广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终975号 上诉人（原审原告）：佛山市简一陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*************房，统一社会信用代码914************。 法定代表人：李志林。 委托诉讼代理人：张浩淼，北京市金杜（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹吉，北京市金杜（广州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泉州市智者管理咨询有限公司，住所地福建省泉州市南安市**************，统一社会信用代码913***********。 法定代表人：吴小凤。 委托诉讼代理人：吴婷婷，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田子军，广东踔厉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门高时实业有限公司，住所地福建省厦门市同安区************，统一社会信用代码913********。 法定代表人：张卫文。 被上诉人（原审被告）：高时（厦门）石业有限公司，住所地福建省厦门市同安区***********，统一社会信用代码9135********。 法定代表人：徐继东。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：赖丽华，福建旭丰律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：周金雨，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人佛山市简一陶瓷有限公司（以下简称简一公司）、泉州市智者管理咨询有限公司（以下简称智者公司）因与被上诉人厦门高时实业有限公司（以下简称高时公司）、高时（厦门）石业有限公司（以下简称高时石业公司）商业诋毁纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人简一公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持简一公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由高时公司、高时石业公司、智者公司承担。事实和理由：（一）一审对涉案视频中有关大理石谣言的事实认定错误，一审判决未采信简一公司一审第10-21项、第24-31项证据，是错误的。1.第10-21项证据为涉案文章在互联网上被大规模转载的网络打印件，显示了具体的网站链接及打印时间，在无相反证据反驳的情况下，应当予以采信；第24-31项证据均已当庭提供原件核对。2.涉案视频对外宣称“至此，天然大理石这些年蒙受冤屈的真相得以大白”“回想十年前，‘大理石瓷砖’品类诞生，与此同时，爆发了一场突入其来的‘石材辐射谣言’”，属于人为制造所谓大理石因大理石瓷砖的出现而蒙受冤屈的“事实”。上述内容虽并未明确提及简一公司，但涉案视频前后内容为一个整体，视频前半部分出现了大量简一公司的信息，且仅有简一公司，并予以突出强调，明显将所谓冤屈的罪魁祸首及十年前谣言的始作俑者指向简一公司，必然导致相关受众认为简一公司与该谣言存在直接的、唯一的关联关系，构成对简一公司的商业诋毁。 （二）高时公司、高时石业公司、智者公司构成共同侵权，一审判决认为高时公司、高时石业公司没有与智者公司共同实施商业诋毁行为是错误的。1.一审判决适用证明标准错误。⑴民事诉讼法采用高度盖然性的证明标准而非刑事案件的排除合理怀疑。即便涉案文章、视频中的相关内容可通过其它渠道获得，亦无法否定高时公司直接向智者公司提供相关元素或相关元素的获取途径，更无法否定高时公司与智者公司存在共谋的主观故意及客观行为。无论是涉案文章及视频的内容、后期制作、成本收益还是效果的受益者，均已充分证明高时公司与智者公司在行为上具有高度关联性和一致性，符合民事案件认定共同侵权的法定要件。⑵随着互联网的发展，商业诋毁行为已从侵权者直接发布诋毁信息发展为利用媒体舆论传播诋毁信息，导致真正的侵权人更具隐蔽性。本案中，高时公司明知厦门诉讼案尚未结案，在此时发布虚假、片面信息必然非法，故而利用规模较小的智者公司代为散播诋毁信息。一方面，虚假诋毁信息的最终受益者还是高时公司，与自己散播信息的效果等价，另一方面，更便于隐藏真正侵权人的身份，加大简一公司的维权难度。⑶本案中，高时公司承认涉案文章、视频中存在大量与其相关的元素，但从未否定智者公司对相关元素的使用行为，包括所谓的公开渠道可获得的高时公司《案情通报》及宣传片。显然，智者公司在涉案文章、视频中使用高时公司的相关元素，系经高时公司许可，至少是默认。故高时公司与智者公司在涉案文章、视频的制作、发布上具有明显的意思联络。简一公司作为受害人不可能掌握高时公司与智者公司合谋的直接证据，故不应过分苛责简一公司的举证责任。简一公司已充分举证，高时公司所做辩解严重违反常识，应采用高度盖然性的证明标准。2.从各角度看，高时公司均有制作、发布涉案视频的主观意愿及客观条件，也系涉案视频发布的最终受益人，应当认定涉案视频由高时公司与智者公司共同制作、发布。⑴视频内容主要围绕简一公司与高时公司在厦门的诉讼案件展开，充分体现了高时公司的主张、声音及意志。视频所呈现的厦门诉讼案内容已远超该案重审一审判决所载内容。该案相关裁判文书尚未公开，并非如一审判决所认定的通过诉讼当事人以外的渠道亦可获取。若无高时公司的帮助与支持，智者公司不会知晓厦门诉讼案的情况，所制作视频不可能与高时公司在厦门诉讼案中的主张如出一辙。⑵智者公司在一审庭审中已承认涉案视频的制作时间极短，但该视频内容极其丰富，除了虚假炮制的所谓厦门日报上的致歉声明，还有大量高时公司的实景画面和相关元素。若无高时公司提供帮助，智者公司不可能在短时间内获取信息并完成视频。⑶智者公司制作视频始于高时公司的利益驱动。涉案视频专业度高，画面、旁白、背景配乐的搭配恰到好处，整体呈现出类似电影的效果，明显系精心制作。从理性思维和商业惯例角度看，若无高时公司的授意、唆使及利益驱动，仅为单纯蹭热点，智者公司不可能大费周章制作该视频。⑷从涉案视频发布所产生的效果及受益者看，高时公司才是最大的受益者。司法实践中，基于高度盖然性原则，广告的受益人即推定为广告的实际广告主。高时公司系涉案视频的唯一受益人，其有意愿、有能力制作涉案视频，可以推定高时公司参与了涉案视频的制作、发布。3.涉案文章同样发布在智者公司运营的微信公众号上，且文章开头即为高时公司发布的《案情通报》。如同上文对于涉案视频的分析，涉案文章体现高时公司的意志，代表高时公司的利益，高时公司、高时石业公司与智者公司构成共同侵权。⑴涉案文章含有高时公司、高时石业公司联合作出的《案情通报》，两公司在一审庭审中已确认是其撰写。《案情通报》仅摘抄了厦门诉讼案重审一审判决判项的三项内容，刻意省略了对其不利的判项和明确表达该判决未生效的内容，更未提供完整的判决书全文。此种片面公开判决书的行为构成商业诋毁。因此，《案情通报》的内容本身已构成商业诋毁。高时公司通过智者公司的涉案文章对外发布《案情通报》，构成共同侵权。⑵一审判决未查明涉案文章与第三方文章的关键性差别，也未认定涉案文章中高时公司《案情通报》的性质，存在严重错误。除标题外，第三方文章结尾是网友的相关评论，而涉案文章结尾大篇幅表达“感谢”。该感谢内容与高时公司的《案情通报》高度一致，作出“感谢”的主体只能是高时公司。该事实足以证明，涉案文章充分体现了高时公司的意志。⑶高时公司从未否定智者公司将其撰写的《案情通报》全文放入涉案文章，证明高时公司至少是以默认的方式许可智者公司在涉案文章中使用《案情通报》。因此，高时公司与智者公司具有合谋的意思联络，在具体行为上有明确的分工、配合，构成共同侵权。 （三）一审判赔数额过低，应全额支持简一公司的赔偿请求。1.一审中，因简一公司的损失及高时公司、高时石业公司、智者公司的侵权获利均难以计算，简一公司请求法院依法酌定赔偿额。对此，简一公司提交了己方企业知名度、商誉的相关证据，以及侵权文章及视频在短期内被具有全国影响力的各大网站广泛转载的相关证据。此外，简一公司提交了为制止不正当竞争行为支出的必要维权费用的相应票据，包括律师费212000元，公证费约7600元，共计约220000元。2.高时公司明知厦门纠纷案判决并未生效，片面公开未生效内容，故意隐瞒至关重要的案件事实，对不利于简一公司的判决结果片面大肆宣传，显然具有诋毁、打击简一公司的主观恶意，侵权性质恶劣。大量主流网站、行业主要网站对涉案文章原文或主要内容进行了铺天盖地的传播、转载，侵权时间长、范围广，给简一公司造成了巨大损害，侵权后果严重。3.简一公司诚信经营多年，在建材领域具有极高知名度及影响力，积累了良好商誉。厦门诉讼案实际上关系到陶瓷行业与石材行业两大群体，社会关注度极高，该侵权行为使大量公众相信厦门纠纷案已经作出生效判决，误导消费者，不仅严重损害简一公司的商誉和企业声望，也给社会带来的负面影响。 上诉人智者公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回简一公司的全部诉讼请求；2.简一公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决适用法律错误，查明事实有误。1.智者公司已提交两组公证书，证明智者公司已删除微信公众号的两篇文章和案涉视频。公证书明确载明公证当日在百度、腾讯上无法搜索到案涉视频，即证明已删除。既然一审认为第二组公证书在腾讯网上取证与本案无关，则不应判令智者公司在腾讯视频上删除案涉视频。智者公司并无在腾讯新闻上发布视频，也并非刻意在腾讯视频上发布。微信公众号本身系腾讯公司开发，两者本身存在同步行为，智者公司只是发布在微信公众号平台上。2.一审判决适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，酌定赔偿数额为180000元，却无考虑简一公司的实际损失或智者公司的获利情况。根据新法优于旧法的原则，本案应适用2018年1月实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条关于“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定”的规定。否则按照一审法院的逻辑，根据前述司法解释第十八条的规定，本案一审应由佛山市中级人民法院管辖，而非禅城区法院。 （二）商业诋毁成立的首要要件为实施主体是“经营者”，且经营者与对手必须存在“竞争关系”。智者公司既非石材行业的经营者，亦与简一公司不存在竞争关系，故其行为不成立商业诋毁。1.智者公司系一家自媒体公司，日常业务主要是在注册的微信公众号转载或发布文章，无经营具体实体业务。⑴虽然智者公司注册的经营范围包括销售石材板、荒料石，但从未实际经营过，该事实从智者公司的账务、税务信息中可知。⑵一审法院认为案涉视频和文章的配文“这不仅是高时的胜利，更是整个石材行业的胜利”等，反映智者公司已将自身置身于石材行业当中，是错误的。案涉文章、素材均来源于网络，智者公司发布文章和视频系跟风、蹭热度。上述配文系高时公司发布的案情通报内容，也是智者公司转载“水头石材”公众号文章的内容，智者公司只是原封不动摘抄了其他文章。⑶一审法院认为两个微信公众号为石材经营者提供咨询，为石材经营交易提供平台，是不属实的。智者公司的日常业务仅仅是经营两个微信公众号，发布热点新闻或相关石材文章。简一公司主张高时公司与智者公司联合制作文章和视频，故认为其与智者公司存在竞争关系。然一审法院认定根据在案证据无法证明高时公司与智者公司共同实施，那么应将智者公司作为一个自媒体公司看待，审查其是否与简一公司存在竞争关系。但一审法院无视基础事实，过分推演，强行将智者公司定义为石材行业经营者，继而认定存在竞争关系。反不正当竞争法第十一条规定的意义系为了防止同业间捏造虚假事实或不正当对比，给产品或声誉造成诋毁，故即使智者公司的言行确有不妥，也应适用其他法律关系，而不应随意适用反不正当竞争法。2.本案情形不符合生产经营活动特征，既缺乏生产投入、供应销售的特定背景，又与市场上其他经营者或消费者缺乏市场意义上的竞争或者接触。结合反不正当竞争法第二条第二款的规定进行理解，本案不应适用反不正当竞争法。3.智者公司与简一公司并无存在竞争关系，主观上不具有损害竞争对手的目的，更非基于盈利目的。智者公司仅仅因为简一公司的诉讼对陶瓷及石材行业而言较为重大，故予以转载发布。 （三）智者公司并无针对简一公司的产品捏造、散布虚伪事实，未通过贬低简一公司或不正当对比抬高自身获利。智者公司是报道厦门市湖里区人民法院作出的（2018）闽0206民初7438号认定的事实及判项，文章标题运用文学艺术手法略作修饰，均为客观陈述。简一公司与高时公司的诉讼历来已久，一审法院也需充分考虑简一公司是否实施了虚假宣传、商业诋毁的行为，而不仅仅考虑该判决是否生效。1.智者公司发布的文章《官宣!瓷石大战盖棺定论：简一虚假宣传，“大理石瓷砖”被禁!》，首先系陈述高时公司基于判决发布的案情通报；其次系陈述该事件的评论，评论是引用其他平台发布的商业评论，言辞无偏颇，且有事实作为依据，不属于反不正当竞争法第十四条所规定的虚伪事实；最后是通报事件回顾，包括一审、二审、发回重审、一审等诉讼历程。由头至尾均是客观陈述事实，部分用词仅系运用文学艺术手法略作修饰，绝无散布虚伪事实之意。一审法院也部分采纳智者公司的抗辩意见，认为案涉视频在提及谣言及冤屈时，视频画面及旁白均未明确提及简一公司，并不当然导致受众认为谣言制造者就是简一公司，故简一公司主张案涉视频将致使大理石蒙冤的罪魁祸首指向简一公司，依据不足。2.认定智者公司是否实施商业诋毁的行为，不应仅看湖里区法院的判决是否生效，而应看简一公司是否存在虚假宣传行为。仅“定论”“终结”两个字眼不足以证明智者公司存在竞争目的，将前述判决作为生效判决宣传。智者公司的文章尚不足以使公众误以为简一公司已败诉且已经履行败诉判决。3.根据（2019）粤03民终22765号民事判决，深圳华大基因科技服务有限公司与金微名誉权纠纷一案，系媒体记者撰写的文章被法院认定为名誉侵权，二审法院认为“文章内容本身引用的来源并无歪曲，文章中能看出遗传信息可能外泄结论系作者自身根据现有获得的资料作出的可能性判断，对孕妇基因信息外流的结论性判断显然是有事实依据的，对基因外流的判断也是合理的，并未超出法律界限”，继而改判。比照本案，首先，智者公司与简一公司不存在竞争关系，不应该适用反不正当竞争法，即使适用也应参照金微案，回归到简一公司是否实施虚假宣传的行为。简一公司的大理石瓷砖本身就是由未含大理石成分的粘土制作而成，简一公司的宣传会致使消费者对大理石瓷砖产生误解和怀疑，误以为大理石瓷砖系含有大理石成分的瓷砖，且超越了大理石性能。简一公司的确通过不正当对比诋毁大理石。上述推断认定有一系列的检测报告、消费者问卷调查等作为依据，即使湖里区法院作出的判决未生效，一审法院也可以进行认定，公众也可进行分析判断。其次，智者公司并非凭空捏造，更非基于竞争目的发布文章诋毁简一公司。最后，如果简一公司实际存在虚假宣传行为，便不存在误导公众认为简一公司进行虚假宣传的情况。同时因发布的视频配音已说明简一公司需致歉，而非已致歉；并非制作了正式版面，而是刊登了一张简一公司的其他声明，该真实声明独列在左侧，公众可读取到该声明并非致歉，甚至在该版面上印有某石材公司的水印，故结合该视频的陈述、语气、呈现效果，该段表述不会致使公众误以为简一公司已登报道歉。 （四）如上所述，一审法院判令智者公司赔偿180000元不合理、不恰当。1.简一公司提交多篇文章证明案涉文章被多人转载，以证明对其造成恶劣影响，然一审中智者公司已一一证明该文章并非转载自智者公司，一审法院仅认可前三篇文章的真实性，恰恰该三篇文章的发布时间在智者公司发布之前；其余文章没有被法院采纳，实际上也与智者公司的内容不一致，故一审法院没有采纳简一公司主张的“文章被疯狂转载，造成恶劣影响”的主张。但一审法院却以智者公司微信公众号的自我介绍，认定该微信公众号超过100万人的影响力，故认定造成恶劣影响，实在缺乏依据，过于草率。实际上从文章内容而言，智者公司并非诋毁简一公司的产品，捏造简一公司的产品存在瑕疵或其他虚假事实，不会给简一公司造成任何恶劣影响。2.关于简一公司主张的律师费，一审法院酌情支持，认定经济损失及维权合理开支合共为180000元，处理有误。简一公司如果仅仅因为本案支出212000元，应提供委托合同进行证明。简一公司与高时公司诉讼由来已久，经历一审、二审、发回重审，且简一公司委托的律师团队一致，案涉律师费到底是何案件、是何性质，不得而知。简一公司需对该律师费进行合理说明及举证。如果简一公司实际并未就此案支出律师费，则不应该酌情支持律师费。3.智者公司已经合理说明发布案涉文章带来的微弱收益，且已提供证据证明，一审法院亦认可该证据。依据反不正当竞争法第十七条的规定，本案中“侵权获利”应以发布案涉文章带来的收益作为获利标准。 针对简一公司的上诉，智者公司辩称，与智者公司上诉意见一致。 针对智者公司的上诉，简一公司辩称，（一）智者公司并无证据证明涉案视频已经全部被删除，故法院仍应判令智者公司停止侵权。（二）被诉侵权行为应适用2019年修订后的反不正当竞争法。（三）最高人民法院关于反不正当竞争法的司法解释应当适用于本案，该司法解释有效，本案争议可以参照适用商标法的相关规定。（四）智者公司的上诉状一再确定其经营范围包括石材经销，故其与简一公司构成竞争关系。（五）智者公司所援引的华大基因案件与本案不能类比，该案的争议与本案不同，二审并未改判，且仍认定构成商业诋毁。（六）文章标题对读者影响大，本案文章标题所总结的内容与华大基因案件的标题总结存在很大区别。智者公司将未生效判决的内容作为已经确认的事实予以宣传，存在问题。 针对简一公司、智者公司的上诉，高时公司、高时石业公司辩称，高时公司未与智者公司共同制作和发布涉案文章和视频，没有实施涉案侵权行为，不应承担本案的侵权责任。一审判决认定事实清楚，适用法律准确充分，请求维持一审判决中涉及高时公司、高时石业公司的所有内容。（一）高时公司、高时石业公司与涉案文章和视频没有直接关系，也未和智者公司共同制作和发布涉案文章和视频。1.一审庭审中，智者公司的代理律师当庭用手机展示微信公众号“水头石材”发布的文章《简一VS高时，石材再胜瓷砖，你大爷还是你大爷》，与涉案文章内容一致，发布时间早于涉案文章。智者公司表示涉案文章转载于该文章。显然，该证据足以反驳简一公司的主张。简一公司未能排除其他可能性，不能当然认为涉案文章和视频是智者公司和高时公司共同制作和发布。智者公司在涉案文章和视频中虽然使用了有高时公司署名的《案件通报》图片，但该素材原稿未加盖高时公司公章，简一公司也未举证证明是高时公司直接提供给智者公司，智者公司亦举证证明是从其他渠道获得，故不应认定涉案文章和视频是智者公司和高时公司、高时石业公司的共同行为。2.一审庭审中，智者公司已举证证明涉案视频里出现的高时公司画面是从高时公司发布在腾讯视频网上的公司宣传片中截取素材后编辑到视频里的，并非是高时公司提供。高时公司的该宣传片发布时间为2019年3月18日，远远早于涉案视频的制作和发布时间，也可佐证智者公司所言，智者公司完全可以在不联系高时公司的前提下完成涉案视频。3.简一公司主张涉案视频制作时间短，智者公司作为小公司无法独立完成，所以推定是高时公司在背后提供帮助。这种推断缺乏基本的法律逻辑。涉案视频全部是由网上现成的素材剪辑而成，作为一个专业的线上媒体公司，智者公司完全有能力在一天之内完成。而且涉案视频使用的素材来源超过10个，简一公司在没有其他事实依据的情况下排除其他来源方参与的可能性，直接推出唯一结果是高时公司在背后操刀，明显缺乏逻辑性。4.本案不适用民事诉讼法的高度盖然性原则。一审中，简一公司提交证据10-21、24-31，用来证明高时公司与智者公司共谋制作涉案文章与视频。但这些证据均无法证明高时公司自行制作、发布或委托智者公司为之的事实。民事诉讼法的高度盖然性原则适用的前提应是简一公司完成了己方的基本举证责任，并可以由此推出一定逻辑规律。但是，简一公司作为原告提交的所有证据均不能直接证明高时公司参与了涉案文章和视频制作、发布，并且智者公司、高时公司均提供相反证据证明涉案文章和视频与高时公司无直接关系。有鉴于此，本案不符合适用高度盖然性原则的条件，应根据“谁主张，谁举证”的原则，由简一公司举证证明高时公司与被诉侵权行为有直接关联，并承担举证不能的败诉风险，而非一味臆想，进而启动二审，浪费司法资源。（二）高时公司的《案情通报》内容真实客观，发布在关联案件的内部微信群，不构成反不正当竞争法规定的商业诋毁。根据《最高人民法院关于司法公开的六项规定》及《司法公开示范法院标准》等规定，“司法公开”包括立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开、审务公开。高时公司《案情通报》的主要内容虽然引用了高时公司与简一公司在厦门市湖里区人民法院审理的不正当竞争诉讼案的一审未生效判决。但该案是公开审理，判决书内容依据法律法规是可以公开的内容，高时公司将其主要内容客观公布在案件内部微信群并无不妥。而且，该《案情通报》实质上属于案件进展的内部通报说明，高时公司既没有将其对外公开的目的，也未实施对外公开的行为，即便高时公司在《案情通报》中引用了该案的重审一审判决内容，只要引用是客观真实的，也不属违法行为。（三）退一步讲，如法院认定高时公司构成商业诋毁，简一公司要求高时公司与智者公司删除涉案文章及视频、承担100万元连带赔偿责任也于法无据。1.简一公司举证的21个所谓的侵权行为，没有一个是高时公司制作和发布的，高时公司自然无法删除。2.文章是否被转载、是否给简一公司造成损失均与高时公司无关，要求高时公司赔偿损失更无从谈起。简一公司之所以把非高时公司所为之事强加到高时公司，并启动本次诉讼的一、二审，目的是干扰厦门关联案件，误导普通民众，严重浪费司法资源，不但不存在任何损失，而且是简一公司的营销手段，并据此产生隐形的商业利益。 简一公司向一审法院提出诉讼请求：1.高时公司、高时石业公司、智者公司立即停止涉及简一公司的虚假宣传、商业诋毁行为，包括但不限于立即停止通过名为福建石材、石在有料的微信公众号、腾讯企鹅号在微信、腾讯网等平台发布、传播含有虚假宣传、商业诋毁内容的文章及视频，如《官宣！瓷石大战盖棺定论：简一虚假宣传，“大理石瓷砖”被禁！》《高时简一案持续发酵！简一将面临…》，并立即删除相关文章及视频；2.高时公司、高时石业公司、智者公司连带赔偿因本案侵权行为给简一公司造成的经济损失以及简一公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计100万元人民币；3.高时公司、高时石业公司、智者公司承担本案的全部诉讼费用。庭审中，简一公司明确本案诉讼的法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条，其第1项诉讼请求提及的“虚假宣传”是本案被诉商业诋毁行为的表现，指发布虚假信息。 一审法院认定事实：2019年4月1日，福建省厦门市湖里区人民法院就本案高时石业公司诉本案简一公司及王华育虚假宣传、商业诋毁纠纷一案，作出（2018）闽0206民初7438号重审一审民事判决，判决认定本案简一公司及王华育的相关行为属于虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为，判令本案简一公司停止上述行为并在其官方网站及《厦门日报》刊登致歉声明，以消除不良影响。本案简一公司不服上述判决，提起上诉，上述判决未发生法律效力。 2019年4月16日，微信公众号“福建石材”发布了一篇题为《官宣！瓷石大战盖棺定论：简一虚假宣传，“大理石瓷砖”被禁！》的文章；同日，微信公众号“石在有料”发布了一篇题为《简一VS高时，石材再胜瓷砖，胜利属于全体石材人……》的文章。上述两文章（下称涉案文章）除最后一段文字不相同外，其余内容均一致。文章开头是一则落款为高时公司、高时石业公司的《案情通报》，其后内容称“风波虽停，但是其真正的影响可能才刚刚开始显现！……对高时而言，三年的执着和坚持，换来了如今的一句道歉和1元赔偿，有人不知意义何在，有人却看到了一个企业的风骨和气质。”“福建石材”的文章最后一段文字为“感谢中国石材协会厦门石材商会南安石材协会山东石材协会福建石材协会高时石业环球石材万理石股份等全国上百家协会、机构、公司、媒体！”“石在有料”的文章最后一段文字为“石材人行动起来奔走相告要让所有瓷砖人都知道你大爷还是你大爷！” 2019年4月17日，微信公众号“福建石材”发布了一则题为《“高时简一案”持续发酵！“简一”将面临…》的视频。2019年4月18日，微信公众号“石在有料”发布了一则题为《“高时简一案”持续发酵！“简一”如今…》的视频。上述两视频（下称涉案视频）内容一致。视频中，字幕及旁白称“备受关注的‘高时石材’起诉‘简一陶瓷’一案，在经历了长达三年的激烈辩论和漫长审理之后，以高时获得胜诉终结”，在旁白为“同时还要求简一在官网和《厦门日报》刊登致歉声明，以消除不良影响”时，视频画面左侧出现标题为《“简一”大理石瓷砖声明书》的文件一份，落款处盖有“佛山市简一陶瓷有限公司”公章，右侧为2019年4月16日的《厦门日报》A01版，版面上有题为《简一致歉声明》的报道一则，接下来的字幕及旁白为“回想十年前，‘大理石瓷砖’品类诞生……可见，这些虚假宣传诋毁了整个大理石行业……而这个时候，石材行业老大哥高时集团站了出来，耗了大量的人力、物力和财力，在各级协会，以及数百家石材企业的共同努力下，利用法律武器维护了石材行业的正当利益，这是全体石材人团结一致，为‘尊严’和‘荣誉’而战，为‘正义’和‘真相’而战，这不仅是高时的胜利，更是整个石材行业的胜利”，并配用了与高时企业相关的画面。上述两视频页面下方载明“声明：本内容来源于网络、报刊、新闻等整理而成，版权归福建石材所有，未经授权，不得转载”。 2019年4月18日，在计算机网络浏览器地址栏输入“https://xq.qq.com/cmsid/20190417A0760Q600?f=dc&from=singlemessage&isappisnstalled=0”,可获得并观看涉案视频，视频标题为《“简一高时案”持续发酵！“简一”将面临…》。2019年4月29日，在计算机网络浏览器地址栏输入“https://new.qq.com/omn/20190417/20190417A0760Q600”亦可获得并观看上述涉案视频。 庭审中，简一公司明确其主张构成商业诋毁及要求删除的文章、视频即是上述文章、视频，同时称高时公司、高时石业公司、智者公司的侵权行为、所涉文章、视频不止于此，要求高时公司、高时石业公司、智者公司删除所有涉及不正当竞争的视频、文章。 微信公众号“福建石材”及“石在有料”由智者公司经营，其中“福建石材”公众号自我简介为：“福建石材行业综合性热门媒体，全网全年播放量超6000万次，打造了独家行业微电影、首创‘对话大咖’栏目，独家拥有500多个各地石材社群，平台影响力覆盖全国超100万石材人。福建石材，石材人都在看！”“石在有料”公众号自我简介：“每天爆料最新鲜的石材咨询，建高质量石材群，做一个接地气的资源分享平台。”进入该公众号后，公众号自行推送的信息为“……终于等到你，我是有料君一个属于石材人的平台：免费找板、免费问板，快速买板……” 智者公司确认涉案视频系其制作，否认涉案文章由其撰写，称该文章来源于微信公众号“水头石材”的文章《简一VS高时，石材再胜瓷砖，你大爷还是你大爷》，但确认涉案文章的两个标题是由其确定的。该司称其并没有在腾讯新闻网及腾讯网站上发布涉案视频，涉案视频是被自动上传至腾讯网站中的，该司发布行为只有一次，即将该视频链接两次插入到微信公众号的相关位置。 2019年4月16日00时04分，微信公众号“水头石材”发布了题为《简一VS高时，石材再胜瓷砖，你大爷还是你大爷》的文章，该文章内容与微信公众号“石在有料”上的涉案文章一致，智者公司称涉案文章来源于此。涉案视频与高时公司有关的画面与2019年3月13日发布在腾讯视频网站的《高时石材2019年宣传片》里的部分画面一致，智者公司称涉案视频的上述画面来源于此。高时公司、高时石业公司确认涉案文章所载《案情通报》是其制作并于2019年4月15日在其司内部微信群通报。 2019年4月16日的《厦门日报》并无关于《简一致歉声明》的报道。 智者公司提供（2019）厦鹭证内字第40300号公证书证明，2019年6月6日，在微信公众号“福建石材”“石在有料”已搜索不到涉案文章及视频。 简一公司成立于2002年6月7日，注册资本为1亿元人民币，经营范围包括：销售瓷砖、陶瓷制品、洁具，货物进出口、技术进出口。 高时公司成立于2009年12月24日，注册资本为8000万元美元，经营范围包括：从事花岗石、大理石薄板和复合板的生产，深加工高附加值的石材制品；以及石材家具的制造和石材工艺制品的生产；金属及金属矿批发（不含危险化学品和监控化学品）；木质家具制造。 高时石业公司成立于1999年9月23日，注册资本为8000万元美元，经营范围包括：生产、加工各种石材产品，各种石材的批发和进出口，砼结构构件制造。 智者公司是成立于2014年4月23日的有限责任公司，注册资本为100万元人民币，经营范围包括：企业管理咨询、营销策划，广告发布代理，销售石板材、荒料石。 简一公司提交律师费发票三张，主张该三张发票所涉的律师费212000元是因本案而支出；其提交公证费发票五张，其中四张发票备注的公证书号与简一公司在本案中提交的作为证据的公证书一致，四张发票金额合计6400元；第五张发票备注“卷宗号：3705”。 一审法院认为，本案系商业诋毁纠纷。对于本案争议的事项，一审法院分析认定： 一、关于高时公司、高时石业公司是否是适格被告的问题 高时公司、高时石业公司以其不存在捏造、发布虚假事实的侵权行为为由辩称其非本案适格被告。对此，一审法院认为，简一公司以高时公司、高时石业公司、智者公司共同实施了本案被诉侵权行为，对其造成损害为由提起本案诉讼，要求高时公司、高时石业公司、智者公司承担损失赔偿责任，此起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉必须符合的条件的规定，故高时公司、高时石业公司是本案适格被告，至于高时公司、高时石业公司是否有实施本案被诉侵权行为，是本案需审查认定的事实，与主体是否适格无关，高时公司、高时石业公司上述主张不成立，一审法院不予采纳。 二、关于智者公司与简一公司是否存在竞争关系的问题 智者公司工商登记的经营范围包括企业管理咨询、营销策划，广告发布代理，销售石板材、荒料石，即该司不仅从事媒体行业，亦从事石材销售，且其所从事的媒体方面的经营活动，包括经营涉案两微信公众号，根据两微信公众号的简介、所发布的内容及提供石材社群的事实可知，两公众号服务于石材行业，为石材经营者提供咨询，为石材的经营交易提供平台，再结合其为涉案视频提供的配文“这不仅是高时的胜利，更是整个石材行业的胜利”等，及其将发布在微信公众号“福建石材”上的涉案文章的最后一段文字编辑为感谢各石材协会等的事实，可反映出智者公司已将自身置身于石材行业当中。综上可知，智者公司属于石材行业的相关经营者，其与简一公司存在竞争关系，其实施的本案被诉侵权行为是与石材行业相关的经营行为，简一公司对其提起本案商业诋毁诉讼并不违反法律规定，一审法院对智者公司的相关抗辩意见不予采纳。 三、关于智者公司实施的本案被诉侵权行为是否构成对简一公司的商业诋毁的问题 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本案中，智者公司在微信公众号“福建石材”发布的涉案文章使用《官宣！瓷石大战盖棺定论：简一虚假宣传，“大理石瓷砖”被禁》的标题，其发布在涉案两微信公众号的文章称“风波虽停，但是其真正的影响可能才刚刚开始显现！……对高时而言，三年的执着和坚持，换来了如今的一句道歉和1元赔偿……”在其制作发布的涉案视频中使用“‘高时石材’起诉‘简一陶瓷’一案，在经历了长达三年的激烈辩论和漫长审理之后，以高时获得胜诉终结”的配文，且将2019年4月16日的《厦门日报》的部分文章替换为《简一致歉声明》，与《“简一”大理石瓷砖声明书》一同并排插入视频画面，致使公众误认为人民法院已对高时公司、高时石业公司与简一公司的虚假宣传、商业诋毁案件作出生效判决，简一公司已败诉，简一公司确实实施了虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为，且其已履行败诉判决、登报致歉，智者公司将尚未发生法律效力的民事判决作为已生效法律文书进行报道，通过“定论”“终结”的字眼将未定论的状态作为已经定论的事实进行宣传，甚至将经其篡改的《厦门日报》版面放进涉案视频进行宣传、散布的上述事实，不可避免对简一公司的商誉造成贬损，属于上述法律规定的商业诋毁行为。 在腾讯网、腾讯新闻网亦可观看涉案视频，涉案视频为智者公司制作，在未有其他证据推翻的情况下，应认定该两网站上的涉案视频来源于智者公司，即智者公司在上述两网站亦实施了发布涉案视频的行为，依前所述，该行为同样属于对简一公司的商业诋毁行为。 简一公司主张在涉案视频中将制造十年前的谣言、致使大理石蒙冤的制造者、罪魁祸首指向简一公司，但该视频在提及谣言及冤屈时，视频画面及旁白均未明确提及简一公司，并不当然导致受众认为谣言制造者就是简一公司，故简一公司该主张依据不足，一审法院不予采纳。 简一公司主张高时公司、高时石业公司、智者公司涉嫌侵权的文章、视频不止于本案查明的涉案文章及视频，但在其起诉状及庭审中一审法院要求其明确是何文章、视频时均未能明确说明，故其该部分主张不具体明确，无法纳入本案审查范围，一审法院不予审查。 四、关于高时公司、高时石业公司是否与智者公司共同实施了上述商业诋毁行为的问题 对于涉案文章，微信公众号“水头石材”在2019年4月16日00时04分发布了题为《简一VS高时，石材再胜瓷砖，你大爷还是你大爷》的文章，该文章内容与微信公众号“石在有料”上的涉案文章一致，故在未有相反证据的情况下，智者公司抗辩涉案文章来源于“水头石材”该文章具有依据，一审法院予以采信，只是智者公司将该文章的标题更换为涉案文章标题，并在公众号“福建石材”发布前将文章最后一段文字进行替换。因此，涉案文章上有高时公司、高时石业公司的《案情通报》、陈述了简一公司与高时公司在厦门市的相关诉讼情况的事实不足以证明上述信息是由高时公司、高时石业公司向智者公司提供，在简一公司未能进一步举证的情况下，无法认定高时公司、高时石业公司、智者公司合意制作了该文章并进行发布。 对于涉案视频，智者公司已举证证明在其制作涉案视频之前网络上已有高时公司的宣传片，故不能排除智者公司是从网络上该宣传片获得涉案视频里关于高时公司的相关画面的可能；视频里陈述了简一公司与高时公司、高时石业公司虚假宣传、商业诋毁纠纷的相关诉讼情况，但本案当事人均不否认该案社会关注度高，且为公开审理，诉讼时长达三年，历经一审、二审及重审一审，因此，智者公司作为石材行业的相关经营者，特别是该行业的媒体从业者，知悉该案诉讼相关情况并非不符合常理，且涉案视频提及的相关诉讼信息亦不是非诉讼当事人不可能获知的，因此无法据此当然推定智者公司制作涉案视频的素材由高时公司、高时石业公司提供及其制作发布经由高时公司、高时石业公司授意。更无法在缺乏直接证据予以证明的情况下，从该视频的制作周期、成本、智者公司的收益及高时公司是受益者等情况推定该高时公司、高时石业公司参与了视频的制作、发布。 综上，本案证据不足以证明涉案文章、视频是高时公司、高时石业公司、智者公司共谋制作并发布，简一公司关于高时公司、高时石业公司亦实施了被诉侵权行为、应承担侵权责任的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。 五、关于智者公司需承担的民事责任 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。简一公司要求智者公司停止发布、传播并删除涉案文章及视频，因微信公众号“福建石材”“石在有料”上的涉案文章、视频已被删除，在该两平台上的涉案侵权行为已实际停止，故已无在此判令停止侵权的必要，一审法院对简一公司该部分诉请不再处理；智者公司未能举证证明其已停止在腾讯网、腾讯新闻网上的涉案侵权行为，故一审法院对简一公司要求停止侵权的该部分诉请予以支持，智者公司应当立即停止发布并删除其在腾讯网、腾讯新闻网上发布的视频《“简一高时案”持续发酵！“简一”将面临…》。 简一公司要求智者公司赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，简一公司因侵权所受损失未有证据证明；智者公司提供涉案微信公众号后台显示的2019年4月16日至4月20日期间四天的收入，以此佐证其侵权获利，但涉案侵权行为为商业诋毁行为，侵权者的侵权获利不应当仅是相关平台根据侵权文章、视频的曝光量、点击量而向侵权者支付的相关收益，况且本案侵权行为并非仅发生在微信平台，故本案亦未有足够证据证明侵权者的侵权获利。 因此，一审法院综合考虑以下因素：1.侵权方式及情节，智者公司制作涉案视频、编辑涉案文章并在数个网络平台上发布、传播；2.侵权后果，涉案商业诋毁行为发生在网络，信息较易快速传播，影响范围较广，特别是腾讯网、腾讯新闻网为具有全国影响力的网站，微信公众号“福建石材”据其自我介绍在石材行业亦具有一定影响力（自称“影响力覆盖全国超100万石材人”），而简一公司企业具有一定知名度，涉案商业诋毁行为对其商誉造成贬损，影响其正常经营，故一审法院对简一公司主张的经济损失酌情予以支持。维权合理费用方面，在案证据可确定与本案具有关联性的公证费支出为6400元，简一公司主张律师费212000元，虽有票据为证，但未能提供委托代理合同等加以佐证，不足以证明该部分支出与本案的关联性，且该律师费用是当事人的自主协议，故一审法院根据本案维权的难易程度、律师费用收费标准及费用支出的合理性、必要性，对简一公司主张的合理费用酌情予以支持。综上，一审法院确认由智者公司向简一公司赔偿经济损失及维权合理开支合共18万元。简一公司请求超出部分，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条第三款、《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第三款规定、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、智者公司于判决发生法律效力之日起立即停止发布并删除其在腾讯网、腾讯新闻网上发布的视频《“简一高时案”持续发酵！“简一”将面临…》；二、智者公司于判决发生法律效力之日起十日内向简一公司赔偿经济损失及维权合理开支合共18万元；三、驳回简一公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由简一公司负担5000元，智者公司负担8800元。 二审期间，智者公司向本院提交以下证据： 1.鉴证咨询服务和微信广告费的增值税发票，拟证明智者公司作为自媒体只有广告收入，没有销售过石材； 2.媒体合作协议书，拟证明智者公司是以媒体身份对外合作，使用广告位是为了宣传微信公众号； 3.企业所得税完税证明，拟证明智者公司在2019年4月至6月期间的企业所得税实缴金额为171.79元，利润低； 4.2019年4月16日前“石在有料”公众号发布的部分文章截图、2019年3月7日至12日“石在有料”“福建石材”公众号发布的文章截图，拟证明智者公司日常业务是围绕社会热点发布文章，提供资讯，其基于当时石材行业和瓷砖行业的持续竞争从其他公众号转发涉案文章； 5.文章截图，拟证明在2019年4月16日前，除“水头石材”公众号外，还有“石材设计”等微信公众号发布与涉案文章类似的文章； 6.视频素材来源列表，拟证明涉案视频的素材均来源于网络； 7.腾讯网站截图，拟证明腾讯网站上的涉案视频在2019年6月6日前已被删除； 8.演示截图，拟证明腾讯网站上的涉案视频会链接到腾讯视频上，如果删除腾讯视频上的涉案视频，会造成在微信公众号、腾讯网站上的涉案视频无法打开；腾讯网和腾讯新闻网上的新闻来源是相同的； 9.“福建石材”“石在有料”公众号的账户收入情况截图，拟证明2019年4月16日至6月6日期间两个公众号的收入仅为2845.11元； 10.“福建石材”“石在有料”公众号的净增关注人数、累计关注人数截图，拟证明两个公众号影响力很小。 其他当事人未向本院提交新证据。 本院组织各方当事人进行质证。经审查，证据1至5、7、8无相反证据反驳，证据6经核实，涉案视频中与高时公司相关的画面与腾讯视频上2019年3月上传的高时石材集团宣传视频中的画面一致，证据9、10系微信公众平台自动生成，本院对其真实性均予以确认。 经审理，一审判决书第19页第二段第二行认定的“https://xq.qq.com/cmsid/20190417A0760Q600?f=dc&from=singlemessage&isappisnstalled=0”存在笔误，应为“https://xw.qq.com/cmsid/20190417A0760Q00?f=dc&from=singlemessage&isappinstalled=0”，该段第六行认定的“https://new.qq.com/omn/20190417/20190417A0760Q600”应为“https://new.qq.com/omn/20190417/20190417A0760Q00”。除此之外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 另查明：简一公司在二审期间确认在“福建石材”“石在有料”微信公证号和腾讯网、腾讯新闻网上已经搜索不到涉案文章和视频。 经核实，涉案视频中与高时公司相关的画面与腾讯视频上2019年3月上传的高时石材集团宣传视频中的部分画面一致。 本院认为，本案为不正当竞争纠纷案件。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、智者公司在微信公众号上发布涉案视频和涉案文章的行为是否构成商业诋毁；二、如构成，高时公司、高时石业公司是否共同实施了商业诋毁行为；三、一审判决认定的民事责任是否正确、适当。 一、关于智者公司在微信公众号上发布涉案视频和涉案文章的行为是否构成商业诋毁的问题 智者公司注册的经营范围包括销售石板材、荒石料，广告发布代理等，其经营的两个微信公众号亦是面向石材行业发布行业资讯、提供服务，“石在有料”公众号更是载明“一个属于石材人的平台：免费找板、免费问板、快速买板”，关注的粉丝可进入该公众号组建的“全国石材群”。从智者公司的经营范围和其微信公众号的功能介绍、推送内容来看，其微信公众号是为了吸引潜在客户的关注，寻找交易机会，具有商业目的。因此，智者公司辩称其仅是自媒体，无实际市场行为，与简一公司不存在竞争关系的主张不成立。 智者公司在涉案文章和涉案视频的标题、内容中，使用“盖棺定论”“终结”等词语以及具有该含义的语句来表述尚未生效的（2018）闽0206民初7438号重审一审民事判决书的内容和法律效力，误导公众认为法院已最终认定简一公司构成虚假宣传、商业诋毁并判令简一公司停止侵权，同时还在涉案视频中篡改《厦门日报》版面，大篇幅放置与该案无关的“简一大理石瓷砖声明书”，辅之以大字体标题“简一致歉声明”，刻意造成简一公司已就该案在《厦门日报》上刊登道歉声明的错觉。智者公司将上述不客观公允地表述未生效判决的文章和视频发布在自己经营的微信号内予以宣传，使公众对该案审理结果产生误解，从而损害简一公司的声誉。一审判决认定上述行为构成商业诋毁，并无不当，本院予以维持。虽然在智者公司发布涉案文章之前，其他微信公众号上已有类似文章，但不能据此免除智者公司发布涉案文章、视频的侵权责任。 至于涉案视频是否存在简一公司主张的将制造十年前的谣言、致使大理石蒙冤的制造者和罪魁祸首指向简一公司的内容，本院认同一审法院的意见并不再赘述，简一公司的主张理据不足，不应予以支持。 二、关于高时公司、高时石业公司是否共同实施了商业诋毁行为的问题 首先，在涉案文章发布之前，网上其他公众号已发布有与其内容大致相同的文章。涉案视频中与高时公司相关的画面与腾讯视频2019年3月上传的高时石材集团宣传视频中的画面一致。智者公司陈述涉案文章转载于其他公众号，涉案视频是其根据互联网上公开的高时公司的宣传视频以及其他视频包括简一公司的宣传视频画面剪辑制作。因此，本案并无证据证明智者公司发布的涉案文章、视频系高时公司、高时石业公司编写或提供素材给智者公司编写或委托智者公司编写。 其次，涉案文章和视频中的《案情通报》虽系高时公司、高时石业公司撰写，且仅载明了部分判项内容，但其表述基本符合客观事实，不存在虚假或误导性信息。简一公司主张《案情通报》的内容构成商业诋毁，缺乏理据。该《案情通报》以及（2018）闽0206民初7438号案件的重审一审判决书、高时公司和高时石业公司在该案中的诉讼请求并非不可公开的内容，该案审理时间已有数年，其在石材行业和瓷砖行业的影响力决定了智者公司并非只能从高时公司、高时石业公司处获取上述信息。因此，简一公司以涉案文章、视频中包含上述与高时公司、高时石业公司相关的信息为由，主张上述信息系高时公司、高时石业公司向智者公司提供，进而主张高时公司、高时石业公司和智者公司共同实施了该商业诋毁行为，理据不足。 最后，涉案文章、视频基本上是以非高时公司、高时石业公司的第三方口吻陈述，内容不仅包含简一公司和高时公司在厦门市湖里区法院之讼，还包含瓷砖行业和石材行业之间就“大理石瓷砖”展开的旷日持久之争。纵观文章和视频内容，并不能得出系高时公司、高时石业公司制作之结论。如上所述，智者公司不仅经营微信公众号，亦是石材行业的经营者，其在涉案文章末尾对关注、报道该案的媒体表达感谢之意，并不违反常理。简一公司以智者公司本身就是媒体，无需感谢媒体为由，主张涉案文章、视频实际是高时公司、高时石业公司编写，理由过于牵强。简一公司还以高时公司和高时石业公司是涉案视频和文章的受益者，以及涉案视频制作时间短、内容丰富、质量高为由，主张涉案视频和文章是高时公司、高时石业公司编辑或帮助编辑具有高度盖然性，系推理而非举证，不能适用民事证据的高度盖然性规则。 综上，简一公司关于高时公司、高时石业公司与智者公司共同实施了商业诋毁行为之主张缺乏证据证明，本院不予支持。 三、关于一审判决认定的民事责任是否正确、适当的问题 因简一公司在二审期间确认涉案文章和视频在“福建石材”“石在有料”微信公众号上和腾讯网、腾讯新闻网上已搜索不到，故本院对一审关于智者公司立即停止发布并删除在腾讯网、腾讯新闻网上发布的涉案视频的判项予以撤销。简一公司主张其他网站上可能还存在智者公司发布的侵权文章、视频，但未能明确说明，一审法院对此不予审查并无不当，本院予以维持。 智者公司系在微信公众号上针对简一公司实施的商业诋毁行为，涉案视频更是被转载到其他网络平台。在（2018）闽0206民初7438号案尚未获生效判决的情况下，其行为对于石材行业和瓷砖行业都会产生影响，因此而造成简一公司的损失，如投资回报和交易机会的减少或丧失、竞争优势的降低、市场份额的下降、商业信誉的贬损，在短期内均无法确定；由此给智者公司带来的获利包括潜在利益，在短期内亦无法确定，故不能根据短期内智者公司自身经营获利和微信公众号的流量、广告收益来判断其获利大小。因此，智者公司以其在侵权期间的微信公众号收入、流量、关注人数和公司缴纳的企业所得税等情况主张其发布涉案文章、视频获利极微，应据此确定其侵权行为的损失赔偿数额，理据不足。智者公司为此提交的相关证据均不能证明其主张的证明目的，本院不予采纳。 因本案中难以确定简一公司因智者公司的商业诋毁行为所受的实际损失及智者公司因此所获利益，一审适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，参照商标侵权的损害赔偿额确定方法，综合考虑本案侵权方式、情节、后果等因素，酌情确定智者公司向简一公司赔偿经济损失和维权合理开支合计18万元，并无不当，本院予以维持。因简一公司提交的合理开支证据中的律师费发票并未载明针对本案，一审法院未予采纳而是根据本案案情酌情予以支持，处理适当。简一公司、智者公司针对该损失赔偿数额提起上诉，均理据不足，本院不予支持。 关于本案能否适用前述司法解释第十七条规定的问题。首先，所谓“新法优于旧法”原则，是指新法和旧法就同一问题出现不同规定时，优先适用新法的规定。反不正当竞争法第十七条是规定按照经营者因被侵权受到的实际损失或侵权人的侵权获利确定赔偿数额；前述司法解释第十七条和商标法第六十三条第三款规定结合起来，规定的是在经营者因被侵权受到的实际损失和侵权人的侵权获利等无法确定时，如何确定侵权行为的损害赔偿额。二者并行不悖，不存在冲突，故不存在适用“新法优于旧法”原则的条件。一审适用该司法解释并无不当。其次，前述司法解释第十八条虽规定涉及商业诋毁的不正当竞争案件由中级人民法院管辖，但是亦同时规定“各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。”本案一审法院即是经最高人民法院批准取得不正当竞争民事第一审案件管辖权的基层人民法院。综上，智者公司关于本案不应适用前述司法解释规定的主张不成立。 综上所述，简一公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。智者公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。本案因二审发生新的事实而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10812号民事判决第二项； 二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10812号民事判决第一项、第三项； 三、驳回佛山市简一陶瓷有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费15900元，由佛山市简一陶瓷有限公司负担12000元，泉州市智者管理咨询有限公司负担3900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴健南 审 判 员 姜欣欣 审 判 员 吴媛媛 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 黄清怡 书 记 员 覃心怡