江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终554号上诉人（原审被告、反诉原告）：肖中华，男，1975年11月25日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。上诉人（原审被告、反诉原告）：朱波建，男，1990年6月27日出生，汉族，住江西省吉安市峡江县。上诉人（原审被告、反诉原告）：朱建平，男，1971年2月19日出生，汉族，住江西省吉安市峡江县。上列三上诉人委托诉讼代理人：黄佳俊，江西奋翼律师事务所律师。上列三上诉人委托诉讼代理人：宋璐，江西奋翼律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：范文香，女，1978年10月8日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈水根，男，1977年10月3日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。上诉人肖中华、朱波建、朱建平因与被上诉人范文香、陈水根承揽合同纠纷一案，不服吉水县人民法院（2019）赣0822民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖中华、朱波建、朱建平及其共同委托诉讼代理人黄佳俊、宋璐，被上诉人范文香、陈水根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖中华、朱波建、朱建平上诉请求：1.撤销原判，改判驳回范文香、陈水根的起诉请求，支持肖中华、朱波建、朱建平的反诉请求；2.一、二审诉讼费由范文香、陈水根负担。事实和理由：1.本案系雇佣关系而非承揽关系。捕鱼的时间和场所均由范文香、陈水根指定，捕鱼时，范文香、陈水根方也有人在场监督配合具体工作。并且肖中华、朱波建、朱建平是按量计酬，而非以完成任务目标固定计酬，每人每天相应收入仅200余元，符合劳务服务收入标准；2.本案重量的核算系范文香、陈水根单方估算。我省精养水面，每亩每年次产量为每亩250-300斤混合放养，范文香、陈水根30亩的水塘，实际水位10亩左右，主张有2万2千多斤的鱼，不符合实际，明显过高。价格方面，范文香、陈水根一审提供的是市场零售价且不区分个体大小，比本地零售价略高。本案范文香、陈水根销售的鱼，草鱼为一斤多小型鱼体，其价格明显低于一审法院认定价格。3.一审对于案涉鱼塘鱼死亡原因认定事实不清，没有证据证明是肖中华、朱波建、朱建平造成的。肖中华、朱波建、朱建平按照范文香、陈水根要求、指示下网、捕鱼，捕捞方法都是常见的，整个过程不存在过错。4.肖中华、朱波建、朱建平受范文香、陈水根胁迫，在公安简单处理下，先交3万元押金，之后再作协商处理。范文香、陈水根收取该押金的行为违法，应予返还。范文香、陈水根辩称，1.本案系承揽关系，并非雇佣关系。捕鱼时范文香、陈水根一方有人在场，肖中华、朱波建、朱建平称能把90%的鱼捕捞上岸，且100%是活鱼；2.关于鱼的价格，范文香、陈水根主张的是批发价，重量也是去皮重量，肖中华、朱波建、朱建平也签字确认了重量和价格。肖中华、朱波建、朱建平是专业捕鱼打捞队就应当承担责任。范文香、陈水根向一审法院起诉请求：判决肖中华、朱波建、朱建平赔付范文香、陈水根养鱼损失款62223元并负担本案诉讼费。肖中华、朱波建、朱建平反诉请求：1.判令范文香、陈水根支付捕捞工资1600元及运费300元，并退回肖中华、朱波建、朱建平已付押金30000元；2.反诉诉讼费由范文香、陈水根承担。一审法院认定事实：陈水根于2012年9月18日开始承包吉水县乌江镇大巷村委会深沟里水库养鱼，2019年3月范文香要求与陈水根合伙在该水库共同养鱼，并已实际出资共同经营。2019年8月中旬，经他人介绍，陈水根委托其弟弟陈金生（公民身份号码3624221079********）与案外人朱功生联系捕捞鱼事宜，朱功生称其可以联系专业捕捞鱼团队为范文香、陈水根承包水库捕捞成鱼，陈金生带领朱功生至水库现场考察地形。2019年8月28日，陈金生与朱功生约定由肖中华、朱波建、朱建平等人捕捞范文香、陈水根水库成鱼。双方商定后，由肖中华、朱波建、朱建平自带鱼网等工具捕鱼，若捕鱼超过10000斤以上，则按每斤计价0.2元计算肖中华、朱波建、朱建平报酬；若没有捕足10000斤则按保底工资为1600元计酬。同日上午9时左右，肖中华、朱波建、朱建平将捕鱼网箱放入范文香、陈水根水库，之后范文香、陈水根提示因天气炎热，根据以往经验，应启动增氧机为水体增氧，肖中华、朱波建、朱建平称不用。2019年8月29日上午7时左右，范文香、陈水根与肖中华、朱波建、朱建平同时到养鱼塘现场收鱼，却发现水库鱼已开始大面积死亡。肖中华、朱波建、朱建平将死鱼陆续用小船捞起上岸，由范文香、陈水根派人称重计数，并由肖中华、朱波建、朱建平确认。至同日下午约16时肖中华、朱波建、朱建平将大部分死鱼捞上岸后，因天气炎热，大部分鱼已发臭变质。范文香、陈水根开始要求肖中华、朱波建、朱建平赔偿死鱼损失，并声称不赔偿便不让肖中华、朱波建、朱建平等人离开。肖中华、朱波建、朱建平遂报110报警，吉水县公安局乌江派出所派员出警后经初步了解情况，要求范文香、陈水根、肖中华、朱波建、朱建平先确定死鱼数量，经双方核对，经确认已捞上岸的草鱼数量为9711斤、鳙鱼（大头鱼）数量为7754斤；未捕捞上岸的草鱼、鳙鱼约5000斤，重量各半。陈水根与朱波建在范文香、陈水根自记捞鱼数量记录上当着出警民警的面签名确认。出警民警告知范文香、陈水根、肖中华、朱波建、朱建平不能因此事打架斗殴、非法拘禁，尽量协商解决赔偿范文香、陈水根损失，若协商不成，可以诉诸法院解决。之后双方联系买主，当场低价出售部分死鱼，得价款2700元归范文香、陈水根。之后，范文香、陈水根与肖中华、朱波建、朱建平继续协商赔偿损失事宜，肖中华、朱波建、朱建平称无力赔偿，范文香、陈水根遂将肖中华、朱波建、朱建平车辆堵住，不让肖中华、朱波建、朱建平离开。吉水县公安局乌江派出所于当晚21时左右再次派员出警，经派出所主持调解，肖中华、朱波建、朱建平暂付30000元给范文香微信。由范文香、陈水根出具收条，肖中华、朱波建、朱建平均在收条上签名，双方约定此后三至五日协商剩余赔款事宜，肖中华、朱波建、朱建平在2019年8月30日前负责将水库内死鱼捞上岸填埋，之后肖中华、朱波建、朱建平负担挖掘机费用将死鱼填埋后，但之后双方就赔偿事宜协商未果，范文香、陈水根遂起诉至法院。经该院庭前组织双方调解未达成协议。另查明，肖中华、朱波建、朱建平均未受过捕捞活鱼专业培训，也无相应资质证书。一审法院认为，本案为民事合同纠纷，双方未订立详细的书面合同，形式上只进行简单口头约定，由肖中华、朱波建、朱建平自带工具为范文香、陈水根捕捞成鱼，范文香、陈水根按捞鱼数量计算报酬支付给范文香、陈水根，符合承揽合同要件。根据该类合同的交易习惯及行业标准，肖中华、朱波建、朱建平应当遵循诚实信用原则，将成鱼尽可能保证最大的成活率捕捞上岸才能达到合同目的。肖中华、朱波建、朱建平辩称本案双方为雇佣关系，不予采信。范文香、陈水根虽未举出充分证据证实系肖中华、朱波建、朱建平操作不当导致范文香、陈水根损失，肖中华、朱波建、朱建平作为承揽人应对履行合同完成工作成果过程中产生风险由肖中华、朱波建、朱建平自行承担，应保证活鱼上岸，以避免范文香、陈水根损失过大。但根据该院庭审调查及调查取证，肖中华、朱波建、朱建平在炎热天气下未使用增氧机对水体增氧，使聚集在网箱内大量鱼供氧不足，致使鱼死亡，造成范文香、陈水根的损失，应当承担违约责任。对范文香、陈水根的损失，应当赔偿。至于损失的确定，因双方均未申请对鱼的损失价值鉴定，参照江西省发展和改革委员会于2019年9月9日发布的2019年8月份江西市场价格分析报告，2019年8月的草鱼零售均价为每斤6.87元、鳙鱼零售均价为每斤7.97元，范文香、陈水根在诉讼请求中主张的单价分别为草鱼每斤4.2元、鳙鱼每斤6.5元，远低于上述参考价格，对于范文香、陈水根主张肖中华、朱波建、朱建平赔偿鱼单价予以确认。因范文香、陈水根与肖中华、朱波建、朱建平双方已在乌江派出所出警时已确认死鱼重量，故对范文香、陈水根主张的损失计算草鱼12221斤×4.2元／斤＝51328.2元；鳙鱼10254斤×6.5元／斤＝66651元，合计损失117979.2元，减去处理死鱼价款2700元，实际损失115279.2元。予以确认，范文香、陈水根主张自担损失20％，因肖中华、朱波建、朱建平交付工作成果也允许存在一定鱼的死亡率，予以准许，因此，肖中华、朱波建、朱建平应赔偿范文香、陈水根损失92223.36元，减去肖中华、朱波建、朱建平己先赔付30000元，肖中华、朱波建、朱建平还应赔付范文香、陈水根鱼损失款62223.36元。对于肖中华、朱波建、朱建平反诉请求判令范文香、陈水根支付捕捞工资1600元、承担一趟运费300元及退回已付押金30000元的诉讼请求，因承揽人交付的工作成果不符合质量要求，造成范文香、陈水根损失，范文香、陈水根可以要求承揽方及肖中华、朱波建、朱建平承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。考虑到肖中华、朱波建、朱建平实际付出劳动并已承担挖掘机费用，酌情由范文香、陈水根支付肖中华、朱波建、朱建平工资1500元，但已付30000元，系范文香、陈水根与肖中华、朱波建、朱建平双方在乌江派出所主持下调解后肖中华、朱波建、朱建平先行赔偿损失款，肖中华、朱波建、朱建平称被迫支付，也未提供相应证据证实，该款支付给范文香，并不违反法律规定，范文香、陈水根不应退还。对于肖中华、朱波建、朱建平要求承担运费及退还30000元的反诉诉讼请求不予支持。因此，品除范文香、陈水根应付范文香、陈水根报酬1500元，肖中华、朱波建、朱建平还应赔偿范文香、陈水根损失60723.36元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条规定，判决：一、肖中华、朱波建、朱建平应在判决生效之日起三日内赔偿范文香、陈水根损失60723.36元。上述款项汇入：户名：吉水县人民法院，账号：36×××34-0001，开户行：中国建设银行吉水支行。二、驳回肖中华、朱波建、朱建平的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取678元，反诉受理费减半收取299元，由范文香、陈水根负担50元，肖中华、朱波建、朱建平负担927元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖中华、朱波建、朱建平向本院提交了两份证据，证据1：2019年8月25日至8月29日气象局的统计数据。证明2019年8月28日当天最高温度达到39度，与前日存在两度以上温差，水中溶氧量比正常前几日均偏低，这是造成本案鱼死亡的主要原因。范文香、陈水根质证后认为，该证据真实性有异议，且肖中华、朱波建、朱建平称其系专业打捞队，看过天气后说能打捞。本院认为，该证据出处不明，未加盖气象局公章，本院对该证据真实性不予认可。证据2：证人王某出庭作证，证明8月底一斤多的草鱼批发价为3元多／斤，鳙鱼（大头鱼）5.4元到5.5元／斤，草鱼三斤以上，最高批发价4.6元／斤左右，重量不一样价格不一样。范文香质证认为，该证言真实性不认可，王某未去过水库，不知道情况。本院认为，因王某系肖中华、朱波建、朱建平承揽案涉捕鱼事项介绍人，对其证言真实性存疑，且其称鱼大小不一样，批发价不一样，但王某未到过水库，仅凭其看到的照片无法判断范文香、陈水根水库成鱼的总体大小情况，故对其证明目的，不予采纳。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.本案系承揽合同纠纷还是雇佣合同纠纷？2.肖中华、朱波建、朱建平应否承担赔偿责任，如需赔偿，需赔偿多少金额？关于争议焦点1，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案肖中华、朱波建、朱建平主要义务是按照范文香、陈水根要求交付水库成鱼，整个捕捞过程中，下网、起网、捕鱼均由肖中华、朱波建、朱建平独立完成，捕鱼设备也由肖中华、朱波建、朱建平提供，双方之间符合承揽合同要件。而雇佣关系雇主与受雇人员具有隶属关系，即管理与被管理的关系。本案肖中华、朱波建、朱建平是捕鱼活动的主导者，即使范文香、陈水根有监督、协助的行为，也不影响肖中华、朱波建、朱建平独立完成捕鱼的事，本案案由为承揽合同纠纷。关于争议焦点2，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。范文香、陈水根将捕鱼工作交由肖中华、朱波建、朱建平完成，根据该交付事项的交易属性，交付活鱼应是肖中华、朱波建、朱建平履行该承揽合同的基本义务，肖中华、朱波建、朱建平应当遵循诚实信用原则，将成鱼尽可能保证最大的成活率捕捞上岸。现肖中华、朱波建、朱建平交付的成鱼均为死鱼，导致财产损失，明显违约。肖中华、朱波建、朱建平主张死鱼系天气变化、温度过高造成，但其并未举证证实，也没有采取科学的防护措施，因此，应当承担主要的赔偿责任。双方在派出所已就死鱼的数量签字确认，草鱼数量为12221斤，鳙鱼（大头鱼）10254斤，本院予以认可。一审中范文香、陈水根提供了江西省发展和改革委员会统计的2019年8月份草鱼零售价为6.87元，鳙鱼零售价为7.97元，范文香、陈水根主张其批发价草鱼4.2元/斤，鳙鱼6.5元/斤，该主张价格低于江西省发展和改革委员会统计的零售价，具有合理性，依法可以采纳。肖中华、朱波建、朱建平主张一审确认的单价过高，未提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。故本案范文香、陈水根存在的损失为117979.2元（草鱼12221斤×4.2元／斤+鳙鱼10254斤×6.5元／斤），减去处理死鱼价款2700元，实际损失为115279.2元。范文香、陈水根自担20%的损失，再减去肖中华、朱波建、朱建平已付押金30000元及其报酬1500元，一审判决肖中华、朱波建、朱建平还应赔偿范文香、陈水根损失60723.36元并无不当。综上所述，肖中华、朱波建、朱建平的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2068元，由肖中华、朱波建、朱建平负担。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  张才长二〇二〇年四月二十八日书记员  谭 洋