山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民初2334号原告：上海久降堂食品科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区华申路******。法定代表人：李军，执行董事。委托诉讼代理人：陆中相，江苏金正平律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小龙，江苏金正平律师事务所律师。被告：山东久降堂食品有限公司，住所地，住所地山东省济南市iv>法定代表人：李振芹，总经理。被告：山东谷降堂食品有限公司,住所地,住所地山东省济南市iv>法定代表人：母慧敏，总经理。被告：乐陵市每食天富硒食品有限公司，住所地，住所地山东省德州市iv>法定代表人：王爱辉，总经理。被告：山东甄音文化传媒有限公司，住所地，住所地山东省济南市iv>法定代表人：刘永果，总经理。四被告共同委托诉讼代理人：颜丙新，山东建与恒律师事务所律师。四被告共同委托诉讼代理人：姜海，山东建与恒律师事务所律师。原告上海久降堂食品科技有限公司（以下简称上海久降堂公司）与被告山东久降堂食品有限公司（以下简称山东久降堂公司）、山东谷降堂食品有限公司（以下简称山东谷降堂公司）、乐陵市每食天富硒食品有限公司（以下简称每食天公司）、山东甄音文化传媒有限公司（以下简称甄音文化公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海久降堂公司的委托诉讼代理人陆中相、周小龙，被告山东久降堂公司、山东谷降堂公司、每食天公司、甄音文化公司的共同委托诉讼代理人颜丙新、姜海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海久降堂公司向本院提出诉讼请求：1.被告山东久降堂公司立即停止使用含有“久降堂”字号的企业名称、登报消除影响；2.被告山东谷降堂公司立即停止使用含有“谷降堂”字号的企业名称；3.确认四被告对原告的商标专用权构成共同侵犯，并判令四被告立即停止销售商标侵权产品、收缴四被告的侵权产品（含商标标识、包装等）；4.四被告在国家级平面媒体和互联网渠道刊登、发布公告（内容经人民法院核准）至少一个月，为原告消除影响、恢复名誉；5.四被告共同赔偿原告经济损失（含因制止侵权行为支付的全部合理费用）共计950万元整；6.本案诉讼费用由四被告共同承担。事实和理由：原告于2014年9月18日在中国（上海）自由贸易试验区经工商注册成立，经营范围主营食品流通产业，主要产品为“久降堂”标识的谷物制品“主食面”，产品问世后广受市场欢迎。原告在2014年10月24日申请注册“久降堂”文字商标，2015年12月14日经国家商标局核准，原告取得商标注册证（证号第15567551号），有效期限2025年12月14日。2014年11月27日，原告注册成立常州分公司，经营范围为食品销售，主营“久降堂”商标的“主食面”等谷物制品，产品热销全国各地，近四年共计销售收入超5000万元。原告近年来在央视或全国报刊杂志及媒体的宣传费用已达400万元之上，尤其到了2018年12月28日，郎平女士担任“久降堂”谷物圈产品形象代言人后，使得“久降堂”商标及相关产品知名度大为提升。原告成立之日起，业务重点向山东地区倾斜。经人介绍，李军于2018年4月与杨广进认识。杨广进取得原告大力合作与支持后，却开始了针对原告“久降堂”商标及产品的侵权活动。被告山东久降堂公司恶意将“久降堂”、被告山东谷降堂公司恶意将“谷降堂”作为各自的企业名称字号使用，误导公众，均侵犯了原告的商标专用权，构成了不正当竞争。被告利用与原告签订《合作协议》的形式，打着原告“总代理”的幌子，另行组织、共同实施侵权产品“谷降堂”的生产和销售侵权行为。被告在其生产销售的同一种类产品上直接仿制、使用与原告商标近似的商品标识，在宣传广告中进行虚假广告宣传，采用诋毁方式攻击原告产品。被告在微信等网络销售中进行大量销售，获取了巨额的经济利益，侵犯了原告的合法权益。被告山东久降堂公司辩称，原告针对答辩人的诉讼请求无事实及法律依据，请求依法驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。2018年5月31日，原告与答辩人签订《合作协议》一份，并向答辩人出具《授权书》一份。协议约定原告授权答辩人为全国总代理商及线上独家经销商，代理期限为5年；在答辩人的招商过程中，答辩人有权使用久降堂商标进行宣传推广。原告在签订《合作协议》时已许可答辩人使用其久降堂商标，现《合作协议》仍在履行期内，故答辩人对原告不存在任何侵权行为。由于原告的产品市场知名度很低，不属于知名商品，原告在与被告合作时告知答辩人，其产品每月的销量不足十万元，后期答辩人通过天猫的销售量也很低。被告山东谷降堂公司辩称，1.答辩人使用“谷降堂”字号不构成对原告商标专用权的侵权，其无权要求答辩人停止使用含有“谷降堂”字号的企业名称。答辩人经过工商登记，依法取得企业名称和“谷降堂”字号以及“谷降堂”商标，该权利应当依法受到法律保护。“久降堂”三个字不具备显著特征，不应给予其特有名称的保护。“久降堂”商标不具有市场知名度。答辩人使用企业名称是合理、正当的，且实际上不会造成混淆的后果。“谷降堂”商标已经核准注册，与“久降堂”注册商标不构成近似。之所以在部分类别上未予以批准，是商标局引证在该类别上的“降堂谷”商标，而非原告的“久降堂”商标。2.原告主张答辩人承担900万元的经济损失赔偿无事实及法律依据。答辩人现在的字号系在2018年7月注册登记的，2019年2月15日登记注册变更的食品、粮油制品等经营范围，至今不到1年的时间，截至2019年6月答辩人包括其他收入在内的全部销售收入才100多万元，营业利润均为亏损，因此答辩人在销售原告诉称产品中未获得任何收益。综上，原告诉讼请求无事实和法律依据,应予驳回。被告每食天公司辩称，我方不构成侵权，我方只是按照相关的规定及批准生产面条、谷物等制品，并没有使用任何商标，销售的产品是裸包装的，因此原告要求我方承担责任没有事实依据。被告甄音文化公司辩称，答辩人只是在网上开的网店，正常销售产品，并且销售的产品都是合法产品，总计销售只有十几万，因此原告要求我方承担责任没有事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.原告上海久降堂公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册第15567551号“久降堂”商标，于2015年12月14日获得授权，有效期至2025年12月13日。注册类别为第30类，包括蛋糕；米；面条；食用淀粉；咖啡；茶；糖；蜂蜜；调味品；冰淇淋。原告上海久降堂公司成立于2014年9月18日，经营范围包括：食品流通等。主要产品为“久降堂”标识的谷物制品“主食面”。原告在江苏常州市注册成立常州分公司，经营范围为食品销售，主营“久降堂”商标的“主食面”等谷物制品。2015年12月25日，原告常州分公司与上海上为信文化传播有限公司署《健康大本营》服务合同，并做客央视演播厅，在CCTV-发现之旅频道进行了直播，《健康大本营》官网及国内主流视频媒体进行了联播，支付广告费用19.8万元。原告常州分公司与济南广播电视台广告中心于2016年8月1日签署合同，在济南新闻频道、都市频道、影视频道、娱乐频道、生活频道进行品牌宣传，累计广告投放费用67.8万元。2018年8月31日原告常州分公司签署的《影响力人物》栏目服务合同，通过在发现之旅电视节目展播，网络媒体宣传，杂志彩页宣传等方式推广久降堂商标及公司法定代表人李军先生，支付了13.8万元的推广费用。2018年12月28日，中国女排主教练郎平女士担任“久降堂”谷物圈为期两年的产品形象代言人。2019年6月25日，常州市武进区税务局第一税务分局出具税收完税证明，证明自2016年5月1日至2018年12月31日，原告累计缴纳增值税为1441003.34元，企业所得税712640.96元。2019年1月1日至2019年5月31日，原告累计缴纳增值税为906683.98元。2.2018年5月31日，上海久降堂公司与山东久降堂公司签订《合作协议》，授权山东久降堂公司为久降堂苦荞青稞主食面、久降堂苦荞青稞馒头产品线上渠道全国总代理，代理期限为5年，协议有效期自2018年5月31日至2023年5月31日。被告山东谷降堂公司向国家商标局申请注册第31424889号“谷降堂”商标，于2019年5月28日获得授权，有效期至2029年5月27日。注册类别为第30类，包括咖啡；茶；糖；食用淀粉；冰淇淋；食盐；酱油；酵母；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；食用预制谷蛋白。国家工商行政管理总局商标局商标部分驳回通知书载明，驳回在第30类：“甜食，饼干，馒头，米，面条，食用豆粉”上使用该商标的注册申请，理由为该商标与在类似商品上已注册的第27609858号“降堂谷”商标近似。2018年6月28日，山东久降堂公司出具授权书，同意山东厨趣健康咨询服务有限公司变更为山东谷降堂公司，使用“谷降堂”字号。山东谷降堂公司股东向济南市历城区市场监督管理局出具承诺书。2019年7月8日，上海久降堂公司向江苏省丹阳市公证处申请保全证据公证。当日，在公证处人员的监督下，申请人的代理人对处于互联网连接状态下的公证处电脑进行操作，在国家商标局查询山东谷降堂公司“谷降堂”商标注册过程记录，并在甄音文化公司开设的“一分钟谈健康官方店”淘宝店铺花费299元购买“谷降堂苦荞青稞面条糖尿病人低升糖低脂粗粮中老年代餐主食30袋”商品。江苏省丹阳市公证处对上述过程进行了公证，做出（2019）镇丹证经内字第49号公证书。2019年7月10日，上海久降堂公司向江苏省丹阳市公证处申请保全证据公证。当日，公证处人员及申请人的代理人来到江苏省丹阳市云阳路，现场收取百世快递包裹一个，公证人员对收取、拆封快递过程进行了拍照、公证，公证处做出（2019）镇丹证经内字第50号公证书。庭审中，本院当庭打开封存的被控侵权产品。外盒整体呈乳白色，正面显著位置标注有“谷降堂”，旁有小字“五谷主食面”，净含量2.7千克（90克×30包），侧面标注委托方为山东谷降堂食品有限公司及其地址、电话、网址等信息。被委托加工方为乐陵市每食天富硒食品有限公司及其地址、电话、网址等信息。盒内系塑袋小包装，正面显著位置标注有“谷降堂”，下有小字“五谷主食面”，背面亦标注委托方及被委托方信息，内容同外包装。原告的产品外盒折叠方式呈“飞机盒”形式，尺寸为30.5cm×8.5cm×22.5cm。外盒正面左上角有“谷物制品”的图案，中间为“久降堂”商标及“苦荞青稞主食面”字样，右下角标识净含量：2.7千克（30×90克）。外盒侧面标注温馨提示为“因产品苦荞含量高，面汤呈黄绿色，并有少量沉淀属于正常现象。一面两吃。面汤一起喝效果更好。”内袋尺寸为24cm×6.3cm，净含量：90克，正面标注“久降堂”商标及“苦荞青稞主食面”字样。被告山东谷降堂公司的销售顾问高烨（微信号jjt5048，手机号1328001****）在其与客户微信聊天记录中发布：“久降堂正式升级谷降堂！实现三升级目标！品牌升级！效果升级！成分升级！谷降堂主食面条优惠订购规格如下：1.周期装：3箱（270袋）再送（一箱一盒）120袋，2691元；2.体验装：1箱（90袋）再送（一盒）30袋，897元；3.优惠年装：5箱（450袋），再送2箱一盒（210袋），4485元。”被告山东谷降堂公司食疗降糖顾问赵斌（微信号jjt0253，手机号1560644****）在其与客户微信聊天记录中发布：“在万众瞩目中，我们的产品更新换代正式上线，降堂主食面效果翻倍，面粉重装上市，不要错过这次机会。”2019年8月22日，根据原告的申请，法院工作人员至百世快递取证，对百世快递已收被告山东谷降堂公司的货物进行了录像取证。快递工作人员称共计170余件，寄件人为被告山东谷降堂公司。快递工作人员拒绝提供详单。2019年12月11日，原告工作人员与被告山东谷降堂公司的销售顾问高烨（微信号jjt5048，手机号1328001****）通过微信购买面条三十袋，价格299元。原告工作人员收到百世快递的包裹，寄件人为王磊，手机号1866377****。3.被告山东久降堂公司成立于2015年1月14日，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本300万元，经营范围为批发、零售：食品、保健食品等。被告山东谷降堂公司成立于2017年12月15日，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本300万元，经营范围为食品、保健食品、粮油制品、电子产品、办公用品的批发、零售等。被告每食天公司成立于2011年8月9日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本1000万元，经营范围为小麦粉、挂面、其他粮食加工品、方便食品、食用植物油（半精炼）、调味料（半固态）加工销售等。被告甄音文化公司成立于2015年1月12日，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本333万元，经营范围为批发、零售：食品、体育用品、保健食品等。另查明，商品使用范围中含有面条的注册商标有“长降堂”（申请日期为2018年9月11日），“珍降堂”（申请日期为2018年7月19日），“惠降堂”（申请日期为2018年5月25日），“常降堂”（申请日期为2018年9月11日），“荞降堂”（申请日期为2018年8月7日），“保降堂”（申请日期为2019年1月2日），“永降堂”（申请日期为2018年9月26日）。商品使用范围在第30类的含有“降堂”字样的注册商标还有降堂、三降堂、食降堂、三降堂、惠降堂、降堂谷、珍降堂、荞降堂、常降堂、长降堂、永降堂、保降堂、永降堂、喜降堂、巧降堂、宜降堂、好降堂、稳降堂等。原告为本次诉讼支付律师费7万元。上述事实有商标注册证书、荣誉材料、合同、发票、聊天记录、工商登记信息等证据及当事人庭审陈述予以证实。本院认为，双方当事人的主要争议焦点为：(一）被控侵权商品使用的“谷降堂”商标是否侵害原告“久降堂”注册商标专用权；（二）被告将“谷降堂”文字作为其企业字号注册并使用是否构成不正当竞争行为；（三）被控侵权的商品使用的包装是否构成不正当竞争行为；（四）被告的宣传行为是否构成不正当竞争行为；（五）被告应如何承担民事责任的问题。一、关于被控侵权的商品使用“谷降堂”商标的行为是否侵害原告“久降堂”注册商标专用权的问题。涉案第15567551号“久降堂”注册商标合法有效，原告作为涉案注册商标专用权人，其合法权利依法应予保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品的生产者为被告山东谷降堂公司和被告每食天公司，销售者为被告甄音文化公司，对此事实被告均无异议。被诉侵权商品面条使用了“谷降堂”商标。被告山东谷降堂公司申请注册的“谷降堂”注册商标核定使用的商品范围中不包含面条。被诉侵权商品属于超出核定商品的范围使用注册商标。被诉侵权商品与原告涉案注册商标核定使用商品属于同一种商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中被控侵权的商标“谷降堂”与原告注册商标“久降堂”均为文字商标，二者虽然有降堂两字相同，但降堂在降糖类食品上已有多注册商标使用，缺乏显著性，而久与谷字的字形、读音、含义均存在差异。对于相关公众而言，不会因商标的使用造成对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，从而导致混淆，侵害涉案注册商标专用权。原告主张被告的商标侵害了其注册商标专用权，本院不予支持。二、被告将“谷降堂”文字作为其企业字号注册并使用是否构成不正当竞争行为。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，被告与原告均为生产食品、保健食品的企业，相互之间存在竞争关系。原告主张被告将“谷降堂”作为自己的企业字号，误导公众，损害了原告利益。但是根据前述理由，被告“谷降堂”字号与原告注册商标“久降堂”并不相似，不会造成相关公众对双方的商品来源的误认或者误认为双方商品有特定的联系，故对于原告要求被告停止使用字号的诉讼请求，本院不予支持。三、被控侵权的商品使用的包装是否构成不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，根据查明的事实，原告产品的包装装潢，其在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，具有区别商品来源的显著特征。原告的产品从产品销量、销售范围、广告费用投入、宣传力度等方面在同行业均有一定影响。原告的“久降堂”面条产品的包装装潢为有一定影响的包装装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，将被控侵权的产品的包装装潢与原告的产品相比较，二者的外包装、内包装规格、尺寸均相同，部分说明性文字相同。但从颜色搭配、主要图案、排列位置、构成元素的组成等方面对比，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从要部观察，两者在视觉上均不相近似。相关公众不会因为包装装潢误认为被控侵权产品源于原告，或其与原告存在某种特定联系。原告主张被控侵权的商品使用的包装装潢构成不正当竞争的诉讼请求本院不予支持。四、关于被告的宣传行为是否构成不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。被告工作人员在其微信中称“久降堂正式升级谷降堂！实现三升级目标！品牌升级！效果升级！成分升级！…”、“在万众瞩目中，我们的产品更新换代正式上线，降堂主食面效果翻倍”。其表述编造了原告商品与被告商品具有关联性、被告商品性能、功能更好的的虚假信息，被告攀附原告的商誉，提高自己商品的竞争优势，有违商业道德，属于虚假宣传的不正当竞争行为，依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的法律责任。五、被告应如何承担民事责任的问题。关于赔偿经济损失的数额。因原告未举证证明被告侵权行为给其造成的损失或被告侵权的获利，本院将综合考虑原告的商誉、被告侵权行为的性质、被告侵权行为的情节和主观过错程度、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合酌定被告的赔偿数额。原告要求被告山东久降堂公司停止使用含有“久降堂”字样的企业名称，与本案的诉争侵权行为不属同一法律关系，本院不予一并处理，原告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第八条、第十七条第二款,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款之规定，判决如下：一、被告山东谷降堂食品有限公司于本判决生效之日起10日内在《人民法院报》连续7日刊登声明以消除影响(内容须经本院审核);二、被告山东谷降堂食品有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告上海久降堂食品科技有限公司经济损失及合理开支共计20万元；三、驳回原告上海久降堂食品科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78300元，财产保全费5000元，由原告上海久降堂食品科技有限公司负担63300元，由被告山东谷降堂食品有限公司负担20000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，并预交上诉案件受理费，上诉于山东省高级人民法院。审判长  刘军生审判员  李现光审判员  吴 峰二〇二〇年四月十五日书记员  张亚雪