广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤13刑终145号原公诉机关博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）康德华，男，1978年7月19日出生，身份证号码：360************311，汉族，小学文化，户籍所在地：江西省泰和县************。曾因犯盗窃罪，于2018年10月22日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌盗窃罪，于2019年9月5日被博罗县公安局抓获，同年9月6日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年10月12日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人陈萱，广东合典律师事务所律师。原审被告人杨朝飞，男，1979年8月6日出生，身份证号码：522************291，汉族，小学文化，户籍所在地：贵州省金沙县**************。曾因犯盗窃罪，于2018年10月22日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年一个月。因涉嫌盗窃罪，于2019年9月5日被博罗县公安局抓获，同年9月6日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年10月12日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。博罗县人民法院审理博罗县人民检察院指控原审被告人康德华、杨朝飞犯盗窃罪一案，于2019年12月26日作出（2019）粤1322刑初1011号刑事判决。宣判后，原审被告人康德华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。原判认定：2019年9月4日2时许，被告人康德华、杨朝飞经商策后，由康德华驾驶一号牌为粤S0R**3小轿车搭载杨朝飞并携带作案工具，去到博罗县园洲镇九潭福之旺茶烟酒附近伺机盗窃。杨朝飞下车后步行到九潭中通快递门前，将被害人王某停放于此的一辆山地自行车（无法估价）盗走。后杨朝飞骑乘该自行车去到被害人徐某位于九潭振兴大道浚鑫装饰有限公司附近，并通知康德华驾车来到该处，随后杨朝飞在附近拾起一根撬棍将浚鑫装饰公司玻璃大门防盗锁撬开，盗走两台组装台式电脑、电线（共价值8895元）及白酒茶叶一批。作案得逞后，康德华将赃物以1100元出售，赃款由两人均分。同年9月5日15时许，公安民警在康德华位于东莞市*************的出租屋内将上述二人抓获，并当场缴获被盗的白酒、茶叶及作案小汽车等赃物。破案后，白酒、茶叶及山地自行车已缴回并发还被害人。另查明，2018年10月22日，东莞市第三人民法院以盗窃罪判处被告人杨朝飞有期徒刑一年零一个月，刑期自2018年4月26日至2019年5月25日止；以盗窃罪判处被告人康德华有期徒刑十个月，刑期自2018年4月26日至2019年2月25日止。以上事实，有原公诉机关提交，并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：受案登记表、立案决定书，户籍信息，到案经过，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，发还清单，接受证据材料清单，全国被盗抢车辆查询信息，刑事判决书，被害人徐某诺、王某良陈述，被告人康德华、杨朝飞供述，价格认定结论书、鉴定意见通知书，现场勘验笔录、现场图、现场照片，辨认笔录、辨认现场笔录，指认视频截图、微信转账截图笔录，视听资料，监控视频1张等。原审法院认为，被告人康德华、杨朝飞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值共计人民币8895元，其行为均已构成盗窃罪。被告人康德华、杨朝飞均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人杨朝飞归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，属坦白，依法可从轻处罚；其自愿签署认罪认罚具结书，可以从宽处理。公诉机关提出的量刑建议，符合相关法律规定，予以采纳。公安机关扣押的江淮牌小轿车1辆、电线剪1把、液压剪1把、刀3把、鸭嘴帽2顶，依法予以没收。对被告人康德华依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，对被告人杨朝飞依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人康德华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人杨朝飞犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；三、公安机关扣押的涉案的江淮牌小轿车1辆、电线剪1把、液压剪1把、刀3把、鸭嘴帽2顶，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理；四、责令被告人康德华、杨朝飞共同退赔被害单位浚鑫装饰公司的经济损失人民币8895元。上述款项，限二被告人在本判决发生法律效力后30日内支付给被害单位。上诉人康德华上诉提出，其不构成盗窃罪，其行为系销赃，请求依法改判，理由如下：1、如果是两人预谋盗窃，杨朝飞应该知道其车上有作案工具，其也不会将证件齐全的车辆停靠在监控摄像头环绕的地方；2、杨朝飞先说在其车上拿撬棍打开店门，后又称撬棍是路边捡的，也没有证据证实杨朝飞使用过撬棍，因此杨朝飞一开始就准备说谎，他的话不可信；3、案发当晚虽杨朝飞有和其联络并发送定位，但均与盗窃无关；4、杨朝飞实施盗窃时，其在车上看电子书，看不到杨朝飞实施盗窃的过程；5、在回去的路上，其问过杨朝飞东西是怎么回事，杨朝飞告诉其是他之前放在朋友那里的，回到其住所后，由于其急用车，其才会帮杨朝飞变卖，后其微信转账给杨朝飞550元，并明确说明杨朝飞前几天借其的200元一并扣除了，因此杨朝飞实际得款750元；6、其放在车上的工具系2017年拆迁厂房时留下的，而非作案工具；7、公安机关抓捕其时，其没有抗拒抓捕的行为。辩护人辩护提出，上诉人康德华不构成盗窃罪，理由如下：1、杨朝飞关于康德华系盗窃犯意发起人的供述，系杨朝飞的单方供述，不能排除其为推卸责任而将所有问题推至康德华身上，也没有其他证据予以佐证；2、一审庭审中，康德华称其工作是半夜拉客的司机，所以其凌晨搭载杨朝飞具有合理性，不能排除康德华纯粹搭载杨朝飞去拿回私人物品并对杨朝飞的盗窃行为不知情的怀疑；3、康德华本人供述其对盗窃现场并不知情，原因是其车停放的位置无法看到被盗商铺和杨朝飞的作案过程，如果确实无法看到，那么康德华相信杨朝飞称“这些东西原来放在朋友这边的”便具有合理性。二审期间，上诉人康德华及其辩护人均未提交新的证据。本院讯问上诉人康德华时，其口头申请非法证据排除，但没有提交书面申请书，也没有说明具体理由。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人康德华、原审被告人杨朝飞以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值共计人民币8895元，其行为均已构成盗窃罪。上诉人康德华、原审被告人杨朝飞均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法应从重处罚。原审被告人杨朝飞归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，属坦白，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人杨朝飞直接实施窃取他人财物的行为，上诉人康德华开车载杨朝飞到达作案现场附近后，在现场附近等待，待杨朝飞盗窃得手后康德华再载杨回住处，后又销售赃物并分赃给杨朝飞，二人在共同犯罪中均积极主动，不宜区分主从犯，但上诉人康德华的作用要小于杨朝飞，虽然康德华归案后拒不认罪，而杨朝飞有坦白认罪情节，但康德华也供述了其运载杨朝飞到达作案现场、后又运载杨朝飞和赃物回其住处及销赃等事实。在对被告人裁量刑罚时，被告人在犯罪中的地位、作用应是决定性因素，综合考虑上诉人康德华在共同犯罪中所起的作用以及其悔罪态度，原判对其的量刑过重，本院予以纠正。对于公安机关缴获的作案工具，应予以没收；对于违法所得，应责令退赔。本案扣押清单、发还清单证实，公安机关从上诉人康德华住处缴获了被盗的白酒2瓶（共价值人民币150元）已发还被害人，原判仍判决责令退赔不当，本院予以纠正。公安机关扣押的电线剪1把、液压剪1把、刀3把、鸭嘴帽2顶，并没有证据证实系用于本次犯罪的作案工具，且没有随案移送，原判对上述物品判决没收没有事实依据，应由扣押机关依法处理，本院予以纠正。对于上诉人康德华提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：1、原审被告人杨朝飞关于2019年9月3日晚，上诉人开车搭载其从东莞到博罗县园洲镇一家烟酒店门前附近后，其下车寻找作案目标，偷走一部自行车，骑车寻找作案目标，后将一间装修店的门撬开，通知康德华过来，分三次将店内的电脑、茶叶、白酒等物品搬上康德华的小汽车后回到康德华的住处，后康德华将盗窃的电脑变卖并转给其550元的供述，有相关的视频监控录像、扣押笔录及清单、现场勘查笔录及照片、辨认笔录、微信转账记录等证据予以印证，应予以采信。2、上诉人康德华供认，2019年9月4日凌晨2时许，杨朝飞发微信喊其去接他，后其开车载他到博罗园洲镇一十字路口，杨朝飞下车后叫其在附近等，其在车附近转了一个小时，后杨朝飞发微信说回去了，其就驾驶车子到他向其招手处，杨说有点东西要装，两台电脑、一点线头，然后其就在小轿车旁边抽烟，过了一会儿，杨就带东西搬上车子的后备箱，一共搬运了三次，第一次、第二次都是电脑，第三次是电缆和茶叶，后其问放在车上的东西怎么处理，他叫其自己看着办，回到其出租屋后其把车上的电脑和电缆卖掉，通过微信转账550元给杨朝飞。3、原判并没有认定由上诉人康德华提议盗窃，只是认定二人共同犯罪；原判也没有认定康德华的抗拒抓捕行为；上诉人在二审期间虽然口头提出非法证据排除，但并没有具体说明需要排除的证据和理由，且上诉人在侦查阶段并没有供认其有盗窃行为，故对于该申请不予采纳。综合上述上诉人康德华、原审被告人杨朝飞的供述与辩解，以及本案的视频监控、从上诉人住处查获的茶叶、白酒、微信转账记录等证据，可以证实康德华在案发当天凌晨2时许开车搭载杨朝飞前往案发地，直至当日的凌晨4时43分许仍在作案现场附近，后杨朝飞分三次将电脑、茶叶、白酒装上康德华的小汽车，一起开车回到康德华的住处，由康德华将电脑变卖，茶叶、白酒则放在康德华住处，康德华销赃后分给杨朝飞550元。上述事实说明，康德华系在凌晨装载同案人杨朝飞到园洲镇，之后杨朝飞去寻找作案目标，康德华在作案现场附近等待了一个多小时，待杨朝飞盗窃得手后一起返回住处并很快销赃，结合案发时间、地点以及上诉人实施的行为、原审被告人杨朝飞的供述等，可以认定康德华对杨朝飞去博罗县园洲镇实施盗窃是明知的，并实施了运载同案人去作案现场、得手后运载同案人及赃物返回住处并销赃等行为，其行为与杨朝飞的行为已经构成共同犯罪，而不仅仅是一种销赃行为。因此上诉人康德华及其辩护人关于康德华不构成盗窃罪的相关上诉理由和辩护意见，没有理据支持，不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人杨朝飞量刑适当，但对上诉人康德华的量刑过重，对涉案财物的处理不当，本院依法予以纠正。上诉人康德华的上诉理由及其辩护人的辩护意见均无理据支持，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、维持博罗县人民法院（2019）粤1322刑初1011号刑事判决的第二项，即对被告人杨朝飞的定罪与量刑，以及第一项中对被告人康德华的定罪部分；二、撤销博罗县人民法院（2019）粤1322刑初1011号刑事判决的第三项、第四项，以及第一项中对被告人康德华的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）康德华犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元;（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月5日起至2020年7月4日止。罚金应在判决生效后30日内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）四、责令上诉人康德华、原审被告人杨朝飞在判决生效后30日内共同退赔人民币8745元给被害单位浚鑫装饰公司;五、公安机关扣押的江淮牌小轿车1辆（粤S*****）予以没收，由扣押机关上缴国库；公安机关扣押的电线剪1把、液压剪1把、刀3把、帽子2顶，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审 判 长 丁祥雄审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年四月二十四日法官助理 黄一航书 记 员 姚茂敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。