广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终5764号上诉人（原审被告）：广州大明联合橡胶制品有限公司，住所地广东省广州市花都区*******。法定代表人：VICTORWJCHAN，总经理。委托诉讼代理人：李旭波，该公司职员。被上诉人（原审原告）：吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司，住所地北京市东城区************。法定代表人：阿利斯泰尔·基思·理查兹，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：滕嘉懿，该公司职员。委托诉讼代理人：屈小春，北京市铸成律师事务所律师。上诉人广州大明联合橡胶制品有限公司（以下简称大明公司）因与被上诉人吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司（以下简称吉尼斯北京公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大明公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审判决程序违法。一审法院在本案管辖权异议生效裁定之前，在我方缺席的情况下组织庭审，剥夺了我方就对方证据1-27进行质证的权利，程序违法。吉尼斯北京公司一审代理人李亦慧是律所职员，不具备律师资格，一审法院准许其行使诉讼代理行为，程序违法。2.一审法院认定事实错误。吉尼斯北京公司第11149021号、第11149025号和第11149031号商标的注册时间都不长，一审判决认定其经过长期宣传和使用，与事实不符。aonicondoms.com网站没有使用第11149021号和第11149025号商标，虽有使用我方获得吉尼斯证书的新闻照片，但该行为不属于商标性使用。且吉尼斯证书只是一个历史记录的凭证，我方有权在任何时候和任何场合展示，无需事先获得任何人同意。至于我方在网站或其他载体上使用吉尼斯记录等文字进行宣传，是对我方曾获吉尼斯记录的真实描述，也不应构成商标侵权。另外，被诉商品属于第10类商品，吉尼斯北京公司第11149021号、第11149025号和第11149031号商标核定使用在第35类服务上，一审判决认定两者构成类似，与事实不符。3.一审法院适用法律错误。本案是财产权益纠纷，不涉及人身权益，一审判决我方刊登声明消除影响，属于适用法律错误。综上，请求二审法院判如所请。吉尼斯北京公司辩称：1.大明公司主张一审判决程序违法不能成立。大明公司未参加一审法院组织的庭前会议程序，系其自身原因造成，且其参加了一审开庭，属于以实际行动认可了一审法院的管辖权。李亦慧是实习律师，其辅导执业律师参加诉讼活动，未违反法律规定。2.大明公司主张一审法院认定事实错误不能成立。商标可以先使用后注册，故商标的宣传和使用时间，与其注册时间可以无关。大明公司在其网站和避孕套产品使用被诉商标，不是为了说明该产品来源于吉尼斯世界纪录有限公司（以下简称吉尼斯公司），而是利用吉尼斯系列商标为其宣传，实际上使用了涉案商标的广告服务。我方第11149021号、第11149025号和第11149031号商标的注册类别包括广告服务，故两者构成相同服务。另外，吉尼斯证书印有我方涉案商标，大明公司使用吉尼斯证书以及吉尼斯记录等文字，显然不是简单描述其曾获吉尼斯记录的事实，而是为了更好宣传其产品，故属于商标性使用。3.大明公司主张一审法院适用法律错误也不能成立。大明公司侵权行为造成的混淆误认后果严重，一审判决消除影响恰当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吉尼斯北京公司向一审法院提出诉讼请求：1.大明公司立即停止侵害吉尼斯公司第11149021号、第11149025号、第11149031号、第2024454号、第2024455号、第1744886号、第11149029号商标权；2.大明公司在其中英文官方网站及中国日报网上刊登不少于6个月的书面声明，就其侵权行为向吉尼斯公司赔礼道歉、消除影响；3.大明公司赔偿经济损失及合理费用共300万元。一审法院认定事实：一、涉案注册商标情况及吉尼斯北京公司的权利情况吉尼斯公司经我国国家商标局核准在第41类服务项目包括组织挑战赛；组织游戏；组织智力竞赛；组织表演(演出)；组织观众参与竞赛；通过电视、书籍、数据库、光盘、计算机游戏、全球计算机信息网提供娱乐信息等上核准注册第1744886号“GUINNESSWORLDRECORDS”商标,注册有效期自2012年4月7日至2022年4月6日止。吉尼斯公司经我国国家商标局核准在第41类商品/服务项目包括现场表演；组织、制作及展示有关世界纪录或杰出成绩的竞赛、游戏、测验、表演、观众参与的活动等上核准注册第2024454号“吉尼斯”商标,注册有效期自2013年3月14日至2023年3月13日止。吉尼斯公司经我国国家商标局核准在第41类服务项目包括通过收音机、电视及互联网提供的娱乐、娱乐、互动娱乐服务等上核准注册第2024455号“吉尼斯世界纪录”商标,注册有效期自2013年3月14日至2023年3月13日止。吉尼斯公司经我国国家商标局核准在第35类服务项目包括组织商业或广告专栏、计算机网络上的在线广告、广告宣传等上核准注册第11149031号“”商标,注册有效期自2014年5月14日至2024年5月13日止。吉尼斯公司经我国国家商标局核准在第41类商品/服务项目包括娱乐信息(与世界纪录或杰出成就相关);文化咨询信息和咨询服务;组织表演(演出);组织教育或娱乐竞赛(与世界纪录或杰出成就有关);组织游戏(与世界纪录或杰出成就有关);组织演出(与世界纪录或杰出成就有关);组织文化或教育展览(以世界纪录和杰出成就为主题)等上核准注册第11149029号“”商标,注册有效期自2014年5月14日至2024年5月13日止。吉尼斯公司经我国国家商标局核准在第35类服务项目包括组织商业或广告专栏、计算机网络上的在线广告、广告宣传等上核准注册第11149021号“GUINNESSWORLDRECORDS”、第11149025号“吉尼斯世界纪录”商标,注册有效期自2014年5月21日至2024年5月20日止。吉尼斯北京公司提交的证据显示:我国出版发行了《吉尼斯世界纪录大全2000》、《吉尼斯世界纪录大全2001》、《吉尼斯世界纪录大全2002》、《吉尼斯世界纪录大全2003》、《吉尼斯世界纪录大全2004》、《吉尼斯世界纪录大全2012》、《吉尼世界纪录大全2013》、《吉尼斯世界纪录大全2014》等多本关于吉尼斯世界纪录的书籍，部分书籍目前仍在销售。2000年至2012年，我国多份报刊上有关于吉尼斯世界纪录认证的报道或文章以及关于吉尼斯公司的历史与发展、官方网站以及吉尼斯公司相关活动情况等报道或文章。如《国人可在国内申报“吉尼斯世界纪录”》、《吉尼斯联手“快乐天堂”强力造势云南旅游》、《吉尼斯与中国》、《万人植树挑战两项吉尼斯纪录》、《吉尼斯世界纪录网站》、《吉尼斯，爱尔兰的国家名片》等。吉尼斯公司还与中央电视台合作制作了《吉尼斯中国之夜》电视节目，且该电视节目在较长时间内播放。吉尼斯公司还与我国多家企业合作开展活动。中国网络电视台CN**、央视网、优酷、土豆、56.COM等网络媒体上有吉尼斯公司的视频。2013年5月30日，吉尼斯公司与吉尼斯北京公司签订《商标许可协议》，约定吉尼斯公司授权吉尼斯北京公司在中国境内使用含上述第1744886号、第2024454号、第2024455号注册商标在内的吉尼斯公司各商标以及自费在中国境内对侵犯吉尼斯公司商标专用权的行为提出索赔。其中第1744886号许可到期为2022年4月6日，第2024454号、第2024455号注册商标许可到期日为2023年3月13日。2017年8月30日，吉尼斯公司授权吉尼斯北京公司有权在中国境内使用、宣传、再许可GWR系列商标（含上述7个注册商标），并有权以自己的名义针对在中国境内侵犯吉尼斯公司的GWR系列商标的行为采取一切法律行动。二、大明公司吉尼斯认证及相关商标的授权情况2014年2月10日，吉尼斯北京公司与大明公司签订《认证协议》，约定：吉尼斯北京公司同意授权大明公司将所有关于文字商标GUINNESSWORLDRECORDS、吉尼斯世界纪录、图标商标、官方纪录挑战商标、官方纪录保持者图标的任何形式用于纪录挑战的宣传推广，如挑战成功，用于纪录的宣传推广；5.1如适用，在客户支付公司费用（或者在不需要产生费用，如客户遵守本认证协议项下的义务）时，吉尼斯北京公司在此授予大明公司非排他性、不可转让的可撤销许可，仅限于如下：官方纪录挑战图标的使用以及如适用，官方纪录保持者图标的使用、用于活动宣传、不超过活动使用价值、不超过媒体使用价值、使用于网站以及在区域范围内使用。5.2吉尼斯北京公司同意大明公司于许可期间内，按照第5.1条规定的授权许可条件使用“GUINNESSWORLDRECORDS”文字商标（和中文版的“吉尼斯世界纪录”）。许可期间到期或提前终止，客户应停止对GWR商标的所有使用行为，如客户基于此次授权许可在任何网站上使用了GWR商标，客户应立即从网站上删除这种使用。5.13.2.2客户同意并认可许可期间该纪录被超越的，该使用行为应自动停止。2013年12月2日，大明公司的避孕套产品获得吉尼斯世界纪录的认证。2014年2月13日，吉尼斯北京公司与大明公司签订《商标许可协议》，约定：吉尼斯北京公司向大明公司授予非排他的、不可转让的、可撤消的仅就许可使用而复制GWR商标（“+纪录保持者”、文字商标“GUINNESSWORLDRECORDS”及其中文翻译“吉尼斯世界纪录”）的许可，在许可期间到期或纪录在许可期间被其他纪录所取代时，自动终止对GWR商标的使用等。2014年3月10日，吉尼斯北京公司与大明公司签订《商标许可协议》，约定：大明公司被授权的使用包括（1）数码推广资料将用于大明公司官方网站（www.aoni.hk）；（2）数码推广资料将用于被许可人的淘宝账户；（3）包装推广资料包括2万盒奥妮极致超薄6片装、1万盒奥妮极致超薄12片装和5千盒奥妮极致超薄3片装；从2014年3月1日起至2014年8月31日包括：对GWR商标于大明公司官方网站使用的使用许可期间为2014年3月1日至并包括2014年4月30日以及对GWR商标于大明公司淘宝账户和产品包装使用的使用许可期间为2014年3月1日起至2014年8月31日；GWR商标是指“+纪录保持者”、文字商标“GUINNESSWORLDRECORDS”及其中文翻译“吉尼斯世界纪录”；推广资料是指任何大明公司希望创作的含有GWR商标的推广资料，包括但不限于实体或数码资料；费用100500元；使用费淘宝销售额之6%；等等。2014年4月2日，吉尼斯北京公司与大明公司签订《修订协议》，约定双方修改2014年3月10日《商标许可协议》。修订内容：大明公司于本修订协议签署日向吉尼斯北京公司支付49000元；增加授权使用广告于《财富》（中国版）杂志2014年5月刊；许可期间中对GWR商标于大明公司官方网站使用的许可期间被修改为2014年3月1日至并包括2014年7月31日……2014年5月14日，吉尼斯北京公司与大明公司签订《第二次修订协议》，修改2014年3月10日《商标许可协议》、《修订协议》。双方约定大明公司于第二次修订协议签署日向吉尼斯北京公司支付15022元，修改：新加入被授权使用广告费不超过55800元于青岛公交车的车体广告和至多1000份尺寸为50×70CM的海报，仅用于批量分配给被许可人的分销商；许可期间为从2014年3月1日起至2014年12月31日包括：对GWR商标于大明公司官方网站使用的使用许可期间为2014年3月1日至并包括2014年7月10日以及对GWR商标于大明公司淘宝账户和产品包装使用的使用许可期间为2014年3月1日起至2014年8月31日……费用164522元包括双方于2014年4月2日修订协议中新增商标授权费用49000元和签订第二次修订协议新增商标授权费用15022元……2014年8月25日，吉尼斯北京公司与大明公司签订《商标许可协议》，约定：大明公司被授权的使用包括（1）数码推广资料将用于大明公司官方网站（www.aoni.hk）……（3）英文包装推广资料，包括240盒Ultrathin001十二片装、576盒Ultrathin001三片装、576盒Ultrathin001一片装、576盒NanosilverUltrathin001三片装、1000盒AONIUltrathin001一片装；（4）其他中文实体推广资料包括跳跳卡、价格窗卡、促销吊旗等。许可期间从2014年8月1日起至并包括2015年1月31日包括：对GWR商标于大明公司官方中文网站使用的使用许可期间为2014年8月1日至并包括2014年11月30日、大明公司官方英文网站使用的使用许可期间为2014年8月15日至并包括2014年12月15日……英文包装推广资料使用的使用许可期间为2014年8月1日至并包括2015年1月31日、其他中文实体推广资料使用的使用许可期间见附件D；费用212000元；GWR商标是指“+纪录保持者”、“+RECORDHOLDER”、“+RECORDHOLDER+图”、文字商标“GUINNESSWORLDRECORDS”及其中文翻译“吉尼斯世界纪录”；推广资料是指任何大明公司希望创作的含有GWR商标的推广资料，包括但不限于实体或数码资料；等等。2015年2月2日，吉尼斯北京公司与大明公司签订修订协议修改2014年8月25日《商标许可协议》，修订内容：大明公司于本修订协议签署日向吉尼斯北京公司支付212000元；删除《商标许可协议》中的许可使用、许可期间和费用；修订为：大明公司被授权使用包括：（1）数码推广资料将用于大明公司官方中文网站（www.aoni.hk）和官方英文网站（www.aonicondoms.com）;(2)数码推广资料将用于大明公司微信和Facebook账户……（4）英文包装推广资料，包括1040盒Ultrathin001十二片装、976盒Ultrathin001三片装、576盒Ultrathin001一片装、1040盒NanosilverUltrathin001十二片装、976盒NanosilverUltrathin001三片装、1000盒AONIUltrathin001一片装；（5）中文包装推广资料包括1200盒Ultrathin001十二片装、1200盒Ultrathin001六片装、1400盒Ultrathin001三片装；（6）1个户外广告；（7）中文实体店内推广资料见附件D；（8）附加中文实体店内推广资料见附件E.许可期间:从2014年8月1日起至并包括2015年7月31日，包括对GWR商标于（1）大明公司官方中文网站使用的许可期间为2014年8月1日至并包括2015年4月30日；（2）大明公司官方英文网站使用的许可期间为2014年8月15日至并包括2015年4月30日；（3）大明公司微信和Facebook账户使用的适用许可期间为2015年1月1日至并包括2015年4月30日……（6）英文包装推广资料使用的适用许可期间为2014年8月1日至并包括2015年7月31日；（7）中文包装推广资料使用的使用许可期间为2014年12月1日至并包括2015年7月31日；（8）户外广告使用的使用许可期间为2014年12月1日至2015年7月31日之间的3个月；（9）中文实体店内推广资料使用的使用许可期间见附件D；（10）附加中文实体店内推广资料使用的适用许可期间为2014年12月1日至并包括2015年7月31日；费用424000元，含修订协议212000元。三、被控侵权的行为（2017）京方圆内经证字第00732号《公证书》（以下简称第732号公证书）记载：2017年1月6日，吉尼斯北京公司的委托代理人王笑秋使用北京市方圆公证处计算机分别浏览https://aonicondms.com、http://www.ausny.com/about.html网站网页。其中https://aonicondms.com网站对某一产品介绍时有文字“INTRODUCINGOURNEWPRODUCTSFEATUREDINOURGUINNESSAWARDULTRATHIN001SERIES”;“GuinnessWorldRecordachievedefor……”、吉尼斯世界纪录证书图、证书图片下方有文字“2013年12月2日获得吉尼斯世界纪录颁发的全球最薄乳胶安全套证书”；“Ultrathin001-12PackBox”、“1040盒NansoilverUltrathin001-3PackBox”等产品介绍中有文字“……wasverifiedbyGuinnessWorldRecordson2Dec2013”。http://www.ausny.com/about.html网站有吉尼斯世界纪录证书图及文字“奥妮于2013年12月2日获吉尼斯世界纪录认证为……”。上述两个网站均有“2013年12月2日，大明公司的安妮避孕套……并获得吉尼斯世界纪录相关认证”等文字介绍一宗诉讼案件。京东（https://item.jd.com/1384529777.html、https://item.jd.com/10512431377.html）“奥妮官方旗舰店”销售的一款“奥妮超薄避孕套3只装……”产品名称中有“吉尼斯薄度纪录保持者”字样、“吉尼斯世界薄度纪录创造者”，并有吉尼斯世界纪录证书图。淘宝“ausny奥妮旗舰店”有大明公司的介绍，其中一款“奥妮001零距离超薄”产品“吉尼斯纪录”，单价为128元，月销量为284，有吉尼斯世界纪录证书图、生产企业为大明公司。微信公众号“奥妮”在“奥妮介绍”中使用了吉尼斯世界纪录证书图、文字“吉尼斯证书”。北京市精诚公证处出具（2017）京精诚内经证字第01284号《公证书》（以下简称第1284号公证书）记载：吉尼斯公司委托代理人的工作人员焦艳玲与公证员和工作人员来到大明公司，并与大明公司工作人员交谈、获取部分避孕套样品包装盒，其中6只装、价格标签显示为75元的包装盒和12只装、价格标签显示为128元的包装盒左上方都有吉尼斯世界纪录证书图。（2017）深南证字第27165号、第27166号《公证书》（以下简称第27165号、第27166号公证书）记载：冈本贸易（深圳）有限公司委托代理人李珍珍于2017年11月29日在公证人员监督下浏览了网页，其中https://aonicondms.com网站内容有吉尼斯世界纪录证书；1号店网站对奥妮001避孕套的介绍中有吉尼斯世界纪录证书。1号店上销售的3款“奥妮001避孕套”产品介绍中有吉尼斯世界纪录证书图片。（2018）深南证字第7778号、第7779号《公证书》（以下简称第7778号、第7779号公证书）记载：2018年3月23日，京东73520758979订单项下是“奥妮（AUSNY）001避孕套超薄型”产品,其货运单号为编号为VC4121542372-1-1（京东快递）；京东73520685991订单项下是“奥妮001避孕套3只装”产品，其货运单号为400121189696（申通快递）。其中生产日期为2016年1月的包装盒上载明制造商为大明公司，包装盒印有“™记录保持者”、“奥妮极致超薄001于2013年12月2日被吉尼斯世界纪录认证为薄度记录保持者”、“吉尼斯世界纪录®”；生产日期为2018年1月的包装盒上载明制造商为大明公司，包装盒印有吉尼斯世界纪录证书图片。VC4121542372-1-1的快递单未显示寄件人信息；400131189696的快递运单上记载寄件人为“奥妮旗舰店”，“广州大明联合橡胶制品有限公司”，寄件地址“广州市花都区港口工业区*****”。上述吉尼斯记录证书图均缩小原证书，部分图上的文字因太小而无法识别，但证书上部有较为醒目的“”图标。吉尼斯北京公司认为，第1284号公证书取得的避孕套包装盒中有2个盒子上方各加贴了一张标签，标签中包含了吉尼斯世界纪录证书缩影，实际上只能看清楚吉尼斯世界纪录官方图标“”，其他文字看不清楚，与第11149031号、11149029号商标构成相同。一审中，大明公司否认上述网站、网店、微信公众号由其开办。四、其他事实2016年3月11日，吉尼斯北京公司向大明公司发函，指出大明公司函件中“我司在避孕套上至今保持的吉尼斯薄度纪录”的陈述不正确，称根据吉尼斯公司2015年关于产品证明记录的相关规则，大明公司已被告知记录无效。2017年1月31日，吉尼斯公司委托律师向大明公司发送《律师函》，要求大明公司于2017年2月14日前销毁、删除和停止所有对GWR商标的使用，书面承诺今后不会在未经授权的情况下使用其注册商标及金钱赔偿等，并在函中列出一系列大明公司在网站（包括https://aonicondms.com、http://www.ausny.com/about.html、淘宝奥妮官方旗舰店、京东奥妮官方旗舰店https://item.jd.com/1384529777.html、奥妮官方微信店等）使用吉尼斯注册商标和吉尼斯世界纪录证书的情况。2017年2月13日，大明公司作出《关于1月31日律师函的回复》，称对吉尼斯北京公司在律师函中有意或无意表现出的对事实的误解和对法律的误读，深感不解，并提出与吉尼斯北京公司进行商洽。2017年4月18日，吉尼斯公司委托律师向大明公司发送《律师函》，称发现大明公司在奥妮避孕套产品包装和营业场所使用其注册商标，要求大明公司停止使用与其商标相同、近似的标识并赔偿30万英镑等。http://www.ausny.com/about.html为广州奥妮安全套有限公司（以下简称奥妮公司）官网，大明公司为该公司唯一股东。另，吉尼斯北京公司因本案委托北京市铸成律师事务所律师参加诉讼，分别于2017年10月3日支出代理费29871元、2017年11月3日支出70705.18元。北京市铸成律师事务所向北京市精诚公证处支付公证费7000元。一审法院认为，认证协议、商标许可协议及修订协议约定https://aonicondms.com为大明公司官方网站，故应认定该网站相关内容由大明公司发布；对吉尼斯北京公司主张大明公司在其余网站、网店、微店、微信公众号上发布相关案涉吉尼斯世界纪录的文字和图片，理据不足，不予采信。涉案公证购买的产品、获取的产品包装盒上标明生产商为大明公司，虽大明公司予以否认，但无证据证明该产品为假冒大明公司的产品，故一审法院认定该产品为大明公司生产。大明公司在产品上使用了“吉尼斯世界纪录”、“”及吉尼斯世界纪录证书。大明公司在网站上使用了文字“GuinnessWorldRecords”、吉尼斯世界纪录证书进行产品宣传。大明公司上述行为，与第1744886号、第2024454号、第2024455号、第1149029号商标核定使用的服务不相同也不类似，故未侵犯上述注册商标专用权。但与第11149021号、11149025号、第11149031号商标核定使用的在线广告、广告宣传服务相同。大明公司使用的“GuinnessWorldRecords”、“吉尼斯世界纪录”、“”等，与第11149021号、第11149025号、第11149031号商标构成相同或近似。大明公司将吉尼斯世界纪录证书缩小后使用，虽文字不易识别，但“”图标仍较醒目和易于识别，容易造成公众误认为相关产品、宣传活动与吉尼斯公司及吉尼斯世界纪录存在关联。大明公司相关产品虽然曾经获得吉尼斯世界纪录认证，但《认证协议》中已经明确约定了认证使用的范围、期限以及停止使用的情形。根据吉尼斯北京公司与大明公司签署的协议，大明公司应当在约定范围、期限内使用涉案注册商标、证书等。大明公司的使用行为已经违背了上述约定，故侵犯了第11149021号、11149025号、第11149031号注册商标专用权。涉案注册商标经吉尼斯公司、吉尼斯北京公司长期广泛宣传和使用，获得了较高知名度和影响力。大明公司超出许可期限和许可范围使用，侵权故意明显。由于无证据证明大明公司侵权获利亦无证据证明吉尼斯北京公司所受损失，一审法院综合考虑大明公司侵权情节、涉案商标许可费用、上述注册商标知名度、吉尼斯北京公司维权支出等，酌情确定大明公司赔偿经济损失和合理开支共80万元。关于吉尼斯北京公司要求大明公司在其中英文官方网站、中国日报网刊登6个月书面声明，向吉尼斯公司赔礼道歉、消除影响的诉请。一审法院认为，大明公司长期在网站和产品上大量使用吉尼斯世界纪录证书以及其他有关吉尼斯世界纪录的文字用于宣传其产品，确实造成了公众的混淆和误认，影响较大，但无证据证明对吉尼斯公司的声誉、商誉造成负面影响。吉尼斯北京公司要求大明公司刊登声明消除影响具有事实和法律依据，大明公司应当在中国日报网刊登声明消除影响。由于吉尼斯北京公司无证据证明大明公司主办中英文网站，故对其该项诉请的其他主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项、第八项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条之规定，判决：一、大明公司于判决生效之日起立即停止实施侵犯吉尼斯公司第11149031号、第11149021号、第11149025号注册商标专用权的行为；二、大明公司于判决生效之日起十日内向吉尼斯北京公司赔偿经济损失及合理开支共计80万元；三、大明公司于判决生效之日起三十日内在中国日报网（www.chinadaily.com.cn）连续七日就其侵害吉尼斯公司注册商标专用权的行为刊登声明消除影响（内容须经一审法院审核）；四、驳回吉尼斯北京公司其他诉讼请求。案件受理费30800元，由吉尼斯北京公司负担22586.7元，大明公司负担8213.3元。经二审查明，除下列事实外，一审认定的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，根据第732号公证书，aonicondoms.com网站上有奥妮公司于2014年2月21日发出的题为“GuinnessWorldRecordachievedforThinnestLatexCondom”的英文稿件，内容主要是2013年12月2日奥妮避孕套创造了“最薄乳胶避孕套”的吉尼斯世界纪录，以及2014年2月20日吉尼斯世界纪录认证官向奥妮公司颁发认证书。稿中配有颁证照片，可见吉尼斯世界纪录证书，证书上方可见第11149031号商标，约占证书三分之一。该网站还展示了多款奥妮避孕套产品，商品详情中均注明“WORLD’STHINNESTLATEXCONDOMwasverifiedbyGuinnessWorldRecordon2Dec2013”。一审判决认定该网站在吉尼斯证书图下方有中文“2013年12月2日获得吉尼斯世界纪录颁发的全球最薄乳胶安全套证书”，与公证书内容不符，本院予以纠正。根据第27165号公证书，公证保全的网站是ausny.com。根据第27166号公证书，公证保全的网站分别是1号店、淘宝和京东。一审判决认定两份公证书涉及aonicondoms.com网站，与公证书内容不符，本院予以纠正。又查明，2017年9月25日一审法院受理本案。9月30日，一审法院向大明公司邮寄起诉状副本、传票（2017年11月15日庭前会议、11月29日开庭）、证据以及其他应诉材料。10月9日，大明公司签收上述邮件。11月10日，大明公司向一审法院寄出管辖权异议申请书。11月15日庭前会议，大明公司经合法传唤无正当理由没有到庭，一审法院决定缺席审理，并对吉尼斯北京公司证据1-27进行了核查。11月22日，大明公司代理人李旭波申请阅卷，一审法院向其出示了11月15日庭前会议笔录，并告知由于其当天无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利，故不再组织相关证据重新质证。11月29日第一次开庭，双方当事人均到庭参加，大明公司对吉尼斯北京公司证据7、23、24、25、26发表了质证意见。2018年4月12日，一审法院裁定驳回管辖权异议申请，大明公司不服上诉。8月21日，本院裁定驳回上诉，维持原裁定。11月30日，一审法院组织第二次开庭，吉尼斯北京公司委托北京市铸成律师事务所律师屈小春和实习律师李亦慧出庭，大明公司对李亦慧身份并无异议。吉尼斯北京公司证据1-27拟证明事实包括：双方当事人的主体资格、涉案商标的注册情况、涉案商标具有知名度的部分事实、双方签订认证协议和系列许可协议、被诉侵权的部分事实（涉及第732号和第1284号公证书）、双方的往来函件、翻译费票据。其中，证据7、24、25是关于涉案商标注册情况和被诉侵权事实的证据。二审中，经本院两次询问，大明公司均不愿对吉尼斯北京公司证据1-27（证据7、23-26除外）进行质证。再查明，大明公司认为吉尼斯北京公司一审中未出示第7778号、第7779号公证书保全的避孕套实物，故一审判决对相关事实认定有误。吉尼斯北京公司则认为公证书附有实物清晰照片，本案无需提供实物即可认定相关事实。本院认为，二审双方争议的焦点是：一审有无违反法定程序，本案应否发回重审；大明公司是否侵害了第11149021号、第11149025号和第11149031号商标权；大明公司应否承担刊登声明消除影响的责任。关于第一个争议焦点。关于一审有无违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百二十七条，法院对当事人提出的管辖权异议，应当进行审查。本院认为，虽然基于节省审判资源和诉讼成本的考虑，在管辖权异议审查期间，法院一般不对全案进行实体审理。但据此显然无法得出法院只能对管辖权异议进行处理，不能组织其他诉讼活动的结论。在管辖权异议事后不成立的情况下，即便法院事先对全案进行了实体审理，也不会造成审判资源和诉讼成本的浪费。本案正是这种情况。故大明公司认为一审在管辖权异议审查期间组织庭审违反程序，依据不足，本院不予支持。根据民事诉讼法第一百四十四条，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。大明公司收到庭前会议传票后虽提出管辖权异议，但在法院未通知改期的情况下，擅自不参加庭前会议，没有正当理由，故一审法院对其进行缺席审理，未违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称解释）第二百二十四条，法院可以通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。根据解释第二百二十五条，庭前会议可以包括下列内容：明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；组织交换证据；归纳争议焦点；进行调解。由此可见，庭前会议属于审理前的准备工作，在未经双方当事人同意的情况下，其内容不应包括对证据的实体审查。一审法院以大明公司无正当理由缺席庭前会议为由未组织对吉尼斯北京公司证据1-27（证据7、23-26除外）重新质证，并在一审判决中认定相关事实，实质上是对这些证据作了实体审查，不符合上述法律规定。根据民事诉讼法第五十八条，下列人员可以被委托为诉讼代理人：律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。根据解释第八十八条，律师作为诉讼代理人应当向法院提供律师执业证。由此可见，民事诉讼法第五十八条中可以被委托为诉讼代理人的律师，仅指执业律师，不包括实习律师。李亦慧是实习律师，一审法院准许其作为吉尼斯北京公司代理人出庭，不符合上述法律规定。关于本案应否发回重审的问题。根据民事诉讼法第一百七十条第一款第三项和第四项，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。根据解释第三百二十五条，民事诉讼法第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序是：审判组织的组成不合法的；应当回避的审判人员未回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；违法剥夺当事人辩论权利的。由此可见，只有严重违反程序，才必须发回重审。首先，一审法院准许李亦慧作为诉讼代理人出庭，不属于上述法律规定的严重违反程序情形。其次，虽然一审对吉尼斯北京公司证据1-27（证据7、23-26除外）认定程序不当。但在根据这些证据认定的相关事实中，大明公司只对涉案商标知名度提出异议，并未对双方当事人主体资格、双方曾签订认证协议和系列许可协议、双方有往来函件的事实提出异议。且在二审中，经本院两次询问，大明公司均不愿对此发表质证意见。对照上述法律规定，本院认为一审对部分证据认定的问题，不构成严重违反程序。故大明公司主张本案应发回重审，依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。第7778号、第7779号公证书记载了在京东下单购买和收取奥妮避孕套的过程。虽然吉尼斯北京公司未出示避孕套实物，但公证书附有该避孕套的照片，照片上清晰显示了生产日期、商标使用情况、厂家等与本案纠纷相关的必要信息。在大明公司未提交任何反证的情况下，一审法院采纳该公证书并认定相关事实，符合上述法律规定，本院予以维持。根据第732号、第7778号、第7779号公证书，大明公司实施的被诉侵权行为可归纳为：1.在其网站和产品上用中英文称2013年12月2日奥妮避孕套获得“最薄乳胶避孕套”的吉尼斯世界纪录认证。2.在其网站2014年2月21日题为“GuinnessWorldRecordachievedforThinnestLatexCondom”的英文稿件中使用了含吉尼斯世界纪录证书的照片。3.在其奥妮避孕套产品上标注“™纪录保持者”、“吉尼斯世界纪录®”以及吉尼斯世界纪录证书图。关于第1种使用行为是否构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条，注册商标中含有的直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特定，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。由此可见，注册商标所含词汇固然具有标示商品或服务来源的标示性，但如果该词汇还能够直接表示商品或服务的特点，他人在后者意义上正当使用该词汇，属于对该商标词汇的叙述性使用，不构成商标侵权。本案中，第11149021号、第11149025号和第11149031号商标含有“吉尼斯世界纪录”中英文词汇。大明公司在其网站和产品上使用中英文称2013年12月2日奥妮避孕套获得“最薄乳胶避孕套”的吉尼斯世界纪录认证，是对该事实的客观叙述，属于对“吉尼斯世界纪录”的叙述性使用，故不构成商标侵权。关于第2种使用行为是否构成商标侵权。大明公司在其网站题为“GuinnessWorldRecordachievedforThinnestLatexCondom”英文稿件中，使用了“GuinnessWorldRecord”词汇及含有吉尼斯世界纪录证书的照片。但根据稿件内容可知，上述使用也是对奥妮避孕套2013年12月2日获得“最薄乳胶避孕套”的吉尼斯世界纪录，以及2014年2月20日获颁吉利斯世界纪录证书的事实的客观叙述，同理也属于对“GuinnessWorldRecord”的叙述性使用，故也不构成商标侵权。关于第3种使用行为是否构成商标侵权。大明公司在产品上使用“™纪录保持者”、“吉尼斯世界纪录®”时，加注了™商标标记和®注册商标标记，显然是标示性使用，而非叙述性使用。大明公司在产品上使用吉尼斯世界纪录证书图，并非对2014年2月20日获颁吉尼斯世界纪录证书这一客观事实的完整叙述，且证书图醒目可见第11149031号商标，容易误导公众，故也构成对该商标的标示性使用。由此可见，大明公司在产品上使用了第11149025号和第11149031号吉尼斯世界纪录图文商标。这两个商标核定使用的服务包括第35类广告宣传。大明公司在其避孕套上除使用这两个商标外，还使用了奥妮商标。显然，奥妮商标的功能是为了标示产品来源于大明公司，但吉尼斯世界纪录图文商标的功能不是为了标示该产品由吉尼斯公司或吉尼斯北京公司生产，而是通过标示该产品由吉尼斯世界记录认证从而实现促销的广告目的。所以，大明公司对吉尼斯世界纪录图文商标的使用，正是在第35类广告宣传服务上的使用。大明公司认为第10类避孕套产品与第35类广告宣传服务不相同也不类似，实际上混淆了奥妮商标与吉尼斯世界纪录图文商标的功能，本院不予支持。综上，大明公司侵害了第11149025号和第11149031号商标权。一审法院还认定大明公司侵害第11149021号商标，缺乏事实依据，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权的，可以提起诉讼。本案中，起诉者并非涉案商标注册人吉尼斯公司，而是经其明确授权的普通被许可人吉尼斯北京公司。故大明公司侵害的只能是吉尼斯北京公司就涉案商标享有的许可使用权利。吉尼斯北京公司的诉讼请求及一审关于停止侵权的判项对此未作区分，并不恰当。由于吉尼斯北京公司的商标权利来源并小于吉尼斯公司的注册商标专用权，故本院径直在二审中纠正。关于第三个争议焦点。本院认为，消除影响的前提是商标侵权行为给他人的商标声誉或商业信誉造成了不良影响。而误导相关公众构成商标侵权本身，并不必然给他人商标声誉或商业信誉带来不良影响。本案中，没有证据显示大明公司侵权行为给吉尼斯北京公司商标声誉或商业信誉造成不良影响，一审法院亦作此认定。故其判决大明公司刊登声明消除影响，依据不足，本院予以纠正。另外，关于第11149025号和第11149031号商标知名度的问题。本院认为，商标的知名度来源于使用，而非注册。故大明公司以商标注册时间短为由主张其没有知名度，显然不能成立。根据查明事实，吉尼斯系列商标自2000年起在中国得到持续而广泛的使用。一审法院据此认为其具有较高知名度和影响力正确，本院予以维持。由于大明公司未侵害第11149021号商标，本院对一审判赔数额予以相应调整。综合考虑涉案商标知名度、大明公司侵权性质和情节、吉尼斯北京公司支付的合理开支，并参照吉尼斯北京公司与大明公司的商标许可使用费，本院酌定大明公司赔偿70万元。综上所述，大明公司部分上诉理由成立。一审判决对部分事实认定有误，适用法律也存在错误之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民事判决第一项为：广州大明联合橡胶制品有限公司于判决生效之日起立即停止侵害吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司就第11149025号、第11149031号注册商标所享有的权利；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民事判决第二项为：广州大明联合橡胶制品有限公司于判决生效之日起十日内向吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司赔偿经济损失及合理开支共计70万元；四、驳回吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司负担23613元，广州大明联合橡胶制品有限公司负担7187元。二审案件受理费11800元，由吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司负担1500元，广州大明联合橡胶制品有限公司负担10300元。本判决为终审判决。审 判 长 龚麒天审 判 员 郭小玲审 判 员 丁 丽二〇二〇年四月二日法官助理 杨春莲书 记 员 陈燕娜