广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终14474号 上诉人（原审原告）：广西工友之家科技有限公司，住所地：南宁市青秀区朱槿路**柬埔寨园区办公楼**办公室。 法定代表人：陈钊军，总经理。 委托诉讼代理人：方颖，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：黎霖，女，汉族，1989年1月12日出生，住广西梧州市。 委托诉讼代理人：张明磊，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤景棠，广西创想律师事务所实习律师。 上诉人广西工友之家科技有限公司因与被上诉人黎霖劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广西工友之家科技有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人无需支付违法解除劳动关系赔偿金23634元给被上诉人；2、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审错误认定上诉人违法解除劳动关系，判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实及法律依据。1、停缴社保并不意味着解除劳动合同，上诉人采取留职停薪的方式进行内部重整，公司在重整完毕后，自然按约定发放工资并补缴社保。一审以停缴社保及网报原因为由，认定上诉人存在违法解除劳动合同，没有事实及法律依据。上诉人决定暂停被上诉人工作的实质原因是在于被上诉人存在过错。因被上诉人多次以报销私人消费发票方式，重复领取岗位津贴，导致公司财务出现严重混乱。上诉人必须对公司财务进行核对与整顿，遂即对被上诉人采取留职停薪措施，告知被上诉人等待复工通知。2、上诉人并未明确发出解除劳动关系的通知，并且上诉人在公司整顿完毕后，于2018年9月30日向被上诉人书面通知，告知其应在2018年10月8日按时到岗工作，但是被上诉人未按通知时间前来上班。上诉人没有解除劳动关系的事实，被上诉人接到通知后并未到岗工作，属于自行离职。一审错误认定上诉人存在违法解除劳动关系。二、一审对被上诉人工资数额存在事实认定错误，将不应包含在工资总额中的有关劳动保险和职工福利、岗位津贴等方面的费用计入工资总范围，导致计算被上诉人月平均工资时出现错误。根据《国家统计局若干具体范围解释》第四条第(一)项，关于工资总额不包括的项目的范围:有关劳动保险和职工福利方面的费用。具体有:职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等。1、根据上诉人与被上诉人双方2017年2月15日签署的《劳动合同》第四条，被上诉人的工资为每月3500元，其中基本工资为2200元、其余1320元应为其它福利性补贴，依据规定福利性补贴不应认定为工资组成，2018年1月1日签署的《劳动合同》第四条，被上诉人工资为2200元/月。故被上诉人2017年8月至2018年7月月平均工资应为2200元。然而一审却认定被上诉人2017年8月至2018年7月的月平均工资为3939元明显错误。2、一审对《工资条》中的月固定工资构成认定错误。根据上诉人提供的被上诉人2017年8月至2018年7月工资条对工资发放流水记录可知，其每月发放款项中包含有基本工资、岗位津贴、绩效工资、交通补贴、电话补贴及转正补差、保密费、全勤奖、加班费、考勤扣款、其他应补、其他扣款等项目。一审将不属于工资范围的岗位津贴、交通补贴、电话补贴及转正补差、保密费、全勤奖、加班费、考勤扣款、其他应补、其他扣款等属于福利待遇部分均计入工资总额，从而计算2017年8月至2018年7月期间的应发平均工资为3939元，无法律及事实依据。3、上诉人认为违法解除劳动关系赔偿范围应以劳动者的基本工资等固定收入为主，故赔偿范围不应该包括绩效工资，转正补差，交通补贴，保密费，电话补贴，全勤，加班，考勤扣款等这些收入。因为岗位津贴，是根据公司经营利润情况自主决定发放，其性质具有风险性；绩效工资与全勤奖是依据员工的工作表现，业绩而定，更具不稳定性；交通补贴，电话补贴，保密费等福利性补贴不属于劳动者的固定收入。三、一审适用法律错误。本案不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，因解除劳动关系的原因在于被上诉人，一审不应适用该规定认定由上诉人承担举证责任。适用该规定的前提条件是因用人单位作出辞退、解除劳动合同而发生劳动争议。但上诉人从未解除劳动合同，由一审遗漏的事实可知，上诉人告知被上诉人是因公司财务整顿暂停工作，且上诉人在2018年9月30日己发《通知函》，通知被上诉人应在2018年10月8日到岗工作，但是被上诉人拒收《通知函》，并未按时到岗。故是被上诉人自行离职，本案不应依据该规定由上诉人对被上诉人被解除劳动关系的原因承担举证责任。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序。 被上诉人黎霖辩称：1.认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2.上诉人所提出的所谓的停薪留职既无事实依据也无法律依据。根据在案证据能够证明上诉人的法定代表人在全公司的职工会议上，作出明确的表示与被上诉人解除劳动合同并且明示被上诉人可以另外找工作，同时在会后上诉人与被上诉人也办理了工作交接手续以终止劳动合同的名义停缴了社会保险。以上事实已充分证明上诉人主动终止劳动合同的事实，另外依据我国法律规定用人单位无权要求劳动者采用停薪留职等方式，这个是非法的。3.上诉人明知道在劳动合同已经终止的情况下还发函要求被上诉人复工，只是为了规避违法解除劳动合同的后果，实际上劳动合同在发复工通知的时候被上诉人已经办理了失业证不存在复工的可能性。 被上诉人广西工友之家科技有限公司向一审法院起诉请求：一、广西工友之家科技有限公司无需支付黎霖违法解除劳动关系赔偿金23634元；二、本案诉讼费由黎霖承担。 一审法院审理查明：2015年12月7日，黎霖到广西工友之家科技有限公司处工作。广西工友之家科技有限公司、黎霖分别于2016年3月18日、2017年2月15日、2018年1月1日签订有《劳动合同》，其中约定的合同期限分别自2016年2月7日至2017年2月6日、2017年2月7日至2018年2月6日、2018年1月1日至2018年12月31日。上述劳动合同均约定广西工友之家科技有限公司处实行“每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时”的工作时间制度。 黎霖在广西工友之家科技有限公司处工作至2018年8月31日。广西工友之家科技有限公司主张双方于2018年8月31日因黎霖自行离职而解除劳动关系。黎霖则主张广西工友之家科技有限公司于2018年8月31日召开公司员工会议，会议上以“业务不需要那么多人，拟将广西工友之家科技有限公司产品的平台维护工作交由广西工友之家科技有限公司的关联公司深圳公司负责”为由通知黎霖解除劳动合同并办理相关交接手续，双方的劳动关系于2018年8月31日解除。 南宁市社会保险事业局于2018年12月19日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出《关于协助核查陈肖等人参保缴费情况的复函》（南社保函〔2018〕1049号），其中载明：2018年9月10日，广西工友之家科技有限公司通过单位网报方式向南宁市社会保险事业局申报停止缴纳黎霖的社会保险费，广西工友之家科技有限公司申报的停止缴费原因为“被解除劳动合同”。广西工友之家科技有限公司主张，黎霖的社会保险停止申报是由冼书欢进行操作，冼书欢申报的停止缴纳黎霖社会保险费原因与客观事实不符。 2018年9月14日，黎霖（申请人）向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即本案广西工友之家科技有限公司支付：一、2018年8月1日至2018年8月31日期间的工资4066.77元；二、违法解除劳动关系赔偿金25720元；三、2015年12月7日至2018年8月31日期间未休年休假工资6787.59元；四、2017年10月1日至2018年8月31日期间的延时加班费3263.28元、休息日加班费5245.39元；五、2018年1月1日至2018年8月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额37360元。2018年12月7日，仲裁庭审过程中，申请人确认被申请人已支付其2018年8月的工资，故放弃第一项仲裁请求。2018年12月28日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第2459-2号仲裁裁决书，对申请人第二项、第五项仲裁请求，裁决如下：一、自本裁决生效之日起七日内，被申请人广西工友之家科技有限公司支付申请人黎霖违法解除劳动关系赔偿金23634元；二、对申请人黎霖的其他仲裁请求，不予支持。广西工友之家科技有限公司不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。黎霖在收到仲裁裁决书后，未在法定期限内起诉至法院。 一审另查明，广西工友之家科技有限公司、黎霖各自持有一份双方于2018年1月1日签订的《劳动合同》，两份劳动合同中的甲方均为广西工友之家科技有限公司，乙方均为黎霖。其中广西工友之家科技有限公司持有的《劳动合同》第四条中约定：……2.乙方月工资为2200元/月（其中基本工资元，其他为岗位工资元）。个人所得税由乙方承担，并由甲方在工资发放时代扣代缴。3.乙方应发工资扣除个人应付费用后在次月15-20日以银行转账的形式支付，若工资发放日恰逢周日或假日，甲方结合公司实际情况逐日顺延发放。而黎霖所持有的《劳动合同》第四条中约定：……2.乙方月工资为元/月（其中基本工资元，其他为岗位工资元）。个人所得税由乙方承担，并由甲方在工资发放时代扣代缴。3.乙方应发工资扣除个人应付费用后在次月15-20日以银行转账的形式支付，若工资发放日恰逢周日或假日，甲方结合公司实际情况逐日顺延发放。 黎霖提供《工资条》及《活期个人交易明细查询》欲证明其工资标准，其中显示黎霖2017年8月至2018年7月的工资由固定工资及浮动工资组成，2017年8月至2018年3月期间的固定工资为3520元/月，由基本工资2200元、岗位津贴700元、绩效工资420元、交通补贴200元组成；2018年4月至2018年7月期间的固定工资为4620元/月，由基本工资4200元、岗位津贴300元、电话补贴100元、保密费20元组成；2017年8月至2018年3月期间的浮动工资由转正补差、保密费、全勤、加班、考勤扣款组成，2018年4月至2018年7月期间的浮动工资由转正补差、全勤、加班、考勤扣款组成；2017年8月至2018年7月期间的应发工资分别为3681.83元、5930.8元、3590元、3590元、3590元、3590元、3461.1元、3590元、4670元、4670元、4670元、4670元；2017年8月至2018年7月期间的加班工资分别为91.83元、2340.8元、0元、0元、0元、0元、0元、0元、0元、0元、0元、0元。广西工友之家科技有限公司对上述证据的真实性无异议。 一审法院审理认为：南劳人仲裁字〔2018〕第2459-2号仲裁裁决书确认广西工友之家科技有限公司无需支付黎霖2018年1月1日至2018年8月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，广西工友之家科技有限公司、黎霖对上述仲裁裁决均予以认可，对此予以确认。 关于黎霖2017年8月至2018年7月期间的工资数额。广西工友之家科技有限公司、黎霖各自持有一份双方于2018年1月1日签订的《劳动合同》，但两份劳动合同中对于劳动报酬的约定不一致，故不能仅依靠《劳动合同》来确认黎霖的月工资标准。黎霖提供了上述期间的《工资条》、《活期个人交易明细查询》，而广西工友之家科技有限公司认可上述证据的真实性，故对黎霖提交的《工资条》及《活期个人交易明细查询》予以采信。黎霖在本案中提交的《工资条》及《活期个人交易明细查询》，可以形成完整的证据链来确认黎霖每月工资标准。黎霖2017年8月至2018年7月期间的应发工资分别为3681.83元、5930.8元、3590元、3590元、3590元、3590元、3461.1元、3590元、4670元、4670元、4670元、4670元；2017年8月至2018年7月期间的加班工资分别为91.83元、2340.8元、0元、0元、0元、0元、0元、0元、0元、0元、0元、0元。扣除黎霖的加班工资后，黎霖2017年8月至2018年7月期间的月平均应发工资为3939元。 关于违法解除劳动关系赔偿金问题。在诉讼过程中，广西工友之家科技有限公司、黎霖均主张双方劳动关系于2018年8月31日解除，对此予以确认。2018年9月10日，广西工友之家科技有限公司通过单位网报形式向南宁市社会保险事业局申报停止缴纳黎霖的社会保险费，广西工友之家科技有限公司所申报的停止缴纳黎霖社会保险费的原因为“被解除劳动合同”。广西工友之家科技有限公司主张黎霖的社会保险停止申报是由冼书欢进行操作，冼书欢申报停止缴纳黎霖社会保险费的原因与客观事实不符，广西工友之家科技有限公司、黎霖劳动关系的解除是因黎霖自行离职导致的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，广西工友之家科技有限公司应对其上述主张提供证据予以证明，但广西工友之家科技有限公司对此未能提供证据予以证明，也未提供充分证据证明其向南宁市社会保险事业局申报停止缴纳黎霖社会保险费存在其他原因，应由其承担举证不能的法律后果。对于广西工友之家科技有限公司的上述主张，无事实依据，不予采信，一审认定广西工友之家科技有限公司、黎霖解除劳动关系的原因为“被解除劳动合同”。广西工友之家科技有限公司作为用人单位，未提供证据证明其存在可以单方解除劳动合同的情形，也未举证证实其取得黎霖同意而解除双方劳动关系，应由其承担举证不能的法律后果，故广西工友之家科技有限公司单方解除其与黎霖之间的劳动关系的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，广西工友之家科技有限公司应支付黎霖违法解除劳动关系赔偿金。广西工友之家科技有限公司、黎霖劳动关系的存续期自2015年12月7日起至2018年8月31日止，而黎霖2017年8月至2018年7月期间月平均应发工资为3939元，故广西工友之家科技有限公司应支付黎霖违法解除劳动关系赔偿金23634元（3939元/月×3个月×2倍）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、广西工友之家科技有限公司支付黎霖违法解除劳动关系赔偿金23634元；二、广西工友之家科技有限公司无需支付黎霖2018年1月1日至2018年8月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。一审案件受理费10元，由广西工友之家科技有限公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：上诉人与被上诉人在本案中均一致认可双方于2018年8月31日解除劳动关系。但对于劳动关系解除的原因各持一词。从查明的事实，上诉人以“被解除劳动合同”为由向社会保险机构申报的停止缴纳被上诉人的社会保险费，却主张是被上诉人自行离职导致的劳动关系解除，未能提供充分的证据证明，且上诉人作为用人单位，亦未提供证据证明存在可以单方解除劳动合同的情形或双方协商一致同意解除劳动关系的事实，应承担举证不能的法律后果。一审认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，并判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金，适用法律正确，本院予以确认。 对于争议的被上诉人工资数额的问题。双方各自持有的《劳动合同》对劳动报酬的约定不一致，一审依据被上诉人提交的《工资条》及《活期个人交易明细查询》等证据认定被上诉人的实际工资标准，事实清楚，本院亦予以确认。上诉人主张被上诉人的工资标准2200元/月，没有充分的事实依据，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西工友之家科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇二〇年四月二十八日 书记员 陈 泉