广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤13刑终88号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张荣杰，男，1982年4月10日出生，居民身份证号码：350************555，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省漳州市诏安县************。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2019年5月23日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，于同年6月28日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人钟志聪，广东指针律师事务所律师。辩护人李云辉，广东广惠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘跃龙，男，1981年5月16日出生，居民身份证号码：432************152，汉族，小学文化，户籍所在地：湖南省永州市道县*******。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2019年5月23日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，于同年6月28日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人卢嘉思，广东通用律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张荣杰、潘跃龙犯非法经营罪一案，于2019年12月17日作出（2019）粤1302刑初1692号刑事判决。宣判后，原审被告人张荣杰、潘跃龙不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员曾庆文出庭履行职务，上诉人张荣杰、潘跃龙及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年8月份以来，被告人张荣杰未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草经营许可证的情况下，购买假冒伪劣的卷烟并销售给犯罪嫌疑人刘某1（另案处理）、违法行为人刘某2（另案处理）等人。2019年5月24日，惠州市烟草专卖局执法人员在刘某2经营的喜汇百货商行查获卷烟29条，其中28条卷烟为向被告人张荣杰购买，经鉴别检验，该28条均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格共计人民币4453元。2019年5月23日，被告人张荣杰与犯罪嫌疑人张某（在逃）合伙购买假烟用于贩卖，由张某负责联系货源，所购假烟一人一半。2019年5月23日5时许，被告人潘跃龙在无烟草专卖品准运证的情况下，按照托运人的要求，从福建省云霄县高铁站旁装载20余箱假烟后，驾驶装载假烟的江淮牌商务车（车牌号湘M*****）运输至惠州市惠城区。当日11时30分许，被告人潘跃龙驾车来到惠城区小金口中心市场吓头并街一巷，在与等候收货的被告人张荣杰、犯罪嫌疑人张某现场交接时被惠州市烟草专卖局执法人员查获。经清点，现场查获芙蓉王、中华等8个品牌卷烟合计1125.6条。经鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格共计人民币141480元。原判另查明，被告人张荣杰于2019年9月18日在值班律师的见证下签署《认罪认罚具结书》；被告人潘跃龙于2019年9月18日在辩护律师的见证下签署《认罪认罚具结书》。原判认定以上事实，有原公诉机关提交，并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：刑事案件受理登记表、立案决定书，户籍资料，到案经过，辨认笔录及照片签供，检查笔录、扣押决定书、扣押清单、烟草专卖局询问笔录及物品清单，接受证据清单，惠州市公安局惠城区分局治安管理大队出具的情况说明、上网追逃人员登记表，机动车行驶证，广东省惠州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证人刘某1、刘某2、刘某3的证言，被告人张荣杰、潘跃龙的供述等。原判认为，被告人张荣杰违反国家烟草专卖管理法规规定，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，经营数额达人民币145933元（4453元+141480元），扰乱市场秩序，情节严重；被告人潘跃龙违反国家烟草专卖管理法规规定，在无烟草专卖品准运证的情况下，运输假冒伪劣烟草制品，经营数额为人民币141480元，情节严重。两名被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张荣杰、潘跃龙犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张荣杰、潘跃龙归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。关于被告人张荣杰非法经营的数额问题。经查，被告人张荣杰的供述证实其与张某（在逃）合谋购买假烟，两人共同在案发现场等候收货，即两人系共同犯罪，即便双方约定购买的假烟一人一半，被告人张荣杰也应对全部的犯罪金额承担责任，故被告人张荣杰的非法经营数额应为145933元。公诉机关指控被告人张荣杰的非法经营数额为75336.28元，有误，予以更正，另公诉机关建议判处被告人张荣杰有期徒刑六个月至一年，该量刑建议不适当，不予采纳。辩护人提出“被告人张荣杰能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，可以从轻处罚”、“被告人潘跃龙认罪悔罪，系初犯、偶犯，可以从轻处罚”的意见，与查明的事实相符，予以采纳。其他意见，与查明的事实不符，不予采纳。公诉机关建议判处被告人潘跃龙有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张荣杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万元；二、被告人潘跃龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；三、涉案扣押的假烟由公安机关依法处置。上诉人张荣杰上诉提出：1、公安机关在2019年5月23日查获的141480元假烟中，只有一半是其购买的，张某购买的另一半假烟是否用于对外销售，因张某尚未被追究刑事责任而存疑，而购买假烟的行为不构成犯罪，因此原判认定其与张某构成共同犯罪，认定其非法经营的数额为145933元的证据不足，其实际非法经营的数额应为75366.28元。2、公安机关查获的70740元假烟没有流入社会，可从轻处罚。3、其是初犯，悔罪态度好，认罪认罚，家里有老人和小孩需要照顾，可以适用缓刑。辩护人辩护提出：1、根据上诉人张荣杰的供述，其只是通过张某购买假烟，付钱给张某，由张某负责跟上家联系，被查获时与张某分别将自己购买的假烟搬上自己的汽车；上诉人也没有与运输假烟的潘跃龙有交集，张荣杰供述与张某“合伙购买假烟”不能理解为“合谋”；因此现有证据不能证实张荣杰与在逃的张某构成共同犯罪，原公诉机关也没有指控二人构成共同犯罪的意思。因此原判认定上诉人非法经营的数额为145933元的事实不清，证据不足。2、现场查获的货值70740元的假烟还没有销售，不能算作非法经营既遂的数额，只能算犯罪预备或犯罪未遂，量刑时可以从轻处罚。3、一审判决违反《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，直接改变原公诉机关指控的事实，程序不当。4、上诉人张荣杰认罪认罚，不具有社会危险性，，家里有老人和小孩需要照顾，可以从轻处罚。上诉人潘跃龙上诉提出，其只是货运司机，根据货主的要求没有开箱验货，并不知道运输的是假烟，且其只是运输，没有销售假烟，且其运输的假烟没有一审判决认定的那么多，一审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人辩护提出：1、对一审判决认定潘跃龙犯非法经营罪没有异议。2、在惠州市烟草专卖局的询问笔录中，潘跃龙提出，除了扣押清单中所列的中华（硬）卷烟和玉溪（软）卷烟外，其他卷烟是其与执法人员一起清点的，后在公安机关的讯问笔录中承认运输了20箱货物，张荣杰也供认其车上事先放有散装香烟，因此潘跃龙非法经营的数额应为134000元，请法庭核实。2、上诉人潘跃龙是受雇佣的货车司机，是从犯，应减轻量刑。因而请求二审法院减轻对上诉人的量刑。出庭检察员的出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，2017年8月份以来，上诉人张荣杰未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草经营许可证的情况下，购买假冒伪劣的卷烟并销售给犯罪嫌疑人刘某1（另案处理）、违法行为人刘某2（另案处理）等人。2019年5月24日，惠州市烟草专卖局执法人员在刘某2经营的喜汇百货商行查获卷烟29条，其中28条卷烟为向被告人张荣杰购买，经鉴别检验，该28条均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格共计人民币4453元。2019年5月23日，上诉人张荣杰通过张某（在逃）联系购买假烟用于贩卖，由张某负责联系货源，所购假烟一人一半。2019年5月23日5时许，上诉人潘跃龙在无烟草专卖品准运证的情况下，按照托运人的要求，从福建省云霄县高铁站旁装载20余箱假烟后，驾驶装载假烟的江淮牌商务车（车牌号湘M*****）运输至惠州市惠城区。当日11时30分许，潘跃龙驾车来到惠城区小金口中心市场吓头并街一巷，在与等候收货的张荣杰、张某现场交接时被惠州市烟草专卖局执法人员查获，张某逃脱。经清点，现场查获芙蓉王、南京、双喜等8个品牌卷烟合计1125.6条。经鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格共计人民币141480元。其中，除中华（硬）卷烟6.9条（货值3105元）、玉溪（软）卷烟15条（货值3450元）外，其余卷烟为上诉人潘跃龙所运输。另查明，上诉人张荣杰于2019年9月18日在值班律师的见证下签署《认罪认罚具结书》；上诉人潘跃龙于2019年9月18日在辩护律师的见证下签署《认罪认罚具结书》。二审庭审过程中，上诉人张荣杰、潘跃龙均表示认罪。二审期间，出庭检察员、上诉人张荣杰、潘跃龙及其辩护人均未提交新的证据。认定上述事实，有经一审、二审庭审质证的下列证据证实：1、刑事案件受理登记表、立案决定书。2、户籍资料，证明被告人张荣杰、潘跃龙案发时均已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。3、到案经过，证明公安机关抓获潘跃龙、张荣杰的经过。4、证人刘某3、刘某1、刘某2，上诉人张荣杰、潘跃龙的辨认笔录、指认笔录及照片签供。5、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、烟草专卖局询问笔录及物品清单。6、接受证据清单，惠州市公安局惠城区分局治安管理大队出具的情况说明、上网追逃人员登记表。7、机动车行驶证，证明湘M*****号小型普通客车的登记车主是被告人潘跃龙。8、广东省惠州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告。9、证人刘某3、刘某1、刘某2的证言。10、上诉人张荣杰、潘跃龙的供述与辩解。本院认为，上诉人张荣杰违反国家烟草专卖管理法规规定，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，经营数额达人民币71915.5元，扰乱市场秩序，情节严重；上诉人潘跃龙违反国家烟草专卖管理法规规定，在无烟草专卖品准运证的情况下，运输假冒伪劣烟草制品，经营数额为人民币134925元，情节严重；两上诉人的行为均已构成非法经营罪。上诉人张荣杰、潘跃龙归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚。原公诉机关的量刑建议能与上诉人的犯罪性质、情节及其悔罪表现相适应，应予以采纳。对于上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见、出庭检察员的出庭意见，综合评判如下：1.关于上诉人张荣杰非法经营的数额问题。本案中，现有证据能证实查获现场有一叫张某的人在逃，且其车上确有假烟，上诉人张荣杰供认现场查获的假烟系其通过张某购买，一人一半，案发时系张某通知其到现场拿货；而没有其他证据证实张荣杰与张某事先有共同商量一起购买假烟销售或案发前有共同销售假烟的行为，也没有证据证实系上诉人张荣杰直接向上家购买假烟、支付货款、联系运输等事宜，因此认定张荣杰与张某构成共同犯罪的证据不充分。在认定上诉人张荣杰系通过张某向他人购买假烟用于销售的情况下，其只应对自己参与的部分承担责任，不应对张某的行为承担责任。因此原判认定上诉人张荣杰与在逃的张某构成非法经营的共同犯罪，应对查获的全部假烟承担责任的证据不充分，本院依法改判。对于上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见予以采纳。上诉人张荣杰在案发前已经有非法销售假烟的行为，本案中查获的假烟也是其购买后用于销售，货值金额应计入其非法经营的数额，而不应认定为犯罪预备或未遂，被查获的假烟是因为被执法机关查获才没有流入社会，不能据此对上诉人从轻处罚。原公诉机关出具量刑建议时已经考虑上诉人的各种量刑情节，应在量刑建议的范围内对上诉人判处刑罚。故相关辩护意见不予采纳。2.上诉人潘跃龙在与惠州市烟草专卖局的执法人员核对查获的假烟数量、规格时，明确提出现场查获《物品清单》中除中华（硬）卷烟6.9条（货值3105元）、玉溪（软）卷烟15条（货值3450元）外，其余卷烟是其与执法人员一起清点的；在逃的张某系贩卖假烟的人员，不排除其本次接货前在车上放有其他假烟；根据有利于被告人的证据采信原则，现场查获的中华（硬）卷烟6.9条（货值3105元）、玉溪（软）卷烟15条（货值3450元）不予认定为潘跃龙运输的假烟，相应的数额从其非法经营的数额中扣除，上诉人的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见予以采纳。上诉人潘跃龙在运输过程中，装货以及与委托人、货主联系的过程均与正常情况不同，且运费明显高于市场价格，因此其主观上对所运输货物不是一般货物持一种放任的态度，在此情况下为谋取不正当利益仍然予以运输，且没有相关准运证，其行为已经构成非法经营罪，上诉人直接实施了违规运输假烟的行为，不宜认定为从犯，故相关上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人潘跃龙运输行为的社会危害性与直接生产、销售假烟的犯罪分子相比较轻，且二审对其非法经营的数额进行了扣减，相应对其量刑进行调整，因此上诉人、辩护人关于原判对其量刑过重的相关上诉理由和辩护意见予以采纳。3.根据二审查明的事实，出庭检察员关于驳回上诉、维持原判的建议不予采纳。综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人张荣杰、潘跃龙的犯罪数额与实际情况不符，导致对其量刑过重，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初1692号刑事判决的第三项，以及第一项、第二项中对被告人张荣杰、潘跃龙的定罪部分；二、撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初1692号刑事判决第一项、第二项中对被告人张荣杰、潘跃龙的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）张荣杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2020年5月22日止。罚金应在判决生效后三十日内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）；四、上诉人（原审被告人）潘跃龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2020年8月22日止。罚金应在判决生效后三十日内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）本判决为终审判决。审 判 长 丁祥雄审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年四月二十一日法官助理 黄一航书 记 员 姚茂敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。