广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终4661号上诉人（原审原告）：卢广铃，男，汉族，1966年11月13日出生，身份证住址广州市花都区************，公民身份号码440************533。委托代理人：赵丽丽，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人：王一然，北京市盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都区********办事处。住所地：广州市花都区******。法定代表人：黄志宇，主任。上诉人卢广铃因诉被上诉人广州市花都区********办事处（以下简称花都区***道办）行政强制拆除及行政赔偿一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2019号行政判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，卢广铃自称其于2013年12月在广州市花都区******建成一层约330平方米水泥钢筋结构房屋（以下简称涉案房屋）。2017年12月12日，广州市花都区***查违办公室向卢广铃作出***（2017）第0896号《责令停工整改通知书》载明，经巡查，卢广铃在位于***长岗**一社，占地150平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》及《广州市城市规划条例》相关规定，涉嫌违法用地，根据《广州市违法建设查处条例》规定，责令卢广铃立即停止上述违法行为，并在五日内自行整改，将上述违法建设/加建部分自行整改拆除，恢复原状。否则，将视作自行放弃权利，依法提请有关部门强制执行。在该通知书上“当事人签名”处写有“当事人不在现场留置送达”，并现场拍照取证。2018年1月19日，花都区***道办组织实施强制拆除了涉案房屋。卢广铃为证明因花都区***道办拆除涉案房屋所造成的损失，提供了涉案房屋被拆除前的屋外的照片、拆除现场视频以及2018年1月22日拆除房屋后现场照片，并提供了损失财物清单，该清单共有20项，第1项至第19项为物品、设施以及构筑物的损失，包括有斗车3辆、水塔3个、钢筋3吨、行李架约50平方米、井2个、化粪池2个40平方米、铁棚40平方米以及空调3台等生产生活用品，第20项为涉案房屋约330平方米，总金额为人民币719600元。花都区***道办对卢广铃提供的上述证据三性均不予确认，并称涉案房屋面积没有那么大，确认拆除卢广铃房屋没有作出相应的文书，只有广州市花都区***查违办公室的《责令停工整改通知书》。另查明，2013年6月24日，广州市国土资源和房屋管理局花都区分局作出穗花国土征预字〔2013〕29号《征收土地预公告》载明，根据相关法律法规及文件精神，现将拟征收土地情况预公告如下：一、拟征收土地的位置和范围：广州市花都区******、平西村；狮岭镇***、东边村、罗仙村、石岗村、杨二村、杨一村；新华街三东村（详见现场公告附图）。二、拟征收土地的规划用途：政府储备用地。三、拟征收土地面积：766.7668公顷。四、自本预公告发布之日起，该局将组织有关征地机构和测量单位，进入拟征地现场，对土地的权属、地类、面积，以及地上附着物（含房屋）的权属、种类、数量、结构等现状进行调查，请各相关单位和个人相互知照，并予以配合。调查结果将与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。五、征收土地的补偿标准和安置途径：（一）补偿标准：依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条、《广东省实施办法》第三十条和《关于印发广东省征地补偿保护标准（2010年修订调整）》的通知（粤国土资利用发〔2011〕21号）有关规定拟定。其中，地上附着物（含房屋）和青苗等的补偿，将根据广州市花都区人民政府办公室《关于印发的通知》（花府办〔2011〕19号）和《关于印发的通知》（花府办〔2010〕21号）调查确认的实际情况拟定具体的补偿标准。（二）被征地农民安置途径：1、以货币方式支付安置补助费安置；2、免费提供职业技能培训；3、留用地安置；4、社保安置。（三）该局及人力资源和社会保障局根据实际测量、现状调查和确认结果拟定具体的征地补偿安置方案、被征地农民养老保障方案后，将在依法报批前另行告知被征地农民集体经济组织和农户，充分听取意见。被征地农民集体经济组织和农户对拟征收土地的具体补偿标准、安置途径有申请听证的权利。六、自本预公告发布之日起，除正常农业生产外，被征地农村集体经济组织和农户在拟征地土地上抢建、抢种的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。2014年8月7日，广州市人民政府发布穗府征〔2014〕38号《征收土地公告》载明，经省人民政府批准（粤国土资（建）字〔2014〕818号文），需将花都区***罗仙村、三东村、石岗村、***属下的集体土地34.3360公顷（合515.04亩）征收为国有土地。现将经依法批准的《征收土地方案》和市人民政府批准的《征地补偿安置方案》内容和有关事项公告如下：一、建设项目名称：花都中轴线二地块。二、征收土地位置：花都区***罗仙村、三东村、石岗村、***（四至范围详见附图）。三、被征地村及面积：花都区***罗仙村、三东村、石岗村、***的集体土地34.3360公顷（合515.04亩）……该公告还发布了征地补偿安置方案。2017年11月24日，广州市花都区国土资源和规划局作出穗花国土征预字〔2017〕35号《征收土地预公告》载明，依照相关法律法规及文件有关规定精神，现将拟征收土地情况预公告如下：一、拟征收土地的位置和范围：广州市花都区******、***（具体位置及权属人以《土地勘测定界技术报告书》为准）。二、拟征收土地的规划用途：二类居住用地（R2）。三、拟征收土地面积：19.7323公顷（295.9845亩）。……该公告还发布了征收土地的补偿标准和安置途径。另据花都区***道办提交的《广州北站综合交通枢纽开发建设项目昌岗安置区用地村庄地块红线图》显示，卢广铃的涉案房屋位于红线图范围内。原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。第八十三条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定，城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。第二十条第一款规定，违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。根据上述规定，对违反土地管理法律、法规的行为，由县级以上人民政府土地行政主管部门进行监督、查处，如需拆除违法建设，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行；对街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设，由城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责认定、查处以及强制拆除。故花都区***道办拆除卢广铃涉案房屋的行为，属于超越职权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条、四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并保障当事人陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定，城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。第二十三条规定，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单。本案中，花都区***道办在实施强制拆除卢广铃的建筑物之前，未作出关于拆除涉案房屋的通知、催告、公告、强制拆除决定等程序性的书面文件以及保障卢广铃陈述和申辩的权利，亦未制作相关的物品清单，花都区***道办仅以广州市花都区***查违办公室作出了《责令停工整改通知书》即于2018年1月19日对涉案房屋实施强制拆除的行为，故花都区***道办强制拆除涉案房屋违法。关于卢广铃主张花都区***道办对涉案房屋恢复原状或者赔偿损失的诉讼请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”的规定，主张行政赔偿是因行政主体违法行政侵犯相对人合法权益并造成损害而引发的赔偿。虽然原审法院对花都区***道办作出的行政强制拆除行为确认违法，但是卢广铃未能提供证据证明涉案房屋的土地权属以及履行了规划报建手续，且其对涉案房屋属于历史遗留的原因导致未办理权属证明的主张亦未提交相关的证据，卢广铃应该承担对涉案房屋享有具有合法权益举证不能的不利后果，故对卢广铃关于对涉案房屋恢复原状或者赔偿损失的诉请，原审法院不予支持。关于卢广铃主张花都区***道办搜寻其所有的被填埋在被拆除房屋下面的财产或赔偿损失的诉讼请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三、四、八项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”本案中，关于卢广铃要求花都区***道办搜寻其所有的被填埋在被拆除房屋下面财产的主张。根据上述规定，因花都区***道办拆除涉案房屋行政行为违法给卢广铃造成损害的处理方式包括返还财产、恢复原状、给付赔偿金，造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。而卢广铃请求花都区***道办搜寻其所有被填埋在拆除涉案房屋下面的主张，不是法定的赔偿方式，原审法院不予支持。另关于卢广铃要求花都区***道办赔偿损失的主张。花都区***道办未对卢广铃进行公告、催告即拆除涉案房屋，且未对涉案房屋内的物品进行清点以及妥善处理，导致卢广铃在诉讼过程仅能提供涉案房屋被拆除前的照片、拆除现场视频以及拆除房屋后现场照片，虽然卢广铃提供的上述证据与其损失清单上所列物品出入较大，但卢广铃主张的部分物品属于日常生产生活必需品，故原审法院根据本案的具体情况，结合生活经验、生活常识，酌情确定花都区***道办赔偿卢广铃财产损失20000元。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认花都区***道办于2018年1月19日拆除卢广铃位于广州市花都区*******屋的行政行为违法；二、责令花都区***道办赔偿卢广铃财产损失人民币20000元；三、驳回卢广铃的其他赔偿请求。案件受理费50元，由花都区***道办负担。上诉人卢广铃不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审理程序错误。原审庭审程序没有进行法庭辩论和法庭最后陈述环节。上诉人向原审法院申请调查取证，原审法院没有给予上诉人答复。上诉人得知，卢启桃、卢启棉、卢嵩杭、卢嵩流、谭世潘、何子洪等户也因为历史原因没有土地使用证权，已经按照《广州北站安置区项目拆迁补偿安置办法》第六条第二项进行了补偿。为查明应对上诉人具体的补偿数额，卢启桃、卢启棉、卢嵩杭、卢嵩流、谭世潘、何子洪等户与花都区***道办签订的《广州北站安置区项目拆迁补偿安置合同》对本案至关重要，因此向原审法院申请调取证据，但原审法院并没有予以答复，也没有调取相关证据，更没有告知不予调取证据的原因，系属程序违法。二、原审认定事实错误。上诉人系花都区********经济二社的村民，上诉人在涉案土地上所建房屋并非抢建或新建。涉案房屋是在2013年11月建设的，在卫星定位图中有证实，2017年11月开始进行的征收补偿。因此涉案房屋并没有涉及抢建，在公告发出四年前就已经完成建设并居住。三、被上诉人于2017年1月17日作出的强制拆除上诉人房屋的具体行政行为违法，应当负相应的赔偿责任。对于涉案房屋的损失赔偿问题，上诉人在原审庭审中提交的证据可以证明涉案房屋并非抢建，而是因为历史原因没有办理建设规划许可证。在建设项目实施的数年前，在拆迁范围内的房屋所有的行政手续就不再办理了，且有相当一部分的房屋是在2016、2017年开始建设的，对其的补偿是按照相关部门拆迁补偿的标准，其中也包括无证房屋的拆迁补偿。因此，对涉案房屋的补偿也理应按照相应的标准进行补偿。对于屋内财产的损失赔偿问题。被上诉人在强制拆除涉案房屋时，没有对房屋内的物品进行提存，且不能举证证明房屋内物品的相应价值。上诉人为实际居住人，了解房屋内的物品价值并向原审法院提交了受损清单以及被拆前屋内照片。在被上诉人无法举证时，原审法院应基于上诉人提交的证据作出合理的判决。四、上诉人房屋并非抢建的违章建筑，应当依法予以补偿。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，本案的上诉人在自留地上建设的房屋并非违章建筑。涉案房屋已经进行了鉴定程序，应当按照安置补偿方案进行征收补偿。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十八条规定，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条规定，第三十六条第（四）、（八）项规定，在土地、房屋征收过程中，对因违法强制拆除造成被征收人房屋等相关财产造成损失的，参照土地征收补偿标准予以行政赔偿，不低于行政机关合法征收拆除房屋给予被征收人的行政补偿，这一做法符合《中华人民共和国国家赔偿法》关于“直接损失”补偿的基本原则，不违反法律规定。综上，上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或者改判被上诉人对涉案被拆除房屋恢复原状或赔偿损失；被上诉人协助上诉人搜寻被填埋在被拆除房屋下的财产或赔偿损失；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人花都区***道办在二审期间未提交答辩意见。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，二审上诉争议焦点问题为涉案被强制拆除房屋及相关物品的行政赔偿。原审法院已就被上诉人对涉案房屋实施的强制拆除行为属于超越法定职权且程序违法进行了详细阐述，各方当事人对此无异议，本院不再赘述。针对上诉人主张对涉案被强制拆除房屋恢复原状或赔偿损失的问题。因上诉人未能提供证据证明其占用涉案土地建设房屋已取得合法土地权属以及履行了规划报建手续，则上诉人提出因违法行政行为造成其合法房屋权益损害的主张缺乏事实依据，原审法院不予支持的处理正确，本院予以维持。针对涉案房屋内相关物品的行政赔偿问题。上诉人提供的涉案房屋被拆除前的照片、拆除现场视频以及拆除房屋后现场照片，未能证明其所列的损失清单上的物品的价值。但因被上诉人未进行公告、催告即拆除涉案房屋，且未对涉案房屋内的物品进行清点以及妥善处理，对相关物品造成损害，并导致上诉人无法就损害的具体情况进行举证，应由被上诉人就该损害情况承担举证责任，但被上诉人未举证。故原审法院综合上诉人所提交证据，结合生活经验、生活常识，酌情确定上诉人其他财产损失20000元的处理并无不妥。上诉人上诉主张原审法院程序违法与事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理妥当，依法予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人卢广铃负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  易鸣娟审 判 员  林 彦二〇二〇年四月二十六日法官助理  陈嘉祥书 记 员  黄骏敏