福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0582民初1510号 原告：深圳中洲股权投资基金管理有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道金田路**中洲大厦****，统一社会信用代码91440300MA5ECLBP6T。 法定代表人：贾帅，董事长。 委托诉讼代理人：王玉祥、饶惠君、郑晓光，公司职员。 被告：许明旗，男，汉族，1977年8月7日出生，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：郭长星、陈佳敏，、实习律师。 原告深圳中洲股权投资基金管理有限公司（以下简称中洲投资公司）与被告许明旗股权转让纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告中洲股权投资公司的委托诉讼代理人郑晓光、王玉祥，被告许明旗的委托诉讼代理人郭长星、陈佳敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中洲股权投资公司向本院提出诉讼请求：被告许明旗支付原告中洲股权投资公司现金补偿款4829360.08元及以4829360.08元为基数自2019年12月21日起至实际还款之日止按每日万分之五标准计算的违约金。 事实和理由：2017年2月17日，原、被告及北京鸿泰汇富资产管理有限公司、福建夜光达科技股份有限公司（以下简称夜光达公司）共同签署了《福建夜光达科技股份有限公司股份转让协议》，根据该协议约定，原告受让了北京鸿泰汇富资产管理有限公司所持有夜光达公司的350000股，转让价款7700000元。同日，原告与被告、上海峪沣创业投资管理有限公司、夜光达公司签署了《福建夜光达科技股份有限公司股份受让之担保与财务顾问协议》，根据该协议约定，原告向被告及上海峪沣创业投资管理有限公司支付了担保及财务顾问费2450000元。同日原、被告签署了《福建夜光达科技股份有限公司股份转让协议之补充协议》，该补充协议约定，被告承诺夜光达公司2018年度经审计净利润不低于2.2亿元，若夜光达公司当年实际净利润低于前述承诺数值90%的，则触发现金补偿或股份补偿，补偿方式由原告选择，并以原告书面通知方式为准。如采用现金补偿的，被告向原告现金补偿的公式为：现金补偿款=[（承诺净利润-实际净利润）÷承诺净利润×原告本次投资总额（含股份转让价款、担保及财务顾问服务费）]。现金补偿金额应于公司2018年度的财务报表经具备证券从业资格的注册会计师审计并出具审计报告之日起30日内付清，超出期间被告按照每日万分之五的标准支付应付而未付款项的违约金。中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）于2019年5月17日出具的2018年年度夜光达公司审计报告（中兴财光华审会字2019第337010号）显示，夜光达公司2018年度经审计扣除非经常性损益后的净利润为115324215.07元，低于约定承诺值的90%，触发补偿条款。原告于2019年6月10日向被告发出深中洲股权投资[2019]1号的《关于支付2018年度业绩补偿的告知函》，要求被告于收到函件后五个工作日内向原告书面回复2018年度业绩所触发的被告应补偿原告的具体补偿方案。被告未有任何书面回复。鉴于此，原告于2019年12月16日向被告发出深中洲股权投资[2019]2号的《关于支付2018年度业绩现金补偿的告知函》，原告选择现金补偿并要求被告于收到函件后三个工作日内支付原告按照《补充协议》约定计算的现金补偿款4829360.08元，截至今日，被告未能支付。 被告许明旗辩称:1.原告主张违约金计算标准过高，不符合法律规定，投资行为本身具有风险性，原告投资夜光达公司具有亏损的风险，且该风险并非答辩人造成。夜光达公司2018年2月终止在全国中小企业股份转让系统挂牌，转而准备IPO上市，原就处于上市关键时期，期间加之中美贸易战争，夜光达公司业绩有所下降虽属于不可抗力，但符合市场规则。原告作为专业投资公司，在投资夜光达公司时应明知可能产生的损失，为避免原告遭受损失，原告以对赌协议的形式，约定了业绩达不到承诺值时的现金补偿或股份补偿，并且该现金补偿或股份补偿计算公式已经保证了原告投资行为不受损失；2.根据相关法律规定，违约金不能放任和留待当事人自由约定，惩罚性违约金高于实际损失的30%即可认定过高。因违约造成的实际损失是判断违约金是否过高的基本标准，本案迟延履行现金补偿仅是单纯货币之债，给原告造成损失仅仅是该部分现金占用而产生的法定孳息，不能将损失扩大到经营不善而遭受的损失或者是将损失假想为投资所可能带来的收资，本案补充协议约定的违约金日万分之五明显过高，应当调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%；3.履行能力有限，但公司发展前景良好，希望可以和解。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据。对证据和事实，本院认定如下：2017年2月17日，原告出资7700000元受让夜光达公司350000股股份，并支付担保及财务顾问费2450000元，被告许明旗承诺夜光达公司2018年度经审计净利润（以与扣除非经常性损益后的数额孰低者为准）不低于2.2亿元，若夜光达公司当年实际净利润低于前述承诺数值90%的，原告可选择请求被告许明旗在出具审计报告之日起30日内按[（承诺净利润-实际净利润）÷承诺净利润×本次投资总额（含股份转让价款、担保及财务顾问服务费）]计算方式支付现金补偿，否则被告许明旗应自逾期之日起按每日万分之五的标准支付违约金。夜光达公司2018年净利润为115324215.07元，原告选择现金补偿并通知被告，被告许明旗应于2019年12月20日支付原告现金补偿4829360.08元及自2019年12月21日起按每日万分之五标准计算的违约金。以上事实有原告提供《股份转让协议》、《股份转让协议之补充协议》、《担保与财务顾问协议》、单号071040616871顺丰速运电子存根、中兴财光华审会字（2019）第337010号《审计报告》、深中洲股权投资[2019]1、2号《关于支付2018年度业绩补偿的告知函》的电子邮件、快递邮寄及原、被告庭审中陈述等证据证明。 本院认为，原告与被告许明旗之间的合同关系，合法有效，应予保护。本案双方当事人对夜光达公司2018年的经营业绩未达被告许明旗的承诺目标，被告许明旗应按约定支付原告现金补偿4829360.08元及违约金起算时间并无争议，双方争议在于约定的按每日万分之五标准计算的违约金标准是否过高，本案中双方当事人签订的协议明确约定按日万分五的标准计付违约金，系双方作为商事主体对权利义务的自主安排，符合公平原则，本院予以确认。被告许明旗关于违约金过高的抗辩主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下： 被告许明旗应于本判决生效之日起十日内支付原告深圳中洲股权投资基金管理有限公司现金补偿款4829360.08元及自2019年12月21日起至实际还款之日止按每日万分之五标准计付的违约金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45493元，减半收取计22746.5元，由被告许明旗负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  黄庆明 二〇二〇年四月三日 书记员  王珠芳 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 法官提示: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。