成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0106民初1362号 原告：沈学强，男，1982年3月7日出生，汉族，住四川省南溪县。 委托诉讼代理人：王辉，四川高新志远律师事务所律师。 被告：成都优旺建筑劳务有限公司，住所地成都市金牛区白马寺街********。 法定代表人：付优明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陶云秀，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷颖，四川致高律师事务所律师。 被告：成都建工第八建筑工程有限公司，，住所地成都市金牛区马鞍南路** 法定代表人：翟晓明，董事长、总经理。 委托诉讼代理人：廖志全，男，1974年9月10日出生，汉族，住四川省仪陇县，公司员工。 原告沈学强与被告成都优旺建筑劳务有限公司（以下简称优旺劳务公司）、成都建工第八建筑工程有限公司（以下简称建工第八公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序于2020年4月2日公开开庭进行了审理。原告沈学强及其委托诉讼代理人王辉，被告优旺劳务公司的委托诉讼代理人陶云秀、冷颖和被告建工第八公司的委托诉讼代理人廖志全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈学强向本院提出诉讼请求：判令二被告共同赔偿原告181022.05元；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年12月5日，原告与被告优旺劳务公司代理人签订《人民北路主体模板合同》，由原告组织人员承接两被告承建的人民北路2＃楼及附楼模板工程。进场后两被告均未及时给原告等工人购买保险，并违法转包、分包，违反国家相关规定，因此双方约定的安全生产及事故处理为无效条款。2017年12月27日，原告在两被告人民北路2＃楼工地工作时摔倒致伤，后在成都军区八一骨科医院住院治疗。2019年12月2日，经四川唯正司法鉴定所鉴定为十级伤残，后续治疗费14300元，误工费180日、护理90日、营养90日。原告为维护自己合法权益，依法提起诉讼，望法院支持。 被告优旺劳务公司辩称，原告与被告优旺劳务公司之间签署《人民北路主体模板合同》，原告是木工班组的包工头，并未实际向被告提供劳务，原、被告之间并不存在劳务雇佣关系，而是承揽法律关系。原告作为承揽人在完成承揽工程中产生的法律风险应当自行承担，故原告所受伤害与被告没有任何法律关系。原告受伤系其本人采取违规行为造成，被告对此并无任何过错。被告工地实行严格的工地安全管理制度，原告明知故犯，自身具有重大过错。根据原被告双方签定的《人民北路主体模板合同》约定，工地安全事故责任由原告自行承担，被告不承担经济责任和法律责任。请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告建工第八公司辩称，被告建工第八公司将案涉工程的劳务部分分包给了被告优旺劳务公司，由此产生的法律后果应当由被告优旺劳务公司自行承担。 本院经审理认定事实如下：沈学强系四川省南溪县村民，在四川省宜宾市南溪区房屋居住。沈学强与其妻子代小琴育有两子女，分别为沈钰洁，2007年10月24日出生，沈坤平，2010年5月8日出生。 2017年9月24日，建工第八公司（甲方）与优旺劳务公司（乙方）签订了二份《劳务分包合同》，合同约定，甲方将其从成都中鼎绿舟置业有限公司总包的金牛区成华西街新建商品住宅、商业用房及附属设施项目一标段1、2、6号楼和二标段3-5号楼以及相应地下室的建筑工程劳务分包给乙方，工期自2017年9月30日起至2019年4月30日止。合同第七条违约责任中有如下约定：“本分包合同签定后乙方不得将其承包的劳务转包给他人，也不得将其承包的劳务的全部或部分再分包给他人……”。2017年12月5日，优旺劳务公司（甲方）与沈学强（乙方）签订了一份《人民北路主体模板合同》，合同约定，甲方将人民北路2号楼及附楼模板工程除构造柱过梁以外的模板支拆工作承包给乙方，劳务及小型机具包干承包，双方约定了承包价格。合同中安全文明施工约定为：“乙方必须为进场施工人员办理各种用工手续、社会综合保险和大病统筹保险费用，在乙方管理费用中已包含该部分费用，由乙方自觉向相应机构缴纳；负责劳保用品的及时发放，保证施工人员使用合格的安全帽、安全带……”，合同还对双方的权利义务进行约定。 2017年12月27日，沈学强进入其承包的施工工地现场安排工作，从二楼顺着钢筋下来时摔伤，被送至成都军区八一骨科医院住院治疗，诊断为：1、左胫腓骨远端开放粉碎性骨折伴骨质缺损；2、左小腿皮肤裂伤伴缺损；3、左小腿动脉神经肌腱损伤。沈学强住院31天后于2018年1月27日出院，住院期间产生医疗费57928.75元。医院的出院医嘱为：1、外固定石膏术后固定1月；2、术后3月禁患肢勿负重，第3月来院复查视骨折愈合情况决定患肢负重情况；3、出院后1、2、3、6、9、12月来院复查，术后1年视骨折愈合情况决定是否取出内固定；4、在医师指导下积极行关节功能锻炼，保持创面清洁干燥；5、忌烟酒及辛辣食物3月，加强营养，注意保暖；6、不适随诊，全休2月。 2019年11月21日，沈学强委托四川唯正司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年12月2日，四川唯正司法鉴定所作出川唯正司鉴所[2019]临鉴1013号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人沈学强外伤致左胫腓骨远端骨折术后遗有左踝关节功能障碍，为十级伤残；2、后续治疗费约需14300元；3、误工期为180日，护理期、营养期均为90日（均自受伤之日起）。沈学强支付鉴定费2600元。 沈学强以提供劳务者受害责任纠纷向本院提起诉讼，本院在审理过程中查明，沈学强与优旺劳务公司之间的法律关系为承揽合同关系而非雇佣法律关系，本院依法向沈学强进行释明，沈学强予以认可，本案案由变更为承揽合同纠纷。 上述事实有当事人身份证明、劳务分包合同、人民北路主体模板合同、出院证明书及医疗费发票、司法鉴定意见书及鉴定费发票、借条、房产证、子女医学出生证明等证据和原、被告的当庭陈述在案予以印证。 本院认为，被告建工第八公司将其总包的人民北路工程劳务分包给有工程承揽资质的被告优旺劳务公司，被告优旺劳务公司又将其承揽的上述工程的模板支拆工作转包给没有相应资质的原告个人，被告优旺劳务公司与原告之间形成了承揽合同关系，原告系承揽人，被告优旺劳务公司系定作人。原告在履行承揽合同过程中于2017年12月27日受伤是事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告优旺劳务公司作为定作人是否存在定作、指示或者选任过失，是本案争议的焦点问题。定作的过错是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危险性或不法性；指示的过错是指定作人在定作物的制作方法上作出的指示有明显的过错，如指使承揽人用危险方法制作或强迫承揽人违反规律蛮干；选任过失是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。被告优旺劳务公司与被告建工第八公司之间签订的《劳务分包合同》明确约定被告优旺劳务公司不得将其承包的劳务转包或分包给他人，但被告优旺劳务公司仍将部分劳务分包给不具有承揽劳务工程资质的原告，因此，被告优旺劳务公司存在选任的过错。原告从事建筑劳务工作，应当清楚在高空作业采取相应的安全保护措施，但其自身忽视安全，从工地二楼下楼采取顺着钢筋往下跳，本身具有很大的危险性，对损害后果的发生应当承担主要的过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。原告对事故的发生存在主要过错，承担70%的责任，被告优旺劳务公司承担30%的责任。被告建工第八公司对原告受伤没有过错，不应当承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”和第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，本院对原告主张的相关费用认定如下： 一、医疗费：原告主张57928.75元，并提供了医疗费发票，本院予以确认； 二、后续治疗费：原告主张14300元，被告不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练等必要的康复费，适当的整容费及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用。可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，原告出具的司法鉴定意见书载明后续治疗费约需14300元，故予以支持； 三、住院伙食补助费：原告主张住院按照每天30元计算31天，合计930元。被告认可每天20元计算31天。本院采纳原告的意见； 四、营养费：原告主张按照每天30元计算90天，合计2700元。被告认可按照每天30元计算住院31天。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告的出院医嘱有加强营养的医嘱，故酌情认定930元； 五、护理费：原告主张护理费按照每天150元计算90天，合计13500元。被告认可原告院内护理费，但认为每天150元过高，只认可每天50元，且不认可院外护理费。本院认为，根据医嘱和鉴定意见书费的意见，原告的护理期按90天计算，住院期间按照每天120元计算31天，院外按照每天80元计算59天，合计8440元； 六、误工费：原告主张按照每天200元计算180日，合计36000元。被告认为原告没有举证证明工资标准，且只认可原告住院期间误工费。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告虽未提供其收入的证据，但其从事建筑行业是事实，故误工费按照2018年四川省建筑业平均工资标准计算12646.51元（50725元/年÷365天×91天）； 七、残疾赔偿金：原告主张66432元（33216元/年×20年×10%）。被告认为应当按照农村标准计算。本院认为，原告伤残等级为十级，虽然其系农村户口，但在城镇务工，收入来源于城镇，故应按城镇居民标准计算，原告主张的残疾赔偿金66432元，应予支持； 八、被扶养人生活费：原告主张其两个子女沈钰洁、沈坤平的被扶养人生活费为17613元（23484元/年×6年×10%÷2+23484元/年×9年×10%÷2）。被告认为，被扶养人生活费对计算方式没有异议，但应当按照农村标准计算。本院认为，原告虽然系农村户口，但在城镇务工，收入来源于城镇，被扶养人生活费也应当按照城镇标准计算，故采纳原告的意见； 九、交通费：原告主张1000元。被告请求法院依法确定。本院认为，原告虽未提供交通费票据，但鉴于事故发生后原告就医必然会产生一定的交通费用，故酌情认定500元； 十、鉴定费2600元，且提供鉴定费发票，本院予以确认。 综上所述，原告因此次受伤产生医疗费57928.75元、后续治疗费14300元、住院伙食补助费930元、营养费930元、护理费8440元、误工费12646.51元、残疾赔偿金84045元（含被扶养人生活费）、交通费500元、鉴定费2600元，以上合计182320.26元，由原告自行承担其中70%，即127624.18元，被告优旺劳务公司承担其中30%，即54696.08元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、成都优旺建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付沈学强54696.08元； 二、驳回沈学强的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3920元（已由沈学强预付），简易程序减半收取1960元，由沈学强负担1372元、成都优旺建筑劳务有限公司负担588元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  杨实 二〇二〇年四月三十日 书记员  曾妙