新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终109号 上诉人（原审被告）：石河子粮油收储经营有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市城区建设路**。 法定代表人：郝明珍，该公司书记。 委托诉讼代理人：常生福，新疆湘泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆仓麦园有限责任公司，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市火车站仓储物流园 法定代表人：马宏友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏春，新疆同创律师事务所律师。 上诉人石河子粮油收储经营有限公司（以下简称石河子粮油公司）因与被上诉人新疆仓麦园有限责任公司（以下简称仓麦园公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初4154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人石河子粮油公司的法定代表人郝明珍及其委托诉讼代理人常生福，被上诉人仓麦园公司的委托诉讼代理人魏春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石河子粮油公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序错误。1.法院未主动审查被上诉人的合同解除权已过除斥期间。合同解除权行使期间的性质应为除斥期间。合同解除权的除斥期间届满，被上诉人的权利已经消灭。权利的行使要受时间的限制，合同解除权的法律属性是形成权，因此，对于解除权行使期限的限制完全可以适用形成权之除斥期间的规定。除斥期间为一年，除斥期间为不变期间，不发生中止中断的情形。上诉人与被上诉人签订购销合同时间为2013年，被上诉人起诉的时间为2018年，中间长达五年的时间，其主张解除合同已经远远超过除斥期间，其基于已过除斥期间的诉讼请求全部不应得到支持。法院未主动审查是否已过除斥期间，原审审理程序有严重瑕疵，此瑕疵关系到上诉人是否应当承担责任。2、本案已过诉讼时效，一审法院在判决书中遗漏上诉人此答辩意见。二、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审判决对被上诉人原法定代表人翟伟山在通话录音中已经自认上诉人已经供货的录音证据的真实性、合法性确认，却又判定上诉人承担责任，背离案件事实；2.一审上诉人的几种陈述并不矛盾，均指向被上诉人已经收到货的事实，一审不应以此为由不予查清案件事实。3.上诉人是国资全额控股单位，如果判定上诉人再次支付5000000元，会造成国有资产的流失。4.依照双方合同约定，被上诉人不享有解除权；5.根据上诉人法定代表人翟伟山的录音可看出，被上诉人认为周斌是欠款主体，被上诉人向上诉人催促周斌还850000元后将撤诉，说明欠款金额是850000元。上诉人只有督促周斌还款的义务。 仓麦园公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人上诉请求均不成立，上诉人对本案事实及法律认知错误。解除合同退还货款不适用除斥期间，在法律上不能与诉讼时效共存。事实认知错误，两次一审中已经解决诉讼时效问题，第二次一审判决中并没有记载关于诉讼时效的抗辩，说明上诉人在本案的第二次一审中没有提出诉讼时效。上诉人违背诉讼诚信原则，一审判决记载上诉人的四种说法，上诉人一审第一次答辩中称小麦已经交付，但是没有证据证实，上诉人拿出所谓证据上的签字是伪造的，5000000元的货并未交付被上诉人。第二次答辩上诉人称交付了，第三次上诉人陈述买货是虚假的，实际上将货交给了案外人周斌，周斌也呼应了上诉人的说法，是借被上诉人账户打给了上诉人款项，但是没有证据证实给被上诉人打款5000000元，但是即使周斌打给被上诉人5000000元，也有可能不是货款。后又改变了说法，说周斌代上诉人履行了义务，但也没有证据证实。周斌报案的嫌疑人对象是新世纪面粉公司，理由是诈骗。而被上诉人拿的货款是中储粮公司，不是新世纪面粉公司。上诉人认为双方当事人不能通过诉讼解除合同的观点不能成立。录音不是自认，只是上诉人的证据，该证据被上诉人在一审已经发表质证意见，而且这也仅是证据认定问题不是自认问题。本案双方都是国有企业，资产均不能流失。上诉人对本案有明显的认知错误。 仓麦园公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2013年3月签订的合同编号为XS2013-3的《石河子粮油收储经营有限公司粮油购销合同》；2.被告向原告返还货款5000000元。 一审法院认定事实：2013年3月，原告与被告签订《石河子粮油收储经营有限公司粮油购销合同》一份，约定原告向被告购买小麦，单价为2520元每吨；交货方式为到销售方指定库房提货，费用由购货方自行解决；付款方式为先款后货、批款批货；违约责任按经济合同法有关规定执行。合同签订后，原告于2013年4月17日、4月12日、4月23日分四笔向被告合计付款5000000元。另查，在原一审判决后，被告不服提起上诉，其在2019年1月8日向法院提交的上诉状中陈述：“双方签订粮油购销合同系通谋虚伪意思表示，双方之间并没有要进行真实小麦买卖的意思，只是用被上诉人的账户走账。”又查，2019年3月，被告向石河子市公安局城区分局报案，报案嫌疑人为新疆新世纪面粉有限公司。2019年3月15日，石河子市公安局城区分局向原告发出调取证据通知书，要求调取2013年5月1日至5月24日原告从乌鲁木齐粮食储运公司拉运2190吨小麦的付款凭证及2013年5月至6月拉运983880公斤小麦的付款凭证，此批小麦系从乌鲁木齐直属库拉运。原告于2019年3月20日向石河子市公安局城区分局出具说明一份，内容为：“关于《调取通知书》要求我公司出具2013年5月21日至5月24日从乌鲁木齐粮食储运公司拉运2190吨小麦的付款凭证，经财务核实无此付款凭证。”庭审中，被告陈述其委托案外人周斌代其向原告履行交付小麦义务。从被告提交的复印件证据资料来看，被告于2013年3月15日向案外人新疆生产建设兵团农八师一四三中心团场付款200万元，又于2013年4月17日向案外人新疆生产建设兵团农八师一四三中心团场付款3000000元。在原一审时，被告于2018年11月29日申请证人周斌出庭作证，周斌陈述：“我向被告公司购买小麦，当时借用原告的账户，把我的钱打给原告，原告把钱打给被告，打了多少钱记不清了。”被告在当时陈述“周斌跟我们谈过购买小麦的事情，我们说只能卖给加工企业，然后我们就按照打款金额将小麦送给了实际付款方周斌。”周斌也陈述“签订合同的时候我没有参与，我只是负责给原告打款，从被告处拉走小麦进行销售。”一审法院认为，原告与被告签订的《石河子粮油收储经营有限公司粮油购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应遵照履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，本案原告在合同签订后向被告履行了付款义务，但被告未向原告交付小麦，系被告违约，致使不能实现合同目的，故原告有权依据上述法律第四项的规定行使法定解除权。原告主张解除本案双方签订的粮油购销合同于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案合同解除后，被告应将收取的原告5000000元小麦款返还给原告，现原告主张被告返还5000000元小麦款合理合法，一审法院予以支持。关于被告的辩解，从原一审至今，被告及其申请的证人周斌就本案5000000元小麦购销合同的陈述至少有三种。被告在原一审中陈述“被告已经向原告供应了小麦，合同已经履行完毕。”而被告申请的证人周斌又陈述“我向被告公司购买小麦，当时借用原告的账户，把我的钱打给原告，原告把钱打给被告，打了多少钱记不清了。”后被告在上诉状中又陈述“双方签订粮油购销合同系通谋虚伪意思表示，双方之间并没有要进行真实小麦买卖的意思，只是用被上诉人的账户走账。”而在本案庭审中，被告又陈述被告将货款打给143团，143团付给周斌，委托周斌向原告代为履行小麦交付义务。前述四种陈述相互矛盾，一审法院向原告释明到底以哪一次陈述为准，被告的答复是不了解情况，以公安局调查的事实为准。而一审法院于2019年7月15日、10月18日两次与石河子公安局城区分局办案民警联系，其均称被告报案的案件至今没有任何进展，暂时搁置。综上，被告对其抗辩意见先后有三种不同陈述，指向了三种不同的法律结果，即合同有效且已履行完毕、合同虚假和由案外人周斌代为履行。而被告也不能确定以哪一次为准，导致一审法院无法审查认定被告的抗辩意见。另外，不论被告哪一种抗辩意见，被告均未提供具有充分证明力的证据予以证实，被告应承担举证不能的责任。故一审法院对被告的上述抗辩意见不予采信。判决：一、解除原告新疆仓麦园有限责任公司与被告石河子粮油收储经营有限公司于2013年3月签订的《石河子粮油收储经营有限公司粮油购销合同》；二、被告石河子粮油收储经营有限公司向原告新疆仓麦园有限责任公司返还货款5000000元；三、驳回原告新疆仓麦园有限责任公司的其他诉讼请求。以上应付款项，被告石河子粮油收储经营有限公司须于本判决生效后十日内给付。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人石河子粮油公司提交证据如下： 证据一：被上诉人一审提交的2013年双方签订的供销合同一份，拟证实：被上诉人没有解除权，该合同第八条关于合同解除条件的约定是：无。根据双方合同约定，各方都没有解除权，有约定从约定，被上诉人根本不享有解除权。 经质证，被上诉人对该证据的真实性认可，对证实的问题不认可。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对与上诉人拟证实问题的关联性不予确认。 证据二：1.2013年3月12日上诉人与143团签订的《粮油收储合同》及转账凭证、电汇凭证共七张；2.2013年3月12日,143团和周斌签订的小麦购销合同一份、周斌向143团申请付款的报告一份、记账凭证和收据两张。拟证实：143团与周斌签订收购小麦的合同，于2013年3月19日、4月19日向周斌实际转账5000000元的事实。 经质证，被上诉人对该证据的真实性不认可，上诉人与案外人之间的合同，被上诉人不知情，关联性及证明目的均不认可。只能看出上诉人与143团有小麦买卖合同关系，143团与周斌有买卖合同关系。143团与周斌之间的小麦购销合同，应该是143团要给周斌预付5000000元的小麦订购款，与之前上诉人的陈述不一致。因该组证据系案外人周斌及案外人143团之间的合同，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。 证据三：1.从中央储备粮乌鲁木齐直属库调取的仓麦园公司明细账户，包括2013年4月25日的记账凭证、周斌购粮支付950000元的工商银行电子回单共四张、乌鲁木齐直属库出具的收据一张、仓麦园向乌鲁木齐直属库出具的委托周斌代为支付货款的委托函一张；2.2013年4月26日的记账凭证、中国工商银行现金存款凭证、电子回单，乌鲁木齐直属库出具的收据共四张；3.2013年5月3日的记账凭证一张、2013年4月26日周斌妻子康永芳购粮支付200万元的工商银行电子回单一张、乌鲁木齐直属库出具的收到康永芳2000000元的收据一张、仓麦园向乌鲁木齐直属库出具的委托康永芳代为支付货款付委托函一张；4.周斌与康永芳是夫妻关系的户籍证明一份。拟证实：周斌借仓麦园与中储粮的合同，受仓麦园委托向中储粮支付了3950000元的货款。 经质证，被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。认为950000元的货款日期是2013年4月25日，电子回单显示付款人是周斌，收据打的也是周斌收了950000元。只能看出是周斌与乌鲁木齐直属库发生的货款进账关系，与被上诉人无关，被上诉人对他们之间的关系不知情。委托函本身就是复印件，不是在原件基础上复印的，然后加盖了上诉人的公章。委托函上的时间是2013年4月26日，而950000元发生的时间是2016年4月25日。2000000元的电子回单显示付款方为康永芳，只能显示是康永芳与中储粮有进账关系，该委托函也是复印件加盖公章，被上诉人不予认可。1000000元的电子回单上付款方的位置被遮盖了，打的是零，手写了仓麦园公司，说明当时交易的时候付款方是不确定的。证据中有两个电子银行的回单，一个是中国人民中国工商银行银企直联电子回单，付款人是零，手写的新疆仓麦园有限公司，中国工商银行现金存款，交款人处同样写的是零，没有打任何个人的名字和单位名称。仓麦园的1000000元中，由中储粮写了一个收据，被上诉人不认可，这是中储粮随便写的，被上诉人不知情。该组证据只能证明周斌、康永芳与中储粮有买卖合同关系，中储粮在记账凭证中记载了被上诉人名字。对户籍证明的真实性认可。本院对户籍证明的真实性予以确认，因上诉人提供的该组其他证据有证据保存单位的盖章，本院对该组其他证据形式真实性予以确认，对与本案的关联性不予确认。 证据四：1.案外人妥军的身份证复印件、2013年12月25日中国银行支付业务的收款回单、个人/对公账户交易明细表，妥军书写的情况说明各一份；2.周斌在第八师监察委出具的事情经过及谈话笔录一份；3.被上诉人的企业工商登记信息、昌吉回族自治州粮油购销（集团）有限责任公司的企业工商登记信息、及在昌粮集团拍摄的企业高管公示图片各一份。拟证实：在周斌的委托下，案外人妥军替周斌向仓麦园转公司账200000元，再加上3950000元的货款共计4150000元。 经质证，被上诉人对工商登记信息的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可。对其余证据的真实性、合法性、关联性均不认可。情况说明属于证人证言，妥军没有到庭故真实性无法认可，其身份证复印件及情况说明是否自愿提供无法核证。对公账户明细表无法确认是妥军自动或主动提供的，条章无法说明真实性，无法证实谈话记录是从监察委调取的。本院对工商登记信息真实性、合法性予以确认；对企业高管公示图片因无原件予以核对，本院对其真实性不予确认；对该组其他证据，因庭后周斌接受本庭询问认可事情经过系其本人所作，向被上诉人支付的金额能与翟伟山庭后所作的询问笔录内容相印证，故本院对该组其他证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 证据五：个人/对公账户交易明细表一份。拟证实：农八师143团于2013年3月19日向周斌付款2000000元的事实，以及4月19日付款3000000元的事实。经质证，被上诉人仓麦园公司对该证据的真实性认可，关联性和证明目的不认可，该证据只能说明石河子粮油公司与周斌之间有3000000元、2000000元的资金往来，与被上诉人无关。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对其与本案的关联性不予确认。 被上诉人仓麦园公司未提交新证据。 根据上诉人石河子粮油公司申请，本院向翟伟山、刘金玉制作询问笔录各一份，本院依职权向周斌制作询问笔录一份。 经质证，上诉人石河子粮油公司对上述三份询问笔录的内容真实性部分认可。周斌的询问笔录中，对其陈述的“以自己或妻子的名义买粮用的是仓麦园公司的合同，他自己买不来粮”不认可，其他的都认可。对翟伟山陈述的周斌提供的3950000元粮食及200000元现金认可，但钱不是公司退的，3950000元的粮食也不是上诉人公司供应的，但陈述的打第一批款的时候就供粮了与事实不符。刘金玉陈述从乌直库拉粮3950000元的事实上诉人认可，其余不认可。上述三份笔录可以说明仓麦园收到了3950000元的粮食，翟伟山和周斌也确认了200000元的事实，与上诉人提供的证据相印证。被上诉人仓麦园公司对翟伟山、刘金玉的询问笔录真实性、合法性、关联性均认可，对周斌的询问笔录中陈述被上诉人从乌直库拉粮、三家一共付了7000000元、乌直库给被上诉人开具发票、打570000元的欠条的陈述内容不认可，周斌同143团的粮食交易不清楚。周斌陈述的石河子粮油公司的粮价与乌直库的粮价有差价与被上诉人无关。周斌陈述同翟伟山、刘金玉不一致的地方被上诉人均不认可。本院对该三份询问笔录的与本案的关联性予以确认。 二审查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，案外人周斌向被上诉人仓麦园公司提供了价值3950000元的粮食，周斌委托案外人妥军向被上诉人仓麦园公司支付现金200000元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.双方当事人签订的《石河子粮油收储经营有限公司粮油购销合同》应否予以解除；2.上诉人石河子粮油公司应否向被上诉人仓麦园公司返还货款，如需返还，则返还的数额如何确定。本案中，上诉人石河子粮油公司上诉称其与被上诉人仓麦园公司之间不存在真实的买卖关系，只是进行资金走账，并提供了其与农八师143团签订的《石河子粮油收储经营有限公司粮油收购合同》、农八师143团与周斌签订的《小麦购销合同》以及相应的付款凭证等予以证实，被上诉人仓麦园公司对此不予认可。上诉人石河子粮油公司并无充分证据证实被上诉人仓麦园公司明知并参与了各方之间资金走账的事实，周斌在接受询问时虽提到本案双方当事人之间没有真实粮食交易的问题，但周斌在本案审理过程中的陈述前后存在矛盾，也不足以否定双方当事人所签《石河子粮油收储经营有限公司粮油购销合同》的证明效力，本院对上诉人石河子粮油公司的该项上诉理由不予采纳。双方当事人签订了书面的买卖合同，被上诉人仓麦园公司依约向上诉人石河子粮油公司支付了5000000元款项，但上诉人石河子粮油公司至今未全面履行合同约定的供货义务，一审判决解除双方所签《石河子粮油收储经营有限公司粮油购销合同》并无不当，本院应予维持。对上诉人石河子粮油公司提出的被上诉人仓麦园公司行使合同解除权的除斥期间已经届满，且根据合同约定双方均没有解除权的上诉理由，由于针对本案所涉情形法律并未对请求解除合同是否受除斥期间的限制作出明确规定，且合同中未约定解除条件，并不妨碍被上诉人仓麦园公司依据法定情形主张解除合同，本院对上诉人石河子粮油公司的该项上诉理由亦不予采纳。合同解除后，上诉人石河子粮油公司应将合同未履行部分货款退还被上诉人仓麦园公司。本案中，结合上诉人石河子粮油公司提交的录音证据以及翟伟山的陈述，可以认定被上诉人仓麦园公司已经收到3950000元粮食及200000元退款的事实，被上诉人仓麦园公司认可该批粮食及退款是替上诉人石河子粮油公司履行合同义务，上诉人石河子粮油公司并无其他证据证实除此之外其还向被上诉人仓麦园公司供应了粮食，故上诉人石河子粮油公司应向被上诉人仓麦园公司返还货款850000元（5000000元-3950000元-200000元），一审判决上诉人石河子粮油公司向被上诉人仓麦园公司返还货款5000000元不当，本院予以纠正。上诉人石河子粮油公司还称被上诉人仓麦园公司的诉讼请求已经超过了诉讼时效，由于双方所签合同中并未约定上诉人石河子粮油公司履行合同义务的期限，本院对上诉人石河子粮油公司的该理由不予采纳。 综上所述，上诉人石河子粮油公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初4154号民事判决第一项，即：“一、解除原告新疆仓麦园有限责任公司与被告石河子粮油收储经营有限公司于2013年3月签订的《石河子粮油收储经营有限公司粮油购销合同》”； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初4154号民事判决第二项、第三项，即：“二、被告石河子粮油收储经营有限公司向原告新疆仓麦园有限责任公司返还货款5000000元；三、驳回原告新疆仓麦园有限责任公司的其他诉讼请求。”； 三、上诉人石河子粮油收储经营有限公司于本判决生效后十日内日向被上诉人新疆仓麦园有限责任公司返还货款850000元； 四、驳回被上诉人新疆仓麦园有限责任公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费59400元，二审案件受理费46800元，合计106200元，由上诉人石河子粮油收储经营有限公司负担15912元，由被上诉人新疆仓麦园有限责任公司负担90288元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑洪彪 审 判 员 王 鑫 审 判 员 孙青莲 二〇二〇年四月二十一日 法官助理 孟 颖 书 记 员 邱文丽