山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终1442号 上诉人（原审原告）：王明卿，男，1963年8月12日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：高华德，山东重诺律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：京泰环保科技有限公司,住所地：潍坊滨海经济技术开发区央子街道海旺路002888号1号。 法定代表人：孙劲松，董事长。 委托诉讼代理人：李志伟，山东豪德律师事务所律师。 上诉人王明卿与被上诉人京泰环保科技有限公司（简称京泰科技公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院(2019)鲁0792民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王明卿上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；诉讼费由京泰科技公司负担。事实和理由：1、其与京泰科技公司存在事实劳动关系，其应该取得担任经理、执行董事和其他劳动关系存续期间的工资报酬，一审法院只认定其在担任经理期间与京泰科技公司存在事实劳动关系，而对其担任执行董事和无职务期间，却认定与京泰科技公司不存在事实劳动关系，与事实不符，也没有法律依据；2、一审判决认定其与京泰科技公司在2017年5月15日解除事实劳动关系不当，在该日之后，其仍然担任经理职务，2017年5月25日还担任了执行董事；3、自然人可具有公司股东和职工的双重身份，股权类收益和工资报酬可以兼得；4、其虽然主动解除劳动关系，但京泰科技公司违约在先，京泰科技公司应当承担不签订劳动合同、不缴纳社会保险等行为的法律责任，向其支付三个月工资的经济补偿金。 京泰科技公司辩称，1、王明卿是京泰公司股东，属于公司的投资者和管理者，其对外代表公司从事经营活动,对内代表全体股东来管理公司，其与公司的关系并非劳动关系，而是投资管理关系，应当根据公司法领取分红利益而非领取劳动报酬，且其已通过案外人潍坊佳坤新材料科技有限公司获得400万元股权利益，因此王明卿主张存在劳动关系的请求不能成立。2、因王明卿与京泰科技公司之间属于投资管理关系，并非劳动关系，故其诉请的其他事项不能成立。 王明卿向一审法院起诉请求：１.依法判决确认王明卿、京泰科技公司自2016年12月20日起至2019年6月20日止存在无固定期限劳动合同关系；2.依法判决京泰科技公司支付王明卿2016年12月20日至2019年6月20日的工资合计1150000元（王明卿月均工资20000元，京泰科技公司已实际支付工资30000元，尚欠工资570000元；双方未签订劳动合同，京泰科技公司尚应支付其两倍工资580000元，以上共计1150000元）；3.依法判决确认王明卿、京泰科技公司之间的无固定期限劳动合同于2019年6月20日解除；4.依法判决京泰科技公司支付王明卿经济补偿金50841元。 一审法院认定事实：王明卿原系潍坊帮大环保科技有限公司（简称帮大科技公司）的股东、执行董事兼法定代表人。2016年9月13日，王明卿代表帮大科技公司与陈锐及孙洪丽三方签订了《投资合作合同》，约定如下：合作内容方面，由三方共同筹建并注册成立项目公司，公司注册资金50000000元，启动资金为60000000元；帮大科技公司负责整个项目的市场调研、技术开发、项目建设规划、运营建设及运营管理；陈锐投资41000000元，负责项目建设的筹建及管理工作；孙洪丽投资19000000元，负责与当地政府部门的协调工作及项目建设的筹建管理工作；权利义务方面，帮大科技公司以相应的环保技术承担本合作项目的组织、规划、设计、施工管理的责任，且履行相应的义务，提供污盐危废处置资源再生利用技术，并负责该项目技术的开发及服务，负责该项目的前期物料检测、分析，并制定确实可行的技术方案、工艺路线，承担项目前期与政府洽谈及各项商务工作，承担公司组建义务，承担项目运营管理的责任及义务，承担该项目公司所有技术开发的责任及义务；陈锐承担该项目的启动资金41000000元，负责该项目前期与政府的对接、项目建设过程中的管理及运营管理工作，负责筹集项目建设后期所需资金；孙洪丽承担该项目的启动资金19000000元，负责该项目前期与政府的对接、项目建设过程中的管理及运营管理工作，负责筹集项目建设后期所需资金；权益方面，帮大科技公司以相应的技术及管理投入入股，拥有合作项目公司38%的股份（代持中国中天辰工程有限公司的10%的股份，其实际拥有28%的股份，待中国中天辰工程有限公司的相关审批文件批复完成后，再将该10%的股份转让给对方）与法律赋予的相关权益；陈锐以净资金投入入股，享有合作项目公司39%的股份的相关权利和权益；孙洪丽以净资金投入入股，享有合作项目公司23%的股份的相关权利和权益。 2016年12月20日，帮大科技公司、陈锐、孙洪丽三方共同筹建的公司成立，即本案被告京泰科技公司，经各股东一致同意，在2016年12月20日至2017年5月15日期间，王明卿担任总经理职务，陈锐担任执行董事兼法定代表人职务；2017年5月15日，京泰科技公司召开股东会，决议解聘王明卿的经理职务，聘任曹振久担任公司经理，免去陈锐的执行董事职务，选举王明卿为公司执行董事并兼任法定代表人；自2018年11月19日起，王明卿不再担任京泰科技公司的执行董事兼法定代表人职务。王明卿、京泰科技公司在上述期间内均未签订书面的劳动合同；曹振久担任总经理期间的工资报酬为每月20000元。 京泰科技公司的公司章程对执行董事及总经理的产生方式、报酬事项及相应职权具体规定如下：公司设执行董事1名，由股东会选举产生，其报酬由股东会决议；公司设总经理1名，由股东会聘任或者解聘，其报酬由执行董事决定；执行董事与总经理的职权与《中华人民共和国公司法》规定的职权一致。京泰科技公司曾于2017年10月、11月、12月分别向王明卿转账9910元。王明卿主张上述三笔资金系京泰科技公司支付的工资，当时陈锐、孙洪丽均同意王明卿的工资为20000元，与曹振久的工资数额一致，但京泰科技公司成立之初，资金比较紧张，协商后先暂行支付一半即10000元，9910元是税后工资，但京泰科技公司仅支付三个月；京泰科技公司予以否认，但在本院限定期限内未提交证据证明其向王明卿的上述三笔转账的性质。王明卿在涉案《投资合作合同》履行期间占有帮大科技公司51%的股权，帮大科技公司并未向其发放工资报酬及为其缴纳社会保险费，同时王明卿还在数家公司同时担任执行董事及法定代表人职务。2019年4月29日，帮大科技公司将其拥有的京泰科技公司股权以4000000元的价格转让给潍坊佳坤新材料科技有限公司，潍坊佳坤新材料科技有限公司已将上述股权转让款中的3800000元以银行转账的方式支付给了王明卿。 另查明，在上述股权转让时，帮大科技公司并未将《投资合作合同》约定的环保技术出资到位。王明卿在庭审中述称，帮大科技公司在拥有京泰科技公司股权期间，并未履行《投资合作合同》约定的任何管理义务，其在担任京泰科技公司总经理、执行董事兼法定代表人职务期间，负责的公司环评、土地立项、科研设计及设备采购等各项工作，均是以京泰科技公司的名义进行，与帮大科技公司无关；其在2018年12月19日至2019年4月29日期间，虽不再担任执行董事，但因涉及到京泰科技公司股权收购事宜，其仍然代表京泰科技公司与收购方进行谈判；自2019年4月29日至2019年6月20日期间，其负责有关政府部门对京泰科技公司的检查事宜，据此，王明卿认为其与京泰科技公司存在劳动关系，京泰科技公司对此不予认可，认为王明卿的上述工作均是帮大科技公司技术出资的一些辅助性工作，系帮大科技公司履行出资管理义务的一部分，而并非向其提供劳动，同时，在帮大科技公司将其所有的京泰科技公司股权转让后，即2019年4月29日之后，王明卿与京泰科技公司双方再无任何联系。王明卿为此向潍坊滨海经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年7月10日作出潍滨劳人仲案字【2019】第56号裁决书，驳回王明卿的仲裁请求。王明卿对裁决书不服，提起本案诉讼。又查明，京泰科技公司的股东会并未约定执行董事的报酬事项，陈锐担任执行董事兼法定代表人期间亦未从京泰科技公司处领取任何报酬；王明卿并未提交证据证明其在担任总经理期间，时任执行董事的陈锐曾对其报酬事项作出相关决议。 一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：一、王明卿与京泰科技公司之间是否存在事实劳动关系及存在事实劳动关系的期限；二、王明卿主张的工资报酬及经济补偿金是否应予以支持。 一、关于双方之间是否存在事实劳动关系及存在事实劳动关系的期限问题。（一）关于王明卿担任总经理期间是否与京泰科技公司存在劳动关系的问题。根据原劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同，实行公司制的经理和有关经营管理人员，应与董事会签订劳动合同，京泰科技公司的公司章程亦规定“总经理由股东会聘任或者解聘”，且京泰科技公司股东会于2017年5月15日作出的股东会决议亦明确载明系解聘王明卿的经理职务，同时王明卿负责的环评、土地立项、科研设计及设备采购等各项工作均为京泰科技公司业务的组成部分，完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定的形成劳动关系的各项要件，故法院认定王明卿在担任总经理期间即2016年12月20日至2017年5月15日期间与京泰科技公司存在事实劳动关系。（二）关于王明卿担任执行董事兼法定代表人期间是否与京泰科技公司存在劳动关系的问题。首先，2017年5月15日，京泰科技公司帮大科技公司、陈锐、孙洪丽召开股东会，根据公司章程中关于“公司设执行董事一名，由股东会选举产生”的规定作出决议，决议免去陈锐的执行董事兼法定代表人职务，并选举王明卿担任执行董事兼法定代表人，据此可知，王明卿系作为帮大科技公司的代表参与到京泰科技公司的实际经营中，并代表帮大科技公司成为京泰科技公司的执行董事，而并非基于王明卿与京泰科技公司之间的用工合意；其次，并非只要劳动者为单位提供劳动就形成了劳动关系，形成劳动关系尚应具有从属性这一法律要件，这种从属性表现为：第一，人格从属性即劳动者在工作内容和时间上被动地受企业日常考勤管理；第二，经济从属性即劳动的激励机制在于劳动者因提供劳动领取工资报酬而不必承担企业的经营风险。根据法院查明的王明卿在数家公司同时担任执行董事兼法定代表人职务的事实，可以认定王明卿的工作具有高度自主性，其可以根据自身需要自由安排工作时间，同时根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，王明卿所担任的执行董事系公司实际经营管理的最高领导者，当其兼任法定代表人时，其还是公司的法定唯一代表，对外代表公司从事经营活动,对内代表全体股东管理公司的经营事务，系公司经营管理系统中的最高管理者,对公司的其它经营管理机构具有单向的控制关系,而不存在被控制关系，且根据公司章程，执行董事的报酬系由股东会直接决议，故王明卿在担任执行董事兼法定代表人期间，均不具备劳动者所应具有的人格从属性及经济从属性，因此，王明卿在上述期间内与京泰科技公司不存在劳动关系。（三）关于王明卿在2018年11月20日至2019年6月20日是否与京泰科技公司存在劳动关系的问题。王明卿在上述期间内，既不担任京泰科技公司的任何职务，也未从京泰科技公司处领取任何报酬，故法院认定双方在2018年11月20日至2019年6月20日期间不存在劳动关系。 综上所述，法院认定王明卿与京泰科技公司在2016年12月20日至2017年5月15日期间存在事实劳动关系，双方之间的劳动关系于2017年5月15日正式解除。至于京泰科技公司提出的“王明卿系京泰科技公司的投资者和拥有者，本案不属于法院受理范围”的答辩意见，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动者与用人单位之间没有订立书面的劳动合同，但已形成劳动关系后发生的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉的，人民法院应当受理，本案中，王明卿因双方之间是否存在劳动关系不服仲裁裁决向法院提起诉讼，符合上述法律规定的法院受案范围，故对京泰科技公司提出的上述答辩意见不予采纳。 二、王明卿主张的工资报酬及经济补偿金是否应予以支持。在普通的劳动关系中，劳动者为单位提供劳动后，由单位向劳动者定期发放劳动报酬，劳动报酬数额由劳动合同约定。但王明卿担任的总经理及执行董事的职务并非单位的一般职务，而是属于公司的高管范畴，报酬事项还应符合《中华人民共和国公司法》及公司章程的相关规定。（一）关于王明卿在担任总经理期间的二倍工资报酬及经济补偿金问题。1.关于王明卿主张的工资数额问题。王明卿主张京泰科技公司现任经理曹振久的月均工资为税前20000元，故认为其月均工资也为20000元，京泰科技公司不予认可，王明卿亦未提交其他证据予以证明。法院认为，京泰科技公司现任总经理的月均工资数额并不能等同于王明卿的月均工资数额。首先，根据京泰科技公司章程，总经理的报酬事项由执行董事决定，曹振久担任总经理时的执行董事为王明卿，根据王明卿庭审中的陈述，其对曹振久的工资数额也是认可的，但王明卿担任总经理时的执行董事为陈锐，王明卿虽然述称陈锐曾口头答应其月均工资数额为20000元，但却未提交证据予以证明；其次，曹振久系公司聘任的职业经理人，而王明卿的身份具有一定的特殊性，其不仅是公司的总经理，同时还是京泰科技公司法人股东帮大科技公司的实际控制人,其所从事的工作亦包含在上述《投资合作合同》约定的帮大科技公司应履行的出资管理义务之内，王明卿亦可通过帮大科技公司的分红获取相应的收益。综上，对王明卿主张的月均工资数额为20000元的主张不予支持，而京泰科技公司亦未举证证明其曾向王明卿转账的性质，为定分止争，法院按京泰科技公司曾支付给王明卿的款项9910元作为王明卿的工资数额，王明卿担任总经理的期限为6个月，故京泰科技公司应支付王明卿工资报酬为59460元（9910元/月×6月）。2.关于王明卿主张的二倍工资问题。因王明卿在京泰科技公司处担任的总经理职务并非一般职务，其对京泰科技公司而言也并非一般弱势劳动者，而是应该对公司包括人事等工作有一定的掌控权，应明知不签订劳动合同及约定劳动报酬事项的不利后果，显然王明卿在主观上亦存在较大的过错，故对王明卿主张的2倍工资不予支持。3.关于王明卿主张的经济补偿金问题。王明卿主张虽然其主动提出解除劳动合同，但因京泰科技公司不按时支付劳动报酬违法在先，应支付王明卿3个月的经济补偿金，标准按2018年潍坊市职工月均工资5649元的3倍计算，即50841元（5649元/月×3倍×3月）。根据京泰科技公司2017年5月15日的股东会决议可以看出，解聘其经理职务系全体股东的意思表示，而王明卿实际控制的帮大科技公司亦在股东会决议上盖章确认，应视为王明卿、京泰科技公司之间均对解除双方之间的劳动合同关系均无异议，京泰科技公司对此并无错，故对王明卿主张的经济补偿金不予支持。（二）关于王明卿在担任执行董事兼法定代表人期间的报酬问题。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条及京泰科技公司章程规定，执行董事的报酬事项应由股东会决议，但京泰科技公司股东会却并未对执行董事的报酬事项进行决议，结合陈锐担任京泰科技公司执行董事兼法定代表人期间亦并未从京泰科技公司处领取报酬的事实，法院对王明卿主张的担任执行董事兼法定代表人期间的报酬不予支持。（三）关于王明卿在2018年11月20日至2019年6月20日的报酬问题。王明卿在上述期间内并未在京泰科技公司处担任任何职务，即使王明卿与京泰科技公司股权收购方进行过协商，因股权收购事宜主要涉及到股东包括帮大科技公司的利益，应认定为王明卿系为帮大科技公司工作，而并非为京泰科技公司提供劳动，故对王明卿主张的自2018年11月20日至2019年6月20日的报酬不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、原告王明卿与被告京泰环保科技有限公司在2016年12月20日至2017年5月15日期间存在事实劳动关系；二、原、被告之间的事实劳动关系已于2017年5月15日解除；三、被告于本判决生效之日起10日内支付原告2016年12月20日至2017年5月15日期间的劳动报酬59460元；四、驳回原告王明卿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告王明卿负担5元，被告京泰环保科技有限公司负担5元。 二审中，上诉人王明卿提交社会保险投保明细一份，证明2013年-2018年，王明卿系通过潍坊市公共就业和人才服务中心交纳社会保险，所有的社保费用由王明卿自己承担，王明卿在京泰科技公司工作时间，京泰科技公司没有为王明卿交纳社会保险。被上诉人京泰科技公司发表质证称，对证据的真实性无异议，但其证明事项有异议，该证据仅能证明王明卿的社保交纳情况，不能证明其与京泰科技公司之间存在劳动关系，结合一审期间京泰科技公司提交的王明卿在多家公司持股并实际控制多个公司的事实，证明王明卿的身份是京泰科技公司的投资者和重要合伙人，并非普通劳动者，王明卿提交的自行交纳社保的证据，能够印证该事实。 二审审理查明的其他事实与原审认定事实基本一致。 本院认为，上诉人王明卿在担任帮大科技公司的股东、执行董事兼法定代表人期间，代表帮大科技公司与陈锐及孙洪丽三方签订《投资合作合同》，由三方共同筹建并注册成立项目公司即京泰科技公司，王明卿历经担任京泰科技公司总经理、执行董事并兼法定代表人等职务，王明卿系被聘用担任京泰科技公司总经理，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定的形成劳动关系的各项要件，一审法院认定王明卿在担任总经理期间即2016年12月20日至2017年5月15日期间与京泰科技公司存在事实劳动关系，具有事实和法律依据，但在担任执行董事并兼法定代表人以及其他职务期间，因不具备劳动者所应具有的人格从属性及经济从属性，一审法院认定其与京泰科技公司不存在劳动关系，并无不当。上诉人王明卿主张其在京泰科技公司履职的整个期间存在事实劳动关系并主张经济报酬的诉求，与查明的事实不符，不予支持；上诉人王明卿主张一审法院认定2017年5月15日解除与京泰科技公司的事实劳动关系不当，但京泰科技公司股东会系在2017年5月15日作出的股东会决议解聘王明卿的经理职务，王明卿的身份回归投资者或管理者，因此一审法院认定自此双方不再存在事实劳动关系，并无不当；上诉人王明卿另主张自然人可具有公司股东和职工的双重身份，股权类收益和工资报酬可以兼得，但王明卿在本案中的地位不同于一般劳动者，而是属于公司的高管范畴，报酬事项还应符合《中华人民共和国公司法》及公司章程的相关规定，且王明卿不仅在京泰科技公司具有职务，同时还是京泰科技公司法人股东帮大科技公司的实际控制人,其所从事的工作亦包含在《投资合作合同》约定的帮大科技公司应履行的出资管理义务之内，因此，一审法院区分王明卿的履职历程来认定双方的劳动关系和劳动报酬，符合本案实际。其另主张京泰科技公司应当承担不签订劳动合同、不缴纳社会保险等行为的法律责任，向其支付三个月工资的经济补偿金，因王明卿本身作为京泰科技公司高管，负有制定、落实和完善公司各项规章制定的责任，本案不签订劳动合同、不缴纳社会保险的责任不能归责于京泰科技公司，且系王明卿主动向京泰科技公司提出解除劳动合同，并与京泰科技公司达成解除劳动合同关系的合意，故对该上诉主张，不予支持。 综上所述，上诉人王明卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王明卿负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年四月二十日 书记员  田 然