河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终168号原公诉机关河南省平舆县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭潜，男，1986年11月10日出生，汉族，中专文化，无业，捕前住湖南省祁东县。因犯诈骗罪于2016年10月20日被抓获，于2016年12月29日被平舆县人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元，2019年7月19日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月19日被平舆县公安局民警抓获，同日被平舆县公安局刑事拘留，2019年8月22日经平舆县人民检察院批准逮捕，次日由平舆县公安局执行逮捕。辩护人姚明，河南正臻律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐海雄，男，1985年4月3日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省祁东县，捕前住广东省中山市间。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月26日被平舆县公安局民警抓获，次日被平舆县公安局刑事拘留，2019年8月2日经平舆县人民检察院批准逮捕，次日由平舆县公安局执行逮捕。辩护人常向往，河南民青律师事务所律师,系驻马店市法律援助中心指定。河南省驻马店市平舆县人民法院审理平舆县人民检察院指控的原审被告人彭潜、唐海雄犯诈骗罪一案，于2020年1月14日作出（2019）豫1723刑初758号刑事判决。宣判后，彭潜、唐海雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派检察员刘燕、代兵出庭履行职务。上诉人（原审被告人）彭潜、唐海雄及其辩护人姚明、常向往到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：1.2016年5月份的一天，刘利在网上浏览到被告人唐海雄、肖欧阳、唐志龙、彭潜（已判决）等人发布的医师资格职称培训的内容，被告人唐海雄伙同唐志龙、彭潜等人声称能够帮刘利办理医师职业资格证，在获取刘利信任后，通过银行转账的方式刘利将钱转入其提供的卡号为62×××79的银行卡内，骗取刘利10000元钱。2.2016年5月25日，被告人唐海雄伙同肖欧阳、唐志龙、彭潜（已判决）发送短信至谭少华的邮箱，声称能够帮谭少华办理执业医师证书，在获取谭少华信任后，通过银行转账的方式使谭少华将钱分三次转入其提供的卡号为62×××79的银行卡内，骗取谭少华10000元钱。3.2016年7月16日，被告人唐海雄伙同唐志龙、彭潜（已判决）发送邮件至赵永晓的邮箱，声称能够帮赵永晓办理检验师资格证，在获取赵永晓信任后，通过银行转账的方式使赵永晓将钱分五次转入其提供的卡号为62×××78、62×××50的银行卡内，骗取赵永晓16800元钱。4.2016年7月23日，被告人唐海雄伙同唐志龙、彭潜（已判决）发送邮件至刘某的邮箱，声称能够将刘某的卫生资格考试成绩提分，在获取刘某的信任后，通过银行转账的方式使刘某将钱分两次转入其提供的卡号为62×××78的银行卡内，骗取刘某1500元钱。5.2016年7月23日，被告人唐海雄伙同唐志龙、彭潜（已判决）发送邮件至陈某的邮箱，声称能够将陈某的职称成绩修改提高，在获取陈某信任后，通过支付宝转账的方式使陈某将钱分四次转入其提供的卡号为62×××78、62×××50的银行卡内，骗取陈某8500元钱。6.2016年6月21日，被告人唐海雄伙同唐志龙、彭潜等人通过添加智秀兰QQ号，声称能够帮智秀兰办理医师资格证书，在取得智秀兰信任后，通过银行转账方式智秀兰将钱转入其提供的卡号为62×××12的银行卡内，骗取智秀兰5000元钱。7.2016年7月23日，被告人唐海雄伙同唐志龙、彭潜等人通过添加耿华敏QQ号，声称能够帮助耿华敏修改卫生资格考试成绩，在取得耿华敏的信任后，通过银行转账方式使耿华敏将钱分两次转入其提供的卡号为62×××93的银行卡内，骗取耿华敏6000元钱。8.2016年9月25日，被告人彭潜通过添加李玲珑QQ号，声称能够帮助李玲珑提高资格考试成绩，在取得李玲珑信任后，通过银行转账方式使李玲珑分三次转入其提供的卡号为62×××93的银行卡内，骗取李玲珑3500元钱。9.2016年7月，被告人唐海雄伙同唐志龙、彭潜等人通过添加姜军QQ号，声称能够帮助姜军修改医生中级职称考试成绩，在取得姜军信任后，通过银行转账方式使姜军将钱分多次转入其提供的卡号为62×××07的银行卡内，骗取姜军13000元钱。10.2016年5月6日，被告人贺敏伙同彭潜等人通过添加王珊珊QQ号，声称能够帮助王珊珊修改考试成绩、在取得王珊珊信任后，通过银行转账方式使王珊珊将钱分两次转入其提供的卡号为62×××07的银行卡内，骗取王珊珊3400元钱。11.2016年7月22日，被告人唐海雄伙同唐志龙、彭潜等人通过添加范卫榕QQ号，声称能够帮助范卫榕卫生技术检验资格考试成绩加分，在取得范卫榕的信任后，通过银行转账方式使范卫榕将钱转入其提供的卡号为62×××07的银行卡内，骗取范卫榕3100元钱。综上，被告人彭潜未判决的诈骗金额为人民币34000元，被告人唐海雄诈骗金额为人民币73900元，另查明，被告人唐海雄近亲属代为退赃34000元。认定上述事实的证据有：被告人彭潜、唐海雄的供述与辩解，电脑、电话卡等物证，抓获经过、释放证明、扣押物品清单、被害人银行卡账号转账凭证、被告人彭潜的银行卡交易明细清单及借记卡产品资料查询单、平舆县人民法院（2016）豫1723刑初428号刑事判决书、河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17刑终112号刑事判决书等书证，证人肖某、匡某的证言，同案人肖欧阳、贺敏、唐乾等人的供述与辩解，被害人刘某、陈某等人的陈述，辨认笔录，照片及视频光盘等证据。根据上述事实和证据，河南省平舆县人民法院认为，被告人彭潜、唐海雄以非法占有为目的，通过在互联网上发布能提高被害人考试成绩并且能办理医师资格证等虚假信息，骗取被害人钱财，数额巨大的事实清楚，证据确实充分，二人的行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。唐海雄在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，可对其减轻处罚。彭潜当庭认罪态度较好，具有坦白情节，可对其从轻处罚。唐海雄系初犯、偶犯，当庭认罪态度较好，具有坦白情节，已退还部分赃款，且系从犯，可对其从轻、减轻处罚。结合本案的事实及认罪认罚等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定作出判决：一、被告人彭潜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、被告人唐海雄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元。三、本案所涉赃款责令退赔被害人。上诉人彭潜上诉称：其涉案金额中的56800元已于2016年的判决中对其判处三年零二个月的刑罚且已执行完毕，其积极退赃，具有坦白情节，一审对其判处三年有期徒刑属于量刑过重，请求二审法院对其2016年所执行的刑期予以考虑并对其从轻处罚。上诉人彭潜的辩护人提出的辩护意见：彭潜在前罪刑罚执行期间发现其漏罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定进行数罪并罚；在数罪并罚时应考虑彭潜系同一罪名的连续犯的情形，对彭潜从宽处罚。上诉人唐海雄上诉称：1.其犯罪数额为10000元，犯罪所得为2000元，其7月初离开诈骗地前往深圳，7月份以后的诈骗场次其没有参与，一审认定其犯罪金额为73900元的事实错误、证据不足；2.其系初犯、偶犯，在本案中属于从犯，具有坦白情节，积极退赃并交纳罚金，一审对其量刑过重。请求二审依法改判，对其从轻处罚。上诉人唐海雄辩护人的辩护意见同上诉人唐海雄的上诉理由一致。出庭检察员出庭意见为：1.原判认定彭潜、唐海雄犯诈骗罪的罪名成立；2.本案中发现彭潜漏罪时，前罪尚未执行完毕，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条之规定，对两罪刑期合并执行；3.根据二审调取的唐海雄乘坐高铁信息，证实唐海雄于2016年7月2日乘车从长沙前往深圳，与唐海雄、彭潜供述相印证，故唐海雄诈骗的部分事实不清，证据不足。建议二审法院查明事实后依法裁判。本院二审审理查明的被告人彭潜参与诈骗的事实、证据，及被告人唐海雄参与的本案第一、二、六起诈骗事实、证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。本院另查明：二审期间调取的上诉人唐海雄高铁乘车记录，显示唐海雄于2016年7月2日乘坐G6025车次从长沙南前往深圳北，期间曾往返于衡阳至深圳，无往返长沙的乘车信息。二审期间，上诉人彭潜近亲属代为退赃24000元，代为缴纳罚金5000元；前罪彭潜已全部退赃，刑罚执行期间缴纳罚金10000元。上述事实有唐海雄火车购票信息表、退赃及罚金收据等证据予以证实，并经二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。对于上诉人彭潜及其辩护人提出本案应与彭潜所犯前罪数罪并罚、合并执行的辩解、辩护意见。经查，彭潜曾因犯诈骗罪，于2016年12月29日被平舆县人民法院判处有期徒刑三年零两个月，并处罚金人民币10000元。彭潜于2019年7月19日刑满释放。本案系在彭潜所犯前罪刑罚未执行完毕之前公安机关已经发现并掌握，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定，应对本案新发现的罪作出判决，与前罪判决刑罚数罪并罚，已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。原判未依照刑法规定数罪并罚，系适用法律错误，二审予以纠正。故对上诉人彭潜及其辩护人的辩解、辩护意见予以采信，对出庭检察员出庭意见予以支持。对于上诉人唐海雄及其辩护人提出的原判认定部分事实不清、证据不足的辩解、辩护意见。经查，唐海雄到案后供述辩称其于2016年7月初离开长沙去深圳，后未继续实施本案诈骗犯罪。二审期间调取的唐海雄火车购票信息表，乘车记录显示唐海雄于2016年7月2日乘坐G6025车次离开诈骗实施地长沙前往深圳，期间曾往返于衡阳至深圳，无往返长沙的乘车信息。同案人彭潜亦供述2016年7月5日前唐海雄离开长沙，与唐海雄供述及上述唐海雄乘车记录相印证，现有证据无法排除唐海雄辩解可能性，达不到唯一性证据认定标准，从有利于被告人原则，不宜认定唐海雄参与实施原判认定的2016年7月之后的诈骗事实。故对上诉人唐海雄及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见予以采信，对出庭检察员的出庭意见予以支持。唐海雄参与实施本案第一、二、六起诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，诈骗犯罪数额25000元，数额较大，依法应以诈骗罪追究其刑事责任。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）彭潜诈骗犯罪事实、唐海雄部分诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。彭潜在前罪刑罚执行期间发现漏罪，依法应予数罪并罚。彭潜退赃并缴纳罚金的情节在量刑时酌情予以考虑。唐海雄系从犯，依法从轻处罚，其系初犯、偶犯，具有坦白、积极退赃、主动缴纳罚金等情节，量刑时予以考虑，原判对唐海雄的犯罪数额认定有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省平舆县人民法院（2019）豫1723刑初758号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）彭潜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；与前罪诈骗罪判处的有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。（已执行的二年九个月刑期，计算在本判决决定的刑期以内，即自2016年10月20日起至2021年4月19日止。）三、上诉人（原审被告人）唐海雄犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2020年6月25日止。）四、上诉人（原审被告人）彭潜、唐海雄退还的赃款依法发还被害人。本判决为终审判决。审判长  段桂东审判员  王辛民审判员  刘 辉二〇二〇年四月三十日书记员  蒋 帅