广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂02民终360号 上诉人（原审原告、反诉被告）：覃锦优，男，1972年10月22日出生，壮族，住所地广西壮族自治区来宾市兴宾区陶邓乡六会村民委洪村**。现住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：刘长海，男，1970年9月7日出生，汉族,户籍地广西壮族自治区柳州市柳**。 上诉人（原审被告、反诉原告）：柳州市通帮汽车运输有限责任公司。。住所地广西壮族自治区柳州市燎原路西侧原燎原汽配厂内）统一社会信用代码914502006193515842（1-1）。 法定代表人：刘宁，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘莉，广西旺国律师事务所律师。 委托诉讼代理人:潘有恒，广西旺国律师事务所实习律师。 上诉人覃锦优因与上诉人柳州市通帮汽车运输有限责任公司（以下简称为“通帮公司”）挂靠经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，并于2020年3月17日组织双方当事人进行询问。上诉人覃锦优及其委托诉讼代理人刘长海，被上诉人通帮公司的委托诉讼代理人刘莉、潘有恒均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 覃锦优的上诉请求：1.请求撤销一审判决发回重审改判如覃锦优一审起诉请求;2.通帮公司承担二审案件受理费。二审中，覃锦优明确其第一项上诉请求为针对一审判决第四项、第五项、第六项、第七项提出异议，认为其不应当支付服务管理费以及逾期缴纳服务管理费的违约金。 事实和理由： 一、一审判决认定事实不清。具体体现如下：1.通帮公司并无车辆发包给覃锦优，本案的合同中的“标的”桂Ｂ×××××号车辆是覃锦优出资购买的，在案涉合同第一条有记载，通帮公司无车辆发包以发包车辆形式巧取承包费，违反《中华人民共和国合同法》以下简称为《合同法》）第五十二条第（三）款的“以合法形式掩盖非法目的”规定；其次，本案双方不是承包关系，具体体现如下：（1）本案合同的主体也不对，通帮公司违反承包合同是由发包人将标的物交付承包人使用的第一要件；（2）根据《合同法》第三十九条至第四十一条的法律规定,可以界定本案的承包合同为格式合同，通帮公司没有承担权利人应当承担的出资责任,应当承担两种以上合理解释中的不利后果，因此双方之间不存在承包关系；（3）根据《中华人民共和国物权法》关于动产交付的规定以及根据《中华人民共和国民法通则》公平原则、等价有偿原则。通帮公司未承担取得诉争标的出租车车辆所有权、出租车汽车经营权应承担的出资义务，该所有权和经营权应由承担出资义务的实际出资车主取得。双方之间不存在成立承包关系的事实基础;（4）在《柳州市通帮汽车运输有限责任公司客运出租汽车经济承包经营合同》（以下简称为《承包合同》）第一条设立的覃锦优全额出资购买车辆,不是通帮公司发包的车辆，缺少承包合同要件组成，违反了最高人民法院法复（1996)16号解释“当事人签订的经济合同，虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同性质”的规定，在《承包合同》名称与约定的权利义务不一致的情况下，被一审法院排除合同中的权利义务内容，认定该合同为承包合同，是认定事实不清之一。 2.通帮公司提供的格式条款《承包合同》第五条设立的承包费880元/月，其中明明有事业部门征收的规费，却都被认定是通帮公司应收的企业营运服务管理费，并因通帮公司拒不出具征收部门收费收据，导致覃锦优无据应交规费。相反却被一审法院认定覃锦优违约，是认定事实不清之二。 3.一审法院将国家所有的公共交通运输客运资源载体出租汽车经营权手续认定归通帮公司所私有，是认定事实不清之三。 二、一审判决援引法律不当，适用法律不当。因为前述一审法院对本案认定事实不清和认为有错误，导致判决援引的法律不当。一审法院错误的将非承包性质的承包合同认定为服务性质合同，所以一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“不履行义务承担违约责任”之规定判决覃锦优承担违约责任错误。 三、一审判决结果错误。1.对《承包合同》第五条设立的承包费中的服务费、税费、GPS费和保险费本属行政事业性规费，部分竟然被错误的作为企业营运服务管理费，将非承包性质的承包合同认定为服务性质合同，此系判决结果错误之一。2.以覃锦优拖欠营运服务管理费为由，判决其支付营运服务管理费24640元，在覃锦优拒绝以上述行政规费充当承包费，法院又找不出违约条款的情况下，却认为覃锦优违约，并判令覃锦优支付违约金是错误之二。3、将桂Ｂ×××××出租汽车上使用的《道路运输证》和计价器使用证判决归通帮公司所有是错误之三。 通帮公司针对覃锦优的上诉辩称，覃锦优违反了双方之间的合同，应当支付拖欠通帮公司的运营管理服务费及违约金，通帮公司从覃锦优欠缴营运税费之日起持续的为覃锦优缴纳合同约定的税费至今，故认为覃锦优应当全额支付运营管理服务费及违约金。 通帮公司上诉请求：一、请求变更一审判决第五项，即判令覃锦优向通帮公司支付自2017年4月1日至2019年7月31日的违约金13803.8元（24640×24%/365×852天），以欠缴管理费24640元为基数，按年利率24%，暂计算至2019年7月31日，此后按此方式计至覃锦优清偿所有欠款止；二、本案一、二审案件受理费全部由覃锦优承担。 事实和理由： 2019年7月2日覃锦优起诉要求解除与通帮公司签订的《承包合同》，通帮公司同意解除，并反诉要求覃锦优支付自2017年4月至2019年7月欠缴的营运服务管理费，并按年利率24%支付违约金，至覃锦优清偿完所有欠款止。一审法院判令覃锦优支付欠缴的营运服务管理费，但违约金只从反诉之日起计算至实际清偿时止是错误的。案涉合同约定当覃锦优拖欠应付款项累计达三个月以上（含三个月），通帮公司有权解除合同并且覃锦优需向通帮公司按违约期每日加收延付费用1%的违约金。据此，通帮公司主张自欠缴管理费之日起支付违约金，并未违反相关法律法规，且符合双方之间的合同约定，理应得到支持。 覃锦优针对通帮公司的上诉答辩称，从欠费之日起覃锦优没有收到服装，通帮公司收取了相应的服装费是违约，其认为不应从欠费之日起缴纳相应的违约金。 覃锦优向一审法院提出的起诉请求：一、解除《承包合同》，变更车辆所有权和经营权手续登记到覃锦优名下；二、判决通帮公司返还向覃锦优收取的保证金3000元（包括合同履约金2000元、安全互助金1000元）；三、通帮公司承担案件受理费。 通帮公司向一审法院提出的反诉请求：一、判令覃锦优向通帮公司支付自2017年4月1日至2019年7月31日的欠缴营运服务管理费24640元（880元/月×28个月=24640元）；二、判令覃锦优向通帮公司支付违约金13803.8元（24640×24%/365×852天），以欠缴管理费24640元为基数，按年利率24%，暂计至2019年7月31日，此后按此方式计至覃锦优清偿完所有欠款止；三、本案本诉与反诉的诉讼费由覃锦优承担。 一审法院认定事实：2017年3月8日，通帮公司（甲方）与覃锦优（乙方）签订《承包合同》一份，合同约定：乙方承包甲方提供的具备营运资格的出租汽车从事营运服务，服从甲方的管理，按照双方约定交纳承包费；所承包出租汽车车牌号：桂Ｂ×××××、车架号码：LBEEFAVA3EX346664、发动机号码：EB106604、经营权号：01D02794，随车证照,包括行驶证、车辆购置税完税凭证、道路运营证、计价器使用证、出租汽车营运牌；承包期共计37个月，即从2017年3月8日起至2020年4月24日止；合同总承包费为32560元，每个月交纳880元（包括代缴出租车营运税费、GPS服务费、服装费、承运人责任险），承包费交纳时间为每月5日前，如遇节假日顺延，甲方收款后应出具收据凭据；合同期内，合同标的营运所产生的全部费用均由乙方承担；签订本合同时，乙方必须向甲方一次性交纳合同履约金2000元和安全互助金1000元。乙方无故不按时缴交本合同约定的承包费，按违约期限每日加收延付金额百分之一的违约金；乙方拖欠应付款项累计达三个月以上（含三个月），甲方有权终止本承包经营合同，合同履约金不予退还；承包经营合同还对双方的其他权利义务进行了约定。同日，通帮公司（甲方）与覃锦优（乙方）又签订了《柳州市通帮汽车运输有限责任公司客运出租汽车投资经营协议》一份，协议约定：甲方以柳州市交通运输管理局授权所取得的出租汽车经营资格为出资（车牌号：桂Ｂ×××××、道路运输证号：450200008763、出租车标志牌号01D02794）；乙方以全款出资购置符合《授权书》规定的车辆，承担车辆购置、购置税、入户、保险、营运手续以及出租汽车所需附属设施安装等所需全部费用共计34395.8元；投资经营期共计37个月即从2017年3月8日起至2020年4月24日止；乙方拖欠经济承包合同约定应付款项累计达三个月以上（含三个月），甲方可单方面解除本协议，收回投资经营标的所使用的出租汽车经营资格；投资经营协议还对双方的其他权利义务进行了约定。覃锦优已按承包经营合同的约定向通帮公司交纳了合同履约金2000元和安全互助金1000元。之后，桂Ｂ×××××号出租车由覃锦优进行经营。覃锦优仅按承包经营合同的约定向通帮公司交纳了2018年3月的营运服务管理费880元。 一审法院认为：覃锦优与通帮公司签订的《承包合同》系双方的真实意思表示，内容合法，对双方当事人具有法律约束力。关于解除合同问题，覃锦优以车辆所有权及登记手续（包括机动车登记证、机动车行驶证）和经营使用权手续（道路运输证）登记在并非所有人和使用人的通帮公司名下，造成车辆所有人和经营权手续使用人分离为由要求解除承包经营合同；而通帮公司亦以覃锦优未按承包经营合同约定按时交纳营运服务管理费为由要求解除双方签订的承包经营合同；双方对解除《承包合同》均无异议，该院予以支持。关于变更车辆所有权问题，通帮公司对此无异议，故覃锦优要求将桂Ｂ×××××车辆所有权变更至其名下，该院予以支持。关于变更车辆经营权手续问题，本案中桂Ｂ×××××号出租车经营权系通帮公司按政府相关文件规定取得,道路运输证、计价器使用证等与营运权相关的证件属通帮公司所有。覃锦优就该车作为出租车进行经营是通过与拥有经营权的通帮公司签订承包经营合同,以承包方式在合同期限内有偿使用该经营权。覃锦优虽拥有该车的所有权,但并不能因此认定覃锦优就当然取得了该车经营权。因此，对于覃锦优要求将车辆经营权手续变更至其名下的该项请求，该院不予支持。关于合同履约金、安全互助金，通帮公司同意退还，故覃锦优要求通帮公司退还合同履约金2000元、安全互助金1000元，该院亦予以支持。关于营运服务管理费，根据双方签订的承包经营合同约定，覃锦优需向通帮公司每月交纳880元的营运服务管理费，该项费用在合同中实际约定也是承包费，因此，覃锦优应按约定履行交纳的义务，通帮公司诉请要求覃锦优支付2017年4月1日至2019年7月31日共28个月的营运服务管理费24640元，符合合同约定，该院予以支持。关于违约金，承包合同虽约定按违约期限每日加收延付金额百分之一的违约金，但该约定明显过高，通帮公司主张按年利率24%进行计算，符合法律规定，该院予以支持。但通帮公司长期怠于向覃锦优主张支付营运服务管理费，应视为同意覃锦优欠交营运服务管理费的行为，故违约金应从通帮公司主张权利时开始计算（即2019年7月24日）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除覃锦优与通帮公司于2017年3月8日签订的《柳州市通帮汽车运输有限责任公司客运出租汽车经济承包经营合同》；二、通帮公司应于本判决生效后十日内协助覃锦优将桂Ｂ×××××号牌车辆从通帮公司名下转出过户登记至覃锦优名下；三、通帮公司应于本判决生效后十日内退还覃锦优合同履约金2000元、安全互助金1000元；四、覃锦优应于本判决生效后十日内向通帮公司支付尚欠的营运服务管理费24640元；以上三、四项的款项相互抵销后，覃锦优还应向通帮公司支付营运服务管理费21640元；五、覃锦优应于本判决生效后十日内向通帮公司支付逾期缴纳营运服务管理费的违约金（违约金计算：以尚欠的营运服务管理费21640元为基数，按年利率24%的标准，从2019年7月24日起计至付清尚欠的营运服务管理费时止）；六、驳回覃锦优的其他诉讼请求；七、驳回通帮公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费150元（覃锦优已预交），减半收取75元；反诉案件受理费381元（通帮公司已预交），以上合计456元。由覃锦优负担350元，通帮公司负担106元。 二审期间，双方当事人对一审法院已查明的事实均表示无异议。 上诉人覃锦优围绕其上诉请求提交如下证据： 1.通帮公司的《车辆清册表》复印件一份； 2.2020年1月22日柳州市飞虹科技有限责任公司（以下简称为“飞虹公司）出具的《证明》复印件一份； 3.《税收完税证明》复印件4张。 证据1至3拟共同证明通帮公司的纳税情况，覃锦优向交通局及柳南区税务局了解到柳州市出租车每月缴纳的税费是265元左右，说明通帮公司向覃锦优多收取了税费，也没有出具纳税凭证。 上诉人通帮公司向本院提交如下证据： 1.通帮公司的《营运车辆台账》复印件一份； 2.2020年1月22日飞虹公司出具的《证明》复印件一份； 3.《税收完税证明》复印件一份； 4.车牌号为桂Ｂ×××××《道路客运承运人责任保险单》以及保险单项下相应的《道路客运承运人责任保险投保车辆清单》，相应的增值税发票复印件各三份； 证据1至4拟共同证明通帮公司从案涉合同签订之日起就已经按照合同的约定履行了相关的缴纳税费义务。 本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证，通帮公司对覃锦优提交的证据1至3的真实性均无异议，但对其证明目的均不予认可。覃锦优没有缴纳涉案相关税费的凭证。即没有缴纳过任何税费。案涉合同约定每月的承包费是880元并没有具体到每一项税费的金额，只要通帮公司收了承包费，缴纳了这几项费用，即视为合同已经履行，由于覃锦优欠缴承包费，通帮公司没有发放服装，但可以在其补缴所有的承包费用及支付违约金后发放服装。覃锦优对通帮公司提交的证据1至4的真实性均无异议。但对证据2和3的证明目的均不认可，证据2的《证明》没有记载每辆车每月应收取的GPS费用金额，事实上每月每辆车缴纳的费用是85元。证据3《税收完税证明》上标注的缴纳时间是从2017年1月1日至2019年，三年内缴纳的税费771145.77元。根据计算，每辆车每月缴纳的税费是65元左右，与覃锦优每月实际缴纳的880元的承包费的数额不一致。也与通帮公司在行业会议上报出265元左右的数额不相一致。 经质证，本院认为，覃锦优提交的证据均与通帮公司提交的证据1至3一致，双方对其真实性均无异议，本院对证据来源的真实性、合法性予以认定。对于通帮公司提交的证据4，通帮公司已出示原件予以核对，覃锦优对其真实性亦予以认可，故本院对双方提交的证据均予以采纳，但对于该证据所达到的证明目的，具体在下文中详细阐述。 据此，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，2014年4月29日柳州市交通运输管理局就车牌为桂Ｂ×××××的车辆向通帮公司出具《柳州市出租汽车客运特许经营权授权书》，第二条被授权人的权利和义务载明“禁止将经营权设定担保，严禁私下转让、租让、变相买卖或擅自处理经营权。” 本院认为，对于覃锦优要求通帮公司变更经营权手续，即将案涉车辆道路运输证变更至其名下的请求，按照《巡游出租汽车经营服务管理规定》第十条规定“县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门对巡游出租汽车经营申请予以受理的，应当自受理之日起20日内作出许可或者不予许可的决定。”以及第十八条的规定“巡游出租汽车经营者在车辆经营权期限内，不得擅自暂停或者终止经营。需要变更许可事项或者暂停、终止经营的，应当提前30日向原许可机关提出申请，依法办理相关手续。”根据上述规定可知，出租车经营权的取得以及道路运输证、营运证的办理须经出租汽车行政主管部门依法定程序审查许可方能设立或变更，覃锦优要求通帮公司将案涉车辆经营权手续变更至其名下的主张，应依法向原许可行政机关申请，是否能准许变更属于出租汽车行政主管部门许可范围，不属于人民法院民事诉讼中所有权确认的范畴，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定依法应当驳回起诉。 综上所述，覃锦优要求通帮公司变更经营权手续即将案件涉及车辆道路运输证更名至其名下，不属于法院民事审查范围，依法应驳回覃锦优此部分起诉，一审法院对此部分的处理不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 驳回上诉人覃锦优关于要求将桂Ｂ×××××车辆经营权手续变更登记至覃锦优名下的起诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李婷婷 审 判 员 温清华 审 判 员 余 深 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 黄杉杉 书 记 员 苏 晗