广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终568号上诉人（原审原告）：黄著明。委托代理人：袁媛，广东今久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市应急管理局。住所地：广东省东莞市东城区八一路**机关**大院。法定代表人：张志强，局长。委托代理人：何炬林，该局大岭山分局工作人员。委托代理人：余海培，广东广和（东莞）律师事务所律师。原审第三人：赵德勇。上诉人黄著明因与被上诉人东莞市应急管理局及原审第三人赵德勇安全生产监督行政处罚纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初278号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2019年3月29日，黄著明向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销东莞市应急管理局作出的（东岭）应急罚[2019]003号《行政处罚决定书（单位）》；2.东莞市应急管理局承担本案诉讼费。原审法院查明：2018年4月23日11时30分左右，东莞市大岭山镇矮岭冚村大石鼓万瑞鞋材模具有限公司工业园内发生一起高处坠落事故，造成施工工人陆权军一人死亡。事故发生后，东莞市人民政府组成调查组依法对事故进行了调查，调查组于2018年8月20日作出了《大岭山镇“4.23”一般高处坠落事故调查报告》，认定是一起从业人员违章作业，施工方安全监管不到位而引发的一般生产安全责任事故。东莞市人民政府于2018年9月2日批复同意《大岭山镇“4.23”一般高处坠落事故调查报告》，同意结案。东莞市应急管理局经调查，认为黄著明作为专门、独立经营汽车起重机的生产经营单位，未制定安全管理制度及安全操作规程；未对从业人员进行安全生产教育和培训；未能建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患；未为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用，对案涉事故负有责任，黄著明的行为违反了《安全生产法》第二十五条第一款、第三十八条第一款、第四十二条的规定，于2019年3月8日出具《行政处罚告知书》及《行政处罚听证告知书》，依据《安全生产法》第一百零九条第（一）项的规定，拟对黄著明作出罚款人民币25万元的行政处罚，并告知黄著明有提出听证和陈述、申辩的权利。同日，东莞市应急管理局向黄著明送达上述告知书。2019年3月13日，黄著明向东莞市应急管理局提交《行政处罚（罚款）申辩状》。当日，东莞市应急管理局对黄著明制作陈述申辩笔录。2019年3月14日，东莞市应急管理局作出案涉《行政处罚决定书》，决定给予黄著明罚款人民币25万元。东莞市应急管理局并于当日向黄著明送达。黄著明不服，遂诉至原审法院。又查明，赵德勇承接了深圳市得思特物业管理有限公司租赁的案涉厂房的屋顶全部加盖一层铁皮瓦工程。2018年4月23日，赵德勇组织工人对事故厂房加盖铁皮瓦。因需将地面铁皮瓦吊至厂房顶，赵德勇联系了黄著明，要求其把铁皮瓦从厂房中间过道吊到厂房屋顶。当日11时许，黄著明带两名从业人员并驾驶粤S*****汽车起重机到事故现场，对铁皮瓦进行吊装，汽车起重机由黄著明本人操作，黄著明的从业人员游文禹负责在地面捆绑需要吊装的铁皮瓦，死者陆权军负责指挥吊车把铁皮瓦吊放在指定位置。陆权军上屋顶，用对讲机指挥黄著明把铁皮瓦放在屋顶预定位置。上午11时30分左右，陆权军被发现躺在地上，地上有很多血。后陆权军经大岭山医院抢救无效死亡。原审法院认为：根据《安全生产法》第九条“国务院安全生产监督管理部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理；县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理”的规定，东莞市应急管理局作为东莞市安全生产监督管理部门，具有对在东莞市行政区域内违反安全生产法律规范的单位进行调查和处罚的法定职权。东莞市应急管理局对黄著明作出案涉《行政处罚决定书》，其执法主体适格，原审法院依法予以确认。本案争议焦点是东莞市应急管理局作出的案涉《行政处罚决定书》是否合法有据。实体方面。根据黄著明、赵德勇等人的询问笔录、谈话笔录可以确认，黄著明作为专门、独立经营汽车起重机的生产经营单位，未制定安全管理制度及安全操作规程、未对从业人员进行安全生产教育和培训、未能建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患、未为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用，对案涉事故负有责任，而且黄著明在看到死者出现在屋顶时，并没有及时制止，而是在死者的指挥下继续操作吊车，未履行安全生产监管职责。黄著明的上述行为违反了《安全生产法》第二十五条第一款、第三十八条第一款、第四十二条的规定，应承担事故责任。东莞市应急管理局依据《安全生产法》第一百零九条第（一）项的规定，作出案涉《行政处罚决定书》，对黄著明处以罚款25万元，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。对于黄著明主张其不属于生产经营单位。原审法院认为，根据已查明的事实，黄著明是吊车车主，专门从事吊车吊装工作，有固定的员工，每月有相对稳定的收入，且死者亦是黄著明聘请，故黄著明属于《安全生产法》规定的生产经营单位。关于黄著明主张系赵德勇叫死者上去屋顶作业，故赵德勇应承担主要责任。原审法院认为，根据东莞市应急管理局对相关人员的询问笔录内容并不能反映黄著明该主张，赵德勇在笔录中亦不予确认，黄著明该主张缺乏依据，不予采纳。对于黄著明提到的已进行民事赔偿，应减轻行政处罚。原审法院认为，根据《安全生产法》第一百零九条第（一）项“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款”的规定可知，行政处罚和民事责任的承担并非是可以相互抵消或替代的。且已进行民事赔偿亦不属于《行政处罚法》第二十七条所规定的可以从轻或减轻处罚的情形。故，黄著明该主张，没有法律依据。对于黄著明提到的东莞市应急管理局处罚过重的问题，东莞市应急管理局是在法律规定的200000元-500000元的法定幅度范围内对黄著明作出处罚，合法适当。东莞市应急管理局在作出案涉处罚决定前，向黄著明送达了《行政处罚告知书》和《听证告知书》，告知拟对黄著明进行处罚的事实、理由及依据，并告知黄著明有陈述、申辩及听证的权利。在黄著明超期提出申辩的情况下，与黄著明制作笔录并经集体再次讨论后对黄著明作出处罚，符合法律规定。对于黄著明提出只有一名肖姓工作人员进行调查询问的主张，由于黄著明没有提供相关证据予以佐证，东莞市应急管理局对此亦予以否认，且根据询问笔录显示，均由两名工作人员共同制作，故黄著明该主张，缺乏依据，不予采信。另，应当指出的是，根据《安全生产违法行为行政处罚办法》第三十二条“行政处罚案件应当自立案之日起30日内作出行政处罚决定；由于客观原因不能完成的，经安全监管监察部门负责人同意，可以延长，但不得超过90日；特殊情况需进一步延长的，应当经上一级安全监管监察部门批准，可延长至180日”的规定，东莞市应急管理局于2018年9月7日立案后，经部门领导审批延长至90日，后又经广东省应急管理厅批准，延长至180日，东莞市应急管理局应在2019年3月6日前作出处罚，但东莞市应急管理局于2019年3月14日才作出案涉《行政处罚决定书》，超出法定期限，存在瑕疵，东莞市应急管理局在以后的工作中应加以改进。由于超期作出处罚没有对黄著明的权利义务产生实际性影响，且东莞市应急管理局作出的案涉《行政处罚决定书》实体处理正确，黄著明要求撤销案涉《行政处罚决定书》的诉请，缺乏理据，予以驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回黄著明的诉讼请求。本案收取受理费人民币50元，由黄著明承担。一审宣判后，黄著明不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判支持黄著明的诉讼请求；2.由东莞市应急管理局承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1.陆权军的职责与游文禹一样，只是负责在地面捆绑需要吊装的铁皮瓦，黄著明为方便操作，才让死者去厂门外面适当指挥，方便起吊，其他都不需要其指挥，更不需要其上屋顶指挥。关于死者的职责已在一审陈述，而且东莞市应急管理局并没有证据证明死者的职责是负责指挥吊车把铁皮瓦吊放在指定位置。另外，死者的职责及黄著明共需起吊三吊铁皮瓦，一审判决中却没有提及。2.对《行政处罚决定书》实体方面的认定有误，黄著明是公民，不是法人或其他组织。根据《生产安全事故罚款处罚规定（试行）》第一、三条规定，黄著明属于“个人经营的投资人”，符合上位法《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款关于“公民”的规定，应适用《行政处罚决定书》（个人）的文书格式，更应该适用个人经营的投资人的法规条款进行处理。3.一审判决认定黄著明“在看到死者出现在屋顶时，并没有及时制止，而是在死者的指挥下继续操作吊车”，扩大黄著明的责任，且黄著明的该行为并不是导致事故发生的原因。4.关于赵德勇叫死者上屋顶作业应否承担责任的问题。作为施工方的赵德勇应按《安全生产法》第三十二条、第四十六条和《建筑施工高处作业安全技术规范》及《坠落防护装备安全使用规范》的规定，在生产经营场所和有关设施、设备上设置明显的安全警示标志，做好相关的安全措施。在没有征得黄著明同意的情况下擅自带离死者原来安全的工作岗位，没有做任何安全保护措施，也没有尽到提醒义务，导致事故发生，应负事故的主要责任，同时，《事故调查报告》也认定赵德勇违反了《安全生产法》的规定。另外，死者的本职工作不是高空作业，所以要求黄著明尽高空作业的义务是不合理的。事故发生地的厂房门口有监控可以看到谁将死者叫上屋顶的，但行政机关没有及时调取，该举证责任在东莞市应急管理局。证人的询问笔录及《事故调查报告》可以证明不是黄著明安排死者上屋顶的，同时不能排除赵德勇让死者上屋顶的嫌疑。其中，罗锡兵第一份笔录陈述的事实与黄著明所述死者在路口看着并适当指挥相符，同时印证死者是跟包工头的人上了屋顶的事实。5.举证责任在行政机关即东莞市应急管理局，而一审判决将举证责任推给黄著明。6.东莞市应急管理局没有认真对待黄著明的申辩意见，复核走过场，没有起到有效作用，一审判决没有提及该内容。东莞市应急管理局在一审答辩时提到黄著明超过期限才提交陈述申辩，东莞市应急管理局仍听取了黄著明的申辩意见，不符合事实。7.调查组成人员部分没有在《事故调查报告》上签名，违反法律规定，一审法院没有提及。二、调查人员人数不符合规定及超过办理期限均是程序违法，程序违法影响实体利益，应依法予以撤销该行政行为。三、一审判决适用法律错误。1.关于黄著明应当依法从轻或减轻行为处罚的情节认定有误。在死者发生事故后，黄著明积极施救和赔偿。2.事故的发生主要责任在赵德勇与死者本身，《事故调查报告》也确认死者本身应负责任，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，黄著明的情况符合上述从轻或减轻处罚的规定，而一审判决却认定该行为不符合从轻或减轻行政处罚的法律规定。被上诉人东莞市应急管理局答辩称：一、案涉行政处罚事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。二、东莞市应急管理局向黄著明告知了陈述申辩及听证权利并经黄著明申请依法做了申辩笔录。三、指挥吊装作业是黄著明安排，并知晓死者在屋顶指挥作业，但并未制止。且死者上屋顶正是黄著明未对从业人员进行安全生产培训和教育的体现，黄著明也未提供劳动防护用品，应对事故负有责任。对赵德勇在事故的违法行为进行了行政处罚。三、东莞市应急管理局在处罚中已充分考量从轻情节。四、黄著明构成生产经营单位。原审第三人赵德勇二审未提交任何陈述意见。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。本院认为：本案为安全生产监督行政处罚纠纷。二审争议焦点有三：一、黄著明是否属于《安全生产法》所调整的生产经营单位；二、若黄著明适用《安全生产法》的规定，那么其是否系案涉事故发生单位，即应否对案涉事故负有责任；三、案涉行政处罚的程序是否合法。关于争议焦点一。《广东省安全生产条例（2017年修订）》第五十二条第（一）项规定：“生产经营单位包括从事生产或者经营活动的企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体。”7就本案而言，黄著明虽未经工商登记，但其自2007年起便开始，直至案涉事故发生，在长达十余年的时间内专门从事吊装业务，自购配备吊车，并有固定员工，且死者亦为其在事发前四个多月左右所聘请，工资开支固定，并包吃住。可见，黄著明系从事经营活动的自然人类生产经营主体，当然属于《安全生产法》所调整的生产经营单位。关于争议焦点二。《安全生产法》第二十五条第一款规定：“生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能，了解事故应急处理措施，知悉自身在安全生产方面的权利和义务。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。”第三十八条第一款规定：“生产经营单位应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。事故隐患排查治理情况应当如实记录，并向从业人员通报。”第四十二条规定：“生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。”本案中，黄著明在实施其承接的案涉吊装施工活动中，无建立生产安全事故隐患排查治理制度，在看到其聘请的陆权军出现在屋顶时未加以制止，不及时消除事故隐患，反而放任陆权军留在屋顶继续指挥作业；未对其聘请的从业人员进行安全生产教育和培训，没有为从业人员提供劳动防护用品，并监督和教育按照规则佩戴使用，致使陆权军在施工过程中缺乏安全防范意识和安全操作技能，造成高空坠落导致死亡，明显违反了前述规定。黄著明作为生产经营单位，对案涉安全事故负有责任。《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条第（一）项规定，发生一般生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门处二十万元以上五十万元以下的罚款。东莞市应急管理局在法定幅度范围内，取相对较轻的额度，对黄著明处以25万元行政罚款，并无明显不妥。关于争议焦点三。案涉行政处罚经立案、调查、告知、听证、报批延长期限、集体讨论决定方才作出，符合《安全生产违法行为行政处罚办法》之程序规定。对于案涉执法人员数量是否符合法定要求及行政处罚有无经过集体讨论决定，原审法院已作论证分析，本院不再赘述。案涉行政处罚确实未在法定期限内作出，但超出法定期限仅有8天，尚不足以推翻案涉行政处罚的程序整体合法性，亦未由此对黄著明的权利义务产生任何实质影响，原审法院据此将该轻微超期行为认定为瑕疵，并给予指正，处理恰当。综上所述，黄著明上诉请求撤销原审判决及案涉行政处罚决定，缺乏充分事实与法律依据，不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理无误，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由黄著明负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张志强审判员  韦艳芹审判员  陈彩玲二〇二〇年四月二十六日书记员  梁玮珊