广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤09行终181号上诉人（原审原告）茂名市伟烨塑料有限公司。住所地：茂名市电白区*******************。法定代表人黄土新，执行董事。委托代理人陈丽虹，广东海日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家税务总局茂名市税务局第一稽查局。住所地：茂名市茂南区********。法定代表人梁洪解，局长。上诉人茂名市伟烨塑料有限公司（以下简称伟烨公司）因诉被上诉人国家税务总局茂名市税务局第一稽查局（以下简称茂名国税一稽局）税务行政处罚纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902行初247号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年至2016年期间，伟烨公司在没有真实货物交易的情况下，先后接受了茂名市元通商贸有限公司、茂名市俊奕商贸有限公司、茂名市鸿淼商贸有限公司开具的增值税专用发票共53份，金额合计9761880.39元，税额合计1659519.61元，伟烨公司已向主管税务部门申报抵扣。对该违法事实，原茂名市国家税务局第一稽查局于2016年11月30日进行立案调查。根据调查情况，2017年10月19日，原茂名市国家税务局第一稽查局向伟烨公司作出茂国税一稽处[2017]20号《税务处理决定书》，决定：1、对伟烨公司追缴少缴的增值税合计1659519.61元(其中：2015年增值税408581.19元，2016年增值税1250938.42元)，由于茂名市滨海新区国家税务局2016年12月14日对原告的上述部分税款1369211.92元强制扣缴入库，故实际应追缴2015年12月少缴增值税290307.69元；2、对伟烨公司在没有真实交易货物交易的情况下取得上述虚开的53份增值税专用发票入账核算，多列支出，少计2015年度应纳税所得额和2016年度应纳税所得额，追缴伟烨公司少缴的企业所得税合计2385951.91元（其中：2015年度企业所得税1380961.54元，2016年度企业所得税1004990.37元）；上述少缴增值税和企业所得税的税款合计4045471.52元，因茂名市滨海新区国家税务局已于2016年12月14日对伟烨公司的部分增值税税款1369211.92元追缴入库，所以，实际应追缴少缴税款合计2676259.60元；3、上述少缴税款4045471.52元从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金；限伟烨公司收到决定书之日起十五日内将上述税款和滞纳金缴交入库，并按规定进行相关账务调整。同日，原茂名市国家税务局第一稽查局经调查取证，及履行处罚前的告知、送达等程序后，对伟烨公司上述少缴增值税和企业所得税税款的违法行为，作出茂国税一稽罚[2017]15号《税务行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，对伟烨公司上述的在没有真实货物交易的情况下，取得茂名市元通商贸有限公司、茂名市俊奕商贸有限公司、茂名市鸿淼商贸有限公司虚开的53份增值税专用发票，虚增增值税进项税额、多列支出，导致少缴增值税和企业所得税合计4045471.52元的行为定性为偷税，决定对原告处以少缴税款1倍的罚款，罚款合计4045471.52元；上述应缴罚款共计4045471.52元，限伟烨公司自决定书送达之日起十五日内缴纳入库，到期不缴纳罚款，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。原茂名市国家税务局第一稽查局作出的茂国税一稽处[2017]20号《税务处理决定书》和茂国税一稽罚[2017]15号《税务行政处罚决定书》均于2017年10月30日向伟烨公司送达。伟烨公司不服原茂名市国家税务局第一稽查局作出的上述茂国税一稽处[2017]20号《税务处理决定书》和茂国税一稽罚[2017]15号《税务行政处罚决定书》，未经申请行政复议，于2017年12月15日分别诉至原审法院。原审法院另查明，2016年12月14日，伟烨公司向国家税务部门补缴增值税1369211.92元。2018年1月23日，茂名市国家税务局稽查局对伟烨公司追缴入库企业所得税税款761140.05元，入库所得税滞纳金226439.17元。2018年7月13日，伟烨公司补缴企业所得税税款16850.38元。2018年6月29日，伟烨公司向国家税务部门补缴增值税税款290307.69元，入库增值税滞纳金134192.02元。原审法院又查明，2018年5月3日，原审法院就伟烨公司不服原茂名市国家税务局第一稽查局上述《税务处理决定书》一案，作出（2017）粤0902行初248号行政裁定书，认为伟烨公司不服该《税务处理决定书》依法应当先向复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，才能提起本案诉讼，而伟烨公司未经行政复议程序，直接对原茂名市国家税务局第一稽查局作出的该税务处理决定行为提起本案诉讼，不符合法律规定，遂裁定驳回伟烨公司对该案的起诉。伟烨公司不服，向茂名市中级人民法院提起上诉。茂名市中级人民法院受理后，伟烨公司于2018年9月18日申请撤回上诉，茂名市中级人民法院于2018年9月18日作出（2018）粤09行终95号行政裁定书，准许伟烨公司撤回上诉。（2018）粤09行终95号行政裁定书于2018年9月21日发生法律效力。2018年2月26日，茂名市电白区人民检察院指控伟烨公司的法定代表人黄土新犯虚开增值税专用发票罪向茂名市电白区人民法院提起公诉。2019年4月1日，茂名市电白区作出（2019）粤0904刑初67号刑事判决书，查明了伟烨公司上述接受虚开的增值税专用发票53份及虚开增值税款1659519.61元的违法事实，认定黄土新作为犯罪单位的直接责任的主管人员，其行为已经构成虚开增值税专用发票罪，遂判决黄土新犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月。该刑事判决书于2019年4月16日发生法律效力。茂名市国家税务局稽查局2018年1月22日将伟烨公司本案涉嫌犯罪案件移送茂名市公安局审查前，原茂名市国家税务局第一稽查局已经对伟烨公司作出本案涉案的《税务行政处罚决定书》。原审法院再查明，因机构改革，茂名市国家税务局第一稽查局在本案审理过程中变更名称为国家税务总局茂名市税务局第一稽查局。原审法院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书确认的事实可以作为定案的依据。本案中，根据已发生法律效力的茂名市中级人民法院（2018）粤09行终95号行政裁定书、原审法院（2017）粤0902行初248号行政裁定书及茂名市电白区人民法院（2019）粤0904刑初67号刑事判决书，可以证实伟烨公司在没有真实货物交易的情况下，先后违法接受了茂名市元通商贸有限公司、茂名市俊奕商贸有限公司、茂名市鸿淼商贸有限公司开具的增值税专用发票共53份，金额合计9761880.39元，税额合计1659519.61元，并已向主管税务部门申报抵扣，伟烨公司少缴的增值税和企业所得税的税款合计为4045471.52元，实际应追缴少缴税款合计2676259.60元。对伟烨公司上述少缴税款的违法行为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，原茂名市国家税务局第一稽查局经调查取证，及履行处罚前告知、送达等程序后，作出涉案的《税务行政处罚决定书》，认定伟烨公司少缴涉案税款合计4045471.52元的行为是偷税行为，并对伟烨公司作出罚款4045471.52元的处罚，符合以上法律规定。伟烨公司在其涉案的违法行为被立案调查及在涉案的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》作出后(即在其违法申报抵扣涉案增值税税款后)，虽补缴了其中尚欠的增值税税款和滞纳金及部分企业所得税税款和滞纳金，但不能改变其少缴涉案税款合计4045471.52元的违法事实。茂名市国家税务局稽查局2018年1月22日将伟烨公司涉嫌犯罪案件移送茂名市公安局审查前，原茂名市国家税务局第一稽查局已经作出涉案的《税务行政处罚决定书》，故其对伟烨公司的涉案违法行为进行罚款处罚，也无不当。综上，原茂名市国家税务局第一稽查局作出的涉案《税务行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，符合法定程序；伟烨公司请求撤销原茂名市国家税务局第一稽查局作出的涉案《税务行政处罚决定书》，缺乏依据，原审法院不予支持。遂判决：驳回伟烨公司的诉讼请求。上诉人伟烨公司不服原审判决，向本院上诉称：一、被上诉人作出的茂国税一稽罚[2017]15号《税务行政处罚决定书》程序明显违法，原审法院认定事实错误。根据被上诉人提交的茂名市公安局电白分局作出的茂公电立字[2017]立案决定书可知，上诉人刑事诉讼案的立案时间是2017年10月24日，公安机关作出的立案决定书是刑事案件最有效力的立案依据，同时根据电白区人民法院(2019)粤0904刑初67号刑事判决书、(2018)粤09刑终454号刑事裁定书、(2018)粤0904刑初202号刑事判决书认定的事实可知，上诉人的法定代表人黄土新因本案已于2017年10月24日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，由此亦可证实本案的刑事案件立案时间是2017年10月24日，因此本案的行政处罚决定书明显是在公安机关立案侦查后才作出的。被上诉人在2017年10月30日送达行政处罚决定书给上诉人的时候就已知晓该案已被刑事立案，不应再继续送达，应自行撤销该行政处罚决定书。一审法院认定被上诉人是在2018年1月22日将本案移交公安机关的依据是被上诉人自己内部的一份税务文书送达回证，该送达回证并没有对外的法律效力，不能排除被上诉人是事后补作的，且该送达回证的法律效力与证明力远比不上公安机关的立案决定书，原审法院漠视茂名市公安局电白分局作出的茂公电立字[2017]立案决定书，且没有在判决书中对不予采纳立案决定书证明的事实作出任何回应和解释。根据《中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门的通知》(中办发[2011]8号)第一点第(三)项规定：“行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”因此，本案被移交公安机关刑事立案后，在公安机关或司法部门未作出处理决定前，被上诉人不应再对上诉人给予行政处罚，被上诉人作出的茂国税一稽罚[2017]15号《税务行政处罚决定书》程序明显违法，应当予以撤销。二、被上诉人认定上诉人增值税偷税金额错误。根据被上诉人提供的税务行政处罚事项告知书和税务处理决定书可知，上诉人已于2016年12月14日补缴增值税款1369211.92元，事实上，该笔税款是上诉人在被上诉人决定立案检查前，自行同意被上诉人在上诉人的账户扣缴的税款。上述事实有被上诉人提供的税务检查通知书及税务处理决定书可以证实，被上诉人是在2017年2月8日决定对上诉人立案检查的，对2016年1月1日至2016年11月30日期间的涉税情况进行检查，因此上诉人该1369211.92元的增值税是自愿缴纳的，不存在被上诉人强制扣缴，被上诉人在本案亦提供没有任何强制扣缴决定书和依据，且原告是在2016年年度内完成补缴的，因此该笔1369211.92元增值税不应认定为上诉人偷税的金额、不应作为本案罚款的基数、不应作为应纳税所得额。另外，根据《茂名市伟烨塑料有限公司少缴纳款滞纳金计算表》显示，该表的最后两项发票(发票号码为3235270/3235271)是未入库的，也就是未申报的，未入库、未申报的发票不作为有效发票，上诉人未利用该两张发票造成国家税收的损失，因此被上诉人认定上诉人增值税偷税金额亦应当扣减该两张票的票额。三、被上诉人计算上诉人2015年和2016年少缴企业所得税金额错误。根据茂国税一稽罚[2017]15号《税务行政处罚决定书》显示，被上诉人认为上诉人少计2015年度应纳税所得额为5，523，846.16元，该金额是计算了《茂名市伟烨塑料有限公司接受虚开增值税专用发票明细表》前七项发票的总额，但是根据上述明细表显示第4、5、6、7项的发票是在2016年才申报的，因此不应该计算进2015年的应纳税所得额，同时根据《茂名市伟烨塑料有限公司少缴纳款滞纳金计算表》显示，该表的最后两项发票(发票号码为3235270、3235271)是未入库的，也就是未申报的，上诉人未作为成本支出，因此该两张发票的金额也不应该计算进2015年的应纳税所得额，那么扣除两项未入库的、扣除四项应是2016年的应纳税所得额，2015年应纳税所得额应为885470.09元，而不是被上诉人认定的5，523，846.16元，2015年的应纳税所得额计算错误，相应的2015年度企业所得税的计算亦是错误的，因此涉案的行政处罚决定书关于企业所得税金额计算有误，从而得出的罚款金额也不正确。同时根据《企业所得税法》第十条第二项规定，计算应纳税金额时，不得作为支出扣除的是企业所得税，该规定不包含增值税，增值税是可以作为支出扣除，但被上诉人在计算上诉人的应纳税所得额未将上诉人已缴纳的增值税款列为支出予以扣除，因此被上诉人计算上诉人的企业所得税金额错上加错。综上，一审法院认定事实错误，被上诉人作出的茂国税一稽罚[2017]15号《税务行政处罚决定书》程序违法，认定上诉人增值税偷税金额、计算上诉人2015年和2016少缴企业所得税金额均存在错误，应当予以撤销茂国税一稽罚[2017]15号《税务行政处罚决定书》，请求二审法院：1、依法撤销茂南区人民法院(2017)粤0902行初247号行政判决书；2、依法撤销茂国税一稽罚[2017]15号《税务行政处罚决定书》；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人茂名国税一稽局未提交书面答辩意见。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有两个方面：一是茂名国税一稽局作出被诉行政处罚决定程序是否合法；二是被诉行政处罚决定认定伟烨公司少缴增值税、企业所得税的税款金额是否正确。关于茂名国税一稽局作出被诉行政处罚决定的程序是否合法的问题。根据已发生法律效力的茂名市电白区人民法院（2019）粤0904刑初67号刑事判决书及茂国税一稽处[2017]20号《税务处理决定书》，可以证实伟烨公司存在少缴增值税款和企业所得税款的违法行为。茂名国税一稽局根据该事实对伟烨公司作出行政处罚，应属认定事实清楚，证据充分。在程序上，茂名国税一稽局经履行立案、税务检查、处罚前告知等程序后，于2017年10月19日作出被诉行政处罚决定，并于2017年10月30日送达给伟烨公司，上述行政流程符合法定程序。至于伟烨公司辩称本案移送公安机关处理后不应再作出被诉行政处罚决定的问题。因伟烨公司的法定代表人黄土新于2017年10月24日到茂名市公安局投案自首后，茂名国税一稽局就伟烨公司涉嫌犯罪的问题于2018年1月22日才将案件移送茂名市公安局处理。由此可见，茂名国税一稽局是在作出被诉行政处罚决定并送达伟烨公司后，才向公安机关移送本案，不存在茂名国税一稽局移送犯罪线索后再作出行政处罚决定的情形，故对伟烨公司作出被诉行政处罚决定的行为不违反《中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门的通知》(中办发[2011]8号)第一点第(三)项规定。伟烨公司认为被诉行政处罚决定程序违法的主张没有事实根据，对其主张本院不予采纳。关于被诉行政处罚决定认定伟烨公司少缴增值税、企业所得税的税款金额是否正确的问题。本案中，茂名国税一稽局已对伟烨公司作出茂国税一稽处[2017]20号《税务处理决定书》，该处理决定因伟烨公司放弃申请行政复议权利，已经发生法律效力。而被诉行政处罚决定确认的事实是根据该处理决定认定的违法事实所作出的，二者认定的少缴增值税、企业所得税的税款金额完全一致。伟烨公司在茂名国税一稽局对其作出茂国税一稽处[2017]20号《税务处理决定书》后，未对该处理决定提出行政复议和行政诉讼，应视为对该处理决定认定其少缴增值税款和企业所得税款相关事实的认可。现伟烨公司在认可茂国税一稽处[2017]20号《税务处理决定书》认定事实的情况下，又对依据该处理决定作出的被诉行政处罚决定所确认的事实提出异议，没有事实根据，也不符合法律逻辑，且不能推翻生效处理决定所认定的事实，本院对此不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人伟烨公司负担。本判决为终审判决。审判长  张国平审判员  封桢莉审判员  黄志平二〇二〇年三月二日书记员  邹君萍速录员  车嘉贤