贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0502民初5838号 原告：张义成，男，1977年7月15日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：翟文丹（一般授权代理），系贵州威迪律师事务所律师。 被告：七星关区团结彝族苗族乡人民政府，住贵州省毕节市七星关区团结彝族苗族乡。 法定代表人：范杰，该乡乡长。 委托诉讼代理人：陈大江。 委托诉讼代理人：余平，副书记（挂职）。 第三人：贵州兴盛建设集团有限公司（统一社会信用代码：91520500215471969U），住贵州省毕节市七星关区环东路东城印象****。 法定代表人：陈钟。 委托诉讼代理人：张建强。 原告张义成与被告七星关区团结彝族苗族乡人民政府（以下称团结乡政府）及第三人贵州兴盛建设集团有限公司（名称变更前为贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司，以下称兴盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张义成及其委托诉讼代理人翟文丹、被告团结乡政府委托诉讼代理人陈大江、余平，第三人兴盛公司委托诉讼代理人张建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张义成提出诉讼请求：一、判令被告给付原告工程款三十万元（暂定，具体数额待鉴定后据实计算），并按中国人民银行同期贷款利率自2017年6月1日起计算利息；二、本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：2017年2月15日，原告以第三人兴盛公司名义与被告团结乡政府签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告团结乡政府的“贵州省2016年异地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝安置点配套基础设施项目”。根据双方合同约定，对合同内工程实行包干价5,560,000元，对因设计变更、现场签订和合同外增加的工程量均按贵州省2004定额计算结合市场材料价和人工工资及相关配套文件进行计算。并约定了付款时间及付款方式等事项。合同签订后，原告即按合同约定组织工人施工。工程完工后，经初步结算，被告团结乡政府应支付原告工程款7,061,362.04元，其中包括合同价5,560,000元，合同外增加工程量1,501,362.04元。但团结乡人民政府仅仅通过第三人支付原告四百万余元后，就以不认可原告送审金额为由，拒不支付剩余工程款。原告认为，原告系涉案工程款的实际施工人，已按约定完成了全部工程，被告团结乡政府依法应按约定支付原告工程款。原告承建的工程款在2017年6月1日前已完工，故应自该日起计算欠付工程款的利息。综上，特依法提起诉讼，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 被告团结乡政府答辩称：涉案合同的相对方是兴盛公司，团结乡政府与兴盛公司之间的工程款已经过审计部门审计，应当以本案的工程款除供水工程以外的价款，应当以审计报告的审定金额为准，对于供水工程的价款，原告提交验收合格的相关资料，乡政府按约定的金额支付。 第三人述称：团结乡政府与兴盛公司签订的合同包干价556万元，但乡政府没有按合同包干价支付工程款，张义成和我们是承包关系，我们有承包协议。 原告为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了如下证据： 第一组：身份证复印件，证明原告的主体适格。被告及第三人无异议，本院予以认定。 第二组：《中标通知书》、《建设工程施工合同》，证明：1、原告通过竞争性谈判方式中标该工程,并于2017年2月15日以第三人名义与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建涉案工程，对合同内工程实行包干价556万元。对因设计变更、现场签证和合同外增加的工程量均按贵州省2004年定额结合市场材料价和人工工资及相关配套文件进行计算。付款方式：排泄沟及挡土墙完成50%时，拨付总合同价的40%，工程全部完工后，拨付至总合同价的80%，工程竣工验收合格后经审计后7天内，建设单位扣除3%作为维修基金后一交性付清余款。2、原告系涉案工程的实际施工人，是权利义务的承担者。被告质证意见为，合同已经明确工程竣工后需经审计扣除3%作为的质保金后，一次性付清余款，所以，该工程款必须以审计审定金额为准。第三人无异议。对该组证据三性，本院予以认定。能否达到原告证明涉案合同工程价款为556万元的证明目的，本院结合其他证据予以认定。 第三组：工程量现场签证单、隐蔽工程验收记录、密度试验报告、热扎带肋钢筋力学性能检测报告、沥青混凝土配合比2份、工程款支付申请表、规费、税金项目计价表、工程款支付证书2份、工程款支付报审表、扶贫搬迁支付申请表、银行流水、竣工验收备案表。证明目的：1、原告施工的工程量情况，其中现场签证单系对增加工程量部分的情况记载。2、合同签订后，原告按照合同约定进行了施工，被告也实际履行了该合同，分别于2017年4月、2017年7月向第三人支付了工程进度款2,224,000元，共计已支付4,448,000元，第三人按1.5%扣除管理费后，分别于2017年4月19日向原告支付了2,186,700元、2017年7月20日向原告支付了工程进度款2,194,580元。现被告尚欠原告合同范围内工程款1,112,000元，增加工程量部分的工程款160万元左右。被告质证意见为，支付工程价款4,448,000元无异议，对原告与第三人之间如何结算与本案无关。第三人意见为，原告打入我公司账号的价款是4,448,000元，但我公司又将46.2万元退回了乡政府。本院审查意见为，该组证据结合当事人陈述及其他证据，能证明原告向第三人支付了4,448,000元后，因涉案工程项目经七星关区审计局审计，审定金额为3,786,968.59元，再扣除草坝村扶贫搬迁集中安置点供水工程合同199,000元，第三人将多收的462,000元退回原告的事实，本院予以确认。 第四组：竣工验收备案表，证明该工程已经过竣工验收。被告及第三人对该组证据均无异议。对涉案工程已竣工验收交付使用本院予以认定。 为支持被告的答辩意见，在举证期限内向本院提交了如下证据： 第一组：统一社会信用代码证明书、法定代表人身份证。拟证明被告系本案适格主体。被告及第三人质证后无异议。对该组证据的三性本院予以认定。 第二组：七星关区审计局出具［七星审投报（2018）208号］审计报告，拟证明第三人兴盛公司承建的位于毕节市七星关区的“贵州省2016年异地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝村安置点配套基础设施建设项目”，工程价款经七星关区审计局审定金额为3786968.59元的事实。被告质证意见为，三性有异议，证据是复印件，无原件核对。该审计报告是被告单方委托审计，不符合法律规定，审计报告出具后也未向原告送达。鉴于本案对工程款的约定是合同范围内实行包干价556万元，对增加工程量，据实计算，审计报告系对全部工程的审计，超出应当审计的范围。该审计报告无审计人员签字，无审计人员的资质证书，不具合法性。审计报告对审计过程没有进行论述，没有说明采用何种审计方法、审计标准。该报告没有说明用于鉴定的村料，比如施工图纸，现场签证单等鉴定材料，该报告不能作为定案依据。第三人质证意见为，审计报告是真实的，但不能作为该工程款结算依据，根据国家相关法律规定，单方委托的审计结果不能作为工程款结算依据。经本院审查，该组证据能证明涉案工程项目，经七星关区审计局审计，审定金额为3786968.59元的事实本院予以认定。 第三组：工程款支付证书、审计报告书二册（照片附卷），拟证明被告分别于2017年4月5日和2017年7月13日共计支付第三人兴盛公司工程款4,448,000元。该工程所有施工项目的工程价款均经过相关部门的审计。被告质证意见同第二组。第三人质证意见，审计报告书的内容没有包含所施工的全部项目。对被告向第三人账户支付工程款4,448,000元本院予以认定，对审计报告书本院的三性本院予以认定。 第三人兴盛公司未向本院提交证据材料。 经本院审理查明：七星关区团结乡彝族苗族乡人民政府于2017年2月13日通过竞争性谈判方式确定“贵州省2016年异地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝安置点配套基础设施项目”施工单位为第三人兴盛公司（变更前为贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司），中标价为556万元。双方于2017年2月15日签订《建设工程施工合同》，合同价为556万元（包干价），风险费用的计算按《贵州省2004定额计价》，风险范围以外合同价款调整方法为：材料价格上涨按实上调；经发包人认可的设计变更、现场签证和合同外增加的工程量均按《贵州2004定额计价》，结合市场材料价格和市场人工工资及相关配套文件进行结算；本工程税金由施工单位支付，如因政策性税金调整，高于签订合同之日的税金部分由建设单位支付，合同计划开工日期为2017年2月15日，计划完工日期为2017年4月15日，合同约定的工程内容为施工图所示的全部内容。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：排洪沟及挡土墙完成50%时，拨付总合同价的40%，工程全部完工后，拨付至总合同的80%，工程竣工验收合格经审计后7天内，建设单位扣除3%作为质量保修金后一次性付清余款。补充条款约定，施工图实际工量减少，经发包方确认后，按合同约定进行结算。合同签订后，第三人兴盛公司于2017年2月15日与本案原告张义成又签订《工程项目内部承包合同》，将涉案工程承包给原告张义成施工。施工过程中，被告团结乡政府应涉案工程实际向第三人兴盛公司支付了工程款4,249,000元（4,448,000元-199,000元）。该工程于2017年12月26日通过竣工验收合格后已交付被告团结乡政府。涉案工程经七星关区审计局委托贵州三恒工程管理有限公司进行竣工结算审计，审定金额为3,786,968.59元。2018年12月29日，七星关区审计局出具[七星审投报（2018）208号]审计报告。报告认定，该工程送审金额7,061,362.04元，审定金额为3,786,968.59元，审减金额为3,274,393.45元，审减原因为：对多计工程量及工程价款进行扣减。该审计报告出具后，第三人据此向被告团结乡政府退还多收工程款462,000.00元。原告张义成认为，涉案工程款应按合同包干价556万元加按《贵州2004计价定额》计算的合同外增加工程价款作为涉案工程的结算金额，而不能以审定金额作为涉案工程的结算金额，故遂以自己名义以前述诉讼请求诉至本院。 本院认为：涉案工程系使用国有投资，关系到社会公共利益的安置点基础设施建设项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。本案该工程竞争性谈判方式确定由第三人兴盛公司（变更前为贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司）施工，涉案的《建设工程施工合同》为合法有效的建设工程施工合同，自成立时起对发包人和第三人兴盛公司具有法律约束力，双方当事人应当依合同履行约定的义务。本案中，第三人兴盛公司中标该工程后又与张义成签订《工程项目内部承包合同》，将涉案工程转包给原告张义成施工，张义成系该工程项目的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告团结乡政府作为发包人只在欠付第三人兴盛公司工程款范围内对张义成承担责任。而团结乡政府就涉案工程支付给第三人兴盛公司款项为4,249,000.00元，后第三人兴盛公司根据七星关区审计局出具的审计报告确定的涉案工程审定金额，将团结乡政府多付工程款462,000.00元予以退回，故原告在本案中提供的证据不能证明团结乡政府欠付第三人兴盛公司工程款。因此，原告张义成作为涉案工程的实际施工人要求被告团结乡政府向其支付工程款，本院不予支持。 在本案审理过程中，原告虽申请对合同外增加的工程造价进行鉴定，但该鉴定结果对本案的处理没有影响，故本院不再进行鉴定。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决如下： 驳回原告张义成的诉讼请求。 案件受理费5800.00元，由原告张义成负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  吴 誉 人民陪审员  赵明贵 人民陪审员  谢忠红 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  孙宏杰