广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终429号上诉人（原审原告）：黎炳森，男，汉族，1961年12月7日出生，住广东省韶关市浈江区**********之170，公民身份号码440************516。被上诉人（原审被告）：柯彬，男，汉族，1963年4月3日出生，住广东省广州市越秀区********，公民身份号码440************23X。原审被告：广州市第四建筑工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区**********，统一社会信用代码914***********27K。法定代表人：冯文锦，该司董事长。委托诉讼代理人：庞洗，广东润平律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑思惠，广东润平律师事务所律师。原审被告：佛山市彩管置业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*******，统一社会信用代码914***********286Y。法定代表人：陈志华。委托诉讼代理人：高阳鑫，女，该司职工。委托诉讼代理人：江秋榕，女，该司职工。上诉人黎炳森因与被上诉人柯彬、原审被告广州市第四建筑工程有限公司（以下简称广州四建公司）、佛山市彩管置业有限公司（以下简称佛山彩管公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初5138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎炳森上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判柯彬向黎炳森支付173371.36元及利息(利息以173371.36元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年1月15日起计至柯彬实际偿还上述本金之日止)；2.二审诉讼费由柯彬承担。事实与理由：一、柯彬代黎炳森垫付的工人工资为320922元，代黎炳森支付的泵车费为63937.5元，柯彬提交的《承诺书》《收据》《欠条》与《关于泵车费的情况说明》《统一收据》的证明目的一致，即柯彬只代黎炳森垫付了泵车费63937.5元，而一审法院将其中30000元当作垫付的工人工资后，依然认定垫付泵车费为63937.5元。因此，一审法院认定柯彬代黎炳森支付的费用多计算了30000元，请求二审法院予以纠正。二审期间，黎炳森补充如下上诉请求：工程结算单价应按290元/平方米计算。事实与理由：《主体框架工程劳务施工合同补充协议》上“黎炳森”的签名并非其本人所签，且并未加盖黎炳森的指印，与黎炳森的习惯不符。一、补充协议签订在前，双方结算在后，但结算单价也与补充协议约定的单价不一致。且双方仅针对施工班组进行结算，结算并未包括管理人员工资及周转材价款等费用。二、黎炳森与班组的结算单价还高于黎炳森与柯彬在补充协议约定的结算单价有违常理。三、补充协议共两页，黎炳森未在补充协议第一页签名，补充协议上未约定《主体框架工程劳务施工合同》作废。柯彬并未对签订补充协议前的其他文件由他人代签的原因作出合理解释。基于前述，补充协议并非真实，黎炳森申请由第三方对单价进行评估。柯彬辩称，同意黎炳森上诉状中所列的上诉请求和意见，但认为广州四建公司没有付清工程款，也应承担责任。针对黎炳森的补充上诉意见，柯彬答辩称补充协议上的签名是黎炳森签的，《主体框架工程劳务施工合同》约定的单价290元/平方米包含周转材料、人工费、管理费和利润，因黎炳森不能提供材料，故双方另行签订了补充协议，将价格改为152元/平方米。结算价格比补充协议高是因为当时结算仓促，未细算每一班组的价格，所以不清楚价格相比的高低。当时的结算是由黎炳森方的工人负责。广州四建公司述称，黎炳森并未对广州四建公司提起上诉，二审法院无需对广州四建公司的责任进行审理。佛山彩管公司述称，对一审判决无异议。黎炳森向一审法院起诉请求：1.柯彬支付工程款1007974.86元及逾期利息（逾期利息以1007974.86元为基准，按银行同期贷款利率从2018年12月11日起计至还清之日止）；2.柯彬支付误工工人工资151700元、退场损失费500000元、违约金43500元；3.广州四建公司、佛山彩管公司对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任；4.确认黎炳森在第1、2项诉讼请求范围内对******地块建设项目1＃、2＃楼享有建设工程价款优先受偿权；5.柯彬、广州四建公司和佛山彩管公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月20日，佛山彩管公司与广州四建公司签订《佛山彩管厂项目A7地块住宅施工总承包合同》，约定由佛山彩管公司向广州四建公司发包涉案******A7地块住宅施工总承包工程，工程款按进度支付。2017年12月13日，广州四建公司与案外人广州**公司签订《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定由广州四建公司向案外人广州宏力公司发包******地块住宅劳务分包工程。2018年9月13日，柯彬（发包人、甲方）与黎炳森（承包人、乙方）签订《主体框架工程劳务施工合同》，约定由柯彬向黎炳森发包**集团*****项目工程框架主体部分劳务分包工程，合同主要内容为：“第一条、工程概况1、工程名称：**控股集团**地块*****项目2、工程地点：佛山市****3、工程规模：施工建筑面积暂定65000.00平方米，其中地下二层；地上共**（其中************）第二条、合同价款及承包范围本工程建筑面积暂定65000平方米，目前发包方已完成框架面积暂定50000平方米，余下15000平方米主体框架按290元/㎡计。最终以设计院图纸标注建筑面积平方数为准。第三条工期1.以发包人书面通知时间为准。1#楼为工期为130个日历天、2#工期为30个日历天（工期不包含二次结构）……第四条、承包范围本工程合同价款采用不包税固定劳务单价包干，包人工、工期、承包范围的工程的质量合格……第五条、付款方式1.本工程无预付款，所有工程款按每二个月支付一次进度款，经发包人确认后，工程款按实际完成工程量支付70%工程款给乙方支付劳务工人工资，春节前本次进度结劳务工人工资80%（具体详报价单）2.乙方所做的工程完工后2个月内按所有实际完成工程量支付90%工程款给乙方，支付工人工资。（具体详报价单）3.余下10%工程款甲方在甲方外墙排栅拆除后3个月内全部结清4.签证及设计变更所增加的费用按上述进度结算。第六条、工程移交1.如因发包人材料原因造成停工连续超过二天后，发包人则补给承包人正常施工人员工资每人250元/天，造成停工连续超过7天以外的，承担支付承包人施工现场的机械、模板、脚手架的停滞费按实际发生计取，工期均可顺延。如超过1个月而发包人对造成上述经济损失期满一个月未作结算兑现的，承包人有权提出终止合同，并且发包人与承包人按照合同约定结算前期已完成的工程量，同时发包人必须赔偿承包人退场损失费人民币50万元，并且履行违约责任……第十条违约责任：1、本合同签章生效后，到本合同相关工程全部完工验收合格以前，发、承包双方任何一方未经对方同意，单方面不履行合同为违约，违约一方应按本合同价款的1%赔偿给对方违约金并承担因违约给对方造成的所有的经济损失……”2018年9月26日，柯彬（发包人、甲方）与黎炳森（承包人、乙方）签订《主体框架工程劳务施工合同补充协议》，主要内容为：“第一、按（主体框架工程劳务施工合同）约定乙方履行完成第四条、承包范围的全部及相应条款按计价合共290元/㎡。但现在现场有足够的模板、木方、内脚手架、胡蝶扣、步步紧等（建筑模板体系）材料可供乙方制作安装，因此不需要乙方履行完成第四条、承包范围、6、模板、木方、内脚手架、胡蝶扣、步步紧等（建筑模板体系）材料。若1号楼乙方施工38层以上需要补充模板、木方，甲方要及时提供给乙方制作使用。第二、双方确定模板、木方、内脚手架、胡蝶扣、步步紧等（建筑模板体系）材料由甲方负责提供，这部分计价按138元/㎡。乙方只负责履行第四条、承包范围、1、2、3、4、5、6辅材部分、7的约定，这部分计价按152元/㎡（工程质量及进度按原合同约定）。甲方按原合同约定比例支付，按本协议计价工程款支付给乙方，由乙方分配。第三、乙方拆除1号楼三层模板及后期制作安装，2号楼三层模板及后期制作安装与其管理人员工资，甲方补乙方二十万元工资，并在施工至1号楼51层封顶时一次性支付给乙方……”2018年12月31日，柯彬向黎炳森发出《退场通知》，上载：“关于主体结构班组施工的1#、2#楼主体结构从2018年10月23日至2018年12月24日你施工队仅完成了9层，未能按照《主体框架工程劳务施工合同》的相关约定完成进度节点。对此，业主方、监理方也多次在周例会上多次强调要求你施工队增派人员，你施工队未作出任何调整，在施工过程中，多次出现严重的质量缺陷，爆模、狗洞、漏筋，浪费建筑材料等现象，你施工班组已严重违反合同约定，并于2018年12月25日你施工队无故停工，至今已造成我项目部严重经济损失，超过一百万元。现通知你黎炳森主体结构施工班组2天内退场并到我项目部协商对我司造成经济损失的赔偿事宜。”2019年1月15日，黎炳森与柯彬分别签订《黎炳森承包1#、2#楼结构结算》《黎炳森1#楼主体结构未完成部分》《黎炳森2#楼主体结构未完成部分》。其中，《黎炳森承包1#、2#楼结构结算》载明各项已完成工程的工程量、工程单价及工程总价，柯彬签名捺印确认上述各内容，黎炳森则签名捺印备注“以上工程量无争议，其单价双方未确认”。另，《黎炳森1#楼主体结构未完成部分》《黎炳森2#楼主体结构未完成部分》各载明黎炳森未完工部分工程总价款为157241.46元、133153.68元，黎炳森及柯彬双方均签名捺印予以确认。2019年1月25日，黎炳森出具《承诺书》，上载：“由本人黎炳森施工的******地块建设项目1#楼27层～35层楼面与2#楼26层～30层楼面，现因本人黎炳森中途退场，结算手续正在办理。现委托*****地块建设项目管理柯彬代付该工程量的工人工资，待结算完成后再扣除*****A7地块建设项目管理柯彬所支付的该笔工人工资款。如*****地块建设项目管理柯彬代为垫付工人工资的金额超出与本人黎炳森施工的*****地块建设项目1#楼27层～35层楼面与2#楼26层～30层楼面结算工程款，超出部分将由本人黎炳森自行负责。”2019年3月21日，广州四建公司出具《合同进度款确认表》，确认截至2019年3月21日，已收到涉案******地块住宅施工总承包工程进度款77685784.57元，支付比例达到合同约定要求。2019年6月11日，经黎炳森申请及法院依法摇珠选定委托，广东**司法鉴定中心向法院出具**司鉴中心[2019]文鉴字第139号《广东**司法鉴定中心司法鉴定意见书》，确认涉案《主体框架工程劳务施工合同补充协议》第2页落款“承包人：（盖章）”处签名“黎炳森”字迹是黎炳森所写。另，广东通济司法鉴定中心开具发票，确认收取鉴定费用3600元。另查明，2019年1月15日，案外人周某出具《承诺书》，确认收到柯彬代黎炳森垫付的砼工班工人工资合计30000元。2019年1月15日、2019年3月25日，案外人佛山市**建筑机械设备有限公司出具收据，确认共计收取柯彬代黎炳森垫付的泵车费63927.50元。2019年1月26日，案外人盘某、司徒某某分别于《*****地块2018年10月、11月、12月份工人工资领取登记表》中签名捺印收取柯彬代付的工人工资300000元、20922元。诉讼中，黎炳森陈述：黎炳森系没有施工资质的个人包工头。黎炳森于2018年10月10日进场，2018年10月13日左右正式开工，2018年12月26日撤场，中间两次因柯彬未提供混凝土而停工共计六天左右。柯彬陈述：黎炳森于2018年10月23日开工，于2018年12月24日后撤场，期间因黎炳森不发工资导致工人停工几日。柯彬与广州四建公司不存在合同关系，亦未与案外人广州**公司签订合同，仅系作为案外人广州**公司聘请的项目部负责人将涉案工程发包予黎炳森。另，黎炳森与柯彬一致确认黎炳森实际完成的工程量为5583平方米，未完成部分工程款共计290395.14元，但双方就已完成工程的工程单价存在争议，黎炳森主张为290元/平方米，柯彬则主张为152元/平方米。广州四建公司确认佛山彩管公司已依约按期支付工程款，剩余工程款未达支付条件。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。因黎炳森自述系无相关施工资质的个人，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，黎炳森与柯彬签订的《主体框架工程劳务施工合同》及《主体框架工程劳务施工合同补充协议》应属无效。关于黎炳森主张柯彬支付工程款、逾期利息、误工工人工资、退场损失费及违约金的诉请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”经查，黎炳森所施工工程已完工退场并进行工程量结算及交付使用，柯彬亦无有效证据证明上述工程未经验收合格，故此，黎炳森有权参照双方合同约定单价主张工程款。本案中，黎炳森与柯彬一致确认黎炳森完成的工程量为5583平方米，但双方对工程单价存在争议。黎炳森虽主张应依据《主体框架工程劳务施工合同》之约定按290元/平方米计价，但结合黎炳森与柯彬后续签订的《主体框架工程劳务施工合同补充协议》，可证实双方实际已就工程单价作出变更，为152元/平方米，此系双方协商一致后的真实意思表示，柯彬主张参照该标准计算工程价款合法合理。经计算，上述工程量对应的工程价款共计848616元（152元/平方米×5583平方米），扣减经双方确认的未完成部分工程款290395.14元后，柯彬实际应向黎炳森支付工程款558220.86元（848616元-290395.14元）。柯彬另主张因黎炳森停工其仅应依约支付70%工程款，此实属违约责任主张，但因双方合同无效，故柯彬上述主张缺乏合同及法律依据，法院不予支持。经扣减柯彬代黎炳森垫付的工人工资350922元（30000元+300000元+20922元）、泵车费63927.50元后，柯彬实际还应向黎炳森支付工程款143371.36元。另就黎炳森主张的逾期利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的约定，因黎炳森与柯彬双方未对逾期付款利息标准作出约定，双方亦均无有效证据证明交付时间，故此，法院结合案件事实，酌定柯彬以上述欠付工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自双方结算工程量之日即2019年1月15日起向黎炳森计付利息自实际偿还本金之日止。黎炳森诉请工程款本金及利息超出部分，法院不予支持。至于黎炳森主张的误工工人工资、退场损失费及违约金，如上分析所述，双方签订之合同及补充协议均属无效，黎炳森亦无有效证据证明系因柯彬原因导致停工，故黎炳森上述诉请缺乏事实及法律依据，法院亦不予支持。关于广州四建公司、佛山彩管公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因广州四建公司系涉案项目工程的总承包人，不属上述法律规定的“发包人”，且并无证据证明黎炳森与广州四建公司存在建设工程施工合同关系，故黎炳森主张广州四建公司就柯彬的涉案债务承担连带责任无事实和法律依据，法院不予支持。至于佛山彩管公司的责任，依据上述法律规定，佛山彩管公司仅应在欠付工程款范围内对黎炳森承担付款责任，然经法院查明，佛山彩管公司已举证证明按进度付款事实，广州四建公司亦确认剩余工程款项支付条件尚未成就，故黎炳森主张佛山彩管公司承担相应连带清偿责任缺乏事实和法律依据，法院不予支持。同理，黎炳森所主张之就项目工程享有优先受偿权亦缺乏权利依据，法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、柯彬于判决发生法律效力之日起十日内，向黎炳森支付工程余款143371.36元及利息（利息以143371.36元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年1月15日起计至柯彬实际偿还上述本金之日止）；二、驳回黎炳森的其他诉讼请求。柯彬如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取10064元，由黎炳森负担9217元，由柯彬负担847元。二审期间，柯彬提交了《广州四建与柯彬项目部的最新对账清单》，以证明广州四建公司尚拖欠柯彬项目部巨额款项，广州四建公司需承担连带责任。其余各方当事人均未提交新的证据。本院组织当事人对上述证据进行质证。对该证据的认证意见，本院下文再述。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。二审另查明，2019年1月15日柯彬与黎炳森签订的《黎炳森承包1#、2#楼结构结算》显示案涉工程1#栋、2#栋的工程单价均为160元/平方米。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，针对各方当事人的诉辩意见，本院对本案作如下论析：关于案涉工程的单价问题。黎炳森主张按2018年9月13日签订的《主体框架工程劳务施工合同》约定的单价计算工程款，但2018年9月26日黎炳森与柯彬已通过签订《主体框架工程劳务施工合同补充协议》对工程单价作出变更。黎炳森否认签订了《主体框架工程劳务施工合同补充协议》，一审法院依据黎炳森的申请依法通过摇珠选定并委托广东**司法鉴定中心对《主体框架工程劳务施工合同补充协议》落款处“黎炳森”进行笔迹鉴定，鉴定意见为该字迹是黎炳森所写。经审查，广东**司法鉴定中心具有相应的鉴定资质，鉴定程序正当合法，鉴定方式合理恰当，对该鉴定中心就本案出具的鉴定意见应予采信。黎炳森认为补充协议上的签名并非其所签，但未提交充分有效的证据予以推翻，本院对其该上诉主张不予采纳。虽然前述补充协议约定的工程单价为152元/平方米，但根据一、二审查明事实，柯彬在其后与黎炳森的结算中确认工程单价为160元/平方米，柯彬该确认行为应视为其同意按160元/平方米的标准支付工程款。据此，本案工程单价应为160元/平方米。黎炳森主张工程单价为290元/平方米，缺乏事实依据，本院不予支持。由于柯彬与黎炳森之间并未约定工程单价应以估价机构确定的为准，本院对黎炳森申请由第三方评估确定工程单价不予准许。关于柯彬尚需向黎炳森支付的工程余款数额问题。黎炳森上诉主张一审法院计算时重复扣减了30000元，并提供了相应证据予以佐证，柯彬对此予以确认。结合前述对工程单价的认定，柯彬尚需向黎炳森支付的工程余款数额应为218035.36元[143371.36元+30000元+（160元/平方米-152元/平方米）×5583平方米]。关于广州四建公司的责任问题。柯彬以广州四建公司未向其付清工程款为由要求广州四建公司承担连带责任，该请求属于被上诉人在答辩意见中要求变更一审判决内容，本院对该请求以及柯彬二审提交的新证据不作审查。综上所述，黎炳森的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。本案因当事人二审确认新事实而改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院作出的（2019）粤0604民初5138号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院作出的（2019）粤0604民初5138号民事判决第一项为：柯彬于本判决发生法律效力之日起十日内，向黎炳森支付工程余款218035.36元及利息（以218035.36元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利从2019年1月15日起计至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际给付之日止）；三、驳回黎炳森的其他诉讼请求。如果柯彬未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10064元，由黎炳森负担9217元，柯彬负担847元；二审案件受理费11804.54元，由黎炳森负担10703.45元，柯彬负担1101.09元。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  吴媛媛审判员  姜欣欣二〇二〇年四月二十七日书记员  卢瑶璇