河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫17民终261号 上诉人（原审被告）：确山县永升鑫丰水泥有限公司，住所地确山县永升鑫丰水泥有限公司。 法定代表人：王海燕，该公司经理。 委托诉讼代理人：李山水，河南精锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：正阳县通达路桥建筑工程有限公司，住所地正阳县真阳镇正大路**。 法定代表人：余杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘成中，河南明信律师事务所律师。 原审被告：刘宪红，男，1963年10月21日出生，汉族，住河南省正阳县。 委托诉讼代理人：李新荣，女，1963年7月15日出生，汉族，住河南省正阳县。系刘宪红妻子。 上诉人确山县永升鑫丰水泥有限公司因与被上诉人正阳县通达路桥建筑工程有限公司，原审被告刘宪红产品责任纠纷一案，不服正阳县人民法院（2019）豫1724民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人确山县永升鑫丰水泥有限公司的委托诉讼代理人李山水，被上诉人正阳县通达路桥建筑工程有限公司的委托诉讼代理人潘成中，原审被告刘宪红的委托诉讼代理人李新荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 确山县永升鑫丰水泥有限公司上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或改判。事实和理由：一、一审法院判决认定上诉人提供的水泥属于缺陷产品事实不清，证据不足。1、一审法院判决认定上诉人公司的水泥产品包装是否符合国家的规范要求，一审中原告未提供任何证据予以证明，一审法院在未看到完整的上诉人公司的水泥包装，完全凭主观臆想就判断上诉人公司的水泥包装不符合国家法律的要求证据是不充分的。2、上诉人公司所使用的水泥包装完全符合该项要求。一审法院判决以上诉人未举证证明其生产的水泥包装有产品检验合格证明，以及在低温恶劣天气条件使用本产品可能出现损害的警示标志和注意事项，其包装不符合法律要求的认定是错误的。二、一审法院判决认定上诉人提交的“物理室破型原始记录”系单方制作，不具有客观性，不能证明其生产的水泥为合格产品没有事实和法律依据。一方面，上诉人的提供的“物理室破型原始记录”是当年公司销售给被上诉人单位该批次的记录，该记录真实的反映了上诉人公司所生产的每一批次产品的实验室试验结果；另一方面，上诉人公司出厂水泥具有《合格证》及确山县永升鑫丰水泥有限公司《水泥质量检验报告单》；再者，被上诉人从没有就上诉人的水泥包装袋是否符合国家标准以及是否具有合格证、水泥质量检验报告提出任何异议，一审法院以包装袋不符合法律规定以及没有产品质量合格证等理由认定上诉人提供的水泥存在产品质量缺陷是错误的。三、一审法院责任划分不公。被上诉人施工存在偷工减料的可能，而且现有证据可以证明被上诉人在施工过程中遇到冰雪天气，施工中又没有购买防冻剂，这均可能造成混凝土不凝固、起灰。一审法院在未考虑被上诉人施工过程中的水灰比控制适当、养护是否适当、是否存在偷工减料等因素，仅以上诉人的包装袋可能不符合标准认定上诉人的水泥属于缺陷产品，让上诉人承担60%的责任，划分责任明显不公。 正阳县通达路桥建筑工程有限公司辩称，一审判决认定涉案水泥属于缺陷产品符合本案的客观事实及法律规定。理由是：一、一审中答辩人提供了正阳县公证处出具的公证书，该公证书中显示的被答辩人永升公司没有在其案涉水泥包装袋标识产品质量检验合格证明，也没有产品使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身和财产安全的警示标志或者中文警示说明，违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，属于缺陷产品。二、被答辩人在上诉中陈述案涉水泥包装袋符合GB175-2007通用硅酸盐水泥10.2的规定，属于适用法律错误。该标准属于水泥质量的行业规范，该标准10.1规定水泥包装袋应当依据GB9774的专门规定，根据《中华人民共和国立法法》规定，行业规范性文件效力低于《中华人民共和国产品质量法》，被答辩人以行业规范代替法律规定，其上诉适用法律错误的。三是本案水泥质量事故发生后，被答辩人永升公司安排公司销售科、技术科多名工作人员以及刘宪红安排自己孩子到事故现场勘验，并向答辩人出售所谓的高效剂进行修复，但仍没有效果。永升公司在诉前是知晓并认可了水泥存在质量问题。被答辩人永升公司的证据不能证明案涉水泥质量合格。被答辩人在一审庭审结束后才向法院提供了所谓的物理破型原始记录及检验报告单，根据《GB175-2007通用硅酸盐水泥》9.2水泥出厂经确认水泥各项技术指标及包装质量符合要求时方可出厂。9.5检验报告内容应包括出厂检验项目、细度、混合材料品种和掺加量、石膏和助磨剂的品种及掺加量、属旋窑或立窑生产及合同约定的其他技术要求。当用户需要时，生产者应在水泥发出之日起7d内寄发除28d强度以外的各项检验结果，32d内补报28d强度的检验结果。9.6交货与验收9.6.1交货时水泥的质量验收可抽取实物试样以其检验结果为依据，也可以生产者同编号水泥的检验报告为依据。采取何种方法验收由买卖双方商定，并在合同或协议中注明。卖方有告知买方验收方法的责任。当无书面合同或协议，或未在合同、协议中注明验收方法的，卖方应在发货票上注明“以本厂同编号水泥的检验报告为验收依据”字样。从上述规定来看，被答辩人永升公司具有告知答辩人水泥的验收方法以及及时提供规范检验报告的义务，但是被答辩人提供的这些所谓的证据材料均是被答辩人单方制作的，无论从被答辩人提供的时间，还是材料制作格式内容均可看出，该类材料属于被答辩人为了应付本案的诉讼单方制作的，不具有证据的三性要求，不具有证明力，不能证明案涉水泥的质量。三、原审判决责任划分适当。答辩人路桥公司在施工中添加了防冻剂，并且也使用有其他品牌的水泥同时在其他路段施工，另外那些路段不存在公路起灰、裂缝等质量问题，被答辩人永升公司安排工作人员到现场勘验时，答辩人路桥公司让被答辩人永升公司工作人员分别到现场进行了比对，被答辩人对这些事实是清楚的，所以被答辩人在上诉中陈述答辩人施工水灰比例控制等技术问题是不存在的，案涉水泥存在质量问题也是显而易见。因此原审法院考虑恶劣天气因素，综合本案的案情，酌定进行责任划分，符合本案的事实，但是答辩人认为自己承担的比例过高，比例划分事实上偏袒了被答辩人，但答辩人为了及时结案，没有提出上诉。 刘宪红陈述意见称，被上诉人只购买了三万元的水泥，修路存在偷工减料，再加上天气恶劣，没有使用防冻剂，才造成被上诉人的损失。 正阳县通达路桥建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告水泥款、鉴定费、工程返修费共计253458.65元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月27日至12月3日，原告从被告刘宪红处购买价值38700元的由被告永升鑫丰公司生产的水泥用于修建正阳县大林镇蔡庄村至邬楼组的混凝土公路。在修建过程中，公路路面出现起灰、裂缝、不凝固现象。2018年1月17日，原告向正阳县公证处申请对案涉公路现状进行证据保全，当天上午正阳县公证处三名工作人员及原告的两名工作人员到施工现场对被告永升鑫丰公司生产的水泥进行取样封存。2018年2月6日，原告申请本院委托驻马店天工建筑工程司法鉴定所对原告申请保全的水泥样品进行质量鉴定。2018年4月19日，该所出具鉴定结论，认为送检的水泥质量不合格。2018年9月4日，原告申请一审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对原告所修路段的工程返修费用进行鉴定，当年9月14日驻马店市正泰工程管理有限公司出具鉴定结论，认定该路段返修费用为202759.65元（含水泥等材料款），原告向驻马店市正泰工程管理有限公司支付鉴定费3000元。 另查明，1、原告未向一审法院提供证据证明驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所及其鉴定人员具有“水泥质量”的鉴定资质，或者其经营范围“建筑工程质量司法鉴定”包含“水泥质量鉴定”。2、原、被告均确认案涉水泥不再具备重新鉴定的条件。3、原、被告均确认2017年底至2018年初我县出现持续冰雪天气。4、被告永升鑫丰公司于原审庭后提交的“物理室破型原始记录”，拟证明其生产的水泥质量合格。 上述事实，有原告提交的施工合同、水泥照片、李新荣出具的证明、正阳县公证处出具的公证书、工程造价鉴定意见书及鉴定费票据、被告提交的“物理室破型原始记录”等书证及当事人陈述予以证实。 一审法院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。”本案中，被告永升鑫丰公司未向本院举证证明其生产的水泥的包装袋上或者袋内有产品质量检验合格证明，以及在低温恶劣天气条件下使用本产品可能出现损坏的警示标志和注意事项，其包装不符合法律要求，而使用其产品修建的公路确实出现起灰、裂缝、不凝固等现象，可以认定其水泥属于缺陷产品。其提交的“物理室破型原始记录”系其自己单方制作，不具有客观性，不能证明其生产的水泥质量合格。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的规定，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”故被告永升鑫丰公司应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。考虑到案涉公路施工时遇到冰雪天气，施工环境、施工技术条件、水灰配比、公路养护等均受到天气因素影响，恶劣天气亦是造成案涉公路起灰、裂缝、不凝固的原因之一。结合本案综合案情，酌情认为以被告永升鑫丰公司承担60%、原告自己承担40%的责任较为适宜。被告刘宪红作为水泥的销售者，原告没有证据证明刘宪红在销售过程中存在过错导致产品存在缺陷，故不应当承担赔偿责任。原告的损失包括公路返修费用202759.65元和鉴定费用3000元，共计205759.65元，有鉴定机构的鉴定意见书和鉴定费票据，本院予以支持。对于原告主张的水泥款损失，因鉴定返修费用时包含有水泥等材料款，故水泥款不应重复计算，本院不予支持。综上，被告永升鑫丰公司应当赔偿原告损失123455.79元（205759.65元×60%）。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告确山县永升鑫丰水泥有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告正阳县通达路桥建筑工程有限公司损失共计123455.79元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5102元，原告承担2332元，被告确山县永升鑫丰水泥有限公司承担2770元。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、GB175-2007通用硅酸盐水泥（2008-06-01实施）第十条包装、标志、运输与贮存；第10.2条，拟证明上诉人单位所生产的水泥使用的包装标志符合GB175-2007通用硅酸盐水泥的产品质量标准；2、上诉人单位的水泥包装正反面样品照片，拟证明该水泥包装袋的标识符合GB175-2007通用硅酸盐水泥产品质量标准；3、鑫丰水泥有限公司出厂水泥合格证，拟证明上诉人单位生产和销售的水泥均附有该《合格证》；4、上诉人公司的水泥质量检验报告单，拟证明上诉人单位生产销售的每批次产品均附有《水泥质量检验报告单》。 本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。被上诉人发表质证意见称，针对行业标准内容的证明目的有异议，水泥标准应当符合GB批次标准，还应符合产品质量法27条的规定，该证据不属于新证据，也不能证明与案涉水泥同批次。其他均不属于新证据，出厂日期为2019年11月20日，而案涉水泥是2017年11月的份，与本案缺乏关联性。原审被告刘宪红则对上诉人提供证明的目的无异议。 本院经审查，对于上诉人提供的证据，对于证据1真实性，予以认可；对于证据2，缺乏其他相关证据印证，不能认定是案涉同批次水泥的外包装，证明力不足，不予采信；对于证据3，该合格证显示的日期为2019年11月20日，与本案缺乏关联性，不能证明案涉水泥具有合格证；对于证据4，该检验报告显示的水泥出厂日期为2019年11月20日，与案涉水泥出厂日期不同，缺乏证明力，不予采信。 本院对一审法院判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于确山县永升鑫丰水泥有限公司提供的水泥是否为缺陷水泥，一审法院判决其公司承担60%的赔偿责任是否有依据的问题。本案系产品质量纠纷，依据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条以及第二十七条的规定，生产者应当对其生产的产品质量负责，产品应当具备产品质量检验合格证明。而确山县永升鑫丰水泥有限公司作为案涉水泥的生产者，其提供的证据不能认定案涉水泥在销售于被上诉人时附有产品质量检验合格证明。而被上诉人使用上述产品修建的公路确实出现起灰、裂缝、不凝固等现象。由此，综合上述论述，应认定上诉人提供的水泥属于缺陷产品。依据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的规定，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”，由此上诉人应当对被上诉人因使用水泥造成损失承担相应的赔偿责任。一审法院考虑案涉公路施工时遇到冰雪天气，施工环境、施工技术条件、水灰配比、公路养护等均受到天气因素影响，恶劣天气亦是造成案涉公路起灰、裂缝、不凝固的原因之一，结合案件实际，酌情认定永升鑫丰公司承担60%并无不妥。 综上所述，确山县永升鑫丰水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5102元，由上诉人确山县永升鑫丰水泥有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 张雪奎审判员郑志宏审判员刘涛 二〇二〇年四月九日 书记员 陈      淑      丽