河北省涞水县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0623民初265号 原告：李顺增，男，汉族，1959年5月1日出示，住北京市石景山区。 委托诉讼代理人：王守强，北京市立圣律师事务所律师。 被告一：广西五鸿建设集团有限公司 住址：广西省宜州市金宜大道88号 法定代表人：蔡立宗职务：董事长 被告二：保定市万泰房地产开发有限公司 统一社会信用代码：91130623792688666G 住址：涞水县工业小区 法定代表人：杨爱民 委托诉讼代理人：王猛，河北精伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武浩，北京市智先律师事务所律师 原告李顺增与被告保定市万泰房地产开发有限公司、广西五鸿建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李顺增及委托诉讼代理人王守强、被告保定市万泰房地产开发有限公司（下称万泰房地产公司）到庭参加诉讼，被告广西五鸿建设集团有限公司（下称五鸿建设公司）经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李顺增提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告已向原告支付工程欠款8288125.16元，并支付自2015年9月1日至付清该笔欠款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、被告二在被告一欠付的工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2014年9月15日原告与五鸿建设公司北京金地建设分公司（现已注销）就涞水县新城区东文山小区住宅楼签订了建设工程施工合同，被告一将案涉工程分包给原告，并任命原告为案涉工程的项目经理，2014年9月20日原告按照被告二的要求，进场进行了施工。原告对基础部分，一号楼基础底板钢筋制作绑扎98%以上，基本达到打砼条件，二号楼基础首层钢筋已绑完，三号楼基础已达到打垫层条件。 由于被告二没有提供精确的施工图纸等原因，致使原告不能继续施工，给原告造成了巨大的经济损失。2015年5月份原告按照被告二公司的通知再次进场施工，2015年8月底，在没有与原告进行任何事前协商的情况下，被告二将原告施工人员强行驱逐出施工现场，原告为完成基础工程和临建设施，投入巨资，全部垫资施工，被告二的违约给原告造成了巨大经济损失，原告为维护合法权益，特提起诉讼。 被告万泰房地产公司辩称，一、被告二与原告无合同关系，本案原告与被告五鸿建设公司均未实际参加涉案工程的建设，被告二只是与被告五鸿建设公司北京天宇金地建设分公司签订过建设施工合同，但是合同并未实际履行，不存在欠付工程款的问题。二、原告与被告一的分包合同无效，原告无权主张涉案工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效，本案原告以个人名义承包工程，合同无效。被告一将建筑工程将建筑工程整体转包，同样导致合同无效。三、原告以实际施工人的身份主张工程款，但是建设工程并未竣工验收，达不到付款条件，法院应驳回原告的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可见，无效合同主张工程款，应以工程竣工验收为前提，但是本案工程并未竣工验收，原告无权主张工程款。四、就涉案工程，被告二已经另行发包给宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司，该公司也承诺前期因广西五鸿建设集团有限公司退场所遗留的问题由宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司负责处理，被告二不在承担任何责任，因此被告二不应该承担责任。五、经审计，本案涉案工程款项合计85570837.30元，被告二已经向宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司付款91325352.76元，已经超付5754515.46元，该款项被告二将另案主张返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。六原告起诉主张施工的时间为2014年9月15日，撤场时间为2015年8月底，要求工程款已经超过法定诉讼时效，无论其是否参加施工，均已超过诉讼时效。 本案中，被告二为发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而被告二已经付清全部工程价款，不存在欠付工程款的问题，无需承担案件的付款责任。另外，涉案工程原告和被告一均未实际参加涉案工程的建设。综上诉讼，本案原告与被告一的转包合同无效，工程尚未竣工验收，同时被告二已经付清全部工程款，请求法院查明事实，驳回原告对被告二的诉讼请求。 被告五鸿建设公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩 本案在庭审过程中，原告李顺增向法庭提交证据如下： 证据一：《工程施工分包合同》，该合同是原告李顺增和被告一的原分公司即广西五五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司（已经被被告一注销）于2014年9月20日签署的。证明被告一把从被告二处承包的案涉工程转包给了原告，合同工期、施工范围，以及合同的专有条款、通用条款与总包合同一致，工程结算按照2012年河北省预算定额计价。 证据二：《河北省建设工程施工合同》一份。该合同是被告一和被告二于2019年9月15日签署。证明：被告二把案涉工程发包给了被告一，合同没有写明开工日期和竣工日期，因为当时被告二还没有取得施工许可证和施工图纸，双方约定的工程价款的结算原则是按照2012年河北省的工程结算定额计价，并且该合同通用条款第63.3条，约定发包人委托的造价工程师应该在收到施工方的结算资料后的28天内提出审核意见，未在此期限内提出审核意见的，应视为对承包人递交的工程结算款额的认可。 第三组证据：《公证书》及工程结算资料，证明：被告一于2016年7月29日曾经以邮寄的方式向被告二邮寄了案涉工程的结算资料，该结算资料是原告施工工程的结算资料的一部分而不是全部。并且邮寄过程由北京首佳公正处全程做了公证，该公正书及结算资料，能够证明，第一，被告一认可了原告提供的工程结算资料的价款为7668539.05元（原告修正这部分费用应为7387241.37元），第二，被告二对被告一邮寄的该部分工程结算资料，始终没有回复，根据总包合同的约定，发包人在收到结算资料28天内，不予审核回复的，视为对承包人提供的结算资料工程款数额的认可，说明被告二也已经确认了被告一通过邮寄方式结算的这部分工程款的数额。原告特别强调的是，被告通过邮寄方式与被告二结算的工程款并不是原告施工资料的全部，还有一部分900883.79元临设的费用并没有包括在在内。 第四份证据：《涞水鑫城嘉园工程项目费用汇总表》， 该费用汇总表是原告提交被告一工程结算资料的一部分，该材料经被告一确认后交还原告，原告修正费用应该为7387241.37元。该费用汇总表与公证书所附结算资料是一致的。证明被告一在与被告二结算前就已经对这部分费用给予了确认。 第五组证据：四份工程量确认单，证明原告为完成案涉工程所施工完成的工程量，这些工程量在原告报送给被告的工程款结算资料中都有体现。 第六组证据：三份材料采购单，证明原告为完成案涉工程的施工采购部分材料的数量及金额。 第七组证据：三份材料报价单，证明原告为完成案涉工程采购的材料的报价都经过了被告二的确认，其中涞水县东方万泰建筑有限公司是被告二的关联公司，该公司的法定代表人也是杨爱民。 第八份证据：《监理会议纪要》，证明直到2015年七、八月份甲方（被告二）仍然没有把施工图纸以及施工许可证等基本的施工条件提供给原告方，原告方一直不能正常施工。 第九份证据：《涞水县住房和城乡建设局通知》，证明原告施工的案涉工程，由于涞水县住房和城乡建设局的通知被迫在2015年八月底停止施工。原告被迫停止施工后被告就禁止原告复工也没有与原告就双方解除合同以及结算事宜进行协商，甲方强行把原告驱逐出施工现场，把案涉工程又发包给了别的公司。 第十组证据：临设费用汇总表。证明为原告为完成案涉工程前期投入建设的临设费用为900883.79元，该笔费用并不在先前原告方向被告一报送的结算费用之内，与之前所报结算资料所含费用并不重复。 第十一组证据：七张照片，证明原告为完成案涉工程搭建了大量的临舍，支付了巨额的费用。 第十二份证据：被告一原分公司的营业执照，该营业执照是广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司的营业执照，证明被告一分公司当时的主体资格，负责人为李胜利，该分公司已经被被告一于2016年注销。 针对原告举证被告的质证意见为：针对证据一的真实性、客观性、关联性均不认可，首先合同的签订方被告一并未到庭，无法证实其分包合同的真实性，另外原告为个人无建设施工的资质，同时又是不工程的整体转包，因此即便该份合同是真实的也是无效合同；针对证据二、该份证据为复印件无法与原件核实，因此对其真实性不认可，该份合同的签订双方为被告一、被告二，原告并不是合同的相对方，该份合同的真实性均与原告不具关联性，同时合同的内容、合同条款也不能适用于原告；针对证据三、该份公证书仅仅能够证明被告一曾与2016年7月29日以邮寄的方式向被告二寄送过相关材料，需要说明的是对于寄送的材料被告二并未收到，该公证书也不能证实被告一参与了建设施工，施工量及工程款，该份公证书申请人为本案的被告一，即使作为证据也应由被告一，也不是由原告提交，因此对该公证书的关联性和证明目的；针对证据四、该工程项目汇总表是被告一单方制作，没有工程发包方的签字确认，对其费用内容不认可，另外原告认为其是实际工程施工人，那么所有费用应由原告制作，该份项目汇总表与原告的诉请事实和理由相互矛盾；针对证据五、对其真实性不认可、与本案的关联性，1、该证据中所有的签字人员均与本案被告二无关，2、证据中签字页仅有原告李顺增的签字是原件，其他人员的签字为复印件，且有大部分的材料无任何人的签字和盖章，3、同时该份证据的工程量并不能显示是对涉案工程的施工；针对证据六、三份材料采购单均为复印件，对其真实性不认可，同时采购单均为收据，不属于正式票据，证据的形式不合法，同时也不能证明采购的材料用于涉案工程；针对证据七、三份材料报价单，盖章单位为涞水县东方万泰建筑有限公司，盖章单位并不是本案的当事人，其报价内容与本案无关，不能证实是对本案涉案工程的材料报价，与本案无关联性；针对证据八、该份证据为复印件，无法与原件进行核实，对其真实性不认可，会议纪要没有参会人员的签字，会议签到表中签字人员与本案被告二没有关联性；针对证据九、该份证据不能证实向本案的原告或者被告一下发的通知，与本案无关联性；针对证据十、该份证据并不能显示制作单位，也没有建设方与发包方的签字为原告单方制作，对其真实性、合法性、关联性不认可；针对证据十一、七张照片与本案没有关联性，不能达到原告的证明目的，不能证明照片中的临时宿舍为原告搭建，照片拍摄的内容和位置与本案无关，此外该照片原告未提供原始载体，对其真实性不认可；针对证据十二没有异议。 庭审过程中，被告万泰房地产公司提交证据如下： 证据一、保定万泰房地产开发有限公司营业执照复印件一份，法定代表人身份证证明书一份，法定代表人身份证复印件一份（已提交），证明被告的主体身份情况。 证据二、保定万泰房地产开发有限公司于2014年11月10日出具的情况说明一份，证明：涉案的建设工程前期暂定名称为涞水县东文山小区，后更名为鑫城嘉园B区，为同一小区。 证据三、保定万泰房地产开发有限公司与涞水县东方万泰建筑有限公司于2015年8月15日签订的建设工程施工合同一份，证明由本案被告广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司违约导致合同不能履行，保定万泰公司将本案涉案的建筑工程发包给涞水县东方万泰建筑有限公司的事实。 证据四、涞水县东方万泰建筑有限公司与宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司签订的《工程协议书》和补充协议各一份，证明涞水县东方万泰建筑有限公司承包了涉案工程后，又将工程转包给宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司承建，宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司为涉案工程的施工人。 证据五、宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司的法定代表人冯明银出具的保证书一份，证明在宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司在承建涉案工程后，承诺前期因广西五鸿建设集团有限公司退场所遗留的问题由宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司负责处理，被告保定万泰公司不在承担任何责任。 证据六、冯明银与卢士良的协议书一份，宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司对卢士良的委托书一份，证明：就涉案工程，冯明银从卢士良处融资，所有涉案的工程款委托卢士良支取。 证据七、保定万泰房地产开发有限公司出具的卢士良支付明细单一份，以及卢士良书写的收条一组，证据就涉案工程卢士良已经代宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司支款91325352.76元的事实，被告保定万泰公司就涉案工程已经付清了全部款项，且已经超付，不应在承担任何的付款责任。 证据八、由河北诚投工程项目管理有限公司于2019年4月30日出具的涞水鑫城嘉园B区1，2，3号楼、配套网点地下车库结算编制报告书一份，证明涉案工程结算总额为85570837.30元，被告保定万泰公司已经付款91325352.76元，已经超付5754515.46元，该款项被告保定万泰公司将另案主张返还。本案中，被告保定万泰公司已经付清全部的工程款项，不应在承担付款责任。 针对被告二的举证原告的质证意见为：针对证据一没有异议；针对证据二无异议，此小区就是案涉工程；针对证据三，该证据与本案没有关联性，即使证据是真实的，也不能由此推动被告一前期施工行为有违约行为，而且2015年8月15日签订的证据三，恰恰能证明被告二与被告一解除施工合同的情况下，把案涉工程发包给他人，被告二存在严重的违约行为；针对证据四，此证据与本案没有关联性，该协议所约束的均在原告施工案涉工程之后，所以与原告无关，也说明被告二存在严重的违约行为，针对证据五，从该保证书可以看出被告二对原告施工事实明知，被告二不想承担付款责任，让冯明银承担责任。原告认为冯明银与原告无关，其也不是被告一的工作人员，其无权再向被告二的承诺书的中，给被告一和原告设定任何义务，对原告没有约束力；针对证据六，与本案无关；针对证据七，对该证据的真实性无法核实，此证据与原告无关，原告与第三人工程款的支付情况不能改变其对原告施工没有支付工程款的事实，针对证据八，同证据七的质证意见。原告认为被告二提供的8份证据，绝大部分与本案没有关联性，能够证明被告二在没有和被告一解除施工合同的情况下，也没有向原告支付任何工程款的情况下，又把案涉工程发包给另外的公司，我方认为这是严重有失商业诚信的行为，也构成严重的违约。 根据原告的陈述、被告的答辩和庭审认定的证据，本院确认如下事实： 2014年原告与五鸿建设公司北京天宇金地建设分公司九涞水县新城区东文山小区住宅楼工程签订了建设工程施工合同。 本院认为，原告李顺增就建设工程施工合同起诉被告一五鸿建设公司、被告二万泰房地产公司，庭审中原告出示的证据一工程施工分包合同为复印件，且被告一未到庭参加诉讼，故无法核实原告证据的真实性。原告提交的其他证据中以复印件居多，无法达到原告的证明效力，证据不能形成完整的证据链，故原告应承担举证不能的责任。庭审中被告二抗辩其与原告不具有合同关系，且原告向法庭提交了大量证据，证据中一部分为复印件，一部分没有任何的签字盖章，而且即使有签字的部分也没有任何被告二的人员确认，无法核实证据的真实性，被告二的抗辩合理有效，本院对被告二的抗辩予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告李顺增的诉讼请求。 本案受理费69816元，减半收取34908元，由原告李顺增负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审判员  张会敏 二〇二〇年四月二十九日 书记员  马 硕