广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤18行终186号上诉人（原审原告）：黄德华，男，1955年9月6日出生，汉族，住广东省连南瑶族自治县。委托诉讼代理人：陈润发，广东通利达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连南瑶族自治县三江镇人民政府。住所地：广东省连南瑶族自治县金三路三江镇人民政府院内。法定代表人：罗云毅，镇长。出庭负责人：伍桂林，副镇长。委托诉讼代理人：周密，广东大观律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋佳佳，广东大观律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：连南瑶族自治县人民政府。住所地：广东省连南瑶族自治县三江镇府前路县政府综合大楼。法定代表人：唐金文，县长。出庭负责人：刘志刚，副县长。委托诉讼代理人：陈志练，连南瑶族自治县司法局干部。委托诉讼代理人：丘海添，连南瑶族自治县公职律师事务所律师。上诉人黄德华因与被上诉人连南瑶族自治县三江镇人民政府（以下简称三江镇政府）、连南瑶族自治县人民政府（以下简称连南县政府）土地行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803行初76号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明：1996年6月13日，原连南瑶族自治县国土局颁发了清国土证（96）第12号清远市临时用地许可证给黄德华，原连南瑶族自治县国土局同意黄德华在连南瑶族自治县三江镇城西村第十九村民小组猪尾冲临时用地231㎡，有效期从1996年6月13日至1997年6月13日止。同年，黄德华在未经规划部门同意的情况下，在上述土地上建造了一层砖瓦结构的房屋，建筑面积231㎡。2001年12月14日，原连南瑶族自治县国土局向黄德华发出《关于限期补办用地手续的通知》，要求其补办临时用地手续。2002年1月29日，原连南瑶族自治县国土局作为甲方与作为乙方的黄德华签订《临时用地协议书》，协议约定“一、乙方在三江镇城西19组猪尾冲路段边建经营小食店及服务业，使用面积贰佰叁拾壹平方米，一律作临时用地管理，不搞永久性建筑。二、乙方办理临时用地手续后，由甲方发给临时用地许可证，有效期为一年，临时用地手续一年办一次，逾期无效。三、乙方的临时用地及地上的建筑物，应服从国家建设需要，需征用时，无条件自行拆除，任何单位和个人都不予补偿。”同日，原连南瑶族自治县国土局向黄德华颁发了南国土证（2002）第04号连南县临时用地许可证，原连南瑶族自治县国土局同意黄德华临时用地231㎡，有效期从2002年1月29日至2003年1月29日止。上述有效期届满后，黄德华一直未续办临时用地手续，亦未补办报建手续。2018年3月30日，广东省人民政府作出粤府土审（19）〔2018〕3号《广东省人民政府关于连南瑶族自治县2017年度第二批次城镇建设用地的批复》，批复同意连南瑶族自治县鹿鸣特色旅游小镇项目农用地转用方案和征收土地方案。连南瑶族自治县鹿鸣特色旅游小镇项目属于清远市2018年重点建设项目，黄德华涉案房屋位于项目用地范围内。三江镇政府与黄德华多次协商征收补偿事宜，三江镇政府属下的土地和房屋征收办公室表示可支付补偿款187913.13元给黄德华，但黄德华认为补偿标准过低，双方协商未果。2018年8月19日，三江镇政府向黄德华作出《违章建筑限期拆除通知》，载明“位于三江镇城西村委第十九组‘枫树坪’地块上的临时建筑物到目前为止无法查实该建设项目在我镇村镇建设办公室办理的报建手续；你本人也无法提供该建设项目的报建手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六章第六十五条规定：‘在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。’判定，您位于三江镇城西村委第十九组‘枫树坪’地块上的临时建筑物属于违章建筑。因此，限您于收到违章建筑限期拆除通知书后7天内自行拆除，逾期未自行拆除的，按《中华人民共和国城乡规划法》第六章第六十五条规定执行，所造成的一切损失自行承担。”同年9月，三江镇政府委托中山华远土地房地产估价咨询有限公司对黄德华涉案砖瓦结构房屋、围墙、普通铁皮门、门坪等附着物进行估价。同年10月10日，中山华远土地房地产估价咨询有限公司作出《评估报告书》，认为黄德华的砖瓦房估价128462元、围墙6014元、铁皮门1104元、门坪17305元，共计152885元。同年10月12日，三江镇政府强制拆除了黄德华涉案房屋及清除了地上附着物。2018年10月16日，黄德华向连南县政府申请行政复议，要求撤销三江镇政府作出的《违章建筑限期拆除通知》及纠正三江镇政府强征强拆的违法行为，并赔偿黄德华物品损失50000元。同年10月19日，连南县政府受理了黄德华的行政复议。2019年1月9日，连南县政府作出南府复决〔2019〕1号《连南瑶族自治县人民政府行政复议决定书》，决定维持三江镇政府作出的《违章建筑限期拆除通知》及其涉案拆除行为。黄德华不服，遂于同年1月22日向一审法院提起本案行政诉讼。另查明，连南瑶族自治县在1996年时尚未编制县城区总体规划，连南瑶族自治县县城区总体规划从1999年开始编制。一审法院认为，本案系不服行政机关强制拆除通知及拆除行为而引起的要求确认强制拆除行为违法及行政赔偿纠纷。根据原告的起诉、被告的答辩、各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、黄德华在庭审中提出新的诉讼请求应否予以准许；二、三江镇政府实施的涉案拆除行为是否合法；三、三江镇政府应否承担行政赔偿责任；四、连南县政府作出的涉案复议决定是否合法。争议焦点一：关于黄德华在庭审中提出新的诉讼请求应否予以准许的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”人民法院对于起诉状副本送达被告后原告提出新的诉讼请求秉持的是以不予准许为原则、以予以准许为例外的态度。本案中，三江镇政府基于《违章建筑限期拆除通知》及连南瑶族自治县鹿鸣特色旅游小镇项目而实施涉案拆除行为，黄德华在起诉状中已列明要求撤销三江镇政府作出的《违章建筑限期拆除通知》，其在庭审中增加要求确认三江镇政府拆除行为违法的诉讼请求，虽然具体的请求发生了变化，但请求的基础并未发生变更，因而可以在一个诉讼程序内一并审理。为实质性化解行政争议，减少当事人讼累，一审法院对黄德华在庭审中提出新的诉讼请求予以准许。争议焦点二：关于三江镇政府实施的涉案拆除行为是否合法的问题。1988年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》第三十三条第一款规定“工程项目施工，需要材料堆场、运输通路和其他临时设施的，应当尽量在征用的土地范围内安排。确实需要另行增加临时用地的，由建设单位向批准工程项目用地的机关提出临时用地数量和期限的申请，经批准后，同农业集体经济组织签订临时用地协议，并按该土地前三年平均年产值逐年给予补偿。在临时使用的土地上不得修建永久性建筑物。使用期满，建设单位应当恢复土地的生产条件，及时归还。”1991年2月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定“农村村民建住宅需要使用土地的，应当先向村农业集体经济组织或者村民委员会提出用地申请，经村民代表会或者村民大会讨论通过后，报人民政府批准。其中需要使用耕地的，由乡级人民政府审核，经县级人民政府土地管理部门审查同意后，报县级人民政府批准；需要使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，报乡级人民政府批准。”本案中，黄德华涉案房屋于1996年建造，其已领取原连南瑶族自治县国土局1996年颁发的清远市临时用地许可证及2002年颁发的连南县临时用地许可证，但未经人民政府批准同意，且连南县临时用地许可证的有效期为2002年1月29日至2003年1月29日止，上述有效期届满后，黄德华一直未续办临时用地手续，亦未补办报建手续，加上黄德华未能提供证据证明涉案建筑物符合用地等手续的实质条件。三江镇政府、连南县政府认为黄德华涉案房屋属于违法建筑物，并无不当。黄德华认为其涉案建筑物属于合法建筑物，于法无据。黄德华与原连南瑶族自治县国土局签订的《临时用地协议书》明确约定“临时用地许可证，有效期为一年，临时用地手续一年办一次，逾期无效”“临时用地及地上的建筑物，应服从国家建设需要，需征用时，无条件自行拆除”，现黄德华未续办临时用地手续，且涉案房屋所在土地已征收，拟建设连南瑶族自治县鹿鸣特色旅游小镇项目，故三江镇政府要求黄德华限期拆除涉案建筑物并无不当。黄德华涉案房屋建造于1996年，而连南瑶族自治县当时尚未编制县城区总体规划，故不适用1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》（2008年1月1日废止）。虽然黄德华涉案房屋处于违法持续状态，但并不当然适用2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》。三江镇政府作出的《违章建筑限期拆除通知》引用了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（二）适用法律、法规错误的……”的规定，应依法撤销《违章建筑限期拆除通知》。拆除已建成的违法建筑物，应当符合法定的程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期……”第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，行政强制法对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案中，三江镇政府实施涉案拆除行为前，没有告知黄德华享有陈述申辩权，违反程序正当原则，且三江镇政府未作出行政决定、强制执行决定，亦未进行催告履行、公告限期履行等程序便对黄德华涉案建筑物实施强制拆除，程序违法。因黄德华的涉案建筑物位于连南瑶族自治县鹿鸣特色旅游小镇项目范围内，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的……”的规定，一审法院依法对三江镇政府的强制拆除行为确认违法。争议焦点三：关于三江镇政府应否承担行政赔偿责任的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。本案中，如争议焦点二所述，三江镇政府、连南县政府认为黄德华涉案房屋属于违法建筑物，并无不当。黄德华与原连南瑶族自治县国土局2002年1月29日签订的《临时用地协议书》已明确约定“临时用地及地上的建筑物，应服从国家建设需要，需征用时，无条件自行拆除，任何单位和个人都不予补偿。”且南国土证（2002）第04号连南县临时用地许可证的有效期只是从2002年1月29日至2003年1月29日止，故黄德华的涉案建筑物不属于国家赔偿的范围。但是，对于其中的可回收利用建筑材料，属黄德华的合法财产，三江镇政府应当予以赔偿。结合中山华远土地房地产估价咨询有限公司出具的《评估报告书》，一审法院酌情合理确定黄德华的该项损失为50000元。对于黄德华要求三江镇政府恢复其涉案房屋原状的主张，于法无据，一审法院不予支持。对于黄德华认为其树木、家具、电器等物品损失50000元的主张。黄德华应当对其损失承担举证责任，但黄德华未提供任何证据予以证实，应承担举证不能的责任。根据生活经验和常理，考虑到三江镇政府的强拆行为必然导致黄德华生活用品、家电等合理财物的损失，故一审法院酌情确定黄德华该损失为30000元。三江镇政府应当赔偿黄德华80000元（50000元＋30000元）。争议焦点四：关于连南县政府作出的涉案复议决定是否合法的问题。复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。本案中，如争议焦点二所述，三江镇政府作出的《违章建筑限期拆除通知》应依法予以撤销，其实施的强制拆除行为应依法确认违法。连南县政府作出维持原行政行为的涉案复议决定，亦应依法予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十条第二项、第七十四条第一款第一项的规定，判决如下：一、撤销连南瑶族自治县三江镇人民政府于2018年8月19日作出的《违章建筑限期拆除通知》；二、撤销连南瑶族自治县人民政府于2019年1月9日作出的南府复决〔2019〕1号《连南瑶族自治县人民政府行政复议决定书》；三、确认连南瑶族自治县三江镇人民政府于2018年10月12日强制拆除黄德华在连南瑶族自治县三江镇城西村第十九村民小组地上附着物的行政行为违法；四、连南瑶族自治县三江镇人民政府应于判决生效之日起十日内赔偿80000元给黄德华；五、驳回黄德华的其他赔偿请求。一审案件受理费50元，由连南瑶族自治县三江镇人民政府、连南瑶族自治县人民政府各负担25元。上诉人黄德华不服上述判决向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决第四项、第五项判决；2.改判三江镇政府赔偿于2018年10月12日强制拆除黄德华位于连南瑶族自治县三江镇城西村第19村民小组猪尾冲自留地上房屋的违法行政行为造成黄德华房屋内生活用品、家电、23株樟树财产损失50000元；3.判令三江镇政府返还其强占黄德华420㎡自留房屋地；4.判令三江镇政府恢复黄德华420㎡砖瓦房原貌或赔偿恢复420㎡砖瓦房的所有费用；5.本案一、二审费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实部分错误。1.黄德华位于连南瑶族自治县三江镇城西村19村民小组猪尾冲的房屋是村里分给黄德华建房用自留地。1996年城乡规划法尚未出台，该屋己建好，属历史遗留问题。2.这地块并不是连南瑶族自治县鹿鸣特色旅游小镇的用地范围。三江镇政府在一审并未提交鹿鸣小镇项目广东省人民政府批复用地地点和用地亩数。鹿鸣小镇旅游项目是在连南县三江镇鹿鸣关山脚下仅300亩。且不在本案涉案的地块周边。现三江镇政府私自巧立名目强征达到2000亩，这本身就是违法了。3.该地块三江镇政府并未和土地方三江镇城西村19村民小组及黄德华成任何征地合同和补偿协议。其巧立名目强征强占19村民小组和黄德华土地至今未付一分钱土地款给土地方。在一审期间也未提交该方面的任何证据给法庭。二、一审法院认为涉案标的420平方米砖瓦房材料仅5万块钱这是错误的。没有事实依据和法律依据。1.三江镇政府单方聘请的评估公司对该房屋作出评估材料费是152885元。2.420平方米的房子光红砖就不止5万元，更别说要杉树、砂石、水泥、瓦、人工等费用。三、一审判决举证责任颠倒。一审法院认为“对于原告认为其树木、家具、电器等物品损失50000元的主张。原告应当对其损失承担举证责任。但原告未提供任何证据予以证实，应承担举证不能的责任”这是错误的，按照行政诉讼法的规定，举证方在被告一方，更何况黄德华已提交了证据8-10，证明三江镇政府的强征强拆行为与黄德华财产损失关联性及损失数目，可一审法院却无视这些证据。综上所述，一审判决认定事实部分错误，请二审法院依法查明事实，维护黄德华的合法权益。被上诉人三江镇政府答辩称：一、涉案砖混结构房屋属临时用地许可期限届满未自行拆除的违章建筑，黄德华未依法办理报建手续，三江镇政府依法有权责令黄德华限期拆除该房屋。黄德华提出该房屋属历史遗留问题的抗辩不能成立。黄德华建设的位于城西村猪尾冲的砖混结构房屋位于连南瑶族自治县三江镇辖区城西村委会第十九村民小组辖区范围内，其占用范围内的土地性质属农村集体土地。三江镇政府对该房屋权属和合法性进行了审慎的查证，经镇人民政府规划建设办核查和向县住房和城乡规划建设管理局查询，查实黄德华建设的砖混结构房屋没有依法办理报建手续。黄德华亦始终无法提供涉案砖混结构房屋的规划建设许可证。黄德华提供了《清远市临时用地许可证》《连南县临时用地许可证》，从证载信息可以证明涉案房屋于1996年建造，但未办理规划报建审批手续，而《连南县临时用地许可证》的有效期为2001年1月29日至2003年1月29日止。在临时用地许可有效期届满后，黄德华一直未续办临时用地手续，黄德华持有的临时用地许可证已逾期失效长达15年。根据1988年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》第三十三条第一款“工程项目施工……在临时使用的土地上不得修建永久性建筑物。使用期满，建设单位应当恢复土地的生产条件，及时归还”和1991年2月1日起实施的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条“农村村民建住宅需要使用土地的，应当先向村农业集体经济组织或者村民委员会提出用地申请，经村民代表会或者村民大会讨论通过后，报人民政府批准”及《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，三江镇政府认定涉案砖混结构房屋属临时用地许可期限届满未自行拆除的违章建筑并无不当。再者，涉案房屋所在土地已被征收为国有土地，拟建设连南瑶族自治县鹿鸣特色旅游小镇项目，三江镇政府依法有权责令黄德华限期拆除涉案建筑物，黄德华提出该房屋属历史遗留问题的抗辩不能成立。二、黄德华要求恢复房屋原状的诉讼请求依法不能成立。1.黄德华负有在临时使用土地期限届满后恢复土地原使用状况的法定义务。《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第三十七条第三款规定：“临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限届满，由临时使用土地的单位和个人负责恢复土地的原使用状况。无法恢复土地原使用状况而造成损失的，应当承担相应的经济补偿责任。”黄德华作为经批准临时使用土地的个人，负有在临时使用土地期限届满后自行拆除临时用地上的建筑物和恢复土地原使用状况的法定义务。本案黄德华临时使用土地的许可期限早已届满，无权保留临时用地上的建筑，其要求恢复房屋原状的请求无法成立。2.黄德华所建的违章建筑坐落于连南县鹿鸣特色旅游小镇项目规划用地范围内，黄德华违法占用土地建造违章建筑，阻碍连南县重点项目的建设，损害当地的社会公共利益。连南县鹿鸣特色旅游小镇项目是我县的重点扶贫项目，被列入2018年清远市重点项目，该项目对升级优化连南县县城风貌，带动全县各族群众脱贫奔康，实现“特色立县，生态崛起”的目标具有重要意义。2018年3月30日，广东省人民政府已批复同意鹿鸣特色旅游小镇项目农用地转用方案和征收土地方案。黄德华所建的违章建筑坐落于连南县鹿鸣特色旅游小镇项目规划用地范围内，黄德华违法占用土地建造违章建筑，阻碍连南县重点项目的建设，损害当地的社会公共利益。三、黄德华提出的对涉案建筑物行政赔偿请求不能成立，一审法院判决黄德华对涉案建筑物中的可回收利用建筑材料、生活用品、家电等合理财物进行赔偿合法合理，适用法律准确。连南瑶族自治县国土局与黄德华于2002年1月29日签订的《临时用地协议书》第三条明确约定：“乙方的临时用地及地上的建筑物，应服从国家建设需要，需征用时，无条件自行拆除，任何单位和个人都不予补偿”。从上述约定可见，黄德华在签署临时用地协议时已明确表示服从国家建设需要，且自愿放弃征收补偿权益，该临时用地上的建筑物不属于鹿鸣小镇项目房屋征收补偿的范围。《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第三十七条第三款亦规定：“……临时使用土地期限届满，由临时使用土地的单位和个人负责恢复土地的原使用状况。无法恢复土地原使用状况而造成损失的，应当承担相应的经济补偿责任。”黄德华于2018年8月19日收到三江镇政府送达的《违章建筑限期拆除通知》后，仍拒绝在规定期限内自行拆除违章建筑，导致三江镇政府动用执法力量清除临时用地上遗留的建筑，即使存在财产损失，亦是由于黄德华的自身行为所致。依据国家赔偿法第五条“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民，法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；……”之规定，三江镇政府无须对涉案建筑物承担赔偿责任。基于上述答辩意见，黄德华的上诉理由不能成立，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人连南县政府答辩称：一、关于涉案砖混结构房屋是否属于历史遗留问题的问题。黄德华的砖混结构房屋位于三江镇政府辖区城西村委会第十九村民小组辖区范围内，房屋占用范围内的土地性质属农村集体土地。三江镇政府对该房屋权属及其合法性进行审慎的查证，经三江镇政府规划建设办公室核查，并向原连南瑶族自治县住房和城乡规划建设管理局（县住房和城乡建设局）查询，查实黄德华的砖混结构房屋没有依法在三江镇政府或原连南瑶族自治县住房和城乡规划建设管理局办理相关报建手续，黄德华也始终无法提供涉案砖混结构房屋的规划建设许可证书。黄德华提供了《清远市临时用地许可证》《连南县临时用地许可证》，证载信息可证明涉案房屋于1996年建造，但未办理规划报建审批手续；《连南县临时用地许可证》的有效期为2001年1月29日至2003年1月29日止。在临时用地许可有效期届满后，黄德华一直未续办临时用地手续，其持有的临时用地许可证已逾期失效长达十五年。根据1988年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》第三十三条第一款“工程项目施工……在临时使用的土地上不得修建永久性建筑物。使用期满，建设单位应当恢复土地的生产条件，及时归还。”和1991年2月1日起实施的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条“农村村民建住宅需要使用土地的，应当先向村农业集体经济组织或者村民委员会提出用地申请，经村民代表会或者村民大会讨论通过后，报人民政府批准……”以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”等规定，连南县政府认定涉案砖混结构房屋属临时用地许可期限届满未自行拆除的违章建筑并无不当。目前，该涉案房屋所在土地已被征收为国有土地，拟建设连南县鹿鸣特色旅游小镇项目，三江镇政府依法有权责令黄德华限期拆除涉案建筑物，黄德华提出该房屋属于历史遗留问题的抗辩理由不能成立。二、关于黄德华认为涉案砖混结构房屋不在连南县鹿鸣特色旅游小镇项目规划用地范围内的问题。连南县鹿鸣特色旅游小镇项目是我县的重点扶贫项目，被列入2018年清远市重点项目，该项目对升级优化连南县县城风貌，带动全县各族群众脱贫奔康，实现生态与文化立县、全面高质量发展新时代目标具有重要意义。2018年3月30日，广东省人民政府批复同意鹿鸣特色旅游小镇项目农用地转用方案和征收土地方案。黄德华的砖混结构房屋坐落于连南县鹿鸣特色旅游小镇项目规划用地范围内，属违章建筑，损害当地的社会公共利益，也阻碍连南县重点项目的建设，应当依法予以拆除。三、黄德华认为一审判决涉案建筑物中的可回收利用建筑材料仅5万元是错误的问题。原连南瑶族自治县国土局（县自然资源局）与黄德华于2002年1月29日签订的《临时用地协议书》第三条明确约定：“乙方的临时用地及地上的建筑物，应服从国家建设需要，需征用时，无条件自行拆除，任何单位和个人都不予补偿”。由此可见，黄德华在签署临时用地协议时已明确表示服从国家建设需要，且自愿放弃征收补偿权益。因此，该临时用地上的建筑物不属于鹿鸣小镇项目房屋征收补偿范围。《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第三十七条第三款亦规定：“……临时使用土地期限届满，由临时使用土地的单位和个人负责恢复土地的原使用状况。无法恢复土地原使用状况而造成损失的，应当承担相应的经济补偿责任。”黄德华于2018年8月19日收到三江镇政府送达的《违章建筑限期拆除通知》后，仍拒绝在规定期限内自行拆除违章建筑，三江镇政府动用执法力量依法依规清除临时用地上的遗留建筑，即使存在财产损失，也是由黄德华的自身行为所致，造成的一切损失依法由黄德华本人承担。依据《国家赔偿法》第五条“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民，法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；……”的规定，三江镇政府无须对涉案建筑物承担赔偿责任，一审判决应当依法驳回黄德华一审此项诉讼请求。为平息本案纠纷，三江镇政府没有提出上诉。四、关于黄德华认为一审判决举证责任颠倒的问题。黄德华要求对其所建违章的砖混结构房屋及其房屋内的生活用品、家电、家具以及周边的树木等作出赔偿。前述已证明，拆除黄德华所建违章的砖混结构房屋所造成的一切损失依法由其本人承担，举证责任在黄德华一方，一审凭主观臆断作出赔偿8万元给黄德华的判决是错误的，应当依法予以驳回此两项诉讼请求。五、关于上诉人要求恢复房屋原状的问题。《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第三十七条第三款规定：“临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限届满，由临时使用土地的单位和个人负责恢复土地的原使用状况。无法恢复土地原使用状况而造成损失的，应当承担相应的经济补偿责任。”黄德华作为经批准临时使用土地的个人，负有在临时使用土地期限届满后自行拆除临时用地上的建筑物和恢复土地原使用状况的法定义务。黄德华临时使用土地的许可期限早已届满，无权保留临时用地上的建筑。因此，黄德华要求恢复房屋原状的请求无法成立。综上，黄德华的上诉理由不能成立，请求人民法院依法驳回黄德华的诉讼请求。二审期间，黄德华向本院提交《城西十九组黄德华砖瓦房补偿表》《关于领取补偿款的通知》及涉案房屋被强拆前后的相片等三组证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点可归纳为：一、涉案《违章建筑限期拆除通知》、拆除行为及《行政复议决定书》是否合法；三、黄德华的行政赔偿请求是否成立。关于争议焦点一。首先，无论是1989年的城市规划法、1993年的村庄和集镇规划建设管理条例，还是2007年的城乡规划法，均规定我国实行规划行政许可制度。但规划许可的前提是已经依法编制了相应的城乡规划，且不同时期、不同区域的规划许可的批准机关、批准形式不尽相同。本案中，黄德华建设涉案房屋占用的临时用地的期限于2003年1月29日届满，虽然连南县县城区总体规划1999年已编制，但是三江镇政府并未提交证据证明涉案房屋所在区域是否编制规划及编制何种规划，不能证实黄德华当时有违反规划许可的行为，其以未取得乡村建设规划许可证为由作出涉案《违章建筑限期拆除通知》，主要证据不足。另外，“法不溯及既往”是法律适用的基本原则。虽然对于持续性违法行为，适用作出处罚时的法律不违反法不溯及既往原则，但是黄德华的建设行为是否持续违反规划许可制度尚缺乏证据证实，故三江镇政府适用现行城乡规划法第六十四条的规定作出《违章建筑限期拆除通知》，属于适用法律错误。其次，根据行政强制法的规定，行政强制执行以行政机关依法作出的行政决定为基础。本案中，如前所述，涉案《违章建筑限期拆除通知》不具备合法性，故三江镇政府实施的涉案强拆行为，主要证据不足。在执法程序方面，考虑到建筑物、构筑物和设施的重要性和特殊性，行政强制法对违法建筑的强制拆除规定了比一般行政强制更为严格的程序，除了应当履行书面催告、听取陈述申辩、作出强制执行决定等程序外，还应当履行向社会公告、等待法定期限届满等程序。但三江镇政府未履行上述程序迳行实施涉案强拆行为，显属违反法定程序。综上，涉案《违章建筑限期拆除通知》和拆除行为均不具有合法性，连南县政府复议维持不当。据此，一审判决撤销《违章建筑限期拆除通知》及《行政复议决定书》，并确认涉案强拆行为违法，结果并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。根据国家赔偿法第二条的规定，国家赔偿责任成立的必要条件之一是存在合法权益受到损害的事实。也就是说，只有合法权益受到违法行政行为的侵害并造成损害，才属于行政赔偿的范围；违法行政行为未给当事人合法权益造成损害的，不予赔偿。本案中，虽然涉案《违章建筑限期拆除通知》不具有合法性，但这并不必然意味着黄德华涉案房屋不是违法建筑。因为违法建筑不仅指违反规划管理的建筑，还包括违反土地管理的建筑。根据查明的事实，黄德华1996年建设涉案房屋占用的土地属于临时用地性质，用地时间经签订临时用地协议确定为2002年1月29日至2003年1月29日。根据当时的土地管理法的规定，在临时使用的土地上不得修建永久性建筑物。使用人应当按照临时用地合同约定的用途使用土地。临时使用期满，使用人应当恢复土地生产条件，及时交还土地权利人；期满拒不归还的，由土地主管部门责令归还土地，处以罚款。本案中，黄德华1996年时在临时用地上修建的涉案房屋属于永久建筑，且在临时用地期满后，黄德华未依约、依法完善用地手续，其继续使用涉案土地及房屋，违反了上述土地管理法的规定。据此，一审判决认定黄德华涉案房屋为违法建筑，不属于国家赔偿的范围，从而对其关于涉案房屋的赔偿请求不予支持，并无不当。黄德华主张涉案房屋为合法建筑，应恢复原状或赔偿恢复该房屋的所有费用理据不足，本院不予采纳。鉴于三江镇政府的强制拆除手段不当，造成涉案房屋（包括围墙、门坪、铁皮门等附属设施）中原本可以通过合理方式拆卸下来的建筑材料的毁损，一审法院根据三江镇政府委托的评估机构所作的评估报告，酌情确定由三江镇政府赔偿50000元，并无不当。对于生活用品、家电、樟树等物品损失，黄德华对其主张的50000元数额未能提供具体的证据，但黄德华无法举证是因三江镇政府违法强拆造成的，依法应由三江镇政府对黄德华的损失承担举证责任。在三江镇政府未能提供证据，又无法进行司法鉴定的情况下，一审法院根据黄德华的主张和在案证据，运用生活经验和常理，酌情确定黄德华的此项损失为30000元，已保障了黄德华的合法权益，亦符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定。黄德华主张应赔偿50000元理据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人黄德华的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄德华负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄方然审 判 员 赖爱红审 判 员 林士嵛二〇二〇年四月十六日法官助理 葛邵霞书 记 员 陈 熙附：相关裁判依据1.中华人民共和国土地管理法（1988修正）第三十三条第一款工程项目施工，需要材料堆场、运输通路和其他临时设施的，应当尽量在征用的土地范围内安排。确实需要另行增加临时用地的，由建设单位向批准工程项目用地的机关提出临时用地数量和期限的申请，经批准后，同农业集体经济组织签订临时用地协议，并按该土地前三年平均年产值逐年给予补偿。在临时使用的土地上不得修建永久性建筑物。使用期满，建设单位应当恢复土地的生产条件，及时归还。2.中华人民共和国土地管理法（1998修正）第五十七条建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。第八十条依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。3.中华人民共和国国家赔偿法第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。4.中华人民共和国行政诉讼法第八十九条第一款第一项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；5.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。