云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终441号上诉人（原审被告）：昆明银海物业服务有限公司,住所地昆明市官渡区关上关兴路**银海花园**物业管理办公楼。法定代表人：范晓薇，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨博，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈琼仙，女，汉族，1952年12月12日生，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：江旭斌，云南滇铭律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明银海物业服务有限公司因与被上诉人陈琼仙违反安全保障义务责任纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初7133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆明银海物业服务有限公司的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决,依法改判；2、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、事故发生系被上诉人自身未尽到基本的注意义务而导致的,其自身应承担事故的主要责任,一审判决上诉人承担事故主要责任有失公允。根据被上诉人提交的视频证据,绊倒被上诉人的凸起物高出地面十余厘米,属于明显可见的,且在事故发生前亦有其他行人安全通过。事故发生前,如被上诉人尽到基本的注意义务,完全可以看到地面上的凸起物,从而避免事故的发生。涉案事故是因被上诉人自身的原因造成,将事故责任转嫁给上诉人承担显失公平。二、一审法院对于误工费的认定是错误的。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第1款的规定“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。”首先,一审期间被上诉人提交了其2018年1月至2018年12月的工资流水明细,但该证据仅能证明其2018年度月平均工资为14573元,并不能证明其在医疗期内的实际减少的收入为15000元/月,被上诉人应承担举证不能带来的不利后果。其次,根据《云南省企业职工保险福利待遇暂行办法》第十条的规定,职工非因工负伤的,其医疗期的工资由企业按职工停工医疗前一个月本人实得日平均工资的一定比例发给,医疗期六个月的发放标准为65%。故被上诉人在医疗期内实际减少的收入应为其停工医疗前一个月实得平均工资的35%,而非15000元/月。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。陈琼仙辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。陈琼仙向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失合计242270.09元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告陈琼仙系银海森林住宅小区的业主，为昆明同仁医院退休返聘人员，在昆明同仁医院从事综合内科专家门诊工作，2018年的平均月工资15000元。被告为银海森林住宅小区的物管，为该小区提供物业管理服务。2019年1月7日，原告在银海森林小区正常行走时，被被告设置在人行道上，平时用于阻拦汽车，因晚上要搬垃圾桶，地，地桩拆卸后凸起的部分致原告绊倒摔伤告于当日到昆明同仁医院检查，产生检查费60元，于次日到昆明同仁医院住院治疗9天，于2019年1月17日出院，住院期间医疗费51385.38元，个人承担的医疗费为13731.69元，支付护理费1190元，治疗需要购买医用抱枕，支付1200元，医疗费合计14991.69元。出院病情诊断为：1、肱骨解剖颈骨折（左）；2、重度骨质疏松；3、多关节类风湿性关节炎；4、右踝足部软组织挫伤。2017年4月17日，原告自己委托云南正大法医司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，云南正大【2019】临床鉴字第12530号《司法鉴定意见书》鉴定意见：1、原告的此次损伤为九级伤残；2、后期医疗费评估为4000元；3、误工期评定为伤后180日，护理期评定为伤后90日，营养期评定为伤后90日。原告与被告就赔偿多次协商未果，原告遂诉至法院，主张上述请求。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。第二十六条:被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案被告系原告居住小区物业管理服务人，对在小区内因管理服务的需要而设置的服务设施，有安全保障义务。本案的发生，主要是被告对设置的服务设施没有尽到安全保障义务所致，同时，原告行走时没有注意行走路况，也是发生原因之一，故对于事故责任，一审法院确定被告承担90%，原告承担10%。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条:受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。对于赔偿的费用，依照上述司法解释的规定，认定如下：1、医疗费14991.69元，后期医疗费4000元；2、误工费9万元（15000元/月×6个月）；3、护理费9000元（100元/日×90天）4、住院伙食补助费900元（100元/日×9天）；5、营养费4500元（50元/日×90天）；6、残疾赔偿金93766.4元（33488元/年×14年×0.2）；7、交通费200元（酌定）；8、鉴定费2600元；合计219958.09元。被告应依责任比例承担赔偿费用。对于原告精神抚慰金的请求，因本次事故未给原告造成精神伤害，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告昆明银海物业服务有限公司于判决生效之日起三日内赔偿原告陈琼仙人身损害经济损失197962.28元；二、驳回原告陈琼仙其他诉讼请求。二审在审理过程中，双方当事人没有新的证据提交。双方当事人对于一审法院确认的案件事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人应当如何承担民事法律责任？本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人对责任承担比例有异议，认为被上诉人应当承担主要责任，本院认为，被上诉人作为完全行为能力人，应当在行走过程中尽到谨慎的注意义务，但该注意义务与上诉人的安全保障义务不同，本案的发生，主要责任还是因为上诉人设置的地桩存在安全隐患，一审根据双方过错程度进行了责任比例划分，并无不当，上诉人虽然提出异议，但未提交相应的证据予以证明，本院依法不予支持。关于损害赔偿的具体金额问题，因双方当事人对一审认定医疗费、后期医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等费用无异议，本院依法予以确认。上诉人对误工费有异议，认为应当根据《云南省企业职工保险福利待遇暂行办法》来计算，本院认为，《云南省企业职工保险福利待遇暂行办法》是为了保障企业职工在正常假期及病、伤、残休工期间的基本生活所制定的办法，不适用于本案的人身损害赔偿法律关系，被上诉人在本案中的误工费应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定予以处理。根据被上诉人提交的2018年个人账户明细单载明的工资收入可以计算出，被上诉人月平均工资为14546元，上诉人认可为14573元，一审认定被上诉人月平均工资为15000元有误，本院依法予以调整，故本院重新调整误工费为87438元（14573元/月×6个月）。综上，被上诉人应当承担的赔偿费用为195656.48元（217396.09元×90%）。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对此依法予以支持，其余部分依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，计算有误的部分，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初7133号民事判决；二、上诉人昆明银海物业服务有限公司于判决生效之日起三日内赔偿被上诉人陈琼仙人身损害经济损失195656.48元；三、驳回被上诉人陈琼仙的其他诉讼请求。一审案件受理费5004元，减半收取2504元，由上诉人昆明银海物业服务有限公司负担2000元，被上诉人陈琼仙负担504元；二审案件受理费5004元，由上诉人昆明银海物业服务有限公司负担4000元，被上诉人陈琼仙负担1004元。本判决为终审判决。审判长 白 昱审判员 李 蕊审判员 王思予二〇二〇年四月二十三日书记员 王希辰