贵州省长顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2729民初83号 原告：贵州黔城集成节能建材有限公司。住所地：贵州省贵阳市白云区云峰大道******。统一社会信用代码：91520113MA6DL54W59。 法定代表人：陈志超，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱新春，男，1971年5月27日生，汉族，住江苏省启东市。代理权限：特别代理。 委托诉讼代理人：黄丽，贵州听君律师事务所律师。代理权限：特别代理。 被告：贵州保恒建设工程有限公司。住所地：贵州。住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳中央商务区麒龙中央商务大厦**办公楼****代码：91520100090309318Q。 法定代表人：王榆棋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈晓鹰，男，1968年9月30日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。代理权限：特别代理。 原告贵州黔城集成节能建材有限公司（以下简称“黔城公司”）与被告贵州保恒建设工程有限公司（以下简称“保恒公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案，于同年3月31日依法适用简易程序公开开庭审理了本案。原告黔城公司委托诉讼代理人朱新春、黄丽到庭参加诉讼，被告保恒公司委托诉讼代理人沈晓鹰到庭参加诉讼，现已审理终结。 原告黔城公司向本院提出以下诉讼请求：1、请求依法判令被告保恒公司支付原告工程款1585670.38元整，并以此为基数按照年利率24%的标准支付资金占用费至付清之日止暂计算于起诉之日为人民币875811.37元，总计2461481.75元；2、诉讼费、保全费、保全担保费等费用由被告负担。事实和理由：2017年2月18日，原、被告签订《专业承包履约合同》，约定：其一、被告将长顺县“凤凰号绿地游轮”观光农业项目建设一期45栋别墅主体结构、硅酸钙板、预埋管线、线盒等工程发包给原告承建，承包方式：主体结构包工包料，围护结构材料业主提供，原告负责安装；其二、合同价格暂定200万元，付款方式为：合同签订支付原告备料款60万元，主体结构完成支付至合同价75%，余款工程完工支付至合同价90%。竣工验收完支付至合同价97%，该工程质量保修金为3%的工程款，质保期为二年，合同签订后，原告依约进场施工。 案涉工程于2017年7月份结构完工，并移交被告进行下一道工艺施工。在下一道施工前以及施工过程中，被告均没有提出任何的整改意见要求，并且通过被告后续的室内外装饰施工移交业主方，业主方在2018年4月份已经投入经营使用中，经核算原告所完成工程款为人民币2565670.38元，然被告仅支付工程款98万元，尚欠原告工程款1585670.38元，经原告多次向被告索要，皆未果，故诉至法院，请求依法支持原告诉请。 被告保恒公司诉讼代理人沈晓鹰辩称，1、本案原、被告双方签订的合同为预约合同，对合同的效力被告认为合法有效；2、本案合同约定工程款结算方式为成本加酬金，原、被告均应如约履行；3、原告主张按年息24%计算资金占用费的要求没有约定也不符合法律规定，被告不予认可；4、原告主张结算工程款有违合同和承诺书的约定，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告为支持其诉请向本院提供以下证据拟证明其主张： 1、营业执照副本复印件及法定代表人身份证明书、授权委托书。拟证明原告身份情况。 2、《专业承包履约合同》。内容为“发包方：贵州保恒建设工程有限公司（甲方），承包方：贵州黔城集成节能建材有限公司（乙方）一、工程概况：1、工程名称：长顺县“凤凰号绿地游轮”观光农业项目一期45栋别墅，2、工程地点：贵州省长顺县广顺镇凤凰坝，3、工程承包范围：主体结构、硅酸钙板、预埋管线、线盒，4、承包方式：主体结构包工包料，围护结构材料业主提供，乙方负责安装；二、合同工期，计划开工日期2017年2月18日，计划竣工日期2017年4月30日；三、合同价格、形式和支付：3.1、合同价格，暂定人民币2000000元，此暂定价含税价，3.2、合同价格形式，成本加酬金：成本经甲乙双方共同确认后，甲方支付乙方工程造价的10%，作为乙方利润，3.3、付款方式：3.3.1、合同签订支付乙方备料款60万元，主体结构完成支付至合同价75%，余款工程完工至合同价90%，竣工验收支付至合同价97%，3.3.2、该工程质量保修金3%的工程款，质保期为二年；四、质量标准；五、双方代表及职责，甲方代表：闵建明，乙方代表：朱新春；六、变更；七、工期延误；八、工程质量及验收：8.1、乙方必须严格按施工图纸、说明文件及国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受甲方的监督检查，8.2、甲方按施工图纸及说明和国家的有关规范和标准组织验收；九、违约；十、补充协议，此履约合同主要为项目推进，不影响工程进度，待乙方具有一般纳税人资格后，在从新签定专业承包合同，乙方必须按合同提供增值税专用发票，合同未尽事宜，双方当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分；十一、争议解决；十二、合同生效；十三、合同解除和终止；十四、合同份数。”拟证实原、被告之间具有合同关系，原告依据合同进场施工的事实。被告保恒公司的质证意见：对合同的三性无异议，但合同有效但不代表已经实际履行，被告方认为合同有如下证明目的：证明一、1、原告负有成为一般纳税人的合同义务进而再向被告提供一般纳税人增值税发票的合同义务，2、成为一般纳税人出具增值税发票义务为合同主要义务而非附随义务，3、本《专业承包履约合同》系预约合同，原告应先取得一般纳税人资格后，才重新签订专业承包合同，而原告没有取得一般纳税人资格，应当承担违约责任；证明二、双方合同约定的结算方式为：成本加酬金，即原告向被告出具案涉工程中发生的成本资料，经双方审核确认后，在确认成本的基础上加10%作为原告的利润，因原告未向被告提供成本资料审核，故被告无法形成成本加酬金的合同工程款之结算金额。证明三、合同约定“甲方审核乙方递交的施工图纸”，原告负有向被告提交施工图纸的合同义务；证明四、五、原告负有向被告提交竣工资料、施工图纸的合同义务，因原告未提交以上资料，被告无法组织验收，无法形成项目竣工资料，也无法进行竣工备案；证明六、因原告未履行以上合同义务，造成的违约责任应归属于原告。综上，原告负有向被告交付施工资料、竣工资料、成本资料以供被告组织验收，进行工程结算，因原告违约，造成合同无法终止结算，原告应当承担违约责任。 3、ＱＱ邮箱记录23页。内容为“1、2017年4月8日ＱＱ30×××10发送至154306978凤凰坝一期单体建筑施工图，2、2017年4月4日ＱＱ30×××10发送至154306978客栈Ａ、客栈Ｂ基础，3、2017年3月31日发放至154306978凤凰坝建筑图，4、2017年3月30日发送至154306978凤凰坝建筑施工图，5、2017年2月25日154306978发送至30×××109的9号别墅，6、2017年3月3日发送至732379256的轻钢结构节点大样汇总，7、2017年2月28日154306978发送至732379256的轻钢结构图纸，8、154306978于2016年12月21日发送至732379256的4号荷载统计，9、2017年2月17日凤凰坝闵总3056333842发送至154306978的1号和18号基础图，10、2017年2月17日凤凰坝闵总3056333842发送至154306978的各栋基础图，11、2017年4月19日30×××10发送至154306978的凤凰坝单体，12、2017年6月5日154306978发送至3056333842的女儿墙做法大样，13、2017年3月23日154306978发送至3056333842的价格确认单，14、2017年3月17日154306978发送至3056333842的工作联系单，15、2017年3月11日154306978发送至3056333842的工作联系单，16、2017年3月7日154306978发送至3056333842的总图，17、2017年5月31日154306978发送至凤凰坝金总913799670的女儿墙大样，18、2017年5月31日凤凰坝金总913799670发送至154306978的女儿墙高度，19、2017年5月31日154306978发送至凤凰坝金总913799670的女儿墙大样，20、2017年5月19日发送至凤凰坝金总913799670的屋面檩条安装节点，21、2017年5月4日发送至凤凰坝金总913799670窗角节点做法，22、154306978发送至913799670的轻钢结构节点及相关做法，23、2017年3月19日154306978发送至凤凰坝金总913799670的底座做法大样”。拟证实在施工前及过程中双方通过ＱＱ邮件往来发送相关施工图纸的事实。被告的质证意见为邮箱看不清楚，无法明确指向，凤凰坝施工图纸是否为本案图纸无法对应清楚，对三性不予认可。 4、原材料采购价确认单、签证单、设计变更通知单、施工现场图片17张。拟证实原告按约施工、完成工程项目建设，被告认可原告完成的工作内容的事实。被告质证意见为对该组证据的三性不予认可，材料采购单无被告签字，施工图片达不到证明目的，签证单无被告签字。 5、QQ邮箱传送记录三张。内容为“2019年1月5日947763748发送至2586450995的建筑图及总图、2016年12月14日凤凰坝项目结算资料”。拟证实原告将上述资料发送至被告单位张健的事实。 6、凤凰坝工程结算表共计57页。拟证实原告将该工程施工完毕后制作结算表于2017年底交被告审核，被告一直未予答复的事实。 被告保恒公司提交以下证据供庭审质证： 1、建行专用回单两张。拟证实被告保恒公司于2017年3月8日转账600000元和2017年5月23日转账380000元进入黔城公司账户，该款注明为借款的事实。 2、2017年5月23日黔城公司承诺书。内容为“本公司郑重承诺，本次借款后，必须在下次付款前按甲方要求提供相关发票。如果未能提供，我方不再要求支付款项，并愿承担由此产生的一切相关责任。承诺人：贵州黔城集成节能建材有限公司”。拟证实原告承诺负有先行成为一般纳税人出具发票的合同义务和负有从（重）新订立本约的义务，因而被告构成违约的事实。 根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定如下案件事实： 2017年2月18日，原告黔城公司与被告保恒公司经协商订立《专业承包履约合同》，双方约定：发包方：贵州保恒建设工程有限公司（甲方），承包方：贵州黔城集成节能建材有限公司（乙方）一、工程概况：1、工程名称：长顺县“凤凰号绿地游轮”观光农业项目一期45栋别墅，2、工程地点：贵州省长顺县广顺镇凤凰坝，3、工程承包范围：主体结构、硅酸钙板、预埋管线、线盒，4、承包方式：主体结构包工包料，围护结构材料业主提供，乙方负责安装；二、合同工期计划开工日期：2017年2月18日，计划竣工日期2017年4月30日；三、合同价格、形式和支付：3.1、合同价格，暂定人民币2000000元，此暂定价含税价，3.2、合同价格形式，成本加酬金：成本经甲乙双方共同确认后，甲方支付乙方工程造价的10%，作为乙方利润，3.3、付款方式：3.3.1、合同签订支付乙方备料款60万元，主体结构完成支付至合同价75%，余款工程完工至合同价90%，竣工验收支付至合同价97%，3.3.2、该工程质量保修金3%的工程款，质保期为二年；四、质量标准；五、双方代表及职责，甲方代表：闵建明，乙方代表：朱新春；六、变更；七、工期延误；八、工程质量及验收：8.1、乙方必须严格按施工图纸、说明文件及国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受甲方的监督检查，8.2、甲方按施工图纸及说明和国家的有关规范和标准组织验收；九、违约；十、补充协议，此履约合同主要为项目推进，不影响工程进度，待乙方具有一般纳税人资格后，在从新签定专业承包合同，乙方必须按合同提供增值税专用发票，合同未尽事宜，双方当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分；十一、争议解决；十二、合同生效；十三、合同解除和终止；十四、合同份数。合同签订后原告依约进场施工，在施工期间，双方通过QQ邮件对“凤凰坝一期单体建筑施工图”，“凤凰坝建筑图”，“凤凰坝建筑施工图”等施工信息进行电子数据往来。同年3月8日，被告保恒公司依合同约定付款方式将备料款600000元以借款形式通过建行转账至黔城公司账户，5月23日，又以借支形式支付工程款380000元，同日黔城公司出具承诺书一份，内容为：“本公司郑重承诺，本次借款后，必须在下次付款前按甲方要求提供相关发票。如果未能提供，我方不再要求支付款项，并愿承担由此产生的一切相关责任。” 原告黔城公司施工部分经变更后于2017年7月底结束施工，2017年8月15日该公司编制凤凰坝工程结算汇总表共计57页于当年底交给发包方被告保恒公司审定验收，而保恒公司既未组织验收也未对原告黔城公司提交的工程结算汇总给予答复，在原告施工的主体结构基础上通过装饰施工完善后移交业主贵州绿谷科瑞生态旅游开发有限公司，该公司于2018年4月投入经营使用中。2019年1月5日，原告黔城公司通过QQ邮件的方式将“2016年.12.14凤凰坝项目结算资料”、“建筑图及总图”传送至被告单位。因被告一直未予答复，原告于2020年1月诉至本院，引起诉争。 庭审中被告保恒公司认可“凤凰号绿地游轮”观光农业项目一期（45栋别墅）工程总发包方为贵州绿谷科瑞生态旅游开发有限公司。保恒公司作为承包方又将该工程的主体结构、硅酸钙板、预埋管线、线盒工程内容发包给原告黔城公司施工。 另查明，2020年3月12日，原告黔城公司向本院申请财产保全，本院依法做出财产保全裁定，冻结被告保恒公司存款。原告黔城公司向本院预交财产保全申请费5000元。 以上事实，有原告出示经庭审质证的营业执照副本复印件、《专业承包履约合同》、QQ邮箱记录23页、《凤凰坝工程结算表》，有被告出示的建行专用回单、承诺书等证据在卷佐证，经审查，以上证据能够作为本院认定事实的依据，对此本院予以确认。 综合原、被告质证及辩论意见，双方争议的焦点是：1、双方订立的长顺县“凤凰号绿地游轮”观光农业项目一期（45栋别墅）工程《专业承包履约合同》的效力问题，2、工程款的结算方式。 本院认为，被告保恒公司认可“凤凰号绿地游轮”观光农业项目一期（45栋别墅）工程总发包方为贵州绿谷科瑞生态旅游开发有限公司。保恒公司作为承包方又将该工程的主体结构、硅酸钙板、预埋管线、线盒的工程内容发包给原告黔城公司施工。一方面，建筑法规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，换言之，法律禁止施工总承包单位将建筑工程主体结构进行分包，而本案中查明的事实是被告保恒公司将承包的建设工程主体结构分包给原告黔城公司；另一方面，从黔城公司提交庭审质证的营业执照副本来看，该公司无相应的建设工程施工资质，故原、被告之间签订的《专业履约承包合同》违反法律、行政法规、司法解释的强制性规定，该合同应当认定为无效合同。无效的合同自始无效，造成合同无效的原因双方均有过错，合同双方均应承担相应的责任。庭审中原、被告均主张合同有效与查明的事实和法律规定相悖，对当事人的此项主张本院不予采信。 庭审中查明，原、被告双方未对原告施工的主体结构工程进行相应验收、结算，原告主张2017年12月底与被告进行工程验收，被告未在原告提交的结算报告上签字，但无相应证据予以证明，而被告主张原告未提供相应的竣工资料，无验收申请报告、也无相应的成本资料，未提供结算一般纳税人增值税发票，造成被告无法验收，但认可在原告实施的主体结构工程基础上进行相应完善后将该工程交给发包方这一事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》第十四条第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，被告发包给原告施工的为被告总承包的部分工程，被告于2017年年底在原告施工的工程基础上加以相应完善，实际已经接收原告施工的工程成果，故从被告在原告施工工程基础上加以完善之日起，视为接收原告施工的主体结构工程，并以此确定为原告实施工程的竣工日期。被告辩解原告未提交相应竣工资料和验收申请报告及成本资料原告实施的工程项目未经竣工验收的主张与庭审查明的事实不相符，对此本院不予采信。双方签订的《专业履约承包合同》无效，但被告已接收原告实施的工程，原告主张按照双方的约定支付工程价款的，依照司法解释的规定，应予支持。 关于原告主张的工程款1585670.38元，计算方式为施工总结算款工程款为人民币2565670.38元，扣除施工期间被告两次以借款方式支付的980000元得出，从其提交的结算表来看，系由主体结构成本、11%税金、10%酬金组成，其结算表计算标准符合合同双方的约定，该结算表原告主张于2017年年底提交被告虽无相应证据支撑，但其在2019年1月通过QQ邮件发送给被告有邮件往来记录予以证明，而被告接收邮件后既未回复也未对结算表提出异议，故原告提出的工程结算表符合双方的约定，对其主张的主体结构工程款的数额本院予以采纳。 至于原告主张的资金占用费和被告主张应由原告承担违约责任的问题，因双方签订的《专业履约承包合同》系无效合同，而造成合同无效的原因双方均存在过错，故对原告主张的资金占用费和被告要求由合同相对方承担违约责任的主张本院均不予采信，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。 被告主张原告施工期间支付的98万元为借款而非工程款，综合全案，原告是依据双方订立的合同进场施工，而被告以借款形式两次支付的98万元系按合同约定支付的工程进度款，故其辩解该98万元系借款而非工程款的主张不能成立。另外，庭审中被告一再坚持原告需出具发票，此为原告的合同主要义务，因原告未出具发票故被告系履行抗辩权的主张，本院认为发票具有结算功能，原告要求被告支付工程余款，需向被告出具相应的结算发票，此为结算工程款的附随义务而非合同主要义务，故对被告此观点本院不予采信。 被告对双方在施工期间QQ电子邮件往来提出邮件往来的施工图纸是否为本案图纸不能对应清楚的辩解，从该邮件附件说明来看，均注明为凤凰坝施工图，故被告的辩解不能成立，另一方面，通过QQ邮件传送施工图纸为被告在施工期间的惯常方法，原告工程完工后提交纸质工程验收结算资料交被告审验，而被告未签字，原告于2019年1月5日通过QQ邮件将凤凰坝项目结算资料传送被告亦符合双方合同履行期间工作交往的习惯。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告贵州保恒建设工程有限公司在本判决生效后三十日内支付原告贵州黔城集成节能建材有限公司工程余款人民币1585670.38元； 二、驳回原告贵州黔城集成节能建材有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13246元（已减半收取），由被告贵州保恒建设工程有限公司负担10000元，原告贵州黔城集成节能建材有限公司负担3246元。案件保全费5000元，由被告贵州保恒建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  谢江龙 二〇二〇年四月十七日 书记员  付权英