广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终435号上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汕头市澄海区益众玩具商行，住所地，住所地广东省汕头市澄海区广益街道龙田龙中外5横**iv>经营者：蔡俊亮。上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）因与被上诉人汕头市澄海区益众玩具商行（以下简称益众商行）侵害商标权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。宏联公司与益众商行请求本院书面审理本案。本案现已审理终结。宏联公司上诉请求：1.依法改判，支持宏联公司的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由益众商行负担。事实和理由：1.国家不断加大知识产权保护力度，一审判赔数额无法体现国家现行法规和政策精神。益众商行未经许可在其经营场所内生产、销售侵害宏联公司商标权的LED灯，并在全球最大的批发市场阿里巴巴网络平台上进行批量销售，其经营方式包含生产加工。故一审法院判赔数额过低。2.涉案商标系全球化的流行品牌。宏联公司为维护、提升国际知名品牌PaulFrank（大嘴猴）品牌价值，投入巨额广告宣传费用，理应得到更高赔偿数额的司法保护。3.宏联公司为制止商标侵权支出的合理费用包括律师费10000元、公证费1000元、公证购物费31元、差旅费500元、调查取证费2000元等，均没有得到有效赔偿，维权难以持续。4.赔偿数额适度才能产生良好的社会效应。益众商行二审未提交书面答辩意见。宏联公司向一审法院提起诉讼，请求：1立即停止侵犯宏联公司第10065591号注册商标专用权的侵权行为，并在报纸上公开刊登声明澄清事实、赔礼道歉；2赔偿宏联公司经济损失及为制止益众商行侵权行为所产生的合理费用8万元；3承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：保罗弗兰克公司于2012年12月14日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得第10065591号注册商标专用权，核定使用商品包括第11类上的自行车灯、电灯、电筒、灯光遮罩、圣诞树用电灯、车辆用反射镜、提灯、便携式烤肉架、个人用电风扇、头发干燥器、浴室装置、非医用电毯，有效期至2022年12月13日。宏联公司为依据香港特别行政区《公司条例》在香港特别行政区注册的公司，是保罗弗兰克公司在中国（包含香港特别行政区和澳门特别行政区）所有产品的独占总被许可方。保罗弗兰克公司于2015年1月1日出具《授权委托书》，授权宏联公司在中国境内（包含香港特别行政区和澳门特别行政区）就涉嫌侵犯保罗弗兰克公司商标（包括涉案商标在内）、版权等知识产权的行为采取维权行动，授权委托书至2030年2月28日有效。2018年8月6日，广东省江门市江门公证处出具（2018）粤江江门第15652号《公证书》，证实在公证人员的监督下，宏联公司委托代理人收取网购包裹并进行拆封、拍照后重新封装，以及登录www.1688.com网站查看网购信息等过程。《公证书》体现：宏联公司委托代理人于2018年5月17日在阿里巴巴网站供应商“汕头市澄海区益众玩具商行”处购买了“新款创意卡通大嘴猴LED锂电吊脚台灯USB充电折叠伸缩节能小夜灯”商品3件，支付59.4元；网页上公示的工商注册信息与本案益众商行工商登记信息一致。一审法院当庭对前述公证处监督下封存的实物进行拆封查验，封存物品为大嘴猴形象的台灯3盏。被诉侵权商品外包装盒未见使用涉案商标图样，商品上半部（头部）形状与涉案商标相同或相似（一盏台灯在大嘴猴脸部添加了红色眼镜框，一盏台灯在大嘴猴脸部添加了红色唇印）。益众商行确认销售了被诉侵权商品。宏联公司主张涉案商标的主要构成要素为一个大嘴猴的头像，突出大嘴、大耳朵、竖立的眼睛以及圆形小鼻孔。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。涉案商标诉讼时处于有效状态，依法应受法律保护。宏联公司为包括涉案商标在内的PaulFrank（大嘴猴）品牌相关知识产权在中国的独占被许可方，提起本案诉讼主体适格。《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品为台灯，与涉案商标核定使用商品中宏联公司所主张的电灯、提灯可认定为类似商品。被诉侵权商品上半部（头部）完全呈现了涉案商标的全部构成要素，以相关公众的一般注意力为标准进行比较，容易造成混淆；而且益众商行通过将“大嘴猴”设置为在售商品的商品名称所包含的文字，使普通消费者可能误认为被诉侵权商品与涉案商标具有一定的关联关系，从而对消费者造成误导，起到一定的识别商品来源的作用。前述因素相结合，本案可认定益众商行未经相关权利人许可销售被诉侵权商品的行为构成对涉案商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。关于侵权责任的承担问题。宏联公司诉请益众商行立即停止侵权并赔偿损失于法有据，一审法院予以支持。宏联公司主张益众商行存在生产行为，但未能举证予以证明，一审法院不予支持。宏联公司请求益众商行在报纸上公开刊登声明赔礼道歉，因宏联公司未举证益众商行该行为对其造成了商誉上的损害，因此对该请求一审法院同样不予支持。至于具体赔偿数额的确定，《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”宏联公司请求益众商行赔偿经济损失及维权费用8万元，但未举证证明宏联公司因被侵权所受到的实际损失或益众商行因侵权获得的利益，故一审法院对侵权赔偿数额适用法定赔偿确定。维权合理开支部分，宏联公司提交的证据不足以支持其主张。综合考虑益众商行侵权行为的性质及规模、情节、后果，涉案商标的知名程度以及宏联公司委托律师进行系列商业维权等因素，一审法院酌情确定益众商行赔偿宏联公司经济损失8000元（包括合理维权费用），并负担本案全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第四十八条、第五十七条第一、二、三项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第九条第一款、第十条、第十一条第一款、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、益众商行应立即停止销售侵犯第10065591号注册商标专用权的卡通台灯；二、应在本判决发生法律效力之日起10日内向宏联公司支付赔偿金8000元；三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由益众商行负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明：1.宏联公司一审提交的搜狗百科关于“大嘴猴”品牌的介绍显示，该品牌创建于1997年，属国际高端潮流品牌。该公司一审还提交了凤凰网上关于该公司于2015年花数亿取得“大嘴猴”品牌在中国地区的独家授权的新闻报道。2.宏联公司一审提交的证据显示“大嘴猴”品牌在我国境内申请注册了多个商标，在第11类商品类别中被核准注册的商标多达11个，其中图形为“大嘴猴”形象的图形商标有4个，差异性不大，涉案注册商标为其中之一。3.本案被诉侵权行为发生于2018年5月17日。宏联公司一审提交的律师费发票出具时间是2019年5月14日，销售方名称为广东创品律师事务所。宏联公司一审提交的《聘请律师合同》签订时间为2018年11月30日，甲方并非宏联公司，乙方亦非广东创品律师事务所。除律师费外，宏联公司一审主张的其他合理维权开支均未提交证据予以证明。4.宏联公司一审提交的（2018）粤江江门第15652号《公证书》附件二第9-11页益众商行在1688网站上的被诉侵权产品销售页面中，右侧企业信息栏显示“经营模式：生产加工”，“认证信息：已通过认证”。5.《公证书》附件二第12页显示，益众商行在1688网站页面上方显著位置标注其为“厂家直销”“主营：混批玩具、工艺品、原厂直销”；网页左侧显示公开信息包括“汕头市澄海区益众玩具商行是玩具、小夜灯等产品专业生产加工的公司，拥有完整、科学的质量管理体系”等。6.《公证书》附件二第3页为公证购买被诉产品的订单页面，卖家信息栏显示“会员登录名：益众玩具厂”，第6页显示“联系人：益众玩具厂”。7.益众商行工商登记的经营范围为“销售、网上销售：玩具，塑料制品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。8.益众商行工商登记信息显示其类型为个体户，组成形式为个人经营。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。综合宏联公司、益众商行的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.益众商行是否生产了被诉侵权产品；2.本案赔偿数额如何确定；3.益众商行是否应承担赔礼道歉的民事责任。（一）关于益众商行是否生产了被诉侵权产品的问题。宏联公司本案主张益众商行实施了生产、销售的侵权行为。益众商行在一审中确认销售了被诉侵权产品，但否认生产了被诉侵权产品。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”具体到本案，首先，益众商行在1688网店页面的信息显示，经过认证，益众商行的经营模式为生产加工，益众商行对外宣称自己是玩具、小夜灯等产品专业生产加工的公司，并在网页显著位置宣称该网店为厂家直销，且被诉侵权产品销售订单的联系人亦显示为益众玩具厂。其次，本案被诉侵权产品为“三无”产品，未显示有其他制造者。虽然益众商行的经营范围未包含生产、制造，但不能仅凭其经营范围即认定益众商行没有实施被诉侵权产品的制造行为，而应考虑全案证据进行综合认定。本案证据能够高度盖然性地证明被诉侵权产品由益众商行生产，益众商行未提交任何反驳证据，应承担举证不能的不利后果。宏联公司关于益众商行生产了被诉侵权产品的上诉理据充分，本院予以支持。一审法院关于益众商行仅销售被诉侵权产品的认定有误，本院予以纠正。益众商行未经宏联公司许可，在类似商品上使用与涉案商标相同或近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权。（二）关于本案赔偿数额如何确定的问题。本案被诉侵权行为发生于2018年5月17日，故本案纠纷应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。该法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，宏联公司并未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，其提供的益众商行网上资料亦无实际销售数量，未能证明益众商行针对被诉侵权产品的销售规模或侵权获利。宏联公司虽然提交了证据拟证明“大嘴猴”品牌系国际高端知名品牌且该公司高价取得该品牌在中国地区的独家授权，但并未提交相关授权合同予以佐证，真实授权费用不清。“大嘴猴”品牌在我国境内申请注册了多个商标，在第11类商品类别中被核准注册的商标多达11个，其中图形为“大嘴猴”形象的图形商标就有4个，而涉案注册商标只是其中之一，上述证据不能作为涉案注册商标许可使用费标准在确定赔偿数额时予以参考。关于合理维权费用，宏联公司一审提交的《聘请律师合同》无法体现与宏联公司的关系，且当事人已亦无法与其提交的律师费发票相对应。在此情况下，鉴于“大嘴猴”品牌下注册商标众多之事实，上述发票和合同不能明确为针对涉案注册商标维权的律师费用。综合考虑“大嘴猴”品牌下注册商标众多而本案仅涉及其一、被诉侵权行为涉及使用商标和销售侵权产品、宏联公司实际委托律师参与诉讼等因素，本院酌情确定益众商行赔偿宏联公司经济损失和合理维权费共20000元。（三）关于益众商行是否应承担赔礼道歉的民事责任的问题。宏联公司在一审中主张益众商行在报纸上公开刊登声明澄清事实、赔礼道歉，但并未提交证据证明宏联公司因本案被诉侵权行为而遭受商誉损失。故对该主张，本院不予支持。综上所述，宏联公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、撤销广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初336号民事判决；二、汕头市澄海区益众玩具商行应立即停止制造、销售侵犯第10065591号注册商标专用权的产品；三、汕头市澄海区益众玩具商行应在本判决发生法律效力之日起10日内向宏联国际贸易有限公司赔偿经济损失和合理维权费用20000元；四、驳回宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由汕头市澄海区益众玩具商行负担。二审案件受理费1600元，由汕头市澄海区益众玩具商行负担。宏联国际贸易有限公司已向本院预交的二审案件受理费1800元，本院予以退回。汕头市澄海区益众玩具商行应于本判决生效之日起7日内向本院交纳二审案件受理费1600元，如到期未交纳，本院将强制执行。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年四月九日法官助理伍旖凡书记员田青