广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终227号上诉人（原审原告一）：黄桂铭，男，汉族，1995年11月4日出生，公民身份号码：XXX，户籍所在地：紫金县XXX。上诉人（原审原告二）：林佳文，男，汉族，1997年6月9日出生，公民身份号码：XXX，户籍所在地：揭阳市榕城区XXX。共同委托诉讼代理人：叶晴，广东标远律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：徐贺媛，广东标远律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曾祥云，男，汉族，1996年11月7日出生，公民身份号码：XXX，户籍所在地：紫金县XXX。上诉人黄桂铭、林佳文因与被上诉人曾祥云合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄桂铭、林佳文上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的原审所有诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定本案事实错误，适用法律错误，导致裁判错误，应当依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的原审所有诉讼请求。本案纠纷的缘起：二上诉人与被上诉人是同学，也是同乡，但中学毕业后联系并不多，当时，二上诉人均有稳定工作，对于被上诉人的情况，二上诉人并不清楚。2018年7月，被上诉人突然主动找到二上诉人，称其这些年一直在做金融服务，效益很好，其对金融服务熟悉，可以推荐客户购买股票期货等金融产品，为客户提供咨询服务，收取咨询费用，三人可以在惠城区合伙从事金融服务。在被上诉人的诱骗下，二上诉人怀着创业的梦想，毅然辞去了工作。当时，三方约定共同出资10万元，其中上诉人黄桂铭出资4万元，上诉人林佳文出资3万元，被上诉人曾祥云出资3万元。嗣后，二上诉人按照三方的约定履行了出资的义务。被上诉人曾祥云提出为开展合伙事务其需要49000元去购买“资源”，故，上诉人黄桂铭向其转账49000元。当时被上诉人解释所购买的资源是他人已经注册好的微信号，并非被上诉人在原审当中所称的“个人资料”。被上诉人收到上述款项后，并未按约定履行出资义务，也没有购买其所称的微信号，仅仅以自己的名义租赁了办公室后，即不辞而别离开惠州。二上诉人则根据分工，购置了办公设备等，一直等被上诉人返回后开展合伙业务。但被上诉人迟迟不返回惠州，二上诉人追问催促后，被上诉人开始以各种理由推脱，最后居然电话关机、微信短信不回。为此，二上诉人曾经在2018年10月期间赶到紫金三次，有两次找到了被上诉人，当时被上诉人承诺在2018年10月底会将款项全部归还，但到了双方约定的还款时间，被上诉人不仅未归还款项，不接电话也不回复微信，上诉人无奈，只好报警，2018年11月2日，上诉人到三栋派出所报案并做了笔录，派出所认为根据上诉人的陈述不构成刑事犯罪，不予立案，从而引发本案纠纷。上诉人上诉的具体的事由如下：一、一审仅凭被上诉人的当庭陈述即认定合伙业务的内容涉及买卖个人资料，没有事实和法律依据。首先，所谓的购买个人资料，只有被上诉人自己的当庭陈述，既无其他客观证据予以证实，也无其他证明力较弱的证据佐证，属于证明力极弱的孤证，原审采信明显有利于被上诉人的辩解，显然不符合民事诉讼的证据规则。其次，被上诉人当庭关于49000元的实际去向和用途的陈述，无论真伪，均与其所陈述的用于购买个人资料相矛盾，充分说明所谓的购买个人资料纯属其编造的辩辞。再次，被上诉人与上诉人的微信聊天记录当中反映出：被上诉人收到49000元后，部分款项被上诉人借给别人，部分被他自己挪用了。这些记录形成于当时，更接近真相，进一步说明被上诉人所谓的购买个人资料纯属子虚乌有。二、原审以民法通则第八条公序良俗原则做出驳回诉请的裁判，系适用法律错误。首先，原审并未查明本案存在何种违背公序良俗的行为。虽然民事诉讼的证明标准通说低于刑事诉讼的证明标准，但无论如何，适用公序良俗原则裁判纠纷，起码要查明存在何种行为，且该行为没有成文法规制，但又具有明显的社会危害性。本案原审并未查明存在何种符合上述适用公序良俗原则的行为，显然，原审误将被上诉人当庭辩解的购买个人资料的说辞，当成了查明的确实存在的行为。其次，即使原审法官内心确信本案当中确实有购买个人资料的行为或想法，但所做的裁判依然是错误的。1、如果原审法官认定本案合伙内容中存在购买个人资料的想法，即适用公序良俗原则做出裁判，应当是将刑事诉讼中的准备犯穿透至了民事诉讼中的不法民事行为。但，本案当中并无生效的刑事裁判文书认定本案中存在犯罪准备的事实。2、如果原审法官认定本案中确实存在购买个人资料的行为，但并未准确区分是谁的行为，因而，判决驳回上诉人的诉请也是错误的。从本案纠纷的缘起和当事人的不同分工来看，被上诉人是本案合伙事务的发起者，购买资料是被上诉人的分工，从经验法则分析，购买什么资料，被上诉人居于优势地位，在当事人中具有任意释明权，其在合伙当时向二上诉人的解释是购买微信公众号，其当庭陈述是购买个人资料。但到底要购买什么资料，只有被上诉人自己清楚，二被上诉人只是听从和跟随，如果，被上诉人当初明确是去买卖个人资料，二上诉人不可能与其合伙，更不可能出资转账给被上诉人。那么，只有两种可能，一种是被上诉人当庭说谎，一种是被上诉人在合伙当初向二上诉人隐瞒了真相。如果是后者，二上诉人既不是购买个人资料的犯意提起者，也不是明知后积极参与。被上诉人对二上诉人构成民事欺诈；被上诉人本人则涉嫌违法犯罪。原审裁判驳回上诉人的诉请，很显然是打错了板子，被上诉人反而因违法而获得利益并得到原审裁判的保护。第三，上诉人曾经向公安机关报案，但公安机关并未受理，进一步说明本案当中并不存在违法犯罪行为。上诉人在被上诉人占有合伙款项不予归还后，认为被上诉人的行为涉嫌诈骗，也曾到公安机关报案，向公安机关陈述了本案的情况，但公安机关以无法联系被上诉人，上诉人提供的证据不足为由不予立案。综上，上诉人认为，被上诉人一直编造各种谎言让上诉人支付款项，其行为本身就构成不当得利，如仍判决被上诉人无需向上诉人返还已付款项，这才是真正的违背公序良俗。且如此一来，被上诉人收取上诉人的款项无需返还，被上诉人以后还会再利用同样的方法骗取他人的财物，会让更多的人的合法权益受损。三、一审庭审时，被上诉人已经认可收取了上诉人的49000元的款项，其在庭审时主张该款项部分已经用于合伙事务，但并未提供相应的证据予以证明，原审判决驳回上诉人的诉请，明显与本案事实不符。被上诉人在其提交的《民事答辩状》及一审法院开庭审理案件时，均承认其收到49000元是事实，其主张其收取的款项已经支出了35500元，但其并未提供任何的证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，其应当承担举证不能的责任。且在本案中，上诉人提交的已公证的微信聊天记录显示：上诉人黄桂铭要求被上诉人曾祥云归还款项时，被上诉人称其已将所收款项借给他人及用于自己的个人开销(上诉人提交的公证书中编号为88及107的微信聊天截图中有显示)，而在本案开庭时被上诉人却称费用已经用于各项开支，这明显是为了躲避归还款项的谎言，因此，鉴于被上诉人已经认可收取了上诉人的49000元，其收取上述款项并未用于合伙事务，其应当依法向二上诉人返还收取的49000元。四、本案中，三方是存在合伙关系的，从被上诉人一审提交的《民事答辩状》中就足以看出，被上诉人对于合伙关系的成立是认可的，其只是主张三方未签订书面的合伙协议。1、被上诉人提交的《民事答辩状》中陈述：“一、不存在合伙关系，无签订任何合伙(作)协议，当时原告看中我的业务能力，拉我入伙。”，从中可以看出上诉人与被上诉人之间实际上是存在合伙关系，只是三方没有签订书面的合伙协议。2、以被上诉人名义承租的房屋也是为了合伙事务的开展而承租的，从三方的微信聊天记录可以显示，上诉人为了合伙事务的开展确实购置了相关的办公用品，因被上诉人的违约行为，导致合伙产生的亏损，应当按照合伙份额承担，因剩余的合伙财产均系上诉人出资购买，应当归上诉人所有。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，二审法院应当依法发回重审或者改判支持上诉人的所有诉讼请求。上诉人黄桂铭、林佳文向一审法院起诉请求：1、确认原、被告已于2019年3月9日散伙；2、判令被告立即向原告返还侵占的合伙资金共计人民币49000元并赔偿利息损失（利息以49000元为本金，自2018年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至49000元全部返还之日止，暂计至2019年4月2日利息为800元）；3、判令被告立即向原告支付应分担的合伙亏损5122.35元；4、判令因开展合伙事务购置的价值为15305.3元的电脑、办公家具等财产归原告所有；5、本案的诉讼费由被告承担；6、依法判令被告承担本案的公证费800元；7、依法判令被告承担本案的公告费。一审法院认定事实：原告诉称，2018年8月，原告一、二以及被告约定在惠城区合作从事金融业务，通过微信介绍客户投资期货等金融产品，从中赚取手续费。三人约定共同出资10万元，其中原告一出资4万元，原告二及被告各出资3万元，合伙期间盈利及亏损按照原告一40%、原告二及被告各30%的比例分配及承担，全部投资款先支付给原告一，由原告一保管。原告一、二按照三方的约定履行了出资义务，但被告并未按照约定履行出资义务。从2018年9月开始，被告以合伙组织需要购买资源为由，多次要求原告一向其转账，原告一共计转账49000元给被告。另查之一，2018年10月8日，三方经商议承租了位于惠州市******XX商业广场2AD栋1802号房的一套房屋用于经营合伙事务，由被告与房东签订了《房屋租赁合同》，租赁期限为二年。原告支付2018年11月至2019年3月的房租14400元、中介费1200元、租房保证金4800元、物业管理费1050.6元、水费42元、公共分摊电费136.9元及租赁房屋的电费245元。另查之二，庭审中查明，被告称：4.9万元是原告一陆陆续续转给我，让我用来买资源、买手机，用于跑业务，原告没有要求我要出示收据，我也没有做账。审：被告在答辩状中称“收购个人资料”、“另购25部手机”是什么意思？被告：到我朋友龙华那边买个人资料，个人资料都是要买的。买25部手机是用于工作，我有跟原告说要买25部手机。个人资料与手机都买成了，都交付给原告了。另查之三，原告方提供了淘宝订单截图、微信转账截图、收据等，予以证明原告方为合伙事务开展购置了四台电脑共11100元（含快递费50元）、桌子420元、沙发1688元、茶几1270元、椅子396.4元、插头115.9元，电线115元、排插200元。另查之四，经一审法院组织原、被告双方进行调解，未能达成一致。一审法院认为，根据《最高人民法院关于证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告方与被告提供的现有证据证明双方的合伙协议涉嫌存在着民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗的规定。故对原告方的诉请：一、确认原、被告已于2019年3月9日散伙。二、判令被告立即向原告返还侵占的合伙资金共计人民币49000元并赔偿利息损失。三、判令被告立即向原告支付应分担的合伙亏损5122.35元。四、判令因开展合伙事务购置的价值为15305.3元的电脑、办公家具等财产归原告所有。五、本案的诉讼费由被告承担。六、依法判令被告承担本案的公证费800元。七、依法判令被告承担本案的公告费。一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条，《最高人民法院关于证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告黄桂铭、林佳文的全部诉讼请求。本案受理费778元（原告方已预交），由原告黄桂铭、林佳文负担。本院二审期间，上诉人黄桂铭、林佳文提交《报警短信》作为证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。从三方的聊天记录来看，三方已达成合伙的合意，并为合伙作了相关的准备工作，因此上诉人与被上诉人之间形成合伙法律关系。合伙期间的投入和收益归合伙人共有，合伙期间的支出和损失由合伙人共同承担。现因合伙事务无法开展，上诉人要求被上诉人承担合伙期间的损失，理由成立，一审不予支持不当，本院予以纠正。上诉人支付给被上诉人的49000元，被上诉人确认收到，但主张已为合伙事务支出31500元，其中对于购买手机，上诉人在一审庭审中确认收到一袋手机，并陈述在上诉人处，故对被上诉人主张的该部分支出7500元，本院予以确认，对其他费用支出因被上诉人未提交相关证据予以证明，本院不予确认，被上诉人应当予以返还。上诉人为开展合伙事务支付的2018年11月至2019年3月的房租14400元、中介费1200元、物业管理费1050.6元、水费42元、公共分摊电费136.9元及租赁房屋的电费245元共17074.5元，以及被上诉人支出的购买手机费用7500元，属于合伙期间的支出，被上诉人应当按比例承担。上诉人为开展合伙事务所购置的电脑、办公家具等财产，上诉人主张归其所有，故可不作为合伙支出处理。因三方未签订书面合伙协议，上诉人与被上诉人对被上诉人在合伙中所占的份额主张不一致，本院对被上诉人自认的20%予以确认。被上诉人应承担的合伙支出为：（17074.5+7500）×20%＝4914.9元。被上诉人应支付给上诉人的款项为：49000－7500+4914.＝46414.9元。综上所述，上诉人黄桂铭、林佳文的上诉请求有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初8129号民事判决；二、被上诉人曾祥云于本判决生效之日起十日内支付给上诉人黄桂铭、林佳文46414.9元；三、驳回上诉人黄桂铭、林佳文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费778元，由上诉人黄桂铭、林佳文负担278元，被上诉人曾祥云负担500元。二审案件受理费778元，由上诉人黄桂铭、林佳文负担278元，被上诉人曾祥云负担500元。在执行过程中，由被上诉人迳付给上诉人1000元。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  邓耀辉二〇二〇年四月十五日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立