广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终103号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）邹燕芬，女，1980年3月27日出生，身份证号码：440************122，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省广州市增城区**************。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年6月14日被博罗县公安局抓获，同年6月15日被博罗县公安局刑事拘留，同年6月16日被博罗县公安局取保候审，于2019年6月27日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，于2019年7月26日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人孙莉，系广东商盾律师事务所律师。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人邹燕芬犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月17日作出（2019）粤1322刑初810号刑事判决。宣判后，原审被告人邹燕芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2018年6月2日至同月6日间，被告人邹燕芬在广州市增城区中新镇政府对面附近，先后三次将含亚甲基双氧甲基安非他明成份的粉末（俗称“奶茶”）贩卖给吸毒人员张金房。同年6月13日22时许，张金房再次联系邹燕芬购买“奶茶”和“K粉”（氯胺酮），邹燕芬答应提供。随后，邹燕芬携带毒品与张金房等人一同前往博罗县石湾镇奥斯卡酒吧，期间约定好毒品价格。尔后，邹燕芬在奥斯卡酒吧停车场的一辆汽车内，拿出部分毒品交给张金房及其朋友，并一同吸食。同年6月14日3时许，公安民警在奥斯卡酒吧停车场内抓获邹燕芬，当场在其身上钱包内缴获二小包共净重1.8克的粉色粉末状可疑毒品、四小包共净重3.2克的白色晶体状可疑毒品。经鉴定，上述二小包粉色粉末状可疑毒品均检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成份，四小包白色晶体状可疑毒品均检出氯胺酮成份。原判决认定上述事实的证据有：受、立案材料；人口信息查询资料；到案经过；现场检测报告书；现场勘验检查笔录及照片；指认笔录、照片；扣押材料；称量、抽样材料；鉴定文书；被告人供述及辨认；证人证言及辨认；微信截图；调取证据材料；情况说明等证据。原判决认为，被告人邹燕芬违反国家毒品管理法规，明知是含亚甲基双氧甲基安非他明成份的毒品仍四次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人邹燕芬归案后曾如实供述自己的犯罪事实，但在审查起诉阶段无理翻供，鉴于其当庭自愿认罪，认罪态度较好，对其酌情从轻处罚。结合其行为的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人邹燕芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币36000元；二、公安机关扣押被告人邹燕芬的粉色粉末2包（净重1.8克），白色晶体4包（净重3.2克），依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。上诉人邹燕芬上诉提出：1、公诉机关指控案件属情节严重缺乏相应的证据；2、公安机关在我身上查获并扣押的毒品不满十克，应判处三年以下有期徒刑；3、我并没有贩卖K粉给张金房，只是他叫我帮他代买“奶茶”大概二次，我并没有以贩卖毒品牟利，对社会的危害性不大；4、我没有吸毒成瘾，我不知道自己被网上追逃，派出所给我打电话显示的是陌生电话才没有接听，而不是故意不接电话的。综上，我在此次犯罪中认罪态度较好，系初犯，到案后有坦白情节，认罪、悔罪，恳请二审法院酌情从轻处罚。其辩护人辩护提出：对认定上诉人犯贩卖毒品罪没有异议，但量刑过重。1、上诉人贩卖毒品数量不大，且大部分是满足自己吸食需要，非以贩卖毒品为主业。上诉人和张金房都是吸毒人员，两人经常一起吸食毒品。一审判决书认定的三次，每次都是应张金房的要求，上诉人寻找毒品后二人共同吸食毒品；2、虽然上诉人在取保候审期间未能做到“在传讯的时候及时到案”，但其主观上不存在刻意不遵守法律规定的故意；3、上诉人系初犯，归案后能够如实供述自己的罪行，有良好的认罪悔罪态度；4、案发时，上诉人尚在哺乳期，且其家庭环境特殊，有两个未成年子女需要抚养。综上，原审量刑过重，罚金过高。且具有坦白的从宽情节，恳请二审法院对上诉人从轻处罚。经审理查明：2018年6月2日至同月6日间，上诉人邹燕芬在广州市增城区中新镇政府对面附近，先后三次将含亚甲基双氧甲基安非他明成份的粉末（俗称“奶茶”）贩卖给吸毒人员张金房。同年6月13日22时许，张金房再次联系邹燕芬购买“奶茶”和“K粉”（氯胺酮），邹燕芬答应提供。随后，邹燕芬携带毒品与张金房等人一同前往博罗县石湾镇奥斯卡酒吧，期间约定好毒品价格。尔后，邹燕芬在奥斯卡酒吧停车场的一辆汽车内，拿出部分毒品交给张金房及其朋友，并一同吸食。同年6月14日3时许，公安民警在奥斯卡酒吧停车场内抓获邹燕芬，当场在其身上钱包内缴获二小包共净重1.8克的粉色粉末状可疑毒品、四小包共净重3.2克的白色晶体状可疑毒品。经鉴定，上述二小包粉色粉末状可疑毒品均检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成份，四小包白色晶体状可疑毒品均检出氯胺酮成份。上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2018年6月14日依法对本案立案侦查。2、人口信息查询资料，证实上诉人邹燕芬作案时已达到完全刑事责任年龄。3、到案经过，证实2018年6月14日3时许，公安民警在博罗县石湾镇奥斯卡酒吧停车场抓获上诉人邹燕芬，并当场在邹燕芬身上钱包内缴获2包粉色粉末和4包白色晶体。因上诉人邹燕芬在哺乳期，于2018年6月16日被博罗县公安局取保候审。在取保候审期间，上诉人邹燕芬未按规定到场接受传讯，博罗县公安局于2019年5月13日对上诉人邹燕芬制作拘留证并作出网上追逃，2019年6月26日公安民警接通知上诉人邹燕芬在广州市司法女子强制戒毒所进行戒毒，后于2019年6月27日将上诉人邹燕芬送至博罗县看守所。4、现场检测报告书，证实上诉人邹燕芬尿液检测结果冰毒、K粉、摇头丸均呈阳性。5、现场勘验笔录，证实公安机关对案发现场位于博罗县石湾镇奥斯卡酒吧停车场进行现场勘验，绘制现场方位示意图并拍照。6、指认笔录、照片，证实上诉人邹燕芬指认出博罗县石湾镇奥斯卡酒吧停车场就是其贩卖毒品的地方。7、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实公安机关依法扣押上诉人邹燕芬粉色粉末2包（白色透明密封包装袋包装），白色晶体4包（白色透明密封包装袋包装）。8、现场称量笔录、抽样笔录、称量照片，证实经公安机关依法对在上诉人邹燕芬身上钱包内缴获的2包粉色粉末和4包白色晶体进行称重，其中2包粉色粉末共净重1.8克，4包白色晶体共净重3.2克，公安机关将上述2包粉色粉末和4包白色晶体进行抽样送检。上诉人邹燕芬对称量、抽样过程均无异议。9、鉴定文书，证实公安机关依法将在上诉人邹燕芬身上钱包内查获的2包粉色粉末和4包白色晶体（均为白色透明密封包装袋包装）进行取样送检，2包粉色粉末状可疑毒品均检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成份，4包白色晶体状可疑毒品均检出氯胺酮成份。10、上诉人供述及辩解上诉人邹燕芬在侦查阶段供述称，其有吸食过三次毒品，其所吸食的毒品是K粉和“奶茶”（里面包含有冰毒和摇头丸）。第一次是2018年1月份在东莞市的一间酒吧内，第二次是2018年5月27日1时在自己家里，第三次是2018年6月14日在博罗县*******的奥斯酒吧停车场。其吸食的毒品是其朋友“阿平”提供的，其帮张金房拿过三次毒品。第一次是2018年6月2日22时，其和“阿平”在麻将馆打麻将时接到张金房的电话问其能不能找到靓一点的水（奶茶），因“阿平”之前跟其提过有这些东西（毒品），于是其便问“阿平”有没有，“阿平”说有，其便给了280元给“阿平”，“阿平”拿了水给其，其就叫张金房来其家附近拿，张金房拿到水后就于当日23时20分通过微信转了300元给其。第二次是2018年6月3日21时，其接到张金房的电话问其有没有水（奶茶），其便去问“阿平”，“阿平”给了其一小包奶茶，其给了“阿平”280元现金，然后其叫张金房到其家附近拿奶茶，张金房拿到奶茶后于当日21时30分通过微信转了900元给其，这900元中有600元是张金房之前借其钱打麻将的。第三次是2018年6月6日21时许，其接到张金房的电话问其有没有水（奶茶），其便去问“阿平”，“阿平”拿了一小包奶茶给其，其给了280元现金人民币给“阿平”，然后其便叫张金房到其家附近拿奶茶，张金房拿到奶茶后在当日23时50分通过微信给其转了300元人民币。第四次是2018年6月13日22时许，张金房给其打电话叫其出来玩，并帮他找一包“奶茶”和一包K粉。其于是找“阿平”购买了四包K粉和四包“奶茶”。拿到毒品后其与张金房和他朋友于2018年6月14日凌晨1时30分许来到博罗县石湾镇奥斯酒吧，之后其几人在张金房的红色越野车上将一包K粉放在饮料里勾兑成五份一起吸食。吸食完后就被警察抓了。其向“阿平”购买的K粉是500元人民币一包一克，奶茶是280元一包一克（后称是300元购买的）。其从“阿平”处购买的奶茶是以300元一包一克的价格卖给张金房的，K粉还没来得及卖给张金房。最后一次张金房让其买的奶茶和K粉还没有给钱给其。其还帮一个叫“老表”的朋友从“阿平”处拿过奶茶，时间是2018年6月8日15日，“老表”给了其300元，其从“阿平”处拿了奶茶给“老表”。上诉人邹燕芬在审查起诉阶段辩称，其没有贩卖毒品的行为，被抓那次是张金房叫其去买毒品，其买到毒品后就一起在张金房的车上吸食，先后多次收取张金房的钱实际是张金房打麻将欠其的钱，除了这次没有为张金房买过毒品。11、证人证言证人张金房证言，其所吸食的毒品是从一个叫“阿芬”的女子处购买的，共买过四次。第一次是2018年6月2日22时，其打电话给“阿芬”问其能不能找到靓一点的水（奶茶），“阿芬”说有，并在过了半个小时后让其去她家（中新镇镇政府对面）附近拿，其去到指定的地点拿到的东西（奶茶），然后其就在当晚23时20分通过微信转了300元给“阿芬”。第二次是2018年6月3日21时许，其打电话给“阿芬”问有没有水（奶茶）其朋友要，“阿芬”说有，于是其去到“阿芬”家附近拿到了后就通过微信转了300元给“阿芬”。第三次是2018年6月6日21时许其打电话问“阿芬”有没有水，“阿芬”说有，于是其去到“阿芬”家附近拿到了后就通过微信转了300元给“阿芬”。第四次是2018年6月13日22时，其打电话叫“阿芬”一起去博罗县石湾镇的奥斯酒吧喝酒并顺便叫“阿芬”帮其带一包“奶茶”和K粉，到了酒吧后其中途和就“阿芬”等人在酒吧的停车场其车内吸食用“阿芬”带来的一包“奶茶”勾兑的“奶茶”，这次其让“阿芬”买毒品的钱还没有给她。其通过微信总共向“阿芬”转了1500元购买毒品，第一次是300元，第二次是900元，第三次是300元。12、辨认笔录，证实张金房辨认出邹燕芬就是在2018年6月14日在石湾镇奥斯卡酒吧停车场贩卖毒品给其的“阿芬”。13、吸毒成瘾认定书、行政处罚告知笔录、强制隔离戒毒决定书，证实上诉人邹燕芬吸毒成瘾严重，及上诉人邹燕芬、违法人员张金房被依法强制戒毒。14、微信截图，证实张金房转账三次给上诉人邹燕芬，分别是2018年6月2日23时20分转账300元，2018年6月3日21时13分转账900元，2018年6月6日23时50分转账300元。15、调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关向广州市移动分公司调取手机号136*****535的机主信息及通话记录。16、情况说明，公安机关出具的情况说明：（1）因邹燕芬在哺乳期，公安机关对其取保候审后将随身物品发还给邹燕芬，2019年6月27日将邹燕芬扭送至博罗县看守所时未见有邹燕芬的随身物品，故未对邹燕芬的手机进行扣押；（2）经询问，证人张金房称其三次向邹燕芬购买毒品的地点是广州市增城区中新镇，但具体位置忘记，无法指认现场地点；（3）中国移动广州分公司称通话记录无法长时间保存，无法调取邹燕芬购买毒品使用的手机号码2018年4月14日至2018年6月15日的通话记录；（4）因无法确认“老表”的真实姓名、具体住址，无法查找到此人。对上诉人邹燕芬的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：本案认定2018年6月2日至6日期间，上诉人邹燕芬先后三次将含亚甲基双氧甲基安非他明成份的粉末（俗称“奶茶”）贩卖给吸毒人员张金房的犯罪事实，有吸毒人员张金房的供述及辨认笔录，证实其先后四次与邹燕芬购买毒品。公安机关从邹燕芬使用的手机上调取微信截图，证实张金房分别于2018年6月2日23时20分至2018年6月6日23时50分三次转帐给邹燕芬，该客观证据与张金房的供述能相互印证。2018年6月13日晚，邹燕芬携带张金房联系其购买的“奶茶”和“K粉”（氯胺酮）到博罗县石湾镇奥斯卡酒吧，并在该酒吧停车场的一辆汽车内与张金房等人一同吸食毒品。后被公安机关当场抓获，并在其身上查获净重1.8克的亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）和净重3.2克的氯胺酮。综上，本案认定邹燕芬多次贩卖毒品给他人的事实清楚，证据确实充分。根据我国法律规定，行为人多次贩卖毒品给他人的，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人邹燕芬上诉及辩护人辩护提出关于邹燕芬没有贩卖毒品给他人的意见，与查明事实不符，不予采纳。邹燕芬归案后虽能如实供述犯罪事实，但在审查起诉阶段无理翻供，原审判决在量刑时，已充分考虑到上诉人邹燕芬当庭自愿认罪的情节，并在量刑时给予酌情从轻处罚。因此，上诉人邹燕芬及其辩护人提出一审量刑过重，要求二审改判的意见，本院不予支持。本院认为，上诉人邹燕芬违反国家毒品管理法规，明知是含亚甲基双氧甲基安非他明成份的毒品仍四次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决在量刑时，已充分考虑到上诉人邹燕芬的犯罪情节，并在量刑时给予其罪责刑相一致的处罚。因此，对上诉人邹燕芬上诉及辩护人辩护所提意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李汉加二〇二〇年四月十日法官助理 刘艳花书 记 员 高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。