广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤20民终840号上诉人（原审原告）：深圳市和仕餐饮管理有限公司，住所地深圳市南山区南山街道向南社区*********新绿岛大厦3A55，统一社会信用代码914***********977X。法定代表人：贺君章，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺贤赟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈阳武，广东瀛湾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山金港源金属制造有限公司，住所地中山市火炬开发区******、2栋，统一社会信用代码914***********522B。法定代表人：杨建齐，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏昊，广东国中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山金沣源金属制造有限公司，住所地中山市火炬开发区*******，统一社会信用代码914***********514G。法定代表人：杨建齐，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏昊，广东国中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山金汇金属制造有限公司，住所地中山市火炬开发区*******，统一社会信用代码914***********557X。法定代表人：杨建齐，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏昊，广东国中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金晖（中山）金属制造有限公司，住所地中山市火炬开发区********，统一社会信用代码914***********567M。法定代表人：杨建齐，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏昊，广东国中律师事务所律师。上诉人深圳市和仕餐饮管理有限公司（以下简称和仕餐饮公司）因与上诉人中山金港源金属制造有限公司、中山金沣源金属制造有限公司、中山金汇金属制造有限公司、金晖（中山）金属制造有限公司（以下简称中山四家金属公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初15598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人和仕餐饮公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持和仕餐饮公司一审诉讼请求。事实与理由：（一）和仕餐饮公司支付饭堂整改及购买相应的设施、设备费用共计1374862元，证据充分，一审仅认定1162780元，对和仕餐饮公司显失公平。（二）和仕餐饮公司请求中山四家金属公司赔偿解除劳动合同经济补偿金及2018年2月份工资，证据充分，一审未作认定，与事实相悖，对和仕餐饮公司不公平。（三）一审法院酌定合同履行后可得利益损失金额过低，与第三方评估结果差距太大，中山四家金属公司没有相反证据推翻评估结果，也没有申请法院重新进行评估，故，一审认定的200000元，和仕餐饮公司难以接受。综上，请求二审法院支持和仕餐饮公司的上诉请求。中山四家金属公司针对和仕餐饮公司的上诉答辩称，和仕餐饮公司的行为确实已经构成根本违约，严重威胁中山四家金属公司员工的用餐安全，中山四家金属公司在一审中已经举证证明，在2017年5月17日到11月期间，一共就此要求和仕餐饮公司对饭堂卫生进行整改，但其拒不整改。2016年4月28日、5月24日、2017年4月28日三次出现过期食品问题，一审认为该九次书面函不是针对同一具体事项的理解是错误的。如，2017年7月17日起共六份函件要求和仕餐饮公司处理饭堂在蜘蛛网问题，食品未加盖问题，不能认为两份函件分别要求处理的是天花板蜘蛛网或灯、风扇的蜘蛛网就认定两份函件不是针对同一具体问题提出的整改文件。另，合同约定不能有过期食品，难道可以有过期用品吗？和仕餐饮公司认为过期卫生巾存在的安全问题不比食品小。通过双方合同中的要求和中山四家金属公司整改函件的要求，中山四家金属公司将员工的安全放在首位对和仕餐饮公司的第一要求就是环境卫生和食品安全。但一审查明的事实可以看出，和仕餐饮公司的食品安全及环境卫生都非常糟糕，尤其2017年以来中山四家金属公司对和仕餐饮公司该两方面的问题是在忍无可忍才按照合同约定解除合同。中山四家金属公司解除合同并不是为了节约成本而是为了员工用餐安全。解除合同后，中山四家金属公司另行聘请了成本较高的公司继续提供餐饮服务。其他按上诉状意见。上诉人中山四家金属公司亦不服一审判决，向本院上诉请求：维持一审判决第一项、第三项，依法改判第二项为中山四家金属公司退还和仕餐饮公司饭堂整改费560000元。事实与理由：（一）和仕餐饮公司严重违反合同约定，中山四家金属公司依法依约行使合同解除权，并另行聘请了食品、卫生过硬的餐饮企业继续为员工提供餐饮服务，一审认定中山四家金属公司单方解除合同错误。（二）一审认定饭堂整改费过高，与双方之间的合同约定不符。（三）一审认定中山四家金属公司应支付20万元预期利益损失没有事实和法律依据。和仕餐饮公司针对中山四家金属公司的上诉答辩称，一审法院认定中山四家金属公司在和仕餐饮公司并未构成严重违约的情况下单方解除合同，强制和仕餐饮公司撤场的行为才是真正构成根本违约，该认定一审法院查明事实清楚，适用法律正确。至于中山四家金属公司认为和仕餐饮公司销售过期食品属于混淆事实，所谓过期食品是和仕餐饮公司经营小卖部中仓库中未及时清理的货品，与本案无关，是双方之间存在的另外一个合同关系。和仕餐饮公司未向员工销售任何过期食品。至于中山四家金属公司提到的卫生问题，反映出的是小问题，是日常工作的改进事项，不构成根本违约。其他按上诉状意见。上诉人和仕餐饮公司于2018年7月27日向一审法院起诉请求：1.解除和仕餐饮公司与中山四家金属公司之间于2014年7月15日签订的《金源科技园员工饭堂承包经营合同》；2.判令中山四家金属公司连带赔偿和仕餐饮公司3922322.41元，包括：扩建新餐厅981862元；扩建夜宵就餐区68000元；餐厅装修完成后厨具更换278700元；扩建高职餐厅备餐间21300元；抽排系统改造25000元；解除劳动合同经济补偿金及2018年2月份工资497770元；合同履行后可得利益损失2045690.41元、违约金50000元、评估费4000元。一审法院认定事实：2014年7月，中山四家金属公司（甲方、发包方）与和仕餐饮公司（乙方、承包方）签订《金源科技园员工饭堂承包经营合同》约定，乙方承包经营甲方金源科技园内C1栋底层整层员工饭堂，包括厨房、职员餐厅、便利店等。为改善就餐环境，提升饭堂服务水准，甲方决定对现有员工饭堂进行全面整改（包括在C1栋首层增设便利店），整改工程造价：（具体参阅《饭堂整改工程预算书》，以双方签订本合同时确认之整改方案及预算造价为准）；整改出资由乙方承担C1栋首层饭堂整改总出资，预算总金额为80万元，整改工程竣工验收合格后，由双方共同委托合法、有资质的工程造价机构（即第三方）对饭堂整改工程造价进行审定（审定费用由乙方承担）并由双方代表签名确认后，作为乙方承担C1栋首层饭堂整改工程的实际总出资额；出资折旧年限，以双方确认C1栋首层饭堂整改工程结算总造价作为乙方整改出资总额，从合同生效日起算，每年折旧10%，分10年全部折旧完毕；饭堂整改形成之全部资产（以饭堂整改完成时双方确认的《整改清单》为准），所有权归甲方；本合同中途解除，终止执行，乙方按整改清单出资形成之资产盘点后移交给甲方，乙方整改出资按本合同规定年限折旧后，余额由甲方结算给乙方；饭堂整改工程竣工验收由甲乙双方共同负责，该工程必须经过合格验收才能投入使用；发生严重违约，违约方须支付对方违约金5万元；以下情形（对甲方提出之合理改善意见，经3次或以上书面催促，乙方依然没有执行，拒不执行改善；乙方在365天内累计被查获蓄意采购或使用变质、过期或过期之食材达3次或以上）视为乙方严重违约，甲方可单方解除合同，向乙方追偿相关经济损失，但必须提前60天或以上书面通知乙方；接到甲方书面通知，乙方应密切配合甲方做好善后交接工作；本合同有效期10年，自2014年8月1日至2024年7月31日止；《饭堂整改规划设计方案》《饭堂整改工程预算书》《饭堂监管制度》《整改清单》《满意度调查表》作为本合同附件，以及双方协商一致订立之补充合同，为本合同组成部分。2015年10月20日，中山四家金属公司（甲方、发包方）与和仕餐饮公司（乙方、承包方）签订《金源科技园生活区便利店承包经营合同》约定，乙方承包经营甲方金源科技园生活区便利店，1号便利店位于金源科技园生活区R1栋宿舍首层，面积约100㎡，2号便利店位于金源科技园生活区和仕饭堂餐厅，面积50㎡；承包经营期限自2015年11月1日始至2018年10月31日止；经营范围：包装类副食品、日常生活用品；便利店商品须从正规渠道进货，乙方确保做到：对采购的食品包装标识进行查验核对，确保不符合卫生标准、超过保质期、无标签等不符合食品安全标准的食品进入店；完整建立食品进销台帐，适时对照自查，发现不合格食品，迅速将问题食品下架；合同期内出现以下情况（甲方监管人员对便利店检查连续3次查出变质、过期食品的），甲方可终止本合同执行、解除合同并收回便利店；发现本合同禁止销售商品，罚款1000元/次；货架上如果发现过期食品，勒令停止整顿3天，罚款1000元；食用时如果发现变质食品，对受害人予10倍补偿，罚款1000元。2014年11月20日、2015年2月3日、8月20日、11月18日、11月24日、2016年1月22日、4月27日、4月28日、5月24日、9月6日、12月16日、2017年4月28日、5月17日、5月27日、6月7日、7月17日、10月26日、11月6日、11月15日、11月17日、11月21日，中山四家金属公司向和仕餐饮公司发出函件，提出饭堂问题以及处理意见，问题主要包括：供应米饭发黄影响就餐；厨房存放剩菜垃圾桶未配置桶盖（多次强调无改善）；员工请假无人代替致打菜速度延误；餐具清洗不干净；连续2天稀饭煮糊；擅自减少品种及调整价格而未改善质量；将应当免费派发鸡中翅2只擅自更改为派发鸡蛋；小卖部货架有部分食品过期；多名员工性格冲动，多次与公司员工发生口角屡教不改；就餐食物内发现小蟑螂；厨房待加工食品未盖住放置于厨房；扣肉未密封放在生食区冰箱内；餐厨物品摆放杂乱、厨房地板脏、垃圾随处可见；灯、风扇、打饭处上方、送餐窗口以及餐厅天花板有蜘蛛网；粉面窗口未加盖、调味品未加盖；冰箱生熟食品未区分、熟食未加盖或包装。上述函件中，2016年4月28日、5月24日指出和仕餐饮公司存在过期食品，2017年4月28日，指出和仕小卖部货架摆放过期卫生巾。2017年6月2日，中山市张家边企业集团有限公司对关联企业员工饭堂（即涉案饭堂）进行隐患排查，发现：饭堂大厅内有一处消防栓有杂物堆放；卫生情况一般，没有提供台帐资料，食堂内有部分电源线外露。2017年11月29日，中山四家金属公司发起饭堂满意度投票，最终收到有效票642张，满意票37.5%、不满意票41.7%、建议更换供应商票20.7%。2018年1月17日，中山四家金属公司向和仕餐饮公司发出《业务通知函》：我司与贵司签订为期十年的《职工饭堂承包合同》，后又签署与饭堂配套的《生活区便利店承包经营合同》。合同中对饭堂整改的内容、食品安全保障、节假日加餐、承包期间管理责任包括（服务态度、卫生、供餐时间以及饭菜质量等）、违约责任等都有详细的约定，遗憾的是贵司在合同履行期间屡屡出现上述规定内的问题，特别是2016年以来，用餐员工投诉急剧增加，供餐出现的问题经常发生，食堂卫生差整改不彻底或拒绝整改。贵司的行为已经构成根本违约，为避免双方的损失，我司特通知贵司：1.解除上述两份合同；2.贵司应于2018年2月6日（农历十二月二十一日）前完成撤场（包括可移动设施设备和员工遣散），之后我司将对相关场所进行接管；3.贵司应本着诚信原则，在撤场前将可移动资产尽早搬移，并在接到通知后只做与撤场和必要餐饮相关的工作。我司将不认可贵司进一步的采购、改建等行为。2018年1月21日，和仕餐饮公司向中山四家金属公司复函，称不同意解除合同，要求继续履行，中山四家金属公司的解约毫无依据。2018年2月1日，中山四家金属公司再次向和仕餐饮公司发出《业务联络函》：贵我双方于2018年1月25日就解约事宜进行了深入的磋商。我司充分听取了贵司的意见和要求，对于贵司要求我司承担以下费用：1.14名员工的劳动者解约赔偿57万；2.供应商违约金22万；3.设备建设投入损失132万；4.剩下时间利润预期157万。以上合计368万元。我司召开会议进行论证后，形成以下意见：为协商解决该事宜，我司愿意给予合理的补偿，主要是1.对于设备建设投入损失，我司同意按照合同约定，以双方确认C1栋首层饭堂整改工程结算总造价作为贵司整改出资总额，从本合同生效日起算，每年折旧10%，分10年全部折旧完毕，现存价值为56万元；2.对于员工的劳动者解约赔偿，需贵司提供劳动合同，购买社保记录等材料予以证明；3.对于供应商违约金及剩下时间利润预期，我司认为没有依据，不予考虑。2018年2月23日，中山四家金属公司与案外人东莞市好帮手实业投资有限公司签订《饭堂承包合同》。庭审中，一审询问中山四家金属公司，和仕餐饮公司存在何种违约行为？中山四家金属公司答：1.对于中山四家金属公司在2017年5月17日—11月期间，9次书面提出的饭堂环境卫生问题，和仕餐饮公司均拒不整改；2.2016年4月28日、5月24日、2017年4月28日，食堂和小卖部出现过期食品。和仕餐饮公司认为，中山四家金属公司每次提出的整改事宜都不是同一事项，和仕餐饮公司每次都按要求整改，另外，2017年4月28日查到的过期商品是卫生巾，并非食品。另查：2017年7月3日，中山四家金属公司员工曹文英向和仕餐饮公司发出电子邮件，附件《和仕饭堂201411资产清单》，载明：关于和仕餐饮公司主张饭堂自行投入资产项目（一、扩建新餐厅；二、扩建夜宵就餐区；三、2015-2016年厨具更换；四、运输车辆更换；五、餐具回收系统；六、办公设备更换；七、扩建高职餐厅备餐间；八、抽排系统改造）费用1425162元，经盘点分析，实际收据金额以1162780元为准。7月5日，和仕餐饮公司对其费用支出作出解释说明。此前，曹文英与和仕餐饮公司曾多次就食堂改建的部分项目支出进行核对确认。庭审中，关于和仕餐饮公司投入的饭堂整改费用折旧方案，双方均同意按十年折旧，每年分摊10%，合同于2018年1月17日解除，经中山四家金属公司发函解除，已经履行3年半，因此剩余65%的改造费用由中山四家金属公司承担。又查：和仕餐饮公司提交了数份劳动合同书及解除劳动关系协议书，拟证明其与数名劳动者解除劳动关系所支出的经济补偿金。其中，解除劳动关系协议书主要约定，双方从2018年3月1日起解除劳动关系，和仕餐饮公司在三日内支付经济补偿金XX元。和仕餐饮公司并提交了数份手载各月（10—2月不等，部分未记载2月）工资额及劳动者签名（无落款日期）的工资表，拟证明和仕餐饮公司支出的2018年2月工资。再查：受和仕餐饮公司委托，北京东方燕都资产评估有限公司于2018年4月20日作出金源项目利润预测评估报告书，结论为：和仕餐饮公司于评估基准日（2018年1月8日）后来利润的评估值为2045690.41元。一审法院认为：双方均确认《金源科技园员工饭堂承包经营合同》已于2018年1月17日解除，一审对此予以认定。本案的争议焦点为：导致《金源科技园员工饭堂承包经营合同》解除的违约方是哪一方。根据合同关于“以下情形（对甲方提出之合理改善意见，经3次或以上书面催促，乙方依然没有执行，拒不执行改善；乙方在365天内累计被查获蓄意采购或使用变质、过期或过期之食材达3次或以上）视为乙方严重违约”的约定，中山四家金属公司主张和仕餐饮公司存在以下违约行为：1.对于中山四家金属公司在2017年5月17日—11月期间，9次书面提出的饭堂环境卫生问题，和仕餐饮公司均拒不整改；2.2016年4月28日、5月24日、2017年4月28日，食堂和小卖部出现过期食品。一审认为，关于第1点，中山四家金属公司9次提出的饭堂环境卫生问题均是针对不同的事项，其中并无就同一具体事项重复提出整改的情形，显然不能得出和仕餐饮公司经中山四家金属公司催促后拒不整改的结论，不符合上述合同约定的严重违约情形。关于第2点，经中山四家金属公司查获食堂和小卖部出现过期商品的3次并非在365天之内，且第三次所涉的商品系卫生巾，不属于合同约定的食材，故而该3次查获亦不符合合同约定的严重违约情形。综上，中山四家金属公司在和仕餐饮公司并未构成严重违约的情形下，单方解除合同，强制和仕餐饮公司撤场的行为才真正构成根本违约，应当承担相应的违约责任。关于和仕餐饮公司主张中山四家金属公司赔偿违约金5万元，符合合同约定，一审予以支持。关于和仕餐饮公司主张的餐厅整改费用，因中山四家金属公司员工曹文英根据收据确认的金额为1162780元，已经超出双方签订合同时的预算造价，中山四家金属公司的确认无明显不合理之处，而和仕餐饮公司亦无证据证明其主张中超出该金额的支出属于双方确认的整改出资，故一审确定该项费用为1162780元。根据合同约定以及双方就整改费用剩余65%价值达成由中山四家金属公司承担的解决方案，一审确定中山四家金属公司应向和仕餐饮公司支付755807元（1162780元×65%）。关于和仕餐饮公司主张的解除劳动合同经济补偿金，因本案并无证据证明该费用已经实际支出，不属于和仕餐饮公司已经发生的实际损失，故一审不予支持。对于和仕餐饮公司主张的合同履行后可得利益损失，一审认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依商业常理，因和仕餐饮公司的合同义务主要性质为服务，故其商业风险较低，通常情况下，和仕餐饮公司在后续的合同期限内提供餐饮服务能够取得一定的利润，也即履行合同后的预期利益。中山四家金属公司解除合同的单方违约行为导致和仕餐饮公司遭受不能获得预期利益的损失，中山四家金属公司作为违约方依法应赔偿和仕餐饮公司的该损失。结合双方约定的违约责任，以及和仕餐饮公司投资成本金额、提前收回剩余投资成本（整改费用）的事实，依合同权利义务对等原则和诚实信用原则，一审酌情认定中山四家金属公司向和仕餐饮公司赔偿预期利益损失200000元。至于和仕餐饮公司就该项损失举证的北京东方燕都资产评估有限公司作出的金源项目利润预测评估报告书，因系和仕餐饮公司单方委托，一审不予采信。评估费用，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除和仕餐饮公司与中山四家金属公司于2014年7月签订的《金源科技园员工饭堂承包经营合同》；二、中山四家金属公司于判决生效之日起七日内向和仕餐饮公司支付违约金5万元、饭堂整改费用755807元、预期利益损失20万元；三、驳回和仕餐饮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38146元，诉讼保全费5000元，合计43146元，由和仕餐饮公司负担24146元，由中山四家金属公司负担19000元。二审期间，和仕餐饮公司向本院申请由法院委托相关机构对中山四家金属公司解除涉案合同后，给和仕餐饮公司造成的预期利益损失进行司法评估。中山四家金属公司对和仕餐饮公司在二审提出的司法评估申请明确表示不同意。本院认为：本案为合同纠纷。本案双方争议最大的问题是涉案合同解除后，和仕餐饮公司的预期利益损失问题。一审期间，和仕餐饮公司自行委托的机构经评估预期利益损失为2045690.41元，一审没有采信，并无不妥，但未对和仕餐饮公司的预期利益损失未作进一步的查明，仅酌情认定200000元，没有说服力，明显不妥。虽然和仕餐饮公司在二审期间向本院申请司法评估，但中山四家金属公司明确不同意本院委托司法评估，考虑平等保护双方当事人的诉讼权利，应由一审进行该项司法评估，以查明案件基本事实。故，一审对本案基本事实查明不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初15598号民事判决；二、本案发回广东省中山市第一人民法院重审。上诉人深圳市和仕餐饮管理有限公司缴纳的二审案件受理费28308元，上诉人中山金港源金属制造有限公司、中山金沣源金属制造有限公司、中山金汇金属制造有限公司、金晖（中山）金属制造有限公司缴纳的二审案件受理费7987元，本院予以退回。审 判 长 陈亦和审 判 员 姜新林审 判 员 阮碧婵二〇二〇年四月七日法官助理 陈淑华书 记 员 黄铭怡