广东省广州市番禺区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0113刑初428号公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。被告人黄利斌，男，1990年10月24日出生，汉族，文化程度初中，户籍地湖南省郴州市临武县，因本案于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，现押于广州市番禺区看守所。辩护人杨雪燕，国信信扬（南沙）律师事务所律师。广东省广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉[2019]125号起诉书指控被告人黄利斌犯非法经营罪，于2019年3月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院指派检察员宫瑞、赵庆光出庭支持公诉，被告人黄利斌及辩护人杨雪燕到庭参加了诉讼。本案经延期，现已审理终结。公诉机关指控，被告人黄利斌为谋取非法利益，租用本区东环街甘棠村大社坊下街二巷1号、东环街蔡边村南街坊十二巷8号、东环街蔡边村南街坊十二巷13号等地，居住或作为仓库，储存并销售具有赌博功能的游戏机。2018年6月5日6时许，广州市公安局番禺区分局沙湾派出所联合刑警大队、治安大队在本区东环街甘棠村大社坊下街二巷1号抓获被告人黄利斌，现场搜查到游戏机及主板、配件一批。随后，公安人员依法对被告人黄利斌位于本区东环街蔡边村南街坊十二巷8号仓库、本区东环街蔡边村南街坊十二巷13号仓库、被告人黄利斌的车辆搜查，查获游戏机、主板、键盘、显示器等物一批。经鉴定，查获的暮色游戏机叁佰捌拾贰台、欢乐娃娃游戏机拾壹台、龙虎凤游戏机捌台、森林夺宝游戏机叁台、游戏机主板壹仟玖佰伍拾伍块、森林夺宝游戏机主机盒玖拾壹个、孔雀王朝游戏机主机盒陆个、龙虎凤游戏机主机盒肆拾柒个、黑色游戏机主机盒壹佰陆拾捌个、17寸液晶显示屏壹佰柒拾贰个、黑色游戏机操控台键盘叁拾个、印有水果图案游戏机操控台键盘拾肆个、黄色按钮游戏机操控台拾玖个、白色按钮游戏机操控台键盘叁拾肆个、游戏机面板柒拾肆块均具有赌博功能。经物价鉴定并比对扣押物品、赌博功能鉴定意见，一致物品共价值人民币607060元。公诉机关并就其指控的事实向本院提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘查笔录、视听资料、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人黄利斌无视国家法律，非法经营具有赌博功能的游戏机，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人黄利斌辩称扣押的游戏机及零部件是用来拆卸作为废品卖掉，不是销售赌博机。辩护人认为：1、被告人黄利斌客观上并没有对具有赌博功能的游戏机进行销售的事实；2、被告人黄利斌无非法经营的主观犯罪故意，其购买老旧游戏机，是为了拆除游戏币出售，应推定其为无罪；3、即使被告人黄利斌是有罪的，应认定为犯罪未遂，且犯罪金额不应以全新机价格认定为人民币607060元，对被告人黄利斌应减轻处罚，建议对其判处三年以下刑罚，并适用缓刑。经审理查明，被告人黄利斌为谋取非法利益，租用本区东环街甘棠村大社坊下街二巷1号、东环街蔡边村南街坊十二巷8号、东环街蔡边村南街坊十二巷13号等地，居住或作为仓库，储存并销售具有赌博功能的游戏机。2018年6月5日6时许，广州市公安局番禺区分局沙湾派出所联合刑警大队、治安大队在本区东环街甘棠村大社坊下街二巷1号抓获被告人黄利斌，现场搜查到游戏机及主板、配件一批。随后，公安人员依法对被告人黄利斌位于本区东环街蔡边村南街坊十二巷8号仓库、本区东环街蔡边村南街坊十二巷13号仓库、被告人黄利斌的车辆搜查，查获游戏机、主板、键盘、显示器等物一批。经鉴定，查获的暮色游戏机382台、欢乐娃娃游戏机11台、龙虎凤游戏机8台、森林夺宝游戏机3台、游戏机主板1955块、森林夺宝游戏机主机盒91个、孔雀王朝游戏机主机盒6个、龙虎凤游戏机主机盒47个、黑色游戏机主机盒168个、17寸液晶显示屏172个、黑色游戏机操控台键盘30个、印有水果图案游戏机操控台键盘14个、黄色按钮游戏机操控台19个、白色按钮游戏机操控台键盘34个、游戏机面板74块均具有赌博功能。另查明，上述物品中大部分是被告人黄利斌回收的二手游戏机，对比查明的实际销售平均价格及鉴定价格，共价值约549760元。上述事实，有公诉机关当庭举证并经法庭质证，本院予以确认的下列证据证实：一、书证、物证1、抓获经过、破案经过，证实被告人黄利斌归案的时间、经过。2、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、涉案财物移交清单证实，2018年6月5日公安人员对被告人黄利斌及其位于番禺区东环街甘棠村大社坊下街二巷1号、东环街蔡边村南街坊十二巷8号、东环街蔡边村南街坊十二巷13号的地点及其小汽车进行搜查，并扣押游戏机、主板等物品一批。3、被告人黄利斌手机中送货单照片截图证实，“暮色”单价500元一台，旧“暮色”单价400元一台。4、被告人黄利斌与骆某1的微信聊天、交易记录截图证实，黄利斌向骆某1出售“暮色”赌博机新机一台并由骆某1转售给他人及双方之间交易的情况。5、调取证据通知书、通话记录证实，被告人黄利斌所用电话号码185××******的通话情况。6、广州市公安局番禺区分局出具的证明，证实由于被告人黄利斌未交代其所经营游戏机的来源，暂未能查证来源情况。二、证人证言1、证人骆某1的证言：其从2017年至今共卖了50台左右老虎机，其买回来380元一台，卖出去450元一台，主要向湖南省、云南省两地销售。其所销售的都是老虎机整机。同时其也卖老虎机配件。其从黄利斌那里购买12台二手老虎整机（不能使用），每台1**元，其拆分零部件销售。黄利斌在甘棠主要销售老虎机整机，不知道他把整机卖到哪里去。其估计老虎机买回后，买家把老虎机放在小卖部、小超市等小店供客人赌博使用。老虎机有上、下分功能，能投币和退币，有倍数（100倍、40倍、20倍、10倍、5倍），投币押宝，如果跑灯跑中押宝，就能得到相应的分数，下分就相应退币，这是赌博行为。并经辨认，指认出被告人黄利斌是在番禺区东环街甘棠村销售老虎机整机的男子。2、证人付某的证言：其销售老虎机主板等配件。黄利斌来买过主板还有配件，不过他的购买量不大。平时其和他有生意上的来往，他拿老虎机主板和其换老虎机主板，其收他主板100元，其们交易金额不足3000元。黄利斌主要是组装、销售老虎机整机的，他是其们的同行，平时就换货。其将主板100元一个收回，140元一个卖出。并经辨认照片，指出被告人黄利斌就是番禺区新水坑村西怡街8巷13号游戏机工厂的老板。3、证人彭某的证言：其帮付某翻新老虎机零部件，付某再将零部件卖给预装老虎机的同行店，游戏机主板大约卖140元一块。黄利斌也是做老虎游戏机生意的，其从他朋友圈中看到他发销售游戏机整机的消息。付某与黄利斌有生意上的来往，付某负责供游戏机主板给黄利斌，黄利斌就组装整机销售。2018年6月份，经其手中卖了15个游戏机主板给黄利斌。并经辨认，指认出被告人黄利斌是向付某购买老虎机主板，并且组装老虎机整机的“阿斌”。4、证人刘某1的证言：黄利斌从2017年底开始找其运输老虎机有时候是一两台，有时是十台、八台，有人拿货过来让其运送的，不定时拿过来让其运送。运送到全国各地，运一台能赚约10元。通过帮黄利斌发老虎机大概获利几百元人民币，总共运输了30台不到。并经辨认，指认出黄利斌是让其物流店发货老虎机的人。5、证人黄某的证言：在2017年7、8月份的时候通过别人介绍认识一名叫黄利斌的游戏机生产商后，就开始接到他的货运生意，他叫其运货大约有十次。黄利斌叫其运的是一些游戏机的配件，有些是用蛇皮袋封住的游戏机。发成品游戏机就发过一次共50台游戏机，是发往昆明的，还有就是叫其到肇庆市四会那里运一些游戏机配件回来番禺。大约有7至8次，全部都是二手的游戏机配件。并经辨认，指认出黄利斌是让其帮忙发货两批游戏机（每批50台）到外省，同时到肇庆拉二手老虎机、游戏币回番禺的人。6、证人张某的证言：其从两、三年前就开始在公司上班，那时就已经有拉过老虎机。曾经帮蔡边村的黄利斌运输过老虎机。并经辨认，指认出其在蔡边村帮被告人黄利斌拉过游戏机。7、证人凌某1的证言：其位于广州市番禺区东环街甘棠村大社坊下街二巷1号出租给黄利斌，于2018年6月5号其的仓库被查获。其和黄利斌有签订租赁合同。平时仓库就他一个人，也没见到什么货物，平时其见到他的货物都是用尼龙袋装着的。那天他被抓的时候其见到很多物品，估计是最近才拉过来的。并经辨认，指认出被告人黄利斌就是租其位于广州市番禺区东环街甘棠大社坊下街二巷1号作为仓库的男子。并提供了其与被告人黄利斌签订的《房屋租赁合同》。三、被告人供述其于2018年5月17日开始在广州市番禺区东环街甘棠村大社坊下街二巷1号和南街坊十二巷8号做游戏机产品的经营。回收旧的老虎机拆分后出售。扣押的一批老虎机是从肇庆市东城花了十多万收购回来，分解分类成各配件再卖给顺德再生资源公司。其一般组装的游戏机都是找番禺区龙美村飞凡物流来快递，其在物流的游戏机包装外面贴好单，写清楚物流到什么地方，而且这些物流费用都是到付的，由提货人支付，一般都是一个月三次左右。今年的五月份在广东省肇庆市拉回来一批二手老虎机、主机板以及游戏机币才有这么多货物，另外其在2018年5月17日租了番禺区东环街南街坊13号，当时也是为了存放从肇庆市拉回来的二手游戏机等，当时其两个仓库都不够使用，接着其又借用其姑丈位于广州市番禺区东环街南街坊12巷8号用于仓库用于存放。组装的主要有夹娃娃的游戏机，水果机（屏幕的图案有相应的赔率，有投币退币功能，一币10分，当转灯压中该图案就能获得相应赔率的分数，游戏人员就能根据自己的意愿选择退币），没有生产组装赌博游戏机。其销售的客户有：小骆，微信号是：×××，2018年到现在为止，小骆在其这里购买了大约40台左右的水果机，每台单价520元，到目前为止大约与其的销售金额是20800元；有一女子是开彩板厂的，微信号是：×××,其是2017年7月份与该彩板厂做生意的，其大约与该彩板厂购买水果机彩板有1500块，交易金额大约是22500元。付某的微信号是：×××，其有些客户需要游戏程序，其之前也有回收过旧的主机盒，其通过了解付某有该款游戏程序其就拿旧的主机盒去换，从而给他每个100元的交换费，其交易给客户的每个200元，从中赚取差价，到目前为止和付某交换有20个，交易金额大约2000元。被告人黄利斌对其仓库现场及扣押物品、微信聊天及交易记录、送货单截图、微信朋友圈截图进行了签认。四、鉴定意见1、广州市公安局番禺区分局出具的（番）公（治）机认定字[2018]第031号、032号、033号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书，证实根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）规定，认定在被告人黄利斌处缴获的暮色游戏机382台、欢乐娃娃游戏机11台、龙虎凤游戏机8台、森林夺宝游戏机3台、游戏机主板1955块、森林夺宝游戏机主机盒91个、孔雀王朝游戏机主机盒6个、龙虎凤游戏机主机盒47个、黑色游戏机主机盒168个、17寸液晶显示屏172个、黑色游戏机操控台键盘30个、印有水果图案游戏机操控台键盘14个、黄色按钮游戏机操控台键盘19个、白色按钮游戏机操控台键盘34个、游戏机面板74块，均具有赌博功能。在证人付某、刘某1处缴获的一批游戏机、配件具有赌博功能。2、广州市番禺区价格认证中心出具的穗番价认定[2018]666号价格认定结论书，证实上述认定的具有赌博功能的游戏机及配件于价格认定基准日的同类产品全新合格状态下的成本价为人民币607060元。五、现场勘验笔录及现场图、现场照片，证实案发现场的情况。六、现场执法视频资料，证实公安机关现场查获及扣押物品情况。上述证据经庭审质证，本院予以确认。对被告人及辩护人的上述意见，本院综合评述如下：1、被告人及辩护人提出的其仅是将赌博机拆分出售废品并不销售赌博机、不构成犯罪的意见。经查，有微信聊天、交易记录及微信朋友圈发布的信息与证人骆某1的证言结合证实被告人黄利斌出售过赌博机给他人；证人付某、彭某的证言证实被告人黄利斌从其处交易老虎机主板用以组装整机；证人刘某1、张某的证言证实被告人黄利斌在其物流公司发货老虎机；证人黄某的证言证实其帮被告人拉一批二手老虎机及配件到番禺；搜查笔录、扣押清单、鉴定报告证实在被告人黄利斌处搜查并扣押一批赌博机及配件，上述证据相互印证，足以证实被告人黄利斌有组装赌博机并销售的犯罪事实。被告人、辩护人的上述意见跟本院查明的事实不符，本院不予采纳。2、关于本案涉案赌博机及配件的价格认定。辩护人提出，鉴定结论以全新机的价格计算非法经营数额不合理。经查，关于“暮色”赌博机的价格，被告人黄利斌签认的手机送货单截图显示“暮色”单价500元，旧“暮色”单价400元，被告人黄利斌签认的其与骆某1的聊天记录证实其出售暮色新机的价格是500元。证人黄某证言与被告人黄利斌供述基本一致，证实其确实从肇庆运回一批二手赌博机，因此“暮色”赌博机的价格应以查明的被告人实际销售新旧两种赌博机的平均价格即单价450元计算。广州市番禺区价格认证中心出具的价格认定结论书对上述“暮色”赌博机鉴定价格认定，本院不予采纳。关于其余赌博机及配件的价格，经查，价格认定结论书并非根据同类产品市场销售价格认定，而仅是根据价格认定基准日的同类产品全新合格状况下的成本价格认定，相对市场价格来讲已经是就低认定。因被告人黄利斌拒不提供该批赌博机及配件的来源，实际销售价格无法查证，该部分非法经营数额以鉴定结论认定的成本价格计算。3、辩护人提出被告人黄利斌是犯罪未遂。经查，上述展列的证据可证实被告人黄利斌有销售赌博机的行为，且非法经营行为包括一系列环节，其购买赌博机及配件并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，目的亦是组装赌博机进行销售获利，不构成犯罪未遂。但其未销售的部分可以作为酌情从轻处罚的量刑情节。本院认为，被告人黄利斌违反国家规定，非法生产、销售具有赌博功能的游戏机，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依法应当对其适用“五年以上有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人黄利斌犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。辩护人以被告人刚回收的赌博机尚未对外销售为由，建议法庭对被告人黄利斌从轻处罚的意见有理，本院予以采纳；其建议对被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的量刑建议缺乏充分的事实及法律依据，本院不予采纳。依法扣押的除作案工具、有赌博功能的赌博机及配件以外的其余物品，本院不予下判，由公安机关依法处理。本院根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑被告人具体的犯罪事实、认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄利斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月,并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月5日起执行至2023年9月4日止;罚金应于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳，上缴国库。）二、缴获的作案工具手机（号码为1856528****）一台，予以没收，上缴国库；具有赌博功能的赌博机及配件一批（详见扣押物品清单），予以没收销毁（均由广州市公安局番禺区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  刘小娟人民陪审员  梁焕君人民陪审员  邢毅力二〇二〇年四月二十四日书 记 员  方婉婷