广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1127号 上诉人（原审被告）：玉林市宏泰房地产有限公司，住所地博白县博白镇锦绣东路。 法定代表人：冯德，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林旺，广西顺运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：欧新娟，女，壮族，1982年2月23日出生，住博白县。 被上诉人（原审原告）：林泉，男，汉族，1981年5月13日出生，住博白县。 被上诉人（原审被告）：广西泽坤房地产开发有限公司，住所地博白县博白镇人民南路**三和欧洲城******商铺。 法定代表人：廖晋泽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄端双，博白县法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广西华南岩土工程有限公司，住所地南，住所地南宁市西乡塘区北湖北路**办公楼**v> 法定代表人：梁清潭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李燕英，广西展邦律师事务所律师。 原审被告：博白县水利供水有限公司，住所地博白，住所地博白镇人民北路**> 法定代表人：王潜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱其文，广西顺运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱懋贵，广西顺运律师事务所实习律师。 上诉人玉林市宏泰房地产有限公司（以下简称宏泰公司）因与被上诉人欧新娟、林泉、广西泽坤房地产开发有限公司（以下简称泽坤公司）、广西华南岩土工程有限公司（以下简称华南公司），原审被告博白县水利供水有限公司（以下简称水利公司）相邻损害防免关系纠纷一案，不服博白县人民法院（2019）桂0923民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏泰公司上诉请求：一、撤销原审判决，重新委托鉴定评估机构对被上诉人欧新娟、林泉房屋的市场价值和装修工程价格进行评估，并由被上诉人广西泽坤房地产开发有限公司承担90%的赔偿责任，被上诉人广西华南岩土工程有限公司承担10%的赔偿责任，上诉人无需承担赔偿责任；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决审判程序违法。1、一审判决以博白县住建局委托广西建筑工程质量检测中心作出的《工程质量检测报告》、《房屋装修工程价格评估报告》和当事人自行委托广西公大房产土地资产评估有限公司作出的桂公大【2019】（南宁）第1296号房地产评估报告书作为定案的依据，是不当的。本案的鉴定报告应当由当事人一方向人民法院提出鉴定申请，再由人民法院通过摇珠或双方当事人认可的方式选定有资质的鉴定机构，并对提供的鉴定材料经双方当事人质证，作出的评价报告才具有合法性、客观真实性。而上述评估报告只能供法庭参考，不能作为定案的依据。广西建筑工程质量检测中心作出《工程质量检测报告》的鉴定结果为：“6.2泽坤名仕尚都12#楼房出现严重倾斜与基坑开挖及支护结构施工的影响存在因果关系；房屋的加层加高会对房屋地基基础的变形造成一定影响”，其中报告认的“房屋的加高加层会对房屋的地基基础的变形造成一定的影响”，2011年泽坤公司建设时房屋就已经出现裂缝和下沉到现象，这里依据的事实只是“加高加层”的问题，而泽坤名仕尚都12#的楼房建造的地基过浅，也不符合建设施工标准，早在2015年上诉人建设施工前，楼房己明显出现裂缝和地基下沉、倾斜的现象，故该《工程质量检测报告》认定的事实不准确，所作出的鉴定结果不具有客观真实性。同样，《房屋装修工程价格评估报告》、《房屋的市场价值评估报告》也是没有依照法定程序作出的，不具有客观真实性，也是不能作为定案依据的。2.一审判决遗漏诉讼主体。本案为必要共同诉讼，受损楼盘除了八户业主起诉外，还有十多户业主没有参加诉讼，因本案涉及土地使用权的共有，房屋公摊面积的使用等方面，而一审法院没有依法追加其他业主参加诉讼，遗漏了诉讼主体。二、一审判决确定上诉人对被上诉人欧新娟、林泉承担90%的赔偿责任，被上诉人泽坤公司承担10%的赔偿责任，是没有依据的。即便以《工程质量检测报告》的鉴定结果为依据，也不能作出上述的责任分担，报告认为泽坤名仕尚都12#楼房屋出现严重倾斜与基坑开挖及支护结构施工的影响存在因果关系；房屋的加层加高会对房屋的地基基础的变形造成一定的影响；自来水管爆裂漏水的影响有可能加剧了地基的变形及基础的变形，由此可判断报告的另一含义，被上诉人华南公司（上诉人的工程承包方）的施工行为与房屋的损害存在因果关系，而被上诉人泽坤公司施工行为与房屋的损害也存在因果关系，原审被告水利公司也可能存在因果关系，但报告并没有明确由哪一方承担主要或次要的责任，一审判决却作出上述责任分担，明显没有依据，显失公平。一审判决以上诉人没有办理报建报监手续及未取得建筑施工许可证为由判决上诉人承担责任是不当的。根据本案的客观事实和过错责任，应当由被上诉人泽坤公司承担90%的赔偿责任，被上诉人华南公司承担10%的赔偿责任为宜。因被上诉人华南公司与上诉人签订有《基坑支护设计施工合同》，约定若基坑支护设计施工对周边建筑物造成损害，由其承担全部责任。综上所述，上诉人认为，一审判决不论实体处理部分还是诉讼程序部分，都存在严重错误，缺乏事实和法律依据，为此，恳请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 欧新娟、林泉辩称，对原审判决没有意见，请求维持原判。 泽坤公司辩称，一、一审审判程序合法。涉案的名仕尚都12#楼房屋出现严重裂痕和向东倾斜，该楼房共有住户19户，宅居数十人，博白县人民政府为了住户人身和财产安全，在县政府和博白住建局抽调人员组成工作组进行协调处理，在未有当事人提出危房鉴定申请的特殊情况下，博白县人民政府为了防止出现灾难性问题，由博白住建局及时委托广西建筑工程质量检测中心进行房屋安全性鉴定，并无不妥，且宏泰公司并没有申请重新鉴定，一审判决以广西建筑工程质量检测中心出具的《工程质量检测报告》作为定案依据是正确的。名仕尚都12#楼的其余10多户业主不是必须参加本案诉讼的当事人，一审中宏泰公司也没有申请法院追加。二、根据《工程质量检测报告》证明，房屋出现严重倾斜，是由于宏泰公司基坑的开挖及支护结构施工的影响直接造成的，房屋的加层加高及自来水管爆裂漏水对房屋的受损只是轻微的影响。宏泰公司在未办理报建报监及未取得建筑工程施工许可证、五方主体不落实、现场项目部管理人员不到位的情况下，便与案外人丁德松以华南公司的名义签订《基坑支护设计施工合同》，并已履行，博白县住建局于2017年11月22日和2018年1月23日发文责令宏泰公司停止施工，宏泰公司具有明知故犯性和违法性，应加重其赔偿责任。泽坤公司建设房屋的质量是合格的，有《建设工程质量竣工验收意见书》和《建设工程消防验收意见书》证明。业主入住数年来，房屋质量一直没有问题，直到宏泰公司深挖基坑，房屋才受到损害。故泽坤公司在本案的赔偿责任应予减轻。综上所述，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 华南公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果恰当，我方不是施工方，不应承担任何赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。 水利公司述称，我方水管是上个世纪城市扩建安装的，有在先的权利，我方也是受害者，不是侵权人。我方对本案业主房屋损坏没有任何责任。一审判决程序违法。一审判决采信检测报告不当，应当重新启动司法鉴定。 欧新娟、林泉向一审法院起诉请求：1.判令四个被告共同赔偿原告毛坯房的房地产市场价值53.74万元。2.判令四个被告共同赔偿原告重置房屋后必然产生的房屋装修损失110275.29元。3.判令四被告共同赔偿原告因四被告共同侵权损害原告房屋导致原告租金收益损失（从2020年2月2日起计算至四被告履行赔偿责任后两个月止，赔偿标准以30070元/每年，往后的租金每年递增10%计算）；4.本案的诉讼费、财产保全费、评估费为2500元，由四个被告共同承担。 一审法院认定事实：原告房屋位于博白县，建筑面积为114.46平方米。在被告宏泰公司所属的锦绣商业广场二期工程基坑的施工期间，名仕尚都小区12#楼受到影响。2018年1月23日，博白县住建局对名仕尚都小区12#楼进行现场勘察发现：12#楼向东倾斜约200mm地面有4条约20mm的裂缝，多处室内、室外、地面出现下沉现、地面出现下沉现象并建议12#楼停止使用，房屋暂时停业搬离。同日，原告随即搬离名仕尚都小区12栋402号房，停止营业。2018年1月25日，博白县住建局委托广西建筑工程质量检测中心对12#楼进行房屋安全性鉴定，该中心于2018年6月7日作出《工程质量检测报告》，鉴定结果为：6.1在目前状况下，泽坤名仕尚都12#楼鉴定单元的安全性等级评定为Dsu级，其安全性严重不符合（GB50292-2015）对Asu级的要求，严重影响整体承载，必须立即采取措施。6.2泽坤名仕尚都12#楼房屋出现严重倾斜与基坑开挖及支护结构施工的影响存在因果关系；房屋加层加高会对房屋地基基础的变形造成一定影响；自来水管爆裂漏水的影响有可能加剧了地基土及基础变形。2018年2月2日，由博白镇人民政府代理责任方与原告签订《临时搬离房屋协议书》，就临时停止过度租金等进行了约定。原告房屋受损的补偿，原、被告未能达成一致意见。之后，名仕尚都小区12#楼被拆除。2019年5月29日，广西建标建设工程咨询有限责任公司受博白县住建局的委托，评估原告房屋的装修工程价格为110275.29元。2019年11月16日，广西公大房地产土地资产评估有限公司出具桂公大评报房产[2019]（南宁）第1298号房地产估价报告书一份，原告房屋的市场价值评估结果总价为人民币53.74万元。广西泽坤房地产开发有限公司博白分公司系博白县名仕尚都小区（含12#楼）的开发商，其系被告广西泽坤房地产开发有限公司的分公司。另查明，2017年2月9日，案外人丁德松以被告华南公司的名义与被告宏泰公司签订《基坑支护设计施工合同》，并私刻华南公司的公章在合同上盖印，承包被告宏泰公司锦绣商业广场二期工程基坑的部分工程。该合同的签订及履行，被告宏泰公司未曾与被告华南公司进行过接触联系，在该合同履行中，被告宏泰公司将工程款支付给丁德松。施工过程中，因相邻的博白县名仕尚都小区11#、12#楼受到影响，地面出现裂缝及，地面出现裂缝及下陷等情况2017年11月22日发文（博住建发〔2017〕48号）责令停工。2018年1月23日，博白县住建局再次发文（博住建发〔2018〕6号）《关于责令停止锦绣商业广场二期工程深基坑施工的紧急通知》，认定该工程在未办理报建报监及未取得建筑施工许可证，五方主体不落实，现场项目部管理人员不到位的情况下，仍然违法施工。责令于2018年1月23日上午8时起立即停止施工，并案要求整改。2019年6月13日，丁德松请求被告华南公司追认《基坑支护设计施工合同》。收到丁德松的申请后，华南公司给丁德松复函，不予追认该合同，让其自行负责，并于2019年6月25日给被告宏泰公司发函，告知该合同系丁德松私刻公章签订，华南公司不同意追认该合同，请被告宏泰公司自行与丁德松商议合同的履行及合同法律责任问题。 一审法院认为，本案审理中为查明案件事实，依法追加华南公司作为本案被告符合法律规定，据此，被告华南公司关于其不是本案适格被告的辩称主张，该院不予采纳。本案原告的房屋财产在被告宏泰公司锦绣商业广场二期工程基坑工程的施工中受损事实清楚，证据确凿，原告起诉要求赔偿损失的请求，证据充分，理由充足，符合法律规定，该院依法予以支持。关于原告的损失金额，广西建标建设工程咨询有限责任公司及广西公大房地产土地资产评估有限公司的评估，符合法律规定，该院依法予以采纳。被告宏泰公司、水利公司、泽坤公司关于原告的损失金额应以评估价格再拆旧的主张，没有事实和法律依据，该院不予采纳。据此，该院确认原告的损失为房屋537400元，装修110275.29元，合计647675.29元。关于赔偿主体，根据博白县住建局委托广西建筑工程质量检测中心对12#楼进行房屋安全性鉴定的鉴定结果“泽坤名仕尚都12#楼房屋出现严重倾斜与基坑开挖及支护结构施工的影响存在因果关系；房屋加层加高会对房屋地基基础的变形造成一定影响；自来水管爆裂漏水的影响有可能加剧了地基土及基础变形”，被告宏泰公司、泽坤公司应根据各自过错承担相应的赔偿责任。被告华南公司不是锦绣商业广场二期工程基坑工程的施工方，其关于其不承担赔偿责任的辩称主张，理由充足，该院予以采纳。据此，原告请求四被告共同承担连带赔偿责任的请求，被告宏泰公司关于被告共同赔偿的辩称主张，被告水利公司、泽坤公司关于华南公司应承担赔偿责任的辩称主张，缺乏证据，该院不予采纳。关于赔偿责任份额的承担，综合本案锦绣商业广场二期工程基坑工程在未办理报建报监及未取得建筑施工许可证情况下进行施工等案情，被告宏泰公司应承担90%的赔偿责任，赔偿原告582907.76元；被告泽坤公司应承担10%的赔偿责任，赔偿原告64767.53元。原告超出上述部分的请求，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十七条、第一百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告玉林市宏泰房地产有限公司应赔偿原告欧新娟、林泉房屋损失582907.76元；二、被告广西泽坤房地产开发有限公司应赔偿原告欧新娟、林泉房屋损失64767.53元；三、驳回原告欧新娟、林泉的其他诉讼请求。本案受理费6120元、评估费2500元，合计8620元，由被告玉林市宏泰房地产有限公司负担7758元，被告广西泽坤房地产开发有限公司负担862元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案《工程质量检测报告》由博白县住房和城乡建设局依行政职权委托广西壮族自治区建筑工程质量检测中心作出，该中心具备相关的鉴定资格，鉴定意见记载了下列内容：委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；委托鉴定的材料；鉴定的依据及使用的科学技术手段；对鉴定过程的说明；明确的鉴定结论；鉴定人员及鉴定机构签名盖章。鉴定程序合法，鉴定意见有理有据，应作为本案的证据予以采信。《工程质量检测报告》已就泽坤名仕尚都12#楼房屋出现严重倾斜与基坑开挖及支护结构施工、房屋加层加高、自来水管爆裂漏水相互之间的关联性作出了鉴定意见，无须对同一事项再次委托鉴定，故对宏泰公司提出的重新鉴定申请，不应予准许。同理，对广西建标建设工程咨询有限责任公司出具的本案房屋装修工程价格鉴定意见的证明力应予以认定。本案的《房地产估价报告》系一审诉讼中由一审法院委托广西公大房地产土地资产评估有限公司评估作出，宏泰公司主张系当事人自行委托，与事实不符。在宏泰公司没有提出证据证明鉴定结论存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形下，对该《房地产估价报告》的证明力应予以认定。宏泰公司提供的《购房补充合同》、《建设五方责任主体关于名仕尚都12#楼楼板出现裂缝的勘查结论会议纪要》系复制件，并无其他证据佐证，宏泰公司亦不能说明证据来源，故对该证据不予认定。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，名仕尚都12#楼工程于2010年12月30日竣工，于2011年1月5日经施工、勘察、设计、监理、建设五方验收合格。 本院认为，本案是相邻不动产权利人挖掘土地危及相邻不动产安全而引发的纠纷，本案案由应确定为相邻损害防免关系纠纷。《中华人民共和国物权法》第九十一条规定，“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”不动产权利人在其土地上的作业、施工，以不危及相毗邻不动产的安全为最低限度。不动产权利人在实施挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等行为时，必须注意保护相邻不动产的安全，应当采取必要措施，防止对相毗邻的不动产造成损害或者面临损害的危险，否则应当承担消除危险直至赔偿损失的民事责任。本案中，宏泰公司所属锦绣商业广场二期工程基坑的施工在后，泽坤公司建造名仕尚都小区楼房在前，宏泰公司施工时需要对如何建设施工、如何避免对名仕尚都小区楼房构成损害等情形进行充分考虑。本案《工程质量检测报告》已确认“泽坤名仕尚都12#楼房屋出现严重倾斜与基坑开挖及支护结构施工的影响存在因果关系；”宏泰公司作为不动产权利人，在行使自己的权利时造成欧新娟、林泉房屋的损坏，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”的规定，依法应当承担民事赔偿责任。一审法院综合侵权人的过错程度、损害后果等因素，确定由宏泰公司承担90%的民事赔偿责任，泽坤公司承担10%的民事赔偿责任，并无不当。丁德松以华南公司名义与宏泰公司签订《基坑支护设计施工合同》，进行基坑开挖及支护结构施工，其行为未经华南公司追认，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，对华南公司不产生效力。因此，华南公司对本案损害后果不应承担责任。受损楼盘其他业主不属于必须共同进行诉讼的当事人，本案并没有遗漏诉讼主体，一审审理程序合法。 综上所述，宏泰公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6120元，由上诉人玉林市宏泰房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋绍德 审 判 员 蒋 慧 审 判 员 陈明学 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 袁 梅 书 记 员 范采彬