山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终669号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东金元建设集团有限公司潍坊第一分公司，住所地：潍坊市潍城区西园街**三友华锦苑小区**楼。 法定代表人：解培军，总经理。 委托诉讼代理人：宋时妹，山东大韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊金翼置业有限公司，住所地，住所地：潍坊高新区北宫东街以南金马路以东金华苑**第****iv> 法定代表人：孙明堂，总经理。 委托诉讼代理人：岳诏，山东潍州律师事务所律师。 上诉人山东金元建设集团有限公司潍坊第一分公司（简称金元潍坊分公司）因与被上诉人潍坊金翼置业有限公司（简称金翼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2018）鲁0792民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金元潍坊分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判或将本案发回重审；2.二审诉讼费用由金翼公司承担。事实与理由：一、一审认为上诉人金元潍坊分公司与被上诉人金翼公司于2012年12月6日签订的建设工程施工合同补充条款和2013年12月5日签订的在建设局备案的合同均无效，该认定适用法律错误。涉案工程并本必须进行招投标的工程，上诉人与被上诉人于2012年12月6日签订了建设工程施工合同补充条款，后于2013年12月5日对原合同内容进行了变更，形成了2013年12月5日的合同并进行备案，上述合同均合法有效，备案合同应为双方结算的依据。二、一审对涉案工程造价和甲供材数额认定错误。一审按照被上诉人单方鉴定的山东大明工程咨询有限公司作出的鲁大明潍结字（2017）第051号结算审计报告来认定涉案工程造价没有依据。该鉴定是单方鉴定，只依据被上诉人提交的材料，上诉人没有提交材料。一审中，上诉人申请了司法鉴定，也提交了相关材料，是因为一审法院技术室的原因，没有向上诉人和被上诉人共同摇号签字确认选取的山东红旗工程项目管理有限公司鉴定机构交接鉴定材料，才导致没能通过法院做司法鉴定。同时，上诉人向一审法院提供了材料认价表，被上诉人对供材种类和数量无异议，但一审判决采信了审计报告中的数额，就根据被上诉人主张的数额进行判决，该认定错误。 金翼公司辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。 金元潍坊分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令金翼公司支付金元潍坊分公司工程欠款6130806元（含60000元履约保证金）及违约金、利息；2.诉讼费用等费用由金翼公司承担。 金翼公司向一审法院反诉请求：1.金元潍坊分公司向金翼公司给付违约金733323元；2.金元潍坊分公司在限定期限内向金翼公司开具5543100元税务发票；3.反诉费由金元潍坊分公司承担。 一审法院认定事实：2012年起，金元潍坊分公司与金翼公司协商涉案工程潍坊滨海海韵文苑小区17#、18#、19#楼的施工事宜。2012年12月6日，金元潍坊分公司作为乙方、金翼公司作为甲方签订《补充条款》一份，约定该补充条款系对建设工程施工合同的履行作出的修订及补充，如该补充协议与建设工程施工合同、招投标文件不一致的，以该补充协议为准，其中工程类别按规定执行，丙级取费，教师公寓工程人工费调整：土建、装饰、安装均执行35元/定额工日（96定额），甲供材料乙方不计取材料保管费；履约保证金约定乙方向甲方交纳多层为20,000元/栋、高层100,000元/栋，保证金返还方式约定主体封顶无息返还1/2，工程竣工验收合格后七日内无息返还1/2；材料约定甲方供材有钢筋、水泥、安装主材，其他施工材料由甲方指定品牌、产地、并确认价格由乙方采购；约定工程付款方式为按甲方预算额（已完工程造价-甲方供材款）*80%=本次付款数，土建工程多层：±0.00完成后第一次付款，标准二层主体完成后第二次付款，标准四层主体完成后第三次付款，阁楼主体完成后第四次付款，外墙抹灰、内墙抹灰、层面工程（保温、防水、找平层）完成第五次付款，贴墙砖、楼地面工程完成后第六次付款，竣工资料报齐竣工合格后第七次付款，工程结算审计定案后付至工程总造价的95%；余额按建设部《房屋工程质量保修办法》第80号令规定，保修期后15日内无息付清，5%保修金返还：第一年无息返还3%，第二年无息返还2%；水电安装工程：第一次付款为所有预埋的管材完成后，第二次付款为户内电线敷设完毕上下水管道安装完成，第三次付款为竣工验收合格后，工程结算审计定案后三个月内付结算额的95%，余5%为质保金，质保期满后15日内无息付清余款；工期要求约定竣工时间执行合同日期多层为12个月，高层18个月，开工日期为监理公司下达开工令，由于乙方原因造成的工期延误，甲方有权按每天以合同价万分之三的标准向乙方收取违约金；工程结算方面约定工程结算资料在竣工验收合格后30日内承包方向建设单位提报（包括设计变更、图纸会审、工程签证、材料认价、竣工图纸一套、结算书及结算资料二份等），建设单位应在60天内完成竣工工程结算造价的核定，施工单位逾期不报的建设单位单独委托工程造价审计事务所进行结算定案，并为最终定案，否则建设单位不再支付工程竣工验收后剩余工程款；质量保修期约定质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，分别为防水工程为5年，凡涉及防水要求和防渗漏的工程的保修期为5年、电气管线、上下水管线安装工程为2年、供热及供冷为2个采暖期及供冷期、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年、装修工程保修期为2年、其他约定地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限；工程质量保修金为施工合同价款的5%；发包人根据分部分项工程，在保修期满后15天内，按照造价比例向承包人返还该分部分项的全部质量保修金（不含利息）。该协议并约定涉案工程执行1996《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》、2002年《潍坊市价目表》、《1994年全国统一安装定额》、1998年《山东省建筑安装施工机械台班价格表》、配套的费用定额及相关文件规定。 2013年4月10日，金元潍坊分公司向上述涉案工程17#、18#、19#楼的监理公司山东威达工程项目管理有限公司分别发出工程动工报审表三份，三份动工报审表均载明：根据合同约定，建设单位已取得主管部门审批的施工许可证，金元潍坊分公司方也完成了开工前的各项准备工作，计划于2013年4月10日开工，请审批；其中在已完成报审的条件中载明有建设工程施工许可证、主要人员、材料、设备进场、施工现场道路、水、电、通讯等已达到开工条件等，金元潍坊分公司在施工单位处加盖公章，柴建强作为金元潍坊分公司方的项目经理签字并加盖了其执业印章。同日，山东威达工程项目管理有限公司同意了金元潍坊分公司的开工申请，其作为监理公司亦加盖了公章；嗣后金元潍坊分公司组织相关人员进行施工。 根据涉案工程的施工进度，2013年4月15日，建设单位、监理单位、施工单位就滨海区海韵文苑工程召开会议并形成会议纪要一份，载明涉案工程17#、18#、19#楼项目部汇报施工进度为基槽钎探今天完成，验槽完后周三开始垫层砼浇筑；2013年9月26日，山东潍坊滨海经济开发区建筑工程管理处向涉案工程出具建筑工程安全施工措施备案证书，该证书载明开工日期为2013年4月15日，竣工日期为2014年5月15日，列明建设单位、施工单位、监理单位、项目经理等事项，并加盖了上述发证单位的行政审批专用章。 金元潍坊分公司为证明其施工的涉案工程的工程量，提交了潍坊滨海海韵文苑小区17#、18#、19#楼的工程签证单、工程联系单及设计变更通知书、建筑做法说明、材料认价表、图纸会审、建筑专业施工图、给排水专业施工图、暖通空调专业施工图、电气专业施工图等证据。金元潍坊分公司为证明其施工的涉案工程质量已竣工验收合格，提交了潍坊滨海海韵文苑小区17#、18#、19#工程竣工报告、竣工验收报告表、建设工程质量监督报告、房屋质量保证书房屋使用说明书等证据。金元潍坊分公司另主张通过以上证据，能够证明金元潍坊分公司施工的涉案工程已于2014年10月21日经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位竣工验收合格。金元潍坊分公司为此主张金翼公司应当于2014年10月21日向金元潍坊分公司支付剩余工程款并自2014年10月21日起按照中国人民银行发布的贷款利率计算至实际履行之日的利息。 涉案工程施工过程中，双方履行了招投标的相关手续。2014年2月8日，山东金诺工程咨询有限公司作为招标代理机构向山东金元建设集团有限公司发出中标通知书一份，该中标通知书载明：涉案工程潍坊滨海海韵文苑17#-19#楼工程，在2014年2月25日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交涉案工程招标投标情况的书面报告工作，山东金元建设集团有限公司作为中标人，中标标价为10,433,430元，中标工期为2014年3月1日开工，2014年12月31日竣工，总工期为305天，山东金元建设集团有限公司在2014年3月25日前与招标人签订合同。 2013年12月5日，金元潍坊分公司作为承包人、金翼公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》一份。约定金元潍坊分公司承包金翼公司所发包的涉案工程潍坊滨海海韵文苑17#、18#、19#楼的土建、安装工程，其中合同工期、合同价款约定与上述中标通知书载明的内容相一致；在通用条款材料设备供应中约定发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用；专用条款中关于合同价款及调整约定可据实调整；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为根据进度拨付已完成工作量的80%，主体封顶拨付已完成工程量的80%，达到竣工验收并具备验收条件后付至工程总造价的90%，竣工验收后合格后付至工程总造价的95%，验收通过交付使用后60日内审计定案付至定案值的97%，金额3%为保修金期满一次付清。 关于涉案工程甲供建材的情况，金翼公司提交收货单一宗予以证明，金元潍坊分公司对甲供建材的种类及数量予以认可，在结算工程款时应予扣除甲供建材的价值金额，但金元潍坊分公司对金翼公司主张的甲供建材的金额有异议，但未就甲供建材的价值金额申请鉴定。金元潍坊分公司为其施工潍坊滨海海韵文苑小区17#、18#、19#楼向农银人寿保险股份有限公司山东分公司缴纳保险费8800元。2012年12月11日，金元潍坊分公司向金翼公司交纳了其施工潍坊滨海海韵文苑小区17#、18#、19#楼工程的履约保证金60,000元。 关于金翼公司向金元潍坊分公司付款的情况，经双方共同进行确认，金翼公司累计向金元潍坊分公司支付涉案工程款合计5,066,243.28元（其中2017年9月13日前合计支付5,016,243.28元；2017年12月25日支付50,000元，该笔款项的收款收据载明日期为2017年12与21日，但实际支付时间为2017年12月25日）。 关于涉案工程的审计结果。涉案工程完工后，金翼公司委托山东大明工程咨询有限公司对海韵文苑17#-19#住宅楼工程造价进行审计。庭审中金元潍坊分公司主张其已将涉案工程的施工材料报送到金翼公司指定的审计机构即山东大明工程咨询有限公司，对此金翼公司不予认可，金元潍坊分公司未提交相应证据证明其主张。金翼公司主张涉案工程的相关施工资料，金元潍坊分公司持有一份，金翼公司持有一份。山东大明工程咨询有限公司根据1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》、1994年《全国统一安装工程预算定额山东省单位估价表》、2002年《潍坊市价目表》、《1994年全国统一安装定额》、1998年《山东省建筑安装施工机械台班价格表》、配套的费用定额及相关文件规定以及提供的施工资料，于2017年12月9日作出鲁大明潍结字【2017】第051号结算审计报告，结论为涉案工程总造价为9,437,884.02元，其中甲方供材为3,264,589.18元，扣除甲方供材后为6,173,294.84元。金翼公司主张曾向金元潍坊分公司送达过该审计报告，但金元潍坊分公司拒收，金元潍坊分公司对此不予认可，金翼公司未举证证明向金元潍坊分公司送达该审计报告的事实。 诉讼过程中，金元潍坊分公司曾就涉案工程造价申请司法鉴定，经向金翼公司释明，金翼公司亦同意依据补充条款约定的1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》等标准进行司法鉴定，但经法院释明，金元潍坊分公司主张必须按照2003年全国建设工程消耗量定额取费标准、2003年山东建设工程消耗定额、山东省建设工程计价依据综合标准及潍坊市价目表取费标准作为司法鉴定的依据，而不同意依据1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》等标准进行司法鉴定，因双方在鉴定所依据标准上的根本差异导致司法鉴定无法进行。 关于涉案工程款税费缴纳方式，金元潍坊分公司主张金翼公司为其代扣代缴相应税款，在2016年5月1日以前即建筑业未营改增前，工程项目开具发票时，由建设单位向工程所在地税务部门代扣代缴纳，并将税务部门出具的完税证明记账联交于施工单位所在地的税务部门，金翼公司已经将金元潍坊分公司施工的部分税金从工程款中扣除并给金元潍坊分公司开具了代扣代缴收款收据，故金翼公司反诉中主张金元潍坊分公司应为其开具相应付款数额的发票的反诉请求不应得到支持，为此金元潍坊分公司提交了金翼公司向金元潍坊分公司出具的税款收款收据五份（金额总计100,140.19元）；金翼公司则主张根据相关税务部门的文件规定，不允许代扣代缴，且金元潍坊分公司与金翼公司没有书面约定可以代扣代缴，故对金元潍坊分公司的上述主张不予认可，金元潍坊分公司应向金翼公司开具相应数额的发票。 另查明，金元潍坊分公司系山东金元建设集团有限公司的分公司。 一审法院认为，金元潍坊分公司作为承包方承包并施工了金翼公司作为发包方的涉案工程潍坊滨海海韵文苑17#、18#、19#楼的土建、安装工程，对该事实予以确认；施工过程中及其后金翼公司累计向金元潍坊分公司支付工程款5,066,243.28元的事实，亦予以确认。本案争议焦点为：1、金元潍坊分公司作为金元潍坊分公司提起诉讼是否适格；2、双方当事人之间签订的建设工程施工合同及补充协条款是否有效；3、双方当事人对涉案工程进行结算的依据；4、金元潍坊分公司施工的涉案工程造价是多少，金翼公司是超付还是欠付金元潍坊分公司工程款；5、金元潍坊分公司是否存在逾期完工的违约行为，应否就此向金翼公司承担违约责任；6、金元潍坊分公司所施工的涉案工程质量是否合格；7、金翼公司要求金元潍坊分公司开具相应发票的主张应否得到支持。 关于焦点问题一。从金元潍坊分公司提交的金元公司及金元金元潍坊分公司的营业执照的经营范围和相关资质来看，金元潍坊分公司属于金元公司依法设立并取得营业执照的分支机构，具备民事诉讼主体资格。营业执照表明金元潍坊分公司的经营范围为：为公司承揽业务。金元潍坊分公司在山东金元建设集团有限公司经营范围内与金翼公司签订建设工程施工合同并具体施工了涉案的工程，符合其自身的经营范围，金元潍坊分公司作为能独立完成施工的经济实体，本身即说明有独立承担责任的能力，而且，金翼公司与金元潍坊分公司订立合同时已知晓其分公司的性质，应是对其主体资格的认可，因此，金元潍坊分公司可以作为一方主体参加诉讼。至于金翼公司提起反诉时，金元潍坊分公司作为反诉被告，其如不能独立承担民事责任，依法应由其总公司共同承担，鉴于该工程已竣工并验收合格，金翼公司针对涉案工程竣工后的质量问题等提起的反诉，如要求总公司承担责任，可另行主张，其他反诉的范围在尚欠工程款额度内，应依法认定处理。综上，金元潍坊分公司的主体资格应依法予以认定。 关于焦点问题二。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；同时涉案工程施工时尚在实施中的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括（五）商品住宅，包括经济适用住房。涉案工程在当时项目启动和施工时，符合上述必须进行招标投标的工程项目范围，而对于当时依法必须进行招标的工程，依据《招标投标法》第四十三条、第五十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，否则即严重违反招标投标法的效力性强制性规定，应认定为招标人预先内定中标人的情形，即使嗣后办理招标投标手续，也应认定中标无效，所订立的建设工程施工合同亦应当认定为无效，在中标合同订立之前所订立的合同应依法认定为无效合同，故备案的中标合同与中标合同订立之前所订立的合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的合同，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案中金元潍坊分公司与金翼公司未经招投标手续，先行进行了实质性谈判并签订了《补充条款》一份，后入场施工，该补充条款名为补充类协议，实为一份对涉案工程的工程价款、工程质量、工程期限等内容作了详细约定的施工合同，构成招投标前的实质性商谈，属于先定后招，应当认定金元潍坊分公司及其总公司中标无效，故双方当事人之间签订的建设工程施工合同及补充条款，均违反了法律法规的强制性规定，均属无效合同。 关于焦点问题三。如前所述，备案的中标合同与中标合同订立之前所订立的合同都因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效，根据相关规定可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案中金元潍坊分公司主张涉案工程实际履行的为经备案的建设工程施工合同，金翼公司主张涉案工程实际履行的为双方签订的补充条款。经综合审查双方提交的证据并结合本案案情，就涉案工程实际履行的是2012年12月6日金元潍坊分公司作为乙方、金翼公司作为甲方签订的《补充条款》，理由如下：1、备案的建设工程施工合同并未就履约保证金作出约定，而在补充条款中就履约保证金作出约定：乙方向甲方交纳保证金多层为20,000元/栋、高层为100,000元/栋，保证金返还方式约定主体封顶无息返还1/2，工程竣工验收合格后七日内无息返还1/2；而金元潍坊分公司提交的保证金收款收据载明金翼公司收取了金元潍坊分公司向其交纳的60,000元工程履约保证金，其金额与金元潍坊分公司实际施工的涉案工程潍坊滨海海韵文苑17#-19#楼三栋多层建筑，按照上述约定应交纳的工程履约保证金20,000元/栋*3栋即为60,000元相一致；2、就甲供建材的条款约定，备案的建设工程施工合同在通用条款中约定发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用，而在补充条款中仅就甲方供材约定有钢筋、水泥、安装主材，其他施工材料由甲方指定品牌、产地、并确认价格由乙方采购，约定甲供建材承包人不计取材料保管费，综合本案双方提交的证据，双方并未提交证据证明金元潍坊分公司收取了金翼公司的相关甲供建材保管费的证据，因此关于甲供建材的保管问题双方实际履行的为补充条款；3、备案的建设工程施工合同约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：根据进度拨付已完成工作量的80%，主体封顶拨付已完成工程量的80%，达到竣工验收并具备验收条件后付至工程总造价的90%，竣工验收后合格后付至工程总造价的95%，验收通过交付使用后60日内审计定案付至定案值的97%，金额3%为保修金期满一次付清；而补充条款约定：±0.00完成后第一次付款，标准二层主体完成后第二次付款，标准四层主体完成后第三次付款，阁楼主体完成后第四次付款，外墙抹灰、内墙抹灰、层面工程（保温、防水、找平层）完成第五次付款，贴墙砖、楼地面工程完成后第六次付款，竣工资料报齐竣工合格后第七次付款，工程结算审计定案后付至工程总造价的95%；余额按建设部《房屋工程质量保修办法》第80号令规定，保修期后15日内无息付清，5%保修金返还：第一年无息返还3%，第二年无息返还2%；由此可看出虽然两份合同均约定按照进度进行付款，但备案的建设工程施工合同付款方式中未约定对扣除甲方供材款按照80%进行支付，而在补充条款中是按照已完工程的造价减去甲供材料款后乘以80%进行支付，且补充条款中约定的是按照住宅楼的完成层数进行进度付款，更具有可操作性。对实际履行过程，金翼公司提交了工程款支付证书、工程款支付申请表一宗，其中2013年6月25日金元潍坊分公司向监理公司发出的工程款支付申请表中载明金元潍坊分公司方完成了涉案工程潍坊滨海海韵文苑小区17#-19#楼基础工作，工程量为462,748.41元，按照施工合同的约定应付370,198.72元，申请支付上述数额，同日监理单位向金翼公司发出支付上述款项的工程款支付证书，金翼公司于2013年6月28日向金元潍坊分公司支付了上述款项370,198.72元；2013年7月30日金元潍坊分公司向监理公司发出的工程款支付申请表中载明金元潍坊分公司方完成了涉案工程潍坊滨海海韵文苑小区17#-19#楼1-2层施工工作，工程量为952,786.74元，按照施工合同的约定应付762,229.4元，申请支付上述数额，同日监理单位向金翼公司发出支付上述款项的工程款支付证书，金翼公司于2013年8月3日向金元潍坊分公司支付了上述款项762,229.4元；2013年8月22日金元潍坊分公司向监理公司发出的工程款支付申请表中载明金元潍坊分公司方完成了涉案工程潍坊滨海海韵文苑小区17#-19#楼3-4层施工工作，工程量为962,486.1元，按照施工合同的约定应付769,988.88元，申请支付上述数额，同日监理单位向金翼公司发出支付上述款项的工程款支付证书，金翼公司于2013年9月4日、2013年9月18日、2013年10月9日分别向金元潍坊分公司支付80,000元、80,000元、609,988.88元，合计支付了上述款项769,988.88元；2013年8月10日，金元潍坊分公司向监理公司发出的工程款支付申请表中载明金元潍坊分公司方完成了涉案工程潍坊滨海海韵文苑小区17#-19#楼五层-阁楼工作，工程量为966,324.33元，按照施工合同的约定应付773,059元，申请支付上述数额，同日监理单位向金翼公司发出支付上述款项的工程款支付证书，金翼公司于2013年10月21日、2013年11月8日分别向金元潍坊分公司支付300,000元、473,059元，合计支付了上述款项773,059元；按照上述程序，金翼公司又于2014年1月21日、2014年1月27日分别向金元潍坊分公司支付278,512元，从以上金翼公司向金元潍坊分公司支付工程款的付款程序看，是按照补充条款中约定的扣除甲供材料款后乘以80%及住宅楼的完成层数进行进度付款的。综上所述，涉案工程实际履行的为双方签订的补充条款。 关于焦点问题四、七。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本案涉案工程竣工后经验收合格且已投入使用，金元潍坊分公司、金翼公司双方签订的备案建设工程施工合同以及补充条款均约定采用可调价的合同条款，故对涉案工程造价，可根据金元潍坊分公司实际施工工程量并参照双方合同约定的调价标准计算。如前所述，补充条款虽然无效，但该补充条款系双方实际履行的合同，符合双方的真实意思表示，依法应当作为双方结算的参照依据；补充条款约定的定额、取费标准为执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》、2002年《潍坊市价目表》、《1994年全国统一安装定额》、1998年《山东省建筑安装施工机械台班价格表》、配套的费用定额及相关文件规定。1996年相关定额标准虽已被停止使用，但双方当事人在补充条款中已经约定了以该定额标准作为审计的依据，可视为双方对其民事权利的自愿处分，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故上述定额、取费、人工费等标准的约定可以作为确定工程造价参照的依据。根据补充条款第16条关于工程结算的约定：工程结算资料在竣工验收合格后30日内承包方向建设单位提报（包括设计变更、图纸会审、工程签证、材料认价、竣工图纸一套、结算书及结算资料二份等），建设单位应在60天内完成竣工工程结算造价的核定，施工单位逾期不报的建设单位单独委托工程造价审计事务所进行结算定案，并为最终定案。金元潍坊分公司未能提交证据证实金元潍坊分公司在本案中提交的关于涉案工程的竣工结算资料等按照约定期限交予金翼公司，为此应承担不利的法律后果。虽然庭审中金元潍坊分公司自认其将涉案工程的施工材料已经报送到金翼公司指定的审计机构即山东大明工程咨询有限公司，但金翼公司对此不予认可，根据一般惯例，交付如此较多数量的竣工资料应制作交接单，由交接双方签名确认，或者由接受资料一方出具收据，而金元潍坊分公司未提交相关证据证明上述事实，故对金元潍坊分公司主张的将涉案工程竣工资料交付金翼公司指定的审计机构的事实，无法认定。退一步讲，假如存在金元潍坊分公司将涉案工程竣工资料交付金翼公司指定的审计机构的事实，那么鉴于该造价结果所依据的部分资料亦是金元潍坊分公司进行自主报送，该审计机构具备工程造价的鉴定资质，应视为金元潍坊分公司对该次审计行为的认可。该审计机构作出鲁大明潍结字【2017】第051号结算审计报告，审计结果为涉案工程总造价为9,437,884.02元，其中甲方供材为3,264,589.18元，扣除甲方供材后为6,173,294.84元。该次审计虽为金翼公司单方委托，但其行为符合双方签订的补充条款第16条的约定，金元潍坊分公司对该造价鉴定机构的鉴定资质以及审计报告的真实性未提出异议，故对由该审计机构就涉案工程进行造价审计的真实性予以确认。然而，金翼公司并未举证证明将上述审计报告及时送达金元潍坊分公司，并以此作为双方关于涉案工程款项结算的依据，故在审理过程中，经释明，金翼公司亦同意金元潍坊分公司关于涉案工程造价的司法鉴定申请，但由于双方关于鉴定依据标准的差异致使司法鉴定无法进行，而根据前述认定，涉案工程应依据1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》、2002年《潍坊市价目表》、《1994年全国统一安装定额》、1998年《山东省建筑安装施工机械台班价格表》、配套的费用定额及相关文件规定等进行工程造价的鉴定，但经释明金元潍坊分公司不同意依据该标准进行鉴定，为定纷止争，依据公平原则，酌定可暂按鲁大明潍结字【2017】第051号结算审计报告来认定涉案工程款项的结算，如果金元潍坊分公司有证据证明实际工程造价（按照1996年相关定额标准）高于上述审计报告结果确定的造价数额，可另行主张。而且，金元潍坊分公司虽然对金翼公司提交证据欲证明的甲供建材金额提出异议，但未举证证明甲供建材的金额，亦未就甲供建材的金额申请鉴定，而在本次审计中甲供建材的材料款价值数额是根据金翼公司统计的金额进行的造价审计，金元潍坊分公司如有有效证据证明该审计报告中认定的甲供建材金额高于实际金额，亦可另行主张。综上，金元潍坊分公司施工的潍坊滨海海韵文苑小区17#-19#楼扣除甲方供材的总工程价款为6,173,294.84元。关于金翼公司在反诉中主张金元潍坊分公司在限定期限向金翼公司开具5,543,100元税务发票的反诉请求，金元潍坊分公司提交的金翼公司向其出具的收款收据中，载明为暂扣税款，且在备注栏中均注明“因支取工程款但未开具发票，暂扣税款”字样，虽双方未明确约定税款缴纳方式为代扣代缴，但上述双方之间税款的缴纳方式符合代扣代缴的形式要件，该缴纳方式应是双方之间的合意，且实际履行的亦是上述税款缴纳方式，不违反法律、行政法规的强制性规定，可以证明金元潍坊分公司在税收方面应该是以金翼公司代扣代缴为主，至于金翼公司主张开具发票的行为的反诉请求，涉及国家税务机构参与的行政行为，法院不予处理。综上所述，金元潍坊分公司为金翼公司施工的涉案工程价款应为6,173,294.84元，扣除金翼公司已向金元潍坊分公司支付的工程款5,066,243.28元，尚有1,107,051.56元未付。 关于焦点问题五、六。关于涉案工程的开工时间、竣工时间及工程质量是否存在问题。首先，关于涉案工程的实际开工时间，金元潍坊分公司认可是在2013年4月份，涉案工程存在先定后招的情形，不应以备案的建设工程施工合同载明的开工日期即2014年3月1日进行认定，从本案证据中，潍坊滨海经济开发区建筑工程管理处出具的建筑工程安全施工措施备案证中载明涉案工程开工日期为2013年4月15日，但从金元潍坊分公司向金翼公司发出的开工报告中载明涉案工程定于2013年4月10日正式开工，且在工程竣工报告中载明的涉案工程的开工日期均为2013年4月10日，结合金翼公司提交的2013年4月15日海韵文苑工程会议纪要中涉案工程截止到2013年4月15日基槽钎探已经完成，可以说明涉案工程早于2013年4月15日开工，综合以上证据进行认证，涉案工程的实际开工时间应为2013年4月10日；其次，关于涉案工程的竣工时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；”从金元潍坊分公司提交的涉案工程潍坊滨海海韵文苑小区17#-19#楼的工程竣工报告及所附的单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位（子单位）工程观感质量检查记录、单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、单位（子单位）工程质量控制资料核查记录等证据，上述证据均载明涉案工程质量符合有关法律，所施工的涉案工程符合准备验收的程序，日期均为2014年10月21日，上述证据中有金元潍坊分公司方及监理单位的盖章确认，可以证明涉案工程在2014年10月21日符合了预验收的条件，但还没有进行正式的竣工验收；在其后的正式竣工验收报告表中，涉案工程均载明建设施工起止期限为2014年3月1日至2014年12月31日，竣工验收报告表系规划、环保、消防、建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同进行竣工验收形成的竣工报告，可靠性较高，且上述竣工验收程序符合建筑行业的竣工验收程序，金翼公司虽认为金元潍坊分公司所施工的涉案工程存在质量问题，但未提交有效证据予以证明，金翼公司亦未就是否存在质量问题向法院申请司法鉴定，故综合本案案情，一审法院认定涉案工程的竣工时间应为2014年12月31日，且该竣工验收报告表作出对涉案工程的质量合格的认定，一审法院应予以采信，至于实际开工日期应以本案前述认定时间为准。而金翼公司反诉主张自2014年4月16日应当竣工之日计算至2014年12月31日实际竣工之日止，计算工期违约金标准按照补充条款中第十一条约定，即每延期一天，按合同价万分之三的标准承担违约金，合同总造价9,437,884.02元*万分之三*259天=733,323元。一审法院认为，金翼公司的上述反诉请求依据的补充条款业已认定为无效合同，故合同中关于工期延误的违约条款亦应无效，且金翼公司主张的违约金有补偿性与惩罚性的双重性质，但以补偿性为主，惩罚性为辅，因金翼公司未提供证据证明因工期延误造成的延期交房、延期办证支付的买房者的违约金等方面损失，故对金翼公司的上述关于工期延误违约金的反诉请求，不予支持。 关于金元潍坊分公司主张的工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”本案中双方签订的补充条款并未就欠付工程款利息作出明确约定，但对工程款按照进度支付作出了约定，补充条款虽认定无效，但对该补充条款中关于工程价款结算的约定可以参照。根据补充条款“工程结算审计定案后付至工程总造价的95%；余额按建设部《房屋工程质量保修办法》第80号令规定，保修期后15日内无息付清，5%保修金返还：第一年无息返还3%，第二年无息返还2%”，涉案工程结算审计定案为2017年12月9日，按照上述约定应付至工程总造价的95%即6173294.84*95%=5,864,630.10元，而截止到2017年12月9日，金翼公司向金元潍坊分公司支付工程款共计5,016,243.28元，也即到工程结算审计定案之日金翼公司尚有848,386.82元工程款应予支付给金元潍坊分公司。金翼公司另于2017年12月25日向金元潍坊分公司支付工程款50,000元，还欠798,386.82元工程款。故金翼公司应当自2017年12月10日起至2017年12月25日以848,386.82元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向金元潍坊分公司计付利息，金翼公司应当自2017年12月26日起798,386.82元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向金元潍坊分公司计付利息。另外，余款5%即6173294.84*5%=308,664.74元作为质量保修金，按照双方约定质量保修期从实际竣工之日起计算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，分别为防水工程为5年，凡涉及防水要求和防渗漏的工程的保修期为5年、电气管线、上下水管线安装工程为2年、供热及供冷为2个采暖期及供冷期、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年、装修工程保修期为2年、其他约定地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限；质量保修金的返还方式约定发包人根据分部分项工程，在保修期满后15天内，按照造价比例向承包人返还该分部分项的全部质量保修金（不含利息），故除了防水工程未过保修期外，其余分部分项工程均已过保修期，鉴于涉及防水工程的造价双方均未举证证明，故为定纷止争，一审法院酌定对质量保修金按照五大分项分部工程进行平均，即防水工程的质量保修金为61,732.95元（308,664.74元/5），其余分部分项工程的质量保修金246,931.79元应于2017年1月16日前向金元潍坊分公司支付，而金翼公司未予支付，故该款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年1月16日起计付利息。 关于金元潍坊分公司于2012年12月11日向金翼公司交纳的涉案工程履约保证金60,000元，根据双方补充条款“保证金返还方式约定主体封顶无息返还1/2，工程竣工验收合格后七日内无息返还1/2”的约定，因原、金翼公司双方未就涉案工程主体封顶时间提交证据予以证明，一审法院无法认定首次保证金返还的时间，但该履约保证金应在工程竣工验收合格后七日内即2015年1月7日前全部返还金元潍坊分公司，金翼公司未按期返还上述款项，故金翼公司应返还该保证金，并应自2015年1月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。 综上所述，金元潍坊分公司的部分诉讼请求合法有据，予以支持；金翼公司的反诉请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、潍坊金翼置业有限公司自判决生效之日起十日内给付山东金元建设集团有限公司潍坊第一分公司工程款798,386.82元及利息（其中以848,386.82元为基数，自2017年12月10日起至2017年12月25日；以798,386.82元为基数，自2017年12月26日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、潍坊金翼置业有限公司自本判决生效之日起十日内给付山东金元建设集团有限公司潍坊第一分公司质量保修金246,931.79元及利息（以246,931.79元为基数，自2017年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、潍坊金翼置业有限公司自本判决生效之日起十日内返还山东金元建设集团有限公司潍坊第一分公司履约保证金60,000元及利息（以60,000元为基数，自2015年1月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、驳回的山东金元建设集团有限公司潍坊第一分公司其他诉讼请求；五、驳回潍坊金翼置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费54,716元，保全申请费5000元，共计59,716元，由山东金元建设集团有限公司潍坊第一分公司负担48,950元，潍坊金翼置业有限公司负担10,766元；反诉案件受理费5567元，由潍坊金翼置业有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案建设工程施工合同的效力问题；二、一审判决对涉案工程的造价及甲供材的数额认定是否正确。 关于焦点一。涉案建设工程施工合同有两份，分别是2012年12月6日的《补充条款》和2013年12月5日的《建设工程施工合同》，其中2013年12月5日的合同进行了备案。另外，2014年2月8日，山东金诺工程咨询有限公司作为招标代理机构向金元公司发出中标通知书一份。涉案工程的开工时间为2013年4月份，以上事实予以确认。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案工程潍坊滨海海韵文苑小区17#、18#、19#楼系居民楼，属于应当进行招投标的工程，而双方当事人未招标即进行磋商、签订合同并施工，故在招标之前双方已经签订的两份合同均属无效合同。一审判决对合同效力认定正确，本院予以支持。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已完工并验收合格，故金翼公司应当向金元潍坊分公司支付工程款。一审判决从上诉人金元潍坊分公司与被上诉人金翼公司履行合同的履约保证金、甲供材的提供以及付款节点的控制等方面进行了详细比对分析、综合认定，认为上诉人金元潍坊分公司与被上诉人金翼公司实际履行的合同为2012年12月6日的《补充条款》，本案根据金元潍坊分公司实际施工工程量并参照当事人实际履行的合同结算工程价款并无不当。山东大明工程咨询有限公司的审计报告虽系被上诉人金翼公司单方委托，但该审计符合双方签订的《补充条款》第16条的约定，且审计机构具备相应的鉴定资质，金元潍坊分公司未提交证据推翻该审计报告，故一审采信该审计报告对本案进行判决，既符合本案实际，又避免诉讼周期过长、纠纷久拖不决的问题，符合诉讼经济的原则，本院予以支持。关于甲供材的价值问题，同样因金元潍坊分公司未提交证据推翻审计报告认定的价值数额，本院对金元潍坊分公司关于甲供材价值的异议不予支持。 综上所述，金元潍坊分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54716元，由上诉人山东金元建设集团有限公司潍坊第一分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年四月十五日 书记员  田 然