广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终230号上诉人（原审原告）：刘先永，男，汉族，1967年8月11日出生，住址:四川省岳池县************，公民身份号码XXX。委托诉讼代理人：陈伟忠，广东高泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高露丝，广东高泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东能洋电力建设有限公司，住所地：广州市花都区炭步镇南街工业区炭步镇经济发展总公司办公大楼**，统一社会信用代码91440101190354933B。法定代表人：陈为文。委托诉讼代理人：张益良，广东曜信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄宏伟，男，汉族，1978年3月19日出生，住址：广东省阳江市海陵岛试验区XXX，公民身份号码XXX。被上诉人（原审被告）：湛江市建筑基础公司，住，住所地：湛江市霞山区新园路**一社会信用代码91440800194382747L。法定代表人：陈科锋。委托诉讼代理人：黎冰锐，桂平市绣州法律服务所基层法律服务工作者。上诉人刘先永因与被上诉人广东能洋电力建设有限公司、庄宏伟、湛江市建筑基础公司财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求依法撤销惠东县人民法院(2019)粤1323民初1701号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人将案涉工程材料以不计算租金的方式借给被上诉人广东能洋电力建设有限公司，现材料丢失，广东能洋电力建设有限公司理应具有赔偿义务，原审法院事实认定不清，法律适用错误。上诉人与被上诉人广东能洋电力建设有限公司于2016年11月13日签订《220kv吉隆(埔仔)变电站脚手架搭设工程承包协议》，该协议由该项目的负责人庄宏伟签字并加盖广东电力建设有限公司工程项目部公章，虽然原审中被上诉人广东能洋电力建设有限公司否认庄宏伟是其公司员工，但其加盖公章的行为，以及其确实为该项目的负责人，上诉人作为一个善意的相对人，有理由相信其有广东能洋电力建设有限公司的代理权限，其与上诉人签订的合同以及协议应当发生有权代理的效果。2017年8月4日，庄宏伟向上诉人出具保证书载明，“工程完工后由项目部请车、装车运回佛山仓库(约10吨)”。足以证明上诉人将案涉材料无偿借用给了广东能洋电力建设有限公司工程项目部。此外，在原审庭审过程中，被上诉人广东能洋电力建设有限公司已经自认，其为了应对政府检查和消除安全隐患，其不得不派人拆除了案涉材料。现被上诉人广东能洋电力建设有限公司未能提交证据证明其已经向上诉人偿还了案涉材料，由于其保管不善，导致案涉材料遗失，其负有向上诉人的赔偿义务。至于，原审中广东能洋电力建设有限公司说已经赔偿了5万元，不能赔偿两次。其说法错误，其确实向上诉人支付了5万元，但该款是因为混凝土搅拌车侧翻毁坏了部分脚手架的赔偿款，而非案涉材料遗失的赔偿款。二、退一步说，即使认为庄宏伟不构成表见代理。也应当认定庄宏伟是在履行被上诉人湛江市建筑基础公司的职务行为，应当由湛江市建筑基础公司履行赔偿责任。在庄宏伟在湛江市建筑基础公司任职期间，其向上诉人出具了保证书，保证案涉材料由其保管，并在工程完工后负责归还运到上诉人佛山仓库处。现因保管不善，导致案涉材料遗失，损害了上诉人的合法财产利益，其应当负有赔偿案涉材料的义务。综上所述，原审法院事实认定不清，法律适用错误，损害了上诉人的合法权益。现上诉人为维护自己的合法权益，特向贵院提出上诉，望贵院依法改判。上诉人补充上诉意见：一、上诉人请求被上诉人广东能洋电力建设有限公司(以下简称“能洋公司”)支付赔偿款79070元，在一审中提交的“铺仔变电站工地赔偿说明”己明确该赔偿款项是包含上诉人在该工程中搭建的脚手架以及上诉人出借给被上诉人的做板房加固的钢管、管扣等材料(约10吨)。一审法院认定上诉人主张被上诉人能洋公司承担的仅为施工所搭建的排栅丢失的赔偿责任忽略了上诉人出借的钢管、管扣等材料。二、一审法院以上诉人与被上诉人没有约定互为保管义务为由，认定被上诉人没有保管义务是错误的。上诉人承包了能洋公司变电站的脚手架工程，将搭建好的脚手架交付给被上诉人能洋公司使用，使用期间能洋公司负有保管义务。尽管2018年10月22日被上诉人出具的《关于惠州220KV吉隆变电站工程脚手架赔偿支付说明》，明确了所有外排栅由上诉人自行拆除，但在上诉人未拆除排栅前，所有排栅仍在被上诉人的施工场地，仍由被上诉人使用，上诉人应负有保管义务。另外，关于被上诉人借用用于板房加固的钢管、管扣等材料，在被上诉人借用期间也必定负有保管义务。三、上诉人在2018年11月10日发现搭建排栅的材料以及出借的钢管、管扣等材料丢失后，己向惠东县公安局黄埠边防派出所报案，经惠东县公安局黄埠边防派出所调查，场地的保安在派出所做了笔录，证明上诉人的材料是被上诉人为了应付检查运走的。四、被上诉人能洋公司对上诉人的材料负有返还义务，无论被上诉人是否运走了上诉人的材料，上诉人的材料均是在被上诉人的管控下丢失的，上诉人无法返还的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”被上诉人能洋公司应承担相应的赔偿责任。被上诉人广东能洋电力建设有限公司答辩称：我方认为刘先永已经在穗花劳人仲案XXXX号中确认了涉案的20KV及农户在变电站脚手架搭设工程承包协议是无效的，该工程是由何某分包给刘先永的，庄宏伟是何某聘请的雇员，而何某是湛江公司在220KV及龙铺采项目中的全权代表，可见能洋公司和上诉人刘先永之间不存在工程承包协议，能洋公司已将涉案的脚手架工程完全承包给湛江公司，湛江公司负责脚手架的搭和拆管理，该盘栅架的保管责任与能洋公司无关。第二，关于上诉人所称的租赁，能洋公司，与该保证书没有任何关系。该保证书是由庄宏伟和全兵签订的，他们都是湛江公司的雇员，应当驳回上诉人对能洋公司的全部上诉请求。被上诉人庄宏伟答辩称：本人庄宏伟，从事电力行业工程管理工作，在2016年5月起受聘于何某以湛江建筑基础公司名义向广东能洋电力有限公司专业承包吉隆变电站土建工程中任土建项目负责人(此事已在2018年佛山市中级人民法院受理的一份租用材料合同纠纷中根据证据已查明，并且己终审判决)，由于工程需要搭设外排脚手架，本人在何某授意下与原告签订脚手架搭设合同，并在前期与班组协调约定提供10吨材料给项目部用于板房加固及安全围蔽，由本人及材料员全兵跟班组约定工程完成后请车把材料运回其佛山仓库，2017年8月3日本工程搭设的围墙脚手架因受到外单位施工车辆损坏，总包方广东能洋电力建设有限公司未切实做好善后工作，几方就赔偿方案无法谈妥而拖延下来。2018年1月本人因不堪忍受何某恶意拖欠工资达8个多月而离职，离职时因材料尚处于使用中无法归还只能跟材料员全兵及班组交接继续履行协议待工程完成后归还。本工程于2018年7月正式竣工投产，但围墙脚手架赔偿问题直到2018年10月22日才达成一致协议，签订协议后班组去收取围墙脚手架材料时发现已被偷拆部分材料，同时借用给项目部加固与安全围蔽用的10吨材料亦不知所踪，而在一审开庭时被告广东能洋电力建设有限公司代理人在法庭上讲过投产时会考虑业主方压力及安全隐患方面而拆除部分脚手架，因此本案涉案材料丢失责任方在广东能洋电力建设有限公司、湛江市建筑基础公司项目经理何某及何某聘请的材料员全兵几方身上，与本人离职后无关。本人因何某、全兵及广东能洋电力建设有限公司的过失导致本案三番四次对本人所造成的生活、工作所产生的精神物质伤害及其他损失保留索赔权利。被上诉人庄宏伟在庭审中补充答辩意见称：关于时间节点，本人从事电力行业，从2016年5月起受聘来管理工地，然后在2018年1月底的时候，因为何某拖欠工资而离职，变电站是在2018年7月的时候才投产的，其中脚手架因为赔偿问题，以及到2018年10月22日，班组就原告才跟能洋公司达成赔偿协议，在班组去收取材料的时候，本人已经离职了半年之久，所以材料的丢失与本人是无关的。第二点是一审开庭后，能洋公司提供了一份录音说明就是本人与能洋公司现场的副经理的通话记录，但是我觉得这份录音并不适合本案，因为这份录音讨论主体是承包合同的问题，与本案无绝对的关联。本案中所丢失的材料，是班组以项目部湛江基础公司项目经理何某下面的项目部签署了一个保管协议就是租用原告的材料来做板房加固，但是保管书里面已经有说明了，用完是由何某下面的管理人员负责把材料运回仓库的，但是一直到能洋公司跟班组签了协议，去收集材料的时候一直没拿回去，然后原告去收集材料的时候，发现材料已经丢失了，当时已经有报过警，通知了我到现场去看，确实是丢失了这部分材料。被上诉人湛江市建筑基础公司答辩称：1．《220Kv吉隆(埔仔)变电站脚手架搭设工程承包协议》刘先永与庄宏伟于2016年11月14日签订。协议里面第五条第二款“乙方材料进场后由甲方指定场地进行堆放，材料由乙方自行保管”。由此可见乙方(刘先永)的财产物品是自行保管。并没有约定双方互保和保管的义务。2．在本案中答辩人不是合同的签订人也不是保管人，不存在着承担赔偿的责任。3．被答辩人己经得到了能洋公司的赔偿50000元，并对其遗留的部分，从拆、搬、运输的角度其费用过高，也作放弃处理。4．因其未收到尾款所以迁怒于能洋公司和答辩人，所以发生此诉讼。5．被答辩人己于2020年1月份向惠东法院立案起诉要求支付工程尾款，所以由此案可以得出被答辩人的诉讼主体是错误的，答辩人不属于本案的诉讼主体。6．答辩人认为一审审理查明的事实和依据，作出的判决是公平公正的，请二审法院予以维持。综上，为了维护答辩人的合法权益，请二审法院查明事实，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人向一审法院起诉请求：要求被告方广东能洋电力建设有限公司支付原告方柒万玖仟零柒拾元整人民币。一审法院认定事实：2015年4月8日，广东能洋电力建设有限公司作为承包人与分包人湛江市建筑基础公司签订《惠州220千伏吉隆（埔仔）变电站建筑专业分包工程建筑专业分包合同》。2016年11月14日，被告庄宏伟作为XXX工程项目部代表与原告刘先永签订《XXX脚手架搭设工程承包协议》，庄宏伟作为代表签名并加盖有被告广东能洋电力建设有限公司项目部的公章。2018年10月22日，被告广东能洋电力建设有限公司出具《关于惠州220kv吉隆变电站工程脚手架赔偿支付说明》，该《说明》载明内容为：“惠州220kv吉隆变电站工程围墙外侧脚手架在施工阶段，因中国能源建设集团广东火电工程有限公司在浇筑站外线路塔基时，混凝土搅拌车侧翻，导致部分围墙外侧脚手架损坏，经各方多次协调，直接责任方混凝土公司与脚手架班组无法达成一直意见。后与脚手架班组沟通其同意五万元赔偿金处理此事。为保证该事件能够顺利处理完，中国能源建设集团广东火电工程有限公司与广东能洋电力建设有限公司同意各支付贰万伍仟元整给外排栅施工班组，后因排栅班组反复，导致此事无法闭环。目前中国能源建设集团广东火电工程有限公司的贰万伍仟元整已支付给广东能洋电力建设有限公司。目前脚手架班组同意五万元的赔偿金处理此事。为保证此事的妥善解决，广东能洋电力建设有限公司同意在外排栅班组拆除完220kv吉隆变电站围墙外脚手架并清运走后10个工作日内支付给220kv吉隆变电站工程围墙外侧脚手架施工班组五万元整赔偿支付款”。2018年11月13日，广东能洋电力建设有限公司委托邵荣向刘先永转账5万元赔偿款，庭审中原告刘先永自认已收到该笔赔偿款。2019年3月22日，原告以被告广东能洋电力建设有限公司私拆其排栅并全部运走为由要求被告广东能洋电力建设有限公司支付排栅丢失的赔偿款。原告诉请丢失的排栅数量及金额为：扣件153㎡、铁网153㎡、铁管153㎡、钢管10吨、10吨钢管运费和上下人工费用共79070元，请求被告湛江市建筑基础公司负担10吨钢管丢失的费用，被告广东能洋电力建设和有限公司承担其他此外的一切费用。一审法院认为，原告刘先永主张因其为惠州220kv吉隆变电站施工所搭建的排栅丢失要求被告广东能洋电力建设有限公司承担赔偿责任，本案实际应为财产损害赔偿纠纷。根据一审法院所查明的事实，原告与被告广东能洋电力建设有限公司已就脚手架的损坏赔偿达成协议，并由被告广东能洋电力建设有限公司向原告实际支付了该赔偿金额，现原告在庭审中主张要求被告赔偿的系该排栅丢失所造成的损失，因原告与被告广东能洋电力建设有限公司、湛江市建筑基础公司未约定互为保管义务，原告亦未能举证证明排栅系被告广东能洋电力建设有限公司、湛江市建筑基础公司私拆并全部运走，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告诉请要求被告广东能洋电力建设有限公司、湛江市建筑基础公司赔偿损失，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定及上述司法解释，判决如下：驳回原告刘先永的全部诉讼请求。案件受理费1776元（原告已预交），由原告刘先永负担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：证据一、《道路交通事故认定书》；证据二、《报警回执》；证据三、《工程竣工报告》；证据四、《工程款结算单》；证据五、《工程款结算统计表》；证据六、《工程款结算审批表》；证据七、《和解协议》。被上诉人广东能洋电力建设有限公司质证称：对于交通事故认定书的真实性和合法性没有异议，关联性上已经明确是涉案事故非能洋公司的过错。当时能洋公司和上诉人签订的工程脚手架赔偿支付说明，也明确涉案事故非能洋公司的过错，能洋公司同意赔付这个钱，是因为工程继续履行，而且上诉人同意在脚手架清走清运搬走后十个工作日内付款的，而能洋公司付款的时候，相关脚手架也已经搬走，刘先永也收了钱，也没有异议，我方认为证明内容上正好证明上诉人的上诉请求是没有依据的。对于报警回执的真实性和合法性没有异议，关联性上我们认为也无法证明上诉人的上诉请求，而且能洋公司也有相关的报警回执证明，涉案的合同上面使用的合同章是虚假的使用。对于工程竣工验收报告，真实性、合法性没有异议，关联性上，我们认为这个与本案没有什么关系，这个项目是已经竣工。对于工程款结算单上面的核算人士不知道是谁，然后也确认了李浩和全兵是何某的雇员，然后这个证据就证明了涉案的脚手架确实是何某承包给刘先永的，与能洋公司无关。被上诉人庄宏伟质证称：结算单和审批表均与本案无关联。被上诉人广东能洋电力建设有限公司提交证据如下：证据一、《仲裁申请书》；证据二、《和解协议》；证据三、《同意撤回仲裁申请通知书》。上诉人质证称：这组证据的真实性与关联性不予确认。首先合同无效是并不能由双方去确认无效，本案是一个财产损害赔偿纠纷，跟双方的合同关系没有任何关联。被上诉人庄宏伟质证称：这些协议跟仲裁书之类的跟本案来说是没有什么关联，因为这个是属于班组的结算问题与本案的材料丢失并没有关联。被上诉人庄宏伟提交《保证书》作为证据。上诉人质证称：对保证书三性没有异议，刚好该保证书可以证明庄宏伟代替作为能源公司的代表，向上诉人借用了钢管，还有管扣等材料做板房加固，被上诉人能洋公司应负有返还的义务。被上诉人广东能洋电力建设有限公司质证称：庄宏伟的陈述，湛江公司的陈述、何某的陈述都非常明确，庄宏伟和全兵都是何某聘请的人，也就是属于湛江公司的全权代表。进场保证书只是在这一个项目材料进场的时候，他负责去办一个进出入的手续而已，没有其他任何的授权。且庄宏伟已经自认了他自己是何某的人，而且整个法律关系都非常清楚，是何某签的这一协议的前提下，我们认为这个是不能证明上诉人的上诉请求的。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘先永以被上诉人广东能洋电力建设有限公司对其排栅负有保管义务为由，要求被上诉人广东能洋电力建设有限公司对排栅丢失承担赔偿责任。但本案中与上诉人签订《XXX脚手架搭设工程承包协议》的为被上诉人庄宏伟，未有证据显示庄宏伟签订该协议系受被上诉人广东能洋电力建设有限公司的委托，且庄宏伟本人亦承认其是受何某的委托签订协议的，何某系被上诉人湛江市建筑基础公司的项目经理，因此现有证据无法证明上诉人与被上诉人广东能洋电力建设有限公司之间存在保管合同关系。而被上诉人广东能洋电力建设有限公司于2018年10月22日出具的《关于惠州220kv吉隆变电站工程脚手架赔偿支付说明》中，亦明确要求由外排栅班组自行拆除并清运走围墙外脚手架，并未约定被上诉人广东能洋电力建设有限公司应当保管涉案的排栅，上诉人亦未举证证明排栅系被上诉人广东能洋电力建设有限公司私拆并全部运走。因此，现有证据无法证明被上诉人广东能洋电力建设有限公司对涉案排栅负有保管义务，上诉人要求被上诉人广东能洋电力建设有限公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1776.75元，由上诉人刘先永负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  邓耀辉二〇二〇年四月十三日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立