山西省高平市人民法院民事判决书（2020）晋0581民初177号原告：姬俊鹏，男，1978年12月28日生，汉族，高平市人，现住高平市。原告：潘孝民，男，1974年7月27日生，汉族，福建省闽侯县人，现住高平市。二原告委托诉讼代理人：司敏，山西长平律师事务所律师。被告：广西矿建集团有限公司，住所地广西省柳州市柳邕路**。法定代表人：刘海蔚，任董事长。委托诉讼代理人：伍定辉，男，1973年10月5日生，汉族，现住广西南宁市，任广西矿建集团有限公司法务部副经理。委托诉讼代理人：欧候革，男，1967年9月27日生，汉族，现住广西柳州市，任广西矿建集团有限公司法务部员工。第三人：山西煤炭运销集团七一煤业有限公司，住，住所地高平市河西镇西李门村/div>法定代表人：邢党政，任董事长。委托诉讼代理人：杨昆，男，1987年10月8日生，汉族，高平市人，第三人七一煤矿综合办公室职工。原告姬俊鹏、潘孝民与被告广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建）、第三人山西煤炭运销集团七一煤业有限公司（以下简称七一煤业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姬俊鹏、潘孝民及其委托诉讼代理人司敏，被告广西矿建集团有限公司的委托诉讼代理人伍定辉、欧候革和第三人山西煤炭运销集团七一煤业有限公司的委托诉讼代理人杨昆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告姬俊鹏、潘孝民向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即为二原告开具跨区域涉税事项报告表，并在二原告依法纳税后给第三人开具工程发票。2、判决第三人给付剩余工程款2871945.04元。3、判决被告赔偿原告竣工之日迟延结算的损失（自2013年9月16日竣工之日起至出具工程发票之日的同期银行贷款利息）。4、判决被告退还原告鉴定费3.5万元。5、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年3月10日被告与第三人签订《建设工程施工合同》，由被告中标承建第三人的9号煤层9101回采工作面运输顺槽工程。被告签订合同没有实际施工，将工程转包给了二原告，并任命原告姬俊鹏为项目负责人，并按照工程中标价的2%收取二原告管理费，由被告负责开具有关工程结算手续。二原告根据施工合同要求，于2013年4月15日至2013年7月24日完成了第三人工程施工，并于2013年9月16日经被告、第三人及监理部门对工程进行验收，验收合格，工程总价款为5947122元，第三人陆续支付二原告工程款3075176.96元，剩余2871945.04元至今未付。被告收取了二原告管理费之后，至今未开具《跨区域涉税事项报告表》，导致二原告无法开具税票，进而第三人以无发票为由拒付二原告剩余工程款。因原告曾就此事起诉被告，被告以和解为由，让原告承担了公章鉴定的鉴定费35000元，后和解协议未实际履行，该鉴定费被告应予退还。为维护二原告合法权益，现诉至法院。被告广西矿建辩称，1、涉案项目不是被告承建的，被告未与第三人签订建设工程施工合同，也不存在将项目转让给二原告的情况。2、涉案项目合同上所加盖的被告公章应是承任我公司职工的李震等人私刻的，在之前案件中已委托鉴定部门鉴定出公章真伪。3、原告无权要求被告为其开具跨区域涉税事项报告表，李震与原告所签订的所谓协议书也无效，其不能代表被告，亦不属于职务行为或表见代理。4、本案实际上是原告与第三人发生法律关系，工程款应由原告以实际施工人身份向第三人主张。5、原、被告不存在和解的法律基础，因为和解的前提是被告必须对非法转包项目进行追认，然而追认只能是对合法的行为追认，所以本案原来原、被告之间所谓的和解是无效的，也是不可能履行的。6、本案鉴定费应当由败诉方承担。第三人七一煤业辩称，请求驳回原告对答辩人的起诉。事实和理由：被告与第三人签订的建设工程施工合同在履行过程中，第三人始终认为二原告系被告公司职工，并履行职务行为。根据合同相对性原则，第三人仅与被告存在合同法律关系，与二原告不存在任何合同法律关系。截止目前，被告尚未给第三人开具税票，第三人亦无法付款；因煤炭市场原因，第三人经营困难，只能分期给付工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据：原告提供的证据1：中标通知书一份，证明本案第三人将9号煤层9101回采工作面运输顺槽工程发包给被告，中标价为461.058万元。证据2：山西省建设工程施工合同两份。证明被告与第三人签订建设工程施工合同，并对施工内容、期限及合同价款进行了约定。证据3：广西矿建集团有限公司矿建字（2013）56号文件一份，证明被告成立了广西矿建集团有限公司山西煤炭运销集团七一煤业项目部，并决定由原告姬俊鹏负责。证据4：项目经营协议书一份。证明工程由原告具体施工负责。证据5、单位工程竣工验收证书一份，证明原告所施工工程已经全部竣工并验收合格。证据6、关于对山西煤炭运销集团七一煤业9#煤层9101回采工作面井巷工程结算的审核报告一份。证明该工程于2013年9月16日验收合格，2016年9月6日经山西天正工程项目管理有限公司审定，工程总造价为7817122元。证据7、第三人出具的《证明》一份，证明第三人已支付工程进度款3075176.96元，剩余工程价款2871945.04元未付。证据8、原告与被告签订的协议书一份。证明被告承诺对原告的工程结算事宜进行配合，被告认可其在山西项目部李震的行为，进而认可了原告所承包的包括七一煤业在内的六个项目。证据9、提供五支发票，及付款明细一份（财务方面的），用以证明原告已按照证据8中的协议约定履行了义务。被告对证据1、2、3、4、5、6的“三性”有异议，对证据8中签订的协议，因为涉及到非法转包项目的追认，这个协议实际没有履行，没有履行主要是因为该协议中存在很多附条件的原告义务，原告没有提供，所以被告没有办法开具税票。第三人对证据1、2、5、6、7无异议，证据3、4、8第三人不知情，亦无法确定真实性。本院认为，原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7，被告对以上证据“三性”有异议，且对证据2、3、4中被告公章申请鉴定，鉴定结果为“不是同一枚印章的印文”，虽证据2、3、4中公章鉴定为不是同一枚印章，但需与其他证据综合分析认定本案待证事实；第三人对证据1、5、6、7无异议，这四项证据均有作为发包方的第三人七一煤矿参与，各证据间能够相互印证，且能够客观证明本案工程施工情况，具有证据效力；证据8形式上虽为《会议纪要》，但从内容来看，是原、被告对第三人处的9号煤层9101回采工作面运输顺槽工程中遗留问题的处理协议，该协议虽未实际履行，但与证据1、5、6、7能够相互印证，证明本案待证事实，具有证据效力；证据9系第三人给付原告工程款凭证，能够证明第三人付款事实，具有证据效力。被告提供的司法鉴定书一份，证明本案中涉案项目所加盖的被告公章都是私刻的，第三人对其真实性无异议且表示已就此事报案，原告称司法鉴定书与本案无关联性，这个样本是被告修改过以后的公章，不能代表被告之前就没有使用过合同中所盖公章。被告投标时应提供被告的相关文件，李震等人不可能对被告的营业执照等投标需要的相应文件内容造假，本院认为，该司法鉴定由有资质的鉴定机构作出，在一定程度上能够证明本案待证事实。第三人提供的高平市公安局不予立案通知书一份，原、被告均予以认可，具有证据效力。本院经审理认定事实如下：2013年3月10日市公司招投标管理机构发出《中标通知书》，确定被告广西矿建集团有限公司为第三人七一煤业有限公司9号煤层9101回采工作面运输顺槽工程的中标单位。二原告以被告名义，按照加盖有被告（承包人）公章与第三人（发包人）公章的于2013年3月10日签订的《建设工程施工合同》（9号煤层9101回采工作面运输顺槽工程）和加盖有被告（承包人）公章与第三人（发包人）公章的于2013年6月10日签订的《建设工程施工合同》（9号煤层9101回采工作面切眼工程）的要求，对第三人处以上两项建设工程进行施工。二原告根据施工合同要求，于2013年4月15日至2013年7月24日完成了第三人工程施工。2013年9月16日以上工程验收合格。2018年5月31日第三人七一煤业就支付工程款情况出具证明一份，证明：“根据结算审计报告，证明广西矿建集团有限公司，在我单位施工的矿建工程需开具税票金额为5947122元，已付工程进度款：3075179.96元，工程款余款：2871945.04元”。后双方就支付工程款问题和开具税票问题发生争执，被告广西矿建申请对2013年3月10日签订的《建设工程施工合同》、2013年6月10日签订的《建设工程施工合同》以及《广西矿建集团有限公司文件》中被告印章进行鉴定，2019年9月29日天津迪安司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：以上文件中“广西矿建集团有限公司”、“广西矿建集团有限公司合同专用章”与样本中相同内容印文不是同一枚印章。被告支付鉴定费35000元。另查明，2019年11月6日二原告与被告就七一煤矿等工程问题进行协商，并以会议纪要的形式达成协议，后二原告按照协议约定给付了被告公章鉴定的鉴定费35000元，但该协议其它部分双方未实际履行。2020年1月8日原告向本院提起诉讼。本院认为，本案中涉及的被告与第三人分别于2013年3月10日和2013年6月10日签订的《建设工程施工合同》，虽经鉴定机构鉴定两份合同中被告加盖印章与样本中印章不是同一枚印章，但综合9号煤层9101回采工作面运输顺槽工程中标通知书和原、被告于2019年11月6日达成的协议内容来看，本案所涉工程系广西矿建集团有限公司将其承建的第三人七一煤矿发包的工程转包给二原告进行施工。本案的争议焦点如下：1.关于二原告是否为实际施工人、广西矿建集团有限公司是否为本案适格被告问题，本案中，被告广西矿建集团有限公司将其承建的第三人七一煤矿发包的工程转包给二原告进行施工，原、被告双方为此签订《项目经营协议书》。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”二原告作为自然人，不具有相关工程施工资质，其与被告广西矿建集团有限公司签订的《项目经营协议书》应属无效合同。但二原告完成了第三人发包的工程，且已竣工验收合格并交付使用，后第三人七一煤矿将部分涉案工程款支付给了二原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现二原告以实际施工人身份向第三人主张权利，于法有据，本院予以支持。2.关于工程价款问题，二原告完成建设工程施工项目，第三人亦承认该项目已验收投入使用，并出具证明一份，证明工程款共计5947122元，已付3075176.96元，工程款未付2871945.04元。该证明与原告提供的工程材料发票和工人工资能够相互佐证，可以认定工程款现尚欠2871945.04的事实。故二原告要求第三人给付剩余工程款的请求，于法有据，本院予以支持。3.关于支付迟延结算的损失问题，因涉案工程已经交付，且已竣工结算，第三人称被告未向其开具发票，而拒付工程款，本院认为，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，第三人不能因被告未出具发票而拒付工程款，二原告请求自结算之日，即2013年9月16日起计付利息，符合法律规定；至于利率标准问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方在结算时并无约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4.关于原告要求开具税票的问题，税票是购销合同、提供或者接受服务以及从事其它经营活动中，开具、收取的收付款凭证，开具工程款发票是承包方税法上的义务，给付工程款时由承包方向发包方给付税务机关开具的发票，属承包方应当履行的义务，故二原告在诉讼中提出由被告为其开具跨区域涉税事项报告表，并在二原告依法纳税后给第三人开具工程发票的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。5.关于原告要求被告退还鉴定费35000元的问题，被告申请对公章进行鉴定，并给鉴定机构支付鉴定费35000元。2019年11月6日原、被告以会议纪要的形式对双方争议的问题签订了和解协议，二原告按照协议约定将鉴定费35000元给付被告，后该协议未履行完毕，现原告要求被告退还该鉴定费，于法有据，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、第三人山西煤炭运销集团七一煤业有限公司给付原告姬俊鹏、潘孝民剩余工程款共计2871945.04元。二、第三人山西煤炭运销集团七一煤业有限公司赔偿原告姬俊鹏、潘孝民相应利息损失（以欠付工程款为基数，自2013年9月16日起至款项付清之日至，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。三、被告广西矿建集团有限公司于本判决生效后立即为原告姬俊鹏、潘孝民开具跨区域涉税事项报告表，并在原告姬俊鹏、潘孝民依法纳税后给第三人山西煤炭运销集团七一煤业有限公司开具工程发票。四、被告广西矿建集团有限公司返还原告姬俊鹏、潘孝民鉴定费35000元。 上述款项，在本判决生效后十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30056元，减半收取15028元，由第三人山西煤炭运销集团七一煤业有限公司负担。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于山西省晋城市中级人民法院。审 判 员 王高先 二〇二〇年四月二十七日法官助理 郭慧龙书 记 员 张雁斌