四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川09刑终36号 抗诉机关（原公诉机关）四川省蓬溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘鑫焱，绰号“七娃子”，男，1991年12月27日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。2015年3月10日，因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪被四川省遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑一年；2016年11月23日，因犯盗窃罪被四川省蓬溪县人民法院判处有期徒刑二年四个月，2018年9月7日刑满释放。因本案，2019年9月12日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于四川省射洪市看守所。 指定辩护人吴仕冬，四川斗城律师事务所律师。 原审被告人谭世全，男，1981年5月17日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，文盲，务工，住四川省遂宁市船山区。2007年4月19日，因犯盗窃罪被浙江省温州市瓯海区人民法院判处拘役四个月；2013年7月1日，因犯盗窃罪被四川省遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2016年11月23日裁定假释；2017年12月20日，因犯盗窃罪被四川省蓬溪县人民法院判处有期徒刑六个月，撤销原假释裁定，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，2019年7月5日刑满释放。因本案，2019年9月12日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 四川省蓬溪县人民法院审理四川省蓬溪县人民检察院指控原审被告人刘鑫焱、谭世全犯盗窃罪一案，于2019年12月11日作出（2019）川0921刑初222号刑事判决。原审被告人刘鑫焱不服，向本院提出上诉，原公诉机关四川省蓬溪县人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月20日、24日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员李聪、张慧出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘鑫焱及其指定辩护人吴仕冬到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省蓬溪县人民检察院指控，2019年8月13日晚，被告人谭世全伙同被告人刘鑫焱以暴力开锁的方式在四川省蓬溪县实施盗窃，盗得被害人周某所有的玉骑玲牌二轮电动车1辆，被害人米某所有的江帆牌三轮电瓶车1辆，被害人吴某所有的建设牌二轮踏板摩托车1辆。二被告人到四川省遂宁市将所盗二轮电瓶车、踏板摩托车以及三轮车电瓶销赃。经蓬溪县价格认证中心认定，二被告人所盗物品价值人民币7955元。 四川省蓬溪县人民检察院起诉认为，被告人谭世全、刘鑫焱以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为应当以盗窃罪追究刑事责任。谭世全、刘鑫焱刑满释放后五年内又犯罪，应认定为累犯，应当从重处罚；到案后如实供述，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理。刘鑫焱有退赃情节，可以从轻处罚。建议对谭世全判处有期有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；对刘鑫焱判处有期有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。 原审因检察机关建议适用认罪认罚从宽程序，经原审被告人同意适用速裁程序，经庭审审查所认定罪名、事实与公诉机关指控一致。据此判决：一、被告人谭世全犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人刘鑫焱犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；三、责令被告人谭世全、刘鑫焱退赔被害人周某损失人民币2583元，退赔被害人吴某损失人民币3132元，退赔被害人米某损失人民币2240元；四、对扣押在案的作案工具依法予以没收。 原公诉机关四川省蓬溪县人民检察院抗诉称，该院在审查起诉阶段告知刘鑫焱认罪认罚的法律后果，刘鑫焱知悉，对事实无异议且认可该院提出的量刑建议，自愿签署了认罪认罚从宽制度告知书和认罪认罚具结书，故对刘鑫焱适用了认罪认罚从宽制度，并适用速裁程序，给予其判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元的量刑建议。一审庭审过程中，刘鑫焱对起诉书指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪认罚，最终原判也依据刘鑫焱的认罪认罚态度采纳了该院的量刑建议。刘鑫焱再以原判量刑偏重，有如实供述、认罪认罚、应认定为从犯为由提出上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提出上诉，反映其并非真心认罪，且违背认罚承诺，故认罪认罚从宽制度不再适用。 四川省遂宁市人民检察院对四川省蓬溪县人民检察院的抗诉意见予以支持，提出刘鑫焱在审查起诉、审判阶段以认罪认罚换取较轻刑罚，在本案无任何证据发生变化的情况下，无正当理由违背具结协议，反悔上诉，认罪认罚的动机不纯，不应当以认罪认罚进行从宽处理。 刘鑫焱上诉提出：其到案后如实供述自己的犯罪事实，在整个作案过程中没有直接参与作案，系从犯，且主动退还赃款，请求对其改判较轻刑罚。 指定辩护人辩护提出：认罪认罚的表现应为承认自己的罪行并愿意接受刑事处罚，不要求被告人一定接受公诉机关的量刑建议；被告人的上诉权是法定权利，不能被剥夺；刘鑫焱在一、二审审理过程中均认罪认罚，一审作出裁判的依据并无错误，建议维持原判。 谭世全对一审认定事实及量刑无异议。 二审经审理查明，刘鑫焱家属通过侦查机关分别退赔被害人吴某、米某、周某1566元、1120元、1291.5元。 本院另查明，刘鑫焱于2019年11月29日在签字确认阅读并理解了《认罪认罚从宽制度告知书》、签署了《认罪认罚具结书》，在原审庭审中，刘鑫焱自述清楚认罪认罚的法律后果。刘鑫焱在原公诉机关抗诉后，于2019年12月27日书写撤诉书，以上诉系受同监室关押人员怂恿为由请求撤回上诉。 二审审理查明的其他事实、证据与原审判决认定的其他事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘鑫焱及原审被告人谭世全以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。刘鑫焱、谭世全曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。刘鑫焱到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；部分退赃，可以酌情从轻处罚。谭世全到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理。对于刘鑫焱在上诉期满后提出撤回上诉的申请，本院经审查决定不予准许。 对刘鑫焱及其指定辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.在案证据证实刘鑫焱与谭世全均积极主动实施犯罪行为，作用相当，本案不宜划分主从犯；2.原判已充分考虑其具有的坦白和退赃的量刑情节并作出从轻处罚，本院不再重复评价；3.认罪认罚中的“认罚”在审查起诉阶段应表现为接受公诉机关拟作出的起诉决定，认可量刑建议，签署认罪认罚具结书，在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚，刘鑫焱在本案审查起诉阶段已明确知晓并认可认罪认罚具结书中对其犯罪事实的认定和明确的量刑建议，且在原审庭审中再次确认，原判基于此才认定其具有认罚表现，故对指定辩护人提出的认罚不一定必须认可量刑建议的辩护意见，本院不予采纳；4.上诉权是刑事案件被告人的法定诉讼权利，不因适用认罪认罚从宽程序而丧失，但二审法院应当就原判认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉范围的限制，故对指定辩护人提出不应当因为认罪认罚而丧失上诉权的意见，本院予以支持，但其认为检察机关的抗诉实际剥夺了刘鑫焱的上诉权无事实和法律依据，本院不予采纳；5.原判基于刘鑫焱具有认罪认罚情节作出判决，但刘鑫焱无正当理由提出上诉已改变原判决的量刑依据，对其不应再适用认罪认罚从宽制度，本院应当依据现有证据依法作出改判，故对指定辩护人提出本案应当维持原判的辩护意见，本院不予采纳。 原判鉴于刘鑫焱自愿认罪认罚，采纳原公诉机关量刑建议对其作出适当判罚，现刘鑫焱无正当事由对原判量刑提出异议，不应再适用认罪认罚从宽制度，抗诉机关四川省蓬溪县人民检察院的抗诉意见及四川省遂宁市人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以支持。原判事实认定清楚，审判程序合法，但因刘鑫焱不应再适用认罪认罚从宽制度，且原判在退赔金额上计算错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第二款之规定，判决如下： 一、维持四川省蓬溪县人民法院（2019）川0921刑初222号刑事判决第一项、第四项，即被告人谭世全犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；对扣押在案的作案工具依法予以没收。 二、撤销四川省蓬溪县人民法院（2019）川0921刑初222号刑事判决第二项、第三项，即被告人刘鑫焱犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；责令被告人谭世全、刘鑫焱退赔被害人周某损失人民币2583元，退赔被害人吴某损失人民币3132元，退赔被害人米某损失人民币2240元。 三、上诉人（原审被告人）刘鑫焱犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千二百元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年9月12日起至2020年6月11日止。罚金限判决生效后五日内缴纳） 四、责令谭世全、刘鑫焱继续退赔被害人周某损失人民币1291.5元，退赔被害人吴某损失人民币1566元，退赔被害人米某损失人民币1120元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 李晨曦 书 记 员 吴 思