广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终603号上诉人（原审原告）：陈伟经，男，汉族，1957年8月23日出生，住广州市增城区**********9号，公民身份证号码440************836。委托代理人:黄达宏，广东和颂律师事务所律师。委托代理人:李孟光，广东和颂律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：广州市增城区城市管理和综合执法局，住所地广州市增城区**********。法定代表人：郭建平，该局局长。委托代理人：郭剑锋，该局工作人员。委托代理人：朱共清，广东民诚众信律师事务所律师。上诉人陈伟经因与被上诉人广州市增城区城市管理和综合执法局行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3578号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明：2018年9月28日，被告派员到广州市增城区*********43号（原埔下路9号安良小学旧址）（以下简称涉案地块）现场检查、拍照，《检查笔录》记载：现场一幢四层框架结构建筑物，建基面积192平方米，建筑面积642.4平方米，另搭建铁棚234平方米，已建成用作住宅，现场未提供相关报建手续，被告发出《询问通知书》。原告在该笔录上签名。2018年9月30日，被告询问原告，《询问笔录》记载原告陈述涉案地块是向村委租赁所得，建筑物为自留果树地建设，没有办理用地手续，已到安良村村委登记，未办理规划报建手续，为原告投资建设，自行设计施工，建于2004年9月，2005年12月建成，建基面积192平方米，建筑面积642.4平方米，另搭建铁棚234平方米，已建成用作住宅。2018年10月15日，因被告发函询问规划意见，广州市增城区国土资源和规划局作出增国土规划函[2018]3205号《增城区国土规划局关于协助提供规划专业意见的函》，记载：涉案地块的建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2018年12月28日，被告作出增城管执一违建处字[2018]B1号《违法建设行政处理决定书》，记载：原告未经城乡规划部门批准，于2004年9月至2005年12月期间，擅自在涉案地块建设1幢4层框架结构建筑物，建筑面积642.4平方米，建设两处铁皮棚，建筑面积234平方米，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，已构成违法建设，上述建筑物未申领《建设工程规划许可证》，未办理用地手续，根据《广州市城市规划条例》第五十二条第（十三）项的有关规定，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告自接到该决定书之日起十五日内，自行拆除上述违法建筑物，逾期不自行拆除的，将依法强制执行。原告于2019年1月5日签收上述决定书。诉讼中，原告主张涉案地块的建筑为其儿子陈雄辉建设，并提交以下证据：1、广州市增城区******民委员会于2019年6月24日出具的《权属证明》，记载：“兹有我村位于广州市增城区********埔下路9号（原旧门牌）于2008年8月地籍调查登记中已登记于陈雄辉（男，身份证号码：440************11X）名下，现经调查证明，该房屋的使用权属人属于陈雄辉（男，身份证号码：440************11X）所有。情况属实，特此证明！”2、《电费清单》，为涉案地块2018年6月至2019年6月的电费清单，并加盖广州供电局有限公司增城供电局用电业务专用章”，其中用户名称为“陈雄辉”。另查，原告提交了两份合同，其一为甲方安良村委与乙方陈雄辉于2004年9月8日签订的《增城市******民委员会房屋租赁合同》，约定：乙方租用中新镇安良村旧安良小学瓦房，面积约380平方米，租期从2005年1月1日起至2035年12月31日止共30年，每年租金3000元，等等，房屋租赁期内允许乙方在该房屋内设厂和作仓库用途等，乙方在租用房屋外（即自己的荔枝头土地上）建房时，以乙方的名报建，房屋归乙方所有，等等。其二为甲方广州市增城区********民委员会与乙方陈雄辉、丙方陈伟经于2019年4月17日签订的《解除房屋租赁合同书》，约定：解除甲乙双方于2004年9月8日签署的《租赁合同》，因该合同到2035年12月31日到期，甲方应支付乙方违约金，而乙方在使用期间拆除了8间瓦房，乙方应支付甲方违约金，鉴于此，双方相互不追究违约等法律责任，乙方将380平方米土地交回甲方，甲方也已收回380平方米土地，该土地及地上附着物属村委所有；甲方确认中新镇安良小学新校区已经在2004年落成并投入使用，乙方按照《租赁合同》租用的房屋（占地380平方米）不在中新镇安良小学新校区的规划范围，甲方确认，丙方陈伟经位于涉案地块的房屋，是在丙方本人的宅基地及荔枝树头地上建设的，没有占用集体、他人的土地，更没有占用安良小学（或规划安良小学）用地，等等。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”因此，被告负有辖区内违法建设查处职权。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三条规定：“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”本案中，原告未经城乡规划部门批准，于2004年9月至2005年12月期间，擅自在涉案地块建设1幢4层框架结构建筑物，建筑面积642.4平方米，建设两处铁皮棚，建筑面积234平方米，违反了上述规定。被告经过询问、调查，发函向规划部门咨询规划意见，广州市增城区国土资源和规划局复函认为涉案地块的建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，责令原告限期自行拆除相关违法建筑物，逾期不拆除，将依法强制执行，符合规定。原告抗辩称涉案地块的建筑并非其建设，而是其儿子陈雄辉建设，并提交《权属证明》《电费清单》等证据，但根据被告2018年9月30日的询问笔录，原告自认其为投资建设主体；原告提交的甲方广州市增城区********民委员会与乙方陈雄辉、丙方陈伟经于2019年4月17日签订的《解除房屋租赁合同书》亦记载：“丙方陈伟经位于广州市增城区******上棚路43号的房屋，是在丙方本人的宅基地及荔枝树头地上建设的……”，因此原告抗辩其并非建设主体，其前后陈述以及证据均有相互矛盾之处；同时原告与陈雄辉为父子关系，二人的财务关系实难区分，故原告的该项抗辩原审法院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告陈伟经的诉讼请求。上诉人陈伟经不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。（一）涉案房屋权属问题没有审理查明。涉案房屋位于广州市增城区****43号，并不属于广州市市区或增城区城区范围内，属于农民村民自建的房屋。上诉人已经提供证据证明涉案房屋为其儿子陈雄辉建设，但原审法院并没有就涉案房屋的产权归属问题组织双方当事人进行质证和辩论，最后也没有确认涉案房屋是陈伟经还是陈雄辉所有。（二）对被上诉人作出行政处理决定的程序违法没有确认。上诉人作出《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》（增城管执一违建处【2018】B1号）时隐瞒了增国土规划函【2018】3205号《增城区国土规划局关于协助提供规划专业意见的函》这一重要证据的行为是行政不作为，剥夺了涉案地块房屋所有人的知情、复议、申辩等权利。原审法院在审理过程中对上诉人的这一程序违法行为，并没有查明确认。（三）被上诉人取证程序违法，其取得的证据不应作为国土规划局作出复函的依据。且被上诉人的一系列取证行为均是由一名工作人员单独完成的，不符合行政执法机关的行政执法规范，是非法证据，不得使用。（四）涉案房屋是在安良村小学投入使用之后建设的。涉案房屋是在增城区中新镇安良村小学规划、搬迁、投入使用之后，才建设的，不存在对规划实施影响的情形。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，《中华人民共和国城市规划法》于2008年1月1日同时废止。涉案房屋是在2004年9月至2005年12月期间建设的，根据法不溯及既往原则，该案审理中不应当适用《中华人民共和国城乡规划法》。且涉案房屋是属于农村的，并非原审法院说的城市或者城市的市郊，不应当适用《中华人民共和国城市规划法》。三、国土规划局作出的增国土规划函【2018】3205号《增城区国土规划局关于协助提供规划专业意见的函》是违法的，不得作为被上诉人作出行政处罚决定的依据。理由如下：（一）该函内容严重影响涉案房屋所有人的财产权利，应当依法履行告知义务。但在该函作出前后，行政机关均没有履行告知义务，严重损害上诉人及相关人的重大利益。（二）该函是国土规划局根据被上诉人提交的相关证据材料作出的，而国土规划局并没有任何上诉人的违法证据。（三）国土规划局的函并不属于专业意见，但最后却出具了“上述建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”的结论。综上，请求二审法院判决：撤销原审判决；撤销被上诉人作出的《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人广州市增城区城市管理和综合执法局二审答辩称：一、上诉人系涉案房屋权属人。我局于2018年9月28日对涉案违法建设进行现场检查，并制作检查笔录，同时发出《询问通知书》。2018年9月30日，执法人员在询问上诉人陈伟经时，上诉人陈伟经承认涉案房屋系其投资建设，并对询问笔录进行了签名确认。在案件最初的调查阶段，我局执法人员到中新镇新农办进行查询，新农办数据库显示涉案房屋权属人为上诉人陈伟经。在上诉人提交的证据《解除房屋租赁合同书》第六条中提到：“丙方陈伟经位于广州市增城区*******棚路43号的房屋，是在丙方本人的宅基地及荔枝树头地上建设的。“此处亦能证明该房屋权属人应为上诉人。二、我局适用法律正确。上诉人认为《中华人民共和国城市规划法》已于2008年废止，不应以此法律作为认定和处罚依据。根据《广州市关于贯彻实施的意见》第三点第（五）项第2点（8）的规定“违法建设按照实施违法建设行为时的法律、法规、规章、政策进行认定和处罚……违法建设查处程序按照查处时的法律、法规、规章执行。”因此，我局在法律适用上不存在错误。综上所述，我局认定上诉人陈伟经为涉案建设当事人事实清楚、证据充分、法律法规适用准确，我局严格履行自身法定职责，依法作出处理决定。请贵院依法驳回上诉人的诉讼请求。本院经审理查明，原审认定“《权属证明》记载：兹有我村位于广州市增城区*********下路9号（原旧门牌）于2008年8月地籍调查登记中已登记于陈雄辉（男，身份证号码：440************11X）名下，现经调查证明，该房屋的使用权属人属于陈雄辉（男，身份证号码：440************11X）所有。情况属实，特此证明！”的时间有误，实为2018年8月，本院依法予以纠正。原审判决认定其他事实无误,本院依法予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为被上诉人作出涉案行政处理决定是否合法。本案中，上诉人陈伟经未经城乡规划部门批准，擅自在涉案地块建设1幢4层框架结构建筑物，建筑面积642.4平方米，建设两处铁皮棚，建筑面积234平方米，违反了建设时《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，构成违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。被上诉人据此依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出涉案处理决定，具有事实和法律依据，且程序合法，并无不当。关于上诉人主张其非涉案违法建筑的建设者，涉案处罚决定主体错误的问题。经查，上诉人在《询问笔录》中自认涉案建筑物系其投资建设，并对询问笔录签名予以确认。上诉人现否认涉案建筑物系其建设，但不能提供充分证据推翻其在行政程序中自认的事实。故被上诉人以上诉人为行政相对人作出涉案处罚决定，符合《广州市违法建设查处条例》第二十七条的规定，并无不当。关于上诉人主张原审法院依据被废止的法规，适用法律错误的问题。《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定:“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物,是否属于违法建设,依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”故原审法院适用涉案建筑物建设时有效的《中华人民共和国城市规划法》对该建筑是否属于违法建设予以认定，符合上诉规定，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈伟经负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 丁 玮审判员 易鸣娟审判员 林 彦二〇二〇年四月二十八日书记员 黄英华