四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终317号 上诉人（原审原告）：蒋永红，男，1967年10月13日出生，汉族，住重庆市江**。 委托诉讼代理人：焦文科，重庆金蝉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武胜融恒置业有限公司，住所地四川省武胜县沿口镇凯旋城******。 法定代表人：施小明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：顾杨波，北京大成（成都）律师事务所律师。 上诉人蒋永红因与被上诉人武胜融恒置业有限公司合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2019）川1622民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋永红上诉请求：撤销一审判决，改判武胜融恒置业有限公司返还蒋永红认购定金57万元，并从2017年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息至该定金付清之日止。事实和理由：1.一审未查明双方未签订《商品房买卖合同》的原因，认定事实不清。双方未签订《商品房买卖合同》的实际原因是武胜融恒置业有限公司不能满足蒋永红提出的有关首付比例、银行未能审批通过其提出的按揭贷款和贷款比例则可以退房等购买条件，而这些条件在签订认购协议前，武胜融恒置业有限公司销售人员曾口头表示应该可以满足。签订合同的前提是双方达成一致，蒋永红作为购房人，有权就购买事项提出要求，该权利系双方享有，而非武胜融恒置业有限公司单方享有。因双方未能就拟签订的相关详细条款达成一致，且该条款至关重要，故至今未能签订《商品房买卖合同》。2.一审举证责任分配错误。武胜融恒置业有限公司应当举证证明蒋永红存在违约行为，而不应由蒋永红对武胜融恒置业有限公司存在违约行为承担举证责任。因双方签订认购协议时就存在就拟签订的《商品房买卖合同》条款发生争议的可能性，同时双方均不能举证证明应当归责于对方，故应认定为系不可归责于双方的原因导致未能签订《商品房买卖合同》。3.蒋永红未收到签约催告函，该催告函也不能证明蒋永红以行为表示违约。 武胜融恒置业有限公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉认购协议系定金合同，已成立并生效，蒋永红在约定期限内未到指定地点签订合同并支付房款，且经催告后仍以实际行动表示拒绝履行合同义务，即因蒋永红原因导致未能订立案涉房屋的《商品房买卖合同》，无权要求返还定金。 一审法院认定事实：2017年4月24日，蒋永红（乙方）与武胜融恒置业有限公司（甲方）签订19份《（武胜融恒时代广场）商铺认购协议》，协议约定：蒋永红认购武胜融恒置业有限公司开发的位于四川省广安市武胜县兴武大道399号武胜融恒时代广场项目的房屋；蒋永红在签订本协议时已明确知晓认购商铺的具体情况、所需相关手续。蒋永红选定的商铺为2号楼3层47-65号共计19个商铺，建筑面积约为17.92-60.23m²（19个商铺面积不均等，此面积以最终签订合同面积为准），建筑单价为9830-14980元/m²（19个商铺单价不均等），总房款为241920元（19个商铺总房款不均等，此房价为优费前房价）；蒋永红在签订本协议时符合条件的客户可享受的优费如下：客户同意带租约销售；蒋永红在签订本协议时应向武胜融恒置业有限公司交纳每个商铺认购定金人民币各3万元，本定金作为签订合同的担保，待蒋永红交付首付款时自动转为首付购房款一部分；蒋永红签订本协议之后应在2017年4月30日前到武胜融恒时代广场销售中心，根据蒋永红选择的付款方式，签订《商品房买卖合同》，并向武胜融恒置业有限公司缴纳相应房款及相关费用，则本协议第二条所列优费有效，否则无效；若因蒋永红原因逾期未向武胜融恒置业有限公司缴纳相应房款、相关费用及签订《商品房买卖合同》，则本协议自然解除，武胜融恒置业有限公司有权将蒋永红认购的房屋另行处置，并无需再通知蒋永红，且武胜融恒置业有限公司不予退还蒋永红定金；在蒋永红守约的前提下，如武胜融恒置业有限公司将上述房屋另行销售给他人，须双倍返还定金；本协议对认购商品房未详尽约定的其他所有事项，无论销售面积、质量标准、交付时间、违约责任及其他，双方同意以另行签署的《商品房买卖合同》的约定为准；经双方同意，本协议仅为确认双方将来之交易行为预定形式契约，不能借此替代《商品房买卖合同》而完成双方的交易。因此，待《商品房买卖合同》订立后，本协议书自行终止，双方转为履行双方所签订之《商品房买卖合同》之权利义务；本协议一式两份，经蒋永红签字并交纳定金，武胜融恒置业有限公司盖章后生效，双方各持一份，具有同等效力。该19份协议经蒋永红、武胜融恒置业有限公司双方签字、签章后，蒋永红于同日向武胜融恒置业有限公司交纳了认购19个商铺的定金共计57万元。嗣后，双方未在协议约定的时间内签订《商品房买卖合同》。 2017年10月25日，武胜融恒置业有限公司向蒋永红邮寄送达《武胜融恒时代广场签约催告函》，催告蒋永红务必于2017年11月10日前到武胜融恒置业有限公司处与武胜融恒置业有限公司签订《商品房买卖合同》，并按约支付相应房款及费用，否则，武胜融恒置业有限公司将另行处置蒋永红认购的商铺且不再通知蒋永红，蒋永红支付的定金57万元不予退还。此后，双方仍未签订《商品房买卖合同》。 2019年11月22日，蒋永红起诉来院，请求武胜融恒置业有限公司返还认购定金57万元及利息。 一审法院认为，蒋永红、武胜融恒置业有限公司于2017年4月24日签订的19份《（武胜融恒时代广场）商铺认购协议》明确约定“蒋永红在签订本协议时应向武胜融恒置业有限公司交纳每个商铺认购定金人民币各3万元，本定金作为签订合同的担保，待蒋永红交付首付款时自动转为首付购房款一部分”“蒋永红签订本协议之后应在2017年4月30日前到武胜融恒时代广场销售中心，根据蒋永红选择的付款方式，签订《商品房买卖合同》，……”“若因蒋永红原因逾期未向武胜融恒置业有限公司缴纳相应房款、相关费用及签订《商品房买卖合同》，则本协议自然解除，武胜融恒置业有限公司有权将蒋永红认购的房屋另行处置，并无需再通知蒋永红，且武胜融恒置业有限公司不予退还蒋永红定金；在蒋永红守约的前提下，如武胜融恒置业有限公司将上述房屋另行销售给他人，须双倍返还定金”等内容，该19份协议应属于蒋永红、武胜融恒置业有限公司双方真实意思表示的定金合同，该定金合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效，蒋永红、武胜融恒置业有限公司双方均应按照该协议的约定履行各自的义务。蒋永红、武胜融恒置业有限公司在双方约定签订《商品房买卖合同》的期限届满后未能签订《商品房买卖合同》，2017年10月25日，武胜融恒置业有限公司向蒋永红从签订协议至今未变更的住址（附未变更的联系电话）邮寄送达《武胜融恒时代广场签约催告函》后，蒋永红在武胜融恒置业有限公司催告限定的期限内仍未能与武胜融恒置业有限公司签订《商品房买卖合同》，蒋永红未能举证证明双方未能签订《商品房买卖合同》系归责于武胜融恒置业有限公司的事由或者不可归责双方的事由，故其请求武胜融恒置业有限公司返还定金，无事实依据和法律依据，依法予以驳回。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回蒋永红的诉讼请求。案件受理费9500元，减半收取4750元，由蒋永红负担。 二审中，武胜融恒置业有限公司提交了与案外人签订的案涉同一楼盘合同备案号分别为201705170000185、201702240000087的《商品房买卖合同》两份，拟证明该合同附件八第二款第项的约定，对蒋永红提出的签约条件事实上是允许的，并没有设置障碍，故蒋永红主张因该公司拒绝其提出的若银行贷款审批问题可以退房的条件，故而双方未能签订正式合同的理由不能成立。蒋永红质证认为，该证据的真实性无法确认，且即使真实，也因房屋销售属于商业行为而具有不可比性，一套商铺与19套商铺因合同履行而产生的收益不能相比，购房人的年龄对贷款审批额度的影响、合同约定的付款方式所带来的影响都不能相比，故对该证据不予认可。本院经审查认为，蒋永红关于该证据的关联性意见具有合理性，故该证据本院不予作为定案依据。 二审中，依武胜融恒置业有限公司申请，本院调取了武胜融恒置业有限公司向蒋永红邮寄送达的《武胜融恒时代广场签约催告函》的邮件跟踪查询单，证明该催告函于2017年10月29日妥投，处理说明为“单位收发章”。武胜融恒置业有限公司对该证据无异议，蒋永红认为该证据因签收人为单位收发章，不能直接证明蒋永红收到该函件，也不能以该证据证明蒋永红存在违约行为。因该证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明武胜融恒置业有限公司向蒋永红邮寄送达催告函的事实，本院予以采纳。 二审查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为武胜融恒置业有限公司是否应当返还蒋永红的定金57万元及一审关于举证责任的分配是否有误的问题。 武胜融恒置业有限公司与蒋永红签订的19份认购协议书是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力。该认购协议中约定了蒋永红向武胜融恒置业有限公司给付购房定金和签署商品房买卖合同的具体时间，并约定该定金作为签订合同的担保。现蒋永红以双方对签订商品房买卖合同的重要条款无法达成一致等为由提起诉讼，武胜融恒置业有限公司对此不予认可，蒋永红应当承担在约定期限内与武胜融恒置业有限公司就签约事宜进行了协商并协商不成的证明责任，一审分配举证责任并无不当。 按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，结合双方认购协议书的约定，蒋永红未提交证据证明在约定期限内与武胜融恒置业有限公司就首付比例、退房条件等进行了协商，且因武胜融恒置业有限公司拒绝其提出的签约条件而协商未成，故未完成双方未能签订《商品房买卖合同》的原因系不可归责于双方的举证证明。同时，关于首付比例及银行是否能审批通过业主申请的按揭贷款和贷款比例等，蒋永红作为完全民事行为能力人，此系其自身的征信问题，在签订19份认购协议书前应当对此有所了解和预见，并尽谨慎义务，故亦并非完全不可归责于自身。蒋永红在武胜融恒置业有限公司进行催告情况下，仍未在限定的期限内与武胜融恒置业有限公司签订《商品房买卖合同》，蒋永红的行为已构成违约，其作为给付定金的一方不履行约定的义务，无权要求返还定金。蒋永红的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，蒋永红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理9500元，由蒋永红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  陈 萱 审 判 员  张 波 二〇二〇年四月二十一日 法官助理  朱亦强 书 记 员  田 玲