河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终317号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张北爱康兴业能源有限公司，住所地河北省张家口市张北县察哈尔大街东侧工业园区北侧。 法定代表人：冯晖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：葛志坚，浙江阳光时代（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢嘉庭，浙江阳光时代（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市设备安装工程集团有限公司，住所地北京市西城区南礼士路**。 法定代表人：桑振宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张万军，河北国器律师事务所律师。 上诉人张北爱康兴业能源有限公司（以下简称张北爱康兴业公司）因与被上诉人北京市设备安装工程集团有限公司（以下简称北京设备安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2018）冀0722民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张北爱康兴业公司委托诉讼代理人葛志坚、谢嘉庭，被上诉人委托诉讼代理人张万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张北爱康兴业公司上诉请求：1.请求贵院发回重审或指定专业机构对张北县开发区分布式能源中心工程项目已完工工程量、未完工工程量及其造价进行司法鉴定；并根据鉴定情况依法改判；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人单方制作的结算书已送达上诉人，属于认定事实错误，应当纠正。一审判决书认定：“2017年12月12日，被上诉人单方编制了《工程结算书》，结算价为26901691.28元…，并送达被告（上诉人）”。该事实无任何证据证明。被上诉人出示的2018年1月31日向上诉人出具的要求竣工结算的工作联系单(载明结算金额26,973,313.12元），上诉人项目经理孙翠清在联系单上签署：“收到”，只表示上诉人收到该份工作联系单，并不能证明同意工作联系单内容，更不能证明收到了被上诉人出具的结算申请。《民法总则》第140条规定：沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《施工总承包合同书》通用条款14.2条约定的默示推定认可“工程结算书”，但并没有约定默示认可其他工程联系单、工程签证。因此，认为本案已经完成结算工作，无任何事实及法律依据。上诉人2018年4月3日对被上诉人的回复，是调解过程中的调解方案，不能认定为上诉人对结算问题的认可。再者，被上诉人在2019年9月23日的庭审中补充提交的证据材料——上诉人于2018年10月19日向被上诉人发出的《联系单》，该份联系单载明“双方应完成工程结算工作，并对结算金额进行确认”，该《联系单》上有被上诉人工作人员的签名确认；嗣后，被上诉人于2018年11月12日回函亦表示：“……最终结算价款双方还在商谈中”，这也表明双方还未对工程进行结算。二、原审司法鉴定程序存在重大程序违法行为。鉴于发现被上诉人建设的工程项目存在着墙体开裂、管道损坏、部分设施不能正常使用等严重质量问题，上诉人在一审首次庭审中随即提出反诉请求，同时，由于双方在项目工程总量、工程价款等方面存有多处分歧，为查明事实，上诉人申请的工程造价及工程质量司法鉴定获原审法院准许，但工程质量鉴定工作并未实际进行。关于工程造价鉴定，在被上诉人已经同意进行鉴定，且鉴定正在进行中的情况下，原审法院要求停止司法鉴定程序，且认定上诉人承担举证不能的责任；我们认为其存在重大程序违法行为，具体如下：1.上诉人已经补充提交了工程施工图资料。有关司法鉴定主要时间节点如下：2019年4月8日，鉴定机构向原审法院发出了《委托鉴定需要提供的资料》后，上诉人随后预交了4万元鉴定费用，一并提交了工程招标图纸。2019年7月15日，鉴定机构通知上诉人至项目地点进行现场初步踏勘，上诉人按照要求至项目地点进行了配合。在此期间，鉴定机构并未对上诉人提交的图纸提出异议或表示不满足要求。2019年8月初，鉴定机构向上诉人电话通知招标图纸和实际现场情况差别较大，仍需要提交施工图纸。上诉人认为，工程施工图纸掌握在被上诉人手中，应由被上诉人提供。本项目采用的是工程量清单计价方式（详见《施工总承包合同》协议书部分第一条工程概况、第四条合同签约价及价格形式）；如果工程量发生变更，应按照《施工总承包合同》专用条款第1.9条予以修正。因此，本项目造价计算应以招标工程量清单为基础进行，发包人提供招标工程量清单及图纸，符合《施工总承包合同》要求的计价方式。即便如此，上诉人仍在2019年8月21日根据鉴定机构的要求向原审法院邮寄了施工图纸（因施工图纸由施工单位即上诉人掌握，上诉人不能保证其准确性）。但原审法院拒不移交鉴定机构，导致鉴定机构退回鉴定申请。从以上事实可见，上诉人的事实主张没有改变，而是根据鉴定机构的要求进行补充提交资料。在鉴定程序仍在进行、鉴定机构有明确要求、且存在对查明本案事实（工程造价）具有重要意义的证据情况下，原审法院拒不移交有关工程图纸的行为，缺乏法律依据。2.反诉程序并未确定举证期限。依据《民事诉讼法》第65条规定：人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。可见，因案件情况各不相同，举证期限是典型的法院指定期间。原审法院在本诉中发出了《举证通知书》，明确本诉的举证期限为2008年8月14日（上诉人认为系笔误，应为2018年8月14日）；反诉程序启动以后，原审法院亦从未正式向被上诉人书面告知要求其提交鉴定机构所需鉴定材料的期限。原审法院上述行为与《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》{法发（2008）42号}，下称《证据规定》第七条规定（当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，或者…，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限）不符。因此，我们认为：原审法院在反诉程序中从未明确举证期限的情况下，以补充鉴定资料提交超过举证期限为由，缺乏依据。3.退一步讲，假设原审法院已经指定了举证期限（上诉人不予认可），对于案件基本事实有关的证据材料仍应采纳。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第102条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。在上诉人应鉴定机构要求补充提交鉴定资料（工程施工图纸）的情况下，原审法院拒不移交鉴定机构，没有任何法律依据。4.被上诉人是鉴定所需资料（施工、竣工图纸）的掌握方，但迄今未提交任何资料，应承担对其不利的法律后果。民事诉讼中“谁主张、谁举证”存在众多例外情况，证据的实际掌握方并非主张事实一方掌握，就是典型的例外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第111条、112条就规定了“书证在对方当事人控制之下”如何处理举证责任的问题。从鉴定所需的“竣工图”来看，所谓项目竣工图，是施工单位按照工程实际情况所绘制的图纸，包含对施工图中图纸和表格的修改和核对。施工单位负责在施工图上注明修改的部分，并附以设计变更通知单和施工说明，加盖“竣工图”标志后，即作为竣工图。可见，竣工图应由被上诉人（施工单位）出具并掌握。在本项目并未办理竣工手续、被上诉人并未向上诉人正式移交竣工图的情况下，要求上诉人（业主方）提供竣工图，不符合项目的客观情况。被上诉人作为竣工图纸的出具方、掌握方和控制方，迄今为止未提交任何资料，理应承担不利的后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，被上诉人拒不提供竣工图纸的行为（且被上诉人当庭表示愿意按照造价鉴定结果认定工程造价），理应承担对其不利的后果。综上，原审法院认定事实错误，并存在重大程序违法行为。对系争项目进行工程造价司法鉴定，不仅上诉人与被上诉人双方同意，更是查明本案事实的唯一途径。在一审法庭庭审中，有关工程图纸已经提交一审法院并经质证，司法鉴定条件均已具备。恳请贵院指定专业机构对张北县开发区分布式能源中心工程项目已完工工程量、未完工工程量及其造价进行司法鉴定；并根据鉴定情况依法改判。 北京设备安装公司答辩称，张北爱康兴业公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 北京设备安装公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2017年8月5日签订的《张北县开发区分布式能源中心工程施工总承包合同》；2.依法判令张北爱康兴业公司给付拖欠的工程款10060791.65元及违约金，请求从2018年1月10日起算，按照中国人民银行发布的同期贷款利率的2倍，计算至实际给付之日；3.受理费由张北爱康兴业公司承担。 张北爱康兴业公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令北京设备安装公司继续履行《张北县开发区分布式能源中心工程施工总承包合同》，对承包建设工程中出现的质量问题立即进行返工整改，修理重做，消除相关的安全隐患，确保工程符合质量要求；2.若北京设备安装公司不能就质量问题进行修复，要求北京设备安装公司对该工程出现的质量问题提出修复方案，并对该修复方案进行司法鉴定，以鉴定结论为准，判令北京设备安装公司向张北爱康兴业公司赔偿因工程所出现的质量问题而导致的全部经济损失；3.本案的诉讼费、鉴定费等由北京设备安装公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月22日，双方签订《张北县开发区分布式能源中心工程施工总承包合同》，约定北京设备安装公司承建张北爱康兴业公司发包的张北县开发区分布式能源中心分布式能源站、直埋蒸汽管道工程的施工，合同文件构成包括：中标通知书、合同协议书、专用合同条款及附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件、相关单位签署的会议纪要以及合同订立和履行过程中形成的与合同有关的文件。合同约定：工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书，无正当理由逾期不颁发的，自转移占有后第15天起视为已颁发接收证书。还约定：本工程只做分部分项验收，分部分项验收单可以作为工程结算依据，承包人应在经分部分项验收合格，并取得全部分部分项验收单后15天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，内容包括竣工结算合同价格、发包人已支付承包人的款项、应扣留的质量保证金、发包人应支付承包人的合同价款，并提交完整的工程结算资料一套。发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内出具结算报告，未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请单，并自收到竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。应在14天内完成对承包人的竣工付款，逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。约定：工程的缺陷责任期24个月，质量保证金不超过结算合同价格的5%，在保修期内，发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在缺陷或损坏的，应书面通知承包人予以修复，但情况紧急必须立即修复的，发包人可以口头通知并在口头通知后48小时内书面确认，承包人应在24日内到达现场并修复缺陷或损坏。约定：开工日期为2017年7月22日，竣工日期为2017年9月30日，日历天数69天；工程价款为图纸范围内固定单价18283064.86元，工程变更按照合同通用条款执行。合同签订后，北京设备安装公司即进场施工，施工过程中2017年8月17日，北京设备安装公司向张北爱康兴业公司发工作联系函，称：因工程预付款未足额到位，无法按时履行合同完工，决定将完工日期延至2017年10月14日。张北爱康兴业公司回复：情况属实，具体完工日期双方专题会议研究确立。2017年9月14日，北京设备安装公司再次就工期延期问题向张北爱康兴业公司发送工作联系函，延期原因为：外管网工程顶管作业或路面作业协调确定时间较晚、消防水池因设计图纸及方案未确认、首付款及工程第一笔进度款未按约定给付导致设备订货及进料延迟、项目无开工证等。2017年10月11日锅炉房投入使用，2017年11月24日停工，2017年12月底工人撤场，其他已完工程也已经交付使用。2017年12月12日，北京设备安装公司单方编制了《工程结算书》，结算价为26901691.28元，其中土建工程10364523.65元，安装工程16194932.23元，洽商部分342235.4元，并送达张北爱康兴业公司。2018年1月31日，北京设备安装公司向张北爱康兴业公司发送《工作联系单》，载明：自2017年12月12日上报工程结算书至今，贵司未做任何批复及支付相应款项，根据合同专用条款约定视为贵司认可承包人提交的竣工结算申请书，应在2018年1月26日前支付到工程款25384348.25元，至今未支付，请贵司在2018年2月6日前再次支付11517312.14元（已支付13867036.11元）。2018年3月1日，监理单位北京方正监理公司召集施工方、发包方、设计方、劳务方等相关单位就案涉工程农民工工资、工程款支付、工程遗留问题及竣工验收问题召开会议，形成《会议纪要》载明解决方案：2018年3月10日前张北爱康兴业公司向北京设备安装公司支付清原合同总价款18283064.86元，即本次支付4416028.75元；2018年4月15日设计、施工、监理、发包各单位共同完成专题报告，确认工程量，出具审计报告；2018年5月15日支付工程款到审核价款的95%，工程后期施工项目工程款支付按原合同；建设工程施工手续（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等）办理工作由张北爱康兴业公司于2018年10月1日前完成；二期场地平整事实清楚，工程量的确认待复工后张北爱康兴业公司安排相关人员确认；对审计单位由张北爱康兴业公司出具授权书，并在合同规定时间内完成审计结果并出具审计报告等。2018年3月28日北京设备安装公司向监理单位北京方正建设工程管理有限公司发送工作联系单，要求监理单位按照承包合同书的规定履行监理职责，组织相关单位在竣工验收单上签字，履行计量职责，督促建设单位办理相关手续。载明：2017年11月16日我司项目部向监理工程师申请验收并邀请建设单位验收，建设单位不到场不签字；2017年12月12日工程结算书交于建设单位，至今未出具结算报告；建设单位未按合同支付工程款；建设单位没有办理相关施工手续。2018年3月29日，北京设备安装公司向张北爱康兴业公司发出《告知函》，催促张北爱康兴业公司按照2018年3月1日《会议纪要》确定的时间履行义务。2018年4月3日张北爱康兴业公司对北京设备安装公司的《告知函》、工程款支付、工程结算书审核回复：2018年4月20日前支付工程款3449178.51元及前期未支付的52697元，合计3501875.51元；2018年4月20日前完成工程结算书的审计工作，并出具工程审核报告；2018年5月15日前支付到工程总价款的95%；质保金按原合同执行；承诺执行以上决定，如有违约，可依双方施工合同及相关文件约定提起诉讼，等等。张北爱康兴业公司累计给付了19368911.62元。工程质量保证金为1345084.56元（26901691.28*5%）。 一审法院认为，双方所签订的建设工程施工总承包合同，系双方的真实意思表示，不违反相关法律及行政法规的规定，为有效合同。北京设备安装公司作为施工方基本完成了合同内容，未完成部分已终止施工，张北爱康兴业公司对完工部分工程已投入使用，但未依约支付工程款，且案涉工程相关建设手续尚未办结，故北京设备安装公司请求解除合同，应予准许。由于双方约定系分部分项施工验收，张北爱康兴业公司怠于对分部分项验收结算，履行付款义务，因此北京设备安装公司对已完工并交付使用部分主张工程款，符合双方约定，应予支持。发包人张北爱康兴业公司在合同履行中不按合同约定支付工程款，构成违约，应依约承担违约责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条规定：当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理。双方在合同中对逾期利息进行了约定，即逾期支付已超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。《解释》第十八条规定：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的为交付之日。本案中承包人即北京设备安装公司于2017年12月12日编制结算报告书并送达发包人，并在当月底撤场之日应为竣工工程交付之日，根据双方约定发包人张北爱康兴业公司在收到承包人北京设备安装公司提交的竣工结算申请书后28天内未出具结算报告，亦未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请，故该结算申请书载明的价格应作为已完成工程的结算价格。发包人自收到竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，应在14天内完成对承包人的竣工付款，故应付款截止日为2018年1月24日。北京设备安装公司主张的二期三通一平工程款提供的工程洽商记录及工程量明细仅能证明工程内容，提供的投标报价非结算价格，不能证明实际工程价款，故该主张证据不足，不予支持。北京设备安装公司主张的设备租赁费用损失，无证据佐证，发包人不认可，不予支持。张北爱康兴业公司请求北京设备安装公司对承包建设工程中出现的质量问题进行返工整改、修理重做，消除安全隐患，或者对该工程出现的质量问题提出修复方案，并对该修复方案进行司法鉴定，赔偿因工程所出现的质量问题而导致的全部经济损失，缺乏有效证据佐证，虽申请司法鉴定，但在鉴定质证中以及在法庭限定的时间内对已经存在的证据（施工图纸）不提交，恶意拖延，导致鉴定无法继续，应承担举证不能的法律后果，且案涉工程尚在质量保修期内，相关质量问题在依约支付工程款后由承包人承担保修责任，不履行或怠于履行，权利人可另行主张。 一审法院判决：一、北京设备安装公司与张北爱康兴业公司于2017年7月22日签订的《张北县开发区分布式能源中心工程施工总承包合同》于本判决生效之日起解除。二、张北爱康兴业公司于本判决生效之日起十五日内给付北京设备安装公司工程款6187695.1元（26901691.28-19368911.62-1345084.56），并按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金，自2018年1月25日起计算至实际履行之日止。三、北京设备安装公司在收到上述第（二）项工程款后，对案涉已完工工程履行质量保修义务。四、驳回张北爱康兴业公司反诉请求。 本院二审期间，张北爱康兴业公司提交如下2组证据：证1.2018年10月19日张北爱康兴业公司向北京设备安装公司发出的《联系单》、北京设备安装公司就该联系单向张北爱康兴业公司发出的回函，证明最终结算价款双方还在商谈中。证2.协议书、电子转账回单、电子银行承兑汇票，证明张北爱康兴业公司按协议书约定支付北京设备安装公司100万元。北京设备安装公司质证意见：对这两份证据的真实性认可，我方在一审判决后收到100万元，对证明目的不认可，上述证据只能证明双方有一个调解过程，双方没有达成新的一致意见。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对于其证明目的，本院结合全案证据，予以综合认定。本院查明其他事实与一审法院一致。 本院认为，本案二审争议焦点有二，一是案涉工程造价结算能否依据北京设备安装公司出具的《张北县开发区分布式能源中心工程结算书》（以下简称结算书）进行结算。二是一审判决是否存在程序违法情形。对于第一个争议焦点，张北爱康兴业公司与北京设备安装公司签订的《张北县开发区分布式能源中心工程施工总承包合同书》（以下简称承包合同书）14.2条竣工结算审核约定，发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内出具结算报告，未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请单，并自收到竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。张北爱康兴业公司主张其从未收到结算书，但北京设备安装公司于2018年1月31日向张北爱康兴业公司发送的工作联系单明确载明：其于2017年12月12日上报张北爱康兴业公司工程结算书至2018年1月31日，张北爱康兴业公司未做任何批复及支付相应价款。该联系单经张北爱康兴业公司孙翠清签收，且未提任何异议，亦未表明其从未收到结算书。另2018年3月1日会议纪要载明，北安集团工程管理部李麒麟称：北京设备安装公司张北能源项目部2017年12月12日将工程结算书上报给张北爱康兴业公司，因其内部审核制度原因，未按照合同规定时间完成审核工作，造成900余万元工程款未付。张北爱康兴业公司孙翠清在会上未表示其从未收到结算书。解决方案：2018年4月15日设计院、施工单位、监理单位、爱康集团共同完成专题报告、并确认工程量，出具审计报告。2018年5月15日前爱康公司向北安集团支付到审核价款的95%。2018年3月28日，北京设备安装公司向监理单位发送工作联系单载明：2017年11月16日，北京设备安装公司向监理单位申请工程验收，并邀请建设单位参与验收，建设单位孙翠清以工程管理部未到场为由不在验收单上签字。2017年12月12日，北京设备安装公司项目部人员编制好竣工图（已经监理单位确认）及结算书交于建设单位审核，至今未出具结算报告。监理公司签收，并称与甲方沟通后，给予回复。通过上述事实足以认定，张北爱康兴业公司已经于2017年12月12日收到北京设备安装公司提交的结算书及竣工图，并在收到结算书后28日内，张北爱康兴业公司未予审核或答复。后虽经双方不断协商，确定了审核期限及付款期限，但张北爱康兴业公司至今怠于履行。依据双方签订的承包合同书约定，发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内出具结算报告，未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请单，并自收到竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。据此，北京设备安装公司出具的结算书可以作为案涉工程款结算依据。对于第二个争议焦点，张北爱康兴业公司于2018年8月14日当庭提出反诉，经原审法院驳回反诉后，张北爱康兴业公司向本院提出上诉，本院指令原审法院审理，2019年1月7日，张北爱康兴业公司提出工程造价鉴定申请，直至2019年9月23日原审法院组织最后一次庭审并组织了双方举证质证，虽原审法院在张北爱康兴业公司提出反诉后，未重新确定举证期限，但自张北爱康兴业公司提出反诉后，至原审法院再次组织庭审质证，其间隔时间足以满足张北爱康兴业公司收集证据的需要，且张北爱康兴业公司至原审法院再次庭审质证，从未提出其需要延期开庭收集证据的申请。原审法院未重新确定举证期限，并未影响张北爱康兴业公司的举证权利，不构成根本的程序违法。对于张北爱康兴业公司主张的其没有竣工图纸，该竣工图纸应由北京设备安装公司出具，本院前述已经认定，北京设备安装公司出具的结算书可以作为案涉工程款结算依据，可不另行鉴定，对其该项主张，本院不予支持。 综上所述，张北爱康兴业能源有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85,457.0元由上诉人张北爱康兴业能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇二〇年四月十四日 书记员  李 宁