广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终218号上诉人（原审被告）：广东珠江燃气集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区彩滨北路**。法定代表人：牛正峰。委托诉讼代理人：张桐枫，广东金硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王祥，男，1977年7月8日出生，住重庆市酉阳县桃花源街道。委托诉讼代理人：廖国华，广东兴会律师事务所律师。委托诉讼代理人：何文基，广东兴会律师事务所律师。上诉人广东珠江燃气集团股份有限公司（以下简称广东珠江燃气公司）因与被上诉人王祥建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东珠江燃气公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回王祥的全部诉讼请求；3.本案的诉讼费用由王祥负担。事实和理由：一、一审法院认定本案的施工标的和《台山市四九镇长龙三路道路修复工程施工合同》约定的工程坐落同一地点，属于明显的认定事实错误。一审的几次庭审过程中，王祥从未主张本案标的与道路修复施工工程在同一地点。广东珠江燃气公司更是明确地、反复强调两个施工点相距五公里。本案是一宗对于是否存在施工事实、施工地点是否一致的争议案件，一审法院审判人员既没有听取控辩双方的陈述和主张，也没有抵达工程现场勘察，对案件事实的认定严重偏离客观情况。二、本案不存在任何对广东珠江燃气公司和王祥产生约束力的结算文件，一审法院支持王祥的诉求金额毫无依据。在证据采纳的问题上，一审法院采纳了《广东明鉴文书司法鉴定所鉴定意见书》的鉴定结论，对王祥提供的《结算总价》上印文的真实性不予采纳，且认定王祥“未能提供足够的证据证明该印文由广东珠江燃气公司法定代表人或者该公司其他有权代理工程款结算的人员加盖”。上述认定，直接证明了《结算总价》不能对广东珠江燃气公司产生任何法律效力。但是，一审法院毫无依据又自相矛盾地支持王祥根据《结算总价》显示的金额向广东珠江燃气公司主张债权。显然，本案不存在任何由广东珠江燃气公司和王祥约定的或对双方产生约束力的结算文件，一审法院支持王祥的诉求金额缺乏证据和事实依据，属于明显的认定事实错误。三、一审法院采纳王祥一方的证人证言毫无事实和法律依据，程序违法。关于本案的证人，王祥的朋友伦玉奇、沈培坤等人与本案不存在任何关联性，广东珠江燃气公司也没有任何证据证明该等证人与本案有任何关联性，一审法院连该点最基本的事实都没有审查的情况下就采信该等证人的身份和证言，该审判行为毫无事实依据可言，属于明显的偏听偏信。敢问一审法院，如果控辩一方随意找来几个不清楚与案件是否存在关联性的证人作证，都可以囫囵吞枣地采纳证人的证言吗?四、一审法院分配举证责任不公，认定事实错误。进一步来说，一审法院在其判决第4页、第6页分别陈述“杜素吟”是与王祥对账并在《结算总价》盖章的主体，能代表广东珠江燃气公司进行结算。然而，该事实仅有王祥和王祥的朋友证人作单方陈述。尤其是证人伦定淦的证言，且不说其同期曾犯伪造印章类犯罪导致在本案的可信度极低，伦定淦更是在庭审过程中明确表示《结算总价》显示的结算时间在其离职广东珠江燃气公司之后，其不清楚结算情况。一审法院却认为伦定淦的证言与王祥的朋友的证言相互印证，该主张毫无依据，属于明显的偏听偏信。事实上，“杜素吟”从未与王祥进行任何形式的对账。对于该消极事实，广东珠江燃气公司根本不需要承担任何举证责任。相反，王祥主张其与“杜素吟”对账并由“杜素吟”盖章的积极事实，一审法院在王祥根本无法进行有效举证的情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，王祥应当承担举证不能的不利后果。一审法院如此偏听偏信王祥的主张，该审判行为对广东珠江燃气公司明显不公。综上，一审法院关于“杜素吟”与王祥对账并在《结算总价》盖章的认定，属于认定事实错误、证据不足。王祥的主张证据不足，二审法院应当驳回其诉讼请求。王祥辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。王祥与广东珠江燃气公司在履行《台山市四九镇长龙三路道路修复工程施工合同》期间，广东珠江燃气公司另行将“门牌”“人行道”“排水沟”等关联工程发包给王祥施工，王祥施工完毕后，双方于2018年6月结算，签订《结算总价》《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》，确认工程款221441.9元。因此，一审法院认定事实、证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。二、广东珠江燃气公司的上诉理由不成立。1.广东珠江燃气公司认为“一审法院认定本案的工程项目与《台山市四九镇长龙三路道路修复工程施工合同》所涉及的工程在同一施工地点错误”，不成立。首先，无论本案工程项目是否与《台山市四九镇长龙三路道路修复工程施工合同》所涉及的工程同一施工地点，均对本案认定广东珠江燃气公司为实际施工人无影响。其次，本案工程项目的施工地点在四九镇也是属于广东珠江燃气公司在台山的工程，因此，一审法院认定属于同一施工地点并无不妥。只是广东珠江燃气公司故意转空子罢了。最后，本案项目施工的地点双方是确认并清楚了解的，这也印证了王祥为实际施工人的事实。2.广东珠江燃气公司片面地认为“一审法院支持王祥的诉求金额缺乏证据和事实依据”不成立。一审法院是在综合分析双方的所有证据及举证责任的情况下，依法采用了《结算总价》的数额，并非广东珠江燃气公司片面地认为一审法院支持王祥的诉求金额缺乏证据和事实依据，一审法院的认定也并非互相矛盾。3.广东珠江燃气公司认为“一审法院采纳证人证言无事实与法律依据，程序违法”不成立。本案的三个证人均是知道本案基本事实的人，完全符合法律规定的证人出庭作证的条件，广东珠江燃气公司又何来得出三个证人的证人证言与本案无关的结论呢。4.广东珠江燃气公司认为“一审法院分配举证责任不公，认定事实错误”不成立。三证人均陈述到广东珠江燃气公司的经理“杜素吟”，证人伦定淦陈述“杜素吟”有权盖章，且本案项目工程是“杜素吟”负责处理的，工程造价表和报价表亦由“杜素吟”负责审批。证人伦玉奇在施工现场也经常与“杜素吟”沟通且一起结算工程量。证人沈培坤是与王祥一起到广东珠江燃气公司广州公司找“杜素吟”盖章，当时“杜素吟”是用快速公章在《结算总价》上盖的章。这些证人证言再结合本案的其他书证，足以证实一审法院认定的事实。另，广东珠江燃气公司责令其提供相应的检材进行司法鉴定时，广东珠江燃气公司故意不提供，广东珠江燃气公司应当为其行为承担举证不能的法律后果。同时，在一审判决后，广东珠江燃气公司再次报警，王祥及其他证人已积极配合公安机关进行调查处理，但广东珠江燃气公司由始至终无法证实广东珠江燃气公司存在伪造公章的事实，更无法推翻《结算总价表》的盖章及伦定淦的证人证言，其亦应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。广东珠江燃气公司的上诉理由不成立。恳请二审法院依法驳回广东珠江燃气公司的上诉请求。王祥向一审法院起诉请求：要求广东珠江燃气公司支付工程款221441.9元，并支付按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月1日起计至付清工程款之日止的利息。一审法院认定事实：广东珠江燃气公司与王祥于2017年8月4日签订《台山市四九镇长龙三路道路修复工程施工合同》，约定广东珠江燃气公司将台山市四九镇长龙工业园区长龙三路路面（冠阳厂区路段）修复工程发包给王祥施工，工期为10个日历天，工程价款按实结算，该工程已经施工完毕。《台山市四九镇长龙三路道路修复工程施工合同》履行期间，广东珠江燃气公司另行将“门牌”“人行道”“排水沟”等关联工程发包给王祥施工。王祥施工完毕后，双方于2018年6月结算，签订《结算总价》《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》，确认工程款221441.9元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。王祥主张向广东珠江燃气公司承包“门牌”“人行道”“排水沟”等工程并进行了实际施工，其主张的工程项目与《台山市*********修复工程施工合同》所涉及的工程在同一施工地点，且有证人伦定淦、伦玉奇等证言佐证，王祥已经完成其举证证明责任，而广东珠江燃气公司未能提供足够的证据推翻该主张，应当采纳王祥的主张；王祥与广东珠江燃气公司以可推知的行为或者以口头的方式订立建设工程施工合同。王祥未取得建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……”，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”的规定，王祥与广东珠江燃气公司之间的建设工程施工合同无效。王祥施工完毕后，双方于2018年6月结算，广东珠江燃气公司经理“杜素吟”在《结算总价》《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》上盖章，确认工程款221441.9元。广东珠江燃气公司经理杜素吟的行为彰显其职务及职责，且经证人伦定淦、伦玉奇、沈培坤等证言证明，王祥有充分理由相信其具有结算工程款的职权，杜素吟盖章结算的行为属职务代理行为，其法律效果由广东珠江燃气公司承担。《结算总价》《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》载明工程价款为221441.9元，广东珠江燃气公司未能举证予以推翻，予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，王祥请求广东珠江燃气公司支付工程款221441.9元，应予支持。双方当事人在2018年6月进行结算，王祥请求广东珠江燃气公司自2018年7月1日支付利息，应予支持。当事人对利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”的规定，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：广东珠江燃气公司应在判决生效之日起三十日内支付工程款221441.9元，并支付按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年7月1日起计至付清工程款之日止的利息给王祥。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4621.62元，由广东珠江燃气公司负担。王祥预交的案件受理费4621.62元，由一审法院退还2310.62元，由广东省四会市人民法院退还2311元。广东珠江燃气公司应向一审法院交纳案件受理费4621.62元。二审中，王祥没有提交新证据。广东珠江燃气公司申请杜素吟出庭作证，本院对其申请予以准许。证人杜素吟出庭作证并接受当事人询问。证人杜素吟陈述：2018年6月份杜素吟在广东珠江燃气公司任经营部经理，主要职责是招投标成本预算及采购工作；至于结算的盖章流程需要通过工程部工程量的核算再经过经营部的预算员核对、核算后再报给经营部经理审核，再由预算员呈批各部门领导签名盖章，包括工程部的经理、工程部总监、运营部经理、经营部经理确认量价后报总经理审批，通过审批流程后，经预算员申请加盖公章，因公章由专员保管需要审批完毕后由专人盖章，其他无职权人员不得盖章；对结算流程及合同流程，杜素吟都没有盖章的权利；杜素吟没有在《结算总价》《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》中加盖广东珠江燃气公司的印章。本院组织当事人对证人证言进行了质证。王祥认为，该证人证言不属于新证据，因为在一审庭审时，王祥已经申请三个证人出庭作证，广东珠江燃气公司是知道证人证言的内容，但广东珠江燃气公司并没有向一审法院申请杜素吟出庭作证，现才提出申请，因此王祥认为并非新证据。且杜素吟现仍是广东珠江燃气公司的员工，与本案存在直接的利害关系，其证人证言的可信性非常低，而且没有其他的证据予以印证杜素吟的陈述。最关键的是，本案证人伦定淦是杜素吟的上司，伦定淦比杜素吟理应还清楚广东珠江燃气公司的情况，但伦定淦在一审庭审时不能肯定广东珠江燃气公司公章只有一枚，而且还认为标书有几十页甚至几百页，伦定淦认为不可能是用公安局备案的公章一个一个加盖的，所以其不能排除有快速公章的说法，且伦定淦的说法印证了王祥与伦玉奇在广东珠江燃气公司盖快速公章的事实。但杜素吟确定公章只有一枚，且是公安局备案的公章。这一说法与常理不符，明显是为本案的处理而作出的不实陈述。王祥与伦定淦、沈培坤多次被台山公安局传唤，因为广东珠江燃气公司多次报警包括本案一审判决后再次报警，王祥与伦定淦、沈培坤也到公安局作配合调查，也如实陈述，但公安机关尚未有任何证据证明王祥与伦定淦、沈培坤存在伪造公章的事实。但是杜素吟却对广东珠江燃气公司的报案毫不知情，也未到公安局作任何配合调查处理。因此杜素吟所述也没有真实表达事实情况。本院对于杜素吟所作的证人证言，将结合本案在案证据予以综合认定。本院查明，广东珠江燃气公司与王祥于2017年8月4日签订《台山市四九镇长龙三路道路修复工程施工合同》，约定广东珠江燃气公司将台山市四九镇长龙工业园区长龙三路路面（冠阳厂区路段）修复工程发包给王祥施工，工期为10个日历天，工程价款按实结算，该工程已经施工完毕。王祥主张广东珠江燃气公司在《台山市四九镇长龙三路道路修复工程施工合同》履行期间另行将“门牌”“人行道”“排水沟”等关联工程发包给王祥施工，王祥向一审法院提起诉讼，要求广东珠江燃气公司支付关联工程的工程款221441.9元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月1日起计至付清工程款之日止）。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审针对广东珠江燃气公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：王祥要求广东珠江燃气公司支付“门牌”“人行道”“排水沟”等工程的工程款221441.9元及利息应否予以支持。对此，本院具体分析如下：王祥在本案中主张承包了广东珠江燃气公司“门牌”“人行道”“排水沟”等工程并进行了实际施工，并提供《结算总价》、《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》、“一号门牌（长4米宽0.42m高7.44m）工程造价表”、“报价三”、伦定淦、伦玉奇、沈培坤的证人证言等证据予以佐证，而广东珠江燃气公司则否认将“门牌”“人行道”“排水沟”等工程发包给王祥承建，并提供了《广东明鉴文书司法鉴定所鉴定意见书》等证据。经查，首先，王祥提供的《结算总价》、《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》，经广东珠江燃气公司委托广东明鉴文书司法鉴定所鉴定，上述文件的“广东珠江燃气集团股份有限公司”印文与广州市公安局白云区分局《刻章许可证》上“启用印模”处印文“广东珠江燃气集团股份有限公司”不是出自同一枚印章，且王祥未能提供足够的证据证明该印文由广东珠江燃气公司法定代表人或者该公司其他有权代理工程款结算的人员加盖，由于王祥未能举证推翻广东明鉴文书司法鉴定所的鉴定意见，本院对《结算总价》、《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》所盖广东珠江燃气公司公章的真实性不予采纳。王祥主张《结算总价》、《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》的印章系王祥到广东珠江燃气公司广州公司找杜素吟所盖，杜素吟用快速公章在《结算总价》上盖章，并提供沈培坤证人证言。沈培坤陈述“结算总价表是在广东珠江燃气公司的广州接待大厅，是跟杜经理（女）盖章，杜经理拿结算总价表上公司盖章后给回王祥、沈培坤”。广东珠江燃气公司在诉讼中否认《结算总价》、《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》上的印章系其公司所盖，且证人杜素吟在二审中陈述没有在《结算总价》《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》中加盖广东珠江燃气公司的印章，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于王祥提供的在案证据无法证实广东珠江燃气公司有快速公章，更无法证明《结算总价》、《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》的印章系杜素吟用广东珠江燃气公司的快速印章所盖，王祥应承担举证不能的后果，因此对王祥该主张，本院不予采信。一审法院在否认《结算总价》、《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》所盖广东珠江燃气公司公章的真实性的情况下却采信《结算总价》所载的结算价，处理不当。王祥主张依据《结算总价》、《台山珠江燃气土建工程项目清单与计价表》所述工程价款进行结算，依据不足。其次，王祥提供的“一号门牌（长4米宽0.42m高7.44m）工程造价表”和“报价三”，没有当事人签章，且广东珠江燃气公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，一审判决对该证据不予采纳并无不当。再次，虽然证人伦定淦陈述王祥曾与广东珠江燃气公司协商施工方案并进行相关施工，证人伦玉奇陈述王祥就相关工程进行了施工，但广东珠江燃气公司均予以否认，而根据在案证据显示，王祥主张承建的“门牌”“人行道”“排水沟”等工程没有相关合同或协议佐证，伦定淦亦无得到广东珠江燃气公司的授权去商谈处理王祥所述的“门牌”“人行道”“排水沟”等工程，且王祥亦没有提供该工程的施工记录资料，在案证据并不足以证明王祥承包了“门牌”“人行道”“排水沟”等工程。综上，王祥要求广东珠江燃气公司支付“门牌”“人行道”“排水沟”等工程的工程款221441.9元及利息，理据不足，本院不予支持。一审判决广东珠江燃气公司向王祥支付工程款221441.9元及利息，处理不当，本院予以纠正。综上所述，广东珠江燃气公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初2005号民事判决；二、驳回王祥的全部诉讼请求。一审案件受理费4621.62元（已由王祥预交4621.62元），由王祥负担。二审案件受理费4621.62元（已由广东珠江燃气集团股份有限公司预交4621.62元），由王祥负担。广东珠江燃气集团股份有限公司预交的二审案件受理费4621.62元，由本院予以退回；王祥应向本院补缴二审案件受理费4621.62元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年四月十七日法官助理 李永强书 记 员 张冬梅