四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终431号 上诉人（原审原告）：江素华，女，1968年4月14日出生，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：罗小兰，重庆承业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华蓥市兄弟房地产开发有限公司，住所地四川省华蓥市工业新城国雅路。 法定代表人：赵小均，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：史敬堂，四川爱众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈蓓蓓，四川爱众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋春兰，女，1977年3月3日出生，汉族，住四川省华蓥市。 被上诉人（原审被告）：陈大庆，男，1965年1月3日出生，汉族，住四川省华蓥市。 上诉人江素华因与被上诉人华蓥市兄弟房地产开发有限公司（以下简称兄弟房地产公司）、蒋春兰、陈大庆商品房预售合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江素华上诉请求：1.撤销四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1963号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.兄弟房地产公司原法定代表人及案外人周友民在接受公安机关调查时的陈述足以证明蒋春兰系兄弟房地产公司的销售人员；2.上诉人系于兄弟房地产公司售楼处购买房屋，蒋春兰作为其销售人员引导上诉人完成签订合同、缴费等事宜，上诉人有理由相信其行为代表兄弟房地产公司。至于蒋春兰陈述的王述明、周友民、陈大庆三人内部协议约定各人所卖房屋自行收取尾款，或者即便兄弟房地产公司内部确存在禁止销售人员私下收取购房款的约定，但相应的协议、约定均不能对抗善意第三人，即本案上诉人。3.一审判决中认定“陈大庆和蒋春兰收取了原告等人支付的款项”，陈大庆在公安机关调查时陈述“陈大庆与蒋春兰均是华蓥时代广场的股东，当时卖房子的时候是喊蒋春兰负责财务”，可以认定蒋春兰在陈大庆与其夫妻存续期间的收款行为，陈大庆知晓并授权，案涉债务应认定为夫妻共同债务。4.兄弟房地产公司在没有取得商品房预售许可证的情况下擅自违规销售房屋以获取社会大众的购房款，且存在违法分包业务、对内部销售人员管理混乱等情形是造成本案纠纷的根本原因，现同地段房屋售价已高达每平方米5000元左右，一审酌定的赔偿款过低，应予纠正。综上，诉争购房款应由被上诉人兄弟房地产公司、陈大庆、蒋春兰共同偿还，并由三被上诉人共同赔偿上诉人损失184,300元。 兄弟房地产公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。分述理由如下：1.蒋春兰并非公司工作人员，公司从未授权蒋春兰收取购房款，蒋春兰收取该款后未告知公司，案发后，公司对蒋春兰收取购房款的行为亦不予追认。即使公司为了保证农民工工资和工程款的支付拿出100套房屋交由项目部对外销售，该部分销售人员包括但不限于蒋春兰均可对外联系买方，交易达成即可获得数千元费用，蒋春兰等人应认定为居间人。2.案涉商品房预约合同系公司工作人员沈艳娜与蒋春兰签订，并非蒋春兰。江素华等人通过协议订立与收取1万元款项的事实，即应知道蒋春兰并非公司代表，且公司明确要求购房款存入共管账户，公司向江素华等人出具的收据亦明确显示“存入共管账户”，但江素华等人仍然相信蒋春兰并将9万元的大额资金支付给蒋春兰个人，蒋春兰收款后擅自在协议和收据上添加内容，显然不合常理，江素华等人不属于善意第三人。3.公司举示的邮政快递单能够证明2017年11月8日通知江素华等人签订合同的事实，因时间过去太久回执无法调取，假若快递未能送达，该邮件应当退回，但公司至今未收到该退回邮件。 陈大庆辩称，蒋春兰卖房与其无关，其与蒋春兰已经离婚，离婚时也明确载明双方债务各自承担。公安机关的调查笔录也可以证明蒋春兰卖房子系直接与各购房户之间发生的关系。请求二审法院驳回上诉人对其的诉讼请求。 蒋春兰未作答辩。 江素华向一审法院起诉请求：1.解除江素华与兄弟房地产公司签订的《商品房团购入会协议书》；2.兄弟房地产公司、蒋春兰、陈大庆共同退还支付的购房款100,000元及利息（自2016年4月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；3.兄弟房地产公司、蒋春兰、陈大庆共同赔偿损失184,300元。 一审法院认定事实：2016年4月12日，江素华（乙方）与兄弟房地产公司（甲方）签订了《商品房团购入会协议书》，约定甲方将其开发的位于华蓥市房屋以团购名义出售给乙方，乙方按时足额缴纳会费即有权以均价3000元／㎡购得该房屋。本协议签字生效后两日内，乙方需第一次缴纳会费10000元，第二次按揭付首付。项目取得商品房预售许可证之日起10日内，双方需签订《商品房预售合同》，签订正式商品房预售合同后，本合同自动作废。甲方的违约责任：延期交房及办证按《商品房预销售合同》约定承担违约责任，若因甲方无法办理商品房预售许可证或甲方退出商品房开发等甲方原因导致乙方不能按本合同约定购得商品房，甲方应按照银行同期贷款利率退还乙方所交费用本息。乙方的违约责任：乙方未按期支付团购会费或其他款项或未按期参加选房或签订《商品房预售合同》，则甲方仅退还乙方已支付费用本金，乙方自愿放弃要求甲方退还利息、赔偿损失或者承担违约责任的权利。甲、乙双方任意一方违反本合同其他约定应当赔偿守约方损失。 合同签订当日，兄弟房地产公司的销售人员向江素华出具了“收到江素华团购选房意向金10,000元，存入共管账户”的收据并加盖兄弟房地产公司财务专用章。 2016年4月12日，江素华于向蒋春兰账户转账支付54,000元,蒋春兰向江素华出具了“收到江素华购房款玖万元整，经办人蒋春兰”的收据，并在合同尾页添加了“每平方按2,600计算，已付款十万元整，其余款项交钥匙付清（剩余150,640元整），蒋春兰”的字样。 2017年5月23日，兄弟房地产公司取得“华蓥市总部经济大厦”项目预售许可证。 截止江素华起诉之日，兄弟房地产公司已将案涉房屋出售给案外人。 另查明，2014年7月2日，陈大庆与蒋春兰办理结婚登记。2018年8月6日，两人办理离婚手续,离婚协议约定各自的债务由各自负担。 2016年1月18日，周友民与陈大庆签订《股东合作协议书》，约定二人合伙承建华蓥市兄弟时代总部经济大厦时代广场工程。2016年3月8日，王述明、周友民、陈大庆三人在建行华蓥支行申请设立了联名账户，并约定兄弟房地产公司拿出100套左右的房屋交由项目部对外销售，购房款存入共管账户，保证建设过程中农民工工资和工程款支出，除此以外，蒋春兰等人对外出售一套房屋还将获得兄弟房地产公司支付的数千元的报酬。因陈大庆退出合伙事务，2016年6月16日，该账户注销。后陈大庆以华蓥市兴硕源建筑劳务有限公司名义承包了时代广场A标段工程劳务，华蓥市新驰建设工程劳务有限公司承包了时代广场B标段工程劳务。2016年5月11日，周友明、王述明二人在四川华蓥农村商业银行共同开设联名账户。陈大庆和蒋春兰收取了江素华等人支付的款项后，部分未交付给兄弟房地产公司或存入共管账户，从而引发本案纠纷。 2018年4月20日，江素华等人起诉至法院，经裁定驳回起诉，并将案件线索移送公安机关。2019年1月4日，华蓥市公安局函复，无证据显示陈大庆等人犯罪。 一审法院认为，江素华与兄弟房地产公司于2016年4月12日签订的《商品房团购入会协议书》，仅对房屋位置及部分房款进行了约定，对房屋面积、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、公共配套建筑产权归属、面积差异的处理方式、配套基础设施和公共设施的交付和有关权益责任等主要内容均没有约定，加之该协议在条款中明确公司能否取得商品房预售许可证尚不能确定，该协议为非商品房买卖合同，无法将房屋位置、面积特定化，需双方另行签订商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房预售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，由于案涉《商品房团购入会协议书》缺乏商品房买卖合同主要内容，仅为双方约定将来签订商品房买卖合同的预约合同。按照该协议书约定，项目取得商品房预售许可证之日起10日内签订《商品房预售合同》，但买受人无法获知预售许可的准确时间，兄弟房地产公司应尽必要的通知义务，本案中兄弟房地产公司未举证证明其尽到了通知义务，导致案涉房屋出售给第三人，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张赔偿损失的，人民法院应予支持”，江素华要求解除双方签订的《商品房团购入会协议书》的诉讼请求，应予支持。兄弟房地产公司应当向江素华退还其收到的10,000元订金，并按《商品房团购入会协议书》第七条第一款之约定，以10,000元为基数，自2016年4月12日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付资金占用利息。 蒋春兰不是兄弟房地产公司工作人员，也无证据证明蒋春兰向江素华收取购房款的行为取得了兄弟房地产公司的授权。虽然兄弟房地产公司原法定代表人王述明以及案外人周友民在接受公安机关调查时，认可兄弟房地产公司同意项目部对外销售房屋，但要求房款必须进入共管账户，蒋春兰等人对外销售房屋可获得部分价款，表明兄弟房地产公司允许除售楼部工作人员以外的其他人员联系销售房屋，但不能证明兄弟房地产公司授权蒋春兰向江素华收取房款。因此蒋春兰收款行为系无权代理，未获得兄弟房地产公司的追认，相应的法律后果由蒋春兰自行承担。蒋春兰收取江素华的90,000元购房款后，未交付给兄弟房地产公司，主观上存在恶意，导致江素华错失购房机会，遭受了经济损失，除退还其支付的购房款90,000元外，蒋春兰还应赔偿其损失。江素华作为完全民事行为能力人，与兄弟房地产公司签订《商品房团购入会协议书》后，将房款交于非合同相对方或委托收款人，自身亦存在重大过失。综合本地区同地段房屋上涨情况、江素华支付情况以及双方过错程度，酌定蒋春兰赔偿江素华损失50,000元。 蒋春兰的收款行为虽然发生在陈大庆与蒋春兰夫妻关系存续期间，但不属于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》中关于认定夫妻共同债务任一情形，不属于夫妻共同债务，江素华要求陈大庆承担共同还款责任，不应得到支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、解除江素华、兄弟房地产公司于2016年4月12日签订的《商品房团购入会协议书》；二、兄弟房地产公司自判决生效后十日内向江素华退还购房订金10,000元，并自2016年4月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息自付清之日止；三、蒋春兰自判决生效后十日内向江素华退还购房款90,000元，并赔偿江素华的经济损失50,000元；四、驳回江素华对陈大庆的诉讼请求；五、驳回江素华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,907元，由江素华负担1251元，兄弟房地产开发有限公司负担106元，蒋春兰负担1,550元。 二审查明：兄弟房地产公司签订案涉《商品房团购入会协议书》的法人或授权代表处签名为沈艳娜。该协议签订当日，江素华交纳的10万元共收到两张收据，一张金额为1万元的收据加盖有兄弟房地产公司财务专用章的收据，在收款事由处载明“存入共管账户”字样，经办人处签名为沈艳娜，另余金额9万元的收据未加盖兄弟房地产公司财务专用章，经办人处签名为蒋春兰。 二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩观点，本案争议焦点为兄弟房地产公司以及陈大庆应否对蒋春兰收取上诉人购房款的行为承担返还责任以及一审酌定的损失赔付金额是否得当。 关于兄弟房地产公司以及陈大庆应否对蒋春兰收取上诉人购房款的行为承担返还责任的问题。案涉《商品房团购入会协议书》约定，协议签字生效后两日内，江素华需第一次缴纳会费1万元，第二次按揭付首付。购买房屋属于重大交易，相对人须尽到更为谨慎的注意义务，江素华未按照该协议约定的付款方式履行第二次付款义务，未对缴纳1万元后当日另行缴纳的9万元提出合理怀疑。且案涉《商品房团购入会协议书》签订时，兄弟房地产公司尚未取得商品房预售许可证明，江素华在收到兄弟房地产公司加盖财务印章的1万元收据后，将其余9万元同日交付蒋春兰，未按照一般观念要求兄弟房地产公司在该9万元收据上加盖公司财务印章，并进一步要求蒋春兰提供更多的彰显其代理兄弟房地产公司收取预售房款的证据，殊难认定其为善意无过失的相对人，故一审认定兄弟房地产公司对出具收据的1万元承担返还责任，蒋春兰对其个人名义出具收据的9万元承担还款责任，并无不当，本院予以维持。至于陈大庆的责任认定问题，因蒋春兰的收款行为并不属于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》中关于认定夫妻共同债务的任一情形，故上诉人主张该债务系夫妻共同债务，并要求陈大庆承担共同还款责任于法无据，本院不予采信。 关于一审酌定的损失赔付金额是否得当的问题。蒋春兰收取江素华交付的购房意向金后，未将相应房款全部交付给兄弟房地产公司，导致协议被解除和江素华错过购房机会，应当赔偿给江素华造成的损失。一审法院结合双方过错程度、本地区经济社会发展水平以及同地段房价上涨情况等，酌定江素华损失为50,000元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，江素华的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5814元，由江素华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  张 波 审 判 员  陈 萱 二〇二〇年四月三十日 法官助理  朱亦强 书 记 员  田 玲