贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）黔行赔终546号上诉人（一审原告）何耀其，男，汉族。委托代理人杨从财，贵州清雅律师事务所律师。委托代理人舒杰，贵州清雅律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）遵义市红花岗区人民政府，住所地遵义市红花岗区海尔大道。法定代表人游劲松，区长。委托代理人陈桂斌，贵州上善律师事务所律师。委托代理人黄金华，贵州上善律师事务所律师。上诉人何耀其因诉遵义市红花岗区人民政府（以下简称红花岗区政府）土地行政赔偿一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（以下简称一审法院）于2019年9月29日作出的（2019）黔03行赔初55号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，何耀其属遵义市红花岗区忠庄镇忠庄村村民，1998年第二轮土地承包时，何耀其户取得了土地承包经营权。2007年12月29日，贵州省人民政府以黔府用地函〔2007〕501号《贵州省政府关于遵义市红花岗区2007年度第一批次城市建设用地的批复》，该批复载明：省人民政府批准将红花岗区忠庄镇忠庄村、马坎村，长征镇沙坝村、民政村，南关镇护城村，新蒲镇中桥村集体农用地29.2842公顷转为建设用地，同时批准将该集体农用地和上述集体经济组织的建设用地11.4025公顷、未利用地0.0666公顷，共计40.7533公顷土地征收为国有，连同国有建设用地0.5628公顷、未利用地0.3062公顷，合计41.6223公顷土地，作为红花岗区2007年度第一批次城市建设用地。何耀其的承包地在黔府用地函〔2007〕501号批复的土地征收范围内。2010年7月3日，红花岗区政府对何耀其被征收土地进行丈量并制作了土地外业调查表，编号为30号（无何耀其签名），记载土地测绘面积742.17平方米，宅基地测绘面积23.21平方米，征地补偿金70188.30元，该款已划到何耀其所在村账户，由村委通知何耀其领取。红花岗区政府对何耀其制作了忠一路征地地上附着物赔偿费用明细表（无何耀其签名），记载有枇杷（幼）1棵、花木（小）3棵、葡萄（大）98棵、（中）25棵、枣树（大）2棵、（中）2棵、（小）2棵、（幼）1棵、水泥堡坎7立方米，应补偿5325元；忠二路征地地上附着物赔偿费用明细表（无何耀其签名），记载有葡萄（大）14棵490元、（中）126棵3150元、（大）292棵10220元，应补偿13860元。忠一路、忠二路征地地上附着物应补偿19185元。因对土地及附着物补偿有异议，何耀其户未领取补偿款。何耀其诉至一审法院，请求确认红花岗区政府征收其承包地的行为违法。2017年12月，一审法院作出（2017）黔03行初577号行政判决，认定红花岗区政府未将征地公告、征地补偿、安置方案在被征收土地所在地的乡镇、村予以公告并听取农村集体经济组织和农民的意见，判决确认红花岗区政府对何耀其土地实施的征收行为程序违法。该判决生效后，何耀其向红花岗区政府申请行政赔偿，红花岗区政府作出不予赔偿决定书，决定对何耀其提出的赔偿请求不予赔偿。何耀其不服，诉至一审法院。一审庭审中何耀其陈述，关于土地补偿费用的问题另行维权，本次诉讼仅主张地上附着物及附属设施的费用。一审法院经审理，判决：1.撤销遵义市红花岗区人民政府红府赔字（2018）12号不予行政赔偿决定书；2.责令遵义市红花岗区人民政府在本判决生效后六十日内对何耀其重新作出赔偿决定。2019年3月13日，红花岗区政府作出8号赔偿决定，内容为：根据忠一路、忠二路征地地上附着物赔偿费用明细表，决定对何耀其赔偿征地地上附着物补偿费19185元。何耀其不服提起诉讼，请求：1.判令红花岗区政府将何耀其承包地恢复原状，如不能恢复原状按2019年合法征收土地的标准折价赔偿；2.判令红花岗区政府向何耀其赔偿附着物损失人民币219750元；3.案件受理费由红花岗区政府负担。一审庭审中，何耀其表示对征收土地面积无异议，对忠一路、忠二路征地地上附着物赔偿费用明细表中所记载品种、数量表示接受，认为遗漏了粪池1个约4立方米、看守房1间约12平方米及床、常用农具、花椒树24棵，还有栽种的蒜苗、分葱、白菜红苕等，但没有提交相关证据。红花岗区政府解释称，对是否遗漏粪池、看守房、及床、常用农具、花椒树等因时间太久不清楚，法院结合实际酌情判决。何耀其诉称栽种的蒜苗、分葱、白菜、红苕等是否属实没有证据，按当时的征收补偿方案，对青苗按每平方米3.5元补偿一并计入土地补偿费中，即使何耀其诉称属实，也不能再予以赔偿。一审法院认为，根据一审法院查明的事实，对何耀其被征收土地上有附着物的事实，双方均无异议。争议焦点是，对何耀其承包地上的附着物是否应当赔偿；如应赔偿，赔偿标的物如何确定，按什么标准予以赔偿。一、关于是否应当赔偿的问题。红花岗区政府征收何耀其的承包土地，一审法院已判决确认征收土地程序违法。红花岗区政府未对何耀其地上附着物进行补偿，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；”的规定，何耀其有取得赔偿的权利。因红花岗区政府违法行为给何耀其造成的损失，红花岗区政府应当赔偿。二、关于赔偿标的，即何耀其被征土地及地上附着物的品种、规格、数量如何确定问题。1、依照《土地管理法实施条例》第二十六条“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”的规定，何耀其被征收土地补偿费已划入所在村集体账户，何耀其可向村集体申请支付或者请求分配，且何耀其已表示另行处理，故不予评判。2、依照《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，在行政赔偿诉讼中，何耀其应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据；《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”因此，何耀其就其损失财物及金额应承担举证责任。同时，《行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，何耀其仅以汇总表的形式提出了对赔偿内容、金额的主张，没有提供其它有效证据；其在汇总表中以承包证所载土地面积、亩产量反推地上附着物数量的方式，与客观实际不符，也没有法律或政策依据，一审法院不能直接作为证据采信。红花岗区政府提供的《土地外业调查表》《忠一路征地地上附着物赔偿费用明细表》《忠二路征地地上附着物赔偿费用明细表》是在征收过程中形成且已在村委会存档，何耀其对其记载的内容已基本接受，只是称有遗漏。虽存在无何耀其确认签字的问题，但在何耀其不能提供损失证据的情况下，如不予采信，则本案将无证据确定赔偿标的物。鉴于本案征收纠纷已产生多年，为切实及时解决纠纷，保障原告的合法权益，一审法院采纳红花岗区政府提供的《土地外业调查表》《忠一路征地地上附着物赔偿费用明细表》《忠二路征地地上附着物赔偿费用明细表》作为确定何耀其地上附作物的依据。对遗漏的附着物粪池、看守房、床、常用农具、花椒树等，结合一审庭审情况和当地农村的实际，酌情决定。对何耀其诉称栽种的蒜苗、分葱、白菜、红苕等是否属实没有证据，即使何耀其诉称属实，已按当时的征收补偿方案，对青苗按每平方米3.5元补偿一并计入土地补偿费中，不能再予以赔偿。三、关于按什么标准予以赔偿的问题。何耀其主张应适用2019年合法征收土地的标准赔偿，一方面，何耀其未向一审法院提交所谓2019年合法征收土地的标准。另一方面，即使何耀其提供了相应的规范文件，因案涉土地征收行为发生在2010年，之后的新标准对涉案土地不具有溯及力，故不予支持。按照先补偿后征收的基本要求，补偿费应当在2010年征收时给付，因红花岗区政府征收程序违法致双方为此产生纠纷至今，已时隔近9年时间，这期间本市经济高速发展，红花岗区政府作出的赔偿决定按照2010年的标准计算赔偿金额但未考虑这期间的经济发展及资金占用损失，对何耀其不公平。同时，依照《土地管理法》第四十六条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”的规定，何耀其系被征收土地的使用权人，有义务支持配合政府的土地征收工作，但何耀其未向法院提交已依法持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记的证据，对其未及时获得地上附着物的补偿也有责任。为此，依照《国家赔偿法》第三十六条第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，一审法院认为，1、在红花岗区政府适用的补偿标准计算的赔偿金19185元基础上酌情上浮40%进行赔偿，应为26859元。2、对何耀其诉称遗漏的附着物粪池、看守房、床、常用农具、花椒树等，虽无直接证据，但所称附着物符合当地耕管习惯，红花岗区政府征收程序违法且没有证据予以否认其存在，一审法院酌情决定赔偿4000元。两项合计应赔偿原告30859元。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十六条的规定，判决，一、撤销遵义市红花岗区人民政府红府赔字（2019）8号《行政赔偿决定书》。二、由红花岗区政府遵义市红花岗区人民政府在本判决生效之日起三十日内向何耀其支付赔偿款30859元；三、驳回何耀其的其他赔偿请求。何耀其不服一审赔偿判决，向本院提起上诉，请求：1.依法维持一审赔偿判决第一项、第二项；2.依法撤销一审赔偿判决第三项，并依法改判由被上诉人将上诉人承包的土地恢复原状，如不能恢复原状，按照2019年合法征收土地的标准折价赔偿给上诉人；3.本案的上诉费用由被上诉人承担。其主要理由为：1.一审赔偿判决第一项、第二项系事实认定及法律适用正确，依法应予以维持。2.一审法院遗漏上诉人一审的诉讼请求，属于严重程序违法。一审法院未对上诉人的第一项诉请“判令红花岗区政府将何耀其承包地恢复原状，如不能恢复按2019年合法征收土地的标准折价赔偿”进行审查，在判决书中也没有对上诉人的第一项诉讼请求进行论述并判决，属于遗漏当事人的诉讼请求。3.土地赔偿的标准应适用2019年合法征收土地的标准进行赔偿。被上诉人红花岗区政府二审答辩请求驳回上诉，维持原判。其主要理由为：1.答辩人的征收行为虽存在程序瑕疵，已经被生效的行政判决确认征收行为违法。但答辩人的征收行为并未被撤销，被答辩人主张对土地恢复原状，于法无据。2.一审法院程序合法、事实清楚、判决公正，维护了被答辩人的合法权益。3.答辩人在征收土地时对地上附着物进行了现场勘察，依法记录，制作了《忠二路征地地上附着物赔偿费用明细表》等证据，该表载明的地上附着物清楚明了。4.在征收土地时，答辩人已经将被征收人应得的土地款项依法提存，被答辩人仅因不满赔偿标准而拒绝领取，一直拖延至今，不应以现在的标准来计算赔偿金额。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，红花岗区政府征收何耀其承包地的行为，已被一审法院（2017）黔03行初577号生效判决确认违法，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第七条第一款和第三十六条第四项之规定，何耀其有从赔偿义务机关取得相应赔偿金的权利。关于赔偿范围的问题。何耀其要求红花岗区政府赔偿的范围包括土地和地上附着物损失。依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”之规定，地上附着物损失属于本案的赔偿范围。因何耀其无证据证实其提出的地上附着物种类和数量，故一审法院以红花岗区政府提供的《土地外业调查表》《忠一路征地地上附着物赔偿费用明细表》《忠二路征地地上附着物赔偿费用明细表》作为确定赔偿范围的依据并无不当。对于何耀其提出的第一项赔偿请求，即判令红花岗区政府将何耀其承包地恢复原状，如不能恢复原状按2019年合法征收土地的标准折价赔偿，由于涉案土地已被征收，无法恢复原状，则本院对土地补偿费是否应在本案中赔偿予以审查。根据（2017）黔03行初577号生效判决中查明的事实以及该案中当事人提供的证据，遵义市国土资源局红花岗区分局与遵义市红花岗区忠庄镇忠庄村委会签订了《征地补偿协议》，协议约定政府征收忠庄村集体土地26万多平米土地，并支付了征地费（包括青苗费和土地补偿费）。何耀其若对土地补偿费的发放有异议，可通过其他途径另行解决，不属于本案审查范围。关于一审法院遗漏该项诉讼请求的问题，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第四款“原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求”之规定，对于该项诉讼请求，依法应当予以驳回。一审法院虽然未对何耀其有关土地补偿费的赔偿请求予以审查，但对其该诉请应已包含在一审判决第三项“驳回原告何耀其其他诉讼请求”中，故本院在此仅予以指正。关于赔偿标准的问题。本案系红花岗区政府因征收土地行为而引发，何耀其的损失主要为因征收而应获得的补偿。一审法院综合考虑补偿标准发布的时间、违法占地行为发生的时间等因素，参照《红花岗区人民政府办公室关于印发红花岗区征收（占用）土地附着物补偿标准的通知》（区府办发〔2006〕146号）的补偿标准酌情上浮40%并无不当，对遗漏的附着物粪池、看守房、床、常用农具、花椒树等酌情决定赔偿4000元并无不妥，何耀其对上述赔偿标准并无异议，且请求维持一审判决第一、二项，本院亦予以支持。综上，何耀其的第一项上诉请求“维持一审赔偿判决第一项、第二项”成立，本院予以支持，其第二项上诉请求“撤销一审判决第三项，并依法改判由被上诉人将上诉人承包的土地恢复原状，如不能恢复原状，按照2019年合法征收土地的标准折价赔偿”不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  罗长虹审判员  柏龙金审判员  谭慧敏二〇二〇年四月十一日法官助理尉一明书记员叶冬