广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终111号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地汕头市*******。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：董辉，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林吉兴。委托诉讼代理人：金浩洋，广东子墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：许婉欢，广东子墨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市澄海区福乾工程机械有限公司，住所地汕头市澄海区***************连二层**号（复式）。法定代表人：赵某1。被上诉人（原审被告）：谈才能。以上两被上诉人之委托诉讼代理人：易伟，广东合桓律师事务所律师。以上两被上诉人之委托诉讼代理人：冷东子，广东合桓律师事务所实习律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称人保汕头公司）因与被上诉人林吉兴、汕头市澄海区福乾工程机械有限公司（以下简称福乾公司）、谈才能机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2019）粤0512民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保汕头公司上诉请求：撤销原审判决，适用农业户口的标准认定林吉兴的残疾赔偿金，并判决福乾公司、谈才能赔偿林吉兴超过交强险的损失。事实与理由：一、原审法院认定林吉兴可适用城镇户口标准计算残疾赔偿金是错误的。依据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，在认定林吉兴户籍性质时应首先以其户籍登记信息为准，若出现登记为“居民户口”时才适用城乡分类代码予以区别认定。而林吉兴在原审时并未提交其《居民户口簿》，至原审判决时仍无法明确其户籍性质。就此，根据人保汕头公司原审时提出林吉兴户籍所在地的城乡分类代码为“220”，属于农村。在林吉兴未尽举证义务时，应依据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定适用农业户口的标准予以计算林吉兴的残疾赔偿金。然而，原审法院在没有证据的情况下仍认定林吉兴的户籍性质为城镇居民，并据此认定林吉兴的残疾赔偿金适用城镇户口标准计算，这明显是错误的，请二审法院予以纠正。二、原审法院判决人保汕头公司承担商业第三者险的保险责任是错误的。（一）针对人保汕头公司尽到提示和明确说明义务的证据包括《机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》《保险单》，该证据均能充分证明人保汕头公司就保险合同中的免责条款已履行了提示和明确说明义务，相关保险条款合法有效。（二）人保汕头公司依约有权免除商业第三者险的保险赔偿责任。1.对谈才能在事故时违反安全装载规定的事实，本案各方当事人均未予否认。机动车违反安全装载规定上路行驶属于法律法规的禁止情形。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十条的规定，人保汕头公司依法仅负有对免责条款进行提示的义务。而仅从本案《保险单》反映，则足以证明人保汕头公司尽到了提示的法定义务。因此，林吉兴和谈才能、福乾公司关于商业第三者险责任免除条款不生效的抗辩，依法应不予支持。但是，原审法院仍认定商业第三者险不发生法律效力，并据此不支持人保汕头公司关于扣险商业第三者险10%的绝对免赔率的抗辩，这显然是不恰当的、错误的。2.至本案原审庭审时，谈才能、福乾公司才回复其无法提供营业性道路运输从业资格证。经营性道路货物运输的从业人员依法应具备交通运输管理部门核发的《道路运输从业人员从业资格证》，这是《中华人民共和国道路运输条例》《道路运输从业人员管理规定》的规定，对广大经营性道路货物运输的从业人员均具有普遍约束力。人保汕头公司将上述对经营性道路货物运输从业人员的资质要求的规定引用为保险合同条款，作为免责条款之一，系经保险合同双方当事人协商一致，是保险合同双方当事人的真实性意思表示，且在客观上并未加重投保人、被保险人的责任，也没有违反法律法规的强制性或者禁止性规定，更未背离社会公德或者损害社会公共利益。相反，人保汕头公司将相关规定引用为保险条款是更有效地约束投保人、被保险人及驾驶人应当遵章守法，以期减少和避免交通事故发生的机率。故此，在人保汕头公司已就相关保险条款向投保人尽到提示和明确告知的情况下，依法应当认定为有效条款。以上可见，本案《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》合法有效，人保汕头公司依法有权根据该保险条款第二十七条第（二）项、第二十四条第（二）项第6点的约定，依约免除商业第三者险的保险赔偿责任。但是，原审法院仍判决人保汕头公司向林吉兴承担商业第三者险的保险赔偿责任，这明显也是错误的，请二审法院给予纠正。综上所述，原审判决未能查清事实，认定事实错误，判决确不当。为此，人保汕头公司特具状上诉，祈请照准人保汕头公司的上诉请求。林吉兴辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，人保汕头公司的上诉请求于法无据，请求二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。在一审诉讼过程中，林吉兴已经提交了居民户口本对其户籍性质进行明确，是非农业户口，林吉兴应当适用城镇户口标准计算相应的赔偿金额。福乾公司、谈才能辩称，一、关于适用农村标准问题，同意人保汕头公司的上诉意见。二、免责条款提示和明确说明的证据是投保单和免责告知书，不是保险条款，所以人保汕头公司未尽举证责任。本案事故原因超载不是唯一原因，还有未安全驾驶等因素，人保汕头公司未对免责条款尽到提示和明确说明义务，免责条款不生效，且福乾公司、谈才能投保了不计免赔，故人保汕头公司不应扣除10%免赔。保单特别约定无需营业及从业资格证，人保汕头公司违反禁止反言原则，综上，请求二审法院依法判决。林吉兴向一审法院起诉请求：1.判令人保汕头公司在保险责任范围内直接赔偿林吉兴的损失共计121472.40元；2.判令福乾公司、谈才能对超出保险责任范围部分承担连带责任；3.判令本案一审诉讼费用由人保汕头公司、福乾公司、谈才能共同承担。一审法院认定事实：2018年12月15日13时25分左右，谈才能驾驶准载超过核定质量的粤D*****号重型自卸货车从汕头市濠江区***往广澳保税区方向行驶，在途经埭澳线3KM（施工路段）处时，与由林吉兴（未取得机动车驾驶证）驾驶并搭载杨苏英从东湖村往金湖花园方向行驶的粤D*****号二轮摩托车（逾期未检验、达到报废标准）发生碰撞，造成林吉兴与杨苏英受伤、车辆受损的交通事故。林吉兴于事故发生当日即被送往濠江新圣创伤骨科医院住院治疗，林吉兴的伤情经诊断为左侧臀部皮肤裂伤、肌肉断裂、左侧臀部挫擦伤。林吉兴于2019年1月24日出院，共住院40天，支付医疗费18269.80元。2019年2月26日，林吉兴因头部不适到汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，病情出院时经诊断为左侧额颞顶慢性硬膜下血肿、高血压、前列腺增生、并发症。林吉兴于2019年3月6日出院，共住院8天，共产生医疗费16123.67元，其中医疗费8609.11元由医保统筹核销，林吉兴自行支付医疗费7514.56元。林吉兴治疗期间，福乾公司为林吉兴垫付医疗费8000元。2018年12月29日，汕头市公安局交警支队濠江大队作出第440************196号道路交通事故认定书，认定谈才能驾驶超过核定载质量的重型自卸货车上路行驶，在通过易发生危险的路段时没有降低行驶速度，且遇情况没有按照操作规范安全、文明驾驶，其过错行为是造成本事故的主要原因，应负事故的主要责任；林吉兴未取得机动车驾驶证驾驶逾期未检验、达到报废标准的二轮摩托车上路行驶，其过错行为是造成本事故的原因之一，应负事故的次要责任；二轮摩托车乘坐人杨苏英免负事故责任。另查明，福乾公司系粤D*****号重型自卸货车的登记车主。人保汕头公司以福乾公司为被保险人为粤D*****号重型自卸货车承保交强险及第三者责任险，第三者责任险保险金额100万元，含不计免赔险。本事故发生于保险期间。又查明，谈才能系福乾公司的员工，谈才能系在驾驶粤D*****号重型自卸货车执行被告福乾公司的工作任务过程中发生本事故。再查明，林吉兴的户籍性质系城镇居民。案件审理过程中，一审法院根据林吉兴的申请，于2019年9月9日依法委托广东华民司法鉴定所对林吉兴的伤残等级、后续治疗费等事项进行司法鉴定。2019年9月22日，广东华民司法鉴定所作出华民司鉴所[2019]临鉴字第793号司法鉴定意见书，鉴定结论为：林吉兴的伤情构成十级伤残；无需后续治疗费；需康复费5000元；护理期为60天，伤后前30天配护理人员2名/天，余30天配护理人员1名/天；误工期为180天；需营养费1200元。林吉兴因进行上述司法鉴定支付了鉴定费2810元。此外，上述司法鉴定意见就林吉兴慢性硬膜下血肿的损伤作了如下认定：“根据《濠江新圣创伤骨科医院出院小结》可看出被鉴定人骑摩托车被大货车撞倒摔伤致左臀部开放伤，说明车祸发生时撞击力度大，结合CT检查被鉴定人自身存在脑萎缩，颅脑空隙较正常人大，在暴力撞击的情况下可能存在轻微闭合性颅脑损伤（但由于伤情轻微，多在损伤当时无明显症状）。在头部遭受外力时容易撕裂桥静脉，使桥静脉断裂出血，从而形成硬脑膜下出血。慢性硬脑膜下血肿在伤后3周以上才会出现症状，患者常将轻微的头部外伤史遗忘，临床上仅以颅内压增高为主，局限性脑功能障碍出现较晚，因此，诊断常造成一定困难”、“被鉴定人伤后两个月才出现‘右侧肢体乏力’入院治疗，医院查体右侧肌力IV级，头颅CT提示‘左额顶部硬膜外/下血肿，左侧脑室受压变窄、变形’。从本次慢性硬膜下血肿的发生、发展过程及影像学表现特点来看，符合车祸外伤后慢性硬膜下血肿的病程进展，予以认定”、“上述损伤伤情有病历及影像依据，损伤诊断依据充足，予以确认”。对当事人有争议的证据和事实一审法院认定如下：本案人保汕头公司、福乾公司、谈才能认为没有证据证明林吉兴存在慢性硬膜下血肿的损伤，华民司鉴所[2019]临鉴字第793号司法鉴定意见关于伤残等级、康复费、营养费、误工期、护理人数的鉴定结论是错误的，人保汕头公司要求对林吉兴慢性硬膜下血肿与本事故的关联性及林吉兴自身疾病对构成伤残的参与度予以司法鉴定。一审法院认为，关于林吉兴慢性硬膜下血肿的损伤，司法鉴定机构在司法鉴定意见中就该损伤的病理及与本案交通事故的关联性已作了详细论证，并作出了认定。司法鉴定机构的认定和鉴定意见客观、准确,依据充分。人保汕头公司、福乾公司、谈才能对此虽有异议，但未能就其主张提供证据予以反驳，一审法院对人保汕头公司、福乾公司、谈才能的抗辩意见不予支持，对本案司法鉴定意见的证明力予以确认，对林吉兴慢性硬膜下血肿的损伤与本案交通事故存在关联性的事实予以认定。人保汕头公司提出的上述鉴定申请理由不能成立，且申请未在举证期限内提出，一审法院不予支持。一审法院认为，本案系道路交通事故引起的机动车交通事故责任纠纷。交警部门认定谈才能应负事故的主要责任、林吉兴应负事故的次要责任、二轮摩托车乘坐人杨苏英无责任的认定准确，且各方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。林吉兴因本案交通事故造成损害，系本案赔偿权利人，林吉兴有权主张要求赔偿损失，其请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。谈才能作为本案肇事机动车的驾驶员因过错行为造成交通事故致林吉兴损害，其行为已侵犯了林吉兴的民事权益，福乾公司作为谈才能的用人单位，应对谈才能因执行工作任务造成林吉兴损害的后果承担侵权责任，即福乾公司系本案的赔偿义务人。人保汕头公司作为粤D*****号重型自卸货车的保险承保人，应依保险合同的约定和法律的规定，在保险限额范围内和根据谈才能的责任比例对林吉兴的损害后果承担相应的赔偿责任。关于谈才能的从业资格是否影响保险赔偿责任及人保汕头公司是否有权免除第三者责任险10%的赔偿责任的问题。本案人保汕头公司认为谈才能未提供营业性道路货物运输从业资格证影响保险责任的承担，以及谈才能驾驶被保险车辆粤D*****号重型自卸货车超过核定载质量发生本案事故，人保汕头公司有实行10%的绝对免赔的权利。一审法院认为，本案交警部门作出的道路交通事故认定书已认定谈才能持有准驾车型为B2的机动车驾驶证及粤D*****号重型自卸货车行驶证，谈才能具备合法的驾驶资格。本案人保汕头公司就相关免责条款主张免赔，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”及第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，人保汕头公司作为提供格式条款的一方当事人，依法负有向投保人就保险合同中的免责条款尽到提示、说明的义务，但人保汕头公司提供的证据不足以证明其已经尽到了上述义务，人保汕头公司主张的免赔保险条款对被保险人即福乾公司不发生法律效力。另外，谈才能是否持有营业性道路货物运输从业资格证与本案交通事故的发生不具有直接因果关系，且人保汕头公司并无证据证明无营业性道路货物运输从业资格证显著增加保险公司承保车辆的营运风险。综上，人保汕头公司的上述主张缺乏依据，一审法院不予支持。关于非基本医疗保险标准用药费用的承担问题。本案人保汕头公司主张其不承担林吉兴因治疗产生的非基本医疗保险标准用药费用，人保汕头公司应对其主张承担举证责任。但人保汕头公司并未在举证期限内向一审法院提供相关证据或者申请司法鉴定，其在本案开庭审理时当庭申请司法鉴定不符合法律的规定，一审法院不予准许，对人保汕头公司的相关主张不予支持。人保汕头公司对林吉兴的非基本医疗保险标准用药费用的承担问题可另循法律途径主张。关于林吉兴的各项经济损失的认定和赔偿责任的承担。本案林吉兴因本事故所造成的各项经济损失应依据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律的相关规定予以认定。因林吉兴系城镇居民，故本案的有关赔偿标准按照城镇居民的标准计算。1.医疗费。林吉兴住院期间及出院后共产生医疗费25784.36元（18269.80元+7514.56元），有医疗收费票据为依据，一审法院予以确认。人保汕头公司认为需剔除非基本医疗保险标准用药费用，但未对其主张提供证据予以证明，故一审法院对其主张不予支持。2.住院伙食补助费。林吉兴的住院伙食补助费按照其已住院天数48天、每天100元计算，即100元/天×48天（40天+8天）计4800元。林吉兴主张要求赔偿住院伙食补助费4800元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。3.营养费。林吉兴需要营养费1200元，有司法鉴定意见为依据，一审法院对林吉兴要求赔偿营养费1200元的请求予以支持。人保汕头公司就营养费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。4.康复费。林吉兴主张要求赔偿康复费5000元，有司法鉴定意见为依据，一审法院予以支持。人保汕头公司就康复费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。5.护理费。林吉兴的护理天数和护理人数以司法鉴定结论确定的护理期60天及伤后前30天配护理人员2名/天、余30天配护理人员1名/天计，住院期间及出院后的护理费每人每天分别按照150元、120元计算。故护理费为150元/天×30天×2人+150元/天×18天（40天-30天+8天）×1人+120元/天×12天（30天-18天）×1人计13140元。林吉兴主张要求赔偿护理费13140元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。人保汕头公司就护理费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。6.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据林吉兴的伤残等级十级，按照一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入29077元/年的标准计算。因林吉兴至2019年9月22日定残时年满70周岁，故残疾赔偿金的计算年限为10（20-10）年。故林吉兴的残疾赔偿金为29077元/年×10年×10%计29077元。林吉兴请求赔偿残疾赔偿金29077元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。人保汕头公司、福乾公司、谈才能就残疾赔偿金提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。7.误工费。本案林吉兴至2019年9月22日定残时年满70周岁，客观上不存在误工的问题，其为证实其系个体户，于事故发生前从事汽车服务而提供的营业执照登记时间为2012年6月6日，该营业执照不足以证实林吉兴于事故发生从事汽车服务经营，无法证实林吉兴存在因误工致收入减少的事实，故一审法院对林吉兴主张要求赔偿误工费28729.97元的请求不予支持。8.交通费。林吉兴虽未能提供有效票据证明其交通费支出，但鉴于其因本案进行治疗过程中确有交通费用产生，一审法院酌情按照其住院期间每天30元的标准计算交通费。故交通费为30元/天×48天（40天+8天）计1440元。林吉兴主张要求赔偿交通费1440元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。人保汕头公司就交通费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。9.精神损害抚慰金。由于本案事故致使林吉兴身体受到伤害构成残疾，后果严重，给林吉兴造成了严重精神打击，林吉兴要求赔偿精神损害抚慰金的请求，于法有据，一审法院酌情确定给予林吉兴赔偿精神损害抚慰金5000元，对林吉兴超过该金额部分的请求不予支持。人保汕头公司就精神损害抚慰金提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。10.鉴定费。林吉兴因进行司法鉴定支付了鉴定费2810元，有鉴定费发票为依据，一审法院予以确认。鉴定费是林吉兴的直接经济损失，人保汕头公司应在交强险死亡伤残限额范围内予以赔偿，故人保汕头公司主张其不负责赔偿鉴定费缺乏依据，一审法院不予支持。综上，林吉兴的经济损失医疗费、住院伙食补助费、营养费、康复费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计88251.36元（25784.36元+4800元+1200元+5000元+13140元+29077元+1440元+5000元+2810元）。因林吉兴放弃在粤D*****号重型自卸货车交强险限额范围内获得赔偿，故林吉兴的上述经济损失88251.36元由人保汕头公司在承保的粤D*****号重型自卸货车第三者责任险限额内按照谈才能的事故责任比例予以赔偿70%计61775.95元（88251.36元×70%），扣除福乾公司垫付的医疗费8000元后计53775.95元（61775.95元-8000元）。诉讼费用虽不属于保险赔偿范围，但法律规定诉讼费用由败诉方承担，故保险公司是否需要承担诉讼费用，取决于其是否需要承担本案的赔偿责任，故一审法院对人保汕头公司认为其不应承担诉讼费用的抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，一审法院判决如下：一、人保汕头公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿林吉兴经济损失53775.95元。二、驳回林吉兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（减半）1278.63元，由林吉兴负担669.40元（已预交525元），人保汕头公司负担609.23元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据人保汕头公司的上诉主张以及林吉兴、福乾公司、谈才能的答辩意见，本案二审的主要争议问题为：一、原审判决认定林吉兴的残疾赔偿金的适用标准是否于法有据；二、人保汕头公司是否享有商业第三者险免责权利。关于残疾赔偿金适用标准的问题。根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》有关残疾赔偿金计算的规定，户籍性质根据户籍登记信息认定。本案中，林吉兴一审提交的户口薄载明林吉兴为非农业家庭户口，故一审法院按照城镇标准计算林吉兴的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。关于人保汕头公司是否享有商业第三者险免责权利的问题。首先，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头的形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案从一审直至二审，人保汕头公司均未能提供证据证明其对保险合同中的免责条款已尽到提示、说明的义务。故对人保汕头公司提出的肇事车辆违反装载规定，其在商业第三者责任险范围内享有10%绝对免赔率的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，经查，福乾公司、谈才能在一审时已提交涉案肇事车辆行驶证和谈才能驾驶证复印件，人保汕头公司经质证后并无异议。而关于驾驶员谈才能的从业资格证问题，交通运输管理部门核发的许可证书只是对从事运输行业驾驶人员职业素养的基本规范和评价，并不涉及对驾驶员驾驶能力的考核，其有无交通运输从业资格证并不代表其失去驾驶准驾车型的资格，也不能证明会因此显著增加承保车辆运行的危险。机动车驾驶证才是对驾驶人机动车驾驶能力的认定，事故车辆驾驶员具有相应的驾驶证，证明其具有驾驶与准驾车型相符车辆的资格。人保汕头公司提出的根据保险合同和保险条款约定享有商业第三者险免责权利的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2557.26元由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 林思浩二〇二〇年三月十八日法官助理 曾 曼书 记 员 佘少芳