杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初13865号 原告：沈顺兴，男，1962年6月19日出生，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：高淼，浙江坤旺律师事务所律师。 被告：杭州萧山城市建设发展有限公司，统一社会信用代码91330109727215408T，住所地杭州市萧山区市心中路**。 法定代表人：钱建文，董事长。 委托诉讼代理人：戴文良、金梦楠，浙江六和律师事务所律师。 第三人：浙江萧建集团有限公司，统一社会信用代码91330109751704033N，住，住所地杭州市萧山区湘湖金融小镇**中区块南岸**楼**/div> 法定代表人：沈伟东，董事长。 委托诉讼代理人：萧仙、陈娇娇，浙江萧剑律师事务所律师。 原告沈顺兴诉被告杭州萧山城市建设发展有限公司（以下简称城建公司）、第三人浙江萧建集团有限公司（以下简称萧建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案受理，依法由审判员郭宸光适用简易程序于2019年11月8日公开开庭进行了审理。原告沈顺兴及其委托诉讼代理人高淼，被告城建公司委托诉讼代理人戴文良、金梦楠，第三人委托诉讼代理人萧仙到庭参加诉讼。2019年12月27日，本案进行了调查。原告委托诉讼代理人高淼、被告城建公司委托诉讼代理人戴文良、第三人委托诉讼代理人陈娇娇到庭参加诉讼。原、被告及第三人申请和解两个月，并同意继续适用简易程序进行审理。本案现已审理终结。 原告沈顺兴诉称：第三人浙江萧建集团有限公司（原名是浙江宇达建设有限公司）与被告于2009年签订建设工程施工合同一份，约定了由第三人承建萧山消防指挥中心和消防中队工程。合同价款为13995582元，合同专用条款还对合同付款期限、合同优惠率、总承包服务费进行了约定。2009年8月20日，第三人与原告方签订工程项目内部承包合同，约定了第三人将案涉工程以内包形式转包给原告方，双方约定采用管理费定额上缴，实行先提存后分配的原则，单独立账、单独核算、自负盈亏。合同签订后，原告方依约进行了施工，并于2011年4月18日办理的工程竣工验收。2014年5月14日，被告组织第三人、审计单位、监理单位、业主单位就工程预算审核召开协调会，形成会议纪要一份，双方就合同优惠率、工程价款结算等相关内容达成了一致意见。2014年的8月5日，第三人将工程结算书连同施工联系单及预算审核会议纪要一并提交给了被告方。2014年9月25日，杭州市萧山区城建档案馆出具案涉工程的竣工档案认可意见书。其后被告委托杭州萧审造价师事务所有限公司于2015年8月24日出具工程造价咨询报告书，审核造价为16235531元。但该报告将门窗重新组价部分以及土建变更无投标综合单价的项目优惠率从合同约定的17.21%变成了27.8%，同时也未将合同约定的总承包服务费计入造价。后案外人萧山区财政项目预算审核中心委托杭州建业工程师事务所有限公司对案涉工程又先后进行了两次审计，得出了不同的造价金额。为此，原、被告及第三人就工程的工程款金额发生争议。时至今日，被告方仅支付工程款12599600元及后续款项1435000元，余下工程款及逾期利息均未支付，第三人怠于向被告方主张工程款，造成作为实际施工人的原告方无法按时领取工程款项。据此，特起诉，诉讼请求：一、判令被告杭州萧山城市建设发展有限公司支付沈顺兴剩余工程款4096215元并支付自2018年2月15日起至实际履行之日止的利息损失（按2014年11月22日前三至五年中国人民银行基准贷款利率6.4%计算，暂计算至2019年8月14日，共546天，利息为392159元，详见计算说明）；二、判令诉讼费用由被告杭州萧山城市建设发展有限公司承担。审理过程中，原告增加要求被告支付保修金利息74514.9元（应支付保修金的期限自2013年4月19日起至2014年10月23日止）的诉讼请求。 被告城建公司辩称：根据被告与第三人之间的招投标文件，该工程为政府投资项目，第三人同意按国家造价管理及萧山区政府有关规定，以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算办理最终价款结算手续，所以本案中的工程造价应按相关规定以区政府投资审价中心审定的工程结算价款为准。现在该工程结算经财政委托审计的造价工程师事务所进行审计，审核后结算造价为15546189元，与原告所主张的价款存在差异，主要问题是优惠率的问题，原告诉状中讲到的从17.21%改成了27.8%，实际上从招投标文件反映，招标时的参考标底就是合同第43页第13.1条，标底是1690余万元，实际上参考标底是招投标的时候填写错误，所以当时造成合同中约定的优惠率错误地表述为17.21%。实际这个招投标文件所记载的参考标底与中标报价之间的优惠率是27.8%。第二个差异是本案存在延期竣工的情形，产生的材料价差，根据2013年8月25日第三人出具的关于要求增补工期的报告当中已经明确承诺，第三人承诺不增加其他费用补偿，包括工期延期期间产生的全部材料价差。第三个差距是财政审价当中的计算上有一些差异。这三个原因造成原告主张的金额和财政审价金额的差异。第三人和被告间未经结算的情况下，原告要求被告承担利息损失我们认为没有依据，原告要求被告在工程款范围内承担责任行使所谓的代位求偿权无事实和法律依据，要求被告支付利息也没有事实和法律依据。 第三人萧建公司辩称：被告出具了两份审计报告，第三人认可第一份审计报告，原告均不认可。现双方存在纠纷，第三人认为应以双方认定一致的审定价或以法院委托第三方鉴定的审计价为准。 经审查，本院对原告提交的证据认证如下：对建设工程施工合同、工程项目内部承包合同、工程竣工验收报告、2015年8月24日的预算审核报告、工程结算汇总表（第三人制作）、竣工（结算）资料签收回执、竣工档案认可意见书、说明、浙江省建设工程施工取费定额（2003版）摘要、中标通知书、变更登记情况、司法鉴定平台网页截图的真实性、合法性、关联性予以认定。消防指挥中心和消防中队土建预算审核会议纪要，有其他参会单位盖章确认，对其真实性、合法性、关联性予以认定。 经审查，本院对被告提交的证据认证如下：对杭州市萧山区项目招标公告、萧山消防指挥中心和消防中队迁建工程开标记录、萧山消防指挥中心和萧山消防中队迁建招标文件、建设工程施工投标文件、关于要求增补工程的报告、2018年8月24日的工程结算审核报告、邮寄凭证、浙江省建设工程施工取费定额（2003版）、萧山消防指挥中心和消防中队迁建项目土建工程结算补充说明的真实性、合法性、关联性予以认定。 经审查，本院对第三人提交的证据认证如下：铝合金门窗制作安装施工合同、付款凭证、工程联系单的关联性不予认定。 根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 2009年6月26日，萧山区消防指挥中心和消防中队迁建工程发布招标公告，其中参考标底为19386772元。2009年7月28日，第三人萧建公司中标，中标报价为13995582元，第三人萧建公司并出具工程结算承诺书，承诺以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算办理最终价款结算手续。第三人萧建公司与被告城建公司于2009年签订建设工程施工合同，约定由第三人萧建公司承建萧山消防指挥中心和消防中队工程，合同价款为13995582元，风险范围以外合同价款调整办法，因设计变更引起工程量清单项目工程数量的增减，无论幅度大小，执行合同原有的综合单价，因涉及变更引起新的项目，其相应单价的确定方式为：1、有投标综合单价的，执行投标综合单价；2、无投标综合单价但有定额单价的，由承包人根据现行浙江省建筑安装预算定额、投标期杭州市信息价标底的编制方法计算出该项目的综合单价，然后按招标时参考标底（16905265元）与中标报价（13995582元）的差额跟参考标底的比值作为优惠率（17.21%），并以此优惠率优惠后所租单价即为综合单价，经监理工程师审核、发包人同意后执行；3、无投标综合单价也无定额单价的，由承包人提综合单价，附组价说明和相关凭证，报监理工程师审核、发包人确认后执行。合同签订后7日内，承包人向发包人支付合同价10%的金额作为履约保证金，发包人在合同签订后15天内确认已收到履约保证金后支付合同价10%的材料预付款，发包人在工程竣工验收符合合同要求后支付到造价比例的90%，竣工结算经有关部门审核核准后一个月内支付15%，保修金5%按规定退还。发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内（竣工验收资料符合存档要求日起）无正当理由不支付工程款、竣工结算价款，从29天起发包人应支付拖欠工程款的银行同期贷款利息。总承包服务费为2%不计入本次合同价。2009年8月20日，第三人萧建公司与原告签订工程项目内部承包合同，约定了第三人将案涉工程以内包形式转包给原告方，双方约定采用管理费定额上缴，实行先提存后分配的原则，单独立账、单独核算、自负盈亏；原告上缴以工程决算总造价为基数的5%为公司管理成本费用和税金，其中如所得税按工程所在地所得税管理规定超过0.3%的超额部分由原告承担另按实办理结算。合同签订后，原告依约进行了施工，并于2011年4月18日办理工程竣工验收。2011年11月16日，案涉工程交付使用。2013年8月25日，第三人萧建公司向被告承诺放弃材料补差。2014年5月14日，被告组织第三人萧建公司、审计单位杭州萧审造价师事务所有限公司、监理单位杭州之江工程建设监理有限公司、业主单位杭州市公安消防支队萧山区大队就工程预算审核召开协调会，形成会议纪要，记录以下内容：由于原设计桩型号市场采购困难及市场上无该型号桩配套使用的桩机，桩型号需变更，具体结算办法为，扣除原投标书上桩基费用，该型号依据信息价重新组价，按合同规定优惠17.21%后计入结算造价；消防车库门变更，因实际使用需要消防车库门需变更，按变更后的消防门信息价计算；铝合金窗由于重新设计出图材料等更改，具体结算办法为，扣除原投标书上所有铝合金窗费用，部分由施工单位做的铝合金窗按新设计材料、节点做法重新组价，按合同规定优惠幅度优惠后计入结算造价；竣工验收以2011年4月18日为准，工程延期期间的人工、材料调价同意计入。后被告委托杭州萧审造价师事务所有限公司于2015年8月24日出具工程造价咨询报告书，审核造价为16235531元，其中门窗重新组价部分以及土建变更无投标综合报价单价的项目优惠率审核为27.8%，且未将合同约定的总承包服务费计入造价，材料补差计为645035元。2014年8月5日，第三人将工程结算书连同施工联系单及预算审核会议纪要提交给被告。2014年9月25日，杭州市萧山区城建档案馆出具案涉工程的竣工档案认可意见书。后案外人萧山区财政项目预算审核中心委托杭州建业工程师事务所有限公司又先后进行了两次审计。得出了不同的造价金额。2018年2月6日，第三人出具说明，内容如下：鉴于我公司于2009年中标承建的萧山消防指挥中心和消防中队迁建工程已于2011年竣工并通过验收，我公司出具造价为17643648元的工程结算书，由于发包人等因素，工程款至今未得到结算，该工程的材料及民工工资已由项目承包人原告投入支付，已产生大量利息损失，请被告公司按合同约定承担。我公司将该工程结算及收取工程款的权利全部转给原告，由原告直接向被告进行结算并收取工程尾款。2018年12月24日，杭州建业造价工程师事务所有限公司受杭州市萧山区财政项目预算审核中心委托，对上述工程进行结算审核，审核后结算造价为15546189元，其中总承包费243749元，门窗工程重新组价及土建变更无投标价部分优惠率按照27.8%计算，人工费补差送审价149459元，审定造价0元，核减149459元，材料补差送审价639826元，审定造价182200元，核减457626元。截至2014年10月23日，被告城建公司共支付第三人萧建公司工程款12599600元。2018年2月14日，被告城建公司又支付第三人萧建公司后续款项1435000元。 本院认为：第三人萧建公司与被告城建公司建立有建设工程施工合同关系，现案涉工程已经竣工验收，第三人萧建公司将其工程结算及收取工程款的权利转让给原告，故原告有权代第三人向被告城建公司主张案涉工程的工程款及其相应的利息，至于原告与第三人之间的债权债务关系，可在原告收取相关工程款后由双方另行结算。 原、被告就本案主要的争议焦点为案涉工程的结算报告应以何份为准、案涉工程中总承包费及无投标单价部分优惠率、材料补差的结算问题。原告主张按照2015年8月24日工程造价咨询报告书为基础，并按17.21%计算无投标单价优惠率，并计入总承包费、材料动态差价；被告主张按照2018年12月24日工程造价咨询报告书，按27.8%计算无投标单价优惠率，并对总承包费及材料动态差价进行核减。 关于案涉工程结算报告的采纳问题。2009年7月28日，第三人萧建公司出具工程结算承诺书，承诺以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算办理最终价款结算手续，该承诺书为案涉工程投标文件的组成部分，双方之间的工程结算应以投标文件为准，故本案工程价款的结算应以2018年12月24日杭州建业造价工程师事务所有限公司受杭州市萧山区财政项目预算审核中心委托出具的工程造价咨询报告书为准。 关于优惠率问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。案涉工程招标公告中载明的参考标底为19386772元。第三人萧建公司与被告城建公司于2009年签订的建设工程施工合同中记录的参考标底为16905265元。依据上述司法解释规定，工程参考标底应以19386772元为准，故对应的优惠率也应为27.8%〔（19386772元－13995582元）÷19386772元〕，上述报告书中对于优惠率的认定无误。 关于总承包费，建设工程施工合同约定总承包服务费为2%，杭州建业造价工程师事务所有限公司出具的工程造价咨询报告书核定总承包费结算价为25067784元，然该报告书最终核算总承包费占比例造价为12187457元并以此为基数计算总承包费，该占比例造价缺乏依据，按照合同约定及理解，总承包费应以结算价为计算依据，故总承包费应为501356元（25067784元×2%）。 关于材料动态差价。经查，2014年5月14日被告组织参与的会议纪要中承诺计入材料调价，其后被告委托鉴定的报告书中也均计入了材料调价。虽第三人曾于2013年8月25日承诺放弃材料补差，但其后的会议纪要变更了该不补偿承诺，故材料差价应当予以计入。而2018年12月24日的工程造价咨询报告书因不补偿承诺核减了材料补差457626元，该核减部分缺乏依据，应当计入。综上，案涉工程结算造价应为16261422元（15546189元+501356元-243749元+457626元）。截至2014年10月23日，被告城建公司共支付第三人萧建公司工程款12599600元，尚欠3661822元。 关于利息的起算时间。其中保修金部分，案涉工程2011年4月18日竣工验收，按照建设施工合同约定：保修金5%按规定退还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应于支持：（二）当事人未约定工程保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。工程质量保证金返还期限为工程缺陷责任期，而非保修期间，本案中合同双方并未约定工程质量保证金返还期限，故保修金返还时间应为工程通过竣工验收之日起满二年，上述保修金应当于2013年4月19日返还。返还金额为工程结算价的5%即813071.1元（16261422×5%）。关于剩余工程款的支付时间及利息，按照建设施工合同约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内（竣工验收资料符合存档要求日起）无正当理由不支付工程款、竣工结算价款，从29天起发包人应支付拖欠工程款的银行同期贷款利息。上述约定应为双方关于欠付工程款利息的特别约定，应当予以遵循。2014年9月25日，杭州市萧山区城建档案馆出具案涉工程的竣工档案认可意见书。故原告主张欠付工程款利息按照2014年10月24日开始起算符合双方合同约定。2018年2月14日，被告城建公司支付第三人萧建公司后续款项1435000元，原告主张该款先行抵扣工程款利息，其主张符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。综上，被告应当支付原告保修金813071.1元自2013年4月19日至2014年10月23日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息76672.6元及工程款3661822元自2014年10月24日起至2018年2月14日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息616976.32元。原告要求支付保修金利息74514.9元，不超过合理范围，本院予以准许，故被告应支付原告上述利息共计691491.22元。2018年2月14日，被告支付的1435000元抵扣上述利息及工程款之后，被告尚欠原告工程款为2918313.22元[3661822元-（1435000元-691491.22元）]。被告应支付原告上述款项自2018年2月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下： 一、杭州萧山城市建设发展有限公司于本判决书生效之日起十日内支付沈顺兴工程款2918313.22元； 二、杭州萧山城市建设发展有限公司于本判决书生效之日起十日内支付沈顺兴工程款2918313.22元自2018年2月15日起至实际付清之日止的利息[2018年2月15日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算]； 三、驳回沈顺兴的其余诉讼请求。 如杭州萧山城市建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43304元，减半收取21652元，由沈顺兴负担6579元，杭州萧山城市建设发展有限公司负担15073元。 沈顺兴于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州萧山城市建设发展有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郭宸光 二〇二〇年四月八日 书记员  陈 燕