北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初13640号原告：王明贤，男，汉族，1973年1月18日出生，住成都市青羊区。（到庭）委托诉讼代理人：刘繁，河北盛誉律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：张娜娜，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：平昌县皇山茶厂，经营场所四川省巴中市平昌县西兴镇皇山村。经营者：徐光菊。（未到庭）委托诉讼代理人：邵仕林，该厂总经理。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。被诉裁定：商评字[2019]第220918号关于第21368032号“皇山雀舌”商标(简称诉争商标)无效宣告请求裁定。本院受理时间：2019年11月6日开庭审理时间：2020年4月8日被诉裁定认定：诉争商标的申请注册违反《商标法》（简称《商标法》）第三十二条的规定，诉争商标在“用作茶叶代用品的花或叶、茶”商品上予以无效宣告，在其余商品商品上予以维持。原告诉称：一、被告认定第三人对“皇山雀舌”享有在先的未注册商标权利，缺乏事实依据，属于事实认定错误。二、评审证据不能证明“皇山雀舌”经过第三人的使用已经与第三人产生了唯一或者较强的对应性和识别性。三、诉争商标的注册是获得权利人同意的，原告的注册行为正当合法。被诉裁定认定事实和适用法律错误。综上，请求撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。第三人述称：一、我厂最早于2015年5月19日向原国家工商行政管理总局商标局申请注册“皇山雀舌”商标，申请核定使用商品包含“用作茶叶代用品的花或叶、茶”商品，该商标申请号为16987369，商标局以与“山皇”商标近似为由，驳回了该商标在“用作茶叶代用品的花或叶、茶”商品上的注册，后我厂申请驳回复审，但依然被驳回，驳回决定时间为2016年10月31日，而原告诉争商标申请注册时间为2016年9月21日，我厂依法享有申请在先权利。二、我厂自2002年成立并创立皇山雀舌品牌以来，持续经营，投入了大量精力、物力、财力用于对皇山雀舌茶叶的研制、开发、生产、销售，并取得诸多荣誉，长期以来大量的宣传推广已经使得皇山雀舌茶叶与我厂形成了唯一的对应关系，且有大量使用证据证明我厂在先使用、长期使用争议商标。诉争商标的注册违反了《商标法》第三十二条的规定。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：第21368032号3.申请日期：2016年9月21日4.注册日期：2017年11月14日5.专用期限至：2027年11月13日6.标识：7.核定使用品（第30类；类似群3001-3002；3004-3006；3008；3012；3016）：茶饮料；茶；用作茶叶代用品的花或叶等。二、引证商标1.注册人：第三人2.注册号：第16987369号3.申请日期：2015年5月19日4.注册日期：2017年7月28日5.专用期限至：2027年7月27日6.标识：7.核定使用商（第30类；类似群3003；3007；3013）：白糖；方便米饭；冰棍。三、其他事实在评审阶段，原告提交了以下主要证据：1.诉争商标在产品、展会、电视台、网络等渠道中宣传使用；2.原告名下企业、商标资质证明。在评审阶段，第三人提交了以下主要证据：1.检查报告及证书；2.荣誉证书；3.经销合同、送货单、销售发票；4.合同、收据及包装样品；5.参展发票及展会照片；6.政府等网站报道截图、原文；7.平昌县皇家山庄茶叶科技有限公司信息查询；8.平昌县西兴皇山茶叶专业合作社信息查询；9.平昌县西兴供销合作社皇山茶场食品卫生许可证；10.官方文件及证书。在诉讼阶段，第三人向本院提交了以下主要证据：1.国家知识产权局文书；2.有机茶认证相关资料、企业标准文件等生产资料；3.经销商供应合同、销售发票；4.参展发票及展会照片；5.四川省农业厅、平昌县人民政府等官网新闻报道；6.获奖资料；7.商号权资料；8.知名品牌企业资料；9.执照变更资料；10.原告相关资料。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为，诉争商标的注册是否违反了2013年《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”。2013年《商标法》第三十二条规定的“申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，其中所规定的“商标”是指“未注册商标”，包括在诉争商标申请日前未提出商标注册申请或者已失效的商标。认定诉争商标的申请注册是否属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”时，应同时具备下列情形：（1）诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；（2）诉争商标指定使用的商品与在先使用的未注册商标所使用的商品构成相同或者类似商品；（3）未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；（4）诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。商标申请人能够举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的，不构成前款所指情形。关于是否认定“未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响”，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第二款规定“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响”。“已经使用”是指在当事人通过商业宣传和生产经营活动，能够使其主张的“未注册商标”发挥识别商品来源的作用。商标的使用行为不应局限于某种特定的具体使用方式，只要相关标志能够起到识别和区分商品来源的作用，使相关公众能够将该标志与特定来源的商品建立起稳定的对应关系，就应当认定该使用行为属于商标使用行为。“有一定影响”是指当事人举证证明其在先未注册商标的知名度足以使诉争商标申请人明知或者应知该商标存在的，或者当事人提交在先未注册商标的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等证据，足以证明该商标为一定范围的相关公众所知晓的，可以认定构成“有一定影响”。“已经使用”和“有一定影响”的事实应当发生在诉争商标申请日之前。本案中，根据平昌县皇山茶厂在无效宣告阶段和诉讼阶段所提交的杭州中农质量认证中心（中国农业科学院茶叶研究所有机茶研究与发展中心）于2004年出具的“茶叶加工厂检查报告（复认证）”；平昌县皇山茶厂于2003年11月20日发布的加盖四川省巴中市平昌质量技术监督局企业标准备案专用章的《皇山雀舌有机茶系列标准》；农业部茶叶质量监督检验测试中心于2004-2005年、2015-2016年出具的检验报告；2002年-2016年荣誉证书；2004年-2016年经销合同、送货单、销售发票；2012-2016年产品包装证据；2013年-2016年宣传使用证据等，平昌县皇山茶厂提交的相关证据能够证明，在2016年9月21日诉争商标申请注册日前，其“皇山雀舌”商标在茶商品上通过使用和宣传已具有一定影响，“皇山雀舌”商标在客观上已经起到了识别和区分商品来源的作用，因此，应当认定“皇山雀舌”是平昌县皇山茶厂在茶商品上的在先使用并有一定影响的商标。关于是否认定“诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标”，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一款规定“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外”。诉争商标申请注册主体的主观状态是否为明知或者应知，多为通过他人在先商标具有一定影响后，诉争商标申请人存在知道的可能，而推定其主观存在明知或者应知，由此推定的事实可以由诉争商标申请人通过反证的方式予以否定，如果诉争商标申请人能够证明诉争商标由其独创或者使用时间早于他人的，一般可以认定诉争商标申请人不存在明知或者应知的情况。认定诉争商标申请人是否明知或者应知他人的未注册商标时，还可以综合考虑以下因素：（1）诉争商标申请人与在先商标使用人曾就商标许可、商标转让等进行联络；（2）经相关机关认定，诉争商标申请人存在侵害商标权行为；（3）诉争商标申请人与在先商标使用人属于同行业；（4）在先商标显著性较强的，诉争商标与其高度近似。本案中，在“皇山雀舌”商标在茶商品上具有一定影响的情况下，原告并未提交反证证明诉争商标由原告独创或者原告使用“皇山雀舌”商标的时间早于第三人，“皇山雀舌”并非中文固有词汇，诉争商标为文字“皇山雀舌”，与第三人在先商标“皇山雀舌”在文字构成、呼叫上相同，构成相同或近似商标。诉争商标指定使用的第30类“用作茶叶代用品的花或叶、茶”与第三人在先商标使用的茶商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或类似，构成相同或类似商品。根据在案证据，原告作为法定代表人的企业所在经营区域为四川省巴中市平昌县西兴镇皇山村，经营范围为茶的种植与销售，故可以认定原告与第三人属于同经营区域的同行业者，原告存在知道或者应当知道第三人在先使用在茶商品商上“皇山雀舌”商标的可能性，原告对诉争商标与在先商标高度近似又无合理解释，在第三人使用“皇山雀舌”商标并具有一定知名度后，原告于2016年9月21日将“皇山雀舌”注册在第30类“用作茶叶代用品的花或叶、茶”商品上，诉争商标在“用作茶叶代用品的花或叶、茶”商品上的使用容易导致相关公众的混淆误认，认为其与使用“皇山雀舌”商标的商品来源于同一经营者或者彼此之间存在特定联系。因此，综合以上因素，应当认定诉争商标的申请注册违反了2013年《商标法》第三十二条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。被诉裁定的相关认定正确，本院予以支持。王明贤的相关起诉理由不能成立，本院不予支持。综上，被告作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告王明贤的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告王明贤负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张 阳人民陪审员  陈绪飞人民陪审员  刘 亚二〇二〇年四月二十七日法官 助理  石志远书 记 员  刘乐瑶