山东省汶上县人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0830民初5272号原告：陈绪赞，男，1980年2月15日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：张宝玉，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢衡政，山东恒正律师事务所实习律师。被告：胡成，男，1962年11月25日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。被告：济宁一建建设集团有限公司，住所地济宁市任城区税务街**济阳街道办事处综合办公楼，统一社会信用代码：913708111660011420。法定代表人：张新伟，职务：总经理。委托诉讼代理人：韩广全，男，1960年6月7日出生，住济宁市市中区。委托诉讼代理人：魏兰峥，山东文思达律师事务所律师。被告：济宁市百丰置业有限公司汶上分公司，住所地汶上县南站镇廉街村（村委院内），统一社会信用代码：913708305754695713。法定代表人：左胜利，职务：董事长。委托诉讼代理人：魏鲁宁，山东文思达律师事务所律师。原告陈绪赞与被告胡成、济宁一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）、济宁市百丰置业有限公司汶上分公司（以下简称百丰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月5日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈绪赞及其委托诉讼代理人张宝玉、谢衡政，被告胡成，被告济宁一建建设集团有限公司的委托诉讼代理人韩广全、魏兰峥，被告济宁市百丰置业有限公司汶上分公司的委托诉讼代理人魏鲁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈绪赞向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告胡成、济宁一建建设集团有限公司偿还原告工程款164294元及违约金；2、请求法院依法判令被告济宁市百丰置业有限公司汶上分工公司在欠付工程款范围内承担连带偿付责任；3、本案诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：2017年被告济宁一建建设集团有限公司与被告济宁市百丰置业有限公司汶上分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定将汶上百丰中都尚城第四期17#、18#、19#、20#、25#、26#、27#住宅楼工程发包给济宁一建建设集团有限公司进行施工，其中17#、18#号楼的工程由被告胡成负责施工。2017年11月，胡成与原告签订《工程施工劳务分包合同》。合同约定将17#、18#楼水、电安装工程转包给原告进行施工。现该工程施工完毕并经验收合格已经交付使用。2018年5月22日至2019年7月19日期间被告济宁一建建设集团有限公司与被告胡成以转账及现金方式共支付原告工程款331093元，剩余164294元被告仍未向原告支付，2019年9月13日被告胡成向原告出具欠条承诺还款，但至今没有兑现。为维护原告合法权益，现特诉至贵院，望判如所求。被告胡成辩称，活是百丰公司发包给我的，我没和一建公司签合同。我领工程款是从一建公司领的。我把工程上的水电安装工程包给原告，我确实该原告工程款，对他起诉我没意见。被告一建公司辩称，公司与胡成是分包关系，与原告不存在合同关系，原告要求公司承担付款责任，没有事实及法律依据。被告百丰公司辩称，公司与原告无合同关系，没有付款义务。公司与一建公司未结算，债权债务未确定，所以不应担责，请驳回原告对百丰公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月30日百丰公司（发包人）与一建公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程名称：汶上百丰?中都尚城17#、18#、19#、20#、25#、26#、27#、28#、29#住宅楼，承包范围：设计施工图纸内的全部土建、装饰工程、水电安装工程，不包含基槽大开挖、地源热泵、外墙装饰（含外墙抹灰）、门窗、消防、电梯设备安装等分部分项工程。合同还约定了签约合同价与合同价格形式、质量保修期等内容。后一建公司将汶上百丰?中都尚城17#、18#住宅楼分包给胡成建设施工。后原告陈绪赞（劳务承包人，乙方）与被告胡成（工程负责人，发包人，甲方）签订了《工程施工劳务分包合同（工程劳务）承包协议书》一份，约定被告胡成将汶上百丰?中都尚城17#、18#住宅楼的水、电安装工程以包工包料的形式分包给原告陈绪赞施工。合同载明工程价款：495387.49元（肆拾玖万伍仟叁佰捌拾柒元肆角玖分）。结算日期：双方必须在承包任务完工一个月内结算完。工程款拨付：工程承包人必须根据施工单位与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的工程款支付节点，发放各类工程款：给排水安装完毕以及电线穿管完成后付总价款的40%；电器安装以及洁具安装后付总价款的40%；竣工验收完成后付总价款的10%；剩余10%待保修期满后付清。违约责任：甲方（被告胡成）截留工程款，不及时办理实物转移手续超过10个工作日的应承担乙方（原告陈绪赞）承包工程总价款的15%的责任赔偿。2018年5月22日至2019年7月19日期间被告一建公司与被告胡成以转账及现金的方式共支付原告陈绪赞工程款331093元，剩余164294元未向原告陈绪赞支付。2019年9月13日，被告胡成向原告陈绪赞出具欠条一份，载明：“今欠到汶上中都尚城17#、18#楼人工工资壹拾陆万肆仟贰佰玖拾肆元整（164294.00元）扣维修金5%计贰万柒仟零贰拾肆元（27024.00元）下欠人工费壹拾叁万柒仟贰佰柒拾元（137270.00元）。欠款人：胡成”。另查明，被告一建公司陈述其与被告胡成之间的工程款尚未结算，被告胡成认可。本院认为，原告陈绪赞与被告胡成签订的《工程施工劳务分包合同（工程劳务）承包协议书》，从约定的承包内容和承包方式看，是被告胡成将汶上百丰?中都尚城17#、18#住宅楼的水、电安装工程以包工包料的形式违法分包给没有施工资质的原告陈绪赞，该合同无效。但原告陈绪赞承包后进行了施工，且原告陈绪赞施工完毕后与被告胡成就涉案工程款进行了结算，被告胡成向原告陈绪赞出具了欠条，从欠条载明的内容看，未扣除维修费用前被告胡成未向原告陈绪赞支付的工程款数额为164294元，扣除5%的维修费用后，下欠的数额为137270元，“下欠”即为实际欠款数额，“维修金”为维修支出的数额，被告胡成下欠原告陈绪赞工程款137270元有被告胡成出具的欠条为证，事实清楚，证据充分。对于原告陈绪赞要求被告胡成偿还工程款164294元的诉讼请求，本院予以部分支持超出137270元的部分不予支持。原告陈绪赞主张被告应按照总价款的15%支付违约金，但原告陈绪赞未举证证明被告胡成存在截留工程款、不及时办理实物转移手续超过10个工作日的行为，所以本院对原告陈绪赞主张的违约金不予支持。原告陈绪赞承包涉案汶上百丰?中都尚城17#、18#住宅楼的水、电安装工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定：实际施工人可以向转包人、违法分包人及发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的原告陈绪赞不属于法律规定的“实际施工人”的范畴，原告陈绪赞是水电劳务的总承包人，不是农民工，且被告一建公司与被告胡成之间的工程款尚未结算，原告陈绪赞未能举证证明被告一建公司欠付被告胡成的工程款，所以原告陈绪赞要求被告济宁一建建设集团有限公司、济宁市百丰置业有限公司汶上分公司对被告胡成欠付的工程款承担支付责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，判决如下：一、被告胡成于本判决生效后十日内支付原告陈绪赞工程款137270元；二、驳回原告陈绪赞的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1793元，由被告胡成负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数或者代表人人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  顾旋二〇二〇年四月二十八日书记员  杨晓