湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终2263号上诉人(一审被告):阳新县永发建筑工程有限公司，住所地湖北省阳新县白沙镇白沙街影院路，统一社会信用代码9142022218156367X3。法定代表人：吴高鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴风雷，黄石磁湖法律服务所法律工作者。被上诉人(一审原告)：洪加强，男，1969年3月25日出生，汉族，住阳新县，委托诉讼代理人:柯美权，湖北富川律师事务所律师。委托诉讼代理人：王义锋，湖北富川律师事务所律师。一审被告：阳新县国土整治局，住所地湖北省阳新县兴国镇东坡路**，统一社会信用代码12420222741762635K。法定代表人:冯琳，该局局长。一审被告：金道财，男，1974年6月17日出生，汉族，住湖北省阳新县，上诉人阳新县永发建筑工程有限公司（以下简称永发公司）因与被上诉人洪加强、一审被告阳新县国土整治局、一审被告金道财合同纠纷一案,不服阳新县人民法院(2019)鄂0222民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。永发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审程序违法，因遗漏了必须参加诉讼的当事人，剥夺了当事人的辩论权。涉案工程由曾波、刑廷旺、柯少渊、柯尊本、邓美芳、谭道海、曾祥英、黄建军等8人借用其资质施工，其申请追加上述8人为共同诉讼参与人，而一审法院未予追加，程序违法；其虽错过一审开庭时间，但一审法院未电话通知催促到庭，次日亦不接受其答辩状，从而剥夺了其辩论权，程序违法。二、一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决认定张友美、金道财系其员工没有事实依据。一审判决认定张友美、金道财联系洪加强向涉案工地提供石料的事实不清、依据不足。若金道财与他人恶意串通虚假诉讼出具条据，而全部责任归其承担，不能体现法律公正。洪加强辩称:一审判决认定事实清楚，证据充分，永发公司上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。洪加强向一审法院起诉请求：1、判决永发公司、金道财连带偿还其欠款138960元及资金占用期间利息（利息按年利率6%计算至还清之日止）；2、判令阳新县国土整治局在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；3、本案的诉讼费用由永发公司、金道财及阳新县国土整治局承担。一审法院认定的事实：2016年8月永发公司中标了阳新县白沙镇林韩畈2015年度高标准基本农田土地整治项目第三标段，并于2016年9月12日与阳新县国土整治局签订《工程施工合同》。合同签订后，永发公司成立工程项目部对该工程进行施工。2017年金道财、张友美作为永发公司工地的管理人员，让洪加强向永发公司工地提供块石料，后经双方结算，永发公司管理人员金道财分别于2017年9月7日、2018年1月3日、2018年2月1日、2018年3月30日、2018年5月29日向洪加强出具5张收据，共计金额178960元，永发公司除已支付40000元外，实欠138960元未付。尔后，洪加强向永发公司催讨欠款，但至今未付清，双方发生纠纷，遂诉至法院。一审法院认为，依法成立的债务应当清偿。当事人应当按约定全面履行自己的义务。本案中洪加强向永发公司中标的土地整治项目中提供了沙、石料等材料，永发公司理应及时履行材料款项支付义务。经该项目管理人员金道财结算出具了收据，共欠洪加强材料款178960元，永发公司除已支付40000元外，余款138960元拖欠不还并无正当理由，故对洪加强要求永发公司偿还该欠款的诉讼请求，法院依法予以支持。洪加强主张永发公司自提起诉讼主张权利之日起支付资金占用期间利息，符合有关法律规定，法院酌定永发公司自洪加强向法院主张权利之日即2019年6月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际付清之日止。金道财系涉案工程的管理人员，洪加强在没有证据证明金道财在涉案工程中参与经营获利的情况下，于本案中不承担金钱给付义务。洪加强要求阳新县国土整治局在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。永发公司经法院合法传唤无正当理由未到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百六十一条、第一百七十条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、永发公司偿还洪加强欠款138960元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准从2019年6月4日起计算至实际偿还之日止），此款于判决生效后30日内付清；二、驳回洪加强的其他诉讼请求。二审中，永发公司围绕其上诉请求提供案外人曾波《承诺》、录音资料及转账纪录证据，拟证明涉案工程系曾波、刑廷旺、柯少渊、柯尊本、邓美芳、谭道海、曾祥英、黄建军等8人挂靠其资质施工，故涉案债务应由上述8人承担偿还。经质证，洪加强认为《承诺》系证人证言，永发公司在一审中没有提交且证人未出庭作证，不符合证据规则，即使涉案工程系曾波承包，因曾波无承包施工资质，永发公司亦应承担责任，且该证据不能证明曾波与本案有关。对于录音资料认为，偷拍偷录的证据系法律所禁止，且被录音的对象无法核实，故对该证据的三性均有异议。对于转账纪录的合法性、真实性及关联性均有异议，该证据系永发公司与案外人之间的经济往来，与本案无关。经本院认证，《承诺》系证人证言，所涉证人未出庭作证，对其真实性无法确定，不符合证据规则，本院不予采信。对于录音资料，因该证据中被录音的对象无法核实，永发公司也未提交录音的书面说明，不符合证据规则，故对该证据的真实性不予采信。对于转账纪录，该证据付款用途一栏明确注明“工资、资金收入”，无法达到永发公司公司的证明目的，故对该证据不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，本院受理的永发公司与操和琳等17人系列案认定的事实中，永发公司阳新县白沙镇林韩畈第三标段项目部公章系阳新县国土整治局经永发公司同意后刻印，该第三标段项目部由柯少渊、张友美、金道财等三人进行项目管理。金道财向操和琳等17人出具了条据，不同的是，该17人的条据加盖了永发公司阳新县白沙镇林韩畈第三标段项目部公章。本院认为:关于一审是否遗漏必要共同诉讼人以及未根据永发公司申请进行司法鉴定，是否导致程序违法问题。本案中，永发公司主张曾波等8人借用其资质承接涉案工程，但无证据证明该事实的存在，根据谁主张谁举证的原则，永发公司应承担举证不能的法律后果。恰恰相反，从本案现有证据看，涉案工程系永发公司中标，工程款也是由发包方阳新县国土整治局支付至永发公司账户，永发公司在施工过程中长期指派其施工员张友美现场进行施工管理，且永发公司向柯少渊每次的汇款凭证明确注明付款用途为“工资、奖金收入”，故在永发公司未提供充分相反证据的情况下，其主张实际承包系前述曾波等8人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于永发公司主张其未参加一审庭审从而剥夺其辩论权导致程序违法的问题。永发公司经法院依法传唤，无正当理由未参加一审庭审，视为对其相关诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。故永发公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案结算条据是否能作为本案事实认定的证据问题。如前所述，永发公司作为涉案工程的中标方和施工方。另案操和琳等17人系列案中，永发公司在一审中自认张友美作为其施工员对施工现场进行管理，鉴于张友美等人长期在施工现场进行管理的情况下，由金道财出具的条据是对双方债权债务的结算，故一审法院据此作出的事实认定，属于认定事实清楚，并无不当，本院予以确认。关于是否涉嫌虚假诉讼问题，永发公司并无证据证明，故本院对其该上诉主张不予支持。综上所述，永发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3080元，由永发公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇二〇年四月七日书记员  田 梦