山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终779号 上诉人（原审被告）：青岛胶城建设集团有限公司，住所地：青岛市胶州市温州路**。 法定代表人：程永昌，经理。 委托诉讼代理人：沈昀，山东海宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周德明，男，1971年12月19日生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：宿连臻，安丘景龙法律服务所法律工作者。 上诉人青岛胶城建设集团有限公司（以下简称胶城建设公司）因与被上诉人周德明劳务合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人胶城建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由周德明承担。事实和理由：1、鉴定意见中的计算规则为地上主体部分以面积计算，地，地下基础部分按工程量计算础面积的劳务费已经按工程量计算，如果再按鉴定报告中的单价计算，属于重复计算。总劳务费为鉴定意见中的1110912.94元，上诉人已支付1233079.42元，无需再支付被上诉人劳务费。2、劳务费的计算即为总劳务费减去已支付的费用，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应举证证明总劳务费，上诉人举证证明已支付的劳务费。司法鉴定费用是被上诉人为查明涉案总劳务费而申请的，不能因上诉人不认可被上诉人主张的总劳务费而将举证责任转嫁到上诉人身上。 被上诉人周德明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 周德明向一审法院起诉请求：依法判令胶城建设公司支付劳务费672480.68元；诉讼费用由胶城建设公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月19日，胶城建设公司与诸城高新技术产业园管理委员会等签订建设工程施工合同一份，约定由胶城建设公司承包“诸城市高新园学校二期工程”的建设，工程内容包括：学生宿舍楼一幢、食堂阶梯教室楼一幢及学校配套工程；其中宿舍楼建筑面积3313.2平方米，地，地上**筑高度15米，框架结构；食堂阶梯教室建筑面积2393.5平方米，地，地上两层筑高度为12.45米，框架结构；配套设施包括大门、院墙、道路硬化、配电室、换热站、泵房等；该工程约定竣工日期为2017年8月20日。该工程后于2019年1月4日竣工验收并办理交接。 胶城建设公司签订上述建设工程施工合同后，将相关主体及基础施工的劳务分包给周德明，后周德明召集相关人员进行了宿舍楼及食堂基础和主体的施工劳务，及小部分主体二次结构施工劳务。双方均认可周德明所诉施工劳务于2017年8月完成。2017年10月22日，经周德明与涉案工程的胶城建设公司项目负责人于全银共同确认，并签署一份书面结算明细，该明细载明：涉案宿舍楼主体面积为一层768.14平方米、二层2333.8平方米、层面楼梯间103.63平方米，共计3205.57平方米；食堂面积为：一层为1169.93平方米、二层为1205.66平方米，共计2375.6平方米，总计5581.17平方米；上述面积为标准层面积，未含基础面积。周德明在该书面结算明细左下方自行列举了劳务费计算明细，其中，基础面积按上述宿舍楼一层和食堂一层面积的0.7系数计算为1356.65平方米；劳务费按上述标准层面积和基础面积之和即6937.82平方米乘以每平方米220元，得出1526320.4元；另外加基础砖抹灰为7344元；加零星用工11160元；加主体签证28260元。经胶城建设公司质证，胶城建设公司认可上述总面积6937.82平方米，但对周德明主张的计算标准每平方米220元不予认可，且主张标准层面积5581.17平方米中，周德明并未干二次结构，应当扣除；基础砖抹灰7344元，胶城建设公司主张由其组织人员干的，不予认可；对基础面积及周德明列举的零星用工费及主体签证费用无异议，对此予以认定。 对于每平方米220元的计算标准，周德明提供其与胶城建设公司项目负责人于全银于2017年11月3日、2017年12月27日通话录音予以证明，在2017年11月3日通话录音中，于全银并未认可；在2017年12月27日通话录音中，于全银亦未明确认可，胶城建设公司亦不认可于全银在录音中认可每平方米220元的计算标准。经审查，周德明关于计算标准的证据并不充分，不能证明其所主张的每平方米220元计算标准。经向周德明释明，周德明申请对涉案施工劳务的造价进行司法鉴定，并在评估申请书中列明了其主张的劳务项目，胶城建设公司提出书面异议，认为某些劳务及机械设备等不能列入评估范围，且二次结构施工劳务，周德明只做钢筋植筋项目，另外周德明钢筋制作安装只做了宿舍楼一层。经组织质证，周德明认可二次结构施工劳务只做钢筋植筋，但主张钢筋制作安装做了90%，周德明对二次结构施工劳务未提供任何证据证明，故法院仅按胶城建设公司认可的宿舍楼一层予以认定。另外，周德明主张其提供了铁丝、扎丝、钉子、水泥垫块及震动棒、小型电动工具，钢筋及大型机具（水泥搅拌机、电刨）由胶城建设公司提供，胶城建设公司对此表示认可。质证完毕后，经双方协商，法院依法委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司（以下简称航宇公司）对周德明所从事的施工劳务的造价进行司法鉴定。航宇公司随后出具了书面的“委托工程鉴定所需资料明细表”一份，法院依法通知双方按该明细要求提供相应资料，周德明按照要求提供了劳务内容及劳务报价、施工图纸，胶城建设公司提交了“不能评估部分”的明细，经双方质证后将上述资料及胶城建设公司补充提供的施工图纸电子版（U盘）转交航宇公司进行鉴定。后航宇公司出具了书面的鉴定意见草稿，双方均对该草稿提出书面意见，法院另组织双方及航宇公司召开了见面会，会中，双方就鉴定意见草稿充分发表了意见，形成会议纪要一份，进一步确定了无争议部分和有争议部分的施工项目。综合上述情况，航宇公司于2019年7月31日出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.无争议部分，“食堂”项目建筑面积为2393.5㎡（与胶城建设公司所签订的总包合同中约定的面积一致），工程造价为474844.39元，单价为198.39元/㎡；宿舍建筑面积3315.2元㎡（与胶城建设公司所签订的总包合同中约定的面积基本一致），工程造价为636068.55元，单价为191.86元/㎡；2.有争议部分，“食堂”项目机械费用4332.81元、整楼二次结构钢筋制作安装人工费3241.67元、回填土人工费17404.97元、清槽、钎探、灌砂人工费15602.4元，共计40851.85元；“宿舍”项目机械费用6265.56元、2楼至顶层二次结构钢筋制作安装人工费4160.62元、回填土人工费15826.95元、清槽、钎探、灌砂人工费17583.28元，共计43836.41元。无争议部分共计84418.26元。周德明为此支出司法鉴定费20000元。 上述鉴定意见经双方质证，周德明认为：1.应当按周德明列举的结算明细按0.7系数计算基础面积，并依照鉴定意见书确定的单价计算总的工程造价；2.周德明干了大部分钢筋制作安装，同时提供了部分机械，另外胶城建设公司在之前庭审认可的零工、主体签证就是有争议部分的第三项、第四项，上述均应计入造价总额。胶城建设公司认为：1.基底清槽、钎探、灌砂双方当时约定以零工进行结算，该部分不应该计入人工费；2.回填土项目中，回填全部由胶城建设公司机械回填；3.建筑工程预算表中食堂主体无争议部分第1页第九项，此机械为胶城建设公司机械，周德明已认可，不应计取；所有的安全文明施工费，除安全施工中安全防护通道为周德明搭设，周德明方人员的防护用品系周德明提供外，其余均由胶城建设公司提供，该部分不应计取为“无争议部分”，应该作为“有争议部分”，胶城建设公司在之前的异议当中也提过；4.对于周德明所提异议，关于基础面积，根据航宇公司的鉴定规则，地，地上以面积计算，地下部分以工程量计算定报告就是按该计算规则计算的；周德明所称的人工费，双方当时约定以零工进行计算，周德明在结算明细中已将该项内容作为零工费，不应重复计算；周德明主张其提供了部分机械，不予认可。因周德明对司法鉴定意见提出异议，法院依职权书面要求航宇公司就司法鉴定意见与鉴定意见草稿之间的差距、基础面积是否应当计算进行书面答复，航宇公司于2019年8月22日书面答复一份，内容为：1.差距是因为考虑到双方在见面会中对鉴定意见草稿所提异议及回复，作出了相应调整，扣除了混凝土泵送子目等项目；2.根据建筑工程建筑面积计算规范，基础不计算建筑面积。该书面答复经周德明质证，周德明又主张：鉴定意见扣除混凝土的泵送子目及塔吊子目，必然导致人力的增加；鉴定机构单纯用定额的方式的处理劳务费，不符合客观实际；胶城建设公司应为周德明方人员缴纳各种保险及劳动保障；胶城建设公司已承认零工的存在，故不能将此列入争议事项。胶城建设公司对上述航宇公司的书面答复放弃质证的权利。经审查，双方质证意见及所提异议，在鉴定意见正式作出之前，均已充分表达，航宇公司所作的鉴定意见即为考虑双方意见后出具的，特别是已将能够认定的宿舍楼一楼的钢筋制作安装人工费考虑在内，因其他周德明主张的施工项目内容，胶城建设公司均不认可，周德明亦未提供证据证明，故鉴定意见列为有争议事项，符合客观实际；而周德明至法庭辩论终结前亦未提供证据证明其从事了“有争议部分”的劳务，故对“有争议部分”所确定的造价，均不予认定。对“无争议部分”确定的造价，胶城建设公司所提关于机械的异议，并不成立，不予采信；对该造价及单价，予以采信。另外，因鉴定意见并未考虑基础的问题，而周德明确实干了该部分劳务，因胶城建设公司对周德明所列明细中的基础面积1356.65㎡（其中宿舍基础面积537.7㎡、食堂基础面积818.95㎡）无异议，故周德明要求将该部分基础面积参照鉴定意见中确定的单价计算总价，符合客观事实及双方间交易习惯（通过周德明所列明细及双方间的通话录音可以确定双方应该口头约定过按建筑面积及相应的单价计算劳务费），予以支持；经核算，上述基础的造价共计265634.61元（537.7㎡×191.86元/㎡+818.95㎡×198.39元/㎡）。故涉案施工劳务造价共计1376547.55元（1110912.94元+265634.61元）。 关于付款情况，胶城建设公司主张直接付周德明205000元、付第三方（包括周德明分包的实际施工人）张广先132198元、付辛同军71674元、付陈振文90315元、付孙录业51611元、付李全军49500元、付窦衍坤7892元、付孙建波29800元、付韩来江22600元、付刘维学误工费400元、付段国旗木工费439000元、付瘳雷波178000元，共计1277990元，胶城建设公司分别提供了相关付款材料。经周德明质证，周德明认可上述胶城建设公司主张的付周德明205000元、付张广先132198元、付辛同军71674元、付陈振文90315元、付孙录业51611元、付李全军49500元、付孙建波29800元，上述共计630098元。关于付窦衍坤7892元，双方均确认应付窦衍坤16892元，周德明认可预付9000元，胶城建设公司主张另外付窦衍坤7892元，周德明认可其中1892元，但胶城建设公司提供了另外6000元的打款记录，足以证明胶城建设公司的付款事实，故对胶城建设公司付窦衍坤7892元的事实，予以认定。关于付瘳雷波178000元，胶城建设公司提供了付瘳雷波128000元的收款收据及收条、付案外人李华芬50000元的收到条及李华芬出具的欠条、于全银与李华芬的录音、所谓李华芬的照片予以证明；因双方于2017年8月20日均书面确认尚需付158800元，故周德明经质证，不认可案外人李华芬的付款与本案存在关联性，并主张不管胶城建设公司向廖雷波支付多少，仅认可158800元；因胶城建设公司并未提供其他辅助证据证明案外人李华芬与本案具有关联性，不予认定；胶城建设公司提供的廖雷波出具的已收款6.649万元的书面说明（证明），周德明不予认可，无打款凭证等证据佐证真实性及关联性，对此不予认定；对付廖雷波的款项，仅按周德明认可的158800元予以认定；超出部分，不予认定。关于韩来江22600元，周德明不予认可，胶城建设公司未提供其他证据证明真实性及关联性，不予认定。关于付段国旗木工款，胶城建设公司提供了段国旗出具的15.9万元收款收据、工资发放明细表、身份证复印件及于全银向段国旗打款28万元的打款凭证、段国旗收到该28万元的收款收据复印件三张、段国旗出具的结算单复印件、段国旗出具的书面说明（证明）、出警证明及形式上为朱**润出具的书面证言，并申请于全银当庭作证，欲证明因周德明不与承担其分包的木工活的段国旗等人结算，周德明亦不配合与段国旗结算，故由胶城建设公司直接向段国旗结算并支付上述款项，周德明对上述证据均不予认可；经审查，上述付段国旗15.9万元，有收款收据原件及结算明细原件、相应的工钱领取人身份证复印件佐证；28万元的付款，有银行打款凭证佐证，上述证据足以证明付款的真实性，予以认定；周德明亦提供存款凭条三份及周德明与段国旗通话录音一份，证明其已向段国旗付款16万元，同时周德明自行列举明细，主张段国旗所干的木工活共计436289.42元，但扣除其未施工部分的工程量、扣除工期延误费用118000元、扣除已付款15万元，实际还应付123444.42元，故对胶城建设公司支付段国旗的款项仅认可123444.42元，超出部分不予认可，但其所提供的与段国旗的所谓分包合同，并没有段国旗签名，胶城建设公司亦不认可，故胶城建设公司并未举证证明上述结算方式具有事实依据，对周德明主张的结算方式不予采信；关于段国旗所干木工活的劳务费用，因涉案工程胶城建设公司方项目负责人于全银在作证时认可其并不清楚段国旗劳务费具体是多少、在付段国旗木工款时并不确定付款的数额是否正确，且认可正常情况下应周德明与其共同签字后，由其先付给周德明，再由周德明付给段国旗，虽然胶城建设公司提供相关证据欲证明是在工人干扰施工的情况下，迫于无奈才直接付款，但并不构成直接付段国旗劳务费的正当理由，且胶城建设公司提供的出警证明与胶城建设公司给段国旗付款的时间并不能相互印证，胶城建设公司支付段国旗木工款时间均在2017年10月22日周德明与胶城建设公司方涉案项目负责人于全银确认施工面积之前，故不能认定胶城建设公司是迫于周德明不出面、工人干扰的无奈才付款。故本案中，仅能按照周德明认可的436289.42元认定段国旗的木工款，胶城建设公司超出该数额的付款，不予认定。综上，上述可以认定的胶城建设公司合理付款总额共计1233079.42元。 因已通过司法鉴定及法院认定来确定劳务费用总额，关于周德明主张的自行对外支付的数额，与确定胶城建设公司的应付款项没有影响，对相关证据不再审查认定。关于胶城建设公司主张的案外人王玉银所从事的二次结构施工及付款情况，根据已查明的事实，对确定应付款项亦无影响，对相关证据不再审查认定。 一审法院认为，胶城建设公司承包涉案诸城市高新园学校二期工程项目后，将相应主体施工劳务分包给周德明，事实清楚，双方均无异议，双方形成事实上的劳务分包合同关系，予以确认。胶城建设公司认可周德明已经完成施工，故对尚欠的劳务费，胶城建设公司应当及时偿付。涉案施工劳务的总额经司法鉴定及法院认定共计1376547.55元，胶城建设公司合法的付款金额共计1233079.42元，故胶城建设公司尚需支付143468.13元。另，涉案司法鉴定费20000元，系周德明为查明涉案劳务结算标准而支出，与胶城建设公司不认可相关结算标准直接相关，故宜由双方均担。周德明若认为其与案外人段国旗等之间尚存有纠纷，其可提供证据另行诉讼。胶城建设公司若认为其与案外人段国旗、瘳雷波等人之间尚存在纠纷，亦可另行诉讼。 综上所述，周德明要求胶城建设公司支付劳务费，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、青岛胶城建设集团有限公司偿付周德明劳务费143468.13元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回周德明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10526元，减半收取计5263元，由青岛胶城建设集团有限公司负担1280元，由周德明负担3983元。司法鉴定费20000元，由青岛胶城建设集团有限公司负担10000元，由周德明负担10000元。 二审中，上诉人提交山东省工程造价专业员孙之茂出具的证明一份，证明载明基础部分按实际工程量来计算，不应再计算建筑面积。据此主张，鉴定意见中已将基础部分按工程量予以计算，不应另行计算，一审判决予以重复计算是错误的。被上诉人质证称，对该证明的真实性持异议，造价员孙之茂出具的证明与本案无关；鉴定意见系将基础到整体全部工程按定额计算，再按建筑面积计算出每单位面积单价；最终工程量及价款中并没有计算基础部分，一审并未重复计算。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，从查明的事实看，被上诉人确为涉案工程提供了劳务，上诉人理应据实及时与被上诉人结算劳务费。被上诉人所提供的劳务工程量及对应价款，已经相关鉴定单位鉴定，一审法院参照鉴定意见确认被上诉人劳务费用并无不当。上诉人主张基础部分施工已按工程量计算，不应再参照地上面积计算基础部分工程量；被上诉人不予认可，称并未重复计算工程量。从鉴定单位出具的鉴定意见看，鉴定意见明确基础不计算建筑面积，但地下基础部分是否已经按工程量计入鉴定意见中，原鉴定单位并未再行出具补充意见予以明确。上诉人虽提交了第三方鉴定员出具的证明，但该证明并非原鉴定单位出具的补充意见，被上诉人亦不予认可，对该证明，本院不予采信。从查明的事实看，双方当事人在施工结束后曾形成书面结算明细，上诉人对该结算明细中被上诉人对基础部分的计算处理并未提出异议。结合该事实，上诉人关于一审判决对基础部分工程量重复计算的主张，本院不予采信。关于鉴定费用问题，系双方为确认劳务工程量及费用所需，一审法院据实分配鉴定费用并无不妥。上诉人关于应由被上诉人全部承担的主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人胶城建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3369元，由上诉人青岛胶城建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年四月十六日 书记员  褚诗舒