贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民初412号 原告：刘大军，男，汉族，1963年04月15日出生，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托代理人：杜晓丹，兴义市桔山街道法律服务所法律工作者,特别授权代理。 被告:兴义市第二高级中学，住所地贵州省兴义市木贾街道办贵醇路**。 负责人：郭书航，该校校长。 委托代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师,特别授权代理。 原告刘大军诉被告兴义市第二高级中学（以下简称兴义二中）劳动争议一案，本院2020年1月7日立案后，依法适用简易程序,于2020年3月18日公开开庭进行了审理，原告刘大军及其委托代理人杜晓丹，被告兴义二中的负责人郭书航及委托代理人熊勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘大军向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告因未依法缴纳社会保险应当向原告支付经济补偿金20888元；2、请求兴义市人民法院依法判决被告因违法解除劳动合同应当向原告支付经济赔偿金41776元；3、请求兴义市人民法院依法判决被告向原告补发2019年7月份工资3150元（以上1、2、3项总计65814元）；4、诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2012年8月15日至2019年10月，原告到被告兴义市第二高级中学做宿舍管理工作，双方签订有劳动合同，合同约定月基本工资1900元，另每月200元保洁费(宿舍、教室洒消毒液工费，每星期一次每次50元)，50元电话补助费。干满一年加100元基本工资，每年递增，学校另行安排事项单独计费(2012年8月至2015年3月期间工资现金支付，2015年4月起工资银行代发)。2017年9月学校调原告做门卫工作，2019年3月学校聘请为门卫室队长(每月工资增加300元，实际兴义市第二高级中学仅发了2019年8月、9月两个月队长工资计600元)。2019年8月10日，兴义二中以变更劳动用工方式为由，在没有解除劳动关系情况下强行要求当事人同兴义市金鑫饮食服务有限公司签订兴义二中保安、保洁、宿管临时用工合同，在签订此合同时，当事人已经在此岗位工作7年多，而合同却重新规定了2个月的试用期，这2个月试用期也因明显违反劳动合同法相关规定导致合同自始无效。同时，2019年10月学校以“响应兴义市公安局、教育局联合发文所有学校门卫保安人员年龄应在45岁以下”为由，于2019年10月13日强行停止原告工作。 1、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费第四十六条：“有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金……”；第三十八条第一款第(三)项：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十七条经济补偿金计算标准之规定，故请求被原告支付原告工作期间经济补偿金计20888元(7年×2984元=20888元)；2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故要求被原告兴义市第二高级中学支付经济赔偿金41776元(7个月×2984元(12个月平均工资)×2倍=41776元)(工作期间为2012年8月至2019年10月)；3、原告虽于2019年10月被强制解除劳动合同，但原告的工资并没有得到足额发放，被告支付工人工资的时间一般为每月上旬支付上一月的工资，原告并没有收到2019年7月的工资，且工资明细清单也没有7月工资收到的证明，故特要求被告兴义市第二高级中学补发2019年7月工资3150元。 为维护原告的合法权益，2019年11月6日原告向兴义市劳动争议仲裁委员会提请仲裁，2019年12月23日该仲裁委员会作出兴劳人仲案裁字[2019]246号仲裁裁决书。现原告不服该仲裁裁决，特提起诉讼，请求给予公正判决。 被告兴义二中辩称：原告的诉请无事实和法律依据，1.原告与被告之间的劳动合同于2019年1月已协商解除，原告自行与兴义市金鑫饮食服务有限公司签订了劳动合同，这一点在原告的仲裁申请书及诉状中均已自认，因此不存在经济补偿金的问题；2.对于赔偿金，原告是以没有替其缴纳养老保险为由要求进行赔偿，实际上在原告入职时，原告已经以其他方式缴纳有相应社会保险，双方对保险的约定是原告自行缴纳，至今为止原告未断缴、漏缴社会保险，未因此造成损失，因此其要求赔偿损失事实依据不足；3.从2019年2月份开始，原告已经不是被告的员工，2019年外地学校发生社会人员伤害学生的事件，黔西南州公安局、黔西南州教育局、兴义市公安局、兴义市教育局联合下文，要求学校保卫人员年龄必须在45岁以下，因此兴义市金鑫饮食服务有限公司基于上级主管部门的要求，与原告解除劳动关系，当时原告与被告之间已无劳动关系，不存在补发工资的事实及理由。 原告是与被告劳动合同届满后终止，之后未续签劳动合同。由于发生伤害学生的恶性事件后，导致黔西南州公安局、黔西南州教育局、兴义市公安局、兴义市教育局联合下文对学校保卫人员作出年龄要求，原告与兴义市金鑫饮食服务有限公司另行签订劳动合同。 经审理查明，原告刘大军称其于2012年8月15日至2019年10月在被告兴义二中处从事宿管、门卫的工作，并提交有记载最早时间为2013年8月24日，加盖兴义二中公章的寝室安排通知予以证实。从2015年4月起，被告通过银行转款方式按月向原告发放了工资至2019年1月期间的。被告称，是因为在其他学校伤害学生的事件，故经过州市公安局、教育局联合发文，对学校安保人员提出了年龄要求，故从2019年2月起，原告是与被告劳动合同届满后终止后，被告按照上级部门的统一安排，将学校门卫、食堂等非教学项目外包给案外人兴义市金鑫饮食服务有限公司经营管理，经三方协商，原告与案外人建立劳动关系，但原告仍在被告处从事门卫工作。在2019年2月、4月，原告工资流水体现为兴义二中发放工资。 2019年8月10日原告与案外人签订《保安、保洁、宿管临时用工合同》，约定2019年8月10日至2019年10月10日为试用期，正式聘用期限为2019年10月12日至2020年元月12日。原告在此期间自始从事兴义二中的宿管、安保岗位工作。案外人分别以自己的名义分别于2019年4月、5月、6月、7月、9月和10月，向原告发放工资，发放至2019年10月。兴义二中称其根据《兴义市公安局兴义市教育局关于印发,的通知》兴公发[2019]3号文件的要求，专职门卫和保安人员需为45周岁以下，鉴于此，原告已年满56周岁，不再符合从事门卫工作的条件，要求原告离开兴义二中的工作岗位，对于仲裁委认定的原告离职时间2019年10月13日，庭审中兴义二中并未否认。 原告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会就其与被告之间的劳动争议申请仲裁，2019年12月23日该仲裁委作出兴劳人仲案裁字（2019）246号仲裁裁决书，裁决：一、原、被告之间的劳动关系于2019年1月解除；二、由兴义二中支付刘大军经济补偿金11936元；三、驳回刘大军的其他仲裁请求。原告刘大军不服该仲裁结果，在法定期限内向本院提起本案诉讼。 上述法律事实,有双方庭审所举，并经相互质证认可的证据以及原、被告庭审陈述记录在卷，故作认定；对于原告所举《聘书》，因被告质证不予认可，从原告所举其余证据，本院亦无法核实该复印件的真伪，故不予认定，对原告所举《寝室安排通知》、《学生寝室安排通知》，虽然被告质证不予认可，但其上加盖有被告印章，予以认定。原告提交的《工作联系表》，无学校印章，且无相关证据与之印证，不予认定。 本院认为，本案已经劳动仲裁前置程序，原告刘大军系在法定期限内向本院提起诉讼，本案争议焦点在于1、原、被告之间劳动关系存续问题；2、本案是否应支持原告主张的经济补偿金或经济赔偿金；3、原告其余诉讼请求能否得到支持。 关于原、被告之间的劳动关系存续期间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。原告与被告虽称双方签订了书面劳动合同，但均未向本院提交。庭审中，原告称其自2012年8月入职于被告兴义二中，并举证《寝室安排通知》、《学生寝室安排通知》予以证实，被告虽持异议，但未能举证证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，该问题涉及到原告工作年限问题，因属于被告举证责任，故原告主张合理部分，本院予以支持，根据上述证据，确定原告自2013年8月进入被告处工作，对于被告主张双方劳动关系解除时间为2019年1月，其亦未能举证证明，不予支持。 关于原告与案外人兴义市金鑫饮食服务有限公司之间签订的《保安、保洁、宿管临时用工合同》。该合同约定的试用期限，违反《劳动合同法》第十九条关于试用期的规定，此外，虽然案外人自2019年4月起以自己的名义向原告发放工资，与上述合同约定的劳动合同期限开始时间显著矛盾，作为原告，其在劳动用工关系中处于绝对的劣势，在其能够如期领到工资，工作岗位、工作地点等不变的情况下，其很难预见自己的劳动关系已经发生转移，况且，作为劳动关系中必备条款之一的用人单位发生变更时，作为原用人单位，对其最低限度要求应与劳动者在协商一致的基础上完成，但本案被告并未举证证明其与原告就上述问题达成一致意见，故《保安、保洁、宿管临时用工合同》对原告不发生法律效力；如上所述，本案双方均认可签订有劳动合同，但其终止时间并不明确，原告提出主张被告承担责任的最终期限为2019年10月，该主张实际上否认了仲裁过程中对双方劳动关系终止时间2019年1月的认定，且原告所举证据和被告陈述称：按照有关文件规定，原告的年龄已不符合岗位要求而让其离职，能够证明原告的离职是被告单方面作出要求的事实。综上分析，本院确认原告离职时间为2019年10月。 关于被告是否应当向原告补发2019年7月的工资。如上所述，以案外人名义，自2019年4月起，每月按照原告在被告处工作的情况，向原告发放工资至2019年10月，应视为被告向其支付的工资报酬，在此前提下，原告称包括学校承诺的增加工资在内的7月工资未发，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于被告是否存在应当向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。本案中，被告称让原告离职是因为其已满56岁，不符合州市公安和教育部门的有关联合发文规定，根据原劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第二十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。此即属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行”的情形，被告未能履行与原告协商一致，提前三十日书面通知等法定义务而单方面作出的解除劳动关系行为，在无证据证明原告已经开始享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，被告的行为系违法解除行为，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条和第四十八条的规定，承担支付原告违法解除劳动合同双倍赔偿金的义务。结合原告提供其银行流水清单，根据原告离职时间2019年10月13日，计算其12个月平均工资为3540元/月，原告在庭审中主张标准为2984元/月，本院予以支持。据此计算，兴义二中应当给付刘大军违法解除劳动合同赔偿金期间为2013年8月24日至2019年10月13日，计算为38792元（2984元/月×6.5年×2倍）。 关于原告主张未依法缴纳社会保险应获得经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。本院已支持原告获得违法解除劳动合同经济赔偿金，故原告又要求获得经济补偿金的主张不符合法律规定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、由被告兴义市第二高级中学于本判决生效之日起十日内支付原告刘大军经济赔偿金38792元； 二、驳回原告刘大军的其余诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告兴义市第二高级中学承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力；义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  吴启剑 二〇二〇年四月二日 书记员  靳林波