四川天府新区成都片区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0192民初560号 原告：成都市优辰房地产经纪有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳街道锦江路四段******。 法定代表人：刘柱英，执行董事。 委托诉讼代理人：汪利梅，四川英济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王赟，四川英济律师事务所律师。 被告：李孟贞，女，1991年3月4日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：刘俊清，四川方同律师事务所律师。 原告成都市优辰房地产经纪有限公司（以下简称优辰公司）与李孟贞劳动合同纠纷一案，本院于2020年2月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告优辰公司的委托诉讼代理人汪利梅、被告李孟贞的委托诉讼代理人刘俊清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 优辰公司向本院提出诉讼请求：1.确认优辰公司与李孟贞不构成劳动关系；2.判令优辰公司不支付李孟贞2019年1月3日至2019年10月23日期间二倍工资差额102025.24元；3.本院诉讼费由李孟贞承担。事实与理由：2018年12月李孟贞与其他合伙人投资入股成立了优辰公司，根据合伙安排由李孟贞自行负责自身团队人员工作。后李孟贞因个人原因于2019年10月23日自动离职，经过优辰公司股东会同意将李孟贞投资款全额退回李孟贞。李孟贞始终为优辰公司股东并参与优辰公司的经营活动，其身份不同于普通员工，其获取报酬实质是获取股东分红。李孟贞在优辰公司工作直至退出从未主动提出签订劳动合同，在离职时也未曾提出此要求。在因其私自接单而自行提出退出，并得到退回的入股金后提起仲裁，显然具有主观恶意。此外，李孟贞工作性质为房地产销售，主要收入为不确定的销售提成，其月收入包含有销售提成及分红提成，该收入具有不确定性和不可预见性，不应归入计付未签订劳动合同双倍工资差额的范围。成都天府新区仲裁委所作裁决将提成计入计算双倍工资差额的范畴不当。基于上述事实，优辰公司提起诉讼。 李孟贞辩称，李孟贞与优辰公司之间存在劳动关系，优辰公司未与李孟贞签订劳动合同，应当支付二倍工资差额部分。 本院经审理查明事实如下：李孟贞于2018年12月3日入职优辰公司，担任销售经理，后被安排至优辰公司仁寿分公司工作。2019年10月23日，李孟贞因个人原因辞职。在职期间，优辰公司通过公司账户及时任法定代表人杨琴的私人账户向李孟贞发放工资。优辰公司自2019年5月至10月期间为李孟贞缴纳了社会保险费，该期间李孟贞社保个人承担部分共计1900.77元。李孟贞同时为优辰公司隐名股东，2019年10月23日，优辰公司将李孟贞2万元股金退回李孟贞，李孟贞退股。 据双方提交的银行流水明细显示，优辰公司、杨琴向李孟贞的建设银行账户转款及备注如下：2019年（下同）4月15日1101元、5000元；5月15日800元，5月24日8252元；6月15日2688元、5589.9元，6月25日2760元；7月15日2682.34元、5033元；8月15日2682.34元、8640元；9月15日2682.34元、4736元；10月15日2628.34元、14103元；11月15日2682.34元。转款备注“工资”“往来款”“劳务费”。2019年2月11日、7月17日、9月7日，杨琴对李孟贞有三笔转款，分别为24000元，12000元，12000元，转款备注“往来款”。另：庭审中，双方认可优辰公司于2019年4月3日向李孟贞支付现金12000元。 针对2019年11月15日，李孟贞另一银行账户向其建设银行账户转款4323.33元，李孟贞主张该笔款项为2019年10月其销售提成，由杨琴支付宝转给李孟贞，李孟贞再转至其上述建行账户，优辰公司对此无异议。 另查明，就本案所涉劳动争议等事项，李孟贞于2019年11月27日向成都天府新区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该委于2020年1月13日作出天劳人仲案【2019】696号仲裁裁决书，裁决：一、确认李孟贞与优辰公司在2018年12月3日至2019年10月23日期间存在劳动关系；二、优辰公司向李孟贞支付2019年1月23日至2019年10月23日期间的二倍工资差额102025.24元；三、驳回李孟贞的其他仲裁请求。优辰公司不服裁决，遂提起诉讼。 以上事实，有《成都市社会保险个人参保缴费证明》《优辰地产员工离职申请表》、股东会决议、中国建设银行个人账户收入交易明细、成都银行电子银行交易凭证、微信聊天记录、天劳人仲案【2019】696号仲裁裁决书及送达证明以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。 本院认为，根据当事人双方的主张，本案争议焦点为：一、双方是否成立劳动关系；二、李孟贞的工资标准如何确定；三、优辰公司是否应承担未签订书面劳动合同的二倍工资差额。针对上述焦点，本院评析如下： 关于劳动关系问题。优辰公司和李孟贞符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，李孟贞于2018年12月3日入职优辰公司担任销售经理，工作中接受优辰公司负责人的管理，由优辰公司和时任法定代表人杨琴向其支付劳动报酬，双方之间的关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于成立劳动关系的情形。李孟贞于2019年10月23日离职，双方自2018年12月3日至2019年10月23日期间存在事实劳动关系。李孟贞虽系优辰公司股东，但法律并无规定股东不能与所属公司建立劳动关系，故李孟贞的股东身份不能否定其与优辰公司成立劳动关系的事实，本院对优辰公司要求确认双方不构成劳动关系的诉讼请求不予支持。 关于李孟贞的工资标准问题。优辰公司与李孟贞未书面约定李孟贞的工资标准。针对优辰公司和杨琴向李孟贞的转款及现金支付，优辰公司提出：1.杨琴向李孟贞的三笔转款24000元、12000元、12000元及优辰公司现金支付的12000元均为股东分红；2.2019年4月15日的1101元中有200元是李孟贞丈夫夏鹏的提成，2019年6月25日的2760元为其他转款。关于三笔转款24000元、12000元、12000元及现金支付的12000元。本院认为，优辰公司和杨琴向李孟贞的转款部分备注“工资”，其余备注“往来款”“劳务费”，且优辰公司对部分备注“往来款”“劳务费”的款项亦认可系向李孟贞支付的销售提成，故本案不能根据相关转款的备注来确定款项的性质。结合李孟贞的股东身份，优辰公司主张向李孟贞支付分红款具有合理性。同时，结合前述三笔转款及现金（均为12000元或其倍数）与李孟贞主张为工资的其余款项在金额上存在明显差异，及杨琴在2019年9月7日通过支付宝向李孟贞支付的分红款为12000元等事实，本院认为优辰公司主张上述款项为优辰公司向李孟贞支付的分红款具有高度盖然性，本院予以采信。关于2019年4月15日的1101元和2019年6月25日的2760元，优辰公司未举证证明1101元中包含了夏鹏的200元提成，亦未对2760元的款项性质作出合理说明，本院采信李孟贞的主张，确认上述款项为其工资收入。综上，结合双方当庭陈述，本院确认优辰公司向李孟贞支付工资的情况如下：2019年（以下同）4月15日1101元、5000元；5月15日800元，5月24日8252元；6月15日2688元、5589.9元，6月25日2760元；7月15日2682.34元、5033元；8月15日2682.34元、8640元；9月15日2682.34元、4736元；10月15日2628.34元、14103元；11月15日2682.34元、4323.33元，合计76383.93元。结合李孟贞于2019年10月23日离职而最后工资发放日期是2019年11月15日的事实，本院确认优辰公司工资发放时间为次月发放上月工资，故2019年3月1日至2019年10月23日李孟贞的实发工资为76383.93元，叠加李孟贞社保个人承包部分1900.77元，李孟贞应发工资为78284.7元，平均工资为10062.3元/月[78284.7元÷（7个月+17天÷21.75天）]。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。于本案中，优辰公司自2018年12月3日起与李孟贞建立劳动关系，但未与李孟贞订立书面劳动合同，应承担向李孟贞支付2019年1月3日至2019年10月23日期间二倍工资的责任。关于优辰公司所提李孟贞实际收入中的销售提成不应计入二倍工资的计算基数，本院认为，《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。虽然该规定未明确将提成纳入工资范围，但从提成具有奖励性的特征看，其应属于奖金类工资，应当认定为李孟贞的工资总额组成部分，计入李孟贞的工资基数。故优辰公司应向李孟贞支付2019年1月3日至2019年10月23日期间二倍工资差额98078.51元（10062.3元/月÷21.75天×21天+10062.3元/月×8个月+10062.3元/月÷21.75天×17天）。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告成都市优辰房地产经纪有限公司与被告李孟贞于2018年12月3日至2019年10月23日期间存在劳动关系； 二、原告成都市优辰房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向李孟贞支付2019年1月3日至2019年10月23日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额98078.51元； 三、驳回原告成都市优辰房地产经纪有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元（适用简易程序，已减半收取），由原告成都市优辰房地产经纪有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  王晓岚 二〇二〇年四月十六日 书记员  张馨予