云南省普洱市思茅区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0802刑初131号公诉机关云南省普洱市思茅区人民检察院。被告人李小乔（曾用名李思成），男，1959年5月3日生，汉族，小学文化，农民，户籍地云南省普洱市思茅区，住。因涉嫌犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪，于2018年4月10日被思茅区森林公安局刑事拘留，同年5月9日变更强制措施为取保候审。2019年4月22日被本院取保候审。经本院决定，2020年4月22日被执行逮捕。辩护人徐红飞，云南泰华律师事务所律师。云南省普洱市思茅区人民检察院以思检公诉刑诉（2019）48号起诉书，指控被告人李小乔犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪，于2019年4月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云南省普洱市思茅区人民检察院建议补充侦查，申请延期审理二次，本院均决定延期审理。经普洱市中级人民法院批准延长审理期限三个月。云南省普洱市思茅区人民检察院指派检察员毕佳意、许商、杨楸出庭支持公诉，被告人李小乔及辩护人徐红飞均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年11月27日，被告人李小乔和张宗华（另案处理）、李其生（另案处理）、李小甲（另案处理）、李应学（另案处理）、罗正余（另案处理）、陈某（另案处理）7人，未办理狩猎证、持枪证及未经林业主管部门批准，非法持枪进入太阳河省级自然保护区内“大芭蕉林山”（地名）非法狩猎。其中，罗正余，张宗华、李小乔、李小甲、李应学、李其生，各持一支射钉枪，陈某持刀。经普洱市公安司法鉴定中心鉴定:李小乔持有的疑似射钉枪是射钉枪，是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，具有杀伤力。2018年7月6日，被告人李小乔主动将射钉枪上交到普洱市公安局思茅分局南屏派出所曼歇坝警务室。对所指控的事实，公诉机关提供了相应的证据证实。公诉机关认为，被告人李小乔的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第二款之规定，构成非法持有枪支罪、非法狩猎罪，应数罪并罚。鉴于被告人李小乔对非法持有枪支罪有自首情节，建议以非法持有枪支罪判处被告人李小乔六个月以上一年以下有期徒刑；以非法狩猎罪判处被告人六个月以上一年以下有期徒刑。提请本院依法判处。法庭审理中，被告人李小乔对公诉机关的指控其非法持有枪支的事实无异议，当庭不予认可指控其非法狩猎的事实，辩称：1.2017年11月27日，其和李小甲各自带着口袋和斧头到保护区水源地采药，并未携带枪支。2.其在山上遇到过张宗华、罗正余、李其生等人，他们披着油纸衣，并未携带枪支，不清楚他们上山的目的，因为下雨便各自走了。3.其于2018年1、2月左右开始持枪，但在公安机关宣传枪支政策后于同年3月主动将该枪上交，并未使用该枪支；4.其在公安机关所作笔录是应侦查人员要求统一口供，部分属实。辩护人徐红飞的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人李小乔非法持有枪支的事实及罪名均无异议，提出被告人李小乔持枪是为农业生产所需，保护庄稼；在公安机关宣传枪支政策后主动上交枪支，应认定为自首，对被告人免予刑事处罚。2.指控被告人李小乔犯非法狩猎罪的事实不清、证据不足：（1）被告人于2017年11月27日进入太阳河自然保护区“大芭蕉林山”是事实，但并未携带枪支，且目的不是非法狩猎，是查看水源及采药；（2）被告人李小乔和张宗华等人在保护区内相遇纯属偶然，并无事先共同预谋，也并未进行狩猎，下雨后随即离开，且张宗华等人的证言不能证实被告人携带枪支；（3）笔录中记载被告人李小乔、李小甲、李应学都持枪进入保护区，是三人为配合公安机关统一口供所做，并不属实，且并无监控拍到李小乔持枪进入保护区的证据；（4）被告人非法持有枪支的时间是2018年1、2月份左右，案发时间是2017年11月27日，此时被告人并无枪支。综上，希望法庭对被告人免予刑事处罚或适用缓刑。经审理查明：2017年11月27日，被告人李小乔和张宗华（另案处理）、李其生（另案处理）、李小甲（另案处理）、李应学（另案处理）、罗正余（另案处理）、陈某（另案处理）7人进入太阳河省级自然保护区内“大芭蕉林山”（地名）一带，以赶山围猎的方式共同进行非法狩猎。当日14时44分14秒至16秒，保护区内的红外照相机拍摄到罗正余持枪狩猎的画面。太阳河省级自然保护区管护局工作人员在工作中发现该情况，向普洱市思茅区森林公安局报案。公安机关经侦查后于2018年3月27日传唤罗正余，罗正余供述狩猎经过并将枪支上交。同年4月10日公安机关将被告人李小乔抓获归案。2018年3月，被告人李小乔主动将射钉枪上交到普洱市公安局思茅分局南屏派出所，公安机关即对该枪支进行扣押，后移交普洱市思茅区森林公安局。经普洱市公安司法鉴定中心鉴定:送检的被告人李小乔持有的疑似射钉枪是射钉枪，是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，具有杀伤力。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证查证属实的如下证据证实：1.受案登记表、立案决定书。证实2018年3月1日10时，太阳河省级自然保护区管护局职工李某某电话报案称其在工作中发现有人持枪进入保护区“大芭蕉林山”狩猎，现场红外照相机拍摄到了影像。公安机关于同年3月7日立案侦查。2.被告人李小乔的正侧面照、户口证明、无违法犯罪记录证明。证实被告人李小乔的外貌特征及基本身份信息，犯罪时为完全刑事责任能力人，其在户籍地辖区内无违法犯罪记录。3.抓获经过。证实公安机关接警后于2018年3月7日立为“3.1”非法狩猎刑事案件侦查，同年3月27日传讯罗正余到案，后李小乔、等人将各自持有的射钉枪上缴至普洱市公安局思茅分局南屏派出所。同年4月10日，公安机关将李小乔抓获归案并依法执行拘留。4.国有山林权证复印件。证实思茅区倚象镇鱼塘菜阳河保护区的四至界线及地理位置，性质属于国有山林，涉案地点“大芭蕉林山”在保护区内。5.普洱市思茅区人民政府关于封山禁猎的通告。证实2014年9月30日普洱市思茅区人民政府发布通告：除经批准用于科研和其他必需的野生动物外，2014年10月1日至2019年10月1日期间，全区实行全面封山禁猎。6.太阳河省级保护区管护局出具的证明。证实李小乔等人非法狩猎的场所“大芭蕉林山”一带，属太阳河省级自然保护区。该局未批准过该七人的狩猎行为及未办理过狩猎许可证。7.扣押决定书、扣押笔录及扣押清单。证实公安机关依法扣押李小乔持有的射钉枪一支。8.鉴定聘请书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、普洱市公安司法鉴定中心鉴定书及鉴定意见通知书。证实经普洱市公安司法鉴定中心鉴定：送检的李小乔持有的疑似射钉枪，是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，具有杀伤力。该鉴定意见已告知被告人并签字确认。9.现场自动红外照相机拍摄的照片。证实2017年11月27日14时44分14秒至16秒，太阳河自然保护区89号自动监控摄像机拍摄到罗正余手持枪支出现在“大芭蕉林山”的画面。10.辨认笔录及照片。证实被告人李小乔能辨认出太阳河省级自然保护区内“大芭蕉林山”一带。11.证人证言。（1）证人李某某、杨某某的证言。其二人系太阳河省级自然保护区管护局职工，证实其二人在巡护保护区时发现安装在“大芭蕉林山”的红外照相机于2017年11月27日14时44分拍摄到一人持枪在保护区狩猎的影像。经过调查走访，发现持枪人为罗正余，因未办理过后狩猎许可证，遂向公安机关报案。（2）证人普某某、刘某某的证言。二人系南屏派出所协警，证实2018年3月的一天晚上，张宗华、李其生、李应学、李应学、李应学、陈某来到刘某某家上交持有枪支及刀，其二人清点后对枪支进行拍照固定，后送到警务室保管，未对上交的枪支的情况进行登记。（3）证人张某某的证言。其曾任普洱市公安局思茅分局南屏派出所曼歇坝警务室警长，证实2018年3月底，公安机关拘留李小乔等人十天前左右，李小乔、李小甲、李应学、张宗华、李其生将枪支上交给普某某和刘某某，第二天将枪支从南岛河执勤点拿到曼歇坝警务室存放。收来的枪由警务室内勤登记在缉枪治爆台账上。（4）证人陈某的证言。证实案发当天其带着自己的长刀去山里采药，其在山里遇到罗正余、张宗华、李其生、李小甲、李应学、李小乔，罗正余说去打野猪，后其和张宗华、李其生负责“撵山”，其他四人负责猎捕，后因下雨就回家了。狩猎时其看到罗正余拿着枪，其他人的工具是用口袋装着的，没有看清楚。12.被告人及同案人的供述与辩解。（1）同案人罗正余在公安机关及庭审中稳定供述。证实案发当听，其带着射钉枪与李其生、李应学一起到“大芭蕉林山”，其三人与李小甲、李小乔、陈某、张宗华分工：其和李其生、陈某三人去“撵山”（进入森林发出声响驱赶动物），其余四人到动物被惊吓后可能经过的路口等着动物出现后用枪进行猎捕。到下午五点多还没猎到动物大家就回家了。除了陈某拿刀外，其余人都带枪了，但是李小甲和李小乔的枪是装在口袋里的。（2）同案人张宗华庭前供述。证实2017年11月的一天，其拿着枪去“沙坝河田边”自家农田边，尾随野猪脚印进入太阳河保护区一带，后在山林遇到罗正余、李其生，两人手中都拿着枪，陈某拿着一把刀。因为下雨，四人就在山上避雨，后听到对面山上李应学、李小甲、李小乔在说话，七人经过简单交流后，便开始一起打猎。四人分散在前面堵截，三人从半山追过来，围猎了两小时左右，因没有猎到任何动物后，七人在一个小半山碰头后就分头回家了。2018年3月底，罗正余被思茅区森林公安局带走调查后的两三天，其和李应学、李小乔、李小甲、李其生到南岛河警务室每人上交了一支射钉枪，陈某上交了一把小砍刀。（3）同案人李小甲庭前供述。证实2017年11月27日，其和罗正余、张宗华、李其生、李小乔、李应学和陈某相互邀约到保护区狩猎，除陈某带了刀外，其余六人都带了射钉枪。其和哥哥李小乔是各自骑摩托车去的，是从“二道桥”上山，中午2点才在“大岭岗”碰拢，大家采用“撵山”的方式进行狩猎，就是拿着射钉枪一边惊吓、尾随野生动物，野生动物一出现就打。（4）同案人李其生庭前供述。证实2017年11月的一天中午，其和罗正余、陈某三人到“大芭蕉林山”时，罗正余告诉其一起往山上“撵山”，有人已经埋伏好了，大家“撵山”了一段时间后因为下雨就没有继续，后骑摩托车回家。在回家路上罗正余说埋伏“撵山”的其余四人是张宗华、李其生、李小甲、李应学。当天其和罗正余带了射钉枪，陈某带了刀。（5）同案人李应学庭前供述。：2017年11月的一天，其和罗正余、张宗华、李其生、李小甲、陈某、李小乔从“二道桥”开始狩猎，顺岭岗“撵山”到保护区内的“大芭蕉林山”，后因什么都没有捕获就回家了。当时除陈某拿了一把大刀外其余六人均拿了自己的射钉枪。（6）被告人李小乔的供述与辩解。其在公安机关的供述证实2017年年底的一天，其和罗正余、张宗华、李其生、李小甲、李应学、陈某互相邀约一起去“撵山”。其和李小甲在当天中午两点在“大岭岗”追上其他人。大家聚拢后就开始狩猎。采用“撵山”的方法，即拿着射钉枪一边惊吓、尾随野生动物，动物一出现就打。“撵山”到“大芭蕉林山”，因下雨就回家了，没有猎到动物。当天除了陈某带刀外，其余人都带了射钉枪。其因要打老鼠持有一支射钉枪，但在政府宣传枪支政策后就主动将枪支上交了。上述证据来源合法有效，内容客观真实，互为印证并已经庭审质证，本院予以采信。被告人李小乔提交的证据与曼歇坝警务室出具的交枪时间证明，对同一事实作出内容不同的证明，与其他证据不能印证，本院不予采信。本院认为，被告人李小乔违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪，应受刑罚处罚。被告人李小乔违反狩猎法规，伙同他人在禁猎期、禁猎区使用禁用的方法、工具进行狩猎，情节严重，其行为已构成非法狩猎罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控被告人上交枪支的时间与本院查明事实不符，本院予以纠正，其余指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，适用法律准确，证据确实充分，本院予以确认。被告人李小乔犯数罪，应当数罪并罚。被告人李小乔与李小甲、李应学等人共同故意犯罪，应当承担共同犯罪的刑事责任。被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院评判如下：（1）关于被告人在侦查阶段所做的笔录是公安民警指供，公诉机关指控被告人犯非法狩猎罪的事实不清、证据不足，被告人李小乔的行为不构成非法狩猎罪的意见。经查，被告人李小乔在庭审中翻供，但未提交证据证实存在刑讯逼供和非法证据排除的情形，其翻供理由不具有合理性，本院对其翻供供述不予采纳。李小乔及其他同案人庭前认罪供述，与在案证人证言、辨认笔录、红外照相机拍摄照片等证据能相互印证，证实李小乔非法狩猎犯罪事实的存在。在政府公布的禁猎期内，李小乔和其他同案犯就非法狩猎达成合意，主观上具有非法狩猎的故意；从行为方式上看，李小乔等人用赶山围猎方式进行狩猎，其中罗正余被拍摄到持枪，属于《中华人民共和国野生动物保护法》及其实施条例中规定的“法律禁止使用的捕猎工具和方法”。李小乔等人客观上实施了法律规定禁止在禁猎期、禁猎区用禁止使用的手段狩猎的行为。依据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的，属《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款规定的“情节严重”，李小乔的行为构成非法狩猎罪，故对该辩护意见，本院不予采纳。（2）辩护人关于被告人持枪是为农业生产所需及应对被告人免予刑事处罚的辩护意见，本院认为非法持有枪支是法律明文规定禁止的行为，侵犯的不仅是国家枪支管理规范，更严重危及社会公共安全，具有严重的社会危害性，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人李小乔主动上交枪支向公安机关投案，到案后如实供述其非法持有枪支的事实，是自首，可以从轻处罚。涉案的射钉枪一支是违禁品，应当予以没收。被告人先行羁押的30日应予折抵刑期。根据被告人犯罪的事实及情节、犯罪的性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第四十七条、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人李小乔犯非法狩猎罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处拘役五个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月22日起至2021年3月22日止。）。二、扣押于普洱市思茅区森林公安局的射钉枪一支，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省普洱市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本五份。审判长  肖云赟审判员  张 茜审判员  罗卫东二〇二〇年四月二十八日书记员  王明丽