云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终1493号上诉人（原审原告）：昆明锐酉营销策划有限公司。住所：云南省昆明市兴苑路西翥园******。法定代表人：彭朝勇，任执行董事职务。委托诉讼代理人：秦勇，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘露璐，女，1975年5月24日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市五华区，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南美城房地产开发有限公司。住所。住所：云南省昆明市西山区丹霞路****业地：保利中心34楼。法定代表人：余旭，任董事长职务。委托诉讼代理人：洪雨泉，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈江，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明锐酉营销策划有限公司（以下简称“锐酉公司”）因与上诉人云南美城房地产开发有限公司（以下简称“美城公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锐酉公司上诉请求：1、解除锐酉公司与美城公司之间已成立生效并实际开始履行的《商品房整体购买协议》;2、请求判令美城公司违约应双倍返还锐酉公司定金,即美城公司应在返还锐酉公司定金576万元的基础上再向锐酉公司返还定金款项576万元;3、判令本案一审和二审的诉讼费均由美城公司承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人购买被上诉人位于昆明市的合同已经成立,但合同未经被上诉入签字盖章,故该合同并未生效,从而不支持上诉人请求解除双方已成立生效并实际履行的《商品房整体购买协议》,属于认定事实部分错误,导致判决错误,应依法予以纠正。二、一审法院将本案案由定性为定金合同纠纷,进而认定本案上诉人交付的定金数额为200万元,并判决被上诉人双倍返还上诉人定金200万元属于认定事实错误,应当依法改判。综上所述,本案上诉人与被上诉人之间的商品房整体购房合同已成立生效,因被诉人在合同履行期限届满前单方明示违约不履行生效合同,上诉人要求解除合同并要求被上诉人承担双倍返还定金（576万元）的违约责任有事实与法律依据。一审判决以整体购房合同未经被上诉人签字盖章为由认定合同只成立未生效,同时对于定金数额只认定200万元,而不是576万元系认定事实错误,与事实不符,与法律规定相悖,请求二审法院依法重新查明事实并改判一审法院判决,支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。美城公司答辩称：1、该合同既未成立也未生效；2、本案并非定金合同，实质内容应当是包销合同。交付的定金因合同未成立生效，故不会导致双倍返还的法律后果。综上，请求二审法院查明事实驳回锐酉公司的上诉。美城公司上诉请求：1、撤销云南省西山区人民法院(2019)云0112民初387号《民事判决书》,改判驳回锐酉公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用全部由锐酉公司承担。事实和理由：一、杨顺的身份仅仅是美城公司的一名普通置业顾问,没有任何美城公司出具的委托杨顺代表公司谈判并确定合同内容的授权书,不可能代表也无权代表美城公司对整体购房协议向锐酉公司进行任何承诺。故此,杨顺通过微信向锐酉公司发送《昆明锐酉营销策划有限公司...315.docx》的行为并不构成职务行为,也不构成表见代理，对美城公司不发生法律效力。美城公司与锐酉公司对《商品房整体购买协议》并未协商达成一致,一审法院仅凭美城公司一名置业顾问杨顺在微信上发送的《昆明锐酉营销策划有限公司...315.dox》即认定属于双方合意一致的最终版本,系认定事实错误。二、锐酉公司交付的定金性质为履约定金,并非立约定金,一审适用法律错误。对于锐酉公司交付的定金,在庭审中锐酉公司已明确为履约定金,即对整体购房协议履行的一种履约担保,而履约担保的适用前提条件必然是整体购房协议生效。案涉整体购房协议系附生效条件的合同,一审法院既也认定整体购房协议未生效,履行或履行担保就完全无从谈起。既然定金性质为履约定金,理应在整体购房协议成立并生效的前提下方可适用,整体购房协议未成立也未生效,不应当适用定金罚则:即便整体购房协议成立未生效,由于该定金的性质属于履约定金,并非立约定金,在双方未能就整体购房协议协商达成合意的情况下,也不应当适用定金罚则。三、锐酉公司与美城公司之间并未就案涉《商品房整体购买协议》协商达成合意,合同尚未成立。而合同未成立或未订立的原因系双方未能就购房合同内容最终协商达成致,系不可归责于双方的事由,美城公司没有过错,一审法院认定整体购房协议未订立的原因是美城公司不同意签订所致并适用定金罚则,系适用法律错误。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律错误,请二审法院重新查明案件事实,撤销一审判决,并依法改判驳回锐酉公司的全部诉讼请求。锐酉公司答辩称：一、本次整体购买“保利六合”公寓事项，美城公司商务谈判的主要代表是公司总经理曹伟佳，同时还有置业顾问杨顺以及公司内部法务和外聘律师洪雨泉共同参与，根据《公司法》、《民法总则》的相关规定，曹伟佳作为美城公司总经理、杨顺作为美城公司的置业顾问均是属于执行美城公司工作任务的人员，其实施的民事法律行为对美城公司产生效力。美城公司以总经理曹伟佳超越了职权，置业顾问杨顺未获得授权，该协议未获公司审批通过，认为合同内容未达成合意，合同未成立也未生效的辩解，与事实完全不符，无任何法律依据。二、定金作为担保方式的一种，其担保功能就是通过定金罚则来实现。当事人任意一方违反合同就要损失相应的定金数额的金钱。而无论是立约定金、成约定金、履约定金还是违约定金，均受定金罚则规制。美城公司认为成约定金和履约定金均不具有担保与惩罚功能，不适用定金罚则，均是其错误理解了定金的法律含义与定金罚则，其关于定金性质的上诉理由没有任何法律依据。三、美城公司在收受锐酉公司大额购房定金后，为追求更高额的商业利益，粗暴违约，致使锐酉公司的合同目的无法实现，是不公平的，是违反诚信用原则的。综上，美城公司的上诉理由均无事实和法律依据，应当依法驳回，希望二审法院查明事实后予以改判。锐酉公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方已成立生效并实际开始履行的商品房整体购买协议；2、判令被告向原告双倍返还定金，即由被告向原告再支付款项5760000元；3、判令本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月11日，被告美城公司向原告锐酉公司出具购房专用收据两份，共计金额174万元，其中一份载明：今收到昆明锐酉营销策划有限公司购买六合天城项目3栋3层至20层公寓部分定金119万元；另一份载明：今收到昆明锐酉营销策划有限公司购买六合天城项目3栋3层至20层公寓部分定金55万元。2018年3月15日，被告美城公司向原告锐酉公司出具购房专用收据一份载明：今收到昆明锐酉营销策划有限公司购买六合天城项目3栋3层至20层公寓部分定金26万元。2018年3月20日，原告通过银行向被告打款，付款回单显示金额为540万元，种类为六合天城3栋3-20层定金，但被告未向原告出具540万收据，而于2018年4月23日通过银行向原告退还了740万元，回单显示种类为因购房合同双方未协商一致，退还购房意向金。原告锐酉公司总经理刘露璐与被告美城公司置业顾问杨顺自2018年1月11日起通过微信聊天方式就原告购买被告开发的保利六合第3栋第3层至20层共计288套公寓整体销售事项进行磋商。微信聊天记录显示：1、杨顺于2018年1月12日下午3:06询问刘露璐大概什么时候补齐首笔定金差额26万元；2、杨顺于2018年3月14日下午2:29向刘露璐发送了《20180314-昆明锐酉营销…议.doc》并表示该协议是经律师修改过的协议并催促原告尽快签约，刘露璐于2018年3月14日下午10:53向杨顺发送了《昆明锐酉营销策划有限…314.doc》表示没有条款的削减，只对条款进行了修改；3、2018年3月15日下午6:27杨顺向刘露璐发送了被告公司的银行账号，2018年3月21日上午9:04刘露璐将2018年3月20日金额为540万元付款回单照片发送给了杨顺，2018年3月21日下午1:24杨顺回复刘露璐被告财务已到账并表示开好收据后通知刘露璐去取；4、2018年3月21日下午6:08刘露璐向杨顺询问合同什么时候盖好章可以返还原告，杨顺回复刘露璐盖章的合同还在走流程；5、2018年3月23日下午1:40刘露璐要求杨顺发送原、被告双方最后签的定稿合同电子文档，杨顺于2018年3月23日下午1:47向刘露璐发送了《昆明锐酉营销策划有限公…315.docx》；6、2018年3月29日上午10:43刘露璐询问杨顺定金收据是否开出来？自从原告合同盖完章交给被告已经15天了，定金转给被告，到账也10天了，催促被告尽快办理；7、2018年4月18日上午10:03杨顺告知刘露璐，被告要将原告交的740万全部退还原告，要求原告提供收款账号，并要求原告把200万元的收据返还被告。同时，原告锐酉公司总经理刘露璐与被告美城公司副总经理曹伟佳自2018年1月11日起通过微信聊天方式就原告购买被告开发的保利六合第3栋第3层至20层共计288套公寓整体销售事项进行磋商。微信聊天记录显示：1、2018年1月11日下午5:42曹伟佳向刘露璐发送《昆明锐酉营销策划有限公司补…协议.doc》;2、2018年1月15日上午9:04刘露璐向曹伟佳发送《商品房批量购买协议2018…）.docx》；3、2018年1月25日下午12:26刘露璐向曹伟佳发送了《昆明锐酉营销策划有限公司…）.docx》；4、2018年3月26日上午8:43，刘露璐询问曹伟佳原被告双方的整体购房合同15号原告已盖好章后返还给被告盖章，被告说好一周内盖好章返还原告，但一周过去了还未返还，因为合同约定的付款时间已临近，原告特别急，除了定金以外的900万还要不要筹集？并催促合同尽快盖章后返还；5、2018年4月4日下午4：11曹伟佳答复刘露璐协议条款被告公司未通过，关于合同价款、付款方式及时间、违约责任等被告公司审核后不同意相关协议内容；6、2018年4月4日下午6:03刘露璐回复曹伟佳，关于保利六合3栋房屋的整体售房协议全部条款原、被告双方是经过多轮协商后确定的。协议过程中两家的法律顾问，置业顾问以及法务人员都参加了，共同磋商了5、6次才协商确定。并且主要的价格条款是一开始就确定了，原告也于3月15日将定稿的最终合同盖章后交给被告，被告回复一周内返还。原告也按照合同的约定在不断进行履约，于3月20日将540万的定金及部分房款转入被告公司账上，现在被告公司说内部争议，导致无法盖章返回，影响原告的履约进展。刚才回复关于合同价款、付款方式及时间等内容审核不通过，但这几个主要条款从1月11日起磋商至今一致没有变过，这是原告同意购买的基础条款，要不原告也不会当天就交纳了174万元的定金，你们也收取了定金并出局了定金收据。3月15日，合同敲定盖章后，又要求原告再交纳26万元的定金。你们公司内部争议是什么，原告不知，但你是公司的销售副总，你的行为就代表公司行为，并希望被告能妥善处理。杨顺于2018年3月23日下午1:47向刘露璐发送的《昆明锐酉营销策划有限公…315.ｄｏｃｘ》电子文档为：《商品房整体购买协议》，甲方为美城公司，乙方为锐酉公司。第一条、购房标的及购房价款，乙方向甲方整体购买位于昆明市，建筑面积为13018.32平方米、购房单价为12600元／平方米、购房总价164030832元。第二条、定金及购房款支付方式，乙方向甲方整体购买“六合天城”项目中第3栋第3层至第20层共288套公寓，每套应支付定金20000元，288套公寓应支付定金共计5760000元。本合同签订生效后3日内支付定金，定金如期足额支付之日即视为乙方完成全部房源认购手续。购房款总额及支付方式，本次288套公寓乙方应付购房款共计164030832元，购房款支付方式如下：（1）乙方于2018年4月30日前支付总房款的10%，即16403083.2元（包含已支付的定金5760000元）；（2）乙方于2018年6月20日前再支付总房款的20%，即支付32806166.4元；（3）乙方于2018年12月15日前支付完剩余70%的购房款共计114821582元。第九条、合同生效，本合同自双方签字盖章并支付所有定金之日起生效。一审法院认为:对于原告的第一项诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，原、被告双方通过微信等方式就原告整体购买被告位于昆明市不断进行要约，发出新要约，而被告公司置业顾问杨顺于2018年3月23日下午1:47向原告总经理刘露璐发送的《昆明锐酉营销策划有限公…315.ｄｏｃｘ》是原、被告双方合意一致的最终版本。因此，原、被告双方就原告整体购买被告位于昆明市的合同已经成立。该合同第九条约定了合同生效条件自双方签字盖章并支付所有定金之日起生效，但合同未经被告签字盖章，故该合同并未生效。原告现请求解除原、被告双方已成立生效并实际开始履行的商品房整体购买协议，因该合同并未生效，故对于原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告的第二项诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，本案中，被告向原告收取购房定金共计200万元（分别于2018年1月11日收取174万元，2018年3月15日收取26万元）后开具了三张购房专用收据，且每份收据上明确载明了系被告收到原告购买六合天城项目3栋3层至20层公寓的定金，视为原、被告双方就原告为购买六合天城项目3栋3层至20层公寓向被告支付购房定金200万元达成一致意见并已实际支付定金。因最终原、被双方的整体购房合同未订立成功，原因是被告不同意签订所致，故被告依法应向原告双倍返还200万元定金，被告已向原告返还定金200万元，故一审法院判令被告再向原告返还定金200万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十五条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、由被告云南美城房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告昆明锐酉营销策划有限公司返还定金人民币200万元；二、驳回原告昆明锐酉营销策划有限公司对被告云南美城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。在二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。对于一审法院确认的案件事实，1、锐酉公司对“美城公司副总经理曹伟佳”有异议，认为曹伟佳是美城公司的总经理；2、锐酉公司对“被告未向原告出具540万元收据”有异议，认为美城公司已经出具了540万元的收据，但是未交付锐酉公司。对锐酉公司的事实异议，美城公司认可曹伟佳系其公司的总经理，对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。美城公司对锐酉公司的第2项事实异议，不予认可，由于锐酉公司未能提交证据证明美城公司对涉案的540万元出具过收据，故本院对锐酉公司该项事实异议不予确认。双方当事人对一审确认的案件事实中摘录的微信聊天记录的内容均存在异议，认为一审法院对微信聊天记录是部分摘录，对有关事实存在断章取意，自行总结的问题。本院认为，双方当事人微信聊天记录是对购买涉案房屋进行磋商的过程，不宜作为事实认定。对双方当事人无异议的案件事实，本院依法予以确认。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实认定如下：自2018年1月11日锐酉公司就购买六合天城项目3栋3层至20层公寓一事，与美城公司进行多次协商。3月15日锐酉公司在《商品房整体购买协议》上签字并盖章，该合同的甲方为美城公司，乙方为锐酉公司。该合同约定：第一条、购房标的及购房价款，乙方向甲方整体购买位于昆明市，建筑面积为13018.32平方米、购房单价为12600元／平方米、购房总价164030832元。第二条、定金及购房款支付方式，乙方向甲方整体购买“六合天城”项目中第3栋第3层至第20层共288套公寓，每套应支付定金20000元，288套公寓应支付定金共计5760000元。本合同签订生效后3日内支付定金，定金如期足额支付之日即视为乙方完成全部房源认购手续。购房款总额及支付方式，本次288套公寓乙方应付购房款共计164030832元，购房款支付方式如下：（1）乙方于2018年4月30日前支付总房款的10%，即16403083.2元（包含已支付的定金5760000元）；（2）乙方于2018年6月20日前再支付总房款的20%，即支付32806166.4元；（3）乙方于2018年12月15日前支付完剩余70%的购房款共计114821582元。第九条、合同生效，本合同自双方签字盖章并支付所有定金之日起生效。但美城公司并未在该合同上签字盖章。2018年1月11日，美城公司向锐酉公司出具购房专用收据两份，共计金额174万元，其中一份载明：今收到昆明锐酉营销策划有限公司购买六合天城项目3栋3层至20层公寓部分定金119万元；另一份载明：今收到昆明锐酉营销策划有限公司购买六合天城项目3栋3层至20层公寓部分定金55万元。2018年3月15日，美城公司向锐酉公司出具购房专用收据一份载明：今收到昆明锐酉营销策划有限公司购买六合天城项目3栋3层至20层公寓部分定金26万元。2018年3月20日，锐酉公司通过银行向美城公司打款540万元，单据显示种类为六合天城3栋3-20层定金，但美城公司未向锐酉公司出具540万收据，而于2018年4月23日通过银行向锐酉退还了740万元，回单显示种类为因购房合同双方未协商一致，退还购房意向金。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、《商品房整体购买协议》是否成立并生效？2、定金的性质及其数额应当如何认定？本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”通常情况下，双方当事人之间会对合同书所载内容进行反复磋商和修改。在这个过程中，要约人与受要约人的角色常常发生转换。为了表明当事人之间对合同内容达成一致，需要在合同书上进行签字或者盖章。本案中，双方当事人对购买六合天城项目3栋3-20层的房屋具体事宜进行了反复的磋商，形成了几个合同文本，但是除了3月15日的《商品房整体购买协议》上有锐酉公司签字盖章外，其余合同文本双方均未签字盖章。在3月15日的《商品房整体购买协议》中，因美城公司未签字或者盖章予以认可，故该份《商品房整体购买协议》双方未达成一致的意思表示，依法并未成立，因此不存在解除《商品房整体购买协议》的问题。锐酉公司认为3月15日的《商品房整体购买协议》已经成立并生效的主张与客观事实不符，本院依法不予支持。一审法院对3月15日的《商品房整体购买协议》已成立并生效的认定不当，本院依法予以纠正。关于定金的问题，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十条之规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条之规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”本案中，因《商品房整体购买协议》未成立，故其中有关定金的条款也不成立，但定金合同系实践合同，自交付之日起生效，锐酉公司虽然向美城公司打款740万元，但是美城公司只对其中的200万元出具了收据，并且认可系购房定金，故双方当事人只是对740万元中的200万元款项的性质达成了一致，对其余的540万元款项的性质双方是存在争议的，因此无法认定双方的定金金额是576万元。而双方《商品房整体购买协议》未订立的原因是由于美城公司不同意签订合同，故美城公司应当依法向锐酉公司双倍返还定金200万元，因为美城公司已经返还200万元给锐酉公司，故美城公司需要再支付200万元给锐酉公司。综上，锐酉公司和美城公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果并无不当，故本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52120元，由昆明锐酉营销策划有限公司负担26060元（其已预交52120元，应予退还26060元），云南美城房地产开发有限公司负担26060元（其已预交52120元，应予退还26060元）。本判决为终审判决。审判长 白 昱审判员 李 蕊审判员 王思予二〇二〇年四月二日书记员 王希辰