陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终176号 上诉人（原审被告）：中航证券有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区。法定代表人：王晓峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵云，陕西博纳新律师事务所律师。委托诉讼代理人：段聪越，陕西博纳新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中航证券有限公司西安阎良公园南路证券营业部。住所地：西安市阎良区西侧（XX城XX号楼XX楼北侧）。负责人：何鹏，该营业部总经理。委托诉讼代理人：赵云，陕西博纳新律师事务所律师。委托诉讼代理人：石莉，陕西博纳新律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵波，男，1977年7月3日生，汉族，西安市阎良区村民，住该组。委托诉讼代理人：高涛，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐峰，女，1974年8月19日生，汉族，居民，住西安市阎良区。委托诉讼代理人：高涛，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。第三人：刘志欣，男，1973年5月19日生，回族，居民，住西安市阎良区。上诉人中航证券有限公司（以下简称中航证券）、中航证券有限公司西安阎良公园南路证券营业部（以下简称营业部）因与被上诉人赵波、徐峰，第三人刘志欣用人单位责任纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2019）陕0114民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。中航证券、营业部上诉请求：1、请求撤销原审判决，并依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由徐峰、赵波承担。事实与理由：一、刘志欣与徐峰签订的《短期股权投资协议》漏洞百出，完全不具有执行工作任务的外观。而且从任何角度看，刘志欣用其母亲的个人账户收取所谓“投资款”都不可能被当作执行工作任务。稍有常识的人都应知道，正规的证券公司投资协议，不可能与投资人约定将款项转入某一个人账户，但徐峰与刘志欣签署的协议却约定将投资款项转入刘志欣母亲马桂芳个人账户，完全违背常识；作为有一般生活常识的公民应知道与单位签订合同时应当加盖单位公章或者合同专用章，不可能随意加盖其他印章。而本案又是涉及数百万资金的大额交易，投资人理应更加重视印章效力，而不可能轻信其他形式的印章;在合同形式上，作为一份数百万元的投资协议，仅仅页纸，数个条款，甚至都不如一份普通的银行存款业务协议约定详细，根本不可能会被当作证券投资的合同。刘志欣通过其母亲的个人账户收取徐峰款项，完全是其个人行为。证券投资业务，由于其正规性与严谨性，必然会使用专门的资金路线，投资人的资金会进入专门开设的存管账户并获得相应出资凭证。且即便徐峰未办理过任何证券业务，也应当想到将投资款转入某一个人账户，根本无法获得出资正规的出资凭证。由上述分析可见，作为普通人，不需《证券法》的知识，只需尽到最低限度的审慎义务，就能看出刘志欣签订《短期股权投资协议》并收取“投资款”的行为并非执行工作任务，而是明显的个人行为。二、徐峰本身就职于金融机构，对于金融机构的规范是有一定认识，而且还有多年证券投资经验，但在与刘志欣签订协议时却表现的“如此草率”，可见徐峰对其损失的造成具有十分严重的过错，甚至并非善意相对人。一审判决却对徐峰个人过错没有丝毫认定，因此存在明显偏差。三、徐峰向中航证券及营业部主张权利时已经超出诉讼时效。本案在所谓的《短期股权投资协议》到期后，诉讼时效期间内，徐峰从未向中航证券及营业部作出要求还款或者赔偿损失的意思表示。在刘志欣离职后，在诉讼时效期间内，徐峰未向中航证券主张过还款或者赔偿损失。徐峰在庭审中明确表示，其一直仅向刘志欣主张还款，在刘志欣从中航证券离职前，徐峰还曾到刘志欣办公室催要，而在刘志欣离职后(离职时间:2015年8月26日)，徐峰仅通过打电话催要的方式向刘志欣主张权利，未再到过中航证券营业点。刘志欣离职后，不再具有代中航证券受领意思表示的资格与权利外观。中航证券早在2015年7月9日就营业部负责人变更的情况进行了工商登记，并通过工商行政管理机关向社会公布了免除刘志欣营业部负责人的信息。因此，最迟从刘志欣离职的之日起(2015年8月26日)，徐峰向刘志欣作出要求还款的意思表示，相对人仅是刘志欣个人，而非中航证券且刘志欣也不再具有代中航证券受领意思表示的资格与权利外观。四、本案中，徐峰的损失全部是由刘志欣涉嫌诈骗的犯罪行为所致，两者之间的因果关系明确，完全属于同一事实、同一法律关系。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定:人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯非嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。这是司法解释中关于先刑后民的明确规定。接照徐峰在一审中的主张，刘志欣与其签订的《短期股权投资协议》是导致其损失的直接原因。而本案中，刘志欣通过与徐峰签订《短期股权投资协议》，以非法占有为目的，虚构事实，骗取巨额财物，其行为已完全符合诈骗罪的构成要件。因此，刘志欣涉嫌诈骗罪的行为与徐峰所主张的损害赔偿系同一事实、同一法律关系。综上所述，徐峰的损失系刘志欣涉嫌诈骗的犯罪行为所致，按照先刑后民的原则，应当栽定驳回起诉。赵波、徐峰共同辩称，本案涉及的投资协议确系刘志欣利用职务之便与徐峰所签，并约定将投资款项转入其母亲马某某的个人银行账户。刘志欣的行为有刑事犯罪的嫌疑，因此，原审法院于2019年5月16日将涉案犯罪线索移送西安市公安局阎良分局，但该局未接收原审移送的案件线索材料，亦未对原审法院移送函的内容作出书面回复。刘志欣的行为系其利用职务便利所为，亦为中航证券行为。中航证券及营业部、刘志欣均无证据证明徐峰对刘志欣离职行为知情，亦无证据证明徐峰对后续资金的去向知情，刘志欣在任营业部负责人之际，在以营业部总经理命名的办公场所内以营业部的名义与徐峰签订协议，并加盖了该营业部的业务专用章，作为徐峰来说，有充分理由相信该负责人是履行职务行为。刘志欣利用其职务便利与徐峰签订《短期股理职务权投资协议》的行为有刑事犯罪的嫌疑，该协议与本案不属于同一法律关系，应另案处理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题银行的规定》第十条:“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑及线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或付检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，刑事部分的处理不影响本案民事纠纷的继续审理。本案中，涉案协议系在中航证券营业部总经理办公室所签，该办公室设置在营业部经营场所内，且刘志欣系营业部登记的负责人，对该办公室营业部不可能不知情，中航证券及营业部在知情的情况下未实施积极有效的管理，其对刘志欣实施的侵权行为存在过错。中航证券辩称，涉案投资协议上所盖中航证券营业部的柜台综合业务专用章只能用于客户开户等业务，不能对外签订合同，且刘志欣所任职务没有代表公司对外签订投资协议的权利。徐峰认为，本案投资协议确实存在重大瑕疵，但上述印章使用范围及总经理职务范围均系中航证券内部规定，不能对抗本案。因此，中航证券应对徐峰的损失承担民事赔偿责任。而刘志欣系本案侵权行为的直接责任人，其亦应对其侵权行为承担相应的民事赔偿责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，中航证券营业部原负责人即刘志欣在工作过程中，利用职务便利与徐峰签订投资协议，造成了徐峰损失，该损失虽主要由刘志欣引起并导致，但该损害发生在刘志欣任中航证券营业部负责人之际，且发生在中航证券特定的经营场合，使徐峰有充分理由相信刘志欣的行为系其执行工作任务中的行为，中航证券对其工作人员的行为未尽合理审慎的管理责任，应对徐峰的损失承担赔偿责任，而刘志欣系侵权行为的直接责任人，其应对徐峰的损失承担连带赔偿责任。第三人刘志欣未到庭参加诉讼，亦未提供书面陈述意见。赵波、徐峰向一审法院起诉请求：1.请求判令中航证券、营业部向徐峰、赵波返还股权投资款720万元，承担资金占用利息641.4万元（自2015年3月10日至2019年1月9日）；诉讼期间直至投资款清偿完毕前，中航证券、营业部以投资款为基数按照月2%的利率向徐峰、赵波承担应付利息。合计金额1361.4万元（壹仟叁佰陆拾壹万肆仟元正）；2.诉讼费用由中航证券、营业部承担。一审法院认定事实：2015年3月1日，徐峰签署了《短期股权投资协议》一份，协议约定：“甲方：徐峰乙方：中航证券西安阎良营业部经甲、乙双方友好协商，就甲方托付乙方协调股权投资事项达成如下协议：一、双方约定甲方向乙方出资共计人民币（大写）柒佰贰拾万元（￥720万元），甲方承诺所有资金均为合法来源，如因资金来源非法而引发的责任与损失由甲方负责。二、双方同意用乙方指定的中间账户银行账户：“马某某”XXXXXXXXXXXX1273（西安阎良建行延安路支行）为结算资金进出的银行账户（以下简称“结算账户”）。甲方的资金到达“结算账户”后本协议开始生效。三、乙方负责“结算账户”内资金安全和股权投资的方案设计、投资运用，承担相应的损益。甲方对结算账户不承担任何风险与责任。四、协议期限自2015年3月1日起至2015年6月30日止。五、甲乙双方约定协议资金的投资盈利甲乙双方按50%平分。如项目未按预期运作，乙方向甲方承诺，向甲方支付的月利率为协议资金的2%，即人民币（大写）伍拾柒万陆仟元（￥57.6万元）。利息壹次支付。如项目按预期运行，则按到期投资收益总额扣除已付利息金额支付。六、风险控制和资金划转细则：遵循甲乙双方约定的内部风控原则，乙方对账户资金进行专款专用管理，资金只用于特定公司新三板挂牌上市股权投资，乙方负责与特定公司的协议签署，协议附带退出条款，乙方监督促成投资和资金及时退出，完成投资后将约定本息划转至甲方账户终止协议。七、本协议正本一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力，未尽事宜双方协商确定”。该协议落款处甲方签字为徐峰，乙方盖章处显示为“中航证券有限公司西安阎良凌云路证券营业部柜台综合业务专用章”，法人代表（或授权人）签字处系第三人刘志欣的签字。协议签订地点为位于西安市阎良区XX酒店的中航证券有限公司西安阎良凌云路证券营业部（原中航证券营业部）总经理办公室。协议签订后，赵波于2015年3月10日将720万元通过银行转账方式转入上述协议约定的账户号为XXXXXXXXXXXX1273的马某某建设银行个人账户。协议到期后，赵波、徐峰方未收到协议约定的本金及投资收益。第三人刘志欣于2016年2月25日及2016年6月22日通过其个人银行账户分别向徐峰转账20000元及210000元。另查明，马某某系第三人刘志欣之母。中航证券有限公司西安阎良凌云路证券营业部后变更名称为本案的中航证券营业部。第三人刘志欣原系该营业部负责人，任总经理一职，入职时间为2014年1月8日，离职时间为2015年8月26日。一审法院对本案有争议的事实及问题，认定如下：1、赵波主体是否适格。中航证券及营业部辩称本案协议系徐峰签订，赵波不是本案适格原告。对此，徐峰称赵波系其妹夫，涉案720万元投资款系其向其亲属筹集的资金，其中包含赵波的部分资金，因涉案资金系通过赵波账户转入合同约定的结算账户，故以赵波名义起诉，经一审法院向赵波核实，赵波表示钱是通过其账户转的，但事情都是徐峰出面谈的，在本案中同意由徐峰主张权利，由中航证券、营业部及刘志欣向徐峰承担责任，其与徐峰内部的问题自行解决。一审法院认为，赵波的陈述系其真实意思表示，系其对自身权利的处分，本案的处理以其意思表示为准。2、赵波、徐峰向中航证券、营业部主张的损害赔偿是否已过诉讼时效。中航公司、营业部方辩称，协议约定的期限到期后，徐峰、赵波从未向中航证券、营业部主张权益，而是向第三人刘志欣主张权益，故赵波、徐峰向中航证券、营业部主张损害赔偿已过诉讼时效。一审法院认为，第三人刘志欣在与赵波、徐峰签订涉案协议时，系中航证券营业部负责人，任总经理一职，且该协议加盖了营业部的业务章，赵波、徐峰有理由相信第三人刘志欣的行为系代表中航证券、营业部，其向第三人主张权益视为其向中航证券、营业部主张权益，故其请求中航证券、营业部赔偿损失未超过诉讼时效。3、第三人刘志欣的行为如何认定。首先，经审核，一审法院认为，本案第三人刘志欣的行为有刑事犯罪的嫌疑。第三人刘志欣称其与赵波、徐峰签订的投资协议是其在职期间拓展公司业务的行为，后公司未批准该项业务，经与赵波。徐峰协商将涉案投资款用于其它投资，其表示徐峰、赵波对其所有行为均知情，但其未提供证据证明其主张。一审法院认为，本案涉及的投资协议确系第三人刘志欣利用职务之便与徐峰、赵波所签，并约定将投资款项转入其母亲马某某的个人银行账户。第三人的行为有刑事犯罪的嫌疑，因此，一审法院于2019年5月16日将涉案犯罪线索移送西安市公安局阎良分局，但该局未接收一审法院移送的案件线索材料，亦未对移送函的内容作出书面回复。其次，第三人刘志欣的行为，系其利用职务便利所为。中航证券、营业部辩称第三人刘志欣于2014年1月8日入职中航证券营业部，于2015年8月26日与中航证券营业部解除劳动合同，第三人离职后以个人名义向徐峰转账，而本案徐峰与第三人刘志欣相识多年且有多次业务往来，赵波、徐峰对其损失亦存在过错。一审法院认为，中航证券、营业部及第三人均无证据证明赵波、徐峰对第三人离职行为知情，亦无证据证明赵波、徐峰对后续资金的去向知情，第三人刘志欣在任中航证券营业部负责人之际，在以中航证券营业部总经理命名的办公场所内以中航证券营业部的名义与赵波、徐峰签订协议，并加盖了该营业部的业务专用章，赵波、徐峰有充分理由相信该负责人是履行职务行为。4、中航证券、营业部及第三人是否应对赵波、徐峰的损失承担民事赔偿责任。第三人刘志欣利用其职务便利与赵波、徐峰签订《短期股权投资协议》的行为有刑事犯罪的嫌疑，该协议与本案不属于同一法律关系，应另案处理，经一审法院释明，赵波、徐峰变更诉讼请求，向中航证券、营业部及第三人主张侵权责任。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，一审法院认为，刑事部分的处理不影响本案民事纠纷的继续审理，“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”，本案中，涉案协议系在中航证券营业部总经理办公室所签，对此，中航证券及营业部辩称该办公室系第三人刘志欣个人所租，中航证券、营业部未支付该办公室租金亦未租赁过该办公室。一审法院认为，该办公室设置在中航证券营业部经营场所内，且第三人刘志欣系中航证券营业部登记的负责人，对该办公室中航证券营业部不可能不知情，中航证券、营业部在知情的情况下未实施积极有效的管理，其对第三人实施的侵权行为亦存在过错。另，中航证券及营业部辩称，涉案投资协议上所盖中航证券营业部的柜台综合业务专用章只能用于客户开户等业务，不能对外签订合同，且第三人刘志欣所任职务没有代表公司对外签订投资协议的权利。一审法院认为，本案投资协议确实存在重大瑕疵，但上述印章使用范围及总经理职务范围均系中航证券及营业部的内部规定，不能对抗本案赵波、徐峰，因此，中航证券及营业部应对徐峰、赵波的损失承担民事赔偿责任。而第三人刘志欣系本案侵权行为的直接责任人，其亦应对其侵权行为承担相应的民事赔偿责任。5、徐峰、赵波主张的利息部分如何认定。根据徐峰、赵波提供的银行流水，第三人刘志欣于2016年2月25日及2016年6月22日通过其个人银行账户分别向徐峰转账20000元及210000元。对此，徐峰主张此款项系中航证券向其支付的投资协议约定的利息。一审法院认为，侵权人对被侵权人造成财产损失的，应当向被侵权人支付资金占用期间的经济损失，一审法院对徐峰、赵波的经济损失，依法支持以720万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的自侵权之日起至实际付款日止的利息。至于徐峰、赵波主张的第三人刘志欣向其的转款，系徐峰、赵波按照双方协议约定计算并主张的利息，非依据侵权事实进行的主张，故在本案中不予处理。综上，一审法院认为：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告营业部原负责人即本案第三人刘志欣在工作过程中，利用职务便利与徐峰签订投资协议，造成了徐峰损失，该损失虽主要由第三人刘志欣引起并导致，但该损害发生在第三人刘志欣任中航证券营业部负责人之际，且发生在中航证券特定的经营场合，使徐峰有充分理由相信第三人的行为系其执行工作任务中的行为，中航证券对其工作人员的行为未尽合理审慎的管理责任，应对徐峰的损失承担赔偿责任，而第三人刘志欣系侵权行为的直接责任人，其应对徐峰的损失承担连带赔偿责任。故对于徐峰、赵波主张中航证券及营业部向其赔偿720万元及利息、并主张第三人刘志欣对上述赔偿数额承担连带责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。对于利息部分，一审法院依法支持以720万元为基数，以中国人民银行同期贷款利率计算的自2015年3月10日起至实际支付之日止的利息。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中航证券有限公司、被告中航证券有限公司西安阎良公园南路证券营业部于本案判决生效后十日内赔偿原告徐峰财产损失7200000元；并赔偿以7200000元为基数，以中国人民银行同期贷款利率计算的自2015年3月10日起至实际支付之日止的利息；二、第三人刘志欣对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103484元，由被告中航证券有限公司、被告中航证券有限公司西安阎良公园南路证券营业部负担，因该费用原告已预交，被告于本判决生效后十日内支付原告徐峰103484元。第三人刘志欣对上述诉讼费承担连带清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：对一审查明事实，本院予以确认。二审中，中航证券向本院提供《报案材料》及北京市公安局朝阳分局《立案告知书》，用以证明刘志欣涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”。本案中，刘志欣在任营业部负责人之际，在营业部总经理办公室场所内以营业部的名义与徐峰签订涉案的《短期股份投资协议》并加盖了该营业部柜台业务综合专用章，徐峰完全有充分理由相信刘志欣的行为系职务行为，中航证券及营业部对刘志欣因签订履行涉案合同造成的后果，依法应承担民事责任。现徐峰以上述协议要求中航证券及营业部赔偿相关损失，于法有据，其请求应予支持。关于中航证券及营业部上诉认为刘志欣与徐峰签订的涉案合同存在重大瑕疵，合同中所加盖的印章亦仅适用于客户开户等业务，其行为非职务行为中航证券及营业部不应承担赔偿责任一节，因中航证券及营业部所述的上述理由均不能对抗徐峰认为合同相对方为营业部的认知能力，故其所述本院不予采纳。关于中航证券及营业部上诉认为刘志欣涉嫌诈骗已经公安机关立案，申请本案中止审理，因刘志欣涉嫌诈骗的刑事部分的处理并不影响本案民事纠纷继续审理，故其申请不予准许。综上所述，中航证券有限公司、中航证券有限公司西安阎良公园南路证券营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75920元，由中航证券有限公司、中航证券有限公司西安阎良公园南路证券营业部负担。本判决为终审判决。  审 判 长  陈   平审 判 员  李   刚审 判 员  李      涛 二〇二〇年四月二十六日 书 记 员  李   伟  1