安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终66号 上诉人（一审被告）：安庆天瑞实业有限公司，住所地安徽省枞阳县经济开发区纺织工业园。 法定代表人：殷芳龙，该公司总经理。 破产管理人：安徽天贵律师事务所。 委托诉讼代理人：伍宏武，安徽天贵律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：中煤建工集团有限公司，住所地北京市丰台区西局南街**北京华晨饭店****。 法定代表人:穆勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘善波，北京市才达律师事务所律师。 上诉人安庆天瑞实业有限公司（以下简称安庆天瑞）因与被上诉人中煤建工集团有限公司（以下简称中煤建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理后，依法组成合议庭于2020年3月27日公开开庭进行了审理。安庆天瑞的委托诉讼代理人伍宏武，中煤建工的委托诉讼代理人刘善波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 安庆天瑞上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回中煤建工的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由中煤建工负担。二审庭审中，安庆天瑞调减上诉请求为：撤销一审判决第二、三项，并改判：1、确认安庆天瑞因天瑞商业综合体工程应支付中煤建工工程款各项损失合计16827460元（其中建筑安装工程费用为15829550.9元、建安工程费用利息为997909.11元）；2、确认中煤建工对该工程折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权。事实和理由：一、一审判决所依据的《天瑞商业综合体工程造价鉴定意见书》，鉴定程序违法、鉴定结论依据不足。（一）鉴定程序违法。1、鉴定报告中的2018年6月25日的现场勘验记录（第二次）无效，不能作为鉴定依据。（1）2018年6月25日参与现场勘验的系安徽博鸿工程咨询有限公司铜陵分公司的工作人员，无鉴定资质，且铜陵市中级人民法院以及安庆天瑞实业有限公司均未参与现场勘验，亦未签字确认，因此，该勘验记录（第二次）无效，不能作为本案定案依据。（2）2018年6月25日，安徽博鸿工程咨询有限公司铜陵分公司现场勘验后，鉴定单位出具的《枞阳县天瑞商业综合体工程（二次）征询稿》中签证及实体内调整部分为336579.48元，而在该勘验之前出具的《天瑞商业综合体工程造价鉴定（征询意见稿）报告》签证部分仅为3725.10元，增加了33万多元，因此，鉴定人员称2018年6月25日的现场勘验仅是对2018年4月3日的现场勘验工作进行核实，故无需有资质的工作人员现场核实，与事实不符。2、鉴定人最终出具的《天瑞商业综合体工程造价鉴定意见书》在鉴定机构负责人一栏加盖的是安徽博鸿工程咨询有限公司铜陵分公司的责任人印章，而非鉴定单位负责人印章，可想而知前期的鉴定工作，鉴定人实际是否参与都有待考证。（二）鉴定结论明显依据不足。1、《天瑞商业综合体工程造价鉴定意见书》中关于签证以及实体内调整部分的鉴定意见没有任何事实依据：（1）工程量应当根据施工图纸以及各单位均签字的签证单核定，安庆天瑞与中煤建工的工程签证单仅2份，所涉数额仅为3600元。因2018年6月25日现场勘验记录违反法定程序，鉴定单位依据该勘验记录出具的《枞阳县天瑞商业综合体工程（二次）征询稿》相较在该勘验之前出具的《天瑞商业综合体工程造价鉴定（征询意见稿）报告》，调增价款为336579.48元，该调增部分价款没有依据。2、《天瑞商业综合体工程造价鉴定意见书》中机械租赁、脚手架租赁费用无事实和法律依据。（1）中煤建工未提供任何租赁单以及结算手续，无法证明实际租赁的机械以及脚手架数量和费用。因此，鉴定人仅依据租赁合同鉴定的机械租赁费、脚手架费用，明显依据不足。（2）安庆天瑞于2016年9月3日向中煤建工集团有限公司发送《限期复工联系函》，要求复工，但中煤建工一直未予以复工，故此后发生的租赁费用应当由中煤建工负担。此外，即使安庆天瑞存在违约行为，中煤建工应当采取适当措施防止损失的扩大。中煤建工在2016年7月30日撤场后，应将塔吊等机械设备拆除，防止损失扩大，但是中煤建工一直未拆除，由此持续产生的租赁费用应当由中煤建工承担。3、《天瑞商业综合体工程造价鉴定意见书》中现场剩余材料费用没有事实和法律依据。（1）现场剩余材料大部分为钢筋等，不会因长期露天放置受到损坏，一审判决认定剩余材料已严重受损，与客观事实不符。（2）鉴定意见依据2018年6月25日的现场勘验笔录（第二次）鉴定出现场剩余材料费用不能作为鉴定依据。4、安庆天瑞在收到《天瑞商业综合体工程造价鉴定（征询意见稿）报告》以及《枞阳县天瑞商业综合体工程（二次）征询稿》后，均书面回复给一审法院以及鉴定人，反映水管现场未完成安装、避雷网未安装、等位箱实际未安装等问题，但均未获得回应，因此，一审判决认定安庆天瑞未在合理期限内提出相关问题，应承担不利后果，明显与事实不符。二、一审判决认定的工程进度款利息没有事实和法律依据。（一）涉案《天瑞综合体施工总承包合同》关于A2、A3幢楼的约定无效，其中违约条款也无效，但一审法院仍按约计算工程进度款利息，明显违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及第十八条第（三）款之规定。（二）案涉合同关于A1、B幢楼的约定虽合法有效，但涉案工程未施工至四层结构封顶，合同约定的工程进度款支付条件并未成就，安庆天瑞无须支付中煤建工工程进度款，更无须承担工程进度款利息。（三）根据中煤建工提供的证据显示2016年3月4日，安庆天瑞向中煤建工发出承诺函，双方确认工程进度款为538万元，于2016年5月15日前支付完毕，并自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准的双倍计息。后安庆天瑞支付了中煤建工工程进度款150万元，尚欠388万元，因此，即使安庆天瑞应当支付中煤建工工程进度款利息，也应当按照该承诺书所载明的方式计算至安庆天瑞破产重整受理之日即2018年5月31日。经安庆天瑞估算，建安工程费用利息也仅为815770元，与鉴定意见中的3431948.68元相差巨大。三、中煤建工施工建设的工程质量不合格，无权要求支付建设工程价款并主张建设工程价款优先受偿权。中煤建工与安庆天瑞签订《天瑞综合体施工总承包合同》部分无效，且根据《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十九条之规定，建设工程质量合格，才有权请求结算建设工程价款以及主张优先受偿权；本案中安庆天瑞委托的第三方鉴定机构对天瑞商业综合体工程的结构安全性进行鉴定时，发现涉案工程的框架柱、框架梁存在露筋及蜂窝麻面以及浇板存在露筋、开裂等质量问题，故中煤建工要求安庆天瑞支付工程价款并主张优先受偿权无事实和法律依据。四、一审判决认定建设工程价款优先受偿权的范围错误。一审判决中的误工补偿费、机械租赁、脚手架租赁费、现场留守人员工资、临建费用、现场剩余材料等损失均由鉴定机构依据中煤建工提供的租赁合同、单方制作的工资表以及无资质人员所做的现场勘验记录等核算出的停工后损失，中煤建工亦未提供任何证据证明上述损失实际发生，且均是违约所导致。根据《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条之规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持，故本案的误工补偿费、机械租赁、脚手架租赁费、现场留守人员工资、临建费用、现场剩余材料等均不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。一审判决认定上述费用违约损失属于建筑工程价款范围，享有优先受偿权，明显与事实不符，适用法律错误。 中煤建工辩称：一、不同意安庆天瑞变更上诉请求。安庆天瑞变更后的上诉请求所依据的是其单方委托的鉴定报告，不能作为二审新证据。从安庆天瑞提交的鉴定报告看，涉案工程现已不具备鉴定条件，不能反映当时工程的真实情况。二、鉴定机构两次勘查现场，安庆天瑞均派人参加但拒绝在勘查笔录签字，由此产生的责任应由安庆天瑞承担。案涉鉴定报告所加盖的是总公司印章，安庆天瑞若对初审稿有异议应当在合理期限内提出，其未在合理期限内提出即丧失权利。中煤建工在第一次鉴定意见稿出具后向法院补充了相关资料，且在一审法院主持下进行了质证。鉴定单位依据上述补充的鉴定资料出具了第二次鉴定意见稿。安庆天瑞认为鉴定单位依据第二次现场勘验笔录出具了第二次鉴定意见稿，与事实不符。综上，案涉鉴定单位系人民法院依法委托，具有鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院以该鉴定报告作为定案依据有法律依据。三、双方三次签订停工补偿协议，复工是以安庆天瑞支付工程款为前提，中煤建工未有意扩大损失。因安庆天瑞拒付工程款导致脚手架等费用无法支付，由此产生的责任应由安庆天瑞承担。鉴定意见书对脚手架等费用、剩余材料、建安工程费用以及利息的认定，合法有效。四、安庆天瑞其他上诉请求，均无事实及法律依据。 中煤建工向一审法院提起诉讼请求：1.解除双方签订的《天瑞商业综合体工程施工总承包合同》；2.确认安庆天瑞应当给付中煤建工工程款（工程量损失）为3310.34万元；3.确认安庆天瑞赔偿因其没有按合同约定支付工程进度款造成的停工、误工费用人民币2073984.67元；4.确认安庆天瑞赔偿因没有按照合同约定支付工程进度款造成停工，中煤建工投入的材料款、机械租赁费及设施现场留守人员工资等各项费用共计人民币2718630元；5.确认安庆天瑞按其承诺支付工程进度款利息共计651466.41元；以上请求合计人民币38547481.08元；6.确认对安庆天瑞应当给付的工程款享有优先受偿权；7.鉴定费79.3万元由安庆天瑞承担。 一审法院经审理查明：2015年10月8日，安庆天瑞（发包人）与中煤建工(承包人)签订《天瑞商业综合体工程施工总承包合同》一份。安庆天瑞将天瑞商业综合体工程交由中煤建工建设施工。工程承包范围为设计图纸涵盖的所有工程，具体以双方书面确认的工程项目清单为准。承包方式：施工总承包；包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工等。合同工期：计划自2015年5月30日开工至2016年3月25日竣工，总日历天数300天。质量标准：合格。合同价款暂定45552000元，暂定价不作为工程结算依据，只作为工程进度款的支付依据。付款时以图纸建筑面积重新核定价款，最终价款以实际结算价款为准。关于工程款的拨付，双方约定：本工程无预付款，1.中煤建工施工至四层结构封顶时，安庆天瑞于15日内支付合同价款的20%作为工程进度款；2.所有主体结构施工至封顶时，安庆天瑞于15日内再支付给中煤建工合同价款的30%作为工程进度款；3.工程整体竣工并经综合验收合格后，安庆天瑞2个月内付至合同价款的90%；4.按规定办理完结算并由双方签章确认后一个月内支付至工程结算价的95%；5.余款5%作为质量保修金。如因安庆天瑞不能准时支付中煤建工工程款，双方协调解决，逾期一个月以上，安庆天瑞承担应支付额的中国人民银行发布同期贷款基准利率的两倍利息。履约保证金：履约保函300万元，主体结构完成验收合格后七天内全部退还。 双方在该合同的通用条款中约定发包人的违约责任包括：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；……（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；按上述约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违法行为并致使合同目的不能实现的，或者出现（7）项约定的违约情况的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。 双方在该合同的专用条款中，关于发包人的违约情形及责任作出如下约定：1.如果由于安庆天瑞原因导致工期延误，致使中煤建工无法按期结收工程款，则安庆天瑞应根据所欠的工程款额和拖欠的工期日数，向中煤建工支付应付而未付的工程款的利息作为违约金，利息按照应支付额的中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的两倍计算；2.若安庆天瑞未能按照约定支付工程进度款、竣工结算款、保修金等，每逾期一天，安庆天瑞应向中煤建工支付应付而未付工程款的利息作为违约金，利息根据应支付额的中国人民银行发布同期贷款基准利率的两倍计算。同时，超过180天，中煤建工也有权选择将本项目的完工房产按安庆天瑞的实际销售价的6折抵扣工程款，该部分房产在中煤建工销售并落实相应客户后，由安庆天瑞依法协助办理相关过户手续，费用按国家政策执行各自负担。逾期支付工程进度款的，中煤建工有权停工，安庆天瑞应赔偿应此给中煤建工造成的一切损失；3.进场后因安庆天瑞原因造成中煤建工停窝工的，中煤建工可要求按实索赔。安庆天瑞有下列违约行为，将赔偿中煤建工全部损失：1.安庆天瑞超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），中煤建工可向安庆天瑞发出要求付款的通知，安庆天瑞收到通知后仍不能按要求付款，可与中煤建工协商签订延期付款协议，经中煤建工同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和因延期应支付的违约金；2.安庆天瑞不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，中煤建工可停止施工，由安庆天瑞承担违约责任；3.如果由于安庆天瑞原因导致工期延误，致使中煤建工无法按期结收工程款，则安庆天瑞应根据所欠的工程款数额和拖欠的工期日数，向中煤建工支付应付而未付工程款的利息作为违约金，利息按照应支付额的中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的两倍利息计算。双方还对其他权利义务作了约定。 2015年5月30日，中煤建工海南分公司向安庆天瑞出具说明一份，确认中煤建工每月要求安庆天瑞签章确认的产值报表只作中煤建工内部申请产值使用，不作为结算依据。 2016年2月22日，中煤建工海南分公司向安庆天瑞发出联系函，按照合同约定的进度，要求安庆天瑞给付工程款1053万元。 2016年2月26日，针对上述联系函，安庆天瑞回函认为：安庆天瑞正竭力争取在近期筹措部分工程款支付给中煤建工，后续工程款会陆续到位，由于资金困难，恳请中煤建工给予理解和支持。 2016年3月4日，安庆天瑞向中煤建工海南分公司发出承诺书，确认工程进度款欠付538万元，并承诺2016年3月11日前支付100万元；2016年4月15日前支付200万元；2016年5月15日前支付238万元。并自2016年1月1日起按中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的双倍计息，若不能按期支付，按每平方米人民币2000元整的价格以工程房产抵付。如本年春节后未及时开工的损失，按照合同约定，由安庆天瑞承担相应责任。 2016年3月10日，安庆天瑞与中煤建工达成停工补偿协议，在安庆天瑞2016年3月11日前支付100万元工程进度款的前提下，双方确认停工补偿起止日期为2016年2月20日至2016年3月13日，共计23天，每日补偿标准为人民币12000元整，另补偿停工用电费17413.82元，合计293413.82元，于综合体工程竣工验收合格后一个月内一次性支付给中煤建工。协议自中煤建工2016年3月15日正式复工后生效。 2016年3月17日，安庆天瑞与中煤建工又签订停工补偿协议一份，约定在2016年3月10日停工补偿协议的基础上，再补偿中煤建工损失200000元，中煤建工于2016年3月18日复工，否则责任由中煤建工承担。双方就天瑞商业综合体工程此前因各种原因造成的损失、费用索赔等事宜已结算完毕，中煤建工不得再以停工一事主张任何权利。 2016年3月17日，安庆天瑞通过建设银行电子转账给中煤建工100万元，用途注明付工程进度款。 2016年5月12日，中煤建工向安庆天瑞发出工程款申请函，称：2016年1月1日应支付538万元工程款，2016年5月12日已支付100万元，尚欠438万元。希望尽快付款，并保留进一步主张的权利。 2016年5月26日，安庆天瑞与中煤建工签订停工补偿协议，确定安庆天瑞对2016年5月20日至2016年5月31日，12天的停工期间，赔偿人民币40万元。安庆天瑞保证6月1日A1、B楼混凝土浇筑，如不能浇筑，顺延日期按此协议标准计算。 2016年6月8日，方丽华通过网上转账支付中煤建工50万元整，用途注明为安庆天瑞项目工程进度款，中煤建工同日向安庆天瑞出具收据一份，注明方丽华代安庆天瑞支付中煤建工工程进度款50万元。 2016年7月4日，中煤建工天瑞商业综合体项目部向安庆天瑞发出工程停工通知单，由于2016年7月4日遭遇特大洪灾，造成全面停工，待水电恢复后，再进行开工。 2016年8月9日，中煤建工海南分公司向安庆天瑞发出关于枞阳天瑞商业综合体项目逾期工程款应付利息及误工补偿的联系函，称因安庆天瑞未及时拨付工程款，造成四次停工，产生逾期利息及误工补偿金合计2967418.29元。安庆天瑞确认工程款538万元尚有388万元未付，安庆天瑞至少应向中煤建工拨付685万元用于工程进度款及停工补偿，并要求安庆天瑞于10日内支付。 2016年8月15日，安庆天瑞向中煤建工海南分公司发出回复函，认为：1.项目产值是根据中煤建工要求制作的内部产值预估数据，中煤建工称3221万元的产值不准确；2.关于2016年5月20日至2016年5月31日、2016年6月1日至2016年6月12日的停工补偿金与事实不符，不予认可。2016年7月23日至2016年8月15日的停工是由于不可抗力，不能归责于安庆天瑞；3.受洪灾影响，资金筹措困难，只能等安庆天瑞加油站项目出售后才能缓解，请中煤建工予以理解并尽快复工。 2016年9月7日，中煤建工海南分公司向安庆天瑞发出限期复工联系函复函，称已垫付3000万元以上，安庆天瑞承诺的538万元仅支付了150万元，又因2016年7月4日的特大洪水，致使天瑞商业综合体工程全面停工，要求安庆天瑞支付工程款388万元，让工程顺利开工。 2016年11月7日，安庆天瑞向中煤建工海南分公司发出关于天瑞商业综合体项目的工作联系函，提出：1.2016年11月30日前，完成综合体工程A2、A3号楼部分地块用途变更，完善相关施工手续；2.2016年12月15日前，以在建工程抵押的方式，在枞阳县不动产登记局将综合体A2号楼抵押给中煤建工，担保工程款优先权的顺利实现；3.2017年1月15日，安庆天瑞负责招商，将A2号楼整体出售，订金及购房款直接支付中煤建工用以支付应付工程款，中煤建工应保证A2号楼按约定日期交付；4.2016年12月底前，开立综合体工程银行专用账户，双方共同管理，综合体房产销售订金、销售款一律存入专用账户，按8：2的比例分配，直到工程款支付完毕；5.请尽快恢复施工，争取在当年农历春节前完成A1、B号楼主体封顶。 2016年11月14日，中煤建工与安庆天瑞进行会谈并制作会谈纪要，双方达成以下共识：1.安庆天瑞尽快寻找资金渠道，尽最大努力解决拖欠的工程款问题，承担由此给中煤建工带来的经济损失，并就后续施工做出相应的担保措施，以此作为中煤建工复工的条件；2.安庆天瑞承诺办理土地证属性手续和相关证件，保证项目的正常施工，相关责任由安庆天瑞承担；3.在建工程抵押和共管账户的相关事宜，经中煤建工集团审核评估后继续商讨。 2017年6月12日，中煤建工向法院申请对涉案工程进行造价鉴定，对投入的材料费、剩余材料费、机械租赁费、现场留守人员工资、现场临建及其他临时设施折旧等各项费用进行造价鉴定。一审法院技术部门委托安徽博鸿工程咨询有限公司对天瑞商业综合体工程进行造价鉴定，并最终形成鉴定结论：建筑安装工程费用19429633.03元、误工补偿费893413.82元、机械租赁、脚手架租赁费1734936.22元、现场留守人员工资456700元、临建费用124632.25元、现场剩余材料374017.53元、建安工程费用利息3431948.68元，上述费用按照合同约定下浮8%，合计总费用26445281.53元。 另查明，安徽省枞阳县人民法院于2018年5月31日作出（2018）皖0722民破6号民事裁定书，受理安庆天瑞实业有限公司破产重整申请，并于2018年7月5日作出（2018）皖0722民破字6号-3决定书，指定安徽天贵律师事务所担任管理人。 再查明，涉案的四栋建筑物中，A1和B号楼已办理建工工程规划许可证及工程施工许可证。A2、A3号楼因部分土地用途为工业用地，未办理土地用地变更手续，至今A2、A3号楼尚未取得建设工程规划许可证。 安庆天瑞代中煤建工缴纳了2015年12月至2018年6月期间的水、电费，共计341245.04元。 一审法院认为，综合双方当事人的举证、质证、诉求及答辩意见，本案争议的焦点为：1.涉案工程是否取得建设工程规划许可证？双方签订的合同效力问题？如合同有效，是否应当解除？如合同无效，应如何处理？2.《鉴定意见书》是否应被采纳？3.原告主张的各项损失是否有依据？是否应当支持？4.被告已付工程款数额、代扣款的数额？5.原告主张优先受偿权是否应当得到支持，如应支持，优先受偿权的范围及数额？6.鉴定费79.3万元如何承担？ 一、关于涉案总包合同效力问题。天瑞商业综合体工程施工总承包合同涉及四栋建筑物，其中A1、B号楼已取得相关规划审批手续，相关的约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定双方就A1、B号楼的约定合法有效。另外两栋A2、A3号楼，因未取得建设工程规划许可证，违反了法律效力性强制规定，故合同中有关A2、A3号楼的相关约定无效。双方当事人签订的《天瑞商业综合体工程施工总承包合同》部分有效，部分无效。 安庆天瑞2016年2月26日的回函及2016年3月的承诺书，均可证明，安庆天瑞未按照工程进度要求支付进度款。之后，双方虽然多次就工程停工达成补偿协议，但最终安庆天瑞只支付了150万元工程款，导致工程最终停工至今无法继续履行，合同目的无法实现。安庆天瑞违约情形明显，对中煤建工要求解除总包合同的请求，对于涉及到A1、B号楼的约定，予以解除，涉及A2、A3号楼的约定自始无效，无需解除。 二、关于鉴定意见书的鉴定意见能否被采纳问题。中煤建工主张的施工工程量损失、停工误工费用、停工造成的相关材料费、机械租赁费、现场临建及设施投入费用、现场留守人员工资、工程进度款利息等各项损失，经安徽博鸿工程咨询有限公司鉴定后，A1、B号楼确认为9400847.26元，A2、A3号楼确认为17019071.51元，合计26419918.77元。中煤建工对此提出损失总价不应当下浮8%，一审法院认为，双方合同中约定总价下浮8%，鉴定人按照合同约定执行，并无不当。安庆天瑞对鉴定意见书存异地方：1.鉴定机构、鉴定程序存在问题。参与现场勘验的人员系博鸿公司分支机构无鉴定资质的工作人员，相关现场勘验笔录无安庆天瑞签名确认。2.针对具体鉴定意见：①鉴定单位工程量高出了100多吨钢材；②混凝土及其他工程量存在局部偏差，混凝土厚度鉴定机构存在自行确定；③止水螺栓、钢筋接头、直接螺纹接头、现场钢筋沙石，鉴定机构存在自行定价；④除消防立管用的钢管套管外，现场其他套管均采用塑料PVC管，鉴定的时候并非是按PVC管计价；⑤接线盒均未加盖盖板，给水管现场未安装完成，避雷管未安装配电箱，未安装防雷系统也未测试，鉴定报告均计算出系统调试费用。配电箱仅安装外壳，鉴定单位按成品箱计算造价。塔吊现场仅有两台，鉴定机构采用的是四台塔吊；⑥定额规范塔吊垂直运输费应该是，整栋楼土建装饰安装全部结束整体完工的所有运输费用，而非工程一半情况下的费用；⑦对于误工费，中煤建工仅提供了租赁合同，未提供租赁单及结算手续，无法证明实际租赁的机械以及脚手架数量和费用。中煤建工有止损的义务，扩大的损失应当由中煤建工自行承担；⑧现场剩余材料不应纳入鉴定范围，现场剩余材料由中煤建工派人看护，剩余的主要是钢筋，不存在因长期露天受损不能使用问题。另剩余材料的现场勘验笔录，安庆天瑞并未签字认可；⑨鉴定部分计算的建安工程费用没有任何依据，不属于工程造价鉴定范围。因合同无效，故鉴定出的利息无法律依据。相关工程付款条件未成就。对上述问题，一审法院认为，1.安徽博鸿工程咨询有限公司系法院列明的有资质的鉴定机构名单中的鉴定机构，通过法院摇号最终确定为本案鉴定人，其最终形成的鉴定报告上加盖安徽博鸿工程咨询有限公司公章，并有三名该公司的造价工程师加盖执业章，该部分程序合法，予以确认。安庆天瑞在鉴定过程中，经法院通知，到现场参与了量的核实，但不予配合签字，现以程序问题对鉴定结论提出质疑，不予支持。2.对鉴定意见提出的具体问题，关于量的问题和消防套管为PVC材质的问题，双方现场进行了核对，鉴定人也给出了初审意见一、二稿，要求双方提出问题，但安庆天瑞均未在合理的期限内提出相关异议，对此应当承担相应的不利后果。关于相关定价问题，鉴定人依照有定额的执行定额，无定额的套取相关市场价格，并无不当。接线盒、给水管、避雷网、配电箱、等位箱是经过鉴定人现场勘验确定，部分配电箱仅安装外壳，相关费用鉴定人已经予以扣除。塔吊是鉴定人按照施工组织设计里平面布置图确定的四台。现场剩余材料经现场勘验，已经发生严重损毁，不能使用。该损失是由于安庆天瑞违约造成的，安庆天瑞应予承担。误工费、租赁费是根据现场遗留情况做出的，项目是否继续尚属未知，且安庆天瑞并无证据证明中煤建工有意扩大损失以及扩大的数额，对此辩解意见亦不予支持。综上，安徽博鸿工程咨询有限公司具备相应资质，做出的鉴定结论程序合法，对于双方所提出的问题均给出合理解释，并无明显不当，故对于鉴定结论予以确认。 三、关于中煤建工主张的各项损失是否应当得到支持的问题。中煤建工向安庆天瑞主张了以下损失：建筑安装工程费用、误工补偿费、机械租赁费、脚手架租赁费、现场留守人员工资、临建费用、现场剩余材料费、工程进度款利息。安庆天瑞对工程进度款利息提出异议，认为合同无效，基于该合同约定的违约责任条款亦无效。一审法院认为，工程款利息属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，只要发包人应当支付工程款，逾期就应当支付利息，利息计付标准有约定的从约定，没有约定的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。总承包合同专用条款12.4工程进度款支付，12.4.1“如因发包人不能准时支付承包人工程款，双方协调解决，逾期一个月以上发包人承担应支付额的中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的两倍利息”。故中煤建工要求安庆天瑞按约定支付进度款利息（从2016年1月1日起计算）的主张，予以支持。上述其他损失均为安庆天瑞应赔偿款项，与合同效力亦无关，中煤建工主张的各项损失数额共计26419918.77元。 四、关于安庆天瑞已付工程款数额、代扣款的数额问题。安庆天瑞已支付中煤建工工程款150万元及代扣代缴水电费341245.04元，共计1841245.04元，中煤建工表示认可，应予以扣除。现安庆天瑞应付中煤建工各项损失共计24578673.73元（26419918.77元-1841245.04元）。 五、关于中煤建工主张优先受偿权是否应当得到支付，如应支持，优先受偿权的范围及数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。中煤建工作为在建工程的施工人，对已完工工程享有优先受偿权。安庆天瑞认为中煤建工行使优先受偿权的前提是应先证明工程质量合格，否则其有权不予支付工程价款。一审法院认为，安庆天瑞并非对已完工工程质量提出实质性异议，而是认为付款的前提是需要中煤建工先证明工程没有质量问题。因工程验收是安庆天瑞的义务，现安庆天瑞没有对已完成工程进行分部、分项验收，又没有提出具体质量异议，可推定中煤建工已完成部分的工程质量是合格的，中煤建工关于优先受偿权的请求成立，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条的规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中，除了中煤建工主张的工程进度款利息（建安利息）3406585.92元应予扣除外，其他主张符合法律规定，即中煤建工应当在21172087.81元（24578673.73元-3406585.92元）范围内对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 六、关于鉴定费79.3万元如何承担的问题。一审法院根据合同履行情况、引起鉴定的原因等综合考虑，确定由安庆天瑞与中煤建工分担该笔鉴定费用，安庆天瑞承担56.3万元，中煤建工承担23万元。 综上，中煤建工的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条第一款、第九十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第九条、第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十条、第二十一条之规定，判决：1、解除中煤建工与安庆天瑞签订的《天瑞商业综合体工程施工总承包合同》中关于A1、B号楼工程的约定；2、确认安庆天瑞因该工程应支付中煤建工各项损失合计24578673.73元；3、确认中煤建工在21172087.81元范围内对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、驳回中煤建工其他诉讼请求。一审案件受理费234537元、保全费5000元，合计239537元，由中煤建工负担84991元，安庆天瑞负担154546元。鉴定费79.3万元，由中煤建工承担23万元，安庆天瑞承担56.3万元。 二审庭审中，安庆天瑞向本院新提交了两份证据：证据一、枞阳县天瑞商业综合体A1#、A2#、A3#、B#楼法院鉴定不应计价工程造价汇总表一份（证据来源：安徽金泉工程造价咨询有限公司），证明原一审判决依据的《天瑞商业综合体工程造价鉴定意见书》多处造价计算错误，多计算了工程费用5342536.92元。证据二、天瑞商业综合体A1#楼结构安全性鉴定报告、天瑞商业综合体A2#楼结构安全性鉴定报告、天瑞商业综合体A3#楼结构安全性鉴定报告、天瑞商业综合体B#楼结构安全性鉴定报告各一份（证据来源：安徽省建设工程测试研究院有限责任公司），证明安庆天瑞委托安徽省建设工程测试研究院有限责任公司对天瑞商业综合体工程的结构安全性进行鉴定时发现，涉案工程部分框架柱出现露筋、蜂窝麻面现象；部分框架梁存在开裂、露筋现象；部分剪力墙存在露筋现象；现浇板出现开裂现象等质量问题。 中煤建工：对该两份证据的真实性、合法性以及关联性均不予认可。 本院认证：因该两份证据均系安庆天瑞单方委托第三方机构制作，且中煤建工对其真实性、合法性以及关联性均不予认可，故本院对该证据的真实性、合法性以及关联性不予确认。 综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、案涉鉴定报告能否作为本案定案依据；2、安庆天瑞应支付的工程（进度）款及损失数额为多少，应否支付工程（进度）款利息；3、中煤建工对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权。 （一）关于案涉鉴定报告能否作为本案定案依据。根据一审法院已经查明的事实，本案鉴定单位安徽博鸿工程咨询有限公司虽将部分鉴定事项交由其铜陵分公司负责，但分公司并非独立法人，其对外实施行为所产生的法律后果应由安徽博鸿工程咨询有限公司承担。安庆天瑞认为第二次现场勘验必须是有资质鉴定人员才能参与，安徽博鸿工程咨询有限公司铜陵分公司相关人员无鉴定资质，不能参与第二次现场勘验，缺乏依据。况且案涉鉴定报告加盖有安徽博鸿工程咨询有限公司公章及该公司三名具有鉴定资质的鉴定人员执业章，符合相关法律规定。据上，安庆天瑞主张鉴定程序违法，缺乏事实及法律依据，不予采信。 关于鉴定依据问题。因案涉项目停工系安庆天瑞未按期支付工程（进度）款所致，后续工程是否继续施工以及何时施工尚不确定，且安庆天瑞亦无证据证明中煤建工有意扩大损失，故安庆天瑞主张中煤建工应拆除塔吊等机械设备以防止损失继续扩大的主张，依据不足，不予采信。 经鉴定单位勘验，现场剩余材料已经发生严重损毁，不能使用。安庆天瑞主张现场剩余材料主要为钢筋，不会因长期裸露而受损，与现场勘验事实不符，不予采信。因该项损失系安庆天瑞违约所致，一审法院判令由安庆天瑞承担，有事实及法律依据。关于机械设备租赁等损失，中煤建工提供了租赁合同、现场勘验等证据，可以证明中煤建工为案涉工程施工需要租赁相关设备，必然会产生相关租赁费用，中煤建工虽未提供相关支付凭证，但不能否定相关租赁费用已经产生的客观事实，且案涉工程停工系因安庆天瑞未如期支付工程（进度）款所致，因此，安庆天瑞仅以中煤建工未提供支付凭证为由主张不应支付该项损失，本院不予支持。对于安庆天瑞提出的其他鉴定问题，安徽博鸿工程咨询有限公司均一一作出答复，安庆天瑞虽仍有异议，但未提供证据证明，本院不予采信。案涉鉴定报告系经人民法院依法委托具有鉴定资质的鉴定单位出具，鉴定程序合法，依法应作为本案定案依据。 （二）关于安庆天瑞应付工程（进度）款以及损失数额是多少，应否支付工程（进度）款利息。安庆天瑞认为案涉鉴定报告除建安工程利息外的款项多计算了5342536.92元，但未提供充分证据证明，不予采信。一审法院对案涉工程（进度）款的认定，并无不当。关于安庆天瑞应否支付工程进度款利息。利息属于法定孳息而非违约金。本案中，案涉合同虽部分无效，但合同无效并不影响双方结算条款的效力，且合同部分无效的主要原因是安庆天瑞未取得建设规划许可证等证件所致，因此，安庆天瑞以案涉合同部分无效为由主张不应支付中煤建工工程（进度）款利息，不予采信。关于支付工程（进度）款利息的起算时间及计算方式。工程（进度）款利息应当自支付工程（进度）款时起算，一审法院根据案涉总承包合同专用条款第12.4.1之约定“如因发包人不能准时支付承包人工程款，双方协调解决，逾期一个月以上发包人承担应支付额的中国人民银行发布同期同类贷款基准利率的两倍利息”，以及双方实际履行情况，判令安庆天瑞自2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的2倍支付工程（进度）款利息，于法有据。 （三）关于中煤建工是否享有工程价款优先受偿权。案涉工程停工至今并非中煤建工原因，且现有证据亦不足以证明案涉工程存在质量问题，因此，一审法院推定中煤建工已完工程质量合格，并认定中煤建工就案涉工程在欠付工程款项范围内享有优先受偿权，有事实及法律依据。关于优先受偿权的范围，根据《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条之规定，案涉鉴定结论中，仅有误工补偿费及建安利息属于因发包人违约所造成的损失，不属于优先受偿范围，其余费用（现场留守人员工资、现场剩余材料、脚手架租赁费等）均系中煤建工为案涉工程施工实际支出的工作人员报酬、材料费用、设备租赁费用，并非《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条所规定的利息、违约金、损害赔偿等范畴，应当属于优先受偿范围。安庆天瑞认为现场留守人员工资、现场剩余材料、脚手架租赁费等不属于优先受偿权范围，缺乏法律依据，不予采信。 综上，安庆天瑞的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66058.5元，由安庆天瑞实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年四月二十一日 法官助理杨福来 书记员江亚芸