山东省平阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0124民初2946号 原告：梁廷轩，男，1966年3月14日出生，汉族，住山东省梁山县。 原告：邱成玉，男，1968年3月18日出生，汉族，住山东省梁山县。 两原告共同委托诉讼代理人：李纲，梁山鸿运法律服务所法律工作者。 被告：刘兴群，男，1973年10月12日出生，汉族，住山东省梁山县。 被告：刘兴军，男，1972年12月14日出生，汉族，住山东省汶上县。 被告：山东长辰建筑安装有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：葛殿龙，经理。 以上三被告共同委托诉讼代理人：熊泽元，山东鲁平律师事务所律师。 被告：济南鑫纪元建筑安装有限公司，住所地山东省平阴县。 法定代表人：姜冉冉，经理。 委托诉讼代理人：赵建华，山东碧晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵家博，山东碧晨律师事务所律师。 被告：平阴县安城镇人民政府，住所地山东省平阴县。 法定代表人：张伟，镇长。 原告梁廷轩、邱成玉与被告刘兴群、刘兴军、山东长辰建筑安装有限公司（以下简称长辰公司）、济南鑫纪元建筑安装有限公司（以下简称鑫纪元公司）、平阴县安城镇人民政府（以下简称安城镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用简易程序。诉讼过程中，因梁廷轩、邱成玉于2019年12月11日申请对其施工的工程量进行评估鉴定，且双方当事人均同意继续适用简易程序进行审理，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本院分别于2019年12月6日、2020年1月10日、4月3日公开开庭审理了本案，原告梁廷轩、邱成玉及其委托诉讼代理人李纲，被告刘兴群、刘兴军、长辰公司的共同委托诉讼代理人熊泽元，被告鑫纪元公司的法定代表人田新昌、委托诉讼代理人赵家博到庭参加诉讼，被告安城镇政府经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梁廷轩、邱成玉向本院提出诉讼请求：1.判令五被告给付原告梁廷轩、邱成玉工程款1502237.12元，并判决梁廷轩、邱成玉对所建设的工程价款享有优先受偿权；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：梁廷轩、邱成玉是建筑合伙人。2013年8月26日，被告刘兴群以济南槐荫星东建筑工程队（以下简称星东建筑队）为甲方，梁廷轩、邱成玉为乙方签订了《建设工程承包合同》，约定刘兴群、星东建筑队将平阴县安城镇驻地社区7#、9#楼图纸所含的全部土建安装工程以包工包料方式承包给梁廷轩、邱成玉施工，招标图纸核定建筑面积为8695.02平方米，每平方米价款为1065元，工程价款为9260196元。合同签订后，梁廷轩、邱成玉进入场地施工，施工过程中被告方变更了图纸，实际施工量为8867.6平方米。现上述小区已经交付并入住，被告尚欠工程款1502237.12元未付。上述工程的发包人是安城镇政府，鑫纪元公司以长辰公司名义承包，后鑫纪元公司转包给星东建筑队，该工程队的经营人为刘兴军，星东建筑队又转包给刘兴群。现梁廷轩、邱成玉诉至本院，诉求同前。 被告刘兴群、刘兴军共同辩称，梁廷轩、邱成玉与刘兴群签订《建设工程承包合同》，刘兴群将平阴县安城镇驻地社区7#、9#楼工程图纸中所含的土建安装工程承包给梁廷轩、邱成玉属实，但梁廷轩、邱成玉并未将合同约定的工程内容全部施工完毕。依据审计报告，虽在承包合同内，但发包方未让施工单位具体施工的项目包括招标内土石方、室外井池等，应在合同价款基础上扣减574590.01元。2016年3月5日，梁廷轩、邱成玉出具承诺书证实，其在履行施工合同中，内外装饰工程、水电暖安装工程、室外图纸内的工程大部分未完成，梁廷轩、邱成玉自愿将工程施工管理承包权交于刘兴军，对工程后期所发生的一切费用均已承认。刘兴群、刘兴军为完成后续工作支付了部分材料费、人工费。梁廷轩、邱成玉在履行合同过程中借用被告物品一宗折价370852.6元，上述费用共计8649225.23元，已经超付工程款。梁廷轩、邱成玉的诉讼请求无依据，请求驳回其诉求。 被告长辰公司辩称，2013年10月26日，安城镇政府与长辰公司签订建设工程施工合同，约定将平阴县安城镇驻地社区一期工程发包给长辰公司，后长辰公司将承包的工程发包给鑫纪元公司。 被告鑫纪元公司辩称，梁廷轩、邱成玉对鑫纪元公司的诉求无事实及法律依据。鑫纪元公司从长辰公司承包涉案工程后，将该工程中的7#、9#、11#楼的土建安装及工程设计图纸以内的全部工程分包给刘兴军，由刘兴军包工包料独立核算自负盈亏，鑫纪元公司与梁廷轩、邱成玉不存在任何合同及债权债务关系。请求驳回梁廷轩、邱成玉对鑫纪元公司的诉讼请求。 被告安城镇政府未作答辩。 本院经审理认定事实如下： 1.安城镇政府（发包人）与长辰公司（承包人）于2013年10月26日签订《建设工程施工合同》，约定安城镇政府将平阴县安城镇驻地社区一期工程发包给长辰公司施工，承包范围为土建安装工程、设计图纸招标以内的全部内容，工程总面积为57114.65平方米。合同签订后，长辰公司将上述工程全部转包给鑫纪元公司。 2.鑫纪元公司与刘兴军签订《工程项目内部承包合同》一份，主要约定：鑫纪元公司将其承包的平阴县安城镇驻地社区一期工程实施内部承包经营，将其中的7#、9#、11#楼的土建安装及工程设计图纸以内的全部工程分包给刘兴军，承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏；刘兴军作为项目承包人，就工程建设的工期、质量、售后服务及项目的基础、主体质量、竣工验收、工程款结算等合同项下所有事项向鑫纪元公司独立承担法律责任。鑫纪元公司按照整个工程施工总造价的11%向刘兴军收取内部承包费用。 3.星东建筑队系于2012年3月1日在济南市槐荫区市场监督管理局注册成立的个体工商户，经营者为刘兴军，经营范围为建筑工程施工。2018年5月18日，星东建筑队在济南市槐荫区市场监督管理局办理注销登记手续。 4.刘兴军、刘兴群于2019年12月13日提交书面答复意见称，刘兴群系星东建筑队的员工，星东建筑队将其承包的平阴县安城镇驻地社区一期工程7#、9#楼的土建安装工程以内部承包的方式分包给刘兴群施工。刘兴群于2020年4月3日庭审时陈述其与刘兴军系合伙关系，二人一起承包了鑫纪元公司的涉案工程。 5.2013年8月26日，刘兴群（甲方）与梁廷轩、邱成玉（乙方）签订《建设工程承包合同》，主要约定：甲方将平阴县安城镇驻地社区一期工程7#、9#楼工程图纸所含的全部土建安装施工内容以包工包料、独立核算、自负盈亏的方式转包给乙方施工。结构层次为六层砖混结构，建筑面积为4347.51平方米/栋。工程建设中所发生的材料费、机械费、人工费、租赁费、安全措施文明施工费和报检、质检、试验等为建设工程所发生的一切费用全部由乙方承担（税金管理费由甲方负担），乙方不能以项目部名义对外签订任何与工程相关的合同。施工中甲方负责选购主要材料，乙方按公司项目部要求签收统一的收入库单，按实际签收单结算，在支付工程进度款时（人工费优先支付），同时公司应扣减所选购供材料费和应扣其他费用。工程价款按招投标图纸核定建筑面积为8695.02平方米，每平方米为1065元计取，工程价款为9260196.30元，如图纸变更涉及建筑面积变化时，按甲方与业主结算的面积为结算面积。付款方式为按给施工组签订的承包合同，甲方代付劳务费、材料费，待工程交工验收后按合同价款结算工程余款，扣留5%的质量保修金，余额执行甲方与业主的大合同……刘兴群在合同尾部甲方处签字、捺印，梁廷轩、邱成玉分别在合同尾部乙方处签字、捺印。此外，在该合同尾部甲方处及右侧骑缝处另有复印形成的“济南星东建筑工程队”黑色印鉴各一枚。 6.梁廷轩、邱成玉于2016年3月5日共同出具《建设工程承诺协议》一份，主要载明：2013年8月26日签订的平阴县安城镇驻地社区7#、9#楼建设工程承包合同，在工程建设施工管理各方面工作中，未履行承包合同，工程进度主体完工。内外装饰工程、水电暖安装工程、室外图纸内的所有工程至2015年12月份，大部分工程未完成，少部分工程量计价未确定，我自愿将工程施工管理承包权交于公司，接受公司对我工程按合同约定和2015年1月26日制定的管理规章制度和计取办法的条款结算，对工程后期完善交工所发生的料工等一切费用我均以承认，承担一切经济责任和法律责任。星东建筑队在该承诺协议尾部左侧加盖“济南星东建筑工程队”“刘兴军印”印鉴各一枚，梁廷轩、邱成玉在右侧承诺人处分别签字、捺印。 7.建设单位安城镇政府、监理单位山东省工程监理咨询有限公司、勘察单位济南泰盛岩土工程有限公司、设计单位平阴建筑设计院有限责任公司、施工单位长辰公司于2016年7月11日共同签署平阴县安城镇驻地社区7#、9#住宅楼的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》各一份，综合验收结论为“通过验收”。 8.诉讼过程中，刘兴军、刘兴群提交付款明细及付款凭证一宗，拟证实已向梁廷轩、邱成玉支付工程款、垫付材料款等共计8649225.23元，梁廷轩、邱成玉对其中金额为8237080.71元的工程款、垫付材料款无异议。 9.华联世纪工程咨询股份有限公司（以下简称华联世纪公司）于2019年12月12日作出《平阴县安城镇驻地社区一期工程结算审核报告书》（编号为HDSD-5061-07-001），其中第一部分“项目概况”部分载明：……5#、6#、7#、9#、11#、12#、13#、14#楼工程建筑面积均为4347.51平方米……第三部分“审核情况”之第一项“合同部分（有投标报价部分）”载明：施工单位报审76255657.07元，审定造价70934895.03元，审减造价5320762.04元。审减原因：1.施工单位未扣减未施工项目：投标内土石方、室外井池、天棚抹灰、厨房铝合金隔断、外窗防盗棂、空调板可开启铁艺栏杆、入户暖气支管以外的主管道、热量表、锁闭阀、补偿器、球阀、过滤器、止回阀、排气阀、采暖井入口装置、灭火器、主电缆、总电箱、单元箱、弱点穿线及信息插座。2.施工单位按照固定总价合同方式申报结算，合同签订的是固定综合单价结算方式，所以按照固定综合单价方式进行审计，最终出现审减……第五部分“审核报告附件”第二项《工程结算书》之《工程量计算书》载明……5、6、7、9#建筑面积增加65.04*4平方米，共计260.16平方米…… 10.本案在审理过程中,梁廷轩、邱成玉于2019年12月11日申请对其施工的平阴县安城镇驻地社区7#、9#住宅楼（包括相应车库）的实际建筑面积进行测量、评估，后于2020年1月10日庭审时表示不再申请评估鉴定。 上述事实，由双方当事人陈述以及梁廷轩、邱成玉提交的《建设工程承包合同》，刘兴群、刘兴军提交的竣工验收记录、工程款支付凭证等证据在卷佐证。 本院认为，因梁廷轩、邱成玉系自然人，不具备建设工程土建安装工程的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”规定，刘兴群与梁廷轩、邱成玉于2013年8月26日签订的《建设工程承包合同》，违反法律的禁止性规定，应认定为无效合同。鉴于涉案工程已经于2016年7月11日竣工验收合格,至梁廷轩、邱成玉提起本案诉讼时已经超过合同约定的一年质保期限，故梁廷轩、邱成玉可以参照合同约定主张剩余的全部工程价款。 关于涉案工程的实际工程量及工程价款问题，本院认为，梁廷轩、邱成玉与刘兴群签订的《建设工程承包合同》约定的工程量为8695.02平方米，工程款单价为1065元/平方米。根据华联世纪公司作出的《平阴县安城镇驻地社区一期工程结算审核报告书》记载，平阴县安城镇驻地社区一期工程7#、9#楼每栋建筑面积增加65.04平方米，共计增加130.08平方米。故梁廷轩、邱成玉所施工的平阴县安城镇驻地社区一期工程7#、9#楼土建安装工程的实际工程量应为8825.10平方米（8695.02平方米+130.08平方米），总工程价款应为9398731.50元（8825.10平方米×1065元/平方米）。刘兴军、刘兴群辩称根据审计报告记载，因施工单位未扣减未施工项目而审减造价5320762.04元，应在梁廷轩、邱成玉主张的工程价款内扣除。本院认为，因华联世纪公司作出的审计报告系针对平阴县安城镇驻地社区一期工程1#～14#楼共计14栋楼作出的，审减原因既有施工单位未扣减未施工项目，还有施工单位未按合同约定的固定综合单价而按固定总价方式申报结算，亦未明确梁廷轩、邱成玉所施工的7#、9#楼的审减工程价款具体数额；且刘兴军、刘兴群既未提交其他证据加以佐证，亦未对未施工项目的具体工程量及工程价款申请评估鉴定，故刘兴军、刘兴群的答辩意见证据不足，本院不予采纳。刘兴军、刘兴群另辩称截至2016年3月5日，梁廷轩、邱成玉所承包的内外装饰工程、水电暖安装工程、室外图纸工程仍有部分未完工，但未提交充分证据证实未完工的工程量及工程价款，故对其答辩意见本院不予采纳。 关于已付工程款数额问题，刘兴军、刘兴群主张已付工程款及垫付材料款、维修费共计8649225.23元，梁廷轩、邱成玉认可已付工程款及垫付材料款共计8237080.71元，系其自认的事实，本院予以确认。对于刘兴军、刘兴群主张的2016年维修费46666.66元、2017年维修费17666元，合计64332.66元，结合证人证言，系因涉案工程支出的维修费用，应在梁廷轩、邱成玉主张的工程款内扣除；对于刘兴军、刘兴群主张的“信明强钢材增加额457279元”，系由刘兴群与信明强结算，未经梁廷轩、邱成玉签字确认，不足以证实系为梁廷轩、邱成玉垫付材料款，对其答辩意见本院不予采纳；对于刘兴军、刘兴群主张的公摊费、资料费、复印费、招待费、高速费、过桥费、加油加气费等费用，刘兴军、刘兴群无证据证实该费用系为涉案工程支付的工程款，故对其答辩意见本院不予采纳。对于已付工程款数额本院认定为8301413.37元（8237080.71元+64332.66元）。综上，对于欠付工程款数额本院认定为1097318.13元（9398731.50元-8301413.37元）。梁廷轩、邱成玉主张欠付工程款为1502237.12元，与事实不符，本院不予支持。 梁廷轩、邱成玉主张对所建设工程价款享有优先受偿权，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。据此规定，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有建设工程价款优先受偿权。本案中，涉案工程的发包人为安城镇政府，总承包人为长辰公司；梁廷轩、邱成玉作为违法分包合同的分承包人，并未与发包人安城镇政府签订建设工程施工合同，根据合同相对性原则，安城镇政府与梁廷轩、邱成玉没有直接的权利义务关系，即梁廷轩、邱成玉并非涉案工程建设工程价款优先受偿权的权利主体。现梁廷轩、邱成玉主张对所建设工程价款享有优先受偿权，无合同及法律依据，本院不予支持。 关于责任主体问题，梁廷轩、邱成玉主张五被告对欠付工程款共同承担付款责任。本院认为，刘兴群与梁廷轩、邱成玉于2013年8月26日签订《建设工程承包合同》，刘兴群作为合同相对方，负有向梁廷轩、邱成玉支付工程款的合同义务。 《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。本案中，因在该合同尾部甲方签字处及合同文本右侧骑缝处分别有“济南槐荫星东建筑工程队”的黑色复印印鉴，结合刘兴军、刘兴群均认可刘兴群系星东建筑队的员工，二人合伙承包了鑫纪元公司的涉案工程，星东建筑队将其承包的平阴县安城镇驻地社区一期工程7#、9#楼的土建安装工程以内部承包的方式分包给刘兴群施工的事实，故星东建筑队应与刘兴群对涉案工程款共同承担付款责任。鉴于星东建筑队已于2018年5月18日在工商行政主管部门办理注销登记手续，其民事主体资格已经消灭，经营期间的债务应由其经营者刘兴军承担给付责任。 因梁廷轩、邱成玉与长辰公司、鑫纪元公司、安城镇政府无直接建设工程合同关系，现梁廷轩、邱成玉主张长辰公司、鑫纪元公司、安城镇政府对欠付工程款共同承担付款义务，无合同及法律依据，本院不予支持。 综上所述，梁廷轩、邱成玉的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，判决如下： 一、被告刘兴群、刘兴军于本判决生效之日起十日内支付原告梁廷轩、邱成玉工程款1097318.13元； 二、驳回原告梁廷轩、邱成玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9160元，由原告梁廷轩、邱成玉负担2469元，被告刘兴群、刘兴军负担6691元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  安自强 二〇二〇年四月二十日 书记员  程 欢