济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0191民初2850号原告：山东宝业建设工程有限公司，住所地济阳县崔寨镇政府院内办公楼**，统一社会信用代码913701256772781437。法定代表人：沈鸭娣，董事长。委托诉讼代理人：朱建平，男，该公司员工。被告：上海宝冶集团有限公司，住，住所地上海市宝山区抚远路**一社会信用代码91310000746502808A。法定代表人：白小虎，董事长。委托诉讼代理人：刘强，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞，江苏维世德律师事务所律师。被告：鲁电集团有限公司，住所地济，住所地济南高新区出口加工区港兴一路**信用代码91370100745676769B。法定代表人：杨东廷，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱(潍坊)律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛永良，山东瀛岱律师事务所律师。原告山东宝业建设工程有限公司(以下简称宝业公司)与被告上海宝冶集团有限公司(以下简称宝冶集团)、鲁电集团有限公司(以下简称鲁电集团)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告宝业公司的委托诉讼代理人朱建平，被告宝冶集团的委托诉讼代理人刘强，被告鲁电集团的委托诉讼代理人黄志帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝业公司向本院提出诉讼请求：1.判令宝冶集团向宝业公司支付拖欠的工程款1698980.24元；2.判令宝冶集团向宝业公司支付逾期付款利息409334.42元(自2014年1月1日暂计算至2018年12月31日)，此后每日计224.17元至实际支付日；以上两项合计2108314.66元；3.判令鲁电集团在欠付工程款范围内对上述两项诉讼请求承担连带给付责任；4.本案的诉讼费、保全费等由二被告共同承担。事实与理由：2011年8月20日，宝冶集团、鲁电集团签订了《建设工程施工合同》，约定由宝冶集团承建鲁电集团发包的位于济南出口加工区内的鲁电集团二期厂房工程，合同价款为固定总价5484957.66元。合同签署后，宝冶集团将涉案工程分包给宝业公司，由宝业公司作为实际施工人进行施工，后顺利完工并经宝冶集团、鲁电集团组织验收合格实际交付使用。工程完工后，宝业公司以宝冶集团名义向鲁电集团申请工程结算，但鲁电集团无故不办理工程结算并拖延至今，工程总价款合计6632970.24元，迄今为止，鲁电集团仅支付工程款4933990元，尚拖欠1698980.24元工程款未支付，严重逾期，给宝业公司造成了较大损失，属明显违约，鲁电集团依法应在其欠付工程款范围内对宝业公司承担连带给付责任。经宝业公司多次催要未果，为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。宝冶集团辩称，因鲁电集团未按照施工合同约定向宝冶集团支付工程款，故宝冶集团无法向宝业公司支付工程尾款，相应的责任应当由鲁电集团承担。鲁电集团辩称，一、宝业公司作为本案原告不适格。涉案工程系鲁电集团通过招投标选定宝冶集团作为承包人来进行施工的，从招投标到合同签订到后期验收等均未有宝业公司参与。且鲁电集团与宝冶集团签署的《建设工程施工合同》第47.4款明确约定了未经发包人书面许可，不得分包。鲁电集团不认可宝业公司实际参与了项目进行施工，其作为本案原告不适格。二、鲁电集团已向宝冶集团支付了4933990元工程款，且涉案图纸施工时做了变更由招标时的6300平方米变为竣工时的5909.36平方米，因宝冶集团施工的涉案工程屋顶漏雨存在严重问题，其一直未按实际图纸与鲁电集团进行结算。根据鲁电集团财务转账统计，宝冶集团仅向鲁电集团开具225万元的发票，仍有2683990元发票未开具。因施工完毕后涉案工程存在严重漏雨问题，维修多年仍未解决，宝冶集团一直未按照实际施工图纸与鲁电集团进行结算。三、退一步讲即使涉案项目宝业公司参与实际施工，因鲁电集团与宝业公司无合同关系，无需对逾期付款利息承担责任，宝业公司主张的付款利息损失依据其与宝冶集团之间的合同关系主张的违约责任，依据合同相对性原则，应当由合同违约方即宝冶集团承担，鲁电集团并无此义务。四、涉案工程系2012年竣工验收，宝业公司在2019年提起诉讼，已经超过法定的诉讼时效，鲁电集团获得诉讼时效抗辩权。综上，请求法院依法驳回宝业公司的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年3月，鲁电集团（发包人）与宝冶集团(承包人)签订《建设工程施工合同》一份，合同第一部分协议书第一条约定：工程为鲁电集团二期厂房，地点位于济南，地点位于济南市出口加工区定：工程承包范围为设计图纸范围内除发包方专业分包项目以外的全部工程内容的施工及发包方专业分包项目的总承包管理；承包方式为包工包部分材料。合同第三条约定：开工日期暂定2010年3月（以甲方开工令为准）；竣工日期为2010年6月（以工程通过济南市建筑工程质量与安全生产监督站竣工备案为准）；工期90天。合同第五条约定价款为545万元。合同专用条款第六条约定：本合同价款采用总价包死方式；工程预付款为合同价款的20%，于合同签订后5日内支付；在全部钢材进场验收合格后5日内，发包人追加总价款10%作为工程预付款；基础分部验收后10日内，付款至审定造价*70%后扣除审定量内的甲供材款；主体验收完成，扣除甲方支付的暂定总价款30%的工程预付款后，付至审定造价*70%并扣除审定量内的甲供材款额；屋面板、墙板材料全部进场并验收合格后，发包人支付暂定总价款的5%作为工程款；竣工验收合格，付款至审定造价*85后扣除审定量内的甲供材款额；工程结算审计完成后28日内，付款至结算审定价*95%后扣除审定量内的甲供材款额，其余留作工程质量保修金，待保修期满后10日内支付。2010年，宝冶集团(甲方、工程承包人)与宝业公司(乙方、工程分包人)签订《建筑安装工程施工分包合同》一份，合同第一条约定：工程名称为鲁电二期厂房工程；承包范围为设计图纸范围除业主方专业分包项目以外的全部工程内容的施工及业主方专业分包项目的现场配合管理；承包内容为钢结构工程及土建工程；承包方式为采用专业分包，包含除工程承包人供应材料、设备、构配件(详见附件1《工程承包人供应材料、设备、构配件一览表》)及现场配置机械外，完成本合同项下工程所需的人工、材料、机械机具、措施等一切工作。合同第二条约定：总工期为90日历天，计划开工时间为2010年3月，计划完工时间为2010年6月(以本工程通过济南市建筑工程质量与安全生产监督站竣工备案为准)，本合同工期如有调整，以甲方代表书面通知为准。合同第四条约定：本合同总价(含税)暂定为5341000元，合同最终价以竣工验收后经甲方审定的结算值为准；承包范围发生变化，合同工程量无论增加或减少其合同综合单价一律不作调整。合同第五条约定：1、工程预付款暂定合同总价款的20%；2、工程款的支付：合同签订后，施工过程按形象进度付款：(1)全部钢材进场验收合同后5日内，追加支付暂定总价款的10%作为工程预付款；(2)基础分部验收后10日内，付款至已完工程审定造价的70%后扣除审定量内的甲供材料款；(3)主体验收完成，扣除甲方支付的暂定总价款30%的工程预付款后，付至已完工程审定造价的70%并扣除审定量内的甲供材料款额；(4)屋面板、墙面材料全部进场并验收合格后，付至暂定总价款的5%作为工程款；(5)竣工验收合格，付款至审定造价的85%后扣除审定量内的甲供料款额；(6)工程结算审计完成后28日内，付款至结算审定价的95%后扣除审定量内的甲供材款额，其余5%留作工程质量保修金；质量保修金支付条款见附件4《工程质量保修书》；审减(增)额超过审定额5%部分的审计费用由乙方承担；所有向业主缴纳或业主扣减(包括但不限于因工期延误和质量安全问题导致的业主罚款费用)均由乙方全额自行支付或由甲方代扣代缴；每一笔工程款支付在甲方收到业主工程款并实际到账后再支付给乙方，工程款支付方式为银行承兑汇票或现金，甲方扣除质量保修金将余款支付给乙方；质量保修金支付条款见附件4《工程质量保修书》；3、竣工结算：业主将委托中介审计单位审计，结算工作由乙方负责対业主、审计完场，甲方配合，根据鲁价费发(2004)239号文，执行《山东省建设工程工程量清单编制等计价项目造价咨询服务收费标准》，如产生施工单位承担的咨询服务费，由乙方全额承担，甲方从应付的工程款中扣除；4、乙方工程款中应扣除的金额包括但不限于以下内容：(1)按本合同4.5款，扣除乙方超领的材料款；(2)按本合同4.10款，扣除甲方代扣代缴的税金、政府规费；(3)按本合回4.11款，扣除应由乙方分摊的费用；(4)扣除乙方领用(或租用)甲方物资款(若合同价款中包含)；(5)按本合同条款4.9、4.12、7.2、13.2款等，扣除应由乙方支付甲方的其它款项；5、本合同全部工程竣工验收合格后30天内，乙方末向甲方递交竣工结算申请及结算资料的，甲方单方确认最终结算价，乙方无条件接受；6、乙方应配合甲方对其递交的竣工结算进行审核，如乙方拒绝配合，甲方单方形成的审核结果告知乙方，乙方无条件接受；7、乙方指派的领款人为朱建平。合同第十一条约定：竣工日期为本合同规定的日期；在本合同规定的竣工日期15天前，乙方须按国家、省市、行业、业主及甲方和有关部门的竣工验收规定，向甲方免费提供完整的竣工资料、竣工图、竣工验收报告及有关档案资料3套；本合同项下工程竣工验收通过之日起10日内，乙方须向甲方移交本合同项下的全部工程。合同还对工程质量、施工过程管理、双方代表、违约责任等进行了约定。上述合同签订后，宝业公司进行了部分施工，鲁电集团向宝冶集团支付了工程预付款及部分工程款、安全措施费；宝冶集团亦向宝业公司支付了部分款项。2011年2月25日，鲁电集团与宝冶集团签订《关于鲁电集团二期厂房工程调整材料差价等问题的备忘录》，该备忘录载明：由于各方原因，本项目工程延期，材料、机械及人工费等费用大幅度上涨，需要建设单位给予解决材料价格调整问题。经宝冶集团与鲁电集团协商一致，调增工程材料价差费用共计25万元，除此以外，宝冶集团不再提出其他“调整材料差价”要求，其他的一切增加“定额人工”费用均由宝冶集团自行消化吸收，但不得以此降低工程质量标准。宝冶集团同意配合进行重新招投标，并根据招投标机构的要求，尽快组织相关材料，即使重新招投标后，双方确认原合同继续有效，仍按原合同确定各方权利义务关系。2011年8月23日，鲁电集团作为招标单位，向宝冶集团发送中标通知书一份，确定宝冶集团为鲁电集团二期厂房工程的中标单位，项目规模约6300平方米钢结构，中标价5484957.66元，中标工期120日历天。鲁电集团(发包人)与宝冶集团(承包人)另行签订《建设工程施工合同》一份，载明合同签订时间为2011年8月20日，双方约定：工程承包范围为施工图纸范围内除发包人专业甩项分包工程外的全部内容；开工日期为2011年8月20日，竣工日期为2011年12月18日，合同工期总日历天数120天；合同价款为5484957.66元；组成合同的文件为本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、联系单及有关纪要，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。后宝冶集团继续将该工程交由宝业公司实际施工。2011年11月11日，宝冶集团向鲁电集团出具承诺书一份，载明：我宝冶集团承接贵单位“鲁电集团二期厂房工程”建设项目，经双方协商：我单位承诺在中标价5484957.66元基础上让利34957.66元，让利后总价为545万元。2013年6月29日，鲁电集团二期厂房工程经四方验收并出具《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》，主要载明：结构类型：门式钢架结构，建筑面积5909.36㎡；验收结论为符合设计要求及施工质量验收规范规定，通过验收。2013年7月8日，鲁电集团（甲方）与宝冶集团（乙方）签订《关于鲁电集团二期厂房项目后期补充协议》一份，双方针对涉案工程仍存在的较大质量问题协商一致，就室内地面分割不顺直、平整度交差、存在地面裂纹问题，乙方同意甲方在工程款中扣除12.5万元。截至本案诉讼，鲁电集团已向宝冶集团支付款项4933990元（含2011年2月25日双方协商的调增工程材料价差费用25万元）。宝业公司认可上述款项已由宝冶集团向其全部支付。另查明，宝业公司无施工资质，宝冶集团与宝业公司均认可涉案工程由宝冶集团承包后，整体转包给宝业公司。涉案工程尚未作出审计结论，各方当事人之间亦未进行最终结算。2019年1月23日，宝业公司第一次在本院起诉主张权利，后撤回起诉。宝业公司主张，涉案工程项目工程款由三部分组成，即宝冶集团与鲁电集团签订《建设工程施工合同》约定价款5484957.66元；鲁电集团与宝冶集团约定的调增工程材料价差费用25万元；《建设工程施工合同》外签证变更和让利扣减后金额898012.58元，扣除已经支付工程款4933990元，剩余款项共计为1698980.24元应予支付。宝冶集团对其与宝业公司间合同约定的价款5341000元应予支付无异议，因合同外增项部分尚未完成审计，亦未进行结算，故认为该部分款项无法确定。鲁电集团对宝业公司主张的款项不认可，其认为其与宝冶集团签订的合同为包死价，不存在合同外工程款项，且厂房面积由招标时的6300㎡减少为5900㎡，其认为其已足额支付工程款。诉讼中，宝业公司申请对涉案工程合同外签证变更及工作联系单的工程结算价款进行造价鉴定，后因其未在规定时间内缴纳鉴定费用，山东中宇工程造价咨询有限公司对该鉴定作出退鉴处理。本院认为，宝冶集团与鲁电集团分别于2010年3月、2011年8月签订两份《建设工程施工合同》，2011年8月所签合同虽为中标合同，但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，因招标人和投标人在招标投标之前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，属于未招先定，即使得中标无效而导致订立的建设工程施工合同无效，因此本院确定宝冶集团与鲁电集团于2011年8月签订的《建设工程施工合同》为无效合同。双方于2010年3月签订的《建设工程施工合同》，因应当招投标而未招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，亦为无效合同。宝冶集团与宝业公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》，因宝冶集团将鲁电二期厂房工程整体转包给宝业公司，且宝业公司没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，本院确认宝冶集团与宝业公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》亦为无效合同。本案中，当事人争议的焦点问题主要为：一、宝业公司主体是否适格；二、宝业公司主张的工程价款是否应予支付；三、鲁电集团是否应承担责任，承担何种责任；四、宝业公司主张的工程价款是否已过诉讼时效。一、本案中宝业公司作为原告提起诉讼是否适格的问题。宝业公司主张，其与宝冶集团签署了《建设安装工程分包合同》，并在鲁电集团与宝冶集团签订的《补充协议》中，宝业公司的代表人朱建平亦作为项目实际施工方参与了该补充协议的签署，工程由其实际施工，宝业公司为实际施工人，其作为原告起诉主体适格。宝冶集团对于宝业公司作为实际施工人予以认可。鲁电集团认为，涉案工程系鲁电集团通过招投标选定宝冶集团作为承包人来进行施工，从招投标到合同签订及后期验收等均未有宝业公司参与，对宝业公司关于其系涉案工程实际施工人的主张，鲁电集团不予认可。本院认为，宝业公司虽未向本院提交以其公司作出的施工签证等施工材料证据，但根据三方款项支付的情况来看，自2010年起，鲁电集团与宝冶集团之间，宝冶集团与宝业公司之间款项支付的数额及时间均具有一致性，且宝冶集团亦认可宝业公司系实际施工人，故本院确定宝业公司系涉案工程的实际施工人，其作为原告提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，主体适格。二、宝业公司主张的工程价款是否应予支付问题。宝业公司主张涉案工程款由三部分组成，即宝冶集团与鲁电集团签订《建设工程施工合同》约定的5484957.66元；鲁电集团与宝冶集团约定的调增工程材料价差费用25万元；《建设工程施工合同》外签证变更和让利扣减后金额898012.58元，扣除已经支付工程款4933990元，剩余款项共计为1698980.24元。宝冶集团对其与宝业公司约定的5341000元予以认可，并认为该价款为合同内包死价，对合同外的变更签证部分不认可。鲁电集团对宝业公司主张的款项不认可，其认为依据宝冶集团与鲁电集团签订的合同，涉案工程款为545万元，应该调低工程价款。诉讼中，宝业公司亦主张合同内价款5341000元系包死价。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中宝业公司与宝冶集团签订的合同虽无效，但双方均认可工程已经竣工验收合格，且均认可双方签订的合同价款5341000元系包死价，宝冶集团亦认可应予支付，故本院确定宝冶集团应支付宝业公司合同内工程价款为5341000元。宝业公司按照宝冶集团与鲁电集团签订《建设工程施工合同》约定的工程款5484957.66元主张其与宝冶集团间的合同内工程价款，于法无据，本院不予支持。对不计入合同总价的工程材料价差费用25万元，各方均无异议，故本院予以确认；宝业公司主张的合同外签证变更款项，因其未提交有效证据予以证明，在申请造价鉴定后因其未交费造成退鉴，其应承担举证不能的法律后果，故对其主张的该部分款项，证据不足，本案不予支持。三方均认可已付款项为4933990元，故本院确认宝冶集团还应向宝业公司支付工程款657010元（5341000元+250000元-4933990元）。三、鲁电集团是否应承担责任，承担何种责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，鲁电集团作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鲁电集团与宝冶集团之间签订的两份合同虽均为无效，但根据第一份合同约定的价款为545万元，双方签订中标合同后，宝冶集团出具承诺书承诺让利，仍按545万元确定价款，可以确定双方实际履行的合同价款为545万元。但根据宝冶集团与鲁电集团签订的后期补充协议，因室内地面分割不顺直、平整度较差、存在地面裂纹问题，宝冶集团同意鲁电集团在工程款中扣除125000元作为该项补偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定，鲁电集团应按工程总价款5325000元向宝冶集团支付，加上合同外材料差价250000元，鲁电集团已支付4933990元，尚欠641010元未付。合同外签证变更情况尚不能确定，故本案中只对合同内及材料差价款予以处理。综上，鲁电集团应在欠付工程款641010元范围内向宝业公司承担付款责任。四、本案宝业公司主张的工程价款是否已过诉讼时效的问题。本院认为，涉案工程竣工验收后，至今尚未进行最终结算，宝业公司提起本次诉讼主张权利，并未超过诉讼时效。关于宝业公司要求宝冶集团支付逾期利息409334.42元(自2014年1月1日至2018年12月31日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算)，此后以拖欠工程款1698980.24元为基数，每日计224.17元至实际支付之日止的诉讼请求，宝冶集团对合同内工程价款的计算标准予以认可，但对逾期利息的计算期间及合同外工程价款计算利息有异议。本院认为，合同内价款的逾期利息应自宝业公司向宝冶集团主张权利之日起计算，宝业公司第一次提起诉讼的时间为2019年1月23日，故本院确定宝冶集团应向宝冶集团支付逾期利息(以657010元为基数，自2019年1月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，超出部分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东宝业建设工程有限公司支付工程款657010元；二、被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东宝业建设工程有限公司逾期利息(以657010元为基数，自2019年1月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、被告鲁电集团有限公司在欠付被告上海宝冶集团有限公司641010元范围内对上述第一条款项向原告山东宝业建设工程有限公司承担付款责任；四、驳回原告山东宝业建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23667元，财产保全费5000元，由原告山东宝业建设工程有限公司负担18067元，被告上海宝冶集团有限公司负担390元，被告上海宝冶集团有限公司、鲁电集团有限公司共同负担10210元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长 王 卉人民陪审员 林 玲人民陪审员 刘永红二〇二〇年四月二十日书 记 员 崔来运