海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终124号 原公诉机关海南省琼海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢满元，男，1967年12月12日出生于湖南省道县，汉族，半文盲，务工，户籍所在地湖南省永州市道县，捕前住海南省琼海市长坡镇长坡村委会加堆村出租屋。因涉嫌犯强奸罪，于2019年3月19日被刑事拘留，2019年4月25日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。 辩护人孙敬芳，海南法立信（琼海）律师事务所律师。 辩护人王春琴，海南法立信（琼海）律师事务所律师。 海南省琼海市人民法院审理海南省琼海市人民检察院指控原审被告人卢满元犯强奸罪、强制猥亵罪一案，于2019年12月28日作出（2019）琼9002刑初188号刑事判决。原审被告人卢满元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年9月至2019年3月期间，被告人卢满元得知被害人莫某（2002年8月5日出生）傻傻的，曾经被人性侵过，为满足性欲，被告人卢满元利用未成年被害人莫某精神发育迟滞（轻度），只有部分性自我防卫能力的状态，共四次在位于琼海市××镇莫某家中对莫某实施强奸、猥亵犯罪。 原审判决查明的事实： 一、被告人卢满元强奸的犯罪事实 （一）2018年9月份某日上午，被告人卢满元来到被害人莫某家中，发现莫某的父母不在家，便进入莫某的房间，先抚摸莫某的胸部，后脱去莫某的衣物，将阴茎插入莫某的阴道中进行抽插，约两分钟后抽出阴茎在体外射精。事后交代莫某不某父母后离开。 （二）2018年10月底某日上午，被告人卢满元路过被害人莫某家，便进入莫某的房间，随后将莫某的衣物全部脱去，将阴茎插入莫某的阴道中进行抽插，约两分钟后抽出阴茎在体外射精。事后交代莫某不某父母后离开。 二、被告人卢满元强制猥亵的犯罪事实 （一）2018年10月份某日上午，被告人卢满元来到莫某家中，看见莫某正在看电视，便想与莫某发生性关系。因莫某处于生理期，卢满元便将莫某带至旁边的老房子中，脱掉裤子露出阴茎让莫某用嘴巴给其口交。莫某拒绝后，被告人卢满元便将莫某的上衣及内衣脱掉，用阴茎在莫某的胸部来回摩擦，约一分钟后射精。事后卢满元给了莫某10元，并交代被害人不某父母后离开。 （二）2019年3月19日8时许，被告人卢满元来到被害人莫某家中，发现莫某在床上睡觉，就把手伸进莫某胸罩里抚摸莫某的胸部，约两分钟后卢满元发觉莫某的父亲莫运书出现，准备逃离现场。莫某父亲发现后，通知莫某的母亲刘某及朱年端等人回到家中将欲离开的卢满元堵在院子里。琼海市公安局民警根据刘某的报警到案发现场将卢满元传唤到案进行调查。 经鉴定，送检的卢满元左右手擦拭物检出的混合分型，包含莫某、卢满元的DNA分型。经海南省安宁医院精神疾病司法鉴定中心鉴定，被害人莫某在2018年6月1日至2019年3月19日期间四次遭受性侵害时患有精神发育迟滞（轻度），具有部分性自我防卫能力。案件审理期间，被告人卢满元的亲属补偿给被害人莫某1.6万元。 原审判决认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证、认证的证据予以证实： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证实被害人莫某的母亲刘某于2019年3月19日报案至琼海市公安局长坡派出所，琼海市公安局于当日对被告人卢满元涉嫌强奸案立案侦查，并于同日对被告人卢满元刑事拘留，2019年4月25日对其逮捕的事实。 2.关于卢满元强奸案的情况说明，证实：（1）2019年3月19日9时许，琼海市公安局长坡派出所执勤协警在街上巡逻时，在刘某前来报警后，赶到案发现场即琼海市××镇符大红出租屋，当时被告人卢满元被莫运书及几名老乡守在院子里，后民警在现场将被告人卢满元传唤回长坡派出所调查。（2）经咨询多家医院、鉴定机构，均无法对被告人卢满元是否患有阳痿进行诊断、鉴定。 3.人口信息查询结果，证实被告人卢满元于1967年12月12日出生，湖南省道县人，犯罪时已达到刑事责任年龄。 4.人员电子档案信息，证实被害人莫某出生于2002年8月5日，案某年满16周岁。 5.疾病诊断书，证实经妇科检查，莫某的处女膜陈旧性破裂。 6.入所体检表，证实在被告人卢满元进入看守所羁押前的体检中，未发现其体表有伤痕。 7.收条，证实被告人卢满元的亲属补偿给被害人莫某1.6万元的事实。 （二）证人证言 1.证人刘某的证言及辨认笔录，证称：2019年3月19日早上8点多，我在美发店做头发的时候，我老公给我打了几个电话让我回去，我问他什么事但他不肯说，最后一次电话他才告诉我是关于我大女儿莫某的事，我听到之后就知道怎么回事了，于是就骑着摩托车赶回家。回到家后我老公告诉我“马狗四”今天去女儿的屋子里，边用手摸我女儿边问我女儿父母是不是在家，然后被我老公听到了，我老公就从屋子里出来看，出来后咳嗽了一声，“马狗四”听到后就从我女儿屋子里出来了。我就知道是“马狗四”又来骚扰我女儿了，我们就去马路上把“马狗四”带回家里，好几次“马狗四”想走都被我们拦住了，“马狗四”就跟我们协商想给我们钱把这件事解决掉，不要闹大，闹大了大家在长坡都不好混，也不好听，但是我们没同意。后来我去报案了。我知道“马狗四”类似这样的行为有四次。在2018年农历11月份，“马狗四”在第二次骚扰我女儿后，我女儿就跟我说：“不要再让那个胖婆的老公(即‘马狗四’)来我们家了。”我就问她为什么，我女儿说“马狗四”来我们家后就摸她，还和她睡觉（发生性关系）了。之后，“马狗四”给了她10块钱，但是她不想要，“马狗四”就硬塞给她了。我就追问我女儿之前“马狗四”是不是还来骚扰过她，我女儿说之前还有一次也来过我们家，也跟她睡觉了。2019年3月19日这次是第四次。第三次我之前并不知道，是第四次发生以后，我女儿她说“马狗四”还来过家里一次，至于睡不睡觉我不清楚。经人像辨认，刘某辨认出湖南老乡“马狗四”就是被告人卢满元。 2.证人莫运书的证言及辨认笔录，证称：2019年3月19日早上8点多，我正在我的屋子里睡觉，我听到外面有人说话，我就从我屋子里走了出去，并且咳嗽了一声，看到我老乡“马狗四”从我女儿莫某的屋子里走出来到了门口。我就过去问“马狗四”有什么事，他说没什么事想离开。我就进去问我女儿“马狗四”进她的房间做什么，我女儿就说他这次来做的事和上次一样。我听后很生气，因为上次我老婆刘某告诉过我，说“马狗四”来我们家和女儿莫某发生了性关系。我就不让“马狗四”离开，又给我老婆打了几个电话，让我老婆回来。我老婆回来后，又骑摩托车出去报警了。过了一会，公安民警就到达了现场。我听我老婆说“马狗四”之前曾来我女儿房间对我女儿实施强奸。3月19日这次他只是猥亵了我女儿。我们之前没报警是因为没有证据，不能乱说话，怕对我女儿名声不好。我女儿的智力比同龄人要稍微偏低一些，看起来有点笨。经人像辨认，莫运书辨认出老乡“马狗四”就是被告人卢满元。 3.证人朱年端的证言，证称：2019年3月19日早上8时多我在干工时接到莫运书的电话，说有急事让我赶紧去他家，我就叫上我老婆莫卷兰一起到莫运书的家中以后，才知道莫运书的大女儿被一个湖南老乡强奸了，当时那个老乡被堵在院子里，莫运书不让他离开。我到现场后，那个老乡有好几次都想站起来离开，都被莫运书拦住了，我和我老婆还有一个老乡也制止，不让他离开，要求他等派出所的人来了再说。 （三）被害人陈述 被害人莫某的陈述及辨认笔录，述称：2019年3月19日，我被我父亲的老乡猥亵了，之前他还强迫我和他发生了几次性关系。第一次是在今年过年前大概两三个月的一天，当时我父母都不在家，我在屋里看电视，他忽然就进来了，先问我父母是否在家，我说不知道。他就开始摸我，然后脱我的衣服，内衣内裤也全部都脱掉了。然后他把他的裤子脱掉，露出他的阴茎，插进了我的阴道里，开始在我的阴道里抽插，大概抽插了两分钟后他就射精了，但是没有射到我的阴道里，射到了地上，他射完后就离开了我家。第二次是在屋子旁边的老房子里，他来的时候我正在屋子里看电视，他就跑到我屋子里跟我说让我去旁边的老房子里。我就跟着他去了老房子里面，到了里面以后，他就把裤子脱掉，露出了他的阴茎。他把阴茎拿出来，跟我说让我用嘴含着他的阴茎，我说我不要。他就把我的上衣掀起来，露出我的胸部，然后用他的阴茎摩擦我的胸部，大概摩擦了有一分钟左右，他就射精了，这次还是射到了地上。之后，他给我十块钱，说让我去买点吃的。第三次是一天早上，我正在屋子里睡觉，他就直接进来把我的衣服内衣全部脱掉了，然后脱掉他的裤子，把他的阴茎插入了我阴道里开始抽插，大概抽插了有一两分钟，他就又射在了地上，射完后他就离开了。第四次是2019年3月19日早上8点30分左右，我正在屋子里的床上睡觉，我父亲的老乡就进了我的房间，当时我正盖着被子，他进来以后用一只手把我的被子掀开，用另一只手先摸我的胸部，然后又摸我的阴部。他边摸边问我，我父母在不在家，是不是去工作了。我就告诉他我不知道。他摸我的时候我想用被子把自己盖住，但是他还是不停地摸我。后来他说话声音太大了，我父亲当时在家听到了，就过来我的屋子看，他看到我父亲出来了，就赶紧跑出去和我父亲说话。我就一直在屋里呆着，过了一会，民警就到了现场。第一次、第三次他都把阴茎插入了我的阴道。每次我都不是自愿的，我有反抗，怎么反抗的我说不清楚，因为我们家旁边都没人，我大声呼叫也没用，我就没有呼叫。每次他都告诉我让我不要告诉我父母，但我每次都会告诉我的母亲。经人像辨认，莫某辨认出强奸、猥亵她的那名老乡就是被告人卢满元。 （四）被告人供述与辩解 被告人卢满元的供述与辩解，供称：我知道老莫（莫运书）的大女儿莫某脑子不太正常，智商有点低下，只要谁想摸，那么谁都可以摸，所以她经常被人摸，还和别人发生过性关系。她不会抗拒的，谁要摸都可以摸，摸完她以后她顶多告诉她老妈，也没什么大的反应。所以我也想着去摸一摸，占占便宜，满足一下我的欲望。我和莫某一共发生了四次性关系，地点都在老莫位于琼海市××镇的家中。第一次是在2018年9月份一天上午8时许，我去老莫家找老莫干工，当时老莫和他老婆都不在家，我就进了莫某的房间里面，当时她正在房间里面看电视。我就想满足一下我的性需求，就过去摸她的奶子，她也没有动，我摸了大概十几秒后，她就问我你想搞（性交）么，她就自己把裤子脱下来了，下半身就全部光着了，我也把裤子脱掉，露出阴茎。然后我用上半身压着她的上半身，我就用我的阴茎往她的阴道口里捅。但是阴茎一直硬不起来，插了一会插不进去。我就用阴茎在她的阴道口处来回摩擦，大概有一二十秒左右，我就射精在她的阴道口处，之后我就回家了。第二次是2018年10月的一天上午，我又想去老莫家和莫某爽一下。到了她家后，她正在屋里看电视，我就进去她屋子里面，莫某告诉我她来月经了，不能搞。我就带她到房间旁边的老屋子里，我用手摸她的胸，让她帮我口交，莫某不愿意，她就自己把胸露出来，我就用阴茎在她的胸上摩擦，大概有十几秒左右，我将精液射在地上。之后我给了她十块钱吃早餐就离开了。第三次是大概2018年10月20多号一天上午，我路过老莫家门口，看到莫某在屋子里看电视，我又想去爽一下。我把手放在她的肩膀上，她也没什么反应，我看她不说话，我就用手隔着衣服摸她的胸，她问我想不想搞，我说我想搞，然后我们两个分别把裤子脱下来，然后我下半身压到她的下半身上，我想用阴茎往她的阴道里插，但是阴茎硬不起来。就又用阴茎在她的阴道口处摩擦，大概十几秒左右，我就射精在她的阴道口处，然后我就离开了。第四次是2019年3月19日，我去莫某家里，看见莫某还在床上睡觉，我问她你怎么还不起来，我就把手伸进莫某胸罩里摸她的胸。然后我看见老莫儿子出来了，我也跟着出来，在院子里我看见老莫，随后老莫的老婆也回来，并打电话报警。 （五）鉴定意见 1.DNA个体识别鉴定书，证实：（1）送检的莫某阴道擦拭物未检出人精子；（2）送检的卢满元左右手擦拭物检出包含莫某、卢满元的DNA分型。 2.精神疾病司法鉴定意见书，证实经海南省安宁医院精神疾病司法鉴定中心鉴定，根据体格、精神检查后认为莫某目前智商为64，一般常识、计算力、分析和理解能力稍差，对两性性关系缺乏完整的认识，情感反应稍幼稚，对两性性关系的社会意义、性质及其后果认识受损。鉴定意见为：（1）莫某在2018年6月1日至2019年3月19日期间四次遭受性侵害时患有精神发育迟滞（轻度）；（2）莫某在2018年6月1日至2019年3月19日期间四次遭受性侵害时具有部分性自我防卫能力。 （六）勘验、检查、辨认等笔录 1.人身检查笔录、提取笔录，证实：（1）2019年3月19日13时由琼海市公安局女民警对莫某的身体进行体表检查并提取血样1份、胸部擦拭物1份及莫某上衣、内裤各1条；由琼海市人民医院妇科医生对莫某进行妇科检查并提取阴道擦拭物。（2）2019年3月19日13时由琼海市公安局民警对被告人卢满元的身体进行体表检查并提取血样1份、双手指擦拭物1份、阴茎擦拭物1份及内裤1条。 2.现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片，证实：公安民警接到报警后于2019年3月19日9时42分至10时42分对位于琼海市××镇莫运书家莫某的房间进行现场勘查，在房间西南角床上和东南角床上的被子上发现疑似斑迹，并拍照固定和提取。 3.辨认现场笔录、现场方位示意图及辨认现场照片，证实被告人卢满元于2019年4月16日18时10分至18时30分对在琼海市××镇莫运书家中先后四次强奸、猥亵莫某的具体位置进行辨认。 原判决认为，被告人卢满元在明知未成年被害人莫某精神发育迟滞、缺乏性认识和防范意识的情况下，为满足其性欲需求而先后二次与莫某发生性关系，二次以胸交、抚摸胸部的方式猥亵莫某，其行为分别构成强奸罪和强制猥亵罪，应予数罪并罚。被告人卢满元多次进入未成年人住所对精神智力发育迟滞的未成年人实施强奸、猥亵，依法应当从重处罚。被告人卢满元到案后能够如实供述其猥亵的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人卢满元的亲属代为向被害人进行经济补偿，对被告人卢满元可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决：被告人卢满元犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。 原审被告人卢满元上诉及其辩护人辩护称：1.原审认定上诉人既构成强奸罪又构成强制猥亵罪错误，本案只能认定其中的一罪而不能认定为两罪，即猥亵行为应该被强奸行为所吸收。2.原审判决认定上诉人犯强奸罪的证据不足。上诉人两次与被害人的性接触中，被害人都没有拒绝，表现为顺从，但因上诉人患有阳痿症，每次都没有插入。退一步而言，即便认定上诉人犯有强奸罪，也应当认定为强奸未遂。请求二审法院能在查清事实的基础上依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人卢满元在明知未成年被害人莫某精神发育迟滞、缺乏性认识和防范意识的情况下，为满足其性欲需求而于2018年9月至2019年3月期间，先后二次与莫某发生性关系，二次以胸交、抚摸胸部的方式猥亵莫某事实清楚，有经一审庭审举证、质证并经原判认定的证据证实，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 二审审理期间，上诉人卢满元未提交新的证据。 关于上诉人卢满元及其辩护人提出的上诉人的行为只能定一罪，猥亵行为已被强奸行为所吸收，只能定上诉人构成强奸罪的问题。经查，卢满元在明知未成年被害人莫某精神发育迟滞、缺乏性认识和防范意识的情况下，先后二次与莫某发生性关系，其行为已构成强奸罪；卢满元分别于2018年10月份某日上午及2019年3月19日8时许，到被害人莫某家中，对莫某以胸交、抚摸的方式进行猥亵，其行为又已构成强制猥亵罪，原判认定卢满元的行为分别构成强奸罪和强制猥亵罪并无不当，卢满元及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。 关于上诉人卢满元及其辩护人提出的上诉人两次与被害人莫某的性接触中，被害人都没有拒绝，而是顺从，且在发生性关系时因上诉人患有阳痿，都只是在被害人的阴部外面摩擦没有插入，若定罪也只能定为强奸未遂的问题。经查，第一，上诉人卢满元是在明知被害人莫某系精神发育迟滞、缺乏性认识和防范意识的情况下与其发生性关系，系违背妇女意志。第二，被害人的陈述及证人刘某（被害人母亲）的证言可证实卢满元强奸的事实，且没有证据证明卢满元阳痿。故卢满元及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人卢满元犯强奸罪、强制猥亵罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周业夏 审 判 员 刘惠琼 审 判 员 未 锋 二〇二〇年四月二十日 法官助理 韩一陆 书 记 员 张 敏 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。