河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行终109号上诉人（一审原告）马有平，男，汉族，1962年12月28日出生，住汤阴县。被上诉人（一审被告）汤阴县人民政府，住所地汤阴县人民路中段。法定代表人贾晓军，县长。委托代理人孙利春，汤阴县人民政府工作人员。上诉人马有平因要求确认被上诉人汤阴县人民政府（以下简称汤阴县政府）不主动履行法定职责违法一案，不服安阳市中级人民（2019）豫05行初215号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。马有平一审诉称：马有平系汤阴县韩庄镇部落村村民，在该镇李家湾村建有养殖场，其上有房屋等附着物。国家建设南水北调中线工程从该养殖场东侧外约五、六十米处通过。汤阴县政府为保护该南水北调水渠水质，将马有平养殖场确定在了保护区内。2017年6月11日，马有平在此保护区内的养殖场虽被汤阴县韩庄镇人民政府（以下简称韩庄镇政府）强制拆除，但汤阴县政府在前诉的（2018）豫05行初57号案中却承认其没有参与，并且至今未对马有平养殖场作出拆除的具体的外部拆除决定。根据国务院《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第三条、第四条、第五条、第二十二条及《河南省〈大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例〉实施办法》第二十二条的规定，汤阴县政府有保障马有平生活水平不降低、生存条件有保障的法定职责，汤阴县政府是拆除马有平养殖场的职责主体，应当主动直接拆除马有平的养殖场。韩庄镇政府不具有拆除马有平养殖场的法定职责，汤阴县政府未主动履行拆除马有平养殖场的法定职责，属于行政不作为。请求：确认汤阴县政府在贯彻落实国务院南水北调工程水源保护或防护工程建设职责中，不依职权主动直接履行拆除马有平养殖场的行政不作为行为违法。安阳市中级人民法院一审查明：马有平系汤阴县韩庄镇部落村村民，在该镇李家湾村建有养殖场。国家建设南水北调中线工程从该养鸡场东侧外约五、六十米通过，该养鸡场位于南水北调中线一期工程总干渠（安阳辖区）两侧保护区排污单位综合整治范围。2017年5月27日，汤阴县环境污染防治攻坚战指挥部办公室印发《汤阴县畜牧畜禽养殖专项整治实施方案》，方案要求畜牧畜禽养殖专项整治由属地乡（镇）政府负责组织实施，各乡（镇）人民政府要承担牵头抓总的职责，负责辖区禁养区养殖场拆除、关闭及限养区规模养殖场粪污治理工作。2017年5月16日，韩庄镇政府向马有平发出停止养殖和限期关闭通知。2017年5月21日，韩庄镇政府对马有平养鸡场的房屋及设施、树木等进行了调查登记，马有平在调查登记表上签字认可，后马有平对其养殖的鸡进行了自行处理。2017年6月9日，马有平在该镇政府制作的养殖场拆除补偿表上签字确认，确定的补偿金额为221596.8元。2017年7月7日，因马有平对补偿提出新的要求，韩庄镇政府又与马有平之妻签订了新的拆除补偿表，给马有平增加了25786元补偿款。马有平之妻签署了养殖场关闭拆除承诺书，并在提交的马有平及其妻子身份证复印件上载明:此复印件用于养殖场拆除，同意补偿金额。汤阴县畜牧局、韩庄镇政府和马有平妻子共同签署了韩庄镇南水北调养殖场拆除验收单。2017年7月26日，韩庄镇政府通过银行向马有平支付了补偿款共计247382.8元。另查明，马有平因要求确认汤阴县政府、汤阴县住房和城乡规划建设局、韩庄镇政府拆除其上述养殖场行为违法，于2018年向安阳市中级人民法院提起行政诉讼，安阳市中级人民法院于2018年5月31日作出（2018）豫05行初57号行政判决，以韩庄镇政府拆除马有平养殖场不属于强拆且不违法为由，驳回马有平的诉讼请求。马有平不服，上诉至河南省高级人民法院，该院于2018年11月5日作出（2018）豫行终2267号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年4月25日，马有平因要求确认汤阴县政府不依职权主动履行搬迁安置法定职责行为违法向安阳市中级人民法院提起行政诉讼，安阳市中级人民法院于2019年11月1日作出（2019）豫05行初147号行政判决，以汤阴县政府不具有马有平所诉称的为其安排养殖用地的义务或职责为由，驳回其诉讼请求。安阳市中级人民法院一审认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：马有平要求确认汤阴县政府不依职权主动直接履行拆除马有平养殖场的行政行为违法的诉讼请求是否应予支持。经查，2017年3月，安阳市人民政府印发《关于打赢水污染防止攻坚战的意见》，要求2017年年底前依法关闭和搬迁南水北调一期工程总干渠（安阳辖区）禁养区内的畜禽养殖场（户），保护南水北调中线一期工程总干渠水质。汤阴县政府成立汤阴县环境污染防治攻坚战指挥部，根据该指挥部印发的《汤阴县畜牧畜禽养殖专项整治实施方案》，韩庄镇政府负责辖区禁养区养殖场拆除、关闭及限养区规模养殖场粪污治理工作，韩庄镇政府具体组织实施了对马有平养殖场的丈量、拆除。对于韩庄镇政府具体组织实施了对马有平养殖场的拆除行为，安阳市中级人民法院（2018）豫05行初57号行政判决也予以认定，即认定韩庄镇政府是拆除马有平养殖场的实施主体，该政府是承担相应法律责任的主体。另外，从马有平提供的证据看，并不能证明拆除马有平养殖场属于汤阴县政府的职责。且马有平先后两次与韩庄镇政府达成了补偿协议，已经领取了协议补偿款。现马有平要求确认汤阴县政府不依职权主动直接履行拆除养殖场的行政不作为行为违法，缺乏事实根据和法律依据。综上，马有平所诉理由不能成立，对其诉讼请求安阳市中级人民法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回马有平的诉讼请求。马有平不服一审判决，向安阳市中级人民法院上诉称：1、原审对本案争议焦点归纳不完全正确，且适用法律法规错误。2、原审判决以缺乏事实根据和法律依据为由，认定上诉人所诉理由不成立，上诉人的养殖场所占用的土地，其性质属于农村集体所有的土地，汤阴县政府在决定拆除上诉人养殖场前，应当先将该农村集体土地性质变更为国有土地，并且依照相关规定对上诉人进行安置和补偿。3、拆除上诉人养殖场房屋及设备的职责主体应当是县级人民政府而并非乡镇人民政府，本案中汤阴县政府直接授权韩庄镇政府拆除上诉人养殖场房屋及设备，其明显违法。综上，原审查明事实不清，适用法律法规错误，请求法院予以变更，并改判确认本案被诉行政行为违法。汤阴县政府答辩称：1.汤阴县政府不是拆迁安置主体，不具有补偿义务，且涉案土地未被征收。即使需要土地征收，征收针对的对象也是土地所有权人，上诉人系土地租赁人，与被诉行政行为不具有利害关系。2.上诉人滥用诉权，基于其租赁的养殖场协议拆迁一事，提起多达11起行政诉讼，构成重复起诉，应依法驳回其诉讼请求。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实除与一审判决查明的事实一致外，另查明：2018年11月5日，本院作出（2018）豫行终2267号行政判决，驳回马有平的上诉，维持安阳市中级人民法院（2018）豫05行初57号行政判决。本院认为，马有平的养殖场被韩庄镇政府丈量后拆除，马有平已与韩庄镇政府达成了补偿协议并领取了补偿款。上述事实有安阳市中级人民法院（2018）豫05行初57号行政判决、本院（2018）豫行终2267号行政判决两份生效判决予以认定。对马有平权益产生影响的是韩庄镇政府的拆除行为和补偿行为，马有平对拆除或补偿行为不服，应当向韩庄镇政府主张。马有平要求确认汤阴县政府不履行主动拆除其养殖场的行为违法，缺乏事实根据和法律依据。综上，上诉人马有平的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马有平承担。本判决为终审判决。审判长  王盛楠审判员  万宗杰审判员  关永生二〇二〇年四月十五日书记员  赵文雅