江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终219号原公诉机关安远县人民检察院。上诉人（原审被告人）张谋利（化名：张韬），男，1982年3月5日出生于湖北省武汉市汉**，汉族，中专文化，安远县永杰娱乐会所原总经理，户籍所在地：湖北省武汉市汉**，现居住地：江西省赣州市安远县欣山镇国兴汽贸儿童娱乐城四楼401室。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年3月21日被抓获归案，同年3月22日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于安远县看守所。上诉人（原审被告人）刘文军（绰号“水牛”），男，1987年11月8日出生于辽宁省盖州市，汉族，高中文化，经商，户籍所在地：江西省赣州市安远县欣山镇沿江西路竹屋坝小区****。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年3月21日被电话传唤到案，同年3月22日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于安远县看守所。上诉人（原审被告人）郭利强，男，汉族，1980年4月5日出生于江西省安远县，大学本科文化，原系安远县公安局交管大队协警，户籍所户籍所在地：江西省赣州市安远县欣山镇东江源大道水科所小区****。9年9月，曾因故意殴打他人被安远县公安局处以500元罚款的行政处罚；2009年10月，曾因赌博被安远县公安局处以500元罚款的行政处罚。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年3月21日自动投案，同年3月22日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于安远县看守所。上诉人（原审被告人）陈义（绰号“Ａ义”），男，汉族，1989年8月17日出生于江西省安远县，中专一年级文化，务工，户籍所在地户籍所在地：江西省赣州市安远县欣山镇工业园大道**。斗殴罪，于2015年7月1日被赣州市中级人民法院二审判处有期徒刑二年二个月，于2017年2月21日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月16日自动投案，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于安远县看守所。上诉人（原审被告人）唐洺华，男，汉族，1989年11月5日出生于江西省安远县，专科文化，经商，户籍所在地：江户籍所在地：江西省赣州市安远县欣山镇东江源大道洋垅塅小区**。事罪，于2019年3月21日被抓获归案，同年3月22日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于安远县看守所。原审被告人黄培升（绰号“凹仔”），男，壮族，1995年6月28日出生于广西壮族自治区上思县，初中二年级文化，原系安远县永杰ＫＴＶ国际娱乐会所ＫＴＶ工作人员，户籍所在地：广西户籍所在地：广西壮族自治区防城港市上思县在妙镇屯隆村那民屯**。罪，于2019年3月31日被抓获归案，同年4月3日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于安远县看守所。安远县人民法院审理安远县人民检察院指控原审被告人张谋利犯故意伤害罪、原审被告人刘文军、郭利强、陈义、唐洺华、黄培升犯寻衅滋事罪，于2020年1月23日作出（2019）赣0726刑初138号刑事判决。原审被告人张谋利、刘文军、郭利强、陈义、唐洺华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年1月19日凌晨0：50时许，在安远县国兴汽贸城的永杰娱乐会所，欧某1、刘某、欧某2、唐某等人在该会所ＫＴＶ的Ｖ05包厢唱歌后到收银台结账并索要发票，收银台工作人员称晚上开不了发票，欧某1便要求会所经理过来。此时同在收银前台的钟宏（在逃）与刘某等人理论，进而发生争吵，钟宏用手用力推了刘某头部一下，刘某还手挥打了钟宏一下，双方发生肢体冲突，唐某、欧某1、欧某2等三人便围过来劝架。其中，欧某2警告了钟宏一下，钟宏便挣脱劝架的人拿起手机对欧某2进行殴打。会所的经理张谋利来到前台，因张谋利与钟宏关系较好，见状便用脚将欧某2踢倒在前台旁边的台阶下，欧某2头部当场被撞出血。在台阶下的楼梯间过道内，钟宏和张谋利继续对欧某2进行殴打，欧某2被打退至人群后面。在过道间的角落里，张谋利、钟宏转而殴打刘某，会所工作人员的黄培升听到张谋利喊帮忙，便也挤进人群用脚踹了一下刘某，而上前劝阻的欧某1被人推到楼梯口，腹部被张谋利踹了一脚，后张谋利回到角落继续殴打刘某，刘某被打倒跪着爬出人群。随后，当晚与钟宏一起在会所唱歌的欧阳伟、刘文军、郭利强、陈义、唐洺华、陈某六人得知钟宏在外面前台打架后，迅速从包厢冲出，钟宏指着刘某说“就是这个野仔”，欧阳伟、刘文军、郭利强、唐洺华、陈义立即冲过去对刘某拳打脚踢，将刘某打倒在地。之后，一边是欧某1在楼梯口被殴打，一边是刘某在电梯门口被殴打。刘文军将欧某1推到楼梯口墙壁上、用力拉拽、用手打头，欧阳伟也用手打欧某1头部，而郭利强从背后按着欧某1，陈义从侧面拽欧某1，殴打停止了一会儿。欧某1、刘文军等人都到电梯口看倒在地上的刘某。不一会儿，刘文军又用力将欧某1扯到楼梯口，欧阳伟用从前台拿的烟灰缸、地上捡的消防盒子砸打欧某1的头部，用手、脚击打欧某1的腹部和背部，张谋利随后过来用拳头打欧某1的头部、用脚踢欧某1的腹部，后张谋利被人拉开。而欧阳伟又捡起楼梯上的物品打欧某1，随后被唐洺华劝开，欧某1走下楼梯。在电梯门口刘某被殴打的这边，张谋利趁机把刘某抱摔在地，郭利强踢刘某一脚，张谋利再用脚猛踢刘某，把坐在地上的刘某踢倒在地，继而在刘某背上踩了一脚，后张谋利被拉开。钟宏又过来殴打刘某，欧阳伟、唐洺华也跟着踢了刘某几脚。钟宏拉着坐在地上的刘某，时不时扇刘某耳光、用手捶打刘某的头部，陈义则在一旁蹲着、站着一直扶着刘某的肩膀，刘某站起来，钟宏又用膝盖顶刘某腹部，陈义用力拽刘某，二人又把刘某打倒躺在地上。刘某后来想坐起来，又被张谋利用脚用力猛踩，躺回地上。其间，唐某拨打了110电话报警。经法医学人体损伤鉴定，刘某的伤情为上颌骨骨折、肋骨骨折等全身多处挫伤，2019年1月29日被鉴定为轻微伤，2019年3月8日再次鉴定为轻伤一级；欧某1的伤情为小肠破裂、头部及全身多处挫伤，2019年1月24日被鉴定为重伤二级；欧某2的伤情为头皮挫裂伤、面部软组织挫伤等，2019年1月29日鉴定为轻微伤。2019年4月24日，被害人刘某、欧某1被评定为十级伤残。另查明，被告人张谋利、唐洺华于2019年3月21日被抓获归案；被告人黄培升于同年3月31日被抓获归案；被告人刘文军于同年3月21日经公安民警电话联系到财富广场边上，被民警带回而归案；同年3月21日被告人郭利强主动到公安局投案；同年4月16日被告人陈义到安远县公安局投案。被告人刘文军、郭利强、陈义归案后，均如实供述了自己的主要犯罪事实。被告人陈义因犯聚众斗殴罪，于2015年7月1日被赣州市中级人民法院二审判处有期徒刑二年二个月，并于2017年2月21日刑满释放。2009年9月，被告人郭利强因故意殴打他人被安远县公安局处以500元罚款的行政处罚；2009年10月，被告人郭利强因赌博被安远县公安局处以500元罚款的行政处罚。还查明，案发后，被告人方已支付三被害人的医疗费。在本案审理过程中，被告人张谋利、郭利强、陈义、唐洺华方与三被害人达成调解协议，约定由被告人张谋利方支付80000元补偿款给三被害人，被告人郭利强、陈义、唐洺华方各支付10000元补偿款给三被害人，该款现均已全部付清，被害人刘某、欧某1、欧某2据此对被告人张谋利、郭利强、陈义、唐洺华表示谅解，并申请撤回了对被告人张谋利、刘文军、郭利强、陈义、唐洺华、黄培升的民事起诉。原判认定上述事实的证据有：被害人欧某1、刘某、欧某2的陈述，证人唐某、吴某、陈某等人的证言，被告人张谋利、刘文军、郭利强、陈义、唐洺华、黄培升的供述与辩解，指认现场工作记录，现场勘验检查工作记录及刑事摄影照片，电子证物检查工作记录，辨认笔录，永杰ＫＴＶ监控视频光盘，司法鉴定意见书，前科证明、刑事判决书、释放通知书、安远县公安局行政处罚决定书、协议书、收条、谅解书、安远县人民法院（2019）赣0726刑初138号刑事附带民事裁定书、抓获经过、常住人口信息表等。原判认为，被告人张谋利、刘文军、郭利强、陈义、唐洺华、黄培升伙同钟宏、欧阳伟在公共场所随意殴打他人，致一人轻微伤、一人轻伤一级，张谋利还伙同欧阳伟殴打被害人欧某1致其重伤二级，被告人刘文军、郭利强、陈义、唐洺华、黄培升的行为均构成寻衅滋事罪，被告人张谋利的行为构成故意伤害罪。被告人张谋利辩解称其没有踢被害人欧某1腹部，其辩护人辩称指控被告人张谋利致欧某1重伤二级的证据不足，从案发现场的监控视频可清楚看到被告人张谋利前后有两个阶段对被害人欧某1的腹部进行踢打，故其辩解及其辩护人此处辩护意见，不予采纳。被告人陈义在刑满释放后五年内再犯本案应判有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯。被告人郭利强被两次行政处罚，具有劣迹。在共同犯罪中，被告人黄培升所起作用较小，属从犯，其他被告人即被告人张谋利、刘文军、郭利强、陈义、唐洺华均积极实施犯罪，不能认定为从犯。对被告人郭利强、陈义、唐洺华辩护人提出被告人郭利强、陈义、唐洺华属从犯的辩护意见，不予采纳。被告人刘文军、郭利强、陈义自动投案，并如实供述主要犯罪事实，属自首。被告人唐洺华、黄培升如实供述自己的罪行，具有坦白情节；被告人张谋利未如实供述主要犯罪事实，不能认定为坦白，其在庭审中认罪，认定具有自愿认罪情节。被告人张谋利辩护人提出张谋利具有坦白情节的辩护意见，不予采纳。本案六名被告人伙同钟宏、欧阳伟无故生非，随意殴打三名被害人，被害人在本案中不具有过错，被告人张谋利、陈义的辩护人提出被害人具有过错的辩护意见，不予采纳。被告人张谋利、郭利强、陈义、唐洺华支付了补偿款给三被害人，并取得三被害人的谅解。根据本案的犯罪事实、性质、社会危害性及各被告人所具有的量刑情节，不宜对被告人郭利强、陈义、唐洺华宣告缓刑，故对其三人辩护人关于适用缓刑的辩护意见，不予采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人张谋利犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。二、被告人刘文军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。三、被告人陈义犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。四、被告人郭利强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。五、被告人唐洺华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。六、被告人黄培升犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。张谋利上诉提出，1.他取得了被害人的谅解，应当对他从轻处罚，2.他只用脚踢了被害人欧某1两下，第一下踢的大腿，第二次碰到肚子了，这两次根本不足以达到重伤的程度，同时打被害人的还有其他人。希望二审对他从轻处罚。刘文军上诉提出，1.他有自首情节，并且是初犯，应当对其从轻处罚，而原判在公诉机关的量刑建议中判处定格的二年有期徒刑，没有体现出从轻。2.他一直以来政治面貌良好，遵纪守法，他在本案中应当属于从犯。3.本案民事调解的时候，他的家属没有赔偿能力，但是他本人愿意对被害人作出赔偿。希望二审给他一个改过自新的机会。郭利强上诉提出，1.他的犯罪情节轻微，并且是从犯，被害人的损伤都不是他造成的。2.他有自首情节、取得被害人谅解、符合判处缓刑条件等情节，希望二审对他适用缓刑。陈义上诉提出，1.他在本案中只是劝架，而且对方在本案中具有一定过错，先打了他，他从头到尾只踢了一脚。2.他具有自首、从犯、赔偿损失并取得了谅解等情节。希望二审从轻处罚。唐洺华上诉提出，量刑过重，希望从轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与原判认定的一致，原判认定的证据与本案有关联性，且来源合法，业经一审庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张谋利、刘文军、郭利强、陈义、唐洺华、原审被告人黄培升伙同钟宏、欧阳伟在公共场所随意殴打他人，致一人轻微伤、一人轻伤一级，上诉人张谋利和同案人欧阳伟共同殴打被害人欧某1致其重伤二级。上诉人刘文军、郭利强、陈义、唐洺华、原审被告人黄培升均已构成寻衅滋事罪，上诉人张谋利已构成故意伤害罪。原判综合考虑本案的犯罪事实、性质、共同犯罪中的作用和社会危害性，以及陈义系累犯；郭利强有劣迹；刘文军、郭利强、陈义有自首情节；唐洺华、黄培升有坦白情节；张谋利自愿认罪；张谋利、郭利强、陈义、唐洺华赔偿了被害人并取得被害人的谅解。对上诉人张谋利、刘文军、郭利强、陈义、唐洺华、原审被告人黄培升所处刑罚均属罪责刑相当，并无不当。张谋利上诉提出被害人欧某1的重伤和他没有关系，与审理查明的事实不符，不能成立，且原判已对此作出较为详细的分析评判，在此不再赘述。张谋利、刘文军、郭利强、陈义、唐洺华上诉提出的原判量刑过重，请求再从轻处罚的上诉意见，均没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐 操审 判 员  肖福林二〇二〇年四月二十九日法官助理何丹曦代理书记员  古 啸