云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云33民终106号 上诉人（原审被告）：秦祥明，男。 委托诉讼代理人：张剑磊，云南云恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章堂波，云南云恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦琦斌，男。 被上诉人（原审被告）：云南省建设投资控股集团有限公司，住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路**。 法定代表人：陈文山，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：西南交通建设集团股份有限公司，住，住所地：云南省昆明市五华区西昌路**/div> 法定代表人：孙明书，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：云南百优物业服务有限公司，住所地，住所地：云南省昆明市高新区棕榈泉花园******iv> 法定代表人：秦祥明。 上诉人秦祥明因与被上诉人秦琦斌、云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称：云南建投公司）、西南交通建设集团股份有限公司（以下简称：西南交通公司）、云南百优物业服务有限公司（以下简称：百优物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2019）云3325民初987号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 上诉人秦祥明的上诉请求：1、撤销或者改判云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2019）云3325民初987号民事判决的第一项，由被上诉人云南省建设投资控股集团有限公司、西南交通建设集团股份有限公司对工程款498368.82元及利息承担连带责任;2、一、二审诉讼费由上述二被上诉人承担。事实与理由：第一、一审法院未在查清被上诉人云南省建设投资控股集团有限公司、西南交通建设集团股份有限公司是否欠付上诉人秦祥明工程款的情况下，就认定上述二被上诉人对涉案工程款不承担连带责任，属于认定事实不清。一审中，被上诉人云南省建设投资控股集团有限公司、西南交通建设集团股份有限公司认定上诉人系实际施工人的事实，且双方认可被上诉人西南交通建设集团股份有限公司于2019年3月1日收回涉案工程，涉案工程虽未经验收，但被上诉人西南交通建设集团股份有限公司收回后，未对上诉人秦祥明提出任何异议，收回后已将涉案工程交由案外人施工，双方认可2019年3月1日系涉案工程的竣工日期，但双方未进行结算，涉案工程款项一审法院未查清。被上诉人西南交通建设集团股份有限公司虽提供了支付上诉人秦祥明部分工程120万元的证据，但西南交通建设集团股份有限公司和秦祥明未进行最终结算，一审法院对被上诉人云南省建设投资控股集团有限公司、西南交通建设集团股份有限公司是否完全支付上诉人秦祥明工程款事实没有查清的情况下，判决二被上诉人不承担连带责任属于认定事实错误。第二，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被上诉人云南省建设投资控股集团有限公司、西南交通建设集团股份有限公司不能证明不欠上诉人秦祥明工程款的情况下，应对拖欠被上诉人秦琦斌的工程款承担连带责任，而一审法院在未查明被上诉人云南省建设投资控股集团有限公司、西南交通建设集团股份有限公司责任的情况下，依据合同的相对性原则判决由上诉人秦祥明一人担责，属于法律适用错误。 一审原告秦琦斌向一审法院起诉请求：1、判令被告西南交通建设集团股份有限公司、秦祥明、云南百优物业服务有限公司向原告支付工程款408068.82元及该款自2019年8月27日起至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息;2、判令被告西南交通建设集团股份有限公司、秦祥明、云南百优物业服务有限公司向原告支付误工费90300.00元及该款自2019年8月27日起至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息;3、判令被告云南省建设投资控股集团有限公司对上述工程款及误工费承担连带清偿责任;4、判令四被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：怒江州兰坪县直过民族、深度贫困、撤并建制、涉农资金农村公路建设项目的建设单位为被告云南建投公司。后被告云南建投公司将包含涉案工程在内的部分工程承包给被告西南交通公司完成，后被告西南交通公司与被告秦祥明达成口头协议，由被告秦祥明负责通甸镇范围内的村村通公路施工工程。之后，被告秦祥明又与原告达成口头承包协议，约定由原告以包工包料（除混凝土外）的方式负责通甸镇水俸村、龙潭村、南北松园的公路施工工程。与被告秦祥明达成上述口头协议后，原告于2018年10月10日开始组织施工，后于2019年3月1日收到被告西南交通公司的停工通知后停工。对原告完成的工程量，经《工程量确认单》记载，分为混凝土路面、挡土墙、管涵及土石方四部分，工程款共计为542448.82元，2019年8月27日，该《工程量确认单》经被告西南交通公司项目部工作人员严志恒签字确认。在原告施工过程中，因材料供应、村民阻工等因素，致使原告停工，停工损失经原告与严志恒确认，共计90300.00元。对以上工程量、工程款及停工损失，被告秦祥明在庭审中表示均予以认可。因农民工工资未支付，和四辉等11人反映到兰坪县，该大队向被告西南交通公司兰坪县直过民族村村通项目部送达了兰人社监字（2019）08号《劳动保障监察通知书》，指令项目部限期支付和四辉等11人工资共计143500.00元。后被告西南交通公司按照该通知书的要求进行了支付，其中，原告自认被告西南交通公司代其支付了杨文昌、杨福昆、杨陆顺、熊树军、蜂贵乔五人的工资共计84380.00元。扣除被告西南交通公司代付的工资84380.00元及原告自认由被告秦祥明的配偶孙建丽支付的50000.00元后，原告尚有工程款408068.82元未支付。另查明，被告西南交通公司成立“西南交通建设集团股份有限公司兰坪县直过民族村村通项目部”。原告停工后，被告西南交通公司在未与被告秦祥明结算的情况下，另行将该工程承包给他人进行施工，现工程尚未竣工验收。被告西南交通公司于2019年1月29日分11次以成都鑫帆建设工程有限公司的名义向被告秦祥明的配偶孙建丽的银行账户内支付工程款共计550000.00元；于2019年1月31日以云南梓桐工贸有限公司的名义向被告百优公司的银行账户内支付工程款650000.00元，共计向被告秦祥明支付工程款1200000.00元。一审法院认为：一、关于与原告存在合同关系的是谁的问题。被告秦祥明向被告西南交通公司承包了通甸镇范围内的村村通公路施工工程后，又将其中水俸村、龙潭村、南北松园的公路施工工程承包给原告完成，原告与被告秦祥明虽未签订书面承包合同，但双方均对承包事实无异议，故二人之间存在建设工程施工合同关系。被告云南建投公司虽作为涉案工程的建设单位、被告西南交通公司虽向云南建投公司承包了涉案工程，但二被告与原告之间均不存在承包关系，故涉案建设工程施工合同的合同相对方为原告与被告秦祥明。二、关于合同效力。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，承包建筑工程的主体应当是具备法律规定的资质条件，并取得相应等级的资质证书的企业和单位，原告与被告秦祥明作为自然人，不具备承包建筑工程的主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，原告与被告秦祥明以口头方式签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。三、关于合同无效后工程款的处理及付款条件是否成就的问题。涉案工程虽未经竣工验收，但被告西南交通公司在原告未完工的情况下，要求原告于2019年3月1日停工，并擅自将涉案工程承包给他人进行施工，导致原告无完工并交付验收的可能，且他人在继续施工前，被告西南交通公司、秦祥明均未对原告的工程质量提出异议，未就已完成的工程进行结算，同时，也未对原告已完成的工程进行确定，导致原告所完成的工程与他人继续在此基础上完成的工程无法进行区分，故被告秦祥明、西南交通公司应对放弃自身权利的行为承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，涉案工程虽未经竣工验收，但已由被告西南交通公司从原告处收回后另行交由他人施工，故收回工程之日2019年3月1日为原告的工程竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告与被告秦祥明之间的施工合同无效，但原告实际进行了施工，被告西南交通公司、秦祥明未对工程质量提出异议，视为已验收合格，故对原告主张支付工程款及停工损失的诉请，本院予以支持。对原告主张的工程款542448.82元、停工损失90300.00元，被告秦祥明作为合同相对方予以认可，本院予以确认。扣除原告自认由被告西南交通公司代付的工资84380.00元及被告秦祥明的配偶孙建丽支付的50000.00元后，剩余工程款408068.82元、停工损失90300.00元，共计498368.82元，应由被告秦祥明支付。四、关于逾期付款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第三项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，原告主张支付逾期付款利息符合法律规定，本院予以支持，故被告秦祥明除向原告支付工程款及停工损失共计498368.82元外，还应承担该款自原告起诉之日即2019年9月2日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。五、关于被告云南建投公司、西南交通公司、百优物业公司是否应承担付款责任的问题。涉案合同的相对方为原告与被告秦祥明，承包方被告西南交通公司、代被告秦祥明收取工程款的被告百优物业公司，均未与原告存在合同关系，并非合同主体，根据合同相对性原则，原告只能向合同相对方即被告秦祥明主张权利，故被告西南交通公司、百优物业公司均不承担付款责任。同时，涉案项目至今未经竣工验收及结算，无法确认发包方是否欠付工程款的问题，对原告要求被告云南建投公司承担连带清偿责任的主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第三项之规定，判决：一、被告秦祥明于本判决生效之日起十日内一次性向原告秦琦斌支付工程款408068.82元、停工损失90300.00元，共计498368.82元，并承担该款自2019年9月2日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告秦琦斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8776.00元，由被告秦祥明负担。 二审中，各方当事人未提供新的证据。被上诉人秦琦斌、云南省建设投资控股集团有限公司、西南交通建设集团股份有限公司、云南百优物业服务有限公司均未提交答辩意见。 经审理，二审查明的事实与一审相同。 本院认为，本案中的建设项目的建设单位为云南省建设投资控股集团有限公司，后该公司将包含涉案工程在内的部分工程承包给西南交通建设集团股份有限公司，西南交通建设集团股份有限公司又将工程分包给秦祥明，秦祥明再次分包给秦琦斌。从这里可以看出，秦琦斌与秦祥明之间才是涉建设施工合同纠纷合同相对方，秦琦斌有权向秦祥明主张权利，云南省建设投资控股集团有限公司、西南交通建设集团股份有限公司作为工程的建设单位和承包单位，与秦琦斌之间不存在承包关系，一审法院按合同的相对性判决秦祥明承担支付秦琦斌的工程款及西南交通建设集团股份有限公司、云南百优物业服务有限公司不承担付款责任并无不妥。在无法确认发包方是否欠付工程款的情况下，一审认定云南省建设投资控股集团有限公司不承担连带责任适当。一审判决后，作为主张权利的一审原告秦琦斌也未提起上诉。秦祥明作为一审被告，在一审未提起反诉的情况下，无权在二审中提出新的诉讼请求，如果秦祥明主张西南交通建设集团股份有限公司欠其工程款，可另行主张。因此，本案中，秦祥明主张其拖欠秦琦斌的工程款要求云南省建设投资控股集团有限公司、西南交通建设集团股份有限公司承担连带责任的请求无事实和法律依据。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8776.00元，由上诉人秦祥明负担。 本判决为终审判决。 审判长  李筱槲 审判员  陈中朝 审判员  肖媛华 二〇二〇年四月八日 书记员  刘智忠