浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初53号 原告浙江外企德科人力资源服务有限公司，住所地杭州市江干区钱潮路****。 法定代表人倪瀛。 委托代理人柳志清，该公司员工。 被告顾问，男，1990年4月26日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托代理人何玲，福建厦信律师事务所律师。 被告杭州优行科技有限公司，住所地，住所地杭州市滨江区江陵路****楼**iv> 法定代表人刘金良。 委托代理人常献恒、朱涵轶，该公司员工。 被告厦门吉利优行科技有限公司，住所地厦门湖里区，住所地厦门湖里区安岭二路****div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人张志磊。 委托代理人葛幸，该公司员工。 原告浙江外企德科人力资源服务有限公司（以下简称外企德科公司）与被告顾问劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月3日立案。后顾问以外企德科公司、杭州优行科技有限公司（以下简称优行科技公司）、厦门吉利优行科技有限公司（以下简称吉利科技公司）为被告起诉，本院受理后，案号为（2019）浙0104民初5664号。本院将原告顾问与被告外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司的（2019）浙0106民初5664号劳动争议案并入本案进行审理。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。外企德科公司委托代理人柳志清，顾问委托诉讼代理人何玲，优行科技公司委托代理人常献恒、朱涵轶，吉利科技公司委托代理人葛幸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 外企德科公司向本院提出诉讼请求：1、判决外企德科公司与顾问于2018年1月11日起至2018年9月11日止期间双方存在劳务雇用关系，不存在劳动关系；2、判决外企德科公司无须向顾问支付劳动报酬差额（包括正常工作时间工资差额、加班工资差额）20977.96元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额66198.9元；3、由顾问承担本案诉讼费用。 事实和理由：外企德科公司与顾问之间不存在劳动关系，双方是平等民事主体之间的劳务雇用关系。外企德科公司与顾问于2018年1月11日在线上签订了《劳务服务协议》，协议明确约定，双方确认本协议的签订是根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的规定就劳务服务事宜达成的一般合同法律关系。双方建立了劳务雇用关系，顾问是外企德科公司的劳务人员，劳务服务内容为外企德科公司雇用顾问在厦门市提供曹操专车司机驾驶服务。劳务协议履行期间，顾问是自行提供劳务车辆，使用曹操专车平台进行自主接单，劳务时间自主安排，无需遵守外企德科公司的规章制度，外企德科公司对顾问也不进行管理；外企德科公司向顾问支付劳务报酬的原则为多劳多得，不劳不得，外企德科公司平均每周都是根据顾问的接单履行情况与顾问结算劳务报酬；顾问在劳务协议期间也是自行委托第三方缴纳社会保险。综上，外企德科公司与顾问不存在劳动关系，外企德科公司认为厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出的厦湖仲案[2018]445-2号裁决书，认定事实错误，适用法律错误，外企德科公司无需向顾问支付劳动报酬差额、未签订书面劳动合同二倍工资。 顾问辩称，一、顾问与外企德科公司存在劳动关系。厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2018]445-1号《仲裁裁决书》已于2019年2月3日生效，其中经济补偿金等已经强制执行完毕，该裁决确认了顾问与外企德科公司之间存在劳动关系。且围绕《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]的规定，顾问在劳动仲裁阶段提交了近200页的证据，外企德科公司对顾问在仲裁阶段提交的证据99%真实性是认可的，这些证据可以证明顾问与外企德科公司形成了管理与被管理、支配与被支配的人身依附、经济依附关系，双方存在劳动关系。 二、外企德科公司应向顾问支付工资差额。 1、外企德科公司及优行科技公司应返还顾问平台费、电信费、物料费。外企德科公司与顾问是劳动关系，根据《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。顾问作为用工单位优行科技公司的网约车司机，使用用工单位开发使用管理的派单平台、工作电话、按要求在车上摆放用工单位统一物料、穿着用工单位统一制服等提供劳动，是提供劳动所必要的劳动条件和劳动工具，且也是按用工单位的要求执行，不执行便会被处罚，外企德科公司不应在顾问每月工资中扣减上述费用。 2、外企德科公司应补足顾问被单方降薪的工资差额。 顾问自入职起基本工资2650元/月，2018年5月21日起外企德科公司不与顾问协商，不经民主程序，单方决定将基本工资降为1700元/月。在遭至顾问及其他100多名曹操司机于2018年5月22日停工抗议、强烈反对的情况下，依然强制降低。根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位在修改或决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应经民主协商程序。外企德科公司不经民主协商程序，单方强制降低顾问工资，严重违反法律规定。 外企德科公司应返还顾问在工资中扣减的罚款。 外企德科公司以顾问未着“caocao”标志的工作服、服务网约车乘客时未讲“曹操专车”话术、服务核检违规、拒单改派单、旷工等，对顾问进行诸多罚款，顾问是否有违规，只是公司的单方判定，缺乏客观性、公正性。外企德科公司的处罚依据是未经民主程序的用工单位即优行科技公司的劳动规章制度，依法无效，且罚款属行政处罚之经济罚，只有国家行政单位才有此权力，故外企德科公司应返还顾问罚款。 4、外企德科公司应当支付顾问加班工资。 （1）顾问适用标准工时工作制。顾问与外企德科公司存在劳动关系，外企德科公司2017年不定时工作制司机只获批1人、2018年不定时工作制司机只获批17人，而仅仅厦门曹操司机就有一千多人，全国曹操司机更是成千上万，故此1个及17个不定时工作制的名额，不能确定用于全国曹操司机中的哪17名司机，可见顾问适用标准工时工作制。 （2）顾问加班时间应按总上线时长+每天2小时充电排队时间计算。 优行科技公司微信公众号有关充电耗时的总结提示，证明了仅快速充电一次，至少需一小时，顾问一天12小时以上长时间驾驶车辆，耗电多，加上充电时的排队时间，至少占用了两个小时，这两个小时，并非像外企德科公司说的可以挂时长，因为曹操专车平台随时都会派单，拒单一次就会被罚款200元至300元，得不偿失。 （3）顾问工资构成中的“流水提成”应纳入加班费计算基数范围，其不同于“流水奖”。 根据《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53条的规定，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案顾问的“流水提成”是顾问每完成一笔订单任务，按约定应当获得的正常劳动报酬，它是计件工资制的一种典型体现，不是超过8小时工作时间的额外奖励，此明显不同于“流水奖”、“冲单奖”。“流水奖”、“冲单奖”是外企德科公司针对顾问超“工作业绩”标准进行的奖励，并非针对超“工作时间”进行的奖励或补偿。外企德科公司主张已经发放了“流水奖”“冲单奖”等，故无需发放加班费，此混淆了“加班费”与“奖励”两者的性质。法律从未规定用人单位发放的“奖励”可以代替“加班费”，而加班费是法律强制性的，只要顾问存在加班的事实，就应当依法计发加班费。 另根据（浙仲〔2009〕2号）38条规定，“岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。”本案顾问的“流水提成”性质相当于技能工资，技能越高，工资越高，相同流水越高，提成越高。 三、本案电子《劳务服务协议》不是顾问本人签署的。 1、顾问未与外企德科公司达成签订劳务服务协议的合意。顾问入职时扫原二维码只是注册仝力人力账号，当时系统没有弹出电子劳务服务协议，顾问没有看到电子协议，无法在电子协议上进行确认签名。 外企德科公司电子协议签订系统存在重大问题，只适用于苹果系统，不兼容安卓系统。劳动仲裁第二次开庭时田磊、叶盛反映他们使用的安卓手机无法打开电子协议，外企德科公司才告知仝力人力系统不兼容安卓系统。当庭田磊、叶盛借徐春水的苹果系统登录，才得以查看到电子协议。苹果手机的普及率达不到100%，使用安卓手机的顾问连电子协议都打不开，根本无法实现签订。 外企德科公司单方控制仝力人力系统，顾问不知道电子协议是如何生成的。外企德科公司一直在调整、更改电子协议签约系统，现有两个不同二维码，可登陆两个不同的仝力人力系统。如前所述第二次仲裁开庭时，田磊、叶盛借用徐春水苹果手机才查看到电子协议，发现电子协议上的“乙方”（劳动者）签名是空白的，而外企德科公司在仲裁开庭前提供的电子协议却有田磊、叶盛的机打签名。这说明外企德科公司单方控制电子协议机打签名的生成情况，外企德科公司提供的机打签名电子协议不是顾问本人签订的。第三次仲裁开庭时，外企德科公司使用新的二维码在仲裁庭上展示电子协议签订过程，此二维码不是顾问当初入职时注册仝力人力系统的二维码，外企德科公司对整个电子签约协议系统进行了重大变更。其只能反映经多次开庭后，外企德科公司针对电子协议签订系统存在的诸多问题，进行了针对性补救，此无法证明顾问入职当初扫描旧的二维码后的操作情况。 另外企德科公司与个别被告签订的书面《劳务服务协议》，内容不符合《劳动合同法》基本内容和形式的要求，缺乏劳动合同必备条款之工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等。该协议不仅没有体现出外企德科公司想确立劳动关系的意思表示，反而体现了其企图通过此协议掩盖劳动关系，以规避劳动法，严重侵害了顾问的劳动权益，属于严重不守法、不诚信的行为，给顾问维权设置了很大障碍。 四、外企德科公司与顾问及优行科技公司三方是劳务派遣关系，外企德科公司与优行科技公司负连带赔偿责任。 1、外企德科公司是用人单位，其实际履行了用人单位对劳动者的义务：外企德科公司每月15日向顾问支付基本工资、每周四向顾问支付流水提成、奖励及补贴等；外企德科公司安排北京外企人力资源服务福建有限公司实际为顾问缴交社会保险（外企德科公司与其都由北京外企人力资源有限公司控股）、外企德科公司为顾问办理解除终止劳动合同手续、保管顾问人事档案等。 2、优行科技公司是用工单位：优行科技公司安排其子公司吉利科技公司向顾问提供劳动工具——吉利轿车；安排顾问在“曹操家园”参加“曹操学院”的服务培训（约每月两次）；组织安排顾问着“caocao”标志的工作服、以“曹操专车”名义为乘客提供网约车服务；对顾问进行每日出勤不少于10小时、月休不超过4天的考勤管理；对顾问遵守各项劳动规章制度情况进行核检、奖惩；以顾问是优行科技公司员工名义安排顾问参加体检等。 故外企德科公司与优行科技公司是“假外包、真派遣”，根据《劳务派遣暂行规定》第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按暂行规定处理。外企德科公司与优行科技公司负连带赔偿责任。 吉利科技公司优行与优行科技公司科技共同营运厦门曹操专车业务，混同用工，应负连带赔偿责任。 优行科技公司厦门分公司营业场所悬挂的是吉利科技公司的营业执照及优行科技公司获得的国家网约车许可证、厦门曹操网约车用户开具的“厦门增值税普通发票”提供方为吉利科技公司，可以证明吉利科技公司与优行科技公司共同运营厦门曹操专车。 综上，外企德科公司、优行科技公司和吉利科技公司应向顾问承担连带赔偿责任。 同时，顾问也不服厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出的厦湖仲案[2018]445-2号裁决，向本院提起了诉讼，请求：1、判决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付顾问2018年1月11日至2018年9月11日平时延长工作时间、周末加班及法定节假日加班工资138171元；2、判决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付顾问2018年2月11日至2018年9月11日未签订书面劳动合同的二倍工资差额74452元；3、请求判令外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司承担本案的诉讼费，包括但不限于案件受理费及其可能产生的公告费、财产保全费、保全保险费、鉴定费等一切与案件相关的费用。 被告优行科技公司辩称，一、优行科技公司作为本案的被告主体不适格，厦门湖里区劳动仲裁委在厦湖仲案[2018]445-2号《裁决书》中裁决驳回顾问针对优行科技公司的各项诉求正确。 优行科技公司与外企德科公司双方建立了劳务外包合作关系，由外企德科公司按照优行科技公司网约车平台的运营服务标准提供驾驶员劳务外包服务，优行科技公司向外企德科公司支付劳务服务费，外企德科公司与顾问签订劳务协议书，约定多劳多得，不劳不得，奖金和负激励相结合原则，还约定优行科技公司含各地运营主体需配合外企德科公司加强劳务人员的日常管理，使其熟悉服务标准，如业务流程，操作规程，监督机制和风控机制等，由外企德科公司向顾问发放劳务报酬，外企德科公司根据顾问的委托缴纳社保，顾问提供驾驶服务，这是优行科技公司的基本用工结构。并未与顾问建立劳务或劳动关系，作为本案被告出现不适格。 二、顾问自愿与外企德科公司建立的劳务关系，属于优行科技公司与外企德科公司在外包合作下外企德科公司内部的人事关系，与优行科技公司无关。顾问在线上注册进入平台成为网约车司机前自愿与外企德科公司公司签订了《劳务服务协议》，由外企德科公司向其支付劳务报酬，外企德科公司根据顾问的委托为顾问缴纳社保，劳务内容为提供专车驾驶服务，双方建立劳务关系。该协议系顾问与外企德科公司公司真实的意思表示，顾问清楚其以提供专车驾驶服务的形式获取相应的劳务报酬。经与外企德科公司核实：所有应付费用发放无误，顾问也未能提供客观详细的计算依据和明细，应当为自己的主张承担举证责任，否则不能证明其主张成立，应承担相应的不利后果。 三、符合《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中关于网约车公司根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式用工协议的要求。这是一个三方共赢在互联网平台下突破空间界限各自获取经济收入的合作模式，优行科技公司作为网约车平台公司，无论从为乘客提供优质出行服务的目的，还是法律法规的要求，亦或是对树立自身品牌的考量，完全依照国家对网约车公司的规定和合规要求开展，优行科技公司从未也无义务向顾问支付加班费，更不存二倍工资等问题，没有处理此类问题的资格和义务。 四、优行科技公司在厦门当地设立运营公司，是资产管理的业务需求，是履行国家关于网约车平台公司应保障驾驶员合法权益，开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育的落地实施主体，是配合外企德科公司提供必要协助的需要。 综上，网约车作为一种新的经济形态，各方通过互联网突破空间界限提供资源信息匹配服务而获取经济收入。曹操出行己成为网约车公司中合规运营的行业标杆，为最大限度维护驾驶员利益，留住那些长期稳定的运力，采用高成本、重资产运营模式，是迄今为止任何竞品所做不到的，目前创造就业岗位3万多，未来会更多。如果裁判者一定要解释成全面建立劳动关系，不符合商业模式的设定及与顾问所约定劳务协议的真实意思，会大幅度增加企业成本将无法继续运营，也影响驾驶员的择业自由权。这种结果将与建立多种形式用工形式的立法精神相悖，无疑违背国家推进创新创业、加快互联网+行业发展的方向，更多的是会助长这样的诉权滥用，形成不良的社会效应。请贵院查明事实，公正审理，驳回顾问诉求，维护我方正当权益。 被告吉利科技公司辩称，一、2017年5月1日，吉利科技公司的母公司即优行科技公司与外企德科公司签署了《劳务外包协议》，双方约定由外企德科公司向优行科技公司提供司机劳务外包服务，优行科技公司向外企德科公司支付相应的劳务费。由此，曹操出行平台司机与外企德科公司建立劳务关系，由外企德科公司向司机发放劳务报酬。同时该协议约定，优行科技公司需配合外企德科公司加强劳务人员的日常管理，使其熟悉服务标准和安全驾驶规范。吉利科技公司作为被告一在厦门地区的运营主体，主要系基于车辆资产安全管理、落实母公司执行网约车服务、安全驾驶操作规程等行业政策及必要时配合外企德科公司工作的需要，制定和宣贯相关政策以规范司机服务行为，保障乘客安全出行。 2018年1月11日，顾问与外企德科公司签署《劳务服务协议》，劳务服务内容为“提供专车司机驾驶服务”，约定由外企德科公司向顾问支付劳动报酬。该《劳务服务协议》系顾问真实的意思表示，顾问清楚其以提供专车驾驶服务的形式获取相应劳务报酬，其与外企德科公司的劳务关系已建立。 二、2018年1月10日，顾问与吉利科技公司签署《车辆使用协议书》，开展网约车驾驶服务。吉利科技公司作为车辆的所有方和出借方，顾问作为车辆的使用方和借入方，二者形成的是平等民事主体之间的车辆借用关系，协议系双方真实的意思表示，双方应共同遵守。同时根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条规定：“网约车平台公司应当维护和保障驾驶员合法权益，开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育。”因此，吉利科技公司对网约车司机开展的日常管理、执行的运营标准也是法律所要求必须执行的做法。 综上，顾问与外企德科公司系构成劳务关系，与吉利科技公司构成车辆借用关系，在上述两种情形下均不存在加班费及二倍工资差额问题，顾问错误的将劳动关系的管理与网约车平台自身的运营服务标准相混淆，恳请依法判决。 本院经审理认定案件事实如下： 外企德科公司（乙方）与优行科技公司（甲方）曾签订《劳务外包服务协议》一份，约定：甲方根据公司业务需要，接受乙方提供司机劳务外包服务，并由甲方向乙方支付劳务服务费；劳务人员主要从事曹操专车驾驶服务；甲方在劳务外包服务期间，若劳务人员不遵守甲方管理制度或给甲方造成经济损失的，有权将劳务人员退回；甲乙双方根据所提供服务的工作量确定劳务人员数量及服务费用标准，等等。 2018年1月3日，顾问面试曹操专车司机工作并填写《曹操专车司机面试登记表》。2018年1月11日，顾问作为乙方通过扫描外企德科公司提供的二维码，其所使用的手机收到外企德科公司劳务服务协议线上签约系统验证码后，通过“仝力人力签约平台”与甲方外企德科公司签订《劳务服务协议》一份，约定：协议有效期均为一年；乙方在签署本协议时已合法取得中华人民共和国机动车驾驶证并且驾驶等级至少为C1以上；劳务服务内容：提供专车司机驾驶服务；甲乙双方一致同意，甲方向乙方支付劳务服务报酬的原则为多劳多得，不劳不得、奖励与负激励相结合原则，服务期间不设也不存在有最低劳务服务报酬标准及最高劳务服务报酬标准；甲乙双方一致同意，劳务服务报酬金额的计算将根据乙方在当月服务期间的奖励与负激励执行情况得出，劳务服务报酬的发放方式、发放时间等具体内容以实际执行为准；服务期间的奖励与负激励标准以乙方使用的曹操出行APP平台公布的内容为准，等等。 2018年1月10日，吉利科技公司（甲方、供车方）与顾问（乙方、用车方）签订《车辆使用协议书》一份，约定：甲方提供一辆帝豪EV车辆供乙方在厦门市范围内运营曹操专车；使用期限自2018年1月10日至2019年1月9日；乙方应向甲方交付1万元作为车辆使用保证金，使用期满或提前解除协议，若无其他争议，自使用期满或提前解除之日起20个工作日内无息退还车辆保证金，但车辆退还时存在需要车辆维修、违章处理等事宜的，甲方有权顺延退还保证金的时间，等等。在该合同附件1《曹操专车司机车辆归还承诺》载明：费用结算包括：1、乙方收入，计算至停运当天，按正常劳务收入发放时间结算；2、车辆使用保证金，自相关问题处理完毕后，甲方在20个工作日内将车辆保证金付至乙方；3、平台信息服务费，结算至归还车辆当月，退车当月，平台信息服务费按天折算，结算至退车日前一天，此费用从司机车辆使用保证金中扣除；4、服装费，自签订之日起至退车之日，时间达到6个月以上的无需费用，不足6个月的从保证金中扣除；5、违约金。上述协议签订后，顾问通过曹操专车平台担任专车司机，2018年9月11日离职。 2018年10月17日，案外人杭州天谷信息科技有限公司出具《e签宝签署证明》一份，证明案外人顾锐锐在2017年12月22日与外企德科公司签订的《劳务服务协议》电子签名信息未被篡改，文档未被修改。 2018年10月29日，上海市杨浦公证处作出（2018）沪杨证经字第7437号《公证书》，证明顾锐锐在2017年12月22日与外企德科公司签订的《劳务服务协议》内容在电子数据存证SaaS服务平台中保存的数据所反映的内容相符。 庭审中，经双方确认，顾问的报酬由基本工资、流水提成、冲单奖、补贴4部分组成。基本工资在达到考勤要求的情况下每月l5日定额支付，2018年5月21日前，基本工资由基本奖励1650元、上线奖500元、服务奖500元组成，2018年5月21日后基本工资调整为基本奖励1700元，上线奖及服务奖取消。流水提成每周四支付，按照上一周流水量（乘客付款总额）的一定比例支付，2018年5月21日前每月流水1250元以上提成30%，该日后调整为每周流水1700元以上提成30%。冲单奖每周四支付，除相应的业绩外该奖项还有另一支付条件即为每天上线时间满10小时、高峰期上线满4小时，2018年5月21日前若每天完成260元则奖励30元、达到320元奖励60元、达到370元奖励100元，后调整为16单奖励30元、19单奖励60元、22单奖励90元、22单以上每3单奖励20元。补贴每月l5日支付，包含了车辆电费补贴、社会保险单位缴费部分，社保单位缴费部分会先以补贴的形式转入顾问工资然后再在扣款中将单位缴费部分、个人缴费部分一并扣除。同时，双方对于加班时间达成一致意见，即平常工作日加班时间为21.75*2=43.5小时/月，周末加班时间为4*10=40小时/月，劳动者不再主张法定节假日的加班费。 庭审中，本院通过扫描劳动者在入职时外企德科公司提供的二维码，使用书记员个人信息模拟演示《劳务服务协议》的电子签约过程。书记员在注册曹操平台账号后，通过“仝力人力签约平台”完成账户注册，书记员用以注册的手机号码收到签约验证码，随即弹出《劳务服务协议》页面，页面可上下滑动以查看协议内容，而后点击页面下方的“确定”按钮，生成已形成的《劳务服务协议》，该协议与外企德科公司提交《劳务服务协议》内容一致。 另查明，顾问等21人曾以外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司为被申请人向厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付顾问等21人自2017年5月至2018年9月期间被克扣的工资共计人民币71601元（含平台费32266元、电信费21090元、物料费2079元、罚款16166元）；2、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付顾问等21人自2017年5月至2018年9月期间的单方降薪的工资差额共计222000元；3、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付顾问等21人自2017年5月至2018年9期间延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资共计2492538元；4、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付顾问等21人自2017年5月至2018年9月期间未休年休假工资共计41224元；5、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司返还顾问等21人车辆押金共计190840元；6、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付顾问等21人自2017年9月至2018年9月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额共计1601652元；7、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司与顾问等21人自2018年9月11日起解除劳动关系（案外人叶盛、田磊、刘奎福不解除）；8、裁决外企德科公司、优行科技公司、吉利科技公司支付顾问等21人解除劳动关系的经济补偿共计173059元。 2018年12月13日，厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2018]445-1号《仲裁裁决书》，裁决：一、自裁决书生效当日，外企德科公司应一次性支付案外人叶盛劳动报酬差额16820.82元；二、自裁决书生效当日，外企德科公司应一次性支付案外人张俊伟等12位申请人经济补偿金共计118022.43元（其中顾问9629元）；三、自裁决书生效当日，外企德科公司应一次性支付案外人林进茂未休年休假加班工资686.33元；四、驳回案外人许宝圆、朱晓军、徐旦、刘伟、张松富除解除劳动关系、返还押金外的其他仲裁请求；五、驳回各申请人对优行科技公司、吉利科技公司支付除押金外的各种费用的仲裁请求。该裁决书载明：“上述裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。” 2018年12月13日，厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2018]445-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、张俊伟等21位申请人分别与外企德科公司解除劳动关系（顾问离职时间为2018年9月11日）。二、本裁决书生效当日，外企德科公司应一次性支付张俊伟等15位申请人2017年5月至2018年9月份期间劳动报酬差额人民币390538.64元（其中顾问平台费差额1168元、电信费差额760元、物料费差额99元、基本工资差额3244.46元、加班工资差额15706.5元、劳动报酬差额20977.96元）。三、本裁决书生效当日，外企德科公司应一次性支付张俊伟等16位申请人未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计人民币1148801.31元（其中顾问2018年2月10日至2018年9月11日期间二倍工资差额66198.9元）。四、驳回案外人许宝圆、朱晓军、徐旦、刘伟、张松富关于返还押金的仲裁请求。五、驳回各申请人要求优行科技公司、吉利科技公司解除劳动关系、返还押金的仲裁请求。该裁决书载明：“上述裁决为非终局裁决。” 再查明，根据外企德科公司的申请，2016年11月15日，杭州市江干区人力资源和社会保障局作出江人社行许决[2016]03-158号《行政许可决定书》，批准外企德科公司实行不定时工作制的司机为1人，实行期间自2016年12月1日至2017年11月30日；2017年11月21日，杭州市江干区人力资源和社会保障局作出江人社行许决[2017]03-177号《行政许可决定书》，批准外企德科公司实行不定时工作制的司机为17人，实行期间自2017年12月1日至2018年11月30日。 上述事实由外企德科公司提交的厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2018]445-1号、445-2号《仲裁裁决书》、《劳务服务协议》、《曹操专车司机面试登记表》、《发送记录调取情况说明》、杭州天谷信息科技有限公司出具《e签宝签署证明》、上海市杨浦公证处作出（2018）沪杨证经字第7437号《公证书》、杭州市江干区人力资源和社会保障局作出的江人社行许决[2016]03-158号、江人社行许决[2017]03-177号《行政决定书》，优行科技公司提交《劳务外包服务协议》，吉利科技公司提交的《车辆使用协议书》、《曹操专车司机车辆归还承诺》以及双方的庭审陈述加以证实。 本院认为，本案首要解决的问题系顾问通过扫描外企德科公司提供的二维码，通过“仝力人力签约平台”与外企德科公司签订的《劳务服务协议》是否成立。《中华人民共和国合同法》第十条规定，书面形式指合同书、信件和数据电文，其中数据电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。而采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。经查，顾问于2018年1月11日通过扫描外企德科公司提供的二维码，当日其所使用的手机收到外企德科公司劳务服务协议线上签约系统验证码可证明案涉《劳务服务协议》签署时电子签名制作数据仅由顾问控制，而案外人杭州天谷信息科技有限公司出具《e签宝签署证明》及上海市杨浦公证处作出（2018）沪杨证经字第7437号《公证书》，可共同证明签订《劳务服务协议》的电子数据完整、准确、未被篡改，本院庭审中通过扫描二维码模拟演示《劳务服务协议》的过程，本院认定顾问与外企德科公司之间订立了合法有效的《劳务服务协议》。 关于外企德科公司与顾问之间是否存在劳动关系。劳动关系既有法律上的平等性，又有实现该法律关系的隶属性。平等性表现为劳动者向用人单位提供劳动，用人单位则向劳动者支付劳动报酬，双方之间形成等价有偿的关系。隶属性则要求劳动者必须服从用人单位的支配或管理，遵守用人单位的规章制度。劳动关系的认定应考量以上等多重因素。就本案而言，首先，外企德科公司与顾问之间签订了《劳务服务协议》，该协议虽然名为《劳务服务协议》，但其具备了劳动合同的实质内容。其次，顾问所提供的劳动内容与外企德科公司的业务相符，即顾问向外企德科公司提供了劳动。其次，外企德科公司向顾问支付了相应期间的报酬。再者，顾问接受外企德科公司的工作安排及管理，并受相关规则的约束。故本院认定顾问与外企德科公司之间存在劳动关系。 关于二倍工资差额问题，根据上文所述，顾问与外企德科公司签订的《劳务服务协议》约定的内容具备了法律规定的劳动合同的基本条款，应视为双方签订了劳动合同，故对于顾问主张未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。 关于正常工作时间基本工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。经查，顾问的报酬由基本工资、流水提成、冲单奖、补贴4部分组成。基本工资在达到考勤要求的情况下每月l5日定额支付，2018年5月21日前，基本工资由基本奖励1650元、上线奖500元、服务奖500元组成，2018年5月21日后基本工资调整为基本奖励1700元，上线奖及服务奖取消。在外企德科公司未提交证据证明上述调整方案经过民主协商并公示告知的情况下，其应承担举证不能的不利后果，对于基本工资的差额部分，外企德科公司应予以支付，结合双方意见，本院确定为3244.46元。 关于返还平台费、物料费、电信费、车辆损失问题，本院认为,劳动争议是指劳动者与用人单位之间因劳动权利和劳动义务所发生的争议,经查,上述费用是基于顾问与吉利科技公司签订的《车辆使用协议书》产生,由此发生的争议不属于劳动争议的范围,故该项诉讼请求与本案不属于同一法律关系,本案不予处理。 关于加班工资问题。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。用人单位要求实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应在取得本单位工会组织同意的基础上，向当地劳动保障行政部门提出书面申请，经批准后才能实施。外企德科公司主张顾问在岗位执行综合计算工时制，但根据其提交的杭州市江干区人力资源和社会保障局作出的江人社行许决[2016]03-158号、江人社行许决[2017]03-177号《行政决定书》，无法证明顾问在职期间实行上述工时制系行政部门审批的范围之内，故本院认定顾问执行标准工时制。就加班时间，双方在庭审中达成以下意见：平常工作日加班时间为21.75*2=43.5小时/月，周末加班时间为4*10=40小时/月，劳动者不再主张法定节假日的加班费，对此本院予以确认，未完整工作一个月的情况下本院根据比例予以计算。至于加班费的计算标准，本院参照未调整前的基本工资2650元/月作为计算基数为17697.26元。外企德科公司主张上线流水提成与订单奖励应在加班工资中予以抵扣，本院认为，上线流水提成系用人单位对于劳动者工作表现实施的激励机制，而订单奖励的支付则是以连续工作10小时为前提，故部分订单奖励应视为加班工资的组成部分，在外企德科公司应支付加班工资中予以抵扣，经计算，外企德科公司尚应支付加班工资为12859.66元。 关于优行科技公司承担责任问题。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。本案中，优行科技公司与外企德科公司签订的案涉合同虽名为《劳务外包合同》，但根据合同约定的内容分析，外企德科公司向优行科技公司提供的并非劳务服务，而是劳务人员，劳务人员在优行科技公司的管理和安排下进行工作，双方的费用结算按人结算，双方之间的关系实为劳务派遣关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……，故优行科技公司作为用工单位应当向顾问支付加班工资。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，外企德科公司作为用人单位也应向劳动者支付劳动报酬，故确定的加班工资应由外企德科公司、优行科技公司共同支付。顾问要求吉利科技公司对外企德科公司、优行科技公司相应责任承担共同清偿义务，于法无据，本院不予支持。对于其他仲裁裁决，双方均无异议，故本院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十六条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第十七条、第五十八条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、浙江外企德科人力资源服务有限公司与顾问的劳动合同关系于2018年9月11日解除； 二、浙江外企德科人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付顾问基本工资差额3244.46元； 三、杭州优行科技有限公司、浙江外企德科人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付顾问加班工资人民币12859.66元； 四、浙江外企德科人力资源服务有限公司无需支付顾问未签订劳动合同二倍工资差额人民币66198元； 五、浙江外企德科人力资源服务有限公司无需支付顾问平台费差额人民币1168元、电信费差额人民币760元、物料费差额人民币99元； 六、驳回浙江外企德科人力资源服务有限公司其他的诉讼请求； 七、驳回顾问其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 按规定减半收取案件受理费人民币5元，由浙江外企德科人力资源服务有限公司负担。 浙江外企德科人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员 韩 涛 二〇二〇年四月八日 书记员 沈肖丽