江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终313号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：周铁文，男，1976年9月3日生，汉族，住湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：刘万超，江西明理律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：彭冠常，女，1976年1月6日生，汉族，住赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：陈鹭，江西钨都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈鑫，江西钨都律师事务所律师。 原审第三人：彭三珍，男，1981年7月22日生，汉族，住江西省赣州市上犹县。 上诉人周铁文因与上诉人彭冠常、原审第三人彭三珍合伙协议纠纷一案，双方均不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初3970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了书面审理。上诉人周铁文、其委托诉讼代理人刘万超以及上诉人彭冠常的委托诉讼代理人陈鹭参加了本院组织的调查询问。现已审理终结。 周铁文上诉请求：1.依法撤销原判决，发回重审或依法改判；2.二审诉讼费用由彭冠常承担。事实与理由:一、周铁文与彭冠常2014年9月29日签订的《合伙经营协议书》(以下简称协议)，双方并未合意解除。1.原审中彭冠常与周铁文签订协议的事实清楚，周铁文的投资款是20万元，并不是彭冠常所说的10万元。如周铁文未按照协议约定足额出资从2014年9月29日至2018年7月20日彭冠常向周铁文转回10万元近四年时间双方不可能不对入股股金做处理，这个不符合逻辑，也不符合商业习惯。2.2018年7月20日彭冠常向周铁文单方转账10万元，称解除协议完全与事实不符也不合法定解除合同的法定程序。协议系双方协商签订依法已经确认有效，解除合同也应当是双方协商解除并签订书面的解除协议或形成书面的意见，但本案中周铁文并未对彭冠常单方的行为表示认可，相反通过沟通和诉讼对其单方解除行为表示异议。二、周铁文与彭冠常合伙期间的利润未依法核算，彭冠常单方提请的会计核算不能作为判案依据。1.周铁文与彭冠常合伙期间的所有财务凭证均系彭冠常占有，而且并未按照协议约定向周铁文公示。彭冠常提交的会计核算与周铁文知晓的合伙企业实际经营情况不合，彭冠常向原审法院提交的会计核算未经周铁文对相关核算凭证进行查验，且核算结论明显不符合客观事实。2.被上诉向周铁文的转账流水也能客观的反应合伙企业经营期间是盈利的，否则不存在定期或不定期的分红，通过这个事实也能得出被上诉提交的会计核算是不真实的。综上所述，原审法院认定双方协议与2018年7月20日合意解除是没有事实依据的，且彭冠常的会计核算明显虚假。恳请二审法院依法査清事实，维护周铁文的合法权益。 上诉人彭冠常答辩称：双方合伙关系于2017年结束，是周铁文先提出诉讼惹出争端，彭冠常已经向周铁文退回其投资款10万元包括分红50多万元，彭冠常的正常维护自己的权利。 彭冠常上诉请求：1.依法撤销一审法院第一项判决，改判确认双方合伙经营协议已于2017年5月30日结束；2.依法撤销一审法院第三项判决，改判周铁文向彭冠常支付多发放的分红450282.92元；3.本案一审、二审受理费由周铁文承担。事实与理由：一、周铁文已于2017年5月30日因违反合伙协议而退伙。在开设欧派门店时，彭冠常资金充裕，周铁文自称有门店管理经验，这才考虑将其纳入合伙，故在《合伙经营协议书》第六条财务、管理、重大活动中约定，“周铁文负责经营管理及目标计划方案执行”周铁文作为合伙人应负责门店经营管理，否则即失去合伙的意义及根本目的。故在2017年5月周铁文不告而别时即以自己的实际行为退伙，一审法院认定清算日等同于退伙日是错误的。二、周铁文应将多得分红退还给彭冠常。合伙期间(2014年12月至2017年5月)企业利润经会计所审计为1569656.12元，依据周铁文4.92％的股份，周铁文应分红7722.08元。一审中彭冠常已提交了期间的转账证明，清晰反映了每月彭冠常向周铁文发放了工资，另额外分多次共支付了527510元，该金额为公司财务混乱多发放所致，一审法院简单将其认定为工资及分红是错误的。综上，周铁文已于2017年5月30日因违反合伙协议而退伙，而周铁文账户中多收到的分红450282.92元也应退还给彭冠常，一审法院认定事实不清、适用法律错误，现向法院提起上诉，请求依法判决。 上诉人周铁文答辩称：双方并未合意解除《合伙经营协议》，合伙期间的利润未进行依法核算。 原审第三人彭三珍未进行答辩。 周铁文向一审法院的诉讼请求为：1.判令解除双方签订合伙经营协议退回投资款20万元，并清算合伙财产；2.判令彭冠常向周铁文分配合伙期间利润；3.判令彭冠常承担本案诉讼费用。 彭冠常向一审法院的反诉请求为：1.确认双方合伙经营协议已于2017年4月30日结束；2.判令周铁文向彭冠常支付多发放的分红444528.8元；3.本案诉讼费由周铁文承担。 一审法院认定的事实：2014年7月9日彭冠常从案外人刘福军处转让赣州城区欧派衣柜的经营权，双方签订了《转让协议》，协议约定了双方的权利及义务。2014年9月29日，周铁文与彭冠常、彭三珍签订了一份《合伙经营协议书》，协议书约定：1.合伙名称：赣州欧派衣柜，经营地：中廷森林公馆**店面；2.合伙期限：5年，即自2014年7月21日至2019年7月20日止；3.出资金额及方式：彭冠常，以现金方式出资165万元（占股75%），彭三珍，以现金方式出资15万元及提供技术设计入股（占股15%），周铁文，以现金方式出资20万元（占股10%），同时约定周铁文工资按职业经理人薪酬方案，彭三珍按每月6000元计息；4.盈余分配及债务承担：以投资额为依据，按比例分配；协议还针对了其他入伙、退伙、违约等事宜进行了约定……。同时，周铁文、彭冠常及彭三珍签订了一份《职业经理人岗位相关及薪资制度》，约定职业经理人工资结构等相关权利义务。协议签订后，周铁文在案涉店铺从事经营管理。周铁文于2014年12月8日向彭冠常支付了股金10万元。一审法院另查明，1.周铁文于2017年5月已离开合伙经营的店铺，不再参与管理；2.2014年12月至2018年7月之间，彭冠常向周铁文共转账支付527510元，其中2018年7月20日向周铁文转账175000元标注为“本金”；3.彭三珍于2015年8月已退股。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，周铁文与彭冠常、彭三珍签订的《合伙经营协议书》系三方的真实意思表示，三方成立合伙。本案的争议焦点在于确定周铁文何时退伙以及合伙利润的问题。首先，周铁文在本案的店铺经营中，除了合伙人的身份以外，还担任了案涉合伙店铺的职业经理人。周铁文在于2017年5月自行离职后，丧失其职业经理人的身份，但未对合伙体进行清算，即仍保留合伙人之身份，享有合伙之权利义务。后彭冠常于2018年7月20日向周铁文转账175000元标注为“本金”，彭冠常自认其中10万元为退伙本金，75000元为分红，该行为应视为该《合伙经营协议书》经双方合意解除，即于2018年7月20日合意解除。其次，关于周铁文要求退回投资款以及分配利润的问题，根据现有证据，彭冠常已于2018年7月20日将入伙本金及分红支付给周铁文，虽然周铁文、彭冠常均未向本院提供合伙体清算报告，但该行为应视为经双方认可的结算。周铁文认为合伙体未经清算，但在法定举证期内，周铁文均未向一审法院提交审计申请并提交证据予以证实，根据谁主张谁举证的原则，周铁文应承担举证不能的后果，对该项主张一审法院不予支持；关于周铁文是否多取得分红款的问题，即反诉部分，虽然彭冠常于2019年7月通过江西联信会计师事务所有限公司进行了审计确认，但彭冠常向周铁文支付的所有款项中，不仅包含了周铁文的分红，还包括周铁文在管理门店期间所产生的职业经理人的工资及提成，且彭冠常也无任何明细清单证明该些款项组成，故彭冠常对反诉部分应承担举证不能的法律后果，故对彭冠常的反诉请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、周铁文与彭冠常、第三人彭三珍于2014年9月29日签订的《合伙经营协议书》已于2018年7月20日解除；二、驳回周铁文的其他诉讼请求；三、驳回彭冠常的反诉请求。案件本诉受理费4300元，由周铁文负担；反诉受理费3984元（已减半收取）由彭冠常负担。 二审审理中，双方均未向法庭提交新的证据。 二审中，周铁文自认，其在担任合伙体职业经理人期间,第一年月薪为6000元,第二年月薪为8000元。二审中，彭冠常的代理人称，彭冠常在2014年12月至2018年7月之间向周铁文转账支付的527510元，不包括周铁文作为职业经理人的薪酬。二审中，周铁文以及彭冠常均称，彭三珍2015年在获得彭冠常给付的利润5万元后，已退伙。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：周铁文、彭冠常与彭三珍三人合伙经营赣州欧派衣柜，彭三珍于2015年底分得5万元分红后退出合伙，由彭冠常和周铁文合伙经营。因周铁文于2017年5月离开合伙体不参与管理，而彭冠常于2018年7月也将合伙股金10万元退回周铁文，事实上双方已经丧失合伙经营的人合性基础，合伙企业难以再经营下去。一审法院确认双方之间的合伙关系于2018年7月20日解除并无不妥。 对于彭冠常的上诉请求，彭冠常主张周铁文擅自离开合伙体违反《合伙经营协议书》而实际退伙，本院认为，周铁文不再参与合伙体经营只是违反了其作为职业经理人的相关约定，丧失了职业经理人的身份，《合伙经营协议书》中并没有明确约定职业经理人不参与合伙体经营管理就当然退伙，周铁文在离职之后仍然作为合伙人享有合伙的权利和义务。直至2018年7月20日，彭冠常将股金及分红一并转账给周铁文，周铁文并没有对此提出异议，视为周铁文同意解除双方之间的合伙协议，故一审法院认定彭冠常退还股金的时间即为合伙协议解除的时间处理正确。 关于合伙结算的问题。周铁文作为职业经理人，除分红外的薪资报酬按职业经理人岗位薪资方案计算薪酬。周铁文在担任职业经理人期间，彭冠常陆续向周铁文支付了每月工资及分红利润，而且在退还股金的同时支付了分红75000元。本院认为，周铁文既未提交合伙经营期间的账本或结算协议，在一、二审中，也未提起审计申请，无法进行清算。一审除确认合伙解除的时间之外，对双方的诉讼请求予以驳回，实际上可以视为将彭冠常前期陆续支付给周铁文的几十万元（二审中彭冠常称527510元）中，除去周铁文的10万元本金以及固定的月薪，其余的就视为支付周铁文的合伙利润分配款。彭冠常主张周铁文应当返还多支付的分红，依据的是其在一审单方出具的合伙利润会计审核，该会计审核并未经过合伙双方的确认，也未提交相应的清单凭证予以佐证，不是由法院委托的司法鉴定，合伙各方并未参与，不能作为合伙结算的依据，故彭冠常的上诉请求本院不予支持。 综上，双方的上诉均没有提交充分的证据予以证明，本院均不支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由上诉人周铁文负担4300元，由上诉人彭冠常负担8054元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑小兵 审 判 员  彭 莉 审 判 员  张 璐 二〇二〇年四月二十九日 代理书记员  王越颖 代理书记员  胡子仪