甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终185号上诉人（原审被告）：金塔县翔宇房地产开发有限责任公司。法定代表人：汤某，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷某，甘肃神舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：师某，甘肃神舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张掖市九鼎房地产开发有限责任公司。法定代表人：胡某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊某。委托诉讼代理人：张某，甘肃锦舒律师事务所律师。金塔县翔宇房地产开发有限责任公司（以下简称翔宇公司）因与张掖市九鼎房地产开发有限责任公司（以下简称九鼎公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2019）甘07民初65号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人翔宇公司委托代理人殷某律师、师某律师,被上诉人九鼎公司委托代理人张某律师、樊某出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。翔宇公司上诉请求：1.请求撤销张掖市中级人民法院（2019）甘07民初65号民事判决书，发回重审或依法改判驳回九鼎公司的诉讼请求。2.请求判令本案一、二审诉讼费由九鼎公司承担。事实与理由：1.一审法院对双方间权利义务认定错误，判令翔宇公司协助九鼎公司办理案涉土地使用权变更手续以及房地产项目开发建设变更手续，无事实和法律依据，且违反法律强制性规定。翔宇公司协助九鼎公司办理案涉土地使用权变更手续以及房地产项目开发建设变更手续客观上也无法履行，该内容已超出当事人订立协议时的意思表示内容，也增加了当事人的法律责任和税费负担，应当予以纠正。2.按照双方签订法人《终止投资合作协议书》约定的付款金额和付款时间，九鼎公司至今尚有600万元合同款项未向翔宇公司支付，翔宇公司在一审答辩中已经提出先履行抗辩，一审法院对九鼎公司的违约行为没有作出正确的认定，未要求九鼎公司提交付款凭证并予以审查，事实认定明显错误。3.一审法院在无证据证实案涉房地产标的价格的情况下，收取973766元的一审诉讼费缺乏法律依据。4.一审法院对翔宇公司提出的审判人员回避申请未做答复，属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，法律适用错误，程序违法，判决结果严重有失公允，请求二审法院予以纠正。九鼎公司答辩称：1.翔宇公司在本案一审中对其不享有金塔县新城区2016C30、2016C31两宗土地上的房地产开发项目的土地使用权、房产开发收益等权益的事实不持异议，且对本案一审判决所判第一、第二项未提出上诉，故九鼎公司享有一审判决确认的开发地块的开发经营权和收益权。2.翔宇公司认为《终止投资协议书》事实上约定的是涉案房地产转让项目，且违反《房地产管理法》第三十八条、三十九条的强制性规定，显属法律理解错误。3.翔宇公司称依据《投资合作协议书》九鼎公司尚欠600万款项未向翔宇公司支付与事实及证据不符，且依协议约定后续付款500万元已明晰为合同之债，无论支付与否，翔宇公司不具有先履行抗辩权。4.翔宇公司提出诉讼费用计算标准显系人民法院审查决定权限，非翔宇公司上诉范围，至于回避程序是否违法事宜亦需相应的证据支持。综上，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。九鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令确认翔宇公司在金塔县新城区2016C31和2016C30两宗土地房地产开发项目中不享有任何权益(包括对土地使用权、房产、开发收益等);2.判令确认双方在合作开发中取得的金塔县新城区2016C31(不动产证号:甘20**金塔县不动产权第**，面积36596㎡)和2016C30(不动产证号:甘20**金塔县不动产权第**，面积23369㎡)两宗土地使用权及其全部地上建筑物、地下建筑物、在建工程(成本价值约18439.32万元)等开发经营权均归九鼎公司所有;3.请求判令翔宇公司协助将包括金塔县新城区2016C31、2016030两宗土地使用权及其地上(地下)建筑物、在建工程等开发经营权移交变更给九鼎公司；4.本案诉讼费用由翔宇公司承担。一审法院认定事实：九鼎公司和翔宇公司均是具有房地产开发经营资质的企业。2017年4月12日，双方签订《投资合作协议书》，双方就合作投资开发金塔县新城区的房地产项目达成一致意见，协议约定：双方同意以翔宇公司的名义，共同抽调人员组建项目部作为投资主体；双方以现金出资方式对等投资，出资比例按该项目开发所需的出资总额各投资50%，按对等投资比例分享利润、分担亏损。2017年4月13日、5月11日，九鼎公司指示张掖市兴隆房地产开发有限责任公司向翔宇公司共计转账支付5100万元，电汇凭证备注用途为保证金。2017年4月17日，翔宇公司竞得编号为2016C31号面积为36596平方米的国有土地使用权，地块成交总价为24852000元；2017年4月24日，翔宇公司竞得编号为2016C30号面积为23369平方米的国有土地使用权，地块成交总价为1586万元。2017年5月5日，出让人金塔县国土资源局与受让人翔宇公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。2017年5月23日，金塔县国土资源局向被告翔宇公司颁发了甘（2017）金塔县不动产权第0001587、0001588号《不动产权证书》两份。2017年6月22日，金塔县发展和改革局向被告翔宇公司下发了《关于金塔县翔宇房地产开发有限责任公司翔宇新城丽景建设项目登记备案的通知》。2017年8月22日，金塔县住房和城乡建设局向用地单位翔宇公司核发了《建设用地规划许可证》；2017年11月29日、2019年3月20日金塔县住房和城乡建设局向建设单位翔宇公司分别核发了《建设工程规划许可证》。2018年4月4日金塔县住房和城乡建设局向建设单位翔宇公司核发了一期项目的《建筑工程施工许可证》；2019年6月17日核发了二期项目《建筑工程施工许可证》。2017年11月1日，双方签订《终止投资合作协议书》，主要约定：1、翔宇公司提出自愿退出该项目合作，并向九鼎公司出具《撤资退出联合开发承诺书》，项目全部转让给九鼎公司，并由九鼎公司全额投资实施开发，自主经营、自负盈亏、自担风险。2、九鼎公司支付翔宇公司出资款700万元、利息75万元、转让费及其他补偿款300万元，合计1075万元作为翔宇公司退出应得的补偿。3、翔宇公司前期为该项目向政府出借人民币300万元，政府愿意为该项目提供300万元的基础配套设施以抵偿借款。因该借款产生利息100万元，九鼎公司愿意支付翔宇公司400万元，用于弥补翔宇公司向政府借款的本息损失。由于2017年7月17日，翔宇公司法定代表人汤某向九鼎公司借款200万元（此款已打入汤某指定的李某账户），九鼎公司须再向翔宇公司给付200万元。4、由于翔宇公司系本项目的申报主体，退出合作后，九鼎公司仍以翔宇公司名义开发，翔宇公司配合注册成立分公司，财务、税款独立核算。5、本协议签订后，翔宇公司不再从项目中获得任何报酬、利益、提成，不再享有任何项目开发经营收益，不再向九鼎公司提出任何利益要求，由该项目产生的任何经济责任和法律责任均与翔宇公司无关，全部由九鼎公司承担。6、九鼎公司应支付翔宇公司的款项共计1475万元，扣除翔宇公司法定代表人汤某于2017年7月17日向九鼎公司借款200万元后，剩余1275万元。在本协议签订当日，九鼎公司向翔宇公司支付775万元；2018年春节前九鼎公司向翔宇公司支付200万元，2018年3月30日前九鼎公司向翔宇公司支付300万元。如果逾期支付引起诉讼，翔宇公司委托律师所产生的代理费也有九鼎公司承担。合同尾部由双方公司法定代表人签字盖章，翔宇公司处还有股东李建春签字。同日，翔宇公司出具《撤资退出联合开发承诺书》，载明九鼎公司支付其股权转让金及其他各项补偿300万元，翔宇公司自愿放弃股权、开发经营权、投资收益等相关权利，完全退出该项目的合作，由九鼎公司独资开发经营、自担风险、自负盈亏。项目实施所需资质证照和其他相关资料，其及时提供，公司退出后，不在提出任何条件、收取任何费用以及分享任何收益，也不承担由此项目产生的任何经济责任和法律责任。并有法定代表人汤某和股东李建春的签字捺印并加盖公司印章。2017年7月17日，张掖市兴隆房地产开发有限责任公司向案外人李某汇款200万元，2017年8月24日，李某向张掖市兴隆房地产开发有限责任公司出具借条一张，载明借到该公司现金200万元。2017年11月2日，九鼎公司向翔宇公司支付75万元投资款利息，翔宇公司向九鼎公司出具收款收据一张。2017年11月3日，九鼎公司向翔宇公司转账支付700万元，翔宇公司向九鼎公司出具收款收据两张。2018年1月11日翔宇公司向九鼎公司出具支付200万元的0000114号收据一张，备注“根据2017年11月1日双方签订《终止投资合作协议书》的约定，2018年春节前乙方向甲方支付的200万元”。2018年4月8日翔宇公司向九鼎公司出具300万元的0000115号收据一张，备注“根据2017年11月1日双方签订《终止投资合作协议书》的约定，2018年春节前乙方向甲方支付的300万元”。一审法院认为，合资、合作开发房地产合同纠纷，是指当事人之间就达成的以提供土地使用权、资金的方式共同出资，并且共担风险、共享利润合作开发房地产的合同产生的纠纷。本案中，九鼎公司、翔宇公司均为房地产开发企业，具备房地产开发经营资格，双方为开发金塔县新城区的房地产项目达成的《投资合作开发协议》及《终止投资合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。双方在履行《投资合作开发协议》过程中，按照协议约定均以翔宇公司的名义进行，故该项目的备案登记及在行政主管机关核发土地《不动产权证书》、《建设用地规划许可》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等土地出让文件、建筑许可证明文件时均登记在翔宇公司名下。但翔宇公司在双方合作期间，自愿退出该合作项目，以1475万元对价放弃合作项目的开发经营权。九鼎公司请求确认翔宇公司在金塔县新城区2016C31、2016C30两宗土地上的房地产开发项目不享有包括对土地使用权、房产、开发收益等任何权益的诉讼请求，翔宇公司并不持异议，一审法院予以支持。根据九鼎公司提交的由翔宇公司出具的收据，九鼎公司已向翔宇公司履行《终止投资合作协议书》约定退还的出资款及补偿款共计1275万元，加上翔宇公司在协议中同意用其法定代表人汤某向九鼎公司的借款200万元抵顶补偿款，九鼎公司已按协议约定向翔宇公司共计支付1475万元。翔宇公司抗辩2018年1月11日和2018年4月8日虽向九鼎公司出具了收据，但并未收到收据载明的500万元款项，该抗辩理由与翔宇公司出具的收据上备注的内容相互矛盾，且翔宇公司在未收到款项的情况下，向支付主体出具收款收据有悖财务管理制度，引起的不利后果应由翔宇公司自己承担。翔宇公司认为协议约定的款项未付清的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。因九鼎公司已按协议履行了全部支付义务，故九鼎公司对金塔县新城区的2016C31、2016C30两宗土地享有完整的土地使用权及地上、地下建筑物的开发经营权，九鼎公司要求确认该权利的诉讼请求成立，一审法院予以支持。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十一条第二款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”九鼎公司与翔宇公司签订的《终止投资合作协议书》，虽约定将项目全部转让给九鼎公司，由九鼎公司独自开发建设，建成的房屋初始登记应办理在九鼎公司名下。但在翔宇公司名下的土地使用权证明文件不进行变更登记之前，仅凭双方之间的协议，不具有将协议指向的土地权属和房产权属变更的效力，故翔宇公司应当按照法律的规定履行办理土地权属变更登记的义务。同时，为开发金塔县翔宇新城丽景住宅小区而核发的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》的建设单位均为翔宇公司，因翔宇公司在涉案项目中已不享有任何权益，为便于九鼎公司后续开发事宜，翔宇公司应协助九鼎公司办理包括上述许可证在内的所有项目开发建设手续的变更登记。翔宇公司认为因双方合同未约定该义务，即不同意协助九鼎公司对土地及房地产开发建设手续进行变更登记的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条之规定，判决如下：一、九鼎公司对金塔县新城区2016C31[不动产证号:甘(2017)金塔县不动产权第0001588号，面积36596㎡]和2016C30[不动产证号:甘(2017)金塔县不动产权第0001587号，面积23369㎡]的地块上开发的房地产享有独立的开发经营权；二、翔宇公司对上述土地上开发的房地产不享有包括土地使用权、房产、开发收益等在内的任何权益；三、翔宇公司于本判决生效后十五日内协助九鼎公司办理甘(2017)金塔县不动产权第0001588号和0001587号的土地使用权变更登记和金塔县翔宇新城丽景住宅小区建设项目的所有开发建设手续的变更登记。案件受理费973766元，由翔宇公司负担。宣判后，翔宇公司不服，向本院提出上诉。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。上诉人翔宇公司在本院二审期间向法院提交以下两组证据：证据1.从金塔县水利局调取的金塔县棚户区改造及基础设施配套项目资金申请表一份、付款通知书一份。证明目的：双方协议约定由九鼎公司向翔宇公司返还金塔县人民政府支付的配套设施工程款，实际已拨付400万元，九鼎公司仅向翔宇公司支付了300万元，剩余100万元没有支付，九鼎公司存在违约行为。证据2.案涉房地产项目现状照片2张，证明该项目已进入销售阶段，客观上无法将房产预售等手续由翔宇公司变更为九鼎公司，九鼎公司质证认为：对证据1的真实性无异议，400万的政府配套设施工程款已拨付到位，但按照翔宇公司与九鼎公司在2017年10月7日签订的《终止投资协议书》约定的以政府配套设施工程款300万元抵顶借款，结合协议书的内容，双方明确的数额是300万元，协议约定支付利息100万元，合计400万元，由于本案翔宇公司经过双方协商后退出了合作。对证据2的真实性无异议，翔宇公司退出后，案涉项目由九鼎公司经营，上述证据不能证明翔宇公司所称的客观上无法变更的事实，故不能支持其主张。经审查认证如下：对证据1，翔宇公司所提九鼎公司应返还政府配套费100万元的问题，因翔宇公司未提出反诉，本案不予审查。翔宇公司可根据合同约定，另行向九鼎公司主张。对证据2，与待证事实缺乏关联性，结合质证情况及证明目的，本院不予采信。本院认为，本案的焦点是翔宇公司协助九鼎公司办理案涉项目土地使用权及所有开发建设手续的变更登记是否符合合同约定。根据已查明的事实，九鼎公司、翔宇公司均为房地产开发企业，具备房地产开发经营资格，双方为开发金塔县新城区的房地产项目达成的《投资合作开发协议》及《终止投资合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。双方在履行合同过程中，按照协议约定均以翔宇公司的名义进行，故该项目的备案登记及在行政主管机关核发土地《不动产权证书》、《建设用地规划许可》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等土地出让文件、建筑许可证明文件时均登记在翔宇公司名下。翔宇公司在双方合作期间，自愿退出该合作项目，双方签订的《终止投资合作协议书》及《撤资退出联合开发承诺书》明确约定“由于翔宇公司系本项目申报主体单位，退出合作后，九鼎公司仍以翔宇公司的名义进行开发，翔宇公司配合九鼎公司注册成立分公司，财务、税款独立核算”；“翔宇公司退出合作以后，该项目仍以翔宇公司名义实施”。可以看出，双方对此问题已有明确约定，且九鼎公司也以翔宇公司的名义进行经营至今，权利义务界定清晰，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，一审法院以翔宇公司在涉案项目中已不享有任何权益，为便于九鼎公司后续开发事宜，判令翔宇公司应协助九鼎公司办理案涉项目土地使用权及所有开发建设手续的变更登记，显然超出了合同约定的翔宇公司的义务，应予以纠正。关于翔宇公司上诉称按照《终止投资合作协议书》约定，九鼎公司至今尚有600万元合同款项未向翔宇公司支付，翔宇公司在一审答辩中已经提出先履行抗辩，一审法院对九鼎公司的违约行为没有作出正确的认定，未要求九鼎公司提交付款凭证并予以审查，事实认定明显错误的问题。审查认为，上述事实，是翔宇公司提出的抗辩理由，翔宇公司在本案中并未对此提出反诉请求，根据不告不理的诉讼原则，一审法院不予审查上述事实并无不当。翔宇公司可另行主张权利。关于翔宇公司上诉称在一审期间申请审判人员回避，一审法院未做答复属于程序违法的问题。经查，翔宇公司在一审开庭10日后，才提交审判人员回避申请。一审法院审查认为，按照法律规定，回避申请应在开庭时或开庭前提出，此案在开庭时，翔宇公司明确表示不申请回避，故其回避申请不符合法律规定，一审法院不予准许。审查认为，一审法院的处理意见符合法律规定，但没有证据证明已答复当事人，程序上存在瑕疵，该瑕疵不影响当事人行使诉讼权利，不能认定为程序违法。翔宇公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于翔宇公司上诉称一审法院收取诉讼费973766元缺乏法律依据的问题。当事人应根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第四十三条第一款：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。”第三款：“当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算错误确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正”的规定处理。综上所述，翔宇公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持甘肃省张掖市中级人民法院（2019）甘07民初65号民事判决第一、二项；二、撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2019）甘07民初65号民事判决第三项；三、驳回金塔县翔宇房地产开发有限责任公司的其它上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费973766元，由张掖市九鼎房地产开发有限责任公司负担389504元，由金塔县翔宇房地产开发有限责任公司负担584262元。本判决为终审判决。审 判 长 康天翔审 判 员 芦 晨审 判 员 赵学平 二Ｏ二Ｏ年四月二十九日法官助理 楚鸿善书 记 员 张 宪