广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终859号 上诉人（原审原告）：广西北海艾来汽车租赁有限公司，住所地广西北海市西南大道**光华花园****，统一社会信用代码：91450502MA5N8N185Y（2-2）增。 法定代表人：黄清龙，总经理。 委托诉讼代理人：曹俊林，山西锋镝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明亮，山西锋镝律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：朱定明，男，汉族，1979年6月5日出生，住广西北海市海城区。 上诉人广西北海艾来汽车租赁有限公司（以下简称艾来公司）因与被上诉人朱定明劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人艾来公司上诉请求：请求撤销北海市海城区法院作出的（2019）桂0502民初3906号判决，改判上诉人无需向被上诉人支付2018年10月5日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额35727.59元。事实和理由：上诉人认为一审中认定事实错误。一审中，上诉人提出了劳动合同、申请人入职证明、部分员工的身份证等证据，这些能充分说明上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，是被上诉人自己的过错，即被上诉人主观上不愿意签订劳动合同，而拒绝签订。并非上诉人不履行用人单位的义务，不去与被上诉人签订劳动合同。其次，在一审中上诉人提供的微信聊天记录截图，能充分说明被上诉人在上班期间，其本人严重违反用人单位的劳动纪律，没有穿工装，没有按时考勤打卡，因此与用人单位解除的劳动关系。再次，在被上诉人提供的微信截图证据头像与法定代表人黄清龙不一致，不能证明，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。同时被上诉人于2019年一月份开始，与上诉人的负责人黄清龙联系想继续工作，但公司股东讨论认为被上诉人不能遵守公司制度，不适合继续在公司上班，但上诉人的负责人又拉不下朋友的面子，所以无奈告诉被上诉人，黄清龙以私人身份邀请被上诉人帮忙，希望能提高黄清龙的管理业绩，所以2019年1月到3月所谓的工资仅仅是黄清龙私人支付给被上诉人的劳务费用，并非被上诉人的劳动报酬。上诉人与被上诉人之间的劳动关系实际上于2018年11月开始就因被上诉人不到岗工作而解除。综上，为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求，依法改判。 被上诉人朱定明辩称：1.上诉人没有证据证明被上诉人拒绝签订劳动合同；2.即使迟到、早退也不能成为不签订劳动合同的理由。3.在劳动仲裁及一审已经确认微信记录属实；4.上诉人所提供的部分员工劳动合同均为后补。请求驳回上诉，维持原判。 上诉人艾来公司向一审法院起诉请求：判令其无需向朱定明支付2018年10月5日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额35727.59元。 一审法院认定事实：朱定明于2018年9月5日入职艾来公司，艾来公司没有为朱定明缴纳社会保险。双方未签订书面劳动合同。工作期间，艾来公司通过微信、支付宝、银行转账向朱定明支付工资，当月工资次月发放。艾来公司于2018年10月17日通过微信名为“清龙”微信支付朱定明9月份工资3390元、11月15日通过微信名“黄清龙”微信支付朱定明工资3900元、2019年2月15日通过微信名“艾来不来”微信支付朱定明4500元、3月15日通过微信名“黎华平”微信支付朱定明2月份工资4500元、4月15日通过微信名“黄清龙”微信支付朱定明1000元+3500元。艾来公司通过银行转账于2019年1月16日向朱定明支付工资4500元、5月15日支付5000元、6月15日支付5000元。2018年12月1日，朱定明曾向艾来公司提出辞职，但艾来公司没有表示同意与朱定明解除劳动关系，朱定明过后仍在艾来公司单位工作，同时，还兼职滴滴司机营运。艾来公司对朱定明兼职滴滴司机不持异议。2019年5月31日，朱定明再次向艾来公司提出辞职请求，并从此不再回艾来公司单位工作。双方因二倍工资差额的问题引发争议，朱定明向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：艾来公司向朱定明支付2018年9月5日至2019年5月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额37000元。该仲裁委于2019年8月28日作出北劳人仲字〔2019〕第1109号仲裁裁决书，裁决：艾来公司支付朱定明2018年10月5日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额35727.59元。艾来公司不服该裁决，向法院起诉提出上述诉讼请求。庭审中，艾来公司主张朱定明的月工资为2500元，但艾来公司对此未能提供证据予以证实。以上事实，有劳动合同、申请入职证明、部分员工的身份证、微信聊天记录截图、北劳人仲字〔2019〕第1109号仲裁裁决书及庭审笔录等在卷予以证实。 一审法院认为：朱定明于2018年9月5日入职艾来公司，在艾来公司工作至2019年5月31日，一审法院确认双方之间从2018年9月5日起至2019年5月31日期间存在劳动关系。朱定明在工作期间兼职从事滴滴司机的营运，但艾来公司对朱定明兼职不持异议，朱定明的兼职也不影响其与艾来公司劳动关系的确立。工作期间，艾来公司未与朱定明签订劳动合同，其行为已违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，艾来公司应当为此向朱定明支付2018年10月5日至2019年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额。案件在审理过程中，艾来公司主张朱定明工资为每月2500元，但艾来公司未能向法院提供应由其负举证责任的朱定明的工资支付凭证或发放记录，艾来公司应当对此承担举证不能的不利后果。故本案中，一审法院确认朱定明2018年9月工资3390元、10月工资3900元、2018年11月至2019年3月月工资4500元、2019年4、5月月工资5000元。鉴于艾来公司已足额发放朱定明2018年10月5日至2019年5月31日期间工资报酬，艾来公司应支付朱定明2018年10月5日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额为35727.59元（3900元/月÷21.75天×18天+4500元/月×5个月+5000元/月×2个月）。艾来公司要求不支付朱定明2018年10月5日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额35727.59元的，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：广西北海艾来汽车租赁有限公司应支付朱定明2018年10月5日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额35727.59元。案件受理费10元，减半收取为5元，广西北海艾来汽车租赁有限公司负担。 二审期间，双方均无新证据提交。 一审法院查明的事实,本院二审予以确认。 本院认为，从微信聊天记录及工资发放的情况来看，可以认定朱定明于2018年9月5日入职艾来公司，在艾来公司工作至2019年5月31日。工作期间，艾来公司未与朱定明签订劳动合同，其行为已违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，艾来公司应当为此向朱定明支付2018年10月5日至2019年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额。艾来公司上诉主张其未与朱定明签订劳动合同系朱定明的过错，认为朱定明严重违反用人单位的劳动纪律，没有穿工装，没有按时考勤打卡，但艾来公司不能提交证据证明公司的具体规章制度，故其主张，本院不予采信。艾来公司还主张其与朱定明之间的劳动关系实际上于2018年11月开始就因朱定明不到岗工作而解除，但从微信聊天截屏的内容来看，2018年11月以后朱定明仍在其公司工作，其对于朱定明兼职滴滴车司机的营运未提出异议，且其于2019年6月15日仍向朱定明发放工资。故对于艾来公司的该主张，本院不予采信。一审法院判决艾来公司向朱定明支付朱定明2018年10月5日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额为35727.59元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人艾来公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予以维持。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广西北海艾来汽车租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 王 琼 书 记 员 林 雪