广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤09刑终16号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某洋，男，1987年6月15日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，农民，因本案于2019年3月27日被羁押，同年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于信宜市看守所。指定辩护人黎伏倩，广东公勤律师事务所律师。原审被告人赖某湘，男，1983年5月17日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，因本案于2019年2月1日被羁押，同年2月13日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人杨某洋、赖某湘犯诈骗罪一案，于2019年11月28日作出（2019）粤0904刑初765号刑事判决。原审被告人杨某洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案的事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年2月，被告人杨某洋、赖某湘与黄某强（另案处理）经事先密谋，由黄某强负责出资，杨某洋负责到广东省佛山市寻找瓷砖厂，以低价购入清仓瓷砖，然后去瓷砖店联系业务，将样板砖放到瓷砖店内，再由赖某湘负责招募业务员及到瓷砖店内冒充客户订购杨某洋放置在瓷砖店的样板瓷砖，指使业务员李某柱（另案处理）等人向瓷砖店支付订金订购瓷砖，骗取瓷砖店经营者联系杨某洋发货。瓷砖店经营者将瓷砖款汇入杨某洋提供的黄某强银行账户，到杨某洋指定的地点将瓷砖运回瓷砖店后通知赖某湘提货，赖某湘等人故意不提货，从中获取非法利益与杨某洋、黄某强分赃。2018年3月开始，被告人杨某洋、赖某湘与黄某强等人多次在广东省茂名市辖区以上述手法对多家瓷砖店实施诈骗，骗得人民币共98015元。具体事实如下：（一）2018年3月6日，支付定金2000元给茂名市电白区电城镇世陶陶瓷店业主区清某，骗取区清某货款22140元。（二）2018年3月7日，支付定金3548元给茂名市电白区林头镇新润成陶瓷店业主潘某平，骗取潘某平货款15000元。（三）2018年3月8日，支付定金2000元给茂名市茂南区公馆镇万家利陶瓷店业主陈某文，骗取陈某文货款14421元。（四）2018年3月9日，支付定金2898元给化州市区裕景陶瓷店业主张某，骗取张某货款17001元；支付定金2000元给化州市麦壹建材陶瓷店业主麦某林，骗取麦某林货款11067元。（五）2018年3月10日，支付定金2046元给茂名市电白区沙琅镇乐家居陶瓷店业主吴某喜，骗取吴某喜货款18386元。原审判决认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述与辨认笔录、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片等证据证实。原审法院认为，被告人杨某洋、赖某湘以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币共98015元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨某洋、赖某湘等人成功骗取利家居陶瓷店16000元及“文广”陶瓷店21400元的证据不足；指控被告人杨某洋、赖某湘等人骗取乐家居陶瓷店业主吴某喜26046元，在交易中实际支付货款18386元，吴某喜实际被骗数额应为18386元。杨某洋、赖某湘分工合作，互相配合，积极参与实施诈骗，在共同犯罪中同起主要作用，同属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；多次实施诈骗，酌情从重处罚；是初犯，到案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：（一）被告人杨某洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币7000元。（二）被告人赖某湘犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币7000元。（三）追缴被告人杨某洋、赖某湘违法所得人民币98015元，予以发还被害人区清某22140元、潘某平15000元、陈某文14421元、张某17001元、麦某林11067元、吴某喜18386元。上诉人杨某洋及其辩护人提出：1、本案的定性应定为合同诈骗。2、本案认定的金额应当扣除预付的定金、货物瓷砖的价值，以实际损失为准。3、原审判决量刑过重。请求本院依法改判。本院二审查明的事实与一审一致。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：户籍资料、抓获经过、证人李某柱签认赖某湘微信转账支付定金的交易明细截图及签认的订购瓷砖订单、被害人区清某、潘某平、张某、麦某林提供的订购瓷砖单据、被害人潘某平提供的销售瓷砖单据、被害人潘某平、麦某林、陈某文提供付款账单、同案人黄某强的银行账户交易明细、茂名市公安局电白分局坡心派出所、麻岗派出所证明、茂名市公安局茂南派出所证明、高州市公安局石鼓派出所证明、茂名市公安局电白分局林头派出所出具关于杨某洋、赖某湘等人诈骗金额核实情况说明及侦查说明、同案人黄某强签认的微信退款截图、证人李某柱证言及辨认笔录、被害人区清某、潘某平、陈某文、张某、麦某林陈述及辨认笔录、被害人吴某喜陈述、同案人黄某强供述、上诉人杨某洋、原审被告人赖某湘供述及辨认笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片等。以上证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。对上诉人杨某洋的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院作综合评析如下：1、关于本案定性的意见。经查，诈骗罪与合同诈骗罪的区别之一是侵犯的客体不同，诈骗罪只侵犯财产所有权，而合同诈骗罪既侵犯他人的财产权利，同时又侵犯合同的管理制度。因而，合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物。本案中，杨某洋、赖某湘经事先合谋，分工合作，分别扮演卖家和买家角色，互相配合，诱骗各被害人进行买卖交易从中骗取财物，杨某洋、赖某湘没有从事瓷砖经营活动，根本不具备签订及履行合同的能力，只是以付少骗多的方式舍弃定金而骗取被害人的货款，其两人与被害人口头达成的所谓买卖合同只不过是诈骗犯罪中的一个环节，不能涵盖两人的全部犯罪行为，被害人交付财物是基于合同以外的两人的行骗方法、手段等因素，非基于合同陷入的错误认识，两人的行骗行为没有破坏国家对经济合同的管理秩序，不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。因此，上诉人及其辩护人关于本案应定合同诈骗的意见理由不成立，不予采纳。2、关于本案犯罪金额的意见。经查，本案中，被害人是实际收取了定金，定金是能给被害人带来财产性利益的犯罪成本，应当扣除，故本案认定的诈骗金额，应当扣除预付的定金。因而，本案的诈骗金额应为83523元。可被害人实际收取的瓷砖虽然尚有价值存在，但是本案的犯罪手段之一，不应在犯罪数额中扣除。因此，上诉人及其辩护人关于本案诈骗金额应当扣除预付定金的意见理由成立，予以采纳。本院认为，上诉人杨某洋及原审被告人赖某湘以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币共83523元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予刑罚，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内处罚。杨某洋、赖某湘在共同诈骗犯罪中，分工合作，互相配合，积极参与实施犯罪，同起主要作用，同属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；到案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法又可从轻处罚。除原审判决认定上诉人杨某洋及原审被告人赖某湘犯诈骗罪的数额不当应予纠正外，其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2019）刑初765号刑事判决的第一、二项。二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2019）刑初765号刑事判决的第三项。三、追缴上诉人杨某洋及原审被告人赖某湘违法所得共人民币83523元，予以发还：被害人区清某20140元、潘某平11452元、陈某文12421元、张某14103元、麦某林9067元、吴某喜16340元。本判决为终审判决。审判长  张书铭审判员  李 楠审判员  周经辉二〇二〇年四月七日书记员  陈 烨附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。