安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终812号 上诉人（原审原告）：童荣富，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：王巨峰，安徽安江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖运泰汽车修理有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区芜湖东部飞阳物流园修理厂。 法定代表人：李万保，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。 上诉人童荣富因与被上诉人芜湖运泰汽车修理有限公司（以下简称运泰公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初6123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 童荣富上诉请求：1．撤销（2019）皖0207民初6123号民事判决，依法改判；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人1995年学校毕业分配入职芜湖市第一运输总公司一队从事修理工，后调入芜湖市汽车修理改装厂（芜湖市第一运输总公司的子公司），2004解除劳动关系（经济补偿用人单位未给付，上诉人仍在用人单位继续工作）2008年上诉人所在的芜湖市第一运输总公司整体改制为安徽运泰交通发展股份有限公司（现更名为芜湖运泰汽车运输集团有限责任公司），改制后上诉人被安排在芜湖运泰汽车运输集团有限责任公司开办的芜湖运泰驾驶培训有限公司担任修理车间负责人，上诉人的基本工资和社保由被上诉人支付，芜湖运泰驾驶培训有限公司每月固定支付18596元作为上诉人和其他人员的工资报酬，该部分分配有上诉人自主支配，上诉人每月实际工资为8352元，2019年4月15日上诉人被被上诉人调往芜湖运泰驾驶培训有限公司担任机务工但该调遣因接收单位不同意而未能成行，期间被上诉人在没有和上诉人协商的情况下于2019年6月24日突然将上诉人调往快修部从事洗车工，上诉人对该工作安排明确表示不同意，被上诉人在未与上诉人进一步协商的情况下于2019年7月7日向上诉人发函以上诉人无故旷工为由解除了与上诉人的劳动关系，另被上诉人应当支付上诉人自2019年4月份至2019年7月份的工资，而被上诉人未依法发放工资。被上诉人解除劳动关系违法，应当依照法律规定依法予以补偿，但一审以上诉人违反被上诉人规章制度为由认为被上诉人解除劳动关系不需要支付经济补偿金，不仅与事实不符也无法律依据，第一，被上诉人拖欠上诉人工资在前，然后是上诉人和被上诉人协商工作安排事宜，双方虽有不同意见但是仍然处于协商过程中，且在期间单位也没有支付任何工资给上诉人，何谈旷工。第二，一审审理过程中被上诉人至今未提供合法有效的规章制度，何谈上诉人违反规章制度（第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。）。第三，被上诉人解除劳动关系也未履行合法的解除手续，且被上诉人也未按照法律规定予以补正（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。）。第四，上诉人作为老员工对被调往的工作岗位情况不仅上诉人清楚，被上诉人同样清楚意味着什么，法律规定调动工作岗位应当协商否则劳动者有权拒绝，单位不能以此解除劳动关系，否则应当承担经济补偿责任（《劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。）。综上：上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判。 运泰公司辩称，一、上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定的工作岗位为修理工，在双方劳动关系存续期间，被上诉人在运泰驾校设立维修点，上诉人与其他人员共同申请到该维修点工作，后因上诉人等人的维修技术达不到驾校的要求，该维修点被迫取消。由于运泰驾校与被上诉人系关联公司，上诉人申请去运泰驾校公司工作，但被运泰驾校拒绝。因此被上诉人将上诉人安排到公司快修部工作，工作岗位仍为修理工，并未实质上改变双方劳动合同的约定，未对其工作岗位进行调整。但上诉人拒不到岗，被上诉人据此解除双方之间的劳动合同，符合法律规定，上诉人主张经济补偿金缺乏法律依据。二、上诉人诉请支付2019年4月至7月的工资无事实依据。三、上诉人所主张的一运公司的经济补偿金与被上诉人无关，综上，一审法院适用法律正确，请求依法予以维持。 童荣富向一审法院起诉请求：1．被告支付原告经济补偿金200448元，拖欠的2019年4月至7月工资33408元，2008年12月25日一运公司改制应支付的经济补偿金5000元；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：童荣富自1995年入职一运公司一队从事修理工，一运公司历经改制、更名等一系列变更后更名为芜湖运泰汽车运输集团有限责任公司。运泰公司系芜湖运泰汽车运输集团100%出资控股成立的有限责任公司。2009年4月，运泰公司与童荣富签订书面劳动合同，合同约定童荣富工种为修理工，实际工作地点在芜湖市运泰驾驶培训有限公司（以下简称“运泰培训公司”）维修车间，具体工作岗位为修理车间负责人。工资发放：运泰公司每月向童荣富支付1512.78元，另外由运泰培训公司支付18596.4元，该部分工资由包括童荣富在内的四人分配。童荣富每月实际发放工资总数为8352元。2019年4月，经童荣富与运泰公司双方协商一致，拟将童荣富调去运泰培训公司工作，2019年4月4日，运泰培训公司向运泰公司发函称童荣富等人维修技术达不到公司需要水平，决定重新招标维修单位，运泰公司未中标，遂将童荣富等人遣返运泰公司。2019年6月24日，运泰公司向童荣富发函，告知童荣富，因原工作岗位外部市场环境变化原因，经公司经营层会议研究决定调整童荣富至新的工作岗位快修部，通知童荣富2019年6月27日去快修部报到上班。童荣富以快修部洗车工的工作无法胜任表示不同意。2019年7月4日，运泰公司再次向童荣富发函称，因童荣富严重违反公司相关规章制度，运泰公司经公司会议研究决定即日起解除与童荣富劳动关系。 另查明，1.2019年4月至5月7日，童荣富在原岗位进行工作交接，2019年5月8日开始，童荣富在家待岗并与运泰公司沟通调岗事宜；2.2019年4月，运泰公司支付童荣富应发工资582.62元。2019年5月至7月，运泰公司每月支付童荣富应发工资503.68元。 又查明，2008年12月25日，一运公司和芜湖市汽车修理改装厂就企业改制职工安置签订《协议》，《协议》约定截至2004年12月31日，童荣富应领取解除劳动关系经济补偿金5000元，该协议职工签字栏有童荣富签字。 因劳动关系解除补偿金等问题童荣富向鸠江区仲裁委提起仲裁申请，请求裁决：1．运泰公司以8352元/月工资标准支付童荣富经济补偿2倍共200448元；2．运泰公司以8352元/月工资标准支付童荣富2019年4月至7月拖欠的工资33408元以及经济补偿金5000元。鸠江区仲裁委于2019年9月3日作出［2019］鸠劳人仲裁字第290号仲裁裁决：1．运泰公司支付童荣富2019年4月至5月7日工资8417.7元；2．驳回童荣富其他仲裁请求。童荣富不服该裁决，遂诉至一审法院。 一审法院认为，用人单位基于生产和经营需要，在不违反法律规定的情形下，具有用工自主权和管理权，在不违反劳动合同约定的情况下，可以对劳动者岗位进行适当调整。本案中，童荣富原来从事的岗位为修理车间负责人，工作调动函载明将童荣富调至快修部。新的岗位与童荣富的岗位并没有发生实质改变，且该调函未明确载明童荣富工作岗位调整后的薪资待遇。童荣富并未提供证据证明运泰公司将其新岗位调整至洗车工，也未提供证据证明新岗位的薪资待遇较之前明显降低。但童荣富在收到调岗函后没有按时到岗报到上班，连续旷工数日，运泰公司依据公司规章制度解除与童荣富的劳动关系，符合法律规定，不属于需要向童荣富支付经济补偿金的情形。故童荣富诉请运泰公司向其支付违法解除劳动关系经济补偿金200448元，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于童荣富主张运泰公司支付2019年4月至7月期间的工资33408元。童荣富在运泰公司工作至2019年5月7日。童荣富主张以8352元/月工资标准为基数计算其工资待遇，运泰公司对此提出异议但未能提供相反证据，故对童荣富的主张月工资数额予以采信。除去运泰公司已经发放了2019年4月工资582.62元、2019年5月工资503.68元，运泰公司应补发童荣富2019年4月至5月7日期间工资8417.7元（4月份工资8352元-已支付4月份工资582.62元+5月份有效工作日3天工资1152元-已支付5月份工资503.68元）。对于童荣富主张2019年5月8日至2019年7月份工资，因工资属于劳动报酬，需要以劳动者提供劳动为前提，童荣富在2019年5月8日至2019年7月4日期间并未提供正常劳动，童荣富提出是应运泰公司要求待岗在家等通知，但童荣富未提供证据证明，运泰公司亦不认可，故童荣富主张2019年5月8日至2019年7月4日期间的工资，缺乏事实依据，不予支持。 关于童荣富主张运泰公司向其支付2008年12月25日一运公司改制应支付的经济补偿金5000元，该5000元经济补偿金的支付主体与运泰公司并非同一公司，故童荣富该项主张的主体不适格，不予支持。 综上所述，运泰公司应支付童荣富2019年4月至5月7日工资8417.7元。据此，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芜湖运泰汽车修理有限公司于本裁决书生效之日起十日内一次性支付童荣富2019年4月至5月7日工资8417.7元；二、驳回童荣富其他诉讼请求。减半收取的案件受理费5元，由童荣富负担。 本院二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理并查阅原审卷宗本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实分析认定如下：一、关于运泰公司是否拖欠童荣富工资问题。由本案查明事实可知，童荣富与运泰公司建立劳动关系后一直被派往其关联公司运泰培训公司上班，其工资由运泰公司与运泰培训公司分别发放合计为8352元/月。2019年4月4日，运泰培训公司因故向运泰公司发函将童荣富等人遣返运泰公司。为此，运泰公司与童荣富协商调岗未果直至7月4日向童荣富发函以童荣富严重违反公司相关规章制度为由解除与童荣富劳动关系。在此期间，作为运泰公司发放的部分工资已按时发放给童荣富。而作为运泰培训公司发放的部分工资因童荣富已退岗故未予发放。一审以童荣富在4月至5月7日期间在岗办理交接手续支持了童荣富的部分诉请，判由运泰公司补足其工资差额，并不代表运泰公司拖欠其工资。故童荣富上诉主张运泰公司拖欠其工资理由不能成立，本院不予采信。二、关于童荣富是否违反规章制度问题。众所周知，劳动关系存续期间，劳动者上岗为用人单位提供劳动是其应尽的义务，劳动者受用人单位规章制度的约束也是劳动关系存在的特征。无疑，任何用人单位均有自己的劳动管理制度，而规定劳动者在正常的劳动时间内上班是最基本的规章制度，也是劳动者最基本的义务。且运泰公司提交的员工手册也有反映。童荣富在运泰公司正常调岗发函通知情形下，在指定的时间内因对调岗不满而拒不到岗，旷工时间长达六日，童荣富并未能否认该事实的存在，而以运泰公司未能提供规章制度为由上诉主张其不存在违反规章制度，本院对其上诉理由不予采信。三、关于运泰公司解除与童荣富劳动关系是否合法问题。由于童荣富原岗位被运泰公司关联企业运泰培训公司退岗，经协调未果，运泰公司不得不为童荣富调岗，经多次协商未果，运泰公司遂发函通知其按时上岗，在童荣富对调岗不满而拒绝上岗时间长达六天情形下，运泰公司以童荣富严重违反公司规章制度为由解除与其劳动关系符合劳动合同法相关规定。现童荣富上诉主张运泰公司未按程序履行合法的解除手续，未事先通知工会，但其并未提供证据证明运泰公司已成立工会组织，故不适用相关司法解释的规定。本院对该上诉理由不予采信。四、关于是否应当支付童荣富解除劳动关系经济补偿金或赔偿金问题。由于运泰公司解除与童荣富劳动关系不符合劳动合同法规定的应向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金的情形，故本院不予支持其上诉请求和理由。 综上，上诉人童荣富上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人童荣富负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇二〇年四月一日 书记员  江 飞 书记员  裴丽平 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。