湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂10刑终297号抗诉机关（原公诉机关）湖北省江陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）李清平，绰号“五哥”、“老五”，男，生于1967年12月15日，汉族，江陵县人，初中文化，务农，住江陵县。因涉嫌贩卖毒品，于2018年9月29日被抓获，次日因吸食毒品及非法持有枪支被行政拘留20日，同年10月15日被强制隔离戒毒2年，同月29日涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。辩护人王林，湖北楚明律师事务所律师。湖北省江陵县人民法院审理湖北省江陵县人民检察院指控被告人李清平犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年九月二十五日作出（2019）鄂1024刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人李清平不服，提出上诉，湖北省江陵县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于二〇一九年十二月二十六日公开开庭进行了审理。湖北省荆州市人民检察院指派检察员邹德军、书记员赵肖潇出庭履行职务，原审被告人李清平及其辩护人均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。一审认定，2018年3月至2018年9月期间，被告人李清平从他人处购得甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺后，先后多次将甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺贩卖给庄某、赵某、付某、范某，共计贩卖甲基苯丙胺片剂130颗（11.7克）、甲基苯丙胺5.6克，合计甲基苯丙胺17.3克，获取毒资共计11100元。具体事实分述如下：1、2018年3月24日、2018年3月31日，被告人李清平在江陵县资市镇青山村林场自己承包田地的住所内2次贩卖甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺给庄某，共计贩卖甲基苯丙胺片剂2颗（0.18克）、甲基苯丙胺0.2克，合计甲基苯丙胺0.38克，获取毒资共计300元。2、2018年4月17日、2018年9月13日，被告人李清平在江陵县资市镇青山村林场自己承包田地的住所内2次贩卖甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺给赵某，共计贩卖甲基苯丙胺片剂4颗（0.36克）、甲基苯丙胺0.2克，合计甲基苯丙胺0.56克，获取毒资共计600元。3、2018年4月18日至2018年9月21日期间，被告人李清平在江陵县资市镇青山村林场自己承包田地的住所内6次贩卖甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺给付某，共计贩卖甲基苯丙胺片剂120颗（10.8克）、甲基苯丙胺4.8克，合计甲基苯丙胺15.6克，获取毒资共计9600元。4、2018年6月11日、2018年8月28日，被告人李清平在江陵县资市镇青山村林场自己承包田地的住所内2次贩卖甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺给范某，共计贩卖甲基苯丙胺片剂4颗（0.36克）、甲基苯丙胺0.4克，合计甲基苯丙胺0.76克，获取毒资共计600元。2018年9月29日，江陵县公安局民警在被告人李清平位于江陵县资市镇青山村林场的住所内将李清平抓获，并当场搜出可疑甲基苯丙胺片剂4颗、可疑甲基苯丙胺34小袋，经鉴定，可疑甲基苯丙胺片剂4颗中检出甲基苯丙胺，净重共0.37克；可疑甲基苯丙胺34小袋中检出甲基苯丙胺，净重共11.47克。综上，被告人李清平共计贩卖甲基苯丙胺片剂134颗（12.07克）、甲基苯丙胺17.07克，合计甲基苯丙胺29.14克，获取毒资11100元。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.江陵县公安局立案决定书、资市派出所出具的受案登记表、接处警工作登记表；2.江陵县公安局资市派出所出具的抓获经过、发破案经过；3.证人庄某的证言、经庄某确认的微信红包记录及辨认笔录；4.证人何某的证言及辨认笔录；5.证人赵某的证言、经赵某确认微信转账记录截图及辨认笔录；6.证人黄某的证言及辨认笔录；7.证人付某的证言、经付某确认的微信账号详细资料、转账记录、聊天记录截图及辨认笔录；8.证人范某的证言，经范某确认的微信交易记录、聊天记录、详细资料截图及辨认笔录；9.江陵县公安局资市派出所出具的现场勘验笔录、现场图、现场照片。10.江陵县公安局搜查证、资市派出所出具的搜查笔录、称量笔录、扣押物品清单、照片、视频资料等；11.江陵县公安局鉴定聘请书、鉴定意见通知书、荆州市公安局司法鉴定中心（荆）公（司）鉴（毒）字[2018]287号毒品检验报告；12.江陵县公安局网络安全保卫大队出具的电子证据勘验报告、勘验光盘；13.江陵县公安局资市派出所出具的说明；14.江陵县公安局调取证据通知书、中国移动股份有限公司江陵县分公司出具的通话清单；15.江陵县公安局调取证据通知书、深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的电子数据及微信账号详情、交易明细；16.江陵县公安局资市派出所出具的江陵县公安局江公（资）刑罚决字[2018]1411号、1413号行政处罚决定书、江陵县公安局江公（资）强戒决字[2018]47号强制隔离戒毒决定书；17.被告人李清平的身份户籍信息；18.被告人李清平的供述与辩解。关于被告人李清平及其一审辩护人提出的李清平没有贩卖毒品给庄某、何某、赵某、付某、黄某、范某的辩解、辩护意见。经查，被告人李清平分2次贩卖给庄某甲基苯丙胺片剂2颗（0.18克）、甲基苯丙胺2小袋（0.2克）的事实，分2次贩卖给赵某甲基苯丙胺片剂4颗（0.36克）、甲基苯丙胺2小袋（0.2克）的事实，分6次贩卖给付某甲基苯丙胺片剂120颗（10.8克）、甲基苯丙胺48小袋（4.8克），分2次贩卖给范某甲基苯丙胺片剂4颗（0.36克）、甲基苯丙胺4小袋（0.4克）的事实，分别有庄某、赵某、付某、范某的证言、辨认笔录予以证明，且分别有庄某向李清平发送微信红包的记录、赵某与李清平的微信转账记录、付某与李清平的微信聊天、转账记录、范某与李清平的微信聊天转账记录予以佐证，足以认定；李清平贩卖毒品给何某、黄某的事实，分别仅有何某的证言、黄某的证言证明，均无其他证据予以佐证，无法认定。对被告人李清平及其辩护人提出的辩解、辩护意见，湖北省江陵县人民法院部分予以采纳。一审认为，被告人李清平违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次贩卖给多人，共计甲基苯丙胺29.14克，其行为已构成贩卖毒品罪。江陵县人民检察院指控的罪名成立，对被告人李清平应予处罚。对公安民警在被告人李清平住处查获的毒品数量，考虑其吸食情节，对其可酌情从轻处罚。对查获的涉案甲基苯丙胺片剂4颗、甲基苯丙胺11.47克，予以没收。对被告人李清平违法所得的11100元，予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李清平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；二、对查获的涉案甲基苯丙胺片剂4颗、甲基苯丙胺11.47克，予以没收；三、对被告人李清平违法所得的11100元，予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人李清平不服，上诉提出：李清平没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。湖北省江陵县人民检察院提出抗诉，湖北省荆州市人民检察院支持其抗诉，其支持抗诉理由为：一审未认定李清平贩卖给黄某、何某毒品的犯罪事实，属于采信证据错误，导致一审量刑明显不当。经审理查明，一审认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人李清平及其辩护人提出“李清平没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人李清平贩卖毒品给庄某、赵某、付某、范某，该部分事实虽李清平一直予以否认，但是有庄某、赵某、付某、范某的证言予以证明，有上述四人与李清平的微信聊天记录、微信交易记录予以佐证，有李清平与庄某、赵某、付某的通话清单予以印证，上述证据足以认定李清平的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，一审认定李清平构成贩卖毒品罪准确。故上诉人李清平及其辩护人提出的该部分上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李清平违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次贩卖给多人，其行为已构成贩卖毒品罪。关于抗诉机关提出“一审未认定李清平贩卖给黄某、何某毒品的犯罪事实，属于采信证据错误，导致一审量刑明显不当”的抗诉意见，经查，原公诉机关指控李清平贩卖给黄某、何某的事实仅有黄某、何某的证言予以证明，无其他在案证据予以佐证，且抗诉机关亦未提交新的证据予以印证，一审认为原公诉机关指控的该部分事实证据不足，不能认定并无不当。故抗诉机关提出的该部分抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曹 磊审判员 宋治国审判员 潘 龙二〇二〇年四月十四日书记员 田思思