湖北省十堰市郧阳区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0304刑初266号公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。被告人卢仁丽，女，1977年7月20日出生于湖北省十堰市，汉族，大学本科，教师，住湖北省十堰市郧阳区，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月13日到公安机关投案自首，次日被十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留；同年3月19日被十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。指定辩护人吴忠军，湖北荟才律师事务所律师。湖北省十堰市郧阳区人民检察院以鄂十郧检二部刑诉【2019】55号起诉书指控被告人卢仁丽犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2019年10月31日向本院提起公诉。本院经审查后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年1月9日公开开庭审理了本案。十堰市郧阳区人民检察院指派检察员阮晓静出庭支持公诉，被告人卢仁丽及其指定辩护人吴忠军到庭参加了诉讼。现已审理终结。十堰市郧阳区人民检察院指控：一、诈骗罪2015年至2019年1月份期间，被告人卢仁丽沉迷于“卡五星”赌博和网络赌博，输掉很多钱财，导致资金入不敷出，为了获取资金用于“翻本”，卢仁丽虚构各种事实，并许诺给予利息，向身边同事、朋友借款，共计借款2986863.11元，将借来的钱用于赌博和偿还借款利息，最终导致资金挥霍一空，无法偿还。1、2017年9月至2018年10月期间，卢仁丽虚构亲戚做绿化生意和自己盖别墅、种植香菇的事实，以资金周转为由向被害人吴某1借款共计502667.57元（其中现金460000元、信用卡套现42667.58元），支付吴某1利息61800元。2、2018年4月至2018年12月期间，卢仁丽虚构亲戚做绿化工程和自己种香菇的事实，以资金周转为由向被害人王某1借款共计300000元，支付王某1利息35200元。3、2018年5月，卢仁丽虚构亲戚在十堰做工程和女儿买门面及装修的事实，以资金周转为由向被害人贾某14张信用卡，共计套现信用卡内117628.69元，支付贾某2利息10500元。4、2018年6月7日，卢仁丽虚构亲戚在十堰做工程的事实，以资金周转为由向被害人段某12张信用卡，共计套现信用卡内48632.04元，支付段某2平利息5400元。5、2018年6月至2018年12月期间，卢仁丽虚构各种理由向被害人卜某1借款共计49981元（其中现金30000元、信用卡套现19981元），支付卜某1利息6500元。6、2018年6月至2018年10月期间，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪和自己贩卖生猪、种植香菇的事实，以资金周转为由向被害人黄某1借款共计259687元（其中现金184800元、信用卡套现74887元），支付黄某1利息2400元。7、2018年7月8日，卢仁丽虚构自己种植香菇的事实，以资金周转为由向被害人李某1借款50000元。8、2018年8月至2018年10月期间，卢仁丽虚构自己种植香菇和亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由向被害人秦某借款共计249599.54元（其中现金200000元，信用卡套现49599.54元），支付秦某利息25000元。9、2018年8月4日，卢仁丽虚构自己种植香菇的事实，以资金周转为由向被害人刘某13张信用卡，共计套现信用卡内96067.26元，支付刘清芬利息3000元。10、2018年8月22日，卢仁丽虚构自己种植香菇的事实，以资金周转为由向被害人卢某借款20000元。11、2018年8月至2018年11月期间，卢仁丽虚构亲戚做生意和自己种植香菇和亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由向被害人梅某借款共计150000元，支付梅某利息12000元。12、2018年9月至2018年11月期间，卢仁丽虚构自己种植香菇和亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由向被害人王某1借款60000元，支付王某1利息4500元。13、2018年10月，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由向被害人黄某2借款共计40000元，支付黄某2利息4000元。14、2018年10月至2018年12月期间，卢仁丽虚构亲戚做绿化工程和亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由向被害人吴某2借款84200元（其中现金70000元、信用卡套现14200元），支付吴某2利息6800元。15、2018年10月至2019年1月期间，卢仁丽虚构亲戚盖精准扶贫房、做绿化生意、种香菇、贩卖生猪的事实，以资金周转为由向被害人何某借款共计410000元，支付何某利息18000元。16、2018年11月7日，卢仁丽虚构自己种植香菇的事实，以资金周转为由向被害人莫某11张信用卡，共计套现信用卡内49200元，支付莫某2利息4000元。17、2018年11月，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由向被害人胡某借款共计40000元，支付胡某利息5000元。18、2018年12月7日，卢仁丽虚构亲戚做生意的事实，以资金周转为由向被害人王某2借款共计20000元。19、2018年12月9日，卢仁丽虚构其女儿做生意的事实，以资金周转为由向受害人毛某借款共计15000元。20、2018年12月10日，卢仁丽虚构自己种植香菇的事实，以资金周转为由向被害人王某3借款100000元，支付王某3利息2000元。21、2018年12月23日，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由向被害人杨某借款共计45000元。22、2018年12月30日，卢仁丽虚构其女儿做生意的事实，以资金周转为由向被害人周某借款共计10000元。23、2018年12月31日，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由向受害人王某7借款共计20000元。24、2019年1月5日，卢仁丽虚构亲戚做生意的事实，以资金周转为由向被害人王某4借款49200元（其中现金20000元、信用卡套现29200元）。25、2019年1月7日，卢仁丽虚构亲戚做生意的事实，以资金周转为由向被害人金某借款60000元。26、2019年1月9日，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由向受害人庹艳红借款共计30000元。27、2019年1月11日，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由向被害人李某2借款共计40000元。28、2019年1月，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由向被害人刘某2借款共计20000元。29、2019年1月17日，卢仁丽虚构自己做生意的事实，以资金周转为由向被害人陈某1借款共计50000元。公诉机关认定上述事实的证据材料有：1、受案登记表、立案决定书、被告人卢仁丽的户籍证明、协助查询财产通知书及交易明细等书证；2、证人吴某3等人的证言；3、被害人吴某1等人的陈述；4、被告人卢仁丽的供述和辩解；5、辨认笔录；6、扣押、鉴定及数据恢复光盘。二、信用卡诈骗罪2018年8月开始，被告人卢仁丽在明知自己只能依靠后续借款来维持赌博、支付前期借款利息、偿还信用卡资金的前提下，仍然恶意透支自己11张信用卡内的资金，用于资金流转，直至2019年2月份，卢仁丽资金链断裂，彻底无力偿还所有银行信用卡透支金额，累计透支本金278213.89元。公诉机关认定上述事实的证据材料有：1、调取证据通知书、卢仁丽信用卡对账单、卢仁丽手机里的银行催收短信、农村商业银行等银行的催收证据等书证；2、证人王某5的证言；3、被告人卢仁丽的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人卢仁丽以非法占有为目的，虚构事实，骗取吴某1等人的财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定;以非法占有为目的,恶意透支其本人的信用卡20余万元，数额巨大，经发卡行催收无法偿还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定，以上犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当对其数罪并罚，以诈骗罪和信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人卢仁丽系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，依法可以从轻或减轻处罚；其自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人卢仁丽对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人吴忠军提出的辩护意见是：（一）对起诉书指控的诈骗罪的犯罪事实及罪名无异议。卢仁丽有如下从轻或者减轻的量刑情节：1、卢仁丽主动到案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；2、卢仁丽自愿认罪认罚，可以从宽处理。（二）对起诉书指控的信用卡诈骗罪有异议，卢仁丽不构成信用卡诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定，恶意透支进行信用卡诈骗活动，数额较大的,构成信用卡诈骗罪。恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条规定，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定的“恶意透支”，需经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还，而本案的证据不能确实、充分的证实信用卡发卡银行对卢仁丽的催收是有效的，故卢仁丽不构成信用卡诈骗罪。经审理查明：2015年至2019年1月，被告人卢仁丽沉迷于“卡五星”赌博和网络赌博，输掉很多钱财，导致资金入不敷出。为了获取资金用于赌博，卢仁丽虚构各种事实，以向同事、朋友“借款”并承诺支付“利息”的方法，先后骗取吴某1等29名被害人的资金，共计2780763.1元。具体事实如下：1、2017年9月至2018年10月期间，卢仁丽虚构亲戚做绿化生意和自己盖别墅、种植香菇的事实，以资金周转为由骗取被害人吴某1共计502667.57元（其中现金460000元、信用卡套现42667.58元），期间偿还吴某161800元,实际骗取资金共计440867.57元。2、2018年4月至2018年12月期间，卢仁丽虚构亲戚做绿化工程和自己种香菇的事实，以资金周转为由骗取被害人王某1资金共计300000元，期间偿还王某135200元，实际骗取资金共计264800元。3、2018年5月，卢仁丽虚构亲戚在十堰做工程和女儿买门面及装修的事实，以资金周转为由，使用信用卡套现的方式骗取被害人贾某2资金共计117628.69元，期间偿还贾某210500元，实际骗取资金共计107128.69元。4、2018年6月7日，卢仁丽虚构亲戚在十堰做工程的事实，以资金周转为由，使用信用卡套现的方式骗取被害人段某2平资金48632.04元，期间偿还段某2平5400元，实际骗取资金共计43232.04元。5、2018年6月至2018年12月期间，卢仁丽虚构各种理由骗取被害人卜某1资金共计49981元（其中现金30000元、信用卡套现19981元），期间偿还卜某16500元，实际骗取资金共计43481元。6、2018年6月至2018年10月期间，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪和自己贩卖生猪、种植香菇的事实，以资金周转为由骗取被害人黄某1资金共计259687元（其中现金184800元、信用卡套现74887元），期间偿还黄某12400元，实际骗取资金共计257287元。7、2018年7月8日，卢仁丽虚构自己种植香菇的事实，以资金周转为由骗取被害人李某1资金共计50000元。8、2018年8月至2018年10月期间，卢仁丽虚构自己种植香菇和亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由骗取被害人秦某资金共计249599.54元（其中现金200000元，信用卡套现49599.54元），期间偿还秦某25000元，实际骗取资金共计224599.54元。9、2018年8月4日，卢仁丽虚构自己种植香菇的事实，以资金周转为由，使用信用卡套现的方式骗取被害人刘清芬资金共计96067.26元，期间偿还刘清芬3000元，实际骗取资金共计93067.26元。10、2018年8月22日，卢仁丽虚构自己种植香菇的事实，以资金周转为由骗取被害人卢某资金共计20000元。11、2018年8月至2018年11月期间，卢仁丽虚构亲戚做生意和自己种植香菇和亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由骗取被害人梅某资金共计150000元，期间偿还梅某12000元，实际骗取资金共计138000元。12、2018年9月至2018年11月期间，卢仁丽虚构自己种植香菇和亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由骗取被害人王某1资金共计60000元，期间偿还王某14500元，实际骗取资金共计55500元。13、2018年10月，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由骗取被害人黄某2资金共计40000元，期间偿还黄某24000元，实际骗取资金共计36000元。14、2018年10月至2018年12月期间，卢仁丽虚构亲戚做绿化工程和亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由骗取被害人吴某2资金共计84200元（其中现金70000元、信用卡套现14200元），期间偿还吴某26800元，实际骗取资金共计77400元。15、2018年10月至2019年1月期间，卢仁丽虚构亲戚盖精准扶贫房、做绿化生意、种香菇、贩卖生猪的事实，以资金周转为由骗取被害人何某资金共计410000元，期间偿还何某18000元，实际骗取资金共计392000元。16、2018年11月7日，卢仁丽虚构自己种植香菇的事实，以资金周转为由，使用信用卡套现的方式骗取被害人莫某2资金共计49200元，期间偿还莫某24000元，实际骗取资金共计45200元。17、2018年11月，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由骗取被害人胡某资金共计40000元，期间偿还胡某5000元，实际骗取资金共计35000元。18、2018年12月7日，卢仁丽虚构亲戚做生意的事实，以资金周转为由骗取被害人王某2资金共计20000元。19、2018年12月9日，卢仁丽虚构其女儿做生意的事实，以资金周转为由骗取被害人毛某资金共计15000元。20、2018年12月10日，卢仁丽虚构自己种植香菇的事实，以资金周转为由骗取被害人王某3资金100000元，期间偿还王某32000元，实际骗取资金共计98000元。21、2018年12月23日，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由骗取被害人杨某资金共计45000元。22、2018年12月30日，卢仁丽虚构其女儿做生意的事实，以资金周转为骗取被害人周某资金共计10000元。23、2018年12月31日，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由骗取被害人王某7资金共计20000元。24、2019年1月5日，卢仁丽虚构亲戚做生意的事实，以资金周转为由骗取被害人王某4资金共计49200元（其中现金20000元、信用卡套现29200元）。25、2019年1月7日，卢仁丽虚构亲戚做生意的事实，以资金周转为由骗取被害人金某资金共计60000元。26、2019年1月9日，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由骗取被害人庹艳红资金共计30000元。27、2019年1月11日，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由骗取被害人李某2资金共计40000元。28、2019年1月，卢仁丽虚构亲戚贩卖生猪的事实，以资金周转为由骗取被害人刘某2资金共计20000元。29、2019年1月17日，卢仁丽虚构自己做生意的事实，以资金周转为由骗取被害人陈某1资金共计50000元。上述事实，被告人卢仁丽在开庭审理过程中无异议，且有经庭审举证、质证的下列证据证明：1、受案登记表、立案决定书、被告人卢仁丽的户籍证明、协助查询财产通知书及交易明细等书证；2、证人吴某3等人的证言；3、被害人吴某1等人的陈述；4、被告人卢仁丽的供述和辩解；5、辨认笔录；6、扣押、鉴定及数据恢复光盘等。本院认为，被告人卢仁丽以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控诈骗罪的犯罪事实和罪名成立。但公诉指控诈骗罪的犯罪数额有误。诈骗罪的犯罪数额是被告人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额。本案系卢仁丽以向被害人借款并支付利息的方式实施诈骗的犯罪行为，不是合法的民间借贷行为，应将卢仁丽以“支付利息”的方式偿还给各被害人的数额予以扣除，按照卢仁丽实际未归还的数额认定其诈骗罪的犯罪数额。卢仁丽诈骗罪的犯罪数额应为2780763.1元。关于公诉机关指控卢仁丽犯信用卡诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定，恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，构成信用卡诈骗罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的‘有效催收’：（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；（三）两次催收至少间隔三十日；（四）符合催收的有关规定或者约定。”根据以上法律规定，认定《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定的“恶意透支”，必须满足“经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还”的条件，而公诉机关提供的证据不能充分证实卢仁丽持有的信用卡发卡银行向卢仁丽实施了两次有效催收，故不能认定卢仁丽有“恶意透支”的情形，卢仁丽不构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控卢仁丽犯信用卡诈骗罪的证据不足，本院不予支持。辩护人此节辩护意见，本院予以支持。卢仁丽主动到案，并如实供述了诈骗罪的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；卢仁丽自愿认罪认罚，签订了《认罪认罚具结书》，依法可以从宽处理。卢仁丽的辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条及《中国人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人卢仁丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月13日起至2032年8月12日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。二、对被告人卢仁丽诈骗所得人民币2780763.1元，依法予以追缴后，退还各被害人。三、对扣押在案的信用卡11张及VIVOX23手机1部依法予以没收，由扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  许敬刚审判员  权 彬审判员  王 卉二〇二〇年四月二十三日法官助理索李纳书记员许小琴附：本案适用的相关法律依据：1.《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。