广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终294号上诉人（原审原告）：何庆龙，男，回族，1964年7月31日出生，公民身份号码：120************535，住址：天津市塘沽区************。委托诉讼代理人：毛存舟，广东指针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州美雅居装饰工程有限公司，住所地：惠州市惠城区*******万饰成大厦2单元12层05号房。原审被告：李燕婷，女，汉族，1989年1月11日出生，公民身份号码：441************6243，住址：广东省惠州市惠城区******************。共同委托诉讼代理人：方诚智，广东崇越律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：李小花，广东崇越律师事务所律师。上诉人何庆龙因与被上诉人惠州美雅居装饰工程有限公司（以下称美雅公司）、原审被告李燕婷生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何庆龙上诉请求：1、请求判决撤销（2019）粤1302民初1071号《民事判决书》第二项，依法改判被上诉人承担50%的责任，即赔偿上诉人损失228963.76元；2、被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实及理由：一、一审判决对于举证责任的认定错误。一审审理中，对于伤病关系原告积极配合法院进行鉴定事宜，双方委托的鉴定机构广东科正司法鉴定所要求提供的资料，惠州市华康骨科的CT片，因惠州市华康骨科无法另行提供打印，不能提供是客观的原因，并且根据其他CT及诊断也能得出，不存在明显外伤的事实，因此该鉴定机构的退件与上诉人不能找到可以接受委托的鉴定机构一样，属于鉴定机构客观的原因不能对该因果关系给出鉴定结论，不愿意接受委托。因不能委托鉴定机构对该因果关系进行鉴定的原因，不是上诉人可以控制和克服的，因此不能由上诉人承担该举证不能的全部责任。二、鉴定和鉴定意见不应成为法院判决的充分必要条件。鉴定和鉴定意见是法院判决的证据之一，但不能成为唯一的和充分必要的条件。在因听力鉴定内容及要求的变化的客观原因，导致鉴定机构不能接受委托和不接受委托，应结合其他客观证据事实依据日常生活经验，对证据进行高度慨然性判断和认定。一审把是否有鉴定意见作为判决全部的证据审查依据，明显是对法律的机械理解和适用错误。上诉人提交了单位、生活亲属的证人证言，证明在上诉人受到卷闸门砸中前，是不存在耳聋的情形的，结合医院的一系列治疗和诊断，明显也不能排除耳聋与被砸的关系。三、对于责任比例分配错误。根据监控录像反映的事实，被告李燕婷是面向室内应当看到室内的情况，却以上诉人未留意周边情况，确认上诉人承担70%的责任比例，明显错误。因上诉人未能留意周边情况，被告李燕婷可以看到室内情况，排除被告李燕停故意，也应当承担70%的责任，而不是上诉人承担70%责任。从公平的角度，双方均有过错，无法明显区分过错大小时，应当按公平原则各自承担50%的责任。综上所述，一审判决适用法律错误，错误理解鉴定意见的证明力，没有依据民事审判证据适用规则，错误进行过错责任划分，特上诉贵院，望判如所请。被上诉人美雅公司、原审被告李燕婷辩称，原审判决认定事实清楚，证据充足，程序合法，适用法律正确，应予以维持。被答辩人对其主张应提供充分的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果，其请求伤残损失等没有事实金额法律依据。本案属于侵权纠纷，在侵权法律关系中，被害人应举证证明侵害行为、侵害结果以及两者之间的因果关系，三者缺一不可。被答辩人既不能证明损害结果即所主张的损失，也不能证明因果关系，应对其举证不能承担不利后果。公安机关对答辩人于2017年1月7日所受伤前后进行了两次鉴定，均判定被答辩人的听力受损无法认定与此次伤害有关系。而在一审中，被答辩人也向法院申请鉴定，但鉴定机构无法鉴定。这一事实恰好充分说明，被答辩人1月7日受伤与其听力受损没有因果关系。被答辩人称根据现有证据以及日常生活经验便可推断认定出两者之间的因果关系以及被答辩人的伤残等级，显然是无稽之谈。没有任何事实和法律依据。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请法院依法驳回上诉，维持原判。何庆龙向一审法院起诉请求：1、被告李燕婷承担命权、健康权侵权责任，承担医疗费、误工费、营养费、伙食费、残疾赔偿金、抚养费、残疾辅助器具、精神抚慰金费等赔偿合计：458618.72元；2、被告美雅公司与被告李燕婷承担连带支付责任；3、被告李燕婷、被告美雅公司承担案件受理费、保全费、保全担保费、鉴定费、公告费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告何庆龙与被告李燕婷、美雅公司之间存在装修合同纠纷，2017年1月7日原告到被告美雅公司处理纠纷过程中，原告的头部被卷闸门砸中。视频显示，被告李燕婷持棍子将闸门往下拉，面向室内，此时原告往外走的过程中一直在擦塑料桶，走到卷闸门下时被卷闸门砸中。被告李燕婷报警后，惠州市公安局马庄派出所向双方进行了询问，并委托惠州市惠城区公安局司法鉴定中心对原告进行法医学损伤程度鉴定，鉴定意见分析认为原告的右耳聋、左耳听力下降无法判定与此次伤害有关系，鉴定结果为未检见明显损伤。原告对该鉴定意见有异议，马庄派出所委托惠州市公安局司法鉴定中心再次鉴定，鉴定意见为未检见明显损伤。原告对该鉴定结论仍有异议，马庄派出所于2018年10月17日向原告送达《鉴定意见通知书》，告知其若对鉴定意见有异议，可以找社会鉴定机构进行重新鉴定。经原告申请，本院委托广东科正法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2019年8月8日向本院送达《终止鉴定告知书》，称因原告无法提供原始影像学资料等（原因）致使鉴定工作无法继续鉴定，故终止此次鉴定工作，其已与原告联系，原告同意终止鉴定。原告于2019年9月23日向本院提交《关于无法选定鉴定机构的说明》，称广东科正法医临床鉴定所退案后，向其推荐了两家鉴定机构，但两家鉴定机构均表示不能接受该司法鉴定委托，现原告未能找到合适的鉴定机构。原告当天在惠州华康骨伤医院就诊，检查结果为颅脑CT平扫未见明显异常，建议必要时复查，原告支出医疗费用506.5元。次日，原告在惠州市第三人民医院进行听力方面的相关检查，后原告先后在深圳市南山区人民医院、深圳市第六人民医院、惠州市**人民医院、北京大学深圳医院就诊。惠州市第三人民医院的病历系手写，无法辨认；惠州市**人民医院的诊断结果为右侧ABR异常，听阈增高，左侧ABR正常，听阈正常；深圳市南山区人民医院的诊断结果为突发性耳聋，深圳市第六人民医院的诊断结果为感音神经性耳聋（右）；北京大学深圳医院的诊断结果为内耳、乳突高分辨率CT平扫未见明显异常。原告后续的就诊产生医疗费共计8584.99元。以上事实，有病历、检查报告、医疗费票据、询问笔录、视频、鉴定书、鉴定意见通知书及本院的庭审笔录在卷为据，可以认定。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告何庆龙在被告美雅公司被卷闸门砸中头部的事实清楚，本院予以确认。从被告提交的现场监控视频来看，被告李燕婷拉卷闸门时是面向室内站立，其应当能看见原告，在原告已走到卷闸门下时未停止，导致原告的头部被砸，被告李燕婷存在过错。原告往外走时一直擦塑料桶，未注意周围情况，亦存在一定的过错。本院根据双方的过错大小，酌情确定原告与被告李燕婷各承担30%、70%的责任。被告李燕婷系在执行职务行为时致原告受伤，应当由被告美雅公司承担相应的责任。关于原告的损失范围，原告的头部被砸，当天的就诊为必要的诊疗，因此，原告当天产生的医疗费，应由两人按过错比例承担。原告此后在多家医疗机构检查治疗，诊断结果均与其右耳聋相关，但原告此次头部被砸，马庄派出所已两次委托公安机关鉴定中心对其损伤进行了鉴定，检查结果均为未检见明显损伤，后经本院委托鉴定机构对原告头部被砸与其右耳聋是否存在因果关系进行鉴定，但因原告未能提供相关资料而终止委托，故现有证据无法证明原告的右耳聋与其此次头部被砸具有因果关系。应由原告承担举证不能的不利后果，原告要求被告承担其除了在惠州华康骨伤医院之外的医疗机构检查治疗产的医疗费、护理费、伙食费承担赔偿责任以及赔偿伤残赔偿金、抚养费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金，无事实及法律依据。对于原告诉请的营养费、误工费，从其提交的证据来看，事发时间为晚上，原告在惠州华康骨伤医院就诊时间为当晚，未产生误工费，惠州华康骨伤医院并未出具原告需加强营养的医嘱，其诉请营养费，不予支持。综上，被告美雅公司应赔偿原告医疗费354.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州美雅居装饰工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告何庆龙赔偿354.6元。二、驳回原告何庆龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2793元（原告已预交4090元），由被告惠州美雅居装饰工程有限公司负担50元，原告何庆龙负担2743元。被告惠州美雅居装饰工程有限公司应在本判决生效之日起七日内将其负担的受理费50元直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：上诉人右耳听力受损是否与其此次头部被砸存在因果关系？关于上诉人右耳听力受损是否与其此次头部被砸存在因果关系的问题。上诉人在本案中主张其右耳听力受损与其此次头部被砸存在因果关系，事发辖区的马庄派出所已两次委托公安机关鉴定中心对其损伤进行了鉴定，但鉴定认为听力下降无法判定与此次伤害有关系，鉴定结果均为未检见明显损伤。而后原审法院委托鉴定机构对上诉人右耳听力受损是否与其此次头部被砸存在因果关系进行鉴定，但因上诉人未能提供相关资料而终止鉴定。上诉人在二审中，也未能提交证据证明其右耳听力受损与此次头部被砸存在因果关系，故对于上诉人的主张本院不予采纳。另，上诉人如有新证据证明其右耳听力受损与其此次头部被砸存在因果关系，可另案起诉处理。综上所述，上诉人何庆龙上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2793元，由上诉人何庆龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 蓝惠兰审 判 员 徐国华审 判 员 邹 戈二〇二〇年三月三十一日法官助理 黄斯翀书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。