内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民再8号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）:孙福廷，男，1947年4月7日出生，汉族，无职业，住吉林省白城市。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：吉林市船营建筑安装有限责任公司。法定代表人：王洋，该公司总经理。一审被告:吉林白城地建建筑工程股份有限公司（原白城地建建筑工程有限公司）。法定代表人：刘忠民,该公司经理。一审被告:乌兰浩特金源达重化工有限责任公司。法定代表人：于浩，该公司董事长。申诉人孙福廷因与被申诉人吉林市船营建筑安装有限责任公司（以下简称船营公司）、一审被告吉林白城地建建筑工程股份有限公司（以下简称白城地建公司）、乌兰浩特金源达重化工有限责任公司（以下简称金源达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2014）兴民终字第708号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监（2019）150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）内民抗67号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，兴安盟中级人民法院（2014）兴民终字第708号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。理由如下：1.本案中船营公司起诉要求返还多付的金源达公司工程款，各方无争议的事实是孙福廷实际施工的三项工程的工程款统一进行结算，无法分清哪笔为哪项工程款。兴安盟中级人民法院在终审判决中也认为“三项工程均混在一起付款，并且双方当事人均认可未对工程款往来进行记账，且另两项工程案件正在白城中院审理，故二审法院无法分清哪笔款为金源达公司工程拨付的工程款”。因此，终审法院仅依据船营公司提供的部分收据及电汇凭证，确认船营公司多付孙福廷金源达公司工程款1397877.5元，缺乏证据证明。2.根据规定及交易习惯，公司支付款项，应当将银行汇款单作为付款的记账凭证，证明款项支出情况，而对方收到款项之后出具的收据，应当视为收款方收到款项的凭证作为汇款单的附件在同一笔业务中入账。仅有收款方的收据不能认定已经实际发生支付，企业应当提供相对应的转账、汇款等凭据作为实际支付的记账凭证。法院在未经审计的情况下，将孙福廷出具的收条及船营公司的汇款单简单相加作为认定船营公司支付工程款的总额，缺乏证据证明。另，当事人之间就三项工程混在一起付款，无法分别计算每项工程付款多少。兴安盟中级人民法院也认为“三项工程理应合并审理对总体工程进行审计确认工程款”，“且另两项工程案件正在白城中院审理”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第33条之规定，本案应移送给先立案的人民法院。孙福廷同意检察机关的抗诉意见。孙福廷自认收到工程款合计5692877.5元,包括2008年6月4日的30万元汇款及6月4日的5万元收据、7月13日的40万元收据（即7月11日90万元汇款中的40万元）、8月6日的150万元收据（即7月23日的100万元汇款和7月11日90万元汇款中的50万元）、8月6日的20万元收据（即8月4日的汇款）、8月16日的25万元收据（用汽车抵顶）、8月28日的90万元汇款、9月23日的20万元汇款、10月6日的50万元汇款、10月6日的20万元汇款、12月30日的14万元收据；2009年1月23日的10万元收据、4月28日1000元收据、7月30日的5000元收据、7月31日的2万元收据、8月19日的43000元收据、8月26日的125000元收据、9月4日的2万元收据、10月30日的15877.5元、15000元及8000元收据、11月2日的35000元及65000元收据、12月24日的10万元（即2009年8月20日的10万元汇款）及50万元收据。2008年6月4日的65万元收据，是之前所有汇款和船营公司为工程买钢材合并出具收条，其中15万元与三项工程无关；2008年8月6日的150万元收据包含7月13日的50万元收据。孙福廷施工的三项工程双方均承认为不定向给付，无法分清具体工程款的给付。船营公司辩称，船营公司提交的15张收据原件合计3197877.5元，5张汇款凭证原件合计270万元，以上总计5897877.5元，可以证明本案工程多付孙福廷工程款1397877.5元。白城市金升镍业主厂房工程，合同约定工程价格为167万元，船营公司支付工程款194.5万元（包括2008年4月1日的20万元汇款、6月4日的65万元及5万元收据、6月4日的30万元汇款、7月13日的40万元收据、8月6日的20万元收据、12月30日的14万元收据、2009年7月30日的5000元收据），多付工程款27.5万元。白城市金升镍业原料棚工程，合同约定工程价格为102万元，船营公司支付工程款140万元（包括2008年7月11日的90万元汇款、8月4日的20万元汇款、10月6日的20万元汇款、2009年1月23日的10万元收据），多付工程款38万元。三项工程虽然统一结算，但施工过程中所付工程款相互独立、付款金额与收据之间不存在重复计算，无论是时间及金额均无重复。建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，一审法院有管辖权。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，孙福廷的申诉理由不能成立。船营公司向一审法院起诉请求：返还多付工程款140万元及垫付的税金30万元。一审法院认定事实，2008年7月4日，船营公司与金源达公司签订建设施工合同，约定船营公司承建该公司的土建施工、钢结构工程、装饰工程。2008年7月7日，孙福廷通过该工程的实际承包人姜波的亲属姜威承包该工程，并与姜威签订金源达公司新厂房施工合同。合同约定价款为450万元，包工日、包材料、包制作、包安装。签订合同时约定的预付150万元工程款，船营公司没有履行。金源达公司为工程发包方，船营公司为工程承包方，金源达公司将该工程的工程款直接支付给船营公司，未支付他人，且金源达公司自认尚欠工程款160262.1元未付给船营公司。依据税务发票税率，450万元工程款的税金为260100元（其中营业税450万元×3％＝135000元、城建税135000元×1％＝1350元、教育费附加135000元×3%＝4050元、地方教育费附加135000元×1％＝1350元、个人所得税450万元×2.5%=112500元、水利建设基金4500元、印花税1350元）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条，乌兰浩特市人民法院于2014年4月29日作出（2014）乌民初字第52号民事判决：一、孙福廷于判决生效之日起十日内返还船营公司工程款1397877.5元；二、孙福廷于判决生效之日起十日内返还船营公司垫付税金260100元；三、驳回船营公司的其他诉讼请求。案件受理费20100元，船营公司承担378元，孙福廷承担19722元。孙福廷不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。二审法院认定的事实与一审法院认定事实一致。二审法院另查明，孙福廷提供2008年7月21日其与吉林省佳和钢结构安装有限公司（以下简称佳和公司）签订了钢柱梁制作合同书,合同约定由佳和公司为孙福廷制作钢柱梁，竣工日期为2008年8月30日，该合同总价为3056000元。二审法院认为，船营公司与金源达公司签订钢结构制作安装合同后,由该合同签订人姜威,实际承包人姜波将该工程承包给地建公司钢结构项目部。姜威以船营公司名义、孙福廷以地建公司钢结构项目部名义又签订了金源达公司新厂房《钢结构制作安装委托合同》，现船营公司认可姜威签订的该合同，而孙福廷以地建公司钢结构项目部名义签订的合同未加盖地建公司钢结构项目部印章,其行为亦未得到地建公司的追认，一审法院根据船营公司提交的工程款收据均为孙福廷签收,电汇凭证收款人亦非地建公司,认定该工程实际施工人为孙福廷，地建公司并非本案合同主体，不承担合同相关责任正确。孙福廷系个体施工队，无相应施工资质,一审法院认定其签订的《钢结构制作安装委托合同》为无效合同亦无不妥。本案工程承包方为船营公司，实际承包人为姜波，姜波根据船营公司与金源达公司签订的合同将金源达公司工程承包给孙福廷，且船营公司、姜波将工程款支付给孙福廷，故船营公司作为本案原告主体适格，孙福廷上诉主张船营公司主体不适格的上诉理由不成立。现船营公司提供有孙福廷本人签字15枚收据原件，合计金额为3197877.5元，5枚电汇凭证原件金额270万元,孙福廷称付款凭证与收据间存在重复计算问题，经审查，该15枚收据原件与5枚电汇凭证原件,从时间上到金额上均无重复；孙福廷主张船营公司电汇给佳和公司、松原市虹美不锈钢加工厂共计270万元与其无关，根据孙福廷与佳和公司签订的钢柱梁制作合同,即开工、竣工日期均在孙福廷与姜威签订的合同约定开、竣工时间内，且一、二审诉讼时，孙福廷提供不出其将佳和公司工程款3056000元付清的相关证据，同时孙福廷又主张5枚电汇凭证与其出具的收据重复计算,二者相互矛盾,故一审法院确认有孙福廷本人签字的15枚收据原件，合计金额为3197877.50元和5枚电汇凭证原件，金额270万元，共计5897877.5元的证据为有效证据，该款是船营公司支付给孙福廷的工程款，未支持孙福廷主张的收据与电汇凭证间存在重复计算的理由正确。本案孙福廷施工的三项工程理应合并审理并对总体工程进行审计确定工程款，但现在当事人已经将案件拆分诉讼，三项工程均混在一起付款，并双方当事人均认可未对工程款往来进行记账，且另两项工程案件正在白城中院审理,该院无法分清哪笔款为金源达公司工程拨付的工程款项，只能根据本案双方当事人提供的现有证据进行判决。一审法院依据船营公司本案提供的上述有效收据及电汇凭证原件，确认船营公司付给孙福廷工程款共计5897877.5元正确，本案双方签订的合同价款为450万元，船营公司多支付给孙福廷工程款1397877.50元。因本案的判决会对孙福廷施工的另两项工程的工程款产生影响，对船营公司多支付给孙福廷工程款1397877.5元，该款除补充到白城中院审理的孙福廷施工的另两项工程案件的工程款中后，双方应对工程款多退少补。根据法律规定,提供劳务转让无形资产或者销售不动产的单位和个人,为营业税的纳税义务人,虽然船营公司与孙福廷签订合同时未约定税金的承担,虽然船营公司以自己名义缴纳税款，但孙福廷作为提供建筑工程劳务的一方应为纳税主体，其应缴纳所施工的工程税金,一审法院依据双方合同价款450万元，判决孙福廷承担工程款税金260100元并无不妥。本案虽系船营公司主张孙福廷在施工中多领工程款而发生，即使根据不当得利的规定，本案金源达公司工程在2009年11月27日验收合格，而孙福廷在2011年5月便对其所建的三个项目工程提起诉讼索要工程款，至今案件一直在人民法院诉讼中，此期间应属诉讼时效中止、中断情形，故2013年12月25日船营公司提起诉讼的请求权未超过人民法院保护的两年诉讼时效期间，综上，孙福廷的上诉理由均不成立，对其上诉请求均不予支持。一审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，内蒙古自治区兴安盟中级人民法院于2014年11月2日作出（2014）兴民终字第708号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19722元，由孙福廷负担。本院再审查明，2008年7月4日，船营公司与金源达公司签订《建设工程施工合同》，约定金源达公司将乌兰浩特金源达新建厂房工程承包给船营公司。2008年7月7日，孙福廷通过该工程的实际承包人姜波的亲属姜威承包了该工程，并与姜威签订了《钢结构制作安装合同》，约定价款为450万元。另查明，关于本案工程的付款情况船营公司提交了孙福廷签名的15张收据，孙福廷对其中2008年8月16日的25万元收据、2009年4月28日的1000元收据、7月31日的2万元收据、8月19日的43000元收据、8月26日的125000元收据、9月4日的2万元收据、10月30日的15877.5元、15000元及8000元三张收据、11月2日的35000元及65000元两张收据、12月24日的10万元及50万元收据无异议，均认可收到，以上13笔款项合计1197877.5元；对于2008年7月13日的50万元收据（乌市厂房工程款）孙福廷主张是对2008年7月11日的90万元汇款中的50万元出具的收据，同日还出具了另一张40万元的收据；对于2008年8月6日的150万元收据（乌市钢结构款），孙福廷主张是对2008年7月23日的100万元汇款和7月13日的50万元收据两笔款合计出具的收据。对船营公司提交的5张即电汇凭证2008年7月23日的100万元、8月28日的90万元、9月23日的20万元、10月6日的50万元及2009年8月20日的10万元，再审中孙福廷认可收到，但主张2008年8月6日的150万元收据包函了2008年7月23日的100万汇款；2009年12月24日的10万元收据是对2009年8月20日的汇款出具的收据。又查明，本案二审时，孙福廷提供了“被告付原告工程款清单”一页（2011年12月27号整理），载明付款28次,船营公司对该证据的真实性未提异议，但不认可证明目的，对该证据的真实性本院予以采信。该清单记载的28次付款分别为：2008年6月4日的30万元汇款、5万元及65万元收据，7月11日的90万元汇款，7月13日的40万元收据，7月23日的100万元汇款，8月6日的150万元收据，8月16日的25万元收据，8月28日的90万元汇款，9月23日的20万元汇款，10月6日的50万元及20万元汇款，12月30日的14万元收据，2009年1月23日的10万元收据，4月28日的1000元收据，7月30日的5000元收据，7月31日的2万元收据，8月19日的43000元收据，8月20日的10万元汇款，8月26日的125000元收据，9月4日的2万元收据，10月30日的15877.5元、15000元及8000元三张收据，11月2日的35000元及65000元两张收据、12月24日的50万元及10万元收据。还查明，本案一审时，船营公司提供了2010年3月25日纳税人为姜波的完税证一张，孙福廷质证称，纳税人是姜波，姜波不是本案的主体，与本案无关；孙福廷签订的合同对税款没有约定，不应该承担相应的税款。再查明，本案一审时，船营公司认可本案工程、白城市金升镍业主厂房工程及白城市金升镍业原料棚工程三项工程一起给付孙福廷工程款。孙福廷起诉船营公司、姜波建设工程施工合同纠纷一案（关于白城市金升镍业原料棚工程给付工程款及利息）及孙福廷起诉白城地建公司、姜波建设工程施工合同纠纷一案（关于白城市金升镍业主厂房工程给付工程款及利息）尚未审结。本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见及当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点为：一、原审判决孙福廷返还船营公司工程款1397877.5元是否合法有据；二、原审判决孙福廷返还船营公司垫付税金260100元是否合法有据;三、本案应否移送其他法院审理。关于原审判决孙福廷返还船营公司工程款1397877.5元是否合法有据的问题。1.孙福廷主张2008年7月13日出具的40万元收据和50万元收据，是对应船营公司2008年7月11日的90万元汇款出具的收据，该两张收据和汇款数额相符，船营公司对此问题不能说清，又不能提供分别给付三笔款的证据，且先转账付款后出收据符合常理，故孙福廷的该主张成立，船营公司主张汇款与收据是分别支付工程款，系重复主张，应认定只支付了90万元工程款。2.关于孙福廷主张2008年8月6日的150万元收据是对2008年7月23日的100万元汇款和2008年7月13日的50万元收据两笔款合计出具的问题。在孙福廷提交的“被告付原告工程款清单”（2011年12月27号整理）中，150万元的收据与40万元的收据相加的数额与90万元的汇款与100万元的汇款相加的数额相符，该清单是船营公司在孙福廷起诉的另案中提供，亦未将50万元的收据列为已付款，船营公司又不能提供150万元如何支付的证据，先转账付款后出收据也符合常理，故孙福廷的该主张也成立，150万元的收据是以汇款的形式分别支付，一笔为2008年7月11日90万元汇款中的50万元，另一笔为2008年7月23日的100万元汇款。3.孙福廷主张2009年12月24日出具的10万元收据是对应2009年8月20日的10万元汇款出具，该两笔款项间隔时间较长，且中间孙福廷又出具过若干收据，双方存在现金支付的情形，故孙福廷的该项主张不能成立。4.孙福廷主张2008年6月4日的65万元收据是之前所有汇款和船营公司为工程买钢材合并出具收条且其中15万元与三项工程无关及2008年8月6日的20万元收据是对2008年8月4日的20万元汇款出具的问题。本案中，船营公司未对以上款项主张为本案已付款，故对此问题本案不作认定。综合以上分析，本案工程船营公司主张的已付款中，本院认定已付款共计为4397877.5元[包括2008年8月28日的90万元、9月23日的20万元、10月6日的50万元及2009年8月20日的10万元汇款，150万元收据(包括了7月23日的100万元汇款及50万元收据即7月11日90万元汇款中的50万元），以及其余孙福廷认可的13笔款项合计1197877.5元]。孙福廷施工的三项工程即本案工程、白城市金升镍业主厂房工程及白城市金升镍业原料棚工程的总价款为719万元，船营公司认可三项工程一起给付孙福廷工程款，且付款收据和汇款凭证存在不标明具体支付某项工程款的情形，支付款项未与具体工程项目形成一一对应关系。孙福廷认可已付工程款为5692877.5元，主张三项工程的工程款未全部付清，并对另两项工程款提起诉讼。本案确认的工程付款数额，不足或超出部分，均可作为当事人请求或抗辩的依据，在其他两项工程款诉讼中一并处理。所以，不存在船营公司超付本案工程款的情形，原审法院认定船营公司超付工程款1397877.5元并判决孙福廷返还，证据不足，认定事实有误，应予纠正。关于原审判决孙福廷返还船营公司垫付税金260100元是否合法有据的问题。本案的《钢结构制作安装委托合同》，并没有对税金作出约定，且船营公司提供的完税证载明纳税人为姜波，故原审判决孙福廷返还船营公司垫付税金260100元，证据不足，认定事实有误，应予纠正。关于本案应否移送其他法院审理的问题。因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案的合同名称虽为《钢结构制作安装委托合同》，但实为建筑施工合同纠纷。本案争议工程的合同标的在乌兰浩特市，故乌兰浩特市人民法院对本案有管辖权。综上，孙福廷的申诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2014）兴民终字第708号民事判决及内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第52号民事判决；二、驳回吉林市船营建筑安装有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费20100元，二审案件受理费19722元，由吉林市船营建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王文君审 判 员 魏 英审 判 员 萨仁娜 二〇二〇年四月一日法官助理 姚亚男书 记 员 王海瑞