广东省东莞市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤19刑终288号 原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陶梅花，女，1997年8月11日出生，身份证号码：532************44X，苗族，初中文化，户籍所在地为云南省红河哈尼族彝族自治州屏边苗族自治县**************（以上身份情况均系上诉人自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月12日被羁押并被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。 指定辩护人田应斌，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师,为东莞市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）马正忠，男，1999年9月25日出生，身份证号码：532************312，苗族，小学文化，户籍所在地为云南省红河哈尼族彝族自治州元阳县***************。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月12日被羁押并被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。 指定辩护人周志荣，广东海法（东莞）律师事务所律师,为东莞市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）马正福，男，1997年1月2日出生，身份证号码：532************315，苗族，初中文化，户籍所在地为云南省红河哈尼族彝族自治州元阳县***************。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月12日被羁押并被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。 原审被告人熊鹏，男，1997年2月28日出生，身份证号码：532************632，苗族，初中文化，户籍所在地为云南省红河哈尼族彝族自治州屏边苗族自治县***************。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月12日被羁押并被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。 东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人马正忠等四人犯诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）粤1971刑初4744号刑事判决。原审被告人马正福、陶梅花、马正忠对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，并提讯上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。二审审理期间，上诉人马正福向本院提出撤诉申请。由于不可抗力，本案于2020年4月13日中止审理，于2020年4月28日恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人熊鹏、马正福、陶梅花、马正忠为一电信诈骗团伙，该团伙成员各自在QQ、微信等社交软件上冒充女性与不特定男子聊天并发展为“情侣关系”，后又虚构各种事实骗取被害人钱财。成员之间互相配合，又互相提供微信帮忙转走、分散钱财以逃避打击，所得的部分赃款用于大家共同生活花费等。具体犯罪事实如下： 一、2018年10月至2019年1月期间，被告人熊鹏使用（微信号：tr8065，昵称：心蕊）、（微信号：qqasdfghjk112222,昵称：谁，疼我）冒充女性与居住在东莞市******国际公馆的被害人熊志明聊天。在聊天过程中，熊鹏让被告人陶梅花与熊志明视频聊天、发语音等取得信任，后以没车费等各种理由诈骗熊志明微信转账共17514元。其中（微信号：tr8065，昵称：心蕊）为被告人马正福提供给熊鹏用于诈骗使用，该微信号收钱绑定的银行卡为被告人马正忠提供的卡号为622*************971的工商银行卡，该微信号收取了熊志明微信转账共4403元。 二、2018年10月至2018年11月期间，被告人马正福使用（微信号：tr8065，昵称：心蕊）冒充女性与居住在东莞市虎门镇万业百货附近一出租屋的被害人杨康聊天。在聊天过程中，马正福让被告人陶梅花与杨康视频聊天、发语音等取得信任，而被告人马正忠则冒充房东对杨康谎称马正福损坏了房间内的物品需要赔偿等各种理由诈骗杨康微信转账共3800元。微信号：tr8065，昵称：心蕊，收钱绑定的银行卡为被告人马正忠提供的卡号为622*************971的工商银行卡。 2019年4月12日1时许，公安机关在陕西省汉中市汉台区**********出租屋将人熊鹏、马正福、陶梅花、马正忠抓获归案，并缴获手机等物品。公安机关破案后，涉案财物未能起回。 原判认定的上述事实，被告人熊鹏、马正福、陶梅花、马正忠在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人熊志明的陈述、辨认笔录、辨认微信内容，被害人杨康的陈述、辨认笔录，微信注册信息及交易记录，到案经过、户籍证明、常住人口基本情况，现场检测报告，扣押决定书、扣押清单，证明，银行流水账单、微信转账记录，微信聊天记录，被告人熊鹏、马正福、陶梅花、马正忠的供述、辨认笔录、指认照片等证据，足以认定。 原审法院认为，被告人熊鹏、马正福、陶梅花、马正忠无视国法，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为共同触犯刑律，均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人熊鹏、马正福冒充女性电信诈骗被害人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陶梅花、马正忠协助他人电信诈骗被害人，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人熊鹏、马正福、陶梅花、马正忠归案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人熊鹏、马正福、陶梅花、马正忠的诈骗行为给被害人造成的经济损失，应当责令被告人予以退赔。随案移送的手机6部，予以没收，上缴国库。视被告人熊鹏、马正福、陶梅花、马正忠的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人熊鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。二、被告人马正福犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。三、被告人陶梅花犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人马正忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。五、责令被告人熊鹏、马正福、陶梅花、马正忠共同退赔被害人熊鹏人民币17514元，退赔被害人杨康人民币3800元。六、随案移送的手机6部，予以没收，上缴国库。 上诉人陶梅花、马正忠上诉称其发挥的作用较小，原判量刑过重，要求从轻判处。 上诉人陶梅花的辩护人提出：第一，上诉人陶梅花所涉诈骗金额应剔除熊鹏诈骗被害人熊志明的4403元和马正福诈骗被害人杨康的1000元，理由是陶梅花并未参与该两笔诈骗金额，其诈骗金额应为15911元并据此承担法律责任；第二、具有从犯、认罪认罚、坦白、初犯、社会危害性及主观恶性小等影响量刑情节，建议从宽处理。 上诉人马正忠的辩护人提出，马正忠系从犯、初犯、偶犯，且认罪。 二审期间，上诉人马正福向本院提交撤诉申请，自愿撤回上诉。上诉人陶梅花、马正忠及各自辩护人均未向本院提交新证据。 经审理查明，上诉人马正福、陶梅花、马正忠及原审被告人熊鹏为一电信诈骗团伙，该团伙成员各自在QQ、微信等社交软件上冒充女性与不特定男子聊天并发展为“情侣关系”，后又虚构各种事实骗取被害人钱财。成员之间互相配合，又互相提供微信帮忙转走、分散钱财以逃避打击，所得的部分赃款用于大家共同生活花费等。具体犯罪事实如下： 一、2018年10月至2019年1月期间，原审被告人熊鹏使用微信号：tr8065（昵称：心蕊）、微信号：qqasdfghjk112222（昵称：谁，疼我）冒充女性与居住在东莞市******国际公馆的被害人熊志明聊天。在聊天过程中，熊鹏让上诉人陶梅花与熊志明视频聊天、发语音等取得信任，后以没车费等各种理由诈骗熊志明微信转账共人民币17514元。其中微信号：tr8065（昵称：心蕊）为上诉人马正福提供给熊鹏用于诈骗使用，该微信号收钱绑定的银行卡为上诉人马正忠提供的卡号为622*************971的工商银行卡，该微信号收取了熊志明微信转账共人民币4403元。 二、2018年10月至2018年11月期间，上诉人马正福使用微信号：tr8065（昵称：心蕊）冒充女性与居住在东莞市虎门镇万业百货附近一出租屋的被害人杨康聊天。在聊天过程中，马正福让上诉人陶梅花与杨康视频聊天、发语音等取得信任，而上诉人马正忠则冒充房东对杨康谎称马正福损坏了房间内的物品需要赔偿等各种理由诈骗杨康微信转账共人民币3800元。微信号：tr8065（昵称：心蕊）收钱绑定的银行卡为上诉人马正忠提供的卡号为622*************971的工商银行卡。 2019年4月12日，公安机关在陕西省汉中市汉台区**********出租屋将熊鹏、马正福、陶梅花、马正忠抓获归案，并缴获手机等物品。公安机关破案后，涉案财物未能起回。 上述事实，上诉人马正福、陶梅花、马正忠及原审被告人熊鹏在原审开庭审理过程中均无异议，且有经原审质证、认证的被害人陈述、辨认笔录，微信注册信息及交易记录，到案经过、户籍证明、常住人口基本情况，现场检测报告，扣押决定书、扣押清单，银行流水账单、微信转账记录，微信聊天记录，上诉人马正福、陶梅花、马正忠及原审被告人熊鹏的供述、辨认笔录、指认照片等证据，足以认定。 关于上诉人陶梅花的辩护人所提第一点辩护意见，经查，上诉人陶梅花、马正忠与熊鹏、马正福系一诈骗团伙，基于共同的犯罪故意、分工配合共同完成诈骗行为，且分享诈骗的违法所得，故上诉人陶梅花应对该团伙共同实施的犯罪行为承担责任，辩护人该辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人陶梅花、马正忠及各自辩护人所提的从轻处罚意见及理由，经查，原审判决已认定上诉人陶梅花、马正忠为从犯，并综合全案情节予以从轻处罚，量刑恰当。 本院认为，上诉人马正福、陶梅花、马正忠及原审被告人熊鹏以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人马正福、原审被告人熊鹏冒充女性电信诈骗被害人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陶梅花、马正忠协助他人电信诈骗被害人，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。上诉人马正福、陶梅花、马正忠及原审被告人熊鹏归案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原审判决综合全案情节予以判处，量刑恰当。 原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陶梅花、马正忠的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人马正福提出撤诉申请，自愿撤回上诉，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人陶梅花、马正忠的上诉，维持原判； 二、准许上诉人马正福撤回上诉。 本裁定为终审裁定。 审判长 叶 颖 审判员 陈婉筠 审判员 李太平 二〇二〇年四月三十日 书记员 李笑兴 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。