云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云31刑终33号原公诉机关芒市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨在荣，男，汉族，1977年6月2日出生，小学文化，经商，户籍所在地云南省保山市施甸县，住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的物品货物罪，于2019年6月15日被芒市公安局刑事拘留，同年7月18日被芒市公安局执行逮捕。现羁押于芒市看守所。辩护人郭矛盾，云南宏鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）明大堂（曾用名明常发）男，汉族，1981年3月28日出生，初中文化，经商，户籍所在地云南省保山市腾冲市，住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的物品货物罪，于2019年6月15日被芒市公安局刑事拘留，同年7月18日被芒市公安局执行逮捕。现羁押于芒市看守所。原审被告人郑世亮，男，汉族，1993年11月12日出生，高中文化，务工，户籍所在地云南省保山市施甸县，住施甸县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的物品货物罪，于2019年6月24日被芒市公安局刑事拘留，同年7月18日被芒市公安局执行逮捕。现羁押于芒市看守所。芒市人民法院审理芒市人民检察院指控原审被告人杨在荣、明大堂、郑世亮走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2019年12月31日作出（2019）云3103刑初321号刑事判决。原审被告人杨在荣、明大堂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月30日公开开庭审理了本案。德宏州人民检察院的检察员朗超出庭履行职务、书记员彭珂担任记录。上诉人杨在荣、明大堂、原审被告人郑世亮、辩护人郭矛盾到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年5月7日21时，被告人明大堂驾驶云Ｍ×××**车和被告人郑世亮驾驶云Ｎ×××**车行至遮放镇户弄村委会户弄桥头查缉点被芒市公安局边境大队户拉边境派出所查获，并当场从被告人明大堂、郑世亮驾驶的车上查获努比亚山羊活体。同年6月5日，对从被告人明大堂驾驶的云Ｍ×××**车上查获的142只努比亚山羊中存活的134只努比亚山羊进行称量，净重4.94吨，经鉴定价值人民币187720元；对从被告人郑世亮驾驶的云Ｎ×××**车上查获的130只努比亚山羊中存活的125只努比亚山羊进行称量，净重4.64吨，经鉴定，价值人民币176320元。经查，查获的努比亚山羊系被告人明大堂、杨在荣在缅甸木姐共同购买后走私入境，被告人杨在荣雇请被告人郑世亮帮其运输走私的努比亚山羊。上述事实，有下列当庭举证、质证的证据予以证实：1.物证照片，证实涉案努比亚山羊、手机及车辆的外观形态特征。2.受案登记表、立案决定书，证实案件来源及立案情况。3.人口基本信息、户口证明，证实三被告人主体身份信息。4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实侦查机关依法扣押了涉案山羊、车辆及手机。5．调取证据通知书、调取证据清单，出入境查询结果，证实被告人明大堂、杨在荣出入境记录情况。6．移交清单、情况说明、移交案件登记表、查获经过、当场盘问检查记录，证实侦查机关查获被告人明大堂、郑世亮的经过、当场进行盘问及案件移送情况。7．查询记录，证实涉案车辆权属情况。8．调取证据通知书、调取证据清单、通讯记录，证实三被告人使用手机号码从2019年3月29日至6月2日的通话情况9．车辆轨迹图侦报告，证实车牌号为云Ｎ×××**车辆在2019年5月6日、7日的行驶轨迹；车牌号为云Ｍ×××**、云Ｎ×××**车辆在2019年5月7日行驶轨迹。10．情况说明，民警与被告人郑世亮、明大堂联系情况，证实侦查机关对案件查办的时间、称量、价格认定、通知及抓获被告人等情况进行说明。11.到案经过、抓获经过，证实三被告人的到案情况。12.证人段某某的证言，证实其和被告人明大堂、郑世亮拉着羊被公安机关查获的事实和经过，羊是被告人明大堂和杨在荣合伙购买的，羊大概有200多只。13.被告人杨在荣的供述和辩解，证实其和被告人明大堂到缅甸购买山羊走私入境及其雇请被告人郑世亮帮其开车运输走私山羊的事实和经过，并提出鉴定价值过高。14．被告人明大堂的供述和辩解，证实其和被告人杨在荣到缅甸购买羊走私入境的事实和经过。15.被告人郑世亮的供述，证实其帮被告人杨在荣拉走私羊的事实和经过。16.鉴定聘请书、价格认定协助书、实物查（勘）验记录、价格认定结论书、动物疫病检测（诊断）报告书、鉴定意见通知书，证实经芒市发展和改革局价格认证中心认定，在车牌号为云Ｎ×××**车辆上查获的努比亚山羊价格为人民币176320元；在车牌号为云Ｍ×××**车辆上查获的努比亚山羊价格为人民币187720元。经芒市动物疫病预防控制中心检测，涉案山羊Ｏ型口蹄疫抗体检测57份羊血清样品为阳性，布鲁氏菌病抗体检测均为阴性。鉴定意见已告知三被告人。17.现场辨认笔录、现场辨认照片，证实三被告人对走私羊装车地点进行辨认的情况。18.辨认笔录附被辨认照片列表及被辨认人身份情况说明，证实三被告人相互辨认情况。19.称量笔录、称量照片、过磅单，证实侦查机关对查获的努比亚山羊进行称量的情况。20.现场勘验笔录、现场示意图，证实侦查人员依法对走私羊装车地点进行勘验的情况。21.视听资料，电子数据，证实侦查机关取证程序合法。上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认，并作为定案依据。根据上述事实和证据，一审法院认为被告人杨在荣、明大堂、郑世亮违反海关法规，逃避海关监管，走私来自境外疫区的动物，其行为已触犯刑律，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。被告人杨在荣、明大堂、郑世亮系共同犯罪，被告人明大堂、杨在荣在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人郑世亮起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人明大堂当庭自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚。综合三被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告人杨在荣犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人明大堂犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万八千元。三、被告人郑世亮犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币八千元。四、在案扣押的走私货物及涉案手机，依法予以没收。判决宣判后，原审被告人杨在荣上诉称：1.他拉运的缅甸山羊是2019年5月7日被查获的，但公安机关到6月14日才通知他到瑞丽市姐勒派出所接受讯问。5月7日至6月13日之间他没有接过公安机关的任何电话，一审庭审时他才知道他拉运的山羊从查获到称量已经间隔了一个月的时间，而且称量时也没有通知他和明大堂、郑世亮到场，公安机关的称量是不合法的，他对这个称量结果不予认可，称量记录不能作为判他有罪的依据。2.他认为即便用于鉴定的山羊就是他和明大堂购买的，但鉴定价值太高了，他不认可这个鉴定。他们购买的缅甸山羊，活羊即使拉到腾冲价格也就在26元一公斤左右，但物价局却鉴定出38元，他不知道物价的人有没有认真去市场调查过，就是本案比较好的山羊也只能卖到这个价格，而行内人士都清楚缅甸的大耳朵羊根本卖不到这个价格。3.即便二审审理以后仍然判其有罪，但他认为不能判他一审那么重的刑罚。（1）他不清楚他的羊是何时称量，他签过认罪书；（2）查获山羊时他不在现场，后来姐勒派出所通知他去，他去到后主动交代了所有的事实，他认为他的行为是自首；（3）他们同监室的两起走私案，一起是2019年11月下判的走私动物冻品案，涉案金额80多万，第一被告苏吉源只被判了三年，另一起是2019年12月30日下判的杨安吉走私动物冻品案，吨数超过25吨，金额到了50万，杨安吉也只是判了五年，他和明大堂合计只有9吨多，判他们五年是不公平的。一审法院没有查清本案的事实，也没有认真审查本案的证据，更没有合理考虑他和辩护律师的意见，最终导致判决错误。请求德宏州中级人民法院依法开庭审理他的案子，并依法撤销（2019）云3103刑初321号刑事判决书，改判他无罪。原审被告人明大堂上诉称：对检察院公诉他们羊的金额有异议。1.羊的重量。羊不是当时抓获他们时就称的，而是在抓获他们之后称的，称羊的时候他本人不在场，称羊的结果是否真实？2.金额。他认为鉴定价格过高。金额鉴定应由羊的大小、品种、肥胖、公母来进行定价，并不是所有羊的市场价格都是统一的。本案的羊是努比亚山羊，其市场价格较低，不应该与本地山羊视为统一价格。而且本案大多数山羊为母羊，市场价格低于其他羊，认为鉴定价格过高。自愿认罪认罚，希望给其从轻或减轻处罚。经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。上诉人杨在荣、明大堂、辩护人对一审的证据称量记录、价格鉴定提出异议，无新证据向法庭提交。辩护人提出本案证据查获后未及时称量，本院已予重视。也注意到，公安机关在称量过程中将死亡的山羊扣除，仅对存活山羊进行称量。价格认定结论是物价部门以价格认定标的在价格认定基准日的市场价格基础上作出的，辩护人提出物价部门在鉴定过程中存在程序违法，本院认为属证据暇疵，价格认定结论可以作为本案的定案依据。一审采纳的证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认，作为定案依据。杨在荣的辩护人郭矛盾提出辩护意见：1.对公诉机关指控杨在荣的犯罪行为构成走私国家禁止进出口的货物罪不持异议。2.恳请二审人民法院对杨在荣从轻处罚。首先，实物查（勘）验记录、价格认定结论书不能作为认定案件事实的证据。本案的实物查（勘）验记录形成于2019年6月6日，而本案价格认定期间委托时间是2019年6月11日，实物查（勘）验记录不是价格认定期间形成的，该记录是公安机关制作的，且没有价格认定人员的签字。根据发展和改革局价格认证中心出具的《关于涉案的努比亚山羊价格认定结论书》中价格认定依据4发改价证办（2016）84号《价格认定行为规范》第十七条“价格认定人员应当对价格认定标的进行实物查验，核实或者勘验，并记录查验或者勘验情况。”第二十二条“价格认定人员应当制作查验或者勘验记录并签字，同时要求参查验或者勘验的其他有关人员在查验或者勘验记录上签字。其他有关人员未签字的，价格认定人员应当在查验或者勘验记录上载明情况，查验或者勘验记录的使用不受影响。”的规定，价格认定中心的价格认定人员并未依法完成应当完成的价格认定工作流程，导致《关于涉案的努比亚山羊价格认定结论书》不具有合法性。其次，称量记录与客观事实有重大出入，建议二审法院审慎。本案的查获时间是2019年5月7日，但称量时间却是2019年6月5日和6月6日，时隔一个月。努比亚山羊是我国生长速度最快和最大的山羊品种（见百度百科），时隔案发一个月才称量，得出的重量已不是查获时的重量，本案的称量记录与客观事实有重大出入。称量过程中被告人杨在荣、明大堂均没有在场，其他被告人也没有对称量的努比亚山羊进行辨认。公安机关虽然在称量过程中邀请了见证人，但见证人系称量机构德宏隆川公司的员工，见证人与称量机构德宏隆川公司具有利害关系。称量前没有校对衡器是否准确，称量也没有附计量授权证书、检验鉴定机构资质认定证书、德宏州质量技术监督综合检测中心的检定证书等文书。最后杨在荣由于法律认知的障碍，一审庭审过程中没有认罪，但二审过程中其自愿认罪，认罪态度好。3.本案的法律适用。最高法、最高检《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第四项规定：“走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的。”处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；本案查获的努比亚山羊公安机关的称量结论为9.58吨（明大堂车辆查获4.94吨、郑世亮车辆查获4.64吨），重量为5吨以上不满二十五吨；符合该条款的规定。另一方面，本案价格认定机构认定的数额虽然超过二十五万元，但价格认定结论不具有合法性，不应以价格认定结论对被告人量刑。四、杨在荣是施甸县的“建档立卡户”和异地扶贫搬迁户，家庭生活非常困难。2016年全家到瑞丽经营山羊屠宰生意后，经济条件才略有好转。此次杨在荣为购买涉案山羊，不仅花光了家庭所有的积蓄，而且还向其在江苏的妹妹借款5万元，日前仅靠妻子一人在瑞丽做点小生意，不仅要负担两个老人，还要抚养两个在读的孩子。每个月还要偿还约6000元的贷款，家庭生活困难。恳请二审人民法院依据“以事实为依据，以法律为准绳”的司法原则对被告人杨在荣作出罪刑相应的处罚，给其一个改过自新的机会。上诉人明大堂提出：对指控他们走私羊的重量及金额有异议。其深知此事给国家和人民带来了不好的影响，他本人自愿认罪认罚，希望对其从轻或减轻处罚。出庭履行职务的检察员认为原审法院已经考虑了其从轻情节，建议驳回上诉，维持原判。本院认为，上诉人杨在荣、明大堂、原审被告人郑世亮违反海关法规，逃避海关监管，走私来自境外疫区的动物，其行为已触犯刑律，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。杨在荣、明大堂、郑世亮系共同犯罪，杨在荣、明大堂出资购买走私羊，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人郑世亮受杨在荣邀约为其驾驶车辆，在本案中起次要作用、辅助的作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人杨在荣、明大堂、原审被告人郑世亮走私国家禁止进出口的货物数量虽不满25吨,但走私数额超过25万元,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款（一）项之规定，属情节严重,依法应处五年以上有期徒刑,并处罚金。上诉人、辩护人在辩护意见中对证据提出的意见，本院在对证据分析认定时已予以评判，此处不再重复。杨在荣提出其有自首情节，因杨在荣并未主动投案，故对此意见，本院不予采纳。杨在荣提出其他走私案件均对被告人均从轻、减轻处罚，一审未对他们从轻、减轻处罚。经查，每个案件与其他案件均会存在差异性，被告人在案件中所处的地位、所起作用各不相同，有的被告人还具有自首、立功等法定从轻、减轻情节，甚至各被告人在案件中认罪的时间、悔罪的程度也会有所不同，故各案判罚因案而异。杨在荣、明大堂无法定减轻情节，故不能在法定刑五年以下量刑。一审已经根据被告人到案后的认罪、悔罪情节对被告人从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨在荣、明大堂所提一审量刑过重的上诉理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 丽审判员 许 瑶审判员 王 军二〇二〇年四月十七日书记员 刘晓梦