广东省揭阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤52刑终19号 原公诉机关惠来县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林光清，男，1977年6月8日出生，汉族，广东省惠来县人，住惠来县东陇镇。2006年8月31日因犯收购赃物罪被广东省中山市人民法院判处有期徒刑二年，2008年1月30日刑满释放；2008年12月15日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被揭阳市榕城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年10月23日刑满释放。因本案于2017年10月26日被羁押，同年11月18日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于惠来县看守所。 指定辩护人袁潮南，广东榕江律师事务所律师。 惠来县人民法院审理惠来县人民检察院指控原审被告人林光清犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月8日作出（2019）粤5224刑初262号刑事判决。宣判后林光清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年的一天晚上，被告人林光清与同案人黄某1、沈某（均另案处理）在惠来县富林大酒店对面黄某1的出租屋一起吸食冰毒时，一起商议以使用假钱购买毒品的方法骗取他人毒品，并议定骗取得手的毒品由林光清进行贩卖等事宜。后林光清以黄某1要购买毒品为由，跟同案人翁某1（另案处理）谈妥交易毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）4条。同年10月21日晚，林光清驾驶摩托车载沈某到约定交易地点隐藏起来，后再驾驶摩托车载黄某1来到惠来县东陇镇赤岭村一大池旁与翁某1进行毒品交易。黄某1将1袋假钱拿给翁某1并将冰毒带离现场后，翁某1发现黄某1的购毒款是用废纸冒充。林光清、翁某1便分头在赤岭村寻找黄某1，但没有找到。随后，翁某1叫来其女婿翁某2，林光清叫来其儿子林某（另案处理）各带一帮人到场寻找黄某1，仍没有找到。当晚9时许，翁某1将林某等人抓走，以此要挟林光清将黄某1拿走的冰毒还给翁某1。林光清便打电话给黄某1，发现其手机己关机，又打电话给沈某，叫沈某赶紧找黄某1并将冰毒交出来。后沈某将冰毒交给林光清转还给翁某1，林某等人才被释放。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人石某、廖某、俞某、方某、林某、黄某2的证言及辨认笔录，同案人翁某1、沈某、黄某1的供述及辨认笔录，被告人林光清的供述及辨认笔录，受案登记表及立案决定书，抓获经过，现场勘验笔录及现场平面示意图、贩毒现场照片，毒品检测报告书，手机信息聊天记录截图，刑事判决书、释放证明书，户籍证明等证据予以证实。 原判认为，被告人林光清以出卖毒品为目的，结伙骗取他人毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于其因意志以外的原因，未能取得毒品进行贩卖，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第五十五条、第五十六条之规定，以贩卖毒品罪判处林光清有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元。 上诉人林光清上诉称：原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判。其辩护人辩护提出：（一）原判认定林光清构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。理由是：1.本案多名同案人供述及证人证言未能相互印证，存在多处矛盾。2.原判认定事实大都仅凭当事人口供，缺乏充分的客观证据予以佐证。3.本案多名证人证言均属传来证据，不能作为定案依据。（二）根据主客观相一致的原则，林光清的行为应认定为诈骗罪未遂。理由是：1.林光清主观上具有非法占有对方毒品的故意。2.林光清客观上实施了虚构“购买毒品”的事实。3.林光清因意志以外的原因，最终未能取得毒品，属犯罪未遂。综上，请求二审法院以诈骗罪未遂追究林光清的刑事责任。 经审理查明，原审判决认定上诉人林光清犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。 上诉人林光清上诉及其辩护人辩护提出原判认定事实不清，证据不足，定罪不准确，请求二审法院改判的意见。经查，1.原判认定林光清等人骗取他人冰毒准备进行贩卖，因意志以外原因而未能得逞的事实清楚，有证人石某等人的证言、同案人黄某1等人的供述、手机聊天记录截图等证据予以证实，林光清亦多次供认在案，上述证据能相互印证并形成完整的证据链条，足以认定。林光清的行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成，原判认定其犯贩卖毒品罪，定罪准确。2.在案证人林某、方某、俞某等人的证言及林光清、黄某1、沈某的供述均为侦查机关依法取得，林光清在接受讯问前亦明确表示其精神状态清醒，其供述内容与相关证人证言、同案人供述能相互印证。以上证据均经原审庭审质证、认证，合法、有效，可以作为定案依据。3.原判已认定林光清具有犯罪未遂的量刑情节，并综合考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及社会危害性，依法予以量刑，量刑并无不当。故上述上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林光清无视国家法律，以出卖毒品为目的，结伙骗取他人毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于林光清因其意志以外的原因，未能取得毒品进行贩卖，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林东雄 审 判 员 许业华 审 判 员 林旭强 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 吴满和 书 记 员 吴桂珊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。