河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终98号上诉人（一审被告）：汝阳县城关镇张**畅响歌厅，经营场所河南省汝阳县城关镇杜鹃大道东段滨河景苑**楼下。经营者：张朝阳，男，1992年6月5日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：丁丹丹，河南洛城律师事务所律师。委托诉讼代理人：史铎，河南洛城律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：张永权，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵忠州，该公司员工。上诉人汝阳县城关镇张**畅响歌厅（以下简称张**畅响歌厅）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03知民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张**畅响歌厅的委托诉讼代理人丁丹丹，被上诉人音集协的委托诉讼代理人赵忠州参加诉讼。本案现已审理终结。张**畅响歌厅上诉请求：1.撤销一审判决，驳回音集协的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由音集协承担。事实和理由：1.公证保全是异地公证，一审法院将带有程序错误的公证保全证据作为本案认定事实的依据，明显错误。2.一审法院认定侵权规模、主观过错、赔偿数额等具体情节事实不清，一审法院认定的赔偿数额缺乏客观性、有失公平性，张**畅响歌厅没有主观上侵权故意，不应当承担赔偿责任。音集协辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，公证书内容合法，请求驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求：1、依法判令张**畅响歌厅立即停止使用涉案287首侵权音乐电视作品，并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2、判令张**畅响歌厅赔偿音集协经济损失200900元，及音集协为制止张**畅响歌厅侵权行为支出的合理开支公证费1000元，场所消费303元，差旅费1410元，共计203613元；3、本案的诉讼费用由张**畅响歌厅承担。一审法院认定事实：音乐作品出版物《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》（国权音字01-2013-0484号，新出音进字（2013）534号）（以下简称《流行歌曲经典》第二辑）、《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》（国权音字01-2015-0204号，新出音进字（2015）105号）（以下简称《流行歌曲经典》第三辑）系由中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制。《流行歌曲经典》第二辑外包装盒上标注了版权声明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。该出版物包含DVD光碟20张，歌曲清单1本。《流行歌曲经典》第三辑外包装盒上标注了版权声明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。该出版物包含DVD光碟10张，歌曲清单1本。本案所涉作品均收录在上述《流行歌曲经典》第二辑、第三辑中。2012年3月6曰，滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理，并授权音集协可以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。该授权仅限于在中国大陆地区使用（不含台湾、香港、澳门等地区）。该合同有效期顺延至2020年12月31日。2017年10月17日，北京海蝶音乐有限公司出具《著作权转让证明书》，证明其已将其拥有的曾在《流行歌曲经典》第二辑、第三辑中出版的音乐电视作品全部著作权及与著作权有关的权利永久转让给海蝶（天津）文化传播有限公司。2017年10月17日，海蝶（天津）文化传播有限公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权信托音集协卡拉OK及KTV行业（仅限于线下实体卡拉OK及KTV行业）进行管理，并授权音集协可以自己的名义向合同约定卡拉OK及KTV行业侵权使用者提起诉讼。该合同有效期为三年，自2017年10月17日至2020年10月17日止。2008年9月5日，北京华谊兄弟音乐有限公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，并授权音集协可以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。该合同有效期顺延至2020年9月4日。2010年9月8日，北京乐华圆娱文化传播有限公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，将其依法拥有的音像节目在授权与KTV提供卡拉OK点播服务时所涉及的放映权、出租权、复制权、广播权信托音集协管理，并授权音集协可以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。该授权仅限于在中国大陆地区使用。该合同有效期为三年，至期满前六十日北京乐华圆娱文化传播有限公司未以书面形式提出异议，该合同自动续展三年，之后亦照此办理。该合同处于有效期内。2019年4月4日，申请人湖南谐正律师事务所的委托代理人谢静到湖南省长沙市华湘公证处申请证据保全。2019年4月29日，该公证处公证员曹某及公证员助理刘铮与谢静来到洛阳市汝阳县城关镇杜鹃大道标有“畅响KTV”字样的场所内，公证员使用自己的手机微信位置定位功能进行定位并对位置信息进行截图保存。进入该场所后，在公证人员的监督下，谢静支付了本次取证消费的相关费用303元，并现场取得载有“畅响量贩式KTV消费清单”的单据一张及盖有“汝阳县城关镇张**畅响歌厅发票专用章”的河南通用定额发票四张。上述一行人进入一楼“A12”包房，公证人员对使用的摄像设备（华为手机，型号：ATU-AL10。该手机已于2019年4月9日由公证员助理刘铮进行格式化后由公证员保管）进行检查，该手机设备内没有与本次保全相关内容。在公证人员的监督下，谢静在点歌系统上查找、选取并进行播放，刘铮对整个播放过程进行了摄像。录制结束后，刘铮对营业场所的内外观部分现场情况及消费清单、发票进行拍照。录制内容及现场所拍图片由该公证处工作人员制成光盘和进行打印。2019年4月30日，湖南省长沙市华湘公证处出具了（2019）湘长华证内字第1161号公证书，该公证书证明与该公证书相粘连的《歌曲清单》（附件一）与保全时现场所点播歌曲相符；与该公证书相粘连的照片（附件二）系现场所拍，内容与保全时现场实际情况相符；与该公证书相粘连的消费清单、发票的照片与原件相符，原件由谢静收执（附件三）；与该公证书相粘连的光盘（附件四）是公证员助理刘铮现场拍摄取得，内容与保全时现场实际情况相符。庭审中，张**畅响歌厅确认公证书所附店面照片确系其店。经比对，公证封存光盘记录的287首音乐电视作品中有286首与涉案权利光盘中的同名音乐电视作品相同,编号251《你怎么舍得我难过》与涉案权利光盘中的同名音乐电视作品不同。编号265-271的音乐电视作品，因著作权人已退出音集协集体管理，音集协确认不再对该7首作品主张权利。一审法院另查明，汝阳县城关镇张**畅响歌厅成立于2018年5月31日，类型为个体工商户，经营者张朝阳，经营场所汝阳县城关镇杜鹃大道东段滨河景苑**楼下，经营范围：娱乐服务。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，音集协提供的《流行歌曲经典》音像制品为公开发行出版物，该出版物表明涉案279首音乐电视作品的著作权属于滚石国际音乐股份有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司及北京乐华圆娱文化传播有限公司。根据上述公司与音集协签订的《音像著作权授权合同》，音集协有权对涉案的279首音乐电视作品进行管理并以自己的名义对侵权行为提起诉讼。张**畅响歌厅未经许可，以营利为目的在其经营的“畅响KTV”放映涉案279首音乐电视作品的行为侵犯了滚石国际音乐股份有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司对该279首音乐电视作品的著作权。音集协就该279首音乐电视作品请求张**畅响歌厅停止侵权并赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协未提供证据证明其实际损失及张**畅响歌厅违法所得的数额，一审法院参考张**畅响歌厅的经营规模，使用涉案音乐作品的数量、方式、主观过错，涉案作品的流行程度、点播情况，音集协的收费标准等情节，又考虑到张**畅响歌厅侵权持续的时间及所处地理位置，以及音集协为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为69750元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第二款、第十一条第一款、第四款、第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张**畅响歌厅自判决生效之日起立即停止在其营业场所内使用涉案279首音乐电视作品（清单附后），并从其曲库中删除上述作品；二、张**畅响歌厅自判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及合理费用共计69750元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4354元，由音集协负担1354元，由张**畅响歌厅负担3000元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。本案中，音集协委托湖南省长沙市华湘公证处对本案采取证据保全公证，湖南省长沙市华湘公证处跨区域执业在程序上存在一定瑕疵，但张**畅响歌厅没有提供证据推翻公证事项的真实性，故一审法院对湖南省长沙市华湘公证处出具的公证书所证明的事实予以确认并无不当。张**畅响歌厅关于湖南省长沙市华湘公证处出具的公证书不应被采纳的上诉理由不能成立，本院不予支持。张**畅响歌厅未经权利人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK形式放映涉案音乐电视作品，侵犯了音集协对作品的放映权，其应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因音集协的实际损失及张**畅响歌厅的违法所得无法确定，一审法院根据张**畅响歌厅的经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式和主观过错、涉案作品的流行程度和点播情况、音集协的收费标准、张**畅响歌厅侵权持续的时间及所处地理位置，以及音集协为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定赔偿数额为69750元并无不当，本院予以维持。张**畅响歌厅关于其不承担赔偿责任、一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张**畅响歌厅的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1544元，由汝阳县城关镇张**畅响歌厅负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  宋旺兴审判员  赵 筝二〇二〇年四月八日法官助理江辉书记员彭锦涛附：涉案279首音乐电视作品清单：1、Paradise2、掌纹3、3-7-20-14、SuperSunshine5、Superman6、Supermarket超级市场7、单数8、刮目相看9、世界唯一的你10、天使忌妒的生活11、BABABA12、爱拼才会赢13、失乐园(粤)14、IBelieve15、TalkingHeartToHeart16、彩虹17、独领风骚18、情人19、天真20、无心伤害21、救你22、要求23、她总在某一个地方24、还是会寂寞25、让我想一想26、爱我久久27、城市蓝天28、我是你的小小狗29、我要为你唱首歌30、我在不远处等你31、约定32、爱的进行式33、梦醒时分34、情关35、这样爱你对不对（第一版）36、OK37、爱我别走38、分手吧39、改变40、干妹妹41、很难42、路口43、秘密44、讨厌夏天45、我会想念你46、我想要的感觉47、想太多48、小宇49、再见50、自由51、不屑52、地、地球上最浪漫的一首歌53具枪与玫瑰54、我不要长生不老55、总冠军56、狠不下心57、长假58、雨衣59、海浪60、那么爱你为什么61、你怎么舍得我难过62、谁能让时间倒转63、麻糬64、爱一个人恨一个人65、好想好好66、舍不得把眼睛睁开67、得意的笑68、自由69、爱像大海70、裙摆摇摇71、童年72、彩虹73、对不起我爱你74、可惜不是你75、如果有一天76、闪亮的星77、丝路78、我喜欢79、喜悦80、这一天（我们都健康年轻）81、我只为你乖82、爱情躲避球83、到处乱走84、候鸟85、玫瑰天空86、成全87、很爱很爱你88、后来89、收获90、Love91、眼底星空92、远走高飞93、壮志在我胸94、红太阳95、飞翔96、风筝97、铿锵玫瑰98、梦醒时分99、伤痕100、听说爱情回来过101、你我受冷风吹102、夜太黑1**、我心仍在104、WhatAWonderfulWorld105、ISwear106、凡人歌107、鬼迷心窍108、生命中的精灵109、希望110、爱情111、电台情歌112、忽然之间113、没时间114、十二楼115、双城故事116、阴天117、爱情有什么道理118、爱情真伟大119、北极光(粤)120、盛夏的果实121、怎么了122、真的吗123、坚强的理由124、春天花会开125、两极126、一个男人的眼泪127、这样也好128、IFeelGood129、哭个痛快130、流着泪的你的脸131、伤心太平洋132、天使也一样133、心太软134、依靠135、浪花一朵朵136、我是一只小小鸟137、那一年，这一天138、黄色月亮139、你有离开的自由140、爱上飞鸟的女孩141、被动142、鸭子143、失恋万岁144、防空洞145、割爱146、孩子气147、不确定148、看见快乐对我笑149、新不了情150、夜照亮了夜151、多情152、听你说153、在我生命中的每一天154、恋爱ING155、时光机156、纯真157、反而158、憨人159、好不好160、候鸟161、明白162、能不能不要说163、为什么164、温柔165、相信166、心中无别人167、永远的永远168、有你的将来169、终结孤单170、门没锁171、疼你的责任172、Tears173、飞鸟与鱼174、哭泣的骆驼175、女人与小孩176、橄榄树177、梦田178、BabyBaby我最真的爱179、FridayNight180、爱是一道光芒181、我不想一个人182、飞起来183、水晶184、其实不想走185、让我欢喜让我忧186、我是真的付出我的爱187、有没有一首歌会让你想起我188、WakeUp189、摆渡人的歌190、不愿一个人191、刀剑如梦192、花儿193、明天我要嫁给你194、你喜欢的会有几个195、怕黑1**、拼了197、亲亲我的宝贝198、求婚199、我愿意去等200、幸福到想哭201、在云端202、别傻了203、最近比较烦204、爱的城堡205、超级喜欢206、SaveMe207、好朋友只是朋友208、伤不起209、失恋事小210、幸福难不难211、指望212、你不要我了吗213、星星堆满天214、Fear215、我给的爱216、作伴217、怪你过份美丽(粤)218、FromNowOn219、深情相拥220、等你的心221、胡思乱想222、多心223、朋友224、雨过天晴225、掌心226、假装227、注定228、遗忘229、领悟230、味道231、彩虹232、冷酷到底233、最美234、OpenUp235、我很丑可是我很温柔236、我终于失去了你237、勇敢一点238、多情的无情的多情239、美丽的花蝴蝶240、你知道我在等你吗241、全世界只有你不知道242、为什么你背着我爱别人243、心爱妹妹的眼睛244、最浪漫的事245、光芒246、DearJane247、23秒，32年248、候鸟249、花火250、连卡佛小姐251、亲密爱人252、我想我是你的女人253、是不是爱情254、爱过的你255、小永远256、我多么怀念257、一个人的战役258、浮光259、思念一人荒废的名字260、瘾261、想念262、非诚勿扰263、妈妈我很好264、LIFE265、Onenightinshanghai266、女人不该让男人流眼泪267、爱情总是猜得到开头猜不到结局268、一万光年269、沉默的大多数270、劫后余生271、摇滚天生大一号272、在一起273、爱情是怎么了274、对味275、因瞰朵276、如梦令277、因为梦278、走279、星空之下