青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）青22民终169号   上诉人（原审原告）：陶某，住浙江省绍兴市。公民身份号码：×××   委托诉讼代理人：孙某，青海盛通律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：青海省海北藏族自治州教育局。   法定代表人：汪某1。   委托诉讼代理人：卜某，安徽瀛鼎律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈某，安徽瀛鼎律师事务所律师。   原审第三人：东方建设集团有限公司。   法定代表人：斯某。   委托诉讼代理人：汪某2。   上诉人陶某因与被上诉人青海省海北藏族自治州教育局、原审第三人东方建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海晏县人民法院作出的（2019）青2223民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月26日依法公开开庭审理了本案，上诉人陶某的委托代理人孙某、被上诉人青海省海北藏族自治州教育局委托代理人卜某、陈某、原审第三人东方建设集团有限公司的委托代理人汪某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人陶某上诉请求，撤销海晏县人民法院（2019）青2223民初14号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。判令被上诉人在欠付工程款的范围内支付拖欠上诉人的工程款3325089.9元，判令被上诉人给付延期支付工程款利息至履行完毕止。判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由，一审法院认定事实不清。2014年6月2日，上诉人对第三人东方公司承包的海北州第二高级中学标准化运动场项目进行施工，施工中应被上诉人要求增加了两项工程，一是运动场东西南北的挡土墙工程，二是运动场砂砾回填工程。2014年11月2日，上诉人完成了工程，并经过验收交付使用。2016年1月28日经被上诉人委托海北州财政局投资审核中心审核，审核价为15006954.07元，自2016年1月28日至2018年12月17日被上诉人给付工程款11681864.14元，仍欠3325089.93元未付；一审法院适用法律错误。上诉人陶康永系本案工程的实际施工人，根据最高人民法院司法解释，被上诉人应在欠付工程款范围内支付工程款，而一审法院根据合同相对性原则为依据认定事实，请求二审法院查明事实依法改判，支持上诉人的请求。   被上诉人答辩认为，1.一审法院查明事实是正确的，案涉工程从勘察设计、组织施工到竣工验收，执行的合同价款始终没有发生变更。2.自2014年6月2日开工到竣工，产生了工程联系单，但工程联系单仅仅是上诉人向发包人提出可能发生工程量变更的建议，是否导致造价变更，需要发包人确认，需要工程量确认单，一审查明未发生变更是正确的，上诉人提出的审核报告，不能作为定案的依据。3.关于法律适用，陶某有权利起诉教育局，前提是欠付承包人工程款范围内承担给付义务，本案没有证据证明教育局欠付工程款，一审法院认定事实正确，对法律适用二审法院可以做调整，但不影响判决的公正性，请二审法院依法判决，驳回上诉人的上诉请求。   原审第三人答辩认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，我公司中标后与陶某签订了施工合同，陶某以实际施工人的身份组织施工，按合同约定实际施工人已全部履行了合同，对增加的工程量也施工完毕，并经三方审核定价，海北州教育局和我公司在审核单上盖章确认，应作为有效证据，请求二审法院依法改判。   原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款3,325,089.93元；2.判令被告给付延迟支付工程款利息1,213,657.82元（计算方式：2016年1月28日至2019年共计1095天乘以欠工程款数额3,325,089.93元乘以年利率12%÷360天）;3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年6月2日，原告对第三人东方公司承包的海北州第二高级中学标准化学校建设运动场项目进行施工。2014年11月2日，原告保质保量按时完成了承包的该项工程。该工程验收合格后交付给被告海北州教育局使用。2016年1月28日该工程经海北州财政性投资审核中心审核，审核价为15,006,954.07元。自2016年1月28日至2018年12月17日被告给付工程款11,681,864.14元，到起诉之日仍欠付工程款3,325,089.93元。被告欠付的工程款原告曾多次催要，但被告都以无钱给付为由不再给付剩余工程款，无奈原告只好求助法律。原告作为该项目的实际施工人，已按《建设工程施工合同》履行了全部施工义务，并于2014年12月将承建的工程交付给被告，被告本应按合同约定按时足额给付工程款，但被告使用运动场已达四年，工程款仍不能按时足额给付，故根据法律规定依法请求法院：1、判令被告给付工程款3,325,089.93元；2、判令被告给付延迟支付工程款利息1,213,657.82元（计算方式：2016年1月28日至2019年共计1095天乘以欠工程款数额3,325,089.93元乘以年利率12%÷360天）;3、判令被告承担本案诉讼费用。   被告海北州教育局辩称，1.被告依据合同履行了全部义务，且合同约定该项目是固定价款10,643,852.14元。2017年12月被告为原告垫付了978,212元工程款，被告认为不仅履行了合同的全部工程款，还为原告垫付了部分工程款；2.该项目从设计到规划到招标到建设再到验收过程中没有任何证据能证明工程量发生了变更，也无法证明造价发生了变更，被告认为原告起诉没有任何依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。   第三人东方公司述称，请求人民法院查清事实、依法裁判。   一审法院经审理认定事实如下:2014年6月2日，被告海北州教育局与东方公司签订《海北州第二高级中学标准化学校建设运动场建设工程施工合同》，同年6月3日东方公司青海分公司与原告陶某签订《海北州第二高级中学标准化学校建设运动场施工项目承包合同》。同年11月2日，原告完成该项工程，并经验收合格后交付给被告海北州教育局使用。   一审法院对双方当事人无异议的合同固定价款10643852.14元，予以确认并在卷佐证。对有争议的工程量增加部分证据和事实，认定：本案中，根据合同的相对性原则，被告海北州教育局与原告陶某没有签订任何合同，对原告提交的证据认为在施工过程中增加了挡土墙、土方回填等工程量，故要求被告给付工程款3325089.93元、延迟支付工程款利息1213657.82元，被告对此证据不予认可，且此证据为原告单方提交，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定，原告陶某未向本院提交施工过程中形成的签证等书面文件确认的证据，故本院对原告提交的该证据不予采信。   一审法院认为，本案原告诉求的工程款系涉案被告海北州教育局与东方公司签订的施工合同中的工程，但在庭审过程中原告未向法庭说明其与被告海北州教育局的关系，也未出示原告与东方公司合同关系的相关证据，只向本院出示了其与东方公司青海分公司签订的《海北州第二高级中学标准化学校建设运动场施工项目承包合同》，依据合同的相对性原则，本案中原告陶某与被告海北州教育局没有任何合同关系。被告海北州教育局与东方公司签订了《海北州第二高级中学标准化学校建设运动场建设工程施工合同》中的工程价款均进行了明确的约定，现原告依据海北州财政性投资审核中心出具的《工程结算审核报告》、《结算审核定案单》要求被告支付工程款，其违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，原告应向法庭提供工程量变化签证单，但原告均未提供任何证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担举证不能的后果。被告海北州教育局已按合同工程价款全部履行了给付义务。故对原告要求被告支付剩余工程款及延迟支付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第十九条之规定，判决：驳回原告陶某的全部诉讼请求，案件受理费43109.98元由原告陶某负担。   本院二审期间，当事人均未提交新的证据。   上诉人为证明主张，提交证据：1.海北州财政性投资审核中心审核报告及定案单，证明该工程合同价和增加的工程量总价款是15006954.07元，其中包括审核费用59800元，已由原告代缴；2.教育局支付给陶某工程款的清单，证明共支付给陶某11681864.14元，尚欠3325089.93元。   被上诉人质证认为，审核结算报告在一审庭审中，其要求上诉人明示审核结算报告证据的类型，上诉人未明确证据种类；上诉人将审核报告作为书证提交，不符合民事诉讼法的要求，证据不合法；该报告记载的内容不真实，报告是出具给财政局事业科的，依据的基础资料工程签证单不存在；该份报告的内容不真实，没有审定人员的签字，证据存在重大的瑕疵，对已支付的工程款没有异议。   原审第三人认为，结算审核报告是结算审核定案单的补充，应以结算审核定案单作为本案定案的依据，且有教育局与原审第三人的盖章，也有审核中心的盖章认可，变更单和签证单是合同履行过程中补充的定价依据，不影响合同的实际履行。   被上诉人出示证据1.招标文件、工程量清单等招投标类证据。证明其以10643,852.14元招标，其又与第三人就增加工程量做了约定，对工程量有异议的，七日内反馈给招标单位，否则招标后工程量不予调整。第三人在合同约定的期限未提出异议。投标文件证明第三人响应了招标文件价格和工程量，特别是关于挡土墙和回填土工程测算与工程量清单一致。中标通知书证明靳世胜作为被上诉人派驻项目的现场工程师，职权不涉及费用变更及现场确认工作。建设工程施工合同证明工程量发生变更时，应以合同文件为测算依据，财政性投资审核中心的定案单不能作为定案依据。2.验收相关手续。证明诉争工程竣工验收，工程价款10643,852.14元，施工过程中未发生工程量变更。3.变更类的证据。证明第三人自认造价为10643,852.14元。   上诉人对上述证据的意见与一审一致。   本院认为，双方当事人提交的上述证据，一审中都已提交，虽然双方各自证明的方向不同，但双方对证据的真实性无异议，予以采信。   根据双方当事人在一审提交的证据，认定如下事实：2014年6月1日，海北州第二高级中学标准化学校建设项目运动场被东方建设集团有限公司中标，中标价10643852.14元。2014年6月2日海北州教育局与东方建设集团有限公司签订了《海北州第二高级中学标准化学校建设运动场建设工程施工合同》，工程内容为：400米塑胶运动场、主席台、看台及周边围护等，工程合同价款10643852.14元，工期自2014年6月2日至9月30日。2014年6月3日原审第三人东方建设集团有限公司与上诉人陶某签订了《海北州第二高级中学标准化学校建设运动场施工项目承包合同》，承包范围为海北州教育局与东方建设集团有限公司签订的《海北州第二高级中学标准化学校建设运动场建设工程施工合同》及补充合同约定的内容。2014年10月29日工程竣工验收，2016年1月28日海北藏族自治州财政性投资审核中心作出北财投审字（2016）第040号审核报告，审核为：报送价15660529.76元，核减价713375.69元，最终审定价为14947154.07元。另查明被上诉人海北藏族自治州教育局已支付给上诉人陶某工程款11681864.14元。   根据双方当事人的诉辩主张，对本案焦点即上诉人主张工程款的依据，分析认定如下：   本院认为，二审中，上诉人提交的海北州财政性投资审核中心审核报告及定案单，证明该工程合同价和增加的工程量总价款是15006954.07元，共支付给陶某11681864.14，尚欠3325089.93元。被上诉人出具“说明”一份，说明审核报告非为本单位委托作出，对报告核算增加的工程量不认可，提出对北财投审字（2016）第040号审核报告，向海北州财政性投资审核中心调查，核实审核报告的委托单位及报告依据的结算资料是否真实存在。为此，我院对海北州财政性投资审核中心主任焦文云进行了调查，说明审核中心只对财政性投资进行审核，其依据有三份，一是教育局、监理方、施工方三方共同签字盖章的海北州第二高级中学运动场实测原土至砂砾层标高布置图；二是由建设方、设计方、监理方、施工方四方共同签字的工程设计交底会议纪录；三是由建设方、设计方、监理方、施工方认可的工程联系单，另在审核期间由建设方、监理方、学校、施工方、审核中心工作人员现场进行了测量，最后作出该审核报告,并提供了相关依据。   经审查，审核报告是出具给海北州财政局行政事业科，且没有审核人员签字。工程于2014年10月29日竣工验收，而审核报告于2016年1月28日作出，属程序不合法；审核报告定案单中虽有海北藏族自治州教育局签字盖章，但在一类费用中工程签证单的价格是4303301.93元，而报告的审核决算书中无工程签证单，没有该费用产生的相关依据；且报告中无审核中心现场测量土方量的相关依据。综上，报告的真实性无法认定，故对北财投审字（2016）第040号审核报告不予采信。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费43109.98元，由上诉人陶某承担。   本判决为终审判决。   审判长 汤继文   审判员 魏金莲   审判员 央 措     二〇二〇年四月二十三日   书记员 胡乙西