广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤16民终214号上诉人（原审原告）：罗小汝，女，1981年9月26日出生，汉族，住广东省河源市源城区*********************，公民身份号码441************726。委托诉讼代理人：黄玉连，广东世纪华人(河源)律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河源市天才印务有限公司，住所地：广东省河源市源城区***********。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：徐日君，河源市法大法律咨询服务所(普通合伙)法律工作者。上诉人罗小汝、河源市天才印务有限公司（以下简称天才印务公司）因劳动争议，不服广东省河源市源城区人民法院（2019）粤1602民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗小汝上诉请求：1、撤销一审判决第二判项，并依法改判；二、由天才印务公司承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、一审判决法律适用错误。天才印务公司至今未提交相关证据证明罗小汝无故旷工的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，天才印务公司应承担举证不能的后果。一审将天才印务公司于产假期间违法通知罗小汝上班未有结果，推定罗小汝存在无故旷工的情形，系严重的法律适用错误，二审应予以纠正。罗小汝作为以交付劳动成果的销售人员，其处理业务的往来记录，可以清晰证明即使在产假期间仍然跟进业务和处理售后，包括产假结束前后都仍然为公司提供服务，不存在旷工的事实。一审在天才印务公司无证据的情况下，认定罗小汝无故旷工，系法律适用错误，恳请二审法院予以纠正。二、一审判决认定罗小汝存在旷工情形的证据不足，事实认定错误。天才印务公司没有证据证明的情形下，一审将天才印务公司在产假期间违法催告的《告知函》，作为罗小汝违反规章制度的推定事实，没有法律依据和事实依据。罗小汝作为销售员工，在产假期间甚至在停发工资期间，仍然有提供劳动服务。1、天才印务公司于2018年12月26日发出的《催告函》违法，且明显偏离事实。该函发出时间是12月26日，是罗小汝产假期间，函件要求罗小汝上班。该要求违反了《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律保护妇女职工的规定，一审据此推定存在旷工事实毫无事实依据，而且天才印务公司并无相关证据证实罗小汝旷工。2、从事实角度出发，罗小汝作为销售员工，主要是负责市场拓展和业绩，实行的是不定时工作制，天才印务公司多年来对该方式也无异议。天才印务公司停发三个月工资的期间，罗小汝仍然为公司提供服务、洽谈业务，有邮箱业务往来记录为证，不存在无故旷工的情形。一审认定存在旷工的事实，是基于天才印务公司产假期间催告罗小汝上班未得愿后，认定罗小汝在产假结束后存在旷工事实。但在产假期间催告上班本就是违法行为，将此作为合法解除的依据，没有法律依据。根据上述规定，罗小汝有权要求天才印务公司支付赔偿金99144元。综上，一审认定事实错误，恳请二审法院依法予以纠正。天才印务公司辩称，一审法院认定事实清楚，罗小汝没有新的证据佐证其观点，请求维持一审部分判决，并坚持公司的上诉请求。天才印务公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回罗小汝的全部诉讼请求；2、判令罗小汝支付天才印务公司业务死账损失14027元；3、罗小汝承担本案的一、二审所有诉讼费用。主要事实和理由：一审判令天才印务公司支付罗小汝2018年11月、2018年12月、2019年1月三个月工资的差额8320元及承担诉讼费用，系片面认定事实及适用法律，天才印务公司不存在拖欠工资的事实。首先，根据《女职工劳动保护特别规定》关于产假期间工资支付的规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付。”由于罗小汝一直没有办理产假请假手续，天才印务公司也不知其具体生育时间，直至2018年10月份罗小汝办理《生育保险津贴待遇申请表》盖章手续才知悉。由于前面工资已经支付，所以天才印务公司就告知罗小汝后面的工资就由生育津贴支付，不存在不支付3个月工资12300元一事。解除劳动关系通知单也有告知罗小汝前来办理相关手续，只是其不予理睬而已。罗小汝承认已领取了生育津贴款3980元，就不存在不支付3个月工资一事，河源市劳动人事争议仲裁委员会也认定不存在拖欠工资。其次，一审按照《工资支付暂行规定》第十五条认定不应当克扣罗小汝工资，判决支付三个月工资的差额8320元，乃片面适用法律。《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。”工资包含了罗小汝应该承担的社保费用，双方确认的《关于盈隆货款处理决定》也明确约定在罗小汝每月工资或提成中不低于1000元扣除。本案中，罗小汝于2013年转岗为销售员，《销售政策》中明确规定了销售员的业务提成标准、支付方式和死账责任承担。《销售政策》明确规定：业务员实行预留提成制，每月提成预留20%，在预留部分满12个月后，年终经过清算呆死账后先返还第一年预留提成，以后逐年预扣，保持一年预留提成不返还；死账由业务员承担总死账损失的30%-50%。至2018年11月，罗小汝总获得业务提成金额达40多万元，其中2016年约16万，2017年提成约8万，2018年提成2万多(民事起诉状中有佐证资料)。盈隆死账发生在2016年，金额为273361.26元，按规定罗小汝最低应承担30%的损失额82000元。由于天才印务公司管理人员执行不力，没有预留提成，也没有及时从后续业务提成中优先扣回。按照罗小汝的意愿，双方于2017年2月8日签订了《关于盈隆货款死账处理决定》，决定明确：罗小汝对死账负主要责任，应承担30%死账损失计为82000元；考虑到罗小汝的经济状况，同意其承担死账损失60000元；如罗小汝不再服务于天才印务公司，一次性按60000元扣款；如继续服务，先扣除20000元，余下在以后每月工资或提成中不低于1000元扣除，直至扣完为止。按此决定，至2019年1月，共抵扣44000元，仍余16000元未抵扣。本案中罗小汝2018年11月份工资2980元，天才印务公司已书面告知其由社保生育津贴(3980元)发放或在其中扣除，2018年12月份及2019年1月份工资共2973元(至1月11日)，其中1000元在社保生育津贴中扣除，余下1973元。因罗小汝被解除劳动关系，已经不再服务于公司，在其未扣完业务死账承担损失16000元中抵扣(见员工离职工资结算表)。抵扣完所有款项后，罗小汝仍欠天才印务公司14027元(即使工资结算至2019年1月26日，抵扣完所有款项后被仍欠11977元)。综上，天才印务公司不存在拖欠工资的事实，请求二审法院支持上诉请求。罗小汝辩称，一、天才印务公司一审未反诉，第二项上诉请求系二审新提出,并未经过一审的审理,应当予以驳回。二、罗小汝主张支付工资,与天才印务公司要求承担死账损失系两个不同的法律关系,且在一审未作审理情形下,二审应当予以驳回。天才印务公司怠于向盈隆公司通过司法途径主张损失,也未举证该款项无法追回,根据《决定》天才印务公司应当在追回款项后退回此前己被扣取的款项给罗小汝。本案涉及的死账处理决定,是天才印务公司和罗小汝、庄士江达成的,关于扣款约定和追讨款项后退款约定,形成独立的法律关系,与本案案由不同,事实依据不同,涉及各方当事人均不同。关于死账责任承担是否合理,决定由业务员承担死账损失是否违反法律禁止性规定,是否具有合法性，天才印务公司是否怠于行使向盈隆公司追回款项的权利等事实都有待查清。双方的权利义务关系,应当依据独立的法律关系另行处理，恳请二审法院依法驳回。三、天才印务公司提出的《销售政策》，未正式告知罗小汝,且约定“死账由业务员承担总死账损失的30%-50%”的条款,明显是将用人单位的经营风险直接转嫁给员工,违反了法律强制性规定,不具有拘束力,不能作为要求罗小汝承担死账损失的合法依据。四、《工资支付暂行规定》第十五条规定的适用前提是：劳动者有过错,并导致用人单位的直接经济损失情形下。罗小汝并非造成货款死账的过错方,该条明显不能适用。一审判决天才印务公司支付罗小汝3个月工资,事实充分,法律适用正确。五、一审判决天才印务公司向罗小汝支付拖欠的3个月工资差额8320元,于法有据,二审应当予以维持。天才印务公司作为用人单位,在罗小汝哺乳期间克扣发放工资,违反了《劳动法》、《女职工劳动保护特别规定》对妇女保护的相关规定。罗小汝在产假期间领取的生育津贴为共计3952.34元,在2018年8月、9月、10月期间平均每月1317.5元,低于原工资标准。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条、《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款的规定,天才印务公司作为用人单位,有义务依据法律规定在产假期间支付罗小汝工资,并予以补足。天才印务公司以生育津贴发放为由，停发产假期间工资没有法律依据。天才印务公司恶意克扣产假期间的工资，已经严重损害了罗小汝的合法权益。罗小汝向一审法院起诉请求：1、天才印务公司立即向罗小汝支付违法解除劳动合同的赔偿金99144元；2、天才印务公司立即向罗小汝支付2018年11月、2018年12月、2019年1月的工资共计12300元；3、本案诉讼费由天才印务公司承担。一审法院认定事实：2010年3月10日，罗小汝入职天才印务公司处工作，工作岗位先后是采购主管、销售业务员。双方签订最后一份《劳动合同》是2016年3月10日，劳动期限为2016年3月10日至2018年3月10日，之后双方没有再签订劳动合同。罗小汝底薪工资为4100元/月，加工作量提成。2018年8月，罗小汝请产假生育小孩，于2018年8月2日生育一女孩。期间，社保部门向罗小汝支付了生育津贴款3980元，天才印务公司自2018年11月开始没有向罗小汝发放工资。2018年12月26日，天才印务公司向罗小汝邮寄《催告函》，言明：罗小汝：你自2018年2月20日至今未到公司上班，现郑重函告于你，请你收到本催告函后，慎重考虑，即日起按照公司考勤管理制度到公司上班，如果对此有任何异议，请于接到本通知之日到公司说明情况并办理相关手续，否则公司视为旷工并有权依照旷工追究你的相关责任。同时，天才印务公司工作人员通过微信向罗小汝送达《催告函》，罗小汝没有签收邮件并退回，但在微信确认收到。2019年1月31日，天才印务公司向罗小汝发出《通知函》，认为罗小汝已经连续旷工三天以上，严重违反了公司的规章制度，经研究决定解除与罗小汝的劳动关系。罗小汝不同意天才印务公司的解除劳动关系决定，认为属于违法解除劳动合同，向河源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月12日，河源市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，罗小汝不服裁决，于2019年6月20日向一审法院提出起诉。另查：2017年2月8日，双方签订《关于盈隆货款死账处理决定》，约定：罗小汝按公司规定承担江西盈隆玩具有限公司业务往来所产生的欠款死账273361.26元金额30%的损失计为82000元，考虑到罗小汝的经济状况，同意按60000元承担损失。扣款方式：如罗小汝不再服务于公司，将一次性按60000元扣款；如罗小汝继续服务于公司，将在尚未计提的业务费中首先扣除20000元，其余40000元在以后每月工资或提成中不低于1000元扣除，直至扣完为止。一审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案双方争议的问题是：1、天才印务公司是否应向罗小汝支付解除劳动合同赔偿金；2、天才印务公司是否应向罗小汝支付2018年11月、12月、2019年1月的工资。1、天才印务公司是否应向罗小汝支付解除劳动合同赔偿金。双方签订了劳动合同，双方的劳动关系依法成立。天才印务公司解除劳动关系处理的理由是“罗小汝已经连续旷工三天以上，严重违反了公司的规章制度”。罗小汝认为她没有旷工，罗小汝是在产假期间，且罗小汝是销售业务员，根据销售业务员的工作性质无需每天到工作场所打卡报到。本案中，罗小汝生育小孩，没有提供履行产假的审批手续，根据《女职工劳动保护特别规定》和《广东省人口与计划生育条例》的规定，罗小汝享有的产假为178天。因此，罗小汝产假时间为2018年8月1日至2019年1月26日。期间，天才印务公司于2018年12月26日向罗小汝发出《催告函》，要求罗小汝“按照公司考勤管理制度到公司上班，如果对此有任何异议，请于接到本通知之日到公司说明情况并办理相关手续”。虽然该函是在罗小汝假期内向其发出，但是罗小汝自收到《催告函》却一直没有向天才印务公司作出情况说明；罗小汝自假期结束后即2019年1月26日后仍没有向天才印务公司作出情况说明，也没有按照公司考勤管理制度到公司上班，罗小汝的行为已构成了旷工。因此，天才印务公司以罗小汝连续旷工三天以上，严重违反了公司的规章制度，对罗小汝作出解除劳动关系处理，符合法律规定，一审法院予以支持。罗小汝认为天才印务公司违法解除劳动合同，要求支付解除劳动合同赔偿金的理由不充分，一审法院不予以支持。2、天才印务公司是否应向罗小汝支付2018年11月、12月、2019年1月的工资。天才印务公司没有向罗小汝支付2018年11月、12月、2019年1月的工资，双方对此事实没有异议，予以确认。本案中，罗小汝生育期间领取了社保部门支付的生育津贴款3980元。罗小汝底薪工资为4100元/月，因此2018年11月、12月、2019年1月罗小汝的工资应当为4100元/月×3月=12300元。对此，天才印务公司应当向罗小汝支付差额工资12300元-3980元=8320元。天才印务公司提出应付罗小汝的工资已在盈隆货款死账中罗小汝应承担的款项扣减。一审法院认为，天才印务公司应付的工资款与罗小汝承担盈隆货款死账款项，是属于不同的法律关系。根据《工资支付暂行规定》第十五条规定“用人单位不得克扣劳动者工资”，天才印务公司主张对罗小汝的工资进行扣减，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及上述法律之规定，判决：一、天才印务公司应在判决生效后十日内支付罗小汝2018年11月、12月、2019年1月工资的差额8320元；二、驳回罗小汝的其他诉讼请求。案件受理费5元，由天才印务公司负担。二审期间，当事人没有提交新的证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议，二审的争议焦点是：一、天才印务公司解除劳动合同是否合法。二、天才印务公司是否应向罗小汝支付2018年11月、12月、2019年1月的工资。对此，本院评析如下：一、天才印务公司解除劳动合同是否合法罗小汝认为产假开始时间是从2018年8月1日开始，那么结束时间是2019年1月26日。产假结束后，罗小汝并未到天才印务公司销假，也未到公司上班。天才印务公司于2019年1月31日作出解除劳动合同的通知时，罗小汝已连续旷工三天。根据《考勤管理制度》第九条“旷工一天扣三天工资，无正当理由连续旷工三日，全月累计达六日或全年累计达十二日者予以开除处理”的规定，天才印务公司解除与罗小汝之间的劳动合同依据充分。罗小汝认为天才印务公司解除劳动合同违法，要求支付赔偿金的理据不充分，不予支持。一审对此处理并无不当，本院予以维持。二、天才印务公司是否应向罗小汝支付2018年11月、12月、2019年1月的工资《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款规定：“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。”根据上述规定，生育津贴应当按照职工原工资标准支付，天才印务公司主张社保部门发放了生育津贴就不再支付3个月的工资，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院计算罗小汝产假工资差额的方法并无不当，本院予以维持。至于江西盈隆玩具有限公司的死账问题，双方庭审时确认已诉并判决，故在本案中不作处理，可另寻法律途径解决。综上所述，罗小汝、天才印务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人罗小汝、河源市天才印务有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  谢雄伟审判员  曾贵芳二〇二〇年四月二十六日本件与原件核对无异书记员  巫文怡