湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终456号上诉人（原审原告）：湖北港隆酒店管理有限公司，住所地：湖北省巴东县信陵镇沿江大道**。统一社会信用代码：91422823MA48TTHN5F。法定代表人：穆金强，执行董事。委托诉讼代理人：高文书，湖北必胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：缪宏英，女，1977年6月24日出生，土家族，居民，住湖北省巴东县。上诉人湖北港隆酒店管理有限公司为与被上诉人缪红英劳动争议纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初2931号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湖北港隆酒店管理有限公司上诉请求：一、撤销巴东县人民法院(2019)鄂2823民初2931号民事判决；二、将本案发挥重审或改判上诉人不支付被上诉人再付一倍工资，欠发劳动工资、社会保险费损失39568元。事实与理由：一、原审法院用以认定劳动关系成立的证据不符合民事证据规则的认定标准，不能据此而采信并作为劳动关系认定的依据。l、原审庭审过程中，被上诉人出示了若干证据证明其与上诉人之间存在劳动关系。但在其出示的证据中，均无法从中看到任何与上诉人有关的标识或者签章之类，根本就不具备证明被上诉人在上诉人公司做工的证明力。上诉人在质证环节一再提出被上诉人所提出的证据不管是从证据的形式还是内容或证明力上均不能证实被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，原审法院依然不顾该证据明显的漏洞而予以采信，这明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。2、上诉人对被上诉人所提交的唯一一份盖有上诉人公司公章的证明其来源的合法性存疑。该份证明称被上诉人自2015年至2017年在上诉人公司上班。上诉人2017年2月17日才经巴东县工商行政管理局注册登记成立，试问公司主体都还不存在，何来的与劳动者存在劳动关系一说。即使加盖有上诉人公章，这与事实完全相悖的证明内容其也并不符合证据规则的合法性与关联性，不应作为证据予以采信。二、原审人民法院根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定认定被上诉人与上诉人之间劳动关系成立属于适用法律不当和证据采信不当的情形。1、《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。原审法院认定，上诉人与被上诉人均属合法主体，被上诉人在上诉人经营的酒店工作，被上诉人接受上诉人的管理，上诉人为被上诉人支付报酬，双方形成了事实的劳动关系。此认定明显属于对该条法律规定的理解错误。2、本案中的事实是：上诉人2017年2月17日才注册成立，被上诉人所诉称的劳动关系自2015年即已形成。原审法院以一个在2015年根本就不存在的公司来认定用人单位符合法律法规规定的主体资格显属错误。且被上诉人所提交的证据里均只能看到东圣九州大酒店的字样，没有任何与上诉人有关联的显示，其提交的《借记卡账户历史明细清单》也没有任何能显示其工资是由上诉人的公司账户所发出的。由此可见，原审法院在本案中所据以认定劳动关系成立的法律适用错误，证据明显采信不当。三、被上诉人其真实的劳动关系应是与巴东县长江港口发展有限公司所发生，与上诉人无关，原审人民法院判令由上诉人承担相应的履行劳动报酬等责任显属错误。被上诉人自述自2015年开始就在东圣九州大酒店工作，且其提供的所有书证均只能看出有东圣九州大酒店的字样，且相关照片上也只能看到其工作环境可能是在东圣九州大酒店内。如果说其所述属实，也只能说明被上诉人自2015年开始一直在东圣九州大酒店工作。据查明，东圣九州大酒店其经营权与所有权均属巴东县港口发展有限公司，故被上诉人主张劳动报酬权利的应诉适格主体应是巴东县港口发展有限公司，而非上诉人。原审人民法院理应驳回被上诉人的所有诉讼请求并告知另行提起诉讼。综上，本案中，被上诉人与上诉人之间并不存在劳动关系，原审人民法院未对被上诉人所提交的证据进行证明力的审核认定而予以采信，并不顾上诉人公司注册成立时间与被上诉人所主张权利的劳动关系存续时间存在明显的冲突而予以认定劳动关系成立，导致上诉人承担了本应由他人承担的责任，这明显的违背了公平正义原则。为维护自身的合法权益不被侵害，上诉人特依法提起上诉，请求第二审人民法院依法判决。被上诉人缪红英答辩称，一审认定事实清楚，适用法律恰当，应驳回上诉，维持原判。湖北港隆酒店管理有限公司向一审法院起诉请求：判令原告不支付被告再付一倍工资、欠发劳动工资、社会保险费损失39568元。一审法院认定事实：湖北港隆酒店管理有限公司于2017年2月16日成立，经营范围为：酒店管理、策划；会议及展览服务；酒店用品（不含食品）、日用百货、通讯产品、计算机硬件、电子元器件、五金交电、电器机械及材料、装饰材料、工艺美术品批发零售，房屋、场地、会议设备租赁***（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。2018年8月8日，湖北港隆酒店管理有限公司进行了变更登记，其经营范围变更为：酒店管理、策划；会议及展览服务；住宿服务；餐饮服务（含裱花蛋糕、生食海食品、凉菜、冷热饮品制售）；旅游、健身、美容美发、桑拿、足浴保健、歌舞厅娱乐、酒吧服务；婚庆礼仪服务；票务代理服务；广告设计、制作、代理、发布；食品零售；农副产品购销；日用百货、文化办公用品、工艺品（象牙制品除外）、电子产品批发零售；卷烟雪茄烟零售；房屋、场地、会议设备租赁***（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。湖北港隆酒店管理有限公司成立时，缪宏英就在湖北港隆酒店管理有限公司做工，先后从事客房部、监控室总机岗位工作，双方未签订书面劳动合同。缪宏英在湖北港隆酒店管理有限公司做工期间，湖北港隆酒店管理有限公司未给缪宏英办理社会保险参保手续。缪宏英以灵活就业人员在个人窗口缴纳了2017年3月至2019年6月的养老保险费13288元，其中2017年3月至2017年6月缴纳1648元，2017年7月至2018年6月缴纳5544元，2018年7月至2019年6月缴纳6096元。2019年8月1日，缪宏英因故离开湖北港隆酒店管理有限公司，缪宏英离职时工资标准为2190元/月，湖北港隆酒店管理有限公司下欠被告缪宏英一个月工资未支付，缪宏英离职前12个月月平均工资为2189.25元。2019年8月6日，缪宏英向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决由湖北港隆酒店管理有限公司支付缪宏英未订立劳动合同双倍工资、社会保险费损失、欠发劳动工资46015.80元。巴东县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月2日公开开庭进行了审理，湖北港隆酒店管理有限公司在签收了申请书、开庭通知书等相关文书后未指定仲裁代理人出席仲裁活动。2019年9月16日，巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲案字﹝2019﹞98号仲裁裁决书，裁决由湖北港隆酒店管理有限公司给缪宏英支付未订立书面劳动合同再付一倍劳动工资、欠发劳动工资、社会保险费损失共计人民币39568元。湖北港隆酒店管理有限公司不服该仲裁裁决，于2019年10月8日诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，本案原告湖北港隆酒店管理有限公司主张不支付被告缪宏英欠发劳动工资、未签订劳动合同再付一倍工资、社会保险费损失，案由应为劳动争议。本案争议的焦点为原告湖北港隆酒店管理有限公司与被告缪宏英是否构成劳动关系。依照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据原、被告提交的证据及庭审陈述，本案原告湖北港隆酒店管理有限公司系依法成立的有限责任公司，具有独立的用工主体资格，被告缪宏英在法定劳动年龄内，具有相应的劳动权利能力和行为能力，双方均符合法律法规规定的主体资格；原告湖北港隆酒店管理有限公司登记注册的经营范围和变更后的经营范围均有酒店管理，被告在原告经营的酒店从事客房部、监控室总机岗位工作；原告为被告支付劳动报酬，被告接受原告管理，双方虽未签订书面合同，但已形成了事实劳动关系。原告湖北港隆酒店管理有限公司主张双方不存在劳动关系，但未提交证据予以证实，且与原告出具证明证实被告系原告单位员工相互矛盾，原告的该项诉讼主张，不予支持。综上，原告湖北港隆酒店管理有限公司与被告缪宏英之间存在劳动关系。被告缪宏英离职时，原告湖北港隆酒店管理有限公司尚下欠其一个月工资，被告缪宏英要求原告支付下欠一个月工资2190元符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案原、被告未签订书面劳动合同，被告缪宏英要求原告湖北港隆酒店管理有限公司支付未签订劳动合同两倍工资符合法律规定。被告缪宏英离职前12个月的月平均工资为2189.25元，其主张的双倍工资差额应为24081.75元（2189.25元/月×11个月）。被告缪宏英于2017年2月16日入职原告湖北港隆酒店管理有限公司，从事客房部，监控室总机岗位工作，至缪宏英离职时一直未签订书面劳动合同，被告缪宏英于2019年8月6日申请仲裁，要求支付未签订劳动合同的双倍工资，虽超过了仲裁时效，但原告湖北港隆酒店管理有限公司在仲裁时未指派代理人参加仲裁活动，也未提出超过仲裁时效的抗辩理由，巴东县劳动人事争议仲裁委员会已作出实体裁决，原告应承担不利的法律后果。原告湖北港隆酒店管理有限公司主张被告缪宏英要求支付双倍工资的仲裁申请超过仲裁时效的主张，不予支持。被告缪宏英入职原告湖北港隆酒店管理有限公司后，原告湖北港隆酒店管理有限公司应依照《中华人民共和国社会保险法》第五十七条、第五十八条的规定为被告缪宏英办理社会保险参保手续，因原告湖北港隆酒店管理有限公司未为被告缪宏英办理社会保险参保手续，被告缪宏英以灵活就业人员在个人窗口办理了社会保险参保手续，并缴纳了社会保险费，被告缪宏英2017年3月至2019年6月期间的社会保险费无法补缴。依照《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题的处理意见》第十六条的规定，原告湖北港隆酒店管理有限公司应当补偿被告缪宏英已缴纳的社会保险费损失13288元。原告湖北港隆酒店管理有限公司主张不应支付被告社会保险费损失的主张，不予支持。被告缪宏英要求原告湖北港隆酒店管理有限公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求系独立的请求，该请求未经劳动仲裁部门进行仲裁处理，应另案处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议若干问题的处理意见》第十六条之规定，判决：一、由原告湖北港隆酒店管理有限公司支付被告缪宏英下欠一个月劳动工资2190元。二、由原告湖北港隆酒店管理有限公司支付被告缪宏英未签订劳动合同两倍工资差额24081.75元。三、由原告湖北港隆酒店管理有限公司支付被告缪宏英社会保险费损失13288元。上述一至三项共计39559.75元，限判决生效后10日内履行。四、驳回原告湖北港隆酒店管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湖北港隆酒店管理有限公司负担。二审诉讼中，双方当事人未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人湖北港隆酒店管理有限公司具有独立用工的主体资格；被上诉人缪宏英具有劳动主体资格。缪红英从事客房部、监控室总机岗位工作在湖北港隆酒店管理有限公司的经营范围内。双方虽未签订书面合同，但被上诉人受上诉人管理，双方之间具有管理与被管理的人身依附关系，且上诉人为被上诉人支付劳动报酬。故一审认定双方之间构成事实劳动关系正确，上诉人认为一审认定双方之间构成事实劳动关系错误的上诉理由不能成立，不予支持。双方之间事实劳动关系成立，上诉人湖北港隆酒店管理有限公司应承担支付拖欠工资、未签订劳动合同双倍工资差额、社会保险损失的责任。综上，湖北港隆酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北港隆酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  覃恩洲二〇二〇年四月二十九日书记员  方天文