广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终80号原公诉机关广东省江门市人民检察院。上诉人（原审被告人）欧海，男，1983年8月16日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，壮族，文化程度初中，户籍地罗城仫佬族自治县，因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人叶虹，广东五邑律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。辩护人黄龙，广东五邑律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）欧其南，男，1973年8月26日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，壮族，文化程度初中，户籍地罗城仫佬族自治县。因本案于2019年2月26日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人叶和平，广东五邑律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省江门市中级人民法院审理江门市人民检察院指控原审被告人欧海犯故意伤害罪、欧其南犯聚众斗殴罪，原审附带民事原告人欧某1提起附带民事诉讼一案，于2019年12月27日作出（2019）粤07刑初91号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人欧海、欧其南不服刑事部分判决，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2005年8月9日凌晨3时许，被告人欧海、欧其南与欧某2耀（已判决），在江门市蓬江区荷塘镇篁湾开发区宜宾随缘川菜饭店旁的一酒吧喝酒。期间，欧海因厕所使用问题与被害人陈某1等人发生争吵。容某能见状便持桌球杆上前殴打欧海。欧海、欧其南、欧某2耀随即动手与陈某1、容某能在该酒吧内发生打斗。欧其南将容某能的桌球杆抢走，并持该桌球杆将容某能打晕在地后，欧海、欧其南、欧某2耀即往外跑，准备逃离现场。陈某1随即追至门外，被欧海用随身携带的水果刀刺中胸部两刀。陈某1受伤后经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，陈某1系生前被他人持扁平锐器袭击致心脏破裂失血性休克死亡。原判认为，被告人欧海无视国家法律，故意伤害致被害人陈某1死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人欧其南持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。容某能、陈某1的先行殴打行为引起且促进了本案后续的聚众斗殴行为，属于刑法意义上的被害人过错。欧海的行为是双方斗殴行为，不应认定为正当防卫。欧其南在一审庭审中如实供述主要犯罪事实，可认定为坦白。被告人欧海故意伤害致陈某1死亡，应当连带赔偿附带民事原告人欧某1兴幼经济损失，本案被害人存在过错，依照混合过错原则，减轻欧海15%的经济赔偿责任，欧海对同案人欧某2耀赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计106514.86元，承担连带赔偿责任。欧其南当庭表示愿意赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，故将欧其南也列为连带赔偿主体，与欧海共同对同案人欧某2耀赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计106514.86元，承担连带赔偿责任。综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，判决如下：（一）被告人欧海犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。（二）被告人欧其南犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。（三）被告人欧海、欧其南对欧某2耀赔偿附带民事原告人欧某1兴幼经济损失人民币106514.86元，承担连带赔偿责任。（四）驳回附带民事诉讼原告人欧某1兴幼的其他诉讼请求。上诉人欧海上诉提出原判量刑过重：1.被害人一方先动手殴打其至头破血流，其在生命受威胁，且因流血目不能视的情况下，才出手防卫。2.被害人一方是当地人，警方取证不公。上诉人欧海的辩护人提出请求判处欧海十年以下有期徒刑：1.在案证据不能证明欧海在酒吧内参与斗殴，证人容某能、温某1的证言仅指证欧海一方还手，并未特指欧海。2.欧海在受到被害人一方持桌球杆、酒瓶追打，生命有紧迫危险的情况下，才使用随身携带的水果刀出手自卫，属于防卫过当。3.被害人一方有明显过错，欧海是初犯偶犯，愿意赔偿被害人家属获得谅解。上诉人欧其南上诉提出量刑过重：1.被害人一方先动手殴打，其和同案人欧某2耀劝架不成反被对方殴打，致其本人下巴骨折、欧海头破流血。其与欧海、欧某2耀逃离现场时，遇到被害人一方再次阻拦，欧海、欧某2耀在混乱情况下错手捅伤被害人陈某1。2.其未动手，不应对被害人陈某1死亡后果承担责任。上诉人欧其南的辩护人请求对其减轻处罚：1.被害人陈某1具有刑法意义上的过错。2.被害人的死亡后果非欧其南所致。3.欧其南认罪悔罪，是初犯。经审理查明，2005年8月9日凌晨3时许，上诉人欧海、欧其南与同案人欧某2耀（已判决），被害人陈某1与容某能、两名女伴，均在广东省江门市蓬江区荷塘镇篁湾开发区温某1酒吧内喝酒娱乐。欧海上厕所时误推了陈某1女伴在用厕所的门。陈某1、容某能得知后，找到欧海指责其偷窥，双方发生争执。容某能遂先持桌球杆殴打欧海，欧海、欧其南、欧某2耀见状还手，与陈某1、容某能持啤酒瓶等物殴斗。期间，欧其南夺走容某能手中桌球杆，持棍将容某能打晕在地，欧海、欧其南、欧某2耀随即向酒吧门外逃跑。陈某1拦住欧海，欧海遂掏出随身携带的水果刀刺中陈某1胸腹两刀。陈某1被送医抢救无效于次日不治身亡。上述事实，有经一审庭审出示、质证的下列证据所证实：1.受案、立案资料，证明本案因2005年8月9日因群众报警受案，8月11日立案。2.江公蓬刑堪字〔2005〕080901号现场勘查笔录，证明2005年8月9日14时江门市公安局蓬江分局对案发现场进行了勘查。现场位于江门市荷塘镇篁湾开发区温某1酒吧，在酒吧内勘查未发现异常情况。该酒吧东面依次是宜宾随缘川菜饭店、小卖部、汇昌彩印厂。在汇昌彩印厂大门和北侧门卫室之间的道路上有一处血迹，门卫室门口北侧地上靠摩托车有一处血迹。一鱼塘中间的塘基上有一小屋背面地面上一块木板上面沾有一处13厘米*7厘米的血迹。3.江公（司）鉴（DNA）字〔2019〕第04161号检验报告、鉴定意见通知书，证明现场提取血痕仅鱼塘小木屋附近地面的木板上血痕检测出STR分型，与欧海、欧其南血样不一致。4.江门市中心医院的入（出）院记录等诊治记录，证明被害人陈某1入院抢救情况。5.江公蓬刑（法）鉴字〔2005〕第467号鉴定书证实，被害人陈某1系生前被他人持扁平锐器袭击致心脏破裂失血性休克死亡。6.证人容某能的证言：2005年8月9日凌晨2点左右，我与陈某1、两个女孩在篁湾工业区宜宾随缘菜馆旁边卡拉OK店酒吧玩期间，一名女友上厕所回来说被一男的踢开厕所门，她带着我和陈某1去一个座台质问对方，对方约三名男子态度嚣张，我和陈某1就拿桌球杆朝他们打过去，对方挡住并抢走桌球杆了，我和陈某1就随手拿地上的几个空啤酒瓶砸对方，对方也拿啤酒瓶追打我们。我们退到门口时，我看到对方一名身材偏瘦的男子从腰间拿了一把折叠或弹簧银色约10厘米小刀出来，随即被人打中左脸晕倒了。7.证人温某1的证言：2005年8月9日凌晨，在我经营的酒吧内，二男二女一方与三个男孩一方打架。当时，二男二女一方的一个女孩上厕所，我看到三个男孩一方中的一个男孩推门。上厕所的女孩出来后对她的两个男伴说话，其中一名男孩走到对方三个男孩跟前，很和气地问对方推厕所门的事，对方三个男孩子态度很凶，双方争吵起来之后。二男二女一方的另一名男子（容某能）拿着桌球杆冲进来，一言不发打向对方，对方三个男孩立即拿起啤酒瓶、话筒还手。双方都不听我劝架，从酒吧里面打到外面，对方三个男孩都拿着酒瓶、话筒打那个自称是上厕所女孩男朋友的男孩（陈某1）。二男二女这一方先动手的那名男子（容某能）一下子被对方用桌球杆打倒在地不动。三个男孩一方见状立即跑掉了。二男二女这一方另一个男孩（陈某1）追上去就再也没有回店里。我没有见到有人拿刀具或流血。两名女孩没有动手，禁止我们报警。后来听彭国贤说，打架三个男孩一方是其顺成玻璃厂同事。温某1在2005年8月9日经将欧其南、欧某2耀照片一并混杂在十二张照片辨认，指认欧其南、欧某2耀参与打架。温某1在2019年10月29日经混杂照片辨认，未辨认出欧海、欧其南。8.证人彭某的证言及辨认笔录：2005年8月9日3时40分左右，我女友温某1叫醒我说有人在店里打架。我出去看到一个男子倒在店门口，我就将该男子送荷塘医院。我听温某1说打斗一方的两名男子与我是顺成玻璃厂工友。彭某在2015年12月8日经混杂照片辨认，指认欧其南、欧某2耀是顺成玻璃厂同事。9.证人赵某的证言：2005年8月9日3时38分，我见到一个人躺在厂门口马路上，身上有血，马上找人报警。10.证人陈某2的证言：2005年8月9日早上，我接到医院通知说我弟弟陈某1被人捅伤在抢救。11.同案人欧某2耀的供述：2005年8月9日1时多，我与欧海、欧其南三人在荷塘工业区一个酒吧唱歌，欧海上厕所的时候与一名女子吵架。欧海回来后，一名年纪较大的男子（陈某1）过来问欧海是不是偷看他女朋友上厕所，和欧海吵起来。我拿着麦克风劝架，欧其南也过来。另一名年轻男子（容某能）拿着他的桌球杆过来。年纪较大的男子（陈某1）先拿空酒瓶打了欧海的头部两三下，欧海被打流血了就往门外跑，对方两人就追过去。欧其南空手追过去，我拿一个空酒瓶以及话筒也追过去。我跑到酒吧门外约两米远，看见对方年轻男子（容某能）拿桌球杆打向欧海，欧其南夺过桌球杆一下将对方击倒在地。欧海和欧其南接着一起打年纪较大的男子（陈某1），我也用空啤酒瓶打了该男子额头两下。后我们三人马上逃离现场，途中听欧海讲他用刀捅伤了年纪较大的男子（陈某1）。欧某2耀指认出作案地点。13.上诉人欧海的供述：2005年8月8日晚11点，我和欧其南、欧某2耀在荷塘镇一个酒吧喝酒，我去上厕所时看见厕所门半关，推门准备进去时，里面一名女子刚好站起来穿下装。我赶紧出去坐回座位。两三分钟后，一名男子过来说我上厕所看他的女朋友，要我道歉。我站起来否认后，那男子用他手上的两个空酒瓶连续砸在我头上，酒瓶碎了。我被打得坐回沙发，对方同行的另一名男子拿着一根桌球杆走过来，并用台球打中了我头顶一下，后被欧其南用手挡住球杆，我站起来准备跑出酒吧。当时头受伤流出的血遮住眼睛看不大清楚。我快跑到门口时，对方一名男子跑过来拦住我，我从裤袋拿出钥匙串上的一把小刀捅了对方约两刀。我准备走出酒吧时，拦在门口在对方另外一名男子向我扑过来，欧某2耀和欧其南拦住他，此时对方的一名女子拿着一个酒瓶快步向我走过来说要打我。我顺手拿着小刀捅了拦我的第二名男子上身正面。后我跟着欧某2耀、欧其南逃离现场，途中将用刀捅人的事告诉欧某2耀、欧其南。我事后才知道欧其南被打伤了下牙，欧某2耀手上有伤，他俩身上都没带刀。欧海在侦查阶段经混杂照片辨认，指认出欧其南、欧某2耀，欧海指认打斗地点。14.上诉人欧其南的供述及辨认笔录：2005年约7、8月的一天凌晨0点多，我和欧海（侦查阶段杜撰为周海）、欧某2耀三人在江门市荷塘镇一个酒吧内喝酒唱歌，欧海去上厕所回来后说有一个女子指责他站在厕所门口。不到一分钟就有两名男子走过来，走前面的一名男子指责我们欺负他女朋友，说完就拿啤酒瓶砸向欧海头部。我站起来劝架，对方另一男子拿一个酒瓶砸中我下巴。我们跑出来，对方两男两女追上来。我跑到酒吧门口时用一根桌球杆打了对方一男子头部一下，他倒地后，我们三人就跑了。我没在现场看到刀，我下巴骨头被打断，事后手术装了钢板，欧海的额头被打伤流血。欧其南在侦查阶段经混杂照片辨认，没有指认出欧某2耀，指认出欧海，但称欧海不在案发现场，称周海不在被辨认的照片中。欧其南指认了案发现场。15.情况说明、办案区情况登记表：欧海、欧其南入所体检时身体状况正常。16.生效裁判文书证明，同案人欧某2耀被以故意伤害罪判处有期徒刑十年。17.抓获经过证明，欧海、欧其南系被动归案。18.户籍资料证明，欧海、欧其南的身份情况。对于上诉人欧海、欧其南及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查：1.关于定罪。本案证据证实，被害人一方先动手打人，欧海、欧其南、欧某2耀一方立即还手，双方均有使用桌球杆、啤酒瓶互殴，均系出于斗殴故意，不具备防卫意识。欧其南参与斗殴，在夺走容某能手中的桌球杆后立即将对方击晕，对其应以聚众斗殴的参加者定罪。欧海在斗殴过程中，拿出随身小刀捅刺被害人一方，捅中陈某1胸部两刀致其死亡，是明知持利刃捅刺他人会造成他人伤亡后果而故意为之，其主观故意已经超出本案聚众斗殴的意思范围，对其应以故意伤害定罪。2.关于量刑。本案因被害人陈某1一方暴力寻衅而起，陈某1存在过错，欧海、欧其南在一审判决前均能如实供述，以上情节均属实，原判已据此对二人从宽论处。欧海、欧其南及其辩护人要求再予从宽量刑的理由不能成立。本院认为，上诉人欧海、欧其南因琐事参与持械聚众斗殴，欧其南的行为构成聚众斗殴罪，欧海在斗殴后逃跑时持刀故意伤害致一人死亡，欧海的行为已构成故意伤害罪，欧海、欧其南在一审判决前能坦白其罪行，对二人可依法从轻处罚。另鉴于被害人陈某1存在过错，可酌情对欧海、欧其南二人酌情从轻处罚。欧海应对其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失予以赔偿。欧其南自愿承担连带赔偿责任，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人欧海、欧其南及其辩护人所持上诉、辩护意见经查均不能成立，要求再从轻处罚，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟道春审判员  马建兵审判员  潘惠莉二〇二〇年四月八日法官助理傅惟惟书记员林联圳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。