山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2139号上诉人(原审被告)：曲叶珊，女，汉族，1996年9月4日出生，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：许芝境、李晓庆，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：宋长和，男，汉族，1964年1月1日出生，住山东省淄博市。委托诉讼代理人：李杨，国浩律师（济南）事务所律师。原审第三人：济南鹊蕴投资合伙企业(有限合伙)，住所地济南市。执行事务合伙人：曲叶珊。委托诉讼代理人：许芝境、李晓庆，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人曲叶珊因与被上诉人宋长和、原审第三人济南鹊蕴投资合伙企业(有限合伙)（以下简称济南鹊蕴合伙企业）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。曲叶珊上诉请求：1.请求撤销一审判决书第二项，发回重审或驳回宋长和诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由宋长和承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。关于2016年12月30日、2017年3月28日案外人郭敬分两次向济南鹊蕴合伙企业汇款共贰拾万元的事实不予认定为出资款属认定事实不清。曲叶珊在一审中提供的证据三：银行出具的查询记录中己明确列明支付用途并附加信息中明确写明“曲叶珊投资款”。故上述两笔转账在案外人郭敬转账时就已经注明用途。所以一审法院认定曲叶珊在2018年12月30日前，仅实缴10万元，应补缴剩余640万元出资款的事实是错误的。关于宋长和主张的律师代理费，一审法院仅依据宋长和提供的委托代理协议及增值税普通发票就认定其为此实际支出了律师费属认定事实不清。曲叶珊在庭审中已明确说明，宋长和应该提供律师费转账凭证，因协议可以变更、发票可以作废或再行开具红头发票用于冲抵。故上述证据并不能完全证明宋长河实际支出律师费3万元。另宋长和与律师事务所签署的《委托代理协议》并没有签署时间，而开具发票的时间也仅在开庭前一天。曲叶珊有理由相信，上述证据为宋长和应付诉讼而与律师事务所制作的，并未实际履行。一审法院仅依据委托代理协议及发票就认定其产生了实际损失属认定事实不清；在即无法定又无约定的情况下判令曲叶珊承担律师费属适用法律错误。宋长和辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分应予维持。曲叶珊恶意违约，不按照合伙协议约定履行出资义务，应当承担违约责任。合伙协议明确约定了全体合伙人缴纳出资的数额及期限，并且合伙协议经全体合伙人签字，且在历下区市场监督管理局备案，具有法律效力。曲叶珊在一审时先主张已出资30万元，后又主张无需实际出资，等后期盈利后用收益来实缴合伙的出资，自身前后矛盾，完全是逃避履行出资义务的借口。一审时，曲叶珊提交的证据为银行转账记录，但是转账记录显示案外人郭敬向合伙企业转账20万元，当天就被转走。在一审时法官也向曲叶珊询问有无和郭敬的授权委托或其他佐证证据，但曲叶珊并未举证证明，一审认定该20万元不是投资款认定清楚，证据充分；2.一审法院适用法律正确，程序合法，曲叶珊的上诉理由不成立。《合伙协议》第18条明确约定执行事务合伙人不按照合伙协议约定导致违约发生的，应当对其他合伙人进行赔偿。曲叶珊违反合伙协议约定，不及时履行出资义务，导致宋长和提起诉讼，曲叶珊应当对宋长和损失进行赔偿。宋长和支出的律师费属于合理范围支出。曲叶珊以委托协议可以变更、发票可以充红作废等上诉属滥用诉讼权利，浪费司法资源，请求驳回其上诉请求。济南鹊蕴合伙企业未陈述意见。宋长和向一审法院起诉请求：1、请求判令曲叶珊向济南鹊藴合伙企业缴纳出资款650万元及逾期利息54226元（自2018年12月31日至判决生效之日，按银行同期贷款年利率4.35%暂计至2019年3月11日起诉之日为54226元）；2、请求判令曲叶珊承担宋长和因本案发生的律师费10万元；3、请求判令曲叶珊承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实:2015年12月28日，宋长和与曲叶珊及案外人段春生、段缘凤、曲夕刚、宋旭光、贾霞、唐伟共同签订《合伙企业（有限合伙）合伙协议》一份，约定共同成立合伙企业济南鹊藴合伙企业，主要内容为：“……第九条合伙期限为五十年，上述期限自合伙企业的营业执照签发之日起计算，全体合伙人一致同意后，可以延长或缩短上述合伙期限。第十条合伙人共8个，其中普通合伙人为1个，有限合伙人为7人，分别是：1、普通合伙人：曲叶珊；有限合伙人：段春生、段缘凤、曲夕刚、宋旭光、宋长和、贾霞、唐伟。……第十一条本合伙企业总出资额为人民币1000万元。……第十五条执行事务合伙人对外代表企业，全体合伙人委托普通合伙人为执行事务合伙人。……第十七条执行事务合伙人由全体合伙人推举产生，应具备以下条件：（一）按期缴付出资，对合伙企业的债务承担无限连带责任；……第十八条执行事务合伙人权限与违约处理办法：执行事务合伙人负责企业日常运营，对外代表合伙企业。执行事务合伙人不按照合伙协议约定或者全体合伙人的决定执行事务导致违约发生的，执行事务合伙人应对其他合伙人造成的损失进行赔偿。……第三十二条合伙人违反合伙协议的，应赔偿其他合伙人的损失，按照合伙人承担责任类型，承担相应责任，造成重大损失的，其他合伙人可以对其进行起诉，追究刑事责任。……。”该协议后附的《认缴出资确认书》中记载，普通合伙人曲叶珊，认缴出资650万元，占合伙企业总出资额的65%；其余人均为有限合伙人，认缴出资均为50万元，分别占合伙企业总出资额的5%，所有合伙人的出资时间均为2018年12月30日，原告宋长和、被告曲叶珊及案外人段春生、段缘凤、曲夕刚、宋旭光、贾霞、唐伟均在该《认缴出资确认书》上签字。济南鹊藴合伙企业于2015年12月28日经核准成立。协议签订后，宋长和于2016年1月5日向济南鹊藴合伙企业转账支付了50万元出资款，完成了认缴义务，但2016年3月10日，曲叶珊通过其名下的兴业银行账户向宋长和转账返还了10万元出资款。2016年1月26日，案外人曲伟为宋长和出具借条一张，内容为：“现因济南鹊藴合伙企业注册资金未全额到位，原宋长河注入公司的伍拾万元（?500000元）暂作曲伟借款处理。借款时间至二0一六年二月二十九日，到期处理方式由宋长河决定。”庭审中，各方均认可“宋长河”即为本案宋长和，宋长和当庭表示该50万元系其对济南鹊藴合伙企业的出资款。2018年9月7日，山东中鲁会计师事务所有限公司出具审计报告，认定截至2016年12月31日，济南鹊藴合伙企业实收资本为106万元。2019年4月23日，曲叶珊通过银行转账形式向济南鹊藴合伙企业缴付出资款5万元，同年4月28日，曲叶珊又以同样方式缴付出资款5万元，曲叶珊称其还向济南鹊藴合伙企业支付了出资款共计614947.71元。2019年6月1日，济南鹊藴合伙企业的其他合伙人段缘凤、曲夕刚、宋旭光、贾霞、唐伟共同出具情况说明一份，内容为：“为在全国范围内推广开发鹊山生态颐养国际城项目，2015年12月，段春生、段缘凤、曲夕刚、宋旭光、宋长和、贾霞、唐伟决定设立济南鹊藴投资合伙企业（有限合伙），并将时年不满20周岁的曲叶珊暂挂名登记为执行事务合伙人。曲叶珊时年不满20周岁，未有收入来源，全体合伙人均知晓。当时全体合伙人一致同意，曲叶珊仅为挂名的执行事务合伙人，无需实缴合伙认缴份额。待后期合伙企业盈利后，各合伙人用未来的收益来实缴合伙企业的全部出资。且当时约定合伙协议中载明的实缴实缴仅为暂时约定，各合伙人一致同意到期之后无需实缴，自动延期，互相不追究其他合伙人的实缴责任。特此说明。”另查明，济南鹊藴合伙企业的实际执行事务合伙人为案外人曲伟。宋长和为处理本案，实际支出律师代理费3万元。一审法院认为，本案为合伙合同纠纷。宋长和、曲叶珊及案外人段春生、段缘凤、曲夕刚、宋旭光、贾霞、唐伟共同签订的《合伙企业（有限合伙）合伙协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，法院对其效力予以确认。关于宋长和的诉讼主体资格问题。案外人曲伟2016年1月26日向宋长和出具的借条中载明，涉案50万元借款“到期处理方式由宋长河决定”，庭审中，宋长和当庭表示，该50万元系其向济南鹊藴合伙企业认缴的出资款，按照相关法律规定和涉案《合伙企业（有限合伙）合伙协议》的约定，宋长和系济南鹊藴合伙企业的有限合伙人，曲叶珊关于宋长和不具有诉讼主体资格的抗辩意见不能成立，法院依法不予采纳。《中华人民共和国合伙企业法》第六十四条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”第六十五条规定：“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。”庭审中，曲叶珊提交了案外人段缘凤、曲夕刚、宋旭光、贾霞、唐伟共同出具的情况说明，欲证明其无需在2018年12月30日前实缴出资、出资期限自动延期等，但宋长和对此不予认可。根据相关法律规定，上述情况说明应系证人证言，曲叶珊未按照法律规定申请段缘凤、曲夕刚、宋旭光、贾霞、唐伟出庭接受咨询，且上述情况说明无其他有效证据佐证，故法院对其证据效力不予认可；曲叶珊主张其已实际缴费了714947.71元出资款，其提交的兴业银行交易记录显示案外人郭敬分别于2016年12月30日、2017年3月28日向济南鹊藴合伙企业转账支付各10万元，但均在转账当天即转入济南鹊藴合伙企业其他银行账户，曲叶珊未提交其他有效证据，证明案外人郭敬与曲叶珊的关系、上述20万元确系曲叶珊缴纳的出资款；曲叶珊系济南鹊藴合伙企业的执行事务合伙人，二者存在法律上的利害关系，济南鹊藴合伙企业单方出具的其他应付款载明的涉及曲叶珊的应付款金额无其他有效证据佐证，且宋长和并不认可曲叶珊主张的上述共计614947.71元的款项系其认缴的出资款，故对曲叶珊的这一抗辩意见不予采纳，综上，根据上述法律规定及涉案的《合伙企业（有限合伙）合伙协议》的约定，曲叶珊认缴出资的期限为2018年12月30日前，其只实缴了10万元，应补缴剩余640万元出资款；曲叶珊关于宋长河及其他案外人亦存在未足额缴纳出资款的情形，法院不予处理，曲叶珊可另案主张权利。宋长和要求曲叶珊向济南鹊藴合伙企业支付涉案的650万元的逾期利息的诉讼请求于法无据，亦无合同约定，法院不予支持。按照上述法律规定，曲叶珊没有按期足额缴纳出资，应对其他合伙人承担违约责任，涉案《合伙企业（有限合伙）合伙协议》第三十二条亦明确规定了“合伙人违反合伙协议的，应赔偿其他合伙人的损失”，故宋长和要求曲叶珊赔偿其为本案实际支出的律师代理费3万元的诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持，对超过部分，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第六十四条、第六十五条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、曲叶珊于判决生效之日起十日内向济南鹊藴合伙企业缴纳出资款640万元;二、曲叶珊于判决生效之日起十日内赔偿宋长和律师代理费3万元;三、驳回宋长和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58380元，减半收取计29190元，由曲叶珊负担28000元，由宋长和负担1190元。经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于20万元投资款的认定问题，曲叶珊主张2016年12月30日、2017年3月28日向济南鹊藴合伙企业转账支付的各10万元系投资款，但该两笔款项系案外人郭敬支付，且入账后即转出，曲叶珊对其主张并未提交足够证据证实，一审法院对该两笔款项认定无误。关于律师代理费的承担问题，因涉案合伙协议并未对律师代理费作出具体约定，故一审判令曲叶珊承担律师代理费没有法律依据，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上，曲叶珊上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6443号民事判决第一项及案件受理费的负担，即“一、曲叶珊于判决生效之日起十日内向济南鹊藴合伙企业缴纳出资款640万元;二、曲叶珊于判决生效之日起十日内赔偿宋长和律师代理费3万元;三、驳回宋长和的其他诉讼请求。案件受理费58380元，减半收取计29190元，由曲叶珊负担28000元，由宋长和负担1190元”；撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6443号民事判决第二、三项，即“二、曲叶珊于判决生效之日起十日内赔偿宋长和律师代理费3万元；三、驳回宋长和的其他诉讼请求”；驳回被上诉人宋长和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费580元，由上诉人曲叶珊负担500元，由被上诉人宋长和负担80元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年四月十四日书记员  张希静