河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀06民终1002号 上诉人（原审被告）：师会中，男，1971年9月12日出生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：孙术校，河北英利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘西乐，男，1963年5月5日出生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：王金乐，河北冀华（定州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵阳，河北冀华（定州）律师事务所律师。 上诉人师会中因与被上诉人刘西乐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 师会中上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方当事人之间不是劳务（雇佣）关系而是承揽关系，上诉人不应该承担任何责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《合同法》第二百五十一条规定，如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之应认定为承揽。本案被上诉人刘西乐为上诉人师会中承租的房屋维修房顶，被上诉人自己提供维修工具及施工材料、独立完成工作、不存在支配与从属关系、承揽费支付方式为一次性不具有连续性等因素，充分说明双方是承揽关系而非劳务或雇佣关系。二、本案被上诉人刘西乐酒后工作，对事故发生存在重大过错，即使上诉人承担一定责任也应减轻上诉人的大部分责任。 刘西乐辩称，上诉人称上诉人与被上诉人不是雇佣关系，是承揽关系，这个说法是错误的，被上诉人是被刘计祥叫去给上诉人修复房顶，挣的是工资不是承揽费，刘计祥、王同全等人都是给上诉人修复房顶，挣得均是工资，没有承揽厂房的维修事项，这一法律关系被上诉人方有王同全、刘计祥在一审时出庭作证，上诉人向王同全、刘计祥及被上诉人等人发放工资1660元的微信转账记录以及刘计祥在支取工资时从上诉人电脑中拍摄的工资发放表予以证实。上诉人主张是承揽关系，没有任何证据支持。上诉人称被上诉人是酒后工作，仅仅是其陈述，没有任何证据佐证，当事人的陈述不能单独作为证据使用。一审判决认定上诉人雇佣被上诉人为其维修厂房，该认定有充分的证据证明，法律关系认定正确，适用最高院关于审理人身损害司法解释正确，请求依法驳回上诉，维持原判，维护被雇佣人的合法权益。 刘西乐向一审法院起诉请求：1.依法判令师会中赔偿刘西乐截止目前的医疗费、误工费、营养费、住院期间伙食补助费、精神抚慰金、交通费等各项损失共计10万元，后刘西乐增加、变更诉讼请求为188019.343元；2.诉讼、鉴定等费用由师会中负担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对本案的证据和事实，认定如下：2018年9月25日，刘西乐在给师会中承包的位于定州市的厂房进行维修时，从房顶摔落，致伤胸部、右上肢、骨盆、腰部等，随即到定州市亭中心卫生院拍片检查，后到河北医科大学第三医院住院治疗。诊断为：右桡骨远端骨折、右尺骨鹰嘴骨折、骨盆骨折、腰2椎体压缩骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液、右侧部分后肋骨折。刘西乐共计住院治疗16天，实际花费及其他损失情况如下：1、医药费：刘西乐在河北医科大学第三医院花费医药费78787.11元，有医药费票据、住院费用清单、病历等证实，予以确认；2、误工费：经定州市司法医学鉴定中心鉴定，刘西乐的误工期为180日，按照其在师会中处的日工资115元计算，误工费共计20700元；3、护理费：经定州市司法医学鉴定中心鉴定，刘西乐的护理期为60日，一人护理，刘西乐主张按照河北省上年度居民服务业平均工资39947元计算，符合法律规定，为6566.63元（39947元÷365天×60天）；4、营养费：经定州市司法医学鉴定中心鉴定，刘西乐的营养期为90日，刘西乐主张每日50元，较为合理，予以支持，为4500元（50元×90日）；5、住院伙食补助费：刘西乐住院16天，每天应补助100元，为1600元；6、残疾赔偿金：经定州市司法医学鉴定中心鉴定，刘西乐共两处10级伤残，刘西乐为农村居民，按照上年度河北省农村居民人均可支配收入14031元计算，为33674.4元（14031元×20年×12%）；7、鉴定费：刘西乐作司法鉴定，花费检查费用880元、鉴定费用2700元、邮寄鉴定结论花费快递费10元，共计3590元，有收据证实，予以认定；8、后期治疗费：经定州市司法医学鉴定中心鉴定，刘西乐行骨折切开复位内固定术后，需再次手术取出内固定物，后期治疗费用为28000元；9、精神损害抚慰金：刘西乐因伤致残，势必给其精神造成损害，但其主张9000元过高，酌定为5000元；10、交通费：1510元，刘西乐提交了交通费收据，予以采信。综上，刘西乐的损失共计183928.14元。刘西乐受伤在定州市亭中心卫生院检查治疗时，师会中让其儿子垫付医药费3000元。对于刘西乐在进行厂房维修时受伤的事实，双方当事人无争议，对谁应负赔偿责任问题，双方认识不一。刘西乐主张系师会中雇佣其改建旧厂房从事焊接房顶、搭建彩钢板工作所致，应由师会中赔偿。师会中主张该旧厂房系其承包他人的，他通过王同全找的刘计祥，不管刘计祥找几个人，工程已经承包给刘计祥，刘西乐受伤其不应承担责任，而且刘西乐当天是酒后工作。双方当事人之间及师会中和刘计祥之间均未订立书面协议。庭审中，王同全证明：“师会中问我们村里有没有焊工，我们村里有一个摔了胳膊的，让刘计祥来找被告谈价格，说给他配个小工，工资是刘计祥和师会中谈的，小工是110元，刘西乐在焊接彩钢干活的时候摔了”。刘计祥证明：“是师会中找的王同全，王同全找的我，我胳膊有病，王同全让我找两个人干活，说这也是师会中的意思，我见师会中来。我找的刘树立，头一天有一个叫王小超的，去了以后小超给师会中仍工具的时候，二人嚷了几句，后来就不去了。后找的刘西乐，刘西乐也是我叫的，和师会中谈的报酬是日工，小工110元，我的工资180元，每天加一盒烟5元，没有说过承包他的活，工资已经按照工资表发给每个人了，我没有在中间挣差价”。2018年10月15日，师会中通过微信转账给刘计祥进行工资结算，其中包括刘西乐的工资。师会中提交了刘计祥签名的证明一份，内容：今支取刘计祥等（树立、小超、西乐）共四人焊接彩钢瓦总费用1660元。刘西乐提交了刘计祥支取1660元款时从师会中电脑中拍摄的包括刘西乐等人在内的表格一张，其款数与师会中提交的刘计祥签名的证明内容及微信转账数额一致。结合双方的陈述和王同全、刘计祥的证言以及支取费用的数额、计算标准、计算方式等方面，可以看出，刘西乐是为师会中提供劳务，而非师会中将工程承包给刘计祥。师会中原来是否认识刘西乐以及是否师会中直接找刘西乐商谈，都不是劳务关系构成的必要条件，不能否认刘西乐为师会中提供劳务的事实。 一审法院认为，刘西乐系为师会中提供劳务，刘西乐为雇员，师会中为雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，对刘西乐的损失应由师会中承担。师会中虽辩称刘西乐酒后工作，但未提交证据证实，故对其此项抗辩理由不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：“被告师会中于本判决生效后十五日内赔偿原告刘西乐各项损失共计183928.14元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4060元，由被告师会中负担。” 二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定一致。 本院认为，上诉人师会中主张其与被上诉人刘西乐之间为承揽关系，而非雇佣关系，对此被上诉人刘西乐不予认可，根据双方当事人在一审中提交的证据，被上诉人刘西乐与刘计祥等人一同为上诉人师会中维修房顶，刘计祥每天180元，小工每天110元，每天一盒烟5元，刘计祥共支取四人工资1660元，并按每人实际工作天数及以上标准发放给各小工，除支取本人工资外刘计祥未从中赚取其他利益，双方以上价款计算方式系按日计算劳动报酬，符合雇佣关系的法律特征；被上诉人师会中主张系承揽，就其与刘计祥之间关于承揽价款如何约定无法清除陈述，亦未能提交证据证实双方就承揽该工程的价款等事项达成了一致意见，其该主张亦与被上诉人刘西乐及刘计祥等人按日工资支取1660元总费用的事实不相符，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。上诉人师会中主张被上诉人刘西乐系酒后工作，自身存在过错，未提交任何证据，本院对此亦不予采信。 综上所述，上诉人师会中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4060元，由上诉人师会中负担。 本判决为终审判决。 审判长 庞 茜 审判员 霍丽芳 审判员 付术勇 二〇二〇年四月二十六日 书记员 张佳伟