广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤09行终17号上诉人(原审被告)高州市东岸镇人民政府，住所地：高州市东岸镇******。法定代表人罗进朝，镇长。委托代理人孙飞飞，广东法申律师事务所律师。被上诉人(原审原告)黄雄敏，男，1980年12月29日出生，汉族，住高州市***********。上诉人高州市东岸镇人民政府因与被上诉人黄雄敏不履行法定职责一案，不服茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902行初248号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，原告黄雄敏的父亲黄日友共有黄日旺、黄日权、黄日汉四兄弟，世居高州市*********，祖上遗留有一处五间过二进约230平方米的宅基地及房屋。为该地的分配问题多次发生争议，经村委及法院判决均未能妥善处理。2016年12月23日，黄绍秀(黄日权之妻)在该村黄雄敏新屋前的空地道路违法建设一间约10平方的杂物房，原告黄雄敏的父亲黄日友多次报警及拨打村委会电话要求处理。高州市东岸镇人民政府于2017年8月22日发出东府[2017]40号《违法建设停工通知书》及高州市国土资源局发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，并张贴在违章建筑物墙体上，但违章建筑物一直没有拆除，原告黄雄敏及其父亲黄日友多次多方向镇政府等多个部门反映，期间亦向高州市人民政府、广东省人民政府等信访部门进行信访，但被告高州市东岸镇人民政府从张贴《违法建设停工通知书》后再无其他的相关的行为。原告多次与被告交涉未果，遂诉至原审法院。诉讼请求：1、依法确认被告未依法履行行政查处的不作为行为违法，并判令被告依法履行法定职责。2、诉讼费用由被告承担。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，本案中违章建筑属于乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违章建筑，应当由违章建筑所在的高州市东岸镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除，被告高州市东岸镇人民政府只是于2017年8月22日发了责令停止建设的通知后没有继续履行法定职责，依法应当履行其职责，原告诉讼请求的事实清楚，诉求理由符合法律规定，原审法院予以认可。被告辩称的五个理据原审法院不予认可：第一、原告诉讼主体不适格问题，本案涉案的违章建筑影响了原告一家人的出行，被告不履行拆除义务的行为直接影响了原告出行的权利，因此原告属于利害关系人。第二、关于原告起诉的被告为“高州市东岸镇镇政府”不是被告挂牌为“高州市东岸镇人民政府”，被告认为原告所诉被告不是同一机构属于主体错误的辩论意见，原审法院认为，从普通民众的一贯表述，“高州市东岸镇镇政府”即是“高州市东岸镇人民政府”，且当地政府是唯一的机构，被告不应以此作为抗辩的理由。第三、原告适用法律错误问题，原告在起诉状中引用《最高人民法院关于执行若干问题的解释》确已在2018年2月8日废止，原告在起诉状中引用确实不当，但不影响本案的起诉。第四、被告认为2017年8月22日发了责令停止建设的通知，已履行了法定职责的辩解意见，经查被告与国土部门确是对涉案违章建筑发了停止建设的通知，这只是被告履行职责的一部分，根据城乡规划法的规定，被告对违章建筑还有行使“限期改正，逾期不改正的，可以拆除”的行政行为。因此被告辩称已履行法定职责的辩解理据不足，原审法院不予采纳。第五、被告认为涉案土地使用权已归集体所有，黄绍秀存在非法用地的情况，被告没有拆除涉案建筑物的权利的辩解意见，经查，土地管理法规定，农村村民非法占用土地建住宅的，县级以上人民政府土地管理部门有权拆除，但城乡规划法同样赋予被告对违章建筑的处理权，被告上述的职责并没有因法律法规同时赋予其他行政部门而免除，因此被告该点辩护意见应不予采纳。综上所述，被告高州市东岸镇人民政府在2017年8月22日发了责令停止建设的通知后没有继续履行法定职责，属于不履行职责行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，判决如下：限被告高州市东岸镇人民政府在法定期限内履行对位于高州市东岸镇XXX黄绍秀的违章建筑进行查处的法定职责。案件受理费50元，由被告高州市东岸镇人民政府负担。上诉人高州市东岸镇人民政府（以下简称“东岸镇政府”）不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人并非涉案行政行为的相对人，涉案的建筑物并没有影响被上诉人一家人的出行，一审法院认定被上诉人是利害关系人错误，被上诉人的诉讼主体不适格。若被上诉人认为涉案建筑物影响到其出行，应以相邻权纠纷向人民法院提起民事诉讼请求涉案建筑物的屋主黄绍秀拆除建筑物、排除妨害，被上诉人以影响其出行为由提起本案诉讼不属于行政诉讼受案范围，依法应驳回被上诉人的起诉。二、一审法院认为上诉人只是履行了部分法定职责，仍需要继续履行法定职责是错误的。2016年底，黄绍秀违建事宜引发纠纷，上诉人组织村建办、综治办、国土所、司法所等部门参与调处，并在调处核实时发现黄绍秀所建房屋已经基本完工(已封顶)，并且黄绍秀违法建设使用的土地的原权利人是其配偶黄日权的母亲冼琼芳，而黄雄敏是冼琼芳的孙子，涉案宅基地的权属因在分家析产过程中产生纠纷，但因冼琼芳持有《土地使用权证明书》，涉案宅基地又在《土地使用权证明书》宗地图范围内，争议各方又都是冼琼芳的直系亲属，村建办、国土所当场告知黄绍秀停止违法建设，待定纷止争、完善手续后再行建设。后因黄绍秀仍未停止修整违建房屋周边地界及屋内地面的情况，也未完善相关手续，上诉人便于2017年8月22日向其发出东府[2017]40号《违法建设停工通知书》和高国土资源(执)字东岸082号《责令停止国土资源违法行为通知书》。《城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”虽然上诉人于2017年8月22日向黄绍秀发了责令停止建设的通知，但黄绍秀建设房屋的行为并非必须应当拆除的情形，涉案房屋所占用的土地性质为建设用地，该地块是在规划建设范围内，只是该地块的《土地使用权证明书》的权利人是冼琼芳，而冼琼芳与黄绍秀是亲属关系，并且，黄绍秀建屋以来，村集体并没有提出异议，所以黄绍秀还可以完善相关手续。因此，上诉人查处的方式可以要求黄绍秀补办相关手续，事实上，黄绍秀已经在补办相关手续，上诉人并非必须应当拆除黄绍秀的房屋。三、《城乡规划法》第六十五条规定“由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”中的“可以拆除”赋予了乡、镇人民政府一定的自由裁量权，乡、镇人民政府可以根据实际情况决定是否拆除或者是否进一步采取查处措施。而一审法院径直判决上诉人继续实施查处的行为，剥夺了上诉人的自由裁量权，违反法律规定，明显是错误的。综上所述，一审法院事实认定错误，判决错误。上诉请求：1、依法撤销(2019)粤0902行初248号行政判决书。2、依法改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人黄雄敏辩称：一、黄绍秀违法占地违建侵犯了被上诉人黄雄敏一家人的合法权益，黄雄敏既是相对人也是利害关系人。1、违建占地不但对被上诉人一家的出行、生产、生活、消防、排水等造成影响，同时根据(2002)高法民初第1449号和(2003)茂中法民一终字第217号民事判决书以及房屋示意图可知，涉案违建用地的土地使用权证登记是由冼琼芳（已于2009年去世，法院判决所分的属冼琼芳4间房已经被黄日汉建房用）、黄日友（被上诉人父亲，2016年12月因本案违建纠纷时中风偏瘫生活无法自理，于2019年8月去世）、黄日汉三户共同所用，每户判决得四间房，剩下的应为这三户的公用场所，且黄绍秀丈夫已经另外分有屋地建了楼房，故本案违建用地是冼琼芳、黄日友（被上诉人的父亲，同住一屋，一个户口）和黄日汉这三户人居住使用，黄绍秀占地违建既无权属也无报建手续，侵害了被上诉人的权益。2、违建前三天，被上诉人父亲多次报警处理，上诉人在2016年12月23日至25日接到东岸镇派出所的案件移交后没有到达现场处置，没有及时履行职责、没有及时阻止占地违建，导致占地违建纠纷矛盾升级，发生肢体冲突以及激烈的语言冲突，被上诉人父亲黄日友于当天中风偏瘫于2019年8月去世，和上诉人未及时履行职责有间接关系。如果上诉人在黄绍秀刚违建时就能及时履行职责，则可以避免此悲剧发生。3、被上诉人黄雄敏诉上诉人东岸镇政府行政不作为目的明确，并非诉黄绍秀侵权。如果黄绍秀因合法建设侵害被上诉人出行、排水、生产、建设等生活权益，被上诉人可以民事起诉黄绍秀，但其根本原因是占地违建，而东岸镇政府没有及时处理导致，故被上诉人也有权起诉东岸镇政府。东岸镇政府不应将此概念混淆，不能因为被上诉人有权起诉黄昭秀就要求被上诉人只能起诉黄昭秀，而试图剥夺被上诉人行政起诉东岸镇政府行政不作为的权利。4、《中华人民共和国土地管理法》规定，“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”占地违建前，该地已经拆除做路多年，在没有解决争议前，争议地应该保持为现有的道路状态，而不是保留违建状态。上诉人既然下达了违建通知书，并且写明了限当日拆除、恢复原状，理应在相应期限内履行职责，而不是无期限地拖延履行职责。黄绍秀于2016年12月23日违建，到现在已经三年多，上诉人于2017年8月22日下发违建限期整改通知书到现在已经过去了两年多，明显超过合理处理的时间，除非能在法定时间内作出其它合理的有效处理，否则不应把可以拆除理解为可以不拆除，更不应以此推卸应履行的职责。二、上诉人称本案所涉及违建用地已收归集体所有，纯属找借口推卸责任，目前该土地登记证还写着是冼琼芳所有，根据法律规定，对于符合收归集体的宅基地，应由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。但很明显冼琼芳的土地登记还在，没有收归集体。根据(2002)高法民初第1449号和(2003)茂中法民一终字第217号民事判决书可以知道，其中有4间房屋使用权是判给了被上诉人父亲黄日友，另外被上诉人父亲原来居住的这四间房子前两间房和公共天井及大门前厅及通道等并没有判给谁，理应算同一户人的公共场所，被上诉人一家都有使用权，不应被某一人占用，除非经过一致同意。且该违建占地已经拆除做路多年，黄绍秀也没有该土地的使用权，占地违建到目前为止也已经有三年多，理应拆除违建，恢复原状，而不是置被上诉人的权益不顾，无期限地等待处理中。被上诉人也是村集体的成员，一直在反映情况，上诉人称村集体没人反对并不属实。被上诉人拿着生效民事判决书及房屋图纸到国土所要求划分土地使用证，国土所回复需要所有兄弟一致签字同意才可以划分土地证，并没有说已经收归村集体。黄昭秀占用并没有划分给她的土地违建，必然也不能办理手续。上诉人一直拖延，也是行政不作为的一种。三、上诉人以《土地管理法》第七十八条推脱责任，引用法规不当，该规定是针对建住宅的，但该违建并不是住宅，离黄绍秀住宅约有二十米远，黄昭秀丈夫分有屋地，并建有3屋半的楼房，该违建主要是针对被上诉人一家，故意妨碍被上诉人一家通行、生产、生活、建设、消防等。另外《城乡建设规划法》第六十五条规定了乡、镇人民政府具有责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除的职权。上诉人既然下达了《停建通知书》并且已经写明依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、第六十五条之规定限黄绍秀在收到《停建通知书》当日拆除违法建筑。但从上诉人下发停建通知书已经过去了两年还没处理，明显超过合理时间，至少算拖延处理，就是不作为。四、上诉人称一审判决剥夺其自由裁量权是毫无依据的，上诉人作出决定时已经离违建有9个月的时间，经9个月的调查结果才作出的决定。对于符合申请建设的可以责令停止建设待补手续后继续，对于不符合申请建设规定的限期拆除。上诉人于2017年8月22日下达违建通知书作出限期拆除决定要求黄昭秀当天拆除违建、恢复原状时，已经行使了其自由裁量权。一个简单明了的占地违建行为，历经三年都没有处理，这个自由裁量权还不至于自由到这个地步吧？一审法院判决有理有据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明，上诉人东岸镇政府根据信访人黄红凯于2018年12月30日反映村民黄昭（绍）秀强占其土地违法建设杂物房请求政府处理的问题，于2019年2月28日对信访人黄红凯作出东府信复[2018]29号《信访事项处理意见书》，该意见书第二点“案件基本情况”的主要内容为：黄雄敏、黄红凯兄弟二人父亲即黄日友有四兄弟（黄日友、黄日旺、黄日权、黄日汉），祖上遗留下来一处五间过两进（中间有走廊及天井，面积约230平方米）的宅基地及房屋。自2005年起，黄日友兄弟四人因该宅基地的权属问题就多次发生纠纷，经镇村干部调解无果，后黄雄敏起诉法院亦未彻底解决纠纷。法院判决租屋北面约100平方米归黄日汉使用，剩余部分的东面房屋即大边头进屋归黄日友使用，但判决结果并未对祖屋剩余部分的西面房屋即大边二进屋（即黄雄敏、黄红凯现时投诉的黄绍秀违建位置）及东西两面房屋之间的天井和回廊的权属问题有所提及，而实际情况是，西面房屋由黄日汉和黄日权（黄绍秀丈夫，已病故）占有使用，从而导致黄雄敏与婶母黄绍秀就该地块权属问题存在纠纷。2005年底，黄雄敏户要在其屋后山地建楼房，于是与黄绍秀协商决定，拆除黄绍秀的祖屋房间作为黄雄敏建房运输通道，由黄雄敏在祖屋天井位置搭建一间房屋供黄绍秀住用。随后，由于其他亲属反对，黄绍秀没有继续住用黄雄敏搭建的房屋，而在其此前的祖屋房间原址上，重新违规建起一间约10平方米的杂物房，此房屋即为信访人黄雄敏、黄红凯反映的违建房屋。本院认为，首先，关于被上诉人黄雄敏是否具有本案原告主体资格的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”结合本案卷宗材料，从上诉人东岸镇政府于2019年2月28日作出的东府信复[2018]29号《信访事项处理意见书》查明的案件基本情况可知，案外人黄绍秀是被上诉人黄雄敏的婶母，涉案违法建筑占用的土地为黄绍秀户与黄雄敏户祖上遗留下来的宅基地，两户人对涉案土地权属存在争议。因黄绍秀未取得规划许可即在涉案土地上违法建设杂物房，被上诉人黄雄敏及其家人多次阻止并报警、且向镇政府反映情况并向有关部门信访，要求相关部门履行查处涉案违法建设的法定职责，但未果。因此，被上诉人黄雄敏与上诉人东岸镇政府对案外人黄绍秀违法建设的查处结果具有利害关系，其认为上诉人东岸镇政府不履行查处违法建设的法定职责的行政不作为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼，其具有提起本案行政诉讼的原告主体资格。上诉人东岸镇政府认为被上诉人黄雄敏无权提起行政诉讼的主张缺乏依据，理由不成立，本院不予采纳。其次，关于上诉人东岸镇政府对黄绍秀违法建设的查处职责是否履行完毕的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”上诉人东岸镇政府作为乡镇人民政府，具有对其规划区内的违法建设行为进行责令停止建设、限期改正及拆除的法定职责。上诉人认为案外人黄绍秀未依法取得《乡村建设规划许可证》即在涉案土地上擅自建设杂物房的行为违反了《城乡规划法》第四十条、第四十一条和第六十五条的规定，遂于2017年8月22日对黄绍秀发出东府[2017]40号《违法建设停工通知书》，责令其立即停止建设，当天拆除未经批准的建筑物，恢复原状，逾期不拆除，将按照《城乡规划法》第六十五条规定依法处理。上诉人作出上述《违法建设停工通知书》的行为，属于履行其法定职责的行为，并无不妥。但是，上诉人在黄绍秀收到上述《违法建设停工通知书》却逾期不拆除且继续施工建设的情况下，并未按照《城乡规划法》第六十五条的规定及时跟进依法处理，致使黄绍秀建设的杂物房属于违法建筑的状态一直持续至今。因此，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，上诉人东岸镇政府对黄绍秀违法建设的查处职责并未履行完毕，其拖延履行和不完全履行法定职责的行为不符合依法行政的要求，应被确认违法。被上诉人请求确认上诉人未依法履行行政查处的不作为行为违法，并判令上诉人依法履行法定职责的诉讼请求于法有据，本院应予支持。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，判决上诉人东岸镇政府在法定期限内履行对位于高州市东岸镇XXX黄绍秀的违法建筑进行查处的法定职责，并无不当。上诉人东岸镇政府应当依法履行法定职责，并根据上述法律的规定依法作出相应处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并未剥夺上诉人的自由裁量权。上诉人东岸镇政府的上诉请求缺乏依据，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人高州市东岸镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 封桢莉审 判 员 欧卫慧审 判 员 张国平二〇二〇年四月三十日法官助理 吴嘉怡书 记 员 古博宇附：本判决适用的相关法律法规依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。第二十五条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。