宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终202号 上诉人（原审被告）：宝鸡市金龙建筑劳务分包有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区经二路街道广元路彩虹国际小区****。 法定代表人：吴文龙，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭新田，男，1974年2月20日出生，汉族，该公司员工。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：王福贵，男，1984年5月6日出生，回族，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市。 被上诉人（原审第三人）：蔡阳周，男，1971年8月15日出生，汉族，农民，住宁夏固原市原州区。 被上诉人（原审第三人）：王福弟，男，1980年11月22日出生，回族，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市。 上诉人宝鸡市金龙建筑劳务分包有限公司因与被上诉人王福贵、蔡阳周、王福弟劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初5889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝鸡市金龙建筑劳务分包有限公司的委托诉讼代理人彭新田，被上诉人王福贵、蔡阳周、王福弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝鸡市金龙建筑劳务分包有限公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初5889号民事判决书；2.依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人王福贵承担。 事实和理由：一、原审案由错误。1.《混凝土工程承包合同》并非“劳务合同”。上诉人宝鸡市金龙建筑劳务分包有限公司与被上诉人王福弟(原审第三人)2018年5月14日签订了《混凝土工程承包合同》，原审开庭上诉人已举证。该《混凝土工程承包合同》属建设工程领域分包方与承揽方之间形成的“建设工程合同”关系，并非“劳务合同”关系。故，本案应当以“建设工程合同纠纷”案由进行审理，而不应以“劳务合同纠纷”案由进行审理。2.原审以“劳务合同纠纷”案由审理本案是错误的。审理“建设工程施工合同纠纷”与审理“劳务合同纠纷”，所依据的事实证据、法定程序、法律条文、审理结果根本不同。原审以“劳务合同纠纷”案由审理本案，因而作出了错误的判决，应当依法予以纠正。二、原审诉讼主体错误。1.合同相对人系“王福弟”而绝非“王福贵”。上诉人宝鸡市金龙建筑劳务分包有限公司于2018年5月14日与原审第三人“王福弟”签订了《混凝土工程承包合同》。该合同明明白白载明：甲方系宝鸡市金龙建筑劳务分包有限公司；乙方系“王福弟”。2.原审原告“王福贵”不是适格的诉讼主体。双方签订的《混凝土工程承包合同》，合同相对人系原审第三人“王福弟”，而绝非原审原告“王福贵”。原审原告诉讼主体错误。原审原告“王福贵”，充其量属于劳动者或“包工头”。至于原审第三人“王福弟”与原审原告“王福贵”之间如何转包，均属另一法律关系。3.原审忽视原告主体不适格极为错误。在一审期间，上诉人反复强调“王福贵”原告主体不适格，但法庭未予采纳，因而作出了错误的判决。如果原审第三人“王福弟”以双方签订的《混凝土工程承包合同》要求决算、状诉宝鸡市金龙建筑劳务分包有限公司，又应当作何处理？三、原审认定事实错误。1.上诉人与原审第三人“王福弟”签订了合同无可争辩。双方签订的《混凝土工程承包合同》，合法有效，且合同已经履行。该合同属建设工程分包合同，在建筑工程行业，合同履行完毕，双方必然要进行“工程决算”。如一方对“工程决算”有异议，还须通过第三方进行审计。而原审无视合同双方决算审理本案是错误的。2.施工“签认单”绝非建设工程合同“决算书”。原审原告提交法庭的“签认单”，系施工现场双方工作人员对所完成工程量及工程款的确认。而合同履行完毕所进行的“决算”，不仅包括了合同约定价、所完成的工程量，且包括了所完成工程量的质量、工期、是否被罚款等。原审判决将上诉人现场工作人员与合同相对人“王福弟”现场工作人员签订的“签认单”，认定为是对合同相对人“王福弟”完成工程量的“决算书”是错误的，尤其是认定为非合同相对人“王福贵”所完成的：工程量更是错误。3.原审并未查清宁新国际城A区16#、17#楼施工的事实。2017年7月l7日，原审第三人“王福弟”曾与案外人“严治平”签订了施工《协议》。该《协议》约定：“严治平”将固原市宁新国际城A区16#、l7#楼的混凝土工程施工分包给了原审第三人“王福弟”(此工程仍系上诉人的施工业务)。而绝非原审第三人“王福弟”在庭审中所说的把“王福贵”介绍给了“严治平”。此“介绍”的说法纯属信口雌黄，实属伪证。而原审并未查清这一事实，因而作出了错误的判决。 王福贵辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，处理正确。一是无论本案是加工承揽关系还是建设工程施工合同关系、劳务合同关系，均是合同法律关系，因此本案定性为合同纠纷定性准确。二是上诉人是本案适格主体，被上诉人为实际施工主体，为上诉人提供劳务后，上诉人对工程量及应付款项进行了确认并出具书面《结算单》，对于被上诉人为上诉人提供劳务的事实，上诉人也予以认可，上诉人用同一合同标的先后与严治平、王福弟、王福贵建立合同关系，王福弟虽与被上诉人签订了合同，但合同并未实际履行，蔡阳周与被上诉人建立口头协议，由被上诉人实际履行，因此，被上诉人与上诉人建立口头协议，且被上诉人已经将合同义务履行完毕，因此，上诉人有支付劳务费的义务，是适格的诉讼主体。二、蔡阳周在庭审中明确陈述，其代表上诉人与被上诉人进行结算，结算单详细记录了完成的工作量、单价及合计总价，且对误工费进行了协商结算，并标注：此结算一出，以前所有结算单据、所有证明、工单等作废。因此该结算单为最终结算依据。 蔡阳周、王福弟的答辩意见均与王福贵意见一致。 王福贵向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付劳务费131307.00元、误工损失30000.00元；2.被告向原告支付迟延支付劳务费的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日至支付之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告将宁新国际城A区16#楼、17#楼工程施工分包给严治平，2017年经第三人王福弟介绍，严治平与原告口头达成协议，约定严治平将宁新国际城A区16#楼、17#楼工程的混凝土交给原告施工，原告组织人员进行了施工。原告施工期间，严治平不干了，被告委派第三人蔡阳周负责工地工作。第三人蔡阳周与原告达成口头协议，约定由原告继续进行宁新国际城A区16#楼、17#楼的混凝土施工。后经第三人王福弟介绍，第三人蔡阳周与原告口头达成协议，约定由原告进行14#楼10层至屋面的混凝土和15#楼的混凝土施工，原告组织人员进行了施工。2019年6月26日，原告与被告的工地负责人蔡阳周进行结算，确认原告进行的宁新国际城A区14#楼、15#楼、16#楼、17#楼的混凝土施工未付劳务费为131307.00元，误工损失为30000.00元，被告的法定代表人吴文龙在结算单上签字予以确认。被告至今未向原告支付结算单载明的劳务费131307.00元、误工损失30000.00元。另查明：经本院依法向原告释明，原告表示本案中不要求严治平和第三人王福弟承担责任。原、被告和第三人均称联系不上严治平，也不能提供严治平的身份信息。 一审法院认为，被告将宁新国际城A区16#楼、17#楼工程分包给严治平后，严治平与原告口头达成协议，约定由原告进行16#楼、17#楼的混凝土施工，原告组织人员进行了施工，施工中原告不负责提供材料和工具，据此，严治平与原告之间系有效的劳务合同关系。原告施工期间，严治平不干了，被告委派第三人蔡阳周负责工地工作，第三人蔡阳周与原告口头达成协议，约定由原告继续进行施工，施工中原告不负责提供材料和工具，且第三人蔡阳周系被告委派的工地负责人，据此，被告与原告之间系有效的劳务合同关系。此外，第三人蔡阳周又与原告口头达成协议，约定由原告进行宁新国际城A区14#楼10层至屋面的混凝土和15#楼的混凝土施工，原告组织人员进行了施工，施工中原告不负责提供材料和工具，且第三人蔡阳周系被告委派的工地负责人，据此，被告与原告之间系有效的劳务合同关系。2019年6月26日，原告与第三人蔡阳周对原告进行的宁新国际城A区14#楼、15#楼、16#楼、17#楼工程的混凝土施工进行了结算，经结算，原告施工的未付劳务费为131307.00元，误工损失为30000.00元。第三人蔡阳周系被告委派的工地负责人，其与原告进行结算的行为系职务行为，同时，被告的法定代表人吴文龙也在结算单上签字予以确认，故结算的内容是真实的，应当按照结算单履行。16#楼、17#楼的部分混凝土施工系严治平未离开工地之前原告进行的施工，而16#楼、17#楼工程系被告分包给严治平的，本案中，被告未提交关于其与严治平进行结算或者其已向严治平支付了全部工程款的证据，本案当事人均称不能联系到严治平或者提供严治平的身份信息，同时，经本院依法释明，原告不要求严治平在本案中承担责任，故在严治平未离开工地之前原告进行的混凝土施工的劳务费等费用，应当由被告承担支付责任。严治平离开工地之后原告进行的混凝土施工均系第三人蔡阳周代表被告与原告口头达成协议后直接交给原告施工的，故该部分混凝土施工的劳务费等，亦应当由被告承担支付责任。因原、被告未约定付款期限，原告在结算后随时有权要求被告付款。基于上述事实和理由，本案中，被告应当向原告支付劳务费131307.00元、误工损失30000.00元。原告要求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率支付迟延付款的利息，因原、被告未约定付款期限，原告未提交证据证明其在结算后要求被告付款，故原告该项诉讼请求证据不足，不予支持。被告辩称本案应当系承揽合同纠纷，该辩称与查明的事实不符，不予支持。被告辩称原告不是本案适格的诉讼主体亦与查明的事实不符，理由不能成立，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第四十四条第一款、第六十二条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告宝鸡市金龙建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十日内向原告王福贵支付劳务费131307.00元、误工损失30000.00元；二、驳回原告王福贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3526.00元、公告费300.00元由被告宝鸡市金龙建筑劳务分包有限公司负担。 二审中，双方当事人均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，被上诉人王福贵组织人员为上诉人工地打混凝土，施工中被上诉人王福贵不负责提供材料和工具，故双方之间系劳务合同关系。一审法院在认定事实部分将本案定性为劳务合同纠纷而在案件由来部分将本案确定为合同纠纷，应系书写错误，在此予以纠正。2019年6月26日，上诉人对被上诉人王福贵提供的劳务量对应的劳务费进行了结算并出具了结算单，该结算单上有上诉人公司法定代表人吴文龙及涉案工地负责人蔡阳周的签字，故一审法院判决由上诉人按照结算单中的金额支付被上诉人王福贵劳务费及误工损失161307元正确，应予以维持。上诉人称本案系建设工程施工合同纠纷且被上诉人王福贵不是涉案合同相对方，与庭审查明的事实不符，上诉人亦未提供充分的证据证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果。 综上所述，宝鸡市金龙建筑劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3526元，由上诉人宝鸡市金龙建筑劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  马 萍 审判员  苟改莉 二〇二〇年四月二十日 书记员  虎红丽