广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终305号上诉人（原审原告）：卢美贞，女，1950年9月20日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区************。被上诉人（原审被告）：韶关市中医院，住所地：广东省韶关市武江区*******。法定代表人：陈龙，院长。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。上诉人卢美贞因与被上诉人韶关市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初2438号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年2月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人卢美贞的上诉请求：一、判决韶关市中医院向卢美贞支付少算已产生的门诊费700元、出院卧床期间护理费4200元、去省人民医院就医陪人的陪护费300元、去省人民医院就医的外地伙食补助费400元及营养费900元，共计2275元（6500元×0.35）。事实和理由：1、一审法院就卢美珍的社保卡支付门诊药费计算有错误。卢美珍是退休工人、社保局每年打700元到卢美珍医保卡统筹帐户，用于门诊付费，年底没用完或完全没用，按70%折算后将钱打入医保卡个人帐户，个人帐户的钱可以继承。2、出院卧床期间护理费4200元（150元/天×28天）。2019年3月到粤北住院，出院医嘱，继续卧床3-4周，卧床期间加强下肢功能锻炼。下地时支具、腰围保护三个月。虽然没有医嘱要护工，医嘱是卧床休息3-4周，和下地时支具腰围保护三个月，是有区别的，卧床顾名思义为躺卧在床，医生认为卢美珍的病情还需要卧床，即不能起床，而不能起床需要别人护理的。3、去省人民医院陪护费300元（150元/天×2天）。韶关市中医院、市一人民医院及粤北人民医院的医生都叫打密固达，所以卢美珍2018年10月和2019年10月由儿子二次陪护到广州打针。打这种针会出现剧烈呕吐和浑身疼痛，最主要的是卢美珍8节脊椎压缩性骨折，无论病情和药物反应都需要人陪护到广州治病。4、外地伙食补助费400元（100元/天×2天×2人）。卢美珍和儿子二人2018年和2019年2次去广州，伙食费补助100元/天。5、营养费900元。卢美珍的脊椎8节骨折做了5节手术，需要增加营养，这是常理。一审法院以没医嘱为由未予支持错误。卢美珍去省人医看病医嘱:1、充足日照，2、适当锻炼，3、高钙饮食，4、按时吃药…。而高钙饮食就是多喝牛奶，多吃鸡鸭鱼虾等含钙高的肉类增加营养。被上诉人韶关市中医院口头答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卢美贞向一审法院起诉请求：一、依法判令韶关市中医院支付卢美贞后续治疗费用53235元；二、本案诉讼费由韶关市中医院负担。本案诉讼过程中，卢美贞变更其诉讼请求为：一、依法判令韶关市中医院支付卢美贞后续治疗费用56940.75元；二、本案诉讼费由韶关市中医院负担。一审法院认定事实，卢美珍不慎跌倒，觉腰背疼痛，弯腰活动受限，于2015年2月25日到韶关市中医院住院治疗，2015年3月31日出院，中医诊断：骨折病，气滞血瘀；西医诊断：胸11、腰1-3椎体压缩性骨折、老年性骨质疏松、特发性血小板减少性紫癜。2015年4月22日至2015年5月25日，卢美珍第二次到韶关市中医院住院治疗，中医诊断：痹症-脊痹、肝肾亏虚；西医诊断：老年性骨质疏松症、胸腰椎多压性陈旧性骨折、特发性血小板减少性紫癜。2015年7月17日至2015年8月16日，卢美珍第三次到韶关市中医院住院治疗，中医诊断：骨折病、气滞血瘀；西医诊断：胸腰椎压缩性骨折。2015年10月19日至2015年11月8日，卢美珍到韶关市第一人民医院住院治疗，诊断结果：腰2、3椎体压缩性骨折、骨质疏松症；出院医嘱：1、继续抗骨质疏松治疗，多晒太阳及补充维D钙及双磷酸盐类抗骨质疏松治疗。2、术后6周复诊，若有不适，请随诊。2016年1月18日至2016年1月24日，卢美珍到粤北人民医院治疗，诊断结果：老年性骨质疏松症、反流性食管炎；出院医嘱：避免外伤，继续卧床3-4周，适当功能锻炼，住院期间陪护一人，院外继续抗骨质疏松治疗，院外继续治疗返流性食管炎及幽门螺旋杆菌，消化内科随诊，定期复查，不适时请门诊随诊。2016年3月27日至2016年4月7日，卢美珍到韶关市第一人民医院住院治疗，诊断结果：胸11、胸12、腰1椎体压缩性骨折、骨质疏松症；出院医嘱：1、继续抗骨质疏松治疗。2、可予补钙，多晒太阳，适量运动，不适请随诊。卢美珍认为其病情加重系因韶关市中医院治疗方法存在过错导致，韶关市中医院对此不予认可，卢美珍遂诉至一审法院要求解决。一审法院于2016年7月5日立案受理后，卢美珍申请对韶关市中医院在诊疗过程中所实施的医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。广东华生司法鉴定中心于2017年9月28日作出粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第545号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、医方韶关市中医院对被鉴定人卢美贞的诊疗行为中存在过错之处；2、医方诊疗行为的过错与被鉴定人卢美珍损害后果之间存在因果关系，原因力为次要因素（过错参与度21%-40%），建议过错参与度以不超过35%为宜。2017年10月23日，卢美珍申请对其因韶关市中医院本次医疗过错导致的后续医疗费、住院期、护理期、营养期进行鉴定；对卢美珍的损伤是否达到评残时机及伤残等级进行鉴定。广东法正司法鉴定所于2018年7月25日作出粤法正司鉴所[2018]临鉴字第32号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人卢美贞的损伤已达到评残时机，其伤残等级评定为八级伤残；2、对于被鉴定人卢美贞后续的治疗费、住院期、护理期、营养期无法进行准确评定，建议根据临床治疗方案和治疗恢复情况而予以酌情评定，或者以实际发生的为准。鉴于在上述案件诉讼过程中，卢美珍又到粤北人民医院住院治疗三次，分别为2016年8月8日至2016年8月15日（诊断结果：骨质疏松症、双膝骨性关节炎、冠心病，住院期间陪护1人）、2017年4月10日至2017年4月16日（诊断结果：骨质疏松伴有病理性骨折、冠心病心功能Ⅰ级，出院休息1月，住院期间陪护1人）、2018年7月11日至2018年7月21日（诊断结果：骨质疏松伴症、胸腰椎多发压缩骨折、椎体成形术后，出院休息1月，住院期间陪护1人）。卢美珍向一审法院提出增加上述住院治疗期间产生的费用，一审法院经审查予以准许。2018年11月27日，一审法院作出（2016）粤0203民初1278号民事判决，判令韶关市中医院支付赔偿款94592.10元给卢美贞。宣判后，卢美珍不服，向韶关市中级人民法院提出上诉。韶关市中级人民法院经审理，于2019年6月20日作出（2019）粤02民终700号民事判决，驳回上诉，维持原判。此后，因卢美珍病情仍需持续治疗，卢美珍于2019年8月19日向一审法院提起诉讼，要求韶关市中医院支付后续治疗费。另查明，除（2016）粤0203民初1278号民事案件已处理的医疗费用外，依照卢美珍在本案中提交的医疗费单据，卢美珍在后续治疗期间还产生医疗费如下表：日期项目金额（元）2018-10-22省人民医院（密固达）2994.932018-11-20市一挂号+药费（个人缴费部分）143.7购买阿仑膦酸钠片（4盒）101.22018-12-20市一挂号+药费（个人缴费部分）143.7购买阿仑膦酸钠片（5盒）1602019-1-20市一挂号+药费（个人缴费部分）66.24购买阿仑膦酸钠片（5盒）1642019-2-20市一挂号+药费（个人缴费部分）99.92购买阿仑膦酸钠片（4盒）131.22019-3-8粤北挂号63-8至3-17住院治疗（个人缴费）1883.542019-4-3市一挂号+药费（个人缴费部分）24药费（个人缴费部分）75.92化学药品制剂*片剂（1盒）1372019-4-28市一挂号+药费（个人缴费部分）111.04购买阿仑膦酸钠片（4盒）1162019-5-20市一挂号+药费（个人缴费部分）84.68购买阿仑膦酸钠片（4盒）1162019-7-1市一挂号+药费（个人缴费部分）100.642019-8-1市一挂号+药费（个人缴费部分）112.162019-8-28市一挂号+药费（个人缴费部分）230.752019-9-24市一挂号+药费（个人缴费部分）255.352019-10-15省人民医院（密固达）2901.79合计10159.76其中，2018年10月22日及2019年10月15日到广东省人民医院接受密固达治疗时支出交通费300元。2019年3月8至2019年3月17日在粤北人民医院住院治疗，诊断为：严重老年骨质疏松伴多发胸椎陈旧性压缩性骨折，胸腰椎退行性变，冠心病。出院医嘱：继续卧床3-4周，卧床期间加强下肢肢体功能锻炼，下地时支具/腰围保护3个月，加强功能锻炼，避免外伤，建议休息1月，住院期间陪护1人，院外继续抗骨质疏松治疗[1、阿仑膦酸钠1片/周，服用不超过3年，口服后需坐或站半小时以上，2、钙片（钙尔奇、迪巧含维生互D）2片/天，3、鲑鱼降钙素喷鼻剂（需处方）1喷/天]，卧床期间继续抗血小板凝集治疗（阿司匹林肠溶片100mg一天一片），如有胃病应加用护胃药，建议心血管科随诊，定期复查，不适时请门诊随诊。庭审中，韶关市中医院虽对卢美珍案涉治疗与韶关市中医院2015年期间的医疗行为的因果关系提出异议，但明确表示不申请司法鉴定。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，医疗侵权责任适用过错责任原则，医方只有在有过错或过失行为，患者有受到损害的事实，且该过错或过失行为与损害的事实有直接因果关系，才应承担民事赔偿责任。韶关市中医院虽提出卢美珍在本案中所主张的损失与其2015年期间的治疗行为没有因果关系，但未提交证据予以证明。而从卢美珍的治疗情况看，卢美珍在本案中的主张包括每月门诊复诊费用、一年一度的密固达治疗费用、住院治疗骨质疏松费用等，属于对其疾病及因韶关市中医院诊疗过错行为加重的病情的延续治疗。鉴于一审法院生效的（2016）粤0203民初1278号民事判决已确定韶关市中医院应对其治疗行为造成的卢美珍2015年2月25日至2018年7月21日期间的损害后果承担35%的民事责任，而卢美珍在本案中主张的为韶关市中医院治疗行为造成的其2018年11月20日至2019年10月15日的损害后果，韶关市中医院对此同样应承担35%的民事责任，具体数额如下：一、医疗费。依照卢美珍提交的医疗收费凭证及购买药品票据，卢美珍2018年11月20日至2019年10月15日为治疗病情花费10159.76元，一审法院予以采纳，韶关市中医院应承担3555.92元。二、护理费。卢美珍在粤北人民医院住院治疗期间（9天）陪护一人，卢美珍主张150元一天，未超出当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院予以采纳，卢美珍的护理费计算为1350元（150元/天/人×9天×1人），韶关市中医院应承担472.5元。三、住院伙食补助费。卢美珍在粤北人民医院住院治疗9天，其住院伙食补助费计算为900元（100元/天/人×9天），韶关市中医院应承担315元。四、交通费。卢美珍因去广东省人民医院接受密固达治疗支出交通费300元，韶关市中医院应承担105元。上述一至四项合计4448.42元，韶关市中医院应承担赔偿责任。对于卢美珍主张的后续治疗费48720元，因未实际发生，卢美珍可待发生之后凭合法票据另行主张权利。至于卢美珍主张的出院后护理费4200元、去省人民医院的护理费300元及伙食补助费400元、营养费900元，因没有相关医嘱，一审法院依法不予支持。一审法院经审理后作出判决：一、韶关市中医院应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款4448.42元给卢美贞；二、驳回卢美贞的其他诉讼请求。案件受理费1130.88元，减半收取计565.44元，由卢美贞负担500元，韶关市中医院负担65.44元。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另本院补充查明，卢美珍主张营养费，提供了2019年10月15日广东省人民医院出具的《门诊病历》，该院建议卢美珍“富钙饮食”。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对卢美贞的上诉意见，本院归纳本案争议焦点如下：卢美贞的上诉请求应否支持。一、卢美贞主张其是退休工人、社保局每年转入700元到其医保卡统筹帐户，用于门诊付费，年底没用完或完全没用，按70%折算后将钱打入医保卡个人帐户，个人帐户的钱可以提取，一审判决少算了该部分费用700元。本院认为，卢美贞因伤治疗已享受了医保，至于其如何领取医保卡统筹帐户的费用属于其与社保局之间的关系，与本案不属同一法律关系，况且，其亦未提供证据证明其未能领取此款的原因是由韶关市中医院的过错诊疗行为造成，故其要求韶关市中医院赔偿此款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、卢美贞于2019年3月到粤北人民医院住院，出院医嘱：继续卧床3-4周，卧床期间加强下肢功能锻炼；下地时支具、腰围保护三个月。卢美贞据此要求赔偿其出院卧床期间护理费4200元（150元/天×28天）。本院认为，卢美贞提供粤北人民医院的上述医嘱并未明确卢美贞出院后仍需要人护理，故本院对其该上诉请求不予支持。三、卢美珍提出其听从韶关市中医院、市一人民医院及粤北人民医院医生的意见，于2018年10月和2019年10月由儿子二次陪护到广州打针（密固达），而打这种针会出现剧烈呕吐和浑身疼痛，再加上其8节脊椎压缩性骨折的病情，需要人陪护到广州治病，故主张赔偿其去省人民医院就医的陪护费300元（150元/天×2天）。本院认为，卢美珍主张陪护人员（其儿子）的陪护费，鉴于法律上没有陪护费的专门定义，结合卢美珍的儿子陪护卢美珍到广州就医必然会产生住宿费及卢美珍未另外主张陪护人员（其儿子）的住宿费的事实，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，酌情认定卢美珍主张陪护人员（其儿子）的陪护费包括了住宿费在内，考虑到其儿子陪护在广州市的两次住宿费用，卢美珍要求赔偿其陪护人员（其儿子）300元亦属合理，本院予以支持。四、卢美珍主张其与陪护人员（其儿子）去省人民医院就医的外地伙食补助费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定，按照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中住院伙食补助费100元/天的标准计算，卢美珍要求赔偿其及陪护人员（其儿子）伙食补助费400元（100元/天×2天×2人），未违反上述规定，本院予以支持。五、卢美珍提出其去省人民医院就医医嘱:高钙饮食。而高钙饮食就是多喝牛奶，多吃鸡鸭鱼虾等含钙高的肉类增加营养。卢美珍据此主张赔偿其营养费900元。本院认为，卢美珍主张营养费，提供了省人民医院“富钙饮食”的医嘱。而富钙饮食就是多喝牛奶，多吃鸡鸭鱼虾等含钙高的肉类增加营养。故卢美珍主张营养费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，结合韶关市的物价及卢美珍被评定为八级伤残的实际情况，其主张的营养费900元在合理范围内，本院予以支持。综上所述，卢美贞的上诉理由大部分成立，本院对其成立部分予以支持。即本院支持卢美贞主张的赔偿项目及赔偿款为560元【（300元+400元+900元）×35%】，故卢美贞应获得的赔偿款为5008.42元（560元+4448.42元）。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》之规定，判决如下：一、撤销韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初2438号民事判决第二项；二、变更韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初2438号民事判决第一项为“韶关市中医院应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款5008.42元给卢美贞”；三、驳回卢美贞的其他诉讼请求。一审案件受理费565.44元，由卢美贞负担500元，韶关市中医院负担65.44元。卢美贞向一审法院预交的565.44元，由一审法院退回65.44元。韶关市中医院应向一审法院交纳65.44元。二审案件受理费50元，由韶关市中医院负担40元，卢美贞负担10元。卢美贞向本院预交的50元，本院退回40元。韶关市中医院应向本院交纳40元。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年四月二十九日书记员  罗稀蕾