广东省珠海市金湾区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤0404刑初76号 公诉机关珠海市金湾区人民检察院。 被告人周某金，男，1995年5月20日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省高州市***********，公民身份号码440************611。曾因犯故意伤害罪，于2019年5月23日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2019年10月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。 辩护人黄晓锋，广东常成律师事务所律师。 珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2020]79号起诉书指控被告人周某金犯职务侵占罪，于2020年3月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院检察员陈红玲出庭支持公诉，被告人周某金、辩护人黄晓锋到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明，被害人邹某鹤和马某庆系位于本市金湾区红旗镇的珠海市焕某贸易有限公司（以下简称焕某公司）的股东，与刘某富、冯某辉系合作关系。被告人周某金系焕某公司员工，负责帮上述四人联系车辆进、出建筑材料等工作。 2019年1月至4月期间，被告人周某金在马某庆的指示下，联系了梁某富等人将5000余吨的石粉运进位于本市金湾区红旗镇小林联发路一处空置场地内（平步木厂旧址）。该石粉为邹某鹤个人所有，但被告人周某金误认为系公司所有。 2019年4月25日左右，马某庆通知被告人周某金向珠海市华某时润混凝土有限公司等单位出石粉。在此过程中，被告人周某金电话联系梁某富，称公司要卖石粉，问是否有买家。梁某富在询问得知梁锦华要买石粉后，与被告人周某金协商并确定以58元每吨的价格购买石粉。2019年4月26日、27日，梁某富派车先后多次至上述场地将部分石粉过地磅后运走,被告人周某金让梁某富向其转账支付货款合计人民币163,538元（以下所涉币种均为人民币），被告人周某金将上述货款用于偿还赌债和赌博。2019年5月左右，被告人周某金将涉案石粉的称重单交回公司，称重单显示石粉重量为2819.83吨。 2019年10月12日，邹某鹤发现石粉被盗后报警。公安机关经侦查发现被告人周某金有重大作案嫌疑，于2019年10月13日14时许传唤被告人周某金至派出所接受调查。当日15时许，被告人周某金自行至派出所，如实供述了所犯罪行。同时，公安机关从其身上查扣了白色苹果手机一部。 另查明，2019年10月17日，珠海市******以2019年1月24日为涉案石粉购买日期，认定涉案石粉在2019年4月27日的单价为51.5元每吨，总价值为147,749元。 还查明，2020年3月11日，被告人周某金家属代被告人周某金赔偿了邹某鹤6万元，邹某鹤出具《谅解书》，对被告人周某金的行为表示谅解。 被告人周某金曾因犯故意伤害罪，于2019年5月23日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；其因该案于2018年10月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被取保受审。 上述事实，有被害人陈述、被告人供述、证人证言、银行转账明细、微信聊天记录、搜查笔录、辨认笔录、签收单、称重单、《价格认定结论书》、现场勘查简易记录表、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片、电子数据检查笔录、户籍证明、《刑事判决书》、到案情况说明、办案情况说明、《谅解书》《收据》等证据予以证实。 本院认为，被告人周某金利用职务便利，将其主观上认为属于被害单位的财物出卖，收取货款后非法占为己有，数额较大，该行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人周某金的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人周某金主动归案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，审查起诉期间认罪认罚，可依法从轻处罚；其退赔被害人部分损失并取得谅解，可酌情对其从轻处罚。对公诉机关和辩护人上述从轻处罚的建议和辩护意见予以采纳。 被告人周某金曾因故意犯罪被判处有期徒刑并被宣告缓刑，在其缓刑考验期内，发现判决宣告以前还有本案之罪没有判决，应依法对被告人周某金撤销缓刑，对本案之罪与前罪数罪并罚，其因前罪被羁押的35日，在刑期计算时应予以折抵。 被告人周某金被扣押的白色苹果手机并非专门用于作案，应予发还；涉案石粉价值147,749元，被告人周某金的违法所得为163,538元，多出金额15,789元应予以没收；被告人周某金已退赔邹某鹤6万元，尚有87,749元未退赔，应责令其继续退赔。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款、第一条第一款之规定，判决如下： 一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院(2019)粤0403刑初318号刑事判决中对罪犯周某金宣告缓刑一年的执行部分。 二、被告人周某金犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；与原判有期徒刑六个月并罚，总和刑期有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期35日，即从2019年10月13日起至2020年7月8日止。） 二、责令被告人周某金于判决生效后七日内退赔被害人邹某鹤人民币87,749元；对被告人周某金的违法所得人民币15,789元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曹文艳 人民陪审员  黄 亮 人民陪审员  周敏琪 二〇二〇年四月二十七日 法官 助理  袁晓燕 书 记 员  梁逸翩 附相关法律条文及司法解释 一、《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条【职务侵占罪;贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。