河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1637号上诉人（原审被告）：魏坤立，男，汉族，1991年3月10日出生，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：刘清燕，河南尚博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张启洪，男，汉族，1976年11月26日出生，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：李德星，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李曼雯，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原审被告：河南川钿建筑工程有限公司，住所地郑州市中原区友爱路辉煌明苑****，统一社会信用代码：914101005749940165。法定代表人：赵志强。原审第三人：韩保增，男，汉族，1968年12月8日出生，住河南省濮阳市华龙区。上诉人魏坤立因与被上诉人张启洪，以及原审被告河南川钿建筑工程有限公司、原审第三人韩保增建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初20321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏坤立上诉请求：1、撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初20321号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。首先，一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》合法有效，属认定事实和适用法律错误。被上诉人张启洪作为承包人，没有建筑施工企业资质，上诉人受韩保增指派与被上诉人签订的《工程承包合同》，应属于无效合同。其次，一审判决上诉人支付工程款，属认定事实错误。1、涉案工程是韩保增承包后，分包给被上诉人张启洪。魏坤立是韩保增的雇员，其与被上诉人张启洪签订合同是履行职务行为，魏坤立并非本案适格的被告，不应承担支付工程款的责任。2、涉案合同的实际履行人和最终受益人均为韩保增。魏坤立是韩保增的雇员，负责现场施工等工作，所签订的《工程承包合同》是履行职务行为，让魏坤立承担支付工程款显失公平。再次，涉案工程的40号楼，被上诉人张启洪并未全部施工，不能参照合同价格计算工程款。张启洪辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，依法有据，上诉人魏坤立上诉没有事实和法律依据，其上诉目的是无理缠诉。二、上诉人魏坤立与被上诉人张启洪签订的合同合法有效。本案建设工程发包方是来童寨社区，承包方是原审被告河南川钿建筑工程有限公司，由于本案被上诉人张启洪与上诉人魏坤立签订的是工程劳务合同，基于以上两点本案不适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条无效合同规定。本案被上诉人与上诉人签订合同系双方真实意思表示，本合同上诉人已经组织民工施工履行合同且不违反法律强制性规定，合法有效。三、一审判决认定事实清楚。上诉人魏坤立与被上诉人张启洪签订合同前后及张启洪组织民工施工过程中，均被告知上诉人魏坤立是老板，没有被告知魏坤立和韩保增是雇佣关系。合同具有相对性，只约束合同主体不约束第三人。魏坤立和张启洪签订合同发生法律关系，张启洪只能起诉魏坤立主张权利。本案假设上诉人魏坤立与原审第三人韩保增存在雇佣关系，魏坤立可以另案向韩保增追偿解决，没有必要通过上诉解决。四、一审法院认定40号楼施工面积正确，上诉人没有相反证据加以证明，其上诉观点依法不能成立。综上所述，一审法院判决事实清楚、证据充分和依法有据，依法应予以支持。本案承包方原审被告河南川钿建筑工程有限公司和原审第三人韩保增均没有上诉，说明他们认可了一审判决认定事实和判决结果。原审被告河南川钿建筑工程有限公司及原审第三人韩保增未参加诉讼，未陈述意见。张启洪向一审法院起诉请求：1、依法确认原告的工程款在来童寨小区40号41号和42号楼的折价或者拍卖的价款范围内享有优先受偿权；2、二被告支付工程款172116元；3、诉讼费、鉴定费由二被告承担。一审庭审中，张启洪撤销了第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年1月10日，原告（乙方、承包方）与被告魏坤立（甲方、发包方）签订《工程承包合同》，主要约定：工程名称：40号楼、41号楼、42号楼；工程地点：来童寨；工程内容：涂料、粘贴毛固石；承包工程价格、诚信（税后价格）涂料每平方米28元、粘毛固石每平方米40元；工程期限：自2017年1月10日起至2017年3月30日完工；付款方式：1、每栋楼腻子批完结一次，按工程量的90%付款。2、余款应在漆做完后付工程量的97%。3、剩余3%涂料完工后一次性结清。2017年3月15日，河南华硕建筑工程有限公司向原告发出《工期要求书》，要求原告必须在2017年3月19日保质保量完成41号楼外墙油漆工程。要求书落款处有项目负责人刘鹏签字，加盖有河南华硕建筑工程有限公司来童寨项目专用章。2018年4月27日，河南华硕建筑工程有限公司变更登记名称为河南川钿建筑工程有限公司。一审诉讼中，被告魏坤立提交了涉案楼房的施工图纸，经原告与被告魏坤立双方确认：涉案工程40号楼、41号楼、42号楼的户型一致，40号楼一排6户、41号楼一排4户、42号楼一排8户，41号楼和42号楼原告涂料施工完毕，41号楼原告实际工程量为1232平方米，其中楼房两侧面积合计为110平方米（一侧为55平方米），40号楼原告仅施工了楼房正面和一个侧面，原告依据被告提供的计算40号楼正面施工面积为1258.68平方米，被告魏坤立依据图纸计算40号楼正面为489.18平方米。一审法院认为，被告河南川钿建筑工程有限公司经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证及质证等诉讼权利的放弃，不影响一审法院依据查明的事实进行裁判。本案中，原告与被告魏坤立之间签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行义务，原告按照合同约定进行了施工，被告魏坤立未按约定向原告支付工程款，其行为已构成违约，原告依据涉案合同向被告魏坤立主张工程款，于法有据。被告魏坤立辩称其系受韩保增委托与原告订立合同，不应承担责任，但其提供的证据不足以证明原告知晓其受雇于第三人韩保增的事实，在原告未要求第三人韩保增承担支付欠付工程款的情况下，依据合同的相对性，被告魏坤立不能以和第三人韩保增之间存在雇佣关系为由对抗《工程承包合同》的合同效力，故被告魏坤立的上述抗辩意见一审法院不予采纳。关于涉案工程量的问题。案件审理过程中，原告与被告魏坤立共同确认了涉案41号楼的施工面积，确定实际工程量为1232平方米（其中两侧面积合计为110平方米）。因40号楼、41号楼、42号楼的户型一致（户数分别为一排6户、一排4户和一排8户），故可以确定40号楼的工程总量应为1793平方米[（1232－110）×6/4+110]，42号楼的工程量应为2354平方米[（1232－110）×8/4+110]。另原告仅对40号楼的正面和一个侧面进行了施工，原告依据被告提供的图纸计算40号楼正面施工面积为1258.68平方米，该施工面积一审法院予以认可，加上原告施工的40楼的一个侧面55平方米，一审法院认定原告40号楼实际施工面积为1308.68平方米。被告魏坤立称40号楼正面施工面积为489.18平方米，该施工面积明显偏小，一审法院不予采纳。综上，原告总的施工面积为4894.68平方米（1308.68+1232+2354），根据合同约定，被告魏坤立应支付原告工程款为137051.04元（28元/平方米×4894.68平方米）。另被告河南川钿建筑工程有限公司将涉案工程违法分包给第三人韩保增，第三人韩保增又指使被告魏坤立将外墙油漆施工分包给原告，故河南川钿建筑工程有限公司应对被告魏坤立拖欠原告的137051.04元工程款承担连带清偿责任。原告的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告魏坤立于本判决生效后十日内赔偿原告张启洪工程款137051.04元；二、被告河南川钿建筑工程有限公司对本判决第一项确定的被告魏坤立的义务承担连带清偿责任；三、驳回原告张启洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3742元，由原告张启洪负担762元，被告魏坤立负担2980元。本院二审期间，上诉人魏坤立提交贾海宽书面证人证言一份，证明魏坤立是韩保增的雇员，张启洪在签订合同之前，知道魏坤立是韩保增雇员；提交工期要求书一份，证明张启洪并未全部施工。被上诉人张启洪未提交新的证据。张启洪针对魏坤立提交的证据发表意见称，上诉人提交的证据均不属于新证据，一审法院询问过上诉人有无新证据，上诉人说没有新证据。本院经审查认为，上诉人魏坤立于二审提交的上述证据证明力不强，不能证明其证明目的，本院不予采纳。被上诉人张启洪及原审被告河南川钿建筑工程有限公司、原审第三人韩保增均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，魏坤立系以甲方负责人（发包方）的名义与张启洪签订了案涉《工程承包合同》，并签署了自己的身份证号、联系电话；魏坤立虽主张其是受韩保增委托与张启洪订立合同，不应承担责任，但是魏坤立于本案诉讼中所提交的有效证据，并不足以证明张启洪在与其签订《工程承包合同》时，知晓其受雇于韩保增的事实，且在本案一审庭审中，经一审法院询问张启洪，张启洪明确表示不要求韩保增承担支付欠付工程款的责任，在此情况下，一审法院认定魏坤立不能免除其责任，故对魏坤立的一审抗辩意见不予采纳，事实清楚，并无不当。关于涉案工程量的问题，一审法院在审理过程中要求双方对张启洪所施工工程的面积进行共同确认；因张启洪与魏坤立共同确认了涉案41号楼的施工面积，确定实际工程量为1232平方米（其中两侧面积合计为110平方米）；而案涉40号楼、41号楼、42号楼的户型一致（户数分别为一排6户、一排4户和一排8户），故一审法院认定40号楼的工程总量应为1793平方米[（1232－110）×6/4+110]、42号楼的工程量应为2354平方米[（1232－110）×8/4+110]，依据充分，足以认定。因张启洪仅对40号楼的正面和一个侧面进行了施工，一审法院根据双方意见，确认40号楼正面施工面积为1258.68平方米，加上张启洪施工的40号楼的一个侧面55平方米，一审法院认定张启洪40号楼实际施工面积为1308.68平方米，并无不当。魏坤立虽主张40楼张启洪并未完全施工、一审法院认定的面积有误，但是魏坤立并未举出相应的证据以支持其主张，故本院对其该项上诉理由，不予支持。综上所述，上诉人魏坤立的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3041元，由上诉人魏坤立负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年四月十四日书记员  白雪岩