广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1973刑初738号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。被告人宋远，男，1987年10月15日出生，汉族，公民身份号码为522************415，初中文化，户籍所在地为贵州省毕节地区毕节市***********。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月9日被羁押并被刑事拘留，于同年11月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人田华山，广东旭昶律师事务所律师。东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2020〕281号起诉书指控被告人宋远犯非法经营罪，本院于2020年2月14日立案，并依法由审判员钟丽丽与人民陪审员王海洋、李运苏组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员连丽珊出庭支持公诉，被告人宋远及其辩护人田华山到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控称，2019年2月，被告人宋远在没有烟草专卖零售许可的情况下向何先生（另案处理）批量购买各种品牌的香烟后销售给东莞市***的便利店，从中牟利。2019年10月9日11时许，公安机关对宋远租住的位于东莞市塘厦镇石潭埔社区****巷8号506房进行检查，在房内查获406条假烟和29张销售单。根据销售单统计，至案发，宋远共向便利店销售香烟约69516.5元，现场查获的假香烟价值54887.6元。为支持上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，鉴定意见东莞市价格认定结论书，销售单等书证，物证假烟，被告人宋远的供述等证据，据此认为被告人宋远无视国法，未经许可经营专营、专卖物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人宋远对公诉机关指控的罪名无异议，庭审中，被告人宋远先辩解现场查扣的29张单据，是其个人销售香烟的单据，但注明“未付”的未收到货款；后辩称，其于2019年5月从“合家欢便利店”离职，现场查扣的29张单据中，2019年5月之前是帮“合家欢便利店”购买香烟的单据，5月份之后是其个人销售香烟的单据。被告人宋远的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1.被告人宋远系初犯；2.被告人宋远认罪态度好，属于坦白；3.公诉机关指控被告人非法经营的数额有误，应当由合议庭依据本案的相关证据做出认定；4.被告人宋远认罪认罚，仅对个别事实情节提出异议，不影响适用“认罪认罚”。经审理查明，2019年2月，被告人宋远在没有烟草专卖零售许可的情况下向何先生（另案处理）批量购买各种品牌的香烟后销售给东莞市***的便利店，从中牟利。2019年10月9日11时许，公安机关对宋远租住的位于东莞市塘厦镇石潭埔社区****巷8号506房进行检查，在房内查获406条假烟和29张销售单。根据销售单统计，至案发，宋远共向便利店销售香烟约69516.5元，现场查获的假香烟价值54887.6元。被告人宋远的辩护人举证“广东合家欢便利店有限公司荣誉证书”一份，显示被告人宋远获得“合家欢营运部2017年销售增长最高奖”，据此证明案涉查扣的29张单据，是替“合家欢公司”销售香烟的单据，不应计入被告人宋远个人的非法经营数额。以上事实，有现场勘验笔录、搜查笔录，一部苹果6手机、一部VIVO手机，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案烟草价格核定表，受案登记表、到案经过、户籍材料、烟草局证明、销售单29张，被告人宋远的供述与辩解等证据以及本案的庭审笔录在卷为证。本院认为，被告人宋远无视国法，未经许可经营专营、专卖物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据现行刑法及相关司法解释的规定，非法经营数额在5万元以上不满25万元的，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。关于案涉29张单据是否应计入被告人宋远非法经营数额的问题。首先，被告人宋远在庭审时先辩解该29张单据是其个人销售香烟的单据，只是货款未收齐；后又辩解，其中2019年5月前的单据是帮“合家欢便利店”购买香烟，其余才是个人销售香烟，该陈述前后矛盾；至于，被告人宋远的辩护人提出，上述单据系“合家欢公司”销售香烟的单据与被告人宋远的陈述本身，亦相互矛盾；其次，案涉单据系在被告人宋远住所查获，并且29张单据的样式、格式相同，被告人宋远确认部分是销售单据，部分是购货单据，与常理不符；再次，29张单据中“客户”信息处，除有不同地点的“合家欢便利店”，还有“塘厦沙湖柳川厂百货店”、“塘厦爱乐思便利店”、“131爱连锁便利店”、“美宜家便利店”等，并且部分单据中注明“未付”字样，上述信息均符合系销售单据并非购货单据的特征，因此，案涉29张单据均应计入被告人宋远的非法经营数额，至于其是否均收到货款，并不影响非法经营数额的认定。被告人宋远的辩护人提出的其他辩护意见，经查，基本属实，本院依法酌情从轻处罚。随案移送的金色VIVOX9S手机、金色iPhone6手机无证据证明系主要或专门用于犯罪，待被告人宋远缴清罚金后由暂扣机关发还被告人宋远，未缴清罚金的，将上述财物予以拍卖，拍卖所得款项折抵罚金。根据被告人宋远的犯罪情节、悔罪表现等情节依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人宋远犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币70000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月9日至2020年8月8日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）；二、随案移送的金色VIVOX9S手机、金色iPhone6手机，待被告人宋远缴清罚金后由暂扣机关发还被告人宋远，未缴清罚金的，将上述财物予以拍卖，拍卖所得款项折抵罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟丽丽人民陪审员  王海洋人民陪审员  李运苏二〇二〇年四月二十八日书 记 员  黄翠玉附相关法律法规条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。