广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤08行终31号上诉人（原审原告）龙日胜，男，汉族，1945年3月7日出生，住广东省湛江市霞山区******之四，公民身份号码：440************61X。委托代理人傅华章，男，汉族，1968年6月5日出生，住广东省湛江市霞山区******之四，公民身份号码：440************333，系上诉人龙日胜的女婿。被上诉人（原审被告）湛江市城市管理和综合执法局,住所地：广东省湛江市赤坎区*******。法定代表人孔令培，局长。出庭应诉负责人凌云，该局副局长委托代理人罗雷进，该局工作人员。委托代理人苏航，该局工作人员。被上诉人（原审被告）湛江市人民政府，住所地：广东省湛江市赤坎区******。法定代表人姜建军，市长。委托代理人陈伟强，湛江市司法局工作人员。上诉人龙日胜因与被上诉人湛江市城市管理和综合执法局（以下简称：湛江市城管执法局）、湛江市人民政府房屋拆迁行政命令一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初87号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：涉案地块位于湛江市霞山区*********，登记证号为湛国用（2000）字第281号，使用权人为湛江市南港服装总厂。因债权债务纠纷，赤坎区人民法院拍卖湛江市南港服装总厂名下的涉案地块，龙志军竞拍得该地块但其一直未给付拍卖成交价款。2014年10月，原告龙日胜拆除涉案地块上原有的旧房屋，并建成一幢三层框架结构涉案构筑物。2018年6月1日，原湛江市城市规划局作出湛城规（法制）〔2018〕51号《关于违法建设性质认定问题的复函》，对被告湛江市城管执法局《关于征询爱国路48-60号违法建设性质定性的函》进行答复，称市城市规划局经比对《湛江市城市总体规划（2011-2020）》和《逸仙片旧城改造控制性详细规划（修编）》，认定涉案构筑物基底面积超土地权属面积42.8平方米，超房屋产权证基底面积189.78平方米，建筑总面积超房屋产权证总面积748.46平方米，涉案构筑物南侧与相邻构筑物间距2.1米，不符合《湛江市规划管理技术管理规定》建筑间距6米和消防间距4米的规定要求，认定涉案构筑物未经规划批准，未取得《建设工程规划许可证》，属未批先建违法建设。2018年7月30日，被告湛江市城管执法局对原告进行询问并制作询问笔录，原告在该笔录中称涉案构建物未经城乡规划主管部门的批准，未办理《建设工程规划许可证》。2018年8月16日，被告湛江市城市管理行政执法局作出湛城执告字霞（2018）No0001113《行政处罚事先告知书》，拟对原告建设的涉案构建物作出限期拆除的行政处罚，告知原告享有陈述、申辩和听证的权利，并向原告直接送达该处罚事先告知书。2018年8月30日，被告作出湛城执（霞）拆通字[2018]第GH14号《责令限期拆除违法建设通知书》，责令原告15天内自行拆除涉案构建物，并向原告直接送达该责令通知书。2018年9月27日，被告湛江市城管执法局向原告龙日胜发出《行政强制执行催告书》，告知原告享有陈述申辩的权利，如逾期不履行自行拆除涉案构建物的义务将申请霞山区人民政府行政强制执行，并向原告直接送达该责令通知书。原告不服湛城执（霞）拆通字〔2018〕第GH14号《责令限期拆除违法建设通知书》，向湛江市人民政府申请复议。被告湛江市人民政府经审查并于2019年1月21日作出湛府行复〔2018〕59号《行政复议决定书》，维持被告湛江市城管执法局2018年8月30日作出的湛城执（霞）拆通字〔2018〕第GH14号《责令限期拆除违法建设通知书》。原告不服被告湛江市城管执法局作出的湛城执（霞）拆通字〔2018〕第GH14号《责令限期拆除违法建设通知书》和被告湛江市人民政府作出的湛府行复〔2018〕59号《行政复议决定书》，遂向原审法院提起行政诉讼。另查明，赤坎区人民法院于2017年6月20日作出（2017）粤0802执异44号执行裁定书，因湛江市南港服装总厂名下的涉案地块的拍卖程序存在重大瑕疵，故撤销（2006）湛赤法执字第354号案委托湛江市**********和广东翔实拍卖有限公司湛江分公司于2013年12月13日对位于湛江市霞山区*********土地使用权[证号：湛国用（2000）字第281号；面积248.5平方米]的拍卖行为。原审法院认为，本案属于拆迁行政命令纠纷。本案的争议焦点为：被告湛江市城管执法局作出的《责令限期拆除违法建设通知书》（湛城执[霞]拆通字（2018）第GH14号）和被告湛江市人民政府作出的湛府行复（2018）59号《行政复议决定书》是否有依据充足、是否合法。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，本案中，原告龙日胜于2014年10月开始在涉案地块拆除原旧有房屋后建设新构筑物，但其并未取得相应建设工程规划许可证明。原湛江市城市规划局在湛城规（法制）〔2018〕51号《关于违法建设性质认定问题的函》认定原告建设的涉案构筑物未经规划批准，属于未批先建的违法建筑。另，涉案地块使用权人为湛江市南港服装总厂，虽龙志军通过司法拍卖竞得涉案地块的使用权，但因拍卖程序存在重大瑕疵，赤坎区人民法院撤销涉案地块的拍卖行为，且现有证据无法证明涉案地块的物权归属于原告方。因此，原告既未提供涉案构筑物的相应建设工程规划许可证明，也未提供涉案地块的权属证明，故被告认定涉案构筑物未经过规划许可而建设，原审法院予以确认。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，原告方称涉案构筑物不属于《湛江市市区**城区违法建筑分类处理方案》中必须拆除的违法建筑，可通过改正措施消除对规划影响。而被告湛江市城管执法局作为行政机关，在发现涉案构筑物存在违建的情况下，可依照城乡规划法的相关规定予以责令原告自行拆除，并不违反城乡规划法和《湛江市市区**城区违法建筑分类处理方案》的强制性规定。被告湛江市城管执法局责令原告限期拆除涉案构筑物的依据充足，原审法院予以确认。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，被告湛江市城管执法局依法向原告直接送达湛城执告字霞（2018）No0001113《行政处罚事先告知书》，拟对原告所建的构筑物作出限期拆除的行政处罚，并告知原告享有陈述、申辩和听证权利。后被告湛江市城管执法局作出湛城执（霞）拆通字[2018]第GH14号《责令限期拆除违法建设通知书》，责令原告方15天内自行拆除涉案构筑物。湛城执告字霞（2018）No0001113《行政处罚事先告知书》和湛城执（霞）拆通字[2018]第GH14号《责令限期拆除违法建设通知书》直接送达至原告。因此，被告湛江市城管执法局在作出责令原告限期拆除涉案构筑物前已充分告知原告享有的陈述申辩等各项权利，且各项文书送达程序并无不妥，其程序合法，原审法院予以确认。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性”之规定，被告湛江市人民政府经审查后作出湛府行复〔2018〕59号《行政复议决定书》，认定原告在未取得建设工程规划许可证便在湛江市霞山区*********进行建设的事实清楚，并且该建设属于无法采取改正措施消除影响。该复议决定认定原告的违法事实清楚，故被告湛江市人民政府作出的湛府行复〔2018〕59号《行政复议决定书》依据充足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，对原告龙日胜的诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告龙日胜的诉讼请求。本案受理费50元，由原告龙日胜自行负担。上诉人龙日胜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、湛江市霞山区*****－60号原危楼被拆除后，仍有九户人至今未安置，历史遗留问题至今未解决。被上诉人对此历史遗留问题多年来不闻不问，上诉人与南港服装厂经协商一致，在上述地点建房，可以有效解决历史遗留问题，被上诉人作出的“责令限期拆除”行政行为，违背了我党为民服务的宗旨。二、上诉人在上述地点建房前，已与规划等部门协商过，有关部门亦认可解决此历史遗留问题，规划报建手续应灵活些，如继续使用原报批手续，补办有关手续等。后，只因个别贪婪的人投诉和个别领导顺着投诉人之意处事才使事情复杂的。三、为切实有效解决上述九户人，赤坎法院原在委托拍卖上述地点248．5平方米土地使用权时，曾设定保护上述拆迁户的条件。后该法院查明，拍卖机构在拍卖前向社会公告的拍卖条件与该法院设定的条件不一致，以致无法有效保护拆迁户的权益，所以拍卖机构的该次拍卖行为被裁定撤销。综上所述，本案涉及的社会问题必须引起有关单位足够重视，并须采取切实有效办法解决。法院办案更应注重社会问题的化解。恳请二审法院从案结事了的高度，尊重历史事实，依法撤销原审判决，并改判为支持上诉人在一审提出的诉讼请求。被上诉人湛江市城管执法局答辩称，上诉人所提出事实与理由和本案争议点无关。上诉人提出的湛江市*****－60号地块历史遗留问题、使用权归属争议、原住户安置等问题，均不属于本案争议焦点。一审法院对涉案行政行为及答辩人提交的相关证据进行审查后，确认湛江市城管执法局作出的行政行为事实证据充分，程序合法并驳回上诉人的诉讼请求是正确的。请求二审法院依法维持原判决。被上诉人湛江市人民政府答辩称，原审判决认定的事实与湛府行复[2018]59号《行政复议决定书》认定的事实一致，系认定事实清楚，证据确凿。答辩人作出的复议决定及湛江市城市管理和综合执法作出的行政行为适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案是房屋拆迁行政命令纠纷。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被上诉人湛江市城管执法局作为湛江市区范围内相对集中行使行政处罚权的行政机关，依法享有对未取得及未按照建设工程规划许可证建设建筑物、构筑物的行为实施行政处罚的相关职权。位于湛江市霞山区*****－60号涉案房地产虽然是上诉人的儿子龙志军通过向司法拍卖竞得，但一直未付拍卖成交款，亦未办理过户手续，而且拍卖程序因存在重大瑕疵，拍卖行为已被法院撤销，因此，上诉人及其儿子龙志军尚未依法取得涉案地块的权属。上诉人亦无法提供证据证实其在涉案地块上建设已经依法经过规划批准，因而属于未批先建的建设。原湛江市城市规划局在湛城规（法制）〔2018〕51号《关于违法建设性质认定问题的函》明确认定涉案建设属于违法建筑，还指出，涉案构筑物基底面积及建筑总面积均超出房屋产权证面积，涉案构筑物南侧与相邻构筑物间距2.1米亦不符合《湛江市规划管理技术管理规定》建筑间距6米和消防间距4米的规定要求。上诉人认为，涉案建筑可以有效化解搬迁户安置等历史遗留问题，规划报建手续可灵活处理，责令限期拆除命令不能达到案结事了的效果。对此，本院认为，由于涉案建筑面积已经超出原产权证载面积，而且建筑物与相邻构筑物间距亦不符合《湛江市规划管理技术管理规定》和消防安全要求，不属于可以通过完善规划手续补救的情形，亦不符合可通过限期改正消除影响的情形。因此，湛江市城管执法局责令上诉人限期拆除涉案构筑物有事实和法律依据。被上诉人湛江市城管执法局在作出涉案行政行为前，已依法向上诉人直接送达湛城执告字霞（2018）No0001113《行政处罚事先告知书》，告知上诉人享有陈述、申辩和听证权利，符合法律规定，被诉行政行为程序合法。被上诉人湛江市人民政府作出的复议行政行为认定事实清楚，适用法律正确，原审法院予以确认并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人龙日胜负担。本判决为终审判决。审判长  李若珠审判员  吴有文审判员  李常红二〇二〇年四月二十八日书记员  朱志权附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……