山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2153号上诉人（原审原告）：冯海良，男，1983年8月7日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：韩峰、邢可，山东统河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南金晖宇信家居有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘朝辉，执行董事兼总经理。原审第三人：山东康蒙家居有限公司，住所地山东省禹城市。法定代表人：冯加基，总经理。委托诉讼代理人：白金印，山东润耕律师事务所律师。委托诉讼代理人：白云霄，山东润耕律师事务所实习律师。上诉人冯海良与被上诉人济南金晖宇信家居有限公司（以下简称济南金晖公司）、原审第三人山东康蒙家居有限公司（以下简称山东康蒙公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初4040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯海良上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持冯海良的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由济南金晖公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审法院以“不存在主观上欺诈的故意”为由作出的“山东康蒙公司未按冯海良的要求使用品牌板材以及济南金晖公司交付的产品未按口头约定使用板材造成冯海良损失的行为仅构成合同法上的违约并非构成消费者杖益保护法上的欺诈”的认定，是典型的事实认定错误，一审法院对该错误认定的依据和理由有失公平、公正，也不合常理。理由如下：1.山东康蒙公司的法定代表人冯加基在冯海良再三追问时一直坚持认定用的是“鹏鸿板材”，这种不负责任的承诺本身就是主观故意的欺诈。首先，山东康蒙公司是涉案橱柜的加工方(即消费者权益保护法中的生产者)是橱柜板材的采购方和安装实施方，冯加基是山东康蒙公司的法定代表人且亲自带领工人在冯海良处现场安装(现场录音证据可以证实)，因此，以冯加基的身份及其专业水平，冯加基做出的“百分之一万的是鹏鸿板材”的承诺不可能是其客观上认知的错误，也不可能是管理疏失用错了板材；另外，依据《产品质量法》的相关规定山东康蒙公司作为生产者有保证产品质量符合消费者要求的义务(冯海良已经明确提出“使用鹏鸿板材”的定制要求)，山东康蒙公司作为销售者有进货验收的审验义务，因此山东康蒙公司的法定代表人冯加基坚称“百分之一万的是鹏鸿板材”的承诺行为，就是故意隐瞒真实情况的销售欺诈行为，济南金晖公司在不验货审查情况下就直接交付不符合口头约定板材橱柜的行为，也同样属于销售欺诈。其次，退一步从故意的形式上讲，冯加基在“百分之一万的是鹏鸿板材”的承诺时，也只有两种可能：第一种，冯加基本身就知道“所用的板材不是鹏鸿板材”而故意说“百分之一万的是鹏鸿板材”，这是典型的明知是假而说是真的主观故意隐瞒事实的欺诈(主观直接故意)；第二种，冯加基本身并不知道“所用板材是不是鹏鸿板材”而故意说“百分之一万的是鹏鸿板材”，这是另一种在明知自己未尽审查义务，自己尚不知真假的情况下仍向冯海良(消费者)进行百分之一万的肯定性承诺的虚构事实的欺诈，这也属于民事法律规定的故意告知虚假情况的欺诈行为(主观上放任式的间接故意)。不论以上那种情形，山东康蒙公司作为生产者均存在着故意隐瞒事实的欺诈和故意告知虚假情况的欺诈；济南金晖公司作为销售方也未对此情况进行进货审验和明示，而直接向冯海良(消费者)提供不符合约定品牌板材橱柜产品的行为，也属于销售欺诈行为。因此，济南金晖公司和山东康蒙公司均已构成消费者权益保护法上的销售欺诈行为;2.一审法院用“橱柜板材上有‘百强’商标”、“在冯海良发现并告知冯加基用板材不对时，冯加基仍坚持认定其用的是‘鹏鸿’板材”和“结合山东康蒙公提交的‘百强’和‘鹏鸿’两种板材的价格和质量为同等级板材”等理由来推定山东康蒙公司不存在主观故意，仅是客观上的管理疏忽造成用错板材。这种推定是不公正也不符合常理的。首先，山东康蒙公司、济南金晖公司均不是普通的消费者，他们是专门制作家具的生产者、销售者专人技术人员，什么样的板材即使是细微差别也会区别得开；更何况板材上赫然贴着商标，冯海良验收时都能看出来，山东康蒙公司和济南金晖公司不可能看不到，一审法院用一般自然人的认知水准来评定具有专业技术水平的山东康蒙公司和济南金晖公司的认知，明显有失公平、公正。其次，冯海良向济南金晖公司购买的涉案橱柜是由济南金晖公司让山东康蒙公司现场加工定制的，山东康蒙公司的法定代表人冯加基亲自参与安装，然而本案所涉的橱柜板材竟无一块“鹏鸿”板材存在。因此，在橱柜制作安装中，山东康蒙公司不可能对板材用错的情况自始不知情，这与常理不符。相反，这只能说明，山东康蒙公司故意用“百强”替换“鹏鸿”，而故意不告知冯海良。这就是典型的销售欺诈;3.即使“百强”与“鹏鸿”品质相当(这点冯海良并不认可)，也并不代表济南金晖公司及山东康蒙公司不存在欺诈。假货不仅指用残次品冒充假货，“非真”也是假货的一种，更应该是法律禁止和打击的销售欺诈行为。综上，济南金晖公司(销售者)及山东康蒙公司(生产者)以“百强”板材冒充“鹏鸿”板材，未向冯海良释明也未征得冯海良同意，且在冯海良验收时追问到底使用的何种板材时仍然坚称“百分之一万的是鹏鸿板材”的行为，就是典型的销售欺诈行为，这虽然与一般合同的违约相竞合，但依据特别法优于一般法的原则，冯海良基于消费者权益保护法的相关规定主张权利，理应得到法院的支持。综上，济南金晖公司及山东康蒙公司均构成欺诈行为，理应承担退款及三倍赔偿责任。济南金晖公司未到庭，未提交书面答辩意见。山东康蒙公司述称，1.山东康蒙公司不存在欺诈主观故意，因康蒙公司与济南金晖公司存在加工承揽关系，济南金晖公司并未明确要求板材的品牌，且冯海良提供的报价单也未对橱柜的板材型号、单层双层等作出约定;2.在2019年7月11日至7月18日定做期间，冯海良均在现场指导，其也未对板材的品牌、质量提出异议，根据冯海良提交的照片，橱柜上张贴有百强品牌的标签。根据《消费者权益保护法》第二十三条，足以推定冯海良明知该板材型号;3.冯海良主张欺诈的理由不成立，山东康蒙公司不存在其陈述的以假成真，以次充好，或以不合格产品冒充合格产品的事实。本案事实是因冯海良与济南金晖公司之间对板材品牌质量约定不明而存在的误差，该事实仅仅是使用材料与约定不符，应属于履行合同不符合约定，充其量是违约，而非消费者权益保护法中的欺诈。冯海良向一审法院起诉请求：1.判令济南金晖公司退还货款2万元，并赔偿冯海良损失6万元（按货款2万元的三倍计算）；2.本案的诉讼费由济南金晖公司负担。一审法院认定事实：2019年4月21日，济南金晖公司在商场作会展时，与冯海良达成定制整体橱柜口头协议，由于冯海良与济南金晖公司法定代表人认识，双方未签订书面合同。当日，冯海良以微信形式向济南金晖公司支付1万元的预付款，济南金晖公司出具凭证一份，内容为：“现金收入凭证2019年4月21日冯总预存货款10000元送3680元壹万元”。由于济南金晖公司只加工橱柜门，遂将橱柜柜体转给山东康蒙公司制作。2019年4月22日，济南金晖公司安排人员上门测量，7月10日，济南金晖公司通过微信形式将整体橱柜的尺寸规格及报价单发给冯海良，并要求冯海良将货款全部结清后去现场安装。当日，冯海良通过微信分两次向济南金晖公司将剩余1万元支付完毕。济南金晖公司及山东康蒙公司于2019年7月11日安排人员上门制作安装。7月28日，冯海良两次打电话给山东康蒙公司法定代表人冯加基，告诉冯加基所用板材不是其要求的“鹏鸿”板，冯加基在电话中均坚持认为用的是“鹏鸿”板材。2019年8月23日，冯海良与济南金晖公司工作人员通电话，通话内容亦涉及济南金晖公司认可山东康蒙公司在为冯海良加工橱柜时未按照约定使用“鹏鸿”牌板材。2019年9月21日，冯海良拍摄的橱柜照片显示，橱柜所用板材上有“百强”商标。后冯海良向长清区市场监管局投诉济南金晖公司消费欺诈、向济南金晖公司邮送律师函等均协商未果。为此，冯海良以济南金晖公司构成消费欺诈为由诉至一审法院，要求济南金晖公司退还橱柜款2万元并赔偿三倍损失6万元。一审法院认为，冯海良与济南金晖公司构成买卖合同关系，济南金晖公司与山东康蒙公司构成加工承揽关系。各方之间虽未签订书面合同，但通过冯海良提供的的电话录音能够认定冯海良在订购橱柜时对板材有要求使用“鹏鸿”板材的意思表示，山东康蒙公司在制作过程中未按冯海良的要求而使用了“百强”板材，以上事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。本案争议焦点在于山东康蒙公司未按约定使用板材品牌的行为是否构成欺诈。民事法律对于欺诈规定为“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。构成欺诈的要件之一即经营者主观上需有欺诈的故意。根据冯海良提交的照片显示，橱柜板材上有“百强”商标；山东康蒙公司法定代表人冯加基的电话录音中，在冯海良已发现并告知冯加基所用板材不对时，冯加基仍坚持认定其用的是“鹏鸿”板材；结合山东康蒙公司诉讼中提交的“百强”和“鹏鸿”两种板材的价格质量等信息，山东康蒙公司因为管理疏失确实用错了板材，但材料与约定不符应属履行合同不符合约定，而非当然构成欺诈的事由，不能据此认定济南金晖公司或者山东康蒙公司存在主观上欺诈的故意。济南金晖公司交付的产品未按口头约定使用板材造成冯海良受到的损失，冯海良可依法要求对方承担违约责任。故冯海良坚持以欺诈为由要求济南金晖公司退还橱柜款并按三倍金额赔偿的诉讼请求于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第一百一十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定，判决如下：驳回冯海良的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取计900元，由冯海良负担。本案二审过程中，冯海良提交板材照片三张，拟证明两种板材的质量和材质差距很大，证明存在欺诈的事实。经质证，山东康蒙公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为双方并未对板材的材质作出明确约定，冯海良提供的两份板材并不能说明板材的好坏，只是商家的营销说辞，冯海良也没有要求使用实木或单层双层，其证明山东康蒙公司使用材质劣质存在以次充好的理由不能成立。鹏鸿和百强有很多品种，有好有坏，而山东康蒙公司用在冯海良定做的板材质量及市场价格高于鹏鸿同品种的市场价格，不存在质量上的虚假。本院认为，仅凭冯海良提交的上述证据不足以证实其主张，山东康蒙公司对其证明目的亦不予认可，故本院不予采纳。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，二审双方争议的焦点为济南金晖公司及山东康蒙公司的行为是否构成欺诈。判断民事行为是否构成欺诈，行为人是否存在欺诈的故意是先决条件。行为人的欺诈须具有双重故意，即对方因欺诈陷入错误认识，并因错误认识作出不真实的意思表示。本案中，冯海良与济南金晖公司在展销会协商确认购买橱柜后，济南金晖公司委托山东康蒙公司进行定作。冯海良提交的与济南金晖公司员工的微信记录显示，各方仅对橱柜的规格、尺寸及价款进行了确认，对橱柜所用板材并未作出书面约定。涉案橱柜具体定作与安装，系在冯海良与山东康蒙公司之间完成，根据冯海良提交的录音证据，能够证实存在山东康蒙公司给冯海良承诺的板材与橱柜实际使用板材不符的违约行为，但结合其它证据该违约行为产生的原因系各方沟通不畅及山东康蒙公司管理存在过失而导致，并非基于当事人的故意行为。基于此，一审法院认定济南金晖公司和山东康蒙公司未构成欺诈并无不当。因济南金晖公司和山东康蒙公司存在违约行为，冯海良可就涉案合同违约及损失赔偿问题另案主张权利。综上，冯海良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9610元，由上诉人冯海良承担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年四月十三日书记员  张希静