河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申1547号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海宁聚善美文化传播股份有限公司，住所地浙江省海宁市海宁经济开发区双联路**影视科创中心****。法定代表人：苏耿弘，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚鹏程，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：董飞，国浩律师（南京）事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南五行时代文化传播股份有限公司，住所地河南，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路****楼****>法定代表人：付彬，该公司董事长。一审被告：深圳天喜文化传媒发展有限公司，住所地广东省深圳市，住所地广东省深圳市福田区福保街道明月社区益田路**合正佳园**会所v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：田琦。再审申请人海宁聚善美文化传播股份有限公司（以下简称海宁聚善美公司）因与被申请人河南五行时代文化传播股份有限公司（以下简称河南五行时代公司）、深圳天喜文化传媒发展有限公司（以下简称深圳天喜公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终15961号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。海宁聚善美公司申请再审称，一、经与法定代表人及公司员工反复核实，海宁聚善美公司从未签署、从未决议签署、也未授权任何人签署《保证协议》，海宁聚善美公司未在《保证协议》上盖章，《保证协议》真伪不明。就《保证协议》的签署过程，二审开庭中河南五行时代公司的委托诉讼代理人与其法定代表人当庭开着免提电话沟通，《保证协议》是在深圳天喜公司签订的，海宁聚善美公司的印章系深圳天喜公司郭大林所盖，可见河南五行时代公司认可《保证协议》的印章非海宁聚善美公司所盖，不是海宁聚善美公司的意思表示。《保证协议》未经海宁聚善美公司董事会或股东大会决议程序，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会纪要），按照《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，《保证协议》应属无效。二、关于剩余未退投资款，河南五行时代公司的陈述、《解除合同协议书》、河南五行时代公司提供的“款项说明”均不一致，原审判决未查明剩余未退投资款金额及产生原因，仅依据河南五行时代公司单方陈述认定剩余950万元投资款未退，属于基本事实未查清。三、一、二审均存在程序错误，侵犯海宁聚善美公司的诉讼权利。一审法院向海宁聚善美公司邮寄传唤材料时，仅填写了工商注册地址，无联系电话，因此未能送达。海宁聚善美公司有理由认为河南五行时代公司起诉时未向法院提供海宁聚善美公司的送达地址及联系电话，一审法院也没有要求河南五行时代公司提供，在此情形下，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应当如何处理问题的批复》向海宁聚善美公司公告送达，一审法院未经充分合法传唤而直接缺席判决，违反了法律规定。二审中，海宁聚善美公司申请对《保证协议》进行公章鉴定，二审法院以该申请超出上诉状内容为由未予准许。依据法律规定，海宁聚善美公司申请鉴定的时间为举证期限届满前。本案中，海宁聚善美公司在未收到传票未出庭应诉的情况下，二审提出鉴定申请合情合理。二审法院分配举证责任错误，不论深圳天喜公司对本案债务是否认可，依据担保法的规定，担保人享有债务人的抗辩权，对债权债务是否确实产生，举证责任在河南五行时代公司，二审法院认为海宁聚善美公司未举证证明本案债务虚假，侵害了海宁聚善美公司的抗辩权。河南五行时代公司提交意见称，一、2017年，刘德华映艺集团旗下的亨泰环宇有限公司、天卓有限公司发布声明，委托海宁聚善美公司唯一授权代表处理刘德华内地演唱会之事宜。海宁聚善美公司与海宁观天下影视股份有限公司（以下简称海宁观天下公司）签订合同，将刘德华演唱会部分场次投资权转让给海宁观天下公司，海宁聚善美公司和海宁观天下公司系关联公司，法定代表人、股东、实际控制人均相同。2018年4月，河南五行时代公司与海宁聚善美公司法定代表人苏耿弘取得联系洽谈投资事宜，洽谈两次，深圳天喜公司均在场参与。洽谈后，在河南五行时代公司进行投资前尽调时，苏耿弘向河南五行时代公司出示了海宁聚善美公司向天卓有限公司的转款证据，且出示一份海宁聚善美公司股东颜锦花代持天卓有限公司时任CEO李安修股份的代持协议，称海宁聚善美公司有45%的股份是帮天卓有限公司代持的，这个信息极大的坚定了河南五行时代公司的投资意向，决定签约。经苏耿弘授意，河南五行时代公司与深圳天喜公司签订了投资协议。2018年11月，天卓有限公司在媒体公告宣布停止与海宁聚善美公司的一切合作，河南五行时代公司得知消息后即要求与深圳天喜公司解约。因河南五行时代公司是在苏耿弘的授意下与深圳天喜公司签订的合同，支付投资款后，深圳天喜公司实际控制人郭大宁还向河南五行时代公司出示了深圳天喜公司将款项转给海宁观天下公司的转账凭证，河南五行时代公司交纳的款项最终流向了海宁聚善美公司和海宁观天下公司。河南五行时代公司明知深圳天喜公司仅是海宁聚善美公司的签约通道，不具有偿债能力，遂要求海宁聚善美公司承担担保责任，《保证协议》最终于2019年1月5日由深圳天喜公司郭大宁操办形成。二、河南五行时代公司共计付款1108.6万元，2018年7月2日至8月27日期间，深圳天喜公司向海宁观天下公司打款2168.6万元，2018年11月26日海宁观天下公司退给深圳天喜公司400万元，深圳天喜公司分两次退还河南五行时代公司158.6万元，深圳天喜公司将此次收到的退款同时退给了几家遭遇相同的投资商，如深圳佳兆业文体集团。付款及退款均有银行回单，不存在数额不一致的情况。三、一审法院按照海宁聚善美公司工商注册地址邮寄传票，海宁聚善美公司未签收，按照同样地址邮寄一审判决书，海宁聚善美公司却能收到，可以看出海宁聚善美公司故意拖延诉讼，意图使法院公告送达。海宁聚善美公司没有初步证据印证印章存在虚假就申请鉴定，故意拖延诉讼，且提出申请的时间明显超期。本院经审查认为，一、关于《保证协议》的真实性及应否进行鉴定。本案《保证协议》由河南五行时代公司、深圳天喜公司、海宁聚善美公司三方签署，仅海宁聚善美公司否认《保证协议》的真实性，深圳天喜公司未提出异议。如《保证协议》上海宁聚善美公司的印章系伪造，海宁聚善美公司应向公安机关报案，但海宁聚善美公司并未报案。河南五行时代公司陈述了整个事件的经过，逻辑清楚，符合常理，解释了为什么海宁聚善美公司会为深圳天喜公司的债务承担担保责任。海宁聚善美公司虽然否认《保证协议》的真实性，但不足以使人产生合理怀疑，二审法院未准许海宁聚善美公司的鉴定申请并无不当。本案二审判决于2019年9月作出并生效，九民会纪要当时尚未出台，二审法院依据当时的裁判理念作出判决并无不当。关于剩余未退投资款的数额，二审中，河南五行时代公司提交了银行凭证，河南五行时代公司的付款和深圳天喜公司的退款均有银行凭证印证，河南五行时代公司对款项的流转作出了说明，足以证明尚有950万元未退，事实清楚，原审判决认定事实并无不当。关于一审送达程序是否合法，一审法院按照海宁聚善美公司工商注册地址邮寄了传票和判决书，传票未能送达，但一审判决海宁聚善美公司签收，说明该地址能够送达。根据《最高人民法院印发的通知》第九条，“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址”，一审法院送达程序不存在违法之处。综上，海宁聚善美公司申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回海宁聚善美文化传播股份有限公司的再审申请。审判长  魏一凡审判员  秦世飞审判员  李智刚二〇二〇年四月二十七日书记员  曹思远