贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔26刑终54号原公诉机关岑巩县人民检察院。上诉人（原审被告人）周贤明，男，1985年11月6日出生，侗族，初中文化，务农，户籍所在地贵州省凯里市，现住岑巩县。2007年3月14日因伤害他人被贵阳市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；2010年5月11日因犯抢劫罪被岑巩县人民法院判处有期徒刑三年；2014年7月31日因犯贩卖毒品罪被三穗县人民法院判处有其徒刑三年六个月。2019年4月22日因涉嫌聚众斗殴罪，被岑巩县公安局刑事拘留，2019年5月8日被岑巩县公安局执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。指定辩护人吴延俊，男，贵州争荣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许发刚，绰号＂羊子＂，男，1991年3月7日出生，苗族，初中文化，务农,住贵州省岑巩县。2009年8月28日因犯抢劫罪被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑一年；2017年4月18日因犯寻衅滋事罪被岑巩县人民法院判处有期徒刑一年零四个月。2019年4月1日因涉嫌聚众斗殴罪被岑巩县公安局刑事拘留，2019年5月8日被岑巩县公安局执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。指定辩护人盛志远，男，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何亚军，男，1986年11月26日出生，仡佬族，大专文化，个体工商户，户籍所在地贵州省岑巩县，现住岑巩县新兴开发区。2014年9月16日因寻衅滋事被岑巩县公安局行政拘留十五日，并处罚款500元。2019年4月22日因涉嫌聚众斗殴罪被岑巩县公安局刑事拘留，同年5月8日被岑巩县公安局执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。指定辩护人罗应松，贵州贵信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王庆林，男，1981年12月6日出生，汉族，初中文化，务农，住贵州省岑巩县。2004年11月16日因犯故意伤害罪被镇远县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2019年5月8曰因涉嫌聚众斗殴罪被岑巩县公安局刑事拘留，同年6月5日被岑巩县公安局执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。上诉人（原审被告人）许自凤，绰号＂风阳＂，男，1990年9月27日出生，苗族，初中文化，驾驶员，户籍所在地贵州省岑巩县，住岑巩县。2017年2月13日因殴打他人被岑巩县公安局行政拘留十二日，并处罚款500元，2017年4月18日因犯寻衅滋事罪被岑巩县人民法院判处有期徒刑一年零十一个月；2016年1月26日因殴打他人被岑巩县公安局行政拘留五日。2019年4月23日因涉嫌聚众斗殴罪被岑巩县公安局刑事拘留，同月26日被岑巩县公安局取保候审。经原审法院决定于2019年12月18日被岑巩县公安局依法执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。上诉人（原审被告人）舒林，绰号＂彪彪＂，男，1992年6月24曰出生，侗族，初中文化，务农,户籍所在地贵州省岑巩县，现住岑巩县。2017年2月13日因殴打他人被岑巩县公安局行政拘留十二日，2017年4月18日，因犯寻衅滋事罪被岑巩县人民法院判处有期徒刑一年零二个月。2019年4月25日因涉嫌聚众斗殴罪被岑巩县公安局取保候审。经原审法院决定于2019年12月18日被岑巩县公安局依法执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。岑巩县人民法院审理岑巩县人民检察院指控原审被告人许发刚犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，原审被告人周贤明、何亚军、王庆林、许自凤、舒林犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月24日作出（2019）黔2626刑初118号刑事判决。原审六被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2019年3月31日22时许，被告人何亚军与被告人许自凤在岑巩县星力国际ＫＴＶ（以下简称＂星力ＫＴＶ＂）包房过道上因相互碰撞发生口角，被告人周贤明、许发刚、舒林闻讯过去劝解，在劝解过程中周贤明、何亚军与许自凤、许发刚、舒林发生扭打。经他人劝解开后，许自凤、许发刚、舒林继续在星力ＫＴＶ包房内唱歌，周贤明离开星力ＫＴＶ到自己家中拿刀。与此同时，星力ＫＴＶ服务员告知许发刚、许自凤、舒林等人，周贤明去拿刀要砍许自凤等人，于是许发刚、许自凤、舒林等人从星力ＫＴＶ出来，许发刚就去岑巩县六七五拿放在车中的橡胶棒，许自凤、舒林在岑巩县贵阳银行门口（即星力ＫＴＶ楼下）等待。许发刚从六七五开车回到贵阳银行门口后下车与许自凤、舒林站在岑巩县贵阳银行门口。不久，周贤明、何亚军邀约王庆林、李某1（另案处理）、陈某（另案处理）到达岑巩县贵阳银行门口，周贤明、王庆林持刀向许自凤冲过去，何亚军见状也跟着周贤明一起冲过去。与此同时，许发刚拿起停车指示牌，许自凤、舒林立即从车上拿出橡胶棒、棒球棒与周贤明、何亚军、王庆林进行打斗，在打斗中周贤明用刀将舒林、许自凤砍伤。经岑巩县公安局司法鉴定中心鉴定，被告人舒林损伤程度评定为轻伤一级和轻伤二级；被告人何亚军损伤程度评定为轻伤二级；被告人许自凤损伤程度评定为轻微伤。双方停止打斗后，被告人周贤明站在贵阳银行门口准备去医院治疗，许发刚开车将周贤明撞伤，经岑巩县公安司法鉴定中心鉴定，被告人周贤明损伤程度评定为轻伤一级。原判另查明，2019年4月1日，被告人许发刚到岑巩县公安局新兴派出所投案自首，同月22日岑巩县公安局治安大队电话通知周贤明、何亚军到治安大队接受讯问，23日岑巩县公安局治安大队电话通知许自凤到治安大队接受讯问，25日岑巩县公安局治安大队电话通知舒林到治安大队接受讯问经岑巩县公安局电话通知到案。被告人周贤明、许发刚、许自凤、何亚军、舒林到案后，如实供述了上述主要犯罪事实。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、证人证言1证人李某1证言；2、证人陈某的证言；3、证人高某的证言；4、证人文某的证言；5、证人黄某1的证言；6、证人邱某的证言；7、证人侯某的证言；8、证人杨某1的证言；9、证人张某1的证言；10、证人田某的证言；11、证人聂某的证言；12、证人杨某2的证言；13、证人张某2的证言；14、证人吕某的证言；15、证人谭某证言；16、证人杨某3证言；17、证人杨某4的证言；18、证人杨某5的证言；19、证人黄某2的证言；20、证人杨某6的证言；21、证人李某2证言。二、书证1、受案登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、不批准逮捕、不予逮捕说明、取保候审决定书；2、户籍信息；3、到案情况说明；4、周贤明、何亚军案发时的通话记录；5、病历4份证实；6、判决书、行政处罚决定书。三、原审六被告人的供述与辩解四、勘验、检查、辨认等笔录1、被告人许发刚、周贤明、何亚军、王庆林、许自凤、舒林、陈某现场辨认笔录；2、许发刚辨认笔录；3、被告人许自凤辨认笔录；4、周贤明辨认笔录；5、何亚军辨认笔录；6、王庆林辨认笔录；7、李某1辨认笔录；8、陈某辨认笔录；9、杨某3辨认笔录；10、谭某辨认笔录；11、文某辨认笔录；12、高某辨认笔录；13、检查笔录；14、案发现场监控视频；15、岑巩县公安司法鉴定中心鉴定书；16、黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心法医物证鉴定书；17、现场勘查检查笔录；18、凯里机动车检测站鉴定意见书；19、贵州警察学院司法鉴定中心痕迹检验司法鉴定意见书。原判认为，被告人周贤明、许发刚、何亚军、王庆林、许自凤、舒林结伙在公共场所持械聚众斗殴，破坏公共秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项的规定，六被告人的行为构成聚众斗殴罪。被告人周贤明、许发刚、何亚军、王庆林、许自凤、舒林邀约在公众场合斗殴，系共同犯罪。在共同犯罪中六被告人作用相当，不予区分主从犯。被告人许发刚在双方停止斗殴后，为报复周贤明而驾驶车辆撞击周贤明，致周贤明轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。周贤明、许发刚、许自凤、舒林曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人周贤明、许发刚、何亚军、许自凤、舒林主动到案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，五被告人对其行为不构成聚众斗殴罪的辩解，属于其对自身犯罪性质的辩解，不影响自首的成立。自首依法可以减轻或从轻处罚，决定对被告人许发刚、何亚军、许自凤、舒林减轻处罚，对被告人周贤明从轻处罚。被告人王庆林到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法应当从轻处罚，决定对其从轻处罚。综合被告人周贤明、许发刚、何亚军、王庆林、许自凤、舒林犯罪情节、社会危害性、认罪、悔罪态度，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二百三十四条，第四十五条，第二十五条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人许发刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，总和刑期四年六个月，决定执行有期徒刑四年。二、被告人周贤明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人王庆林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人许自凤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。五、被告人何亚军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。六、被告人舒林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。七、扣押在案的刀壳、斧形刀壳、刀具、刀柄、棒球棒、橡胶棒各一个，依法予以没收。八、扣押在案的周贤明、何亚军手机各一部，依法退还周贤明、何亚军。九、扣押在案的贵Ｈ×××××小型轿车一辆、行驶证一本、轿车钥匙一把，依法退还许发刚。宣判后，原审六被告人不服，均向本院提出上诉。上诉人周贤明的上诉理由为：本人系朋友何亚军被打后才去劝解，也被对方殴打。在我被打后朋友送我回家但未见何亚军回来，我担心他被欺负才提刀回到事发地，见对方手持棍棒，趾高气扬，顿时一股莫名之火冲入脑中，加之喝了不少酒才朝他们冲上去。上诉人认为这只是我一人参与殴斗，并对身边的人说“是我一个人的事，不关你们的事”。故不构成聚众斗殴。请二审法院酌情考虑从轻处罚。辩护人的辩护意见为：一、辩护人对一审法院判周贤明犯聚众斗殴罪持有异议，辩护人认为周贤明的行为应当构成故意伤害罪而不是聚众斗殴罪。1、在星力KTV过道内，上诉人周贤明并未参与斗殴，上诉人看到何亚军与许自凤等人发生纠纷之后，上诉人周贤明主要是上去劝解，化解矛盾，但在此过程中被许自凤等人殴打，鉴此，在星力KTV过道内，上诉人周贤明的行为不构成犯罪。2、聚众斗殴罪行为人在主观上存在邀约的故意。在客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为，"聚众"，一般是指人数众多，至少不得少于3人。上诉人周贤明回到家后，仅仅是跟被告人王庆林打电话，且没有邀约王庆林参与其到星力KTV落下参与打架斗殴（在周贤明、王庆林的供述及在一审法庭调查阶段均可证明）。鉴此，周贤明的行为在主观上及客观上均不符合聚众斗殴罪的过程要件，鉴此，周贤明的行为不管在星力KTV过道还是星力KTV楼下均不构成聚众斗殴罪，上诉人周贤明的行为在星力KTV楼下的行为应当是构成故意伤害罪。二、上诉人周贤明还存在以下法定从轻、减轻的情节。1、不管是在星力KTV过道还是KTV楼下都是受害者。2、上诉人周贤明出院后积极到公安机关投案自首，并如实交代自己的犯罪行为。3、上诉人周贤明积极认罪、悔罪。且有积极向往美好生活的愿望（其与朋友刚刚经营美发店）。上诉人许发刚的上诉理由为:2019年3月31日22时许，何亚军与许自凤扯皮一事，周贤明、何亚军心生报复，邀约李某1、王庆林等人持械报复，从始至终，我并没有邀约任何人，构不成聚众斗殴罪。对于开车故意伤害一事，由于自己当时思想高度紧张，并且是舒林手被砍断了送他去医院过程中，周贤明突然从车辆右前方跳出来拦我车辆引起。我本人并非想开车故意撞人，并且当时并不知道撞倒的是周贤明，更不是心生报复故意驾驶车辆撞人。本人在整个斗殴过程中是被动的，一直都是想逃跑，想躲避这场纠纷，在当晚送完他们去医院后就主动投案自首。综上，请求二审酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见为：一、本案应当对被告人许发刚认定为正当防卫，不能以聚众斗殴罪对许发刚定罪处罚。1.根据一审庭审查明的事实，案发当日在何亚军与许自凤的冲撞小摩擦发生后，经许发刚及双方朋友劝解，事态已平息，由于双方相互道歉，回去继续娱乐，足以证明双方均未具有报复对方，纠集人员的犯罪故意，该事态均已完毕。2、因双方劝解并事态平息过程周贤明并未在场，周贤明因被人推搡心存报复，并将该意思透露给陈某，陈某对周贤明进行劝阻，但周贤明趁其朋友不备，将刀拿在身上在ＫＴＶ楼下蹲点，伺机报复。该事实足以说明系周贤明人个人报复行为。3、何亚军与周贤明均未有邀约众人实施聚众斗殴的主观故意，何亚军打电话给李某1、高某，但二人均未对其理睬；王庆林虽接到周贤明两个电话，但该电话并没有邀约帮其打架的内容，且王庆林对周与何ＫＴＶ过道纠纷，周离开且自己私自带刀等行为并未知情，仅仅在楼下遇见周贤明后，看见周贤明起上去，随即跟上去，期间没有任何交流且周贤明未告知要帮周贤明打架。因此以上事实不符合聚众斗殴罪构成要件。4.许发刚在开车接许自凤、舒林下车之后，看见周贤明持刀冲向许自凤，许自凤与舒林赶紧从车后备箱拿橡胶棒和棒球棒进行自卫，许发刚还被周贤明持刀追砍，由于逃跑不快，许发刚赶紧拿贵阳银行广告牌来档，抵挡不过，倒地之后还被周贤明砍了几刀。周贤明的行为属行凶，许发刚行为属正当防卫。在许发刚挡的过程中，虽然人多，但大多数属于观看状态，并未实施犯罪行为，期间还有人上去劝阻，制止周贤明的行为。实施犯罪行为仅仅只有被告人周贤明、王庆林，被告人何亚军虽跟上去，但仅仅是进行劝架，因为在他人的调解下，何亚军与许自凤和好，不可能上去帮忙。周贤明冲去之后，并未邀约何亚军、王庆林，对周贤明的回到ＫＴＶ，连何亚军自己觉得非常意外。至于许自凤自用的橡胶棒系施工需要早就放在车后备箱。许自凤得知周贤明要打自己后，许也并未有邀约人或准备工具与对方打架，而是选择从后门赶紧逃跑，在看出周贤明拿刀砍过来后，也只是持棒棒自卫使用。故原判认定许自凤、许发刚犯聚众斗殴罪不能成立，对许自凤这一边的行为应定性为正当防卫。二、许发刚是否犯故意伤害罪的问题。根据许发刚在一审庭审中的陈述与辩解，许发刚在周贤明停止伤害后，由于受伤，许发刚已开车送许自凤、舒林去医院治疗，因其精神高度紧张，又在学习驾照过程中，不太会开车，看见人紧张。周贤明打完驾后，由于喝酒，脑壳出血，其向贵阳银行行走中，在马路边伸手拦车，被许发刚误认为周贤明又要对自己实施伤害行为，精神高度紧张，加之当时视线不好，自己又有近视避让不及将周贤明撞伤，被告人主观上未具有故意伤害周贤明故意，本行为建议二审按交通肇事进行处理。上诉人何亚军的上诉理由为：在整个案件中，我都没有参与或实施打架斗殴的行为，几乎没有人证实我单独或伙同他人对谁实施过人身攻击，指控我邀约他人进行打架斗殴，根本不是事实，我打电话给李某1只是希望他过来化解矛盾，当时他没有接电话，后来他来是其他的人通知他的。指控我冲上去与人斗殴，我只能说冤。事实上我看见周贤明跑上去后，感觉要出事，本意想追上去制止。可是我摔了一跤，在这两三秒的一瞬间，我何时有机会去制止，更何况我还被打昏在地。在一审中，基于本人考虑到是我在ＫＴＶ过道上不小心误撞他人，事情因我而起，所以我保持一个认罪认罚的良好态度，可是一审判决缺少部分事实，将我的相关情节进行放大处理。故请求二审从轻改判。辩护人的辩护意见为：一、原判以聚众斗殴罪对何亚军定罪处罚，辩护人对此不持异议，但何亚军在本案中的犯罪行为情节显著轻微。何亚军在整个斗殴过程中一未持械，二未动手，更未殴打致对方任何一人，还是一开始就被对方殴打受伤倒地，之后跟随冲过去的行为本意是劝解，但被对方误解，还用棍棒将其打伤。二、何亚军本身缺乏与周贤明等人一起共谋实施聚众斗殴的明显共同故意，属于临时起意参与的行为。何亚军在KTV过道被打后，产生回家拿刀再次回来找对方进行报复的想法应是客观存在的，存在伤害对方的犯罪故意。但何亚军与周贤明之间就此次与对方斗殴并不存在共谋、策划的事实。现在证据表明，在打架斗殴发生之前，周贤明与何亚军之间没有任何语言交流，仅仅是见周贤明拿刀冲向对方时，何亚军有跟随周贤明冲向对方的行为。从共同犯罪的法律特征和构成讲，何亚军本身不存在与周贤明等人一起共谋实施聚众斗殴的主观故意，属于临时起意参与的行为。三、何亚军无犯罪前科，系初犯、偶犯且构成自首，应予以从轻、减轻处罚。综上，建议二审在查明事实的基础上，对其改判一年至一年半的有期徒刑。上诉人王庆林的上诉理由为：本人不是主犯，是从犯，不是受害者的加害人，在事情发展过程中，不起到积极作用，主观恶性不大。请求二审从轻判处。上诉人许自凤的上诉理由为：我跟舒林住院期间，周贤明私下主动找人来跟我和舒林商量，叫我跟舒林不要告他们并愿承担住院的所有费用，这足以说明，我跟舒林是受害方，是周贤明故意来砍我们，周贤明的故意伤害罪是成立的，原判认定的罪名错误，请求二审法院予以改判。上诉人舒林的上诉理由为：我不是此事的积极推动者与积极参与者，虽有过错行为，但本人并不掌控事态的发展。如果有人手持利刃进行不法身体侵害，应该进行抵制还是任其宰割？在此事中我身体多处造成损害，虽经治疗，但是还是留下了严重后遗症，如今左手拿碗都十分困难，对我今后的生活造成了严重影响。本人具有自首情节。综上请求二审法院从轻改判。经审理查明：原判认定原审六被告人犯聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，据以认定本案事实的证据原判已列述并经庭审查证属实，二审期间，上诉人未提交新的证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。本院认为：原审被告人周贤明、许发刚、何亚军、王庆林、许自凤、舒林结伙在公共场所持械聚众斗殴，破坏公共秩序，六被告人的行为构成聚众斗殴罪，应依法追究其刑事责任。对六上诉人上诉理由及相关辩护人的辩护意见，经查：一、关于六原审被告人是否构成聚众斗殴罪的意见：上诉人周贤明、何亚军、王庆林一方的主要理由为事先没有聚众斗殴的故意、许自凤、许发刚、舒林一方的主要理由为知道对方要打架后，已方是想逃跑，不是想参与斗殴。通过现场视频及证人李某1、陈某等人证言可以证实，案发当晚，周贤明一方与许自凤一方现场斗殴情况明显，双方聚众斗殴符合客观状况，且有在公众场合持械斗殴的事实。相关上诉人认为自己不构成聚众斗殴罪的理由主要以自己个体为点进行相关辩护，将事实上的聚众斗殴全过程进行了人为分割，不符合客观。故关于不构成聚众斗殴的上诉理由及辩护意见不能成立。本院不予以采纳。二、关于是否构成正当防卫的上诉理由：经查，上诉人双方系相互斗殴，均是对对方进行不法侵害，故不构成正当防卫。故该理由不能成立。三、相关上诉人的行为是故意伤害还是聚众斗殴，经查：认为构成故意伤害罪的理由仍是以乙方为受侵害对方来作为罪名认定的出发点，忽视了双方积极参与斗殴的客观事实，且许发刚开车撞周贤明的事实明显，其以本人系新手，案发时内心慌乱的辩解不符合客观实际，故该理由不能成立。综上，原判事实认定清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 潘年钢审 判 员 张振宁审 判 员 杨 宁二〇二〇年四月七日法官助理 向 敏书 记 员 胡 芮