河北省晋州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0183民初634号 原告：杨涛，男，回族，1984年9月4日生，住河北省石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：刘惠，河北林平律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：霍亮，河北林平律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告:高彦波，男，汉族，1966年12月16日生，住晋州市。 原告杨涛与被告高彦波执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。当事人及委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告杨涛向本院提出诉讼请求： 1请求撤销晋州市人民法院（2019）冀0183执恢35号之二分配方案；二、请求法院判令杨涛（朱正华）优先受偿拍卖所得价款借款本金350000元、利息283500元。事实和理由：在高彦波申请执行河北国旭担保有限公司、刘鹏昊借款合同纠纷一案，贵院依法受理，执行过程中就被执行人刘鹏昊名下位于石家庄市长安区（石房权证第××号）拍卖所得价款1087129元。在晋州市人民法院关于高彦波申请执行河北国旭担保有限公司、刘鹏吴借款合同纠纷一案分配方案中优先支付部分“案件受理费21000元;执行费20400元;中国银行股份有限公司石家庄市裕华支行优先受偿款（抵押期限内）259645.48元:抵押权人朱正华在被担保最高债权数额内分配350000元。扣除预留执行款100000元，拍卖款剩余336083.52元。”，并未优先考虑异议人借款担保期内的借款利息。后原告提出异议，异议审查后法院作出二次分配方案，二次分配方案本金及利息均未支持，而按照被执行人与异议人双方签订的抵押担保借款合同（2016011304）约定第二条第（2）款“抵押担保的范围:包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”可见异议人就被执行名下位于石家庄市长安区在主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等范围内均享有优先受偿权。因此，依据《中华人民共和国物权法》第173条、《担保法》第46条等相关规定，特提此异议，望贵院综合考虑异议人与被执行人之间的担保合同，优先支付异议人借款本金、利思共计633500元。 被告高彦波的答辩意见，1、原告杨涛基于刘鹏昊与朱正华2016年1月13日签订的抵押担保借款合同及2019年7月5日朱正华与杨涛签订的债权转让协议主张抵押权，要求优先受偿。首先，刘鹏昊与朱正华签订的(2016011304)抵押担保借款合同没有实际履行，合同约定的借款本金35万元，数额巨大，给付现金不符合常理。根据最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的司法解释的规定，朱正华应提供其履行出借义务的银行转账记录，其所提供的原告杨涛的中国民生银行个人账户对账单与朱正华的出借行为无关，且杨涛的对账单显示的取款时间、金额与第一担保合同约定的朱正华的出具行为不相符，因此朱正华不享有对刘鹏昊的债权。再有，因朱正华与刘鹏昊的借款合同没有实际履行，故2019年7月5日朱正华与杨涛签订的债权转让协议无效，况且根据合同法债权转让的相关规定，债权转让应通知债务人但其没有通知的证据，所以杨涛不享有抵押担保借款合同的合同权益。2、刘鹏昊与朱正华签订的借款担保借款合同的借款期限为半年，自2016年1月13日至2016年7月12日止，借款合同的诉讼时效到2018年7月12日止。根据物权法第202条的规定:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使;未行使的，人民法院不予保护。朱正华、杨涛未在法律规定的期限内向人民法院提起诉讼，也已丧失了胜诉权及抵押权。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据：1、（2016）石家庄市不动产证明第0001111号不动产登记证明一份；2、杨涛与朱正华债权转让协议一份；3、朱正华与刘鹏昊抵押担保借款合同一份；4、郭玉兰收款收条一份。5、中国民生银行个人账户对账单，证实2016年1月4日，原告柜面取款100万元，具备出借他人现金的能力。6、晋州市人民法院2019年7月8日拍照参与分配申请书，证明7月8日已经向法院主张权利，债权到期是在诉讼时效之内，证实债权及抵押权未超过诉讼时效。7、长安法院受理案件通知书、诉状。证实原告为实现债权和抵押权已经诉至长安区法院主张权利。 被告的质证意见：对不动产证明无异议；债权转让协议属于虚假，抵押合同没有实际交易，收条属于恶意阻止执行；对转账记录不认可，时间不对；对申请参与分配的过程和长安区立案、诉状属于一案两审，不能同时主张。原告诉讼属于虚假诉讼。晋州市人民法院（2019）冀0183执恢35号之二分配方案真实性无异议； 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：一、2020年1月2日晋州市人民法院经审查后重新下达（2019）冀0183执恢35号之二执行财产分配方案。原告杨涛对执行财产分配方案提出异议请求撤销（2019）冀0183执恢35号之二分配方案，请求杨涛（朱正华）优先受偿拍卖所得价款借款本金350000元、利息283500元，被告高彦波提出反对意见。 本院认为，本案是执行分配方案异议之诉。原告杨涛就自己的分配数额和优先受偿权提出异议，请求重新分配。根据最高人民法院《关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，债权人对执行法院的分配方案提出异议，另一债权人和债务人针对分配方案提出的异议提出反对意见，异议人可以提起分配方案异议之诉。原告针对分配方案提出的异议，被告提出反对意见，原告杨涛将高彦波作为被告提起诉讼，符合法律规定。本案的争议焦点认定如下： 1关于原告申请调查令，本院认为原告向本院申请调查令，查询石家庄不动产登记中心关于刘鹏昊的被拍卖的石家庄市长安区育才街6号冠城苑2-2-102室房产的所有信息，包含2026年之前的抵押、解押、买卖情况。原告的申请如此宽泛的证据调查收集，目的在于从中发现线索，对债权本身的真实性、合法性进行调查，对于调查收集上述证据的必要性缺乏有力的基础事实依据，且本案审查的重点是执行分配方案，只对相关债权的顺位关系进行实体审理，不涉及债权本身真实性问题，对债权本身的真实性、合法性不予审查。原告的申请不予准许。 2原告申请追加被执行人刘鹏昊为本案的共同被告。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第二十六条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。本院调取的执行异议卷宗显示，被执行人刘鹏昊并未就执行分配方案提出反对意见，原告申请刘鹏昊为本案的共同被告没有法律依据； 3原告申请追加王晓芝、郭玉兰、中国银行股份有限公司石家庄市裕华支公司为本案的第三人。本院认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。本院调取的执行异议卷宗显示，被执行人刘鹏昊不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人，原告申请追加并非被执行人的王晓芝、郭玉兰、中国银行股份有限公司石家庄市裕华支公司为本案的第三人同样没有法律依据。 4原告以石家庄市长安区人民法院2019年9月12日受理原告杨涛与被告刘鹏昊民间借贷纠纷一案申请中止本案的审理，待石家庄市长安区人民法院作出裁决后在恢复审理本案的理由不成立，本院不予准许。本院认为，本案审查的重点是执行分配方案，只对相关债权的顺位关系进行实体审理，不涉及债权本身真实性问题。对于执行法院执行行为是否合法，是否应当使用参与分配程序等公权力职责范围内的事项，不能进行审查。 五、对于原告杨涛就自己的分配数额和优先受偿权提出异议，请求重新分配。本院认为，本案审查的重点是执行分配方案，只对相关债权的顺位关系进行实体审理，不涉及债权本身真实性问题。对本案而言，原告参与分配的适用条件和范围是债权人已经取得执行依据或者虽未取得执行依据但对执行财产享有优先权、担保物权等应予分配情形；原告杨涛没有证据证实其主张，不符合参与分配的适用条件，就债权本身真实性、债权转让抵押权问题且已经向长安区人民法院起诉主张权利，原告的主张不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零八条、第五百零九条、第五百一十一条、第五百一十二条，最高人民法院《关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定》第十一条第90、91、92、93、94项的规定，判决如下： 驳回原告杨涛的诉讼请求。 案件受理费10135元由原告杨涛负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  张志学 人民陪审员  王丽飞 人民陪审员  吕 晓 二〇二〇年四月十三日 书 记 员  张巧艳