广州市从化区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0117刑初856号公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。被告人陈影，女，1987年7月30日出生于江苏省徐州市，汉族，文化程度高中，系深圳糖糖生物有限公司法定代表人，户籍地为江苏省徐州市贾汪区，住广东省广州市从化区。因本案于2019年6月17日被羁押，同年7月26日被逮捕，现被押于广州市从化区看守所。委托辩护人王威，江苏典锐律师事务所律师。委托辩护人廖学敏，广东日升律师事务所律师。被告人梁某1，女，1989年4月5日出生于江苏省徐州市，汉族，文化程度初中，户籍地为江苏省徐州市铜山区，住广东省广州市从化区。因本案于2019年6月17日被羁押，同年7月26日被逮捕，现被押于广州市从化区看守所。委托辩护人殷锦培，广东政衡律师事务所律师。委托辩护人韩佳丽，广东日升律师事务所律师。广东省广州市从化区人民检察院以穗从检公诉刑诉[2019]776号起诉书指控被告人陈影、梁某1犯假冒注册商标罪，于2019年11月5日向本院提起公诉，本院受理后依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市从化区人民检察院指派检察员张新纂出庭支持公诉，被告人陈影、梁某1及辩护人王威、廖学敏、殷锦培、韩佳丽均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年9月开始，被告人陈影在未经“斑消宝皙欧美白祛斑霜”注册商标所有人广州市茗妍化妆品有限公司许可的情况下，生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品。2019年6月初，被告人陈影在其租赁的被告人梁某1位于广东省广州市从化区温泉镇景业荔都12栋102房、15栋102房，雇请被告人梁某1生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品。2019年6月17日，广州市公安局从化区分局在上述地点查获“斑消宝皙欧美白祛斑霜”成品51箱合计2856个（合计价值人民币102.816万元）、“曼瑜天雅童颜喷雾”瓶子及包装盒（尚无商标注册证）和生产工具、原料一批。公诉机关当庭列举了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检验检测报告、勘验检查笔录及辨认笔录、电子数据等证据，认为被告人陈影、梁某1未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，建议本院判处被告人陈影四年六个月以上五年六个月以下有期徒刑，判处被告人梁某1两年三个月以上两年六个月以下有期徒刑。被告人陈影对起诉书指控的事实及罪名没有异议，但认为：起诉书指控的生产日期是2018年9月起有意见，应是2019年2月起才生产。被告人陈影的辩护人王威提出辩护意见认为：1、关于被告人陈影的行为是否构成假冒注册商标罪，本案现有证据不足，因“斑消宝皙欧美白祛斑霜”并非注册商标。2、关于涉案商品价值的认定，价格过高明显不当，本案的涉案金额不应当按照产品标价进行认定涉案物品的价值，指控按照商品标价认定的金额过高，被告人陈影系接受委托加工，先行收取货款，应当按照销售给他人价格认定涉案商品的价值。本案公诉机关据以指控陈影犯罪金额的价格认定结论书（穗从价认定[2019]01197号）证据不能采信，不能作为指控陈影犯罪金额的证据。该价格认定结论书没有工作人员的签名，无法核实他们的利害关系，扣押的物品与鉴定的物品是不一致的，故该价格认定结论书不能作为指控陈影犯罪金额的证据。3、被告人陈影系初犯、偶犯，归案后如实供述涉案情况，具有坦白情节，生产的产品经质量检测鉴定，不具有社会危害性，且涉案产品现场查获，没有流入市场，没有危害他人，具有从轻减轻的情节。被告人陈影的辩护人廖学敏提出辩护意见认为：1、本案中已注册的“皙欧”与“斑消宝皙欧美白祛斑霜”明显不相同，视觉上差异也很大，虽然茗研公司有使用“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，但该商标尚未注册，且从涉案产品包装盒上可以看出涉案产品突出的是“斑消宝TM”而非“皙欧”，因此被告人陈影不存在侵权行为，更不会构成犯罪。2、注册商标“皙欧”与“斑消宝皙欧美白祛斑霜”应当区分开来，不能等同，它们属于不同商标，法律是严谨的，根据罪行法定原则，不能将注册商标“皙欧”做扩大解释为“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，在“斑消宝皙欧美白祛斑霜”未注册的情形下即使被告人有生产该款产品，也不构成犯罪。3、被告人陈影不具有侵犯注册商标“皙欧”商标权的主观故意，涉案产品的包装突显的商标“斑消宝TM”，正常人在看到涉案产品时都会认为“斑消宝TM”才是该产品的商标，而不会关注“皙欧”，因此被告人陈影不知道“皙欧”是注册商标完全符合常理，其主观上并无假冒“皙欧”商标权的犯罪故意，不构成犯罪。4、被告人陈影有如下从轻、减轻的情节：被告人陈影生产涉案产品的行为状态属于犯罪未遂，被告人陈影系初犯、偶犯，归案后如实供述涉案情况，具有坦白情节，涉案产品经检验为质量合格产品，社会危害性较小。对本案公诉机关据以指控陈影犯罪金额的价格认定结论书（穗从价认定[2019]01197号）证据采用的市场调查方法、认定方法不客观、不公平不能作为定案依据使用，其违反《价格认定行为规范》第七条、第八条、《涉案侵权产品和伪劣商品价格认定规则》第14条的规定，不能作为指控陈影犯罪金额的证据。被告人梁某1对起诉书指控的事实及罪名没有异议。被告人梁某1的辩护人殷锦培提出辩护意见认为：1、公诉机关指控被告人梁某1构成假冒注册商标罪证据不足，被告人并不存在假冒的行为，被告人生产的是“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，而本案受害人广州市茗妍化妆品有限公司仅仅对“皙欧”注册商标，而涉案“斑消宝皙欧美白祛斑霜”的整体商标的所有人并非是受害人，故使用“斑消宝皙欧美白祛斑霜”并不存在假冒及侵权行为。2、公诉机关指控的涉案金额1028160元依据不足，本案的涉案金额完全是按受害人陈述零售价360元每瓶计算所得，而同一品牌的产品在市场上是50至100元不等，受害人应当向办案单位提供其实际的出厂销售平均价作计算的参考依据，对本案公诉机关据以指控犯罪金额的价格认定结论书（穗从价认定[2019]01197号）证据，认同上述陈影辩护人所陈述的辩护意见。3、被告人梁某1的犯罪情节不属于情节特别严重，其参与本案犯罪的时间不长，其参与的工作性质是辅助性，其在本案中没有主动和积极参与，同时本案涉案的产品按28元/瓶计算，数额亦未达到情节特别严重的范围。4、被告人梁某1的行为没有造成事主的经济损失。综上，鉴于本案的事实及被告人梁某1在本案中上述情节，请求贵院免于起诉被告人梁某1，如法庭审查认定被告人梁某1构成犯罪，请求量刑时减轻被告人梁某1的处罚并予以缓刑。被告人梁某1的辩护人韩佳丽提出辩护意见认为：1、公诉人认定“斑消宝皙欧美白祛斑霜”为注册商标所有人广州市茗妍化妆品有限公司属于认定事实错误，“斑消宝皙欧美白祛斑霜”有在商标局申请并未完成商标注册，无法证明“斑消宝皙欧美白祛斑霜”是注册商标，本案中广州市茗妍化妆品有限公司仅是“皙欧”商标的使用权人，涉案产品的突出显示外观为“斑消宝”，皙欧美白祛斑霜只是产品名称，“皙欧”未做商标使用，只是对美白祛斑霜中的美白功能予以强化，综上，广州市茗妍化妆品有限公司意图将“斑消宝”“BANSBAO”作为商标使用，“皙欧美白祛斑霜”只是用于产品名称使用，未做商标使用，故本案被告人不具有假冒注册商标罪的故意及行为。2、本案的涉案金额应当按照有利于被告人的原则，按照50元/瓶的价格计算，本案中的产品并未销售，不能参照市场零售价360元/瓶计算。对本案公诉机关据以指控犯罪金额的价格认定结论书（穗从价认定[2019]01197号）证据，该结论书依据不足，是提出机关材料，被害公司没有提交相关的合同及价格收据，评估方式亦有异议，本案是生产环节，应该是按照案发时的批发价格作评估。3、被告人梁某1在本案中是折纸盒、贴防伪贴、用推车将货物推到小区上货点的行为不应在刑法范围内评价。4、被告人梁某1在本案中系从犯，应当从轻减轻处罚，被告人梁某1在生产涉案产品的行为状态属于犯罪未遂，归案后如实供述涉案情况，具有坦白情节，应当从轻处罚。综上，被告人梁某1即使构成犯罪，在共同犯罪中疏忽大意地提供犯罪场所才构成犯罪，考虑到梁某1的犯罪事实及情节，建议对其量刑一年以下，并考虑适用缓刑。经审理查明：2019年2月开始，被告人陈影在未经“斑消宝皙欧美白祛斑霜”中“皙欧”注册商标持有人广州市茗妍化妆品有限公司许可的情况下，生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品。2019年6月初，被告人陈影在其租赁的被告人梁某1位于广东省广州市从化区温泉镇景业荔都12栋102房、15栋102房，雇请被告人梁某1生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品。2019年6月17日，广州市公安局从化区分局在上述地点查获“斑消宝皙欧美白祛斑霜”成品51箱合计2856个（合计价值人民币102.816万元）、“曼瑜天雅童颜喷雾”瓶子及包装盒（尚无商标注册证）和生产工具、原料一批。上述事实，有控辩双方当庭列举并经法庭质证、查证属实的下列证据证实：1.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实:2019年6月17日公安机关联同相关部门对被告人位于广州市从化区温泉镇景业荔都12栋102房、15栋102房进行搜查，并扣押涉案的“斑消宝皙欧美白祛斑霜”方形包装纸盒一批、“斑消宝皙欧美白祛斑霜”包装材料一批、“斑消宝皙欧美白祛斑霜”四方瓶一批、“斑消宝皙欧美白祛斑霜”瓶盖一批、“斑消宝皙欧美白祛斑霜”成品51箱每箱56个共2856个、料体灌装机1台、喷码输送机1套、臭氧消毒机1台、手持智能喷码机1台、连续封口机1台、膏状物料体3桶、苹果牌手机3台（详见扣押清单）。被告人陈影、梁某1对上述物品进行指认。2.广州市公安局从化区分局灌村派出所出具的抓获经过证实：2019年6月17日，在广东省广州市从化区温泉镇景业荔都15栋102房抓获被告人陈影、梁某1。3.户籍材料证实：被告人陈影、梁某1已年满18周岁，未满75周岁，是具备刑事责任能力人。4.广州市茗妍化妆品有限公司委托授权书、营业执照、化妆品生产许可证、“皙欧”商标注册证、公司关于“斑消宝皙欧美白祛斑霜”声明、证明、国家知识产权局专利申请受理通知书、“斑消宝皙欧美白祛斑霜”检验报告及国家食品药品监督管理总局国产特殊用途化妆品行政许可批件、授权书、产品包装条，证实广州市茗妍化妆品有限公司委托张某处理本案有关事宜；广州市茗妍化妆品有限公司持有化妆品生产许可证；广州市茗妍化妆品有限公司持有“皙欧”商标注册；广州市茗妍化妆品有限公司未授权陈影生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，在广州市从化区温泉镇宣星村景业荔都12栋102房查处的“斑消宝皙欧美白祛斑霜”不是广州市茗妍化妆品有限公司生产或者授权的产品；“斑消宝皙欧美白祛斑霜”市场零售价为360元／盒；国家知识产权局已经受理广州市茗妍化妆品有限公司“斑消宝”专利申请；“斑消宝皙欧美白祛斑霜”检验报告显示“斑消宝皙欧美白祛斑霜”符合《化妆品卫生监督条例》的有关规定；来文毫授权广州市茗妍化妆品有限公司无偿使用皙欧注册商标，广州市协和生物医药科技有限公司授权广州市茗妍化妆品有限公司无偿使用证号为201910186948.3的发明专利。5.广州斑消宝医药生物科技有限公司出具的《委托书》、《证明》、《律师函》、《通知》，证实广州斑消宝医药生物科技有限公司委托其员工周某配合公安调查，其公司销售斑消宝美白祛斑霜产品均是线下实体店销售，不允许在网络电商平台销售上述产品，公司之前还向电商网销平台发过《律师函》，并向社会发布一个《通知》，公司对斑消宝美白祛斑霜产品进行市场统一定价，零售价格为360元/盒。6.查询资料，证实：“皙欧”在2018年8月27日注册成为注册商标。7.被告人陈影、梁某1微信聊天记录截图、现场照片、生产设备照片、化装品原料及包装盒、瓶盖照片，证实在广州市从化区温泉镇景业荔都12栋102房、15栋102房扣的物品及两被告人手机上关于涉案微信聊天记录内容。被告人陈影、梁某1对上述截图和照片进行了指认。8.检验检测报告、鉴定意见通知书，证实被告人陈影、梁某1生产并被查扣的“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品进行检验检测，符合QB/T1857-2013标准（水包油（0/w）），《化妆品安全技术规范》（2015年版）要求。9.穗从价认定[2019]01197号价格认定结论书，证实涉案现场扣押的“斑消宝皙欧美白祛斑霜”成品市场价格为单位价格360元/盒。10.现场勘验检查工作记录，证实在2019年6月17日，广州市公安局从化区分局在广州市从化区温泉镇景业荔都1栋门前停车场，广州市从化区温泉镇景业荔都9-15栋地下停车场出入口，广州市从化区温泉镇景业荔都12栋102房、15栋102房现场扣押了“斑消宝皙欧美白祛斑霜”成品51箱合计2856盒和生产机器、包装盒等物品。11.证人赖某证言：2019年6月17日，我如常在广州做货物运输生意，14时许联运公司广州分公司电话联系我说有货送，该货单显示货主是陈影，联系电话“158××******”、货物名称“瓶”、数量“155”、地址“从化温泉宣星村”，当天17时许，陈影打电话给我其没空，叫我直接送到广州市从化区温泉镇景业荔都，货物送达到广州市从化区温泉镇景业荔都时已是20时15分左右，等了几分钟陈影和两个朋友就过来将货物搬下车，我也下去帮忙，然后由他们用小拉车把货物拉回去，卸完货后我和我妻子驾车离开到小区门口时警察叫我下车配合调查，我不认识陈影，也不知道这些瓶子的用途。12.证人邓某证言：2019年6月17日晚上18时30分许，我和赖某驾车到广州市从化区温泉镇景业荔都小区内，我当时在货车上玩，货主来了一男一女，赖某帮忙卸货，卸完货后货主签名，我们开车到小区门口时警察叫我下车配合调查，我不清楚货车拉的是什么货，现场听到好像是瓶子。13.证人梁某证言：2019年6月7日我与妻子到从化我姐姐（梁某1）家，本打算与我姐儿子暑假后一起回江苏，我姐与陈影是同乡，一起合伙做化装品生意，我这次到从化十来天，因我姐与陈影均是女子，我主要是帮他们分担一些体力活，此次被公安机关查获的产品生产只有我姐和陈影参与，我妻子盛某主要是帮忙折叠盒子，我们也没有工资，另外此次带回的司机也不认识。陈影是老板，她主要负责资金投入、技术指导和业务沟通，而我姐是跟陈影学做微商甚至化装品生意的，现在主要跟陈影做生意并提供生产化装品的场地。陈影与梁某1生产加工的是化装、护肤品，有一种叫“斑消宝”化装品我是能认出的，我妻子就是叠那种纸盒，至于她们是何时开始生产的、生产数量、出货数量、材料来源我就不清楚，生产加工设备有一个倒立的金属桶、有一个皮带状的工具、有一个类似电脑的东西，具体叫什么就不知道，生产的场地是由我姐提供的。证人梁某辨认出被告人陈影、梁某1。14.证人盛某证言：2019年6月7日我与老公到从化其姐姐（梁某1）家，我在家带小孩，空闲时有帮陈影她们折叠祛斑霜的包装盒，具体是什么牌子我就没注意，这些包装盒是梁某1和其老板陈影用来包装她们生产加工的化装品，她们是何时开始生产的、生产数量、出货数量、销售渠道、材料来源我就不清楚。证人盛某辨认出被告人陈影、梁某1。15.证人周某证言：我受广州斑消宝医药生物科技有限公司委托配合公安机关的调查，其公司销售斑消宝美白祛斑霜产品均是线下实体店销售，不允许在网络电商平台销售上述产品，公司之前还向电商网销平台发过《律师函》，并向社会发布一个《通知》，公司对斑消宝美白祛斑霜产品进行市场统一定价，零售价格为360元/盒。16.被害人广州市茗妍化妆品有限公司委托人张某的陈述：2018年5月份我司正式生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品并进行销售，零售价为360元/盒，“皙欧”我公司在2010年已商标注册，取得商标注册证，我司对“斑消宝皙欧美白祛斑霜”出钱进行了宣传，2018年年底时，发现在电商平台有出售该产品，因该产品未经我司同意不允许在任何电商平台出售，我司意识到该产品被人假冒，后来到工商局投诉，我公司未授权在广州市从化区温泉镇宣星村景业荔都12栋102房进行生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品。广州市茗妍化妆品有限公司是“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品的生产厂家，广州斑消宝医药生物科技有限公司是负责销售产品，我司生产的“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品所使用商标是“斑消宝”和“皙欧”，因公司生产该产品时是并用两个商标，并不特意把这两个商标分开，分开后包装盒印刷位置亦不可。我公司生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品是一盒50克，功效是美白祛斑，是用亚克力牌子的透明瓶子装的，外包装是一个银卡纸的纸盒，透明瓶子的正面标有“斑消宝皙欧美白祛斑霜”的字样，后面就有国妆特制的编号，外包装纸盒印有我们公司的地址及该产品的成分信息情况、防伪标签和品牌代言人，市场零售价是360元/盒。17.被告人陈影供述和辩解：（2019年6月18日）于2019年6月17日21时30分许，我叫货运司机送了约2万个“曼瑜天雅童颜喷雾”空瓶子到广州市从化区温泉镇宣星村景业荔都12栋102房，后我就被带至公安机关进行调查；我是负责生产假冒伪劣产品，并没有进行销售。2018年9月，吕某联系我并介绍说有一款“斑消宝皙欧美白祛斑霜”化装品比较畅销，叫我帮忙找渠道生产该品牌的货品，寄给她出售，生产的费用由她支付，我就赚取一些生产加工费，当时吕某还称该产品是TM商标，别人也可以使用，当时我听了她说就心存侥幸心理，我就答应吕某要求帮她代工生产一批“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品，过了几天她就将“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品的几个正品空瓶寄给我，然后叫我按“斑消宝皙欧美白祛斑霜”正品进行生产，拿到样品后，按照样品所记载的生产厂家、制造商、地址、功效就找到生产该产品的工程师由他找代工厂按照该产品的配方和程序生产祛斑霜，我就从他那里以每公斤270元的价格购入，同时我又分别找到厂家制造包装盒并印刷文字和图案上去，在网上购置通用塑料瓶，后我就在广州市白云区租屋雇佣4、5个工人和我在出租房先将祛斑霜用机器装到空瓶里，然后将包装盒折叠并将祛斑霜放到盒子里就算制作成功成品了，制成的成品放到纸箱打包邮寄给吕某，2018年10月，吕某向我要了第一批约5000瓶“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，出货价28元/瓶，货物总价约14万元，我每瓶赚取2元的加工费，从中赚取加工费一万元左右，因该批货印刷的文字有错，重新印刷的费用由我承担，所以该批货我都没赚钱。2019年3月，吕某又跟我要了第二批货，这次我发了约6000或7000瓶“斑消宝皙欧美白祛斑霜”给她，还是28元/瓶，货值约16.8万元或19.6万元，我每瓶赚2元，一共赚取一万多元，这两批货都是在白云区东平村的加工作坊生产的。2019年6月我将白云区东平村的加工作坊关掉，就在广州市从化区温泉镇宣星村景业荔都12栋102房进行加工，2019年5月28日或29日，吕某又要跟我要3000瓶“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，于是我在三、四天前就将“斑消宝皙欧美白祛斑霜”的祛斑霜、包装瓶、包装盒发到景业荔都的12栋102房，由我进行加工，因我平时主要跟梁某1在景业荔都的15栋102房进行居住，所以她就帮我加工“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，她主要是帮我折叠包装盒和将祛白霜装至空瓶子里，给她说好是每包装一个祛斑霜就给她0.1元，因她是我公司代理，所以我没发工资给她，而是从我进的面膜货款时扣款，梁某1的弟弟梁某就只是帮我工作了三、四天，我没给他报酬；这批货还没生产完成就被查获。我生产的“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品没有生产许可证或授权证明，是我们仿造“斑消宝皙欧美白祛斑霜”的正品自行生产的，没有任何授权和生产许可证。我没有注册“斑消宝皙欧美白祛斑霜”的商标或授权。（2019年8月8日）之前我说在白云区东平村租了房子做加工作坊，生产假冒的“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品不属实，实际情况是在2019年1月底的时候，当时吕某称急需“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，因临近春节生产不出来“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，她说由她自己组装生产，我就购买一批“斑消宝皙欧美白祛斑霜”半成品包括纸盒、瓶子、料体等原材料发给她。在2019年3月，吕某又向我订货，这次她让我生产好成品再发给她，因当时我没有条件去组装成品，于是我就找到一个“刘”姓男子，该“刘”姓男子是专门帮人代工组装成品的，于是我就采购了一批“斑消宝皙欧美白祛斑霜”半成品（瓶子、纸盒、料体等原材料）发给“刘”姓男子，让他帮我组装了一批成品，当时是以1元/个的价格给“刘”姓男子结算代工费。在2019年6月，吕某又向我订3000个“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，当时我想找“刘”姓男子代工，但他称有事无法接我的单，于是我采购了一批“斑消宝皙欧美白祛斑霜”半成品（瓶子、纸盒、料体等原材料）到我住所，自己又在网上购买了灌装、包装、打码的机器，就在景业荔都15栋102房和12栋102房生产假冒的“斑消宝皙欧美白祛斑霜”。我在前说的获利情况是真实的，吕某按2元/个的加工费给我结算，我是每个“斑消宝皙欧美白祛斑霜”赚2元钱。我上述三次生产假冒的“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，其中原材料等相关费用都是吕某转钱给我的，我没有垫付钱。预付货款及收货后的货款均是吕某打款给我，有时候我也会用梁某1的银行户头接收吕某的货款。被告人陈影辨认出被告人梁某1。18.被告人梁某1的供述和辩解：陈影是在2017年8月开始租我景业荔都15栋102房，在2018年4月或5月开始租我父亲景业荔都12栋102房（由我负责打理该房屋），上述两房屋的月租均是每月3000元，租金我用于还房贷。陈影在景业荔都15栋102房放货物，在景业荔都12栋102房有机器设备（喷码机、灌装机）是生产车间，我不清楚她生产或销售什么产品，我清楚陈影是跟吕某交接，由吕某下单生产产品。我不清楚陈影何时开始生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”的，但是我听她打电话有提到过在别处有生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”。陈影是在2019年6月13日或14日开始生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，然后她叫我帮忙折“斑消宝皙欧美白祛斑霜”的纸盒及贴防伪标签，有时帮忙将生产好的“斑消宝皙欧美白祛斑霜”成品打包装及托运，她承诺折一个纸盒付我0.1元，但直到现在也没有收到任何报酬。生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”是吕某下的单，然后吕某把陈影采购“斑消宝皙欧美白祛斑霜”原材料（包材、料体）的货款打给陈影，有两三次是吕某将钱转到我银行户头后由我转给陈影，我不知道“斑消宝皙欧美白祛斑霜”原材料从何入货，上述这些东西是陈影采购的，我不清楚生产了多少“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，可能有几十箱，这些“斑消宝皙欧美白祛斑霜”是由陈影直接发给吕某。我们不是“斑消宝皙欧美白祛斑霜”原厂员工，并没有销售过我们生产的“斑消宝皙欧美白祛斑霜”。被告人梁某1辨认出被告人陈影。上述证据在庭审中经质证，法庭调查查证属实，证据确凿、充分，且各证据能相互印证，足以证实两名被告人的上述行为。被告人陈影的委托辩护人王威在庭审过程中向本院提交如下证据：1.网上打印的商标检索结果及三张“皙欧”产品照片，证实“斑消宝”有多家商家申请注册并未成为注册商标，同时“皙欧”注册商标的产品是突显“皙欧”的。2.广州市从化区辅警招聘材料一份，证实现场证人中郭某其身份可能是辅警，不宜作现场见证人。被告人梁某1的委托辩护人殷锦培在庭审过程中向本院提交如下证据：1.梁某1的家庭情况材料一份，证实被告人梁某1已离婚并有一小孩子需照顾。关于控辩双方辩论的焦点，本院综合评判如下：关于被告人陈影、梁某1是否构成假冒注册商标罪的问题。被告人陈影、梁某1的辩护人均提出本案中已注册的“皙欧”与“斑消宝皙欧美白祛斑霜”明显不相同，视觉上差异也很大，虽然广州市茗妍化妆品有限公司有使用“斑消宝皙欧美白祛斑霜”，但该商标尚未注册，且从涉案产品包装盒上可以看出涉案产品突出的是“斑消宝TM”而非“皙欧”，因此被告人陈影、梁某1不构成犯罪的辩护意见；经查，根据《中华人民共和国商标法》第八条的规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”,现广州市茗妍化妆品有限公司是“皙欧”注册商标使有权人，同时在“斑消宝皙欧美白祛斑霜”商品中使用“皙欧”两字用作与他人商品区别开的标志，且广州市茗妍化妆品有限公司生产的“皙欧美白祛斑霜”是获得国家食品药品监督管理总局国产特殊用途化妆品行政许可批件,虽然广州市茗妍化妆品有限公司在该款商品上未对“皙欧”两字作标明“注册商标”或者注册标记，并不影响广州市茗妍化妆品有限公司在“斑消宝皙欧美白祛斑霜”商品中已使用“皙欧”的注册商标。广州市茗妍化妆品有限公司是“皙欧”注册商标使用权人，而在本案中有被告人的供述、广州市茗妍化妆品有限公司委托人提交的证明及陈述、扣押决定书、扣押清单相互印证形成完整的证据链条证实被告人陈影、梁某1未经广州市茗妍化妆品有限公司的许可而生产“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品2856盒，其行为已符合假冒注册商标罪的构成要件，构成假冒注册商标罪，被告人陈影、梁某1的辩护人提出上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人梁某1的行为是否构成从犯问题。被告人梁某1辩护人韩佳丽提出被告人梁某1在本案中仅是折纸盒、贴防伪贴、用推车将货物推到小区上货点的行为不应在刑法范围内评价及若构成犯罪亦是从犯的辩护意见；经查，证人梁某、盛某证言证实被告人梁某1是帮其老板陈影干活，在这次生产假冒“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品中负责折纸盒、贴防伪贴，同时被告人陈影、梁某1的供述相互能印证被告人梁某1参与折纸盒、贴防伪贴是按件计酬，同时亦证实被告人梁某1提供生产场所给被告人陈影用作生产假冒“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品及银行户头给被告人陈影用作生产假冒“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品资金转账，上述行为已构成共同犯罪，其在本次犯罪中相对于陈影而言是从属的、地位是次要的，应当认定为从犯，故被告人梁某1辩护人韩佳丽提出被告人梁某1不构成犯罪的辩护意见与查清的本案事实不符，本院不予采纳，被告人梁某1辩护人韩佳丽提出被告人梁某1是从犯应当减轻处罚的意见，本院予以采纳。关于被告人陈影、梁某1犯罪的数额问题。被告人陈影、梁某1的辩护人均提出本案涉案金额因本案中的产品并未销售，不能参照市场零售价360元/瓶计算，且本案公诉机关据以指控犯罪金额的价格认定结论书（穗从价认定[2019]01197号），该结论书依据不足，是提出机关提供材料，被害公司没有提交相关的合同及价格收据，评估方式亦有异议，本案是生产环节，应该是按照案发时的批发价格作评估，故应当按照有利于被告人的原则，按照50元/瓶的价格计算的辩护意见。经查，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：本解释所称“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被告人陈影、梁某1生产的假冒“斑消宝皙欧美白祛斑霜”产品2856盒成品，是尚未销售的侵权产品，应当按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，因上述假冒产品尚未流入市场且没有标价，同时亦无法查清其实际销售价格，故应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。从广州市茗妍化妆品有限公司出具的声明、广州斑消宝医药生物科技有限公司出具的证明证实“斑消宝皙欧美白祛斑霜”是线下实体店销售，产品全国统一零售价360元/盒，同时侦查机关委托广州市从化区价格认证中心作出的价格认定结论书{穗从价认定[2019]01197号}认定“斑消宝皙欧美白祛斑霜”单位价格360元/盒，上述证据可以相互印证“斑消宝皙欧美白祛斑霜”成品市场中间价格是360元/盒，故被告人陈影、梁某1的辩护人均认为本案涉案金额应当按照50元/瓶的价格计算本院不予采纳，本案涉案金额为1028160元（2856盒×360元/盒）。本院认为，被告人陈影、梁某1，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人陈影、梁某1犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人梁某1在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人陈影、梁某1能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。收缴的假冒“斑消宝皙欧美白祛斑霜”成品和包材、料体及作案工具等依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人陈影犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日至2023年12月16日止)，并处罚金10000元，该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十五日内向本院缴纳，由本院上缴国库。二、被告人梁某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日至2021年9月16日止)，并处罚金5000元，该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十五日内向本院缴纳，由本院上缴国库。三、收缴的假冒“斑消宝皙欧美白祛斑霜”方形包装纸盒23袋、“斑消宝皙欧美白祛斑霜”包装材料一批、“斑消宝皙欧美白祛斑霜”四方瓶14箱、“斑消宝皙欧美白祛斑霜”塑料密封瓶盖2袋、“斑消宝皙欧美白祛斑霜”成品51箱、“斑消宝皙欧美白祛斑霜”瓶盖5箱、料体灌装机1台、喷码输送机1套、臭氧消毒机1台、手持智能喷码机1台、连续封口机1台、膏状物料体3桶、苹果牌手机3台（详见扣押清单）依法予以没收，由广州市公安局从化区分局负责执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  殷永东人民陪审员  吴少英人民陪审员  马慧玲二〇二〇年四月二十三日书 记 员  陈俊宇