广西壮族自治区钦州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）桂07执复10号 复议申请人（案外人）:广西上元置业有限公司,住所地钦州市永福东大街**悉尼阳光销售中心，统一社会信用代码：914507007658252749。 法定代表人：安克盈，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赖淑林,女,1968年2月24日出生,汉族，住钦州市钦**，系该公司行政部经理。 申请执行人：白振凡，男，1952年10月10日出生，汉族，住钦州市钦**。 被执行人：黄光堂，男，1979年7月15日出生，汉族，住钦州市钦**。 被执行人：黄星高，男，1954年4月23日出生，汉族，住钦州市钦**。 复议申请人广西上元置业有限公司不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702执异2号异议裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 钦州市钦南区人民法院经审理查明,2016年5月5日该院对原告白振凡诉被告黄光堂、黄星高民间借贷纠纷一案依法作出（2016）桂0702民初第807号民事调解书，达成如下协议：一、被告黄光堂、黄星高自愿偿还借款本金30万元和利息7万元,共计37万元给原告白振凡，定于2016年6月30日前还清;二、如果被告黄光堂、黄星高不能按时还清上述借款本息,被告黄光堂、黄星高除应偿还尚欠的借款本金外,还应以尚欠的本金计付利息（利息从2014年2月7日开始按月利率2%计算至还清借款为止）给原告白振凡,原告白振凡可以从逾期之日起两年内申请执行;三、本案的诉讼费7870元（原告白振凡已预付），减半收取3935元,由被告黄光堂、黄星高承担。调解书生效后被告黄光堂、黄星高未履行生效法律文书确定的义务,申请执行人白振凡向该院申请强制执行。该院于2017年9月13日依法立案受理为（2017）桂0702执1030号执行案件。该案在执行过程中,该院于2018年7月6日作出的（2017）桂0702执1030号之三执行裁定书及协助执行通知书,裁定查封被执行人黄光堂所有的位于钦州市永福东大街16号悉尼阳光住宅小区第11幛1单元702号房地产（合同缟号：11120445，建筑面积147.12㎡）。查封期限自2018年7月6日起至2021年7月5日止。另外2017年7月28日该院依法立案审理原告广西上元置业有限公司诉被告黄光堂追偿权纠纷一案并作出了（2017）桂0702民初722号民事调解书，双方达成了如下协议:一、被告黄光堂于2017年12月30日前偿还原告广西上元置业有限公司为被告黄光堂向中国工商银行银行股份有限公司钦州分行代付的2017年6月30日前贷款111,996.73元并支付违约金（违约金计算:以111,996.73元为基数,按每日万分之五的标准自2013年11月1日起至2017年7月28日止为42083.63元，自2017年7月29日起至实际还清代偿款之日止,以111,996.73元为基数,按每日万分之五的标准计付）；二、案件受理费3382元（原告已预交2958元）,减半收取1691元,原告广西上元置业有限公司自愿承担(多收取的1267元由本院退还原告)。调解书生效后被告黄光堂未履行生效法律文书确定的义务,申请执行人广西上元置业有限公司向该院申请强制执行。该院于2018年2月7日依法立案受理为（2018）桂0702执214号执行案件,同时对被执行人黄光堂所有的位于钦州市永福东大街16号悉尼阳光住宅小区第11幛1单元702号房地产（合同缟号：11120445，建筑面积147.12㎡）作出执行裁定书予以查封,该案在执行过程中,广西上元置业有限公司于2019年10月8日向该院申请撤回执行及解除上述房屋的查封。2019年12月10日异议人广西上元置业有限公司又向该院提出执行异议。上述事实,有如下证据予以证实：一、该院（2017）桂0702执1030号执行案件卷宗中材料：1、（2016）桂0702民初第807号民事调解书；2、执行案件立案审批表；3、受理执行案件通知书；4、（2017）桂0702执1030号之三执行裁定书、协助执行通知书及送达回证；二、该院（2017）桂0702执1030号执行案件卷宗中材料：1、（2017）桂0702民初第722号民事调解书；2、受理执行案件通知书及立案审批材料；3、撤回执行申请一份。 钦州市钦南区人民法院认为,本案异议人广西上元置业有限公司作为利害关系人是针对人民法院在执行申请执行人白振凡与被执行人黄光堂、黄星高民间借贷执行案件中作出的（2017）桂0702执1030号之三执行裁定书及协助执行通知书的查封行为存在错误也即违法而提出异议，所以应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查。被执行人黄光堂所有的位于钦州市永福东大街16号悉尼阳光住宅小区第11幛1单元702号房地产（合同缟号：11120445，建筑面积147.12㎡）属于不动产，该房屋通过按揭的买卖方式并已备案登记被执行人黄光堂名字于钦州市房产局、钦州市不动产登记局,虽然还没有取得房产权属证书但已交由被执行人实际占有,所以根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生法律效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（一）项“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产,按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施,按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。”的规定,所以应认定被执行人黄光堂取得该房屋所有权。该院依据生效的民事调解书适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”的规定,对被执行人黄光堂名下房地产依法强制执行而所作出的（2017）桂0702执1030号之三执行裁定书及协助执行通知书裁定查封被执行人黄光堂所有的位于钦州市永福东大街16号悉尼阳光住宅小区第11幛1单元702号房地产,执行查封的事项没有违反法律规定,执行手续完毕,程序合法,执行措施得当。异议人广西上元置业有限公司主张撤销（2017）桂0702执1030号执行裁定书并解除对位于钦州市××大街××住宅小区××单元××房产的查封,未提供证据证实其主张,依据不足,该院不予支持。综上所述,异议人广西上元置业有限公司向该院提出的执行异议不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条第（一）项、第二十五条第（一）项的规定，裁定：驳回异议人广西上元置业有限公司的执行异议。 广西上元置业有限公司向本院申请复议称，请求：依法撤销钦南区人民法院作出的（2020）桂0702执异2号执行裁定书，并责令钦南区人民法院解除对位于钦州市××大街××住宅小区××单元××房产的查封。事实和理由：2011年12月19日申请人与黄光堂签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号为:11120445)，约定申请人将上述房屋销售给黄光堂，总价款536522.00元，附件四：合同补充协议第（6）条约定，买受人申请银行按揭贷款375000.00元，由出卖人作为借款担保人，如因买受人连续三个月未按规定偿还按揭银行本息，导致出卖人履行连带担保责任，则出卖人有权解除合同，收回所购房屋……。其后于同年12月31日，黄光堂与中国工商银行股份有限公司钦州分行(以下简称：工行)签订了《个人购房借款/担保合同》，按揭贷款375000.00元用于购买房屋，申请人系保证人。由于黄光堂长期（自2013年10月起）就没有按约定偿还银行借款，工行在申请人担保保证金专户多次扣收了黄光堂所欠的按揭本息共172321.98元(截至19年10月31日，以后据实另计)，给申请人造成经济损失。为此申请人曾于2017年4月19日向钦南区人民法院提起诉讼，并于2017年7月28日达成调解协议，该院出具（2017）桂0702民初722号民事调解书予以确认。之后黄光堂拒不履行义务，申请人于2018年1月22日申请钦南区人民法院强制黄光堂执行(2017)桂0702民初722号民事调解书的判项。钦南区人民法院作出(2018)桂0702执214号执行裁定书，裁定于2018年7月4日起查封了位于钦州市××大街××住宅小区××单元××房产。2018年8月28日，申请人向钦州仲裁委员会申请仲裁，后于2019年1月3日作出（2018）钦仲案字第611号调解书协议如下：（一）解除双方所签订的《商品房买卖合同》；（二）黄光堂收到调解书起十日内腾空搬离钦州市永福东大街16号悉尼阳光小区第11幢1单元702号房屋，并将该房屋归还申请人；(三）协助申请人办理注销双方所签订的《商品房买卖合同》；（四）黄光堂支付违约金55000元和律师费5000元并赔偿申请人经济损失25945.87元；（五）支付仲裁费11281.00元、公告费350元给申请人。调解书生效后，黄光堂仍拒不履行，2019年5月7日申请人向钦州市中级人民法院申请强制执行并立案（2019）桂07执118号。在钦州市中级人民法院执行过程中才发现钦南区人民法院依据（2016)桂0702民初807号民事调解书，于2017年9月20日向黄光堂发出执行通知书，作出(2017)桂0702执1030号之三执行裁定书，查封黄光堂位于钦州市××大街××住宅小区××单元××房产。申请人认为该查封错误，为此向钦南区人民法院提出了执行异议，请求依法撤销该院作出（2017)桂0702执1030号执行裁定书，解除对位于钦州市××大街××住宅小区××单元××房产的查封。钦南区人民法院于2020年1月20日驳回了申请人的执行异议。现申请人特向贵院提出复议请求。首先，根据物权法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”黄光堂虽然与申请人签订了《商品房买卖合同》，并办理预售登记。但是，根据《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商房预售合同，开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门办理商品房预售合同的登记备案手续”。可见，预售合同的登记备案是主管部门行使行政管理职权，从登记机关、登记程序看，仅属于备案登记，并不涉及物权保护问题，不能发生物权变动的效力，上述房屋的所有权人仍是申请人，并非黄光堂。并且申请人已于2019年1月3日与黄光堂解除《商品房买卖合同》（合同编号为：11120445)，申请人已收回占有房屋。钦南区人民法院将申请人财产进行查封不当。其次，案涉的钦州市永福西大街16号悉尼阳光住宅小区第11幢1单元702房地产目前尚未办理不动产权手续登记在黄光堂名下。钦南区人民法院（2020）桂0702执异2号执行裁定书根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定，认定(2017)桂0702执1030号之三执行裁定书及执行查封事项没有违反法律规定、查封措施得当属于适用法律不当，与事实不符。 白振凡、黄光堂、黄星高未向本院提交意见。 经审查，本院查明的事实与异议裁定认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，人民法院对执行案件当事人以外的第三人提出的执行异议进行审查，首先应对该执行异议属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议还是属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的利害关系人异议进行判断。除司法解释另有例外规定外，判断案外人异议和利害关系人异议的标准，要看异议所依据的基础权利的性质。如异议指向的对象是执行标的物，且所提异议依据的是所有权或者其他足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利的，就构成案外人异议。本案中，复议申请人主张其是案涉被查封的钦州市××大街××住宅小区××单元××房的所有权人，对涉案房屋的执行提出异议，其目的在于排除对涉案房屋的执行，因此，该异议属于案外人基于实体权利对执行标的提出的排除执行的异议，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行审查，并赋予当事人提起执行异议之诉的救济权利。但是，钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702执异2号异议裁定错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查，并赋予当事人向本院申请复议的权利，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项：“上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：……（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。”的规定，应当撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702执异2号异议裁定并发回该院重新作出裁定。 综上所述，钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702执异2号异议裁定认定事实清楚，但适用法律错误。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项之规定，裁定如下： 撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702执异2号异议裁定； 二、发回钦州市钦南区人民法院重新作出裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄富丽 审 判 员 梁明晔 审 判 员 张艳蓉 二〇二〇年四月二十日 法官助理 曾佩云 书 记 员 李日雄