山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终481号 上诉人（原审原告）：伏圣彩，女，1985年11月23日生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：薛冰，山东宇衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：殷忠娟，女，1981年12月2日生，汉族，居民，住临沭县。 原审被告：吴向东，男，1979年8月7日生，汉族，居民，住临沭县。 上诉人伏圣彩、殷忠娟与原审被告吴向东民间借贷纠纷一案，原审原告伏圣彩、原审被告殷忠娟不服山东省临沭县人民法院(2018)鲁1329民初4202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人伏圣彩上诉请求：一、撤销（2018）鲁1329民初4202号民事判决。二、改判被上诉人向上诉人返还借款160万元和利息。三、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原判决、裁定认定事实错误和适用法律错误。一、被上诉人为逃避对上诉人的欠款160万元，提起虚假诉讼，已被人民法院判决确认。被上诉人殷忠娟拖欠上诉人借款160万元无力偿还，便与案外人班彦虎串通，由班彦虎作为原告将被上诉人殷忠娟起诉至人民法院并对两套房产采取保全措施。在刑事侦查卷宗及临沭县人民法院作出的（2019）鲁1329刑初74号判决中均查明并确认了被上诉人殷忠娟为逃避对上诉人所负债务而虚假诉讼的事实。二、被上诉人殷忠娟给上诉人出具欠款160万的借条是被上诉人的真实意思表示，是有效债权证据。被上诉人从来没有提出该借条是在受欺诈、胁迫和乘人之危的情况下违背其真实意思而出具的。所以被上诉人殷忠娟给上诉人出具的160万元借条具备证据的真实性、合法性、关联性，应当作为有效证据予以确认。三、在临沭县人民法院（2017）鲁1329民初4010号民间借贷纠纷一案的庭审中，上诉人提供了与被上诉人殷忠娟自2017年3月8日开始至2017年4月26日（包括以后）出具借条期间的完整微信聊天记录的截图。上诉人提供的其他证据均能够与微信聊天记录相互印证，形成证据链，证明被上诉人截止2017年4月26日止已实际向上诉人借款160万元的事实。（一）微信聊天记录中上传“账目”中载明的欠款数额演变过程与借条160万元的数额前后相互印证。微信聊天记录显示，自2017年3月8日10:30分被上诉人殷忠娟向上诉人问“你怎么没给我发账目”开始，上诉人便把笔记本上的“账目”拍照上传微信给被上诉人。账目显示殷忠娟欠上诉人的借款从87.3万元到2017年4月20日已达到151.3万元、2017年5月1日达到161.3万元，与被上诉人出具借条的日期相互呼应。（二）被上诉人在微信聊天记录中对上传的账目认可。双方早就形成对账习惯，上诉人都是先通过微信上传借款中一部分当期的到期应返还本息数额账目给被上诉人殷忠娟。在微信聊天记录的其他内容中，对于上诉人上传30次账目包括多次上传给被上诉人殷忠娟后要求返还的还款额，殷忠娟从未提出异议。（三）（2017）鲁1329民初4010号一案中，上诉人提交一份手机银行账单截图显示上诉人2017-4-2815:26，还款到兴业银行（6105）云慧的账户金额10000元。上诉人的还款账单与聊天记录中显示时间2017年4月28日下午3:14被上诉人发给上诉人代还云慧的银行账号尾号相同。因此，上诉人提供的银行账单与微信聊天记录中被上诉人殷忠娟请求上诉人代还信用卡的聊天记录相互印证，证实微信聊天记录是真实的，同时印证160万元借款的事实。（四）（2017）鲁1329民初4010号一案中，上诉人提供的原始作废借条证明此前借款约定2分利息，借款160万元是本息汇总。（五）银行流水与其他证据相互印证，证实殷忠娟向被上诉人借款160万元的事实。（六）一审中上诉人提供了2017年8月10日殷忠娟150××××4567手机号码发送给上诉人的手机短信图片，可以确认被上诉人截止2017年4月26日欠上诉人借款160万元的事实。四、一审在上诉人提供的证据具备绝对优势的情况下驳回上诉人的诉讼请求违反证据规则。上诉人提供的证据均为书证、电子数据、视听资料等客观证据，数额庞大，均能证实欠款事实。被上诉人一再抵赖且虚假诉讼，足以说明其在法庭作虚假陈述，捏造事实。在上诉人提供的证据远超被上诉人证据的证明效力情况下，即使一审法院认定上诉人证据不足，也应当支持上诉人的诉讼请求。五、一审法院应以2017年4月26日之前的借款160万元的真实性、合法性和关联性进行查实。2017年4月26日之后双方之间至今没有算过账。在（2019）鲁1329刑初74号判决书中及调查笔录中，上诉人殷忠娟在刑事侦查卷中均自认案涉160万元的真实性、合法性和关联性。六、上诉人伏圣彩提供的银行卡通过殷忠娟和吴向东的ＰＯＳ机刷取现金50万元左右不应视为殷忠娟归还伏圣彩的借款，通过山东银联查询可以清楚地证实通过吴向东和殷忠娟的ＰＯＳ机刷取伏圣彩所提供的银行卡消费记录。综上，请求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，判决撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 上诉人殷忠娟上诉请求：一、请求依法维持（2018）鲁1329民初4202号民事判决，改判被上诉人所持有的160万借条作废。二、审计费用40000元，应由被上诉人负担全款。三、诉讼费用由被上诉人负担。四、要求被上诉人伏圣彩承担一审、二审、重审的律师费、交通费、精神损失费，费用数额由法院按照国家规定判处。五、要求伏圣彩偿还我的借款14万元左右，事实与理由：一、原判决、裁定适用法律错误。本案系被上诉人（原审原告）恶意提起诉讼。原审判决中已经认定原审原告核心证据不成立，民间借贷属于实践性合同，要求实际履行了出借义务。原审法院也查明原审原告证据不足，陈述前后矛盾。原审被告于2017年4月26日书写的160万元借条本不具备债权债务关系，系虚假的，故原审法院全案驳回原告诉讼请求正确，但应一并判决借条作废。另外，本案被上诉人明显系恶意虚假诉讼，构成犯罪，一审认定证据不足可另行起诉错误。二、审计费用应由原审原告全部支付、综上所述请求二审法院支持上诉人的诉讼请求并以虚假诉讼交由公安部门。 上诉人殷忠娟答辩称：通过2017年的审理还有2018年发回重审的审理，伏圣彩所提的问题，原审法院都审理的很明确了。伏圣彩起诉我的160万元的诉讼应当定为虚假诉讼。伏圣彩在诉状中明确的说殷忠娟今借伏圣彩现金160万元整，借款时说临时周转很快就还；在庭审中又说这个钱是从2015年开始借的；在第四次开庭的时候又说这个钱是从2014年开始借的，以上陈述前后矛盾。事实上，这160万元是我向伏圣彩预借的，这个借款过程在以前庭审中也已经陈述过了。上诉人伏圣彩说的信用卡POS消费与我没有关系，与本案也没有关系，这在之前的庭审中都已经查明了。 上诉人伏圣彩答辩称：1、上诉人殷忠娟上诉理由不能成立，因为在2017年4月26日之前，通过审计报告初步证实殷忠娟还欠伏圣彩327463元，这足以说明这160万元的真实性，并不是殷忠娟所陈述的预借。其次，在审计报告附表2-2编号第55.58.61.62.74.75.83.84.85.86.87.88.89.90中合计金额为203928元的转款是殷忠娟转给伏圣彩（高欣欣）的。该笔款是伏圣彩通过殷忠娟POS机刷取的现金，该现金所有权是伏圣彩的，虽然由殷忠娟付给伏圣彩（高欣欣），但不应视为殷忠娟归还伏圣彩的借款，这一点足以说明殷忠娟上诉理由是不成立的，反而能够证实伏圣彩在2017年4月26日之前伏圣彩累计借款给殷忠娟160万元的真实性。因为殷忠娟通过POS机转给伏圣彩（高欣欣）的现金要扣除POS机的费用，所以有余头。这在一审过程中原告伏圣彩提供的证据一，证据三，证据四，证据五，证据六，证据七，证据八，证据九解释的很清楚，是通过POS机转款而扣除手续费，才产生的余头。实际上审计报告中的审计数额，小数点应当还有余数，应该以一审判决中的论述为准。这些证据足以证实殷忠娟所陈述的不真实。在（2019）鲁1329刑初74号刑事侦查卷中殷忠娟已经自认欠伏圣彩的现金的真实性，并且殷忠娟是亲自到公安局自首的，并不是公安局引诱的。 原审被告吴向东未答辩。 伏圣彩向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告返还伏圣彩借款160万元及相应的利息。事实与理由：2017年4月26日殷忠娟、吴向东因生意周转困难，向伏圣彩借现金160万元，并出具借条一张。借条内容为：今借伏圣彩现金1600000元（大写：壹佰陆拾万元整），借款人：殷忠娟，2017年4月26日（付款时一部分款项打到吴向东账号上的）。借款时说临时周转，很快就还。现因伏圣彩借出大额现金导致自己周转困难。要求殷忠娟、吴向东还款，可是殷忠娟、吴向东总是推脱，找借口。情急之下，只有诉至法院，请求法院判令殷忠娟、吴向东偿还伏圣彩160万元及相应利息，以维护伏圣彩的合法权益。 一审法院经审理认定事实如下：原、被告系朋友关系，2015年至2017年8月1日，通过银行转账、微信等方式转款，还有ｐｏｓ机消费及购买产品等情况，相互之间频繁发生资金往来。2017年4月26日，被告殷忠娟向原告伏圣彩出具借条一份，内容为“今借伏圣彩现金160万元整，大写壹佰陆拾万元整，借款人：殷忠娟。”原告伏圣彩主张，其于2017年4月26日之前以银行转账和给付现金等方式将借款给付被告，该借条是原、被告相互对账后由被告殷忠娟向原告伏圣彩出具的，已扣除被告殷忠娟于2017年4月26日前向原告伏圣彩返还的借款，该借款是多年累积形成的。被告殷忠娟主张，其于2017年4月26日向原告伏圣彩预借1600000元，并出具借条一份。借条出具后，原告伏圣彩自2017年4月26日开始向被告殷忠娟打款，共计打款约400000元，原告伏圣彩未将全部借款实际给付被告殷忠娟。2017年11月，原告伏圣彩、被告殷忠娟均申请资金往来审计，本院委托山东天元同泰会计师事务所有限公司临沂分所就申请期限内，原告伏圣彩付与被告殷忠娟银行资金往来进行审计。山东天元同泰会计师事务所有限公司临沂分所出具天元同泰专审（2017）第2046号审计报告。该报告结论为：“伏圣彩在2015年至2017年8月1日期间通过银行转账给殷忠娟3832262元（其中2015年至2017年4月25日转账给殷忠娟3178176元；2017年4月26日至2017年8月1日转账给殷忠娟654086元）；殷忠娟在2015年至2017年8月1日期间通过银行转账给伏圣彩3621213元（其中2015年至2017年4月25日转账给伏圣彩2851713元；2017年4月26日至2017年8月1日转账给伏圣彩769500元）……伏圣彩、殷忠娟均主张2015年至2017年8月1日通过微信转账、ＡＴＭ机提现等方式向对方支付款项，但皆不能提供相关资料证据加以证实，故未能对上述涉及事项进行鉴定。”伏圣彩、殷忠娟各支付鉴定费20000元。庭审中双方均认可，原告通过微信于2017年4月26日之前向被告殷忠娟转账约55710元，于2017年4月26日之后向被告转账约29000元；被告殷忠娟通过微信于2017年4月26日之前向原告转账约126913元，于2017年4月26日之后向被告转账约28500元。本次庭审中，只对2017年4月26日借条形成之前的相关证据进行质证、认证。原告补充证据二，伏圣彩提交的中国民生银行2016年4月18日《业务受理单》1张，伏圣彩签名的存入殷忠娟中国民生银行62×××92账号现金100000元整，查阅审计报告明细中未有该记录，可以认定为转款。其他原告持卡消费认为是借款，被告殷忠娟不予认可。被告殷忠娟和吴向东于2006年4月3日经诉讼调解离婚。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、涉案的160万元借条对2017年4月26日以前借款的结算，还是2017年4月26日形成的新的借贷关系。二、涉案的160万元借条是否已经实际履行的问题，即160万元是否已完全进行了交付。焦点一：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证的当事人承担不利后果。根据原、被告庭审中，举证和质证情况，结合审计报告，原告伏圣彩向被告殷忠娟转款的资金数额扣除被告殷忠娟向原告伏圣彩转款的资金数额所得的资金数额355260元，与原告伏圣彩提交的借条上1600000元数额相差较大，且该审计报告只是对伏圣彩与殷忠娟银行流水资金审计，没有对ATM机提现、pos机消费、购买产品等往来审计，该审计结论不能全面反映双方之间的交易情况，因此审计结论不能证明伏圣彩的主张。根据原告提交的诉状内容看，应当属于2017年4月26日所形成的新的借贷关系。原告在诉讼过程中称该借条系对2017年4月26日以前借款的结算，但其提交的证据不足以证实，且原告的该主张与诉状中的陈述不一致，该主张亦对被告不利，不能依据诉讼过程中的解释来认定该借条系对2017年4月26日以前借款的结算。焦点二：民间借贷属于实践性合同，不仅要有举债的合意，还要求实际履行了出借款义务。本案中，原告未提交充分的证据，被告也不认可，原告亦未进一步提交证据证实。根据现有证据分析，在2017年4月26日之后，原被告之间互有资金往来，且数额多少不一，系交叉往来；从交易行为来看，也不符合交付借款以及返还借款的交易习惯。故原告的诉讼请求，本院难以支持，原告可待证据充分后，另行主张权利。 一审法院判决：一、驳回原告伏圣彩的诉讼请求。二、审计费40000元，由原告伏圣彩、被告殷忠娟平均分担（已支付）。案件受理费19200元，保全费5000元，由原告伏圣彩负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人伏圣彩提供二份证据：证据一、2018年9月10日，2018年9月11日，2018年9月12日，2018年9月14日临沭县刑警大队对殷忠娟的询问笔录四份，证明殷忠娟自认借伏圣彩款项160万元真实性。证据二、（2019）鲁1329刑初74号刑事判决书一份，证明殷忠娟因为虚假诉讼受到了法律的处罚，同时也证实了殷忠娟在民事判决中所陈述的关于预借160万元的借条是不真实的，证实殷忠娟在2017年4月26日之前累计欠伏圣彩包括利息本金共计160万元。这是通过双方真实的对账之后殷忠娟累计还欠伏圣彩的金额，同时也证实殷忠娟伪造证据目的是为了坑害伏圣彩，在侦查卷中殷忠娟也承认。上诉人殷忠娟质证认为：对证据一，询问笔录一共做了8次，其中一次我说的没有给我记录。我在询问笔录中从始至终没有认可欠伏圣彩160万元。对证据二，上诉人伏圣彩提供的该份证据与本案无关。 本院经审理认为，对于上诉人伏圣彩提交的证据一，在询问笔录中上诉人殷忠娟虽多次提到“有一张160万元的欠条”，但没有提及相关欠款的真实性，且上诉人殷忠娟对欠款不予认可，仅能证明该借条的存在，无法证明该笔借款的真实性。对于证据二，刑事判决书中查明的事实仅能认定上诉人殷忠娟存在虚假诉讼的行为，无法证明与本案160万元借条有关，本院对其与本案的关联性不予认定。 本院查明的其他事实同一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案的160万元是否实际履行；二、本案的审计费用是否应由上诉人殷忠娟部分承担。关于争议焦点一，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人伏圣彩在二审过程中提交的两份证据不能充分证明160万元的借款已经实际履行，应当承担举证不能的法律后果。关于争议焦点二，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则。在（2017）鲁1329民初4010号民事判决中，上诉人伏圣彩及上诉人殷忠娟共同申请了对本案相关银行款项往来的审计，因此一审判决审计费用由伏圣彩、殷忠娟平均分担并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19500元，由上诉人伏圣彩负担19200元，上诉人殷忠娟负担300元。 本判决为终审判决。 审判长 金 文 审判员 胡 才 审判员 王晓艳 二〇二〇年四月十七日 书记员 白 华