广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终37号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王丽文，女，1983年7月3日出生，汉族，住博白县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：王丽春，女，1991年5月18日出生，汉族，住博白县。 委托诉讼代理人：白杰德，广西众望（富川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈永福，广西众望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西圣业房地产开发有限公司，住所地：博白县城南五里庙60米大道。 法定代表人：刘义斌，执行董事。 委托诉讼代理人：吴建（该公司总经理），男，1962年9月25日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。 被上诉人（原审被告）：博白县农村信用合作联社三滩信用社，住所地：博白县三滩镇南昌路**。 负责人：许成。 上诉人王丽文、王丽春因与被上诉人广西圣业房地产开发有限公司（以下简称圣业公司）、博白县农村信用合作联社三滩信用社（以下简称三滩信用社）商品房预售合同纠纷一案，不服博白县人民法院（2018）桂0923民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 王丽文、王丽春上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，以及双方签订《商品房买卖合同（预售）》的约定，圣业公司交房条件是取得建设工程竣工验收备案证明文件。圣业公司在未取得建设工程竣工验收备案证明文件的前提下，于2018年6月1日向上诉人发出交房通知，明显违反法律规定，也违反合同约定。2．涉案房屋至今不具备交付条件，造成本案合同目的无法实现，一审判决之前圣业公司仍然无法按法律规定和合同约定交付房屋。3．一审判决认定上诉人“尚欠购房首付款122688元未支付给被告圣业公司”错误。虽然上诉人与圣业公司签订《商品房买卖合同（预售）》约定首期购房款248884元，但在实际履行中，双方已经实际变更，对此事实，双方在一审法庭调查中已经向法庭说明。上诉人支付购房首付款126196元后，圣业公司负责联系酒店承包经营人，由酒店承包经营人以预付房租的形式代上诉人支付余款。双方实际变更履行方式虽然没有直接的书面协议，但对此变更，法庭主持的调解及一审法院主持的此楼盘的其他系列案诉讼调解中，均可证实此事实。而本案中，圣业公司已协助上诉人办理按揭贷款手续，三滩信用社也为上诉人发放抵押贷款，之后圣业公司多次召开业主会议，向上诉人发出书面通知，都没有提及欠付款项事实。直到第一次开庭时，圣业公司都没有向上诉人提出支付欠付款的主张，亦可证实合同实际履行的变更，因此上诉人并未欠首付款。二、一审判决适用法律错误。1．上诉人与圣业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，约定商品房交付时间是2017年9月8日，也约定圣业公司逾期交付房屋的违约责任，即逾期超过60日后，上诉人有权解除合同。现圣业公司逾期交付房屋已超过两年多，仍不能按法律规定交付房屋，圣业公司已构成根本违约，法院应当判决解除合同。2．由于圣业公司逾期交付房屋，且开发的商品房土地用途与实际用途不一致，根本无法实现合同目的，因此上诉人于2018年5月18日向被上诉人发出《解除商品房买卖合同通知书》，要求解除双方签订的商品房预售合同。上诉人向圣业公司发出解除合同通知后，圣业公司如对解除通知有异议，应当在收到通知书之日起三个月内向法院或仲裁机构确认合同的效力。而圣业公司没有提起仲裁或诉讼，因此，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》也应当于2018年5月18日解除。3．一审判决不解除《商品房买卖合同（预售）》，明显违反公平原则。圣业公司在该楼盘销售宣传及在诉讼过程中均表示，房屋建成后将由圣业公司负责联系酒店承包经营人，由酒店承包经营人按月支付租金，购房业主可以据此按月收取固定收益3400元以上（按酒店承包人承诺每平方米20元计算租金，每三年还递增8%），双方签订的《商品房买卖合同（预售）》也约定2017年9月8日可以交付房屋，如果圣业公司按合同履行，上诉人从2017年10月起，每月就有3400元的租金收入。用租金收入可以支付大部分的银行贷款本息6511.72元，上诉人自然愿意履行合同。但圣业公司不能按时交付房屋，造成上诉人没有租金收入，反而要每月归还银行贷款本息，上诉人作为工薪阶层，全部储蓄已经用于交付首付，工资根本无法承担每月银行贷款的还款义务，一审判决不解除《商品房买卖合同（预售）》，明显违反公平原则。 圣业公司辩称，一、一审认定事实清楚。上诉人对本案标的物的“交付”认知和理解错误，违反了双方对交付的约定。上诉人是通过广西博白县万丰贸易有限公司覃泽政独家代理购买答辩人投资开发建设的酒店式公寓房，上诉人和所有购房者都明白，购买酒店式公寓房屋是用来投资的，购买前对销售模式、获取投资收益的方式进行了充分调查了解和咨询，双方才签订《圣业·一品华府预约协议书》，最后又签订《商品房买卖合同（预售）》。本案《商品房买卖合同（预售）》是示范文本，其中关于商品房交付条件是结合买受人购买商品房用来居住这一目的而作出的规定，但本案上诉人购买的是公寓房是用来投资的，与“使用”有着本质区别。答辩人与上诉人约定，由上诉人与酒店签订租赁合同后收取租金即为实现了购房合同目的，答辩人视为完成涉案房屋的交付。之后由酒店方组织装修施工，待工程完工后再向建设行政主管部门申请竣工验收备案，上述约定合法有效。所以答辩人向上诉人发出交付公寓房通知并不违法，按约定如此交付也是合情合理合法。但上诉人不守约并拒绝与酒店签订租赁合同。其次，上诉人至今仍欠购房款是事实，答辩人有新证据证明，上诉人所谓已交付的首付款实为答辩人的法定代表人刘义斌转账给上诉人的购房代理人覃泽政，由覃泽政取现或转账给上诉人，再由上诉人转账支付给答辩人。再次，上诉人与答辩人签订的《商品房买卖合同（预售）》中约定的销售单价为7300元/㎡，与事实不符，实际销售单价是5300元/㎡，差价部分由答辩人全部支付给覃泽政，再由覃泽政以返利的方式支付给上诉人，答辩人实收上诉人按揭贷款为购房总价款的72.60%。最后，上诉人与答辩人之间从未就拖欠的购房款达成过任何口头或书面协议，答辩人至今也未收到第三方替上诉人支付所欠的购房款。上诉人一再违约，拒不偿还银行的按揭贷款，导致答辩人代其偿还了欠款，已侵害了答辩人的合法利益。二、在原有证据的基础上，一审法院适用法律正确，程序合法。原判决上诉人与答辩人和三滩信用社签订的《商品房买卖合同（预售）》、《保证担保合同》及《个人购（建）房担保借款合同》应继续履行。合同约定的交付期限临近后，答辩人曾多次通知上诉人到公司售楼中心沟通协商交房、与酒店签订租赁合同等事宜，答辩人积极地去履行合同义务，不存在根本违约的行为。而上诉人拒绝与酒店签订《租赁合同》（与上诉人同期购买“公寓房”的其他购房者都已签订《租赁合同》，并收取租金）以“逾期交付”不能实现合同目的，没有租金收入为由提出解除合同是违背诚信原则，滥用合同解除权的。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，判令上诉人向被上诉人支付购房款、借款。 三滩信用社辩称，答辩人与上诉人签订《个人购（建）房担保借款合同》是合法的，不同意上诉人上诉请求。 王丽文、王丽春向一审法院起诉，请求：1．解除原告与被告圣业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，被告将原告已付款（包括定金15000元、购房款111196元、已还银行贷款本金及利息155468.69元）共281664.69元退还给原告，并支付已付款本金的利息直至付清全部款项之日止（自2016年5月23日起，按银行同期活期存款利率计算，暂计至2018年5月31日止为26666.4元）；2．解除原告与被告三滩信用社签订的《个人购（建）房担保借款合同》，由被告圣业公司向被告三滩信用社支付合同解除后剩余银行贷款本金及利息；3．被告圣业公司协助原告到相关部门办理好房屋抵押登记注销手续和合同备案登记注销等相关手续；4．被告圣业公司向原告支付因逾期交房违约金24877.68元【1243884元×2%（按全部房款的2%计）】、支付因解除借款合同违约金7032.66元（216×6511.72×0.5%）；5．被告圣业公司赔偿原告的其他损失51193.46元【律师费24000元、契税19393.46元、办证费用7800元】；6．本案受理费由被告负担。 圣业公司向一审法院提出反诉请求：1．反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同（预售）》继续履行；2．反诉被告支付购房首付款122688元及违约金40671.07元给反诉原告；3．反诉受理费由反诉被告负担。 一审法院审理查明：2016年5月23日原告王丽春（买受人）与被告圣业公司（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》，约定由原告向被告圣业公司购买位于广西博白县，建筑面积170.395平方米，单价为每平方米7300元，购房总价款为1243884元，原告应当于2016年5月23日前支付首期房价款人民币248884元，除不可抗力外，买受人未按约定时间付款，逾期超过60日，出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之叁的违约金；出卖人应当在2017年9月8日前向原告交付商品房，逾期交付商品房的，除不可抗力外，逾期超过60日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一点五的违约金，逾期超过60日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，应当书面通知被告，被告应当自解除通知送达之日起15日内退还已付全部房款，并自原告付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息，同时按照全部房价款的2％支付违约金，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告按日计算向原告支付全部房价款万分之叁的违约金……。合同签订后，原告王丽春向被告圣业公司交付购房首付款126196元、办证费用7800元，并向博白县地方税务局就涉案房屋缴纳契税19393.46元，尚欠购房首付款122688元未支付给被告圣业公司。 2016年6月22日，原告王丽春作为借款人和被告三滩信用社为贷款人、被告圣业公司作为担保人签订《个人购（建）房担保借款合同》，办理商业贷款，贷款人同意向借款人发放个人住房购置贷款995000元，用于购买房屋，收款人为被告圣业公司。担保方式为抵押＋阶段性担保，贷款期限为30年，自2017年8月31日至2047年8月30日止，执行年利率4.9％，借款人提前归还贷款本金的，应按提前归还贷款本金的0.5％向贷款人支付补偿金。同日原告王丽文、被告圣业公司作为保证人以及被告三滩信用社作为借款人，三方签订《保证担保合同》，对《个人购（建）房担保借款合同》项下的债务承担连带保证责任。《个人购（建）房担保借款合同》签订后，被告三滩信用社按照约定发放了贷款995000元，收款人为被告圣业公司。 另查明，2017年8月15日原、被告圣业公司签订《商品房买卖合同（预售）》后，被告未按照约定于2017年9月8日交付商品房给原告。原告于2018年5月16日向被告圣业公司发出解除合同通知书，要求解除双方于2017年8月15日签订的《商品房买卖合同（预售）》，2018年5月30日被告提出异议，不同意解除合同。2018年7月11日原告向该院提起诉讼，请求处理。2018年9月5日该院适用简易程序进行了审理，本案在审理过程中，因案件复杂，不宜使用简易程序审理，于2019年5月15日裁定转为普通程序审理。被告圣业公司于2019年5月21日提起反诉。 再查明，被告圣业公司系经工商行政管理部门核准登记的有限责任公司，经营范围包括：房地产开发、建筑材料、装饰材料购销。 又查明，原告于2018年5月15日参加圣业华府8＃楼部分购房业主会议，协商具体交房事宜及与万巢大酒店签订《房屋租赁合同》等。被告圣业公司于2018年6月1日向原告发出交房通知，告知圣业二期8号楼将于2018年9月28日前交付。 再查明，截至2019年8月26日，原告王丽春支付给被告三滩信用社的月供款合计162004.65元，被告圣业公司代原告归还月供款合计83516.04元，原告尚欠被告三滩信用社贷款本金902966.10元。 一、关于是否解除《商品房买卖合同（预售）》及《个人购（建）房担保借款合同》的问题。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案原告王丽春与被告圣业公司于2016年5月23日签订《商品房买卖合同（预售）》，双方约定被告应当在2017年9月8日前向原告交付商品房。合同签订后，原告按照约定交付了定金15000元、购房款111196元以及办证费7800元，并向被告三滩信用社办理了商业贷款995000元，履行了部分合同义务。虽然被告没有按照约定的期限将商品房交付给原告，但被告始终采取措施加快商品房施工进度及积极与原告进行沟通协调，并于2018年5月11日告知原告交付商品房的日期，原告亦于2018年5月15日参加圣业华府8＃楼部分购房业主会议，协商具体交房事宜及与万巢大酒店签订《房屋租赁合同》等，因此被告逾期交房并未构成根本违约。结合原、被告履行合同的实际情况及违约程度，为了维护金融市场的稳定及健康有序发展，原告请求解除《商品房买卖合同（预售）》及《个人购（建）房担保借款合同》缺乏事实依据和法律依据，该院依法不予支持，被告圣业公司请求继续履行合同符合法律规定，该院依法予以支持。 二、关于原告请求被告退还首付款126196元、支付逾期交房违约金以及反诉原告请求反诉被告支付剩余购房首付款122688元、逾期缴纳首付款违约金的问题。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”被告没有按照合同约定的期限于2017年9月8日将商品房交付给原告，已经构成违约，应依法承担违约责任。由于原告仅支付了首付款126196元及办理银行贷款995000元，合计1121196元，原告请求被告圣业公司支付违约金24877.68元（1243884元×2％）明显违反公平原则，该院依法不予照准，被告圣业公司支付违约金22423.92元（1121196元×2％）给原告。根据《商品房买卖合同（预售）》的约定，反诉被告王丽春应当于2016年5月23日前支付首期房价款人民币248884元，反诉被告在签订合同后仅支付了购房首付款126196元给反诉原告圣业公司，至2019年5月21日尚欠反诉原告购房首付款122688元未支付，反诉被告王丽春已经构成违约，应依法承担违约责任。反诉被告逾期缴纳首付款的实际天数为1105天（2016年5月23日至2019年5月21日），因此反诉被告应依法支付违约金40671元（122688元×1105天×0.03％）给反诉原告。截至2019年8月26日，反诉原告圣业公司代反诉被告归还月供款合计83516.04元，反诉被告应依法赔偿给反诉原告。两者相抵，反诉被告王丽春支付剩余首付款、逾期支付首付款违约金以及月供款合计224451.12元［（122688元＋40671元＋83516.04元）－22423.92元］给反诉原告圣业公司。 三、关于诉讼时效的问题。 2018年7月11日原告向该院提起诉讼，请求处理。2018年9月5日该院适用简易程序进行了审理，本案在审理过程中，因案件复杂，不宜使用简易程序审理，该院于2019年5月15日裁定转为普通程序审理，被告圣业公司于2019年5月21日提起反诉。因此反诉被告主张反诉原告提出的反诉请求超过了法律规定的诉讼时效与事实不符，该院依法不予支持。 四、关于原告请求被告支付利息、解除借款合同违约金及律师费的问题。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原、被告在签订《商品房买卖合同（预售）》时并未对因合同发生纠纷产生的利息、解除借款合同违约金及律师费用的负担进行约定，属于约定不明确，事后双方亦未达成补充协议，因此原告请求被告支付利息及律师费缺乏事实依据和法律依据，该院依法不予支持。 综上所述，原告请求解除《商品房买卖合同（预售）》、《个人购（建）房担保借款合同》缺乏事实依据和法律依据，该院依法不予支持；原告请求被告退还首付款与事实不符，该院依法不予支持，原告请求被告支付逾期交房违约金符合法律的规定，但应予该院依法确认的为宜；反诉原告请求反诉被告支付剩余首付款、逾期缴纳首付款违约金以及月供款合计224451.12元符合法律的规定，该院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告王丽春、王丽文与被告广西圣业房地产开发有限公司于2016年5月23日签订的《商品房买卖合同（预售）》及2016年6月22日签订的《个人购（建）房担保借款合同》和《保证担保合同》继续履行；二、反诉被告王丽春支付剩余首付款、逾期支付首付款违约金以及月供款合计224451.12元给反诉原告广西圣业房地产开发有限公司；三、驳回原告王丽春、王丽文提出的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告广西圣业房地产开发有限公司提出的其他反诉请求。本案受理费7172元（原告已预交），由原告王丽春、王丽文负担3604元，被告广西圣业房地产开发有限公司负担3568元；反诉受理费2407元（反诉原告预交），由反诉原告广西圣业房地产开发有限公司负担1131元，反诉被告王丽春、王丽文负担1276元。 本院二审期间，上诉人王丽文、王丽春提交如下证据：1.EMS邮箱单，2．关于圣业一品华府项目8#是否具备建设工程竣工验收备案条件的咨询函，3．录音光盘，欲证明上诉人通过发出书面咨询函、委托律师现场咨询等方式向博白县住房和城乡建设局了解获知，至2019年12月4日止，上诉人所有的圣业·一品华府项目8＃楼未取得建设工程竣工验收备案证明书。上诉人并申请本院向博白县住房和城乡建设局调取涉案商品房建设工程竣工验收备案证明文件。 被上诉人圣业公司提交如下证据：第1组：《圣业·一品华府预约协议书》二份，欲证明按约定上诉人有义务与酒店承租方签订《房屋租赁合同》，被上诉人按约定方式交付公寓房合法；《圣业·一品华府项目独家销售代理合同》一份，欲证明上诉人是通过房屋销售代理方广西博白县万丰贸易有限公司覃泽政购买被上诉人开发出售的酒店公寓及真实销售单价。第2组：2016年6月8日至9月1日刘义斌与覃泽政的微信聊天记录、刘义斌的银行流水记录、刘义斌与覃泽政的支付对账记录，欲证明上诉人所交付的购房首付款并非其自己所有，而是来源于被上诉人的法定代表人刘义斌。第3组：视频证据，欲证明上诉人酒店的现状。被上诉人圣业公司以王丽春、王丽文支付的首付款为其法定代表人刘义斌转账为由，申请本院调取王丽春、王丽文支付购房首付款的银行卡折对账单，时间段为：2016年3月19日起至2016年5月19日止。被上诉人圣业公司还以查明事实为由，申请本院通知覃泽政作证。 经组织质证，被上诉人圣业公司对上诉人王丽文、王丽春提交的证据认为：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据2的合法性没有异议，对关联性、真实性不予认可；对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，不能证明被上诉人没有取得建设工程竣工验收备案证明文件，只是表明有几个人到住建局找了办公室问询。 上诉人王丽文、王丽春对被上诉人圣业公司提交的证据认为：1．第1-2组证据不是法律上规定的新证据；这些证据跟本案合同应否解除没有关联性。2．第3组证据与本案无关联性，上诉人申请要求与圣业公司解除合同的时间是2018年5月16日，理由是圣业公司的房屋不具备合同约定的交付条件不能交付。 三滩信用社对双方提交的证据认为：证据与我方无关，不发表意见。 对上诉人与被上诉人提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据仅能证明其向有关部门咨询的过程。被上诉人提交的证据不是新的证据，且证据1-2组与本案商品房买卖非同一法律关系，对此不予认定，同时对被上诉人调取上诉人银行卡折对账单的申请不予准许。由于二审中，圣业公司承认涉案商品房至今未取得建设工程竣工验收备案证明文件，因此上诉人调取证据的申请已无实际意义，本院对此不予准许。上诉人承认其是通过广西博白县万丰贸易有限公司购买涉案商品房，被上诉人申请覃泽政作证已无必要，对此亦不予准许。 经本院审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 另查明：二审中，圣业公司承认涉案商品房至今未取得建设工程竣工验收备案证明文件。 本院认为，王丽春与圣业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，与三滩信用社签订的《个人购（建）房担保借款合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，是合法有效的。 关于本案《商品房买卖合同（预售）》、《个人购（建）房担保借款合同》应否解除的问题。王丽文、王丽春以圣业公司逾期交房时间过长，不能实现获取租金为由，要求解除本案《商品房买卖合同（预售）》，而圣业公司以王丽文、王丽春未履行完毕支付购房款的主要义务为由进行抗辩和提起反诉。本案中，王丽春尚欠122688元未支付是事实，王丽春对此解释是圣业公司口头允许以租金冲抵购房款，而圣业公司否认双方存在此口头约定，并提出即使以租金抵购房款，也应由王丽文、王丽春先行与承租人签订租赁合同，圣业公司才有获取租金的法律依据。王丽文、王丽春清楚其购买涉案商品房是为了通过出租的方式获取收益，对其主张与圣业公司之间存在以租金冲抵购房款的口头约定未能提供证据证明，而圣业公司的抗辩有理，故本院对于王丽文、王丽春的理由不予采信。王丽文、王丽春未交清购房款违反了《商品房买卖合同（预售）》的主要义务，而圣业公司虽未取得涉案商品房的建设工程竣工验收备案证明文件，未按合同约定的日期交房，但其积极履行合同并组织协商具体交房事宜，合同先履行一方怠于履行给后履行一方，后履行一方迟延履行不构成违约。圣业公司辩称其不构成违约有理，但一审判决其支付逾期交房违约金给购房者，冲抵购房者部分逾期付款违约金，圣业公司并未提出上诉，系对自己权利的处分，本院对此予以维持。王丽文、王丽春违约在先，其以圣业公司逾期交房不能实现合同目的，请求解除《商品房买卖合同（预售）》及《个人购（建）房担保借款合同》及要求圣业公司支付逾期交房违约金及赔偿其他损失无事实和法律依据，一审判决继续履行合同并无不当，本院予以维持。 王丽文、王丽春未按约履行义务，也并无法定解除合同权利，其向圣业公司送达解除合同通知书并不发生解除合同的法律效力，况且圣业公司已表示拒绝解除合同，王丽文、王丽春主张圣业公司反诉要求继续履行合同已经超过诉讼时效无法律依据，本院不予支持。 综上所述，王丽文、王丽春的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4880元（上诉人王丽文、王丽春已预交），由上诉人王丽文、王丽春负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  郑燕冰 二〇二〇年四月八日 书记员  欧 媛