江苏省无锡市锡山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0205民初4486号 原告：无锡市锡山区兴达农村小额贷款有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区安镇街道安国东路**。 法定代表人：丁建阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王莉，江苏漫修律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛珏，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。 被告：顾佳伟，男，1984年10月21日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。 委托诉讼代理人：毕忠亭，广东晟典（北京）律师事务所律师。 被告：顾建兴，男，1955年9月14日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。 委托诉讼代理人：寇星明，广东晟典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文亮，北京道商律师事务所律师。 被告：无锡固超精密金属制品有限公司，住，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区芙蓉西五路**/div> 法定代表人：顾建兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：寇星明，广东晟典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文亮，北京道商律师事务所律师。 原告无锡市锡山区兴达农村小额贷款公司（以下简称兴达公司）与被告顾佳伟、顾建兴、无锡固超精密金属制品有限公司（以下简称固超公司）借款合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案后，于2018年10月10日组织双方进行证据交换。后依法适用普通程序，于2020年3月30日公开开庭进行审理。原告兴达公司的委托诉讼代理人王莉、被告顾佳伟的委托诉讼代理人毕忠亭、被告顾建兴及固超公司共同的委托诉讼代理人寇星明、李文亮均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴达公司向本院提出诉讼请求：1.判令顾佳伟归还借款本金500万元、利息6614374.8元（暂算至2018年7月21日，自2018年7月22日起至实际清偿之日止，以500万元本金为基数，按照年利率24%计算）；2.顾佳伟承担兴达公司为实现债权产生的律师费40万元及本案财产保全责任保险的保费13000元；3.判令顾建兴、固超公司对顾佳伟的前述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2012年12月24日，兴达公司与顾佳伟签订借款合同，约定：顾佳伟向兴达公司借款500万元，借款期限12个月，借款利率为年利率24%。同日，顾建兴、固超公司分别与兴达公司签订保证合同，约定顾建兴、固超公司对上述借款承担连带保证责任。借款合同签订后，兴达公司依约放款500万元。顾佳伟仅于2013年7月19日归还75625.15元。且借款到期后，顾佳伟未按约归还借款本息，顾建兴、固超公司亦未承担保证责任。因多次催讨未果，兴达公司遂诉来本院提出上述诉讼请求。 被告顾佳伟辩称，1.兴达公司未在诉讼时效内主张权利，已经丧失胜诉权；2.案涉债务已经通过“以股抵债”的方式向兴达公司抵偿，兴达公司无权提出本次诉讼，故恳请驳回兴达公司的诉讼请求；3.兴达公司主张的利息计算存在错误，首先，涉案以股抵债决议约定以2013年5月20日结息日为时间节点，故借款利息应计算至该日；其次，借款合同约定借款年利率为15%，补充协议约定加收千分之七点五，加收利率应为年利率，年利率合计应为15.75%，并非24%；4.兴达公司的律师费损失尚未实际发生，故其主张律师费损失无法律依据；5.兴达公司从未要求顾佳伟偿还本息；6.顾佳伟仅为名义借款人，兴达公司对此应当知情，故顾佳伟无须承担责任。以上，请求驳回兴达公司的诉讼请求。 被告顾建兴、固超公司共同辩称，1.兴达公司未在保证期间内要求顾建兴、固超公司承担担保责任，其已丧失胜诉权；2.兴达公司未向其主张权利的根本原因在于固超公司已经通过“以股抵债”的方式向兴达公司承担担保责任。因此，固超公司已经通过“以股抵债”的方式向兴达公司承担担保责任，双方正在履行涉案股东会决议，兴达公司无权就同一笔债权既要求固超公司以股抵债实现债权，又向担保人主张实现债权。请求驳回兴达公司的诉讼请求。 本院经审理查明如下事实： 一、借款合同签订情况。2012年12月24日，顾佳伟与兴达公司签订一份编号为兴达贷字（2012）第001671号借款合同，约定：兴达公司同意向顾佳伟发放个人流动资金贷款500万元，借款期限12个月，年利率15%，逾期罚息利率上浮50%；按月付息，一次性还本；贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担。贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起收活期存款利息。当日，兴达公司向顾佳伟放款500万元。当日，顾建兴、固超公司分别与兴达公司签订保证合同，约定顾建兴、固超公司为顾佳伟上述借款合同项下的债务提供连带责任保证，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。当日，兴达公司与顾佳伟另签订一份补充协议，约定：兴达公司与顾佳伟于2013年7月18日签订了编号为兴达贷字（2012）第001671号借款合同，顾佳伟同意在履行前述借款合同的基础上，向兴达公司支付贷款利息（按贷款金额7.5‰）；本协议是兴达贷字（2012）第001671号借款合同的组成部分，具有同等法律效力。 二、股东会决议签订情况。2013年5月12日，兴达公司法定代表人丁建阳召开股东会，固超公司法定代表人顾建兴及华方公司法定代表人李正兴缺席，两公司亦未委托代理人参加，其他4股东均到会并行使了表决权。会议形成《股东会决议（草案）》，载明：会议内容：1、有关李正兴对外担保出现风险，以李正兴（无锡华方建筑有限公司）在本公司股权承担担保责任事宜；2、有关顾建兴关联借款、欠息及对外担保，以顾建兴（无锡固超精密金属制品有限公司）在本公司的股权抵偿借款本息及承担担保责任事宜；第二条载明：关于顾建兴原来为永吉公司、友联公司、居然之家、博亚公司、欣豪公司、吴敏、徐铭、顾佳伟、顾佳伟、顾佳伟、钱兴华11位借款人所借的借款本金5150万元、欠息500余万元（具体以结算金额为准）提供的担保。1、同意以顾建兴（固超公司）持有本公司20%股权的股本金来抵偿上述11位被担保的借款人向本公司所借款项的本息。以2013年5月20日结息日为时间节点计算股东权益，股本金抵偿后不足部分由顾建兴以其享有的股东权益（利息）继续抵偿，再不足的由顾建兴继续承担还款责任。第三条载明：以2013年5月20日结息日为时间节点，对公司经营状况进行审计，使股东明确本公司的运营实绩，包括股东应得收益……注：本决议（草案）经全体股东签字，则作为正式股东会决议。出席股东会的4股东签字。股东会后，兴达公司委派员工协调未到会股东补签字事宜，后顾建兴代表固超公司，李正兴代表华方公司进行补签。 三、2013年5月20日股东会后固超公司权利状况及兴达公司经营管理情况。 受兴达公司委托，无锡泰伯联合会计师事务所于2013年6月17日至2013年7月12日对兴达公司截止2013年5月31日的资产进行审核，经审核于2013年7月22日出具锡泰伯会核（2013）002号审核报告，载明：截止2013年5月31日止，公司资产总额为222344604.57元，负债总额为5083126.07元，所有者权益为217261478.5元……账外资金情况：自2010年9月1日止2013年5月31日止，（1）账外营业收入5315576元，账外营业支出3210241元，账外营业利润为2105335元；（2）账外累计放款金额为1480万元，累计收款金额为1280万元，余额200万元为谢晓龙贷款，已起诉。（3）存折数据应为2105335-200万=105335元，存折存放丁燕红处。账外利润及资金情况和“3、利息情况中补充协议应收利息”本次未并入财务报表中……补充协议应收利息为8275744.95元。 1、利润分配情况。 2013年7月18日，兴达公司向固超公司银行进行汇款400万元，同日，固超公司向顾佳伟的无锡农村商业银行转账400万元。同日，以顾佳伟、钱兴华等11位借款人名义，在无锡农村商业银行安镇支行分别向兴达公司合计进行现金存款400万元，其中顾佳伟支付75625.15元。2013年7月22日，兴达公司召开股东会，形成股东会决议1份，确认按照股东出资比例对可分配利润中的2000万元进行分配。固超公司、华方公司在股东会决议上盖章确认，其余4股东亦盖章确认。2013年7月18日兴达公司支付固超公司的400万元即为本次股东会决议中涉及的利润分配。 2014年1月30日，兴达公司形成股东会决议1份，确认对可分配利润中的1000万元按照出资比例进行分配。固超公司、华方公司在股东会决议上盖章确认，其余4股东亦盖章确认。2014年3月11日，固超公司自兴达公司取得200万元银行本票，当日，固超公司将该本票背书转让给无锡永吉不锈钢制品有限公司，该公司又以银行转账的形式向兴达公司转账200万元。固超公司对此称，上述利润实际形成于2012年前，兴达公司向其分配利润，固超公司以11位借款人名义将其转回兴达公司，更进一步说明固超公司在履行2013年5月12日股东会决议中以股东权益抵偿担保债务的内容。 2014年5月24日，兴达公司形成股东会决议1份，确认对可分配利润中的2000万元按照股东出资比例进行分配，固超公司、华方公司在股东会决议上盖章确认，其余4股东亦盖章确认。2016年9月5日，兴达公司形成股东会决议1份，确认对可分配利润中的1000万元按照股东出资比例进行分配，固超公司、华方公司未签章，其余4股东盖章确认。上述两份股东会决议涉及的利润分配，兴达公司并未向固超公司支付。对此，兴达公司称系由于固超公司应当承担保证责任，故公司对相应利润进行暂扣。固超公司称兴达公司对其和华方公司的分红款扣留做挂账处理。 2016年11月30日，兴达公司再次进行利润分配，固超公司、华方公司的可分配利润为0，其他股东均进行了数额不等的分配。 2、兴达公司经营管理情况。 2013年8月19日，无锡市人民政府金融工作办公室对兴达公司变更经营期限进行批复，同意进行变更。 2013年8月21日，兴达公司形成股东会决议1份，通过如下事项：经无锡市金融工作办公室和无锡市锡山工商行政管理局批准，我公司成立于2010年8月25日，经营期限为2010年8月25日至2013年8月24日，为我公司持续经营，向无锡市金融办和无锡市锡山工商行政管理局申请延长经营期限为长期。就上述事项，兴达公司同时修改公司章程。固超公司、华方公司签章，其余4股东亦盖章确认。 2014年7月24日，兴达公司形成股东会决议1份，确认将公司经营地址变更为无锡市锡山区。就上述事项，兴达公司亦进行了章程修订。固超公司、华方公司签章，其余4股东亦盖章确认。2014年10月10日，无锡市人民政府金融工作办公室就兴达公司变更经营地址的申请进行了批复，批复意见为同意。 2014年9月20日，兴达公司形成股东会决议1份，决定免去顾超董事职务，重新选举顾建兴为董事，其余董监事人员不变。固超公司、华方公司签章，其余4股东亦盖章确认。 2015年6月13日，兴达公司召开股东会，形成股东会决议1份，载明:2015年6月13日星期六下午在兴达公司召开股东会会议，由董事长丁建阳召集，参加股东会议的代表成员有：兴达泡塑公司张立新（代表）、国威公司倪增兴、金捷公司丁建阳、中立公司陈旭如、固超公司顾建兴……全体股东一致通过如下决议：同意减资一亿元，注册资本为一亿元，各股东按入资比例减持。固超公司法定代表人及华方公司法定代表人签字确认，其余股东代表人或代理人均签字确认。 四、为证明2013年5月12日股东会决议仅为意向性协议，并未履行，且固超公司通过实际行为表明不再履行，兴达公司提供了决议中涉及到的其中5笔借款诉讼的生效裁判，其中借款人为钱兴华案件的（2017）苏民申3651号民事裁定书，该裁定书进一步明确2013年5月12日股东会决议未实际履行，故顾建兴、固超公司的保证责任亦未履行。另提供了(2018)苏02民终3949号、3950、3951、3952号判决书，以及分别针对(2018)苏02民终3949号、3951号的再审审查民事裁定书2份，均认定上述股东会决议未实际履行，且认定兴达公司主张的债权未过诉讼时效。兴达公司为证明在诉讼时效期间和保证期间多次向债务人和保证人主张权利，提供了2015年2月9日的律师函、邮寄凭证、企业信息查询记录，2015年12月18日的律师函、邮寄凭证、妥投记录。2016年6月12日的律师函、邮寄凭证。2016年6月28日律师函、邮寄凭证、妥投记录。2017年5月31日的律师函、邮寄凭证等，证明兴达公司多次向借款人和保证人主张权利。 五、为证明本案借款人顾佳伟仅为名义借款人，实际借款人应为无锡永吉不锈钢制品有限公司，兴达公司系为了规避一次性向同一借款人出借款项不得超过2000万元的政策性规定，故意对借款进行了拆分，顾佳伟提供了无锡永吉不锈钢制品有限公司与兴达公司签订的《借款合同》。兴达公司对此不予认可，且称在签订本案借款合同时对实际借款人是否另有他人并不知情。 六、审理中，兴达公司提供其与江苏漫修律师事务所签订的委托合同，证明其为主张本案债权委托律师事务所提起诉讼并将支付律师费40万元。顾佳伟、顾建兴、固超公司则陈述，兴达公司主张的律师费损失过高，没有依据，且兴达公司未提供支付依据。兴达公司认为本案中产生的财产保全责任保险的保费13000元应当由顾佳伟、顾建兴、固超公司承担，并为此提供了相关凭证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、2013年5月12日的股东会决议固超公司以股抵债部分有无履行完毕。二、兴达公司是否有权向顾佳伟主张权利。三、兴达公司主张各项款项如何认定。四、兴达公司在诉讼时效期间和保证期间内有无有效主张权利。 关于争议焦点一，固超公司辩称股东会决议已经履行，包括案涉的11笔担保债务已经通过“以股抵债”的形式合意抵销完毕，该抗辩意见在(2018)苏02民终3949号、3950号、3951号、3952号案件中，二审法院均未予以采信，固超公司向江苏省高级人民法院申请再审，该院亦未对此予以采信。本院认为，因顾佳伟、固超公司、顾建兴未能提供证据推翻已生效判决的裁判结论，根据同案同判原则，结合本案案情，本院将生效裁判的审理思路适用于该案，同时认定股东会决议尚未履行完毕。并补充认为，2013年5月12日股东会决议依法成立，其中固超公司与兴达公司“以股抵债”的内容，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。兴达公司称固超公司通过实际行为表明不再履行上述股东会决议，本院不予采信，理由如下： 首先，股东会作出以固超公司出资额4000万元抵偿担保债务，因决议中未涉及股权转让事宜，其结果必然涉及股权回购进而导致公司减资。因减少公司注册资本，违反了“公司资本维持原则”，有损公司及公司债权人利益，故公司法对公司减资作了必须由股东会绝对多数表决通过的规定，其中《公司法》第四十二条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”本案中，股东会决议经全体有表决权的股东签字确认，表决方式符合上述规定，合法有效。此其一。其二，股东会决议后，兴达公司在按照法定程序办理减资程序前，根据约定，固超公司的出资额与其应向兴达公司履行的保证责任合意相抵，固超公司在此时间节点相对其他股东其实际出资处于“空洞”状态。对内而言，减资决议一经作出即对全体股东发生约束力，若想恢复到减资决议作出前的出资状态，必然再增资，而增资亦必须通过股东会经三分之二以上表决权的股东通过，且其他股东按照公司章程规定或者出资比例享有优先认购权。本案中，兴达公司并未提供证据证明股东会决议后，曾召开股东会且经代表三分之二以上有表决权的股东对增资事宜表决通过或作出变更2013年5月12日股东会决议的决议。因此，无论是减资还是增资，均须履行法定的方式即通过股东会并经三分之二以上有表决权的股东作出决议，除此之外，通过股东或者公司高管在参与公司管理的其他行为并不能产生减资或者增资的法律效果，对全体股东亦不发生法律约束力。故兴达公司辩称固超公司在股东会决议作出后曾多次以股东身份参与决定公司经营期限、住址、减资、利润分配方案等事宜，均不足以成为变更或者否定2013年5月12日股东会决议的事由。 其次，1.股东会决议作出后，兴达公司即委托无锡泰伯联合会计师事务所对兴达公司截止2013年5月31日财务情况进行审计，表明其以实际行动在履行义务。在2014年5月24日、2016年9月5日两次盈余分配时，对固超公司未进行实际分配，而是予以扣留；在2016年11月30日盈余分配时，固超公司、华方公司分配额为0，表明兴达公司已经对固超公司股权中的财产利益权进行了限制，符合股东会决议中以股本金来抵偿，不足部分再以股东权益抵偿的约定，该决议中以股东权益进行抵偿担保债务的约定内容部分执行。2.2013年7月18日兴达公司向固超公司通过转账形式分配公司盈余400万元，但固超公司于当日即通过11位借款人的名义回转至兴达公司；2014年3月11日，固超公司收到兴达公司支付的红利200万元，也于当日以借款人名义将该款回转至兴达公司，对上述两次分红合计600万元的流转情况，固超公司解释称，上述利润实际形成于2012年前，兴达公司向其分配利润，固超公司以11位借款人名义将其转回兴达公司，更进一步说明固超公司在履行2013年5月12日股东会决议中以股东权益抵偿担保债务的内容。对此，本院认为，固超公司实际并未获得利润分配，且其以借款人的名义于同日将分得的利润回转至兴达公司，可以在一定程度上印证固超公司以实际行动在用股东权益抵偿其担保的债务。3.退一步讲，即使固超公司实际获得了分红款，也不能得出股东会决议不再履行的结论，因为公司有权根据公司章程或股东会决议限制未出资股东利润分配请求权，也有权不予限制，这属于公司意思自治范畴。同理，针对固超公司曾参与的公司章程修改、地址、地址变更决议等事宜司变更登记前，固超公司仍是名义上的股东，固超公司辩称的其配合公司行使名义股东权利或履行名义股东义务亦在情理之中。因此，现有证据尚不足以证明，固超公司在股东会决议后以实际行为表明其不再履行股东会决议或双方就不再履行股东会决议事项依法达成新的合意。 综上，本院对兴达公司主张固超公司通过实际行为表明不再履行股东会决议的意见，不予采信。因决议内容中涉及的回购股东股权尚须履行减资程序，事实上，在本判决作出之时，兴达公司就本案所涉固超公司投资额部分并没有完成减资程序，故股权回购条款未获履行。而兴达公司提起本案诉讼，要求固超公司承担保证责任，可视为兴达公司不再履行股东会决议内容，故股东会决议中关于以固超公司所有者权益抵债的决议内容尚未执行完毕，固超公司的担保债务不能视为已经抵销完毕。因此，案涉债务并没有消灭，具有事实依据。 关于争议焦点二，顾佳伟提供的证据不足以证明另有实际借款人，且即使其仅为名义借款人，因兴达公司否认在出借时对此是明知的，故举证责任应当由顾佳伟承担，现顾佳伟并未提供证据证明兴达公司在出借款项时对实际借款人另有他人的事实系知情的，故顾佳伟应当承担举证不能的法律后果，其向兴达公司借款的法律后果应当由其承担，兴达公司有权向其主张权利。 关于争议焦点三，1.借款利息问题。借款合同明确借款年利率为15%、补充协议约定加收7.5‰，在双方无法明确该加收表述系月利率还是年利率的情况下，应按主合同表述认定为加收年利率7.5‰，据此计算，合计借款利率为年利率15.75%。至于兴达公司主张的借款逾期利率，根据借款合同逾期利率上浮50%的约定，就顾佳伟的借款债务，借款逾期利率为23.625%。2.顾建兴、固超公司担保范围问题。补充协议加收了部分利息，顾建兴、固超公司不应承担加重部分的保证责任，仅对借款本金500万元及利息（以500万元为基数，自2012年12月24日起至2013年12月23日止按年利率15%计算）、逾期利息（以500万元为基数，自2012年12月24日起至2013年12月23日止按年利率22.5%计算）部分承担连带保证责任。3.律师费。兴达公司主张借款人、保证人赔偿其律师费损失40万元有合同依据，但就律师费计算标准，借款人顾佳伟承担部分，本院酌定对其中的383440元部分予以支持，其余超过部分不予支持；保证人顾建兴、固超公司承担部分，本院酌定对其中的376653元部分予以支持，其余超过部分不予支持。4.保全保函费。因双方约定了逾期付款利息，其性质实质上系违约金的计算方式，兴达公司主张的保全保函费系其实际产生损失中的一部分，因借款协议中并未约定保全保函费由借款人承担，故兴达公司应当举证证明约定的逾期付款利息不足以弥补其造成的损失，否则应当承担举证不能的法律后果，现兴达公司并未提供相应证据，本院对其主张保全保函费13000元由借款人和担保人承担的诉讼请求不予支持。 关于争议焦点四，兴达公司已经举证了按照顾佳伟、固超公司、顾建兴的法定送达地址等信息进行邮寄送达的相关凭证，证明兴达公司在诉讼时效期间和保证期间积极的主张了权利。故对顾佳伟、固超公司、顾建兴提出兴达公司主张权利已超过诉讼时效期间和保证期间的主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条之规定，判决如下： 一、顾佳伟应于本判决生效之日起5日内向无锡市锡山区兴达农村小额贷款有限公司归还借款本金500万元并支付利息（以500万元为基数，自2012年12月24日起至2013年12月23日止按年利率15.75%计算，扣除已经支付的75625.15元）、逾期利息（以500万元为基数，自2013年12月24日起至实际支付之日止，按年利率23.625%计算）另赔偿律师费损失383440元； 二、顾建兴、无锡固超精密金属制品有限公司对顾佳伟上述第一项付款义务中的归还借款本金500万元并支付利息（以500万元为基数，自2012年12月24日起至2013年12月23日止按年利率15%计算）、逾期利息（以500万元为基数，自2013年12月24日起至实际支付之日止按年利率22.5%计算）另赔偿律师费损失376653元部分承担连带清偿责任； 三、驳回无锡市锡山区兴达农村小额贷款有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费93964元，财产保全费5000元，二项合计98964元，由兴达公司负担4100元，由顾佳伟负担94864元，顾建兴、固超公司与顾佳伟共同负担94864元中的93185元（兴达公司同意其预交的诉讼费本院不再退还，由顾佳伟、顾建兴、固超公司按各自应负担的数额在本判决生效之日起5日内向其直接支付）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  吴修贵 人民陪审员  周 演 人民陪审员  邵兴祖 二〇二〇年四月二十九日 书 记 员  华 莉