甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终216号 上诉人（原审原告）：焦新强，男，1963年10月10日生，汉族，住陕西省泾阳县。 委托诉讼代理人：唐建红，甘肃雷诺律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：古浪龙园房地产开发有限公司，住所地甘肃省古浪县昌松路。 法定代表人：胡丛斌，该公司董事长及总经理。 委托诉讼代理人：陆兴茂，男，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：陈文奎，甘肃开洲律师事务所律师。 上诉人焦新强因与被上诉人古浪龙园房地产开发有限公司（以下简称龙园房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省古浪县人民法院（2019）甘0622民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人焦新强的委托诉讼代理人唐建红、被上诉人龙园房地产公司的委托诉讼代理人陆兴茂、陈文奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 焦新强上诉请求：1.撤销甘肃省古浪县人民法院（2019）甘0622民初2300号民事判决，发回重审或支持焦新强的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由龙园房地产公司负担。事实及理由：1.涉案工程建设完毕后，双方于2017年3月签订结算协议书，因龙园房地产公司一直拒绝进行工程结算，焦新强向龙园房地产公司邮寄送达了竣工结算申请及相关材料，申请工程竣工结算，工程总价款9761940元，已付8599444.26元，剩余1162495.74元未付。龙园公司收到后在约定期限内不予答复，应当认定其认可该竣工结算申请，一审判决对上述事实未予认定，判决错误：2.一审判决纠缠于双方工程价款的计算，属适用法律错误：3.案件审理中，龙园房地产公司承认本案有建设工程施工合同和项目承包合同，在一审法院要求其提供上述合同以查明本案事实（主要指税费缴纳、隔震垫采购）时，龙园房地产公司拒绝提供，在此情况下，焦新强申请一审法院予以调取，但一审法院并未向龙园房地产公司调取，而是向其他单位调取，使得部分案件事实无法查明。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求支持焦新强的上诉请求。 龙园房地产公司辩称，双方当事人对结算方式无约定，焦新强以结算申请作为结算依据无事实及法律依据；工程结算之前，双方约定工程承包按固定价，焦新强要求按评估价格进行结算无依据；工程涉及的建材价款应由焦新强承担；税金应由工程施工方即焦新强承担。龙园房地产公司已经付清涉案工程款，焦新强的请求没有事实及法律依据。 焦新强向一审法院起诉请求：1.判令龙园房地产公司支付拖欠的工程款1162495.74元及违约金603335.29元（自2017年12月31日计算至2019年6月3日），并支付违约金至所有工程款结清为止，合计1765831.03元；2.本案诉讼费由龙园房地产公司承担。 一审法院认定事实：2013年，焦新强分包龙园房地产公司承包修建的古浪县土门镇××建设工程项目1#楼、3#楼工程，2017年3月，双方就工程结算签订了《结算协议书》，双方约定，由乙方（焦新强）承揽龙园房地产公司承包的古浪县土门镇××建设工程带地下室6层框架结构1、3号楼住宅楼，工程价款依照国家计算建筑面积的标准执行，每平方米单价为1500元，一次性包死，再无增减。甲方（龙园房地产公司）于2017年3月20日前必须完成工程结算，必须在2017年6月30日前全额支付该项目工程款，结算后必须在2017年12月30日前全额支付该项目工程款，分三批付清，因工期已拖延四年多，工程再无存在保修和维修等内容。甲方承担工程招标，乙方承担试验费、资料费（注：其他费用乙方概不承担）。若甲方逾期付款，每逾期一日承担欠款总金额千分之一的违约金（政府未付款，违约金不由甲方承担）。本案审理过程中，双方当事人对承包项目建筑面积6507.96平米，工程款共计9761940元没有异议。关于龙园房地产公司提出已经给付工程款9913994元，经当庭质证，焦新强对给付的现金5927037元，垫付材料款2575336.5元，替焦新强垫付唐成科欠款50000元，垫付的材料费和实验费13927元、检测费10490.22元，焦新强使用电表51块，价格2550元，共计8579340.72元，没有异议。但双方对隔震垫款、电费、税费、土地建围栏、彩门、水池的费用各执己见。一审法院认为，对于隔震垫款553176.6元，依据双方签订的《协议书》关于包工包料的约定，其款项按约定应由焦新强承担。对于电费86211.6元，焦新强认为每栋楼的施工时间不同，应按照实际用电量多少来承担，但没有提出相关证据证实，其电费应当由焦新强支付。对于税费572049.68元，焦新强认为结算协议写明其承担实验费和材料费，其他费用均不承担，该税金由龙园房地产公司承担。但根据实际情况，焦新强为该工程的实际施工者，纳税是强制性的义务，焦新强承包的工程总价为9761940元，经税务部门核算，应缴纳各项税费572049.68元。对有争议的证据一审法院认定1211437.88元，龙园房地产公司总计给付焦新强工程款9790778.6元的抗辩理由成立。工程土地建围栏、彩门、水池等共支出109322元，焦新强完成的工程量计算应支付13816.4元，因在双方结算协议中并没有约定，不属于工程承包范围，法院对其不予认定。对于维修费89875.12元，双方签订的协议约定，“现工期已拖延四年多，工程再无存在保修和维修等内容”，法院对其不予支持。庭审结束后，焦新强申请法院调取古浪县住房和城乡建设局与武威市第一建筑安装工程有限公司签订的《古浪县土门镇××建设工程项目建设施工合同》及项目工程预算，武威市第一建筑安装工程有限公司与古浪龙园房地产开发有限公司签订的挂靠合同（或者协议）。经法院依职权调取，古浪县住房和城乡建设局与武威市第一建筑安装工程有限公司并没有签订合同，而古浪县城市建设投融资有限公司与武威市第一建筑安装工程有限公司于2013年8月4日签订了《古浪县土门镇××建设项目（一期）》合同协议书，工程内容：新建六层（带地下室）框架结构住房14栋796套，建筑面积51491.82平方米，签约合同价为84120805.85元，该协议不能证明拖欠工程款的事实。武威市第一建筑安装工程有限公司证明：“2013年以来，我公司与龙园房地产公司有没有业务往来，有没有挂靠协议，是否产生经济上的往来，因我公司原法定代表人李成于2015年去世，公司股份及法人几经变更，公司原有资料无法查找，故无法提供上述要求的资料”。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利的后果。本案焦新强提供的证据，不能证实其主张。申请法院依职权调取的证据亦不能证明龙园房地产公司欠款1162495.74元的事实，故焦新强的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回焦新强的诉讼请求。案件受理费20692元，由焦新强负担。 二审审理期间，被上诉人龙园房地产公司提交中标通知书、委托结算协议，证明涉案工程是龙园房地产公司借用武威一建的资质中标承建，并证明隔震垫价款应由焦新强承担。本院组织双方当事人进行质证，焦新强对该证据真实性无异议，证明目的有异议，认为龙园房地产公司违法挂靠承包涉案工程，并认为该证据未涉及隔震垫价款的负担。因龙园房地产公司提交的中标通知书、委托结算协议能够证明涉案工程由武威一建承建，后转包给龙园房地产公司的事实，本院对其予以认定。 二审经审理查明的事实与一审相一致，本院予以确认。 本院认为，焦新强作为涉案工程实际施工人，龙园房地产公司应当依约向焦新强支付相应的工程价款。本案中涉案工程工程款共计9761940元，扣除焦新强认可的已付工程款8579340.72元，尚欠1182599.28元，对该事实双方实际并无异议，只是对应否扣除隔震垫款、电费税款存在异议。对双方有异议的款项，本院认为，涉案工程以包工包料形式发包，隔震垫款553176.6元应由焦新强承担；工程电费属于施工成本，应由焦新强承担，焦新强无证据证明实际用电量，一审判决以均摊方式认定电费86211.6元适当。焦新强系涉案工程施工方，纳税是其强制性的义务，双方当事人虽约定由焦新强承担试验费、资料费，其他费用概不承担，但该约定并未明确工程税费的承担，一审判决按照焦新强承建的工程总价9761940元，认定焦新强应承担各项税费572049.68元适当。上述有异议的款项共计1211437.88元，予以扣除后，龙园房地产公司已经完成了全部付款义务，焦新强关于一审判决认定事实及适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，焦新强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20692元，由焦新强负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈忠清 审判员  张宗鹏 审判员  胡春芳 二〇二〇年四月十三日 书记员  王雅彤