西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院 西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕01**民初13562号 原告：倪晓红，女，1967年12月6日出生，汉族，西安南天电脑系统有限公司员工，住西安市高新区。委托代理人：权素清，陕西存实律师事务所律师。委托代理人：余洋，陕西存实律师事务所律师。被告：薛淇元，男，1970年9月30日出生，汉族，自由职业者，住西安市碑林区。委托代理人：孔峰辉，陕西金镝律师事务所律师。原告倪晓红与被告薛淇元民间委托理财合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案原告倪晓红及其委托代理人权素清、余洋，被告薛淇元委托代理人孔峰辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告倪晓红诉称，2015年4月23日，原被告双方签订《委托理财协议书》，约定原告委托被告对其在开源证券西大街营业部开设的资金账户进行股票投资，委托期限自2015年4月24日至2016年10月23日，原告投入资金为4040000元，资金到账后原告将账户及密码告知被告，该账户一直由被告管理。2016年2月18日，原、被告签订《委托理财协议》补充协议，对委托期限及风险承担等内容协议变更。2018年5月18日，原、被告再次签订《委托理财协议》补充协议，约定将委托期限延至2019年5月18日，并约定合同期满，如有利润按照原告90%，被告10%的比例分配，如有损失，全部由被告承担。协议签订后，原告依约将4040000元投资款的资金账户交由被告管理，被告未依约在每日收市后向原告发送账户净资产市值短信，导致原告对该账户的实际情况无法准确了解。原告数次催问账户情况，被告总以投资要有耐心等各种理由搪塞，被告不仅不及时报告账户情况，其对涉案账户也未尽勤勉尽责、谨慎管理的义务。2018年4月至2019年1月期间，原告多次收到开源证券发来的平仓警示短信，2019年7月1日原告收到开源证券发来的提示短信，通知原告账户内部分股票已被强行平仓处理。为解决账户被强行平仓造成的损失及解除协议等问题，原告数次找被告协商，被告拒不协商。请求判令：1、被告薛淇元向原告倪晓红赔偿损失人民币2923268.22元；2、被告以2923268.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息73471.47元（自2019年5月23日起至实际给付完毕之日止，暂计算至2019年12月16日）；3、诉讼费由被告承担。被告薛淇元辩称，原告非本案适格主体，与被告建立事实上的委托理财关系的是朱某某，主张投资损失应当以朱某某为原告，而非以倪晓红为原告。原告既没有证明其是案涉账户的合法主体，也不能证明该账户的资金来源于其个人，原告主张损失缺乏基本的证据支持。原告关于损失数额的计算方式错误，应当是初始账户的资金金额减去朱某某将股票卖掉后在扣除包括印花税在内各种税收以及利息后账户里的资金余额的差额。朱某某目前仍持有该支股票，其损失尚未确定，原告主张不确定的损失不应得到支持。原告出借的是朱某某的账户，出借行为违反《证券法》、《证券公司监督管理条例》和《反洗钱法》的规定属于无效行为。原、被告2018年5月18日签订的补充协议第二条第二点因违反《证券法》和《证券、期货投资咨询管理暂行办法》而属于无效条款。原告的诉讼请求没有法律依据，应当依法驳回。经审理查明，2015年4月23日，原告倪晓红与被告薛淇元签订《委托理财协议书》，约定原告委托被告进行理财投资，原告愿意向被告支付因理财投资获利而约定的报酬。原告委托被告代理操作原告在开源证券西大街（证券营业部）开设的资金账户，交易账户姓名：倪晓红（朱某某），资金账号：********。原告把网上交易账户和交易密码告知被告（不含资金密码）后，被告即时更改交易密码。账户将封某某管理五十个交易日，封某某期内原告可在每天收市后收到被告发送的账户净资产市值短信。封某某期满后，原告可以在账户开放日内查询账户交易、持仓品种及收益情况。委托期限为2015年4月24日至2016年10月23日，期初资产为人民币400万元，交易标的：沪深A股。收益分配和风险承担约定为：双方约定按照原告60%、被告40%的比例分配利润所得。合同执行期内，盈利每达到30%即分红一次，本金不变（原告应在五个工作日内将结算后的被告应得的收益存入被告指定的银行账户）。合同执行期内，若账户浮动亏损达到原告出资本金的20%，原告有权提前结束协议。合同期满，原告须在五个工作日内将被告所得的分配利润存入到被告指定的银行账户。合同期满，如果利润率为负，原告承担损失的70%，被告承担损失的30%（若被告承担相应比例风险，则被告需在协议期满五个工作日内将承担损失部分打入原告账户）。双方结算金额精确到元。违约责任：本协议按约定执行期内，不得单方面提前终止协议；若原告在合同期内提出终止协议时，委托账户当期产生的收益全部归被告，若账户当期有浮动亏损，原告承担亏损，同时原告需付合同本金的10%做为委托理财协议的违约金给被告，方可结束协议；若被告在合同期内提出终止协议时，原告有权对当期利润不进行分配，若出现亏损，原告账户上的浮动亏损全部由被告承担，同时被告需付合同本金的10%做为委托理财协议的违约金给原告，方可结束协议。2015年4月24日，原告将交易账户、交易密码告知被告，被告开始代理操作合同约定的资金账户。2016年2月18日，原、被告签订《委托理财协议书》补充协议，就2015年4月23日朱某某账户所签订的《委托理财协议书》中的委托事项和收益分配、风险承担达成补充协议，委托期限顺延至2017年10月23日，期初资金为人民币404万元。风险承担：双方约定按照原告40%，被告60%的比例分配利润所得；合同期满时，如果利润率为负，原告承担损失的30%，被告承担损失的70%（被告需在协议期满三个工作日内将承担损失部分打入原告账户）；合同期内，账户持有中国联通股票不低于64.4万股；合同期内，净资产达到期初资金额度时，原告有权提出提前终止合同。2018年5月18日，原、被告再次签订《委托理财协议书》补充协议，就2015年4月23日朱某某账户所签订的《委托理财协议书》中的委托事项和收益分配、风险承担达成补充协议，委托期限顺延至2019年5月18日，期初资金为人民币404万元。风险承担：双方约定按照原告90%，被告10%的比例分配利润所得；合同期满时，如果利润率为负，原告承担损失的0%，被告承担损失的100%（被告需在协议期满三个工作日内将承担损失部分打入原告账户）；合同期内，账户持有中国联通股票不低于70万股；合同期满，若账户净资产超过404万元时，产生的利润由原告优先退还被告补仓资金到被告的指定银行账户（被告追加的补仓金额以给朱某某的银行转账记录为准），若退还所有追加的补仓资金后仍有盈利，则原被告双方按合同约定进行利润分配；合同期内，净资产达到期初资金额度时，原告有权提出提前终止合同。另查，原告倪晓红与朱某某系夫妻关系。朱某某于2009年12月14日在开源证券股份有限公司西安西大街证券营业部开立有资金账号为********的证券资产账户。朱某某到庭陈述其证券账户由其妻子倪晓红代为打理，其认可原被告签订的上述协议，对上述协议知情且同意，上述协议由原告与被告履行，其并未参与，同意由倪晓红主张本案权利。庭审中，原、被告双方均认可期初资金为404万元，在合同履行期间双方未进行过利润分配。2016年5月9日，被告向朱某某转账50000元，被告辩称其向朱某某证券账户转账50000元作为股市熔断的资金保护，原告称被告担心股票被平仓向朱某某账户转账。原被告双方均认可按照补充协议约定，如有盈利该款项退还被告，亏损由被告承担。2019年5月18日补充协议期限届满，被告未与原告进行账户交接，亦未对账户内的股票进行交易处理。当日涉案账户的净资产为1116731.78元。原告陈述净资产为账户内中国联通及中国石化的股票市值，没有资金。原告称以初期资金404万元减去净资产1116731.78元后等于2923268.22元，该数额为原告的损失，要求被告予以赔偿。被告辩称原告关于损失数额的计算方式错误，应当以初始资金减去协议期满当日朱某某将股票卖掉后在扣除包括印花税在内各种税收以及利息后账户里的资金余额的差额。朱某某目前仍持有该支股票，其损失尚未确定，原告主张不确定的损失不应得到支持。    协议期满后，朱某某账户内仍持有上述股票。2019年6月，涉案账户内部分股票因触及平仓条款被强制平仓。上述事实，有当事人陈述，原告举证《委托理财协议书》、补充协议、户口簿、开源证券股份有限公司西安西大街证券营业部客户关系管理系统查询信息、电子邮件、融资融券账户对账单、股票交易明细、历史收市负债信息情况表、证券账户查询确认单，被告举证招商银行交易明细、短信记录及本院庭审笔录存卷为据。本院认为，关于原告主体资格问题，本案原告倪晓红与被告薛淇元签订了《委托理财协议书》及补充协议，约定原告委托被告进行理财投资，双方约定原告委托被告代理操作交易账户姓名：倪晓红（朱某某）在开源证券西大街证券营业部开设的资金账户，原告作为委托方，被告作为受托方，双方自愿签订上述合同，原被告之间形成民间委托理财合同关系。原告作为合同的一方当事人，有权提起本案诉讼。涉案账户所有人朱某某亦认可原被告签订的上述协议，并称该协议由原被告履行，其并未参与，同意由倪晓红主张本案权利。对被告辩称原告非本案适格主体，与被告建立事实上的委托理财关系的是朱某某的答辩意见，本院不予采信。关于合同效力问题。原被告双方在合同中约定：合同期满时，如果利润率为负，原告承担损失的0%，被告承担损失的100%，该条款属于保底条款。原被告之间关于涉案合同的履行期间为2015年4月24日至2019年5月18日，根据2014年修正的《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。对于金融机构委托理财，保底条款违反《中华人民共和国证券法》第一百四十四条之禁止性规定，应认定为无效。但在民间委托理财中，原被告约定保底条款系双方的真实意思表示，本案原被告双方为普通民事主体，并非《中华人民共和国证券法》第一百四十四条所规定的不得承诺收益的证券公司，故本案不存在违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的情形。关于原告的损失问题。原被告双方约定合同期满时，如果利润率为负，被告承担全部损失。被告作为受托方，在合同期满后未与原告进行账户交接，亦未对账户内的股票进行交易处理，对此被告应当承担相应责任。期满当日涉案账户的净资产为1116731.78元。原告主张以初期资金404万元减去净资产1116731.78元即为原告的损失2923268.22元，本院予以采信。关于被告辩称原告出借的是朱某某的账户，属于无效行为。原告与朱某某系夫妻关系，原告以朱某某的证券账户委托被告理财投资，并不违反行为时法律的禁止性规定，并不导致原被告双方签订的合同无效。原告请求被告支付利息，原告的损失已经得到赔付，原被告双方亦未约定利息，对原告该项请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告薛淇元赔偿原告倪晓红损失2923268.22元。二、驳回原告倪晓红其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费45775元，保全费5000元，由原告倪晓红负担16590元，被告薛淇元负担34185元（此款原告已预交，被告负担部分由被告于支付上述款项时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                审 判 长   焦 颖 茹                       审  判  员   王    珍                      人民陪审员   冯 万 长                           二〇二〇年四月一日             书 记 员   吴    凡    1