中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1411号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:西部发展资本管理(北京)有限公司。住所地：北京市丰台区南四环西路******楼****。 法定代表人:陈远东，该公司董事长。 委托诉讼代理人:郑栋，该公司法务总监。 被申请人(一审被告、二审被上诉人):浙江中南建设集团钢结构有限公司。住所地。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路****iv> 法定代表人:王宇伟，该公司总经理。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）:梁山圣鼎鸿城市开发有限公司。住所地：山东。住所地：山东省梁山县水泊中路** 法定代表人:彭国军，该公司总经理。 再审申请人西部发展资本管理（北京）有限公司（以下简称西部公司）因与被申请人浙江中南建设集团钢结构有限公司（以下简称中南公司）、梁山圣鼎鸿城市开发有限公司（以下简称圣鼎鸿公司）案外人执行异议之诉一案,不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终1838号民事判决，向本院申请再审。本院立案后依法组成合议庭进行了审查，现已审查完毕。 西部公司申请再审称：一、二审判决认定“二审中，当事人没有提交新的证据”欠妥。相关材料因客观原因在举证时限内难以及时出具，西部公司在掌握证据后第一时间向二审法院邮寄了能够提供的相关证据材料，但未被认定，该组证据属“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”事实证据之一。二、二审期间对于一审查明的事实因“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”造成判决失当。1.西部公司依法不具备圣鼎鸿公司股东资格的事实已经被另案山东省济宁市中级人民法院2019年12月25日作出的（2019）鲁08民终6153号民事裁定所确认。2.为进一步确认系受托代持圣鼎鸿公司的股权，西部公司于2019年5月27日与圣鼎鸿公司实际控制人彭登国就股权代持等相关事宜签订了补充协议并就约定事项进行了工商变更登记，也是“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”证据之一。3.圣鼎鸿公司系实际控制人彭登国的事实为中南公司所明知，一审法院（2018）鲁08执恢69号执行裁定认定西部公司作为圣鼎鸿公司的开办单位，构成了1700万元注册资金出资不实的认定缺乏证据证明。北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初40385号委托合同纠纷案卷中相关证据载明，圣鼎鸿公司的实际出资人彭登国向圣鼎鸿公司认缴出资3300万元，余文龙不是西部公司的员工或股东，而是圣鼎鸿公司实际控制人彭登国的合作单位兴丰建设景观有限公司的法定代表人，且与彭登国是老乡关系，案涉1700万元的出资亦是彭登国与兴丰建设景观有限公司的合意，余文龙在本案中与西部公司及与西部公司关联单位就圣鼎鸿公司存在形式与实际控制上亦无任何瓜葛。中南公司具体合作事项系与彭登国合作，一审法院认定中南公司对此不知情缺乏证据证明。三、二审判决适用法律确有错误。1.二审判决认定西部公司构成1700万元注册资金不实，适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定错误。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第80条载明的“可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人”的适用是“可以”，不是“必须”或“应当”，而且依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定，在西部公司因客观原因不能提供相应证据的情形下，应当就已经形成的新的有法律效力的事实进行重新认定后再就适用法律进行明确。2.依据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。”本案新证据证明，圣鼎鸿公司的实际控制人、出资人是彭登国，余文龙系兴丰建设景观有限公司的法定代表人，西部公司对案涉施工合同毫不知情。公司公章、营业执照等一切公司证件自始至终均由彭登国所持有，且在成立圣鼎鸿公司前其向西部公司出具过《关于要求西部发展资本代持梁山县项目50%的报告》。按照《中华人民共和国公司法》第二百条规定“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”本案中，即便认定抽逃出资，亦应当认定本案圣鼎鸿公司发起人、实际控制人彭登国与余文龙二人共同实施的侵权行为造成对中南公司的损害，应当由他们承担连带责任，而不是西部公司承担。2.新证据山东省高级人民法院（2016）鲁民终354号判决书载明的事实，证明西部公司未实际出资，系彭登国与余文龙出资。圣鼎鸿公司原公司章程、股东名册虽没有记载，但彭登国已实际出资并以股东身份行使了股东权利与中南公司签订了建设工程合同。本案实际出资人、名义股东与公司有特别约定，且已经登载于股东大会决议及股权转让协议中，即便股东出资有瑕疵，如没有按期足额缴纳出资，股东出资不实或虚假出资，应认定承认其股东身份。如果没有按期足额缴纳出资，除应向公司足额缴纳出资外，还应当向已经按期足额缴纳出资的股东承担违约责任，且西部公司提交的补充证据能够证明股权转让作价真实，受让股东即本案第三人的承继行为系真实意思表示。另外，本案圣鼎鸿公司实际控制人彭登国已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定，应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条的规定。此外，圣鼎鸿公司有3000万元到期债权，可以实现其对中南公司债务的偿还。西部公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。 中南公司、圣鼎鸿公司没有提交答辩意见。 本院认为，综合分析西部公司的申请再审理由，本案再审审查的重点是：西部公司关于不得追加其为中南公司与圣鼎鸿公司建设工程施工合同纠纷一案被执行人的申请再审主张能否成立。根据查明的事实和相关法律规定，分析评判如下： 一、原审判决驳回西部公司的诉请有相应的事实和法律依据。在执行圣鼎鸿公司欠付中南公司工程款一案中，一审法院（2018）鲁08执恢69号执行裁定查明:圣鼎鸿公司是西部公司独资设立,成立日期2013年6月19日,注册资金5000万元。西部公司在向圣鼎鸿公司转账5000万元验资后,即于2013年6月26日将1700万元转出至余文龙个人账户。对此事实在本案一审、二审及申请再审中西部公司对此均无异议。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。该裁定认定西部公司作为圣鼎鸿公司开办单位构成了1700万元注册资金出资不实，并裁定追加西部公司为被执行人并在1700万元范围内对中南公司承担责任，有相应的事实依据。在本案中西部公司以其不具有圣鼎鸿公司股东资格为由主张不应承担前述责任，二审法院依据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款关于“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第四项关于“股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断”的规定，认定西部公司应在出资不实及抽逃出资范围内承担赔偿责任并判决驳回西部公司的诉请，适用法律并无不当。西部公司以其不具有圣鼎鸿公司股东资格为由主张不应承担出资不实及抽逃出资的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、西部公司申请再审提交的新证据不足以推翻原审判决的认定。1.关于另案认定股东资格问题，经查西部公司在山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终6153号中诉请主张其不具有圣鼎鸿公司股东资格，而该案系以其不具备起诉条件为由裁定驳回起诉，不存在西部公司申请再审所称另案生效判决已认定其不具有圣鼎鸿公司股东资格的问题。2.关于工商变更登记问题。一审法院基于西部公司抽逃出资的事实已于2108年12月11日裁定追加其在抽逃出资的范围承担责任，西部公司在2019年5月27日与他人再行签订协议并将其工商登记的股东身份变更为他人。如上所述，只要圣鼎鸿公司的注册资金没有补足，不管基于何种缘由的变更均不影响其在此之前应承担的抽逃出资责任。3.关于西部公司是否系实际股东的问题。西部公司在一审中主张其系替他人代持，其作为当事人理应持有相关证明材料，相关材料并非客观原因不能提交，其在申请再审时再提交亦非新证据。且一审判决认定无论西部公司是名义股东还是实际股东均应承担抽逃出资的责任，并未就其是否系替他人代持作出认定，二审亦未对其是否系实际股东予以评判。4.关于中南公司是否知晓实际股东的问题。西部公司提交的北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初40385号委托合同纠纷案相关材料，既不能证明中南公司明知彭登国、余文龙与西部公司之间在圣鼎鸿公司的实际关系，更不能以此免除西部公司作为工商登记的股东因圣鼎鸿公司注册资金不实而应承担的法律责任。5.本案执行异议之诉所涉及的执行依据山东省高级人民法院（2016）鲁民终354号判决，并无西部公司申请再审所述的实际出资人的认定，西部公司此节所述亦是与实际出资人或股权受让人之间的内部关系，与西部公司作为圣鼎鸿公司开办单位对外部债权人应承担的抽逃出资责任并不矛盾。综上所述，西部公司所提新证据均不足以证明原审判决关于其应当承担抽逃出资责任的认定确有错误，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的再审新证据。 三、西部公司关于原审判决适用法律错误的主张不能成立。1.如前所述，西部公司抽逃圣鼎鸿公司注册资金造成出资不实，一审法院在执行程序中依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条追加西部公司为被执行人并无不当。一审法院依据《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》第二十条的规定，二审法院依据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第四项的规定，判决驳回西部公司关于其非圣鼎鸿公司股东不应承担出资不实责任的主张，在适用法律上并无错误。2.《中华人民共和国公司法》第二百条关于公司登记机关对抽逃出资行政处罚责任的规定，与前述股东应对外部债权人应承担的民事责任并无冲突，西部公司据此主张其不应承担抽逃出资责任于法无据。即便如西部公司所述案涉抽逃出资系彭登国与余文龙所为，亦系其另行向出资实际义务人或抽逃出资行为人主张权利的问题，并不影响其对外部债权人的承担责任。3.西部公司申请再审所提及的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条均是关于名义股东与实际股东之间就股权归属及合同效力争议的规定，不能适用于本案工商登记股东西部公司与公司外部债权人中南公司之间的争议。至于西部公司所称圣鼎鸿公司有3000万元到期债权可以实现其对中南公司债务的偿还问题，更不能成为其主张免除本案所涉抽逃出资责任的申请再审理由。 综上，西部公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回西部发展资本管理（北京）有限公司的再审申请。 审判长 李 伟 审判员 黄 年 审判员 郑 勇 二〇二〇年四月二十四日 书记员 王紫伊