广东省湛江市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）粤08行终37号 上诉人（原审原告）叶义芳，男，汉族，1952年6月8日出生，住广东省湛江市市辖区**********，公民身份号码440************032。 委托代理人陈鸿彬，广东雷鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）湛江经济技术开发区东简街道办事处，住所地：广东省湛江经济技术开发区东海岛东龙大道**。 负责人杨振登，主任。 原审第三人湛江经济技术开发区东简街道蔚葎村崩塘经济合作社，，住所地：湛江经济技术开发区东简街道蔚葎村 法定代表人叶立未。 上诉人叶义芳因不履行法定职责纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初389号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审查明，2019年1月22日，叶义芳的委托代理人陈鸿彬向东简街道办邮寄提交《确认村民资格申请书》，申请事项为：请求确认申请人叶义芳、叶义金、叶建敏、叶养生等34人是东海岛试验区东简镇蔚葎村崩塘村民小组的合格村民。东简街道办于2019年1月24日签收该申请书。叶义芳认为东简街道办未对其提交的《确认村民资格申请书》作出答复，存在不履行法定职责的情形，遂向该院提起行政诉讼，诉讼请求为：一、判决东简街道办在法定期限内作出确认叶义芳享有湛江经济技术开发区东简街道蔚葎村崩塘经济合作社的集体经济组织资格并享有成员同等待遇的行政处理决定；二、判令东简街道办承担本案诉讼费用。叶义芳在诉状及庭审中均表示第三人为湛江经济技术开发区东简街道蔚葎村崩塘经济合作社。 在庭审中，东简街道办确认收到叶义芳于2019年1月22日邮寄提交的《确认村民资格申请书》，并称对叶义芳的申请有进行口头答复。另东简街道办及湛江经济技术开发区东简街道蔚葎村崩塘经济合作社称东简镇蔚葎村崩塘村民小组和东简镇蔚葎村崩塘经济合作社属于两个不同机构。叶义芳认为上述村民小组和上述经济合作社是同一个组织。 2019年11月19日，该院对叶义芳的委托代理人陈鸿彬进行询问并制作《询问笔录》，告知其向东简街道办申请事项为确认叶义芳等34人是东海岛试验区东简镇蔚葎村崩塘村民小组的合格村民，而叶义芳诉求为判令东简街道办在法定期限内作出确认叶义芳享有湛江经济技术开发区东简镇蔚葎村崩塘经济合作社的集体经济组织成员资格并享有成员同等待遇的行政处理决定。该院向叶义芳释明是否需要变更诉讼请求，叶义芳不同意变更，坚持原有的诉讼请求进行起诉。 原审认为，本案属于村民资格确认纠纷。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据……”本案中，叶义芳的诉求为判决东简街道办在法定期限内作出确认叶义芳享有湛江经济技术开发区东简街道蔚葎村崩塘经济合作社的集体经济组织资格并享有成员同等待遇的行政处理决定，其在诉状及庭审中均表示第三人为湛江经济技术开发区东简街道蔚葎村崩塘经济合作社，但叶义芳向东简街道办所申请的事项却是确认叶义芳等34人是东海岛试验区东简镇蔚葎村崩塘村民小组的合格村民。因叶义芳向东简街道办所申请的事项与叶义芳的诉讼请求不一致，现有证据亦无法查实叶义芳就本案的诉求已向东简街道办提出申请。依照《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十三条“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”之规定，对叶义芳的起诉应予驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，裁定：驳回叶义芳的起诉。案件受理费50元，叶义芳已预交，由该院予以退还。 上诉人叶义芳不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、上诉人等34人已于2019年1月24日向被上诉人申请确认其享有原审第三人的集体经济组织成员资格并享有成员同等待遇，一审法院认定事实和适用法律错误。 诉讼承担，又称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利义务转移给案外人，由该案外人继续进行原当事人己经开始的诉讼。村民小组，是指村民委员会根据村民居住状况、集体土地权关系等分设的若干个小组，属于村集体经济组织。农村集体经济组织，是指原人民公社、生产大队、生产队建制经过改革、改造、改组形成的合作经济组织，包括经济联合总社、经济联合社、经济合作社和股份合作经济联合总社、股份合作经济联合社、股份合作经济社等。因此，经济联合总社、经济联合社、经济合作社和股份合作经济联合总社、股份合作经济联合社、股份合作经济社是由村民小组演变而来的。 《广东省农村集体经济组织管理规定》、《根据中华人民共和国土地管理法》第十条等规定，经济联合总社、经济联合社、经济合作社和股份合作经济联合总社、股份合作经济联合社、股份合作经济社都拥有独立的财产和独立承担法律责任能力，而村民小组不一定拥有独立的财产和独立承担法律责任能力。湛江经济技术开发区东简街蔚葎村崩塘村民小组（以下简称为崩塘村民小组）经过依法改革、改造、改组，于2019年1月31日变更为原审第三人湛江经济技术开发区东简街蔚葎村崩塘经济合作社（以下简称为崩塘经济合作社）。崩塘经济合作社未成立前，崩塘村民小组拥有独立的财产和独立承担法律责任能力，具有当事人主体资格，崩塘经济合作社成立后，崩塘村民小组因不再拥有独立的财产和独立承担法律责任能力而丧失当事人主体资格，当事人主体资格由崩塘经济合作社承继。 上诉人等34人于2019年1月24日向被上诉人申请确认其享有原审第三人的集体经济组织成员资格并享有成员同等待遇时，崩塘经济合作社处于筹备阶段，还未成立，崩塘村民小组处于留守阶段，还拥有独立的财产和独立承担法律责任能力，具有当事人主体资格。因此，上诉人等34人把崩塘村民小组作为第三人是符合有关法律规定的；崩塘经济合作社成立后，崩塘村民小组当事人主体资格丧失，当事人主体资格由崩塘经济合作社来承继，上诉人等34人要求崩塘经济合作社继续进行崩塘村民小组已经开始的诉讼，是符合有关法律规定的。 二、上诉人请求被上诉人确认其享有原审第三人的集体经济组织成员资格并享有成员同等待遇的申请是合法的。 上诉人的祖辈是原审第三人的原住民，当时，上诉人的祖辈因生活所迫，带一家人到湖光镇料村定居生活，从1992年2月起，上诉人祖辈的户口已从湖光镇料村迁到原审第三人处。上诉人和妻子许秀平共生育长子叶进春、次子叶进金、长女叶锦花、次女叶锦风、三女叶锦玉。上诉人、妻子许秀平、两儿子、长女叶锦花、次女叶锦风于1999年落户在上述地址，三女叶锦玉的户口于2003年9月9日也登记在上述的地址，至今，除了两子外，上诉人一家的户口一直保留在上述地址。从落户到原审第三人起至今，上诉人一家一直固定生产、生活在原审第三人处，一直依赖原审第三人的集体土地作为生活保障，在原审第三人以外并没有享受到其他基本社会福利保障，上诉人每次都积极履行了国家法律、法规和原审第三人的村民组织章程规定的义务。 因钢铁基地建设需要，国家征用原审第三人部分的土地，有关政府部门和原审第三人都同意上诉人享有原审第三人的村民同等的拆迁安置待遇，上诉人也定期领取到拆迁的生活补助。根据政府部门有关规定，原审第三人的村民都可以按1000元平方米标准最多购买60平方米拆迁安置房，原审第三人除了上诉人等34人外，都替其他村民全资购买拆迁安置房。根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条等规定，上诉人应属于原审第三人的集体经济组织的成员，应享有原审第三人的成员同等待遇，原审第三人不得以任何形式剥夺原告的合法权益。 三、被上诉人对上诉人请求确认其享有原审第三人的集体经济组织成员资格并享有成员同等待遇的申请负有作出行政处理义务。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条、第六十八条第三款、《广东省农村集体经济组织管理规定》第四条、第二十五条第一款等规定，被上诉人是作为经批准设立的湛江经济技术开发区人民政府派出机关，负有履行对上诉人和原审第三人之间的纠纷作出行政处理的法定义务。 四、被上诉人对上诉人请求确认其享有原审第三人的集体经济组织成员资格并享有成员同等待遇的申请存在不履行或拖延履行职责的行为。上诉人于2019年1月24日向被上诉人申请确认其享有原审第三人的集体经济组织成员资格并享有成员同等待遇，但至今，被上诉人并没有作出相应的行政处理决定。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条等规定，被上诉人应在接到上诉人申请之日起60日内履行或者答复，因此，被上诉人上述行为属于不履行法定职责，构成行政违法。 综上所述，原审所作的判决不当、不公，请求支持上诉人的上诉请求：1、撤销湛江经济技术开发区人民法院于2019年11月19日所作的粤08**行初389号行政裁定，依法改判；2、判决被上诉人在法定期限内作出确认上诉人享有原审第三人的集体经济组织成员资格并享有成员同等待遇的行政处理决定；3、判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。 案经本院二审审理查明，原审裁定查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案系诉行政机关不履行法定职责纠纷案,原审将案由定为村民资格确认纠纷不当，本院予以纠正。本案的争议焦点系:确认集体经济组织成员资格和享有成员同等待遇是否属于被上诉人东简街道办的法定职责。 在本案中，上诉人叶义芳在原审起诉的诉讼请求系,判决被上诉人在法定期限内作出确认其享有原审第三人崩塘经济合作社集体经济组织成员资格并享有成员同等待遇的行政处理决定。上诉人应当提供其曾就涉案诉讼请求的事项向被上诉人提出申请的证据，但根据已查明的事实，上诉人向被上诉人提交的是《确认村民资格申请书》，申请事项为请求被上诉人确认申请人叶义芳等34人是东海岛实验区东简镇蔚葎村崩塘村民小组的合格村民，该申请请求与上诉人在本案中的诉讼请求不一致。东海岛试验区东简镇蔚葎村崩塘村民小组和湛江经济技术开发区东简街道蔚葎村崩塘经济合作社是两个不同的法律主体，上诉人主张东海岛试验区东简镇蔚葎村崩塘村民小组已变更为崩塘经济合作社，该村民小组主体资格由崩塘经济合作社承继，然而经济合作社成立并不导致村民小组不存在，上诉人没有提供证据证明上述主张，本院不予采信。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”，在案证据无法证明上诉人曾就涉案诉讼请求的事项向被上诉人提出申请，故上诉人提起的履行法定职责之诉，不符合上述规定，原审裁定据此驳回上诉人的起诉，并无不当。 另外，申请行政机关履行法定职责，应以行政机关负有相关法定职责为前提。根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第四条“农村集体经济组织在乡（镇）、村中国共产党组织的领导下，依法享有独立进行经济活动的自主权，接受各级人民政府、村民委员会的监督。农村集体经济组织实行民主管理，依法选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大事项。”第五条“各级人民政府农业行政主管部门负责对农村集体经济组织的经营管理进行指导、监督和服务，并依法维护农村集体经济组织及其成员的合法权益。”第八条“农村集体经济组织章程应当符合法律、法规、规章的规定。农村集体经济组织章程由本组织成员大会表决通过。组织章程应当载明下列事项：（一）名称和住所；（二）宗旨；（三）组织的资产；（四）成员资格及其权利、义务；（五）管理人员的产生与罢免；（六）民主决策、民主管理及其议事、办事、表决规则（包括应当通过召开成员大会表决的重大事项、可以通过召开成员代表会议表决的具体事项、成员代表会议代表的人数及其产生办法等）；（七）收益分配制度；（八）监督管理与财务公开制度；（九）组织章程修改程序；（十）其他有关事项。”和第十五条“原人民公社、生产大队、生产队的成员，户口保留在农村集体经济组织所在地，履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，集体经济组织成员所生的子女，户口在集体经济组织所在地，并履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民，按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格；法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的，从其规定。农村集体经济组织成员户口注销的，其成员资格随之取消；法律、法规、规章和组织章程另有规定的，从其规定。”的规定，农民集体经济组织依法享有独立进行经济活动的自主权，接受各级人民政府、村民委员会的监督，集体经济组织的成员资格及其权利、义务属于本组织成员大会表决的法定事项之一，各级人民政府农业行政主管部门负责对农村集体经济组织的经营管理进行指导、监督和服务。涉及成员资格及享有相关权益问题属于农民集体经济组织的自治范畴，因此，确认集体经济组织成员资格和享有成员同等待遇不属于被上诉人东简街道办的法定职责。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款关于“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉”的规定，亦应当驳回上诉人的起诉。上诉人请求确认集体经济组织成员资格并享有成员同等待遇应另寻求其他途径予以解决。 综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，裁定正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨纯京 审 判 员 吴有文 审 判 员 李常红 二〇二〇年四月八日 法官助理 陈小斯 书 记 员 周 玥 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。