广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终117号原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄德虎，曾用名黄虎子，男，1983年3月5日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省赤壁市**********，公民身份号码422************777。因本案于2019年3月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。上诉人（原审被告人）温宪平，男，1989年8月19日出生，汉族，小学文化，户籍地云南省昭通市绥江县******民委员会大沙十一组29号，公民身份号码532************017。因犯非法买卖枪支罪于2017年3月8日被江苏省宜兴市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。因本案于2019年4月3日被羁押并被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。指定辩护人梁雨蕉，广东常成律师事务所律师。原审被告人黄滨滨，女，1976年3月8日出生，汉族，小学文化，户籍地湖北省嘉鱼县************，公民身份号码422************166。因本案于2019年3月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人张大超，男，1993年10月2日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省商丘市柘城县*************，公民身份号码411************571。因本案于2019年4月10日被羁押并被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人王瑞峰，男，1982年3月11日出生，汉族，初中文化，户籍地山西省岢岚县***********，公民身份号码142************910。因本案于2019年4月12日被羁押并被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人陈修稳，男，1987年3月8日出生，汉族，高中文化，户籍地山东省阳谷县*************，公民身份号码371************933。因本案于2019年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人温海军，男，1989年11月17日出生，汉族，初中文化，户籍地云南省昭通市绥江县******民委员会大沙十一组26号，公民身份号码532************017。因本案于2019年4月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人余芬，女，1986年2月28日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省公安县************，公民身份号码421************065。因本案于2019年3月21日被羁押，次日被取保候审。原审被告人邓秀兰，女，1980年9月28日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省赤壁市********1-1号，公民身份号码422************221。因本案于2019年5月8日被羁押并被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人韦冠群，曾用名韦冠雄，男，1971年9月4日出生，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区东兰县***********，公民身份号码452************930。因本案于2019年5月23日被羁押，次日被取保候审。原审被告人郝明，男，1991年11月10日出生，汉族，大专文化，户籍地山东省济南市长清区****办事处后王庄129-1号，公民身份号码370************716。因本案于2019年6月6日被羁押并被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，同年9月30日被取保候审。原审被告人缪峰，男，1983年3月22日出生，汉族，大专文化，户籍地上海市浦东新区***********，公民身份号码310************615。因本案于2019年4月26日被羁押并被刑事拘留，同年5月31日被取保候审。原审被告人郭井坤，男，1983年10月8日出生，汉族，小学文化，户籍地吉林省长春市奋进乡北湾新城委**********，公民身份号码220************118。因本案于2019年6月5日被取保候审。原审被告人于佳琦，男，1991年11月1日出生，汉族，大专文化，户籍地黑龙江省伊春市友好区****升委3组，公民身份号码230************218。因本案于2019年6月6日被取保候审。原审被告人李家靓，男，1997年4月3日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省焦作市修武县***********，公民身份号码410************015。因本案于2019年6月26日被取保候审。珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人黄德虎犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，原审被告人温宪平、黄滨滨、张大超、王瑞峰、陈修稳、邓秀兰、温海军、余芬、韦冠群、郝明、缪峰、郭井坤、于佳琦、李家靓犯非法买卖枪支罪一案，于2020年1月22日作出（2019）粤0404刑初267号刑事判决。原审被告人黄德虎、温宪平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判决认定，2019年1月以来，原审被告人黄德虎在淘宝、拼多多等店铺上传火柴枪、发令枪的图片和其本人微信（微信名“日新月异”），同时在微信朋友圈发布火柴枪、发令枪的展示和击发视频进行宣传，吸引买家添加其微信商谈购买枪支事宜。原审被告人黄德虎既直接将火柴枪、发令枪出售给买家，也将火柴枪、发令枪分销给下级代理再由代理出售给买家，其通过微信收取买家或代理转来的购买枪支的钱款后，将成套的火柴枪、发令枪散件包装好，通过快递直接寄给买家或代理，并将枪支安装视频发给买家及下级代理。其中，原审被告人黄滨滨(原审被告人黄德虎的姐姐)、张大超、王瑞峰、陈修稳、邓秀兰、温海军、温宪平等人均系原审被告人黄德虎的下级代理。原审被告人余芬作为原审被告人黄德虎的妻子，则负责联系当地的快递公司将原审被告人黄德虎、黄滨滨卖出的枪支以成套的散件寄给买家。1.2019年1月23日，原审被告人黄滨滨通过微信联系，以人民币780元（以下所涉币种均为人民币）的价格卖给江门市台山地区的刘某文（另案处理）一支火柴枪。2019年2月13日，原审被告人黄滨滨通过微信（“户外用品屋”）联系，以650元的价格卖给珠海市金湾区平沙镇的姚某盛（另案处理）一支火柴枪。原审被告人余芬从原审被告人黄滨滨处接收到买家的收货地址和收货人信息后，将分装好的成套火柴枪散件通过申通快递寄给姚某盛。2.2019年2月26日，原审被告人张大超通过微信（“安防．正常接单”）联系，以400元的价格卖给原审被告人于佳琦一支火柴枪。随后，原审被告人张大超将原审被告人于佳琦的收货地址、收货人信息发给原审被告人黄德虎，并转账300元给原审被告人黄德虎，由原审被告人黄德虎直接将成套的火柴枪散件寄给原审被告人于佳琦。3.2019年3月4日，原审被告人王瑞峰通过微信（“峰行天下”）联系，以650元的价格卖给原审被告人郭井坤一支火柴枪。原审被告人王瑞峰以330元的价格从原审被告人黄德虎处购得一支火柴枪，收到货后再将成套的火柴枪散件寄给原审被告人郭井坤。4.2019年3月8日，原审被告人邓秀兰通过微信（“发令”）联系，以500元的价格卖给原审被告人李家靓一支火柴枪。随后，原审被告人邓秀兰将原审被告人李家靓的收货地址、收货人信息发给原审被告人黄德虎，并转账300元给原审被告人黄德虎，由原审被告人黄德虎直接将成套的火柴枪散件寄给原审被告人李家靓。5.2019年3月10日，原审被告人陈修稳通过微信（“可乐文体”“可乐此号接单”）联系，以500元的价格卖给原审被告人缪峰一支火柴枪。随后，原审被告人陈修稳将原审被告人缪峰的收货地址、收货人信息发给原审被告人黄德虎，并转账300元给原审被告人黄德虎，由原审被告人黄德虎直接将成套的火柴枪散件寄给原审被告人缪峰。6.2019年3月16日，原审被告人温海军通过微信（“烧烤哥”）联系，以500元的价格卖给原审被告人韦冠群一支火柴枪。随后，原审被告人温海军将原审被告人韦冠群的收货地址、收货人信息发给原审被告人黄德虎，并转账300元给原审被告人黄德虎，由原审被告人黄德虎直接将成套的火柴枪散件寄给原审被告人韦冠群。2019年3月19日，原审被告人温海军通过微信联系，以670元的价格卖给四川省乐山市廖某华一支火柴枪。随后，原审被告人温海军将廖某华的收货地址、收货人信息发给原审被告人黄德虎，并转账290元给原审被告人黄德虎，原审被告人余芬帮原审被告人黄德虎快递邮寄该成套火柴枪散件。该火柴枪散件包裹在湖北省嘉鱼县申通快递仓库被公安机关查扣。7.2019年3月19日，原审被告人温宪平通过微信（“金庸商贸”）联系，以450元的价格卖给海南省海口市的“唐生”一支火柴枪。2019年3月20日，原审被告人温宪平通过微信联系，以480元的价格卖给哈尔滨市的谢某华一支火柴枪。原审被告人温宪平将“唐生”、谢某华的收货地址、收货人信息发给原审被告人黄德虎，两次均转账300元给原审被告人黄德虎。原审被告人余芬帮原审被告人黄德虎快递邮寄两支火柴枪的成套散件。上述两个火柴枪散件包裹均在湖北省嘉鱼县申通快递仓库被公安机关查扣。8.2019年5月9目，原审被告人郝明通过“闲鱼”网络平台，以180元的价格卖给原审被告人韦冠群一支火柴枪。另查明，公安机关经侦查发现原审被告人黄德虎等人有非法买卖枪支的犯罪嫌疑，于2019年3月21日在湖北省嘉鱼县将原审被告人黄德虎、余芬夫妇抓获归案，在二原审被告人位于湖北省嘉鱼县鱼岳镇三湖春天23栋2806室的家中，查获发令弹263颗、成品火柴枪6支、自制子弹4发、膛线管1根、疑似手枪弹73发、铅弹6发、转轮枪弹3个、转轮枪枪身1个，在原审被告人黄德虎的人身和车上扣押苹果手机1部、成品火柴枪1支、火柴枪散件5套，在原审被告人余芬处扣押苹果牌手机1部；同日在湖北省嘉鱼县申通快递仓库扣押原审被告人余芬寄出的快递包裹12件，内有火柴枪散件7套，转轮发令枪散件6套，其中有发给廖某华、“唐生”和谢某华的枪支散件各1套；同日在湖北省嘉鱼县将原审被告人黄滨滨抓获归案，扣押其VIVO牌手机1部；于2019年4月11日在江苏省苏州市将原审被告人张大超抓获，扣押其小米牌手机1部、坚果牌手机1部；于2019年4月12日在郑州市将原审被告人王瑞峰抓获，扣押其OPPO牌手机1部；于2019年4月26日在上海市将原审被告人缪峰抓获，扣押其苹果牌手机1部和火柴枪1支；于2019年4月29日在江苏省苏州市将原审被告人陈修稳抓获，扣押其VIVO牌手机1部、苹果牌手机1部；于2019年5月3日从重庆市綦江公安分局将因本案分别于2019年4月3日、2019年4月4日分别被羁押的原审被告人温宪平、温海军抓获归案，在原审被告人温宪平处扣押苹果牌手机1部，在原审被告人温海军处扣押VIVO牌手机1部；于2019年5月8日在浙江省台州市将原审被告人邓秀兰抓获，扣押其VIVO牌手机1部；于2019年5月23日在广东省中山市将原审被告人韦冠群抓获，在其处扣押火柴枪2支；于2019年6月6日在济南市长清区将原审被告人郝明抓获归案，扣押其苹果牌手机1部，于2019年6月5日对原审被告人郭井坤取保候审，在其处扣押火柴枪1支；于2019年6月6日对原审被告人于佳琦取保候审，在其处扣押火柴枪1支；于2019年6月26日对原审被告人李家靓取保候审，在其处扣押火柴枪1支；公安机关还在姚某盛、刘某文处各扣押火柴枪1支。经鉴定，在原审被告人缪峰、于佳琦、郭井坤、李家靓、韦冠群和姚某盛、刘某文处扣押的8支火柴枪，在原审被告人黄德虎处扣押的7支火柴枪及12套火柴枪散件组装成的12支火柴枪，均系以火药气体为动力发射金属弹丸的自制火药枪。原审被告人温宪平因犯非法买卖枪支罪，于2016年5月24日被羁押，2017年3月8日被江苏省宜兴市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，2017年3月10日被取保候审。上述事实，有下列证据证实：1.物证：13部手机、火柴枪26把；2.书证：原审被告人户籍资户籍资料、犯罪记录证明、抓获经过、到案情况说明、刑事判决书；3.电子数据：调取涉案人员微信号信息、微信聊天记录等（附光盘2张）、支付宝交易记录、转账记录；4.提取笔录、扣押笔录、搜查笔录、辨认笔录、指认笔录、扣押清单；5.证人姚某盛、王某雄、李某花、刘某文的证言；6.原审被告人黄德虎、温宪平、黄滨滨、张大超、王瑞峰、陈修稳、邓秀兰、温海军、郝明、余芬、韦冠群、缪峰、郭井坤、于佳琦、李家靓的供述与辩解；7.鉴定意见。依据以上事实和证据，原审法院认为，原审被告人黄德虎违反枪支管理规定，非法买卖枪支14支，情节严重；非法持有枪支12支，情节严重，其行为已构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪；原审被告人温宪平、黄滨滨、张大超、王瑞峰、陈修稳、邓秀兰、温海军、余芬、韦冠群、郝明、缪峰、郭井坤、于佳琦、李家靓非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。原审被告人余芬为原审被告人黄德虎非法买卖枪支提供帮助，系从犯，依法应当减轻处罚；原审被告人黄德虎非法买卖枪支中的7支枪、原审被告人温宪平非法买卖的2支枪、原审被告人温海军非法买卖枪支中的1支枪，在快递途中被查获，应认定为犯罪未遂，对原审被告人黄德虎、温海军依法可以比照既遂犯从轻处罚，对原审被告人温宪平依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人黄德虎、温宪平、黄滨滨、张大超、王瑞峰、陈修稳、邓秀兰、温海军、余芬、韦冠群、郝明、缪峰如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人邓秀兰因为亲属关系接触火柴枪而进行贩卖，原审被告人郝明并非作为代理人贩卖枪支，原审被告人韦冠群、缪峰、郭井坤、于佳琦、李家靓出于个人娱乐目的购买涉案枪支，且原审被告人郭井坤、于佳琦、李家靓自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，上述原审被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。原审被告人黄德虎判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。原审被告人温宪平因犯非法买卖枪支罪被判处有期徒刑三年并被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯本案之非法买卖枪支罪，应当撤销缓刑，对本案的非法买卖枪支罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，数罪并罚，其因前罪被羁押的9个月18日和因后罪被羁押的日期，在刑期计算时应予折抵。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三十七条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院＜关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条第一款第（二）项、第二条第（一）项、第五条第二款第（二）项之规定，作出如下判决：一、撤销江苏省宜兴市人民法院（2016）苏0282刑初1340号刑事判决中对罪犯温宪平宣告缓刑三年六个月的执行部分。二、被告人黄德虎犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；总和刑期有期徒刑十三年；决定执行有期徒刑十一年。三、被告人温宪平犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；与原判有期徒刑三年并罚，总和刑期有期徒刑四年六个月；决定执行有期徒刑四年。四、被告人黄滨滨犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。五、被告人张大超犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。六、被告人王瑞峰犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。七、被告人陈修稳犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。八、被告人温海军犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。九、被告人余芬犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。十、被告人邓秀兰犯非法买卖枪支罪，免予刑事处罚。十一、被告人韦冠群犯非法买卖枪支罪，免予刑事处罚。十二、被告人郝明犯非法买卖枪支罪，免予刑事处罚。十三、被告人缪峰犯非法买卖枪支罪，免予刑事处罚。十四、被告人郭井坤犯非法买卖枪支罪，免予刑事处罚。十五、被告人于佳琦犯非法买卖枪支罪，免予刑事处罚。十六、被告人李家靓犯非法买卖枪支罪，免予刑事处罚。十七、在被告人黄德虎处扣押的苹果牌手机1部、在被告人温宪平处扣押的苹果牌手机1部、在被告人黄滨滨处扣押的VIVO牌手机1部、在被告人温海军处扣押的VIVO牌手机1部、在被告人张大超处扣押的小米牌手机1部、在被告人王瑞峰处扣押的OPPO牌手机1部、在被告人陈修稳处扣押的VIVO牌手机1部、在被告人邓秀兰处扣押的VIVO牌手机1部、在被告人郝明处扣押的苹果牌手机1部，依法予以没收，上缴国库；涉案的火柴枪27支，依法予以没收；公安机关在被告人黄德虎处查扣的发令弹263颗、自制子弹4发、膛线管1根、疑似手枪弹73发、铅弹6发、转轮枪弹3个、转轮枪枪身1个、转轮发令枪散件6套，依法予以没收。针对上述判决，上诉人黄德虎与温宪平均上诉称：涉案的火柴枪只是玩具枪，并不是真的枪和真的子弹，虽然被鉴定为枪支，但其枪口比动能比部分气枪都低，故不能僵化按刑法意义上的枪支打击。上诉人温宪平的辩护人提出：上诉人温宪平患有严重心脏疾病，恳请法庭考虑到上诉人的身体状况，对其适用监外执行并从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。针对上诉人黄德虎、温宪平及辩护人的意见，评判如下：关于涉案枪支认定的问题，根据广东省公安司法鉴定中心出具的鉴定意见书，侦查机关在上诉人黄德虎处扣押的7支火柴枪及12套火柴枪散件组装成的12支火柴枪具备枪支的基本结构，连动正常，可装填直径3.2mm球形金属弹丸，经射击检验，在传火孔处装填火柴药作为底火，扣动板机均可有效击燃，鉴定意见认为上述火柴枪均是以火药气体为动力发射金属弹丸的自制火药枪，并非两上诉人认为的只是玩具枪。两上诉人在网上出售该类火柴枪已违反我国关于枪支的管理规定，其出售的火柴枪符合刑法意义上“枪支”的标准，已触犯我国刑法，应受到法律制裁。故对两上诉人的上诉意见均不予采纳。关于监外执行的问题。辩护人没有提交任何有关于上诉人温宪平身患严重疾病的证据，身患疾病也并非法院审理阶段对其从轻处罚的法定理由。如确属实，可在执行阶段向执行机关提出申请。原审判决时已综合考量上诉人温宪平的犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度、所处量刑适当。故对于辩护人关于监外执行和从轻处罚的意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 麦永明审 判 员 曾若凡审 判 员 侯静晶二〇二〇年四月十日法官助理 刘 聪书 记 员 张紫嫣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。