广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终36号上诉人（原审原告）：梁宝恒，男，1966年10月31日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**********，公民身份号码440************216。委托诉讼代理人：麦超莹，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵珠童，广东南天明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁伟新，男，1979年1月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区***********，公民身份号码440************238。被上诉人（原审被告）：何少锦，女，1984年2月25日出生，汉族，住广东省佛山市南海区***********，公民身份号码440************242。委托诉讼代理人：唐永沛，广东正明扬律师事务所律师。上诉人梁宝恒因与被上诉人梁伟新、何少锦民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初6744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。梁宝恒上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判梁伟新、何少锦共同向梁宝恒退还投资款60万元及利息（以60万元为本金，从起诉之日起按月利息2%计算至实际清偿之日止）；2.本案一、二审诉讼费由梁伟新、何少锦承担。事实和理由：一、一审法院认为《角石销售合作承诺》具有借款协议性质，属事实认定错误，从而适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，属法律适用错误。2016年6月7日，梁伟新与梁宝恒签订《角石销售合作承诺》，约定两人共同出资合作做角石销售生意（共约40万立方米），由梁伟新操作，其中梁宝恒出资60万元，梁伟新承诺每天返还当天销售角石利润的一半（即3.25元/立方米）给梁宝恒。本金返还方式如下：（1）如该角石销售完毕或因一切政府行为及一切不可抗力因素导致石场停工，或工地停工，导致船只不能来装货，梁伟新承诺7日内返还梁宝恒所出本金。（2）如梁宝恒中途提出退出该项合作，梁伟新承诺15日内返还梁宝恒所出本金。如梁伟新逾期不还或没还清梁宝恒所出本金，梁宝恒可在佛山市南海区人民法院提起诉讼，并由梁伟新承担相关的诉讼费、律师费以及所欠本金的利息（按月息2%计算）等一切费用。该合作承诺是基于双方真实意思表示而签订的，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人有法律约束力。双方订立合同的初衷是共同经营角石销售生意，双方形成的是合伙关系，并非单纯民间借贷关系。本案案由是合伙协议纠纷，梁伟新、何少锦并未抗辩是借贷关系，一审法院不应直接认定为借款关系。且，梁宝恒并非收取固定利润，实际上，梁宝恒收取利润的时间和金额都是不固定的，要视乎角石销售情况而确定。如果双方是为了形成借贷关系，不可能签订该合作承诺，而应当直接订立借贷合同。若双方实际是借贷关系，也应当按照合作承诺的约定，返还梁宝恒190万元（3.25元/立方米×40万立方米+60万本金）。二、无论是合伙关系还是民间借贷关系，本案债务都是夫妻共同债务，何少锦都应对债务承担连带清偿责任。梁伟新与何少锦于2013年10月16日登记结婚，2017年5月19日登记离婚，本案债务发生在婚姻关系存续期间。自2016年6月8日至2016年9月30日期间，梁伟新夫妇共向梁宝恒转账35次，其中经由何少锦银行转账7次（次数占比达20%），持续期间1月有余，可见角石销售利润有用于梁伟新、何少锦夫妻共同生活，何少锦对梁宝恒与梁伟新之间的合作经营知情。2016年9月期间，梁伟新的账户向何少锦的银行卡转账，何少锦没有证据证明其名下银行卡一直由梁伟新使用，应承担举证不能的后果。何少锦提供的社保证明仅能证明其有固定工作，但并不能证明其于下班时间或其他时间未曾知晓或参与梁伟新的角石销售生意。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请二审法院查明事实，依法支持梁宝恒的上诉请求。何少锦辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，应予以维持。二、参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款的规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应该确认无效，故即使本案不适用相关规定，梁宝恒与梁伟新签订的《角石销售合作承诺》中梁宝恒无需承担合作亏损风险的约定是无效的。三、《角石销售合作承诺》是梁伟新单方作出的承诺，何少锦并没有予以确认，该承诺是梁伟新单方出具，并非真正的协议或者合同，故梁伟新作出的承诺应该由梁伟新本人承担相应的后果。梁伟新未发表答辩意见。梁宝恒向一审法院起诉请求：1.解除梁宝恒与梁伟新于2016年6月7日签订的《角石销售合作承诺》；2.梁伟新、何少锦向梁宝恒偿还投资本金60万元及利息（从起诉之日起按月利息2%计算至实际付清之日）；3.梁伟新、何少锦向梁宝恒支付律师费3000元；4.梁伟新、何少锦承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月7日，梁伟新向梁宝恒出具《角石销售合作承诺》，承诺两人共同出资合作角石销售生意（共约40万立方米），由梁伟新操作，其中梁宝恒出资60万元，梁伟新每天返还当天销售角石所得利润的一半（每立方米3.25元）给梁宝恒；本金的返还方式为：如角石销售完毕或石场停工、工地停工等，梁伟新7日内返还，如梁宝恒中途退出则梁伟新15日内返还；如逾期则由梁伟新承担月2%的利息及律师费。当日，梁宝恒通过其妻子余少珠转账60万元给梁伟新。之后，梁伟新先后35次（包括7次从何少锦的账户）向余少珠转账501737元，其中2016年6月转账67477元、7月转账79610元、8月转账289455元、9月转账65195元；同年7月26日梁宝恒又通过余少珠向梁伟新转账135000元。诉讼中，梁宝恒确认其不参与梁伟新的经营，只收取固定分红，不承担任何亏损的风险；梁宝恒后来转账的135000元在利润分红中扣减，不作为本金。梁伟新与何少锦于2013年10月16日登记结婚，于2017年5月19日登记离婚。何少锦有相对稳定的工作与收入。2016年10月，梁伟新曾因涉嫌合同诈骗被刑事拘留。梁宝恒因本案支付了前期律师服务费3000元。另，本案起诉状副本于2019年7月30日送达梁伟新。一审法院认为，梁宝恒“出资”与梁伟新“合作经营”角石销售生意，但梁宝恒并不参与经营也不承担亏损，只收取固定利润，双方之间实际是借款关系。梁伟新出具的《角石销售合作承诺》具有借款协议性质，梁伟新从2016年10月开始即没有再按约定“支付利润”，梁宝恒请求解除该协议、收回款项，一审法院予以支持。梁伟新向余少珠转账的501737元利润，属于归还借款，应当按先归还利息再归还本金的原则处理。其中，利息标准可以参照梁伟新的承诺标准（月2%）、按自然月结算；梁宝恒之后转账给梁伟新的135000元，根据梁宝恒的意思表示及实际情况，可以与梁伟新之后的还款（利润）相抵。梁宝恒实际借款本金60万元，于2016年6月7日交付，故2016年6月按24日计算利息为9600元，梁伟新当月的还款67477元，扣除利息9600元后余款57877元为归还本金，本金余额为542123元；2016年7月利息为10842.46元，梁伟新当月还款的79610元，扣除利息10842.46元后余款68767.54元为归还本金，故本金余额为473355.46元；2016年8月利息为9467.11元，梁伟新当月的还款289455元，抵扣梁宝恒的转款135000元后实际还款154455元，扣除利息9467.11元后余款144987.89元为归还本金，故本金余额为328367.57元；2016年9月利息为6567.35元，梁伟新当月还款65195元，扣除利息6567.35元后余款58627.65元为归还本金，故本金余额为269739.92元。由于2016年10月起梁伟新未再还款，而2016年10月至2019年3月共30个月，利息为161843.95元，加上本金269739.92元，共431583.87元，现梁宝恒主张本金60万元及起诉之日起的利息，其主张不当，一审法院调整为本金269739.92元、利息161843.95元,梁宝恒主张中超出部分，一审法院不予支持。梁伟新在《角石销售合作承诺》中明确了违约时承担律师费损失，梁宝恒主张的律师服务费3000元合理，一审法院予以支持。梁伟新向梁宝恒借款，没有证据证明何少锦是共同借款人，何少锦也没有参与梁伟新的“角石销售生意”，梁宝恒仅以曾以何少锦的名义还款，即认定借款是梁伟新、何少锦的夫妻共同债务，理据不足，一审法院不予以采纳，其要求何少锦承担责任的请求，一审法院不予支持。梁伟新经一审法院依法传唤无正当理由而拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、梁伟新于2016年6月7日出具的《角石销售合作承诺》于2019年7月30日解除；二、梁伟新应于判决发生法律效力之日起十日内偿还本金269739.92元、利息161843.95元予梁宝恒，并以本金269739.92元从2019年4月1日起至实际清偿日止按月利率2%计付利息；三、梁伟新应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师服务费3000元予梁宝恒；四、驳回梁宝恒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9830元（梁宝恒已预交），由梁宝恒负担2056.25元，梁伟新负担7773.75元，并应于判决生效之日起七日内向一审法院交纳；逾期交纳的，一审法院依法强制执行；梁宝恒则可于判决生效后申请退还7773.75元。二审期间，梁宝恒提交如下证据：1.余少珠（梁宝恒的妻子）与梁伟新的微信聊天记录一组，拟证明2016年11月5日，梁伟新向余少珠承诺返还本金和利润647677元，但需要等妻子回来才能转账。2.2015年11月24日梁宝恒与梁伟新的短信往来记录一份，拟证明梁宝恒与梁伟新之前关于砂石的合作，利润由梁伟新妻子何少锦转账，何少锦对梁伟新的生意是知情且有参与的，虽然根据何少锦的社保记录反映其于2015年11月在佛山市耀志盈纺织有限公司任职，但何少锦会利用晚上的时间协助梁伟新处理生意。3.2016年6月7日梁宝恒与梁伟新的短信往来记录一份，拟证明梁伟新将2016年6月7日收到的60万元定义为合作资金，并非借款。何少锦、梁伟新未提交新的证据。本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。经审查，本院认为，梁宝恒提供的证据1仅为手机微信中收藏的聊天记录中微信账户标记为“梁伟新”这一方的部分对话，无法反映双方对话的全部内容，不足以证明梁宝恒欲证明的内容，本院不予采信。何少锦确认证据2中与梁宝恒之间存在短信往来的尾号为3621的手机号码系梁伟新使用过的电话号码，本院对该组短信内容的真实性予以确认。虽然证据3同为梁伟新与梁宝恒之间的短信往来记录，但不能仅凭梁伟新在短信中称涉案60万元为“合作资金”即认定双方之间为合伙关系，双方之间的法律关系应结合双方的真实意思表示以及相关法律规定综合认定，本院对证据3不予采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查，2015年11月24日，梁伟新通过短信向梁宝恒告知：“6船沙第一船0072船1030方*0.78=803元......6船利润4435元。石仔第一船1420方×2.5=3550。利润4435+3550=7985元......”，梁宝恒回复：“收到，辛苦你了”，梁伟新：“利润我老婆夜的得闲打过去的”，梁宝恒：“哦，得啦”。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕梁宝恒的上诉请求进行审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、本案法律关系的性质；二、本案债务是否属于梁伟新、何少锦的夫妻共同债务。对此，本院分析如下：一、关于双方之间法律关系的性质。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”由此可见，个人合伙是指各合伙人订立合伙协议，并以合伙协议为基础，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的联合体。合伙协议应以书面的形式载明合伙事项及合伙人的权利义务，其中应包括利润分配和亏损分担办法。本案中，虽然梁伟新向梁宝恒出具的《角石销售合作承诺》表面上有合作销售角石的意思表示，但梁宝恒实际上并不参与角石销售，结合该协议的约定尤其是双方关于在角石销售完毕或石场停工、工地停工、梁宝恒中途退出的情况下，梁伟新需在限期内无条件返还梁宝恒出资的60万元的约定可见，在角石销售过程中梁宝恒仅负责出资，并按固定比例享受利益，所有经营风险均由梁伟新承担，与上述个人合伙中共负盈亏、共担风险的特征不符，一审法院据此对梁宝恒主张双方之间为合伙关系不予支持，并结合双方之间法律关系的特点认定双方之间实为民间借贷关系，并无不当。一审法院结合梁宝恒向梁伟新交付款项的金额、时间以及梁伟新向梁宝恒转账还款的情况，参照双方约定的逾期返还本金的利息，认定梁伟新应向梁宝恒返还的借款本息正确，本院予以维持。二、关于上述债务是否属于梁伟新、何少锦的夫妻共同债务。二审诉讼中，梁宝恒提供的其与梁伟新之间的短信记录反映，双方在2015年11月曾就船运砂石的销售利润问题进行沟通，通过梁伟新在双方沟通过程中的陈述可见，梁伟新此前销售砂石所得利润是通过何少锦操作转账给梁宝恒的，可见何少锦对梁伟新销售砂石生意的情况应知情并协助梁伟新处理转账事宜，显然与何少锦辩称其对梁宝恒与梁伟新之间关于销售角石的事情毫不知情，其银行卡一直由梁伟新持有并使用不符，再结合本案中何少锦先后7次通过其名下银行账户向梁宝恒的妻子余少珠转账的情况可推定，何少锦对《角石销售合作承诺》项下事宜知情并曾参与，且本案债务发生在双方婚姻关系存续期间，综合上述情况，本院对梁宝恒主张梁伟新应返还的款项属于梁伟新、何少锦的夫妻共同债务予以支持。综上所述，梁宝恒关于梁伟新应返还的款项属于梁伟新、何少锦的夫妻共同债务的上诉请求成立，本院予以支持，梁宝恒的其他上诉请求缺乏理据，本院不予支持。本案系根据二审期间的新证据而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初6744号民事判决第一、三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初6744号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初6744号民事判决第二项为：梁伟新、何少锦应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还本金269739.92元、利息161843.95元予梁宝恒，并以本金269739.92元从2019年4月1日起至实际清偿日止按月利率2%计付利息；四、驳回梁宝恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9830元，由梁宝恒负担2056.25元，梁伟新、何少锦负担7773.75元。二审案件受理费9800元，由梁宝恒负担2751元，何少锦负担7049元。本判决为终审判决。审 判 长 何美健审 判 员 陈 文审 判 员 唐铭焕二〇二〇年三月三十一日法官助理 卢文慧书 记 员 汤晓霖