福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终992号 上诉人（原审原告）：福建省达鑫投资发展有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路国贸商城**。 法定代表人：韦荣强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林仕腾，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余超潘，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海石化消防工程有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区津淮街**融泰安大厦****。 负责人：陈礼兴。 委托诉讼代理人：柯双木，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄水生，福建志立律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：上海石化消防工程有限公司漳州分公司，住所地，住所地福建省漳州市芗城区南昌路延伸东段丽园广场****iv> 负责人：黄光永。 被上诉人（原审被告）：上海石化消防工程有限公司，住所地上海，住所地上海市崇明区建设镇建设公路******（上海建设经济小区）> 法定代表人：郑怡。 上诉人福建省达鑫投资发展有限公司（以下简称达鑫公司）因与被上诉人上海石化消防工程有限公司泉州分公司（以下简称上海石化泉州分公司）、上海石化消防工程有限公司漳州分公司(以下简称上海石化漳州分公司)、上海石化消防工程有限公司（以下简称上海石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初5336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 达鑫公司上诉请求：一、撤销(2019)闽0503民初5336号民事判决，并依法改判支持达鑫公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、由上海石化泉州分公司、上海石化漳州分公司、上海石化公司（以下简称上海石化公司一方）承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。案涉三个工程项目的消防设计、施工、安装、竣工验收、提交消防验收审核、取得相关消防设计及消防验收报告等均是由上海石化公司一方的工作人员在负责，一审法院仅根据三份由上海石化公司一方提供的格式合同载明的内容，选择性忽略并遗漏案涉工程的实际发包、设计与施工情况和《补充协议》的内容及设计单位的证言，作出错误认定。1.案涉三份合同均为由上海石化公司一方提供的格式合同，虽三份合同的第十条第4款载明“乙方负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告、与甲方指定的设计单位沟通等工作”；第十条第5款载明“乙方必须按照经甲方书面确认或甲方提供的施工图纸和甲方确认的安装方案、方法进行施工，不得擅自改动，如有变更以书面的变更通知单为准”，但根据正常的交易习惯，达鑫公司作为一家物业公司，上海石化公司一方作为长期专业从事消防工程施工建设的承建单位，不可能由达鑫公司单独负责三个工程的消防设计、送审工作，案涉三个工程的消防设计、送审工作一直都是由上海石化公司一方的人员在全权负责。2.因一审法院举证责任分配错误，导致一审法院事实认定错误。根据达鑫公司在一审中提交的证据《补充协议》第一条载明的内容“......经甲、乙双方协商一致，乙方同意将目前未完成报送审核的工作交由甲方完成(除图纸接受审核意见书仍由乙方完成外……)”及《调查笔录》中消防工程图纸设计单位负责人的相关证言，达鑫公司就案涉三个工程的消防工程图纸设计是由上海石化公司一方工作人员负责已尽到了举证责任，《补充协议》第一条中的这个“仍”也足以初步证实案涉工程图纸设计及报送审核的工作一直是由上海石化公司一方的工作人员负责。若依据一审判决认定，图纸设计责任在于达鑫公司，则根据正常消防工程的施工流程，应先进行设计，设计报送审核通过后方可依据图纸进行施工，而直至一审庭审过程中，案涉三个工程均未通过消防设计审核，且在一审开庭过程中，达鑫公司多次要求上海石化公司一方向法庭提交其施工依据的相关消防工程设计图纸，但上海石化公司一方均未能提交相关图纸，上海石化公司一方在没有工程设计图纸的情况下进行施工并从达鑫公司支取了3369726元的工程款，该情况与建设工程施工的正常交易习惯不符，一审未要求上海石化公司一方提交其施工所依据的设计图纸而直接认定达鑫公司主张无依据明显属于举证责任分配错误而导致的法律事实认定错误。二、一审法院在审理过程中严重违反法定程序。1.一审审理过程中，达鑫公司曾于2019年8月22日提交《调查笔录》一份，一审法院在通知上海石化公司一方对该份证据进行质证时，并未通知达鑫公司到庭进行质证。2.本案庭审过程中上海石化公司一方多次提到涉及上海石化漳州分公司的两份合同上加盖的公章系伪造。案涉两份上海石化漳州分公司签订的合同上的公章确实与上海石化漳州分公司在漳州工商局备案公章不符，本案经济纠纷诉讼审理过程中便有极大可能性涉嫌经济刑事犯罪，一审法院未进行刑事移送而草草结案明显程序违法。3.本案一审适用简易程序审理本案错误，且适用简易程序后严重超审限也是程序违法。三、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，至达鑫公司起诉时，案涉三个工程均未能按期竣工，未能通过消防验收系因上海石化公司一方的违约行为，导致达鑫公司取得通过消防验收且能正常使用的消防工程的合同目的至今无法实现，达鑫公司有权解除案涉的三份《消防工程施工合同》及《补充协议》。一审法院未适用《中华人民共和国合同法》第九十四条判决解除案涉的三份《消防工程施工合同》及《补充协议》明显属于法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，达鑫公司解除案涉的三份《消防工程施工合同》及《补充协议》后，有权要求上海石化公司一方返还已支付的工程款3369726元，并赔偿实际损失。 上海石化泉州分公司辩称，一、一审法院认定消防图纸设计由建设单位即达鑫公司负责，认定事实正确。1.上海石化泉州分公司与达鑫公司签订的是《消防工程施工合同》，而不是消防工程总包合同，从合同的名称就可以看出，达鑫公司仅仅将消防工程的施工承包给上海石化泉州分公司，并没有将消防设计一并承包。2.从《消防工程施工合同》的具体内容看，约定了上海石化泉州分公司按照经达鑫公司书面确认或提供的施工图施工，因此设计工作由达鑫公司负责这是确定无疑的。3.达鑫公司称其作为一家物业公司，无资质和能力设计消防图纸、无能力进行消防图纸的送审工作，进而推断出案涉消防工程图纸的设计与送审工作是由上海石化泉州分公司负责的，这在逻辑上是推不出的。事实上，达鑫公司在该工程建设过程中先后委托了福建超平设计院有限公司、福建泷澄集团设计院有限公司进行设计，一审法院调取的《泉州市公安消防支队建设工程消防设计审核意见书》(泉公消审字【2017】第0038号、泉公消审字【2017】第0108号、泉公消审字【2015】第0352号)可予以充分证明。4.根据消防部门规定，消防设计图纸的送审工作也只能由建设单位负责，事实上该项目的送审工作也一直是达鑫公司负责，通过证据泉州市行政服务中心公安消防支队窗口收件通知单(受理事项编号：0003217012000039、0003217032700077)可予以证明。5.《补充协议》系因三个消防工程不能按期竣工并投入使用，出现了历史遗留问题，上海石化泉州分公司帮忙配合送审，而送审的所有图纸材料都是达鑫公司提供的，是否能够送审通过，关键在于送审的图纸材料是否符合消防设计规范。二、一审法院审理程序合法。1.达鑫公司提交的所谓《调查笔录》是其委托律师自行调查的，不是证据种类形式之一，不能作为证据使用，无需质证，而原审法院出于慎重起见，通知上海石化泉州分公司进行质证，原审法院的做法完全符合程序要求。2.达鑫公司提出上海石化漳州分公司的公章涉嫌伪造，进而提出要求将本案移送公安，其主张不能成立。对于合同的效力而言，在一审时，上海石化公司认可其漳州分公司的签约行为，不存在合同无效的问题，原审法院经审理后进行判决并没有违反程序。3.达鑫公司已签署同意留出4个月调解期限的书面材料用于延长审限，故一审并未超出简易程序的审限，程序正当。三、一审法院适用法律正确。致案涉工程未能按期竣工通过验收的责任完全在达鑫公司，上海石化泉州分公司已按约履行完合同约定全部义务，且该工程已施工完毕交付达鑫公司使用多年，不存在解除合同的法定或约定条件，一审法院驳回达鑫公司的诉讼请求完全正确。上海石化泉州分公司按照要求进行施工，完成了合同约定的全部义务，而达鑫公司却未按约定支付全部工程款，上海石化泉州分公司保留对达鑫公司另行提起诉讼索要工程款及追究违约责任的权利。请求驳回上诉，维持原判。 上海石化漳州分公司、上海石化公司未作答辩。 达鑫公司向一审法院起诉请求：1.解除达鑫公司与上海石化泉州分公司签订的《消防工程施工合同》及《补充协议》、解除达鑫公司与上海石化漳州分公司签订的二份《消防工程施工合同》；2.上海石化泉州分公司、上海石化漳州分公司返还达鑫公司已支付的工程款共计3369726元；3.上海石化泉州分公司、上海石化漳州分公司支付达鑫公司违约金共计1599000元，及支付截止至起诉之日达鑫公司为防止损失扩大而支付的合理费用共计417825元，以上两项共计2016825元；4.上海石化泉州分公司、上海石化漳州分公司支付达鑫公司为维护自身权益已支付的前期律师代理费10000元及律师风险代理费；5.上海石化公司对上海石化泉州分公司、上海石化漳州分公司向达鑫公司的应付债务承担连带清偿责任；6.上海石化泉州分公司、上海石化漳州分公司、上海石化公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：首页记载发包人（甲方）为达鑫公司、承包人（乙方）为上海石化泉州分公司的《消防工程施工合同》第一条载明“工程名称为国贸商城地下一层鑫源水疗会所消防工程，工程地点为泉州市丰泽区云鹿路麦德龙旁国贸商城”；第十条第4款载明“乙方负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告、与甲方指定的设计单位沟通等工作”，第5款载明“乙方必须按照经甲方书面确认或甲方提供的施工图纸和甲方确认的安装方案、方法进行施工，不得擅自改动，如有变更以书面的变更通知单为准”。该合同末页甲方处加盖了达鑫公司合同专用章，委托代理人处有“张雪峰”签名；乙方处加盖了上海石化泉州分公司的公章，委托代理人处有“黄光永”签名。首页记载发包人（甲方）为达鑫公司、承包人（乙方）为上海石化公司的《消防工程施工合同》（签订时间为2015年12月10日）第一条载明“工程名称为国贸商城一～三层环球城消防工程，工程地点为泉州市丰泽区云鹿路麦德龙旁国贸商城”；第十条第4款载明“乙方负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告、与甲方指定的设计单位沟通等工作”，第5款载明“乙方必须按照经甲方书面确认或甲方提供的施工图纸和甲方确认的安装方案、方法进行施工，不得擅自改动，增加部分以双方签证为准”。该合同末页甲方委托代理人处有“张雪峰”签名；乙方处加盖了内容为“上海石化消防工程有限公司漳州分公司”的公章，委托代理人处有“蔡荣宗”签名。首页记载发包人（甲方）为达鑫公司、承包人（乙方）为上海石化公司的《消防工程施工合同》（签订时间为2015年12月10日）第一条载明“工程名称为国贸商城四、五层翁宴酒楼消防工程，工程地点为泉州市丰泽区云鹿路麦德龙旁国贸商城”；第十条第4款载明“乙方负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告、与甲方指定的设计单位沟通等工作”，第5款载明“乙方必须按照经甲方书面确认或甲方提供的施工图纸和甲方确认的安装方案、方法进行施工，不得擅自改动，增加部分以双方签证为准”。该合同末页甲方委托代理人处有“张雪峰”签名；乙方处加盖了内容为“上海石化消防工程有限公司漳州分公司”的公章，委托代理人处有“蔡荣宗”签名。 2015年11月25日，黄向阳、蔡荣宗、吴金阳出具《承诺书》一份，其中载明：“根据2015年4月15日上海石化泉州分公司（简称“乙方”）与达鑫公司所签订的施工合同至今，乙方未能办理消防验收手续，现乙方向甲方承诺在2015年12月25日前办理验收，并取得《消防验收合格意见书》，若在规定时间内乙方无法办理验收合格，乙方同意甲方自行组织相关人员办理验收手续，所产生的费用由乙方承担（注：按工程总造价百分之三十扣除）。……”张雪峰作为甲方代表，黄向阳、蔡荣宗、吴金阳作为乙方代表在该《承诺书》上签名。 2016年9月6日，达鑫公司（甲方）与上海石化泉州分公司（乙方）签订一份《补充协议》，该协议载明：甲方与乙方就“环球城”项目中的消防工程签订了《消防工程施工合同》三份，合同中就乙方承建甲方位于的名称分别为“国贸商城地下一层鑫源水疗会所消防工程”“国贸商城一～三层环球城消防工程”“国贸商城四、五层翁宴酒楼消防工程”的消防工程有关内容进行了约定。现因各种原因致使上述三个消防工程不能按期竣工并投入使用。第四条约定甲乙双方曾于2015年12月10日签订《消防工程施工合同》三份……经双方协商同意国贸商城整栋大楼的三个消防工程的工程款待全部消防工程完成后按甲方委托的第三方机构泉州汇高工程造价咨询有限公司进行工程量核算后得出的结果结算”。第六条第1款约定“乙方若不能依照本协议之约定协助甲方如期完成全部消防工程，乙方将放弃剩余工程价款的追索权利，用于赔偿甲方因工程未能如期完工所造成的损失，若剩余工程款不足以赔偿甲方损失，甲方有权向乙方另行追索。 另，一审法院通过漳州市网络公章网上申请入网备案查询平台查询得知，上海石化漳州分公司的备案公章内容为“上海石化消防工程有限公司漳州分公司3506020024752”，该章的备案日期为2012年8月28日。 一审法院根据达鑫公司的申请向泉州市公安消防支队调取了相关资料，泉公消审字【2015】第0352号《建设工程消防设计审核意见书》载明，不同意泉州市鑫源保健服务有限公司就泉州市鑫源水疗会所装修工程报送的消防设计文件。泉公消审字【2017】第0108号《建设工程消防设计审核意见书》载明，不同意泉州市鑫源保健服务有限公司就泉州市鑫源水疗会所装修工程报送的消防设计文件。泉公消审字【2017】第0038号《建设工程消防设计审核意见书》载明，不同意福建省达鑫投资发展有限公司就泉州市丰泽区云鹿路国贸商城1至3层楼工程报送的消防设计文件。 一审法院认为，根据三份《消防工程施工合同》所载，消防工程的设计并不包括在该合同约定的双方权利义务中，且合同中亦约定相应工程的施工均是应按照经达鑫公司书面确认或达鑫公司提供的施工图纸和达鑫公司确认的安装方案、方法进行施工。而法院向泉州市公安消防支队调取的几份《建设工程消防设计审核意见书》中均载明不同意相应的消防设计文件，但达鑫公司并未提供证据证明此系因上海石化泉州分公司等的原因导致的。故达鑫公司主张因上海石化泉州分公司等的原因致使工程质量不合格，缺乏依据；达鑫公司并据此诉请解除合同、返还工程款及赔偿损失，不予支持。上海石化公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回达鑫公司的诉讼请求。案件受理费49576元，减半收取计24788元，由达鑫公司负担。 二审中，达鑫公司向本院提供证据：一、首层、二层、三层防排烟、通风平面图，欲证明：1.在双方确认的第三方结算单位泉州汇高工程造价咨询有限公司处调取的案涉消防工程1-3层防排烟、通风平面图纸上有上海石化公司一方人员吴金阳的签名确认。2.结合一审提供的设计单位证人证言，证明首层、二层、三层本案消防工程图纸设计、施工等相关工作均由上海石化公司一方负责。3.结合一审已提交的证据由泉州汇高工程造价咨询有限公司作出的《工程造价预算书》证明案涉消防工程1-3层部分，至2016年8月17日作出《工程造价预算书》之时，案涉工程仍未完工。二、照片，欲证明：1.证明案涉的消防工程截止至今仍有大量工程未完工，且已施工的工程存在以次充好、未依图纸及标准安装、施工的情况。2.证明案涉三个工程上海石化公司一方未依约完工且施工质量不合格，致使案涉消防工程未能按期完工，也未能进行竣工验收，上海石化公司一方已根本违约。上海石化泉州分公司质证认为，对证据1真实性无异议，但是代表公司签收图纸，并不是负责图纸设计和审查工作。证据2真实性无法确认，案涉三个工程已实际投入营业，不存在未完工情形。上海石化泉州分公司向本院提供证据：1.吴金阳与张雪峰的微信聊天记录，2.泉州市行政服务中心公安消防支队窗口收件通知单。证据1-2欲证明：设计图纸工作由达鑫公司负责，上海石化公司一方是按合同约定按图纸和达鑫公司的要求进行施工。达鑫公司质证认为，对证据1三性均有异议，无法确认聊天者身份。证据2三性无异议，消防的报送由发包单位负责。上海石化漳州分公司对各方二审提供的证据均陈述不清楚。上海石化公司未能到庭质证。本院认为，达鑫公司提供的证据1只能证明上海石化公司一方人员吴金阳在图纸上签名，其他证明目的无法证明。证据2因真实性无法确认，不予采纳。上海石化泉州分公司提供的证据1因微信人员身份无法确认，不予采纳。证据2达鑫公司无异议，予以采纳。 二审争议焦点：1.涉案三个消防工程的图纸设计由谁负责。2.一审审判程序是否违法。3.一审适用法律是否正确。 本院认为，一、关于消防工程的图纸设计由谁负责。1.从三份涉案《消防工程施工合同》内容分析，承包范围并没有消防工程图纸设计内容，承包方式是包工包料，且《消防工程施工合同》第十条第4款载明“乙方（上海石化公司一方）负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告、与甲方（达鑫公司）指定的设计单位沟通等工作”，第5款载明“乙方必须按照经甲方书面确认或甲方提供的施工图纸和甲方确认的安装方案、方法进行施工，不得擅自改动，增加部分以双方签证为准。”合同明确按甲方（达鑫公司）书面确认或甲方提供的施工图纸施工，消防工程的图纸设计明确由达鑫公司负责。2.庭审中，达鑫公司确认消防工程图纸设计费用由其支付。3.达鑫公司一审提供的其代理律师对福建泷澄集团设计院有限公司工作人员制作的《调查笔录》，确认2018年底的图纸设计修改和送审是由达鑫公司与福建泷澄集团设计院有限公司签订合同的，这与《消防工程施工合同》第十条约定由达鑫公司书面确认或提供施工图纸相吻合。4.《补充协议》第一条载明的内容“......经甲（达鑫公司）、乙双方协商一致，乙方同意将目前未完成报送审核的工作交由甲方完成(除图纸接受审核意见书仍由乙方完成外)，验收合格意见书费用在今后乙方工程款扣除”，该承诺书中上海石化公司一方承诺的是负责图纸接受审核意见书，而非图纸设计工作。综上，本院认定涉案三个消防工程的图纸设计工作由达鑫公司负责。根据泉州市公安局消防支队泉公消审字【2015】第0352号、【2017】第0108号、【2017】第0038号《建设工程消防设计审核意见书》，消防主管部门对报送的涉案三个工程消防设计文件是不同意的，故达鑫公司主张上海石化公司一方原因致使涉案工程无法通过消防验收缺乏依据，其以合同目的无法实现为由请求判决解除合同、返还工程款及赔偿损失缺乏依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 二、关于一审审判程序：1.达鑫公司向法院提交其单方制作的《调查笔录》，一审法院直接通知上海石化公司一方对该份证据进行质证并不违反法律规定。2.本案并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定的不适用简易程序的情形，且一审适用简易程序审理本案时，达鑫公司也未提出异议，故达鑫公司主张一审适用简易程序审理本案程序违法不予采纳。3.虽然涉案合同上加盖的上海石化漳州分公司公章与备案公章不一致，但双方确认涉案工程已进入实际施工，且上海石化漳州分公司并未主张本案涉嫌经济刑事犯罪，故达鑫公司主张一审法院未将案件进行刑事案件移送程序违法不予采纳。 三、关于一审适用法律：因涉案工程未能通过消防验收原因在于消防图纸设计未能通过审批，前面已分析未能通过审批的责任并不在于上海石化公司一方，故达鑫公司上诉主张上海石化公司一方违约导致其合同目的无法实现，要求适用《中华人民共和国合同法》第九十四条判决解除合同不能成立，其主张一审未适用《中华人民共和国合同法》第九十四条判决解除合同系适用法律错误不予采纳。 综上，达鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49576元，由上诉人福建省达鑫投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年四月二十四日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者更改。