广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0404民初113号原告：莫惠明，女，1969年8月23日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区井岸镇桥******202，公民身份号码：440************045。被告：珠海市金湾区毛家湾湘菜馆东咀店，住所：珠海市金湾区*****************。经营者：袁灿红。委托诉讼代理人：姚剑雄，广东正拓律师事务所律师。原告莫惠明诉被告珠海市金湾区毛家湾湘菜馆东咀店（以下简称被告毛家湾饭店）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2020年1月2日受理后，依法适用简易程序于2020年3月24日公开开庭进行了审理。原告莫惠明、被告毛家湾饭店的委托诉讼代理人姚剑雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莫惠明提出以下诉讼请求：一、请求法院判令被告支付2019年3月20日至2019年12月13日未签订劳动合同双倍工资差额55,800元；二、请求法院判令被告支付解除劳动关系的赔偿金12,400元;三、请求法院判令被告支付2019年3月20日至2019年12月13日加班费71,104元；四、请求被告承担本案诉讼费。庭审前，原告变更其第一项诉讼请求为：请求法院判令被告支付2019年3月20日至2019年12月13日未签劳动合同双倍工资差额59,945元。事实和理由：莫惠明于2019年3月20日入职珠海市金湾区毛家湾湘菜馆东咀店任职楼面经理，每天工作时间10小时，月休3天，并且还有更多加班情况。2019年12月13日被告负责人单方无故提出解除劳动关系并拒绝赔偿，拒绝开具离职证明。工作期间加班，从未给加班费，因公司存在违法行为。为此，原告提起诉讼，请求判如所请。原告莫惠明提交以下证据：1.珠海市职工社会保险缴费记录（5份）；2.考勤表；3.中国银行交易流水明细清单（3份）、中国建设银行个人活期交易明细（3份）、工资清单；4.员工工资表；5.珠金劳人仲案不字[2019]95号珠海市金湾区劳动人事争议仲裁院不予受理通知书、送达回证；6.其与袁灿红、杨玉珍的微信聊天记录。被告毛家湾饭店辩称，原告所提交的证据显示被告有为其购买社保，按照被告一般人事制度需要签订劳动合同之后才为员工购买社保，被告在原告入职时提出签订劳动合同，原告口头同意，但原告并未签订劳动合同；原告在2019年8月23日年满50周岁退休，因此在2019年8月23日之前原被告双方存在劳动关系，2019年8月23日之后不存在劳动关系，2019年12月是原告自己提出工作不开心要离开单位，被告与其结算报酬并无拖欠；原告第二、三项无事实依据和证据证明，其第一项诉讼请求所计算的时间点是错误的，即使被告要支付双倍工资也只是计算2019年4月20日-8月24日。被告毛家湾饭店提交以下证据：工资表。经审理查明，2019年3月至12月，毛家湾饭店的经营者袁灿红通过银行转账方式向莫惠明支付工资，其中2019年3-8月工资金额分别为：1910元、6765元、6680元、6680元、7060元、6920元。2019年4月至2019年8月，毛家湾饭店为莫惠明购买社保。2019年8月23日，莫惠明年满50周岁，开始享受基本养老保险待遇，莫惠明未提交证据证明其与毛家湾饭店就该日以后的加班费有过约定。2019年12月13日，莫惠明从毛家湾饭店离职。对工作时间，毛家湾饭店主张因其部门分开自行管理、无统一考勤制度，故其无保存考勤记录。证人李富莲和孙倩作为毛家湾饭店楼面部门考勤的记录者，其保存的工人考勤签到记录显示，工人工作签到时间为早上九点半至下午两点半、下午五点至晚上九点半甚至十点。莫惠明陈述称，早餐时间为早上九点、午餐为两点半、晚餐为晚上九点半。莫惠明提交其各月休息日期记录。毛家湾饭店提交莫惠明2019年4月至12月工资结构表，证明其向莫惠明发放加班工资的情况；毛家湾饭店未提交莫惠明2019年3月工资结构表。对于莫惠明提交的3月份的工资流水，毛家湾饭店诉称该1910元并非莫惠明3月份的工资，1910元的组成为80元的面试当天报酬、630元的3月份社保及1200元的奖金，毛家湾饭店并未提交证据证明其主张。2019年12月20日，莫惠明就要求毛家湾饭店支付赔偿金、双倍工资差额、加班费等事宜向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院做出珠金劳人仲不字[2019]第95号不予受理通知书，以申请人主体不适格为由不予受理其申请。本院认为，关于解除劳动关系的赔偿金。劳动者要求用人单位支付解除劳动关系的赔偿金的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，原告莫惠明于2019年8月23日年满50周岁，达到法定退休年龄，且已开始享受基本养老保险待遇。自该日以后（包含该日），其与毛家湾饭店之间形成劳务关系，并非劳动关系，双方之间的法律关系不受劳动法律法规调整，莫惠明请求毛家湾饭店按照劳动法律法规的相关规定支付赔偿金，没有依据，本院不予支持。在该日之前，莫惠明与毛家湾饭店之间成立劳动关系，但未发生过毛家湾饭店与其解除劳动关系的情形，且该劳动关系因莫惠明开始依法享受基本养老保险待遇而终止，不存在毛家湾饭店违反法律规定与其解除或者终止劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的用人单位应当支付赔偿金的情形。综上，莫惠明请求毛家湾饭店支付违法解除劳动关系的赔偿金，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。劳动者要求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资差额的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系。如上文所述，自2019年8月23日起，原告莫惠明与毛家湾饭店之间的劳动关系终止、双方形成劳务关系；莫惠明请求毛家湾饭店支付该日以后的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，没有事实及法律依据，本院不予支持。对该日之前的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，莫惠明主张其于2019年3月20日入职，结合其银行卡载明的工资发放记录，本院予以采信。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。莫惠明有权要求毛家湾饭店支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额即自2019年4月20日起至2019年8月22日止的工资，计算为6765元/30天*11天+6680元+6680元+7060元+6920元/31天*22天=27,811.47元。莫惠明该项诉讼请求中，超出上述金额部分，本院不予支持。关于加班费。如上文所述，自2019年8月23日起，原告莫惠明与毛家湾饭店之间的劳动关系终止、双方形成劳务关系。莫惠明请求毛家湾饭店支付该日以后的加班工资，但未提交证据证明其与毛家湾饭店就加班费有过约定，毛家湾饭店也不予认可，莫惠明应当承担举证不能的不利后果，本院不予支持。对该日之前的加班费，结合双方提交的证据及陈述，本院评判如下：第一，对考勤表，毛家湾饭店主张因其部门分开自行管理、无统一考勤制度，故其无保存考勤记录。证人李富莲和孙倩作为毛家湾饭店楼面部门考勤的记录者，其所保存的工人考勤签到记录应该可以作为主要参考。又因当事人及证人对每天上下班时间、就餐时间及时长陈述不一，故本院综合以上因素予以认定，莫惠明每天的上班时间为早上九点半至下午两点半、晚上五点至晚上九点半，每天共计9.5个小时。再结合莫惠明每月的全休记录，计算出莫惠明平时加班时数（每天1.5小时）及应发加班工资（按每小时1720元/21.75天/8时*1.5计算）、周末加班时数（应休周末天数减去实休天数再乘以9.5小时）及应发加班工资（按每小时1720元/21.75天/8时*2计算）、法定节假日加班时数（应休法定节假日天数乘以9.5小时）及应发加班工资（按每小时1720元/21.75天/8时*3计算），详见附表《莫慧明加班工资计算》；经计算，2019年3月20日至2019年8月22日期间应发加班工资共计8638.30元。第二，毛家湾饭店提交莫惠明工资结构表证明其向莫惠明发放加班工资，该工资表所记载的休假、实发工资等信息与莫惠明主张的一致，故本院认为该工资结构表具有较高可信性。该工资结构表显示，2019年4月至2019年8月，毛家湾饭店共向莫惠明支付加班工资5175元。毛家湾饭店未提交证据证明向莫惠明发放2019年3月份的加班费，应当承担举证不能的不利后果。故毛家湾饭店应向莫惠明支付加班工资差额8638.30元-5175元=2923.30元。莫惠明该项诉讼请求中，超出上述金额部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告珠海市金湾区毛家湾湘菜馆东咀店于本判决发生法律效力之日起七日内向原告莫惠明支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额27,811.47元；二、被告珠海市金湾区毛家湾湘菜馆东咀店于本判决发生法律效力之日起七日内向原告莫惠明支付2019年3月20日至2019年8月22日期间的加班工资差额2923.30元；三、驳回原告莫惠明的其他诉讼请求。本案因适用简易程序受理费减半收取为5元，由被告珠海市金湾区毛家湾湘菜馆东咀店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 员 修瑞娟二〇二〇年四月十六日法官助理 吴佳红书 记 员 王殊怡附表.《莫惠明加班工资计算》名称2019年3月（从20日开始）2019年4月2019年5月2019年6月2019年7月2019年8月（截至2019年8月22日）共计工作日加班工资天数4.5021.0022.0019.0023.0016.00101.00时数6.7531.5033.0028.5034.5024.00151.50金额（元）100.09467.07489.31422.59511.55355.862246.38周末加班工资应休天数4.008.008.0010.008.006.0040.00实休天数2.002.004.002.003.501.5013.00应计天数2.006.004.008.004.504.5027.00应计时数19.0057.0038.0076.0042.7542.75256.50金额（元）375.631126.90751.261502.53845.17845.175071.03法定节假日加班工资天数0.001.001.001.000.000.003.00时数0.009.509.509.500.000.0028.50金额（元）0.00281.72281.72281.720.000.00845.17应发加班工资合计（元）475.721875.691522.302206.841356.721201.038638.30实发加班工资（元）0.001839.00870.001503.00791.00712.005715.00差额（元）475.7236.69652.30703.84565.72489.032923.30