广东省茂名市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤09刑终87号 原公诉机关广东省化州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭*波，男，1964年9月10日出生于广东省化州市，汉族，大专文化，原任化州市**中学副校长。因涉嫌犯受贿罪于2019年5月31日被执行逮捕。现羁押于化州市看守所。 辩护人黄小波，广东海日律师事务所律师。 辩护人吴国华，广东民道律师事务所律师。 原审被告人全*，男，1962年12月19日出生于广东省化州市，汉族，本科文化，原任化州市**中学校长。因涉嫌犯受贿罪于2019年5月31日被执行逮捕。现羁押于化州市看守所。 原审被告人李*兵，男，1974年12月27日出生于广东省化州市，汉族，本科文化，原任化州市**中学总务主任。因涉嫌犯受贿罪于2019年5月31日被执行逮捕。现羁押于化州市看守所。 广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控被告人李*兵、全*、谭*波犯受贿罪一案，于2019年12月24日作出（2019）粤0982刑初488号刑事判决。宣判后，被告人谭*波不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭。通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。 原判认定，2015年9月，被告人全*调任化州市**中学校长后，安排被告人李*兵负责学校饭堂全面工作，教师王*文负责学校饭堂管理和报账工作，教师陈*负责学校饭堂管理和会计工作。为了与领导搞好上下级关系，李*兵向王*文、陈*提议，从饭堂活鸡供应商姚*福处收取回扣以补助形式进行发放，王*文、陈*表示同意。李*兵伙同王*文、陈*找到活鸡供应商姚*福，向姚*福提出从其供应的活鸡货款中抽取7%作为回扣款，姚*福表示同意。之后李*兵向校长全*汇报从活鸡供应商处抽取回扣款并以补助形式发放给学校领导班子以及饭堂管理人员的情况，获得全*默许。不久，李*兵又向副校长被告人谭*波（分管饭堂）汇报从活鸡供应商处抽取回扣款并以补助形式发放给学校领导班子以及饭堂管理人员的情况，也获得谭*波的默许。从2015年10月份开始至2018年4月止，李*兵伙同王*文、陈*等人从活鸡供应商姚*福的结算货款中抽取7%作为回扣款，共计收到姚*福回扣款483332.21元。收到回扣款后，李*兵以每月2000至5000元、节假日每次300元的标准将回扣款私分给全*、谭*波等人。其中，全*以每月补助及节日补助形式共分到12.12万元，李*兵、谭*波以每月补助及节日补助形式各共分到6.82万元。 另认定，被告人全*、李*兵、谭*波于2019年5月20日分别向中国共产党化州市纪律检查委员会退赃12.12万元、6.82万元、6.82万元。（上述款项均未随案移送） 又认定，被告人李*兵于2018年5月2日主动向化州市监察委员会交代了其未被具体掌握的罪行。被告人全*于2018年12月19日自动到化州市监察委员会投案，并如实交代自己的罪行。 原判据已认定上述事实的证据有：到案情况说明，广东省罚款收据，鸡肉采购数据凭证说明，收款收据，发票，鸡肉采购表，银行账号交易明细，关于补充侦查的说明，中共化州市纪委处分决定，化州市监察委处分决定等，证人李*丽、姚*兴的证言，同案人王*文、陈*、郭华波、何志林的供述，被告人李*兵、全*、谭*波的供述。 原判认为，被告人谭*波、全*、李*兵身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，已构成受贿罪，依法应当追究其刑事责任。由于本案部分犯罪行为发生在刑法修正案（九）和相关的司法解释实施前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”的原则，应当使用新规定对被告人予以量刑。被告人全*、谭*波分别是化州市**中学正、副校长，二人对抽取回购款的事实负有领导责任，起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李*兵于监察机关尚未掌握其罪行前，主动交代自己的受贿行为，被告人全*自动到监察机关投案，并如实交代自己的罪行，均系自首，依法可以对二人从轻处罚。经查，被告人谭*波归案后能如实供述自己的罪行，并当庭表示认罪，有悔罪表现，依法可以对其从轻处罚。被告人李*兵、全*、谭*波已退清违法所得，可酌情对其从轻处罚。对被告人全*、李*兵、谭*波的违法所得分别为12.12万元、6.82万元、6.82万元，予以没收，上缴国库。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第九十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定，作出如下判决：一、被告人谭*波犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人全*犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人李*兵犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。四、对被告人全*、李*兵、谭*波的违法所得分别为人民币十二万一千二百元、六万八千二百元、六万八千二百元，予以没收，上缴国库。 宣判后，被告人谭*波不服，向本院提出上诉。 上诉人谭*波上诉及其辩护人辩护称：1.谭*波在事前未参与密谋，仅是收取了回扣，一审判决认定谭*波负有领导责任，起主要作用，系主犯属认定事实错误，应当认定谭*波为从犯；2.谭*波在监察部门正式立案之前，尚在一般性排查期间，即向调查组交待了犯罪事实，构成自首，原判未认定其自首错误；3.原判认定谭*波受贿人民币483332.21元错误，谭*波仅收到6.82万元，应认定受贿数额为6.82万元；4.谭*波为从犯，有自首情节，退清赃款，没有造成较大社会危害，原判对被告人李*兵、全*和谭*波的量刑严重失衡，对谭*波判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元，量刑过重。谭*波有真诚悔罪表现，没有再犯危险，对其适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，恳请二审法院减轻谭*波的刑罚，减少罚金，并对其适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人谭*波、原审被告人全*、李*兵犯受贿罪事实清楚，据以定罪量刑的证据确实充分，本院予以确认。 对于上诉人谭*波的上诉请求及其辩护人所提辩护意见，经查：1.上诉人谭*波虽然未参与事前密谋，但明知李*兵等人向供货商收取回扣，非但不阻止，还接受回扣，是对李*兵等人索要回扣的许可，其作为饭堂的主管副校长，负有当然的领导责任，原判认定谭*波为主犯正确；2.化州市监察委《关于化州市**中学原校长全*等人到案情况说明》反映，该委第三纪检监察室成立调查组对本案初步核查过程中，谭*波如实坦白交待违法违纪的问题，但不具有主动投案的情节，故谭*波不构成自首；3.谭*波为分管该校饭堂的副校长，对本案负有领导责任，应当对全部涉案款项人民币483332.21元负有责任，其上诉称受贿数额应认定为6.82万元理据不足，不予支持；4.谭*波有坦白情节，退清所得赃款，有悔罪表现，原判在量刑时已体现以上从轻处罚情节，对其判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元，量刑适当。综上，上诉人谭*波的上诉请求及其辩护人所提辩护意见理据不足，不予支持。 本院认为，原判认定上诉人谭*波、原审被告人全*、李*兵犯受贿罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人谭*波上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谢琼进 审 判 员 李 楠 审 判 员 周经辉 二〇二〇年四月二十日 法官助理 钟 娟 书 记 员 柯倩雯 附适用于本案的相关法律 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。