河南省偃师市人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）豫0381刑初48号公诉机关偃师市人民检察院。附带民事诉讼原告人（被害人）史某1，男，生于1968年2月13日，汉族，农民，住偃师市顾县。被告人史孬孬，男，出生于1985年12月27日，汉族，初中文化，农民，住偃师市顾县。因涉嫌故意伤害罪于2016年9月3日被偃师市公安局刑事拘留，同月10日被取保候审。2017年6月7日经偃师市人民检察院决定被取保候审。2018年10月18日经本院决定被取保候审，2019年10月22日经本院决定继续被取保候审。偃师市人民检察院以偃检诉刑诉（2017）154号起诉书指控被告人史孬孬犯故意伤害罪，向本院提起公诉。在诉讼过程中，被害人史某1向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了合并审理，于2018年10月25日作出（2017）豫0381刑初402号刑事附带民事判决，河南省偃师市人民检察院提出抗诉、附带民事诉讼原告人史某1、被告人史孬孬分别提出上诉。洛阳市中级人民法院经审理，于2019年2月19日作出(2019)豫03刑终738号刑事附带民事裁定书，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了合并审理，偃师市人民检察院指派检察员高强出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人史某1、被告人史孬孬到庭参加诉讼。现已审理终结。偃师市人民检察院指控，被告人史孬孬之父史某3与被害人史某1系同胞兄弟关系，两家相邻而居。2015年11月6日中午，因房子排水问题，史某1之妻李某1和史某3发生争吵，继而史某3及其次子史某2、长子史孬孬的妻子关某与史某1、李某1及其儿子史某4、史某5互相厮打。后史孬孬接到其父史某3电话赶到现场，并和史某1发生争吵厮打，期间，史孬孬用脚踢向史某1右耳，致使史某1右耳部外伤性耳膜穿孔。2016年2月3日经偃师市公安局物证鉴定室鉴定，史某1右耳外伤性鼓膜穿孔，六周后未自行愈合，所受损伤程度为轻伤二级。2017年6月8日，经洛阳市公安局物证鉴定所鉴定，史某1外伤致“右耳鼓膜穿孔”存在，其伤后六周鼓膜穿孔未自行愈合；根据《人体损伤程度鉴定标准》5.3.4a之规定，其右耳损伤程度属于轻伤二级。案发后，出警民警在现场口头传唤史孬孬到偃师市公安局顾县派出所接受询问。就上述指控，公诉机关提供的证据有受理刑事案件登记表；被害人史某1的报案材料及陈述；证人李某1、史某3、史某2、王某1、王某2、武某等证言；诊断证明书、住院病历、偃师市公安局物证鉴定室出具的证明、偃师市公安局物证鉴定室关于对史某1损伤程度鉴定情况的说明、偃师市公安局顾县派出所出具的多份情况说明等书证；司法鉴定意见书；专家会诊意见；到案证明及年龄证明；被告人史孬孬的供述与辩解等。据此，公诉机关认为，被告人史孬孬因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。附带民事诉讼原告人要求赔偿医疗费5630.16元、住院伙食生活费二人6120元、住院护理及陪护人员工资4200元、误工费7200元、鉴定费2812元、交通费1000元、精神损失费10万元，共计126962.16元。被告人史孬孬辩称没有证据证明其是用脚踢到史某1导致右耳受伤，公安机关所出的两份鉴定，都是公安机关委派的鉴定机构，不符合法律规定，其不承认故意伤害这个罪名。认识到自己太冲动，不应该打架。对附事民事部分辩称被害人要求的赔偿数额太高，另还不确定伤是否是我造成的。经审理查明，被告人史孬孬之父史某3与被害人史某1系同胞兄弟关系，两家相邻而居。2015年11月6日中午，因房子排水问题，史某1之妻李某1和史某3发生争吵，继而史某3及其次子史某2、长子史孬孬的妻子关某与史某1、李某1及其儿子史某4、史某5发生厮打。后史孬孬接到其父史某3电话赶到现场，和史某1发生争吵厮打，期间，史孬孬用脚踢向史某1右耳。当天晚上，史某1到偃师市中医院住院治疗，被诊断为右耳耳膜穿孔，同年12月10日出院。支付医疗费共计4869.65元。2015年11月26日偃师市公安局物证鉴定室受理顾县派出所对史某1损伤程度鉴定的委托，送检材料有：（1）偃师市中医院14608号病历及诊断证明书复印件各一份；2015年11月8日偃师市中医院耳内窥镜影像检查报告单复印件一份。（2）2015年11月9日偃师市人民医院8177号耳内窥镜影像检查报告单复印件一份。（3）2015年12月19日洛阳市中心医院9251号耳内窥镜影像检查报告单复印件一份。该鉴定室“根据临床病历材料及法医临床学检查，史某1所受外伤致右耳外伤性鼓膜穿孔6周后未自行愈合”，于2016年2月3日做出史某1的损伤程度属于轻伤二级的鉴定意见。2017年5月4日专家会诊意见：经查阅会诊材料，偃师市中医院（2015-11-08）耳内窥镜影像显示右侧鼓膜紧张部有一不规则穿孔，周边有血迹；偃师市人民医院（2015-11-09）8177号耳内窥镜影像显示右侧鼓膜紧张部有一不规则形穿孔；洛阳市中心医院（2015-12-19）9251号耳内窥镜影像显示右侧鼓膜紧张部可见痂皮附着，捏鼻鼓气可闻及漏气音，声导抗检测报告显示右耳无波形；综上所述，综合分析认为史某1“外伤性鼓膜穿孔”存在，伤后六周未自行愈合。会诊专家有河南警察学院高级讲师史阳、河南科技大学法医学院教授李凡、洛阳铁路公安处副主任法医师许方、洛阳东方医院主任医师陈广理。2017年6月7日，洛阳市公安局物证鉴定所受理偃师市公安局顾县派出所对史某1的损伤程度重新鉴定的委托，送检材料有：（1）偃师市中医院14608号病历及诊断证明书复印件各一份；（2）2015年11月9日偃师市人民医院耳内窥镜影像检查报告单、纯音听力测试检查报告单复印件各一份；（3）2015年12月19日洛阳市中心医院9251号耳内窥镜影像检查报告单、纯音听力测试检查报告单、声导抗检测报告单、肌电图/诱发电位报告单复印件各一份；（4）偃师市公安局物证鉴定室鉴定书复印件一份；（5）史某1专家会诊意见复印件一份。2017年6月8日，该鉴定所“根据临床病历资料、专家会诊意见和临床法医学检查，史某1外伤致右耳鼓膜穿孔存在，其伤后六周鼓膜穿孔未自行愈合”；根据《人体损伤程度鉴定标准》5.3.4a之规定，做出其右耳损伤程度属于轻伤二级的鉴定意见。2017年8月1日，偃师市公安局物证鉴定室出具情况说明，载明:2015年12月19日史某1找到法医王某1称鉴定时间够六周了，王某1为了避免史某1在偃师市人民医院找熟人出假证明，就要求史某1到洛阳市中心医院做双耳内窥镜、听力、声导抗、听觉诱发电位四项检查，史某1当日到洛阳市中心医院做了检查，并将检查结果交到偃师市公安局物证鉴定室。因而送检材料中附有2015年12月19日洛阳市中心医院9251号检测报告单。另查明，2016年河南省交通运输、仓储和邮政业就业人员平均工资为52099元/年，居民服务业和其他服务业为33857元/年。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1．被害人史某1的报案和陈述，证明史孬孬把其按倒地上，其一直拉着史孬孬的衣服不放，史孬孬就用脚朝其右耳朵上踢了两脚。当晚其到偃师市中医院住院，诊断为右耳外伤性耳膜穿孔。其按照鉴定时间六周为期限，于2015年12月19日到洛阳市中心医院进行内窥镜等检查，接诊医生告诉其右耳耳膜穿孔还没有完全愈合，之后其在偃师市公安局物证鉴定室进行了伤情鉴定，鉴定为轻伤二级。2．证人史某2的证言，证明史某1朝史孬孬身上打，史孬孬在地上朝史某1身上乱踢，不知道踢到哪里了。其打的是史某1的腰部。3．证人史某3的证言，证明史孬孬和史某1在地上撕拽着不松，史某1看到史某2还在旁边坐着，转着身子去踢史某2。4．证人关某的证言，证明史孬孬回来后去打史某1，史某1过来揪着史孬孬的衣服不松，他俩就都躺在地上互相撕拽着，具体打到什么地方其不清楚。5．证人李某2、史某4、史某5的证言，证明史某1和史孬孬打架时其三人不在场。李某2还证明，史某1被打伤当晚到偃师市中医院住院，次日上午检查出右侧耳膜穿孔。史某1按照鉴定时间六周为期限，到洛阳市中心医院进行内窥镜检查，接诊医生告诉说史某1右耳耳膜穿孔还没有完全愈合，之后史某1在偃师市公安局物证鉴定室进行了伤情鉴定，鉴定为轻伤二级。6．证人徐某的证言，证明史孬孬回来后，史某1就往史孬孬跟前去，史孬孬和史某1互相撕拽着打，打架期间，史孬孬朝史某1的身上踢了两下。7．证人武某（偃师市中医院耳鼻喉科医师）的证言，证明2015年11月7日检查出史某1为右耳耳膜穿孔。8．证人曲某（偃师市中医院外三副主任医师）的证言，证明其是史某1的主治医生，2015年11月6日21时28分史某1入院时自述耳鸣，2015年11月7日检查出史某1为右耳耳膜穿孔。9．证人李某3（洛阳市中心医院耳鼻喉科医师）的证言，证明检查日期为2015年12月19日、检查号为9251的耳内窥镜检查报告单是其医院出具的，检查医师上的签名是其签的名字。检查内容栏里“捏鼻鼓气可闻及漏气音”结果的得出，是在安静的环境内，病人用手捏住鼻子、鼓气，我们检查的人凑到耳朵跟前仔细听，如果听见有漏气声就这样写，这个没有用仪器做，也不需要用仪器做。10．鉴定人王某1（偃师市公安局物证鉴定室）的证言，证明2015年12月19日史某1找到其称鉴定时间够六周了，其为了避免史某1在偃师市人民医院找熟人出假证明，就要求史某1到洛阳市中心医院做双耳内窥镜、听力、声导抗、听觉诱发电位四项检查，史某1于当日到洛阳市中心医院做了检查，并将检查结果交到偃师市公安局物证鉴定室。因而送检材料中附有2015年12月19日洛阳市中心医院9251号检测报告单，符合法律程序。根据2015年12月19日，洛阳市中心医院的耳内窥镜影像显示“右侧外耳道通畅，鼓膜紧张部偏下部可见干痂附着，捏鼻鼓气可闻及漏气音”，可以确定史某1耳膜穿孔六周后未完全自行愈合。11．2016年2月3日偃师市公安局物证鉴定室（偃）公（物）鉴（伤）字（2015）480号法医学人体损伤程度鉴定书，显示2015年11月26日偃师市公安局物证鉴定室受理顾县派出所对史某1损伤程度鉴定的委托，2016年2月3日出做出史某1的损伤程度属于轻伤二级的鉴定意见（主检法医师王某1、副主任法医师杨江）。12．2017年5月4日专家会诊意见和2017年6月8日洛阳市公安局物证鉴定所（洛）公（物）鉴（伤）字（2017）554号法医学人体损伤程度鉴定书。13．偃师市中医院14608号住院病历及诊断证明书复印件，证明史某1“右耳耳膜穿孔”。2015年11月9日偃师市人民医院8177号内窥镜影像报告单，证明史某1“右耳外伤性鼓膜穿孔”。2015年12月19日洛阳市中心医院9251号内窥镜影像报告单，证明史某1“右侧外耳道通畅，鼓膜紧张部偏后下部可见干痂附着，捏鼻鼓气可闻及漏气音”。14．2017年8月1日偃师市公安局物证鉴定室出具的情况说明，证明2015年12月19日史某1找到法医王某1称鉴定时间够六周了，王某1为了避免史某1在偃师市人民医院找熟人出假证明，就要求史某1到洛阳市中心医院做双耳内窥镜、听力、声导抗、听觉诱发电位四项检查，史某1当日到洛阳市中心医院做了检查，并将检查结果交到偃师市公安局物证鉴定室。因而送检材料中附有2015年12月19日洛阳市中心医院9251号检测报告单。15．被告人史孬孬的供述，证明史某1把其拽倒地上后，史某1用拳头朝其身上打，其用脚踢史某1，可能踢到史某1的头了。另有偃师市公安局立案决定书、到案证明、证人谷某（洛阳市中心医院肌电图室医师）、杨某、薛某（均系洛阳市中心医院耳鼻喉科医生）等人的证言、户籍证明、无前科证明及住院病历、诊断证明、医疗费票据、庭审笔录等。综合上述事实和证据，被害人史某1的陈述、证人史某2、史某6等人的证言、被告人史孬孬的供述，均证明当时史孬孬与史某1发生撕打的事实；被害人史某1陈述史孬孬用脚朝其右耳朵上踢了两脚，证人史某6证明史孬孬朝史某1的身上踢了两脚，史孬孬供述称其可能踢到史某1头了；偃师市中医院的病历、诊断证明、检查报告单，证明史某1受伤当天即到该院住院治疗，并主诉耳鸣，次日检查出右耳穿孔。上述证据能形成完整的证据链，证明公诉机关指控被告人史孬孬故意伤害史某1，致史某1右耳耳膜穿孔的事实成立，本院予以确认。但是，因偃师市公安局物证鉴定室、洛阳市公安局物证鉴定所的两份鉴定意见及专家会诊意见中，认定史某1右耳耳膜穿孔、六周后未自行愈合的主要依据，是2015年12月19日洛阳市中心医院9251号内窥镜影像报告单，而根据偃师市公安局物证鉴定室鉴定人王某1的证言、该鉴定室出具的情况说明、及被害人史某1的陈述，均证明该份报告单是王某1让史某1自行到洛阳市中心医院做的检查。根据《司法鉴定程序通则》第十二条规定，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十四条，“对鉴定意见应当着重审查以下内容；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，……”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。因此“2015年12月19日洛阳市中心医院9251号内窥镜影像报告单”的来源、取得、保管、送检不符合上述法律规定，且不能补正或者作出合理解释，对该证据应当予以排除。故偃师市公安局物证鉴定室、洛阳市公安局物证鉴定所的两份鉴定意见及专家会诊意见，本院不能采信，公诉机关指控史某1的损伤程度构成轻伤二级的事实本院不能支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百六十条规定，人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。本案中史孬孬的行为造成史某1耳膜穿孔的事实存在，故应当对史某1的经济损失承担赔偿责任。附带民事部分，本院确认赔偿范围和数额为：医疗费4869.65元，住院伙食补助费34天×50元/天=1700元，营养费34天×20元/天=680元，误工费52099元/年÷365天×34天=4853.06元，护理费33857元/年÷365天×34天=3153.8元，鉴定费1941.75元，共计17198.26元。本院认为，被告人史孬孬因琐事故意伤害他人身体，造成他人耳膜穿孔，因现有证据不能证明受害人的损伤程度构成轻伤，故公诉机关指控史孬孬构成故意伤害罪的罪名不能成立。但史孬孬造成被害人人身受到伤害的事实存在，应对本案的附带民事部分承担赔偿责任。关于精神抚慰金的赔偿请求因不属于附带民事赔偿的范围，不予支持；关于交通费的赔偿请求因无提供相关证据，不能支持。根据本案的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十条第一款、第一百五十五条第一、二款之规定，经合议庭评议，并报经本院审判委员会研究决定，判决如下：被告人史孬孬无罪。二、被告人史孬孬一次性赔偿附带民事诉讼原告人史某1各项经济损失共计17198.26元，于判决书生效后30日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十日内，向洛阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张孟伟人民陪审员  高佳铭人民陪审员  黄利红二〇二〇年四月十四日书 记 员  牛 翔