海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终111号 上诉人（原审被告）：中海国建建筑工程有限公司海南分公司，住所地海南省海口市龙昆北路**华银大厦**。 负责人：周建南。 被上诉人（原审原告）：王小悦，男，1982年12月23日出生，汉族,住海南省万宁市。 原审被告：中海国建建筑工程有限公司，住所地，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园兴谷****-13-33iv> 法定代表人：李二仁，执行董事。 上诉人中海国建建筑工程有限公司海南分公司（以下简称中海分公司）因与被上诉人王小悦、原审被告中海国建建筑工程有限公司（以下简称中海公司）合伙协议纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2018）琼9006民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中海分公司上诉称，请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由王小悦负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足。一、《合伙协议》中看不清楚甲方是谁签名，而且没有盖公司公章，合同内容中约定投入1500000元，收益是4000000元，显然不合乎情理。二、中海分公司查询银行流水账，也没有收到王小悦1500000元。中海分公司要求王小悦在法庭上必须提供转账付款依据，而对方至今没有提供付款依据。三、《解除合伙协议》中甲方是谁盖的公章，公章的真伪也不知道，王小悦要求只退还420000元，其他款项是如何退回的，退回款项的依据或收款单位是谁，以上问题王小悦并没有提供。中海分公司从2014年至2016年的银行流水账上并没有查询到退回给王小悦的保证金记录。四、该笔款项发生于2014年，王小悦到2018年才起诉，其述称2018年7月20日15点23分，打通中海分公司的电话，说公司正在开会，并答应他退还保证金，没有依据。因为2018年7月20日中海分公司是由周建南负责管理，他并不知道此事，也从来没有接到过王小悦打的电话。 王小悦辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。2014年11月20日，王小悦与中海分公司签订《合作协议》。2014年11月26日，王小悦将1500000元保证金打给中海分公司。因种种原因合作协议无法履行。2015年8月6日，中海分公司与王小悦签订《解除合作谅解书》，约定将在本解除协议书签订之日起10日内退还王小悦42万元。中海分公司未将该款退还引起本案诉讼。二、一审判决适用法律正确。中海分公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 中海公司未作陈述。 王小悦向一审法院起诉请求：1.两被告向原告连带退还保证金420000元；2.两被告连带负担本案案件受理费和公告费。 一审法院认定事实：2014年11月20日，原告与中海分公司签订《合作协议》，约定：双方就东关洋市场商住楼装修(改造)及新建土建工程一事达成合作协议;王小悦出资1500000元，在签本协议时当日支付500000元，正式合同签订当日支付1000000元。并在约定的时间内支付到中海分公司指定账户；合同还约定了其他事项。2014年11月26日，中海分公司收到原告东关洋市场商住楼装修及新建土建项目合作保证金1500000元，并向原告出具收条。2015年8月6日，中海分公司与原告签订《解除合作谅解书》，约定：双方经友好协商，就王小悦使用本公司名义承接的万宁工程项目，由于种种原因，不能按时施工，现王小悦和项目方陈华同意解除合同。就中海分公司退还管理费保证金一事达成协议；在签订本协议十日内退还王小悦管理费保证金420000元，支付至王小悦帐户(以银行转账单为准)，如未支付，中海分公司愿承担相应的法律责任。除此外，王小悦不得再提其它要求；合同还约定了其他事项。该合同签订后，经原告催讨，中海公司没有向原告退还保证金。原告因此于2018年8月1日向一审法院起诉，提出本案诉讼请求。另查明，中海分公司是中海公司的分支机构，是依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。 一审法院认为，本案中,原告为承接东关洋市场商住楼装修及新建土建项目工程而挂靠在中海分公司的名下,并签署了内部合伙协议即《合作协议》。故本案为合伙协议纠纷，一审法院在立案时确定的案由为装饰装修合同纠纷不准确，予以纠正。首先，中海分公司是中海公司的分支机构，是依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”规定，中海分公司可以作为民事诉讼当事人。其次，原告和中海分公司是本案合伙协议的双方相对人，原告是因本案合伙协议纠纷以中海分公司向一审法院提起诉讼，后要求追加中海公司为本案被告。故中海分公司作为本案被告的诉讼主体是适格的，中海分公司辩称其作为本案被告不适格的主张没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。本案的焦点问题是：1.王小悦与中海分公司签订的《合作协议》和《解除合作谅解书》是否有效；2.中海分公司是否应向王小悦返还保证金420000元；3.中海公司应否与中海分公司承担连带责任向王小悦返还保证金420000元。关于焦点问题1。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，简而言之,上述法律明确规定,承包建筑工程必须是合法资质的建筑单位,不能个人挂靠单位,更不能以个人名义承包,否则应认定无效。本案中，王小悦既不是建筑单位,更不是具有合法资质的建筑单位,而只是公民个人,不具备依法承包建筑工程的主体资格。而与中海分公司签订《合作协议》，挂靠中海分公司承接工程。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定和上述法条规定，王小悦与中海分公司所签订的《合作协议》内容违反法律的规定,应属无效合同。本案《解除合作谅解书》是因《合作协议》而来，具有从属性，故《合作协议》无效，则《解除合作谅解书》也无效。因此，本案的《合作协议》和《解除合作谅解书》均为无效合同。关于焦点问题2。本案中，《合作协议》和《解除合作谅解书》无效，王小悦依约已向中海分公司支付保证金1500000元。最后双方约定中海分公司应向王小悦退还保证金420000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，中海分公司应向王小悦返还保证金420000元，故王小悦要求中海分公司返还保证金420000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于焦点问题3。分公司经过工商部门依法登记,具有相应的组织机构和资产,拥有相对独立的法律地位,可以从事与其法律地位相适应的民事活动。分公司既然可以作为适格的民事诉讼主体,就应承担与其民事行为能力相适应的民事责任。但其始终不具有法人资格,责任能力也不完整,因此,分公司无力承担的责任,由总公司承担补充清偿责任。本案中，中海分公司是依法设立并领取营业执照的中海公司的分公司，在中海分公司无力承担返还王小悦的保证金420000元的，由中海公司承担补充清偿责任。即由中海分公司返还王小悦保证金420000元，对中海分公司不能返还的部分由中海公司负责返还。据此，原告要求中海公司与中海分公司承担连带责任返还王小悦的保证金420000元的责任，没有法律依据，一审法院不予支持。被告辩称其不具有法人资格，不应承担民事责任的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。被告中海公司经一审法院依法传唤，拒不到庭应诉，放弃了答辩、质证等诉讼权利，应承担相应的诉讼后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，判决：中海国建建筑工程有限公司海南分公司于本判决生效之日起十日内向王小悦返还保证金人民币420000元，对其不能返还的部分由中海国建建筑工程有限公司负责返还。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币3800元，公告费780元，合计4580元（原告已预交），由中海国建建筑工程有限公司海南分公司负担，对其对不能负担的部分由中海国建建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据中海分公司上诉的理由和王小悦的答辩意见，本案争议焦点：中海分公司应否退还王小悦保证金420000元。中海分公司上诉认为《合作协议》上没有盖公司印章，《解除合作协议》盖的公司印章不知道真伪，以及公司银行流水帐上没有查询到王小悦交付的1500000元保证金及退还保证金的记录。本案中，从查实的相关证据来看，王小悦挂靠中海分公司以其名义承接工程项目，与中海分公司签订《合作协议》，并向中海分公司交纳1500000元保证金，由时任中海分公司负责人王文昌代表中海分公司在《合作协议》上签章，中海公司在收到王小悦支付的保证金1500000元后，已出具盖有中海公司印章的收据确认。王小悦是自然人，不具备合法依法承包建筑工程的主体资格，其与中海分公司签订的《合作协议》，因违反法律强制性规定，属无效协议。无效的合同自始无效，因合同取得的财产，依法应当予以返还。王小悦签订《合作协议》后，已向中海分公司支付1500000元保证金，其请求中海分公司按《解除合作谅解书》中双方协商确定的数额退还保证金420000元，有充分的事实根据和法律依据。一审法院予以支持，并无不当。中海分公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，中海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600元，由上诉人中海国建建筑工程有限公司海南分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蓝海燕 审 判 员 李福星 审 判 员 王思霖 二〇二〇年四月二十日 法官助理 陈进平 书 记 员 李博祺 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。