山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终682号 上诉人（原审原告）：王磊，男，1979年10月1日出生，汉族，住枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：毕飞，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李虎，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南正泓酒店管理咨询有限公司，住所地济南市天桥区铜元局前街11号。 法定代表人：苗妍玲，董事长。 被上诉人（原审被告）：马勇，男，1976年4月25日出生，汉族，住济南市历下区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘金湘，女，系该单位工作人员。 上诉人王磊因与被上诉人济南正泓酒店管理咨询有限公司（以下简称正泓公司）、马勇合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院(2019)鲁0702民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王磊的委托诉讼代理人李虎，被上诉人正泓公司、马勇共同的委托诉讼代理人刘金湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王磊上诉请求：1.撤销山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初2118号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院变更案由并未告知上诉人，直接以变更后的案由判决，属程序违法。上诉人以合同纠纷提起诉讼，审理中一审法院经审理认为上诉人与被上诉人之间实际法律关系应属名为投资合作实为借贷的民间借贷关系。一审法院作出上述认定后，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限，理应告知上诉人并征询上诉人的意见是否变更诉讼请求。一审法院并未告知上诉人变更诉讼请求，直接以上诉人原诉讼请求认定上诉人要求二被上诉人返还其支付的款项86450元的主张系自己权利的处分，直接进行判决，侵害了上诉人的权利。上诉人实际支付给二被上诉人的款项为91000元，上诉人是基于合同纠纷的诉讼主张86450元的，如果认定民间借贷关系，上诉人有权利选择主张返还91000元，而一审法院并未告知变更案由，属于程序违法，实际侵害了上诉人的权利。二、一审法院认定上诉人与二被上诉人之间是民间借贷关系，属认定事实、适用法律错误。一审法院认为上诉人与二被上诉人关于收益的方式约定保底性质的条款，违背了公司法意义上的股东应当在公司盈利时收取分红，亏损时以出资为限承担风险的基本经济原则，不符合公司与股东的法律关系特征。本案上诉人与被上诉人之间的实际法律关系应属名为投资合作，实为借贷的民间借贷关系。认定事实、适用法律错误。从《麗枫酒店潍坊汽车总站店股东保障书》签订的合同主体来看，是上诉人与二被上诉人，并非是成立后的公司与上诉人签订的保障书。从保障书约定的内容来看，该份保障书的主要内容是对于股权投资可能产生的损失进行了事先约定，即由二被上诉人对投资损失予以补偿，但并非由成立后的公司对投资损失进行补偿，承担赔偿责任的主体是二被上诉人，并非成立后公司本身，是二被上诉人与上诉人之间补偿约定。既然赔偿主体是二被上诉人，二被上诉人作为独立的公司法人及自然人对其自身所作的承诺而引发的赔偿责任应当独立承担相应的民事责任，上述民事主体即使承担相应的民事责任也并不会损害到新成立的公司债权人的利益，并不违反法律、行政法规中的效力性强制性规定，故该保障书是各方当事人的真实意思表示，当属有效，对各方当事人均具有合同约束力。现设立酒店的净收益确实低于保障书约定的保底收益，而被上诉人未按保障书的约定履行补偿投资损失的合同义务，该行为显然构成违约，且该违约行为给上诉人造成了相应的损失，上诉人的诉请于法有据，应予支持。三、一审法院认定涉案丽枫酒店公司未成立认定事实错误，涉案酒店已经成立并运营名为麗枫酒店（潍坊火车站店），现名为瑞曼达轻居，运营方为潍坊新起点星途酒店管理有限公司。上诉人与二被上诉人签订《关于设立丽枫酒店潍坊汽车总站店股份有限公司之投资协议》、《麗枫酒店潍坊汽车总站店股东保障书》后，二被上诉人根据合作协议第六章、第七章及附件、当庭陈述可知，二被上诉人已按照资金使用计划将项目资金提取后，对涉案的酒店麗枫酒店，现更名为瑞曼达轻居进行了装修，并成立了潍坊新起点星途酒店管理有限公司进行运营。一审法院只根据被上诉人的陈述并未查证上述情况，就认定涉案丽枫酒店公司（暂定名，以登记名为准）认定事实错误，目前设立的酒店仍在正常的运营，请求二审法院查明该事实。本案一审法院认为支付投资款91000元收益的主张，实际是民间借贷关系中的利息损失，上诉人主张年30%计算过高，应按实际的资金占用利息损失计算酌定为按年利率6%*1.5%=9%计算无法律依据，即使认定是民间借贷关系，在二被上诉人承诺保证30%收益的情况下，利率也应按24%计算。综上，上诉人认为一审法院判决事实认定、法律程序、法律适用错误。 正泓公司、马勇辩称，一、一审法院并未侵害上诉人的举证等权利。上诉人引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四、三十五条的规定，称一审法院未重新指定举证期限，从而导致其未能充分举证。然而，上诉人事实上已向法院提交了全部证据，其举证权利丝毫未受到影响。上诉人的举证权利受到侵害无任何事实根据。对于上诉人主张未告知其变更案由，根据《最高人民法院关于印发民事案由规定（试行）的通知》第二款规定，第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。根据该条规定，法院在审理案件过程中是可以变更案由的，案由的最终决定权属于人民法院。二、一审法院认定双方之间的法律关系是名为投资合作（出资入股）实为借贷，属于认定事实错误，法律适用不正确。双方签订的投资合作协议和保障书，虽以设立股份有限公司为名，却又约定保障上诉人三年内收回全部投资，三年之后年收益率不低于30%，均违反公司法所规定的公司股东（出资人）共同经营、风险共担这一公司制度的本质，因而依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”则合同无效之规定，投资合作协议和保障书在在公司法上自始就是无效的。对于以自始无效的结果，双方均有过错。双方在签订投资合作协议、保障书时没有借贷的合意，纠纷发生后，双方也没有达成借贷的意思表示，因此双方之间不是借贷关系，不适用民间借贷24%年利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条虽然规定了24%的年利率，但这一利率是对典型、标准的民间借贷关系即自始就以借贷为目的并且明确约定了借贷利率的资金给付所做的规定，仅适用于这种典型标准的借贷关系。因此，上诉人要求被上诉人按照24%年利率支付利息没有依据。一审判决被上诉人自2016年5月1日起按照年利率9%支付上诉人利息没有事实和法律依据。三、本案股份有限公司及标的酒店没有成立是个不争的事实。在我国住宿酒店的经营模式是先成立公司，由公司设立标的酒店，公司对外签署合同、支付税款、开具发票等。本案在众筹过程中，因上诉人不能预见的客观原因投资合作协议、保障书商定设立的股份有限公司因个别投资人不予配合，导致设立失败，根据《中华人民共和国公司法》第九十四条第二款之规定，公司设立失败，股份公司的发起人应当承担的责任为“公司不能成立时，对认股人已交纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任之规定”，被上诉人负有返还上诉人投资款的义务，并承担占用资金期间同期银行存款利息。被上诉人已向上诉人返还24576.74元投资款，被上诉人应退还上诉人剩余投资款，并按照银行同期存款利息支付占用上诉人资金期间的利息。四、双方均存在过错。双方签订投资合作协议、保障书是约定上诉人以入股投资的形式，并获取年30%的保底收益，这明显违反了法律的强制性规定应认定为无效。被上诉人虽已退回部分投资款，但是未及时将剩余投资款退还上诉人，因此双方均有过错。综上，被上诉人请求二审法院发回重审或依法改判，判决被上诉人退还上诉人剩余投资款并承担占用资金期间的同期人民银行存款利息。 王磊向一审法院起诉请求：1.正泓公司、马勇以投资款91000元的95%（86450元）价格回购王磊的全部股权；2.正泓公司、马勇支付王磊2016年4月-2019年3月投资收益66423元；3.正泓公司、马勇支付王磊自2019年4月起至正泓公司、马勇实际回购王磊股权之日止的投资收益，按年30%投资回报率计算；4.正泓公司、马勇承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年10月10日，王磊与正泓公司、马勇签订《关于设立丽枫酒店潍坊汽车总站店众筹店股份有限公司之投资合作协议》一份（以下简称协议），约定王磊作为乙方，正泓公司、马勇作为甲方，共同投资设立“丽枫酒店潍坊汽车总站店众筹店”股份有限公司（以下简称丽枫股份公司），其中与王磊同样地位的投资人包括王磊在内共计130人。协议约定，王磊投资91000元，占丽枫股份公司0.74%股份，享有分红等股东权益。协议第10.3条约定，在签订协议后90个自然日内完成丽枫股份公司的选址、租赁、装修及营销策划等工作，并在签订协议120个自然日内实现丽枫股份公司的正常开业。后正泓公司、马勇作为“项目发起方”向王磊出具《麗枫酒店潍坊汽车总站店股东保障书》一份，第2条约定，丽枫酒店开业后，项目发起方将通过自身现有的销售渠道，保障丽枫酒店的盈利能够达到使股东3年内收回投资的水平，如未达到，项目发起方将在第3年结束之日，用自有资金一次性补足。第3条约定，股东收回投资后，按丽枫酒店实际盈利情况进行分红，项目发起方将通过自身现有的销售渠道，保障丽枫酒店的盈利能够达到使股东每年回报率不低于其投资额的30%，如未达到，项目发起方将在每年结束之日，用自有资金一次性补足。第5条约定，若保障书中涉及的条款与协议有冲突的地方，以保障书为准。协议签订后，王磊通过网络平台向正泓公司、马勇支付了91000元。王磊主张自2016年5月至2019年2月，正泓公司、马勇共支付王磊款项24576.74元。另查明，涉案丽枫股份公司未实际成立。 一审法院认为，根据王磊与正泓公司、马勇签订的协议及保障书，双方约定王磊收益的方式为：无论涉案酒店经营状况如何，王磊均能按每年不低于30%的投资回报率收益，并在3年内收回全部投资款。该约定属于保底性质的条款，违背了公司法意义上的公司股东应当在公司盈利时收取分红，亏损时以出资为限承担风险的基本经济原则，不符合公司与股东的法律关系特征。根据双方的约定，王磊不参与经营，不承担风险，只收取不低于年30%的固定收益，结合涉案丽枫股份公司又未实际设立的情况，本案王磊与正泓公司、马勇间的实际法律关系应属名为投资合作，实为借贷的民间借贷关系。王磊与正泓公司、马勇间的关系应按民间借贷关系处理。据此，根据王磊的诉讼请求，其要求正泓公司、马勇返还支付的款项86450元的主张系对自己权利的处分，一审法院予以支持。关于王磊要求正泓公司、马勇支付投资款91000元收益的主张，实际是民间借贷关系中的利息损失，王磊主张按年30%计算过高，应按实际的资金占用利息损失计算。一审法院参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，酌定为按年利率6%*1.5=9%计算。关于利息起算点，因双方均未提交证据证明资金给付的具体时间，王磊主张正泓公司、马勇自2016年5月开始给王磊支付收益款，利息损失可从2016年5月1日起计算至实际付款之日，计算的利息应扣除正泓公司、马勇已支付的24576.74元。关于马勇提出的其是公司员工，其在协议及保障书上签字的行为系职务行为，不应承担付款责任的主张，根据协议及保障书的明确记载，马勇是作为协议的自然人甲方及保障书的项目发起方签名，因此，马勇该主张一审法院不予采纳，马勇应当共同承担还款责任。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、正泓公司、马勇返还王磊款项86450元及利息（以91000元为基数，自2016年5月1日起按年利率9%计算至实际付款之日，以上利息扣除正泓公司、马勇已支付的24576.74元），于本判决生效之日起十日内支付。二、驳回王磊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3357.46元，减半收取1678.73元，由正泓公司、马勇负担。 本院二审期间，上诉人王磊围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1.正泓公司与泰安市诺盟装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程施工合同》（安装部分）、《建筑装饰工程施工合同》（土建装饰部分）各一份、《消防工程承包合同》一份、《结算书》一份，证明：1.根据上述合同约定，可知工程名称为：麗枫酒店汽车总店，工程地点为潍坊市潍城区，此与投资协议约定的与欲设立的酒店名称及酒店的地址一致，投资协议及保障书说明二被上诉人已经委托泰安市诺盟装饰工程有限公司对投资协议约定的涉案麗枫酒店进行装修；2.根据结算书可知麗枫酒店汽车总店已经装修完成并进行了结算。 2.被上诉人马勇的4123银行账户上2015年10月27日的交易记录、4123银行账户与田晓东其他转账记录、苗妍玲与李建道的转账记录、泰安市诺盟装饰工程有限公司出具的相应收据一宗、放款审批表六份、涉案酒店装修及申请用款相关的材料一份（光盘），证明：1.被上诉人在10月27日当日将上诉人及其他投资人投资资金转入到自己账户后，将该笔资金又转入泰安市诺盟装饰工程有限公司代收人田晓东账户，泰安市诺盟装饰工程有限公司出具了收据，后又进行了多笔此操作，并有放款审批表佐证。证明装修麗枫酒店的装修款项是自上诉人及其他投资人的投资款项中支出的，即上诉人的投资款已经投资到了投资协议及保证书约定的位于潍坊市潍城区的麗枫酒店汽车总店的酒店的装修上；2.涉案酒店装修及申请用款相关的材料进一步说明涉案酒店的装修进度及申请款项的进度与投资协议约定的投资款支取要求一致，足以证明二被上诉人依据投资协议支取了投资款用在了涉案酒店的装修上，二被上诉人实际使用了该资金并主持了涉案酒店的装修。 3.麗枫酒店门面照片、瑞曼达轻居酒店门面照片、携程网、高德地图中网友对麗枫酒店、瑞曼达轻居酒店的评论、麗枫酒店汽车总店施工图纸、潍坊新起点星途酒店管理有限公司开具的在瑞曼达轻居酒店住宿的发票、潍坊新起点星途酒店管理有限公司企业信息，潍坊金丰粮油有限公司与潍坊新起点星途酒店管理有限公司签订的租赁合同，证明：1.根据保障书中酒店名称、照片及网友评论可知保障书与照片及前期网友评论中的麗枫酒店名称一致，证明麗枫酒店汽车总店已经开店经营；2.根据照片及麗枫酒店后期网友连续的评论证明麗枫酒店改名为瑞曼达轻居酒店；3.根据发票证明瑞曼达轻居酒店由潍坊新起点星途酒店管理有限公司运营至今；4.根据潍坊金丰粮油有限公司与潍坊新起点星途酒店管理有限公司签订的租赁合同约定租赁房屋坐落于潍坊市潍城区，房间数为100间，签订时间为2015年10月20日，交付时间为在2015年10月25日前交付，证明上述租赁房屋地点、交付时间、房间件数与麗枫酒店汽车总店装修时间吻合与投资协议的约定吻合，涉案酒店实际主持装修人员与后期酒店经营管理人员跟投资合伙协议及股东保障书中发起人即二被上诉人；5.根据施工图纸及后附房结构图即可证明该租赁房产为证据2合同约定中所装修的房产，结合被上诉人马勇及被上诉人正泓公司法定代表人苗妍玲作为潍坊新起点星途酒店管理有限公司发起人在公司设立前主持了麗枫酒店的装修，潍坊新起点星途酒店管理有限公司成立后即承接了上述酒店并进行了运营，证明涉案酒店开业经营且潍坊新起点星途酒店管理有限公司即为运营涉案酒店的公司。 4.麗枫酒店业绩数据汇总表106份（光盘），证明依据投资协议9.1.1条的约定将营业流水发到投资人官方ＱＱ群（群号45×××48），上诉人获得的款项为投资设立涉案酒店后的投资收益，同时证明该收益未达到发起人即二被上诉人承诺的投资收益，二被上诉人应依约补足。 正泓公司、马勇质证后认为，对证据1－4的真实性有异议，对证明目的有异议，上述证据均系复印件，不能作为证据使用。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认为，对于上诉人王磊提供的证据1－4，均系复印件，被上诉人正泓公司、马勇有异议，且上诉人王磊亦未提供佐证证据，上述证据不能证明上诉人王磊对潍坊新起点星途酒店管理有限公司运营的资产瑞曼达轻居酒店享有权利，故对上述证据的效力本院不予确认。 经查阅一审卷宗并结合当事人陈述，本院认定如下事实：潍坊新起点星途酒店管理有限公司成立于2017年5月4日，核准日期为2017年5月4日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），公司住所地为潍坊市潍城区，公司股东为苗妍玲、马勇。二审中，双方均认可在潍坊市潍城区成立的“瑞曼达轻居酒店”的运营主体为潍坊新起点星途酒店管理有限公司。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题有以下两个：一是上诉人王磊要求被上诉人正泓公司、马勇按年30%支付收益的主张能否成立；二是一审法院程序是否违法。 关于第一个争议焦点，上诉人王磊要求被上诉人正泓公司、马勇按年30%支付收益的主张能否成立的问题。本院认为，从涉案《关于设立丽枫酒店潍坊汽车总站店众筹店股份有限公司之投资合作协议》、《麗枫酒店潍坊汽车总站店股东保障书》约定内容来看，正泓公司、马勇按年30%投资回报率支付收益的条件为双方约定的运营酒店成立且股东收回投资之后。首先，双方约定的股份有限公司及运营酒店均未成立。双方对于《关于设立丽枫酒店潍坊汽车总站店众筹店股份有限公司之投资合作协议》中约定的股份有限公司并未成立没有异议，有争议的是运营酒店是否成立。上诉人王磊主张，住所地在潍坊市“瑞曼达轻居酒店”即是双方投资协议中约定的运营酒店，主要理由为该酒店包括装修在内的资金均来源于各投资人，被上诉人对此不予认可。本院认为，上诉人王磊虽主张“瑞曼达轻居酒店”的资金来源于各投资人但并未提供有效证据予以佐证，即使该酒店资金来源于各投资人亦不必然导致各投资人获取年30%的投资回报，且从本院查明的事实来看，“瑞曼达轻居酒店”的运营主体为潍坊新起点星途酒店管理有限公司，股东为苗妍玲、马勇，该酒店形式上应属于潍坊新起点星途酒店管理有限公司资产，现未有证据显示上诉人王磊对潍坊新起点星途酒店管理有限公司运营的资产享有权利，其关于双方约定的股份有限公司的运营酒店已经成立没有依据。其次，上诉人王磊的投资并未收回。根据本案查明的事实，上诉人王磊共向两被上诉人交付投资款91000元，其已实际收回投资24576.74元，而根据《麗枫酒店潍坊汽车总站店股东保障书》第1、3条约定，股东对公司盈利的投资回报率达到年30%的条件为运营酒店成立且股东收回投资后，现上诉人王磊的投资并未收回故股东收回投资的条件亦未成就。综上，上诉人王磊要求按年30%支付收益的条件并未成就，其关于按年30%支付收益的上诉主张依据不足，本院不予支持。关于两被上诉人主张一审法院判令两被上诉人按年利率9%支付上诉人王磊利息不当的问题，因被上诉人正泓公司、马勇并未对此提起上诉，本院依法不予审查。 关于第二个争议焦点，一审法院程序是否违法的问题。上诉人王磊主张，一审法院按照民间借贷纠纷认定本案事实，该认定与上诉人王磊主张的法律关系不一致，但一审法院并未告知其变更诉讼请求，侵害了其权利。对此，本院认为，从涉案《关于设立丽枫酒店潍坊汽车总站店众筹店股份有限公司之投资合作协议》的内容来看，双方约定通过成立股份有限公司并通过股份有限公司运营酒店的方式实现包括上诉人王磊在内的各投资人以股东身份获取利益最大化，虽然被上诉人正泓公司、马勇在其出具的《麗枫酒店潍坊汽车总站店股东保障书》中载有保底且对股东的投资回报不低于其投资额30%的内容，但该约定系上诉人王磊与两被上诉人正泓公司、马勇以合意成立的股份有限公司股东身份对公司盈利进行的内部约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。相对于投资风险而言，双方在《关于设立丽枫酒店潍坊汽车总站店众筹店股份有限公司之投资合作协议》第9.3.1条约定“如果股份有限公司的财产不足以支付或清偿其所有债务时，甲方、乙方及其他投资人以其实际的出资额为限对外承担有限责任”。综上，双方在涉案投资合作协议中约定有收益共享、风险共担内容，该特征并不符合民间借贷法律关系属性，本案应属合同纠纷案件，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正，但一审法院上述认定并未影响裁判结果，亦不存在程序违法事由，故对上诉人王磊关于一审法院程序违法的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人王磊的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有错误但并未影响裁判结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3357.46元，由上诉人王磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年四月十六日 书记员  吕 静