云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终120号上诉人（原审被告）：云南建投第十一建设有限公司，住所地：云南省昆明市呈贡区三台路。法定代表人：陈飞鹏。委托诉讼代理人：谢洪强，云南八谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：简芳，男，苗族，1972年9月6日出生，住云南省昆明市呈贡区。委托诉讼代理人：汪长松，云南道成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈礼东，云南道成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆明恒誉基础工程有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区广福路世纪城金源国际商务中心******。法定代表人：杨泽。被上诉人（原审被告）：云南中豪置业有限责任公司，，住所地：昆明市官渡区彩云北路**法定代表人：董绍朋。委托诉讼代理人：李豪，系公司员工。上诉人云南建投第十一建设有限公司（以下简称建投十一公司）因与被上诉人简芳、昆明恒誉基础工程有限公司（以下简称恒誉基础公司）、云南中豪置业有限责任公司（以下简称中豪置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建投十一公司的上诉请求：撤销一审法院（2019）云0111民初1293号民事判决书第二项内容，即“由被上诉人建投十一公司、中豪置业公司承担上述款项的连带支付义务”，改判上诉人不承担连带支付义务。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院在没有任何证据的情况下，违法认定存在“恶意串通，损害第三人利益”的情形，本案不存在“恶意串通，损害第三人利益”的事实。一审判决书第十页第二段：“本案中，作为劳务部分的承包，以被上诉人简芳为代表的二十名工人与被上诉人恒誉基础公司签订《浇灌混凝土承包合同》，该合同虽为双方自愿签订，并已实际履行和结算，但结合被上诉人恒誉基础公司与案外人周权签订的《协议书》，以被上诉人恒誉基础公司名义实为被上诉人简芳等人所做的浇灌混凝土等工程系为案外人周权抵偿债务，而被上诉人恒誉基础公司又未告知或在工程结算后支付被上诉人简芳等的劳务工资，其内容涉嫌恶意串通，损害第三人利益的情形”，前述认定事实错误。1.1本案不存在任何的第三人。本案中，被上诉人简芳和恒誉基础公司在2014年5月20日签订《浇灌混凝土承包合同》，合同只是涉及简芳和恒誉基础公司，根本不涉及任何第三人。本案中，案外人周权和被上诉人恒誉基础公司在2014年3月10日签订《协议书》，确定杨稳昆欠付周权8262万，被上诉人恒誉基础公司与案外人周权达成一致，签署《协议书》，被上诉人恒誉基础公司在螺蛳湾8，9，18号地块通过打桩的方式代杨稳昆向周权还债。该《协议书》没涉及任何第三人。1.2被上诉人简芳不应当被认为《协议书》涉及的第三人。案外人周权和被上诉人恒誉基础公司的《协议书》是在2014年3月10日签订，早于被上诉人简芳和被上诉人恒誉基础公司在2014年5月20日签订的《浇灌混凝土承包合同》，案外人周权和被上诉人恒誉基础公司签订《协议书》的时候，是不可能计算到《协议书》签订之后，谁要和恒誉基础公司签订其他合同的，第三人是处于不确定的状态。不能想当然地认为恒誉基础公司为了履行《协议书》内容，之后和他人签订合同的行为，就是损害第三人的行为，更不能认为在2014年3月20日《协议书》签订之后，所有和被上诉人恒誉基础公司有合同关系的主体，都被认为是《协议书》涉及的第三人，一审法院认定被上诉人简芳是《协议书》涉及的第三人缺乏基本的生活常识和逻辑常识。1.3如果要认定本案存在第三人，案外人周权应当是本案的第三人。结合本案《协议书》和《浇灌混凝土承包合同》的签订时间和主体，被上诉人恒誉基础公司先与案外人周权在2014年3月30日签订协议书，再与被上诉人简芳在2014年5月20日签订《浇灌混凝土承包合同》，如果要认为存在第三人，本案的第三人应当为案外人周权，从正常的逻辑看，本案只可能存在被上诉人简芳和被上诉人恒誉基础公司签订《浇灌混凝土承包合同》损害第三人周权利益的情形，而不是本末倒置的认为损害其中一个合同签订者简芳的利益，难道简芳签订《浇灌混凝土承包合同》是为了损害自己的利益。1.3本案不存在任何恶意串通损害被上诉人简芳利益的行为。本案中没有任何证据证明被上诉人恒誉基础公司和案外人周权如何串通的，也没有任何证据证明被上诉人恒誉基础公司和被上诉人简芳是如何串通的损害第三人。相反，《协议书》（2014年3月20日签订）证明案外人周权和被上诉人恒誉基础公司是自愿合法地签订协议，证明案外人周权和被上诉人恒誉基础公司在签订协议的时候，没再涉及到任何第三人。证据《浇灌混凝土承包合同》，（2014年5月20日签订）证明恒誉基础公司和简芳是在自愿的基础上签订的合同。该合同的签订和内容与案外人周权无关，他也没再参与该合同的签订。一审法院认定被上诉人恒誉基础公司和案外人周权在2014年3月10日签订《协议书》就是恶意串通，就是损害2014年5月20日和被上诉人恒誉基础公司签订《浇灌混凝土承包合同》的简芳的利益，缺乏起码的证据证明和正常的逻辑。二、一审法院错误适用法律，错误适用合同法第五十二条关于“恶意串通，损害第三人利益”的情形，错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。2.1如第一条论述，在本案中被上诉人简芳不是第三人，不存在恶意串通，损害第三人利益的情形下，在被上诉人简芳、恒誉基础公司均未提出请求确认《浇灌混凝土承包合同》无效，案外人周权和被上诉人恒誉基础公司均未提出要求确认《协议书》无效的情况下，在本案的两份协议不涉及国家利益和集体利益的情况下，一审法院主动以合同法第52条审查《浇灌混凝土承包合同》和《协议书》的效力，并确认无效，超越法院审理范围，严重违反民事诉讼法“不告不理”的基本原则，严重违反合同法平等自愿的基本原则和立法本意。2.2被上诉人简芳也不是建筑法及司法解释中的承包人，一审法院错误认定被上诉人简芳是承包人，错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，被上诉人中豪置业公司和上诉人是合法的发包和承包关系，中豪置业公司是建设单位，上诉人是合法的具有资质的承包单位。是本案的承包人，案外人周权挂靠在上诉人名下，组织螺蛳湾c8，c9，18号地块施工，是本案实际施工人，上诉人只是欠付周权的工程款。被上诉人简芳和被上诉人恒誉基础公司均不是螺蛳湾c8，c9地块的实际施工人，简芳和恒誉基础公司只是劳务雇佣关系，被上诉人简芳只是在工地上做劳务的工人，根本不是螺蛳湾c8,c918号地块的承包人，一审法院错误将做人工劳务的被上诉人简芳认定是承包人，错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。三、本案中，上诉人不应当承担任何责任。具体理由如下：3.1上诉人与被上诉人简芳没有任何的合同关系，被上诉人简芳不能基于不存在的合同关系，向上诉人主张合同的权利。3.2被上诉人简芳和被上诉人恒誉基础公司签订的《浇灌混凝土承包合同》是无效合同，现有证据无法确定被上诉人简芳按照承包合同的约定在螺蛳湾c8，c9地块进行具体施工，并且现在的c8,c9地块工程已经停工，还未竣工验收，还未结算，在未竣工验收、未结算的情况下，不具有支付工程款的事实依据和法律依据。被上诉人不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，要求上诉人支付工程款。被上诉人简芳只能向被上诉人恒誉基础公司主张劳务费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；被上诉人简芳作为个人，并不具备建筑施工企业资质，故其与被上诉人恒誉基础公司签订的《劳务承包协议书》应为无效，被上诉人简芳不是本案工程的承包人，只是实际的劳务工人，且工程还未完工，未验收，工程质量未确定，不具备支付的现实条件。被上诉人简芳不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定要求上诉人支付工程款。被上诉人简芳只能依据其和被上诉人恒誉基础公司存在的雇佣劳务关系，向被上诉人恒誉基础公司主张劳务费。3.3本案螺蛳湾c8,c9地块的实际施工人是案外人周权，被上诉人简芳也不是螺蛳湾c8，c9地块的实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定向上诉人索要劳务费用。依据本案证据及当庭调查事实，可以确定被上诉人中豪置业公司和上诉人是合法的发包和承包关系，被上诉人中豪置业公司是建设单位，上诉人是合法的具有资质的承包单位，是本案的承包人。案外人周权挂靠在上诉人名下，组织螺蛳湾c8,c9，18号地块施工，是本案实际施工人，上诉人只是欠付周权的工程款。被上诉人简芳、恒誉基础公司均不是螺蛳湾c8，c9地块的实际施工人，被上诉人简芳、恒誉基础公司只是存在承揽关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第一项的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被上诉人起诉的，人民法院应当依法受理。被上诉人简芳不是实际施工人，不能依据前述规定要求上诉人承担劳务费用。2.4被上诉人恒誉基础公司的法定代表人杨稳昆与案外人周权之间的债权债务关系阻却了被上诉人简芳向上诉人主张劳务费的请求。案外人周权挂靠在上诉人名下，是本案实际施工人，被上诉人恒誉基础公司的法定代表人杨稳昆还欠着案外人周权8262万元，因为周权和被上诉人恒誉基础公司杨稳昆的债权债务关系，被上诉人恒誉基础公司为了法定代表人杨稳昆，在螺蛳湾c8，c9，18号地块通过打桩向周权还债。因此，周权不拖欠被上诉人恒誉基础公司的工程款，周权不需要在本案的c8,c9,18号地块的施工过程中，向被上诉人恒誉基础公司支付工程款，上诉人也不需要向被上诉人恒誉基础公司支付工程款。更不需要向被上诉人简芳支付工程款，上诉人只是欠付周权的工程款。综上所述，一审法院认定事实错误，错误适用法律，本案中被上诉人简芳只能向被上诉人恒誉基础公司主张劳务费用，上诉人不应当承担连带责任。被上诉人简芳答辩称,本案的实际施工人是被上诉人及其工友。案外人周权既是挂靠人，又是实际施工人是自相矛盾的。周权与恒誉基础公司的法定代表人杨稳昆之间的债务与本案没有任何关联性，上诉人的上诉没有事实及法律依据。被上诉人中豪置业公司答辩称，我方同意上诉人所说的周权是实际施工人，周权因之前涉黑已被采取刑事措施，周权所涉的工程款目前正在由昆明市公安局进行司法会计鉴定。一审法院已经认定了简芳作为承包人有权向恒誉基础公司主张工程款，仅仅是以中豪置业公司没有尽到管理和监督义务判决承担连带责任是荒谬的，没有任何事实及法律依据。被上诉人恒誉基础公司未到庭陈述答辩意见。原审原告简芳向一审法院起诉请求：1、判令被告一、三支付原告欠款475,202.50元，被告二承担连带清偿责任；2、判令被告三支付原告简芳逾期付款利息（以年利率6%自2014年9月16日起至实际付款之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告中豪置业公司与被告建投十一公司是螺蛳湾国际商贸城中央商务区C8、C9地块建设项目的投资方和总承包方，案外人周权承包了中豪螺蛳湾国际商贸城中央商务区C8-1、C8-3、C8-4栋、C9-3栋及螺蛳湾18地块中豪澜山花园二标段的基础打旋挖桩施工工程。案外人周权与被告恒誉基础公司法定代表人杨稳昆存在债权债务关系，案外人周权与被告恒誉基础公司双方签订《协议书》，由被告恒誉基础公司用在上述基础打旋挖桩施工工程的工程款用以抵偿所欠周权的债务，由被告恒誉基础公司组织施工队等进行施工。2014年5月20日，以原告简芳为代表的二十名工人与被告恒誉基础公司签订一份《浇灌混凝土承包合同》，约定甲方（恒誉基础公司）在新螺蛳湾国际商贸城中央商务区C8、C9地块浇灌混凝土施工工程承包给乙方（简芳）施工。总工程量约40000米，浇灌混凝土按设计桩长计算，综合单价为每米23元结算（含吊装钢筋笼入孔安装）。浇灌混凝土时，乙方需安排相关负责人在旁指挥监督，由乙方原因导致浇灌混凝土无法顺利进行或严重致断桩，所造成的一切后果及经济损失由乙方自行承担。工程款支付方式为：甲方收到业主相应工程款项后，按每个月完成工程量的70%进行支付，以此类推，余款工程结束后一个月结清。合同签订后，乙方配合甲方对1100桩径、800桩径等进行了施工。2014年8月19日，原、被告双方对工程量及工程款进行了验收并结算，原告简芳班组共计工程款为535,202.50元，该工程量在被告恒誉基础公司与案外人周权的旋挖桩成本分析表中也有体现。一审审理中，原告简芳自述在施工过程中，被告恒誉基础公司已向工人支付劳务费60,000.00元，剩余475,202.50元通过各种渠道讨要至今未支付。2018年12月28日，被告恒誉基础公司向原告简芳等人出具《欠条》一份，载明：“欠简芳等20位劳务工人于2014年4月1日至2014年9月16日在新螺蛳湾中央商务区C8地块1标段做混凝土浇注和钢筋注浆管桩底、环型注浆工程劳务工资共计475,202.50元。”因简芳等二十名劳务工人至今未收到劳务工程款，遂委托简芳收取工程款。现原告简芳向一审法院提起诉讼，主张如上所诉。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，作为劳务部分的承包，以原告简芳为代表的二十名工人与被告恒誉基础公司签订《浇灌混凝土承包合同》，该合同虽为双方自愿签订，并已实际履行和结算，但结合被告恒誉基础公司与案外人周权签订的《协议书》，以被告恒誉基础公司名义实为原告简芳等人所做浇灌混凝土等工程系为案外人周权抵偿债务，而被告恒誉基础公司又未告知或在工程结算后支付原告简芳等的劳务工资，其内容涉嫌恶意串通，损害第三人利益的情形，故应当认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。”的规定，原告简芳主张由被告恒誉基础公司支付尚欠其工程款475,202.50元的诉讼请求有事实及法律规定，一审法院依法予以支持。至于原告简芳主张的利息损失问题，因被告恒誉基础公司至今未支付原告简芳班组的劳务费，且双方签订的《浇灌混凝土承包合同》因被告恒誉基础公司与案外人周权的恶意串通行为导致合同无效，故一审法院支持原告简芳以同期银行贷款年利率4.75%计算的利息损失，而对原告简芳主张的以年利率6%计算的利息损失不予支持。本案中，作为建设方的被告中豪置业公司以及作为总承包方的被告建投十一公司未对被告恒誉基础公司拖欠工人人工工资的行为进行管理和监督，应当承担被告恒誉基础公司拖欠工人人工工资的连带偿还义务。被告恒誉基础公司经一审法院合法传唤未到庭对原告简芳主张的事实进行反驳并举证，依法应承担不利后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，之规定，判决：“一、由被告昆明恒誉基础工程有限公司于本判决书生效后三日内支付所欠原告简芳劳务工程款共计475,202.50元，并以该款为基数以年利率4.75%自2014年9月16日起至实际付款之日止计算的利息损失；二、由被告云南建投第十一建设有限公司、被告云南中豪置业有限责任公司承担上述款项的连带支付义务；三、原告简芳的其他诉讼请求不予支持。”二审中，各方当事人均未提交新的证据，均对一审法院审理确认的事实无异议，故本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人应否承担连带支付责任？被上诉人简芳是以实际施工人的身份主张上诉人及其余被上诉人承担连带支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从本条的规定可以看出在实际施工人以发包人为被告主张权利时，法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人以查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在此基础上判决发包人，而不包括转包人或者违法分包人。而从一、二审查明的事实来看：本案争议工程的发包人系中豪置业公司，承包人是上诉人，而简芳是从被上诉人恒誉基础公司处分包了案涉工程的部分劳务，故上诉人不属于上述司法解释规定的发包人。被上诉人简芳以实际施工人身份主张上诉人承担工程款的连带支付责任，本院不予支持，进而周权与恒誉基础公司签订的《协议书》涉及的是周权与恒誉基础公司之间的合同关系，与本案无必然关联性，故本院在本案中不做评述。至于一审法院对被上诉人中豪置业公司、恒誉基础公司责任的处理，因两家公司并未提出上诉，故本院不再评述并予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1293号民事判决第一项，即：“一、由被告昆明恒誉基础工程有限公司于本判决书生效后三日内支付所欠原告简芳劳务工程款共计475,202.50元，并以该款为基数以年利率4.75%自2014年9月16日起至实际付款之日止计算的利息损失”；二、撤销昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1293号民事判决第二、三项，即：“二、由被告云南建投第十一建设有限公司、被告云南中豪置业有限责任公司承担上述款项的连带支付义务；三、原告简芳的其他诉讼请求不予支持”；三、云南中豪置业有限责任公司承担上述第一项款项的连带支付义务；四、驳回简芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费19620元，由昆明恒誉基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  李娜审判员  杨茜审判员  蔡芸二〇二〇年四月二十三日书记员  闻怡