宝鸡市金台区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0303民初3561号 原告:任秋莉,女,汉族,生于1972年08月05日,住宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人:谢辉，宝鸡市渭滨区桥南法律服务所法律工作者。 被告:陕西省兴汉建筑有限公司,住所地汉中市汉台区梁州路北段，统一社会信用代码91610700709989637C。（以下简称兴汉公司） 法定代表人：刘宝安，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：魏明，陕西际傧律师事务所律师，特别授权。 被告：冯双银，男，汉族，生于1965年5月25日，住宝鸡市高新区。 委托诉讼代理人：魏明，陕西际傧律师事务所律师，一般代理。 被告:陕西国中置业有限公司宝鸡分公司,住所地宝鸡市金台区中山西路街道胜利村**，统一社会信用代码91610303061942683M。（以下简称国中置业宝鸡分公司） 负责人：王**，该公司经理。 委托诉讼代理人:周亚丽，陕西西虢律师事务所律师，特别授权。 原告任秋莉与被告陕西省兴汉建筑有限公司、冯双银、陕西国中置业有限公司宝鸡分公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告任秋莉以及委托诉讼代理人谢晖、被告陕西省兴汉建筑有限公司以及被告冯双银共同的委托诉讼代理人魏明，陕西国中置业有限公司宝鸡分公司委托诉讼代理人周亚丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告任秋莉向本院提出如下诉讼请求：1、兴汉公司、冯双银连带支付原告工程款1841416.44元。2、被告国中置业公司对上述债务承担110万元的责任。3、被告国中置业公司返还2.2万元款项。4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年4月23日，冯双银挂靠兴汉公司与国中置业下设的宝鸡分公司签订了一份《建设工程施工合同》，由兴汉公司承建国中置业公司开发的仙逸兰亭三标段工程。2017年6月17日，兴汉公司与原告签订了一份《外墙保温施工合同》，将仙逸兰亭三标段住宅小区建筑外墙保温工程承包给原告施工，原告2017年10月按约完工后，2019年1月28日与兴汉公司结算，工程款总价为1841416.44元。2017年11月27日，国中置业公司以仙逸兰亭51号楼1单元101号房冲抵本案涉案工程款110万元，原告向国中置业支付2.2万元手续费。原告多次催促国中置业交付房屋，但国中置业至今未向原告交付房屋。原告认为，冯双银借用兴汉公司资质建设国中仙逸兰亭三标段工程，违反法律规定其二人应当对原告劳务费承担连带清偿责任，国中置业公司以房冲抵工程款，但未能向原告交付房屋，其应在抵账范围内承担责任，原告依据《公司法》《合同法》《民事诉讼法》有关规定向法院提起诉讼，请求依法裁决。 原告为证明诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、外墙保温合同，证明兴汉公司与原告的法律关系以及双方权利义务关系。 2、检测报告，证明涉案工程质量合格。 3、收条，证明涉案工程质量合格。 4.、工程造价鉴定书，证明工程造价情况。 5、收据，证明国中公司以房抵账的事实。 6、法律意见书，证明原告要求国中公司交付抵账房屋的事实和法律责任。 7、账户交易明细，证明原告向国中置业公司交付2.2万元手续费的事实。 被告陕西省兴汉建筑有限公司以及冯双银辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。第一，由于原告的原因导致工程没有进行竣工验收，原告索要工程款没有依据；第二，原告未提交增值税专用发票，被告付款条件不成就；第三，原告未按照合同约定进度施工，截止到2019年5月12日，国中置业公司发函，尚有240.30平方米工程未完工，该工程价款即使法院判决也应该依法扣减。第四，该工程质量不合格，原告要求结算没有依据。 被告兴汉公司以及冯双银为证明答辩意见，向本院提交如下证据： 1、外墙保温合同，证明原告未按照约定施工，施工质量不合格。 2、施工通知书、未完工的工程的照片，证明原告有240.3平方米的面积没有施工。 被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司辩称，第一，本案涉案工程是第三被告国中置业公司发包给第一被告兴汉公司进行整体施工，本案原告是否有涉案工程第三被告并不知情。第二，国中置业公司与兴汉公司截止开庭之日仍未对仙逸兰亭三标段工程进行竣工验收与决算，故请求驳回原告对第三被告的诉讼请求。 被告为证明答辩意见，向本院提交如下证据： 1、建设工程施工合同，证明第三被告国中置业宝鸡分公司将工程承包和交付第一被告兴汉公司进行施工，双方对工程未进行竣工验收。 对原告的证据，第一、第二被告对证据1、证据4、证据5真实性认可，对证据2、证据3，证据6、证据7均有异议。第三被告证据5真实性认可，对其他证据同第一、第二被告质证意见。 对第一、第二被告的证据，原告对证据1真实性认可，对证据2不予认可，第三被告对证据1和证据2均予以认可。 对第三被告的证据，原告和第一、第二被告对真实性均予认可。 经过对原告、三被告证据的举证、认证结合原告、三被告陈述，审理查明如下法律事实： 2016年4月23日，第三被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司与第一被告陕西兴汉建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定，第三被告国中宝鸡分公司将仙逸兰亭工程承包给第一被告兴汉公司进行施工，双方约定了权利义务。 2017年6月17日，第一被告兴汉公司与原告任秋莉签订《外墙保温工程施工合同》，该合同约定第一被告兴汉公司将仙逸兰亭三标段的外墙保温工程分包给原告任秋莉，该合同第一条约定：“项目工程为：国中、仙逸兰亭三标段别墅住宅小区，工程地点：金台区胜利村，结算方式：以实际面积为准，承包方式：包工包料、包安全、包文明施工、包检测费、资料、机具、墙体节能工程验收合格，使用主材材料：商业45mm,住宅65mm，质量要求：符合国家施工质量验收统一标准”；第二条约定：“住宅、商业每平方米56元，窗套线条每平方米45元，双方同意用商品房抵顶工程款支付，抵顶工程款商品房位于国中、仙逸兰亭别墅住宅小区（----）号楼（----）单元（----）层（----）户。” 原告起诉后未向本院提交与被告兴汉公司结算的结算单，为了诉讼，原告单方在华春建设工程项目管理有限责任公司作出工程造价鉴定，其内容为：“”仙逸兰亭项目三标段48、49、57、58、60、61、63、73幢楼外墙保温面积为12941.92平方米，窗套长度为4483.20米；仙逸兰亭小区三标段47、49、62、72、74幢楼外墙保温面积为11641.20平方米，窗套长度为4208米；仙逸兰亭项目三标段46幢商铺外墙保温面积为1245.91平方米；以上外墙保温面积合计25829.03平方米，窗套长度合计为8691.20米。对原告的此鉴定结论，第一被告兴汉公司不服，本院给其一周时间要求被告兴汉公司提出司法鉴定申请，但一周时间已过，第一被告兴汉公司未提交司法鉴定申请。 另查，2017年11月27日，第三被告国中置业公司宝鸡分公司向原告出具《收据》，该收据内容为：“交款单位：任秋莉（身份证号：略），收款方式：抵工程款110万元，人民币壹佰壹拾贰万贰仟元整，收款事由：仙逸兰亭小区51-1-101号房款”。 再查，2017年5月15日和2017年5月20日，原告任秋莉向第三被告国中宝鸡分公司分别缴纳2万元和2000元。 还查，第二被告冯双银系第一被告兴汉公司的项目部经理，原告任秋莉和第一被告兴汉公司对第二被告冯双银的项目部经理身份均无异议。 原告任秋莉进行的外墙保温施工，截止庭审之日国中宝鸡分公司与兴汉公司之间没有对仙逸兰亭工程进行竣工验收，原告任秋莉诉称第一被告兴汉公司拖欠其工程款未付，故诉至本院请求判令第一被告兴汉公司与第二被告冯双银连带支付其工程款1841416.44元，第三被告国中置业公司对上述债务承担110万元的责任，要求国中置业公司返还其2.2万元的款项并由被告承担本案诉讼费。 庭审中，本院询问原告对第三被告国中置业宝鸡分公司的诉讼请求，即对110万元要求国中置业宝鸡分公司承担责任的性质，原告当庭表示要求该公司对第一被告兴汉公司拖欠的工程款承担担保责任，并对涉案的51号1单元101号房屋优先受偿。 本院认为，第一被告兴汉公司与原告任秋莉签订的《外墙保温工程施工合同》属于专业分包合同，依据建筑行业的规定，专业分包需要施工资质，原告任秋莉没有施工资质，故此《外墙保温施工合同》系无效合同，原告请求第一被告支付工程款，只能据实结算。关于原告主张的工程量，其在诉讼中提交了其单方委托有关专业机构出具的鉴定报告，对该鉴定报告被告兴汉公司不认可。本院在诉讼中向被告兴汉公司释明，如其不认可原告提交的鉴定报告，其应在一周之内提交鉴定申请，否则本院对原告提交的鉴定报告予以认定，但一周已过，被告兴汉公司未向本院提交工程量鉴定申请，在本院第一次庭审结束后，第一被告兴汉公司向本院提交原告施工工程量的清单，兴汉公司辩称该清单系该工程的监理公司出具，该清单显示原告任秋莉的工程量为23781.71平方米，而原告出具的工程量为外墙保温面积25829.03平方米，窗套长度为8691.20米，鉴于原告和第一被告关于工程量的差距过大，本院要求向原告出具鉴定报告的鉴定机构和向被告出具工程量清单的监理公司出庭对质，但在本院规定的时间内，第一被告兴汉公司仍未依据本院要求让监理公司到庭陈述原告工程量的计算依据和计算数额的来源，故本院依据向双方的释明对原告提交的鉴定报告予以认定。依据原告提交的鉴定报告，本院认定原告完成的工程量为外墙保温面积25829.03平方米，窗套长度为8691.20米。 第一被告兴汉公司辩称第二被告冯双银为其项目经理，冯双银认可其为兴汉公司的项目部经理，原告对冯双银的项目部经理身份也无异议，故冯双银在本案中的行为应属职务行为，原告要求第二被告冯双银在本案中与第一被告兴汉公司承担连带责任，依据不足。 2017年11月27日，被告国中置业宝鸡分公司向原告出具《收据》，该收据内容为：“交款单位：任秋莉（身份证号：略），收款方式：抵工程款110万元，人民币壹佰壹拾贰万贰仟元整，收款事由：仙逸兰亭小区51-1-101号房款”，原告依此《收据》要求第三被告国中置业宝鸡分公司对110万元承担担保责任并对51号1单元101号房屋优先受偿，本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。涉案的51号1单元101号房屋未办理抵押登记。根据被告国中置业宝鸡分公司向原告出具的收条内容来看，被告国中置业宝鸡分公司及原告的真实意思并不是将该房屋设定抵押给原告，且双方也没有对该房屋办理抵押登记；该《收据》，实际上是双方达成的以物抵债协议，被告国中置业宝鸡分公司没有给原告提供担保，故原告要求被告国中置业宝鸡分公司对上述债务承担110万元的担保责任并对51号1单元101号房屋享有优先受偿权，没有合同依据，原告的该项请求，不予支持。在本案中原告向被告国中置业宝鸡分公司不主张该以物抵债协议，原告也没有表示要解除该以物抵债协议，故原告要求被告国中置业宝鸡分公司返还2.2万元手续费的请求，不予支持。 庭审中被告兴汉公司辩称原告任秋莉施工质量不合格，本院要求被告兴汉公司在2020年1月23日之前就工程质量另案起诉，但是截至2020年3月12日，被告兴汉公司仍未起诉，故被告兴汉公司辩称原告施工质量不合格本院不予采信，对被告兴汉公司要求原告出具增值税发票的要求，本院认为，被告兴汉公司要求合理但需要被告兴汉公司通过反诉解决，鉴于本案还存在另一被告国中置业宝鸡分公司，由于国中置业宝鸡分公司不同意做反诉原告，反诉主体问题无法解决，故被告兴汉公司可就工程资料和增值税发票问题另案起诉。 对被告兴汉公司辩称原告没有施工完毕，原告当庭予以认可，对原告未施工的240.30平方米，原告和被告兴汉公司均无异议，原告提交的鉴定报告已扣除原告未施工的部分，同时依据原告和被告兴汉公司签订的《外墙保温工程施工合同》第二条约定：“住宅、商业每平方米56元，窗套线条每平方米45元”，故原告外墙保温面积25829.03平方米×56元为1446425.68元，窗套长度8691.20米×45元为391104元，以上工程款合计为1837529.68元。 综上所述，为维护各方当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条第一款第一项、第二条之规定，判决如下： 一、由被告陕西省兴汉建筑有限公司在本判决生效后三十日内向原告任秋莉支付拖欠的工程款1837529.68元。 二、驳回原告任秋莉对被告冯双银的诉讼请求。 三、驳回原告任秋莉对被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21572元，由被告陕西兴汉建筑有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审 判 长  周 瑾 人民陪审员  白亚军 人民陪审员  张忠清 二〇二〇年四月一日 书 记 员  苟引娟 薛峰