广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终802号上诉人（原审原告）：陈凯兵，男，汉族，1969年3月10日出生，公民身份号码：442************412，住址：广东省惠州市惠城区****************。委托诉讼代理人：李新民，惠州市惠阳区**法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄树和，男，汉族，1986年9月4日出生，公民身份号码：441************514，住址：广东省惠州市仲恺区***************。委托诉讼代理人：黄俊君，广东惠泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林雄威，广东惠泰律师事务所律师。上诉人陈凯兵因与被上诉人黄树和合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者查清事实后依法改判。事实与理由：上诉人在原审活动中是以股权转让纠纷起诉的，而原审法院将案件性质（或称案由）改为合同纠纷案，却没有明确是哪一类合同纠纷，这明显不符合2011年2月18日《最高人民法院关于修改(民事案件案由规定)的决定》（法(2011]41号)的规定；案由的改变意味着民事法律关系性质的改变，原审法院将股权转让的案由改为合同纠纷的案由，却没有审查合同订立、合同履行、合同是否有效等等基本的法律事实。原审法院在判决所谓查明的事实：一是原告向法院提供的《协议书》，原审法院将协议书的内容照抄黏贴在判决书中；二是与本案原被告没有任何关系的(2014)惠城法仲民初字第94号《民事判决书》。而对当事人提出的**兰桂坊一楼酒吧股权转让，既没有审查**兰桂坊一楼酒吧的产权或经营权归属以及产权或经营权是否与原被告有关，即原被告是否占有股权以及占有多少股权?只要原审法院审查上述基本事实就可以清楚，原被告均没有占有**兰桂坊一楼酒吧任何股权，也没有任何证据证明案涉的股权转让协议书双方是**兰桂坊一楼酒吧的股东，上诉人与被上诉人的股份转让行为根本不具备股权转让法律关系的特征。相反，被上诉人对上诉人147000元借款的承认(见庭审笔录第6页：被代讲“我方确实向原告借款147000元”)，上诉人名为出借150000元，实际出借147000元(3000元利息)的事实，均表明上诉人与被上诉人的行为名为股权转让实为民间借款行为，案涉纠纷名为股权转让纠纷，实为民间借款纠纷。而原审法院却凭借一份纯属虚有的**兰桂坊一楼酒吧股权转让《协议书》和一份与本案毫无相关的《民事判决书》来认定本案的基本事实，这怎能说是事实清楚呢?基于这样查明的事实做出的判决怎么保证是正确和公正的呢?根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。案件的基本事实指的是确认当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对判决、裁定的结果有实质影响的事实。原审法院对本案的审理，第一，案件性质不清；第二，不管是股权转让纠纷还是合同纠纷，原审法院对案涉当事人的权利与义务都没有查明。原审法院没有查清本案的基本事实，导致本案的判决必然是错误和不能让当事人信服的。故请二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或者查清事实后依法改判，以体现法律的公平与正义。被上诉人答辩称：一、一审法院认为本案是合同纠纷，定性准确，上诉人在上诉状中认为一审法院没有明确属于哪一类合同纠纷不符合最高法院2011年41号文件的规定，其实是上诉人对于案件案由规定运用的一个误解，首先一审法院在审理的过程当中认定本案属于合同纠纷，而上诉人在二审当中，他也在诉状中提到本案属于民间借贷纠纷，是囊括在合同纠纷项下的，只是说民间借贷纠纷是属于四级案由。二、本案不管是民间借贷还是合同纠纷，其实对于一审的裁判的理由和结果是没有影响的，而且案件的事实和法律问题，也经过了双方当事人的一个充分的辩论，所以一审法院对案由的定性程序合法，也不影响案件的实体审理。三、我国合同法分则是规定了15类，这个合同就都是有名合同，属于立法上我们比较典型的合同，但是在复杂的社会经济生活当中，存在着分则没有办法穷尽的列举的合同，没有办法穷尽列举的合同，应该适用合同法基本总则的基本规定，以及分则最接近合同类型的规则，比如说我们经常看到人身损害的协议，再比如说跟本案非常接近的这一种是以物抵债的协议，其实在《民事案件案由规定》都是没有列举的。上诉人认为双方签订的协议书属于以物抵债协议，是双方真实的意思表示，合法有效，证据责任分配给上诉人并无不当，我们提醒法官注意，就是这个协议书是在2015年1月28日签订的，但是上诉人一审起诉是2019年，足足过去了4年的时间，如果说法院判决将款项返还给上诉人的话引发被上诉人在另案中向上诉人索赔的这样的一个诉讼，既浪费了司法资源，也在结果上导致实质的不公。对于被上诉人而言时间太远了，有些证据也是没有办法去列举。四、上诉人提出的认定事实不清，其实有很多的情况是上诉人自己导致的，比如说他在一审当中也没有积极的举证，现在二审诉状中提到对转让的这些标的有异议，其实是他举证不能的一个结果。上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告出资款人民币20万元整，同时，判令被告赔偿原告利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月1日计至还清之日止)。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2015年1月28日签订《协议书》，载明：1、原**兰桂坊一楼酒吧总定价为人民币230万元整（其中押金为人民币50万元）；2、股东人数为3人，其中钟某出资130万元，陈凯兵出资30万元，黄树和出资20万元；3、甲方黄树和同意将出资款20万元转让给乙方陈凯兵；4、在2015年1月至2017年1月期间如原兰桂坊被法院查封，黄树和愿意赔偿转让给陈凯兵的20万元出资款；5、在2015年1月起至2017年1月30日止，陈凯兵将协助处理兰桂坊酒吧的相关问题。原、被告签名并捺指印。2019年7月18日，原告诉至一审法院，请求判如所请。另查，根据原告提交的一审法院于2014年4月17日作出的（2014）惠城法仲民初字第94号《民事判决书》显示，被告惠州市兰桂坊娱乐有限公司应于本判决生效后十日内向原告文某、李某某、李某支付赔偿款人民币85546.208元。一审法院认为，本案应为合同纠纷。原告称被告应退其出资款20万元，并提交了《协议书》、《民事判决书》予以佐证。其中，《协议书》第四条载明：“2015年1月至2017年1月期间如原兰桂坊被法院查封，黄树和愿意赔偿转让给陈凯兵的20万元出资款”，而原告提交的《民事判决书》并未提及上述期间内对案涉标的物进行了查封，被告对此亦不认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原告应承担举证不能的不利后果。故原告主张被告退还出资款20万元及支付利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告陈凯兵的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元（原告已预交），由原告陈凯兵负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人将其对被上诉人的借款15万元及利息作为出资款，入股兰桂坊酒吧，上诉人一审的诉讼请求亦为“判令被上诉人退还出资款20万元”，即上诉人确认涉案款项已转化为其投入兰桂坊酒吧的出资款。因兰桂坊酒吧并没有工商登记注册为公司，故本案并不涉及股权转让，本案的案由应为合伙协议纠纷。个人合伙为合伙人共担风险、共负盈亏的经营模式，各合伙人投入的财产，应为合伙财产，归合伙人共有。上诉人以《协议书》中有约定“2015年1月至2017年1月期间如原兰桂坊被法院查封，黄树和愿意赔偿转让给陈凯兵的20万元出资款”为由要求被上诉人返还出资款，因上诉人并未提交兰桂坊酒吧被法院查封的证据，故上诉人的上述主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人陈凯兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  邓耀辉二〇二〇年四月二十七日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立