陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕05民初32号 原告：深圳广田集团股份有限公司。 法定代表人：范志全，董事长。 委托诉讼代理人：戚志，北京大成（济南）律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：魏婷婷，北京大成（济南）律师事务所律师，一般代理。 被告：陕西西韩兴隆煤矿有限公司。 法定代表人：郭宜，执行董事。 委托诉讼代理人：张温、田地，陕西稼轩律师事务所律师（此前为姚丰收、张康，罗永红）。 被告：郭宗文，男，1955年2月1日出生，汉族。 委托诉讼代理人：张温、田地，陕西稼轩律师事务所律师（此前为姚丰收、张康）。 深圳广田集团股份有限公司与陕西西韩兴隆煤矿有限公司（以下简称西韩公司）、郭宗文建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。原告委托诉讼代理人戚志、魏婷婷与被告西韩公司、郭宗文委托诉讼代理人张温、田地到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 深圳广田集团股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告陕西西韩兴隆煤矿有限公司向原告支付剩余未付工程款18856773.6元；2、请求判令被告陕西西韩兴隆煤矿有限公司向原告支付欠付工程款的违约金共计1793108元（暂算至2016年11月30日，实际请求计算至被告付清工程款之日止），两项共计20649841.6元；3、请求判令被告郭宗文承担6万元利息的连带清偿责任（庭审变更）；4、由被告承担本案全部诉讼费用。 事实与理由：2013年6月6日，原告（承包人）与被告陕西西韩兴隆煤矿有限公司（发包人，简称“西韩兴隆煤矿”）签订《韩城兴隆大厦幕墙工程合同书》，约定原告承包被告西韩兴隆煤矿开发的位于陕西省韩城市乔南路与盘河路十字西南角的韩城兴隆大厦幕墙工程的施工。合同约定价款计价方式为工程图纸范围内固定总价加设计变更签证结算，合同价定为6999.9万元。如被告西韩兴隆煤矿不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，原告可停止施工，由被告西韩兴隆煤矿承担违约责任，赔偿因其违约给原告造成的经济损失并相应顺延工期。双方在合同专用条款内约定了具体的违约责任承担方式及内容。2014年6月25日，原告、被告西韩兴隆煤矿、监理单位三方共同对原告2014年6月前已完成的工程量进行阶段性结算，共同确认原告已完成工程量的价款为23073734.56元。2014年6月之后，原告又进行了观光电梯及旋转餐厅的施工，完成的该部分工程量的工程价款应为8478039.04元。另外，双方约定西韩兴隆煤矿回购原告价值1100000元的建筑工程材料，但被告西韩兴隆煤矿尚未支付该部分材料款1000000元。又因被告西韩兴隆煤矿资金紧张无法按时支付工程款，曾由原告替被告西韩兴隆煤矿向有关单位借款支付工程款，并为被告垫付贷款利息60000元，被告郭宗文承担连带保证责任，故被告西韩兴隆煤矿应付原告工程款总计为32611773.6元，被告郭宗文承担连带清偿责任。截止起诉之日，被告西韩兴隆煤矿已向原告支付了工程款13755000元，仍有18856773.6元工程款尚未支付给原告。原告曾多次向被告西韩兴隆煤矿主张，要求其支付剩余工程及违约金，但是被告西韩兴隆煤矿均以资金紧张为由拒绝支付。为了维护合法权益，原告向贵院提出诉讼，请求法院判令被告西韩兴隆煤矿履行付款义务，承担违约责任，被告郭宗文承担连带清偿责任。 被告辩称，1、本案原告及第二被告均不是适格主体，本案的实际施工人孙延峰和本案原告系挂靠关系，故原告和被告西韩煤矿公司签署的合同无效，本案系建设工程施工合同纠纷，合同签署的双方系本案的原告和第一被告，与第二被告无关，故对第二被告的诉讼没有事实和法律依据。2、涉案的工程目前未验收，原告方在之前的施工期间已经严格按照约定付款，所谓的未支付工程款没有得到确认，没有事实依据。因为不存在违约行为，故诉请2没有事实和法律依据，诉请3在陈述第二被告的主体资格的时候已经陈述过，要求郭宗文承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，应当予以驳回。3.补充：2014年9月29日，郭宗文与原告方项目负责人孙延峰签订协议，将西韩小区的1#楼、3#楼13套住房折抵4548770元，用于抵扣兴隆大厦幕墙工程款。被告已付工程款共计18303770元。 本案争议焦点问题： 1、原告及郭宗文是否为本案适格的当事人；2、涉案的幕墙工程的合同是否合法有效；3、原告完成的工程造价是多少，原告请求违约金的事实和依据是什么，郭宗文是否承担连带清偿责任。 举证质证意见 第一次审理举证质证意见 焦点1举证质证： 原告举证：证据1原告工商信息3张，证明内容：原告原名称为“深圳广田装饰集团股份有限公司”，2016年5月23日变更名称为“深圳广田集团股份有限公司”。证据2、2013年6月6日工程合同书，证明该原告是幕墙工程的承包人，被告西韩公司是发包人，该合同系原告与被告西韩煤矿签署，因此原告是幕墙工程合同的当事人，具备本案主体资格。深圳市社会保险参保证明，证明参保人为孙延峰，孙延峰为公司员工。 被告质证意见：对原告的营业执照和工商信息的三性无异议，但是证明目的有异议，因为该项目的实际施工人与原告系挂靠关系。对证据2协议书的三性无异议，对证明目的不予认可。因为是挂靠关系。参保证明系复印件，真实性不予认可。 焦点2举证质证： 原告举证:证据3，2013年6月6日《韩城兴隆大厦幕墙工程合同书》，证明该合同系双方自愿签订，双方在合同上签字盖章，该合同符合国家法律规定，为合法有效的合同。 被告质证意见：因为存在挂靠关系，违反了国家强制性法律规定，故涉案合同是无效的。我们提交证据5谈话笔录，是和涉案的项目总监李顺利做的经过保全的证人证言，证明孙延峰与原告系挂靠关系。被告证据2收款收据，工程的进度款均由孙延峰加盖项目部的公章领取。项目部的公章不具有对外结算的功能，故此为孙延峰的个人行为。再次佐证本案系挂靠关系，故双方签署的合同为无效合同。 原告辩驳意见：不存在挂靠事实，因为孙延峰本身是原告的正式原工。李顺利的证人证言与事实不符，我们有证据证明原告的证书是符合监理的证明，庭后提交。即使存在个别的人员调换问题，也没有挂靠的事实存在。因为所谓的挂靠指实际施工单位借用有资质的单位施工，本案不存在该事实。因为合同义务都是由原告履行的，孙延峰是履行职务的行为，收取的工程款是由原告收取的，不是由孙延峰个人收取的。 焦点3举证质证： 原告举证：证据4，2014年6月25日《工程款支付申请表》、《形象进度确认表》、《5-6月份完成工程量》，证明内容：原告于2014年6月25日申报2014年5-6月完成工程量价款为12,106,712.16元，5-6月完成的工程量应付85%为10,290,705.33元，自开工至2014年6月原告累计完成工程量造价23,073,734.56元。监理方已经对工程进度、工程价款进行了审查确认，被告西韩兴隆煤矿也对结算价款进行了审定确认。证据5，2014年7月19日《工作联系单》1张、2015年1月10日《工作联系单》2张，证明内容：完成2014年6月前的工程量申报后，原告又继续进行了旋转餐厅工程的施工，被告西韩兴隆煤矿应当向原告支付该部分工程的工程款。证据6，8478039.04元《投标总价》12张，证明内容：2014年6月后旋转餐厅工程的原告施工范围包括裙楼观光电梯和旋转餐厅，该部分工程决算报价为8,478,039.04元，被告尚未支付给原告。该数字是由第三方西北陕西国际招标有限公司审过的，这是双方认可的单位审核过得来的数字。证据7，2015年8月3日现场材料明细确认单7张、《收款收据》1张，证明内容：原告与被告西韩兴隆煤矿就原告剩余工程材料进行了确认，共计110万元材料。被告西韩兴隆煤矿收回原告价值110万元材料，已经向原告支付了10万元，尚欠原告材料款100万元，被告西韩兴隆煤矿应当在支付工程款时一并支付给原告。证据8，《借款借据》（编号渭：0007324、0007325、0007326、0007327）4张，证明内容：虽然会议纪要记录贷款500万，但渭南市兴韩小额贷款公司实际放款只有300万。贷款期限自2014年8月26日至2014年11月20日，期限为3个月，即被告通过贷款方式向原告支付工程款金额为300万元。9、《收回凭证》2张，证明内容：贷款实际还款时间为2015年12月29日，按照《会议纪要》双方原计划贷款3个月，实际贷款14个多月。被告清偿了贷款300万本金，300万元贷款产生利息共计669,750元，被告承担利息609,750元，被告应当将原告多承担的1个月的6万元利息还给原告。10《收款列表说明》1张，证明内容：截止今日原告已收到工程款13,755,000元，因此，被告应当向原告支付剩余工程款18,856,773.6元，并应当支付逾期付款违约金，总计20,649,841.6元。 被告质证意见：对于证据4,三性予以认可，证明目的不认可。该组证据仅为进度的形象确认，不是最终决算的依据。根据原被告双方签署的合同约定，原告存在严重的工期违约行为。原告未达到合同约定的质量标准。当时约定的整栋工程要获得奖，幕墙要获得全国装饰奖，合同约定无法评上国际幕墙类奖状的要承担400万元的罚金。在诉讼过程中，施工方私自的改变了铝材。已经完成的部分工程，到目前为止存在59项质量问题，就是我们提供的证据7.因为未验收，故原告的证据4不能作为决算的依据。对证据5，不能达到其证明目的。因为涉案的工程没有验收也没有决算。证据6无法达到证明目的，没有验收和决算不能依据投标的价格作为决算的依据。对于证据7，与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系。证据8、9、10，借款所产生利息，与本案不属于同一法律关系，不应该在本案中予以处理。 原告辩驳意见 证据4代表原被告双方已经进行阶段性结算，请法庭予以确认。关于证据7现场材料明细确认单，是双方就工程剩余材料由被告进行收购并支付材料款的约定，与本案有关，应该计入被告应付的款项内。证据8/9/10/11虽然是借款关系，但是借款是为了旋转餐厅进行施工，孙延峰以个人名义帮助被告借款支付工程款，由被告偿还本息，因为被告没有按照约定及时偿还本息，应该计入其还款中。虽然没有最终决算，但是原告提供的证据6是由审计单位初审的结果。 关于违约金举证质证： 原告举证：证据11，2013年6月6日《韩城兴隆大厦幕墙工程合同书》《专用条款》第六条第17款第（1）、（7）项的约定，按照审定后的工程款23,073,734.56元，于2014年7月5日之前向原告支付2014年6月25日报送的已完成工程量价款的85%，即19,612,674.37元。被告西韩兴隆煤矿未能在2014年7月5日之前付清工程款，还应当根据《专用条款》第六条第17项（9）款约定按照银行贷款利息支付违约金，同时工期顺延。原告向法庭提交书面的违约金计算依据。 被告质证意见： 原告完成的工程量未确定，工程质量未达标，双方对涉案工程未验收和决算，工程价款不确定，故不存在计算违约金的基础。针对原告要求的违约金计算没有事实和法律依据。针对原告的工期和工程质量问题，应该对被告承担违约责任。 关于郭宗文的主体和连带责任举证质证 原告举证：证据12、2014年8月19日《会议纪要》2张，证明内容：1、因被告西韩兴隆煤矿无法按工程进度向原告支付工程款，被告西韩兴隆煤矿及被告郭宗文指示原告人员向韩城市兴韩小额贷款公司贷款500万，款项用于兴隆大厦旋转餐厅、裙楼观光电梯施工，借款时间为3个月。2、旋转餐厅、裙楼观光电梯的工程系原告施工，被告西韩兴隆煤矿应向原告支付旋转餐厅、裙楼观光电梯的工程款8,478,039.04元，并支付逾期付款的违约金。3、被告郭宗文为被告西韩兴隆煤矿应付工程款进行担保，故被告郭宗文应当就被告西韩兴隆煤矿应付给原告的全部工程款和违约金承担连带责任。 被告质证意见：郭宗文系西韩煤矿的员工，是职务行为，与西韩煤矿与原告签订的合同独立，承担连带责任没有事实依据，郭宗文仅仅是该煤矿的工作人员，最终承担民事责任的应该是法人企业。 原告举证：证据13、2015年2月12日《通知》、2015年3月11日《履行合同义务督促函》、2015年3月22日《工作联系单》、2015年3月30日《工作联系单》，证明内容：1、被告西韩兴隆煤矿要求原告于2015年3月30日停工。2、原告一直向被告主张要求其支付拖欠的工程款。证据14、兴隆大厦现场照片6张、黄河明珠酒店用餐发票1张，证明内容：兴隆大厦现已经投入使用，用于经营黄河明珠开元名都大酒店，且该酒店已经实际经营，餐厅已经可以就餐。补充证据15：韩城市不动产登记局的证明，证明该工程已经投入使用，在不动产登记中心进行登记，说明已经进行了验收，否则不会进行登记的。 被告质证意见：涉案大厦没有验收，至今无法正式营业。原告的发票只是试营业阶段也只是旋转餐厅的试营业阶段。对于证明，达不到原告的证明目的。 被告为支持其主张，提供如下证据： 1、韩城兴隆大厦幕墙工程合同书，证明原告工期违约；原告未达到合同约定质量标准（获得全国建筑工程装饰奖）；实际施工人私自更换项目经理、私自变更设计、私自改变铝材；工程未经验收；2、收款收据，证明工程进度款均由实际施工人孙延峰加盖项目公章领取。原、被告之间不存在事实建筑施工合同关系。原告主体不适格，双方签署的合同无效；3、谈话笔录，证明陈先勇系实际项目经理，合同约定项目经理只在开工时来过。到2014年10月份仅完成骨架80%左右。施工过程中铝型材出过问题。工程进度款均由孙延峰领取。合同约定该项目要获奖；5、谈话笔录（项目总监），证明施工方主要管理人员与投标承诺不符，项目经理、项目技术负责人、项目专职安全员资格证书均不属于深圳广田公司，根据国家有关规定属挂靠。施工过程管理不到位，监理单位提出的质量安全问题长期得不到解决。工期严重拖延。因工期未完成无法验收。6、通知函，实际施工人不按照安全规范造成的损失123600元。7、质量问题汇总函，证明原告施工的工程存在质量问题。证据8证人杜有堂、李顺利、陈先勇证言。 原告质证意见：关于工期违约，因为被告没有按照约定按照支付工程款，被告因为资金的问题导致工程延期。关于原告未达到合同约定的工程量，庭审中被告已经向法庭陈述双方因为资金已经协商终止合同，原告没有将工程完成，也就不存在获奖问题。关于更换项目经理，不存在该事实，孙延峰一直在现场直到原告离场，被告没有异议，双方在来往函件与孙延峰出席会议，说明孙延峰就是项目经理，是职务行为。不存在孙延峰挂靠原告的事实。至于变更材料不存在事实，变更玻璃板也是原被告双方协商的，为了安全问题。铝材的型号和产地也是原告被告协商的，不是原告私自变更的。关于第三方提出的原告违规施工造成第三方损失的问题，该书证与事实不符，不存在原告违规操作造成损失。如果第三方认为造成损失，也应该另案起诉。证据7，该证据显示的内容与客观事实不符，我们不予认可，是我们离场后被告与后续单位制作的，因为被告无法支付工程款，导致原告无法正常组织施工，故双方约定由其他单位进行施工。后续施工单位是被告方单方找来的，与原告没有关系。该证据是后续单位与被告方单方制作的，原告不予认可。在被告不能按照支付工程款的情况下，原告被迫离场，被告找的后续单位。对杜有堂的证言，其陈述说关于图纸变更不是原告所为，施工材料的变更经原被告协商变更，价格也进行调整。其证言说明为了支付工人工资，也进行协商，经原被告协商后原告退场，不是原告违约。李顺利证言，其证言可以看出，关于现场管理人员，实际上更换是经过被告的许可，因为监理单位向被告说明情况后，被告仍然与原告进行工程交流，没有提出异议。原告就此没有提出异议，并且由于李顺利所在的监理公司，被告欠其监理费未支付，存在利益关系，请法庭考虑前两位证人证言。第三位证人系孙延峰雇用其施工管理，但是因为违规被辞退，与原告存在恩怨关系。后面施工就是陈先勇顶替原告施工，陈先勇既是与被告存在合同关系，也是被告委派的现场施工人，其证言的倾向性请法庭予以考虑。我们有与李顺利的通话录音，是昨天刚得到的，与今天法庭上的陈述是不一致的，也证明的陈先勇是总工，与被告存在合同关系。综上，三证人的身份也与被告有人身依附关系和商业利益关系，请法庭考虑。 第二次审理举证质证情况 被告举证：陕西西韩兴隆煤矿有限公司提交广田黄河明珠已付款差价的证据，1、扣除贷款利息、遗留问题，应交费用、水电费、管理费、住宿费共计1400563.29元；2、以房抵扣782.1755万元，以上合计已付款差价922.231829万元+13755000元，总计已付22977318.3元。2、韩城兴隆大厦幕墙工程阶段性审核报告，证明双方合同终止后，我们已经委托鉴定机构对已完成的工程量进行造价，出具总造价是13026710.33元。函我们公司给原告发的，要求其工地协商解决玻璃幕墙工程的事情。通知也是发给原告的，证明原告已经认可我们的工程造价。 原告质证意见：扣除贷款利息，贷款利息中小额贷款中写的我们只承担三个月的利息，超过三个月由郭宗文承担，依据是2014年8月19日的会议纪要。60万元的利息兴隆集团给的，合同范围内的利息我们交了。关于遗漏现金38.9万元与我们没有关系，我们从2014年底就已经撤场了，这是2016年才发生的。关于应交费用，被告提供的费用清单是2016年3月份，但是被告于2016年3月份进行的2014年的费用，但是原告2014年已经撤场，清单的内容也没有经过原被告双方共同确认，原告不认可。关于水电费、管理费，牵扯被告目前各个施工单位的总表，我们与被告的合同中没有提到管理费的收费标准，管理费没有依据。电费，不知道是什么时候的电费，后面施工单位不是与我们同期在建单位，是后来的施工单位。其说的水电费没有计费依据和标准，也没有原告的确认单。关于住宿费8000元，住客签字部分没有原告签字，都是被告单方打印的，原告不认可。如果真的挂账住宿，只要有原告人员签字的就认可。关于抵账房屋的款项782万余元。1、签订合同书的是孙延峰本人，不是原告公司。2、该合同只在第四条明确了交款方式为工程款，并没有说明抵账的房屋、已领的工程款是本案所涉工程。3、孙延峰与被告存在多个工程，孙延峰个人与被告方的徐爱伟，还签订家装施工协议，也存在工程款支付的关系。所以被告提供的抵顶工程款的房屋用于证明是本案的工程款，没有依据，原告不予认可。阶段性审查报告因被告今天未未提供原件，不予质证。函和通知也未提供原件。 原告举证： 孙延峰与徐爱伟签订的家装施工协议两份，证明徐爱伟是郭宗文的爱人，孙延峰存在与被告除本案之外工程其他的工程。所以，被告提供的抵账的合同书只写明工程款，没有办法证明是抵顶的本案的工程款。 被告质证意见：这是孙延峰和徐爱伟个人签订的家装协议，与本案没有关系。而且他们也说明个人之间的债务已经结清。 2019年6月21日，被告提供了一份其总经理郭宗文与原告方项目负责人孙延峰于2014年9月29日签订的协议书，证明被告以房抵债的形式支付原告工程款454.877万元，加上之前已付工程款13755000元，被告已付工程款为18303770元。原告质证对协议真实性未提出异议，确认以房折抵工程款的事实。 经被告西韩公司申请，本院委托陕西信远工程造价咨询有限公司对原告完成的工程造价进行司法鉴定。根据双方当事人的异议，鉴定机构通过两次出庭接受双方当事人质询，先后四次出具鉴定意见书，2020年3月12日，鉴定机构根据双方提出的异议出具修正后的鉴定意见[陕信（2018）造鉴字28号异03号]：原告完成的“韩城兴隆大厦幕墙工程”可确定的已完工程造价为18768841.55元；不可确定的工程造价为455058.06元。 原告提交书面异议，主要意见如下，： 1、第1-4项属遗漏，应计入造价。 2、第5项，该处工程量不能将预埋钢件，钢质转接件（钢骨架）以普通铁件一样，按照普通钢材重量计算价格，鉴定机构做法不合理，应予纠正。 3、第6、7、8项均是增加变更项，甲方均确认，鉴定机构回复已在变更及签证价款中计取，但原告没有在鉴定意见中见到计取内容。 4、裙楼观光电梯现有楼层的尺寸与原设计方案不同，已发生改变，增加了一层，因被告在裙楼楼顶加建一层“生态餐厅，故裙楼观光电梯也随之增加了一层，鉴定机构回复施工图纸包含此部分内容，该部分价款已包含在合同价款中，鉴定机构回复过于片面，忽视了增加一层工程量这一事实，应依据增加部分据实结算。 被告西韩公司提交书面异议，主要意见如下： 1、第5、6项未扣除的问题。被告认为该部分内容已包含在原告投标合同总价中，原告对该部分并未施工该两项内容，应予扣减。 2、第29项未扣除的问题。原告梁柱花岗岩包梁未施工，且至今未施工，应予扣除。 3、第33项未扣除的问题。金属扶手带栏杆、栏板施工内容，至今未施工，应予扣除。 4、第15、16项未扣除的问题。该两项内容原告并未施工，应予扣除。鉴定机构描述15项部位为“正门弧形雨棚”实际为清单计价表第17项内容。 5、第35项未施工的问题。避雷设施原告未施工，应予扣除。 6、第7、8、12、13、17项未扣除。原告仅施工了项中的钢骨架部分，对以外的各组价内容均未施工，对这些内容均未扣除。 7、第1、2、3、4、23项合同价款调整的问题。涉案合同并非是单纯的固定总价合同，而是根据工程实际情况存在合同价款调整的。 认证意见 对原告提供的证据认证如下： 证据1、证据2，被告对真实性无异议，真实性予以认定；参保证明虽系复印件，但该件系从社保部门对外公开的服务网上下载，被告虽不认可，但未提供相反证据证明，对真实性应予认定；证据3与证据2相同，真实性予以认定。以上证据可以证明孙延峰代表原告与被告西韩公司签订韩城兴隆大厦幕墙工程施工合同，孙延峰行为系职务行为。 证据4工程款支付申请表、形象进度确认表、5-6月完成的工作量、证据5工作联系单2份，被告对真实性无异议，真实性予以认定。证据4相互印证原告完成的工程形象进度所对应的产值，但并非双方对工程款的决算，对原告证明目的不予认定。 证据5可以证明原告进行旋转餐厅施工。证据6真实性予以认定，可以证明该部分工程投标价。证据7真实性予以认定，可以证明双方就工程材料进行了确认，被告欠原告材料款100万元。证据8、9真实性予以认定，但该组证据不足以证明被告西韩公司应承担6万元的利息，也不能证明郭宗文应应对6万元的利息承担连带责任，对原告证明目的不予认定。证据10可以证明被告直接支付原告工程款13755000元。证据11合同真实性予以认定，未付款数额应结合鉴定意见综合认定，对原告证明目的不予认定。证据12真实性予以认定，郭宗文系被告总经理，履行职务行为，对证明目的不予认定。证据13真实性被告无异议，予以认定。证据14、15真实性予以认定，可以证明原告所施工的工程已经投入使用并已在登记部门进行了登记。证据16家装协议，与本案无关联，不予认定。 对被告提供的证据认证如下： 证据1合同真实性予以认定，因原告部分项目未完成施工，中途退场，不能达到被告证明目。证据2收款收据真实性予以认定，结合原告提交的参保证明，可以证明孙延峰系代表原告履行职务行为，被告以此证明原告主体不适格不能成立。证人证言涉及的质量、工期延误等问题，因证人与当事人之间有利害关系，不予采信，工程量应结合鉴定意见综合认定。证据6、证据7未经原告确认，且工程已投入使用，证明目的不予认定。以房抵扣工程款明细，结合被告提供的郭宗文与与原告方项目总负责人孙延峰于2014年9月29日签订的协议书，可以证明被告以韩城市西韩小区13套房屋折抵工程款454.877万元。被告提交的对账明细未经原告确认，对其部分真实性不予认定。郭宗文与原告方项目经理孙延峰于2014年9月29日签订的协议书，原告对真实性不持异议，对真实性予以认定，该证据可以证明孙延峰作为原告项目经理与被告就西韩小区13套房屋折抵工程款454.877万元。阶段性审核报告因未提供原件，真实性不予认定。 对原被告双方对鉴定意见提出的书面异议认证如下： 对原告提出的异议认证如下： 1、关于第1-4项遗漏，应计入鉴定造价的问题。原告该意见鉴定机构已多次进行回复。因该部分内容属于图纸设计内容，按照已完工程，其造价已包含在鉴定造价中。原告意见不予采信。 2、关于原告第5项的意见，鉴定机构也多次进行回复。原告的清单报价预算对该项费用反映不明，该部分价款鉴定机构系按照预埋件、转接件施工图计算而来，原告认为该部分价款应调整的意见不予采信。 3、关于第6、7、8项是否已计价的问题。原告该意见此前鉴定机构也已回复，鉴定机构在变更及签证部分已经计取。 4、关于原告提出的因增加一层“生态餐厅”、其工程量增加的问题，鉴定机构此前已作回复。生态餐厅在图纸中已有设计，该部分工程款应当已包含在合同价款中。 对被告西韩公司提出的异议，认证如下： 1、关于第5、6项未扣除的问题。该部分未在图纸中，属二次设计内容，未包含在合同总价中，不存在扣除的问题。对被告的意见不予采信。 2、第29项未扣除的问题。该部分因位置改为室内，勘验时未能看到该部分是否为花岗岩包梁，被告提供的照片系其单方所拍摄，无法确定是否系原告离场时的工程现状，且被告在2018年8月25日《情况说明》中并未提出该部分属于未施工内容。故对被告的意见不予采信。鉴定机构将该部分价款289465.95元单列，应计入原告工程造价。 3、第33项未扣除的问题。经现场勘验，该部分未有金属扶手带栏杆、栏板，可以确认原告该部分内容未施工，鉴定意见将该部分价款单列，该部分工程款不应计入原告工程造价。 4、第15、16项未扣除的问题。 原告确认裙楼部分雨棚未作，该两项所对应的价款应在原告工程造价中扣减。根据投标工程量清单，其中第15项项综合单价为1367.96元/㎡,面积为112平方米，工程价款为153211.52元，鉴定意见对第15项处理不妥，予以纠正，该部分价款应在造价中予以扣减。第16项价款不再计入工程造价。鉴定意见第二（四）1项中所涉及的第15项已扣减金额61204.45元，不应扣减，予以纠正。 5、第35项未施工的问题。关于避雷设施原告是否完成的问题。原告认可因主楼单元板块未挂可能未作，其余部分都做了。故按陕信（2018）造鉴字28号异01号意见中该部分造价为36812.11元，酌定按12000元计入原告造价。 6、第7、8、12、13、17项未扣除的问题。该问题鉴定机构多次回复。根据鉴定机构回复意见，该部分仅记取了龙骨的制作、安装的费用，扣除了其他费用，被告意见不予采信。 7、第1、2、3、4、23项合同价款调整的问题。同样该问题鉴定机构此前也进行了回复，因被告提供的2015年9月24日工程量确认表，原告对确认表中所涉及的工程量不予认可，故被告主张的实际工程量与投标报价工程量存在差异无法确认，被告意见不予采信。 依据上述双方当事人对鉴定意见提出的异议的认证意见，原告完成的工程造价应确定为18978300.38元（18768841.55+289465.9-153211.52+61204.45+12000）。 通过对以上证据认证意见，查明案件事实如下： 2013年6月6日，原告公司工作人员孙延峰代表原告与被告西韩公司签订了一份韩城兴隆大厦幕墙工程建设工程施工合同，被告将韩城兴隆大厦幕墙工程发包给原告承包。其中第一部分协议书中约定：承包范围为施工图纸范围内所示内容，具体以施工图纸及承包方投标清单为准（不包含大堂入口旋转门、旋转门两侧平开门及门上亮；工期365天；合同价款采用图纸范围内固定总价加设计变更签证合同，合同金额为按投标人报价8656.6555万元下浮约16.2%，合同价为6999.9万元；承包方式为包工包料。合同在通用条款及专用条款中对双方权利及义务、施工组织设计及工期、质量与验收、合同价款与支付等事项进行了约定。 合同签订后，原告进场施工。2014年6月25日，原告就其2014年5-6月份完成的工程进度申请支付工程款，监理方在申请表中审核意见为同意按合同规定支付工程款，被告西韩公司审核意见为同意进入结算。此后，原告又进行了观光电梯及旋转餐厅的施工。后因双方就工程款的支付及工程进度、农民工工资等问题，双方终止施工合同，原告撤离施工现场，原告留在现场材料经双方于2015年7月结算为110万元，被告支付10万元，尚有100万元未支付。 原告完成涉案工程造价为18978300.38元。被告西韩公司以现金或银行承兑汇票的等形式向原告支付工程款1375.5万元；2014年9月29日，双方协议以韩城市西韩小区13套房屋折抵工程款454.877万元。另查，包含原告施工在内的兴隆大厦工程已投入使用。 以上事实有施工合同、参保证明、工程款支付申请表、《形象进度确认表》、《5-6月份完成工程量》、工作联系单、现场材料明细确认单、收款收据、兴隆大厦照片、餐饮发票韩城市不动产登记局证明、以房折抵工程款协议、鉴定意见及庭审笔录、谈话笔录等在卷证明，予以确认。 本院认为，本案双方签订的施工合同系双方这是意思表示，内容合法，应为有效合同。被告西韩公司主张案外人孙延峰系借用原告资质签订合同并施工，双方签订的施工合同为无效合同。因参保证明可以证实孙延峰系原告的员工身份，被告该主张与查明案件事实不符，不应支持。 关于本案的工程造价问题。原告递交2014年6月25日《工程款支付申请表》、《形象进度确认表》、《5-6月份完成工程量》，欲证明其工程造价（不含旋转餐厅及观光电梯）为23073734.56元，该部分不应鉴定。根据原告递交的《形象进度确认表》、《5-6月份完成工程量》，显然其完成的工程量系形象进度，系以完成合同中约定的全部工程（合同价）为基础所进行的计算，因原告中途退场并未完成合同中的全部工程，故该部分最终造价不能以形象进度来确定，原告所提交的《工程款支付申请表》、《形象进度确认表》、《5-6月份完成工程量》不是双方对原告已完工程价款的决算，仅能证明原告完成工程的形象进度，原告完成的该部分工程造价应委托进行造价鉴定，对原告该主张不予支持。另外，在本案审理过程中，就该部分造价是否进行造价司法鉴定，双方均同意交由陕西信远工程造价咨询有限公司从专业角度分析认定，后本院发函鉴定机构进行咨询，鉴定机构从专业角度也给出该部分造价应进行鉴定的意见，对鉴定机构的意见予以采信。。 前已述及，原告完成涉案项目造价为18978300.38元。至2015年1月，被告西韩公司以承兑或者现金等形式累计支付工程款1375.5万元，双方均不持异议，予以确认。2014年9月29日，原告项目总负责人孙延峰与被告方公司总经理郭宗文签订以房折抵工程款协议，均系职务行为，对原告及被告西韩公司具有约束力，以房所折抵的工程款454.877万元应计入西韩公司已付工程款。原告退场时所剩余材料计款110万元，其中尚余未支付的100万元双方均同意计入工程款。故被告西韩公司尚有1674530.38元（18978300.38-13755000-4548770+1000000）工程款未付，应承担继续履行向原告支付的责任。 关于原告主张的违约金的问题。如前所述，原告仅完成合同内部分工程量中途退场，故其主张按形象进度款为据要求被告承担违约责任的请求不予支持。但被告西韩公司对实际未付的工程款应承担支付利息的责任。因双方对工程价款未进行结算，利息应从原告起诉之日起计算。 关于被告西韩公司主张的应对该工程质量进行鉴定的问题。因被告在原告起诉前已对包含原告施工在内的兴隆大厦工程已投入使用，应视为原告施工的工程不存在质量问题，对被告质量鉴定的申请不予准许。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十三条、第十八条（三）项之规定，判决如下： 一、由被告陕西西韩兴隆煤矿有限公司于本判决生效后十五日内支付原告深圳广田集团股份有限公司该工程款1674530.38元及利息（自2017年2月13日始至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至付款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 二、驳回原告深圳广田集团股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费145049元，由原告负担130549元，由被告西韩公司负担14500元；鉴定费550000元，由原告负担275000元，由被告陕西西韩兴隆煤矿有限公司负担275000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  马开运 审判员  杨 军 审判员  雷晓宁 二〇二〇年四月二日 书记员  郭瑞昭