四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终63号 原公诉机关四川省仪陇县人民检察院。 上诉人（原审被告人）程清清，女，1989年11月2日出生，四川省南部县人，汉族，高中肄业，户籍所在地仪陇县，住广元市利州区。2019年2月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 上诉人（原审被告人）刘映莹，女，1988年1月6日出生，汉族，初中文化，四川省南部县人，户籍所在地南部县，暂租住仪陇县。2019年1月4日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年1月23日被取保候审，2019年11月19日经仪陇县人民法院决定逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人王定华，四川川乾律师事务所律师。 原审被告人程凯，男，1982年6月22日出生，汉族，初中文化，四川省仪陇县人，户籍所在地仪陇县，住仪陇县。2019年1月16日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。 原审被告人马自满，男，1988年9月7日出生，汉族，初中文化，四川省南部县人，户籍所在地及住址南部县。2019年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。 原审被告人宁利华，女，1987年1月20日出生，汉族，初中文化，四川省仪陇县人，户籍所在地及住址仪陇县。2019年1月11日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。 四川省仪陇县人民法院审理仪陇县人民检察院指控原审被告人程清清、刘映莹、程凯、马自满、宁利华犯开设赌场罪一案，于2019年12月20日作出（2019）川1324刑初131号刑事判决。原审被告人程清清、刘映莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查了上诉人（原审被告人）程清清、刘映莹的上诉意见，查阅了辩护人的辩护意见，讯问了程清清、刘映莹，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年12月18日，被告人程清清提议建立“5毛快乐牛牛”赌博微信群，随后被告人宁利华、程凯、马自满、刘映莹相继进入该微信群中，五人商议将各自的朋友拉入该微信群中进行赌博，每局结束后以微信转账的方式从最大赢家处抽取百分之十作为利润。同月20日，程清清便在“快乐牛牛”软件开设房间供微信群中的人赌博，宁利华、刘映莹、马自满三人轮流做财务进行管理。2019年1月4日，被告人刘映莹被抓获，该群解散。2018年12月20日至2019年1月3日，该微信赌博群涉案赌资42万余元。 同时查明，侦查机关依法扣押被告人刘映莹作案工具金色苹果6智能电话1部、白色苹果6PLUS智能手机1部、账本一本，扣押程清清作案工具苹果6S玫瑰金手机1部。 另查明，各被告人主动退缴了违法所得并预交了罚金，其中被告人程清清退缴违法所得7863元、预交罚金2万元；刘映莹退缴违法所得8863元、预交罚金2万元；程凯退缴违法所得7863元、预交罚金2万元；宁利华退缴违法所得8263元、预交罚金2万元；马自满退缴违法所得9863元、预交罚金2万元。被告人程凯、马自满、宁利华的户籍地司法行政机关同意将其纳入社区矫正。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实：受案登记表、立案决定书；变更羁押期限通知书、释放证明、逮捕证、取保候审决定书；五被告人户籍证明、身份信息；警务系统查询、社会危险性情况说明；抓获经过；扣押决定书、扣押清单、随案移送的笔记本一本；现场勘验笔录；刘映莹、宁利华、马自满、程某、明某、程清清、程凯的辨认笔录；证人马某、黄某、张某等人的证言；被告人程清清、刘映莹、程凯、马自满、宁利华的供述与辩解；电子数据勘验光盘二张；利润说明表一份；五被告人的交款凭证；被告人刘映莹、程凯、马自满、宁利华户籍地村（居）民委员会的证明、社会调查评估意见书等。五被告人在庭审中亦无异议。 原判认为，网络赌博犯罪是指以营利为目的，利用网络作为赌博的场所和媒介开设赌场、聚众在网络上赌博、在网络上以赌博为业的犯罪。本案被告人程清清、刘映莹、程凯、马自满、宁利华以营利为目的，利用互联网作为媒介，以“微信”建群的方式组织多人进入其所提供的平台进行赌博，抽头渔利，符合网络赌博犯罪的特征，其行为均已构成开设赌场罪；涉案赌资累计数额达42万余元，属犯罪情节严重。被告人均为股东，均应认定为主犯，程清清是该群的发起者、管理者，刘映莹、程凯、马自满、宁利华均系一般股东成员，在量刑时应予以区分考量。程凯、马自满、宁利华在案发后自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；程清清、刘映莹到案后如实供述了自己的罪行系坦白，依法可以从轻处罚。五被告人均系初犯、偶犯，且主动退缴了违法所得并预交了罚金，有明显的认罪、悔罪表现，均可酌定从轻处罚。程清清、刘映莹无减轻处罚情节，不适用缓刑。程凯、马自满、宁利华有减轻处罚情节，刑期可减至三年以下，且其户籍地司法行政机关同意将其纳入社区矫正，可对其适用非监禁刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款及第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）、（二）项之规定，判决：一、被告人程清清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；二、被告人刘映莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；三、被告人程凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；四、被告人马自满犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；五、被告人宁利华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；六、追缴被告人程清清违法所得7863元、刘映莹违法所得8863元、程凯违法所得7863元、宁利华违法所得8263元、马自满违法所得9863元（均已主动退缴，待本判决生效后上交国库）；七、没收扣押在案的与犯罪有关的作案工具及物品：侦查机关已扣押未随案移送的被告人刘映莹金色苹果6智能电话1部、白色苹果6PLUS智能手机1部、程清清苹果6S玫瑰金手机1部，由扣押机关按程序处置。随案移送的刘映莹的账本1本附卷留存。 原审被告人程清清的上诉理由及辩解意见是：1.上诉人虽是赌博群的群主，但仅是一个虚名，并未起到主导作用，也没有管理群里的事务；2.该赌博群仅开设了十余天，赌资累计流水才42万元，上诉人仅分红7000余元；3.上诉人等五人考虑参赌者系朋友关系，故赌资不高，输赢不大；4.其他人加入该群是自愿的，没有强行拉人，也不是以营利为目的。综上，请求从轻处罚。 原审被告人刘映莹的上诉理由及辩解意见是：1.上诉人没有参与开设赌博群一事，其丈夫张某商量开群后上诉人还劝阻过；2.赌博群开设之后，宁利华和马自满做财务，但因算不清账，在反复找到上诉人后，上诉人才去做了三天账目；3.上诉人被抓后，其通过律师成功劝说了三个人去自首；4.由于孩子年幼，需要张某的照顾，故上诉人包庇了张某，其没有供述张某才是合伙开群的股东，上诉人仅是做了几天财务而已。综上，请求二审法院查清事实，从轻判决。其辩护人的辩护意见是：一、关于事实不清的问题。1.程清清建立赌博群时，有哪些人参与商议、如何商议以及其他人何时加入微信群等事实不清；2.现有证据证明在最初建群时，刘映莹并未参加；3.虽然各被告人供述是平均分配利润，但在案的书证笔记本却反映不出刘映莹分得利润的情况，认定刘映莹系股东存疑，且本案不能排除还有张某或其他人涉嫌犯罪而未被处理的情况。二、关于证据不足的问题。1.原审各被告人的供述矛盾；2.原审各被告人的供述与书证不吻合，非法所得的数额及涉案赌资42万余元没有足够的证据证实；3.关键证据电子数据勘验光盘缺失。三、关于量刑不当的问题。1.假如有足够证据证实刘映莹参与了开设赌场，由于各被告人所起作用不同，应当划分主从犯，刘映莹不应是主犯；2.假如刘映莹开设赌场的事实成立，原判对其量刑亦不当。综上，原判认定刘映莹构成开设赌场罪的事实不清，证据不足，量刑不当，二审法院应当查清事实后改判或者发回重审。 二审审理查明的事实，与一审法院判决认定的事实一致。 认定上诉人（原审被告人）程清清、刘映莹、原审被告人程凯、马自满、宁利华开设赌场的事实，有如下主要证据证实： （一）原审各被告人的供述及辨认笔录 1.程清清供述，2018年12月，她和程凯、宁利华等人在一起时，其提出开一个“牛牛”赌博群，随后其在微信上建立了“5毛快乐牛牛群”并将程凯、宁利华拉入群中。管理人员最初有她、程凯、宁利华、刘映莹和马自满，管理人员都加入了“大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米”的微信群。负责财务最开始是宁利华，后来是刘映莹和马自满。她在“快乐牛牛”APP上用100钻石即100元建立俱乐部，进入俱乐部就可以打“牛牛”，每一局要消耗8个钻石道具。当天的财务负责与她联系并给她微信转账用于购买钻石道具，有时一天买一次，有时一天买两次。大家商定财务有单独的工资，利润由管理人员平分。 2.刘映莹的供述，主要内容与程清清的供述一致。同时还供述，赌博群是程清清建立的，也是大老板，股东开始有她和程凯、程清清、宁利华、马自满等，财务是几个股东轮流做，程清清还安排每天开房和收钱、抽钱以及给程清清转账698元，说是房卡开完了就转698给程清清。赚钱后由程清清、程凯、马自满、宁利华和她五人平分。 3.宁利华供述，2018年12月底，程凯告诉她说程清清建了一个“5毛快乐牛牛”的赌博群，并将其拉入群中，当时的管理人员有程清清、程凯、刘映莹、马自满和她共五人，后来又加入了程某和明某。最初他们五人在微信中商量由她和刘映莹、马自满三人轮流当财务管理，每天开房使用的钻石都是程清清负责。其当了两天财务，主要是刘映莹和马自满二人。利润是由程清清、程凯、刘映莹、马自满和她五人平分。 宁利华混杂辨认出刘映莹就是与她一起开设赌场的股东。 4.马自满供述，2018年12月，其与程凯、刘映莹、宁利华、程清清等人在一起时，程清清提出并建立的“5毛快乐牛牛”赌博群，并将他和程凯、宁利华、刘映莹拉入群中。最初的管理人员有他和程清清、程凯、刘映莹、宁利华共五人，后来又有程某和明某加入。在“快乐牛牛”上开房需要的道具开始是程清清购买，后由每天的财务人员负责。最初的财务是宁利华，后交给刘映莹和他。利润是他们五人平分。 马自满混杂辨认出刘映莹是一起开设赌场的股东。 5.程凯供述，这个微信赌博群是程清清建立的，最初的管理人员有程清清、宁利华、刘映莹、马自满和他共五人，他们管理人员单独有一个“大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米”的群，财务开始是宁利华，后是马自满和刘映莹。利润由他和程清清、刘映莹、马自满和宁利华五人平分。 程凯混杂辨认出刘映莹是一起开设赌场的股东。 （二）证人证言及辨认笔录 1.程某证实，2019年1月，其与宁利华、程凯、刘映莹、马自满等人在一起时，他们叫其拉人进群并承诺给其分钱。后将其拉入他们的微信管理群“大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米”。最开始的管理人员有程清清、宁利华、刘映莹、马自满和程凯，其与明某是后来加入的。 程某混杂辨认出刘映莹是一起开设赌场的股东。 2.明某证实，她从程凯处得知他们搞了一个“快乐牛牛”的赌博群，她提出也想加入群中，后程凯说广元的群主“二师兄”（即程清清）不同意，但最后程凯还是把她拉入了他们的管理群“大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米”。赌博需要开的房间一般是程清清和当天的财务。 3.张某证实，其妻刘映莹说他们有一个“打牛牛”的赌博群，然后就把他拉进群，他打过几次。 4.邓某证实，2019年1月1日，他通过微信联系认识的刘映莹，因刘在一年之前也在网上开过“斗牛牛”的场子，他还经常去打，便问刘是否还在“斗牛牛”，刘说还在斗，并说与几个人合伙在网上开了“斗牛牛”的场子，后在刘的帮助下他进群开始打牌，因他认识刘，刘说不收他的押金，打完再算账。因其打牌输得较多，刘就劝他不要再打，他想把输的钱赢回来，就仍坚持要打，刘就以未在管理为由拒绝他，但他在微信群里发现刘仍在管理，认为刘欺骗了他，故意不让他把钱赢回去，就到派出所举报刘。这个群的管理员他只知道有刘映莹、程凯和宁利华，赌博的房间基本上是这几个人在管理。刘映莹还建立了一个“5毛钱快乐牛牛群把把清”，共有80余人，他也是其中的成员。 5.程某证实，2018年12月中旬，宁利华拉他进“5毛牛牛”群，要下载一个ＡＰＰ，他下载后，张某的妻子刘映莹就给他发了一个俱乐部号，通过程清清的同意后就进入俱乐部，打了一周左右就没有打了。 审理查明的其他证据，与一审法院查明的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）程清清、刘映莹、原审被告人程凯、马自满、宁利华以营利为目的，将网络作为赌博场所和媒介，利用互联网建立微信群，拉人入群后，在其提供的平台上聚众进行赌博，并从中抽头渔利，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，均应当以开设赌场罪追究刑事责任。程清清等人在开设赌场过程中，赌资达42万余元，属情节严重，应依法惩处。在共同犯罪中，原审五被告人均系股东和管理人员，但程清清是该赌博群的发起者，并将程凯、宁利华拉入赌博群中，同时还主要负责购买钻石道具用于开设房间进行赌博，且系该赌博群的群主，其在共同犯罪中起到了主要的管理作用，相比较其他股东的作用，相对要大，应认定为主犯；刘映莹、程凯、马自满、宁利华系积极参与的股东成员，分别拉人进群或负责担任财务，起到了一定的管理作用，所起作用相对程清清而言要小，可认定为从犯，并依法从轻或者减轻处罚。程凯、马自满、宁利华具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。程清清、刘映莹到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。但刘映莹在二审期间避重就轻，企图推卸责任，在量刑时对从轻的程度应严格把握。原判关于五原审被告人均系初犯、偶犯，且主动退缴了违法所得并预交了罚金，有明显的认罪、悔罪表现以及程凯、马自满、宁利华具有减轻处罚情节，符合缓刑的适用条件的认定，主要内容正确，予以支持。程清清关于“上诉人虽是赌博群的群主，但仅是一个虚名，并未起到主导作用，也没有管理群里的事务”的上诉辩解，不仅与其本人在公安机关侦查阶段的供述不符，且与其他同案犯的供述相悖，不足以采信；其关于“该赌博群开设时间短，获利不多”的上诉辩解，经查，案涉赌资已达到40余万元，已属情节严重，故其该项上诉辩解依据不充分，不能成立；程清清的其他上诉辩解，均不影响对其行为性质的认定和刑罚处罚，不予采纳。刘映莹关于“上诉人没有参与开设赌博群一事，其因为孩子年幼，需要张某的照顾，才包庇了张某，没有供述张某才是合伙开群的股东。”及其辩护人关于“虽然各被告人供述是平均分配利润，但在案的书证笔记本却反映不出刘映莹分得利润的情况，认定刘映莹系股东存疑，且本案不能排除还有张某或其他人涉嫌犯罪而未被处理的情况。”的辩护意见，经查，刘映莹在公安侦查阶段多次供述其参与微信赌博群系股东并担任过财务，其供述得到了其他同案犯供述的印证，且多名证人亦证实刘映莹系股东或管理人员，刘映莹的辩解及其辩护人的辩护意见缺乏事实依据，无法采信；刘映莹关于“其被抓后，通过律师成功劝说了三人去自首”的上诉辩解，无证据支撑，即使刘映莹的该项上诉辩解成立，依法亦不能认定其有立功情节。其辩护人关于原判认定事实不清的问题，经查，辩护人的该项上诉意见虽然部分符合客观事实，但对刘映莹的定罪量刑无实质性影响。辩护人关于“原审各被告人的供述矛盾”的上诉意见，经查，原审各被告人对案涉主要事实的供述能够相互印证，个别细节上差异尚未影响到对关键事实的认定，可予以忽略；其关于“关键证据电子数据勘验光盘缺失”的上诉意见成立，但本案其他证据已经达到确实、充分的证明标准，足以对原审各被告人定罪处罚；其关于“原判量刑不当”的问题，经查，刘映莹系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，本院根据其犯罪事实、情节和认罪、悔罪态度，决定对其减轻处罚。对辩护人的此项辩护意见予以采纳。综上，原判认定主要事实和定性准确，审判程序合法。但对原审五被告人均认定为主犯而无从犯的认定欠妥，二审在查明事实后，对原审各相关被告人的刑期依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持四川省仪陇县人民法院（2019）川1324刑初131号刑事判决的第一、六、七项，即：被告人程清清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；追缴被告人程清清违法所得7863元、刘映莹违法所得8863元、程凯违法所得7863元、宁利华违法所得8263元、马自满违法所得9863元（均已主动退缴，待本判决生效后上交国库）；七、没收扣押在案的与犯罪有关的作案工具及物品：侦查机关已扣押未随案移送的被告人刘映莹金色苹果6智能电话1部、白色苹果6PLUS智能手机1部、程清清苹果6S玫瑰金手机1部，由扣押机关按程序处置。随案移送的刘映莹的账本1本附卷留存； 二、撤销四川省仪陇县人民法院（2019）川1324刑初131号刑事判决的第二、三、四、五项，即：被告人刘映莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；被告人程凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；被告人马自满犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；被告人宁利华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元； 三、上诉人（原审被告人）刘映莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2021年10月29日止。） （已交纳的罚金上缴国库） 四、原审被告人程凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） （已交纳的罚金上缴国库） 五、原审被告人马自满犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） （已交纳的罚金上缴国库） 六、原审被告人宁利华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） （已交纳的罚金上缴国库） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年四月二十一日 书记员 罗 杨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。 涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。