山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终7737号 上诉人（原审原告）：临朐县朐山医院，住所地：临朐县朐阳路1号。 法定代表人：马连文，院长。 委托诉讼代理人：张连兵，山东惠诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘鹏，男，1987年10月12日出生，汉族，住临朐县。 委托诉讼代理人：马芳芳，山东宇明律师事务所律师。 上诉人临朐县朐山医院因与被上诉人刘鹏劳动争议一案，不服山东省临朐县人民法院(2019)鲁0724民初1964、1982号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 临朐县朐山医院上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判；诉讼费由刘鹏负担。事实和理由：刘鹏因严重违反临朐县朐山医院的规章制度，长期不上班工作，临朐县朐山医院不存在违法解除劳动关系的过错和事实，不应加倍支付解除劳动关系赔偿金，且刘鹏在2016年10月就不在临朐县朐山医院工作，工作年限应当计算至2016年，之后不应对刘鹏发放生活费；一审法院认定刘鹏自2011年以来的带薪年休假工资，超出了法律规定的仲裁和诉讼时效，且刘鹏入职临朐县朐山医院缴纳的建设基金具有入股性质，不应予以返还。 刘鹏辩称，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 临朐县朐山医院向一审法院起诉请求：依法重新审理原告与被告之间的劳动争议纠纷。 刘鹏向一审法院起诉请求：一、临朐县朐山医院支付违法解除劳动合同赔偿金53969.4元；二、支付待岗期间生活费35119元；三、补发自2010年4月至2019年1月的带薪年休假工资18609.75元；返还收取的建设基金10000元。 一审法院认定事实：2011年1月1日，临朐县朐山医院与刘鹏签订书面劳动合同，约定劳动期限自2011年1月1日至2015年12月31日，工作岗位为司机；2016年4月18日，临朐县朐山医院与刘鹏签订无固定期限劳动合同，起始时间为2016年1月1日，工作岗位为维修电工。2011年1月5日，临朐县朐山医院收取刘鹏医院建设基金10000元。2016年10月20日，临朐县朐山医院作出《关于对刘鹏的通报》，主要内容为2016年10月11日县卫计局调用该单位车辆和司机，用于省级检查公共卫生项目，刘鹏迟到20多分钟，影响卫生检查并造成不良影响；根据《临朐县朐山医院精神文明建设奖惩细则》的规定，经研究决定对刘鹏全院通报批评，停职检查，认真反省，写出书面检查，再根据其认错态度酌情处理；如再有类似事件发生，单位将解除其劳动合同。2019年1月，临朐县朐山医院以刘鹏违纪为由解除与其的劳动合同。 对双方有争议的事实和证据，法院分析认定如下： 一、刘鹏的入职时间。刘鹏主张其于2010年4月入职，临朐县朐山医院则主张其2011年1月入职。刘鹏提供：1、职业技能鉴定考评表，该表由临朐县职业技能鉴定所、潍坊市职业技能鉴定中心、潍坊市人力资源和社会保障局加盖了公章，该表“个人工作简历”及“参加工作时间”记载2010年4月起在临朐县朐山医院工作；临朐县朐山医院质证认为职业技能鉴定考评表无制作时间，亦无临朐县朐山医院的签章，不能证明刘鹏的主张。2、刘鹏的银行账户交易明细，其中农业银行银行卡交易清单显示2011年7月17日开立银行账户，自2011年7月21日起发放工资，2016年10月份之后再无工资发放记录；农村商业银行账户交易明细显示，自2010年6月至2011年7月，临朐县朐山医院每月有规律地向刘鹏转账存款，自2018年5月30日起，青州合力包装新材料有限公司每月有规律地向刘鹏转账存款。临朐县朐山医院对真实性无异议，但认为不能证明原告的主张。法院认为，刘鹏提供的职业技能鉴定考评表记录了其入职时间，并经有关职能部门盖章确认，而职业技能鉴定考评表通常是由用人单位提报给相关职能部门的，故法院认定职业技能鉴定考评表为有效证据，结合临朐县朐山医院对真实性无异议的银行账户交易明细，法院认定刘鹏入职时间应为2010年4月；2011年月平均工资为1270元、2012年月平均工资为1948.34元、2013年月平均工资为2206.69元、2014年月平均工资为2251.86元、2015年月平均工资为3011.39元、2016年停职前月平均工资为3006.90元。 二、其他争议事项。刘鹏未提供申请复职的证据。临朐县朐山医院主张2016年10月即已解除与刘鹏的劳动关系，但没有解除决定及通知。临朐县朐山医院未提供证据证明其《临朐县朐山医院精神文明建设奖惩细则》经过合法程序制订并已告知员工，亦未提供刘鹏在职期间已安排带薪年休假或发放带薪年休假工资的证据。 一审法院认为，刘鹏自2010年4月起与临朐县朐山医院建立的劳动关系合法有效。2016年10月20日，临朐县朐山医院因为刘鹏迟到而作出停职决定后，并未告知复职时间，亦未在此后的合理期限内通知刘鹏复职，双方之间劳动关系尚处于履行状态中；另一方面，从通报中“如果再有类似事件发生，单位将解除其劳动用工合同”的表述看，临朐县朐山医院也是认可与刘鹏之间尚存在劳动关系。此后临朐县朐山医院在无其他事实出现的情况下，即解除与刘鹏的劳动关系于法无据；退一步讲，即使临朐县朐山医院因为刘鹏迟到已通报停职后，而于事隔两年三个月再以此为由解除劳动合同也明显不合理，况且临朐县朐山医院依据的规章制度并没有经过职工代表大会或全体职工讨论，亦未公示或告知劳动者，故刘鹏主张临朐县朐山医院解除劳动合同违法，应予支持。刘鹏自停职后工资停发，其解除劳动合同前12个月平均工资可按最低工资标准计算，为1700元[（1640×4+1730×8）/12]，临朐县朐山医院应支付的赔偿金为30600元（1700×9×2），对刘鹏诉讼主张中的超出部分，不予支持。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费，因此临朐县朐山医院应当支付刘鹏2016年11月起的生活费，但从证据来看，至2018年5月份，刘鹏每月稳定地按相近时间收到青州合力包装新材料有限公司的转账存款，故刘鹏的生活费应计算至2018年4月，生活费总额为20223元（1550×7×70%+1640×11×70%）。企业职工带薪年休假制度，是为维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性而制订的，带有一定的福利性质，刘鹏工作期间临朐县朐山医院未安排其年休假，亦未发放带薪年休假工资，故刘鹏的要求支付带薪年休假工资的主张应予支持，但其停职期间未提供劳动，因此停职期间不享有带薪年休假，刘鹏自2011年起至2015年，每年可享受带薪年休假5天，2016年的带薪年休假天数为4天（294÷365×5），共计29天，因刘鹏正常工作期间已发放工资，故临朐县朐山医院应按200%计付，结合刘鹏的月平均工资计算,应为6020.14元{[（1270+1948.34+2206.69+2251.86+3011.39）÷21.75×5+3006.90÷21.75×4]×200%}，对超出该数额的部分，不予支持。临朐县朐山医院收取刘鹏建设基金于法无据，应予返还。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第24条规定，判决如下：一、临朐县朐山医院支付刘鹏赔偿金30600元、生活费20223元、带薪年休假工资报酬6020.14元、建设基金10000元，共计66843.14元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由临朐县朐山医院承担。 二审中，上诉人临朐县朐山医院证提交证人高某、王某、刘某的证人证言及2014年5月28日的临朐县人民医院通报等证据，证明刘鹏在工作期间多次违反单位的规章制度、并作出出格的举动。被上诉人刘鹏对该证据均有异议，认为不能体现刘鹏的证明目的。 二审审理查明的其他事实与原审认定事实基本一致。 本院认为，被上诉人刘鹏自2010年4月起与上诉人临朐县朐山医院建立的劳动关系，2016年10月20日，临朐县朐山医院对刘鹏作出停职决定，2019年1月，临朐县朐山医院以刘鹏违纪为由解除与刘鹏的劳动合同。因临朐县朐山医院未能提供刘鹏停职后再行违纪的相关证据，亦未提交刘鹏停职后通知刘鹏复职及刘鹏未能履职的证据，其以违纪为由解除与刘鹏的劳动合同，于法无据，一审法院认定临朐县朐山医院解除劳动合同违法，并裁定向刘鹏支付补偿金并无不当；虽然刘鹏在2016年10月就不在临朐县朐山医院工作，但刘鹏此时与临朐县朐山医院并未解除劳动关系，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费，因此一审法院认定临朐县朐山医院向刘鹏支付2016年11月至2018年4月的生活费，事实依据充分，应予支持；对于带薪年休假工资问题，因临朐县朐山医院并未提交证据证明已安排刘鹏年休假，亦未向刘鹏发放带薪年休假工资，且该行为持续至2016年刘鹏被停职，并无超出法律规定的仲裁和诉讼时效，故一审法院认定临朐县朐山医院向刘鹏支付带薪年休假工资并无不当。临朐县朐山医院主张刘鹏缴纳的建设基金具有入股性质，不应返还，但该主张没有事实和法律依据，不应支持。 综上所述，上诉人临朐县朐山医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临朐县朐山医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年四月二十二日 书记员  田 然