四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终468号 上诉人（原审被告）：广安绿源低碳置业有限公司，住所地四川省广安市广安区渠江北路**香江国际滨江阁**负****门市。 法定代表人：延斌，执行董事。 委托诉讼代理人：纪承志，四川蜀中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省同创伟业建设工程有限公司，住，住所地四川省广安开发区广惠街**/div> 法定代表人：徐天辉，董事长。 委托诉讼代理人：邱吉文，四川上甲律师事务所律师。 上诉人广安绿源低碳置业有限公司（以下简称绿源公司）因与被上诉人四川省同创伟业建设工程有限公司（同创伟业公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初6456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿源公司上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初6456号民事判决，改判延期损失金额为166,700元；2.本案案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案双方虽通过会议形式对被上诉人的损失进行了确认，但因双方签订的《合同协议书》约定，因发包人违约导致暂停施工满30天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。另，根据双方2019年4月19日最后一次协商的《会议纪要》可知，上诉人并未纠正违约行为，双方签订的《合同协议书》不具备履行条件。根据本案事实，双方的合同于2019年5月18日在事实上已经没有履行，延期损失应当计算至该日，而非起诉之日。2018年12月1日至2019年5月18日的损失总额为60万元，扣减已支付的43.33万元，仅下余166,700元。 同创伟业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 同创伟业公司向一审法院起诉请求：1.解除同创伟业公司与绿源公司于2018年9月20日签订的《合同协议书》；2.判令绿源公司赔偿延期损失2,900,000元及利息（利息自2018年12月1日起按照中国人民银行同期类贷款利率计算至付清日止）；3.判令绿源公司返还工程保证金15,000,000元及利息（其中500万元的利息自2018年11月20日起按照月利率2%计算至付清日止；1000万元的利息自2018年12月1日起按照年利率20计算至付清日止）；本案诉讼费及保全费由绿源公司承担。。 一审法院认定事实：2018年9月20日，同创伟业公司（乙方、承包人）与绿源公司（甲方、发包人）就广安·中国低碳智慧新城体育文化区综合体育场工程签订了《合同协议书》，内容为：甲方将广安·中国低碳智慧新城体育文化区综合体育场工程发包给乙方施工；总建筑面积约7.58万平方米；计划开工日期为2018年9月；暂定合同价为壹亿叁仟万；在合同签字前承包人须向发包人缴纳壹仟伍佰万元履约保证金（无息），第一次退还时间为基础开始动工后15天内退还伍百万元，第二次退还时间为主体结构完成并经发包人、监理人、承包人三方责任主体单位验收合格后15天内退还人民币伍佰万元，第三次退还时间为合同承包范围内工程全部竣工完成并经发包人、监理人、承包人三方责任主体单位竣工验收合格后15天内退还人民币伍佰万元；因发包人违反合同约定造成暂停施工的，发包人承担违约责任，工期相应顺延，赔偿因此而产生的现场设备、人员、机械、周转材料等的费用由发包人按实计取并支付给承包人，相关承包人的停工、窝工费发包人须据实计算；发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的，发包人承担违约责任，赔偿承包人由此造成的经济损失，并顺延工期，赔偿因此而产生的现场设备、人员、机械、周转材料等的费用由发包人按实计取并支付给承包人，相关承包人的停工、窝工费发包人须据实计算；由于发包人违约造成暂停施工满30天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。 2018年11月30日，绿源公司向同创伟业公司发送工作（联系）函设（字）001号，内容为：将出图计划发予同创伟业公司，并请同创伟业公司做好相应阶段的施工准备。11月28日已提供体育场基础结构平面布置图，可进行基槽及挖孔桩施工；12月7日前提供经人防符合完善的基础结构平面布置图，可用于基础结构施工；12月28日前提供地下室土建图纸及人防图纸；1月30日前提供经审核的全套施工图纸及人防图纸。 2018年12月26日，同创伟业公司（乙方）代表刘永成与绿源公司（甲方）代表赵国、宋敏、郭玉春就体育场总包工程进度、履约保证金退还等问题召开会议，会议内容为：1.壹仟伍佰万元保证金中的伍佰万元保证金在双方按照合同约定开工之后甲方退还乙方，并按照月息2%计算利息，从2018年11月20日开始计算至正式开工之日为止，并约定在2019年元旦之前向甲方向乙方支付2018年11月20日至12月底的利息，春节顺延支付；2.由于合同签订后至会议召开时，乙方缴纳履约保证金及现场临设等投入共约12,000余万元，现场管理人员长期驻守有项目经理、技术负责人、安全员等9人的管理团队，但一直未能有实质性的工程开工，造成该结果的原因是甲方提供的图纸有问题，要求甲方全力推进施工出图及审图工作尽量将时间提前。 2019年4月19日，同创伟业公司（乙方）代表刘永成、刘洪成与绿源公司（甲方）代表赵国、贺军超、郭玉春、彦均就体育场总包工程的履约保证金和总包单位主场人员管理费用等事宜召开会议，会议内容：1.履约保证金中剩余的1000万元，甲方向乙方按照20%年息支付利息，利息从2018年12月1日开始计算至项目监理公司正式下达开工令当日为止，并约定2018年12月1日至2019年4月1日产生的利息于2019年5月10日一次性支付，之后采取月结形式，于每月的10日前支付，节假日顺延；2.对于乙方的驻场管理人员费用，双方协商同意按照10万元/月的标准由甲方给予乙方补偿，从2018年12月1日起开始计算至项目经理公司正式下达开工令当日为止；并协商决定2018年12月1日至2019年4月1日产生的费用于2019年5月10日前一次性支付，之后采取月结形式，即每月10日前支付，节假日顺延。 另查明，同创伟业公司于2018年9月20日向绿源公司缴纳保证金1000万元，于2018年10月22日缴纳保证金500万元，共计缴纳保证金1500万元。绿源公司于2019年3月6日向同创伟业公司支付23.33万元，2019年6月27日支付5万元，2019年7月12日支付10万元，2019年5月15日支付5万元，共计向同创伟业公司支付43.33万元。 在一审庭审中，双方均认可案涉项目至今未正式开工。 一审法院认为，同创伟业公司与绿源公司签订的《合同协议书》系双方的真实意思表示，且无违反法律、行政法规禁止性规定的情况，效力应予确认。《合同协议书》中约定由于发包人违约造成暂停施工满30天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，在本案中由于绿源公司无法提供赖以施工的施工图纸，导致同创伟业公司从签订合同之日起至今无法正式进场施工，系绿源公司违约，造成同创伟业公司无法顺利进场施工，窝工时间远远超过30日，且今后是否能够施工亦无法确定，显然合同目的已经无法实现，故同创伟业公司享有合同解除权。同创伟业公司虽未举示证据证明其已经将解除合同的意思表示通知对方，但其起诉请求解除双方于2018年9月20日签订的《合同协议书》，应视为通过诉讼方式将其解除合同的意思表示通知到了对方，故对其请求解除合同的诉讼请求，予以支持。合同解除后，由于合同并未得到正式履行，故绿源公司收取的保证金应该返还。 对于同创伟业公司要求绿源公司按会议中约定的利息支付资金占用利息的问题。虽然双方约定保证金无息，但在合同签订后的多次会议中对保证金的占用协商了资金占用利息，故同创伟业公司主张利息符合法律规定，且利息起算时间从约定的计算利息的时间起算，即500万元的利息从2018年11月20日开始计算，1000万元的利息从2018年12月1日开始计算。现绿源公司主张利息过高，要求降低。一审法院认为，双方通过会议确定的利息实为绿源公司占用保证金的违约金计算方法，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的；当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方提供的证据不足以证明由于未返还保证金给同创伟业公司造成的损失大小。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性。因此将保证金的利息的计算标准调整为年利率6%。 另外，同创伟业公司为履行合同作了必要准备，并派驻管理人员从签合同之初一直蹲守至今，造成损失是实际存在的，其虽未提供证据证明该部分损失的大小，但双方通过会议形式对损失进行了确认，按照10万元/月进行计算，故同创伟业公司请求绿源公司赔偿工程延期的损失按照10万元计算从2018年12月1日开始计算至合同解除之日为止即2019年12月1日共计120万元；绿源公司已经支付的43.33万元予以扣减。 同创伟业公司主张支付延期损失利息的诉讼请求，无约定亦无法律依据，故对该项诉讼请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，判决：一、解除同创伟业公司与绿源公司于2018年9月20日签订的《合同协议书》；二、绿源公司向同创伟业公司支付延期损失76.67万元；三、绿源公司返还同创伟业公司保证金1500万元及利息（其中500万元的利息自2018年11月20日起按照年利率6%计算至付清之日止；1000万元的利息自2018年12月1日起按照年利率6%计算至付清之日止）；四、驳回同创伟业公司的其他诉讼请求。上述款项，限义务人在判决生效后十日内付清，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费129,200元，由同创伟业公司负担17,136元，绿源公司负担112,064元 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩观点，本案争议焦点为案涉工程延期损失计付期间如何认定。 绿源公司（发包人）与同创伟业公司（承包人）于2018年9月20日签订的《合同协议书》中明确约定：“承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）暂停施工满30天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同”，该条款赋予了同创伟业公司在约定条件成就时享有合同解除权。但合同解除权系形成权，本案现有证据并未显示同创伟业公司依据该条款向绿源公司主张解除合同，相反双方在2019年4月19日形成的会议纪要中明确约定延期损失（对项目部管理团队人员管理费用）的计付标准按10万元/月（起止时间为2018年12月1日至正常开工）计算，该会议纪要系双方真实意思表示，合法有效，双方均应受其效力拘束。故绿源公司关于延期损失应计算至2019年5月18日的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院依据该会议纪要以及同创伟业公司的诉讼主张，确定工程延期损失计付期间为2018年12月1日至本案起诉之日正确，本院予以维持。 综上所述，绿源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3634元，由广安绿源低碳置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  张 波 审 判 员  陈 萱 二〇二〇年四月二十九日 法官助理  朱亦强 书 记 员  田 玲