福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1903号 上诉人（原审被告）：吴奇川，男，1968年11月14日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：曾杰聪，福建炜杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林文默，男，1974年6月7日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：谢银渠，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜宝辉，上海柏年（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人吴奇川因与被上诉人林文默合伙协议纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初8383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴奇川上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回林文默一审请求。事实和理由：一、一审违反法定程序。1.一审认定事实的依据有“林文默、吴奇川共同签字的工程款支出清单”。该证据吴奇川未在一审庭审中看见过，也不知林文默何时提供，一审法院也未通知吴奇川进行调查和质证。2.一审中，吴奇川向法院申请追加双阳中心幼儿园作为第三人参加本案诉讼，以便查清涉案工程尚未完工，不存在产生利润及利润的最后结算的事实，一审不予以追加，又将举证不能的法律后果分配给吴奇川承担，违反法定程序。二、一审事实认定不清，适用法律错误。1.吴奇川提供的银行交易明细可以证明林文默提供的有吴奇川签名的工程款支出清单中漏算了三笔共计14万元的款项，上述款项由吴奇川支付给林文默，但林文默并没有在其签字确认的支出中扣除。2.林文默主张该14万元系“吴奇川转账给其用于直接支付给工程相对方的，故不列入林文默签订的支付清单上，而是列入林文默、吴奇川共同签字的吴奇川直接支出的工程款的清单上”，违背事实和证据。吴奇川提供的有林文默签字的工程款支出清单上，罗列的扣除吴奇川支付给林文默的1253000元均在林文默提供的工程款支出清单上。14万元以及上述1253000元在内的吴奇川支付到林文默账户的款项均系吴奇川支付给林文默的，至于林文默是支付给工程相对方还是挪作他用，均不影响吴奇川支付的款项属于吴奇川财产的性质。3.本案工程尚未完工验收，一审未追加双阳中心幼儿园，导致该事实无法确认，双方的结算存在明显的漏洞。如果工程未完工验收的事实可以确认，可以证明双方签订的结算协议书违背事实，合同约定的结算条件尚未成就。依照协议书第三条“合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，工程项目以业主签订合同总额，扣除工程基建成本总额，盈余按照各自比例分配”的约定，本案涉案工程项目尚未完工，不存在合同总额已经确认及盈余能够确认的问题。 林文默辩称，吴奇川一审未到庭参加诉讼，其对相关证据无法进行质证，应自行承担不利的法律后果。一审中，林文默已对14万元进行了充分说明，该14万元由吴奇川转账给林文默，再由林文默支付给工程相对方。 林文默向一审法院起诉请求：判令吴奇川支付林文默垫付工程款及项目利润分成共计30万元并按年利率6%的标准计付自起诉之日起至实际付清之日止的逾期付款损失。 一审法院认定事实：2016年11月6日，林文默与吴奇川签订《双阳第二中心幼儿园工程项目合作协议书》一份，约定林文默、吴奇川双方合伙经营该项目，各占投资总额的50%，盈余按照各自比例分配。2019年2月4日，甲方吴奇川与乙方林文默签订《双阳第二中心幼儿园工程合作项目结算协议书》，协议书载明：“鉴于甲乙双方共同完成双阳第二中心幼儿园工程项目，且项目已经验收并投入使用，现甲乙双方就项目合作结算作出如下协议。截至2019年2月4日，甲方共欠乙方代垫工程款及项目利润分成共计30万元。甲方承诺自签署本协议后半年内向乙方进行支付，至2019年7月4日付清。”吴奇川分别于2017年4月15日、2017年9月18日、2017年11月8日汇款1万元、5万元、8万元给林文默。林文默、吴奇川曾对合伙项目进行对账，其中林文默在其支出的工程款支出清单上签字确认并交由吴奇川收执，林文默、吴奇川在由吴奇川支出的工程款支出清单上签字确认并交由林文默收执。 一审法院认为，吴奇川于2019年2月4日结欠林文默合伙款项30万元，有林文默提供的《双阳第二中心幼儿园工程项目合作协议书》、《双阳第二中心幼儿园工程合作项目结算协议书》为证。吴奇川主张案涉合伙项目未完工不应分享利润，与双方在《双阳第二中心幼儿园工程合作项目结算协议书》所载的项目已经验收交付使用相悖，且吴奇川也未提供证据予以证明，故对吴奇川的主张不予采纳。吴奇川另主张《双阳第二中心幼儿园工程合作项目结算协议书》存在漏算，并提供证据中国建设银行个人活期账户交易明细及有林文默签字的支付清单，证明其分别于2017年4月15日、2017年9月18日、2017年11月8日汇款1万元、5万元、8万元给林文默。对于以上三笔款项，林文默主张该三笔款项并非吴奇川支付给林文默的款项，而是吴奇川转账给其用于直接支付给工程相对方的，故不列入林文默签字的支付清单上，而是列入林文默、吴奇川共同签字的吴奇川直接支出的工程款的清单上，其并提供林文默、吴奇川共同签字的支出清单为证，对此予以认定。综上，吴奇川应按照《双阳第二中心幼儿园工程合作项目结算协议书》的约定向林文默支付合伙款项30万元，吴奇川未依约支付，林文默请求吴奇川支付给30万元并按年利率6%计付自起诉之日即2019年8月5日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息，于法有据，予以支持。吴奇川经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：吴奇川应于判决生效之日起十日内向林文默支付30万元合伙款项，并按年利率6%计付自起诉之日即2019年8月5日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：吴奇川主张林文默一审漏算了其已支付的14万元款项。林文默主张其中2017年9月18日汇款5万元及2017年11月8日汇款8万元分别体现在双方签字确认的支出清单的“9月18日汇电梯租金5万元黑人卡”及“2017年11月8日汇黑人付钢管8万元”，另有2017年4月15日吴奇川支付的1万元，系支付钢管外架二次搭拆费用,收款人为舒柏伟，时间为2017年4月17日，并提供账本页佐证。吴奇川质证认为，本案的结算依据是其提供的，由林文默签字确认的对账表，林文默提交的账本页不符合证据的法定要件，收款人未到庭作证，不能作为定案依据，吴奇川支付的所有款项都是先支付给林文默，再由林文默支付给工程相对方，所以该14万元应计入吴奇川支出的总支出内，予以抵扣。本院认为，关于吴奇川主张林文默在结算时遗漏的14万元，林文默已作出合理解释并提供材料佐证，结合双方已经签订的结算协议书确认吴奇川应支付林文默工程垫付款及利润等30万元的事实，应认定双方已经对工程进行结算，不存在遗漏款项的事实。经审查，一审查明认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷，合同当事人为吴奇川与林文默，双阳第二中心幼儿园与双方就合同的履行不存在利害关系，一审未追加双阳第二中心幼儿园参加诉讼正确；吴奇川一审经传票传唤未到庭参加诉讼，其未能对证据进行质证，是其放弃自己的诉讼权利，吴奇川主张一审程序违法，缺乏依据，不予采纳。吴奇川主张双方结算遗漏其支付的14万元，但其提供的证据不足以证明其主张，对其上述主张，不予采纳。双方已经就合伙事务签订结算协议书，吴奇川未能证明其是在受胁迫、欺诈等情况下签订的结算协议书，其再以合同结算条件未成就为由抗辩，理由不能成立。吴奇川与林文默合作建设双阳第二中心幼儿园工程项目，经双方结算，吴奇川应支付林文默垫付工程款及利润等30万元，有双方签订的合作协议书、结算协议书等证据为证，足以认定，一审判决吴奇川支付林文默30万元及利息，理据充分，应予维持。 综上所述，吴奇川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由吴奇川负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 傅嘉钦 审 判 员 肖森华 二〇二〇年四月三十日 法官助理 吴一凡 书 记 员 黄钰漩 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。