广东省中山市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤20行终429号上诉人（原审原告）：吴宁福，男，1952年9月19日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：中山市港口镇人民政府，住所地广东省中山市***********，统一社会信用代码114***********467Y。法定代表人：梁战文，镇长。上诉人吴宁福因诉被上诉人中山市港口镇人民政府（以下简称港口镇政府）政府行政行为一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071行初1596号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，吴宁福承包了原中山市港口镇*村的土地9.036亩（其中包括土名为“胡均就”的水田7.089亩、旱地1.2亩），承包期自2000年1月1日至2029年12月31日止。2015年12月7日，吴宁福发现其种植在上述承包地范围内的4亩土地上的果树被施工人员强行挖离，认为该行为由港口镇政府实施，诉至原审法院。原审法院经审理后作出（2016）粤2071行初104号行政判决书，确认港口镇政府于2015年12月7日对吴宁福承包经营的4亩土地上种植的果树予以强行挖离的行为违法。港口镇政府不服，提起上诉。中山市中级人民法院经审理后于2017年2月28日作出（2016）粤20行终355号行政判决书，判决驳回港口镇政府的上诉，维持原判。2016年1月7日，吴宁福不服港口镇政府、原中山市农业局就位于中山市港口镇群乐社区的431亩鱼塘农田（包括吴宁福承包的9.036亩土地）共同发布了鱼塘承包招标公告的行为，诉至原审法院。原审法院经审理后于2016年6月13日作出（2016）粤2071行初9-2号行政裁定书，以港口镇政府发布该承包招标公告的行为是民事行为而非行政行为，不属于行政诉讼的管辖范围为由，裁定驳回了吴宁福的起诉。吴宁福不服，向中山市中级人民法院提起上诉，后又撤回了上诉。上述裁定已于2016年10月11日发生法律效力。吴宁福认为港口镇政府违法将其果树强行挖离后，为便于土地统一开发利用，又将位于原种植果树的4亩承包地东面、北面的排灌河改造成鱼塘，致其承包地无法再进行耕种，遂诉至原审法院，请求判令：1.确认港口镇政府将吴宁福位于“胡均就”（中山市港口镇群乐社区*村第四经济合作社耕地，下同）原来种植黄皮树的4亩土地北面的排灌河（南北宽4米，东西长220米）改造成鱼塘的行为违法；2.确认港口镇政府将吴宁福位于“胡均就”原来种植黄皮树的4亩土地东面的排灌河（东西宽50米、南北长320米）北段、中段部分改造成鱼塘的行为违法；3.港口镇政府将吴宁福位于“胡均就”原来种植黄皮树的4亩土地北面的排灌河（南北宽4米、东西长220米）全部恢复原状；4.港口镇政府将吴宁福位于“胡均就”原来种植黄皮树的4亩土地东面的排灌河（东西宽50米、南北长320米）北段、中段改造成鱼塘部分恢复原状；5.港口镇政府向吴宁福赔偿经济损失25128元（自2018年1月1日至港口镇政府将涉案排灌河恢复原状之日止，每年按25128元计算，暂计1年）。原审法院另查明，港口镇政府在法定期限内没有向原审法院提交证据。原审庭审中，经原审法院审查询问，吴宁福明确表示虽然其至今确无直接证据证明将涉案排灌河改造成鱼塘的行为由港口镇政府具体实施，但（2016）粤20行终355号生效的行政判决已确认港口镇在其承包地强行挖离果树的行为违法，且港口镇政府在另案【案号：（2016）粤2071行初9号】庭审笔录中已自认对涉案土地统一开发利用并对外发包的陈述，不管是土地使用权还是所有权，都属于港口镇政府，即使没有证据证明港口镇政府亲自实施该行为，但其聘请其他单位或者准许其他单位实施该改造行为，都不影响港口镇政府需要承担责任。为证明涉案承包地的东面、北面原来为排灌河的位置现已被改造成鱼塘，吴宁福提供了分别从2018年版百度地图、2019年版腾讯地图等搜索引擎下载的卫星图若干张。港口镇政府则确认吴宁福在卫星图所指向的排灌河的位置目前是鱼塘，但认为上述卫星图画面模糊、来源不清晰、形成时间也不明确，故不能证明涉案土地原先是否存在排灌河，也不能确定这些鱼塘是否由排灌河改造而成以及何时被改造。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”但这并非说，行政诉讼中的所有待证事实都要由被告承担举证责任。当然，这也并不是要将行政行为违法的举证责任转嫁给原告一方，对于被指控的行政行为是否存在、该行政行为是否由被告实施，显然应当由原告举证证明，这属于原告赖以指控行政机关作出了侵犯其合法权益的行政行为的事实依据，也属于诉讼请求能够成立的最基本要素。换言之，行政诉讼的原告对其指控的行政行为是否存在且由被告实施负有初步证明责任。本案中，港口镇政府在收到起诉状副本后，虽然在法定期限内仅提交了答辩状而没有提供作出涉案行政行为的事实依据和法律依据，但港口镇政府没有实施将排灌河改造成鱼塘是一项消极事实,对于消极事实，不存在需要举证证明的情况，即使根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，港口镇政府对其辖区范围内的排灌河有维护、管理的法定职责，亦不能认定该镇政府是被诉排灌河改造成鱼塘行为的唯一、必然的实施主体，同时也存在其他单位、组织和个人非法为之的可能性。在吴宁福未能提供初步证据证明港口镇政府实施或委托其他主体实施了被诉行为且港口镇政府对此明确予以否认,其亦不能提供其他证据证明港口镇政府实施违法挖离果树、发布鱼塘承包招标公告等行为与被诉将排灌河改造成鱼塘的行为之间存在直接和必然的因果关系的情况下，仅以另案的审理情况和审理结果推定港口镇政府是被诉行政行为的实施或责任主体，并据此以港口镇政府为被告提起本案诉讼,缺乏基本的事实依据，因此，吴宁福提起本案诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定的起诉条件，对其起诉依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回吴宁福的起诉。上诉人吴宁福不服原审裁定，向本院提起上诉称:一、原审法院认定事实不清。1.港口镇政府对涉案土地统一开发改变涉案土地现状是不争事实，已有（2017）粤20行终497号生效判决固定。2.根据《中华人民共和国土地管理法》第四十二条的规定可知，对涉案土地的整治只能由港口镇政府组织实施，即港口镇政府才有职权对涉案土地进行整治。二、原审法院适用程序不当。1.原审法院分配举证责任错误。吴宁福已有充分的证据证明港口镇政府实施了侵权行为，港口镇政府不承认的，应由其进行反证。但原审法院在港口镇政府没有任何证据的情况下，即认为港口镇政府不是本案的侵权行为人，明显违反举证原则。2.港口镇政府在一审期间举证不能亦不是驳回起诉的理由。驳回起诉适用于原告没有诉权、不是人民法院行政案件受理范围或错列被告又不同意更改等情形。原审法院以吴宁福没有证据为由驳回起诉，欠妥。3.遗漏处理事项。原审法院驳回起诉，但没有处理案件受理问题，明显属于遗漏处理事项，违法。4.违反司法统一原则。原审裁定与已生效的（2017）粤20行终497号判决冲突。三、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，本案属于人民法院行政案件受理范围，原审法院引用法律错误。综上，原审法院认定事实不清、适用程序不当、引用法律错误，导致错误裁定。为此，吴宁福特提起上诉，请求：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071行初1596号行政裁定；2.本案由广东省中山市第一人民法院继续审理。本院查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，就（2016）粤20行终355号行政判决所确定的港口镇政府强行挖离其果实的违法行为所造成的经济损失，吴宁福于2017年3月6日向港口镇政府申请行政赔偿，港口镇政府于2017年5月2日作出不予行政赔偿决定书，吴宁福不服，提起行政赔偿诉讼。该案经两审后，本院于2017年12月29日作出（2017）粤20行终497号行政赔偿判决，撤销港口镇政府作出的不予行政赔偿决定书并判令港口镇政府向吴宁福赔偿损失共计386500元。该判决已发生法律效力。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实根据……”《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：……（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料……”根据上述规定确立的举证责任分配原则，原告在提起诉讼时，应当负有初步证明被诉行政行为存在以及该行为由被告作出等基本事实的举证责任。本案中，吴宁福诉称港口镇政府存在将排灌河改造成鱼塘的行为，但其所提供的证据不能证明港口镇政府实施了排灌河改造行为，因此吴宁福未完成初步的举证责任，其起诉缺乏基本的事实根据，不符合法定起诉条件，原审法院裁定驳回并无不当。吴宁福主张原审裁定与（2017）粤20行终497号判决相冲突，但（2017）粤20行终497号判决所认定的违法挖离果树行为与排灌河改造行为之间并不具有必然联系，仅依此不能证明港口镇政府实施了排灌河改造行为，因此吴宁福的该点上诉意见缺乏理据，本院不予采信。综上所述，上诉人吴宁福的上诉意见缺乏理据，本院对其上诉请求不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，处理无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 陈 薇审判员 陶香琴审判员 王 昕二〇二〇年四月二十八日书记员 陈 怡