西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）藏民终74号   上诉人（原审被告）：西藏泰和投资有限公司。   法定代表人：曾小卫，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。   委托诉讼代理人：白玛，西藏雪域律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：四川海慧房地产营销策划有限公司。   法定代表人：蒋军，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘齐，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陶韬，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。   上诉人西藏泰和投资有限公司(以下简称泰和公司)与被上诉人四川海慧房地产营销策划有限公司(以下简称海慧公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初106号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰和公司的委托诉讼代理人白玛（远程视频），被上诉人海慧公司的委托诉讼代理人刘齐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   泰和公司上诉请求：1.依法撤销（2018）藏01民初106号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.依法判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人与濮雨公司签订的《商业服务合同》，擅自处分上诉人权利，侵害了上诉人的合法权益。一审法院在无法确定合同真实性的情况下，判决上诉人承担广告、策划推广费用有失公允。第一，双方当事人签订的《营销策划、招商代理合同》第三条：“甲方（上诉人）负责项目所有的广告制作费用和广告推广宣传费用。”并不包括项目推广策划及广告策划创意费用。海慧公司作为一家专业从事房地产营销策划的公司，按照双方签订的合同，招商代理、策划推广就是被上诉人的主要业务，其按照销售额的0.2%收取提成。被上诉人将合同项目擅自外包，产生的费用应由被上诉人承担，如要上诉人承担，必将造成上诉人重复付费，不符合公平及诚实信用原则，况且被上诉人从未完成一笔招商，上诉人无须支付费用。第二、被上诉人无法证实与濮雨公司签订的两份《商业服务合同》的真实性，应承担举证不能的后果。即使认可该两份合同的真实性，该公司又如何证明自己确实履约。第三，被上诉人与濮雨公司签订的《商业服务合同》属于擅自处分上诉人权利，严重侵害上诉人的合法权益。在当事人双方签订的《营销策划、招商代理合同》第三条第四项虽约定：“甲方负责项目所有的广告制作费用和广告推广宣传费用。”但并未约定被上诉人可在未经上诉人同意的情况下自行处分上诉人权益。上诉人认为不管按照合同还是常理，如果被上诉人要外包项目并要上诉人支持此费用，必然应提前取得上诉人同意。第四，被上诉人要求上诉人支付广告、策划推广费用，主体不适格。被上诉人要求上诉人支付广告、策划推广费用，前提是必须证明被上诉人已代付了上述费用。尽管被上诉人在一审中提供的五份由濮雨公司出具的《收条》，根本无法证明被上诉人实际向濮雨公司支付了费用。事实上，被上诉人在拉萨承揽的项目并非上诉人一家，还有拉萨锦地广场项目，被上诉人完全有可能根据前期付款记录，自行与濮雨公司补签合同。二、一审法院以涉案项目已经取得商品房预售许可证为由，认定项目符合“开盘”条件，判决上诉人向被上诉人返还保证金，系对房地产术语理解错误。第一，按照法律及行业惯例，保证金仅在符合合同退还条款或合同解除时退还，但本案并不符合合同退还条款约定及合同解除的条件。首先，未达到合同约定的退还条件。房地产项目的开盘并非简单的开始出售，按照房地产项目的通常解释：项目开盘是在具备了一定销售与招商量，并累积了大量潜在客户的情况下，开发商及代理商联合举办开盘活动对外大量、集中公开发售及招商的情况。而被上诉人在承揽涉案项目后，其销售招商远不达标。即便通过被上诉人在一审中提供的《佣金结算表》也可看出，其自认的招商量为零，销售量除自持部分也非常低，在此情况下根本无法开盘。其次，合同至今未通知对方解除或终止，上诉人不应向被上诉人返还保证金。截至目前，双方均未通知对方合同已解除。仅存在被上诉人因自身人员不足及业绩太差等原因自行撤场的情况。被上诉人自行退场的行为虽构成“以自己行为表明不履行主要债务”，但上诉人未依据《合同法》第九十三条、九十四条、九十六条的规定解除合同，合同仍未解除。本案也不符合《合同法》第九十一条规定的合同权利义务终止的条件，故本合同仍未解除或终止，不符合保证金因合同解除而退还的条件。第二，被上诉人存在多处违约及履行不力的情况，上诉人有权扣除被上诉人履约保证金。根据履约保证金的法律概念及性质，保证金系一方为保证合同的履行向另一方缴纳的费用。在本案中，被上诉人存在多处违约且销售、招商均不合格，上诉人有权扣除被上诉人的履约保证金。综上所述，上诉人认为一审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。   海慧公司辩称，一审法院判令上诉人支付广告费48万元，事实认定正确。根据双方的合同上诉人承担项目所有的广告制作费和广告推广宣传费用，被上诉人为了更好的履行合同义务与濮雨公司签订了商业服务合同，由濮雨公司负责上诉人项目的招商任务，配合被上诉人执行招商推广方案，项目策划等工作，濮雨公司也依约履行了义务。濮雨公司完成的工作主要包括三个方面：第一，与成都各大品牌大商家洽谈入驻拉萨泰和国际项目，第二，派驻拉萨工作组完成泰和项目业主落位、租金策略、市场调研、招商推广方式，并开展当地商家拓展等系列招商工作，因招商政策迟迟不能确定，以致大量商家无法落地。第三，为了落地美食城主力店，与被上诉人共同组建了美食城营运团队，并共同出资在泰和国际项目2号楼二层打造5000平方米的当地最大的美食城，并开展了大量美食招商工作，将相关商家引入美食城。基于上述工作量被上诉人向濮雨公司支付了报酬108万元且附相应转账凭证。其中一审法院判定了48万元，被上诉人对其未判定的金额保留追诉的权利。故，上诉人应付被上诉人垫付的费用。第二个被上诉人认为退还保证金的条件已成就，根据双方签订的《委托代理销售合同》第六条第一款的约定：“乙方在签订本合同3日内向甲方一次性支付20万元作为履约保证金，甲方与该项目开盘之日起3日内一次性无条件、无息退还给另一方”现在上诉人已经取得了商品房预售许可证，且基本上商家都已经入驻，这个事实，即已开盘。在楼市中开盘取得了销售许可证，且对外进行销售，就是开盘。故，本案中已成就退还保证金的条件。综上，请求二审法院予以维持。   海慧公司起诉请求：1.判令被告返还原告保证金20万元；2.判令被告支付原告代理佣金741.0468万元及滞纳金74.1046万元；3.判令被告支付原告代付的广告、策划推广费用161万元；4.判令被告支付原告为项目所支出的各项费用313.2859万元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年10月18日，原、被告签订《拉萨泰和国际文化广场营销策划、招商代理合同》，约定由原告代理被告所开发的拉萨泰和国际文化广场项目销售及招商事宜，合同约定销售及招商面积约52000平方米，代理期限为18个月，以被告项目具备预售许可证之后开始计算时间，招商代理从项目竣工交付后3个月至完成招商任务止。同时该合同还约定原告销售、策划代理佣金按照销售总金额（被告保留的房源视为原告已销售）的0.6%提取，招商代理佣金按照0.2%提取。合同签订后，原告向被告支付了20万元保证金，并配备大量人员，为项目销售及招商做了大量工作，但在被告工程进度严重拖延，至今没有正式竣工，销售中心长期无法正常使用以及被告非常不配合的情况下，仍然完成了80%以上的销售面积，包括被告保留房源，销售总金额1235.078万元，原告应提的销售代理佣金为741.0468万元。但被告因为资金困难，一直没有将该佣金支付给原告，且还让原告为其垫付了大量的广告、推广费用以及项目实施中应由被告承担的各项费用。另外，被告工作一直延后，2、3号楼的预售许可证直到2014年1月底才取得，1、4号楼的预售许可证一直没有取得。同时被告1号楼一直是留为自用，4号楼做了抵押，都是作为保留房源，且被告为了利益最大化，还将2、3号楼一层也进行了保留，暂时不予销售。2015年8月，被告因无法偿还由原告引荐的小贷公司处的借款，要求原告负责人帮忙协调，被小贷公司拒绝后，被告将原告赶出项目，且至今没有将相关费用结算给原告，为此原告遭受了巨大的损失。后原告多次与被告协商，被告均置之不理，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求判如所请。   根据各方当事人提交的证据，一审法院认定如下事实：2013年10月18日，被告作为甲方与作为乙方的原告签订了《拉萨泰和国际文化广场营销策划、招商代理合同》（以下简称《营销策划、招商代理合同》）。合同约定原告为被告的拉萨泰和国际文化广场的项目进行独家销售代理、营销策划以及招商工作，销售和招商面积约为52000平方米。关于合作期限问题，合同约定代理期限为18个月，自2013年10月18日至2015年4月17日；招商代理从项目竣工交付后3个月完成招商任务止；合同有效代理期内，除原告或被告违约，双方不得单方面解除合同。关于销售及招商任务的问题，合同中约定，销售达到被告委托原告代理销售总面积的95%以上视为完成任务（被告保留房源包括在内），按被告提供的可销售的房源总面积为准。招商达到被告委托原告代理招商总面积的90%以上视为完成任务，总面积按被告提供的可招商的房源总面积为准，其中，原告进入招商工作之日起90日内招商面积达到70%，含被告自主经营面积。原告各项任务量的完成必须在项目具备预售许可证之后开始计算时间，如以上条件的时间延误则原告完成任务量的时间也相应顺延。关于销售代理费用的问题。合同约定原告代理佣金按该单位销售总金额的0.8%提取，其中销售、策划代理佣金为0.6%，招商代理佣金为0.2%。代理费结算时间从销售之日起每月进行一次代理费用的结算，原告每月2日向被告报送《代理费用结算表》，被告于每月10日前审查结算给原告。被告提供售楼部带装修、办公设施及甲乙双方额定的日常办公用品和费用，包括水、电费、销售部电话费用等。被告负责项目所有的广告制作费和广告推广宣传费用。原告为完成本合同任务而组织和招聘的策划、招商、营销等一切与项目相关事宜配备各类人员，其调配、安排和管理，统一由原、被告双方共同确认。但人员工资、调配、劳保、福利、佣金、保险、安全等一切费用问题和劳动关系问题均由原告负责承担，与被告无关。项目主力店和品牌店招商过程中产生的差旅、接待、公关业务费用开支由被告负责，具体操作方式为：由原告针对招商的对象、指派招商负责人、地点等形成方案，然后报被告予以审核确定。原告在签订合同三日内，向被告一次性支付人民币贰拾万元整作为履约保证金，被告于该项目开盘之日起三日内一次性无条件无息全额退还原告。合同还约定了其他权利义务。2013年10月14日，原告以转账的方式向被告支付了20万元保证金。2014年1月24日，被告获得涉案项目2、3号楼的《商品房（预）销售许可证》，销（预）售总建筑面积为25926.32平方米，425套。2015年8月，双方合同中约定的涉案项目代理工作全面停止。另自双方合同签订之日起至2015年8月期间，有关涉案项目房屋销售的交易共完成194笔。2017年10月9日，拉萨市建筑工程质量监督站为拉萨泰和国际文化广场做出《拉萨市工程质量监督报告》，该报告中的“工程竣工时间”一栏载明2015年12月4日。   一审法院认为，原、被告签订的《营销策划、招商代理合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，故一审法院对该合同的效力予以确认，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。按照合同约定，原告的合同主要义务为代被告进行商品房预售和招商的工作，而被告的合同主要义务为按照原告完成的销售、招商工作量，支付相应的代理费用。本案的主要争议焦点：1.对原告履行合同义务情况的认定问题；2.对原告所主张退还保证金、广告、策划推广费的认定问题；3.对原告所主张为项目所支出的各项费用的认定问题。一审法院评析如下：   一、关于原告履行合同义务情况的认定问题，原告主张其在合同履行期间共完成了195笔商品房的预售交易，已达到销售任务的80%，被告应按合同约定，向其支付741.0468万元的代理费。具体表现为：1.原告向法院提交了《房屋销售一览表》、《拉萨泰和国际文化广场销售佣金结算表》，但由于该两份证据均系原告单方制作，并未得到被告的认可，无法证实原告完成了代理销售的事实；2.原告在庭前申请对其中44份合同进行笔迹鉴定，欲证实该44份合同由其公司员工签订，从而证明原告已履行了销售房屋的事实。一审法院根据原告的申请，委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，但由于原告未能提供比对样本使鉴定工作无法继续进行，导致鉴定无法作出。原告亦未提供其他证据证实房屋买卖合同系其公司员工签订，故一审法院对原告关于195套房屋系由其销售的主张不予采信；3.原告提交了《工作联系函》，以此证明被告自认原告完成了至少6套房屋的销售，但根据被告的鉴定申请，一审法院委托西藏雪鹰司法鉴定所对《工作联系函》中的公章进行鉴定，鉴定意见为：《借款协议》上盖印的“西藏泰和投资有限公司”印章印文与样本印文不是同一枚印章所盖印。原告亦未提供其他证据证实《工作联系函》系被告提供给成都市浦江县荣兴小额贷款有限公司的，故一审法院对《工作联系函》的真实性不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第（二）项的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”主张履行合同义务的一方对其履行义务的事实负有举证责任。本案中，原告提交的证据均无法证实其已按《营销策划、招商代理合同》的约定完成了销售任务，故对于原告以此提出的代理费741.0468万元及滞纳金74.1046万元的诉讼请求，一审法院不予支持。   二、关于原告主张由被告退还20万元履约保证金的问题，一审法院认为，根据《营销策划、招商代理合同》第六条第一项的规定“乙方在签订本合同三日内，向甲方一次性支付人民币贰拾万元整作为履约保证金，甲方于该项目开盘之日起三日内一次性无条件无息全额退还乙方。”所谓“开盘”，应是指楼盘建设中获得了“销售许可证”能够合法对外宣传和销售，本案中，涉案房屋已经取得“预售许可证”，且已实际销售，符合开盘条件，根据合同的约定，被告应无条件无息全额退还原告履约保证金，故一审法院对原告要求退还履约保证金20万元的诉讼请求予以支持。关于广告、策划推广费的问题，2014年5月11日，海慧公司与成都濮雨营销策划有限公司（以下简称濮雨公司）签订了《“拉萨泰和国际文化广场项目”商业服务合同》，约定“由濮雨公司根据海慧公司的要求在规定期限内完成拉萨泰和文化广场项目的招商目标，配合海慧公司执行招商推广方案，协助海慧公司准备项目的招商宣传推广材料等，海慧公司向濮雨公司支付佣金48万元。”2014年8月3日，海慧公司与成都市友联社广告有限公司（以下简称友联公司）签订了一份《广告代理服务合同》，约定“由友联公司全权负责拉萨泰和国际文化商业广场项目招商及售卖的广告推广整体策划与宣传实施。”海慧公司主张其已向濮雨公司支付招商费用108万元，向友联公司支付广告费用37万元。该费用应由泰和公司承担。一审法院认为，根据《营销策划、招商代理合同》第三条第四项“甲方负责项目所有的广告制作费用和广告推广宣传费用。”的规定，广告、招商费用应由泰和公司承担，至于具体费用的问题，海慧公司称支付给濮雨公司的费用为108万元，但其向一审法院提交的票据为60万元，而根据海慧公司与濮雨公司签订的合同约定，其应向濮雨公司支付的费用为48万元，故一审法院以合同为准，确认海慧公司支付给濮雨公司的广告费用为48万元；对于支付给友联公司的37万元，海慧公司称支付给吴迎春和唐婷的费用即为支付给友联公司的广告费，但其并未提供证据证实吴迎春及唐婷与友联公司之间的关系，也未提供证据证实友联公司委托二人代为收款，故一审法院对海慧公司的该主张不予采信。综上，对于海慧公司主张的广告费，一审法院仅支持48万元，对于超出部分不予支持；   三、关于原告为项目所支出的各项费用313.2859万元的问题。海慧公司主张其各项费用开支由几部分组成：1.海慧公司员工工资188.938万元及员工销售提成21.7025万元。一审法院认为，海慧公司为完成销售任务，雇佣员工从事销售工作，为员工发放工资及销售提成，是其内部管理之责，其主张该部分费用由泰和公司承担，无事实依据，不予支持；2.运营成本（包括办公用品、接待费、油费等办公成本）22.6413万元及其他费用54.5134万元，一审法院认为，根据《营销策划、招商代理合同》第三条第八项“项目主力店和品牌店招商过程中产生的差旅、接待、公关业务费用开支由甲方负责，具体操作方式为：由乙方针对招商的对象、指派招商负责人、地点等形成方案，然后报甲方予以审核确定。同时甲方可视情况派人参与招商活动。”的规定，在招商过程中产生的差旅、接待、公关业务费用等应由泰和公司承担，但海慧公司产生该费用前应当形成方案报泰和公司审核确定，现海慧公司并未提供证据证实其已取得泰和公司的同意，故一审法院对该部分费用不予支持。   综上，一审法院对于原告关于退还保证金的诉讼请求予以支持、对于支付广告费的诉讼请求，予以部分支持，对于其他诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第二项规定，判决如下：一、被告泰和公司于本判决生效之日起十日内向原告海慧公司退还保证金20万元、支付广告费48万元，共计68万元；二、驳回原告海慧公司的其他诉讼请求。案件受理费100366.24元，由西藏泰和投资有限公司负担10600元，由市场海慧房地产营销策划有限公司负担89766.24元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院与一审法院认定的事实一致。   对于当事人争议的事实，本院认为有以下三个焦点问题：一、关于双方当事人签订的《营销策划、招商代理合同》的履行情况；二、关于泰和公司应否支付给海慧公司48万元广告费用的问题；三、关于案涉房屋取得“预售许可证”和“开盘”的关系问题。   对于第一个焦点，本院认为，泰和公司与海慧公司于2013年10月18日签订的《营销策划、招商代理合同》，系双方意思表示真实，未违反强制性规定，应为合法有效。双方按合同开始履约，直至2015年8月海慧公司离开项目所在地之后，双方都承认没有再继续履约。对于从合同签订开始到2015年8月止，海慧公司具体完成的工作量，根据《营销策划、招商代理合同》第二条第二、三项的约定，包括两个部分即销售部分和招商部分。对于销售部分的成果，海慧公司主张其在合同履行期间共完成194笔商品房的预售交易。海慧公司列举了《房屋销售一览表》《拉萨泰和国际文化广场销售佣金结算表》《工作联系函》等证据，并提出对44份合同进行笔迹鉴定，意图证明这些合同都是其公司员工签订，因此该公司已履约。但根据《营销策划、招商代理合同》第三条第三项：“代理费结算时间：从销售之日起每月进行一次代理费用的结算，乙方每月2日前向甲方报送上月《代理费用结算表》，甲方于每月10前审查结算给乙方。”因此，海慧公司单方制作的《房屋销售一览表》《拉萨泰和国际文化广场销售佣金结算表》，缺乏泰和公司的认可而无效，且《工作联系函》上的公章鉴定与泰和公司使用的不一致。另外，44份合同笔迹因没有比对对象而未能鉴定。故海慧公司主张194笔商品房预售交易的主张，没有证据支持，本院维持一审法院对此的认定。   对于第二个焦点，根据《营销策划、招商代理合同》第二条第二、三项的约定，海慧公司除了销售任务外，另一个就是招商任务。海慧公司于2014年5月11日与濮雨公司签订《“拉萨泰和国际文化广场项目”商业服务合同》，又于2014年8月3日与成都市友联社广告有限公司（以下简称友联公司）签订《广告代理服务合同》。泰和公司认为上述外包工作损害了自身合法权益，且未征得自己的同意。但在《营销策划、招商代理合同》中，没有约定对广告宣传工作如何验收，也没有禁止海慧公司将广告宣传工作外包和外包必须征得泰和公司同意的约定，对泰和公司的该项主张本院不予支持。海慧公司主张向濮雨公司支付招商费用108万元，向友联公司支付广告费用37万元，根据《营销策划、招商代理合同》第三条第四项，该费用应由泰和公司承担。泰和公司认为海慧公司提供的收据之间存在逻辑上的矛盾，无法证明海慧公司支付了这些费用，不应由其负担。本院认为，海慧公司提供了西藏商报《2013见证拉萨商业之变》《19日内地大型商家代表团考察泰和国际文化广场》的报道等证据证明其完成了广告宣传工作，且都与泰和公司的项目有关，无论是谁完成的上述工作，广告宣传的目的都达到了，泰和公司应按约定支付相关费用。一审法院根据海慧公司出具的两张分别为30万元和18万元的收据，还有濮雨公司两份分别为30万元和18万元的收款委托书与合同相互印证，因此支持了濮雨公司方的合同约定的48万元。但由于友联公司方的证据不足而驳回海慧公司主张的37万元，本院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   对于第三个焦点，在《营销策划、招商代理合同》第六条第一项中约定：“乙方在签订本合同三日内，向甲方一次性支付人民币贰拾万元整作为履约保证金，甲方于该项目开盘之日起三日内一次性无条件无息全额退还乙方。”海慧公司依约向泰和公司交付20万元履约保证金，这点双方均不否认。但对于什么情况属于“开盘”？双方理解不一。泰和公司认为开盘是指项目对外集中公开发售，特别是首次大卖。海慧公司认为开盘还包括楼市建设中取得了销售许可证，可以合法对外宣传预售了，为正式推向市场所进行的一个盛大的活动。本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，商品房预售必须取得“五证”，而商品房预售许可证是依照顺序最后必须取得的证件，就能开始预售即开盘，与建设进度和是否举行开盘仪式没有必然的联系，因此取得商品房预售许可证就等于开盘是毫无疑义的。对于泰和公司预售不是开盘的主张，本院不予支持。泰和公司还主张因海慧公司违约，不应予以退还履约保证金。本院认为，根据双方合同的约定，履约保证金与双方是否违约无关，只看约定的条件是否成就，泰和公司于2014年1月24日取得预售许可证，因此泰和公司应在其后的三日内返还海慧公司履约保证金20万元，一审法院判定泰和公司应返还20万元保证金，本院予以维持。   综上所述，西藏泰和投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10600元，由西藏泰和投资有限公司负担。   审 判 长 索朗次仁   审 判 员 德  央   审 判 员 成  艺   二○二○年四月二十九日   法官助理 次旦卓嘎   书 记 员 次仁曲珍