甘肃省武威市凉州区人民法院民事判决书（2020）甘0602民初1896号原告：甘肃联友人力资源有限责任公司。法定代表人：马邱晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鑫，1982年7月25日出生，汉族，大学文化，住兰州市城关区，系该公司人力资源部主任。委托诉讼代理人：麻英，甘肃勇盛律师事务所律师。被告：樊嵘跃，男，汉族，初中文化，住武威市凉州区。委托诉讼代理人：刘文，甘肃汇平律师事务所律师。第三人：中国人寿保险股份有限公司武威分公司。法定代表人：宋**，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵欣睿，女，1977年11月14日出生，汉族，大学文化，住武威市凉州区，系该公司综合部副经理。委托诉讼代理人：寇锡德，甘肃森博律师事务所律师。原告甘肃联友人力资源有限责任公司（以下简称联友公司）与被告樊嵘跃、第三人中国人寿保险股份有限公司武威分公司（以下简称人寿武威分公司）劳动争议一案，本院于2020年1月22日受理后，依法适用简易程序，于2020年3月31日公开开庭进行了审理。原告联友公司委托诉讼代理人张鑫、麻英，被告樊嵘跃及其委托诉讼代理人刘文，第三人人寿武威分公司委托诉讼代理人赵欣睿、寇锡德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令原告不应当给被告支付违法解除的经济赔偿金114615.36元（5082元/月×12×2）；2、判令原告不应当给被告支付带薪年休假未休工资报酬6587.64元（4775.64元/21.75×10×3）；3、被告承担诉讼费。事实与理由：原告与第三人之间系劳动派遣关系。2008年1月1日，被告与原告签订劳动合同，被派遣到第三人处工作。2019年因第三人经营策略的变化，2019年7月31日，第三人发通知暂停食堂的经营。自2019年8月1日被告再未向第三人提供劳动。因被告工作的场所和岗位不存在了，第三人受原告委托，和被告协商解除劳动关系。经双方协商，被告同意解除与原告的劳动关系及支付经济补偿金事宜，第三人的会议纪要和通话记录可以证明，就解除劳动关系领取经济补偿金事宜，双方已达成了一致意见。2019年9月24日，原告给被告邮寄送达解除（终止）证明书，就协商解除劳动关系事宜，要求被告签字确认。被告在收到原告的证明书后，反悔不予签字确认，后被告向武威市凉州区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。综上，原告不存在侵犯被告劳动权益的情形，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告辩称：一、第三人没有工作岗位和场所不是解除被告与原告劳动合同的法定理由。本案中被告与原告存在劳动关系，第三人与原告是劳务派遣合同关系，故第三人没有工作岗位和场所应通知原告终止劳务派遣合同而不是解除与被告的劳动合同，劳动合同法41条、42条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，原告解除与被告劳动合同的理由违反了劳动合同法的规定，应承担责任；二、第三人无权与被告协商解除劳动合同，双方也没有协商一致解除劳动合同。本案中和被告协商解除劳动合同的主体不是第三人，在仲裁过程中第三人自称受原告委托，被告当庭要求第三人出示委托书，第三人明确答复无委托书，故第三人无权与被告协商解除劳动合同。本案中没有任何证据能证明被告与原告协商一致解除了劳动合同，第三人和原告提供的证据都是单方做出的，没有被告任何的签字认可，无法证明双方协商一致解除了劳动合同；三、被告的行为违反了劳动合法的规定，仲裁裁决书事实清楚、证据确凿、适用法律正确。劳动合同法第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定；用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于支付带薪年休假报酬，职工带薪年休假条例规定的很清楚，被告应予以支付。综上所述，仲裁裁决书事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求予以维持。第三人述称：一、被告主张原告违法解除劳动合同依据不足。被告主张原告违法解除劳动合同的证据为2019年9月3日原告向其寄送的兰州市劳动合同解除（终止）证明书，劳动合同法第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。该证明书被告未签署，该证据仅证明原告与被告之间就解除劳动合同事宜未达成一致意见，不能证明原告与被告之间劳动关系已经解除，并作为原告违法解除劳动关系的证据；二、被告主张法定公休假加班工资，缺乏法律依据，依法应当不予支持。因被告工作性质为第三人食堂厨师，第三人为国有保险公司，工作时间完全按国家规定执行。食堂上班时间与职工工作时间相同。国家法定休假日都是按规定休假的。再试想，法定休假日职工都在休息，唯有食堂厨师在上班？这本身不符合事实，以基本的生活经验就可以做出判断，无需提供证据证明。被告的该项主张不能成立。综上，被告主张原告违法解除劳动合同的证据不充分，主张公休假加班工资缺乏依据，请人民法院查明案件事实，支持原告的诉讼请求。原、被告及第三人围绕诉讼请求和辩解理由分别提交了证据，本院组织当事人进行了质证，原告提交的凉州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书1份、邮政快递收件单1份，被告及第三人对真实性和证明目的均无异议，原告提交的人寿武威分公司会议纪要、通知、电话内容记录、劳动合同解除（终止）证明书及EMS快递邮件和签收回执单，被告对会议纪要、通知、电话内容记录的真实性和证明目的均提出异议，对劳动合同解除（终止）证明书及EMS快递邮件和签收回执单的真实性无异议，对证明目的提出异议，第三人对该证据的真实性和证明目的均无异议，原告提交的被告工资流水单1份，被告对真实性和证明目的均提出异议，第三人无异议。被告提交的甘肃省职工企业养老保险账户明细1份，原告及第三人对真实性和证明目的均无异议，被告提交的劳动合同解除（终止）证明书1份，原告及第三人对真实性无异议，对证明目的提出异议，被告提交的甘肃银行交易明细1份，原告及第三人对真实性无异议，对证明目的提出异议。第三人提交的员工食堂委托管理合同1份，原告对真实性和证明目的均无异议，被告对真实性无异议，对证明目的提出异议。当事人对真实性和证明目的无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，认定如下：1.人寿武威分公司会议纪要、通知、电话内容记录，结合原告在仲裁审理时的陈述，能够证明第三人与被告曾就解除劳务派遣合同支付经济补偿金问题进行协商，双方未达成协议；2.劳动合同解除（终止）证明书，能够证明原告单方解除与原告的劳动合同关系；3.工资流水单和甘肃银行交易明细，结合当事人的电话记录、会议记录，能够证实被告在2019年8月前12个月的月平均工资为4775.64元。根据原、被告及第三人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年1月1日，樊嵘跃与联友公司签订劳动合同，后被联友公司以劳务派遣方式派遣到人寿武威分公司食堂从事烹饪工作。樊嵘跃与联友公司每两年签订一次固定期限的劳动合同，2019年1月1日，双方第五次签订为期二年的劳动合同。樊嵘跃的工作期间的考勤由人寿武威分公司办公室考核，工资由联友公司通过银行卡发放至2019年7月，社会保险费由联友公司缴纳至2019年8月。2019年7月31日，人寿武威分公司食堂停业整顿，并与樊嵘跃协商解除劳务派遣合同补偿金事宜，双方未达成协议，之后人寿武威分公司告知联友公司不再聘用樊嵘跃，2019年9月3日，联友公司作出解除合同证明书，该证明书明确甲（联友公司）乙（樊嵘跃）双方于2019年1月1日订立的劳动合同因“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，现予以解除（终止），同日，联友公司将该证明书邮寄给樊嵘跃，2019年9月24日，樊嵘跃收到该证明书后，向凉州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会经过审理，作出凉劳人仲字[2019]第74号仲裁裁决书，裁决：一、联友公司支付樊嵘跃违法解除劳动合同的经济补偿金114615.36元；二、联友公司支付樊嵘跃带薪年休假未休工资报酬6587.09元；三、驳回樊嵘跃的其他仲裁申请。联友公司不服该仲裁裁决，提起诉讼。另查明，樊嵘跃的工资发放情况：2018年8月4568元，2018年9月4674元（不包括1600元节假日福利费），2018年10月4621元，2018年11月5014元（不包括取暖费1250元），2018年12月4658元（不包括元旦节假日福利1000元），2019年1月4732.30元（不包括春节福利3000元），2019年2月4757元，2019年3月4115.10元，2019年4月5249.20元（不包括节假日福利500元），2019年5月5242.65元，2019年6月4905.01元，2019年7月4771.45元（不包括防暑费300元）。12个月共计57307.71元，扣减7650元防暑费等福利，月平均为4775.64元。2018年联友公司和人寿武威分公司没有安排樊嵘跃年休假。本案争议焦点：1、原告与第三人是否与被告协商解除了劳动关系；2、原告的诉讼请求是否符合法律规定？关于焦点1.本案原告系用工主体单位，与被告之间存在劳动合同关系，与第三人存在劳务派遣关系。第三人因食堂经营方式发生变化，不再聘用被告，但未与被告就解除劳务派遣合同补偿金事宜达成协议，原告提供的证据不能证明第三人受其委托与被告协商解除劳动合同的经济补偿金达成协议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，应承担举证不利的后果；原告未提前30日通知被告且未与被告就解除劳动关系协商一致的情况下，单方作出解除合同证明书，有违《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，无据证实该解除合同证明书系双方协商一致的结果，因此，原告作出的解除合同证明书系其单方行为，并未与被告协商一致解除劳动关系。关于焦点2．《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：...（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”，第二十八条规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，原告作出的解除合同证明书系其单方行为，并未与被告协商一致，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八的规定，向被告支付经济补偿金二倍的赔偿金。2008年1月至2019年7月30日，被告在原告单位工作时间为11年7个月，根据劳动合同法第四十七条规定，工作年限按12年计算，应支付12个月的经济补偿，被告2019年7月前12个月平均为4775.64元，原告支付被告的经济赔偿金应为114615.36元（4775.64元/月×12月×2），原告不支付被告经济赔偿金的诉求不符合法律规定，不予支持；关于被告公休假未休工资，国务院《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排，单位因生产工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”，原告无据证实其和第三人安排被告2018年休假或2019年安排补休，原告应当按照被告日工资收入的300％支付年休假工资报酬，被告在原告处工作12年，应享受年休假10天，因此，原告应当支付被告带薪年休假未休工资6587.09元（4775.64元/月÷21.75天×10天×300％），原告不支付被告带薪年休假未休工资报酬的诉求亦不符合法律规定，不予支持；综上，凉州区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决程序合法，实体处理正确，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回，被告的抗辩理由符合法律规定，予以采纳，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告甘肃联友人力资源有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由甘肃联友人力资源有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。审判员 吕忠永 二〇二〇年四月十四日书记员 窦 蓉