广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终14249号 上诉人（原审原告、被告、第三人）：广西机场管理集团有限责任公司，住所地：南宁市江**壮锦大道**，统一社会信用代码：91450002756539321A。 法定代表人：胡俊华，董事长。 委托诉讼代理人：何石，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李欣，该公司工作人员。 上诉人（原审原告、被告、第三人）：广西嘉路人力资源顾问有限责任公司，，住所地:广西-东盟经济技术开发区武华大道**华强孵化园**综合楼307-20统一社会信用代码：914501007565490872。 法定代表人:田志坚，执行董事。 委托诉讼代理人：韦永记，广西桂盟律师事务所律师。 上诉人（原审原告、被告）：韦康德，男，壮族，1973年5月16日出生，住广西武鸣县。 委托诉讼代理人：伍映凡，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄乾，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西机场管理集团有限责任公司（以下简称：机场集团）、广西嘉路人力资源顾问有限责任公司（以下简称：嘉路公司）、韦康德劳动合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉路公司上诉请求：一、撤销一审判决第三、四、八项；二、本案诉讼费用由韦康德承担。事实与理由：一、韦康德在用工单位机场集团处工作实行的是计件工资制，没有加班的事实，且已经享受全部的年休假。上诉人起诉没有事实根据和法律依据。一审查明的不是事实。故应当判决撤销一审判决第三、四、八项。三、根据一审适用的《中华人民共和国劳动法》第六十二条第二款的规定，亦应当判决撤销一审判决第三、四项。 机场集团上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五项，依法改判。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应对加班的事实承担举证责任。同时根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定，机场集团在两年内对加班的事实承担举证责任，超过两年后，即便机场集团缺失考勤记录，也仅需要承担往前倒推两年的加班工资，两年之前的加班工资的举证责任应当由韦康德承担。本案中，韦康德并无证据证明其存在加班的事实，加班工资不应得到支持。一审未适用上述法律规定错误。2、韦康德仲裁阶段申请仲裁的未休年休假的金额为经济补偿金，并不属于劳动报酬范畴，应当根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，适用一年仲裁时效。韦康德主张的2008年度至2016年度未休年休假工资报酬超过仲裁时效，不应得到支持。一审判决适用法律错误。二、一审认定事实错误，且对于计算加班工资依据的采信存在错误。1、根据韦康德的陈述以及机场集团提交的证据表明，韦康德每天出勤时间均未达到16小时，一审认定韦康德每天出勤达16小时不符合客观事实。2、根据韦康德提交的车辆行驶公里显示多数情况实际每天并未行驶5趟，一审判决认定韦康德每天行驶5趟不符合客观事实。3、根据韦康德提供的工资发放情况可以倒推当年绩效工资的计算标准，能够准确计算出其工作时间。一审采用简单推断方式计算工作时间从而判令机场集团承担支付加班费的责任，显失公平。 韦康德上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判由嘉路公司支付韦康德2005年2月1日到2017年5月31日期间的加班工资467066元以及未付加班工资的25%经济补偿金116766元；三、改判由嘉路公司向韦康德支付2006年2月1日到2017年5月31日期间未休带薪年休假的工资57723元及25%经济补偿金14430元；四、改判由嘉路公司向韦康德支付拖欠的2017年7月份工资5500元;五、改判由嘉路公司向韦康德支付违法解除劳动合同的补偿金68750元；六、改判由机场集团对第二、三、四项请求承担连带责任;七、本案全部诉讼费用由嘉路公司、机场集团承担。事实和理由：一、一审以出车次数计算工作时间没有事实和法律依据。本案中，韦康德的劳动时间不仅包括实际出车的驾驶时间，还包括在车上等待发车以及其他相关的工作时间，还包括夜晚值班待命的时间。对于韦康德存在等待发车、夜晚值班的事实，且嘉路公司、机场集团均予以认可。在此情况下，一审以出车次数计算工作时间，显然不符合事实、生活常识及法律规定。二、韦康德每年均享受有年底奖金，该奖金应计入劳动报酬范围，作为计算每月平均工资的依据本案中，根据韦康德提交的银行流水以及嘉路公司、机场集团在仲裁、一审阶段中的庭审陈述，可以明确韦康德在工作期间每年均享受有年终奖。在此情况下，应将年终奖计入劳动报酬，从而计算韦康德每年的平均工资标准。三、嘉路公司、机场集团作为用人单位，应当提供应发工资数额凭证，作为计算劳动者应发工资数额的依据本案韦康德仅能提供银行流水（实发工资）作为工资标准的参考凭证，而实际上韦康德工资标准应当以应发工资作为计算平均工资的标准。如用人单位不提供的，应当以劳动者主张的工资数额认定平均工资。 机场集团答辩称：以机场集团的上诉状及补充的意见为准，不认可劳动者的上诉请求。机场集团对嘉路公司的上诉请求没有异议。 嘉路公司答辩称：韦康德的上诉请求没有事实和法律依据。韦康德二审不能增加诉讼请求，更不能增加具体的数额。韦康德与嘉路公司解除劳动合同的原因是劳动者一方主动提出辞职，不存在嘉路公司违法解除的情形。嘉路公司同意机场集团的上诉请求以及二审陈述的意见。 韦康德答辩称：对嘉路公司和机场集团的上诉请求均不予认可，嘉路公司和机场集团在本案中没有尽到举证责任,具体答辩意见以韦康德的上诉意见为准。 机场集团向一审法院起诉请求：1、判令机场集团不向韦康德支付延时加班工资29363.8元及经济补偿金7430.95元；2、判令机场集团不向韦康德支付未休年休假工资4811.6元；3、本案的诉讼费由韦康德承担。 嘉路公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉路公司不向韦康德支付加班工资29363.8元及经济补偿金7340.95元；2、判令嘉路公司不向韦康德支付未休年休假加班工资4811.6元；3、本案诉讼费用由韦康德承担。 韦康德向一审法院起诉请求：1、判令嘉路公司支付2005年2月1日至2017年5月31日期间的延时加班工资467066元及25%的经济补偿金116766元；2、判令嘉路公司支付2006年2月1日至2017年5月31日未休年休假的工资57723元及25%经济补偿金14430元；3、判令确认韦康德与嘉路公司于2017年6月4日解除劳动合同；4、判令嘉路公司向韦康德支付解除劳动合同的经济补偿金68750元；5、判令机场集团对上述1、2项请求承担连带责任；6、本案诉讼费由嘉路公司和机场集团承担。一审庭审中，韦康德增加诉讼请求：判令机场集团及嘉路公司支付2017年6月、7月期间的工资11000元。 一审法院审理查明：南宁吴圩国际机场属于机场集团的分支机构，机场集团对外独立承担民事责任。 韦康德于2005年2月1日至2005年9月30日期间在机场集团下属的南宁吴圩国际机场工作，与机场集团存在劳动关系，但双方未签订劳动合同。2005年10月1日，韦康德入职嘉路公司，并被派遣到机场集团下属的南宁吴圩国际机场从事机场快巴司机岗位工作。韦康德与嘉路公司先后签订多份劳动合同书，合同约定执行综合计算工时工作制。同时，韦康德与机场集团下属的南宁吴圩国际机场亦签订多份上岗协议书，协议书期限与劳动合同期限相同。韦康德工作期间实行“工作3天休息2天”，由机场集团负责对韦康德进行考勤，其中第1天上班时间是5︰30，第3天下班时间不确定，需值守至最晚航班到达。韦康德的主要工作内容是驾车接送旅客往返吴圩机场与南宁市区，除了驾驶汽车在途中时间外，也有等待时间，韦康德可根据等待时间的长短到机场调度室或者南宁休息。机场集团未对韦康德的出勤时间进行专门考勤统计，其仅是制作车辆行驶公里本，记录韦康德的出车情况，包括每天出车时间、出车趟数、车号、行驶总公里数等，并根据公里数向韦康德支付工资。韦康德的工资由机场集团代嘉路公司通过银行转账支付。韦康德的工资构成为基本工资＋公里数提成＋技能工资。 工作期间，韦康德分别于2012年、2013年、2015年向机场集团递交了职工年休假申请表，并进行了公休，其公休时间为2012年8月17日至21日共5天，2013年5月24日至28日共5天，2015年8月21日至27日共7天。 2017年5月31日，韦康德通过EMS快递向嘉路公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以拖欠工资为由提出解除双方劳动合同。嘉路公司于2017年6月4日收到该邮件。但韦康德在邮寄快递后并未离开工作岗位，仍在机场集团继续工作。庭审中，韦康德与嘉路公司、机场集团均确认韦康德实际于2017年8月2日离职。 2017年6月9日，韦康德作为申请人，以嘉路公司、机场集团为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出以下仲裁请求：1.嘉路公司向韦康德支付2005年2月1日至2017年5月1日期间的延时加班工资467066元以及未付加班工资的25%经济补偿金116766元；2.嘉路公司向韦康德支付2005年2月1日至2017年5月1日期间未休带薪年休假的工资57723元及25%经济补偿金14430元；3.确认韦康德与嘉路公司于2017年5月31日解除劳动关系；4.嘉路公司向韦康德支付解除劳动合同的经济补偿金68750元；5.机场集团对上述1、2项仲裁请求承担连带责任。2017年12月31日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字〔2017〕第2677号仲裁裁决书，裁决：1.裁决生效之日起七日内，嘉路公司一次性向韦康德支付2015年1月1日至2017年5月1日延时加班工资29363.8元，及上述延时加班工资的25%经济补偿金7340.95元；2.裁决生效之日起七日内，嘉路公司一次性向韦康德支付2016年1月1日至2017年5月1日期间共13天未休年休假工资4811.6元；3.机场集团对嘉路公司上述第1、2项支付义务承担连带责任；4.对韦康德的其他仲裁请求，不予支持。机场集团、嘉路公司、韦康德均对仲裁裁决不服，诉至一审法院，引发本案纠纷。 一审法院审理认为：劳动者的合法权益，受法律保护。 韦康德于2005年2月1日至2005年9月30日在机场集团下属的南宁市吴圩国际机场工作，双方建立劳动关系。后韦康德于2005年10月1日入职嘉路公司，双方签订劳动合同，并被派遣到机场集团下属的南宁吴圩国际机场工作，构成劳务派遣关系，嘉路公司为用人单位，机场集团为用工单位。 关于韦康德劳动关系解除的时间及原因。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，嘉路公司于2017年6月4日收到韦康德邮寄的《解除劳动合同通知书》，韦康德以拖欠工资为由提出解除劳动关系，但韦康德此后并未立即离职，仍在机场集团正常工作，双方之间继续存在用工事实，可见韦康德的劳动关系实际并未解除，故韦康德主张与嘉路公司的劳动关系于2017年6月4日解除，没有事实和法律依据，不予支持。现韦康德与嘉路公司、机场集团均确认韦康德已于2017年8月2日离职，故认定双方劳动关系于2017年8月2日解除。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”韦康德未举证证明其劳动关系解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，故其主张嘉路公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，理据不足，不予支持。 关于韦康德的出勤时间。韦康德主张其平均每天工作时间超过16个小时，平均每年累计工作219天，平均每年至少工作3504个小时。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，机场集团负责对韦康德进行考勤，韦康德的出勤情况应由机场集团掌握管理。机场集团就此提交了2015年1月至2016年12月的车辆行驶公里本证明韦康德的出勤情况。其中，机场集团提交的2016年1月至2016年2月及2016年4月至2016年11月车辆行驶公里本，不但详细记载了该期间韦康德具体驾驶车辆、行驶趟数、行驶路程等情况，机场集团还据此统计出韦康德每天的出勤时间，机场集团的该部分证据具有完整性，故予以采信，并以此作为计算韦康德2016年1月至2016年2月及2016年4月至2016年11月期间出勤时间的依据。机场集团提交的2015年1月至2015年12月及2016年3月、12月车辆行驶公里本未完整提交，其中部分资料缺失导致不能完整反映该期间韦康德具体驾驶车辆、行驶趟数、行驶路程等情况，故对该部分证据不予采信，对上述期间韦康德的出勤时间，采信韦康德的主张。同时，机场集团未能提交证据证明韦康德2005年2月至2014年12月、2017年1月至2017年5月的出勤情况，其应承担举证不能的不利后果，对该期间韦康德的出勤时间，亦采信韦康德的主张。 关于韦康德每天往返机场和市区的驾驶时间。各方对此均未能提供充分有效证据，机场集团作为实际用工单位，其应当对韦康德每天具体驾驶时间承担举证责任，但其未能提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。结合驾驶路线、南宁市路况及生活常理，韦康德主张往返机场和市区平均每趟的驾驶时间为1.5小时较为合理，予以采信。此外，2005年2月至2014年12月、2016年3月、12月、2017年1月至2017年5月期间，未有完整车辆行驶公里本能够统计韦康德每天往返机场和市区的趟数，参照韦康德2016年1月至2016年2月、2016年4月至2016年11月的出车趟数以及韦康德同岗位司机的出车趟数，对上述期间韦康德每天往返机场和市区的趟数按照5趟计算。 关于韦康德的出勤时间是否应当全部计入工作时间。《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》、《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》是原劳动部、民航总局根据相关法律规定，针对民航系统的行业特点，对该行业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的情形进行具体的规定，其目的在于保障民航职工合法的休息休假的权利和促进民航事业持续快速健康发展。韦康德作为机场巴士司机，其工作属于具有等待间歇特点且明显受航班密度影响的岗位，南宁圩国际机场为司机提供有值班宿舍，机场调度室也允许司机进入休息。可见，除去驾驶时间外，韦康德不全部必然是待班状态，也可有休息的时间和场所，故将韦康德全部的出勤时间均作为工作时间有失偏颇。但韦康德确为此需在工作场所等待，故参照《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》关于等待时间折算的规定，对韦康德驾驶时间以外的等待时间按照50%进行折算后一并计入工作时间。 现就韦康德在2005年2月至2017年5月期间的工作时间核算如下： 2005年2月1日至2005年9月30日，共计242天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2005年2月1日至2005年9月30日共上班146天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2005年2月1日至2005年9月30日的工作时间为1715.5小时[（2336-146×5×1.5）×50%+（146×5×1.5）]；2005年10月1日至2005年12月31日，共计92天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2005年10月1日至2005年12月31日，共上班55天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2005年10月1日至2005年12月31日的工作时间为646.25小时[（880-55×5×1.5）×50%+（55×5×1.5）]； 2006年1月1日至2006年12月31日，共计365天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2006年共上班219天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2006年1月1日至2006年12月31日的工作时间为2573.25小时[（3504-219×5×1.5）×50%+（219×5×1.5）]； 2007年1月1日至2007年12月31日，共计365天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2007年共上班219天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2007年1月1日至2007年12月31日的工作时间为2573.25小时[（3504-219×5×1.5）×50%+（219×5×1.5）]； 2008年1月1日至2008年12月31日，共计366天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2008年共上班219天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2006年1月1日至2006年12月31日的工作时间为2573.25小时[（3504-219×5×1.5）×50%+（219×5×1.5）]； 2009年1月1日至2009年12月31日，共计365天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2009年共上班219天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2009年1月1日至2009年12月31日的工作时间为2573.25小时[（3504-219×5×1.5）×50%+（219×5×1.5）]； 2010年1月1日至2010年12月31日，共计365天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2010年共上班219天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2010年1月1日至2010年12月31日的工作时间为2573.25小时[（3504-219×5×1.5）×50%+（219×5×1.5）]； 2011年1月1日至2011年12月31日，共计365天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2011年共上班219天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2011年1月1日至2011年12月31日的工作时间为2573.25小时[（3504-219×5×1.5）×50%+（219×5×1.5）]； 2012年1月1日至2012年12月31日，共计366天，韦康德在此期间共休假5天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2012年共上班215天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2012年1月1日至2012年12月31日的工作时间为2526.25小时[（3440-215×5×1.5）×50%+（215×5×1.5）]； 2013年1月1日至2013年12月31日，共计365天，韦康德在此期间共休假5天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2013年共上班214天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2013年1月1日至2013年12月31日的工作时间为2514.5小时[（3424-214×5×1.5）×50%+（214×5×1.5）]； 2014年1月1日至2014年12月31日，共计365天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2014年共上班219天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2014年1月1日至2014年12月31日的工作时间为2573.25小时[（3504-219×5×1.5）×50%+（219×5×1.5）]； 2015年1月1日至2015年12月31日，共计365天，韦康德在此期间共休假7天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2015年共上班212天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2015年1月1日至2015年12月31日的工作时间为2491小时[（3392-212×5×1.5）×50%+（212×5×1.5）]； 2016年1月1日至2016年2月29日，韦康德的出勤时间为513.17小时，共计出车129趟，每趟1.5个小时，经折算后，韦康德2016年1月至2016年2月的工作时间为353.34小时[（129×1.5）+（513.17-129×1.5）×50%]；2016年3月1日至2016年3月31日，共计31天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2016年3月共上班19天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2016年3月1日至2016年3月31日的工作时间为223.25小时[（304-19×5×1.5）×50%+（19×5×1.5）]；2016年4月1日至2016年11月30日，韦康德的出勤时间为2132.83小时，共计出车557.5趟，每趟1.5个小时，经折算后，韦康德2016年4月至2016年11月的工作时间为1484.54小时[（557.5×1.5）+（2132.83-557.5×1.5）×50%]；2016年12月1日至2016年12月31日，共计31天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2016年12月共上班19天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2016年12月1日至2016年12月31日的工作时间为223.25小时[（304-19×5×1.5）×50%+（19×5×1.5）]； 2017年1月1日至2017年5月31日，共计151天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，韦康德在2017年1月至2017年5月共上班91天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，韦康德2017年1月1日至2017年5月31日的工作时间为1069.25小时[（1456-91×5×1.5）×50%+（91×5×1.5）]。 《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度；第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发（1995）458号）第二条规定，由于民航运输生产的特殊性，下列与保证航班正常运行和飞行安全密切相关的工作人员可实行综合计算工时工作制，包括（一）民航运输航空空勤人员；（三）民用航空运输服务人员；（八）民用航空机场旅客服务人员;（十）其他适合实行综合计算工时工作制的工作人员。中国民用航空总局《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》第七条也有同样的规定。本案中，韦康德作为大巴司机，符合文件中规定的综合计算工时工作制的适用情形。参照《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》第九条，关于综合计算工时工作制周工时标准为40小时、月工时标准平均为169.3小时、季工时标准平均为508小时，年工时标准为2032小时。则韦康德2005年2月至9月延时工作368.26小时，2005年10月至12月延时工作134.07小时，2006年度延时工作541.25小时，2007年延时工作541.25小时，2008年度延时工作541.25小时，2009年度延时工作541.25小时，2010年度延时工作541.25小时，2011年度延时工作541.25小时，2012年延时工作494.25小时，2013年度延时工作482.5小时，2014年度延时工作541.25小时，2015年度延时工作459小时，2016年度延时工作252.38小时，2017年度延时工作228.61小时。 《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”韦康德2005年2月至9月延时工作368.26小时，2005年10月至12月延时工作134.07小时，2006年度延时工作541.25小时，2007年延时工作541.25小时，2008年度延时工作541.25小时，2009年度延时工作541.25小时，2010年度延时工作541.25小时，2011年度延时工作541.25小时，2012年延时工作494.25小时，2013年度延时工作482.5小时，2014年度延时工作541.25小时，2015年度延时工作459小时，2016年度延时工作252.38小时，2017年度延时工作228.61小时，根据上述法律规定，机场集团应向韦康德支付2005年2月至2005年9月期间延时加班的工资，嘉路公司应向韦康德支付2005年10月至2017年5月期间延时加班的工资。 关于韦康德2005年2月至2017年7月期间的工资收入。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，韦康德的工资由机场集团通过银行发放，根据上述规定，机场集团有义务提供证据证明韦康德的工资支付情况。对此，机场集团提交了2005年2月至12月及2007年至2017年期间的《工资支付数据表》予以证明韦康德的工资支付情况，但该《工资支付数据表》系机场集团单方制作，未有相关银行转账记录予以佐证，韦康德亦未签字确认，故对此不予采信。韦康德提交了2015年、2016年、2017年1月至7月期间工资银行流水，该银行流水完整的记录了韦康德在此期间的工资发放情况，能够客观真实的反映该期间韦康德的工资收入，故对此予以采信，并作为计算韦康德2015年1月至2017年7月期间工资收入的依据。据此，韦康德2015年期间的月平均工资为4718.42元，2016年期间的月平均工资为5424.02元，2017年1月至7月期间的月平均工资为5864.21元。同时，韦康德主张其2005年2月1日至2009年1月31日期间月平均工资为2200元，2009年2月1日至2011年月1月31日期间月平均工资为3500元，2011年2月1日至2015年1月31日期间月平均工资为5000元，但就此未提交相关工资银行流水予以佐证。根据韦康德2015年至2017年月平均工资情况及其他同岗位司机同时期工资情况可以看出，其工资收入呈逐年递增趋势，且三年间工资涨幅不超过1000元，故韦康德主张其2005年2月1日至2009年1月31日期间月平均工资为2200元，2009年2月1日至2011年月1月31日期间月平均工资为3500元，2011年2月1日至2015年1月31日期间月平均工资为5000元，已超出工资增幅的合理范围，明显过高。参照韦康德2015年至2017年工资收入及韦康德同岗位司机同时期工资收入，酌定韦康德2005年至2008年月平均工资按2200元计算，2009年至2010年月平均工资按3000元计算，2011年至2012年月平均工资按3800元计算，2013年至2014年月平均工资按4600元计算。 现就韦康德在2005年2月至2017年5月期间的延时加班工资核算如下： 韦康德2005年2月至12月月平均工资为2200元，小时工资约为12.64元（2200元÷21.75天÷8小时），韦康德在2005年2月至9月延时工作368.26小时，故2005年2月至9月延时加班工资约为6982.21元（12.64元/小时×368.26小时×150%）；韦康德在2005年10月至12月延时工作134.07小时，故2005年10月至12月延时加班工资约为2541.97元（12.64元/小时×134.07小时×150%）； 韦康德2006年月平均工资为2200元，小时工资约为12.64元（2200元÷21.75天÷8小时），韦康德在2006年度延时工作541.25小时，故延时加班工资约为10262.1元（12.64元/小时×541.25小时×150%）； 韦康德2007年月平均工资为2200元，小时工资约为12.64元（2200元÷21.75天÷8小时），韦康德在2007年度延时工作541.25小时，故延时加班工资约为10262.1元（12.64元/小时×541.25小时×150%）； 韦康德2008年月平均工资为2200元，小时工资约为12.64元（2200元÷21.75天÷8小时），韦康德在2008年度延时工作541.25小时，故延时加班工资约为10262.1元（12.64元/小时×541.25小时×150%）； 韦康德2009年月平均工资为3000元，小时工资约为17.24元（3000元÷21.75天÷8小时），韦康德在2009年度延时工作541.25小时，故延时加班工资约为13996.73元（17.24元/小时×541.25小时×150%）； 韦康德2010年月平均工资为3000元，小时工资约为17.24元（3000元÷21.75天÷8小时），韦康德在2010年度延时工作541.25小时，故延时加班工资约为13996.73元（17.24元/小时×541.25小时×150%）； 韦康德2011年月平均工资为3800元，小时工资约为21.84元（3800元÷21.75天÷8小时），韦康德在2011年度延时工作541.25小时，故延时加班工资约为17731.35元（21.84元/小时×541.25小时×150%）； 韦康德2012年月平均工资为3800元，小时工资约为21.84元（3800元÷21.75天÷8小时），韦康德在2012年度延时工作494.25小时，故延时加班工资约为16191.63元（21.84元/小时×494.25小时×150%）； 韦康德2013年月平均工资为4600元，小时工资约为26.44元（4600元÷21.75天÷8小时），韦康德在2013年度延时工作482.5小时，故延时加班工资约为19135.95元（26.44元/小时×482.5小时×150%）； 韦康德2014年度月平均工资为4600元，小时工资约为26.44元（4600元÷21.75天÷8小时），韦康德在2014年度延时工作541.25小时，故延时加班工资约为21465.98元（26.44元/小时×541.25小时×150%）； 韦康德2015年月平均工资为4718.42元，小时工资约为27.12元（4718.42元÷21.75天÷8小时），韦康德在2015年度延时工作459小时，故延时加班工资约为18672.12元（27.12元/小时×459小时×150%）； 韦康德2016年月平均工资为5424.02元，小时工资约为31.17元（5424.02元÷21.75天÷8小时），韦康德在2016年度延时工作252.38小时，故延时加班工资约为11800.03元（31.17元/小时×252.38小时×150%）； 韦康德2017年1月至7月月平均工资为5864.21元，韦康德主张按5500元计算，予以准予，则小时工资约为31.61元（5500元÷21.75天÷8小时），韦康德在2017年1月至5月延时工作228.61小时，故延时加班工资约为10839.54元（31.61元/小时×228.61小时×150%）。 综上，机场集团应向韦康德支付2005年2月至9月期间的延时加班工资6982.21元，嘉路公司应向韦康德支付2005年10月至2017年5月期间的延延时加班工资177158.33元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”本案中，机场集团拖欠韦康德2005年2月至9月期间延时加班工资6982.21元，嘉路公司拖欠韦康德2005年10月至2017年5月期间延时加班工资177158.33元，符合上述法律规定的应当加付赔偿金的情形，故韦康德要求机场集团、嘉路公司支付延时加班工资25%的赔偿金，于法有据，予以支持。因此，机场集团应向韦康德支付2005年2月至9月期间延时加班工资25%的赔偿金1745.55元（6982.21元×25%），嘉路公司应向韦康德支付2005年10月至2017年5月期间延时加班工资25%的赔偿金44289.58元（177158.33元×25%）。韦康德还主张嘉路公司支付2017年6月、7月的工资报酬，但根据韦康德提交的工资银行流水显示，机场集团已支付韦康德2017年6月份工资5521.11元，7月份工资3994.99元，则韦康德再主张该期间工资报酬，于法无据，不予支持。 关于韦康德未休年休假的工资报酬问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起实施，韦康德主张此前的未休年休假工资，没有法律依据，不予支持。韦康德于2005年2月1日开始在机场集团下属的南宁吴圩国际机场工作，自2008年1月1日即开始每年享受5天带薪年休假，自2015年2月1日起开始每年享受10天带薪年休假。机场集团已举证证明韦康德已分别于2012年8月17日至21日公休5天，2013年5月24日至28日公休5天，2015年8月21日至27日公休7天，则韦康德再主张2012年、2013年、2015年未休年休假共计17天的工资报酬，于法无据，不予支持。嘉路公司和机场集团未举证证明韦康德2008年、2009年、2010年、2011年、2014年、2015年（余3天）、2016年、2017年度已经享受过年休假，亦未举证证明已经向韦康德支付未休年假的加班工资，应承担举证不能的不利后果。故对韦康德主张的2008年、2009年、2010年、2011年、2014年、2015年（余3天）、2016年、2017年度未休年假的工资报酬，予以支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”韦康德在2017年5月31日前工作日历天数为151天，折算后，韦康德该年度应休年休假为4天。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”故嘉路公司应向韦康德支付2008年度未休年休假的加班工资1011.49元（2200元÷21.75天×5天×200%），2009年度未休年休假的加班工资1379.31元（3000元÷21.75天×5天×200%），2010年度未休年休假的加班工资1379.31元（3000元÷21.75天×5天×200%），2011年度未休年休假的加班工资1747.13元（3800元÷21.75天×5天×200%），2014年度未休年休假的加班工资2114.94元（4600元÷21.75天×5天×200%），2015年度未休年休假的加班工资1301.63元（4718.42元÷21.75天×3天×200%），2016年度未休年休假的加班工资4987.6元（5424.02元÷21.75天×10天×200%）,2017年度未休年休假的加班工资2022.99元（5500元÷21.75天×4天×200%），共计15944.4元。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”故韦康德要求嘉路公司支付未休年休假加班工资25%的赔偿金，于法有据，亦予以支持。故嘉路公司应向韦康德支付未休年休假加班工资25%的赔偿金3986.1元（15944.4元×25%）。 关于机场集团的责任承担问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款规定，“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”第九十二条第二款规定，“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”据此，机场集团作为用工单位，应对嘉路公司欠付韦康德的延时加班工资、未休年休假加班工资及25%经济补偿金承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款、第八十五条、第九十二条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、韦康德与嘉路公司之间的劳动关系于2017年8月2日解除；二、机场集团于本判决生效之日起十日内向韦康德支付2005年2月至2005年9月期间延时加班工资6982.21元及25%赔偿金1745.55元；三、嘉路公司于本判决生效之日起十日内向韦康德支付2005年10月至2017年5月期间延时加班工资177158.33元及25%赔偿金44289.58元；四、嘉路公司于本判决生效之日起十日内向韦康德支付2008年度、2009年度、2010年度、2011年度、2014年度、2015年度、2016年度、2017年度未休年休假加班工资15944.4元及25%赔偿金3986.1元；五、机场集团对上述第三、四项承担连带责任；六、驳回韦康德的其他诉讼请求；七、驳回机场集团的诉讼请求；八、驳回嘉路公司的诉讼请求。一审案件受理费共计30元，由嘉路公司、机场集团负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 另查明：韦康德二审主张嘉路公司、机场集团没有认可韦康德提出解除劳动合同的通知时双方解除劳动合同关系，在双方实际解除劳动关系问题上应当由嘉路公司承担举证责任。韦康德主张是嘉路公司故意不给韦康德安排工作，事实上解除了劳动关系，属于违法解除劳动合同。故韦康德二审变更其上诉请求第五项为：改判由嘉路公司向韦康德支付违法解除劳动合同的赔偿金137500元。 本院认为：韦康德入职嘉路公司后被派遣到机场集团下属的南宁吴圩国际机场从事快巴司机工作，故本案当事人之间形成劳务派遣关系。 一审根据韦康德的工资构成以及实际支付工资的数额，按照月平均工资确定韦康德在本案中计算加班工资和未休年休假工资及其赔偿金的工资标准，并无不当，本院予以确认。韦康德主张的工资标准没有充分的事实依据，本院不予采信。 对于韦康德在本案中主张的加班工资，嘉路公司和机场集团不能提供全部的出勤记录，应当承担不利法律后果。一审采信有出勤记录的部分及韦康德主张的出勤时间，并按照“工作三天休息两天”的工作制度，确定韦康德2005年2月至2017年5月期间的工作时间，合法有据，本院予以确认。根据《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》、《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》的规定，韦康德作为机场巴士司机，其工作属于具有等待间歇特点且明显受航班密度影响的岗位，除去驾驶时间外，韦康德的其他出勤时间不全部必然是上班状态，亦有休息的时间，故参照中国民用航空总局的《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》第十一条第（四）项第2目的规定：“具有等待间歇特点且明显受航班密度影响的岗位，在工作班时间内发生的等待时间按照50%计算工作时间。”的规定，韦康德驾驶时间以外的等待时间按照50%进行折算计入工作时间。一审结合往返市区和机场的驾驶路线、路况及生活常理，确定韦康德在2005年2月至2017年5月期间的工作时间，并参照《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》关于综合计算工时工作制的年工时标准，认定韦康德2005年2月至9月延时工作368.26小时，2005年10月至12月延时工作134.07小时，2006年度延时工作541.25小时，2007年延时工作541.25小时，2008年度延时工作541.25小时，2009年度延时工作541.25小时，2010年度延时工作541.25小时，2011年度延时工作541.25小时，2012年延时工作494.25小时，2013年度延时工作482.5小时，2014年度延时工作541.25小时，2015年度延时工作459小时，2016年度延时工作252.38小时，2017年度延时工作228.61小时，并判决机场集团向韦康德支付2005年2月至2005年9月期间延时加班工资6982.21元及25%赔偿金1745.55元和嘉路公司向韦康德支付2005年10月至2017年5月期间延时加班工资177158.33元及25%赔偿金44289.58元，合法有据，本院予以确认。嘉路公司主张韦康德不存在延时加班，与本案查明的事实不符，本院不予采信。机场集团主张仅需要举证往前倒推两年的加班工资的事实，亦没有充分的法律依据，本院不予采信。 对于韦康德主张未休年休假工资报酬的问题，嘉路公司和机场集团未能举证证明韦康德在2008年、2009年、2010年、2011年、2014年、2015年（余3天）、2016年、2017年度已经享受过年休假或已经向韦康德支付未休年假工资的事实，一审判决嘉路公司向韦康德支付2008年度、2009年度、2010年度、2011年度、2014年度、2015年度、2016年度、2017年度未休年休假加班工资15944.4元及25%赔偿金3986.1元，合法有据，本院予以确认。机场集团在本案中主张的未休年休假工资不属于劳动报酬范畴，于法无据，本院不予采信。机场集团作为本案用工单位应当对本案承担连带赔偿责任。 韦康德以拖欠工资为由提出解除劳动关系，但韦康德并未离职，仍然正常工作，双方之间继续存在用工事实。韦康德主张与嘉路公司的劳动关系于2017年6月4日解除，没有事实依据，本院不予支持。韦康德未能举证劳动关系解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，韦康德向嘉路公司主张支付解除劳动关系经济补偿金或经济赔偿金，均没有事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，一审判决正确，本院予以维持。嘉路公司、韦康德、机场集团上诉均无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由上诉人广西嘉路人力资源顾问有限责任公司、韦康德、广西机场管理集团有限责任公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇二〇年四月十七日 书记员 莫雨虹