河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫07民终695号上诉人（原审被告）梁艳武，男，汉族，1976年4月14日生，住河南省辉县。被上诉人（原审原告）赵文庆，男，汉族，1980年12月6日生，住河南省辉县。委托诉讼代理人李献宾，河南百泉律师事务所律师。上诉人梁艳武因与被上诉人赵文庆建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁艳武、被上诉人诉讼代理人李献宾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人梁艳武的诉讼请求：1、撤销原审判决，将本案依法改判或发回重审。2、本案诉讼费由赵文庆承担。事实和理由：原审认定事实错误，上诉人实际支付给被上诉人17.5万元，其中15万元打有收到条，原审庭审中被上诉人自认有2.5万未打条，原审判决却认定“上诉人实际支付给被上诉人16.5万元”；原审判决对被上诉人实际完成的工程量认定有误，在原审庭审中被上诉人自认“其提供的工程量清单上的部分工程量未完成”的情况下，单单依据河南伟业工程咨询有限公司对合同约定工程总量的鉴定结论予以认定有悖于事实。该鉴定书是对合同整个工程量的鉴定，并非对被上诉人实际完成的工程量的鉴定。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院予以撤销或改判。被上诉人赵文庆答辩称：原审判决认定事实正确，赵文庆已经把承包的工程按质按量完成，双方去丈量时工程已经全部结束，上诉人所说的将赵文庆未完成的工程另行承包给他人完成不属实。鉴定机构的鉴定结论是对赵文庆完成的天星御墅院D7#、D8#楼外墙保温等活全部工程量出具的意见书。上诉人梁艳武支付给赵文庆工程款一共是16.5万元，不是17.5万元。原审法院认定事实清楚，证据确凿，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人赵文庆一审诉讼请求：1、要求梁艳武支付工程款72751元；2、本案诉讼费由梁艳武承担。一审法院查明：2017年4月14日，赵文庆、梁艳武签订《外墙保温劳务施工合同》，梁艳武将辉县市天星御墅院D7#、D8#楼的外墙保温等劳务活承包给了赵文庆。合同约定外墙保温工价13元每平方米，腰线、窗套另算，工价14元每米，真石漆工价每平方米22元。开工日期为2017年4月14日，刮风、下雨、非人力能够抗拒的因素导致不能作业的，工期顺延。赵文庆、梁艳武未明确约定赵文庆施工的工期。关于付款方式，双方约定工程施工完毕付总工程款的90%，工程验收合格后结清工程款（不含质保金），验收时间不超过一个月。合同签订后，赵文庆组织工人开始干活，梁艳武支付了部分工程款。2017年6月21日赵文庆要求梁艳武再付一部分工程款，梁艳武书面承诺2017年7月26日支付赵文庆30000元，7月30日支付40000元，2017年8月3日支付30000元，下余的工程款自赵文庆完工之日起一月内结清90%。庭审中梁艳武认可赵文庆于2017年八九月份结束施工。梁艳武已支付赵文庆工程款共计165000元。本案诉讼过程中经赵文庆申请，该院委托河南伟业工程咨询有限公司对赵文庆已施工的辉县市天星御墅院D7#、D8#楼外墙真石漆、保温及线条真石漆、保温工程量进行鉴定。该公司于2019年10月29日出具豫伟咨字[2019]1029号司法鉴定意见书，鉴定意见为赵文庆已施工的辉县市天星御墅院D7#、D8#楼外墙真石漆、保温及线条真石漆、保温造价共计235468.61元，其中D7#楼外墙保温2314.43平方米，线条保温297.08米，真石漆共计2960.53平方米，造价共计99378.37元；D8#楼外墙保温3236.18平方米，线条保温368米，真石漆共计4039.45平方米，造价共计136090.24元。赵文庆支出鉴定费5000元。赵文庆施工的工程已经验收合格。扣除梁艳武已支付赵文庆的工程款165000元，梁艳武还下欠赵文庆70468.61元工程款未付。原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中梁艳武将辉县市天星御墅院D7#、D8#楼的外墙保温等劳务活承包给了赵文庆。扣除梁艳武已支付赵文庆的工程款165000元，梁艳武还下欠赵文庆70468.61元工程款未付，故对赵文庆要求梁艳武支付该70468.61元工程款的诉讼请求该院予以支持，对超出部分，因赵文庆提供的证据不足以证明该部分诉讼请求具有事实依据，该院不予支持。庭审中梁艳武认可赵文庆施工的工程最终验收合格，梁艳武辩称赵文庆施工的工程存在墙体泛碱、线条不清不平等质量问题、赵文庆施工的7#楼外墙保温的总平方数是2098平方米，8#楼外墙保温的总平方数是2631平方米。7#楼外墙真石漆的面积是2188平方米，8#楼外墙真石漆的面积是2771平方米以及梁艳武已支付给赵文庆的工程款是175000元，对梁艳武以上主张赵文庆不予认可，梁艳武亦未举证证明其上述主张具有事实依据及赵文庆应承担相关质量责任，故对梁艳武上述辩解意见该院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、梁艳武于本判决生效后五日内支付赵文庆工程款70468.61元。二、驳回赵文庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1619元，由赵文庆负担58元,由梁艳武负担1561元。鉴定费5000元，由原告赵文庆负担160元，由被告梁艳武负担4840元。本院二审查明的事实除与原审认定的事实相同外，另查明：2017年6月19日、2017年7月12日、2017年7月17日赵文庆爱人给梁艳武出具收据分别载明收到工程款71000元、53000元、30000元；2017年7月21日梁艳武微信转给赵文庆爱人工程款7000元。赵文庆庭审中主张该笔款项包含在2017年7月17日30000元收据中。2017年10月2日、2017年10月3日梁艳武微信转账给赵文庆爱人两笔工程款5000元，合计10000元；梁艳武主张在2017年9月曾向赵文庆姐夫支付5000元工程款，赵文庆认可其姐夫收到5000元工程款，但是工程款是在2017年6月份收取，其2017年7月12日出具的53000元收条中包含该笔工程款。赵文庆在一审庭审笔录中认可其施工的工程还有一个人一天的工程量没有完成，工程款大约在300元。本院认为：本案中上诉人梁艳武将辉县市天星御墅院D7#、D8#楼的外墙保温等劳务活承包给被上诉人赵文庆。被上诉人赵文庆已经按照约定完成了工程量，上诉人梁艳武应当向被上诉人赵文庆支付工程款。依据原审河南伟业工程咨询有限公司鉴定结论以及被上诉人赵文庆自认还有300元工程量未完成，上诉人梁艳武应当支付被上诉人赵文庆工程款合计235168.61元。根据庭审中双方当事人认可的收据及微信转账情况，被上诉人赵文庆认可上诉人梁艳武已支付的工程款为164000元。被上诉人赵文庆主张2017年7月21日上诉人支付的7000元包含在2017年7月17日上诉人支付的30000元借条中，上诉人梁艳武不予认可，且被上诉人赵文庆该主张不符合常理，故本院不予支持，上诉人梁艳武支付的该笔7000元工程款应当从欠款数额中扣除。上诉人梁艳武主张其支付给被上诉人赵文庆姐夫的5000元也应当从欠款中扣除，被上诉人赵文庆主张包含在2017年7月12日收据中，因上诉人梁艳武不能举证证明该笔款项具体支付时间，亦不能证明该笔款项未包含在被上诉人赵文庆爱人出具的收据中，故对上诉人梁艳武该项主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初664号民事判决第二项；二、变更河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初664号民事判决第一项为：梁艳武于本判决生效后五日内支付赵文庆工程款64168.61元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1619元，由赵文庆负担191元，梁艳武负担1428元。鉴定费5000元，由赵文庆负担590元，梁艳武负担4410元。二审案件受理费1562元，由赵文庆负担185元，梁艳武负担1377元。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  杜丹丹审判员  韩国华二〇二〇年四月二十一日书记员  王笑珂