广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初12449号原告（反诉被告）：樊超，男，1975年3月27日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，被告（反诉原告）：广东淘家科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区石湾镇街道绿景西路北侧美居建材城的**商业楼**自编1的商铺，统一社会信用代码91440604351963116Y。委托诉讼代理人：陈辉，北京盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梓怡，北京盈科（佛山）律师事务所实习律师。原告樊超诉被告广东淘家科技有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案受理后，适用简易程序进行审理。诉讼中，被告向本院提起反诉，本院经审查后予以接纳，并与本诉合并审理。本案公开开庭进行了审理，原告、被告诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告装修工程偷工减料，退还多收的装修项目款项17146元；2、原告要求行驶装修合同第七条，工程验收所述的验收权，要求被告清除隐蔽工程表面障碍物，以便原告对隐蔽工程水道、水电、管道等进行验收；3、协商期间，被告服务态度恶劣，原告要求被告书面道歉；4、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：诉讼请求1增加7858元违约金、1000元误工费及1000的差旅费的请求。明确：违约金合同违约责任约定每逾期一天以工程总价为基数按日千分之一计算，合同5.1条约定开工日期为原告装修款付清90%后3天，原告2018年10月15日付清90%工程款，则1734B号房开工日期是2018年10月17日，工期总天数为90日法定工作日，则竣工日期应当为2019年4月18日，违约金从2019年4月19日计算至2019年7月1日。1534B是在2018年12月17日付清工程款，竣工日期应为2019年5月8日，从2019年5月9日计算至2019年7月1日。差旅费和误工费是因为被告的原因导致工程延误，原告为此三次找被告协商，被告应当承担误工费和差旅费。事实和理由：原告于2018年5月29日同被告签订岭君广场内公寓房1734B和1534B两套房的房屋装修合同,并交付定金各2000元/套。交楼后原告同被告工作人员商定按施工进度依合同支付了装修款项的90%，共计68658.408元(含定金)。2019年5月4日，经原告装修验收发现，被告末按合同约定装修要求施工，包括以下几项(见岭君广场公寓装修清单)但不局限于以下几项:项目一(1)和一(2)工艺一样重复报价，项目二(3)缺失,项目三(5)缺失，项目飘窗台缺失(附件户型效果图)。发现装修与合同不一致后，原告有多次找被告协商，被告服务态度恶劣及推脱,拒绝再协商解决此事件,无奈，只好向法院提起诉讼。根据相关法律规定，请求法院对房屋装修与合同不一致依法进行鉴定，判令被告赔偿原告全部经济损失和误工损失。被告辩称，一、原告诉求被告退回装修项目款项17146元没有事实和法律依据，依法应不予支持。(一)乳胶漆、防潮乳胶漆是独立的两个工程项目，被告不存在重复报价收费同题。《装饰工程施工合同》的附件《岭君广场公寓装修清单》中，项目一《天花工程》分为乳胶漆、防潮乳胶漆，该两个项目是独立的工程项目。其中，乳胶漆是用于普通墙面的，而防潮乳胶漆则用于厕所厨房等水气较重侧的墙面，因此，不存在重复报价问题。此外，涉案装修清单作为涉案《装饰工程施工合同》的附件，清单中的装修项目原告在签订涉案《装饰工程施工合同》时是知晓且已经确认的。(二)关于原告诉求《岭君广场公寓装修清单》项目二(3)挡水石、项目三(5)玻璃隔断以及项目飘窗合缺失问题。1.因原告未能提供精确的平面图，从而导致被告出具的装修效果图与实际装修效果存在部分差异，且原告对该差异存在的可能性是有合理预见的。根据涉案《装饰工程施工合同》第八条第一款第1项，提供房屋平面图以及水、电、气线路图是原告的合同义务。而涉案《装饰工程施工合同》签订时，涉案房屋还在建设中、并未交付原告，原告并未向被告提供精确的平面图。因此，原告与被告签订涉案《装饰工程施工合同》时是知晓被告出具的装修效果图仅仅是初步的效果图、实际装修效果可能根据实际交付的房屋会有所差异。2.原告与涉案房屋的物业管理公司办理收楼手续时，已经知悉并认可涉案房屋的户型结构发生了改变，但原告一直消极对待、未主动积极与被告协商处理装修问题，对装修效果的差异原告存在明显过错。2018年11月17日，原告与涉案房屋的物业管理公司办理了收楼手续，此时，原告已经知悉并认可涉案房屋的户型结构发生了改变，之前的装修效果将无法完全实现。但原告一直消极对待，一直没有就户型结构的变化可能客观上导致的部分装修效果无法完全实现而与被告进行协商处理。相反，针对房屋户型结构改变导致的装修效果图无法完全实现的客观情况，被告主动与房屋的出让方沟通，并重新针对实际的户型装修了新的样板间并向全部业主公示新的装修效果。即被告对装修效果的改变并无过错。3.根据房屋的实际情况，被告增加了软装部分的投入，装修效果的改变并未对房屋的正常、便利使用产生较大影响、未损害原告的合法权益且原告已经实际使用、收益了涉案房屋。房屋的实际交付状况与之前原告提供的平面图的差异为：(1)厕所与厨房的位置完全相反，厕所面积变小，按照装修方案安装则原告提出的玻璃隔断及挡水石将导致马桶无法使用，从而影响房屋的正常、便利使用；(2)实际交付的房屋没有飘窗台。显然，若继续按照原先的装修效果进行装修，不利于房屋的正常、便利使用，而飘窗台的装修已经客观不能。在原告已经知悉房屋的户型发生了改变、但怠于与被告协商处理房屋装修的情况下，被告无奈只能根据房屋的实际状况调整了部分的装修，且同时增加了软装投入。具体为：床架增加高度、升级床靠背、升级沙发、升级灯筒、增加入户插卡取电及布线、增加床头柜、增加储物柜等。此外，原告已经实际使用涉案房屋且至今仍在收取佛山市阿卡斯酒店经营管理有限公司支付的租金，即涉案房屋已经实际视为验收合格综上可见，原告对因房屋的实际交付状况导致的原先的装修效果无法完全实现是早已知悉且就原告对装修效果的调整也是认可的。被告对装修效果的调整，并未对房屋的正常、便利使用产生实质影响，且增加了软装的投入，并未损害原告的合法利益，原告已经实际使用、收益了涉案房屋，涉案房屋应视为已经验收合格。二、原告诉求被告清除隐蔽工程表面障碍物，以便原告对隐蔽工程水道、水电、管道等进行验收没有事实和法律依据。目前，涉案房屋已经由原告交付佛山市阿卡斯经营管理酒店（以下简称阿卡斯公司）经营、使用，且原告也已经按照其与阿卡斯公司签订的《岭君广场物业委托管理租赁协议》收取了租金、阿卡斯公司至今也并未对房屋的装修标准、装修质量等提出异议。原告也并未举证证明涉案房屋存在质量问题。因此，在原告已经实际使用、收益涉案房屋的情况下，涉案房屋已视为验收合格。原告诉求被告清除隐蔽工程表面障碍物，以便原告对隐蔽工程水道、水电、管道等进行验收没有事实和法律依据。三、原告诉求被告书面道歉没有事实和法律依据。本案为装饰装修合同纠纷，而书面道歉即赔礼道歉为侵权责任的承担方式之一，因此，原告诉求被告承担书面道歉责任没有事实和法律依据。此外，赔礼道歉责任主要适用于人身权受到侵害的情形，而纵观整个合同的履行情况，被告并不存在侵害原告人身权的情形，且原告也并未提供充分的证据证明其诉求的成立，因此，原告诉求被告承担书面道歉的请求依法应不予支持。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法予以全部驳回。补充：1534B开工日期为2018年12月20日，原告支付工程款日期为2018年12月17日。1734B开工日期为2018年11月17日，因为开发商交付房屋的时间为2018年11月17日。原告认为被告存在逾期竣工，但实际上第三方阿卡斯公司已经分别在2019年4月22日、2019年4月27日分别对1734B、1534B进行了验收复核，所以被告认为房屋已经于2019年4月22日、2019年4月27日验收合格。按照该时间计算，1534B不存在逾期完工，1734B逾期完工时间也大概为10天左右。原告所述的违约金按照日千分之一计算，被告认为该标准畸高，请法庭予以调整。原告并未举证证明误工费和差旅费实际发生，并提供相关单据，且若法院对原告的违约金予以支持，再对误工费和差旅费进行支持，存在双方惩罚，对被告不公。被告（反诉原告）提出反诉请求：1、原告立即向被告支付工程余款7628.7元；2、被告向原告支付逾期付款的违约金7628.7元；3、判令案本诉及反诉费用均由原告承担。事实和理由：2018年5月29日，被告与原告签订两份《装饰工程施工合同》（以下简称“施工合同”）,约定原告委托被告对岭君广场B座1534B以及岭君广场B座1734B进行室内设计和室内装饰。涉案施工合同约定的工程预算总造价均为38143.56元。根据施工合同第五条第5.4“甲方未付清全部工程款前擅自动用，视为甲方验收合格，同意与乙方结算并付清余款。”涉案两套房屋已经全部竣工且原告已经实际使用、收益，因此，原告应向被告支付工程余款共7628.7元。同时，根据涉案施工合同第九条第3款关于违约责任的约定“甲乙双方任何一方违反合同约定的，应支付工程总造价10%的违约金给对方。”支付工程款是原告的主要合同义务，因此，在原告已经实际使用、收益涉案房屋的情况下，其拒绝支付剩余的工程款，显属违约。因此，被告诉求其按照上述关于违约金的约定向被告支付违约金。原告（反诉被告）辩称，因为被告没有按照合同完成装修，所以被告已经合同违约，合同约定工程完成并验收后才付工程尾款，因此原告付尾款的条件尚不成就，也更不存在逾期付款的违约金。另外：（一）报价关于乳胶漆和防潮乳胶漆是否重复报价问题，淘家说防潮乳胶漆用于厕所、厨房等水气较重侧的墙面，而事实上，此项目的里列在项目一天花工程里面，厕所装修表明，厕所顶部根本没有乳胶漆，而是毛坏，外面是装饰板（掩盖管线的装饰板）,而公寓所谓厨房，只是一个敞开式的简易厨房，烧水，热饭类的简单蒸煮（公寓不可以明火）,淘家的说法与实际装修并不符合。（二）1.挡水石，玻璃隔断，飘窗缺失被告与原告签合同时，特意询问过被告员工，是否需要房屋装修需要的相关资料，被告表示不需要，他们很清楚这些资料.后续也从未收到被告要求提供第八条第一款第一项的请求。另被告作为装修公司未要这些基本图纸也很正常，设计施工前进行精确的量测房屋是装修公司要做的最基本的事情。如果装修公司有疑问，可以马上停止施工，向业主索要所需资料，但淘家公司没有要求提供相关资料且装饰工程施工合同第二条2.2,工程量的增减价款，按实际工程增减（新增工程项目，需先设计并报价，双方签字后方可实施）,目前偷工减料的项目款项原告要求被告依合同退回给原告。2.原告2018年11月17日办理收楼手续时，未有发现房屋有任何异常，套内面积也在约定的公差范围内，淘家公司除了通知要求支付装修款之外，对房屋尺寸及水电管线等没有提出任何异议原告也未收到任何新的装修效果图。3.淘家公司擅自取消了飘窗台，装修期间从未收到被告关于房屋装修调整的协商.被告淘家提供的物料清单没有任何关于床架高度及沙发档次，造型灯简等的约定.另外，原告与阿卡斯的合同约定，自2018年8月1日开始，即可收租（毛坯房）没装修之前即已收租，租金收入与淘家公司有无装修无关联。被告淘家公司擅自违反合同约定，偷工减料造成客户较大损失。原告根据装饰工程施工合同第七条，工程验收的约定，有权要求被告清除隐蔽工程表面的障碍物，以进行隐蔽工程的验收，消除水，电隐蔽工程的隐患。原告作为房屋所有人，与淘家装修签订的合同，且原告是装修款项的支付方，阿卡斯作为原告的租户，他的验收并不能代表原告的观点，原告有权要求被告退回多收工程项目款项.阿卡斯只签了三年的租房合同，而原告有对此房屋有37年的所有权，在验收时，未发现有任何使用的迹象（未完工状态）。综合上述，被告答辩未有任何事实依据，混淆事实，移花接木。根据合同的相对性原则，阿卡斯公司与本案没有任何关联，所以，本案不再讨论阿卡斯！诉讼中，原告举证如下：1、原告身份证复印件、被告企业信息查询结果，证明原告主体资格。2、收据两张，证明原告支付了两间房屋的装修定金4000元。3、装饰工程施工合同2份，证明原被告签订装饰装修合同，合同约定了工程价款，开工日期、工期以及装修的标准，根据合同附件，包括装修清单、户型装饰平面图、效果图，双方的装修内容包括防潮乳胶漆、挡水石、还有玻璃隔断以及加建飘窗台，但是实际施工过程中，以上项目被告均无实际施工。4、照片2张（1534B），证明①2019年5月5日验收时尚未完工；②洗手间没有做防潮乳胶漆。诉讼中，被告举证如下：1、《装饰工程施工合同两份》、岭君广场公寓装修清单两份、户型效果图两份、《岭君广场物业使用权转让合同及附件》，证明①原被告双方存在装饰装修合同关系；②原告负有向被告提供房屋平面图及水、电、气线路图的合同义务；③被告是根据原告提供的《岭君广场物业使用权转让合同》附件一房屋平面图出具的涉案房屋装修效果图；④双方以合同附件《岭君广场公寓装修清单》《户型效果图》的形式对涉案房屋的装修标准进行了约定；⑤涉案施工合同签订时房屋并未交付、仍在建设中，被告出具的《岭君广场公寓装修清单》《户型效果图》均为初步方案，原告对此已充分知悉并认可。2、【岭君广场】收楼通知书两份、收楼手续书（返租客户）两份、单元资料及物品接收表两份、公寓交接单两份，证明①原告于2018年11月17日已经到现场验收、接收了涉案房屋；②原告于2018年11月17日已知晓涉案房屋的户型结构发生了改变，也知晓被告根据原告提供的房屋平面图出具的装修效果图已客观上无法完全实现的事实。3、房屋样板间照片12张，证明①针对房屋户型结构的改变，被告已经装修了新的样板间，并向全部业主公示；②被告对房屋户型结构发生改变导致的装修方案的变化不存在过错。4、《岭君广场物业委托管理租赁协议》及附件一《精装修交楼标准》各两份、装饰工程竣工验收报告两份，证明①原告与案外人阿卡斯公司存在委托经营管理的关系，双方对涉案房屋的装修交楼标准进行了明确的约定；②在原告将涉案房屋交付阿卡斯公司管理、使用时，阿卡斯酒店有权对涉案房屋的装修标准进行复核；③阿卡斯酒店对涉案房屋的装修标准进行了复核，并认可原告对涉案房屋的装修；④被告已经将涉案房屋交付原告使用、收益，原告也实际使用、收益了涉案房屋的事实；⑤被告部分调整涉案房屋的装修并未对原告使用、收益涉案房屋产生影响，并未对原告造成损失。5、装修工程清单报价表及报价单4份，证明被告增加了涉案房屋的软装投入，并支出了3382元，被告已采取合理措施降低原告损失。6、收据三张，证明原告剩余工程款7628.7元尚未支付的事实。诉讼中，原告申请对有争议的未做项目的价值申请司法鉴定，本院通过摇珠方式确定由广州宇丰工程咨询有限公司对此进行评估鉴定，该公司于2020年3月3日向本院出具《工程造价鉴定意见书》、于3月27日出具《补充鉴定意见》。本院组织当事人进行了证据交换、质证，对上述证据认证如下：原告的证据1、2，被告无异议，证据3，被告对真实性合法性无异议，本院均予以确认；证据4，因照片未显示拍摄时间、地点，其真实性无法核实，但结合被告陈述，本院确认约定的部分项目未做。被告的证据1中的装饰工程施工合同两份、岭君广场公寓装修清单两份、户型效果图两份，原告对真实性无异议，本院予以确认；证据1中的岭君广场物业使用权转让合同及附件、证据2，原告均以隐私为由否认真实性、合法性，但上述证据能相互印证，并与其他证据形成完整证据链，故本院予以确认；证据3，原告不确认，认为被告擅自改变装修方案没有与原告协商，经审查，原告的质证意见有理，本院对该证据不予确认；证据4中的《岭君广场物业委托管理租赁协议》及附件一《精装修交楼标准》各两份，原告不予确认，但经询问，原告确认与阿卡斯酒店有签订岭君广场物业委托管理租赁协议》，故对该证据本院予以确认；证据4中的装饰工程竣工验收报告两份、证据5，有原件核对，本院予以确认；证据6，原告无异议，本院予以确认。对鉴定意见，本院予以确认，具体理由在后详述。本院经审理查明：2017年11月21日，广东岭君置业有限公司（甲方、出让方）与樊超、万姗英（乙方、受让方）签订《岭君广场物业使用权转让合同》，由乙方向甲方购买岭君广场B座1534B、1734B两处物业的使用权，双方同意将物业委托阿卡斯公司管理经营，交付标准为毛坯交房。2018年11月17日，原告签署单元资料及物品接收表、公寓交接单各两份，确认接收上述物业。2018年5月29日，原告（委托方、甲方）与被告（承接方、乙方）签订两份《装饰工程施工合同》,约定原告委托被告对岭君广场B座1534B、1734B进行室内设计和室内装饰。两份合同主要约定：第一条工程概况：1.2工程范围：本工程涉及、施工、安装内容以甲、乙双方确认涉及图纸和本工程报价单为准。1.4工程开工日期，自委托方交楼之日起，装修工程总天数90天（工程总天数为法定工作日，开工日期自乙方进料后的第二天起计）。第二条工程价款：2.1工程预算总造价：标准套餐内，按购房合同建筑面积每平方998元核算，即38.22*998=38143.56元，详见本合同附件，《装饰工程报价预算单》或者乙方的套餐包的《装修工程单》《电器明细清单》。2.2工程量的增减价款，按实际工程量增减（新增工程项目，需先设计并报价，双方签字后方可实施）。第五条付款方式：5.1……施工进场前三日甲方付乙方工程款总造价的90%。5.2待工程全部结束后，乙方组织甲方进行竣工验收，验收合格后，双方办理工程结算和移交手续，甲方应付乙方第三期工程款，金额为报价单确定的工程款的10%。5.4甲方不按本合同付款的（包括增加项目工程款），乙方有权停止施工，造成损失由甲方自行承担。未结清工程款的，不得交付使用。甲方未付清全部工程款前擅自动用，视甲方验收合格，同意与乙方结算并付清余款。第七条工程验收：7.3乙方通知甲方进行工序验收或竣工验收后，甲方应在三天内前来验收，甲方自行搬进入住，视为验收合格。第九条违约责任：1、非因甲方原因，乙方未按照本合同约定工期完工的，乙方应自逾期交付之日起，以工程总造价每日千分之一的标准向甲方交纳违约金。3、合同生效后，在合同履行期间，任何一方不得擅自解除合同。甲、乙双方任何一方违反本合同约定的，应支付工程总造价10%的违约金给对方。违约方对因违约给对方造成的实际损失，应进行补偿。第十一条合同的变更和终止：1、合同和合同附件由双方盖章签字后生效。合同后附的《岭君广场公寓装修清单》内容为：一、天花工程：1、乳胶漆。项目特征为：（1）满刮腻子两遍、打磨（板基层含补缝贴布）；（2）滚涂一道底漆、两道面漆（颜色综合考虑）；2、防潮乳胶漆。项目特征为：（1）满刮腻子两遍、打磨（板基层含补缝贴布）；（2）滚涂一道底漆、两道面漆（颜色综合考虑）；二、地面工程：1、块料楼地面；2、块料楼地面（卫生间）；3、挡水石，项目特征为：（1）不含磨边费用，综合考虑粘结层厚度及配合比；（2）排版设计、切割加工、填缝、打蜡、擦光综合考虑；4、门槛砖；5、卫生间预制盖板；6、二次防水。三、墙面工程：1、块料地脚线；2、砖砌墙；3、二次防水（淋浴区）；4、不锈钢门洞线；5、玻璃隔断，项目特征为：（1）钢化玻璃，带砂；（2）含下料、安装玻璃、不锈钢U型槽、胶垫等一切配件及连接固件；6、玻璃门；7、块料墙面；8、乳胶漆。四、安装部分：1、强电、给排水；2、不锈钢地漏；3、排气扇；4、花洒；5、龙头；6、材料搬运；7、垃圾搬运。五、家具：1、淘家定制家具-入墙掩门衣柜；2、淘家定制家具-1.5米床；3、淘家定制家具-床垫；4、淘家定制家具-橱柜（含台面石）；5、淘家定制家具-床头柜；7、配套产品-沙发；8、配套-茶几。六、电器：1、品牌油烟机；2、品牌电磁炉；3、品牌电视机；4、冰箱；5、洗衣机；6、空调。合同后附的《户型效果图》、平面图（方案B）均显示，装修内容包含加建飘窗台，淋浴房玻璃隔断为弧形。另查明一：庭审后，原告提交变更、增加诉讼请求申请，申请增加诉讼请求：被告支付因合同违约造成原告租金损失23790元。另查明二：本院依原告申请向阿卡斯公司调查有关事实，该公司于2019年7月1日回复：一、樊超是将涉案两间房屋委托该公司管理经营；二、该公司向樊超支付相应租金，明细后附。根据附件《岭君广场B座客户收益明细表》（2018年8月-2019年7月付返租），最早一期租金为9月（8月返租），每月收益为1525元。另查明三：根据鉴定意见书，确定部分：岭君广场B座1534B、1734B房装修工程造价：3276.49*2=6552.98元；推断性部分，防潮乳胶漆天棚，现场是用了防潮乳胶漆还是无防潮乳胶漆无法确定（需要专业机构检测），防潮乳胶漆天棚与乳胶漆天棚的差额为（105.98-98.41）=7.57元，两个房间相差15.14元。其中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》显示：一、米黄色人造石挡水线1570*60*40*15m，项目特征为：1、米黄色人造石；2、20厚1:2.5水泥砂浆找平层；3、刷石材养护液、保护液；4、石材磨边；5、完成本项工作的所有事，综合合价为64.72元。二、钢化玻璃卫生间隔断（包门），项目特征为：1、8厚钢化玻璃隔断；2、制作、安装；3、完成本项工作的所有事，综合合价为1502.48元；三、飘窗台700*24***400㎡，项目特征为：1、米黄色人造石面层；2、砖砌体；3、预制钢筋混凝土板；4、20厚1:2.5水泥砂浆找平；5、刷石材养护液、保护液；6、石材磨边，综合合价为1271.36元。以上合计2838.56元。上述鉴定意见书经双方当事人质证后，广州宇丰工程咨询有限公司出具《补充鉴定意见》，主要内容为：该司出具鉴定报告后，经深入了解案情，发现存在鉴定报告依据证据有误的情况，现进行纠正并对原鉴定意见进行调整。原鉴定报告情况（调整前）:工程量主要依据被告提供的设计图进行计算，鉴定结论第1部分确定性的工程造价为6552.98元。调整后的情况：现按当事人质证的合同附件房屋平面图（即方案（B))进行计算，该图纸缺少的信息按常规考虑。按此调整后鉴定结论第1部分确定性的工程造价为7207.54元。除了上述调整的情况，鉴定报告其他内容不变。原告为本次鉴定支付了鉴定费3680元。另查明四：阿卡斯公司作为酒店管理单位，在涉及涉案两间房屋在内的《装饰工程竣工验收报告》上盖章确认，意见为：同意验收，自精装修交付手续办理完毕之日起生效。该验收报告上的验收范围上有天棚、墙面乳胶漆一项，但无防潮乳胶漆的内容，报告未注明竣工验收时间。另查明五：根据被告提交的收据，原告已向被告分别支付工程款2670.8元、29658.4元、32329.2元，合计64658.4元，其中的29658.4元于2018年12月17日支付。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。涉案合同不存在无效情形,受法律保护,合同当事人应依约履行。关于质量问题。涉案公寓已由原告委托阿卡斯公司经营管理，且由阿卡斯公司对装修工程进行竣工验收，并从2018年8月起向原告支付租金，在无相反证据的情况下，应视为已经入住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，原告不能以质量问题向被告主张权利，故其关于清除隐蔽工程表面障碍物，以便原告对隐蔽工程水道、水电、管道等进行验收等诉讼请求，均缺乏依据，本院不予支持。关于反诉要求支付工程余款。根据合同约定，工程量的增减价款，按实际工程量增减。根据合同附件包括装修清单、户型平面图、效果图等，可以确定装修内容包括防潮乳胶漆、挡水石、还有玻璃隔断以及加建飘窗台。原、被告双方确认，未做项目为挡水石、玻璃隔断、飘窗台，有争议的为防潮乳胶漆，根据鉴定意见，其与一般乳胶漆的差额不大，不宜再就防潮乳胶漆的实际施工再进行司法鉴定，且验收报告的验收范围中未见有防潮乳胶漆，被告作为施工方亦未举证证明其已完成防潮乳胶漆的施工，应推定为只完成一般乳胶漆而未完成防潮乳胶漆，故上述项目均为减少的工程量，根据约定，应在工程价款中扣减。因无证据证明除上述项目外，还有其他增减项目，故本院以合同约定的预算总造价扣减未做项目的造价，得出装修工程的实际价值并以此确定原告应付的装修款金额。广州宇丰工程咨询有限公司出具的鉴定意见书及其补充意见，被告均无异议，原告则均提出异议，经审查，该公司系有资质的鉴定机构，在鉴定意见书出具后又通过补充鉴定意见，补正了鉴定意见在鉴定依据方面的瑕疵，且无证据证明鉴定意见存在严重程序违法、明显依据不足的情形，可予采信。另外，合同约定的装修总造价为每间38143.56元，而根据鉴定意见，未做项目挡水石、玻璃隔断、飘窗台、防潮乳胶漆四项的价值为每间3611.34元，即上述四项已占整个装修工程近十分之一的价值，在双方未明确上述四项内容的具体报价的情况下，鉴定机构认定的价值并未明显过低，足可作为处理本案纠纷的参考，故亦应予以采信。经计算，两间房屋的装修预算总价为76287.12元，减掉未做项目（含防潮乳胶漆）造价7222.68元（7207.54+15.14）后为69064.44元，双方确认原告已付款为68658.42元，则尚欠406.02元。被告为原告房屋进行装饰装修，投入了相当的劳力、物力，其工作价值应得到体现。双方虽均未提出解除合同，但从庭审情况可知双方均无继续履行合同的意愿，应对已完成的工程予以结算，而根据合同约定，未付清全部工程款前擅自动用，视为原告同意与被告结算并付清余款，且如上所述，原告委托的经营管理公司已对装修工程进行竣工验收，质量视为合格，故原告应向被告支付尚欠装修款406.02元，对被告反诉请求超出部分，本院不予支持。关于退回装修款。如上所述，原告尚需向被告支付装修款406.03元，故其要求被告退还多收的装修款，缺乏依据，本院不予支持。关于逾期完工违约金。原告认为，1734B号房开工日期是2018年10月17日，工期为90个法定工作日，则竣工日期应当为2019年4月18日，1534B是在2018年12月17日付清工程款，竣工日期应为2019年5月8日；被告则认为，1734B开工日期为2018年11月17日，因为开发商交付房屋的时间为2018年11月17日，1534B开工日期为2018年12月20日，原告支付工程款日期为2018年12月17日。对此，本院认为，根据施工进场前三日付工程款总造价的90%、自委托方交楼之日起计算工期的约定，被告的意见符合合同约定，故应认定1534B开工日期为2018年12月20日，1734B开工日期为2018年11月17日，计90个工作日后，分别为2019年5月4日、3月28日。至于实际完工日期，被告虽主张阿卡斯公司已经分别在2019年4月22日、2019年4月27日分别对1734B、1534B进行了验收复核，但未对此举证证明，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，结合阿卡斯公司最早向原告支付租金收益的时间以及原告关于逾期完工违约金计至2019年7月1日的主张，应认定涉案房屋1534B、1734B装修工程的完工日期为2019年7月1日。由以上分析可知，被告已逾期完工，构成违约，应承担违约责任。原告主张违约金1534B从2019年5月9日计算至2019年7月1日（54日），1734B从2019年4月19日计算至2019年7月1日（74日），合法有据，予以支持。按合同约定的日千分之一标准计算，1534B违约金为：2059.75元（38143.56元×1‰×54），1734B违约金为：2822.62元（38143.56元×1‰×74）。而阿卡斯公司支付给原告的收益为每月1525元，计54日、74日的租金收益分别为2745元、3761.67元，即按日千分之一标准计算的违约金并未超过被告逾期完工给原告造成的租金收益损失，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，被告要求调低违约金标准，缺乏依据，本院不予支持。综上，被告应向原告支付逾期完工违约金合计4882.37元。关于误工费、差旅费。因合同对此未明确约定，原告亦未提供证据证明上述费用的发生及具体金额，故该项请求缺乏依据，故本院不予支持。关于赔礼道歉。赔礼道歉系承担侵权责任的方式，适用于精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。本案为合同纠纷、违约之诉，被告主张原告赔礼道歉，缺乏依据，本院不予支持。关于庭审后原告增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，原告增加诉讼请求已超过法定期限，本院不予处理。关于反诉中的逾期付款违约金。被告认为，在原告已经实际使用、收益涉案房屋的情况下，其拒绝支付剩余的工程款，显属违约，应支付逾期付款违约金。对此，本院认为，被告未按约定内容完成装修及逾期完工，构成违约，在被告先违约的情况下，原告拒绝支付工程余款，不构成违约，被告反诉要求支付逾期付款违约金，缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广东淘家科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告樊超支付逾期完工违约金4882.37元；二、原告（反诉被告）樊超于本判决发生法律效力之日起十日内，向被告（反诉原告）广东淘家科技有限公司支付尚欠装修款406.02元；三、驳回原告樊超的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广东淘家科技有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费238元，由原告樊超负担207元，被告广东淘家科技有限公司负担31元。反诉费91元，由原告（反诉被告）樊超负担2元，被告广东淘家科技有限公司（反诉原告）负担89元。鉴定费3680元，由原告樊超负担2130元，被告广东淘家科技有限公司负担1550元如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黎秋华二〇二〇年四月十四日书记员  潘有鹏