辽宁省丹东市元宝区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0602民初862号原告：隋树进，男，1957年6月12日出生，汉族，住丹东市振兴区。委托诉讼代理人：魏勇，系辽宁日成律师事务所律师。被告：丹东市隆宇建筑工程有限公司。住所地：辽宁省丹东市元宝区金水街**。法定代表人：杨晓峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐文峰，系辽宁圣权律师事务所律师。被告：辽宁宗裕房地产开发有限公司。住所地。住所地：辽宁省抚顺开发区顺大街S·F国际鑫城小区**楼**iv>法定代表人：许文斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐文峰，系辽宁圣权律师事务所律师。原告隋树进与被告丹东市隆宇建筑工程有限公司（以下简称隆宇建筑公司）、被告辽宁宗裕房地产开发有限公司（以下简称宗裕开发公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告隋树进及其委托诉讼代理人魏勇、被告隆宇建筑公司与被告宗裕开发公司的共同委托诉讼代理人徐文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告隋树进向本院提出诉讼请求：判令隆宇建筑公司立即给付工程款7865551.94元及利息（利息自工程竣工之日即2014年12月1日起，分段按中国人民银行同期同类贷款利率及按全国银行间同业拆借中心公布贷款利率计算至实际给付之日止）;宗裕开发公司在欠付建设工程价款范围内承担连带给付责任;隆宇建筑公司与宗裕开发公司共同承担本案全部诉讼费。事实和理由：原告以隆宇建筑公司名下第五项目部的名义，与隆宇建筑公司签订了《工程承包方式文件书》，实际施工了宗裕开发公司开发的宗裕城C区1＃、6＃、16＃、32＃、33＃、34＃楼的建设，承包方式是包工包料，合同价格执行08定额(具体详见合同)，上述工程已按期交工，现已实际使用。经原告提供工程款决算金额为30575509.9元，两被告通过支付现金和以房屋抵顶总计给付工程款22709957.96元，现仍欠付工程款7865551.94元。原告为维护自身合法财产权益，故提起本案诉讼。诉讼中，原告并确定：原告本案以鉴定机构作出的涉案工程造价的鉴定金额32713504.61元为依据，加上工程电器部分的价款3772272.98元，确定涉案工程总造价为36485777.59元。再以该金额减去隆宇建筑公司已给付的30346562.65元，其还应给付原告6139214.94元。对于该款中没有扣除的税金和管理费，原告认可百分之五点几的税金应由其交纳，原告从中扣减190万元的税金，隆宇建筑公司最后还应再给付原告4239214.94元。即本案原告虽然请求是7865551.94元，但经过上述扣减，隆宇建筑公司实际还应给付原告工程款4239214.94元。被告隆宇建筑公司、被告宗裕开发公司共同辩称，被告已经不欠原告诉状主张的工程款，被告已经足额支付完毕了。原告再要求被告给付工程款及利息的请求，于法无据。诉讼中，隆宇建筑公司与宗裕开发公司两名被告对原告依据鉴定金额确定推算应给付的工程款不予认可，并认为原告主张承担税金不承担管理费亦不正确，双方应按合同约定履行。经审理查明，坐落于丹东市元宝区建设工程均系由宗裕开发公司开发，隆宇建筑公司承建，后隆宇建筑公司又将上述工程分包给原告施工。原告为此于2013年8月1日就1＃、6＃、16＃楼的施工建设以隆宇建筑公司第五项目部的名义，与隆宇建筑公司签订《工程承包方式文件书》，约定主要内容有：建筑面积暂定为1600平方米（以面积测绘咨询中心计算为准），结构形式为框架结构。承包方式为包工包料，开工时间为2013年5月10日，竣工时间为2013年11月30日。竣工时间每延误一天，扣工程总价款的5‰。合同价格及结算：根据隆宇建筑公司提供的施工图纸，执行08定额，高层按一类取费(规费不取)，多层按二类取费(规费不取)，人工费执行调整后的标准，如在施工期间有新的调整政策，按新的文件标准执行。材料价格执行丹东地区当月的网刊价格，混凝土隆宇建筑公司供应，不进结算，如果用泵打灰应扣除垂直运输费，超出预算部分混凝土量由隋树进结算扣除。建筑公司管理费的收取：管理费和税按8％收取，结算中扣除。预算总价指建筑公司暂定预算价格；除开发公司所提供的材料及外委工程外，项目部自行完成结算总造价。多层暂按每平米600元计算，九层暂按每平米630元计算，高层暂按每平米650元计算，最终造价以实际结算价格为准。拨款方式：多层的原告需垫付到主体完工，高层的原告需垫付到主体九层完工。工程款支付必须经隆宇建筑公司及监理公司确认后予以支付；建筑公司管理费的收取方式：含各项税费按8％收取，在每次付款时扣除。技术档案、安全档案由隆宇建筑公司外委每平米1.5元由乙方工程款扣除，不含水电档案费，原告必须配合协调好档案工作。保险费由公司统一办理每平米为:1.5元由工程款中扣除。2014年3月27日，原告就32＃、33＃、34＃楼的施工建设也以隆宇建筑公司第五项目部的名义，与隆宇建筑公司签订《工程承包方式文件书》，与上述先前签订的《工程承包方式文件书》相比，约定不同主要内容有：建筑面积暂定为2770平方米（以面积测绘咨询中心计算为准），结构形式为框架结构。承包方式为包工包料，开工时间为2013年10月10日，竣工时间为2014年11月30日。建筑公司管理费的收取：管理费和税按10％收取，结算中扣除。收取方式：含各项税费按10％收取，在每次付款时扣除。其他如合同价格及结算等，均与上述先前签订的《工程承包方式文件书》所约定的主要内容一致。诉讼中，原告与隆宇建筑公司、宗裕开发公司并一致确认，上述涉案工程均是由原告先施工，后分别补签的两份文件书，该两份文件书实际就是原告与隆宇建筑公司之间签订的分包合同，原告并认为此属违法分包合同。上述两份文件书即分包合同签订后，原告施工的涉案工程，其中的32＃、33＃、34＃楼按约完工并交付隆宇建筑公司，而涉案的1＃、6＃、16＃楼，根据在丹东市城市建设档案馆存档的《建设工程竣工档案初验合格证》记载，竣工日期为2014年10月31日，原告也已交付。原告在全部工程竣工并经验收交付隆宇建筑公司后，就最后工程总价款的结算，与隆宇建筑公司及宗裕开发公司发生争议，经多次协商未果，原告为此提起本案诉讼。在本案诉讼期间，原告与隆宇建筑公司及宗裕开发公司经协商同意，由原告对工程造价申请鉴定，本院尊重双方意见。后经原告申请，丹东东华工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定机构，经对涉案工程鉴定，于2019年9月29日作出项目编号：丹东华造[2019]47号的《工程造价鉴定意见书》，鉴定工程造价金额为34316703.86元。隆宇建筑公司与宗裕开发公司该两名被告对该鉴定意见结论不服，提出书面异议要求给予答复。2019年11月5日鉴定机构作出《关于辽宁宗裕房地产开发有限公司提出异议的答复函》，对该两名被告提出的异议予以答复，称其通过自查，发现了鉴定存在多处错误而作调整，在逐项调整扣减工程款共计1425863.3元后，确定工程造价鉴定金额为32890840.56元。隆宇建筑公司及宗裕开发公司对此再次提出书面异议，鉴定机构又于2019年12月3日出具《关于辽宁宗裕房地产开发有限公司提出异议的答复函（二）》，就原鉴定工程费存在有多处误差之处逐项给予了调减，又扣除工程款共计177335.95元。鉴定机构最后确定的涉案工程造价鉴定金额为32713504.61元。以上差错鉴定机构共计扣减工程款1603199.25元。此外，在鉴定机构作出的鉴定意见结论中，还存在原告天棚刮胶泥工程施工项目，依据原告与他人签订的《作业承包合同书》约定，价款为每平方米6.5元，而鉴定机构作出的鉴定金额为每平方米14.06元，鉴定金额每平方米高出实际价款7.56元情形。原告在鉴定机构对涉及此部分工程施工项目进行鉴定时，没有提交该合同书作为鉴定的依据。原告为该鉴定，共支出鉴定费19万元。原告与隆宇建筑公司、宗裕开发公司在本案诉讼中，一致确认隆宇建筑公司曾先后通过支付现金或以物抵扣等方式，共计已给付原告工程款30346562.65元（含钢筋材料款7423943.4元），并确认不包含在鉴定金额32713504.61元中的涉案工程款电器部分的金额为3772272.98元。另查，原告在交付涉案工程后，曾就涉案工程总价款向隆宇建筑公司与宗裕开发公司报审金额为41399682.56元，宗裕开发公司通过辽宁诚成工程造价咨询有限公司进行审计，该造价咨询公司于2017年8月1日出具有《工程结算审计报告》，最后审定涉案工程造价总金额为33143356.85元（该款中，包含应由原告给付隆宇建筑公司的钢筋材料款）。隆宇建筑公司与宗裕开发公司对此金额均予确认，但原告对此结算金额持有异议，相互间为此也进行了多次协商，但始终协商未果。在本案诉讼期间，隆宇建筑公司及宗裕开发公司均认为本案工程价款应以审定金额33143356.85元为依据，原告可对其持有异议部分进行鉴定，但原告对此拒绝，并坚持以鉴定金额32713504.61元作为工程总价款的结算依据。原告在涉案工程造价经鉴定后，又明确其提起本案诉讼确定的施工工程总造价30575509.9元，是不包含有钢筋材料款，而包含有电器款部分的工程总价款。就本案纠纷，本院曾组织各方调解，原告与隆宇建筑公司、宗裕开发公司也曾多次自行协商和解，但均未果。本院所确认的上述事实，有企业信用信息公示报告、2013年8月1日及2014年3月23日的《工程承包方式文件书》各一份、丹东华造[2019]47号《工程造价鉴定意见书》、《关于辽宁宗裕房地产开发有限公司提出异议的答复函》、《关于辽宁宗裕房地产开发有限公司提出异议的答复函（二）》、鉴定费发票、《作业承包合同书（天棚刮胶泥》、《工程结算审计报告》、《建设工程竣工档案初验合格证》等书证以及当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，原告以隆宇建筑公司项目部名义与隆宇建筑公司签订的两份《工程承包方式文件书》，实际系原告个人与隆宇建筑公司就涉案工程施工签订的分包合同，各方对此亦无异议，本院应予认定。因原告个人承包涉案工程的行为违反了上述法律禁止性规定，故原告与隆宇建筑公司签订的该两份《工程承包方式文件书》均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此规定，因原告实际施工涉案工程已全部竣工并经验收交付，故其可以请求隆宇建筑公司以不超出双方合同约定支付工程款。对于本案原告与隆宇建筑公司、宗裕开发公司在本案诉讼中一致确认的隆宇建筑公司曾先后已给付原告工程款共计30346562.65元（含钢筋材料款7423943.4元）、涉案工程电器部分的工程款为3772272.98元等事实，本院均予以认定。原告与隆宇建筑公司、宗裕开发公司在本案诉讼期间，虽经协商由原告申请了工程造价鉴定，并由鉴定机构最后确定涉案工程造价鉴定金额32713504.61元。但因各方围绕此鉴定金额协商调解不成，故对本案纠纷，只能依法处理。基于原告与隆宇建筑公司签订的两份合同均属无效，而在该合同中，双方对合同价格及结算又均有约定，按前述司法解释的相关规定，涉案工程的结算应参照双方约定合同价格及结算，本案鉴定金额在原告与隆宇建筑公司、宗裕开发公司调解不成，原告并坚持以鉴定金额作为施工工程总价款的基础进行结算，从而推算隆宇建筑公司在已给付工程款的基础上，还拖欠其工程款请求给付，作为定案依据本院不能予以采纳，原告的请求不符合双方合同对结算工程价款的约定以及法律规定，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告隋树进的诉讼请求。案件受理费66858元，由原告隋树进负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  于军宁人民陪审员  李双成人民陪审员  左佳儒二〇二〇年四月二十四日书 记 员  王小焱