山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终861号 上诉人（原审原告）：董学山，男，1969年2月28日出生，汉族，住昌邑市。 被上诉人（原审被告）：山东省昌邑市华侨绣服有限责任公司，住所地：昌邑市北海路**。 法定代表人：杨光明，董事长。 委托诉讼代理人：夏桂芹，山东致允律师事务所律师。 上诉人董学山因与被上诉人山东省昌邑市华侨绣服有限责任公司（简称华侨公司）劳动争议一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董学山上诉请求：1.撤销原审判决，判令华侨公司支付赔偿金167096元；2.判令华侨公司赔偿董学山失业待遇22320元；3.判令华侨公司赔偿因未办理失业造成的工龄损失折价26000元。事实与理由：董学山与华侨公司2002年签订劳动合同，二者存在劳动关系的事实已被昌邑法院生效的（2012）昌民重字第8号民事判决书所确认，因此董学山与华侨公司的劳动合同非依法不得解除。董学山于2011年3月被华侨公司以暴力手段强行驱离，至今已无班可上，又怎么会长期旷工严重违反公司的规章制度？一审根据华侨公司的假证据就支持了华侨公司，判我败诉，事实不清。董学山家就在华侨公司附近，华侨公司也有董学山的联系电话，却并未通知董学山，连一个电话都没打就登报解除劳动合同，却辩称在穷尽了送达方式后采取的公告送达，实属荒谬。关于失业金的问题，华侨公司应逐年为董学山缴纳失业保险，其应交而未交对董学山造成的损失应予赔偿，应按24个月计算，而不是6个月。 华侨公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 董学山向一审法院起诉请求：1.判令华侨公司支付赔偿金167096元；2.判令华侨公司赔偿董学山失业待遇22320元；3.赔偿因未办理失业造成的工龄损失折价26000元；4.诉讼费用由华侨公司承担。 一审法院认定事实：董学山原系华侨公司的固定工，自1991年与华侨绣服厂存在劳动关系。华侨绣服厂企业改制组建昌邑市华隆绣服有限责任公司后，公司接纳原企业全部在册职工，职工内部持股，继续执行社会基本养老保险统筹，职工原“档案身份”予以保留。之后，昌邑市华隆绣服有限责任公司更名为华侨公司。华侨公司与董学山于1998年签订期限为10年的劳动合同。2002年双方又协商签订书面房屋租赁合同，该合同约定，华侨公司承担董学山的社会保险缴纳，其它一切补贴、福利待遇等华侨公司不再承担。 昌邑法院（2012）昌民重字第8号民事判决书确认华侨公司与董学山之间存在劳动关系，潍坊市中级人民法院（2013）潍民终字第1696号民事判决书对上述判决予以确认，并认定华侨公司与董学山的房屋租赁合同具有劳动关系性质，应当视为原劳动合同内容的变更。（2012）昌民重字第8号民事判决书生效后，华侨公司与董学山又因履行劳动合同及支付生活费问题发生争议，董学山向昌邑市劳动人事争议仲裁委员会申诉，2015年4月1日，该仲裁委员会作出昌劳人仲字（2014）第210号仲裁裁决书，裁决确认董学山与华侨公司之间存在劳动关系并驳回董学山的其他仲裁请求。董学山不服仲裁裁决，向法院提起诉讼（即（2015）昌民初字第737号案）。此后董学山又以华侨公司违法解除劳动合同，其不再要求继续履行合同，要求支付赔偿金、失业救济金问题与华侨公司发生争议，董学山向昌邑市劳动人事仲裁委员会申诉。2016年3月22日，该仲裁委员会作出昌劳人仲案字（2015）第146号仲裁裁决书，驳回了董学山的仲裁请求。董学山不服，在法定期限内诉至法院形成本案[即（2016）鲁0786民初866号，重审案号为（2018）鲁0786民初927号]。针对董学山向法院提起的两起诉讼，前者董学山的诉讼请求为继续履行合同，后者董学山的请求为支付赔偿金及失业保险待遇，因两者不能同时主张且后者以前者为条件，法院向董学山释明后，董学山仍坚持其诉讼请求。 关于华侨公司解除与董学山的劳动合同是否合法的问题，双方提交以下证据。华侨公司提交证据： 1.2014年12月17日《限期回公司上班通知》一份，2014年7月28日的《关于加强纪律管理的规定》及昌邑围子法律服务所的见证通知书一份及照片三张，证明华侨公司在昌邑围子法律服务所工作人员的见证下，给董学山送送了《限期回公司上班通知》和《关于加强纪律管理的规定》，在限期上班通知书中明确要求董学山在接到通知后的15日内回公司上班，否则将按公司规章制度对董学山做旷工处理并与董学山解除劳动合同。董学山对此质证称，见证书提起的“于敦山伟”没有这个人，见证书中有“期公司上班”字样，见证书粗制滥造，照片是在2015年1月15日上午9时半左右在昌邑劳动人事仲裁院开庭过程中，把我叫出去拍的，我说有事开完庭再说，没有给我看纪律管理规定和上班通知。当时有四人在场，一个是仲裁员，一个自称是围子法律所的，一个女的不知道名字，还有公司的员工于敦伟。解除合同应双方协商，而不是庭审时叫我出去拍几个照片。解除劳动合同的程序、理由不合法。华侨公司称，见证书中“于敦山伟”是笔误，实际上是“于敦伟”，提交昌邑围子法律服务所的说明及于敦伟的身份证复印件。董学山所述与事实不符，给董学山送达纪律管理规定和上班通知，是董学山看了但拒收，给董学山送的时候考虑到董学山会拒收，所以叫了围子法律服务所的工作人员见证。董学山对围子法律服务所的说明质证称，该所无权作出见证说明，况且出具法律文书这么严谨的事情，竟然漏洞百出，纯属厂方为达到恶意开除职工用钱收买的。 2.2015年2月1日公司与董学山解除劳动合同一份，2015年3月9日向董学山送达该份决定的邮政特快专递回执一份，昌邑邮政速递物流公司出具的查询单一份（上面写有收件人董学山拒收）。上述证据证明2015年3月9日公司以邮寄送达的方式送达给董学山公司已与其解除了劳动合同的通知，且邮寄的地址是董学山在昌邑市劳动争议仲裁委员会和本次以及潍坊市中级人民法院留的送达地址。提交2015年4月3日山东法制报一份，上面载有公司发的公告，证明公司在穷尽了送达方式之后，采取公告送达的方式送达了与董学山解除劳动合同的通知。董学山质证称，2015年2月1日华侨公司下达的解除通知书，劳动仲裁2015年4月3日的裁决书确认存在劳动关系，解除合同证明书废纸一张。华侨公司邮政送达不成立，提交与邮政员的录音材料，证明邮政送达时我问谁给我送达的，邮政人员李明明说是三邑服装，我与三邑服装没有劳动合同，我曾投诉过，邮政有记录。华侨公司对此质证称，通话录音不能证明与董学山通话的人员是李明明，也不能证明其系邮政快递工作人员。我公司提交的邮政快递回执，寄件人是华侨公司，而不是董学山所称的三邑服装。 一审法院认为，华侨公司提交的昌邑围子法律服务所的见证书，虽然有文字笔误，但该说亦作出了补充说明。结合华侨公司提交的送达照片，能够认定该所见证了华侨公司向董学山送达《限期回公司上班通知》和《关于加强纪律管理的规定》的过程，该见证书合法有效，予以采信。董学山拒收上述通知，依法应承担相应的法律后果。董学山未提交证据证明自2015年1月15日后到公司上班，不存在违反公司规章制度及长期旷工的情形，故华侨公司以其严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，符合劳动法的规定，华侨公司在向董学山邮寄送达解除劳动合同的决定，在邮件中已经注明了寄件人为华侨公司及文件的名称，邮件查询回执中亦注明邮件拒收退回。该邮件资料真实、合法、有效，予以采信。董学山提交的录音材料与邮件资料载明的事项不符，不予采信。董学山提交的报纸载明了公告送达的事实，符合法律规定，予以采信。上述送达方式能够认定华侨公司已将解除合同的决定送达董学山，且送达方式不违反法律规定。综上，认定华侨公司解除董学山与华侨公司的劳动合同，解除事由、程序等均符合法律规定。 关于华侨公司应否向董学山支付赔偿金167096元的问题。华侨公司解除与董学山的劳动合同符合法律规定，董学山要求支付赔偿金不符合法律规定，不予支持。 关于董学山主张华侨公司不办理失业要求赔偿22320元的问题。董学山的失业保险费缴纳自2009年4月至2011年5月止，共交费26个月。山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅《关于调整失业保险金标准的通知》规定，潍坊市辖区规定失业保险金标准从2015年7月1日起执行，每人每月950元。一审法院认为，根据国务院《失业保险条例》第十四条规定，华侨公司解除与董学山的劳动合同，董学山即符合该规定中“非因本人意愿中断就业”的这一条件。同时董学山已履行缴费义务满一年。华侨公司未提交证据证明已按条例第十六条规定，履行了告知董学山享受失业保险待遇的权利，并为其出具解除劳动关系的证明。华侨公司的上述行为，导致董学山不能按期办理失业登记并按规定领取失业保险金，对此华侨公司存在过错，应赔偿董学山因此造成的失业保险金，损失数额应按相关规定缴费满两年按每人每月950元，计算六个月为5700元，董学山主张超过六个月的部分无法律依据，不予支持。 关于董学山主张的不能办理失业保险两年工龄的问题。董学山主张如单位出具劳动合同解除证明书，我可以办理失业，领两年失业金，这两年不用交费，视同缴费工龄。根据2018年缴纳社保的基数13000元计算两年。华侨公司质证称，董学山没有要求华侨公司出具解除合同证明，且董学山在诉讼中要求继续履行合同至今，案件尚未解决，不存在工龄折价赔偿的问题。一审法院认为，根据国务院《失业保险条例》，该条例未规定失业期间的养老保险费在失业期间由社保基金支付，董学山要求工龄折价问题，无法律政策依据，故对董学山的请求不予支持。 综上所述，董学山与华侨公司的劳动合同关系于2015年5月4日解除，华侨公司的解除行为符合法律规定，董学山要求华侨公司支付赔偿金的请求于法无据，不予支持。华侨公司未及时按国务院《失业保险条例》的规定为董学山出具解除劳动关系的证明，导致其不能办理失业登记而无法领取失业保险金，董学山因其过错应赔偿董学山的失业保险金损失5700元，董学山要求该损失的合理部分，应予支持。对董学山主张的不能办理失业保险两年工龄折价赔偿问题，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第四十八条，国务院《失业保险条例》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条规定，判决如下：山东省昌邑市华侨绣服有限责任公司赔偿董学山失业保险金损失5700元，于判决生效之日起五日内付清；二、驳回董学山其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东省昌邑市华侨绣服有限责任公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审认定的事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点是华侨公司解除劳动合同是否合法及应否支付相应的赔偿金。华侨公司一审中提交的《限期回公司上班的通知》《关于加强纪律管理的规定》，昌邑围子法律服务所的见证通知书及照片，证明华侨公司通知董学山上班以后，董学山未按照公司要求上班，华侨公司按照规定向董学山邮寄解除合同通知书，在董学山拒收的情况下通过报纸公告送达。综上，华侨公司解除劳动合同具有事实依据、程序合法，董学山关于华侨公司解除劳动合同违法并要求华侨公司支付赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于华侨公司未履行告知董学山享受失业保险待遇的权利，并为董学山出具解除劳动关系的证明所造成的损失问题，一审参考山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅《关于调整失业保险金标准的通知》规定，按6个月予以计算，具有相应依据，董学山主张按24个月计算无法律依据，不予支持。 综上所述，董学山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人董学山负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年四月三十日 书记员  田 然