山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终187号 上诉人（原审被告）：刘作玲，女，1973年3月18日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：步玲玲，山东沂蒙山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郝丽丽，女，1976年8月5日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。 原审被告：田宝霞，女，1976年6月29日出生，汉族，居民，原住沂水县，现下落不明。 上诉人刘作玲因与被上诉人郝丽丽及原审被告田宝霞民间借贷纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘作玲上诉请求：1.撤销山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初227号民事判决第二项，依法改判上诉人不承担担保责任或将案件发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。涉案借款的借款时间是2017年7月7日，约定的还款时间是2017年7月11日。未约定担保期限。依照《担保法》第二十六条规定“连带责任的保证期间，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，上诉人到2018年1月11日担保期限届满。在该六个月内被上诉人从未要求上诉人履行担保责任。因而本案上诉人的保证责任已免除。一审法院庭审过程中，被上诉人未提交任何关于其在保证期间内向上诉人要求承担担保责任的证据。在整个庭审过程结束之后，法庭却依据被上诉人的申请，调查核实证人王某1，依据王某1“2017年中秋前一、二天，其去原告家时见过刘作玲，一起吃饭时，原告曾与刘作玲提及让刘作玲还钱的事”的证言，判决上诉人承担担保责任。但是，该证人证言并不能成为判决上诉人承担担保责任的依据：首先，该证人证言是整个庭审过程结束之后才由被上诉人提交，法庭调查核实，根本不是一审判决中写明的“对于证人王某1的证言，刘作玲提出异议......”违反了法定程序；其次，该证人的调查笔录未经原告被告询问质证，不能作为判决上诉人承担担保责任的证据。再次，证人陈述之内容系其编造，与事实不符。在证人所述日期之内，上诉人身在日照，证人不可能在被上诉人家中看到上诉人。请求法院依法查明事实，追究证人做假证的责任。最后，该证人证实的过程中从未提到被上诉人向上诉人催要的借款是田宝霞所借的借款，是田宝霞借给被上诉人的20万借款。因为被上诉人多次借给田宝霞钱，本案中就有两笔。所以王某1的证言从文字里根本看不出所证明的内容与本案上诉人有关联性。二、一审法院违反法定程序，影响到案件的公正判决。一审判决书中写明“对于证人王某1的证言，刘作玲提出异议，但未提供证据证明其与原告之间有其他债权债务关系，对其异议未能提供证据证明”，但是该份证言，在一审庭审过程中，被上诉人并未提交，也未经质证，法庭用该证据认定上诉人承担担保责任违反了法定程序，影响到案件的公正判决。 郝丽丽辩称，应维持原审判决，上诉人陈述的事实不属实。 郝丽丽向一审法院起诉请求：1、调解或判令被告偿还原告借款260000元及相应的银行贷款利息；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年7月7日，被告田宝霞由被告刘作玲作担保向原告借款240000元，当时约定好2017年7月11日前还清，于是就没有约定利息。2017年7月10日，被告田宝霞再次向原告借款20000元，说好不久归还。被告每次拿钱都给原告书写借条。之后，原告就不断向被告主张权利，被告以没钱为由拒不偿还。被告的行为给原告造成巨大的经济损失，故原告向法院提出上述请求。 一审法院认定事实：2017年7月7日，被告田宝霞由被告刘作玲作担保向原告郝丽丽借款240000元，并出具借条一份交原告持有，双方约定借款于2017年7月11日前还清，未约定利息、违约金。2017年7月10日，被告田宝霞另向原告借款20000元，并出具借条一份交原告持有，双方未约定利息、还款期限、违约金。上述借款后经原告催要，被告田宝霞于2017年8月底偿还10000元，余款二被告均未偿还，遂致该纠纷。 经原告申请，本院调查核实了证人王某1，王某1称2017年中秋前一、两天，其去原告家时见过刘作玲，一起吃饭时，原告曾与刘作玲提及让刘作玲还钱的事。 一审法院认为：债务应当清偿。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，2017年7月7日，被告田宝霞由被告刘作玲作担保向原告郝丽丽借款240000元，事实清楚，证据充分，被告田宝霞对所欠债务应予偿还。同时，因本案双方对刘作玲的保证方式没有约定，被告刘作玲对该借款应负连带清偿责任，刘作玲承担保证责任后有权向债务人田宝霞追偿。另，2017年7月10日，被告田宝霞向原告郝丽丽借款20000元，事实清楚，证据充分，被告田宝霞对所欠债务应予偿还。对于上述两笔借款，因原告未提供双方存在利息约定的证据，应视为不支付利息。但二被告在原告主张权利后仍未履行还款义务，给原告造成一定经济损失，原告主张的该笔借款利息可从其到法院起诉之日算至实际给付之日。被告刘作玲虽提出在担保期间内原告从未向其要求过还款，其保证责任已免除的抗辩意见，但与已查清的事实不符，故对该抗辩意见，本院不予采纳。被告田宝霞经本院公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉辩权利。 一审法院判决：一、被告田宝霞于本判决生效之日起十日内偿还原告郝丽丽借款230000元及利息（利息计算：自2019年1月14日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止)。 二、被告刘作玲对上述款项承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后，有向被告田宝霞追偿的权利。 三、被告田宝霞于本判决生效之日起十日内偿还原告郝丽丽借款20000元及利息（利息计算：自2019年1月14日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5200元，由被告田宝霞、刘作玲负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人刘作玲申请证人陈某，王某2出庭作证。证明在2017年中秋前后，上诉人刘作玲一直在日照，没有见过王某1。 证人陈某出庭作证称：证实刘作玲在我那里上班，我那边是日照烟台路一个化妆品公司，她一直在我那里上班，2017年农历8月15日的前一两天她儿子说要见我，刘作玲和她儿子一起。我们那里管吃住，2017年农历的8月15前后，刘作玲没有请假。上诉人刘作玲出示的花缘随笔是我们这边的。证人王某2出庭作证称：证明我和刘作玲一直一起上班，2016年春天去的到2018年冬天回来的，这期间我们一直在那里打工，很少回来。2017年中秋节刘作玲没有回沂水，她儿子还在那里待了几天。上诉人刘作玲出示的花缘随笔是我们这边做身体的记录。上诉人刘作玲质证认为：通过以上证人可以证明2017年的中秋节前两天上诉人一直在日照工作，中秋都没有回沂水，所以不可能与被上诉人郝丽丽及证人王某1一起吃饭，所以一审时被上诉人提供的证人王某1的证言是伪造的，不应作为认定案件事实的依据。证人证言都是真实的。被上诉人郝丽丽质证认为：两个证人说的不是事实，是作的伪证。 上诉人刘作玲提交四份证据：证据一、刘作玲在日照做美体的记录“花缘随笔”一份，显示其在2017年10月3日有做身体的记录，证明刘作玲在此期间一直在日照。证据二、刘作玲滴滴打车的打车记录，显示在2017年10月2日和10月3日，也就是中秋节的前两天，都有在日照打车的记录，并出具了发票及滴滴打车的登记和电话号码，证明在此期间刘作玲在日照打车，手机号登记人是其儿子，叫徐浩杰，但实际使用人是刘作玲。证据三、山东省沂水县人民法院（2011）沂民初字第640号民事判决书一份，证明徐浩杰是刘作玲的儿子。证据四、徐浩杰手机号缴费的发票（复印件），证明手机号的开户人是徐浩杰，手机号码：182××××1005。被上诉人郝丽丽质证认为：2017年7月份以后刘作玲和她儿子确实到了我家，我无法判断上诉人提交证据的真伪。 被上诉人郝丽丽申请证人安某出庭作证。证人安某出庭作证称：2017年7月份左右郝丽丽到我家拿了两万块钱说急用，过一个月后我家里急用钱去找她要钱，当时她给一个姓刘的打电话要钱，人家没给她钱，她也没给我。又过了一个月，我又去要钱，她又给姓刘的打电话要钱，我才知道这个人叫刘作玲，第二次我去要钱的时候郝丽丽对象在家里，过了一段时间后把钱给了我。我不知道借给郝丽丽的钱她做了什么，时间日期记不清，没有借条，钱是从银行取的，郝丽丽给对方电话的时候说的什么听不清，电话号码我不知道，如果需要可以去银行要当时提款的凭证。上诉人刘作玲质证认为：对该证言有异议，因为该证人并没有听到电话中的通话对方是谁，是否打通，对方是怎么说的，也没有证明索要的款是什么款，因为当时借款人并不是刘作玲，而是田宝霞，借款的到期日也是7月11号，证人证明的时间也是7月份，是否已经超了还款时间，都无法确定，只有超了还款时间之后，担保人才承担担保责任，所以该证言不能证明被上诉人向担保人主张的权利。被上诉人郝丽丽质证认为：没有异议，都是事实。我向刘作玲要钱是因为我认识刘作玲，不认识田宝霞，是通过刘作玲借的钱。 被上诉人郝丽丽提交一份证据：沂水城区派出所出具的110接处警单一份，证明2017年12月29日我向刘作玲要钱，她找田宝霞，在裕丰市场门口找到了田宝霞，田宝霞的姐姐刘莹报了警。上诉人刘作玲质证认为：从该证据看出现场处理情况是田宝霞与刘作玲有经济纠纷，因为田宝霞也欠刘作玲的钱，是刘作玲找田宝霞要钱的时候，双方发生了争执，郝丽丽是刘作玲打电话让她去的，并不是被上诉人要证明的，是被上诉人找刘作玲然后去找的田宝霞。 本院经审查认为，对于证人陈某及证人王某2的证言及四份书证，被上诉人均不予认可。结合证人安某的证言及被上诉人提交的接处警单，能够证明2017年12月29日临沂市公安局曾处理上诉人刘作玲、被上诉人郝丽丽及原审被告田宝霞产生的纠纷，应当认定被上诉人郝丽丽在保证期间内向上诉人刘作玲主张过权利。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人刘作玲的担保是否已过保证期间，上诉人刘作玲是否应承担保证责任。本案2017年7月7日的借款，约定还款日期为2017年7月11日，未约定保证期间。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”因此，本案保证期间为2017年7月11日至2018年1月11日。二审期间，被上诉人郝丽丽提交的证据能够证明其在2017年12月29日向上诉人刘作玲主张过权利，上诉人刘作玲主张其担保已过保证期间，不应承担担保责任的请求本院不予支持。 综上所述，刘作玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由上诉人刘作玲负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年四月七日 书记员 黄 山