广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤19民终768号 上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市台德智慧科技有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇金凤凰工业区**岭南工业区**。 法定代表人：黄某1。 委托诉讼代理人：冯刚，广东诚邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶绮君，广东诚邦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市源丰五金塑胶制品有限公司，住所地：广东省东莞市************。 法定代表人：蔡秋秀，总经理。 委托诉讼代理人：叶**明，广东乐而乐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晶晶，广东乐而乐律师事务所律师助理。 上诉人东莞市台德智慧科技有限公司（以下简称“台德公司”）与被上诉人东莞市源丰五金塑胶制品有限公司（以下简称“源丰公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。 台德公司向原审法院起诉，诉讼请求：1.源丰公司赔偿台德公司违约金200万元；2.本案诉讼费由源丰公司承担。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、台德公司于本判决发生法律效力之日起三日内向源丰公司支付货款1039836.95元及逾期付款利息（计算方式：以1039836.95元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年3月18日起计算至付清之日止）；二、驳回台德公司的全部本诉请求；三、驳回源丰公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费11400元、保全费5000元、反诉受理费7453元、保全费5000元、由台德公司负担28302元，由源丰公司负担551元。 原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2968号民事判决。 台德公司不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销（2019）粤1973民初2968号民事判决第一项、第二项，将本案发回一审法院重审或改判被上诉人向上诉人赔偿386163.05元【被上诉人须向上诉人赔偿损失1，426，000元（包括逾期交货的违约金426000元，因逾期交货给上诉人造成的直接经济损失1000000元），减去上诉人须向被上诉人支付的加工费1039836.95元】。二、一、二审受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：结合本案证据及实际履行情况，本案为典型的“承揽合同纠纷”，而非“买卖合同纠纷”。与“买卖合同”不同的是，本案交易实为“承揽合同”，台德公司从事智能音响的研发、生产、制造，源丰公司是为台德公司加工音响成品的一个部件，很明显，一审法官理解为“买卖合同”后，就难以考虑到整个音响成品的连续制造过程，因为一个部件的延期交付，必然影响整个产线的装配，整个成品的形成时间和出货时间。另外，“买卖合同”通常针对的是“通用件”的采购，一旦延期交货，购买方可以通过其他购买渠道补货，进而降低风险，但“承揽合同”一旦延期交货，尤其是因生产模具具有特定性、时效性，难以再短时间内由其他供应商完成交货，因此延期交货对台德公司造成的损失是巨大且难以弥补的。一、本案的客观事实如下：1、台德公司取得深圳源创国际贸易有限公司【以下简称“源创公司”】采购订单【台德与源创的采购订单编号为SP201704027-BT197等若干订单】后，由台德物控PMC部门设定计划，交由采购部门与包括源丰公司在内的各供应商签订采购合同等。2、台德公司一审期间的代理人未清楚了解客观实际情况，而单方否认客观存在的源丰公司主张的证据一“采购合同书（手工单）”，从而导致各种证据互相打架，无法还原当时的客观事实。2、源丰公司为台德公司加工BT-197音响的EVA部分【即外观为橄榄球的EVA壳体】。3、结合台德公司证据一“开模合同书”、证据二“2017年4月22日源丰公司出具的收款委托书及收据”、源丰公司证据一“采购合同书（手工单）”可以看出：（1）《开模合同书》及《采购合同书（手工单）》签署日期均为2017年4月17日。（2）《采购合同书（手工单）》中手写的“按4月15日送的最终样品的规格材质”可以说明：在2017年4月17日签署合同前，双方已在为开模、打样、确认样品做了诸多准备工作，源丰公司已经可以直接生产。（3）《开模合同书》名义上仅是开模，实际上是开模合同加上加工合同，表现在：模具实际上已经开好并生产出合格样品，但结合台德公司的订单交货计划，源丰现有模具存在产能不足问题，所以双方就另行可能需要开模时涉及的费用做了约定【第一.4条款】，台德公司承担的模具费固定为39600元。合同第一.4条款明确约定了源丰公司的交货义务为：“5月25日开始每天交货500PCS，6月2日每天产能达到1000PCS，6月12日每天产能达到1500PCS，如源丰公司不能如期安排交货，按每天1000元作出处罚，以此类推”。通过第一.7条款及台德公司于2017年4月22日支付262500元可以看出：台德公司根据《开模合同书》的约定支付首批订单【即采购合同书（手工单）】30%加工款，即875000*30%，因此采购合同书（手工单）是有明确约定交期的【即开模合同书第一条之2】。台德公司一审代理人否认【即采购合同书（手工单）】的真实性存在逻辑不通的问题：没有采购合同，如何解释提前支付加工费262500元，如何解释开模合同书第一条2。二、台德公司与源丰公司合同履行情况：（1）台德公司举证的打印的《采购合同书》确实属于送货前后打印出来【具体打印日期见采购合同书中的“下单日期”】，对账时必须需要此《采购合同书》，源丰公司在制作《对账单》并提交给台德公司时，其中的两个数据“合同编号”、“料号”来源于《采购合同书》。（2）台德下订单给源丰公司的根源【台德从源创公司取得的订单】：SP201704027、SP201704041、SP201704042、SP201706048共四张订单。（3）通过源丰公司提交的QQ记录等可以还原如下事实：台德公司ERP系统上线前后引起混乱，开始是使用手工下单，之后再对账时须从系统中重新打印出系统订单。（4）源丰公司向台德公司提交四张对账单，一一对应前述四个合同编号，对账单中明确注明了送货日期，PO单号，合同编号、料号、送货数量、价格等。（5）源丰公司提供的第一张对账单注明的请款日期为2017年8月22日，其主张的实质内容与采购合同书（手工单）一致。但其实际交期与约定严重不符，故应承担相应的违约责任【特别注明：交付的都是同一种产品，本身并无区别】。备注1：5.25-6.1共8天，每天交货500，6.2-6.11，共10天，每天交货1000，从6.12开始，每天交货1500，则到6.19共8天时间，可全部交完到25000个，即完成全部交货义务的最后时间点位2017年6月19日。备注2：统计实际交货量时，为便于计算，未统计退货量，如统计退货量，则源丰公司须承担更多的违约责任。备注3：违约金计算说明：以5.31为例：5.25应交货500个，但拖延到5.31才交货，延期6天，故针对5.25的交货，违约金为6000元，5.26的交货，拖延到5.31为5天，违约金为5000元，5.27的交货，违约金为4000元。备注4：通过合同约定，源丰公司应承担的违约金至少在426000元以上。三、第一张订单（25000PCS）履行中的问题及后续三张订单的履行情况：（1）因为第一张订单履行过程中，源丰公司存在逾期交货问题，源丰公司不但产能无法达到1500PCS/天，且不良率太高，不断发生退货事项，导致台德公司产线需要停工待料，进而导致无法满足客户深圳源创公司的需求。（2）为了督促源丰公司达成订单需求，台德公司及客户深圳源创公司都派人到源丰公司现场督促生产。（3）第一张订单履行完毕后，因为难以快速更换其他供应商【更换其他供应商，同样需要试样、移模甚至修模，加上产线磨合，至少需要1-2个月以上的时间】，只有继续通知源丰公司生产，此时没有采购合同书（手工单），也没有预先订的合同，订单过程中根本不敢要求源丰公司交期，只有不断督促其生产以达到其最大产能，同时被迫接受源丰公司的随意涨价【第一张订单单价为35元，包括主体35元/个，球盖2元/个，之后源丰公司将订单单价改为38元/个，其中主体改为36元/个】。四、为了完成深圳源创公司的订单，台德公司在合同履行过程中被迫接受源丰公司涨价行为，只是希望其能尽快提高产能并交货，然而，源丰公司之后交货仍非常拖拉，平均每天产能都难以达到750个【标准应为1500个】，源丰公司具体产能见其送货单及对账单，结果导致本应在2017年7月份就可以交货完毕的订单拖到2017年10月份才交货完毕，直接导致台德公司向深圳源创公司交货周期也推迟3个多月，导致台德公司与深圳源创公司的货款结算也延期3个多月，更不幸的是，这段时间深圳源创公司发生危机，导致其后交付的货物难以结算，台德公司通过各种方式追讨，最后剩余款约300万元无法收回，只有起诉至东莞市第三人民法院，法院已作出生效裁决，但深圳源创公司深陷债务危机，执行案件已被中止，如果源丰公司正常交货，将大大减少台德公司的风险，源丰公司应对台德公司因此造成的损失承担三分之一即100万元的责任。 源丰公司辩称：一、根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条人规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。”第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”结合本案的案件情况，本案应为买卖合同纠纷。根据上诉人提交的对账单、付款申请书、付款凭证及上诉人与答辩人交易后补签的采购合同书，内容上显示包括名称规格、数量、单价、送货日期、金额、应收货款金额，特别是付款申请书、付款凭证均明确显示货款等条款，这些条款完全符合买卖合同的基本条款。双方只是根据《开模合同书》的内容生产产品，从其他证据都不能反映出本案是属于承揽关系。且上诉人一审亦是以买卖合同纠纷提起案涉诉讼的。二、上诉人的上诉请求及上诉的事实和理由非常混乱。上诉人一审要求被上诉人赔偿其违约金人民币200万元，主要依据的事实是上诉人与被上诉人双方交易后请款时补签的《采购合同书》。上诉人二审上诉又变更为赔偿其损失1426000元，其中包括逾期交货违约金426000元及因被上诉人逾期交货给上诉人造成的损失100000万元，其所依据的事实又是上诉人与被上诉人之间的《开模合同书》及其与深圳源创公司的300万元货款没有收回。整个上诉请求及上诉的事实和理由非常的混乱。三、上诉人二审主张的违约金426000元没有任何依据。上诉人所依据的是《开模合同书》，而该《开模合同书》主要是双方关于开模以及大致产能的一个约定，具体的交货还需另行通知。上诉人与被上诉人的合作方式：上诉人通过手工单、QQ等方式通知被上诉人备料生产，双方并未明确约定交货时间及逾期交货的违约责任。被上诉人完成上诉人要求订购数量后双方对帐，对帐无误后被上诉人开具发票给上诉人，上诉人再通过QQ补发与对帐单对应数量和金额的《采购合同书》要求被上诉人补签合同。以订单数量“25000个”为例：2017年4月17日，上诉人先向被上诉人下《采购合同书》（手工单，订购数25000个），该手工单中并未明确交货时间及逾期交货的违约责任。而上诉人又于2017年6月21日下该订单给被上诉人，订单的交货日期显示2017年6月21日，该订单也没有关于逾期交货违约责任的约定。而关于该订单，被上诉人在2017年5月31日就已按照上诉人的电话通知在交货。被上诉人备料生产完成订购数量25010个与上诉人对帐，对帐无误后上诉人补发与对帐单对应数量（25010个）和金额的《采购合同书》要求被上诉人补签合同。本案中，被上诉人根本不存在逾期交货的违约情况，真正违约的恰恰是上诉人。双方自2017年5月份实际交易以来，被上诉人一直按照上诉人的QQ及电话通知依约交货，从不存在逾期交货的情况。自双方交易以来，上诉人从未向被上诉人提及存在逾期交货需向上诉人赔偿违约金的问题，包括上诉人每一次支付被上诉人货款，也均未提及此问题。而违约的恰恰是上诉人，2017年6月份的货款拖至2017年10月份才予以支付，2017年8月份的货款拖至2018年1月份支付。至今仍一直无理拒不支付被上诉人的到期货款100多万元，甚至逼迫被上诉人要求货款打折处理。从这更可以看出案涉的《采购合同书》是双方在发生实际交易后补签的，是对双方都不发生法律效力的。 本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对台德公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点:台德公司以源丰公司延迟履行交货义务为由，不支付货款及由源丰公司承担逾期交货违约金的主张能否成立。 第一，根据采购合同书约定的交易价格是含税价格，双方确认交易流程是先开发票再支付款项。源丰公司主张已经将全部发票交付给台德公司，台德公司也确认收到源丰公司开具的1053500元发票，按照双方的QQ聊天记录，台德公司并未在收到发票之时提出源丰公司延迟交货的抗辩，台德公司在原审庭审之时称其多次口头与源丰公司沟通延迟交货的问题，但缺乏证据证明。 第二，根据双方的QQ聊天记录显示，双方补签了PO20174042(28644个)、PO201704041（30100个）、PO201706048（8214个）的采购合同书，此三个合同编号与台德公司主张延期交货的合同编号SP201706048、SP201704042、SP201704041的合同编号、数量基本一致，可以认定双方之间存在补签采购合同书的行为。此采购合同书是双方为了请款的需要事后补签，是虚假的意思表示。因此，应认定此三份采购合同书违反意思自治，双方对于交货时间的约定无效，对当事人不产生约束力。台德公司据此交货时间主张源丰公司延迟交货构成违约，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人台德公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费7092元，台德公司已预交7092元，由台德公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁振彪 审判员  王九龙 审判员  李达明 二〇二〇年四月七日 书记员  吴健敏