宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4652号 上诉人(原审被告)：宁夏住宅建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路**金源大厦**。 法定代表人：马建民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢大鹏，宁夏宁人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武继军，男，宁夏住宅建设工程有限公司职工。 被上诉人（原审原告）：王朝录，男，1958年8月15日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：李爱华，宁夏灵州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银川市西夏区兴泾镇人民政府，住，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区兴泾镇/div> 法定代表人：罗继龙，该镇镇长。 委托诉讼代理人：王璐，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白帆，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖文浩，男，1973年11月3日出生，汉族，住宁夏回族自治区。 上诉人宁夏住宅建设工程有限公司（以下简称宁夏住宅公司）因与被上诉人王朝录、肖文浩、银川市西夏区兴泾镇人民政府（以下简称兴泾镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宁夏住宅公司上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初3179号民事判决书第二项“被告宁夏住宅建设工程有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任”，并依法驳回被上诉人王朝录对宁夏住宅建设工程有限公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人王朝录承担。事实和理由：一、一审法院重审本案的结果与上级法院的裁定严重背离。二、一审重审法院重审本院认定事实及适用法律错误。一审法院以莫须有的拖欠农民工工资为由要求上诉人对拖欠工程款承担连带责任无事实和法律依据；一审法院认定上诉人与肖文浩的施工合同为无效合同亦系认定事实和适用法律错误。三、建设方银川市西夏区兴泾镇人民政府与上诉人的纠纷是另一个法律关系。 王朝录辩称，上诉人的上诉主张和理由不能成立。第一，上诉人认为判决没有查明发回裁定中所指出的问题包括王朝录与肖文浩的关系，宁夏住宅与肖文浩的关系。第二、上诉人认为判决适用法律不当，一审判决不应认定肖文浩与宁夏住宅之间的协议系无效协议，他们之间不存在内部关系，不能够使用农民工拖欠工资的相关办法规定。王朝录认为，一审判决书认定事实清楚，上诉人所主张的发回裁定书中间需要查明的事实，在一审的判决均有查明，在本判决书查明事实部分认定，肖文浩与宁夏住宅系转包关系，他们之间的合同是无效的，并不是实质意义上的内部关系的认定符合事实也符合法律规定。王朝录作为本工程的实际施工人，与肖文浩虽没有签订书面协议，但是他们的口头内容是具备履行条件的，而且从宁夏住宅给王朝录支付工程款，肖文浩给王朝录支付工程款以及肖文浩与王朝录的结算情况，均有第三方的证据予以证实他们之间的转包关系。王朝录系实际施工人，上诉人怀疑王朝录的诉讼不具有真实性，仅从王朝录不要求肖文浩承担责任从而怀疑而已，与事实不符，也无证据证实。一审判决认定事实清楚，说理逻辑清晰，适用法律正确，望驳回上诉，维持原判。 肖文浩辩称，驳回上诉，维持原判。 兴泾镇政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。 王朝录一审诉讼请求：1.被告宁夏住宅公司支付拖欠原告的工程款8931367.34元，并按照银行同期贷款利率支付逾期付款违约金至付清之日止，自2016年11月8日至今应付8931367元；2.被告兴泾镇政府在未付款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中，原告变更利息诉请为887998.13元，计算至2018年12月12日；被告宁夏住宅公司申请追加肖文浩为本案被告，原告要求肖文浩与宁夏住宅公司共同承担付款责任。 一审法院认定事实，2014年11月25日，被告宁夏住宅公司（承包人）与被告兴泾镇政府（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：被告宁夏住宅公司承包建设被告兴泾镇政府发包的西夏区兴泾镇泾华园安置区三期建设项目A区（一标段），工程承包范围为：（A-1#楼、A-2#楼、A-3#楼、A-4#楼、A-5#楼、A-6#楼、A-35#楼、A-36#楼）招标清单及设计文件中包含招标清单的所有土建、给排水、暖通、水电安装工程；合同工期为计划开工日期2014年11月6日，计划竣工日期2015年8月30日，工期总日历天数298天；签约合同价为54659482.33元。合同第五条项目经理载明承包人项目经理为马占军。合同第三部分专用合同条款3.5.1分包的一般约定禁止分包的工程包括：本工程不允许分包。被告兴泾镇政府在合同发包人处加盖其单位公章，被告宁夏住宅公司在合同承包人处加盖其公司合同专用章，被告肖文浩在承包人委托代理人处签字。合同专用条款12.4.1付款周期约定“一、主体结构工程完成，按照实际完成工程形象进度的50%支付进度款。二、工程竣工验收后7日内付至工程款的70%、竣工验收后一个月内办理竣工结算，竣工结算后发包人付至结算总造价的97%。四、剩余3%作为质保金，保修期满后14日内付清质保金”。合同附件3工程质量保修书第二条质量保修期约定“…2.屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；…质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。在上述合同签订前，2014年11月7日，被告宁夏住宅公司（甲方）与被告肖文浩（乙方）签订《协议书》，以包工包料的方式将被告宁夏住宅公司承包的西夏区兴泾镇泾华园安置区三期建设项目一期一标段工程（即被告宁夏住宅公司与被告兴泾镇政府签订的建设工程施工合同约定的建设工程）转包给被告肖文浩施工建设。合同约定：合同工期于2014年11月6日开工，至2015年8月30日竣工，共298天；双方约定合同价款为暂定价54659482.33元。协议书第五条结算方式：乙方直接对建设方进行结算，甲方配合；甲方按合同总造价8%收取管理费；乙方承担工程总造价的全部税金，由甲方代扣代缴；乙方承担工程总造价3%的劳动保险费。协议书第六条付款方式：建设方拨付工程款时，甲方扣除相关费用后，按计划支付工程款；建设方未拨付工程款时，乙方应向甲方账户转入所需的工程款，由甲方统一支付；乙方劳务人员工资发放，执行公司《劳务人员工资管理办法》，乙方向甲方财务部出具增值税发票及成本发票。合同第七条保修期及保修金：执行甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》。协议第八条履约保证金8.1项约定：在签订承包协议前，乙方向甲方交纳合同价款3%的履约保证金。协议第九条乙方到场人员要求9.1对项目管理人员要求：9.1.1乙方必须配齐与项目相适应的足够管理人员，持证上岗…；9.1.2乙方管理人员必须在甲方缴纳社会养老保险，费用由乙方承担。协议第十一条乙方权利义务11.1执行甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》，并承担约定的经济、法律等全部责任。协议书第十三条违约责任13.1本工程项目乙方不得分包转包给第三方…。2014年11月1日，被告宁夏住宅公司（甲方）与被告肖文浩（乙方）签订劳动合同一份，合同约定：合同期限从2014年11月1日至2016年10月31日；甲方安排乙方担任项目负责人；乙方的工作区域或工作地点为银川市西夏区兴泾镇；乙方工资标准为4000元/月；甲方同意为乙方办理补充养老保险（企业年金）和补充医疗保险，具体标准为按照国家标准执行。合同签订后，被告宁夏住宅公司未按月实际支付被告肖文浩工资，代其缴纳了养老保险等社会保险，在应付被告肖文浩应付款中扣除。被告肖文浩承包上述涉案工程后，因工程施工需要大量垫资，被告肖文浩一人无力垫资，与原告王朝录达成口头协议，将承包的西夏区兴泾镇泾华园安置区三期建设项目A区（一标段）工程程中的3#、4#、5#、6#楼建设工程承包给原告施工，约定价款以发包方工程审定价结算。原告施工的涉案工程已经竣工验收并已交付使用。在被告兴泾镇政府2017年9月26日签章确认的《西夏区政府投资项目竣工结算审计申请表》中载明涉案工程开工日期2014年11月1日，竣工日期2016年9月10日。2018年8月30日，被告兴泾镇政府与被告宁夏住宅公司在第三方出具的基本建设工程预（结）算审计定案表上签章确认，现双方当事人对基本建设工程预（结）算审计定案表确定的涉案工程定案金额均无异议。上述基本建设工程预（结）算审计定案表对西夏区兴泾镇泾华园安置区三期建设项目A区（一标段）1#、2#、35#、36#楼和3#、4#、5#、6#楼分别进行审计定价，原告实际施工的3#、4#、5#、6#楼工程审定价为25190538.98元，现原告以该审定价作为主张工程款的依据。2018年7月15日，原告与被告肖文浩就涉案工程款支付情况进行结算，双方确认被告肖文浩支付原告现金6403000元，肖文浩代付款8465213.29元，原告分摊社保、税费及其他费用合计526769.77元，以上总计15394983.06元。原告主张扣除原告应负税金864885元，被告尚欠原告工程款8931367.34元未付（实际应为8930670.92元），原告自认屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗保修期为5年，现保修期尚未届满，自己施工部分涉及该部分的工程款价款为348255.32元，按3%计算，质保金为10447元。 一审法院另查明，被告肖文浩、原告王朝录均无施工资质。被告兴泾镇政府截至本次法庭辩论终结前尚欠被告宁夏住宅公司工程款10427305元未付。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包…”。被告宁夏住宅公司将承包的涉案工程全部转包给没有施工资质的被告肖文浩，违反上述法律规定，双方签订的协议书属于无效合同。被告宁夏住宅公司主张双方系内部承包关系，被告肖文浩不认可，主张双方是挂靠关系，被告宁夏住宅公司虽与被告肖文浩签订劳动合同，但从劳动合同书的签订时间，实际履行情况，协议书签订时间，双方权利义务的约定及履行来看，双方不具有实际意义上的内部管理与被管理的隶属关系，不属于内部承包关系，双方构成建设工程违法转包关系，被告宁夏住宅公司的该项主张，不予采信。原告王朝录作为个人没有建设工程施工资质和分包资质，被告肖文浩将自己承包的涉案工程中的3#、4#、5#、6#楼建设工程承包给原告施工，违反法律规定，双方口头达成的建设工程施工合同属无效合同，但原告已经实际施工，且工程已竣工验收并交付使用，被告肖文浩应支付原告工程款，现双方对原告完成的工程量无异议，对剩余工程款数额也无异议。原告要求被告支付工程款8931367.34元，实际应为8930670.92元，原告与被告肖文浩均主张双方的约定执行被告宁夏住宅公司与兴泾镇政府的建设工程施工合同相关约定，原告实际施工的工程中防水工程保修期尚未届满，该部分质保金应在质保期届满后支付，三被告未提交证据证明该部分质保金具体数额，原告自认的质保金10447元未超出合理范围，应予确认，扣除该部分费用后，被告肖文浩应支付原告工程款8920223.92元。原告要求被告支付欠付工程款逾期付款违约金，实为逾期付款利息诉请，亦有事实和法律依据，以被告欠付工程款8920223.92元为基数，以年息4.75%为准，从原告主张应付款日期2016年11月8日（竣工日期为2016年9月10日），计算至原告主张的2018年12月12日共计764天，利息为886890.21元（8920223.92元×4.75%÷365天/年×764天），法院确认原告该部分利息诉请以886890.21元为准；原告要求利息支付至欠款付清之日，因被告何时付款不确定，法院确定剩余利息按照上述标准从2018年12月13日付至判决确定的付款之日。原告要求被告宁夏住宅公司承担共同付款责任，因原告与被告宁夏住宅公司不具有直接的合同关系，其违反法律规定转包涉案工程给没有资质的被告肖文浩，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”规定，被告宁夏住宅公司作为承包人应对被告肖文浩欠付原告工程款承担连带清偿责任。被告兴泾镇政府欠被告宁夏住宅公司工程款10427305元未付，原告要求被告兴泾镇政府在未付工程款范围内承担付款责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，应予准许。被告宁夏住宅建设工程有限公司、肖文浩主张自己不是本案适格被告，不承担付款责任的理由不成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告肖文浩于判决生效后十日内支付原告王朝录工程款8920223.92元、逾期付款利息886890.21元，共计9807114.13元，并按照年利率4.75%承担工程款8920223.92元自2018年12月13日至判决确定付款之日的利息；二、被告宁夏住宅建设工程有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、被告银川市西夏区兴泾镇人民政府在欠付宁夏住宅建设工程有限公司工程款10427305元范围内就上述工程款及利息对原告王朝录承担付款责任；四、驳回原告王朝录的其他诉讼请求。案件受理费80536元，保全费5000元，由被告肖文浩、宁夏住宅建设工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案从形式上看，上诉人宁夏住宅公司将其承包的兴泾镇政府的西夏区兴泾镇泾华园安置区三期建设项目一期一标段工程全部转包给无施工资质的内部职工肖文浩施工，但从一审查明的事实，双方不具有实际意义上的内部管理与被管理的隶属关系，肖文浩与宁夏住宅公司不属于内部承包关系。涉案工程在宁夏住宅公司与兴泾镇政府签订《建设工程施工合同》前，肖文浩已以包工包料的形式从宁夏住宅公司承包全部工程，且根据一审庭审查明情况，该工程是由肖文浩自行组织施工，宁夏住宅公司收取税金及管理费，工程款的支付亦是在宁夏住宅公司收到发包人工程款后扣除相关管理费用后向肖文浩支付工程款，系过账转付关系，因此肖文浩实质上系借用宁夏住宅公司资质进行施工，肖文浩与宁夏住宅公司系挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，认定无效，故一审法院认定宁夏住宅公司与肖文浩签订的协议书无效，符合法律规定。挂靠行为违反了法律的禁止性规定，宁夏住宅公司应与肖文浩对于欠付王朝录的工程款应承担共同付款责任。宁夏住宅公司并非涉案工程的发包人，一审法院认定宁夏住宅公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任，缺乏法律依据，对此本院予以纠正。综上，上诉人宁夏住宅公司关于其不承担付款责任的请求不能成立，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初3179号民事判决第三、四项，即“三、被告银川市西夏区兴泾镇人民政府在欠付宁夏住宅建设工程有限公司工程款10427305元范围内就上述工程款及利息对原告王朝录承担付款责任”、“四、驳回原告王朝录的其他诉讼请求”； 二、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初3179号民事判决第一、二项，“一、被告肖文浩于本判决生效后十日内支付原告王朝录工程款8920223.92元、逾期付款利息886890.21元，共计9807114.13元，并按照年利率4.75%承担工程款8920223.92元自2018年12月13日至本判决确定付款之日的利息”、“二、被告宁夏住宅建设工程有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任”； 三、被上诉人肖文浩、上诉人宁夏住宅建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人王朝录工程款8920223.92元、逾期付款利息886890.21元，共计9807114.13元，并按照年利率4.75%承担工程款8920223.92元自2018年12月13日至本判决确定给付之日的利息。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费80536元，保全费5000元，由被上诉人肖文浩、上诉人宁夏住宅建设工程有限公司负担；二审案件受理费80450元，由上诉人宁夏住宅建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇二〇年四月三十日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。