杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0109民初21510号 原告：建德市新安江街道云偶副食品商店，统一社会信用代码92330182MA28WEPJ5M，住所地浙江省建德市新安江街道白沙社区320国道西山仓库。 经营者：黄云娥。 委托诉讼代理人：徐建荣，建德市求是法律服务所基层法律服务工作者。 被告：何伟荣，男，1958年3月10日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：何嘉，浙江天册律师事务所律师。 第三人：桐庐县城南街道通源副食品经营部，统一社会信用代码92330122MA28LC6701，住所地浙江省桐庐县凤川街道滩头村。 经营者：陈江。 委托诉讼代理人：何嘉、黄立寅，浙江天册律师事务所律师。 原告建德市新安江街道云偶副食品商店诉被告何伟荣买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案。经被告申请，本院依法追加桐庐县城南街道通源副食品经营部（以下简称“通源经营部”）为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告经营者黄云娥、委托诉讼代理人徐建荣、被告及第三人共同委托诉讼代理人何嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：被告返还货款104.4万元及该款自2018年6月29日起至付清日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。事实与理由：2018年1月初，原告与被告达成口头协议，约定原告向被告购买红牛饮料，由被告将货物送到原告处，单价为116元/箱。同年1月12日，原告预付被告货款162.4万元（14000箱红牛价款），后被告仅送货5000箱，其余以无货可供停止发货。综上，被告已经以自己的行为表明不再履行双方口头协议，故起诉，请求判如所请。 被告辩称：首先，被告从来都不认识原告。根据民法、合同法的基本原理，合同须以意思表示为要素。在没有意思表示的前提下，双方之间不可能产生合同法律关系。其次，原告在另案诉讼中自认其打给何伟荣的款项，系受红牛饮料有限公司桐庐、建德、淳安三地办事处主任刘天红的指示，刘天红本人因涉嫌诈骗，已经被桐庐县公安局立案侦查。在2018年6月，刘天红失踪后，原告曾找到被告，向被告出具过一份手写清单，确认其于2018年3月4日、4月4日、6月12日分别收到红牛饮料2000箱、2000箱、1000箱，共计5000箱。同时，原告还向被告出示过原告经营者黄云娥的配偶邹有良与刘天红签订的《经销协议书》，刘天红曾许诺邹有良为淳安、建德、桐庐、富阳、临安五县的红牛总经销商。根据该份协议，原告与刘天红之间可能存在私下交易。第三，在原告确认的5000箱红牛饮料外，第三人已经提供了由红牛饮料有限公司体系内的物流公司北京数据在线国际供应链管理股份有限公司承运的6700箱红牛饮料的配送交货单。第四，原告与第三人之间存在买卖合同，根据在案证据，原告诉请的9000箱货物中，原告至少收到了其中6700箱，且另外的2300箱，第三人也已经交付原告，只不过因为当时双方钱货两清后，第三人没有要求原告提供收货凭证。众所周知，红牛饮料是一个快消品，它的流通周期非常短，而原告于2018年1月12日预付货款后，按原告所述，此后有超过100万元的货物一直没有收到，直到2018年6月29日，在刘天红失踪后，原告才向法院起诉索要货物，不符合交易习惯和常理。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。 第三人述称意见与被告一致，请求法院依法判决。 原告为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1.汇款凭证一份，证明原告向被告预付14000箱红牛饮料款162.4万元及原、被告之间存在事实买卖合同关系的事实；2.（2018）浙0182民初3713号之三民事裁定书一份，证明原、被告之间存在买卖合同关系的事实；3.账户交易明细、银行客户回单各一份，证明原、被告之间的交易习惯是原告预付货款，被告陆续发货的事实。 庭审中，原告另向本院提交下列证据：4.杭州源鸿贸易有限公司登记信息打印件一份，证明被告系该公司的法定代表人，一直经营红牛饮料业务；5.向案外人金时忠调查的录音光盘一张及内容打印件一份、公安机关对案外人邵晓清、黄云娥谈话的视频光盘一张及内容打印件一份，证明2018年1月1日分销协议上的金时忠和乙方手写部分的文字不是原告所写，也不是金时忠本人书写，该协议是不真实的；6.原告收到5000箱红牛饮料的收条复印件三份，证明原告收到饮料后，均会出具收条，交付承运人。 经质证，被告、第三人认为：证据1，真实性无异议，但与待证事实缺乏关联性。原告实际是与第三人形成买卖合同关系，打款给被告系受第三人指令。证据2，真实性无异议，但与待证事实缺乏关联性。建德法院管辖权异议裁定不能作为认定原、被告存在买卖合同关系的依据。证据3，由于原、被告从没有存在过买卖合同关系，故不可能存在原、被告之间的交易习惯。如果说是交易习惯，也是原告与第三人之间存在的交易习惯。证据4、5、6已经超过举证期限，证据4真实性无异议，但无法证明原告的证明目的；证据5中金时忠的笔录系证人证言，证人应出庭作证；公安机关谈话材料真实性无法确认；证据6与本案缺乏关联性。 经审查，本院认为：证据1，真实性予以认定，对原告交付被告162.4万元款项具有证明力，对原、被告之间存在买卖关系无直接证明力；证据2，真实性予以认定，但对原告的待证事实缺乏证明力；证据3与本案缺乏关联性；证据4、6已经超过举证期限，本院不予认证；证据5对所涉协议是否真实不具有完全证明力。 被告、第三人为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1.《2018年红牛经销商认购协议书》一份，证明第三人是杭州红牛饮料有限公司指定的桐庐、建德、淳安三地的经销商，只有第三人才有权在桐庐、建德、淳安三地向二级分销商销售红牛饮料，其他人没有这个权利；2.《2016年红牛分销商认购协议书》及红牛16年返利签收单各一份。证明在2016年，原告方就清楚地知道，与其直接发生买卖合同关系的是第三人，同时印证原告所谓的交易习惯，只存在于原告和第三人之间；3.《2018年红牛分销商认购协议书》一份，证明在2018年与原告之间存在交易关系的，是第三人；4.原告手写清单一份，证明原告在事发后确认收到5000箱红牛饮料；5.《配送交货单》三份，证明与原告发生交易的对象是第三人，而不是被告。各方的交易模式是：原告作为分销商，向经销商第三人采购，经销商向杭州红牛饮料公司采购；6.邹有良和刘天红签订的经销协议书，证明邹有良可能被刘天红欺骗的事实。 原告质证认为：证据1，“三性”有异议，协议书上签名盖章的真实性无法判断，该协议也无法得出被告不能向原告销售红牛饮料的结论；证据2，真实性无异议，但与本案缺乏关联性，不能以该证据否定原、被告之间存在买卖合同关系的事实；证据3，“三性”有异议，原告未签订过该份协议，乙方（原告）签章下的“金时忠”原告不认识，开户行、账号、电话均不是原告的；因原告签章经鉴定是真实的，故原告判断是他人偷盖的；证据4无异议；证据5，“三性”有异议，这三份配送单时间均在原告出具的收货清单之前，原告认为该证据系第三人伪造；证据6，真实性予以确认，但与本案缺乏关联性。 经审查，本院认为，证据2、4、6的真实性原告无异议，本院予以确认；证据1、3、5本院结合鉴定意见综合进行认证。 庭审中，原告向本院申请调查令，请求调取案外人黄辉在公安机关的笔录，以证明被告提供的证据3、5系伪造。本院认为：原告无正当理由，未在举证期限内向本院申请调查令，对其申请不予准许。 本案审理过程中，经原告申请，本院委托，浙江法会司法鉴定所向本院出具了浙法司[2019]文鉴字第284号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、2018年1月1日的《2018年红牛分销商认购协议书》、接单日期为“2018-02-02”、“2018-05-03”的《配送交货单》上加盖的原告公章印文与《2016年红牛分销商认购协议书》上加盖的原告公章印文，是同一枚印章盖印；两份《配送交货单》上“黄云娥”签名字迹与黄云娥书写的样本签名，不是同一人的书写笔迹。二、接单日期为“2018-06-08”的《配送交货单》上加盖的原告公章印文与《2016年红牛分销商认购协议书》上加盖的原告公章印文，不是同一枚印章盖印。经质证，原告认为：对黄云娥签名的鉴定结论无异议，但对认为印文一致的鉴定意见有异议，因为原告确实没有在相关协议书及配送交货单上盖过章。被告、第三人对鉴定意见无异议。 本院认为，上述《司法鉴定意见书》系本院依法委托具有资质的鉴定机构作出，对其真实性本院予以认定。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2018年1月12日，原告经营者黄云娥通过银行转账交付被告162.4万元，转账凭证附言：“红牛货款”。原告自认已经收取红牛饮料5000箱。 另查明：因案涉证据鉴定需要，原告已支付鉴定费31040元。 本案争议焦点为：原、被告是否成立买卖合同关系，被告是否应当返还原告预付货款104.4万元。本院认为：根据证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张与被告成立买卖合同关系，对此原告应承担举证责任。一、原告提交的汇款凭证，对待证事实原、被告存在买卖合同关系而言，属于间接证据，该证据与本案其他证据未形成证据链条；二、《2016年红牛分销商认购协议书》项下，原告自认货款系汇给被告；邹有良与案外人刘天红签订的《经销协议书》也约定货款汇入被告账户，上述证据可以证明原告在与他人形成红牛饮料买卖合同关系时，存在将相应货款汇入被告账户的交易习惯；三、原告提交的证据对原、被告存在买卖合同关系的证明力，相较与被告、第三人提交的证据，结合鉴定意见，当事人陈述，显然未达到“高度盖然性”的证明标准。综上，原告应承担举证不能的不利后果，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。另关于鉴定费用，本院根据原、被告的对此事实的举证责任，结合鉴定结论，酌情确定鉴定费用由原、被告各半承担。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决如下： 驳回建德市新安江街道云偶副食品商店的全部诉讼请求。 案件受理费14196元、财产保全费5000元，由建德市新安江街道云偶副食品商店负担。 鉴定费31040元，建德市新安江街道云偶副食品商店、何伟荣各半负担，何伟荣在本判决生效后十日内支付建德市新安江街道云偶副食品商店15520元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  潘伟良 人民陪审员  李凤娟 人民陪审员  方 燕 二〇二〇年四月二十九日 法官助理杜佳丽 书记员施琳艳