内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终14号上诉人（原审被告、反诉原告）：某科技发展公司。法定代表人：某，董事长。委托诉讼代理人：白某，内蒙古援音律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：某房地产公司。法定负责人：史某，经理。委托诉讼代理人：葛某。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古尤树柴律师事务所律师。上诉人某科技发展公司因与被上诉人某房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2019）内0724民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某科技发展公司的委托诉讼代理人白某，被上诉人某房地产公司的委托诉讼代理人刘某、葛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某科技发展公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.判令某房地产公司承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定某科技发展公司未按《管道燃气建设合同》约定在工程完毕后及时向某房地产公司提交《竣工验收通知单》及竣工资料属于违约行为应承担违约责任是错误的。一、涉案工程已投入使用，应视为涉案工程竣工验收合格。双方当事人签订的三份《管道燃气建设合同》中所涉及的安装工程均已交付并投入使用，应视为竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，《管道燃气建设合同》第八条约定“管道燃气安装工程在未达到验收合格前，甲方（某房地产公司）原则上不得将房屋钥匙发放给业主，如因涉及到甲方与业主之间可能造成逾期交房并需承担违约责任的除外，但应在交钥匙之前通知乙方（某科技发展公司）”。某房地产公司在未取得某科技发展公司同意的情况下将钥匙下发给业主，说明某房地产公司已认为涉案工程验收合格。二、依据呼伦贝尔市住建局[呼建发29号][呼建发116号][呼建发16号]文件要求，燃气管道建设与主体工程项目同时设计、同时施工、同时验收、同时使用，燃气管道建设验收合格的，建设工程项目方可进行整体备案。涉案房地产项目的主体建设工程已完成整体备案，应视为涉案工程验收合格。根据上述规定和约定，涉案工程已投入使用，应视为涉案工程竣工验收合格，某科技发展公司未向某房地产公司提交《竣工验收通知单》及竣工资料不应视为违约，不应承担违约责任。某房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回某科技发展公司的上诉请求，维持一审判决。某房地产公司向一审法院起诉请求：1.依法判令某科技发展公司继续履行合同；2.承担违约金66.34万元；3.本案诉讼费由某科技发展公司承担。一审法院认定事实：2015年9月30日，某房地产公司为甲方、某科技发展公司为乙方，签订《管道燃气建设合同》，合同约定，工程价款为102.03万元，于2015年9月30日前完成主管布网，2015年10月10日前具备工程验收条件，本合同签订后进场施工，主管道施工完成后，并户内主管道进场后，甲方七日之内应支付给乙方管道建设工程款总额的60%即61.218万元；2016年6月24日，某房地产公司（甲方）、某科技发展公司（乙方）签订《管道燃气建设合同》，合同约定，工程价款为31.35万元，自开工之日起40天内达到竣工验收条件，本合同签订后进场施工，主管道施工完成后，并户内主管道进场后，甲方七日之内应支付给乙方管道建设工程款总额的60%即18.81万元；2017年8月，某房地产公司（甲方）、某科技发展公司（乙方）签订《管道燃气建设合同》，合同约定2017年8月30日前完成主管布网，工程价款为87.78万元，于2017年9月30日前具备工程验收条件，本合同签订后进场施工，主管道施工完成后，并户内主管道进场后，甲方七日之内应支付给乙方管道建设工程款总额的60%即52.668万元。三份《管道燃气建设合同》均约定：工程通过甲乙双方竣工验收合格后，甲方14日之内支付工程总款的40%，否则视为违约；工程完毕，乙方应向甲方提交《竣工验收通知单》，同时送达竣工材料一份；甲方在收到竣工验收单7日内未组织竣工验收并未提出任何整改意见的视为该工程验收合格；甲、乙双方因故致使本合同不能履行及违反本合同前款规定的违约行为，违约方需向守约方支付工程总价款的30%违约金。另查明，2015年的工程款某房地产公司给付某科技发展公司91.2万元；2016年的工程款给付25万元；2017年的工程款给付83万元，均按合同约定超额支付工程款。涉案三项工程结束至今，某科技发展公司未按合同约定向某房地产公司提交《竣工验收通知单》及竣工材料，致使工程至今未验收；某房地产公司尚有21.69万元工程款未付某科技发展公司，该涉案工程现均已交付使用。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，某房地产公司作为发包人与某科技发展公司签订的三份《管道燃气建设合同》，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。关于本诉违约损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，根据涉案三份《管道燃气建设合同》的约定“甲、乙双方因故致使本合同不能履行及违反本合同前款规定的属违约行为，违约方需向守约方支付工程总价款30%的违约金”，某科技发展公司未按合同约定在工程完毕后及时向某房地产公司提交《竣工验收通知单》及竣工材料，致使工程至今未按合同约定进行验收，某科技发展公司属违约，应按照合同约定承担违约责任。对于某房地产公司要求某科技发展公司给付违约金66.34万元的诉求，因某科技发展公司主张违约金过高，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，某房地产公司虽未提供证据证明其损失程度，但某房地产公司与某科技发展公司签订的合同中约定了“违约方需向守约方支付工程总价款的30%违约金”，故为维护当事人的合法权益，保护正常的交易秩序，结合某科技发展公司的过错程度及本案事实，酌情判令某科技发展公司承担l0%的违约金即22.116万元[（102.03万元+31.35万元+87.78万元）×10%]。关于反诉，对某科技发展公司提出要求某房地产公司给付工程款26.96万元及支付违约金66.34万元的反诉请求，虽某科技发展公司未按合同约定在工程完毕后未及时向某房地产公司提交《竣工验收通知单》及竣工材料，且本案三项工程双方未进行验收，但该三项工程现均已交付，某房地产公司应给付某科技发展公司剩余工程款21.96万元，故对某科技发展公司要求某房地产公司给付工程款21.96元的反诉请求，该院予以支持；因按双方的合同约定，工程尾款是在双方竣工验收合格后14日之内支付，而导致某房地产公司至今未支付工程尾款的原因是某科技发展公司未按合同约定对本案三项工程进行竣工验收，故对某科技发展公司要求某房地产公司给付违约金66.34万元的反诉请求，该院不予支持。判决：一、某科技发展公司于本判决生效之日起十日内给付某房地产公司违约金22.116万元；二、某房地产公司给付某科技发展公司工程款21.96万元；上述第一、二项判决项合并计算后，某科技发展公司于本判决生效之日起十日内给付唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司1560元（22.116万元-21.96万元）；三、驳回某科技发展公司的其他诉讼请求；四、驳回某科技发展公司的其他诉讼请求。案件受理费10434元，由某房地产公司负担5817元，由某科技发展公司负担4617元；反诉费6565元，由某房地产公司负担。本院二审期间，某科技发展公司围绕上诉请求依法提交了两组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组是《内蒙古自治区燃气管理条例》第八条、第九条、《国务院城镇燃气管理条例》第十一条、《呼伦贝尔市城市管道燃气管理办法》规定的“五同时”制度。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，涉案工程竣工验收主体是某房地产公司，一审法院认定该工程验收主体是某科技发展公司与法律法规明显不符。另，从一审判决可见涉案工程在2015年、2016年、2017年均分别具备验收条件，涉案建设项目早已经竣工验收及备案，且早已投入使用。某房地产公司认可管道燃气工程已经竣工验收合格并自愿承担建设工程合格且竣工备案的风险，依照上述法律规定，不应当由某科技发展公司承担责任，某房地产公司应当支付工程款及迟延付款的违约金及利息等。第二组是海拉尔区人民法院（2018）内0702民初1923号民事判决书及呼伦贝尔市中级人民法院（2019）内07民终1307号民事判决书各一份，建设工程竣工验收备案表一份，记事一份，证明：一、建设单位系竣工验收的主体，呼伦贝尔地区燃气管道方面不作为强制验收备案的条件，即开发建设单位如组织验收，验收结果也可以备案，如不组织验收也不影响整体的投入使用。竣工验收备案表可以证明建设单位系竣工验收的主体。二、验收项目中并没有燃气验收项目。两级法院的判决也确认了，如业主已经投入使用，即视为燃气安装企业已经履行了合同义务，建设单位应当支付管道安装款，故某科技发展公司不存在违约行为，某房地产公司依法应当支付合同价款。某房地产公司质证称，对第一组证据真实性没有异议，但与本案没有关联性，某房地产公司主张某科技发展公司违约依据的是双方签订的《管道燃气建设合同》，某科技发展公司在履行合同过程中违反了合同约定，应承担违约责任。对第二组证据真实性没有异议，该组证据与本案无关。本院认为，某房地产公司对某科技发展公司提交的两组证据真实性无异议，本院对该两组证据真实性予以确认。对于两组证据的证明目的将结合一二审证据及当事人的陈述在本院认为论述中予以综合认定。某科技发展公司申请对某房地产公司未收到竣工资料所造成的损失数额给予评估鉴定，某房地产公司不同意其该项申请，本院对其该项鉴定申请不予准许。二审中，某房地产公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为某科技发展公司是否存在违约行为，是否应当给付某房地产公司违约金。双方当事人签订的《管道燃气建设合同》第九条关于某科技发展公司责任和义务部分中，第（三）项约定：“提供完整的竣工资料肆份”，第六条质量评定、验收和服务部分中第（三）项约定：“工程完毕，乙方应向甲方提交‘竣工验收通知单’，同时送达竣工资料一份；甲方在收到竣工验收单7日内未组织竣工验收并未提出任何整改意见的视为该工程验收合格”，某科技发展公司未能提交有效证据证实其已经按照合同约定向某房地产公司提交了《竣工验收通知单》及竣工资料，根据双方合同第十一条第一项“甲、乙双方因故致使本合同不能履行及违反合同前款规定的属违约行为，违约方需向守约方支付工程总价款的30%违约金”的约定，结合二审庭审中双方当事人明确该条款中的“合同前款规定”指的是双方合同第十一条之前的合同条款，某科技发展公司已经构成违约，应当承担相应的违约责任，一审法院酌情判令其承担10%的违约金并无不当。某科技发展公司主张某房地产公司将房屋提前交付业主使用，导致涉案工程未能竣工验收，本院不予支持，理由是：某房地产公司向业主交房的行为并不影响某科技发展公司在完工后向某房地产公司提交《竣工验收通知单》及竣工资料，某科技发展公司主张已经在合同约定的完工时间完成工程，其在完工后就应当按照合同约定及时向某房地产公司提供相关材料，且双方合同第八条第（十一）项约定了“管道燃气安装工程在未达到验收合格之前，甲方原则上不得将房屋钥匙发放给业主，如因涉及到甲方与业主之间可能造成逾期交房并需承担违约责任的除外”，某房地产公司按期向业主交房的行为并无不当。综上所述，某科技发展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4617.4元，由上诉人某科技发展公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申玉芹审 判 员  阿 润审 判 员  包立红二○二〇年四月八日书 记 员  林 楠附相关法律、法规规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。