广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6937号上诉人（原审原告）：上海悦目化妆品有限公司，住所地上海市浦东新区***************。法定代表人：黄晓东，董事长。委托诉讼代理人：李春兰，女，1985年4月20日出生，汉族，住广东省化州市********。系该公司员工。上诉人（原审被告）：广州市宝狄妍化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区**********、124-164、166-182号**********。法定代表人：冯剑波，总经理。委托诉讼代理人：邱小兵，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旺，广东诺臣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯剑波，男，1981年8月22日出生，汉族，住广东省广州市白云区*********。委托诉讼代理人：邱小兵，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旺，广东诺臣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州幂姿生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区************。法定代表人：李祥凯，总经理。委托诉讼代理人：邱小兵，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旺，广东诺臣律师事务所律师。上诉人上海悦目化妆品有限公司（以下简称悦目公司）与上诉人广州市宝狄妍化妆品有限公司（以下简称宝狄妍公司）、冯剑波、广州幂姿生物科技有限公司（以下简称幂姿公司）侵害商标权纠纷一案，各方均不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初10337号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悦目公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持悦目公司一审全部诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费由宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司承担。事实和理由：一、一审法院认定宝狄妍公司不侵害悦目公司第5239749号及第14124430号商标，存在认定事实错误。宝狄妍公司未经许可，在其生产、销售的产品包装、销售平台网页中使用标识与涉案注册商标构成相似，但一审法院未对被诉侵权标识与涉案注册商标相似性进行任何分析比对，也未对涉案注册商标显著性部分进行认定，认为悦目公司主张商标专用权缺乏依据存在侵权事实认定错误。二、被诉侵权标识与涉案注册商标构成相似，一审法院没有适用关于商标相似的相关法律，存在适用法律错误。被诉侵权商标与涉案商标整体对比构成相似，注意部分“膜法”构成相同，二者产品类别相同，且我方商标具有显著性和知名度，易造成公众认为被诉侵权产品与我方存在特定联系，造成混淆。三、一审法院认定幂姿公司不侵害第19080606号“白瓷娃娃”商标存在事实认定及适用法律错误。幂姿公司在被诉侵权产品外包装盒、内包装使用的“瓷娃娃”标识与涉案注册商标构成相似，侵害了悦目公司的商标专用权，宝狄妍公司作为产品委托生产方，亦构成商标侵权。四、涉案注册商标知名度较高，宝狄妍公司、幂姿公司存在制造、销售的侵权行为且侵权规模大，销售渠道广，主观过错强，一审判决赔偿数额较低，不足以惩戒恶劣侵权行为。宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司共同答辩称：一、被诉侵权产品包装上未显示“瓷娃娃”标识或文字，幂姿公司不构成侵害“白瓷娃娃”商标专用权。二、被诉侵权产品正面包装突出显示文字标识“亲亲肤”，顶部亦清晰印制了冯剑波的注册商标“亲亲肤及图”，产品完全可以区分商品来源，不会造成公众混淆。被诉侵权产品使用的商标与涉案注册商标不相同也不近似。广告宣传语中虽包含悦目公司的涉案注册商标，但并非商标性使用，也不会使相关公众对产品来源产生混淆和误认。宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回悦目公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由悦目公司承担。事实与理由：悦目公司对其主张权利的第12518125号“膜法”、第19080606号“白瓷娃娃”、第19080610号“黑瓷娃娃”注册商标未作为识别商品来源的标识进行使用，一审法院认定宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司构成侵害涉案注册商标专用权，属于认定事实错误，适用法律错误。一、被诉侵权产品不构成对涉案商标专用权的侵害。被诉侵权产品正面包装突出显示文字标识“亲亲肤”，顶部亦清晰印制了冯剑波的注册商标“亲亲肤及图”，产品完全可以区分商品来源，不会造成公众混淆。被诉侵权产品使用的商标与涉案注册商标不相同也不近似。广告宣传语中虽包含悦目公司的涉案注册商标，但并非商标性使用，也不会使相关公众对产品来源产生混淆和误认。二、悦目公司对其主张权利的注册商标均未作为识别商品来源的标识进行使用，被诉侵权产品即便在广告宣传语中使用了上述商标词汇，也不会造成相关公众的混淆，不存在商标侵权。悦目公司答辩称：根据悦目公司一审提交的产品实物、公证书、著作权注册证书以及产品宣传等，悦目公司在产品中均有使用“黑瓷娃娃”、“白瓷娃娃”、“膜法世家”、“膜法世家1908”等商标用于识别产品的来源。冯建波在本案中不仅要承担公司法第36条规定的责任，也应承担共同侵权责任。悦目公司向一审法院起诉，请求判令：1.宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司立即停止侵害商标专用权的行为，并销毁被诉侵权产品；2.宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司赔偿悦目公司经济损失及维权合理开支人民币20万元；3.宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司承担案件全部诉讼费用。一审法院查明如下事实：第5239749号“膜法世家·1908”商标注册人为悦目公司，核定使用商品为第3类，包括香料、百花香（香料）、护肤用化妆剂、洗面奶、化妆品、浴液、浴盐、带香味的水、美容用面膜，注册有效期限自2009年7月14日至2019年7月13日。第12518125号“膜法”商标注册人为悦目公司，核定使用商品为第3类，包括化妆品、美容面膜、洗面奶、香精油、香水、防晒剂、防皱霜、增白霜、粉刺霜、去斑霜，注册有效期限自2014年10月7日至2024年10月6日。第14124430号“膜法世家”商标注册人为悦目公司，核定使用商品为第3类，包括洁肤乳液、洗面奶、香皂、浴液、香精油、化妆品用香料、化妆品、美容面膜、香水、防皱霜、增白霜、粉刺霜、去斑霜、干花瓣与香料混合物（香料）、动物用化妆品，注册有效期限自2015年11月14日至2025年11月13日。第19080606号“白瓷娃娃”商标注册人为悦目公司，核定使用商品为第3类，包括化妆品用香料、香精油，注册有效期限自2017年6月14日至2027年6月13日。第19080610号“黑瓷娃娃”商标注册人为悦目公司，核定使用商品为第3类，包括洁肤乳液、洗面奶、香皂、化妆品用香料、香精油、防皱霜、粉刺霜、化妆品、美容面膜、去斑霜，注册有效期限自2017年3月28日至2027年3月27日。悦目公司为证实其已将上述商标应用于商业领域，并对有关产品进行持续销售以及宣传推广，使涉案商标已具有较高的市场知名度和影响力，提交了以下证据：1.明星代言合同及广告宣传图片，显示悦目公司于2017年至2019年期间委托曾舜晞、吴磊、薛之谦、周冬雨、金沙代言其膜法世家品牌面膜产品，且上述明星进行了多种形式的广告代言活动，并进行了电视植入形式进行品牌宣传。2.品牌荣誉证书，显示：2010年度获得中国质量信用评价中心、消费者满意度测评中心、中国化妆品零售研究中心等颁发的年度中国最佳化妆品网购品牌；2011年度获得亚洲洗涤化妆品协会、中国日化市场研究院、中国洗涤化妆品网颁发的中国日化优秀网商；2012年度获得中国质量信用评价中心、消费者满意度测评中心、中国化妆品零售研究中心等颁发的中国化妆品年度最佳水洗面膜品牌；2013年度获得中国百货商业协会颁发的最佳面膜品牌,广东省美容美发化妆品行业协会、化妆品观察杂志颁发的国际美博会美妆国际采购节优质品牌；2014年度获得中华全国工商业联合会美容化妆品业商会、广东省美容美发化妆品行业协会颁发的中国面膜文化节超膜奖；2015年度获得中国百货商业协会颁发的中国化妆品年度面膜品牌；2016年度获得中国百货商业协会、中国美妆网颁发的2016中国美妆年度最佳成长品牌,今日头条颁发的最受用户欢迎品牌,太平洋时尚网颁发的Pclady膜法世家黑白瓷娃娃面膜贴2016年度人气大奖,微信时尚认定黑+白瓷娃娃水嫩亮肤面膜获得最受欢迎面膜，化妆品报社颁发的2016中国化妆品百强电商,中国美容博览会(上海CBE)组委会颁发的2016年度美盛面膜品类大奖；2017年度获得中国面膜年度最佳人气面膜奖,中华全国工商业联合会美容化妆品业商会颁发的2017中国面膜年度最佳人气面膜奖。3.（2017）京长安内经证字第22441号公证书，显示在新浪微博中搜索“膜法世家1908体验馆”显示该微博网页信息，其中微博认证为悦目公司，在微博中的图片显示实体体验馆的店铺照片为“膜法世家·1908体验馆”，该微博中显示自2014年开始发布多篇关于膜法世家面膜产品的宣传文章；4.产品宣传图片及已售产品订单及交易快照，显示在“绿豆清肌系列”、“玫瑰美肌系列”及“阿娜斯果原生态系列”、“膜法世家土豆泥去黑眼圈亮采眼膜”等产品包装上使用“膜法世家·1908”注册商标标识，且“膜法世家土豆泥去黑眼圈亮采眼膜”在多个网络销售平台有销售记录，在产品宣传中使用“精灵膜法雨你表白”字样。5.（2017）京长安内经证字第23617号公证书，显示在新浪微博中搜索“膜法世家”显示该微博网页信息，其中微博认证为悦目公司，该微博中显示发布多篇关于膜法世家面膜产品的宣传文章，在微博内容中搜索“白瓷娃娃”，显示在文章中有“黑加白瓷娃娃面膜”、“宛如白娃娃肌”等文字；6.产品宣传图片及已售产品订单及交易快照，显示天猫网站销售“膜法世家黑+白瓷娃娃BB肌面膜贴……”产品，在产品介绍中称“白瓷娃娃-以白焕亮，光滑细腻”“膜法新科研”等。经质证，宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司对上述证据1、2的真实性不予确认，认为仅能证明悦目公司使用的是“膜法世家”商标，而非“膜法”、“白瓷娃娃”、“黑瓷娃娃”；对证据3-6的真实性无异议，但认为证据3、4仅证明悦目公司的产品使用的是“膜法世家·1908”，未将“膜法”商标单独作为商标使用，而仅作为描述性词汇在广告中使用；证据5、6仅显示悦目公司在产品上使用的商标为“膜法世家”，而“膜法”、“黑瓷娃娃”、“白瓷娃娃”均未作为商标使用。2018年4月25日，悦目公司的代理人邓婵珍到广州市广州公证处申请进行证据保全。在公证人员的监督下，邓婵珍利用公证处的计算机连接互联网，输入www.1688.com，进入网页用手机扫码登陆后，选择“供应商”输入“广州市宝狄妍化妆品有限公司”，点击搜索结果“广州市宝狄妍化妆品有限公司”进入网页，显示工商注册信息为“广州市宝狄妍化妆品有限公司”，经营模式为招商代理，累计成交数24笔，累计买家9位，年营业额701万元-1000万元，品牌名称：逆爱、亲亲肤，员工人数11-50人，仓库面积5000；在该店铺搜索“瓷娃娃”，显示两种产品；点击第二种产品“亲亲肤黑白瓷娃娃面膜贴片套盒装男女补水保湿正品厂家直销”，显示产品价格128元，成交0套、0条评价，10000套可售；产品展示图片显示外包装为黑白两色，外包装上有黑、白两个娃娃图案，并宣传“瓷娃娃黑+白面膜”、“水嫩光滑的瓷娃娃肌”“敷出瓷娃娃肌”“白瓷娃娃-以白焕亮，光滑细腻”“膜法新科研全新黑瓷+白瓷1+1美肌膜法”、“白瓷娃娃”、“黑瓷娃娃”等宣传字样，点击“立即订购”“提交订单”“确认付款”。2018年5月3日，广东省广州市广州公证处作出（2018）粤广广州第061727号公证书，证明与公证书粘连的网页内容打印件为现场操作过程中实时打印所得，与实际情况相符。2018年5月2日，悦目公司的委托代理人邓婵珍到广东省广州市广州公证处申请进行证据保全。公证人员随同邓婵珍于当日来到位于越秀区南越雅轩小区后幼儿园旁边e栈前，在公证人员的监督下，快递人员将快递的物品交给邓婵珍；自提行为结束后，公证人员随即将上述所提物品进行了拍照、开封、再封存，封存好的原件交由邓婵珍保管。2018年5月3日，广东省广州市广州公证处作出（2018）粤广广州第061728号公证书，证明与本公证书粘连的照片为自提现场及封存现场拍摄所得，与现场当时实际情况相符，与所提物品相符。经当庭查验，公证封存物的封存状态完好，没有被开封的痕迹。公证封存物为中通快递包裹，快递单号780093224170，打开包裹里面装有“亲亲肤黑+●瓷娃娃水嫩亮肤面膜贴组合”3盒，其中产品外包装正面有黑色瓷娃娃及白色瓷娃娃图案各一个，图案下方标注“亲亲肤”商标标识，在“亲亲肤”商标标识下方，用相对较小的字体标注“黑+●瓷娃娃水嫩亮肤面膜贴组合”，外包装的上方侧面标注“”注册商标；包装背面下方标注：品牌运营商广州市宝狄妍化妆品有限公司，广州幂姿化妆品有限公司生产，生产地为广州市白云区************，同时标注产品生产许可证、执行标准等信息，生产日期为2018年4月7日，限用日期为2021年4月6日；产品背面说明产品名字为：黑瓷娃娃保湿亮肤面膜贴（黑珍珠+尿酸）、●瓷娃娃嫩肤细致面膜贴（黑乳酵素+原蛋白）；当庭拆开其中一盒产品，产品包括10片面膜贴，其中白色包装5片，黑色包装5片；白色包装的产品内包装正面有一个黑色娃娃图案，下方标注“亲亲肤”标识，在“亲亲肤”商标标识的下方，用较小字体标注“黑瓷娃娃保湿亮肤面膜贴”，背面上方标注“亲亲肤.黑瓷娃娃保湿亮肤面膜贴”；黑色包装的产品内包装正面有一个白色娃娃图案，下方标注“亲亲肤”商标标识，在“亲亲肤”商标标识下方用相对较小字体标注“瓷娃娃嫩滑细致面膜贴”，在包装背面上方标注“亲亲肤.瓷娃娃嫩滑细致面膜贴”。经质证，悦目公司对公证封存物无异议，并提交了悦目公司生产的产品进行对比。该正品产品外包装正面有黑色瓷娃娃及白色瓷娃娃图案各一个，并在图案下方标注“膜法世家”商标标识，在“膜法世家”商标标识下方，用相对较小的字体标注“黑+白”瓷娃娃水嫩亮肤面膜贴套盒，产品背面产品名称为：“黑瓷娃娃保湿亮肤面膜贴（黑珍珠+玻尿酸）、黑瓷娃娃补水嫩肤面膜贴（黑麦+玻尿酸）、瓷娃娃莹润亮采面膜贴（白百合+胶原蛋白）、瓷娃娃嫩滑细致面膜贴（白豆乳+胶原蛋白）”。悦目公司主张被控侵权产品的外包装左上方所使用的字母及图案与悦目公司的正品所使用的字母图案基本一致，外包装的颜色分布上也与正品基本一致，右下方所使用的面膜图案以及右下以及下方所使用的产品名称“瓷娃娃嫩肤细致面膜贴”与正品是完全一致的;产品的背面介绍内容的布局及图案与悦目公司正品基本一致；可以看出产品极易导致相关公众混淆,误认为其与悦目公司产品存在关联性，极易导致相关公众混淆,误认为其与悦目公司产品存在关联性。宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司对公证封存物无异议，但认为宝狄妍公司的注册商标图案在产品包装的正上方，位于面膜包装物的开口处，相关公众在打开包装的时候必然都可以看到注册商标，，可以通过注册商标辨别商品的来源，不会与悦目公司的膜法世家、膜法、黑白瓷娃娃的面膜会产生混淆和误认；另外在产品包装的背面，品牌运营商和生产商均标注宝狄妍公司的企业名称，相关公众通过产品的生产商以及品牌运营商都完全可以判断产品的来源是宝狄妍公司而不是悦目公司；产品包装的产品名称不是单独的“黑瓷娃娃”或“白瓷娃娃”，而是“黑瓷娃娃保湿亮肤面膜贴”一整句，不能单独将产品的名字分开。悦目公司主张宝狄妍公司产品包装的图案以及构成基本与悦目公司产品相似，但悦目公司对包装的图案是享有著作权，而不是注册商标专用权。因此即便宝狄妍公司的产品跟悦目公司的著权美术作品构成相似也只是构成对悦目公司著作权的侵权，而不构成对悦目公司注册商标专用权的侵犯。悦目公司主张宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司构成侵害其商标权，还提交了以下证据：1.“宝狄妍”的店铺照片，显示在店铺中有展示涉案被控侵权产品。2.广州幂姿生物科技有限公司的网站内容截图，显示该公司为化妆品生产企业，主要从事护肤品研发及OEM加工业务。3.被控侵权产品在案外人经营的淘宝店铺中销售的网页截图，均显示交易成功0笔，且均显示“商品已下架”。经质证，宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司对店面照片不予确认，认为不能证实宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司存在大规模销售被控侵权产品的情况；对幂姿公司网页的介绍无异议，但认为该证据仅说明幂姿公司是一个代加工的企业，但不能证实宝狄妍公司委托幂姿公司大规模生产了被控侵权的产品。悦目公司主张其为维权支付的合理费用包括公证费5600元及购买被控侵权产品的费用396元，为此提交了公证费发票及购买被控侵权产品的支付网页截图。另查，宝狄妍公司于2014年5月21日登记成立，原企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本10万元，原股东为冯剑波，经营范围为商品零售贸易、商品批发贸易、化妆品及卫生用品批发、化妆品及卫生用品零售；2018年9月25日，宝狄妍公司企业类型变更为有限责任公司（自然人投资或控股），股东变更为冯剑波及案外人唐义男。幂姿公司于2016年4月25日登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，经营范围为化妆品及卫生用品批发、化妆品制造、化妆品及卫生用品零售等。第7567744号注册商标“”的注册人为冯剑波，核定使用商品为第3类：化妆品、洗面奶、洗发液、洗洁精、化妆品用香料、上光剂、牙膏、研磨剂、动物用化妆品、香，有限期限自2011年11月28日至2021年11月27日止。宝狄妍公司抗辩被控侵权产品于2018年1月完成质量检测，产品质量合格，产品上市时间短，为此提交了广州工业微生物检测中心检测/检验报告，其中注明申请企业及实际生产企业为幂姿公司，生产日期2017年11月27日，检验完成日期2018年1月10日。经质证，悦目公司认为检测报告不能证明产品的上市时间。宝狄妍公司抗辩“膜法”、“黑瓷娃娃”、“白瓷娃娃”被普遍用于面膜产品的介绍中，且各品牌产品均标注指示产品来源的商标，不会导致相关公众误认来源于悦目公司，且悦目公司未将“膜法”、“黑瓷娃娃”、“白瓷娃娃”用于产品商标使用。为此，宝狄妍公司提交了网络搜索页面截图。经质证，悦目公司对该证据的真实性不予确认，并主张其“膜法”、“黑瓷娃娃”、“白瓷娃娃”均已用于产品商标使用。再查，悦目公司提交了其膜法世家·黑白瓷娃娃、瓷娃娃面膜内包装设计、瓷娃娃面膜外包装设计的美术作品《作品登记证书》，载明悦目公司为上述美术作品的著作权人。悦目公司以本案中所涉侵权证据向一审法院另案主张宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司侵犯其著作权，案号为（2018）粤0111民初10221号，在该案中宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司同样主张公证费5600元及购买被控侵权产品的费用396元。该案现在审理过程中。一审法院认为：关于悦目公司的商标专用权及商标使用的问题。悦目公司为第5239749号“膜法世家·1908”、第12518125号“膜法”、第14124430号“膜法世家”、第19080606号“白瓷娃娃”、第19080610号“黑瓷娃娃”商标的注册人，至本案诉讼发生时，上述注册商标仍处于有效保护期内，故悦目公司有权就侵害上述商标专用权的行为主张权利。关于悦目公司是否实际使用上述商标的问题。悦目公司已提交其生产的产品，其中标注了“膜法世家”及“黑瓷娃娃”，故可以认定悦目公司已实际使用第14124430号“膜法世家”、第19080610号“黑瓷娃娃”商标。悦目公司已提交经公证产品宣传资料，显示在悦目公司的产品上标注了“膜法世家·1908”商标。对于第12518125号“膜法”及第19080606号“白瓷娃娃”商标，虽然悦目公司未举证证实其将该两个商标使用在其产品上，但根据悦目公司提交的产品介绍中显示使用“白瓷娃娃”及“膜法”字样。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，悦目公司将“白瓷娃娃”及“膜法”用面膜产品的广告宣传中，属于商标性使用。因此，一审法院依法认定悦目公司已实际使用上述商标。根据悦目公司提交的其面膜产品的宣传及获奖情况，可以认定悦目公司的上述商标具有一定的知名度。关于宝狄妍公司的行为是否构成商标侵权的问题。根据悦目公司提交的公证书及公证封存实物显示，宝狄妍公司为被控侵权产品的品牌运营商，且宝狄妍公司在庭审中确认其曾委托幂姿公司生产少量被控侵权产品，故一审法院依法认定宝狄妍公司为涉案被控侵权产品的委托生产者。同时，宝狄妍公司在其经营的1688网店中销售涉案被控侵权产品，一审法院认定宝狄妍公司系被控侵权面膜产品的销售者。宝狄妍公司未经悦目公司许可，在其委托生产、销售的被控侵权面膜产品外包装及内包装上使用“黑瓷娃娃”字样，在其被控侵权面膜产品的宣传中使用“白瓷娃娃”及“膜法”字样进行广告宣传，“黑瓷娃娃”、“白瓷娃娃”及“膜法”文字与悦目公司的注册商标一致，两者构成相同标识。同时，“黑瓷娃娃”、“白瓷娃娃”及“膜法”的词义本身与面膜产品的特点、成分或功效信息等并无直接关联，不属于对产品的描述性使用，结合悦目公司使用的包装装潢及产品包装图案，上述文字的使用具有标识产品来源的作用。悦目公司在本案中主张的商标核定使用商品范围均为第3类，包括化妆品或化妆品用香料，与宝狄妍公司委托生产、销售的被控侵权面膜产品均属于同类商品，相关公众以一般注意力极易将宝狄妍公司生产、销售的产品与悦目公司的相关产品混淆和误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列情形之一的，均属于侵犯注册商标专用权的行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。宝狄妍公司委托生产及销售侵权产品的行为已构成对悦目公司第12518125号“膜法”、第19080606号“白瓷娃娃”、第19080610号“黑瓷娃娃”商标专用权的侵犯。悦目公司主张宝狄妍公司侵犯其第5239749号“膜法世家·1908”及第14124430号“膜法世家”商标缺乏事实依据，一审法院不予支持。因此，宝狄妍公司依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。公证书所附宝狄妍公司经营的1688店铺截图显示“10000套可售”，宝狄妍公司称其已销毁，但未提交证据证实，故一审法院对宝狄妍公司的该主张不予采信。故悦目公司主张宝狄妍公司停止生产、销售侵害悦目公司商标专用权的商品，并销毁侵权产品库存合理合法，一审法院予以支持。根据悦目公司提交的公证书及公证封存实物显示，被控侵权产品由幂姿公司生产，故一审法院依法认定幂姿公司为被控侵权面膜产品的生产者。幂姿公司未经悦目公司许可，在其生产的被控侵权面膜上使用侵害悦目公司第19080610号“黑瓷娃娃”商标专用权的标识，其行为已构成对悦目公司“黑瓷娃娃”商标专用权的侵害，应与宝狄妍公司承担共同生产的侵权责任。现无证据证实幂姿公司存在销售侵权产品的行为，且无证据证实幂姿公司存在其他侵害悦目公司第5239749号“膜法世家·1908”、第12518125号“膜法”、第14124430号“膜法世家”、第19080606号“白瓷娃娃”商标专用权的行为，故悦目公司主张幂姿公司侵犯其第5239749号“膜法世家·1908”、第12518125号“膜法”、第14124430号“膜法世家”、第19080606号“白瓷娃娃”商标专用权缺乏依据，一审法院不予支持。悦目公司要求幂姿公司承担停止侵犯其第19080610号“黑瓷娃娃”商标专用权的行为，并赔偿损失的民事责任合理合法，一审法院予以支持。幂姿公司虽抗辩其仅生产产品，包装材料系由宝狄妍公司提供，幂姿公司没有必要和可能对包装是否侵权进行审查，但幂姿公司作为专业加工化妆品的公司，应知悉化妆品市场中涉及商标专用权的相关问题，其在加工涉案侵权面膜产品时未尽到合理、谨慎之审查义务，故幂姿公司的抗辩不成立，一审法院不予采信。因此，悦目公司主张幂姿公司停止生产侵害悦目公司商标专用权的商品，并销毁侵权产品库存合理合法，一审法院予以支持。悦目公司主张幂姿公司停止销售侵害悦目公司商标专用权的商品缺乏依据，一审法院不予支持。冯剑波虽为宝狄妍公司的法定代表人及股东，但本案现有侵权证据显示侵权产品的委托生产者及销售者为宝狄妍公司，相应的法律后果应由宝狄妍公司承担，无证据证实冯剑波个人或与宝狄妍公司共同生产、销售及在网络平台上宣传涉案被诉侵权产品，故悦目公司主张冯剑波停止生产、销售侵权产品并销毁侵权产品库存理据不足，一审法院不予支持。但是，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。宝狄妍公司在本案侵权行为发生时为有限责任公司（自然人独资），冯剑波在本案侵权行为发生时为宝狄妍公司的唯一股东，冯剑波未举证证实其作为宝狄妍公司的唯一股东期间公司财产独立于其自己的财产，故应对其担任唯一股东期间的公司债务承担连带责任。宝狄妍公司的企业类型及股东在侵权行为发生后进行变更，属于其公司及公司股东之间的内部事宜，不能以此对抗债权人。因此，冯剑波应对宝狄妍公司的赔偿责任承担连带责任。关于赔偿金额的问题。合理费用中，关于公证费及公证购买被诉侵权产品的费用，因悦目公司确实进行了公证购买行为，且公证费有相应的发票予以证实，但由于悦目公司在另一案件中同时主张该笔费用，故一审法院对该费用在本案中的合理部分予以支持。至于经济损失，鉴于悦目公司因被侵权所遭受的实际损失及宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司因侵权行为所获得的利益的具体数额均无足够证据证实，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式、被控侵权产品的种类、售价、销售数量、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情确定宝狄妍公司的赔偿数额为40000元（含合理费用）；幂姿公司在15000元的范围内与宝狄妍公司承担连带赔偿责任；冯剑波对宝狄妍公司的赔偿数额承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、于判决生效之日起，广州市宝狄妍化妆品有限公司立即停止生产、销售侵害上海悦目化妆品有限公司第12518125号“膜法”、第19080606号“白瓷娃娃”、第19080610号“黑瓷娃娃”商标专用权的产品，并销毁库存侵权产品；二、于判决生效之日起，广州幂姿生物科技有限公司立即停止生产侵害上海悦目化妆品有限公司第19080610号“黑瓷娃娃”商标专用权的产品，并销毁库存侵权产品；三、于判决生效之日起十日内，广州市宝狄妍化妆品有限公司赔偿上海悦目化妆品有限公司经济损失40000元（含合理费用）；四、广州幂姿生物科技有限公司在15000元的范围内对上述第三项内容承担连带赔偿责任；五、冯剑波对上述第三项内容承担连带赔偿责任；六、驳回上海悦目化妆品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4300元，由上海悦目化妆品有限公司负担3500元；由广州市宝狄妍化妆品有限公司、冯剑波连带负担800元，广州幂姿生物科技有限公司在175元的范围内承担连带责任。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，各方当事人未提交新证据。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据上诉意见和答辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否侵害涉案注册商标权。二、一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权产品是否侵害涉案注册商标权的问题《中华人民共和国商标法》第57条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。根据一审法院查明的事实，宝狄妍公司在其制造的被诉侵权产品上使用了“黑瓷娃娃”标识，在其网页宣传中使用了“膜法”、“白瓷娃娃”、“黑瓷娃娃”标识，幂姿公司在其制造的被诉侵权产品上使用了“黑瓷娃娃”标识。由此，判定宝狄妍公司、冯剑波与幂姿公司使用的被诉侵权标识是否侵害涉案注册商标权，需要判断上述标识与涉案注册商标是否构成商标法意义上的近似商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标法意义上的商标近似，是指被诉侵权标识与注册商标在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定联系。商标近似性的比对应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要进行主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还要考虑注册商标的显著性和知名度。本案中，被诉侵权产品与涉案商标使用的商品均为面膜类产品，属于同种产品。根据悦目公司举证情况和一审法院查明事实，涉案第12518125号“膜法”、第19080606号“白瓷娃娃”、第19080610号“黑瓷娃娃”注册商标具有显著性和一定的知名度。在此基础上，将被诉侵权标识分别与涉案商标比对如下：首先，将被诉侵权产品外包装及内包装上使用的“黑瓷娃娃”标识与涉案第19080610号“黑瓷娃娃”注册商标相比对，被诉侵权产品外包装正面用相对较小的字体标注“黑+●瓷娃娃水嫩亮肤面膜贴组合”，内包装正面下方用较小字体标注“黑瓷娃娃保湿亮肤面膜贴”，背面上方标注“亲亲肤.黑瓷娃娃保湿亮肤面膜贴”。上述“黑瓷娃娃保湿亮肤面膜贴”中直接使用了“黑瓷娃娃”，与涉案商标相同；“黑+●瓷娃娃水嫩亮肤面膜贴组合”标识虽然附加了其他符号，但其主要识别部分及文字读音仍与涉案“黑瓷娃娃”商标一致，与涉案商标构成近似，足以造成相关公众对商品来源的混淆。一审法院据此认定宝狄妍公司、幂姿公司在被诉侵权产品上使用“黑瓷娃娃”标识侵害涉案商标权，于法有据。其次，将宝狄妍公司在被诉侵权产品网页宣传中使用的“白瓷娃娃”标识与涉案第19080606号“白瓷娃娃”注册商标相比对，二者系相同标识，一审法院据此认定宝狄妍公司在被诉侵权产品网页宣传中使用“白瓷娃娃”标识侵害涉案商标权，并无不当。悦目公司上诉主张被诉侵权产品上的标识亦侵害其“白瓷娃娃”注册商标，但根据一审法院查明的事实，被诉侵权产品上仅有黑瓷娃娃和瓷娃娃字样，并未使用“白瓷娃娃”标识，悦目公司主张被诉侵权产品上“瓷娃娃”标识前使用的小太阳符号，系公众使用图案、不属于商标标识，但并未提交充分证据予以证明，且“白瓷娃娃”和“瓷娃娃+小太阳”标识亦存在较大差异，悦目公司该主张于法无据，本院不予支持。最后，将宝狄妍公司在被诉侵权产品网页宣传中使用的“膜法”标识与涉案第12518125号“膜法”注册商标相比对，二者为相同标识，一审法院认定宝狄妍公司使用该标识侵害涉案商标权，并无不当。至于悦目公司主张“膜法”标识侵害其“膜法世家”和“膜法世家·1908”注册商标，虽然“膜法”标识与上述两个注册商标均包含“膜法”文字，但由于“膜法世家”和“膜法世家·1908”包含其他识别文字和数字，双方在文字、读音和图形方面存在较为明显的差别，在“膜法”标识已获得商标权保护的情况下，无需以包含该标识的其他商标再予以保护，一审据此认定被诉侵权产品未侵害“膜法世家”和“膜法世家·1908”注册商标，并无不当，悦目公司该主张不能成立，本院不予支持。宝狄妍公司、冯剑波和幂姿公司上诉认为，被诉侵权产品网页宣传中使用的标识并非商标性使用，不会导致相关公众混淆。但是，被诉侵权产品宣传语中使用的“白瓷娃娃”、“黑瓷娃娃”和“膜法”标识既非对产品质量、原料和用途的描述，亦非面膜产品的通用表述，其在产品宣传中具有识别商品来源的意义，属于商标性使用。在涉案注册商标具有显著性和一定的知名度、被诉侵权产品内外包装上均使用与涉案商标相同或近似标识且被诉侵权产品与悦目公司商品名称、包装和消费群体高度近似的情况下，宝狄妍公司未经许可使用悦目公司的“膜法”、“白瓷娃娃”、“黑瓷娃娃”注册商标，幂姿公司未经许可使用悦目公司的“黑瓷娃娃”注册商标，二者主观上具有混淆商品来源的故意，客观上亦会造成相关公众混淆的后果，构成侵害涉案注册商标权。宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司该主张于法无据，本院不予支持。此外，宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司还上诉主张悦目公司未将涉案注册商标“白瓷娃娃”及“膜法”作商标性使用，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”一审法院认定悦目公司虽未将“白瓷娃娃”及“膜法”用在面膜产品上，但用在了产品广告宣传中，属于商标性使用，该认定并无不当，本院予以确认。二、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，鉴于悦目公司因被侵权所遭受的实际损失及宝狄妍公司、冯剑波、幂姿公司因侵权行为所获得的利益的具体数额均无足够证据证实，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式、被控侵权产品的种类、售价、销售数量、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情确定赔偿数额为40000元，并无不当，本院予以维持。悦目公司上诉称一审判赔数额过低，但未提供充分证据予以证明，本院对其主张不予支持。至于悦目公司上诉称冯剑波应当承担连带责任的问题，一审法院已经对该问题进行审查并认定冯剑波应就判决赔偿部分与宝狄妍公司承担连带赔偿责任，悦目公司该主张已经得到支持，本院对此不予论述。综上所述，上诉人上海悦目化妆品有限公司和上诉人广州市宝狄妍化妆品有限公司、冯剑波、广州幂姿生物科技有限公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4300元，由上诉人上海悦目化妆品有限公司负担800元，由上诉人广州市宝狄妍化妆品有限公司、冯剑波、广州幂姿生物科技有限公司共同负担3500元。本判决为终审判决。审 判 长 石静涵审 判 员 黄彩丽审 判 员 蒋华胜二〇二〇年三月十日法官助理 邓文婷书 记 员 高 允