广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终1087号上诉人（原审原告）：高某，男，汉族，1983年10月31日出生，住址：湖南省邵阳市大祥区****************，身份证号码：430************032。被上诉人（原审被告）：东莞市铺先生网络科技有限公司惠州淡水分公司，住所地：惠州市惠阳区*************。负责人：范某。委托诉讼代理人：严驰、何玉玲，系广东金词律师事务所律师、实习律师。上诉人高某因与被上诉人东莞市铺先生网络科技有限公司惠州淡水分公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。上诉人高庆民上诉请求：1.撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2019）粤1303民初4698号民事判决；2.拖欠的2019年1月-3月工资，合计人民币17070元；3.被拖欠工资总额的25%的经济补偿金，合计人民币4267.5元;4.未购买社保单方解除劳动合同的经济补偿金，合计人民币5690元;5.未提前3O天书面通知解除劳动关系的代通知金人民币5690元:6.未签订劳动合同，双倍工资赔偿。7.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由:被告公司入职是只说明底薪加提成，而没有说明是如何计算的。由于有争议，故请求法院按照双方在住房公积金协商的社会平均工资计算。由于我作为弱势的劳动者，故请求法院按照劳动法的举证原则倒置处理，不是一般的谁主张谁举证原则。本人天天上班，没有休息过。从早上9点开始，中间午休2个小时，一直上到晚上23点左右，有钉钉打卡记录为证。由于公司违法解除劳动关系，我作为弱势劳动者提供不出打卡记录，一审法官不支持我的加班费诉求。但是公司向法院提交了一份10月到12月的打卡记录显示上下班为零，我既然都没上班，那公司凭什么发工资给我。而提交给行政复议机关的打卡记录显示的很清楚，什么时候上班什么时候下班。本人3月2号晚上受伤，3月3号口头请假去惠阳三和医院看病，3月4号正式请假，有本人经公司的钉钉请假条，三和医院的看病记录，公司提交给行政复议情况说明为证。不存在公司所说的我不来上班之事实，本人受伤怎么上班。一直请假到4月22号，23号公司负责人威胁我，要我撤销劳动仲裁，回来上班。不撤销的话就不用上班了，因我不愿意，公司就把我的一切相关账号停了，导致我想上班都上不了班。不存在一审法院所述事实。恳求二审法院支持上诉人的诉请。被上诉人东莞市铺先生网络科技有限公司惠州淡水分公司未答辩。原审原告高某向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付：1、拖欠的2019年1月1日至2019年3月3日的工资，合计人民币5020.68元。2、拖欠的2018年10月24日至2019年3月3日的平时加班工资，小计人民币2813.16元；周末加班工资，小计人民币4688.6元；节假日加班工资，小计人民币413.7元；合计人民币:7915.46元。3、被拖欠工资总额的25%的经济补偿金，合计人民币3234.03元。4、单方解除劳动合同的经济补偿金，合计人民币3519.53元。5、未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金人民币3519.53元。6、公司帮个人买的意外保险，实际是雇主责任险不是个人意外保险的扣款258元。7、2019年12月工资差额605月。8、2019年5月至今月因被告违法解除劳动合同所受工资损失支付应得工资收入人民币10000元每月的赔偿金至本审结结束。9、未签订劳动合同，双倍工资赔偿66708元。10、由被告承担本案的仲裁费用和诉讼费用。一审法院审理查明，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月14日作出生效的惠阳劳人仲案字【2019】**非终局裁决书裁决确认原、被告于2018年10月24日至2019年4月2日期间存在劳动关系。原告在被告处担任业务员，双方未签订书面劳动合同，原告在2019年3月2日与同事胡某外出考察店铺时受伤。原告受伤后未到被告处工作。原告主张双方约定工资底薪2500元再加提成，被告提交的原告认可的银行流水明细显示2018年11月份至2019年3月份工资分别为3元、2049元、1795元、0元、0元。原告为此向向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：1、被告支付自2019年1月1日至2019年4月23日工资9600元；2、被告支付2018年20月24日至2019年4月23日平时加班费5132元、周末加班费13242元、节假日加班费5380元；3、被告支付自2018年10月24日至2019年4月23日未签订书面劳动合同二倍工资66708元；4、被告支付代通知金11118元。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月12日作出惠阳劳人仲案字【2019】623号终局裁决书，裁决：一、由被告支付原告2018年11月24日至2019年3月3日未签订劳动合同的二倍工资差额3847元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告庭审时确认其2019年2月、3月无提成。另查明，原告向本院提交的有被告盖章的《2019年铺先生业务员提成表》复印件上显示业绩在2万元以下、提成比例为10%、提成1000-2000元、底薪2400元、工资2400-4400元。一审法院认为，关于原告第一项诉请。原告主张双方约定工资底薪2500元再加提成，被告认为仅仅是前三个月是保底工资加提成之后则无保底工资，并提交无原告签名的工资表，该工资表显示为基本工资2200元加业绩提成，根据原告向本院提交的有被告盖章的《2019年铺先生业务员提成表》复印件显示业绩在2万元以下，提成比例为10%、提成1000-2000元、底薪2400元、工资2400-4400元，本院综合案情认定为原告工资应为底薪2200元加提成，根据原告在庭审时确认其2019年2月、3月份无提成，因此原告2019年2月、3月份工资均为2200元，根据《广东省工资支付条例》第四条之规定，被告应补发原告2019年2月、3月份工资小计4400元。关于原告第二项诉请加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定原告未提交充足证据证实其有加班事实，因此原告诉请加班费证据不足、理由不充分，本院不予支持，应予驳回该项诉请。关于原告第三、四、六、七、八项诉请问题，劳动案件属于劳动仲裁前置，该诉请均未经过劳动仲裁，本院在此不予处理。关于原告第五项诉请代通知金问题，原告未提交证据证实原告主张的被告于2019年4月23日口头解雇原告的事实，且原告向本院提交的与案外人所签订的《劳动合同》所约定的用工期限起始日期为2019年4月23日，根据谁主张谁举证原则，应由举证不能者承担不利的法律后果，应予驳回原告的上述诉请。关于原告第九项诉请。原被告未签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告应自2018年11月24日起向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额8247元（3+2049+1795+2200+2200）。综上，原审判决如下：一、被告东莞市铺先生网络科技有限公司淡水分公司应在本判决生效之日起七日内向原告高庆民支付2019年2月、3月份工资小计4400元。二、被告东莞市铺先生网络科技有限公司淡水分公司应在本判决生效之日起七日内向原告高庆民支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额8247元。三、驳回原告高庆民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议案件，免收诉讼费。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，本案二审争议焦点是：一、被上诉人应当向上诉人支付2019年1月至3月的工资数额问题；二、上诉人请求被上诉人支付被拖欠工资总额25%的经济补偿金以及未购买社保解除劳动合同经济补偿金有无依据；三、被上诉人是否应当向上诉人支付未提前通知解除劳动关系的代通知金；四、被上诉人应当向上诉人支付未签定劳动合同的二倍工资差额的计算。关于焦点问题一。上诉人在一审中主张双方约定工资底薪2500元再加提成，根据上诉人提交的有被上诉人盖章的《2019年铺先生业务员提成表》复印件显示业绩在2万元以下，提成比例为10%、提成1000-2000元、底薪2400元、工资2400-4400元，结合被上诉人提供的《上诉人工资计算说明》、工资表、转账记录、中国银行交易流水明细清单，一审法院综合案情认定上诉人工资应为底薪2200元加提成并无不当，上诉人请求按照双方在住房公积金协商的社会平均工资计算其工资无据，本院不予支持。因上诉人在2018年11月份至2019年3月份收到的工资分别为3元、2049元、1795元、0元、0元，且上诉人承认其在2019年2月及3月没有提成的事实。因此，原审认定上诉人2019年2月、3月工资均为2200元，被上诉人应当补发两月工资共4400元给上诉人，有事实和法律依据，本院予以维持。关于焦点问题二。劳动案件实行劳动仲裁前置程序，上诉人该该两项请求事项未经过劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理有事实和法律依据，本院予以支持。关于焦点问题三。上诉人请求被上诉人支付未提前书面通知解除劳动关系的代通知金，但上诉人未提交证据证实被上诉人于2019年4月23日口头解雇上诉人的事实，而且，上诉人已于2019年4月23日与案外人签订劳动合同，因此，上诉人请求未提前通知解除劳动关系的代通知金无依据，本院不予支持。关于焦点问题四。如前所述，上诉人2018年11月份至2019年3月份工资分别为3元、2049元、1795元、2200元、2200元，因双方并没有签订劳动合同，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判令被上诉人应当向上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额8247元（3+2049+1795+2200+2200）正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇二〇年四月十日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮