云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终1312号上诉人（原审原告）：郭磊，男，汉族，1989年3月26日生，住址：云南省昆明市呈贡区。委托诉讼代理人：邵晓洁，云南耀律律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：田茹玺，云南耀律律师事务所实习律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：姚远，男，汉族，1992年8月10日生，住址：云南省昆明市呈贡区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司。负责人：杨卫。委托诉讼代理人：罗洪启，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。上诉人郭磊因与被上诉人姚远、中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司（以下简称：保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。郭磊上诉请求：一、撤销一审判决，对一审判决中错误认定的误工费、营养费、护理费等其他损失项目予以改判;二、本案赔偿金额先由被上诉人保险公司在交强险范围内先行赔付，不足部分在商业险范围内赔付，剩余部分由被上诉人姚远承担赔偿责任；三、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。一审法院对上诉人的三期鉴定结论，采取全面否定的判决思路，该思路是片面的、脱离实际的。根据法律规定，上诉人的各项损失认定，即使在不认可三期鉴定报告的情况下，也应当结合上诉人的实际受伤部位、伤情严重程度、后期恢复程度等要素来进行认定。具体请求改判的理由如下:一、一审法院错误认定上诉人误工的时间、标准，与上诉人提交的证据严重不符，亦完全无法弥补上诉人因病治疗造成的误工损失。二、护理费认定错误，一审法院对于上诉人一个十级、一个九级两处伤残的伤情状况，仅支持了1330元的护理费，标准严重偏低。三、一审判决认定1500元营养费过低，不能合理补偿上诉人损失。四、本案上诉人目前还在持续治疗中，请求二审法院查明并支持本案上诉人的所有损失项目。被上诉人保险公司答辩称，上诉人提交的三期鉴定缺乏依据，未提供因交通事故而实际减少的工资数额，护理费根据住院天数计算符合法律规定，营养费，一审法院酌情支持合理。综上，请求依法维持原判。被上诉人姚远答辩称，对一审判决无意见。原审原告郭磊向一审法院提起诉讼请求：一、请求依法判令由被告赔偿因本案所涉道路交通事故而给原告造成的各项损失共计261243.29元（前期医疗费58983.15元、后期医疗费17000元、住院伙食补助费2100元、营养费7500元、残疾赔偿金147347元、误工费76416元、护理费32313元、交通费1000元、精神损害赔偿6000元、残疾辅具费813元、财产损失2000元、鉴定费2600元)。上述损失由保险公司在机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任，不足部分由其他被告承担赔偿责任；二、请求依法判令由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内优先赔偿精神损害赔偿；三、请求依法判令由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年1月3日8时10分许，被告姚远驾驶云Ａ×××**小型轿车与郭磊骑行的二轮电动自行车相碰撞，致郭磊受伤及两车不同程度受损，造成该车前端与郭磊驾驶的电动自行车的右侧相撞，造成郭磊受伤的道路交通事故。交警部门的责任认定结果：被告姚远承担此次事故的同等责任，原告郭磊承担同等责任。原告受伤后被送到医院住院治疗21天，产生医疗费88983.15元，残疾辅助器具费813元。出院医嘱：注意休息，定期复诊；不适随诊。司法鉴定中心出具鉴定意见，认定郭磊因事故造成9级伤残一处，10级伤残一处，后期医疗费为17000元。原告支付鉴定费2600元。被告姚远驾驶的车辆在被告保险公司投保，事故发生在保险期内。其中车辆交强险医疗费（含医疗费、后期治疗费、营养费和住院生活补助费）保险赔偿责任限额为10000元，伤残赔偿金（含伤残赔偿金、误工费、交通费、护理费、精神抚慰金等）保险赔偿责任限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业三者险的保险赔偿责任限额为1000000元（含不计免赔）。原告已获赔偿及自行垫付费用情况：被告姚远支付医疗费2万元，保险公司垫付医疗费1万元。原告住院期间支出护理费1330元。原告系云南艺术学院在职在编教师，月收入5799元。一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通事故安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案事故经交警部门认定，原告郭磊、被告姚远承担此事故的同等责任。根据上述法律规定和责任认定，原告因本次交通事故造成的经济损失应先由被告保险公司在其承保的交强险责任限额内承担赔偿责任；不足部分，由被告保险公司根据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的，由事故责任者承担，故对原告要求被告保险公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。至于交强险之外的部分，根据双方过错，一审法院确定原告郭磊自行承担50%,由姚远承担50%。关于原告主张的损失是否符合法律规定的项目和标准问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。……”原告主张的医疗费58983.15元、已扣减保险公司及姚远垫付部分，一审法院予以支持。原告主张的后期医疗费17000元，有司法鉴定意见书予以佐证,一审法院予以支持。原告主张的住院伙食补助费2100元，原告住院21天，原告主张2100元一审法院予以确认。原告主张的营养费7500元，因“三期”鉴定无法律依据，出院后期无医嘱，对营养期结合治疗情况确定为30天，对其营养费一审法院予以确认为1500元（30天×50元/天）。原告主张的残疾赔偿金147347元，其因伤定残，计算依据符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的误工费76416元，本案中原告系在职在编职工，有固定收入，但未提交单位扣发工资证明，因“三期”鉴定无法律依据，对误工期结合治疗情况确定为21天，对其误工费一审法院予以支持4059元（5799元/30天×21天）。原告主张的护理费32313元，因“三期”鉴定依据不足，一审法院仅支持住院期间的护理费，住院期间的护理费1330元已由原告垫付，一审法院予以确认，对出院后期的护理费不予支持。原告主张的交通费1000元，由于原告受伤及治疗均在昆明市内，属于市内交通，一审法院予以支持800元。原告主张的精神损害赔偿6000元，原告在本案中对事故的发生存有过错，一审法院酌情支持3000元。原告主张的残疾辅具费813元已实际支出，一审法院予以支持。原告主张的财产损失2000元未向一审法院提交证据证明，结合电动车修理情况确定为1000元。原告主张的鉴定费2600元，一审法院予以支持。综上，原告因本次交通事故造成的损失，一审法院作如下认定：医疗费88983.15元（含两被上诉人垫付部分），后期医疗费17000元，住院伙食补助费2100元，营养费1500元，残疾赔偿金147347元，误工费4059元，护理费1330元，交通费800元，精神损害赔偿3000元，残疾辅具费813元，财产损失1000元，鉴定费2600元。其中医疗费损失109583.15元（医疗费88983.15元，后期医疗费17000元，住院伙食补助费2100元，营养费1500元）已由保险公司在交强险医疗费用限额内垫付10000元，其余损失99583.15元按50%责任比例由保险公司赔付49791.5元（其中直接返还被告姚远垫付部分20000元，剩余29791.5元由保险公司支付原告）。伤残损失157349元（含残疾赔偿金147347元，误工费4059元，护理费1330元，交通费800元，精神损害赔偿3000元，残疾辅具费813元）由保险公司在责任限额内承担110000元，其余损失47349元按责任比例由保险公司承担23674.5元。故保险公司应支付原告164466元（29791.5元+110000元+23674.5元+1000元财产损失），鉴定费2600元的赔偿责任由被告姚远承担。此外，被告保险公司应返还被告姚远垫付部分2万元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告郭磊损失164466元；二、由被告姚远于本判决生效后十日内赔偿原告郭磊鉴定费损失2600元；三、由被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司于本判决生效后十日内返还被告姚远20000元；四、驳回原告郭磊的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了就医材料发票、所在单位材料各一组，情况说明两份，身份证复印件、辞职报告、营业执照，欲证明医嘱建议上诉人全休一月，需加强营养，出院后仍需护理。经质证被上诉人保险公司对就医材料、发票、所在单位材料、身份证复印件、营业执照的真实性、合法性无异议，关联性不认可，一审法院支持了17000余元后期治疗费，如果按照提供的证据，就要按照实际发生的金额计算。情况说明两份、辞职报告不认可。被上诉人姚远对证据无异议。经举证、质证，本院对真实性双方无争议的证据予以确认。对郭磊的出院医嘱情况说明，内容上能够与郭磊的其他就医材料相印证，本院予以确认。对于护理的情况说明、辞职报告，无其他证据相印证，本院不予确认。被上诉人未提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于上诉人的误工费、营养费、护理费如何计算?对于误工费,上诉人提交的鉴定报告对误工期、护理期、营养期进行了确认，但鉴定报告对三期作出的鉴定结论明显依据不足，一般不能作为对误工期间、护理期间、营养费期间计算的依据。经鉴定郭磊因事故造成9级伤残一处，10级伤残一处，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算……”的规定,依据郭磊的伤情和医疗机构出具的证明,本院依法计算郭磊的误工费至定残日前一日即2019年7月14日共计192天，结合上诉人的月收入5799元,郭磊的误工费应为51191.17元(5799元÷21.75天×192天)，一审计算明显不当，本院予以纠正。对于护理费，根据最高人民法院《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”的规定,从本案上诉人郭磊受伤的实际情况来看，以及伤后必然需要护理人员对其进行看护，本院酌情参照鉴定结论认定郭磊的护理期150天确认郭磊的护理期间，并参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中“居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资81648元”的标准计算郭磊的护理费为33553.97元，但上诉人仅主张32313元，本院对上诉人主张的金额予以支持，一审计算明显不当，本院予以纠正。对于营养费，一审结合郭磊的伤情支持1500元，趋于公平，并无不当，本院予以维持。对于其余损失，双方对一审的认定并无异议，一审计算并无不当，本院予以维持。本案事故经交警部门认定，上诉人郭磊、被上诉人姚远承担此事故的同等责任，郭磊因本次交通事故造成的经济损失应先由被上诉人保险公司在其承保的交强险责任限额内承担赔偿责任；不足部分，由保险公司根据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的，由事故责任者承担，故对郭磊要求保险公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持并无不当，应予维持。交强险之外的部分，根据双方过错，一审法院确定郭磊自行承担50%,由姚远承担50%，双方对该比例的确认并无异议，本院予以维持。综上，上诉人因本次交通事故产生的损失如下：医疗费88983.15元（含被告垫付部分），后期医疗费17000元，住院伙食补助费2100元，营养费1500元，残疾赔偿金147347元，误工费51191.17元，护理费32313元，交通费800元，精神损害赔偿3000元，残疾辅具费813元，财产损失1000元，鉴定费2600元。其中医疗费损失109583.15元（医疗费88983.15元，后期医疗费17000元，住院伙食补助费2100元，营养费1500元）已由保险公司在交强险医疗费用限额内垫付10000元，其余损失99583.15元按50%责任比例由保险公司赔付49791.5元（其中直接返还被上诉人姚远垫付部分20000元，剩余29791.5元由保险公司支付上诉人）。伤残损失235464.17元（含残疾赔偿金147347元，误工费51191.17元，护理费32313元，交通费800元，精神损害赔偿3000元，残疾辅具费813元）由保险公司在交强险责任限额内承担110000元，其余损失125464.17元按责任比例由保险公司承担50%即62732.09元。保险公司应向上诉人支付203523.59元（29791.5元+110000元+62732.09元+1000元财产损失）。另外，由保险公司直接返还姚远垫付部分20000元，鉴定费2600元的赔偿责任由姚远承担。综上所述，郭磊的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。一审认定事实清楚，但处理结果不当，予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、维持昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初5173号民事判决第二、四项，即：“二、由被告姚远于本判决生效后十日内赔偿原告郭磊鉴定费损失2600元；三、由被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司于本判决生效后十日内返还被告姚远20000元；四、驳回原告郭磊的其他诉讼请求”；二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初5173号民事判决第一项，即：“一、由被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告郭磊损失164466元”；三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司于本判决生效后十日内向郭磊赔付损失203523.59元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计5218元，由郭磊负担1153.18元，姚远负担4064.82元。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。本判决为终审判决。审判员  李希二〇二〇年四月十四日法官助理李莹书记员杨亚娇