广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终922号 上诉人（原审被告）：梁军华，男，1977年8月14日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鹿寨县。 委托诉讼代理人：韦祖维，广西仁清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙林杉，广西仁清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳州市柳南区盛威货运代理服务部，住所地广西壮族自治区柳州市柳**航岭路**国联物流中心货运市场****。统一社会信用代码：92450200MA5LE7CX7N1-1。 经营者：廖家坤，男，壮族，住广西壮族自治区金秀瑶族自治县。 委托诉讼代理人：江雄青，广西华尚（象州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高石兰，广西华尚（柳城）律师事务所律师。 上诉人梁军华与被上诉人柳州市柳南区盛威货运代理服务部（以下简称盛威货运服务部）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁军华上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认梁军华与盛威货运服务部在2018年2月25日至2018年6月2日期间存在劳动关系;二、一审、二审诉讼费由盛威货运服务部承担。事实与理由：一、关于梁军华的工作时间安排问题。“梁军华断断续续为盛威货运服务部运输货物的”事实认定错误。一审法庭确认的事实中，判决书第2页最后一段“双方劳动仲裁中，梁军华从2018年2月25日断断续续为被申请人运输货物”的事实认定有误。盛威货运服务部柳州市柳南区盛威货运代理服务部是个体工商户，其关于工作岗位、劳动纪律、劳动报酬等没有成文的规范规定，“稳定的人身隶属关系”的证明依据不应拘泥于固定的工作时间，而是根据业务需要和经济效益决定的，应结合社会劳动习惯作出理解和认定。而且在仲裁以及一审开庭中双方均认可韦某1向梁军华每月发放梁军华驾驶的固定工资报酬8500元。况且，梁军华并不是“断断续续”为盛威货运服务部运输货物，而是连续工作，非节假日不得休息，此项事实梁军华能提供证人证明。梁军华负责驾驶桂Ｂ×××××，其他车辆配有2个换班司机。因此，梁军华为盛威货运服务部运输货物，证明梁军华的确作为盛威货运服务部的员工从2018年2月25日为盛威货运服务部提供了劳动，尽管提供劳动的时间不是固定的“早八晚六”、一周内“作五休二”，但据此认定盛威货运服务部盛威货运代理服务部与梁军华没有管理与被管理的关系，没有法律依据，因为货车司机的劳动时间也不可能是连续的，必须是随叫随到的。关于当事人的关系认定。一审法院认定梁军华不是盛威货运服务部的员工而认为盛威货运服务部的主管韦某1与梁军华构成雇主关系的观点是错误的，实际上韦某1是替盛威货运服务部管理所有运输车辆驾驶员的主管，劳动仲裁中，廖家坤在仲裁庭上承认韦某1是梁军华的主管。庭审中，盛威货运服务部的证人韦某1表示“盛威货运服务部经常请其开车”，表述与其主管身份矛盾，况且盛威货运服务部的经营者是廖家坤，韦某1与廖家坤一家有亲戚关系，其证言证明力弱。韦某1叫梁军华来帮开车，是经过盛威货运服务部的经营者廖家坤及其配偶知晓且同意的，且货车出故障、做检测时候的工作均是由廖家坤及其配偶出面出钱出力完成的。录音内容证明廖家坤才是梁军华的老板。新证据中，录音中的女声系梁军华的老板娘，录音内容表明门面是廖家坤的，以及录音中老板娘为韦某1说明韦某1家中经济困难情况，均表明梁军华向盛威货运服务部的经营者的配偶即老板娘而不是向韦某1汇报工作情况、受伤情况以及善后事宜。二、关于梁军华工作内容与盛威货运服务部经营范围的问题。法院认定盛威货运服务部庭审中表示其的经营范围“相当于中介”是事实认定错误。体现在一审判决第三页的错误裁判观点：“首先，柳州市柳南区盛威货运代理服务部的经营范围为运输代理，而非运输活动，货物的运输并非其经营范围”是错误的。“对于客户支付的费用，在扣除代理费后支付给韦某1”“有时候是客户直接支付给司机，由韦某1收取运费后，将代理费给回盛威货运服务部”等等表述均扣准“代理”二字，误导一审法官对盛威货运服务部经营范围的认定。有时候问韦某1要工资，他要问老板娘发过来，修车检车也要问老板娘要钱，检车中途车子坏了，也是盛威货运服务部派人来修。货物运输同货物装卸、货物仓储等相关服务一样，均是货运代理业务不可分割的重要组成部分。也即，货车司机、装卸工、仓管会计等人员，均是接受货运代理服务部管理、听从工作安排、收取劳动报酬的人员。因此，梁军华提供的劳动是盛威货运服务部业务的组成部分。一审法院认为梁军华的工作内容并非盛威货运服务部的经营内容是错误的。一审法院根据梁军华使用的劳动工具即车辆非盛威货运服务部提供，而认定盛威货运服务部盛威货运货运代理服务部与梁军华没有管理与被管理的关系，没有法律依据。一审法院依据盛威货运服务部庭审中表示“除了找韦某1的车辆以外还找其他车辆运货，桂Ｂ×××××车辆并不是盛威货运服务部固定使用的车辆”，而认定盛威货运服务部盛威货运货运代理服务部与梁军华没有管理与被管理的关系，没有法律依据。三、梁军华所受的事故伤害己经被柳州市柳南区安全生产监督管理局调查认定为一起造成梁军华重伤的工伤事故，而且经过仲裁裁决，事实清楚，适用法律正确，应当确认梁军华与盛威货运服务部之间存在劳动关系。四、安监局己经调查认定盛威货运代理部是梁军华的雇主，对此此事故承担责任。如果一审法院认定不存在劳动关系，那么一审法院在另一案件(2018桂02**民初2062号）遗漏了当事人韦某1，一审法院在另一案件程序严重违法，二审法院应当依法发回重审。 盛威货运服务部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 盛威货运服务部向一审法院起诉请求：1.判决盛威货运服务部与梁军华在2018年2月25日至2018年6月2日期间不存在劳动关系；2.梁军华承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：盛威货运服务部系个体工商户，于2013年8月5日注册成立。经营者为廖家坤，经营范围为运输代理（为客户提供货物、运输、装卸、仓储及相关服务的公路物流代理活动）。 梁军华主张其与盛威货运服务部存在劳动关系，向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：确认盛威货运服务部与梁军华从2018年2月25日至2018年6月2日存在劳动关系。柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字（2019）第714号仲裁裁决书，裁决：确认盛威货运服务部与梁军华2018年2月25日至2018年6月2日期间存在劳动关系。盛威货运服务部对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，盛威货运服务部申请证人韦某1出庭。韦某1表示其是车牌号为桂Ｂ×××××的实际车主，该车挂靠在柳江县畅通汽车运输有限公司名下；其与盛威货运服务部的经营者廖家坤是亲戚关系，盛威货运服务部经常请其开车，在盛威货运服务部帮忙，名义上在盛威货运服务开单；梁军华系其请来开车的司机。双方均认可韦某1向梁军华发放梁军华驾驶的报酬。盛威货运服务部表示对于客户支付的费用，在扣除代理费后，支付给韦某1，有时候是客户直接支付给司机，由韦某1收取运费后，将代理费给回盛威货运服务部，有时候是客户支付给盛威货运服务部，服务部将代理费扣除后，将运费支付给韦某1。盛威货运服务部递交《管理服务协议》1份及《运输协议书》1份，载明韦某1将其所有的桂Ｂ×××××车辆挂靠在柳江县畅通汽车运输有限公司名下进行经营。 双方在劳动仲裁中，盛威货运服务部表示韦某1系其主管，梁军华从2018年2月25日断断续续为盛威货运服务部运输货物。庭审中，盛威货运服务部表示其经营范围相当于中介，除了找韦某1的车辆以外还找其他车辆运货，桂Ｂ×××××车辆并不是盛威货运服务部固定使用的车辆；其表示仅在有业务需要运输时才通知梁军华前来开车，除此之外梁军华可自行安排时间。梁军华表示其系韦某1叫其到盛威货运服务部开车，当时约定每个月支付固定工资8500元，除了休息之外都要在盛威货运服务部等待开车，随叫随到。 一审法院认为，劳动关系的确认应从劳动者为用人单位提供劳动并接受用人单位的管理和用人单位支付劳动报酬等构成劳动关系的实质要件来进行认定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，一审法院认为梁军华与盛威货运服务部不存在劳动关系。首先，盛威货运服务部的经营范围为运输代理，即仅为代理活动，而非运输活动，货物的运输并非其经营范围。梁军华的工作内容为驾驶桂Ｂ×××××车辆，即货物运输，并非盛威货运服务部的经营内容。梁军华使用的劳动工具即车辆亦非盛威货运代理部提供。其次，盛威货运服务部在劳动仲裁中认可韦某1系其主管，而梁军华系韦某1雇请的司机，但该事实不能推断出梁军华即为盛威货运服务部的员工。从上述事实，存在盛威货运服务部与韦某1之间构成居间合同关系或运输合同关系、梁军华与韦某1构成雇员雇主关系的可能性。从本案的证据及双方陈述，无法证实梁军华与盛威货运服务部之间存在管理与被管理的关系。最后，盛威货运服务部在劳动仲裁中的表述“梁军华于2018年2月25日断断续续为盛威货运服务部运输货物”，亦不能直接理解为梁军华作为盛威货运服务部的员工从2018年2月25日为盛威货运服务部提供劳动。 综合全案证据及庭审查明事实，一审法院认为梁军华未能对其与盛威货运服务部之间存在劳动关系尽到初步举证责任。梁军华的工作并非盛威货运服务部的经营范围，亦未有证据证明梁军华工作接受盛威货运服务部的管理、约束、支配等，双方之间欠缺劳动关系所必须的稳定的人身隶属关系，故一审法院认为原、梁军华之间不存在劳动关系。 综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：确认盛威货运服务部与梁军华2018年2月25日至2018年6月2日期间不存在劳动关系。案件受理费10元（盛威货运服务部已预交），由梁军华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、梁军华提交七份《运输协议书》拟证明案外人韦某1是盛威货运服务部的主管，经审查，上述证据加盖有“此件为复印件”的蓝色印章，因均为复印件，本院无法核实证据真实性，故对该证据，不予采信。二、梁军华提交其手机《微信账单详情》拟证明盛威货运服务部委托韦某1代为发放梁军华的工资。经审查，该证据系梁军华手机中微信收款的记录，本院无法核实转款人身份，且该证据无法证明梁军华主张上述代发工资的情况；因缺乏证明力，本院对该证据不予采纳。三、梁军华提交韦某2手机《微信转账记录》拟证明案外人韦某1是盛威货运服务部主管。经审查，该证据系韦某2手机中微信收款的记录，本院无法核实转款人身份，且该证据无法证明韦某1的主管身份；因缺乏证明力，本院对该证据不予采纳。四、梁军华提交安全生产行政执法文书询问笔录，并申请证人韦某2、韦某3出庭作证，拟证明其与盛威货运服务部存在劳动关系，因该问题属于本案争议焦点相关，本院于后文综合论述。 各方当事人对一审认定的事实均无异议，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，本案的争议焦点为梁军华与盛威货运服务部是否存在劳动关系。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在本案中，梁军华主张其与盛威货运服务部之间存在劳动关系，应承担举证责任。对二审出庭作证的二证人韦某2、韦某3，在本案中均无在卷证据证明系属盛威货运服务部员工，且从二证人陈述情况看，韦某2称其在梁军华主张的与盛威货运服务部建立劳动关系之前即已离开盛威货运服务部，韦某3称其仅陪同梁军华到盛威货运服务部面试，故上述二证人的陈述均无法证明梁军华与盛威货运服务部之间存在劳动关系，故本院对二证人证言均不予采纳。安全生产行政执法文书询问笔录记录的是被询问人韦某1的陈述，仅该陈述无法证明梁军华与盛威货运服务部之间存在劳动关系。因此，本案并无在卷证据证明梁军华从事的货物运输工作属于盛威货运服务部的经营范围，亦无法证明盛威货运服务部与梁军华存在管理与被管理的隶属关系；一审关于本案是否具备劳动关系实质要件的论理符合法律规定，与查明的事实相符，本院不再赘述。故而纵观全案在卷证据，梁军华主张其与盛威货运服务部之间存在劳动关系并无依据，依照上述法律规定，梁军华应承担举证不能的不利后果。一审对梁军华主张的劳动关系不予确认符合法律规定，本院予以维持；对梁军华上诉主张与盛威货运服务部之间存在劳动关系，缺乏依据，本院予以驳回。 综上所述，梁军华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费10元（梁军华已预交），由梁军华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦泓涓 审 判 员 徐宝华 审 判 员 王 维 二〇二〇年四月十六日 法官助理 陈小斌 代书记员 韦林豆