河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终61号上诉人（一审被告）：舞阳县生鲜好便利店，经营场所河南省舞阳县舞泉镇张家港路东段路北（舞阳县张家港路与海南路交叉口向东20米路北“好好鲜生迎客来超市”）。经营者：郭国晓，男，出生于1978年2月8日，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：王丹，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：燕飞儿，河南恩达律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路**。法定代表人：周洪江，该公司董事长。委托诉讼代理人：段玉航，河南鑫苑律师事务所律师。上诉人舞阳县生鲜好便利店（以下简称生鲜好便利店）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司(以下简称张裕公司)侵害商标权纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫11知民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月9日对当事人进行了询问。生鲜好便利店的委托诉讼代理人王丹、燕飞儿，张裕公司的委托诉讼代理人段玉航到庭参加了询问。本案现已审理终结。生鲜好便利店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张裕公司的诉讼请求或者发回重审；2.追究张裕公司打着维权旗号敲诈勒索以及河南省郑州市大豫公证处提供虚假证据的责任；3.一、二审诉讼费用由张裕公司承担。事实和理由：1.涉案公证书存在诸多问题，不能作为定案依据，被控侵权产品不是生鲜好便利店销售。张裕公司公证取证与起诉间隔时间长，无相应监控证据证明公证人员到过生鲜好便利店；公证取证方式不合法，公证取证实物未当场当面封存；郑州市大豫公证处对本案进行公证超出了公证机关执业区域范围限制。2.一审法院判决赔偿数额过高，明显超出张裕公司所受损失。3.本案被控侵权产品有合法来源，生鲜好便利店作为销售者有免责事由。4.张裕公司未依法取得“解百纳”商标权，生鲜好便利店不侵权。5.一审法院认定生鲜好便利店侵害张裕公司的“解百纳”商标权是错误的，生鲜好便利店没有使用该商标，“解百纳”字样不具备令人混淆的外观。张裕葡萄酒公司答辩称，1.涉案公证书取证程序合法，应当作为认定本案事实的有效证据使用。公证取证时间与起诉时间间隔并不影响上诉人侵权事实的存在，且根据公证书后所附在生鲜好便利店购物的小票及公证书可以证实涉案侵权产品系在生鲜好便利店购买；张裕公司通过公证取证方式合法，要求公证人员亮明身份当面封存更难完成取证，生鲜好便利店的该上诉理由没有任何法律依据；公证处进行证据保全公证程序合法，《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第25条规定的是“可以”而非“应当”向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出，且根据公证法第31条的规定，公证机构不予办理公证的情形并不包含异地公证的情形，公证法并无关于公证机构执业区域范围限制的规定。2.一审法院综合各种因素酌定赔偿数额符合法律规定，应当予以维持。3.生鲜好便利店在一审并未提交任何证据，现主张合法来源抗辩不应予以支持。4.烟台张裕集团有限公司（下称张裕集团）系“解百纳”注册商标专用权人，并未丧失商标权；上诉人主张“解百纳”系葡萄酒通用名称无任何依据。首先，关于张裕集团是否因生效行政判决而丧失商标权问题。张裕集团于2002年4月14日取得第1748888号“解百纳”文字注册商标，虽然310号行政判决撤销了商评委作出的解百纳商标争议裁定书，并判令商评委重新作出裁定，但该生效判决并没有撤销张裕集团取得的“解百纳”文字注册商标，而且商评委在生效行政判决之后也没有撤销该注册商标，至今该注册商标仍为有效商标，且根据张裕公司一审提交的公证书显示，“解百纳”注册商标于2012年4月27日被认定为驰名商标，商标注册有效期续展至2022年4月13日，综合上述均可证实张裕集团仍系该注册商标的商标权人，上诉人主张张裕集团及张裕公司丧失涉案商标权没有任何依据。其次，关于上诉人主张“解百纳”系葡萄酒原料通用名称的上诉理由。上诉人仅依据百度百科查询而未提供任何证据证明“解百纳”属于商品通用名称，对该上诉理由二审法院依法不应予以采纳。5.生鲜好便利店销售侵害张裕公司涉案商标权的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，生鲜好便利店销售的被控侵权葡萄酒上标注“解百纳窖藏”，并非标注商品原材料的说明行为，故该行为不属于描述性行为，其标注行为起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用，侵害了张裕公司的涉案商标权。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审判决。张裕公司向一审法院起诉请求判令生鲜好便利店：1.立即停止侵害张裕公司商标权的行为；2.赔偿张裕公司经济损失30000元（含张裕公司为制止侵权行为所支出的调查费、公证费、律师费等合理费用）；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:张裕公司成立于1997年9月18日，注册资本陆亿捌仟伍佰肆拾陆万肆仟元整，经营范围：葡萄酒及果酒（原酒、加工灌装）生产；其他酒（其他蒸馏酒、配制酒、其他配制酒）生产等。2002年4月14日，张裕集团经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1748888号“解百纳”商标，核定使用商品第33类，包括果酒（含酒精），鸡尾酒，葡萄酒等，有效期至2012年4月13日，后经续展，有效期至2022年4月13日。2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局认定张裕集团使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒上的“解百纳”注册商标为驰名商标。2019年1月1日，张裕集团向张裕公司出具一份《授权确认书》，授权张裕公司使用张裕集团所持有的涉案商标，并授权张裕公司可以以自己的名义或委托第三人对侵犯授权商标专用权或相关知识产权权利的行为进行调查取证（含保全证据）、进行产品鉴定和提起司法诉讼、处理其他与知识产权维权相关的事宜，包括但不限于参与行政投诉及调解、提起民事诉讼、以受害人身份参与刑事诉讼。张裕集团承诺，在张裕公司对涉嫌侵犯知识产权的侵权方提起诉讼后，张裕集团不再提起诉讼。因侵犯知识产权案件提起诉讼产生的一切法律上的权利义务及民事权利义务，均由张裕公司独立享有和承担。授权的区域指中国全部行政辖区。授权期限自2019年1月1日至2020年12月31日止。授权使用期限内已经取证或提起诉讼的案件，张裕公司在诉讼程序中的权利义务推延至案件终结为止。2019年8月21日19时12分，公证员卢某、公证工作人员孙璐随申请人杨玉宝一起来到漯河市舞阳县海南路与张家港路交叉口向东20米路北门头显示有“好好鲜生迎客来超市”字样的商铺门前，公证人员对该门头进行了拍照。随后，上述人员从该门进入，杨玉宝在该商铺内购买了一瓶瓶身显示有“解百纳”字样的红酒，并使用支付宝支付人民币捌元整。收银人员为其出具了一张购物小票。该店铺内悬挂的证照上显示有“郭国晓”字样。19时15分，上述人员携带所购物品离开，上述所购物品由公证人员保管。2019年9月5日14时45分，公证工作人员孙璐对上述所购物品进行了拍照，随后，公证员卢某、公证工作人员孙璐将上述所购物品进行密封，并加贴了郑州市大豫公证处封条，孙璐对密封后的物品进行了拍照。14时52分，上述过程结束，密封后的物品交由杨玉宝保管。郑州市大豫公证处于2019年9月21日对上述购买过程出具了（2019）豫郑大证内民字第20817号公证书。封存物品由张裕公司于开庭时提交该院。经一审当庭拆封，封存的被诉侵权产品为一瓶名为“经典长城红葡萄酒”的产品，酒瓶正面瓶贴居中印制有长城和山脉图案，图案下方印制有“解百纳窖藏”、“经典长城红葡萄酒”字样，下方印制厂家为：烟台艾菲尔酒业有限公司。酒瓶背面瓶贴上方印制有“经典长城红葡萄酒”字样，下方印制有生产厂家、地址、电话等信息。一审另查明，生鲜好便利店类型为个体工商户，经营场所为舞阳县舞泉镇张家港路东段路北，经营者为郭国晓，经营范围为预包装食品、日用百货、生鲜肉、蔬菜批零，注册日期为2016年12月08日。一审法院认为，一、关于生鲜好便利店是否侵犯了张裕公司的注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项（注：现为新商标法第五十七条第（一）项）规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项（注：现为新商标法第五十七条第（二）项）规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，经比对，被诉侵权葡萄酒正面和背面瓶贴上均印制有“解百纳窖藏”字样，与张裕公司第1748888号“解百纳”商标相比，在文字构成及整体结构上相同，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认。被诉侵权产品葡萄酒使用了与张裕公司涉案商标相同的商标标识，足以使葡萄酒市场相关公众与张裕公司的葡萄酒产品产生混淆，构成对张裕公司第1748888号注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。故张裕公司要求生鲜好便利店停止侵权、赔偿损失的理由成立，该院予以支持。二、关于赔偿损失的数额问题。根据商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，由于张裕公司未举证证明其因生鲜好便利店侵权所受到的损失数额或因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，该院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，生鲜好便利店侵权行为的性质、情节、经营规模及张裕公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为15000元。综上所述，张裕公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。一审法院依照商标法第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条规定，判决：一、生鲜好便利店立即停止侵犯张裕公司第1748888号注册商标专用权的行为；二、生鲜好便利店于该判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失人民币15000元(包括律师费等合理支出)；三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元,由生鲜好便利店负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案公证程序是否合法，公证书能否作为证据使用；2.生鲜好便利店是否构成商标侵权；3.涉案被控侵权商品是否有合法来源，应否承担赔偿责任;4.如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于公证程序是否合法、涉案公证书能否作为证据采信的问题。公证法第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。郑州市大豫公证处接受张裕公司的申请，对购买被控侵权商品的过程进行公证，符合法律规定，生鲜好便利店上诉称公证处与张裕公司相互串通，并否认公证书记载的事实，但是没有提交证据证明，生鲜好便利店的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于跨区域公证的问题，根据公证法第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《公证程序规则》第十三条第三款规定，公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构违反公证法第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但是对于跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，所作出的公证书并不因此导致必然无效。故一审法院对于郑州市大豫公证处出具的公证书的效力予以确认并无不当，生鲜好便利店关于涉案公证书不应采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于生鲜好便利店是否构成商标侵权的问题。根据商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案被控侵权产品正面和背面瓶贴上均印制有“解百纳窖藏”字样，该标注行为起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用，一审法院认定生鲜好便利店侵害了张裕公司的涉案商标权并无不当。关于生鲜好便利店上诉称张裕公司不享有“解百纳”商标权的问题，张裕公司提交了注册商标证书，及张裕集团作为注册商标持有人授权张裕公司使用该商标并有权以自己名义维权的文件，生鲜好便利店的该项上诉理由不成立，本院不予采信。关于被控侵权产品是否有合法来源的问题。生鲜好便利店主张涉案商品是从正规渠道进货而来，但是未提交合法来源的证据进行证明，对此生鲜好便利店应当承担举证不能的后果。生鲜好便利店的该项上诉理由，本院亦不予支持。关于赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于张裕公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、生鲜好便利店因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，生鲜好便利店侵权行为的性质、情节、经营规模及张裕公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为15000元并无不当。关于生鲜好便利店上诉请求追究张裕公司打着维权旗号敲诈勒索以及郑州市大豫公证处提供虚假证据的责任的问题，不属于本案民事诉讼审理范围，且未提供证据予以支持，对生鲜好便利店的该项上诉请求，本院依法不予审理。综上，生鲜好便利店的上诉请求于法无据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由舞阳县生鲜好便利店负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年四月十四日书记员  刘芙熔