广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终3045号上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局（原广州市荔湾区综合行政执法局）。住所地：广州市荔湾区************。法定代表人：肖长安，局长。委托代理人：张毓，该局工作人员。上诉人（原审第三人）:古丽媚，女。委托代理人：麦志伟，男。被上诉人（原审原告）：邓正江，男。委托代理人：罗欢平，广东宏力律师事务所律师。委托代理人：朱光，广东宏力律师事务所实习律师。上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局（原广州市荔湾区综合行政执法局，以下简称荔湾执法局）、古丽媚因与被上诉人邓正江城建行政处理纠纷一案，不服广州铁路运输法院作出的（2019）粤7101行初321号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，案涉建筑位于荔湾区美华后街7号之一，邓正江为该案涉建筑使用人。古丽媚为荔湾区美华后街7号之二、之三房屋的产权人。2015年11月2日，古丽媚向荔湾执法局信访投诉案涉建筑与其他建筑涉嫌违法建设。2015年12月14日，荔湾执法局对美华后街7号之三地下住户麦荣偕进行调查，麦荣偕称案涉建筑在其于1979年来此居住时即已存在，但当时是一层住宅，后来在上世纪八十年代加建第二层。2016年2月17日，荔湾执法局对邓正江进行询问，邓正江陈述案涉建筑没有产权证，为其母亲于1967年建设第一层，于1984年建设第二层。2016年2月23日，荔湾执法局对案涉建筑进行现场检查，检查情况为“一栋部分两层陈旧建筑物。其中，北侧一层面积8.74平方米，高3米，中间两层部分首层面积36.63平方米，高3米，二层面积36.63平方米，高3.2米。南侧二层做厕所使用。其中，首层4.18平方米，高分别为1.4米和3米。二层4.18平方米，高3.2米，总面积90.36平方米。”同日，荔湾执法局对邓正江再次进行询问，邓正江承认上述检查笔录的真实性。2016年2月25日，荔湾执法局对美华后街7号之三房屋的使用人黄少霞进行询问，黄少霞陈述其于1982年开始在该房屋居住，案涉建筑在黄少霞来时已经有第一层，之后不久建设了第二层。2016年5月11日，荔湾执法局委托广州市城市规划勘测设计研究院对案涉建筑进行测量，测量结果为地上2层（部分1层），基底面积48.94㎡，首层面积46.98㎡，二层面积39.33㎡，总建筑面积86.31㎡。2016年8月29日，荔湾执法局向原广州市荔湾区国土资源和规划局发出《荔湾区综合行政执法局关于征询西村街美华后街7号之一违法建设规划定性意见的函》（荔综执法函〔2016〕1624号），函称当事人于1969年至1982年期间建设第一层，就案涉建筑征询规划定性意见。原广州市国土资源和规划委员会于2016年9月29日向荔湾执法局作出《关于提供违法建设规划意见的复函》（穗国土规划业务函〔2016〕356号），内容为：“……无充分证据证明上址违法建筑物的首层建设时间为1969年至1982年期间。来函所述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。……”。2017年11月23日，荔湾执法局作出《违法建设行政处理决定书》（荔综违建处字〔2017〕91号），责令邓正江自接到本决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述违法建设。2018年3月5日，荔湾执法局作出《荔湾区综合行政执法局关于撤销荔综违建处字〔2017〕91号文书的决定》，告知邓正江因需进一步核实有关决定，现决定撤销荔综违建处字〔2017〕91号《违法建设行政处理决定书》。2018年6月5日，荔湾执法局作出《违法建设行政处理告知书》（荔综违建告字〔2018〕18号），告知邓正江拟对其作出责令限期拆除上述违法建设的行政处理决定，并告知邓正江享有陈述申辩的权利。邓正江于当日签收。2018年6月11日，荔湾执法局作出被诉处理决定，内容为“经查，广州市荔湾区********1***房屋，总建筑面积86.31平方米。上址房屋具体建设情况如下：1967建成1幢一层房屋，建筑面积46.98平方米；1984年加建第二层，建筑面积39.33平方米。上述建设均未经规划许可，且占用其他合法产权房屋（粤房地权证穗字第**50139335号、0650139358号）的共用位置。现上述美华后街*号之一房屋由邓正江使用。根据《关于加强城市建筑管理制止违章私建的通告》‘在本通告以前私建者，两个月内到市规划管理部门申述理由、允许登记（不再补报建手续），然后视城市发展改造需要，分别情况予以处理。逾期不来登记者，以违章论处’、《广东省城市建设管理暂行条例》第十三条的规定，上述房屋已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。我局现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出行政处理决定如下：当事人自接到本决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述违法建设，建筑面积86.31平方米，整饰现场。逾期不履行本处理决定，我局将依法强制执行。”邓正江于当日签收。邓正江不服，向原审法院提起诉讼。另查明，邓若怀为邓正江的母亲。根据荔湾执法局提供的1994年8月26日《处理违章建筑呈报表》，原广州市城市管理监察大队荔湾中队发现邓若怀在案涉建筑二楼天台上搭建了一个24㎡的星瓦铁棚，高2.4m。1995年3月22日，原广州市城市规划局荔湾区规划分局对邓若怀作出《违法用地与违法建筑处理通知书》（（1994）荔规清处字348号），认为邓若怀搭建上述24平方米建筑的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条等法律规定，对其处以2400元罚款。1995年4月邓若怀已履行完毕。2001年9月25日，原广州市城市规划局荔湾区分局作出《违法建设行政处罚决定书》（（2001）穗荔规决199号）责令邓若怀自接到该决定书之日起十五日内自行无条件拆除违建混合、简易结构87.83平方米的违法建（构）筑物，整饰现场，恢复原貌。2017年4月17日，荔湾执法局作出《荔湾区综合行政执法局关于撤销违法建设行政处罚决定书（2001穗荔规决199号）的决定》（荔综执法〔2017〕226号），告知邓若怀因情势变更，现决定撤销原广州市城市规划局荔湾区分局于2001年9月25日对彭城路美华后街7号之一房屋作出的《违法建设行政处罚决定书》（（2001）穗荔规决199号）。该决定自送达之日起生效。再查明，荔湾区彭城路美华后街7号之二、之三房屋的登记产权人为古丽媚，根据房地产权证，该二栋房屋所在土地登记为共用土地，面积661.65平方米，根据产权证附图，案涉建筑在该共用土地范围内。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”因此，荔湾执法局具有查处其辖区内违法建设的法定职权。关于邓正江主张的重复处罚行为问题。根据《处理违章建筑呈报表》《违法用地与违法建筑处理通知书》和《广东省广州市罚款收据》，显示邓若怀在1995年被处罚的行为是在案涉建筑二楼天台上搭建24平方米星瓦铁棚，被诉处理决定处理的案涉建筑为二层建筑，上述星瓦铁棚已不存在，荔湾执法局作出的被诉处理决定不属于重复处罚。关于案涉建筑的建设时间，荔湾执法局查明第一层建于1967年，第二层建于1984年，邓正江在该局的询问中对该事实予以认可，与该局对案涉建筑邻居的调查相符，原审法院对上述事实予以认定。关于荔湾执法局适用法律是否正确的问题。《关于加强城市建筑管理制止违章私建的通告》（穗革通〔1977〕2号，1977年12月29日施行）规定：“在本通告以前私建者，两个月内到市规划管理部门申述理由、允许登记（不再补报建手续），然后视城市发展改造需要，分别情况予以处理。逾期不来登记者，以违章论处。”荔湾执法局以该规定认定案涉建筑第一层未进行登记，属于违法建设；1982年6月19日实施的《广东省城市建设管理暂行条例》第十三条规定：“在城市规划范围内的一切新建、扩建、改建工程，必须根据城市总体规划的要求，委托国家认可的设计单位进行设计。建设单位必须持主管部门批准的文件副本和设计图纸，报城建管理部门核发建筑许可证，并经现场定线，方可施工。”荔湾执法局以该规定认定案涉建筑第二层未取得许可，属于违法建设。荔湾执法局在认定案涉建筑属违法建设后，依照现行的《广州市违法建设查处条例》《中华人民共和国城乡规划法》责令邓正江拆除案涉建筑。但是，《广州市人民政府印发的通知》（穗府（1983）29号）对“居民的违章建筑”处理规定为“一九六七年一月一日至一九七七年十二月三十一日期间的违章建筑，凡能按时如实登记，又没产权纠纷的，按常住户口计（独生子女算两人），违章建筑人均面积不超过十平方米的，不予罚款。超过上述面积的，超出的部份以每平方米三至五元罚款。一九七八年一月一日以后的，按违章面积处以每平方米三到五元罚款，另对超过上述第一点面积的部份加倍罚款，可给予登记备案，保留使用。”因此，对于1982年前的居民违章建筑，1983年即已规定可以保留使用。案涉建筑的第一层建于1967年，荔湾执法局以现行法律法规责令拆除，适用法律错误。综上，荔湾执法局作出被诉处理决定适用法律错误。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下：撤销广州市荔湾区综合行政执法局于2018年6月11日作出的荔综违建处字〔2018〕18号《违法建设行政处理决定书》。上诉人荔湾执法局不服原审判决，上诉称，第一，是否属于违法建设依照建设当时施行的法律法规予以认定，如何认定由现行法律规定。案涉建设首层建设于1967年，二层建设于1984年，根据当时的规定均属违建。根据现行《广州市违法建设查处条例》的规定，违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。案涉建筑从建设当时直至现在都不符合规划要求，即对规划的负面影响处于持续状态，该局依现行法律法规责令拆除，并无不当。第二，案涉违法建设侵害他人合法的土地使用权。案涉违建建在他人具有合法土地使用权的地块上，引发土地使用权人即本案第三人多次投诉及诉讼，其只能通过该局的行政执法行为来保护其合法权益。第三，国土规划部门已经将案涉违建定性为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法行为，原审判决将案涉一层违建认定为应保留使用的违法建设，与规划部门的认定意见相左。请求：撤销原审判决，维持被诉违法建设处理决定。上诉人古丽媚不服原审判决，上诉称，其于2015年从前任业主处购得案涉荔湾区彭城路美华后街7号之二、之三房屋，两本房产证上均载明：“此共用土地面积是整幢楼房的产权人共同使用”。不允许在别人家的土地上占地建房属常识，无论案涉违法建设建于何年何月均应拆除并恢复原状，原审判决认定事实不清及适用法律错误。请求：撤销原审判决，维持被诉违法建设行政处理决定。被上诉人邓正江答辩称，其并非案涉房屋的建房人，当前也并未直接占有、使用，被诉违法建设行政处理决定认定的当事人。根据相关政策规范，案涉房屋属于历史遗留问题，不应认定为违法建筑，上诉人荔湾执法局曲解了“如实登记”的本意，其第三项上诉理由不成立，且以《中华人民共和国城乡规划法》为依据认定案涉房屋违建，适用法律错误。请求驳回二上诉人全部上诉请求，维持原审判决。经审查，原审判决查明的事实清楚且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为被诉违法建设行政处理决定适用法律是否正确。《广州市人民政府印发的通知》（穗府（1983）29号）对“居民的违章建筑”规定如下：“一九六七年一月一日至一九七七年十二月三十一日期间的违章建筑，凡能按时如实登记，又没产权纠纷的，按常住户口计（独生子女算两人），违章建筑人均面积不超过十平方米的，不予罚款。超过上述面积的，超出的部份以每平方米三至五元罚款。一九七八年一月一日以后的，按违章面积处以每平方米三到五元罚款，另对超过上述第一点面积的部份加倍罚款，可给予登记备案，保留使用。”该条款规定的是历史性违章建筑在1983年时可予保留使用的情形，而在本案中，既无证据证明案涉建设在当时已“按时如实登记且无产权纠纷”，亦没有“登记备案”的记录存在，仅有“保留使用”的事实存在。可见，即使依当时的法规，案涉建设即属违建且没有证据证明符合“可保留使用”的情形。案涉建设现今已由规划部门认定为“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的违法建设，案涉建设保留使用至今属于违法建设的存续状态，并不因其留用的事实而获得合法性。此外，根据物权法的相关规定，物权属于对世权、绝对权，具有排他性效力，在上诉人古丽媚经物权登记、公示的同一物权上，不可能同时存在两个相互冲突的土地使用权。如果以违法建设在历史上的留用事实为由，认定该建设仍可保持留用状态，明显与物权法的根本原则相冲突，不具有合理性，且将导致相关当事人的物权损害不能得到救济，徒增讼累。综上，上诉人荔湾区执法局认定案涉建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并援引《广州市违法建设查处条例》第二条第三款、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定责令当事人限期拆除，认定事实清楚、法律依据充分，应予支持。上诉人荔湾区执法局、古丽媚的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、第六十九条的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101行初321号行政判决；二、驳回被上诉人邓正江的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人邓正江负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 闵天挺审判员 余树林二〇二〇年四月二十日书记员 罗子晴