广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤13刑终140号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡海花，女，1991年6月8日出生，居民身份号码441************844，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠阳区**********。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月25日被抓获，同月26日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，于2019年8月29日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人陈美玲，广东惠宏信律师事务所律师。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人胡海花犯开设赌场罪一案，于2019年11月15日作出（2019）粤1323刑初844号刑事判决书。宣判后，原审被告人胡海花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2019年7月份开始，被告人胡海花伙同杨晓慧（另案处理）等人在手机上先后创建名为“同学”、“猪年大吉”的微信群，通过微信关注公众号“众亿大厅”购买用以赌博牌九房间的房卡，并将购买到的房卡链接发送到上述微信群，供该微信群内的参赌人员点击链接进入房间进行赌博，然后抽取赢家赢钱的10%作水钱。其中，被告人胡海花负责创建一未命名的微信群用于结算每日的抽水、购买房卡费用、获利分成的情况，以及以“备用金”的名义进行出资来用于垫付赌资及发放福利。直至案发时，被告人胡海花伙同杨晓慧等人总共抽水约32400元。2019年7月25日，公安机关将被告人胡海花抓获归案。上述事实，有公诉机关向法庭递交的下列证据证实：接受刑事案件登记表、立案决定书，到案经过，现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，扣押笔录、决定书、清单，户籍证明、证明材料，抽水情况、微信转账情况一览表、微信拍照、聊天记录，中国农业银行超级柜台客户回执，证人郭国良的证言及辨认，被告人胡海花的供述及辨认等证据证实。原判认为，被告人胡海花伙同同案人利用网络平台开设赌场，供他人赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，属情节严重。公诉机关指控被告人罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人胡海花归案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，系坦白，依法予以从轻处罚。结合该网络赌博场所持续时间短，参赌人员少，社会危险小，量刑时给予酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，一审判决：一、被告人胡海花犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、随案移送的作案工具苹果手机一部，依法没收，上缴国库。上诉人胡海花及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1、一审法院对案件定性错误，应认定为赌博罪；2、即便认定开设赌场罪，上诉人不是本案中的主犯，在共同犯罪中起到次要、辅助作用，系从犯；3、上诉人主观恶性小，社会危害性较小，影响范围小，没有造成严重的社会危害性；4、上诉人初犯、偶犯，家庭经济困难，需要照顾老人小孩；5、上诉人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致危害社会。经审理查明，2019年7月份开始，上诉人胡海花伙同杨晓慧（另案处理）等人在手机上先后创建名为“同学”、“猪年大吉”的微信群，将其掌握“众亿棋牌”牌九房间房卡链接发送到上述微信群，供该微信群内的人员点击链接进入房间进行赌博，每次约定抽取赢家赢钱的10%作水钱。上诉人胡海花负责创建一未命名的微信群用于结算每日的抽水、购买房卡费用、获利分成等情况，以及以“备用金”的名义进行出资来用于垫付部分赌资及发放福利。直至案发时，上诉人胡海花伙同杨晓慧等人总共抽水约32400元。2019年7月25日，公安机关将被告人胡海花抓获归案。上述事实，有下列证据证实：1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实：公安机关依法启动立案侦查程序。2、到案经过，证实：上诉人胡海花于2019年7月25日被公安机关抓获。3、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，证实：现场位于惠东县*******沿河雅苑303房。4、扣押笔录、决定书及扣押清单，证实：公安机关依法扣押上诉人持有白色苹果牌手机一台。5、调取证据通知书、微信聊天记录，证实：公安机关依法提取上诉人胡海花与同案人杨晓慧就参赌群抽水情况聊天记录。6、电子证物检查笔录，证实：公安机关依法提取上诉人胡海花苹果牌手机上“猪年大吉”微信群聊天记录和聚赌情况。7、户籍证明，证实：上诉人胡海花的身份情况。8、证人郭国良的证言，胡海花拉我进微信群，杨晓慧发出来的链接进入页面参与一种“牌九”的赌博。我参赌输了几百多。胡海花说我赌博输赢都是她结算。证人郭国良通过照片辨认出杨晓慧和上诉人胡海花。9、上诉人胡海花的供述，我参加是牌九的网络赌博，是杨晓慧组织的。群主建一个群，拉大约二、三十人，群主发出一个连接出来，群里想赌的就点击进去，每个链接最多可以进去8参赌，点击进入后，每一小局底分有200分，有一到五倍分数可以选择，系统会先发两张牌给玩家，参赌人看自己牌决定要不要去抢庄，抢到庄后，系统会再发两张牌给参赌人，接着比大小进行赌博。一分按一毛钱计算。通过微信转账结算，我们抽水是抽赢最多分的人佣金，按照10%来抽佣。杨晓慧负责财务及拉人进来参赌，从2019年7月15日我负责抽水钱的计算。抽水数额是杨晓慧告诉我的。从2019年6月开始，我也有参赌，大约输了两三千元。上诉人胡海花通过照片辨认出同案人杨晓慧和证人郭国良。上诉人胡海花指认2019年7月16日至25日水钱32400元、福利开支等情况，指认了其与杨晓慧微信转账的情况。以上证据一审经法庭质证、认证的，依法予以采信。对于上诉人胡海花及其辩护人提出的意见，综合评判如下：1、上诉人胡海花犯罪行为是否符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和最高院指导案例中关于网上开设赌场犯罪定罪标准。根据现有证据，第一，本案中网站链接“众亿大厅”是否为胡海花、杨晓慧建立的赌博网站或他人建立的赌博网站，现有证据无法证实；第二，现有证据无法证实胡海花、杨晓慧为赌博网站担任代理并接受投注的和参与赌博网站利润分成；第三，现有证据亦无法证实胡海花、杨晓慧直接用微信群进行赌博。综上，本院认为上诉人没有建立赌博网站，也没有担任赌博网站担任代理，亦不是在微信群进行抢红包赌博，因此，上诉人罪行不符合于网上开设赌场犯罪定罪标准。2、上诉人胡海花犯罪行为定性问题上诉人胡海花伙同他人有利用其掌握的网络棋牌类网站房卡链接到其创建微信群供他人聚众赌博，再另建微信群用于结算赌资从中牟利的行为，属于网上聚众赌博，符合赌博罪的构成要件。因此，本院对辩护人提出上诉人罪行应认定为赌博罪意见有理，依法予以采纳。3、关于胡海花在本案地位作用问题上诉人胡海花伙同他人聚众赌博，在共同犯罪中从事拉人参赌、抽水结算等事务，在共同犯罪中系主犯，但其地位作用要低于同案人杨晓慧。上诉人的行为具有一定的社会危害性，不适用缓刑。因此，本院对辩护人提出上诉人系从犯和判处上诉人缓刑的意见不予采纳。本院认为，上诉人胡海花伙同他人利用网络平台聚众赌博并从中抽头渔利，其行为已构成赌博罪。一审判决认定上诉人所犯罪名有误，依法予以纠正。鉴于上诉人胡海花共同犯罪地位低于同案人，且如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院(2019)粤1323刑初844号刑事判决第二项；二、撤销广东省惠东县人民法院(2019)粤1323刑初844号刑事判决第一项；三、上诉人胡海花犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月25日起至2020年7月24日止）。本判决为终审判决。审 判 长 李浩浩审 判 员 黄 静审 判 员 李汉加二〇二〇年四月二十二日法官助理 谭芷珊书 记 员 廖茁伶附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。