安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终971号 上诉人（原审原告）：骆良好，住安徽省芜湖市三山区。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司芜湖分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京路。 负责人：谷开鸿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何园，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陆世红，男，该公司人力部负责人。 上诉人骆良好因与被上诉人中国电信股份有限公司芜湖分公司（以下简称电信公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初12375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 骆良好上诉请求：1．请求依法查清事实并改判或撤销原判决并发回重审。事实和理由：一、本案的诉讼请求是请求判决确认被上诉人同上诉人口头变更的（2008年9月）劳动合同无效，实际也是请求确认口头变更的涉及工作内容、工作地点、工作报酬等与客户工程师岗位相关的且符合法律规定的必备的劳动合同条款无效。因此，本案的焦点是当事人口头变更的劳动合同是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效的规定。当事人是采用口头形式变更的劳动合同，这在本案的庭审中已是双方当事人承认的事实。虽然被上诉人提供了同上诉人于2009年6月1日签订的无固定期限的劳动合同作为书面合同证据，但是该合同只是被上诉人要求更换合同版本而统一签订的适用所有岗位的通用的劳动合同且在该劳动合同中没有载明本案诉请的口头变更的劳动合同的内容，实际主要是没有载明与上诉人的客户工程师岗位相关的工作内容和工作地点等劳动合同法规定的必备条款，因此不能改变上述用口头形式变更劳动合同的事实。这个一直存在的口头变更劳动合同的事实已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”的规定。因此，本案诉讼请求所依据的事实已经可以证明被上诉人同上诉人口头变更的（2008年9月）劳动合同无效。二、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，人民法院如果不予支持本案的诉请，必须要有实际履行口头变更的劳动合同超过一个月的事实依据。被上诉人虽然提供了考勤表和未经上诉人确认岗位的基本工资调整的依据，但是因为不是工作绩效考核方面依据，所以只能证明上诉人是在客户支撑中心部门工作并可能获得了基本工资，而不足以证明上诉人是在客户工程师的岗位上工作，更不足以证明上诉人是因完成客户工程师的工作任务而获得了相应的劳动报酬，所以这两项证据不足以证明实际履行了口头变更的劳动合同。上诉人提供的各类资格证书只能证明上诉人有资格做客户工程师岗位或其它岗位的工作，不能证明上诉人在客户工程师的岗位或其它岗位上工作，也就不能证明实际履行了口头变更的劳动合同，况且上诉人的工程师的资格是在1998年就已经取得。因此，人民法院应该支持上诉人的诉讼请求。三、一审法院以本案原告（上诉人）的诉请没有事实和法律依据而不予支持有失公正和公平，其主要理由无事实和法律依据。上诉人从2008年9月至今一直在客户支撑中心工作且工作岗位一直被被上诉人认为是客户工程师，而上诉人工作岗位实际是不是客户工程师或者说是否实际履行了涉案口头变更的劳动合同就是本案诉请的事实和法律依据的关键事实所在。实际上，要证明实际是否履行了涉案口头变更的劳动合同，一审法院只要调查并确认上诉人现在是否在客户工程师的工作内容的岗位上工作就可以了。如果一审法院确认了上诉人当前是在客户工程师的岗位上工作，那么上诉人应当服判。由于一审法院没有对此关键事实依据进行调查和确认，这才导致了上诉人对一审判决不服且相关争议依然存在。法院对是否实际履行了涉案口头变更的劳动合同的事实依据进行调查和确认，不是审查上诉人的权利是否受到侵害，相关举证责任不应该由上诉人来承担，而应该由认为实际履行了口头变更的劳动合同或认为口头变更的劳动合同有效的当事人来承担举证责任。再说，上诉人现在是否在客户工程师岗位上工作的相关证据是被上诉人管理着，上诉人实际也无法提供现在没有在客户工程师的岗位上劳动的证据。四、诉讼时效和上诉人在被上诉人的下属客户支撑中心工作有多长时间没有必然的联系，一审以上诉人在客户支撑中心工作多年而认为过了诉讼时效没有法律依据。诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其权利的请求权，就丧失该项请求权的法律制度。诉讼时效适用范围仅限于债权请求权。本案的诉讼请求是请求判决确认被上诉人同上诉人口头变更的（2008年9月）劳动合同无效，实际是确认之诉，是上诉人请求人民法院确认自己与被上诉人之间存在或不存在某种法律关系的请求权，属于形成权且本案不是请求劳动仲裁院或人民法院保护当事人权利的请求权，所以本案不适用诉讼时效的规定。再说上诉人和被上诉人之间口头变更的劳动合同的内容仍然存在，本案仅是请求确认被上诉人同上诉人口头变更的劳动合同无效，劳动合同无效是自始无效，即自订立或变更时就无效。如果适用1年等的诉讼时效，就和法律规定的自始无效相互矛盾。故本案诉讼也不应适用诉讼时效期限。综上。因为被上诉人同上诉人口头变更的（2008年9月）劳动合同没有采用书面形式而违法，被上诉人不仅提供的2009年6月1日签订的劳动合同因未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款（如工作内容等）而违法，而且本案没有事实依据足以证明双方实际履行了口头变更的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条等法律规定，上诉人认为被上诉人同上诉人口头变更的（2008年9月）劳动合同无效且本案不适用诉讼时效期限的规定。为此，特提起上诉，请求二审予以支持。 电信公司辩称，一、一审的事实，根据工作岗位需要对骆良好做了工作调整，但是并没有影响到骆良好的岗位薪酬，而且岗位调整具有合理性。二、在作出岗位调整以后，骆良好也没有提出异议，而且办理了相关的交接手续。三、骆良好也已经超过了一年的仲裁时效。 骆良好向一审法院起诉请求：判决确认被告同原告口头变更的（2008年9月）劳动合同无效。 一审法院认定事实：1993年，骆良好进入电信行业工作。2005年9月1日，骆良好与安徽省电信有限公司繁昌县分公司签订劳动合同一份，约定本合同自2005年9月1日起生效，为无固定期劳动合同，工作岗位为营业部主任。同日，骆良好与安徽省电信有限公司繁昌县分公司签订了岗位责任书。2008年8月底，因区划调整、机构合并等原因，骆良好的工作发生变更，由营业部主任调整为客户支撑中心客户工程师岗位。2008年8月22日，骆良好与夏继荣（三山区分局的负责人、骆良好顶头上司）办理了工作交接。此后，骆良好一直在电信公司的下属部门客户支撑中心工作至今。2009年6月1日，电信公司（甲方）与骆良好（乙方）签订劳动合同一份，约定本合同为无固定期限，自2005年9月1日起；甲方安排乙方在（管理、专业、辅助）岗位工作；乙方应按照岗位职责、业绩合同和工作目标完成所承担的各项工作内容及任务；甲方可以根据本企业的依法制定的规章制度，对乙方的工作岗位进行调整；乙方工作地点为安徽省芜湖市，甲方可以依法变更乙方工作地点等内容。期间，骆良好先后获得“工程师”职务任职资格、客户网络维护与服务（四级）岗位技能认证证书、客户工程师（三级）技能认证证书、产品维护支撑（三级）技能认证证书，电信公司亦根据上级文件对骆良好的工资进行相应调整。2019年，骆良好曾向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认电信公司变更骆良好2009年的劳动合同部分无效。2019年9月23日，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出［2019］芜劳人仲第295号仲裁裁决书，裁决驳回骆良好的仲裁请求。2019年11月，骆良好再次向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认电信公司与骆良好口头变更的（2008年9月）劳动合同无效。2019年11月6日，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出［2019］芜劳人仲决字第010号劳动人事争议不予受理通知书，认为骆良好申请事项已由［2019］芜劳人仲第295号仲裁裁决书作出裁决，决定不予受理。骆良好不服该不予受理通知书，遂诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，骆良好明确其诉请变更的内容为岗位调整，涉及工作内容、工作地点及工作报酬没有签订书面劳动合同，且未实际履行。 另查明：安徽省电信有限公司繁昌县分公司的用工管理由电信公司统一管理。 一审法院认为，本案争议焦点在于双方2008年9月口头变更的劳动合同是否有效。依查明事实，认定如下：（一）骆良好原任三山区营业部主任，因区划调整、机构合并等原因，电信公司于2008年9月前后将骆良好从三山区营业部主任调整为客户支撑中心任客户工程师，骆良好与三山区分局的负责人办理了工作交接，并到电信公司下属部门客户支撑中心工作至今。2009年6月1日，骆良好与电信公司签订无固定期限劳动合同，用工期限自2005年9月1日起，与骆良好和安徽省电信有限公司繁昌县分公司签订劳动合同的约定一致，仅是对岗位调整、工作地点等事项进行了明确，应为对前述变更工作岗位的确认。由此可以看出，工作岗位的调整并不违背双方当事人真实意思表示，亦不违反法律行政法规的强制性规定。（二）从上述工作岗位调整来看，并不存在用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形。（三）电信公司对骆良好工作岗位的调整是否侵犯了骆良好的合法权益。骆良好到电信公司下属部门客户支撑中心工作后，电信公司根据上级文件规定定期对骆良好工资进行了调整，骆良好诉状陈述其岗位调整后无法公正、公平获得相应的劳动报酬，未提交证据证实，不予支持。（四）骆良好自2008年9、10月起一直在电信公司的下属部门客户支撑中心工作，至今已有十余年，已超过仲裁时效。综上所述，骆良好诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回骆良好的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由骆良好负担。 二审期间，上诉人骆良好向本院提交以下材料作为新证据：证据一，客户支撑人员划小单元调整实施方案（6页），拟证明客户工程师应该有自己的化小单元和客户服务范围，没有规定我在哪个范围内，我不在这个范围内。证据二，绩效考核（3页）和2013年、2019年的工资表（3页），拟证明工资不只是岗位工资，还有绩效工资，绩效工资主要是针对实际工作考核。证据三，关于2017年专业通道岗位周期性调整结果的公示（1页），拟证明客户工程师是属于专业岗位，专业岗位要进行真实性调整，调整的依据是已经实际工作的业绩，因为我没有实际从事客户工程师工作，所以这个专业通道对我来讲实际上等于就是没有通道了。证据四，要求专家评审提供材料的通知（1页），拟证明参加专家评审，必须要求员工提供实际从事专业工作的证据材料，因为我没有实际参加客户工程师工作，所以我没办法提供专家评审材料。 被上诉人电信公司质证认为：对提供证据的事实没有异议，但对证明目的有异议。对方提供的材料，实际上更多的是企业的管理和一些制度，与他的诉讼请求不一致。证据一化小单元是企业为了适应市场的变化所作的调整方案，是我们的一个管理规定，与他证明的岗位没有直接联系。证据二绩效，单位发送绩效公示，员工如果有异议，可以向部门领导或者人力资源部反馈，不能证明影响到他的岗位，反而能够证明公司对员工的公开透明化标准，还是比较规范的。证据三与四两项是专业通道和专家队伍评审，是企业为了员工的职业通道发展提供路径和他的岗位是没有直接联系的，因为作为专业通道和专家队伍评审，也是通过个人申报的途径走的流程，如果有问题，可以在公示阶段，有提出异议的解决方式。 被上诉人电信公司向本院提交一份镜湖区人民法院（2020）皖0202民初248号判决书，拟证明骆良好同一事由在镜湖区法院第二次起诉，法院又驳回他的诉讼请求，不予审理。 上诉人骆良好质证认为：达不到证明目的。这两个不是一回事，如果是同一案由，应该是驳回起诉，而不是驳回诉讼请求。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议焦点在于双方于2008年9月口头变更的劳动合同是否有效。由本案查明事实可知，骆良好因三山区划调整，被电信公司从原三山营业部主任岗位调整至客户支撑中心从事客户工程师工作，2008年8月22日，骆良好与夏继荣（三山区分局的负责人、骆良好顶头上司）办理了工作交接。并到电信公司下属部门客户支撑中心工作至今。2009年6月1日，骆良好与电信公司签订无固定期限劳动合同，用工期限自2005年9月1日起，与骆良好和安徽省电信有限公司繁昌县分公司签订劳动合同的约定一致，仅是对岗位调整、工作地点等事项进行了明确，应为对前述变更工作岗位的确认。由此可以看出，工作岗位的调整并不违背双方当事人真实意思表示，亦不违反法律行政法规的强制性规定。骆良好现主张电信公司没有实际安排其从事客户工程师工作，诉请确认当年口头协议无效，但并不能否认其签订合同的真实性，其签订合同约定的起始时间已涵盖其口头协议时间，电信公司有无实际安排其从事客户工程师工作，骆良好在调整工作岗位当年即应知晓。其与电信公司之间的劳动争议仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定。现骆良好并无证据证明其在一年的仲裁时效期间内存在仲裁时效中断或中止的情形，故本院对其上诉请求和理由不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人骆良好负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇二〇年四月二十六日 书记员  江 飞 书记员  张 琼 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。