格均为200元/吨，并约定出厂单价原则不变，如市场价格发生重大变化，长璟公司或华新公司提出价格变动时，双方在该合同基础上进行协商，在协商期间价格未确定前，华新公司仍需按该合同确定的价格正常供应水泥。再查明，华新公司于2019年10月15日向一审法院提起反诉，请求长璟公司披露关于其与中国水利水电公司签订的关于广东中开高速公路江门段的《水泥集中采购框架协议》、《水泥采购合同》，后于庭审中撤回反诉。一审法院认为，本案为合同纠纷。首先，华新公司员工在与长璟公司员工通过微信沟通时称“刘总你好，今天刚刚定好的，我现在已经到武汉了，那个十二五散装是定的是275”，但对于哪种货物为275元/吨未明确说明，且该275元/吨是市场信息价格还是综合单价亦不确定。其次，根据长璟公司与中电建路桥集团广东中开高速江门段总承包部为签订的协议编号为POWERCHINA-0104/06-17049-1、/06-17049-2的《水泥集中采购框架协议》，即使是同一型号及包装的水泥两份合同的价格亦有所差异，且两份《水泥集中采购框架协议》中约定价格为F（信息价格）《广东省交通运输工程造价管理站》2017年3月份出具的地方材料江门市价格，G固定费用，综合单价H=F+G，合同中仅明确约定固定费用合同执行期间不再调整，而信息价格没有约定为固定价格，且长璟公司提供的《关于广州长璟贸易有限公司水泥调价函的回函》中亦明确表示仅是固定费用价格不变，并未表示信息价格不可改变。再次，结合一审法院审理的（2019）粤0785民初2727号案件可知，长璟公司与华新公司于2016年4月11日就汕（头）湛（江）高速公路项目签订《水泥买卖合同》，该合同中约定双方均可提出价格变动。且2019年9月3日华新公司的员工在与长璟公司员工沟通中称“已经申请了最低的现在330了。要你们尽快答复就是担心行情变了，这个价格都要涨”亦可印证双方约定的价格并非固定不变。最后，根据双方当事人提供的证据，长璟公司参与投标时的水泥品牌有“中材牌”以及“华新堡垒”，长璟公司于2017年至2019年一直没有就水泥的供应问题与华新公司签订书面合同，且未向华新公司采购水泥用于广东中开高速公路江门段工程水泥供应，中国水利水电公司亦表示长璟公司与华新公司的纠纷不影响长璟公司与其的合作，长璟公司未提供证据证明其损失情况，其仅依《催告函》、华新公司的投标报价主张因华新公司未向其供应水泥构成违约，应赔偿其损失没有充足证据，亦违反了公平交易的市场原则。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回长璟公司的全部诉讼请求。案件受理费101972.61元，减半收取50986.31元，由长璟公司负担。多收的20986.3元由一审法院予以退回。二审中，长璟公司向本院提交如下证据：1.长璟公司与华新公司签订于2016年4月11日的《水泥买卖合同》及补充协议，拟证明该合同至2019年才履行完毕，双方于2017年5月商谈广东中开高速公路江门段工程供货时，已存在双方均认可的交易合同和明确交易条款，只要在该合同基础上增加供应项目和数量即可；2.《20190801－20200414长璟损失统计表》；3.《认证函》；4《长璟与中材亨达对账表》；5.《中材亨达水泥有限公司工程项目水泥结算表》；证据2－5拟证明因华新公司拒绝以每吨275元的价格供应水泥，长璟公司被迫从中材亨达公司购买而遭受的损失高达16692843.1元。华新公司对长璟公司提交的上述证据质证意见为：证据1与本案没有关联，合同明确约定了水泥用于汕（头）湛（江）高速公路项目；证据2－5是长璟公司与中材亨达公司之间的文件，与华新公司无关。华新公司二审中向本院提交如下证据：1.中国电力建设股份有限公司《招标文件》，拟证明招标文件中明确规定水泥为浮动价而非固定价；2.2019年9月23日长璟公司发给华新公司的《水泥买卖合同》，拟证明知道水泥为浮动价而非固定价；3.《水泥买卖合同》电子邮件打开视频；4.中国电力建设股份有限公司《招标文件》打开视频；证据3、4拟证明上述《水泥买卖合同》和《招标文件》系由长璟公司发送给华新公司。长璟公司对华新公司提交的上述证据的质证意见为：对证据1与本案的关联性不予认可；对证据2的真实性认可，但合法性不予认可，双方并未签署该合同，但该证据可以证明即使按330元/吨的价格华新公司也不同意供货，结合长璟公司二审中举证的向中材亨达公司采购合同单价374.5元/吨，该价格超出了华新公司的报价造成长璟公司的实际损失。对证据3、4的质证意见为视频的真实性由法院核实。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人二审提交的证据，与本案待证事实均无关联性，本院对其证明力均不予确认。本院依法确认一审法院所查明的事实。本院认为：本案系长璟公司与华新公司在磋商以何种价格交易水泥过程中引发的纠纷，磋商的目的是华新公司向长璟公司提供水泥，长璟公司支付对价，符合买卖合同的特征，故本案应定性为买卖合同纠纷。原审定性为无名合同不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。围绕长璟公司的上诉请求，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：华新公司拒绝以275元/吨的单价向长璟公司出售水泥是否构成违约，是否需要赔偿长璟公司向第三方购买水泥的差价损失。违约责任是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定应承担的责任。请求对方承担违约责任的前提是双方订立的合同成立并生效。本案中，长璟公司与华新公司的买卖合同尚未成立。一、长璟公司和华新公司作为理性的商事主体，在合同磋商和订立行为中，当双方达成一致意思表示时，有签订书面合同的交易先例。也就是说，当双方达成一致协议时，会签订书面要式合同。案涉交易并非长璟公司与华新公司的首次交易，双方于2017年5月22日对本案买卖合同进行磋商之前，已经于2016年4月11日签订过汕（头）湛（江）高速公路项目《水泥买卖合同》，对生产厂家、品种、包装、价格、数量、付款方式、发票的出具、合同履行期限等事项均作了详尽约定。二、长璟公司与华新公司就广东中开高速公路江门段工程水泥供应合同尚在磋商阶段，未达成一致协议。长璟公司在2017年5月4日中标广东中开高速公路江门段工程水泥采购项目后，于同年5月22日向华新公司出具两份报价表，对所需水泥的型号、价格、数量、品牌向华新公司发出购买的要约；同日，华新公司的业务员通过微信回复长璟公司的业务员称“刘总你好，今天刚刚定好的，我现在已经到武汉了，那个十二五散装是定的是275”。华新公司回复的内容与长璟公司要约的内容并不一致。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新的要约。有关合同标的数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。华新公司业务员回复的内容是对长璟公司要约价款的变更，性质属于新的要约，长璟公司并未及时作出承诺。之后，双方在长达两年零两个月的时间里未继续磋商，未就购买数量、品牌、型号等达成一致意思表示。长璟公司认为华新公司业务员的微信内容构成承诺理据不充分，本院不予支持。三、长璟公司向华新公司发出《催告函》的时间是在上述合同磋商行为之后的2019年7月29日，距离磋商行为两年零两个月。该《催告函》的性质属于一份新的要约，华新公司员工回复称“已经申请了最低的现在330了。要你们尽快答复就是担心行情变了，这个价格都要涨”，性质也属于新的要约，长璟公司亦未及时作出承诺，双方仍未能达成一致意思表示。四、长璟公司诉讼中称案涉合同系双方于2016年4月11日就汕（头）湛（江）高速公路项目签订的《水泥买卖合同》的延续，只需变更一下个别条款；但其同时在庭审中承认该合同已经履行完毕。上述《水泥买卖合同》是一份独立的合同，未约定对其他合同具有约束力，长璟公司依据该合同主张案涉合同效力没有法律依据。五、长璟公司在诉讼中主张华新公司应以275元的单价向其提供散装水泥；即使不按275元单价，也应按第二次报价的330元/吨供货。该选择性的诉讼主张证明长璟公司并没有明确可约束对方的合同权利，其选择性诉求并无事实和法律依据。综上，长璟公司与华新公司的案涉水泥买卖合同并未最终达成一致意思表示，合同尚未成立，对缔约双方均未产生约束力。长璟公司依据未成立的买卖合同向华新公司主张违约责任，并请求华新公司赔偿其向第三方购买水泥的差价损失，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，长璟公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101972.61元，由上诉人广州市长璟贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年四月二十六日法官助理 程石刚书 记 员 陈诗仪