山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终630号 上诉人（原审被告）：中国共产党博兴县委员会党校，住所地：山东省博兴县博城四路**，统一社会信用代码：12371625494700137M。 法定代表人：程庆普，常务副校长。 委托诉讼代理人：舒金卫，该校副校长。 委托诉讼代理人：刘文庆。 被上诉人（原审原告）:陈宁，男，1963年2月27日出生，汉族，住山东省博兴县。 委托诉讼代理人：张聚峰，滨州市滨城西区法律服务所法律工作者。 上诉人中国共产党博兴县委员会党校（以下简称博兴党校）因与被上诉人陈宁建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博兴党校上诉请求:一、请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判驳回一审原告陈宁的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。1、一审判决确认2002年6月10日152598.06元欠条的证明力是错误的，属于认定事实错误。其一、2002年6月10日152598.06元欠条来自于1998年12月的《综合楼结算表》，而该结算表是在没有收到博兴会计师事务所工程审计报告（博会师工字1998第40号）的情况出具的，数值包含甩项工程，并非山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司的实际施工工程值。《综合楼结算表》载明的审定值1209957.3元包含了甩项工程，甩项工程包含立邦涂料20124.12元。上述甩项工程是由上诉人直接支付给其他施工方的，而不是由山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司支付的，如果说该建筑公司代上诉人支付的话，将甩项工程款支付给该建筑公司是合适的，但从本案事实来看，上述甩项工程款都是由上诉人直接支付给施工方的，因此在计算欠付该建筑公司工程款时就应当扣除，而2002年6月10日152598.06元欠条没有扣除甩项工程款，很显然是错误的！其二、1998年12月的《综合楼结算表》第三项载明“增加施工队支付立邦涂料款20124.12元”，其含义是该涂料款20124.12元应由山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司支付，而事实上后期该笔涂料款20124.12元是由上诉人分两笔（一笔9323.5元、一笔10800.62元，共计20124.12元）支付给了施工方。这一点也足以说明《综合楼结算表》的内容不符合事实，以此而来的2002年6月10日152598.06元欠条显然也是不符合事实的。而事实上，甩项的工程款上诉人支付已由上诉人直接支付给了施工方，所以甩项工程款应当从152598.06元中扣除。其三、一审判决上诉人支付利息141910.92元没有事实依据。二、一审判决程序违法1、一审原告陈宁作为本案的原告不适格。本案争议的工程系由山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司承建，有建筑工程施工合同、博兴会计师事务所工程审计报告（博会师工字1998第40号）为证，结算也是和山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司进行的结算。基于上述事实，如果说争议工程尚欠工程款的话，也是欠付山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司的工程款，而不是欠一审原告陈宁的工程款，本案又不存在债权转让的情形。因此，一审原告陈宁对争议款项无权主张，作为本案的一审原告不适格。2、即使一审原告陈宁能够作为实际施工人提起诉讼，也应当追加山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司作为第三人参加诉讼，而一审法院没有追加，程序违法。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》“第24条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审法院应当追加山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司作为第三人参加诉讼，而一审法院在没有追加的情况下审理并做出判决，程序显然违法。三、本案争议款项已经超过法律规定的诉讼时效，一审法院从经验出发推定其经常催要，是完全错误的。多年来，就争议工程款山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司一直没有追要，已经超过法律规定的诉讼时效，已经丧失胜诉权！综上，山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2130号民事判决认定事实错误，程序违法，导致判决错误。为此特具状上诉，请求二审法院查清事实，依法判若所请。 被上诉人陈宁辩称:一审法院判决认定上诉人欠被上诉人工程款152598.06元，认定事实清楚、适用法律正确，应该支持被上诉人主张的权利。请求二审法院依法驳回上诉讼请求。 陈宁向一审法院起诉请求:1.请求判令被告偿还工程款179598.06元；2.判令被告承担延期付款银行同期同类贷款利息150336元（自2002年6月10日至清偿完毕之日，按月息0.00435元计算），暂计算至上次起诉时间2018年6月10日,本息暂计算为329934.06元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于1993年度承揽施工竣工的博兴县委党校办公楼和1997年度承揽施工竣工的博兴县委党校综合楼一期工程，截止2015年12月24日，被告尚欠原告一期工程款27000元；1998年度承揽施工竣工的博兴县委党校综合楼二期工程，截止2002年6月10日，被告尚欠原告工程款152598.06元，两项合计179598.06元。根据法律相关规定，工程实际使用后视为验收合格，涉案工程已交付使用长达20年之久，工程款迟迟未结清，原告催要无数次未果。 博兴党校辩称，1.陈宁作为原告主体不适格，本案所争议的党校综合楼一期、二期工程都是由山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司承建，即使欠款也是欠该公司款项，原告无权就争议款项提出主张。就本案事实而言，对于二期工程被告已经支付给山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司1072483.38元，而该工程审计造价为1034796.84元，因此被告已经将全部工程款支付完毕。2.被告不欠原告的任何款项，原告所主张利息更没有事实依据和法律依据。3.从本案事实看，争议的**款项无论是山东省博兴县博兴镇建筑安装总公司还是原告个人，都没有向被告主张过权利，本案已超过诉讼时效，因此，即使原告有权主张，原告已丧失胜诉权。综上所述，请求法院驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，予以确认并在卷佐证。当事人争议的事实主要是是否拖欠工程款及数额。1.原告提交欠条一张，拟证明其承建的被告办公楼和综合楼一期工程，被告于2015年12月24日给原告出具了拖欠工程款27000元的欠条，被告经质证无异议，本院对该证据予以确认。2.原告还提交被告于2002年6月10日出具的欠条，拟证明其施工的被告的综合楼二期工程尚欠工程款152598.06元。被告质证认为欠条印章是被告的行政章不是财务章，不是被告的财务人员出具，在欠条上签名的袁学云不是后勤主任，他本人不是被告的工作人员；综合楼二期工程审计定案值为1034796.84元，1998年12月被告已经支付工程款1072483.38元，扣除定案值1034796.84元，被告超支工程款37686.54元。被告为证明其反驳主张，提交了山东滨州会计师事务所博兴分所出具的工程审计报告（博会师工字（1998）第40号）以及付款的收据一宗，原告质证认为审计报告是1998年6月1日形成，1998年12月份审定值1248251.6元双方无争议，该审定值除包含原告主张的定案值1034796.84元外，还包括地沟、楼前地面、台阶、楼后地面、后面附房的工程款，经双方结算扣除被告已支付的款项后，余欠157598.06元，后代还5000元后，才形成的152598.06元的欠条；被告自行经办支付款项与原告诉讼请求无关。本院综合审查认为，原告提交的被告2002年6月10日出具的152598.06元欠条，经办人除袁学云外还有雷军，原告主张雷军是当时被告分管工程建设的副校长，被告对雷军和袁学云身份提出的异议负担举证责任，却没有举证，该欠条以书面形式表现，是被告明示的意思表示，是直接证据，在被告没有提供证据证明雷军和袁学云没有代表权或者代理权的情况下，本院确认该证据的证明力；被告提交的审计报告发生在被告出具上述欠条的4年前，被告也没有对其提交的收据一宗与本案待证事实的关联性作出合乎情理的说明，也就是说,原告所举证据对待证事实已经达到或超过了高度可能性的证明标准，而被告为反驳原告所主张的事实所举证据对待证事实而言，尚未达到真伪不明的状态，因此，本院认定原告主张的事实存在，而被告主张的事实不存在，即本院认定被告拖欠原告综合楼二期工程款152598.06元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1.陈宁作为本案原告是否适格；2.本案是否超过诉讼时效期间；3.陈宁主张的工程款及利息应否支持。关于1，陈宁自认其身份是实际施工人，博兴党校对此并未否认，只是提出山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司没有将案涉债权转让给陈宁的抗辩，案涉欠款发生近20年来，陈宁一直持有债权凭证，陈宁作为实际施工人依法可以突破合同相对性，享有直接向作为发包人的博兴党校主张工程款的权利。关于2，博兴党校于1993年发包办公楼工程，1997年发包综合楼一期工程，1998年发包综合楼二期工程，2002年6月10日给陈宁出具二期工程款的欠条上没有载明还款期限；2015年12月24日给陈宁出具了一期工程款的欠条，根据经验法则，陈宁作为自然人，博兴党校在如此时间跨度内出具欠条应该是陈宁不断催要的结果，博兴党校没有主张并举证，证明出具欠条后又支付了款项，诉讼时效应从权利人知道或者应当知道权利被侵害之日起算，因此，陈宁主张的两笔工程款均未超过诉讼时效期间。关于3，本案即使存在转包、挂靠等导致建设工程施工合同无效的情形，博兴党校在使用建设工程多年，视为验收合格后，陈宁作为实际施工人仍可以要求博兴党校支付工程款及其利息。博兴党校长期拖欠工程款确实给陈宁造成了经济损失，却没有对陈宁的过错和实际损失数额举证证明，经审查，博兴党校给陈宁出具欠条后即转为普通债务，陈宁主张的月息0.00435元远低于当前法律保护的民间借贷年利率24%，并不超过其实际损失。陈宁对计算期间并未明确，本院认定27000元自2015年12月25日至本案立案时间2019年8月9日计44个月，计算为5167.8元（27000元×0.00435×44）；152598.06元自2002年6月11日至2019年8月9日计206个月，计算为136743.12元（152598.06元×0.00435×206），合计利息141910.92元。据此判决：一、博兴党校于本判决生效后十日内支付陈宁工程款179598.06元及利息141910.92元；二、驳回陈宁的其他诉讼请求。案件受理费6249元，由博兴党校负担。 本院二审中，博兴党校提交当时施工期间的记账凭证五页，证明其中有20124.12元的立邦漆涂料款由博兴党校直接付给了工程施工的其他施工人，应从该欠款数额中扣除，经质证，陈宁不予认可，认为博兴党校支付给其他施工人的立邦漆涂料款与本案的欠条无关。二审中，陈宁向本院提交山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终999号生效裁定一份，证明其是实际施工人，可以作为原告提起诉讼。博兴党校经质证无异议，但认为应当追加第三人。 本院二审查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有三个，一、应否支持陈宁主张的工程款数额及利息的问题。二、陈宁是否是本案适格原告。三、陈宁的主张是否超过诉讼时效。 关于焦点一，首先，被上诉人陈宁持有博兴党校出具的债权凭证，该二份欠条是直接证据，上诉人博兴党校虽有异议，但不能提交有效证据对抗该证据的效力，经查，上诉人主张的20124.12元的立邦漆涂料款均由博兴党校直接付给了工程施工的其他施工人，从其账目来看，均有其他施工人的收据，欠款时间、付款数额均与陈宁持有的欠条无关联性，博兴党校提交的现有证据，尚不能证明支付给其他施工人的款项应从本案欠款数额中扣除，上诉人主张从该欠款数额中扣除的理由不能成立，故欠款数额应以陈宁持有的债权凭证上的数额为准。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被上诉人陈宁主张请求上诉人博兴党校支付拖欠的工程款及利息,与法有据，博兴党校长期拖欠工程款确实给陈宁造成了经济损失，陈宁主张的月息0.00435元计算，并不超过其实际损失。故，一审法院判决上诉人博兴党校支付合法的工程款及利息并无不当，符合法律规定，本院予以维持。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人可突破合同相对性的约束，直接向转包人、违法分包人乃至发包人主张权利。本案中，上诉人博兴党校认可陈宁的身份是实际施工人，只是提出山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司没有将案涉债权转让给陈宁的抗辩。案涉欠款发生近20年，被上诉人陈宁一直持有博兴党校出具的二张欠条，其作为实际施工人依法可以突破合同相对性，享有直接向作为发包人的博兴党校主张工程款的权利。故被上诉人陈宁具有原告资格，其可以直接向上诉人博兴党校主张权利，不必追加山东省博兴县博兴镇建筑安装工程总公司为第三人参加诉讼。上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。 关于焦点三，本案中，2002年6月10日，博兴党校给陈宁出具第二期工程款的欠条上没有载明还款期限，2015年12月24日又给陈宁出具了第一期工程款的欠条，上诉人博兴党校没有举证证明出具欠条后又支付了款项，诉讼时效应从权利人知道或者应当知道权利被侵害之日起算，因此，原审法院认定两笔工程款均未超过诉讼时效，符合法律规定。 综上所述,上诉人博兴党校的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,证据确实充分,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费6123元,由上诉人中国共产党博兴县委员会党校负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 常维华 审 判 员 张魁海 审 判 员 孙兴春 二〇二〇年四月十二日 法官助理 肖 慧 书 记 员 陆 霞