文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1180号上诉人（一审被告）：吴江市恒达房地产开发有限公司，住所地江苏省吴江市松陵镇江兴西路**龙庭锦绣花园3-603。法定代表人：缪新华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐摩，江苏新天伦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：海天建设集团有限公司，住，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街**/div>法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：江新，上海霖昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宁，上海霖昂律师事务所律师。上诉人吴江市恒达房地产开发有限公司（以下简称恒达公司）因与被上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2017)苏05民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人恒达公司委托诉讼代理人徐摩，被上诉人海天公司委托诉讼代理人李宁、江新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回海天公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）一审法院对于工程价款的认定错误，本案应当重新进行造价鉴定。1.鉴定机构对于现场的实际做法包括隐蔽工程在内与竣工图纸存在的差异未进行深度核对。2.总包服务费计取100万元没有依据。3.工期延误费用损失测算1.5万元/天和延期开工费用损失测算0.5万元/天无具体清单及组成，无签证资料。4.有关费用不应计入总价，如工程排污费和冬雨季施工费等没有扣除，即使如鉴定机构回复进行了扣除，但是二期原造价调整后不降反增，显然错误。有关规费应当调整，如建筑安全监督管理费和未开票部分税金。5.将人工费调整计入造价中由发包人承担没有依据，且人工费、材料费的调差未进行分摊。6.未扣除海天公司因违约行为应当承担的违约金。7.恒达公司在鉴定过程中并未提供检测费用的相关证据，事后一审法院直接认定检测费用由恒达公司承担不当。（二）恒达公司不存在逾期付款的事实，不应当承担逾期付款违约金。1.海天公司在一审中提交的2份《建筑业项目付款证明》是其为了向税务部门申请代开发票而签署，证明中所载明的预算金额20723.23万元只是暂定价，而非预算价。2.合同履行中，双方于2012年8月28日对二期预算单价进行了确认，三期预算单价亦得到了海天公司确认。依据前述确认的单价和面积，恒达公司就涉案工程预算总价测算为15156.66万元。海天公司已经支付了14490.6410万元，付款比例达到了95.61%，超过合同约定的85%。3.2016年9月12日，双方签署的《备忘录》中明确恒达公司已经超付了相关款项。可以确认恒达公司没有拖欠工程款。4.《奥林运河湾二期三期总包工程建设工程施工合同》（以下简称《总包施工合同》）专用条款第35.1条对于发包人逾期付款的违约责任明确为逾期付款额万分之一/天，一审法院将违约金标准调整为中国人民银行同期同档贷款利率，缺乏依据。（三）2016年9月12日双方签订的《备忘录》中约定的恒达公司9月30日是开具延期支票的时间，并非即时付款的支票。海天公司未按照备忘录完成约定事项并经第三方确认前，恒达公司可以拒付款项。双方于2016年12月28日对670万元的付款达成一致，恒达公司按约付款，不应当承担违约责任。即使恒达公司违约，一审法院按照年利率24%计算恒达公司逾期支付进度款近三个月的违约金，亦明显过高。（四）恒达公司不应当承担逾期开工和逾期完工的损失900万元。1.按照2012年6月20日双方签署的《补充协议》约定，三、四期工程在9月前动工。但是，双方针对三期工程签订的《建设工程施工合同》在2013年7月25日才签署，工程于2013年7月30日开工，不存在延期开工的事实。即使存在，鉴定机构测算的延期开工费用0.5万元/天没有组成，且三期延期开工损失只有166万元。一审法院认定三、四期延期开工损失为180万元，没有依据。2.恒达公司按约支付了进度款。海天公司提供的《工期延误证明》和《情况说明》仅能说明工期延误的事实，恒达公司并未认可系由其责任造成。海天公司亦未按照约定履行相关的索赔程序，亦未就其损失提供任何证据，一审法院酌定工期延误损失720万元，没有依据。（五）依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，恒达公司一审法庭辩论终结前增加诉讼请求，应当合并审理。一审法院对于恒达公司的反诉不予审理，违反法律规定。（六）一审法院对于诉讼费用分担以及鉴定费用承担的确定有失公允，于法无据。海天公司辩称：（一）一审法院对于工程价款认定正确，恒达公司要求重新鉴定的申请不应采纳。1.鉴定机构依法对现场进行了勘验，并根据恒达公司确认的竣工图纸、现场做法确认单、核定单进行鉴定，一审质证中恒达公司对此并未提出异议。况且，涉案工程已交付业主入住装修，即使存在质量瑕疵亦属于保修范围，或者由恒达公司另行主张。2.因恒达公司拒绝提供分包工程相关资料，鉴定机构对于总包服务费按照分包工程估算1亿元计取1%为100万元正确。3.工期延误给海天公司造成了人工、机械、管理、脚手架等损失，按照约定恒达公司应当赔偿，一审法院亦调低了赔偿数额。4.有关规费的计取均符合涉案合同工程造价计取一览表的约定。排污费、冬雨季施工费鉴定机构未予计取。因海天公司亦对相关费用提出异议，故二期工程造价调整后金额没有降低。海天公司非江苏省建筑施工企业，安全生产监督费仍应按照约定计取。合同中并未约定税金可以调整，故鉴定机构按照约定计取。5.有关人工费的计取系按照工程造价计取一览表的约定，即按照新政策文件予以调整。6.关于所谓未扣除海天公司违约应当承担的违约金事项，不属于鉴定范围，恒达公司亦未提出过该鉴定申请。7.检测费在工程造价计取一览表有明确约定应当予以计取，海天公司提供了实际支付该笔费用的证据，一审法院予以认定正确。（二）恒达公司应当承担逾期付款违约金。1.海天公司在一审中提交的2份《建筑业项目付款证明》经双方当事人盖章确认，涉案工程的预算价为20703.23万元。2.《二期总包预算价》没有原件，《三期总包付款说明》没有海天公司盖章确认，存在涂改痕迹。况且，前述2份证据内容与之后双方签订的《建筑业项目付款证明》中的内容不一致，不应采信。3.按照《总包施工合同》约定的付款进度，涉案工程经造价鉴定后应当支付至工程价款的95%，然而恒达公司仅付款14490.6410万元，尚不足预算价20703.23万元的70%，恒达公司应当承担违约责任。4.依据约定，恒达公司违约责任按照逾期付款额万分之一/天计算，海天公司违约责任按照1万元/天计算，两者之间明显不对等，海天公司要求适当调高，一审法院按照中国人民银行同期同档贷款利率计算并无不当。（三）恒达公司应当承担2016年9月12日《备忘录》中670万元的近三个月的逾期付款违约金。海天公司已经按约履行完义务，并已得到监管第三方确认。然而恒达公司并未按约交付支票或付款，其应当按照约定对应支票金额的2%/天支付违约金，一审法院将该违约金调整至年利率24%，并无不当。（四）恒达公司应当承担逾期开工和逾期完工给海天公司造成的损失900万元。1.恒达公司盖章确认的《工期延期说明》可以证明涉案工期延误的责任在恒达公司。2.恒达公司和监理单位盖章的《工作联系单》可以证明因恒达公司未按期支付工程进度款、恒达公司直接分包单位未进场施工等原因造成工程处于停工怠工状态。3.双方于2012年6月20日签订的《补充协议》明确三期工程拆分为三期、四期工程施工，承诺9月前动工。若因恒达公司影响正常施工，海天公司有权提出索赔海天公司管理人员、施工人员怠工、窝工等各项费用。一审法院在鉴定意见的基础上酌情调整恒达公司赔偿海天公司逾期开工和逾期完工给海天公司造成的损失900万元，对恒达公司并无不公。（五）一审法院组织双方举证、质证时，恒达公司明确逾期竣工违约责任不在本案中主张，况且，涉案工程逾期竣工的责任不在海天公司。恒达公司在海天公司起诉两年之后才提起反诉，明显存在恶意拖延诉讼之嫌，一审法院告知其另行起诉，并无不当。（六）诉讼费分担问题不属于上诉范围。综上，请求二审法院依法公正、公平处理。海天公司向一审法院提出诉讼请求：1、恒达公司支付工程款87894684.10元，确认海天公司对涉案工程折价款（拍卖款）享有优先受偿权；2、恒达公司赔偿海天公司经济损失暂计4000万元[包括涉案工程延期施工造成的停工怠工损失33506398.18元（实际以鉴定为准）、逾期支付工程款应承担的违约费用6073735.15元、未按照2016年9月12日备忘录第二条、第六条约定履行应承担的违约费用419866.67元]；3、本案诉讼费、审价费、保全费由海天公司承担。海天公司明确其诉讼请求2中主张的工程款逾期支付违约金计算方法为：对应《总包施工合同》约定的付款节点认定应付款之日，从应付款之日至实际付款之日，按照月息2%计算；670万元逾期付款违约金按照合同约定违约金标准自2016年10月1日计算至2017年1月3日实际付款时为1259.6万元，自愿调整为670万元。此外，因恒达公司在起诉后又支付670万元，故海天公司将诉讼请求1主张的工程款调整为8119.46841万元。一审法院认定事实：根据双方当事人的举证、质证意见，对双方无争议的事实归纳如下：一、双方合同签订情况恒达公司（发包方、甲方）与浙江海天建设集团有限公司（2015年3月11日变更名称为海天建设集团有限公司，承包方、乙方）于2011年签订《总包施工合同》，约定：工程名称：奥林运河城二期三期住宅、商业工程。承包范围：图纸内所有土建工程及室内水电安装，消防预埋工程，暂定总建筑面积100710平方米。开工日期：2011年6月5日（以实际发出开工令时间为准）。合同工期：1、商业23#-25#楼工期360天，2、二期东组团住宅17#、18#、21#、22#（含地下车库）工期390天，3、二期西组团住宅2#、3#、11#、12#楼工期360天，4、二期西组团住宅1#、13#、15#、16#楼工期390天。竣工日期：以各标段具体实际开工日期和合同工期要求为准。合同价款：暂定合同总价为人民币10174.51万元（以竣工结算审计金额为准），多层暂定单价880元/平米（土建部分800元/平米；安装部分80元/平米）、小高层暂定单价950元/平米（土建部分850元/平米；安装部分100元/平米）、商业暂定单价1100元/平米（土建部分950元/平米；安装部分150元/平米）、地、地下室暂定单价1400元/平米/div>专用条款第23.2条约定：本合同价款采用可调价款合同方式。合同价款调整方法：（3）本工程发包人专业分包项目按专业分包工程经发包人审计的价款的1%作为总包配合管理费。（5）因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由发包人承担；因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由承包人承担。专用条款第26条约定工程款（进度款）支付：5）全部工程经质监站及工程各方竣工验收合格后付至该项单体工程预算价的80%；6）所有资料完整移交发包人指定交接单位后并取得《建设工程竣工验收备案证明书》，付至该项单体工程预算价的85%；7）工程审计结算（扣除质保金）后按承包人承包范围内的工程竣工验收合格日起两年内按四次等额等期支付至工程结算造价的95%；8）质量保修金在工程取得《建设工程竣工验收备案证明书》之日起伍年内扣除发生的维修费用及规定的违约费用后分5次等额等期无息付清，付款在每期后20天内完成。专用条款第33条约定：3）工程竣工验收合格并按规定提交了所有竣工图纸、验收资料等书面文件后112天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；发包人在确认承包人完成上述工作并接受承包人竣工结算报告后112天内完成竣工结算报告的审核工作，发包人审定的竣工结算报告经承包人确认后作为竣工结算的依据。专用条款第35条约定：35.1.1）发包人未按照合同约定支付工程价款（包括进度款、竣工结算尾款、保修金），承包人可向发包人发出要求付款的书面通知，发包人收到承包人通知后20天内未有原因说明且仍不能付款，发包人可与承包人协商签订延期付款协议。双方未达成延期付款协议的，发包人应该从承包人书面通知之日起按逾期付款额万分之一/每日承担违约责任。《总包施工合同》附件《本工程造价计取一览表》中约定人工费执行苏建价【2010】494号文，合同期内若有新政策文件调整，则新政策文件要求执行之日后未完成工作量按有关新政策性文件调整。……检验试验费按最新规定执行，由甲方直接委托检测。……安全生产监督费：土建0.19%、安装0.19%……税金：苏州市区3.477%、县城3.413%、乡村3.284%……备注：在此计价表中不提及的计价标准，乙方作为对本工程的优惠措施，由乙方承担。2012年6月20日，恒达公司（甲方）和海天公司（乙方）签订《补充协议》，约定对总承包合同进行修改和补充说明。双方对于付款节点进行了相应调整。此外，双方还约定：三期项目拆分为三、四期，并承诺在九月前动工。若因甲方原因影响正常开工，乙方有权向甲方提出索赔怠工、窝工等各项费用。三期项目预算金额双方应尽快商议以给予确定并作为三、四期项目支付工程款项的依据。2012年9月10日，恒达公司（甲方）与海天公司（乙方）签订《奥林运河湾二期土建总承包工程补充协议》，将二期土建17#、18#、21-25#总承包合同的暂定价7500万元调整为10400万元，最终以竣工结算审计后双方签字确认金额为准。2016年9月12日，恒达公司（甲方）与海天公司（乙方）签订《备忘录》一份，就奥林运河湾三、四期总承包工程竣工交付事宜，约定：一、竣工验收方面：三、四期竣工验收、竣工备案所有涉及乙方需提交的完整资料在2016年9月12日完成；双方同意竣工验收在2016年9月20日前完成；竣工验收整改在2016年9月29日前全部完成（不含小业主装修破坏影响所需的整改工作内容），竣工验收合格同时甲方签收乙方递交的三、四期工程完整结算送审资料，并按双方签订原承包合同约定条款完成三、四期结算审计。二、工程款支付方面，甲方今按合同就此对应节点超付了相关款项，但考虑乙方实际情况，经乙方申请，甲方同意就以上节点，提前开具延期支票720万元给乙方，以促进乙方按时、保质完成第一条的工程内容。具体支票日期、金额如下：2016年9月12日50万元（乙方指定电缆供货商）；2016年9月30日670万元（开具给乙方）。……六、违约责任：如经监管第三方确认乙方提前完成第一条工作节点，则甲方于监管第三方确认日的第二日即须提前支付兑现支票。如经监管第三方确认乙方完成时间迟于第一条工作节点时，乙方须向甲方承担对应支票金额2%每天违约费用；同样如经监管第三方确认乙方完成对应节点的第二日甲方不付款的，甲方亦需向乙方承担对应支票金额的2%每天的违约费用。以上事实，由海天公司提供的《总包施工合同》、《补充协议》、《奥林运河湾二期土建总承包工程补充协议》及当事人陈述予以证实。二、合同履行情况合同签订后，海天公司进场施工。根据开工报告，经监理单位审核批准同意，二期工程于2011年8月23日开工；二期工程17#、地、地库于2011年11月14日开工期住宅工程于2013年7月30日开工；四期工程于2014年3月20日开工。根据施工、监理、建设、设计单位四方签章的单位工程竣工验收证明书，二期住宅工程18#、21#-25#于2011年8月23日开工，于2013年6月6日竣工。二期工程17#、地、地库于2011年11月14日开工013年9月20日竣工。三期1#、2#、3#、11#、12#楼于2013年7月18日开工，于2016年9月30日竣工。四期13#、15#、16#楼及人防地库于2014年3月1日开工，于2016年9月30日竣工。恒达公司于2013年11月13日签收二期工程结算送审资料，于2016年11月2日签收三期工程结算送审资料，于2016年11月2日签收四期结算送审资料，另四期地库未验收。合同履行过程中，恒达公司向海天公司共支付工程款（进度款）144906410.20元。其中，恒达公司（甲方）与海天公司（乙方）于2016年12月28日达成《付款说明》一份，约定：依据双方于9月12日签订的关于奥林运河湾三、四期总承包工程竣工交付事宜的《备忘录》，今就甲方付款时间及乙方指定账户明细明确如下：1.依据进度判断，甲方不晚于2017年1月11日前支付备忘录中约定的余款670万元给乙方。2.依据乙方申请，甲方将670万元按对应人员、金额打入乙方指定账户。后恒达公司合计支付工程款6750000元。以上事实，由海天公司提供的开工报告、单位工程竣工验收证明书、结算书送审表，恒达公司提供的付款凭证以及当事人陈述予以证实。三、司法鉴定情况审理中，海天公司申请对涉案工程造价以及延迟开工、工期延误造成的停工、窝工损失进行鉴定。一审法院依法委托苏州恒中造价师事务所有限公司（以下简称恒中造价公司）进行鉴定。恒中造价公司于2018年5月31日出具苏恒鉴[2018]第004号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：土建安装费用为201959085.99元（其中二期工程土建工程造价82104783.11元、安装工程造价7139428.74元；三期工程土建工程造价34028660.46元、安装工程造价5200428.90元；四期工程土建工程造价65023965.97元、安装工程造价6207290.81元；总承包服务费按照分包工程估算1亿计取1%为1200000元；临时用电150000元；临时排架904528.00元）；工期延误费用测算为2428.5万元（损失费用按照1.5万元每天计算，二期工程工期延误448天，三期工程工期延误702天，四期工程工期延误469天），延期开工费用测算为448.50万元（损失费用按照0.5万元每天计算，三期工程延期开工332天，四期工程延期开工565天）。工期延误及迟延开工每天费用内容包括非施工单位引起的延长工期导致的工人工资、机械设备、脚手架、周转材料、地、地下室础）区域排水、环境保护、成品保护、质保期延长、劳动保险费、资金的占用成本、管理费、利润等等综合考虑，测算得出，供法院参考。材料检测费无相关证据资料，未计取。海天公司为此支付鉴定费用1323600元。后恒中造价公司对鉴定意见进行调整，二期土建工程造价调整为82105021.05元，三期土建工程造价调整为34012263.83元，四期土建工程造价调整为64541039.64元，总承包服务费调整为1000000元，其余不变。即本案工程最终鉴定造价为201260000.97元。以上事实，由司法鉴定科学研究院《司法鉴定意见书》、恒中造价公司《工程造价鉴定意见书》、双方质证意见、恒中造价公司回复、一审法院调查笔录、当事人陈述等予以证实。一审法院认为，本案双方主要争议焦点在于：一、工程款支付条件是否已经成就？二、恒达公司应付工程款如何认定？三、海天公司就涉案工程是否享有优先受偿权？四、恒达公司是否构成迟延支付工程款，是否需要承担相应违约责任？五、涉案工程迟延开工及工期延误责任在谁？恒达公司是否应赔偿海天公司损失，相应损失如何认定？对于争议焦点一，涉案工程已经相继于2013年6月6日、2013年9月20日、2016年9月30日竣工并经四方验收合格，根据合同约定双方应当交接工程资料并在一定时间内完成审计。海天公司已经履行资料提交义务，恒达公司应按照合同约定完成工程审计。至本案起诉时，三期、四期工程的审计期间尚未届满，二期工程审计期间已经届满，但恒达公司未能提供双方确认的工程造价审计结果。本案中双方均同意按照《总包施工合同》约定对工程造价进行司法鉴定，现司法鉴定已经完成，恒达公司应当按照合同约定的付款节点支付工程款。对于争议焦点二，双方均同意对工程造价进行司法鉴定，一审法院根据海天公司的鉴定申请依法委托恒中造价公司进行鉴定，并组织双方对鉴定意见进行质证，安排鉴定人员出庭接受质询，恒中造价公司也根据双方合理异议对鉴定意见进行调整并给出最终鉴定意见。依据该鉴定意见，涉案工程造价为201260000.97元，加上应由恒达公司承担的检测费363000元，以上合计201623000.97元。双方确认恒达公司已经支付工程款144906410.20元，剩余工程款为56716590.77元。扣除尚未至付款期限的三期质保金共计6048690.03元，恒达公司还需向海天公司支付工程款50667900.74元。对于争议焦点三，建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算。涉案工程的工程审计在本案诉讼中完成，故海天公司主张工程价款优先受偿权没有超过规定期限，应予支持。恒达公司的抗辩意见于法无据，不予支持。对于争议焦点四，根据海天公司提供的证明，涉案工程整体预算价为207032300元，按照合同约定，工程竣工验收时（按四期竣工时间2016年9月30日）恒达公司应付至165625840元，至结算资料移交时（按四期结算资料移交时间2016年11月2日）恒达公司应付至175977455元。审计结算后（扣除质保金）按工程竣工验收合格日起两年内按四次等额等期支付至工程结算造价的95%，扣除到期的质保金，恒达公司应在2017年3月31日前支付至179868553.98元，2017年9月30日前支付至183759652.96元，在2017年10月20日前支付至185775882.97元，在2018年3月31日前支付至189666981.95元，在2018年9月30日前支付至193558080.93元，在2018年10月20日支付至195574310.94元。恒达公司目前已付工程款尚不足上述金额，故恒达公司逾期支付工程款，海天公司要求恒达公司承担逾期付款违约金应予支持。海天公司认为双方违约责任应当对等，合同中约定的逾期付款违约金标准日万分之一过低，其要求按照月息2%计算违约金。对此，一审法院认为，合同约定的逾期付款违约金不足以弥补海天公司的利息损失，故将逾期付款违约金计算标准调整为按照中国人民银行同期同档贷款基准利率贷款利率计算。此外，恒达公司未按约于2016年9月30日前开具延期支票670万元给海天公司，应当承担逾期付款违约责任，逾期付款期间自2016年10月1日计算至2016年12月28日，且该670万元与海天公司主张的整体逾期付款违约金存在重合，应分开计算。备忘录约定按对应支票金额2%每天计算的逾期付款违约金标准过高，一审法院酌情调整为按照年利率24%计算违约金。综上，对于海天公司主张的逾期付款违约金一审法院支持如下：（1）工程款逾期付款违约金（按照表一，从违约金起算时间至计算截止时间，以欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）表一            应付款时间（违约金起算时间）              应付款金额              实付款金额              欠款金额              计算截止时间                  2016年9月30日              165625840元              138056410.20元              27569429.8元              2016年11月1日                  2016年11月2日              175977455元              138056410.20元              37921044.8元              2016年12月20日                  2016年12月21日              175977455元              138156410.20元              37821044.8元              2016年12月27日                  2016年12月28日              175977455元              144906410.2元              31071044.8元              2017年3月30日                  2017年3月31日              179868553.98元              144906410.2元              34962143.78元              2017年9月29日                  2017年9月30日              183759652.96元              144906410.2元              38853242.76元              2017年10月19日                  2017年10月20日              185775882.97元              144906410.2元              40869472.77元              2018年3月30日                  2018年3月31日              189666981.95元              144906410.2元              44760571.75元              2018年9月29日                  2018年9月30日              193558080.93元              144906410.2元              48651670.73元              2018年10月19日                  2018年10月20日              195574310.94元              144906410.2元              50667900.74元              判决生效之日      （2）上述工程款逾期付款违约金中应扣除以670万元为基数，从2016年10月1日起至2016年12月28日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的违约金，该670万元付款违约金另行计算。（3）鉴于双方在备忘录中对670万元的付款时间、方式以及违约责任另有约定，对该670万元的逾期付款违约金计算为6700000元（基数）*24%（年息）*88（天）/365（天）=387682.19元。对于争议焦点五，双方在总包施工合同中约定了开工时间，同时约定开工时间以实际开工报告为准。双方于2012年6月20日签订补充协议，约定将三期工程拆分成三期、四期工程施工，承诺在九月前动工；若因甲方原因影响正常开工，乙方有权向甲方提出索赔相关乙方管理人员、施工人员怠工、窝工等各项费用。根据海天公司的开工报告，三期、四期工程实际开工时间晚于补充协议约定的2012年9月，且海天公司提供的工作联系单上明确三期工程逾期开工系恒达公司原因造成，海天公司因此产生停工，存在损失；鉴于四期逾期开工的原因没有具体证据佐证，且三、四期开工时间与二期工程完工时间相衔接，海天公司也应尽到合理安排施工以止损的义务。综上，结合恒中造价公司的鉴定意见，一审法院酌情认定恒达公司赔偿因逾期开工给海天公司造成的损失180万元。从本案工程实际完工情况看，施工工期远远超过合同约定的工期，海天公司提供的工作联系单证明施工中因恒达公司逾期支付进度款以及分包单位配合不到位对施工进度产生一定影响，考虑到海天公司作为施工方和总包方对于施工工期也应尽到把控管理义务，结合恒中造价公司的鉴定意见，一审法院酌情认定由恒达公司赔偿因工期逾期给海天公司造成的损失720万元，以上合计900万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、恒达公司在判决生效之日起十日内给付海天公司到期工程款50667900.74元。海天公司在上述欠付工程价款范围内对其施工完成的奥林运河湾二期、三期、四期工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。二、恒达公司在判决生效之日起十日内给付海天公司工程款逾期付款违约金（按照表一所列情况，从违约金起算时间至计算截止时间，以欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算；扣除以670万元为基数，从2016年10月1日起至2016年12月28日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的违约金；加上670万元款项对应逾期付款违约金387682.19元）。三、恒达公司在判决生效之日起十日内给付海天公司因延期开工、工期逾期产生的损失9000000元。四、驳回海天公司的其他诉讼请求。案件受理费681273元，由海天公司负担272509元，由恒达公司负担408764元。鉴定费合计1476600元，由恒达公司负担。二审中，恒达公司向本院提交了2012年8月28日的《奥林运河湾二期总包预算价》和2014年6月18日《三期总包付款说明》以及《奥林运河湾三期土建预算价（砼信息价调整）》复印件，以证明双方曾就二、三期预算单价进行过确认，并依据前述证据材料中的单价和面积测算出涉案工程预算总金额为15156.66万元，恒达公司已付款14490.6410万元，付款比例达到了95.61%，超过了合同约定的付款比例，不存在逾期付款。海天公司质证认为，《奥林运河湾二期总包预算价》没有原件，《三期总包付款说明》以及《奥林运河湾三期土建预算价（砼信息价调整）》均没有海天公司的签名，海天公司对此不予认可。且前述证据不属于新证据。本院对恒达公司在二审提交的证据认定将在裁判理由部分一并阐述。本院另查明，双方除签订《总包施工合同》外，因备案需要还将涉案工程进行了拆分，并签订了四份《建设工程施工合同》，但双方实际履行的合同系《总包施工合同》及《补充协议》。对于一审法院查明的其他案件事实，本院依法予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1.一审法院依据鉴定意见对恒达公司应付工程款的数额认定是否正确；2.恒达公司是否应当支付逾期支付工程款违约金；3.是否应当支付进度款670万元近三个月违约金；4.是否应当支付逾期开工和逾期完工给海天公司造成的损失900万元；5.恒达公司反诉海天公司工期违约责任是否应当在本案中一并审理。一、关于一审法院依据鉴定意见对恒达公司应付工程款的数额认定是否正确问题。恒达公司与海天公司签订的《总包施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。海天公司施工的涉案工程经竣工验收合格，恒达公司应当按照合同约定完成工程审计并支付工程款。由于恒达公司未能按约完成工程审计，海天公司提起本案诉讼。一审期间经海天公司申请，双方均同意由一审法院委托恒中造价公司按照《总包施工合同》和《补充协议》等证据材料，对涉案工程进行造价鉴定，并出具鉴定意见。一审期间经鉴定机构两次书面答复以及鉴定人员出庭接受质证后，恒达公司对于鉴定意见仍然存在异议，现就恒达公司异议，本院认定如下：（一）关于现场实际做法和施工程度与合同约定不符问题。鉴定机构用于造价鉴定的竣工图纸、现场做法确认单、核定单等均得到了恒达公司的盖章确认。双方在鉴定资料质证时，恒达公司并未提出现场做法与竣工图纸、现场做法确认单、核定单不符，涉案工程竣工验收记录中亦无现场实际做法和施工程度与合同约定不符的相关内容记载。诉讼中，恒达公司单方提交的证据材料未得到海天公司的认可，亦与涉案工程经竣工验收合格的事实不符，其要求鉴定机构调整造价，不应支持。如恒达公司认为海天公司施工不到位影响工程质量，可以要求海天公司履行保修义务。（二）关于总包管理费问题。恒达公司与海天公司在《总包施工合同》中约定总包服务费按专业分包工程经发包人审计价款的1%计取。由于恒达公司拒绝提供分包合同，鉴定机构按照分包内容根据市场价格测算后，按照合同约定的1%计取，较为合理。（三）关于工期延误费用损失和延期开工费用损失测算依据问题。鉴定机构系根据项目工程对应工程量所需工人的劳务费、水电费、停滞的机械台班费、脚手架、周转材料、地、地下室础）排水、成品保护、质保期延长、资金占用成本（仅限回笼部分）、管理费、利润等综合考虑，测算工期延误费用为1.5万元/天,延期开工损失费用为0.5万元/天。前述测算具有相关的费用依据，可供人民法院作为参考。（四）关于工程排污费、冬雨季施工费和建筑安全监督管理费、税金问题。工程排污费、冬雨季施工费鉴定机构经核实已经在工程总价款中进行了扣除。由于二期签证同时进行了调整，故二期工程调整后的造价增加了237.94元，但是涉案工程总造价进行了调减。恒达公司与海天公司在合同中约定，本合同约定的计价方式及定额不因施工期间的市场风险和政策性调整而作调整。双方在2011年的合同中约定了建筑安全监督管理费和税金标准。恒达公司要求依据2012年江苏省建设工程造价管理总站和2016年江苏省住房和城乡建设厅的政策性文件对其调整，不符合合同约定，且其提供的税收政策性调整文件适用范围为合同开工日期在文件发布之后的建设工程，本案所涉工程于2011年开工，不在适用范围。（五）关于人工费和材料费调差问题。双方在合同中约定人工费在合同期内若有新政策文件调整，则新政策文件要求执行之日后未完成工程量按有关新政策文件调整。因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由发包人承担。由于恒达公司延期开工并逾期支付进度款以及分包单位不配合导致延误工期，鉴定意见中对于材料差价进行调整且未将其进行分担，并无不当。（六）关于恒达公司主张的未扣除海天公司因违约行为应当承担的违约金问题。恒达公司并未申请对海天公司违约给其造成的损失进行鉴定，前述内容不属于本案鉴定范围。（七）关于检测费问题。依据合同约定，工程检验试验由恒达公司直接委托。实际施工中由海天公司对外委托并支付检测费（即检验试验费），一审法院据此判令恒达公司按照约定支付检验费，并无不当。综上，恒达公司对于鉴定意见的相关异议均不能成立，其要求对本案重新鉴定的请求，本院不予支持。依据恒中造价公司的鉴定意见，一审法院认定恒达公司还应当支付海天公司工程款50667900.74元，并无不当。二、关于恒达公司是否应当承担逾期支付工程款违约金问题。（一）关于进度款支付约定中所涉预算价问题。依据恒达公司与海天公司在《总包施工合同》专用条款第26.1条中约定的付款进度，审计结算（扣除质保金）后按工程竣工验收合格日起2年内按4次等额等期付至工程结算造价的95%。双方于2013年10月16日签署的《建筑业项目付款证明》载明，二期工程预算价为10400万元，该价款与《补充协议》约定的二期合同价款相符。2016年2月3日签署的《建筑业项目付款证明》中三、四期预算价为10303.23万元，两项相加，涉案工程预算价为10400+10303.23=20703.23万元，与涉案工程取整后的鉴定价20126万元较为接近，该预算价可以作为合同中约定的工程进度款支付计算依据。恒达公司主张《建筑业项目付款证明》系其为了向税务部门申请代开发票而签署，但其未能提供证据证明。恒达公司主张该笔款项系暂定价，与付款证明载明的该笔款项为预算价的内容不符。恒达公司在二审中提交的《奥林运河湾二期总包预算价》没有原件，《三期总包付款说明》以及《奥林运河湾三期土建预算价（砼信息价调整）》没有海天公司的签名，本院对此不予认可。恒达公司关于依据前述证据中的单价和面积测算涉案工程预算价为15156.66万元的主张，没有事实依据，亦与涉案工程取整后的鉴定价20126万元相差甚远，一审法院对其主张未予支持，并无不当。（二）关于恒达公司是否逾期支付工程款问题。虽然依据2016年9月12日双方签署的《备忘录》，恒达公司在此时没有欠付工程款。但是，至工程竣工验收合格之日的2016年9月30日，依据合同约定的付款节点，恒达公司应付至工程预算价的80%，即165625840元，但是，恒达公司仅支付至138056410.20元，拖欠工程款27569429.8元。此后，恒达公司亦未能在结算资料移交和审计结算节点按约支付工程款。一审法院按照合同约定的付款节点计算恒达公司欠付工程款的违约金，并无不当。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，由于双方在合同中约定的违约金为日万分之一，低于欠付工程款的银行贷款利息损失，一审法院依据海天公司的请求将其调整为按照中国人民银行同期同档贷款利率计算，并无不当。三、关于恒达公司是否应当支付《备忘录》中670万元的逾期付款近三个月违约金问题。恒达公司与海天公司在2016年9月12日的《备忘录》中约定，恒达公司在2016年9月30日向海天公司开具670万元的支票。依据监理单位的《情况说明》，海天公司按约向恒达公司甲方负责人施新明、监理单位现场工作人员周朋提交了工程验收备案资料。依据恒达公司签收的《结算书送审表》载明的内容，海天公司按约完成了结算资料送审。至此，海天公司已经按照《备忘录》的约定完成了送审资料的义务，但是，恒达公司未能按照约定向海天公司交付支票或付款，直至2016年12月28日双方签订《付款说明》，重新约定了付款时间和方式后，恒达公司才支付了相应款项。海天公司在《付款说明》中并未放弃逾期付款违约金，恒达公司未按照约定支付该笔进度款，应当承担违约责任。由于双方约定违约金为2%/天，明显过高，一审法院将其调整为按照年利率24%，并与海天公司主张的整体逾期付款违约金分开计算，并在整体逾期付款违约金中予以了扣除，并无不当。四、关于恒达公司是否应当支付逾期开工和逾期完工给海天公司造成的损失900万元问题。（一）关于逾期开工损失。恒达公司与海天公司在2012年6月20日的《补充协议》第10条约定，三期项目拆分为三、四期，并承诺在9月前动工。若因甲方原因影响正常开工，乙方有权向甲方索赔相关乙方管理人员、施工人员怠工、窝工等各项费用。依据海天公司和监理单位签字确认的《开工报告》、海天公司和监理单位以及恒达公司盖章确认的《工作联系单》、恒达公司出具的《工期延期证明》载明的内容，因恒达公司原因导致基础挖土施工延误，后因施工许可证亦未能办理导致工期再次延误，涉案工程三期直至2013年7月30日才正式开工。前述证据证明涉案工程三期延期开工系由恒达公司原因造成。海天公司虽未严格按照合同约定及时履行相关的工期索赔手续。但是，其事后在工作联系单中注明保留采取相应措施的权利，恒达公司亦在该联系单上盖章确认，并向海天公司出具了《工期延期证明》。因此，恒达公司应当对于三期延期开工承担违约责任。四期工程直至2014年3月20日才正式开工，同样晚于《补充协议》约定的开工日期。鉴于恒达公司出具了四期延期证明，海天公司并无其他证据证明四期延误的全部责任均在恒达公司，海天公司自身亦有义务合理安排逾期开工引发损失的止损义务，一审法院结合恒中造价公司的鉴定意见，将三期延期开工332天、四期延期开工565天，按照0.5万元/天计算的损失，三期损失166万元，四期损失282.5万元，合计448.5万元，酌定由恒达公司承担180万元，并无不当。2013年7月25日双方针对三期工程签订的《建设工程施工合同》，双方一致认可仅用于备案，并非双方实际履行的合同，恒达公司以该合同中的开工时间主张三期未迟延开工，与双方实际履行的系《总包施工合同》和《补充协议》的事实不符，不应支持。（二）关于逾期完工损失。依据2014年8月21日至2016年5月4日海天公司和监理单位以及恒达公司盖章确认的9份《工作联系单》中载明的内容，涉案工程施工过程中，恒达公司存在未按照合同约定的节点支付工程进度款，分包单位配合不到位对施工进度产生一定的影响等事实，导致施工工期远远大于合同约定的工期。考虑到海天公司作为总包方对于施工工期亦有一定的管理义务，一审法院结合鉴定意见中二期工程延误448天，三期工程延误702天，四期工程延误469天，按照1.5万元/天计算，工期延误费用为2428.5万元等事实，酌定恒达公司承担逾期完工损失720万元，亦无不当。五、关于恒达公司反诉海天公司工期违约责任是否应当在本案中一并审理问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，在一审法院组织双方举证质证时曾询问过恒达公司，是否要就逾期竣工主张海天公司的违约责任，恒达公司表示不在本案中主张。恒达公司在距离案件起诉近2年时，又提出反诉要求主张海天公司的违约责任。一审法院要求恒达就其反诉另行主张，既不影响本案的审理进程，又未影响恒达公司的实体权利，审理程序并无不当。由于涉案纠纷系因恒达公司未能按照合同约定按时审计并支付海天公司工程款引起，海天公司的诉讼请求亦部分未获支持。因此，一审法院确定恒达公司承担全部鉴定费用，并负担大部分诉讼费用，较为合理。综上，吴江市恒达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费408764元，由吴江市恒达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗有才审判员  丁 浩审判员  史承豪二〇二〇年四月十六日书记员  李 志