广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1133号 上诉人［原审被告（原告）］：柳州市东鹏汽车配件厂，住所地广西壮族自治区柳州市。统一社会信用代码：91450203198583909Ｐ。 投资人：谭建才，厂长。 委托诉讼代理人：苏文莉，广西金飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：施昌伶，广西金飞律师事务所律师。 被上诉人［原审原告（被告）］：黄红喜，男，1985年12月6日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市。 委托诉讼代理人：李发翔，广西至和律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃杰，广西至和律师事务所律师。 上诉人柳州市东鹏汽车配件厂（以下简称东鹏汽配厂）因与被上诉人黄红喜劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初3732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东鹏汽配厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项；2.依法改判东鹏汽配厂与黄红喜从2008年1月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系；3.判决东鹏汽配厂不应支付黄红喜2018年10月工资1020.6元、11月工资1344元；4.判决东鹏汽配厂不应支付黄红喜经济补偿48369.69元；5.判决东鹏汽配厂不应赔偿黄红喜失业保险待遇损失51744元；6.一审、二审案件受理费由黄红喜负担。 事实与理由：1.一审法院确认双方劳动关系开始时间有误，应该以东鹏汽配厂与黄红喜签订第一份劳动合同的时间开始计算，即从2008年1月1日开始计算。虽然东鹏汽配厂在2005年与柳州市环支行签订《代发工资委托协议书》，但是没有详细附有员工工资发放名单，没有证据证明黄红喜在此名单中，故不能认定双方在2005年9月1日建立劳动关系，一审认定有误。2.黄红喜2018年10月、11月未到东鹏汽配厂上班，是黄红喜个人原因，并非东鹏汽配厂歇业、停产所致，故不应该向黄红喜发放这两个月的工资，同时也不应该按照一审法院判决认定因“未及时足额支付劳动报酬”而支付黄红喜解除劳动合同经济补偿。3.一审法院对失业保险待遇损失认定错误。东鹏汽配厂与黄红喜之间签订三份劳动合同，前两份劳动合同已经履行终结，黄红喜提出解除劳动合同关系的是第三份劳动合同，因此黄红喜以第一、二份劳动合同关系期间没有同步缴纳社会保险的情况为由解除第三份劳动合同关系，没有依据。且欠缴社会保险费问题应该由行政部门通过强制征缴的方式实现权利，黄红喜以此为由直接提出解除劳动关系，缺乏依据。黄红喜中断就业是因为本人意愿违法解除劳动关系，不符合办理失业保险金的申报手续。 黄红喜辩称：东鹏汽配厂的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 黄红喜向一审法院起诉请求：1.依法判决黄红喜与东鹏汽配厂自2005年9月1日至2018年12月4日存在劳动关系；2.依法判决东鹏汽配厂支付黄红喜2005年9月1日至2018年12月4日解除劳动合同经济补偿67500元（5000元/月×13.5个月）；3.依法判决东鹏汽配厂支付黄红喜2018年10月、11月工资10000元；4.依法判决东鹏汽配厂支付黄红喜未休年休假工资报酬60001.2元（166.67元/天×120天×3天）；5.依法判令东鹏汽配厂支付黄红喜失业保险待遇损失51744元（22个月×1680元/月×70%×2）。以上合计：189245.2元。 东鹏汽配厂向一审法院起诉请求：1.东鹏汽配厂不应支付黄红喜2009年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资报酬20689.66元；2.东鹏汽配厂不应赔偿黄红喜失业保险待遇损失44688元；3.本案诉讼费由黄红喜承担。 一审法院认定事实：东鹏汽配厂于1999年12月21日成立，系个人独资企业。黄红喜与东鹏汽配厂签订有三份劳动合同，期限分别为2008年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日起的无固定期限劳动合同，最后一份劳动合同约定黄红喜的工资按计件工资计发，每月25至30日发放上月工资。 黄红喜向东鹏汽配厂正常提供劳动至2018年4月，因工作不饱满，自2018年5月1日起至9月27日黄红喜未正常向东鹏汽配厂提供劳动，2018年10月、11月黄红喜未向东鹏汽配厂提供劳动。 《柳州市社会保险参保缴费证明》显示：东鹏汽配厂按城镇职工身份为黄红喜缴纳2008年1月至2018年11月期间养老保险费，缴纳2008年11月至2018年11月期间工伤、生育保险费，缴纳2008年12月至2018年11月期间医疗保险费，缴纳2010年7月至2018年11月期间失业保险费。 2018年12月4日，黄红喜以东鹏汽配厂于2018年6月25日后恶意降低工资，未依法提供劳动条件、劳动保护，未及时足额支付劳动报酬，未依法为本人同步足额缴纳社会保险费为由通过邮寄解除劳动合同通知书的形式解除与东鹏汽配厂的劳动合同，东鹏汽配厂于2018年12月5日收到该通知书。东鹏汽配厂未为黄红喜办理失业保险金申报手续。根据柳州市社会保险事业局出具的《关于协助调查相关人员缴纳社保情况的复函》，黄红喜与东鹏汽配厂解除劳动关系后至一审庭审时尚未有其他单位为其缴纳社会保险。 黄红喜于2019年1月10日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）提出以下仲裁请求：1.黄红喜与东鹏汽配厂2005年9月1日至2018年12月4日存在劳动关系；2.东鹏汽配厂支付黄红喜2005年9月1日至2018年12月4日解除劳动合同经济补偿67500元；3.东鹏汽配厂支付黄红喜2018年10月、11月工资10000元；4.东鹏汽配厂支付黄红喜2006年9月1日至2018年8月31日未休年休假工资60001.2元；5.东鹏汽配厂支付黄红喜应领取的失业保险待遇损失51744元。东鹏汽配厂在仲裁庭审中对黄红喜的带薪年休假工资请求提出时效抗辩。劳动仲裁委于2019年5月28日作出柳劳人仲字〔2019〕第233号仲裁裁决，裁决如下：一、确认黄红喜与东鹏汽配厂2008年1月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系；二、东鹏汽配厂应支付黄红喜2009年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资20689.66元；三、东鹏汽配厂应赔偿黄红喜失业保险待遇损失44688元；四、黄红喜提出的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。黄红喜与东鹏汽配厂均不服该仲裁裁决，先后向一审法院起诉，分别提出以上诉讼请求。 黄红喜提供的《活期账户交易明细单》显示，2017年12月至2018年9月实发工资数额依次为5404.94元、5528.66元、3341.3元、6260.27元、2285.8元、2904.2元、3427元、1987.25元、2789.6元、2588.2元。与以上实发数额相对应的东鹏汽配厂制作的工资情况表中载明，自2017年12月至2018年9月，黄红喜的每月应发工资依次为：5917.3元、5935.1元、3639元、6748元、2583.5元、3201.9元、3724.7元、2533.15元、3113元、2911.6元。上述期间中，东鹏汽配厂于当月向黄红喜发放其上月工资的同时代黄红喜缴纳了应由黄红喜负担的当月的社会保险费，东鹏汽配厂代黄红喜缴纳了应由黄红喜负担的2018年11月的社会保险费323.4元，除此之外，东鹏汽配厂未向黄红喜发放2018年10月、11月的工资。本案庭审中，黄红喜认为以上工资数额包括了生产不正常情况下发放的工资，亦未达到最低工资标准，认为应以正常生产情况下的工资数额计算工资平均数额，并主张其月平均工资为5000元。 另查明，东鹏汽配厂与柳州市环支行于2005年4月14日签订了《代发工资委托协议书》，约定由柳州市环支行代发东鹏汽配厂职工的工资，由东鹏汽配厂向该行提供代发工资人员身份证，由该行代为开设个人结算账户。2009年1月13日，东鹏汽配厂又与前述银行签订《委托代发协议书》。经黄红喜申请，该院依法向柳州银行股份有限公司东环路支行调取东鹏汽配厂委托该行开设包括黄红喜等劳动者的个人结算账户开户时间及账户交易明细，根据该行向该院回复的证据显示：黄红喜系于2005年10月9日在柳州市环支行开户，该账户系接收东鹏汽配厂发放工资的账户。另，自2018年2月起，柳州市最低工资标准为1680元／月。 一审认为，结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：1.黄红喜与东鹏汽配厂的劳动关系存续期间；2.东鹏汽配厂是否应向黄红喜支付2018年10月、11月工资；3.东鹏汽配厂是否应向黄红喜支付解除劳动合同经济补偿；4.东鹏汽配厂是否应向黄红喜支付未休年休假工资报酬；5.东鹏汽配厂是否应向黄红喜赔偿失业保险待遇损失。 针对争议焦点1,关于劳动关系存续期间问题，一审法院认为，由于东鹏汽配厂委托柳州市环支行开设黄红喜工资结算账户，该账户于2005年10月9日开户，故对于黄红喜主张双方于2005年9月1日建立劳动关系的意见，该院予以采纳。由于黄红喜与东鹏汽配厂对于双方劳动关系于2018年12月4日解除均无异议，因此，该院对黄红喜与东鹏汽配厂自2005年9月1日至2018年12月4日存在劳动关系予以确认。 针对争议焦点2,关于2018年10月、11月工资问题，一审法院认为，虽然2018年10月、11月黄红喜未向东鹏汽配厂提供劳动，但是基于工作不饱满的情形，黄红喜于以上两个月未能向东鹏汽配厂提供劳动并非黄红喜的主观原因，因此，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》{桂劳社发[2003]142号}第二十四条的规定，用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。东鹏汽配厂仍应向黄红喜支付2018年10月、11月工资，故黄红喜于2018年10月、11月的应发工资均应为1344元/月（1680元/月×80%），又由于东鹏汽配厂于当月向黄红喜发放其上月工资的同时代黄红喜缴纳了应由黄红喜负担的当月的社会保险费，东鹏汽配厂代黄红喜缴纳了应由黄红喜负担的2018年11月的社会保险费323.4元，此费用本应在于11月向黄红喜发放10月工资时予以扣除，因此，东鹏汽配厂实际需向黄红喜发放2018年10月工资1020.6元（1344元－323.4元）、11月工资1344元，对于黄红喜关于2018年10月、11月工资的主张数额超过的部分，该院不予支持。 针对争议焦点3,关于经济补偿的问题，一审法院认为，基于争议焦点2所阐述的事由，东鹏汽配厂确系存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定的劳动者可以据以解除劳动合同的情形即“未及时足额支付劳动报酬的”，黄红喜在向东鹏汽配厂提出的解除劳动合同通知书中亦已明确该法定事由，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。关于黄红喜在其与东鹏汽配厂解除劳动关系前十二个月的月平均工资，结合本案所查明的黄红喜自2017年12月至2018年11月的每月应发工资数额，应为3582.94元/月，该院对此予以认定。结合黄红喜与东鹏汽配厂双方劳动关系的存续期间（2005年9月1日至2018年12月4日），东鹏汽配厂应向黄红喜支付经济补偿48369.69元(3582.94元/月×13.5个月），对于黄红喜诉请超过的部分，以及东鹏汽配厂主张无需支付经济补偿的诉讼请求，该院均不予支持。 针对争议焦点4，关于未休年休假工资报酬问题，东鹏汽配厂已在仲裁阶段针对该项请求事项提出时效抗辩，该院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”由于用人单位未安排劳动者休带薪年休假，侵害的是劳动者休假的权利，用人单位向劳动者支付未休年休假工资报酬是用人单位应当承担的法律义务，不属于劳动者的劳动报酬，其仲裁时效应为一年，从劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。由于用人单位可以根据工作、生产的具体情况，在年度内统筹安排劳动者休年休假，劳动者在每个年度结束之时即应当知道用人单位是否安排其休年休假以及是否依法发放未休年休假工资报酬，即其相关权利是否被用人单位侵害，因此，每一年度的未休年休假工资报酬的仲裁时效应从下一年度的第一日开始计算，黄红喜于2019年1月10日向劳动仲裁委员会提起仲裁请求，其主张2005年度至2017年度的未休年休假工资报酬，均已超过一年的仲裁时效，该院对黄红喜就以上期间提出的未休年休假工资报酬的请求不予支持。关于黄红喜主张自2018年1月1日至2018年8月31日的未休年休假工资报酬，该院认为，应按年度以2018年12月4日解除劳动关系的日期计算2018年度的年休假。因黄红喜于2018年10月、11月处于未提供劳动的休息状态，该实际休息期间已远超过其应享受年休假的期间，因此，对于黄红喜所主张的2018年度的未休年休假工资报酬的诉讼请求，该院不予支持，对于东鹏汽配厂主张无需支付黄红喜2009年1月1日至2017年12月31日期间带薪年休假工资20689.66元的诉讼请求，该院予以支持。 针对争议焦点5,关于失业保险待遇损失问题，一审认为，根据《失业保险条例》第十四条第一款第二项、人社部实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定（[2011]人社部令第13号）第十三条的规定，非因本人意愿中断就业的，可以享受失业保险待遇。由于东鹏汽配厂在双方劳动关系存续期间未足额为黄红喜缴纳社会保险费，东鹏汽配厂未为黄红喜办理失业保险金申报手续，东鹏汽配厂亦未能举证证明黄红喜于双方劳动关系解除后已重新就业，且黄红喜已按城镇职工标准缴纳过失业保险费，东鹏汽配厂与黄红喜自2005年9月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系，因此参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十四条第二款、第三十六条的规定，东鹏汽配厂应赔偿黄红喜失业保险待遇损失59136元（1680元/月×80%×22个月×2倍）,由于黄红喜对该项请求主张51744元，系其对民事权利的自行处分，该院对其主张的数额予以支持,对于东鹏汽配厂主张无需赔偿失业保险待遇损失的请求，该院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第四十五条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，并参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十四条、第三十六条，《关于提高我区失业保险金标准的通知》{桂人社发[2017]80号}，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》{桂劳社发[2003]142号}第二十四条之规定，判决：一、确认黄红喜与东鹏汽配厂2005年9月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系；二、东鹏汽配厂应于本判决生效之日起十日内向黄红喜支付2018年10月工资1020.6元、11月工资1344元；三、东鹏汽配厂应于本判决生效之日起十日内向黄红喜支付经济补偿48369.69元；四、东鹏汽配厂应于本判决生效之日起十日内向黄红喜赔偿失业保险待遇损失51744元；五、东鹏汽配厂无需向黄红喜支付2009年1月1日至2017年12月31日期间带薪年休假工资20689.66元；六、驳回黄红喜的其他诉讼请求；七、驳回东鹏汽配厂的其他诉讼请求。案件受理费10元（东鹏汽配厂已预交），由东鹏汽配厂负担。 本院二审期间，黄红喜并未提交新证据，东鹏汽配厂提交8组证据：第一组证据，《2018年10月柳州银行批量代理单位汇总回单》《柳州银行批量代理清单查询》；第二组证据，《上汽通用五菱汽车股份有限公司2018年生产物料购销合同》；第三组证据，2018年10月份上汽通用五菱汽车股份有限公司采购及供应链管理部计划科向东鹏汽车配件厂发送生产排产邮件、邮件附件，《柳州市东鹏汽车配件厂生产计划表》；第四组证据，《2018年10月考勤表》；第五组证据，《2018年11月份柳州银行批量代理查询清单》；第六组证据，2018年11月份上汽通用五菱汽车股份有限公司采购及供应链管理部计划科向东鹏汽车配件厂发送生产排产邮件、邮件附件、《柳州市东鹏汽车配件厂生产计划表》；第七组证据，《2018年11月考勤表》；第八组证据，《2018年12月柳州银行批量代理查询清单》。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。对黄红喜有争议的证据，本院认定如下：1.对第一组至第三组证据的真实性予以认可，但东鹏汽配厂在2018年8月至10月期间是否营业与黄红喜在2018年10月、11月期间是否属于旷工没有直接的联系，本院对该三组证据不予采信。2.对第四组证据及第七组证据的真实性不予认可，以上两份考勤表没有劳动者的签字确认，且黄红喜对其真实性不予认可，故对该两份考勤表本院不予采信。3.对第五组、第六组、第八组证据，因东鹏汽配厂是否在营业，是否向其他员工发放了工资均与黄红喜在2018年10月、11月期间是否属于旷工没有直接的联系，本院对该三组证据不予采信。 东鹏汽配厂对一审法院认定的事实有以下异议：东鹏汽配厂主张一审法院依法向柳州银行股份有限公司东环路支行调取的黄红喜的个人结算账户并非系接收东鹏汽配厂发放工资的账户。本院认为，一审法院向柳州银行股份有限公司东环路支行调查取证函中列明调取的材料为：黄红喜存折账号70×××52上的工资是由东鹏汽配厂委托你单位代发及代发的起止时间，以及代为发放的东鹏汽配厂员工工资名单。故一审法院根据柳州银行股份有限公司东环路支行的回函材料，确认该账户系东鹏汽配厂发放工资的账户正确，本院予以确认。东鹏汽配厂的该项异议不成立，本院不予支持。 一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.双方劳动关系的起始时间应如何认定。2.东鹏汽配厂是否应当向黄红喜支付2018年10月、11月的工资。3.东鹏汽配厂是否应当向黄红喜支付解除劳动合同经济补偿及失业保险待遇损失。 关于劳动关系起始时间的问题。东鹏汽配厂与柳州银行股份有限公司东环路支行分别于2005年、2009年签订了《代发工资委托协议书》，该协议书中约定东鹏汽配厂委托柳州银行股份有限公司东环路支行独家承办代发工资业务，委托内容包括个人银行账户的建立和代发东鹏汽配厂职工工资。经一审法院向柳州银行股份有限公司东环路支行查询，柳州银行股份有限公司东环路支行受东鹏汽配厂的委托，于2005年10月9日为黄红喜开设工资接收银行账户，而黄红喜主张双方的劳动关系起始时间为2015年9月1日符合常理。东鹏汽配厂主张按照双方签订的第一份书面劳动合同约定的时间为劳动关系的起始时间，但并未能提交充分的证明推翻柳州银行股份有限公司东环路支行向一审法院的答复材料，本院对东鹏汽配厂的该项主张不予采纳。一审法院采纳黄红喜的意见，认定双方劳动关系的起始时间为2015年9月1日正确，本院予以维持。 双方当事人对劳动关系的解除时间并无异议，则，黄红喜与东鹏汽配厂自2005年9月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系。 关于东鹏汽配厂是否应当向黄红喜支付2018年10月、11月的工资的问题。东鹏汽配厂在一审庭审中认可其于2018年4月起对职工的工作安排已不饱和，东鹏汽配厂主张黄红喜2018年10月、11月未提供劳动是属于旷工的行为，但未能提交充足的证据予以证明，则一审法院认定东鹏汽配厂仍需向黄红喜支付2018年10月、11月的工资并无不当，一审法院参照《广西壮族自治区工作支付暂行规定》{桂劳社发[2003]142号}第二十四条的规定计算黄红喜以上两个月的工资，并扣除东鹏汽配厂代黄红喜支付的2018年11月的社会保险费正确，本院予以维持。东鹏汽配厂应向黄红喜支付2018年10月工资1020.6元、11月工资1344元。 关于解除劳动合同经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条第一款第二项规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，黄红喜于2018年12月4日通过邮政EMS快递向东鹏汽配厂邮寄《解除劳动关系通知书》，以东鹏汽配厂未足额支付劳动报酬为由解除双方的劳动关系，东鹏汽配厂已收到黄红喜解除劳动关系通知书。东鹏汽配厂未支付黄红喜2018年10月、11月工资，则应向黄红喜支付解除劳动合同的经济补偿。东鹏汽配厂主张无需支付黄红喜的经济补偿没有依据，本院不予支持。一审法院根据黄红喜与东鹏汽配厂解除劳动关系前十二个月的月平均工资计算黄红喜解除劳动合同的经济补偿为48369.69元正确，本院予以维持。 关于失业保险待遇损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的”。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（[2011]人社部令第13号）第十三条第五项规定：失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的情形包括劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的情形。本案中黄红喜以东鹏汽配厂未足额支付其工资为由解除双方的劳动合同，符合《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（[2011]人社部令第13号）第十三条第五项的规定，属于非因本人意愿中断就业，虽然东鹏汽配厂已为黄红喜购买社会保险但未为黄红喜申报失业保险待遇，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的２倍。则东鹏汽配厂应向黄红喜支付失业保险待遇损失，一审法院对黄红喜的失业保险待遇损失计算正确，本院予以维持。东鹏汽配厂主张无需支付失业保险待遇损失的诉请没有依据，本院不予采纳。东鹏汽配厂应向黄红喜支付51744元失业保险待遇损失。 综上所述，东鹏汽配厂的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市东鹏汽车配件厂已预交），由柳州市东鹏汽车配件厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴媚媚 审 判 员 王智勤 审 判 员 赵 旭 二〇二〇年四月三十日 法官助理 龙炜林 代书记员 曾金泉 代书记员 张曦予