广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终658号上诉人（原审被告）：深圳市泰奇光电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福海街道和平社区和秀西路**久阳工业园厂房**201。法定代表人：李文明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐友莲，广东广和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市冠科科技有限公司，，住所地广东省深圳市光明新区马田街道合水口社区第二工业区第**在深圳市光明新区马田街道合水口社区文阁路中裕高新产业园3栋12-13楼设有经营场所从事生产经营活动）。法定代表人：王泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪敏华，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖艳，广东华商律师事务所实习律师。上诉人深圳市泰奇光电子有限公司（以下简称泰奇公司）因与被上诉人深圳市冠科科技有限公司（以下简称冠科公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20153004××××.9，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初3155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。泰奇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二判项并依法改判驳回冠科公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由冠科公司承担。主要事实和理由：1.被诉侵权产品与涉案专利不构成近似，不落入涉案专利权的保护范围。涉案专利权评价报告认定涉案专利区别于现有设计的区别设计特征在于产品螺纹结构与灯泡结构中间的衔接结构、灯泡外壳的花瓣形状。而被诉侵权产品与涉案专利在衔接结构的整体结构、布局设计、灯泡外壳的花瓣形状、排布组合方式、连接疏密等明显不同。此外，一审法院没有审查泰奇公司提交的检索报告和评价报告。泰奇公司提交这两份证据是作为不侵权的抗辩依据。这两份证据均认为被诉侵权设计不同于授权外观设计。但一审法院直接认定在后专利不予考虑，属适用法律错误。2.即便认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，两者的近似之处仅在于由螺纹灯头、衔接结构和4片花瓣围合而成的整体结构。在此基础上，被诉侵权产品与在先设计相近似，故泰奇公司的现有设计抗辩成立。3.被诉侵权产品具有合法来源，泰奇公司不应承担赔偿责任。4.泰奇公司不存在制造行为，且销售量不大、获利不多，一审法院酌定7万元赔偿数额明显过高。冠科公司口头答辩认为：1.关于比对的问题，被诉侵权产品与涉案专利在整体形状上构成近似，两者仅有的区别在于某些位置是否有纹路或其他图案，被诉侵权产品花瓣上的灯珠亦不影响花瓣形的整体结构。2.关于合法来源抗辩、现有设计抗辩和制造的问题，同意一审法院的认定。冠科公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.泰奇公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害冠科公司外观设计专利权的防水玉米灯产品；2.泰奇公司赔偿冠科公司经济损失及为制止侵权的合理开支共150000元；3.泰奇公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：涉案专利外观设计名称：玉米灯，专利申请日：2015年2月15日，专利号：ＺＬ20153004××××.9，专利授权日：2015年8月19日，权利人：深圳市冠科科技有限公司。简要说明记载：本外观设计产品的设计要点在于其形状。专利年费收据证实最新一次年费缴纳日期为2018年12月21日。国家知识产权局2018年2月6日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。评价报告还记载：本专利与现有设计在具体结构的设计，如产品螺纹结构与灯泡结构中间的衔接结构、灯泡外壳的花瓣形状等等存在很大区别，上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，本专利与现有设计之间具有显著差异。冠科公司主张泰奇公司构成制造、销售、许诺销售侵权。关于许诺销售的证据有：（2018）深南证字第29262号《公证书》。该公证书记载，泰奇公司在阿里巴巴网站其经营的店铺上展示了被诉侵权产品“外销爆款高亮度防水ＬＥＤ玉米灯10瓦20瓦30瓦40瓦50Ｗ厂家直销”，显示30天内13个成交，44条评价，有大量库存可售。关于销售侵权事实证据有：1.（2018）深南证字第29262号《公证书》。该公证书记载，2018年11月20日，冠科公司在泰奇公司阿里巴巴网站其经营的店铺上购买了2个本案被诉侵权产品。物流公司显示优速快递，运单号码900××××6386。2.（2018）深南证字第29263号《公证书》。该公证书记载，2018年11月26日，冠科公司收取了运单号码为900××××6386的优速快递包裹一个。关于制造侵权事实证据有：1.（2018）深南证字第29262号《公证书》。该公证书记载，泰奇公司在阿里巴巴网站其经营的店铺上自称是ＬＥＤ玉米灯专业制造商。2.泰奇公司工商注册营业执照显示经营范围包括ＬＥＤ照明产品的生产和销售。被诉侵权产品实物公证封存完好，外包装箱上的物流信息与前述一致。内有收据一张，加盖有泰奇公司财务专用章。另有两个大小不一产品，冠科公司确认，尺寸较大产品为本案被诉侵权产品。被诉侵权产品外包装上标有“TK-ACL-50WC1E26、E478324”。冠科公司主张“TK”系泰奇公司的字号泰奇，泰奇公司予以否认。被诉侵权产品及外包装盒上没有其他信息。涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅视图。主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图本案被诉侵权产品视图图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图冠科公司对被诉侵权产品图片无异议。将被诉侵权产品与涉案外观设计进行比对，冠科公司认为两者构成近似。泰奇公司认为二者既不相同也不相似。一审法院对比认为二者构成相似。泰奇公司提出现有设计抗辩。泰奇公司提供了一份在先外观设计专利，专利名称为“ＬＥＤ烛泡灯”，申请日为2012年2月21日，授权公告日为2012年9月12日，专利号为ＺＬ20123003××××.8。现有设计抗辩外观设计图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图将被诉侵权产品与现有外观设计进行比对，冠科公司认为二者既不相同也不相似。泰奇公司认为二者相似。一审法院对比认为二者既不相同也不相似。泰奇公司主张被诉侵权产品系从案外人双月公司处购得，并提交了以下证据：1.送货单，时间为2018年9月20日，注明“LED防水玉米灯50W白光”，共50个，单价115元，共计5750元。收货单位处填写“泰奇”。2.收据，时间为2018年9月20日，金额与前述一致。该两份证据均加盖了双月公司公章。泰奇公司主张该交易为现金支付，不清楚具体经办人。3.双月公司企业信息及该公司1688网店信息打印件。双月公司的经营范围包括电子产品的生产。当庭上网查询，该网店中没有50W的LED玉米灯可售。冠科公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。冠科公司为本案支付公证费1600元。冠科公司没有提交其诉请泰奇公司赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求法院酌情确定。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。本案中，被诉侵权产品与冠科公司专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利产品的整体形状相同，产品螺纹结构与灯泡结构中间的衔接结构、灯泡外壳的花瓣形状相同，仅在产品局部装饰上存在细微差异，两者构成相似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。在先设计的产品螺纹结构与灯泡结构系一体成型，没有内凹设计，侵权产品的产品螺纹结构与灯泡结构的衔接中存在内凹设计，两者存在较大差异，侵权产品更接近涉案专利，故泰奇公司提出的现有设计抗辩不能成立。根据查明的事实，泰奇公司在网页中展示了侵权产品，冠科公司从泰奇公司处购得侵权产品，泰奇公司构成许诺销售、销售侵权。泰奇公司没有提供证据证明案外人双月公司销售了50W的侵权产品，其与双月公司之间交易的真实性存疑，故其合法来源抗辩不能成立。泰奇公司具有制造的经营质资，在网店中自称为生产厂家，其住所地亦具有制造的条件，在无相反证据的情况下，尤其是泰奇公司提出的合法来源抗辩不能成立的情况下，一审法院认定泰奇公司构成制造侵权。根据本案具体情况，酌定泰奇公司赔偿冠科公司经济损失及合理维权费用共计7万元。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、泰奇公司立即停止侵害冠科公司ＺＬ20153004××××.9外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；二、泰奇公司应于判决生效后十日内赔偿冠科公司经济损失及合理维权费用共计7万元；三、驳回冠科公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由泰奇公司负担。二审中，泰奇公司向本院提交以下新的证据：证据1.（2016）粤03民初2916号民事判决书，拟证明该案中被告采用在后申请的评价报告结论稳定的外观设计专利作不侵权抗辩，人民法院认定成立；证据2.专利号为20172093××××.8的实用新型专利文件，拟证明被诉侵权产品的四片花瓣紧固结构导致间隙不明显，与涉案专利明显不同。冠科公司质证认为，关于证据1，与本案无关联性，本案的审理应遵循个案审查原则；关于证据2，该专利属于在后申请的技术，不能作为现有设计抗辩的依据。本院认为，冠科公司的质证意见有理，泰奇公司提交的上述证据不能作为定案依据使用。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明以下事实：1.涉案专利外观设计要点在于其形状，最能表明其设计要点的图片或照片是立体图。涉案专利分为螺纹结构、灯泡外壳花瓣形结构、螺纹结构与灯泡外壳花瓣形结构之间的衔接结构三个部分。主视图、后视图、左视图和右视图均显示螺纹结构与灯泡外壳花瓣形结构之间的衔接结构是比灯泡外壳花瓣形结构更宽的凸台设计。四个视图中，凸台均有上下两层结构，上层高度与下层高度的比例约为3:1，凸台上层边缘中间处均有一水滴形设计，下层有条纹图案。灯泡外壳花瓣形结构共有四片花瓣。凸台与灯泡外壳花瓣形结构的连接处逐渐收窄形成较大较深间隙。俯视图显示该凸台设计为圆形，在3点钟、6点钟、9点钟和12点钟方位均有一个小圆圈。仰视图显示灯泡外壳花瓣形结构的四片花瓣上下左右对称分布为四个扇形，四个扇形组合起来的正中位置是一个方形的镂空设计。涉案专利《外观设计专利权评价报告》对比设计1-9均无上述凸台设计，而对比设计10虽有凸台设计，但凸台与灯泡结构之间没有形成较大较深间隙，且灯泡结构并非花瓣形。该报告认为：本专利与现有设计在具体结构的设计，如产品螺纹结构与灯泡结构中间的衔接结构、灯泡外壳的花瓣形状等等存在很大区别。2.被诉侵权产品外包装显示其名称为“CORNLIGNT”，即玉米灯，与涉案专利外观设计名称相同。其包装没有商标标识、生产厂家信息，亦未附产品合格证，属“三无”产品。被诉侵权产品也分为螺纹结构、灯泡外壳花瓣形结构、螺纹结构与灯泡外壳花瓣形结构之间的衔接结构三个部分。螺纹结构与灯泡花瓣形结构之间的衔接结构亦是比灯泡外壳花瓣形结构更宽的凸台设计。凸台亦为上下两层结构，上层高度与下层高度的比例约为3:1。主视图、后视图、左视图、右视图中，凸台上层边缘中间处均有一水滴形设计，下层没有条纹图案。凸台与螺纹结构的连接处还有一层倒扣碗型的设计。凸台与灯泡外壳花瓣形结构连接处逐渐收窄形成较大较深间隙。灯泡外壳花瓣形结构共有四片花瓣，表面透明可见内部有3排纵向排列的LED灯珠，形成近似玉米颗粒的图案。俯视图显示该凸台设计亦为圆形，在3点钟、6点钟、9点钟和12点钟方位均有一个小圆圈，且最大内圈的边缘均匀分布有六条凹棱。仰视图显示灯泡外壳花瓣形结构上下左右对称分布亦为四个扇形，扇形组合的正中位置形成一个方形，当中有四个螺丝和四片铝片组成的不镂空设计。3.泰奇公司一审提交的现有设计抗辩依据是专利号为ＺＬ20123003××××.8的外观设计专利文件，该设计中，螺纹结构与灯泡外壳花瓣形结构之间的衔接结构不是凸台设计，灯泡外壳花瓣形结构与衔接结构之间亦无间隙设计。4.泰奇公司一审提交的检索报告系国家知识产权局专利检索咨询中心出具的，不同于外观设计专利权评价报告。该公司一审提交的外观设计专利权评价报告的对比设计没有涉案专利。5.泰奇公司一审提交了加盖案外人公章的送货单和收据证明被诉侵权产品有合法来源，但未附产品图片。6.泰奇公司工商登记的经营范围包括生产和销售LED照明产品，其在1688网站上亦公开宣称其为LED玉米灯专业制造商。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.泰奇公司的现有设计抗辩是否成立；3.泰奇公司的合法来源抗辩是否成立；4.泰奇公司是否实施了制造被诉侵权产品的侵权行为；5.一审法院判赔数额是否合法合理。（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为玉米灯，可以进行外观设计对比。经比对，被诉侵权设计与授权外观设计的主要相同点在于：1.两者均由螺纹结构、灯泡外壳花瓣形结构、螺纹结构与灯泡外壳花瓣形结构之间的衔接结构三个部分组成。2.两者在主视图、后视图、左视图和右视图上均显示螺纹结构与灯泡外壳花瓣形结构之间的衔接结构是比灯泡外壳花瓣形结构更宽的凸台设计。在四个视图中，凸台均有上下两层结构，上层高度与下层高度的比例均约为3:1，且凸台上层边缘正中均有一水滴形设计。3.两者的凸台与灯泡外壳花瓣形结构的连接处均逐渐收窄形成较大较深间隙。4.两者的俯视图上均显示该凸台设计为圆形，在3点钟、6点钟、9点钟和12点钟方位均有一个小圆圈。5.两者的灯泡花瓣形结构均有四片花瓣。6.两者的仰视图上均显示灯泡外壳花瓣形结构的四片花瓣上下左右对称分布为四个扇形。被诉侵权设计与授权外观设计的主要不同点在于：1.被诉侵权设计的凸台的下层没有条纹图案，授权外观设计相同部位有条纹图案。2.被诉侵权设计的凸台与螺纹结构的连接处有一层倒扣碗型的设计，授权外观设计相同部位没有此设计。3.被诉侵权设计的灯泡外壳四片花瓣表面透明，可见内部有3排纵向排列的LED灯珠，形成近似玉米颗粒的图案，授权外观设计相同部位没有图案。4.俯视图上，被诉侵权设计的凸台的最大内圈的边缘均匀分布有六条凹棱，授权外观设计相同部位没有此设计。5.仰视图上，被诉侵权设计灯泡花瓣的扇形组合的正中位置有四个螺丝和四片铝片组成的不镂空设计，授权外观设计相同位置则是镂空。本院认为，根据涉案专利的简要说明，其设计要点在于产品的整体形状，且涉案专利的《外观设计专利权评价报告》表明，涉案专利与现有设计在具体结构的设计，如产品螺纹结构与灯泡结构中间的衔接结构、灯泡外壳的花瓣形状等等存在很大区别。玉米灯产品在产品螺纹结构与灯泡结构中间的衔接结构、灯泡外壳的花瓣形状等部位有较大的设计空间，亦为涉案专利区别于现有设计的设计特征。上述比对结果显示，被诉侵权设计与涉案专利的整体形状高度近似，突出体现在本案专利区别于现有设计的设计特征，即两者都采用了比灯泡外壳花瓣形结构更宽的上下两层的圆形凸台设计；两者凸台的上层高度与下层高度的比例均约为3:1；两者凸台与灯泡外壳花瓣形结构的连接处均逐渐收窄形成较大较深间隙；两者的灯泡花瓣形结构均有四片花瓣，且从仰视图上看，四片花瓣组合起来是四个扇形的组合。被诉侵权产品在两者整体形状和体现设计空间的部位高度近似的基础上，仅仅在产品个别部位处采取了区别设计，如凸台与螺纹结构连接处的倒扣碗型设计、灯泡外壳花瓣内部有3排纵向排列的LED灯珠形成近似玉米颗粒的图案、凸台上边缘均匀分布有六条凹棱、仰视角度的不镂空设计等，以一般消费者角度进行整体观察、综合判断，上述区别设计仅体现在细微之处，不足以对整体视觉效果产生实质性影响。故被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。一审法院对此认定正确，本院予以维持。至于泰奇公司上诉提出的应参考其一审提交的检索报告和评价报告进行比对的主张，因检索报告仅用于检索，不能发挥专利评价的作用，而评价报告则未引用涉案专利进行比对，故上述两份证据均与本案的实体审理没有关联性，不能作为评判被诉侵权设计与授权外观设计是否构成相同或近似的依据。（二）关于泰奇公司的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”泰奇公司本案提出现有设计抗辩，于一审时提供了名称为“ＬＥＤ烛泡灯”，专利号为ＺＬ20123003××××.8的外观设计专利文件作为依据。经查，该专利申请日为2012年2月21日，授权公告日为2012年9月12日，早于涉案专利的申请日，故依法可以作为现有设计抗辩的对比文件。但是，该对比设计的螺纹结构与灯泡外壳花瓣形结构之间的衔接结构不是凸台设计，灯泡外壳花瓣形结构与衔接结构之间亦无间隙设计，与被诉侵权设计存在明显区别。因此，泰奇公司提出的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。（三）关于泰奇公司的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”判断合法来源抗辩是否成立，需审查被诉侵权产品的来源是否明确，以及被诉侵权人是否具有知道或者应当知道其使用、许诺销售或者销售的产品涉嫌侵权的主观过错。只有被诉侵权产品来源明确且被诉侵权人没有主观过错，才能认定被诉侵权产品有合法来源，被诉侵权人才能被定性为善意之人而无需承担赔偿责任。本案中，虽然泰奇公司提交了加盖案外人公章的送货单和收据证明被诉侵权产品有合法来源，但未附产品图片，不能证明是同一产品。再者，被诉侵权产品包装没有商标标识、生产厂家信息，亦未附产品合格证，属“三无产品”。泰奇公司作为工商登记为生产和销售LED照明产品的企业，购进一“三无”被诉侵权产品进行销售，亦难谓善意。因此，本院对泰奇公司提出的合法来源抗辩不予支持。（四）关于泰奇公司是否实施了制造被诉侵权产品的侵权行为的问题。泰奇公司对其许诺销售、销售被诉侵权产品的事实认定无异议，但上诉主张其并未实施制造。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据冠科公司的举证，泰奇公司工商登记的经营范围包括生产和销售LED照明产品；其注册地址系在工业园区，具备生产场地；其在1688网站上亦公开宣称其为LED玉米灯专业制造商。结合泰奇公司不能证明被诉侵权产品具有合法来源的事实，本院认为被诉侵权产品系泰奇公司制造的待证事实具有高度可能性，故认定该事实存在。泰奇公司上诉主张其并未实施制造，该主张缺乏理据，本院不予支持。（五）关于一审法院判赔数额是否合法合理的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权遭受的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或可供参考的专利许可使用费依据等。综合考虑涉案专利为外观设计专利，泰奇公司系侵权源头，冠科公司有委托公证机关公证取证及委托诉讼代理人参与诉讼进行维权等因素，本院认为一审法院酌定泰奇公司赔偿冠科公司经济损失及合理维权费用共计7万元，并无不当之处，依法可予维持。综上所述，泰奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人深圳市泰奇光电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年四月二十六日法官助理伍旖凡书记员田青