河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终785号上诉人（原审原告）：中铁北京工程局集团第一工程有限公司，住所地：陕西省西安市郭家民用航天产业基地航创路**。法定代表人：王晓龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨涛，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李军浩，河南卓方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交恒都开发建设有限公司，住，住所地：河南省郑州市金水区金水路****楼******/div>法定代表人：陈刚，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵地，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁丁，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第三公路工程局有限公司，住所地：北京市东，住所地：北京市东城区安定门外大街**801iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄腊泉，董事长。委托诉讼代理人：翟浩杰，北京市广盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：胥晓磊，河南大正律师事务所律师。上诉人中铁北京工程局集团第一工程有限公司（以下简称中铁北京一公司）因与被上诉人中交恒都开发建设有限公司（以下简称中交恒都）、中交第三公路工程局有限公司（以下简称中交三局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁北京一公司的委托诉讼代理人杨涛、李军浩，被上诉人中交恒都的委托诉讼代理人赵地、袁丁，中交三局的委托诉讼代理人翟浩杰、胥晓磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁北京一公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持中铁北京一公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。在二审过程中，中铁北京一公司对其诉讼请求进一步明确为：工程款本金为56,565,137.57元，利息为本金56,565,137.57元为基数、自2018年8月30日（即最后一期审计报告的第二日起）至自2018年8月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自愿放弃2018年8月30日之前的利息请求。事实和理由：一、一审法院没有认定中铁北京一公司系郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程（以下简称京广快速路工程）二工区实际或唯一实际施工人，属认定事实错误。京广快速路工程总共划分为六个工区，二工区是中铁北京一公司承包，不存在其他案外人承包施工的情况。二、中铁北京一公司提供了充足的证据证明其是二工区承包人，已经尽到了自身的举证责任。中铁北京一公司与中交恒都签订书面的《工程承包合同书》，合同约定的工程内容在二标（二工区），中铁北京一公司向中交恒都缴纳了履约保证金1,000万元。另外，中交三局也出具《情况说明》，证明中铁北京一公司与中交恒都签订的《工程承包合同书》中二标即是二工区。根据《证据规定》第72条规定，在中交恒都没有提供反证证明中铁北京一公司不是二工区的承包人的情况下，人民法院应当确认中铁北京一公司就是二工区承包人。三、中铁北京一公司已经履行了二工区工程施工义务，工程已经交付使用，工程款经过审计，二被上诉人应该支付中铁北京一公司工程款。中铁北京一公司施工部分在2016年4月9日已经投入使用，且郑州市审计局已经对各工区工程款进行了审计，并出具了审计报告和审计决定书。在工程计量及工程结算资料的编制上，京广快速路工程采用BT模式建设，中交恒都负责项目投融资建设，中交三局负责工程施工总承包，各工区的工程计量和工程款结算资料都是以中交三局京广快速路工程项目总承包部（以下简称总包部）的名义进行编制上报，然后监理初审，中交恒都审核。所以以总包部名义编制上报的二工区结算申报资料，就是中铁北京一公司与二被上诉人之间的工程计量及工程结算资料。根据双方的合同约定，郑州市审计局出具的审计报告就是双方工程款的结算依据，并不需要中铁北京一公司与二被上诉人再单独重新去进行结算。四、一审法院以中铁北京一公司一审提交的结算申报资料和审计报告系复印件，无法核实真实性为由驳回中铁北京一公司的诉讼请求，过分加重了中铁北京一公司的举证责任。中交恒都是整个项目的发包方，中交三局负责整个项目的施工总承包管理，所有工区的工程结算申报资料都是以中交三局总包部的名义进行编制，所以结算申报资料和审计报告的原件也只可能是在二被上诉人处，中铁北京一公司不可能取得。中铁北京一公司提供的工程结算申报资料和审计报告都是从总包部处复印，并加盖了总包部公章，中铁北京一公司的证据来源清楚，且中交三局开庭时予以认可，能够证实资料内容的真实性，所以中铁北京一公司开庭时就没有要求中交三局出具证据原件，一审法院也没有要求中交三局出具原件进行核对。一工区、四工区、五工区的施工单位已经将二被上诉人起诉至郑州市中级人民法院，在这几个案件中，中交恒都都认可了审计报告及其附表审计数据，并且郑州市中级人民法院判决四工区施工单位胜诉。五、一审法院适用法律错误。一审法院未能充分保障中铁北京一公司的诉讼权利，在对案情有疑问的情况下，没有再次开庭调查事实，也没有给中铁北京一公司解释的机会，仓促下判，导致案件事实不清，且错误地适用民事诉讼法及其解释、以及证据规定，对中铁北京一公司的诉讼请求全部驳回，严重侵害了中铁北京一公司的合法权益。中交恒都辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回中铁北京一公司的上诉请求。事实与理由：一、案涉BT项目施工过程中，参与各方主体的法律地位是明确的。中交恒都是联合体应招标要求而成立的项目公司，具体负责落实项目的投资建设事宜。因中交恒都不具备施工资质，根据BT合同由中交三局作为总承包单位依法组织施工的要求，中交恒都与中交三局签订了施工总承包合同，将项目发包给中交三局，由中交三局具体负责工程建设事宜，中交恒都负责工程的投融资事宜。在工程建设过程中，中交三局将工程作业面分为六个工区，各工区如何划分施工范围、需要引进几个劳务施工单位均由中交三局负责安排和组织实施，中铁北京一公司是中交三局下属工区的劳务施工单位。故案涉BT项目施工过程中，中交恒都为发包人，中交三局为总承包方，各工区劳务施工单位为劳务分包方。二、中交三局作为项目施工总承包单位，全权负责项目的施工建设管理。项目建设过程中，中铁北京一公司作为劳务分包人接受中交三局的管理，向中交三局履行作为劳务分包人的义务。中交三局成立了项目总包部代表中交三局负责对项目实施总承包施工管理，并以中交三局的名义办理了项目施工建设所需的相关手续，在项目工程建设期间负责组织施工、管理分包人、协调各分包人之间的关系，根据施工需要引进符合总承包合同约定和法律规定的分包人并与其签订分包合同，承担各施工单位付款前工程量的审核，报批以及工程款的拨付等，实际履行着承包人的义务。中铁北京一公司作为劳务分包单位在项目施工中接受中交三局的管理，双方形成事实上的劳务分包合同关系。三、中交三局与中铁北京一公司之间存在事实上的劳务分包合同关系，中铁北京一公司请求中交恒都支付工程款于法无据。依据中交恒都和中交三局签订的总承包合同12.4条款的约定，由中交恒都将工程款支付给总包部，再由总包部向各工区施工单位支付。工程建设期间中交三局一直在向各分包单位支付工程款，各分包单位也均是向中交三局提交已完工程量审核及付款申请。由此约定可知，分包人也就是中铁北京一公司的工程款应向中交三局主张权利，由中交三局支付。四、中交恒都与中铁北京一公司签订的《工程承包合同书》并未实际履行，中铁北京一公司无权依据该合同向中交恒都主张工程款。中铁北京一公司进场施工后，因中交三局一直拖延不与其签订劳务分包协议，中铁北京一公司作为央企，为开发业绩备案的要求，请求中交恒都先与其签订一份形式上的工程承包合同书。中交恒都出于善意帮忙的目的，才与其签订该工程承包合同书。中铁北京一公司当时曾向中交恒都书面承诺，此后也向中交恒都出具了情况说明，其中均明确表示应与中交三局签订劳务分包协议，否则应自行承担法律责任。五、中铁北京一公司没有充足证据证明其施工的工程量以及应付劳务工程款。中铁北京一公司提交的审计报告是对整个项目工程量的审计结论，与各工区劳务工程量无关。中铁北京一公司提交的结算审核汇总表并非审计报告的附件或一部分，未经中交恒都审核确认，也与中交恒都无关，且系复印件。监理机构初审、审计部门审计，其权利来源和操作依据是BT合同第3.12.3条及第六章的约定，监理机构初审、审计部门审计不能也无权确定各劳务分包单位劳务工程量。中铁北京一公司作为劳务分包单位也无权依据审计报告来主张其应得工程款。中交三局辩称，中铁北京一公司无权要求中交三局向其支付工程款，其对中交三局所提诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。事实与理由：一、中交恒都与中铁北京一公司签订了《工程承包合同书》，中铁北京一公司与中交恒都之间存在建设工程施工合同关系，与中交三局之间并不存在合同关系。依据合同相对性原则，中铁北京一公司无权要求中交三局向其支付工程款。二、从合同的实际履行来看，中铁北京一公司与中交恒都均履行了双方签订的《工程承包合同书》，二者之间存在建设工程施工合同关系，应向中铁北京一公司支付工程款的付款义务人是中交恒都而非中交三局。中铁北京一公司与中交恒都签订《工程承包合同书》之后，按照约定向中交恒都支付了履约担保金1,000万元，且按照合同约定的施工范围进行了相应工程的施工。在施工过程中，中铁北京一公司委托代理人与中交恒都直接办理工程款结算等手续，中交恒都以银行承兑汇票方式支付工程款时，所开具的银行承兑汇票直接交付给中铁北京一公司，由中铁北京一公司持银行承兑汇票到中交三局办理背书手续，相关银行承兑汇票并未交付给中交三局，中交三局在办理背书手续时无法自主决定被背书人是哪一个施工单位。中铁北京一公司在每次收取中交恒都开具的银行承兑汇票时，都需要向中交恒都出具书面《承诺书》。该《承诺书》载明，中铁北京一公司收到中交恒都以银行承兑汇票形式支付的工程款，由此银行承兑汇票产生的贴息利息及其他金融手续费，中铁北京一公司承诺不再由中交恒都承担，并列明票据号码、票面金额等具体的票据信息。这说明中铁北京一公司收到的是中交恒都以银行承兑汇票支付的工程款，而不是中交三局支付的工程款。向中铁北京一公司支付工程款的义务人是中交恒都，而不是中交三局。中铁北京一公司起诉时是根据上述《工程承包合同书》的约定，按照审计确认的工程价款的80%进行结算并主张工程款。按照审计确认的工程价款的80%进行结算是数额巨大的让利行为，如果中铁北京一公司不认可其与中交恒都签订的《工程承包合同书》，断不可能主动让利6000多万元。三、就案涉工程而言，中交恒都与中交三局之间并非普通的发包人与施工总承包人之间的法律关系，中交三局并非整个项目的施工总承包人，中交三局仅对中铁北京一公司的施工进行施工管理。2015年1月13日，中交恒都与中交三局签订《协议书》。该《协议书》第2条约定，中交三局负责京广快速路项目总造价30%的工程项目施工（确定为项目三工区范围）及其余70%的工程的施工管理，中交恒都向中交三局支付管理费800万元；该《协议书》第7条约定，中交恒都需按时拨付工程款、材料款及其他款项，中交三局总包部依照中交恒都与其选用的施工单位、材料供应商及其他合作单位所订立的协议及资金计划支付。依据上述约定，除项目三工区范围由中交三局负责施工外，其他各工区范围由中交三局负责施工管理，施工单位由中交恒都选用并签订协议。中铁北京一公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同向中铁北京一公司支付工程款58,565,100元；2、判令二被告以58,565,100元为基数，自逾期之日起至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向申请人支付利息8,491,900元（暂计算至2018年9月9日）；3、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：1、2013年5月9日，中交三局与河南省恒都实业有限公司（以下简称河南恒都）联合体中标郑州市京广快速路工程BT模式融资建设项目，中交恒都系中交三局与河南恒都联合体组建的项目公司，作为京广快速路南段工程项目的BT投资建设主体，依据《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程项目BT模式投资建设合同书》具体负责项目的投资建设；由中交三局作为总承包单位依法组织施工，除郑州市财政局、郑州市城乡建设委员会、中交恒都三方另有约定外，项目所涉及的各项具体工程的施工不得再由施工单位擅自分包、转包给中交三局下属之具有相应资质的公司以外的其他单位。2、2013年6月12日，中交恒都作为发包方、中交三局作为承包方签订《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程建设工程施工总承包合同书》，中交恒都将郑州市京广快速路工程发包给中交三局，双方就郑州市京广快速路工程建设BT项目工程施工及有关事项进行了约定。根据该合同书的约定，中交三局设立总包部代表承包人对项目实施总承包施工管理；总包部应当按照协议书第四条约定的签订合同价与合同价格形式与各工区签订劳务分包协议，双方另有约定的从其约定。签约合同价与合同价格形式为据实结算，按BT合同第七章7.3.2.1计算并经郑州市审计局出具的决算审计报告确认的建筑安装工程费金额按20％比例下浮，双方另有约定的从其约定；其他价格形式的计算方式和程序为：依据12.3.1款确定的工程造价，在未经回购单位审计确认最终建筑安装工程费以前，向各工区按上报建筑工程费并经项目公司最终审核后下浮20％比例后（扣除甲供材料及其他费用）70％进行支付；关于付款周期的约定：每月支付一次；关于进度付款申请单编制的约定：依据本协议12.3.1款确定的工程造价，在款经回购单位审计确认最终建筑安装工程费以前，向各区按上报建筑安装工程费并经项目公司最终审核下浮20％比例后（扣除甲供材料其他费用）的70％进行支付；每经过一次审计周期的审计确认的已上报部分建筑安装工程费，支付至审计确认的建筑安装工程费下浮20％比例后的（扣除甲供材料及其他费用）80％；经郑州市审计局决算审计后支付至决算审计报告确定的建筑安装工程费下浮20％比例后的（扣除甲供材料及其他费用）95％，如此前支付的数额已经超过了该比例，应当据实调整。3、中交恒都作为甲方、发包单位，与中铁北京一公司作为乙方、承包单位，双方签订《工程承包合同书》（无签订时间、地点等），中交恒都将、地点等广快速路工程K2＋060.0-K3＋387.539地面道路、雨污水及照明；K2＋38.494-K3＋511.092京广路主线高架9-25联23-72墩墩柱23在二标；定的所有工程及甲方和业主签订合同中已明确的和可能变更的全部工作内容发包给中铁北京一公司施工。根据《工程承包合同书》约定，结算工程量按照甲方与业主签订的合同文件内容执行，以乙方实际完成、经甲方认可、并得到业主签认，审计单位审计确定的最终计量工程量为准。甲供材料以乙方实际签单数量为准；乙方向甲方提供合同价10％的履约保证金。工程价款、单价中扣除甲方应收取的项目利润；甲方应收缴的项目利润总额为本项目有效合同价的20％。合同涉及的营业税、城市维护建设税及教育附加税等，合同期间所发生任何税金均有乙方自行承担（甲方的企业所得税除外），甲方不承担任何税金。工程价款的计量支付与结算：合同签订两个月后，乙方应及时编制相应计量资料，甲方每月按照业主批复的月结算审批表金额扣除其他费用后，按乙方应得工程款的70％向乙方预结算。每经过一次审计周期的审计，甲方按照郑州市审计机构审计确认的工程价款的80％，再扣除已支付乙方的预结算、质量保证金，余额甲方及时支付给乙方。保证金按月从乙方工程款中扣除，扣除比例为业主对甲方月支付额的5％保留金，质量保证金为合同价的5％（与主合同一致）。2013年11月11日中铁北京一公司向中交恒都转账“京广快速路现金履约担保金”1,000万元。2018年7月30日总包部出具情况说明，该情况说明主要载明，中铁北京一公司与中交恒都所签订的《工程承包合同书》所涉及的工程范围中提及的工程内容在二标，即为本项目相关资料提及的二工区。2015年8月18日，总包部与二工区负责人共同签署《承诺书》，主要载明，总包部代表中交三局实施施工管理的郑州市京广快速路工程BT项目，由中铁北京一公司郑州京广快速路项目经理部承担项目第二工区的施工任务，双方承诺，将在承诺书签署之日起三十日内按照《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程BT模式投资建设合同书》、《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程建设工程施工总承包合同书》规定的原则依法签订《工程劳务分包合同书》，否则由此引起的项目工程款不能拨付等一切法律责任由承诺人自行承担。一审法院认为，本案中，中铁北京一公司虽然与中交恒都签订了《工程承包合同书》并向中交恒都转账1,000万元履约保证金，但中铁北京一公司并未提交相应的其已按照该《工程承包合同书》的约定以自己的名义实际履行了工程施工义务的施工资料，以及其已实际以自己的名义与中交恒都之间按照约定进行了工程计量及工程款的编制及结算等相应的证据；同时，根据中交恒都提交的《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程项目BT模式投资建设合同书》等合同的相关条款的约定，中交恒都系京广快速路南段工程项目BT投资建设主体，负责项目的投资建设，由中交三局作为总承包单位依法组织施工，除郑州市财政局、郑州市城乡建设委员会、中交恒都三方另有约定外，本项目所涉及的各项具体工程的施工不得由施工单位擅自分包、转包给中交三局下属具有相应资质的公司以外的其他单位；故根据本案相应证据，尚不足以认定中铁北京一公司与中交恒都之间所签订的《工程承包合同书》符合《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程项目BT模式投资建设合同书》的约定并已经实际履行。本案中，中铁北京一公司主张其施工的范围系项目工程的二标即二工区、二工区的工程计量均为其所施工；但是根据中交恒都所举证据，总包部亦分别与河南省海川建筑劳务有限公司、郑州一建劳务有限公司等签署《承诺书》，共同承诺于承诺书签署之日起三十日内按照《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程BT模式投资建设合同书》及《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程建设工程施工总承包合同书》约定的原则依法签订《工程劳务分包合同书》；根据本案中双方当事人所举证据，二工区的施工单位可能还包括有案外人实际施工的情况；在此情况下，根据双方所举证据，亦不足以认定中铁北京一公司系二标（二工区）工程为其实际施工或系唯一实际施工人。关于工程款计付问题。本案中，中铁北京一公司主张审计报告中所确定的二工区的审计工程价款的80％即为其应得工程价款。一审法院认为，中铁北京一公司未提供相应的证据证明其已经与其主张的合同相对人中交恒都或中交三局之间进行相应的工程款结算的证据；中铁北京一公司本案所举申报结算资料，均不能显示系其申报且均为复印件，真实性无法核实；而中铁北京一公司所举审计报告亦均为复印件且内容不完整，且中交恒都对中铁北京一公司所提交的审计报告的相关附表数据不予认可，故中铁北京一公司所举审计报告的真实性无法确认，故无法确认其工程计量及工程价款，故其所主张的工程价款依据不足，证据不充分，一审法院不予支持，判决：驳回中铁北京一公司的诉讼请求。案件受理费377,086元，保全费5,000元，由中铁北京一公司负担。本院二审期间，中铁北京一公司向本院申请律师调查令，申请到郑州市审计局调取关于市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程BT项目第1-7期《审计报告书》、《审计报告》以及结算审核报告、第1-3期工程搁置项结算的《审计报告书》、《审计报告》以及结算审核报告。本院依法予以准许。郑州市审计局向本院提供了上述报告。当事人亦围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁北京一公司提交如下证据：第一组证据：证据1．中铁北京一公司的建筑企业资质证书，证明中铁北京一公司具有相应的施工资质，承包涉案工程专业资质。第二组证据：证明中铁北京一公司负责涉案工程的二工区施工作业是二工区的工程承包单位，不存在其他承包单位。证据2．中铁北京一公司职工肖鹏、郭威的人事命令，劳动合同和身份证复印件一份，证明二工区是中铁北京一公司的实际施工范围。证据3．发文登记簿一份，证明二工区施工过程中中铁北京一公司已将质检资料和实验资料经过编制报送给中交三局，中交三局胡书龙签收。证据4．保通车预借款支付审批表、银行回单、收据和承兑汇票单据，证明中交恒都向中铁北京一公司支付二工区工程款情况及包含1,000万元履约保证金在内的已付工程款95,750,000元。第三组证据：证据5．郑州市审计局关于市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程BT项目第1-7期、第1-3期工程搁置项的审计报告，审计决定书、结算审核报告，证明二工区的工程量和工程款已经由郑州市审计局进行审计核算，审计审定的总金额30,015,532.52元，按合同约定80%结算工程价款为240,124,258.02元，扣除甲方材料款87,460,000元，代缴的税金8,068,175.07元（后变更为8,349,120.45元），已收到的工程款及履约保证金85,750,000元（后变更为87,750,000元），中交恒都下欠中铁北京一公司工程款金额为58,846,082.95元（后变更为56,565,137.57元）。第四组证据：证据6．郑州管城回族区人民法院2018豫1**民初461号民事判决书、郑州市中级人民法院2019豫01民终12162号民事判决书，证明中交恒都将部分工资直接发包给了河南省万通路桥公司并签订了两份建设合同书，两审法院均认可了合同的效力，并判决中交恒都承担付款责任。同理中交恒都与中铁北京一公司签订的承包合同书也应认定为有效并中交恒都承担付款责任。对中铁北京一公司提交的证据，中交恒都质证称：1、对于第一组证据真实性无异议但对其证明目的有异议。中铁北京一公司实际上是劳务分包单位，其与中交恒都签订的工程承包合同也没有实际履行，并且根据BT模式检查约定BT项目涉及的向施工单位擅自承包转包给中交三局下属具有相应资质的公司以外的其他单位，中交恒都无权将工程直接分包给中交三局以外的其他公司。2、第二组证据属于中铁北京一公司的内部材料，真实性中交恒都无法核实。3、对证据3真实性无法核实，但是根据发文登记簿中内容记载中铁北京一公司均是和中交三局总包部进行施工材料的接收，说明中铁北京一公司实际履行的是与中交三局之间的合同关系。4、证据4，保通路预借款支付审批表相应款项的支付均是通过中交三局向下属各工区进行了支付。针对2014年1月到2014年9月29日期间的付款，系中交恒都退还中铁北京一公司的履约保证金，并且该统计台账缺少了其中200万元的退还保证金的凭证。各工区劳务施工单位在中交恒都处直接领取承兑汇票，只不过是为了确保将已经确认应付的款项直接支付至各工区劳务施工单位手中，这种支付流程也符合资金监管的要求，并不是说各工区直接在中交恒都领取承兑汇票，就代表中交恒都向各工区直接支付的工程款。5、针对证据5，郑州市审计局只对整个工程的工程量进行审核，并不对各劳务分包合同项下的工程量单独进行审核。其中第4、5、6、7期工程结算审计是由各工区劳务分包单位向中交三局上报劳务工程量，中交三局汇集劳务工程量与其他工程量并进行审核后报监理公司，建委工程管理机构、工程签证领导小组进行审核，最后报郑州市审计局。中交恒都完全是被排除在该过程之外，中铁北京一公司不能依据中交恒都没有参与的审计报告来主张工程款。6、针对证据6，该两份判决涉及的是专业公司承包，根据BT合同的约定，中交恒都有权将专业工程分包给其他公司。两份判决事实与本案没有必然的联系。对中铁北京一公司提交的证据，中交三局质证称：对于证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议。证据3因为当庭没有原件，真实性暂无法核实。但是该证据确认在案涉工程的竣工验收期间，中铁北京一公司确实向中交三局提供了竣工验收的相关材料，这个事实中交三局是认可的。对证据4真实性、合法性、关联性认可，但是关于银行回单部分均是中交恒都直接向中铁北京一公司以银行电汇的方式支付工程款的银行回单，银行回单上均明确载明汇款的性质是工程款，这些银行回单能够证明向中铁北京一公司支付工程款的义务人是中交恒都。关于银行承兑汇票的部分，银行承兑汇票均是由中铁北京一公司直接向中交恒都领取，不能仅凭银行承兑由中交三局的背书手续，就认定相应的款项是由中交三局支付的。对证据5的真实性、合法性、关联性没有异议。但是对于中铁北京一公司主张的扣除材料款的金额，中交三局无法予以确认，因为提供材料的提供方是中交恒都而不是中交三局，所以甲供材料款项的结算也应该由提供方和被提供方双方进行结算。对证据6这两份民事判决书真实性、合法性、关联性、证明目的均没有异议。中交三局提交如下证据：证据1．中交三局与河南恒都于2013年7月2日签订的《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》。证明目的：1、中交三局负责京广快速路（渠南路-绕城高速）工程总造价30%的工程项目的总承包施工及其余部分的施工管理。2、中交三局承担京广快速路（渠南路-绕城高速）工程总造价30%的施工任务，将其所承担施工额（经最终审计通过后）的10%向项目公司即中交恒都让利；非中交三局承担的另70%的施工任务采用社会招标，业主结算价款与施工单位最终结算价的差额作为投融资回报归河南恒都所有。3、根据中交三局提交的证据2即中交三局与中交恒都签订的《协议书》的约定，中交恒都承诺遵从中交三局与河南恒都于2013年7月2日签订的《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》中约定的河南恒都的权利义务，该《BT模式项目合作协议书》对中交恒都公司具有约束力。4、中交三局负责京广快速路（渠南路-绕城高速）工程总造价30%的工程项目的总承包施工及其余部分的施工管理，并非整个项目的施工总承包人。证据2：中交恒都于2015年1月16日作出的《承诺书》。证明目的：1、中交恒都应当与其选取的施工单位、材料供应商及其他合作单位订立合同。2、中交恒都承诺履行与其选取的施工单位、材料供应商及其他合作单位所订立的合同。3、中交恒都认可中交三局只是履行管理职责。4、中交恒都与其选用的施工单位、材料供应商及其他合作单位等的合同争议、纠纷由中交恒都单独解决，与中交三局无关。证据3：中交三局、中交恒都与河南恒都2015年6月17日会议纪要。证明目的：1、中交恒都同意对各工区支付不使用承兑汇票，向各工区支付工程款的义务主体是中交恒都。2、部分工程款通过中交三局项目总包部转付，是中交三局按照中交恒都的资金支付计划进行的，中交三局并非向各工区支付工程款的义务主体。证据4：中交恒都于2015年3月23日向中交三局出具的《承诺书》。证明目的：1、中交恒都与中交三局签订建设工程施工总承包合同，是为了满足项目备案及办理施工许可证的需要。2、中交恒都与中交三局签订的建设工程施工总承包合同应该是在2015年3月23日之后补签的，在此之前，双方之间并未签订建设工程施工总承包合同，不应当依据该合同认定中交三局为案涉工程的施工总承包人。3、中交恒都确认中交三局只是负责案涉工程的总承包施工管理，并非是总承包施工。4、除三工区范围的工程由中交三局负责施工外，其他各工区施工单位都是由中交恒都选用。5、任一施工单位未按照该承诺书明确的条件签订劳务分包协议，由中交恒都负责协调处理并承担法律后果。6、劳务分包协议签订生效之前，相关争议均由中交恒都负责协调解决并承担法律后果。证据5：中交恒都自行统计的各工区材料扣款汇总表。证明目的：1、中交恒都直接向各工区施工单位提供混凝土、钢筋等材料，并按照工区分别统计材料扣款金额。2、中交恒都单方统计的中铁北京一公司的材料扣款金额为104,989,357元，与中铁北京一公司自行统计的材料扣款金额不一致。证据6：中交恒都向包括中交三局在内的各工区施工单位提供混凝土的对账单。证明目的：1、中交恒都直接向中铁北京一公司以及其他各工区施工单位提供混凝土等材料。2、混凝土等甲供材料扣款应当由中交恒都与中铁北京一公司及其他各工区施工单位直接进行结算。对中交三局提交的证据，中铁北京一公司质证称这些证据是因为重大过失在一审中未能提交，且与本案的基本事实无关，依法不应采信。对证据1、证据2、证据3、证据4真实性都认可，但这是中交三局跟中交恒都之间的内部的一些协议跟承诺，对中铁北京一公司没有约束力。证据5中交恒都材料款总表是他们单方制作的，不具有客观真实性。中铁北京一公司认为材料款和发票证据在中交恒都的手中，要求其出示原件。对证据6混凝土的对账单不完整，并且也没有见到原件，中铁北京一公司认为应该提供相应发票来证明。对中交三局提交的证据，中交恒都质证称：证据1是属于联合体中交三局和河南中交恒都之间的合作协议，项目公司成立之后签订了施工总承包合同与本案有关联，该份项目合作协议书，与本案没有关联性。证据2，该承诺书中并没有否定中交三局总承包的身份。事实上案涉的BT项目投标时就已经确定了中交三局总承包与政府签订了BT投资建设工程合同，确定中交三局为总承包方。证据3会议纪要的真实性需要核实，且该会议纪要中内容是为了处理各工区民工上访停工要求清算事宜，且明确确定总包部应当对各工区完成的工程量尽快进行计量。证据4的质证意见同证据2。对证据5材料扣款的情况是中交三局与各工区之间进行统计对账，各工区的材料扣款情况实际上由中交三局掌握。中交恒都在仲裁案件当中提交该证据是为了证明中交恒都与中交三局之间的结算事宜，该证据系根据中交三局材料商的对账统计情况制作。针对证据6，因为混凝土是昼夜不停地进行的，才会出现直接对接、签字的情况，但是其他钢材等材料对接、最终的材料扣款对账是由各工区报告、对账。针对当事人二审提交的证据，本院认定如下：本院对双方提交的证据材料的真实性予以确认。对其证明力，本院将结合本案案件事实及当事人的证明目的综合进行评判。除一审查明的事实外，本案二审另查明：2013年7月2日，中交三局作为甲方，河南恒都作为乙方，签订《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》，协议载明：1、各方确认甲乙双方组成一个联合体，以一个联合体的身份共同参加本BT项目的竞争性谈判工作，中交三局为联合体牵头人，河南恒都为联合体成员……4.2.1若联合体中标，应当由乙方成立的中交恒都开发建设有限公司与业主签订合同，甲方代表该项目公司对项目进行管理。甲方承担本项目的建设管理风险，乙方承担本项目的融资责任风险……4.2.3若联合体中标，甲方负责本项目工程总造价30%的工程项目的总承包施工及其余部分的施工管理……甲方不负责本项目的投融资，因投融资事宜向业主承担连带责任所导致的损失均由乙方向甲方负责赔偿……4.2.5有关本项目的费用支出、成果或利润分配协商如下：甲方承担本项目总造价30%的施工任务，甲方将其所承担施工额（经最终审计通过后）的10%向项目公司让利，作为乙方的投资回报（该回报在每次计量支付工程款时予以扣除）。非甲方承担的另70%的施工任务采用社会招标，业主结算价款与施工单位最终结算价的差额作为投融资回报归乙方所有。2015年1月13日，中交三局作为甲方，中交恒都作为乙方，签订《协议书》，协议载明：为满足郑州市建设委员会关于施工合同的备案要求以及其他相关要求，甲乙双方于2013年6月8日订立了《建设工程施工合同》，该合同不实际履行……甲乙双方在以上基础上达成如下协议，供双方共同遵守：1、甲方应当按照BT合同的规定负责郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程项目（下称项目）的施工总承包……2、甲方负责本项目工程造价（最终决算价）30%的工程项目施工（确定为项目三工区范围）及其余70%部分中未完工程的施工管理。其中，自项目开工至2014年未施工部分已由甲乙双方共同组织管理实施，管理费用由乙方负责……3、甲方负责施工管理的责任范围为BT合同中规定的总承包施工管理的范围。中交恒都于2015年1月16日出具的《承诺书》载明：承诺人承诺及时履行其就郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程项目选取的施工单位、材料供应商及其他合作单位所订立的合同，对已约定或未约定的合同价格、资金支付比例、材料供应清单及材料供应价格、钢箱梁施工以及项目开工以来的停工窝工等费用补偿达成一致，保证不影响复工及后续工程进展。承诺人与其选用的施工单位、材料供应商及其他合作单位等签订的合同应当向甲方提供复印件一份，以便于中交三局郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT项目总承包部履行管理职责。承诺人与其选用的施工单位、材料供应商及其他合作单位等的合同争议、纠纷由承诺人单独解决，与中交三局无关。经郑州市审计局审计，中铁北京一公司完成工程价款审计审定的总金额300,155,322.52元，按合同约定80%结算，中交恒都应支付中铁北京一公司工程款240,124,258.02元。中铁北京一公司自认已收到工程款及履约保证金87,750,000元，收到中交恒都提供的甲方材料共计价值为87,460,000元，中交恒都代中铁北京一公司代缴各项税金共计8,349,120.45元。本院认为，关于中交恒都与中铁北京一公司之间是否存在建设工程承包合同关系及应否支付工程款的问题。中交恒都与中铁北京一公司经平等协商签订《工程承包合同》。该合同书系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，双方应当遵照履行。合同签订后，中铁北京一公司依照合同约定向中交恒都支付了1000万履约保证金、履行了施工义务，所施工工程亦已实际通车使用，中交恒都应按双方合同约定支付中铁北京一公司剩余工程款。一审法院以中铁北京一公司未提交相应的证据，不足以认定中铁北京一公司系二工区实际施工人或系唯一实际施工人以及中铁北京一公司所举审计报告的真实性无法确认，不能确定其工程计量及工程价款为由驳回中铁北京一公司的诉讼请求，认定事实明显错误，本院依法予以纠正。关于中交三局与中铁北京一公司之间是否存在建设工程承包合同关系及应否支付工程款的问题。根据中交三局与河南恒都签订的《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》，中交三局对案涉工程履行的是工程管理的义务。根据中交恒都向中交三局出具的《承诺书》中载明的“中交恒都与其选用的施工单位、材料供应商及其他合作单位等的合同争议、纠纷由中交恒都单独解决，与中交三局无关”的内容，及中交三局与中交恒都签订的《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程建设工程施工总承包合同书》中“生效法律文书要求发包人向分包人支付分包合同价款的，发包人有权从应付承包人工程款中扣除该部分款项”的约定，中交三局并非案涉工程的实际总承包人，且未与中铁北京一公司签订建设工程施工合同，未取得中铁北京一公司所施工工程的工程款及利润，没有支付案涉工程款的义务。关于欠付工程款的具体金额问题。根据中交恒都与中铁北京一公司签订的《工程承包合同》约定，结算工程量按照中交恒都与业主签订的合同文件内容执行，以中铁北京一公司实际完成、经中交恒都认可、并得到业主签认，审计单位审计确定的最终计量工程量为准。中交恒都应收缴的项目利润总额为项目有效合同价的20％。合同期间所发生任何税金均有中铁北京一公司自行承担（中交恒都的企业所得税除外）。本案中，经郑州市审计局审计审定的案涉工程价款总金额为300,155,322.52元，按合同约定80%结算，中交恒都应支付中铁北京一公司工程款240,124,258.02元。关于案涉工程甲方提供材料扣款的数额问题，中铁北京一公司自认收到的甲方材料款金额为87,460,000元，中交恒都未提出异议，对此事实本院予以确认。中交三局虽然提出异议，但未提供具体且完整的材料扣款明细，本院不予认可。中铁北京一公司自认中交恒都代缴的税金8,349,120.45元，中交恒都已支付工程款及履约保证金为87,750,000元。故，中交恒都下欠中铁北京一公司工程款金额为56,565,137.57元（240,124,258.02元-87,460,000元-8,349,120.45元-87,750,000元＝56,565,137.57元）。关于欠付工程款逾期利息问题。根据中交恒都与中铁北京一公司签订的《工程承包合同》约定，中交恒都每月按照业主批复的月结算审批表金额扣除其他费用后，按中铁北京一公司应得工程款的70％向中铁北京一公司预结算。每经过一次审计周期的审计，中交恒都按照郑州市审计机构审计确认的工程价款的80％，再扣除已支付中铁北京一公司的预结算、质量保证金，余额中交恒都及时支付给中铁北京一公司。中交恒都逾期未支付工程款，应自逾期之日起支付利息。在本院二审过程中，中铁北京一公司自愿放弃部分利息请求，只主张自最后一期审计报告确定之日2018年8月29日起欠付工程款的相应利息，对此本院予以认可。因2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于本案2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，中铁北京一公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，判决结果不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3796号民事判决。二、中交恒都开发建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付中铁北京工程局集团第一工程有限公司工程款56,565,137.57元及利息（利息以56565137.57为基数，自2018年8月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回中铁北京工程局集团第一工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费377,086元，保全费5,000元，由中交恒都开发建设有限公司负担350,896元，由中铁北京工程局集团第一工程有限公司负担31,190元。二审案件受理费345,896元，由中交恒都开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  张 琳审判员  金 悦二〇二〇年四月一日书记员  冯妍润