辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5318号上诉人（原审原告）:沈阳九成混凝土有限公司，住所地沈阳市苏家屯区乔松路**。法定代表人：刘敏，该公司经理。委托诉讼代理人：吴绍杰、黄珊，均系辽宁循善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀来华蒂凯机电设备制造有限公司，住，住所地怀来县东花园镇公路西侧中小企业孵化基地第****未到庭）法定代表人：魏文江，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：殷红胜，男，1977年5月21日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：孙茶，女，1979年9月1日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：殷红胜，系夫妻关系。上诉人沈阳九成混凝土有限公司（以下简称九成公司）因与被上诉人怀来华蒂凯机电设备制造有限公司（以下简称华蒂凯公司）、殷红胜、孙茶承揽合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区（2019）辽0111民初3424号民事判决，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。九成混凝土上诉请求:1.请求二审法院依法撤销一审判决发回重审或依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、首先，上诉人与被上诉人所签订的销售合同合法有效，上诉人已经履行了先合同义务即向被上诉人支付了货款440万元，其中370万元已经转入被上诉人孙茶个人账户中，庭审中孙茶并没有就该货款的去向进行举证说明，通过被上诉人怀来华蒂凯机电设备制造有限公司工商登记档案记载孙茶作为投资股东实缴出资40万元，被上诉人殷红胜实缴出资60万元。被上诉人孙茶违反公司法的规定有抽逃出资行为。其次，合同约定2018年12月31日前上诉人将用以抵付货款的两套房产及车位解押满足过户条件，否则安装进度暂缓，但按照合同图纸要求上诉人已经按期完成了土建部分的基础建设，2018年11月末被上诉人的施工工人就撤离了施工现场，(有证人证言佐证)，此期间施工现场的罐体是空壳，且被上诉人也未将罐体安装在已经建好的基础设施上，等等迹象表明预示被上诉人不能按约定期限及时履行合同义务。再次，被上诉人怀来蒂凯机电设备制造有限公司原2019年1月28日申请变更公司法人及股东，2019年2月21核准日通过，上诉人所提供的证人证言及录音显示，被上诉人股东及法人的变更存在恶意，属于转移财产，抽逃资金，以逃避债务的行为。并不是一审法院认定的简单混同资金经营行为。2、一审法院对货款453万元及孙茶个人明细账的性质认定有错误。首先，被上诉人所提供的三份对公账单及相关合同与对应的合同约定不一致，不符合证据的关联性标准。其次，被上诉人所提供的三份对账单均是复印件，来源不明，真实性值得考虑;而且对账单系被上诉人单方记账行为，仅凭对账单并不能就此认定被上诉人为完成与上诉人合同采购部件及设备支付453万的事实。况且被上诉人提供的付款凭证与其订购配件合同的约定自相矛盾，不足以证明其所订购的设备是在履行与上诉人之间的合同。退一步讲被上诉人如果在全部付清货款的情况下完全可以提货到施工现场，而不是着急变更法人和股东。那么被上诉人在付款后不进行提货是其自行扩大损失或另有目的。至此上诉人与被上诉人之间的合同目的无法实现，被上诉人应承担缔约过失责任。另根据法院査明2018年10月24日至2019年1月24日期间孙茶账户向华菜蒂凯公司账户转款142万元，这与孙茶收入个人账户的370万元相对比就足以说明孙茶存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务的故意及事实。再次，被上诉人只是在施工现场树立起10个大小规格不一的罐体空壳，也未将罐体安装在已经建好的基础设施上，且在对这个罐体的价值被上诉人并没有提供费用清单，仅提供单方说明的情况下，一审法院没有对被上诉人提供的对罐体的价值作出正确估价，仅凭对账单和转款凭证单方主观地相信被上诉人的一面之词，作出错误的认定明显违背了“以事实为根据”的法律基本原则。二、一审判決适用法律错误。1、庭軍中上诉人有充分的证据证明被上诉人在履行合同过程中存在恶意，施工现场突然停工，被上诉人没有向上诉人作出合理解释，即己经预示不能按合同约定及时履行合同义务，同时在2018年12月31日前上诉人得知被上诉人将要变更股东和法定代表人，因上诉人将370万元的货款房屋顶账的形式变现后转到被上诉人的个人账户中(原审法完已查明)，故上诉人享有不安抗辩权，没有在2018年12月31日前将约定的房产进行解押是在履行不安抗辩权。在此过程中上诉人通过被上诉人的销售负责人毛渊琦与被上诉人股红胜的电话录音得知被上诉人变更法人和股东的目的是为了逃避债务，该公司并非是正常转让和变更，而是被上诉人花十万元雇佣现在的新法人和股东用以对外承担企业失信责任。上诉人在行使不安抗辩权后，被上诉人既不提供担保，也不继续履行合同而是以变更法人和股东的形式滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害上诉人的利益，上诉人在履行不安抗辩权后要求解除合同并承担违约责任的诉求符合法律规定。2、一审法院对证据的审核认定适用法律错误。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定上诉人已经对合同的履行承担举证责任。在本案中，被上诉人并不能就收到的上诉人的货款提供充分有效的证据证明不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务的行为，相反证据可见第二、三被上诉人还是怀来蒂凯公司的实际控制人。所以应由被上诉人承担不能证明的后果。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。在本案一审质证中，被上诉人已对我方提供的主要证据的真实性没有异议，这足以证明上诉人在先履行合同义务过程中享有不安抗辩权，及被上诉人恶意不继续履行合同事实的存在。而我方对被上诉人在原审中所提供的孙茶账户交易明细及对公账户对账单等证据的客观真实性、存在异议，该证据存在虚假涉嫌伪造证据。而对方也没有足够证据证明其客观真实性。所以根据证据盖然性优势原则，应对我方证据进行确认并以此为依据进行判决。再次，依据《中华人民共和国公司法》第二十条三款司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，孙茶、殷红胜应对怀来华蒂凯机电设备制造有限公司的该笔合同债务承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求贵院撤销沈阳市苏家屯区人民法院[2019]辽01**民初3424号民事判决，并请求法院判決被上诉人支持上诉人诉讼请求及被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。补充：申请人与被申请人合同纠纷二审一案贵院已受理，被申请人一审提供的《张家口银行对公明细对账单》(认定本案事实的最关键证据)有诸多与事实不符之处，被申请人存在制作虚假证明的可能，恳请二审法院依法调取被申请人在张家口银行与本案有关联的对公明细对账单。理由如下：首先，经申请人与张家口天宇彩钢钢构有限公司侯娟（该公司与被申请人采购项目负责人）了解到，张家口天宇彩钢钢构有限公司的《账户交易明细查询单》和《行内转账回单证明》显示，2018年12月27日张家口天宇彩钢钢构有限公司仅收到被申请人支付的186,900元货款，与被申请人提交的《张家口银行对公明细对账单》记载的486,900元（同一个交易时间）相差300,000元，据张家口天宇彩钢钢构有限公司项目负责人侯娟核实，事实上张家口天宇彩钢钢构有限公司只收到被申请人给付的186,900元货款而不是486,900元。其次，被申请人与巴哈斯-桑索霍芬（天津）机械有限公司的合同额为60万元，被申请人提供的《张家口银行对公明细对账单》记载却为100万元；被申请人与新乡市高服机械股份有限公司合同金额为47万元，被申请人提供的对公明细对账单记载却为49,7000元。被申请人提供的《张家口银行对公明细对账单》记载与自己提供的订货合同金额不相一致，被申请人提供的《张家口银行对公明细对账单》存在造假可能。最后，根据被申请人与建德市机械链条有限公司于2018年12月25日签订的《工矿产品购销合同》第三条的约定：“交（提）货地点和方式：需方指定辽宁省沈阳市苏家屯区金宝台九成混凝土搅拌站项目现场”，第八条约定：“结算方式及期限：预付30%合同成立，发货前付清全款。全款到账后十天内发货”根据被申请人提供的《张家口银行对公明细对账单》记载，2018年12月27日其向建德市机械链条有限公司付款33万元，2019年1月3日其向建德市机械链条有限公司付款77万元，其向建德市机械链条有限公司支付了全部货款110万元。按照约定，建德市机械链条有限公司应当发货到申请人处，但申请人事实上从未收到该货物。被申请人已支付全款的货物始终未送到申请人处，既不符合合同约定，也不符合交易常理，进一步证实被申请人提交的《张家口银行对公明细对账单》存在造假可能。综上所述，种种迹象证明被申请人在一审提交的《张家口银行对公明细对账单》存在制假造假的情况，为查明案件事实，恳请二审法院依法调取被申请人在张家口银行与本案相关的公明细对账单。被上诉人一审向法院提交的采购合同与被上诉人向我方提交的同意采购合同，合同编号签约日期一致，但是内容不一致，第一份合同是巴哈斯-桑索霍芬（天津）机械有限公司为100万元，而向我方提交的合同金额为60万元，第二份是与新乡市高服机械股份有限公司为497000元，而向我方提交的合同金额为47万元。一审认定被上诉人已经采购部件及设备并已经支付货款453万余元是依据被上诉人一审提交的账户交易明细查询单做出的认定，与事实不符。一审适用法律错误。殷红胜、孙茶辩称：一、被答辩人起诉答辩人被告主体不适格。1、答辩人系夫妻关系，答辩人孙茶曾经任怀来华蒂凯机电设备制造有限公司法定代表人，2018年9月20日，委托答辩人殷红胜以怀来华蒂凯机电设备制造有限公司的名义与被答辩人沈阳九成商品混凝土有限公司签订了一份销售合同，该行为代表的是公司，属于职务行为，责任应当有公司承担。2、作为公司股东，2019年1月，二答辩人把在华蒂凯机电设备制造有限公司的股权进行转让，受让后的股东承继公司所有的债权债务，怀来华蒂凯机电设备制造有限公司的法定代表人变更为魏文江。因此，被答辩人因合同纠纷提起诉讼，应以公司为被告，将二答辩人列为被告主体错误。二、被答辩人要求二答辩人对公司债务承担连带责任的诉讼请求和理由不能成立1、被答辩人用以抵顶预付款的房屋交付怀来华蒂凯机电设备有限公司后，作为公司有权对该房屋进行处分，具体处置后的款项打入法定代表人个人账户，也已经转交给了公司。并没有损害被答辩人的利益，如何处置与被答辩人无关。2、该房屋抵顶预付款370万元和现金70万元的事实公司予以认可，华蒂凯公司也承认已实际收到被答辩人的预付款440万元的事实。答辩人的行为并不违反公司法的有关规定，不属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的行为。三、关于本案被答辩人提起诉讼，要求解除合同、返还预付款、承担违约赔偿责任的诉讼请求，答辩人同意被告华蒂凯机电设备有限公司的答辩意见。起诉状事实与实际情况不符，被答辩人在起诉状事实与理由部分说：“2019年1月原告接到被告殷红胜的通知，告知被告公司已经更换法人和股东，双方的购销合同不能履行”。对此答辩人予以澄清，答辩人从未通知过被答辩人公司更换了法人和股东，也并没有说过购销合同不能履行之类的话，并且公司也没有正式通知过被答辩人双方的购销合同不能履行。被答辩人此举意在把合同不能履行的责任转嫁到华蒂凯公司和答辩人身上。综上所述观点，被答辩人将答辩人列为被告主体不适格，被答辩人要求答辩人承担连带责任，无事实和法律依据。恳请法院衣服查明事实，公正裁决，依法驳回被答辩人以答辩人为被告主体的起诉。华蒂凯公司未答辩。九成公司向一审法院起诉请求：请求法院判令解除原、被告间签订的《销售合同》，返还货款440万元；判令被告立即向原告承担违约金237万元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年9月20日原告与被告签订《销售合同》一份，该合同约定原告向被告采购砂浆搅拌设备一套，型号：SZ80+ZS100，总价790万元，用位于沈阳市沈河区103门，建筑面积161平米的房屋抵顶预付款370万元，合同中第12.4条约定：基础建设符合安装条件的情况下，卖方必须在90日内安装调试完毕，如在2019年3月1日前未按照合同约定期限交付买方生产使用，买方同意宽限到2019年3月10日前交付使用，超过3月10日则视为买方违约，应按合同总标的额日5‰向买方支付违约金。合同签订后按合同约定在原告具备基础建设符合安装条件的情况下，被告于2018年10月27日进场安装设备，2019年1月原告接到被告殷红胜通知，告知被告公司已经更换法人和股东，双方的购销合同不能履行。原告接到通知后了解得知原告用于抵顶预付款房屋经被告孙茶、殷红胜变卖后的款项没有进入公司账，而是打到孙茶个人账户中。根据公司法的相关规定被告孙茶和殷红胜滥用公司法人独立地位和股东优先责任，逃避债务，严重损害债权人利益，应对公司债务承担连带责任。被告华蒂凯公司辩称，原告所述事实与实际不符，原告诉求无事实和法律依据，合同应继续履行。一、原、被告签订合同意思表示真实，内容合法，依法成立，是有效合同；二、合同履行过程中答辩人不存在违约行为，反而是被答辩人多次违约；三、因答辩人单方提出解除合同以及在履行合同中的表现已构成违约，对答辩人应予赔偿，我方要求原告继续履行合同；四、转入公司时任法定代表人孙茶账户的货款全部用于公司经营活动。被告孙茶、殷红胜辩称，原告起诉我二人主体不适格，要求我二人对公司债务承担连带责任的诉讼请求和理由不成立；对于原告要求解除合同、返还预付款、承担违约赔偿责任的诉讼请求，我二人同意被告华蒂凯公司的答辩意见。一审法院认定事实：2018年9月20日原告九成公司与被告华蒂凯公司签订《销售合同》一份，合同约定原告向被告华蒂凯公司采购砂浆搅拌设备一套，型号：SZ80+ZS100，总价790万元。双方约定九成公司在合同签订后3日内向华蒂凯公司支付70万元作为预付款，并用两套房产及两个车位抵付货款，其中一套位于沈阳市沈河区103门，建筑面积161平米，价值370万元；另一套位于沈阳市浑南区住宅，建筑面积235.4平米及2套地下停车位，价值250万元，以上合计价款620万元整。双方还约定如以上两套房产及车位存在纠纷致不能参与流通，九成公司愿支付华蒂凯公司同等价格货币，如果九成公司在2018年12月31日前没有将上述房产解押，无法满足过户条件，则设备安装进度暂缓。剩余货款支付方式为2019年4月30日九成公司支付40万元，同年5月30日支付30万元，同年6月30日支付30万元。双方还约定华蒂凯公司在收到九成公司预付款后10日内向九成公司提供设备基础施工图纸，九成公司开始土建施工，该套设备必须在基础土建具备安装条件后90日内安装调试完毕。因买方原因或不可抗力延误施工，工期顺延，顺延期限另行协商。华蒂凯公司按双方签字认可的《设备供货清单》(详见合同附件）和技术方案进行设计、制造并现场安装施工。双方就违约责任约定如下：如果卖方华蒂凯公司并非因本合同约定的不可抗力事件而未按合同规定期限交货，则按合同总标的额日5‰向买方支付违约金。在基础建设符合安装条件的情况下，卖方必须在90日内安装调试完毕，如在2019年3月1日前未按合同约定期限交付买方生产使用，买方同意宽限至2019年3月10日前交付使用，超过3月10日则视为卖方违约，应按合同总标的额日5‰向买方支付违约金。此外双方还对双方权利义务、产品质量标准、验收标准、质量保证金额及保证期限、运输方式及费用负担等做了约定。合同签订后原告于2018年9月30日和10月8日分两次付给被告华蒂凯公司共计70万元预付款，后又将位于沈阳市沈河区103门（建筑面积161平米）的门市房作价370万元交由被告华蒂凯公司。2018年10月27日在原告实施基础建设符合安装条件的情况下，被告华蒂凯公司进场安装设备，共计安装了十个铁质大罐。自2018年10月23日至2019年1月3日华蒂凯公司为履行与原告的合同，先后向巴哈斯-桑索霍芬（天津）机械有限公司、辽宁展志钢铁有限公司等十余家公司购买相关设备、部件等共计付款453万余元，另付给负责涉案项目的业务经理毛渊琦业务提成共15万元。2019年1月15日华蒂凯公司将原告按约抵付货款的位于沈阳市沈河区103门（建筑面积161平米）以320万元售出，得款转入公司法人代表孙茶个人账户，2019年1月28日殷红胜、孙茶分别将在被告华蒂凯公司的股权转让给魏文江和黄艳飞，公司法定代表人变更为魏文江。另查明，被告殷红胜、孙茶为夫妻，被告华蒂凯公司于2011年4月13日注册成立，最初注册资金100万元，营业期限至2031年4月12日，2017年4月26日变更注册资金为2000万元，两名股东孙茶出资800万元，殷红胜出资1200万元，孙茶为公司法定代表人。原告未按约定在2018年12月31日前将位于沈阳市浑南区住宅（建筑面积235.4平米）及2套地下停车位解押致无法满足过户条件，后被告华蒂凯公司以原告未按合同约定给付该房产停止履约。再查明，被告提供的孙茶账户及华蒂凯公司账户交易明细显示，2018年10月24日至2019年1月24日期间内，孙茶账户向华蒂凯公司账户转款共计142万余元，华蒂凯公司账户向孙茶账户转款15.5万元。一审法院认为，原、被告签订的销售合同是双方真实意思表示且不违反国家法律禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行，原告应按照合同约定按期支付货款，被告也应按约履行生产安装调试设备的义务。本案争议的第一个焦点为原告行使不安抗辩权是否有法律和事实依据。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定“应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：㈠经营状况严重恶化的；㈡转移财产、抽逃资金，以逃避债务；㈢丧失商业信誉；㈣有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”原告认为被告将原告给付的顶账房屋变卖款320万元存入股东孙茶（时任公司法人代表）个人账户，而且被告殷红胜、孙茶二人于2019年1月将华蒂凯公司股权转让他人，有逃避债务，损害原告利益的可能，且被告华蒂凯公司未按约继续履行合同，故诉请解除合同返还货款并给付违约金。本院认为原告该理由依据不足：1、被告华蒂凯公司存在履约行为，并且这种履约行为能够认定其有履约诚意。被告华蒂凯公司在签订合同后即按约定向原告提供了设备基础施工图纸，并按约定入场完成了前期十个铁质大罐的施工，为完成与原告的合同已经采购部件及设备并已经支付货款453万余元，已经超出原告实际给付的440万元货款金额。2、售房款打入公司法人代表孙茶账户仅是种混同经营行为，证据显示2018年10月24日至2019年1月24日期间孙茶账户向华蒂凯公司账户共转款142万余元，华蒂凯公司账户向孙茶账户共转款15.5万元，此外华蒂凯公司支付给业务经理毛渊琦的业务提成15万元也是由孙茶个人账户转出。3、华蒂凯公司股东及法人代表的变更均属公司正常的工商行为，华蒂凯公司为合同相对方，在华蒂凯公司已经实际履约的前提下，原告以公司股东变更为由要求解除合同依据不足。综上，华蒂凯公司的行为并不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定。本案第二个焦点为被告华蒂凯公司是否存在违约行为。原告认为被告在原告支付440万元合同款后未按约定工期完成安装调试且在2018年11月末撤出现场，构成违约。被告认为合同约定设备在基础土建具备安装条件后90日内安装调试完毕，合同还约定九成公司用以抵付货款的两套房产及车位需在2018年12月31日前将房产解押以满足过户条件，否则安装进度暂缓，现原告九成公司尚有一处房产及两个车位（作价250万元）未办理解押，未给付被告华蒂凯公司，故根据合同约定暂缓安装、暂缓继续履行合同。本院认为依据合同约定，被告辩解有合理性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担举证不利的后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十八条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告沈阳九成混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费59190元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了证据交换和质证。九成公司提供单位账户交易明细查询、张家口银行行内转账回单、证明，各一份，证明：被上诉人怀来华蒂凯机电设备制造有限公司一审提交的张家口银行对公明细交易对账单存在虚假情况。殷红胜、孙茶质证意见：与我方无关。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为。综上所述，上诉人冯俊龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1649.20元，由上诉人冯俊龙负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 宋 刚审判员 关宇宁二〇二〇年四月九日法官助理谢日恒书记员梁婉莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。