福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终150号 上诉人（原审原告）：黄**光，男，1958年12月15日出生，汉族，邵武市居民，住邵武市。 委托诉讼代理人：陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司，住所地：南平市水南街**加成世纪园（丽景水岸）裙楼****。 负责人：魏云，总经理。 委托诉讼代理人：钱招福，男，住。 委托诉讼代理人：张文诚，福建汇德（南平）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾积平，男，1985年10月18日出生，汉族，住建瓯市。 委托诉讼代理人：张小旭，福建应然律师事务所律师。 上诉人黄**光及中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人曾积平机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省邵武市人民法院（2019）闽0781民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄**光上诉请求：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，改判曾积平、太平洋公司赔偿黄光华误工费36649元。事实和事由：黄**光伤情经评定为两处十级伤残，误工期为180天，按2018年福建省城镇非私营单位就业人员年平均工资74316元／年和评定误工费180天诉请误工费36649元（74316元／年×180天÷365天）。黄**光在本案道路交通事故中受伤，并已提供医疗机构病历、疾病证明书和鉴定机构鉴定结论等证据，足以认定黄**光因此造成误工180日。即使如抗辩的意见黄**光在事故发生后45天即将满60周岁，至少也应当计付该45天的误工费。 曾积平辩称，黄**光未提供其在达到退休年龄后仍有参加工作，有劳动收入的任何材料，一审认定其没有误工损失，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 太平洋公司辩称，同意曾积平的答辩意见。 太平洋公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判其在交强险项下赔付90720.13元，并不承担商业险项下的赔偿。事实和理由：1.肇事车辆闽Ｈ×××××号小型轿车驾驶人曾积平在事故发生后驾车逃离现场。根据《机动车第三者责任保险条款》第二十四条第二款第一项规定，本案驾驶人曾积平经交警认定事故发生后驾车逃离现场，属于保险条款约定的免责情况，其不需要承担赔偿责任。2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）的第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。3.太平洋公司对免责条款已尽明示告知义务。4.一审未审查确定黄**光是否城镇户籍，残疾赔偿金即按城镇标准计算不合理。5.根据保险条款，鉴定费及诉讼费不属于保险赔偿责任。 黄**光辩称，其长期居住生活在邵武市五四路（城区），在案证据足以证明，应当按城镇居民标准计算残疾赔偿金。太平洋公司未就免责条款向曾积平尽明确提示、说明义务，应在责任限额内承担赔偿责任。 曾积平辩称，太平洋公司没有就相关免责条款向其进行提示、说明，涉案相关保险合同及材料中有关曾积平的签名都不是其本人所签。从保险条款字体来看，字体过小，不方便投保人阅读，无法达到提示的作用， 黄**光向一案审法院起诉请求：黄**光的损失共计150776元（误工费36649元、护理费9761元、营养费2700元、住院伙食补助费1200元、交通费500元、残疾赔偿金92666元、精神损害抚慰金5500元、鉴定费1800元），扣除曾积平垫付的医疗费的结存款13147.37元，尚余损失137628.63元由太平洋公司在交强险和商业第三者责任险限额范围内赔偿，不足部分由曾积平赔偿。 一审法院认定事实：2018年10月31日21时57分许，曾积平驾驶闽Ｈ×××××号小型轿车由熙春路西往东方向行驶，途经熙春路熙春五一路交叉路口100米路段，碰撞横过斑马线的行人黄**光，造成黄**光受伤。事故发生后，曾积平驾车逃逸。2018年12月11日，邵武市公安局交警大队作出第350781120180000108号《道路交通事故认定书》，认定曾积平负事故的全部责任，黄**光无责任。 受伤后，黄**光即被送往邵武市立医院住院治疗，入院诊断：1.左额骨骨折；2.左额部头皮血肿；3.左锁骨骨折；4.股骨骨折（右股骨内侧髁撕脱性骨折）；5.右膝皮肤挫伤。11月7日，黄**光在腰硬联合麻醉下行“右股骨内上髁撕脱性骨折切复空心钉（奥斯迈）内固定术+右膝内侧副韧带断裂带线铆钉修补术（施乐辉）+右股四头肌内侧头筋膜撕裂带线铆钉（施乐辉）修补术”，术顺。住院60天后，黄**光于12月31日出院，出院诊断：1.股骨骨折（右股骨内侧髁撕脱性骨折）；2.膝内侧副韧带损伤（右膝内侧副韧带断裂）；3.股四头肌腱断裂（右股四头肌内侧头筋膜撕裂）；4.左锁骨骨折（左锁骨远端粉碎性骨折）；5.趾骨骨折，其他的（左足第3近节趾骨、第4中节趾骨骨折）；6.脑挫伤（右颞叶脑挫伤）；7.急性硬膜下出血（双侧额区硬膜下积液）；8.左额骨骨折；9.前颅底骨骨折；10.左额部头皮血肿；11.右膝皮肤挫伤。出院医嘱：出院后继续加强患肢功能锻炼（已指导）；左上肢不负重至少3个月，具体负重时间由拍片结果决定；术后1/2/3/6/9/12月拍片复查；若骨折不愈合有二次手术可能；注意观察患肢血运、肿胀情况，如下肢肿胀持续不退应及时复诊，排除下肢深静脉血栓可能；我科及神经外科随诊，不适及时就诊。2019年1月5日，邵武市立医院出具疾病诊断证明书1份，医嘱及建议为：伤后建议休息270天。 受黄**光委托，福建武夷司法鉴定所于2019年5月30日出具[2019]残鉴字第058号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：黄**光因车祸外伤所致：1.左锁骨远端粉碎性骨折遗留左肩关节活动功能受限，评定为十级伤残；2.右膝关节损伤遗留右膝关节活动功能受限，评定为十级伤残；3.损伤所需误工期评定为180日，护理期为60日，营养期为90日。黄**光因此支付鉴定费1800元。 闽Ｈ×××××号小型轿车在太平洋公司投保了“机动车交通事故责任强制险”，责任限额为122000元（其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元）。该车还在太平洋公司投保“第三者责任险”，责任限额为1500000元，并投保不计免赔险，本案事故发生在保险期间内。 另查明，1.曾积平已赔偿黄**光50000元，黄**光使用该款支付医疗费后剩余13147.37元。2.曾积平为黄**光雇请护工，护理期限从2018年11月9日起至黄**光出院时止（共52天），曾积平因此支付护理费8320元。 一审法院认为，关于黄**光的损失是多少的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，针对其诉讼请求，对其各项损失确认如下：1.护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款的规定，黄**光从住院时至11月8日共8天由其家属护理，其主张护理费按59381元/年计算不超过法定标准，予以确认，故其护理费共计9621.5元（59381元/年÷365天×8天+8320元）。2.营养费。鉴于黄**光伤情较重，且参照鉴定机构关于营养期90天的鉴定意见，可认定黄**光需加强营养，酌情支持营养费2700元。3.住院伙食补助费1200元，曾积平、太平洋公司均无异议，予以确认。4.交通费。鉴于黄**光住院期间，其家属往来照顾确需支出交通费，酌情支持500元。5.残疾赔偿金92666元（2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元×20年×11%）。6.精神损害抚慰金。黄**光因本案交通事故受伤构成两处十级伤残，对其身心造成严重影响，精神上必将受到损害，根据其伤害后果及本院所在地的平均生活水平等因素，确定精神损害抚慰金为5500元。7.鉴定费1800元。以上各项损失共计113987.5元。黄**光未举证证明其因事故存在误工损失，对其主张的误工费36649元，不予支持。 关于黄**光的损失如何承担的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案交通事故经公安机关认定，曾积平负事故的全部责任，其驾驶的闽Ｈ×××××号小型轿车在太平洋公司投保了“机动车交通事故责任强制险”和“商业第三者责任险”（责任限额1500000元），并投保不计免赔险，黄**光的损失均在保险责任限额范围内，其损失113987.5元均应由太平洋公司赔偿，扣除曾积平已赔偿的21467.37元（护理费8320元＋13147.37元），太平洋公司还应赔偿黄**光92520.13元。曾积平已赔偿的58320元（50000元＋8320元）可向太平洋公司理赔。太平洋公司所举证据不足以证明其已就免责条款向曾积平作了明确提示、说明，对其辩称其在商业险和交强险范围内不予赔偿的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司应赔偿黄**光各项损失共计92520.13元，该款应于判决生效后十日内给付；二、驳回黄**光的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院查明确认的案件事实，本院予以确认。 本院认为，关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定,“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第三款规定,“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”本案中,黄**光系城镇居民,受伤时未满60周岁，无固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入且无法证明其所从事的行业,但其并非没有误工损失。一审法院未支持误工损失不当，本院予以纠正。本院确认误工费损失29283元（按2018年福建省城镇居民按居民服务、修理和其他服务业上一年度职工的平均工资59381元∕年÷365天×180天）。黄**光主张误工费超出部分，不予支持。 关于太平洋公司是否应免除第三者责任险范围内的保险责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，太平洋公司主张在商业第三者保险范围内免除责任，理由是已在保险合同免责条款以加黑字体明确约定，已尽到明确说明及提示义务，并且投保人曾积平在保险合同上盖章确认；曾积平主张保单上其没有签字，不能证明太平洋公司尽了特别提示义务。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。投保人在保险合同上签字盖章，只是确认的程序形式，关于免责，保险公司在保险合同中要显著提示，应以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，还应尽善意充分告知义务，真正让投保人详细知道约定条款内容。太平洋保险公司所述已经尽到提示义务的事实，因未能提供证据予以证实，本院不予认定；要求免除第三者责任险范围内的保险责任的上诉请求，本院不予支持。本院对一审法院认定的黄**光的各项损失113987.5元予以确认，加上误工费损失29283元，共计143270.5元，应由太平洋公司赔偿，扣除曾积平已赔偿的21467.37元（护理费8320元+13147.37元)，太平洋公司还应赔偿黄**光121803.13元。曾积平已赔偿的58320元（50000元+8320元）可向太平洋公司理赔。 综上所述，黄**光的上诉请求部分成立；太平洋公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省邵武市人民法院（2019）闽0781民初2497 号民事判决； 二、中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司应赔偿黄**光各项损失共计121803.13元，该款应于本判决生效后十日内给付； 三、驳回黄**光的其他诉讼请求。 一审案件受理费3153元，减半收取1576.5元，由黄**光负担181.5元，中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司负担1395元。二审案件受理费3153元，由黄**光负担363元，中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司负担2790元。 本判决为终审判决。 审 判 长 许发清 审 判 员 陈荣富 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年四月九日 法官助理 邱方平 书 记 员 赵 桑 本案依据的主要法律条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。