黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终48号上诉人（一审原告）：佳木斯东兴煤化工有限公司，住所地佳木斯市东风区松兴路中段。法定代表人：佟振茂，董事长。委托诉讼代理人：赵镭，该公司职员。委托诉讼代理人：刘鹏，黑龙江中殿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李诚城，男，1973年2月15日出生，汉族，无职业，住佳木斯市东风区。委托诉讼代理人：曹新平，佳木斯市商贸法律服务所法律工作者。上诉人佳木斯东兴煤化工有限公司（以下称东兴化工公司）因与被上诉人李诚城劳动争议一案，不服佳木斯市东风区人民法院（2019）黑0805民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东兴化工公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判上诉人不向被上诉人支付解除劳动关系补偿金28800元和应休未休年休假工资报酬差额部分13903.45元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审对双方解除劳动关系的事实认定错误，适用法律错误。因被上诉人2018年7月13日在未请假的情况下擅自离开公司不再上班，上诉人努力多次联系被上诉人，但由于被上诉人原因致使上诉人无法联系到其本人，故此，上诉人是完全出于无奈的情况下，依据法律规定进行登报通告处理，并得到佳木斯市东风区人力资源和社会保障局的支持，且在核实过程中，人社局也无法联系到被上诉人，在法定情形允许的情况下，人社局准予了双方劳动关系解除。被上诉人是完全单方面表达了主动离职意向并也实际表现出离职行为，主观和行为具有高度的一致性，故此不应认定为双方是协商解除。一审判决支持被上诉人应休未休年休假工资报酬差额部分按63天计算错误，此时间应为双方解除劳动关系时间2018年11月12日向前推算两年。李诚城辩称，仲裁委员会作出的佳劳人仲字（2019）第342号仲裁裁决书和佳木斯市东风区人民法院作出的（2019）黑0805民初536号民事判决书，适用法律正确，判决结果公正，应予以维持。上诉人提出的被上诉人无故旷工与事实不符，被上诉人是2006年9月就到被上诉人处上班，所干工种为车间工段长，2018年6月中旬因被上诉人家中有事，口头向上诉人请假，而且上诉人准许了假期，但等被上诉人处理完家中的事回去上班时，却被告知被上诉人已经被除名了，并与2018年10月19日登报声明，这是侵犯了被上诉人的合法权益，并不是被上诉人主动离职。东兴化工公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令东兴化工公司不向李诚城支付法定假日加班费差额部分2366元；2、判令东兴化工公司不向李诚城支付应休未休年休假工资报酬差额部分13903.45元；3、判令东兴化工公司不向李诚城支付解除劳动关系经济补偿金28800元；4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：李诚城自2007年1月1日到原告东兴化工公司工作，双方建立了劳动关系。李诚城岗位为净化车间操作工，倒班。倒班作息时间为：工作12小时，休息24小时，其中白班工作时间为8:00-20:00；夜班工作时间为20:00-次日8:00，每月20个班次。2011年工资标准为2400元/月。2017年8月25日，李诚城工作时间改为常白班，工作作息时间为上午8:00-11:30，下午12:30-16：00。李诚城2016年1月-2017年7月工资表显示：李诚城日工资为119.75元，期间，东兴化工公司支付李诚城法定假日加班费3382元、支付延时加班费16055元（845元×19个月）。2018年6月、7月，李诚城分别出勤3天、1天，并于2018年7月13日离开东兴化工公司不再上班。2018年10月19日，东兴化工公司在佳木斯日报刊登《解除或终止劳动合同关系通告》，部分内容如下：“现以下人员擅自离岗，未与我公司办理正式离职手续，我公司亦经多方努力均未能联系到本人，故发此通告，正式告知以下人员于本通告发布之日起一周内到我公司办理离职手续。逾期办理手续，我公司有权依法解除或终止劳动合同关系。李诚城，男，230802197302150911。”2018年11月12日，东兴化工公司解除了与李诚城的劳动关系，并于16日到佳木斯市东风区人力资源和社会保障局进行了备案。2019年3月21日，李诚城向佳木斯市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，仲裁请求：1.裁决李诚城与东兴化工公司于2018年12月30日解除劳动关系；2.裁决东兴化工公司支付李诚城2006年9月至2018年9月的法定节假日工资43560元；3.裁决东兴化工公司支付李诚城2006年9月-2018年9月的年休假工资26400元；4.裁决东兴化工公司支付李诚城2006年9月-2018年9月的延时加班工资136125元；5.裁决东兴化工公司支付李诚城2006年9月-2018年9月的解除劳动关系经济补偿金28800元；6.裁决东兴化工公司支付2006年9月-2018年有毒有害工作岗位津贴8760元。2019年5月7日，劳动仲裁委裁决：一、东兴化工公司支付李诚城应休未休年休假工资报酬差额部分13903.45元；二、东兴化工公司支付李诚城解除劳动关系经济补偿金28800元；三、东兴化工公司支付李诚城法定假日加班费差额2366元；四、驳回李诚城的其他仲裁请求。东兴化工公司不服仲裁裁决，向我院提出诉讼。一审法院认为，东兴化工公司以擅自离岗与其无法联系登报处理为由，给予李诚城解除劳动关系处理，李诚城得知后亦要求解除劳动关系，应视为双方对解除劳动关系达成了一致意见。该情况属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的协商一致解除劳动关系情形。双方解除劳动关系的时间应为东兴化工公司解除劳动关系的时间即2018年11月12日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项的规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，东兴化工公司应该向李诚城支付解除劳动关系的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按照劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，李诚城于2007年1月与东兴化工公司形成劳动关系至2018年11月解除劳动关系共计11年零11个月，李诚城要求按照2400元/月的标准支付经济补偿金符合法律规定，故东兴化工公司应向李诚城支付经济补偿金28800元（2400元/月×12个月）。关于应休未休年休假工资的诉请，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月的，享受带薪年休假”和依照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”的规定，东兴化工公司应安排李诚城带薪年休假天数为63天（5天×9年+10天×1年+306天÷365天×10天），期间东兴化工公司已经足额支付工资报酬，故仍需支付李诚城带薪年休假工资差额13903.45元[2400元/月÷21.75天/月×63天×（300%-100%）]。关于法定假日加班费的诉请，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据李诚城的工资表、考勤表，可知李诚城2016年1月26日至2018年7月12日期间存在法定假日出勤天数为19天，东兴化工公司已经支付法定节假日加班工资3382元。故东兴化工公司应再支付李诚城法定假日加班费差额2366元[119.75元/日×16天×300%-3382元]。对于李诚城在仲裁时提起的其他仲裁请求，劳动仲裁裁决适用法律正确、裁决结果合法，本院予以维持。判决：1、驳回原告佳木斯东兴煤化工有限公司的诉讼请求；2、原告佳木斯东兴煤化工有限公司向被告李诚城支付解除劳动关系经济补偿金28800元；3、原告佳木斯东兴煤化工有限公司向被告李诚城支付应休未休年休假工资报酬差额部分13903.45元；4、原告佳木斯东兴煤化工有限公司向被告李诚城支付法定假日加班费差额部分2366元。以上款项共计45069.45元，原告佳木斯东兴煤化工有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告李诚城。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。用人单位无法提供近两年工资记录的，承担不利后果。本案东兴化工公司未提交与李诚城解除劳动关系前二年的考勤表、工资支付证明等材料，应承担不利后果。但是超出解除劳动关系前二年的工资支付情况及休假情况应由劳动者本人承担举证证明责任。由于李诚城并未提交证据证明其工资支付情况及休假情况，对其应休未休年休假工资的诉请应支持二年。东兴化工公司关于李诚城应休未休年休假工资报酬差额部分的上诉请求成立，应予支持。李诚城应休未休年休假工资报酬差额部分应支持二年共计20天，差额为4413.79元[2400元/月÷21.75天/月×20天×（300%-100%）]。上诉人主张李诚城违反纪律，上诉人是依法解除与李诚城的劳动关系，但是没有提交充分的证据证明，本院不予支持。综上所述，东兴化工公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：维持佳木斯市东风区人民法院（2019）黑0805民初536号民事判决第一项、第二项、第四项；变更佳木斯市东风区人民法院（2019）黑0805民初536号民事判决第三项为佳木斯东兴煤化工有限公司向被告李诚城支付应休未休年休假工资报酬差额部分4413.79元。一审案件受理费5元，由佳木斯东兴煤化工有限公司负担。二审案件受理费10元，由佳木斯东兴煤化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李伊佳审判员  王雪洁审判员  彭景丰二〇二〇年四月三十日书记员  付丽丽