广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂07民终360号 上诉人（原审被告）：包玉光，男，1958年9月3日出生，汉族，户籍所在地广西浦北县，住钦州市。 委托诉讼代理人：谭曜光，广西广来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦艳玲，广西广来律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：钦州市坭兴陶艺职业技术学校，住所地：钦州市富民路鸿亭街小江四巷**，统一社会信用代码：52450700685182408A。 法定代表人：包基智，负责人。 委托诉讼代理人：张向民，广西政大律师事务所律师。 上诉人包玉光因与被上诉人钦州市坭兴陶艺职业技术学校劳务合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初2549号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 包玉光上诉称，请求依法撤销钦州市钦北区人民法院作出的(2019)桂0703民初2549号民事裁定书，裁定责令钦州市钦北区人民法院受理并审理本案，或依法驳回被上诉人钦州市坭兴陶艺职业技术学校的诉讼请求。事实和理由：上诉人从2010年起一直在经营生产销售坭兴陶产品，在经营过程中，上诉人曾向被上诉人的法定代表人包基智借款55万元用于公司的生产经营，包基智同意向上诉人借款之后，即利用张远炎的银行账户分数次向上诉人的银行账户转账55万。因包基智与上诉人是同学关系，所以没有要求写借条。上诉人借款之后，于2013年起根据包基智的要求还款。上诉人分数次还完包基智的款项55万元本金之后，包基智又以其资金周转困难为由，多次向上诉人借款，至2018年12月份止，上诉人根据包基智的要求向包基智的银行账户和张远炎的银行账户转账出借款110万元，鉴于包基智与上诉人是同学关系，其又曾借款给上诉人，所以上诉人也没有要求其写借条。包基智向上诉人所借款项至今没有偿还。上诉人在经营钦州市至尊堂陶艺有限公司的生产销售坭兴陶产品过程中，2012年包基智以其有关系可以帮助钦州市至尊堂陶艺有限公司销售坭兴陶产品为由，从钦州市至尊堂陶艺有限公司处拉了一批坭兴陶产品，并说卖完后再将销售款支付给上诉人，该批坭兴陶产品当时2012年出厂价为120万元，这一事实包基智至今也是予以认可的，但其至今没有将销售款支付给上诉人和公司，也没有将该批坭兴陶产品退回给上诉人和公司。包基智的上述行为极大损害了上诉人的合法权益，已经导致上诉人巨大经济损失，现在其却恶人先告状，以其是被上诉人钦州市坭兴陶艺职业技术学校法定代表人的身份，利用被上诉人钦州市坭兴陶艺职业技术学校的名义对上诉人提起诉讼，而其诉讼请求是没有事实和法律依据的，应予以驳回其诉讼请求。综上事实，原审法院的审查认定是完全错误的。理由如下：一、本案原审法院的定性错误。1、从本案原告的诉讼请求可以明确看出，双方是对物的所有权之争，即对物的所有权的确认之诉，而非原审法院定性的“劳务合同纠纷”或“劳动合同纠纷”。2、综观本案一审原被告双方所提交的所有证据，没有任何证据可以证明原被告之间存在“劳务关系”或“劳动关系”，即上诉人并不是被上诉人的职员或管理人员，双方之间不存在“劳务关系”或“劳动关系”。二、本案属于一般的民事经济纠纷，应由法院以民事经济纠纷进行审理。原审法院对上诉人存在“行为涉嫌刑事犯罪”的认定是没有任何事实依据的，以此为由“驳回钦州市坭兴陶艺职业技术学校的起诉”是错误的，不应将本案移送公安机关处理。1、在被上诉人起诉上诉人之后，上诉人为有利于查明本案事实，申请追加张远炎为本案第三人，并依法向原审法院申请调取张远炎身份证信息及银行账户资金往来详细清单。该证据可以证实张远炎真实身份情况，以及可以证明上诉人与张远炎之间的银行账户转款资金往来情况，可以证明上诉人与包基智之间有借贷关系等事实，但原审法院不予调查取证、不予追加张远炎为本案第三人。而且，单凭被上诉人自己提交的证据也已经足以证明上诉人与包基智之间有借贷关系等事实。2、在被上诉人起诉上诉人之后，上诉人已经向原审法院提交了相关的大量证据，但原审法院却不予审查、不予采纳，而是仅对被上诉人单方的起诉及证据进行片面的采纳、偏听偏信。事实上，单凭被上诉人自己提交的证据也已经足以证明上诉人与包基智之间有借贷关系等事实。3、在被上诉人起诉上诉人之后，上诉人已经向原审法院提起了反诉，但原审法院却不予审查、不予受理、不予回复。4、被上诉人与上诉人之间既不存在“劳务关系”或“劳动关系”，也不存在“保管关系”，即上诉人并不是被上诉人的职员或管理人员或保管人员，根本不存在原审法院所谓的“利用职务便利”情形。5、根据本案双方的证据，可以明确证明的一个事实是：被上诉人起诉的诉讼请求所涉案的“产品”、“资金”，其所有权均属于上诉人的钦州市尊堂陶艺有限公司所有。被上诉人提起本案诉讼的意图是为了谋取非法的不当的利益。因为被上诉人钦州市坭兴陶艺职业技术学校自始至终都没有生产过产品，且其也没有生产、销售产品的经营资质。因此，被上诉人根本就没有任何“产品”、更无销售收入的所谓“资金”，所以上诉人不可能“侵占”其“本单位财物”。6、根据本案双方所有证据，上诉人的行为均不可能有“职务侵占罪”、“侵占罪”、“贪污罪”、“盗窃罪”等任何刑事犯罪的构成要件的情形。三、原审法院违反法定程序。1、上诉人已经就本案向原审法院提起了反诉，但原审法院却不予审查、不予受理、不予回复，而是直接驳回原告的起诉。2、原审法院在审理本案过程中追加了钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如作为本案的被告，追加包千玲作为第三人，但在本案民事裁定书中却又没有将钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如列为本案的被告、包千玲列为第三人，明显是遗漏当事人。3、原审法院的本案主办法官存在不适当行为。因原审法院指定的举证期限不足30日，为此上诉人于2019年10月9日向本案主办法官当面递交《延长举证期限及延期开庭申请书》，但本案主办法官却拒绝接收，在本案还没有开庭的情况下，以上诉人如不接受其调查问话、不回答其提出的问题就不让上诉人回家等手段强迫上诉人进行了调查并制作了“调查笔录”。而且本案案情十分复杂，证据收集十分困难，而且本案是适用普通程序审理，但原审法院给予上诉人的举证期限只有十几天。本案主办法官的上述各项行为及各项安排是不适当的，涉嫌对本案案情存在先入为主、损害上诉人合法权益的情形，其行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第44条、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，为此，上诉人根据上述法律规定，向原审法院申请要求审判员陈**文回避，不再安排其参加审理本案。原审法院收到回避申请后作出不予回避的决定，上诉人立即向原审法院申请了复议，但至今原审法院没有对复议进行任何答复，而是直接给上诉人邮寄送达了本案的民事裁定书，违反了法定程序。4、上诉人于2019年12月19日接收到钦州市钦北区人民法院作出的（2019）桂0703民初2549号民事裁定书后，于2019年12月26日上午到钦州市钦北区人民法院提交民事上诉状，但本案主办法官及书记员、另外的法官均当面明确拒绝接收上诉人的民事上诉状，非法剥夺上诉人的诉权。 钦州市坭兴陶艺职业技术学校未向本院提交答辩意见。 钦州市坭兴陶艺职业技术学校向一审法院起诉请求：1、判令确认学校库存所有名家坭兴陶产品（含至尊堂印记）、普通坭兴陶产品（含至尊堂印记）(品种、单价详见附件一，总价值552万元）属原告所有。2、判令被告将短缺的全部坭兴陶产品（至尊堂符号)(价值174.842万元）（品种、单价详见附件二)返还原告或按评估价值赔偿原告。3、判令被告包玉光、何如退还多占用资金91.17万。4、判令本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院经审查认为，根据原告的起诉及其提供的相关证据，被告包玉光有利用职务便利侵占本单位财物，且数额巨大的嫌疑，其行为涉嫌刑事犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，应当裁定驳回钦州市坭兴陶艺职业技术学校的起诉，并将有关材料移送公安机关处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定：驳回钦州市坭兴陶艺职业技术学校的起诉。 本院审理查明，一审审理过程中，钦州市坭兴陶艺职业技术学校作为原告向一审法院申请追加钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如为本案被告以及包千玲为本案第三人，并变更其诉讼请求为：1、判令确认学校库存所有名家坭兴陶产品（含至尊堂印记）、普通坭兴陶产品（含至尊堂印记）(品种、单价详见附件一，总价值552万元）属原告所有。2、判令被告将短缺的全部坭兴陶产品（至尊堂符号)(价值174.842万元）（品种、单价详见附件二)返还原告或按评估价值赔偿原告。3、判令被告包玉光、何如退还多占用资金91.17万。4、判令本案全部诉讼费用由被告承担。2019年11月21日，一审法院作出（2019）桂0703民初2549号参加诉讼通知书、举证通知书，分别通知钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如作为本案被告参加诉讼，告知钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如有关诉讼权利与义务，且上述参加诉讼通知书、举证通知书均已送达钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如。另一审法院亦书面告知上诉人包玉光、被上诉人钦州市坭兴陶艺职业技术学校，该院已通知钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如作为本案被告参加诉讼。 本院认为，根据查明的事实，一审法院已经准许了钦州市坭兴陶艺职业技术学校提出的追加钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如作为本案被告的申请，且钦州市坭兴陶艺职业技术学校针对钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如新增了相应的诉讼请求。因此，一审法院应该对钦州市坭兴陶艺职业技术学校的原有诉讼请求和新增诉讼请求合并审理，一并作出裁判。但是，一审法院在其作出的（2019）桂0703民初2549号民事裁定书中没有将钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如列为本案的被告，没有对钦州市坭兴陶艺职业技术学校新增的诉讼请求进行处理，没有将（2019）桂0703民初2549号民事裁定书送达钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如，剥夺了钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如的上诉权利。 综上所述，一审法院遗漏诉讼请求未处理，剥夺钦州市至尊堂陶艺有限公司、何如的上诉权，严重违反法定程序，应由一审法院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下： 一、撤销钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初2549号民事裁定； 二、本案指令钦州市钦北区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄富丽 审 判 员 张艳蓉 审 判 员 梁明晔 二〇二〇年四月二日 法官助理 曾佩云 书 记 员 李日雄