陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终14175号上诉人（原审原告）：陈建军，男，1981年10月17日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。委托诉讼代理人：张文博，男，1995年8月24日出生，汉族，籍住陕西省商洛市商州区陈塬街道办事处凤山村**，现住西安市灞桥区。上诉人（原审被告）：陕西凯雄贸易有限公司，住所地：西安市未央区徐家湾街道办河址西村**门****。法定代表人：林立新，总经理。委托诉讼代理人：王丹丹，陕西观瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙海涛，男，1982年4月27日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。委托诉讼代理人：步凡，西安市新城区长乐西路法律服务所法律工作者。上诉人陈建军因与上诉人陕西凯雄贸易有限公司（以下简称凯雄公司）、龙海涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，凯雄公司承揽白桦林间小区业主刘珠锁的房顶铺设防腐木地板工程。其又将该工程劳务部分以2,300元交由龙海涛施工，龙海涛即叫来陈建军等几人施工，约定工费每天260元，工期从2018年11月24日开始。工程所需原材料由凯雄公司提供，工作工具由龙海涛提供。2018年11月26日陈建军在使用射钉枪施工过程中，钉子穿透木龙骨反弹起来致陈建军左眼受伤。陈建军受伤后，即被工友送至西安凤城医院住院治疗37天至2019年1月2日出院。陈建军伤情经诊断为：1、左眼球穿通伤，2、左眼外伤性白内障。出院医嘱：……加强营养，促进恢复；规则服药及点眼液，患眼勿沾染水；观察3-6月，行二期人工晶体植入及角膜移植手术；定期复查，不适随诊。陈建军住院期间产生医疗费22,148.56元。2019年1月18日陈建军在西安凤城医院门诊复查，花费门诊医疗费327元。3月11日陈建军在西安市第一医院门诊检查，花费310元。3月13日陈建军入住西安市第一医院住院治疗5天至3月18日，花费9,106.19元。3月25日陈建军又在该院门诊治疗花费187.31元。医疗费共计32,079.06元，均由龙海涛支付。陈建军两次住院期间，龙海涛雇佣张小良护理陈建军，护理费每日190元，共计7,980元，又按照每日100元标准给付陈建军及张小良生活费4,200元。陈建军出院后，龙海涛又给付陈建军2.3万元。因对陈建军其他损失不能达成一致意见，陈建军遂诉至法院，形成诉讼。审理中，陈建军申请对其后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限申请鉴定，经委托西安市中级人民法院司法技术室，该室对外委托陕西西安中恒法医司法鉴定所进行鉴定后出具陕中恒司鉴所[2019]临鉴字第245号《司法鉴定意见书》，结论为陈建军后续进行人工晶体植入治疗费约需1.5万元，陈建军误工期建议为180日、护理期建议为45日、营养期建议为45日。陈建军支付鉴定费1,440元。现陈建军要求按照每日260元标准赔偿其误工费4.68万元，按照每日150元标准赔偿其45日护理费6,750元，按照每日100元标准赔偿其住院42天的住院期间伙食补助费4,200元，按照每日30元标准赔偿其45日营养费1,350元，赔偿其交通费500元、后续治疗费1.5万元，鉴定费1,440元，以上共计76,040元。凯雄公司认为其与龙海涛之间系承揽合同关系，不应对陈建军损失承担赔偿责任，且陈建军主张的赔偿数额过高。龙海涛认为，其与陈建军均受凯雄公司雇佣，已经出于老乡情分给付陈建军部分费用，不同意再承担赔偿责任。陈建军于2019年4月16日向原审法院提出诉讼请求：1、判令凯雄公司、龙海涛连带赔偿其医疗费等各项损失76,040元。2、本案诉讼费由凯雄公司、龙海涛承担。事实及理由：其受龙海涛雇佣从事装修工作，口头约定工资每天260元。2018年11月24日受龙海涛指派为凯雄公司承揽的装修工程工作期间受伤，龙海涛赔偿其医疗费、部分护理费和其他经济补偿，但不能弥补其全部损失，现诉至法院，请求支持其诉讼请求。龙海涛辩称，其系凯雄公司工地代班，陈建军是其叫来干活的，并提供劳动工具，工资每天260元由其支付。陈建军干活期间受伤，其已经支付住院费、医疗费、护理费、伙食补助费，现不愿承担赔偿责任，认为应由凯雄公司承担。凯雄公司辩称，其与龙海涛系承揽合同关系，龙海涛承揽铺设木地板工程，承揽方式为包人工不包料，合同价款在工程完工后一次性支付给龙海涛，陈建军系龙海涛雇佣的工人，不应由其承担赔偿责任。且陈建军在施工过程中违规操作使用射钉枪，应承担主要责任。原审法院认为，公民享有健康权。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。个人之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。龙海涛雇佣陈建军为其承揽凯雄公司的工程施工，与陈建军之间为雇佣关系，故应对陈建军损失承担赔偿责任。凯雄公司将其承揽的工程中劳务部分分包给无资质的龙海涛，应对陈建军损失与龙海涛承担连带赔偿责任。陈建军在作业的过程中未尽到注意义务，其自身存在过错，亦应承担部分责任。陈建军的损失有：医疗费32,079.06元、后续治疗费1.5万元，营养费30元×45天计1,350元、住院伙食补助费为80元×42天计3,360元、参照2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40,783元标准计算误工费为40,783元÷365天×180天计20,113.2元、护理费为100元×45天计4,500元，结合陈建军病情及治疗情况需要，交通费酌定为500元，鉴定费1,440元。以上共计78,342.26元。以上损失由陈建军承担其中的20%计15,668.46元，剩余的80%计62,673.8元由龙海涛承担。陈建军医疗费32,079.06元，龙海涛已经支付，应从其应承担的赔偿数额中扣减。陈建军住院42天期间，护理人员张小良护理费已由龙海涛支付，住院期间护理费应为4,200元，应从龙海涛应承担的赔偿数额中扣减，其中龙海涛多支付给张小良的护理费系其自愿给付，由其自行承担。陈建军住院期间，龙海涛每日给付陈建军伙食费50元共计2,100元，该款亦应从龙海涛承担的赔偿款中扣减。综上，龙海涛应赔偿陈建军各项损失共计24,294.74元，龙海涛另给付陈建军2.3万元，应予以扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：一、被告龙海涛于本判决生效后十日内赔偿原告陈建军各项损失24,294.74元。（已付2.3万元）二、被告陕西凯雄贸易有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费760元，原告已预交，现由原告自行承担152元，被告龙海涛、陕西凯雄贸易有限公司共同承担608元，被告承担部分与上述款项履行时一并给付原告。宣判后，陈建军、凯雄公司、龙海涛均不服，向本院提起上诉。陈建军上诉请求：1、变更原审判决第一项的赔偿数额，改判为46,740元；2、撤销原审判决第三项；3、一、二审诉讼费用全部由凯雄公司、龙海涛承担。事实与理由：一、其在使用射钉枪施工过程中左眼受伤，是因凯雄公司、龙海涛提供的木龙骨太薄质量不合格，钉子穿透木龙骨反弹所致，其不存在过错，不应承担20%的责任；二、其长年跟龙海涛工作，有固定收入，龙海涛也证明其的收入是每天260元，故其误工费应按实际减少的收入每天260元标准计算，原审法院按2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40,783元标准计算错误。三、其起诉之后，龙海涛曾支付23,000元给其，故其请求凯雄公司、龙海涛支付金额为46,740元。四、原审判决适用《侵权责任法》第二十六条、第三十五条做出判决有误。凯雄公司辩称，一、陈建军认为他自身无过错、不应承担责任之说无事实和法律依据，原审法院根据双方过错认定陈建军应当承担20%的责任，龙海涛承担80%的责任，属于认定事实清楚，适用法律正确。陈建军受雇于龙海涛，常年从事木工工作，作为有丰富同类型施工经验的成年人，陈建军应尽到注意义务，谨慎施工，并具有安全防范措施，故陈建军因劳务使自身受伤其自己亦存在过错。二、陈建军上诉称自己有固定收入，应当按照每天260元计算误工费，无事实和法律依据。陈建军系农村户口，且未举证证明自己涉诉前一年在城镇居住生活并且主要收入来源于城镇，未提供劳动合同、工资证明、银行流水明细以及完税证明，仅凭龙海涛的自认不足以证明陈建军有固定工作和固定收入。三、其公司与龙海涛之间属于承揽合同关系，双方口头约定将涉案铺设木地板的工程交给龙海涛施工，合同价款2,300元待工程完工后一次性支付给龙海涛，承揽方式为龙海涛包工不包料，龙海涛自行找人施工、自行提供铺设地板所需的工具。龙海涛辩称，其不同意陈建军的上诉意见，其与陈建军均受雇于凯雄公司，其提供劳务仅收取凯雄公司2,300元，前期因陈建军住院，其已支付医疗费55,116.56元、护理费12,180元。其与陈建军是同乡，二人一起给凯雄公司干活，现在其无赔付能力，凯雄公司应当承担赔偿责任。凯雄公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、一、二审诉讼费由陈建军承担。事实与理由：一、原审法院认定其公司与龙海涛之间属于劳务分包关系系事实认定错误。其公司与龙海涛之间属于承揽合同关系，承揽方式是龙海涛包人工不包料，龙海涛自行找人施工、自行提供铺设地板所需的工具（龙海涛当庭亦承认所需工具由其提供），其公司仅向龙海涛提供工程所需龙骨、面板、螺丝钉、打磨片、油漆，合同价款2,300元于工程完工后一次性支付给龙海涛。陈建军在龙海涛承揽的工程中受伤，陈建军的损失应由雇佣其施工的龙海涛承担，陈建军与龙海涛当庭均承认他们之间成立雇佣关系。二、陈建军系农村户口，且未举证证明其涉诉前一年在城镇居住生活并且主要收入来源于城镇，未提供劳动合同、纳税证明，亦未举证证明其前三年的平均工资，仅凭龙海涛的证明不能确定陈建军在城镇有固定工作，故其公司认为陈建军的误工费应参照陕西省统计局官网发布的2018年度农、林、牧、渔平均工资37,216元计算。陈建军辩称，一、龙海涛与凯雄公司之间系劳务分包关系。凯雄公司主张双方之间形成的是承揽合同关系，理应提供相应证据予以证明，而凯雄公司至今未提交任何证据，凯雄公司应当承担举证不能的法律后果。龙海涛采用的是包人工不包料的方式进行工程承接，符合劳务分包的本质特征。龙海涛对凯雄公司负责并受指令，两者存在命令与服从关系，，地位显然并不平等龙海涛与凯雄公司约定完工后一次性支付工程价款，这是根据劳动时间规定性的支付，仅是劳务分包关系两种支付方式其中之一劳务报酬最终支付。龙海涛以自己的名义对外雇佣其在内的几名工人做工，而非以凯雄公司名义对外招工，工人工资和工作均由龙海涛自行支付和安排，待工程结束后再由凯雄公司为龙海涛结算，且平时的工程事宜均由龙海涛与凯雄公司进行协商。由此可认定双方之间形成了劳务分包关系。二、凯雄公司应当与龙海涛承担连带赔偿责任。铺设防腐木地板系需要承包资质的工程，而龙海涛显然并不具有承包资质及其他相应的施工资质，施工现场亦未设置任何安全保障设施，因此并不符合安全施工条件，凯雄公司作为工程分包人，理应尽到相应的审查义务和必要的安全保障义务。凯雄公司提供的木龙骨质量不达标，存在安全隐患，间接导致本次事故的发生。三、其虽系农村户口，但其两个孩子正在西安就读，其常年居住于西安，并受雇于龙海涛，有固定收入和固定工作，龙海涛亦出具书面材料证明其为他工作期间工资为每天260元，故误工费应当按照其实际损失计算。龙海涛辩称，其不同意凯雄公司的上诉意见，其与陈建军是同乡，二人经常一起找活干，其与陈建军均受雇于凯雄公司，与凯雄公司形成雇佣关系，陈建军的人身损害赔偿应由凯雄公司承担赔偿责任。其系出卖劳动力养家糊口，因陈建军受伤，其已支付医疗费55,116.56元、护理费12,180元，2018年3月21日、7月31日，其又给陈建军微信转账23,000元，其已共计支付90,296.56元，现其已无能力支付各项费用。龙海涛上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判由凯雄公司向陈建军赔偿各项损失24,294.74元，其不应向陈建军承担任何赔偿责任，或将本案发回重审；２、一、二审诉讼费用由陈建军、凯雄公司承担。事实与理由：一、原审法院认定其与凯雄公司之间为劳务分包关系属于认定事实错误。其仅是凯雄公司的工地代班，与凯雄公司形成事实上的雇佣关系。二、其与陈建军之间同为凯雄公司的雇佣人员，因其是凯雄公司的工地代班，陈建军是其叫来干活的，为了方便凯雄公司工资发放管理，陈建军报酬由其代为支付。其与陈建军之间不存在雇佣关系，其不应承担任何责任。陈建军辩称，一、龙海涛与凯雄公司之间系劳务分包关系。龙海涛以自己的名义对外雇佣其在内的几名工人做工，而非以凯雄公司名义对外招工，工人工资和工作均由龙海涛自行支付和安排，待工程结束后再由凯雄公司为龙海涛结算，且平时的工程事宜均由龙海涛与凯雄公司进行协商。龙海涛采用的是包人工不包料的方式进行的工程承接，可见龙海涛承接符合劳务分包的本质特征。二、其与龙海涛系雇佣关系而非工友关系。龙海涛认为其与他是工友关系应提供相应证据予以证明，如不能提交，则他的主张不应得到法律支持。凯雄公司辩称，原审法院认定陈建军与龙海涛属于雇佣关系正确，龙海涛上诉称应由其公司承担赔偿责任无事实和法律依据，在一审庭审过程中，龙海涛当庭承认陈建军系他雇佣，劳务费由他发放，陈建军对此也是认可的，故龙海涛上诉称陈建军与他无雇佣关系没有事实依据。经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，关于陈建军、凯雄公司、龙海涛之间法律关系认定问题。当事人均未提交书面直接证据证明三者之间关系，但从陈建军是龙海涛叫去干活，龙海涛安排陈建军具体干活，龙海涛给陈建军发工资的事实，结合事故发生后龙海涛为陈建军支付医疗费，雇用他人护理陈建军等事实，原审法院认定龙海涛与陈建军之间为雇佣关系，凯雄公司与龙海涛之间为劳务分包关系符合本案实际，有相对的合理性，依法予以确认。龙海涛上诉称其与凯雄公司之间亦为雇佣关系，不存在劳务分包关系及凯雄公司上诉称其公司与龙海涛之间为承揽合同关系的上诉意见，因无证据支持且缺乏合理性，其上述上诉意见及其相关的责任承担意见，本院不予采纳。关于陈建军受伤其自身是否存在过错问题。陈建军单独操作使用射钉枪施工过程中，钉子穿透木龙骨反弹起来致其左眼受伤，陈建军使用射钉枪施工过程中，应当对施工现场是否具备安全生产条件进行检查，存在安全隐患时，应要求接受劳务方提供安全生产工具并采用必要安全措施，方可进行操作。本案中，陈建军未采用任何安全防范措施是造成其受伤的原因之一，其自身存在一定过错，故原审法院判决陈建军承担20%的责任，并无不当，应予维持。陈建军上诉称其不存在过错，不应承担责任的意见，本院不予采纳。关于陈建军误工费应采用何种标准计算问题。陈建军在龙海涛处干活，虽然每天工资为260元，但属于短期、零工性质，不属于固定工作，故其上诉请求每天按260元标准计算其误工费，依法不予支持。原审法院按陈建军的工作性质参照2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40,783元标准计算误工费为40,783元÷365天×180天计20,113.2元符合法律规定，应予以维持。凯雄公司上诉称应按2018年农、林、牧、渔平均工资37,216元标准计算陈建军误工费，不符合陈建军工作实际情况，其该项上诉意见，依法不予支持。原审判决其他内容，当事人未上诉，予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,314元，陈建军预交500元，由陈建军负担500元；陕西凯雄贸易有限公司预交407元，由陕西凯雄贸易有限公司负担407元；龙海涛预交407元，由龙海涛负担407元。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 肖晓通审判员 辛 娟二〇二〇年四月二十六日书记员 陈 歆