广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终342号原公诉机关恩平市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴争取，男，1968年12月8日出生，汉族，初中。因非法持有毒品罪于2012年被恩平市人民法院判处有期徒刑一年，2013年5月22日刑满释放。因本案于2018年8月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现押于恩平市看守所。辩护人谢健俊，广东润晟律师事务所律师。恩平市人民法院审理恩平市人民检察院指控吴争取犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月8日作出（2019）粤0785刑初105号刑事判决。宣判后，吴争取不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。广东省江门市人民检察院指派检察员黄晓芳、检察官助理谭绍沛出庭履行职务，吴争取及其辩护人谢健俊均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年8月13日23时许，吴争取手机147*****363与郑某全、冯某亭（均因贩卖毒品罪已判决）夫妻共用手机132*****456发生联系，双方按照电话约定在恩平市恩城金某影院后面小巷汇合，由吴争取以每克400元的价格向郑某全、冯某亭二人贩卖了价值1800元人民币的毒品海洛因。郑某全、冯某亭在同月15日16时许以每克460元的价格贩卖230元毒品海洛因给甄某坚（另案处理）时被抓获，缴获郑某全、冯某亭从吴争取处购买来的可疑毒品海洛因净重共4.48克，经检验含有毒品海洛因成分。2018年8月25日17时许，吴争取手机147*****363与钟某锋（已判决）手机136*****612发生联系，双方按照电话约定在恩平市*****汇合，由吴争取以4800元的价格向钟某锋贩卖了12克的毒品海洛因。钟某锋根据吴争取的意思，通过微信将毒资4800元转账到吴争取的儿子吴某俊（另案处理）的微信。钟某锋驾驶租赁的粤J*****小汽车离开交易现场几百米时被抓获，当场缴获其从吴争取处购买来的可疑毒品海洛因净重共11.98克，经检验含有毒品海洛因成分。2018年8月27日17时许，吴争取被抓获归案，缴获其使用联系贩卖毒品的手机号码卡。原审判决认定上述事实采纳证人郑某全、冯某亭、钟某锋、吴某俊、钟某霞、吴某宁、梁某容等人的证言及其辨认笔录，吴争取的供述与辩解及其辨认笔录，鉴定意见书，勘验、检查笔录及照片、通话记录等证据。原审判决认为，吴争取无视国家法律，贩卖毒品海洛因16.46克，其行为己构成贩卖毒品罪。吴争取是毒品再犯，应当从重处罚。扣押的F-****牌手机1台（号码为147*****363），予以没收，上缴国库。扣押的其他物品无证据证实与本案有关，由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条规定，判决：一、吴争取犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；二、扣押的F-****牌手机1台（号码为147*****363），予以没收，上缴国库（由扣押机关办理相关手续）；三、扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。吴争取上诉提出：1、2018年8月13日23时许，郑某全与其手机通话是为向其借钱的事，并非郑某全所提的向其求购毒品的事；从其使用的147*****313通讯记录清单显示当日是其呼叫郑某全谈及郑某全向其借钱一事；郑某全指认当日其打其电话向其求购毒品，显然与上述通讯记录清显示的客观情况不符，故不能采信。其当日没有向郑某全贩毒，仅以郑某全的指认就认定其贩卖毒品是不公平的。2、2018年8月25日，其（147*****313）和钟某锋（136*****612）有多次手机通话（通话内容是商谈钟某锋向其借钱和还钱的事），上述多次通话有通讯记录清单为证；当日其也没有到过钟某锋所提及的贩毒地点即恩平市*******，因此钟某锋指认其于当日只跟其通话1次明显是乱讲，故钟某锋指认其于当日在恩平市*******向他贩卖毒品是诬告。3、郑某全、钟某锋与其有过矛盾。公安机关在其家未查扣到毒品，也未查清毒品来源，其没有在郑某全、钟某锋提及的时间到过他们指认其贩毒的地点。4、原审判决对其量刑过重。吴争取的辩护人提出：现有证据不足以认定吴争取犯贩卖毒品罪，理由如下：1、证人郑某全、冯某亭、钟某锋的证言存在诸多疑点且前后矛盾，且上述疑点和矛盾不能合理解释。（1）冯某亭在侦查阶段初期的笔录中均称未见过吴争取，到后期却突然指认吴争取贩毒并且详述了毒品交易的经过；而上述指认贩毒的证言是侦查机关将132*****456的通话记录清单交由冯某亭查阅后，其才将指认吴争取贩毒的时间由先前的2018年8月14日17时许，变更为2018年8月13日23时许。上述时间上的变化超出一般人记忆认识的规律。因此，结合侦查机关有将通话记录清单交由冯某亭查阅的行为，故冯某亭的上述指认证言是侦查机关引诱所得，属非法证据，不应作为证据使用。（2）郑某全在第1次至第5次讯问笔录中均称在电话中只是向吴争取求购1克或者0.5克的毒品，单价是420元或者400元，但同时称毒品交易的款项是1800元，明显相互矛盾。郑某全在第1次至第5次讯问笔录中称其是用132*****456于2018年8月14日17时许联系吴争取159*****965购毒的，但在第6次讯问笔录中，在侦查机关向其出示132*****456的通话记录清单交由郑某全查阅后，郑某全改变供述称其是于2018年8月13日23时许向吴争取购毒的。侦查机关的上述提供通话记录清单给郑某全查阅的行为，显属诱供，是非法证据，不能作为证据使用。郑某全的供述对于上述时间的变更超出一般人的记忆规律，且2018年8月13日23时许的通话是吴争取主叫郑某全，也有违毒品交易中通常是买家主动联系卖家的惯例，明显不可信。（3）钟某锋指认吴争取向其贩毒，是其于2018年8月25日打了1个电话联系吴争取后就直接到约定的交易地点交易，但从附案的通讯记录清单显示当日吴争取和钟某锋有多次通话，钟某锋的上述指认与上述通讯清单明显存在矛盾，故不可信。2、本案没有从吴争取处搜查或者扣押到任何毒品，从上述证人处查获的毒品与吴争取无关。公安机关未能提供证据证明本案毒品的来源、交易过程、毒资往来等事实，也未能提取到交易地点恩平市*******的监控视频以证明吴争取在指控的时间在上述路段出现过。3、证人郑某全、钟某锋分别与吴争取的通讯记录不能证明彼此的通话内容，更无法证明吴争取向他们贩卖毒品。4、现有证据无法排除从证人处查获的毒品系证人从他人处购买所得的可能性。综上，原审判决认定吴争取贩卖16.46克毒品海洛因证据不足，请求宣告吴争取无罪。广东省江门市人民检察院出庭检察员发表如下意见：1、原审判决审判程序合法，认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。吴争取辩解收取的钱财是借贷仅有其一人的供述没有其他人予以佐证，其工资收入不能支持他所辩解向他人放贷的行为。而吴争取贩卖毒品的事实有其下线郑某全、冯某亭、钟某锋和证人钟润霞的指证，有相关证人证言、辨认笔录、手机通话记录、微信转账记录、扣押毒品佐证，足以认定。2、原审判决适用法律正确，量刑适当。吴争取贩卖毒品海洛因共16.46克，吴争取是毒品再犯。原审判决以贩卖毒品罪判处其有期徒刑十年，罚金二万元，其适用法律正确，量刑恰当。3、吴争取的上诉理由不成立。郑某全、冯某亭、钟某锋的证言是侦查机关依法手机取得，并未发现侦查机关采用暴力、威胁等非法方法收集上述证人证言的情况，3名证人前后对作案时间、毒品数量等细节的供述有所出入符合一般人的记忆规律，且其证言能与其他证据相互印证，足以证明其证言的合法性、真实性和关联性，故吴争取的上诉理由不能成立。吴争取的辩护人所提作为非法证据排除上述证人证言的意见也不能成立。综上，建议驳回上诉、维持原判。经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认；认定上述事实所依据的证据与原审判决采纳的证据相同。本院认为，吴争取无视国家法律，贩卖毒品海洛因16.46克，其行为己构成贩卖毒品罪，应依法惩处。吴争取是毒品再犯，应当从重处罚。扣押的F-****牌手机1台（号码为147*****363），予以没收，上缴国库。扣押的其他物品无证据证实与本案有关，由扣押机关依法处理。关于辩解、辩护意见，综合评判如下：（一）关于郑某全、冯某亭指认吴争取于2018年8月13日向他们贩卖毒品海洛因的证言，是否系公安机关诱供所得的问题。首先，根据通讯记录清单，郑某全、冯某亭使用的手机号码132*****456与吴争取使用的手机号码147*****363以及从吴争取处扣押的手机号码159*****965于2018年8月14日均未有通话记录，此客观情况与郑某全供述的其于2018年8月14日电话联系吴争取的159*****965手机号码求购及交易毒品的情况存在矛盾。在此情况下，侦查机关为核实案件事实，在讯问郑某全时向其提供之前调取的相关通话记录给郑某全辨认并指认，系必要合理的侦查讯问措施，不属于诱供。其次，在向郑某全核实了相关事实后，侦查机关为核实相同的事项而讯问冯某亭，亦属正常、必要的侦查活动。冯某亭在接受讯问时更正了吴争取向郑某全贩卖毒品的日期。再次，郑某全、冯某亭后来对于联系吴争取购毒及交易的具体时间更正为2018年8月13日23时许，有相应的通讯记录清单佐证，其上述变更存在合理事由，也得到上述客观的通话记录清单佐证。最后，本案没有证据显示或者线索指向郑某全、冯某亭将吴争取向其2人贩卖毒品海洛因的电话联系时间变更为2018年8月13日23时许系受侦查机关诱导而作。综上，吴争取的辩护人主张郑某全、冯某亭的相应供述系侦查机关诱供所致，属非法证据应予排除的意见，不能成立，本院不予采纳。郑某全、冯某亭指认吴争取于2018年8月13日23时许向郑某全贩卖毒品的供述，系侦查机关合法取得，与本案有关联性，可以作为证据使用。（二）关于原审判决认定的吴争取于2018年8月13日向郑某全、冯某亭贩卖毒品海洛因的犯罪事实，证据是否达到确实、充分的问题。首先，1、郑某全、冯某亭分别指认吴争取于2018年8月13日向其2人贩卖毒品海洛因的证言，在时间、地点、交易数量、金额以及后续的去向（包括将其中的约0.5克海洛因于2018年8月15日贩卖给“植坚”并被公安机关抓获，剩余部分存放于家中后被公安机关查获扣押等）能相互印证；2、郑某全、冯某亭的上述指认内容还能得到如下证据印证：（1）生效的（2018）粤0785刑初334号刑事判决书证实郑某全、冯某亭的前述贩毒行为（包括当场及从家中被缴获的海洛因数量）经查证属实；（2）通讯记录清单证实132*****456和147*****363于2018年8月13日23时许有发生过通话；（3）从吴争取处扣押到的手机号码为147*****363的手机和手机号码卡159*****965。其次，1、吴争取关于其于2018年8月13日23时使用的147*****363主叫132*****456谈话内容是关于郑某全联系其向其借款的事宜的辩解，没有得到在案证据（包括但不限于郑某全的供述等）的印证或者佐证，吴争取就其上述辩解也没有提供可资查证的线索，因此其上述辩解不能成立。2、郑某全在侦查阶段初期供述的是其贩卖给他人并在交易后被人赃俱获的约0.5克海洛因是向吴争取购买的，而并非其只是向吴争取购买了约0.5克海洛因；在侦查阶段后期，就指认了包括在现场人赃俱获及后来从家中被查扣的海洛因是吴争取贩卖给其的。3、关于郑某全、冯某亭向吴争取购买海洛因的数量，郑某全供述每克单价400元、交易毒资是1800元，根据上述供述折算约为4.5克，和在案证据显示的数量大致吻合。4、吴争取否认认识冯某亭并辩解称其与冯某亭没有联系，其上述意见，与通讯记录清单反映的手机号码135*****713（冯某亭使用）和159*****965（从吴争取处搜获）于2018年6、7月有多次通话的客观情况存在矛盾，且吴争取未就此提出令人信服的合理解释。5、吴争取确认冯某亭与其没有经济往来和有过节，本案没有线索显示冯某亭有诬告吴争取的动机。6、吴争取以郑某全于2018年8月中旬联系其147*****363向其借款4000元未果、故对其有意见为由，主张郑某全对其贩毒的指证系诬告，如上所述，明显缺乏事实依据，也有悖常理，不能成立。综上，虽然郑某全供述所提及的其向吴争取购毒及交易毒品是使用132*****456主叫147*****363，与通讯记录清单显示的132*****456被147*****363呼叫的情况存在出入；以及冯某亭在侦查阶段初期供述其和郑某全在贩毒时被人赃俱获的海洛因是郑某全单独去向“广西佬”购买的，与其之后的供述是其和郑某全一起向“广西佬”（经辨认是吴争取）购买，前后供述不一致；但如上所述，郑某全、以及冯某亭后来对吴争取贩毒的指认证言相互之间在诸多细节上能相互印证，还能得到在案其他客观证据的印证或者佐证，结合直接电话联系吴争取的郑某全对于涉案海洛因是吴争取贩卖给其和冯某亭、交易是冯某亭在场的供述稳定，应认定在案证据已经形成证据链，足以认定原审判决认定吴争取向郑某全、冯某亭贩卖海洛因的事实。吴争取否认实施该宗犯罪事实，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予采纳；吴争取的辩护人所提该宗犯罪事实不清、证据不足的意见，理据不足，本院不予支持。（三）关于原审判决认定的吴争取于2018年8月25日向钟某锋贩卖毒品海洛因的犯罪事实，证据是否达到确实、充分的问题。首先，2018年8月25日钟某锋是在恩平看守所附近路段购得海洛因后驾车行驶不到几百米即被伏击的民警人赃俱获，钟某锋归案后的当天虽然称其于被抓当日被公安机关当场搜获的毒品海洛因是向“权哥”购买、是在恩平现金交易，但不能说出“权哥”的联系电话等基本情况；其上述供述没有其他证据印证或者佐证，因此其上述所提被缴获的海洛因来源于“权哥”是孤证。其次，钟某锋于归案后自接受第3次讯问时起就稳定指认上述被人赃俱获的海洛因是其被抓获当日的17时许吴争取向其贩卖的，其供述的交易经过的诸多细节能得到在案证据印证：1、交易前求购和支付款项所使用的联系手机号码及通话的时间次序，得到136*****612（钟某锋实际使用）与147*****363（吴争取实际使用）的通讯记录清单印证[2018年8月25日上述136*****612号码发生通话共8次，14:59:15被136*****169叫通话时长36秒，23:31:12被553叫通话时长7秒；其余6次均是与147*****363通话，通话发生时段为15:04:14至17:03：28之间（15时时段2次，16时时段3次，17时时段1次），主被叫记录分别为：被叫、被叫、主叫、主叫、被叫、被叫]；2、其按照吴争取指示将交易的毒资通过微信转账至吴争取指定的微信账号，得到吴争取儿子吴某俊的证言及相应的微信记录截图的印证。再次，吴争取就钟某锋上述指证所提辩解，不能成立，具体理由如下：1、其称当天钟某锋与其手机通话是涉及钟某锋向其偿还之前向其所借的5000元及钟某锋再向其借款的事，但该辩解或不能得到在案证据印证，或明显违反常理，体现在：（1）吴争取辩解吴争取通过微信转账至其儿子吴某俊微信账户的5000元是借款，吴某俊的证言只是反映他曾多次按照吴争取指示收取他人转过的款项，当时吴争取是以他人欠其的赌债或者欠款为由让其代收的，并没有提及是借款及借款的具体情形；而钟某锋的供述亦未提及他向吴争取借款5000元及涉案转账5000元全部是还款，故吴争取的上述辩解没有得到在案证据的印证或者佐证；吴争取亦未就其上述主张提供可资查证的线索（例如借款的相关书证、款项支付证明、见证借款过程的证人等）。（2）根据微信截图和钟某锋、吴某俊的证言，涉案5000元早在当天16时之前就已经通过微信转账支付完毕，而在16时之后吴争取和钟某锋之间上存在4次通话（互有主被叫），对此吴争取不能作出令人信服的合理解释；（3）若是还款，钟某锋在通过微信转账支付完毕后，没有必要驾车从台山赶至恩平。2、吴争取主张当日钟某锋还款后还曾再向其提出借12000元，没有得到在案证据的印证或者佐证，也未能提供可资查证的线索。吴争取以其拒绝钟某锋的再借款要求、钟某锋因此对其有意见为由，主张钟某锋对其的指控是诬告，缺乏事实基础，也超出常人理解的范围，不可信。3、钟某锋在讯问笔录中确实提及其于2018年8月25日15时许电话联系吴争取求购毒品及吴争取同意后，其就驾车从台山出发于17时许到恩平看守所附近路段与吴争取交易，没有提及中间有无继续电话联系吴争取，但这不构成与前述通讯记录清单显示的当天他们彼此之间有6次通话记录的根本矛盾，反而在15时时段的2次通话后的4次通话的时段、时长更加符合毒品交易前双方保持联络的通常做法。因此，钟某锋的讯问笔录未提及到其余的通话，不足以让人产生吴争取没有向钟某锋贩毒的合理怀疑。综上，本案的证据足以认定原审判决认定的吴争取向钟某锋贩卖海洛因的犯罪事实。吴争取否认实施该宗犯罪事实，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予采纳；吴争取的辩护人所提该宗犯罪事实不清、证据不足的意见，理据不足，本院不予支持。（四）关于量刑是否过重问题原审判决综合考虑吴争取所犯罪行的社会危害性、以及具有的毒品再犯等情节，对吴争取所判刑罚符合罪责刑相适应原则，量刑适当，本院予以确认。相关原判对吴争取量刑过重的意见，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。广东省江门市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇二〇年四月八日法官助理 窦啸晨书 记 员 李淑清