广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终396号上诉人（原审被告）：何雪锋，男，1968年4月4日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：沈瑜琳，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖尚尧，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄爵强，男，1951年11月14日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：江晓华，广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：温晓文，广东宝晟（大亚湾）律师事务所律师。上诉人何雪锋与被上诉人黄爵强合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。何雪锋及其委托诉讼代理人沈瑜琳、廖尚尧与黄爵强委托诉讼代理人江晓华、温晓文到庭参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。何雪锋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回黄爵强的诉讼请求或将本案发回重审；2.黄爵强承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）双方当事人签订《合作协议》的时间为2015年6月，一审判决错误认定为2014年8月。何雪锋一审提交的《合作协议》包含附件《昌利织带厂现有各类机种目录》共2页，双方当事人均在协议及附件的骑缝处按指模确认，表明协议及附件系同时签订。虽然《合作协议》未载明签订时间，但附件的落款时间为2015年6月11日，且附件为传真件，记载的传真时间为2015年6月11日10：36。由此可见，《合作协议》及附件均不可能是2014年8月签订。（二）一审判决错误将惠州市昌利绳带有限公司混淆为《合作协议》中约定的由黄爵强100%出资的昌利带厂（惠州）有限公司。事实上，昌利带厂（惠州）有限公司并未成立。何雪锋于2013年12月28日向惠州市丰泽实业总公司（以下简称丰泽公司）及惠州市新艺竹木制品有限公司（以下简称新艺公司）承租惠城区下角梅湖工业区的厂房，筹建惠州市昌利绳带有限公司。根据工商登记资料，该公司于2014年9月成立，注册资本100万元，股东为何雪锋（出资比例为80%）及案外人何家豪(出资比例为20%)。黄爵强一审提交的支付租金押金、转让费、工程款等款项的收据，载明的付款人均为何雪锋，且收据原件均由何雪锋持有，证明惠州市昌利绳带有限公司从租地建厂、购买设备、招聘员工到生产运营、日常开支等均为何雪锋投入资金。2015年初，黄爵强与何雪锋协商将何雪锋下角梅湖工业区的工厂（即惠州市昌利绳带有限公司资产及业务）转到其名下，重新注册新的公司昌利带厂（惠州）有限公司承接惠州市昌利绳带有限公司的资产及业务。黄爵强提出为了评估工厂的价值，要求何雪锋提供租赁合同、工程合同、员工劳动合同及工资明细、经营成本数据等，从而从何雪锋处取得了上述系列合同及收据的复印件（租赁押金为原件），最终双方协商约定黄爵强支付何雪锋投资建厂费用150万元。新的公司由黄爵强100%出资，何雪锋作为新公司的管理人员，黄爵强将新公司40%的利润分配给何雪锋作为管理酬金，并于2015年6月签订《合作协议》。但是黄爵强取得以上资料及签订协议后，不但未向何雪锋支付约定的150万元建厂费用，反而声称收据中的款项均为其支付的，并且通过私刻的“惠州市昌利绳带有限公司”公章，在何雪锋提供的资料复印件上加盖香港昌利的章等手段，意图达到侵占何雪锋财产的目的。从上述付款凭证载明的付款人何雪锋等情况，足以判断惠州市昌利绳带有限公司从筹备建厂及运营的资金均由何雪锋投入；从工商登记来看，足以证明惠州市昌利绳带有限公司的股东为何雪锋及案外人何家豪，昌利带厂（惠州）有限公司没有注册成立。黄爵强没有任何证据证明其将该150万元费用支付给何雪锋，也没有证据证明昌利带厂（惠州）有限公司就是现在的惠州市昌利绳带有限公司。一审判决仅凭黄爵强单方陈述及真实性有争议的证据认定“原告黄爵强按照该协议投资建厂，陆续向被告何雪锋（支付）2,682,910元，但是被告何雪锋却将所属企业登记注册在何雪锋、何家豪名下，将自己登记为法定代表人……”，属于认定基本事实错误。（三）黄爵强提交的证据《现金汇款明细表》《机器设备投入》、积基国际有限公司的《送货通知书》上“惠州市昌利绳带有限公司”字样的印鉴系伪造，并非惠州市昌利绳带有限公司备案的公章，何雪锋两次提交书面鉴定申请，一审法院均未作出回应，反而采信该证据作为认定案件事实的依据，严重违反法定程序。黄爵强在何雪锋否定上述证据真实性后，提出惠州市昌利绳带有限公司有两枚公章，其中一枚在香港。何雪锋作为惠州市昌利绳带有限公司的法定代表人，除了备案公章外，从不知道还存在另一枚公章，黄爵强应对该公章的来源及合法性进行举证。并且既然黄爵强及其申请出庭的证人均承认另一枚公章在香港，则黄爵强所提供的有“惠州市昌利绳带有限公司”字样印鉴的证据，与何雪锋所持有的备案公章、黄爵强所持有的另一枚公章作鉴定比对。一旦证实《现金汇款明细表》等证据上的印鉴是由黄爵强持有的另一枚公章所盖，则该证据的真实性及证明力均被推翻。黄爵强答辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄爵强已经按照《合作协议》的约定履行了全部义务，但何雪锋却未按照《合作协议》的约定履行自身义务，导致黄爵强不能实现合同目的，依法应当返还黄爵强投资款。1.何雪锋辩称《合作协议》签订时间为2015年6月没有事实和法律依据。首先，黄爵强早在1993年于深圳市龙岗区布吉镇秀峰工业城开办经营昌利带厂（深圳）有限公司，后因深圳市政策原因以及在何雪锋的邀请下，黄爵强同意将昌利带厂（深圳）有限公司搬迁至何雪锋推荐的惠州梅湖工业区内。但因黄爵强系香港人，为避免外资申报和审批的繁琐流程以及考虑到厂房的尽快经营，黄爵强便通过借用何雪锋的名义开办昌利带厂（惠州）有限公司。《合作协议》第8条：“合作期限为6年，由2014年8月开始”可以证实，《合作协议》系在2014年8月签订的。第二，黄爵强在协议签订期间（2014年期间），为了履行协议的内容，黄爵强己多次向何雪锋汇入投资款项（详见汇款明细表）共计人民币2,682,910元。第三，为了解决惠州市昌利绳带有限公司的厂房租赁问题，黄爵强早在2013年12月28日、2014年7月8日便与何雪锋共同向丰泽公司和新艺公司签订《租赁合同》，并支付了厂房的押金和租金。且从黄爵强提供的补充证据均可以证实，黄爵强在2014年7月、8月期间已经招聘人员、发放员工工资及交付房租和水电等费用。黄爵强与何雪锋签订的《合作协议》是在2014年8月份签订而非何雪锋所辩称的在2015年6月份才签订的。2.何雪锋辩称《合作协议》中所约定的昌利带厂（惠州）有限公司并未成立，依法无据。《合作协议》中所约定的昌利带厂（惠州）有限公司就是本案当中的惠州市昌利绳带有限公司。何雪锋辩称其于2013年12月28日向丰泽公司及新艺公司承租惠城区下角梅湖工业区的厂房筹建惠州市昌利绳带有限公司，从租地建厂、购买设备、招聘人员及生产运营、日常开销均与黄爵强无关，没有事实依据。首先，从黄爵强提供的2013年12月28日的《租赁合同》中可以清晰显示，承租方乙方为黄爵强，而何雪锋仅仅是作为代表，即承租方的主体为黄爵强，黄爵强在该合同当中同样予以签字确认，且该租赁合同的原件及押金单原件均在黄爵强手中，这与何雪锋辩称2013年12月28日由自己承租厂房明显矛盾。另从黄爵强提供的补充证据二《租赁合同》、补充证据三《租赁合同》、补充证据四《转让合同》和《租赁合同》中承租方乙方黄爵强均有签字确认同样可以证实惠州市昌利绳带有限公司厂房的租赁是由黄爵强承租的。第二，从黄爵强提供的补充证据五《昌利绳厂修建厂房工程合同》发包方甲方为昌利带厂黄生、何雪锋，可以证实黄爵强作为承建厂房的发包人，并非何雪锋所称与黄爵强无关。且所有的工程均系由施工人赵德坤与黄爵强进行结算及由黄爵强支付工程款。第三，从黄爵强提供的补充证据六《何雪锋单方制作的惠州市昌利绳带有限公司的营业情况》、补充证据七《员工受聘（试用）合同》、补充证据八《2014年7月份及8月份员工工资》、补充证据九《2014年7月至2014年12月份的房租、水费、电费》等证据均可以证实，惠州市昌利绳带有限公司生产运营、人员招聘、日常开销均由黄爵强负责。第四，从黄爵强提供的《现金汇款明细表》《机器设备投入》《拉货清单》《送货通知书》等均可以证实，惠州市昌利绳带有限公司投入生产、经费支出、机器设备及货物运送都是由黄爵强所提供的。3.何雪锋提及“惠州市昌利绳带有限公司”字样的印鉴系伪造，依法无据。首先，证人吕某的证词可以证实，惠州市昌利绳带有限公司为了经营方便，存在两枚公章，一枚公章在大陆使用，另一枚公章在香港使用，香港公章一直由吕某先生保管，并非何雪锋所称“印鉴是伪造的”。第二，从《合作协议》第(1)条的约定可以证实，黄爵强与何雪锋双方的合作方式为：由黄爵强出资投资办厂，由何雪锋负责经营管理，利润40%作为何雪锋的报酬，厂房及公司的全部资产收益均归黄爵强所有。既然厂房和公司的全部资产均属于黄爵强所有，就不存在伪造公章一说。黄爵强为了经营管理方便，在日常经营活动中同时使用两枚公章，具有其合理性。（二）黄爵强己依《合作协议》履行了自身应尽的全部义务，黄爵强作为惠州市昌利绳带有限公司的隐名股东以及唯一投资人，依法应当享有惠州市昌利绳带有限公司的全部权利。黄爵强依约撤离了深圳厂房，在惠州建造厂房，并陆续向何雪锋支付投资款：其中现金汇款给何雪锋人民币2,848,250元用于兴建新厂房，改建旧厂房，租用场地及办理相关手续，购买机器设备投入人民币1,904,050元，从香港布吉（原场地）运送原材料港币1,053,750元（折合人民币895,687.50元）。此外，黄爵强为了新厂的运作经营，将自己在香港房产抵押所获得款项购买了五货柜的原材料总计港币3,320,000元（折合人民币2,822,000元），并将上述货物全部投入到新厂的运营当中，以上投资合计人民币8,469,987.50元。（三）何雪锋已构成根本性违约，黄爵强与何雪锋签订的《合作协议》依法应予以解除，何雪锋应当退还黄爵强投资款人民币8,469,987.5元[其中人民币4,752,300元，港币4,373,750元（折合人民币3,717,687.50元）]。首先，黄爵强基于对何雪锋的完全信任，将新厂交给何雪锋负责管理。但是何雪锋却在管理过程中，未尽到其应尽义务以及合理的经营管理责任，且将公司占为己有，何雪锋的上述行为已经损害了黄爵强作为隐名股东及投资人应当享有的权益，构成根本性违约。第二，根据《合伙协议》第(7)条的约定，黄爵强己就何雪锋上述违约行为多次责令何雪锋停止侵权，但何雪锋均置之不理。何雪锋还利用其管理便利及人脉资源迫使黄爵强离开惠州市昌利绳带有限公司，并实际控制该公司的经营管理以及公司资产，导致黄爵强投入的合法财产及公司的经营权益均被何雪锋所占有。鉴于何雪锋上述违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条以及第九十七条的规定，黄爵强与何雪锋签订的《合作协议》依法应当予以解除，何雪锋应当退还黄爵强投资款。综上，请求驳回上诉，维持原判。黄爵强向一审法院起诉请求：1.依法判令解除黄爵强与何雪锋签订的《合作协议》；2.依法判令何雪锋向黄爵强返还投资款人民币4,752,300元，港币4,373,750元折合人民币3,717,687.50元，以上合计人民币8,469,987.50元；3.本案诉讼费用由何雪锋承担。一审法院认定事实：双方当事人签订了《合作协议》，黄爵强认为是2014年8月份签署的，何雪锋认为是2015年6月11日签署的。因《合作协议》第（8）条约定，“是次合作期限为6年，由2014年8月开始”，故采信该协议于2014年8月份签署。《合作协议》陈述了如下事实：昌利带厂（惠州）有限公司(下称新厂房)由深圳梅湖工业区的深圳昌利带厂有限公司而来，地址为梅湖工业区，昌利带厂（惠州）有限公司由黄爵强100%全资所有，厂房兴建费用1,500,000元由黄爵强支付。双方在《合作协议》主要约定：新厂房利润以全年百分之四十计算作为何雪锋管理酬金，利润基本计算基础为每年销货收入减去做货成本（毛利）及所有余下支出为基准，即减除厂房开支，棉纱费用，工资及新置之机器费用后剩下之总利润的40%为何雪锋酬金，如（利润）不能做到收支平衡或亏损，何雪锋同意不支取任何酬金；若黄爵强未能处理新房产之事务，新厂房之继承权由两儿子的任何一位全权接受及负责；若何雪锋合作期间管理不当致造成重大问题或亏损或黄爵强责令何雪锋仍无改善，黄爵强有权立即终止合作计划而不作出任何补偿；本合同协议以中华人民共和国及香港特别行政区之法律为依据。惠州市昌利绳带有限公司于2014年9月5日成立，经营场所为惠州市惠城区市郊路七联街上梅湖号，法人代表为何雪锋，股东为何雪锋、何家豪。黄爵强于2014年8月份（包含8月份）前现金汇款给何雪锋人民币719,300元，2014年8月份后现金汇款给何雪锋人民币1,963,610元；现金汇款给案外人蔡建红165,340元。惠州市昌利绳带有限公司签章确认黄爵强汇款给何雪锋的事实，但惠州市昌利绳带有限公司签章签字确认黄爵强委托蔡建红付款给何雪锋因没有蔡建红付款给何雪锋的证据，故该确认不能认定黄爵强付款给何雪锋。黄爵强提交了一份何雪锋签字确认的机台数量和原材料数量，但无法确认价值。黄爵强提交了四份送货单，送货单的日期均是2015年12月24日，惠州市昌利绳带有限公司予以确认，其中巴纱货值395,250元，另三份送货单为机器设备货值为508,800元。黄爵强提交货物明细清单货值港币1,053,750元，惠州市昌利绳带有限公司签章确认。黄爵强提交了五份案外人积基国际有限公司的送货单，惠州市昌利绳带有限公司签章确认，黄爵强认为送货的原材料总计港币3,320,000元。一审法院认为，黄爵强系香港特别行政区居民，本案属于涉港合同纠纷。本案合同履行地在广东省××市且涉案标的额在600万以上，故一审法院依法可以行使管辖权。本案双方当事人未选择适用法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于当事人没有选择合同适用的法律的，可适用与该合同有最密切联系的法律的规定，本案应适用我国内地法律予以审理。黄爵强与何雪锋签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照该协议全面履行权利和义务。黄爵强按照该协议投资建厂，陆续向何雪锋支付人民币2,682,910元，但是何雪锋却将所属企业登记注册在何雪锋、何家豪名下，将自己登记为法人代表，且何雪锋没有证据证明其按照《合作协议》提交经营报表给黄爵强其经营的公司有无盈利，有无将经营利润的60%支付给黄爵强，即何雪锋没有按照《合作协议》履行自己的义务，导致黄爵强不能实现合同目的，故黄爵强诉请解除《合作协议》的事实和法律依据充分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，黄爵强诉请何雪锋返还其投资款项法律依据充分。经核实，黄爵强现金汇款给何雪锋人民币2,682,910元，向何雪锋经营的公司送货、提供机器设备价值人民币904,050元和港币1,053,750元。黄爵强和何雪锋合作开办惠州市昌利绳带有限公司，由何雪锋负责经营，黄爵强向何雪锋支付的现金以及向惠州市昌利绳带有限公司送货和提供机器设备应视为黄爵强为了合作向何雪锋提供的财物，合同解除后，何雪锋应当一并予以返还。故何雪锋合计应当向黄爵强返还人民币3,586,960元和港币1,053,750元。黄爵强提交了一份何雪锋签字确认的机台数量和原材料数量，无法确认价值，黄爵强诉请返该还该货物款项无据，不予支持，但在可以确认价值后另案诉讼。黄爵强的其他诉请事实依据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、解除黄爵强与何雪锋签订的《合作协议》；二、何雪锋应予判决发生法律效力之日起七日内向黄爵强返还人民币3,586,960元和港币1,053,750元；三、驳回黄爵强其他诉讼请求。案件受理费71,089.91元，由何雪锋负担40,000元，黄爵强负担31,089.91元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，何雪锋为证明惠州市昌利绳带有限公司为其出资设立，二审提交了以下证据：1.刻章许可证、印章启用申报证；2.广东西湖司法鉴定所文书司法鉴定意见书；3.企业名称预先核准通知书、公司名称预先核准申请书、公司设立登记审核表、公司登记（备案）申请书；4.惠州市昌利绳带有限公司何雪锋支付丰泽公司租金和电费汇总表、证明、部分租金收据和发票；5.何雪锋付款给赵德坤工程款记录表、赵德坤发给何雪锋银行账号信息截图；6.收据、送货验收单；7.员工受聘（试用）合同书、工资支取表。黄爵强对上述证据不予认可。本院认为，上述证据应结合其他证据和案件事实予以综合认定。本院认为，本案系合同纠纷。双方当事人对一审判决适用我国内地法律解决本案实体争议没有异议，本院予以确认。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：黄爵强是否有权解除与何雪锋之间的《合作协议》及要求何雪锋返还人民币3,586,960元和港币1,053,750元。本案中，黄爵强与何雪锋自愿签订《合作协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示。黄爵强与何雪锋对此均无异议。黄爵强主张其已按《合作协议》的约定向何雪锋支付了款项、交付了机器设备及原材料等，但何雪锋未按约定履行其义务，故《合作协议》应予解除并由何雪锋返还已取得财产。何雪锋抗辩称《合作协议》未实际履行，惠州市昌利绳带有限公司为其与案外人出资设立，故其无需向黄爵强返还有关财产。对此，本院分析如下：首先，何雪锋对于收到黄爵强支付的人民币2,682,910元没有异议，但抗辩称该款项为其与黄爵强所经营公司之间交易货款。但何雪锋为证明该主张所提交的案外人香港明辉制衣配料有限公司出具的结算单、汇款确认书、汇款单所显示的收款人及银行账户与同时期款项金额均与其收到黄爵强支付的款项不一致。何雪锋亦未进一步提交证据证明黄爵强支付的款项为双方之间的交易货款，故本院认定何雪锋收到黄爵强支付的《合作协议》项下款项人民币2,682,910元。其次，黄爵强主张向何雪锋交付了机器设备和原材料。黄爵强为证明其主张提交的机器设备确认单上有何雪锋的签名，且该确认单列明的机器设备品名及数量与送货单记载一致，送货单上加盖了“惠州市昌利绳带有限公司”的公章。何雪锋否认该“惠州市昌利绳带有限公司”公章的真实性并提交广东西湖司法鉴定所文书出具的司法鉴定意见书。但该司法鉴定意见书仅仅是鉴定了一份《积基国际有限公司送货通知书》《现金汇款明细表》上印文“惠州市昌利绳带有限公司”与惠州市昌利绳带有限公司备案公章不是同一枚公章。该司法鉴定意见书未显示上述送货单上加盖的“惠州市昌利绳带有限公司”公章与惠州市昌利绳带有限公司备案公章是否为同一公章。且黄爵强申请的证人证言表明惠州市昌利绳带有限公司实际经营管理中不只使用一枚备案的公章。故在何雪锋没有充分证据反驳的情况下，黄爵强提交的机器设备确认单及送货单可证明，黄爵强已向何雪锋交付了货值人民币904,050元的机器设备。何雪锋虽然称机器设备确认单上的机器设备为其自行购买，并提交了购买机器设备发票、记账凭证、收据、送货验收单等证据，但上述证据所记载的机器名称与数量与机器设备确认单上的记载不一致，不能证明何雪锋上述关于其自行购买机器设备的主张，不足以推翻上述认定的事实。同理，何雪锋提交的上述司法鉴定意见书仅仅鉴定了一份《积基国际有限公司送货通知书》，惠州市昌利绳带有限公司实际经营管理中亦不仅使用一枚备案公章，故黄爵强提交的货物明细清单及送货单可证明，黄爵强已向何雪锋交付了货值港币1,053,750元的货物。至于何雪锋上诉所称一审法院未予准许其对《现金汇款明细表》《机器设备投入》《送货通知书》上公章的司法鉴定申请，不影响对上述事实的认定。最后，《合作协议》未载明签署时间，但协议中约定了双方合作期限由2014年8月开始。黄爵强向何雪锋转账支付款项亦始发生于2014年期间。黄爵强提交的三份《租赁合同》及《转让合同》均有其签名，何雪锋反驳称上述合同中“黄爵强”的签名为黄爵强补签，但何雪锋没有充分证据予以证明。《租赁合同》《转让合同》与上述《合作协议》中约定及支付款项时间结合，可认定《合作协议》签订于2014年8月。黄爵强依照《合作协议》约定投入了资金、机器设备和原材料，但何雪锋未实际履行《合作协议》的约定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述规定，在何雪锋明确不履行《合作协议》约定主要义务的情况下，黄爵强有权解除双方之间的《合作协议》并要求何雪锋返还已取得财产。黄爵强已向何雪锋支付了人民币2,682,910元及货值人民币904,050元的机器设备、货值港币1,053,750元的货物，一审判决解除黄爵强与何雪锋之间《合作协议》并由何雪锋向黄爵强返还人民币3,586,960元及港币1,053,750元，并无不当，本院予以维持。综上所述，何雪锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币40,000元，由何雪锋负担。何雪锋已向本院预交二审案件受理费人民币71,089.91元，由本院向其清退人民币31,089.91元。本判决为终审判决。审判长  杜以星审判员  莫 菲审判员  李民韬二〇二〇年四月十七日法官助理周瑾书记员赖鸿刘碧华