广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤17民终856号上诉人（原审原告）：谢彦玩，女，1949年10月1日出生，汉族，住广东省阳春市。上诉人（原审原告）：吴九，男，1944年12月12日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：吴文鉴，男，1963年2月5日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：吴成贵，男，1969年12月1日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：吴大环，男，1942年10月10日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：吴文元，男，1969年7月29日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：吴文志，男，1967年6月6日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：吴文粤，男，1965年11月21日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：吴文炎，曾用名吴艳春，男，1971年9月14日出生，汉族，住广东省阳春市。原审第三人：阳春市春城街道城北莲蓬塘村村民小组。住所地：阳春市春城街道城北莲蓬塘村。负责人：吴文铎，该村村长。上诉人谢彦玩、吴九因与被上诉人吴文鉴、吴成贵、吴大环、吴文元、吴文志、吴文粤、吴文炎，第三人阳春市春城街道城北莲蓬塘村（以下简称莲蓬塘村）返还原物纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2019）粤1781民初2200号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢彦玩、吴九上诉请求：撤销一审裁定，改判支持上诉人谢彦玩、吴九的诉讼请求。事实与理由：一审裁决认为上诉人在庭审时自认没有取得讼争土地的《农村土地承包经营权证》，以及没有提交与莲蓬村签订的《土地承包合同》，而认定本案属谁取得讼争土地的承包经营权的纠纷，是认定事实错误。（一）根据上诉人提供的阳春市延长土地承包期三十年土地明细表6-10证明详细记载：莲塘（实为莲蓬塘简写）经济合作社，经营权证书编号：第x号，户主姓名：吴九，发包方签章：盖有时任村长吴杏梅的印章；内容：讼争土地。莲塘合作社第二轮土地延包面积公购粮任务表（5-3）载明：编号x，户主姓名：吴九，负担任务：公粮、购粮是免交的。证据列表3-1、3-3都是时任村长吴杏梅签名作证，并有同村村民作证。证据列表3-2证明了当时承包土地的事实，为此作为农村土地发包方的村长及城北村民委员会均签名盖章予以证明。因此，上诉人实际上已取得诉讼土地的承包经营权。（二）根据法庭审理笔录第12、13页，上诉人已重新陈述了讼争土地的承包经营权问题，也说明了为何《农村土地承包经营权证》或《土地承包合同》没有发放给村民。而证据3-2证明了讼争土地的权属问题，说明上诉人在莲蓬塘村有0.4亩承包土地。被上诉人侵占上诉人的承包土地承包权的行为应属法院受理的业务范围。二、根据《土地承包法》的规定，上诉人在第一轮土地承包时户籍没有迁离行政区范围，且家庭户口当时有5口人：吴九、谢彦玩、吴飞乐、吴亦文、吴文柱，属于莲蓬塘村的家庭，以家庭联产承包4份土地（当时只有吴九一人户口迁出）。1998年实行第二轮土地承包时，经城北村委会确权并造成册，将谢彦玩、吴飞乐、吴亦文、吴文柱位于a地旱地0.45亩和b地0.4亩土地承包经营权延长30年，依据是城北村委会《阳春市延长土地承包期三十年土地明细表》。此后土地一直没有作调整，上诉人在第二轮是取得土地承包经营权的。综上，请求撤销原裁定，支持上诉人在一审起诉提出的诉讼请求。吴文鉴、吴成贵、吴大环、吴文元、吴文志、吴文粤、吴文炎答辩称：上诉人提供的证据不能证明其取得讼争土地的承包经营权，其请求撤销一审裁定没有事实和法律依据。1、阳春市延长土地承包期三十年明细表不能等同于土地承包经营权合同和土地承包经营权证。根据《农村土地承包法》第二十三条的规定，土地承包合同和土地承包经营权证是证明对土地享有承包经营权的法律依据。但上诉人既未提供土地承包合同，亦未能提供土地承包经营权证，不能证明其享有讼争土地的承包经营权。上诉人提供的证据6-10中吴九的记载仅显示“a地0.45亩”及“b地0.4亩”，并未显示四至及范围，具体四至无从得知，该面积与上诉人一审提供的航拍图显示的土地（即被上诉人使用的土地）面积不一致。因此，上诉人未有实质证据证明明细表上记载的土地即为被上诉人使用的土地。同时，该明细亦记载被上诉人的名字，足以证明被上诉人对相应土地拥有承包经营权。2、吴九因招工已将户口迁到阳春市良种繁育场，户籍已不在莲蓬塘村，也不在莲蓬塘村居住，并非本村集体经济组织成员，亦未在本村耕种土地及缴交公购粮，实际上未取得相应的土地承包经营权。3、上诉人提交的两份证明的真实性无法确认，且部分人员具有利害关系；该证明显示的四至与被上诉人使用土地的四至不符，两份证明所记载面积不一致。因此，该证明不足以证实上诉人取得被上诉人使用土地的承包经营权。综上所述，一审裁定认定事实清楚，处理正确，应予维持。谢彦玩、吴九向一审法院起诉请求：吴文鉴、吴成贵、吴大环、吴文元、吴文志、吴文粤、吴文炎退还位于莲蓬塘村c地的面积为0.48亩责任田的承包经营权给谢彦玩、吴九，并自行拆除该土地上的违章建筑恢复土地原状；本案的诉讼费用由吴文鉴、吴成贵、吴大环、吴文元、吴文志、吴文粤、吴文炎承担。一审法院经审查认为：谢彦玩、吴九主张位于城北村委会莲蓬塘村c地的面积为四分八厘的责任田的承包经营权属其所有，请求吴文鉴、吴成贵、吴大环、吴文元、吴文志、吴文粤、吴文炎立即退还给谢彦玩、吴九。但谢彦玩、吴九在庭审时自认没有取得讼争土地的《农村土地承包经营权证》，也没有向一审法院提供其与莲蓬塘村签订的《土地承包合同》予以证实。故本案纠纷属于由谁取得讼争土地的承包经营权而提起的民事诉讼，属于土地承包经营权取得的纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，本案不属于人民法院民事案件受案范围，谢彦玩、吴九应当向有关行政主管部门申请解决。综上所述，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第一款第三项、第一百五十四条第一款第三项、第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回谢彦玩、吴九的起诉。谢彦玩、吴九预交的案件受理费100元，由一审法院予以退还。本院经审理查明，本案双方当事人确认被上诉人已在本案讼争的土地上建有房屋及临时设施。被上诉人承认其在该土地上进行建设未办理相关用地及建房的审批手续。本院经审查认为:上诉人在一审起诉请求被上诉人拆除讼争土地上建筑物及返还土地给其。而被上诉人认为上诉人提供的土地承包期延长三十年的明细表中记载的0.4亩土地没有明确的四至，不是本案讼争的土地，即不是被上诉人已进行建房及临时设施所用的土地。本案涉及到被上诉人使用的土地是否为上诉人所主张的承包土地的问题，同时，上诉人以被上诉人侵占其位于莲蓬塘村c地的面积为0.48亩的承包责任田建房为由，请求被上诉人返还土地及拆除地上建筑物恢复土地原状，本案是返还原物纠纷。按照上诉人主张其原来承包的是莲蓬塘村c地的0.48亩的土地是阳春市春城镇莲蓬塘村的农村集体土地，属农用地性质。被上诉人已在该土地上建房及建设临时设施，但被上诉人并未提供证据证明争议的土地在起诉前已依法批准为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地。被上诉人在该土地建房行为是在农用地上进行非农建设，属违法用地。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”、第七十三条“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；……”的规定，上诉人应先向行政主管部门申请处理，待行政主管部门对涉及的土地及其地上建筑物进行处理后，再向人民法院起诉。一审法院裁定驳回上诉人的起诉处理结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年四月八日法官助理  詹礼迪书 记 员  凌尤健附相关法条：《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。第七十三条买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。