海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终701号 上诉人（原审被告）：海南城成实业有限公司，住所地海南省文昌市文城镇文建路**旭日大厦第****。 法定代表人：李刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘多菲，海南信达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂少奇，海南信达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘首庆，男，1982年12月7日出生，汉族，现住河北省沧州市献县。 委托诉讼代理人：张俊杰，海南昌宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温阳亮，海南昌宇律师事务所实习律师。 原审被告：谭修兵，1972年1月26日出生，汉族，现住重庆市开州区。 上诉人海南城成实业有限公司（以下简称城成公司）因与被上诉人刘首庆、原审被告谭修兵建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提交新证据，不开庭进行了审理。上诉人城成公司的委托诉讼代理人刘多菲、涂少奇，被上诉人刘首庆的委托诉讼代理人张俊杰、温阳亮到庭参加诉讼。原审被告谭修兵经本院传票合法传唤，到庭后以城成公司的法定代表人未到庭为由，拒绝参加询问并离开法庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人城成公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回刘首庆要求城成公司支付工程款231903元及违约金的一审诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由刘首庆负担。事实与理由：一、原审判决判令城成公司直接向刘首庆支付谭修兵欠付的脚手架租金，没有事实与法律依据。城成公司与刘首庆之间并无直接的脚手架租赁法律关系，无论是城成公司、刘首庆与谭修兵签订的三方《委托付款协议》，还是城成公司与刘首庆签订《付款协议书》，均是谭修兵委托城成公司向刘首庆付款的委托代理关系，没有任何谭修兵将其脚手架租金的债务转移给城成公司的意思表示。此外，《付款协议书》是在《委托付款协议》的基础上签订，是城成公司与刘首庆就谭修兵委托支付款项的具体支付方式及时间进行明确，并未突破原委托付款关系。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，城成公司受谭修兵的委托向刘首庆付款，委托代理行为的法律后果由谭修兵承担，原审判决认定《委托付款协议》及《付款协议书》系债务的转移并判令城成公司单独向刘首庆承担付款责任没有事实和法律依据。二、城成公司给谭修兵超额支付了项目工程款，其中也包括涉案脚手架工程款，原审判决判令城成公司再行给刘首庆支付脚手架租金，显然会导致城成公司重复付款。《付款协议书》签订之时城成公司同意代谭修兵付款是基于当时城成公司与谭修兵尚未结算劳务工程款，可能还存在未付工程款，城成公司代付也是从未付工程款中支付，最终在与谭修兵结算时再扣除该笔代付款。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，即使对实际施工人的工程欠款，城成公司作为发包人也只在欠付工程价款范围内承担责任。城成公司与刘首庆之间不存在基础债权债务关系，城成公司就工程项下的劳务费、材料费等承担的给付责任以应付工程总价款为限。故，城成公司是否已给谭修兵付清工程款是本案的一个重要争议事实，原审判决却认为城成公司提交的《工程结算书》以及城成公司给谭修兵付款的明细账均“与本案无关联性”，显属证据认证错误。经城成公司结算，城成公司已经超额给谭修兵支付工程款，虽然谭俢兵在协议中承诺不再向城成公司主张外架班产生的工程款，但事实上该笔外架班组所涉工程款在《付款协议书》签订之前城成公司已经支付给谭修兵。原审判决判令城成公司再行代谭修兵给刘首庆付款，显然会导致城成公司重复付款，对城成公司极不公平。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人刘首庆辩称，一、本案三方主体构成债权转让，而非委托付款关系。（一）本案存在两个债权债务关系。一是谭修兵对城成公司享有的工程款债权。根据（2019）琼96民终784号民事判决认定的事实与本案证据，谭修兵单独承包城成公司开发的林道兴商住楼一期地上五层至八层主体工程及一、二期共计三栋楼房的装修工程，谭修兵已完成施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，可向城成公司主张约定的工程款。二是刘首庆对谭修兵享有的劳务工程款债权。刘首庆于2016年10月6日与谭修兵签订《脚手架工程分包合同》，承包一期工程图纸范围内所有钢管架工程的搭设和拆除，在施工过程中刘首庆建设完成一期满堂架及活动板房和生活区钢管加固项目，2017年10月31日经双方结算刘首庆完成工程量的劳务工程款共计491903元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，谭修兵对一期满堂架及活动板房和生活区钢管加固项目进行结算，足以证明其同意发包，对该部分增加的工程量应予支持。（二）三方所签订的《委托付款协议书》是债权债务的转让，城成公司与刘首庆签订的《付款协议书》不符合第三人代为履行的情形。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，城成公司主张三方关系为谭修兵委托城成公司代其向刘首庆支付劳务工程款，但三方不仅在《委托付款协议书》中说明了由城成公司向刘首庆支付剩余281903元，谭修兵不再向城成公司索要外架班所产生的工程款281903元；城成公司与刘首庆签订的《付款协议书》也约定“如甲方（城成公司）不能按期支付所有款项，甲方需向乙方（刘首庆）每天交纳千分之三的违约金”，即该笔债务与违约责任均由城成公司承担，不符合第三人代为履行的构成要件，而是城成公司承受了该笔债务成为新的债务人。（三）债权转让金额的争议不影响债权转让的效力。即使城成公司与谭修兵未结算，谭修兵对城成公司享有的债权数额未确定，不影响工程款债权有效存在这一事实。且本案不存在《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的禁止转让情形，本案的债权转让合法有效。综上，债权转让合法有效，城成公司应承担清偿责任。二、本案不存在重复付款的情形。（一）签订债权转让协议时双方明确知晓工程款情况。本案劳务工程款于2017年12月31日结算，债权转让协议于2019年1月25日签订。（2019）琼96民终784号案中城成公司上诉称“谭修兵本就是包工包料垫资施工，其在施工过程中垫付了部分工程款属实，但上诉人至今也给谭修兵支付了工程进度款530余万元，至于最终还应给谭修兵支付多少工程款取决于双方的结算。在本案项目尚有收尾工程未施工完毕，谭修兵也未提供任何结算依据、工程款审计报告的情况下，一审判决径行要求上诉人先行给谭修兵付款80万元，名为退还保证金，实为支付工程垫资款”。可见签订债权转让协议时，城成公司与谭修兵尚未结算。但作为专业从业者，城成公司与谭修兵对于应付工程款应当有大致的估算才会签订此协议。（二）城成公司提交的《工程结算书》与《谭修兵明细账》系其单独制作，未经谭修兵或刘首庆认可，亦未提交银行转账凭证予以核对。按照“谁主张谁举证”的原则，本案中城成公司未能证明自身未欠付工程款，应承担举证不能的不利后果，应认定其仍拖欠谭修兵工程款。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告谭修兵经传票合法传唤，其到庭后以城成公司的法定代表人未到庭为由，拒绝参加询问并离开法庭，也未提交书面陈述意见。 被上诉人刘首庆一审诉讼请求：1.判令城成公司、谭修兵向刘首庆支付拖欠的工程费用计231903元；2.判令城成公司、谭修兵向刘首庆支付自2019年6月1日至2019年10月10日止的违约金30147.39（合同约定违约金过高，刘首庆自愿调低为日千分之一）；3.判令城成公司、谭修兵向刘首庆支付自2019年10月11日起至本息付清时止的后期违约金；4.判令城成公司、谭修兵向刘首庆支付因诉讼花费的律师费用15000元。以上四项共计277050.39元。5.判令由城成公司、谭修兵承担本案案件受理费、担保费、保全费。诉讼过程中，刘首庆变更第4项诉讼请求为：判令城成公司、谭修兵向刘首庆支付因诉讼花费的律师费用4000元。 一审法院查明的事实：2016年10月6日，刘首庆（乙方）与谭修兵（甲方），签订《脚手架工程分包合同》，约定由刘首庆承包文昌市龙楼镇的林道兴商住楼（一、二、三期）的工程图纸范围内的钢管架工程的搭设和拆除，包括外墙脚手架、安全外围防护网等。合同约定了合同价款及计算方式、工程承包方式、完工验收和结算等。合同落款处有刘首庆和谭修兵的签名及捺印确认。合同签订后，刘首庆依约履行合同，2017年12月31日，谭修兵向刘首庆发出《通知》，告知刘首庆可以拆除林道兴商住楼工程一期脚手架内外墙所用一切钢管架，日期为2018年1月2日。同日，刘首庆出具《文昌市龙楼镇林道兴商住楼工程一期结算单》，确认总工程量为8823平方米，单价43元/平方米，总价为379389元，活动板房和生活区钢管加固总价47514.9元，一期满堂架工程量总造价65000元，合计491903元。该结算单经谭修兵签名捺印确认。2019年1月25日，刘首庆（乙方）与城成公司（甲方）签订《付款协议书》（以下简称双方协议），载明：“乙方刘首庆因承包海南文昌市龙楼镇林道兴商住楼（一期）外架与谭修兵签订的内外架承包合同，共计产生工程款491903元，2017年到2018年间，谭修兵共计支付乙方刘首庆210000元，剩余工程款281903元，经友好协商谭修兵同意委托由开发商甲方城成公司支付给刘首庆剩余的281903元工程款。甲方付款方式：2019年1月份甲方城成公司向乙方刘首庆支付5万-10万元，2019年6月份甲方向乙方支付10万元，2019年9月份甲方需付清所有余款，甲方共计向乙方支付281903元，甲方不得拖欠，如甲方不能按期支付所有款项，甲方需向乙方每天交纳千分之三的违约金。”协议书落款处有刘首庆及其代理人孙山山、城成公司的法定代表人李刚签名并捺印确认。同日，刘首庆（丙方）、谭修兵（乙方）及城成公司（甲方）签订《委托付款协议书》（以下简称三方协议），载明：“丙方刘首庆因承包海南文昌市龙楼镇林道兴商住楼（一期）外架与乙方谭修兵签订的内外架承包合同，共计产生工程款491903元，2017年到2018年间，乙方谭修兵共计支付丙方刘首庆210000元，剩余工程款281903元，经友好协商乙方谭修兵同意委托由开发商甲方城成公司支付给丙方刘首庆剩余的281903元工程款。乙方谭修兵不再向甲方城成公司索要外架班所产生的工程款281903元。”协议书落款处有刘首庆、谭修兵和城成公司的法定代表人李刚签名并捺印确认。刘首庆据此诉至一审法院，请求城成公司、谭修兵支付工程款及违约金，并承担律师费和担保费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、城成公司、谭修兵是否应向刘首庆支付工程款231903元及违约金；二、城成公司、谭修兵是否应当向刘首庆支付律师费及担保费。 一、城成公司、谭修兵是否应向刘首庆支付工程款231903元及违约金的问题。谭修兵向刘首庆发包林道兴商住楼的钢管架工程，二人签订脚手架工程分包合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，双方应当按照约定履行自己的义务，刘首庆已依约完成钢管架工程的搭设和拆除，工程完工后，谭修兵与刘首庆进行结算，确认工程价款为491903元，谭修兵支付210000元，尚欠281903元未付。刘首庆与城成公司通过双方协议约定经谭修兵同意委托城成公司向刘首庆支付剩余工程款281903元。谭修兵与刘首庆、城成公司又签订三方协议，再次明确由城成公司向刘首庆支付剩余工程款281903元，并约定谭修兵不再向城成公司索要外架班产生的工程款281903元。根据上述约定，谭修兵所欠的工程款281903元应由城成公司直接向刘首庆支付。该两份协议对于各方当事人均具有法律约束力，其所确定的权利义务内容也应由各方当事人予以遵循。因此，刘首庆在主张工程欠款时，应当按照约定向城成公司主张。况且，谭修兵与城成公司在三方协议中已将脚手架工程欠款冲抵了外架班产生的工程款，并约定谭修兵不再向城成公司主张外架班产生的工程款281903元。如果谭修兵向刘首庆继续付款，那么谭修兵将承担双重责任，有违公平原则。双方协议中还约定了付款方式、时间，并约定逾期未付款城成公司向刘首庆支付每天千分之三的违约金。可见，如果城成公司延期付款，那么所产生的利息损失将由城成公司承担，应与谭修兵无关。因此，两份协议系债务的转移，城成公司应当按照协议的约定向刘首庆承担支付工程款的义务，债务已经转移，谭修兵不再需要向刘首庆支付工程款。 另外，城成公司与刘首庆在双方协议中约定2019年1月份城成公司支付50000元-100000元，2019年6月份支付100000元，2019年9月份支付余款，逾期付款按照每天千分之三支付违约金。在本案中，城成公司依约支付第一期款项50000元，2019年6月份和9月份均未履行双方协议中确定的义务，已构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，双方约定按照每天千分之三支付违约金，刘首庆按照每天千分之一主张支付违约金，城成公司、谭修兵认为违约金过高，请求法院予以调整。根据《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，刘首庆未举证因城成公司、谭修兵的违约行为造成的损失，一审法院认为，违约金应以补偿因违约所造成的损失为主，刘首庆主张按照每日千分之一计算违约金过高，本案的违约金应当根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量后作出调整。结合实际情况，因城成公司在2019年6月份未依约支付100000元，故应从2019年7月1日（逾期之日）起，以100000元为基数，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准即上浮30%计算至2019年8月19日。又因中国人民银行自2019年8月20日起，已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，所以利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至债务付清之日止。另外，城成公司未在2019年9月份支付余款131903元（281903元-50000元-100000元=131903元），故应从2019年10月1日起，以131903元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至付清之日止。 二、关于城成公司、谭修兵是否应当向刘首庆支付律师费及担保费的问题。刘首庆、谭修兵和城成公司均未对争议产生的律师费、担保费作出约定，且律师费和担保费均不属于必须产生的费用，故刘首庆主张城成公司、谭修兵支付律师费及担保费，一审法院不予支持。 综上所述，城成公司应向刘首庆支付工程款231903元及违约金（其中100000元的违约金从2019年7月1日起，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率上浮30%计算至2019年8月19日，2019年8月20日后的违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至债务付清之日止；其中131903元的违约金从2019年10月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至付清之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、海南城成实业有限公司于本判决生效之日起十日内向刘首庆支付工程款231903元及违约金（其中100000元的违约金从2019年7月1日起，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率上浮30%计算至2019年8月19日，2019年8月20日后的违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至债务付清之日止；其中131903元的违约金从2019年10月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至付清之日止）；二、驳回刘首庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2727.88元，由城成公司负担2283.35元，由刘首庆负担444.53元。案件保全申请费1905.25元，由城成公司负担1594.78元，由刘首庆负担310.47元。刘首庆预交的案件受理费2283.35元和案件保全申请费1594.78元，本判决生效后予以退回，限城成公司于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。 二审中，各方当事人没有提交新证据。二审另查明，2016年10月6日，谭修兵作为甲方、刘首庆作为乙方共同签订《脚手架工程分包合同》。《付款协议书》签订后，城成公司向刘首庆支付了50000元。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：城成公司应否向刘首庆支付工程款231903元及违约金。 本案中，谭修兵向刘首庆发包林道兴商住楼的钢管架工程，因刘首庆系没有施工资质的个人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，二人签订的《脚手架工程分包合同》系无效合同，一审判决对该合同效力问题认定不当，本院予以纠正。但刘首庆已依约完成涉案钢管架工程的搭设和拆除，谭修兵对此未提出异议，应视为涉案钢管架工程质量合格，且刘首庆、谭修兵双方亦已对工程价款进行结算并达成一致意见，则刘首庆主张的工程款债权合法有效。一审判决根据刘首庆、谭修兵结算确认的数额认定谭修兵欠付刘首庆工程款281903元，各方当事人未提出异议，本院予以确认。 本案中，刘首庆、谭修兵及城成公司签订的《委托付款协议书》约定由城成公司支付给刘首庆剩余工程款281903元且谭修兵不再向城成公司索要外架班所产生的同等数额工程款。刘首庆及城成公司双方签订的《付款协议书》则明确约定了城成公司分期付款的期限及逾期付款的违约责任由城成公司承担。根据两份协议书内容可知，此为三方对于涉案工程工程款支付的约定，城成公司、谭修兵与刘首庆共同约定涉案工程款281903元由城成公司支付，城成公司作为开发商，支付工程款是其义务。其将工程款直接支付给承包人谭修兵还是按承包人的要求支付给实际施工人刘首庆，均是其履行付款义务。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，开发商城成公司对欠付的281903元工程款承担支付责任既符合《付款协议书》的约定，也符合法律的规定。即开发商城成公司、承包方谭修兵、实际施工人刘首庆三方就脚手架工程分包工程款的支付做出了约定，由开发商城成公司支付给刘首庆剩余的281903元工程款的约定符合法律的规定，合法有效，各方均应按约定履行各自的义务。城成公司作为协议一方当事人，与刘首庆在《付款协议书》中明确约定了涉案工程款支付主体及违约责任承担主体均为城成公司而非谭修兵，其应按照约定承担向刘首庆支付涉案工程款281903元的责任及承担未支付的违约责任。一审判决以债务转移法律关系进行认定不准确，应予纠正。但判决结果正确，本院予以维持。 因城成公司、刘首庆约定的付款义务分三期，城成公司仅向刘首庆支付了第一期款项50000元，尚未履行第二期、第三期付款义务，共欠付231903元工程款，则城成公司应承担相应损失的违约赔偿责任。对此，一审法院根据公平原则和诚实信用原则综合衡量后对刘首庆主张的违约金作出调整，即结合实际情况，对其中100000元的违约金从2019年7月1日起，以100000元为基数，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率上浮30%计算至2019年8月19日，2019年8月20日后的违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至债务付清之日止；对其中131903元的违约金从2019年10月1日起，以131903元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至付清之日止，并无不当，本院予以确认。 综上所述，城成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4778.55元，由上诉人海南城成实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮慧婷 审 判 员 蔡于干 审 判 员 林 敏 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 魏 榕 书 记 员 邓芬芬 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。