河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1430号上诉人（一审被告）：中交第三公路工程局有限公司，住所地：北京市东城区安定门外大街**801。法定代表人：蒋万民，董事长。委托诉讼代理人：翟浩杰，北京市广盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：胥晓磊，河南大正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南省海川建筑劳务有限公司，住，住所地：河南省郑州市金水区郑花路**附**院兴业北云鹤**楼******/div>法定代表人：黄守海，董事长。委托诉讼代理人：马艳丽，河南佩里弗迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翼飞，河南佩里弗迪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中交恒都开发建设有限公司，住所地：，住所地：河南省郑州市金水区****楼******v>法定代表人：陈刚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵地，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁丁，湖北元申师事务所律师。中交第三公路工程局有限公司（以下简称中交三局）因与河南省海川建筑劳务有限公司（以下简称海川公司）、中交恒都开发建设有限公司（以下简称中交恒都）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州中级人民法院（2019）豫01民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中交三局的委托诉讼代理人翟浩杰、胥晓磊，海川公司的委托诉讼代理人马艳丽、张翼飞，中交恒都的委托诉讼代理人赵地、袁丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交三局上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回海川公司对中交三局所提诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决对于海川公司在其与中交恒都签订的《工程承包合同书》上加盖印章，双方之间工程承包关系依法成立的事实没有认定，属于认定事实不清。原审判决对于海川公司是中交恒都选用的案涉工程第五工区的施工队伍这一事实没有认定，属于认定事实不清。原审判决对于海川公司自认受中交恒都邀约并于2013年与中交恒都签订合同这一事实没有认定，属于认定事实不清。原审判决对于中交恒都曾就与其选用的施工单位签订合同以及争议解决等向中交三局出具《承诺书》这一事实没有认定，属于认定事实不清。原审判决对于中交恒都将部分工程或施工内容直接分包给中铁北京工程局集团第一工程有限公司、河南省万通路桥建设有限公司、海波重型工程科技股份有限公司、河北易德利橡胶制品有限公司、郑州豫成电力设备有限公司等，并分别与其签订书面合同这一事实没有认定，属于认定事实不清。原审判决对海川公司是案涉工程劳务分包关系的承包人还是实际施工人没有认定，属于认定事实不清。原审判决对海川公司直接与中交恒都进行结算、收取工程款、材料款等事实以及海川公司与中交恒都均认可以银行承兑汇票方式支付的工程款是中交恒都支付的工程款的事实没有认定，属于认定事实不清。原审判决对于中交恒都直接将银行承兑汇票交付给海川公司的事实没有认定，属于认定事实不清。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定中交恒都与中交三局于2013年6月12日签订《建设工程施工总承包合同书》，属于认定事实错误。该合同是在案涉工程开工近两年且在约定工期接近尾声时为了应付政府部门检查而补签的，双方在此前长达近两年时间内根本不是按照总承包模式进行的。原审判决认定在海川公司对案涉工程进行施工的过程中，中交三局作为总承包人对案涉工程进行施工安全管理等工作，属于认定事实错误。自项目开工至2014年末施工部分是由中交三局、中交恒都共同组织管理实施，而不是由中交三局以施工总承包人的身份单独组织管理。原审判决认定海川公司应扣除材料费金额为51,659,600元，属于认定事实错误。本案中，混凝土、钢筋、钢绞线等材料均由中交恒都直接提供。在本案一审审理过程中，对于海川公司主张的应扣除材料款金额，中交恒都作为材料提供者并未予以认可，中交三局也未予以认可。海川公司主张的应扣除材料款金额系其单方统计的金额，并未提供证据加以证明。三、原审判决适用法律错误。（一）海川公司虽然提出扣除材料费51,659,600元这一主张，但该材料费扣除金额系其单方统计，并未提供相应证据证明该材料费扣除金额是如何计算而来的。在中交恒都及中交三局均不认可海川公司主张的材料费扣除金额的情况下，根据“谁主张、谁举证”的基本规则，海川公司应当举证加以证明其主张的材料费扣除金额，而不是要求中交恒都及中交三局提出相关证据加以否定。（二）原审判决认定海川公司与中交恒都之间无合同关系，属于适用法律错误。原审判决认定中交三局与海川公司之间存在案涉工程分包关系、中交三局负有向海川公司支付工程款的义务，属于适用法律错误。（三）原审判决以并无证据证明海川公司主张的工程款系农民工工资为由，认定不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定并未要求实际施工人主张的工程款系农民工工资才能适用该条规定。中交恒都辩称，一、中交三局系案涉BT项目全部工程的施工总承包单位。在竞争性谈判启动之初、谈判响应以及成交时，中交三局已确定为全部工程的施工总承包单位。各方从未变更中交三局担任施工总承包人的约定。2015年4月《施工总承包合同》是双方最后签订的合同，是双方真实意思体现，是各方最终实际履行的合同。中交三局一直履行施工总承包人职责（虽存在大量违约行为），具备施工总承包单位应具备的任何外部行为特征。中交三局施工总承包人地位已由生效裁判文书确定。河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初4616号民事判决、河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终12162号民事判决已确定“第三人中交三局是案涉BT项目的总承包人”，对相关当事人具有既判力。二、海川公司系中交三局选用的劳务分包单位，应与中交三局签订劳务分包协议，只能向中交三局追索工程款。根据《施工总承包合同》“合同协议书”的约定，中交三局承诺与海川公司签订劳务分包协议。另建委指挥部及中交恒都多次催促中交三局与海川公司签订劳务分包协议。可见，项目所有参与方均认为中交三局与海川公司之间存在劳务分包合同关系。中交三局一直以施工总承包单位身份对海川公司进行总承包管理，海川公司也接受中交三局的总承包管理。海川公司一直与中交三局办理计量和结算付款手续，从中交三局处领取进度款。海川公司与中交恒都之间从未签订建设工程施工合同。中交恒都也从未默许海川公司承接相关工程。海川公司当时曾向中交恒都书面承诺应与中交三局签订劳务分包协议，否则应自行承担由此引起的项目工程款不能拨付等一切法律责任。三、中交恒都并未参与海川公司工程量价的确定过程，海川公司与中交三局办理结算手续，只能要求中交三局根据结算结果付款，不能根据海川公司与中交三局之间结算结论要求中交恒都付款。本案实际情况是，绝大多数结算资料均是中交三局故意绕开中交恒都直接报送给审计机关，剥夺了中交恒都的知情权和审核权。中交三局恶意违约，导致审计过程陷入彻底混乱。由于中交三局直接向审计机关报送结算资料，审计机关也从未征求中交恒都意见，中交恒都不可能接受审计结果。海川公司辩称，一、原审认定事实清楚、正确。就海川公司与中交三局的法律关系，原审法院已根据全案证据事实、行业惯例、政府法律文件等进行了全面、整体、通盘性考虑，不存在认定事实不清。海川公司从未自认与中交恒都签订合同，原审就中交三局、中交恒都、海川公司的地位均已进行了查明，并依法作出了客观、清晰、公正的认定。原审中各方已就《承诺书》展开质证和发表意见，原审判决对承诺书的事实和法律的认定是正确客观的。中交恒都将部分专业工程等发包给有关单位，并不违反相关合同约定，这些也并未改变中交三局的总承包地位和身份。原审判决已就海川公司是劳务分包人还是实际施工人以及材料供应、工程款支付问题依法作出认定，不存在认定不清的问题。原审判决认定《建设工程施工总承包合同书》合法有效、中交三局作为总承包人对案涉工程进行施工安全管理等工作等，认定正确，依法有据。原审判决对海川公司提出的扣除51,659,600元材料款主张的认定正确。二、原审判决适用法律正确。原审判决认定海川公司与中交恒都无合同关系，认定中交三局与海川公司之间存在分包关系，中交三局负有向海川公司支付工程款的义务，适用法律正确。原审判决以海川公司无证据证明工程款系农民工工资为由，对中交恒都在欠付工程款内承担连带清偿责任未予支持，目前虽无明确法律规定，但学术界和理论界已达成与原审判决观点一致的共识。在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将实际施工人定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，包括企业和个人，涵盖违法转包、分包、挂靠情形”，本案中海川公司显然不符合这些无效合同情形，属于合法有效的劳务分包人。海川公司该项诉求未获支持，但基于以上法律分析，海川公司对原审判决该项裁决表示理解。海川公司向一审法院起诉请求：1、依法判令中交三局支付海川公司工程价款23,290,000元，并支付自2016年4月9日起至实际还款之日按同期银行贷款利率计算的利息，暂计算至2018年6月9日利息为2,443,023.1354元，以上共计2,573万元；中交恒都在欠付工程款范围内向海川公司承担连带清偿责任。2、本案诉讼费、财产保全费、财产保全保险费、鉴定费等全部由二被告承担。一审法院认定事实：2013年4月，郑州市政府采购中心做出《竞争性谈判文件》郑财中心BT项目（2013）2号文件，该文件载明：招标项目为京广快速路工程BT模式投融资建设项目。对于投标人的资质要求中包括独立投标人或联合体投标人的牵头人具有与本项目相适应的施工资质，须具备市政公用或公路工程施工总承包一级及以上资质（企业资质必须在省级建设网站中检索到），同时应具有桥梁和公路路面专业承包资质，且注册资金不小于5.5亿元人民币。投标人组成联合体投标时，应符合下列条件：1）所有联合体成员应共同签署联合体投标协议，明确双方各自承担的工作内容和权利义务……3）联合体成员应推荐一家作为联合体的牵头人，并在协议书中明确；4）整个合同的实施应全部由联合体牵头人负责，联合体牵头人应被授权代表任何或全部联合体成员承担责任。2013年4月11日，中交三局与河南省恒都实业有限公司（以下简称河南恒都）以联合体名义出具《谈判响应文件》。2013年5月9日，郑州市政府采购中心出具《中标通知书》，确定中交三局与河南恒都联合体为京广快速路工程BT模式融资建设项目中标单位。2013年6月8日，郑州市政府作为甲方，中交三局、河南恒都作为乙方，签订《BT模式投资建设合作协议书》，载明：一、甲方确认，已通过竞争性谈判方式确定乙方为京广快速路工程BT项目的投资主体和建设主体。二、甲方同意授权由郑州市城乡建设委员会、郑州市财政局根据此次BT项目竞争性谈判工作各项规定，与乙方签署《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程项目BT模式投资建设框架协议书》，并与由中交三局和河南恒都联合体共同就本项目成立的项目公司签订本项目BT模式投资建设合同书以及相关的各项其他协议。本项目的投资建设具体由该项目公司负责实施。2013年6月8日，郑州市财政局作为甲方，郑州市城乡建设委员会作为乙方，中交三局和河南恒都作为丙方，共同签订《BT模式投资建设框架协议书》，协议载明：“三、合作方式。3.1本项目采取BT投资建设模式（亦称BT模式），即由丙方依据第3.2款，在郑州市注册成立一家项目公司，作为本项目的BT投资者，与郑州市人民政府授权的甲、乙双方签署“BT模式投资建设合同书”（简称BT合同），负责本项目的投融资建设……3.2为实施合作项目，丙方应在郑州市注册成立一家公司，作为负责本项目具体实施工作的项目公司（以下简称项目公司）。该项目公司由中交三局和河南恒都联合体共同组建。丙方项目公司经营范围应包括“投融资建设”项目的融资、建设、管理、移交等相关事项；项目资本金为丙方对本项目投资概算金额的25%。本协议签署时，丙方项目公司已按本款要求在郑州市注册成立，项目公司名称为中交恒都开发建设有限公司”。2013年6月8日，郑州市财政局作为甲方，郑州市城乡建设委员会作为乙方，中交恒都作为丙方，共同签订《BT模式投资建设合同书》，合同载明：“鉴于……4、丙方作为中交三局和河南恒都联合体组建的项目公司，作为京广快速路南段工程项目的BT投资建设主体，依据本合同具体负责上述项目的投资建设。……第三章建设……3.7施工单位、专业分包商、设备材料供应商的选择3.7.1本项目工程由中交第三公路工程局有限公司作为总承包单位依法组织施工，但除甲、乙、丙三方另有约定外，本项目所涉及的各项具体工程的施工不得再由施工单位擅自分包、转包给中交三局下属之具有相应资质的公司以外的其他单位……第八章各方权利与义务……8.3.1．丙方的一般性权利8.3.1.2按本合同约定方式选择施工单位、专业分包商、设备材料供应商等项目参建单位……8.3.1.4在满足总建设期限目标和合同约定的前提下，享有对人员、材料、设备的调配权”。2013年6月12日，中交恒都作为发包人，中交三局作为承包人，签订《建设工程施工总承包合同书》，合同载明：“一、工程概况1．工程名称：京广快速路工程BT项目。……5．工程内容：工程承包范围内桥梁工程、道路工程、雨水工程、污水工程和电气、照明工程等。……四、签约合同价与合同价格形式据实结算，按BT合同第七章7.3.2.1计算并经郑州市审计局出具的决算审计报告确认的建筑安装工程费金额按20%比例下浮，双方另有约定的从其约定。五、总承包部1、承包人设立中交三局京广快速路工程BT项目总承包部（以下简称总承包部）代表承包人对本项目实施总承包施工管理，……4、承包人总承包部应当将其在管理项目建设过程中的重大决策事先告知发包人，发包人应当及时回复，经发包人同意后方可实施……5、总承包部应当按照本合同协议书第四条约定的签约合同价与合同价格形式与各工区签订劳务分包协议，双方另有约定的从其约定”。2013年7月2日，中交三局作为甲方，河南恒都作为乙方，签订《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》，协议载明：“1、各方确认甲乙双方组成一个联合体，以一个联合体的身份共同参加本BT项目的竞争性谈判工作，中交三局为联合体牵头人，河南恒都为联合体成员……4.2.1若联合体中标，应当由乙方成立的中交恒都开发建设有限公司与业主签订合同，甲方代表该项目公司对项目进行管理。甲方承担本项目的建设管理风险，乙方承担本项目的融资责任风险……4.2.3若联合体中标，甲方负责本项目工程总造价30%的工程项目的总承包施工及其余部分的施工管理……甲方不负责本项目的投融资，因投融资事宜向业主承担连带责任所导致的损失均由乙方向甲方负责赔偿……4.2.5有关本项目的费用支出、成果或利润分配协商如下甲方承担本项目总造价30%的施工任务，甲方将其所承担施工额（经最终审计通过后）的10%向项目公司让利，作为乙方的投资回报（该回报在每次计量支付工程款时予以扣除）。非甲方承担的另70%的施工任务采用社会招标，业主结算价款与施工单位最终结算价的差额作为投融资回报归乙方所有。4.2.6为了更好更快推进，乙方认可甲方如下管理方案：为确保施工质量和安全，采用社会招标部分工程项目，其签约合同价应不低于成本（该成本由甲乙双方共同测算，如双方有不同意见，可由双方委托有资质的第三方测算），并有合理的利润空间”。2014年10月25日的京广快速路工程建设项目部会议纪要（京广（南）项目会纪【2014】25号）载明：“……2、总包部和各个工区签订劳务合同问题。一是要抓紧时间签订；二是要分清签订合同的主体；三是签订的合同要符合法律法规的要求……”。中交恒都于2015年1月16日出具的《承诺书》载明：“承诺人承诺及时履行其就郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程项目选取的施工单位、材料供应商及其它合作单位所订立的合同，对已约定或未约定的合同价格、资金支付比例、材料供应清单及材料供应价格、钢箱梁施工以及项目开工以来的停工窝工等费用补偿达成一致，保证不影响复工及后续工程进展。承诺人与其选用的施工单位、材料供应商及其他合作单位等签订的合同应当向甲方提供复印件一份，以便于中交三局京广快速路工程BT项目总承包部履行管理职责。承诺人与其选用的施工单位、材料供应商及其它合作单位等的合同争议、纠纷由承诺人单独解决，与中交三局无关”。2015年1月13日，中交三局作为甲方，中交恒都作为乙方，签订《协议书》，协议载明：“鉴于……2、为满足郑州市建设委员会关于施工合同的备案要求以及其他相关要求，甲乙双方于2013年6月8日订立了《建设工程施工合同》，该合同不实际履行……甲乙双方在以上基础上达成如下协议，供双方共同遵守：1、甲方应当按照BT合同的规定负责京广快速路工程项目（下称项目）的施工总承包……2、甲方负责本项目工程造价（最终决算价）30%的工程项目施工（确定为项目三工区范围）及其余70%部分中未完工程的施工管理。其中，自项目开工至2014年未施工部分已由甲乙双方共同组织管理实施，管理费用由乙方负责……3、甲方负责施工管理的责任范围为BT合同中规定的总承包施工管理的范围”。2015年1月30日，中交恒都作为发包人，中交三局作为承包人，签订《补充协议书》，协议载明：“鉴于郑州市城乡建设委员会对京广快速路工程提出了2015年5月1日前主线高架（郑西高铁以北）实现通车，2015年5月31日前主线高架实现通车，2015年10月1日前全线通车的要求，双方对2013年6月12日签订的《建设工程施工总承包合同》达成补充协议如下：一、承包人应当确保完成上述要求，因建设单位工期调整按建设单位要求执行，非承包人原因导致的延误工期顺延。二、承包人在分段竣工后30天内向发包人提供项目回购所需要的由承包人负责的质检、计量、结算及决算审计需提供的资料，并保证提供的资料符合BT合同对回购的要求”。海川公司于2013年5月进场，对案涉工程进行施工，于2016年4月离场，海川公司负责的五工区标段已经施工完毕，且经竣工验收合格，并于2016年4月9日通车。在海川公司对案涉工程进行施工过程中，中交三局作为总承包人对案涉工程进行了施工安全管理、施工成本管理、施工进度管理、施工质量管理、施工信息管理等工作。经郑州市审计局审计，海川公司完成工程价款第1-7期金额为155,532,713.28元，第1-3期搁置项工程价款金额为7,248,251.35元，共计162,780,964.63元。海川公司已收到案涉工程款42,810,000元，扣除材料费51,659,600元、管理费32,556,192.93元、税金565,989.14元、质保金8,139,048.23元后，尚欠工程款21,956,299.33元。一审法院认为，关于中交三局与海川公司之间是否存在工程劳务分包关系及应否支付工程款问题。根据郑州市政府采购中心《竞争性谈判文件》郑财中心BT项目（2013）2号文件，在案涉工程项目招标时，已经明确要求投标联合体成员应推荐一家作为联合体的牵头人，且整个合同的实施应全部由联合体牵头人负责，联合体牵头人应被授权代表任何或全部联合体成员承担责任。在中交三局与河南恒都联合体中标后，二公司于2013年7月2日签订了《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》，该协议中按照《竞争性谈判文件》的要求明确中交三局为联合体牵头人，中交三局承担项目的建设管理风险，河南恒都承担项目的融资责任风险。2013年6月12日，中交恒都与中交三局签订《建设工程施工总承包合同书》，明确中交三局为总承包人，并约定由中交三局设立总承包部，代表承包人中交三局对本项目实施总承包施工管理。根据以上文件可知，在涉案项目招标之初，对于涉案项目的运作模式及各公司地位、身份已经予以明确，中交三局应为案涉项目的总承包人。根据2014年10月25日的郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程建设项目部会议纪要、2015年1月30日中交恒都与中交三局签订的《补充协议》可知，中交三局总承包人的身份并未改变，意思表示是连续的、一致的，且无改变。案涉工程款支付的主要方式为由中交恒都向中交三局出具承兑汇票，中交三局经背书后向海川公司支付相应的工程款，该资金的流转支付模式与河南恒都和中交三局之间约定的由河南恒都负责融资，中交三局负责施工建设管理的内容相一致。并不能以此认定中交恒都负有向海川公司直接支付工程款的合同义务。综上，在相关文件、合同及协议中明确中交三局为案涉项目的总承包人，中交三局依约履行了案涉项目工程管理职责，相关工程款亦由中交三局直接支付给海川公司的情况下，中交三局并未提供充分的证据否定其为案涉项目的总承包人，因此，中交三局应与海川公司之间存在案涉工程劳务分包关系，中交三局负有向海川公司支付工程款的义务。关于海川公司主张支付欠付工程款具体金额问题。案涉《建设工程施工总承包合同书》对于工程价款的确定进行了约定，即应经郑州市审计局出具决算审计报告予以确认，并在审计报告确认的建筑安装工程费金额基础上按20%比例下浮。对于该合同书的真实性，中交恒都与中交三局并未提供证据否定其真实性，海川公司主张依据该合同对工程费用进行计算具有合法依据。经郑州市审计局审计，海川公司完成工程价款共计162,780,964.63元，经核算，海川公司已收到案涉工程款42,810,000元，扣除材料费51,659,600元、管理费32,556,192.93元、税金565,989.14元、质保金8,139,048.23元后，尚欠海川公司工程款21,956,299.33元，故对海川公司主张的工程款本院在21,956,299.33元范围内予以支持。关于海川公司主张支付欠付工程款逾期利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，海川公司不能提供证据证明中交三局与海川公司就欠付工程款利息有约定，因此，应当自案涉工程实际交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，案涉工程于2016年4月9日交付使用，海川公司主张自2016年4月9日起至实际还款之日按同期银行贷款利率计算欠付工程款利息符合法律规定，法院予以支持。关于中交恒都应否在欠付工程款范围内向海川公司承担连带清偿责任问题。海川公司与中交恒都之间并无合同关系，中交恒都不负有向海川公司支付工程价款的合同义务，且在本案审理中，无证据证明海川公司主张的工程款系农民工工资，因此，本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。海川公司主张中交恒都在欠付工程款范围内向海川公司承担连带清偿责任依据不足，法院不予支持。综上所述，海川公司部分起诉请求成立，法院予以支持，部分起诉请求不成立，法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中交三局于判决生效后十日内支付海川公司工程款21,956,299.33元，并支付自2016年4月9日起至实际还款之日按同期银行贷款利率计算的利息；二、驳回海川公司的其他诉讼请求。案件受理费170,450元，保全费5,000元，由中交三局负担169,422元，海川公司负担6,028元。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中交三局提交如下证据：证据1：中交恒都于2015年3月23日出具的《承诺书》。证明目的：1、中交恒都与中交三局签订建设工程施工总承包合同，是为了满足项目备案及办理施工许可证的需要。2、中交恒都与中交三局签订的建设工程施工总承包合同应该是在2015年3月23日之后补签的，在此之前，双方之间并未签订建设工程施工总承包合同，不应当依据该合同认定中交三局为案涉工程的施工总承包人。3、中交恒都确认中交三局只是负责案涉工程的总承包施工管理，并非是总承包施工。4、除三工区范围的工程由中交三局负责施工外，其他各工区施工单位都是由中交恒都选用。5、任一施工单位未按照该承诺书明确的条件签订劳务分包协议，由中交恒都负责协调处理并承担法律后果。6、劳务分包协议签订生效之前，相关争议均由中交恒都负责协调解决并承担法律后果。证据2：河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初4616号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终12162号民事判决书。证明目的：1、中交恒都将京广快速路工程中一工区的部分工程直接分包给河南省万通路桥建设有限公司；2、中交恒都与河南省万通路桥建设有限公司签订的《建设工程合同书》合法、有效；3、中交三局并未与河南省万通路桥建设有限公司建立建设工程施工合同关系，中交恒都以承兑汇票的收款人为中交三局等为由主张向施工方付款是中交三局的义务，理由不足，不予支持；4、中交恒都关于各工区施工单位均是由中交三局确定、其并不参与的主张不能成立，三工区以外的其他各工区的工程由中交恒都直接分包，并由中交恒都支付工程款。证据3：中交恒都自行统计的各工区材料扣款汇总表。证明目的：1、中交恒都直接向各工区施工单位提供混凝土、钢筋等材料，并按照工区分别统计材料扣款金额。2、中交恒都单方统计的海川公司的材料扣款金额为54,438,022元，与海川公司统计的材料扣款金额不一致。证据4：郑州市市政工程建设中心出具的《关于京广快速路（渠南路-绕城高速）工程BT项目审计、资金支付情况的说明》及附件。证明目的：1、案涉工程1-7期审定的产值为15.5602亿元。2、部分回购款支付给华夏银行，用于归还中交恒都的贷款本金及利息。3、账面余额约4.03亿元，具备支付包括海川公司在内的各工区施工单位剩余工程款的条件。证据5：中交恒都向包括海川公司在内的各工区施工单位提供混凝土的对账单。证明目的：1、中交恒都直接向海川公司以及其他各工区施工单位提供混凝土等材料。2、混凝土等甲供材料扣款应当由中交恒都与海川公司及其他各工区施工单位直接进行结算。证据6：中交恒都开发建设有限公司工商登记信息。证明目的：1、中交恒都从2013年3月成立到2018年3月22日，其股权结构为：河南恒都持股98.2%；栗彩霞（河南恒都实际控制人靳学营妻子）持股1.72%。实际控制人为靳学营。2、2013年6月8日，郑州市政府与中交三局、河南恒都签订的《BT模式投资建设合同书》第二条，郑州市财政局、郑州市建委、中交三局、河南恒都签订《BT模式投资建设框架协议书》第3.2条均明确约定京广快速路项目由中交三局和河南恒都共同成立的项目公司作为协议主体。但事实上，上述协议条款并未实际履行，事实上项目公司是由河南恒都单独成立，独家控制。对中交三局提交的证据，海川公司质证称：中交三局提供的这些证据不属于新证据，因为中交三局有能力在原审中提供的。证据1：对承诺书的合法性不予认可，承诺书违背了中交三局与郑州市人民政府、郑州市财政局以及郑州市建委签订的三份基础的BT工程建设合同的相关的法律文件。这份承诺书是中交三局与中交恒都恶意串通，损害了国家社会以及第三方利益，中交三局应当对承诺书的这种非法行为向各工区依然承担施工总承包的法律责任。中交三局称施工总承包合同是2015年3月23日补签的，但是事实上海川公司早在2013年5月份就已经进场了，一直到2016年4月份海川公司施工完毕，整个案涉BT工程京广快速路通车，施工总承包管理人都是中交三局。假定这份施工总承包合同是2015年3月23日补签的，那么也应当是对中交三局自2013年实施事实上的施工总承包管理的一个行为的确认，以及对2015年3月23日补签这份合同之后，发包方以及总承包方就各自的权利义务的一个分配。证据2：对该证据的证明目的不予认可，因为万通路桥属于是专业分包，跟海川公司作为五工区的劳务分包是截然不同的，不影响中交三局作为施工总承包向海川公司承担工程款的清偿责任。证据3：跟本案没有关联性。证据4：混凝土的对账单，对该证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。因为事实上每个月的材料供应计划是由各劳务公司向中交三局上报，中交三局再上报给中交恒都，有中交恒都直接提供材料的，也有中交三局向海川公司提供材料的。此外，合同是具有相对性的，中交恒都和中交三局就商业条件包括材料的供应价款所作的约定，不能约束作为劳务分包方的海川公司与施工总承包中交三局。证据5：跟本案没有关联性。对中交三局提交的证据，中交恒都质证认为：证据1：对承诺书的证明目的有异议。该承诺书不否定中交三局施工承包的地位。第一承诺书并不能证明施工总承包合同系为办理备案及施工许可证的需要所签订的。双方在签订该合同前就已经应就有相关的条款进行了认真的讨论。施工总承包合同确实在2015年4月才签订，是因为2015年1月13日的协议第二条所述的建设工程施工合同约定的比较简单，履行的过程中出现了不少分歧。第二，承诺书能够证明中交三局总承包施工管理的工作范围，是包括与劳务分包单位签订劳务分包协议。第三，承诺书第一条所述的中交恒都选用的施工单位并非海川公司，而是指万通路桥等其他的专业分包单位。第四，即使某一施工单位没有签订劳务分包协议，也不改变已事实存在的劳务分包合同关系，并且根据海川公司2015年8月10日的情况说明，海川公司没有与中交三局签订劳务分包协议的原因是中交三局故意拖延签订。第五，承诺书第二条的内容不能得出中交恒都承诺承担劳务分包工程的结算和付款责任。该责任仍应当由施工总承包单位承担。证据2，对两份判决书证明目的有异议。河南万通路桥公司是中交恒都选用的专用单位，与海川公司的情况完全不同，相关的判决裁判思路对本案没有参考价值。该判决也认定了中交三局是案涉BT项目的总承包人。证据3，中交恒都统计各工区材料扣款汇总表，对该证据的真实性无异议，但是对其证明目的有异议。各工区的材料扣款情况，是中交三局各工区之间进行统计对账，各工区的材料扣款情况实际是由中交三局掌握。在仲裁案件中中交恒都提交该证据，是为了证明中交恒都与中交三局之间的结算事宜。中交恒都与中交三局之间是按照施工总承包合同计算材料款。中交三局与各工区劳务分包单位之间，按照事实上的劳务分包关系计算材料扣款，两者之间的标准未必相同。证据4：对该证据的真实性无法确定，但是与本案无关联性。证据5：对混凝土对账单的真实性无异议，但对其证明目的有异议。各工区材料需求计划是上报给总包部，然后由总包部材料部整理报送中交恒都。材料对账也是由各工区统一来总包部进行材料对账。商品砼的供应是昼夜不停，所以才会出现商品砼的对账是各工区直接签署，但是最终材料对账还是由总包部与各工区进行对账确认。证据6：对证明目的有异议。中交恒都作为独立的公司法人，在本案中具有独立的权利和义务，与公司的股权结构和实际控制人没有关联，并且联合体如何成立项目公司属于联合体内部的关系，与本案无关联。中交恒都提交如下证据：证据1：河南恒都与中交三局2012年4月7日《联合体协议》。证明目的：中交三局为本项目施工总承包单位。证据2：在中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会中交恒都与中交三局工程施工总承包合同书争议案中，中交恒都提交的《补充证据三》及中交三局的质证意见。证明目的：双方在2015年4月签订《施工总承包合同书》前就相关条款进行认真讨论，各方准备未来严格依照该合同履行，可见该合同并非为办理施工备案而签订，而是各方一致认可的未来履行的依据。证据3：中交三局中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁案证据目录。证明目的：中交三局在仲裁程序中自认是施工总承包单位。证据4：郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第1942号民事判决书及2015年11月19日法院询问笔录。证明目的：三工区施工范围内，中交三局其实也与其他工区一样是通过劳务分包的方式完成，其并未按照该协议约定实际履行。证据5：物资需求计划表共26页。证明目的：中交恒都是根据中交三局总包部的计划供应的材料，具体由中交三局实际分配和掌握各工区的施工材料。中交恒都并不直接与各工区进行材料对账，无法区分各工区的实际材料用量。客观上，中交恒都也无法举证证明各工区的材料扣款。对中交恒都提交的证据，中交三局质证称：对于证据1联合体协议真实性认可，但是对它的证明目的不认可。因为河南恒都和中交三局在2013年7月2日签订的项目合作协议书中已经事实上改变了该协议的相关内容。关于证据2，真实性没有异议，但是对其证明目的有异议。双方所签订的施工总承包合同，某些部分条款均明确约定双方另有约定的从其约定，因此对于海川公司、中交恒都和中交三局之间的法律关系的确定不能只依据施工总承包合同来确定。证据3，真实性没有异议，但是对其证明目的有异议。双方之间的项目合作协议书、协议书，对双方的权利义务关系事实上进行了变更，所以不能证明中交三局自认是涉案工程的施工总承包单位。证据4，真实性没有异议，对关联性不认可。关于证据5，该组证据不能证明中交三局向各工区施工单位实际提供材料，也不能改变中交恒都直接向各工区施工单位提供主材的事实，还证明中交恒都称其不清楚各工区实际材料用量的主张不能成立。对于中交恒都提供的证据，海川公司质证认为：对证据1、证据2、证据3、证据5的真实性、合法性和关联性均予以认可。证据4，没有关联性，不予认可。针对当事人二审提交的证据，本院认定如下：本院对双方提交的证据材料的真实性予以确认。对其证明力，本院将结合本案案件事实及当事人欲证明的主张综合进行评判。本院认为，根据中交三局的上诉请求以及海川公司、中交恒都的答辩意见，本案的争议焦点为两个方面，一是向海川公司支付分包劳务工程款的责任主体问题；二是案涉工程的材料扣款应如何计算。一、关于向海川公司支付分包劳务工程款的责任主体问题。2013年6月12日，中交恒都与中交三局签订《建设工程施工总承包合同书》，约定由中交三局作为承包人设立总承包部，对本项目实施总承包施工管理。对于“总承包施工管理”的理解问题，是该项焦点问题的争议所在。对此，本院做如下分析认定：（一）从中交三局与河南恒都、中交恒都的合同约定看，中交三局的合同义务为三工区的总承包施工，以及其余工区的施工管理。2013年7月2日，中交三局与河南恒都签订《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》。载明“4.2.5有关本项目的费用支出、成果或利润分配协商如下：甲方（中交三局）承担本项目总造价30%的施工任务，甲方（中交三局）将其所承担施工额（经最终审计通过后）的10%向项目公司（中交恒都）让利，作为乙方（河南恒都）的投资回报（该回报在每次计量支付工程款时予以扣除）。非甲方（中交三局）承担的另70%的施工任务采用社会招标，业主结算价款与施工单位最终结算价的差额作为投融资回报归乙方（河南恒都）所有。”2015年1月13日，中交三局与中交恒都签订《协议书》约定，“2、甲方（中交三局）负责本项目工程造价（最终决算价）30%的工程项目施工（确定为项目三工区范围）及其余70%部分中未完工程的施工管理……3、甲方（中交三局）负责施工管理的责任范围为BT合同中规定的总承包施工管理的范围”。从以上协议内容可以看出，中交三局与河南恒都、中交恒都在中标案涉项目之前，以及在实施案涉项目过程之中，均明确中交三局的职责及利益为30%工程项目（本项目三工区范围）的总承包施工，以及另外70%采用社会招标工程项目（其余工区）的施工管理。海川公司主张中交三局系案涉建设工程项目的总承包人，应对全部工区分包人负有支付工程款责任的意见，与前述合同约定内容不符，亦与生效判决确认其在案涉BT工程项目中选择确定部分分包单位的事实相悖，依法不能成立。（二）从海川公司与中交恒都、中交三局的关系看，海川公司系从中交恒都分包案涉工程。从前文所述合同约定的内容看，海川公司分包工区并非中交三局负责承包的三工区范围。从承揽业务的情况看，海川公司自认其系经中交恒都引荐分包案涉工程，并曾在另案中主张向中交恒都申请签订承包合同。从合同履行的情况看，海川公司在分包期间接受中交三局总承包部的现场管理，中交三局按照其与中交恒都的合同约定履行了审核工程量、统计报送等手续，但相应工程款项均是在中交恒都的审批下予以支付，且均相应扣除了中交恒都的合同利润，海川公司亦未提出异议。海川公司分包项目的工程款，应由中交恒都承担支付责任。原审认定海川公司从中交三局分包案涉工程，判决由中交三局承担支付工程款的责任不当，本院依法予以纠正。（三）关于中交三局的责任问题。如前所述，海川公司系与中交恒都成立事实上的分包合同关系。虽然本案中存在由中交三局作为总承包单位依法组织施工的协议约定，但从实际履行情况看，中交三局在案涉工程施工期间行使的是工程管理职责，且未从工程转包中获得利润，不能认定其对海川公司居于总承包人的地位。原审认定海川公司从中交三局分包案涉工程，判决由中交三局承担支付工程款的责任不当，本院依法予以纠正。海川公司主张由中交三局承担支付工程款的责任的其他理由，亦缺乏法律和事实依据，本院依法不予支持。二、关于案涉分包工程的材料扣款问题。经查，海川公司提交的材料扣款对账清单系中交三局出具。该对账清单与中交三局提交的中交恒都在仲裁案件中提供的材料扣款明细项目内容相同，区别在于中交恒都对于钢筋、钢筋网片、钢绞线、混凝土等材料费均予以不同程度的加价。本案中，并无证据显示海川公司与中交恒都之间存在关于材料加价标准的约定，故一审判决以海川公司提交和自认的材料扣款数额将该款项从应付工程款中扣除并无不当。因2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于本案2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，中交三局的上诉请求成立，本院依法予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州中级人民法院（2019）豫01民初982号民事判决；二、中交恒都开发建设有限公司于本判决生效后十日内支付河南省海川建筑劳务有限公司工程款21,956,299.33元及利息（以21,956,299.33元为基数，利息起止日期自2016年4月9日起至实际清偿之日，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回河南省海川建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费170,450元，保全费5,000元，由中交恒都开发建设有限公司负担169,422元，河南省海川建筑劳务有限公司负担6,028元。二审案件受理费169,422元，由中交恒都开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  于保林审判员  张 琳二〇二〇年四月一日书记员  冯妍润