广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终3229号上诉人（原审原告）：李权来，男，1988年1月15日出生，汉族，住广东省封开县。委托诉讼代理人：王美舟，广东博敦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区南湖康城房产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：周耀伦。委托诉讼代理人：陈壮，广东信步律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑菲，广东信步律师事务所律师。上诉人李权来（以下称涉案业主）、佛山市顺德区南湖康城房产有限公司(以下简称康城公司)因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初9171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：“一、被告佛山市顺德区南湖康城房产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李权来支付迟延交楼的违约金14166元；二、被告佛山市顺德区南湖康城房产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李权来支付迟延通燃气的违约金250元；三、驳回原告李权来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为747.8元（原告李权来已预交），由原告李权来负担587元，被告佛山市顺德区南湖康城房产有限公司负担160.8元。”涉案业主不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判一审判决第一项为康城公司向涉案业主支付违约金16386元；2.本案一审、二审诉讼费用由康城公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。双方签订的《商品房买卖合同》第二十五条约定，任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式以邮寄挂号信方式送达对方。本案中，康城公司通知涉案业主收楼并无以挂号信方式送达，其亦未能举证证明涉案业主收到通知收楼的短信，故一审判决认定涉案业主收到收楼通知缺乏事实依据，且与生效判决的认定不同。故逾期交楼违约金应按照涉案业主主张计算至实际收楼日。二、一审法院适用法律错误。涉案业主一审没有与康城公司签订关于逾期交楼违约金的和解协议，也没有放弃追究康城公司的逾期交楼责任，亦无收到相关收楼短信及其说明的逾期交楼违约金计算方式，一审法院认定涉案业主以行为表明同意按照合同约定标准收取逾期交楼违约金缺乏事实依据。针对涉案业主的上诉，康城公司辩称，一、康城公司在取得竣工验收备案表后已经以短信方式通知涉案业主收楼。虽然没有采取书面通知，但短信通知更便捷，且只要业主实际收到收楼通知即可。二、关于逾期交楼违约金，双方已经就此达成一致意见，且与合同和补充协议约定一致。涉案业主在签收时已经明确知晓计算违约金截止的日期，但其仍然签收违约金并收楼。况且，业主已经成立微信群，此前已有部分业主诉至法院要求按照日万分之二支付逾期交楼违约金。涉案业主在明知有可能获得更多赔偿的情况下仍然签收逾期交楼违约金，应视为其接受康城公司的方案。康城公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判康城公司无需向涉案业主支付延迟通燃气违约金250元;2.本案一、二审案件受理费由涉案业主负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审判决认定“佛山市顺德区XXXX三期部分业主在2019年1月17日收楼后，并不能办理燃气开户”，但该事实仅是涉案业主口头陈述，其并未提交证据予以证明。并且，按照惯例，房产开发公司仅负责交房时敷设好燃气管道，燃气开户需业主收楼后自行向燃气公司申请，一审法院并未就涉案业主是否报装燃气开户进行核实。二、一审判决支持延迟通燃气违约金没有法律依据。1.依照双方签订的《商品房买卖合同》第十条及《补充协议》第四条的约定可知，康城公司仅需在房屋交付时将燃气管道配套设施敷设到位。本案中，康城公司在交付案涉房屋时燃气设施已经验收检测合格，而燃气开通需业主自行申请，涉案业主何时向燃气公司申请燃气开通不受康城公司控制。2.即便要求康城公司支付延迟通燃气违约金，逾期期限也应按照双方《补充协议》第四条第4项的约定扣减90天免责期，故康城公司无需承担交楼后的逾期通燃气违约金。针对康城公司的上诉，涉案业主辩称，根据合同和补充协议约定，康城公司应当自合同约定交楼日期起90天后起算未能开通燃气的违约金，康城公司上诉主张自实际收楼之日起90天后再起算理据不足。二审期间，康城公司提交了《燃气管道工程竣工验收备案证明书》、《顺德区建设工程竣工档案接收证明书》、《顺德燃气通气前检查单》、《工程合同书》、《民用住宅管道燃气供气合同补充协议》；涉案业主未提交新证据。本院组织当事人进行了质证。经审核，康城公司提交的证据不能证明其已经将竣工图纸提交给燃气公司，亦不能推翻燃气公司的复函，故不能作为本案的定案依据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明,二审庭审中,涉案业主述称未收到康城公司发送的收楼通知短信，其实际收楼日期为2019年3月8日。本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是:1.康城公司的逾期交楼违约金应如何确定;2.康城公司迟延开通燃气的违约金应如何确定。关于第一个焦点问题,双方当事人对一审判决以双方《商品房买卖合同》约定的交楼日期为起算日，按照日万分之一的标准计算逾期交楼违约金均未上诉提出异议，视为双方当事人确认一审判决的上述认定，故本院予以维持。涉案业主上诉主张一审判决计算逾期交楼违约金的截止时间有误。本院认为，《商品房买卖合同》约定根据合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮寄挂号信的方式送达对方。本案中，康城公司擅自变更合同约定的送达方式，未邮寄书面通知，而采用发送收楼通知短信来通知收楼，故康城公司需将短信通知送达涉案业主方为尽到通知义务。本案中，康城公司提交的证据未显示收楼通知短信是否已经送达,而涉案业主否认已经收到该短信，故康城公司未能提交充分证据证明收楼通知短信已经送达涉案业主，不能以其发出收楼通知的日期作为逾期交楼违约金的截止日期，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。涉案业主实际收楼日期为2019年3月8日，此时涉案房屋已经取得竣工验收备案表，故康城公司应支付的逾期交楼违约金应当自合同约定的交楼日的次日即2018年5月2日计算至2019年3月8日止，以总价款528589元为基数，按照日万分之一的标准计算为16386元。关于第二个焦点问题,由于涉案房屋燃气实际开通日期为2019年3月14日，而如上所述，康城公司需支付逾期交楼违约金至2019年3月8日止，故康城公司需向涉案业主支付2019年3月9日至符合通燃气条件之日即2019年3月14日逾期开通燃气的违约金250元。康城公司上诉主张其不需支付迟延开通燃气的违约金。佛山市顺德区XXXX有限公司的复函明确，建设单位委托的施工单位于2019年3月14日向该公司提交完成竣工图纸，符合通气前安全检查条件,当日上午该公司才开放小区用户提请通气点火报装手续等。据此可知，只有在康城公司向燃气公司提交竣工图纸后，燃气公司才能准许业主报装并通气，而康城公司在2019年3月14日才向燃气公司提交竣工图纸，故其对未能按照双方合同约定期限开通燃气存在过错。康城公司上诉主张其仅需完成管道敷设理据不足，本院不予支持。另外，根据前述复函可知，涉案业主在2019年3月14日才可以向燃气公司申请报装燃气，故康城公司上诉主张燃气迟延开通的原因在于涉案业主未及时向燃气公司申请报装缺乏事实依据，本院不予支持。康城公司上诉主张按照《补充协议》的约定，其享有90天的免责期的问题。本院认为，《补充协议》约定的90天免责期应自双方《商品房买卖合同》约定的交付日期而非康城公司实际交楼之日起计算，而至一审法院判决计算康城公司迟延开通燃气违约金的起算日已经超过双方《商品房买卖合同》约定的交付日期90天，故康城公司的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，涉案业主的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持；康城公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初9171号民事判决第二项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初9171号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初9171号民事判决第一项为：佛山市顺德区南湖康城房产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李权来支付违约金16386元；四、驳回李权来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍计付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费747.8元，由李权来负担587元，由佛山市顺德区南湖康城房产有限公司负担160.8元；二审案件受理费100元，由李权来、佛山市顺德区南湖康城房产有限公司各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 张雪洁审 判 员 陈星星审 判 员 禤敏婷二〇二〇年四月十五日法官助理 金玲子书 记 员 朱凯琪书 记 员 刘智妹