山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1293号 上诉人（原审原告、被告）：胡涛，男，1989年10月24日生，汉族，现住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：孙松海，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：潍坊沃鑫通信科技有限公司，住所地：潍坊高新区清池街道府东社区健康东街6686号潍坊高新商务区住宅东区1号楼1-1701。 法定代表人：徐晓英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘明亮，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 上诉人胡涛因与被上诉人潍坊沃鑫通信科技有限公司（以下简称沃鑫公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1306号、（2019）鲁0791民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一审法院认定双方自2018年3月9日至2018年11月19日间存在劳动关系，但在最后判决部分驳回该项诉求，显然矛盾。上诉人对根据实发工资计算出的平均工资数额3694元没有异议，但认为低于应发工资，被上诉人应支付50264元的拖欠工资。根据钉钉考勤软件的记录，可以认定被上诉人拖欠加班报酬74683元，应予支付。 被上诉人沃鑫公司未提供答辩意见。 胡涛向一审法院提起诉讼请求：1、确认双方之间自2018年3月9日至11月19日存在事实劳动关系；2、判令支付经济补偿金4000元；3、判令支付双倍工资差额32000元；4、判令支付欠发工资50264元；5、判令支付工作日、法定节假日及双休日加班工资共计74683元。 沃鑫公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令不支付经济补偿金、双倍工资、加班工资共计44846元；2、判令对方赔偿经济损失78572元；3、本案全部诉讼费用由对方负担。 一审法院认定事实：胡涛自2018年3月9日入职沃鑫公司处工作，月平均工资3604元。对该事实，双方无争议，予以确认。 对于双方有争议的事实： 胡涛：提交1、钉钉考勤软件胡涛考勤记录截图一份（共计59页），证明2018年3月9日到沃鑫公司处工作，2018年11月19日离职，胡涛在沃鑫公司处工作共计252天，其中包括普通工作日175天，双休日71天（3月7天，4月7天，5月8天，6月9天，7月9天，8月8天，9月9天，10月8天，11月6天），法定节假日6天（清明节1天，劳动节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节2天），胡涛每天白天工作8.66小时（9:10-17:50）。2、胡涛支付宝工资转账电子回单一份（共计9页），证明胡涛3月份工资实发2200元，扣发800元。4月份实发工资2500元，扣发7500元。5月份工资实发3300元，扣发6700元。6月份工资实发3800元，扣发6200元。7月份工资实发3076元，扣发6924元。8月份实发4172元，扣发5828元。9月份实发4282元，扣发5718元。10月份实发4100元，扣发5900元。11月份工作19天，按照工作天数计算基本工资为4000/21.75*19=894，提成为6000/30*19=3800元。合计50264元。3、QQ聊天记录三份(与周亚聊天记录一份（8页）、公司运营群聊天记录一份（24页）、产品交流群聊天记录一份（77页）)，证明胡涛每天晚上需要加班四小时工作的事实。4、2018年7月23日，沃鑫公司前法定代表人周大伟关于工资提成的讲话录音一份、沃鑫公司招聘记录截图一份，证明沃鑫公司承诺工资每月不低于一万元。5、2018年8月25日，沃鑫公司通信副总周亚关于提成计算的讲话，证明沃鑫公司承诺提成为每张卡1元或1.5元。6、胡涛业务量统计表一份，证明其业务量达到考核标准。7、2018年11月19日，与沃鑫公司副总周亚谈话录音，证明沃鑫公司将胡涛辞退后未支付经济补偿金。 沃鑫公司质证认为，1、考勤记录截图：胡涛主张每天白天工作时间为9点10分到17点50分，这中间并不全是工作时间，还有30-40分钟的吃饭时间，因此胡涛主张每天工作时间为8.66小时，我方不认可。对考勤中提到的双休日和节假日的记录，胡涛的工作性质，业务内容并不存在双休日、节假日加班的情形，双方是业务合作关系，我公司也从未要求对方双休日、节假日加班，因此胡涛主张加班费的，我方不予认可。特别说明：我方联系下阿里巴巴钉钉客服，完全可以实现不到办公地点实现远程打卡（我方可以当场演示），因此就算提供钉钉打卡的记录，也不代表就具有双休日、节假日加班的事实。2、胡涛支付宝工资转账电子回单：对于支付宝转账记录这一证据，我方认可胡涛与我公司有业务往来。3、QQ聊天记录：不能直接证明胡涛入职后每天均在网上加班四小时，从聊天记录中也无法看出在四小时中具体从事了哪些工作。该证据仅能证明胡涛在相关的时间段内在相关的QQ聊天群中，因此胡涛主张每天加班四小时事实不清，证据不足，我公司不认可。4、周大伟关于工资提成的讲话录音、沃鑫公司招聘记录截图：真实性不认可，且招聘信息仅是公司的一种招聘广告，胡涛就此主张月工资为1万元缺乏事实和法律依据，不予认可。5、2018年8月25日，沃鑫公司通信副总周亚关于提成计算的讲话：不认可。6、胡涛业务量统计表：不认可。7、2018年11月19日与沃鑫公司副总周亚谈话录音：真实性和关联性均不予认可，且在这期间胡涛在具体操作中有重大失误，造成我公司重大损失。后我方基于人道主义并未立刻解除双方合作关系，从2018年8月份至11月，胡涛并未进行业务推广，期间我公司也找胡涛谈话督促，但始终没有效果，2018年11月19日经过双方协商未果后，胡涛到我公司大吵大闹并出言威胁，然后离开，我公司多次联系均未能联系上。胡涛擅自离开也没有办理交接手续，我公司并未违反劳动合同法第46条的规定，不存在支付经济补偿金的法定情形，胡涛主张我公司是以撤销公司营运部门为由将胡涛辞退，无任何事实和法律依据，不予认可。 一审法院认为，（一）、胡涛请求确认与沃鑫公司之间自2018年3月9日至2018年11月19日存在事实劳动关系，符合法律规定，予以认定。通过其提供的钉钉考勤软件的考勤记录及支付宝工资转账电子回单，可以认定双方劳动关系及2018年11月19日离职的事实。沃鑫公司主张双方不是劳动关系是劳务雇佣关系、技术合作关系，无事实依据，不予采信。（二）、关于胡涛主张的经济补偿金，符合法律规定，予以支持。按照双方认可的月平均工资3604元，计算1个月，经济补偿金数额为3604元。（三）、关于胡涛主张的双倍工资，因双方未签订书面劳动合同，胡涛该项诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。具体数额为：根据双方确认的月平均工资3604元计算，3064元×7个月（2018年4月9日-2018年11月9日）=25228元，3604元÷21.75天=165.7元/天，165.7元×10天（2018年11月10日-2018年11月19日）=1657元，25228元+1657元=26885元。（四）、关于胡涛要求支付欠发工资50264元的问题。因胡涛与沃鑫公司在庭审笔录中已经确认双方月平均工资为3604元。对胡涛的此项诉讼请求，不予支持。（五）、关于胡涛要求支付工作日、法定节假日及双休日加班工资74683元的问题。胡涛提供的钉钉考勤软件考勤记录等证据，不足以认定存在加班的事实，对胡涛的此项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十二条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，判决如下：一、潍坊沃鑫通信科技有限公司支付胡涛经济补偿金3604元、双倍工资差额26885元元，共计30489元，于判决生效后十日内付清；二、驳回胡涛的其他诉讼请求；三、驳回潍坊沃鑫通信科技有限公司的诉讼请求。 二审中，双方均未提供新证据。 本院认为，上诉人主张其工资标准为底薪4000元加提成6000元，被上诉人沃鑫公司对此不予认可，上诉人亦未提供充分证据予以证明，故对其相应补发工资的上诉请求，本院不予支持。上诉人主张其存在加班的情况，但其工作内容即为在网络上推广产品，故其提供的钉钉考勤记录等证据，不能证明上诉人从事的是被上诉人所安排的加班工作，对其要求加班费的主张，本院不予支持。就确认劳动关系的问题，双方当事人均予以认可，一审法院未在判项中予以明确，本院予以纠正。综上，上诉人的诉讼请求部分成立，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1306、（2019）鲁0791民初1549号民事判决； 二、确认胡涛与潍坊沃鑫通信科技有限公司之间自2018年3月9日至2018年11月19日存在事实劳动关系； 三、潍坊沃鑫通信科技有限公司支付胡涛经济补偿金3604元、双倍工资差额26885元元，共计30489元，于判决生效后十日内付清； 四、驳回胡涛的其他诉讼请求； 五、驳回潍坊沃鑫通信科技有限公司的诉讼请求。 如果潍坊沃鑫通信科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2019）鲁0791民初1306号案件受理费10元，及（2019）鲁0791民初1594号案件受理费10元，共计20元，均由潍坊沃鑫通信科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人胡涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年四月八日 书记员 张瑞丰