云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0102民初11798号原告：余兴平，男，1978年1月10日出生，汉族，身份证住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：刘勇军，北京京师(昆明)律师事务所律师，特别授权代理。被告：蒋世华，男，1971年2月10日出生，汉族，身份证住址：四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南中润建筑工程集团有限公司，住所：云南省昆明市关兴路**万裕国际商务大厦****，统一社会信用代码：91530000734306041A。法定代表人：朱立达，董事长。委托诉讼代理人：魏光云，男，1979年5月15日出生，汉族，身份证住址：云南省昆明市西山区，系被告云南中润建筑工程集团有限公司员工。原告余兴平诉被告蒋世华、云南中润建筑工程集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告余兴平及其委托诉讼代理人刘勇军、被告将世华的委托诉讼代理人李辉、被告云南中润建筑工程集团有限公司的委托诉讼代理人魏光云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余兴平向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告蒋世华支付原告水电施工费用人民币1479001元（359000+1120001元）；判决被告蒋世华承担违约金人民币100000元；由被告蒋世华支付从2016年12月9日至付清款项之日止的同期银行贷款利率4.75%的利息；加利息、违约金、鉴定费共为1702500元。2、判决被告云南中润建筑工程集团有限公司在欠付蒋世华工程款的范围内承担责任；3、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年2月28日，原告（乙方）与被告蒋世华（甲方）签订《尚家营银河星辰花园二期A标段水电施工劳务承包合同》，被告蒋世华（甲方）将其尚家营银河星辰花园二期A标段工程项目水电安装部分分包给乙方，工程地点：昆明市五华区小康大道银河星辰二期，承包方式：1、承包范围：本工程施工图纸所涵盖的局部工程设备安装（以2012年6月原图为准）；2、本工程按承包劳务附带辅材的形式承包。在施工过程中甲方供应安装主材及大型机械；乙方自带辅材。结算单价实行劳务单价包干，即31元/㎡（含地下室），按工程建筑面积计算。工程变更部分按现行施工定额计算进行按实计算。本单价合同签订后，不得因市场人工费涨跌而进行调整。劳务费支付方式：1、A标段完成至正负零后，甲方向乙方逐步支付款项，正负零预埋完成支付完成部分总劳务费的20%；2、以后每完成7层为一项目进度的支付点。（按80%支付进度款）;3、各种工作全部完成（含通水、通电、通球实验等）达到工程竣工初验合格，甲方向乙方支付到承包部分总劳务费用的85%。4、工程竣工验收合格，甲方在三个月内向乙方支付到承包部分总劳务费的95%；剩余5%在交工一年付清。工作内容：强电、弱电、给水、因设计变更的水、电的施工。（包括因设计变更后楼板、墙体的开槽、开孔、孔槽的堵封及各种管线的施工，结算人工费按定额计算人工费）等。违约责任：双方必须严格遵守，违约一方必须承担人民币100000元。合同签订后，原告积极组织工人进场，完成了合同约定的水电安装劳务部分项目。期间，根据建设单位、施工单位要求，对水电部分进行了工程增量。2016年12月6日，原告与被告蒋世华经结算，总价款3417146.59元，增加部分另计。2016年12月9日，被告蒋世华出具欠条，注明欠款为1017000元。2016年12月10日至2019年6月10日，被告陆续支付了欠款658000元，己经结算部分还欠359000元，该费用不含增加的部分。依据增加的工程量签认表，现原告主张总劳务费为800000元（增量部分以双方认可或者鉴定评估为准）。综上，原告与被告蒋世华签订的合同，合法有效，双方应按照合同履行义务，原告完成了合同约定的义务，被告一直拖延支付水电安装费，其行为已属违约，应依约承担100000元违约责任。《承包合同》中双方未约定合同履行地，该建设工程所在地为五华区，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”的规定，本案五华区人民法院对本案有管辖权。为此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，诉请人民法院支持原告诉讼请求。第一被告蒋世华答辩称：1、2013年2月28日双方签订合同,由于原告不具有水电施工和劳务资质，该合同为无效合同。2016年8月29日签订了工程移交确认书,没有验收。2016年12月6日双方对全部工程包括增加部分进行了结算，总价款为3417146.59元，原告借支过240万元，2016年12月9日出具《欠条》确认欠工程款1017146.59元，2016年12月9日后我方共付款809919元，原来拖欠的39.5万元现我方只欠207081元；2、由于增加的部分已经结算，现原告诉请增加的部分我方不认可是原告做的，增加112.01万元的工程量我方是不认可的；3、由于合同无效，不存在违约，违约金10万元不予认可；4、我方不认可需要支付利息，即使计算也应当从起诉之日起开始计算；5、诉讼费根据法律承担。第二被告云南中润建筑工程集团有限公司答辩称：我方把工程发包给以劳务公司的名义签订合同的第一被告,因总工程未验收，我方与第一被告的工程款还未结算,我公司和原告没有签订过任何合同，公司是否还欠蒋世华工程款还需要结算，即使欠了蒋世华工程款，也不应当是支付给原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交:1、《尚家营银河星辰花园二期A标段水电施工劳务承包合同》证明：原告与被告1订立分包合同，合同约定了单价及违约责任等。被告1对证据的真实性认可，证明内容不认可，认为原告没有水电施工资质及劳务资质，故上述合同为无效合同。被告2认为合同与我方无关，劳务合同应与劳务公司签订，原告与被告1所订立的上述合同无效。2、尚家营银河星辰花园二期A标段水电结算清单及欠条：证明2016年12月6日，原告与第一被告结算确认总价款为3417146.59元（110230.535㎡×31元/㎡），增加部分另计。2013年2月28日至2016年12月6日，总借支款项为2400000元，总价款减总借支余额为：1017146.59元，第一被告出具欠条确认欠款为1017000元。被告1对证据的真实性无异议，不认可原告的证明内容，认为自己从被告2处承包过来的工程量只有106600㎡，结算清单结算的工程量为110230㎡，已经包含了增加部分的工程量。被告2对证据的真实性不予认可，认为承包给被告1的工程量为106600㎡。3、水电移交通知书：证实2016年8月29日水电移交银河北庭物业管理，经过检验合格。被告1对该证据的真实性不认可，认为工程虽然交工了，但至今未验收，确认书与原告无关。被告2对证据的真实性认可，认为只是一个移交确认书，被告2对清单内项目进行检验，但相关部门未进行验收。4、水电专题会议纪要、施工通知书复印件、图纸、技术联系单复印件，证实其分包的1至3幢增加的工程量。被告1不认可证据的真实性，认为是镕城监理公司自己制作的材料，只有监理公司盖章，施工通知书复印件、图纸、技术联系单与原告及被告1无关联，内容与本案的诉讼请求无关联。被告2对水电专题会议纪要的真实性认可，证明目的不认可，认可确实有这个会议，被告2也参与了，会议纪要确认的是1-6幢，而我方发包给被告1的A标段只是1-3幢，增加工程量不止要有会议纪要，还要有监理方和开发商的签证表。施工通知书、图纸、技术联系单无法确认真实性，这些工程量是增加给我方的，不是增加给原告的，增加的工作量图纸内的给被告1图纸外的给了其他人。5、司法鉴定意见书、鉴定费发票：证明增加的工程量经鉴定金额为112.01万元，鉴定费25000元。被告1对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为诉讼前原告与第一被告已对工程款进行过结算，原告不应该再去鉴定，鉴定的合同增加量的检材由原告单方提供，只有原告单方的签字确认，被告1从未见过，原告没有证据证实检材中的增加部分是原告完成的，检材是复印件且原告取得材料的程序不合法，对鉴定结果不予认可。增加的工程量是原被告双方签订范围内的工程，原告完成的增加部分要经过双方确认，而检材中工程量确认表没有被告1的签字。被告2对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为上述材料只有我方才可能有，原告不可能有这些材料，鉴定的整个过程被告2都不知道。6、文体中心、高楼房、高原明珠的结算书及微信转账记录，证明被告1于2018年12月4日确认欠原告文体中心、高楼房、高原明珠的工程款162000元，且通过微信转账的支付了10000元。被告1从2018年12月27日至2019年2月1日通过网上银行电子回单支付的38万元中有152000元是支付上述工程款，故被告1自2018年12月27日至2019年2月1日支付本案诉争的工程款为228000元而不是被告1主张的38万元。被告1对上述证据不予认可，认为38万元均是支付本案工程款，被告2认为上述证据与本公司无关。本院认为，二被告对证据1的真实性认可，被告1对证据2的真实性认可，被告2对证据3、4中的水电水电专题会议纪要的真实性认可，故本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的，将在本院认为部分予以阐述。证据4中的施工通知书、图纸、技术联系单,原告只提供复印件,被告1被告2不认可真实性,故本院对该证据不予确认。关于证据5中的司法鉴定意见书、鉴定费发票，被告1被告2对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。由于原告提供给鉴定机关作检材的工程量签认表是复印件，而鉴定机关在鉴定过程中召开的工程量确认会被告1被告2均未参与，且在现场勘验记录表中已注明“无甲方签字暂不认可”，庭审中，原告也未出示上述检材的原件，故本院对该证据不予确认。关于证据5中的鉴定费发票,本院确认原告支付了鉴定费25000元。被告1提交:1、收条三份证明原告于2017年1月1日收款13万元，2017年1月25日收款17万元，2017年2月23日收款13万元，共计43万元。原告对证据的真实性及证明目的予以确认。2、网上银行电子回单十份：证明原告自2018年12月27日至2019年2月1日共收到被告1的工程款38万元。原告认可证据的真实性、合法性及证明目的，关联性不认可，认为其中有15.2万元是被告1支付另一个工程的工程款，被告1还用微信转账1万元,这16.2万元工程款已打过收条给被告1，与本案无关,故加上三份收条的工程款43万元,本案诉争的工程款原告收到为65.8万元[43万元十(38万元一15.2万元)]。原告及被告1对上述证据的真实性无异议，本院予确认。被告2提交了竣工结算审核报告，证明本案诉争的云南煤化房地产开发有限公司建设的尚家营城中村改造项目（银河星辰花园二期）主体工程A标段及室外工程建筑面积为106600㎡，被告1与原告以110230.535㎡结算已包括了增加的部分。被告1对证据无异议，认为水电部分就是按建筑面积计算。原告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为审核报告的内容是主体工程的面积，不代表水电工程的面积，且只是云南煤化房地产开发有限公司自己的观点，没有甲方的签字确认，原告没有参与。原告对上述证据不认可，被告1对证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认，对被告2要证明的证明目的本院将结合其他证据综合评判。根据原被告的诉辩主张、举证、质证，本院依法确认以下案件事实：被告蒋世华（甲方）于2013年2月28日与原告余兴平（乙方）签订《尚家营银河星辰花园二期A标段水电施工劳务承包合同》，蒋世华将尚家营银河星辰二期A段标段工程项目水电安装劳务部分分包给余兴平，双方约定承包范围内水电安装工程实行劳务单价包，即31元/㎡（含地下室），按工程建筑面积计算。工程变更部分按现行施工定额计算进行按实计算。工程竣工验收合格，甲方（蒋世华）在三个月内向乙方（余兴平）支付到承包部分总劳务费的95%，剩余5%在交工壹年付清。2013年4月16日,云南中润建筑工程集团有限公司、云南煤化房地产开发有限公司、云南镕诚监理咨询有限公司、十四冶金建设集团公司召开尚家营城中村改造银河星辰二期水电专题会议纪要，确认对1-6＃楼增加水电施工部分。原告认为尚家营城中村改造项目（银河星辰花园二期）A标段工程量签认表中的工程量是原告与被告1所签上述承包合同中的增加部分。2016年12月6日，原告余兴平与被告蒋世华签字确认《尚家营银河星辰花园二期A标段水电结算清单》：“一、建筑面积及总价款：1.A标段总建筑面积：110230.535㎡（壹拾壹万零贰佰叁拾点伍叁伍平方米）；2.根据水电施工劳务承包合同单价：31元/㎡（叁拾壹元每平方米）；3.总价款：110230.535㎡×31元/㎡＝3417146.59元（叁佰肆拾壹万柒仟壹佰肆拾陆元伍角玖分正）；4、增加部分另计。二、总借支款项：2013年2月28日至2016年12月6日，总借支为￥2400000元（大写：贰佰肆拾万元正）。三、总价款减总借支余额为：1017146.59元（大写：壹佰零壹万柒仟壹佰肆拾陆元伍角玖分）。”2016年12月9日蒋世华出具《欠条》：“今欠银河北庭水电人工费￥1017000元（壹佰零壹万柒仟元正）”。2017年1月1日至2017年2月23日原告余兴华分三次收到被告蒋世华银河北庭水电工程人工费共计43万元,原告自2018年12月27日至2019年2月1日通过网上银行收到被告1支持的劳务费共计38万元。2016年8月29日，第二被告云南中润建筑工程集团有限公司（施工单位）与云南煤化房地产开发有限公司、云南镕诚监理咨询有限公司、昆明赛诺联行物业服务有限公司签署《水电移交确认书》：确认尚家营城中村改造项目A标段水电(全部内容)交给银河北庭物业统一管理,经检验，给排水、电气及设备全部正常运行，达到合格。庭审中，被告2认可将尚家营银河星辰花园二期A标段水电施工劳务部公发包给被告1，原告及被告1被告2均认可尚家营银河星辰花园二期中的A标段就是1幢2幢3幢。原告认为收到的工程款81万元应扣减另一工程的工程款15.2万元，实际收到本案诉争的工程款为65.8万元，被告1认为81万元均是支付本案诉争的工程款。原告认为尚家营城中村改造重建项目（银河星辰花园二期）A标段工程量签认表（复印件）中的工程量是原告与被告1所签上述承包合同中的增加部分，申请对工程量签认表中增加的工程造价进行鉴定，经云南天禹司法鉴定中心【2019】司鉴字第1032044号司法鉴定意见书鉴定意见:工程签认表中增加的工程造价，增加工程人工费及辅材费为112.01万元。本院认为：根据我国合同法第二百七十二条规定,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质的，应当按照合同法第五十二条第（五项）的规定，认定无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，原告与被告1系个人，均未取得建设工程施工资质，原告与被告1签订的《尚家营银河星辰花园二期A标段水电施工劳务承包合同》属无效合同，但原告施工的尚家营城中村改造项目A标段水电(全部内容)经水电移交通知书确认达到合格，已交由银河北庭物业统一管理,故原告请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。原告与被告1于2016年12月9经结算被告1欠原告水电人工费1017000元，增加部分另计，2017年1月1日至2019年2月1日原告共收到被告1工程工资及劳务费共计81万元,故被告1还应支付原告工程款207000元。关于增加部分，虽然原告与被告1在结算清单中有约定增加部分另计，但原告提供确认工程量增加的工程量签认表均为复印件，被告1被告2均不确认，鉴定机构依据工程量签认表复印件做出工程量增加了112.01万元的鉴定结论本院不予采纳，故原告要求被告按112万元支付工程量增加部分，本院不予支持。由于被告1被告2在庭审中均未提供双方的承包合同，被告2陈述是否欠被告1工程款还需结算，原告也未提供被告2还欠付被告1工程款的相关证据，故被告2是否还欠被告1工程款在本案中不能确认,原告诉请在本案中被告2在欠付被告1工程款的范围内承担责任的诉讼请求，本院予以支持。庭审中，原告所举证据不足以证实网上银行电子回单中收到的劳务费38万元中有15.2万元是被告1支付原告另一个工程的工程款，故原告主张被告1所支付的工程款中应扣减15.2万元请求，本院不予支持。关于原告主张的利息，原告与被告1于2016年12月9日进行结算，双方未约定利息，故被告1应于2016年12月9日按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于违约金，由于原告与被告1订立的合同为无效合同，故对原告诉请的违约金，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由被告蒋世华于本判决生效后十日内向原告余兴平支付工程款人民币207000元，并于2016年12月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清207000元止。二、被告云南中润建筑工程集团有限公司在欠付被告蒋世华工程价款范围内对原告余兴平承担给付上述工程款责任。三、驳回原告余兴平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费人民币20123元，由原告余兴平承担15123元，被告蒋世华承担5000元，鉴定费人民币25000元由原告余兴平承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  郭琼华人民陪审员  王强燕人民陪审员  吴建明二〇二〇年四月二十三日书 记 员  李 颖