山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终734号 上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路6号京城大厦。 法定代表人：陈一松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈铮，北京市国联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李莅宾，北京市国联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺信全，男，1949年10月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：邓建利，山东智峰律师事务所律师。 原审第三人：海阳富达置业有限公司，住所地山东省海阳市凤城镇凤阳路西首。 法定代表人：于明杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐晓东，男，该公司职工。 上诉人中信信托有限责任公司(以下简称中信信托公司)因与被上诉人贺信全、原审第三人海阳富达置业有限公司（以下简称富达置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2018)鲁06民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中信信托公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.驳回贺信全的诉讼请求。本案一审、二审诉讼费用由贺信全负担。事实和理由：首先，一审判决将贺信全认定为消费者，进而认为贺信全购买的涉案房屋享有的物权期待权优于中信信托公司享有的抵押权，其就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益是错误的。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议案件规定》）第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，贺信全并不符合该条任何一个条款的规定，其无权就涉案房产排除执行。首先，贺信全与富达置业之间并未签订合法有效的书面买卖合同。中信信托公司在一审中已提交证据证明，贺信全所购买的房产系富达置业公司将已取得预售许可证并抵押给中信信托公司的大户型房产私自改建分割成的小户型房产，该房产的分割改建并未取得有关部门的核准，也未取得相应的预售许可证，属违法买卖，贺信全就此与富达公司签订的房屋买卖合同并不合法有效。其次，贺信全并未提供证据证明所购房产系用于居住，且买受人名下无其他用于居住的房屋。基于“谁主张谁举证”的原则，贺信全如认为其就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，则其应提供证据予以证明，包括应提供证据证明“所购房产系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。但在本案中，贺信全未提供任何证据对此证明，仅是口头陈述其在海阳无其他房屋，一审判决即予以认可，反称中信信托公司没有证据证实贺信全在海阳市辖区内还有用于居住的其他房产，进而认定贺信全为普通消费者。一审判决错误的分配了举证责任，并导致对贺信全是否是消费者进行了错误的认定。再次，1.所购房产是否系用于居住及买受人名下是否无其他用于居住的房屋的举证责任在贺信全。如贺信全不能提供证据证明，则应承担举证不能的法律后果，不享有排除执行的权益。2.贺信全作为买受人名下是否有其他房产，不应仅局限于海阳市，而应是在烟台市××东省及全国范围内其名下皆无其他用于居住的房屋。3.除贺信全本人外，其配偶及未成年子女在前述范围内也应无其他用于居住的房屋，否则贺信全也不享有排除执行的权益。如贺信全不能提供证据证明上述事项，则不应认定其享有排除执行的权益。4.贺信全提供的证据，不能证明其已支付的价款超过合同总价款的百分之五十，其所谓付款证据并不能证明该付款系向富达置业公司支付。 贺信全辩称，一、一审法院查封前，贺信全与富达置业公司已经签订房屋买卖合同，该合同平等自愿、合法有效。双方于2013年10月3日签订房屋买卖合同，该合同具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的内容，系双方当事人之间真实意思表示，且合同签订时，富达置业公司已经取得案涉房产预售许可证。二、贺信全所购房屋用于居住，且贺信全在海阳市无其他用于居住的房屋，贺信全系商品房消费者，有海阳市不动产登记中心出具的《海阳市不动产信息查询结果》为据。三、贺信全在查封前已经支付除保证金外的全部房款（包括装修款）。贺信全与富达置业公司签订购房合同后，当日向富达置业公司转入房款316666元，同年10月17日，贺信全又向富达置业公司转款4万元。一审中，贺信全提交了富达置业公司出具的收据及银行交易明细，足以证明已经交付全部购房款。 富达置业公司未作陈述。 贺信全向一审法院起诉请求：1.请求排除对海阳度假村盛龙国际小区A1幢402室房屋的执行，并解除对该房屋的查封；2.本案诉讼费由中信信托公司承担。 一审法院认定事实: 富达置业公司于2013年1月8日获得包括盛龙国际小区A1幢在内房屋的商品房预售许可证。 2014年6月9日，富达置业公司与中信信托公司办理了盛龙国际：A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼的在建工程抵押。 2014年6月17日，富达置业公司出具承诺函，载明：我公司承诺位于海阳旅游度假区凤凰路南、湿地公园东的盛龙锦地二期房地产中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼（共25栋楼），建筑面积40037.21平方米，在本次抵押前均未对外销售。 2016年7月7日，北京市方圆公证处作出（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》载明：申请执行人：中信信托有限责任公司。被申请执行人：山东富达幕墙有限公司、海阳富达置业有限公司、于明杰。该证书查明，申请执行人与富达幕墙公司于2014年6月4日签订了《人民币资金贷款合同》，由申请执行人向富达幕墙公司提供固有资金贷款7000万元，贷款期限为12个月…，为保障申请执行人债权的实现，富达置业公司愿意为富达幕墙公司在上述《人民币资金贷款合同》项下的债务提供抵押担保，为此，富达置业公司与申请执行人经协商一致，于2014年6月4日签订了《抵押合同》（抵押物为《抵押合同》之附件“抵押财产清单”所列财产）…。上述合同均在我处办理了具有强制执行效力的公证，公证书编号为：（2014）京方圆内经证字第13510-13512号。2014年6月9日，申请执行人对富达置业公司提供的上述在建工程办理了抵押登记手续。申请执行人于2014年6月10日向富达幕墙公司发放了贷款7000万元。上述贷款于2016年6月12日到期，但富达幕墙公司未向申请执行人完全履行还款义务。经申请执行人多次催收，富达幕墙公司、富达置业公司、于明杰均未向申请执行人偿还上述欠款，因此申请执行人向我处申请签发《执行证书》，并向有管辖权的人民法院申请对被申请执行人予以强制执行，执行标的为：…。本公证处受理了上述申请，对中信信托公司提交的上述证明材料进行了审核…。依据上述事实，应中信信托公司的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《公正程序规则》第五十五条的规定，特出具本执行证书：一、被执行人：1、山东富达幕墙有限公司；2、海阳富达置业有限公司；3、于明杰。二、执行标的：1、贷款本金7000万元；三、被执行人可供执行的财产：1、山东富达幕墙有限公司的全部财产；2、海阳富达置业有限公司拥有的位于海国用（2011）第1406、海国用（2011）第4××4号《国有土地使用权》所载土地上的盛龙国际Ａ1、2、3、6、9、19、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权；3、于明杰的全部个人财产…。 2016年10月27日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆执字第0129号补正执行证书，载明，被执行人可供执行的财产：海阳富达置业有限公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4××5号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际Ａ1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权。申请执行人对（2014）京方圆内经证字第13511号《公证书》项下《抵押合同》约定的海阳富达置业有限公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4××5号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际Ａ1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程等抵押财产折价、变卖、拍卖所得款项，享有优先受偿权。 2016年7月26日，中信信托公司依据上述（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》向一审法院申请强制执行。2016年8月1日，烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06执203号执行裁定书，查封海阳富达置业有限公司名下，位于海阳度假区凤凰路南、湿地公园东盛龙国际在建工程中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号，共25栋楼全部共计面积40037.21平方米的房产。 2018年9月19日，执行过程中，贺信全以案外人的身份向一审法院提出异议。一审法院经审查认为，案外人贺信全虽然在一审法院查封之前已与被执行人富达置业公司签订书面买卖合同，并支付大部分价款，但是案外人并未主张所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，且申请执行人中信信托公司对上述房屋享有依法对抗案外人的抵押权，案外人的权利不能排除执行，故对案外人的异议请求，不予支持。一审法院于2018年9月27日作出（2018）鲁06执异124号执行裁定书：驳回案外人贺信全的异议请求。案外人贺信全不服上述裁定，以诉请的理由诉至法院。 贺信全为证明其对盛龙国际小区A1幢1单元402室房屋享有的所有权足以排除强制执行，提交以下证据： 一、贺信全与富达置业公司于2013年10月3日签订商品房预（销）售合同，合同编号为海房预（销）字20121151第0××7号，购买盛龙国际小区Ａ1幢1单元402室房屋，房屋建筑面积为49.14平方米，单价为每平方米7461.66元，商品房总价款366666.00元，付款方式约定为贺信全于2013年10月3日付房款叁拾壹万陆仟陆佰陆拾陆元整，剩余房款7日内付清。 二、贺信全提交其与富达置业公司于2013年10月16日签订的房屋装修协议一份，委托方式为包工包料，工程竣工日期约定为2013年12月30日。 三、为证明款项支付情况，贺信全提交：1.中国农业银行业务凭证两张，显示贺信全通过名下中国农业银行6228××××7072号账户于2013年10月3日支付316666.00元房款，于2013年10月17日支付40000元装修款；2.增值税普通发票一张，纳税人为贺信全，销售方为海阳富达置业有限公司，内容为销售Ａ1-1-402号不动产，金额为356666.00元。 四、为证明房屋的居住使用情况，贺信全提交购买家具订货单及购买家电的发票、水电费单据、邻居证明以及房屋照片。 五、贺信全提交富达置业公司证明两份，证明富达置业公司未通过工程竣工验收，不能办理产权证的过错不在贺信全。 对以上证据，中信信托公司质证称，对购房合同的真实性无异议，但双方未就该合同办理和投稿备案登记，根据合同第23条约定，该合同尚未生效。商品房建筑面积49.14平方米是富达置业公司在办理完商品房预售许可后擅自变更原来的规划设计，是违法标的，双方合同是无效的。付款的业务凭证真实性无异议，但31666元这笔款是否支付给富达置业公司看不出来，无法证明支付房款。房屋装修协议及家居订货单以及相关付款凭证，真实性无异议，但无法证明交房时间及入住时间，水电费凭单和物业电费收据都是发生在2017年7月以后，邻居证明证人应到庭接受调查和询问，且证人和本案有利害关系，有些是其他案件的案外人。照片无法证明是在涉案房屋中拍摄，富达置业公司的证明不认可其证明效力。 中信信托公司提交现场照片，证明在建工程现状，工程仍未竣工，并提交《致委托预测绘方函》及《分户面积明细表》，证明贺信全所购买房产于涉案房地产项目规划设计不符，是开发商在取得预售许可证后未经批准私自改建，属违法销售，并不能取得相应的产权证书，贺信全与富达置业公司签订的买卖合同是无效的。 贺信全质证称，照片并非涉案房屋的照片，中信信托公司想证明包括涉案房屋在内的建设工程尚未竣工与现实不符，涉案房屋因开发商原因尚未竣工验收，但贺信全实际已入住该涉案房屋。对《致委托预测绘方函》及《分户面积明细表》真实性无异议，但证明内容有异议。对商品房预售许可证，贺信全作为销售者没有能力鉴别其中的真实细微之处，标的物的瑕疵不影响合同效力，且合同已实际履行。 一审法院认为，本案的焦点为：贺信全对涉案房产是否享有排除或阻却执行的权益。 贺信全在涉案房屋被查封前已经与富达置业公司签订了书面买卖合同，虽然合同中约定双方到房产管理部门备案时生效，但根据贺信全提交的证据能够证实其已交付了大部分房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”之规定，贺信全与富达置业公司签订的商品房买卖合同为有效合同，因此在涉案房屋买卖合同中贺信全的身份系普通消费者。 贺信全提交的证据能够形成完整的证据链证实其已经支付了涉案房屋大部分价款，中信信托公司虽有异议但未提交相反证据予以推翻，故对中信信托公司的异议一审法院不予采信。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”贺信全请求排除对海洋度假村盛龙国际小区A1幢402室房屋的执行，于法有据，应予支持。 综上，贺信全的诉讼请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决：停止对海阳盛龙国际小区A1幢402号房屋的执行。案件受理费6800元，由中信信托有限责任公司负担。一审法院（2018）鲁06执异124号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 二审期间，贺信全向本院提交加盖了“海阳市不动产登记中心查询专用章”的《海阳市不动产信息查询结果》（查询时间为2020年1月2日）原件一份，内容：“查询权利人：贺信全，证件编号：××，查询范围为海阳市不动产登记数据库，本结果仅用于诉讼取证。经查询，权利人名下暂无国有不动产权登记。”证明贺信全在被执行房产所在地没有其他用于居住的房产。中信公司质证称，对该证据不予认可，该证据不能证明贺信全名下无不动产权登记。贺信全所购买的房产系开发商将预售许可证确定的房产私自分割的违法标的，其无权请求排除强制执行。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：贺信全提交的《海阳市不动产信息查询结果》系原件，中信信托公司对该证据虽然不予认可，但未提供证据推翻《海阳市不动产信息查询结果》中所记载的内容，对该证据的真实性，本院予以确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题：一审判决认定案外人贺信全对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，并据此判决停止对涉案房产的执行是否具有事实和法律依据。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该批复第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，建设工程价款优先权优先于抵押权,而建设工程价款优先权不能对抗已经交付所购商品房全部或者大部分价款的消费者。基于此，从逻辑上可以推论，抵押权和一般债权均不能对抗消费者的物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条司法解释赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，故贺信全对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益应从以下三个方面进行审查：第一，关于贺信全在一审法院查封涉案房产之前是否与富达置业公司签订合法有效书面买卖合同的问题。本院认为，根据一审查明的事实，针对涉案房产，贺信全与富达置业公司于2013年10月3日签订了《商品房预（销）售合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，因涉案房产的商品房预售许可证在贺信全起诉前已取得，故应认定该合同有效。从该合同的形式和内容看，体现了双方当事人之间的真实意思表示，亦包含《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，贺信全亦向海阳富达公司支付了绝大部分的购房款，已经履行主要合同义务，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条规定，应认定双方当事人签订的《商品房预（销）售合同》为商品房买卖合同。中信信托公司上诉称，贺信全所购买的涉案房产系富达置业公司将已取得预售许可证并抵押给中信信托公司的大户型房产私自改建分割成的小户型房产，其双方签订的房屋买卖合同属违法买卖，并不合法有效，但仅依据中信信托公司一审提交的测绘部门出具的《致委托预测绘方函》等证据，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明其该上诉主张。从合同签订的时间看，其早于一审法院查封涉案房产之日（2016年8月1日），故应认定在一审法院查封涉案房产之前，贺信全与富达置业公司签订了合法有效书面买卖合同。第二，关于贺信全所购商品房是否系用于居住且其名下无其他用于居住房屋的问题。二审中，贺信全向本院提交《海阳市不动产信息查询结果》，证明其名下除涉案房屋外在海阳市无其他用于居住的房产。中信信托公司虽然对该证据不予认可，但未提交反驳证据，据此，本院认定贺信全在海阳市无其他用于居住的房产。中信信托公司上诉称，贺信全应提供在烟台市××东省及全国范围内，其名下皆无其他用于居住的房屋，缺乏法律依据，本院不予支持。第三，关于贺信全已付购房款是否超过合同约定总价款百分之五十的问题。根据一审查明的事实，双方合同约定的商品房总价款为366666.00元，贺信全通过名下中国农业银行6228××××7072号账户于2013年10月3日向富达置业公司支付316666.00元房款，于2013年10月17日支付40000元装修款，故一审法院认定，查封涉案房产之前，贺信全已向富达置业公司支付了绝大部分的涉案购房款，是正确的。基于以上分析，一审判决停止对涉案房产的执行，具有事实和法律依据。 综上所述，中信信托公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6800元，由中信信托有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁国红 审 判 员 李永生 审 判 员 毕中兴 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 孔祥昆 书 记 员 王 策