山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1104号 上诉人（原审原告）：刘秀芳，女，1964年8月15日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：孟庆杰，山东北海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘智德，山东北海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东潍棉纺织有限公司，住所地：潍坊高新产业开发区北宫东街**。 法定代表人：张照树，该单位董事长。 委托诉讼代理人：孙志丽，山东翔华律师事务所律师。 上诉人刘秀芳与被上诉人山东潍棉纺织有限公司（简称潍棉纺织公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0791民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘秀芳上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由潍棉纺织公司负担。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日,因潍棉纺织公司未向刘秀芳出具解除或终止劳动关系的书面通知，故刘秀芳申请仲裁的时间为劳动争议发生的时间，并未超出诉讼时效，潍棉纺织公司系非法解除劳动关系，应向刘秀芳支付赔偿金、医疗费损失、养老金、采暖费补贴等损失。 潍棉纺织公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决。 刘秀芳向一审法院起诉请求：1、判决确认潍棉纺织公司与刘秀芳解除劳动关系违法；2、判令潍棉纺织公司因违法解除劳动合同应支付刘秀芳的赔偿金共计80106.24元；3、判令潍棉纺织公司支付刘秀芳失业保险金损失13810元及日常门诊医疗补助金690.5元；4、判令潍棉纺织公司补发刘秀芳低于最低工资标准的差额工资3575.35元；5、判令潍棉纺织公司支付刘秀芳养老金损失180000元及取暖补贴5500元。6、判令潍棉纺织公司返还刘秀芳住房公积金700元。以上共计284382.09。 一审法院认定事实：2019年8月9日，刘秀芳就其诉讼请求向潍坊高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。高新区劳动争议仲裁委以将刘秀芳主体不适格为由，作出潍高劳人仲案字[2019]265号不予受理通知书，对刘秀芳的仲裁申请不予受理。 （一）、关于双方争议的潍棉纺织公司是否存在违法解除劳动合同的行为。刘秀芳提交：1、2019年7月23日，刘秀芳到潍坊市调取山东潍棉纺织有限公司作出的潍棉【2013】33号文件一份，证明：1、刘秀芳与潍棉纺织公司之间存在劳动合同关系；2、刘秀芳自1981年参加工作，至2013年止已在潍棉纺织公司处连续工作32年；3、潍棉纺织公司在未通知刘秀芳的情形下非法与刘秀芳解除劳动合同，刘秀芳在2019年7月23日才到潍坊市调取该资料，才知道潍棉纺织公司违法与刘秀芳解除了劳动合同。4、因潍棉纺织公司未通知刘秀芳解除劳动合同，致使刘秀芳无法办理失业手续，潍棉纺织公司也没有给刘秀芳办理退休手续，致使刘秀芳无法领取失业保险金、日常医疗门诊补助金及养老金等各项社会保险待遇。潍棉纺织公司质证，对证据的真实性无异议，但不能证明刘秀芳主张，反而恰恰证明了刘秀芳在2013年3月31日就被潍棉纺织公司除名，其主张权利的时间应当从2013年3月31日计算。 （二）、关于本案是否已过仲裁时效、诉讼时效的问题。潍棉纺织公司提交：1、失业人员档案接收证明一份，主张潍棉纺织公司在2014年8月15日已经将包括刘秀芳在内的四位同志的档案材料移交至潍坊市人力资源管理中心，也就是说刘秀芳的失业资料自2014年8月15日已对社会公开，刘秀芳可查询。因此刘秀芳主张权利的时间最迟应当自2014年8月15日开始计算。刘秀芳质证，真实性无异议，但对证明内容有异议，我方并没有收到潍棉纺织公司作出的解除劳动关系的书面通知，因此刘秀芳无从知晓潍棉纺织公司所作出的任何针对刘秀芳的决定。在用人单位不能举证证明已经向刘秀芳送达解除劳动关系的书面通知的情况下，仲裁时效应当自劳动者主张之日开始计算。 （三）、关于刘秀芳所主张的各项损失的数额计算方式问题。刘秀芳提交：1、中国人保财险潍坊分公司道路交通事故损害赔偿调解书及潍坊市人民医院脑科分院放射科报告单一份，证明：刘秀芳2013年3月3日发生交通事故，3月7日到医院检查发现骨折，到潍棉纺织公司处请假一周。病假到期后，刘秀芳经医生建议继续休息，到潍棉纺织公司处续假遭到拒绝。即使以此时间点计算，至2013年3月31日，刘秀芳也未连续旷工15个工作日，潍棉纺织公司的解除劳动合同证明内容违法。2、刘秀芳2008年至2013年工资银行流水及社保缴费证明一份，载明自2008年至2013年，潍棉纺织公司支付刘秀芳的工资长期低于最低工资标准，低于最近工资标准的金额共计3575.35元；潍棉纺织公司自2009年1月后就未给刘秀芳交纳工伤、生育、失业保险；2013年3月后，潍棉纺织公司未给刘秀芳交纳医疗保险和养老保险。证明内容：1、因潍棉纺织公司自2009年1月后未给刘秀芳交纳失业保险且违法解除与刘秀芳的劳动合同未告知刘秀芳，致使刘秀芳无法办事失业手续，无法领取失业保险金及日常门诊医疗补助金；2、潍棉纺织公司自2013年3月违法解除劳动合同后未给刘秀芳交纳养老保险和医疗保险，且未告知刘秀芳，也未给刘秀芳办理退休手续，致使刘秀芳至今无法领取养老金，造成刘秀芳的养老金损失。3、公积金职工流水账及职工基本情况各一份。证明：2008年1月29日，潍棉纺织公司私自将刘秀芳公积金账户销户，并将余额700元取走，未支付给刘秀芳。潍棉纺织公司质证，1、对中国人保财险潍坊分公司道路交通事故损害赔偿调解书：真实性无异议，但与本案无关。潍坊市人民医院脑科分院放射科报告单：系复印件，不予质证。该两份证据不足以证实刘秀芳曾向潍棉纺织公司请假并得到许可，其休息时间也无法证实。2、对刘秀芳2008年至2013年工资银行流水、社保缴费证明：对证据的真实性无异议，但该证据显示最后给刘秀芳发工资的时间是2013，其主张低于最低工资标准，应在法定的仲裁时效内申请仲裁，至今已过仲裁时效和诉讼时效。同时补充一点：2013年，潍棉纺织公司将刘秀芳除名以前，其各项社会保险均正常缴纳，在将刘秀芳除名后，其失业、养老、医疗、退休手续均能正常办理，刘秀芳自己没有及时办理所造成的损失由其自己承担。如果失业保险仅缴纳到2009年，那么刘秀芳主张权利也应当自2009年开始计算。3、公积金职工流水账：真实性无异议，但不能证明刘秀芳的证明目的，也不能证明700块钱是潍棉纺织公司所提。 刘秀芳主张各项损失的具体计算方式为：1、经济赔偿金80106.24元，依据劳动合同法第47条和87条，计算方式：刘秀芳在劳动合同解除前12个月的总工资数额低于最低工资数额，因此按照最低工资数额每年15020元（2012年4月-2013年2月最低工资标准1240元每月，2013年3月为1380元）/12个月*32*2。2、失业保险金的损失13810元，日常门诊医疗补助金690.5元，社会保险法第45.46.47条，第50.85条，山东省失业保险规定第2条、第15条，第20条、第33条。计算方式：2013年7月1日前月失业金标准730元*3个月（2013年3月31日-2013年6月30日）+2013年7月1日起月失业金标准830元*14个月（2013年7月1日-2014年8月15日）。日常门诊医疗补助金按照13810*5%，为690.5元。3、低于最低工资标准的差额工资，提交计算表一份。最低工资规定第12条、第13条、劳动合同法第85条。4、养老金损失18万元，取暖费补贴5500元。法律依据：劳动合同法第89条、社会保险法第11.12条、实施中华人民共和国保险法规定第19条。计算方式：3000元每月*12个月*5年，为18万元。取暖费补贴依据：山东省人力资源和保障厅、财政厅关于调整企业退休人员取暖补贴标准的通知第一条。5、公积金的证据已经提供，为700元。潍棉纺织公司质证，1、经济赔偿金：潍棉纺织公司认为刘秀芳严重违反劳动纪律，被除名，其解除劳动合同没有违反法律规定，因此不应当赔偿经济赔偿金。2、失业保险金的损失、常门诊医疗补助金、最低工资标准的差额工资：均已超过仲裁和诉讼时效，刘秀芳应自知道没有领取失业保险、工资低于最低工资标准时法定时间内主张权利。3、养老金损失18万元，取暖费补贴5500元：刘秀芳既然主张自2014年8月开始发放养老金，说明刘秀芳明知其退休时间为2014年，没有领取到养老金，其知道权利被侵害的时间也为2014年，今天向法院起诉已经超过诉讼时效。且退休手续应由刘秀芳自己办理，与潍棉纺织公司无关。同时刘秀芳也没有提交其是否符合退休条件的相关证据。4、公积金：意见同上。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，根据刘秀芳提交的其本人的2008年至2013年的工资发放流水明细可知，潍棉纺织公司给刘秀芳发放工资至2013年，缴纳医疗保险和养老保险至2013年3月。通过停发工资及停缴社保的情况，刘秀芳即最迟于2013年3月应该知道其权利受损害的事实，但其未在1年仲裁时效内提起仲裁，至2019年8月提起仲裁及诉讼，时间已达6年之久，且无证据证明存在时效中断或中止的情形，因此，刘秀芳的仲裁申请已超过法定的仲裁时效和诉讼时效。刘秀芳未提交请假证明或其他有关请假事项的证据，以证明其向潍棉纺织公司履行了请假的手续，也无法证明其受伤后的应休息时间，恰恰说明刘秀芳存在没有经过请销假手续不到潍棉纺织公司上班的事实，潍棉纺织公司据此作出除名决定并无不当。刘秀芳主张潍棉纺织公司存在违法解除劳动合同情形并赔偿各项损失，无事实依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘秀芳的诉讼请求。案件受理费10元，由刘秀芳负担。 二审中，刘秀芳交如下证据：第一组证据：1、2013年3月7日潍坊市人民医院脑科医院诊疗记录复印件一份。2、2013年3月21日潍坊市人民医院脑科医院诊疗记录及诊断书复印件各一份。3、2013年4月1日潍坊市人民医院脑科医院诊断书复印件一份。证明：1、刘秀芳因交通事故导致肋骨骨折，2013年3月7日到医院检查，医生诊断后要求刘秀芳休半个月；2、刘秀芳在休息半月后于2013年3月21到医院复诊，医生诊断后的处理意见为休半月；3、刘秀芳在2013年4月1日到潍坊市人民医院脑科医院复诊时医生的诊断意见为休半月。以上证据共同证明，刘秀芳在2013年3月初发生交通事故，导致肋骨骨折并在医生的诊断下进行休息，并非无故不到单位上班，且刘秀芳已履行了请假的手续。潍棉纺织公司依据潍棉【2013】33号文件解除与刘秀芳之间的劳动合同，没有事实及法律依据，属于非法解除，更没有向刘秀芳送达，应当依法赔偿刘秀芳的相应损失。第二组证据：1、2014年7月30日潍坊市社会保险事业管理中心出具的证明及刘秀芳2020年3月13日到潍坊市社会保险事业管理中心调取的社会保险管理信息系统刘秀芳社会保险交纳情况各一份。证明：1、刘秀芳的养老保险自1993年1月至2009年1月共缴费15年8个月，中断5个月。潍棉纺织公司之前因故中断缴纳刘秀芳的社会保险后又为刘秀芳进行了补交。2、潍棉纺织公司于2014年8月8日补缴了刘秀芳自2009年2月至2013年3月份的养老保险，与潍棉纺织公司2013年3月31解除与刘秀芳劳动合同关系的潍棉（2013）33号内容相矛盾，在劳动关系解除的情况下，潍棉纺织公司应无法为刘秀芳补交社会保险。即使潍棉纺织公司非法解除了与刘秀芳之间的劳动关系，也是在为刘秀芳补缴完社保之后，并非2013年3月31日。无论何时潍棉纺织公司非法解除了与刘秀芳的劳动关系，但潍棉纺织公司并未送达通知刘秀芳，刘秀芳提起仲裁、诉讼不受一年仲裁时效限制。刘秀芳社会保险缴纳中断并不能代表刘秀芳与潍棉纺织公司之间就发生了劳动争议，更不能以此来推断刘秀芳知道或应当知道权利受到侵害，并以社会保险的中断作为计算诉讼时效的起点。在潍棉纺织公司非法解除与刘秀芳劳动关系且没有向刘秀芳出具解除劳动关系的证明的情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第1条第一款第二项（因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日）之规定，本案未过诉讼时效，也进一步证明一审判决以2013年3月停缴社保等作为仲裁时效的起算点是没有法律依据的。第三组证据：提交企业离退休人员更改基本信息及待遇申请表一份。证明：证明刘秀芳的养老金损失，自2014年8月15日至2019年7月开始领取退休金前，因潍棉纺织公司原因造成刘秀芳无法领取的养老金损失金额为：1571.51*4+1818.41*12+1995.41*12+2147.41*12+2289.41*12+2438.41*8=124801元。 潍棉纺织公司发表如下质证意见：对证据一系复印件，不予质证。对证据二真实性没有异议，证明出具的时间是2014年7月30日，也就是刘秀芳明知在2014年7月30日知道潍棉纺织公司为其中断交纳社会保险五个月，最迟诉讼时效应该从2014年7月30日开始计算，至今已超过五年的时间。关于明细内容庭后向单位核实，形成书面的质证意见提交法庭。对证据三真实性没有异议，但该信息表载明刘秀芳离退休时间是2014年8月份，在2014年8月份刘秀芳已经达到法定的退休年龄，即使刘秀芳不认可收到潍棉纺织公司解除合同的决定，但是根据该证据以及法律规定2014年8月份双方的劳动关系已经自动终止。按照法律规定自动终止的劳动关系，公司是无需通知刘秀芳，结合一审中潍棉纺织公司提交的失业人员档案接收证明，可以证明2014年8月15日刘秀芳50周岁生日当天已将刘秀芳档案材料移交到潍坊市社会保险中心。刘秀芳应当自2014年8月15日起办理退休，但是刘秀芳没有在规定的期限内办理退休，期间没有发放的退休待遇应该自己承担。既然2019年2月12日刘秀芳自己能办理退休，证明刘秀芳的退休手续从2014年8月份起可以办理。潍棉纺织公司履行了档案移交手续，对于刘秀芳因自己原因没有办理退休，潍棉纺织公司没有任何过错。 二审审理查明的其他事实与原审认定事实基本一致。 本院认为，上诉人刘秀芳系被上诉人潍棉纺织公司职工，于2014年8月份达到法定退休年龄，在这之前，潍棉纺织公司已于2013年给刘秀芳停发工资、停缴社保，刘秀芳自2013年交通事故受伤后再未到潍棉纺织公司上班，也未履行请假手续，刘秀芳在达到退休年龄后亦未办理退休手续，故刘秀芳最迟于2014年8月份应该知道其权利受损害的事实，但其未在1年仲裁时效内提起仲裁，至2019年8月提起仲裁及诉讼，在无证据证明存在时效中断或中止的情形下，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条有关仲裁时效的规定，刘秀芳的仲裁申请已超过法定的仲裁时效和诉讼时效。 上诉人刘秀芳主张潍棉纺织公司未向刘秀芳出具解除或终止劳动关系的书面通知，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第1条第一款第二项规定，刘秀芳申请仲裁的时间应为劳动争议发生的时间，刘秀芳提起诉讼并未超出诉讼时效，因刘秀芳在2013年未履行请假手续长期不到公司上班而被潍棉纺织公司除名，虽然刘秀芳辩解其未收到解除劳动关系的通知，但其到2014年8月份达到法定退休年龄，根据法律规定，双方的劳动关系于2014年8月份自动终止，故本案劳动争议发生时间的认定，应以2014年8月份为准。一审法院认定刘秀芳的仲裁申请超过法定的仲裁时效和诉讼时效，并无不当。故该上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人刘秀芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘秀芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年四月十七日 书记员  田 然