河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终197号 上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳金粤幕墙装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区八卦岭工业区5杠****。 法定代表人：丁孟军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张富，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山市荣茂实业集团有限公司，住，住所地河北省迁安市惠民大街西段南侧荣茂大厦/div> 法定代表人：宫万芹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵庆江，该公司员工。 委托诉讼代理人：张秀田，河北王玉海律师事务所律师。 上诉人深圳金粤幕墙装饰工程有限公司（以下简称金粤公司）因与上诉人唐山市荣茂实业集团有限公司（以下简称荣茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服唐山市中级人民法院（2019）冀02民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人金粤公司的委托诉讼代理人张富，上诉人荣茂公司的委托诉讼代理人赵庆江、张秀田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金粤公司上诉请求：1、维持一审判决第一、三项；2、撤销一审判决第二项，改判荣茂公司按1万元／天向金粤公司支付补偿金至付清工程款和质保金为止；3、本案一、二审诉讼费、保全费由荣茂公司承担。事实与理由：金粤公司、荣茂公司分别于2011年9月10日、2012年6月11日、2012年11月25日就位于迁安市（现称荣茂大厦）的西塔、中庭、新增南立面裙楼的幕墙装饰工程签订了《迁安市荣福宫大厦幕墙工程协议书》和《迁安市荣福宫大厦裙楼幕墙协议书》。三合同均采用固定总价方式，总价分别为14819232.72元、16452124.89元、3488623.56元，三合同固定总价共计34759981.17元。2013年3月底4月初，金粤公司、荣茂公司就前述合同约定的工程项目又签订了《迁安市荣福宫大厦幕墙工程补充协议书》。金粤公司完成施工后，于2014年1月11日向荣茂公司书面申请竣工验收，并于2014年2月20日向荣茂公司移交了竣工资料及钥匙（40套）。2014年3月4日，金粤公司又向荣茂公司提交了竣工结算书（西塔、中庭、裙楼各2本）。荣茂公司收到金粤公司的竣工验收申请和竣工结算书后，一直拖延验收，至今未办理工程决算。在金粤公司向荣茂公司主张欠付的工程款及质保金时，荣茂公司称需要金粤公司提供决算后的工程款数据资料才能办理。因荣茂公司一直拖延验收，且至今不办理工程决算，导致金粤公司应得的工程款（含质保金）迟迟得不到支付。金粤公司为维护自身权益，特提起诉讼。一审法院判决荣茂公司支付金粤公司工程款12389803.17元，驳回了金粤公司的其他诉讼请求和荣茂公司的全部反诉请求。一审支持了金粤公司关于工程款和质保金的诉请，但驳回了金粤公司关于荣茂公司按ｌ万元／天支付补偿金至付清工程款和质保金为止的请求。因此，为补偿金问题特提起上诉。首先，一审判决第一项判决结果正确。理由如下：1、一审根据当事人当庭认可的案件事实并综合全案证据，认定金粤公司、荣茂公司之间存在合法有效的建设工程施工合同关系，该基础事实的认定及其法律效力的判定是完全正确的。2、一审根据金粤公司举证的本诉第6组证据《竣工资料移交登记表》，并结合荣茂公司在《反诉状》中陈述的“……，至2014年2月20日金粤公司才移交了竣工资料，……”这一对荣茂公司不利的事实等证据，认定金粤公司于2014年2月已向荣茂公司移交了竣工验收资料，并认为工程款付款条件已经成就，荣茂公司应当依约给付金粤公司工程款，该基本事实的认定亦为正确。3、一审根据当事人均未举证有效变更了工程价款且双方至今未办理工程款结算等案件事实，认定双方的合同约定采用固定总价方式，固定总价共计34759981.17元，并结合金粤公司自认已经收到工程款22323478元的事实，作出了第一判项。该判项虽然存在未依法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建工解释》）（一）第十四条、第十六条、第十八条以及《建工解释》（二）第八条之规定的瑕疵，但判决结果完全正确。其次，一审判决第三项驳回荣茂公司全部诉请的理由虽然欠妥，但判决结果完全正确。理由如下：1、是否应当支持荣茂公司的诉请，关键是看当事人双方是否存在延期交工的相关约定以及延期交工时荣茂公司是否具有顺延工期的合理理由，即金粤公司是否存在延期交工的违约事实。双方《补充协议》第六条约定：“乙方（金粤公司）在2013年4月20日前完成全部施工并达到竣工验收标准（因甲方原因、土建、钢结构、门厅及相关收边收口影响而导致乙方无法施工除外），按计划施工节点每一节点未完成，按每天壹万元处罚”；《补充协议》第七条又约定：“因甲方原因、土建、钢结构、门厅及相关收边收口影响而导致乙方无法施工，乙方应提前14天通知甲方，其工期相应顺延。”金粤公司在荣茂公司反诉中所举的第2组证据（本诉中第4组证据），证明金粤公司分别于2013年6月21日、7月4日、8月6日、10月5日、10月23日、11月9日、2014年1月18日向荣茂公司发出《工作联系函》，就荣茂公司土建、钢结构存在影响金粤公司施工的阻碍因素及竣工后移交剩余材料进行了工作报告，荣茂公司的工作人员杨佳、刘江予以签证。2013年7月18日，荣茂公司的工作人员杨佳还签收裙楼变更图纸一套。即金粤公司有顺延工期的合理理由且符合双方补充协议的约定，金粤公司并不存在延期交工的违约事实。2、一审以“涉案工程并未在合同期限内完工，双方签订的《协议书》及《补充协议书》约定了双方在施工过程中的权利与义务，原告应按约定的时间节点完工，被告则应提供相应施工条件”为由，驳回荣茂公司的全部诉请，虽结果正确，但裁判理由欠妥。最后，一审判决第二项驳回金粤公司的第三、四项诉请，显属事实认定错误。理由如下：1、既然一审认定双方签订的《协议书》及《补充协议书》合法有效，则其中关于违约责任的约定当然有效。《补充协议书》第8条明确约定：“……，甲方未能按时组织验收或支付工程款，按每天壹万元补偿乙方”，金粤公司主张补偿金有明确的合同依据。2、既然一审认定金粤公司于2014年2月已向荣茂公司移交了竣工验收资料，并认为工程款付款条件已经成就，则说明荣茂公司确实存在未按时支付工程款的违约事实。况且金粤公司完成施工后，已于2014年1月11日向荣茂公司申请竣工验收。而荣茂公司却辩称“对原告第三项诉请不认可，原告并没有交付竣工验收资料，使被告无法开展验收工作，……。”该辩称不仅明显与一审认定的案件事实不符，也证明了荣茂公司存在《补充协议》第八条约定的“未按时组织验收”的违约事实。3、一审忽视荣茂公司辩称的“至今未竣工验收”及其未按时支付工程款的违约事实，反而以“涉案工程并未在合同期限内完工，双方签订的《协议书》及《补充协议》约定了双方在施工过程中的权利与义务，原告应按约定的时间节点完工，被告则应提供相应施工条件”为由，驳回金粤公司一审的第三项、四项诉请，显属事实认定错误。综上，金粤公司在一审中提供的证据，证明了荣茂公司存在拖延验收和不按时支付工程款的事实，否定了金粤公司存在延期交工的违约事实。一审判决第一、第三项结果正确，应当维持。第二项完全错误，应予纠正。 荣茂公司辩称，一、一审采用固定总价方式确定合同总金额是错误的。正如荣茂公司上诉中所述，原有三份合同约定“工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”，而2013年4月6日的《迁安市荣福宫大厦幕墙工程补充协议书》更应当是原有三份合同的重要组成部分。该《补充协议书》又约定“工程增减部分按实际工程完成面积进行结算”，所以应当按照工程的实际完成情况进行结算，而不是采用固定总价方式结算。而整个案件情况也明确显示工程存在大量的增减变化。二、既然工程量存在较大变化，无法确定具体工程总价款，因而不能确定具体欠款金额。一审中金粤公司提交的证据中明确显示了工程量的变化，而金粤公司又无法提供准确、有效且双方意见一致的竣工资料及竣工结算书，进而根本无法说明实际的欠款数额，一审判决的欠款数额是不准确的。三、无法确定实际施工的工程款数额，不利后果应由金粤公司承担。一审时法院向金粤公司明确释明是否申请工程鉴定，若不申请，金粤公司应承担不利后果。可金粤公司并未申请鉴定，却享受了有利后果，明显对荣茂公司不公平。因此，请求二审法院查清案件事实，依法支持荣茂公司的上诉请求。 荣茂公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；二、撤销一审判决第三项，改判金粤公司支付荣茂公司违约金1462818.65元、延期交工罚款30574983.58元，共计32037802.23元，或发回重审；三、一、二审诉讼费由金粤公司承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉工程采用固定总价方式，总价款共计34755981.17元，是错误的。三份合同的第一部分第六条第9项均明确约定“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。2013年4月6日的《迁安市荣福宫大厦幕墙工程补充协议书》是三个合同的重要组成部分，该补充协议第十条明确约定“工程增减部分按实际工程完成面积进行结算”，说明三份合同并非采用固定总价方式，并且在一审金粤公司提交的证据中，多处反映出工程的增减变化，竣工结算价款不可能是固定总价34755981.17元。金粤公司一审中始终未能提供真实的竣工资料和竣工结算书，其提供的结算书是单方伪造、反映多处工程量变化，且没有核定工程量和金额的结算书。自己都没有竣工资料和竣工结算书，不能说2014年2月20日已向荣茂公司移交了竣工资料，2014年3月4日移交了竣工结算书。因此，时至今日双方均没有准确的竣工结算数额。一审法院已向金粤公司释明是否申请工程鉴定，若不申请，应当承担不利后果。可金粤公司没有申请鉴定，却享有了有利的结果。因此，一审判决欠付工程款12389803.17元的数额是错误的，荣茂公司不予认可。二、一审判决驳回荣茂公司的反诉请求是错误的。荣茂公司主张金粤公司支付违约金1462818.65元、延期交工罚款30574983.58元，共计32037802.23元，有理有据，二审法院应予支持。 金粤公司辩称，一、一审关于案涉工程采用固定总价方式计价的认定完全正确，荣茂公司的上诉理由不能成立。首先，荣茂公司与金粤公司就案涉工程签订的三份《协议书》，明确约定案涉工程的计价方式为固定总价方式，一审据此作出认定，具有明确的合同依据；其次，虽然荣茂公司与金粤公司在2013年4月6日签订的《迁安市荣福宫大厦幕墙工程补充协议书》第十条约定“工程增减部分按实际工程完成面积进行结算”，但“工程增减部分”系针对三份《协议书》固定总价涵盖的风险范围之外的“工程变更部分”而言，而金粤公司主张的工程价款未涉及有风险范围之外的工程变更。最后，荣茂公司认为“金粤公司在一审提交的证据中，多处反映出工程的增减变化”，该认为明显缺乏事实依据。金粤公司所举证的七份《工作联系函》，仅能证明在施工过程中，荣茂公司在土建或钢结构等方面的工作严重影响了金粤公司的施工进度，根本不能证明工程本身存在明显的工程增减变化。二、荣茂公司上诉称“金粤公司始终未能提供真实的竣工资料和竣工结算书，提供的是其单方伪造的”，该诉称与其在《反诉状》中陈述的相关事实自相矛盾，该上诉理由明显不能成立。一审根据荣茂公司在《反诉状》中“至2014年2月20日金粤公司才移交竣工资料”的相关陈述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，认定金粤公司于2014年2月20日移交了竣工资料这一关键事实，该事实认定完全正确，除非荣茂公司提供足以推翻该陈述的相关证据。三、荣茂公司还认为，因金粤公司没有申请工程造价鉴定，故一审判决主文第一项错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，一审事实认定和适用法律均完全正确。即使一审就造价鉴定的相关事宜向金粤公司进行过释明，也不影响法院在不必进行鉴定的情况下，综合全案证据作出裁判。四、一审判决驳回荣茂公司的全部反诉请求完全正确。金粤公司在一审举证的七份《工作联系函》，证明了在施工过程中，荣茂公司在土建或钢结构等方面的工作严重影响了金粤公司的施工进度，根据荣茂公司与金粤公司在2013年4月6日签订的《补充协议书》第七条关于工期顺延的约定，案涉工程延期竣工的责任应由荣茂公司承担。另需说明的是，即使金粤公司应当承担延期竣工的责任，荣茂公司一审的相应主张也已超过诉讼时效，金粤公司在一审时已提出时效抗辩。综上，荣茂公司的上诉理由均不能成立，二审应依法驳回其上诉。 原告金粤公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告荣茂公司支付原告工程款10651804.11元；2、被告荣茂公司支付原告工程质保金1737999.06元；3、被告荣茂公司按l万元／天向原告支付补偿金至付清工程款和质保金为止，现暂算至2019年1月18日补偿金为1790万元；4、本案诉讼费、保全费由被告荣茂公司承担。 荣茂公司向一审法院提出反诉请求：1、金粤公司支付延期交工罚款6000万元、延期违约金1462818.65元，工地违章罚款7100元，合计61469918.65元。其中的32037802.23元（保留剩余部分的诉权），扣除本诉法庭确认反诉人应给付被反诉人的款项（暂按本诉诉请32027802.23元计算）后的余额1万元，诉请数额共计32137802.23元。2、由金粤公司承担本诉、反诉的诉讼费用。后庭审中，荣茂公司明确32137802.23元包括延期违约金1462818.65元和延期交工罚款30674983.58元，对工地违章罚款7100元不再主张。 一审认定事实：双方于2011年9月10日、2012年6月11日、2012年11月25日就位于迁安市（现称荣茂大厦）的西塔、中庭、新增南立面裙楼的幕墙装饰工程签订了《迁安市荣福宫大厦幕墙工程协议书》、《迁安市荣福宫大厦裙楼幕墙协议书》及2013年4月6日双方又签订了《迁安市荣福宫大厦幕墙工程补充协议书》双方并无异议，一审法院予以认定。1、关于付款条件是否成就问题，因涉案工程已部分投入使用，且原告于2014年已向被告移交竣工验收资料，故被告应当依约给付原告工程款；2、关于总工程款确定问题，因双方签订的《迁安市荣福宫大厦幕墙工程协议书》和《迁安市荣福宫大厦裙楼幕墙协议书》是双方的真实意思表示且不违反法律法规强制性规定，双方均应按约定履行，因上述合同约定采用固定总价方式，固定总价共计34759981.17元，且双方并未提交充足证据证明双方具体经洽商变更形成合同之外的工程款，故本案双方应当按34759981.17元作为双方结算总工程价款的依据；关于已付工程款问题，因被告主张已付工程款为22323478元，原告主张已付工程款为22370178元，原告自认数额比被告认可数额略大，故本案按对原告不利的数额22370178元予以认定。3、关于逾期完工问题，双方于涉案工程双方约定于2013年4月20日完工，原告于2014年2月20日向被告提交竣工验收资料，涉案工程并未在合同期限完工，双方签订的《协议书》及《补充协议书》约定了双方在施工过程中的权利与义务，原告应按约定的时间节点完工，被告则应提供相应施工条件。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原告依约施工，被告应按约付款，故一审法院对原告主张被告支付欠付工程款12389803.17元（34759981.17元-22370178元，其中1737999.06元为质保金）予以支持；关于双方当事人本诉、反诉所主张的补偿金及延期完工损失问题，因双方约定中均负有权利与义务且约定不明确，双方亦均未严格按约定履行，故双方该主张均依据不足且对方不予认可，故一审法院均不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、唐山市荣茂实业集团有限公司于本判决生效后十五日内支付深圳金粤幕墙装饰工程有限公司欠付工程款12389803.17元；二、驳回本诉原告深圳金粤幕墙装饰工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告唐山市荣茂实业集团有限公司全部诉讼请求。 本诉案件受理费201939.01元、保全费5000元，由深圳金粤幕墙装饰工程有限公司负担105801.01元，由唐山市荣茂实业集团有限公司负担101138元；反诉案件受理费101244.5元，由唐山市荣茂实业集团有限公司负担。 二审查明，根据金粤公司一审的庭审陈述，其自认在施工中双方存在洽商变更，三份合同的工程量存在增减项。荣茂公司对一审按照三份合同的固定总价确定工程造价不予认可。二审中，经本院组织协商，金粤公司同意以其向荣茂公司报送的结算书价格作为已完工程造价，荣茂公司对此亦认可。三份合同其中西塔部分报送价款为12212995.69元，中庭部分为16035793.82元，裙楼部分为3488623.56元，故已完工程总价款共计31737413.07元，本院予以确认。在此基础上，扣减已付款22370178元，尚欠工程款数额为9367235.07元。 另查明，金粤公司施工完毕后，向荣茂公司提交了竣工资料和验收申请，并向荣茂公司报送了其单方制作的工程结算书，荣茂公司进行了接收，案涉工程未进行最终的竣工验收。二审中荣茂公司陈述案涉工程已经于2014年5、6月份交付使用。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本案二审的争议焦点为：一、关于金粤公司施工的工程造价如何确定，一审按照合同固定总价计算是否正确；二、金粤公司主张的补偿金是否应当支持；三、荣茂公司主张延期交工的违约金及罚款是否应当支持。 本院认为，关于金粤公司已完工程造价的认定。因一审中金粤公司认可在固定总价的基础上工程量存在洽商变更，故一审按固定总价计算工程价款缺乏事实依据，且荣茂公司对此专门提起上诉。二审中经协商，双方一致同意已完工程造价按金粤公司报送的结算书价款计算，故已完工程总价款认定为31737413.07元，扣减已付款22370178元，尚欠工程款9367235.07元，应由荣茂公司支付。 关于金粤公司主张的补偿金。金粤公司陈述因荣茂公司未按时组织验收或支付工程款，根据《补充协议书》的约定，应按照每天壹万元支付补偿金，暂计算至2019年1月18日为1790万元。庭审中，金粤公司主张其有实际损失但未提供相关证据，故金粤公司主张按每天壹万元标准支付补偿金，本院不予支持。因工程款利息属于法定孳息，虽金粤公司主张的补偿金标准未予支持，但荣茂公司应当支付工程款利息。鉴于荣茂公司陈述案涉工程已于2014年5、6月份交付使用，故荣茂公司宜从2014年7月1日起支付金粤公司尚欠工程款的利息。 关于荣茂公司主张的延期违约金和延期交工的罚款。案涉工程确实存在延期完工的情形，但根据金粤公司一审提交的工作联系函，可以证实延期完工与荣茂公司土建和钢结构的施工以及幕墙施工中的设计变更等因素有关，故对荣茂公司的该部分主张不予支持。 综上所述，金粤公司和荣茂公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 1撤销唐山市中级人民法院（2019）冀02民初79号民事判决； 2唐山市荣茂实业集团有限公司于本判决生效后十五日内支付深圳金粤幕墙装饰工程有限公司工程款9367235.07元及利息，利息自2014年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算； 3驳回深圳金粤幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 4驳回唐山市荣茂实业集团有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费201939.01元，由深圳金粤幕墙装饰工程有限公司负担139488.61元，由唐山市荣茂实业集团有限公司负担62450.40元；保全费5000元，由深圳金粤幕墙装饰工程有限公司负担；反诉案件受理费101244.5元，由唐山市荣茂实业集团有限公司负担。 二审案件受理费202382.5元，由深圳金粤幕墙装饰工程有限公司负担101191.25元，唐山市荣茂实业集团有限公司负担101191.25元。 本判决为终审判决。 审判长  吴晓慧 审判员  李彦生 审判员  杜映雪 二〇二〇年四月二十九日 书记员  赵 璘