江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0902民初2713号原告：长沙市腾亚体育设施有限公司，住所地：长沙市天心区五一西路三泰街**景江东方**房，统一社会信用代码：91430103670785951D。法定代表人：李亚峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：周鹏，湖南湘晟律师事务所律师。被告：谢瑞，男，1960年2月16日出生，汉族，宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。被告：宜春市体育中心，住所地，住所地：江西省宜春市袁山大道中路**会信用代码：123608007057287555。法定代表人：舒建雄，宜春市体育中心主任。委托诉讼代理人：易舢，江西利元律师事务所律师。被告：刘琪，男，1985年3月15日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：刘灿，湖南誉翔律师事务所律师。被告：王金文，男，1974年3月13日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。原告长沙市腾亚体育设施有限公司（以下简称原告腾亚公司）与被告谢瑞、被告宜春市体育中心（以下简称被告体育中心）、被告刘琪、被告王金文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用简易程序进行审理，后变更为普通程序进行审理。审理期间，被告谢瑞于2019年6月19日申请追加刘琪、王金文为本案被告参加诉讼,本院于2019年7月通知刘琪、王金文作为本案被告参加诉讼。本院于2019年6月3日、2019年8月28日对本案公开开庭进行了审理。原告腾亚公司的委托诉讼代理人周鹏、被告谢瑞、被告体育中心的委托诉讼代理人易舢、被告刘琪的委托诉讼代理人刘灿、被告王金文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告腾亚公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告谢瑞向原告腾亚公司支付工程款179664.1元、违约金38088.79元（从2018年2月18日开始按照日万分之五的标准暂计算至2019年4月18日，后续违约金按照日万分之五的标准计算至实际偿还之日，合同约定的违约金计算标准为日百分之一，原告自愿调整为按日万分之五计算）；2.依法被告体育中心对被告谢瑞的应付款项承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由被告谢瑞、被告体育中心承担。庭审中原告腾亚公司将第一项和第三项诉讼请求变更为：1.判令被告谢瑞、刘琪、王金文向原告腾亚公司支付工程款179664.1元、违约金38088.79元（从2018年2月18日开始按照日万分之五的标准暂计算至2019年4月18日，后续违约金按照日万分之五的标准计算至实际偿还之日，合同约定的违约金计算标准为日百分之一，原告自愿调整为按日万分之五计算）；3.本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2017年7月29日，原告与被告谢瑞就归属于被告体育中心的体育中心运动场铺设透气型跑道和喷面涂层施工处理的工程签订了一份《运动场施工合同》，合同约定了项目内容、工程造价的计算方式、工程日期、双方的责任与义务、违约条款等。合同签订后，原告腾亚公司按照约定进行施工，后经测量，施工面积超出合同约定面积、工程总造价应为444664.1元，被告谢瑞仅支付265000元，剩余工程款179664.1元，经原告腾亚公司多次催告，仍未支付。原告腾亚公司认为，被告谢瑞的行为已经严重违反合同约定，被告刘琪、被告王金文作为被告谢瑞的合伙人，应与被告谢瑞共同承担付款责任。被告体育中心作为建设工程的实际受益者，应当依法承担连带支付责任，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，依法向法院提起诉讼，请求依法判如所诉。被告谢瑞辩称，1.我与原告腾亚公司签订施工合同，要求原告腾亚公司维修体育中心跑道是事实，但是违约金我不应承担。2.体育中心塑胶跑道工程是我儿子谢俊与被告刘琪、被告王金文合伙承接的，本案的涉案工程是体育中心塑胶跑道工程的返修工程，因为谢俊与被告刘琪、被告王金文承接的工程质量存在问题，被告体育中心要求他们返修，但他们都不积极处理，我是为了帮我儿子谢俊才接手了返修工程，原告腾亚公司也是被告刘琪找的。因此被告刘琪、王金文作为合伙人应当承担责任。被告体育中心辩称，1.被告体育中心已按合同约定支付涉案工程的工程款。2013年6月，被告体育中心通过招标方式将宜春体育中心田径场塑胶改造工程发包给南昌市中翔建设工程有限公司，合同价款1115182.5元，宜春市财政局已经全部付清，后因工程质量出现问题，被告体育中心于2017年2月15日发函要求承包人南昌中翔建设工程有限公司返工维修，维修属于承包人的合同义务，被告体育中心无需另行支付费用。剩余质保金未到付款时间。2.被告体育中心不承担诉讼费用。被告刘琪辩称，1.被告刘琪不是本案适格的被告。本案中原告腾亚公司并未起诉被告刘琪，而是由被告谢瑞申请追加，被告刘琪与原告腾亚公司之间没有任何合同关系，与原告腾亚公司签订《施工合同》的是被告谢瑞，被告刘琪没有在合同上签任何字，根据合同相对性原则，其合同效力仅及于合同相对方，不对合同外任何第三方产生法律效力。并且本案案由是建设工程施工合同纠纷，根据一事一案原则，不同案由、不同标的、不同法律关系的合伙事务纠纷，即便存在合伙纠纷也不应在本案中处理，不属于本案的审理范围，且如被告谢瑞所说，是其儿子谢俊和被告刘琪一起接的工程，如一并处理合伙事务也应当把谢俊追加为被告。2.被告刘琪与被告谢瑞之间没有任何合伙关系。被告刘琪与被告谢瑞没有签订过任何合伙协议，被告谢瑞将被告刘琪追加为被告缺乏事实依据。3.如果审理合伙纠纷，就应当提供合伙协议及账目，在合伙人之间对清所有的账目，如存在亏损的情况，各自承担责任。据被告刘琪了解，被告体育中心已经支付被告谢瑞150多万元工程款，本案仅是返修工程，返修工程款30余万元应当由被告谢瑞承担。综上，被告刘琪不是本案适格的被告，不应在本案中承担任何责任，请依法驳回对被告刘琪的起诉。被告王金文辩称，我只是帮被告谢瑞做事的人，我与被告谢瑞之间不存在合伙关系，本案施工合同签订事宜我都不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告腾亚公司提交的证据（一）运动场施工合同；（二）补偿条款；（四）宜春体育中心结算单、联络函；（五）短信记录；（六）新闻截图；（七）支付工程款记录；（八）爱上体育材料单；对被告体育中心提交的证据（一）事业单位法人证书、法定代表人身份证明；（四）财政直接支付基建申请明细表，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告腾亚公司提交证据（三）施工面积图，拟证明原告腾亚公司总共的施工面积为：跑道4171.78m2,喷面涂层面积为879m2。被告谢瑞经质证对“三性”及证明目的均有异议，在测量时被告谢瑞在场，就是因为对测量面积存在异议，所以未在施工面积图上签字。被告体育中心的质证意见与被告谢瑞的质证意见一致。被告刘琪、王金文经质证认为与他们无关，无法质证。本院认为，因施工面积图由原告腾亚公司委托单方制作，被告谢瑞未在施工面积图上签字，故本院对该组证据不予确认。2、原告腾亚公司提交证据（九）江西中辉工程咨询代理有限公司宜春分公司鉴定报告及鉴定费发票，拟证明经原告腾亚公司申请，法院依法委托江西中辉工程咨询代理有限公司宜春分公司对涉案的宜春体育中心跑道维修工程面积进行鉴定，鉴定结论为13MM透气跑道施工面积4383.18m2、原基础喷面涂层施工面积为853.42m2，原告腾亚公司花费鉴定费16000元。被告谢瑞经质证提出异议，认为鉴定结论与实际面积不符。被告体育中心经质证认为对关联性无异议，对合法性、真实性、证明目的有异议，认为测量时被告谢瑞不在场，且鉴定结论得出的施工面积超出了原告腾亚公司与被告谢瑞签订的《工程施工条款》约定的面积，也超出了原告腾亚公司诉请主张的面积，且鉴定人未参与现场勘查，无签名。被告刘琪经质证认为经法院审核鉴定程序系依法进行，对鉴定结果无异议。被告王金文不予质证。本院认为，该鉴定报告系依据法定程序，由有资质的鉴定机构出具，有鉴定人加盖印章，符合法定程序，本院对该鉴定报告予以确认。3、被告谢瑞提交的证据《宜春市体育馆复合型塑胶跑道工程材料销售施工双包合同》及合伙收款证明，拟证明宜春市体育中心塑胶跑道工程是被告谢瑞的儿子谢俊与被告刘琪、被告王金文合伙，挂靠南昌中翔建设工程有限公司承接的。原告腾亚公司经质证认为，未核对原件，如有原件则对“三性”及证明目的无异议。被告体育中心经质证提出异议，认为该组证据系复印件，且被告体育中心不是合同相对方，未参与合同的订立，且与被告体育中心无关，但从内容上看，被告刘琪、被告王金文确与涉案工程有关系。被告刘琪经质证对“三性”及证明目的有异议，首先被告谢瑞提交证据超过举证期限，且无原件，被告刘琪在《宜春市体育馆复合型塑胶跑道工程材料销售施工双包合同》的委托代理人处签名，不能证明被告刘琪就是合伙人，且与本案原告腾亚公司和被告谢瑞之间的合同纠纷无任何关系，合伙收款证明没有被告谢瑞的名字，被告刘琪与被告谢瑞之间无合伙关系，因此被告谢瑞与原告腾亚公司之间签订的返修工程施工合同应由被告谢瑞自行承担。被告王金文经质证提出异议，被告王金文未见过该组证据，也没有被告王金文的任何签字，事实上被告谢瑞承接宜春市体育中心塑胶跑道工程，说过要被告王金文和刘琪出点钱，赚了钱可以分点红，被告王金文确实拿了120000元出来，但被告谢瑞或其儿子谢俊以及被告刘琪拿了多少钱，要如何合伙，都没有说清楚，工程结束后也没有算账，所有工程款都是被告谢瑞或其儿子谢俊领取的，他们就只是退还了120000元给我，因此说我与被告谢瑞或其儿子谢俊合伙显然是不成立的。本院认为，结合该组证据内容及被告谢瑞及其儿子谢俊的陈述，可以证实被告谢瑞与被告刘琪、王金文之间不存在合伙关系，本案审理的是被告谢瑞与原告腾亚公司之间的建设工程施工合同关系，对谢俊与被告刘琪、王金文是否存在合伙关系，不是本案审理范围，故对该组证据本院不予确认。4、被告体育中心提交的证据二《关于宜春市体育中心场馆归属情况说明的函》，拟证明被告体育中心对体育馆只有经营管理权，所有资产归宜春市人民政府所有。原告腾亚公司经质证对关联性提出异议。被告谢瑞经质证无异议。被告刘琪、王金文对该证据不清楚，无法予以质证。本院认为，该证据与本案无关联，故对该证据不予确认。5、被告体育中心提交的证据三《协议书》、《江西省基本建设项目建筑安装工程决算审批表》，拟证明被告体育中心将田径场改造工程发包给南昌中翔建设工程有限公司，协议约定合同价1115182.9元，施工单位送检造价1480299元，按合同工程进度和合同约定支付工程款，质保金74016元未到付款时间。原告腾亚公司经质证对证明目的提出异议，认为协议书并未约定质保期的具体时间，而工程施工至今已经超过六年，质保期已到，原告腾亚公司就是代替南昌中翔建设工程有限公司履行了维修义务，且原告腾亚公司维修工程已过质保期，被告体育中心应该在质保金范围内承担连带付款义务。被告谢瑞经质证无异议。被告刘琪、王金文对该证据不清楚，无法予以质证。本院认为，原、被告对该组证据三性无异议，本院予以确认，至于被告体育中心质保金是否到付款时间，及是否向原告腾亚公司付款，对该部分的证据认定放在后续本院认为部分进行综合认定。6、被告体育中心提交证据五《告知函》，拟证明南昌中翔建设工程有限公司承包的田径场改造工程存在质量问题，被告体育中心要求南昌中翔建设工程有限公司进行维修，宜春市体育中心不再另行支付工程款。原告腾亚公司经质证对证明目的提出异议，被告体育中心并未支付所有工程款，尚有质保金未支付，原告腾亚公司承担了维修义务，被告体育中心应将质保金支付给原告腾亚公司。被告谢瑞经质证无异议。被告刘琪、王金文对该证据不清楚，无法质证。本院认为，该组证据与庭审中被告谢瑞陈述相符，确因体育中心塑胶跑道工程存在质量问题，才会产生后续被告谢瑞与原告腾亚之间签订施工合同进行塑胶跑道返修，本院对该组证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，被告体育中心将宜春市体育中心场馆塑胶田径场改造工程（以下简称体育场改造工程）发包给南昌市中翔建设工程有限公司。被告谢瑞的儿子谢俊挂靠南昌市中翔建设工程有限公司承接了体育场改造工程。体育场改造工程完工后，被告体育中心按约定向南昌中翔建设工程有限公司履行了付款义务，尚有工程质保金未支付。2017年2月，因育场改造工程存在质量问题，被告体育中心发函给南昌市中翔建设工程有限公司，要求南昌市中翔建设工程有限公司进行返修。南昌市中翔建设工程有限公司遂责令谢俊进行返修。被告谢瑞为帮其儿子谢俊，遂个人垫资对宜春市体育中心场馆塑胶田径场进行返修。2017年7月29日，被告谢瑞（合同甲方）与原告腾亚公司（合同乙方）签订《运动场施工合同》，合同主要约定：“第一条项目内容1.铺设13mm透气型跑道（环保黑颗粒打底），面积约3521m2，单价95元/m2，总价334495元。2.原基础喷面涂层施工处理，面积约879m2，单价55元/m2，总价48345元。第二条工程造价采用包工包料方式，总造价约为人民币382840元，大写：人民币叁拾捌万贰仟捌佰肆拾元整。（备注：结算按实际面积计算）……第四条……3.保质期为壹年，（除人为天灾损坏外，包括断层、塑胶开裂），终生维护，维护只收材料成本费。……第五条付款方式合同签订后付定金两万元整，材料、人工进场后付工程总额的50%（应付￥17140元），施工到画线之前付工程总额的80%（应付￥114852元），工程完工后两个月内付清工程总额的95%（应付￥57426元），剩下5%（应付￥19142元）留作质保金（一年）。……第七条违约责任和仲裁1.合同签订后，双方均需严格按合同条款执行，一方违约，另一方有权中止合同，违约方要向非违约方赔偿经济损失，按合同总价的10%计付。2.甲方不得借故拖欠各种应付款项，如逾期不付，按1%天计付逾期工程款的违约金给乙方。……”。2017年8月13日，原告腾亚公司与被告谢瑞签订《补充条款》,约定：原告承接宜春市体育中心塑胶跑道翻修工程，原告腾亚公司承担总工程款税收3.5%的税收，此税款从付工程款80%扣除。《运动场施工合同》签订后，原告腾亚公司立即安排进行工程施工，并于2017年8月24日完成了工程施工并交付。被告谢瑞陆续向原告腾亚公司支付工程款265000元。因被告谢瑞对原告腾亚公司计算的实际工程施工面积有异议，原告腾亚公司与被告谢瑞多次协商工程款支付事宜，无果，遂诉至法院。在案件审理过程中，经原告腾亚公司申请，本院依法委托江西中辉工程咨询代理有限责任公司宜春分公司对案涉工程维修工程面积进行鉴定。2020年1月5日，江西中辉工程咨询代理有限责任公司宜春分公司作出江西中辉[2019]造鉴字第3号鉴定报告，鉴定意见为：长沙市腾亚体育设施有限公司承建的宜春市体育中心运动场维修工程，13mm透气跑道施工面积为4383.18m2，原基础喷面涂层施工面积为853.42m2。原告腾亚公司为此支付鉴定费16000元。另查明：被告刘琪与谢俊系同学关系，被告刘琪参与了体育场改造工程施工，并以南昌市中翔建设工程有限公司委托代理人身份对外签订合同。被告谢瑞称其儿子谢俊与被告刘琪、被告王金文系合伙承接体育场改造工程，因本案所涉工程系体育场改造工程的返修工程，因此案涉工程的的款应由合伙人谢俊、被告刘琪、被告王金文共同承担，但谢俊及被告刘琪、被告王金文未委托被告谢瑞与原告腾亚公司签订施工合同。本院认为，一、关于被告谢瑞应向原告腾亚公司支付工程款及违约金是多少的问题。原告腾亚公司与被告谢瑞签订的《运动场施工合同》及《补充条款》是双方的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，原告腾亚公司与被告谢瑞均应按约履行合同义务。原告腾亚公司按照约定进行工程施工并如期交付了案涉工程。被告谢瑞应按合同约定向原告腾亚公司支付工程款，依据《运动场施工合同》约定的工程单价及鉴定报告鉴定的施工面积，案涉工程的工程款为：463340.2元（4383.18×95+853.42×55），因原告腾亚公司仅主张案涉工程的工程款为444664.1元，故本院支持原告腾亚公司的该主张。另根据原告腾亚公司与被告谢瑞签订的《补充合同》，原告腾亚公司应按总工程款的3.5%承担工程款税收，因原告腾亚公司并未向被告谢瑞开具税收发票，故扣除该笔款项后，被告谢瑞应向原告腾亚公司支付工程款429100.9元（444664.1-444664.1×3.5%），现被告谢瑞已向原告支付工程款265000元，还欠工程款164100.9元，被告谢瑞逾期未付，应承担继续支付的义务，故原告腾亚公司主张被告谢瑞支付工程款179664.1元，本院仅支持被告谢瑞向原告支付工程款164100.9元。《运动场施工合同》中约定，被告谢瑞逾期付款，应按日百分之一的标准支付逾期支付工程款的违约金，现原告腾亚公司自愿按日万分之五的标准计算违约金，该违约金计算标准未违反法律规定，本院予以支持，但依据《运动场施工合同》约定的工程款付款时间，本院支持被告谢瑞向原告支付违约金为：工程款141867.7元（164100.9-444664.1×5%）自2018年2月18日起，工程款22233.2元（444664.1×5%）自2018年8月25日起，均按日万分之五的标准计算至工程款付清之日止。另因被告谢瑞逾期付款，导致原告腾亚公司提起诉讼，且原告腾亚公司主张的施工面积并未超出鉴定报告所鉴定的施工面积，故鉴定费16000元应由被告谢瑞承担。二、关于被告体育中心是否承担连带付款责任的问题。被告谢瑞不是体育场改造工程的实际施工方，被告体育中心并未将案涉返修工程发包给被告谢瑞，故被告体育中心不是案涉工程的发包方，原告腾亚公司主张被告体育中心承担连带付款责任于法无据，本院不予支持。三、关于被告刘琪、被告王金文是否应承担付款责任的问题。首先被告刘琪、被告王金文与被告谢瑞之间无合伙关系。其次，被告刘琪、被告王金文与谢俊之间是否存在合伙关系尚待查明，即使存在合伙关系，因被告刘琪、被告王金文及谢俊并未委托被告谢瑞与原告腾亚公司签订《运动场施工合同》，被告谢瑞与被告刘琪、被告王金文及谢俊并非委托关系，被告谢瑞完全是基于个人原因才自愿承担后续返修工程，根据合同相对性原则，被告刘琪、被告王金文不应承担本案付款责任。被告谢瑞承担付款责任后，可向相关责任人另行主张权利。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告谢瑞于本判决生效之日起十五日内向原告长沙市腾亚体育设施有限公司支付工程款164100.9元及违约金（违约金计算方式：以工程款141867.7元为基数自2018年2月18日起，工程款22233.2元为基数自2018年8月25日起，均按日万分之五的标准计算至工程款付清之日止）。二、限被告谢瑞于本判决生效之日起十五日内向原告长沙市腾亚体育设施有限公司支付鉴定费16000元。三、驳回原告长沙市腾亚体育设施有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4566元，由原告长沙市腾亚体育设施有限公司承担166元，由被告谢瑞承担4400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内按不服判决的数额预交上诉费,款汇至江西省宜春市中级人民法院,开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  陈 凤人民陪审员  单锦林人民陪审员  敖高生二〇二〇年四月十七日代书 记员  彭 玲