四川省乐至县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2022民初754号 原告（反诉被告）：陈中华，男，1972年5月21日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：赵江龙，四川蜀之锋律师事务所律师。 被告（反诉原告）：汤继禄，男，1970年4月27日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：范正光，四川华敏律师事务所律师。 被告：四川鑫凯建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市高新区紫竹北街**附**。统一社会信用代码：91510100558975667J。 法定代表人：肖兴国，总经理。 委托诉讼代理人：肖兴茂，男，1970年10月11日出生，汉族，住四川省广汉市。系该公司经理。 被告：四川清和建设工程有限公司，，住所地四川省成都市高新区天府三街********统一社会信用代码：91510000089860030P。 法定代表人：周卫东，经理。 被告：中国水利水电第十工程局有限公司，住所地，住所地四川省成都市都江堰市蒲阳路**会信用代码：9151018120276341XK。 法定代表人：何其刚，总经理。 委托诉讼代理人：张航，男，1988年8月12日出生，汉族，住四川省都江堰市。系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈旭，男，公民身份号码：5002231991××××××××。系该公司公司律师。 原告（反诉被告）陈中华诉被告（反诉原告）汤继禄及被告四川鑫凯建筑劳务有限公司（以下简称“鑫凯公司”）、四川清和建设工程有限公司（以下简称“清和公司”）、中国水利水电第十工程局有限公司（以下简称“水电十局”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月2日立案，2017年11月30日，本院作出（2017）川2022民初661号民事判决，汤继禄不服该判决，向四川省资阳市中级人民法院申请再审，该院于2018年12月21日作出（2018）川20民申31号民事裁定，裁定由四川省资阳市中级人民法院提审本案。2019年2月20日，四川省资阳市中级人民法院作出（2019）川20民再2号民事裁定，裁定：1．撤销四川省乐至县人民法院（2017）川2022民初661号民事判决；2．发回四川省乐至县人民法院重审。本院于2019年3月9日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年5月24日公开开庭进行了审理。诉讼中，被告（反诉原告）汤继禄提出鉴定申请，本案暂停审限，2020年1月8日，本院鉴定部门退还鉴定案件。其后，因新冠肺炎疫情影响，导致案件延期开庭。于2020年4月2日公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告（反诉被告）陈中华及其委托诉讼代理人赵江龙，被告（反诉原告）汤继禄及其委托诉讼代理人范正光，鑫凯公司的委托诉讼代理人肖兴茂，清和公司的法定代表人周卫东，水电十局的委托诉讼代理人张航、陈旭到庭参加诉讼。第二次庭审时，原告（反诉被告）陈中华及其委托诉讼代理人赵江龙，被告（反诉原告）汤继禄及其委托诉讼代理人范正光，水电十局的委托诉讼代理人张航、陈旭到庭参加诉讼，鑫凯公司和清和公司，经本院传票传唤，无正当理由拒未到庭。现已审理终结。 陈中华向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告支付原告劳务款1065131元及相应的利息（利息以本金1065131元为基数从2016年7月6日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2．由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年鑫凯公司将位于乐至县的隧道工程的劳务事项发包给原告进行施工（工程名称：四川省都江堰灌区毗河供水一期第三流量段隧道工程），原告按照其要求并在其现场技术人员的指导下，组织工人进行施工，于2016年6月4日完工交付。此后，鑫凯公司仅支付了2609429.25元，余下的1197322.25元鑫凯公司以劳务质量不合格为由拒绝支付，经原告多次催收未果。其中鑫凯公司是分包方，清和公司是转包方，水电十局是总承包方。综上所述，原告已经按照合同的约定完成了劳务施工，履行了自己的义务，但鑫凯公司未按约定如实履行付款的义务，给原告造成了极大的损失。现原告为了维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，恳请支持原告的诉讼请求。 汤继禄辩称，1．陈中华未按合同完成工程；2．陈中华在施工过程中存在超挖、欠挖等现象，汤继禄为避免损失，修复陈中华造成的工程质量瑕疵用了大量费用；3．陈中华诉称的下欠工程款没有证据，工程量未进行核实，无证据证明陈中华诉称的工程款。综述，请求法院结合本案证据依法驳回原告陈中华的诉讼请求。 鑫凯公司辩称，对陈中华和汤继禄的事情不清楚，未参与本案所涉工程，公章是私刻，钱也是打到私人账户，未进入鑫凯公司账户，鑫凯公司不承担责任。 清和公司辩称，清和公司与被告汤继禄签订了《劳务施工合同》属实，但与原告和鑫凯公司均无合同关系；清和公司直接向汤继禄拨付工程款，未通过鑫凯公司，且按照合同约定足额支付了汤继禄的工程款，故清和公司不应该承担责任。 水电十局辩称，水电十局作为工程总承包方，与清和公司签订了分包合同属实，与原告陈中华没有任何合同关系和其他经济关系，原告起诉水电十局支付欠款无事实和合同依据水电十局已足额向清和公司支付工程款，根据建工合同司法解释的规定，原告陈中华要求水电十局承担付款责任无法律依据。请求法庭驳回原告对水电十局的诉讼请求。 汤继禄向本院提出反诉请求：1．判令反诉被告陈中华承担隧道施工工程中因超挖、欠挖而导致反诉原告发生的各种费用总计739393.08元（包括修复超挖、欠挖而发生的材料费、人工费、清理浮渣费、电费、机械配件费、混凝土及其喷补费、罚款及垫支的鉴定费）；2．本案诉讼费由反诉被告陈中华承担。事实和理由：2015年8月1日，汤继禄将其承揽的四川省都江堰灌区毗河供水一期第三流量隧道工程承包给陈中华施工，并签订了《内部劳务施工合同》，合同就工程概况、承包方式、质量安全标准、合同单价、计量规则、双方权利义务、质量与验收、工程款支付和质量缺陷修复等事宜进行了约定。陈中华在施工过程中，没有严格按照汤继禄提供的图纸和放好线施工，致使该工程存在大量超挖、欠挖的事实，在汤继禄多次通知责令整改修复的情况下，陈中华拒不按照汤继禄的要求修复。另外，陈中华强行退场，留下洞内浮渣未清运，汤继禄为赶工期，在陈中华拒不修复超挖、欠挖缺陷和清理浮渣的情况下，组织工人处理陈中华留下的烂摊子，从而导致相关费用的发生，该费用应由陈中华承担。 陈中华对汤继禄的反诉辩称，1．陈中华是根据汤继禄的安排进行施工，工程符合汤继禄的要求，不论是双方签订的施工合同还是现场施工都是汤继禄安排的工作人员制定陈中华的工程施工范围，陈中华严格按照指导施工，同时，陈中华施工每一班次都是汤继禄安排人员负责，汤继禄在事实中陈述，陈中华没有按照工作人员画好的线施工，应当由汤继禄举证放线的数据及准确性符合约定，不能因为原告按照汤继禄施工后，该工程没有达到分包或者总承方的约定，而让陈中华承担相应责任；2．根据建工司法解释第13条规定，汤继禄以陈中华工程质量不符合约定为由主张权利，不应支持；3．汤继禄主张的各项费用，均是单方制作的数据，费用是否产生不能确定，且原告没有任何方式予以认可。综述，请求驳回汤继禄的反诉诉讼请求。 鑫凯公司、清和公司、水电十局称，没有参加施工，不清楚。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告（反诉被告）陈中华提交的内部劳务施工合同、巨齿岭隧洞陈中华加油费汇总和借支明细和被告（反诉原告）汤继禄提交的内部劳务施工合同及被告水电十局提交的专业分包合同，经庭审质证，对方无异议，本院予以确认并在卷佐证。 本院对各方当事人有争议的证据材料作如下认证：对原告（反诉被告）陈中华提交的巨齿岭中间计量单，符合证据“三性”，本院予以采信；对原告（反诉被告）陈中华提交的川力久鉴【2017】鉴字第001号司法鉴定报告，经庭审质证，被告汤继禄认为，该鉴定报告依据设计施工图纸而鉴定，而非依据陈中华实际施工工程量进行的工程造价鉴定，不应当进行采纳，但本院认为，该鉴定报告系由法院在诉讼中依据当事人的申请依法委托四川省力久工程造价咨询有限责任公司鉴定而形成，且在原一审中汤继禄仅对该报告中第2项鉴定结论提出异议，而未对鉴定结论所依据的标准提出异议。另外，首先在诉讼中汤继禄认可陈中华施工长度，则以说明陈中华是在按照汤继禄提供的设计施工图纸、放线和复测以及施工指导下完成其施工长度为1148.821米的隧道洞身围岩开挖和初期支护等工程，故陈中华有权参照设计施工图纸进行鉴定并要求支付工程款，其次本案形成诉讼时，汤继禄已对陈中华施工的工程进行了施工以进行二次衬砌，也无法完全按照实际施工量对其工程价款进行鉴定，故也只能参照设计施工图纸进行鉴定，但是否在鉴定报告中载明的工程款中扣除汤继禄反诉提出的超挖、欠挖修复费用将在其后予以阐述。在整个诉讼中，汤继禄未提供证据对第2项鉴定结论提出异议部分予以证实，并且汤继禄亦未在本案审理中对鉴定报告第2项鉴定结论提出异议。故本院对川力久鉴【2017】鉴字第001号司法鉴定报告予以采信，作为认定案件事实的依据；对原告（反诉被告）陈中华提交的四川省电力公司模拟电费发票，经庭审质证，汤继禄认为其垫付电费超过该数额，但其未提供其他证据对超过该数额的部分予以证实，故本院对该证据材料予以采信，以证实汤继禄垫付电费金额为459391.36元；对被告（反诉原告）汤继禄提交的施工日志、现场会议纪要、2016年4月6日工作联系单、2016年6月10日联系单、通知及照片等证据材料部分内容的真实性无法确定，且部分是否与本案待证事实具有关联性亦无法认定，故不符合证据“三性”，本院不予采信；对被告（反诉原告）汤继禄提交的业主监管日志及巡视单、2015年9月9日工作联系单及编号为T001-2006号通知，具有相关当事人的签名，具有真实性，但是否与本案待证事实具有关联性，在陈中华未认可的情况下，无法予以认定，故本院不予采信；对被告（反诉原告）汤继禄提交的巨齿岭测量数据及剖面图，因该证据材料系汤继禄方单方制作，陈中华不予认可，在质证过程中，其他当事人也未对其真实性发表实质性认可意见的情况下，汤继禄亦未提供其他证据材料对其真实性予以证实，并且在该证据材料中，只有部分数据页面有其他工作人员的签名，而非专业的、具有相关资质的独立第三方且加盖印章的测算数据，综述，对该测量数据的真实性无法确定，故本院不予采信；对被告（反诉原告）汤继禄提交的2016年7月31日监理通知，经庭审质证，被告水电十局认可其真实性，但本院认为该监理通知中所涉的内容是否与陈中华施工部分具有关联性，本院无法确定，因整个巨齿岭隧道长度约为1300-1400米，其中由陈中华施工长度为1148.821米，其余部分由汤继禄自行组织施工，故监理通知中载明的不符合要求的施工行为是否为陈中华施工的工段无法确定，故该证据材料是否与本案待证事实具有关联性，本院无法认定，故本院对该证据材料不予采信；对被告（反诉原告）汤继禄提交的鉴定申请，不符合证据“三性”，本院不予采信；对被告（反诉原告）汤继禄提交的四川省资阳市中级人民法院（2019）川20民再2号民事裁定，系人民法院生效裁判文书，与本案具有关联性，本院予以采信，作为认定案件事实的依据；对被告（反诉原告）汤继禄提交的修复费用单据和川力久鉴【2017】鉴字第002号司法鉴定报告，经庭审质证，陈中华提出异议，本院认为，首先对该司法鉴定报告的所依据的鉴定材料问题，因该鉴定材料属于汤继禄单方制作，其真实性无法确定，故对依据其所作出的鉴定意见，亦不具有真实性，本院不予采信，对于汤继禄提交的修复费用单据，因其属于汤继禄组织人员制作，对其真实性无法确定，同时单据中显示的费用是否与陈中华施工段具有关联性也无法认定，故本院不予采信；对被告（反诉原告）汤继禄提交的基础（隐蔽）工程验收单，该证据材料系汤继禄在第一次庭审后提交，但第一次庭审未进行法庭辩论，且与待证的工程质量的基本事实具有关联性，且由工程各方人员的签名，故具有真实性、合法性，本院予以采信，但该证据只能证明汤继禄所分包的工程的隐蔽工程在其他工程各方组织人员进行验收后符合要求，但不能证明陈中华施工的工程存在超挖、欠挖行为且在汤继禄修复后才经验收符合要求；对被告清和公司提交的劳务施工合同，对其真实性、关联性予以采信，因其违法相关法律规定，对其合法性不予采信，对其他证据材料，因与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 中国电力建设股份有限公司与四川省都江堰灌区毗河供水一期工程项目业主资阳市水务投资有限责任公司签订了《四川省都江堰灌区毗河供水一期工程施工总承包合同》，中国电力建设股份有限公司授权水电十局全面履行该合同。水电十局成立了“中国水利水电第十工程局有限公司毗河供水一期工程施工第三分部”（以下简称“毗河施工第三分部”）。 2015年11月15日，“毗河施工第三分部”与清和公司签订了《四川省都江堰灌区毗河供水一期工程第三施工分部总干渠95＋420.09~101＋970.89段工程施工专业分包合同》。项目名称：“四川省都江堰灌区毗河供水一期工程第三施工分部总干渠95＋420.09~101＋970.89段施工”，项目地点：四川省成都市和资阳市境内。合同主要内容：四川省都江堰灌区毗河供水一期工程第三施工分部总干渠95＋420.09~101＋970.89段工程非主体非关键项目土建，以及为完成该工程施工所需的全部临建（辅助）工程，该段水土保持和环境保护工程以及其他配套和附属工程。主要工作内容包括：土石方明挖、石方洞挖、土石方填筑、支护工程、砼工程、地基及基础工程、砌体工程等项目的施工；其他水保环境、公路恢复、永久公路等相关配套及附属工程的施工；以及为完成上述施工项目所需的全部临时设施工程、施工措施、施工辅助工作等，具体工作内容以施工图（含业主同意变更的部分）及已标价的工程量清单为准。 2015年7月10日，清和公司与汤继禄签订了《劳务施工合同》（编号HHJSPH-002）。该合同甲方为清和公司，乙方为鑫凯公司，工程名称：四川省都江堰灌区毗河供水一期总干渠第三流量段隧道工程；工程地点：四川省资阳市乐至县；工程量：巨齿岭、大兴寨隧道累计总长度暂定1.5km；工程承包范围和内容：甲方承包合同范围内的隧道工程劳务施工。甲乙双方经协商，除本合同条款的内容外，甲方与“毗河施工第三分部”签订的承包合同条款“背靠背”地传递给乙方。甲方应承担的责任和义务，同样属于乙方应承担的责任和义务；开工日期：2015年7月10日；竣工日期：2017年6月9日。合同末尾“乙方代表”栏汤继禄签名捺印，没有加盖鑫凯公司印章。汤继禄于2015年7月进场施工。 2015年8月1日，被告汤继禄和案外人钱邦军以鑫凯公司（甲方）名义，与案外人周伦祥（乙方）签订了《内部劳务施工合同》。合同第一条工程概况：工程名称：四川省都江堰灌区毗河供水一期第三流量段隧道工程；工程地点：四川省资阳市乐至县全胜乡；工程量：隧道累计总长度暂定5km。二、工程承包范围和内容：隧道工程的洞门管棚和套拱、超前支护、洞身开挖及初期支护、洞内排水的全部工作内容（设计图纸及业主、监理和甲方的技术交底等相关资料所明示的全部工作内容）。三、承包方式：在甲方管理及技术指导模式下，乙方按照协议约定的工程承包范围和内容进行项目工程劳务承包；乙方必须根据甲方的要求按时将用于工程所需的人力、机械和物力组织到位，乙方的现场管理人员和人工必须听从甲方现场管理人员的统一指挥和安排……四、合同工期：开工日期：2015年8月1日；竣工日期：2017年1月31日……六、合同单价及双方约定的其他事项：6.1．合同单价：隧道洞身开挖不论围岩等级变化按照100元/m3的综合单价作为该分项工程的劳务结算单价；超前支护和初期支护不论支付类型的变化统一按照463元/米的综合单价作为该分项工程的劳务结算单价（超前支护和初期支护劳务人工包括1．拉网作业；2．打孔作业；3．喷浆作业）；洞内通道钢支撑加固劳务人工需另行计算。6.2．合同单价包含范围及内容：所有单价均包括完成施工价号所需人工费、材料费、机械费，包括施工所需各种材料现场搬运、防护及配合人工费用……6.3．由于设计变更引起工程量增加和减少，上述分项工程单价一律不进行调整，乙方不得以任何原因向甲方提出索赔或增加费用；在合同实施期间，工程单价不因市场涨价等因素而进行调整。6.4．甲方负责提供用于乙方承包范围内所需钢材、水泥、砂石、型钢的领取，现场的临时保管由乙方负责……七、计量规则及其他指令事项：7.1．乙方完成工程量按项目业主招标文件规定及计量规范进行计算，经甲方验收合格后，在不大于设计数量的情况下按实际完成工程量进行计算；乙方必须按甲方工程师要求的技术标准及尺寸进行施工，否则，超出部分不予计量支付……十一、质量与验收：双方约定质量验收标准：按施工规范和技术规范要求执行，施工规范没有明确规定者，按甲方技术交底要求执行。洞身开挖的允许偏差范围不得超过规范规定的范围，若乙方原因造成超挖，每发现一处超挖，甲方将处以乙方5000元的罚金，并赔偿因此给甲方造成的经济损失。十二、工程款（进度款）支付：12.1．工程开工后，工程进度款支付的方式和时间：甲方第一次支付乙方进度款时间：在开工后每月20日计量，次月28日前付款，之后每月20日计量，次月28日前付款。根据乙方实际完工工程量的80%进行计量支付，后期计量支付按照乙方当月实际完工工程量的80%进行计量支付，在每年年底结算至总计量款的90%，工程完工后支付已完工程总量的5%，剩余5%在乙方承包完工并经业主计量支付后一个月内支付……合同首页和尾页落款处甲方栏均盖有鑫凯公司印章。 2015年9月，案外人周伦祥邀陈中华入伙共同施工，陈中华于是在上述《内部劳务施工合同》尾页落款处乙方栏补签其姓名。 2016年1月，案外人钱邦军、周伦祥先后退出各自合伙，工程由汤继禄、陈中华承接并继续施工。陈中华继续履行以由其签名的《内部劳务施工合同》，陈中华施工作业内容主要是洞身围岩开挖和初期支护，大型机械设备掘进机由原告自行购买。 2016年6月4日，陈中华停止施工，之后，汤继禄催促陈中华对其施工的工程进行测量和结算，其后至今，陈中华与汤继禄对陈中华施工的工程量及工程价款未进行结算。 2016年11月，经工程各方验收，陈中华所施工工程（即基础隐蔽工程）符合设计要求。 诉讼中，陈中华与汤继禄一致认可陈中华施工工程总长度为1148.821米。 2017年9月18日，四川省力久工程造价咨询有限责任公司作出川力久鉴【2017】鉴字第001号司法鉴定报告，鉴定结论为：经我们鉴定：陈中华实际施工的四川省都江堰灌区毗河供水一期第三流量段隧道工程造价为：按被告方聘请的管理人员向飞波签字认可的“巨齿岭主体工程计量单”上确定的初期支护未喷砼高度1.2米及喷砼单价扣减未喷砼后的工程造价为：1．原告与被告没有争议的工程造价为3361501.94元；2．原告与被告有争议的工程造价为194456.00元。其中需要说明的问题：3是陈中华完成的工程造价是按设计施工图计算出的工程造价，汤继禄反映的超挖、欠挖处理费用未从鉴定出的造价中扣除；4．有争议的工程价款194456.90元，争议原因详见附录中的工程造价计算书，请人民法院裁定。在鉴定报告附录《工程造价计算书》中说明争议原因如下：⑴原告与被告签订的合同第七条中的计量规则规定“乙方完成工程量按项目业主招标文件规定及计量规范进行计算”；⑵项目业主的招标文件第102页8.13款第⑴条关于计量与支付的规定为“地下洞石开挖按施工图纸所示轮廓尺寸计算的有效自然方体积以立方米为单位计量”；⑶四川清和建筑工程有限公司与汤继绿的结算中未结算初期支护砼量的洞挖围岩工程量。陈中华用去鉴定费10000元人民币。 2017年11月3日，经汤继禄与陈中华结算，汤继禄共计向陈中华支付了工程款共计1972000元，汤继禄代陈中华付柴油费用59435.58元。另外，施工过程中，汤继禄代陈中华垫付电费459391.36元。本院（2016）川2022民初661号案件执行过程中，汤继禄于2018年8月13日和2018年11月30日分别向陈中华支付工程款50000和30000元，共计80000元。 2019年2月20日，四川省资阳市中级人民法院作出（2019）川20民再2号民事裁定，认为“汤继禄在再审中提交的《监理通知》、《巨齿岭隧洞开挖实测数据》，证明陈中华存在超挖、欠挖、洞渣未清理等情形，陈中华在原审诉讼亦认可超挖、欠挖的事实，该超挖、欠挖工程实际涉及工程量的认定和工程款的结算，在汤继禄、陈中华同为本案所涉及相关工程施工人的情况下，原审法院以汤继禄修复并继续施工后经验收合格的工程视为陈中华所施工的工程经验收合格，判决汤继禄给付全部工程款，与合同约定法律规定不符，本案中，汤继禄将部分工程分包给陈中华，汤继禄在诉讼提出超挖、欠挖部分工程量应扣抵工程款的主张，实际应为抗辩......”。 在本案诉讼过程中，汤继禄提出司法鉴定申请，请求对以下事项进行鉴定：1.涉案工程是否存在不符合合同约定的超挖、欠挖现象？是否存在因超挖、欠挖而产生的需清理、修复的浮渣？若存在，则超挖、欠挖及需清理、修复浮渣工程量为多少？2.导致工程存在超挖、欠挖及由此产生的需清理、修复浮渣的过错方为谁？3.为修复超挖、欠挖及清理浮渣所需的费用为多少？其后，本院依法委托四川交大工程检测咨询有限公司进行鉴定，过程中，该鉴定公司复函称，1.需各方明确是否可以通过提交的本工程的测量资料作为检测鉴定依据；2.由于二次衬砌已施工完毕，不能对“是否存在因超挖、欠挖而产生的需要清理、修复的浮渣”及“导致工程存在超挖、欠挖及由此产生的需清理、修复浮渣的过错方为谁”进行鉴定。经合议后本院回复该鉴定公司称，汤继禄提交的测量资料真实性无法确定，请依法处理，同时要求鉴定公司在不依据测量数据而能采取其他方式进行鉴定情况下进行依法鉴定。随后，该鉴定公司将鉴定案件退回本院。 另查明，被告汤继禄和案外人钱邦军以被告鑫凯公司名义，与案外人周伦祥、原告陈中华签订的《内部劳务施工合同》中鑫凯公司的印章系钱邦军私自雕刻，被告鑫凯公司并不知情，且不予认可。在工程款拨付方面，先由被告水电十局拨付给被告清和公司，清和公司直接向被告汤继禄拨付，汤继禄再支付给陈中华，未经过鑫凯公司。 2016年7月时，中国人民银行同期贷款基准年利率（一年至五年包括五年）为4.75%。2019年11月14日，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中规定：为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 本院认为：第一、关于本案所涉合同性质及效力问题。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，水电十局作为工程总承包方，以专业分包形式将部分工程分包给清和公司，清和公司又分包给汤继禄施工，汤继禄再将工程洞身围岩开挖和初期支护作业分包给陈中华。陈中华为此购买了大型机械设备，并组织人力进行施工，汤继禄按固定单价向陈中华结算工程价款。上述名为“劳务合同”，但从合同约定内容看，更符合工程分包合同的法律特征，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定。本案中，清和公司作为分包人，再将工程分包给名义上的鑫凯公司，但合同实际是无资质的汤继禄个人签名，汤继禄又将部分工程分包给无资质的陈中华，上述分包行为违反了法律禁止性规定，应认定为无效。陈中华依据合同，自行组织人工及机械设备等，进行案涉工程项目施工作业，应确定其为案涉工程项目的实际施工人。 第二、关于陈中华施工工程是否存在超挖、欠挖等情形及汤继禄为处理超挖、欠挖而发生修复费用的问题。 根据汤继禄与陈中华签订的《内部劳务施工合同》约定，由汤继禄负责提供图纸、变更、测设控制数据，每掘进班复测一次，且服从汤继禄的管理和技术指导。在诉讼过程中，陈中华认可存在超挖、欠挖现象，但其认为属于其与汤继禄对超挖、欠挖理解不同而导致，故实质上不存在超挖、欠挖现象。汤继禄认为陈中华在施工过程中存在超挖、欠挖，并提供了相关的证据材料，但均因不符合证据“三性”特征，本院无法予以采信，故不能有效证实陈中华存在超挖、欠挖的行为，也不能证实汤继禄主张的相关费用的实际发生。同时，针对汤继禄主张的陈中华施工工程存在超、欠挖等行为，本院亦作如下阐述：第一、按照一般原理，在陈中华离场后，若汤继禄认为陈中华存在超挖、欠挖等工程质量不合格情形，则汤继禄应当以正式的文书或者组织有资质的机构对陈中华施工的实际工程量及存在超挖、欠挖等情形进行测量而形成真实、可靠的数据，并对其进行修复陈中华施工工程存在超挖、欠挖行为及修复的工程量和花费的相关费用进行单独的核算并予以固定，以便今后维护其合法权益，而作为承包工程的汤继禄本人却在接手陈中华施工的工程后进行施工或者修复施工，以致损毁陈中华留存的施工现场，导致陈中华施工的工程量和汤继禄主张的存在超挖、欠挖的行为均无法鉴别和认定，应视为汤继禄对陈中华离场时交付的工程和工程质量均无异议，故汤继禄应当对其行为承担不利法律后果。第二、在陈中华离场后，到汤继禄接手施工的时间中，汤继禄若认为陈中华施工工程存在超挖、欠挖的行为，有足够的时间采取措施固定陈中华施工工程存在超挖、欠挖的证据，但其未采取相应的措施，故汤继禄也应对其行为承担不利的法律后果。第三、陈中华在原一审诉讼中认可工程存在超挖、欠挖等情形，但其也未明确表示该超挖、欠挖属于允许合理范围之内还是之外。在产生争议后，汤继禄认为存在超范围的超挖、欠挖，则汤继禄应当提供证据证明陈中华施工工程存在超范围的超挖、欠挖行为，但因其自身的原因，导致其无法提供真实、有效的证据予以证明，也应由其承担举证不利的法律后果。最后，根据合同约定，在陈中华施工过程中若汤继禄发现超范围超挖、欠挖，则汤继禄将向陈中华处以罚款5000元，但在诉讼中，汤继禄未提供有陈中华签名认可的罚款单据，说明在工程施工过程中汤继禄认为不存在超范围的超挖、欠挖情形。此外，即使陈中华施工过程中存在超挖、欠挖情形，也应扣除允许偏差范围。同时因汤继禄也参与其中，负责定点、放线及复测，根据现有证据材料，本院亦无法查实造成超挖、欠挖的责任主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，汤继禄主张陈中华施工工程存在超挖、欠挖等情形以及其代陈中华处理超挖、欠挖，要求陈中华支付相关费用的反诉诉讼请求，因以现有证据无法证实陈中华施工工程存在超挖、欠挖行为，故应由汤继禄自行承担举证不利的法律后果，其反诉主张及诉讼请求不成立，本院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对汤继禄主张陈中华施工工程存在超挖、欠挖等情形及要求支付修复费用的反诉诉讼请求，本院亦不予支持。综述，以现有证据和法律规定，对汤继禄的反诉诉讼请求，本院不予支持。 第三、关于陈中华工程款支付条件是否成就及金额如何确定的问题。 陈中华与汤继禄签订合同后，陈中华组织人员、机械设备进场进行了施工，并于2016年6月4日停止施工，其后汤继禄于2016年7月6日接手陈中华施工工程，并进行了下一道工序施工，根据本院采信的现有证据无法认定陈中华施工工程存在超挖、欠挖的行为，故陈中华施工工程质量合格。虽案涉《内部劳务施工合同》无效，但陈中华作为实际施工人已按合同约定完成承包工程施工内容，并已竣工和交付，且工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈中华有权主张参照合同约定支付工程款。对于汤继禄关于剩余5%工程款需待业主计量付款后一个月内支付完毕的辩称，因陈中华与业主无合同关系，且业主是否计量付款汤继禄也未提供证据予以证实，故该辩称与事实不符，本院不予采纳。根据本院采信的川力久鉴【2017】鉴字第001号司法鉴定报告中无争议的工程款3361501.94元和有争议的价款为194456.00元，对有争议工程价款即初期支护砼量的洞挖围岩工程量价款，该工程量系在陈中华实际施工范围内，汤继禄不能以业主或者其他承包人未结算该工程量价款为由对抗陈中华。汤继禄与陈中华签订的《内部劳务施工合同》随无效，但合同第七条中计量规则关于“乙方完成工程量按项目业主招标文件规定及计量规范进行计算”的约定，应以陈中华施工为计算依据，故陈中华施工工程价款为3555957.94元（无争议工程款3361501.94元＋争议工程款194456.00元），结合汤继禄已支付工程款1972000元和由汤继禄代付电费459391.36元、柴油费59435.58元及执行中支付工程款80000元，应当予以扣除后，汤继禄仍尚欠陈中华工程款985131元。此外，陈中华主张自2016年7月6日起计算资金利息损失，本案中汤继禄于2016年7月6日接手陈中华施工工程，应视为工程交付之日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，故应当从交付之日即2016年7月6日起开始计算资金利息，因双方未约定计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算2016年7月6日起至2019年8月19日期间的利息，自2019年8月20日起的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。 第四、关于本案责任主体的确定及责任承担方式问题。 在案外人钱邦军、周伦祥相继退出工程施工后，《内部劳务施工合同》的权利义务由汤继禄以甲方和陈中华以乙方继受，其后该合同的双方当事人即为甲方汤继禄和乙方陈中华，虽然该合同无效，但该合同中的部分条款依然对双方具有法律约束力，双方应各自履行其义务。根据合同相对性原则，陈中华有权参照合同的约定要求汤继禄支付剩余工程款及利息，作为合同的相对方，汤继禄也应当履行向陈中华支付工程款及利息的义务，故对陈中华要求汤继禄支付工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人应在欠付工程价款范围内支付实际施工人工程款，但此处的发包人应为建设工程的业主，不应扩大理解为工程发包、违法分包等中间环节的相对发包人。本案中，被告水电十局系案涉工程的总承包方，非建设工程的业主，不应承担发包人责任，其与陈中华亦无合同关系，被告清和公司属于中间环节的相对发包人，且与陈中华无合同关系，亦不应当承担发包人责任，故陈中华主张被告水电十局、清和公司承担责任的诉讼请求，不符合法律及司法解释的规定，本院不予支持。被告鑫凯公司虽然曾向案外人钱邦军出具过介绍信和资质证明，但在与被告清和公司签订合同时并未加盖印章，其不是本案讼争工程承包人，无权将工程再转包或分包；且汤继禄与陈中华签订合同所盖鑫凯公司印章系伪造，工程款的拨付亦未通过鑫凯公司。被告鑫凯公司与本案无关，不应承担责任，故对陈中华要求被告鑫凯公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告汤继禄在本判决生效之日起十五日内向原告陈中华给付工程款985131元及利息（包括以1065131元为基数从2016年7月6日起至2018年8月13日止按年利率4.75%计算的利息、以1015131元为基数从2018年8月14日起至2018年11月30日止按年利率4.75%计算的利息、以985131元为基数从2018年8月31日起至2019年8月19日止按年利率4.75%计算的利息和以985131元为基数从2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息）； 二、驳回陈中华其他诉讼请求； 三、驳回汤继禄的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费15576元，鉴定费10000元，由原告陈中华负担2311元，被告汤继禄负担23265元。反诉案件受理费5597元，由被告汤继禄负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审判长  李树仁 审判员  吴 勇 审判员  曾庭熙 二〇二〇年四月二十六日 书记员  刘东芳