广东省江门市蓬江区人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤0703执异226号 申请人：蓬江区润合建材贸易部。地址：江门市蓬江区福泉新村鸣泉居****。 经营者：刘江磊。 被申请人：陈卫国，男，1967年1月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 被申请人：刘恒讯，男，1988年2月16日出生，汉族，住河南省永城市。 被申请人：徐淑平，女，1964年11月17日出生，汉族，住河南省商丘市。 被申请人：谢耿，男，1990年3月15日出生，汉族，住河南省永城市。 被执行人：林州市怡天房地产开发有限公司，地址，地址：林州市陵阳镇南辛庄村民委员会院内div> 法定代表人：史化顺。 本院执行蓬江区润合建材贸易部（以下简称“润合贸易部”）申请执行林州市怡天房地产开发有限公司（以下简称“怡天房地产”）借款合同纠纷【执行案号：(2019)粤0703执6750号】一案过程中，申请人润合贸易部向本院申请追加陈卫国、刘恒讯、徐淑平、谢耿为本院（2019）粤0703执6750号案的被执行人。 润合贸易部申请称：申请人申请强制执行(2016)粤0703民初6611号民事调解书【执行案号：(2019)粤0703执6750号】，强制执行怡天房地产的财产，现发现陈卫国、刘恒讯、徐淑平、谢耿为该公司原始股东，各以750万元出资该公司，认购25%的股份，并于2012年3月7日将该款项转账到公司账户完成验资，但在同月9日将全部出资转走再无退回，可见其存在严重的抽逃出资行为，(2015)沈刑初字第75号刑事判决书（第10-11页31项）已经明确该事实。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，陈卫国、刘恒讯、徐淑平、谢耿依法应对涉案债务承担连带清偿责任。因此，申请人为维护自身合法权益，依法申请追加四个被申请人为被执行人，恳请法院予以批准。 润合贸易部提供证据有：河南省沈丘县人民法院（2015）沈刑初字第75号刑事判决书一份。 陈卫国、刘恒讯答辩称：一、申请人主体不适格。申请人润合贸易部登记的经营者与实际经营者不一致，按照法律规定，登记的经营者和实际经营者才是适格的主体，而不应当是空头字号。润合贸易部登记的经营者为刘江磊，实际经营者为容毅海，实际控制人为史大平，该事实详见刘江磊在公安机关“询问／讯问笔录”及蓬江区人民法院(2017)粤0703民撤7号案件“庭审笔录”（申请法院以职权调取）。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。而本案申请人润合贸易部仅仅是一空头“字号”，是谁在利用空头“字号”申请执行身份不明，执行标的数千万元应当归谁主体不确定，本案应驳回润合贸易部申请。 二、本案执行所依据的蓬江区人民法院(2016)粤0703民初6611号民事调解书是错误的，依法应当终结执行。首先，原6611号调解书诉讼主体及代理人代理资格均有错误：润合贸易部登记的经营者刘江磊及实际经营者容毅海均未参加原6611号案件诉讼，参加诉讼的是案外人史大平，润合贸易部仅仅是一空头字号，不具有实体权利及诉讼权利，很显然，6611号案件原告诉讼主体不适格。且调解笔录是案外人史大平安排史化顺在提前打印好的笔录上签名的，而史化顺未实际参与怡天房地产经营，不是怡天房地产真实股东，无权代表怡天房地产参加诉讼，且其签名也受史大平操纵（详见史化顺在公安机关的“询问／讯问笔录”）。因此，原6611号案件诉讼主体及代理人代理资格均有错误，依法应予撤销。其次，原6611号案件认定的基本事实错误，定性错误：怡天房地产与润合贸易部无关联，二者不存在借贷关系。怡天房地产仅仅与刘禹彤有入股投资关系，且刘禹彤入股投资时润合贸易部尚未成立，刘禹彤不可能代润合贸易部投资。润合贸易部在本案一审中变更诉讼请求，将诉请“偿还借款”变更为“归还投资款”也印证了该事实。原6611号案件定性为民间借贷纠纷，并确认怡天房地产欠润合贸易部借款本金2732万元及利息是错误的。再者，原6611号调解书采信虚假伪造的证据，认定基本事实错误：原6611号调解书所采信的500万收据（票号3888635）是伪造的，怡天房地产没有收到该款项，且蓬江区人民法院在审理(2017)粤0703民撤07号案件时依职权调取了涉及该500万元的相关证据，己经查明润合贸易部举证的500万元收据与怡天房地产无关联；6611号周解书所采信的两张收据（票号：05061950214801）是刘禹彤偿还给怡天房地产的欠款，而非刘禹彤投资款或借款，收据本身已经载明款项性质，且答辩人有证据证明刘禹彤向怡天房地产借款300万元的事实存在。原6611号案件所采信的《协议书》及《关于终止林州市怡天房地产开发公司投资合作的协议》是案外人史大平掌控怡天房地产印章期间伪造的，协议内容虚假。两份协议的签订人员不明，其中一份无签订日期，另一份签订日期为2015年8月1日，怡天房地产时任法定代表人陈卫国被羁押，对怡天房地产无约束力，两份协议的印章是在怡天房地产公章被史大平、刘禹彤控制期间私自加盖的，协议所显示的金额2732万元是虚构的（如其中2014年1月3日100万元、2014年3月11日200万元、2013年7月25日500万元都是虚假的，另有750万元的股权转让款及100万元的无关款项均计算到总额中），两份协议是史大平伪造的，不是怡天房地产真实意思表示。6611号案采信上述伪造、虚假证据，调解书应当撤销。润合贸易部不可能出借两干余万元。润合贸易部成立于2013年11月21日，注册资金3万元，税务登记资料显示润合贸易部自2014年1月到2014年5月期间增值税一直都是零申报纳税，无销售收入，无缴纳税款，并于2014年5月26日办理注销。而刘禹彤向怡天房地产投资发生在润合贸易部成立前，润合贸易部不可能在成立前已经向怡天房地产出借两干余万元借款，6611号案件是典型的虚假诉讼案件。再者，6611号案件存在诸多违法之处：未合法送达、来依法交纳诉讼费、未依法提供担保财产、不相关联的人史大平参与诉讼等等。导致怡天房地产真实股东未实际参加诉讼进行抗辩；导致国有资产诉讼费流失142898元；导致人民法院违法查封怡天房地产价值48759040元的财产；导致案外人史大平参与6611号案件诉讼，史大平安排其私自变更的怡天房地产法定代表人史化顺在提前制作好的调解笔录上签字，违法调解。综上，6611号案件诉讼主体错误，定性错误，认定事实错误，程序错误，依法应当重审。且6611号案是典型的虚假诉讼，该案涉及的当事人虚构事实、伪造证据、企图以诉讼方式转移怡天房地产财产到不相关联的单位名下，给怡天房地产造成巨额财产损失，干扰正常的司法秩序，颠覆了法律威严，浪费了司法资源，6611号案符合虚假诉讼的特征，依法应当撤销，怡天房地产针对该案正在申诉。 三、答辩人陈卫国、刘恒讯、徐淑平、谢耿已真实出资，不存在抽逃出资情形，依法应驳回润合贸易部申请。首先，答辩人已真实出资，不存在抽逃出资情形：答辩人陈卫国、刘恒讯、徐淑平、谢耿为开发建设林州市陵阳示范新区安置房建设项目，在怡天房地产成立前的筹备期内，于2011年11月11日出资同林州市陵阳财政所缴纳安置房建设保证金2000万元（详见银行电汇凭证）。2011年12月14日，答辩人取得林州市工商行政管理局核发的（林工商）登记名预核准字[2011]第519号《企业名称预先核准通知书》。2012年3月8日，怡天房地产注册成立，注册资金3000万，法定代表人陈卫国，股东陈卫国、刘恒讯、谢耿、徐淑平。怡天房地产成立后，以3142.3万元、1493.45万元、1655.85万元竞买取得三宗土地使用权，该三宗土地出让金总额为6291.6万元。上述事实详见《林州市国土资源局挂牌成交确认书》、付款凭证、土地使用权证书。2012年4月30日，怡天房地产与河南宏鑫建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，2012年7月9日，怡天房地产与河南华安建设有限公司签订《建设工程施工合同》，在刘禹彤入股投资前支付两建筑公司工程款数千万元。该事实详见施工合同、付款凭据。另，怡天房地产为顺利开发建设上述工程项目，在成立前给付马怀林400万元（法院己刑事判决）。上述款项答辩人已实际出资，且答辩人出资款项远远高于怡天房地产注册资金3000万元，且在怡天房地产成立之前的筹备期内，四答辩人已经垫付巨额资金。润合贸易部断章取义，称答辩人存在抽逃出资行为与事实严重不符。其次，刑事判决书不能证明答辩人抽逃出资：河南省沈丘县人民法院(2015)沈刑初字第75号刑事判书确认的是怡天房地产行贿400万元，并未确认四答辩人抽逃注册资金。《刑法》第一百五十九条规定了“抽逃出资罪”，公安机关已经查明怡天房地产原始股东已真实出资，否则不可能不追究答辩人“抽逃出资罪”的刑事责任。润合贸易部断章取义，企图追加四答辩人为本案被执行人理由不成立。 四、恰恰相反，怡天房地产法定代表人陈卫国被羁押期间，史大平、刘禹彤多次伪造陈卫国、刘恒讯、徐淑平签名，私自将怡天房地产股东陈卫国、刘恒讯、徐淑平变更为亲属王宇勇、何基伟、史化顺、蒋煜红等人，私自变更的人员未实际出资，何基伟至今违法持有怡天房地产5%股权，未出资分文，请法庭明查。 综上，润合贸易部是一空头字号，谁在利用该空头字号诉讼并申请执行身份不明，申请人主体不适格；本案执行所依据的蓬江区人民去院(2016)粤0703民初6611号民事解书严重错误，是典型的虚假诉讼，依法应当撤销；答辩人已真实出资，不存在抽逃注册资金情形；答辩人才是真实的受害方。故，请求法院依法查明事实真相，驳回润合贸易部申请，彰显法律的正义。 陈卫国、刘恒讯为其答辩提供证据如下： 1、河南省新密市公安局对刘江磊的“询问／讯问笔录”一份； 2、河南省林州市公安局对刘江磊的“询问／讯问笔录”一份 3、河南省林州市公安局对史化顺的“询问／讯问笔录”一份： 4、蓬江区润合建材贸易部注册资料一套； 5、蓬江区国家税务局税务登记、申报、纳税情况证明一份； 6、陈卫国释放证明—份： 7、公司证件领用表一份； 8、验资事项说明一份； 9、中国光大银行电汇凭证两份； 11、林州市怡天房地产开发公司土地使用证三份； 12、土地出让划拨收入专用票据三份； 13、建设工程施工合同两份； 14、工程款付款凭证十七份； 15、刘禹彤、何基伟婚姻档案资料一套 16、怡天房地产工商注册信息查询单一份； 谢耿答辩称：一、申请人润合贸易部追加答辩人为被申请人的理由不能成立。1、申请人润合贸易部认定答辩人抽逃出资没有事实依据。答辩人在2012年3月8日和陈卫国、刘恒讯、徐淑萍成立了怡天房地产，且每人持股25%，认缴出资750万属实，答辩人在公司成立时已足额出资，此由2012年3月7日河南大思为会计事务所的验资报告、注册资本实收情况明细表、答辩人中国农业银行进账单可证实，故此答辩人已完成出资。2、申请人润合贸易部以沈丘县人民法院(2015)沈刑初字第75号刑事判决书10-11页31号证据证明答辩人抽逃出资不是事实。首先，该事实不是判决书查明及认定的事实，其仅仅是该案件中的一份证据，对该份证据的真实性、客观性并没有说明，且该证据不是该案审查的焦点，故不能以此作为法院已认定的事实。其次，该证据仅仅表述2012年3月9日公司完成注册后3000万被转走，但转至何处并没有说明，是公司用还是个人用更没有说明。显然在事实不清的情况仅凭该款已转走便主观认定答辩人抽逃出资是不能成立的。如果说答辩人将该出资抽逃，应当提供转至答辩人账上的凭证或汇款、转款记录。最后，从申请人提供的(2016)粤0703民初6611号民事调解及2019粤民再336号民事裁定书查明的事实可以看出，答辩人出资后陈卫国、刘恒讯、徐淑平、怡天房地产、润合贸易部和刘禹彤共同确认从2013年4月16日起至2014年1月27日，刘禹彤先后向怡天公司支付2132万元，其中750元系用于购买答辩人的持有的25%的股份，由此足以说明答辩人没有抽逃出资的事实，不然的话刘禹彤为何再出资购买该股份，鉴于以上事实足以说明答辩人已足额出资，且不存在抽逃出资之说。 二、润合贸易部与怡天房地产的债权债务与答辩人无关，该债权发生时，答辩人已将股权转让给刘禹彤，答辩人的转让行为是合法有效的。这一事实在2019粤民再336号民事裁定书中已充分说明，答辩人是在2013年将股份进行转让的，而该笔债申请人润合贸易部是依据2015年8月1日的协议进行诉讼的，故此答辩人再已不是怡天房地产股东的情况下与答辩人没有任何关联。且依据《公司法》的解释三第18条之规定，退一步讲在答辩人已转让股权的情况下，假如未履行出资义务也当由受让人进行承担责任，显然申请人润合贸易部要求答辩人承担已转让股权后的连带责任不能成立。 三、怡天房产公司没有破产、没有公司解散且没有证据证明该公司已丧失偿还能力及答辩人滥用股权权利逃避债务，故申请人润合贸易部追加答辩人没有法律依据。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。由此说明公司作为独立的法人其应单独承担民事责任。其次《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条规定：公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在末缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。而本案怡天房地产目前一没有破产，二没有公司解散，三申请人不能证明答辩人滥用股东权利逃避债务，损害债权人利益，故此申请人润合贸易部申请追加答辩人为被执行人没有法律依据。 综上所述，答辩人不存在抽逃出资的事实，润合贸易部申请追加答辩人为被执行人没有事实及法律依据，故望法院审查后依法驳回润合贸易部对答辩人的申请，以示公正。 谢耿为其答辩没有提供证据。 徐淑平没有答辩也没有提供证据。 本院查明，怡天房地产于2012年3月8日成立，注册资本3000万元，成立时股东分别是陈卫国、刘恒讯、徐淑平、谢耿，各人出资比例均为25%，即各出资750万元。经河南大思为会计师事务所验资出具豫思验报字（2012）第006号《验资报告书》证实：陈卫国、刘恒讯、徐淑平、谢耿于2012年3月7日已完成缴付应缴出资款项各750万元。 润合贸易部申请执行怡天房地产借款合同纠纷一案，案号(2019)粤0703执6750号，本院已另案查封了怡天房地产名下位于河南省林州市产业集聚区南北八路路西【产权证号林国用（2012）第0456号】土地、河南省林州市产业集聚区南北八路路东【产权证号林国用（2012）第0067号】土地和河南省林州市产业集聚区南北八路路南【产权证号林国用（2012）第0066号】土地，本案作轮候查封且正在执行中。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，润合贸易部申请执行怡天房地产一案正在执行中，尚没有证据证明怡天房地产的财产不足以清偿欠润合贸易部的债务。另润合贸易部提供的证据亦不足以证明陈卫国、刘恒讯、徐淑平、谢耿有抽逃出资的行为，其应承担举证不能的责任，故申请人请求追加请求依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第（十一）项和《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第十八条、第三十二条的规定，裁定如下： 驳回蓬江区润合建材贸易部申请追加陈卫国、刘恒讯、徐淑平、谢耿为(2019)粤0703执6750号案被执行人的请求。 当事人对本裁定不服的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。 审判长  陈坚荣 审判员  谭广森 审判员  李嘉林 二〇二〇年四月二十八日 书记员  邹 颖