福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终145号 原公诉机关福建省平和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周力强，男，1965年6月18日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务农，住福建省平和县。2007年3月12日因犯失火罪被平和县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2016年2月1日因犯非法经营罪被平和县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十五万元。因涉嫌犯拒不执行裁定罪于2018年5月16日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2019年5月30日被监视居住，同年9月17日被取保候审，同年11月25日经平和县人民法院决定被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人胡溪泉，福建元光律师事务所律师。 福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控被告人周力强犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2019年11月25日作出（2019）闽0628刑初352号刑事判决。宣判后，周力强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年9月30日，卢某1与被告人周力强保证合同纠纷一案在平和县人民法院主持下双方自愿调解，平和县人民法院出具（2014）平民初字第1195号民事调解书，周力强自愿于2015年2月1日前偿还13万元，2016年2月1日前偿还13万元，周力强如逾期未还款，除应偿还本金人民币26万元外还应支付自2014年9月30日起至还清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息，该调解书当日发生法律效力。2017年5月3日，平和县人民法院以周力强未履行生效法律文书所确定的义务为由，以（2016）闽0628执255号执行裁定书裁定冻结、扣划周力强所有银行存款人民币26万元或查封、扣押其价值相当的财产。周力强有能力执行已生效法律文书所确定的义务而长期拒不执行，使用其妻子周某2的银行账户故意规避法院执行。2018年4月16日，平和县人民法院作出（2016）闽0628执255号移送侦查函，次日，周力强向平和县人民法院缴纳人民币5万元；同年5月16日平和县公安局立案后至提请批准逮捕期间，周力强付清尚欠卢某1的本金和利息共计39万元。 另查明，案发后周力强经公安民警电话通知到案。周力强曾因犯失火罪于2007年3月12日被平和县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；曾因犯非法经营罪于2016年2月1日被平和县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十五万元，于2015年2月9日至2015年2月15日因该案被羁押，缓刑考验期从2016年2月12日至2019年2月11日。 原判认定上述事实有如下证据： 1.证人卢某1的证言，证实2011年8月24日周剑华向其借款人民币40万元，并约定每月1万元利息，周力强作为担保人，周剑华刚开始都按时支付11个月利息共计11万元，到2012年6月份周剑华没有能力还款和交利息。其多次要求周力强和周剑华还款，周力强和周剑华在2013年2月还了6万元，后面没有再还款了。其在2014年年初的时候，向平和县人民法院提起民事诉讼要求周力强还款，在起诉过程中周力强又还了8万元，共计还了14万元，2014年9月在平和县人民法院调解达成协议：已还14万元作为本金还款，剩余26万元于2015年2月1日前还13万元，2016年2月1日前还13万元。调解后周力强和周剑华就没有再次还钱了，其也多次向周力强催款，但是周力强和周剑华都没有还款。直到2017年6月份其知道周力强有一笔保险理赔款19万多元，7月份就向平和县人民法院执行庭说明这个情况。当时其听说全县种植巨尾桉受霜冻影响，保险公司有理赔，而其知道周力强有种植巨尾桉，就打听周力强有得到理赔，理赔款有19万元。2017年年底周力强有还其5万元。但是这笔5万元是周力强在承包粗湖公路的工程款，也就是其家应交的份子钱。2017年7月周力强在承包霞寨粗湖公路，水泥路是种蜜柚人员自筹的，按照比例其家要出资55230元，其父亲卢某5在2018年1月份将55230元交到卢某2手上，当时其知道这个工程是周力强承包的，就要求卢某2押5万元，因为周力强欠其26万元。直到前几天，卢某2和周力强才将这5万元拿到法院的对公账户交了。当时其已经向平和县人民法院执行局说明周力强拒不执行的情况，就想将这些钱交由法院处理就好了，所以没有直接向卢某2拿这5万元了。两个月前周力强通过卢某2转告其叫去拿这5万元。其没有去拿，直到前几天卢某2和周力强才将这5万元拿到法院的对公账户交了。 2.证人卢某2的证言，证实2017年6月左右，霞寨镇彭林村粗湖蜜柚山修水泥路，工程由周力强和周志伟两人承包，卢某1交了五万六千多元的工程款。因周力强尚欠卢某1钱款，卢某1要求卢某2将其中五万元扣押下来，2018年4月，其和周力强一起将该五万元交至平和县人民法院的账户，作为周力强偿还卢某1的钱。 3.证人杨某的证言，证实周力强在获得巨尾桉霜冻赔偿款过程中，为规避法院已生效法律文书确定的还款义务，要求保险公司将赔偿款共计191970元转入周力强妻子周某2的农信社账户。 4.证人周某1的证言，证实其在2006年的时候种植一片巨尾桉1000亩左右，种植之后都是其哥哥周力强在经营管理。周力强也有种植，有一部分和其同一个位置，一部分在另外位置，总的种植面积大概200亩左右。2006年的时候1000亩的这片土地是其和村东村签的承租合同，在2011年左右巨尾桉砍伐时，霞寨镇政府发现这片土地大部分归属权属于林场所有，所以要求重新签订合同，在补交40000元租金后重新签订了新的合同。当时因为其在外面，不在平和霞寨，所以一切手续都委托周力强办理，所以出现归属权属于周力强所有。在2016年办理理赔款的时候其才知道其种植的巨尾桉有投保，知道有十九万多。其有分这笔理赔款，其嫂子周某2陆续通过现金的方式给了其11万元。19万元其应该可以分到13万元左右。因为和周力强是兄弟，没有计较那么多。 5.证人周某2的证言，证实其家种植的巨尾桉是和周某1两个合伙种植的。到2016年巨尾桉因霜冻影响受损，要领取理赔款的时候才知道巨尾桉有投保。保险公司有理赔，理赔数额有十九万元多。保险公司的理赔款转到其的平和县农村信用合作社的账户上。当时周力强叫其办一张卡，他要使用，其就去办理了一张农村信用社的卡给周力强。保险公司的理赔款到账后，其先后拿十一万元现金给周某1，其他剩余的还了欠人的化肥、农药钱和雇人的工钱。保险公司的理赔款，其家可以分多少具体也不清楚，是周力强和周某1兄弟之间的事情。 6.证人周某3的证言，证实其于2017年11月左右向周力强收购蜜柚，根据周力强的要求将收购蜜柚款于2017年12月13日、16日先后转入1万元、5万元至周力强妻子周某2的账户。 7.证人张某的证言，证实其向周力强购买巨尾桉，周力强说他被起诉，是黑户，叫转账到周力强妻子名下银行卡，其分多次将收款款转入。 8.证人黄某1的证言，证实2017年其叫周力强修造霞寨镇坑内村黄某1蜜柚山的路，后根据周力强的要求，其于2018年1月26日、2月14日先后向周力强妻子周某2的农信社账户转入5万元和1.8万元。 9.证人周某4的证言，证实其根据周力强的要求于2017年8月26日、9月6日先后向周力强妻子周某2转账13534元、6380元，第一笔是其雇佣周力强修路的钱，第二笔是雇佣周力强修缮家门口大埕的钱。 10.证人庄某的证言，证实其雇佣周力强修建霞寨镇村东村大山组蜜柚山路，根据周力强的要求于2017年6月10日、11月13日向周某2的农信社账户转账9800元、17976元。 11.证人周某5的证言，证实其根据周力强的要求，于2018年1月24日转账2万元、2月13日转账2万元和3600元、5月18日转账2万元、5月26日转账1万元、5月27日转账1万元给周某2，其中8万元是雇佣周力强修理的工程款、3600元是雇铲车的钱。 12.证人周某6的证言，证实其修建房子的时候向周力强购买沙子，根据周力强的要求，于2018年2月13日将3100元转入周力强妻子周某2的农信社账户。 13.证人黄某2的证言，证实其雇佣周力强修建蜜柚山山路，先现金支付给周力强6万元，后于2017年12月22日根据周力强的要求转账尾款2.65万元到周某2的账户。 14.证人卢某3的证言，证实其叫周力强去修建霞寨镇彭林村下店组粗湖蜜柚山路，后根据周力强的要求，于2017年7月5日将工程款2万元转入周某2的农信社账户。 15.证人黄和生的证言，证实其叫周力强去霞寨镇坑内村鸡笼山修建蜜柚山路，后根据周力强的要求，其于2017年11月24日、2018年1月5日、1月26日、1月27日、1月28日、2月14日、3月16日、5月7日向周某2的农信社账户转账9000元、5000元、1.3万元、5000元、5000元、2700元、4000元、2万元。 16.证人卢某4的证言，证实2017年11月12日其叫儿子卢顺法转账7900元给周力强提供的周某2农信社账户，该款是其叫周力强在的余款。 17.证人黄某3的证言，证实周力强向其购买化肥，后用周某2的账户于2018年2月7日转账给其8200元。 18.证人黄某4的证言，证实周力强于2018年2月3日用周某2的农信社账户向其转账5万元，该款是鸡笼蜜柚山修路的钱。 19证人周某7的证言，证实2017年9月23日，周力强用周某2的农信社账户转账3万元给其，这是周力强还之前欠其的借款。 20.证人周某8的证言，证实周力强为支付欠其的化肥款，通过周某2的农信社账户于2017年12月11日、2018年1月27日、3月19日、3月28日、5月6日、5月16日先后转账给其1.2万元、4万元、2万元、2.5万元、1万元、4万元。 21.借条、执行和解协议书、收条、民事调解书、裁定书、现金缴款单，证实本案的民事纠纷调解、执行裁定、执行和解、履行情况。 22.山地租赁经营协议书、山地发包合同书、合伙协议书、民事调解书等书证，印证周力强名下的部分巨尾桉所有情况。 23.周某2农村信用社银行卡交易明细，证实周力强使用妻子周某2的农信社账户的收款情况。 24.移送公安机关侦查函、受案登记表、立案决定书，证实平和县人民法院于2018年5月5日将该案移送平和县公安局刑侦大队，2018年5月16日，平和县公安局决定对周力强拒不执行判决、裁定案立案侦查。 25.平和县公安局出具的到案经过，证实周力强经公安机关电话传唤主动到案。 26.户籍证明，证实周力强出生时间等具体身份信息，作案时已达完全负刑事责任年龄。 27.前科材料，证实周力强曾于2007年3月12日因犯失火罪被平和县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2016年2月1日，被告人周力强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十五万元。 28.被告人周力强的供述和辩解，供认2011年其因周剑华向卢某1借款400000元人民币作为担保人，先后多次还款还剩余260000元欠款，后因周剑华无力偿还，卢某1向平和县人民法院提起诉讼，2014年9月3日在平和县人民法院的调解下，其和卢某1达成协议约定尚欠卢某1的人民币260000元分两次还清，第一次在2015年2月1日前还130000元，第二次在2016年2月1日前再还130000元。经法院调解达成协议后其有履行还款义务，2017年底，其有拿50000元给卢某2叫他转交给卢某1，卢某1没有去拿。到2018年4月份左右，其就叫卢某2拿到霞寨镇信用社存到法院对公账户，交好之后，其和卢某2两个就一起拿着交款凭证到平和县人民法院执行庭。没有及时还款，是因为2015年的时候因为非法经营被抓，2016年被平和县人民法院判处有期徒刑2年缓刑3年并处罚金350000元，所以那个时候经济比较紧张。其名下的两片巨尾桉其中一片位于平和县亩是其自己的，另外一片位于的是其弟弟周某1和黄坤城合伙，用其的名字办理的相关手续合同，实际也是其在那边帮他们管理、经营；2015年年底的时候两片桉树都被霜冻死了，过后没多久霞寨镇林业站的工作人员联系其，说中国人民财产保险股份有限公司平和分部要到桉树林去实地调查受霜冻程度和面积，办理理赔相关事宜，直到2017年4月左右理赔款就直接打到其老婆周某2的账户上了。其弟弟和黄坤成合伙种植桉树林用其的名字是因为2011年要办理砍伐手续的时候，因为其弟周某1聚众斗殴被公安机关网上通缉，委托其办理相关事宜。位于平和县亩巨尾桉是其的。这两片桉树其不清楚何时投保，是政府投保的。因为其有帮周剑华担保，周剑华未能及时还款，其名下的银行账户被冻结，巨尾桉一部分是其弟弟的，所以理赔款也有他的一部分，怕拿不到理赔款，所以在保险公司办理理赔手续时，其就在向保险公司提供银行账户的时候提供了一张转账说明，让保险公司将理赔款打到其老婆的账户，怕钱打到其账户上就被法院强制执行。保险公司理赔款转到其老婆周某2的建设银行上。保险公司总的理赔有19万多，是霞寨镇官峰村185亩和1000亩的，其自己大概可以分到30000元左右。理赔款到位后，其老婆周某2就陆续好几次通过现金的方式拿11万左右给周某1，其余的8万元周某2拿去还给别人。2016年其因非法经营被判处罚金350000元，当时周某2向其他人借款把罚金交齐了，所以她就拿剩下的80000元去还给借款人，就没有多余的钱还给卢某1。其家里有种植1000多棵的蜜柚，其中红柚300棵，每年有十几万的收成。其在，约500平方；还有一辆尼桑途乐越野车，2010年以20000元人民币从广东梅州购买的二手汽车。2016年其被抓后，在平和县公安局交了50000元的取保候审的保证金和平和县森林公安局180000元的押金；在判决生效后平和县公安局的50000元取保候审保证金就转到法院交罚金使用，森林公安那边的180000元由于是外甥卢昱峰帮交的，退还之后其就直接还给卢昱峰了。周某2农信社银行卡（尾号5687）于2017年5月31日、11月20日先后卡转2.6万元、3万元给卢文斌是向卢文斌买水泥的钱；不知道于2017年9月23日卡转3万给周某7是什么钱；于2018年1月4日卡转5.8万元给曾靖芳5.8万元是向曾靖芳买沙子的钱；于2018年2月3日卡转5万元给黄某4是支付黄某4高寨村修山路的钱；不清楚2017年12月11日、2018年1月27日、3月19日、3月28日、5月6日、5月16日装给周某81.2万元、4万元、2万元、2.5万元、1万元、4万元是什么钱；于2018年3月11日、3月20日、3月29日卡转3600元、7200元、7200元是叫吴思明运沙子的钱；于2018年2月7日卡转给黄某38200元是购买化肥的钱；2017年6月1日转给黄建龙4800元是买沙子的钱；不清楚于2017年7月5日收到黄瑞语的2万元是什么钱；不清楚于2017年6月10日、11月13日收到庄某9800元、17976元是什么钱；黄和生转入的钱是修建鸡笼山蜜柚山路的钱；不清楚周某6转入的是什么钱；黄某2于2017年12月22日转入的2.65万元是修水泥路的钱；黄某1于2018年1月26日、2月14日转入的5万元、1.78万元是修建水泥山路的钱；不清楚周志锋、卢顺法转入的是什么钱；周某5于2018年1月24日、2月13日转入的2万元、2万元、3600元是修建水泥路的钱。 原判认为，被告人周力强对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节特别严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。周力强在判决宣告前全部履行生效民事判决确定的款项，可以酌情从轻处罚；自动投案，在量刑时予以综合考虑；有前科，在量刑时予以综合考虑；缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚决定执行的刑罚。遂依法判决：一、撤销平和县人民法院（2016）闽0628刑初8号刑事判决书第一项对被告人周力强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年、缓刑三年的缓刑宣告部分。二、被告人周力强犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，与前罪撤销缓刑后判处的有期徒刑二年并罚，总和刑期五年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，款限本判决生效后一个月内缴纳。 上诉人周力强及其辩护人提出的诉辩意见：1.原判认定周力强拒不履行执行标的39万元事实不清、证据不足、适用法律错误。（1）仅依据周力强的还款经过和周某2的银行流水账进行统计，未剔除家庭生活支出，且周力强在押期间家属代偿的执行款39万元应予剔除；（2）周力强通过卢某2偿还卢某1的5万元是2018年1月就将钱款交给卢某2，是因卢某1拒收才于2018年4月17日交至法院；（3）周力强是因犯非法经营罪被判处罚金35万元，债务履行能力发生变化，向保险公司贷款无法归还，无法缴交社保，且因垫付修路设备费大量借款，才导致无法及时履行涉案法定义务，并非有能力而拒不执行，缺乏犯罪的主观故意；（4）本案执行阶段和移送公安时均确定执行本金26万元，扣除已支付的5万元，实际还有21万元未履行，是批捕阶段与卢某1协商才确定再支付18万元利息，该部分是协商金额不应计入犯罪数额。2.原判认定周力强拒不履行、隐藏财产720460元事实不清、证据不足，适用法律错误。（1）周力强获得保险理赔款后需要优先支付人工、肥料等必需的费用，且发生在执行裁定书之前；（2）周某2的银行流水中有成本支出、生活支出，还有周力强被判处罚金35万元也要优先履行，应予剔除。3.原判违反法定程序。（1）卢某1涉嫌职业放贷或“套路贷”应予审查；（2）上诉人在一审开庭前向法院申请延期开庭和申请证人出庭，原判均未采纳，剥夺上诉人的诉讼权利。 经审理查明，原判认定上诉人周力强犯拒不执行判决、裁定罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，原判认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人周力强及其辩护人提出原判认定周力强拒不履行执行标的39万元，隐藏财产720460元错误，以及周力强的行为不构成拒不执行判决、裁定罪的意见。经查，根据平和县人民法院生效的（2014）平民初字第1195号民事调解书确定的还款义务，周力强逾期还款，应偿还本金26万元以及自2014年9月30日起至还清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息，民事调解书生效后，平和县人民法院为依法执行生效的调解书，亦作出（2016）闽0628执255号执行裁定书，裁定冻结、扣划周力强所有银行存款26万元或查封、扣押其价值相当的财产，周力强有能力履行生效法律文书确定的义务而拒不执行，故意使用其妻子周某2的银行账户规避法院执行，自调解书生效至案发，应周力强要求汇入周某2账户的款项合计87万余元。上述事实有周某2账户明细、证人周某2、卢某1、卢某2、杨某等人的证言、相关法律文书、周力强的供述等证据证实。犯罪的主观方面，周力强明知生效调解书载明的义务，也明知案件进入执行程序，其银行账户已被法院冻结，但其多次要求他人将款项转入其妻子账户以规避法院执行，因此周力强具有拒不执行判决、裁定的主观故意，其辩解部分支出包含生活支出、生产成本支出，因该部分债务并非法律规定应优先清偿的债务，故不影响其犯罪的主观故意。犯罪的客观方面，周力强有能力执行而拒不履行生效法律文书确定的义务，即本金26万元以及自2014年9月30日起至还清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息，且通过其妻子账户规避执行，故意隐藏财产，致使判决、裁定无法执行，情节特别严重。综上，周力强的行为已构成拒不执行判决、裁定罪，该节诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人周力强对人民法院发生法律效力的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节特别严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。周力强在判决宣告前全部履行生效民事判决确定的款项，可以酌情从轻处罚。周力强自动投案，量刑时予以综合考虑。周力强有前科，酌情从重处罚。周力强在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十九条、第七十七条第一款和《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郭 钰 审 判 员  陈 荣 审 判 员  陈雅璇 二〇二〇年四月二十日 法官助理  杨凌芳 书 记 员  黄小娇 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，应当依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。