山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1048号 上诉人（原审原告）：芦金智，男，1964年3月2日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：刘志新，山东普瑞德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张占宾，山东普瑞德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市第二建筑工程公司，住所地：潍坊市潍城区永安路**。 法定代表人：郑树明，经理。 委托诉讼代理人：李文超，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：高继宽，山东鸢都英合律师事务所律师。 原审第三人：山东世茂国际物流有限公司，，住所地：潍坊市坊子区潍州南路十一公里处路西 法定代表人：仪淑军，董事长。 破产管理人：山东求是和信律师事务所，，住所地：潍坊市 负责人：马东宁，主任。 委托诉讼代理人：李伟国，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人芦金智因与被上诉人潍坊市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）、原审第三人山东世贸国际物流有限公司（以下简称世贸国际公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 芦金智上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持芦金智的诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费由二建公司负担。事实与理由：一、芦金智与二建公司之间系转包关系，并非挂靠关系，一审认定双方之间系挂靠关系错误。1.芦金智与二建公司之间无挂靠协议，双方签订的《工程施工专业分包协议》约定芦金智接受二建公司的指导、监督和管理并向二建公司支付承包费，能够证明双方之间是工程转包关系，而非挂靠关系。2.（2011）奎商初第第275号和（2017）鲁0704民初908号案件中，二建公司均提交了《工程施工专业分包协议》以证明案涉工程系芦金智从二建公司分包，双方并非挂靠关系。3.二建公司独立与世贸国际公司进行对账，充分证明芦金智与二建公司系转包合同关系，应按合同相对性各自主张权利。世贸国际公司法定代表人出具的证明不能作为定案依据，该证据不符合形式要求，世贸国际公司作为建设方与本案有直接的利害关系，与二建公司有直接的合同利害关系，其法定代表人作出的对芦金智不利的证言不应采信。赵某的证言无法证实芦金智从世贸国际公司直接支取工程款。其证言证实了赵某在对账当日并未见到芦金智，芦金智并未参与对账过程。4.二建公司就案涉工程起诉世贸国际公司主张工程款，芦金智并不知情，二建公司未与芦金智协商，其独立进行起诉并承担诉讼费，亦能证实芦金智与二建公司并非挂靠关系。二、一审判决剥夺了芦金智作为实际施工人的合法债权，导致芦金智无法获得救济。（2011）奎商初字第275号民事判决认定芦金智与二建公司系合同转包关系，（2017）鲁0704民初907号案件中认定二建公司与世贸国际公司系真实、合法、有效的建设工程施工合同关系，一审认定芦金智与二建公司系挂靠关系，与上述两生效法律文书互相矛盾。三、一审认定二建公司将世贸国际公司支付的工程款已全部支付给了芦金智，属认定事实错误。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审查明案件事实，依法裁判。 二建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 世贸国际公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 芦金智向一审法院起诉请求：1.判令二建公司支付工程款3958720.25元及利息（自起诉之日起，按照银行同期贷款利率计算至工程款清偿之日止）；2.诉讼费用由二建公司负担。 一审法院认定事实：一、芦金智提交以下证据：（一）（2017）鲁0704民初908号民事判决书及其生效证明。证明二建公司在该案中认可芦金智系案涉工程的实际施工人，工程总造价为11591722.5元。二建公司主张上述证据与本案无关联。法院审查认为上述证据真实、合法，对案件事实有一定的证明力。（二）《工程施工专业分包协议书》，约定了工程名称、、地点质量标准、工期、承包费及双方的权利义务。该协议由二建公司与芦金智于2009年12月10日签订。用以证明案涉工程系芦金智从二建公司处转包，其为实际施工人。二建公司对该证据的真实性无异议，不认可芦金智的证明目的，主张与芦金智之间系挂靠关系,而非芦金智主张的转包关系。法院经审查认为，芦金智无相应的资质，与二建公司签订上述协议，施工案涉工程，违反法律规定，依法认定该《工程施工专业分包协议书》为无效合同。另，芦金智与二建公司均认可案涉工程已竣工验收并交付使用。（三）《工程结算及对账单》。该对账单由世茂国际公司与二建公司于2015年11月26日签订，双方确认案涉工程总造价为11591722.5元，世茂国际公司已支付二建公司8946350元，尚欠二建公司2645372.5元。二建公司对该证据的真实性无异议，主张世茂国际公司已支付的8946350元工程款中包含芦金智未通过二建公司直接从世茂国际公司打白条支取的款项。芦金智认可已从二建公司支取工程款包含垫付的相关款项数额共计7989249.25元。法院经审查认定，该证据对案件事实证明力较大，予以采信。根据该证据可认定案涉工程总造价为11591722.5元，世茂国际公司已支付二建公司工程款8946350元，尚欠二建公司工程款2645372.5元。 （四）二建公司出具的收款收据。用以证明二建公司收取芦金智承包费100000元。二建公司对该证据的真实性无异议，主张该项费用可佐证双方系挂靠关系，芦金智借用二建公司的资质，二建公司收取其一定比例的管理费。庭审中，芦金智与二建公司均认可芦金智应向二建公司交纳费用441949.69元，已支付100000元，尚欠341949.69元。 二、二建公司提交以下证据：（一）二建公司向世茂国际公司提交的关于债权申报材料。主要包括债权申请表、（2017）鲁0704民初907号民事判决书等，就世茂国际公司欠二建公司关于世茂国际1#沿街楼及9#、14#商铺工程款2645372.5元及利息进行债权申报。用于证明世茂国际公司现处于破产清算状态，二建公司已就案涉工程款向破产管理人申报债权。芦金智质证后主张该证据与本案无关联。 （二）（2011）奎商初字第275号民事判决书、世茂国际1号沿街楼，9号、14号商铺的《建设工程施工合同》、执行材料，（2010）奎商初字第606号民事判决书、芦金智与陈万林签订的木材供销合同、法院执行材料。用于证明芦金智自认其与二建公司系挂靠关系。芦金智质证后对证据真实性无异议，但不认可二建公司的证明目的。 （三）（2017）奎商初字第907号民事判决书、世茂国际公司与二建公司签订的《工程结算及对账单》、世茂国际公司通过二建公司走账的工程款明细附收据一宗及二建公司向芦金智支付的工程款明细、二建公司为芦金智垫付的款项明细附收据一宗。拟证明世茂国际公司已支付二建公司8946350元的工程款，已全部由芦金智取走。芦金智质证后对二建公司的证明目的不予认可，主张部分收据其未签字确认，部分为诉讼费用，仅认可收到二建公司支付的案涉工程款及垫付款共计7989249.25元。 （四）世茂国际公司审计报告。拟证明经审计世茂国际公司已支付案涉工程的工程款数额为7986350元，与对账单相差960000元，可佐证芦金智未通过二建公司直接从世茂国际公司支取960000元工程款的事实。芦金智质证后对该证据的真实性无异议，对二建公司的证明目的不予认可。 （五）世茂国际公司法定代表人仪淑军出具的《对工程结算及对账单的说明》。拟证明芦金智与二建公司系挂靠关系，芦金智参与了对账，有9600000元款项芦金智未向世贸国际公司提供二建公司的收据，而是直接打的白条。芦金智质证后对该证据的真实性有异议，主张证据形式不符合法律规定，不能作为证据使用。法院经审查认为，该份证据形式存在瑕疵，但该份证据真实性经世贸国际公司予以认可，对案件事实有一定的证明力。 （六）芦金智与于志强（原二建公司六分公司负责人）的通话录音。拟证明芦金智认可未通过二建公司从世贸国际公司支取工程款约一百万元。芦金智质证后对该通话录音的真实性无异议，主张通话录音中涉及的系其他工程，且一百多万元是于志强的陈述，芦金智未在通话录音中作出正面回应，且双方未对账，芦金智仅认可二建公司垫付的相关款项，未从世贸国际公司支取一百万元的工程款。法院审查认为，该通话录音对案件事实有一定的证明力，予以采信。 （七）法院根据二建公司的申请依法通知证人赵某出庭作证，赵某陈述世茂国际公司与二建公司出具的《工程结算及对账单》中世贸国际公司已支付工程款8946350元包括芦金智未通过二建公司直接从世贸国际公司支取的款。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。其中第（二）项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，在实践中被称为“挂靠”。1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；2、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；3、不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；4、有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。具有上述情形之一，应当认定“挂靠”。综合二建公司提交的证据，芦金智虽予以否认，但二建公司提交的证据足以证实芦金智与其之间存在挂靠行为，涉案工程系芦金智挂靠二建公司施工，故芦金智以二建公司名义与世贸公司之间签订的合同应为无效。建设工程施工合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，芦金智作为挂靠施工人有权向发包人即世贸国际公司主张工程款和利息损失。现世贸国际公司正处于破产清算阶段，二建公司已通过诉讼的方式向世贸国际公司主张工程款，且已向世贸国际公司的破产管理人申报债权，未怠于主张工程款。现二建公司已提交证据证明将世贸国际公司支付的所有款项在扣除相应的管理费后按约支付给了芦金智，故二建公司现不应当承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：驳回芦金智的诉讼请求。案件受理费38470元，财产保全费5000元，共计43470元，由芦金智负担。 二审审理中，二建公司提交银行明细一份，证明一审后二建公司为芦金智垫付人工费9000元。芦金智质证称：对证据真实性无异议，但与本案没有关联性。银行明细载明的账号是徐金伟，与二建公司无关。世贸国际公司质证称：对证据真实性无异议，与本案是否具有关联性不清楚。二建公司提交书面证言三份，并申请证人于某出庭作证，证明二建公司代芦金智向于某、李长德、武际波各支付人工费3000元。芦金智质证称：上述证据不能证明二建公司的证明目的，证人证言不能证明实际施工的工程量以及欠款数额，不能证明徐金伟账户向于某等三人的转款系二建公司代芦金智垫付的人工费。世贸国际公司对上述证据的真实性无异议。庭审中，二建公司主张因世贸国际公司的账目部分灭失，申请法院责令芦金智提交其收到世贸国际公司工程款的明细。芦金智认为：二建公司的申请无事实与法律依据，按照谁主张谁举证的原则，二建公司无权要求芦金智提供银行账目；芦金智未直接从世贸国际公司支取过工程款，根本没有二建公司所称的收取工程款明细，芦金智无法提交没有的证据。本案中，世贸国际公司亦是案件当事人，如世贸国际公司向芦金智支付过工程款，世贸国际公司应提交支付工程款的银行明细。世贸国际公司称二建公司的申请与其没有关系。 另查明，2009年12月26日，潍坊亿盛投资有限公司（发包人）与承包人二建公司签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为世贸国际1#沿街楼，工程地点为坊子区潍州路以西鲁能足球学校以南，工程内容为框架结构四层建筑面积9300平方米，开工日期为2009年10月20日，竣工日期2010年6月30日，合同价款暂定价8500000元，以工程实际结算为准。该合同上加盖潍坊亿盛投资有限公司及法定代表人印章、二建公司加盖合同专用章及法定代表人印章。同日，芦金智与潍坊亿盛投资有限公司签订世贸国际1号沿街楼建设工程施工合同一份，约定的内容与上述合同一致，合同加盖潍坊亿盛投资有限公司与潍坊市二建建筑工程公司第六分公司的印章，芦金智作为承包人的委托代理人签字。 二审审理查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，在建设工程施工合同纠纷审判实践中，处理多次转包或违法分包、借用资质（挂靠）承包后再行转包或违法分包等情形下责任主体及责任承担问题，正确认定包括发包人、总承包人（出借资质单位）、转承包人或违法分包人（借用资质单位）及其他实际施工人之间的法律关系是处理该问题的前提和关键。关于双方争议的焦点问题，本院从以下三个方面分析： 一、关于当事人之间的法律关系问题。审判实践中，在认定施工单位（包括总承包单位、转承包单位、分包单位、出借资质单位、借用资质单位及其他实际施工人等）之间的法律关系时，不能仅依据双方签订的协议名称来判断，而应结合当事人陈述、合同内容、施工及付款等合同履行情况及其他证据综合予以判断。本案中，综合分析当事人陈述、芦金智与二建公司第六分公司签订的工程施工专业分包协议书、二建公司与世贸国际公司签订的建设工程施工合同、芦金智以二建公司第六分公司的名义与世贸国际公司签订的世贸国际1号沿街楼建设工程施工合同、工程结算及对账单、世贸国际公司审计报告、世贸国际公司法定代表人出具的证明、芦金智与于志强的通话录音等证据的形式及内容，结合合同的实际履行情况，能够认定芦金智介入涉案项目起始于订立合同之前、在工程项目运作全过程起到了实质性主导作用且熟知发包人世茂国际公司与二建公司之间的第一手合同关系等事实。基于上述事实，应认定芦金智系借用二建公司的资质对涉案工程进行了实际施工、芦金智系涉案工程的实际施工人、芦金智与二建公司之间为借用资质（挂靠）关系、世贸国际公司对芦金智挂靠二建公司进行施工应系明知等事实。基于前述认定的事实，可确认芦金智与世贸国际公司之间成立建设工程施工合同关系，在案涉工程已交付世贸国际公司使用的情况下，世贸国际公司应向实际施工人芦金智支付相应的工程款。 二、从劳务物化成果享有者角度分析。建设工程系劳务的物化成果，本案芦金智作为实际施工人完成的工程建设这一劳务物化成果由发包人世贸国际公司享有，二建公司理论上并非劳务物化成果的享有者，事实上亦没有证据证明二建公司对本案的劳务物化成果享受了实际利益。在世贸国际公司已进入破产程序、芦金智尚欠二建公司挂靠费等情况下，判令二建公司在本案中承担责任不符合公平原则。 三、从工程款的支付、占有角度分析。审判实践中，在借用资质（挂靠）承包后再行转包或违法分包等情形下，出借资质单位对借用资质单位的下一手实际施工人承担责任的前提是发包人向其支付了全部工程款但其截留工程款而不向借用资质单位支付。具体到本案中，如果存在世贸国际公司向二建公司支付了全部工程款但二建公司截留工程款而不向芦金智支付的情形，则二建公司应向实际施工人芦金智承担责任。但从查明的事实看，世贸国际公司将部分款项直接支付给了芦金智，且没有证据证明二建公司截留工程款而不向芦金智支付，在此情况下，判令未实际享受工程款利益的二建公司在本案中承担责任缺乏法律依据，亦不符合公平原则。如二建公司以其名义向破产管理人申报债权，该债权的最终利益应归实际施工人芦金智享有。基于上述分析，一审认定二建公司在本案中不承担责任不违反法律规定，本院予以支持。 综上所述，芦金智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院对结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38470元，由上诉人芦金智负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年四月二十日 书记员 张瑞丰