广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初2893号原告:佛山市禅弘投资咨询有限公司，住所地广东省佛山市禅城区****************，统一社会信用代码914************284。法定代表人：信某1。委托诉讼代理人：严达兴，广东的信律师事务所律师。被告：何志敏，男，汉族，1982年8月17日出生，住广东省廉江市**************，公民身份号码440************252。原告佛山市禅弘投资咨询有限公司（以下简称禅弘公司）与被告何志敏劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月21日立案受理后，依法由审判员汤丽娟适用简易程序独任审理，并于2020年3月20日公开开庭审理。双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：一、劳动仲裁请求。何志敏于2019年11月18日向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决禅弘公司支付：经济补偿77094元、年休假工资11815元、退还已扣发工资8000元、10月份工资差额3871元、11月份工资2500元及案件提成2021元、已结工作的提成5000元，同时要求确认双方于2010年10月8日至2019年11月15日期间存在劳动关系。二、劳动仲裁结果：何志敏与禅弘公司于2010年10月8日至2019年10月21日期间存在劳动关系；禅弘公司向何志敏支付解除劳动关系经济补偿77094元、2019年10月工资差额2201.65元、2018年未休年休假工资790.8元；驳回何志敏的其他仲裁请求。三、诉讼请求。禅弘公司收到佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会佛禅劳人仲案非终字[2019]2398号仲裁裁决书后，均于法定期限内向本院提起诉讼，请求判令：禅弘公司无需向何志敏支付解除劳动关系经济补偿77094元、2019年10月工资差额2201.65元、2018年未休年休假工资790.8元；确认双方于2011年12月3日至2019年10月7日期间存在劳动关系。四、劳动合同签订情况：2018年10月17日，何志敏与禅弘公司签订无固定期限劳动合同，合同约定：工作岗位为调查及相关管理，公司有权根据工作需要调整工作岗位；工作时间：按劳动法规定的标准工作时间执行；劳动报酬：由基本工资+绩效奖金组成，基本工资按照佛山市最低工资标准确定岗位及绩效奖金按照公司的岗位绩效工资考核办法另行确定。五、社保缴纳情况：禅弘公司为何志敏缴纳了2011年12月至2019年10月期间的社会保险；2019年10月何志敏个人应缴纳部分社保费用为352.57元。六、工资发放情况：何志敏2019年1月至9月的应收工资为：8559.55元、5556.46元、7946.52元、6383.93元、8474.95元、5992.81元、6729.66元、6496.55元、26797.11元。七、其他情况：2019年9月25日，禅弘公司通过公司微信群发出《人事任免通知》，内容“通过部门主管重新选举，由部门人员及管理者投票表决，得出以下结果：金融部主管级律师助理团队主管职务无变动。保险调查部原主管何志敏不再担任该部门主管职务。任命霍嘉健担任保险调查部主管一职，全面负责该部门工作，并履行该职务全部职责。岗位试用期为3-6个月。以上任命自发布之日起即开始执行”。随后，何志敏通过微信回复“我身为佛山市禅弘投资公司的保险调查主管何志敏，由于前期催收部提成问题与老板的家属发生不愉快，现在以搞员工选举的形式变相将我调岗为员工并降薪，（主管5000元，员工2500元）。这种公司良心何在。我必通过法律维护自己的”；“我在公司就职了九年，一个通知就降职减薪，选举又不透明、公开。怎么服人？我会通过法律维权到底”。2019年9月30日，禅弘公司通过公司微信群发出《通知》，内容“根据2019年9月25日下发的，《2019.9.25金融部、保险部、助理团队主管选举方案》、《人事任免通知》，根据文件要求若出现现任落选和新人当选，座席和系统权限互换，现任需在3个工作日内移交工作（交接期间薪酬保持不变）。现任不再负责该部门管理工作，将进行降薪，享受该部门普通员工福利待遇。新人担任部门主管后，岗位试用期为3-6个月，新部门主管务必尽心尽力负责该部门管理工作，享受主管岗位职务、薪资及待遇。因选举而落选的前保险部部门主管何志敏落选后经多次催促，其无正当理由拒不向新任主管移交相关事务，已对当前工作开展及业务发展，造成严重且不可挽回的影响和损失。现要求其在2019年9月30日内完成移交工作，若仍不履行移交义务，公司将严格按照文件执行，对其薪资进行降薪，不再享受部门主管薪资待遇”。同日，禅弘公司通过微信群发出《关于办公场所规范化建设通知》，内容“2019年9月29日，收到广东的信律师事务所关于佛山市律师协会关于转发省律协《广东省律师事务所办公场所规范化建设规定》的通知，律所办公场所应独立，避免与其他公司、企业或机构混用，现应此通知要求，作出以下整改：1、国庆节后第一个工作日劳动关系所属禅弘公司的所有员工统一搬到26楼原办公室办公；2、节后会在26楼办公场地装新的考勤机除了8号上班卡在27楼打卡，下班卡及继后的打卡均需在26楼进行”。何志敏在微信群回复收到。庭审中，何志敏确认其2019年10月8日后未按照上述通知搬至26楼办公。禅弘公司分别于2019年10月8日、10月21日、10月22日、10月23日、10月25日、10月29日、11月14日向何志敏发送《通知函》，通知何志敏到原办公场地（佛山市禅城区岭南大道北南区************）打卡报到及接受工作安排。2019年11月15日，何志敏通过禅弘公司微信群向公司发送了《被迫解除劳动关系通知书》。同日，禅弘公司向何志敏支付2019年10月份工资3096.51元。诉讼中，何志敏确认2019年10月8日后未至新工作场所而是仍在原工作场所上班，公司没有再安排其工作。诉讼中，双方的举证情况如下：禅弘公司提交了如下证据：1、原告的营业执照及被告的身份证复印件。2、仲裁裁决书。3、劳动合同、员工迟到早退的惩处通知。4、中保财险业绩垫底相关证明及微信记录。5、通知（2019年9月30日）、微信群聊天截图（2019年9月30日，广东的信律师事务所群）。6、关于办公场所规范化建设通知、微信聊天记录。7、佛山市律师协会投诉案件立案通知书。8、通知函、微信记录。9、工资表及银行代付清单。10、社保记录。11、打卡记录。何志敏提交了如下证据：1、劳动合同。2、佛山市社会保障参保缴费证明。3、人事任免通知。4、通知（2019年9月30日）。5、银行流水、工资单（2019年9、10月）、业绩表。6、被迫解除劳动关系通知书。7、与人事主管宾晓宁和原告公司现在顶替我位置的主管录音（2019年9月27日）。8、与原告宗总监和原告老板的面谈录音。9、考勤日历（2019年11月1日、2019年10月8日）。10、聊天记录（广东的信工作群）。11、微信聊天记录工作群（禅弘2019年11月15日）。12、与前台员工的微信记录。13、前员工江浩军在客户群发言的微信截图。14、与客户太平李瑾的微信聊天记录。15、名片。16、同行告知书（情况说明函）。诉讼中，本院依职权调取了佛禅劳人仲案字（2019）2398号仲裁庭审笔录一份。对于双方有争议的事项，本院认定如下：关于双方劳动关系存续期间的问题何志敏主张其于2010年10月8日入职禅弘公司，于2019年11月15日离职。禅弘公司则主张何志敏入职公司的时间为2011年12月3日，离职时间为2019年10月7日。关于入职时间，双方均未提交证据予以证实，何志敏主张入职时有签入职登记表，由禅弘公司保管。禅弘公司则主张何志敏入职时未填写入职登记表，但有签劳动合同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对因计算劳动者工作年限等发生的劳动争议，用人单位负举证责任。而作为用人单位的禅弘公司既未能提交何志敏的相关入职资料亦未能在本院指定的时间提交入职时签订的劳动合同，其应承担举证不能的不利后果。故此，本院对何志敏主张的入职时间予以采信。关于劳动关系的解除时间。本院认为，虽然2019年10月8日以后何志敏未按照公司的安排至新工作场所办公，但根据禅弘公司提交的多份通知函及双方举证的微信聊天记录可知，直至2019年11月14日，公司或何志敏均未向对方提出解除劳动关系的意思表示，故上述期间双方劳动关系尚处于存续状态。而2019年11月15日，何志敏以发送《被迫解除劳动关系通知书》的方式向禅弘公司提出的解除劳动关系的意思表示，根据合同法的相关规定“合同自通知到达对方时解除”，故此双方劳动关系解除的时间应为于2019年11月15日。仲裁委认定双方劳动关系解除的时间为2019年10月21日，何志敏并未提起诉讼视为服从仲裁裁决，本院予以确认。综上，双方劳动关系的存续期间为2010年10月8日至2019年10月21日。关于2018年年休假工资的问题禅弘公司未能提交证据证实有安排何志敏休2018年的年假。现何志敏诉请禅弘公司向其支付该年度的应休未休年休假工资，合理有据本院予以支持。至于何志敏该年度应休未休年休假天数的问题。何志敏主张其该年度应休未休年休假为10天，但其并未能提交证据证实其累计工作已满10年，故对何志敏提出的该年度年休假天数的主张，本院不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，结合何志敏缴纳社保的记录，本院认定何志敏在2018年可享有年休假的天数为5天。据此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，结合禅弘公司已支付何志敏该年度正常工作期间的工资收入的情况，本院认定禅弘公司需再按照何志敏正常工作时间工资的200%支付年休假工资报酬。至于支付标准，仲裁委按照佛山市最低工资标准为基数支付何志敏该年度的年休假工资，何志敏并未对此提起诉讼，应视为服从仲裁裁决，本院确定以佛山市最低月工资1720元为标准计算其年休假工资。由此计算得出禅弘公司向何志敏支付的年休假工资为790.8元[1720元÷21.75天×5天×（300%-100%）]。关于2019年10月工资有无足额支付的问题何志敏主张其10月正常出勤，扣减禅弘公司已支付的1129元，则公司应向其支付的工资差额为3871元。禅弘公司则认为何志敏在10月7日开始旷工，其工资只能计算7天为1129元（计算方式方式为5000元÷31天×7天）、加上工龄工资为56.45天（250元÷31天×7天）及绩效工资2263.63元，至于旷工期间公司无需向其支付工资。本院认为，关于2019年10月份何志敏出勤情况的问题。根据禅弘公司提交的考勤记录可知2019年10月8日何志敏确有出勤。但庭审中何志敏也明确陈述：2019年10月8日以后何志敏仍然在原工作场所上班，且禅弘公司没有安排工作给何志敏。根据上述陈述可知，何志敏未按照公司通知要求至新工作场所上班，2019年10月8日后何志敏也实际未能从事公司安排的工作，故此何志敏主张公司向其支付2019年10月8日以后的工资缺乏依据，本院不予支持。按照禅弘公司主张的工资计算方法，禅弘公司实际应向何志敏支付的2019年10月份工资为3265.90元（5000元÷31天×8天+工龄工资250元÷31天×8天+绩效工资2263.63元-代缴个人负担部分社保费用352.57）。扣减禅弘公司已向何志敏转账支付的3096.51元，则禅弘公司应向何志敏支付的2019年10月份工资差额为169.39元（3265.90元-3096.51元）。关于经济补偿的问题禅弘公司主张何志敏拒绝到新工作场所上班其行为属于旷工，依照相关法律规定可视为其自动离职，依法及劳动合同约定公司无需向何志敏支付经济补偿。何志敏认为禅弘公司对其变相降职降薪迫使其解除劳动关系，依法公司应向其支付经济补偿。本院认为，本案中，何志敏虽采用了不到新岗位报到这种不恰当的方式对抗公司的调岗，即使禅弘公司因此享有了辞退权，但禅弘公司并未对此进行处理。而从双方解除劳动关系的方式来看，本案属于劳动者单方行使合同解除权解除与禅弘公司劳动关系的情形。本院认为，劳动争议案件中如既存在劳动者享有行使单方解除权的情形，又存在用人单位享有辞退权的情形的，则应以首先行使解除权的一方所依据的理由作为判断是否应支付经济补偿的依据。故此，何志敏是否存在旷工行为，不是判断本案应否支付经济补偿的依据。禅弘公司应否向何志敏支付经济补偿，应视何志敏提出的解除劳动关系并要求经济补偿的理由是否成立而定。对于何志敏提出要求经济补偿的理由是否成立的问题。禅弘公司于2019年9月30日发出通知明确对何志敏“将进行降薪，享受该部门普通员工福利待遇”。本院认为，合理的调岗是用人单位的自主用工行为，但用人单位在调整劳动者工作岗位时应当符合法律的规定，必须具有必要性、正当性和可行性，不得侵犯劳动者的合法权益。本案中，原被告双方签订的劳动合同中虽约定公司有权根据工作需要调整何志敏的岗位，但禅弘公司在调整何志敏岗位的同时亦明确表示将对其进行降薪，可见禅弘公司的行为构成了未能按双方约定提供劳动条件的事实，调岗不合理。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一款第（一）项规定，何志敏有权据此解除双方劳动合同并要求禅弘公司向其支付解除劳动合同经济补偿。至于禅弘公司提出的2019年10月仍按原工资标准向其发放工资实并未降薪的意见。本院认为，2019年10月份工资发放前，何志敏已明确提出异议且表明要通过法律途径维护自身权益，在此种情形下发放的工资不具有参考性，本院对禅弘公司据此提出的意见不予采纳。何志敏在仲裁时主张其离职前月平均工资为8566元，而根据禅弘公司提交的何志敏2019年1月至9月工资表，计算出得何志敏离职前月平均工资高于8566元，故本院对何志敏主张的离职前月平均工资8566元予以确认。结合上文认定的何志敏在禅弘公司工作年限，计算出禅弘公司应向何志敏支付解除劳动关系经济补偿为81377元[8566元/月×9.5个月]。因何志敏主张的经济补偿为77094元，亦系权利人对自身权利的自由处分且何志敏亦未就此提起诉讼，本院予以确认。故此禅弘公司实际应向何志敏支付解除劳动关系经济补偿为77094元。裁判结果及法律依据依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告佛山市禅弘投资咨询有限公司与被告何志敏于2010年10月8日至2019年10月21日期间存在劳动关系；二、原告佛山市禅弘投资咨询有限公司应在本判决生效之日起十日内向被告何志敏支付2018年度应休未休年休假工资790.80元；三、原告佛山市禅弘投资咨询有限公司应在本判决生效之日起十日内向被告何志敏支付2019年10月工资差额169.39元；四、原告佛山市禅弘投资咨询有限公司应在本判决生效之日起十日内向被告何志敏支付经济补偿77094元；五、驳回原告佛山市禅弘投资咨询有限公司的其他诉讼请求。如原告佛山市禅弘投资咨询有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告佛山市禅弘投资咨询有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  汤丽娟二〇二〇年三月二十六日书记员  黄芷晴