江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终274号上诉人（原审被告）：周智文，男，1973年9月9日出生，汉族，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：古建群，江西派诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘四招，女，1974年9月20日出生，汉族，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：古建群，江西派诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟水发，男，1974年4月28日出生，汉族，住江西省泰和县。上诉人周智文、刘四招因与被上诉人钟水发民间借贷纠纷一案，不服泰和县人民法院（2019）赣0826民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周智文、刘四招及其委托诉讼代理人古建群、被上诉人钟水发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周智文、刘四招上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判偿还借款本金214635元以及利息（截止到2019年7月22日利息为68975.9元，其后利息以214635元为基数，按月利率2%计算至还清之日止）；2、本案一、二审诉讼费依法调整。事实与理由：1、一审法院公告送达开庭传票等材料违反程序。钟水发知道上诉人的联系方式，也清楚上诉人一直居住在泰和县瑾丰木业加工厂内。一审法院经询问钟水发完全可以联系到上诉人，在没有穷尽其他送达方式的情况下就采取公告方式送达开庭传票，违反法定程序。2、一审法院判决的本金及利息错误。（1）一审判决认定2017年11月30日刘四招向钟水发借款75000元错误，上诉人实借本金为134250元、179000元，合计313250元。该75000元是35万元按月息3.5%计算的两个季度左右的利息，不是本金，且已归还，双方都认可2018年2月28日之前的利息已结清。如果该75000元是本金，在2018年11月30日双方结算时就会将该75000元一并计入本金。75000元不是小数目，不可能不转账，钟水发也不可能有那么多现金。周智文不记得是否在该75000元的条子上补签了字，一审中周智文没有到庭，二审中需要辨认条子上的签字或者进行笔迹鉴定。（2）截至2018年2月28日之前按借款35万元、月息3.5%计算，上诉人已付利息总金额为423500元。按实借本金313250元和年息36%计算，截至2018年2月28日钟水发只能收取的合法利息为324885元。故超出年息36%的应返还利息为98615元，上诉人尚欠本金为214635元。（3）截至2019年7月22日上诉人尚欠利息为68975.9元。被上诉人钟水发辩称，上诉人的上诉理由都是无中生有，其不认可。钟水发向一审法院起诉请求：1、判令被告周智文、刘四招偿还原告借款本金370000元及利息（其中一部分利息按本金295000元自2018年3月1日起按月利率2%计算至还清之日止；一部分利息按本金75000元自2017年11月30日起按月利率2%计算至还清之日止）；2、本案诉讼费、公告费由被告周智文、刘四招承担。一审法院认定事实：被告周智文以办厂需要资金周转为由，于2014年8月25日要求向原告钟水发借款150000元，原告钟水发按月利率3.5%预收了3个月的利息后通过银行转账134250元给被告，被告周智文向原告出具了150000元的借条和《借款协议书》，约定利息按月利率3.5%计算。2015年9月30日，被告周智文以同一理由要求向原告借款200000元，钟水发按月利率3.5%预收了3个月的利息后转账179000元给被告，被告周智文向原告出具了200000元的借条和《借款合同》，约定利息按月利率3.5%计算。2017年8月30日，被告周智文在按约定利率结清上述两笔借款的利息后汇总向原告出具了一张350000元的借条并收回之前出具的2张借条，但《借款协议书》和《借款合同》仍保留在原告手上，约定借期为1年，利息按月利率3.5%计算，被告刘四招在该借条借款人处签名捺印。2017年11月30日，被告刘四招仍以办厂需要资金周转为由向原告钟水发借款75000元，原告考虑到被告之前借款利息都会支付，于是以现金方式出借给被告，双方约定借期为2017年11月30日至2018年2月15日，利息按月利率3.5%计算。2018年11月30日，经原、被告双方对350000元的借条结算，二被告向原告出具了欠条，欠条载明二被告欠原告本金350000元及利息110250元（利息从2018年3月1日计算至11月30日止）。同日，被告周智文在被告刘四招向原告出具的75000元的借条借款人一栏补签了名字。另查明，被告周智文与被告刘四招在向原告钟水发借款时系夫妻关系。上述借款到期后，原告多次向被告催收未果，故诉至法院。一审法院认为，合法的借贷关系应当受法律保护。预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。故原告钟水发分三次实际出借给被告周智文、刘四招的金额分别为134250元、179000元、75000元，合计388250元。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息应折抵本金。因此，对于134250元、179000元这两笔借款，自出借之日至2017年8月30日，二被告支付的利息超过年利率36%的部分，经核算，分别为28463.75元、16490元，合计44953.75元；2017年8月31日至2018年2月28日，二被告支付的利息超过年利率36%的部分金额为25206.67元。因此，二被告支付的利息超过年利率36%的部分金额合计为70160.42元，该笔款项应折抵本金，故二被告尚差欠原告本金318089.58元，原告诉请本金370000元，超出部分不予支持。原告诉请利息按月利率2%计算，符合法律规定，予以支持。被告周智文、刘四招未到庭应诉，也未提交答辩状，应视为其对诉权的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告周智文、刘四招于本判决生效后十五日内偿还原告钟水发借款本金318089.58元及利息（截止2019年7月22日利息为110791.92元，其后利息以318089.58元为基数，按月利率2%计算至还清之日止）；二、驳回原告钟水发的其他诉讼请求。本案诉讼费8772元，公告费600元，合计9372元，由原告钟水发负担1072元，由被告周智文、刘四招负担8300元。本院二审期间，上诉人提交了以下证据：1、刘四招与钟水发的微信聊天记录，拟证明2018年8月1日上诉人已经偿还4000元利息而一审法院没有核减，钟水发是职业放贷人；2、上诉人于2017年3月9日支付钟水发利息37500元的刷卡转账单，拟证明2017年11月30日借条上的75000元是利息，在2018年2月底之前就已经还清了。钟水发经质证认为，证据1中4000元不是利息，因为上诉人与周永兵有债务纠纷，上诉人将债务转移给钟水发，该4000元是上诉人给钟水发请律师和交诉讼费的钱；证据1中的信息是钟水发转发的，其不是职业放贷人；对证据2无异议，是上诉人支付的利息，但一审判决已扣除了。钟水发针对上述证据1提交了《债权转让协议》1份和泰和县人民法院（2019）赣0826民初109号民事裁定书，拟证明证据1中4000元不是还本案借款利息；上诉人经质证认为，证据1中4000元是2018年8月1日转账的，而《债权转让协议》签订的时间是2019年1月4日，钟水发提交的证据与本案没有关联。本院认为，钟水发对上诉人提交的证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，其证明力将综合全案证据依法予以判断；钟水发提交的证据与本案没有关联性，本院不予采信。二审经审理查明，周智文以办厂需要资金周转为由，于2014年8月25日向钟水发借款150000元，钟水发按月利率3.5%预收了3个月的利息后通过银行转账134250元给上诉人，周智文向钟水发出具了借款150000元的借款协议书。2015年9月30日，周智文以同一理由向钟水发借款200000元，钟水发按月利率3.5%预收了3个月的利息后通过银行转账179000元给上诉人，周智文向钟水发出具了200000元的借款合同（借条），约定利息按月利率3.5%计算。2017年8月30日，周智文在按约定利率结清上述两笔借款的利息后汇总向钟水发出具了一张350000元的借条并收回之前出具的2张借条，但借款协议书和借款合同仍保留在原告手上，约定借期为1年，利息按月利率3.5%计算，刘四招在该借条借款人处签名捺印。刘四招、周智文向钟水发出具借条1张，内容为：“今借到钟水发现金人民币柒万伍仟元（75000元），借款时间2017年11月30日至2018年2月15日还清（月利息0.035元）。”该借条落款日期为2017年11月30日，但“7”先书写为“8”，后直接在“8”上改写为“7”。2018年11月30日，上诉人在按约定利率结清上述350000元借条的利息后向钟水发出具了欠条，欠条载明上诉人欠钟水发本金350000元及从2018年3月起计算至11月30日止的利息110250元，钟水发并主张2018年2月28日之前的利息已付清。另查明，周智文与刘四招在向钟水发借款时系夫妻关系。本院认为，当事人对本案出借134250元和179000元以及该两笔借款在2017年8月30日已结清利息的事实没有异议，故自该两笔款项出借之日至2017年8月30日，该两笔借款已支付的利息中依法应折抵本金的利息为：134250元应折抵本金的利息为134250元×（42%－36%）/360天×1086天＝24299元（每年按360天计算，每月按30天计算，利息计算公式为利息=本金×年利率/360×实际天数，精确到小数点前一位。下同），179000元应折抵本金的利息为179000元×（42%－36%）/360天×691天＝20615元，共计24299元＋20615元＝44914元。一审法院认定上述两笔借款至2017年8月30日应折抵本金的已付利息为44953.75元，钟水发对此没有异议，因此依法应当认定至当日应折抵本金的已付利息为44953.75元。因此至2017年8月30日，就上述两笔借款，上诉人尚欠钟水发借款本金为134250元＋179000元－44953.75元＝268296元。上诉人虽提出钟水发是职业放贷人的主张，但其提交的证据不足以证明其主张，故该主张依法不予支持。关于案涉75000元借条，上诉人称该75000元不是借款本金，而是上述两笔借款按35万元借款本金、月利率3.5%计算的尚欠利息。因案涉75000元借条的出具时间为2017年或2018年的11月30日（钟水发主张出具时间为2017年11月30日），而案涉35万元欠条的出具时间为2018年11月30日，因此从常理上来说，若案涉75000元为借款本金，则2018年11月30日上诉人向钟水发出具尚欠借款本息的欠条时，会将该75000元的尚欠本息一并计入，而不会对案涉75000元借条的尚欠本息不予结算。因钟水发没有提交上诉人已按约定足额向其支付了利息的相关证据和案涉75000元的取款或转账记录，且钟水发称75000元是现金借款，因此，钟水发的案涉75000元为借款本金的主张没有充分证据证明，且与常理不符，依法该75000元应认定为上诉人依约尚欠钟水发的利息。该75000元是按35万元借款本金、月利率3.5%计算的，因此该75000元利息的计息天数为75000÷（350000×42%÷360）＝183.67天。因钟水发主张2018年2月28日之前的利息已付清，而自2017年8月31日至2018年2月28日，实际天数为182天，与上述183.67天相当，进一步印证该75000元应为自2017年8月31日起至2018年2月28日止上诉人依约尚欠钟水发的利息。上诉人称该75000元利息已归还，钟水发不认可，且案涉75000元借条尚在钟水发手中，上诉人不能提交证据证明该75000元已支付给钟水发，故上诉人的该主张依法不予支持。关于二审中上诉人提出的其于2018年8月1日另行支付了4000元利息的主张，钟水发对上诉人向其转账该4000元没有异议，且钟水发提交的证据不足以证明该4000元不是上诉人向其支付的利息，因此该4000元依法应认定为上诉人向钟水发支付的利息。按上述268296元借款本金、月利率3%计算，该4000元利息的计息天数为4000÷（268296×36%÷360）＝15天。因此，本案应自2017年9月15日起计算尚欠的利息。关于上诉人提出一审法院采取公告方式送达开庭传票，违反法定程序的意见。经查，2019年8月15日，泰和县人民法院就杨唐明诉刘四招、周智文民间借贷纠纷一案，电话通知刘四招开庭事项，当时刘四招的电话号码为183××******。二审中刘四招认可其电话号码为183××******，认可其当时接到了泰和县人民法院该电话通知。而根据泰和县人民法院的送达证据，其于2019年8月19日向上诉人送达了传票等开庭前的诉讼材料，ＥＭＳ单据上收件人处填写了183××××****的电话号码和泰和县澄江镇杏岭村105国道旁瑾丰木门公司，但没有送达成功。上诉人称其一直居住在泰和县文田的瑾丰木业加工厂内，且一审法院按泰和县文田瑾丰厂的地址向周智文送达一审判决书，周智文已接收，因此，依法可以认定一审法院已向上诉人送达传票等开庭前的诉讼材料，但上诉人不主动接收，在此基础上一审法院向上诉人公告送达，并不违反法律规定。因此，上诉人提出一审程序违法的主张不予支持。综上所述，周智文、刘四招的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销泰和县人民法院（2019）赣0826民初2159号民事判决第二项；二、变更泰和县人民法院（2019）赣0826民初2159号民事判决第一项为限上诉人周智文、刘四招于本判决生效后15日内偿还被上诉人钟水发借款本金268296元及利息（利息以本金268296元为基数，自2017年9月15日起按月利率2%计算至本金清偿之日止）；三、驳回被上诉人钟水发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8772元，由上诉人周智文、刘四招负担7000元，由被上诉人钟水发负担1772元，公告费600元由上诉人周智文、刘四招负担；二审案件受理费3205.4元，由上诉人周智文、刘四招负担2500元，由被上诉人遂川县融媒体中心负担705.4元。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年四月三日书记员  曾 柳