福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终82号 上诉人（原审原告）：王小兵，男，1975年3月24日出生，汉族，经商，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：谢建生，广东康顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省石狮市猛发服装有限公司，住所地福建省泉州市石狮市灵秀镇华山村北环路西侧。 法定代表人：王丽敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：廖逸，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄诗平，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 上诉人王小兵因与福建省石狮市猛发服装有限公司(下称猛发公司)劳动争议一案，不服福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王小兵上诉请求：改判支持王小兵一审诉讼请求，即：1.猛发公司支付王小兵2019年1月1日起至26日止拖欠的工资5000元；2.猛发公司退还王小兵押金100000元；3.猛发公司支付王小兵违法解除劳动合同的赔偿金80000元(自2017年2月16日起至2019年1月26日止)；4.猛发公司支付王小兵自2017年2月16日起至2019年1月26日止的提成工资395913元(已扣除预支的100000元)；5.猛发公司支付王小兵违约金1000000元；6.王小兵的律师费10000元由猛发公司承担；7.猛发公司补缴王小兵2017年2月16日起至2019年1月26日止的社会保险费。以上1至6项合计1590913元。事实与理由：一审判决部分事实不清，证据不足，适用法律不当。王小兵于2017年2月16日应聘到猛发公司，任职副总经理。双方虽然没有签订书面劳动合同，但签订了一份《聘任协议》，该协议约定聘任期限为五年，自2017年2月16日起至2022年2月16日止。王小兵每月固定工资为2万元；同时还享受每年补助电话费、汽车加油费30000元的福利；双方在聘任协议中明确约定了王小兵的绩效奖励标准；为激励王小兵的工作，还约定了除上述工资待遇之外，每年按公司纯利润的15%分红给王小兵。王小兵在入职时按聘任协议的约定缴交了10万元的履约保证金。聘任协议在第七条第一款规定了王小兵必须严格遵守法律、法规及公司的规章制度。对王小兵的社会保险办理也做出了违反法律规定的约定。最后在争议处理上约定“因履行本协议发生的纠纷，由甲、乙双方先行友好协商，协商不成的，由甲方所在地劳动仲裁机构裁决”。也就是说，该聘用协议已经约定了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应具备的主要条款。一审在确认双方存在事实劳动关系的情况下，没有完全按照我国劳动合同法的规定对本案作出判决。 一、猛发公司应将王小兵入职时缴纳的履约保证金10万元退还给王小兵。猛发公司违反法律规定，收取王小兵的保证金。其辩称已退还没有事实依据。王小兵在2018年4月是收到了猛发公司法定代表人的丈夫转来的10万元，但那不是退还的保证金，保证金是在聘任协议中明确约定要双方解除协议时才退还，这10万元是按照聘任协议第三条第4款的约定，猛发公司应在每年农历十二月二上日前对王小兵的绩效进行考评，并在三日内付清当年度的奖励金。猛发公司却迟迟不考评也不支付绩效奖励。在王小兵多次催促的情况下，猛发公司才预支了10万元给王小兵。如果是退还的保证金，猛发公司一定会在转账说明中注明是“退还保证金”。一审法院不顾上述事实，在猛发公司没有提供任何证据证明的情况下，认为“作为款项发放方的猛发公司相对于王小兵而言，更清楚发放的款项的性质，故予以认可猛发公司发放的款项为退还押金(履约保证金)”。一审判决的这一认定，违反了以事实为依据的司法原则。 二、双方签订的《聘任协议》第三条第2、3、4款约定了王小兵“每满一个周年度，则可享受该年度完成岗位目标的绩效奖励”，猛发公司言而无信，一直不依约结算王小兵的绩效奖励。据王小兵从猛发公司财务那里打出的部分账单及王小兵的记忆，两年期间猛发公司应支付的绩效奖励是495913元，扣除2018年4月份支付的10万元，还差395913元未支付。对这一事实的举证责任在猛发公司。一审判决却要非账单保管人的王小兵承担举证责任显然不妥。理应由具有举证责任的猛发公司承担举证不能的不利法律后果。 三、《聘任协议》第九条第1款第2项约定：“若非出现收支不成比例的情况，甲方不得无故解除协议，否则应赔偿乙方100万元。”猛发公司没有证据证明其“收支不成比例”，应当依约赔偿王小兵100万元。一审判决认为双方都有违约情况没有事实依据。猛发公司所说的王小兵有私收货款的行为没有相应的证据证实。其所说的几次通过王小兵的微信收货款是因为客户的账户有障碍，只得通过手机微信付款。这一情况，首先猛发公司的法定代表人王丽敏知情，其次王小兵每次都及时将货款汇回了公司。否则的话，猛发公司一定会对这一严重违反公司规章制度的行为作出处理。 四、《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”由于猛发公司不及时足额支付王小兵的工资等原因，造成王小兵的律师费等损失，该损失应当由猛发公司承担。 五、双方虽在《聘任协议》第三条第一款约定猛发公司不为王小兵缴纳社保。因该条款违反了我国劳动法的强制性规定，属劳动合同法第二十六条第二款规定的无效条款。猛发公司应当依照我国社会保险的相关法律法规补缴王小兵在猛发公司工作期间的社会保险费。 猛发公司辩称，王小兵的上诉没有任何事实和法律依据，应予驳回。一、猛发公司与王小兵签订的《聘任协议》成立的不是劳动关系而是合作关系，也不存在违法解除劳动合同，该部分答辩意见同上诉状，不再赘述。因此，王小兵诉求的有关违法解除劳动合同的经济赔偿金80000元及违约金均不应予以支持，且月20000元的标准也违反了劳动合同法上限规定，即判决经济赔偿金，又支持其违约金更是错误；二、王小兵并未提供证据证明其主张的提成395913元符合《聘任协议》所规定的支取条件，一审未予支持是正确的；三、王小兵一审诉求的社会保险费用并非法院审理的范围，律师费也无合同及法律依据，一审法院未予支持是正确的。 猛发公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回王小兵一审全部诉讼请求；2.由猛发公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由： 一、猛发公司与王小兵成立的是合作关系而非劳动关系，一审法院认定《聘任协议》属于劳动合同错误。1.王小兵所从事的“工作”与猛发公司不存在人身依附关系，不符合劳动关系所体现的人身依附属性。王小兵与猛发公司签订的《聘任协议》名为聘任，实为合作。王小兵在猛发公司担任副总经理时，无论在工作时间、人事管理、考勤等多方面，均不受公司规章制度的约束，完全由其自行安排。王小兵仅需要根据双方合作时达成的目标自主对外开展销售，销售达成合作目标后再根据合作时约定的分配方式参与利润分配，在制度上不接受公司的考勤与管理，仅需对其与猛发公司合作的业务范围负责，在人身关系上，具有较强的流动性，没有依附性，不符合劳动关系所体现的人身关系属性。2.根据《聘任协议》的约定，王小兵需要承担合作(工作)目标无法完成所带来的经济风险，该约定明显不符合劳动关系中劳动者不对用人单位经营成果负责的特征。根据《聘任协议》第六条成本核算与利润计算、分配的约定，王小兵只有在完成了合作目标、扣除相应企业成本再进行利润分配。因此，王小兵实际上对猛发公司的用工、租金、水电、产品费用等成本控制承担相应职责，该职责即是《聘任协议》第一条其所应负责的内容。该些约定实际上反映出王小兵对猛发公司整体经营成果承担相应的责任，与劳动合同中劳动者不对企业经营成果负责的显著特征不一致。3.猛发公司向王小兵缴纳保证金的约定及事实明显不符合劳动关系的特征。在劳动关系中，因为劳动者对用人单位的经营成果不承担相应职责，因此，只要其完成了相应工作就应当得到报酬与福利，并不需要对其劳动合同的履行提供任何担保。但猛发公司与王小兵对《聘任协议》的履行，协议第五条却约定，王小兵却需要向猛发公司缴纳保证金10万元以确保协议的正常履行。这种约定，所体现的双方关系正是一种平等、合作的关系，正是基于平等、合作的关系，协议的一方才需向另一方缴纳履约保证金。因此，《聘任协议》第五条的约定，事实上已经可以完整体现协议的性质，一审认为该第五条约定不影响劳动关系的成立明显存在错误。 二、猛发公司的法定代表人与王小兵微信聊天中并未有解除合作关系(聘任协议)的意思表示，而是对变更合作(聘任协议)发出邀约的意思表示。猛发公司的法定代表人与王小兵微信聊天完整内容为“那原来签的5年合同、根据两年运作下来的情况、得出的是不适合第三年运作下去、所以要终止解除、重新定出新方案适合当前的合约”。该内容虽然出现了有关解除的字眼，但随后猛发公司的法定代表人也表达了目的，即是重新定出新方案适合当前的合约，该意思表示明显是对变更协议的邀约，并不存在解除的意思表示。此外，猛发公司的法定代表人作出上述变更协议的邀约时间为2019年1月16日，但因王小兵未明确作出承诺，猛发公司与王小兵仍保持原有的合作关系，协议并未解除。一审法院片面理解上述内容的意思表示，仅根据王小兵于2019年1月26日离开猛发公司，便认定上述内容存在解除的意思表示，明显错误，实际上，王小兵之所以于2019年1月26日离开猛发公司，是因为其父母身体原因加之临近春节正常返乡，并非基于协议解除。 三、王小兵拒不返回猛发公司，反而提起本案仲裁、诉讼，是以自己的行为表明不再与猛发公司继续履行《聘任协议》，单方终止合作，猛发公司无需对其承担任何赔偿责任。 四、2019年2月13日，猛发公司的法定代表人在公司微信群发出“正月初十正式开工”，此时，王小兵仍在该公司群，王小兵未退群的行为实际上是认可其与猛发公司仍存在合作关系，但其并未返回公司，却在随后成立一家与猛发公司同等性质的企业，进而提起仲裁、诉讼，王小兵种种行为体现出其不再与猛发公司继续履行《聘任协议》，单方终止合作，因此，猛发公司无需对其承担任何赔偿责任。 五、一审判决第二项按照20000元每月支付经济补偿金超过上一年度职工平均工资3倍的上限。一审既支持王小兵主张的经济赔偿金又支持违约金，是就同一行为让猛发公司承担双重责任，加重了猛发公司的法律责任，是错误的。 王小兵辩称，本案是劳动关系，应当按照劳动合同法的规定进行处理。有关王小兵的绩效、提成，应依照在仲裁时、一审中提供的证据进行计算。其答辩意见与上诉状一致。经济赔偿金是符合法律规定的，只是超过一点点，几块钱而已，该减就减，没有大的意义，违约金100万元是双方约定的，一审判决10万元是没有依据的。在猛发公司没有出现收支不成比例，且不能提供相应证据证明的情况下，应当依据100万元支付违约金。 王小兵向一审法院起诉请求：1.猛发公司支付王小兵从2019年1月1日起至26日止拖欠的工资5000元；2.猛发公司退还王小兵押金计100000元；3.猛发公司支付王小兵违法解除劳动合同的赔偿金80000元（自2017年2月16日起至2019年1月26日止）；4.猛发公司支付王小兵自2017年2月16日起至2019年1月26日止的绩效奖金计395913元（扣除已付100000元）；5.猛发公司支付王小兵违约金1000000元；6.王小兵的律师费10000元由猛发公司承担；7.猛发公司补缴王小兵2017年2月16日起至2019年1月26日至的社会保险费，以上一至六项合计1590913元。 一审法院认定事实：王小兵与猛发公司于2017年2月16日签订了《聘任协议》一份，由王小兵担任猛发公司的副总经理，每月固定月薪20000元，加油费、电话费每年补贴30000元等相应的福利待遇及双方的权利、义务等。王小兵于2019年3月28日向石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年5月23日作出裁决，王小兵不服该裁决，于2019年6月3日诉至法院。 一审法院认为，王小兵与猛发公司签订的《聘任协议》中明确了王小兵担任猛发公司副总经理的职责、期限、薪酬、目标及必须严格遵守公司的规章制度，王小兵提供的劳动也是猛发公司业务的组成部分，虽然双方在《聘任协议》第五条进行了特别约定，但不影响双方劳动关系的成立，故双方之间并非合作关系，而是劳动关系。关于拖欠的工资，王小兵主张猛发公司拖欠其2019年1月1日至1月26日的工资5000元，猛发公司也予以认可，故王小兵的该项诉请，予以支持。关于押金（履约保证金），王小兵主张于2018年4月13日收到猛发公司转账支付的100000元为绩效奖金，猛发公司则认为是发放押金（履约保证金）。作为款项发放方的猛发公司相对于王小兵而言，更清楚其发放款项的性质，故予以认可猛发公司发放的款项为退还押金（履约保证金），王小兵主张再次退还其押金计100000元，不予支持。关于赔偿金，猛发公司的法定代表人王丽敏于2019年1月16日通过微信向王小兵提出“需要终止解除，重新定出新方案适合当前的合约”，表明猛发公司单方解除终止了《聘任协议》，而王小兵于2019年1月26日也实际离开了猛发公司，可见双方的《聘任协议》无法继续履行，故猛发公司依法应当支付给王小兵违法解除劳动合同的赔偿金80000元（20000元×2个月×二倍）。关于绩效奖金，《聘任协议》第三条第三项明确了发放绩效奖励必须达成一个前提条件和三个附加条件，其中前提条件：王小兵每满一个周年度和完成该年度岗位目标，三个附加条件为：1、必须是当年度正常价格销售的产品（折价清库存或低于成本价不包括在内）；2、必须是当年度考核日前资金回笼的产品；3、必须是猛发公司当年度有实现盈利。王小兵所提供的《2017年猛发公司收支表》、《2018年厚棉销售》、《2018年外贸一部销售》及《2018年冲锋衣销售》，猛发公司不予认可，并表示王小兵没有完成相应岗位目标。因《2017年猛发公司收支表》、《2018年厚棉销售》、《2018年外贸一部销售》及《2018年冲锋衣销售》并无公章或公司的法代表人签字确认，上述证据不予采信，结合王小兵在《聘任协议》第一条中的职位和职责（13项）分工，王小兵完全能够掌握其是否符合领取绩效奖金的证据，但其未提供证据证明其符合领取条件，对于其主张的绩效奖金，不予支持。关于违约金，根据猛发公司提供的法定代表人王丽敏与客户吴魏阁的微信聊天记录、兴业银行转账记录及证明（王丽敏与王小兵），能够相互印证王小兵通过个人账户经手收取客户的货款，违反《聘任协议》第七条的规定，而猛发公司单方解除终止了《聘任协议》，同样违反《聘任协议》，综合考虑王小兵的任职年限、工作职责、实际损失及王小兵和猛发公司的各自违约情况等因素，根据公平原则和诚实信用原则，予以调整猛发公司需支付给王小兵的违约金为100000元。关于律师费，王小兵所主张的律师费并非必然发生的费用，《聘任协议》中也未进行明确约定，故王小兵的该项诉请，不予支持。关于补缴社会保险费，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳，王小兵的该诉请，属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受案范围，王小兵可向相关行政部门要求处理，对于王小兵的该诉请，依法不予支持。综上所述，王小兵的诉请，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建省石狮市猛发服装有限公司应于判决生效后十日内支付给王小兵工资5000元（2019年1月1日至1月26日）；二、福建省石狮市猛发服装有限公司应于判决生效后十日内支付给王小兵赔偿金80000元；三、福建省石狮市猛发服装有限公司应于判决生效后十日内支付给王小兵违约金100000元；四、驳回王小兵的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，猛发公司提供如下证据：1.猛发公司业务群成员截图1张，2.2018年猛发公司裁床管理群成员截图1张，3.2018年猛发公司裁床管理群聊天截图1张，4.王小兵微信详细资料1张，以证明截止至2020年1月14日，王小兵仍在猛发公司有关工作微信交流群中；2019年2月13日，猛发公司的法定代表人王丽敏在2018年猛发公司裁床管理群告知包括王小兵在内的成员，公司初十日上班；上述两个事实进一步证明，猛发公司的法定代表人王丽敏2019年1月16日与王小兵的微信聊天是变更双方合作方式的一种邀约，而非与王小兵解除合作关系。结合一审的证据，王小兵提起本案仲裁及诉讼，事实上并非因为公司违法解除合同，而是王小兵已经自行注册与猛发公司经营范围类似的公司，欲离开猛发公司，便以此为借口进行恶意索赔。5.泉州市统计信息网截图1张，以证明2018年度泉州市非私营单位在岗职工平均工资65915元，折算后月平均工资为5492.92元。王小兵对猛发公司提供的上列证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。猛发公司另称，一审遗漏认定王小兵通过个人账户收取客户货款，违反双方聘任协议约定这一事实，其法定代表人王丽敏有在微信群中发布2019年正月初十日开工的信息，且王小兵至今仍在该微信群中，猛发公司并未单方解除双方的协议。王小兵则称，猛发公司是有发过该开工信息，但是并非针对王小兵说的开工，哪怕王小兵还在微信群里，也不能当然地认为王小兵是猛发公司的员工。此外，双方对一审查明认定的其余事实不持异议，本院予以确认。 本院认为，针对王小兵、猛发公司上诉请求的有关事实认定和法律适用问题，其一，违约金问题，《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，一审根据猛发公司提供的、其法定代表人王丽敏与客户吴魏阁的微信聊天记录、兴业银行转账记录以及证明（王丽敏与王小兵），认定该部分证据能够相互印证王小兵通过个人账户经手收取客户的货款，违反了双方签订的《聘任协议》第七条规定，而猛发公司单方解除终止了《聘任协议》，同样违反《聘任协议》，综合考虑王小兵的任职年限、工作职责、实际损失及王小兵和猛发公司的各自违约情况等因素，根据前述相关法律规定，并本着公平原则和诚实信用原则，调整猛发公司需支付给王小兵的违约金为100000元等并无不妥，应予以维持。其二，拖欠工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。一审中，王小兵主张猛发公司拖欠其2019年1月1日至1月26日的工资5000元，猛发公司予以认可，故一审对王小兵的该项诉请予以支持亦无不妥，亦予以维持。其三，押金（履约保证金）问题，一审时，王小兵主张，其于2018年4月13日收到猛发公司转账支付的100000元为绩效奖金，猛发公司则称是发放押金（履约保证金）。鉴于猛发公司作为款项发放方，相对于王小兵而言，其更清楚其所发放款项的性质，故一审认可猛发公司发放的款项为退还押金（履约保证金），对王小兵主张再次退还其押金计100000元不予支持并无不当，亦应予维持。其四，绩效奖金问题，一审根据《聘任协议》第三条第三项对发放绩效奖励必须达成一个前提条件和三个附加条件所作的约定，认定王小兵提供的证据无法证明其符合领取条件，故对其主张绩效奖金的请求不予支持亦无不当，二审亦予以维持。律师费问题，因王小兵主张的律师费并非必然发生的费用，且《聘任协议》中也未明确约定，故一审对王小兵的该项诉请不予支持适当；补缴社会保险费问题，《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。《社会保险费征缴暂行条例》规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。根据前述法律规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳，王小兵的该项诉请属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受案范围，王小兵可向相关行政部门要求处理，故一审对于王小兵的该项诉请，依法不予支持亦适当，本院予以维持。赔偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因猛发公司的法定代表人王丽敏于2019年1月16日通过微信向王小兵提出“需要终止解除，重新定出新方案适合当前的合约”，表明猛发公司系单方解除《聘任协议》，而王小兵于2019年1月26日也实际离开了猛发公司，双方签订的《聘任协议》已无法继续履行，故依照前述有关法律规定，猛发公司应支付王小兵违法解除劳动合同的赔偿金，由于王小兵的月工资高于猛发公司所在的泉州市上年度职工月平均工资的三倍，所以猛发公司向王小兵支付经济补偿的标准应按泉州市上年度职工月平均工资三倍的数额确定，一审判决80000元（20000元×2个月×2倍）于法不符，应予以调整，经查，2018年度泉州市非私营单位在岗职工平均工资为65915元，折算后月平均工资为5492.92元，猛发公司应支付给王小兵的赔偿金应为65915.04元（5492.92元/月×3×2月×2）。 综上所述，王小兵的上诉请求不能成立，应予以驳回；猛发公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初3532号民事判决第一、三项； 二、撤销福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初3532号民事判决第四项； 三、变更福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初3532号民事判决第二项为：福建省石狮市猛发服装有限公司应于判决生效后十日内支付给王小兵赔偿金65915.04元； 四、驳回王小兵的其他诉讼请求； 五、驳回王小兵的上诉。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，因适用简易程序而减半收取5元，由王小兵负担2.5元，福建省石狮市猛发服装有限公司负担2.5元。二审案件受理费10元，由王小兵负担6元(多预交的4元予以退回)，福建省石狮市猛发服装有限公司负担4元(多预交的6元予以退回)。 本判决为终审判决。 审判长 陈慧瑛审判员郭金旺 审判员 郑   程   辉 二〇二〇年四月二十八日 书记员 钟   昭   婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国劳动法》 第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国社会保险法》 第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。 《社会保险费征缴暂行条例》 第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。