广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终310号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司。负责人：赖伟忠，该公司经理。委托诉讼代理人：罗万学，该公司员工。上诉人（原审原告）：汪广能。法定代理人：汪锦聪。系汪广能的儿子。被上诉人（原审被告）：巫学勇。上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称“平安财保”）、汪广能因与被上诉人巫学勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院(2019)粤1422民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安财保上诉请求：1、撤销广东省大埔县人民法院(2019)粤1422民初1263号民事判决并改判或发回重审；2、案件受理费由汪广能负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、汪广能各项损失的请求均缺乏事实和法律依据，不应支持。1.康复费不合理，汪广能已经进行伤残评定，医疗阶段按照法律规定已终结，不存在后续康复费用。退一步来讲，汪广能已主张残疾赔偿金，康复费用也是其本人承担，否则该伤残评定应该无效。2.治疗用品费257元不合理，汪广能购买生活用品不属于交通事故赔偿项目，应依法剔除。3.被抚养人生活费不合理，汪广能之妻的抚养费不应当计算。(1)汪广能己达60岁，到法定退休年龄，没有抚养其妻子的义务。(2)汪广能夫妇己生育有儿女，都已成年，有相关劳动能力，法定抚养义务在于汪广能的子女，并不是汪广能承担。4.关于伤残鉴定费。伤残评定为汪广能单方委托，鉴定程序不合法，意见不合理，且根据保险合同约定，鉴定费属于间接损失，平安财保不应承担鉴定费的赔偿责任。5.关于精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的请求金额明显偏高，且精神损害抚慰金的赔偿主体系侵权人，平安财保是事故车辆的保险人，并非交通事故的侵权人，不应承担精神损害抚慰金的赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院在查清事实基础上依法作出公平公正的判决。汪广能上诉请求：1.撤销广东省大埔县人民法院(2019)粤1422民初1263号民事判决，依法对汪广能后期护理费、被扶养人生活费、误工费重新认定，并予以改判；2.案件受理费由平安财保和巫学勇负担。事实与理由：1.一审判决对汪广能后期护理费计算时长认定错误，应按10年计算。汪广能的亲生父亲汪相政享年79岁，亲生母亲赖轩英现年92岁，依然身体健朗，汪广能才61周岁，现我国人均寿命为77岁，有理由认为预期寿命还有将近20年。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第21条第3款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，一审法院判决后期护理费仅为5年，大大低于汪广能预期寿命，也低于诉讼双方的请求。2.一审判决未支持汪广能过嗣父母被扶养人生活费属认定事实错误。1986年5月25日汪广能与岳父母汪君章、赖录豆签有《男到女家落户协议书》，并一起生活的过嗣事实，该协议属于“遗赠扶养协议”性质，根据《中华人民共和国继承法》第三十一条第一款“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五条“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抗触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效”的规定以及《男到女家落户协议书》“广能……应履行赡养父母尊敬长辈之义务(包括养老、疾病治疗、死葬祭扫祖墓)和享受继承父母的财产的权利”的约定，汪广能对汪君章、赖录豆是遗赠扶养关系，应该尽到扶养的义务和享有继承遗产的权利。该协议书合法有效，因此平安财保应在商业险范围内赔付汪广能过嗣父母的被扶养人生活费：28875元/年×5年/5人×97%×2人×30%=16805.25元。3.一审判决未支持汪广能误工费属认定事实错误。汪广能发生交通事故时刚满60周岁，虽无固定收入但仍属于家里劳动力。汪广能于2018年1月8日起就一直照顾脑出血后瘫痪的妻子汪秀娟，事故发生时刚好年满六十周岁三个月，但他仍有劳动能力，每日照顾妻子进行康复锻炼。汪广能发生车祸后，其妻子被送到大埔县阳光康复医院护理，机构仅仅维持汪秀娟生存，并未进行康复锻炼等事项，每月费用就需要2900元。且平安财保和汪广能之子汪锦聪协商赔款时也认可误工费用。根据省高院等五部门印发《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件1广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）第4点误工费的说明：“事故发生时受害人未成年或者已达到法定退休年龄的，不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外。”汪广能车祸前护理妻子应该按照有劳动能力计算，汪广能无固定收入应按照广东省城镇私营单位就业人员上一年平均工资计算，平安财保应在商业险范围内赔付汪广能误工费：58258元/年/365×231×30%=11061.04元。综上所述，恳请二审法院依法查清事实，支持汪广能的请求。巫学勇辩称：对一审判决无异议。汪广能向一审法院起诉请求：1、判令平安财保在交强险范围内赔付122000元；2、判令平安财保在商业险范围内赔付汪广能834732元，巫学勇对该赔款承担连带责任；3、案件受理费由平安财保和巫学勇负担。一审法院查明，2018年12月3日14时许，汪广能驾驶粤M*****号普通二轮摩托车，从大埔县******往翰林华府方向行驶，当行驶至大埔县************口路段时，与从湖寮镇黎家坪往湖寮下沥方向行驶（途径环城大道大兴大桥）的由巫学勇驾驶粤M*****号小型轿车发生碰撞，造成汪广能受伤及二车不同程度受损的交通事故。交警部门认定汪广能负事故的主要责任，巫学勇负事故的次要责任。粤M*****号小型轿车车主是巫学勇，该车在平安财保处投保了机动车交通事故责任强制险（以下简称“交强险”）和商业第三者责任险（以下简称“商业险”，责任限额为100万元）及该险的不计免赔险，事故发生在保险期间内。事故发生后，汪广能于2018年12月3日至2018年12月4日在大埔县人民医院住院治疗，于2018年12月4日至2019年1月29日在梅州市人民医院住院治疗，于2019年1月29日至2019年2月27日、2019年2月27日至2019年3月16日在中山大学附属第三医院粤东医院住院治疗，于2019年3月27日至2019年4月9日在梅州市人民医院住院治疗，于2019年4月20日至2019年5月15日在大埔县人民医院住院治疗，于2019年5月15日至2019年6月12日在大埔县中医医院住院治疗，后于2019年6月12日至2019年7月15日在大埔县人民医院住院治疗，住院时间共计为203天，发生住院医疗费共计为355525.35元。汪广能于2018年12月5日至10日、2018年12月15日至18日、2018年12月20日至21日、2019年3月16日、2019年3月30日、2019年4月1日、2019年4月4日在梅州市人民医院门诊治疗，于2019年7月29日在大埔县人民医院门诊治疗，发生门诊医疗费共计为11582元。汪广能还在住院期间及转院过程中临时在梅州大参林药店、京东大药房购买相关药品，药品费共计2620元。在住院期间，汪广能还购买成人护理垫、三角枕、一次性口罩、大棉签、橡胶冰袋等治疗、生活用品，费用共计257元。治疗期间，汪广能自费购买残疾辅助器具：手动轮椅车、足托，共计883.1元。2019年7月15日汪广能出院时，大埔县人民医院向汪广能出具的“疾病证明书”治疗意见栏注明：住院期间两人护理，出院后陪护两人。2019年8月6日，广东华诚法医临床司法鉴定所作出华诚司鉴所[2019]精鉴字第15号《广东华诚法医临床司法鉴定所法医精神病、法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、躯体伤残评定构成二级伤残；2、颅脑外伤后，经检查及分析诊断为《中国精神障碍分类与诊断标准第三版（CCMD-3）》符合脑外伤所致精神障碍（F07）和02.2脑挫裂伤后综合征（F07.8其他器质性人格和行为障碍），诊断疾病与本次交通事故有关联性；3、颅脑外伤后，经治疗，现诊断为脑外伤所致精神障碍及脑挫裂伤后综合征，评定构成四级伤残；4、护理依赖程度为完全护理依赖，护理依赖赔偿比例按100%计算；5、康复费需48000元；6、护理期、营养期均231天（建议：护理期内，伤后住院期间203天配护理人员2名；余28天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共4620元）。汪广能为此支付鉴定费共计13332元。一审法院另查明，汪广能为农业户口，但其近年来一直生活居住于大埔县湖寮镇城区。赖轩英系汪广能之母，赖轩英（1927年5月12日生），赖轩英共生育5个小孩，均已独立生活；汪广能之妻为汪秀娟（1963年10月23日生），2018年8月9日，汪秀娟经大埔县残疾人联合会评定为贰级肢体残疾人；汪广能与汪秀娟共生育二个子女，即本案法定代理人汪锦聪、汪艳，均已独立生活。平安财保在一审庭审中对汪广能的伤残鉴定有异议，并当庭提交了重新鉴定申请书，要求对汪广能的伤残等级进行重新鉴定。汪广能认为其伤残等级是经有资质的鉴定机构鉴定的，鉴定结果是客观公正的，符合汪广能的伤情，鉴定结果应当合法有效，不同意进行重新鉴定。一审法院认为，公民的生命健康权及财产权依法受法律保护，因过错造成他人人身及财产损失的，应依法承担相应的民事赔偿责任。本案中，事故经交警部门认定，汪广能负事故的主要责任，巫学勇负事故的次要责任，所依据的证据确实、充分、合法，定性恰当，责任划分公正，依法予以采信。粤M*****号小型轿车在平安财保处投保了交强险和商业险及该险的不计免赔险，故对该事故中汪广能因该交通事故所造成的合理损失部分，先由平安财保在交强险的责任限额范围内承担赔付责任，超出交强险的部分，由巫学勇承担30%的民事责任，该部分由平安财保在商业险的责任限额内直接赔偿给汪广能。关于是否支持平安财保申请对汪广能的伤残等级进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”的规定，当事人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，应提供足以反驳的证据。本案中，接受汪锦聪委托进行鉴定的广东华诚法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相应资质，鉴定人员按照有关规定依据汪广能的病历资料、法医临床检查所见及影像学资料综合分析，作出华诚司鉴所[2019]精鉴字第15号《广东华诚法医临床司法鉴定所法医精神病、法医临床司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，依据充分，予以采信。平安财保对上述《司法鉴定意见书》虽有异议，但并未提供足以反驳的证据。平安财保主张鉴定结论不合理，应重新鉴定，依据不足，难以支持。针对汪广能的诉讼请求，结合本案案情，参照相关赔偿标准的规定，本事故造成汪广能合理损失为：1、医疗费（含药品费）369727.35元（汪广能在出院期间及转院过程中临时购买药品计2260元，属于汪广能在应急的情况下购买的药品，与汪广能的伤情康复有关，予以支持。平安财保认为汪广能的医疗费用应按照15%-20%之间的比例扣除非医保用药的辩解，没有事实和法律依据，不予支持）；2、康复费48000元；3、护理费283260元（①住院期间护理费150元／天×203天×2人=60900元，②出院后护理费120元／天×28天+120元／天×100%×5年×365天=222360元，合计为283260元）；4、营养费4620元（汪广能主张营养费4620元，予以支持）；5、住院伙食补助费20300元（100元/天×203天=20300元）；6、就医交通费6600元（220天×30元/天=6600元）；7、残疾辅助器具费883.1元（汪广能在相关药店购买医疗器械用品等共支出883.1元，依法予以支持）；8、治疗用品费257元（汪广能在治疗期间购买的成人护理垫、三角枕、一次性口罩、大棉签、橡胶冰袋等治疗、生活用品，费用共计257元，该费用是汪广能在治疗过程中必要的支出，予以支持。）；9、残疾赔偿金1030814.15元（42066元/年×20年×97%=816080.4元；10、被抚养人生活费214733.75元（①汪广能之母赖轩英，需由5人抚养，即28875元/年×5年÷5人×97%=28008.75元；②汪广能之妻汪秀娟，需由3人抚养，即28875元/年×20年÷3人×97%=186725元。合计为214733.75元）；11、精神损害抚慰金30000元（根据汪广能的伤残等级程度、过错等因素，本交通事故中汪广能的精神损害抚慰金酌定为人民币30000元）；12、鉴定费13332元；以上1-11项合计1807793.6元。属于交强险医疗费用赔偿限额的赔偿项目，由平安财保在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿120000元。汪广能超出上述交强险赔偿限额的损失部分，共计1687793.6元，由巫学勇承担30%，即1687793.6×30%=506338元，该款由平安财保在商业第三者责任险限额内承担。据此，平安财保共计应赔偿汪广能各项损失626338元（120000元+506338元）。对于巫学勇已预付给汪广能的相关费用25000元，平安财保已预赔41560元，由平安财保在上述赔偿款中予以抵除。故平安财保在交强险和商业险范围内，在抵除66560元预付款后，仍应赔偿汪广能各项损失559778元。巫学勇已预付给汪广能的相关费用25000元，由平安财保直接汇入巫学勇在中国农业银行大埔支行开具的账户（户名为巫学勇，账号为622********8）内。汪广能在本案中超出上述各项依法支持的请求部分，及平安财保辩称中没有被依法支持的请求部分，均因在一审法院依法指定的举证期限内没有提供充足的相关证据予以证实，属证据不足，理由不充分，依法不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十三条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在判决生效之日起10日内赔偿559778元给汪广能，该款可由平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司直接汇入汪广能在中国农业银行大埔支行开具的账户（户名为汪广能，账号为622*************871）内；二、驳回汪广能的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2642元，由汪广能负担1097元，由中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担1545元。二审中，汪广能提交下列证据：1.汪相政火化证明，拟证明汪广能生父的寿命；2.男到女家落户协议书、村委证明、汪氏族谱244、249页，拟证明汪广能为汪君章嗣子，汪君章、赖录豆为合法被扶养人；3.汪秀娟在大埔县阳光康复医院护理证明、护理协议、入院告知单、3-8月费用收据，拟证明汪广能误工造成收入损失。经质证，平安财保认为汪广能提交的第1项证据与本案无关；认为第2项证据不能证明汪广能需要抚养其岳母，也无相关的法律规定；对第3项证据的三性有异议，认为汪秀娟的护理费与本案无关，不能证明汪广能的误工损失。巫学勇对上述证据无异议。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。本案二审争议焦点主要是：1、一审对后续康复费用、治疗用品费、汪广能之妻的被扶养人生活费的认定是否正确；2、一审认定伤残鉴定费由平安财保负担是否正确；3、一审认定的精神损害抚慰金是否过高以及认定该精神损害抚慰金由平安财保负担是否正确；4、一审按5年计算汪广能的后期护理费是否正确；5、一审未支持汪广能过嗣父母被扶养人生活费、汪广能的误工费是否正确。关于一审对后续康复费用、治疗用品费、汪广能之妻的被扶养人生活费的认定是否正确问题。对于后续康复费用，经查，根据汪广能的儿子汪锦聪与平安财保的查勘员解志佳的微信聊天记录、汪广能保险理赔流程截图、委托鉴定（评估）情况表等证据可以看出，在一审起诉之前的2019年7月23日，汪广能的儿子汪锦聪申请委托广东华诚法医临床司法鉴定所进行鉴定，解志佳作为平安财保的代表在该委托鉴定（评估）情况表上签名同意，应当认定为双方协商一致共同委托广东华诚法医临床司法鉴定所进行鉴定。且平安财保并未提供证据证明存在应当重新鉴定的法定情形，因此广东华诚法医临床司法鉴定所作出的华诚司鉴所[2019]精鉴字第15号《广东华诚法医临床司法鉴定所法医精神病、法医临床司法鉴定意见书》可以予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，该鉴定报告认定汪广能的康复费需48000元，故一审法院支持后续康复费用并无不妥，应予维持。对于治疗用品费问题，该费用是汪广能在治疗期间购买的成人护理垫、三角枕、一次性口罩、大棉签、橡胶冰袋等治疗、生活用品等费用共计257元，属于汪广能在治疗过程中必要的支出，因此一审法院支持该费用并无不妥，应予维持。对于汪广能之妻的被扶养人生活费问题，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十条第一款“夫妻有互相扶养的义务。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二项“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”以及第二十八条第二款“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。”的规定，事故发生时汪广能的妻子已经被评定为二级肢体残疾人，汪广能对其妻子负有扶养义务，且一审法院亦按照3人扶养的份额计算汪广能对其妻子的被扶养人生活费，因此平安财保上诉认为不应当计算汪广能之妻的被扶养人生活费，理由不充分，不予支持。关于一审认定伤残鉴定费由平安财保负担是否正确问题。同上，广东华诚法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论可以予以采信，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”汪广能垫付的鉴定费用属于为查明和确定其伤残等级程度等所支付的必要的、合理的费用，依法应由平安财保承担。一审法院认定该鉴定费用由平安财保负担并无不妥，应予维持。关于一审认定的精神损害抚慰金是否过高以及认定该精神损害抚慰金由平安财保负担是否正确问题。本次事故造成汪广能严重受伤，躯体被评定构成二级伤残，脑外伤所致精神障碍及脑挫裂伤后综合征被评定构成四级伤残，且为完全护理依赖，故一审法院根据汪广能的伤残等级程度、过错等因素，酌定本交通事故中汪广能的精神损害抚慰金为人民币30000元并无不妥，应予维持。涉案车主巫学勇在平安财保处投保了交强险和第三者责任险，事故发生时在保险责任范围内，且一审法院认定该精神损害抚慰金等损失属于交强险医疗费用赔偿限额的赔偿项目，故一审法院认定精神损害抚慰金由平安财保负担并无不妥，应予维持。关于一审按5年计算汪广能的后期护理费是否正确问题。本次事故造成汪广能的躯体被评定构成二级伤残，脑外伤所致精神障碍及脑挫裂伤后综合征被评定构成四级伤残，一审法院根据汪广能的情况，酌定汪广能的后期护理费按5年计算并无不妥。如汪广能5年后仍然产生有后续护理费，仍可以根据实际发生的后续护理费进行主张。关于一审未支持汪广能过嗣父母即岳父母的被扶养人生活费、汪广能的误工费是否正确问题。经查，汪广能与其岳父母汪君章、赖录豆签订的《男到女家落户协议书》明确如婚姻解除的话，赡养等关系和义务一并解除，因此，汪广能与其岳父母实际上是一种姻亲关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属”，近亲属是指有三代以内血亲、拟制血亲关系或者具有婚姻关系的亲属，而女婿与岳父母之间并不属于婚姻法规定的具有法定扶养义务关系的近亲属范围。且一审法院已经支持汪广能具有法定扶养义务的母亲赖轩英的被扶养人生活费，故，汪广能主张其过嗣父母即岳父母的被扶养人生活费，理由不足，不予支持。对于汪广能的误工费问题，经查，汪广能已到退休年龄，其妻子瘫痪需要缴交护工费不代表汪广能能获得相关收入，汪广能亦未能提供证据证明其有其他收入，因此一审法院未支持其误工费并无不妥，应予维持。综上所述，上诉人汪广能以及平安财保的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2642元（该款已由中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司和汪广能分别缴交2642元），由中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司和汪广能各负担1321元。由本院分别退回1321元给中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司和汪广能。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  张孟棋审判员  黄伟玲二〇二〇年四月二十八日书记员  叶 绮