山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2507号 上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊凌达置业有限公司，住所地：昌乐县经济开发区中单元****。 法定代表人：凌文亮，总经理。 委托诉讼代理人：罗旱雷，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：昌乐县建筑安装装饰有限公司，住所地：昌乐县县城站前街**。 法定代表人：董然，董事长。 委托诉讼代理人：王晓帆，山东春水律师事务所律师。 上诉人潍坊凌达置业有限公司（以下简称潍坊凌达公司）因与被上诉人昌乐县建筑安装装饰有限公司（以下简称昌乐建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊凌达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：双方在涉案施工合同中约定的付款期限为自审计完毕后且资料备案结束一个月内支付审定结算造价的95%，而一审判决认定的付款期间为自判决生效之日起十日内，该判项与合同约定不符。上诉人按照约定支付了涉案工程的相关款项，不存在付款违约情形。根据2017年5月22日向上诉人出具的承诺书，被上诉人承诺于2017年5月31日前完成验收，但直至2017年6月5日涉案工程才完成验收。按照合同约定，只有被上诉人提供了相关资料才有可能继续进行竣工结算，但被上诉人至今未向上诉人交付结算报告和结算材料，故未能对结算审计达成一致的责任在于被上诉人。被上诉人应向上诉人承担相应违约责任。 被上诉人昌乐建筑公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 潍坊凌达公司向一审法院提起诉讼请求：1、解除2013年11月30日双方签订的《关于奥运花园14#工期问题的有关协议》；2、判令昌乐建筑公司支付违约金10000000元；3、判令昌乐建筑公司将竣工备案所需资料移交并配合办理竣工备案手续；4、本案诉讼费、保全费由对方负担。 昌乐建筑公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令潍坊凌达公司支付工程款7142937.88元及利息；2、诉讼费用由对方负担。 一审法院认定事实：2011年4月27日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定由昌乐建筑公司承包建设潍坊凌达公司开发的“昌乐奥运城市花园14#楼工程”，地，地点位于309国道以北播电视大厦以西；承包范围为奥运城市花园14#楼工程施工图范围内的建筑、装饰、安装工程；开工日期为2011年4月19日，竣工日期为2012年8月10日，工期共计479天；合同价款为以工程竣工后的实际审计结算造价为准。其中，合同专用条款第26条对工程款支付进度、支付时间、支付方式约定如下：A、支付方式：转帐支票及以房顶款。B、支付时间：完成至±0.000,支付已完成工程量的80％;主体三层顶板完成、主体六层顶板完成，各支付已完工程量的80％，主体结构封顶、支付已完工程量的80％，填充墙砌筑完成、装饰工程完成，各支付已完工程量的80％（注：以上割算节点不计算安装工程工程款）。主体结构封顶后安装工程按月割算，支付已完工程量的80%;竣工验收后支付已完全部合格工程量的80%；自竣工验收之日起一个月内施工单位提报完整的结算资料，发包人自接到结算资料起二个月内审计完毕，审计完毕后且资料备案结束后一个月内支付审定结算造价的95％[注：①以上节点所付款项均包含奥运城市花园25套商铺顶房款。以转账支票支付完成工程量的30％和以顶房款支付完成工程量的50％。②以上节点所付款项（乙方均需出具发票）均包含甲方代扣代缴税金及甲供材料款]；余款5％为保修金。专用条款第47条第13款约定：本工程必须在2012年6月30日前通过竣工验收，每拖延一天承包人按工程总价的千分之一承担违约责任（工程造价×逾期天数×1‰）。第四十七条第七款约定原告将太阳能、门窗工程另行分包。关于工程质量保修金，双方在合同附件3中约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，除屋面防水工程为5年、室外的上下和小区道路等市政公用工程为1年外，其与工程的质量保修期为2年。工程质量保修金为施工合同价款的5%。竣工验收之日起满2年内无息返还保修期2年部分的质量保修金，余款满5年后十天内无息全部返还。 2013年11月30日，双方签订《关于奥运花园14#工期问题的有关协定》一份，约定：因前期双方各自原因，造成未按照合同约定的施工工期完成施工任务，今经甲乙双方公司协商如下：一、工期：2014年5月30日工程建设达到交付标准，2014年6月30日验收备案完成，否则，潍坊凌达公司有权追诉昌乐建筑公司的违约责任。二、潍坊凌达公司签证：材料认价及设计变更追加工程等从2013年12月1日以后所发生的当天认价完毕（材料认价需提前一周上报或执行原合同）。三、割算：必须双方共同割算，时间按原合同执行。 2014年5月31日，双方签订补充条款，约定除双方签订的施工合同中约定的门窗、太阳能工程分包外，原告另行将电梯、外墙涂料、外墙保温、外墙干挂石材、公寓走廊吊顶部分分包。 2014年7月25日，潍坊凌达公司与监理公司潍坊鼎信建设项目管理公司共同核定涉案工程未完工程量，分别为：（1）中间公寓内墙腻子涂料未完成；（2）地）地下室墙体腻子涂料未施工3）楼梯间墙体、踏步底板腻子涂料未施工；（4）厨卫间地砖未施工完成，公寓走道地砖未施工；（5）楼梯栏杆未施工完成；（6）一层商铺屋面防水未施工；（7）一层楼梯间内侧直通电梯的平台未处理施工；（8）室内电线穿线未完成，电缆铺设未施工；卫生洁具未安装，配电箱、开关插座未安装，室内管道保温未施工；（9）室外塔吊多次催促至今未拆除，严重影响外墙保温、涂料以及室外消防水池施工。 2014年8月21日，双方签订补充条款，约定除双方签订的施工合同及2014年5月31日签订的补充条款中约定的分包工程外，另行增加窗户及阳台不锈钢栏杆、楼顶构造装饰线条工程。 2017年3月5日，昌乐县建筑工程管理处印发关于进一步规范施工企业市场行为的通知，通知中要求，建设单位应在竣工验收前及时与项目建设涉及的所有施工企业办理竣工结算，并将建设、施工、审计三方认可的结算文件报送县建工处审查。结算文件内容、结算依据与备案合同约定不一致的，未按照合同约定付清工程款的，一律不予办理竣工结算备案。 2017年5月10日，潍坊凌达公司与昌乐建筑公司达成《协议书》，约定：1、潍坊凌达公司在签字后2日内，一次性支付工程款30万，昌乐建筑公司在7日内办理完农民工工资清欠证明，同时配合和确保昌乐建筑公司施工内容通过潍坊凌达公司组织的验收。2、验收完成后，潍坊凌达公司立即组织三方审计定案，并按定案值和合同约定拨付比例拨付到位后，昌乐建筑公司确保潍坊凌达公司完成竣工验收备案。3、昌乐建筑公司付给昌乐建筑公司的30万元款项由县建工处严格监管，工程竣工验收前，昌乐建筑公司不得擅自动用。 2017年5月22日，昌乐建筑公司向潍坊凌达公司出具《承诺书》一份，承诺：在奥运城市花园14号楼竣工验收工作中，不再出现任何问题，2017年5月25日前14号楼工程验收资料完成，且具备验收条件。竣工验收时间原告定于2017年5月31日前竣工验收，如果因昌乐建筑公司原因导致14号楼工程验收时间再次拖延，我单位承担所造成的一切经济损失。 2017年6月5日涉案工程竣工验收，但至今未进行验收备案。庭审中，经双方申请，法院委托山东金诺工程咨询有限公司对昌乐建筑公司施工的工程量数额进行鉴定，经鉴定，以2012年10月19日为计算节点，昌乐建筑公司施工的工程量数额为24613342.28元，以昌乐建筑公司实际施工的施工节点计算被告施工的工程量数额为25051511.33元。其中，关于防水工程的造价为270596.18元。潍坊凌达公司主张其已支付工程款19131291元，但昌乐建筑公司对其中250000元不予认可。 一审法院认为，2013年11月30日，双方签订《关于奥运花园14#工期问题的有关协定》系双方真实意思表示，潍坊凌达公司未举证证明该协议存在无效情形，故对潍坊凌达公司的第一项诉讼请求不予支持。 按照2013年11月30日《关于奥运花园14#工期问题的有关协定》的有关约定，双方自认该工程未能够按照合同约定的施工工期完成施工系双方的原因，故潍坊凌达公司主张以2012年10月19日为计算节点计算昌乐建筑公司施工的工程量数额无事实及法律依据，不予认定，应以实际施工的工程施工节点计算工程量数额为25051511.33元。关于潍坊凌达公司已经支付的工程款数额，昌乐建筑公司虽对其中250000元不予认可，但潍坊凌达公司提交的收据中有昌乐建筑公司的盖章及工作人员的签字，故应当予以认定，应认定潍坊凌达公司支付的工程款数额为19131291元。 根据双方签订的合同对工程款支付的约定，竣工验收后支付已完全部合格工程量的80%，自竣工验收之日起一个月内施工单位提报完整的结算资料，发包人自接到结算资料起二个月内审计完毕，审计完毕后且资料备案结束后一个月内支付审定结算造价的95％。按照该合同约定，案涉工程于2017年6月5日竣工验收，此时潍坊凌达公司应当支付已完成合格工程量的80%即20041209元（25051511.33元80%），现潍坊凌达公司已经支付19131291元，故潍坊凌达公司未按照合同约定履行完毕支付工程款义务。合同约定自竣工验收后施工单位应当提报完整的结算资料给予原告并进行审计，审计完毕后且资料备案结束后支付审定结算造价的95％，该约定与昌乐县建工处印发的文件规定的未按照合同约定付清工程款的一律不予办理竣工结算备案并不冲突。 关于违约责任，按照双方于2013年11月30日签订《关于奥运花园14#工期问题的有关协定》，该协议中双方已经确认了未按照合同约定的施工工期完成施工任务系双方原因，且从2017年5月10日潍坊凌达公司与昌乐建筑公司达成的《协议书》及2017年5月22日昌乐建筑公司向潍坊凌达公司出具的《承诺书》来看，关于案涉工程的工期、分包、付款等双方一直在沟通协调，双方未达成一致系双方共同的原因，故法院对双方主张违约责任不予支持。因现案涉工程已经竣工验收，双方因为各自的原因一直未对结算审计达成一致，现法院已委托鉴定机构对案涉工程的造价进行审计，按照合同约定的审计完毕后且资料备案结束后支付审定结算造价的95％的约定，为减少诉累，避免以后纷争，法院判令潍坊凌达公司支付审定结算造价的95％即23798936元（25051511.33元95%），昌乐建筑公司将竣工备案所需资料移交潍坊凌达公司并配合办理竣工备案手续。现潍坊凌达公司已经支付19131291元，尚需支付4667645元（23798936元?19131291元）。关于5的质保金1252575.57元（25051511.33元5%），按照当事人合同约定，工程保修金返还期限，除防水工程外，自竣工验收之日起满两年后返还，经鉴定，案涉工程的工程造价为25051511.33元，防水工程的造价为270596.18元，故其余部分的工程造价为24780915.15元（25051511.33元-270596.18元），案涉工程于2017年6月5日竣工验收，按照合同约定，除防水部分的工程外其他工程的质保期现已届满，故相应部分的保修金应当予以返还，按比例，潍坊凌达公司应当支付的保修金数额为1239045.76元（24780915.15元25051511.33元1252575.57元）。综上，潍坊凌达公司应当支付的工程款为5906690.76元（4667645元1239045.76元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、潍坊凌达置业有限公司支付昌乐县建筑安装装饰有限公司工程款5906690.76元，于判决生效之日起十日内付清；二、昌乐县建筑安装装饰有限公司将竣工备案所需资料移交潍坊凌达置业有限公司并配合办理竣工备案手续，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81800元，保全费5000元，反诉案件受理费30900元，保全费5000元，由潍坊凌达置业有限公司承担86800元，由昌乐县建筑安装装饰有限公司负担35900元。 二审中，双方均未提供新证据。 本院认为，上诉人主张应自审计完毕且资料备案结束后一个月内支付审定结算造价的95%。但根据查明的事实，涉案工程于2017年6月5日竣工验收，依照双方约定上诉人应付款达到已合格工程量的80%，计款20041209元，而上诉人实际付款数额为19131291元，故上诉人未按照合同约定履行完毕支付工程款义务。而根据昌乐县建工处印发的相关文件，未按照合同约定付清工程的一律不予办理竣工结算备案，故应认定系上诉人原因导致约定的付款条件不能成就，应由上诉人承担相应不利后果。一审法院综合本案实际情况，从减轻当事人讼累的角度出发，将支付工程欠款与交付竣工备案资料及配合办理竣工备案手续等争议一并处理，并无不当，对上诉人的相应上诉主张，本院不予支持。上诉人主张被上诉人未按照承诺书的要求完成竣工验收、未提交竣工结算报告、结算数据和结算资料，应承担相应违约责任，但根据查明的事实，上诉人亦未依约支付工程欠款，故一审法院对双方主张的违约责任均不予支持，并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由上诉人潍坊凌达置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年四月二十四日 书记员 张瑞丰