江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0583民17834号原告：柯小干，男，1973年9月29日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：顾春龙，江苏同丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹，江苏同丰律师事务所律师。被告：梅塞尔切割焊接（中国）有限公司，统一社会信用代码913205836082768816，住所地江苏省昆山开发区南浜路**。法定代表人：刘仰南，该公司总经理。委托诉讼代理人：高慧红，江苏鹿鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭东，江苏鹿鼎律师事务所实习律师。原告柯小干与被告梅塞尔切割焊接（中国）有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月30日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年1月14日公开开庭进行了审理，原告柯小干及委托诉讼代理人赵丹，被告委托诉讼代理人高慧红、王旭东到庭参加诉讼。后因不宜适用简易程序，本院依法转为普通程序审理，并于2020年4月8日公开开庭进行了审理，原告柯小干委托诉讼代理人顾春龙，被告梅塞尔切割焊接（中国）有限公司委托诉讼代理人高慧红、王旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柯小干向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告2011年7月14日签订的《竞业限制协议》，原告无需履行该协议。2.判令被告支付原告年假工资273201.83元(计算方式：月工资46063.1/21.75*43天*300%)。3.本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：2003年2月10日原告进入被告处工作，最后一期合同从2018年1月1日起开始，原告职务为首席技术官，月平均工资为47420元。2011年7月14日被告与原告签订了一份《竞业限制协议》，该协议约定竞业限制补偿金为1500元/月。2019年4月24日原告向被告提出离职，双方解除劳动合同。在离职之前及之后，原告多次向被告确认，是否需要履行离职后的竞业限制义务，但被告均未予以确认。2019年5月21日、6月14日原告两次收到了被告支付的转账款2020元。2019年6月14日原告收到被告邮寄的关于执行《竞业限制协议》及保护公司商业秘密和保密信息的通知书。2019年6月28日原告针对被告不诚信行为及违法行为发《通知函》给被告，因被告在原告离职时未确认要求原告履行竞业限制义务，《竞业限制协议》约定的1500元/月补偿金不符合法律规定，以及被告在之后实际支付的竞业限制补偿金2020元/月均明显低于法定标准，并通知被告《竞业限制协议》解除。但是被告在收到《通知函》之后，于2019年7月19日又向原告支付了2020元。2019年8月、9月、10月被告未支付竞业限制补偿金。另，原告在被告处累计未休年假43天，被告应该按照原告日工资收入的300%支付年休假工资报酬，即应该支付原告年假工资281249元。昆劳人仲案字[2019]第5960号仲裁裁决书，在法律适用和事实认定方面存在错误。第一、关于《竞业限制协议》的解除问题，根据劳动争议司法解释四第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。原告认为，该条规定了因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，未支付应该包括了不支付和不足额支付。本案中被告在2019年5月、6月、7月连续三个月远低于法定标准向原告支付经济补偿金，在原告提出异议后，被告也未进行补足。2019年8月、9月、10月被告已经停止支付经济补偿金。故原告认为，被告的行为已经足以表明被告无意履行竞业限制协议，被告未支付和未足额支付经济补偿金的时间已经累计超过3个月，原告有权解除该竞业限制协议。第二，关于年假工资计算问题。原告认为，根据原告提供的证据可以表明原告离职前在被告处累计年假还剩43天未休。员工请假记录卡属于被告保管的材料，在仲裁庭审中被告未提供该请假卡的原件，被告应承担不利的后果，仲裁委应该认定原告提供的证据的效力。另外被告公司的规章制度对年假有明确的规定，原告剩余的年假属于累计年假，不存在超过仲裁时效部分无效的说法。根据被告公司规定原告已经在被告处工作满十五年以上，每年的年假为15天，而非仲裁认定的10天。原告认为仲裁裁决书存在认定事实及适用法律错误，请求一审法院依法予以纠正。综上，原告为维护自身的合法权益，特诉至贵院，请贵院查明事实，支持原告的诉请。被告梅塞尔切割焊接（中国）有限公司辩称，答辩人与原告在2011年7月14日签订的《竞业限制协议》(以下简称协议)是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应遵守。1.虽然协议中关于补偿金的约定为1500元/月不符合现行法律的规定，但双方于2011年7月14日签订协议时该约定是合法有效的，现行法律对于竞业限制经济补偿金的规定于2013年才公布施行。因此，不能用2013年施行的法律来认定2011年签订协议的效力，仅能认定协议中关于补偿金的约定不符合现行法律规定，应按照现行法律规定执行而已。2、原告无单方解除权，其要求解除2011年7月14日《竞业限制协议》的理由不成立，应予以驳回。(1)按照协议约定，原告从答辩人处离职时，应提前与答辩人确认其是否有离职后的竞业限制义务。未提出确认申请的，其离职后竞业限制义务自离开工作岗位之日起自动开始。但原告2019年4月24日离职时，未按约定向答辩人确认,因此原告竞业限制义务自离职时自动开始。(2)答辩人在原告离职后的一个月内向其支付了补偿金,于2019年6月14日向原告正式邮寄了关于执行《竞业限制协议》及保护公司商业秘密和保密信息的通知书。虽然答辩人书面通知未在原告离职时发出，但答辩人已经用支付补偿金的行为表明原告应该履行竞业限制义务。因此，不能以答辩人延迟发出履行通知书便据此来认为答辩人无意要求原告履行竞业限制义务。(3)答辩人未按照月工资30%的标准支付补偿金，是因原告未按协议约定向答辩人出示当前的任职情况说明；答辩人在本案仲裁前已连续支付了2019年5、6、7月份的补偿金，但原告却于2019年6月将5、6月份的补偿金退还给了答辩人；原告于2019年7月29日提起劳动仲裁要求确认《竞业限制协议》解除，仲裁委裁决不予支持该请求，但原告又起诉至贵院。竞业限制协议是否继续履行问题现仍处于不确定状态，故答辩人才暂时未向原告继续支付2019年8、9、10月份的补偿金。按照法律规定，只有因答辩人的原因导致3个月未支付补偿金，原告才有权请求解除协议。很明显，本案情形并非是因答辩人原因导致的，原告没有解除权。(4)答辩人从未表示过不支付补偿金。若原告认为答辩人未按照法律规定支付，可以就补偿金金额问题与答辩人协商，或要求答辩人按法律规定补足差额，而非将已收到的补偿金退还给答辩人。原告退还补偿金以及向答辩人寄送《通知函》的行为，足以表明是原告主观上不想履行竞业限制义务，而非原告所称的补偿金未按规定支付，本案的本质实为原告违约。综上，《竞业限制协议》不应解除，原告向答辩人寄送的《通知函》不发生解除效力，原告应继续履行竞业限制义务。二、原告主张的大部分年休假时间已超过仲裁时效，不应得到支持。1、无论答辩人处的相关规定，还是法律规定，当年度未休完的年休假仅可以跨一个年度安排。2.2019年8月9日施行的《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第四条明确规定，劳动者因未休年休假而请求用人单位支付工资差额的请求权仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，而非第四款。3.按照规定，未休年休假应支付的300%的工资，包含正常工作期间的工资收入。因此，未休年假工资差额仅为2倍工资，原告请求按照300%计算年假工资是错误的。4.经答辩人核算，原告在仲裁时效期间内的年休假已全部休完，不应再向答辩人要求工资差额。三、原告的月平均工资为46063.1元，原告在仲裁阶段对此无异议。原告现再以月工资47420元标准来计算年假工资，不应支持。当事人围绕诉讼请求向本院提供证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证，对于当事人有异议和无异议的事实和证据，本院经审理分别认定如下：1.关于竞业限制：2003年2月10日，原告进入被告处工作，双方签订书面劳动合同，原告的职位为首席技术官。2011年7月14日，双方签订《竞业限制协议》，该协议约定：原告在被告工作期间及原告从被告离职之日起2年内，原告不得在与被告及被告关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式直接或间接为其服务，也不得自己生产、经营与原告及原告关联公司有竞争关系的同类产品或业务；原告从被告离职时，应提前与被告确认起是否有离职后的竞业限制义务，如原告确认被告有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》，原告离职后竞业限制义务开始；被告如确认原告无竞业限制必要，应发给《竞业限制终止通知书》，原告无需承担离职后竞业限制义务。原告在离开被告时未提出确认申请的，其离职后竞业限制义务自离开在被告的工作岗位之日起自动开始，竞业限制期内该员上可以向被告提出竞业限制确认申请，被告确认原告有竞业限制必要并发给《竞业限制开始通知书》后，原告可以开始领取竞业限制补偿金，但在此之前的竞业限制补偿金视为原告主动放弃。被告确认原告无竞业限制必要时应发给《竞业限制终止通知》，原告竞业限制义务终止，在此之前即使原告展行了竞业限制义务也无权领取补偿金。原告在被告及被告关联公司工作期间履行竞业限制义务，被告无需给原告任何补偿。原告离开被告及其关联公司后如按照本协议的约定服行了竞业限制义务，被告应给予竞业限制补偿。原告的竞业限制补偿金由被告按月向其支付、支付日期为下月10日，每月的数额为1500元。2019年4月24日，原告以个人原因离职，双方劳动关系解除。2019年5月21日被告向原告支付竞业限制补偿金2020元，6月14日支付竞业限制经济补偿金2020元，7月19日支付竞业限制补偿金2020元。其中被告于2019年5月及6月支付的竞业限制补偿金4040元已经由原告退回。2019年6月14日，原告收到被告邮寄的关于执行《竞业限制协议》及保护商业秘密和保密信息的通知。2019年6月30日，原告向被告邮寄通知函，以被告支付的竞业限制补偿金不符合法律规定，且要求竞业限制协议通知书是在原告申请离职后将近一个半月后才发出，原告通知被告解除竞业限制协议。被告不同意解除，要求继续履行，双方因此发生纠纷。2.关于年休假：根据被告处《薪资福利管理规定》第十一条的规定，凡在公司连续工作满一年的员工，均可从第二年其享受此项福利。休假标准：根据员工为公司服务的年限不同，年休假时间标准不同。在本公司工龄一年以上，未满三年者，每年八天。满三年（含）不满十年者每年十天；满十年不满十五年这，每年十二天；满十五年以上者，每年是十五天；离职时年休假=（当年度已过日历天数/365）*全年应享受天数-当年度已休天数；以上折算后不足1整天的部分不计算年休假；对因工作需要，当年度未休年休假而年末又在职的员工，公司可根据经营情况来定，可将未休完的年休假累计于下一年或结算相应的工资。原告就此向本院提供员工请假记录卡一张，显示入职日期为2003年2月10日，从2018年12月26日起共有年假15天+464H，2019年4月19日后假别结余440小时，后于2019年4月22日和2019年4月23日共计休假16小时。被告对原告提供的请假卡不认可，并向本院提供了原告的请假记录，其显示的2019年的情况时间与原告提供的请假卡的时间相一致。双方均认可离职前月平均工资为46063.1元。3.原告的仲裁事宜：原告向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认原被告在2011年7月14日签订的竞业限制协议解除，原告无需履行该协议；2.支付未休年休假工资（43天）281249元。2019年9月25日，该仲裁委员会作出仲裁裁决：1.被告支付原告未休年休假工资84713.6元；2.对柯小干提出的其他请求，不予支持。原告对仲裁裁决不服，故原告起诉至法院。本院认为，原被告签订竞业限制协议系双方真实意思表示，双方均应当履行各自的协议。协议约定的竞业限制补偿金虽然低于法定最低标准，但并不影响竞业限制协议本身的效力，竞业限制义务是双方的真实意思表示，对双方具有拘束力，如原告按月履行竞业限制义务，可以要求被告按照法定标准支付补偿金。现被告未在原告离职后向其发放《竞业限制终止通知》，且被告亦明确要求原告履行竞业限制义务，原告主张解除竞业限制协议无依据，本院不予支持。关于年休假工资，双方关于年休假的约定未低于法定代表，应按照双方约定的年休假进行结算。原告提供的员工请假记录卡中显示的共有年假为15天+464H，虽然系复印件，但是其显示的2019年请假的情况与被告向本院提供的原告请假情况一致，因原告系劳动者，其提供复印件已尽到举证义务，被告无法提供证据证明与该请假卡内容不一致的证据，本院对于原告提供的该员工请假记录卡予以认定。被告虽规定其年休假只能跨一个年度，但实际在为原告结算年休假的过程中采用累积结算方式，该结算方式显示的年休假天数高于双方约定和法律规定，有利于保护劳动者的权益，本院认定该累积结算年休假的方式。因原告在2019年4月24日，本院折算2019年原告的年休假天数为4天，因此在原告离职时实际剩余年休假天数为42天。本院根据原告离职前月平均工资为46063.1元，本院核算其年休假工资为177899元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决如下：一、被告梅塞尔切割焊接（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告柯小干年休假为177899元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（履行账号：3220198643605151526039935，开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部，户名：昆山市人民法院财务结算中心）。案件受理费10元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  汤秋婷人民陪审员  盛永林人民陪审员  朱 慧二〇二〇年四月二十九日书 记 员  夏 明