山东省枣庄市薛城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0403民初3074号 原告：郭成利，男，汉族，1968年6月9日出生，住山东省枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：韩毅，北京市京师（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于洁，山东天宇人律师事务所律师。 被告：南京市消防工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路**，统一社会信用代码91320100134892999G。 法定代表人：周蓉蓉，总经理。 委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨英，江苏当代国安律师事务所律师。 被告：马丽莉，女，1982年8月19日出生，汉族，住江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：薛兆法，山东全和律师事务所律师。 第三人：张士功，男，1965年8月2日出生，汉族，住江苏省射阳县。 第三人：枣庄市盛福钢材有限公司，住，住所地枣庄市薛城区珠江路**一社会信用代码91370403062959751C。 法定代表人：种庆良，执行董事。 原告郭成利与被告南京市消防工程有限公司枣庄分公司（以下简称枣庄分公司，于2018年10月9日被南京市消防工程有限公司申请撤销）、南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）、马丽莉、第三人张士功、枣庄市盛福钢材有限公司（以下简称盛福钢材公司）买卖合同纠纷一案，原告于2017年11月14日诉至本院，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2019年5月5日作出（2017）鲁0403民初3325号民事判决。宣判后，被告南京消防公司提起上诉，枣庄市中级人民法院经审理后作出（2019）鲁04民终2018号民事裁定书，以二审出现新证据为由裁定本案发回重审。裁定发回重审后，本院于2019年10月24日立案后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭成利的委托诉讼代理人韩毅、于洁，被告南京消防公司的委托诉讼代理人杨英、权威，被告马丽莉及其委托诉讼代理人薛兆法均到庭参加诉讼。第三人张士功、盛福钢材公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告郭成利向本院提出诉讼请求：1．请求判令三被告连带偿还原告货款7,219,828.37元；2．三被告支付欠款利息（自2015年11月1日至判决生效之日止，按月息2分计算）；3．诉讼费、申请费由被告负担。事实与理由：原告郭成利与被告枣庄分公司自2012年起开展业务，为被告枣庄分公司施工的妇保院工地、中央天街工地、天泰商务工地、台儿庄工地、金鼎公寓工地、新城工地供应钢材、管件、阀门、消防配件等。截至2015年9月30日，被告枣庄分公司共欠原告货款608万元，为此，被告枣庄分公司、马丽莉向原告出具“欠条”一张，并约定利息4分。后原告为了被告各工地能顺利完工使原告欠款能得到偿还，无奈继续为被告枣庄分公司供应材料。2015年11月至2017年3月，被告枣庄分公司欠原告货款270,317.37元（2016年5月22日被告马丽莉签字的各工地货单汇总计款259,151.42元及“另账”11,165.95元）。2017年8月23日，第三人盛福钢材公司、原告郭成利（甲方）与第三人张士功（乙方）、被告枣庄分公司（丙方）签订“三方协议”，约定乙方欠甲方的材料款869,511元由丙方支付，以抵扣丙方欠乙方的工程款。以上合计，被告欠原告材料款7,219,828.37元。被告枣庄分公司不具备法人资格，其民事责任由其设立单位被告南京消防公司承担。被告马丽莉作为被告枣庄分公司的负责人在“欠条”及协议上签字，应视为其自愿共同偿还案涉债务。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院。 被告南京消防公司辩称，1、依据《最高人民法院关于买卖合同司法解释》第一条之规定，原告仅凭存在诸多疑点的“欠条”这一单一证据，不能证明双方之间存在货款金额608万元买卖合同关系的事实。原告主张送货交易方式——原告凭被告工作人员签字的红联与被告手中的黑联核对后结算（或者被告向原告出具欠条），结算后原告手中的红联被被告收回——与原告当庭提交部分送货单黑联相互矛盾，可知原告留存608万元的交易单据，但是原告拒绝陈述608万元的构成明细。并且，据被告初步核算，该“欠条”608万元货值与事实不符。原告应对“欠条”金额的构成、形成过程及送货单据等负有举证责任和说明义务，否则承担不利的法律后果。第三人张士功与原告郭成利存有利益关系，其陈述的真实性存疑。2、根据2016年9月1日《以房抵款协议》的约定，南京消防公司枣庄分公司以金鼎国际广场商品房抵顶郭成利材料款，郭成利同意接受，房款总价5,383,290元，该协议自商品房买卖合同一经签署，即生效。该以房抵款协议未约定是抵偿哪一部分材料款，原告认为该商铺专门抵偿金鼎国际广场项目材料款无事实依据。截至目前，原告没有证据可以证明南京消防公司或枣庄分公司就该金鼎国际广场项目直接欠付原告材料款以及欠付的具体金额。因此，原告提交的三方协议不能达到该商铺不是抵偿原告材料欠款的证明目的。2016年9月1日抵偿商铺5,383,290元应当抵偿本案的欠付货款。原告认为该商铺抵偿与本案无关，无事实和法律依据。根据客观的事实，原告提供的全部货物不超过500万元，其公司已实际给付500余万元，加上商铺实际上已存在超付。3、本案为买卖合同纠纷，非民间借贷，其违约金应按《合同法司法解释（二）》规定，调整为贷款利率的1.3倍。4、对“三方协议”中的86万余元不予认可。该协议未经被告枣庄分公司盖章确认，被告马丽莉无权代表公司受第三人张士功委托向原告付款。该“三方协议”性质为委托合同，不是债权转让合同，受托人有权任意撤销委托合同。5、对原告主张的25万余元及1万余元货款不予认可。原告提交的送货单非被告工作人员签字，原告应进一步举证被告采购材料的事实。6、被告马丽莉认可的“2017年1月7日一笔13万余元为张士功的承包费，后三方协商一致，枣庄分公司将该款直接支付给郭成利”，此与2017年8月23日的“三方协议”相矛盾，属重复计算。7、原告郭成利与被告马丽莉之间复杂、频繁的往来银行流水，可证明二人非同一般的私人关系，存在恶意串通、虚构债务损害被告南京消防公司利益的行为。8、申请对妇保院工地、中央天街工地、天泰商务工地、台儿庄工地、金鼎公寓等五个工程所需的镀锌钢管及管件申请造价鉴定。同时，郭成利因涉及本案一笔50万元款项以涉嫌偷逃税犯罪被刑事立案，现处于刑事侦查阶段，该刑事案件审理结果已影响查明本案案件事实，故请求中止本案的审理。综上，原告未完成举证责任，应依法驳回原告的诉讼请求。 被告马丽莉辩称，一、原告的诉讼主体不适格。案涉买卖行为，是被告在职时承建工地，应属于公司行为。二、原告的诉讼请求不成立。1、2015年11月1日被告马丽莉所书写的欠条不是真实意思表示，当时的背景是：郭成利在销售消防材料过程中给顾客开假发票、虚开增值税发票被查，“东窗事发”后为应对查处，让被告马丽莉书写了欠条，但此欠条并不代表真实的欠条数额，因为双方并没有在一起共同核算对账，是否欠款尚需对账后才能确定。现在被告不但不欠原告货款，还超付了货款。2、原告在原审、二审及重审时的陈述相互矛盾，无法说明608万欠条数额形成的具体构成内容，对此原告对608万元欠款构成负有举证责任。3、原告诉求中的608万元货款没有经买卖双方对账，欠款数额本金不准确，其中包含了大量的水分，计算了高额利息（4分息），在起诉时又请求月息2分息与法相悖，且将原告应承担税款也一并计算在欠款数额内，可见608万元不是原告所主张的单纯所欠货款，存在瑕疵，故该欠条不真实。4、从2014年6月1日至2016年9月1日打款现金及以房抵款共计9,127,814.5元，远远超出诉请数额。原告所主张的26万元奔驰车抵款不能成立，该车价值56万余元，被告马丽莉并未同意抵债，原告必须返还车辆。三、2016年9月1日形成的以房抵债协议合法有效，数额为5,383,290元，协议是双方真实意思表示，已经三方签订协议后形成确认。四、申请对妇保院工地、中央天街工地、天泰商务工地、台儿庄工地、金鼎公寓等五个工程所需的镀锌钢管及管件供货额进行审计。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人盛福钢材公司、张士功未出庭亦未作意见陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。双方当事人对以下事实存在争议，本院认定如下：自2012年起，原告郭成利先后以高轩批发部（经营者郭成利，于2016年12月6日注销）及第三人盛福钢材公司名义向被告枣庄分公司承建的妇保院工地、中央天街工地、天泰商务工地、台儿庄工地、金鼎公寓工地、新城工地等供应钢材、管件、阀门、消防配件。被告马丽莉时任被告枣庄分公司负责人（2017年9月14日负责人变更为安君）。2015年11月1日，被告枣庄分公司向原告郭成利出具“欠条”：“今欠郭成利货款人民币共计陆佰零捌万元整（6,080,000元），月息4分。注：妇保院材料2015年3月1日—2015年9月30日账未对，已开壹佰柒拾万票”。该“欠条”结算截止日为2015年9月30日。后原告郭成利继续为被告枣庄分公司承建的各工地供应材料。2015年11月至2017年3月，原告郭成利向被告枣庄分公司供应材料计款270,317.37元（2016年5月22日被告马丽莉签字的各工地货单汇总计款259,151.42元及“另账”11,165.95元）。2017年8月23日，原告郭成利（甲方）、第三人张士功（乙方）与被告枣庄分公司（丙方）签订“三方协议”，约定乙方欠甲方的材料款869,511元由丙方支付，以抵扣丙方欠乙方的工程款。后被告枣庄分公司偿还原告部分货款并在2015年11月1日“欠条”中注明：“（1）2015年11月收到26万元（抵奔驰车款）；（2）2017年1月27日付款25万元整；（3）2017年5月18日付10.6万元（抵辆车款）”。被告南京消防公司、枣庄分公司及马丽莉陆续向原告郭成利偿还货款：2015年10月15日还款20万元；2016年2月4日还款133,807元；2017年1月27日还款2.5万元。 被告枣庄分公司于2018年10月9日被被告南京消防公司申请注销。 另查明，2016年8月18日，枣庄金天鸿基置业有限公司（甲方）根据枣庄分公司（乙方）与郭依珍（丙方）的申请，三方自愿协商签订以下协议：1、甲方同意将建设的金鼎国际商业广场某商铺作为乙方消防工程进度款，由乙方转让给丙方，甲方交房及办理产权登记由甲方在该项目交房时统一办理，乙方因自身原因不能按工期完成工程进度，甲方有权撤销本协议，三方商定，如乙方工程款额不足以抵付本商铺价值，超出部分由丙方交款支付。2．丙方自愿购买甲方抵给乙方的金鼎国际某商铺1014室，单价16,500元，面积326.26m2，总价5,383,290元，实际面积以房产部门为准。需甲方与丙方签订《商品房买卖合同》，在乙方履行合同义务后，甲方给丙方出具购房发票。马丽莉、郭依珍及枣庄金天鸿基置业有限公司的经办人三方均在协议上签字，马丽莉、枣庄金天鸿基置业有限公司同时加盖了公司公章。2016年8月18日，在枣庄市不动产登记中心薛城分中心办理了房屋预告登记手续。2016年9月1日，枣庄分公司（甲方）与郭成利（乙方）签订一份以房抵款协议，双方约定：1．甲方以金鼎国际商业广场的商品房（下称该商品房）抵顶乙方材料款，乙方同意接受，该商品房房号为第一幢1014号房，面积326.26平方米，单价16,500元/平方米，房款总价合计为5,383,209元。2．该商品房由乙方直接委派人员到售楼处签订购房合同，并办理相关手续。商品房买卖合同经签署，该协议即该生效。马丽莉、郭成利均在协议上签字，马丽莉在协议上加盖了枣庄分公司公章。后，由于枣庄分公司中途施工退场，已完成部分施工工程款至今没有结算。 本院认为，本案争议的焦点：1、原告主体是否适格；2、被告枣庄分公司、马丽莉是否承担民事责任；3、对于“欠条”确认的608万元欠款及逾期付款违约金的认定；4、对于“三方协议”确认的欠款869,511元及原告后续供货计款270,317.37元（合计1,139,828.37元）是否予以确认；5、对被告南京消防公司、马丽莉申请对已完工程实际需用消防器材价款鉴定及中止审理的申请是否准许；6、对原审、二审期间原告提交的部分证据以及被告南京消防公司在二审时提交的以房抵货款协议，是否实际履行以及是否是折抵本案货款；被告马丽莉在原审及二审时对以房抵货款协议的质证意见与重审时的质证意见相矛盾，是否适用禁反言原则。 一、原告主体适格。原告郭成利为高轩批发部的经营者，现高轩批发部已注销，原告有权代表高轩批发部行使权利。原告借用第三人盛福钢材公司名义与被告枣庄分公司发生买卖业务，被告枣庄分公司向原告郭成利个人出具欠条、付款等行为证明其已认可原告郭成利为案涉买卖合同的卖方主体。因此，本院认定原告郭成利有权向被告主张案涉买卖合同民事权利。原告郭成利与被告枣庄分公司买卖合同成立并生效，双方均应依约履行。 二、被告枣庄分公司、马丽莉不应承担民事责任。被告枣庄分公司已于2018年10月9日被注销，注销后不能作为诉讼主体，其民事权利义务由其设立单位被告南京消防公司承担。被告马丽莉作为原枣庄分公司负责人，其向原告购买材料，是其履行职务行为。原告郭成利要求被告马丽莉个人承担责任，缺乏法律依据，故本院驳回原告郭成利对被告马丽莉的诉讼请求。 三、对于“欠条”确认的608万元欠款及逾期付款违约金予以确认。因双方没有约定还款期限，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，被告枣庄分公司应从出具“欠条”次日起还款。至于约定“月息4分”，应认定为逾期付款违约金，原告主动调低至月息2分，本院考虑原告的经济损失、被告违约程度等情况，酌情调整至月息1%。“欠条”中记载的被告三次还款26万元、25万元、10.6万元及后续还款20万元、133,807元及2.5万元，应从欠款608万元及违约金之总和中扣减。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，上述付款应先支付违约金，后支付主债务608万元（其中2015年11月以车抵款26万元、2015年10月15日还款20万元应从主债权608万元中扣减；另25万元、10.6万元、133,807元及2.5万元从违约金中扣减）。 四、对于“三方协议”确认的欠款869,511元及原告后续供货计款270,317.37元（合计1,139,828.37元）予以确认。因双方没有约定还款期限及逾期付款违约金，本院考虑双方当事人未最终结算的情况，并依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，被告南京消防公司从原告起诉次日（2017年11月11日）起截至2019年8月19日按人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付逾期付款利息损失；从2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍支付逾期付款利息损失。 五、对被告南京消防公司、马丽莉申请对已完工程实际需用消防器材价款鉴定及中止审理的申请不予支持。被告南京消防公司作为营利法人从事经营活动，应维护交易安全，加强对其分支机构的监督管理。被告南京消防公司认为被告马丽莉与原告郭成利之间恶意串通、虚构债务，但没有提供相关证据，且经本院释明后未主动向公安机关报案。案涉货款应以双方结算的“欠条”及供货单、资金往来等依据进行算账，而不应通过委托第三方工程鉴定的方式进行。因此，对被告南京消防公司及马丽莉的该项申请，本院不予准许。 六、关于以房抵款协议，从时间上看以房抵款协议形成于2016年9月1日，从房产的位置、价值与原告提交的协议书相同，可以看出以房抵款协议是基于原告提交的2016年8月18日协议书的基础上产生的，两份协议均由原告及马丽莉直接签订的，马丽莉当时的身份系枣庄分公司的负责人且是直接经办人，对两份协议签订的内容及意思表示应当是清楚明白的。首先，以房抵款协议签订后枣庄分公司多次支付货款达几十万元，南京消防公司主张该货款已经以房抵款不符合常理；其次，根据马丽莉在二审庭审时对以房抵款协议的质证意见是以房抵账的不是本案欠款，金鼎一期的项目与金鼎国际不是一个项目，郭成利所诉的本案货款不包括金鼎国际材料款等质证意见，已经构成自认，由此能够确认该以房抵款协议折抵的货款与本案无关。重审时马丽莉予以反悔，认可该以房抵款协议就是折抵的涉案货款，属对二审期间自认行为的推翻，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，马丽莉未提交足够的相反证据予以证实，亦有违民事诉讼的诚实信用原则，故对马丽莉在重审时的质证意见依法不予采纳，南京消防公司关于涉案货款已经用商铺抵账给本案原告的主张不能成立。第三，根据马丽莉的阐述工程施工有烂尾、退场、包死价的情况，能与枣庄金天鸿基置业有限公司的法定代表人黄友才的证言相印证，能够印证该以房抵款协议由于枣庄分公司中途施工退场，导致协议实际履行不能，且与本案无关，因此南京消防公司主张拖欠本案原告的材料款已经用商品房抵账的理由不能成立，依法不予采纳。 七、关于本案是否中止审理的问题，郭成利因涉嫌虚开增值费发票罪被枣庄市公安局薛城分局立案侦查，南京消防公司在法定期限内没有提交相关证据证实该行为与本案买卖合同的货款支付存在关联性，故其请求中止本案的审理的请求于法无据，依法不予采纳。 综上，被告南京消防公司应偿还原告郭成利货款并承担违约责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条、第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决如下： 一、被告南京市消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭成利货款562万元及逾期付款违约金（以562万元为基数，自2015年11月2日起至实际付清之日止，按月息1%计算，减去已支付款项514,807元所得数额）； 二、被告南京市消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭成利款项1,139,828.37元及逾期付款损失（以1,139,828.37元为基数，自2017年11月11日起至2019年8月19日，按人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率的1.5倍计算至实际付清之日止）； 三、驳回原告郭成利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费78,456元、申请费5,000元，由原告郭成利负担案件受理费10,000元，被告南京市消防工程有限公司负担案件受理费68,456元、申请费5,000元。于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审 判 长  李运海 审 判 员  张志胜 人民陪审员  宗明祥 二〇二〇年四月二十二日 书 记 员  李 文