山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终829号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司青岛市分行，住所地山东省青岛市崂山区深圳路222号。 负责人：郝子健，行长。 委托诉讼代理人：庄伟伟，山东若真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨志刚，山东若真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周荣香，男，1967年5月6日出生，汉族，无业，现住山东省垦利县。 委托诉讼代理人：臧成文，山东利顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巴兰华，男，1968年3月6日出生，汉族，无业，现住山东省垦利区。 被上诉人（原审被告）：李玲，女，1985年10月17日出生，汉族，无业，现住山东省垦利区。 被上诉人（原审被告）：苟国强，男，1964年4月17日出生，汉族，无业，现住山东省垦利区。 被上诉人（原审被告）：武俊卿，男，1971年3月2日出生，汉族，无业，现住山东省垦利县。 被上诉人（原审被告）：苟涛，男，1980年3月2日出生，汉族，无业，现住山东省垦利区。 被上诉人（原审被告）：山东神州建设有限公司，住所地山东省东营市东营区永莘路北侧。 法定代表人：巴兰华，总经理。 被上诉人（原审被告）：东营鑫宇电气设备有限公司，住所地山东省垦利区胜坨镇西村。 法定代表人：武俊卿，总经理。 被上诉人（原审被告）：东营市万方实业有限责任公司，住所地山东省东营市东营区永莘路北。 诉讼代表人：东营市万方实业有限责任公司破产管理人 委托诉讼代理人：梁龙飞，山东德衡（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王付腾，山东德衡（东营）律师事务所实习律师。 上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行（以下简称建行青岛分行）与被上诉人周荣香、巴兰华、李玲、苟国强、武俊卿、苟涛、山东神州建设有限公司、东营鑫宇电气设备有限公司、东营市万方实业有限责任公司（以下简称万方公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行青岛分行上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁05民初375号民事判决书，并改判支持建行青岛分行的各项诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审案件受理费及公告费等费用由周荣香等承担。事实与理由：一、一审审理过程中总结争议的焦点问题不全面，应当审查东营中院（2015）东执字第136号执行裁定书适用法律是否正确。1.该裁定作出的时间为2015年8月13日作出，所依据的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第301条，已被实施日期为2015年2月4日最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第552条的规定所废止。2.一审法院判决第一项理由对该法条的适用问题，作出了扩大解释和选择性适用，系无权解释。根据《立法法》第四十五条、第四十六条之规定，法律未授权中级人民法院有对法律适用作出解释的权利。二、一审判决的理由无法律依据，且查明的事实不清。（一）判决书的第一项理由错误在于：1.错误理解和适用法律，如前所述；2.一审认为(2015)东执字第136号执行裁定书，“不损害其他债权人的合法利益和社会公共利益的情形”，系认定事实不清。虽然东营中院的查封期系2014年11月26日，但在处分案涉房产时也应当通知其他查封法院，尤其是在以物抵债的情况下。案涉房产以物抵债未经司法拍卖，剥夺了其他债权人的期待权，其房产价值是否符合市场价值，很难做出判断，是否存在暗箱交易、低价转移财产，很容易产生合理性怀疑。盲目认定不损害其他债权人的合法利益和社会公共利益的理由不充分。（2015）东执字第136号执行裁定书做出时间系2015年8月13日，作出裁定时应当查明案涉房产还存在被垦利县人民法院于2015年5月28日查封、建行青岛分行于2013年6月3日的抵押权登记的情况。东营中院均无视查封和抵押登记的情况，直接作出以物抵债的裁定，显然程序不合法、不尊重其它法院的查封、无视抵押权，损害了其他债权人的合法利益。（二）判决书的第二项理由错误在于：适用和理解法律错误。抵押权的优先受偿权并非来自于司法判决，而是法律的直接规定。根据《物权法》第179条、第180条、第187条的规定，抵押权自登记时设立，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。因此，无论建行青岛分行是否就该债权提起诉讼，其所享有的抵押权均存在，优先受偿权具有排他性。（三）判决书的第三项理由错误在于：不尊重法律和客观事实，自行推断，明显偏袒于他人，已达到不予撤销(2015)东执字第136号执行裁定书的目的。截止到目前为止，周荣香并没有代巴兰华、李玲清偿抵押财产范围内的债务：一审法院认为，庭审中，“周荣香也明确愿意代巴兰华李玲偿还案外人银行贷款，涤除抵押权的存在，不会使建行青岛分行的债权收到损失”，这样的认识有损司法判决的严肃性和尊严。偏袒他人的意思表示很明显，如果将来周荣香没有代巴兰华、李玲偿还银行贷款，抵押权仍然存在，使建行青岛分行的债权受到损失的话，建行青岛分行的损失如何司法救济，一审法院全然不顾，纯属一厢情愿的替周荣香担保。（四）判决书的第四项理由错误在于：黑白颠倒，是非不清。建行青岛分行在起诉巴兰华、李玲金融借款合同纠纷时，并不知道案涉房产被“以物抵债”。知道这个情况的时候，案涉房产已经被司法拍卖，竞拍人无法办理过户。相反，东营中院以及周荣香“以物抵债”于2015年8月18日作出协助执行裁定，长达4年的时间房管中心没有登记过户，应当知道系案涉房产有抵押登记的原因。所以，无论是东营中院还是周荣香，对案涉房产的抵押权均没有采取积极的措施去处理，而是听之任之，以至于建行青岛分行申请拍卖，黄岛区人民法院在房管中心没有查到该信息，依法进行了司法拍卖，导致今天的局面，同时，给建行青岛分行造成了很大的损失。过错方很明显在于东营中院以及周荣香等。建行青岛分行补充上诉意见：（2015）东执字第136号执行裁定书应予撤销。 周荣香辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，建行青岛分行的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 巴兰华、李玲、苟国强、武俊卿、苟涛、山东神州建设有限公司、东营鑫宇电气设备有限公司未作答辩。 万方公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。 建行青岛分行向一审法院起诉请求：1.立即停止对黄岛区（原胶南市）滨海十路377号11栋1单元1804房产（证号：市201363866）的执行；2.依法撤销东营市中级人民法院（2015）东执字第136号执行裁定书；3.诉讼费由周荣香等共同承担。 一审法院认定事实：周荣香诉巴兰华、李玲、苟国强、武俊卿、苟涛、山东神州建设有限公司、东营鑫宇电气设备有限公司、万方公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年3月3日作出（2014）东民四终字第120号民事调解书，确认巴兰华、李玲尚欠周荣香借款本金290万元以及利息，苟国强、武俊卿、苟涛、山东神州建设有限公司、东营鑫宇电气设备有限公司、万方公司对借款本息承担连带清偿责任。2015年7月9日，一审法院作出（2015）东执字第136号执行裁定，裁定将巴兰华、李玲名下位于胶南市××路××号××栋××单元××（证号：市201363866）的房屋以60万元抵偿给周荣香，周荣香可持本裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续。一审法院于2015年8月18日作出东执字第136号协助执行裁定书并同时送达青岛市黄岛区房产交易中心，协助将上述房屋过户到周荣香指定的受益人李智名下。 2011年7月27日，巴兰华、李玲与建行青岛分行签订个人住房借款合同，约定巴兰华、李玲向建行青岛分行借款71万元用于购买案涉房屋，以案涉房屋提供抵押担保，借款期限自2011年7月19日至2041年7月19日，他项权利人设定日期为2011年9月7日。后因巴兰华、李玲未按合同约定还款，建行青岛分行起诉至青岛市黄岛区人民法院，2016年5月3日，青岛市黄岛区人民法院作出（2015）黄商初字第2453号民事判决书，判决李玲、巴兰华偿还其截止2015年7月7日的借款本息688118.81元以及之后的利息罚息，对建行青岛分行主张的抵押优先权未予以支持。判决后，建行青岛分行不服，提起上诉，二审中提交了案涉房产他项权证，青岛市中级人民法院于2016年10月20日作出（2016）鲁02民终8277号民事判决，改判建行青岛分行对案涉房产处分价款享有优先受偿权。2018年8月24日，青岛市黄岛区人民法院作出（2017）鲁0211执2294号执行裁定，拍卖案涉房屋。该院于2018年12月2日依法在淘宝网司法拍卖网络平台拍卖案涉房屋，2018年12月27日，曲仪以1174250元竞得，故青岛市黄岛区人民法院作出（2018）鲁0211执恢587号执行裁定，裁定确认案涉房屋所有权以及相应权利归买受人曲仪所有，解除该房产上所有抵押权及查封登记，买受人曲仪可持本裁定到相关机构办理产权过户手续。2019年4月23日，案外人建行青岛分行向一审法院提起执行异议，2019年4月25日，一审法院作出（2019）鲁05执异35号裁定书，驳回案外人建行青岛分行的异议请求。 案涉房产查封情况，一审法院首次查封日期为2014年11月26日至2016年11月25日，东营市垦利区人民法院轮候查封日期为2015年5月28日至2018年5月27日。青岛市黄岛区人民法院查封日期为2018年8月31日至2021年8月30日。 建行青岛分行针对其在起诉巴兰华、李玲金融借款合同纠纷时是否清楚有案涉房屋在此之前存在以物抵债情形时陈述：当时东营中院确实去过建行青岛分行，当时去说想偿还案涉房屋借款，但是没有带相关法律文书，也没有说谁要去偿还该款项。当天下午初步达成意见，说晚上去看看案涉房产。第二天，东营中院执行法官给银行个贷业务部打电话说房屋价格还贷数额太高，当时说30万元，后来查了查，银行贷款有60万多元，之后就没有还款，之后人就走了，以物抵押债从来没有通知过建行青岛分行。在金融借款合同案件执行当中，因东营中院以物抵债之后解除查封，后其申请青岛市黄岛区人民法院于2018年8月31日查封。 双方当事人争议的焦点问题是：案外人建行青岛分行对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，主张撤销一审法院（2015）东执字第136号执行裁定应否支持。 一审法院认为，案外人建行青岛分行对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，具体理由如下： 一、一审法院于2014年11月26日查封案涉房产，青岛市黄岛区人民法院查封日期为2018年8月31日，一审法院查封在前，对案涉房产有处分权，即使存在抵押权，并不影响一审法院对案涉房产的合法处分权。一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第301条规定作出的（2015）东执字第136号执行裁定以物抵债，该意见301条虽被2015年《民诉法司法解释》第四百九十一条所代替，即经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。两条款区别在于增加了附加条件，即不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情形。一审法院（2015）东执字第136号执行裁定不存在损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情形，一审法院已于2015年8月18日作出协助执行裁定书并同日送达青岛市黄岛区房产交易中心并签收，程序合法。 二、案涉房屋抵押权系青岛市中级人民法院于2016年10月20日作出的（2016）鲁02民终8277号民事判决中予以确认，在一审法院执行裁定作出之后，一审法院作出（2015）东执字第136号执行裁定时，建行青岛分行对案涉房屋是否享有优先权尚不确定。此时，建行青岛分行在未举证证明当时案涉房屋存在抵押的情况下，一审法院所作出的以物抵债裁定并无不当。 三、即使青岛市中级人民法院于2016年10月20日作出的（2016）鲁02民终8277号民事判决，认定建行青岛分行对案涉抵押房产处分价款享有优先受偿权，但因抵押权的存在必须先行清偿案外人的抵押债权，不涤除抵押权，申请执行人周荣香也不能依照以物抵债裁定办理房屋产权过户手续，因此，即使裁定将房屋以物抵债给申请执行人，也并非就使案外人的抵押权得不到清偿，案外人建行青岛分行的债权也不会因该裁定受到损失。庭审中，周荣香也明确愿意代为巴兰华、李玲偿还案外人银行贷款，涤除抵押权的存在，不会使建行青岛分行的债权受到损失。 四、根据青岛市不动产登记信息以及建行青岛分行的当庭陈述，其在起诉巴兰华、李玲金融借款合同纠纷时，知悉案涉房产在此之前存在纠纷被东营中院查封以物抵债以及垦利区人民法院轮候查封的情形，其再行申请青岛市黄岛区人民法院执行拍卖已经执行完毕的案涉房屋自身也存在过错。 综上，建行青岛分行不享有排除强制执行的民事权益，其请求撤销一审法院（2015）东执字第136号执行裁定的主张，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回建行青岛分行的诉讼请求。案件受理费15330元，由建行青岛分行负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。本案中，从建行青岛分行提出的异议请求及理由看，建行青岛分行系以一审法院执行行为违反法律规定为由提出异议，一是一审法院作出执行裁定的法律依据已被废止，二是建行青岛分行抵押权设立在先，三是青岛市黄岛区人民法院已经依法将案涉房产拍卖，故本案争议系对一审法院执行行为提出的异议，不属于执行异议之诉的受案范围。涉及一审法院执行行为合法性的问题，应当通过执行程序解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民初375号民事判决； 二、驳回中国建设银行股份有限公司青岛市分行的起诉。 一审案件受理费15330元，退还中国建设银行股份有限公司青岛市分行。中国建设银行股份有限公司青岛市分行预交的二审案件受理费15330元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 毕中兴 审 判 员 李永生 审 判 员 丁国红 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 孔祥昆 书 记 员 王 策