安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终1263号 上诉人（一审被告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地山东省济南市历下区经十路**，统一社会信用代码913701002643168503。 法定代表人：王彦宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王保华，安徽金华安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国胜，山东丰浩律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：马骥，男，1972年8月7日出生，回族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：郭卫峰，安徽坤慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦超，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 一审被告：临泉县重点工程建设服务中心，住所地安徽，住所地安徽省临泉县老阜临路原收费站用代码12341221394546734D。 法定代表人：谢尚杰，该中心主任。 委托诉讼代理人：刘慧慧，该中心工作人员。 委托诉讼代理人：满泽，该中心工作人员。 上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（简称山东建工集团）因与被上诉人马骥、一审被告临泉县重点工程建设服务中心（简称临泉重点服务中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月10日对本案进行了公开开庭审理。山东建工集团的委托诉讼代理人王保华、王国胜，马骥的委托诉讼代理人郭卫峰、窦超，临泉重点服务中心的委托诉讼代理人刘慧慧、满泽，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 山东建工集团上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认《项目投资合作协议》有效，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由马骥承担。事实与理由：1、一审法院对项目投资合作和非法转包存在局限性的认识,《项目投资合作协议》属于投资合作协议,不属于非法转包协议,更不能以不符合共享利润、风险共担的合作关系特征来否定投资协议的效力。案涉工程是山东建工集团在安徽省的第一个建设项目,是为积累安徽市场工程业绩而承接的项目。由于对安徽建筑施工市场的不熟悉,又因考虑当前建筑施工市场利润微薄,稍有不慎即会面临亏损，寻求熟悉安徽建筑市场的资金方投入资金,既可分担市场变化造成亏损的风险,还能更好地推进项目的建设,满足山东建工集团积累业绩的需求,为此山东建工集团与马骥就案涉工程签订《项目投资合作协议》。案涉工程投资合作的模式为山东建工集团以自身的管理人员资源和技术作为投入,作为具体施工的主体承担者,负责项目专业管理工作，收取工程总造价3%的费用；马骥参与并配合协助施工，负责对项目进行资金投入，投资后享有权利并承担义务。山东建工集团在工程具体施工、工程过程管理、工程进度、工程质量等方面一直肩负着施工人的职责。双方的投资合作方式严格区别于工程转包。马骥基于投资参与项目施工管理(包括投入资金、监督施工过程、外包协议上签字、配合推进工程进度),是保障其投资权益的自然之举,不能因为其投入资金,派员进行管理就认为其是案涉工程的实际施工人。马骥仅作为投资人参与施工,山东建工集团仍是工程的实际施工人。一审法院以山东建工集团前期没有出资投入否认双方属于投资合作关系,并反推马骥为实际施工人,属逻辑推定错误,马骥投入资金是投资合作中其应承担的合同义务。对照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条关于转包情形的规定,山东建工集团与马骥之间不符合转包的任何一种情形,涉案工程不存在非法转包的情形。一审法院忽略审查山东建工集团和马骥在投资合作过程中的不同角色作用,把双方的这种新类型投资合作方式惯性地认为是非法转包。《项目投资合作协议》是在投资合作的基础实际履行的,是基于投资合作产生的权利义务是独立的法律行为,与非法转包并无法律上关联性,一审法院不能以非法转包为由来否定投资协议的有效性。山东建工集团承建案涉工程,马骥负责对工程建设进行投资,是双方意思自治的自由约定,该种合作形式在建设工程领域并不为法律所禁止,结合双方合作的具体条件和各自合作的目的,一审法院不应以不符合共享利润、风险共担的合作关系特征而否定双方的投资合作关系。当前，建设工程施工领域挂靠、转包、分包的乱象层出,双方的投资合作模式是对当前混乱的工程建设领域施工模式的新型转变，既保证了工程的安全性,又更好的推进项目的进程。2、一审判决存在诸多违反民诉法规则的错误。马骥主张其与山东建工集团之间存在非法转包关系,负有证明其对涉案项目实际施工的责任。在对马骥提交证据的认定中，一审法院通过对证据分析,仅查明了马骥投入资金的事实,马骥没有任何证据证明其对工程独自承担进行施工,山东建工集团现有证明已表明工程全过程由山东建工集团施工,马骥仅为参与施工,具体体现为项目过程的监管、资金投入、施工过程的配合等方面。一审法院认定双方存在非法转包关系,是把马骥不能举证证明其是实际施工人的不利后果,强加由山东建工集团承担,违背了“谁主张、谁举证”的原则。一审法院在法院证据认定部分述及马骥对项目投入资金的事实,并没有认定马骥承担施工的事实,也没有指明马骥承担施工的证据名称和内容,却在本院认为部分认定山东建工集团将全部工程交由马骥投资施工建设,是没有依据的主观推断。山东建工集团所接受的工程款,除极少部分以投资款的形式返还给马骥外,绝大部分是直接支付给分包商和材料供应商的，一审法院认定山东建工集团接收到发包方的工程款后直接支付给马骥，是错误的。3、一审法院未将本案移送济南市中级人民法院处理或中止审理,严重违反法定程序。济南市历下区人民法院已对双方的争议作出判决,认定双方投资合作协议有效,马骥不服上诉至济南市中级人民法院,该案正在审理中。本案依法应移送先受理的济南市中级人民法院处理,或中止审理,等待济南市中级人民法院的判决。 马骥答辩称：1、《项目投资合作协议》的内容主要是双方关于案涉项目的投入资金来源、项目利润分配、项目建设管理责任、项目风险承担等有关工程建设过程中双方的权利如何享有、义务如何承担的约定，不符合共享利润、风险共担的投资合作特征。案涉《项目投资合作协议》名为投资合作协议，实质为山东建工集团将案涉工程转包给马骥的建设工程合同，基于合同条款分析，应当认定为建设工程转包合同。2、建设工程中的项目建设资金投入、施工组织管理和项目利润归属，是识别判定是否为实际施工人的核心要件。马骥支付了工程保证金、材料款、人员工资、保险费用、临泉重点工程中心罚款，山东建工集团收取的管理费等各项费用共计44139244.35元；案涉工程的工程管理人员均由马骥组织管理，案涉项目的施工人员的住房和保险等由马骥负责实施，案涉项目的建设材料等由马骥负责采购；《项目投资合作协议》约定的项目利润均由马骥享有。在临泉重点服务中心日常检查中，山东建工集团也存在因中标所列项目部人员没有参与项目施工而被处罚的情况。山东建工集团根据《项目投资合作协议》将案涉工程转包马骥后，山东建工集团并没有实际组织施工，马骥实际组织管理了案涉项目施工，基于合同履行的事实分析，应当认定双方系工程转包关系。3、住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知（建市规〔2019〕1号）第八条规定“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”，本案中山东建工集团正是采用项目投资合作的形式，直接将其承包的全部工程转给了马骥个人施工。参照住建部该建筑工程施工违法行为查处办法，本案应当认定为转包。综上所述，基于合同条款分析、合同实际履行情况、最高人民法院的司法解释、住建部门的相关规定，均能充分认定山东建工集团以签订《项目投资合作协议》的形式将案涉项目转包给马骥，案涉《项目投资合作协议》无效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 临泉重点服务中心答辩称：1、案涉工程经招投标程序，由山东建工集团中标承建，《建设工程施工合同》由临泉重点服务中心与山东建工集团签订，与马骥无关。临泉重点服务中心对山东建工集团与马骥所签订《项目投资合作协议》的事宜不知情。2、《建设工程施工合同》第3.5.1条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以后以分包的名义转包给第三人。对于山东建工集团与马骥之间的合同关系，临泉重点服务中心并不知情，造成的后果不应由临泉重点服务中心承担责任。 马骥向一审法院起诉请求：请求山东建工集团、临泉重点工程中心立即支付工程款3000万元（暂定，以工程造价审计鉴定最终结论为准）。马骥在法定期限内将诉讼请求变更为：1.确认2016年6月马骥与山东建工集团签订的《项目投资合作协议》无效；2.判令山东建工集团向马骥返还工程垫资款本金44139244.35元；3.判令山东建工集团按上述垫资款部分款项年利率24%,自垫资之日起暂计算至变更诉讼请求之日，偿付马骥垫资利息22514142.56元，直至利随本清；4.判令临泉重点工程中心对上述返还垫资款本息，以其应付工程款承担连带责任；5.马骥为实现债权支出的必要费用，由山东建工集团承担。 一审法院查明：2015年11月27日，马骥通过李芳杰账户汇入山东建工集团账户500万元，同日，山东建工集团出具收款收据，收款事由中注明“投标保证金（阜阳）”。后山东建工集团中标临泉县姜尚花园建设项目，并于2015年12月30日与临泉重点工程中心（原临泉县重点工程建设管理局）签订《建设工程施工合同》，主要约定：临泉重点工程中心将临泉县姜尚花园建设项目发包给山东建工集团，计划开工日期2016年2月19日，计划竣工日期2018年3月29日，合同价款183679061.66元（固定总价），本合同自双方签字并盖章由乙方提交履约保证金和低价风险保函（如有）后生效等。该合同加盖有原临泉县重点工程建设管理局印章和山东建工集团合同专用章，并有山东建工集团员工束晓东签字。 2016年6月，山东建工集团（甲方）与马骥（乙方）及安徽鼎安项目投资管理有限责任公司（丙方、担保方）签订《项目投资合作协议》，主要约定：一、项目概况（以下简称本项目）：根据甲方于原临泉县重点工程建设管理局签订的《建设工程施工合同》（以下简称总包合同），由甲方施工临泉县姜尚花园建设项目，总建筑面积121014.24平方米，固定总价款183679061.66元。乙方确认就工程概况及总包合同等均已知悉，且对清单中的材料价格、人工费价格、项目建设运营管理、项目固定总价等风险已预知并作出判断，乙方均予以认可，并同意参加本项目投资、施工与管理，并自愿承担投资管理产生的一切风险责任。二、甲方权利及义务：1、本项目由甲方负责日常管理事务，包括但不限于进行项目管理、执行投资事务等，对外与第三方签订项目劳务分包、材料供应等支出性合同文书，并要求乙方参与协助该工作。2、本项目由甲方以自身的管理人员资源和技术作为投入，项目专业工作等由甲方管理，但甲方需收取本项目工程总造价值为基数的3%的专业管理服务、咨询费。3、乙方所投入资金及建设单位拨付的工程款，由甲方统一管理，并按照甲方与劳务分包单位、专业分包单位、材料供应商和设备租赁商等签订的合同（以下简称支出性合同），优先用于专业管理服务、咨询费、支付农民工工资、专业分包工程款、材料款租赁。和管理人员工资等。确保乙方投入资金及建设单位拨付的工程款专款专用，并按照合同约定支付。4、本项目管理期间的甲方管理人员工资、甲方办公设施及物品、甲方人员往来办公出差费用、内外部协调招待等所需费用均列为项目成本。三、乙方权利与义务：1、自本项目开工建设，至本项目总包合同义务全部履行完毕之日，除建设单位拨付的工程款外，甲方可根据工程实际情况通知乙方即时投资，否则，乙方应承担本协议约定的违约责任并赔偿损失。2、乙方前期已投入的资金，乙方有权享有本项目工程前期已施工过程中的收益和风险；再投资，则再相应享有收益和风险。3、乙方应按照项目进度，依据施工需求及甲方要求履行投入资金义务，并将资金汇入甲方指定的银行账户。以保证项目正常开展。本项目工程质保期届满之前（包括质保期届满后建设单位仍未支付尚欠甲方的工程款前）乙方不得向甲方要求返还投入的任何金额的资金，否则视为乙方未投资者本项目，乙方对本项目不享有利润分配权。如乙方不能及时出资或乙方擅自终止履行本协议，则需承担给甲方造成的一切损失及违约责任。4、乙方向甲方支付本项目总结算造价为基数的3%的管理服务、咨询费用；该费用列入项目成本，由乙方按照工程月度施工完成产值的3%支付给甲方，不计入甲乙双方之间的结算。若项目管理较好，提前竣工或有效降低成本，乙方根据降低成本情况，可考虑额外给予甲方适当奖励。建设单位或上级主管部门处罚、总承包合同中未能全面履约导致的罚款、工期违约金、质量安全事故、不可抗力或其他因素产生的费用支出均计入项目成本，统一核算。在甲方与建设单位工程竣工最终结算之后，结算价款扣除项目成本、税金后，即为项目收益。经甲乙双方书面认可，利润由乙方享有；若项目最终结算出现亏损，亏损全部由乙方承担；若造成甲方先行承担责任的，甲方有权根据本协议约定向乙方追偿。5、乙方参加本项目管理，并应派驻专业人员参与施工管理，上述人员产生的责任均由乙方承担。上述人员须严格服从甲方的管理，如在项目管理过程中发现问题应书面反馈甲方，否则视为乙方同意认可甲方现场管理人员的工作，一切责任由乙方承担。6、乙方对本项目工程的施工全过程均具有监督管理权，工程进度、工期等责任均由乙方负责管理，乙方应对此承担造成的一切损失7.乙方熟悉本项目所在地建筑市场行情，甲方签订的所有支出性合同文书均由乙方签字并担保合同履行，保证期间上述合同履行期届满之日起两年。8、乙方不得转让其在本项目中的投资权利及义务，未经甲方书面同意乙方对本协议的任何转让均无效。9、本项目未履行完毕之前，乙方未经甲方书面同意不得退出投资项目，不得以任何理由阻碍工程正常施工；否则应承担本项目工程总造价为基数5%的违约责任并赔偿损失。10、项目潜在亏损与支出不应本协议终止而消灭，乙方退出投资时仍应承担违约责任并赔偿损失。四、违约责任：1、乙方未按甲方要求履行出资义务，若甲方书面通知乙方履行出资义务后十天内仍未按照要求出资，则按乙方退出投资项目处理，甲方有权终止本协议。乙方应以已投资的款项承担本项目总造价金额为基数的5%的违约责任，并赔偿损失。2、本项目工程出现工期违约、索赔等责任，均由乙方承担，且不得就工期违约、索赔、工程罚款等事由向甲方追偿，否则，乙方应按本项目工程总造价为基数的5%向甲方承担违约责任并赔偿损失。3、在工程结算审计完成后甲方未按照要求及时与乙方结算。若乙方书面通知甲方后三十日内仍未结算，甲方应承担乙方应取得利润而未实际收取利润金额为基础的日万分之三的违约责任，但甲方承担该违约责任的限额不得超过工程总造价的1%。五、其他：丙方对乙方全部合同义务承担连带担保责任，本协议经各方签字盖章后即生效等。该协议加盖有山东建工集团合同专用章（海外）及安徽鼎安项目投资管理有限责任公司印章，并有马骥签字。 上述《项目投资合作协议》签订后，马骥对临泉县姜尚花园建设项目进行了投资建设，相关劳务分包合同、水电班组劳务合同、架业工程施工合同、门窗工程分包合同、烟道制作安装施工合同、材料买卖合同等均以山东建工集团名义与案外人签订，并有马骥及山东建工集团认可的马骥的工作人员在合同中签字。 一审法院另查明：马骥述称后期资金链断裂，双方发生纠纷，其在2018年年初左右退场。临泉重点工程中心述称其中心已支付给山东建工集团工程款13934万元。涉案姜尚花园建设项目尚未经竣工验收合格。 一审法院认为，山东建工集团中标涉案工程，于2015年12月30日与临泉重点工程中心签订《建设工程施工合同》后，又于2016年6月与马骥签订《项目投资合作协议》，约定由马骥负责项目的投资，并参与施工管理，山东建工集团以“自身的管理人员资源和技术作为投入”，收取工程总造价值为基数3%的管理、服务咨询费，马骥投入的资金及建设单位拨付的工程款由山东建工集团统一管理，利润由马骥享有，亏损全部由马骥承担，且不得向山东建工集团追偿。由以上约定内容，并综合双方所举证据可见，第一，在介入工程承接环节的时点上，山东建工集团是在通过招投标先取得涉案工程承包权后，再将全部工程交由马骥投资施工建设；第二，在工程承接中的作用和地位上，虽然在涉案《建设工程施工合同》签订前，马骥通过案外人李芳杰账户向山东建工集团账户汇入了500万元投标保证金，但现有证据显示，涉案工程的中标价款、承包内容等均是由山东建工集团先行与发包方确定，马骥并未参与确定，山东建工集团也不是仅仅负责给马骥提供建筑企业资质方面的配合和便利；第三，在对外关系的表现形式上，本案存在发包人与山东建工集团，以及山东建工集团与马骥两个独立的法律关系；第四，在工程款支付方面，亦是由发包方先将工程款支付至山东建工集团账户，山东建工集团再向马骥支付。故综合以上考量，山东建工集团在与临泉重点工程中心签订《建设工程施工合同》后，又以与马骥签订《项目投资合作协议》的形式，将涉案姜尚花园建设项目非法转包给马骥，因马骥是不具备建筑施工企业资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，山东建工集团与马骥签订的《项目投资合作协议》应属无效。故对于马骥要求确认涉案《项目投资合作协议》无效的诉讼请求，予以支持。山东建工集团虽称其公司与马骥之间是合作关系，马骥不是涉案工程实际施工人，但该协议约定的项目利润由马骥享有，亏损全部由马骥承担，且不得向山东建工集团追偿等内容，明显不符合共享利润、共担风险的合作关系特征，同时，山东建工集团举证的相关劳务合同、材料买卖合同虽是其公司作为合同一方与相对方签订，但合同中亦有马骥及其工作人员签字，且山东建工集团亦未举出足以证明在马骥退场前，除发包人支付的工程款外，其公司实际投入资金的充分证据，再结合涉案《项目投资合作协议》约定马骥参加投资、施工、管理等内容，能够认定马骥实际施工涉案工程的事实。故对于山东建工集团的该项辩称理由，不予采信。 建设工程的施工过程，是施工人将资金、劳务及建筑材料等物化到建设工程的过程，基于该特殊性，合同无效后，对于施工人已投入并物化为建设工程的资金、劳务、建筑材料等，无法适用恢复原状的返还原则，故马骥要求山东建工集团返还工程垫资款44139244.35元，并按年利率24%支付自垫资之日起至实际清偿完毕之日止的利息，无法支持，鉴于马骥在经本院释明后未变更诉讼请求，故对于马骥的该项诉请，予以驳回。同时，马骥要求临泉县重点工程建设服务中心对于垫资款本息在应付工程款范围内承担连带责任亦缺乏法律依据，本院不予支持。而本案不是必须以山东建工集团提起诉讼的追偿权纠纷一案的审理结果为依据，故对于山东建工集团提出本案应中止审理的辩称理由，不予采信。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、马骥与山东省建设建工（集团）有限责任公司签订的《项目投资合作协议》无效；二、驳回马骥的其他诉讼请求。一审案件受理费416867元，由马骥负担416787元，山东省建设建工（集团）有限责任公司负担80元，保全费5000元，由马骥负担。 山东建工集团二审向本院新提交四组证据，具体如下： 证据一、马骥与山东建工集团在济南市历下区人民法院、济南市中级人民法院的民事判决书，证明：济南市中级人民法院生效判决依据的证据和本案在审的案件证据雷同，马骥在本案中没有相反的证据可以推翻生效判决确认的合同效力。证据二、职工安全教育培训花名册及安全教育交底培训考试记录（2016.7月土方开挖回填劳务班组10人）、工人安全教育花名册及安全教育交底培训考试记录（2017年3月混凝土班组21人）、洞口安全作业安全防护安全检查表（A2#楼2016年9月-2017年1月）、临边作业防护安全检查表（A1#楼2016年7月-2017年5月）、悬挑式脚手架搭设检查验收表（A1#楼2016年7月-2017年4月）、模板支撑体系安全检查验收表（A1#楼2016年7月-2016年12月），证明：山东建工集团在工程建设中履行安全管控职责，就工程涉及的施工班组务工人员、安全设施、脚手架、模板、工程结构安全等各个方面进行安全管理、管控。证据三、质量技术交底记录（2016年5月基础垫层、筏板基础部分）、混凝土浇灌申请书和混凝土实验委托申请单及混凝土抗压强度实验报告、等电位连接检验批报审表、B.0.6工程材料设备够配件报审表（2份均为混凝土）、部分工程罚款通知单，证明：山东建工集团在工程建设中履行质量管控职责。证据四、姜尚花园项目零星用工派工单，证明：山东建工集团对施工人员进行调配，山东建工集团负责和主导施工管控。山东建集团二审所举其他证据及证明目的同一审。 马骥对山东建工集团二审新提交证据的质证意见：证据一，对真实性无异议，对证明目的有异议。证据二、证据三、证据四，真实性有待核对，即便是真实的，也不能证明山东建工集团对涉案工程进行了实际的管控，更不能证明涉案工程由山东建工集团实际施工。临泉重点服务中心对山东建工集团二审新提交证据的质证意见：与其无关，不发表意见。马骥、临泉重点服务中心对山东建工集团二审所举其他证据的质证意见同一审。本院认证意见：因其他各方对其真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认。 马骥二审向本院新提交两组证据。证据一，《临泉县政府重点投资项目建设管理局合同违约处罚通知单》编号0002402，证明：山东建工集团因存在技术负责人不在岗的情况，被临泉重点服务中心处罚。山东建工集团中标所列项目部人员并未实际参与项目施工，山东建工集团没有实际组织、管理案涉项目。证据二，建筑施工人员团体意外伤害保险单、转款凭证和银行流水各一份；房屋租赁合同、转款凭证和收条各五份，证明：马骥缴纳了案涉临泉姜尚花园建设项目的建筑施工人员意外伤害保险，并且为施工人员租赁房屋，马骥是案涉项目施工人员组织、管理方。马骥二审所举其他证据及证明目的同一审。山东建工集团对马骥二审新提交证据的质证意见：证据一，真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议；证据二，真实性、合法性、关联性均不认可，对证明目的有异议。临泉重点服务中心认为马骥二审新提交的证据一反映的是临泉重点服务中心在项目管理过程中的一个正常管理行为；临泉重点服务中心认为马骥二审新提交的证据二未发表质证意见。山东建工集团、临泉重点服务中心对马骥二审所举其他证据的质证意见同一审。本院认证意见：证据一，因其他各方对其真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认。证据二，因保险单与转款凭证、银行流水能相互印证，本院对其真实性及证明目的予以确认；房屋租赁合同的当事人未出庭作证，对其真实性不予确认，对转款凭证与收条与本案的关联性亦不予确认。 临泉重点服务中心在一、二审中均未举证。 马骥二审申请出庭的证人张某、王某在二审庭审中称：该二人受马骥的委托在案涉工程中负责材料材料采购、财务管理、签订班组劳务合同、生产计划安排、人员调配、工资发放等工作，工资由马骥发放。山东建工集团对该二人陈述内容的真实性不予认可；临泉重点服务中心称与其无关。 本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉《项目投资合作协议》是否有效？ 临泉重点服务中心与山东建工集团签订《建设工程施工合同》，将案涉工程交由山东建工集团承建后，山东建工集团与马骥就案涉工程签订了《项目投资合作协议》。《项目投资合作协议》不仅约定马骥对案涉工程进行投资、施工建设、管理，而且约定工程结算价款扣除工程总造价3%的管理服务咨询费、税金等款项后的利润全部由马骥享有，若项目结算出现亏损，亏损全部由马骥承担。该约定内容与共享利润、共担风险的投资合作关系的特征不符，明显超出了投资合作关系的范畴。山东建工集团所举证的劳务合同、材料买卖合同等在施工过程中签订的相关合同，虽是由山东建工集团作为合同一方与相对方签订，但同时有马骥或受其委托的工作人员的签字确认。马骥举证了大量其在退场前直接向案涉工程相关合同当事人支付工程款项的凭证，而山东建工集团所举证据则不足以证明在马骥退场前，除发包人临泉重点服务中心支付的工程款项外，其对案涉工程进行实际投入的事实。而马骥并非山东建工集团的工作人员，本案亦不符合工程内部承包的性质。住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定:“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；……”,参照该规定,基于现有证据可以认定山东建工集团通过采取投资合作的形式,变相将其承包的案涉工程转包给不具有施工资质的自然人马骥实际施工。且虽然山东建工集团举证的山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终7301号民事判决认为马骥有关《项目投资合作协议》实为挂靠协议而无效的主张，缺乏事实和法律依据，但并未在判决主文中对《项目投资合作协议》是否有效进行确认。因此，一审法院以案涉工程存在非法转包为由，确认山东建工集团与马骥签订的《项目投资合作协议》为无效合同，并无不当。此外，案涉合同虽名为投资合作协议，但实为工程转包合同，一审法院作为案涉工程的所在地法院有权受理并审理本案，且山东建工集团在山东省济南市历下区人民法院提起诉讼的诉讼请求是要求马骥支付山东建工集团对外垫付的材料款及利息并由安徽鼎安项目投资管理有限责任公司对马骥的付款义务承担连带担保责任，而马骥在本案中则是请求确认合同无效，要求山东建工集团返还垫付款本金及利息，两案不仅诉讼标的不同，而且当事人也不同。因此，山东建工集团诉称，一审法院未将本案移送济南市中级人民法院处理或中止审理,属审理程序违法的主张，不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，山东建工集团的上诉请求及理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费416867元，由山东省建设建工（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  牛富文 审判员  王依胜 审判员  廖永结 二〇二〇年四月二十六日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶