广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终512号 上诉人（原审被告）：柳州尚龙广鑫电器服务有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市长塘镇香兰村四队。统一社会信用代码：914502005690646233。 法定代表人：潘能君，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡斌，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何婷，广西华震律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：温伟聪，男，1974年9月25日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：龙晓雪，广西正泰和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃红雪，广西正泰和律师事务所律师。 上诉人柳州尚龙广鑫电器服务有限公司（以下简称尚龙广鑫公司）因与被上诉人温伟聪劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初5267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尚龙广鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判尚龙广鑫公司无需向温伟聪支付违法解除劳动关系赔偿金40000元；二、温伟聪承担本案全部诉讼费用。事实与理由：尚龙广鑫公司解除温伟聪劳动合同于法有据，一审法院遗漏查明事实，并存在适用法律错误，导致错误判决尚龙广鑫公司属于违法解除劳动合同。1.任何用人单位都有固有的劳动纪律和规章制度，职工应当遵守其单位的劳动纪律和规章制度。众所周知，无故不服从用人单位的工作安排即属于一种严重违纪的行为。温伟聪在工作中数次无故不服从公司管理，导致被客户投诉并影响尚龙广鑫公司公司声誉，但一审法院遗漏查明这一事实。2.除了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可单方解除劳动合同的情形外，《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项亦规定，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可解除劳动合同，该法律规定依然有效。根据上述规定，在温伟聪严重违反劳动纪律的情形时，尚龙广鑫公司解除其劳动合同也符合法律规定。一审法院己经查明，尚龙广鑫公司系根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项的规定，以温伟聪严重违反劳动纪律和公司的规章制度为由解除劳动合同，但却仅引用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定进行判决，径行认定尚龙广鑫公司属于违法解除，显然属于适用法律错误。3.错误的裁判会导致不良的法律效果和社会效果。尚龙广鑫公司是一家服务性企业，其生存发展依赖于客户的口碑及良好的商誉。因此，需要服务性岗位的员工严格遵守劳动纪律和规章制度。但温伟聪在工作中屡次违反劳动纪律和规章制度，经批评教育后仍然不改正，己经达到相当程度，尚龙广鑫公司对其解除劳动合同，亦是基于管理的需要。如果法院就此认定尚龙广鑫公司属于违法解除合同，会导致企业无法对违纪违章员工进行管理，影响企业生存发展，不符合《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的立法本意。 温伟聪辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 温伟聪向一审法院起诉请求：1.尚龙广鑫公司向温伟聪支付违法解除劳动关系赔偿金72500元；2.尚龙广鑫公司向温伟聪支付2005年1月1日至2019年4月11日未安排带薪年休假工资18390.8046元；3.尚龙广鑫公司承担本案诉讼费等费用。 一审法院认定事实：尚龙广鑫公司系有限责任公司，于2011年1月31日成立，股东名称为柳州尚龙电器有限公司，住所地为柳州市X队，法定代表人为潘能君，经营范围：制冷设备、家用电器销售、安装及维修；清洗服务；清洗剂、建筑材料、五金交电、机械设备销售。2006年3月28日，温伟聪与柳州尚龙电器空调安装维修有限责任公司签订了一份协议，约定温伟聪自愿到该公司从事空调安装维修工作，合同期限从签订之日起至该年度10月份止。2012年3月1日，温伟聪与柳州尚龙电器服务有限公司签订了一份《劳动合同》，约定温伟聪在尚龙广鑫公司处从事空调安装工作，合同期限为2012年3月1日至2015年2月28日。温伟聪的柳州市社会保险参保缴费证明显示：2009年1月—4月，柳州尚龙诚逸空调安装有限公司为温伟聪缴纳了工伤保险费和生育保险费；2010年1月—2011年7月，没有单位为温伟聪缴纳社会保险费；2011年8月—2012年2月，柳州尚龙诚逸空调安装有限公司为温伟聪缴纳了企业养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费；2012年3月—2014年1月，柳州尚龙电器服务有限公司为温伟聪缴纳了企业养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费；2014年2月—2016年5月，柳州尚龙全鑫电器服务有限公司为温伟聪缴纳了企业养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费；2016年6月—2018年5月，柳州尚龙电器服务有限公司为温伟聪缴纳了企业养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费；2018年6月—2019年3月，尚龙广鑫公司为温伟聪缴纳了企业养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费。2019年4月12日，尚龙广鑫公司发布一份《通报》，称温伟聪因不服从公司管理，严重违反劳动纪律和公司的规章制度，且拒不执行公司的处罚，尚龙广鑫公司决定自2019年4月12日解除温伟聪的劳动合同，终止劳动关系，之后，温伟聪向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认温伟聪与尚龙广鑫公司从2005年1月1日至2019年4月11日存在劳动关系；2.尚龙广鑫公司支付温伟聪违法解除劳动关系赔偿金72500元；3.尚龙广鑫公司赔偿温伟聪2005年1月1日至2019年4月11日失业保险待遇损失21504元；4.尚龙广鑫公司支付温伟聪2005年1月1日至2019年4月11日未休带薪年休假工资18390.8046元。2019年8月1日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字〔2019〕第966—2号仲裁裁决书（终局裁决），裁决：一、尚龙广鑫公司向温伟聪支付违法解除劳动关系赔偿金5000元；二、尚龙广鑫公司支付温伟聪2018年6月1日至2019年4月11日期间未休年休假工资689.66元。温伟聪对该裁决不服，向一审法院提起诉讼，尚龙广鑫公司未就该裁决向柳州市中级人民法院申请撤销。温伟聪自认已经休了2018年1天带薪年休假，亦认可享受了领取16个月失业保险金的失业保险待遇。 一审法院另查明，温伟聪的中国农业银行账户交易明细显示：2014年2月21日起至2017年7月18日，柳州尚龙全鑫电器服务有限公司多次向温伟聪转账，摘要均为“发工资”。2015年12月16日至2019年3月16日，尚龙广鑫公司多次向温伟聪转账，摘要均为“发工资”。 一审法院再查明，尚龙广鑫公司地址曾于2017年6月26日，由柳州市北雀路81号1栋变更至现在的地址；法定代表人曾于2019年3月12日由牟宗昆变更为潘能君。柳州尚龙全鑫电器服务有限公司，股东名称为柳州尚龙电器有限公司，住所地柳州市X队，法定代表人为潘能君；地址曾于2017年6月26日，由柳州市北雀路81号1栋变更至现在的地址；法定代表人曾于2019年3月12日由牟宗昆变更为潘能君。柳州尚龙诚逸空调安装有限公司，股东名称为柳州尚龙电器有限公司，住所地柳州市X队，法定代表人潘能君；法定代表人曾于2019年3月12日由牟宗昆变更为潘能君。柳州尚龙电器服务有限公司，股东名称为柳州尚龙电器有限公司，住所地为柳州市X队，法定代表人为潘能君；法定代表人曾于2019年3月12日由牟宗昆变更为潘能君。上述四家公司的经营范围均为：制冷设备、家用电器销售、安装及维修；清洗服务；清洗剂、建筑材料、五金交电、机械设备销售。柳州尚龙电器有限公司，住所地柳州市X，法定代表人牟宗昆。 一审法院认为，关于劳动关系存续期间的问题。温伟聪主张双方劳动关系建立时间为2005年1月1日，尚龙广鑫公司不予认可，尚龙广鑫公司主张双方劳动关系建立时间为2018年6月1日。尚龙广鑫公司于2011年1月31日登记成立，在此之前，尚龙广鑫公司并不具备用人单位的主体资格，故双方不存在劳动关系。而温伟聪提供的与柳州尚龙电器服务有限公司签订的《劳动合同》显示的合同期限为2012年3月1日至2015年2月28日，故上述期间其应与柳州尚龙电器服务有限公司存在劳动关系，而非与尚龙广鑫公司存在劳动关系。然而，温伟聪与柳州尚龙电器服务有限公司签订的《劳动合同》的合同期限内，柳州尚龙全鑫电器服务有限公司曾为温伟聪缴纳社会保险费，并通过银行转账的方式向温伟聪发放工资；在温伟聪与柳州尚龙电器服务有限公司《劳动合同》期限届满后，柳州尚龙电器服务有限公司也为温伟聪缴纳过社会保险费，与此同时，则是柳州尚龙全鑫电器服务有限公司向尚龙广鑫公司支付工资；且尚龙广鑫公司也在柳州尚龙全鑫电器服务有限公司向温伟聪发放工资的同一时期向温伟聪发放过工资。因此，一审法院认为仅凭尚龙广鑫公司为温伟聪缴纳社会保险费的时间以及通过银行转账发放工资的时间来认定双方劳动关系建立的时间与客观事实不符。考虑到尚龙广鑫公司、柳州尚龙电器服务有限公司、柳州尚龙全鑫电器服务有限公司的股东、法定代表人及住所地均相同，故这三家公司具有关联性，且可能存在交叉用工、交叉发放工资等情形。故一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”应由尚龙广鑫公司举证证明双方劳动关系建立时间为2018年6月1日。但尚龙广鑫公司并未提供证据证明其主张，故其应当承担举证不能的法律后果；因此一审法院认定温伟聪与尚龙广鑫公司劳动关系建立的时间为2015年3月1日。关于劳动关系解除的时间，双方均认可为2019年4月12日，一审法院予以确认。故温伟聪与尚龙广鑫公司于2015年3月1日至2019年4月11日存在劳动关系。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。温伟聪主张尚龙广鑫公司违法解除双方的劳动关系。尚龙广鑫公司于2019年4月12日发出《通报》，以温伟聪不服从公司管理，严重违反劳动纪律和公司的规章制度为由解除与温伟聪的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，尚龙广鑫公司并未提供证据证明温伟聪违反了哪项劳动纪律和规章制度，故尚龙广鑫公司解除双方的劳动关系构成违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。 关于合并计算工作年限的问题。温伟聪主张其非因本人原因从原单位被安排到尚龙广鑫公司处工作，原单位未支付经济补偿，故应当将其在原单位处的工作年限合并计算为尚龙广鑫公司的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，2009年1月—4月，柳州尚龙诚逸空调安装有限公司为温伟聪缴纳了工伤保险费和生育保险费；2010年1月—2011年7月，没有单位为温伟聪缴纳社会保险费；故温伟聪无法证明其在2010年1月—2011年7月与什么用人单位存在劳动关系。2011年8月—2012年2月，柳州尚龙诚逸空调安装有限公司为温伟聪缴纳社会保险费。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：缴纳各项社会保险费的记录。故一审法院认定温伟聪与柳州尚龙诚逸空调安装有限公司于2011年8月1日至2012年2月28日期间存在劳动关系。一审法院已经审理查明，尚龙广鑫公司、柳州尚龙诚逸空调安装有限公司、柳州尚龙电器服务有限公司、柳州尚龙全鑫电器服务有限公司的股东均为柳州尚龙电器有限公司，经营范围相同，住所地均为柳州市X队，法定代表人均为潘能君，且都是在同一时间由牟宗昆变更为潘能君。故一审法院认为尚龙广鑫公司与柳州尚龙诚逸空调安装有限公司、柳州尚龙电器服务有限公司、柳州尚龙全鑫电器服务有限公司为关联企业。且上述企业还存在轮流为温伟聪缴纳社会保险费以及尚龙广鑫公司与柳州尚龙全鑫电器服务有限公司交叉向温伟聪发放工资的情形；加之温伟聪的工作场所、工作岗位一直未发生变化。故一审法院认为温伟聪的情形符合可以合并计算工作年限的条件，其工作年限即2011年8月1日至2019年4月11日应当合并计算。双方均认可温伟聪在尚龙广鑫公司处的月平均工资为2500元。综上，尚龙广鑫公司应当向温伟聪支付违法解除劳动关系赔偿金40000元（2500元/月×8个月×2）。温伟聪诉请的违法解除劳动关系经济赔偿金的数额超过上述范围的，一审法院不予支持。 关于带薪年休假工资的问题。温伟聪2015年3月1日至2019年4月11日期间与尚龙广鑫公司存在劳动关系。根据《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》第二条规定关于累计工作时间的确定《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。在此之前，温伟聪曾经在其他公司工作共计有3年11个月的时间，除此以外再无证据证明温伟聪还有其他工作年限。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假事实办法》第三条、第五条、第十条、第十一条的规定，温伟聪在进入尚龙广鑫公司工作之前已经在其他单位工作满一年，故其进入尚龙广鑫公司处后即2015年3月1日起可享受每年5天的带薪年休假。经折算，温伟聪2015年3月1日至2019年4月11日期间可享受的带薪年休假为20天（306天÷365天×5天/年+5天/年×3年+101天÷365天×5天/年）。温伟聪自认2018年已休1天带薪年休假，故尚龙广鑫公司依法应当向其支付19天的未休带薪年休假工资。劳动关系存续期间，温伟聪已经领取了提供劳动的工资，因此尚龙广鑫公司公司还应支付温伟聪2015年3月1日至2019年4月11日期间的带薪年休假工资为4367.82元[2500元/月÷21.75天×19元×200%]。温伟聪的该项诉请中，超过上述范围的，一审法院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假事实办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条，《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》第二条的规定，一审法院判决：一、尚龙广鑫公司在本判决生效之日起十日内向温伟聪支付违法解除劳动关系赔偿金40000元；二、尚龙广鑫公司在本判决生效之日起十日内向温伟聪支付带薪年休假工资4367.82元；三、驳回温伟聪的其他诉讼请求。案件受理费10元（温伟聪已预交），减半收取5元，由温伟聪负担4元，尚龙广鑫公司负担1元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、尚龙广鑫公司主张一审遗漏查明温伟聪数次无故不服从尚龙广鑫公司管理，导致被客户投诉并影响尚龙广鑫公司声誉，并提交《派工单管理》《维修回访查询》《通报》《处罚》《微信聊天截图》《宣传栏照片》等证据予以证明；经审查，尚龙广鑫公司提交的上述证据反映了温伟聪在尚龙广鑫公司工作过程中受到处罚并缴纳罚款的情况，当事人对最后一次处罚存在争议，但上述证据无法证明温伟聪数次无故不服从该公司管理，故本院对尚龙广鑫公司主张上述事实，不予确认。二、尚龙广鑫公司提交《柳州尚龙电气服务有限公司奖罚制度》拟证明该公司存在规章制度，经审查，该证据加盖“柳州尚龙电气服务有限公司”印章，与尚龙广鑫公司并非同一主体，故对尚龙广鑫公司主张该证据系其公司规章制度，本院不予确认。 各方当事人对一审认定的事实均无异议，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，本案的争议焦点为：尚龙广鑫公司是否应支付温伟聪违法解除劳动合同赔偿金及数额认定问题。 当事人均认可一审认定温伟聪与尚龙广鑫公司于2015年3月1日至2019年4月11日存在劳动关系，本院对上述劳动关系及存续期间予以确认。 尚龙广鑫公司主张其公司无须支付温伟聪违法解除劳动合同赔偿金，称温伟聪严重违反劳动纪律和公司《奖惩制度》、其公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项解除与温伟聪的劳动合同。经审查，如前述，上述奖惩制度并非尚龙广鑫公司的规章制度，而本案亦无其他在卷证据证明该公司主张的温伟聪未按约定时间到客户江某某家上门服务属于上述法律第三十九条第二项规定的严重违反尚龙广鑫公司规章制度的行为。因此，一审认定尚龙广鑫公司违法解除与温伟聪的劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》，符合法律规定，本院予以维持；一审据此认定尚龙广鑫公司应支付温伟聪违法解除劳动合同赔偿金正确，本院予以维持；尚龙广鑫公司主张其依法解除与温伟聪的劳动合同，理据不充分，本院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金的数额计算问题，尚龙广鑫公司主张温伟聪工龄自2018年6月1日至2019年4月11日未满一年，故应按每月2500元×1个月×2倍计算；温伟聪对此不予认可。经审查，尚龙广鑫公司自认双方劳动关系于2015年3月1日至2019年4月11日存续，工作年限并非其公司主张的自2018年6月1日至2019年4月11日未满一年；另外，柳州尚龙诚逸空调安装有限公司于2011年8月至2012年2月为温伟聪缴纳社会保险费，温伟聪其间与柳州尚龙诚逸空调安装有限公司存在劳动关系。因此，一审依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，把温伟聪在柳州尚龙诚逸空调安装有限公司工作期间的年限合并计算认定违法解除劳动合同赔偿金为40000元（2500元/月×8个月×2），与查明的事实和法律规定相符，本院予以维持；尚龙广鑫公司主张该项仅应计算1个月的抗辩，缺乏依据，本院予以驳回。 综上所述，尚龙广鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持原判，驳回上诉。 二审案件受理费10元（柳州尚龙广鑫电器服务有限公司已预交），由柳州尚龙广鑫电器服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王智勤 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇二〇年四月二十一日 法官助理 陈小斌 代书记员 曾金泉