广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终686号 上诉人（原审原告）：徐尤德，男，1976年6月2日生，汉族，住湖北省大冶市。 委托诉讼代理人：毛秋明，广西平道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:周龙旺，男，1984年3月30日生，汉族，住湖南省平江县。 委托诉讼代理人：赵平，广西弘生联合律师事务所律师。 上诉人徐尤德因与被上诉人周龙旺建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区罗城仫佬族自治县（2019）桂1225民初268号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐尤德上诉请求：撤销一审判决第二项，改判判令周龙旺支付延期交付违约金12.3万元。事实与理由：双方于2017年5月16日签订《干挂石材工程施工承包协议书》，合同只约定周龙旺承建罗城城东工业园区正大门的外挂石材装修工程（不包括侧门及两个消防门）。合同明确约定完工时间及逾期交付的违约责任。双方于2017年10月21日确认收方清单，虽然清单内容包括其他几扇大门的工程量，但周龙旺没有按照合同约定按时完工正大门的外墙石材装修工程是确定的事实，徐尤德依据合同追究其违约责任，有事实及法律依据，应当得到支持。而一审判决却认为周龙旺施工几个大门的干挂石材工程，开工时间及完工时间不一，没有证据证明其逾期交付。一审没有必要审查其他大门的开工时间及完工时间，因为其他几扇门的外墙干挂石材工程不在涉案合同范围内，也不在徐尤德的诉求范围内，一审判决不能因此认为周龙旺逾期交付的事实不确定，从而驳回徐尤德诉讼请求。 周龙旺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 徐尤德向一审法院起诉请求：判令周龙旺支付延期交付违约金12.3万元。 一审法院认定事实：徐尤德挂靠广西辉业建设有限公司（下称辉业公司），由辉业公司作为承包单位（乙方）在2017年4月、5月、7月期间先后与罗城仫佬族自治县工业园区管委会作为发包单位（甲方）签订《罗城县工业园区大门工程施工合同》《罗城县工业园区侧大门工程施工合同》《罗城县工业园区消防门工程施工合同》，工程名称分别为罗城工业园区大门、罗城工业园区侧大门、罗城工业园区消防门，工程地点分别为城东工业园纵一路、城东工业园横一路口，城东工业园纵二、纵三路口，工期分别为2017年4月10日至2017年5月20日、2017年5月20日至2017年6月30日、2017年7月10日至2017年8月30日。工程主体施工完毕后，徐尤德作为发包方（甲方）于2017年5月16日与周龙旺作为承包方（乙方）签订了一份《干挂石材工程施工承包协议书》,协议约定：就甲方委托乙方外墙干挂石材工程特签订如下条款，双方必须共同遵守执行。工程名称为城东工业区区大门外墙干挂石材工程。工程地点为罗城县城东工业园区大门（纵一路）；工程内容为配套预埋件的制作、安装，钢骨架制作、安装，大理石制作、安装等所有干挂石材的施工内容。承包内容及承包方式为：1、严格按照甲方提供的设计施工图纸要求施工。2、包工、包料、包安全文明施工。甲方责任为：1、甲方向乙方提供主体施工图纸及有关技术支持；2、对乙方工程进度，质量负责全面监控；3、按照合同约定进行拨付工程款和工程结算。乙方责任为：1、按照甲方要求确保工程质量和进度；2、服从甲方统一指挥和项目部的统一管理，做好文明施工和安全生产，对施工中出现的安全事故由乙方自负；3、按月支付民工工资。工程价款为：1、采用固定单价，每平方米680元包工包料（此单价包含所有各种规格的主、副材料、填缝剂及人工填缝、包装、运输、装卸、搬运、安装、安全及文明施工措施和石材垃圾清运费等，不包含石材雕刻、雕花加工费及PVC扣板费用，不含税金）。特别声明：石材及龙骨必须按照图纸要求进行采购、制作、安装，石材样板必须经甲方认可后方可入场。2、工程结算以实际完成的工程量为准。付款方式为：1、甲乙双方签订合同之日，甲方支付给乙方工程预付款壹万元整。2、乙方石材全部进场，乙方组织施工之日起三天内，甲方支付给乙方工程进度款肆万元整。3、工程施工完毕，甲方自收到乙方通知之日起三日内进行验收，验收合格后，双方现场组织收方并签字确认工程量及最终结算工程款，在确认之日起三日内，甲方将工程款余额一次性支付给乙方。工期为计划开工日期：2017年5月30日，竣工日期：2017年6月20日（特殊天气顺延）；有效工作日20天交工；拖后一天罚款1000元（开竣工日期若有变更，双方另行协商）。双方还约定了其他事项。该协议书尾部的发包人处有徐尤德签字，承包人处有周龙旺签字。协议签订后，周龙旺对罗城工业园区大门进行施工。因徐尤德挂靠辉业公司又与县工业园区管委会签订合同承包建设罗城工业园区侧大门、罗城工业园区消防门工程项目，徐尤德遂在侧大门、消防门工程主体完工后，将侧大门、消防门工程的外墙干挂石材工程施工交由周龙旺施工，周龙旺与徐尤德未再签订书面协议。2017年10月21日，徐尤德聘请的工程师舒新民与周龙旺进行工程验收，并形成一份《收方清单》确认：1、墙面板：423.3㎡；2、雕花板：17.936㎡；3、浮雕板23.031；4、线条150×80=99.69米、80×80=42.7米；5、造形块共计8块（0.15㎡块以内）。县工业园区管委会的罗城工业园区大门、罗城工业园区侧大门、罗城工业园区消防门工程已建成。2017年10月20日，县工业园区管委会分别向辉业公司支付大门工程进度款35万元、侧大门工程进度款31万元、消防门工程进度款21.7万元、围墙工程进度款18.4万元。至2018年2月，徐尤德向周龙旺支付款项共计25万元。 2018年9月3日，因余下款项的支付问题未能协商一致，周龙旺作为原告，列徐尤德、县工业园区管委会、辉业公司为被告诉至该院，提出诉讼请求：1、判令徐尤德向其支付欠款197942.84元；2、判令徐尤德向其支付利息，从2018年9月3日起计至实际清偿之日止，本金按197942.84元计算，利息按年利率6%计算；3、判令徐尤德承担本案诉讼、保全的相关费用；4、判令县工业园区管委会对以上1-3项诉讼请求在欠付工程价款范围内承担支付责任；5、判令辉业公司对以上1-3项诉讼请求承担连带支付责任。该院立案案号为：（2018）桂1225民初978号，2019年1月7日周龙旺向该院提交《工程价值鉴定申请书》，2019年1月18日徐尤德向该院提交《委托鉴定申请书》。 2019年2月20日，徐尤德遂提起本案诉讼，并提出前述诉讼请求。 庭审中，徐尤德陈述：1、其是罗城工业园区大门、罗城工业园区侧大门、罗城工业园区消防门工程的实际施工人，其挂靠辉业公司承建工程，其是以个人名义与周龙旺签订合同；2、辉业公司与县工业园区管委会签订罗城工业园区大门工程合同所产生的工程已经交付给县工业区管委会，县工业园区管委会将工程款支付给辉业公司，辉业公司得到工程款后扣除管理费再支付给其。3、至目前为止，其或辉业公司基于罗城工业园区大门工程合同都没有承担过违约责任。4、本案的违约金是基于周龙旺在罗城工业园区大门施工内容的违约提出。 一审法院认为，一、关于本案徐尤德与周龙旺之间的关系的问题。2017年5月16日徐尤德以其个人作为合同一方与周龙旺作为合同另一方签订的《干挂石材工程施工承包协议书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反国家法律、法规的强制性规定，是合法有效的。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。结合涉案《干挂石材工程施工承包协议书》的条款约定内容及合同实际履行情况，周龙旺以包工包料的方式为徐尤德承接的罗城工业园区大门建设工程完成干挂石材施工内容，并由周龙旺按照徐尤德提供的图纸完成工作，工作中周龙旺须服从徐尤德的指挥和管理，交付工作成果后以合同约定单价支付报酬。因此，涉案协议书属于承揽合同。而周龙旺与徐尤德双方关于罗城工业园区侧大门、消防门建设工程的外墙干挂石材施工内容形成口头协议后，双方也是与罗城工业园区大门的施工内容一并验收结算，并合并统计在2017年10月21日的《收方清单》。综上，周龙旺与徐尤德之间是承揽合同关系。 二、关于本案周龙旺是否存在延期交付等违约行为的问题。周龙旺与徐尤德虽在涉案协议书中约定“计划开工日期：2017年5月30日，竣工日期：2017年6月20日（特殊天气顺延）；有效工作日20天交工；拖后一天罚款1000元（开竣工日期若有变更，双方另行协商）。”但因周龙旺系对罗城工业园区大门、罗城工业园区侧大门、罗城工业园区消防门三个建设工程的外墙干挂石材施工内容进行承揽施工，而徐尤德承接前述三个建设工程的开工日期、竣工日期均不一致，徐尤德也是在周龙旺完成罗城工业园区侧大门、消防门的外墙干挂石材施工内容后才与罗城工业园区大门的外墙干挂石材施工内容一并验收结算并合并统计在2017年10月21日的《收方清单》，故徐尤德以2017年10月21日《收方清单》主张周龙旺是于2017年10月21日交付罗城工业园区大门的外墙干挂石材施工内容，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，徐尤德既未能提供证据证实周龙旺在履行涉案协议书过程中存在逾期交付的违约行为，又未能提供相关证据证实其已因逾期交付承担相应的违约责任，因此，本案徐尤德要求周龙旺承担逾期交付责任，并向其支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。周龙旺经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃申辩权利，由此产生对其不利的诉讼后果自行负担，该院依法可作缺席判决。判决：驳回徐尤德的诉讼请求。案件受理费2760元，由徐尤德负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：徐尤德请求判令周龙旺支付延期交付的违约金12.3万元的理由是否成立。 本院认为，徐尤德挂靠辉业公司从罗城仫佬族自治县工业园区管委会承揽得工程，再分包给周龙旺施工部分承包工程，因履行该合同引起本案纠纷，案由应确定为建设工程分包合同纠纷，一审判决确定案由为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。 关于徐尤德请求判令周龙旺支付延期交付的违约金12.3万元的理由是否成立的问题。徐尤德挂靠辉业公司与罗城仫佬族自治县工业园区管委会签订工程承包合同已经因违反法律的强制性规定而无效，作为没有施工资质的徐尤德，再分包给同样没有施工资质的周龙旺，其分包合同同样无效，一审判决认定前述合同合法有效错误，本院予以纠正。因为合同无效，约定的违约金条款亦归于无效，徐尤德依据合同的违约金条款诉请周龙旺支付违约金没有法律依据，本院不予支持。 综上，徐尤德的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但实体判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2760元，由上诉人徐尤德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年四月三十日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。