河南省博爱县人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0822行初70号原告：湖北小芳芳食品有限公司，住所地：襄阳市襄州区双沟农产品加工园区兴业路**。法定代表人：王雨静，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈瑨，湖北思扬律师事务所律师。被告：博爱县市场监督管理局，住所地：博爱县中山路东段。法定代表人：闪兰房，系该局局长。出庭负责人：赵进才，男，系该局副局长。委托诉讼代理人：李兑现，河南金谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，河南金谷律师事务所实习律师。原告湖北小芳芳食品有限公司不服被告博爱县市场监督管理局作出的博市监罚字〔2019〕第126号行政处罚决定书，于2019年11月20日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月20日立案后，于2019年11月29日向被告博爱县市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理了本案。原告湖北小芳芳食品有限公司的委托诉讼代理人陈瑨，被告博爱县市场监督管理局的出庭负责人赵进才及委托诉讼代理人李兑现、王东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告博爱县市场监督管理局于2019年7月9日作出博市监罚字〔2019〕第126号行政处罚决定书，查明2019年1月以来，原告的产品河馬小妹?系列商品在博爱县金博大超市（营业执照名称为焦作亿家美商贸有限公司）进行推广、销售，其外包装上发布引人误解的“吃吃吃不带皮的小葡萄”、“拉丝芒果”“偷吃个菠萝”、“爆爆爆爆出浆的小芒果”等广告内容。涉案商品系糖果制品，配料中不含水果成分，包装的主要展示版面未对该产品作其他辅助说明，其外包装上的葡萄、菠萝、芒果等广告内容极易引人误解，误导消费者的购买行为，依据《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第二款、第五十五条第一款之规定，对原告湖北小芳芳食品有限公司作出如下处罚：1、责令停止发布广告，消除影响；2、罚款500000元。原告湖北小芳芳食品有限公司向本院提出诉讼请求：1、撤销被告作出的博市监罚字〔2019〕第126号《关于对湖北小芳芳食品有限公司利用产品外包装发布虚假广告的处罚决定书》；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：1、被告无管辖权。原告公司地址为湖北襄阳市襄州区双沟镇农产品加工园，且原告从未在被告所在地（即查证地址：博爱县金博大超市）进行过销售、代销售、加盟经营的行为，被告查处的产品存在仿冒、假冒的情形。即使存在违法情形，应由襄阳市市场监督管理局立案调查；2、被告程序违法。2019年4月23日，原告在收到被告通知后，即通过短信、电话、微信等与被告负责此案的孙某同志进行了沟通，并邮寄了原告对此案的情况说明（快递单号：9895832444619），而被告的处罚决定书中对原告的陈述只字未提，未对原告的抗辩做出调查取证，剥夺了原告合法申辩的权利，依靠传来证据定性案件，程序违法，因此作出的行政处罚行为无效；3、被告认定事实不清、证据不足。没有证据证明涉案产品系由原告生产，被告仅在当地做了调查了解，未向超市进货方或购货方进行了解核实，取得相关证据。原告在2017年7月22日与福建省晋江市灵源正利食品有限公司签订食品贴牌加工合作协议书，由于原告不主营糖果类业务及生产，就以加工贴牌的形式进行售卖，长期以来糖果业务处于淡季。从2017年至今包括做样品只向晋江市灵源正利食品有限公司订购了100件糖果。原告与委托加工方加工生产的合同明确约定了产品的外包装属于委托方制定的范畴，不在原告控制范围之内。被告连协议内容都未载明，依据单方证据认定事实，属于证据不足、事实不清；4、被告适用法律错误。涉案产品的宣传字样属于对产品口味的介绍，不属于广告的范畴，产品内容符合宣传内容，不存在误导消费者情形，并不是虚假广告的范畴，不适用广告法第四条的规定；涉案产品外包装不属于广告，不受《广告法》调整；根据《河南省产品质量监督管理条例》第28条、第32条的规定，即使原告存在“违法”行为，该行为程度较轻、未造成严重后果。而被告作出的50万元天价罚款，是滥用权利。被告博爱县市场监督管理局辩称：1、关于管辖权问题。2019年1月以来，原告的产品河馬小妹?系列商品在博爱县金博大超市进行推广、销售。2019年4月10日，被告执法人员在金博大超市检查中发现其商品存在虚假广告宣传行为，执法人员现场制作了现场笔录，并对涉案商品进行了拍照取证。该违法行为发生地为博爱县，故被告有权作出处理；2、原告诉称“程序违法”是错误的。被告于2019年4月18日向原告邮寄送达《博爱县市场监督管理局限期提供材料通知书》（博市监限提字〔2019〕11014号）和《博爱县市场监督管理局询问通知书》（博市监询通字〔2019〕11014号），通知载明：请于收到此通知书之日起三日内向本局提出，逾期视为放弃上述权利，限你公司在收到本通知书之日起七日内委派人员到我局接受调查，并提供相关材料。原告于2019年4月23日收到通知后，并未在规定期限内（2019年4月26日前提供证据、2019年4月30日前委派人员接受调查）履行相关义务和提供任何证据，视为放弃了提供证据和申辩的权利。原告在2019年7月15日才向被告邮寄了“情况说明”；3、原告称“被告认定事实不清、证据不足”是错误的。被告在查处过程中，依法对销售商的商品及其进货渠道、原告加工合作方等进行了全面的调查核实，是原告放弃了举证、质证和申辩的权利；4、处罚决定书适用法律正确。食品包装本身属于一种特定媒介，是商品的一部分，外包装上使用的图片、文字具有直接或间接推销商品的作用，符合《广告法》的规定，属于《广告法》调整范畴。被告向本院提交了以下证据：1、焦作亿美家商贸有限公司产品照片七张、现场检查笔录和询问笔录各一份、进货单一份、购销凭证、产品合格证明文件及供货方资质一份，证明被告依法调查确认原告于2018年11月对涉案产品进行检测，原告于2019年1月起在其区域对涉案产品进行推广和销售的事实；2、晋江市灵源正利食品有限公司情况说明一份、食品贴牌加工合作协议一份，证明原告委托第三方对涉案产品进行加工的事实；3、询问通知书、限期提供材料通知书、行政处罚听证告知书及相关送达材料各一份，证明被告已经依法履行了法定义务；4、随机消费调查证明材料四份，证明涉案产品对消费者产生误导并影响实际购买行为的事实。经质证，原告对被告提交的证据1真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，仅能证明涉案产品的源头来自于郑州市管城区一帆食品商行，不能证明涉案商品系原告生产或销售。原告在其他地域并无推广和销售的行为；对证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告的加工企业晋江市灵源正利食品有限公司情况说明可以证明原告诉请的事实，原告从2017年至今只生产100件商品，而涉案所查实的糖果从生产日期及外包装看存在假冒和仿冒的情形。食品贴牌加工合作协议明确原告不承担对外包装所产生的法律责任；对证据3无异议，需要说明在原告收到126号处罚决定书后，原告工作人员因对法律程序不了解，在2019年8月10日向被告寄送行政复议申请书，而被告并未根据行政诉讼法和行政处罚法将申请交至有权利的机关处理，而是置之不理，导致原告复议申请超过时效被驳回；对证据4有异议，证人并未出庭作证，也无其他辅助证据证明，四个证明的内容高度一致，存在弄虚作假的可能性，真实性无法核实。且四人的证明并不能代表大多数消费者的心理预期，不能以偏概全。本院对被告提交的证据认证如下：被告提交的1-4组证据真实合法，符合证据属性的要求，对其证据效力本院予以确认。原告向本院提交的证据有：1、博市监听告字〔2019〕65号听证告知书、博市监限提字〔2019〕11014号限期提供材料通知书、博市监询通字〔2019〕11014号询问通知书、博市监罚字〔2019〕第126号行政处罚决定书、博政复决字〔2019〕8号行政复议不予受理决定书各一份，证明被告作出了具体行政行为；2、9895832444619快递单、9896017337388快递单各一份，证明原告依照程序提供了情况说明并提出了行政复议，被告未依职权履行调查程序，未按照法定程序对原告的复议申请做出合理合法的决定；3、鄂崇食药监食罚〔2018〕393号行政处罚决定书、交款凭证及处罚时的包装各一份，证明原告在2018年10月受到崇阳县的处罚后并未再生产和销售涉案商品，查处的产品非原告生产包装，属于假冒产品；4、正利食品有限公司进货单据一份，证明原告生产的产品由正利食品代加工包括外包装，合作期间仅代加工100件，博爱县市场上销售的不能是原告生产的产品；5、外包装加工收据一份，证明原告外包装费用，即使存在违法行为，处罚标准畸高。经质证，被告对原告提交的证据1无异议；对证据2真实性无异议，但对证明指向有异议，原告向被告送达情况说明的时间已经超过了被告要求的期限两个月有余，故在原告已经放弃申辩的权利后提出的说明被告依法不予认可。对原告称“因工作人员不懂程序将行政复议申请送达至被告”是不符合客观情况的。在原告向被告邮寄的行政复议申请书落款处明确注明了此致焦作市市场监督管理局、博爱县人民政府，说明原告明知行政复议的受理主体，被告有理由认为其已经向相关部门送达，故被告的处理并不违反法律规定；对证据3真实性无异议，对证明指向有异议，从该组证据的产品包装上可以看出与被告作出行政处罚的包装一致，且根据被告取得的产品检测报告，可以明确看出2018年11月份原告仍对该款产品进行食品检测，可以确定原告对该产品在2018年11月以后仍存在销售行为。原告提供的该组证据不能证明其在受到2018年的行政处罚后就更换了产品包装，故原告在博爱县销售的行为属于重复违法行为，被告处罚正确；对证据4真实性、证明指向有异议，系复印件，不能客观反应其内容。无论是原告自称还是被告调取的晋江市灵源正利食品有限公司情况说明均显示原告定做的产品为100件，而根据博爱县金博大超市所提供的购销清单显示金博大超市所购涉案产品为3件，根据糖果产品的特殊属性和市场需求，金博大超市采购3件糖果制品符合市场规律，并不能证明原告所称的“未在我区域销售”；对证据5真实性、关联性有异议，该证据是在原告2018年被处罚前的票据，不能证明该票据反应的内容系被告本次做出行政处罚所涉及的广告费用。票据上所载明的数量与被告调查的晋江市灵源正利食品有限公司情况说明中所记载的数量不符，故该证据与本案无关联性，不能证明原告的证明指向。本院对原告提交的证据认证如下：证据1真实合法，对其证据属性本院予以确认；证据2真实合法，但其未按程序提出,不能证明其证明指向；证据3与本案不具有关联性，对其证据效力本院不予确认；证据4真实合法，但对其证明指向本院不予确认；证据5为收据，不符合证据属性的要求，对其证据效力本院不予确认。经审理查明，2019年4月10日，被告在检查中发现，原告的产品河馬小妹?系列商品在博爱县金博大超市（营业执照名称为焦作亿家美商贸有限公司）进行推广、销售，其外包装上发布引人误解的“吃吃吃不带皮的小葡萄”、“拉丝芒果”“偷吃个菠萝”、“爆爆爆爆出浆的小芒果”等广告内容。涉案商品系糖果制品，配料中不含水果成分，包装的主要展示版面未对该产品作其他辅助说明。被告执法人员现场制作了现场笔录，并对涉案商品进行了拍照取证。2019年4月18日被告向原告邮寄送达了《博爱县市场监督管理局限期提供材料通知书》及《博爱县市场监督管理局询问通知书》，但原告在2019年4月20日收到通知后，未向被告作出合法陈述、申辩、举证，亦未派人到被告处接受询问调查。2019年6月28日被告向原告邮寄送达了听证告知书，原告在2019年6月30日收到后，在规定期限内未提出陈述、申辩及听证申请。被告于2019年7月9日作出行政处罚决定书，原告于2019年8月5日收到了被告邮寄送达的行政处罚决定书。原告于2017年7月22日与晋江市灵源正利食品有限公司签订了食品贴牌加工合作协议，该产品由原告委托晋江市灵源正利食品有限公司加工生产，产品成型后由原告购买进行贴牌销售，原告负责产品的外包装袋和内膜。本院认为，被告主管本行政区域的广告监督管理工作，有依法对本辖区内违反广告管理的行为进行查处并作出被诉处罚决定的职权。广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。本案中原告为推销产品在商品上发布广告，系广告主。其销售的河馬小妹?系列商品，河马小妹-葡萄味软糖的包装袋：左上角以紫色文字突出显示“吃葡萄不吐葡萄皮”、“吃吃吃不带皮的小葡萄”字样，占据外包装正面面积1／6大小、以包装正面约1／2面积醒目显示透明葡萄图形；河马小妹-菠萝味软糖的包装袋：左上角以绿色文字突出显示“偷吃个菠萝”、“谁谁谁偷了我的小菠萝”字样，占据外包装正面1／12大小，以包装正面约1／2面积醒目显示透明菠萝图形；河马小妹-芒果味软糖的包装袋：左上角以黄色文字突出显示“拉丝芒果”、“爆爆爆爆出浆的小芒果”字样，占据外包装正面1／12大小，并以黄色文字突出显示，以包装正面约1／2面积醒目显示透明芒果图形。该产品系糖果制品，配料中不含水果成分，包装主要展示版面未对该产品作其他辅助说明，其外包装上的葡萄、菠萝、芒果及标注字样等广告内容极易引人误解，误导消费者的购买行为，符合广告法中虚假广告的情形。原告未向被告提交涉案商品广告费用的相关证据材料，被告依据广告费无法计算或者明显偏低，对原告作出500000元的处罚，于法有据。原告认为被告处罚费用过高，但其提供的证据不能证明广告费用的支出。综上，被告作出的处罚决定书，认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,处罚幅度适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告湖北小芳芳食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告湖北小芳芳食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于焦作市中级人民法院。审 判 长  闫琳琳人民陪审员  张安萍人民陪审员  郜小荣二〇二〇年四月二十八日书 记 员  王丽婷