贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔26民终749号 上诉人（原审被告）：刘超，男，汉族，1976年8月15日生,四川省宜宾市人，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：赵旭东，四川时代经纬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶公司）。地址：北京市经济开发区康定街******。 法定代表人：唐灶荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周奇炎，贵州法以政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范克松。 上诉人（原审被告）：上海鼎峰劳务服务有限公司（以下简称鼎峰公司）。地。地址：上海市宝山区长逸路******/div> 法定代表人：罗加勇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘光勇，贵州汇能辉律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：吴鹏涛，男，苗族，1986年6月10日生，住贵州省施秉县。 委托诉讼代理人：范远义，贵州远迈律师事务所律师。 原审被告：周康，男，1967年1月21日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘光勇，贵州汇能辉律师事务所实习律师。 原审被告:施秉县交通运输局（以下简称施秉县交通局）。地址：施秉。地址：施秉县城关镇中沙大道> 法定代表人：罗成峰，该局局长。 委托诉讼代理人：廖世祥，该局副局长。 原审被告：上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）。地址：上海。地址：上海市宝山区抚远路**> 法定代表人：白小虎。该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨普，该公司法务人员。 委托诉讼代理人：郑飞，该公司管理人员。 原审第三人：陈孟。 原审第三人：董大权。 上诉人刘超、鼎峰公司、中冶公司因与被上诉人吴鹏涛、原审被告周康、施秉县交通局及原审第三人陈孟、董大权劳务合同纠纷一案。刘超、鼎峰公司、中冶公司不服贵州省施秉县人民法院（2019）黔2623号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴鹏涛向一审法院诉请：1.判令被告中冶公司、周康、刘超支付原告石方钻孔费、爆破材料费共计167569元，并于2019年1月21日起按6%的年利率支付逾期付款利息；2.判令被告施秉县交通局、鼎峰公司在欠付工程款范围内对原告承担责任。 刘超上诉请求：撤销原判，改判驳回吴鹏涛的诉讼请求或发回重审。 事实与理由：一审法院未核实第三人的身份信息，也未核实其是否具有本案诉讼参加人资格，故一审程序错误。一审判决适用法律错误。上诉人没有委托董大权、陈孟结算工程款。2人与吴鹏涛的结算不构成表见代理。 上海鼎峰劳务服务有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判，上诉人不向吴鹏涛支付工程款。 事实与理由：上诉人并非案涉工程的合同相对方，也非法律规定需承担支付义务的付款方；一审法院适用国务院的规定，属适用法律错误，但本案并非农民工工资，而是爆破材料费及石方钻孔费，请求二审予以纠正。 中冶交通建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。 事实与理由：一审程序违法，追加陈孟、董大权作为第三人参加诉讼，但未查清两人的身份信息。因此两人未参加庭审，违法缺席判决。吴鹏涛以提供劳务的形式，依照约定完成刘超交付的爆破任务。宝冶公司、鼎峰公司与刘超之间的工程款均忆支付完毕，不存在欠付工程款的事实。刘超未认可董大权与陈孟系共委托与吴鹏涛进行结算。一审法院违背合同相对性原则，适用国务院办公厅的办法，属适用法律错误。 吴鹏涛二审答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩人主张的劳务费就是农民工工资，因此，一审法院适用国务院的规定作出判决正确。 一审法院查明：2016年4月5日，施秉县交通局与中冶公司签订《黔东南州施秉县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》，将涉案工程紫荆至马溪公路改造及养护发包给中冶公司，同月10日，中冶公司与宝冶公司签订《黔东南州施秉县“十三五”农村公路“建养一体化”分包合同》，将该工程转包给宝冶公司。同时，宝冶公司与鼎峰公司签订《建筑安装工程施工劳务合同》，宝冶公司将临时工程、路基工程、路面工程、桥梁涵洞工程、交叉工程、公路设施工程、绿化和环境保护工程的劳务分包给鼎峰公司，分包方式为：采用劳务分包，包含除甲方（宝冶公司）供应材料、设备、构配件（详见附件2）外完成本合同所需的人工、辅助材料措施等一切工作。合同明确工程的分包负责人为周康，鼎峰公司给周康出具了授权委托书。2016年6月2日，周康与刘超签订《施秉县乡道路紫荆至马溪公路班组承包合同》，约定由刘超承担贵州省施秉县紫荆至马溪公路改建工程21.85KM，包含土石方挖运、浆砌砼挡墙护坡、路面结构（水稳层跟沥青）、路肩及排水沟圬工、道路换填、桥梁、涵洞、绿化、安全防护栏、安全标示标牌、标线、现场安全文明施工及工程竣工材料的（含竣工交）等全部工作。刘超接手工程后，原告吴鹏涛为刘超实施石方钻孔和爆破工作。2018年10月30日施秉县交通局与中冶公司签订《黔东南州施秉县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同解除协议书》，中冶公司退出紫荆至马溪公路改建工程的项目建设，施秉县交通局与中冶公司尚未对该工程进行结算。2019年1月21日，经原告与刘超的工程管理人员董大权、陈孟结算，董大权、陈孟为原告出具了欠石方钻孔费114231元、爆破材料款53338元的工程决算单各一份，两项共计欠款167569元。 一审法院认为，原、被告之间属建设工程施工合同还是劳务合同，是解决争议的关键。本案中涉案工程经施秉县交通局发包给中冶公司，经层层转包，工程的最后施工、管理、工程竣工资料等均由刘超完成，工程的实际施工人应为刘超。原告吴鹏涛在本案中不具备建设工程施工合同的主体资格，其主要是以提供劳务的方式，依照约定完成被告刘超指定的涉案工程的爆破工作，并以完成的工作量与被告结算报酬，原告与被告刘超之间属于劳务合同关系。原告在施工中购买部分材料，视为为完成工作，双方约定的附属条件。被告应以原告完成的工作量，支付原告的报酬。第三人作为被告刘超的工程管理人员与原告结算报酬的行为，被告刘超以未得到自己授权予以抗辩，根据第三人认可自己的结算行为系被告刘超的委托，同时基于第三人属工程管理人员的特殊地位及关系，可以认定第三人的行为属于代理行为，其产生的法律后果，应由被告刘超承担。原告要求刘超支付工资及材料费的诉讼请求成立，本院予以支持；被告刘超的辩解理由无事实法律依据，本院不予采纳。被告中冶公司作为工程总承包人，未经建设方同意，违法将涉案的工程转包给他人，被告鼎峰公司将工程违法发包给无用工主体资格的个人，参照《国务院办公厅》第九条“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”以及《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。”的规定，被告中冶公司、鼎峰劳务应该就刘超拖欠原告的劳务报酬承担清偿责任。被告周康的行为属于职务行为，其行为产生的法律后果由鼎峰公司承担，其余被告不承担责任。原告要求自2019年1月24日起按6%的年利率支付逾期付款利息的诉讼请求，无证据证明劳务双方就付款时间及逾期付款责任进行了约定，其诉讼请求无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条的规定，判决：一、被告刘超在本判决生效后一个月内支付原告吴鹏涛石方钻孔及爆破材料费167569元；二、被告中冶交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司为上述欠款承担清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3650元，由原告吴鹏涛负担50元，被告刘超负担3600元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，吴鹏涛提供劳务并按约定完成刘超指定的爆破工作，双方之间的基础法律关系是劳务合同关系，故一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同不当，本院予以纠正。刘超未按约定履行支付义务拖欠的是吴鹏涛劳务报酬而非工程款，可以适用《国务院办公厅》之规定，故上诉人均以本案系建设工程施工合同纠纷而提出根据合同相对性原则，中冶交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司不应承担责任的理由不能成立，一审法院根据上述规定所作判决并无不当，本院予以维持。另，刘超上诉称陈孟、董大权二人未取得其授权或委托，亦不认可二人与吴鹏涛之间的结算行为，但刘超未能合理解释为何拖欠吴鹏涛劳务报酬两年之久而迟迟不与之结算，同时，刘超亦认可二人系其管理人员，故吴鹏涛有理由相信陈孟、董大权二人的行为是刘超的真实意思，刘超故意拖欠吴鹏涛劳务报酬且不积极主动与之结算，是不履行合同义务且不诚实守信的行为，故本院对其上诉理由不予采纳。 综上所述，刘超、中冶交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10950元，由刘超、中冶交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司各自按其预交的费用负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳平 审判员  龙集东 审判员  吴竹春 二〇二〇年四月二十八日 书记员  杨正英