广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终88号 上诉人(一审原告)：卓炎锋，男，1983年10月25日出生，汉族，户籍地：金秀瑶族自治县，现住金秀瑶族自治县。 委托诉讼代理人：唐礼武，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴炜杰，广西道森律师事务所实习律师。 被上诉人(一审被告)：刘青山，男，1977年12月27日出生，壮族，户籍地：金秀瑶族自治县，现住金秀瑶族自治县。 委托诉讼代理人：黄兆芳，广西桂中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷雨，广西桂中律师事务所实习律师。 一审第三人：赵卓禧，男，1972年5月5日出生，瑶族，住金秀县。 一审第三人：湖南禹班建设集团有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区营盘村**。 法定代表人：何席林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖汉良，系湖南禹班建设集团有限公司广西分公司经理。 一审第三人：湖南禹班建设集团有限公司广西分公司，住所地：柳州市河西路**中国铁路物资柳州物流有限公司商务楼B2-12门面。 负责人：田振刚，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：廖汉良，系该分公司经理。 委托诉讼代理人：钟国华，柳州市恒益法律服务所法律工作者。 上诉人卓炎锋因与被上诉人刘青山、一审第三人赵卓禧、湖南禹班建设集团有限公司（以下简称禹班公司）、湖南禹班建设集团有限公司广西分公司（以下简称禹班广西分公司）合伙协议纠纷一案，不服金秀瑶族自治县人民法院（2019）桂1324民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓炎锋上诉请求：1.请求撤销一审法院判决;2.判令刘青山支付双方合伙投资的金秀长垌坳至南洲四级公路建设工程项目成本及利润735869元（其中成本50万元，利润235869元）；3.判令刘青山向卓炎锋支付拖欠项目投资成本及利润的利息29787.36元（以735869元为基数，按照银行同期贷款利率从2018年1月6日起暂计算至2018年12月7日，往后利息计算至刘青山全部付清之日止）；4.本案一、二审案件诉讼费由刘青山负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。⑴鉴定报告未计算实际投资额150万元，一审判决直接依据鉴定报告“亏损”而驳回卓炎锋诉请是认定事实错误。《价格评估报告书》中：工程结算总金额=含税费用成本总额+利润，即利润=工程结算总金额-含税费用成本总额。报告中没有将合伙人投入的150万元投资款计算在内，根据庭审笔录及其他证据，双方当事人对于投资款150万元并无异议。因此，即使认可鉴定机构的评估报告，利润为-20万余元，但加上投资成本150万元，根据双方投资比例分摊亏损，刘青山仍然需要退回投资成本40余万元。正确的计算方式应该为利润=合伙投入+工程结算总金额-含税费用成本总额，即使在《价格评估报告书》真实有效的情况下，按照该计算方法，合伙部分应得的利润为1500000+2317873-2607441=1210432元，卓炎锋合伙部分占股1/3，应分配得的利润为403477元。⑵鉴定报告所依据的相关票据真实性无法核实，且卓炎锋不予认可，一审法院不加甄别直接全盘认定鉴定报告效力，导致认定事实错误。《价格评估报告书》直接认定合伙部分的工程量，并将这部分工程量应得的工程款根据实际结算金额析分出来为2317873元（第6页），那么成本也应该按照对应工程量的实际开支成本来计算，但是报告却根据合伙部分的工程量占整个工程的成本开支比例来分摊，工程款按实际金额计算，成本按照占比计算，计算方式不统一，得出的结论也不正确。并且《价格评估报告书》依据的基础材料不真实，因此报告不具真实性。首先，报告没有证据证明或者证据不充分的开支，报告也列入成本。其次，庭审质证时真实性无法核实且卓炎锋明确不予认可的开支（《价格评估报告书》第17页第九条价格评估限定条件中第四项：“本次价格评估的基础数据以相关案件中的被告刘青山、第三人广西分公司提供的相关材料进行汇总、取舍并进行综合测算，这些材料有些是无法核对其客观真实性的，因此对于本公司取舍的相关数据如果确有错误，最终应以审理法院认定的或实际的或当事人双方认可达成一致意见的数据为准”)，法院也没有认定，评估人员直接替代法院的角色来认定提供材料的真实性和合理性，没有将无依据的费用进行核减（质证笔录第4-5页，除了保证金外其他有异议的项目都没有核减）。最后，有些开支费用无中生有。刘青山提供的开支明细共计金额才是2518175元，而报告中包括投标费用和保证金至少核减了839012元，因此，刘青山的成本开支最多是1679163元（这部分开支也没有足够的证据支持），而报告第26页计算这部分工程分摊成本为2607441元，比刘青山列出的成本还多出928278元，存在明显的错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院作出判决适用的法律是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及其司法解释，但是本案中，卓炎锋已经提交了充足的证据证明其主张，并未存在证据不足的情形。根据鉴定意见、双方对鉴定意见的质证意见、双方的实际投资款以及本案的其他资料，应当可以确定卓炎锋主张的诉讼请求。一审法院仅仅以证据不足，理由不充分为由，驳回卓炎锋的诉讼请求，明显属于适用法律错误。三、一审法院存在程序违法。2019年11月19日，法院组织双方对鉴定意见进行质证，在质证过程中，卓炎锋提出“为什么鉴定人未出庭接受质询”，主办人表示“因为双方未申请，所以未通知其参加”，卓炎锋提出庭后3天内补交书面质证意见，并要求鉴定人对几个关键问题作出补充意见，经法官同意后，由书记员在笔录中记录。但是法院于2019年11月22日作出判决并通知上诉领取判决书，在卓炎锋提交书面质证意见的期限内，法院已经对本案作出判决，未给卓炎锋留出足够的时间提交书面质证意见，并剥夺了卓炎锋要求鉴定人出庭质询及作出补充意见的权利，存在严重的程序违法。综上所述，一审法院仅凭鉴定人根据无法核实的材料作出的鉴定报告判案，完全由鉴定机构代替法院判案，导致认定事实错误、适用法律错误，存在程序违法，请求二审法院依法撤销一审法院判决，并支持卓炎锋的全部诉讼请求。 刘青山辩称，一、卓炎锋以一审法院采信鉴定机构《价格评估报告书》的鉴定结论从而认为“一审法院认定事实错误”没有事实根据。首先，卓炎锋在诉讼请求中“判决被告支付工程项目利润735869元”，并在诉讼中申请价格评估鉴定。为此，法院依据卓炎锋的申请依法定程序委托国宏信价格集团有限公司广西来宾分公司对卓炎锋、刘青山合伙投资的工程项目的成本及利润进行评估。其次，鉴定机构作出的鉴定结论是符合客观真实情况的，是合法的。《价格评估报告书》认定：本案工程收入为6088430元、成本为6861687元,总利润为-773257元，刘青山等人直接承包建设施工部分的收入为2317873元、成本2607441元、利润为-289568元。卓炎锋认为《价格评估报告书》不具真实性没有事实根据。第三，卓炎锋与刘青山合伙投资的工程项目是整个工程项目，而不仅仅是刘青山等人直接承包建设施工部分的工程项目，因此亏损应当按照整个工程项目计算，即亏损为773257元。二、卓炎锋所谓“一审法院适用法律错误、程序违法”没有事实根据和法律依据。三、卓炎锋与刘青山之间尚未达到结算条件，尚有部分项目的费用尚未明确。⑴工程项目的审计费用多少尚未明确，按照鉴定机构作出的《价格评估报告书》亏损已经达到773257元，如加上审计的费用，亏损更大。⑵投标的费用实际支出639011.5元（该项支出是三方都认可的），是工程项目的实际支出，但鉴定机构只采信了33838.5元，如果将此实际支出全部计算，则亏损更大。实际上，刘青山不但将投资款全部用于支出，而且还垫付自己的资金30多万元。⑶禹班公司尚有部分工程款还未向卓炎锋、刘青山支付。综上，卓炎锋要求支付利润没有事实根据和法律依据。四、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果适当。⑴关于本案工程项目的盈亏问题的认定，事实是清楚的，证据确实充分。经过鉴定机构作出的《价格评估报告书》认定：本案工程收入为6088430元、成本为6861687元，总利润为-773257元。鉴定结论是亏损773257元。⑵卓炎锋请求支付工程项目利润735869元，本案工程项目是亏损的，不可能支付利润。因此，一审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定作出判决，适用法律正确，判决结果适当。综上所述，卓炎锋所谓“一审法院认定事实错误、适用法律错误、程序违法”没有事实根据和法律依据；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果适当。为此，请求二审法院查明事实，依法驳回卓炎锋的上诉请求。 一审第三人禹班公司、禹班广西分公司述称，禹班公司和禹班广西分公司认为本案是卓炎锋与刘青山的合伙纠纷，与禹班公司及禹班广西分公司没有关系，请二审法院查明案件事实，由法院作出公正判决。 一审第三人赵卓禧未陈述意见。 卓炎锋向一审法院起诉请求：1.判决刘青山支付双方合伙投资的金秀长垌坳至南洲四级公路建设工程项目成本和利润735869元；2.刘青山支付拖欠项目成本和利润的利息29787.36元（以735869元为基数，按照银行同期贷款利率从2018年1月6日起暂计至2018年12月7日，余下利息计算至刘青山全部支付完止）；3.本案诉讼费由刘青山负担。 一审法院认定事实：2015年10月，禹班公司中标金秀县长垌坳至南洲四级公路建设工程项目后，交由刘青山实际承建。刘青山接到本工程项目后，因缺乏投资资金，预寻求合伙人。经赵卓禧介绍，卓炎锋表示愿意投入50万元。卓炎锋、刘青山双方遂口头达成了合伙协议：总投入资金150万元，刘青山投资100万元，占股两份，卓炎锋投资50万元占股一份，盈亏按占股比例分配。卓炎锋当即通过赵卓禧以转账的方式分两次将合伙资金转入刘青山账户，共计40万元，后以石渣、柴油等实物方式出资10万元，卓炎锋共计出资50万元。后，卓炎锋、刘青山即组织人员对本工程项目进行施工，并在建设了路基、涵管、边坡等前期工作后，经刘青山提议：卓炎锋介绍，双方将工程盖板涵、路面、路肩、立柱等后期工程转包案外人杨海峰和冯俊。该两案外人承建部分后，因工期及质量问题，未能承建完毕，余下收尾的4公里工程由禹班公司广西分公司承建。现该工程已竣工并交付使用。2017年12月28日，经“四方”结算，核定本案工程总价6088430元，现除质保金和审计款外，业主已将全部工程款支付禹班公司。禹班公司获付该工程款后，亦向刘青山支付了工程款，但双方未进行最终结算。卓炎锋、刘青山合伙期间，所有款项的收支由刘青山负责，合伙前期，刘青山按三分之一的出资比例付给卓炎锋4万元的工程利润，后，卓炎锋、刘青山双方因账目记录混乱等产生矛盾，至今未进行结算。卓炎锋认为根据支付报表显示，卓炎锋参与承建路基、涵管、边坡前期工程的结算金额为1707608元，预估成本100万元，剩余成本50万元，剩余成本加结算金额为2207608元，按出资比例，卓炎锋获得成本加利润应为735869元（2207608×1/3),但经卓炎锋多次催促，刘青山迟迟未与卓炎锋结算也未分配项目利润。卓炎锋遂于2019年1月7日诉至一审法院，要求刘青山支付金秀县长垌坳至南洲四级公路建设工程项目成本和利润共735869元及利息29787.36元。2019年5月31日，一审法院依卓炎锋申请依法定程序委托国宏信价格集团有限公司广西来宾分公司对卓炎锋、刘青山合伙投资的工程项目的成本及利润进行评估，该公司于同年11月11日向一审法院送达国宏信（桂•来宾）（价）字2019第023号《价格评估报告书》，该报告书认定：本案工程收入为6088430元、成本为6861687元，总利润为-773257元，刘青山等人直接承包建设施工部分的收入为2317873元、成本为2607441元、利润为-289568元。以上法律事实有：中标通知书；《金秀县长垌坳至南洲四级公路建设工程合同协议书》；项目部章授权书；工程项目负责人（项目经理）内部承包合同；卓炎锋的银行转账凭证；来宾市金秀县农村公路工程结算书；卓炎锋、刘青山的通话记录；协议书；劳务合同协议书；授权委托书；合伙承包协议书；委托书；记账明细表；刘青山的银行卡交易明细；卓炎锋收条；国宏信（桂来宾）（价）字2019第023号《价格评估报告书》，以及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭对质和一审法院的审查，可以采信。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，否则将承担举证不能的不利后果。本案中，卓炎锋与刘青山之间的合伙关系，卓炎锋、刘青山双方均予以认可，应予以认定。一审法院依卓炎锋申请依法定程序委托国宏信价格评估集团有限公司广西来宾分公司对卓炎锋、刘青山合伙投资的工程项目的成本及利润进行鉴定，该公司采用工程结算收入减去工程含税费用成本开支的方式计算本案工程利润，并根据卓炎锋、刘青山合伙施工部分的所得结算款占总结算工程款的比例分摊成本开支，从而计算出卓炎锋、刘青山合伙部分的工程利润，此种计算方式并无不当，对于计算成本开支的依据、方法、核减数额、核减原因等事项，该评估公司亦列表做出了一一的说明，该公司做出的国宏信（桂•来宾）（价）字2019第023号《价格评估报告书》程序合法、内容真实、评估依据准确，予以认定，并作为本案定案的依据。卓炎锋提出该报告书计算方法有误、未体现卓炎锋、刘青山合伙出资的数额、将卓炎锋否认的证据作为评估依据，故不认可该报告书的异议，理由不充分，应不予采纳。根据该报告书，得知，卓炎锋、刘青山对本案工程合伙承建部分的利润为负数，即为亏损状态，未有盈利，故卓炎锋诉请刘青山支付合伙承建工程的成本和利润735869元及利息29787.36元，证据不足，理由不充分，应不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回卓炎锋的诉讼请求。本案一审案件受理费11457元，财产保全费4320元，由卓炎锋负担。 本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 经审理查明，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本案二审诉讼期间，根据卓炎锋向本院提交的《鉴定人补充说明申请书》，本院于2020年3月6日向国宏信价格评估集团有限公司广西来宾分公司发出《通知》，要求该公司根据卓炎锋申请对评估中存在的一些异议作出书面解释，该公司于2020年3月16日向本院作出解释说明函，本院已送达各方当事人。根据卓炎锋提供的发票，卓炎锋共向国宏信价格评估集团有限公司广西来宾分公司支付评估费23000元（其中2019年11月24日支付17000元，2020年4月7日支付6000元）。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，刘青山在承包金秀县长垌坳至南洲四级公路建设工程项目过程中，经赵卓禧介绍与卓炎锋合伙投资经营该工程项目。双方口头达成协议：总投入资金150万元，刘青山投资100万元，占股两份，卓炎锋投资50万元，占股一份，盈亏按占股比例分配。之后，卓炎锋通过转账及实物出资方式出资50万元，履行了合伙投资义务，双方当事人之间形成合伙关系。 合伙关系成立后，双方除共享收益外，还需共担风险。涉案工程竣工后，双方未进行最终结算。在本案一审诉讼期间，根据当事人的申请，一审法院委托国宏信价格集团有限公司广西来宾分公司对卓炎锋、刘青山合伙投资的工程项目的成本及利润进行评估，评估结论：本案工程收入为6088430元、成本为6861687元，总利润为-773257元，刘青山等人直接承包建设施工部分的收入为2317873元、成本为2607441元、利润为-289568元。根据评估报告，整个工程利润为-773257元，即利润为负数，属亏损情形。合伙经营项目亏损后，合伙人应按约定共同承担亏损金额，每股承担亏损金额为257752元（-773257元÷3=-257752元）。在承担亏损金额后，卓炎锋尚余成本为242248元（500000元-257752元=242248元）。据此，刘青山应退回尚余成本242248元给卓炎锋。因在合伙期间，刘青山按三分之一的出资比例付给卓炎锋4万元“工程利润”，在退成本时应予扣减，现刘青山实际应退回给卓炎锋成本金额为202248元（242248元-4万元=202248元）。卓炎锋主张按刘青山等人直接承包建设施工部分的收入为2317873元、成本为2607441元，利润为-289568元进行承担亏损金额，由刘青山退回成本403477元[50万元-（150万元-289568元）÷3=403477元]。本院认为,禹班公司中标金秀县长垌坳至南洲四级公路建设工程项目后，发包给刘青山实际施工,刘青山与卓炎锋是对整个工程项目进行合伙经营，应对整个工程项目承担盈亏风险，并非仅对部分实际承建内容承担盈亏风险，卓炎锋该项上诉主张理由不能成立，本院不予支持。因工程亏损，未有利润，故卓炎锋诉请刘青山支付工程利润理由不成立，本院不予支持。卓炎锋另主张要求刘青山支付拖欠投资成本的利息（从2018年1月8日起算至付清之日止），本院认为，因双方一直未能有效结算，通过本案诉讼并委托评估后才确定盈亏及应退成本的数额，不存在拖欠成本而产生利息问题，故卓炎锋该项上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，卓炎锋部分上诉请求理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实正确，但实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销金秀瑶族自治县人民法院（2019）桂1324民初30号民事判决； 二、被上诉人刘青山支付给上诉人卓炎锋202248元； 三、驳回上诉人卓炎锋的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费11457元，财产保全费4320元，合计15777元，由被上诉人刘青山负担4336元，由上诉人卓炎锋负担11441元；评估费23000元，由上诉人卓炎锋负担11500元，由被上诉人刘青山负担11500元；二审案件受理费11457元，由被上诉人刘青山负担3148元，由上诉人卓炎锋负担8309元。 本判决为终审判决。 审判长  石晓志 审判员  邓 媚 审判员  黄月秀 二〇二〇年四月二十二日 书记员  李思憶 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；