江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终185号上诉人（原审被告）：陈记明，男，1952年3月20日生，汉族，住江西省万安县。委托诉讼代理人：廖烟龙，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖红东，男，1957年8月20日生，汉族，住江西省万安县。委托诉讼代理人:罗人锴，江西五云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万安县伟明立体养殖基地，住所地江西省万安县窑头镇田南村祥源水库，统一社会信用代码91360828MA35YAD297。负责人：彭亚波，公司经理。委托诉讼代理人：谢水云，江西祥昀律师事务所律师。上诉人陈记明因与被上诉人肖红东、万安县伟明立体养殖基地（以下除判决主文外均简称伟明基地）承揽合同纠纷一案，不服万安人民法院（2019）赣0828民初442号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈记明上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回肖红东的诉请或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程是伟明基地的必要生产设施，陈记明仅为该基地的工作人员，不是本案适格主体，原审判决认定陈记明与肖红东之间构成承揽合同关系，与事实不符。而且，原审法院没有查明陈记明与伟明基地之间对案涉工程是否存在发包/承包或定作/承揽关系，故应认定伟明基地是案涉工程的定作人，对案涉债务承担清偿责任。二、原审法院认定陈记明与肖红东达成案涉工程建设的口头协议，缺乏证据证明。肖红东依据其个人陈述和证人证言主张其与陈记明就案涉工程建设达成口头协议，依据不足，证人均为案涉工程款的实际受益人，与案件判决结果存在利害关系。三、彭亚波是否支付合理对价不是排除伟明基地支付工程款的理由。1.原审法院通过查明伟明基地出资人变动及彭亚波向原投资人陈伟支付了合理对价，认定伟明基地无需承担支付剩余工程款的义务，但是陈记明是否为案涉工程的定作人与伟明基地是否承担支付剩余工程款的义务无关；2.原审法院查明伟明基地原投资人陈伟与现投资人彭亚波之间关于企业债务负担的内部约定，即转让前的债务由陈伟负担，转让后的债务由彭亚波负担，认定原投资人与现投资人已就企业债务负担“约定清楚”，结合现投资人支付了合理对价而排除其承担剩余工程款支付义务。原审法院一方面认定剩余工程款应由原投资人承担，但又判决由陈记明支付剩余工程款，自相矛盾；3.伟明基地的原，现投资人均不是陈记明，有工商登记为证；4.陈记明代伟明基地支付12000元工程款不是支付剩余工程款的理由。被上诉人肖红东答辩称：陈记明和伟明基地应承担连带责任，支付工程款给肖红东。肖红东应陈记明的要求施工，第一次起诉才知道伟明基地的存在，施工时，陈记明没说基地的存在。陈记明与伟明基地有承揽合同，肖红东已经施工了，应该得到工程款。被上诉人伟明基地答辩称：1.案涉工程是彭亚波受让伟明基地股权之前的在建资产。案涉工程始建于2016年9月，完工时间于2017年9月。2.彭亚波受让伟明基地全部资产包括案涉工程。3.在建工程不是伟明基地投资人变更后的债务。上诉人陈记明的上诉理由不能成立，依法应予驳回。被上诉人肖红东向一审法院起诉请求：判令二被告连带支付拖欠的工程款146850元及承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年9月，被告陈记明找到原告，让原告找人帮他建设祥源水库300立方米厌氧发酵池工程。双方口头约定按农业局格式合同和标准施工和支付报酬。2016年9月至2017年9月，原告承包建设了该工程，包工不包料，原告自算工程总款158850元（后经司法鉴定，已完工程量工程造价总价款为148268.35元），被告陈记明仅支付12000元，余款一直未付。再次向其催要，说水库已经转让，两被告相互推诿，为维护自身权益，故成本诉。一审法院另查明，2017年5月10日，伟明基地股权发生变更，就祥源水库经营权发生转让，原来的投资人陈伟（系被告陈记明儿子）将股权全部转让给彭亚波，签订了转让协议，约定祥源水库转让价462万（银行转账348万，借款60万，饲料款630391元），2017年5月10日前债务由陈伟承担，5月10日后的债务由彭亚波承担。伟明基地于2017年5月12日办理了工商变更登记。一审法院认为：原告肖红东应被告陈记明要求，口头约定按农业局格式合同和标准施工和支付报酬，自带工人在窑头镇祥源水库建设厌氧发酵池工程，包工不包料，至2017年9月竣工完毕交付使用。原告作为承揽人已完全履行了按照被告要求完成工作并交付工作成果的义务，承揽合同关系成立，被告陈记明作为定作人理应按照约定履行支付剩余报酬的义务。被告伟明基地系个人独资企业，原投资人为被告陈记明儿子陈伟，2017年5月10日，陈伟与彭亚波签订转让协议，协议对债务的分担约定清楚，并且彭亚波支付了合理对价，并在2017年5月12日投资人股东办理了工商登记变更。故被告伟明基地（投资人彭亚波）无须承担支付剩余工程款义务。虽然企业投资人变更发生在承揽合同施工期间，依据合同的相对性原则，承揽合同关系的主体仍是原告肖红东与被告陈记明，双方意思表示真实，合同依法成立。被告陈记明辩称其是原万安县伟明立体养殖基地的务工人员，系职务管理行为，却无有力证据加以证明，且其已支付部分报酬，故其抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，第二百五十一条之规定，判决：一、被告陈记明向原告肖红东支付剩余工程款136268.35元；二、驳回原告肖红东的其他诉讼请求。本案诉讼费3237元，鉴定费20000元，由被告陈记明承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人陈记明向本院提交以下证据：一、1.营业执照、动物防疫条件合格证各一份；2.《窑头镇祥源水库经营合同书》一份；3.万安县窑头镇人民政府窑府字（2015）67号《关于印发的通知》一份;4.现金缴款单一份,以上证据证明：1.案涉工程的所在地及归属为伟明基地；2.案涉工程是基地为落实政府关于水库水质污染专项整治而建设，不是陈记明要求肖红东为自己建设的工程；3.基地为完成整治任务已向政府缴纳工程押金。二、1.《个人独资企业资产转让协议书》一份；2.资产清查单四份，以上证据证明：1.案涉工程的所在地及归属的伟明基地已整体转让，陈记明不是转让主体；2.转让协议在水库经营权转让协议的基础上进一步明确了基地的债务也由基地承担；3.因案涉工程在核查转让资产时并未完工，故未计入资产名单，案涉债务并未形成。被上诉人肖红东质证后认为，对证据一中的证据1三性无异议，对证据2、3、4的三性有异议，与本案无关；证据二中的证据1在一审中没有提交，对其三性由法院认定，对证据2的三性均有异议，与本案无关。被上诉人伟明基地质证后认为，对证据一中证据1的真实性无异议，但对其关联性有异议，与本案承揽合同无关，且提供的营业执照已更换、动物防疫条件合格证已到期；对证据一中证据2的三性无异议，但水库的经营权已经转让给彭亚波；对证据一中证据3、4的真实性无异议，但对其关联性有异议，与本案承揽合同无关，本案工程发生时间是2016年不是2015年，方案中没有规定要缴纳工程押金。对证据二中证据1的三性无异议，但不是二审新证据，对其证明目的“该转让协议在水库经营权转让协议的基础上进一步明确企业（基地）之前的债务也由企业（基地）承担”和“在核查转让资产时因案涉工程并未完工，未计入资产名单，案涉债务并未形成”有异议，双方转让是以《窑头镇祥源水库经营权转让协议》为准，《个人独资企业资产协议书》是为了办理工商变更登记按工商部门的文本所签订，《窑头镇祥源水库经营权转让协议》的内容比《个人独资企业资产协议书》详细、明确。《窑头镇祥源水库经营权转让协议》明确伟明基地2017年5月10日前所发生的一切债务由法定代表人陈伟承担。双方的转让协议明确了是全部资产整体转让，明显应当包括在建工程。在建工程不仅包括本案的承揽报酬（工程施工工资），也包括全部的材料款，材料款没有作为基地的债务，承揽报酬也不应当是基地的债务。对证据二中证据2的三性均有异议，四张材料中均没有双方签字，不是资产核查清单，上面没有猪栏、房屋、渔具、水电等已经正常使用的资产。本院认为，证据一中的证据1由万安县工商行政管理局、万安县农业局颁发，证据2系在万安县窑头镇人民政府的见证下签订，证据3系万安县窑头镇人民政府下发的正式文件，证据4的收款单位是万安县财政局，本院对证据一的真实性予以采信；证据二中的证据1与伟明基地在一审提交的《窑头镇祥源水库经营权转让协议》的内容能够相互印证，本院对其真实性予以采信；证据二中的证据2没有当事人签字确认，其真实性无法核实。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点为，肖红东的工程款应由谁支付？支付主体应如何确定？首先，关于涉案工程的应付工程款和已付工程款的认定问题。原审法院认定肖红东实际施工了涉案厌氧发酵池工程，各方当事人均没有提出异议，故肖红东系涉案工程的实际施工人，肖红东以实际施工人的身份主张涉案工程的工程款，本院依法予以确认。经原审法院委托鉴定，涉案工程的总造价为148268.35元，一审庭审期间，陈记明和伟明基地对涉案工程造价的鉴定意见均没有提出实质异议，故原审法院以鉴定意见作为本案的定案依据，该认定并无不当。肖红东主张陈记明支付了工程款12000元，该款项金额仅有肖红东的个人陈述，没有其他证据佐证，虽然陈记明主张该款系伟明基地委托其向肖红东支付的伙食费，但没有否认该款的数额，原审法院认定涉案工程的已付工程款为12000元，并无不当。其次，关于涉案工程款的付款主体的问题。陈记明上诉称，其仅为基地的工作人员，其与肖红东之间不构成承揽合同关系，不是本案适格主体，彭亚波是否支付合理对价不是排除伟明基地支付工程款的理由。伟明基地则认为，案涉工程于2016年9月开工，于2017年9月完工，系彭亚波受让伟明基地股权之前的在建资产，彭亚波受让伟明基地全部资产包括案涉工程，在建工程不是伟明基地投资人变更后的债务。本院认为，2007年9月，陈伟与窑头镇乡镇企业管理服务站签订的《窑头镇祥源水库经营合同书》，陈伟于2009年在祥源水库成立个人独资企业伟明基地，肖红东施工的厌氧发酵池工程位于祥源水库伟明基地，虽然肖红东应陈记明要求前往施工，但肖红东实际是为伟明基地施工，故肖红东与伟明基地成立承揽合同关系，原审法院认定肖红东与陈记明之间构成承揽合同关系，事实认定错误。2017年5月，陈伟与彭亚波签订《窑头镇祥源水库经营权转让协议》，该协议第二条约定将伟明基地所有固定资产、所有权转让给彭亚波，第三条约定2017年5月10日前发生的债务由陈伟承担，2017年5月10日后发生的债务由彭亚波承担。同日，陈伟与彭亚波签订《个人独资企业资产转让协议书》，该协议第一条约定陈伟以人民币462万元的价格将企业全部资产整体转让给彭亚波，第三条约定企业转让前的债务由现有企业承继，并由甲（陈伟）乙（彭亚波）双方承担补充责任，企业和乙方个人承担责任后有权向甲方追偿。从两份协议的内容上看，两份协议对转让前后债务承担的约定不一致，但是根据合同相对性原则，协议在签订双方之间发生效力，当事人不能以其内部协议对抗第三人。虽然祥源水库经营权和伟明基地的股权变更发生在肖红东施工过程中，但伟明基地依然是以其独立主体资格对外从事经营活动，即便彭亚波已经支付了陈伟合理对价，但伟明基地对外与肖红东之间的承揽合同关系不会因为伟明基地内部股权的变更而发生变化，伟明基地不能以其内部股权变更、已支付陈伟对价为由对抗肖红东关于工程款的主张，故伟明基地应是肖红东工程款的支付主体，原审法院认定陈记明为肖红东工程款的支付主体，事实认定错误。陈记明的上诉理由有事实和法律依据，本院依法予以采纳。综上，陈记明的上诉请求和理由有事实和法律依据，本院依法予以支持。原审判决事实认定和适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销万安县人民法院（2019）赣0828民初442号民事判决；二、被上诉人万安县伟明立体养殖基地于本判决生效之日起10日内支付被上诉人肖红东工程款136268.35元；三、驳回被上诉人肖红东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3237元，鉴定费20000元，二审案件受理费3237元，共计26474元，由被上诉人万安县伟明立体养殖基地负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年四月十六日书记员  罗 莎