福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终388号 上诉人（原审被告）:厦门市嘉颐建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区镇海路**民盛大厦**。 法定代表人：谢敏，董事长。 委托诉讼代理人：王海燕，福建卓法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王聪菲，福建卓法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:谢有兴，男，1977年12月8日出生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：胡可旺，福建厦信律师事务所律师。 原审第三人：刘国能，男，1964年11月17日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人厦门市嘉颐建筑工程有限公司（以下简称嘉颐公司）因与被上诉人谢有兴、原审第三人刘国能建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初11158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 嘉颐公司上诉请求：1.撤销（2018）闽0583民初11158号民事判决，改判驳回谢有兴的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由谢有兴承担。事实与理由：1.嘉颐公司并非《泥水工程包清工合同》的主体，谢有兴要求嘉颐公司支付工程款，没有事实、合同和法律依据。第一，《泥水工程包清工合同》系谢有兴与刘国能签订，根据合同相对性原则，《泥水工程包清工合同》对合同双方之外的其他主体并无法律约束力，谢有兴向嘉颐公司主张支付工程款依据不足；第二，谢有兴提供的《承诺书》记载“本人刘国能承包的《南安世纪豪庭12#、13#楼》的泥水项目以包清工的方式分包给谢有兴施工。项目竣工通过验收后办理结算，确认欠谢有兴工程人工费尾款……”，该内容表明《泥水工程包清工合同》的合同主体是刘国能，谢有兴在《承诺书》确认人处签字表明谢有兴也确认该事实，刘国能负有向谢有兴支付工程款的义务；第三，谢有兴称嘉颐公司与刘国能是内部承包关系，但谢有兴在明知嘉颐公司与刘国能之间可能存在内部承包关系且刘国能确认尚欠工程款的情况下，仍在《承诺书》中确认人处签字，表明谢有兴确认涉案工程款系谢有兴与刘国能之间的债权债务关系，即便嘉颐公司与刘国能间存在内部承包关系，也不应由嘉颐公司承担支付工程款的义务。2.刘国能与谢有兴签订《泥水工程包清工合同》的行为不构成表见代理。第一，嘉颐公司提供的《公证书》以及《南安“世纪豪庭”一期工程人员变更申请报告》《建设工程项目经理变更申请表》可以证实刘国能并非嘉颐公司的员工；第二，《承诺书》表明刘国能是以个人名义与谢有兴签订合同，而非以被代理人即嘉颐公司的名义签订，不符合表见代理的有关规定；第三，谢有兴在《承诺书》确认人处签字，表明其对刘国能以个人名义签订合同不持异议。3.即便嘉颐公司是《泥水工程包清工合同》的主体一方，但根据嘉颐公司一审提供的付款凭证以及《泥水工程包清工合同》关于单价、劳务费、保修金等的约定，涉案工程并不存在还有款项未支付的情形，一审法院认定嘉颐公司向谢有兴支付工程款及逾期付款利息缺乏事实与法律依据。第一，根据嘉颐公司提供的付款凭证，可以证实谢有兴已收到工程款5850000元；第二，嘉颐公司一审提供的南安世纪豪庭12#、13#楼《竣工图》记载，南安世纪豪庭12#楼总建筑面积为16734.4平方米，13#楼总建筑面积为16734.4平方米，根据《泥水工程包清工合同》第3.1、3.2条的约定，涉案工程的造价应为6035938元，谢有兴提供的《南安世纪豪庭12#、13#楼泥水工程结算单》并未按上述约定进行计算，零星增补部分的工程量未附相应计算式，工程量计算无相应依据，未扣减劳务费1.2%、预留保修金5%，故谢有兴所称其与刘国能的结算不符合合同约定，不能作为案涉工程结算的依据；第三，涉案工程款6035938元扣除谢有兴已收到的5850000元、劳务费1.2%（72431.256元）以及预留保修金5%（301796.9元）之后，涉案工程并不存在未付款项。 谢有兴辩称：1.嘉颐公司是涉案工程分包给谢有兴的主体，应向谢有兴支付工程款。第一，嘉颐公司与刘国能签订《厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司单位工程内部责任制承包协议书》，证明嘉颐公司与刘国能是内部承包关系，嘉颐公司将涉案工程下达给刘国能并组建项目经理部，刘国能与谢有兴签订《泥水工程包清工合同》应当系刘国能实施的代理行为，涉案工程的实际受益人是嘉颐公司，嘉颐公司与刘国能的内部承包关系不影响嘉颐公司的对外合同责任，本案中，嘉颐公司支付了大部分合同款项，工程需求的提出、工程量的确认也是由嘉颐公司下达的，嘉颐公司应向谢有兴支付工程款；第二，刘国能出具《承诺书》的承诺对象为嘉颐公司，《承诺书》表明：“若甲方支付工程款给公司，公司同意优先支付给谢有兴，如未优先支付，由公司承担一切责任”，嘉颐公司在《承诺书》上盖公章，证明嘉颐公司对此表示认可；第三，谢有兴在《承诺书》上确认，是基于嘉颐公司与刘国能之间的内部承包关系，表明三方均同意按照《承诺书》载明的付款方式，由嘉颐公司向谢有兴支付工程款及逾期付款利息。2.刘国能与谢有兴签订《泥水工程包清工合同》的行为构成表见代理。第一，刘国能是否为嘉颐公司的员工与刘国能是否构成表见代理无关；第二，刘国能以“嘉颐建筑公司南安世纪豪庭12#、13#楼项目部”的名义与谢有兴签订《泥水工程包清工合同》，嘉颐公司以内部承包形式将施工任务下达给刘国能，谢有兴有理由认为涉案工程系嘉颐公司分包给刘国能；第三，谢有兴在《承诺书》上签字的行为表明谢有兴确认嘉颐公司尚欠刘国能工程款金额，并由嘉颐公司直接向谢有兴支付款项。3.因实际施工过程中零星增补项目过于琐碎，每项数额又非常小，无法全部详尽罗列，故《南安世纪豪庭12#、13#楼泥水工程结算单》中结算工程款6351827.1元中直接加入未列明的30971.5元的琐碎零星增补费用，谢有兴与刘国能对结算单的工程款数额6351827.1元均无异议，根据《承诺书》，嘉颐公司应向谢有兴支付1951827.1元，扣除嘉颐公司在《承诺书》后支付的600000元，嘉颐公司还应付工程款为1351827.1元。 刘国能未作陈述。 谢有兴向一审法院起诉请求：1.嘉颐公司向谢有兴支付工程款1351827.1元；2.嘉颐公司向谢有兴支付逾期付款利息:其中以1951827.1元为基数按月息2%从2017年6月1日计算至2018年1月31日为312292.33元；其中以1351827.1元为基数从2018年2月1日起暂计至2018年11月30日为271565.42元，实际至本息全部偿还之日止。 一审法院认定的事实：嘉颐公司系南安世纪豪庭第一期商业综合楼、7＃、8＃、9＃、10＃楼及其地下室工程及二期工程的承包人，嘉颐公司取得上述工程的承包权后，与刘国能签订《厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司单位工程内部责任制承包协议书》，将工程任务下达给刘国能组建的工程项目经理部进行施工。 2014年11月4日，刘国能以“嘉颐建筑公司南安世纪豪庭12＃、13＃楼项目部”名义作为甲方与谢有兴作为乙方签订1份《泥水工程包清工合同》，约定甲方将南安世纪豪庭12＃、13＃楼工程的泥水分项工程的施工任务以包清工的方式，承包给乙方进行施工。 2017年1月11日，刘国能作为甲方与谢有兴作为乙方对南安世纪豪庭12＃、13＃楼泥水工程进行结算，谢有兴完工的工程款为6351827.1元，借支4200000元，剩余工程价款为2151827.1元。 2017年5月25日，刘国能出具1份内容为“承诺书至：厦门嘉颐建筑工程有限公司本人刘国能（身份证号：350583196411××××）承包的《南安世纪豪庭12＃、13＃楼》的泥水项目以包清工的方式分包给谢有兴（身份证号：3622021977********）施工。项目竣工通过验收后办理结算，确认欠谢有兴工程人工费尾款人民币壹佰玖拾伍万壹仟捌佰贰拾柒元壹角整（1951827.1元）。因本人暂无法支付上述欠款，现向公司承诺：若即日起《南安世纪豪庭12＃、13＃楼》项目甲方有支付工程款到公司，由公司代为支付以上款项给谢有兴，付款期限2018年5月30。若逾期付款，请公司按同期银行贷款利率的四倍给予计算逾期付款利息，逾期利息从2017年5月30日开始计算。即日起，若甲方支付工程款给公司，公司同意优先支付给谢有兴，如未优先支付，由公司承担一切责任。确认人：谢有兴（该位置上方加盖嘉颐公司公章）承诺人：刘国能日期：2017年5月25日”的承诺书。 一审法院认为，刘国能系以“嘉颐建筑公司南安世纪豪庭12＃、13＃楼项目部”名义与谢有兴签订《泥水工程包清工合同》，而嘉颐公司取得南安世纪豪庭二期工程（案涉南安世纪豪庭12＃、13＃楼包含在该二期工程内）后，以内部承包形式将工程的施工任务下达给刘国能组建的“世纪豪庭二期工程”工程项目经理部。不管刘国能是否系嘉颐公司的员工，谢有兴均有理由认为案涉工程系嘉颐公司分包给他的，即刘国能与谢有兴签订合同的行为已构成表见代理。且谢有兴的工程款也是经由嘉颐公司账户支付的，故应认定案涉工程系嘉颐公司分包给谢有兴。如前所述，案涉工程应认定为嘉颐公司分包给谢有兴进行施工的，嘉颐公司应当支付尚欠工程款给谢有兴。至于嘉颐公司与刘国能之间的合同关系，可另行处理。双方于2017年1月11日结算，谢有兴已完工的工程款为6351827.1元，已借支4200000元，尚欠工程款2151827.1元未付，有《南安世纪豪庭12＃、13＃楼泥水工程结算单》为据，嘉颐公司认为其未与谢有兴进行结算，该结算单上尚欠工程款数额2151827.1元与《承诺书》上的欠款数额1951827.1元不一致，对该结算单的真实性、合法性及关联性均予以否认，但双方于2017年1月11日结算，承诺书形成于2017年5月25日，在此之间存在嘉颐公司又支付部分工程款的可能，结算单与承诺书上体现尚欠的工程款数额不一致显属正常；且这可与嘉颐公司提供的银行收付款入账通知相互印证：嘉颐公司在此期间共汇给谢有兴三笔款合计1200000元，其中一笔为200000元，故对嘉颐公司提出的对该结算单不予认可的主张，不予采纳。2017年5月25日，刘国能出具1份承诺书给谢有兴，确认案涉工程经验收后办理结算，刘国能欠谢有兴工程尾款1951827.1元，要求嘉颐公司收到业主工程款后代为支付给谢有兴。嘉颐公司过后又支付给谢有兴工程款600000元，故嘉颐公司现尚欠谢有兴工程款1351827.1元（1951827.1元－600000元）。承诺书上关于若逾期付款应按同期银行贷款利率的四倍计算逾期付款利息，系双方关于合同违约责任的约定，因嘉颐公司把工程分包给不具有施工资质的谢有兴施工，双方之间的建设施工合同违反法律规定，应确认为无效，故双方之间关于合同违约责任的约定无效。双方约定的工程款支付时间及质保金支付时间均已届满，故谢有兴要求嘉颐公司支付逾期付款利息的请求，予以支持，但应按中国人民银行发布的银行同期贷款利率计算。谢有兴要求嘉颐公司自2017年6月1日起支付逾期付款利息，该请求并未加重嘉颐公司的责任，予以照准。嘉颐公司于2018年2月13日支付工程款60万元给谢有兴，则嘉颐公司本应支付的逾期利息为“自2017年6月1日起至2018年2月13日止，以1951827.1元为基数计付；自2018年2月14日起至实际付款之日止，以1351827.1元为基数计付”，谢有兴自愿以“以1951827.1元为基数自2017年6月1日计付至2018年1月31日止；以1351827.1元为基数自2018年2月1日起计付至实际付款之日止”的标准计算逾期付款利息，该计算标准未加重嘉颐公司的责任，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、嘉颐公司应于判决生效后十日内，支付谢有兴工程款1351827.1元；二、嘉颐公司应于判决生效后十日内，支付谢有兴逾期付款利息，其中以1951827.1元为基数自2017年6月1日计付至2018年1月31日止；以1351827.1元为基数自2018年2月1日起计付至实际付款之日止，按中国人民银行发布的同期短期贷款基准利率计算；三、驳回谢有兴的其他诉讼请求。案件受理费22221元，减半收取为11111元，由谢有兴负担2150元，嘉颐公司负担8961元。 二审期间，对于一审法院认定的事实，嘉颐公司认为双方实际结欠的款项并未查明，谢有兴所主张支付的款项不完全是支付涉案工程项目，对于其他事实，双方均无异议，本院予以确认。对有争议的事实，本院将与争议焦点一并分析。 二审期间，嘉颐公司提交《项目工程进度款申领表》及《银行转账凭证》各一组，欲证明2017年1月13日至2018年2月13日间，嘉颐公司向谢有兴支付涉案工程款1800000元，结合《工程结算清单》中谢有兴借支的4200000元，表明谢有兴合计收到6000000元，其中嘉颐公司代付5850000元，可知《承诺书》上所记载刘国能向谢有兴承担支付工程尾款1951827.1元是错误的。谢有兴质证认为，《项目工程进度款申领表》中无谢有兴的签字确认，且与本案无关，无法确认真实性，《银行转账凭证》的形式真实性予以确认，其中2017年1月13日支付的400000元、2017年1月17日支付的600000元并非涉案工程款，而系红豆衫项目、万达酒店项目、云顶春天项目的工程款，与本案无关。对上述证据是否采信，本院将结合争议焦点予以分析。 本案二审的争议焦点为：嘉颐公司应否向谢有兴支付涉案工程款及逾期付款利息？应付多少？是否双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，首先，刘国能以“嘉颐建筑公司南安世纪豪庭12#、13#楼项目部”名义与谢有兴签订《泥水工程包清工合同》，2017年5月25日《承诺书》中对谢有兴的付款承诺亦有嘉颐公司的盖章确认，且谢有兴已收取的工程款也大部分通过嘉颐公司的账户支付，嘉颐公司主张其与刘国能是挂靠关系，但并无证据证明谢有兴在签订《泥水工程包清工合同》时知道嘉颐公司与刘国能之间存在内部承包关系，故谢有兴完全有理由相信涉案工程是嘉颐公司分包给其，刘国能与谢有兴签订《泥水工程包清工合同》的行为构成表见代理，嘉颐公司应向谢有兴支付剩余涉案工程款，嘉颐公司对此提出的上诉理由不能成立。其次，嘉颐公司通过刘国能与谢有兴于2017年1月11日签订《南安世纪豪庭12#、13#楼泥水工程结算单》，虽然结算单上有部分工程款计算未列明，但结算单所确认的金额2151827.1元在扣除2017年1月19日嘉颐公司支付给谢有兴的一笔200000元款项后，数额与2017年5月25日的《承诺书》确认欠款数额1951827.1元一致，而《承诺书》的欠款数额经嘉颐公司盖章确认，嘉颐公司在本案审理阶段对《承诺书》的真实性也予认可，故综合本案其他证据，可认定《南安世纪豪庭12#、13#楼泥水工程结算单》所记载的结欠工程款数额系经双方确认。再次，嘉颐公司主张其在2017年1月13日至2018年2月13日间向谢有兴支付涉案工程款1800000元，其中2017年1月19日的支付款项200000元已在《承诺书》中予以扣减，2018年2月13日的支付款项600000元发生于《承诺书》之后，谢有兴亦予认可，该笔款项也予扣减，而2017年1月13日与2017年1月17日的两笔支付款项共计1000000元支付于《承诺书》出具之前，但未在2017年5月25日《承诺书》中扣减，结合谢有兴提供的2015年1月10日《承诺书》及《关于原签订的工程合同补充协议》中体现嘉颐公司与谢有兴在2017年1月份之后还有“红豆衫工地泥水尾款28万元”、“万达酒店泥水尾款50万元”以及云顶春天项目保证金、违约金等债权债务关系，故谢有兴主张上述1000000元系支付其他工程欠款具有高度可能性，可予确认，而嘉颐公司对此提出的上诉理由不能成立，二审期间提交的相关证据亦不予采纳。最后，谢有兴不具有建筑施工的资质，其与嘉颐公司之间签订的建设工程施工合同，应确认为无效。谢有兴承建的工程已完工并经竣工验收投入使用，谢有兴已完工工程款经结算为6351827.1元，扣除借支的4200000元及嘉颐公司已支付的800000元，嘉颐公司尚欠谢有兴工程款1351827.1元，一审法院判决嘉颐公司向谢有兴支付尚欠工程款1351827.1元及相应法定孳息即逾期付款利息并无不当。 综上所述，上诉人嘉颐公司的上诉请求与理由，无事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17922元，由上诉人厦门市嘉颐建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年四月七日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。