甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终424号上诉人（原审被告、反诉原告）:甘肃省水利水电工程局有限责任公司，统一社会信用代码916200002248721900。法定代表人：巩正玺，该公司董事长。委托诉讼代理人：巩亮。被上诉人（原审原告、反诉被告）:玉门市聚鼎商贸有限公司，统一社会信用代码91620981MA74L9LJ1Q。法定代表人：李兵。委托诉讼代理人：闫生海，甘肃名首律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李玉斌，1975年9月27日出生，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县金塔镇园林街**，身份证号6221231975********。上诉人甘肃省水利水电工程局有限责任公司（以下简称甘肃水利水电公司）因与被上诉人玉门市聚鼎商贸有限公司（以下简称玉门聚鼎公司）、李玉斌建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2019）甘0922民初1411号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃水利水电公司上诉请求：1.驳回玉门聚鼎公司要求甘肃水利水电公司支付工程款的诉讼请求；2.改判玉门聚鼎公司向甘肃水利水电公司开具金额为8180304元的增值税专用发票（质保金409015.2元也是工程款的一部分，玉门聚鼎公司应当开具发票）；3.本案一、二审诉讼费、保险费由玉门聚鼎公司承担。事实和理由：1.一审判决结果错误，案涉工程应当由李玉斌承担责任。甘肃水利水电公司不认识玉门聚鼎公司，甘肃水利水电公司与李玉斌是合作关系，这是一审中各方认可的事实。玉门聚鼎公司与李玉斌协商签订协议承包了部分工程，协议虽然加盖了项目部公章，但实质是玉门聚鼎公司与李玉斌之间的承包合同，应当由李玉斌承担付款义务。2.一审判决第17页第2段查明事实错误。2018年6月8日李玉斌向玉门聚鼎公司李兵借款600000元，借条明确显示借款人为李玉斌个人，并由李玉兵按押手印。甘肃水利水电公司既没有在借条上盖章，也没有授权李玉斌借款，甘肃水利水电公司更没将款项汇入玉门聚鼎公司账户，因此该借款与甘肃水利水电公司没有关系。而2019年1月25日甘肃水利水电公司通过甘肃银行企业网上银行向玉门聚鼎公司转账650000元，完全是甘肃水利水电公司正常支付的工程款，一审判决认定该笔款项为偿还借款错误。因此，一审判决甘肃水利水电公司向玉门聚鼎公司支付工程款4508368元有误，应为3858368元（4508368-650000）。3.一审判决第18页认定“玉门聚鼎公司、甘肃水利水电公司虽然在合同中约定付款时间以业主核准时间为准，但该约定付款时间不具体，无可控性，属于约定不明情形，且工程已经进行了验收，甘肃水利水电公司具备付款条件。”该事实认定错误。玉门聚鼎公司与李玉斌在2018年7月6日签订的甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程土石方承包协议是双方真实意思表示，合法有效。协议第七条约定：“甲方按乙方所完成的实际工程量进行月进度支付工程款，由乙方根据每月实际完成的工程量向甲方上报支付申请，经甲方核准后按照业主的付款方式进行支付；发放时间以业主核准时间为准。”业主不按期支付工程款是常见的经营风险，玉门聚鼎公司从李玉斌处承包工程时对此已有充分了解，并且甘肃水利水电公司与玉门聚鼎公司已在合同中明确约定根据业主付款进度向玉门聚鼎公司支付工程款，这是协议双方真实意思表示，不违反法律规定，更不存在不具体的问题，一审判决将该约定的付款方式认定为“不具体”错误。在业主未付款的情况下，甘肃水利水电公司没有义务向玉门聚鼎公司付款。4.即使甘肃水利水电公司承担付款责任，也不应当是一审判决认定的数额。甘肃水利水电公司与李玉斌签订了合作协议，由李玉斌负责案涉项目的经营管理，截止2019年8月20日，甘肃水利水电公司共收到工程款21975334元，累计支付李玉斌21350460元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，工程欠款应由李玉斌承担付款责任，甘肃水利水电公司只需在欠付工程价款范围内对玉门聚鼎公司承担责任。5.玉门聚鼎公司应当向甘肃水利水电公司提供8180304元的增值税专用发票。经过双方决算，工程款总计为8180304元（包括质保金）。一审判决一方面认定甘肃水利水电公司要求提供8180304元增值税发票的反诉请求成立，另一方面在判决中将质保金409015.20元的发票予以扣除，相互矛盾。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决甘肃水利水电公司支付工程款，扩大了甘肃水利水电公司的付款义务。玉门聚鼎公司应当按照规定交纳税款，向甘肃水利水电公司提供同等结算金额的增值税专用发票。请求二审查明事实，依法予以纠正，支持甘肃水利水电公司的上诉请求。玉门聚鼎公司辩称，1.玉门聚鼎公司与甘肃水利水电公司的内设机构项目部签订了合同，与李玉斌之间没有施工合同关系，应由甘肃水利水电公司承担支付工程款的义务。2.甘肃水利水电公司上诉涉及的65万元是借款而非工程款，该事实在一审期间李玉斌已认可，并且李玉斌在一审期间已认可了欠付工程款的数额，该65万元不应从剩余工程款中扣除。3.合同对工程款支付时间存在多种约定，一审认定付款时间约定不明确符合规定，在约定不明时以工程款结算时间作为作为付款时间符合法律规定。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定的发包人指项目业主而非承包人，甘肃水利水电公司依据该条规定免除或者降低付款范围理由不充分。5.合同对提供增值税发票的时间没有明确约定，一审判决认定付款时提供发票正确，甘肃水利水电公司要求先行提供发票没有法律依据。综上，甘肃水利水电公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。李玉斌辩称，1.双方签订的施工合同附件载明了开票信息，证明当初约定要开具发票，质保金也是工程款的一部分，按照习惯是先开齐发票再付款，玉门聚鼎公司应当向甘肃水利水电公司开具10%的增值税发票。因玉门聚鼎公司没有办法开具工程款增值税发票，请求由甘肃水利水电公司代扣代缴税款。2.结算书明确载明未完工程项目继续施工，未完工程量从工程款中扣除，可以证明结算时工程未完工，并且至今没有完工。玉门聚鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令甘肃水利水电公司支付工程款4508368元及利息；2.判令甘肃水利水电公司承担诉讼费、保全费。甘肃水利水电公司向一审法院反诉请求：1.判令玉门聚鼎公司为甘肃水利水电公司开具价值8180304元的增值税专用发票；2.判令玉门聚鼎公司赔偿甘肃水利水电公司违约金409015元（8180304元×5%=409015元）；3.判令扣减玉门聚鼎公司工程保证金409015元；4.判令玉门聚鼎公司交付甘肃水利水电公司甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程土方工程施工资料。一审法院认定事实：一审法院认定事实：2018年6月21日，发包人（业主）甘肃电投常乐发电有限责任公司与甘肃水利水电公司签订了《甘肃电投常乐电厂调峰火电项目4×1000MW（1、2号机组）工程V标段（厂外供水管线）工程施工合同》。根据该合同，甘肃水利水电公司承包了甘肃电投常乐发电有限责任公司的甘肃电投常乐电厂调峰火电项目4×1000MW（1、2号机组）工程V标段（厂外供水管线）工程。2018年6月12日，甘肃水利水电公司与李玉斌签订了甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程《合作协议书》。根据该协议，甘肃水利水电公司设立了甘肃省水利水电工程局有限责任公司常乐电厂调峰火电厂外供水管线工程项目部（以下称简称甘肃水利水电公司项目部）对甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程进行管理，并委派李玉斌负责该项目实施。该《合作协议》第五条(三)项中约定，李玉斌收到工程进度资金后要按时支付材料款及内部劳务工资，不得发生拖欠，若因拖欠材料款及内部劳务工资发生债务纠纷，由李玉斌全权负责处理，甘肃水利水电公司不承担任何责任。2018年7月6日，李玉斌以甘肃水利水电公司设立的甘肃水利水电公司项目部的名义与玉门聚鼎公司签订《甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程土石方承包协议》。根据该协议，玉门聚鼎公司（乙方）分包了甘肃水利水电公司（甲方）承包的甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程中的细沙砾岩开挖、石方开挖、细沙砾岩夯填、沙壤土夯填、石方回填、石方外运、细沙拉运、石块破碎、碎石覆盖等工程。该协议主要约定，细沙砾岩工程单价6.50元／m?（包括管沟土方开挖、修边、清角、沟底平整以及阀门井和镇墩土方开挖、管底细沙铺垫、管顶细沙夯填、土方回填、碎石覆盖等）；石方开挖工程单价60元／m?（包括管沟石方开挖、阀门井和镇墩石方开挖、弃石外运、管底细沙铺垫、管顶细沙覆盖、细沙夯填、管沟修边、清角、碎石覆盖等）；工程质保金为本合同总造价的5%，质保期为2年，质保期满经业主和甲方验收合格后一次性付清全部款项；质保期以工程完工后业主出具完工证明时间开始起算；质保金在工程完工后最后一次工程款结算时一次性扣除；开工日期2018年7月10日，土石方开挖完工日期2018年10月10日，土石方回填完工日期2019年3月30日；若拖延工期，每拖延一日，按照合同总价款的1%向甲方支付罚金，罚金总额不得超过合同总价款的5%；甲方按乙方所成实际工程量进行月进度支付工程款，由乙方根据每月实际完成工程量向甲方上报支付申请，经甲方核准后，按照业主的付款方式进行支付，由甲方上报业主财务部，发放时间以业主核准时间为准。工程完工后支付工程款总额的95%，工程款的5%作为质保金；如果甲方三个月内不能按时支付乙方工程款进度款，造成的一切损失由甲方全部承担；因质量原因造成的返修，由乙方负责，返修费用由乙方承担；因甲方原因造成工期延误，由此造成的一切损失甲方承担全部责任，甲方负责赔偿乙方全部经济损失。2018年8月6日，李玉斌以甘肃水利水电公司设立的甘肃水利水电公司项目部的名义与玉门聚鼎公司签订《甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程土石方工程补充协议》。该协议约定，细沙砾岩工程单价由原来的6.50元／m?调整为7.20元；单价调整之后土石方开挖所有资料由乙方负责，乙方必须及时向业主和监理上报资料。2018年11月25日，李玉斌以甘肃水利水电公司设立的甘肃水利水电公司项目部的名义与玉门聚鼎公司法定代表人李兵签订《甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程铺设破碎石工程承包协议》。根据该协议，玉门聚鼎公司（乙方）分包了甘肃水利水电公司（甲方）承包的甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程中的供水管线所有管顶回填土石方破碎石覆盖工程。协议约定，工程总造价250000元；结算方式为一次性结算；乙方完工后通过甲方验收合格一次性付清工程款，乙方需提供成本税票；开工日期2018年12月1日，竣工日期2019年3月1日。协议签订后，玉门聚鼎公司组织施工人员进行施工。施工过程中，因受其他施工队施工的312国道、G30高速公路穿越工程进度的影响以及水库库区泄洪无法作业、部分施工地段地形复杂存在安全施工隐患、部分工程变更等情况，加之实际工程量大于设计工程量，造成工程延期完工。同时，因该工程需穿越兰新铁路，甘肃水利水电公司、玉门聚鼎公司为铁路方面穿越工程作业面上预留约50米。因受铁路方面穿越工程进度的影响，该50米未开挖，其余工程全部完工。2019年7月7日，甘肃水利水电公司设立的甘肃水利水电公司项目部与玉门聚鼎公司对上述工程土石方、铺设破碎石工程两项工程进行了结算。经结算，总工程款为8180304元，扣减扣款项目223900元和已支付的进度款3448035.39元，剩余工程款为4508368.61元未付。其中，扣减扣款项目223900元中11月15日23715元、12月19日14820.39元两笔税款系甘肃水利水电公司为玉门聚鼎公司垫付民工工资产生的税款。后甘肃水利水电公司、玉门聚鼎公司因工程款的支付问题发生争议，酿成纠纷。2019年7月17日，玉门聚鼎公司申请诉前财产保全措施。2019年7月17日，一审法院根据玉门聚鼎公司的申请裁定冻结甘肃水利水电公司在中国农业银行兰州龙山支行27030701040007293账户内存款4600000元。玉门聚鼎公司向一审法院交纳保全申请费5000元。2019年8月1日，玉门聚鼎公司提起诉讼，1.要求甘肃水利水电公司支付工程款4508368元及利息；2.要求甘肃水利水电公司承担诉讼费、保全费。审理中，玉门聚鼎公司放弃要求甘肃水利水电公司承担利息的诉讼请求。2019年8月21日，甘肃水利水电公司申请追加李玉斌为第三人。2019年9月2日，一审法院追加李玉斌为本案第三人。2019年9月10日，甘肃水利水电公司提起反诉，1.要求玉门聚鼎公司为甘肃水利水电公司开具价值8180304元的增值税专用发票；2.要求玉门聚鼎公司赔偿甘肃水利水电公司违约金409015元（8180304元×5%=409015元）；3.要求扣减玉门聚鼎公司工程保证金409015元；4.要求玉门聚鼎公司交付甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程土方工程施工资料。审理中，甘肃水利水电公司放弃了要求玉门聚鼎公司交付甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程土方工程施工资料的诉讼请求。一审法院另查明：2018年12月，甘肃水利水电公司所设甘肃水利水电公司项目部因无法开具其在支付自身工程产生的零星机械租赁费、管道工程款、钢筋、土工布等税务发票。经甘肃水利水电公司所设甘肃水利水电公司项目部负责人李玉斌与玉门聚鼎公司法定代表人李兵协商，由玉门聚鼎公司为其代开税务发票，税款由甘肃水利水电公司所设甘肃水利水电公司项目部承担。2018年12月17日，玉门聚鼎公司为甘肃水利水电公司代开机械租赁费、管道工程款、钢筋、土工布增值税发票五张，面额3000000元。2018年12月17日，甘肃水利水电公司所设甘肃水利水电公司项目部分五笔为玉门聚鼎公司支付相应税金99618.07元。2018年12月17日，甘肃水利水电公司所设甘肃水利水电公司项目部通过手机银行为玉门聚鼎公司转付税金差额35000元。2018年5月至6月间，甘肃水利水电公司所设甘肃水利水电公司项目部自身修建工程急需启动资金，甘肃水利水电公司所设甘肃水利水电公司项目部负责人李玉斌向玉门聚鼎公司法定代表人李兵借款650000元。2019年1月25日，甘肃水利水电公司所设甘肃水利水电公司项目部通过银行向玉门聚鼎公司转款650000元，偿还了该笔借款。一审法院认为，玉门聚鼎公司与甘肃水利水电公司所设甘肃水利水电公司项目部签订的《甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程土石方承包协议》、《甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程土石方工程补充协议》、《甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程铺设破碎石工程承包协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效；甘肃水利水电公司项目部系甘肃水利水电公司依法设立的下属机构，甘肃水利水电公司应当对甘肃水利水电公司项目部的行为承担责任，该项目部与玉门聚鼎公司签订的两份协议，对甘肃水利水电公司具有约束力，甘肃水利水电公司应当履行协议约定的相应义务；《甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程土石方承包协议》约定，甲方（甘肃水利水电公司）按乙方（玉门聚鼎公司）所成实际工程量进行月进度支付工程款，由乙方根据每月实际完成工程量向甲方上报支付申请，经甲方核准后，按照业主的付款方式进行支付，由甲方上报业主财务部，发放时间以业主核准时间为准，该约定系对工程进行过程中工程进度款的支付约定。同时，双方还约定工程完工后支付工程款总额的95%，工程款的5%作为质保金，故甘肃水利水电公司应当在工程完工后扣除5%质保金外支付全部剩余工程款；玉门聚鼎公司、甘肃水利水电公司虽在合同中约定付款时间以业主核准时间为准，但该约定付款时间不具体，无可控性，属于约定不明的情形，故应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的情形确定付款时间，玉门聚鼎公司、甘肃水利水电公司于2019年7月7日进行了结算，该结算之日应为付款时间，且工程已经进行了验收；甘肃水利水电公司具备了付款条件，甘肃水利水电公司不予支付工程款的辩解理由不成立；玉门聚鼎公司要求甘肃水利水电公司支付工程款的诉讼请求，证据确实，理由成立，符合法律规定，予以支持；甘肃水利水电公司在2019年7月7日结算之后，未按照法律规定时间支付玉门聚鼎公司工程款，应当承担相应责任；玉门聚鼎公司要求甘肃水利水电公司承担保全费的诉讼请求，证据确实，理由成立，符合法律规定，予以支持；玉门聚鼎公司自愿放弃要求甘肃水利水电公司支付利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以许可；玉门聚鼎公司施工的土石方工程尚未超过双方约定的2年保质期限，且双方约定的质保金比例符合《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定。涉案铺设破碎石工程承包合同中未约定保质期和保质金比例，应当按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定的24个月最长缺陷责任期和总结算价款的5%预留保质金比例分别确定保质期限和保质金比例，故甘肃水利水电公司要求按照总结算工程款的5%扣除质保金的反诉诉讼请求，理由成立，符合法律规定，予以支持；玉门聚鼎公司在施工过程中，因受其他施工队施工的312国道、G30高速公路穿越工程进度的影响以及水库库区泄洪无法作业、部分施工地段地形复杂存在安全施工隐患、部分工程变更等情况，加之实际工程量大于设计工程量，造成工程延期完工，故延期完工不能归责于玉门聚鼎公司，甘肃水利水电公司要求玉门聚鼎公司承担违约金的反诉诉讼请求，理由不成立，不符合法律规定，该项反诉诉讼请求，不予支持；涉案铺设破碎石工程承包合同约定由玉门聚鼎公司提供成本税票，故该铺设破碎石工程的税款应当由玉门聚鼎公司承担；涉案土石方工程的增值税发票如果由甘肃水利水电公司自行开具，按照纳税惯例，应当由甘肃水利水电公司将税金直接向税务机构交纳开具税务发票，在玉门聚鼎公司、甘肃水利水电公司没有特别约定的情况下，不存在甘肃水利水电公司将税金交纳给玉门聚鼎公司，再由玉门聚鼎公司向税务机构交纳开具税务发票的情形，故玉门聚鼎公司的辩称不符合纳税惯例，故玉门聚鼎公司提出涉案土石方工程税款由甘肃水利水电公司承担的辩解理由不成立，辩解意见不予采纳；玉门聚鼎公司提出2019年1月25日甘肃水利水电公司通过银行转入玉门聚鼎公司账户内650000元系甘肃水利水电公司支付玉门聚鼎公司税款的主张，不予采信；玉门聚鼎公司、甘肃水利水电公司签署的李兵工程款名下中将2018年11月15日23715元、2018年12月19日14820.39元两笔税款作为应扣款项目已经从应付款中予以了扣减，证明该税款应当由玉门聚鼎公司承担，从结算中无法推断涉案工程的税款由甘肃水利水电公司承担的结论。玉门聚鼎公司开具的五张增值税发票的应税名称均为机械租赁费、管道工程款、钢筋、土工布，应税名称与本案所涉土石方工程无任何关联性，从该五张增值税发票上也无法推断涉案工程的税款由甘肃水利水电公司承担的结论，故玉门聚鼎公司提出涉案工程由甘肃水利水电公司承担税款的辩解理由，无事实依据，辩解理由不成立，辩解意见不予采纳；玉门聚鼎公司、甘肃水利水电公司在合同中没有明确约定税款的承担事项，按照建设工程施工工程纳税惯例，应当由施工人承担纳税义务，故甘肃水利水电公司要求玉门聚鼎公司开具金额为8180304元的增值税专用发票的反诉诉讼请求，理由成立，予以支持；甘肃水利水电公司自愿放弃要求玉门聚鼎公司交付甘肃电投常乐电厂调峰火电项目厂外供水管线工程土方工程施工资料的反诉诉讼请求，不违反法律规定，予以许可；玉门聚鼎公司未施工部分的工程系玉门聚鼎公司、甘肃水利水电公司共同为铁路方面穿越工程作业面上预留的部分，不属于玉门聚鼎公司有意违约造成的，故应当由玉门聚鼎公司、甘肃水利水电公司待施工条件成就时另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十八条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、甘肃省水利水电工程局有限责任公司给付玉门市聚鼎商贸有限公司工程款4508368元，扣除质保金409015.20元（8180304元×5%），甘肃省水利水电工程局有限责任公司尚应给付玉门市聚鼎商贸有限公司工程款4099352.80元。限于判决生效后十日内履行；二、甘肃省水利水电工程局有限责任公司承担玉门市聚鼎商贸有限公司保全申请费5000元。限于判决生效后十日内履行；三、甘肃省水利水电工程局有限责任公司承担玉门市聚鼎商贸有限公司保险费4600元。限于判决生效后十日内履行；四、玉门市聚鼎商贸有限公司为甘肃省水利水电工程局有限责任公司开具金额为7771288.80元（8180304元－质保金409015.20元）的增值税发票。限于判决生效后十日内履行；五、驳回玉门市聚鼎商贸有限公司的其他诉讼请求；六、驳回甘肃省水利水电工程局有限责任公司的其他反诉诉讼请求。本诉受理费42866元（已预交），由玉门市聚鼎商贸有限公司负担3858元，甘肃省水利水电工程局有限责任公司负担39008元。自判决生效后七日内交纳。反诉受理费5990元（已预交），由玉门市聚鼎商贸有限公司负担2995元，甘肃省水利水电工程局有限责任公司负担2995元。自判决生效后七日内交纳。本院二审期间，甘肃水利水电公司及李玉斌未提交证据，玉门聚鼎公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。玉门聚鼎公司提交了2018年6月8日李玉斌出具的借条1份，拟证明李玉斌向玉门聚鼎公司借款65万元，于2019年1月25日偿还。经质证，甘肃水利水电公司不认可，认为借条系复印件，涉案工程的项目负责人为张某，李玉斌是转包人，甘肃水利水电公司没有收到该笔款项。李玉斌对借条的真实性无异议，称借款属实。经审查，借条虽系复印件，但借条出具人李玉斌对真实性及借款的事实均无异议，故对证据的真实性及证明目的予以认定。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。李玉斌要求甘肃水利水电公司代扣代缴税款的答辩意见，超出了甘肃水利水电公司一审反诉请求的范围，并且甘肃水利水电公司对此并未提出上诉，二审不予审查。甘肃水利水电公司项目部由甘肃水利水电公司设立，未进行注册登记，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”的规定，甘肃水利水电公司项目部及工作人员在涉案工程中相应行为的法律后果，应由甘肃水利水电公司承担。玉门聚鼎公司起诉要求甘肃水利水电公司支付剩余款项于法有据，应予支持。甘肃水利水电公司主张应由李玉斌承担付款责任的上诉理由，超出了玉门聚鼎公司一审诉讼请求的范围，二审不予审查。甘肃水利水电主张应在欠付李玉斌款项范围内承担责任的上诉理由，不符合前述法律规定，不能成立。玉门聚鼎公司主张的剩余款项4508368元，有加盖甘肃水利水电公司项目部印章的决算书、甘肃水利水电公司项目部李玉斌一审提交的答辩状及其陈述在案佐证，足以认定。甘肃水利水电公司主张一审判决漏算已付款650000元的上诉理由，与根据前述证据认定的事实不符，不能成立。甘肃水利水电公司项目部与玉门聚鼎公司已于2019年7月7日完成决算，本案中没有证据证明因玉门聚鼎公司的原因导致工期延长，并且即使铁路两侧预留地段属于玉门聚鼎公司的施工范围，因在决算完成之后玉门聚鼎公司已经无法自主决定施工进度，在此情形之下工程款如何支付双方未作明确约定，一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，并结合土石方承包合同第七条“工程完工后支付工程款总额的95%，工程款的5%作为质保金”的约定支持玉门聚鼎公司要求支付剩余款项的诉讼请求适当，对因款项支付问题产生的诉讼保全保险费，甘肃水利水电公司应予承担。截止一审判决作出之日，按5%比例扣留的质保金409015.2元尚不具备支付条件，因无证据证明甘肃水利水电公司项目部与玉门聚鼎公司之间存在开具全部发票之后再支付剩余款项的约定，故对质保金对应的发票，可待质保期满后由玉门聚鼎公司再行提供。综上所述，上诉人甘肃水利水电公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42866元，由上诉人甘肃省水利水电工程局有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵 二〇二〇年四月二十一日书记员 李 雪