河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终97号上诉人（一审被告）：洛阳学府教育科技有限公司，住所地河南省洛阳市伊滨区吉庆路**洛阳师范学院桃园商业街**F-2-1。法定代表人：王汉超，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙刚，河南思宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹朋帅，河南思宏律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：西安博源学府教育科技培训中心有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区兴庆南路**学大大厦****。法定代表人：付蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所实习律师。上诉人洛阳学府教育科技有限公司（以下简称洛阳学府教育公司）因与被上诉人西安博源学府教育科技培训中心有限责任公司（以下简称西安学府教育公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03知民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。洛阳学府教育公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费由西安学府教育公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.洛阳学府教育公司成立于2017年9月28日,西安学府教育公司成立于2017年12月26日，申请注册商标的时间为2017年11月22日,商标注册日期为2018年11月21日,均在洛阳学府教育公司成立之后，洛阳学府教育公司对“学府考研”具有先用权。2.洛阳学府教育公司在使用“学府考研”字样时,附加有明显的区别标志，洛阳学府教育公司有明显的地域特征，与西安学府教育公司明显不同。3.洛阳学府教育公司的门头以及宣传手册中均载明“宏章教育学府考研”,与西安学府教育公司的商标并不等同或者近似。洛阳学府教育公司与西安学府教育公司自2013年8月9日存在合作关系,到期后,虽然没有签订新的书面合作协议，双方仍然存在部分的合作关系,洛阳学府教育公司自2013年至今均在洛阳地区开展培训教育工作,店内的部分装潢图案是由西安学府教育公司提供,相关的宣传资料也由西安学府教育公司提供，西安学府教育公司也并未提供证据证明在其起诉后,洛阳学府教育公司有继续使用其宣传资料的行为,洛阳学府教育公司在收到法院传票后,已全方位更新了宣传资料，故而不能认定洛阳学府教育公司有恶意攀附的侵权行为。二、一审法院适用法律错误。1.西安学府教育公司品牌的影响力仅在陕西省,洛阳学府教育公司所在地为河南省,西安学府教育公司未能举证证明其品牌在河南省有任何影响力,其企业名称不具有一定影响力。2.基于双方之间曾经的合作关系,西安学府教育公司在要求洛阳学府教育公司停止使用合作期间的相关装潢、描述以及相关的荣誉时,应负有通知义务，西安学府教育公司提供的证据不足以证明洛阳学府教育公司侵害了其相关权益。一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院驳回西安学府教育公司的诉讼请求。西安学府教育公司辩称：一、洛阳学府教育公司不具有先用权。1.“学府考研”商标虽于2017年11月22日申请，但自2007年开始，西安学府考研培训中心即开始使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，商标的在先使用抗辩必须同时满足两个“在先”，即商标的在先使用不仅应该先于注册商标的申请日，还应该先于商标权人对该商标的使用日。2.西安学府考研培训中心自2007年开始使用“学府考研”商标，洛阳学府教育公司的原法定代表人和股东王春光系学府考研培训中心的加盟商，双方在2013年8月至2015年1月有过合作，洛阳学府教育公司对西安学府考研培训中心使用“学府考研”商标在先明知，其恶意使用不符合商标在先使用抗辩。二、西安学府教育公司“学府考研”在全国范围内具有较高知名度，洛阳学府教育公司使用“洛阳学府教育”、“宏章教育学府考研”容易造成公众的混淆和误认，构成侵权。双方在2013年8月至2015年1月有过合作，在合作终止后，洛阳学府教育公司应当主动回避西安学府教育公司的“学府考研”商标，但其明知仍继续使用，具有非常明显的侵权故意。三、双方合作2015年即终止，洛阳学府教育公司称双方于2017年12月30日有过部分合作没有证据，且不能证明西安学府教育公司许可其使用“学府考研”商标及字号，辩称其使用的是合作期间遗留的宣传材料不符合常理。四、洛阳学府教育公司具有极强的侵权恶意，侵权情节十分恶劣。1.洛阳学府教育公司曾加盟西安学府教育公司的“学府考研”，知道且应当知道“学府考研”具有较高的知名度，却恶意使用与西安学府教育公司商标和字号近似的标识，其依傍意图明显。2.洛阳学府教育公司利用西安学府教育公司的品牌资源和师资进行虚假宣传，恶意攀附西安学府教育公司的声誉。3.洛阳学府教育公司侵权时间较长，且位于高校附近，在学生中造成的影响更为严重。综上，西安学府教育公司请求驳回上诉，维持一审判决。西安学府教育公司向一审法院起诉请求：1.判令洛阳学府教育公司立即停止实施侵害西安学府教育公司商标权的行为（包括但不限于更换企业字号，停止在营业场所、宣传资料使用“学府考研”的行为）；2.判令洛阳学府教育公司赔偿西安学府教育公司经济损失50万元；3.判令洛阳学府教育公司承担西安学府教育公司因制止侵权行为产生的合理费用6万元；4.判令洛阳学府教育公司在河南日报、洛阳日报的显著位置（中缝除外）及其官网、微信公众号首页等媒介上刊登致歉声明连续30天以上，以消除影响；5.判令洛阳学府教育公司承担本案的诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2007年7月9日，西安市碑林区教育局作出“关于试办西安市学府考研培训学校”的批复，同意试办西安市学府考研培训学校，并于2008年9月1日下发了“西安学府考研培训学校”的民办学校办学许可证。2009年6月15日，西安市碑林区民政局作出“关于西安学府考研培训学校”申请成立登记的批复，同意西安学府考研培训学校为民办非企业（法人）单位，准于登记。2013年3月18日，西安市碑林区教育局发函要求将民办非学历教育培训机构统一命名为XXX培训中心，所附机构变更名单中包括“西安学府考研培训学校”变更为“西安学府考研培训中心”。2016年9月20日，西安学府考研培训中心取得了民办非企业单位登记证书。2017年12月26日，西安学府教育公司成立，法定代表人为付蓉，经营范围为考研培训、外语培训。2017年11月22日，西安学府考研培训中心申请注册了第27651790A号“学府考研”商标，该商标注册日期为2018年11月21日，有效期至2028年11月20日，核定使用的服务项目为第41类，包括辅导(培训)、职业再培训、培训、就业指导(教育或培训顾问)、实际培训(示范)、寄宿学校教育服务、家教服务、书籍出版、电子书籍和杂志的在线出版。2019年8月6日，经国家商标局核准，第27651790A号“学府考研”商标转让给西安学府教育公司。2019年8月27日，西安学府考研培训中心、西安易学府网络教育科技有限公司与西安学府教育公司共同签订《关于“学府考研”品牌所有及维权的情况说明》，约定西安易学府网络教育科技有限公司、西安学府教育公司与西安学府考研培训中心系承继关系，共同享有“学府考研”全部品牌资源，包括但不限于“学府考研”字号、商标、签约讲师的讲义、录音、视频等课程资源及、、等全部品牌资源和教育资源。西安易学府网络教育科技有限公司、西安学府教育公司与西安学府考研培训中心均有权以自己的名义进行维权，包括但不限于调查公证、提起诉讼、工商投诉等。西安学府考研培训中心在其2008年-2021年的招生简章中均突出使用了“学府考研”字样，在出版的辅导书籍上亦标注了“学府考研”字样。西安学府考研培训中心获得过如下荣誉奖项：华商报社2016年1月颁发的“2015年度最具影响力奖”，西安市碑林区教育局2016年3月颁发的“2015年度民办培训机构档案展评二等奖”，西安市莲湖孤独症儿童康复训练中心2017年5月26日颁发的“助残爱心单位”，华商报社2017年12月颁发的“陕西教育培训最具典范机构”，陕西日报传媒集团、三秦都市报杜2018年3月颁发的“社会满意度最佳培训机构”，新华网2018年11月颁发的“2018年度品牌实力教育集团”，新浪网教育频道2018年11月颁发的“2018年度品牌影响力教育集团”，腾讯网2018年11月颁发的“学府考研2018年度公信力教育品牌”，央广网2018年12月13日颁发的“2018年度教育行业领军品牌”，凤凰卫视集团2019年1月颁发的“学府考研2018-2019年度华人影响力教育品牌”，华商报社2019年1月颁发的“陕西教育培训实力机构”，陕西日报传媒集团三秦都市报社、三秦网、陕西省教育考试与评价研究会基础教育分会2019年1月颁发的“西安培训机构五强校”，西安市碑林区民办培训教育协会2019年5月颁发的“西安市碑林区民办培训教育协会副会长单位”等。以付蓉为法定代表人成立的公司还包括四川博源学府考研教育咨询有限责任公司、成都博源学之府教育科技有限责任公司、博源学之府(北京)教育科技有限责任公司、南京博源学府教育科技有限公司、合肥博源学府教有科技有限公司、武汉学之府教育科技有限公司。华商报、三秦都市报、西安晚报等报纸，腾讯网、新浪网等网络平台对“学府考研”均作了宣传。2018年，西安学府教育公司与案外人签订了信息发布合作协议、电梯广告发布合同、百度推广/百度信息流推广竞价产品服务代理合同、广告发布合同等对其“学府考研”、教育进行宣传。西安学府考研培训中心与“米鹏”于2013年12月19日签订了《合作协议书》，约定米鹏为西安学府考研培训中心在全国范围内独家面授。西安学府考研培训中心与“陈正康”于2014年7月7日签订了《合作协议书》，约定陈正康为西安学府考研培训中心在全国范围内独家面授。2019年7月5日原告西安学府教育公司的委托代理人郑梦茹向河南省洛阳市九鼎公证处申请对位于河南省洛阳市伊滨区洛阳师范学院桃园商业街一楼桃园餐厅斜对面的“宏章教育学府考研”商铺的取证过程进行证据保全。同日，郑梦茹与公证员韦某、公证处工作人员晁璐来到位于河南省洛阳市伊滨区洛阳师范学院桃园商业街一楼桃园餐厅斜对面的“宏章教育学府考研”商铺，由公证员韦某对该商铺门头、门口摆放的“学府考研”宣传牌及门口停放的“学府考研”宣传车进行拍照，公证人员晁某1郑梦茹两人进店咨询考研事宜，公证人员晁某2即对店内设施、摆放的荣誉奖牌及辅导协议进行拍照，咨询过程中取得该店铺“招生简章”手册一份。返回公证处后，公证人员晁某3所保管的上述“招生简章”手册逐页进行拍照，上述保全行为结束后，公证处将现场拍摄照片进行打印，并将上述“招生简章”手册交由郑梦茹保管。2019年7月15日，河南省洛阳市九鼎公证处对上述保全内容作出(2019)豫洛鼎证内民字第4054号公证书。该公证书所附照片显示，涉案店铺在门头、店内墙壁上使用了“学府考研”字样，在辅导协议、招生简章上使用了图样，在企业简介中显示“学府教育集团经过十几年的发展，已经发展成全国知名考研品牌，拥有线下公司学府考研、线上品牌考试点、学府图书、易学府网络科技四家旗下品牌公司。……学府每年在陕西地区招收面授学员20000余人，已成为陕西省乃至全国考生公认的师资最权威、……在陕西省更是常年居于第一的地位。……”，并附有西安市碑林区教育局2016年3月颁发给西安学府考研培训中心的“2015年度民办培训机构档案展评二等奖”及西安市莲湖孤独症儿童康复训练中心2017年5月26日颁发给西安学府考研培训中心的“助残爱心单位”奖牌。一审法院另查明，西安学府考研培训中心与王春光于2013年8月9日签订《承包协议书》，约定西安学府考研培训中心将考研公共课数码投影班的招生教学工作承包给王春光，西安学府考研培训中心提供拥有知识产权的教学课件2015年考研公共课（政治、英语、数学）给王春光使用，使用区域为河南洛阳地区，未经西安学府考研培训中心的同意王春光不得以西安学府考研培训中心名义招生，约定的合作时间为2013年8月9日到2015年1月考研结束。2017年9月28日，洛阳学府教育公司成立，类型为有限责任公司，，住所地洛阳市伊滨区吉庆路**洛阳师范学院桃园商业街**F-2-1法定代表人王春光，2019年8月22日，法定代表人变更为王汉超。一审法院认为，西安学府考研培训中心系涉案第27651790A号“学府考研”注册商标的权利人，该商标处于有效期内，应受法律保护。西安学府教育公司经核准受让该商标，有权以自己的名义进行维权。关于洛阳学府教育公司的行为是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，都是侵犯注册商标专用权的行为。西安学府教育公司主张洛阳学府教育公司在其经营场所内、墙壁、宣传册及招生简章上使用的“学府考研”的行为构成对其第27651790A号“学府考研”注册商标专用权的侵犯，本案中，洛阳学府教育公司认可公证机关所公证的涉案培训机构系其开办，故一审法院认定洛阳学府教育公司具有使用上述标识的行为。经比对，被诉侵权标识使用在洛阳学府教育公司经营的培训服务中，与西安学府教育公司第27651790A号“学府考研”商标核定使用的培训服务相同，被诉侵权标识“学府考研”与西安学府教育公司第27651790A号“学府考研”商标构成近似。洛阳学府教育公司辩称其与西安学府考研培训中心在2017年12月30日签订授权许可合同，但未提交相应证据，洛阳学府教育公司辩称西安学府教育公司涉案商标被提出无效宣告申请，洛阳学府教育公司成立时间早于西安学府教育公司涉案商标申请日及注册日，不构成商标侵权。经查，西安学府教育公司的第27651790A号“学府考研”商标仍处于有效期内，依法应受保护，洛阳学府教育公司成立时间虽早于西安学府教育公司涉案商标申请日及注册日，但根据西安学府教育公司提供的证据显示，自2008年开始对“学府考研”品牌即进行了使用和大量宣传，洛阳学府教育公司在涉案商标注册后其使用行为并未得到许可，对其抗辩不予支持。洛阳学府教育公司未经许可，擅自使用上述标识，其行为构成对西安学府教育公司第27651790A号“学府考研”注册商标专用权的侵犯。关于洛阳学府教育公司的行为是否构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“装潢”。根据西安学府教育公司提交的证据，西安学府教育公司无法证明其主张的“学府考研”及图为具有一定影响的商品装潢，故一审法院对其该主张不予支持。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（（地区企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三)项规定的“企业名称”。本案中，根据西安学府教育公司提交的证据显示，西安学府考研培训中心在其2008-2021年的招生简章中突出使用了“学府考研”，其在出版的辅导书籍上亦标注了“学府考研”；西安学府考研培训中心在2015年-2019年期间获得过多份奖项，其中还有对“学府考研”品牌的肯定；西安学府考研培训中心及西安学府教育公司与案外人签订过多份广告协议，以多种方式对其“学府考研”进行宣传；西安学府教育公司在成都、南京、武汉等地均开设了关联公司，故可以认定“学府考研”为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的“具有一定影响的企业名称”。洛阳学府教育公司在其企业名称中使用“学府教育”，其中“教育”是区别服务类别的词汇，故“学府”构成该标识的主要识别部分，洛阳学府教育公司使用“学府教育”的行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的“擅自使用他人有一定影响的企业名称”的不正当竞争行为。且洛阳学府教育公司在企业简介宣传中对学府教育集团的描述及在培训机构悬挂的西安学府考研培训中心的奖牌，有恶意攀附的故意，足以引人误认为与西安学府教育公司具有特定联系，故洛阳学府教育公司的行为亦构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的不正当竞争行为。关于责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等，故西安学府教育公司要求洛阳学府教育公司停止侵权及赔偿损失的请求，一审法院予以支持。西安学府教育公司未举证证明洛阳学府教育公司的行为对其声誉造成了影响，故对其要求洛阳学府教育公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，由于权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，一审法院综合考虑西安学府教育公司注册商标的知名度、影响力、制止侵权行为的开支费用及合理性、洛阳学府教育公司侵权的性质、后果、持续时间、洛阳学府教育公司同时侵犯西安学府教育公司注册商标专用权及不正当竞争行为等因素，酌情确定赔偿数额为70000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一、二、四项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、洛阳学府教育公司立即停止侵犯西安学府教育公司第27651790A号“学府考研”注册商标专用权的行为；二、洛阳学府教育公司立即停止对西安学府教育公司的不正当竞争行为；三、洛阳学府教育公司于判决生效之日起十日内赔偿西安学府教育公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用70000元；四、驳回西安学府教育公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由西安学府教育公司负担3400元，洛阳学府教育公司负担6000元。本院二审期间，经法庭询问，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：第27651790A号“学府考研”商标原为西安学府考研培训中心申请并获得授权，后经国家商标局核准，西安学府考研培训中心将其转让给西安学府教育公司，西安学府教育公司作为第27651790A号“学府考研”商标的商标权人，其在注册商标核定使用商品上的专用权受法律保护。对于“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标”之情形，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”该立法目的在于保护善意在先使用商标。西安学府考研培训中心与王春光曾于2013年8月9日签订《承包协议书》，约定西安学府考研培训中心提供拥有知识产权的考研教学课件给王春光使用，使用区域为河南洛阳地区，合作时间为2013年8月9日到2015年1月考研结束。协议另约定未经西安学府考研培训中心的同意，王春光不得以西安学府考研培训中心名义招生。洛阳学府教育公司成立于2017年9月28日，此时《承包协议书》已终止履行两年有余，其法定代表人王春光在《承包协议书》终止后即已丧失使用西安学府考研培训中心“学府考研”品牌及相关知识产权的合同依据，王春光此后成立洛阳学府教育公司，在与西安学府考研培训中心以及后来的西安学府教育公司存在竞争关系的相同教育培训领域，继续使用西安学府教育公司“学府考研”品牌并非善意使用，不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定的保护在先使用条件，洛阳学府教育公司辩称其在先使用权不能成立。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”洛阳学府教育公司提供是教育培训服务，与西安学府教育公司第27651790A号“学府考研”商标核定使用的服务类别相同，在其经营场所内、墙壁、宣传册及招生简章上使用“学府考研”文字，与西安学府教育公司第27651790A号“学府考研”文字商标相同，构成对西安学府教育公司第27651790A号“学府考研”注册商标专用权的侵犯。不仅如此，洛阳学府教育公司还在其招生简章、辅导协议上使用西安学府教育公司图样，在其培训机构悬挂西安学府考研培训中心所获奖牌作虚假宣传，恶意攀附，意欲引人误认为其与西安学府教育公司之间具有特定联系，其混淆行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定的不正当竞争行为。一审判决洛阳学府教育公司立即停止侵犯西安学府教育公司第27651790A号“学府考研”注册商标专用权以及不正当竞争行为的事实清楚，适用法律正确，应予维持。洛阳学府教育公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由洛阳学府教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年四月十七日书记员  谢园园