云南省普洱市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)云08刑终60号 原公诉机关云南省景谷傣族彝族自治县（以下简称景谷县）人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐崇基，男，汉族，1999年2月17日出生，初中文化，无业，户籍地为云南省景谷县，住景谷县。曾因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，于2016年10月1日被景谷县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。因本案于2019年5月25日被景谷县公安局刑事拘留，同年7月1日被执行逮捕，现羁押于景谷县看守所。 云南省景谷县人民法院审理景谷县人民检察院指控原审被告人徐崇基犯诈骗罪一案，于二〇二〇年二月十八日作出(2019)云0824刑初230号刑事判决。原审被告人徐崇基不服，在法定期间内向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭审理了本案，普洱市人民检察院指派检察员易宁出庭履行职务。上诉人徐崇基到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、被告人徐崇基在无实际履行能力的情况下，于2018年9月至2019年5月期间，通过到茶厂看茶叶或微信寻找目标的方式，以收购茶叶为名，在与被害人商谈好茶叶价格后，以现金不够，稍后支付茶叶款或先部分支付茶叶款，写下欠条，余下茶叶款限期支付为理由，在取得被害人信任后，骗取十名被害人茶叶。在骗取茶叶后，被告人徐崇基将茶叶变卖和抵押给他人，将茶叶款挥霍，且无正当理由，拒不履行合同义务亦不返还茶叶。被告人徐崇基以此方式共骗取价值人民币112.94万元的茶叶。 1.2018年9月24日，被告人徐崇基以购买茶叶为名，到景谷镇景谷村民委员会黄荞地村民小组，与纪某1口头签订买卖合同，以每公斤茶叶230元的价格购买300公斤滇红茶茶叶，合计人民币6.9万元。被告人徐崇基以其现金不够为由，当日付款人民币1万元，未付款人民币5.9万元，写下欠条，骗取纪某1茶叶。后被告人徐崇基一直以各种理由推脱，拒不履行合同义务，亦不返还茶叶。经查，所得茶叶用于抵账给李某5。 2.2018年10月12日，被告人徐崇基以购买茶叶为名，到村民小组，与纪某2口头签订买卖合同，以每公斤茶叶75元的价格购买红茶茶叶412公斤，合计人民币3.09万元。被告人徐崇基以其现金不够为由，写下欠条，骗取纪某2茶叶。后被告人徐崇基一直以各种理由推脱，拒不履行合同义务，亦不返还茶叶。经查，所得茶叶用于抵账给李某5。 3.2018年10月15日，被告人徐崇基以购买茶叶为名，到景谷镇景谷村民委员会黄荞地村民小组，与纪某3口头签订买卖合同，以每公斤茶叶215元的价格购买108公斤滇红茶，合计人民币2.322万元。被告人徐崇基以其现金不够，稍后支付为由，骗取纪某3茶叶。后被告人徐崇基一直以各种理由推脱，拒不履行合同义务，亦不返还茶叶。经查，所得茶叶用于抵账给李某5。 4.2018年10月19日，被告人徐崇基以购买茶叶为名，到村民委员会大背阴山，与李某1口头签订买卖合同，以每公斤茶叶220元的价格和每公斤茶叶225元的价格，共购买580公斤茶叶，合计人民币12.9万元。被告人徐崇基以其现金不够，稍后支付为由，骗取李某1茶叶。后被告人徐崇基一直以各种理由推脱，拒不履行合同义务，亦不返还茶叶。经查，所得茶叶被徐崇基出售给周某2，所得茶叶款被被告人徐崇基挥霍。 5.2018年10月28日，被告人徐崇基以购买茶叶为名，到景谷县，与李某2签订口头买卖合同，以每公斤茶叶200元的价格购买378公斤茶叶，合计人民币7.56万元。被告人徐崇基以其现金不够为由，当日付款人民币3.06万元，未付款人民币4.5万元，写下欠条，骗取李某2茶叶。后被告人徐崇基一直以各种理由推脱，拒不履行合同义务，亦不返还茶叶。经查，所得茶叶被徐崇基出售给他人，所得茶叶款被被告人徐崇基挥霍。 6.2018年11月4日、6日，被告人徐崇基以购买茶叶为名，分两次到民乐镇街子旁，与陆某签订口头买卖合同，以每公斤茶叶18至20元的价格购买茶叶共计11600公斤，合计人民币21.58万元。被告人徐崇基以其现金不够为由，付款人民币4万元，未付人民币17.58万元，写下欠条，骗取陆某茶叶。后被告人徐崇基一直以各种理由推脱，拒不履行合同义务，亦不返还茶叶。经查，所得茶叶被徐崇基出售给周某2，所得茶叶款被被告人徐崇基挥霍。 7.2018年12月2日，被告人徐崇基以购买茶叶为名，到景谷县富龙村民委员会大丫口村民小组，与陈某1签订口头买卖合同，以每公斤茶叶19元的价格购买茶叶4100公斤，合计人民币7.79万元。被告人徐崇基以其现金不够，稍后支付为由，骗取陈某1茶叶。后被告人徐崇基一直以各种理由推脱，拒不履行合同义务，亦不返还茶叶。经查，所得茶叶被徐崇基出售给周某2，所得茶叶款被被告人徐崇基挥霍。 8.2019年3月10日，被告人徐崇基以购买茶叶为名，到，与李某3签订口头买卖合同，以每公斤茶叶170元的价格购买茶叶74公斤，合计人民币1.258万元。被告人徐崇基以其现金不够，稍后支付为由，骗取李某3茶叶。后被告人徐崇基一直以各种理由推脱，拒不履行合同义务，亦不返还茶叶。经查，所得茶叶被徐崇基出售给他人，所得茶叶款被被告人徐崇基挥霍。 9.2019年3月28日，被告人徐崇基以购买茶叶为名，到镇沅县，通过雷某与孔某签订口头买卖合同，以每公斤茶叶36元的价格购买茶叶2700公斤，合计人民币9.72万元。被告人徐崇基以其现金不够，稍后支付为由，骗取孔某茶叶。后被告人徐崇基一直以各种理由推脱，拒不履行合同义务，亦不返还茶叶。经查，所得茶叶被徐崇基出售给周某2，所得茶叶款被被告人徐崇基挥霍。被害人报案后，被告人徐崇基转账给雷某人民币6000元。 10.2019年5月7日，被告人徐崇基以购买茶叶为名，到临沧市临翔区，与贺某签订口头买卖合同，以每公斤茶叶300元的价格购买茶叶1596公斤，合计人民币47.88万元，被告人徐崇基以其现金不够，稍后支付为由，骗取贺某茶叶。后被告人徐崇基一直以各种理由推脱，拒不履行合同义务，亦不返还茶叶。经查，所得茶叶徐崇基用于抵账、抵押借款或部分销售给他人。被害人贺某报案后，公安机关已追回茶叶858公斤，价值人民币25.74万元，已归还被害人贺某。 二、被告人徐崇基虚构自己要做茯苓生意的事实，以收购资金不足为由，骗取徐某1合伙资金人民币3.5万元。 三、被告人徐崇基虚构自己要销售二手车、抵押车的事实，以急需用钱为由，提前收取部分车款的方式，骗取他人财物合计人民币4.1万元。 1.2019年1月初，被告人徐崇基以销售抵押汽车为名，在微信朋友圈上发布抵押汽车照片，骗取周某1的预付车款人民币1.5万元。 2.2019年2月初，被告人徐崇基以销售二手汽车为名，骗取李某4的预付车款人民币1万元。 3.2019年4月，被告人徐崇基以其熟悉汽车销售抵押人员，可以低价为徐某2购买汽车为名，骗取徐某2的预付车款人民币1.6万元。 原审法院根据上述事实和庭审核实的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人徐崇基犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元。二、公安机关依法扣押的ｉｐｈｏｎｅ手机一台、涉案银行卡一张（卡号为：62×××66），依法予以没收；公安机关依法扣押的收据一张、黄金项链一条、黄金戒指一枚、黑色皮包一个，予以退还被告人。三、依法扣押的人民币601元、银行卡余额人民币13.8元、微信钱包余额人民币7676.26元，按比例退赔被害人。四、诈骗金额人民币120.54万元，依法继续追缴，退还被害人。扣除依法扣押的人民币601元、银行卡余额人民币13.8元、微信钱包余额人民币7676.26元，发还被害人贺某的71.5箱茶叶，共计858公斤，合计人民币25.74万元，还应依法追缴人民币939708.94元。 宣判后，原审被告人徐崇基向本院提出上诉，请求二审法院查明事实后依法改判。理由如下：1.上诉人向李某4、周某1收取的款项属于购车押金，二人违约在先，故押金不应退回。2.收取徐某1的3.5万元属于做茯苓生意的合伙资金。3.徐某2支付的1.6万元是用来购买茶叶后换车的。4.针对十名被害人，上诉人没有采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取财物，均写下欠条，属真实的买卖关系；且上诉人一直与被害人保持联系，没有逃避，故不构成合同诈骗罪。5.上诉人有检举揭发他人犯罪行为的立功表现，应当查证。6.一审认定的犯罪数额没有经过鉴定。庭审中,上诉人徐崇基提出已偿还被害人孔某人民币2万元。 出庭履行职务的检察员提出原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 一、合同诈骗罪的证据。 1.户口证明、犯罪违法经历查询说明、刑事判决书；2.抓获经过；3.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单；4.物证照片、情况说明；5.证人祁某、周某2、谢某、王某、李某5、周某3、陈某2的证言；6.徐崇基与纪某4的微信转账记录、徐崇基出具给纪某1、纪某2的欠条、徐崇基出具给李某2的收款收据、刘某出具给孔某的欠款单；7.徐崇基与纪某2、纪某6、李某2、李某3的微信聊天记录；8.涉案证人纪某4、纪某5、纪某6、李某6、许某、刘某、雷某、段某、周某4的证言；9.被害人纪某1、纪某2、纪某3、李某1、李某2、陆某、陈某1、李某3、孔某、贺某的陈述；10.上诉人徐崇基的供述与辩解。 二、诈骗罪的证据。 1.中国建设银行个人活期账户交易明细、证人张某的证言；2.周某1与徐崇基的微信转账记录、微信聊天记录；3.李某4与徐崇基的微信转账记录、微信聊天记录，4.徐某2与徐崇基的微信聊天记录；5.被害人徐某1、周某1、李某4、徐某2的陈述；6.上诉人徐崇基的供述与辩解。 上列证据，经一、二审公开开庭举证、质证，其来源合法，内容客观真实，并能相互印证，具有证据效力和证明力，足以认定，本院予以确认。 二审中，出庭履行职务的检察员向本院提交《关于在押人员徐崇基举报景谷县刘某贩卖毒品一事的核实情况说明》、《情况说明》各1份。证实上诉人徐崇基检举揭发线索尚未查证属实。 经举证、质证，本院认为该证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。 上诉人徐崇基未向本院提交新的证据。 本院认为，上诉人徐崇基以非法占有为目的，明知其无实际履行能力，仍以购买茶叶的名义，与被害人签订口头合同，骗取十名被害人价值人民币112.94万元的茶叶，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；上诉人徐崇基以非法占有为目的，虚构事实，以合伙做生意、出售车辆为由，骗取他人预付的购车款，共计人民币7.6万元，数额巨大，其行为还构成诈骗罪；对其上述行为均应予刑事处罚，并实行数罪并罚。 关于上诉人徐崇基提出针对十名被害人进行的茶叶交易，均写下欠条，属真实的买卖关系，没有虚构事实、隐瞒真相，且一直与被害人保持联系，不构成合同诈骗罪的上诉意见。本院认为，合同诈骗罪的认定应当综合考虑行为人在合同签订和履行过程中，有无非法占有目的以及虚构事实、隐瞒真相的情形。本案应当审查上诉人徐崇基在签订合同时有无履行合同的能力或签订合同后有无继续履行合同的诚意或行为，据此评判其是否具有非法占有目的以及虚构事实、隐瞒真相的情形。经查，上诉人徐崇基在签订口头合同后，将取得的被害人财物即茶叶出售或用于抵债，并未将出售所得款项用于支付被害人，而将所得款项用于个人挥霍，不具有履行合同的诚意或行为，事后亦未积极采取补救措施，并以消极方式拖延赔偿被害人的损失。据此，足以认定上诉人徐崇基隐瞒其无实际履行能力的事实，以非法占有为目的，借签订口头合同为由，骗取他人财物，应当认定其行为构成合同诈骗罪。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人徐崇基提出其向李某4、周某1收取的款项属于购车押金，二人违约在先；徐某2支付的1.6万元是用来购买茶叶后交换车辆的款项；收取徐某1的3.5万元系做茯苓生意的合伙资金的上诉意见。经查，在案的被害人陈述、相关交易明细、微信聊天记录、证人证言，结合徐崇基的供述，足以认定上诉人徐崇基以非法占有为目的，虚构合伙做茯苓生意以及出售车辆的事实，骗取四被害人人民币7.6万元。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人徐崇基提出一审认定的犯罪数额没有经过司法鉴定及庭审中提出已偿还被害人孔某人民币2万元的上诉意见。经查，一审依据上诉人徐崇基、被害人共同认可的茶叶数量及价格，结合在案的相关书面凭证、微信聊天记录、交易记录、证人证言等证据确认其犯罪数额，符合客观事实及法律规定;其所提已偿还被害人孔某人民币2万元的意见并无相关证据予以印证。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人徐崇基提出其具有检举揭发他人犯罪行为的立功表现的上诉意见，检察机关已补充的相关证据，证实上诉人徐崇基的检举揭发行为尚未查证属实，不能认定具有立功表现，故该上诉意见，不予采纳。普洱市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 剑 审判员 黄丽娟 审判员 李家宇 二〇二〇年四月二十三日 书记员 何广波