河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终10号上诉人(原审被告)：杜庆欣，男，1956年6月15日出生，汉族，住天津市河**。上诉人(原审被告)：平舆天鸿实业有限公司，住所地平舆县西环路南段西侧。法定代表人：李争，该公司经理。委托诉讼代理人：刘凌，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张卫红，男，1978年5月20日出生，汉族，住平舆县。委托诉讼代理人：郏报，男，1964年11月5日出生，汉族，住平舆县。原审被告：李小民，男，1968年11月7日出生，汉族，住平舆县。上诉人杜庆欣、平舆天鸿实业有限公司因与被上诉人张卫红、原审被告李小民买卖合同纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2019）豫1723民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人告)杜庆欣，上诉人平舆天鸿实业有限公司的委托诉讼代理人刘凌，被上诉人张卫红及其委托诉讼代理人郏报到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜庆欣上诉请求：撤销一审法院判决，改判上诉人承担偿还被上诉人材料款1660567.19元。事实和理由：一审法院判决认定的上诉人下欠被上诉人材料款错误。上诉人尚余1660567.19元材料款未予支付，所谓的延期补偿款1258542.848元，是被上诉人要求支付高额的利息，而约定过高。一审开庭时上诉人也给法庭表示下欠的材料款为150多万元，而非290多万元，除材料款外其他都是利息，约定过高，要求法庭予以减少。一审法院判决尤为错误的是将上诉人欠被上诉人的材料款和挖土方的款等相加，再以此为基数判决支持同期银行贷款利息及罚息，没有法律依据，导致判决不公。平舆天鸿实业有限公司辩称，同意上诉人的上诉意见。平舆天鸿实业有限公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院判决上诉人对杜庆欣的债务承担连带偿还责任，没有事实和法律依据。案涉工程款支付协议上，既没有上诉人法定代表人的签字，也没有加盖上诉人单位的公章，该协议对上诉人不具有法律效力。原审被告以自己的名誉为他人担保，即便认定为公司行为，也因违反法律的强制性规定而无效。二、一审法院认定上诉人张卫红于2018年1月10日对李小民、杜庆欣提起诉讼，据此认定上诉人担保未超过担保期间，缺乏事实基础和法律依据。本案中，案涉担保合同约定的担保期间应为2017年12月31日前，而且2018年1月10日被上诉人的起诉仅仅是对李小民和杜庆欣的个人起诉，其没有对上诉人主张过权利。三、一审法院判决其公司承担被上诉人债权的全部连带保证责任，不符合工程款支付协议中的约定的担保范围，即在欠杜庆欣的工程款的范围内。四、一审法院判决被上诉人所主张的主债务材料款1519051.19元以及因主债务没有按期履行的违约金1258542.848元，进而再判主债务和违约金相加为基数的复利息和罚息，没有法律依据，且不公平。本案中，主债务合计是：1519051.19元+141516元=1660561.19元，延期补偿款合计是1258542.848元。而这里所谓的延期补偿款无非是没有按时支付材料款双方的违约金。这与一审庭审中杜庆欣的辩解：欠张卫红材料款151万元，其余为利息，约定的利息过高，请求不予支持，相互印证。而我国合同法明确约定，约定违约金过高，可以请求人民法院适当减少。杜庆欣辩称，同意上诉人的上诉意见。张卫红合并答辩称，一、2919110元是二被答辩人与答辩人在李小民的协调下达成的协议上确认的数额，该协议是当事人真实意思表示，为有效协议，应得到法律保护。二、二被答辩人称1258542.848元的违约金过高，要求减少的说法也不应予以支持。协议中除166万多元的本金外，其余的也即该125万元不是违约金，而是延期补偿款，延期补偿款是基于张卫红与杜庆欣之间的供货合同的约定，不能引用合同法中约定的违约金的规定调整。三、答辩人认为一审法院判决平舆天鸿实业有限公司、杜庆欣承担连带担保责任正确合法。其一，李小民、杜庆欣、张卫红的协议上有平舆天鸿实业有限公司的名字；其二，李小民是平舆天鸿实业有限公司的实际控制人，也是名誉代理人。李小民以平舆天鸿实业有限公司的名义与杜庆欣签订的施工合同可以说明一切。其三、平舆天鸿实业有限公司认可杜庆欣的施工，并向杜庆欣拨付工程款。四、答辩人起诉李小民没有起诉平舆天鸿实业有限公司，是因为答辩人认为李小民出钱能够代表天鸿公司出钱。而且本案的保证期间，应自主债务履行期间届满之日起6个月，由此本案的保证期间为2017年12月31日后的6个月。而本案的立案的时间为2018年6月17日仍在保证期间。五、关于天鸿公司与杜庆欣上诉称的逾期利息问题。既然该协议有效，主债务就是2919110元，而按照买卖合同司法解释的第24条规定，支付逾期违约利息正确。张卫红向一审法院起诉请求：1.要求三被告偿还材料款2919110元（止于2018年1月17日）及违约金202940元，合计3112050元，并承担从2017年6月1日起至款付清之日止约定的逾期补偿金。2.本案诉讼费用及其他费用由三被告承担。一审法院认定事实：1.被告李小民系被告平舆天鸿实业有限公司的实际控制人和投资人，并实际经营管理该公司。2.2016年元月15日被告平舆天鸿实业有限公司与河南双庆建筑工程有限公司签订了建筑工程施工合同，被告李小民在发包方法定代表人处签字，被告杜庆欣在承建方委托代理人处签字。3.被告杜庆欣挂靠河南双庆建筑工程有限公司，承建了被告平舆天鸿实业有限公司开发的“唐人街”建筑工程部分项目。4.原告张卫红给被告杜庆欣的建筑工地供应钢筋、木模板、木方子建筑材料及挖土方。被告杜庆欣共欠原告张卫红材料款2919110.038元，其中钢筋、木模板、木方子价款1519051.19元，钢筋、木模板、木方子延期补偿款1258542.848元，挖土方价款141516元。5.2017年7月4日，原告张卫红、被告李小民、杜庆欣三方签订了工程款支付协议，平舆天鸿实业有限公司系甲方、河南双庆建筑工程有限公司杜庆欣系乙方、张卫红系丙方，协议内容为：“截至2017年5月31日乙方欠丙方材料款本息合计人民币贰佰玖拾壹万玖仟壹佰壹拾圆整（2919110.00元）明细附后，经三方协商，在甲方支付乙方工程款时按如下约定执行。一、根据甲方与乙方签订的建设工程施工合同约定，在到达工程款支付节点时，甲方通知乙方与丙方，本次应支付的金额及付款时间。二、乙方与丙方书面通知甲方本次支付款项中乙方需要归还丙方的金额。三、甲方收到乙方与丙方的书面通知后，以电话与短信的方式通知乙方与丙方在指定的时间去甲方办公室（平舆县丰收路巨鸿铸造厂521）办理工程款支付。甲方仅在乙方与丙方同时到场时支付工程款。四、按本协议第三款约定甲方支付工程款后，乙方与丙方书面通知甲方，乙方仍欠丙方金额。五、甲方在乙方工程款范围内负担担保乙方在2017年12月31日前归还丙方欠款。六、本协议在乙方归还丙方所有欠款后终止。”6.工程款支付协议签订后，杜庆欣承建的工程还未完工，平舆天鸿实业有限公司欠杜庆欣的工程款没有结算，2017年9月李小民因非法吸收公众存款罪被刑拘并判刑，截至目前平舆天鸿实业有限公司与杜庆欣之间的工程款还没有结算。7.2018年1月10日，原告张卫红以买卖合同纠纷为由向平舆县人民法院对李小民、杜庆欣提起民事诉讼，后撤诉，案号为（2018）豫1723民初215号。一审法院认为，债权人有权要求债务人按照合同约定或法律规定履行义务。杜庆欣欠原告张卫红材料款2919110元的事实清楚，张卫红请求杜庆欣支付欠款2919110元符合法律规定，予以支持。关于杜庆欣辩称工程款支付协议中实际材料款是1510000元，其余款项均是利息，且利息过高的意见，经查工程款支付协议约定的2919110元欠款，分别是钢筋、木模板、木方子价款1519051.19元、钢筋、木模板、木方子延期补偿款1258542.848元、挖土方价款141516元，该数额是经三方协商并签字按印认可，故该辩解意见不成立。关于被告平舆天鸿实业有限公司辩称其不是原告的债务人，且李小民在签订工程款支付协议时不是平舆天鸿实业有限公司的法定代表人，也未获得该公司的授权，因此平舆天鸿实业有限公司对本案债务不承担保证责任的意见，经查，李小民虽然在签订工程款支付协议时不是平舆天鸿实业有限公司的法定代表人，但其代表该公司与杜庆欣签订了建筑施工合同和合同补充协议，且李小民是该公司的实际投资人和控制人，故李小民的行为应认定为平舆天鸿实业有限公司的职务行为。杜庆欣与平舆天鸿实业有限公司之间的工程款没有结算，但张卫红给杜庆欣所供应的建筑材料系杜庆欣所承建平舆天鸿实业有限公司工程的一部分，该材料款应该不超过平舆天鸿实业有限公司欠杜庆欣工程款的总数，故平舆天鸿实业有限公司应当在拖欠杜庆欣的工程款范围内对张卫红承担支付责任。关于被告平舆天鸿实业有限公司辩称担保责任已经超过担保期限，该公司不再承担保证责任的意见。经查，张卫红曾于2018年1月10日对李小民、杜庆欣提起民事诉讼，因李小民既是平舆天鸿实业有限公司的实际控制人和投资人，又代表该公司签订协议，且李小民的行为系公司的行为，故其辩称担保责任已经超过担保期限的理由不成立。因李小民的行为系平舆天鸿实业有限公司的职务行为，非李小民个人行为，故张卫红请求李小民承担责任的理由不成立。关于违约金问题，根据工程款支付协议约定，平舆天鸿实业有限公司在拖欠杜庆欣工程款范围内负责担保杜庆欣在2017年12月31日归还原告张卫红欠款2919110元，但至今被告未支付给原告，其行为已构成违约。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，本案债务逾期利息应从2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息计算利息至欠款结清之日止。原告请求被告承担违约金202940元以及从2017年6月1日起至款付清之日止约定的逾期补偿金，一审法院认为，原、被告根据2016年3月3日张卫红和杜庆欣之间签订的方木模板买卖合同和2016年3月4日张卫红和杜庆欣之间签订的钢材供货合同，于2017年5月31日进行了结算，并于2017年7月4日签订了工程款支付协议，原、被告应当依据该协议履行各自权利义务。由于该工程款支付协议并未约定违约金及预期补偿金，所以原告请求支付违约金及预期补偿金没有依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，一审法院判决：一、被告杜庆欣于本判决生效之日起十日内向原告张卫红支付材料款2919110元及利息（利息计算方法：以2919110元为基数，自2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息计算利息至结清之日止）；（开户行：工商银行平舆县支行，户名：平舆县人民法院，账号：17×××02）。二、被告平舆天鸿实业有限公司对被告杜庆欣上述债务承担连带责任。（开户行：工商银行平舆县支行，户名：平舆县人民法院，账号：17×××02）。三、驳回原告张卫红的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23696元，由被告杜庆欣、平舆天鸿实业有限公司共同承担。本院二审期间，上诉人杜庆欣提供如下证据：1、收据原件及复印件（原件经核实已经返还上诉人），拟证明2019年3月2日平舆天鸿实业有限公司李喜彬代其向张卫红支付材料款500000元；2、其与平舆天鸿实业有限公司的合同及补充协议，拟证明因平舆天鸿实业有限公司的原因造成其延期付款，所以延期工程款不应其付。本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。上诉人平舆天鸿实业有限公司发表质证意见称，对于证据一不持异议，对于证据二真实性和证明目的均有异议。被上诉人张卫红发表质证意见称，其实际接收了该500000元，该500000元系李喜彬借给其的，有收条。对证据二，真实性无异议，合同是杜庆欣和天鸿公司的，与其无关。张卫红庭后补充质证称，其认可该杜庆欣主张的500000元，系平舆天鸿实业公司代杜庆欣支付的材料款。平舆天鸿实业公司庭后补充质证称，其公司同意张卫红此500000元借款抵顶杜庆欣的工程款。本院经审查，对于杜庆欣提供的证据一，因各方对其真实性和证明目的均不持异议，予以采信。由此，可以认定杜庆欣提供的2019年3月2日的收款条中载明的500000元，与2019年2月28日平舆天鸿实业公司支付给张卫红500000元系同一笔款项，张卫红认可该款项为平舆天鸿实业有限公司代杜庆欣支付的500000元。对于杜庆欣提供的证据二，因缺乏与本案的关联性不予采信。此外结合一审期间的相关证据以及二审期间当事人的陈述，本院二审查明如下事实：一、经各方结算，截止2017年5月31日，杜庆欣所欠张卫红的2919110元包含如下几项：1、木模板、木方子款504348元以及相应的延期补偿款521251.6元；2、挖土方款141516元；3、钢筋款1014703.19元以及相应的延期补偿金737291.248元。二、本案中，杜庆欣、平舆天鸿实业有限公司均认可双方的工程均未结算。本院对一审法院判决查明的其他事实予以确认。本院认为，关于平舆天鸿实业有限公司是否系《工程款支付协议》的合同当事人的问题。本案中，李小民作为平舆天鸿实业有限公司的实际控制人、投资人，日常参与公司经理管理，其以平舆天鸿实业有限公司的名义与杜庆欣、张卫红签订的工程款支付协议，应视为平舆天鸿实业有限公司、杜庆欣、张卫红三方的合意结果。该协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方当事人均应依约履行各自义务。上诉人平舆天鸿实业有限公司上诉称李小民在该案涉协议上的行为对其公司不产生法律效力的理由，缺乏依据，不予支持。关于平舆天鸿实业有限公司是否应承担保证责任的问题。首先，对于保证方式，合同各方并未约定明确的保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，平舆天鸿实业有限公司应承担连带保证责任。其次，对于保证期间，案涉《工程款支付协议》第五款约定：“甲方（平舆天鸿实业有限公司）在乙方(杜庆欣)工程款的范围内负责担保乙方在2017年12月31日前归还丙方（张卫红）欠款。”该条款仅约定了主债务的履行期间，即从合同签订之日至2017年12月31日，但未明确约定具体的保证期间。由此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人和债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，平舆天鸿实业有限公司的保证期间应为2018年1月1日至2018年6月30日，张卫红于2018年6月17日向一审法院起诉，要求平舆天鸿实业有限公司承担连带责任，并未超过保证期间。上诉人平舆天鸿实业有限公司上诉称本案已经超过保证期间的理由缺乏事实基础和法律依据，不予支持。再次，对于保证范围，根据《工程款支付协议》第五条的约定，平舆天鸿实业有限公司在杜庆欣工程款范围内承担担保责任。但是截止目前，平舆天鸿实业有限公司、杜庆欣未进行结算，双方对杜庆欣既得、应得以及下欠工程款均未明确，平舆天鸿实业有限公司亦未提供相关证据证明案涉债务已经实际超过张卫红的工程款。由此，一审法院根据上述客观情况，考虑到张卫红给杜庆欣所供应的建筑材料系杜庆欣所承建平舆天鸿实业有限公司工程的一部分，认定平舆天鸿实业有限公司对案涉债务承担连带偿还责任并无不当。平舆天鸿实业有限公司以工程款范围不明拒绝承担保证责任的理由不足，不予支持。关于张卫红要求杜庆欣、平舆天鸿实业有限公司连带偿还下欠材料款、违约金及逾期补偿金是否应予支持的问题。首先，对于下欠的材料款金额，本案中，结合一、二审审理查明的事实，可以认定截止2017年12月31日（债务履行期间届满日），杜庆欣下欠材料款的本金为1660567.19元（木模板、木方子款504348元+挖土方款141516元+钢筋款1014703.19元）。其次，对于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，《工程款支付协议》所附的明细上约定“延期补偿金”的计算标准，实际为各方当事人达成的对违约产生损失赔偿额的计算方法，由此各方当事人约定的延期补偿金从性质上讲应属违约金。而对于约定的违约金是否过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，根据《工程款支付协议》所附明细显示，截止2017年5月31日，木模板、木方子款的违约金为521251.6元；钢筋款的延期补偿金为737291.248元。考虑张卫红的实际损失（主要为资金占用期间的利息损失）以及合同实际履行情况等客观因素，本院认定案涉约定的违约金过高，应予调整。由于杜庆欣延期支付材料款，对张卫红造成的损失主要是资金占用期间的利息损失，由此根据公平原则和诚实守信原则，本院酌情按照年利率24%的标准计算逾期付款的违约金。二上诉人称约定的违约金利息过高，理由成立，予以支持。一审法院对此认定错误，予以纠正。由此，结合《工程款支付协议》所附明细的相关信息，经计算，截止2017年12月31日，木模板、木方子款的违约金应为189206.81元；钢筋款的违约金应为428710.12元。从2018年1月1日起，应以实际下欠的木模板、木方子款以及钢筋款为基础，以年利率24%的标准计算违约金直至杜庆欣、平舆县天鸿实业有限公司实际清偿下欠材料款之日止。至于土方款，由于各方并未约定违约金，张卫红要求支付该部分款项的约定逾期补偿金缺乏依据，不予支持。此外，2019年3月2日平舆天鸿实业有限公司代杜庆欣支付的500000元，应在下欠的材料款中予以扣除，从保护债权人合法权益的角度，应首先抵扣没有约定违约金的挖土方款141516元，下余应抵扣下欠的木模板、木方子款以及钢筋款。综上所述，上诉人杜庆欣、平舆天鸿实业有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审法院判决错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平舆县人民法院（2019）豫1723民初3117号民事判决；二、杜庆欣于本判决生效之日起十日内向张卫红支付货款1160567.19元及违约金（违约金包括：一、截止2017年12月31日产生的违约金617916.93元；二、2018年1月1日至2019年3月1日，以1519051.19元为基数，按照年利率24%计算；三、2019年3月2日起至实际偿清下欠材料款之日止，以1160567.19为基数，按照年利率24%计算）。三、平舆天鸿实业有限公司对杜庆欣上述债务承担连带责任。四、驳回张卫红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23696元，由杜庆欣、平舆天鸿实业有限公司共同承担18696元，由张卫红负担5000元。二审案件受理费23696元，由杜庆欣负担9348元，平舆天鸿实业有限公司负担9348元，张卫红负担5000元。本判决为终审判决。审判长 张雪奎审判员刘涛审判员郑志宏二〇二〇年四月三日书记员 陈            倩