广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2020)粤71行终305号上诉人（原审原告）：黎树根，男，汉族，1979年12月28日出生，住广州市南沙区*********，公民身份证号码440************819。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区东涌镇人民政府。住所地：广州市南沙区********。法定代表人：姚镇海，镇长。上诉人黎树根因与被上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府（以下简称东涌镇政府）行政强制拆除行为一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2627号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年2月14日，东涌镇政府派员到广州市南沙区***************东侧（庆沙路自编1号）（以下简称涉案地块）检查、拍照，《检查笔录》记载：涉案地址有一座两层混合结构（首层为砖混结构，二层为简易钢结构）建筑物（以下简称涉案建筑），目前已投入使用，现作小卖部之用（伟业士多），占地面积为130.01平方米，建筑面积为218.21平方米，该建筑物的出资人为黎树根，被检查人现场未能出示规划行政主管部门的报建审批文件，等等。东涌镇政府现场发出《询问通知书》。上述笔录和通知书均记载当事人拒签。2019年2月15日，东涌镇政府询问黎树根，《询问笔录》记载黎树根陈述涉案地块是庆盛村集体分配给其使用的自留地，是集体用地，没有土地证，涉案建筑由黎树根出资兴建，投资12万元，于2006年压松桩并施工兴建，于2007年建成并投入使用，占地120平方米，建筑面积210平方米（房屋形状不规则，测量可能有误差），现作商铺使用，未获规划行政主管部门批准；该笔录记载黎树根拒签。当日，东涌镇政府规划建设办公室出具《情况说明》，记载：涉案建筑在庆盛村村庄规划范围内，未到该办办理农村住房规划报建手续，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2019年2月16日，东涌镇政府询问广州市南沙区******民委员会（以下简称庆盛村委会）副主任冯惠娟，并制作《调查笔录》，笔录记载冯惠娟陈述涉案地块是村分配给黎锡（黎树根之父）使用的五边地，土地性质是集体土地，没有土地证，涉案建筑是黎树根出资兴建，首层内部大概于2002年至2006年间兴建，首层外围扩建部分和二层简易结构部分大概于2013至2014年间兴建，未到村办理报建手续。2019年2月21日，东涌镇政府向黎树根发出《告知书》，告知拟作出责令限期自行拆除涉案建筑的行政处理，并告知其享有陈述、申辩权，并记载黎树根拒签。当日，黎树根提交《陈述申辩申请书》，认为涉案建筑属于历史建筑，在乡村建设规划许可证实施之前，不应拆除。次日，东涌镇政府作出《关于陈述申辩申请书的回复》，认为黎树根的兴建涉案建筑违反《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条的规定。2019年2月22日，东涌镇政府作出穗南东违建处字〔2019〕100051号《违法建设行政处理决定书》，记载：黎树根于2006年起在涉案地块兴建一座两层混合结构建筑物，占地面积130.1平方米，建筑面积为218.21平方米，违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二十条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条的规定，决定作出限期自行拆除该违法建设的行政处理决定，接到该决定书之日起3日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的，将依法强制拆除。《送达回证》记载黎树根拒签。当日，东涌镇政府还作出穗南东强公字〔2019〕100026号《限期拆除违法建设公告书》，督促黎树根在上述行政处理决定规定的期限内自行拆除涉案建筑，逾期不拆除的，东涌镇政府将依法实施强制拆除，并告知其陈述、申辩权。黎树根对穗南东违建处字〔2019〕100051号《违法建设行政处理决定书》不服，经广州市南沙区人民政府（以下简称南沙区政府）行政复议维持后向原审法院提起行政诉讼，案号为（2019）粤7101行初3097号。2019年2月26日，东涌镇政府作出穗南东强催字〔2019〕100003号《催告书》，催告黎树根于2019年2月28日前将涉案建筑拆除完毕，逾期东涌镇政府将作出行政强制决定，并告知其陈述、申辩权，催告书记载黎树根拒签。2019年5月6日，东涌镇政府作出穗南东强拆字〔2019〕100001号《强制拆除违法建设决定书》，决定于2019年5月8日强制拆除涉案建筑，请黎树根自行搬出相关财物，未搬出将进行登记，制作物品清单，经公证机构现场公证后代为临时保管，黎树根应在强制拆除之日起三十日内到南沙区东涌镇庆盛街1号庆盛村委会领取，等等，该决定书亦记载黎树根拒签。黎树根不服穗南东强拆字〔2019〕100001号《强制拆除违法建设决定书》，经广州市南沙区人民政府行政复议维持后，黎树根向原审法院起诉，案号为（2019）粤7101行初3607号。2019年5月9日，东涌镇政府将涉案建筑强制拆除，并拍摄执法照片、视频。东涌镇政府自行制作《物品清单》，对涉案建筑内物品予以登记。黎树根主张清单中只记载了东涌伟事业食品店内的物品，但没有搬走空调、其父亲黎锡用于从事维修的材料、工具以及机械设备（用于碾米）、简易家具（两张台）等；黎树根主张上述物品在东涌镇政府拆除中被损毁了。东涌镇政府主张现场没有看到碾米的设备，其余物品已搬离到中转站。2019年5月13日，东涌镇政府向周丽珍（黎树根陈述为其妻子）送达《暂存物品领取通知书》，记载：2019年5月9日，东涌镇政府将涉案建筑内物品暂存于细沥村西街环保中转站（即新沙渡口边），请于7日内领取，等等。2019年5月15日，周丽珍取回部分物品，并在《物品清单》上签名确认，其中清单中记载取回的物品包括空调座机、长方形铁桌、方桌、圆形木桌、部分货架、电脑桌、电脑显示器、衣服、杂物等。清单中周丽珍未确认取回的物品（包括打米机、铁床、麻将台、折叠床、电单车、电动车、男装二轮摩托车、自行车、磅秤、脱壳机等），黎树根表示在存放现场没有找到上述物品。诉讼中，黎树根陈述其父亲黎锡另外有宅基地，涉案地块是村里分给其父亲的自留地，但是黎树根已经分户，黎树根名下没有宅基地，所以出资建设涉案建筑，并领取个体营业执照。黎树根提交了庆盛村委会于2017年6月14日及2019年4月10日出具的两份《证明》，记载涉案建筑（广州市南沙区东涌伟事业食品店）是黎树根所有（营业执照注册号为440********7637）；涉案建筑建于2006年前。原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条第一款规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，东涌镇政府于2019年2月22日作出穗南东违建处字〔2019〕100051号《违法建设行政处理决定书》及穗南东强公字〔2019〕100026号《限期拆除违法建设公告书》，于2019年2月26日作出穗南东强催字〔2019〕100003号《催告书》，于2019年5月6日作出穗南东强拆字〔2019〕100001号《强制拆除违法建设决定书》，东涌镇政府按照行政强制法规定的程序履行职责，其于2019年5月9日将涉案建筑强制拆除的行为具有相应的执法依据。《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”第二十三条规定：“城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单。物品清单应当加盖行政机关印章，并载明下列事项：（一）当事人姓名或者名称、地址；（二）财物的名称、种类、规格、数量和完好程度；（三）当事人取回财物的途径和时间；（四）行政机关的名称、日期。物品清单应当经当事人签名或者盖章，当场交付当事人。当事人不到场或者拒绝签名的，可以由无利害关系的见证人签名或者盖章见证或者由公证机构现场公证后，由执法机关代为临时保管。当事人应当在强制拆除之日起三十日内到指定的地点领取，逾期不领取的，执法机关应当发布招领公告，当事人应当在发布招领公告之日起六十日内领取，临时保管费用和因逾期不领取造成的损失，由当事人承担，但是因执法机关的过错造成损失的，执法机关应当依法赔偿。”本案东涌镇政府于2019年5月9日强制拆除涉案建筑时，虽有录像拍照，但未制作执法笔录，且东涌镇政府单方制作《物品清单》，对涉案建筑内物品予以登记，该清单并未经黎树根确认、见证人见证或公证机构公证；而黎树根主张上述《物品清单》并未将涉案建筑的所有的物品纳入，周丽珍于2019年5月15日取回物品时，《物品清单》中部分物品未能取回。东涌镇政府对黎树根主张的其未能取回的电单车、摩托车、铁床等合理的生活用品的毁损、遗失，应承担举证不能的责任。综上，东涌镇政府现场执法过程违反上述规定，应确认违法。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认东涌镇政府于2019年5月9日强制拆除黎树根建设的位于广州市南沙区***************东侧（庆沙路自编1号）的房屋的行为违法。案件受理费50元，由东涌镇政府负担。上诉人黎树根不服原审判决，向本院提起上诉称：一、黎树根的房屋系合法建筑，东涌镇政府强制拆除黎树根的房屋不具有执法依据，原审判决认定事实不清。（一）东涌镇政府作出的涉案《违法建设行政处理决定书》认定事实错误、程序违法，不能作为执法依据。（二）东涌镇政府作出的涉案《强制拆除违法建设决定书》认定事实错误、程序违法，不能作为执法依据。二、东涌镇政府的强制拆除行为存在程序违法，除违反《广州市违法建设查处条例》第二十二条、二十三条规定外，还违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定。黎树根收到涉案《违法建设行政处理决定书》《强制拆除违法建设决定书》后，均在法定期限内向南沙区政府提出了行政复议申请，东涌镇政府于2019年5月9日强制拆除黎树根的房屋时，但当时相关行政复议决定尚未作出。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，只有当事人怠于主张权利且不履行义务的情况下，行政机关才可以强制拆除。东涌镇政府在明知黎树根已经提出行政复议申请、相关执行依据合法性存疑的情况下，仍强制拆除黎树根房屋，严重违反法定程序。三、原审法院适用法律错误。如前所述，东涌镇政府的强制拆除行为不具有合法依据、程序严重违法，属于依法应当撤销的行政行为，而非不需要撤销的行政行为。即使因黎树根房屋所在地块已被列入庆沙路扩路工程建设项目征收范围，考虑到相关规划，不宜撤销东涌镇政府的强制拆除行为，亦应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，判决确认违法但不予撤销，但原审判决却适用了该条第二款第（一）项规定，明显错误。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决中对东涌镇政府于2019年5月9日将涉案建筑强制拆除的行为具有相应执法依据的认定；2.本案的诉讼费用由东涌镇政府负担。被上诉人东涌镇政府二审未提交书面答辩意见。经审理查明，原审法院查明的事实清楚并有相应证据予以证实，本院予以确认。另查明，2017年6月23日，原广东省国土资源厅向南沙区政府作出粤国土资（建）字〔2017〕350号《广东省国土资源厅关于中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区2016年度第六批次城镇建设用地的批复》，其主要内容为：经省人民政府同意，批复同意上报的农用地转用方案和征收土地方案。同意将东涌镇沙公堡村股份合作经济社、庆盛村股份合作经济联合社、石排村股份合作经济社、石排股份合作经济联合社属下的集体农用地31.8508公顷（耕地20.7401公顷、园地0.2568公顷〔可调整园地0.0606公顷〕、养殖水面5.6074公顷〔可调整养殖水面2.7301公顷〕、其他农用地5.2465公顷）转为建设用地，同时使用上述有关村集体建设用地5.9536公顷，以上合计37.8044公顷集体土地一并办理征收为国有土地手续。黎树根为广州市南沙区*******民，其所有的坐落于广州市南沙区*************的房屋位于涉案批复的征地范围内。2018年底,东涌镇政府开始进行对包括涉案房屋在内被纳入征收范围内的东涌镇庆盛村村民住宅的签约补偿工作。二审期间，黎树根与东涌镇政府、南沙区政府行政处理决定及行政复议决定一案经本院作出（2019）粤71行终4693号行政判决，该生效判决认为：涉案房屋自2007年建成以来已经由黎树根作为个体工商户经营使用多年，并未受到调查处理，包括涉案房屋在内的广州市南沙区*******民房屋在2017年6月被纳入到政府土地收储和开发建设范围，并在2018年底开始了征收补偿签约工作。鉴于涉案房屋已被列入征收拆迁范围之内，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题。东涌镇政府应知晓涉案房屋的上述情况，仍在涉案地块的征收补偿工作开展后，以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行立案查处，属于重复处理。遂判决撤销东涌镇政府作出的穗南东违建处字〔2019〕100051号《违法建设行政处理决定书》及南沙区政府作出的穗南府复决〔2019〕22号《行政复议决定书》。本院认为，本院生效的（2019）粤71行终4693号行政判决已认定：涉案房屋自2007年建成以来已经由黎树根作为个体工商户经营使用多年，并未受到调查处理，包括涉案房屋在内的广州市南沙区*******民房屋在2017年6月被纳入到政府土地收储和开发建设范围，并在2018年底开始了征收补偿签约工作。鉴于涉案房屋已被列入征收拆迁范围之内，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题。东涌镇政府应知晓涉案房屋的上述情况，仍在涉案地块的征收补偿工作开展后，以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行立案查处，属于重复处理，故判决撤销了东涌镇政府作出的涉案《违法建设行政处理决定书》。因东涌镇政府作出的涉案《违法建设行政处理决定书》已经生效判决予以撤销，故该《违法建设行政处理决定书》及依据其作出的涉案《强制拆除违法建设决定书》均不能作为东涌镇政府强制拆除黎树根房屋的执法依据。原审判决中关于东涌镇政府“于2019年5月9日将涉案建筑强制拆除的行为具有相应的执法依据”的认定不当，本院予以纠正。黎树根上诉主张东涌镇政府强制拆除涉案房屋的行为没有执法依据的理由成立，本院予以支持。但鉴于原审判决已确认东涌镇政府强制拆除涉案房屋的行为违法，处理结果正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黎树根负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 石晓利二〇二〇年四月三十日法官助理 江妙龄书 记 员 王裕清