江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0115民初16770号原告：皇甫亭英，女，1967年1月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：王海霞，江苏杨传圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：衣存宾，江苏杨传圣律师事务所实习律师。被告：南京弘腾磨料磨具有限公司，统一社会信用代码9132011576214182X7，住所地南京市江宁区上峰镇。法定代表人：叶茂良，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐兴明，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷强，江苏三法律师事务所律师。原告皇甫亭英与被告南京弘腾磨料磨具有限公司（以下简称弘腾公司）工伤、养老保险待遇纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告皇甫亭英及其委托诉讼代理人王海霞、被告弘腾公司委托诉讼代理人徐兴明、谷强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告皇甫亭英向本院提出诉讼请求：要求被告弘腾公司支付其一次性伤残补助金34337元（98106元/12*0.6*7）、护理费6000元（3000元*2）、停工留薪期工资20376元（2782.58*12-2169*6）、养老保险待遇损失51076元（87559元/12*7）。事实和理由：2010年2月，其入职弘腾公司任操作工，2018年工作时不慎摔伤，后被认定为工伤十级伤残。但弘腾公司一直未为其缴纳社会保险，其受伤后也未依法支付工伤保险待遇。为维护其合法权益，诉至法院。被告弘腾公司公司辩称，1.一次性伤残补助金应根据原告皇甫亭英受伤前平均工资2782.58元计算为19478.06元，其公司因原告不同意缴纳社保才未交，且每年为原告购买意外伤害险，原告同意若发生工伤只领取保险公司理赔的保险金，若法庭判决其公司支付一次性伤残补助金，应扣除保险公司理赔的数额；2.其公司已支付受伤期间的护理费，出院后应根据劳动能力鉴定结论通知书载明需要的护理期限，而该通知书中载明无护理依赖，故其公司不应支付；3.原告入职未满10年，应享受6个月医疗期，其公司认为原告停工留薪期为6个月，其公司已发放停工留薪期工资13748元，仅有2947.48元未付；4.其公司不应支付养老保险待遇损失，不清楚原告是否领取养老保险待遇，若领取，保险待遇是何种性质。原告在职期间其公司多次要求其配合办理缴纳社保手续均被拒绝，其公司按照原告要求将相应社保按约补偿给原告，未恶意逃避为原告缴纳社保，而是积极履行相应的法律责任，故原告未缴纳社保的损失应由其个人承担，若法庭支持该主张其公司认为原告应返还相应社保费用或予以扣减，同时请求法庭考量原告已实际领取的养老保险待遇。本院经审查，认定事实如下：2010年2月，原告皇甫亭英至被告弘腾公司工作，双方签订过劳动合同，弘腾公司未为皇甫亭英缴纳社会保险。2019年6月13日，南京市江宁区人力资源和社会保障局（以下简称江宁区人社局）作出宁人社工认字[2019]JN-0996号认定工伤决定书，载明皇甫亭英的用人单位为弘腾公司，在2018年8月20日在单位食堂就餐时，不慎摔伤，认定为工伤，并备注事故发生时未参加工伤保险。2019年9月10日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字[2019]JN-1217号劳动能力鉴定结论通知书，载明皇甫亭英伤残程度鉴定为伤残拾级，评定生活自理障碍等级为无护理依赖。皇甫亭英发生工伤前12个月的平均工资为2782.58元（包括社保补贴99元），其发生工伤后未再到弘腾公司工作。2018年9月至2019年2月间，弘腾公司每月向皇甫亭英发放停工留薪期工资2169元。2019年10月21日，皇甫亭英就本案的相关请求向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该委员会作出宁宁劳人仲不受字（2019）第238号不予受理通知书终结了该案的审理。皇甫亭英不服，诉至本院。本案在审理过程中，皇甫亭英提供1.中国人民解放军南京军区南京总医院出院通知书复印件一份，载明皇甫亭英入院日期2018年8月20日，出院日期2018年8月25日，出院诊断为右肩关节脱位伴肱骨大结节骨折、头部外伤，出院医嘱为暂休息壹月。2.句容市中医院西门骨科分院出院记录复印件一份，载明皇甫亭英入院日期为2018年8月24日，出院日期为2018年9月21日，出院医嘱为休息3个月。弘腾公司认可上述证据真实性并提供1.关于办理职工养老保险（社保）的通知复印件两份，落款时间分别为10年6月5日、12年8月21日，其余内容均为“公司在近期给未办理社会养老保险金的员工办理投保手续，社会保险费缴纳标准明细表，包括参保项目、交费基数、公司应交款、个人应交款，办理社保人员在次月10日前需要提供以下材料，报送到财务室：本地区就业证、身份证复印件1份，外地区身份证复印件1份、电子照片，已停保人员需要带材料如下：原停保单、就业证、身份证复印件1份，通知书下方有手写的“我不愿参加社保，皇甫亭英”，落款为南京弘腾公司。”2.承诺书复印件两份，均为手写，一份载明“本人在南京弘腾公司上班，本人和用工单位协商用工单位以现金方式将社会保险费发放给本人，由本人自行缴纳社会保险，今后不得再向劳动部门投诉社保一事，否则发生的一切经济纠纷由本人承担一切经济赔偿责任，承诺人：皇甫亭英，2010年3月22日”，另一份除落款时间为2012年10月20日，新增“接到弘腾公司关于办社保通知，因本人有农保，不愿意参加社保”，其余内容与第一份完全一致。上述事实，有劳动合同、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、不予受理通知书、出院通知书、出院记录、关于办理职工养老保险（社保）的通知、承诺书及当事人陈述等证据证实。本院认为，原告皇甫亭英与被告弘腾公司签订了劳动合同，劳动关系合法有效，双方均应按约履行。根据法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，若用人单位未参加工伤保险职工发生工伤的，该职工的各项工伤保险待遇均由用人单位支付。本案中，弘腾公司未为皇甫亭英缴纳社会保险，即应当承担皇甫亭英相应的工伤保险待遇损失。弘腾公司主张皇甫亭英自己不愿意缴纳社会保险而免除保险责任赔偿没有法律依据，本院不予采信。就皇甫亭英受伤前12个月的月平均工资，双方一致认可2782.58元包含社保补贴99元，故本院确认为2683.58元，但因低于2017年南京市城镇非私营单位从业人员年平均工资98106元，故一次性伤残补助金应以年平均工资98106元计算。关于停工留薪期及标准，皇甫亭英主张12个月停工留薪期没有事实依据，本院不予采信。结合皇甫亭英的治疗情况，本院确认皇甫亭英的停工留薪期为6个月，每月按2683.58元计算停工留薪期工资。关于护理期限及标准，皇甫亭英虽无证据证明其护理费的损失，但根据日常生活经验，肱骨骨折后需要护理，其主张2个月的护理期限、每天100元的护理费标准符合常理，故对其要求弘腾公司赔偿6000元护理费的诉讼请求，本院予以支持。关于养老保险损失，皇甫亭英于2017年达到法定退休年龄，弘腾公司未为其缴纳养老保险不到15年，亦不能补交，按照法律规定，应按其在法定退休年龄前的工作年限每满一年按照2016年度南京市城镇非私营单位从业人员月平均工资7296.6元支付一个月保险赔偿。现皇甫亭英2010年2月入职弘腾公司处，被认定为工伤拾级伤残，扣除弘腾公司已支付的停工留薪期工资13014元，经计算，弘腾公司应支付其一次性伤残补助金34337元（98106元/12*0.6*7）、停工留薪期工资3087.5元（2683.58元*6-13014元）、护理费6000元、养老保险待遇损失51076元（7296.6元*7），故对于原告皇甫亭应主张弘腾公司支付一次性伤残补助金34337元、护理费6000元、停工留薪期工资20376元、养老保险待遇损失51076元的诉讼请求，本院部分予以支持。弘腾公司称其公司为皇甫亭英购买了意外伤害保险，皇甫亭英意外伤害险已部分理赔，其公司承担的社会保险责任应扣除，首先，弘腾公司未提供证据证明，皇甫亭英有意外伤害险并实际理赔；其次，即使其公司为皇甫亭英投保了意外伤害险，但该险系商业保险，不能冲抵其公司应承担的社会保险责任。弘腾公司确实按月向皇甫亭英支付了社保费用，如要求皇甫亭英返还，则应按照法律规定，先向劳动仲裁机构申请仲裁，但其公司未申请劳动仲裁，本院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告南京弘腾磨料磨具有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告皇甫亭英一次性伤残补助金34337元、停工留薪期工资3087.5元、护理费6000元、养老保险待遇损失51076元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应当向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 员 史俊杰二〇二〇年四月十五日法官助理 谢 雨书 记 员 陈 玲