广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终120号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄世宏，男，1963年12月29日出生于广东省丰顺县，公民身份号码441************038，汉族，初中文化，无业，住广东省江门市新会区************。因本案于2018年1月11日被江门市公安局新会分局取保候审，于2018年10月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于江门市看守所。上诉人（原审被告人）孙明强，男，1984年6月9日出生于湖南省常德市，公民身份号码430************010，汉族，初中文化，司机，户籍地湖南省常德市鼎城区***********。因本案于2018年10月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于江门市看守所。上诉人（原审被告人）李春根，男，1993年9月29日出生于广东省陆丰市，公民身份号码441************494，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省陆丰市******************。因本案于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于江门市看守所。原审被告人李某，男，1977年1月2日出生于广东省江门市，公民身份号码440************039，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地江门市江海区************。因本案于2018年10月17日被羁押，同月18日被江门市公安局新会分局取保候审，2019年1月17日被江门市新会区人民检察院取保候审，2019年8月1日被江门市新会区人民法院取保候审。原审被告人潘某，女，1978年4月3日出生于湖南省永州市，公民身份号码432************422，汉族，高中文化，个体工商户，户籍地湖南省永州市冷水滩区*************。因本案于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。2019年12月31日被江门市新会区人民法院取保候审。原审被告人秦某，男，1969年11月14日出生于湖南省华容县，公民身份号码430************518，汉族，小学文化，个体工商户，户籍地广东省江门市新会区*************。因本案于2018年10月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。2019年12月31日被江门市新会区人民法院取保候审。江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人黄世宏犯危险驾驶罪和开设赌场罪，原审被告人孙明强、李春根、李某、潘某、秦某犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤0705刑初393号刑事判决，宣判后，原审被告人黄世宏、孙明强、李春根不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：一、危险驾驶罪。被告人黄世宏于2017年12月24日23时许，酒后驾驶粤J*****号牌二轮摩托车行驶至江门市新会区*******时被执勤的交警人员查获。经鉴定，被告人黄世宏血液中的酒精浓度为136.61mg/100ml。上述事实，有经原审庭审出示、质证的抓获经过，破案经过，扣留机动车照片，抽取血液样本说明，公安交通管理行政强制措施凭证，放行条，常住人口基本信息，关于协助调查黄世宏的函件，违法犯罪经历情况查询证明，机动车信息查询结果单，驾驶人信息查询结果单，被告人黄世宏的供述和辩解，血液中乙醇检测司法鉴定意见书等证据证实。二、开设赌场罪。1.被告人黄世宏、孙明强、李春根与被告人李某经密谋后，于2018年3月至10月17日期间，先后在被告人李某经营的位于江门市新会区***********店铺内设置老虎机2台进行赌博活动。由被告人李某负责向参赌人员兑换老虎机硬币和赌资，被告人黄世宏、孙明强、李春根负责老虎机的维修、开币、计算盈利等。2018年3月至7月，被告人黄世宏、孙明强、李春根占老虎机盈利的九成，被告人李某占老虎机盈利的一成并每月收取放置老虎机的租金人民币600元。2018年8月2日至同年10月17日，被告人黄世宏、孙明强、李春根占老虎机盈利的五成，被告人李某占老虎机盈利的五成。四被告人设置老虎机违法所得累计人民币54527.78元，其中，被告人黄世宏、孙明强、李春根分得人民币40750元；被告人李某分得人民币10777.78元，另收取租金人民币3000元，共计人民币13777.78元。经认定，上述老虎机均具有赌博功能。2.被告人黄世宏、潘某经密谋后，于2018年4月至10月上旬期间，在被告人潘某租赁的位于江门市新会区会城都会汇龙里25号后的一出租屋内设置老虎机2台进行赌博活动。由被告人黄世宏负责老虎机的维修、开币、结算等，被告人潘某负责向参赌人员兑换老虎机硬币和赌资。被告人黄世宏占老虎机盈利的九成，被告人潘某占老虎机盈利的一成并收取每月放置老虎机的租金人民币800元。两被告人设置老虎机违法所得累计人民币30416.67元；其中，被告人黄世宏分得人民币23000元，被告人潘某分得人民币3416.67元，另收取租金人民币4000元，共计人民币7416.67元。经认定，上述老虎机均具有赌博功能。3.被告人孙明强于2018年5月、7月下旬，在江门市礼乐东仁里138号江门市江海区礼乐佳和商店内设置老虎机1台进行赌博活动。因没有参赌人员赌博而未能得逞。4.被告人孙明强、秦某经密谋后，于2018年7月上旬，在被告人秦某经营的位于江门市新会区*************某便利店内设置老虎机1台进行赌博活动。因赌博机被砸坏而未能得逞。5.被告人秦某伙同刘某（另案处理）经密谋后，于2018年7月下旬至9月初期间在上述同样店铺内设置老虎机1台进行赌博活动。由被告人秦某负责向参赌人员兑换老虎机硬币和赌资，刘某负责结算等。被告人秦某与他人设置老虎机违法所得累计人民币1444.44元。6.被告人孙明强伙同刘某、郭某杨（另案处理）经密谋后，于2018年9月13日至同年10月上旬期间，在江门市新会区****田卢里一出租屋内设置老虎机1台进行赌博活动。由被告人郭某杨负责开币、结算等，被告人孙明强负责记账和收款。被告人孙明强与他人设置老虎机违法所得累计人民币2800元。经认定，上述老虎机具有赌博功能。7.被告人孙明强伙同刘某、郭某杨与被告人秦某经密谋后，于2018年9月13日至同年10月11日期间，在被告人秦某经营的位于江门市新会区*************某便利店内设置老虎机2台进行赌博活动。由被告人孙明强等人负责维修、开币、结算等，被告人秦某负责向参赌人员兑换老虎机硬币和赌资。被告人孙明强、刘某占老虎机盈利的五成，被告人秦某占老虎机盈利的五成。被告人孙明强、秦某与设置老虎机违法所得累计人民币10180元，其中，被告人孙明强与他人分得人民币5090元，被告人秦某分得人民币5090元。经认定，上述老虎机均具有赌博功能。计被告人黄世宏危险驾驶作案1次，开设赌场作案2次，犯罪数额人民币84944.45元，违法所得人民币63750元；被告人孙明强开设赌场作案5次，犯罪数额人民币67507.78元，违法所得人民币48640元；被告人李春根开设赌场作案1次，犯罪数额人民币54527.78元，违法所得人民币40750元；被告人李某开设赌场作案1次，犯罪数额人民币54527.78元，违法所得人民币13777.78元；被告人潘某开设赌场作案1次，犯罪数额人民币30416.67元，违法所得人民币7416.67；被告人秦某开设赌场作案3次，犯罪数额人民币11624.44元，违法所得人民币6534.44元。另查明，被告人李某患有2型糖尿病等疾病。被告人秦某因本案于2018年10月11日被江门市公安局新会分局处以罚款人民币500元，收缴赌博工具水果机2台。罚款已缴纳完毕。上述事实，有经原审庭审示证、质证的抓获经过，归案情况说明，破案经过，在逃人员登记/撤销表，调取电子数据笔录，电子数据清单，微信详细资料、聊天记录及账单，手机通话记录，笔记本，微信个人信息及账单，检查证，现场检查笔录及照片，搜查证，搜查笔录及照片，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，扣押物品照片，证据保全决定书，证据保全清单，人员基础信息，户籍证明，证明，常住人口个人信息表，关于协助调查黄世宏的函件，违法犯罪经历情况查询证明，无犯罪记录证明，社会危险性情况证据表，刑事判决书，释放证明书，现场检测报告书，行政处罚决定书，收据，关于秦某协作函的回复，公安行政处罚决定书，情况说明，个体户机读档案登记资料，病历资料，证人郭某、梁某、周某、黎某、刘某的证言及相关辨认笔录，被告人黄世宏、孙明强、李春根、李某、潘某、秦某的供述、辩解和辨认笔录，同案人刘某、郭某杨的供述、辩解和辨认笔录，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书，现场勘验检查工作记录及照片，电子证据检查工作记录，搜查、讯问视频，手机电子数据等证据证实。原审法院认为，被告人黄世宏违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，又开设赌场，情节严重，其行为已分别构成危险驾驶罪和开设赌场罪；被告人孙明强、李春根、李某、潘某开设赌场，情节严重，被告人秦某开设赌场，各被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人孙明强、秦某在实行部分犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人黄世宏、孙明强如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；被告人李春根能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且积极预缴罚金，可从轻处罚；被告人李某如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，预缴部分罚金，确有悔罪表现，可从轻处罚，且其身患疾病，没有再犯罪的可能性，可以适用缓刑；被告人潘某、秦某能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且积极预缴罚金，确有悔罪表现，均可从轻处罚。鉴于被告人李某、潘某、秦某符合适用缓刑的法定条件，依法对上述三名被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条之一第一款第二项、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人黄世宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币52000元。（二）被告人孙明强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币45000元。（三）被告人李春根犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元（已预缴）。（四）被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已预缴罚金人民币2000元）。（五）被告人潘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币8000元（已预缴）。（六）被告人秦某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5500元（已预缴）。（七）扣押的老虎机21台、记录纸6张、记事本2本、笔记本1本、单行纸2张、硬币8528枚；被告人黄世宏的作案工具IPHONE手机1台、被告人孙明强的作案工具IPHONE手机1台、被告人潘某的作案工具小米牌手机1台、被告人李春根的作案工具IPHONE香槟金手机1台予以没收。（八）被告人黄世宏、孙明强、李春根的违法所得人民币40750元，应予连带追缴，上缴国库；被告人黄世宏的违法所得人民币23000元，被告人孙明强的违法所得人民币7890元，被告人李某的违法所得人民币13777.78元，被告人潘某的违法所得人民币7416.67元，被告人秦某的违法所得人民币6534.44元，应予追缴，上缴国库。上诉人黄世宏上诉提出：其仅摆放4台老虎机，公安机关收缴的其余老虎机与其无关，原判认定其犯罪数额84944.45元有误，应当按照个人实际分得数额认定。对比同类案件，原审判决对其量刑过重，其身患疾病，家庭经济困难,请求改判从轻处罚。上诉人孙明强上诉提出：原判认定其违法所得数额错误，应当按照个人实际分得数额认定，其归案后如实供述罪行，认罪悔罪，应当从轻处罚，原判量刑过重，请求改判从轻处罚。上诉人李春根上诉提出：其未参与策划和组织开设赌场，是在黄世宏、孙明强经营一个月后才加入，没有起到主要作用。原判认定其违法所得数额有误，其个人所得应为13583.33元。其归案后如实供述罪行，认罪悔罪，原判量刑过重，请求改判从轻处罚。经二审审理查明：原审判决认定上诉人黄世宏犯危险驾驶罪、开设赌场罪，上诉人孙明强、李春根，原审被告人李某、潘某、秦某犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人黄世宏、孙明强、李春根均没有新的证据向本院提交。对各上诉人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于各上诉人违法所得数额认定问题。经查，本案开设赌场部分属共同犯罪,各行为人依法应对其参与的全部犯罪行为负法律责任。经查，一审认定上诉人黄世宏、孙明强、李春根及各原审被告人违法所得数额有经庭审示证、质证的微信转账记录、证人证言、上诉人及原审被告人的供述等证据证实，在案证据相互佐证、印证，形成完整的证据链，足以认定。原审判决核计违法所得数额方法符合法律规定，理据充分，本院予以确认。上诉人黄世宏、孙明强、李春根所提应按照其个人实际分得的数额认定违法所得数额与相关法律规定不符，理由不成立，本院不予采纳。（二）关于量刑问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，利用赌博机开设赌场，违法所得累计达到5000元的六倍，即30000元以上的，应当认定为“情节严重”。本案上诉人黄世宏违法所得63750元，孙明强违法所得48640元，李春根违法所得40750元，违法所得总额均达30000元以上，属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。经查，在共同开设赌场过程中，上诉人黄世宏、孙明强提出犯意并组织实施，罪责最大；上诉人李春根积极参与开设赌场，成为股东共分利润，罪责次之；原审被告人李某、潘某在黄世宏、孙明强邀约下，为他人提供场所，收取租金，参与开设赌场的行为具有被动性，罪责相对较轻；原审被告人秦某参与共同犯罪，部分未遂，未达情节严重，依法从轻处罚。原审判决依据各人在共同犯罪中所起作用及违法所得数额确定罪责，充分考虑各上诉人及原审被告人具有的法定、酌定情节，对上诉人黄世宏、孙明强、李春根及原审被告人李某、潘某、秦某所判刑期均在法定的幅度内，并无不当。上诉人黄世宏、孙明强、李春根提出原判量刑过重，请求改判的意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄世宏违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，又以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已分别构成危险驾驶罪和开设赌场罪；上诉人孙明强、李春根、原审被告人李某、潘某以营利为目的，开设赌场，情节严重；原审被告人秦某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人黄世宏、孙明强、李春根、原审被告人李某起主要作用，是主犯；原审被告人潘某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人孙明强、原审被告人秦某在实行部分犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，该部分罪行可以比照既遂犯减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑在法定幅度内，审判程序合法。上诉人黄世宏、孙明强、李春根请求改判的上诉、辩护意见理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年四月七日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。