安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终16号 上诉人（一审被告）：蚌埠银河置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放北路**附**，统一社会信用代码9134030005145837X5。 法定代表人：裘培成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：於兰，该公司员工。 委托诉讼代理人：李英杰，北京汉马律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：茹永华，男，1971年11月19日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：王治国，浙江万向光明律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：华汇建设集团有限公司，，住所地浙江省嵊州市三江街道官河南路**统一社会信用代码91330683146335321C。 法定代表人：周健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱洪鹤，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高峰，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人蚌埠银河置业有限公司（以下简称银河置业公司）因与被上诉人茹永华、被上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭进行了审理。银河置业公司的委托诉讼代理人於兰、李英杰，茹永华的委托诉讼代理人王治国，华汇建设公司的委托诉讼代理人朱洪鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银河置业公司上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由茹永华、华汇建设公司承担。事实和理由：1、本案是华汇建设公司与银河置业公司签订的《建设工程施工合同》，合同双方是银河置业公司与华汇建设公司，茹永华只是以华汇建设公司名义施工的具体施工人，根据合同相对性，只有华汇建设公司享有主张工程款的权利，茹永华无资格、无权利主张工程款，一审认定茹永华有权利诉讼并判决茹永华享有工程款错误。2、一审认定事实错误。双方在工程结算单中明确约定要尽快完成扫尾工程，但一审对未完成的扫尾工程不审不理；一审只认定施工方的工程量，要求银河置业公司给付工程款，对施工方实际花费的水费、电费1165985元不予认定、不予扣减，明显与事实不符，该水费、电费都是在施工中实际发生，双方约定由银河置业公司代缴代扣，应由施工方承担；双方合同明确约定结算时提供发票才能给付工程款，但一审判决对该约定一字不提，直接判决给付茹永华工程款2900余万元，对发票问题不作判决明显错误；工程质量保证金是总造价的5%，按约定五年才到期，一审判决不予扣除错误。3、一审认定银河置业公司与华汇建设公司签订的《建设工程施工合同》实际是银河置业公司与茹永华签订，因此该合同无效，但是工程款及利息问题均援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、第十七条、第十八条，均是有效合同适用的法律条文，没有到期不应支付的质量保证金，也直接判决支付完毕，还计算了满额利息；一审判决认定施工合同无效，但却判决茹永华有优先受偿权，认定事实和适用法律不相对应，明显错误；不论合同有效无效，水电费、税款是施工中实际发生的，都应实际支付，由银河置业公司先支付然后扣除由茹永华承担，这是基本常识，与合同有效无效无关。但是，一审判决却以合同无效为由，判决代扣代缴水电费、税费的抗辩理由不成立，逻辑不通。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。 茹永华答辩称：1、案涉工程系茹永华实际施工完成，茹永华系银河置业公司自行选定的实际施工人，银河置业公司在一审中对前述事实明确表示认可。本案中，发包人银河置业公司先与茹永华达成施工合意，后借用华汇建设公司名义签订用于备案的《建设工程施工合同》。涉案工程确由茹永华实际施工，工程款也由银河置业公司与茹永华直接结算，华汇建设公司仅承担配合盖章义务，并未参与案涉工程的实际施工及结算。应该说，银河置业公司与茹永华才是本案所涉建设工程施工合同的相对人。所以，茹永华有权要求银河置业公司支付工程价款。案涉工程已于2017年4月交付使用，应当视为茹永华施工工程验收合格。尽管案涉工程施工合同无效，但银河置业公司已将部分房屋交付购房者使用，且银河置业公司未就茹永华已经完成的工程提出质量不合格的证据。因此，应当视为茹永华施工工程验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，茹永华关于参照合同约定支付工程价款的诉请应当获得支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。本案所涉工程于2018年11月13日竣工结算，茹永华于2019年2月20日起诉，未超过6个月的优先权行使期限。茹永华与银河置业公司之间形成了事实上的合同关系，茹永华成为案涉工程施工合同的实际承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条的规定，茹永华应当享有工程价款优先受偿权。2、一审判决关于“银河置业公司主张从应支付茹永华的工程款中扣除其代扣代缴税款、水电费，以及以19号楼房源抵作工程款的抗辩理由不能成立”的认定正确。银河置业公司未提供证据证明其与茹永华之间存在代扣代缴税款的约定，案涉建设工程施工合同也没有代扣代缴税款的相应约定，即便有此约定，也因案涉建设工程施工合同无效而归于无效。关于代付代扣水电费问题，代付水电费的举证责任在于银河置业公司，如果银河置业公司已经实际代茹永华支付了水电费，就应当提供相应证据进行证明，但自始至终银河置业公司都未能提供其代付水电费的相应证据。案涉工程的水费均由茹永华自行支付，电费也在案涉工程结算审核中进行了核减。所以，银河置业公司所谓的以代付水电费抵扣工程款的抗辩理由是毫无道理的。关于案涉工程款发票问题。银河置业公司在一审中并未将茹永华未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由，开具发票不是支付工程款的对价义务，案涉工程施工合同无效，该合同约定的开具发票的相关约定也归于无效，银河置业公司既然明知茹永华作为自然人没有建筑企业施工资质，就应当知道茹永华无法为其开具真实、合法、有效的发票。银河置业公司既然选择了茹永华，就应当承担无法获得发票的后果。综上，茹永华未开具发票不是银河置业公司拒付工程款的正当理由。关于地下室扫尾工程问题，案涉工程审定金额116598522元是针对已完成工程量的价款，不包含未完成工程量。即便截止到2018年11月13日尚有部分地下室扫尾工程未全部完成，但自2017年4月银河置业公司就将案涉工程交付使用，应当视为茹永华施工工程验收合格，茹永华有权请求参照合同约定支付工程价款，银河置业公司也不得以地下室扫尾工程未完成为由拒付工程款。关于工程质量保证金问题。案涉工程视为验收合格的日期为2017年4月，一审判决作出的时间是2019年10月，根据案涉建设工程施工合同的相关约定，银河置业公司应当返还茹永华工程造价3.5%的工程质量保证金。此外，工程质量保证金本质上仍为工程款，一审判决在认定案涉工程施工合同无效但案涉工程验收合格的情况下，判令银河置业公司支付剩余工程质量保证金无可厚非。关于工程资料移交问题。茹永华是否交付了全部工程资料不是本案审查重点，也不是银河置业公司拒付工程款的正当理由。综上，请求驳回银河置业公司的上诉请求。 华汇建设公司答辩称：1、本案中，银河置业公司先与茹永华达成案涉工程的施工合意，因茹永华作为自然人，没有建设企业施工资质，后经银河置业公司介绍联系华汇建设公司并借用华汇建设公司名义签订建设工程施工合同。银河置业公司对茹永华借用华汇建设公司资质是明知且主动促成的，茹永华与银河置业公司之间形成了事实合同关系，该事实经各方当事人一致认可。银河置业公司明知茹永华没有资质，其与茹永华达成的案涉工程施工合同，因规避了法律法规而无效。茹永华作为案涉工程事实合同关系的相对人，投入了大量的人、财、物等资源并物化于建筑物之中，同时案涉工程已经交付使用，据此茹永华作为实际承包人有权向发包人银河置业公司主张工程款；而华汇建设公司仅承担了配合盖章等手续义务。一审法院对案涉工程的发承包主体认定正确，茹永华诉讼主体适格。2、建设工程施工合同无效，不影响建设工程价款优先权的行使。从法理上看，建设工程价款优先权的设立主要是考虑到承包人的劳动已经物化到建筑物中，当发包人不能按照约定支付工程价款时，赋予承包人优先受偿的权利。建设工程价款优先权的权利基础来源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，应当赋予承包人享有建设工程价款优先权。从法律规定看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第19条明确规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。上述解释明确建设工程价款优先权的行使条件以建设工程质量合格为条件，而不以工程施工合同有效为前提条件。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。本案中，案涉工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，应当视为茹永华施工的工程已验收合格。据此，实际承包人茹永华应当在银河置业公司欠付工程款的范围内享有对案涉工程拍卖或者变卖价款享有优先受偿权。3、关于工程款具体结算和金额的认定，与华汇建设公司无涉。银河置业公司上诉状第二部分“一审认定事实部分”有关扫尾工程、代缴代扣水电费、工程发票、工程质保金等事项，鉴于银河置业公司和茹永华是涉案工程的实际权利义务主体，即发包人和实际承包人，且华汇建设公司是因涉案工程备案和审批需要方才签署仅用于备案的《建设工程施工合同》，并不是实际履行的合同，也没有参与工程施工和决算。因此，茹永华与银河置业公司应按照已经签署的《建设工程承包合同》约定结算涉案工程款，上述事项华汇建设公司没有参与并不知情，以法院认定为准。综上，华汇建设公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 茹永华一审诉讼请求：1、银河置业公司支付茹永华工程款32323975.34元及利息700万元（自2016年2月6日暂计至2019年2月19日，按年利率4.75%的3倍计算，之后的利息按上述标准计算至实际付清工程款之日止）；2、确认茹永华对银河湾小区安置1#、2#、3#，商住1#、2#、3#、4#、5#、6#及群体附属工程进行拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费由银河置业公司负担。一审审理中，茹永华将诉讼请求变更为：1、银河置业公司支付茹永华工程款34072953.17元及利息6423711元（自2016年2月6日计算至2019年2月19日，按年利率4.35%的3倍计算，之后的利息按前述标准计算至实际付清之日止。质保金自2018年1月1日暂计算至2019年2月19日，按年利率4.35%计算，之后的利息按前述标准计算至实际付清之日止。附计算清单）；2、确认茹永华对银河湾小区安置1#、2#、3#，商住1#、2#、3#、4#、5#、6#及群体附属工程进行拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费由银河置业公司负担。 一审法院查明：2014年3月21日，银河置业公司与华汇建设公司签订一份《建设工程施工合同》，发包人银河置业公司，承包人华汇建设公司，工程承包范围：安置1#、2#、3#，商住1#、2#、3#、4#、5#、6#及群体附属工程。承包方式：施工总承包，即“包工、包料、包安全、包质量、包文明施工”。合同工期，开工日期：2014年3月21日，竣工日期：2015年8月12日。合同总价，暂定11000万元。银河置业公司法定代表人裘培成签名并加盖公司印章，华汇建设公司委托代表人茹永华签名并加盖公司印章。专用条款中对工程结算方式约定为按实结算（23.1.1）。23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：分两个阶段调整，具体如下：①施工图阶段：发包人提供全套施工图90日内，承包人按施工合同及补充协议、蚌埠市建设工程造价管理站2014年4月份发布的《蚌埠建设工程市场价格信息》编制施工图预算，经发包人组织审核确定为合同价款，并以此造价支付各节点工程进度款（并修正前期进度款额度，多退少补）；发包人与承包人签署“补充协议书”，明确该价款为合同价款；并将发包人审核后的施工图预算作为合同的附件。②竣工结算阶段：竣工结算条件成就后，承包人依据“补充协议书”和本合同条款编制竣工结算，经发包人组织审核确定为最终竣工结算价款（结算价=合同价款±变更签证±材差调整±政策性调整±23.2（2）③调整）。③调整的方法：a.工程发生变更，按变更情况增减工程量。b.单独签证项目结算时列入工程造价。c.当指定的计价标准中没有类似和适用的价格时，由承包人提出适当的单价分析，发包人组织核定，核定后的单价水平符合当前市场价格现状，以独立费形式进入竣工结算。d.奖励：累计承包人在履约过程中获得的奖励金额，在核定的总造价中增加。e.代付、代扣、代缴水电费由发包人缴纳，决算时按定额发生比例扣减定额直接费。f.扣罚款、违约金：按合同约定，累计监理人、发包人在履约过程中发出的扣罚款、违约金金额，在核定总造价中扣除。g.指定分包综合费，独立分包综合费，分包工程竣工结算结束，按分包竣工结算价款和合同约定的计费比例计算，不再计取其他任何费用，也不参与优惠。26.工程款（进度款）支付：26.1.2按合同要求的节点的形象进度、比例支付，具体条件为：（1）付款节点1：按计划工期完成单体建筑的地下室至3层主体结构工程，支付已完结构工程款的70%。（2）付款节点2：按计划工期每完成单体建筑3层主体结构工程，支付该部分结构工程款的70%。（3）付款节点3：按计划工期完成单体主体结构工程封顶，累计支付至“补充协议书”中该单体已完工程量工程款的80%。（4）付款节点4：按计划工期完成单体主体结构验收、累计支付至“补充协议书”中该单体已完工程量工程款的80%。（5）付款节点5：按计划工期完成单体建筑工程室内装饰工程量的50%，支付“补充协议书”中该单体的装修工程款的35%。（6）付款节点6：按计划工期完成单体建筑安装工程，累计支付至“补充协议书”中该单体的合同价款的80%。（7）付款节点7：按计划工期竣工验收合格、竣工备案完成、工程及相关资料全部移交发包人后15日，累计支付“补充协议书”中总合同价款的85%。（8）付款节点8：竣工结算完成后30日内，累计支付至竣工结算价款的95%，余款5%留做质量保修金（免息）。（9）质量保修金支付：a.付款节点9：质量保修期达1年，经确认无质量保修责任后，双方办理清算，支付剩余质量保修金的40%。b.质量保修期达2年，经确认无质量保修责任后，双方办理清算，支付剩余质量保修金的50%。c.质量保修期达5年，经确认无质量保修责任后，双方办理清算，支付剩余质量保修金的100%。33.竣工结算：33.4审定后的竣工结算价款一经承包人、发包人签章确认，任何理由双方均不得变更。35.违约35.1.（2）本合同通用条款第26.4约定发包人违约应承担的违约责任：当超过专用条款约定的宽限期28日后，承包人承诺不停工的条件是按实际超过的付款期后的延期天数、应付款金额和中国人民银行发布的一年期银行贷款利率的三倍计算应向承包人支付的违约金和融资成本。合同签订后，茹永华依约对案涉工程进行了施工。 2014年10月17日，银河置业公司（甲方）与茹永华（乙方）签订《关于建筑施工承包合同房源抵工程款协议细则》，根据双方签订的施工承包协议精神，就银河湾小区房源抵充工程款事宜协议细则如下：一、经双方商量同意，将银河湾小区的19号楼住宅约9500平方米，计叁仟万元，商铺、商业6500平方米，计肆仟伍佰万元，共计柒仟伍佰万元（以实际开盘销售金额为准），房源划给茹永华抵作工程款占总工程款50%。二、甲方将房源以开盘价下浮4%给乙方抵作工程款，房子仍委托给甲方销售部统一销售，销售费用1.5%由乙方支付。三、房源销售款到账后（包括按揭款到账），甲方在7天内将销售款按工程进度将进度款打到乙方账户。四、乙方在施工过程中因工程进度需求，所得房源尚未销售、销售款尚未到账的情况下，需向甲方预借工程款的，甲方在条件许可的情况下尽量给予支持，借款利息按月息3%计算。五、本项目结束并按规定结算工程款后，划给乙方的剩余房源，甲方以销售的形式转交给乙方。六、本协议为双方施工承包协议补充规定，一式四份，甲乙双方各执二份。 案涉安置1#楼、2#楼、3#楼，2014年10月20日开工，2016年12月30日完工，并经竣工验收合格。银河湾1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼，2014年7月22日开工，2016年12月30日完工，并经竣工验收合格。 银河置业公司工程竣工结算资料签收单载明：华汇建设公司，由你公司承包建设的银河湾（1-6#，安置1-3#）工程已竣工。现你公司向我公司提交了银河湾（1-6#，安置1-3#）工程结算资料共5本，一式三份，银河湾（1-6#，安置1-3#）工程结算书共5本，一式三份，银河湾（1-6#，安置1-3#）安装综合工程结算书共5本，一式三份，其中各项目造价如下：1.土建107227231元；2.水、电15801143元，合计123028374元。本工程已具备结算条件，我公司同意对本工程进行竣工决算，我公司将在收到你公司提交的上述结算资料及结算书后，立即交由蚌埠市内的工程造价咨询机构审核，请你公司指定人员与工程造价咨询单位联络。备注今收到华汇建设（北区）安置1-3#、1#-6#土建、水电及结算签证单各贰份，共6本。汪国安签名2018.1.24并加盖银河置业有限公司银河湾工程部技术专用章。浙江越锋项目管理有限公司于2018年11月13日出具的工程结算审核定单载明，送审金额123028375元，审定金额116598522元，净核减额7862765元，净核增额1432912元。施工单位经办人茹永华签字并加盖华汇建设公司印章，建设单位法定代表人裘培成签字并加盖银河置业公司印章，并批注同意咨询企业的审核报告，地下，地下室扫尾工程请尽快完成div> 2018年1月25日，蚌埠银河湾北区茹永华安置1-3#楼及1#-6#楼预领工程款对账单，截止2018年1月25日茹永华在银河置业公司总计领款87569357.02元，其中嵊州总公司领款110万元（此款本公司无凭证，需确认）；另现金86469357.02元，其中2015年6月23日付四项文明费用253409.03元，存在争议待处理。银河置业公司张义平签字，茹永华代表丁海波签字。 一审庭审中，茹永华、银河置业公司均陈述案涉工程是银河置业公司先找茹永华让其施工，茹永华后以华汇建设公司的名义与银河置业公司签订的案涉建设工程施工合同。茹永华与华汇建设公司无劳动合同关系。 一审法院认为：关于银河置业公司应支付茹永华的工程款数额。银河置业公司与华汇建设公司签订《建设工程施工合同》，茹永华陈述是其先与银河置业公司协商案涉工程由其施工，再经银河置业公司找到华汇建设公司，并以其名义与银河置业公司签订案涉合同。银河置业公司认可茹永华的陈述，华汇建设公司也认可就案涉工程其没有人、财、物等任何投入，仅承担了配合盖章等手续的义务，即茹永华与银河置业公司之间形成了事实合同关系。茹永华作为自然人，没有建筑企业施工资质，银河置业公司明知茹永华没有资质，其与茹永华达成的案涉工程施工合同，因规避了法律法规关于施工合同的承包方需具备相应建设工程施工企业资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程已交付使用，应当视为茹永华施工工程验收合格。茹永华请求参照合同约定支付工程价款，于法有据。案涉工程结算价款为116598522元，已付工程款87569357.02元，银河置业公司尚未支付工程款为29029164.98元。故茹永华主张要求银河置业公司支付其剩余工程款，予以支持。2018年1月24日茹永华将案涉工程结算资料交付银河置业公司，银河置业公司经委托浙江越锋项目管理有限公司于2018年11月13日出具的工程结算审核定单审定工程造价116598522元，即案涉工程双方于2018年11月13日结算完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故茹永华主张工程款的计息时间应自2018年11月14日起计算。案涉合同为无效合同，故银河置业公司主张从应支付茹永华的工程款中扣除其代扣代缴税款、水电费的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于银河置业公司要求按双方签订的《关于建筑施工承包合同房源抵工程款协议细则》约定将银河湾小区19号楼房源划给茹永华抵作工程款问题。银河置业公司仅提交了其单方制作的已销售情况统计表，茹永华对此不予认可，双方均陈述就19号楼房屋出售情况未进行核算。银河置业公司提交的证据也不足以证明双方已按协议履行，故对银河置业公司的该项抗辩理由，不予采纳。 关于茹永华对案涉工程拍卖、变卖的价款是否享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。茹永华虽未与银河置业公司签订施工合同，但其是银河置业公司指定分包人，而华汇建设公司对案涉工程并未进行施工，茹永华与银河置业公司形成事实合同关系，故其对案涉工程享有优先受偿权。上述司法解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。案涉工程于2018年11月13日竣工结算，茹永华于2019年2月20日向一审法院提起诉讼，未超过上述规定的承包人行使优先权的期限6个月。故茹永华主张其对案涉工程价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，于法有据，予以支持。 综上，茹永华的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、蚌埠银河置业有限公司于判决生效之日起十日内支付茹永华工程款29029164.98元及利息（以29029164.98元为基数，自2018年11月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）。二、茹永华在上述未付工程款29029164.98元范围内对案涉工程拍卖或者变卖价款享有优先受偿权。三、驳回茹永华的其他诉讼请求。一审案件受理费186946元，保全费5000元，合计191946元，由茹永华负担27673元，由银河置业公司负担164273（于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）。 二审庭审期间，银河置业公司新提交一份2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》，证明：水电费应按照合同总价款的7%来扣减。茹永华对该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，本案中水费是我们自己交的，既然银河置业公司认为水电费是他支付的，那么他应当提交交纳凭据。华汇建设公司质证认为：双方既然结算过了，如果对于某一项还有争议的应该在结算报告当中作为双方仍有争议的部分列举出来，而在结算报告当中如果是没有列举的，我们认为这一部分应该是包含在双方结算过的内容当中，不应该在本案当中再去主张。经审查，本院认为，银河置业公司提交的2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》系安徽省定额总站所发文件，而非证明本案事实的证据，对其证明目的将结合本案证据进行综合认定。 各方当事人所举其他证据均与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、茹永华是否有权向银河置业公司主张案涉工程款；2、银河置业公司应付工程款中应否扣除银河置业公司提出的代扣代缴的水电费、税款以及工程造价5%的质保金；3、茹永华就案涉工程是否享有工程价款优先受偿权。 （一）茹永华是否有权向银河置业公司主张案涉工程款。银河置业公司上诉称案涉《建设工程施工合同》的合同签订人是银河置业公司与华汇建设公司，茹永华只是以华汇建设公司名义施工的具体施工人，根据合同相对性，只有华汇建设公司享有主张工程款的权利，茹永华无权主张工程款。经查，一审庭审中，茹永华述称是其先与银河置业公司协商案涉工程由其施工，再经银河置业公司找到华汇建设公司，并以华汇建设公司名义与银河置业公司签订案涉合同。银河置业公司与华汇建设公司对茹永华陈述的上述事实均予认可，华汇建设公司还称该公司就案涉工程没有人、财、物等投入。由此可知，银河置业公司对于华汇建设公司出借资质、由茹永华对案涉工程进行实际施工的事实明知并追求该结果的发生，华汇建设公司仅为名义上的承包方，茹永华与银河置业公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，一审法院据此认定茹永华与银河置业公司间具有直接的权利义务关系、茹永华在本案中有权直接向发包方银河置业公司主张工程款并无不当。银河置业公司关于茹永华非案涉施工合同相对人、无权主张案涉工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于银河置业公司应付工程款中是否应扣除银河置业公司提出的代扣代缴的水电费、税款以及5%的质保金。案涉工程结算价款经银河置业公司、华汇建设公司及茹永华确认为116598522元，一审期间经银河置业公司与茹永华进行对账确认无异议的已付工程款为87569357.02元。对银河置业公司上诉提出的应在工程款中扣除该公司代付的水电费以及代扣代缴的税费问题，案涉《建设工程施工合同》约定，代付、代扣、代缴水电费由发包人缴纳，决算时按定额发生比例扣减定额直接费。案涉工程价款由银河置业公司与华汇建设公司、茹永华共同审定后签字确认，银河置业公司在审定工程价款时未提出水电费及税费的问题，本案诉讼中银河置业公司亦未能提供实际支付或缴纳案涉工程水电费及税费的凭证，故一审法院未在工程价款中扣减该部分费用并无不当。对银河置业公司提出的案涉工程质保金尚未到期应在本案应付工程款中予以扣减的问题。根据案涉《建设工程施工合同》约定：竣工结算完成后30日内，累计支付至竣工结算价款的95%，余款5%留做质量保修金（免息）；质量保修金支付：a.质量保修期达1年，经确认无质量保修责任后，双方办理清算，支付剩余质量保修金的40%。b.质量保修期达2年，经确认无质量保修责任后，双方办理清算，支付剩余质量保修金的50%。c.质量保修期达5年，经确认无质量保修责任后，双方办理清算，支付剩余质量保修金的100%。案涉工程于2016年12月30日经竣工验收合格，至今已满2年但不满5年，银河置业公司应将质保金中的70%退还茹永华，尚未到期应扣留的质保金为工程质保金的30%即为1748977.83元（116598522×5%×30%），一审法院对该质保金的扣留未予处理，应属不当，本院予以纠正。银河置业公司关于扣减工程结算价款5%质保金的上诉请求部分成立，予以支持。故银河置业公司在本案中应支付茹永华的工程款为27280187.15元（29029164.98-1748977.83）。 （三）关于茹永华对案涉工程拍卖、变卖的价款是否享有优先受偿权。本案中，茹永华以华汇建设公司名义与银河置业公司签订施工合同并进行实际施工，银河置业公司对此明知并追求该结果发生，茹永华完全替代华汇建设公司履行合同义务，华汇建设公司仅承担配合盖章等手续的义务，银河置业公司与茹永华之间形成事实上的建设工程施工合同关系，其双方之间有直接的权利义务关系，此种情形下，一审法院认定茹永华对案涉工程拍卖、变卖的价款享有优先受偿权并不违反法律规定，本院对此予以确认。 综上，银河置业公司除关于案涉工程部分质保金未到返还期限应从工程款中予以扣减的上诉请求成立外，其他上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民初29号民事判决第三项即驳回茹永华的其他诉讼请求； 二、变更安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民初29号民事判决第一项为：蚌埠银河置业有限公司于判决生效之日起十日内支付茹永华工程款27280187.15元及利息（以27280187.15元为基数，自2018年11月14日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、变更安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民初29号民事判决第二项为：茹永华在上述未付工程款27280187.15元范围内对案涉工程拍卖或者变卖价款享有优先受偿权。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费186946元，保全费5000元，合计191946元，由茹永华负担48213元，由银河置业公司负担143733元；二审案件受理费186946元，由茹永华负担20540元，银河置业公司负担166406元。 本判决为终审判决。 审判长 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇二〇年四月二十八日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶 相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。