广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤09刑终20号抗诉机关（原公诉机关）广东省信宜市人民检察院。原审被告人黎雨汶，男，2000年11月7日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2019年6月21日被刑事拘留，2019年7月5日被逮捕。于2019年11月20日被信宜市人民法院取保候审。辩护人黎伏倩，广东持平律师事务所律师。广东省信宜市人民法院审理广东省信宜市人民检察院指控被告人黎雨汶犯盗窃罪一案，于2019年10月31日作出（2019）粤0983刑初492号刑事判决。宣判后，信宜市人民检察院以原判决适用法律错误，导致量刑畸轻；认定事实错误，导致涉案财物处理不当为由，向本院提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭并于2020年4月22日在本院公开开庭审理了本案，广东省茂名市人民检察院检察员仲江、陈静思出庭履行职务，原审被告人黎雨汶及其辩护人黎伏倩到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、2018年10月份的一天，被告人黎雨汶在信宜市公安局镇隆派出所上班期间，利用工作便利，将被害人梁某佳（因涉嫌犯罪被羁押）被扣押在该派出所的手机取出，通过破解手机密码和微信支付密码的方式，将梁某佳微信所捆绑的农村信用社银行卡内的钱通过充值的方式充入微信钱包内，再用他人基本信息注册新微信号，将梁某佳微信钱包和银行账户中共计15690元转入冒用他人身份注册的微信账号内，后通过微信扫码支付的方式将所窃取的15690元全部用于个人消费。案发后，被告人黎雨汶的家属已退赔被害人梁某佳15550元，并获得梁某佳的谅解。被告人黎雨汶在签订认罪认罚具结书后，其家属于2019年10月18日退赔被害人梁某佳余款140元。二、2019年6月17日，被告人黎雨汶在信宜市公安局镇隆派出所上班期间，趁无人之机，从镇隆派出所涉案财物保管柜中盗出被害人欧某艺（因涉嫌犯罪被羁押）被扣押在该所的一台三星S6手机、三张银行卡和一张身份证带回家中。2019年6月19日，黎雨汶通过破解欧某艺微信密码和支付密码的方式，将欧某艺的银行卡与微信进行捆绑，在将欧某艺账户中仅存的84元转走后，又假冒欧某艺的身份骗取欧某艺的微信好友1000元，后将上述1084元转入冒用他人身份注册的微信账号内。信宜市发展和改革局价格认证中心认定被盗的三星S6手机在基准日期（2019年6月17日）的建议参考理论价格为100元。被告人黎雨汶在签订认罪认罚具结书后，其家属于2019年10月22日退赔被害人欧某艺1084元，并获得欧某艺的谅解。案发后，公安机关扣押了被告人黎雨汶的黑色苹果6Plus手机一部（串号：35***********12）、黑色苹果7Plus手机一部（串号：35***********40），以及涉案财物三星S6手机一部（串号：35***********27，所有人为欧某艺）、居民身份证一张（欧某艺，公民身份号码44***********13）、农业银行信用卡三张（62***********11、62***********71、62***********11，所有人欧某艺）。上述财物扣押在信宜市公安局刑事侦查大队四中队。欧某艺的身份证及三张信用卡已由公安机关依法发还给欧某艺。欧某艺因涉嫌诈骗犯罪被羁押。上述事实，被告人黎雨汶在开庭审理过程中没有异议，且有扣押物品、文件清单、发还清单；受案登记表、立案决定书；被告人照片信息、常住人口个人信息表、抓获经过；交易流水、指认照片、黎雨汶对欧某艺手机截图的指认照片、黎雨汶对微信交易记录和微信账号信息的指认照片；黎雨汶对梁某佳手机、欧某艺手机及银行卡的指认照片；欧某艺对其手机及手机截图的指认照片、李继营对微信转账回单的指认照片；谅解书、转账记录；证人吕某某、李某某、甘某某、欧某某的证言；被害人梁某佳、欧某艺的陈述；被告人黎雨汶的供述和辩解；价格认定结论书、鉴定意见通知书；现场勘验检查笔录、搜查笔录；光盘两张等证据予以证实。原判认为，被告人黎雨汶以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人黎雨汶犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人黎雨汶盗窃15690元时已满十六周岁不满十八周岁，应当从轻或减轻处罚。被告人黎雨汶归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，确有悔罪表现，自愿认罪，积极退赔并获得谅解，依法可对其从轻或酌情从轻处罚。遂依法判决：一、被告人黎雨汶犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；二、对公安机关扣押的黑色苹果6Plus手机、黑色苹果7Plus手机各一部（串号分别为：35***********12、35***********40，存放在信宜市公安局刑事侦查大队四中队），发还给被告人黎雨汶；三、公安机关扣押的三星S6手机一部（串号：35***********27，所有人欧某艺，存放在信宜市公安局刑事侦查大队四中队），由公安机关依法处理。宣判后，信宜市人民检察院以信检未检诉刑抗〔2019〕2号刑事抗诉书提出抗诉称：1.公诉机关提出的“有期徒刑九个月至一年，并处罚金”的量刑建议，黎雨汶在认罪认罚具结书上自愿签名，在出现黎雨汶退还剩余赃款1224元并获得谅解的新证据但不足以大幅度影响量刑的情况下，一审法院判处黎雨汶拘役五个月，并处罚金二千元，适用法律错误。2.一审判决定罪准确，但适用刑法与犯罪的事实、性质和社会危害程度不相适应，量刑畸轻。3.黎雨汶用其个人黑色苹果6Plus手机登录被害人微信号窃取财物，应认定该手机为犯罪工具予以没收，一审判决将该手机返回给黎雨汶错误。提请本院依法判处。广东省茂名市人民检察院支持信宜市人民检察院的抗诉意见，其出庭检察员意见与抗诉意见一致。原审被告人黎雨汶对本案的事实认定无异议，请求本院维持原判决。其辩护人提出以下辩护意见：1.黎雨汶在本案中仅有一次盗窃行为。2.黎雨汶如实供述自己窃取被害人梁某佳15690元的行为应认定为自首且应减轻处罚。3.被告人的盗窃的行为发生在被告人未成年时，应减轻处罚。4.黎雨汶事后积极赔偿，并取得被害人谅解书。综上，一审法院量刑恰当，请求本院维持原判。二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。对抗诉机关、二审检察机关及原审被告人黎雨汶、辩护人的意见，根据查明的事实和证据，综合评析如下：第一，侦查机关掌握了黎雨汶盗窃欧绍艺财物的事实而将其传唤归案，黎雨汶归案后主动交代了盗窃梁某佳财物的犯罪事实，两者同属盗窃行为，依法不能认定为自首。因此，辩护人关于黎雨汶构成自首的意见不能成立，不予采纳。第二，黎雨汶秘密窃取他人财物共计15690元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。黎雨汶身为公安派出所的辅助人员，知法犯法，应予酌情从重处罚。黎雨汶犯罪时尚未年满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。黎雨汶归案后主动、如实交代同种罪行较重的犯罪事实，当庭认罪，应当从轻处罚。黎雨汶案发后赔偿了被害人的损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。抗诉机关提出量刑建议后，黎雨汶及其辩护人提供了赔偿被害人全部损失并取得谅解的新证据，原判决据此不采纳抗诉机关的量刑建议，以盗窃罪判处黎雨汶拘役五个月，并处罚金二千元，量刑符合法律规定，并无不当。因此，抗诉机关及二审检察机关关于原判决适用法律错误、量刑畸轻的意见理据不足，不予采纳。第三，黎雨汶供述其利用自己使用的6Plus手机登录梁某佳的微信账号窃取财物15690元，该手机属犯罪工具，依法应予没收。原判决以该手机不是被告人的专门作案工具为由，判处发还被告人不当，应予纠正。因此，抗诉机关及二审检察机关该项意见有理，予以采纳。本院认为，原审被告人黎雨汶秘密窃取他人财物共计15690元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判决认定原审被告人黎雨汶犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，应予维持；但对作案工具处理不当，应予改判纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省信宜市人民法院（2019）粤0983刑初492号刑事判决第一、三项。二、撤销广东省信宜市人民法院（2019）粤0983刑初492号刑事判决第二项。三、对公安机关扣押的黑色苹果6Plus手机（串号35***********12）予以没收，上缴国库；对扣押的黑色苹果7Plus手机（串号：35***********40），发还给原审被告人黎雨汶。本判决为终审判决。审 判 长 周经辉审 判 员 张书铭审 判 员 李 楠二〇二〇年四月二十六日法官助理 钟 娟书 记 员 黄 妙附本案相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。