甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初698号原告：陕西旭升源建设工程有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：段纪玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：程敬叶，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钢锋，陕西合恒律师事务所律师。被告：西安市建总工程集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：万一，该公司董事长。委托诉讼代理人：王清，陕西金镝律师事务所律师。第三人赵庆龙，男，汉族，住陕西省蒲城县。原告陕西旭升源建设工程有限责任公司（以下简称旭升源公司）与被告西安市建总工程集团有限公司（以下简称西安建总）、第三人赵庆龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告旭升源公司法定代表人段纪玮、委托诉讼代理人程敬叶、李钢锋，被告西安建总委托诉讼代理人王清及第三人赵庆龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭升源公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告返还保证金1000万元及资金占用期间的利息损失(利息损失以1000万元为基数，按照年利率18％自2018年11月8日起计算至实际给付完毕之日止)；2.依法判决被告向原告返还管理费200万元及资金占用期间的利息损失(利息以200万元为基数，按照年利率18％自2018年11月13日起计算至实际给付完毕之日止)：3.依法判决被告赔偿原告委派员工工资损失320000元，以上三项合计l232万元；4.本案诉讼费用由被告承担。2019年12月4日，旭升源公司变更诉讼请求，以2019年11月11日西安建总向原告退还了保证金1000万元为由，请求撤回要求西安建总返还1000万元保证金本金的诉讼请求。事实和理由：2018年9月份，西安建总将其自榆中陕旅文化旅游开发有限公司处承接的兴隆山国际旅游度假区建设项目，通过内部承包的方式转包给原告，由原告将原告公司员工即本案第三人赵庆龙劳动关系转至被告公司，并由第三人赵庆龙作为项目内部承包经营负责人，签订《项目内部经营目标责任书告知单》、《项目内部经营目标责任书》、《农民工工资支付承诺书》等协议，作为分包的依据，并且由原告作为担保方，签订了《履约担保协议书》。上述协议签订后，2018年11月8日，原告按照要求将保证金1000万元支付至被告公司账户，被告收到原告交纳的保证金后，在2018年12月17日向原告出具了《收据》。2018年11月13日，原告按照要求向被告指定的收款账户预交了200万元管理费，被告收到预交的管理费后向原告出具了《收据》。前述款项支付后，原告向该项目委派了8名管理人员，负责项目的施工和管理。8名管理人员多次现场协调沟通施工事宜，但因被告承揽的项目缺少必要的审批手续，达不到合法施工的条件，至今未能入场施工，协议至今未能履行。基于以上事实，原告多次催要退还保证金、管理费，被告均以各种理由推脱，拒绝退还。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应承担赔偿责任”的规定。被告与原告磋商并达成转包协议前，仅仅向原告提供了《框架协议》，隐瞒了该项目尚未办理土地、规划、建设相关手续、尚不具备进场施工条件的事实，导致原告做出错误的决策，给原告造成资金和费用方面的巨大损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，以合法形式掩盖非法目的签订的合同无效。被告以内部承包的形式，掩盖其将工程违法转包给原告的事实，并收取原告的保证金、预收了管理费，双方签订的协议因违反法律的强制性规定，应当无效。根据合同无效有关法律规定，被告应当向原告退还保证金、管理费，并赔偿因被告过错给原告造成的全部损失。西安建总辩称，原告诉请无任何事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。一、被告从未收取过原告管理费200万元，原告要求被告返还管理费及资金占用利息的诉请无任何事实及法律依据。首先，根据合同约定，原告无须向被告提前支付管理费，被告也从未要求原告支付管理费。根据原告与第三人赵庆龙签订的《兴隆山国际旅游度假区(一期)兴隆坊特色旅游小镇项目内部经营目标责任书》(以下简称“目标责任书”)第七条的约定，相关管理费用直接在被告与项目业主方的结算总造价中予以扣除，也就是说第三人无须提前另行支付管理费，那么原告作为项目第三人履行合同的担保方，更没有提前向被告支付管理费的理由。其次，原告所提供的证据无法证明实际已向被告支付过200万的管理费。原告在庭审中未能提供200万收据的原件，且该收据复印件上既没有被告的任何签章，收款账户也非被告账户，也没有出示所谓经办人“安孟林”的任何合法授权委托手续。而从原告提供的招商银行付款回单上也可以看出相关的200万元未打入被告账户，且付款摘要载明该款项为往来款而非管理费，故无法证明该笔款项与本案的关联性。所以，原告所谓的向被告支付过200万的管理费是没有任何事实依据的。第三，安孟林既不是被告第六分公司负责人，也不是本项目的项目负责人，其个人无论是否收取了该款项，均与被告没有任何法律关系。根据《营业执照》，西安建总工程集团有限公司第六分公司的负责人为“巴特尔”，法庭出示的2019年10月15日对安孟林的询问笔录中，安孟林所述“其是西安市建总工程集团第六公司负责人”明显虚假。“建总公司领导指示的账户”等内容也仅是其个人口述，无任何相关证据证明；而且，该笔录内容极其简单，也未安排被询问人出庭作证。因此，该询问笔录没有证明作用。二、原告所谓的工资损失既不具备真实性，也非被告原因造成，其诉请没有事实依据。1.原告无法证明发放工资的事实。原告未提供能够证明与名单中人员存在真实劳动合同关系的任何证据，仅向法庭提交了自行制作的人员名单及工资单，也没有提供任何工资发放凭证，不能证明发放工资的事实。2.原告所谓的工资损失与被告无任何关联。因涉案项目不具备施工条件，该项目何时进场施工一直在等待项目业主完善手续后的通知，对此原告和第三人是明知的，被告也从未在2019年3月份前向任何人发出过进场通知，那么原告支付的2019年3月前的工资与被告没有任何关联。综上，原告要求被告返还管理费、资金占用利息的诉请无任何事实及法律依据，对工资发放的事实既无证据证明，与被告也无任何关联，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。赵庆龙辩称，答辩人系被答辩人的员工，在被答辩人处担任项目负责人职务。2018年8、9月份，被答辩人告知答辩人，被告即西安建总要将其承接的榆中县兴隆山特色旅游小镇项目给旭升源公司来做。具体的操作方式是通过内部承包的方式，所以需要将答辩人的劳动关系转到西安建总，同时项目启动后，答辩人的社保还有工资都由西安建总代发。答辩人对此没有意见，并且同意继续担任该项目的负责人，所以答辩人在2018年10月份配合旭升源公司将社保关系转移至被告处，且自2018年11月份之后，答辩人的工资都是由旭升源公司通过现金的方式发放。在项目的承接过程中，我们收到的信息是项目年前就可以把开工前的程序完成，2018年过后就可以开工。所以答辩人和其他的管理人员在承接项目的相关手续签订之后，随时待命，并且为下来的工作做准备，但是迟迟未能见开工。因为这个项目投资较大，而且工程量大，所以公司不敢给管理人员安排别的事情，就这样一直等到2019年3月份(请核实具体月份)，我们实在坐不住了，就派人去项目查看了一下，发现项目根本不具备入场的条件。所以在2019年5月份，公司通知我们解散了项目组，之后答辩人就重新负责了新的项目。在这期间，因为我的劳动关系已经转移到了西安建总，所以工资通过现金方式发放的，后来因为项目一直未能动工，西安建总只给我交了两个月的社保。故答辩人认为，因项目根本不符合入场的条件，被告提供的项目存在虚假信息，所以被告应当向被答辩人退还保证金及管理费，同时因为项目等待期间，管理人员正常发工资，也不敢做其他的工作，所以被告应该承担被答辩人为承接项目而产生的管理人员工资损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并确认如下事实：1.2018年11月1日，西安建总（乙方）与榆中陕旅文化旅游开发有限公司（甲方）签订《兴隆山国际旅游度假区建设项目施工框架协议》（以下简称框架协议），约定由西安建总建设兴隆山国际旅游度假区（一期）兴隆坊特色旅游小镇工程，资金来源为建设单位自筹。第三条工期时间约定，本协议签订后10日内，乙方开始进行施工现场进行临建施工及相关施工准备工作，待具备施工条件后，乙方开始积极组织足够的人力、机械、资金等要素全面安排部署施工。暂定工程总价款为人民币捌亿元。第十一条关于违约金约定，甲方未按约退还乙方履约保证金，自逾期之日起，甲方承担延期退还利息，利率按照年化12%计算。第十二条其他约定，甲方确保2019年3月31日前办理完成项目所有手续并取得甘肃省政府关系兴隆山景区管理权移交相关文件，若因项目手续办理不及时造成项目停工，甲方须承担乙方一切损失。甲方应于2018年10月31日开始向乙方移交项目施工图纸，2018年11月10日前完成项目形式开挖图纸移交。2.西安建总签订框架协议后与旭升源公司、赵庆龙三方协商，旭升源公司的职工赵庆龙将劳动关系转入西安建总，旭升源公司将赵庆龙工资转入西安建总，由西安建总代发工资和缴纳社保，赵庆龙作为项目内部经营负责人与西安建总签订责任书，旭升源公司为赵庆龙履行责任书约定的义务向西安建总提供担保。2018年11月赵庆龙的社保关系由旭升源公司转移到西安建总，西安建总为赵庆龙缴纳了11、12月的社会保险费。2018年11月7日，西安建总作为发包方与项目内部经营负责人赵庆龙签订《兴隆山国际旅游度假区（一期）兴隆坊特色旅游小镇项目内部经营目标责任书》（以下简称目标责任书）。工程概况载明建设单位为榆中陕旅文化旅游开发有限公司，工程名称为兴隆山国际旅游度假区（一）兴隆坊特色旅游小镇项目，合同造价暂定4亿元，工程地点兰州榆中县兴隆山大景区，承包方式包工包料。目标责任书第十二条双方应约定的其它事宜第一项载明：1.项目内部经营负责人在签订《项目内部经营目标责任书》前（若项目内部经营负责人提前于签订《项目内部经营目标责任书》的时间进场，则在施工进场前15日内）日内，向发包方缴纳安全质量、风险抵押金共计人民币壹仟万元整……。同日，西安建总（甲方）和赵庆龙（乙方）及旭升源公司（丙方）签订《西安市建总工程集团有限公司履行担保协议书》（以下简称担保协议书）。担保协议书约定旭升源公司为赵庆龙履行责任书约定的义务向西安建总提供担保，以保证责任书的顺利履行。2018年11月8日，旭升源公司以保证金形式向西安建总转账1000万元。2018年11月17日，西安建总向旭升源公司出具收据。2018年11月13日，旭升源公司向西安建总第六分公司安孟林指定的刘孙姣账户转款200万元。同日，西安建总第六分公司安孟林向旭升源公司出具《收据》，载明：今收到旭升源建设工程有限责任公司兰州榆中县兴隆山大景区项目预交管理费用贰佰万元整（￥2000000.00）。请将此款转入：户名：刘孙姣；账号：62×××60，开户行：中国建设银行股份有限公司西安大雁塔南广场支行。3.责任书、担保协议书签订及旭升源公司向西安建总转款1200万元后，旭升源公司成立榆中兴隆山国际旅游度假区（一）兴隆坊特色旅游小镇项目项目部，任命包括赵庆龙在内的9名管理人员，并派人派车或坐高铁前往榆中进行前期准备，在榆中当地宾馆入住。自2018年11月至2019年3月，旭升源公司向除赵庆龙之外的8人共支付工资294161元。4.2018年10月8日到11月12日，旭升源公司向案外人王仲坤、陕西仁合地产有限责任公司、唐平义、陕西大陆桥置业有限责任公司、陕西凯祥劳务服务有限责任公司、段纪玮、刘全德等总共借款1190万元，借款利息为月息1.5%。截止2019年11月11日，旭升源公司共计向前述公司及个人已支付利息1505525元。5.2018年11月13日，榆中陕旅文化旅游开发有限公司向西安建总发出《进场通知书》。2019年5月8日，西安建总向赵庆龙发出《进场通知书》，内容为：兴隆山项目一标段现已具备进场施工条件，请你项目部于2019年5月25日前按照本工程建设需要，配齐相关人员与甲方（榆中陕旅文化旅游开发有限公司）进行进场相关工作对接并组织进场。请你项目部尽快落实办理。2019年5月10日，赵庆龙和旭升源公司向西安建总发出《兴隆山一标段项目接到进场通知书回函》，内容为：我方接到贵公司关于兴隆山一标段项目的进场通知书，本项目现未见到建设方办理的土地使用证件、建设用地规划证件、建设工程规划证件、建设施工许可证件。根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，我方认为不具备进场施工条件。如进场施工，具有法律风险。请贵公司参考以上意见，对进场施工慎重研究。6.2019年11月8日，西安建总和赵庆龙、旭升源公司签订《协议书》，三方协商一致由西安建总于2019年11月11日前一次性退还项目保证金1000万元，由西安建总直接将保证金汇至旭升源公司指定账户。同日，西安建总向旭升源公司退还1000万元。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，西安建总和旭升源公司为实现兴隆山国际旅游度假区（一期）兴隆坊特色旅游小镇工程的转包，由旭升源公司的职工赵庆龙将劳动关系转移至西安建总，进而由赵庆龙与西安建总签订目标责任书，西安建总与赵庆龙、旭升源公司签订担保协议书，属于典型的非法转包行为，双方或三方签订的目标责任书和担保协议书均无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以退还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。导致目标责任书和担保协议书无效，西安建总和旭升源公司均有责任，应根据双方责任和履行情况确定责任承担。本案的争议焦点为：1.西安建总是否收取了200万元的管理费；2.旭升源公司主张资金占用期间的利息损失应否支持；3.旭升源公司主张员工工资损失320000元应否支持。现分述如下：关于西安建总是否收取了200万元管理费问题。西安建总抗辩安孟林也非西安建总六分公司员工，没有得到授权，200万元并未进入公司账户，不应当向旭升源公司返还。本院认为，从本院庭前所做询问笔录和庭后再次向安孟林核实来看，安孟林在西安建总第六分公司办公场地工作，印有名片，第六分公司与安孟林签订有劳动合同，安孟林为第六分公司的工作人员无疑，安孟林代表第六分公司出具收据，指定旭升源公司向刘孙娇账户转款200万元的行为后果，应由其法人西安建总承担。西安建总抗辩未收到200万元的理由不能成立，不予采信。关于旭升源公司主张资金占用期间的利息损失应否支持。西安建总收到1000万元从2018年11月8日到2019年11月11日退还，实际占用368天，200万元从2018年11月13日到目前仍未退还。旭升源公司主张资金占用期间的利息损失依照前述《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定应予支持。旭升源公司主张按照年利率18%计算利息损失，并提供了2018年10月8日到11月12日为承揽工程对外融资1190万元和支付利息1505525元的证据。对此，本院认为，导致合同无效和项目没有履行双方均有责任，此其一；第二，从旭升源公司融资及支付利息时间来看与涉案工程有关联；第三，作为专业建筑公司自身流动资金不足，为承揽工程对外高息融资存在很大的商业风险，对于此类风险应由旭升源公司和西安建总共担；第四，按照同期银行贷款利率计算利息不利于守约方即旭升源公司的利息保护，完全按照旭升源公司对外融资的月息1.5%计算无法体现旭升源公司本身的失误。为均衡双方利益，本院参照西安建总和榆中陕旅文化旅游开发有限公司框架协议中第十一条关于违约金约定的年化12%计算，即1000万元的占用利息为1226667元（1000万元×368天×0.12÷360天），200万元的占用利息从2018年11月13日起计算至返还时止。关于旭升源公司主张员工工资损失320000元应否支持。从证据审核来看，旭升源公司为履行合同专门成立了项目部，从项目筹备到项目部因施工条件不具备解散，共向除赵庆龙之外的8人共支付工资294161元，该部分损失客观发生。但从西安建总和旭升源公司双方责任考虑，应由双方分担，即由西安建总负担147081元。综上所述，旭升源公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，应予支持；部分请求事实论据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条规定，判决如下：一、西安市建总工程集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西旭升源建设工程有限责任公司支付1000万元的资金占用利息1226667元，返还200万元及资金占用利息（按照年利率12%计算,从2018年11月13日起计算至返还时止）；二、西安市建总工程集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西旭升源建设工程有限责任公司支付员工工资147081元；三、驳回陕西旭升源建设工程有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95720元，西安市建总工程集团有限公司负担86148元，陕西旭升源建设工程有限责任公司负担9572元；保全费5000元，由西安市建总工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长 石    林审 判 员 ???刘桂刚人民陪审员 ???康双琴二〇二〇年四月二日法官?助理???王彦茹书 记 员 ???曹梦婕