贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书(2020)黔2601民初2350号原告：凯里市二哥二嫂生态餐厅，住所地贵州省凯里市金山大道**恒大城**楼延伸商铺**，统一社会信用代码：92522601MA6H7NH02G。负责人：王国增，男，汉族，1981年12月1日出生，现住贵州省凯里市。被告：文天强，男，苗族，1998年2月27日出生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：杨正伟，男，苗族，1979年9月2日出生，住贵州省凯里市,系凯里市开怀街道开怀村民委员会推荐。原告凯里市二哥二嫂生态餐厅诉被告文天强劳动争议一案，本院立案受理之后，依法适用简易程序于2020年4月10日公开开庭进行了审理。原告凯里市二哥二嫂生态餐厅负责人王国增，被告文天强及其委托诉讼代理人杨正伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告凯里市二哥二嫂生态餐厅向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须支付被告违法解除劳动关系赔偿金7000元；2.判令原告无须支付被告未签订书面劳动合同的第二倍工资20243.67元；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：一、凯里市劳动人事争议仲裁委员会关于原告违法解除被告劳动关系的事实认定错误。（一）被告未认真履行工作职责，给原告造成一定经济损失。被告在原告处工作时，工作态度散漫，不服从厨师长工作安排，不按工作流程开展工作。对采买的食材不按规定和流程进行加工、保存，同事多次对其进行劝告、厨师长多次对其进行告诫，但其仍然不听从同事劝告和厨师长要求，依旧我行我素、自以为是，导致原告鸡、鸭、鱼、羊肉等诸多食材多次出现变质或者污染，给原告造成经济损失，并对原告正常经营造成影响。（二）被告私下多次挑拨员工与管理者之间的矛盾，破坏原告正常经营秩序。被告因屡次违反宿舍管理规定，在员工宿舍饲养大型犬（哈士奇）一只，该犬吃喝拉撒全在宿舍内。不服从管理不听劝阻，给同宿舍其他员工造成极大的安全和卫生隐患。被告有一次自己逗狗却被该狗所伤，被告无理要求餐厅给予工伤补贴及工伤处理。餐厅没有如其所愿，被告便对餐厅管理人员心怀怨恨。私下鼓动、挑拨同事与餐厅管理人员的和谐关系。并在宿舍内乱拉乱接电源，超负荷使用取暖器，舍友王某好意劝阻，被告不仅不听劝告反而动手打了王某。给餐厅正常管理带来难度并在员工中起到很不好的示范作用，严重违反餐厅管理制度，恶意破坏餐厅日常管理和正常经营。二、凯里市劳动人事争议仲裁委员会关于解除劳动关系的原因事实认定错误。被告因不适应餐厅的日常管理制度和要求，自己也觉得跟整个餐厅的工作氛围格格不入，曾多次向餐厅经营者和厨师长口头提出过辞职意愿。但餐厅经营者和厨师长出于好意，均对其予以挽留，并勉励其多向身边勤快、负责的同事学习，努力改正自身缺点，珍惜同事一场的缘分，并包容其所犯过错给予改错机会。但经过餐厅经营者、厨师长以及同事们的多次挽留，其执意离开，劝告无果，遂原告决定解除与被告的劳动关系。事实上，解除劳动关系的原因在被告而非在原告。被告所称原告未与其签订书面劳动合同也是事出有因，被告于2019年5月14日到餐厅后厨工作，根据餐厅规章制度，员工试用期为1-3个月并签订书面劳动合同。被告入职后一直不能融入、胜任后厨工作，餐厅经营者却一直劝说厨师长给被告时间和机会让其成长，并向被告提出过签订劳动合同，可被告不愿被合同约束，迟迟不愿签订劳动合同，并于2019年8月、9月、11月多次主动提出离职。原告并非不与员工签订劳动合同，本餐厅在被告入职前的员工和被告入职后的员工都依法签订了劳动合同，唯独被告一人没有签订，且用多次违规违纪、制造事端、辞职等事由逼餐厅将其辞退。其前因后果可想而之。鉴于前述事实和理由，原告认为被告已严重违反了原告规章制度给原告造成经济损失，且事实上被告才系解除劳动关系的发起方，且居心叵测不与原告签订劳动合同在先，反告无签订劳动合同在后，凯里市劳动人事争议仲裁委员会所作的（凯劳人仲案字〔2019〕第202号）《仲裁裁决书》第二项、第三项“被申请人凯里市二哥二嫂生态餐厅向申请人文天强支付2019年6月15日至2019年12月8日期间未签订书面劳动合同的第二倍工资20243.67元。被申请人凯里市二哥二嫂生态餐厅向申请人文天强支付违法解除劳动关系的赔偿金7000.元”无事实和法律依据，该项裁决错误，故原告特依法具状起诉，望贵院支持原告诉讼请求，公平公正依法裁决双方各自的权利义务。为证明其诉请成立，原告向本院提交的证据有：图片3张、证人李某、孙某、王某和陈某的证言、工资表。被告文天强辩称：请法院依法驳回凯里市二哥二嫂生态餐厅的无理诉讼请求，维持仲裁结果，理由如下：首先，凯里市二哥二嫂生态餐厅诉状所诉内容不实，为了达到逃避法律责任的目的，凯里市二哥二嫂生态餐厅不惜无中生有，捏造事实、颠倒黑白，混淆视听根本不足为信。在本案中凯里市二哥二嫂生态餐厅违反了《中华人民共和国劳动合同法》建立劳动关系应当签订书面劳动合同的规定。其次，凯里市二哥二嫂生态餐厅所有证人及其所作的证言均不具证明效力，文天强不予认可；因为这些证人均是凯里市二哥二嫂生态餐厅员工或者亲戚，都与凯里市二哥二嫂生态餐厅存在直接利害关系；再次，文天强从2019年5月份开始到凯里市二哥二嫂生态餐厅处工作，6、7月以来文天强曾经多次要求凯里市二哥二嫂生态餐厅与其签订劳动合同，但是凯里市二哥二嫂生态餐厅一直未予理睬。可是为了这份工作，文天强一直尽职尽责地完成自己的本职工作，根本没有违反凯里市二哥二嫂生态餐厅的相关规章制度，而且文天强的工资单流水账体现每月3500元，工资不被扣就是最好的尽职证明，直到凯里市二哥二嫂生态餐厅无故开除。为证明其辩解理由成立，被告向本院提交的证据有：被告身份证复印件、违法解除劳动关系通话录音、被告与王国增微信聊天记录复印件、凯里市二哥二嫂生态餐厅规章制度、银行流水复印件、劳动仲裁裁决书复印件。本院经审理认定事实如下：文天强于2019年5月进入凯里市二哥二嫂生态餐厅处后厨工作，双方未签订书面劳动合同。文天强与凯里市二哥二嫂生态餐厅约定文天强试用期为一个月，试用期工资为3300元/月，文天强转正后为固定工资3500元/月（含全勤奖100元/月）。凯里市二哥二嫂生态餐厅发放文天强2019年5月至2019年12月工资分别为1974元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、4377元（含2019年11月、12月）。2019年12月8日，文天强被凯里市二哥二嫂生态餐厅开除。2019年12月18日文天强向凯里市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确定文天强与凯里市二哥二嫂生态餐厅于2019年5月14日至2019年12月8日期间存在劳动关系；2、凯里市二哥二嫂生态餐厅支付文天强违法解除或终止劳动关系的赔偿金3500元；3、凯里市二哥二嫂生态餐厅支付文天强2019年5月I4日至2019年12月8日未签订劳动合同的第二倍工资27548.39元。凯里市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月22日作出凯劳人仲案字[2019]第202号仲裁裁决书：一、申请人文天强与被申请人凯里市二哥二嫂生态餐厅2019年5月14日至2019年12月8日期间存在劳动关系；二、被申请人凯里市二哥二嫂生态餐厅向申请人文天强支付2019年6月15日至2019年l2月8日期间未签订书面劳动合同的第二倍工资20243.67元；三、被申请人凯里市二哥二嫂生态餐厅向申请人文天强支付违法解除劳动关系的赔偿金7000元。原告凯里市二哥二嫂生态餐厅于2019年3月9日向本院提起诉讼，庭审中经本院主持调解，被告不同调解不能达成调解协议。上述事实，有原告的起诉状、被告的答辩状以及原、被告所举证据材料和庭审记录等在卷佐证，经庭审举证、质证，本院依法审查，可以认定。本院认为：劳动者的合法权益依法应予保护。庭审中，双方认可于2019年5月14日被告在原告处从事后厨工作，被告2019年12月8日后不在原告处工作，本院可确认原告与被告于2019年5月14日至2019年12月8日存在劳动关系。现对原告的诉讼主张及争议焦点进行评述：一、原告是否应支付被告违法解除劳动关系的赔偿金7000元。原告在诉状称被告违反原告店面的规章制度及工作态度不端等问题，被告主动要求解除劳动关系，原告才通知其解除劳动关系，原告向本院申请证人孙某、赵某、王某出庭作证，被告不予认可，证人孙某系原告的店长，证人赵某系原告的厨师长，证人王某系原告的采购员。证人孙某、赵某、王某与原告有利害关系，其证言不能作证据单独使用，原告未能进一步举证证明被告违反原告店面的规章制度及工作态度不端等问题以及被告主动要求解除劳动关系，原告应承担举证不能的法律后果。原告单方解除与被告劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除或者终止劳动合同的法定情形，原告违法解除与被告的劳动关系。被告在原告处工作斯间超过六个月未满一年，其在与原告劳动关系终止前的平均工资为3500／月（被告2019年5月、2019年12月工作日未足月，当月工资不纳入基数计算），依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，原告应支付被告违法解除劳动关系的赔偿金7000元（3500元／月×1月×2）。二、原告是否应支付被告第二倍工资20243.67元。被告于2019年5月14日起在原告处工作与原告建立劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”之规定，原告应当在2019年6月14日内与被告签订书面劳动合同。原告诉称未签订劳动合同的原因是被告不愿受合同约束，迟迟未签订劳动合同。原告所提供的证人李某出庭作证证明被告不愿签订劳动合同，被告否认，证人李某为原告餐厅前厅主管，李某与原告有利害关系其证言不能作证据单独使用，原告又不能进一步举证证明被告不愿意签订劳动合同，原告应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，原告应支付被告2019年6月15日至2019年12月8日期间第二倍工资20243.67元［（3500元／月＋30天／月×16天）＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋4377元］。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：一、被告文天强与原告凯里市二哥二嫂生态餐厅2019年5月14日至2019年12月8日期间存在劳动关系；二、原告凯里市二哥二嫂生态餐厅向被告文天强支付违法解除劳动关系的赔偿金7000元；三、原告凯里市二哥二嫂生态餐厅向申请人文天强支付2019年6月15日至2019年l2月8日期间未签订书面劳动合同的第二倍工资20243.67元；四、驳回原告凯里市二哥二嫂生态餐厅的诉讼请求。若义务人不按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告凯里市二哥二嫂生态餐厅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。同时，在上诉期限内直接向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定履行义务期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审判员  陶林方二〇二〇年四月二十日法官助理马倩书记员江明琼