山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2039号 上诉人（原审原告）：山东临朐奇安特鞋厂，住所地：临朐县民主路**。 法定代表人：李长征，经理。 委托诉讼代理人：孟宪涛，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：夏连芳，女，1969年1月30日生，汉族，住临朐县民主路**。 委托诉讼代理人：刘超，临朐龙山法律服务所法律工作者。 上诉人山东临朐奇安特鞋厂（以下简称奇安特鞋厂）因与被上诉人夏连芳劳动争议一案，不服山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奇安特鞋厂上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人称其于1987年11月到原临朐县鞋帽厂工作，后于1988年8月在齐鲁鞋业有限公司工作，并于1998年3月与齐鲁鞋业有限公司签订了10年期限的劳动合同。从以上事实可以看出，被上诉人在2008年之前一直在齐鲁鞋业有限公司上班，与齐鲁鞋业有限公司建立了劳动合同关系。被上诉人从未要求到上诉人单位上班，与上诉人不存在劳动关系。2、即使被上诉人依照改制文件事实上成为上诉人的职工，依照劳动合同法及相关会议纪要的规定，劳动关系解除后经济补偿金的支付单位应为齐鲁鞋业有限公司，而非上诉人。3、承前所述，被上诉人在与齐鲁鞋业有限公司合同到期后，一直未到上诉人处上班或者要求上班，即使企业改制要求上诉人接收被上诉人为职工，因被上诉人不要求或没有要求与上诉人建立劳动关系，上诉人也无能为力，即双方并未实际建立劳动关系，不能因国家改制要求就想当然的认定双方建立了劳动关系。况且，在当时的企业经营状况下，被上诉人实际上违反国家规定违法回家生育子女，后单位派人通知上班仍不上班，在此情况下仍判令上诉人承担责任不符合法律规定。4、即使被上诉人是上诉人的职工，从2003年或者从2008年至今已达十几年，其要求发放经济补偿金等请求亦超过了仲裁时效，对其请求应予驳回。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。 夏连芳未向提交书面答辩意见。 奇安特鞋厂向一审法院起诉请求：1、请求重新审理双方之间的劳动争议，判决驳回夏连芳对奇安特鞋厂的请求；2、诉讼费用由夏连芳负担。 一审法院认定事实：夏连芳于1987年12月被原临朐县鞋帽厂招录为合同制工人，双方于1988年1月1日签订为期5年的劳动合同。1988年8月4日，原临朐县鞋帽厂与香港云海实业有限公司合资成立齐鲁鞋业有限公司（以下简称齐鲁公司）。1993年1月1日，夏连芳与齐鲁公司签订《续订劳动合同书》，双方协商自1993年1月1日起至1998年1月1日止续订合同5年。1998年3月2日，夏连芳与齐鲁公司续签自1998年3月2日至2008年3月2日为期10年的劳动合同，约定齐鲁公司聘用夏连芳从事制鞋工作。 1998年11月16日，《临朐县企业改革领导小组关于同意县鞋帽厂（含齐鲁鞋业有限公司）改制方案的批复》（临企改〔1998〕14号）中载明，“同意将该厂（含齐鲁鞋业有限公司中方股权益）整体产权一次性出售给企业内部职工，然后组建新企业。购买方要接受和承担原企业（含齐鲁鞋业有限公司中方股份）的全部资产和债务，接受和安置该企业农民合同制以上全体职工”。1998年12月14日，《临朐县二轻工业局关于临朐县鞋帽厂组建股份合作制企业的批复》（临二轻发（1998）第37号）载明，“同意新成立临朐奇安特鞋厂，并接受和妥善安置农民合同制以上全体干部职工，接受和承担原企业的全部资产和债权债务”。后奇安特鞋厂于1998年12月16日成立。经查询工商登记信息，齐鲁公司和奇安特鞋厂住所均为临朐县。奇安特鞋厂于2008年12月22日被吊销营业执照。 2017年，夏连芳申诉至临朐县劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决解除双方之间的劳动关系，奇安特鞋厂支付夏连芳经济补偿金46500元，支付生活费175770元，返还收取的企业发展基金1700元。2018年4月17日，临朐县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：夏连芳与奇安特鞋厂自2017年3月6日解除劳动关系；奇安特鞋厂支付夏连芳经济补偿金44950元，驳回夏连芳的其他请求。 夏连芳主张与奇安特鞋厂存在劳动关系，提供其自1987年至1997年7月的职工档案、夏连芳留存的1996年至2003年基本养老保险个人账户清单、临朐社保中心出具的自1990年8月至2003年10月社保缴费证明、临企改〔1998〕14号、临二轻发（1998）第37号两份文件、奇安特鞋厂章程等证据。奇安特鞋厂质证称：夏连芳没有被调动工作，其工作经历是连续不间断的，最后的工作单位是齐鲁公司；单凭缴纳保险情况不能作为认定存在劳动关系的依据，期间齐鲁公司也为夏连芳缴过费；两份文件确认的系奇安特鞋厂接受原临朐县鞋帽厂的职工，而当时夏连芳已经与齐鲁公司签订劳动合同，即使奇安特鞋厂有义务接收所谓的被接收人员且包含夏连芳，夏连芳在该文件之下也没有要求与奇安特鞋厂重新建立劳动关系，一直到与齐鲁公司合同期满。 奇安特鞋厂主张夏连芳与其不存在劳动关系，提供夏连芳与齐鲁公司的劳动合同及2002年2003年夏连芳的部分工资表，证明夏连芳与齐鲁公司有劳动合同关系并在齐鲁公司工作和获得报酬。夏连芳质证称：虽然齐鲁公司与夏连芳签订了10年的劳动合同，但在1998年11月奇安特鞋厂成立夏连芳被调至奇安特鞋厂继续工作；记账凭证中不仅有齐鲁公司的财务账目，而且有奇安特鞋厂和原临朐县鞋帽厂的账目，由此可以看出，齐鲁公司、奇安特鞋厂、原临朐县鞋帽厂三家企业为同一套管理、同一套财务账目；奇安特鞋厂提供的工资表未显示发放工资单位。 根据夏连芳的申请，法院调取夏连芳社保缴费明细，明细显示自1998年至2003年夏连芳的参保单位为奇安特鞋厂。 奇安特鞋厂提供齐鲁公司关于夏连芳同志违纪的处理决定一份，证明因夏连芳无故旷工，2003年8月20日决定对夏连芳予以除名并解除劳动合同，该决定送达给夏连芳时被拒收。夏连芳对该证据不予认可，称并未向其送达。夏连芳主张未上班系因奇安特鞋厂生产原因放假。2003年8月后，夏连芳未到奇安特鞋厂上班。 2000年8月1日，齐鲁公司收取夏连芳1700元企业发展基金。 上述事实，有当事人陈述、职工档案、社保缴费证明、政府文件、劳动合同、仲裁裁决书及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，法院调取的社保缴费明细及夏连芳提供的个人账户清单中，均有奇安特鞋厂作为参保单位为夏连芳缴纳社保的记录。根据临企改〔1998〕14号、临二轻发（1998）第37号两份文件，奇安特鞋厂成立后已接收包含夏连芳在内的与齐鲁公司建立劳动关系的职工。夏连芳与齐鲁公司签订劳动合同后未与奇安特鞋厂重新签订新的劳动合同，系因奇安特鞋厂内部管理原因，自1998年12月16日夏连芳已与奇安特鞋厂建立事实上的劳动关系。因此，认定奇安特鞋厂与夏连芳之间存在劳动关系。2008年12月，奇安特鞋厂被吊销，根据《劳动合同法》第四十四条第五项的规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的劳动合同终止。同时，1998年3月2日夏连芳与齐鲁公司续签自1998年3月2日至2008年3月2日为期10年的劳动合同，期满后夏连芳与奇安特鞋厂未再续签劳动合同。故，认定奇安特鞋厂与夏连芳之间的劳动关系于2008年12月终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。夏连芳因奇安特鞋厂营业执照被吊销而终止劳动关系符合领取经济补偿金的条件。夏连芳自1987年12月参加工作以来，劳动合同主体虽发生变化，但其仍在原工作场所、工作岗位工作，系非因本人原因从原单位安排到新用人单位工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《山东省劳动合同条例》第二十六条第二款规定，劳动合同中止期间，不计算为劳动者在用人单位的工作年限。2003年8月至2008年12月夏连芳未向用人单位奇安特鞋厂提供劳动，奇安特鞋厂也未向被告支付劳动报酬，双方劳动关系处于中止状态，双方劳动关系中止期间不应作为计算经济补偿金期间。故，奇安特鞋厂应向夏连芳支付自1987年12月至2003年8月共计16个月的经济补偿。因2008年夏连芳处于被放假状态，奇安特鞋厂未发放工资，经济补偿金基数可按当时最低工资标准620元/月计算，共计9920元。1998年12月14日《临朐县二轻工业局关于临朐县鞋帽厂组建股份合作制企业的批复》（临二轻发（1998）第37号）“同意新成立临朐奇安特鞋厂，并接受和妥善安置农民合同制以上全体干部职工，接受和承担原企业的全部资产和债权债务”。奇安特鞋厂于1998年12月16日成立，夏连芳于2000年8月1日交付给齐鲁公司的1700元不在上述债权债务范围内，对其要求奇安特鞋厂返还的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项，《山东省劳动合同条例》第二十六条第二款规定，判决如下：一、山东临朐奇安特鞋厂与夏连芳于2008年12月劳动关系终止；二、山东临朐奇安特鞋厂支付夏连芳经济补偿金9920元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回山东临朐奇安特鞋厂与夏连芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东临朐奇安特鞋厂负担。 二审审理过程中，奇安特鞋厂没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，二审双方争议的焦点问题有两个，一是双方之间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间如何认定；二是夏连芳关于经济补偿金的主张是否超过仲裁时效。关于第一个焦点问题，根据当事人陈述、法院依法调取的社保缴费明细、夏连芳提供的个人账户清单、临企改〔1998〕14号文件、临二轻发（1998）第37号文件等证据，结合奇安特鞋厂于2008年12月被吊销营业执照及夏连芳提供劳动的实际情况等事实，一审认定奇安特鞋厂与夏连芳自1998年12月16日起双方建立事实劳动关系、双方之间的劳动关系于2008年12月终止有事实依据，本院予以支持。奇安特鞋厂关于双方之间不存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，本案中，奇安特鞋厂在上诉状中称其通知夏连芳上班但夏连芳仍不上班，未提交证据予以证明。奇安特鞋厂主张齐鲁公司曾作出关于夏连芳同志违纪的处理决定而与夏连芳解除劳动合同，夏连芳对此不予认可，奇安特鞋厂未提交确实充分的证据证明上述决定已送达夏连芳，本院对奇安特鞋厂的该主张不予认定。结合前述认定，在夏连芳于2008年之后处于被放假状态、奇安特鞋厂针对夏连芳的劳动关系问题自被吊销营业执照至仲裁之前一直未作出书面决定予以处理等情况下，夏连芳于2017年申请劳动仲裁并主张经济补偿金并不超过仲裁时效。一审结合双方劳动关系存续期间及是否实际提供劳动等事实，判令奇安特鞋厂按当时的最低工资标准（620元/月）承担相应经济补偿金不违反法律规定，本院予以支持。 综上所述，上诉人奇安特鞋厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东临朐奇安特鞋厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年四月二十日 书记员 张瑞丰