广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终1506号上诉人（原审原告）：苏英兰，女，汉族，1970年2月10日出生，住广东省博罗县******委会**小组。身份证号码：442************068。委托诉讼代理人：张英尧，广东海法（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州艾特娜家具有限公司，住所：惠州市博罗县*************。组织机构代码：69811839-2。法定代表人：IvanSkjoldJensen。委托诉讼代理人：邓志聪，广东旭利律师事务所律师。委托诉讼代理人：周佩玲，广东旭利律师事务所律师。上诉人苏英兰因与被上诉人惠州艾特娜家具有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。上诉人苏英兰上诉请求：请求二审法院撤销原审法院判决，并改判为被上诉人需向上诉人支付2009年10月6日至2019年4月11日期间的违法解除劳动关系赔偿金102355.2元(5117.76元/月×10个月×2)。事实与理由:原审法院认定事实不清，上诉人对原审法院认定的案件事实第五项有异议，上诉人的月平均工资应为5117.76元，被上诉人应当支付的违法解除劳动关系赔偿金102355.2元。一、奖金应为工资总额组成部分，上诉人实际领取2018年12月的工资总额为9573.38元。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，奖金为工资总额组成部分。因此，根据上诉人提供的《中国农业银行个人明细对账单》可证明上诉人实际领取2018年12月的工资总额为9573.38元。二、计算月工资应当按照劳动者应得工资计算，其中也括奖金，并应剔除非正常出勤月份的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，上诉人的月平均工资应当将2018年12月奖金4877元及公司每月预先扣除的社保费约300元、公积金l45元计算入内。2.根据上诉人提供的《工资条》显示上诉人于2019年2月仅上班3.63天，是由于该月份被上诉人放长假导致的，所以计算上诉人的平均工资时应当剔除2019年2月工资941.68元，否则对上诉人显失公平。根据上诉人提供的《离职前十二个月平均工资计算表》显示，上诉人离职前十二个月平均工资为5117.76元。综上所述，原审法院认定事实不清，判决不当。请求二审法院依法支持上诉人的请求。被上诉人惠州艾特娜家具有限公司提交书面答辩意见称：被答辩人的月平均工资应为3955元，被答辩人主张月平均工资为5117.76元是没有事实和法律依据的。被答辩人于2019年10月6日进入答辩人处工作，担任切胶部包棉组组长。根据中国农业银行个人明细对账单记载，被答辩人2018年4月至2019年3月工资数额分别为3372.7元、3667.52元、4123.71元、4418.86元、4588.22元、4735.98元、4952.68元、4971.18元、4696.38元、3704.08元、941.68元、3292.08元。故二审法院认定被答辩人的月平均工资为3955元是依法有据的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。原审原告苏英兰向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付2009年10月6日至2019年4月11日期间的违法解除劳动关系赔偿金102355.2元（5117.76元／月×10个月×2）。原审被告惠州艾特娜家具有限公司向一审法院起诉请求：1、被告无须向原告支付违法解除劳动关系赔偿金79100元；2、本案诉讼费由原告承担。一审法院审理查明，双方有争议的事项为第六项，其他事项无争议。一、原告入职时间及工作岗位：原告于2009年10月6日进入被告处工作，任切胶部包棉组组长。二、原、被告双方签订劳动合同情况：双方均确认签订了三期劳动合同，最后一期为无固定期限劳动合同，期限从2012年10月6日起至法定终止条件出现止。劳动合同约定：正常工作时间工资为950元/月惠州市最低工资标准；《员工手册》与本合同具有同等效力。三、解除劳动合同时间及原因：2019年4月11日，被告作出通告，并送达原告，原告确认收到通告。通告内容如下：兹2019年4月8日在切胶部发生的员工苏英兰与龚海照打架一事，影响极为恶劣，经过生产及相关部门对事情始末的全面了解、调查。现公司决定依照员工守则第六章第8条所属条款“打架斗殴情节严重者”，给予该两名员工开除处理。对此公司再次声明：公司一贯提倡“安全”、“文明”氛围，各员之间有工作矛盾，请向部门第一负责人发出申诉；部门与部门之间如出现不能调和问题请向公司领导发出申诉，力求妥善处理工作对接中的矛盾与争议。四、原告工作年限：2009年10月6日至2019年4月11日共计为9年6个月又5天。五、原告月平均工资数额：中国农业银行个人明细对账单记载，原告2018年4月至2019年3月工资数额分别为3372.7元、3667.52元、4123.71元、4418.86元、4588.22元、4735.98元、4952.68元、4971.18元、4696.38元、3704.08元、941.68元、3292.08元，月平均工资为3955元。六、被告是否应向原告支付2009年10月6日至2019年4月11日期间的违法解除劳动合同赔偿金102355.2元。法院认定及理由：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。本案中，被告于2019年4月11日以原告与龚海打架影响极为恶劣为由依据其员工手册第六章第8条“打架斗殴情节严重者”开除原告。被告提交了《员工手册》、苏英兰本人关于打架事件的描述等。首先，被告依据员工手册相关规定开除原告，因双方在劳动合同中约定《员工手册》与本合同具有同等效力，证明原告知悉员工手册并且接受《员工手册》约束，故《员工手册》可以作为用工管理依据。其次，被告开除原告的依据系员工手册第六章第8条“打架斗殴情节严重者”，并提交员工手册、苏英兰本人关于打架事件的描述等证明原告严重违纪。被告提交原告苏英兰本人关于打架事件的描述，证明被告对原告苏英兰描述的情形无异议，本院予以采纳。员工手册没有界定“情节严重”的情形，但从常理理解，“情节严重”应有相关的程度和造成一定的后果及影响，结合2019年4月8日发生事情的过程，原告苏英兰与龚海照系因工作原因发生打架行为，但不能证明“情节严重”情形，被告不能证明该打架行为“情节严重”的情况下，依照上述司法解释规定的举证责任，被告开除原告，解除双方劳动合同，依据不足，属违法解除，应向原告支付赔偿金。按原告在被告处的工作年限（9年6个月又5天）和月平均工资3955元计算，赔偿金数额计算为79100元（3955元/月×10个月×2）。七、仲裁请求：1、被告支付原告2019年3月份工资4000元，4月份工资2607.8元（5156.4÷21.75天×11天）；2、被告支付原告2009年10月6日至2019年4月11日期间的违法劫持劳动关系赔偿金103128元（5156.4元/月×10个月×2）。八、仲裁结果：1、被告自本裁决书生效之日起三日内向原告支付赔偿金79100元；2、驳回原告的其他仲裁请求。一审法院认为，关于被告是否应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金问题以及支付赔偿金的数额，本院已作出上述认定及理由，即被告需向原告支付违法解除劳动合同赔偿金79100元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回被告惠州艾特娜家具有限公司诉讼请求。二、被告惠州艾特娜家具有限公司在本判决生效之日起十日内，一次性支付原告苏英兰违法解除劳动合同赔偿金79100元。三、驳回原告苏英兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属劳动争议案件，免收案件受理费。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明：一审认定除上诉人月平均工资外的基本事实清楚，本院予以确认。二审另查明，上诉人提交的《中国农业银行个人明细对账单》显示，2019年1月25日收到两笔进账，一笔为代发奖金4877元，另一笔为代发工资4696.38元。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据上诉人与被上诉人二审期间的诉辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人离职前月平均工资标准的确定。本案中，根据上诉人提交的《中国农业银行个人明细对账单》以及《离职前十二个月平均工资计算表》，显示：2018年4月至2019年3月工资数额分别为3372.7元、3667.52元、4123.71元、4418.86元、4588.22元、4735.98元、4952.68元、4971.18元、4696.38元、3704.08元、941.68元、3292.08元，其中2019年1月，上诉人收到一笔“代发奖金4877元”，根据《关于工资总额组成的规定》第四条及第十一条规定，工资总额包含奖金，但不包含有关劳动保险和职工福利待遇方面的费用，因此，在计算上诉人的月平均工资时，应将上诉人2019年1月份的奖金一并计入。同时，上诉人2019年2月份因被上诉人放假导致上班3.63天，属于非正常工作时间，理应在计算月平均工资时予以剔除，原审法院在计算月平均工资时遗漏奖金及未剔除非正常工作时间的月份工资属处理不当，本院予以纠正，但上诉人上诉称月平均工资的计算应包含扣除的社保费用及住房公积金没有法律依据，本院不予采纳。综上，经本院核算，上诉人离职前十二个月平均工资应为4673元。因上诉人在被上诉人处工作时间是2009年10月6日至2019年4月11日，共9年6个月又5天，故被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金93460元（4673元/月×10个月×2）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初4249号民事判决第一项及第三项。二、改判广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初4249号民事判决第二项为：被上诉人惠州艾特娜家具有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金93460元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年四月十五日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮