福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终236号 上诉人（原审被告）：德化鑫鑫劳务有限公司，住所地福建省德化县龙浔镇坪埔瓷城花园****。 法定代表人：苏素美，该公司经理。 委托诉讼代理人：廖煌灯，福建瓷城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾秀丽，福建瓷城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：肖秀恋，女，1957年4月11日出生，汉族，住福建省德化县。 被上诉人（原审被告）：福建省盛达建设有限公司，住所，住所地福建省上杭县南阳镇兴华路**div> 法定代表人：董梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑贵天，福建金磊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省盛达建设有限公司德化分公司，住所，住所地福建省泉州市德化县龙浔镇寨头新村**div> 代表人：钟福贤，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：王文木，男，1963年2月8日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人德化鑫鑫劳务有限公司（以下简称鑫鑫公司）因与被上诉人肖秀恋、福建省盛达建设有限公司（以下简称盛达公司）、福建省盛达建设有限公司德化分公司（以下简称盛达德化分公司）、王文木提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2019）闽0526民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫鑫公司的委托诉讼代理人廖煌灯，被上诉人肖秀恋，被上诉人盛达公司的委托诉讼代理人郑贵天，被上诉人盛达德化分公司的代表人钟福贤、被上诉人王文木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫鑫公司上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决不仅责任主体和责任比例错误，而且程序和赔偿项目错误，依法应予纠正。一、一审判决的责任比例错误。肖秀恋一审提供的病历自诉部分和出示的证明可以证实，肖秀恋的损害后果是自己摔伤造成，因此肖秀恋应对本案的赔偿结果承担主要责任，一审法院判决鑫鑫公司承担全部赔偿责任，违背我国侵权责任法关于过错责任承担的法律规定，判决结果错误，应依法改判肖秀恋承担本案主要责任。二、一审判决的责任承担主体错误。鑫鑫公司是将向盛达公司承包的劳务再转包给王文木，肖秀恋是王文木雇佣，一审法院将王文木应承担的责任判决全部由鑫鑫公司承担，判决结果没有任何法律依据。三、一审采信司法鉴定意见书，程序错误。根据民事证据规则的规定，当事人申请进行鉴定的，必须组织双方确定鉴定机构，而本案一审法院既没有通知王文木协商鉴定机构，也没有通知王文木参加鉴定确定鉴定机构摇号，程序违法，鉴定结论不能作为依据。四、一审判决部分赔偿项目也是错误的，表现在以下几个方面：①医疗费。根据肖秀恋提供的病历可以证实，肖秀恋治疗医疗用药，除治疗本次伤害用药外，还治疗其他病情的用药，该部分用药与本次伤害无关。一审法院未予扣除是错误的。②误工费。肖秀恋起诉时，其年龄已达62岁，早已超过法定退休年龄，依照司法实践，其主张误工费不予支持，一审法院判决支持是不当的。③后续治疗费，该项费用未实际发生，一审判决予以赔偿没有事实根据。五、事故发生后，鑫鑫公司通过王文木支付肖秀恋500元，没有在本案中扣除，请求二审予以纠正。 肖秀恋辩称：一审判决是正确的，由法院依法处理。 盛达公司辩称：基础意见同一审答辩意见，结合本案及相关法律规定，鑫鑫公司的上诉请求从主体及责任划分、费用的认定是成立的。 盛达德化分公司辩称：同盛达公司的答辩意见一致。 王文木辩称：一审法院判决是正确的，请求维持原判。 肖秀恋向一审法院起诉请求：盛达公司、盛达德化分公司、鑫鑫公司、王文木赔偿肖秀恋医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金损失合计148781.48元。 一审法院认定的事实：2019年1月27日，肖秀恋受伤被送往德化县医院治疗，经医师诊断：左部桡骨骨折，高血压病，住院治疗17天，于2019年2月13日出院。出院医嘱：1.继续休息2个月，根据指导进行功能锻炼；2.门诊随防，2个月后抬送入院拍片复查；3.1年后取出内固定物，费用约5000元。2019年7月30月，经一审法院委托福建明鉴司法鉴定中心对肖秀恋的伤残情况进行鉴定，中心出具司法鉴定意见书的鉴定意见为：肖秀恋的左肘关节活动功能丧失评定为九级伤残；肖秀恋的左前臂旋转功能丧失评定为十级伤残。 另查明，1.盛达公司、盛达德化分公司系建设单位德化县妇幼保健所的施工单位。2.2018年10月25日盛达德化分公司（为甲方）与鑫鑫公司（为乙方）签订劳务分包合同，甲方将德化县妇幼保健院—支护工程的劳务用工承包给乙方。双方约定：甲方采取分工种单价组成总价形式，以包税、包工、包安全、包质量、包食宿方式承包给乙方；承包期至工程项目全部竣工验收合格完毕。3.2018年11月1日鑫鑫公司（为甲方）与王文木（为乙方）签订分包合同，合同约定：甲方将德化县妇幼保健院—支护工程施工所需的临时杂工（清理及零星事项小工）均由乙方提供，承包人工费按150元/天，安全标准：安全无事故施工，不违章作业，做到“三不伤害”，杜绝一切事故发生。因违反操作规程施工，发生伤亡事故除追究乙方责任外，并按有关规定罚款，造成经济损失及严重后果，乙方自负。付款方式：按月结算。 一审法院认为，关于明鉴司法鉴定所的司法鉴定意见书能否采信，因法院已按程序规定通知盛达公司、盛达德化分公司、鑫鑫公司参加协商确定鉴定机构，在确定鉴定机构后才收到鑫鑫公司要求追加王文木为共同被告参加诉讼，未再组织王文木参加协商确定鉴定机构，不存在程序违法。对于鑫鑫公司提出的鉴定异议，明鉴司法鉴定所已对[2019]临鉴字第507号司法鉴定意见书提出的异议进行了说明：1.左桡骨上段骨折虽未直接累及左关节面，但术后需长期制动，或肢体疼痛使活动受限制，肌肉可出现不同程度萎缩，肌间隙粘连，肌腱、韧带弹力降低，导致左肘关节出现废用性僵直或部分功能丧失。肖秀恋左肘关节活动功能部分丧失，是因左桡骨上段骨折后肘关节受到长期制动的结果，其左肘关节活动功能部分平丧失与外伤所致左桡骨上段骨折之间存在直接因果关系；2.前臂的旋转功能主要是由上下尺桡关节、斜索和骨间膜的共同作用实现的，当桡骨上段骨折时，出现成角或移位，破坏前臂的旋转弓，使骨间隙增大或变小，当骨折整复后可造成骨间膜张力增大或挛缩，从面限制前臂旋转运动。肖秀恋前臂旋转功能丧失，主要是由于骨折后骨间膜损伤所致，内固定物的存在并不影响其旋转功能。该说明已对鑫鑫公司的异议作出了专业的直接说明，故对司法鉴定意见书予以采信。关于赔偿项目的计算，其中医疗费：原审被告虽提出有治疗高血疾病费用，但未申请鉴定扣除，肖秀恋有医疗部门出具的医疗票据15799.92元，出院小结等相佐证，予以支持；误工费：原审被告虽提出肖秀恋已经超过60周岁，误工费不应支持，但肖秀恋确实在从事零星杂工，每天150元，综合判断酌情确定误工时间为住院17天和休息60天，对定残日前的其他误工107天，不予支持，误工费为77天×150元/天=11550元；后续取钢板费用5000元有医院出院记录的估价，予以支持。 公民享有生命健康权，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案肖秀恋在德化县妇幼保健所－支护工程的工地从事杂工工作中受伤，雇主理应承担赔偿责任，盛达公司、盛达德化分公司系建设德化县妇幼保健所的施工单位，是肖秀恋的雇主，但他们已将工程的劳务用工承包给有提供劳务资质的鑫鑫公司，并约定以总价形式包税、包工、包安全、包质量、包食宿，他们雇主的责任已转交给鑫鑫公司，雇员肖秀恋的赔偿责任，应由鑫鑫公司承担。鑫鑫公司虽与王文木签订分包合同，约定由王文木提供所需一切杂工，承包人工费按150元/天，安全无事故施工，不违章作业，杜绝一切事故发生等内容，但法律明确规定劳务用工不能承包给无资质的人员，且肖秀恋及丈夫吴青山的工资均是由鑫鑫公司支付，王文木未从中间抽取相关费用，鑫鑫公司要求王文木承担赔偿责任没有事实依据和法律依据。肖秀恋的诉讼请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：鑫鑫公司应赔偿肖秀恋医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费用、误工费、后续取钢板费用、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金合计经济损失113083.30元。限于判决生效后五日内付清。一审案件受理费3275.60元，减半收取1637.8元，由肖秀恋负担356.90元，由鑫鑫公司负担1280.90元。 本院二审期间，鑫鑫公司提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：盛达德化分公司与鑫鑫公司签订劳务分包合同，将案涉工程的劳务用工承包给有资质的鑫鑫公司，肖秀恋在为鑫鑫公司承包的工程提供劳务过程中受伤，鑫鑫公司虽主张与王文木签订分包合同，约定由王文木提供所需一切杂工，承包人工费150元/天，但肖秀恋及丈夫吴青山的工资均是由鑫鑫公司支付，王文木未从中抽取相关费用，一审认定鑫鑫公司应对肖秀恋的损失承担赔偿责任，具有事实和法律依据。鑫鑫公司二审提供郑成文的养老缴费明细，不足以证明肖秀恋是盛达公司人员，与鑫鑫公司无关，其关于肖秀恋应自行承担主要责任的上诉主张不能成立，本院不予采纳。关于医疗费，鑫鑫公司虽上诉主张肖秀恋部分用药与本次伤害无关，但未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对医疗费的认定并无不当。关于误工费，肖秀恋在提供劳务过程中受伤，受伤时虽已年满60周岁，但并未丧失劳动能力，且实际从事杂工，一审法院对肖秀恋主张的部分误工费予以支持并无不当。关于后续取钢板费用，有医院出院记录的估价为据，一审法院予以支持并无不当。鑫鑫公司上诉主张其在事故发生后，通过王文木支付肖秀恋500元，但并未举证证明，其要求予以扣除，缺乏依据，本院不予支持。鑫鑫公司另上诉主张一审鉴定程序违法，本院认可一审判决对此所作分析，鑫鑫公司关于一审程序违法的上诉主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，鑫鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费2562元，由德化鑫鑫劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年四月一日 书记员  李 馨 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；