山西省孝义市人民法院民 事 判 决 书 （2019）晋1181民初295号 原告:山西二建集团有限公司，住所地：太原市杏花岭区东华门街**。统一社会信用代码：911400007011334043。法定代表人：祁×，职务：董事长。委托代理人：张×，山西明坤律师事务所律师。委托代理人：常×，山西明坤律师事务所律师。被告：孝义市中锐新材料科技有限公司，住所地：山西省吕梁孝义市大孝堡乡北桥头村北。统一社会信用代码：911411810730759785（1-1）。法定代表人：薛×，职务：执行董事。委托代理人：裴×，山西树德律师事务所律师。原告山西二建集团有限公司诉被告孝义市中锐新材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，吕梁市中级人民法院2018年10月9日立案后，于2018年11月2日作出（2018）晋11民初101号民事裁定书移送本院处理。本院于2019年1月16日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人张×、常×及被告委托代理人裴×均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告山西二建集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》。2、判令被告立即支付原告工程款21 097 609.85元及利息     801 709.18元（从2017年12月14日起至2018年9月28日止，按同期银行贷款利率计算），以上共计21 899 319.03元，并支付直至付清之日利息。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告于2017年签订《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》，约定由原告承建被告发包的孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程项目。协议书签订后，原告依约履行义务，办公楼-1.9米以下工程于2017年9月15日完成，生产线及其他附属工程于2017年12月13日达成协议书约定的具备设备安装条件，上述已完工程量结算总价为 25 097 609.85元。根据协议书第三条第5款第2项约定：生产线具备设备安装条件且移交于设备厂家即视为完工，支付至进度审核计量额的95%。但上述工程款被告仅支付过400万元，其余工程款被告并未依约支付，且经原告多次催要，被告仍不予支付。被告的上述行为，已严重违约，损害了原告的合法权益。被告未按约定支付工程价款，原告有权要求解除合同并要求被告按照结算书确定的工程结算价款支付工程款。现原告提起诉讼，望判如所请。原告山西二建集团有限公司针对其主张向本院提供如下证据：第一组证据:《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》，证明原告承建被告发包的孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料项目，合同暂定价叁仟万元。协议书第三条第5款第2项约定：生产线具备设备安装条件且移交于设备厂家即视为完工，支付至进度审核计量额的95%。协议书就工程地点、工程内容、计价与付款方式等进行了约定。第二组证据：1、《建筑安装工程结算书》。2、建设工程计量结算支付报表。证明已完工程量结算价款 25 097 609.85元。第三组证据：1、催款函。2、律师函及快递单。证明原告多次催告被告支付工程欠款，但是被告未按合同约定履行付款义务。被告孝义市中锐新材料科技有限公司辩称： 一、原告与被告签订的《协议书》并未履行完毕，生产线以及办公楼均未完工，均未达到合同约定的交付条件。截至原告向贵院起诉，双方并没有按照合同约定的方式对涉案工程的工程价款进行结算，因此为查明案件事实，便于本案的审理，被告申请人民法院委托鉴定机构对案涉工程原告的施工内容进行工程造价鉴定。二、因原被告对案涉工程未进行竣工验收，且目前原告的施工存在多处质量问题，给被告造成较大损失，影响了后续工程的建设，因此被告仍应按照合同的约定留足5%的质保金，质保期满无质量问题后无息支付。三、关于工程款利息，原、被告双方在《协议书》中没有约定，因本案未进行竣工验收，更未向被告交付，因此原告主张的工程款利息的时间，应自原告向人民法院起诉之日起计算。被告孝义市中锐新材料科技有限公司针对其主张向本院提供如下证据：第一组证据：《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》复印件。证明原、被告双方就孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料项目的建设施工达成一致协议。该《协议书》约定的价款计算方式为据实结算，并约定了具体的最终结算方式。原告未按照该协议的约定完成全部施工内容，双方未进行竣工验收，也未按照协议的约定进行最终结算。第二组证据：《建设工程计量支付报表》（第1—8期）。证明1、原、被告双方没有最终结算，原告仅向被告提供过阶段性的进度结算。原告诉求的工程款数额来源于该8份支付报表，而非据实结算。2、该8份报表显示的施工截至日期是2017年10月31日，与实际施工截至日期不符。3、被告在报表上批注的“工程量及金额以最后审核结果为准”，证明被告并未认可原告提供的工程量及金额。1-3份盖章是山西二建集团公司总承包公司与原告是两个公司，工商信息中没有总承包公司的信息。均有被告人员的签字，并标注了金额以最后审核结果为准。第8期中累计计量额2431.16万元，与原告编制说明中截止到2017年10月31日前的数量是一致的。原告是根据这个报表才得出的决算书，仅仅是一个对8份报表的汇总并不是决算，对每一份也没有进行调整，只是调整材差。第三组证据:现场签证单。证明原告在2017年11月仍在被告处施工的事实，原告诉称其在2017年10月31日完成了其诉求的施工内容与事实不符，原告所提供的工程结算并非是根据已完工程进行的结算。原告有些工程至今都没有做，已经把没有做的工程也计算了金额。第四组证据：《确认函》。证明被告于2018年5月4日致函原告，原告的施工回转窑存在质量问题，原告收到并确认，工程没有竣工验收。第五组证据：《鉴定申请书》。证明因原告与被告未就案涉工程进行竣工验收及结算，被告申请人民法院委托鉴定机构对案涉工程进行工程造价鉴定。经庭审质证，被告对原告提供的证据1协议书真实性无异议，但对原告价款结算方式有异，第三条第一款规定了工程价款计算方式，依据按实结算、确定工程量、套用当年的定额才能计算工程价款，本案不存在固定价款。工程内容原告只完成了部分土建，办公楼只起了地基-1.9米、生产线也没有完工，没有达到交付条件。双方之间没有预算，是被告预计投资3000万元。对证据2工程结算书不予认可，双方没有竣工结算，双方没有协商过解除合同。名称是工程结算书但内容是1-8期汇总，这是工程进度的汇总，并不是工程结算，第三页支付报表的第二页序号10这个里面工程完成内容、时间与事实不符。序号1的509万元在后面没有任何内容和依据体现，没有具体的施工内容。证据2这不是决算。第七项内容第二点消防水池，不是在10月31日前完工的，实际比这个时间晚，还没有做就已经计算出来。原告是根据施工图纸计算的预算。决算的编制说明第二点预算是根据施工图纸编制。第四点截止到2017年10月31日与前面的11月31日是不相符的。决算表和编制说明是把未做的工程提前按照预算做出造价汇总这只是预算。证据3不予认可，没有收件人的签收。顺丰内容是律师函，并不是催款函。原告对被告证据1协议书真实性无异议，但对证明内容有异，被告证明的目的不是事实。原告提供支付计量报表第三条最后两行可以明确生产线已经完成了，被告加盖公章确认。证据2真实性没有异议，对证明目的有异议。1-8期的计量报表不能证明被告陈述的内容。计量报表在前，2017年12月13日、14日工程造价汇总表在后，编制说明具体说明了材差，结算报表双方又有了建筑安装结算书，是双方签字盖章确认的。证据3真实性没有异议，但证明内容有异，消防水池做了土层开挖、回填石头两项内容，价款也是依据这个做了的工程量计算的。工程量计算表足以说明了我方是根据实际工程量计算的价款。证据4确认函原告不知情，证明不了被告的证明内容。原告退场后，被告雇佣其他公司施工。回转窑是原告承建的。确认函不能与被告盖章确认的结算书进行对抗，结算书已经对价款进行了结算。证据5工程已经进行了结算，被告的申请没有任何依据。根据建设施工合同司法解释2第12条规定，被告鉴定申请没有法律依据。针对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告于2017年签订《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》，合同约定：发包人（以下简称甲方）孝义中锐新材料科技有限公司承包人（以下简称乙方）山西二建集团有限公司 一、工程概况 1、工程名称：孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程项目。2、工程地点：孝义市大孝堡乡北桥头村。3、工程内容：办公楼施工图纸范围土建、安装工程；生产厂房施工图纸范围内的土建、安装工程；厂区内配套工程、室外消防水池等工程（以上工程均为包工包料）及发包人委托的其他工作。合同工期为：开工日期2016年9月20日（以开工令为准）竣工日期2017年。质量标准为合格。二、合同价款：本合同价暂定叁仟万元（人民币）    （¥30 000 000.00）甲方提供施工正式图纸后，双方确定合同价款。三、计价方式与价款支付 1、工程的计量：除双方另有约定，计量方式如下：按工程施工图、竣工图和说明、结合经甲方审批同意的施工方案、施工组织设计、图纸会审记录、设计变更、隐蔽验收记录、洽商、现场签证及甲方认可的相关单价，根据山西省2011定额计算规则计算实际完成工程量。所有工程量确认以甲方、乙方、监理三方现场签证单为准，如现场无监理单位以甲方、乙方现场签证单为准。最终结算数额依据结算方式、竣工图、现场签证、设计变更、工程洽商、相关认价资料等按实结算，并经过甲乙双方确认的审定金额为准。2、计价：依据执行2011年《山西省建设工程计价依据》以及相关文件。3、计税方法：采用一般计税方法，税率为11%。4、材料信息价执行认价资料及《山西工程建设标准定额信息》中的吕梁市建设工程材料指导价格。5、价款支付：办公楼工程施工至±0.000完，支付至进度审核计量额的80%；工程施工至主体封顶支付至进度审核计量额的80%；内外装修基本完成（二次结构，内墙抹灰、外墙抹灰保温、楼地面、窗户上框完）支付至进度审核计量额的90%；工程竣工验收合格支付至进度审核计量额的95%，剩下5%作为质量保修金，竣工验收合格两年后起60天内支付，不计利息。生产线系统的付款方式为：地基处理打桩完成支付至进度审核计量额的80%；工程施工至主体封顶支付至进度审核计量额的80%；内外装修基本完成（二次结构，内墙抹灰、外墙抹灰保温、楼地面、窗户上框完）支付至进度审核计量额的80%；具备设备安装条件且移交于设备厂家即视为完工，支付至进度审核计量额的95%，剩下5%作为质量保修金，竣工验收合格两年后起60天内支付，不计利息。……合同还约定了甲方义务、乙方义务、合同生效与终止及其他条款。合同落款处加盖被告孝义市中锐新材料科技有限公司及原告山西二建集团有限公司公章，并有被告公司法定代表人处有叶志红签章。协议书签订后，原告施工且原被告双方于2017年12月13日签订《建筑安装工程结算书》，载明：工程名称：孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料项目结算项目：建筑安装工程费结算总价：   25097 609.85元 大写：贰仟伍佰零玖万柒仟陆佰零玖元捌角伍分 工程造价：25 097 609.85元建设单位处加盖孝义市中锐新材料科技有限公司公章，施工单位处加盖山西二建集团有限公司公章。原被告提供的建设工程计量结算支付报表（1-8期汇总）中工程造价汇总表中载明报送节点、工程完成内容、报送造价及备注。造价合计：25097 609.85元。落款处加盖有原告山西二建集团有限公司公章，建设单位项目负责人（及代表）意见处注明以工程量决算为准，并加盖被告孝义市中锐新材料科技有限公司公章。2017.12.14。编制说明第二项载明本预算根据施工图纸《2011山西省建筑工程预算定额》、《2011山西省装饰工程预算定额》、《2011山西省费用定额》编制。第三项载明：目前项目施工进度为：办公楼工程基础部分全部完成；生产线回转窑预热器、窑墩、窑头及冷却、电气控制室，废气处理系统，粉煤制备，堆煤棚，上料筛分段，成品仓主体工程全部完成，场区围墙、磅房基础、门房完成，生产线于10月31日已完全具备设备安装条件。第四项载明依据以上工程进度，截止10月31日已报送贵单位已完成工程量造价2431.16万元，经调整材差，更改部分工程量后工程量实际造价为2509.76万元。后原告未通知被告撤场，且工程未进行竣工验收。庭审中，原被告一致认可原告完成办公楼-1.9米以下工程。被告已支付原告工程款4 000 000元。被告孝义市中锐新材料科技有限公司对已完工工程造价存在异议，于2019年4月8日申请本院委托鉴定机构对孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料项目中原告施工的工程量进行工程造价鉴定。本院组织原被告双方现场选择鉴定机构，最后确定由山西万兴工程造价咨询有限责任公司作为本案鉴定机构。该机构于2019年12月27日出具鉴定结论为：孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料项目工程造价为22 147 195.45元，大写：贰仟贰佰壹拾肆万柒仟壹佰玖拾伍元肆角伍分。其中：（一）确定已完工程造价：22 071 245.46元，大写：贰仟贰佰零柒万壹仟贰佰肆拾伍元肆角陆分。（二）争议部分：消防水池（只计算消防水池土方开挖及毛石基础）造价75 949.99元，大写：柒万伍仟玖佰肆拾玖元玖角玖分，争议原因：申请人自述消防水池未施工，被申请人自述只施工消防水池土方及毛石基础。本院认为，本案中双方的主要争议焦点为：1、是否应当解除原被告双方签订的《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》；2、被告应支付原告工程款数额及从何时支付原告利息。一、合同是否应当解除原告山西二建集团有限公司与被告孝义市中锐新材料科技有限公司签订的《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》，系双方真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定履行义务。原告依约进行施工，但私自撤场未向被告交付工程，被告未付工程款，合同无法继续履行，原告提出解除合同请求，被告同意解除合同，故本院依法予以支持。二、被告应支付工程款及利息数额原告提供《建筑安装工程结算书》、《建设工程计量结算支付报表》（1-8期汇总）载明工程总价款为25 097 609.85元，被告辩称原告未交付工程，工程未进行竣工验收，双方亦未按照合同约定方式对案涉工程价款进行据实结算，工程结算书等仅是对工程进度的汇总，原告尚有工程未完工且工程存在质量问题。被告因此向本院申请对原告施工内容进行工程造价鉴定，山西万兴工程造价咨询有限责任公司进行现场勘测，并结合设计施工图纸、工程变更单、工程签证单、技术核定单等确定原告已完工程造价为22 147 195.45元。原告认可被告已支付工程款4 000 000元。被告辩称原告在未通知被告情况下撤离工程现场，对工程未进行竣工验收，且工程存在质量问题，不应支付质保金。本院认为，原被告双方在协议书价款支付条款中明确约定计量额的5%作为质量保修金，在竣工验收合格两年后起60天内支付。质量保证金旨在保证工程质量及缺陷责任期间维修责任，双方未进行竣工验收，原告应在缺陷责任到期后，向被告主张申请返还质保金。故被告现应支付原告工程款 17 039 835.6775元 （22 147 195.45元-4 000 000元-22 147 195.45元×5%=17 039 835.6775元）。原告诉请被告按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因原告未向被告交付工程，工程未进行竣工验收，故利息应从原告起诉之日即2018年10月9日计算。综上，被告应及时给付原告工程款17 039835.6775元及相应利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、解除原告山西二建集团有限公司与被告孝义市中锐新材料科技有限公司于2017年签订的《孝义市中锐100万吨氧化钙、30万吨纳米碳酸钙、20万吨净水材料工程施工协议书》。二、被告孝义市中锐新材料科技有限公司给付原告山西二建集团有限公司工程款17 039 835.6775元，于判决书生效之日起十五日内履行。三、被告孝义市中锐新材料科技有限公司给付原告山西二建集团有限公司以本金17 039 835.6775元为基数，从2018年10月9日起直至本息付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决书生效之日起十五日内履行。四、驳回原告山西二建集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151 297元，由原告承担27 257.99元，被告孝义市中锐新材料科技有限公司承担124 039.01元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。   审 判 长裴治文审 判 员唐海龙审 判 员吕晋华 二0二0年四月三十日 法官助理   张瑞芳书 记 员   刘艳桃