广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终67号上诉人（原审原告、反诉被告）：江门市新会区永红幼儿园，住所地广东省江门市新会区会城街道新桥路****。法定代表人：李沛坤。委托诉讼代理人：曾超英，广东方尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：高利波，男，1969年8月18日出生，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：罗君丽，广东洛克律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭万宁，广东洛克律师事务所律师。原审第三人：江门市恒通消防安全工程有限公司，住所地广东省江门市新会区会城镇田心路****102。法定代表人：陈荣恩。上诉人江门市新会区永红幼儿园（以下简称永红幼儿园）因与被上诉人高利波、原审第三人江门市恒通消防安全工程有限公司（以下简称恒通公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永红幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回高利波的所有反诉请求；2.撤销一审判决第二项，改判高利波立即向永红幼儿园支付维修费70万元；3.本案的一审及二审所有的受理费均由高利波承担。事实和理由：一、关于增加工程款的问题。1.高利波主张存在数十万元的增加工程，但未能提供任何有效的书面签证等文件，仅有其单方制作的《合同外工程项目量清单》，在永红幼儿园不予确认的情况下，根据谁主张谁举证的诉讼原则，应当由高利波承担举证不能的不利责任，请求法院驳回其该项诉讼请求。2.《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》中约定的合同包干价为162万元，但高利波主张增加工程量89万多，增加工程已达到原工程量的50%以上，对于这么大的增加量高利波在施工过程中从未告知过永红幼儿园，也没有让永红幼儿园进行任何确认，明显违背常理，其主张严重不可信。3.事实上，高利波根本没有按照施工图的设计文件进行施工，即原施工合同中很多项目高利波都没有做，即使存在合同外的增加工程，永红幼儿园已支付的1553833元也已经足够支付所有的工程款，不存在任何拖欠，现其再主张永红幼儿园支付工程款，严重缺乏依据。二、关于维修费的问题。永红幼儿园举证的会议协议、幼儿园验收情况意见书等文件已能充分证明案涉工程存在质量问题，经永红幼儿园咨询有修复资质的第三方公司，修复费用需高达70万元，一审法院酌情判决高利波支付16.2万元，未能弥补永红幼儿园的实际损失，请二审法院予以调整。永红幼儿园在二审调查中补充上诉意见如下：一、《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》项下的工程根本还没进行最终的结算，一审法院直接认定该工程总造价为162万元存在重大错误。1.高利波没有按照施工图进行施工，其所做的工程量远达不到162万元。双方签订合同后，高利波根本没有按照施工图的设计文件进行施工，即原施工合同中很多项目高利波都没有做，且质量存在严重问题，其所做的工程造价远达不到162万元。2.退一步来说，即使如高利波主张的其是按照装修工程施工合同附件的《工程费用额、结算对照表》罗列的工程项目名称及数量进行施工，但在永红幼儿园明确不予认可的情况下，根据谁主张谁举证的诉讼规则，应当由高利波对其已完成的工程量进行举证，但本案中高利波没有任何证据可以证明其就装饰施工合同的内容已经完成了162万元的工程量，应当由其自行承担举证不能的不利责任。3.更为重要的是，本案中没有任何书面的文件可以证明双方已就装饰工程施工合同项下的工程量进行了结算。首先，合同附件《工程费用额、结算对照表》是高利波单方制作的预算表，且表格右上角证明“预算：2016年11月25日”，而装饰工程施工合同的签订日期是2016年11月29日，可见该对照表充其量也只是一个工程量及价格的预算表，仅是参考之用，并非工程完工后双方对工程量的结算确认资料。其次，2017年5月27日会议协议第4点约定“甲乙双方协议后期增加工程解决后，甲方（永红幼儿园）承诺会严格遵守合约精神，于2018年6月18日找清前期工程的百分之十的余额款项”，必须要澄清的是，上述“前期”及“后期”从字面及整个条文的逻辑体系来看，均应当指的时间上的前后，即“前期工程”仅是指在一定时间点前所完成的工程（既可能包括原合同项下工程，又可能包括了合同外的所谓的增加工程），而绝非仅代表为原施工合同项下的工程。因此从这个层面上看，本条约定在于2018年6月18日找清前期工程的百分之十的余额款项，根本就不是双方对原施工合同价款的结算约定。4.一审法院认定原施工合同的最终结算价款为162万元，明显与事实不相符。永红幼儿园在一审提交的《装饰工程不合格要求鉴定申请书》中罗列了11项（14-24项）高利波没有根据原施工合同进行施工的项目，而高利波在《对永红幼儿园申请鉴定的回复意见》明确14-19项的项目均是按永红幼儿园的要求做了置换处理（即高利波已经确认这些项目没有实际做的），原施工合同的总包价是162万元，既然目前有很多项目没有做，原施工合同的结算款不应是162万。二、本案中，永红幼儿园支付的1553833元是包括了原施工合同内及合同外的所有工程的总价款，高利波在一审庭审过程中明确放弃对原施工合同项下的工程价款进行鉴定，直接导致本案无法查清案涉工程总造价（包括合同内以及合同外），此种情况下应当由高利波承担举证不能的不利责任，请求法院应当驳回其要求支付工程款的诉讼请求。本案中，永红幼儿园已支付的工程款及材料款总额1553833元，是包括施工合同项下的工程及合同外的所谓增加工程在内的总价款。如前所述，原施工合同项下的工程还未进行结算，此种情况下，即使对所谓增加工程作评估，也无法查清高利波所做的工程总价款（含合同内及合同外），也就没有办法查清永红幼儿园是否还拖欠高利波工程款。高利波主张永红幼儿园拖欠其工程款，但其在一审庭审过程中又明确表示不对原工程进行造价鉴定，此种情况下导致无法查清所有工程总价款及是否拖欠工程款的不利责任应当由高利波承担，请求法院驳回其要求工程款的诉讼请求。三、案涉的工程造价鉴定意见书的内容存在重大错误，不能作为判案的依据。1.鉴定报告主文第四点第一句明确鉴定机构是根据《合同外工程项目工程量清单》进行造价鉴定，但该合同外工程清单是高利波单方制作的，根本没有永红幼儿园的确认，无法证明这些工程为实际增加之工程。且对于数十万元这么大额的工程增加，一份签证也没有，鉴定机构认定存在增加工程明显缺乏依据。2.鉴定报告主文第四点明确对于《工程费用额、结算对照表》中含有的清单增加工程，会扣减合同内的工程量再进行核算。但事实上，对于很多原施工合同中约定的工程，高利波所做的工程量是不足够的，但此种情况下鉴定机构还是认可存在相应工程项目的增加，明显严重违背事实，如鉴定报告表格-08中所列的项目，原施工合同中约定的工程量远还未做足，但鉴定报告还是认可存在大量增加的项目。四、退一步来说，若法院最终认可鉴定意见的效力，也请求法院对报告中重复计算以及明显不合理的项目金额进行扣减，主要体现在：1.原施工合同项下的工程重复计算在增加工程中。永红幼儿园只有一个升旗台，台上只有三支旗杆。《工程费用额、结算对照表》第11项显示为“304不锈钢三节旗杆”，第24项为“三级花岗岩台座”，但鉴定报告的表-08页第70项增加工程的内容为“旗杆”，具体包括：“台阶面贴大理石，3支不锈钢旗杆”，综合价为10609.29元；鉴定报告表-21页倒数第五行文字显示“旗杆，3支”，明显对升旗台及旗杆重复计算了。2.鉴定报告中的搬运费、清理费及相关措施费也应当扣除。原施工合同第六条明确约定的合同价格是包干价，该单价还包括了由工程所产生的搬运及清理费。同时合同中第十条第4点还约定若有增加工程，那么增加工程也同样适用本合同，且鉴定报告明确直接采纳《工程费用额、结算对照表》里面的单价，那么显然，鉴定报告中评估出来的增加工程价款应当是包括增加工程的搬运费、清理费及相关措施费用的，因此鉴定报告中单独列支的搬运费、清理费及相关措施费也应当扣除。即鉴定报告中表-08页第27项（旧墙的凿除）、第28项“建筑废料清运”、第30项“旧墙面层抹灰层铲除、废料清运”、第45项“宣传栏墙面块料铲除”、第52项“凿除混凝土面、人工装卸汽车清运”以及表-11的措施项目费用及表-12、13的其他项目费用均应当予以扣除。3.施工合同约定价款不含税金，但鉴定报告中均计算了税金，税金项目应当予以扣除。4.棚架工程量应当以现场测量结果2670平方米为准。鉴定报告主文第四点第二项陈述，鉴定机构根据施工图计算幼儿园棚架工程量为4085平方米。永红幼儿园认为，一审法院既认为案涉工程没有按图纸施工，那么此处就不能按照施工图纸计算棚架工程量，应当以现场测量结果为准。且现场测量时是高利波方主动要求计算幼儿园正面棚架面积即可，应当视为高利波认可该测量结果。高利波辩称，永红幼儿园的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。具体理由如下：一、永红幼儿园在一审庭审中已确认涉案工程存在增加工程，在双方就无法就增加工程量达成一致的情况下，一审判决根据法院委托评估鉴定的结果确认增加工程量，有充分的事实依据，适用法律正确。首先，双方签订的合同第四条明确约定，应以涉案工程的实际施工工程量对工程款进行结算，而本案涉案工程包括合同内原工程162万元的工程量及增加工程部分的工程量，故此，涉案工程应以合同内的工程量加上增加工程进行结算。其次，永红幼儿园在一审2018年5月25日庭前证据交换的时候，就已经对《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》及其附件予以确认，同时永红幼儿园亦确认合同内的工程造价为162万元，原合同内的工程应按约定的工程造价162万元进行结算。第三，永红幼儿园在一审2018年5月25日庭前证据交换的时候确认涉案工程存在增加工程，但由于双方在一审过程中无法就涉案工程增加部分的工程量达成一致，故一审法院根据法律规定，在双方当事人对工程价款存在争议时既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的情况下，依据高利波提出的工程造价鉴定申请委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定，并已将鉴定事项向双方当事人释明。一审法院采信涉案的鉴定报告，并按此鉴定结果对涉案工程的增加工程进行结算，有充分的事实和法律依据。二、永红幼儿园并没有提供装修工程施工图纸交由高利波施工，永红幼儿园主张高利波没有按图施工并继而认为已支付的1553833元已足够支付所有的工程款，没有事实和法律依据。第一，永红幼儿园并没有提供装修工程施工图纸交由高利波施工。永红幼儿园主张其在一审中提交的《江门市星汇幼儿园装饰施工图设计文件》（以下简称《星汇幼儿园设计文件》）施工图设计文件为涉案工程设计图纸，但其并没有提供证据证明该些文件已提供给高利波，高利波对该些证据的三性不予认可。其次，在一审现场勘查后，经双方当事人对现场装饰装修与该文件的设计效果图进行对比，均确认该文件的设计效果图与永红幼儿园的现场基本不一致，足以证明该些文件并非涉案装修工程的图纸。如果施工方完全不按图施工，发包方必定早早提出异议，而永红幼儿园在本案诉讼前从未主张高利波不按图施工，可见，该些文件并非永红幼儿园提供给高利波施工的图纸。第三，永红幼儿园提交的证据6《新会区永红幼儿园验收情况意见书》可以证明，截至2018年1月20日永红幼儿园组织各方对涉案工程进行验收并出具验收意见时，永红幼儿园并未提及高利波有不按图施工的情况。如果永红幼儿园确实提交了《星汇幼儿园设计文件》给高利波要求按图施工而施工方擅自修改设计，永红幼儿园在验收时必定会提出异议，不会接收施工与图纸基本不一致的装修工程；另外，双方均认可的涉案施工合同附件《工程费用额、结算对照表》中，并没有永红幼儿园主张的幼儿园大门顶，在对照表中有的广场水池、广场沙池，在《星汇幼儿园设计文件》中是没有的，这也再次印证《星汇幼儿园设计文件》并不是永红幼儿园交付给高利波施工的图纸。综上，永红幼儿园并未提供有效证据证明其提供了设计图纸让高利波按图施工，其主张应扣除《星汇幼儿园设计文件》中没有做的项目的工程款，没有任何事实与法律依据，并且，《星汇幼儿园设计文件》中的项目本来就没有列在合同附件的清单中，亦无法进行扣除，故一审判决不采信《星汇幼儿园设计文件》是合法合理的，永红幼儿园的上诉主张不应得到法院的支持。三、永红幼儿园起诉时主张修复费用为162000元，此后并未增加诉讼请求，且已当庭表示同意由法院酌定维修金额，一审判决已全额支持永红幼儿园的上诉请求。永红幼儿园在其提交的上诉状中将维修费夸大为70万元，其主张没有任何事实依据，不应得到法院的支持。首先，在本案一审2019年9月25日开庭审理时，一审法院已向永红幼儿园释明：“因质量问题而产生的返修价格属于不同的鉴定资质所的内容”，要求永红幼儿园明确鉴定事项，永红幼儿园当庭回复“我方同意由法院酌定一个修复金额，不需要通过评估、鉴定来确定”，而高利波亦同意由法院酌定修复金额。在此情况下，一审判决酌定维修费用为162000元，即已全额支持永红幼儿园起诉时主张的金额。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，故此，永红幼儿园在经一审法院释明的情况下，当庭表示不需对修复费用进行鉴定，现却又在上诉状中否认其在一审中的主张，要求高利波支付70万元的维修费，明显缺乏事实与法律依据。第三，一审判决已查明，涉案工程虽然存在部分质量问题，但永红幼儿园自2017年开始使用涉案工程，并开始招收学生正常运营至今，永红幼儿园对该部分事实亦予以确认，由此可以证明，涉案工程即使存在质量问题，但并没有对永红幼儿园造成严重影响，即涉案工程的质量问题并不严重，永红幼儿园主张维修费用高达70万元，明显与事实不符。综上，永红幼儿园的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予全部驳回。高利波在二审调查中补充答辩意见如下：一、针对永红幼儿园认为合同内工程总造价162万元存在重大错误并主张高利波所做工程量远不达162万元。高利波不予认可。永红幼儿园的上述主张与其在本案一审中的自认的情况不相符，本案一审庭审中永红幼儿园认为合同内总造价162万元基本上竣工，无需鉴定，具体详见本案一审庭前证据交换笔录第11页倒数第3行以及第12页10-11行。事实上，对于涉案工程合同内的工程量永红幼儿园在一审中是予以确认的。二、永红幼儿园在上诉中反复称高利波没有按图施工，这一点在本案一审中法院已将永红幼儿园提交的所谓施工图纸与现场照片供双方进行核对，永红幼儿园也当庭确认其提交的施工图纸与现场的情况是基本不相符。而涉案工程在施工完成后也经过各方共同现场验收并形成了相应的会议纪要，在会议纪要中永红幼儿园从未提及高利波有不按图施工的情况。只是称存在漏水等质量问题。假如施工人对于发包方提供的图纸完全不按图施工的话，发包方是不可能接受施工人的施工成果，更不可能在工程完工一年多内不提出异议，所以一审对于不采信永红幼儿园所提交的施工图纸的处理是符合事实，且合法合理的。事实上，永红幼儿园并未提交施工图纸供高利波施工。现场的施工要求是由永红幼儿园指定的人员每天驻在施工现场落实要求的。三、高利波所申请鉴定的项目是对合同外的增加工程的工程量进行造价鉴定，而从鉴定报告第4大点其他说明第一点可见，鉴定机构在进行现场复核、测量工程量并进行计价时，是核对过合同内的工程费用额结算对照表，对于合同内也包含的项目根据清点的结果，是按照扣减合同内工程量进行计价。所以并不存在永红幼儿园所称合同内162万元工程远未完成、鉴定机构只是按照高利波增加工程的主张进行计算这种情况。一审所作的鉴定是公正公允的。四、双方对于工程量，事实上经过了工程的验收，永红幼儿园并没有提出过高利波没有完成合同内工程的意见，结合鉴定机构鉴定所采取的清点之后扣减合同内工程量进行计价这一计算方式，应当认定合同内工程完成，鉴定报告的结论关于增加工程数额应得到采信。五、对于永红幼儿园所提出的第二大点认为从举证责任来说，认为高利波举证不能，这一点是违背事实也是违背其在一审中自认的情况。因此一审庭前证据交换中，正是因为永红幼儿园确认合同中工程162万元无需鉴定，所以高利波只是申请对于增加工程进行鉴定。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释一》第二十三条的规定，仅对有争议的部分进行鉴定是合法的，除非是争议范围未能确认或是双方当事人要求对全部事实进行鉴定。六、对于鉴定意见书的内容，永红幼儿园以数十万的工程增加没有书面签证就认为增加工程缺乏依据，这一点是不合理，且与其在一审中的陈述是相矛盾的。对于涉案工程的增加是没有书面签证手续，永红幼儿园在一审中是确认的，具体详见一审2018年9月18日笔录第2页第4-8行。永红幼儿园当时是明确有要求变更施工的地方，但双方没有办理书面的手续。所以从双方的工程的实际施工情况，整体都是由永红幼儿园指定人员在现场指挥进行处理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释一》第十九条的规定，一审判决基于永红幼儿园是同意施工的事实，且在庭审中也确认有增加工程的事实，按照鉴定报告认定增加工程量是有事实和法律依据的。七、对于永红幼儿园在第4大点所列认为重复计算的情况，高利波认为是不属实。其所提及的旗杆及底座，因为合同内的报价清单所包含的只是旗杆的一部分，包括当时对旗杆的高度也是没有明确约定的。而旗杆底座所需要的面积、厚度、底座内的混凝土、加铁都是没有列在合同内的清单中，由于永红幼儿园所作的具体要求包括旗杆底座贴石的面积也是超过合同内所约定，高利波在增加工程的报价是2.6万元，鉴定机构已将合同内的价格作相应扣减，最终核定为10609.29元是没有重复计算的。对于搬运费、清理费、措施费原合同内包含的该部分费用仅是针对合同内工程，合同外增加的工程也增加了相应的清拆项目，该部分费用作为增加工程量列入是符合事实，也有法律依据。对于税金的问题，这是属于鉴定机构依法进行鉴定的结果，对于一审判决采纳棚架工程量按照4085平方米，高利波认为是符合事实的。恒通公司在二审中未作陈述。永红幼儿园向一审法院起诉请求：1.高利波负责支付装修工程不合格而造成返修需要支出的费用(暂以双方签订的新会永红幼儿园装修工程施工合同余下的工程保修款162000元为基数，多除少补)；2.本案诉讼费由高利波承担。高利波向一审法院提出反诉请求：1.永红幼儿园向高利波支付工程款本金734790.88元及逾期付款利息，逾期付款利息以拖欠工程款为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利息上浮50%计算，自2017年3月28日起至2018年2月18日止，以609761.49元为本金计算，自2018年2月19日起以734790.88元为本金计算至清偿之日止；2.永红幼儿园承担本案诉讼费、鉴定费和其他相关费用。一审法院认定事实：永红幼儿园与高利波于2016年11月29日签订一份《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》，约定由永红幼儿园将该幼儿园装饰工程交由高利波负责装修，装饰装修的内容包括该幼儿园的首层、二层、三层及办公楼一层天花的室内所有装修等；工程承包方式为包工包料；工程总价为162万元；工程量以双方确认、核实的实际施工工程量为准，签订合同后，永红幼儿园按工程进度支付工程款，余款在1年保质期后一次性付清；高利波保证于2017年1月15日完成所有工程(除3楼室内部分)；工程所需材料均由高利波负责采购并保证质量；工程保修期为1年等内容。合同签订后，高利波于2016年12月4日进场施工。永红幼儿园自2016年11月30日至2017年3月28日期间，共向高利波支付了工程款145万元，并代高利波支付了监控安装款50000元、外墙涂装工程款38833元，在一审法庭审理期间，双方均确认由永红幼儿园代高利波另行代付了材料款15000元。共103833元，双方均确认该款项抵扣装修工程款。2017年5月27日，永红幼儿园与高利波就装修工程问题进行协商，高利波承诺于2017年5月28日至2017年6月3日向永红幼儿园提交后期增加工程明细项目；高利波承认厕所遗留问题属于前期工程，承诺于2017年5月27日至2017年6月26日按照永红幼儿园要求进行厕所及楼梯的维修，如未能完成，同意永红幼儿园采纳其他工程队的一切费用；验收合格后，永红幼儿园出资直接清付进场的工作人员；后期增加工程解决后，永红幼儿园承诺于2018年6月18日结清前期工程的10%的余额款项。2018年1月20日，永红幼儿园、高利波、恒通公司派员对永红幼儿园的工程进行验收，得出多处存在质量需要整改的结论，包括教学副楼一楼厕所渗水、教学副楼二楼、三楼成人厕所渗水严重、园内坐厕、尿兜均出现不同程度损坏等等十六项问题，高利波同意尽快派员整改。永红幼儿园于2018年2月1日向高利波发出律师函，要求高利波对存在的装修质量问题在2018年2月25日之前进行全部工程的整改修缮。永红幼儿园认为高利波未按要求进行整改，造成质量问题，故提起本讼。高利波认为永红幼儿园未付清装修工程款及增加工程的工程款，提起反诉。因双方对装修增加的工程造价存在异议，经法定程序，选定深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案增加工程量及增加工程量的造价进行评估。经现场勘查并对照合同外工程项目工程量清单后，该公司作出《工程造价鉴定意见书》，确认增加的工程量及工程造价为643153.88元。该公司并在该鉴定报告中说明：现场对棚架测量结果为2670平方米，合同内棚架工程量为2000平方米。而根据施工图计出永红幼儿园的棚架工程量为4085平方米，故就棚架增加的工程量应为4085平方米-2670平方米=1415平方米，则棚架增加工程量为1415平方米×18元/平方米=25470元。为此高利波支付了鉴定费17784.25元。本案在审理过程中，关于装修工程的质量问题，双方当事人对维修费用无法协商一致，均同意由一审法院根据案件实际情况酌定维修总费用，不需要另行进行评估、鉴定。在协商过程中，高利波认为按约定应交付永红幼儿园工程质保金为162000元，同意以该质保金金额作为永红幼儿园的维修费用。又查明，虽然工程存在质量问题，因幼儿园就幼儿入园问题，于2017年开始占有使用该幼儿园。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。本案有如下争议焦点：一、合同效力。永红幼儿园与高利波签订该幼儿园的装饰装修合同，该工程标的物面积较大，装修费用较多，涉及社会尤其就读幼儿的安全问题，应当由具有相应装饰装修资质的单位、人员进行施工。一审法院在审理过程中，要求高利波提交相应的装饰装修资质证明，但其在辩论结束前也没提交相应的资质证明，应承担举证不能的法律责任，一审法院确认其缺乏相应的装饰装修相应的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，永红幼儿园与高利波签订的《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》为无效合同。二、工程款及利息。1.《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》约定的工程款问题。永红幼儿园与高利波就《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》约定的工程造价为162万元、永红幼儿园已支付工程款145万元、垫支监控安装款50000元及外墙涂装工程款38833元、另行代付材料款15000元无异议，一审法院予以确认。因双方当事人均同意永红幼儿园垫付费用抵扣工程款，一审法院予以准许。抵扣后，就《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》的工程款内容，永红幼儿园尚欠的工程款为66167元。2.增加工程问题。虽然永红幼儿园否认存在增加工程，但经鉴定机构现场核定增加工程量及工程造价，结合高利波提交的工程项目清单，该工程项目清单项目与永红幼儿园的装修工程项目基本一致，可以作为认定事实的依据。另永红幼儿园提交的《《江门市星汇幼儿园装饰施工图设计文件》，认为根据该设计文件交由高利波施工。经一审法院现场勘查，并经双方当事人对现场的装饰装修与该文件的设计效果图进行比对，均确认该文件的设计效果图与永红幼儿园的基本不一致，足以认定高利波并非依照该设计文件进行施工。且在高利波对幼儿园进行施工及完工后，双方就幼儿园的施工问题协商过程中，永红幼儿园一直对是否按图施工未提出过异议。因此，永红幼儿园提交的该设计文件不足以证明高利波存在不按图施工的事实，一审法院对该设计文件的证明内容不予采纳。综上，永红幼儿园无相反证据推翻高利波提交的工程项目清单的证明内容，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，一审法院确认永红幼儿园工程项目存在增加工程。因深圳市合创建设工程顾问有限公司具备相应的鉴定、评估资质，其通过合法程序作出的《工程造价鉴定意见书》，内容客观，可以作为本案认定事实的依据，一审法院对该意见书的内容予以采纳，除确认增加的工程量及工程造价为643153.88元外，还应增加棚架工程造价25470元，即增加的工程量合计为668623.88元。对于高利波支出的鉴定费17784.25元，由永红幼儿园负担。3.永红幼儿园未付工程款金额：66167元＋668623.88元，合计734790.88元。因永红幼儿园欠款不付，高利波主张利息损失符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院予以支持，但因涉案工程合同无效，对于利息损失，一审法院酌定自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、维修费用。在涉案工程完工后，双方对工程项目进行验收，根据双方在此后协商过程中形成的会议协议、会议纪要、新会区永红幼儿园验收情况意见书等文件，均可以证明涉案工程存在质量问题，且至今没有完全修复。虽然永红幼儿园已使用了该幼儿园，但基于该幼儿园的特殊性质，涉及社会幼儿的招生问题，如不如期开园，导致的后果更为严重，甚至超出装饰装修合同本身的范围。故永红幼儿园在幼儿园的装修工程并不影响人身安全的情形下，招收幼儿就读，使用该幼儿园，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定来确认涉案工程为合格工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，永红幼儿园以涉案工程的质量存在问题主张权利，要求支付维修费用，于法有据，一审法院予以支持。对于维修费用的金额，因双方当事人认为不需要通过鉴定、评估的方式确认，均同意由一审法院酌定。一审法院根据案件的实际情况，酌定维修费用为162000元。高利波支付该维修费后，此后该幼儿园的维修责任，由永红幼儿园自行承担。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条、第十三条、第十七条、第十九条之规定，判决：一、永红幼儿园应在判决发生法律效力之日起十日内支付工程款734790.88元及利息（自2018年4月12日起至清偿日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）及鉴定费17784.25元给高利波。二、高利波应在判决发生法律效力之日起十日内支付维修费162000元给永红幼儿园。三、驳回高利波的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费为3540元（已由永红幼儿园预交），反诉受理费减半收取为6656元（已由高利波预交），上述诉讼费合计10196元，由永红幼儿园负担6656元，由高利波负担3540元。高利波多支付的受理费3116元，由一审法院予以退回；永红幼儿园应在判决生效之日起七日内向一审法院补缴受理费3116元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对永红幼儿园的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、永红幼儿园是否欠付高利波的工程款；如欠付，具体欠付多少工程款。二、永红幼儿园主张涉案工程的维修费问题。关于争议焦点一。首先，本案中，高利波未提供相应的装饰装修资质证明，一审判决认定永红幼儿园与高利波签订的《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》为无效合同，并无不当，本院予以确认。经审理查明的事实，永红幼儿园于2017年开始占有使用幼儿园，故高利波有权向永红幼儿园主张涉案工程款。关于合同内的工程价款。永红幼儿园与高利波签订的《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》约定的工程总价款为162万元，永红幼儿园已支付工程款和垫付费用用于抵扣工程款合计1553833元，双方对此均无异议，本院予以确认。至于合同内永红幼儿园是否尚欠工程款的问题。永红幼儿园上诉主张高利波没有按《星汇幼儿园设计文件》进行施工，合同内的许多项目高利波均没有做，认为一审认定合同内的工程结算价款为162万元有误。本院认为，第一，关于是否按图施工的问题。高利波抗辩认为永红幼儿园没有向其提供《星汇幼儿园设计文件》。本案中，永红幼儿园并未提供证据证明其已将设计文件送达给高利波，其应承担举证不能的不利后果，且经一审法院现场勘查，双方当事人对现场的装饰装修与该文件的设计效果图进行对比，均确认该文件的设计效果与永红幼儿园现场效果基本不一致，故可以认定涉案的工程并非按该设计文件进行施工；第二，关于永红幼儿园主张合同内许多项目高利波没有做的问题。在诉讼中永红幼儿园提交了其单方制作的《工程量统计表》用以证明高利波未完成合同内的工程。本案审理查明的事实，永红幼儿园于2017年已使用涉案工程，永红幼儿园、高利波、恒通公司三方于2018年1月20日对涉案工程进行验收，形成书面的《新会区永红幼儿园验收情况意见书》，该意见书并未记载永红幼儿园反映存在合同内高利波没有完成、少做或漏做工程的情形，且在一审庭审中永红幼儿园也陈述到可以认为高利波基本上竣工，合同总造价1620000元无需鉴定等内容，而二审中永红幼儿园则主张高利波远未做足合同内的工程量，永红幼儿园对此前后陈述矛盾，对永红幼儿园该二审主张本院不予采信。有鉴于此，综合考虑涉案永红幼儿园工程已使用、工程验收的情况及当事人的陈述，永红幼儿园的举证不足以证明高利波未完成合同内的工程，其应承担举证不能的后果。据此，一审判决认定永红幼儿园尚欠高利波合同内工程款66167元（1620000元-1553833元）并无不当，本院予以维持。其次，关于合同外增加的工程。永红幼儿园主张不存在增加工程量，而高利波在诉讼中提交了会议协议、函件、单据等一系列证据用以证明存在增加工程量的事实。对此，关于涉案工程是否存在增加工程量的事实问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”高利波在诉讼中为证明存在增加工程量提交了《会议协议》、2018年2月8日李沛坤签名的函等证据，双方对《会议协议》的真实性均无异议。该会议协议中第1条约定：“乙方承诺于1星期内（2017年5月28日至2017年6月3日）向甲方提交后期增加工程明细项目。”和第4条约定：“甲乙双方协议后期增加工程解决后，甲方承诺会严格遵守合约精神……。”由此可知，该协议明确陈述到后期增加工程的问题；而对于2018年2月8日李沛坤签名的函，永红幼儿园亦提交该函件作为证据用以证明永红幼儿园同意增加的工程。前述两份材料是涉案工程在施工过程中形成的书面文件，清楚明确记载有关增加工程的问题，据此，本院确认涉案工程存在增加工程量的事实。关于具体增加的工程量及工程造价的问题，永红幼儿园、高利波双方对此有争议，高利波在一审中申请对合同外增加的工程量及工程造价进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，一审法院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》外增加工程量及增加工程量的造价进行评估。深圳市合创建设工程顾问有限公司根据《合同外工程项目工程量清单》进行造价鉴定，现场复核测量每一条清单的工程量，对于合同内《工程费用额、结算对照表》含有的清单增加工程，采用《工程费用额、结算对照表》里面的单价，并扣减合同内工程量进行计价；对于合同内《工程费用额、结算对照表》不包含的清单增加工程，采用《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》、《广东省安装工程综合定额（2010）》、江门市工程信息价2016年11月至2017年2月平均价进行计价。深圳市合创建设工程顾问有限公司具有相应的鉴定、评估资质，鉴定程序合法，工程计价规范，内容客观，永红幼儿园亦未提供证据推翻涉案鉴定，因此，深圳市合创建设工程顾问有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》可以作为本案认定事实的依据。进而对于永红幼儿园在二审中申请对整个工程进行造价评估的问题，承前分析，永红幼儿园在一审中亦明确陈述到对于合同内162万元的工程无需鉴定，且其在一审中亦未申请对涉案工程进行整体造价鉴定。据此，本院对永红幼儿园该申请不予准许。至于永红幼儿园上诉主张《工程造价鉴定意见书》存在重复计算及不合理的项目应予扣减的问题，本院具体分析如下：1.永红幼儿园上诉主张鉴定意见书重复计算了旗杆的费用，应予扣减。经查，《工程费用额、结算对照表》中第11项为“304不锈钢三节旗杆”，第24项为“三级花岗岩石台座”，《工程造价鉴定意见书》表-08第70项“旗杆”的项目，该项目具体内容包括“1.C15混凝土垫层。2.混凝土基座。3.预埋铁件。4.台阶面贴大理石。5.3支不锈钢旗杆。”从项目上看，两者之间项目内容重复，对此，经本院向鉴定机构发函咨询，鉴定机构函复称：“在勘验现场时，高利波提出合同内的3支旗杆实际完成后，永红幼儿园要求对旗杆置换处理，高利波重新定制3支标准高度旗杆，“三级花岗岩石台座”也因旗杆的规格改变而增大尺寸及增加旗杆混凝土基座，不存在重复计算。”而在合同中并无明确约定旗杆的尺寸，在诉讼中高利波亦未提供证据证明永红幼儿园要求置换旗杆的事实，高利波应承担举证不能的后果，据此，永红幼儿园主张扣减《工程造价鉴定意见书》旗杆项目下的费用10609.29元，合理有据，本院予以支持。2.永红幼儿园上诉主张《工程造价鉴定意见书》中的搬运费、清理费和相关措施费应当扣除。参照永红幼儿园与高利波签订的《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》第六条约定：“承包方式：包工包料，合共162万元正。（工程量和价格详见附件1装饰工程项目预算表。）由工程所产生的搬运及清理费用。不含上缴税金。”可知，合同的报价包含搬运及清理费，即合同约定工程产生的搬运及清理费由永红幼儿园负担。再参照《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》第十条其他事项第4点约定：“若增加工程，增加部分也适用本合同。”对此，关于增加工程量中产生的搬运费、清理费是基于增加工程量而客观增加的相应费用，参照前述合同的约定，也应由永红幼儿园负担，故永红幼儿园上诉主张扣减鉴定意见书中的搬运费和清理费依据不足，本院不予支持。至于相关措施费的问题，深圳市合创建设工程顾问有限公司是根据国家清单定额计价规范计算工程造价，相关措施费属于国家清单定额计价规范组价的一部分，据此，《工程造价鉴定意见书》中的相关措施费符合相应的计价规范，永红幼儿园主张扣减，缺乏依据，本院不予支持。3.永红幼儿园上诉主张扣减《工程造价鉴定意见书》中的税金费用。经查，《工程造价鉴定意见书》中涉及税金的费用共43487.48元（32010.90元+11476.58元）。参照《新会永红幼儿园装饰工程施工合同》第六条明确约定合同价不包含税金，第十条其他事项第4点约定若增加工程，增加部分也适用本合同。故永红幼儿园该主张合理有据，本院予以支持。4.永红幼儿园上诉主张棚架工程量应以现场测量结果2670平方米为准，对鉴定机构根据施工图计出幼儿园棚架工程量为4085平方米，增加工程造价25470元部分，不应支持。经查，《工程造价鉴定意见书》记载：“我司现场勘测测量时，被告方工作人员说只计算幼儿园正面的棚架面积，背面不用计算，现场测量结果为2670平方米棚架，并已签名确认。合同内棚架工程量为2000平方米，我司计算结果为670平方米是实际工程量减合同内工程量得出。现根据施工图计出幼儿园棚架工程量为4085平方米，增加工程造价：（4085-2670）*18=25470元，并未计入总价，由法院裁定是否计取。”据此，对于鉴定机构根据施工图计出幼儿园棚架工程量为4085平方米，增加工程造价25470元部分。本院认为，首先，该部分的棚架面积是鉴定公司根据施工图计出而非现场实测结果；其次，鉴定机构该部分的计算根据是施工图，而该施工图具体为何施工图、来源等不明，且本案中高利波陈述永红幼儿园没有提供施工图，同时，在一审法院的委托鉴定中，亦未见提交了施工图作为鉴定材料。故，本院认为鉴定机构的该部分鉴定依据不充分，本院不予采信。永红幼儿园该上诉主张合理有据，本院予以采信。一审判决将该部分价格亦计入高利波增加的工程造价中欠妥，本院予以纠正。承上所述，永红幼儿园主张扣减涉案《工程造价鉴定意见书》中的旗杆项目工程造价10609.29元、税金43487.48元，并主张不采信棚架增加工程造价25470元部分，合理有据，本院予以支持。对于永红幼儿园主张扣减的其他项目，依据不足，本院不予支持。经核算，增加的工程量的工程造价为589057.11元（643153.88元-10609.29元-43487.48元）。对于高利波支出的鉴定费17784.25元，由高利波负担2116.34元，永红幼儿园负担15667.91元。综上，永红幼儿园未付工程款金额为合同内欠付的工程款及增加工程的工程款合计共655224.11元（66167元＋589057.11元）。对于欠付款的利息计算问题，高利波对此并未提出上诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院酌定自起诉之日即2018年4月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，并无不当。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，2019年8月20日之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，永红幼儿园就涉案工程应向高利波支付工程款655224.11元及利息（以655224.11元为基数，从2018年4月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至款项清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）及鉴定费15667.91元。关于争议焦点二。在涉案工程完工后，双方对工程项目进行验收，根据双方在此后协商过程中形成的会议协议、会议纪要、新会区永红幼儿园验收情况意见书等文件，均可以证明涉案工程存在质量问题，且未完全修复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，永红幼儿园以涉案工程的质量存在问题主张权利，于法有据。对于维修费用的金额，双方当事人在一审中均认为不需要通过鉴定、评估的方式确认，均同意由一审法院酌定。据此，一审法院根据案件的实际情况，并结合永红幼儿园起诉请求的返修费用数额，酌定维修费用为162000元并无不当。至于永红幼儿园上诉主张高利波应支付维修费70万元的问题。永红幼儿园向一审法院提出的诉讼请求为高利波负责支付装修工程不合格而造成返修需要支出的费用(暂以双方签订的新会永红幼儿园装修工程施工合同余下的工程保修款162000元为基数，多除少补)，因此，永红幼儿园在二审中主张的维修费超过162000元部分为二审新增的诉讼请求，本院不予审查；对于162000元部分，一审判决高利波支付维修费162000元给永红幼儿园，本院予以维持。综上所述，永红幼儿园的上诉请求部分有理，本院予以支持；无理部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条、第十三条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初1833号民事判决第二项；二、撤销广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初1833号民事判决第一、三项；三、江门市新会区永红幼儿园应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款655224.11元及利息（以655224.11元为基数，从2018年4月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至款项清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）及鉴定费15667.91元给高利波；四、驳回高利波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费为3540元（已由江门市新会区永红幼儿园预交），反诉受理费减半收取为6656元（已由高利波预交），上述诉讼费合计10196元，由江门市新会区永红幼儿园负担5935元，由高利波负担4261元。高利波多预交的一审案件受理费2395元，由一审法院予以退回；江门市新会区永红幼儿园应向一审法院补缴受理费2395元。二审案件受理费11147.90元（已由江门市新会区永红幼儿园预交10800元），由江门市新会区永红幼儿园负担9940.75元，高利波负担1207.15元。江门市新会区永红幼儿园多预交的二审案件受理费859.25元，由本院予以退回；高利波应向本院补缴二审案件受理费1207.15元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年四月二日法官助理 李永强书 记 员 张冬梅