山东省东营市垦利区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0505民初304号原告：山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司。被告：苍宏雨。原告山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司（以下简称石大胜华垦利分公司）诉被告苍宏雨侵权责任纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月10公开开庭进行了审理。原告石大胜华垦利分公司的委托诉讼代理人王娜、被告苍宏雨的委托诉讼代理人逯志亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石大胜华垦利分公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决苍宏雨赔偿石大胜华垦利分公司经济损失88110元；2、本案诉讼费用由苍宏雨承担。事实与理由：2013年12月，苍宏雨与石大胜华垦利分公司单位原职工郑萍签订两份《零修工程安装协议》，约定由苍宏雨为我们施工零修工程，我公司向其支付工程款。协议签订后，苍宏雨并未实际施工，但其向石大胜华垦利分公司开具发票办理了结算，给石大胜华垦利分公司造成了经济损失88110元。为维护石大胜华垦利分公司的合法权益，根据法律的规定，现向贵院提起诉讼，请判如所请。苍宏雨辩称：石大胜华垦利分公司的诉请没有事实与法律依据，石大胜华垦利分公司的事实与理由也不符合事实。1、石大胜华垦利分公司以同一事实与理由重复起诉应予驳回；2已有生效判决（2019）鲁05民终546号生效判决书认定石大胜华垦利分公司款项损失是由郑萍的犯罪行为导致，不是石大胜华垦利分公司主张合同所造成的损失，石大胜华垦利分公司损失并非苍宏雨的原因，已有法律文书作出了合理合法的判断，没有新的事实发生，理应驳回石大胜华垦利分公司的起诉；3、石大胜华垦利分公司没有证据证明追赃已经结束，也没有出具任何审计报告确定石大胜华垦利分公司真实损失数额，甚至无法确定是否存在损失，因为石大胜华垦利分公司实际上实施了避税的行为，规避了大量的所得税。即使有损失也是国家税务损失也并非石大胜华垦利分公司的经济损失，石大胜华垦利分公司是否实际受有经济损失没有审计是不可能确定的。本案不是返还款项之诉，因此石大胜华垦利分公司不能仅通过收回所谓合同款的情况就确定存在损失以及是否需要赔偿，石大胜华垦利分公司没有完成基本的举证责任；4、苍宏雨没有获取利益，苍宏雨对石大胜华垦利分公司的职工也没有管理监督责任，对石大胜华垦利分公司涉案项目合同的实施完毕情况是石大胜华垦利分公司经过自身的审核和严格的流程，才认定相关工程已经施工完毕，并将款项付出，石大胜华垦利分公司要求苍宏雨承担因为其管理不当产生的职务犯罪损失，没有事实和法律依据，显然是属于意图将自身责任转嫁的司法碰瓷行为；5、如果石大胜华垦利分公司主张的侵权责任成立，那么合同流程中的制表、审核、签批、出纳、付款等人员属于一个总的行为的共同行为人员，相关人员根据侵权法律规定中必要的共同诉讼相关规定，应当由法院依职权追加为共同被告，一并参与庭审和承担责任，在此我们要求人民法院依法对相关行为人进行追加；6、苍宏雨不是石大胜华垦利分公司款项损失的责任人，石大胜华垦利分公司的损失是由郑萍的犯罪行为导致，苍宏雨只是郑萍实施犯罪的利用工具，也是受害者，石大胜华垦利分公司应当向郑萍要求赔偿。石大胜华垦利分公司为证实其诉讼请求，向法庭提交下列证据：证据一、《零修安装工程协议书》1份、《零修工程结算说明》1份，拟证明2013年1月7日，苍宏雨与石大胜华垦利分公司员工郑萍，签订虚假的建设工程施工合同，合同价款总计359390元。证据二、发票复印件1份，拟证明2014年1月8日，苍宏雨根据虚假的建设工程施工合同，向石大胜华垦利分公司开具工程款发票，金额359390元。其中收款方为苍宏雨。因发票退税发票原件由税务局收回，石大胜华垦利分公司留存复印件。证据三、金额为20万元银行承兑汇票复印件1份、金额为159390元支票存根原件1份、苍宏雨出具的收据原件2张，拟证明苍宏雨于2013年12月31日从石大胜华垦利分公司处领取款项20万元，2014年1月9日从石大胜华垦利分公司处领取款项159390元，合计359390元，给石大胜华垦利分公司造成经济损失359390元。证据四、（2016）鲁05刑初23号刑事判决书原件1份、（2017）鲁刑终139号之一刑事裁定书原件1份，拟证明该判决书第10、11页中苍宏雨承认在《零修安装工程协议书》上签字，到永安镇地税所开具发票缴纳税款，领取工程款这一事实。证据五、（2017）鲁05执400号之十三执行裁定书1份，拟证明通过追赃到位标的为21392957.27元，现该案已执行终结。以上五组证据拟综合证明苍宏雨明知与石大胜华垦利分公司没有建立建设工程施工合同关系，没有实际履行该份合同，与郑萍采取虚构合同、从石大胜华垦利分公司领取工程款359390元这一事实，对石大胜华垦利分公司财产权利造成损害，导致直接损害金额为359390元。根据《侵权责任法》第六条、第七条的规定，因过错侵害原告的财产权益，应当承担侵权责任。因该损害有部分郑萍的原因，石大胜华垦利分公司将损害调整为88110元。苍宏雨质证称，对证据一《零修安装工程协议书》、《零修工程结算说明》的真实性庭后核实，对证明目的不认可，没有所谓的苍宏雨与石大胜华垦利分公司签订合同，实际情况在刑事判决中已有认定。《零修工程结算说明》中载明工作时间至2013年12月16日并写明施工完毕并通过验收，石大胜华垦利分公司盖章落款的时间为2013年12月19日并且提供给苍宏雨之前已经有石大胜华垦利分公司领导的签字，而苍宏雨所谓签字下面的落款时间为12月20日，均在上述时间之后，说明石大胜华垦利分公司审核、盖章、签批完成后提供给苍宏雨，要求苍宏雨协助，石大胜华垦利分公司层层审批的协助结算行为，并且该打印的结算证明中苍宏雨的名称是直接打印在其中的，并加盖了石大胜华垦利分公司的公章。现在石大胜华垦利分公司又说工程并没有实际施工，要求苍宏雨承担责任，不符合基本的归责原则。对证据二发票复印件真实性无异议，但对证明目的有异议，证明不了石大胜华垦利分公司的证明目的，相关事实刑事案件已有证实，无需歪曲。另外，该发票已经入账说明在当年的会计核算中相应金额的利润都已计提为其他的项目（可能为支出或成本）相应的企业利润对应的所得税显然石大胜华垦利分公司没有交纳。对证据三的真实性没有异议，款项的具体情况在刑事案件中已经作出了认定。对证据四的真实性无异议，以刑事判决中的为准。对证据五的真实性无异议，对回款与损失与公司财务意义上的损失没有必然的联系，该执行裁定书仅能确认涉案款项的数额，不能因此认定石大胜华垦利分公司因为犯罪及相关行为而产生的财务意义上的综合收益及损失情况，只有财务报表和审计报告才有相应的意义，因为本案不是返还之诉，因此不存在向苍宏雨要求返还不足额赃款的诉讼请求，也就没有必要讨论还有多少赃款没有到位，因此本证据与本案没有直接的关联性。石大胜华垦利分公司不能因此证明其损失数额。另外，该证据能够证明石大胜华垦利分公司已经追还了2千余万元款项，足以覆盖涉及本案的全部金额，石大胜华垦利分公司已经通过举证证明了其所谓损失已全部追回，且没有证据证明追回的款项与本案无关，因此石大胜华垦利分公司完全没有任何证据证明存在与本案有关的任何损失。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月份的一天，郑萍在担任山东石大胜华化工集团股份有限公司项目部资料预算员期间，利用经手项目部工程结算、付款审批等事项的职务之便，要求苍宏雨帮忙。郑萍提出石大胜华垦利分公司有一项工程施工完毕，工程款急需支付给工程队，但施工队的人在外地，让苍宏雨帮忙代领一下，手续都是正规的，有领导签字。苍宏雨到了石大胜华垦利分公司，郑萍给了他一份《零修安装工程协议书》，协议书上有公司领导孙武的签字，加盖公司公章，苍宏雨就在协议书上签了字。后来，郑萍带着苍宏雨去财务部办理支付手续。此后郑萍让苍宏雨把20万元打入郑萍的婆婆蒋衍英的账户，把159390元打入苍宏雨的银行卡，然后苍宏雨给郑萍转款152000元，余款7390元给苍宏雨留做“跑腿费”。后郑萍因涉嫌犯罪被刑事拘留，苍宏雨所得的7390元被追回。2017年2月20日，东营市中级人民法院对郑萍职务侵占一案作出（2016）鲁05刑初23号刑事判决，郑萍犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年；扣押于垦利区检察院的涉案款79.789197万元由扣押机关返还山东石大胜华化工集团股份有限公司，冻结在案的银行存款728.94397万元、理财产品417.15756万元依法返还山东石大胜华化工集团股份有限公司，查封的涉案房产四套依法拍卖后返还山东石大胜华化工集团股份有限公司，责令郑萍继续退赔山东石大胜华化工集团股份有限公司不足部分，其他查封、冻结在案的房产和账户由查封、冻结机关依法处理。郑萍不服一审判决，提出上诉。山东省高级人民法院于2017年10月13日作出（2017）鲁刑终139号之一刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。郑萍职务侵占案共骗取山东石大胜华化工集团股份有限公司工程款29638958元。案发后，经山东省东营市中级人民法院对郑萍职务侵占一案进行执行，共返还山东石大胜华化工集团股份有限公司21392957.27元，未返还8246000.73元。石大胜华垦利分公司自认在郑萍职务侵占一案案发后通过退税追回979522.45元。山东省东营市中级人民法院于2019年5月16日作出（2017）鲁05执400号之十三执行裁定书，终结（2016）鲁05刑初23号刑事判决书的本次执行程序。以上事实，有石大胜华垦利分公司提交的上述证据及庭审笔录在卷为凭。本院认为，本案争议的焦点问题有：一是石大胜华垦利分公司是否构成重复起诉，二是苍宏雨在本案中是否有过错及过错责任大小，三是石大胜华垦利分公司的经济损失应当如何计算。关于焦点问题一石大胜华垦利分公司是否构成重复起诉。石大胜华垦利分公司曾以建设工程施工合同纠纷为由将包括苍宏雨在内的八人作为被告向本院提起诉讼。本院作出一审判决后，石大胜华垦利分公司对李建磊建设工程施工合同纠纷一案提出上诉。东营市中级人民法院作出终审判决，认为石大胜华垦利分公司基于合同法要求确认涉案“合同”无效，并因此主张返还工程款及利息的诉讼请求，因涉案“合同”并不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同范畴，对石大胜华垦利分公司的诉讼请求均不应予以支持，判决驳回石大胜华垦利分公司的诉讼请求。本案与李建磊案相类似。在石大胜华垦利分公司以合同纠纷起诉被法院驳回以后，其以侵权责任为由向法院提起诉讼，是对其民事权益的合法救济途径，其诉权应予保护，故对于苍宏雨提出本案符合重复起诉的抗辩本院不予支持。关于焦点问题二苍宏雨在本案中是否有过错及过错责任大小。苍宏雨在签订合同之初应郑萍的要求为其帮忙，明知其没有具体实施涉案合同的施工内容，但疏于对郑萍犯罪行为的觉察，没有认识到本案的严重性。苍宏雨应当尽到审慎审查义务，对签订合同如此重大事项应当谨慎而为，且涉案工程款打入郑萍控制的账户，应当据此推断是否存在郑萍侵占公司资产的行为，但苍宏雨对此没有尽到一般理性人的注意义务，主观上存有一定过错，客观上造成了石大胜华垦利分公司的损失。苍宏雨收取了一定的“跑腿费”，为郑萍实施犯罪提供了形式上的帮助，对石大胜华垦利分公司损失的造成具有一定的过错，应承担一部分民事责任。鉴于本案造成石大胜化垦利分公司损失主要是由于郑萍的犯罪行为所导致，且苍宏雨在《零修安装工程协议书》上签字时已经加盖了公司公章，有公司领导的签字，从形式上掩盖了郑萍的犯罪行为。承担民事责任要与其过错大小相适应，以体现公平原则。苍宏雨在本案中的过错较小，应当承担较小比例的民事责任，本院酌定由苍宏雨承担5%的民事责任。关于焦点问题三石大胜华垦利分公司的经济损失应当如何计算。东营市中级人民法院2019年5月16日作出（2017）鲁05执400号之十三执行裁定书，认定石大胜华垦利分公司追赃未偿付的损失数额为8246000.73元。石大胜华垦利分公司通过退税追回979522.45元，所以该公司截至目前的损失数额为7266478.28元。苍宏雨应当赔偿石大胜华垦利分公司的损失数额应当以其签订合同给公司造成的损失数额为基数，以苍宏雨在签订合同的总数额所占的比例来进行计算。苍宏雨应当赔偿石大胜华垦利分公司损失数额为4405.52元。对于石大胜华垦利分公司主张的超过部分本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条之规定，判决如下：一、被告苍宏雨于本判决生效之日起十日内向原告山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司赔偿损失4405.52元；二、驳回原告山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2003元，减半收取计1001.5元，由原告山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司负担951.5元，由被告苍宏雨负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  扈亭河二〇二〇年四月十五日书记员  殷媛媛