广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终525号上诉人（原审原告）：兴宁市***业主委员会，住所地：兴宁市东城路*****。负责人：王志。被上诉人（原审被告）：张小城，男，汉族，1962年9月19日出生，住所地：兴宁市****。被上诉人（原审被告）：张飞城，男，汉族，1960年2月23日出生，住所地：珠海市金湾区***********。上诉人兴宁市***业主委员会因与被上诉人张飞城、张小城物业服务合同纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2019）粤1481民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人兴宁市***业主委员会的负责人王志，被上诉人张小城、张飞城到庭参加诉讼。本案已经审理终结。上诉人兴宁市***业主委员会上诉请求：一、撤销(2019)粤1481民初780号民事判决;二、改判支持上诉人的一审诉讼请求，即：1、判决张小城、张飞城停止对东福园小区物业经营管理；2、判决张小城、张飞城停止向东福园业主收取任何款项费用；3、判决张小城、张飞城在兴宁市***业主委员会规定时间内(一个月内)将东福园物业管理相关设施【物业用房、岗亭、业主资料、小区工程图纸、办公家私、办公设备、保安保洁工具、消防设施、监控设备、车辆出入管理系统、设备资料(包括：(1)维保合同；(2)维保单位或安装单位联系方式；(3)系统软件、密码及使用说明)】无条件移交兴宁市***业主委员会;4、确认张小城、张飞城对东福园小区物业的经营管理行为无效。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，具体为：(一)上诉人通过“国家企业公示信息系统”官网核查和到兴宁市******的“兴宁市科工商务局”专门窗口当面查询，证实以下企业都是未经工商登记注册的企业：1、“兴宁市大业建筑工程公司”(注：无“有限”字眼)；2、“兴宁市***物业管理公司”；3、“兴宁市大业集团有限公司”；“兴宁市***物业管理处”。也就是说这些都是虚假的公司，一审诉讼证据中出现的上述公1/4章是假公章(都没有附相应营业执照质证、都没有法定表人的证明、都没有公章出具人的签名)；对此，在一审庭审中，上诉人的出庭人员已经明确提出，但一审法院并没有让这些主体提供相应的资质、证照等证明材料。(二)根据《广东省物业管理条例》第三十六条的规定，前期物业管理合同应向行政主管部门和街道办、乡镇人民政府备案、前期物业管理企业要进行招标或者经区、县人民政府主管部门批准进行选聘(企业需有资质)，而上述所提到的企业从未有过要进驻小区的公告、公示，也没有在住建局、街道办、乡镇人民政府物业备案(即也没有依法备案)，从来没有过任何主体公示过这些所谓的“合同”，业主对这些所谓的“合同”从不知情。业主只是在购房时与前期物业(即所谓的“兴宁市***物业管理公司”)订立过合同关系，但“兴宁市***物业管理公司”至今都不是经过合法工商登记注册的公司(从不存在)。(三)上述这些“公司”与张小城所签订的所谓“委托合同”中，未提过有相关聘用关系，相反这些合同内容强调的是“平等、自愿、协商一致”，也无相应的劳动合同、社保记录、工资银行流水等来证明聘用关系，这些虚假的公司与张小城签订的合同与上诉人也没有一点关联。所以，这些与张小城签订的所谓“委托合同”是非法、无效的，还有如下理由：1、按照被上诉人提供的证据，上述这些虚假的“公司”完全将物业的全部管理事务“打包”给自然人管理【美其名曰“委托”，这是企图以合法形式掩盖非法目的(注：如上述，所谓的“委托合同”中载有“平等、自愿、协商一致”的字样)，明显可知这根本就不是企业对员工工作的安排】，根据《物业管理条例》第三十二条的规定，这是违法、无效的，即自然人是不具备物业管理资格的。2、根据《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，上述这些虚假的“公司”将全部物业服务业务一并委托他人【美其名曰“委托”，(即“打包”)】而签订的委托合同也是无效的。3、所谓的“委托合同”第二条称“大业集团与东福园业主签订有物业管理合同”是不事实、虚假的。(四)一审判决和上述相关“合同”中提到的上述有关单位主体因是虚假公司，根据相关法律规定，这些证据和“合同”都是违法、无效的，根本不能、不应作为判决、定案的依据、证据。(五)退一万步说，就算上述这些虚假“公司”与开发商有关于涉案小区的物业管理合同关系，根据《物业管理条例》第二十四条、《广东省物业管理条2/4例》第三十六条(投标人少于3个)的规定，开发商(丕是建筑承包商)也只有在前期通过招标形式选聘物业公司的权利。(六)梅州市金丰年实业投资有限公司约曾在2010年至2014年间管理过涉案小区。(七)“兴宁市生达房地产投资有限公司”与上诉人毫无关联。理由如下：1、证据显示，“兴宁市生达房地产投资有限公司”是2018年5月21日成立的(该司在股东结构上与上述“兴宁市大业建筑工程公司”“兴宁市***物业管理公司”“兴宁市大业集团有限公司”“兴宁市***物业管理处”也没有任何关联)；2、涉案小区的业主委员会早在2017年11月30日成立且经备案；3、业主委员会成立后与“兴宁市生达房地产投资有限公司”没有任何的合同关系，如果不是涉及到本案的诉讼，上诉人都不知道有这么一个公司存在!对此，在第二次开庭时，上诉人已说明这个观点，并提出如果一审法院和一审被告(即被上诉人)认为本案与这个公司有关联的话，可以依职权追加进来于利于查明事实，我方没有异议，但兴宁法院、被上诉人均未有回应。综上所述，一审认定张小城是受兴宁市大业集团有限公司、“兴宁市生达房地产投资有限公司”委托的管理人员、张飞城是兴宁市大业集团有限公司、“兴宁市生达房地产投资有限公司”聘请的工作人员是错误的(同时在两家企业任职)。(八)本案兴宁市住房和城乡建设局2019年8月25日出具的《证明》是非法的，理由如下：1、“兴宁市大业建筑公司”是未经工商登记注册的企业的(注：无“有限”字眼)。2、上诉人提交的证据8、16明确无误显示小区的开发商是“兴宁市城市建设开发公司”(国有企业)，具体不再赘述。3、住建局出具的证明明显是虚假的。对此法律责任，上诉人将另行追究。4、“兴宁市大业建筑公司”可能是建筑类型的“公司”(待法院查明认定是否经过登记注册)，该司也根本没有房地产开发资质，所谓的“挂靠”是非法的，不为法律认可。二、适用法律错误。一审查明事实错误，带来适用法律错误。三、程序违法。一审法院在审理此案中，存在多处程序违规及其他违规行为，具体为：(一)一审法院2019年3月12日立案后，于2019年3月22日组成合议庭普通程序审理(发出有合议庭组成人员《告知书》、传票)，【2019年4月29日开庭是刘法官一人审理(《开庭笔录》注明是简易程序)】，2019年8月27日作出载定书，又组成新合议庭再转为普通程序审理，又要求原告缴交50元诉讼费，期间时效早已过期，且程序混乱。(二)2019年12月27日本案二次开庭时，法院出示依职权调取的“兴宁市生达房地产投资有限公司”的《证明》(2019年4月29日出具)，该《证明》的出具时间显示该书证在第一次开庭前(2019年4月29日)已存在，上诉人于2019年12月19日打电话询问时，刘法官答复第一次开庭当时忘记出示该证据了。(三)一审判决的处理将导致上诉人没有法律依据去追究这些主体(含上述所称的虚假公司)。如上述，上诉人在庭审中已提醒一审法院和一审被告，如果认为其他主体与本案有关，可以依职权或依申请追加，但一审法院和一审被告也未将这些主体进行追加，一审法院未经调查(如兴宁市大业集团有限公司)，但在判决中却认定他们是与本案物业管理有关联的主体。四、其他(一)关于案由。上诉人认为：一审法院对该案的案由错误，上诉人与被上诉人无签订任何合同，案由定为侵权责任纠纷案来处理，而不是物业服务合同纠纷案。(二)根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。上诉人请求法院将案涉的犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处；或者请求法院查明事实后按民事诉讼法规定依法处理。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人张飞城、张小城辩称：一、主体不适格。东福园小区是由兴宁市大业集团有限公司(下称大业公司)开发的。上诉人所提交的证据远没有达到定案依据的要求。二、上诉人提交的所谓投票结果，没有提交各户业主表决或签名的原始记录情况来证实，就不能证明表决或签名的事实是真实的，事实上有很多证据可以证实业主的签名甚至业委会成员的签名是假的。三、上诉人提出的停止被告对东福园小区物业经营管理的请求缺乏法律依据。《物业管理条例》第十一条第(四)项规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定。四、上诉人提供的证人林春荣、王思涛，一直以来就是不肯缴交物业管理费的住户(有证据为证)，其提供的证人证言的证明效力是非常低的。五、在没有解除上诉人与大业公司、生达公司的物业管理合同之前，物业公司管理处向各业主收取物业管理费是合法的。张小城只是物业服务企业兴宁市大业集团有限公司、兴宁市生达房地产投资有限公司委托的管理人员，并非物业服务企业，被告张飞城是兴宁市大业集团有限公司、兴宁市生达房地产投资有限公司聘请的工作人员，两被告并非本案物业服务合同的主体，现原告将张小城、张飞城列为本案被告明显不当，综上请求二审驳回上诉人的请求，维持原判。一审原告兴宁市***业主委员会向一审法院起诉请求：1、判决被告停止对东福园小区物业经营管理；2、判决被告停止向东福园业主收取任何款项费用；3、判决被告在兴宁市***业主委员会规定时间内将东福园物业管理相关设施（物业用房、岗亭、业主资料、小区工程图纸、办公家私、办公设备、保安保洁工具、消防设施、监控设备、车辆出入管理系统、设备资料（包括1、维保合同；2、维保单位或安装单位联系方式；3、系统软件、密码及使用说明）无条件提交兴宁市***业主委员会）；4、判决被告承担本案全部诉讼费用；5、确认张小城、张飞城对东福园小区物业的经营管理行为无效。一审法院认定事实：兴宁市***小区是由兴宁市大业建筑工程公司挂靠兴宁市城市建设开发公司开发建设的商住小区项目。该小区建成后，先由兴宁市***物业管理公司对小区物业进行管理，2011年1月至2015年12月31日由兴宁市大业集团有限公司委托金丰年实业投资有限公司管理，2016年1月1日至2018年12月31日由兴宁市大业集团有限公司委托被告张小城管理、2018年12月31日起由兴宁市大业集团有限公司、兴宁市生达房地产投资有限公司委托被告张小城管理，被告张飞城是兴宁市大业集团有限公司、兴宁市生达房地产投资有限公司聘请的工作人员。2017年11月30日，兴宁市***小区*********第一届业主委员会，并在兴宁市住房和城乡建设局进行了登记备案。2018年2月3日兴宁市***第一届业主委员会第二次业主大会表决投票通过东福园物业管理实行业主自治制度，通过《东福园物业自治管理章程》、《东福园物业自治管理方案》。2019年3月9日，兴宁市***业主委员会开会决定起诉被告张小城、张飞城一事，2019年3月12日，原告向一审法院起诉，提出了上述诉请。一审法院认为，本案属物业服务合同纠纷。物业服务合同系指业主与物业服务企业约定，由物业服务企业管理建筑物及其附属设施的服务合同，业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。本案中，被告张小城只是物业服务企业兴宁市大业集团有限公司、兴宁市生达房地产投资有限公司委托的管理人员，并非物业服务企业，被告张飞城是兴宁市大业集团有限公司、兴宁市生达房地产投资有限公司聘请的工作人员，两被告并非本案物业服务合同的主体，现原告将张小城、张飞城列为本案被告明显不当，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定,判决如下：驳回原告的诉讼请求。一审案件受理费100元由原告负担。二审查明，两被上诉人自认从2016年5月开始就在东福园小区履行物业服务，以两被上诉人个人名义开具收费票据。上诉人陈述，业主购买该小区物业时第一次签订的前期物业合同是与购房合同一并签订，该物业合同的主体是“兴宁市***物业管理公司”，经查，兴宁市***物业管理公司没有经工商登记，不存在该公司登记信息。本院认为，被上诉人没有证据证明与上诉人签订了物业服务合同，据此，应认定被上诉人在东福园小区实施收取物业费等物业管理的相关行为没有合同依据，侵害了上诉人对外签订履行物业服务合同实现正常物业服务管理的权利，上诉人关于请求判定被上诉人停止对东福园小区物业经营管理、停止向东福园业务收取物业费等费用，被上诉人将东福园物业管理相关设施移交给上诉人的诉讼请求，应予支持，一审判决应予撤销。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销兴宁市人民法院（2019）粤1481民初780号民事判决；二、确认被上诉人张小城、张飞城对东福园小区实施的物业经营管理行为无效；三、被上诉人张小城、张飞城立即停止对东福园小区的物业经营管理行为；四、被上诉人张小城、张飞城立即停止向东福园业主收取任何款项费用；五、被上诉人张小城、张飞城在本判决生效内30日内将东福园物业管理相关设施【物业用房、岗亭、业主资料、小区工程图纸、办公家私、办公设备、保安保洁工具、消防设施、监控设备、车辆出入管理系统、设备资料(包括：(1)维保合同；(2)维保单位或安装单位联系方式；(3)系统软件、密码及使用说明)】无条件移交给上诉人兴宁市***业主委员会；一审案件受理费100元（已由兴宁市***业主委员会预交，由一审法院退回给上诉人兴宁市***业主委员会100元），由被上诉人张小城、张飞城负担。被上诉人张小城、张飞成应在本判决生效后十日内向一审法院缴纳100元。二审案件受理费100元（已由兴宁市***业主委员会预交，由本院退回给上诉人兴宁市***业主委员会100元），由被上诉人张小城、张飞城负担。被上诉人张小城、张飞城应在本判决生效后十日内向本院缴纳100元。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年四月三十日法官助理 赖志明书 记 员 黄怡芬