甘肃省陇南市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘12民终388号   上诉人（原审原告）史某，男，汉族，四川省南部县人。   被上诉人（原审被告）成都市恒信后勤服务有限公司。   法定代表人周某，任公司总经理。   委托诉讼代理人李某，四川斌鼎律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）王某，女，甘肃省文县人，住文县。   被上诉人（原审被告）陇某。   法定代表人蒲某，任该校校长。   被上诉人（原审被告）刘某，男，汉族，甘肃省文县人。   上诉人史某与被上诉人成都市恒信后勤服务有限公司、王某、陇某、刘某买卖合同纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院(2019)甘1202民初737号判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   史某上诉请求：1、依法撤销武都区人民法院作出的(2019)甘1202民初737号民事判决书，改判或者发回重审：2、本案一、二审诉讼费用全部由四被上诉人承担。理由：一、一审法院作出的判决书认定事实不清。原审法院对上诉人提供的欠条真实性予以采信，但一审法院认为上诉人未能证明印章的出处，且被上诉人刘某同时还经营着其他餐饮店，由此一审法院认为依据欠条不能证明上诉人的货款是卫校食堂拖欠的。一审法院的上述认定明显错误：第一、被上诉人成都市恒信后勤服务有限公司、王某在庭审中提出欠条上的印章是刘某私自伪造的，根据“谁主张谁举证”的证据证明规则，被上诉人成都市恒信后勤服务有限公司、王某应当提供相应证据证明，一审判决中上诉人承担举证责任明显不符合法律规定。第二、从常理上说，上诉人作为从事市场经营活动的人，当被上诉人一方出具的欠条上有加盖陇南卫校食堂的印章时，上诉人已经有充分的理由相信印章便是陇南卫校食堂的印章，上诉人没有义务就印章是否备案登记，是否真实还要去公安机关查询核实。第三、陇南卫校食堂的印章一直是由王某聘请的自己亲戚刘国勤保管，在一审庭审期间王某对该事实当庭供认不韪，那么即便印章属于伪造也是被上诉人王某伪造，那么在本案中被上诉人王某也应当承担支付货款的责任，但是一审法院却罔顾这一事实：另外，上诉人在一审庭审中也多次提出，如果印章属于伪造，可以通过向公安机关刑事立案程序查明，但是被上诉人成都市恒信后勤服务有限公司、王某却并没有向公安机关刑事报案，从这一点也可以推断出印章确实属于被上诉人王某所刻，王某的行为实际上属于贼喊捉贼；第四、刘某虽然于2016年4月20日成立了武都大掌柜面馆。但武都大掌柜面馆和陇南卫校食章是独立经营的，刘某并未将武都大掌柜面馆的债务转移到陇南卫校食常，陇南卫校食堂的食材一直是专人专送，由运输司机郭筛筛(陇南卫校也拖欠了郭筛筛的运费，郭筛筛也已经另案起诉)运输，郭筛筛可以充分证明他拉运的上诉人的干杂配料是运往陇南卫校食堂而并非武都大掌柜面馆，因此刘某即使名下注册了哪怕几百家几千家餐饮店也与本案没有任何关系；刘某于2016年9月26日成立的甘肃文君铭慧餐饮经营管理有限公司只是在工商局注册了一个公司名称，并没有具体的实体店面，于2018年6月22日成立武都瑞金家宴餐饮店的法定代表人王**并非刘某的妻子王**，两个王**属于同名同姓，刘某妻子王**是陇南市文县碧口人，成立瑞金家宴的王**是陇南市西和县人，两个王**并非同一人，一审判决书对上述事实认定明显错误。结合以上四点来看，一审法院将上诉人提供的证据欠条认定为刘某私人欠款明显属于偏听偏判，严重丧失了公平公正。   另外，王某提供了自己向刘某的转账凭证，王某以此证明王某已足额支付了刘某实际经营期间购买食材、燃料、厨具等货款和工人的工资及经营费用等以及转包给刘某的事实，一审法院对王某提供的上述证据直接予以采信，一审法院对证据的认定错误。第一，从证据内容上来看银行转账凭证只是银行转账的记录，缺乏具体的内容，通过银行转账凭证无法得出所转款项的用途和性质，因此，单凭转账凭证无法证明王某将食堂转包给了刘某；第二、王某称她已经向刘某足额支付了经营期间购买食材、燃料、厨具等货款和工人的工资及经营费用，那么既然王某已将陇南卫校食堂转包给刘某，按常理应该是王某每年从刘某处收取一定的转包费后，食堂由刘某完全独立经营，但是陇南卫校食堂的食材、燃料、厨具、工人工资这些具体的日常开支费用为什么却是王某结算并支付给刘某呢，这明显于理不通。第三、陇南卫校食堂作为解决陇某存校师生几千人吃饭问题的正规性餐饮店，根据教育行业惯例，为了保证师生饮食安全，学校内部对食堂餐饮采购、清洗、烹饪、售卖、价格、卫生等问题应当都有严格的管理制度，更何况陇某是缉过公开招投标将学校食堂发包出去的，食堂饭菜食品安全也应当对具体的承包人也是责任到人，陇某不可能拿不出刘某是承包人的证据，但是在一审庭审期间包括成都市恒信后勤服务有限公司、王某、陇某一方却没有一方拿出刘某承包经营食堂的证据，甚至让人匪夷所思的是成都市恒信后勤服务有限公司、王某、陇某连刘某承包食堂的合同都拿不出，这么大的一个食堂，如果刘某是承包人的话，不可能连书面的承包合同都没有吧，这足以说明刘某承包食堂一说根本站不住脚。综合以上情况来看，一审法院对上述两份证据的认定错误，因此可以得出一审法院本案事实认定明显错误。二、一审法院作出的判决书适用法律错误。一审法院作出的判决书认定事实如下(详见判决节第七页)：“被告成都市恒信后勤服务有限公司承包后又将食堂交由王某共体负责经营，被告王某每年向其缴纳管理费4万元。在被告王某经营期间由被告刘某负责鸡蛋、蔬菜、调料等食材的日常采购，根据上述事实可知，成都市恒信后勤服务有限公司才是食堂承包人。成都市恒信后勤服务有限公司是通过公开招标中标后才承包的陇南卫校食堂，既然成都市恒信后勤服务有限公司有实力承包食堂，上诉人有足够的理由相信成都市恒信后勤服务有限公司的资金实力，南此上诉人才同意赊欠货款，况且成都市恒信后勤服务有限公司在王某负责经营食堂期间，公司在学校也派有代表长期驻扎学校对食堂参与管理，并每年从王某处收取4万元的管理费。这些足以说明成都市恒信后勤服务有限公司才是食堂对外唯一合法有效的承包人，既然如此，王某、刘某虽然负责具体经营，但都应当是成都市恒信后勤服务有限公司内部管理行为，因此，刘某采购上诉人货物的行为应当视为是成都市恒信后勤服务有限公司的职务行为，但一审判决成都市恒信后勤服务有限公司不承担支付货款的责任，明显属于适用法律错误。另外根据一审查明的事实，王某负责具体经营食堂期间，王某除向成都市后勤服务有限公司缴纳4万元的管理费外，王某每年要从食堂经营的利润中抽取40万的利润，食堂几乎全部的经营利润全部被王某所享受。也就说是上诉人货物出卖给食堂后，所得经营利润全归了王某，因此王某应当承担支付上诉人货款的责任，一审法院判决王某不承担支付货款的责任也明显错误。三、一审法院作出的判决书判决结果错误。一审法院作出的判决书判决如下：“限判决书生效后十日内由被告刘某给付原告蔡吉花欠款95700元”，上述判决结果明显张冠李戴，本案当事人双方为上诉人史某与被上诉人成都市恒信后勤服务有限公司、王某、陇某、刘某，蔡吉花并非本案当事人，因此，一审法院作出的上述判决明显错误。综上所述，一审法院作出的判决书认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，为了维护上诉人的合法权益，上诉人现根据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，依法提起上诉，望贵院依法撤销原审法院作出的判决，改判或者发回重审。   成都市恒信后勤服务有限公司答辩称：一、答辩人不应当承担支付责任。被答辩人诉答辩人成都市恒信后勤服务有限公司、王某、陇某、刘某买卖合同纠纷案，一审法院已查明原告与答辩人无任何交易行为，被告刘某也不是答辩人公司职工，被告刘某与原告之间的交易与答辩人无任何关系，只有跟原告谛结买卖合同的相对人的才是承担责任主体，刘某在原告处采购，应当由刘某承担支付货款义务。二、一审法院已判决刘某支付原告货款。基本事实：2013年1月30日陇某与成都恒信后勤服务有限公司签订的食堂后勤服务《承包协议书》，双方约定：陇某将食堂后勤服务承包给乙方经营，承包期限5年。答辩人成都恒信后勤服务有限公司承包后又将该营权转包给王某和朱彦平，双方约定：王某、朱彦平每年缴纳4万元费用外，自主经营、自负盈亏。在经营过程中均由王某与校方联系工作、结算等，据王某陈述其转包的经营权又以承包经营的方式于2013年2月由刘某经营。刘某又与原告达成蔬菜供给协议。根据中国企业信用查询系统查询，刘某在武都区两水镇后村开有小刘酒菜坊，在文县开有文县天香蜀宴酒楼。二、原告与答辩人成都恒信公司未发生过任何交易行为，截止今日，答辩人从不认识原告，更不要说在原告处采购任何商品，也从没有授权任何人与其发生交易行为和与其结算，不是买卖合同的相对方，不应承担货款支付。三、答辩人成都恒信公司将该经营权承包后当即由王某   实际经营，经营主体已于2013年就已发生转移，答辩人不是适格的被告。四、根据合同相对性原则，只有跟原告谛结买卖合同的相对人的才是承担责任主体，刘某与原告之间的交易，应当由刘某承担支付货款义务。如果原告有证据证实，刘某系职务或代理行为，也应当明示系职工或以代理人的身份签订合同，进行结算，而不是以欠款人的身份出现。如果扩大或突破合同相对性将导致法律灾难或殃及无辜，人为制造虚假诉讼，严重损害答辩人及学校、王某等人利益，原告只能向刘某主张权利。五、本案可能涉嫌虚假诉讼，刘某经营陇某不假，但他同时经营了其他相同的餐饮企业，不排除其它地方的采购所欠写到卫生学校食堂项目，原告必须提供所卖商品用于陇某食堂项目，在该证据充分后方可进入实体审查，否则应以虚假诉讼追究刘某及原告责任。综上刘某在原告处所欠货款由刘某自行承担责任，答辩人不是经营陇某的主体，也不是买卖合同的相对方，从来没有与原告发生任何交易，不应当承担任何给付责任，据此请求法院依法驳回原告要求答辩人承担责任的全部诉讼请求。   王某、陇某、刘某二审未答辩。   史某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告成都市恒信后勤服务有限公司、被告王某向原告支付拖欠的干杂调料货款95700元；2、依法判令被告陇某、被告刘某对上述债务承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用全部由上述四被告承担。   一审法院认定事实：2013年1月30日，被告陇某将学校食堂的餐饮经营承包给了被告成都市恒信后勤服务有限公司并签订了《陇南市卫校食堂承包协议书》，自2013年1月20日至2018年1月20日止。其中双方约定：陇某不定期检查食堂经营情况，检查项目包括采购、清洗、烹饪、售卖、价格、留样、卫生、服务态度等方面。未经陇某书面同意，被告成都市恒信后勤服务有限公司转租、转借学校食堂，学校有权解除合同，收回学校食堂及房屋。被告成都市恒信后勤服务有限公司承包后又将食堂交由被告王某具体负责经营，被告王某每年向其缴纳管理费4万元。在被告王某经营期间由被告刘某负责鸡蛋、蔬菜、调料等食材的日常采购。因原告从事干杂调料的生意，2015年，被告刘某与原告达成了采购干杂调料的口头协议。于2017年12月18日，原告与被告刘某结算，出具欠条一张载明“陇南卫校食堂于2016年-2017年期间共欠滨河市场老史干杂配料中心（史某）货款累计95700元，大写玖万伍仟柒佰元整。陇南卫校食堂（加盖有陇南卫校食堂专用章）经手人：刘某，2017年12月18日”。   另查明：被告刘某任法定代表人于2016年4月20日成立了武都大掌柜面馆，注册地址是××区#，于2018年7月16日注销；同时被告刘某任法定代表人于2016年9月26日成立了甘肃文君铭慧餐饮经营管理有限公司，注册地址是××区；被告刘某妻子王**任法定代表人于2018年6月22日成立了武都瑞金家宴餐饮店，注册地址××区。现原告史某向法院提出诉讼请求：1、依法判令被告成都市恒信后勤服务有限公司、被告王某向原告支付拖欠的干杂配料货款95700元；2、依法判令被告陇某、被告刘某对上述债务承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用全部由上述四被告承担。   一审法院认为：本案系买卖合同纠纷，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。虽然当事人之间没有书面合同，但原告以载明：“陇某将学校食堂于2014年-2016年期间共欠杨朝军鸡蛋货款累计22000元，大写贰万贰仟元整。陇某（加盖有陇南卫校食堂专用章）经手人：刘某2016年10月11日”的欠条起诉，对其真实性被告刘某予以认可，被告刘某应当及时给付货款。本案中，被告刘某一直与原告交易，被告刘某在交易过程中并未向原告出示其与陇某以及成都市恒信后勤服务有限公司、被告王某之间的身份归属关系证明，且原告交付货物后由被告刘某支付货款，基于合同相对性原则及交易往来的事实，且被告刘某同时经营者其他餐饮店，被告刘某应对欠款承担清偿责任。被告刘某抗辩其只是经手人，应由其余被告承担还款义务，但在庭审中并未提交证据证实借据中印章的来源以及要求其余被告承担责任的相关证据，故对其抗辩意见不予采纳。原告认为被告成都市恒信后勤服务有限公司、王某有转包行为，陇南卫校未尽到监管职责为由要求三被告承担连带责任，上述诉讼请求于法无据，不予支持。原告一直在不间断地索要上述欠款，被告认为该债权已过诉讼时效的抗辩意见与案件事实不符。遂判决如下：一、限判决书生效后十日内由被告刘某给付原告蔡吉花欠款95700元；二、驳回原告史某的其他诉讼请求。案件受理费2190元，由被告刘某承担。   二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，刘某与史某达成了采购干杂调料的口头协议。刘某一直在史某处采购干杂调料。2017年12月18日，史某与刘某结算后，刘某给史某出具欠条载明：“陇南卫校食堂于2014年-2016年期间共欠滨河市场老史（史某）货款累计95700元，大写玖万伍仟柒佰元整。欠款人：陇南卫校食堂（加盖有陇南卫校食堂专用章）经手人：刘某，2017年12月18日”。陇南卫校食堂由卫校承包给恒信公司，恒信公司又将食堂承包给王某经营，王某承包期间又将案涉食堂转包给刘某经营，本案实际经营人是刘某。刘某给市卫校写的材料载明：“我是刘某，在贵校食堂以第三包的承包方式经营以达六年之久......。”刘某所欠干杂调料款项与陇南卫校、恒信公司、王某无关，且史某交付货物后一直由刘某支付货款，结算也是刘某和史某之间结算，案涉欠条也是刘某出具，基于合同相对性原则及交易往来的事实，案涉欠款应该由刘某给付。一审认定事实正确，但在本院认为判理部分对事实描述错误，且在判项中出现失误，错将史某写成案外人蔡吉花，本院二审予以纠正。   综上所述，史某上诉请求部分能够成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但判项出现错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持陇南市武都区人民法院(2019)甘1202民初737号民事判决第二项；   二、变更陇南市武都区人民法院(2019)甘1202民初737号民事判决第一项为限本判决生效之日起十日内由被上诉人刘某给付上诉人史某欠款95700元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费2190元，由上诉人史某和被上诉人刘某各半承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 庞红霞   审 判 员 朱晓剑   审 判 员 王 刚     二〇二〇年四月二十四日   法官助理 李 萍   书 记 员 符新芳