广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终69号 上诉人（原审被告）：湖南腾达电力建设有限公司，住所地湖南省湘乡经济开发区大将北路**，统一社会信用代码914303810663632187。 法定代表人：蒋运罗，该公司经理。 上诉人（原审被告）：韦莉，女，1968年3月16日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。 上诉人（原审被告）：赵俊，男，1974年10月8日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市天等县。 被上诉人（原审原告）：贺蓉川，男，1971年10月3日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：赵巧玲，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄金秀，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 上诉人湖南腾达电力建设有限公司（以下简称腾达公司）、韦莉、赵俊因与被上诉人贺蓉川建设工程施工合同纠纷一案，不服凤山县人民法院(2019)桂1223民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾达公司、韦莉、赵俊上诉请求：一、撤销广西壮族自治区凤山县人民法院作出的（2019)桂1223民初409号民事判决书之判决；二、判决驳回贺蓉川的诉讼请求；三、本案的一、二审诉讼费用由贺蓉川负担。事实和理由：一、一审关于赵俊、韦莉挂靠、转包行为无效不影响贺蓉川作为实际施工人按照双方的口头约定要求支付工程价款的权益的认定错误。《最高法院审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一、第二条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效”、“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款”。根据上述司法解释，应该是腾达公司与案涉三个项目的建设方所签订的建设工程施工合同无效，作为挂靠人暨实际施工人（韦莉）在建设工程竣工验收合格的情况下可以请求参照建设工程施工合同的约定支付工程款。而贺蓉川并不是挂靠人，不是上述司法解释中所称的建设工程施工合同的实际施工人，不是在工程经竣工验收合格情况下请求按照建设工程施工合同约定支付工程款的权利人。一审将贺蓉川认定为权利人，擅自扩大了上述司法解释的适用范围，认定事实不清，适用法律错误。二、赵俊与贺蓉川之间是合同权利义务置换的法律关系，双方之间不是建设工程合同法律关系。赵俊将案涉三个项目的工程与贺蓉川挂靠其他公司中标的百色市田林县等其他工程项目进行交换，实际结算工程款多得的一方要补对方利润差额。涉案三个项目的工程款已经超出交换给赵俊的田林等县项目工程款，按约定贺蓉川需要向赵俊支付利润差额，贺蓉川未向赵俊支付约定利润差额，赵俊从应付贺蓉川的进度款中扣款冲抵，并无过错。贺蓉川认为赵俊未依约支付其进度款产生纠纷引起本诉，是置换合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，一审判决认定法律关系错误。假设一审认定赵俊、韦莉将案涉三个项目转包给贺蓉川属于建设工程施工合同纠纷无误，该合同纠纷的合同当事人应为赵俊、韦莉与贺蓉川，腾达公司并非合同当事人。腾达公司与贺蓉川从无来往，案涉三个项目的施工手续、工程款收支均是赵俊根据双方的挂靠合同约定进行，腾达公司由始至终并不知道赵俊将案涉三个项目工程转包给贺蓉川，贺蓉川从未向腾达公司表明过其实际施工人的身份，腾达公司对于转包合同无效没有任何过错，不应对赵俊、韦莉承担连带责任。本案转包合同无效，贺蓉川无权主张工程款。根据《最高法院审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，实际施工人主张按照建设工程施工合同支付工程款的前提是工程经竣工验收，而本案工程尚未竣工验收，主张工程款的前提条件未成就。其次，即使工程竣工验收，主张权利的也应该是韦莉而非贺蓉川，贺蓉川只能基于韦莉怠于行使债权时，以次债权人的身份主张代位追偿权。另外，转包合同的无效，贺蓉川亦存在过错，贺蓉川本身没有施工资质仍签订无效的转包合同，应承担法律后果。三、涉案三个项目的建设方已付工程款，腾达公司已经按约定付清给上诉人赵俊，不存在任何欠款。即使贺蓉川应得工程进度款未得，腾达公司的责任也是在未付工程款范围内，腾达公司不存在未付工程款，因此承担连带支付责任没有事实依据。 贺蓉川辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 贺蓉川向一审法院起诉请求：判决腾达公司、韦莉、赵俊共同连带向贺蓉川支付拖欠的工程进度款220672元及逾期付款利息（利息计算方式：以220672元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年5月20日起计付至清偿之日止）。 一审法院认定事实：2017年1月25日，广西水利电业集团有限公司向腾达公司发送《中标通知书》，确定腾达公司为该公司2016年第一批农网改造升级工程10KV项目第四十标段（凤山Ⅱ）的施工中标单位。2017年2月23日，韦莉作为承包人腾达公司（乙方）的委托代理人，与发包人凤山县水利电业有限公司（甲方）签订工程项目施工合同，双方就凤山县水利电业有限公司2016年农网改造升级凤山县金牙乡东王村那合配电台区等26个10KV及以下项目工程、长洲镇那爱村那爱配电台区等27个10KV及以下项目、江洲乡维新村村部W配电台区等32个10KV及以下项目工程的施工范围、工期、质量、合同价款等进行了约定。庭审中，腾达公司、韦莉、赵俊认可上述工程项目系赵俊以其妻子韦莉的名义挂靠腾达公司并以腾达公司的名义进行投标所得，投标保证金实际由赵俊缴纳。合同签订后，赵俊与贺蓉川口头约定将上述工程与贺蓉川中标的百色市田林县等其他工程项目进行交换，由贺蓉川对上述工程进行施工。后贺蓉川聘请韩勇作为施工负责人对案涉工程进行施工，腾达公司在韩勇的授权委托书上加盖印章，授权韩勇负责上述工程项目的一切事务。施工过程中，工程进度款由韩勇以腾达公司的名义向凤山县水利电业有限公司申请后拨付至腾达公司账上，再由腾达公司支付给赵俊，赵俊再转付贺蓉川。纠纷发生前，赵俊均按照约定将工程进度款如期支付给贺蓉川，后因赵俊认为贺蓉川未向其支付双方互换的工程项目差价利润而拒向贺蓉川支付后期工程进度款，双方由此产生纠纷以致成诉。 另查明，凤山县水利电业有限公司已分别于2019年1月17日、2019年1月30日向腾达公司支付案涉工程进度款598000元、147000元，共计745000元，贺蓉川称赵俊已向其支付部分工程进度款，现尚欠220672元未支付，韦莉、赵俊对贺蓉川诉请的工程进度款数额不持异议。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。立案时定性为合同纠纷有误，依法予以纠正。赵俊以其妻子韦莉的名义挂靠腾达公司，并借用腾达公司的资质承接案涉三个项目工程后，又违法将工程交由没有资质的实际施工人贺蓉川施工，上述挂靠、转包行为因违反了法律的强制性规定而无效，但这并不影响贺蓉川作为实际施工人按照双方的口头约定要求支付工程价款的权益。韦莉虽未实际参与工程的经营管理活动，但其以自己的名义替赵俊承揽工程的行为，足以表明其与赵俊有共同生产经营的意思表示，故该行为应视为韦莉及赵俊夫妻二人的共同生产经营行为，由此产生的债务应由二人共同偿还。庭审中，韦莉、赵俊对贺蓉川诉请的工程款数额并无异议，仅以贺蓉川未向其支付互换工程差价利润而拒绝给付案涉工程进度款，理由并不成立，依法不予采信，故对贺蓉川要求韦莉、赵俊支付工程款220672元的诉请，依法予以支持。因韦莉、赵俊未及时支付工程款的行为给贺蓉川造成利息损失，故对贺蓉川要求韦莉、赵俊从立案之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉请，亦予以支持。因腾达公司在本案诉争工程进度款中出借施工资质而对上述转包行为的无效存在过错，故应对韦莉、赵俊应付贺蓉川的工程款承担连带责任。腾达公司辩称已将案涉工程款支付给赵俊，但未提供证据证实，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、韦莉、赵俊于本判决生效后十日内支付贺蓉川工程款220672元及相应利息（利息计算：以220672元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年5月29日起计算至清偿拖欠工程进度款之日止）；二、腾达电公司对上述工程款承担连带支付责任。案件受理费4610元，财产保全费1623元，由韦莉、赵俊、湖南腾达电力建设有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 双方对一审查明的事实无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明：腾达公司、赵俊在上诉状事实与理由部分的第三点写明，案涉三个项目的建设方已付工程款，视为腾达公司、韦莉、赵俊认可本案工程已经结算。 本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：贺蓉川是否有权主张案涉工程款及利息、腾达公司是否应当承担本案的连带责任。 首先，一审认定腾达公司、韦莉、赵俊与贺蓉川之间的挂靠、转包行为因违反了法律的强制性规定而无效，该认定正确，本院予以确认。其次，韦莉、赵俊对转包的事实无异议，且腾达公司、韦莉、赵俊自认案涉工程建设方已经结算。贺蓉川作为案涉工程的实际施工人，在工程结算后有权按照约定主张工程款。韦莉、赵俊对贺蓉川主张的工程款金额220672元并无异议，其以贺蓉川未支付其他互换工程项目的差价利润为由拒绝给付工程款没有事实和法律依据，不予支持。再次，本案属于对欠付工程价款利息计付标准没有约定的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程价款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本案利息计付标准应分段计算，即2019年8月19日前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。最后，腾达公司与韦莉、赵俊挂靠经营的行为违反法律强制性规定，腾达公司对此存在过错，应当承担连带支付本案工程款及利息的责任。一审判令韦莉、赵俊支付贺蓉川工程款220672元及相应利息、腾达公司承担连带支付责任并无不当，本院予以确认。 综上所述，腾达公司、韦莉、赵俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，但计算欠付工程款利息的利率表述有误，予以变更。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 1、维持凤山县人民法院（2019）桂1223民初409号判决书第二项； 2、变更凤山县人民法院（2019）桂1223民初409号判决书第一项为：一、上诉人韦莉、赵俊于本判决生效后十日内支付被上诉人贺蓉川工程款220672元及相应利息（利息计算：以220672元为基数，自2019年5月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；从2019年8月20起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二审案件受理费4610元，由上诉人湖南腾达电力建设有限公司、韦莉、赵俊共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年四月十三日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。