西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕0103民初4643号原告：贺剑锋，男，汉族，1963年3月25日出生，无业，住所：西安市碑林区。    被告：甘肃省广播电影电视总台（集团），住所地：兰州市城关区张苏滩561号    法定代表人：康坚 ，该台台长。委托诉讼代理人：刘凡，陕西迈拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：金玲，陕西迈拓律师事务所实习律师。原告贺剑锋与被告甘肃省广播电影电视总台（集团）（以下简称甘肃广播电视总台）买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贺剑锋、被告甘肃广播电视总台委托诉讼代理人刘凡、金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贺剑锋向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告甘肃省广播电影电视总台（集团）先行返还原告购物款3120元，赔偿金9360元，合计：12480元； 2、请求依法判决被告甘肃省广播电影电视总台（集团）承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年4月27日中午，原告在被告甘肃卫视《瘦身大美人》栏目看到“陈氏冰火灸”减肥等症效果显著，遂拨打该节目热线：400-150-1166咨询该产品是否能对症治疗原告及家人的相关病症。随后，该节目热线专家用0371-5857XXXX电话回拨诊断病情后，明确承诺：两个周期减肥50斤，三高、脂肪肝指标正常。于是，原告便按该节目热线专家要求订购了12盒“陈氏冰火灸”，药费总计：3120元。收货地址为：西安市XX街道XX街XX号XX大厦楼下。4月30日，原告收到该节目物流中心用顺丰快递寄来的12盒“陈氏冰火灸”，同时，将3120元药费交给顺丰快递送货人员代收货款。因使用中发现该产品并无该节目热线专家所讲一天减一斤及治疗脂肪肝、三高症的作用，而是不能替代药品和医疗器械的保健用品！于是，举报人上网百度搜索得知：  2017年6月23日，国家新闻出版广电总局办公厅（新广电办发【2017】39号）关于立即停止播出“苗仙咳喘方”等40条违规广告的通知中已明确“瘦身大美人陈氏冰火灸”广告，属总局明令禁止播出的宣传减肥产品的广告，要求立即停止播出。因此，原告认为，该节目的广告代理公司及广告主将保健用品当做治疗脂肪肝、三高症及大肚子等病症的药品宣传、销售，其行为，严重欺骗和误导消费者，依法应承担有关法律责任。5月15日，原告依据“新广告法”及“新消法”有关条款，用EMS快递向被告甘肃省广播电影电视总台（集团）总编室申请将“陈氏冰火灸”节目广告代理公司及广告主的名称、经营地址、联系方式等信息在7天内书面告之，以便向法院起诉；但5月17日又被被告甘肃省广播电影电视总台退回，退件理由：无总编室。10月26日，原告拨打甘肃省新闻出版广电局办公室电话（0931-853XXXX）查询，得知被告办公地址就是原告第一次所寄申请地址，有总编室，又称综合业务科。11月5日，原告再次用EMS快递向被告甘肃省广播电影电视总台（集团）总编室（综合业务科）申请将“陈氏冰火灸”节目广告代理公司及广告主的名称、经营地址、联系方式等信息在7天内书面告之；逾期如不提供，原告只能向法院起诉其先行赔偿。经查询，该申请已于II月7日由被告甘肃省广播电影电视总台（集团）总编室（综合业务科）姓成的工作人员签收。但截止原告起诉时，被告甘肃省广播电影电视总台（集团）仍拒不提供“陈氏冰火灸”节目广告代理公司及广告主的名称、经营地址、联系方式等信息。根据《广告法》、《消费者权益保护法》有关规定，被告甘肃省广播电影电视总台（集团）应依法承担先行赔偿责任。综上所述，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。辩论意见：广告法明确规定，虚假广告由广告主承担赔偿责任，广告发布者不提供广告主名称、有效地址、联系方式的应承担先行赔偿责任。6月12日开庭时法庭要求被告7日内提供广告主、广告代理公司名称及有效联系方式，但被告至今仍不提供，故应由被告承担先行赔付责任。被告甘肃广播电视总台辩称，请求依法驳回原告诉讼请求，且诉讼费用由原告自行承担。理由如下：被告发布的广告信息有明确的生产厂家，对此在举证环节被告会提供相关证据。且原告作为消费者对于产品功效有一定的审查和判断能力。根据原告诉状中所述也不能证实，也不能说明原告使用了该产品。原告所购买产品符合国家相关标准并且进行了备案。被告只是广告发布者不应当承担赔偿责任。辩论意见：1、我方发布的广告不存在虚假内容，涉案产品是符合国家标准的保健产品。我方提交的证据显示符合国家保健产品的相关规定，也无虚假宣传。兰州市工商局处罚的依据是广告法的第58条，在广告中有使用与药品和医疗器械相混淆的用语。2、被告在广告宣传中不存在欺诈行为。涉案产品的外包装明确注明了“本品不能替代药品和医疗器械，是国务院规定的保健用品，不作为医疗器械管理”。在宣传时，被告也只是表明了该产品的适用人群，并未承诺或宣传该产品有任何治疗功效。原告作为一个成年人，其在购买产品时应当具备一定的判断能力。综上，被告认为，我方宣传不存在虚假及欺诈行为。关于广告主信息问题，在庭审结束后，我方向法庭说明了情况并提交了书面材料说明理由，根据原告提交的证据可以明确本案中广告主的信息。故依据广告法第56条的规定，原告应当先向广告主主张权利。经审理查明，2017年6月23日国家新闻出版广电总局办公厅发布关于立即停止播出“苗仙咳喘方”等40条违规广告的通知，该通知内容之一为：“瘦身大美人陈氏冰火灸”等医药保健品广告，属总局明令禁止播出的宣传减肥产品的广告。2018年4月20日被告甘肃广播电视总台与北京易乐世纪经贸有限公司（以下简称易乐公司）签订广告代理合同，合同约定被告为易乐公司发布“陈氏冰火灸”广告，播出时间为2018年4月25日至2018年4月27日，并交由其下属单位甘肃卫视频道播出。合同签订后，甘肃卫视频道播出了“陈氏冰火灸”广告，共播放9次。同年4月27日下午原告在甘肃卫视频道《瘦身大美人》栏目看到“陈氏冰火灸”产品广告，广告部分内容为：“绝对安全”“每天以瘦一斤速度减掉肥肉”“大肚子、脂肪肝、老三高”“给我30天减你30斤”。原告看到该广告后，经拨打热线电话，订购了12盒“陈氏冰火灸”。同年4月28日寄货人向原告指定地址邮寄陈氏冰火灸4件，到货后由顺丰速运快递员代收了货款3120元。同年5月15日原告向被告发函，要求被告提供“瘦身大美人”栏目“冰火灸”栏目广告主及广告代理公司信息，该快递件被退回。同年11月5日，原告再次向被告发函要求提供相关信息，但被告一直未给原告回复。2019年3月29日兰州市工商行政管理局兰州高新技术产业开发区分局对被告作出行政处罚。行政处罚内容为：责令当事人停止发布“冰火灸”广告;没收广告费用7200元；罚款34400元。以上事实，根据原告提交的发货快递单打印件、“瘦身大美人”栏目“陈氏冰火灸”电视节目录像截图、涉案产品包装盒复印件、EMS快递单复印件、信息申请复印件、新广电办发（2017）39号通知打印件、行政处罚决定书打印件，并综合原、被告陈述、答辩予以确认。本院认为，《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；……”被告甘肃广播电视总台播出的涉案广告有以下内容：“每天以瘦一斤速度减掉肥肉”“给我30天，减你30斤”。对于该广告表述的减肥效果，被告未提交权威统计数据予以佐证，该减肥效果应属虚构。被告辩称，易乐公司为涉案广告的广告主，但其拒绝提供广告代理合同予以证明，其抗辩意见本院不予采纳。被告不能证明涉案广告的广告主是何主体，原告要求被告承担先行赔偿责任，依法应予支持。对于原告合法权益受到的实际损害，原告未陈述其服用涉案商品后身体有无损害，原告合法权益受到的损害应以其购买涉案商品支付的价款为计算依据，原告要求被告先行返还购物款3120元的诉讼请求，依法应予支持。涉案广告虽属虚假广告，但尚不构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定的欺诈行为，原告要求被告支付三倍赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第四项、第五十六条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款的规定，判决如下：一、被告甘肃省广播电影电视总台（集团）于本判决生效之日起七日内向原告贺剑锋先行赔偿3120元。二、驳回原告贺剑锋的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112元，由原告贺剑锋负担56元，被告甘肃省广播电影电视总台（集团）负担56元（此款原告已预交，被告甘肃省广播电影电视总台随上述款项一并向原告支付56元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。      审  判  长      李 军 安    人民陪审员      折 亚 平人民陪审员      严    鹏 二〇二〇年一月二日                            书  记  员      李 晨 鹏1