广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终548号上诉人（原审被告）：珠海九州湾畔酒店有限公司星歌会歌舞厅，经营场所：珠海市国际会议中心西侧裙楼**。负责人：庄尔成。委托诉讼代理人：陈伟林，男，汉族，1977年11月6日出生，身份证住址：广东省清新县，系公司总经理。被上诉人（原审原告）：苏梦，女，满族，1973年2月1日出生，身份证住址：北京市海淀区。原审被告：珠海市吉大星歌会便利店，经营场所：珠海市国际会议中心公寓楼**九洲湾畔酒店**。经营者：庄尔成。上诉人珠海九州湾畔酒店有限公司星歌会歌舞厅（以下简称星歌会歌舞厅）因与被上诉人苏梦、原审被告珠海市吉大星歌会便利店（以下简称星歌会便利店）侵害作品表演权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人星歌会歌舞厅上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回苏梦的诉讼请求；2、判令苏梦承担本案诉讼费用。事实和理由：一、现提供星歌会歌舞厅与案外人星网视易系统信息有限公司、广州斯莫特电子科技有限公司所签订合同。如果这些合同中涉及的知识产权的合法性是真实的，则星歌会歌舞厅享有合法的放映权，即其播放涉案作品的行为不构成侵害作品放映权。二、恳求法院依职权及时追加案外人星网视易系统信息有限公司、广州斯莫特电子科技有限公司为被告。三、星歌会歌舞厅使用的视易VOD点播系统歌库中的歌曲（包括本案涉案歌曲）的来源是合法的，其是苏梦授权的著作权许可使用单位，故其有权使用涉案歌曲进行经营。四、本案使用的视易VOD点播系统歌库中的歌曲如果没有任何人点播时不构成侵权行为的，只有歌库中的歌曲被人点播才构成侵权。苏梦提交的公证书并不是证明星歌会歌舞厅存在侵权行为的充分证据，因为该公证书只能证明存在苏梦自己利用视易VOD点播系统点播涉案音乐作品的一次性行为，不能证明除此以外还有其他第三人点播歌曲的侵权行为存在。但公证书涉及的唯一一次点播行为是苏梦委托的人员自己实施的，假如该行为构成侵权，则苏梦与星歌会歌舞厅是共同侵权人。如果认为星歌会歌舞厅的行为构成单独侵权，则事实上该侵权行为是苏梦故意制造的。苏梦以自己制造侵权行为来维权，实属“贼喊捉贼”的行为，该行为与“钓鱼执法”性质相同，不应该获得法律的保护。五、依据《公证法》第十三条规定，苏梦提交的《公证书》不具有合法性，不应该被采信。根据《公证程序规则》第十三条及第十四条规定，制作本案《公证书》的公证机构派人来珠海进行公证，是超出执业区域进行公证的违规行为。六、苏梦在其诉讼请求中的损失计算错误，苏梦在多宗案件中重复使用同一次公证费和支出凭证（如餐饮、住宿、机票等）来计算其损失，显然不公平。被上诉人苏梦答辩称，一、星歌会歌舞厅从案外第三方购买点播设备和服务的合同与本案无关。在著作权人—表演者—录音录像制作者—复制发行者—机械表演者（KTV）这五个环节中，每一个环节都必须得到著作权人的许可。星歌会歌舞厅作为终端环节，在此之前环节中的任何一个环节，包括表演者、录音录像制作者、复制发行者的许可都不能代表著作权人的许可或涵盖著作权人的许可。星歌会歌舞厅购买设备和服务的第三方处在复制发行环节，其无权代表著作权人许可，其对星歌会歌舞厅的许可也不能涵盖著作权人对终端环节的许可。因此，星歌会歌舞厅从案外第三方购买点播设备和服务的合同与本案无关，该合同是否真实、有效，本案不予审查判断。二、《公证书》所证明的事实满足了民事诉讼证据的高度可能性的要求。《公证书》所证明的事实是星歌会歌舞厅的点播系统有涉案MV，涉案MV能正常播放。该两点事实成立，则在苏梦取证之前或之后，其他人点播涉案MV就存在高度可能性。三、一审判决的赔偿金额在法律赋予法官自由裁量权的范围内，是依法酌定的，无可厚非。星歌会便利店二审期间没有提交书面意见。苏梦向一审法院起诉请求：判令星歌会歌舞厅、星歌会便利店连带向苏梦支付赔偿金33000元。一审法院认定事实：2016年10月28日，国家版权局经由苏越申请出具作品登记证书，将苏越作为著作权人的30首音乐作品予以登记。其中，作品登记证书及所附曲谱载明，苏越为曲作者的歌曲19首——《黄土高坡》《热血颂》《伤心是一种说不出的痛》《血染的风采》《出门在外》《朋友（又名：谢谢你朋友）》《不老的老师》《月满西楼》《等我唱完这支歌》《是否还需要一份安慰》《想你总是在雨季》《爱你和从前一样》《一个人的日子还好吗》《忘了我》《心甘情愿》《世界很小》《牵挂》《守业更比创业难》《分手》；苏越为词曲作者的歌曲9首——《对你的爱越深就越来越心痛》《人生一世》《未来需要等待》《别无选择》《最爱》《再牵你的手》《红颜知己不是梦》《我在他乡》《漏雨的小屋》；苏越为词曲作者（与他人共同作词）的歌曲2首——《世纪清晨》《一生约定》。此外，三辰影库音像出版社于2016年12月出版的《苏越音乐作品集粹》显示，ISBN编码为978-7-88074-837-6。该出版物共收录有30首音乐作品，其作品清单载明的歌曲名称、作者姓名与上述作品登记证书及所附曲谱记载的情况一致。2017年10月10日，国家版权局经由苏越申请出具作品登记证书，将苏越作为著作权人的9首音乐作品予以登记。作品登记证书及所附曲谱载明，苏越为以下9首歌曲的曲作者：《姐妹弟兄》《妈妈哪去了》《用最傻的方式爱你》《呼唤》《浪漫红尘中》《永不放弃》《女人》《永远的朋友》《灿烂的天空》。2017年9月14日，江苏省镇江市镇江公证处根据苏越的申请，以现场摄像的方式对涉嫌侵犯苏越音乐作品著作权的经营者的营业活动进行证据保全。当天，公证员杜道平、公证员助理张晓伟及苏越代理人指派的工作人员杨国花、张鑫以普通消费者的身份，来到位于珠海市***（近情侣中路）招牌为“星歌会量贩式KTV”的营业场所“维尼熊”包厢，由杨国花操作包厢内的歌曲点播系统，依次点播了《黄土高坡》《热血颂》《伤心是一种说不出的痛》《血染的风采》《对你的爱越深就越来越心痛》《出门在外》《谢谢你朋友》《不老的老师》《一生约定》《月满西楼》《等我唱完这支歌》《是否还需要一份安慰》《人生一世》《想你总是在雨季》《爱你和从前一样》《一个人的日子还好吗》《忘了我》《世纪清晨》《心甘情愿》《未来需要等待》《世界很小》《别无选择》《最爱》《牵挂》《再牵你的手》《红颜知己不是梦》《我在他乡》《姐妹弟兄》《妈妈哪去了》《浪漫红尘中》《永远的朋友》《用最傻的方式爱你》《女人》等33首歌曲，所点歌曲均可流畅播放。播放过程由张鑫由自备专用的品牌型号为OPPOA57的手机进行摄像保存，生成视频文件。消费结束后支付了相关费用，取得签购单一张（商户名：星歌会便利店）、开房条、开台账单一张。2017年9月22日，江苏省镇江市镇江公证处就上述保全证据过程出具（2017）镇镇证民内字第4861号公证书，并将上述33首歌曲清单、签购单、开房条、开台账单及刻录拍摄内容所形成的光盘附在公证书中。苏越为本次取证在星歌会歌舞厅处消费支出68元。2017年11月5日，苏越与北京市大嘉律师事务所签订《关于音乐作品著作权维权合作协议》，约定北京市大嘉律师事务所接受苏越委托，指派居永和律师及其团队人员为苏越与广东省范围内侵权方诉讼案件的代理人，苏越按照每件案件（包括一审、二审、执行程序）2500元的标准，依据北京市大嘉律师事务所承办案件的具体数量支付相应的律师费。2018年6月11日，苏越诉至法院。本案审理过程中，经比对，（2017）镇镇证民内字第4861号公证书所附光盘内存储的上述33首歌曲与苏梦苏梦提交的作品登记证书及《苏越音乐作品集粹》中同名音乐作品词曲内容均一致。另查明，星歌会歌舞厅系成立于2010年2月12日的有限责任公司分公司，经营场所位于珠海市香洲区。星歌会便利店系成立于2011年3月31日的个体工商户。一审法院认为，本案系著作权侵权纠纷。关于苏越是否是涉案歌曲的著作权人问题，《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：著作权属于作者……如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，苏梦为证明苏越对《黄土高坡》等涉案33首歌曲的著作权人身份，提供了该33首音乐作品的作品登记证书，以及收录有其中27首音乐作品的合法出版物《苏越音乐作品集粹》作为证据。根据前述规定，以上证据均能证明苏越是相应歌曲的作者，故一审法院确认苏越是涉案33首歌曲的著作权人。著作权人苏越死亡后，其妹苏梦作为继承人继承了苏越的上述音乐作品著作权中的财产权利，故苏梦依法取得对苏越享有著作权的音乐作品的财产权利，及进行维权诉讼的权利。关于星歌会歌舞厅的行为是否侵害苏越音乐作品著作权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第九项规定，著作权中的表演权，指的是公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。苏梦提供的（2017）镇镇证民内字第4861号公证书及所附签购单、开房条、开台账单、光盘等证据相互印证，证明星歌会歌舞厅确有在其经营场所，以营利为目的，通过点唱设备为消费者提供《黄土高坡》等涉案33首歌曲的唱歌服务并收取费用的行为，该行为系借助技术设备对音乐作品进行再现的机械表演。星歌会歌舞厅在播放该33首歌曲时未取得苏越或其他有权主体的许可，亦未支付费用，其行为构成对苏越音乐作品表演权的侵害，应当承担相应的法律责任。关于星歌会歌舞厅应承担的民事责任问题。1.《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。苏梦据此主张星歌会歌舞厅赔偿损失，有法律依据，一审法院予以支持。2.对于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。第二十六条规定：著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。苏梦诉请主张星歌会歌舞厅赔偿33000元，并明确该赔偿数额中含有维权合理费用，但未能提供其因星歌会歌舞厅的侵权行为遭受实际损失或者侵权人违法所得方面的证据，诉讼中其亦表示赔偿数额由法院酌定。故一审法院综合考虑涉案音乐作品的类型数量、侵权行为方式、侵权行为性质、星歌会歌舞厅经营规模、侵权行为实施地经济发展水平、苏梦为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定星歌会歌舞厅赔偿苏梦经济损失16500元（含维权合理费用）。苏梦诉请中超出部分，一审法院不予支持。关于星歌会便利店的责任承担问题。经查，苏梦在星歌会歌舞厅的经营场所通过消费取证时取得了一份签购单。作为该签购单上载明的商户，星歌会便利店仅提供了POS机刷卡服务。苏梦并无证据证明星歌会便利店与星歌会歌舞厅共同实施了侵害其音乐作品著作权的行为。苏梦诉请要求星歌会便利店承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、珠海九州湾畔酒店有限公司星歌会歌舞厅于判决生效之日起十日内，赔偿苏梦经济损失16500元（含维权合理费用）；二、驳回苏梦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费625元，由苏梦负担156元，珠海九州湾畔酒店有限公司星歌会歌舞厅负担469元。二审期间，星歌会歌舞厅围绕其上诉请求依法向法庭提交星歌会歌舞厅与广州斯莫特电子科技有限公司分别于2018年4月20日及2019年4月18日签订的《视易KTV系统超期维护协议》，2019年4月18日签订的《K米产品服务协议》及2015年7月10日签订的《视屏点播设备购销合同》。苏梦认为星歌会歌舞厅提交的证据是否真实、有效不予判断，但与本案无关。苏梦、星歌会便利店二审期间均没有新证据提交。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害作品表演权纠纷。双方当事人对于涉案歌曲著作权人为苏越均未提出异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点在于：1.是否应当追加星网视易系统信息有限公司、广州斯莫特电子科技有限公司为被告。2.本案公证书能否作为认定案件事实依据的问题。3.星歌会歌舞厅的行为是否侵害了苏越音乐作品著作权。4.一审确定的赔偿数额是否合理。一、关于本案应否追加星网视易系统信息有限公司、广州斯莫特电子科技有限公司为被告的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。本案中，涉案歌曲系星歌会歌舞厅使用，星歌会歌舞厅上诉主张应当追加星网视易系统信息有限公司、广州斯莫特电子科技有限公司为被告，但其没有提供证据证明星网视易系统信息有限公司、广州斯莫特电子科技有限公司对涉案歌曲有共同的权利或义务关系，亦不能证明上述两公司与本案有一定的利害关系。故星歌会歌舞厅该上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于本案公证书能否作为认定案件事实依据的问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定，“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”同时，《公证程序规则》第十四条第一款进一步明确，“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”上述规定均明确了公证管辖的一般要求，但并非强制性规定，而是针对公证机构的行政管理，异地公证取证并不必然导致公证书错误。况且本案中，星歌会歌舞厅对其经营场所内收录并播放涉案音乐作品的事实不持异议，因此，星歌会歌舞厅关于公证机构异地公证取证而不具有合法性的上诉请求不成立。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。本案中，苏梦为证明星歌会歌舞厅的侵权行为，向相关公证机构申请出具公证书，星歌会歌舞厅未能提交相关证据推翻该项公证，故涉案公证书合法有效，能够作为认定本案事实的根据。三、关于星歌会歌舞厅的行为是否侵害了苏越音乐作品著作权的问题。本案中，苏越提供的公证书及其所附光盘、发票之间可以相互印证，证明星歌会歌舞厅在其经营场所的点播设备中将苏越享有著作权的涉案音乐作品提供的点唱服务，系借助技术设备再现音乐作品，是对音乐作品的机械表演。星歌会歌舞厅上诉称涉案歌曲来源于向第三方公司购买的视易点歌系统，享有合法的表演权。经审查，星歌会歌舞厅与第三方公司签订的合同系点歌系统购销及安装维护合同，第三方公司的设备安装维护行为与星歌会歌舞厅对涉案作品的机械表演行为是两个相对独立的法律行为，因此即便购销及安装维护合同真实合法，亦不能证明星歌会歌舞厅对涉案歌曲享有合法表演权。现星歌会歌舞厅未就其被诉侵权作品获得了著作权人许可进行举证，一审法院认定星歌会歌舞厅侵害了苏越的表演权于法有据。星歌会歌舞厅上诉提出其不构成侵权与查明的事实不符，本院不予支持。四、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，因苏梦未能提供证据证明星歌会歌舞厅的侵权行为致使所遭受的实际损失或者侵权人的违法所得，一审判决依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，并综合考虑涉案音乐作品的类型数量、侵权行为方式、侵权行为性质、星歌会歌舞厅经营规模、侵权行为实施地经济发展水平、苏梦为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定星歌会歌舞厅应赔偿的数额是16500元，并没有明显的不当之处，本院予以确认。星歌会歌舞厅以苏梦在多宗案件中重复使用同一次公证费和支出凭证来计算损失等上诉主张一审判决赔偿数额不公平，没有法律依据，本院不予支持。综上，星歌会歌舞厅的上诉没有事实和法律依据，应不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币212.5元，由上诉人珠海九州湾畔酒店有限公司星歌会歌舞厅负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇二〇年四月二十四日书记员  黄晓旋