山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终857号 上诉人(原审被告）：滕州市坚邦国际地产有限公司，住所地山东省滕州市北辛路上海通盛花园A区西302、303。 法定代表人：连红燕，董事长。 委托诉讼代理人：鲁开龙，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞正峰，男，1981年8月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 委托诉讼代理人：李小平，云南方中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐根深，山东舜泽律师事务所律师。 上诉人滕州市坚邦国际地产有限公司（简称坚邦公司）因与被上诉人俞正峰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 坚邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审的诉讼费用由俞正峰承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.一审判决坚邦公司与俞正峰于2018年10月28日签订“顶协议”因未实际履行而不予支持错误。双方于订立“顶协议”后，坚邦公司便将顶账所涉房产B座公寓10层、12层、17层三层给俞正峰，俞正峰也已将部分顶账房予以销售或抵其所欠人工工资，而一审法院却以以房抵债合同是实践性合同，待当事人完全履行应尽的合同义务、实现合同目的后，可主张在欠付的工程款中扣除相应的款额，不符合本案事实。况且在一审审理中，坚邦公司与俞正峰对以房抵债协议均表示认可，因此，一审法院对以房抵债协议认定事实不清。2.一审判决认定俞正峰因欠耿杰工程款将B座公寓楼10层、01、14、20户抵给耿杰，俞正峰收取现金10万元，三套房产抵工程款782858元。以此说明，俞正峰已将顶账房中的三套房予以销售，包括收取现金10万元及抵其所欠人工工资782858元。因此，如果不能全部支持抵账协议，那么这三套房产俞正峰已经转售或抵偿其欠耿杰人工工资也应该从总工程中扣减。3.坚邦公司为俞正峰代付平树石人工费10万元，耿杰人工费2万元，梁显超人工费25万元，张生才人工费5万元，严慧人工费25万元，鄢正明人工费12万元。上述代付人工费均发生在2019年4月初，当时在北辛办事处主持协调下，俞正峰撤场时对所欠人工费进行具结，和其他承建方没有任何关系，应该从欠付总工程款中扣减。另外，2019年1月29日，经滕州市北辛办事处工作组坚邦公司转付70万元，为俞正峰代付人工工资，也应从欠付总工程款中扣减。4.俞正峰使用坚邦公司的设备租赁费为实际支出，属于坚邦公司与俞正峰是约定事项，亦应从总工程款中扣减。一审判决适用法律错误，一审判决认定施工合同为无效合同，就不应支持利息请求；退一步讲，计算利息本金也应扣减“以房抵债”的部分；再退步讲，也应扣减俞正峰已经转售的抵账房部分。坚邦公司补充理由：一、已付款的计算方面。2020年1月14日，代俞正峰支付30.97万元给其下属班组严慧等六人；2019年4月，代俞正峰支付79万元给其下属班组严慧等六人；2019年1月，通过北辛街道办事处支付给下属班组101.1万元，加上俞正峰支付的81.1万元，共计182.2万元，扣减的话仅扣101.1万元。以上三笔合计2110700元，欠付数额应为20703674.92元。二、请求撤销一审判决第二项。根据审理建设工程案件解释二第十七条规定，建设工程价款优先受偿权的主体只能是承包人，不包括合同无效项下的实际施工人。三、原上诉所涉顶账协议及顶账房产的问题及利息问题不再坚持，设备租赁费问题仍坚持。 俞正峰辩称，一、案涉协议书及补充协议虽然无效，但坚邦公司仍应向俞正峰支付工程款。1.无争议的工程支付款和代付班组生活费可予以扣除。2.有争议的代付工程款不应扣除。3.租赁设备费不应由俞正峰承担。二、俞正峰主张的工程价款利息应当得到支持。三、俞正峰享有建设工程价款优先受偿权。 俞正峰向一审法院起诉请求：1.依法判令坚邦公司支付拖欠俞正峰工程款22990374.92元及利息570665.20元（利息按银行同期贷款利率6%自2018年11月1日计算至2019年4月10日，共计570665.20元，以后利息按照自起诉之日至被告坚邦公司实际偿还全部欠款本息之日止计算）；2.依法判令俞正峰对承建的滕州市××期工程Ｂ座公寓楼10、12、17楼三层总面积2695.05平方按照5400元／平方折价抵付工程款14553270元;3.依法判令俞正峰对承建的滕州市××期工程（包含办公楼、公寓楼、商业、车库）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.依法判令坚邦公司承担俞正峰为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、财产保全费。 一审法院认定事实：俞正峰作为承包方与坚邦公司于2018年8月16日签订协议书一份，工程名称为滕州市××期工程，协议约定，工程内容：办公楼：地上一层至一次主体工程结束；公寓楼：地上4层至一次主体工程结束；车库及商业：基础至商业三层工程结束；从已完成的节点往上施工至主体封顶，不包含二次结构工程及装饰工程，约6.5万平方米（不含甲方直接分包）。资金来源：自筹资金。……施工日期：2018年8月16日-2019年元月30日。……工程款拨付担保方式：（1）以正在施工的在建公寓楼作担保，按照售楼部正在销售价格每平方米下浮20%抵给乙方作为施工工程款。工程进度款拨款分为三个节点，第一节点为完成一万平方米后中秋节前支付，坚邦公司向俞正峰支付人民币300万元，第二节点为俞正峰施工至2.5万平方米后，坚邦公司将在达到该节点后7个工作日内支付2500万工程款，第三节点为俞正峰施工至4.5万平方米后，坚邦公司将在达到该节点后7个工作日内支付2000万元工程款，工程结算暂定价按照公寓及办公楼为每平方米人民币1000元，车库部分按照每平方米人民币1300元，如果坚邦公司未按协议约定节点支付工程进度款，俞正峰有权停工，停工造成的一切损失由坚邦公司承担，并按照工程节点付款2500万元每日千分之三的赔偿款支付俞正峰的经济损失。协议签订后，俞正峰按协议约定入场并组织施工，在施工过程中，俞正峰根据协议约定第一节点顺利完成施工，坚邦公司未能按协议约定支付工程进度款，经俞正峰多次催收，坚邦公司于2018年10月10日前支付工程进度款人民币300万元，2018年10月18日，俞正峰与坚邦公司签订补充协议，约定2018年10月28日前坚邦公司需向俞正峰支付现金100万元，第二节点工程款支付条件由原完工2.5万平方米改为2万平方米，第三节点工程款支付条件由原来完工4.5万平方米改为4万平方米，补充协议签订后，俞正峰继续按照节点开展施工，俞正峰于2018年10月28日前完成第二节点施工，坚邦公司未按约定支付工程进度款，俞正峰与坚邦公司于2018年10月28日签订了“顶账协议”，根据该协议约定，坚邦公司将滕州市××期工程Ｂ座公寓楼10、12、17楼三层面积2695.05平方米按照5400元／平方折抵俞正峰工程款14553270元，2018年10月28日至今，坚邦公司一直未办理抵账房产的备案手续。因未按约定支付工程款，在俞正峰多次催收下，坚邦公司于2018年11月以现金向俞正峰支付工程款人民币100万元，后在坚邦公司多次承诺尽快支付进度款后一直未支付，俞正峰无奈停工。停工后，俞正峰多次催促坚邦公司支付拖欠工程款，坚邦公司未支付。受滕州市北辛街道办事处委托，山东中亿源项目管理有限公司对滕州市××期工程俞正峰施工范围进行审计，于2019年3月25日出具中亿源审字（2019）第0063号审计报告，施工总面积27313.43平方米，审定值为26990374.92元。2019年3月29日坚邦公司向俞正峰发出退场通知单，要求俞正峰退场，俞正峰、坚邦公司及项目管理公司经协商对俞正峰已完工工程造价确定为人民币26990374.92元，俞正峰、坚邦公司、项目管理方均签字盖章确认。截止到2019年3月31日，坚邦公司向俞正峰支付人民币400万元，代付班组生活费17.6万元。 另查明，双方当事人于2018年10月28日签订了“顶账协议”后，俞正峰因欠耿杰工程款，将Ｂ座公寓楼10层01、14、20户抵给耿杰，坚邦公司分别于2018年11月8日、11月16日与陆梅、陈建签订《鑫源尚城小型住宅认购协议》，俞正峰收取现金10万元，三套房产抵耿杰工程款782858元。目前，滕州市××期工程Ｂ座公寓楼主体框架已完工，只有9层办理了《商品房预售许可证》。 一审法院认为，坚邦公司将其开发的滕州市××期工程发包给俞正峰，双方于2018年8月16日订立的协议，俞正峰作为自然人无施工资质，该协议违反了法律、法规的强制性规定，应为无效合同。合同在履行过程中因故停工，山东中亿源项目管理有限公司接受滕州市北辛街道办事处的委托，对俞正峰在滕州市××期工程中的施工范围进行审计，于2019年3月25日出具中亿源审字（2019）第0063号审计报告，审定值为26990374.92元。双方当事人对审定结果均认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，坚邦国际与俞正峰之间的施工合同无效，双方在履行施工协议过程中因坚邦公司拖欠工程款而停工。坚邦公司向俞正峰发出退场通知单，俞正峰退场，合同不再继续履行。工程未竣工验收，但俞正峰为建设工程付出的劳务费、建筑材料费用等已经物化到建设工程中，该工程造价已经审计，双方当事人对于审计结果均认可，因此对俞正峰要求支付工程款诉讼请求，一审法院予以支持。对于俞正峰诉求的利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案施工合同为无效合同，施工未完工而停工，坚邦公司通知俞正峰退场后又组织其他人继续施工，双方对2019年3月25日出具的中亿源审字（2019）第0063号审计报告均无异议，因此俞正峰主张的利息应以欠付工程款为基数，从2019年3月26日起计算至实际给付之日止。双方于2018年10月28日签订了“顶账协议”，现双方当事人均认可，一审法院予以确认。因以房抵债合同是实践性合同，待当事人完全履行应尽的合同义务、实现合同目的后，可主张在欠付的工程款中扣除相应的款额。故坚邦公司主张“顶账协议”的以房抵债款应从俞正峰主张的工程款中扣除的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。中亿源审字（2019）第0063号审计报告，审定值为26990374.92元，坚邦公司已付400万元，代付班组生活费17.6万元，尚欠款应为22714374.92元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。山东中亿源项目管理有限公司出具中亿源审字（2019）第0063号审计报告，双方当事人均认可该审计结果，俞正峰作为承包人申请对承建的滕州市××期工程（包含办公楼、公寓楼、商业、车库）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、坚邦公司于本判决生效后十日内给付俞正峰下欠工程款22714374.92元及相应利息（以22714374.92为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2019年3月26日开始计算至实际支付之日止）；二、俞正峰对坚邦公司案涉建设工程折价款或者拍卖价款在22714374.92元的范围内享有优先受偿权；三、驳回俞正峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159605.2元、保全费5000元，由坚邦公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 坚邦公司提交三组证据。第一组证据：2020年1月14日，坚邦公司代俞正峰向其下属班组负责人严慧、张生才、梁显强、耿杰、平树石、鄢正明等六人付款的证据，包括收条、转账凭证，共计付款30.97万元，应从总额中扣减。第二组证据：2020年1月15日，俞正峰下属班组付款严慧、张生才、梁显强、耿杰、平树石、鄢正明等6人出具的收款证明六份。包括第一组证据在内，坚邦公司代俞正峰付款79万元（2019年4月份支付）加上30.97万元（2020年1月份支付），共计109.97万元。第三组证据：2019年1月22日至29日，坚邦公司向北辛街道办事处支付代发俞正峰下属班组劳务款项101.1万元的相关证据（一审证据）。2019年1月21日，俞正峰往北辛街道双代管办公室转入81.2万元。2019年1月29日，俞正峰下属班组严慧等人的收款条，收款总额为1822000元，（张生才166000元、耿杰69000元、梁显强526000元、严慧587000元、平树石212000元、262000元）。其中俞正峰转款81.1万元，其余101.1万元系坚邦国际支付的款项，应当在应付款总额中扣减。 俞正峰质证称：对第一、二组证据的真实性、关联性、证明内容不认可，第三组证据为一审证据。坚邦公司案涉工程较多，相关班组在坚邦公司多个工地和多个承包人处均有劳务工作。同时，案涉工程转由案外人滕州城建统一代管后，部分班组也参与了劳务分包，支付资金未经俞正峰确认，无法证明系俞正峰承担，无证据表明与俞正峰有关。 对于当事人在二审中争议的事实和证据，本院将结合全案事实和证据作出认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一审判决对代付款项、设备租赁费及建设工程价款优先受偿权的认定是否正确。第一，关于代付款项。虽然俞正峰主张相关班组“在坚邦公司多个工地和多个承包人处均有劳务工作”，但本案关于代付款项存在以下事实：1.俞正峰未否认相关班组在其所施工的案涉工程范围内提供过劳务工作；2.从坚邦公司提供的收款凭证、转账凭证、工资分配方案、协议书等证据看，坚邦公司已经实际向相关收款人支付了款项，付款人和多位收款人均认可相关款项系代俞正峰支付；3.俞正峰抗辩称“我方与上诉人明确过要有我们的签字才能确认”，但又称“现在手上没有证据”，坚邦公司对此亦不予认可。综合以上事实，本院认为，现有证据达到了确信待证事实的存在具有高度可能性的证明标准，对于坚邦公司的主张，本院予以支持。故坚邦公司应支付的欠付工程款为20703674.92元（22814374.92元-2110700元）第二，关于设备租赁费。坚邦公司主张俞正峰租用其建筑设备产生费用408906元，但未提交有效证据证明，俞正峰亦不认可，故一审判决对坚邦公司的该项主张不予支持，并无不当。第三，关于建设工程价款优先受偿权。本案中，坚邦公司与俞正峰签订有协议书，双方之间存在直接的合同关系，故一审判决根据查明事实，认定俞正峰享有建设工程价款优先受偿权，亦无不当。 综上所述，坚邦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民初59号民事判决； 二、滕州市坚邦国际地产有限公司于本判决生效后十日内给付俞正峰欠付工程款20703674.92元及相应利息（以20703674.92元为基数，自2019年3月26日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）； 三、俞正峰对本判决第二项确定的欠付工程款在其施工的滕州市坚邦国际地产有限公司案涉建设工程范围内享有建设工程价款优先受偿权； 四、驳回俞正峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费159605.2元、保全费5000元，合计164605.2元，由滕州市坚邦国际地产有限公司负担148144.7元，俞正峰负担16460.5元；二审案件受理费159605.2元，由滕州市坚邦国际地产有限公司负担143644.7元，俞正峰负担15960.5元。 本判决为终审判决。 审判长  毕中兴 审判员  李永生 审判员  丁国红 二〇二〇年四月十四日 书记员  王 策