广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0402民初1087号原告：珠海市冷源汇空调工程有限公司，住所：珠海市******************，统一社会信用代码：914***********427K。法定代表人：崔海荣，执行董事。委托代理人：袁利丹，广东融聚律师事务所律师。委托代理人：张云成，广东融聚律师事务所实习律师。被告：冯敏，男，汉族，1985年7月20日出生，身份证住址：广东省阳春市**************，公民身份号码：441************214。委托代理人：刘文媛，广东正鸿律师事务所律师。原告珠海市冷源汇空调工程有限公司诉被告冯敏确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年2月19日立案受理后，依法由审判员谢健宇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告珠海市冷源汇空调工程有限公司的委托代理人袁利丹、张云成和被告冯敏的委托代理人刘文媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：一、原告与崔华泰之间系工程承包关系，崔华春并非原告员工，未在原告处任职，不具有代表原告管理的权限。原告与崔华泰于2019年1月10日签订《空调安装工程承包协议》，将坦洲香海酒店的空调风管、水管安装工程承包给崔华泰，由其包人工、安装、质量、工期、安全、保险、文明施工等进行包工承包。原告仅将工程分包给崔华泰并按照《空调安装工程承包协议》中的约定为崔华泰缴纳社会保险，并未与崔华泰建立劳动关系，更未授权崔华泰进行用工安排和管理的权限。原告已将涉案工程分包给崔华泰，由崔华泰自行组织工人进行施工。二、被告并非受聘于原告，并未在原告处入职，未受原告的管理，被告与原告并未建立劳动关系。被告受雇于崔华泰，被告的工作时间、工作地点及工资的金额、支付均由崔华泰安排，与原告无关。原告法定代表人应崔华泰的要求向相应的银行卡转账工程款项，并不了解转账数目是被告的工资。被告在工程现场担任电焊工、身着原告的工作服均是崔华泰的安排，被告与原告事实上并不存在劳动关系，原告并不知道被告何时开始工作，何时出现事故，被告的工作不属于原告的管理范畴。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：劳动合同订立与否由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。根据仲裁的审理情况，原、被告双方并未就建立劳动关系达成合意，在这种完全缺乏双方合意的情况下，仲裁委直接认定存在劳动关系，违背《中华人民共和国劳动合同法》的规定。三、关于原、被告是否存在劳动关系的问题，不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应适用《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》{粤高法[2017]147号}第1条、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条、《全国民事审判工作会议纪要》{法办【2011】42号}第五十九条之规定。根据前述规定，原、被告之间不存在劳动关系。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第1条规定：个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行雇请的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因此，被雇请的劳动者主张与具有用人主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。发包人、被挂靠人或被借用人须承担相应责任的，可结合具体的案情并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定处理。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定：发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人雇请的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人雇请的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案为空调风管、水管安装工程，被告是包工头崔华泰雇请的工人，与原告不存在劳动关系，不受原告管理，故原告请求确认与被告之间不存在劳动关系。综上，原告为维护自身合法权益，依法诉至法院，恳请法院判决支持原告的诉讼请求。原告请求：确认2019年2月22日至8月30日期间原告与被告不存在劳动关系。原告为其诉讼请求向本院提交的证据如下：1.《空调安装工程承包协议》；2.珠香劳人仲案字〔2019〕2077号仲裁裁决书、送达回证。被告辩称：原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。具体理由如下：被告在2019年2月22日入职原告处，职务是电焊工，被告在职期间需要穿戴统一的工装及安全帽，上下班也需要打卡，需要遵守原告的文明施工制度等规章制度，被告的工资是由原告的法定代表人崔海荣或者案外人崔华泰发放。虽然原告诉称崔华泰不是其员工，但原告有为其参加社会保险，而案外人崔华泰也有行使其管理职责，而且崔华泰是不具有合法的用工资格的。综合以上情况，即使原、被告之间没有签订书面的劳动合同，也可认定在双方之间已经形成了事实劳动关系。原告所提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，原告提供的空调安装工程承包协议用以证明原告与崔华泰之间的承包关系，但原告没有提供其他证据予以证实该份合同已经实际履行，而且鉴于原告的法定代表人与崔华泰是叔侄关系，被告有理由相信该份证据是原告为诉讼而准备的。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交如下证据：1.银行流水、收入截图；2.入院记录、出院小结、出院医疗证明；3.照片两张。经审理查明：被告经崔华泰招聘，在原告承包的坦洲香海酒店空调安装工程现场担任电焊工，负责空调安装的焊接工作。工作期间，被告穿着原告的工作服，服装左胸和右上臂位置均有“冷源汇”字样。原告没有与被告签订劳动合同或者其他书面协议，也没有为被告参加社会保险。崔华泰没有注册成立企业，原告为崔华泰参加了社会保险，原告法定代表人崔海荣与崔华泰为叔侄关系。被告主张于2019年2月22日入场施工。被告名下中国建设银行账户（账号尾数为：3661）的交易明细记载：2019年3月29日崔华泰转账支付1890元；2019年5月15日崔华泰转账支付8910元；2019年6月6日崔海荣转账支付10125元；2019年7月24日崔海荣转账支付6262元；2019年8月8日崔海荣转账支付3240元，以上合计30427元。原告主张崔海荣系按照崔华泰的指派，向被告支付劳动报酬。2019年6月16日下午，被告在工作中不慎被掉落的木板压伤左手环指，前往中山市坦洲医院治疗，入院诊断为1、左环指近节指骨开放性骨折；2、左环指挫裂伤。被告遂于6月17日凌晨住院，住院天数两天，于6月19日出院，出院医嘱载明：继续治疗。另查明：原告提交原告与崔华泰于2019年1月10日签订的《空调安装工程承包协议》一份，协议载明：工程地点为坦洲香海酒店，工程内容为根据甲方（原告）签订的工程项目进行空调风管、水管安装，乙方（崔华泰）按规范要求进行施工。合同第四条约定的付款方式为：当月工程在次月20号结算，甲方支付上月工程款（特殊情况由乙方向甲方协商可适当提前预支，工程完工结束后另作结算，多还少补）。甲方除支付乙方工程款外，负责乙方本人的社保缴纳。第八条第3款约定：“乙方应优先发放施工人员工资，不得拖欠，并处理好劳资纠纷及相关问题，不得因此影响施工，以及不得给甲方造成任何不良影响，否则甲方有权采取解除合同、责令退场、要求赔偿损失等措施。”原告主张被告系由实际施工人崔华泰雇请的，与原告无关，也不清楚上述协议涉及的工程是否已经竣工验收。再查明：关于冯敏申请珠海市冷源汇空调工程有限公司劳动争议仲裁一案，2019年8月30日，冯敏向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：要求确认2019年2月22日至8月30日期间与被申请人存在劳动关系。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月6日作出珠香劳人仲案字〔2019〕2077号仲裁裁决：确认2019年2月22日至8月30日期间申请人与被申请人存在劳动关系。裁决后，珠海市冷源汇空调工程有限公司不服，故提起本案诉讼。本院认为：被告主张其于2019年2月22日入职原告处工作，并提供银行转账记录和身着工作服照片等予以证明。被告作为劳动者，已完成请求事项的初步举证。原告提交的证据《空调安装工程承包协议》仅能证明原告与崔华泰签订了承包协议，但该份证据仅为孤证，不能证明该份协议是否已经实际履行。且按照该承包协议，原告应分期向崔华泰划付工程款，崔华泰雇请的工人也应该由其负责发放工资，但实际上原告的法定代表人崔海荣、崔华泰均向被告发放过工资，且崔海荣发放的数额远多于崔华泰，明显与协议约定内容不符。故对于原告提交的证据《空调安装工程承包协议》，本院不予采信。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发[2005]12号}，结合被告在原告承包的空调工程工地上工作，原告法定代表人崔海荣和原告员工崔华泰向被告发放劳动报酬，被告工作时身着原告公司工作服等情况，本院认定被告与原告之间存在劳动关系。关于劳动关系存在的期间。被告主张其于2019年2月22日入职，原告未能提交证据反驳，结合崔华泰发放工资的时间，本院对于被告主张的入职时间予以确认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告工作的项目为原告承包的中山坦洲香海酒店空调安装工程，被告于2019年6月16日施工过程中受伤、住院，出院医嘱载明需要继续治疗。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：㈠从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；㈡在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；㈢患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；㈣女职工在孕期、产期、哺乳期的；㈤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；㈥法律、行政法规规定的其他情形。首先，原告未能提交证据已解除与被告之间的劳动关系；其次，根据上述规定，原告在被告因工受伤医疗期内也不能解除劳动合同。故被告主张其至2019年8月30日与原告存在劳动关系，有相应的法律依据，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：确认原告珠海市冷源汇空调工程有限公司与被告冯敏在2019年2月22日至2019年8月30日期间存在劳动关系。案件受理费人民币5元，由原告珠海市冷源汇空调工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  谢健宇二〇二〇年四月二日书记员  李阳升任静