江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0902民初2141号原告：彭世艾，女，1962年12月31日生，汉族，宜春市袁州区司法局退休干部，住宜春市。原告：彭世东，男，1971年5月18日生，汉族，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：彭世艾，女，1962年12月31日生，汉族，住宜春市，系原告彭世东姐姐。被告：周运华，男，1963年4月17日生，汉族，住宜春市袁州区。原告彭世艾、彭世东与被告周运华（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月27日立案受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理，于2018年2月23日作出（2017）赣0902民初4054号民事判决书，因原告彭世艾、彭世东不服该判决上诉至宜春市中级人民法院，该院于2018年2月23日作出（2017）赣09民终1692号民事判决书。原告彭世艾、彭世东不服该判决书，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2018年12月26日作出（2018）赣民申1292号民事裁定，指定宜春市中级人民法院再审。宜春市中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）赣09民再6号民事裁定，撤销该院（2017）赣09民终1692号民事判决和宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4054号民事判决、发回袁州区人民法院重审。本院于2019年4月8日立案受理并依法组成合议庭。在收到合议庭组成人员名单后，原告彭世艾申请案件承办法官回避，经准许后，本院另行组成由审判员周小燕任审判长，审判员谭靓、人民陪审员周如秀参加的合议庭，分别于2019年7月10日、2019年12月19日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告彭世艾、原告彭世东的委托诉讼代理人彭世艾、被告周运华到庭参加诉讼；第二次庭审中，原告彭世艾、原告彭世东的委托诉讼代理人彭世艾到庭参加诉讼，被告周运华经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二原告请求本院判令：判决确认原告在欠付被告的工程款与被告应付的违约金100000元、被告缩小房屋、店面面积及擅自处理三套房子造成原告的损失和原告已支付被告的工程款相抵后未欠被告工程款。事实和理由：一、原告彭世艾于1999年3月与李清平、李锦华在宜春市中山西路300号（原宜春市中山西路48号）拆旧建新屋。原告请被告周运华包工包料承建原中山西路48号前栋房屋。原告与被告于1999年11月10日签订承包合同，开工日期以施工许可证为准，即1999年11月10日至2000年6月10日竣工，房屋总建筑面积为1291.6平方米，按每平方米280元包工包料给被告承建，工程完工后总工程款为361648元。（2013）宜中民一终字第200号判决书，双方确认房屋封顶时间2001年6月，房屋建成后一层为6间店面，二至六楼为住房。房屋于2001年6月封顶完成主上架工程后，被告一直未安装铝合金客门，店铺未安装卷闸门，未安装水电工程，未完成附属工程，被告只完成上架工程。原告按实际工程量付上架工程款。二、按合同规定，上架工程量为总工程量50%，即18万元。按合同规定，基础工程至二楼楼面完工，由被告垫付，第三楼开始，每做一层，按上架工程的50%付工程款，完成第六楼楼面封顶，原告付三楼、四楼、五楼、六楼上架工程的50%，即6万元。待完成下架工程，原告付被告下架工程款的30%付款。即原告付被告下架工程款4.5万元。被告一直不完成下架工程及附属工程，原告却付了被告上架工程款和下架工程款90450元。被告拖至至今不完工，造成房屋不能竣工验收，不能办理工程结算。按合同规定，被告严格按图纸施工，不得拖延工期，如果违约擅自更改图纸，拖延工期，被告要承担违约金10万元。被告拖延工期，按合同规定拖延工期每天罚款500元。被告在施工工程建基脚的时候，出现质量问题市质检站要求返工，造成工程延期，致使工程不能按期完工，按照图纸扶梯间应在中间占原告与李清平各一半面积，被告却将扶梯间建在原告彭世艾东边减少原告东边店面面积和住房面积，损害原告的财产。依照《民法通则》第86条规定：当事人一方的违约行为，损害对方人身权益，财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或侵权责任，原告有权要被告承担违约责任、侵权责任，被告承担违约10万元并且承担原告的损失。原告已支付被告90450元工程款，被告承担违约金，承担侵权责任和罚款及损失。原告不要再付被告工程款，所以原告未欠被告工程款。被告周运华辩称：原告诉称不是事实，我与原告签订合同是事实，但是造成延期的原因不在于我，是因为原告拖欠工程款导致我中途停工，是与原告合作建房的李清平让我复工的，我与李清平还有复工协议，只是现在时间太久找不到协议了，当时复工协议书上说的是李清平付钱，我才复工。我是按图纸施工的，我在评估报告出具后，把卷闸门装了，铝合金窗和水电是后来的住户自己做的。我与李清平结算时，这些没做的工程都扣了钱。我认为我没有违约。原告还欠我工程款，但因为没有结算，所以我确定不了金额。我找不到原告，就找李清平付了。我总共工程款就收了原告几万元，抵了东头二、五、六层三套房子，除了没有做的水电与铝合金门窗，李清平把剩余的工程款都付了，具体多少我记不清了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二原告在第一次庭审中提供以下证据：（1）、二原告与被告签订的《合同书》一份，证明二原告请被告建宜春市中山西路48号临街面建私房一栋，承包价格为280元每平方米。合同约定严格按图纸施工，若未按图纸施工，被告应承担由此造成的损失；（2）、施工图纸一份、平面图纸两份，证明图纸经过城建部门批准，被告应按图纸设计的方案、面积建房，房子的工程量应按图纸计算工程量付工程款；（3）、宜春市袁州区物价局袁区价认字【2002】第35号《关于宜春市中山西路原48号房屋价格鉴定报告》，证明被告没有按图纸要求装铝合金、水电、卷闸门；（4）、（2012）袁民二初字第178号民事判决书一份，证明被告模仿原告彭世艾的笔迹，私下把原告位于中山子抵给了周德平，造成原告房屋至今没有收回；（5）、（2017）赣0902民初4695号民事起诉状一份，证明被告又私下不经过原告彭世艾的同意，将原告彭世艾在中山西路48号的房子东头的三套房子抵给李清平等人，至今使用了18年现在没有收回来，该案尚在宜春市中级人民法院民四庭审理中；（6）、（2013）宜中民一终字第200号民事判决书一份，证明原告彭世艾与李清平签订的合作建房协议书有效，按照协议中山西路48号店面至6楼的住房归原告彭世艾所有，还证明在诉讼中，被告承认原告彭世艾付了工程款七到八万，实际上原告彭世艾不止付这么多。还证明被告将原告彭世艾三套房抵给李清平等人的事实。被告经质证后，对证据（1）的真实性及证明目的无异议；对证据（2）的真实性无异议，但认为施工图纸只是一个效果图，被告是按照图纸施工，楼梯也在整栋房子的中间；对证据（3）的真实性无异议，但认为在评估之后做了卷闸门，住户自己安装了水电及铝合金窗；对证据（4）主张未收到该份民事判决书；对证据（5）主张自己是将二楼抵给了钢筋老板、五楼抵给了砖老板、六楼抵了泥工工资；对证据（6）主张自己是收到原告工程款七、八万元，房子的确抵给别人。二原告在第二次庭审中提供如下证据：（1）、施工图纸，证明被告没有按图纸制作铝合金门窗；（2）、江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书（赣求司【2017】房鉴字第0702号），证明造成原告的租金损失为343000元；（3）、宜春市首信房地产土地评估咨询有限责任公司出具的《司法鉴定意见书》，证明现在的房屋的建筑面积为96.42平方米，图纸是约定109平方米，一套房子缩小12.8平方米，五套缩小了64平方米，现在宜春平均二手房价是6000元每平方米，就按5000元每平方米计算，64平方米造成了住房损失是320000元；店面扶梯间本来是9.36平方米，店面扶梯间实际缩小了4.65平方米。按20000元以平方米算，损失了90000元；（4）、2000年4月6日的《检测报告》及2000年12月26日的《代收罚款收据》，证明被告挖基脚时，经宜春市质检站检查不合格，说明被告违约，造成返、复工；（5）、被告与李清平家人结算的《总结算单》，证明被告承认原告彭世艾付了90000元的工程款；（6）、（2017）赣0902民初4695号民事起诉状与民事判决书一份，证明原告彭世艾起诉要求收回三套房子，但是没有要求被告赔偿租金损失；（7）、张园清出具的收条一张，证明案涉房子是原告做的，原告完成了主体工程，证明被告提供的复工协议是假的；（8）、2001年5月12日的《复工协议》，证明被告与李清平伪造假的复工协议，捏造房子是李清平请被告复工建成的。对当事人提供的上述证据，本院综合评判认定如下：二原告在第一次庭审中提供的证据（1）（2）（5），被告对真实性无异议，本院予以认定；证据（3）物价局鉴定报告中房屋面积的鉴定结果与原告在第二次庭审中提供的证据（3）房屋面积的鉴定结果相矛盾，本院对该两份证据有关房屋面积的数据均不予认定，被告在质证时认可该鉴定报告中确认的鉴定时案涉房屋没有安装铝合金窗户、未通水电、店铺未装卷闸门，本院对该鉴定报告中与被告自认事实一致的部分予以认定；证据（4）、（6）该两份民事判决书系生效法律文书，本院予以认定。二原告在第二次庭审中提供的证据（1）施工图纸与在第一次庭审中提供的证据（2）的施工图纸相同，且被告在第一次庭审中亦认可没有制作铝合金门窗，本院对该证据予以认定；证据（2）与本案无关，本院不予认定；证据（3）不予认定；证据（4）无法证明因案涉工程存在质量问题导致返工、返修，本院不予认定；证据（5）、证据（8）的内容与（2013）宜中民一终字第200号民事判决书认定的2002年12月2日，彭世艾向李清平、李锦华出具的《承诺》内容“袁州区中山西路48号房屋基建款由彭世艾支付与李锦华无关”相矛盾，本院对该两份证据内容的真实性不予认定；证据（6）系原告彭世艾向本院提交的民事起诉状及本院出具的民事判决书，本院对真实性予以认定；证据（7）的真实性予以认定。被告未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月10日江西省宜春市中级人民法院对李清平及其子女与彭世艾合作建房协议纠纷一案作出（2013）宜中民终字第200号民事判决书。该判决书认定事实：“案外人李清平、李锦华夫妻1980年在宜春市中山西路48号（原化成路）自建一栋砖木结构的房屋，后因该房屋开裂形成危房需重建，李锦华夫妻因资金困难与原告彭世艾协商合资建房。1999年11月10日彭世艾、彭世东与周运华签订了一份《合同书》约定：以承包价280元/平方米的价格委托周运华在宜春市中山西路48号临街面兴建一栋私房住宅，底层为店面，二至六层为住房，总建筑面积为1200平方米，人工及材料涨价与否均不调整；工程款支付方式为：基础工程至二层楼面完工由被告垫付，完二层以后每层上架工程完工原告付上架工程的50%，每层下架工程完工时付下架工程的30%，工程竣工验收后原告扣留2万元保险金后的余款付清给被告。合同签订后，周运华即按合同约定进行施工建房。因周运华承建该房屋欠他人砖款、钢筋款和泥工工资未付清，工程竣工后原告彭世艾又未与被告结算清工程款，周运华于2006年7月之前将该栋房屋靠东头二楼、五楼、六楼三套住房以190000元的价格抵给他人。2008年10月28日至2009年8月14日间，李清平支付了250000元给周运华，双方约定李清平以该250000元购得周运华抵给他人的东头二楼、五楼、六楼三套住房自用。2002年12月2日，彭世艾向李清平、李锦华出示了一份《承诺》，内容为：“袁州区中山西路48号房屋基建款由彭世艾支付与李锦华无关。办理建房手续、土地手续、建房水费、电费彭世艾以李锦华、李清平两人名义支付了。房屋产权证手续费由彭世艾支付。”彭世艾与李锦华在该《承诺》上均予以了签名。2002年4月23日，经宜春市袁州区人民法院委托，宜春市袁州区物价局价格认证中心对中山西路原48号房屋价格进行了鉴定，并于同年5月10日作出了鉴定报告，该鉴定报告认定鉴定标的为该楼东边的底层店铺和3楼、6楼的二套住房，鉴定标的内、外均为普通装饰，店铺未装卷闸门，住房未装铝合金窗，门为简易木门，未通水电。工程完工前后，原告彭世艾陆续支付了部分工程款项，其中2007年8月20日被告收取了2至6楼砖款3000元。周运华认可该栋房屋工程总造价为420000元，彭世艾支付了7至8万元，剩余款项已由李清平付清。此外，自1999年5月至2001年7月27日止，原告彭世艾建该栋房屋投入的资金有据可查的为：办理建房手续交费金额24602.8元；缴纳给化成街道及滩下居委会收取管理费和押金金额22500元；缴纳给供用电公司收取建筑用电手续费及电费金额722.93元；被城建局罚款金额5000元；房屋设计费5200元；倒余土费金额400元；施工中支付土方及拆房费金额17227元；购买建房所用钢筋金额4000元；房屋楼面模板工资及模板费金额10450元；支付给承建人周运华基建工程款金额57593元；支付施工员工资金额6048元；购买安全网、水管等费用金额4080元，以上共计157823.73元。该案的双方当事人确认房屋封顶的时间为2001年6月。该院认为，彭世艾未与周运华结算工程款，该三套房屋归属可在彭世艾与周运华就工程款问题作出处理后另行处理，该案不予处理。”本案另查明，《合同书》还约定被告周运华必须严格按图纸设计施工。工程期限为六个月从动工之日起计算，如拖延一天，罚款500元。违约方承担违约责任10万元。再查明，原告彭世艾于2015年8月3日向我院提起诉讼，要求我院确认周运华将位于宜春市袁州区的前栋房屋靠东边二楼、五楼、六楼三套房屋抵付工程款行为无效、判决位于宜春市袁州区的前栋房屋中靠东边二楼、五楼、六楼三套房屋归原告彭世艾所有，2018年1月30日，我院作出（2017）赣0902民初4695号民事判决书，驳回了原告彭世艾的诉讼请求。原告彭世艾向宜春市中级人民法院提起了诉讼，该案目前尚在审理中。上述事实有《合同书》、施工图纸、平面图纸、江西省宜春市中级人民法院(2013)宜中民终字第200号民事判决书、（2017）赣0902民初4695号民事判决书、法庭笔录予以佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于二原告应支付的工程款如何认定的问题。因二原告与被告均非取得建筑施工企业资质的个人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，二原告与被告签订的《合同书》为无效合同。房屋虽未经竣工验收，但二原告与被告均认可该房屋已经实际交付使用,且现未有证据表明该房屋质量不合格，故本案可参照合同约定对工程款予以结算。但根据已查明事实，被告退场时，本案所涉工程尚未完工，二原告与被告亦未进行工程款结算。作为承包人的被告，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程，在被告未完工的情况下，以合同约定的280元/㎡乘以施工图上的建筑面积确定工程价款，对二原告明显不公平。根据本案的实际，案涉工程价款只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式来确定。但经向当事人释明，二原告不同意鉴定，因此，在未提交鉴定的情况下，涉案工程已完工工程量未能确定，涉案工程应付工程款数额无法认定。二、关于二原告主张抵扣工程款的费用。1、关于二原告主张被告应支付缩小房屋、店面面积造成损失的请求，二原告向本院提供宜春市首信房地产土地评估咨询有限责任公司出具的《司法鉴定意见书》欲证明案涉房屋东边的3楼、4楼二套住房的建筑面积均为96.42平方米，但同时其提供的袁区价认字【2002】第35号宜春市袁州区物价局价格认证中心文件鉴定案涉房屋东边的3楼、6楼二套住房的建筑面积均为115.54平方米，二原告提供的该两份鉴定关于房屋面积的报告意见相矛盾，本院对其数据均不予采信，故二原告关于被告建房时未按图纸施工导致二原告的房屋、店面面积缩小的主张，缺乏证据，本院不予支持。2、关于二原告主张被告应支付擅自处理三套房屋导致的租金损失的请求，因原告彭世艾请求确认该三套房屋所有权归其所有的案件尚在审理中，而租金损失能否得到支持是建立在二原告对三套房屋享有所有权的基础之上的，二原告关于租金损失的诉求应待所有权确认后另行主张，本案中不予处理。3、关于二原告主张被告应支付房屋质量不合格导致工程逾期、改变图纸施工及工程未完工的违约金的请求，二原告与被告均认可竣工日期延误，二原告主张系被告挖基脚时经质监部门检测不合标准，重新拆、挖所致，被告主张系二原告拖欠工程进度款导致停工所致，二原告虽提供了2000年4月6日的检测报告及2000年12月26日的代收罚款单欲证明自己的主张，但该两份证据无法证明因案涉工程存在质量问题导致返工、返修，且（2013）宜中民一中字第200号判决书明确载明原告彭世艾在建房期间拖欠工程款，现二原告未提供充分证据证明系被告原因造成工期延误的事实，本院对二原告该主张不予支持；二原告主张被告改变图纸施工，未提供证据予以佐证，本院对二原告该主张不予支持；二原告主张被告承建案涉工程未完工，被告认可自己未按合同约定做水电和铝合金门窗，在合同无效的情形下，除与工程结算有直接关联的约定，可以参照合同处理，其他条款如违约金条款不应继续使用，且二原告已经主张在工程款中扣减未完工的工程量对应工程款，故二原告关于被告支付违约金100000元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于二原告已支付工程款。二原告主张支付了十万余元，被告主张二原告支付七、八万元，抵了东头二、五、六层三套房屋、案外人李清平支付了剩余的工程款。经查，二原告在前述三套房屋确权案件中还主张被告将三套房屋抵付工程款行为无效，该案尚在审理中，因二原告不认可三套房屋抵付工程款，该笔抵付款本院暂不计入已付工程款，若另案确定了抵付工程款行为，二原告可另行主张。综合以上情况，二原告关于违约金和损失赔付的主张在本案中不予支持。在以房抵款行为在本案中无法确认的情况下，二原告已付工程款明显不足。故二原告主张无需再支付工程款证据不足，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告彭世艾、彭世东的诉讼请求。案件受理费100元，由原告彭世艾、彭世东负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费100元，款汇至开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07，收款人：江西省宜春市中级人民法院，如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  周小燕审 判 员  谭 靓人民陪审员  周如秀二〇二〇年四月二十七日书 记 员  易成伟