广东省鹤山市人民法院行 政 判 决 书（2020）粤0784行初3号原告：何灯兴，男，汉族，1950年1月20日出生，住广东省江门市江海区****办事处新民西宁里182号，公民身份号码：440************217。委托代理人：吴绍志，广东天环律师事务所律师。被告：江门市江海区自然资源局，住所地：广东省江门市江海区*****。负责人：吴杰雄。出庭负责人：姚小红，该局总工程师。委托代理人：郑少媛，广东东方大卫律师事务所律师。委托代理人：麦闻文，广东东方大卫律师事务所律师。原告何灯兴诉被告江门市江海区自然资源局（以下简称“江海自然资源局”）土地行政处罚纠纷一案，于2020年1月9日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭审理了本案。原告何灯兴的委托代理人吴绍志、被告江海自然资源局的出庭负责人姚小红、委托代理人郑少媛和麦闻文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年9月19日，江海自然资源局向何灯兴作出江海自然（执法）决定字[2019]16号《行政处罚决定书》，认定何灯兴于2002年至2008年期间未经批准擅自占用江海区礼乐街道位于新民村木耳围（土名）地段3366.6平方米土地，用于建设“兴明农庄”，已建简易棚作餐饮使用的房屋共1433.3平方米、实施推填土作停车场使用的土地1933.3平方米，何灯兴非法占用的土地具体地类为坑塘水面，用地符合土地利用总体规划。江海自然资源局认为何灯兴未经依法批准擅自占用上述地段土地实施非农建设，遂作出处罚如下：一、责令退还非法占用的3366.6平方米土地给新民股份合作经济联合社；二、没收在非法占用土地上的建筑物和其他附属设施共1433.3平方米；三、责令将已实施推填土作停车场使用的1933.3平方米土地恢复原状。何灯兴诉称,1978年12月18日，十一届三中全会开始对内改革，对外开放政策，对内改革从农村开始，以1978年11月安徽省凤阳县***“分田到户、自负盈亏”为开端。何灯兴是江海区礼乐镇新民村的村民。1988年，何灯兴在礼乐镇文昌村养田鸡、鳅鱼。1993年8月，李永灼开放文昌花园征地，村委会将何灯兴安置到“木耳围”。“木耳围”是丢荒地，长满杂草，因此何灯兴自资开挖成鱼塘约10亩，设施地约3亩，建有设施房、办公室、孵化房、种苗房等100平方米，临时性松皮棚约180平方米，从种苗繁殖、饲养、技术培训，一条龙。养田鸡和鳅鱼技术服务为全省模范。当时南方日报、江门日报广为报道，全国各地有人来参观学习技术回去自己养殖。何灯兴还帮扶一些误入歧途的青少年来基地学习技术，以让他们拥有一技之长，融入社会，重新做人，并因此得到珠江电视台报道表扬，因此这些建筑物，构筑物是生产、生活必需，不是违法建筑。由于厨房接待的客人越来越多，远近闻名，为了规范经营，政府工商管理的同志建议何灯兴依法领证，合法经营。2002年11月27日，江门市城管委，江城管办复(2002)818号《关于同意开设饮食店的复函》，同意何灯兴开设饮食店。2002年12月17日，江门市环保局，江环项(2002)455号《关于兴明百鸟大烩建设项目环境保护审查的批复》，同意180平方米经营“兴明百鸟大烩”。2003年3月，取得卫生许可证和营业执照。2012年10月，“江门市江海区礼乐兴明百鸟大烩”由个体户升级为个人独资企业。2015年4月7日，何灯兴与新民经联社续签耕地3.35亩《租赁合同》一份，续签鱼塘10.53亩《租赁合同》一份。2019年8月19日，江海自然资源局送来“责令改正违法用地行为通知书”1份。2019年9月23日，江海自然资源局送来《行政处罚决定书》1份，决定：何灯兴退还3366.6平方米土地给新民经联社，没收建筑物和设施1433.3平方米，停车场1933.3平方米恢复原状，否则申请鹤山法院执行等。何灯兴认为：一、何灯兴并无非法占地。涉案土地、鱼塘是何灯兴与新民经联社通过签订2份《租赁合同》从而取得使用经营权，已按合同规定交租金，不是非法占地，新民经联社也无提出指控何灯兴非法占用其土地。二、农用设施房屋是合法的建筑物。基于前述事实，何灯兴因生产需要建造的建筑物，构筑物是合法的，国土资（2010）155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定：设施用房，不需办理农用地转用手续。三、江海自然资源局滥用职权。1.无责令返还权。《中华人民共和国土地管理法》76条规定：非法占地，由县以上政府土地行政主管部门责令返还，但江海自然资源局属区级政府土地部门，不是县级政府土地部门。区级政府不具有完整的事权何财权，不具有自由决定城市规划和人事任命权，其权力由市府职能部门行使。2.无责令拆除权。《中华人民共和国土地管理法》76条规定：非法占地，由县以上政府土地主管部门有权对擅自将农用地转建设用地的责令限期拆除，但江海自然资源局不属于县级政府的土地管理部门，而是区级政府的。3.旧建筑物不拆除。《中华人民共和国土地管理法》76条还规定，对违法农转非的，对新建筑物应拆除，但本案不是新建筑物。四、江海自然资源局适用法律错误。1.法不溯及既往。本案建筑物是1993年8月建筑的，江海自然资源局适用2004年8月修订的《中华人民共和国土地管理法》是1999年1月1日施行。建筑物竣工多年，法律未出台。2.江海自然资源局适用《中华人民共和国土地管地段理法》第四十四条也是适用法律错误，因为我国只有《中华人民共和国土地管理法》，并不存在《中华人民共和国土地管地段理法》。不过，行政机关即使存在天大的错误，法院都可以“笔误”为借口官官相护，错就是错。3.江海自然资源局将本案交鹤山法院强制执行也是错误的。《中华人民共和国行政强制法》第44条，《中华人民共和国城乡规划法》第68条规定：违法建筑由县以上政府负责强拆，不是委托法院强拆。4.《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定：乡村规划区内的违章建筑，由镇府拆除，也不是委托法院强拆。综上，江海自然资源局认定事实错误，主要证据不足，适用法律不当，滥用职权，其处罚决定书违法，根据《中华人民共和国行政处罚法》第70条，请求撤销江海自然资源局的江海自然（执法）决定字（2019）16号《行政处罚决定书》。何灯兴为证明其主张提供了如下证据：1、《新民村委会证明2011.7.4》复印件1份；2、《关于同意开设饮食店的复函2002.11.27》复印件1份；3、《关于兴明百鸟大烩建设项目环境保护审查的批复2002.12.17》复印件1份；4、《兴明百鸟大烩个体执照》复印件1份；5、《兴明百鸟大烩执照》复印件1份；6、《租赁合同2015.4.7》复印件1份；7、《租赁合同2015.4.7》复印件1份；8、《责令停止违法用地行为通知书2019.8.19、责令改正违法用地行为通知书2019.8.19、行政处罚听证告知书2019.8.27、行政处罚告知书2019.8.27》复印件各1份;9、《行政处罚决定书2019.9.19》复印件1份;10、《木耳围临建物证明书2019.10.8》复印件1份;11、《租金收据》复印件1份;12、《行政处罚决定书上签收人的身份证》复印件1份。以上证据均为复印件，拟共同证明何灯兴的诉讼请求，具有事实和法律依据。江海自然资源局辩称,一、何灯兴非法占地行为的违法事实清楚，江海自然资源局据此作出行政处罚决定并无不当。1.2019年8月6日，江门市江海区人民检察院向江海自然资源局送达江海检民（行）行政违监[2019]44070400017号《检察建议书》，该文书中提到案涉位于江海区礼乐新民村木耳围（土地）地段存在违法使用后，江海自然资源局利用国家下发的卫生遥感影像图、江海区土地利用总体规划图、土地利用现状图，并经现场勘测查明，案涉位于江海区礼乐新民村木耳围（土名）地段5.05亩的地类为坑塘水面，土地利用总体规划为城镇建设用地，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条和《广东省实施》第二十六条的规定，如需将该土地用作非农建设应办理农用地转用手续。然而，何灯兴在上述土地未依法办理农用地转用手续的情况下就直接占用实施搭建简易棚1433.30平方米作为餐厅使用，实施推填土2.9亩作为停车场使用，显然违反了上述法律规定，构成了非法占用土地。以上事实，何灯兴在《现场勘测笔录》及《违法用地案件询问笔录》中均予以确认。2.案涉土地上的建筑物不属于何灯兴所称的设施用房。根据《关于完善设施农用地有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）第二条第（三）款：“在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、中高档展销等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。”的规定，何灯兴在案涉土地上实施搭建的简易棚1433.30平方米是经营“兴明百鸟大烩”，是永久性作为餐饮使用的，依法不属于设施用地范围，依法应办理建设用地审批手续，并非何灯兴在起诉状所称的为设施用房，不需要办理农地转用手续。综上可见，何灯兴非法占地的行为的违法事实清楚，江海自然资源局据此作出江海自然(执法)决定字[2019]16号《行政处罚决定书》并无不当。二、江海自然资源局对何灯兴非法占地行为作出行政处罚决定法律依据充足，程序合法。1.鉴于何灯兴上述非法占地的违法事实，江海自然资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条的规定，于2019年8月19日依法作出江海自然(执法)责停字[2019]73号《责令停止违法用地行为通知书》，责令何灯兴停止上述违法行为，听候处理。2.2019年9月3日，江海自然资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，依法作出江海自然(执法)处告字[2019]17号《行政处罚告知书》以及江海自然（执法）听告字[2019]17号《行政处罚听证告知书》，责令何灯兴将非法占用的5.05亩土地退还给新民股份合作经济联合社，没收何灯兴在非法占用土地上的建筑物和其他附属设施，将实施推填土作停车场使用的土地恢复原状，并告知其对该行政处罚有陈述、申辩以及申请听证的权利。江海自然资源于2019年9月4日当面向何灯兴送达了该两份告知书。3.2019年9月19日，由于何灯兴在规定时间内未对上述两告知书提出陈述、申辩以及申请听证，我司依法作出了江海自然(执法)决定字[2019]16号《行政处罚决定书》，并于2019年9月23日向何灯兴送达了该决定书。从上可见，江海自然资源局依法作出的江海自然(执法)决定字[2019]16号《行政处罚决定书》的全部程序均严格遵守《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，法律依据充足，程序合法。综上所述，江海自然资源局对何灯兴非法占地行为作出的江海自然(执法)决定字[2019]16号《行政处罚决定书》事实依据和法律依据充足、程序合法，何灯兴的诉讼请求于法无据，请法院依法驳回何灯兴的全部诉讼请求。江海区自然资源局在答辩期间向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据有：1、江海检民（行）行政违监［2019］44070400017号《检察建议书》复印件1份；2、《江海区2018年卫星影像图（局部）、江海区土地利用总统规划图（2010-2020年）（局部）、江海区2017年土地利用现状图（局部）》复印件各1份；3、《现场勘测笔录》复印件1份；4、《违法用地案件询问笔录》复印件1份；5、原告身份证复印件、（2015）礼农字第288号《租赁合同》、（2015）礼农字第289号《租赁合同》复印件各1份；6、江海自然（执法）责停字［2019］73号《责令停止违法用地行为通知书》及文书送达回证复印件各1份；7、江海自然（执法）处告字［2019］17号《行政处罚告知书》及文书送达回证复印件1份；8、江海自然（执法）听告字［2019］17号《行政处罚听证告知书》复印件1份；9、江海自然（执法）决定字［2019］16号《行政处罚决定书》及文书送达回证复印件1份；10、《中华人民共和国土地管理法》、《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞》、《中华人民共和国行政处罚法》复印件各1份。以上证据均为复印件，拟共同证明江海自然资源局作出的行政行为事实清楚、证据充分、程序合法。经审理查明：2015年4月7日，江海区礼乐街道办事处新民股份合作经济联合社（下称新民经联社）作为出租方（甲方），何灯兴作为承租方（乙方），签订一份《江海区礼乐街道新民村耕地租赁合同》，约定：由甲方将新民村木耳围耕地3.35亩租赁给乙方经营，租赁期限自2015年1月1日至2019年12月31日止；租赁用途为种养；乙方要维持耕地的农业用途，不得用于（林业）水产养殖，不能搭建砖瓦、水泥结构及非农建设建筑物……同日，新民经联社作为出租方（甲方），何灯兴作为承租方（乙方），又签订一份《江海区礼乐街道新民村鱼塘租赁合同》，约定：由甲方将新民村木耳围鱼塘10.53亩租赁给乙方经营；租赁期限自2015年1月1日至2019年12月31日止；租赁用途为四大家鱼养殖。2019年8月6日，江门市江海区人民检察院向江海自然资源局发出江海检民（行）行政违监[2019]44070400017号《检察建议书》，查明：位于新民村木耳围3.35亩耕地，由新民经联社于2015年4月7日租赁给何灯兴，合同约定该处耕地的用途为“种养”。但何灯兴租赁该处耕地后，在耕地上建起停车场、单层餐厅，经营“兴明农庄”（工商登记为江门市江海区礼乐兴明百鸟大烩，法定代表人何灯兴）。江门市江海区人民检察院遂建议江海自然资源局依法履行职责，采取有效措施督促违法当事人恢复土地原状，如整改不到位，及时依照相关法律程序处理，切实保护受侵害的土地资源。2019年8月13日经何灯兴、江海自然资源局双方到现场勘测，勘测情况为：1、何灯兴已违法占用位于江海区礼乐街道新民村木耳围（土名）地段5.05亩（坑塘水面5.05亩）；2、实地踏勘，地块已实施搭建简易棚1433.3平方米，实施推填土2.9亩。何灯兴在《现场勘测笔录》上签名确认无异议。另何灯兴在江海自然资源局于2019年8月14日制作的《违法用地案件询问笔录》中陈述：上述1433.3平方米简易棚作为餐厅使用，是从2002年至2008年分多次实施的建设，另外2.9亩推填土作为停车场使用，是从2002年开始的填土；上述土地使用没有到自然资源部门办理用地审批手续。2019年8月19日，江海自然资源局向何灯兴发出江海自然（执法）责停字[2019]73号《责令停止违法用地行为通知书》，认为何灯兴未经依法批准，占用江海区礼乐街道新民村木耳围（土名）地点5.05亩土地进行非农建设，涉嫌构成非法占地行为，遂责令其立即停止违法行为，听候处理。该通知书由江海自然资源局于作出当日直接送达到新民村木耳围，何灯兴亲自签收。2019年9月3日，江海自然资源局作出江海自然（执法）处告字[2019]17号《行政处罚告知书》，拟对何灯兴作出处罚如下：一、责令何灯兴将非法占用的5.05亩土地退还给新民经联社；二、没收何灯兴在非法占用土地上的建筑物和其他附属设施共1433.3平方米；三、责令何灯兴将已实施推填土作停车场使用的1933.3平方米（2.9亩）土地恢复原状。该告知书同时告知何灯兴在接到告知书之日起三个工作日内提出陈述或者申辩意见的权利。同日，江海自然资源局作出江海自然（执法）听告字[2019]17号《行政处罚听证告知书》，告知何灯兴对拟处罚的内容享有接到告知书之日起三个工作日内申请要求举行听证的权利。上述两份告知书由江海自然资源局于2019年9月4日直接送达到新民村木耳围，何灯兴亲自签收。因何灯兴在法定期限内没有提出陈述、申辩及要求听证，故江海自然资源局于2019年9月19日作出江海自然（执法）决定字[2019]16号《行政处罚决定书》，该决定书由江海自然资源局于2019年9月23日直接送达到新民村木耳围，由何章秀（何灯兴的儿子）签收。庭审中，何灯兴作出陈述如下：1、《行政处罚决定书》不是何灯兴本人签收，何章秀并不是与何灯兴一同居住，何章秀也不是在兴明农庄工作，故江海自然资源局的送达行为无效；2、新民经联社只把木耳围出租给何灯兴经营兴明农庄，没有出租给其他人，兴明农庄是木耳围土地上唯一一个农庄。本院认为，本案为土地行政处罚纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第五条“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”和第六十六条“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”、《广东省实施办法》第四条“市、县人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地管理和监督工作……”等规定，本案中，江海自然资源局是江海区人民政府土地行政主管部门，统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作，现江海区自然资源局认为何灯兴存在非法占地的情况并依法对其作出行政处罚，其在本案中执法主体适格，本院予以确认。《中华人民共和国土地管理法》于1999年1月1日起施行，于2019年8月26日进行了第三次修正，最新修正的《中华人民共和国土地管理法》自2020年1月1日起实施，但江海自然资源局作出行政处罚决定书时间是2019年9月19日，当时适用的是第三次修正前的《中华人民共和国土地管理法》，故本判决仍适用第三次修正前的《中华人民共和国土地管理法》。《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”、第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”、第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”另《广东省实施办法》第二十六条规定：“建设占用土地，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划，在土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内为实施城市规划占用土地的，市、县人民政府应当实行统一征收，统一按项目供地，涉及农用地转为建设用地的，统一办理农用地转用报批手续……。”具体到本案，涉案的5.05亩土地经现场勘测确认为坑塘水面，属农用地，何灯兴在未办理农用地转用审批手续的情况下，在涉案土地上建设简易棚1433.3平方米（2.15亩）作为餐厅使用，另将余下2.9亩推填土作为停车场使用，其行为已经违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条以及《广东省实施办法》第二十六条规定，构成非法占地行为，因此江海自然资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定作出《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确。对何灯兴在庭审中陈述的《行政处罚决定书》不是何灯兴本人签收，江海自然资源局的送达行为无效的问题。江海自然资源局将涉案《行政处罚决定书》送到兴明农庄，由何灯兴的儿子何章秀代为签收。据调查，何灯兴的户籍登记地址是广东省江门市江海区****办事处新民西宁里182号，而何章秀的户籍登记地址为广东省江门市江海区****办事处新民西宁里356号，两者户籍登记地址不同，且《文书送达回证》上受送达人栏为“何灯兴”，非“何章秀”，亦非“江门市江海区礼乐兴明百鸟大烩”（何灯兴个人独资企业）。另江海自然资源局并无提供授权委托书、送达地址确认书等证据资料证明其已有效送达，应承担举证不能的不利后果。综上，本院认为江海自然资源局出具涉案《行政处罚决定书》后，并未依法有效送达行政相对人何灯兴，属于程序瑕疵。但何灯兴的权利主张已在本案诉讼得到救济。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”的规定，本案中，虽然江海自然资源局在送达涉案《行政处罚决定书》的程序上存在瑕疵，但对案件处理结果并无影响，也对何灯兴的实体权益不产生实际影响，故不影响涉案《行政处罚决定书》的法律效力，不宜予以撤销。对何灯兴在诉状中主张的其建筑物是1993年8月建筑，而《中华人民共和国土地管理法》是1999年1月1日施行，法不溯及既往的问题，何灯兴在《违法用地案件询问笔录》中已经作出“1433.3平方米简易棚作为餐厅使用，是从2002年至2008年分多次实施的建设，另外2.9亩推填土作为停车场使用，是从2002年开始填土”的陈述，即何灯兴的违法行为发生在《中华人民共和国土地管理法》施行之后，应受《中华人民共和国土地管理法》的约束，故对何灯兴该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、确认被告江门市江海区自然资源局于2019年9月19日作出的江海自然（执法）决定字[2019]16号《行政处罚决定书》违法。二、驳回原告何灯兴的全部诉讼请求。本案受理费50元，由原告何灯兴、被告江门市江海区自然资源局各负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长 源冠泉审 判 员 何建通审 判 员 古辉林二〇二〇年四月十六日法官助理 王嘉励书 记 员 黄嘉欣