广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1109号上诉人（原审原告）：陈小强，男，1968年1月26日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：张文智，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王儒，广东环球经纬师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：韶关市和祖廷房地产置业有限公司。住所地：广东省韶关市武江区沿江西路**鸿洲花园**首层**商铺。法定代表人：郑祖和。被上诉人（原审被告）：郑祖和，男，1969年11月4日出生，香港特别行政区永久性居民，住香港特别行政区。被上诉人（原审被告）：冯执根，男，1970年11月3日出生，汉族，住广东省东莞市。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘开勤，广东磨铁律师事务所律师。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：王耀，广东磨铁律师事务所律师。上诉人陈小强因与被上诉人韶关市和祖廷房地产置业有限公司（以下简称和祖廷公司）、郑祖和、冯执根合同纠纷一案，不服广东省韶关市中级人民法院（2017）粤02民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日受理后，依法组成合议庭审理本案。上诉人陈小强及其委托诉讼代理人张文智律师、王儒律师、被上诉人郑祖和及三被上诉人共同委托的诉讼代理人刘开勤律师、王耀律师参加了法庭调查。本案现已审理终结。陈小强上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于利息支付截止日期的内容即“按每月2%的标准向陈小强支付逾期利息至本判决确定的履行之日止”，改判按每月2%的标准向陈小强支付逾期利息至付清之日止；2.撤销一审判决第四项，改判支持陈小强的第四项诉讼请求，由三被上诉人继续履行《解除协议书》第二项、第四项合同义务；3.判决三被上诉人连带承担陈小强二审律师费22万元；4.判决三被上诉人连带赔偿陈小强土地增值损失3000万元（以评估差价为准）；5.本案诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由为：（一）一审判决第一项关于利息支付至判决确定的履行之日止的认定有误。逾期利息应当算至付清之日，而非支付至判决确定的履行之日。一审判决确定的履行日期是本判决发生法律效力之日起10日内，如和祖廷公司没有在该期限内付清款项，根据一审判决第一项判决内容“按每月2%的标准向陈小强支付逾期利息至本判决确定的履行之日止”，陈小强将无法获得后续逾期的利息，有违公平原则及等价有偿原则，也不符合尽快促使对方履行义务之本意。（二）一审判决以超过约定时间为由未支持陈小强要求和祖廷公司继续履行合同义务缺乏法律依据。关于和祖廷公司是否应当继续履行《解除协议书》第二项、第四项合同义务的问题，一审判决认为：“该协议第二项要求履约的截止时间是2017年7月15日前，第四项中的奖励及费用的承担均以第二项的实现为前提，而该时间已过，故陈小强的此项诉请无事实与法律依据，不予支持。”《解除协议书》第二项约定：“甲方（即和祖廷公司）应当在2017年7月15日前完成于政府相关部门签订韶（曲）府国用（2011）第0XXX1号，总字第00XXX21号地块土地使用权征收、补偿等涉及将地块交由政府挂牌出让的相关手续，并负责政府相关部门在2017年7月15日前将地块使用权挂牌出让（以政府公告作为地块使用权是否已挂牌出让的判断依据）。”《解除协议书》第四项约定：“乙方（即陈小强）实际摘牌价如果小于1750万元时，则该实际摘牌价与1750万元的差价部分（如有）作为奖励给甲方；陈小强除支付给政府地块使用权出让价格外，涉及该次拍卖、土地交易过户的其他费用及陈小强应付的税费、拍卖佣金等费用均由和祖廷公司负责。”虽然《解除协议》明确约定履行第二项合同义务的期限为2017年7月15日之前，但履行期限届满并不意味着合同义务的当然消灭，和祖廷公司超过履行期限仍未履行合同义务的行为在法律上构成逾期履行或迟延履行行为，应当承担相应的迟延履行法律责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，和祖廷公司迟延履行合同义务不符合《解除协议书》第二项约定的期限要求，陈小强有权请求和祖廷公司承担继续履行的违约责任。（三）陈小强因上诉发生律师费22万元，依约应由三被上诉人承担。根据《解除协议书》的约定，和祖廷公司违约导致发生的律师费由其承担。陈小强因本案上诉发生律师费22万元，依约应由和祖廷公司承担。（四）和祖廷公司的违约行为造成涉案土地拖延挂牌交易，土地增值，被上诉应承担陈小强该部分损失。一审判决已认定和祖廷公司违约，该违约行为直接导致涉案土地至今未能挂牌交易，土地增值，三被上诉应承担陈小强该部分损失。被上诉人和祖廷公司、郑祖和、冯执根共同答辩称：（一）一审判决第一项并无不当，应予维持。（二）陈小强上诉要求和祖廷公司继续履行合同义务违反公平原则，且无合同根据。1.陈小强要求和祖廷公司继续履行合同义务违反民法基本原则。根据填平原则，一方当事人不能因为一件事情（损失）获得双重的利益（补偿）。双方签订的《解除协议书》已经约定违约赔偿金。而违约金是赔偿损失的替代方式。和祖廷公司存在违约行为，故应当承担违约责任，为此需要支付资金占用补偿金，在此之上，陈小强的损失已经得到填平。2.陈小强要求继续履行合同义务无合同根据。《解除协议书》第六条与第二条约定和祖廷公司应于2017年7月15日前将涉案土地进行相关的处理，第六条约定了违约责任。陈小强仅能要求和祖廷公司守约（继续履行）或者赔偿违约金。二者是择一的关系，并不是并存关系。3.陈小强的诉请违反《合同法》的规定。和祖廷公司违约，陈小强只能要求继续履行、采取补救措施，或者要求赔偿损失，而不能同时主张。陈小强的诉请是对该规定的误解。（三）和祖廷公司不应承担二审律师费。二审律师费用应归责于陈小强，应当另行起诉。（四）土地增值损失不能支持，应当另行起诉。一审中，陈小强对土地增值损失未提起诉讼请求。其在二审中提起新的诉请，应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，由陈小强另行起诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈小强的上诉请求。陈小强向一审法院起诉请求：1.判令和祖廷公司向陈小强退还转让款900万元及逾期付款利息(自2017年7月16日起至清偿之日止，按2％/月标准计付)；2.和祖廷公司向陈小强支付资金占用补偿200万元及逾期付款利息(自2017年7月l6日起至清偿之日止，按2％/月标准计付)；3.和祖廷公司赔偿陈小强律师代理费损失22万元；4.和祖廷公司继续履行《解除协议书》第二、第四项合同义务；5.郑祖和、冯执根对和祖廷公司所负债务承担连带清偿责任；6.诉讼费、保全费用由和祖廷公司、郑祖和、冯执根共同承担。一审法院认定事实如下：2015年7月29日，和祖廷公司与陈小强签订了一份《土地转让合同》，该合同约定：和祖廷公司将其所有的位于韶关市曲江区平方米的土地使用权转让给陈小强，该土地的国土证号是曲府国用（2011）第××号总字第00XXX**，转让价款为1533万元，付款方式为陈小强应分别于2015年8月2日前支付400万元、于2015年9月30日前支付500万元、于2015年10月20日前支付余款633万元，合同生效后，陈小强支付第一笔款项后60天内，和祖廷公司根据陈小强要求负责办理土地使用权过户至陈小强指定公司名下的手续，如因政府原因导致过户手续不能按期办理完毕，过户手续办理时间顺延。和祖廷公司不按时办理土地过户或移交，属于违约，陈小强有权终止合同，和祖廷公司向陈小强赔偿100万元。合同自和祖廷公司与陈小强签字盖章即生效等条款。和祖廷公司与陈小强分别在该合同上盖章、签字。合同签订后，和祖廷公司分别于2015年7月30日、2015年9月18日、2015年9月23日收到陈小强支付的购买涉案土地价款400万元、100万元、400万元。2015年10月16日，和祖廷公司与陈小强签订了一份《确认书》，内容为陈小强购买和祖廷公司的涉案土地，由和祖廷公司将该土地转入“韶关市曲江区华逸房地产开发有限公司”名下，截至2015年10月15日止，陈小强已支付给和祖廷公司购地款900万元，余额633万元待和祖廷公司办妥土地过户至陈小强指定公司名下，并将有关资料移交给陈小强后五天内，陈小强将余款转入和祖廷公司账户。2016年6月24日，和祖廷公司与陈小强签订了一份《的补充协议》，该补充协议约定：双方同意由和祖廷公司将合同拟转让土地交由政府挂牌拍卖出让，挂牌出让价在不高于1700万元的情况下由陈小强举牌，举牌价1700万元与原合同转让价1533万元的差价由陈小强承担，除此以外的其它费用由和祖廷公司负责；挂牌出让需于2016年10月31日前完成，和祖廷公司应从拍卖次日起30天内，退还陈小强之前已交付的款项，双方解除原合同，如陈小强成功摘牌，则之前陈小强已支付的转让款不计利息，如陈小强未能摘牌，和祖廷公司除退还已收款项外须按原合同约定另向陈小强支付100万元的利息损失补偿。2016年11月30日前未能完成拍卖，视为和祖廷公司违约。2017年2月16日，和祖廷公司与陈小强签订了一份《解除协议书》，该协议约定：一、自该协议签订之日解除2015年7月29日签订的《土地转让合同》、2016年6月24日签订的《的补充协议》、2015年10月16日签订的《确认书》。二、和祖廷公司应在2017年7月15日前完成与政府相关部门签订曲府国用（2011）第××号总字第00XXX21号地块使用权征收、补偿等涉及将地块交由政府挂牌出让的相关手续，并负责政府相关部门在2017年7月15日前将该地块使用权挂牌出让（以政府公告作为地块使用权是否已挂牌出让的判断依据）。三、……。四、陈小强实际摘牌价如果小于1750万元时，则该实际摘牌价与1750万元的差价作为奖励给和祖廷公司；陈小强除支付给政府地块使用权出让价格外，涉及该次拍卖、土地交易过户的其他费用及陈小强应付的税费、拍卖佣金等费用均由和祖廷公司负责。五、和祖廷公司应在政府相关部门挂牌出让地块使用权之日起35日内或2017年7月15日前（两者以先到时间为和祖廷公司支付期限）向陈小强退还转让款共计900万元。六、如政府挂牌价超过1750万元或第三方竞争出价超过1750万元而导致陈小强未能成功摘牌的，则和祖廷公司除退还900万元转让款外还应一并支付资金占用补偿100万元；除上述原因外，和祖廷公司须确保在2017年7月15日前该地块使用权挂牌出让并过户到陈小强（或韶关市曲江区华逸房地产开发有限公司）名下，否则和祖廷公司除退还900万元转让款外，还应一并向陈小强支付资金占用补偿200万元（该补偿金额已包括2015年7月29日签订合同的违约金）本补偿金额已包括上述资金占用补偿100万元整。七、如和祖廷公司未能按期退还转让款或支付资金占用补偿，应按2%／月的标准向陈小强计付逾期付款利息，直至付清全部款项，造成陈小强通过诉讼追索的，还应赔偿陈小强所发生的律师费、诉讼费、评估拍卖鉴定费等损失。和祖廷公司与陈小强分别在该协议上签字、盖章。另查明，2017年7月18日，陈小强与广东天行健律师事务所签订了一份《委托代理合同》,委托该律师事务所律师袁志强代理本案诉讼，代理费22万元。2017年7月20日，陈小强向广东天行健律师事务所支付了22万元代理费，该律师事务所于同日向陈小强开具发票三张，合计金额共22万元。又查明，和祖廷公司为自然人独资的有限责任公司，投资者是冯执根，郑祖和在该公司担任执行董事且为该公司法定代表人。在2017年10月17日的庭审中，和祖廷公司、郑祖和表示对陈小强第一、二、五项诉请没有异议，对第三、四项诉请有异议。一审法院认为，该案郑祖和是香港特别行政区居民，故该案是涉港合同纠纷。依照《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该案中，因当事人没有协议选择合同适用法律，而和祖廷公司与陈小强买卖的土地使用权在中国大陆地区，故本案应适用中华人民共和国法律。因和祖廷公司的住所地在韶关，且争议标的超过人民币600万元，故一审法院对该案有权行使管辖权。该案争议的焦点是：一、和祖廷公司是否违约；二、和祖廷公司应否继续履行《解除协议书》第二项、第四项合同义务；三、和祖廷公司应否赔偿陈小强支付该案的律师代理费22万元；四、郑祖和与冯执根应否承担连带责任。一、关于和祖廷公司是否违约的问题。和祖廷公司与陈小强于2017年2月16日签订的《解除协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且该协议内容没有违反法律禁止性规定依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，该协议合法有效，各方当事人应按该协议的约定严格履行。根据该《解除协议书》，双方解除了之前签署的《土地转让合同》《的补充协议》《确认书》并重新约定和祖廷公司应在2017年7月15日前完成与政府相关部门签订涉案地块使用权征收、补偿等涉及将地块交由政府挂牌出让的相关手续，并由和祖廷公司负责政府相关部门于上述日期前将涉案地块使用权挂牌出让，并过户到陈小强名下。因和祖廷公司至今未履行上述约定的义务，已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，和祖廷公司应承担违约责任。根据《解除协议书》第五、六、七条的约定，（且和祖廷公司对陈小强诉请第一、二项无异议），和祖廷公司应退还转让款共计900万元给陈小强，并支付2017年7月15日前的资金占用补偿金200万元，另从2017年7月16日起按每月2%的标准向陈小强支付该转让款、资金占用补偿款的逾期利息。二、关于和祖廷公司应否继续履行《解除协议书》第二项、第四项合同义务的问题。该协议第二项要求履约的截止时间是2017年7月15日前，第四项中的奖励及费用的承担均以第二项的实现为前提，而该时间已过，故陈小强的此项诉请无事实与法律依据，不予支持。三、关于和祖廷公司应否赔偿陈小强支付该案的律师代理费22万元的问题。陈小强通过诉讼追索债权，提供了其与广东天行健律师事务所签订的《委托代理合同》、网上银行付款回执、广东天行健律师事务所出具的合计金额为22万元的发票，证实陈小强在该案支付的律师代理费为22万元。根据《解除协议书》第七条“如和祖廷公司未能按期退还转让款或支付资金占用补偿，应按2%/月的标准向陈小强计付逾期付款利息，直至付清全部款项，造成陈小强通过诉讼追索的，还应赔偿陈小强所发生的律师费、诉讼费、评估拍卖鉴定费等损失”的约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，和祖廷公司应赔偿陈小强律师代理费22万元。四、关于郑祖和与冯执根应否承担连带责任的问题。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，和祖廷公司为自然人独资的有限责任公司，投资者是冯执根，冯执根并未提供证据证明和祖廷公司的财产独立于自己的财产，故冯执根应对和祖廷公司的债务承担连带责任。另在一审庭审中，郑祖和同意对该案承担连带清偿责任。故郑祖和与冯执根对该案债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百四十四条、《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百五十一条的规定，一审法院判决：（一）和祖廷公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还陈小强转让款及资金占用补偿款1100万元，并从2017年7月16日起以1100万元为本金，按每月2%的标准向陈小强支付逾期利息至判决确定的履行之日止。（二）和祖廷公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付陈小强律师费22万元；（三）冯执根与郑祖和对上述欠款承担连带清偿责任；（四）驳回陈小强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89,120元及财产保全费5000元，由和祖廷公司负担。本院查明事实与一审法院查明事实相同。二审中，上诉人陈小强提交了诉讼委托代理合同、律师费发票、双方当事人的聊天记录、拍卖结果计算表和中国土地市场网、韶关市公共资源交易服务平台等网站截图，以证明陈小强对外支付二审律师费22万元、和祖廷公司为提高政府补偿和转让价至1900万元故意拖延以及和祖廷公司违约期间土地价格激增，和祖廷公司违约行为导致陈小强承担更高的购地成本，故和祖廷公司应赔偿陈小强的经济损失。本院认为，本案为合同纠纷，因郑祖和为香港特别行政区居民，故本案为涉港合同纠纷。案涉合同一方当事人和祖廷公司为内地民事主体，合同标的物所在地在中国内地，故一审法院适用中国内地法律解决本案合同争议符合最密切联系原则，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题为：一、陈小强请求继续履行《解除协议书》应否予以支持；二、应付利息的认定；三、陈小强主张的二审律师费及利润损失应否支持。关于陈小强请求继续履行《解除协议书》应否予以支持的问题。和祖廷公司与陈小强签订《解除协议书》，约定解除原土地转让合同，并对陈小强已支付的款项及土地转让事宜等作出以挂牌出让、参与竞拍的方式受让土地的交易安排。其核心内容为和祖廷公司须在约定时间之前完成从政府征收土地使用权、补偿、到土地挂牌出让这一过程中的相关手续，并对可能发生的三种交易情形设定双方当事人相应的权利义务。因《解除协议书》约定第三种交易情形已实际发生，即在约定时间之前案涉土地使用权未能挂牌出让，故按照该协议的约定和祖廷公司须返还900万元并补偿200万元。《解除协议书》没有约定和祖廷公司承担上述责任的同时还负有继续促使土地挂牌出让并确保陈小强受让土地的义务，故一审法院未支持陈小强关于继续履行《解除协议书》第二、四项合同义务的请求并无不当，本院予以维持。上诉人陈小强主张案涉合同应当继续履行的上诉理由缺乏充分理据，本院不予采信。关于应付利息的认定问题。一审判决认定利息计至一审判决确定的履行之日止。上诉人陈小强认为利息应包括逾期履行判决的利息故应计算至实际付清之日止。陈小强主张的该逾期履行期间的利息，属于一般债务利息，依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的规定》第一条“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息”的规定，已包含在一审判决主文中的迟延履行期间的债务利息，故陈小强对利息提起的上诉理由不成立，本院不予采信。关于陈小强主张的二审律师费及利润损失应否支持的问题。对二审律师费及利润损失，陈小强于一审中未提出相应的诉讼请求，二审中和祖廷公司明确不同意调解，亦不同意由本院一并审理，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，陈小强就该部分增加的诉讼请求可另循法律途径解决。综上，陈小强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费247,900元，由上诉人陈小强负担。本判决为终审判决。审判长 饶 清审判员 辜恩臻审判员 李民韬二〇二〇年四月二十四日法官助理罗洁书记员李志恒