重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0105民初27000号原告：潘洁，女，1989年8月30日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李光荣，重庆百君律师事务所律师。被告：陶有蓉，男，1987年8月25日出生，汉族，住重庆市忠县。原告潘洁与被告陶有蓉合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潘洁及其委托诉讼代理人邓杰文到庭参加诉讼，被告陶有蓉经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘洁向本院提出诉讼请求：1.解除潘洁与陶有蓉于2019年7月18日签订的《合伙经营协议》；2.判令陶有蓉退还出资款12万元、店铺租金及酒水押金5万元、办公室租金3000元，合计173000元；3.判令陶有蓉支付资金占用损失（以173000元为基数，自判决生效之日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：2019年7月18日，潘洁与陶有蓉就共同经营江北区君哥餐厅达成一致，签订《合伙经营协议》，约定潘洁出资12万元，占股15%，合伙期间每月30日向合伙人报送财务数据，分红周期为3个月。协议签订后，潘洁向陶有蓉支付了出资款12万元。此后，潘洁又应陶有蓉的要求，向其转账5万元和3000元用于合伙事务。但至今陶有蓉没有报送财务数据，也未进行分红。在潘洁与陶有蓉签订《合伙经营协议》前后，在潘洁不知情的情况下，陶有蓉和多人签订《合伙经营协议》，对君哥餐厅估值和占股随意决定，违反陶有蓉和潘洁签订的《合伙经营协议》的约定，让潘洁蒙受巨大损失，为维护潘洁的合法权益，遂诉至法院。被告陶有蓉未答辩。本院经审理认定事实如下：2019年7月18日，陶有蓉（甲方）与潘洁（乙方）签订《合伙经营协议》，合伙组织名称为君哥餐厅，合伙组织代表人为陶有蓉，经营场所地址为重庆市江北区北城天街X号附X号X-X新港城（香港）购物广场第二层7号，合伙期限为永久性合伙；甲乙双方具有利润的分红权，按照甲乙双方占股比例进行利润的分红，双方具有股份转让权，若经合伙人书面同意转让的情况，其他合伙人应具有优先购买权，转让价格双方协商；双方均具有所有权，如果发生门店转让或清算等，乙方和甲方一样享受净资产的所有权，双方股份均具有继承权，股份可以继承，但新继承人享受与乙方同等的权利。甲方出资方式为店内整体投资，出资金额为80万元，占股比例为68万元，乙方出资方式为合伙，出资金额12万元，占股比例12万元。合伙组织经营期间甲方工资2000元/月，分红周期为3个月，出去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入即为净利润，即合伙创收盈余，计算利润，甲乙双方根据约定预留一定比例或金额的发展基金和风险基金后，按占股比例进行利润分配，但预留到一定比例可不再预留；合伙组织代表人为陶有蓉，合伙会议由合伙事务执行人陶有蓉召集和主持，委托陶有蓉担任合伙内部行政事务的负责人，负责合伙组织内部经营和管理，委托陶有蓉担任合伙组织的财务、后勤负责人；合伙组织内余额提取净利润的10%作为发展基金，该发展基金达到2万元即不再提取，至年底店铺在没有发展的计划下发展基金全额按份额比率分配给合伙人，并预留下一年流动资金，剩余部分分配给合伙人；合伙企业应在财务收支和库房进销存区域安装24小时视频监控，并在每月30日前将财务报表通过手机短信、手机微信、电子邮件或其他易于合伙人接收的形式发送至所有合伙人；甲方手机号为1837596XXXX，银行账号为621799690011653XXXX，凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合伙人之间应先共同协商，如协商不成，可以向重庆市江北区人民法院起诉。2019年7月19日，潘洁向陶有蓉的银行账户（账号6217996900116534380）转账支付7万元、5万元，合计12万元。潘洁还分别于2019年7月25日、2019年8月22日向陶有蓉的前述银行账户转账5万元、3000元。另查明，江北区君哥餐厅系个体工商户字号名，于2018年7月10日登记成立，经营场所为重庆市江北区北城天街X号附X号X-X新港城（香港）购物广场第二层7号，经营者为陶有蓉，联系电话为1837596XXXX，组织形式是个人经营，注册资金1万元。庭审中，潘洁举示2019年10月26日与手机号1837596XXXX的通话录音，潘洁称通话对方为陶有蓉，该手机号由陶有蓉使用。该通话录音显示，通话对方表示潘洁不相信自己，是为了其出的17万元能够赶快挣回来，在潘洁询问为什么另外有3万和2万时，通话对方解释3万元是房租，房租半年20万元，潘洁按15%应该出3万元；2万元是店里的酒水和食材货款。庭审中，潘洁还举示与微信号“wxidsmj6on71o1XXXX”（该微信号主页显示的昵称为“等一个人音乐餐吧”，电话号码1837596XXXX）的微信聊天记录，潘洁称该微信号由陶有蓉使用。微信聊天记录显示，2019年8月19日，微信对方要求潘洁转账3000元；2019年10月23日，微信对方回复潘洁3000元原本准备租个房子，后来拿来做广告牌，广告牌花了好多钱你到时可以看；微信对方还再次确认了3万元是房租，2万元是酒水。上述事实，有《合伙经营协议》、中国建设银行个人账户支出交易明细、个体工商户管理登记卡、通话录音及微信记录等书面证据及当事人陈述等证据在卷佐证，并经开庭质证，足以认定。庭审中，潘洁举示两份合伙经营协议复印件及两份潘洁与案外人通话录音，拟证明陶有蓉与多人签订协议，将江北区君哥餐厅与他人随意估值占股，违反与潘洁签订的《合伙经营协议》的约定；本院认为，潘洁举示的前述合伙经营协议为复印件，无原件予以核对，通话录音也无证据证明通话对方身份，因此，本院对上述证据不予采纳。本院认为，陶有蓉经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其自行放弃答辩及举证权利，应自行承担相应不利法律后果。陶有蓉与潘洁签订的《合伙经营协议》中明确约定陶有蓉的手机号为1837596XXXX，且陶有蓉为经营者的个体工商户江北区君哥餐厅在重庆市江北区市场监督管理局登记的联系方式也为前述手机号码。因此，本院认为该手机号1837596XXXX系由陶有蓉实际使用，与之相关联的微信号“wxidsmj6on71o1XXXX”亦应由陶有蓉实际使用。对潘洁举示的与手机号1837596XXXX的通话录音及与该手机号相关联的的微信号的微信聊天记录本院依法予以采信。依照潘洁与陶有蓉签订的《合伙经营协议》的约定，陶有蓉作为前述协议约定的合伙组织代表人、合伙事务执行人、合伙内部行政事务的负责人、合伙组织的财务、后勤负责人，应当按月向潘洁报告财务信息并进行每三个月一次的分红，但现无证据证明陶有蓉履行了上述义务。且从2019年7月18日潘洁与陶有蓉签订《合伙经营协议》并于次日将12万元出资款支付至陶有蓉账户至今，陶有蓉并未将前述《合伙经营协议》约定的合伙经营实体江北区君哥餐厅变更为合伙企业，该餐厅仍为陶有蓉个人经营的个体工商户，因此，陶有蓉未履行义务的行为构成根本违约，潘洁要求解除双方签订的《合伙经营协议》的诉讼请求于法有据，本院依法予以支持。关于返还款项的问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，潘洁在签订《合伙经营协议》次日即支付出资款12万元至陶有蓉在《合伙经营协议》中约定的银行账户，之后又因陶有蓉所称的合伙事务，支付给陶有蓉前述银行账户5万元和3000元，合计173000元。现如前所述，双方签订的《合伙经营协议》解除，陶有蓉应返还潘洁前述款项共计173000元，对于潘洁要求陶有蓉返还款项173000元的诉讼请求，本院依法予以支持。陶有蓉若未及时返还潘洁款项，则应支付资金占用损失，结合潘洁的诉讼请求及本案已查明的事实，本院酌定陶有蓉应支付潘洁资金占用损失（以173000元为基数，自判决生效之日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：解除原告潘洁与被告陶有蓉于2019年7月18日签订的《合伙经营协议》；被告陶有蓉于本判决生效之日起十日内退还原告潘洁款项173000元；被告陶有蓉于本判决生效之日起十日内支付原告潘洁资金占用损失（以173000元为基数，自判决生效之日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，由被告陶有蓉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  李 蕊审 判 员  王浚吉人民陪审员  何祖跃二〇二〇年四月十四日法官 助理  易圣丰书 记 员  李 洁