天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终278号上诉人（原审被告）：天津市西青区李东发小磨香油坊，住所地天津市西青区西营门街红旗农贸综合批发市场菜区增**。经营者：李东发，男，1967年6月6日出生，汉族，住天津市东丽区。被上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会，住所地四川省成都市郫都区郫筒街道滨河路**。法定代表人：吴炤君，会长。委托诉讼代理人：张以伟，北京嘉润（天津）律师事务所律师。上诉人天津市西青区李东发小磨香油坊因与被上诉人成都市郫都区食品工业协会侵害商标权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天津市西青区李东发小磨香油坊上诉请求：撤销天津市第一中级人民法院（2019）津01民初633号民事判决，依法改判驳回成都市郫都区食品工业协会的诉讼请求。主要事实与理由：1.天津市西青区李东发小磨香油坊销售的被控侵权商品为“虎夫人”牌鄣县红油豆瓣，豆瓣酱商标设计为一个整体，不应单独看某个字或字体判断是否侵权。“四川成都市郫香园食品有限公司”是合法注册公司，且与金川食品有限公司签有有效的委托生产合同，故该商品未侵犯成都市郫都区食品工业协会的注册商标专用权。2.天津市西青区李东发小磨香油坊作为个体商户，不具备辨识能力，被控侵权商品是他人推销，送货时提交了生产厂家的商标证和营业执照，天津市西青区李东发小磨香油坊销售的被控侵权商品具有合法来源，不应承担赔偿责任。3.原审判决认定的赔偿数额过高。成都市郫都区食品工业协会未提交答辩意见。成都市郫都区食品工业协会向一审法院起诉请求：1.判令天津市西青区李东发小磨香油坊立即停止销售侵犯其第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权的产品；2．判令天津市西青区李东发小磨香油坊赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计50000元；3．判令天津市西青区李东发小磨香油坊承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：第1388982号证明商标由成都市郫县食品工业协会注册，核定使用商品为第30类：豆瓣，注册有效期限经续展自2000年4月21日至2020年4月20日。2019年8月8日，该商标变更注册人名义为成都市郫都区食品工业协会。2009年4月24日，“郫县豆瓣”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2008年6月，郫县豆瓣传统制作技艺被国务院列入国家级非物质文化遗产名录。2015年12月，中国品牌建设促进会评估“郫县豆瓣”的品牌价值为607.16亿元；2016年12月，中国品牌建设促进会评估“郫县豆瓣”的品牌价值为649.84亿元。成都市郫县食品工业协会系经民政部门登记设立的社会团体法人。2019年3月1日，该协会经批准变更名称为成都市郫都区食品工业协会。该协会的业务范围为开展食品行业产业结构、生产、营销等方面的调查研究工作；开展技术交流与咨询服务活动；举办研讨会、经验交流会及产品的展览、展示会；维护会员合法权益；参与制定、修订食品行业有关标准；对郫县豆瓣证明商标实施授权使用并监督管理；接受政府部门授权和委托交办的各项工作。2019年4月18日，四川省成都市律政公证处依申请，到位于天津市西青区“天津市××市场××勇发小磨香油坊”的店铺内购买标有“鄣县豆瓣”的被控侵权商品1件，公证人员对现场、所购商品等拍摄照片，并封存所购商品。天津市西青区李东发小磨香油坊认可该店铺由其实际经营，亦认可被控侵权商品系其销售。公证处就上述公证过程出具了（2019）川律公证内民字第23486号公证书。经当庭拆封并查看，被控侵权商品为塑料桶装红油豆瓣，桶身贴有长方形标签。该标签左上方标有“虎夫人?”字样；该标签正中部突出印有标识即被诉侵权标识，该标识中的“鄣县”及“豆瓣”为横排书写，且显著大于中间竖排书写的“红油”，同时“豆瓣”的字形、字体与涉案商标中的“豆瓣”完全相同；被诉侵权标识下方以细小字体标注“成都市郫香园食品有限公司（监制）”“产地：山东省德州市”“委托生产商：乐陵金川食品有限公司”“地址：乐陵市××镇××路××号××；该标签下方突出标有“四川成都市郫香园食品有限公司”，样式为。天津市西青区李东发小磨香油坊于2011年6月14日成立，系个体工商户，经营范围为预包装食品、食用农产品（粮食）批发兼零售。庭审中，天津市西青区李东发小磨香油坊主张其在进货时审查了被控侵权商品生产者乐陵市金川食品有限公司的三证等，并提交了该生产者的营业执照及食品生产许可证的复印件，但其未提供证据证明被控侵权商品系其合法取得，亦未能说明提供者。另查明，乐陵市金川食品有限公司于2017年6月14日申请注册第24774322号商标。该商标于2018年6月21日核准注册，核定使用商品为第30类：辣椒油；咖喱粉（调味品）；番茄酱（调味品）；香辛料；涮羊肉调料；调味酱；豆酱（调味品）；除香精油外的饮料用调味品；调味料；调味品，注册有效期限自2018年6月21日至2028年6月20日。该商标注册人乐陵市金川食品有限公司系自然人独资的有限责任公司，住所地为山东省乐陵市××镇××路××号，注册成立日期为2006年7月5日，经营范围为调味料（半固态）、红油豆瓣酱、酱腌菜生产销售。成都市郫都区食品工业协会主张为制止侵权支出包括了调查取证费、公证费、律师费、交通费等在内的合理费用，但不能明确具体数额，且仅提交了1张价税合计为800元的增值税普通发票用以证明支出公证费的数额。一审法院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见，本案的争议焦点为：天津市西青区李东发小磨香油坊实施的被诉侵权行为是否侵犯了涉案注册商标专用权；如构成侵权，侵权责任如何确定。关于被诉侵权行为是否构成侵犯涉案注册商标专用权，未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为；被诉侵权的商标与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与成都市郫都区食品工业协会注册商标的商品有特定的联系，构成商标近似。本案中，首先，被控侵权商品系豆瓣，与涉案注册商标核定使用的商品类别相同。其次，被控侵权商品上虽然标有“虎夫人?”，但却在正中部显著位置以醒目方式印有被诉侵权标识，该标识明显具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。该标识与注册商标相比较，中间加入的“红油”二字字体较小较细，对整体视觉效果影响相对较小；而除变换了首字外，二者在字形、汉字排列方式及组合后的整体结构及书写风格上相似，特别是“豆瓣”二字使用了与涉案商标完全一致的较为独特的书写方式，从而导致以一般消费者的注意力较难判别，易使相关公众对商品来源产生误认，结合“郫县豆瓣”商标的知名度，应认定二者构成近似商标；同时，被控侵权商品下方突出标注了“成都市郫香园食品有限公司”，却将实际生产商“乐陵金川食品有限公司”、实际产地“山东省德州市”等内容仅以较小字体在不显眼的位置标注，上述标注方式淡化了被控侵权商品的实际产地及来源，易使相关公众误认为被控侵权商品与涉案商标及其权利人之间存在特定关系，进而使得相关公众产生被控侵权商品来源于涉案商标证明的原产地即郫都区（郫县）的错误认识，该方式具有攀附涉案商标知名度的主观目的。再次，“鄣县”二字是否取得商标注册，不影响本案中对被诉侵权标识是否构成侵权的判断。“鄣县”商标的申请时间远晚于“郫县豆瓣”商标的注册时间，同时被控侵权商品并非单独使用“鄣县”，而是将之与同涉案商标字形一致的“豆瓣”一并在被控侵权商品上突出使用，该方式明显具有侵权之故意。最后，根据涉案公证书的记载及庭审中当事人的陈述，天津市西青区李东发小磨香油坊销售了被控侵权商品，其作为多年从事副食调料品的零售商，理应对相关领域具有一定知名程度的商标负有较高的注意义务，其实施的销售行为侵害了涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的确定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，因成都市郫都区食品工业协会未能举证证明其因侵权所受损失和天津市西青区李东发小磨香油坊因侵权所获利益，一审法院考量以下因素确定赔偿数额：第一，涉案商标“郫县豆瓣”在相关公众中具有较高的知名度，在全国范围内有一定的影响力；第二，成都市郫都区食品工业协会为维权实际支出了公证费800元，且委托了律师代理本案诉讼，但未举证证明律师费、交通费等维权合理开支的具体数额；第三，在案证据不能证实天津市西青区李东发小磨香油坊的销售规模以及被控侵权商品的销售情况；第四，天津市西青区李东发小磨香油坊虽未提供证据证明其系合法取得被控侵权商品或说明提供者，但其在进货时对生产者的营业执照、食品生产许可证等证照进行了审查。此外，一审法院综合考虑侵权商品的类别及销售价格、天津市西青区李东发小磨香油坊的经营情况、侵权行为的情节等，酌情确定天津市西青区李东发小磨香油坊赔偿成都市郫都区食品工业协会经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款及第三款、第五十七条第二项及第三项、第六十三条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，判决“一、本判决生效之日起，天津市西青区李东发小磨香油坊立即停止销售侵犯第1388982号注册商标专用权的商品；二、本判决生效之日起十日内，天津市西青区李东发小磨香油坊赔偿成都市郫都区食品工业协会经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元；三、驳回成都市郫都区食品工业协会的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由成都市郫都区食品工业协会负担500元，由天津市西青区李东发小磨香油坊负担550元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为天津市西青区李东发小磨香油坊的行为是否侵害了成都市郫都区食品工业协会的注册商标专用权，以及如果构成侵权，天津市西青区李东发小磨香油坊的责任承担问题。成都市郫都区食品工业协会系涉案第**注册商标的商标权人，其注册商标专用权依法应受保护。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。本案中，被控侵权商品为豆瓣，与涉案商标的核定使用商品类别相同。被控侵权商品虽使用“虎夫人”商标标识，但在商品显著位置以醒目方式标注，其中“红油”二字字体较小，“鄣县”“豆瓣”字体较大，并列、突出使用。“鄣县”“豆瓣”四字可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。经比对，该标识与成都市郫都区食品工业协会注册商标仅一字之差，其它文字的读音、含义、排列方式均相同，且成都市郫都区食品工业协会商标标识中的“郫”字对笔画进行了艺术处理，而的“鄣”字亦采用连笔方式书写，结合其中“豆瓣”二字使用的字体与成都市郫都区食品工业协会商标中的“豆瓣”字形字体完全相同，可以认定二者构成近似商标。虽然被控侵权商品的生产商已获得“鄣县”注册商标，但应规范使用其注册商标，上述使用方式易使相关公众对商品来源产生误认，一审法院认定天津市西青区李东发小磨香油坊销售的涉案豆瓣为侵权商品，并无不当。天津市西青区李东发小磨香油坊的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵害了成都市郫都区食品工业协会商标专用权，依法应承担相应的责任。关于天津市西青区李东发小磨香油坊所销售的被控侵权商品是否具有合法来源的问题。天津市西青区李东发小磨香油坊作为长期销售预包装食品、食用农产品的经营者，对进货渠道和商品具有一定的审查和注意义务，现其实施了销售被控侵权商品的行为且未提供证据证明该商品系其合法取得或说明提供者，故其关于所销售的被控侵权商品具有合法来源不应承担赔偿责任的抗辩不能成立，一审法院判令其承担相应的赔偿责任，并无不当。关于一审法院认定的赔偿数额是否适当问题。成都市郫都区食品工业协会既未能提供证据证明其因天津市西青区李东发小磨香油坊的侵权行为遭受的损失，亦不能证明天津市西青区李东发小磨香油坊的侵权获利，一审法院综合考虑涉案商标的知名度与影响力、侵权商品的类别及销售价格、天津市西青区李东发小磨香油坊的经营情况、侵权行为的情节、成都市郫都区食品工业协会合理开支的支出情况等，酌情确定天津市西青区李东发小磨香油坊赔偿成都市郫都区食品工业协会经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元，并无不当。天津市西青区李东发小磨香油坊关于一审法院确定的赔偿数额过高的主张，本院不予支持。综上所述，天津市西青区李东发小磨香油坊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人天津市西青区李东发小磨香油坊负担。本判决为终审判决。审判长  刘震岩审判员  董声洋审判员  王 倩二〇二〇年四月十三日法官助理张军强书记员马翠翠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。