江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终221号上诉人（原审被告）：易祖逖，男，1967年7月3日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审原告）：赣州市驿站商业管理有限公司，住所地：江西省赣州市赣县区梅林镇城南大道西路**梅林古镇商业广场**楼****。法定代表人：陈永辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：方孝安，江西理公律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：吕泽鑫，江西理公律师事务所实习律师，一般代理。上诉人易祖逖因与被上诉人赣州市驿站商业管理有限公司（以下简称驿站商业公司）物业服务合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2019）赣0721民初2341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人易祖逖上诉请求：1、撤销赣县区人民法院（2019）赣0721民初2341号民事判决，查清事实，审核双方争议的合同是否有效或者将本案发回重审。2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决未确认双方是否签订合法有效的合同，就擅自裁决，依法应予撤销，改判或者发回重审。一、双方自始至终都未签订合法有效的物业服务合同，被上诉人也不是上诉人与开发商签订购房合同中所指定的物业服务公司，指定的物业服务公司是深圳市彩生活物业管理有限公司，物业服务期限是自2014年6月16日至2018年6月15日止。2018年6月15日之后，服务合同终止。二、被上诉人与开发商赣州市传奇置业有限公司于2014年5月31日签订有一份梅林古镇商业广场委托经营管理协议书，而上诉人商注起始时间是2014年7月3日。5月31日的时候，被上诉人根本尚未工商注册，不具备一个合法公司的资格。三、就算被上诉人受托管理梅林古镇经营管理，被上诉人也未尽到物业维护的义务，我的商铺从交楼开始就发现严重漏水，多次给开发商和被上诉人反映漏水情况，但到现在都没有解决，反而是我自己多次请人维修，自己付工钱买材料，漏水情况稍微有点好转，但到现在依然没有彻底解决。四、交房的时候已经发现漏水，所以我也没有给开发商签订交店手续，要求开发商解决好漏水之后再说，因此，我与开发商委托的管理公司就更不可能有物业服务的合同。五、我对开发商与被上诉人签订的委托协议持有疑问，该协议是在2014年5月31日签订，是在被上诉人还没有注册成立公司的时候签的，这是第一个不合法，还有委托协议的内容是关于2016年5月份至2021年5月份的约定，提前两年签订，匪夷所思。六、我出租商铺之出租合同，有关于该商铺物业费的约定，是因为出租的时候已经知道漏水之事，承租方要我对此事维修负责。我自己所进行的维修也只是在相关单位未尽责的情况下，不得已所做的维修。被上诉人驿站商业公司答辩称：一、上诉人实际上享有了答辩人提供的物业管理服务，相应的物业费应当缴纳。二、答辩人有权收取物业费，根据《物业委托经营管理协议书》及《梅林古镇商业广场委托经营管理协议书》的约定，答辩人实际上是与彩生活公司共同运营管理案涉物业的相关事项。并且，梅林古镇商业广场的物业服务也是答辩人提供的。三、上诉人与答辩人之间对物业费的收取有口头约定，根据《商品房买卖合同》第二十一条的规定，上诉人应当是要向彩生活公司缴纳物业费的，但正是上诉人和答辩人的口头约定，彩生活公司及答辩人才并未向上诉人主张物业费。而实际上答辩人也是根据口头约定在上诉人与案外人泰康人寿保险有限责任公司签订租赁合同后才开始向上诉人主张相应的物业费。四、物业服务合同到期后，答辩人也一直在提供物业服务。在《商品房买卖合同》约定的服务期届满后，由于梅林古镇商业广场的业主并未召开业主大会，也并未决定选聘新的物业公司。因此，答辩人在服务期届满后依旧向上诉人提供了物业服务。五、虽然《梅林古镇商业广场委托经营管理协议书》签订的时间在公司注册之前，但依然有效。根据最高院关于适用我国公司法若干问题的解释三第三条规定，发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。也就是说，在公司设立过程中，发起人以公司的名义对外签订合同是有效的。六、房屋漏水并不构成上诉人不交物业费的理由。根据赣县物价局出具的[2014]50号文件的批复规定，答辩人提供物业服务的收费项目中并未包含对房屋漏水的维修项目。因此，答辩人并非是房屋漏水维修义务的主体。退一步说，上诉人并未提供相应的材料证明房屋存在漏水的相应情况。综上，鉴于答辩人实际已经向上诉人提供了物业服务，而上诉人未按时向答辩人缴纳物业费的行为，已经构成违约，其应当向答辩人缴纳欠付的物业费。被上诉人驿站商业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付欠物业费17086元(暂计算至起诉2019年8月14日，其后按照2.5元/月/平方米，计算至作出判决之日止)；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月31日，赣县区梅林古镇的开发商赣州市传奇置业有限公司与原告驿站商业公司签订《梅林古镇商业广场委托经营管理协议书》一份，约定赣州市传奇置业有限公司将梅林古镇商业广场项目全权委托原告统一对外租赁管理。2015年9月6日，赣州市传奇置业有限公司与深圳市彩生活物业管理有限公司及原告签订《物业委托经营管理协议书》一份，约定由深圳市彩生活物业管理有限公司与原告共同管理梅林古镇项目即涉物业诸方面事项。2014年6月23日，赣县物价局出具“赣县价字[2014]50号”批复文件，核定梅林古镇商业用房（含写字楼）物业服务费为2.5元/月/平方米。后原告将物业服务收费项目及标准进行了公示。2015年9月30日，被告购买了梅林古镇×××商品房，共计面积253.13平方米。另查明：（1）商品房买卖合同中约定商品房交付时间为2016年12月31日前，庭审中，原告陈述与被告口头约定商铺出租之后即开始计算物业费；（2）商品房买卖合同约定前期物业管理为深圳市彩生活物业管理有限公司，服务时间从2014年6月16日至2018年6月15日，物业服务费以价格部门批复为准；（3）原告代理意见陈述，深圳市彩生活物业管理有限公司于2016年5月31日退出梅林古镇物业服务，此后至今的物业服务一直由原告提供，前期物业服务合同到期后，双方成立事实物业服务合同；（4）2017年5月15日，被告将所购三个商铺出租于泰康人寿江西赣州中心支公司并签订租赁合同，时间为2017年5月15日至2020年5月14日，约定物业费由被告承担。一审法院认为，前期物业服务企业为深圳市彩生活物业管理有限公司，依据物业委托协议书，原告为物业服务的实际提供方，费用由其代收。前期物业服务期限未满前，深圳市彩生活物业管理有限公司即退出了梅林古镇的物业服务，前期物业服务届满后，原告仍提供物业服务，双方成立事实上的物业服务合同关系，双方均应履行各自义务。原告提供了基本的物业服务，被告应按原约定标准交纳物业费。故被告应承担2017年5月15日至2019年8月14日的物业费为：253.13平方米×2.5元/平方米/月×27个月=17086元。被告经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，其答辩、举证质证、法庭辩论等权利视为放弃，可能产生的不利后果由其自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《物业管理条例》第七条第(五)项、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：被告易祖逖于本判决生效之日起五日内支付原告赣州市驿站商业管理有限公司自2017年5月15日至2019年8月14日的物业服务费17086元。案件受理费115元，由被告易祖逖负担。本院二审期间，上诉人易祖逖提交罗捷的情况说明一份。因该情况说明无其他证据印证房屋存在漏水情况，本院对该情况说明的“三性”不予认定。被上诉人驿站商业公司提交新证据：证据一、1.水电费收据复印件；2.涉案商铺的视频资料。证据二、语音通话录音。以上证据，本院结合双方庭审陈述及一审提交证据，能够认定案涉商铺的承租人正常经营。本院对该证据的“三性”予以确认。本院二审查明的事实和一审查明事实一致。本院认为，根据赣州市传奇置业有限公司与被上诉人驿站商业公司签订的《梅林古镇商业广场委托经营管理协议书》及开发商赣州市传奇置业有限公司与驿站商业公司、深圳市彩生活物业管理有限公司三方签订的《物业委托经营管理协议书》，可确定开发商与物业服务企业订立了前期物业服务合同。上诉人易祖逖与开发商赣州市传奇置业有限公司签订的《商品房买卖合同》中亦约定了前期物业服务企业为深圳市彩生活物业管理有限公司，且根据当事人陈述，案涉物业的业主委员会并未选聘新的物业服务企业。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，易祖逖作为业主虽未直接签署合同，仍应受前期物业服务合同的约束。因此，易祖逖以其未与驿站商业公司签订物业服务合同为由拒绝交纳物业费提出的抗辩，本院不予支持。关于驿站商业公司在工商注册前与开发商赣州市传奇置业有限公司签订委托经营管理协议是否有效的问题。第一，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条之规定，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”可见，设立中的公司在工商注册之前，发起人以公司名义对外签订的合同并非当然无效。第二，虽然《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条规定，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。但该条规定属于管理性强制规定，而非效力性强制规定，即未经核准登记的公司对外所签合同并非因此而当然无效。第三，前述管理性强制规定的初衷是为防止公司未经设立登记而以公司名义与第三人签订合同牟取不法利益，即使存在该种欺诈情形，合同法对于一般欺诈仅规定为可撤销合同。在有撤销权一方即开发商赣州市传奇置业有限公司行使撤销权之前，合同对双方当事人均有效。第四，考虑合同法中关于债权债务转移和合同主体变更的一般原理，只要公司在工商登记后对设立中公司以公司名义签订的合同予以认可，该合同就对公司发生效力。本案中，《梅林古镇商业广场委托经营管理协议书》盖有驿站商业公司印章，应认定驿站商业公司对委托经营管理协议书进行了认可和追认。何况，驿站商业公司在与开发商赣州市传奇置业有限公司签订《物业委托经营管理协议书》时已经工商登记，故不影响双方之间前期物业服务合同关系的成立。根据易祖逖与开发商赣州市传奇置业有限公司签订的商品房买卖合同，前期物业服务企业为深圳市彩生活物业管理有限公司，但该公司于2016年5月31日退出服务，在此之后，物业服务实际上一直由驿站商业公司提供。本院认定该事实的理由是：首先，庭审中易祖逖陈述，其在梅林古镇不止这三间店铺，其它未出现质量问题的店面与驿站商业公司签订了物业服务合同，并正常缴纳物业费，而案涉商铺因为漏水问题易祖逖与驿站商业公司达成口头协议要维修好后再签订物业合同。因此，易祖逖拒交物业费的原因并非案涉商铺未享受驿站商业公司提供的物业服务，而是认为存在漏水问题。其次，承租易祖逖案涉商铺的泰康人寿江西赣州中心支公司一直处于正常营业状态，理应为其享受的物业服务进行缴费。根据易祖逖与泰康人寿江西赣州中心支公司签订的租赁合同，双方约定房屋含税含物业费月租金为人民币7275元。因此，上诉人易祖逖应向物业服务公司缴纳相应的物业费。上诉人易祖逖辩称其收取物业费与驿站商业公司收取物业费非同一性质，泰康人寿江西赣州中心支公司向其交纳的物业费系用于维修，由于易祖逖所称事实在租赁合同中未进行明确约定，该理解也不符合正常的思维，其亦未提交其他证据予以证明，本院不予支持。关于房屋漏水能否拒交物业费的问题。首先，根据赣县物价局《关于核定梅林古镇物业服务收费的批复》，梅林古镇物业服务收费项目中并未包含对房屋漏水的维修项目。其次，根据易祖逖与开发商赣州市传奇置业有限公司签订的《商品房买卖合同》，合同约定开发商在约定的保修期内对房屋承担保修责任，而驿站商业公司仅是物业服务的提供者。第三、上诉人易祖逖对案涉物业已经收房，并办理相应的产权证，且已出租。虽然易祖逖辩称驿站商业公司与开发商是一套人马，但其未提交证据予以证明。能否使用维修基金对该漏水进行维修的问题，因维修基金是全体业主共有，应由全体业主共同决定。综上所述，易祖逖与驿站商业公司成立事实上的物业服务合同关系，易祖逖案涉商铺享受了驿站商业公司提供的物业服务，理应向驿站商业公司交纳物业费。易祖逖无正当理由拒绝交纳物业费，驿站商业公司在书面催交无果后诉至法院请求其支付物业费，应当予以支持。驿站商业公司请求易祖逖支付自其出租商铺之日起至本案起诉之日止的物业费，考虑了双方之前的口头约定及易祖逖出租商铺后开始营利的实际情况，较为合理，本院予以支持。据此，易祖逖的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费227元，由上诉人易祖逖负担。本判决为终审判决。审判长  曾文俊审判员  赖国东审判员  王阿婷二〇二〇年四月二十二日书记员  姚冰霞