浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初1597号 原告杭州视琰文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凯旋支路****楼-18。 法定代表人沈文良。 委托代理人叶超程（特别授权），浙江中格律师事务所律师。 被告段家俊，男，1997年1月9日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。 委托代理人林超颖、余蕾蕾（特别授权），上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 原告杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）为与被告段家俊合同纠纷一案，于2019年2月18日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员陈维专独任审判，于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告视琰公司的委托代理人叶超程、被告段家俊的委托代理人余蕾蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告视琰公司起诉称：2017年5月23日，原、被告双方经协商一致，签订《主播独家合作协议》（以下简称《独家协议》），约定原、被告进行合作。原告以独家签约的方式，将被告推荐给原告的合作战略合作伙伴（杭州开迅科技有限公司，以下简称开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏直播及游戏解说。2017年8月28日，原、被告就上述合作重新签订《独家协议》。2018年2月28日，原、被告再次重新签订《独家协议》，对合作的内容、合作的期限、被告的权利义务及违约责任等均作了更为详细的约定。其中明确约定被告在未事先取得原告书面同意的前提下，不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业和其他实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其他类似行为，不得将其推广用名及肖像授权第三方使用，不得把个人录制的关于游戏的音频及视频授权给其他游戏解说平台使用。 《独家协议》签订后，被告单方违约至其他平台进行游戏直播与游戏解说，在未取得原告书面同意的情况下，将其肖像授权第三方使用。同时将个人录制的关于游戏的音频及视频授权给其他游戏解说平台使用。原告多次提醒，被告应当积极按照合同的约定履行其合同义务，并要求被告尽快返回原告指定的触手平台进行游戏直播及游戏解说。然被告至今劝说未果。原告认为，原告与被告签订的独家协议，意思表示真实，现已成立并生效，应受法律保护。被告应当积极按照协议内容，履行自己相应的合同义务，现被告违约至其他平台进行游戏直播和解说，将其肖像授权第三方使用，将个人录制的关于游戏的音频及视频授权给其他游戏解说平台使用，导致被告不能完成《独家协议》约定的每月有效的直播时间及排名要求，严重侵害了原告的合法权益，已然构成根本性违约。现提起诉讼，要求判令（变更后）：1、解除原、被告于2018年2月28日签订的《主播独家合作协议》；2、被告向原告支付违约金100万元；3、被告向原告支付律师费6万元；4、判令本案诉讼费保全费、公证费由被告承担。 被告段家俊辩称：一、被告同意解除与原告签订的《主播独家合作协议》，但系原告违约在先，被告无需承担违约金及律师费。1、本案被告获取的收入由三部分组成：基础费用、观众打赏、排名奖励，其中基础费用是由原告视琰公司支付，观众打赏和排名奖励是由被告与第三方开迅公司签订《触手平台用户协议》，基于网络服务合同关系获得的。因此，这两部分是由开讯公司支付的。从银行流水中看，原告的每月收入只有几千到一万元左右，实际上，原告没有足额支付被告该部分的基础费用的。另外，根据被告本人陈述，在履行合同过程中，原告及第三方开迅公司存在私自收取手续费等情形。基于以上两点，被告认为是原告存在违约在先。2、原告没有依照合同的约定，对被告进行推广，原告的合同义务是对乙方及乙方解说活动本身载体进行一定程度的宣传包装和推广进，解说音频的发布推广营销活动以及以乙方名义开通维护微博、微信博客专栏等宣传通道，举办现场活动游戏代言参加游戏比赛等相应商业合作。但是在合同期内，原告并未依照合同履行相应的义务。二、双方签订的《独家签约》本身是履行不能的合同。合同涉及的违约条款也应为无效条款。首先，涉案合同存在履行不能的情况。被告是游戏解说的主播，原告未经游戏版权方著作权人的许可，组织大量的个人主播在直播平台进行游戏直播，侵害了第三人的知识产权。根据现在已经有的司法实践，比如腾讯起诉今日头条，网易起诉虎牙，均认可了游戏版权方是享有著作权的。被告作为个人主播，是不可能获得游戏著作权人的许可，原告没有为被告提供游戏直播可持续发展的平台。在游戏解说独家签约协议书中，约定若侵犯第三人知识产权的，该责任由被告自行承担。在这种情况下，该合同是履行不能的。其次，《独家协议》系原告单方提供的格式文本，排除被告主要权利，加重被告责任的，应属于无效的条款。三、退一步，原告主张的违约金过高，远远超过了其预期利益及履行合同所获得的利益不应得到支持。要求驳回原告的诉讼请求。 经审理，本案事实认定如下： 2017年5月23日，原告视琰公司（甲方）与被告段家俊（乙方）就甲方推荐乙方在触手平台进行游戏直播，乙方将其独家经济代理权全权授予甲方等事项签订《主播独家合作协议》，约定：合作期限3年，自2017年5月23日起至2020年5月23日；推广用名为段某某，房间号1654786；基本合作费用每月300元….等等。 2017年8月28日，原告视琰公司（甲方）与被告段家俊（乙方）又签订《主播独家合作协议》，合作期限变更为自2017年8月28日起至2020年8月28日止，基本合作费用变更为每月8000元…..等等。 2018年2月28日，原告视琰公司（甲方）与被告段家俊（乙方）再签订《主播独家合作协议》一份，约定：甲方推荐乙方在触手平台进行游戏直播，并对乙方进行包装推广，乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经济代理权全权授予甲方。双方同意就上述事项达成独家合作，乙方保证并承诺在合作期限内不在其他平台提供直播或解说；合作期限3年，自2018年2月28日起至2021年2月27日；双方同意，在乙方按照协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，即每月10000元，乙方在触手平台每月有效直播市场总计不低于150小时，每月有效直播天数总计不低于25天，如乙方未达到当月有效直播市场的，则当月基础合作费用不予发放；如未达到当月有效直播天数的，则每少一天，扣除一天单日基础合作费用；双方同意，履约奖励包括乙方在触手平台的榜单排名奖励（如有）、触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行协议过程中所获得的其他收益（如有）；双方确认，本协议项下的履约奖励不包括榜单排名奖励；甲方应于触手平台后台向乙方发出通知确认上一个月的有效直播天数、有效直播时间、每日排名情况及注册用户给予的打赏情况。乙方如有异议，应当在收到或应当收到该书面通知后三个工作日内通过书面方式提出，乙方逾期未提出异议的，视为乙方对上一个月的有效直播天数、有效直播时间、每日排名情况及注册用户给予的打赏情况无异议；乙方签约后，为实现并推广乙方的直播，甲方将为乙方在触手平台提供相关一次性签约权益：直播房间一间，价值15万元；首页推荐随即展示位，价值10万元；首页分类推荐随即展示位，价值10万元……；甲方对乙方投入的外部宣传、推广、营销费用包括但不限于以下种类：通道维护费、粉丝贡献费、推广宣传费……；乙方保证，协议游戏解说视频、协议游戏解说音频未抄袭或剽窃第三方作品，不侵害任何第三方的合法权利……如有违反前述保证产生的法律后果由乙方自行承担；双方确认，乙方违反上述声明、保证或承诺的，均构成根本性违约，甲方有权解除协议，并要求乙方按协议约定承担相应责任；因本协议诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、执行费等相关费用；由于乙方违约造成协议不能全部或部分履行时，或乙方根本性违约，甲方有权选择以下一项或多项救济方式：乙方违反直播平台主播规则等相应规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，视情节轻重给予直播停止、禁播主播账号、封号、扣除全部报酬、奖励等处罚，并要求乙方返还甲方根据协议已支付的所有合作费用；甲方有权要求乙方返还协议4.4条、4.5条约定的甲方已投入的所有一次性签约权益、宣传、推广、营销等合作费用；鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方亦认可甲方及开迅公司的宣传推广及维护直播平台用户的高额揉入是乙方迅速积攒人气的不或缺的方式，双方一致同意，乙方出现根本性违约行为时，乙方应返还上述条款中约定的相应合作、宣传、营销、推广费用，且甲方仍有权要求乙方按照本条约定支付违约金，该违约金兼具补偿与惩罚双重目的，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用（已发生的月平均合作费用×12个月或自合同终止之日起前12个月总收入，取高者计合作费用）的三倍；（2）违约金人民币500万元。……等等。 2018年2月28日，被告还签署了《主播网络独家签约授权书》。 2018年7月初，原告发现被告跳槽至斗鱼直播平台进行直播。被告在触手平台最后一次直播时间是2018年6月30日。段家俊直播间（房间号1654786，最后数据）粉丝为280886个。 另查明，原告为本案诉讼支付了律师费60000元、公证费1000元。 以上事实，由原告提交的《主播独家合作协议》、《公某》、付款凭证、《法律服务委托合同》、律师费某、公证费某及双方当事人陈述在案佐证。原告提交的可信时间戳认证证书、小葫芦数据取证、触手直播平台费用审计报告等不能证明原告实际损失，不予确认。原告提交的资源推广数仅能证明原告对被告进行过推广，不能证明原告的实际损失。被告提交的《触手平台用户服务协议》、《公某》不能证明原告存在违约，不予确认。 本院认为，原告视琰公司与被告段家俊签订的《主播独家合作协议》系当事人真实意思表示，并不违反法律禁性规定，合法有效。双方应按照协议约定履行各自的义务。 关于合同解除，被告擅自停止在触手平台的游戏解说活动，并跳槽至斗鱼直播从事游戏解说，已经构成对双方《主播独家合作协议》的根本违约，原告有权解除双方之间的合同，并要求被告承担相应的违约责任。故对原告要求解除双方《主播独家合作协议》的诉讼请求，予以支持。合同解除时间以本案诉讼副本送达被告之日，即2019年4月11日为准。被告关于原告未足额支付基础费用、未进行推广以及合同本身不能履行等抗辩意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于违约金认定，根据双方合同约定，违约金以“乙方年合作费用（已发生的月平均合作费用×12个月或自合同终止之日起前12个月总收入，取高者计合作费用）的叁倍，或违约金500万元”计算。本院认为，本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播跳槽所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、被告作为游戏主播在用户中的影响力等因素，本院认为原告主张违约金100万元过高，本院酌情确认被告赔偿原告违约金50万元。 关于律师费损失，本院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，本案纠纷因段家俊违约而引起，视琰公司有权要求段家俊赔偿律师代理费损失，该项损失金额根据支持的标的额酌情予以支持30000元。对于原告主张的公证费，属于原告的举证费用，应当自行承担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下： 一、原告杭州视琰文化传媒有限公司与被告段家俊签订的《主播独家合作协议》于2019年4月11日解除； 二、被告段家俊支付原告杭州视琰文化传媒有限公司违约金人民币500000元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、被告段家俊支付原告杭州视琰文化传媒有限公司律师费损失人民币30000元，于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回原告杭州视琰文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币14340元，减半收取人民币7170元，原告杭州视琰文化传媒有限公司负担人民币2620元，由被告段家俊负担人民币4550元。 原告杭州视琰文化传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告段家俊于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 陈维专 二〇二〇年四月七日 代书记员 李思佳