海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终288号 上诉人（原审原告）：马政军，男，1956年3月6日出生，汉族，住河南省洛阳市。 被上诉人（原审被告）：海南邦赛实业有限公司，住所地：海南省万宁市兴隆镇明珠路颐和公馆小区。 法定代表人：徐立海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡必磊，广东深天成(文昌)律师事务所律师。 上诉人马政军因与被上诉人海南邦赛实业有限公司（以下简称邦赛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2019）琼9006民初917号民事判决，向本院提出上诉。本案于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。 马政军的上诉请求：1、撤销一审判决第二项并依法改判；2、判决确认2016年3月16日签订的编号0002351号《订购协议》和2016年12月9日签订的编号0000098号《认购协议》有效，判令邦赛公司继续履行协议约定义务，限期为马政军办理兴隆颐和公馆2号楼301号房网签备案手续，限期交付该房屋给马政军，限期办理不动产权登记和交付不动产证给马政军。3、判令邦赛公司因迟延交付兴隆颐和公馆2号楼312号商业房给马政军造成的租金损失(由法院委托评估)，计算到判决履行之日止。4、一审、重审、二审诉讼费，财产保全费由邦赛公司承担。判决书应明确不按期履行法院判决义务应承担什么责任。5、判令邦赛公司因不履行承诺邮寄房产买卖合同和协议约定义务，承担马政军维权诉讼产生的交通费、住宿费从2018年1月1日起现暂时计算到2018年3月31日止，合计6542元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。原审庭审时邦赛公司主张涉案房产项目2017年5月1日前已经验收，通知马政军付房款没付引起诉讼，但是三次开庭邦赛公司都没有出示通知证据和验收合格文件。该案房产因没有验收被二审法院裁定发回重审，原审法官在没见到验收文件的情况下就认定涉案房产已经验收，作出不利于马政军的判决偏袒邦赛公司。一、购房合同性质。马政军与邦赛公司于2016年3月16日签订的编号0002351号《兴隆*颐和公馆》订购协议。2016年12月9日签订的编号0000098号《认购协议书》，是预约合同还是本约合同。一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《商品房销售管理办法》第十六条认定涉案2-301号房所签订的协议属预约合同，该结论太片面，应该从双方履行过程表示意思全面分析，总房款不到100万，马政军付了近60万，注明付完312号房款是在邦赛公司胁迫下的行为，应该按交易习惯来认定为两套房款，而且马政军并未违约。区分预约合同和本约合同，首先要审查双方当事人是否有将来签订本约的真实意思表示。1、协议内容信息意思表达，马政军与邦赛公司2016年3月16日签订了两份《兴隆*颐和公馆认购协议》，同时定购了两套房产，商品房性质为产权式酒店。2016年12月9日签订的0000098号认购协议，除面积轻微变化(3%以内)，房屋位置楼层、房号、单价，交房时间都没变。约定达到交房适用条件后公司发函通知马政军后一个月内付完余款。两套房总价款999923元，邦赛公司又让马政军追加定金到20万元，公司开有定金收据。从协议的内容到信息沟通，双方的意思表示非常明确即：一方获得房子，一方获得价款，完全符合本约合同特征。二、协议履行过程，邦赛公司郭鹏江2017年9月24日发信息通知马政军，两套房产尾款799923元要求马政军于2017年9月30日前付完，不付收回房子。马政军回复付款可以，但公司必须发公函通知，并载明交房日期，但是邦赛公司没有发通知。在明知不能交房的情况下，马政军迫于开发商是强势群体，马政军决定先付40万，剩余房款准备按照协议约定时间，接到交房通知后再付完。2017年10月16日郭鹏江发短信通知马政军合同已办好，交房提前10天通知。邦赛公司收了款承诺给马政军寄房产买卖合同至今没有兑现。三、案涉房屋不存在履行障碍。如果涉案房产已经出售给第三人并且已经在房产管理部门登记，可以认定购房协议无法再继续履行，但是违约方应该把实际获得的差额利益返还给马政军。现状是涉案房产一审法院开庭前已经查封，不存在协议无法继续履行。根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条、第5条等规定，当事人签订《购房合同》后，如果具备了商品房买卖合同的主要条件，且其他内容不违背国家法律、行政法规规定的，应当认定合同为商品房买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》鼓励交易、尽可能使合同生效的精神，以及当事人在签订合同后履行合同时的真实意思表示，应认定合同有效。二、关于预约购房纠纷。开发商收取了马政军的认购金、订购金、诚意金等且与马政军订立了认购协议、预购协议及意向书等的，分别情况予以处理：(1)认购协议、预购协议及意向书等具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且开发商所收取的认购金、订购金、诚意金等为认购协议、预购协议及意向书中所约定的购房款数额的，应当认定为正式的商品房买卖合同，马政军要求继续履行的，应予支持。因开发商的原因致使合同不能继续履行的，马政军除可以请求解除合同外，还可要求开发商返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。(2)认购协议虽具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，但开发商仅收取了少量认购金等，马政军要求继续履行，且继续履行不会出现障碍的，应当判决继续履行。因开发商的原因致使合同不能继续履行的，应双倍返还所收取的认购金等。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条、《城市商品房预售管理办法》第十条之规定，邦赛公司2016年12月23日拿到房产预售许可证后，没有履行通知义务，也没有到房产管理部门办理备案登记，应该承担不利后果。四、支付购房余款条件是否成就，马政军是否违约。原审法院判决书叙述“涉案房屋项目已经验收”认定马政军没有按照协议约定和邦赛公司郭鹏江的通知时间履行缴纳剩余购房款义务，也未能提交证据证明未能缴纳剩余购房款应当归责邦赛公司。马政军是否构成违约，邦赛公司郭鹏江的要款通知是否符合协议约定，关键是要看涉案房产是否已经验收合格，支付购房余款的条件是否成就。邦赛公司一审、二审、重审法庭上都没有提供验收文件，二审法院开庭时也没有提供，说验收文件在公司，审判长要求邦赛公司二天内提供涉案房产验收文件，提供不到视为未验收。涉案房产既然没有验收，支付购房余款条件就没有成就，邦赛公司郭鹏江的要款通知就不具备效力，一审法院就不应该认定马政军违约。五、诉讼产生的交通费、住宿费赔偿，原审法院不支持没有法律依据。六、案件受理费分摊不公且存在遗漏。遗漏案件受理费7811元且一审法院对于案件受理费分担不公，不按照证据去认定事实。七、装修差价赔偿。2016年12月9日签订认购协议时，销售顾问贺玉告知涉案房产是产权式酒店，政府规定必须按三星级标准装修(邦赛公司的销售合同范本有该条款)，各户太阳能热水入户，并提供给马政军一本装修彩页标准承诺按此标准交房。没有安装的太阳能热水系统，也没有补装热水器，步梯台阶是水泥的，同一个房产项目先交房的5号楼和8号楼全部都是精装。颐和公馆项目是产权式酒店，项目是按三星级酒店标准报批的。邦赛公司为了取得最大利益降低标准，还不按约定履行协议。协议中约定的非常清楚迟延交房按照当地酒店价格赔偿。八、未按期交房租金损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。综上所述，请求二审法院查明该案事实，撤销一审判决，支持马政军的诉讼请求。 邦赛公司辩称：一、一审判决认定基本事实清楚，证据采纳合法，法律适用正确。二、马政军的上诉没有事实根据，其所罗列的事实与实际不符。1、根据双方签订的两份认购协议书内容，认购协议真实，约定合法有效，合同约定了付款方式为一次性付款，定金分别为10万元，购房款的交付时间并未明确，交付房产的时间经双方协商一致由原来的2017年5月1日前变更为以通知为准，协议签订后，马政军支付了两套房产的购房定金，后在邦赛公司催告下，马政军仅仅支付了其中一套房屋即2号楼3层312房的房款，但一直未支付301房的房款，马政军据此解除与邦赛公司签订的××楼商品房的认购协议书。2、马政军在上诉状中所罗列的事实明显错误的有：注明付完312号房款是在邦赛公司胁迫写的行为；邦赛公司对交房时间信心不足又变更为2017年5月1日，逾期每日每间卧室按照当地酒店营业价格赔偿给购房人；购房人回复付款可以，公司必须发公函通知并载明交房日期；邦赛公司没有按承诺时间交房；有些购房户着急就提前收房入住；购房人到邦赛公司财务付剩余房款时被拒绝；涉案房产一审法院开庭前已经查封，不存在协议无法继续履行；协议中约定的非常清楚迟延交房按照当地酒店价格赔偿；协议约定2017年5月1日交房等等。马政军上诉对于事实的根据均是其个人的猜测，并无相关证据可以证实，并且相关陈述互相矛盾。三、关于本案是本约还是预约合同关系以及案件的处理结果问题。1、马政军一直在强调本约与预约关系的问题，需要注意的是本案马政军与邦赛公司之间已经签署成立有效的协议只有两份《认购协议书》，邦赛公司未表示或主张过该两份协议书无效，认购协议书中明确的内容只有单价、总价、付款方式、定金数额。从协议内容来看，属于认购协议，双方最终的目的是要达成商品房买卖的一致意见，房屋买卖一般情况下都要签订商品房买卖合同或者在具备商品房买卖合同的主要条款内容的情况下已经履行了主要合同义务并且被对方接受，从本案双方协议内容来看，签订认购协议的目的在于将来能够签订商品房买卖合同，明显不等同于正式的房屋买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条,商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据《商品房销售管理办法》第十六条所提及的主要内容有十三个主要条款，而案涉的认购协议书全部条款才只有5条，明显不具备商品房买卖合同的主要条款，况且马政军就案涉的301房并未支付相应的购房款，因此案涉的认购协议书不能认定为商品房买卖合同，而是预约合同。2、本案邦赛公司因马政军违约而解除与马政军所签订的301房认购协议书不存在事实上的阻碍或法律上的障碍，邦赛公司在通知马政军备款交钱的时候，邦赛公司仅仅支付了312房的购房款，未支付301房的购房款，构成对案涉301房认购协议书的违反，邦赛公司据此解除，有事实根据，马政军又诉称没有达到付款条件，但是却实际支付了312房款，明显在自认事实上存在前后矛盾，况且，根据马政军的陈述案涉小区内业主基本都已经入住，马政军所主张的不能交房等问题没有事实根据，因此，马政军确实有在邦赛公司催付款的情况下未能支付房款的违约事实。根据定金相关的法律规定，邦赛公司无义务退还马政军已经支付的301房定金10万元，但是邦赛公司也基于人道主义精神同意退还。四、马政军所主张继续履行301房认购协议书、租金损失、交通费、住宿费等没有法律依据。1、301房认购协议书的预约性质，是在将来订立特定合同，其对双方施加的是必须磋商，而不是必须签订合同的义务，对于预约合同的强制缔约要涉及根据现行政策马政军是否具备购房资格来确定能否顺利办妥备案及过户手续，合同的条款商定是否能够达成一致意见等等，即使判令双方继续履行预约合同显然并不等同于交付房屋，判令双方继续履行预约合同交付房产，没有合同依据，也没有法律依据。况且，根据邦赛公司提供的证据已经足以证实马政军违约的事实，双方签订的案涉301房产的认购协议书已经解除，已经解除的合同再判令继续履行显然与双方意思表示不一致。2、租金损失的计算、交通费、住宿费的主张均没有合同依据，也不存在相关的法律规定。五、原二审发回重审的理由为马政军未按照法律关系分别提起诉讼，而在本案发回重审后，经一审法院释明，马政军仍未按照规定根据不同法律关系分别提起诉讼，综合全案，应当依法应驳回马政军的起诉。 马政军向一审法院起诉请求：1.判令邦赛公司继续履行2016年3月16日签订的编号0002004号订购协议和2016年12月9日签订的编号0000099号认购协议，按照政府文件规定、设计报建批复标准，限期交付兴隆颐和公馆2号楼312号房产，限期提供涉案房产验收合格文件，配合马政军办理不动产权登记，领取不动产权证相关手续；2.判令邦赛公司限期办理兴隆颐和公馆2号楼312号房网签备案手续；3.判决确认2016年3月16日签订的编号0002351号订购协议和2016年12月9日签订的编号0000098号认购协议有效；判令邦赛公司继续履行协议约定义务，办理兴隆颐和公馆2号楼301号房网签备案；按照政府文件规定、报建批复设计标准，限期交付兴隆颐和公馆2号楼301号房，并配合马政军办理不动产权登记，领取不动产权证相关手续；4.判令邦赛公司因不按承诺时间交付房产，不履行协议约定义务引起诉讼，承担马政军诉讼期间产生的交通费、住宿费(从2018年1月1日起暂计算到2018年3月31日的费用为6542.5元)；5.判令邦赛公司赔偿因延期交付2号楼312号商业房给马政军造成的租金损失；6.本案诉讼费、保全费由邦赛公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月16日，马政军与邦赛公司的置业顾问贺玉签订编号为0002351和0002004共两份《兴隆*颐和公馆》订购协议。其中0002351号订购协议约定马政军订购邦赛公司开发的兴隆颐和公馆××楼，0002004号订购协议约定马政军订购邦赛公司开发的兴隆颐和公馆××楼。两份协议均约定：订购房屋的暂测建筑面积66平方米，单价7550元/平方米，总价498300元，定金10000元。协议约定内容为：邦赛公司交付的房屋为精装修(1800元/㎡)，如果低于(这个标准)，则邦赛公司双倍返还差价给马政军；成交价为一次性付款，如付款方式有变更，房价应调整；马政军在签订《订购协议》的同时，向邦赛公司支付订房定金10000元整；马政军须在本协议签订之日起至2016年5月1日交房时补交房款488300元；本协议自签订之日至双方约定补交房款之日内，马政军可以随时提出退房，邦赛公司协议还约定了其他事项。签订订购协议的当日(2016年3月16日)，马政军向邦赛公司支付了20000元。邦赛公司销售部的郭鹏江向马政军出具了两张收据，其中一张收据的内容为：“今收到马政军交来壹万元，定2号楼3单元312室”，另一张收据的内容为：“今收到马政军交来壹万元定金，定房1-1-301室”。在上述两份《兴隆*颐和公馆》订购协议签订后，马政军与邦赛公司又于2016年12月9日签订编号为0000098、0000099的认购协议书两份，其中，编号0000098的《认购协议书》约定马政军认购邦赛公司开发的颐和公馆项目××楼商品房，编号0000099的《认购协议书》约定马政军认购邦赛公司开发的颐和公馆项目××楼商品房。两套房屋的单价均约定为7550元/平方米。2号楼3单元301号商品房建筑面积约定为67.15平方米，总价506983元；2号楼3单元312号商品房的建筑面积约定为65.29平方米，总价492940元。两份《认购协议书》均约定：付款方式为一次性付款；马政军签订本认购协议书时，须预付10万元作为定金；购房人姓名可以变更，邦赛公司须在验收合格后前一个月通知马政军备款付清余款。《认购协议书》还约定了其他事项。但订购、认购协议均没有明确约定签订正式合同。两份《认购协议书》签订的当日(2016年12月9日)，马政军向邦赛公司支付了18万元，合并马政军在2016年3月16日已经向邦赛公司支付的2万元，邦赛公司向马政军出具内容为：2号楼3单元301室购房定金拾万元；2号楼3单元312室购房定金拾万元的两张收据。2017年9月30日，马政军向邦赛公司转账支付392939.5元，银行客户回单备注用途为：购颐和公馆房款2号楼312号。至此，马政军认购的××楼包括定金共计支付购房款为492939.5元，该房房款全部支付完毕。邦赛公司已经接受了马政军支付的购房款。涉案房屋项目已经验收，但马政军仅支付2号楼3单元301室定金10万元，由于双方对2号楼3单元301室订购、认购协议的履行存在争议争执，该套房屋仍有房款406982.5元马政军至今没有支付。未有证据证明邦赛公司履行了通知义务。协议签订至今双方未签订商品房买卖合同，也未交房。由于双方因协议的履行发生纠纷，马政军第一次于2018年3月22日向一审法院提起诉讼案号：(2018)琼9006民初778号，请求：1.判令邦赛公司继续履行2016年3月16日、12月9日签订的认购协议，按照协议约定办理2号楼312号、301号的网签备案手续；2.判令邦赛公司承担因不按协议约定履行义务造成马政军的交通住宿费损失6100元(暂计至2018年3月31日止)；3.判令邦赛公司双倍返还马政军2号楼312号房装修差价130580元(1000元/m)；4.判令邦赛公司承担迟延交付2号楼312房造成马政军的损失，即从2017年5月1日起每日每间卧室按照当地酒店租金计算至实际交房之日止共计66000元(暂计至2018年3月31日止)；5.判令邦赛公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院经审理后作出(2018)琼9006民初778号民事判决，马政军不服而向海南省第一中级人民法院提起上诉。海南省第一中级人民法院裁定撤销该判决，将该案发回一审法院重审。案件发回重审后，马政军在本案中提出诉讼请求：1.判令邦赛公司继续履行2016年3月16日签订的编号0002004号订购协议和2016年12月9日签订的编号0000099号认购协议，按照政府文件规定、设计报建批复标准，限期交付兴隆颐和公馆2号楼312号房产，限期提供涉案房产验收合格文件，配合马政军办理不动产权登记，领取不动产权证相关手续；2.判令邦赛公司限期办理兴隆颐和公馆2号楼312号房网签备案手续；3.判决确认双方于2016年3月16日签订的编号0002351号订购协议和2016年12月9日签订的编号0000098号认购协议有效；判令邦赛公司继续履行协议约定义务，办理兴隆颐和公馆2号楼301号房网签备案；按照政府文件规定、报建批复设计标准，限期交付兴隆颐和公馆2号楼301号房，并配合马政军办理不动产权登记，领取不动产权证相关手续；4.判令邦赛公司因不按承诺时间交付房产，不履行协议约定义务引起诉讼，承担马政军诉讼期间产生的交通费、住宿费(从2018年1月1日起暂计算到2018年3月31日的费用为6542.5元)；5.判令邦赛公司赔偿因延期交付2号楼312号商业房给马政军造成的租金损失；6.本案诉讼费、保全费由邦赛公司承担。 另查明，根据马政军的申请，一审法院于2018年4月2日作出(2018)琼9006财保3号民事裁定书，查封了邦赛公司名下颐和公馆产权式酒店2号楼301、312号房产，期限为二年。 一审法院认为，本案诉讼争议的焦点问题：1、马政军与邦赛公司于2016年3月16日签订的两份《兴隆*颐和公馆》订购协议以及于2016年12月9日签订的两份认购协议书属于本约合同还是预约合同。2、马政军在本案中的诉讼请求是否具有事实和法律依据。一、关于马政军与邦赛公司于2016年3月16日签订的两份《兴隆*颐和公馆》订购协议以及于2016年12月9日签订的两份认购协议书属于本约合同还是预约合同的问题。1、关于涉案的颐和公馆项目2号楼312号商品房，马政军与邦赛公司先于2016年3月16日签订的0002004号《兴隆*颐和公馆》订购协议，虽然没有邦赛公司的盖章确认，但有邦赛公司的置业顾问贺玉签名，马政军缴纳了该套房定金1万元，因此，该订购协议可视为双方的真实意向表示。2016年12月9日双方就该套房屋又签订了0000099号《认购协议书》，对认购房屋的具体位置、楼层、面积、定金、单价、总价等再做约定。因此，上述订购协议、认购协议书是为双方关于2号楼312号商品房的认购之约定。协议并不明确包含订立本约的条款，结合协议的实际履行情况看，马政军按照双方签订的《认购协议书》，缴纳购房定金9万元，加上原先根据订购协议已经缴纳的定金1万元，马政军共计缴纳了2号楼312号房的购房定金10万元，2号楼312号房的剩余购房款马政军也已经缴纳完毕。邦赛公司已经收取了马政军缴纳的2号楼312号房的全部购房款，可见马政军已经履行具有本约内容的义务且邦赛公司已经接受。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《商品房销售管理办法》第十六条的规定，马政军和邦赛公司就颐和公馆项目2号楼312号房所签订的0002004号《兴隆*颐和公馆》订购协议和0000099号《认购协议书》应视为商品房买卖的本约合同。该订购、认购协议是双方当事人在平等自愿的基础上达成的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效合同，双方应共同遵守履行。2、关于涉案的颐和公馆项目2号楼301号商品房，马政军与邦赛公司先于2016年3月16日签订的0002351号《兴隆*颐和公馆》订购协议，虽然没有邦赛公司的盖章确认，但有邦赛公司的置业顾问贺玉签名，马政军缴纳了该套房定金1万元，因此，该订购协议可视为双方的真实意思表示。2016年12月9日双方就该套房屋又签订了0000098号《认购协议书》，对认购房屋的具体位置、楼层、面积、定金、单价、总价等再做约定。但是马政军至今仅缴纳2号楼301号房购房定金10万元，剩余购房款406982.5元至今没有缴纳，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《商品房销售管理办法》第十六条的规定，马政军和邦赛公司就涉案的××楼《兴隆*颐和公馆》订购协议和0000098号《认购协议书》属于预约合同。二、关于马政军在本案中的诉讼请求是否具有事实和法律依据的问题。1、马政军关于涉案的2号楼312号商品房的诉讼请求是否具有事实和法律依据。关于涉案的2号楼312号房，马政军请求邦赛公司履行2016年3月16日签订的编号0002004号订购协议和2016年12月9日签订的编号0000099号认购协议书，办理网签备案手续，限期交房，配合马政军办理不动产权登记并领取不动产权证；邦赛公司赔偿因延期交付2号楼312号商业房给马政军造成的租金损失。如前所述，马政军和邦赛公司就颐和公馆项目2号楼312号房所签订的编号0002004号《兴隆*颐和公馆》订购协议和0000099号《认购协议书》为本约合同，是双方当事人在平等自愿的基础上达成的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效合同，双方应共同遵守履行。马政军已经履行了支付全部购房款的义务，邦赛公司也已经收取了马政军缴纳的2号楼312号房的全部购房款。因此，邦赛公司应继续履行协议约定的义务，为马政军办理2号楼312号房的网签备案手续，将该套房屋交付给马政军，为马政军办理该套房屋的不动产权登记并领取不动产权证。马政军请求邦赛公司赔偿因延期交付2号楼312号商业房给马政军造成的租金损失，但是，马政军未能提交证据证明其是否存在损失以及具体损失情况，因此，对于马政军的此项请求，不予支持。2、马政军关于涉案的2号楼301号房的诉讼请求是否具有事实和法律依据。关于涉案的2号楼301号商品房，马政军请求确认2016年3月16日签订的编号0002351号《订购协议》和2016年12月9日签订的编号0000098号《认购协议书》有效，判令邦赛公司履行协议约定义务，办理网签备案手续，限期交房，配合马政军办理不动产权登记并领取不动产权证。如前所述，马政军和邦赛公司就颐和公馆项目2号楼301号房所签订的0002351号《兴隆*颐和公馆》订购协议和0000098号《认购协议书》属于预约合同，马政军至今仅缴纳该套房的定金10万元，剩余购房款406982.5元不予缴纳，至今未能依约履行缴纳购房款的义务，马政军也未能提交证据证明未能缴纳剩余购房款应当归责于邦赛公司。对于涉案2号楼301号的《订购协议》、《认购协议》不能继续履行，双方无法签订合同，属于不可归责于双方当事人的情形。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，对于2号楼301号房马政军已经支付的定金10万元，在协议无法继续履行的条件下，应予退还。虽然预约合同的目的在于签订本约合同，但不具有强制履行订立本约的效力，在本约未能订立的情形下，不能要求按照合同的内容强制履行。因此，对于马政军关于2号楼301号房的诉讼请求，不予支持。3、关于马政军请求邦赛公司承担马政军因本案诉讼而产生的交通费、住宿费是否具有法律依据的问题。马政军和邦赛公司之间没有对因认购协议纠纷导致诉讼而产生的交通费、住宿费等费用承担作出约定，而且相关法律没有对此作出明确的规定，因此，马政军请求邦赛公司支付该项费用缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、邦赛公司继续履行其与马政军于2016年3月16日签订的0002004号《兴隆*颐和公馆》订购协议和2016年12月9日签订的认购协议书(编号：0000099)，于本判决发生法律效力之日起三十日内为马政军办理兴隆颐和公馆2号楼312房的网签备案手续，将该房屋交付马政军，并办理不动产权登记，协助马政军领取不动产权证。二、驳回马政军的其他诉讼请求。本案案件受理费7812元、财产保全费5000元，共计12812元，由马政军负担8455元，邦赛公司负担4357元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，马政军与邦赛公司在0000098号《认购协议书》中约定，邦赛公司须在案涉项目经过验收、交房前一个月通知马政军付完购房余款。 本院认为，一审判决邦赛公司继续履行双方于2016年3月16日签订的编号0000099号《认购协议书》及办理案涉房屋2号楼312号房的相关备案手续等，双方对该部分判决内容无异议，本院仅对是否应支持案涉2号楼312房的迟延交房的租金损失进行审查，对2号楼312房的其他争议内容，不再审查。本案的争议焦点：1.邦赛公司是否应继续履行与马政军的301号房编号0002351号《兴隆*颐和公馆》订购协议、编号0000098号《认购协议书》，是否应为马政军办理网签备案以及不动产权登记等手续？2.马政军主张2号楼312房因迟延交房造成的租金损失是否应予支持；3、马政军主张的交通费、住宿费是否有事实和法律依据？ 争议焦点一，2016年3月16日，马政军与邦赛公司签订编号0002351号《兴隆*颐和公馆》订购协议。2016年12月9日，马政军与邦赛公司签订编号0000098号《认购协议书》，对2016年3月16日签订的编号0002351号《兴隆*颐和公馆》订购协议进行修改，就房屋的面积、定金数额等重新作出约定，因此，2016年12月9日签订的《认购协议书》应视为双方就涉案房屋购买进行重新订立合同，双方的约定应以编号0000098号《认购协议书》为准，马政军请求继续履行编号0002351号《兴隆*颐和公馆》订购协议，无事实依据，不予支持。本案的双方签订的编号0000098号《认购协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，合同相对人应切实履行。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”双方签订的000098号《认购协议书》约定是涉案房屋项目经过验收合格、交房前一个月通知才付完购房余款，但邦赛公司未能提供涉案房屋项目已通过验收合格的证据，应承担举证不能的不利后果。邦赛公司以马政军未支付2号楼301号的房款为由，据此解除与马政军之间签订的2号楼301号房的认购协议书，不符合合同约定，且无事实根据，本院对其抗辩理由不予采纳。一审法院以马政军未支付2号楼301号购房款属于违约为由，驳回马政军的请求，系事实认定错误，本院予以纠正。本院认为，双方签订的合同系有效合同，马政军不存在违约行为，亦不存在履行不能的情况，马政军请求继续履行双方于2016年12月9日签订的0000098号《认购协议书》，应予支持。 争议焦点二，因双方未签订购房合同和交付房屋，也未在编号0000099号《认购协议书》中约定交房时间，马政军诉求2号楼312号房赔偿迟延交房的租金损失以及装修差价，无事实根据和法律依据，不予支持。 争议焦点三，马政军提供的交通费、住宿费票据不能证明是处理涉案纠纷的费用，且双方对该费用的负担没有约定，因此，马政军主张邦赛公司承担交通费、住宿费6542元，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述,上诉人马政军的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序正当。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下: 一、维持海南省万宁市人民法院（2019）琼9006民初917号民事判决第一项判决； 二、撤销海南省万宁市人民法院（2019）琼9006民初917号民事判决第二项判决； 三、上诉人马政军与被上诉人海南邦赛实业有限公司于2016年12月9日签订的0000098号《认购协议书》继续履行; 四、驳回上诉人马政军的其他上诉请求。 一审案件受理费15623元,由上诉人马政军负担3124.6元,被上诉人海南邦赛实业有限公司负担12498.4元。二审案件受理费7812元,由上诉人马政军负担1562.4元、被上诉人海南邦赛实业有限公司负担6249.6元。诉讼保全费5000元,由上诉人马政军负担1000元,被上诉人海南邦赛实业有限公司负担4000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴党恩 审 判 员 符 实 审 判 员 陈小燕 二〇二〇年四月十七日 法官助理 王超慧 书 记 员 陈素园 附：本案适用法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。