四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终68号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨建勇，男，1989年4月20日出生，汉族，高中文化，户籍所在地及住址四川省成都市大邑县，无业。2019年6月26日被抓获，次日因涉嫌犯非法制造枪支罪被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人何文浩，四川大益律师事务所律师。 四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人杨建勇犯非法制造枪支罪一案，于2019年12月19日作出（2019）川1302刑初694号刑事判决。原审被告人杨建勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和查阅了上诉人（原审被告人）杨建勇的上诉及其辩护人的辩护意见，讯问了杨建勇，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人杨建勇在成都市的家中，通过网上“中华打猎”论坛，与一名自称是成都的网友取得了联系，该网友于当天来到杨建勇家中，将一把射钉枪和一根钢管交给杨建勇要求其改装成火药枪，并承诺枪支改造成功后会支付200元辛苦费。后杨建勇将射钉枪用割磨机开了一个槽口后与钢管装订在一起，该“枪支”改造成功后网友未拿走。后公安机关将该“枪支”查获，经鉴定从杨建勇处收缴的“疑似枪支”是枪支，其动力类型为火药。 另查明，公安机关于2019年6月26日对被告人杨建勇的家进行搜查，起获并扣押铅弹110发、亮白色枪管一个、阀门两个、卡槽三个、铅丝一捆、黑色气瓶一个、制造铅弹模具两个、消声器一个、制造枪柄木板一块、润滑油一管、枪支清理工具一盒、枪支连接处密封垫圈19个、枪支瞄准器一个。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书；户籍证明；抓获经过；搜查证；鉴定文书；指认照片；手机截图；搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；被告人杨建勇供述等证据证实，杨建勇当庭亦无异议。 原判认为，被告人杨建勇违反枪支管理规定，非法制造以火药为动力的枪支一支，其行为应当以非法制造枪支罪追究刑事责任。杨建勇到案后如实供述，认罪认罚，可以从宽处罚并在量刑上体现。从杨建勇家中搜查出与枪支有关的若干物品，其人身危险性较大，不宜适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人杨建勇犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；二、公安机关扣押在案的铅弹等违禁品予以没收，由扣押机关负责处理。 原审被告人杨建勇的上诉辩解及其辩护人的辩护意见是：一、上诉人具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。1.上诉人得知公安人员找他后，主动到公安机关指定地点，并非抓捕归案，亦没有逃避调查；2.事前公安机关仅掌握了上诉人购买汽枪配件的线索，并未掌握上诉人制造火药枪（射钉枪改装）的线索，上诉人主动交待了公安机关未掌握的涉火药枪的事实，系自首。二、上诉人积极配合公安机关侦破“6.14非法买卖枪支案”，具有立功表现。三、上诉人在涉案枪支的主观认知、动机目的上具有从轻情节，具有适用缓刑的基础。1.上诉人居住的山区在历史上就有以沙枪（火药枪）守护农作物的传统；2.上诉人的动机并非是以实施其他违法犯罪为目的，其动机目的具有从轻情节。四、上诉人犯罪情节客观上属情节较轻。1.上诉人制造枪支的行为是对射钉枪进行改造，没有提升射钉枪的动能和致伤力，犯罪情节较轻；2.枪支制造好后被上诉人随后拆解并闲置于家中，没有造成社会危害。五、上诉人系初犯，平时表现良好。且到案后主动供述，并积极提供侦破案件线索，有悔罪表现。六、上诉人的家庭情况更符合适用缓刑。七、依据认罪认罚从宽制度的指导意见，对上诉人适用缓刑更为适当。1.上诉人涉嫌非法制造枪支现仅有其本人的供述，无其他证据证明，但上诉人认罪认罚，减少了办案机关的定罪难度，提高了司法效率，适用缓刑更能体现认罪认罚从宽制度的立法精神；2.原公诉机关提出了缓刑建议，一审未予采纳与认罪认罚从宽制度的精神不符。八、原判以查获的物品较多而认定上诉人人身危险性较大而不适用缓刑，认定太过主观，且这些物品检察机关并未列入指控内容中。综上，望二审法院从轻判决并适用缓刑。 经二审审理查明的上诉人（原审被告人）杨建勇非法制造枪支的事实及证据，与一审法院判决认定的一致。 另查明，公安机关因上诉人（原审被告人）杨建勇涉嫌在网上购买枪支零部件而前往杨建勇家中欲对其实施抓捕，杨建勇在得知公安机关到家中找他时，遂回到家中，在公安机关未掌握其非法制造枪支的情况下，主动如实供述了为他人非法制造枪支的事实。 上述事实，南充市公安局顺庆区分局出具了《情况说明》，证实：该局侦查员在办理“6.14网络贩枪案”中发现犯罪嫌疑人杨建勇涉嫌在网站上购买枪支零部件。2019年6月26日，该局民警及辖区派出所民警前往杨建勇家中对其进行抓捕。因杨建勇当时未在家，民警告诉杨建勇的亲属杨已涉嫌犯罪，杨的父亲打电话告诉杨建勇公安机关来检查，杨建勇将自己的手机扔在路边后驾车回家，后被控制。经搜查和审查，杨建勇带领民警将手机找到。在搜查中，发现其家中有组装气枪的配件若干，遂将杨建勇带回当地派出所进行审查，民警在杨的手机中发现存有制造好的火药枪图片，经审讯，杨对自己非法制造火药枪的事实供认不讳，并带领民警在其家中搜出自制火药枪一支。另：公安机关在侦查“6.14网络贩枪案”的过程中，前期通过相关技术手段锁定了大量从网络上购买气枪配件的人员，随后逐一见面展开侦查工作，与杨建勇无任何关系，杨建勇亦未供述上下家的具体情况，公安机关并未根据杨的交代查获新的犯罪事实。 四川省南充市人民检察院对《情况说明》进行审查后，出具了书面质证意见，认为杨建勇的行为符合自首的法定要件，可认定为有自首情节。辩护人查阅该《情况说明》后，亦提出了相同的意见。 经合议庭评议，对南充市公安局顺庆区分局出具的《情况说明》的真实性予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨建勇违反国家枪支管理法规，在未经有关部门批准的情况下，非法制造以火药为动力的枪支一支，其行为危害了公共安全，应当以非法制造枪支罪追究刑事责任。杨建勇在得知公安机关到其家中找他时，未予逃避，并自愿回到家中，可视为自动投案；其到案后，如实供述公安机关尚未掌握的其非法制造枪支的事实，可认定为有自首情节，并依法从轻或者减轻处罚。杨建勇及其辩护人关于“杨建勇具有自首情节”的上诉及辩护意见，符合客观事实，予以采纳，并可以对其从轻或者减轻处罚。其关于“上诉人积极配合公安机关侦破‘6.14非法买卖枪支案’，具有立功表现。”的上诉及辩护意见，已被公安机关出具的《情况说明》予以否定，故该上诉及辩护意见缺乏事实依据，不能成立。其关于“上诉人犯罪客观上属情节较轻”的上诉及辩护意见，经查，国家从保护公民的生命、健康和公私财物的安全角度考虑，长期以来一直非常重视对枪支、弹药和爆炸物的管理，由于枪支具有较大的杀伤力，一旦被用于犯罪，将造成重大伤害，历来是打击和管控的重点。本案中，杨建勇非法制造枪支并非自用，而是为他人加工制造，其潜在的社会危害性无法预估，同时还从杨建勇的家中查获了铅弹以及枪支的零配件，虽然这一事实原公诉机关未予指控，但的确客观存在，综合以上考虑，尚无法认定杨建勇的行为属于情节较轻，故对该项上诉及辩护意见不予采纳。其关于“上诉人系初犯，且到案后主动供述，并积极提供侦破案件线索，有悔罪表现。”的上诉及辩护意见，经查属实，予以采纳，并可作为量刑情节予以考虑。其关于“依据认罪认罚从宽制度的指导意见，对上诉人适用缓刑更为适当。”的上诉及辩护意见，经查，在一审中，杨建勇签署了同意对其适用缓刑的认罪认罚具结书，一审法院未采纳检察机关的量刑建议，亦未向检察机关提出修正意见，这一做法是否妥当目前尚存争议，且也不属于《刑事诉讼法》第二百三十八条规定的程序违法必须发回重审的情形。如前所述，杨建勇犯罪行为的社会危害性较大，一审法院综合考虑了全案的事实和情节，未对杨建勇适用缓刑亦并无不当。综上，原判认定的主要事实及定性正确，审判程序合法，鉴于二审期间出现新的事实和证据，本院在查清事实后依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑初694号刑事判决的第二项，即：公安机关扣押在案的铅弹等违禁品予以没收，由扣押机关负责处理； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑初694号刑事判决的第一项，即：被告人杨建勇犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年； 三、上诉人（原审被告人）杨建勇犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2021年12月25日止。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年四月二十一日 书记员 罗 杨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的； （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的； （四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的； （五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的； （六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的； （七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的； （八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的； （九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。