广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终625号上诉人（原审被告）：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地：广东省吴川市********，统一社会信用代码：914***********335F。法定代表人：杨康耀，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：肖娟，广东海法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄亚生，男，1966年3月2日出生，汉族，住广东省广州市番禺区105国道大石段**之三，公民身份号码：440************034。上诉人（原审被告）：黄忠（曾用名黄亚帝），男，1971年11月30日出生，汉族，住广东省广州市番禺区*******************，公民身份号码：440************034。上诉人黄亚生、黄忠的共同委托诉讼代理人：李志荣，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人黄亚生、黄忠的共同委托诉讼代理人：伍丹，北京德和衡（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：梁上康，男，1970年9月30日出生，汉族，住广东省吴川市*********，公民身份号码：440************534。委托诉讼代理人：谢茂兴，男，1962年8月2日出生，汉族，住广东省吴川市*********，公民身份号码：440************914。上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称“吴川建安公司”）和上诉人黄亚生、黄忠与被上诉人梁上康因承揽合同纠纷一案，均不服广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴川建安公司的委托诉讼代理人肖娟，上诉人黄亚生及其委托诉讼代理人李志荣（同时也是上诉人黄忠的委托诉讼代理人），被上诉人梁上康及其委托诉讼代理人谢茂兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴川建安公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回梁上康对吴川建安公司提出的诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费用由梁上康负担。事实和理由：一、三雄极光公司厂房工程为黄亚生、黄忠挂靠吴川建安公司的资质承建，黄亚生、黄忠不是吴川建安公司项目管理人员，一审认定事实错误。（一）根据吴川建安公司一审提交的《工程承包劳务分包合同终止协议书》以及《保证书》可以明显看到：黄忠、黄亚生是案涉工程项目的实际施工人和负责人，其二人承诺由于承建该项目而对外签订合同所产生的债务应由其二人自行承担。（二）根据一审法院向黄忠问话的笔录，黄忠回答说：黄亚生与广东三雄极光照明股份有限公司（以下简称“三雄极光公司”）联系，实际是黄亚生承包该工程，挂靠吴川建安公司。从黄忠确认的事实可以看到，黄亚生与吴川建安公司是挂靠关系。（三）根据吴川建安公司二审提交的新证据《责任声明协议书》，黄忠、黄亚生共同向吴川建安公司声明：其二人承包经营的吴川建安公司与发包单位三雄极光公司签订的合同中的工程，工程造价为41969016元，其二人郑重承诺如该承包工程在施工过程中出现任何质量、安全、拖欠工资及材料款等所有与本工程有关的一切经济责任全部由其负责。再次印证了黄忠、黄亚生与吴川建安公司之间是挂靠与被挂靠的法律关系，黄忠、黄亚生不是吴川建安公司的项目管理人员。因此，一审认定的“吴川建安公司承建三雄极光公司厂房工程后，成立项目部，黄亚生为项目部经理，黄忠为副经理，吴川建安公司承建的三雄极光公司厂房工程由三雄项目部施工”明显错误。而且，一审既认定黄亚生为项目部经理，黄忠为副经理，又认定“黄忠、黄亚生挂靠吴川建安公司承揽工程”，明显前后矛盾。二、一审认定吴川建安公司是该工程欠款的责任承担主体，并判决吴川建安公司与黄亚生、黄忠共同向梁上康承担责任，是错误的。（一）如上所述，黄忠、黄亚生与吴川建安公司之间是挂靠与被挂靠的法律关系，一审认定“黄亚生为项目部经理，黄忠为副经理”错误。（二）一审认定的“梁上康与吴川建安公司就该工程中铝合金门窗制作与安装项目达成分包协议，于2013年11月16日签订了《铝合金门窗承包合同书》。合同生效后，梁上康按合同的约定施工”错误，吴川建安公司没有与梁上康签订《铝合金门窗承包合同书》。第一，《铝合金门窗承包合同书》的第一页发包人名称为空白，没有以吴川建安公司的名义签订。第二，《铝合金门窗承包合同书》第3页的发包人盖章处空白，代表签字处是黄忠，并非吴川建安公司的法定代表人或授权签约代表。第三，在离发包人盖章处相隔很远的签订日期处，才有一个所谓的“吴川市建筑安装工程公司广东三雄极光照明股份有限公司项目部”印章。1、该印章盖在签约日期处，并非盖在发包人盖章处，不能推断案涉《铝合金门窗承包合同书》是以“吴川市建筑安装工程公司广东三雄极光照明股份有限公司项目部”的名义发包。2、吴川建安公司从来没有刻过“吴川市建筑安装工程公司广东三雄极光照明股份有限公司项目部”的印章。3、黄亚生、黄忠挂是挂靠吴川建安公司施工的实际施工人，债权债务由其自身承担，从常理上来看吴川建安公司也不可能将印章交付给他们使用。第四，一审认为：“关于该工程欠款的责任由谁承担的问题，梁上康虽未与吴川建安公司直接签订承揽合同，但双方成立承揽合同关系，且无违反国家法律法规，应受法律保护。梁上康已履行承揽加工任务，吴川建安公司应按双方确认的欠款数额履行给付义务”。根据一审认定的上述事实可以知道，一审也认为吴川建安公司与梁上康没有直接签订承揽合同。（三）吴川建安公司没有参与《铝合金门窗承包合同书》的履行。1、梁上康铝合金门窗材料、设备等进场，未通知吴川建安公司。吴川建安公司没有签收、检验梁上康的任何材料。2、吴川建安公司从来没有与梁上康进行结算。梁上康提交的结算资料上签名的黄国富等人，不是吴川建安公司人员，也没有得到吴川建安公司授权，不能代表吴川建安公司。相反，根据吴川建安公司在一审中了解到的情况，他们是实际施工人即黄忠、黄亚生聘请的人员。3、吴川建安公司也从来没有向梁上康支付过任何款项，梁上康提交的2015年7月2日《收据》显示的3万元、2015年11月16日《收据》显示的8万元、2016年1月25日转账支付的9万元的付款人都不是吴川建安公司。因此，《铝合金门窗承包合同书》的履行主体也是黄忠、黄亚生。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，《铝合金门窗承包合同书》的签订主体以及履约主体均不是吴川建安公司，而是黄忠、黄亚生，应由黄忠、黄亚生承担付款责任。另外，即使按照一审判决适用的《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条规定，也应判决吴川建安公司与黄忠、黄亚生承担连带付款责任，而不是共同付款责任。三、一审认定尚欠铝合金门窗工程款649430.7元错误。（一）吴川建安公司在一审中已经明确提出梁上康提交的结算资料上签名的黄国富等人不是吴川建安公司人员，对于梁上康提交的结算资料，吴川建安公司均不予认可。庭审中，连梁上康的代理人都表示如果吴川建安公司不认可结算数据，需要通过司法鉴定程序来确定工程款的数额。但是一审判决却写到“吴川建安公司均未对该具体数额提出异议，也未提供相关的证据予以证实，故对尚欠该铝合金门窗工程款649430.7元的具体数额，予以确认”，明显错误。（二）根据吴川建安公司二审提交的新证据欠款明细汇总，黄忠、黄亚生向吴川建安公司交底至2015年11月18日，实欠铝合金门窗款（梁上康、林冠超）204430元，扣除后来在2016年1月25日支付的9万元，只欠114430元。梁上康在起诉时不将黄忠、黄亚生列为被告，经吴川建安公司申请追加后梁上康仍不同意，后来才勉强同意追加，梁上康存在通过虚假诉讼方式虚增拖欠工程款的嫌疑。（三）《铝合金门窗承包合同书》第七条第1款约定，如材料、人工等费用上涨与甲方无关，不作任何的补贴。而梁上康一审提交的结算资料中却有补玻璃差价5000元的费用，与合同约定不符，应依法扣减。（四）梁上康一审提交的结算资料中5000元搬玻璃误工费、1万元耽误费，梁上康均没有提交误工事实的证明材料以及误工损失的依据。对此，吴川建安公司均不予认可。四、本案已经超过诉讼时效。根据梁上康一审提交的结算资料以及工程款支付明细，最后一笔款项是在2016年1月25日支付。梁上康从来也没有向吴川建安公司催要过案涉工程款，也没有提交任何证据证明其向黄忠、黄亚生催要过案涉工程款，诉讼时效应从2016年1月25日开始计算。梁上康于2019年7月提起诉讼，明显超过了诉讼时效，应驳回梁上康的诉讼请求。综上，吴川建安公司特提起上诉，恳望二审判如所请。黄亚生、黄忠上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回梁上康的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由梁上康、吴川建安公司承担。事实与理由：一、原审法院查明的未支付工程款金额有误。事实上，黄亚生和黄忠多次向梁上康支付过工程款，截止2015年11月18日还有204430.7元工程款未支付，该事实有《三雄极光照明股份有限公司榄核厂房C、D、A1工程至2015年11月18日止欠款明细汇总》可证实。同时，这份材料中显示：“至2015年11月18日止还欠以上明细合计：5142022.51元，如再有其他不实之数及纠纷数公司均不需认可，由此项目产生的经济纠纷由以上2人承担”，由此可知，剩余的工程款204430.7元应当由吴川建安公司承担，该情况有一审中梁上康提供的《交易明细清单》也可证实，2016年1月25日由吴川建安公司向梁上康方支付9万元的铝合金门窗款，以上种种均表明黄亚生和黄忠已经履行了结算工程款的义务。二、一审中梁上康隐瞒事实，未全面提供已收取工程款的证据，导致原审认定事实错误，请求二审依法查明事实，维护黄亚生和黄忠的合法权益。被上诉人梁上康辩称，一、由于梁上康未验证黄亚生和黄忠向二审法院提交的《收据》原件，且林观超未对其的《收据》原件进行查证，故无法确认一审认定的欠款是否有误。《收据》（3131210号）的3万元黄亚生和黄忠未支付，因为在《收据》上注明了收款转账的银行账户，林观超未收到该笔转账款，黄亚生和黄忠也未提供转账的银行凭证；《收据》（2367323号）的预付工程款，该《收据》上注明“公司转账”，即证明林观超写立该《收据》时黄亚生和黄忠未支付该笔款项。本案中，黄亚生和黄忠支付欠款方式是按建筑行业潜规则即先由收款人写立《收据》，再待转账支付。黄亚生和黄忠没有提供银行转账凭证，梁上康未收到该笔款。事实上，黄亚生和黄忠支付超过3万上的款项，均是由收款人先开具《收据》，后由吴川建安公司从银行转账支付。故2367320号、1554904号、2367321号、2367323号《收据》均是由梁上康先开《收据》交给黄亚生和黄忠安排银行转账。在上述《收据》中，黄亚生和黄忠仅于2016年1月25日通过银行转账9万元，故上述《收据》载明的款项仅凭《收据》无法证明黄亚生和黄忠已支付欠款。2367320号24万元的《收据》、2367321号10万元的《收据》、2367323号5万元的《收据》中的签名“梁上康”不是梁上康的笔迹，上述款项黄亚生和黄忠应提供银行转账凭证，才可证明黄亚生和黄忠给付的事实。一审中，黄忠、黄亚生不交证据，无正当理由拒绝出庭应诉，黄忠、黄亚生存在主观恶意，足以证明黄忠、黄亚生在二审提交的《收据》存在不正当性，其现向二审法院举证属于逾期举证。二、吴川建安公司是涉案工程的承建单位，吴川建安公司与发包方签订《施工合同》承建涉案工程，并成立了项目部，任命黄亚生为该项目部经理，黄忠为副经理。梁上康在一审中提交的《公章使用声明书》，充分证明项目部的公章是吴川建安公司刻制且向发包方声明该印章于2012年10月28日开始使用。梁上康在一审提交的证据足可证明项目部的印章广泛用于涉案工程的《工作联系》和《月报》。其中《工作联系单》中有黄忠签名并加盖项目部的印章，由此充分证明吴川建安公司授权黄忠、黄亚生使用该项目部的印章。本案中，梁上康与黄亚生和黄忠签订的《铝合金门窗承包合同书》加盖了项目部的印章，黄忠在该合同书上签字。吴川建安公司于2016年1月25日通过银行转账9万元给梁上康。由此可见，吴川建安公司是涉案工程的承建单位，吴川建安公司是涉案欠款的清偿责任人。对黄亚生和黄忠拖欠的工程款，梁上康在2016年1月25日收到9万元之后，从2016年2月起至起诉之日止，梁上康多次向黄亚生和黄忠催收欠款，但黄亚生和黄忠仍未偿还，梁上康才无奈起诉。由于移动公司只能打印六个月内的通话记录，梁上康请求二审法院依职权调查梁上康的手机通话记录，以证明梁上康通过电话方式向黄亚生和黄忠催收欠款的事实。黄亚生和黄忠给付梁上康的工程款每超过3万元的，均要求梁上康先写立《收据》，交给黄亚生和黄忠后再安排银行转账。因此，黄亚生和黄忠、吴川建安公司从银行转汇9万元是给付《收据》中的部分款项，并不是新的还款。因为，该笔9万元还款是吴川市建安贸易有限公司名下汇出，吴川市建安贸易有限公司是独立的法人企业，梁上康与该公司没有任何业务往来和借贷关系，故如该笔9万元还款是黄亚生和黄忠新还的款项，那么，黄亚生和黄忠理应要求梁上康写立《收据》，以方便今后对账。黄亚生和黄忠没有提供该笔9万元的《收据》，证明该笔款是已写的《收据》中的款项。综上，请二审依法驳回黄亚生和黄忠的上诉诉求。2019年7月5日，梁上康向一审法院起诉请求判令：一、吴川建安公司立即偿还欠梁上康的铝合金门窗工程款649430.7元整；二、吴川建安公司承担欠梁上康的铝合金门窗工程款的迟延滞纳金责任，迟延滞纳金自2016年1月25日起，以649430.7元为基数，按年利率6%计算至清偿之日止。暂计至起诉之日，该迟延滞纳金为133100元，上述二项共782530.7元；三、吴川建安公司承担本案的诉讼费用。梁上康在原审庭审中要求黄亚生、黄忠承担连带责任。一审法院认定事实：2012年10月，吴川建安公司与三雄极光公司签订施工合同，承建三雄极光公司的C、D、A1栋厂房工程。吴川建安公司承建三雄极光公司厂房工程后，成立“广东三雄极光股份有限公司项目部”，黄亚生为三雄项目部经理，黄忠为副经理，吴川建安公司承建的三雄极光公司厂房工程由三雄项目部施工。梁上康与吴川建安公司就该工程中的铝合金门窗制作与安装项目达成分包协议，于2013年11月16日签订了《铝合金门窗承包合同书》。合同生效后，梁上康按合同的约定施工。2015年10月29日，黄忠、黄亚生雇请的黄上福与梁上康进行结算。经结算，确认梁上康的总工程量为3949.67㎡，工程价款为829430.7元。2014年10月5日，黄忠、黄亚生雇请的黄国富确认补偿C栋误工费1万元，2015年1月25日，黄国富确认给梁上康补D栋厂房的搬玻璃误工费5000元及玻璃差价补偿5000元，故吴川建安公司共欠到梁上康的工程款为849430.7元。2015年7月2日，吴川建安公司预付工程款3万元；2015年11月16日，吴川建安公司支付工程款8万元；吴川建安公司2016年1月25日支付工程款9万元，吴川建安公司尚欠梁上康的工程款为649430.7元。后经梁上康经多次追讨无果，遂提起诉讼。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：1、欠的工程款的数额是否准确；2、该工程欠款的责任由谁承担。关于工程欠款问题，梁上康提交的三雄极光工地铝合金门窗、厂房D栋补差价单据、协议书等证明工程款合计849430.7元，以及《收据》、中国农业银行银行卡交易明细清单等证明已偿还20万元，尚欠工程款649430.7元。吴川建安公司均未对该具体数额提出异议，也未提供相关的证据予以证实，故对尚欠该铝合金门窗工程款649430.7元的具体数额，予以确认。关于该工程欠款的责任由谁承担的问题，梁上康虽未与吴川建安公司直接签订承揽合同，但双方成立承揽合同关系，且无违反国家法律法规，应受法律保护。梁上康已履行承揽加工任务，吴川建安公司应按双方确认的欠款数额履行给付义务。此外，黄忠、黄亚生挂靠吴川建安公司承揽工程，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条的规定：挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任。故梁上康请求吴川建安公司、黄亚生、黄忠支付铝合金门窗工程款649430.7元的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限广东吴川建筑安装工程有限公司、黄亚生、黄忠于判决发生法律效力之日起十日内向梁上康偿还铝合金门窗工程款649430.7元及支付自2019年7月5日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回梁上康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11625.3元，由广东吴川建筑安装工程有限公司、黄亚生、黄忠负担。本院二审期间，上诉人吴川建安公司向本院提交如下证据：一、2015年11月18日的《责任声明协议书》，用以证明黄亚生、黄忠与吴川建安公司之间属于挂靠关系；二、黄亚生、黄忠制作的明细汇总，用以证明原审认定的欠款数额错误。上诉人黄亚生、黄忠对上诉人吴川建安公司提交的证据一、二的真实性、合法性、关联性无异议。被上诉人梁上康对上诉人吴川建安公司提交的证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不能证明吴川建安公司不应承担责任；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不能证明原审认定的欠款数额错误。上诉人黄亚生、黄忠向本院提交如下证据：一、12份《收据》，用以证明原审认定的欠款数额错误；二、黄亚生、黄忠制作的明细汇总，用以证明吴川建安公司应承担支付剩余工程款的责任。上诉人吴川建安公司对上诉人黄亚生、黄忠提交的证据一的真实性、合法性、关联性没有异议；对证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明应由吴川建安公司承担支付剩余工程款的责任。被上诉人梁上康对上诉人黄亚生、黄忠提交的证据一中3131219号、3131193号、3131213号、1554957号、1554925号、1554946号有梁上康方员工林观超签名的《收据》的真实性、合法性、关联性无异议；对证据一中3131210号有林观超签名的《收据》的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该《收据》注明了账号，黄亚生、黄忠没有提交证据证明已转账3万元给梁上康，不能证明黄亚生、黄忠已支付该款项；对证据一中有梁上康签名的《收据》的真实性无异议，但对合法性、关联性均有异议，认为该证据不能证明吴川建安公司已经支付《收据》中记载的款项；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不能证明黄亚生、黄忠不应承担责任。被上诉人梁上康向本院提交证人林诗钧、黎土胜的证言，用以证明梁上康一直向黄亚生、黄忠、吴川建安公司催款，本案未过诉讼时效。上诉人吴川建安公司和上诉人黄亚生、黄忠对被上诉人梁上康提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明本案未过诉讼时效。本院经对本案各方当事人提交的证据进行审查后认为，上诉人吴川建安公司提交的证据一、二不属于新证据，且证据一对本案的事实认定没有重要影响，本院不予采纳；证据二是黄亚生、黄忠单方制作的证据，该证据上没有梁上康的签名，不能证明黄亚生、黄忠所确认的欠款数额与实际情况相符，本院不予采纳；上诉人黄亚生、黄忠提交的证据一虽不属于新证据，但因该证据对本案的事实认定及处理结果有重要影响，本院予以采纳；证据二也不属于新证据，且不能证明黄亚生、黄忠所要证明的事实，本院不予采纳；被上诉人梁上康提交的证据不属于新证据，且证人没有出庭作证，无法确定证言的真实性，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决关于“吴川建安公司尚欠梁上康的工程款为649430.7元”的事实认定有误。根据一、二审期间已经质证的证据，本院纠正认定为：吴川建安公司尚欠梁上康的工程款为134430.7元。原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。另查明：黄亚生、黄忠在二审期间向本院提交了12份《收据》。2014年7月14日的3131219号《收据》的收款单位处有林观超的签名，《收据》中载明收款金额为2000元；2014年6月17日的3131210号《收据》的收款单位处有林观超的签名，《收据》中载明收款金额为3万元；2014年6月18日的3131213号《收据》的收款单位处有林观超的签名，《收据》中载明收款金额为1000元；2014年5月30日的3131193号《收据》的收款单位处有林观超的签名，《收据》中载明收款金额为2000元；2014年4月14日的1554957号《收据》的收款单位处有林观超的签名，《收据》中载明收款金额为2000元；2014年4月19日的1554925号《收据》的收款单位处有林观超的签名，《收据》中载明收款金额为3000元；2014年4月10日的1554946号《收据》的收款单位处有林观超的签名，《收据》中载明收款金额为5000元；2014年4月3日的1554944号《收据》的收款单位处有梁上康的签名，《收据》中载明收款金额为3万元；2014年8月6日的2367320号《收据》的收款单位处有梁上康的签名，《收据》中载明收款金额为24万元；2015年2月7日的2367323号《收据》的收款单位处有梁上康的签名，《收据》中载明收款金额为5万元；2015年1月27日的2367321号《收据》的收款单位处有梁上康的签名，《收据》中载明收款金额为10万元；2015年2月13日的1554904号《收据》的收款单位处有梁上康的签名，《收据》中载明收款金额为5万元。以上12份《收据》中记载的收款金额共计515000元。再查明：梁上康在一审期间提交的2015年7月2日2367272号《收据》显示林观超收到3万元；梁上康在一审期间提交的2015年11月16日0025654号《收据》显示林观超收到现金8万元；梁上康在一审期间提交一份转账凭证，显示梁上康于2016年1月25日收到吴川市建安贸易有限公司转账的9万元，注明是吴川建安支付三雄极光榄核项目铝合金门窗款。又查明：《铝合金门窗承包合同书》第九条约定：发包人无正当理由不支付工程竣工结算款，发包人承担违约责任并按欠款额0.5%/天支付违约金。该合同落款处的发包人签字盖章处有“吴川市建筑安装工程公司广东三雄极光照明股份有限公司项目部”的印章，黄忠是作为发包方代表在合同落款处签字。还查明：吴川建安公司和黄亚生、黄忠在二审期间承认双方是挂靠关系。黄亚生、黄忠在二审庭审中确认黄国富是工地的工作人员。本院认为，本案是承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对吴川建安公司和黄亚生、黄忠各自上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于与梁上康存在承揽合同关系的是黄亚生、黄忠还是吴川建安公司的问题。根据以下情况分析认定与梁上康存在承揽合同关系的是吴川建安公司，理由如下：一、《铝合金门窗承包合同书》落款处的发包人签字盖章处有“吴川市建筑安装工程公司广东三雄极光照明股份有限公司项目部”的印章，黄忠是作为发包方代表在合同落款处签字，而不是作为发包人在合同上签字；二、黄亚生、黄忠与吴川建安公司均承认双方之间属于挂靠关系，吴川建安公司对外允许黄亚生、黄忠以该公司名义实施相关行为；三、梁上康认为与其存在承揽合同关系的是吴川建安公司，而不是黄亚生。综上，本院认定与梁上康存在承揽合同关系的是吴川建安公司，而不是黄亚生、黄忠。吴川建安公司上诉主张该公司与梁上康不存在承揽合同关系的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于吴川建安公司应否承担责任以及应承担多少责任的问题。如前所述，吴川建安公司与梁上康之间存在承揽合同关系。梁上康完成任务后，吴川建安公司一直未付清款项给梁上康，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，吴川建安公司应向梁上康支付剩余款项。（一）关于梁上康共应得到多少款项的问题。本案中，梁上康提交的证据显示2014年10月5日黄国富确认补偿给梁上康C栋误工费1万元，2015年1月25日黄国富确认补给梁上康D栋厂房的搬玻璃误工费5000元及玻璃差价补偿5000元。黄亚生、黄忠在二审庭审中确认黄国富是工地工作人员，黄亚生、黄忠没有证据证明其告知梁上康黄国富无权代表黄亚生、黄忠或吴川建安公司与梁上康进行结算，故认定梁上康应得到误工费1万元、搬玻璃误工费5000元及玻璃差价补偿5000元。2015年10月29日经黄亚生、黄忠方人员黄上福与梁上康结算确认梁上康应得829430.7元，黄亚生、黄忠对于该结算结果没有异议，故认定梁上康还应得到829430.7元。原审认定梁上康共应获得849430.7元（829430.7元+1万元+5000元+5000元）并无不当，本院予以确认。（二）关于梁上康已收到多少款项的问题。本案中，梁上康没有证据证明黄亚生、黄忠在二审期间提交的12份《收据》上“林观超”或“梁上康”的签名不是林观超、梁上康本人的亲笔签名，故梁上康提出黄亚生、黄忠在二审期间提交的12份《收据》是虚假的理由不能成立，本院不予采纳。梁上康没有提交证据证明其出具《收据》后款项是通过转账方式支付，且其出具的收到8万元的《收据》中明确注明是通过现金方式支付，再考虑若梁上康、林观超在出具记载收到3万元以上款项的《收据》后实际未收到款项，梁上康、林观超不但不收回《收据》，还继续出具《收据》给黄亚生、黄忠也不符合常理，故梁上康提出载明收款金额3万元以上的《收据》若没有转账凭证予以佐证就不能认定其实际已收到款项的意见不能成立，本院不予采纳。涉案的14份《收据》中所记载的每一笔收款金额都不是9万元，梁上康提交的证据也不能证明其收到的9万元与部分《收据》中记载的梁上康收到的款项重复，故梁上康提出其于2016年1月25日收到的9万元与部分《收据》中记载的梁上康收到的款项重复的理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院根据梁上康一审提交的载明梁上康收到8万元、3万元的两份《收据》、一份显示梁上康收到9万元的汇款凭证以及黄忠、黄亚生二审提交的12份《收据》，认定梁上康共收到715000元（8万元+3万元+9万元+515000元）。原审认定梁上康共收到20万元不当，本院予以纠正。（三）关于本案是否超过诉讼时效的问题。黄亚生、黄忠方的人员与梁上康在结算时上没有约定支付款项的期限，本案诉讼时效应从梁上康提起本案诉讼，即从2019年7月5日起计算，梁上康提起本案诉讼未超过诉讼时效。吴川建安公司上诉主张本案诉讼时效应从梁上康于2016年1月25日收到9万元时起计算，梁上康提起本案诉讼已过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。综上，吴川建安公司还应向梁上康支付134430.7元（849430.7元-715000元）。吴川建安公司一直未向梁上康付清款项构成违约，合同中虽然约定逾期付款违约金按欠款额0.5%/天支付，但由于梁上康仅起诉主张逾期付款违约金按年利率6%计付，属于对其民事权利的处分，本院予以照准，故逾期付款违约金以134430.7为基数，自梁上康起诉之日即从2019年7月5日起至付清之日止按年利率6%计算。原审判决吴川建安公司向梁上康支付649430.7元及自2019年7月5日起至付清之日止按年利率6%计算的利息不当，本院予以纠正。吴川建安公司上诉主张驳回梁上康对该公司的诉讼请求的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于黄亚生、黄忠在本案中应否承担责任以及应如何承担责任的问题。本案中，黄亚生、黄忠作为没有资质的个人借用有资质的建筑施工单位吴川建安公司承揽工程，该“借用资质”的行为为国家法律所明确禁止。对外，黄亚生、黄忠是以吴川建安公司的名义在施工管理过程中实施相关民事行为，吴川建安公司允许黄亚生、黄忠借用其资质的行为系帮助黄亚生、黄忠规避法律，形成“合法外衣”。该公司作为一个建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍然允许黄亚生、黄忠以其名义承揽工程建设，违反了法律的禁止性规定，主观上有过错，黄亚生、黄忠、吴川建安公司与梁上康又未达成由吴川建安公司支付剩余款项的协议，故应由黄亚生、黄忠和吴川建安公司连带向梁上康支付剩余款项及利息。原审判决吴川建安公司与黄亚生、黄忠承担共同责任不当，本院予以纠正。黄亚生、黄忠上诉主张驳回梁上康诉讼请求的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。吴川建安公司和黄亚生、黄忠各自的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初1850号民事判决第二项；二、变更广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初1850号民事判决第一项为：广东吴川建筑安装工程有限公司与黄亚生、黄忠于本判决发生法律效力之日起十日内连带向梁上康支付铝合金门窗款134430.7元及违约金（违约金以134430.7元为基数，自2019年7月5日起至付清之日止按年利率6%计算）；三、驳回梁上康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11625.3元，由梁上康负担8625.3元，广东吴川建筑安装工程有限公司负担1500元，黄亚生、黄忠负担1500元；二审案件受理费11625.3元，由广东吴川建筑安装工程有限公司负担1500元，黄亚生、黄忠负担1500元，梁上康负担8625.3元（广东吴川建筑安装工程有限公司和黄亚生、黄忠已分别缴交二审案件受理费11625.3元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  杜友裕审 判 员  钟斯宁二〇二〇年四月一日法官助理  王 瑾书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。