广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终133号上诉人（原审原告）：吴建华，男，1952年6月21日出生，汉族，住湛江市麻章区***********。公民身份证号码：440************618。被上诉人（原审被告）：梁福新，男，1954年1月14日出生，汉族，住湛江市赤坎区************。公民身份证号码：440************436。原审第三人：占土贵（曾用名：詹土贵、占国华），男，1962年6月17日出生，汉族，住广东省吴川市**********。公民身份证号码：440************954。上诉人吴建华与被上诉人梁福新承揽合同纠纷一案，湛江市中级人民法院曾于2019年4月19日作出（2019）粤08民终410号民事裁定将本案发回广东省湛江市麻章区人民法院重审。上诉人吴建华不服广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴建华，被上诉人梁福新，原审第三人占土贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴建华上诉请求：1、请求撤销原审判决，重新改判。2、本案一二审诉讼费由梁福新承担。事实与理由：一.原审法院判决吴建华与梁福新不存在承揽合同关系没有事实依据。1.吴建华是2016年3月初直接找到梁福新谈好罗马柱和水电安装工程价格后，梁福新告知水电是占土贵承包范围，要他同意返还此工程再决定。于是梁福新带吴建华见占土贵，梁福新将情况反映后，占土贵同意返还26元/平方水电工程给梁福新，让梁福新请吴建华直接施工和结算，以后水电方面与他无关。当时就是梁福新与占土贵以口头形式变更了合同。有2017年3月8日占土贵的确认书证明了这个事实。占土贵亲笔写的确认书是回忆2016年3月初时三人在场的事实，即是商议一致同意。原审法院说确认书未征得梁福新同意没有法律效力纯属颠倒黑白，这是经梁福新同意才返还的事实，确认书是对过往的事实加以证明，并非是2017年3月8日的协议书。梁福新只因在工作后期反口不认帐才发生了本案的纠纷，还有吴建华与占土贵的电话录音佐证。2.吴建华在施工期间分别由梁福新按进度亲自支付2次工程款，（都是吴建华写给梁福新的收据)，同时也是梁福新用笔画好水电安装布局位置，施工中一切质量全由吴建华承担责任。3.后因吴建华多次向梁福新追讨劳薪无果，所至最后还有点工尾不肯再做而停工，停工期间梁福新多至20多次致电求吴建华去做，但从不与占土贵商量过，占土贵更未曾致电叫过吴建华，这是个有力证明本水电工程再与占土贵无关。原审法院认定本案水电是由占土贵分包工程无事实依据。二、本案中梁福新给吴建华2次支付共6000元都有吴建华写的收据。但梁福新竟伪造成借据并冒仿吴建华签名，虽然数字吻合，但性质不同，吴建华向法院提交了笔迹鉴定申请书，但法官却来个套路，打来电话说:笔迹鉴定要交上万元鉴定费用，反正你也是承认收到6000元，鉴定对本案并无意义，建议撤回申请。当时吴建华觉得也有点道理，于是撤回申请，但开庭后才知上当，故重新提交申请，但因告知己过期限不获批准。这个借据真实性未查清楚，法院却只听梁福新一面之词而定案实属不公。三、井水、太阳能管道、增加改移管道布局三项工程，原审法院的判决错误。本来这三项工程就不属占土贵合同承包范围，从梁福新提交的合同上根本没有此项目，梁福新所说有水字都包纯属荒谬，合同上只是写了水电安装4个字样，只是按交易习惯的家庭常规用水电，在全国范围都众所周知的，太阳能管道是特殊工程，只有在合同上有明细说明，否则都是不包的，而更是在吴建华施工中途(水电布局管道己装好)，梁福新要求增加的工程，当时双方经口头形式确定为井水管道5元/平方，太阳能管道7元/平方，(有电话录音为证)。如果梁福新认为是占土贵的工程，那么就应与占土贵商量，为什么只是梁福新与吴建华商议呢，这都是双方同意后才施工的。只是梁福新后来又改变主意不买太阳能了，就不肯支付此项工程款(有电话录音为证)，双方的纠纷也正从此才开始的。另改移水电布局工程是梁福新认可的(有证人证物为证),这是2016年9月份在水工贴地板砖时施工的，合8天工期共2400元。但梁福新此项未支付过一分钱，庭上所说支付了1600元只是凭空而言，亳无事实依据。四、罗马柱质量责任分配错误。罗马柱是吴建华与梁福新的承揽合同关糸己无争议，吴建华工作完成后，梁福新说斜2公分自行凿去，从吴建华提交的图片上看出，被凿去部份明显见到钢筋已裸露，这分明就是水工倒制的倾斜，而吴建华是在倒制好的柱子上印好花纹线条再喷漆的表面装饰工程，倾斜2公分是肉眼看不出的，然而梁福新的柱子倒制完成己2年之久，没人看出倾斜度，且梁福新也经验收才交给吴建华作表面装饰，因为只有贴地板砖的水工用平水仪测量才发现的，这是水工倒制责任无可分辩的事实，吴建华花了很多时间才完成的工作，梁福新不肯补钱要吴建华重做显然不合理，只正是这原因造致停工，而吴建华要求梁福新支付点伙食都不肯，此项目一直未领过一分钱，这都是梁福新违约在先。综上几点，恳请二审法院撤销原重审判决，重新改判。梁福新辩称，我在麻章区建设房屋，与工头占土贵签订了合同，除此之外没有口头合同，占土贵也是凭合同的内容为我分步建房，做完工程后我也跟占土贵签订了竣工结算合同，我跟工头结算合同的签名，手续清楚，根据工头在施工过程中和工程款借记登记表作为结算依据，手续完备，数目清楚，我与吴建华不存在承揽工程关系。一审时吴建华出具了一份占土贵写给他的确认书，麻章重审时关于确认书，占土贵说了是吴建华为了拿到工钱预先编了确认书给工头签名，这个房屋是我的房屋，工程是我管的，吴建华与占土贵签确认书我作为屋主全然不知，他们是在损害我的利益。吴建华所说的都不属实，我跟工头签的合同与他无关。吴建华说在施工过程中翻工，这是事实，但是施工人员吴建华要我补1500元给他，我就主动给了他1600元。他还说到了太阳能的事情，这是工头的事情，我没有做太阳能，那个线我是用来做照明的。关于罗马柱的问题，吴建华在工头那里包了水电工程后，发现我的房屋前有两条水泥柱，你主动要求说要帮我做，在过程中，我发现有一条柱子倾斜了4-5公分，我叫他重新做他不肯，然后他连我整个房屋的水电都不做了，最后我的水电工程是占土贵给我完成的，而不是吴建华给我完成的。第三人占土贵述称：我跟梁福新签了合同，把水电都包给了我，主体完成之后，就剩水电的时候，吴建华自己去梁福新家说帮他做水电，梁福新就带吴建华到我宿舍叫我把水电包给吴建华。然后我就26一平包给了吴建华，吴建华做了三、五天买齐材料，就找梁福新借三千元，梁福新当时打电话征求我的意见，我叫他借，又过了十几天，吴建华又借了三千元。后来梁福新叫吴建华做罗马柱，这与我包给吴建华的水电工程无关，梁福新觉得吴建华做的罗马柱不好，就打电话给我，然后我打电话给吴建华，叫他做好一点，然后他就拿了三千元走了。过了一年之后吴建华找我写了一份确认书，他说不跟我拿钱，去找屋主拿钱。我说我不会写，他就自己拿了本簿子来叫我照抄。这个水电工程从2016年3月份拖到2018年，2018年11月我都打了电话给他叫他来做，他不肯来，拖了三年都没有做完这个水电，最后我是叫别人来做的，也结算了工程。吴建华向一审法院起诉请求：1、判令梁福新支付吴建华工程款22040元（罗马柱工程款3600元、水电安装工程款15080元、加装太阳能热水管道工程款4060元、加装井水管道工程款2900元、改装水电部分工程款2400元，扣减梁福新已付6000元。）；2、判令梁福新承担违约责任，按应付工程款的银行同期贷款双倍利率支付违约金3599.87元（从2016年9月1日计算至2018年5月止），此后的违约金计算至付清欠款之日；3、判令梁福新承担吴建华的律师服务费6000元，证人误工费600元，合计6600元；4、判令梁福新承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1、2014年12月27日，梁福新与占土贵签订一份《建筑工程劳务承包合同》，合同约定：由第三人占土贵为梁福新位于湛江市麻章区******宅基地上建造私宅，工程量为房屋基础、主体工程和水电排污工程及装修工程；工程承包方式为包工不包料等。合同签订后，第三人组织施工人员进场施工。2、2016年3月份，吴建华到涉案工地找到梁福新，要求承建梁福新房屋的水电安装工程。因水电安装工程已发包给第三人，梁福新便介绍吴建华给占土贵认识，并将吴建华的意图告知占土贵；之后，吴建华与占土贵经口头协商，第三人同意按工费26元／㎡计算，将涉案房屋的水电安装工程分给吴建华承建。吴建华在施工期间，分别于2016年3月22日和同年4月2日向梁福新各借资3000元，合计6000元；上述两笔借资都有吴建华和占土贵签名确认。另外，因部分水电工程出现布局不合理，梁福新要求吴建华改装水管，增加工程量的工费，梁福新按吴建华要求支付劳务费1600元给吴建华。3、吴建华承揽梁福新二条罗马柱装饰，完工后梁福新发现其中一条罗马柱明显倾斜，不同意结算工程款，要求吴建华重造；但吴建华认为是水泥柱体倾斜，不同意重装。4、2018年1月份，占土贵承建梁福新的房屋已完工。2018年2月14日梁福新与占土贵对涉案房屋工程劳务费进行结算，双方签订一份《房屋建筑工程竣工结算合同》，该合同主要约定：第三人负责房屋施工包括钢筋混凝土结构、砌砖墙、内外墙体批档贴瓷砖、盖玻璃瓦以及房屋上下里外所有一切水电排污工程等已竣工完毕；该房屋建筑总面积580㎡，总建筑工程劳务费214600元，占土贵（包括施工工人）借支劳务费203109元，剩余劳务费11491元，由梁福新一次性付清给占土贵。当天，占土贵出具一份金额为11491元收据和一份金额为214600元收据给梁福新。5、占土贵在庭审自述：2016年3月，梁福新带吴建华到我租住的房屋找我，当时吴建华要求我分包涉案房屋的水电安装工程给其承建，经协商我同意以26元／㎡将水电安装劳务部分给吴建华承接，工钱由我负责结算。但在2017年3月8日吴建华担心我不支付工程款，拿着一份写好“确认书”叫我照抄，让其可以直接找梁福新要工程款，吴建华向法院提供的这份“确认书”是我照抄交给吴建华的。事后，我出具“确认书”一事没有告知梁福新，也没有征得梁福新同意。以上事实，有吴建华、梁福新提供的证据及问话笔录、庭审笔录予以佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案因承揽关系引发诉讼，根据吴建华、梁福新及占土贵的诉辩。主要存在如下争议问题：一、关于吴建华是否与梁福新存在承揽合同关系的问题。首先，根据梁福新提供的《建筑工程劳务承包合同》显示，合同签订相对方只有梁福新和占土贵，而且该合同第二条约定涉案房屋的水电安装工程由占土贵承包；其次，根据占土贵在庭审上的自述，其承认吴建华在涉案房屋进行水电安装施工，是经其同意并以26元／㎡劳务费分包给吴建华施工，由其负责与吴建华结算及支付劳务费；第三，占土贵虽然出具一份《确认书》给吴建华，确认涉案水电安装工程转让吴建华施工，与其无关；但该份《确认书》没有征得梁福新的确认同意，故《确认书》的内容对梁福新不产生效力。综上，依法认定梁福新与占土贵存在承揽合同关系；第三人占土贵与吴建华存在工程劳务分包关系。因此，吴建华主张其是向梁福新联系工程，并与梁福新存在承揽合同关系，由于证据缺乏充分，理由不成立，不予支持。二、关于吴建华的各项请求是否合理的问题。第一，根据梁福新提供的《房屋建筑工程竣工结算合同》证明，涉案房屋的总建筑工程劳务费为214600元，该款梁福新已付清给占土贵，且梁福新和占土贵均确认上述劳务费包含吴建华水电安装施工部分的劳务费。本案中，由于吴建华、梁福新告不存在承揽合同关系，吴建华是通过第三人分包承接涉案房屋的水电安装施工，按合同相对性原则，吴建华理应与占土贵对涉案水电安装施工劳务费进行结算。故吴建华请求梁福新支付水电安装工程款15080元、加装太阳能热水管道工程款4060元、加装井水管道工程款2900元、改装水电部分工程款2400元和违约金，以及律师服务费6000元，证人误工费600元依法不合理，且证据不足，不予支持。第二，吴建华请求罗马柱工程款3600元。本案中，吴建华承揽梁福新房屋的二条罗马柱进行装饰，梁福新对该事实无异议，予以确认。但梁福新主张吴建华装饰的二条罗马柱，其中一条明显倾斜；认为工程尚未完工，而且也未结算，不同意支付该工程款给吴建华。针对上述事实，吴建华在庭审中也承认其中一条罗马柱存在倾斜两公分，但认为是水工的问题。因此，吴建华承揽梁福新房屋的二条罗马柱装饰因质量问题尚未解决，且该项工程的费用双方也未结算；吴建华以与他人签订一份《广发装饰工程合同表》作为证据，主张涉案罗马柱装饰单价为1800元／条，请求梁福新付清罗马柱工程款3600元依法不合理，不予支持。另外，经一审法院释明，吴建华在庭上明确表示申请追加占土贵为本案第三人参加诉讼，目的为查明本案事实，在本案不请求占土贵承担民事责任，故对此不作处理。综上所述，吴建华的各项请求，由于证据缺乏充分，理由不成立，依法应予驳回。梁福新的抗辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回吴建华的诉讼请求。案件受理费606元，由吴建华负担。本院二审期间，双方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对吴建华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：1、吴建华与梁福新就案涉工程中的水电工程是否存在承揽关系；2、梁福新应否向吴建华支付新增工程的工程款。关于吴建华与梁福新就案涉工程中的水电工程是否存在承揽关系的问题。本案中，与梁福新签订《建筑工程劳务承包合同》的是占土贵，故案涉工程的承包人是占土贵。吴建华以其与梁福新之间的电话录音及占土贵所立《确认书》为据，主张案涉工程中的水电工程系由其向梁福新承揽。但在该电话录音中，梁福新已明确其是将案涉工程承包给占土贵，对于其中的水电工程，吴建华应与占土贵结算。占土贵对此亦予以确认。至于《确认书》，占土贵称系按吴建华的意思所写，不是其真实意思表示，故仅凭该《确认书》不足以认定吴建华与梁福新就水电工程存在承揽关系，且梁福新已将该部分工程款支付给占土贵，故吴建华请求梁福新支付该部分水电工程的工程款，缺乏依据。至于吴建华与占土贵之间的工程分包关系，由于吴建华明确不向占土贵主张权利，一审法院对此不予处理并无不当。对于案涉合同约定之外的工程。吴建华主张应梁福新的要求，增加了井水管道工程、太阳能热水管道工程、改移管道布局、罗马柱工程，并请求梁福新支付相应的工程款。除双方曾因质量问题发生争议的罗马柱工程外，对吴建华所主张的其他新增工程，梁福新均予否认。对于新增的工程，双方没有进行过工程结算，吴建华亦未能举证证明双方曾就新增加的工程价款作出约定，也不申请对新增加工程造价进行鉴定，且吴建华在施工期间向梁福新借支了6000元，故吴建华该上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，吴建华的上诉请求，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费606元，由吴建华负担（该款已由吴建华预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 杜 友 裕审 判 员 钟 斯 宁二〇二〇年四月二十六日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。