山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终503号 上诉人（原审原告）：王树利，男，1962年10月21日出生，汉族，住山东省莱西市。 被上诉人（原审被告）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。 原审第三人：青岛天玺房地产有限公司，住所地青岛市经济技术开发区长江中路**。 法定代表人：李刚，董事长。 原审第三人：江苏仪建建设集团有限公司，住，住所地江苏省仪征市真州镇扬子东路**/div> 诉讼代表人：江苏仪建建设集团有限公司破产管理人。 负责人：宋贞忠，清算组负责人。 委托诉讼代理人：景有为，江苏润仪律师事务所律师。 上诉人王树利与被上诉人赵明乐、原审第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称“天玺公司”）、原审第三人江苏仪建建设集团有限公司（以下简称“仪建公司”）案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1637号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王树利上诉请求：1.依法撤销青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1637号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案所有诉讼费用由赵明乐负担。事实与理由：一、原审法院关于“认购书仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约”的认定，事实不清、证据不足。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，出售方天玺公司与上诉人在认购书中明确了出售方和认购方、出售房屋的房号、面积、单价、总价、付款方式，以及双方同意签署《青岛市商品房预售合同》的真实意思表示，由此可以证明：认购书从实质上具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。同日，仪建公司向天玺公司开具了与涉案房屋价款等额的收到工程款的收款凭证，等同于出售方天玺公司通过债务抵销的方式已经收到了王树利支付的涉案房屋总价款。因此，涉案房屋的认购书应当被认定为商品房买卖合同，王树利与天玺公司已经形成了商品房买卖合同关系。二、王树利提出“停止对涉案房屋执行的异议”符合法律法规的规定，原审法院以“未缔结正式的书面买卖合同”为由不予支持系认定事实不清。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，王树利与天玺公司已经签订了关于涉案房屋的书面买卖合同；王树利已实际合法占有涉案房屋，王树利通过债务抵销的方式已实际支付了全部购房款；在涉案房屋交付王树利后，赵明乐通过人民法院查封了涉案房屋，导致上诉人至今不能办理过户登记，属于非因王树利原因未办理过户登记。因此，王树利提出的执行异议完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，王树利提出的执行异议应当得到法院的支持。三、原审法院对上诉人提供的证据未组织质证，严重违反了法定程序，二审法院应当撤销原审判决，发回重审。王树利于2019年4月18日通过顺丰速递向一审法院邮寄了部分证据，一审法院于2019年4月19日8：45分签收，但一审法院未对该部分证据进行质证，便于2019年6月3日作出（2017）鲁02民初1637号民事判决。一审判决审理程序违法，依法应当被撤销。 赵明乐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 仪建公司述称，一、因仪建公司进入破产清算，青岛分公司财务资料保管不全，管理人未找到与上诉人王树利的以房抵债协议，对此，仪建公司无法确定上诉人主张的事实。如果上诉人与青岛天玺公司存在以房抵债协议，那么对于上诉人与天玺公司后续履行情况仪建公司也无权参与，也不知情，上诉人的主张是否符合法律规定并予以支持，仪建公司希望法院依法公正裁决。二、签订正式购房协议、办理房屋过户只是合同附随义务和物权公示行为，根据物权法的原因行为与物权变动的“区分原则”，其本身并不影响原因行为即合同的效力。未按协议履行仅是承担违约责任而已，也不能据以影响协议的效力和否定以房抵债的事实。三、仪建公司与上诉人、天玺公司之间仅负有债权法律关系的权利义务，而债权关系完全可以通过以物抵债协议的方式履行以达到债消灭的目的。仪建公司与上诉人、天玺公司达成以房抵债三方协议后，所涉债权债务即已因履行而消灭，而协议约定的上诉人应与天玺公司签订房屋买卖正式合同及办理房屋变更登记行为，既非仪建公司的法定义务，也非协议约定的仪建公司的合同义务，而是上诉人与天玺公司双方应当按协议约定履行的义务，故无论上诉人是否获得争议房屋，或导致未获得争议房屋是否因为未签订正式合同，其责任均与仪建公司无关；如因未签订正式合同导致上诉人不能获得争议房屋，则是上诉人与天玺公司未能按约履行所致。故，如上诉人异议不成立，其房屋被拍卖执行，上诉人据此产生的损失则应由上诉人与天玺公司按照协议承担，与仪建公司无关。如因此造成仪建公司损失，仪建公司保留诉讼的权利。另，仪建公司已于2017年11月28日经江苏省仪征市人民法院受理破产清算，并指定江苏仪建建设集团有限公司破产管理人依法履行职责。综上，仪建公司请求二审法院依法公正裁判。 王树利向一审法院提出诉讼请求：1.判令赵明乐不得执行青岛市经济开发区江山路185号天玺乐城1号楼2单元304户房屋；2.确认王树利与天玺公司的房屋买卖关系合法有效，王树利为青岛市经济开发区江山路185号天玺乐城1号楼2单元304户房屋的买受人和所有权人。3.本案的案件受理费用由赵明乐承担。 一审法院认定事实： 一、与本案有关的无争议事实。 1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，一审法院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××号房××，包括涉案房屋。2014年10月15日，一审法院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限。另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。 执行过程中，一审法院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对一审法院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，一审法院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。 另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，一审法院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区江山××路××号国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，一审法院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。 2.本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，王树利作为案外人，向一审法院提出书面异议，请求一审法院解除对涉案房产的查封。一审法院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异323号裁定书，驳回了王树利的异议。王树利对该裁定书不服，向一审法院起诉，产生本案诉讼。 3.关于王树利的诉请依据。王树利在诉讼中明确，其据以对抗涉案房屋执行的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条。 4、关于关键证据的内容。王树利提交其与天玺公司于2014年7月1日签订的《天玺乐城认购书》，该认购书共1页，载8条款，其中第2条载明“认购方须待甲方（天玺公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物业另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退”。该认购书中认购方姓名一栏为空白。 二、与本案有关的有争议事实 王树利提交房屋认购书、垃圾清运费、预收水费收款单据、装修协议、安全责任书、仪建公司向天玺公司出具的收据，欲以此证实：王树利为仪建公司承包的河南丰龙牧业有限公司厂区工程施工，经过结算，王树利与仪建公司协商以天玺公司开发的房产抵顶工程款。2014年7月1日，王树利与天玺公司签订认购书，认购涉案房屋，价格为677834元。2014年8月4日，王树利与物业公司签署物业服务协议并进行装修。 赵明乐对王树利所主张的天玺公司、仪建公司、王树利之间的以房抵款关系，及王树利接收并入住涉案房屋事实的真实性均不认可。并主张，认购书并非正式的房屋买卖合同，且该认购书明确载明双方应当另行签订正式的商品房预售合同。 仪建公司则称，因仪建公司于2017年进入破产程序，公司的相关证据尤其是涉及山东省内项目的材料大量缺失，导致无法核实王树利所提交与仪建公司有关的材料的真实性，请法院依法认定。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案中，就原告提交的房屋认购书来看，该认购书形式简单，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，且该认购书的第2条明确约定，王树利与天玺公司尚需另行签订正式的商品房预售合同，因此，该认购书仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约履行完毕当事人方能取得物权。故，原告以该认购书要求本院直接确认其对涉案房屋享有所有权，于法无据，法院不予支持。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。可见，该二法条均将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为案外人可对抗执行的首要条件。而本案中，如前所述，王树利与天玺公司尚未缔结正式的书面买卖合同，王树利要求停止对涉案房屋的执行，于法不符，法院亦不予支持。 综上所述，王树利的诉讼请求不成立，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零七条、三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回原告王树利的诉讼请求。本案案件受理费10578元，由王树利负担。 本院二审中，双方当事人未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题是王树利对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。从形式上看，王树利提交的《天玺乐城认购书》形式简单，从内容上看，该认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，且该认购书明确约定“认购方须待甲方（天玺公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退。”现双方并未签订《青岛市商品房预售合同》。因此，一审法院认定该房屋认购书系预约而非本约，并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，排除强制执行的必要条件之一系已经签订合法有效“书面买卖合同”，而本案中王树利与天玺公司尚未缔结正式的书面买卖合同，王树利要求停止对涉案房屋的强制执行，缺少事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，王树利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10578元，由王树利负担。 本判决为终审判决。 审判长  邱建坡 审判员  马 丽 审判员  毕中兴 二〇二〇年四月三日 书记员  李亚宁