广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3764号上诉人（原审被告）：雷国珍，男，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：谭国炽，广东捷高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巫发衡，男，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：钟小敏，广东优晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈双，广东优晟律师事务所工作人员。原审被告：吴修安，男，汉族，住湖南省石门县。原审被告：欧向阳，男，汉族，住广东省清远市清城区。原审第三人：清远市樵顺房地产开发有限公司，住所地：广东省清远市清城区沿江一路锦江豪苑商住小区**办公室**。法定代表人：何乃林。原审第三人：清远市耀盈房地产开发有限公司，住所，住所地：广东省清远市清城区沿江一路锦江豪苑商住小区**办公室**div>法定代表人：何乃林。上述两名原审第三人的共同委托诉讼代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。上述两名原审第三人的共同委托诉讼代理人：唐永沛，广东正明扬律师事务所律师。上诉人雷国珍因与被上诉人巫发衡，原审被告吴修安、欧向阳，原审第三人清远市樵顺房地产开发有限公司、清远市耀盈房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雷国珍上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、天湖郦都40-41栋是由吴修安与发包人耀盈房地产公司签订施工合同，上诉人不是该工程的承包人、受益人，无权对天湖郦都40-41栋工程进行再发包，故不应对天湖郦都40-41栋工程中的铝合金门窗工程款1428907元承担付款责任。一审法院查明了天湖郦都40-41栋建设施工合同是由承包人吴修安与发包人耀盈房地产公司于2011年5月20日签订施工合同，同时也查明了《天湖郦都40-41栋铝合金门窗工程分包合同》是由天湖郦都工程项目部与被上诉人于2012年11月6日签订的，分包合同中的发包单位签约代表雷国珍签名，一审法院上述查明的事实已非常明确的证明了上诉人虽作为分包合同发包单位的签约代表，但由于与发包人耀盈房地产公司签订建设施工合同的是吴修安，且吴修安、欧向阳有按月向上诉人支付每月10000元的工资、及上诉人提交的天湖郦都40-41栋工程单据中均有吴修安、欧向阳的签名，以及吴修安与欧向阳签订的合作协议，证明吴修安、欧向阳才是天湖郦都40-41栋建设施工工程的实际承包人、权益人。二、上诉人只是天湖郦都42-43栋建设工程的名义承包人，不应当承担该工程铝合金门窗欠款144854元的付款义务。1.清城区法院（2016）粤1802的执第3094号之四《执行裁定书》认定天湖郦都42、43栋实际上是被执行人吴修安、欧向阳共同承建，雷国珍只是名义上的承建人，该工程工人工资、材料款等其他欠款与雷国珍无关，该认定是具有法律资金积累力的法院文书所确认，并不是对调解行为的确认，一审法院对此认定是调解行为的确认是错误的。2.天湖郦都42-43栋建设工程是由上诉人与发包方耀盈房地产公司签订的施工合同，但从上诉人提供的证据证明该工程所有资金付出及单据上均需吴修安、欧向阳签名同意，而完全不需要上诉人签名同意，证明了上诉人对天湖郦都42-43栋施工工程没有实际权益。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人巫发衡辩称：一、被答辩人雷国珍承包天湖郦都A-42栋、A-43栋、A42-43栋范围的地下工程项目事实清楚，证据确凿充分，其身份并不是项目签约代理人或员工。清远市耀盈房地产开发公司在一审的答辩意见中，已明确表示其将天湖郦都A-42栋、A-43栋、A42-43栋范围的地下车库发包给被答辩人承包，并向一审法院提交了其与被答辩人签订的建设工程合同及补充协议。清远市耀盈房地产开发公司提交的《天湖郦都吴修安、雷国珍A-42栋、A-43栋工程款及借款明细表里》的《工程款付款手续确认表》、工程进度款收款收据、借条、委托书中均有被答辩人的签名确认，《关于将雷国珍拖欠宋正贵、袁小波两个装饰装修班组的工人工资划拨到清远市清城区人民法院银行账户的申请》、《关于天湖郦都A-42、A-43及附属车库土建工程承建商雷国珍拖欠刘婵等工人工资合计人民币326121元划付到清远市清城区人民法院专用账号的申请》等两份文件同样可证实被答辩人是A-42栋、A-43栋、A42-43栋范围的地下车库的承包人。二、被答辩人与原审被告吴修安、欧向阳共同承包A-40栋、A-41栋、A40-41栋范围内的地下车库、A-21栋、A-22栋、A21-22栋范围的地下车库，以及A-42栋、A-43栋、A42-43栋范围内的地下车库建设工程事实清楚，证据确凿充分，上述被告应当对未付答辩人的工程款承担连带清偿责任。1.2012年11月6日，被答辩人与答辩人签订了《天湖郦都A40、41栋铝合金门窗工程分包合同》，委托答辩人进行铝合金门窗工程的施工。由此可见，原审被告吴修安、欧向阳与被答辩人是A-40栋、A-41栋、A40-41栋范围内的地下车库、A-21栋、A-22栋、A21-22栋范围的地下车库，以及A-42栋、A-43栋、A42-43栋范围内的地下车库建设工程的共同承办人，因此才不分彼此地将上述项目的铝合金工程对外进行发包。2.2017年3月9日，被答辩人与答辩人进行了天湖郦都A40、A41栋和A42、A43栋的工程总结算并签字确认，2017年3月15日，吴修安向答辩人出具了同意按《铝合金班组结算汇总（巫发衡班组）》结算金额进行付款的《委托书》。3.被上诉人清远市耀盈房地产开发有限公司在一审提交的证据表格中的名称均是“天湖郦都吴修安、雷国珍A21、A22、A40、A41、A42、A43栋工程款及借款明细表”，由此可见，上述工程项目是由两人共同承包。三、原审被告欧向阳在本案中未出庭应诉，且未提交相反证据或答辩意见对答辩人的诉请进行反驳。依据一审法院查明的事实，原审被告与吴修安、雷国珍之间是合作关系。综上所述，请求二审法院采纳答辩人的答辩意见。原审第三人清远市樵顺房地产开发有限公司述称：1.本案是承揽合同纠纷，根据合同相对性原则，樵顺房地产开发有限公司与巫发衡没有合同关系，在本案中不应承担责任。2.据调查得知，本案涉及的天湖郦都A-21、A-22、A-40、A-41、A-42、A-43共六栋商住楼及附属车库土建工程是由清远市耀盈房地产公司发包给一审被告吴修安及上诉人雷国珍承包建设的，耀盈房地产公司已按合同约定付清了全部工程款给雷国珍及吴修安，本案与樵顺房地产开发有限公司没有任何关系。原审第三人清远市耀盈房地产开发有限公司述称：1.本案是承揽合同纠纷，根据合同相对性原则，耀盈房地产开发有限公司与巫发衡没有合同关系，在本案中不应承担责任。2.根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，二审诉讼主要是围绕上诉人的上诉请求进行审查，本案一审原告巫发衡是与上诉人雷国珍、被上诉人吴修安、欧向阳存在承揽合同的法律关系，无论上诉人雷国珍是否应承担责任，均与耀盈房地产开发有限公司无关。三、上诉人雷国珍是天湖郦都A42、A43两栋工程项目的实际承包人，不是名义承包人，故应当承担支付工程款的责任。四、由于天湖郦都商住小区的建设规模较大，有部分是由清远市樵顺房地产开发有限公司开发建设的，本案涉及的A-21、A-22、A-40至A-43六栋商住楼及附属车库土建工程是由耀盈房地产开发有限公司开发建设的，但两个公司的法定代表人均是何乃林。综上所述，耀盈房地产开发有限公司在本案中不应承担责任。被上诉人巫发衡向一审法院起诉请求：1.判令吴修安、欧向阳向巫发衡支付工程款共计1573761元及利息并对上述款项承担连带支付责任，利息支付标准按人民银行同期贷款利率计算至工程款全部付清之日止（暂计算自2017年3月9日起至2018年2月9日的利息为63394元），本息暂计为：1637155元；2.本案诉讼费由吴修安、欧向阳承担。一审诉讼中，巫发衡向一审法院要求追加雷国珍为被告，对工程款承担责任。一审法院认定事实：2011年5月20日，清远市耀盈发出开发有限公司（发包人）与被告吴修安（承包人）签订《天湖郦都A40栋建设工程施工合同》、《天湖郦都A41栋建设工程施工合同》，分别将天湖郦都A40-41栋及连体地下室工程发包给被告吴修安施工。同日，清远市耀盈发出开发有限公司（发包人）与被告雷国珍（承包人）签订《天湖郦都A42栋建设工程施工合同》、《天湖郦都A43栋建设工程施工合同》、《天湖郦都A42、A43栋范围内的地下车库建设工程施工合同》，分别将天湖郦都A42-43栋及连体地下室、A42、A43栋范围内的地下车库工程发包给被告雷国珍施工。2012年11月6日，天湖郦都A40、A41栋工程项目部（甲方）与原告（乙方）签订《天湖郦都A40、41栋铝合金门窗工程分包合同》，约定甲方委托乙方进行天湖郦都A40、41栋铝合金门窗工程施工，A41栋样板房窗框在2012年11月19日完成，铝窗玻璃及窗扇在2012年12月8日完成，铝窗工程均按综合单价370元/㎡。乙方按期完成三层至天面所有门、窗框安装完毕并按规定有专业人员塞好边缝，由甲方验收合格后15天内甲方支付700000元；按期完成一层至天面所有固定玻璃安装完毕并由甲方验收合格后15天内甲方支付700000元；外墙饰面全部工程完成拆完排栅乙方窗扇安装完成，甲方收到耀盈房地产开发有限公司工程进度款后，15天内甲方支付700000元；工程总检合格验收后15天内甲方支付400000元；总检合格后一个月内甲方支付总工程款98%；本工程保留总工程款的2%作为质量保证金，保修期为一年。合同落款处有发包单位（天湖郦都A40-A41栋）的签约代表雷国珍签名。2014年5月16日，天湖郦都A42、A43栋工程项目部（甲方）与原告（乙方）签订《天湖郦都A42、43栋铝合金门窗工程分包合同》，约定甲方委托乙方进行天湖郦都A42、43栋铝合金门窗工程施工，该合同约定的计价方式和工程进度款支付方式均与2012年11月6日签订的《天湖郦都A40、41栋铝合金门窗工程分包合同》的约定相同，合同落款处有发包单位的签约代表欧*阳签名。原告称，被告实际发包给原告的是A40-43栋及A21-22栋的铝合金门窗工程，实际施工的是A40-43栋的铝合金门窗工程，A21-22栋并没有施工，现主张的是A40-43栋的剩余工程款。2011年11月，原告开始施工，工程完工后，2014年经结算，A40和A41栋的金额为4528907.50元。2017年3月9日，雷国珍与原告经结算，A40-41栋的结算金额为4528907元，A43栋结算金额为3994854元，A40-41栋已付金额为3100000元，A42-43栋已付金额为3850000元，剩余金额为1573761元。被告雷国珍向一审法院提交一份吴修安与欧向阳签订的《合作协议》（复印件），协议约定吴修安与欧向阳合伙做建筑工程、矿山施工工程等，共同承担负债共同盈利，双方各持50%股份，到2014年7月28日止，建筑工程包括东城御峰、时代广场、天湖郦都40、41、42、43、21、22（42、43与甲方签订合同者为雷国珍，实际拥有人为吴修安、欧向阳）。原告向一审法院提交一份由被告吴修安于2017年3月15日向清远市樵顺房地产开发有限公司出具的《委托书》（复印件），称：本人吴修安是承建天湖郦都A42-43、A21-22栋及所属地下室车库工程的施工单位，现还未付巫发衡铝合金工程款1573761元，现委托贵司在本人承建的天湖郦都A42-43、A21-22栋及所属的地下室车库工程结算完成后在结算款中扣除1573761元用以支付给巫发衡。2017年5月3日，一审法院作出（2016）粤1802执第3094号之四执行裁定书，和解协议第三项：被执行人欧向阳、吴修安、案外人雷国珍一致确认清远市耀盈房地产开发有限公司天湖郦都A42、43栋实际上是被执行人吴修安、欧向阳共同承建，案外人雷国珍只是名义上的承建人，该工程工人工资、材料款等其他欠款与雷国珍无关……。第三人清远市耀盈发出开发有限公司称，涉案的A40-41栋的工程现吴修安签订合同，发包给了吴修安，A42-43栋与雷国珍签订合同，发包给了雷国珍，第三人清远市耀盈发出开发有限公司提供了与吴修安的结算书及付款凭证，证明已向吴修安支付了工程款，不存在拖欠工程款。雷国珍称，其只是吴修安与欧向阳聘请的项目负责人，并不是工程的承包人，但雷国珍没有提供与签订的聘用合同及发放工资的相关证明。诉讼中，原告要求追加清远市樵顺房地产开发有限公司和清远市耀盈房地产开发有限公司为被告，对原告未能得到清偿的工程款承担清偿责任，一审法院为查明案件事实，通知清远市樵顺房地产开发有限公司和清远市耀盈房地产开发有限公司为本案第三人参加诉讼。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案应当定为承揽合同纠纷。原告与欧旭阳、雷国珍签订的《天湖郦都A40、41栋铝合金门窗工程分包合同》和《天湖郦都A42、43栋铝合金门窗工程分包合同》是双方在自愿基础上签订的，合同有效。原告确认欧旭阳是只是替吴修安等人签订合同，不主张其是发包方，故一审法院予以认可。原告主张雷国珍与吴修安欧向阳是发包人，应当根据本案案情和证据进行审查认定。吴修安与雷国珍分别与清远市耀盈房地产开发有限公司签订承包合同，而且清远市耀盈房地产开发有限公司也确认吴修安与雷国珍是承包人，并且雷国珍也与原告签订施工合同，也与原告进行结算，整个过程都有雷国珍参与，雷国珍称是替吴修安、欧向阳负责工程项目，应当提供相应的委托书或者用工合同或者工资单予以证明，但被告雷国珍并没有证据证明其抗辩主张，因此，可以确认工程是吴修安与雷国珍承包后，再将其中的铝合金门窗发包给原告施工。根据雷国珍提供的吴修安与欧向阳签订的《合作协议》可以认定，吴修安与欧向阳是合作关系，因此，欧向阳也应当对原告的工程款承担清偿责任。雷国珍答辩称，清城区法院（2016）粤1802执第3094号之四的执行裁定书已确认雷国珍只是名义上的承建人，并不是真正的承包人。本院认为，该裁定书只是雷国珍、吴修安、欧向阳和该案的债权人为了尽快收取款项之间的调解行为，一审法院只是对其调解行为的确认，并没有认定雷国珍是否真正的承包人，因此，雷国珍以该裁定书抗辩其不是铝合金门窗的转包人证据不足，不予采信。综上对于原告巫发衡的工程款，应当由吴修安、欧向阳、雷国珍承担。欠付工程款为1573761元，有巫发衡与被告雷国珍于2017年3月9日签订的《铝合金班组结算汇总》表证实，予以确认，被告吴修安、欧向阳、雷国珍应当承担付款义务。至于利息，可从结算之日（2017年3月9日）起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止。因本案是承揽合同纠纷，根据合同相对性，第三人清远市樵顺房地产开发有限公司和清远市耀盈房地产开发有限公司与原告没有合同关系，因此，第三人对被告吴修安、欧向阳、雷国珍欠付原告的工程款不承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十七，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、吴修安、欧向阳、雷国珍于本判决生效之日起10日内向巫发衡支付工程款1573761元及其利息（利息从2017年3月9日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至付清时止）；二、驳回巫发衡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19534元，财产保全费5000元，合共24534元，由吴修安、欧向阳、雷国珍负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点为：上诉人雷国珍是否应与原审被告欧向阳、吴修安共同向被上诉人巫发衡支付涉案工程款。本案被上诉人巫发衡主张的1573761元工程款，包括其于2012年11月6日与天湖郦都A40、A41栋工程项目部签订《天湖郦都A40、41栋铝合金门窗工程分包合同》，承揽天湖郦都A40、41栋铝合金门窗工程后，发包方尚欠的1428907元工程款及2014年5月16日与天湖郦都A42、A43栋工程项目部签订《天湖郦都A42、43栋铝合金门窗工程分包合同》，承揽A42、43栋铝合金门窗工程后，发包方尚欠的144854元工程款。一审法院判决原审被告吴修安、欧向阳向巫发衡支付上述所欠的工程款，吴修安、欧向阳没有提起上诉，本院予以确认。关于雷国珍是否应与欧向阳、吴修安共同向巫发衡支付涉案工程款的问题。第一、原审第三人清远市耀盈房地产开发有限公司提交的《天湖郦都A42栋建设施工合同》、《天湖郦都A43栋建设工程施工合同》及《天湖郦都A42、A43栋范围内的地下车库建设工程施工合同》显示，上述合同是雷国珍与清远市耀盈房地产开发有限公司于2011年5月20日签订的；该公司所提交的其他证据，亦可以证明雷国珍在签订上述合同后，对工程项目进行施工、管理、以承包人的身份向发包方借款及委托付款并领取工程款的事实，据此可认定雷国珍是上述工程的实际承包人，雷国珍以天湖郦都A42、A43栋工程项目部的名义将天湖郦都A42、A43栋的栋铝合金门窗工程后交由巫发衡承揽，负有向巫发衡支付尚欠工程款的义务。第二、《天湖郦都A40栋建设施工合同》、《天湖郦都A41栋建设工程施工合同》虽然是原审被告吴修安与清远市耀盈房地产开发有限公司签订的，但在2012年11月6日天湖郦都A40、A41栋工程项目部与巫发衡签订的《天湖郦都A40、41栋铝合金门窗工程分包合同》中，签名的是雷国珍本人，第三人清远市耀盈房地产开发有限公司提交的形成时间为2017年3月9日的《铝合金班组结算汇总（巫发衡班组）》显示，与巫发衡对A40、41栋铝合金门窗工程进行结算的是雷国珍；清远市耀盈房地产开发有限公司提交的其他多份证据《天湖郦都吴修安、雷国珍A21、A22、A40、A41、A42、A43栋工程款及借款明细表》、《工程付款手续确认表》及工程进度收款收据中，涉及天湖郦都A42、A43栋工程的来往款，大部分有雷国珍的签名确认，而雷国珍是吴修安的女婿，一审法院认定上述工程是雷国珍与吴修安共同承包后，再将其中的铝合金工程发包给巫发衡施工并无不当，本院予以认同，雷国珍对巫发衡承揽天湖郦都A40、41栋铝合金门窗工程的工程款，同样负有向巫发衡支付的义务。对于雷国珍提出一审法院（2016）粤1802执第3094号之四执行裁定书已确认雷国珍是工程的名义上的承建人，不是真正的承包人的意见，由于该裁定书是一审法院在他案执行程序中依据雷国珍与作为被执行人的欧向阳、吴修安及债权人之间执行调解的确认，并未涉及实体上处理，故对雷国珍的此节意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人雷国珍上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19534元，由上诉人雷国珍负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年四月二十八日法官助理 周嘉俊书 记 员 周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。