广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终112号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地汕头市*******。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：董辉，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨苏英，女，1952年7月20日出生，香港居民，香港居民身份证号码M480198（4），港澳居民来往内地通行证号H60290970。委托诉讼代理人：金浩洋，广东子墨律师事务所律师。委托诉讼代理人：许婉欢，广东子墨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市澄海区福乾工程机械有限公司，住所地汕头市澄海区***************连二层**号（复式）。法定代表人：赵某1。被上诉人（原审被告）：谈才能，男，土家族，1987年12月2日出生，户籍登记住址湖北省咸丰县***********，公民身份号码422************51X。以上两被上诉人之委托诉讼代理人：易伟，广东合桓律师事务所律师。以上两被上诉人之委托诉讼代理人：冷东子，广东合桓律师事务所实习律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称人保汕头公司）因与被上诉人杨苏英、汕头市澄海区福乾工程机械有限公司（以下简称福乾公司）、谈才能机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2019）粤0512民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保汕头公司上诉请求：撤销原审第一项判决，并判决福乾公司、谈才能赔偿杨苏英超过交强险的损失。事实与理由：一、原审法院认定本案商业第三者险保险条款不发生法律效力是错误的。针对人保汕头公司尽到提示和明确说明义务的证据包括《机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》《保险单》，该证据均能充分证明人保汕头公司就保险合同中的免责条款已履行了提示和明确说明义务，相关保险条款合法有效。二、人保汕头公司依约有权免除商业第三者险的保险赔偿责任。1、对谈才能在事故时违反安全装载规定的事实，本案各方当事人均未予否认。机动车违反安全装载规定上路行驶属于法律法规的禁止情形。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十条的规定，人保汕头公司依法仅负有对免责条款进行提示的义务。而仅从本案《保险单》反映，则足以证明人保汕头公司尽到了提示的法定义务。因此，杨苏英和谈才能、福乾公司关于商业第三者险责任免除条款不生效的抗辩，依法应不予支持。但是，原审法院仍认定商业第三者险不发生法律效力，并据此不支持人保汕头公司关于扣险商业第三者险10%的绝对免赔率的抗辩，这显然是不恰当的、错误的。2、至本案原审庭审时，谈才能、福乾公司才回复其无法提供营业性道路运输从业资格证。经营性道路货物运输的从业人员依法应具备交通运输管理部门核发的《道路运输从业人员从业资格证》，这是《中华人民共和国道路运输条例》《道路运输从业人员管理规定》的规定，对广大经营性道路货物运输的从业人员均具有普遍约束力。人保汕头公司将上述对经营性道路货物运输从业人员的资质要求的规定引用为保险合同条款，作为免责条款之一，系经保险合同双方当事人协商一致，是保险合同双方当事人的真实性意思表示，且在客观上并未加重投保人、被保险人的责任，也没有违反法律法规的强制性或者禁止性规定，更未背离社会公德或者损害社会公共利益。相反，人保汕头公司将相关规定引用为保险条款是更有效地约束投保人、被保险人及驾驶人应当遵章守法，以期减少和避免交通事故发生的机率。故此，在人保汕头公司已就相关保险条款向投保人尽到提示和明确告知的情况下，依法应当认定为有效条款。以上可见，本案《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》合法有效，人保汕头公司依法有权根据该保险条款第二十七条第（二）项、第二十四条第（二）项第6点的约定，依约免除商业第三者险的保险赔偿责任。但是，原审法院仍判决人保汕头公司向杨苏英承担商业第三者险的保险赔偿责任，这明显也是错误的，请二审法院给予纠正。综上所述，原审判决未能查清事实，认定事实错误，判决确不当。为此，人保汕头公司特具状上诉，祈请贵院照准人保汕头公司的上诉请求。杨苏英辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，人保汕头公司的上诉请求于法无据，请求二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。福乾公司、谈才能辩称，免责条款提示和明确说明的证据是投保单和免责告知书，不是保险条款，所以人保汕头公司未尽举证责任。本案事故原因超载不是唯一原因，还有未安全驾驶等因素，人保汕头公司未对免责条款尽到提示和明确说明义务，免责条款不生效，且福乾公司、谈才能投保了不计免赔，故人保汕头公司不应扣除10%免赔。保单特别约定无需营业及从业资格证，人保汕头公司违反禁止反言原则，综上，请求二审法院依法判决。杨苏英向一审法院起诉请求：1.判令人保汕头公司在保险责任范围内直接赔偿杨苏英的损失共计587234.48元；2.判令福乾公司、谈才能对超出保险责任范围部分承担连带责任；3.判令本案一审诉讼费用由人保汕头公司、福乾公司、谈才能共同承担。一审法院认定事实：2018年12月15日13时25分左右，谈才能驾驶准载超过核定质量的粤D*****号重型自卸货车从汕头市濠江区***往广澳保税区方向行驶，在途经埭澳线3KM（施工路段）处时，与由林吉兴（未取得机动车驾驶证）驾驶并搭载杨苏英从东湖村往金湖花园方向行驶的粤D*****号二轮摩托车（逾期未检验、达到报废标准）发生碰撞，造成杨苏英与林吉兴受伤、车辆受损的交通事故。杨苏英于事故发生当日即被送往濠江新圣创伤骨科医院住院治疗，杨苏英的伤情经诊断为：右前臂毁损性断离伤；左前臂皮肤裂伤、血管神经肌腱断裂；腰2椎体压缩性骨折。杨苏英于2019年1月24日出院，共住院40天，支付医疗费78262.10元。杨苏英治疗期间，福乾公司为杨苏英垫付医疗费12000元；人保汕头公司为杨苏英垫付医疗费10000元。2018年12月29日，汕头市公安局交警支队濠江大队作出第440************196号道路交通事故认定书，认定谈才能驾驶超过核定载质量的重型自卸货车上路行驶，在通过易发生危险的路段时没有降低行驶速度，且遇情况没有按照操作规范安全、文明驾驶，其过错行为是造成本事故的主要原因，应负事故的主要责任；林吉兴未取得机动车驾驶证驾驶逾期未检验、达到报废标准的二轮摩托车上路行驶，其过错行为是造成本事故的原因之一，应负事故的次要责任；二轮摩托车乘坐人杨苏英免负事故责任。另查明，福乾公司系粤D*****号重型自卸货车的登记车主。人保汕头公司以福乾公司为被保险人为粤D*****号重型自卸货车承保交强险及第三者责任险，第三者责任险保险金额100万元，含不计免赔险。本事故发生于保险期间。又查明，谈才能系福乾公司的员工，谈才能系在驾驶粤D*****号重型自卸货车执行福乾公司的工作任务过程中发生本事故。再查明，杨苏英于2019年3月15日委托广东华民司法鉴定所对杨苏英的伤残等级、后续治疗费等事项进行司法鉴定。2019年3月22日，广东华民司法鉴定所作出华民司鉴所[2019]临鉴字第181号司法鉴定意见书，鉴定结论为：杨苏英的伤情构成五级伤残1处、十级伤残1处；无需后续治疗费；需康复费8000元；需残疾辅助器具费96000元（上臂假肢使用年限3年，计至杨苏英70岁，配备上臂假肢及后续更换费用32000元×3次）；护理期为90天，住院期间40天配护理人员2名/天，余50天配护理人员1名/天；误工期为180天；需营养费1800元。杨苏英因进行上述司法鉴定支付了鉴定费2810元。此外，本事故另一受害人林吉兴就本事故作为杨苏英向一审法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，案号为（2019）粤0512民初446号，林吉兴在该案的审理过程中自愿表示本事故涉及的交强险赔偿金全部赔付给本案杨苏英。一审法院认为：本案系道路交通事故引起的机动车交通事故责任纠纷。交警部门认定谈才能应负事故的主要责任、林吉兴应负事故的次要责任、杨苏英无责任的认定准确，且各方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。杨苏英因本案交通事故造成损害，系本案赔偿权利人，杨苏英有权主张要求赔偿损失，其请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。谈才能作为本案肇事机动车的驾驶员因过错行为造成交通事故致杨苏英损害，其行为已侵犯了杨苏英的民事权益，福乾公司作为谈才能的用人单位，应对谈才能因执行工作任务造成杨苏英损害的后果承担侵权责任，即福乾公司系本案的赔偿义务人。人保汕头公司作为粤D*****号重型自卸货车的保险承保人，应依保险合同的约定和法律的规定，在保险限额范围内和根据谈才能的责任比例对杨苏英的损害后果承担相应的赔偿责任。关于谈才能的从业资格是否影响保险赔偿责任及人保汕头公司是否有权免除第三者责任险10%的赔偿责任的问题。本案人保汕头公司认为谈才能未提供营业性道路货物运输从业资格证影响保险责任的承担，以及谈才能驾驶被保险车辆粤D*****号重型自卸货车超过核定载质量发生本案事故，人保汕头公司有实行10%的绝对免赔的权利。一审法院认为，本案交警部门作出的道路交通事故认定书已认定谈才能持有准驾车型为B2的机动车驾驶证及粤D*****号重型自卸货车行驶证，谈才能具备合法的驾驶资格。本案人保汕头公司就相关免责条款主张免赔，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”及第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，人保汕头公司作为提供格式条款的一方当事人，依法负有向投保人就保险合同中的免责条款尽到提示、说明的义务，但人保汕头公司提供的证据不足以证明其已经尽到了上述义务，人保汕头公司主张的免赔保险条款对被保险人即福乾公司不发生法律效力。另外，谈才能是否持有营业性道路货物运输从业资格证与本案交通事故的发生不具有直接因果关系，且人保汕头公司并无证据证明无营业性道路货物运输从业资格证显著增加保险公司承保车辆的营运风险。综上，人保汕头公司的上述主张缺乏依据，一审法院不予支持。关于非基本医疗保险标准用药费用的承担问题。本案人保汕头公司主张其不承担杨苏英因治疗产生的非基本医疗保险标准用药费用，人保汕头公司应对其主张承担举证责任。但人保汕头公司并未在举证期限内向一审法院提供相关证据或者申请司法鉴定，其在本案开庭审理时当庭申请司法鉴定不符合法律的规定，一审法院不予准许，对人保汕头公司的相关主张不予支持。人保汕头公司对杨苏英的非基本医疗保险标准用药费用的承担问题可另循法律途径主张。关于杨苏英的各项经济损失的认定和赔偿责任的承担。本案杨苏英因本事故所造成的各项经济损失应依据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律的相关规定予以认定。因杨苏英系香港居民，对其损失应适应内地的赔偿标准计算，鉴于事故发生地汕头市的赔偿标准低于广东省城镇居民一般地区的标准，故本案的有关赔偿标准按照广东省城镇居民一般地区的标准计算较为公平合理。杨苏英主张按照深圳市***民的标准计算损失缺乏依据，一审法院不予支持。1.医疗费。杨苏英治疗期间共产生医疗费78262.10元，有医疗收费票据为依据，一审法院予以确认。杨苏英主张支付了其他医疗费6000元，但未能提供有效证据予以证明，一审法院不予认定。人保汕头公司认为需剔除非基本医疗保险标准用药费用，但未对其主张提供证据予以证明，故一审法院对其主张不予支持。2.住院伙食补助费。杨苏英的住院伙食补助费按照其已住院天数40天、每天100元计算，即100元/天×40天计4000元。杨苏英主张要求赔偿住院伙食补助费4000元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。3.营养费。杨苏英需要营养费1800元，有司法鉴定意见为依据，一审法院予以认定，杨苏英要求赔偿营养费3050元超出赔偿标准，一审法院对超出部分不予支持。4.康复费。杨苏英主张要求赔偿康复费8000元，有司法鉴定意见为依据，一审法院予以支持。人保汕头公司就康复费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。5.护理费。杨苏英的护理天数和护理人数以司法鉴定结论确定的护理期90天及住院期间40天配护理人员2名/天、余50天配护理人员1名/天计，住院期间及出院后的护理费每人每天分别按照150元、120元计算。故护理费为150元/天×40天×2人+120元/天×50天×1人计18000元。杨苏英主张要求赔偿护理费18000元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。人保汕头公司就护理费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。6.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据杨苏英的伤残等级五级1处、十级1处，按照广东省一般地区上一年度城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准计算。因杨苏英至2019年3月22日定残时年满66周岁，故残疾赔偿金的计算年限为14（20-6）年。故杨苏英的残疾赔偿金为42066元/年×14年×61（60+1）%计359243.64元。杨苏英请求赔偿残疾赔偿金491425.76元超出赔偿标准，一审法院对超出部分不予支持。人保汕头公司、福乾公司、谈才能就残疾赔偿金提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。7.残疾辅助器具费。杨苏英需要安装上臂假肢，上臂假肢使用年限3年，计至杨苏英70岁，配备上臂假肢及后续更换费用共需96000元（32000元×3次），有司法鉴定意见为依据，一审法院予以认定。人保汕头公司要求按配置2次辅助器具并将单具费用予以降低的主张缺乏依据，一审法院不予支持。8.误工费。本案杨苏英至2019年3月22日定残时年满66周岁，客观上不存在误工的问题，且杨苏英并无提供证据证实其存在因误工致收入减少的事实，故一审法院对杨苏英主张要求赔偿误工费28729.97元的请求不予支持。9.交通费。杨苏英虽未能提供有效票据证明其交通费支出，但鉴于其因本案进行治疗过程中确有交通费用产生，一审法院酌情按照其住院期间每天30元的标准计算交通费。故交通费为30元/天×40天计1200元。杨苏英主张要求赔偿交通费1200元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。人保汕头公司就交通费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。10.精神损害抚慰金。由于本案事故致使杨苏英身体受到伤害构成残疾，后果严重，给杨苏英造成了严重精神打击，杨苏英要求赔偿精神损害抚慰金的请求，于法有据，一审法院酌情确定给予杨苏英赔偿精神损害抚慰金30500元，对杨苏英超过该金额部分的请求不予支持。11.鉴定费。杨苏英因进行司法鉴定支付了鉴定费2810元，有鉴定费发票为依据，一审法院予以确认。鉴定费是杨苏英的直接经济损失，保险公司应在交强险死亡伤残限额范围内予以赔偿，故人保汕头公司主张其不负责赔偿鉴定费缺乏依据，一审法院不予支持。综上，杨苏英的医疗费、住院伙食补助费、营养费三项经济损失计84062.10元（78262.10元+4000元+1800元），由人保汕头公司在交强险医疗费赔偿限额内予以赔偿10000元，不足部分计74062.10元（84062.10元-10000元）；杨苏英的康复费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费七项经济损失计515753.64元（8000元+18000元+359243.64元+96000元+1200元+30500元+2810元），由人保汕头公司在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿110000元，不足部分计405753.64元（515753.64元-110000元）；上述不足部分共计479815.74元（74062.10元+405753.64元），由人保汕头公司在第三者责任险限额内按照谈才能的事故责任比例予以赔偿70%计335871.02元（479815.74元×70%）。故人保汕头公司共应赔偿杨苏英经济损失455871.02元（10000元+110000元+335871.02元），扣除人保汕头公司、谈才能福乾公司分别垫付的医疗费10000元、12000元后计433871.02元（455871.02元-10000元-12000元）。一审法院对杨苏英超出上述赔偿金额部分的请求不予支持。诉讼费用虽不属于保险赔偿范围，但法律规定诉讼费用由败诉方承担，故保险公司是否需要承担诉讼费用，取决于其是否需要承担本案的赔偿责任，故一审法院对人保汕头公司认为其不应承担诉讼费用的抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，一审法院判决如下：一、人保汕头公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨苏英经济损失433871.02元。二、驳回杨苏英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9672.34元，由杨苏英负担2526.05元（已预交4836.17元），人保汕头公司负担7146.29元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据人保汕头公司的上诉主张以及杨苏英、福乾公司、谈才能的答辩意见，本案二审的主要争议问题为：人保汕头公司是否享有商业第三者险免责权利。首先，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头的形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案从一审直至二审，人保汕头公司均未能提供证据证明其对保险合同中的免责条款已尽到提示、说明的义务。故对人保汕头公司提出的肇事车辆违反装载规定，其在商业第三者责任险范围内享有10%绝对免赔率的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，经查，福乾公司、谈才能在一审时已提交涉案肇事车辆行驶证和肇事司机驾驶证复印件，人保汕头公司经质证后并无异议。而关于驾驶员的从业资格证问题，交通运输管理部门核发的许可证书只是对从事运输行业驾驶人员职业素养的基本规范和评价，并不涉及对驾驶员驾驶能力的考核，其有无交通运输从业资格证并不代表其失去驾驶准驾车型的资格，也不能证明会因此显著增加承保车辆运行的危险。机动车驾驶证才是对驾驶人机动车驾驶能力的认定，事故车辆驾驶员具有相应的驾驶证，证明其具有驾驶与准驾车型相符车辆的资格。人保汕头公司提出的根据保险合同和保险条款约定享有商业第三者险免责权利的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6158.07元由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 林思浩二〇二〇年三月十八日法官助理 曾 曼书 记 员 佘少芳