重庆市石柱土家族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0240民初68号 原告：訾永江，男，1976年4月21日出生，住云南省宣威市。 委托诉讼代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。 被告：昆明温泰建筑劳务有限责任公司，住所地云南省昆明市官渡区华丰国际商贸城**，统一社会信用代码91530111665548986P。 法定代表人：林其峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李占，云南震序律师事务所律师。 第三人：中铁十六局集团第四工程有限公司，住所地北京，住所地北京市怀柔区迎宾中路**用代码911100001025847723。 法定代表人：刘小刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏光远，男，该公司员工。 原告訾永江诉被告昆明温泰建筑劳务有限责任公司（以下简称温泰公司）、第三人中铁十六局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十六局第四公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告訾永江的委托诉讼代理人冉从林、被告温泰公司的委托诉讼代理人李占，第三人中铁十六局第四公司的委托诉讼代理人苏光远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告訾永江向本院提出诉讼请求：1.依法判决确认从被告收到起诉状之日起与原告解除劳动关系；2.由被告与第三人连带支付原告停工留薪工资67392.00元、停工留薪期护理费14760.00元、住院伙食补助费984.00元、生活津贴51105.60元、一次性伤残补助金89856.00元、一次性伤残就业补助金327072.00元、一次性工伤医疗补助金68140.00元、医疗费952.80元、鉴定费400.00元、差旅费1093.00元，以上共计621755.40元。事实和理由：2017年3月，原告訾永江受雇请到被告温泰公司石黔高速公路马武河特大桥工地从事模板工工作。2017年9月18日9时许，訾永江在温泰公司石黔高速公路马武河特大桥工地干活过程中不慎受伤。原告的工资标准不固定，受伤前未领取过工资，受伤后一次性领取了受伤前应得的全部工资。原告受伤时上年度平均工资为5616.00元。訾永江受伤后被送到重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民医院治疗123天左右，转云南省宣威市第一人民医院行尿道扩张手术等治疗。2018年12月21日石柱人社局认定原告所受事故伤害为工伤，2019年10月8日石柱县劳务能力鉴定委员会对原告的工伤致残等级鉴定结论为“伤残六级，无生活自理障碍”，2019年12月17日，石柱县劳动人事争议仲裁委员会对原告提交的劳动争议仲裁申请作出不予受理决定书。 被告温泰公司辩称：被告温泰公司向中铁十六局第四公司分包了马武河大桥的劳务部分，董守圳（温泰公司聘用的员工、工地负责人）转包给黄世艮劳务班组施工，訾永江是在黄世艮的工地施工。被告温泰公司与原告訾永江没有法律和事实上的劳动合同关系，小包工头黄世艮雇请原告是临时雇佣关系，因此，原、被告之间不存在劳动合同关系和要求解除劳动合同关系的法律事实。对原告的第一项诉讼请求应该驳回。2、原告受黄世艮临时雇佣，这个事实，当时被告不知道，也不认可，事后知道，是黄世艮个人与原告訾永江之间临时雇佣关系。那么临时雇佣造成伤情后，所有的费用都是由黄世艮垫付的。3、原告在石柱县人民医院住院期间的费用已经支付了的。除此以外，原告到其他医院治疗的费用，因没有按照规定办理转院手续，依法不能认定，也跟被告无关。4、原告的结石与伤情无关，不能列为伤情鉴定。综上所述，原、被告之间没有形成事实和法律上的劳动关系，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 第三人中铁十六局第四公司述称：第三人中铁十六局第四公司没有责任，原告与第三人之间不存在任何的劳动合同关系。请求贵院依法驳回原告要求第三人承担责任的所有诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 温泰公司具有钢筋作业劳务分包二级、焊接作业劳务分包二级、木工作业劳务分包二级、砌筑作业劳务分包二级、模板作业分包二级等劳务分包资质（资质证书号码：C2024053011102）。温泰公司与中铁十六局第四公司签订《分项工程劳务承包合同》分包了重庆市石柱县石黔高速马武河大桥、马武互通式立交主线桥、连接线大桥、匝道桥下部工程混凝土、钢筋、模板作业等。 2017年3月初，訾永江受黄世艮雇请，到中铁十六局第四公司承包、温泰公司分包的重庆市石柱县石黔高速公路马武河大桥工地从事模板工工作。2017年9月18日9时许，訾永江在重庆市石柱县石黔高速公路马武河大桥桥墩立模项目工程的21号桥墩中部装模过程中，不慎掉落至下面的隔层受伤。訾永江受伤后被送至石柱县人民医院住院接受治疗，《石柱县人民医院入院记录》载明：“訾永江，男，41岁，入院日期：2017年9月18日13时20分，入院诊断：骨盆骨折、失血性休克、肺挫伤、尿道损伤、多发性肋骨骨折、左前臂骨折、胸部损失、头部外伤、腹腔内出血、左桡骨骨折。”《石柱县人民医院出院记录》载明：“訾永江，男，41岁，入院日期：2017年9月18日13时20分，出院日期：2018年1月19日16时57分，住院天数：123天，出院诊断：1、膀胱结石；2、尿道损伤伴狭窄；3、双肾结石；4、骨盆骨折（左侧髂骨、骶骨，双侧耻骨上下支骨折）；5、失血性休克；6、创伤性气胸；7、左侧桡骨骨折（粉碎性）；8、肺挫伤；9、左侧第6肋骨骨折；10、创伤性心肌损害；11、低磷血症；12、肝功能异常；13、面部软组织挫伤；14、左上肢皮肤挫伤。出院医嘱：多饮水，适当运动，定期扩尿道，注意休息，不适门诊随访。”訾永江在重庆市石柱县人民医院治疗期间，其医疗费均由黄世艮支付。出院后，原告訾永江返回家乡在云南省宣威市第一人民医院行尿道扩张手术等治疗，共支付门诊医疗费950.20元。 2018年12月21日，石柱县人力资源和社会保障局（以下简称石柱县人社局）作出石人社伤险认字[2018]178号《认定工伤决定书》载明：訾永江于2017年9月18日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。 2019年10月8日，石柱县劳动能力鉴定委员会作出石柱劳初鉴定[2019]101号《初次鉴定结论书》载明：伤残六级，无生活自理障碍。 2019年12月17日石柱县劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲不字[2020]1号《不予受理通知书》。原告訾永江不服，遂向本院提起诉讼。 另查明：重庆市2016年度社平工资标准为5616.00元/月。訾永江陈述其工资是按完成工作量计算，但在2017年9月18日因工作遭受事故伤害前没有领取过工资，是受伤后一次性支付的工资，但訾永江没有举示具体工资数额用以证明其发生工伤之日的平均月工资高于上年度重庆市职工平均工资标准工。 还查明：原告訾永江于2019年3月21日自宣威至重庆石柱县站的火车票为224.50元，于2019年3月23日自重庆石柱县站至宣威的火车票为229.50元。原告訾永江于2019年9月19日自宣威至重庆石柱县站的火车票为151.50元，于2019年9月21日自重庆石柱县站至宣威的火车票为235.50元。以上火车票合计841.00元。 本院认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告虽符合法律规定的主体资格，但根据原、被告的证据以及本院对原、被告的询问均证实原告系案外人黄世艮招用的人员，由黄世艮发放报酬，接受黄世艮的管理。因此，原告与被告之间并不符合上述规定的有关劳动关系的各项要件，依法不应当认定为劳动关系。并且，原告举示的证据并不足以证明其系被告招用的人员，也不足以证明其与被告之间存在劳动关系。故，原告要求解除原告与被告之间的劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 根据《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，石柱县人社局作为劳动保障行政管理部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请进行处理的法定职责。依照石柱县人社局作出的《认定工伤决定书》，訾永江于2017年9月18日受到的伤害，属于工伤。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，并参考住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；……”的规定，中铁十六局第四公司将其承建项目工程的劳务部分分包给温泰公司；温泰公司属于具有建筑劳务分包资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将模板铺设劳务分包给自然人黄世艮，该行为属于违法分包。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……。”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，本案中，温泰公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给不具备用工主体资格的自然人黄世艮，黄世艮招用的訾永江在从事模板工作时因工受伤，故温泰公司依法应当承担訾永江所受事故伤害的工伤保险责任。 人力资源社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。重庆市人力资源和社会保障局、重庆市城乡建设委员会、重庆市安全生产监督管理局、重庆市总工会《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》（渝人社发[2015]197号）第二条第九项规定，施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将建设工程（业务）分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。第十项规定，被认定为工伤的人员，工伤待遇按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》及其相关配套文件规定执行，其中，工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”的规定，原告訾永江所受的伤被石柱县人力资源和社会保障局认定为工伤，被石柱县劳动能力鉴定委员会评定为“伤残六级，无生活自理障碍”，依法应享受工伤保险待遇。原告訾永江依法应享受的工伤保险待遇如下： 一、一次性伤残补助金。原告訾永江的一次性伤残补助金应根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……六级伤残为16个月的本人工资，……”和重庆市人力资源和社会保障局、重庆市城乡建设委员会、重庆市安全生产监督管理局、重庆市总工会《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》（渝人社发[2015]197号）第二条第十项“工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算”的规定，参照重庆市2017年度社平工资5616.00元/月的标准，原告訾永江的一次性伤残补助金为5616.00元/月×16月=89856.00元。 二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”的规定，原告訾永江于1976年4月21日出生，于2017年9月18日因工受伤后便未在被告温泰公司务工。参照重庆市2017年度社平工资5616.00元/月的标准，原告訾永江的一次性工伤医疗补助金为5616.00元/月×10月=56160.00元、一次性伤残就业补助金为5616.00元/月×48月=269568.00元。 三、停工留薪期待遇。原告的伤情被诊断为：骨盆骨折、失血性休克、肺挫伤、尿道损伤、多发性肋骨骨折、左前臂骨折、胸部损失、头部外伤、腹腔内出血、左桡骨骨折。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录4（试行）》S37.3的规定，原告訾永江的停工留薪期应计算12个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，参照重庆市2017年度社平工资5616.00元/月的标准，原告的停工留薪期待遇为：5616.00元/月×12月=67392.00元。 四、住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，原告因工伤住院期间所产生的住院伙食补助费应由被告支付。原告因工伤共住院123天，其住院伙食补助费为123天×8.00元/天=984.00元。 五、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告停工留薪期内合理的护理费应被告承担。原告因工伤住院123天，均发生在停工留薪期内，被告应当支付原告该住院期间合理的护理费，其护理费为：123天×100.00元/天=12300.00元。 六、交通费。石柱县人民医院对原告訾永江的出院医嘱是：“多饮水，适当运动，定期扩尿道，注意休息，不适门诊随访。”原告訾永江出院返家后在云南省宣威市第一人民医院行尿道扩张手术等治疗，其支付的重庆市石柱县站至云南省宣威市的往返交通费用841.00元系必要支出且有正式票据佐证，应从工伤保险基金支付，故，本院支持原告要求被告承担其在治疗工伤时所支出的交通费841.00元的诉讼请求。 七、劳动能力鉴定费。原告訾永江因工受伤，其进行劳动能力初次鉴定的费用400.00元，应从工伤保险基金支付。 八、医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”的规定，原告訾永江在石柱县人民医院出院后，遵照出院医嘱，返回家乡在云南省宣威市第一人民医院行尿道扩张手术等治疗，其支付的门诊医疗费950.20元系必要支出且有正式票据佐证，应从工伤保险基金支付。故，本院支持原告要求被告承担其在治疗工伤时所支出的门诊医疗费950.20元的诉讼请求。 九、生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第七条“工伤职工停工留薪期未满，但经工伤医疗服务协议机构证明工伤治愈的，停工留薪期终止”和第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”的规定，原告在劳动能力等级鉴定期间应享受不低于病假工资标准的生活津贴。参照《劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在六个月以内者，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满二年者，为本人工资百分之六十；已满二年不满四年者，为本人工资百分之七十；……”的规定，原告訾永江工龄不满二年，其病假工资的支付标准为本人工资的60%。原告訾永江鉴定期间生活津贴的计算期间为申请鉴定之日（2019年1月25日）起至生效鉴定结论作出之日（2019年10月8日）止，其鉴定期间为256天，故，原告訾永江的生活津贴为256天×5616.00元/月×（12月/年÷365天/年）×60%＝28360.03元。 综上所述，被告温泰公司应支付原告訾永江一次性伤残补助金89856.00元、一次性工伤医疗补助金56160.00元、一次性伤残就业补助金269568.00元、住院伙食补助费12300.00元、护理费984.00元、停工留薪期待遇67392.00元、医疗费950.20元、交通费841.00元、劳动能力鉴定费400.00元、生活津贴28360.03元等费用共计526811.23元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告昆明温泰建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告訾永江支付一次性伤残补助金89856.00元、一次性工伤医疗补助金56160.00元、一次性伤残就业补助金269568.00元、住院伙食补助费12300.00元、护理费984.00元、停工留薪期待遇67392.00元、医疗费950.20元、交通费841.00元、劳动能力鉴定费400.00元、生活津贴28360.03元，合计526811.23元； 二、驳回原告訾永江的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告昆明温泰建筑劳务有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。 审判员  刘文华 二〇二〇年四月三十日 书记员  胡森升