云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云23民初102号 原告：殷乐三，男，1972年11月10日生，住址：云南省昆明市。 被告：云南民丰房地产开发有限公司，住所：云南省楚雄彝族自治州大姚县金碧镇金碧路**。 诉讼代表人：北京大成（昆明）律师事务所，该企业破产管理人，，住所：昆明市西山区万达昆明双塔北塔** 负责人：米强。 委托诉讼代理人:顾立公、段姝宇，北京大成（昆明）律师事务所工作人员，代理权限为特别授权。 原告殷乐三与被告云南民丰房地产开发有限公司（以下简称民丰房地产公司）一般取回权纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告殷乐三、被告民丰房地产公司的诉讼代表人北京大成（昆明）律师事务所的委托诉讼代理人顾立公、段姝宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告殷乐三提出诉讼请求：一、请求依法确认原告与被告签订的《商品房购销合同》项下的大姚核桃综合交易市场第19幢第1-9层商品房不属于被告的破产财产；二、当庭增加诉讼请求：请求判令被告继续履行《商品房购销合同》项下的大姚核桃综合交易市场第19幢第1-9层商品房的交付并协助办理房屋所有权证；三、请求判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2012年11月8日签订了《商品房购销合同》，合同约定原告出资10000000.00元购买被告开发建设的大姚核桃综合交易市场第19幢第1-9层的商品房，并办理备案登记手续。原告分别于2012年11月、12月通过转账的方式将购房款支付给被告。合同还约定，被告应当于2013年10月31日前将房屋交付给原告，并在180天内协助办理产权登记。但经原告一再催促，被告至今仍未交付房屋、办理房屋所有权证。后经双方协商一致，同意将本合同纠纷提交至昆明仲裁委员会仲裁。2015年8月26日经昆明仲裁委员会裁决如下：1、双方当事人均认可《商品房购销合同》的真实性；2、自本裁决书领取之日起十日内由被告完成大姚核桃综合交易市场第19幢1-9层商品房的竣工验收并向原告交付该房屋；3、由被告十日内向原告支付购房违约金250000.00元；裁决生效后经原告申请强制执行，被告亦一直未予履行。2018年5月2日楚雄州中级人民法院根据云南新永丰科技有限公司、大姚县森盛木业有限责任公司、金美林提出的破产清算申请，裁定受理被告民丰房地产公司破产清算，并作出(2018）云23破字第1号决定书，指定北京大成（昆明）律师事务所担任管理人。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条关于“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产的规定，原告购买的房屋属于特定物，且原告已完全支付对价，可以请求进入破产程序的企业继续履行《商品房购销合同》约定的交付房屋并办理所有权变更登记的义务。经原告多次与破产管理人沟通交涉未果，为维护自身的合法权益，特此诉请人民法院依法裁判。 被告民丰房地产公司辩称：第一、民丰房地产公司认为殷乐三未能证明其已经支付10000000元的购房款，即使适用2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》，也不享有取回权。第二、2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题规定》第71条的规定与破产法司法解释二相抵触，不应再适用，而应适用企业破产法司法解释二的规定，应认定为债务人财产。第三、涉案房屋尚未竣工验收，仍属在建工程，民丰房地产公司因合法建造取得该建筑物在建工程的物权，因此涉案房屋仍属于债务人财产。第四、殷乐三虽与民丰公司签订商品房购销合同，但预售合同备案登记不等于预告登记，不产生物权效力。因此殷乐三并未取得涉案房屋的所有权,其行使取回权的法律依据不足。 原告殷乐三为证明其诉讼请求，在举证期限内提交以下证据： 第一组：被告营业执照及法人身份证，欲证明被告的诉讼主体资格。 第二组：商品房购销合同（备案登记），欲证明买卖的真实性及约定购房款10000000元的事实。 第三组：确认书，欲证明被告确认购房款转入指定账户的事实。 第四组：银行转账凭证及购房款收据，欲证明购房款已全额支付的事实。 第五组：仲裁裁决书，欲证明购房合同经依法认定有效的事实。 第六组：执行裁定书，欲证明具有强制执行效力的事实。 第七组：信访事项答复意见书，欲证明该商品房已经验收，具备交房条件的事实。 第八组：：住建局及不动产登记中心公告欲证明该商品房小区房产证正在办理的事实。 第九组：质量鉴定评估报告，欲证实参与验收的五方责任主体中的设计单位已经被注销，实际验收已经不可能，本案公告中所涉“大姚县核桃综合交易市场小区”不动产权登记就是用这样的质量评估报告代替验收资料，交由不动产登记中心完成首次登记。 经质证，被告民丰房地产公司认为:原告方提交的第一组证据的三性认可；第二组证据商品房购销合同，三性认可；第三组证据确认书不认可其合法性和真实性，理由如下：房地产企业销售房屋的销售款应当进入公司账户，该确认书加盖了民丰地产的公章，管理人在接收民丰地产案子后，民丰地产并未向管理人移交公章，故无法确认该印章的真实性。该份确认书内容违法，企业不能将其营业款转到个人账户，这不符合税务和财务上的规定，所以这个内容是违法的，对合法性和真实性不予确认；针对第四组证据，首先是对证明目的不认可，原告并没有向被告支付购房款，而是向周自芳支付，支付给周自芳的款项只有6500000元，而不是10000000元。2012年11月27日殷乐三支付给周自芳的1500000元予以认可，2012年12月6日殷乐三支付给周自芳的3500000元予以认可，但2012年12月6日支付业务回单及个人汇款业务凭证的3500000元就是同一笔款，还认可2012年12月6日张少红支付给周自芳的1500000元。对两份收据的三性不认可，出具收据的时间是2012年10月5日，但签订合同是2012年11月8日，出具收据的时间发生在签订合同之前不符合交易习惯；关于第五组证据，仲裁裁决书的三性我们予以认可，但对于它的证明目的不予认可，仲裁裁决书上指出确认了双方的购房合同真实，但是并没有对购房合同的履行情况作任何确定，而且对这个合同的合法性未作确定，所以我们不认可证明目的。第六组证据执行裁定书三性认可，不认可证明目的；对于第七组证据，信访事项答复意见，我们认可这份证据的三性，同时可以证明该项目所建设的商务酒店主体已完成，但还存在内部电梯未安装存在安全隐患等问题，消防工程还有部分未完工，消防工程无法验收，该证据恰好可以证明涉案房屋还属于在建工程；第八组证据三性认可，证明目的认可；第九组评估报告的三性都有异议，酒店的验收标准和住宅是不一样的，现在我们也不能确定政府是否就是按照这份评估报告对公告所涉的住宅进行首次登记的。 被告民丰房地产公司未提交证据。 为了核实核桃商务酒店是否已进行验收，是否办理了房屋产权登记手续，本院向大姚县不动产登记中心及住房和城乡建设局了解相关情况，大姚县不动产登记中心及住房和城乡建设局分别出具了一份情况说明及回函。 经质证，原、被告均对情况说明、回函无异议。 经审查，本院认为，被告民丰房地产公司对原告殷乐三提交的证据1、2、6、7、8的真实性无异议，本院予以采信；证据3被告虽不认可，但该确认书加盖有被告民丰房地产公司的印章，且其内容与证据2《商品房购销合同》相吻合，被告不能提交证据否定，本院予以采信；证据4中两份支付业务回单是网银转账，而另两份个人汇款业务凭证是个人汇款，两笔3500000元的时间、金额虽相同，但支付方式不同，且是从不同的账户转出，故两笔3500000元的转款不属同一笔款项，本院对证据4中的支付业务回单、个人汇款业务凭证予以采信，收据虽注明是购房款，也加盖了被告民丰房地产公司的印章，但出具收据的时间为2012年10月5日，该时间发生在原告殷乐三与被告民丰房地产公司签订《商品房购销合同》和付款之前，不符合交易习惯，本院不予确认；证据5的真实性本院予以采信；对证据9的真实性予以认可，但目前尚不能证实原告殷乐三的待证事实。对本院调取的情况说明及回函原、被告双方均无异议，本院予以采信。 根据庭审，本院确认如下法律事实：2012年11月8日，被告民丰房地产公司与原告殷乐三签订《商品房购销合同》（合同编号：MFAD190000-12），合同载明：商品房预售许可证号：预许大字（2012-05）号，备案登记证号：民丰**，合同约定：乙方（殷乐三）购买的商品房为第19幢第1-9层，该商品房总价款为人民币10000000元，房屋的参考套内建筑面积为7539.42平方米，建筑面积为9550.89平方米，公摊面积为2011.47平方米。乙方应于2012年11月8日签订合同之日一次性付清全部房款。该商品房价内装饰、设备标准为精装。甲方（民丰房地产公司）应于2013年10月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。乙方在办理完交接手续达到以下条件后，甲方在180个工作日内协助乙方将办理房屋所有权证所需相关资料提交到产权登记机关：1、乙方向甲方交清全部房款及相关代收费用（包括但不限于配套设施费、住宅专项维修资金、契税、印花税及手续费、工本费等）；2、甲乙双方办理完毕房屋交接手续；3、乙方填写办理房产所有权证申请书，并签订授权委托书给甲方；4、乙方向甲方交付办理房屋所有权证的必要资料。合同签订后，原告殷乐三先后于2012年11月27日、12月6日四次通过网银转账和个人汇款的方式支付10000000元至被告民丰房地产公司指定的其法定代表人周自芳的账户。因被告民丰房地产公司未在合同约定期限内交付房屋，2015年8月26日，经原告殷乐三申请，昆明仲裁委员会根据双方达成的和解协议，作出昆仲裁（2015）201号裁决书，内容为：1、双方当事人均认可《商品房购销合同》的真实性；2、自本裁决书领取之日起10日内由被申请人云南民丰房地产开发有限公司完成大姚核桃综合交易市场第19幢第1-9层商品房的竣工验收并向申请人殷乐三交付该房屋；3、自本裁决领取之日起10日内由被申请人云南民丰房地产开发有限公司向申请人殷乐三支付购房违约金250000元；4、本案仲裁费75577.50元由申请人殷乐三承担。被告民丰房地产公司所建设的商务酒店主体工程已完成，但无书面验收资料，也未交付原告殷乐三。2018年9月26日，本院作出（2018）云23执恢14号执行裁定书，裁定昆明仲裁委员会昆仲裁（2015）201号裁决书由大姚县人民法院执行。2018年5月2日，被告民丰房地产公司因不能清偿到期债务，本院裁定受理了云南新永丰科技有限公司、大姚县森盛木业有限责任公司、金美林对民丰房地产公司破产清算申请。2019年11月21日，大姚县人民法院作出（2019）云2326执77号执行裁定书，以被告民丰房地产公司破产管理人向大姚县人民法院发出《告知函》，认为执行标的物属在建尚未完工工程，不具备竣工验收的条件，其所有权仍属于民丰房地产公司为由裁定终结本次执行程序。因被告民丰房地产公司未能提交满足首次登记的相关材料，大姚县不动产登记中心未能办理案涉核桃商务酒店的首次登记工作。 本院审理过程中，原告殷乐三表示案涉房屋是合格的，即便对房屋未进行装修，其也愿意按照房屋的现状进行接收，房屋接收以后再办理相关的产权登记。 归纳各方的诉辨主张，本案的争议焦点是：1、原告殷乐三与被告民丰房地产公司签订的《商品房购销合同》所涉及的房屋是否属于破产财产，是否具有取回权；2、大姚核桃综合交易市场第19幢第1-9层商品房是否具备交付及办理房屋所有权证条件。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外；第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，房地产产权转移的确认登记机关是房管部门，昆明市仲裁委（2015）201号裁决书不产生物权登记效力，案涉房产尚未变更登记至原告殷乐三名下，所有权仍属于被告民丰房地产公司，且该房屋至今尚未竣工验收，原告殷乐三无权主张取回，其要求交付房屋并协助办理房屋所有权证的诉讼请求不能成立。 综上所述，原告殷乐三起诉的事实与理由不能成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《中华人民共和国破产法》第三十条、第七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条第一款第（四）项规定,经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告殷乐三的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告殷乐三负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长 刘 斌 审判员 马春梅 审判员 沈黎芸 二〇二〇年四月十三日 书记员 刘晓燕