贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终446号上诉人（原审被告）：刘睿，男，1971年4月25日出生，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：徐鹏，四川矩衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁小辉，男，1970年8月3日出生，住四川省双流县。委托诉讼代理人：黄加彬，四川棠湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗子荣，四川棠湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州高速公路集团有限公司，住所地贵州省贵阳市小河平桥三江口开发大道**。法定代表人：沈新国，系该公司董事长。原审第三人：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路**。法定代表人：丁荣富，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄治中。上诉人刘睿因与被上诉人丁小辉、贵州高速公路集团有限公司（以下简称高速集团）、中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁工程局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘睿上诉请求：1、撤销原判，改判驳回丁小辉诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由丁小辉承担。事实和理由：1.一审遗漏应当参加诉讼当事人，程序严重违法。案涉工程系由总包方中铁工程局以与四川民发建筑劳务有限公司（以下简称民发公司）签订《建筑工程劳务分包合同》形式分包给民发公司。民发公司作为工程款收取和支付主体，其最清楚案涉项目工程款是否付清、尚欠工程款金额等事实，民发工资作为劳务分包方和案涉工程转包方，丁小辉主张的工程款应由中铁工程局、民发公司和丁小辉各方进行结算并确认。因民发公司未参与诉讼，导致不能认定是否存在拖欠工程款的事实，也就无法认定民发公司是否应承担支付的义务。一审未予追加导致案件基本事实不清。2.丁小辉作为案涉工程实际施工人，应适用双方约定的管辖法院，一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并适用专属管辖，明显错误。3.案涉《还款计划书》同《劳务合同》一样，均是刘睿代表民发公司签订，但《还款计划书》并未得到民发公司确认和授权，该《还款计划书》尚未生效。同时，丁小辉依据《还款计划书》主张权利而非基于双方的建设工程合同，本案不适用专属管辖。丁小辉、高速集团、中铁工程局均未作答辩。丁小辉向一审法院起诉请求：1.判令刘睿立即向丁小辉支付工程款1645000元；2、判令刘睿向丁小辉支付资金占用利息（以1645000元为基数，自2018年10月16日起，按每日0.6‰计算至付清之日止）；3、判令高速集团在欠付的工程款范围内对第一、二项诉讼请求与刘睿承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费由刘睿承担。一审法院认定事实：2015年11月17日，刘睿向丁小辉出具“欠条”载明：“今因望安高速结算工程款欠丁小辉贰佰万零陆仟捌佰壹拾元整（2006810）”。2017年4月21日，刘睿再次向丁小辉出具《欠条》，载明：“今欠丁小辉工程款壹佰陆拾肆万伍仟元整（1645000）”。2018年6月6日，刘睿向丁小辉出具《还款计划书》，载明：“刘睿确认其于2013年底至2014年将部分望安高速土石方工程分包给丁小辉施工，经与本人委托人结算，工程款总价6860538元，截止2018年6月6日，尚有1645000元未支付。刘睿承诺以上欠款以分三期方式支付给丁小辉，具体分期时间为：第一期为2018年10月15日前支付50万元；2019年1月30日前支付50万元；2019年5月30日前支付剩余未付款64.5万元。上述欠款如有任一期未按照上述还款计划还款，丁小辉可一次性主张全部剩余欠款，刘睿自愿按照逾期未还款总额每日0.6‰承担资金占用利息。”上述还款时间届满后，刘睿未按《还款计划书》履行工程款支付义务。同时查明，中铁工程局前身系中铁航空港建设集团有限公司，公司于2017年3月8日变更名称为中铁北京工程局集团有限公司，该公司中标贵州省望谟至安龙高速公路，招标业主为贵州高速集团有限公司，工程款由贵州高速集团有限公司支付给总承包人。另查明，望安高速工程已于2015年12月29日交工验收，未最终结算。该工程合同总金额5346502565元，截止2018年12月25日已计量支付给总承包人总金额5401796854元。保留金剩余181997775元未达到合同规定的返还条件。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。”本案中，2013年底刘睿与丁小辉达成口头协议，刘睿将望安高速土石方工程分包给丁小辉，丁小辉系自然人，不具备建筑工程承包的主体资格。因此，根据上述规定，丁小辉与刘睿达成的口头土石方工程施工协议属无效协议。关于承担支付工程款的责任主体问题。本案中，丁小辉称其系望安高速位于望谟县油迈乡里开隧道旁的部分土石方工程的实际施工人，要求刘睿支付尚欠工程款，并要求高速集团在欠付工程款范围内承担连带责任。首先，本案高速集团及中铁工程局均不予认可丁小辉系涉案工程的实际施工人，丁小辉现有证据不能证明其是涉案工程的实际施工人，故其请求不应得到支持。其次，退一步说，即便丁小辉是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，但该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现发包人与承包人之间未最终结算，从高速集团提交的证据来看，该工程合同总金额5346502565.00元，截止2018年12月25日已计量支付给总承包人总金额5401796854.00元，保留金剩余181997775.00元未达到合同规定的返还条件，即高速集团现并未拖欠到期的工程款，高速集团所欠承包人的工程款尚不具备支付条件。再次，该条突破合同相对性是有限制的，只有在发包人欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但丁小辉在庭审中称涉案工程的工人的劳务费已经付清，故其请求也不应得到支持。因此，丁小辉请求高速集团在欠付工程款范围内承担连带责任的请求不能成立，依法不予支持。关于工程款的问题。本案刘睿出具的工程款欠条及还款计划书行为系双方达成的结算价款的真实意思表示，属于当事人自由处分范围内的事务，应当尊重其合意，对双方确认尚欠的工程款1645000.00元予以确认。故丁小辉诉请的工程款1645000.00元应由刘睿承担。关于资金占用利息问题。刘睿向丁小辉出具的《还款计划书》明确载明，上述欠款有任一期未按照上述还款计划还款，丁小辉可一次性主张全部剩余欠款，并自愿按照逾期未还款总额每日0.6‰承担资金占用利息。利息约定虽系双方真实意思表示，但刘睿抗辩该利息约定过高，鉴于本案实际情况，酌情按中国人民银行同期同类贷款利率予以支持，利息从2018年10月16日起计算至清偿之日止。关于刘睿抗辩对管辖权提出异议问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案于2019年7月16日通过EMS法院专递向刘睿发送起诉状副本等诉讼材料，刘睿于2019年7月20日收到起诉状副本等诉讼材料，刘睿最迟应于2019年8月4日提出管辖权异议，刘睿于2019年9月2日提出的管辖权异议已超期，故依法对其提出的管辖权异议不予审查。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十四条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、限被告刘睿于本判决生效之日起三日内支付丁小辉工程款1645000.00元及利息（利息以1645000.00元为基数，自2018年10月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止）。二、驳回原告丁小辉的其他诉讼请求。案件受理费9802.50元（已减半），由被告刘睿负担。本院认为，本案二审争议焦点主要在于1、本案一审法院是否具有管辖权；2、一审是否遗漏应当参加诉讼的当事人；3、刘睿应否对丁小辉主张的工程款承担支付责任。关于争议焦点一，本案一审法院是否具有管辖权。一审中，刘睿未在法定答辩期间提出管辖权异议，一审对其超过答辩期间所提管辖权异议未予审查并无不当。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，丁小辉以实际施工人的身份起诉刘睿时，可以追加发包人高速集团、中铁公司为共同被告。但高速集团只在欠付中铁公司工程款的范围内承担责任。因本案诉争的基础法律关系是丁小辉与刘睿之间的建设工程施工合同法律关系，一审法院依法对本案具有管辖权。关于争议焦点二。丁小辉依据刘睿出具的《欠条》及《还款计划书》主张工程欠款，刘睿基于对丁小辉施工事实及工程量的核定，双方经结算，丁小辉以出具《欠条》形式确认尚欠丁小辉的工程款数额。刘睿辩称其系代表案外人民发公司出具《还款承诺书》，对此，刘睿未提供任何除其自述外能够证实丁小辉知晓或刘睿曾向丁小辉披露其为代理人身份的充分证据，且刘睿该陈述与《还款承诺书》中载明的“本人刘睿确认，本人于2013年底至2014年将部分望安高速土石方工程分包给丁小辉施工……”内容相矛盾，对刘睿前述主张本院不予采纳。就丁小辉诉请的欠付工程款而言，民发公司并非合同相对方，一审未予追加民发公司参加诉讼并无不当。关于争议焦点三。如前所述，案涉《欠条》及《还款承诺书》系刘睿与丁小辉经结算后对工程欠款确认并同时约定了相应付款时间、方式，《欠条》及《还款承诺书》均是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，依据合同相对性原则，刘睿应向丁小辉支付尚欠工程价款。一审对此节分析及认定并无不当，应予维持。综上，刘睿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19605元，由上诉人刘睿负担。本判决为终审判决。审判长  尹慧兰审判员  刘金洲审判员  陈映桃二〇二〇年四月二十三日法官助理罗倩书记员黎晓雅