广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂09刑终143号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕远鑫（曾用名吕七），男，1984年8月3日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，小学文化，居民，住防城港市防城区。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人谭直，广西润庆律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原被告人吕远鑫犯非法经营罪一案，于2020年1月13日作出（2020）桂0902刑初22号刑事判决。原审被告人吕远鑫不服，向本院提出上诉。本院于2020年2月24日立案并依法组成合议庭，于同年4月13日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员陈永坚、检察官助理潘祖斌出庭履行职务，上诉人吕远鑫及其辩护人谭直到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2019年8月29日，被告人吕远鑫在未办理“烟草专卖品准运证”等相关许可证的情况下，驾驶一辆车牌号为粤Ｔ×××××东风牌汽车，帮一名叫“唐仔”（另案处理）的男子，运输750条云烟（紫）香烟（价值73320元），从防城港市港口区企沙镇到玉林市玉州区城北街道陈旺村交给接货人。 二、2019年9月2日23日许，被告人吕远鑫在未办理“烟草专卖品准运证”等相关许可证的情况下，又驾驶上述车辆帮上述男子运输新版利群（硬盒）香烟900条、云烟（紫）香烟300条、南京（红）香烟50条、双喜（软经典）香烟50条、南京（炫赫门）香烟50条，共1350条香烟（价值170718元），从防城港市港口区企沙镇到玉林市玉州区城北街道陈旺村“欧六旧纸厂”，尔后被抓，民警当场从其身上缴获一台白色苹果6手机、一台黄色AOLD手机，之后缴获上述香烟。 原判认定上述事实有受案登记表，证人梁某、黄某、欧某1、欧某2证言，辨认笔录及照片，指认现场照片，提取笔录及扣押清单，指认赃物照片，通话清单，住宿登记单，机动车信息，视频截图，移送清单，举报记录表，检查（勘验）笔录，先行登记保存现场笔录，移送清单，出库单，核价表，证据复制（提取）单及照片，检验报告，价格认定结论书，视频资料，证明，抓获经过，户籍证明，被告人吕远鑫的供述等证据证实。 原判认为，被告人吕远鑫违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。吕远鑫归案后如实供述其罪行，属坦白，且认罪认罚，可以从轻处罚。扣押在案的作案工具及赃物，没收上缴国库。根据被告人吕远鑫犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，作出判决：一、被告人吕远鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。二、没收被告人吕远鑫的作案工具一台白色苹果6手机、一台黄色AOLD手机，拍卖所得款上缴国库。三、没收本案扣押的赃物新版利群（硬盒）香烟900条、云烟（紫）香烟300条、南京（红）香烟50条、双喜（软经典）香烟50条、南京（炫赫门）香烟50条，拍卖所得款上缴国库。 吕远鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.吕远鑫在本案中受雇帮助他人运输香烟，在共同犯罪中是从犯。2.原判认定的第二起犯罪中，吕远鑫将香烟运到目的地，没有实际交易被抓获，属犯罪未遂。请求二审法院查清事实，对吕远鑫从轻处罚。 玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定吕远鑫犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判对本案涉案款物的处置不当，建议二审法院依法予以纠正，其余部分予以维持。 经二审审理查明吕远鑫实施原判认定的第二起非法经营犯罪的事实与原判认定的事实相同，原判认定该起犯罪事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人吕远鑫及其辩护人没有提交新的证据。 本院二审另查明，根据本案现有的证据，原判认定吕远鑫实施原判认定的第一起非法经营750条云烟（紫）（价值73320元）的事实只有原审被告人吕远鑫的供述证实，没有缴获该起犯罪所运输的香烟，也没有相关出货、接货、运输的单据等相关书证或相关证人证言等证据予以印证，因此，原判认定吕远鑫实施该起非法经营犯罪的事实不清，证据不足，本院依法不予认定。 综上，吕远鑫参与非法经营香烟的犯罪数额为170718元。 对于吕远鑫的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下： 关于吕远鑫在本案中的行为是否构成共同犯罪以及在共同犯罪中的地位和作用的问题，经核查，本案中吕远鑫为赚取运费而受雇他人，帮助非法运输香烟，虽然雇主身份不能查明，但是吕远鑫与雇主的行为构成共同犯罪，在共同犯罪中，吕远鑫供述其受雇于他人帮助他人运输香烟，在现有证据不能认定系其出资经营香烟或出资与他人共同经营香烟的情况下，应以有利于被告人的原则采信其供述，认定其在本案中起次要作用，系从犯，故此，原判不认定本案为共同犯罪及不认定吕远鑫为从犯不当。 关于吕远鑫所犯非法经营罪在本案中是否属犯罪未遂的问题，经核查，根据本案的证据，虽然吕远鑫按照收货方的指引，已将非法运输的香烟运抵目的地，并交由收货方卸货，但依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，吕远鑫的非法运输香烟的行为系因其主观上明知他人非法经营香烟，而为他人提供运输从而认定其构成非法经营犯罪的共犯，因此，其运送的香烟尚未销售即被查获，属由于其意志以外的原因而未得逞，依法应认定其所犯非法经营罪属犯罪未遂。 关于本案涉案款物的处置是否适当的问题，经核查：1.本案吕远鑫被收缴的两部手机，没有证据证明是吕远鑫专门用于非法运输香烟，且原公诉机关没有随案移送手机或者制作《提请人民法院依法处置涉案财物清单》提请人民法院依法判决处理，原判直接判决予以没收和拍卖不当。2.根据广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，本案所扣押的全部香烟均为伪劣卷烟，对伪劣卷烟应由烟草部门依法予以销毁，原判判决予以没收拍卖不当。 综上，吕远鑫的上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳；检察机关提出原判对涉案款物的处置不当的出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）吕远鑫违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人非法经营烟草专卖品而为他人提供运输，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。吕远鑫参与非法经营的卷烟未销售即被查获，属由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。吕远鑫受他人雇佣运输卷烟，与他人主观上有共同实施非法经营犯罪的故意，客观上实施了共同犯罪的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，吕远鑫帮助他人运输烟草专卖品，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。吕远鑫归案后如实供述其罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。综合上述情节，本院决定对吕远鑫予以从轻处罚。本案扣押在案的非法经营的卷烟属伪劣卷烟，依法由烟草部门予以销毁。原判定罪准确，审判程序合法，但认定部分事实错误，未认定吕远鑫的从犯、犯罪未遂情节及对涉案款物的处置不当，本院依法予以纠正，并对吕远鑫的量刑予以改判。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902刑初22号刑事判决。 二、被告人吕远鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月2日起至2021年3月1日止。所并处的罚金限在判决生效后一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、扣押在案的新版利群（硬盒）香烟900条、云烟（紫）香烟300条、南京（红）香烟50条、双喜（软经典）香烟50条、南京（炫赫门）香烟50条均属伪劣卷烟，由烟草部门依法予以销毁。 四、扣押在案的被告人吕远鑫的一台白色苹果6手机、一台黄色AOLD手机，由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇二〇年四月十七日 法官助理 方 晓 书 记 员 刘全盛