河北省石家庄市鹿泉区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0110民初3450号 原告：尹雪利，男，1963年2月13日出生，汉族，住正定县。 委托诉讼代理人：尚永攀、河北刘立杰律师事务所律师。 被告：石家庄市藁城区茗彩建材有限公司，住所地石家庄经济技术开发区创业路云母制品厂东侧，统一社会信用代码：91130182095828889M。 法定代表人李翠荣，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：杨颖，姜钟律师事务所律师。 被告：河北脉汇房地产开发有限公司，住所地石家庄市高新区长江大道**，统一社会信用代码：911301017343492602。 法定代表人孙成彧，职务经理。 委托诉讼代理人：刘如义，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 原告尹雪利与被告石家庄市藁城区茗彩建材有限公司（以下简称茗彩公司）、河北脉汇房地产开发有限公司（以下简称脉汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尹雪利向本院提出诉讼请求：一、判令被告茗彩公司给付原告工程款71659.62元，被告脉汇公司在欠付工程价款的范围内对原告承担给付责任。二、判令被告茗彩建材有限公司支付原告违约金27574.63元。三、判令二被告承担全部诉讼费用。 茗彩公司辩称，原告与被告签订的合同无效，该工程未经竣工验收合格，也未交付使用，原告不能要求被告付款，原告的诉求没有事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。 脉汇公司辩称，经查询2014年我方确实将西山太行轩谷项目承包给茗彩公司，该工程早已竣工，工程款也已结算清楚，支付完毕，针对原告的起诉我方认为没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回原告对我方的起诉，其次原告为此事早已起诉过，于2016年5月26日办理了撤诉，有鹿泉区人民法院撤诉裁定为证，原告的诉求已超出诉讼时效，其主张不应得到支持，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 原告提交的证据是1、两份外墙施工合同，证明原告与被告茗彩公司签订了外墙施工合同两份，原告承揽了西山太行山别墅5、7、9、18、19号楼的项目，合同签订后原告按约定完成了施工。 证据2、太行别墅各楼号的工程量及具体每个楼所测量的工程量详细清单，证明原告所施工的9号的施工面积为2085.76平米，并且9号楼室内阳台门厅进行两面的刮印，共计254.14平米，7号楼施工面积1878.07平米，5号楼的施工面积1878.07平米，18号楼施工面积1507.32平米，19号楼的施工面积1877.58平米，按照外墙施工合同所约定的合同价款5号楼、7号楼、9楼号外墙施工款为157731.30元，9号楼室内两遍粉刷工程款为6100.32元，18、19号楼的工程款合计为108316.80元，所以合计工程款为272148.42元。按照施工清单原告还进了其他零工一共12386元。 证据3、银行转账记录，证实自原告施工至完毕被告茗彩公司从2014年9月15日到2015年2月2日分七次支付给原告工程款215668元，现剩余68866.42元工程款未付。 证据4、鹿泉区法院民事裁定书，证明原告就工程款一事向鹿泉区法院在2016年5月26日提出了撤诉申请，原告曾经在2016年5月通过诉讼方式对于工程款主张过权利。 证据5、原告向被告茗彩公司的负责人所发送的结算工程款的通知和微信聊天记录、短信记录，证明原告一直在向被告茗彩公司主张施工工程款，没有超过诉讼时效。 证据6、收款收据，证明原告收取了被告茗彩公司所给付的部分工程款，证明在收款收据上明确注明被告茗彩公司所给付的工程款不是最终的结算依据，只是按进度支付了部分工程款，所以被告茗彩公司主张工程款已经结清不是事实。 证据7、2015年5月15日被告茗彩公司的答辩状，证明当时被告答辩说工程还没有验收，所以不给我们支付工程款，今天被告茗彩公司当庭说工程款付清。 证据8、提交两份工作联系单，是2017年2月28日被告茗彩建材与原告就工程量的核算发出的联系单，证明原告的主张没有超过诉讼时效。 被告茗彩公司质证称，对证据1两份施工合同无异议。 对证据2三性均不认可，该证据是原告自行核算得出的，与我方依据工程图纸及实际测量核算出的工程量存在差异，我方不予认可，原告主张我方拖欠其工程款应当提供证据予以证明，而原告现无法证明其主张，应当承担不利后果。 对证据3无异议。 对证据4该裁定书显示原告于2016年5月26日申请撤诉，即便诉讼时效2016年5月26日发生中断，原告2019年7月5日向人民法院提起诉讼也已经超过法定3年诉讼时效期间，依照谁主张谁举证原则，本案中原告也未举证证明其主张的诉求在此3年间中断过，应当驳回其诉求。 对证据5对该证据三性均不认可，该短信聊天截图无法证明双方的身份，其次该短信记录也不能证明原告是向我方主张工程款，法律规定发生诉讼时效中断应当向人民法院或仲裁机构提出申请，而原告没有证据证明其在3年期间内向上述机构提出过申请，故其诉讼时效已经经过，其诉求应当驳回。 对证据6、7我方在2016年8月依据甲方提供的施工图纸及实际测量已经就工程进行了结算，根据结算我方确已付清原告相应工程价款，根据该结算甲方即本案的被告脉汇公司，也已付清了我方的工程价款。 对证据8该两份工作联系单三性均不予认可，且未加盖任何我单位的公章，原告在2014年12月已经施工完毕，我方在2015年2月份就已付清原告工程款，并不再欠其款，原告没有提交证据证明向我方主张过工程款，其诉求已超诉讼时效，应当予以驳回。 脉汇公司质证称，对证据1无异议，该证据系原告与茗彩公司签订，对我方没有约束力。 对证据2该证据系原告作出，除原告无任何人的签字盖章，故该证据应是原告的主张，而不是证据。 对证据3无异议。 对证据4真实性无异议，我方认为该证据原告起诉已超出诉讼时效，其诉求应当驳回。 对证据5微信聊天记录没有具体内容显示柳学云承认拖欠工程款，因柳学云没有到场无法核实微信的真实性，短信记录的内容无法证明与本案有关联性，也无法核实其真实性，其内容不能证明原告的主张，故对短信记录、微信记录均不认可。 对证据6只能证明原告接收工程款不能证明被告拖欠原告工程款，故该证据无法证明原告的主张。 对证据7我方认为证据7不能证明被告拖欠原告工程款的事实，该答辩状没有对工程款进行核算，无法体现被告拖欠原告工程款。 对证据8因该份工作联系单发生在原告和被告茗彩公司之间，我方对此事并不知情，鉴于被告茗彩公司当庭不认可两份证据的三性，我方亦不认可该证据的三性。 被告茗彩公司提交的证据是，证据1、太行轩圃工程量明细表一份、西山太行轩圃别墅工费/料费单一份、河北脉汇公司维修工程量统计两份。证明我方对所承包的太行轩圃工程总量、各楼工程量及维修工程量进行核算，报给甲方即本案被告脉汇公司进行结算。 证据2、证明及工程罚款通知单。证明2014年11月5日原告班组发生打架斗殴，扣款10000元，在应付工程款中扣除，原告予以确认。 证据3、西山别墅5#7#9#18#19#楼结算表。证明我方依据甲方施工图纸及实际测量核算出原告的实际工程量，根据协议约定计算出应付原告的工程款，我方已付清相应的款项，不存在拖欠。 证据4、工程款结清证明。证明依据甲方提供的图纸及实际测量的工程量，我方与脉汇公司进行了结算。 原告质证称，对证据1真实性、合法性、关联性不予认可，工程量明细表所载明的原告所施工的5#7#9#18#19#楼的工程量与实际原告施工的面积不符，这一点通过司法鉴定已经证实，明细表所附的工费、料费是29#34#35#1#，与原告施工的楼号不是同一个，所以与原告没有任何关系。 对证据2认可。 对证据3不认可，原告实际收到了被告茗彩公司给付的工程款205668元，加上因打架而扣除的1万元，是215668元，但该结算表不是原告所施工的全部工程量的结算，原告的实际工程量已经通过司法鉴定明确了具体的施工量，结算表上也没有原告的签字，只能是被告单方制作的结算表，不能够作为确定工程量和工程款的依据。 对证据4不认可，通过司法鉴定可以证实被告茗彩公司没有将工程款全部结清原告，而被告茗彩公司只是按照单方制作的结算表上报给了脉汇公司，与脉汇公司按照215668元的工程款进行结算，由此可以证实脉汇公司同样存在没有按照原告的实际施工量结清工程款的事实，脉汇公司就应当在未付工程款的范围内承担连带的给付责任。 被告脉汇公司进行质证称，对证据1无异议。 对证据2，鉴于原告与被告茗彩公司之间均无异议，我方也无异议。 对证据3，系被告茗彩公司向原告结算时的结算表，加盖了茗彩公司的印章，我方对该证据无异议。 对证据4无异议。需要说明的是：我方与茗彩公司之间的结算并非像原告所说的是215668元，我方向茗彩公司的结算结果是195万元。证据4中已经写明如果由此产生经济纠纷，那么之后的经济纠纷所产生的责任由茗彩公司承担，也就是说茗彩公司在向我方进行结算时不会少结算，如果少结算了，那么由茗彩公司承担，如果是正常结算就不用承担责任，所以在这种情况下茗彩公司不会自己损失自己的利益。 被告脉汇公司提交的证据是，证据1、太行轩圃工程量明细表一份、西山太行轩圃别墅工费/料费单一份、脉汇公司维修工程量统计两份。证明经核算茗彩公司在西山太行轩圃项目中应结算的工程价款为1950319元，协商后实际支付工程款为195万元。 证据2、我方向茗彩公司汇款的电汇凭证4份。证明我方根据结算凭证向茗彩公司支付了该195万元。 证据3、工程款结清证明。证明截止到2016年8月2日，我方已经向茗彩公司结算了涉案项目的工程款，并且茗彩公司承诺如果由此产生经济纠纷，由茗彩公司承担，我方不应再承担赔偿责任。即使本案查明茗彩公司拖欠原告方的工程款，也不应当由我方来承担还款责任。 原告质证称，对证据1，通过司法鉴定可以证实茗彩公司提供给脉汇公司的工程量明细表中所载明的原告所施工的5#7#9#18#19#楼的工程量是错误的，明细表上所载明的施工面积要小于原告所实际施工的面积，茗彩公司和脉汇公司按照明细表上的施工量和施工款进行的结算，那么就存在没有按照原告实际施工量进行结算的事实。茗彩公司存在欠付原告施工款，脉汇公司也同样存在没有按照原告的实际施工量支付工程款的事实，所以脉汇公司依据茗彩公司提供的工程量明细表来证明已将工程款付清是错误的。 对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，质证意见同证据1。 对证据3的质证意见同对茗彩公司证据4的质证意见。茗彩公司提供的结算表没有显示原告所干的零工12386元，没有税金，双方的施工合同约定施工款不含税，税金应当由被告茗彩公司支付，如果按被告茗彩公司所算215668元就是双方最终的结算款，那么原告所施工的零工费到哪里去了，税金到哪里去了，显然这两项都没有进行结算，更加证实了茗彩公司单方制作的工程款结算是不真实的，结算的工程款和工程量也是不真实的。 被告茗彩公司质证称，对证据1至3均无异议。我方依据甲方提供的图纸及实际测量核算出工程量，并且依据该工程量与甲方脉汇公司进行了结算，我方不会通过减少工程量来损害自己的利益，这不符合常理。 本委托河北冀实工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具（2019）119号鉴定意见书。原告质证称，对鉴定意见书和回复意见无异议。被告茗彩公司质证称，对鉴定意见书及回复意见均不认可。1、该鉴定意见书的鉴定依据是原告编制的所谓工程计算稿、图纸，但作为鉴定依据的施工图纸及原告单方提交和编制的材料经质证不具有真实性和合法性，本案申请鉴定原因之一是当事人双方在涉案建筑的施工面积和施工量上存在分歧，需以最终的竣工图纸进行公正客观的实际测算，现涉案工程已不存在，鉴定机构仅以原告编制的施工材料为检材进行计算，根本没有鉴定意义，鉴定结论缺乏客观真实性。2、该鉴定意见所依据的《西山面积结算表5#7#9#18#19#楼》，该份材料我方从未见过，原告也未向法院提交，在法院组织的质证中也没有该份材料，双方亦没有对该份材料进行质证，鉴定意见书的鉴定说明中第4点说明该份材料是茗彩公司提供，而我方并未提供过该份材料，我方对该份材料的真实性不予认可。根据法律规定，鉴定依据的检材要事先经双方当事人的质证，而鉴定机构将没有经过质证的材料作为鉴定依据，程序违法，该鉴定意见不具有真实性，鉴定结果明显依据不足，我方已向其主管部门进行投诉。 综上，119号鉴定意见书鉴定程序违法，鉴定依据不足，鉴定结论错误，不能作为本案的判决依据和参考。 脉汇公司质证称，首先我方的质证意见同茗彩公司的质证意见。补充：1、在之前选鉴定机构那天，原告方只提供了一份图纸，由于图纸具有相对的专业性，当场我方无法核实图纸的真实性，原告方答应在之后向我方以及茗彩公司发送图纸的电子版，但是至今原告方并未发送，我方根本无法核实鉴定报告中所提到的图纸的真实性，真实性无法确定的情况下，鉴定的依据就不存在。2、在开庭时原告方变更了诉讼请求，不知道是否依据鉴定报告变更的，如果依据鉴定报告变更的，那么这个数额也是错误的。 本院经审理认定事实如下：2014年8月28日，原告与被告茗彩公司签订了《西山太行轩圃别墅区弹涂项目5#、7#、9#楼的外墙弹涂工程施工合同》，合同约定单价27元/m。2014年11月5日，原告与茗彩公司签订了该项目区的18、19楼的施工合同。约定单价为32元/m。合同约定施工面完成一半时付工程款的20%，全部完工付工程款总价的50%，被告验收合格后付工程款的25%，5%的工程款作为工程质量的保证金，在不发生任何质量问题的情况下，一年后全部付清。协议履行过程中，不得违约，否则，违约方将支付工程承包款10%的违约金，并承担因此造成的经济损失。签订合同后，原告按照合同要求，按期保质完成工程，茗彩公司对原告的施工进度、质量等未提出异议。此外被告欠付原告零工费及其他杂费12386元，茗彩公司自2014年9月15日至2015年2月2日分七次支付原告工程款及费用215668元（打架扣款10000元）。原告称被告未付清工程款，被告称已付清，原告于是诉至本院。本院委托河北冀实工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具（2019）119号鉴定意见书，鉴定价格是261282.09元。后经核算，原告9号楼的工程量为234.8平方米，原告的施工价格为261264.33元。被告脉汇公司作为该工程发包方，将西山太行轩围别墅区弹涂项目外增弹涂工程发包给茗彩公司，茗彩公司又将项目工程分包给原告，被告脉汇公司付给被告茗彩公司原告施工款205668元，后茗彩公司给脉汇公司出具了一份工程款结清证明，内容是我公司与贵司2014年8月6日签订了太行轩圃弹涂施工合同，最终工程结算总价款195万元，已于2016年8月2日结算完毕，我公司保证若由此产生经济纠纷由我公司承担，与贵公司无关。 本院认为，原被告签订合同后，应当按照合同的约定履行义务，原告施工完毕后原被告没有对原告施工量进行结算，现原告施工的场地已拆除，本院委托河北冀实工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具（2019）119号鉴定意见书，鉴定价格是261282.09元。后经核算，原告9号楼的工程量为234.8平方米，原告的施工价格为261264.33元。被告未将剩余的工程款给付原告，被告应当承担违约金，被告虽对该鉴定结果有异议，但因施工现场已被拆除，原告提交了施工图纸，被告未提交施工图纸，河北冀实工程造价咨询有限公司根据原告提供的图纸出具的鉴定结果本院予以采信，被告茗彩公司给原告出具的收款收据中载明，日工12386元，本院予以确认，税金尚未发生，发生后可另案处理。原告多次向被告茗彩公司的负责人发送结算工程款的通知和微信聊天记录、短信记录，证明原告一直在向被告茗彩公司主张施工工程款，因此，原告的起诉没有超过诉讼时效。脉汇公司作为发包方，只付给被告茗彩公司原告施工款205668元，未将原告全部施工款项给付被告茗彩公司，应在被告欠付项目工程价款的范围内对原告承担给付责任。被告茗彩公司虽然给被告脉汇公司出具了一份工程款结清证明，内容是由此产生经济纠纷由被告茗彩公司承担，与被告脉汇公司无关。该证明是二被告之间的约定，不能对抗善意第三人。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决如下： 一、被告石家庄市藁城区茗彩建材有限公司在本判决生效后三日内给付原告尹雪利工程款45596.33元和日工12386元及违约金26126.43元。被告河北脉汇房地产开发有限公司对57982.33元承担连带责任。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,101.0元，鉴定费8000元由二被告共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审判员  李亚斌 二〇二〇年四月三十日 书记员  李丹阳