江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1008号 上诉人（原审被告）：江红元，男，汉族，1964年2月22日生，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：鲁建军，江西哲远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李军标，男，汉族，1963年11月15日生，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：范国荣，江西求正沃德（南昌县）律师事务所律师。 上诉人江红元因与被上诉人李军标民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初4873号民事判决，上诉人江红元向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江红元上诉请求：1.依法撤销南昌县人民法院（2019）赣0121民初4873号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决程序违法，剥夺上诉人的诉讼权利，认定事实错误：一、一审判决偏向被上诉人，有选择地收集对上诉人不利的证据，剥夺了上诉人的质证权。一审法院在被上诉人所举证据无法达到其证明目的的情况下，径行向丰城市资源循环利用投资有限公司（下称“丰城资源公司”）的另两名股东进行调查，事后也未经上诉人质证，直接采信其他股东的证言，认定案涉借款系上诉人江红元个人借款。上诉人至今也不知道其他股东证言的内容。况且，丰城资源公司已进入破产程序，股东之间利益争斗激烈，存在利害关系，其他股东的证言不具有客观性，不足以采信。相比之下，对于上诉人辩称50万元中只收到李共42万元，但通过李共还了51万元、付给被上诉人的合伙人晏雨国16000元的事实，一审法院却选择不向李共、晏雨国调查核实，偏心可见。二、一审判决认定上诉人为借款人，属认定事实错误。《民法通则》第四十三条规定和《民法总则》第六十一条第二款规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动均应承担民事责任。上诉人系丰城资源公司的法定代表人，虽然案涉借条以上诉人个人名义出具，但实际是上诉人代理丰城资源公司的职务行为，应由丰城资源公司承担还款责任。理由如下：（一）被上诉人因与案外人晏雨国合伙承包了丰城资源公司的工程项目，其于2016年7月28日通过江西农商行的转款注明用途为“工程保证金”，并非借款。而工程所有权人为丰城资源公司，故江红元代收款行为系职务行为。所收款项也用于公司购置沙发等办公设施。（二）2017年1月21日丰城资源公司在《丰城市（赣中）资源循环利用投资有限公司法人江红元应支付借款和工程款结算》中已注明“以上借支，除售楼部外，其他工程款属实，因本公司资金未到位，没有支付，本公司承诺在未支付之前，继续承担对施工方的利息的补偿，售楼部的工程量在三月后审完”。在此已解释了未支付的原因是“本公司资金未到位”，并做出了“本公司承诺在未支付之前，继续承担对施工方的利息的补偿，售楼部的工程量在三月后审完”的承诺。其中载明了支付主体为丰城资源，其中加盖了丰城资源公司项目部的印章，关键是被上诉人也签字予以认可。这一客观证据的证明力明显高于存在利害关系的其他股东的主观证言。（三）现有证据不能证明被上诉人曾向丰城资源公司申报过债权，倘若申报了，依据破产法规定，破产管理人一定会进行登记。但被上诉人避害就利，在破产债权无法全部兑现的情况下选择不申报债权，而把此责任推给上诉人。被上诉人不向公司申报债权，是对自己权利的放弃。一审判决仅以未申报债权这一事实否认案涉债务为公司债务，认定责任主体为上诉人，理由不充分。三、一审判决认定借款本金526000元、利息427729.33元错误。1.本金不对。首先，2019年3月24日的借条金额虽然为905900元，但实际并未支付。此数据是由于丰城资源公司已进入破产重整，被上诉人应上诉人的要求而虚报了数额。其次，被上诉人向法庭提交三张转款凭证，一张是16万元，但此款的收款人是李共，并非丰城资源公司，也不是江红元个人；另两张农业银行的转款凭证金额合计仅为30万元，且被上诉人自认已还50万元，借款本已还清。被上诉人应对借款本金526000元承担举证不能的责任。2.利息不应计算。由于案涉款项为工程保证金，另借条中未约定利息，故不应计算利息。综上所述，案涉的责任主体是丰城资源公司并非上诉人江红元，请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。另外补充一下，1.关于一审程序违法方面，上诉人在一审开庭答辩时提出了管辖异议，一审当庭驳回了，按照民诉法规定应该对管辖异议作出相应裁定，上诉人若对管辖异议裁定不服可以有上诉的权利。2.关于一审事实认定方面，一审判决认为2017年1月21日上诉人以丰城资源项目部的名义向被上诉人出具了借资结算并承诺了两笔50万元按照月利率1.5%计算利息从而认定上诉人应偿还利息42万余元，这一认定明显矛盾，既然一审判决认定是个人借资，公司项目部在没有得到江红元授权的情况下，无权代江红元出具结算的。项目部加盖公章的行为明显是公司行为，所以1.5%的利息对江红元是无效的。 李军标答辩称：1.一审判决程序合法，答辩人在举证充分，既有借条又有转账凭证，能够完全达到证明目的的情况下，一审法院为慎重起见，向丰城市资源循环利用投资有限公司另外两名股东进行调查，属于法院依职权调查，完全符合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定62条第三款的规定，该法条规定不一定要法庭上质证。2.借款主体是被答辩人并非是丰城资源公司，被答辩人和答辩人指定的转账的账号都是被答辩人江红元而非是丰城资源公司；所有借条上的签名确认都是被答辩人江红元而非丰城资源公司；丰城资源公司其他股东对被答辩人江红元的借款行为毫不知情，且该借款没有经过公司账户，也没有用于公司；至于被答辩人适用民法通则的规定和民法总则的规定是适用法律错误，民法通则43条条款是对企业法定代表人的金融行为承担民事责任，显然借款行为不是金融行为，所以不应该适用该条款。至于民法总则61条第二条款，被答辩人借款时没有以丰城资源公司的名义，借条上也没有涉及公司任何字样，也没有盖公司印章。3.2016年10月12日案外人转账50万元，第二笔是126000元，该12万元中被答辩人偿还了10万，还剩下26000元，所以共还剩526000元，关于利息每张借条上都写有利息为月息1.5%，且该利息完全符合国家法律规定。上诉人在一审提出管辖权异议已经过了法定答辩期，驳回上诉人的管辖异议是符合法律规定；偿还的利息基本在每个借条上都写明了利息，利息也是符合法律规定。 李军标向一审法院起诉请求：要求江红元偿还李军标借款526000元，按月利率1.5%计算利息478014元(其中500000元自2016年8月5日计算至2018年4月23日计币194500元；526000元自2016年10月12日计算至2019年10月4日计币283514元)；本案诉讼费用由江红元承担。 一审法院认定事实：2016年7月，李军标经案外人李共介绍，与案外人晏雨国合作与江红元达成承接丰城资源公司丰城市赣中再生金属集散市场建筑工程项目合同意向，江红元并提出因办理运营证需要向李军标融资周转。2016年7月28日，李军标向案外人李共账户汇款160000元，汇款用途工程保证金。同年8月5日，江红元向李军标出具借条，确认借到李军标人民币500000元，约定2016年10月20日之前归还。借条还注明，2016年8月20日之前再借500000元，以上借支以银行转账为借款凭证，已收现金人民币40000元。6日和7日，李军标分两次向江红元个人账户汇款人民币300000元，加此前通过李共账户汇款和当日收现金，共计人民币500000元。2016年10月12日，江红元又向李军标出具内容为借到李军标人民币500000元，利息按月息1.5分，最迟60天之内归还的借条，同日，李军标通过案外人账户向江红元个人账户转账汇款人民币500000元。同一天，江红元还向李军标出具借条一份，内容为借到李军标人民币126000元，该借条未约定利息和还款时间。2017年1月21日，江红元向李军标出具《应支付借款和工程款结算》。结算分借支和工程款两部分。在借支部分明确：1.2016年8月6日工程保证金500000元，月息1.5分，本息计537500元；2.2016年10月12日借款500000元，月息1.5分，本息计524500元；3.2016年10月12日借款126000元，不计利息按支付凭证为准。该《结算》加盖丰城资源公司项目部印章，江红元签字并作出利息补偿说明。2018年4月23日，江红元通过案外人李共归还李军标借款人民币500000元。2019年3月24日，江红元重新向李军标出具借条，确认借到李军标人民币905900元，并承诺在2019年4月30日全部归还。但到期后，江红元没有还款。庭审中，对于2016年10月12日人民币126000元借条，双方均表示该借条金额已归还100000元，江红元尚欠26000元未归还李军标。李军标表示，2019年3月24日借条总金额905900元，包含江红元尚欠本金人民币526000元，其余为未付借款利息。庭审电话连线江红元时，江红元表示，李军标通过李共转给其账户保证金420000元，其通过李共还给李军标人民币510000元，支付李军标合伙人晏雨国16000元，总共还款526000元，2019年3月24日向李军标出具借条系因公司正在进行破产重组，李军标要求其出具凭证，系大概金额。另查明，2016年8月，李军标和案外人晏雨国以第三方名义承接丰城资源公司丰城市赣中再生金属集散市场建筑工程，于2016年8月18日开工，完成部分工程后，因丰城资源公司资不抵债，2019年3月6日，丰城市人民法院裁定丰城资源公司破产清算。江红元现系丰城资源公司法定代表人。李军标向丰城资源公司破产管理人申报债权时向该公司其他股东提及前述与江红元之间借款。股东明确表示前述债务未转入公司账户，公司股东无人知晓，属江红元与李军标之间个人债务，与公司无关，拒绝李军标申报。2019年4月15日，李军标与案外人晏雨国共同向破产管理人申报建筑工程款债权。 一审法院认为：江红元于2016年8月6日、2016年10月12日，分别向李军标出具借条，借款人民币500000元，126000元和500000元，有相关银行凭证及江红元自认和说明为证，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。但江红元表示，上述借款行为均为江红元作为丰城资源公司法定代表人的职务行为，其还款责任应由丰城资源公司承担，李军标起诉江红元为主体错误。对于江红元关于诉讼主体的异议，一审法院在庭审后补充调查中，丰城资源公司其他股东对江红元这一主张，以其与李军标之间账目往来没有经过公司账户，其他股东对双方借贷关系毫不知情，江红元从李军标处借款亦未用于公司为由不予认可，并拒绝李军标将上述借款作为债权申报，破产管理人亦仅就李军标施工工程款部分接受债权申报。上述事实足以证明，李军标与江红元之间的借贷，不属于江红元代行法定代表人职责的公司债务，李军标在丰城资源公司宣告破产清算后，因债务主体不适格，不能对公司主张债权，以江红元个人向其借款未归还为由，要求江红元承担还款义务，并无不妥。故对江红元关于江红元主体不适格的主张，一审法院不予采纳。江红元庭审中还提出管辖权异议，但因其在法定期限内未提出书面管辖异议，视为放弃管辖权异议请求权，故对江红元这一主张，一审法院不予采纳。李军标认可上述借条金额中，包含2016年10月12日借条126000元还款额100000元在内，江红元已归还600000元，仍欠人民币526000元。江红元表示，李军标通过李共向其转款，但其仅收到李共转款人民币420000元，且已通过李共归还李军标510000元，付给李军标合伙人晏雨国16000元，因此在实际欠款金额上存在差异。但江红元所述均未提供相关证据证实，同时，江红元称李军标通过李共向其转款420000元，但李军标提供的转款凭证仅为人民币160000元，该凭证与现金40000元和李军标直接向江红元账户转款300000元构成2016年8月5日人民币500000元借条。由此可以看出，江红元所称李共转给其420000元，并非全部与李军标有关，系江红元与李共之间的往来关系；同理，江红元称通过李共偿还李军标510000元，李军标自认已收到500000元，即使江红元所称其确实向李共转账人民币510000元，亦不能排除其与李共之间账目往来可能。江红元称欠款金额存在差异，但没有说明与李军标主张金额相差多少，且江红元除在李军标转账时向李军标出具借条外，还于2017年1月21日以丰城资源公司项目部名义向李军标出具借支结算，明确三张借条借款金额，并承诺两笔500000元借款按月利率1.5%自借款逾期起和出具借条之日起计算利息。故江红元关于实际借款金额与李军标主张金额之间存在差异的主张，一审法院不予认可。2017年1月21日《应支付借款和工程款结算》，丰城资源公司股东否认该结算与公司之间的关联性，但该结算江红元已签字，因此尽管该结算不能证明系丰城资源公司行为，但可以证明江红元就其向李军标借款后关于还款期限及利息与李军标进行重新协商，并就其中借款1000000元按月利率1.5%自借款逾期之日和出具借条之日起计息，另外126000元不计息达成合意。因此，李军标在主张借款本金的同时，还主张借款利息，符合法律规定和双方约定，一审法院予以支持。但其提出的利息计算方法与《结算》约定的方法有出入，一审法院予以修正后，利息计算如下表。江红元于2019年3月24日第四次向李军标出具借条，系对前三次向李军标借款的再次确认，借条金额包含借款本金和利息，亦可以证明双方就借款利息进行约定。据此，判决：一、江红元在本判决生效后七日内一次性偿还李军标借款本金人民币526000元整，至判决之日止利息人民币427729.33元整。二、自判决之日起至判决确认还款之日止的利息计算方法为：以本金人民币500000元为基数，按月利率1.5%自2019年12月14日起算，以本金人民币26000元为基数，按月利率0.5%自2019年12月14日起算。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13837元（李军标已预交），减半收取人民币6919元，李军标负担347元，江红元负担6572元。 本院二审期间，双方均未向本院提交证据。 除一审法院查明的“被告并提出因办理运营证需要向原告融资周转”、“庭审中，对于2016年10月12日人民币126000元借条，双方均表示该借条金额已归还100000元，江红元尚欠26000元未归还李军标”外，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议焦点：一、本案是否存在程序严重违法导致发回重审的情形；二、江红元是否应承担还款责任；三、本案借款本金的具体数额及利息的具体数额。 关于争议焦点一，本院认为，上诉人江红元称一审法院剥夺了其申请管辖异议及上诉的权利，经查，江红元于2019年10月15日收到一审法院送达的起诉状副本、开庭传票、应诉通知书等材料，在应诉通知书上面明确载明答辩期为收到起诉状起15日内，故江红元在2019年11月19日一审开庭之时提出管辖权异议，已超过了提出管辖权异议的法定期限，一审法院对此不予处理符合法律规定，本院予以支持。另，本案系民间借贷纠纷，原审原告李军标作为货币接收方在南昌县人民法院提起诉讼，南昌县人民法院对本案具有管辖权。上诉人江红元另主张案外人虞冬锡50万元建设银行转账流水未经质证，经查阅一审案件开庭笔录第5页第5段，李军标所举证据中已包含了该银行转账流水。上诉人江红元称一审法院依职权对丰城资源公司股东李建中及股东游冬华代理人熊新发所做的笔录及从丰城资源公司破产管理人处调取李军标债权申报材料及破产管理人第一次债权人会议债权审查报告未交予其质证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第三款“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明”之规定，故一审法院就调取的证据及所作笔录未向当事人说明并听取意见，程序确有瑕疵，但该瑕疵并不影响本案判决结果，不属于重大程序错误，且针对该瑕疵，本院在二审中已组织双方对上述证据及笔录发表意见。综上所述，本院对上诉人江红元要求将本案发回重审的上诉主张不予支持。 关于争议焦点二，江红元主张本案所涉借款系丰城资源公司所借，其向李军标借款系其职务行为。对此，本院认为，一方面，自2016年8月5日起，江红元以个人名义分别于2016年8月5日、2016年10月12日、2019年3月24日向李军标出具借条，2017年1月21日的应支付借款和工程款结算上标题全称亦为“丰城市（赣中）资源循环利用投资有限公司法人代表江红元应支付借款和工程款结算”，且借条所载款项均系转入江红元个人账户或由江红元个人收取现金；另一方面，江红元并未向法院提交证据证明其借款后将款项用于公司生产经营，故一审法院认定李军标出借款项系江红元个人借款并无不妥。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业和个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，即使本案借款用于公司经营，被上诉人李军标起诉公司法定代表人即本案上诉人江红元承担还款责任，亦符合上述法律规定。 关于争议焦点三，本院依据借条出具顺序逐一进行分析。1.2016年8月5日50万元借条，该笔借款有银行转账流水46万元及江红元备注的“已收现金人民币肆万元整”，且案涉2017年1月21日的应支付借款和工程款结算上再次对该借款金额50万元予以确认，故本院确认该笔借款本金为50万元。2.关于2016年10月12日50万元借条，该笔借款有李军标提供的案外人虞冬锡银行转账流水50万元为证，案外人虞冬锡对该50万元系李军标通过其转借给江红元的事实予以确认，且案涉2017年1月21日的应支付借款和工程款结算上再次对该借款金额50万元予以确认，故本院确认该笔借款本金为50万元。3.关于2016年10月12日12.6万元借条，该笔借款有借条为证，且案涉2017年1月21日的应支付借款和工程款结算上再次对该借款金额12.6万元予以确认，故本院对该笔借款予以确认。上诉人江红元主张其通过李共归还了51万元、付给案外人晏雨国归还1.6万元，应向本院提供证据证明，但其在一审经法院释明未提交证据证明，二审审理过程中仍未提供证据予以证明，上诉人江红元应承担举证不能的法律后果，还款金额只能以李军标自认为准。上诉人江红元另主张案涉借款不应计算利息，显然与双方之间借条的约定及案涉2017年1月21日的应支付借款和工程款结算不一致，虽然上诉人江红元主张案涉2017年1月21日的应支付借款和工程款结算江红元签名仅系职务行为，但无论该签名行为是否系职务行为，江红元在该份材料上面签名，依然可视为其对案涉2017年1月21日的应支付借款和工程款结算中所载内容的确认，故本院认定双方借款利率为月利率1.5%，一审法院以此利率按借款到期时间的先后顺序计算尚欠金额，并无不妥，本院予以确认。因12.6万元明确未约定利息，故一审法院自借款逾期之日起按年利率6%（即月利率0.5%）计算该笔款项后期利息并无不妥，本院予以确认。 综上所述，上诉人江红元的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13338元，由上诉人江红元承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 明 审 判 员  王 璐 审 判 员  万俊健 二〇二〇年四月二十九日 法官助理  周元辰 书 记 员  万鹏程