云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终97号上诉人（原审原告）：刘发贵，男，1965年3月23日出生，汉族，大专文化，云南省永胜县人，住永胜县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘栗宏，云南迈征律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段自帮，男，1973年3月24日出生，汉族，大学文化，云南省腾冲县人，住云南省保山市腾冲县。委托诉讼代理人（特别授权）：徐佳佳，云南九州方圆律师事务所律师。原审第三人：汤俊锋，男，1989年11月18日出生，汉族，大学文化，云南省永胜县人，个体工商户，户籍地永胜县。现住丽江市古城区。上诉人刘发贵因与被上诉人段自帮、原审第三人汤俊锋案外人执行异议纠纷一案，不服云南省永胜县人民法院（2019）云0722民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人刘发贵的委托诉讼代理人刘栗宏，被上诉人段自帮的委托诉讼代理人徐佳佳到庭参加诉讼，原审第三人汤俊锋经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人刘发贵上诉请求：1．撤销云南省永胜县人民法院（2019）云0722民初1271号判决，依法改判撤销（2019）云0722执异7号民事裁定书，解除对“昆明市盘龙区世纪俊园二期9幢2单元401号、501号房屋及昆明市盘龙区世纪俊园二期D区Y-128号、Y-129号地下车库的查封”，并依法确认上述房产归上诉人所有；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定“上诉人在2011年7月15日与被上诉人汤俊锋签订的《买卖合同》，因原告刘发贵系汤俊锋的舅舅，双方具有利害关系，该买卖合同的真实性存疑”系主观推测，并不能以此来否定《买卖合同》的真实性。根据《民事证据规定》第5条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。上诉人在一审庭审过程中主张合同成立已经提交《买卖合同》原件一份、《交付确认书》一份、《银行转账记录》两份均证明上诉人刘发贵与汤俊锋之间签订的买卖合同是双方的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，并且在签订合同后上诉人为此也支付全额的购房款，一审法院并不能因为上诉人刘发贵与汤俊锋存在亲属关系就以此来否定买卖合同的真实性。根据《中华人民共和国合同法》规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，从该条法律规定可以看出我国法律并没有禁止亲属之间不能签订买卖合同的规定，仅仅是对签订合同主体的行为能力有所要求，因此仅凭被上诉人的否定性抗辩，就推测买卖合同是不合理、不真实的，一审法院就应当要求被上诉人就此进一步提出举证，根据“举证责任法定”，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张合同成立，已经承担了相应的举证责任，若被上诉人未作任何举证，无举证责任倒置适用余地，被上诉人应承担举证不能的法律后果。因此，人民法院不能根据被上诉人的否定性抗辩，纯主观性推测就直接否定买卖合同的真实性事实。二、一审法院认为“虽然存在甘肃机械化建设工程有限公司永胜移民安置部转款给第三人汤俊锋的事实，但原告提交的证据不足以证明所转款项是购房款”属于事实认定错误。上诉人在一审庭审过程中提交了《交付确认书》（附转账明细）证明刘发贵委托甘肃机械化建设工程有限公司永胜项目部向甲方支付购房款共计500万元，汤俊锋已将前述房产全部交付给刘发贵，通过审查银行转账明细格式就可以发现甘肃机械化建设工程有限公司永胜移民安置部所有的转账记录只备注“转账”或其他类型，并不注明款项性质，因此甘肃机械化建设工程有限公司永胜移民安置部转款不注明款项性质是属于该公司的交易习惯，《合同法解释（二）》(2009年）第7条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:（一）在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。三、本案中，自2012年起上诉人及其近亲属已经入住了上述房屋，一审法院也对上诉人及其近亲属居住在上述争议房产，形成占有关系予以认可，虽涉案房产在形式上未办理不动产产权的变更登记，但上诉人刘发贵已享有物权上的期待权。自2012年起上诉人及其近亲属已经入住了上述房屋，一审法院也对上诉人及其近亲属居住在上述房产，形成占有关系予以认可，虽然上诉人在形式上未办理不动产产权的变更登记，但上诉人刘发贵已享有物权上的期待权，可以认定上诉人刘发贵系该房屋的真正权利人。也正是由于上诉人刘发贵及刘发贵亲属实际的占有该房屋，入住上述房产后便开始接受云南俊发物业服务有限公司提供的物业服务，上诉人刘发贵才会在房屋所有权未更名的前提下，去缴纳了本案涉案房产的物业管理服务费。四、判决书第9页引用《物权法》第九条第一款，认为本案所涉房产系不动产，不动产所有权的转移仅以登记为前提，系法律适用错误。本案系执行异议之诉，争议的焦点便是登记在第三人名下的财产所有权归属问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，而一审查封本案的涉案房屋是在2019年5月10日，签订该买卖合同的时间在一审法院查封涉案房屋之前，上诉人完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。五、按照上诉人及被上诉人双方在法庭调查的情况均可以证实，不办理不动产的变更登记并不是上诉人刘发贵自身的原因，而是因为被上诉人汤俊锋资金紧张，将上诉人支付给他的购房款挪作他用，在无法交纳全部购房款的前提，不能办理不动产的产权的变更登记。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，其裁判内容有失公允，请求二审法院依法解除对该房屋的查封，并确认上述房屋归上诉人所有。被上诉人刘自帮答辩称：一、根据《物权法》第九条的明确规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力。原审已经查明，案涉房产和车库登记的所有权人是汤俊锋，不是本案原告刘发贵。汤俊锋作为担保人怠于履行对债务的清偿责任，法院对其名下不动产采取查封、拍卖等执行措施符合法律规定，并不侵犯原告的任何权益，且有效保障了答辩人的债权。二、汤俊锋与刘发贵是甥舅关系，双方之间有利害关系，买卖合同也不是房地产主管部门规范的合同示范文本，刘发贵没有办理房产转让合同登记备案和土地使用权转让手续，没有缴纳相关税费。在案件执行阶段，另一位被执行人刘桂兰、也就是刘发贵的姐姐、汤俊锋的母亲还陈述案涉房产是她出钱为汤俊锋购置的房产。由此可以证明刘发贵提交的《买卖合同》的真实性存疑，不排除是甥舅二人为了恶意对抗法院强制执行而签订的虚假合同。三、刘发贵以委托付款的方式支付购房款，这是完全不符合房屋买卖的常理的，刘发贵在一审中提交的银行的转款材料上也完全显示不出款项性质是购房款。且在原案庭审过程中，汤俊锋自认其从付款方甘肃机械化建设工程有限公司永胜项目部承包了工程项目并收取过工程款。答辩人认为，汤俊锋在一审庭审中的自认可以成为免于证明的事实从而发生相应的法律约束力，法院有权力以自认的事实作为认定案件事实的依据。由此可以推断从甘肃机械化建设工程有限公司永胜项目部的账户支付至汤俊锋账户的资金款项性质是汤俊锋收取的工程款，不是刘发贵支付的购房款。四、关于案涉房屋的居住使用问题，汤俊锋和刘发贵是甥舅关系，从常理上就可以判断，亲属之间对房屋的使用、居住完全不能认定该亲属对房屋具有法律上的占有甚至所有。刘发贵在一审中提交的物业费发票材料并没有证明刘发贵缴纳了房屋的物业费，恰恰证明了房屋的所有权人是汤俊锋，而不是刘发贵或者是刘发贵的配偶或者子女。答辩人也曾走访世纪俊园二期的物业公司，工作人员陈述案涉房产和车位的业主还是汤俊锋，都没有办理过业主变更。五、答辩人认为，不动产买受人的期待权在权利性质上是债权请求权，是法律赋予其债权物权化的特定保护，不能认定是物权。买受人应当在合理期限内及时行使权利促成产权变更登记以维护自身合法权益。若严重滞后于合理期限未行使该权利，致使不动产未能完成过户登记的，应当认定买受人存在过错，不能排除法院对争议房屋的强制执行。法院在2019年5月10日查封了案涉不动产，世纪俊园二期早就已经具备办理不动产权证的条件，但是刘发贵和汤俊锋一直不办理变更登记，白白承担资金损失和房产被司法查封的法律风险，可见双方都没有要实际履行《买卖合同》的意思表示。因为上诉人自身的过错导致案涉不动产没有办理过户登记，则上诉人应当承担相应的法律后果，无权要求排除法院对案涉不动产的强制执行。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。原审第三人汤俊锋在二审中未提交书面陈述意见。上诉人刘发贵向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销（2019）云0722执异7号民事裁定书，解除对“昆明市盘龙区世纪俊园二期9幢2单元401号、501号房屋及昆明市盘龙区世纪俊园二期D区Y-128号、129号地下车库的查封；2、确认上述房产归原告所有；3、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原告刘发贵与第三人汤俊锋系舅甥关系，2011年7月15日，双方签订买卖合同，合同约定：“乙方（刘发贵）同意购买甲方（汤俊锋）位于昆明市盘龙区，出售价格为500万元。双方还对房产交付作了约定，甲方保证前述房产权属清晰，无争议，未被判决、裁定限制出售，也未设设置抵押……。”2011年7月20日、9月16日、9月26日、10月17日、11月22日、11月28日、12月2日，原告刘发贵委托甘肃机械化建设工程有限公司永胜移民安置部通过账号60×××12向第三人汤俊锋转款共计500万元。一审法院在执行申请执行人段自帮与丽江瀚辰房地产开发有限公司、顾伟、汤俊锋、刘桂兰民间借贷纠纷一案中，作出（2018）云0722执385号之六十五执行裁定书，查封了被执行人汤俊锋名下位于昆明市盘龙区房产。于2019年9月17日作出（2018）云0722执385号之六十九执行裁定书，拍卖被执行人汤俊锋名下位于昆明市盘龙区房产。2019年10月23日，本案原告（异议人）刘发贵向一审法院提出异议申请，一审法院于2019年10月28日作出（2019）云0722执异7号民事裁定书，驳回案外人刘发贵即本案原告的执行异议请求。原告刘发贵对上述裁定不服，于2019年10月28日以上述查封房产系其所有为由，提起本案案外人执行异议之诉。另查明，被告段自帮与丽江瀚辰房地产开发有限公司、顾伟、汤俊锋、刘桂兰民间借贷纠纷一案，经（2015）昆民三初字第539号民事判决书确定，判令丽江瀚辰房地产开发有限公司向段自帮偿还借款本金1000万元、支付相应的利息及支付段自帮为实现债权的费用15万元，被告汤俊锋、顾伟、刘桂兰对前述款项承担连带清偿责任。判决生效后，段自帮申请一审法院强制执行。执行过程中，一审法院依法查封了前述房产，原告刘发贵不服，引发本案。再查明，昆明市盘龙区世纪俊园二期9幢2单元401、501号房屋及昆明市盘龙区世纪俊园二期D区地下车库Y-128、Y-129号登记所有人为汤俊锋。一审法院认为，本案系案外人刘发贵在段自帮与丽江瀚辰房地产开发有限公司、顾伟、汤俊锋、刘桂兰发生民间借贷纠纷一案生效判决的执行过程中，对执行标的（法院查封的房产）提起的执行异议之诉，请求排除执行的理由为法院查封的房产系其所有，主张在法院对该财产的查封行为发生之前，其与汤俊锋签订的买卖合同中已确定涉案房产为其所有。因此，对该院查封的房产其是否享有足以阻止执行的实体权利是本案争议的焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》【法释（2015）5号】第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”根据以上规定，原告刘发贵应当就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。在本案诉讼中，其提交的2011年7月15日与第三人汤俊锋签订的《买卖合同》，因原告刘发贵系第三人汤俊锋的舅舅，双方具有利害关系，该买卖合同的真实性存疑。同时，虽然存在甘肃机械化建设工程有限公司永胜移民安置部转款给第三人汤俊锋的事实，但原告提交的证据不足以证明所转款项是购房款。另，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案所涉房产系不动产，而不动产所有权的转移以登记为前提，涉案房屋登记所有权人为第三人汤俊锋，应依法认定汤俊锋为房产所有权人。虽然原告刘发贵主张其已购得前述房产，但因未办理变更登记，未发生物权变动的效力，原告不能当然的成为房产的权有权人。因此，对原告刘发贵“已购得涉案房产，取得房产所有权，要求解除对涉案房产的查封，并要求确认涉案房产归其所有”的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回原告刘发贵的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告刘发贵负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证。经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案争议焦点是：上诉人刘发贵就执行标的（即本案所涉不动产）是否享有足以排除强制执行的民事权益？本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，上诉人刘发贵与原审第三人汤俊锋签订案涉房屋买卖合同的时间为2011年7月15日，并于2011年12月30日由上诉人刘发贵与原审第三人汤俊锋以及案外人甘肃机械化建设工程有限公司永胜项目部三方以《交付确认书》的形式确认上诉人刘发贵委托甘肃机械化建设工程有限公司永胜项目部向汤俊锋支付购房款共计500万元，汤俊锋已将房产全部交付给刘发贵使用。经审理查明，上诉人刘发贵虽与原审第三人汤俊锋在人民法院查封之前已签订案涉房屋的合法有效的书面合同，且在一审中提供星雅俊园物业服务中心《入住证明》及转账明细、云南俊发物业服务有限公司出据的物业管理费发票等证据，拟证明案涉房屋已于人民法院查封之前支付全部价款并已合法占有该不动产，未办理过户登记也并非作为买受人的上诉人自身原因。但上诉人所提交的证据转账明细在原审第三人汤俊锋与甘肃机械化建设工程有限公司永胜项目部存在经济来往的情况下不能证明甘肃机械化建设工程有限公司永胜移民安置部转款给第三人汤俊锋的七笔款项系购房款，另《入住证明》中记载的住房名为刘宇，云南俊发物业服务有限公司出据的物业管理费发票中记载的房名为汤俊锋，而非上诉人刘发贵，均不能证明上诉人刘发贵对案涉房屋已合法占有。对案涉房屋未办理过户登记的问题，本院认为，上诉人刘发贵于2011年7月15日与原审第三人汤俊锋签订买卖合同后，至一审法院于2019年5月10日查封案涉房屋时已近八年时间，在这长达八年的时间中，上诉人刘发贵主张已将房款500万元全部支付完毕且明知案涉房屋已设置抵押的情况下，未及时催促第三人汤俊锋办理过户登记，怠于行使权利，其自身存在过错。同时，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案所涉房产系不动产，而不动产所有权的转移以登记为前提，涉案房屋登记所有权人为第三人汤俊锋，应依法认定汤俊锋为房产所有权人。虽然上诉人刘发贵主张其已购得该房产，但因未办理变更登记，未发生物权变动的效力，不能当然的成为房产的所权有权人。上诉人刘发贵提出的一审判决认定事实错误，上诉人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并合法占有该不动产，房款已全部全部支付，未办理过户并非上诉人自身原因所致，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，一审法院应依法解除对案涉不动产的查封，确认案涉房产归上诉人所有等上诉理由不能成立，本院不予支持。对上诉人提出的一审法院适用法律错误的问题，本院认为，一审法院征对上诉人提出的要求将案涉房屋确认归上诉人所有而适用的法律并无错误。但本案系案外人执行异议之诉，除一审适用的法律条文外，还应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，对本案进行评判。综上所述，上诉人刘发贵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽适用法律不够准确，但判决结果并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人刘发贵负担。本判决为终审判决。审判长  胡强胜审判员  蔡江英审判员  谢旭东二〇二〇年四月十日书记员  和卉梅