山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0481民初2337号原告：刘庆强，男，1985年11月28日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：马洪军，山东恒平律师事务所律师。被告：李明，男，1977年1月20日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：刘统文，滕州善南法律服务所法律工作者。原告刘庆强诉被告李明定作合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告刘庆强的委托诉讼代理人马洪军、被告李明及其委托诉讼代理人刘统文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘庆强向本院提出诉讼请求：1、判决被告返还原告预付款3万元并承担利息(从2018年9月19日开始，按中国人民银行公布的同期、同类贷款利率计算至判决生效止)；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年9月19日原告和被告签订了定作合同，约定被告为原告制作并安装小区围栏并约定了单价，按照约定原告向被告预付了3万元。合同签订后，被告没有履行定作合同，也没有退回预付款。原告认为，被告违反诚信原则，现根据民事诉讼法规定提起诉讼，请求依法裁判。被告李明辩称，1.原告所诉原、被告签订定作合同及已交付预付款3万元属实，同意解除合同；2.定作合同约定安装之前付到安装工程量的85%，被告收到预付款将定作的围栏8片制作送到原告指定的安徽淮北工地，原告接收后支付了运费但没有按约定支付货款，被告就没有安装，被告催出原告支付货款未果，原告违约在先；3.被告按照签订的定作合同约定履行了合同义务，被告不存在违约行为，按照合同约定价格8片围栏价格合计19040元，同时还有被告处现存有已经为原告加工好的围栏4片价值9520元及制作的半成品围栏价值三千余元，上述价款合计31560元，因此原告要求被告返还3万元预付款没有兼顾被告的实际损失，无事实和法律依据，违反诚实信用及公平原则，请求驳回原告的诉请。原告刘庆强为支持其诉讼请求提交的证据及证明目的：证据一，2018年9月19日，原、被告签订的承揽定作合同一份，合同上显示日期是2017年9月19日实际是2018年9月19日签订。工程地点淮北运河古镇运河人家，承包方式为每片2380元，共计49片，每一片约11平方米，为包工包料。付款方式原告预付款3万元，按装之前付工程款85%，工程完工后一次性付清余款。合同约定被告收款账号为工商银行滕州支行为6222021605002995954。证明：原、被告存在定做合同关系。合同上没有约定履行期限，但是双方口头约定为定作时间为10天。证据二，付款凭证一份。证明：原告已于2018年9月19日通过建设银行枣庄丰源支行，用妻子耿莉的名义向被告汇款1万元；于2018年9月21日汇款2万元。证明：原告履行了预付款合同义务。被告收款账号与合同约定的一致。印证合同实际签订时间为2018年9月19日。证据三，原告与妻子耿莉结婚证、以及耿莉身份证。证明：原告与耿莉系夫妻关系。被告李明对上述证据的质证意见为：对以上证据的真实性无异议。但双方没有口头约定定作期间，当时原告说时间不紧张，后期原告又说加快速度，被告加快制作并送达给被告，被告对剩余的围栏也进行了继续加工制作。被告李明提交的证据及证明目的：证据一，申请货车司机刘芳出庭作证的证人证言、车辆照片一份。证明2018年10月8日，被告李明租用刘芳的货车（车牌号为DIR6**）将为原告加工好的围栏8片运送到原告指定工地；原告工地工作人员验收后，并支付了运费1000元，被告履行了合同约定的义务。证据二，滕州市公证处2019年9月30日出具的公证书及光盘各一份。证明1.被告于2018年10月8日送达原告工地的8片围栏，原告已经安装到“运河人家”小区北围墙沿街南黎路围墙上使用（公证书照片4-11为证）；2.被告为原告加工的围栏尺寸长5.4米，与原告后期另行制作的尺寸不一致，尺寸相差约5厘米；3.被告加工的围栏与原告另行制作的围栏外框材料不同，被告加工的外框是5×7的黑管，原告后期另行制作的围栏外框是5×7的镀锌白管；4.被告加工的围栏内管为3×3的堵口，统一使用3×3铁艺压花带铁焊接（现被告厂内还有这种堵口材料），原告安装的其他围栏内管堵口为铁皮盖胶粘；公证书中照片可以证明。5.被告厂内现有为原告制作完成的围栏与原告已经安装完毕的围栏尺寸一致。证据三，被告员工彭庆坤与原告现场工作人员（微信名为子龙）的微信聊天记录截屏5页、微信聊天记录光盘一个。证明１.原告定作的围栏要求被告送达隋唐运河古镇南黎路，印证原告将被告加工的８片围栏安装到沿街南黎路的围墙上；２.原告发给被告的图片和被告所送的围栏与原告在沿街围墙上安装的一样；３.被告已将８片围栏送达原告工地（原告工作人员在微信中表述为：再加上送过去的8片你家的10片，共计60000我明天准备三万元钱不就好了吗）；4.原告工作人员微信名为子龙已经将运费1000元支付，证明原告定作的8片围栏已经送达到原告工地，并有其工作人员收下，印证证人刘某的证言是真实的。原告刘庆强对上述证据的质证意见为：对证据一，1.对证人证言开庭没有见到被告申请证人出庭的申请书不符合法律规定；证人没有提供其运货的相关手续，没有货车过桥费单据，不能证明证人送货的事实；证人微信中的“任性”不能等同于某。2.如果证人陈述属实，只能证明被告和彭庆坤之间发生了买卖业务，不能证明和原告之间的业务往来，根据原、被告签订的加工定做合同，被告的义务是加工后还要进行安装，只有安装完毕后才能结算工程款，从合同内容反映被告运到工地并安装完毕约定的造价每片2830元，被告是自行将货物运到工地。证人证明的是收货人支付了运费，显然被告的送货不是给原告送货，而是给别人送货。对证据二，1.照片系被告单方拍摄，无法核实真实性，也与案件事实没有关联性。2.公证书中涉及被告所称在“运河人家”的公证，不能证明系被告生产和供应，也与被告当庭所称的数量不符，也不能证明原告收到了被告的货物。公证书涉及的其他被告厂内产品与本案争议无关；对证据三，1.关于涉及“子龙”的微信，系被告提供的案外人之间形成的，无法核实真实性、客观性，也不能证明与本案有关联，涉及的微信转款1000元，也不能证明被告送货的事实。2.根据被告提供的材料以及原告的陈述，原告认为从被告的举证看被告是与一个叫“子龙”的人单独发生定作合同关系，被告并没有按照和原告之间的定作合同进行履行，被告应该向“子龙”的人主张权利。被告和原告之间的合同明确约定了加工定做运到工地安装完毕，运输费用明显是由被告承担。3.本案的运输费用是“子龙”向被告支付，显然是被告与他人之间的定作合同关系，没有履行与原告之间的合同。综上，被告的上述证据，不能证明被告履行了送货义务。根据上述证据及原、被告的陈述，本院认定事实如下：被告李明系专业制作铁艺围栏的个体工商户，工商登记名称为滕州市北辛联泰铁艺厂。2018年，原告刘庆强与其朋友黄子龙（微信名称为“子龙”）共同承包了安徽省淮北市运河古镇小区围栏制作及安装的施工工程，由原告刘庆强负责付款，黄子龙负责联系相关业务。同年8月期间，黄子龙与被告李明的工作人员彭庆坤（微信名称为“任性”）通过微信聊天方式联系围栏的制作事项。经黄子龙与彭庆坤商谈后，同年9月19日，原告刘庆强和被告签订了定作合同一份，合同约定被告为原告制作小区围栏并负责安装，工程地点为安徽淮北市隋唐运河古镇，围栏尺寸为外框5*7*0.3方管、内3*3*0.2方管字3个厚钢板，不含税单价2380元/片，每个约11㎡，共计49片，付款方式为加工之前预付叁万元，安装之前付到安装工程量的85%，工程完工一次性付清余款，合同该还约定了双方权利义务等其他内容，因疏忽大意，该合同的签订时间书写为2017年9月19日。合同签订后，原告通过其妻耿莉的银行账户分别于同月19日、同月21日向被告支付预付货款共计3万元。2018年10月8日，被告差派彭庆坤将制作完毕的围栏8片委托刘某用号牌为鲁Ｄ×××**的货车运抵安徽省淮北市运河古镇“运河人家”小区工地，彭庆坤联系了黄子龙，黄子龙派人将围栏卸放在“运河人家”小区工地，彭庆坤未向卸货人员索要收货凭据。在彭庆坤的催要下，黄子龙通过微信向彭庆坤支付了运费1000元，彭庆坤随即通过微信将该运费1000元支付给了刘某，因黄子龙未向彭庆坤支付货款，彭庆坤即返回了滕州市。后彭庆坤通过电话及微信向黄子龙催促支付上述8片围栏的货款，黄子龙向彭庆坤通过微信预继续提取价值24000元的围栏并许诺支付货款32000元，双方未达成一致。其后，“运河人家”小区发包方终止了与原告及黄子龙的围栏施工合同，原、被告未对本案定作合同的继续履行或解除进行协商。本院认为，原、被告经协商达成的定作围栏合同，意思表示真实，合同约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立且有效，对双方均具有约束力。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。原告诉请解除本案的定作合同，被告表示同意解除，原、被告关于合同解除的意思表示未违反法律规定，故本院确认原、被告签订的案涉定作合同已解除。视原、被告的诉称及答辩，本案争议的焦点为原告诉称的被告没有履行定作合同事实是否成立，原告诉请被告返还预付款3万元的请求能否予以支持。对此，本院认为，根据原、被告对本案事实的陈述及在案证据，原、被告签订案涉定作合同的前后，原告指派其合作人黄子龙与被告指派的工作人员彭庆坤具体协商了定作合同约定的主要内容，合同履行中，亦是黄子龙与彭庆坤负责商榷履行事项，故本院认定黄子龙与彭庆坤分别为原、被告的各自授权代理人。黄子龙与彭庆坤商谈合同签订及履行的主要方式是通过微信聊天确定，黄子龙与彭庆坤微信聊天的内容应为本案确定定作合同是否履行的主要证据。根据被告提供的黄子龙与彭庆坤微信聊天内容及转账账单，结合证人刘某的证人证言，本案能够认定被告向原告交付了定作的围栏8片，价款19040元。按照案涉合同付款方式的约定，在此8片围栏安装前，原告应向被告支付货款16184元。虽然案涉合同约定了预付货款3万元，但原、被告未在定做合同中约定预安装围栏的价款从此3万元中予以扣除，故能判断该预付的3万元具有履约保证金之性质。被告将制作完毕的围栏送抵至原告指定的地点，原告授权代理人黄子龙派员接收，因案涉合同未约定定作期限及具体的送货及安装数量，原告主张的定作期限为10天遭被告否认后，原告未能提供证据证明该主张成立，且根据黄子龙与彭庆坤的微信聊天记录也无法判断定作期限的情况下，被告交付围栏8片的行为应视为履行了合同约定的部分义务，在原告支付约定数额的货款后，被告应履行安装及继续制作剩余41片围栏并负责安装的合同义务。因原、被告签订的案涉定作合同约定的条款及权利、义务不全面严密，被告虽交付了定作围栏41片中的8片，不能视为被告存在违约行为，更不能认定被告未履行合同义务，故原告主张的被告没有履行定作合同，与在案证据相悖，证据不足，事实不能成立，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉定作合同因原、被告协商一致而解除，但双方未就合同解除的后续事项达成一致意见，根据被告提交的公证书所载明的公证内容，鉴于被告已履行了交付8片围栏的部分合同义务，且为继续履行合同已制作完毕了3片未刷油漆的围栏、备存了8片钢管造型部件及部分制作围栏的材料，按照案涉合同约定的价格并结合被告的陈述，依照日常经验法则计算，上述围栏、部件及材料的价值已超过3万元，故原告诉请被告返还预付款3万元，违反诚实信用原则，对被告显示公平，无事实及法律依据佐证该诉请能够成立，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第九十三条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告刘庆强与被告李明于2018年9月19日签订的定作合同解除；二、驳回原告刘庆强的其他诉讼请求。案件受理费560元由原告刘庆强负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  王向阳人民陪审员  孙淑荣人民陪审员  自喜水二〇二〇年四月八日书 记 员  姚苏珍