广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终212号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨荣华，男，1979年1月18日出生，汉族，中专文化，户籍所在地为湖南省双牌县**********，公民身份号码：432************019。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌开设赌场罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪于同年5月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人蔡勋健，广东智捷律师事务所律师，为东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）唐飞红，男，1980年1月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省永州市零陵区*********，公民身份号码：432************232。因犯赌博罪于2015年4月7日被湖南省永州市零陵区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪、故意伤害罪于同年5月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人朱峰，广东南天星律师事务所律师，为东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）许嘉城，男，1997年3月1日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为湖南省临湘市************，公民身份号码：430************214。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。上诉人（原审被告人）朱志家，男，1982年4月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为江西省萍乡市上栗县***********，公民身份号码：360************55X。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人杨锐平、周惠碧，广东海法（东莞）律师事务所律师、实习律师，为东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）李银，男，1989年3月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省安化县**************（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人梁楚欣、何少华，广东港法律师事务所律师，为东莞市法律援助处指派。原审被告人刘佳林，男，1994年11月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为江西省高安市**************（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人冯世杰，广东赋诚律师事务所律师，为东莞市法律援助处指派。原审被告人李美旗，男，2001年3月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省临湘市******沙新组，公民身份号码：430************218。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌开设赌场罪、寻衅滋事罪于同年5月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人陈龙，男，1988年2月8日出生，汉族，中专文化，户籍所在地为江西省贵溪市建设路97号四区*******，公民身份号码：360************051。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌开设赌场罪、寻衅滋事罪于同年5月8日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人朱文金，男，1962年6月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省阳春市**************，公民身份号码：440************914。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现押于东莞市看守所（牛山）。原审被告人周云，女，1982年9月17日出生，汉族，中专文化，户籍所在地为湖南省宁远县********（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2020年3月31日被释放。原审被告人邓梦迎，女，1994年10月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省宜章县*******委会第14村民小组，公民身份号码：431************806。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2020年3月31日被释放。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人杨荣华犯开设赌场罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪，被告人唐飞红犯开设赌场罪、故意伤害罪，被告人陈龙、李美旗犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，被告人朱文金、许嘉城、朱志家、李银、刘佳林、周云、邓梦迎犯开设赌场罪一案，于2019年12月19日作出（2019）粤1973刑初2936号刑事判决。原审被告人杨荣华、唐飞红、许嘉城、朱志家、李银、刘佳林不服，提出上诉，后刘佳林提出撤诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院向广东省高级人民法院申请延长审理期限，经广东省高级人民法院批准延长审理期限。现已审理终结。原审判决认定，（一）开设赌场犯罪事实从2017年开始，以被告人杨荣华为首的犯罪团伙在东莞市******（**段）171号、东江村**抽水站附近一平房、**市场附近等地开设赌场，组织他人赌博，从中抽头渔利。杨荣华作为组织者、股东负责统筹指挥，被告人唐飞红负责赌场的经营管理、清点抽头渔利及发放捧场费，被告人朱文金、朱志家、刘佳林、李银作为股东召集参赌人员并“坐门头”参赌，被告人许嘉城负责望风及接送参赌人员，被告人李美旗、陈龙负责望风，被告人周云、邓梦迎负责在赌场内放贷，严维祥（另案处理）负责发牌及抽头渔利。2019年4月1日3时许，公安机关将该赌场查获，当场抓获杨荣华等十一名被告人及何海敏、柳武、****等参赌人员（均已行政处罚）。（二）故意伤害犯罪事实2017年11月10日凌晨，因被害人**与袁冲（另案处理）发生矛盾，被告人杨荣华纠集被告人唐飞红及袁冲、丁振妥（另案处理）等十多名男子在东莞市******源江百货门前持钢管、砍刀将**打伤。作案后，杨荣华等人逃离现场。经法医鉴定，**所受损伤为轻伤二级。同年11月25日，**与袁冲达成和解协议，袁冲赔偿**7万元。（三）寻衅滋事犯罪事实被告人杨荣华、邓梦迎是男女朋友关系，邓梦迎在东莞市桥头镇田新社区****饭店工作。2018年12月3日17时许，杨荣华、邓梦迎因感情纠纷问题在该饭店门口发生争吵，该饭店员工被害人***出来了解情况，杨荣华便对***进行追打。***跑开，被害人***、***等饭店员工见状便持扫把、棒球棍等防身并阻止杨荣华。后杨荣华叫来被告人李美旗、陈龙，其三人从杨荣华的车里拿了钢管对***等人进行殴打，致***、***、***受伤。作案后，杨荣华等人逃离现场。经法医鉴定，***、***、***所受损伤均为轻微伤。上述事实，有经原审法庭举证质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，鉴定书等鉴定意见，塑料凳等物证，房屋租赁合同等书证，抓捕录像等视听资料，证人****等的证言、辨认笔录、指认笔录，被害人**的陈述、辨认笔录，同案人严维祥等的供述、辨认笔录、指认笔录，被告人杨荣华等的供述、辨认笔录、指认笔录等证据予以证实。原审法院认为，被告人杨荣华、唐飞红、陈龙、李美旗、许嘉城、朱文金、朱志家、李银、刘佳林、周云、邓梦迎以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，应依法惩处；杨荣华、唐飞红还结伙故意伤害他人身体致轻伤二级，其行为均构成故意伤害罪，依法应于严惩；杨荣华、李美旗、陈龙随意殴打他人，致使三人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，依法应于严惩。杨荣华、唐飞红、李美旗、陈龙一人犯数罪，应当数罪并罚。杨荣华、唐飞红、朱文金归案后如实供述开设赌场罪事实，依法可从轻处罚。李美旗、许嘉城、朱志家、李银、刘佳林、周云、邓梦迎当庭自认其犯罪，可酌情从轻处罚。陈龙当庭自认开设赌场罪，可酌情从轻处罚。陈龙、李美旗、许嘉城、刘佳林、周云、邓梦迎在共同犯罪中其辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。李美旗在寻衅滋事犯罪中系未成年，依法应从轻处罚。唐飞红有开设赌场的前科，对其可酌情从重处罚。鉴于被害人**已得到赔偿，对杨荣华、唐飞红可酌情从轻处罚；鉴于杨荣华得到被害人谅解，可酌情从轻处罚。扣押在案的现金、手机、监控主机、赌具一批等，均为作案工具予以没收；扣押在案的汽车一辆亦为作案工具，但公诉机关未提交权属证明，故该车辆由扣押机关查明权属后依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二百九十三条第（一）款、第十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决如下：一、被告人杨荣华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑四年四个月，罚金人民币40000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人唐飞红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；总和刑期有期徒刑二年八个月，罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人李美旗犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；总和刑期有期徒刑一年八个月，罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人陈龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；总和刑期有期徒刑一年十一个月，罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人许嘉城犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。六、被告人朱志家犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。七、被告人朱文金犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币20000元。八、被告人刘佳林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币20000元。九、被告人李银犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币15000元。十、被告人周云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。十一、被告人邓梦迎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。十二、随案移送的人民币54394元、手机十四部、监控录像机一台及移动硬盘一个，予以没收，上缴国库。十三、现扣东莞市公安局桥头分局的赌桌一张、扑克牌二副、蓄电池一个及白色灯一个，由暂扣机关予以没收，上缴国库。十四、现扣东莞市公安局桥头分局的粤A*****小轿车一辆，由暂扣机关查明权属后依法处理。上诉人杨荣华及辩护人提出的主要意见：1、事实不符。2、杨荣华开设赌场的时间较短，次数不多，情节相对较轻，指控杨荣华开设赌场应当限定在2019年3月末这三次，其他的指控证据不足。3、参赌的人员包括股东并非都是杨荣华纠集的，本案获利也不多，杨荣华到案后对开设赌场犯罪认罪、悔罪，如实供述，当庭认罪。4、指控的故意伤害犯罪，认定的事实不清，已经调解，不应当再追诉，因此指控的故意伤害一案不构成犯罪。5、关于寻衅滋事一案，事出有因，要与那些为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横而无事生非的行为相区别，被害人也有过错，特别是被害人***的误会和不冷静处理导致事态的扩大。该宗寻衅滋事不应当认定为犯罪。上诉人唐飞红及辩护人提出的主要意见：1、认定事实不符，其开设赌场情形轻微，属于从犯。2、其2015年因赌博案被判缓刑，该缓刑不应作为本案的考量情节。3、唐飞红不涉嫌故意伤害案件。4、唐飞红如实供述，本案总金额，老板才获利5000元，社会危害性相对较小。原审判决量刑过重，应予撤销。上诉人李银及辩护人提出：1、量刑过重。2、李银认罪态度好，愿认罪认罚，主观恶性小，有悔罪表现，再犯可能性小，是初犯。2、其在拘传过程中，虽有逃跑行为，没有阻碍、抗拒行为。3、其犯罪情节轻微，社会危害性不大。4、其不是赌场的策划者、组织者、领导者，属于从犯。综上，请求对其判处缓刑。上诉人朱志家及辩护人提出：1、量刑过重。2、朱志家是初犯，没有从本案中获利，认罪认罚，认罪态度好，其法律意识淡薄，主观恶性不大，社会危害性较小，原审对其判处罚金过重。综上，请求对其减轻处罚。上诉人许嘉城提出原审对其量刑过重。原审被告人刘桂林及辩护人提出：1、量刑过重。2、原审判决认定刘佳林从2017年开始作为股东召集参赌人员并参赌，属于认定事实错误，现有的证据只能证明刘佳林仅参与了2019年3月31日晚至次日凌晨在桥头镇桥东路（**段）171号开设赌场。3、刘佳林参与犯罪的时间较短，数额较小，属于从犯，如实供述犯罪事实，有悔罪表现，是初犯。综上，请求减轻对刘佳林的刑罚。经审理查明，（一）开设赌场犯罪事实从2017年开始，以上诉人杨荣华为首的犯罪团伙在东莞市******（**段）171号、东江村**抽水站附近一平房、**市场附近等地开设赌场，组织他人赌博，从中抽头渔利。杨荣华作为组织者、股东负责统筹指挥，上诉人唐飞红负责赌场的经营管理、清点抽头渔利及发放捧场费，上诉人朱志家、李银、原审被告人朱文金、刘佳林作为股东召集参赌人员并“坐门头”参赌，上诉人许嘉城负责望风及接送参赌人员，原审被告人李美旗、陈龙负责望风，原审被告人周云、邓梦迎负责在赌场内放贷，严维祥（另案处理）负责发牌及抽头渔利。2019年4月1日3时许，公安机关将该赌场查获，当场抓获杨荣华等人及何海敏、柳武、****等参赌人员（均已行政处罚）。（二）故意伤害犯罪事实2017年11月10日凌晨，因被害人**与袁冲（另案处理）发生矛盾，杨荣华纠集唐飞红及袁冲、丁振妥（另案处理）等十多名男子在东莞市******源江百货门前持钢管、砍刀将**打伤。作案后，杨荣华等人逃离现场。经法医鉴定，**所受损伤为轻伤二级。同年11月25日，**与袁冲达成和解协议，袁冲赔偿**7万元。（三）寻衅滋事犯罪事实杨荣华、邓梦迎是男女朋友关系，邓梦迎在东莞市桥头镇田新社区****饭店工作。2018年12月3日17时许，杨荣华、邓梦迎因感情纠纷问题在该饭店门口发生争吵，该饭店员工被害人***出来了解情况，杨荣华便对***进行追打。***跑开，被害人***、***等饭店员工见状便持扫把、棒球棍等防身并阻止杨荣华。后杨荣华叫来李美旗、陈龙，其三人从杨荣华的车里拿了钢管对***等人进行殴打，致***、***、***受伤。作案后，杨荣华等人逃离现场。经法医鉴定，***、***、***所受损伤均为轻微伤。上述事实，有经原审法庭举证质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，鉴定书等鉴定意见，塑料凳等物证，房屋租赁合同等书证，抓捕录像等视听资料，证人****等的证言、辨认笔录、指认笔录，被害人**的陈述、辨认笔录，同案人严维祥等的供述、辨认笔录、指认笔录，上诉人杨荣华等的供述、辨认笔录、指认笔录等证据予以证实。关于上诉人杨荣华及辩护人、原审被告人刘佳林的辩护人所提原审部分事实认定错误，证据不足等意见。经查，关于开设赌场犯罪事实，原审对事实的认定建立在上诉人各自的供述、同案人的供述及证人证言等基础上，关于故意伤害的犯罪事实，原审对事实的认定建立在上诉人各自的供述、同案人的供述、被害人的陈述等基础上，认定准确。对杨荣华、刘佳林的量刑也已经综合考虑了其犯罪事实、是否属于从犯、认罪态度等，量刑适当。上诉人杨荣华的辩护人所提关于寻衅滋事犯罪的意见。经查，杨荣华纠集他人，对被害人进行殴打，发泄情绪，逞强耍横意味明显，且造成3人轻微伤，符合寻衅滋事罪的犯罪构成，另外，现有证据不能证实被害人的行为有刑法意义上的过错。关于上诉人唐飞红及辩护人所提意见。经查，1、关于开设赌场犯罪，唐飞红负责赌场的经营管理、清点抽头渔利、发放捧场费，并非只起次要的作用，不属于从犯。2、关于故意伤害犯罪，有被害人**、同案人丁振妥的指证及辨认，足以认定上诉人唐飞红参与该宗故意伤害犯罪。3、关于唐飞红的量刑。原审已经考虑了其犯罪事实、在共同犯罪中的作用、认罪态度、前科等情况，对其量刑适当。关于上诉人李银、朱志家及辩护人、上诉人许嘉城所提原审量刑过重的意见。经查，原审已经考虑了其犯罪事实、在共同犯罪中的作用、认罪态度等情况，对其量刑适当。本院认为，上诉人杨荣华、唐飞红、许嘉城、朱志家、李银、原审被告人陈龙、李美旗、朱文金、周云、邓梦迎、刘佳林以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，应依法惩处；杨荣华、唐飞红还结伙故意伤害他人身体致轻伤二级，其行为均构成故意伤害罪，依法应于严惩；杨荣华、李美旗、陈龙随意殴打他人，致使三人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，依法应于严惩。杨荣华、唐飞红、李美旗、陈龙一人犯数罪，应当数罪并罚。杨荣华、唐飞红、朱文金归案后如实供述开设赌场罪事实，依法可从轻处罚。李美旗、许嘉城、朱志家、李银、刘佳林、周云、邓梦迎当庭自认其犯罪，可酌情从轻处罚。陈龙当庭自认开设赌场罪，可酌情从轻处罚。陈龙、李美旗、许嘉城、刘佳林、周云、邓梦迎在共同犯罪中其辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。李美旗在寻衅滋事犯罪中未满十八周岁，依法应从轻处罚。唐飞红有开设赌场的前科，对其可酌情从重处罚。鉴于被害人**已得到赔偿，对杨荣华、唐飞红可酌情从轻处罚；鉴于杨荣华得到被害人谅解，可酌情从轻处罚。扣押在案的现金、手机、监控主机、赌具一批等，均为作案工具予以没收；扣押在案的汽车一辆亦为作案工具，由扣押机关查明权属后依法处理。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人刘佳林撤回上诉。二、驳回上诉人杨荣华、唐飞红、许嘉城、朱志家、李银的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 陈婉筠审判员 李太平二〇二〇年四月二十七日书记员 李笑兴