四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终147号 上诉人（原审被告）：中建新疆建工(集团)有限公司第四建筑分公司。住所地：新疆乌鲁木齐市新市区河北路**。 负责人：尹海涛，该分公司董事长。 委托诉讼代理人：廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中建新疆建工(集团)有限公司。。住所地：新疆乌鲁木齐市天山区青年路** 法定代表人：徐爱杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王大文，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李锡兵，男，1975年ｌ0月24日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：王文建，广东广和（成都）律师事务所律师。 原审被告：中建三局集团有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市武侯区望江路********。 负责人：王江波，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：纪李坤，男，1986年2月20日出生，汉族，该公司职工，住四川省成都市金牛区。 原审被告：中建三局集团有限公司。住所。住所地：湖北省武汉市关山路**div> 法定代表人：陈华元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田玉峰，男，1989年12月1日出生，土家族，该公司职工，住湖北省武汉市洪山区。 原审第三人：成都圣凯劳务有限公司。。住所地：四川省成都市金牛区蜀西路******** 法定代表人：杜匀。 上诉人中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司(以下简称中建新疆四分公司)、中建新疆建工（集团）有限公司(以下简称中建新疆公司)因与被上诉人李锡兵、原审被告中建三局集团有限公司成都分公司(以下简称中建三局成都分公司)、中建三局集团有限公司(以下简称中建三局公司)、成都圣凯劳务有限公司(以下简称圣凯劳务公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初1491号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中建新疆四分公司、中建新疆公司上诉请求：l.依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初1491号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定证据采信错误，认定事实错误。蔡伟强的行为不是履行上诉人职务的行为，其行为的法律后果不应当由上诉人承担；被上诉人李锡兵与圣凯劳务公司系挂靠关系；蔡伟强出具的欠款凭证上所载的10373167元工程欠款，系李锡兵挂靠圣凯劳务公司所施工的全部工程款，其中740万元由原审被告中建三局成都分公司支付，李锡兵在案涉的工程项目中的工程款实际已超额支付，其主张的工程欠款没有事实及法律依据。具体理由如下：一、上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同法律关系，被上诉人李锡兵不具有原告的诉讼主体资格，上诉人亦不是本案适格的被告；二、被上诉人李锡兵系挂靠圣凯劳务公司进行涉案工程的施工，一审判决证据采信错误，事实认定错误。三、被上诉人李锡兵所主张款项事实上已全额支付，其主张无事实及法律依据。 被上诉人李锡兵辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院的判决。上诉人上诉的目的主要是强行证明李锡兵与圣凯劳务公司系挂靠的合同关系，但并没有向法庭提供充分的证据加以证明，因为挂靠是合同关系，需要证明两者之间存在着挂靠的意思表示，包括挂靠的内容（施工项目、面积、名称）以及双方的权利与义务的关系，不仅仅是看圣凯劳务公司的证据或者是李锡兵的单方面证据，还要看两者的证据能不能证明双方就本案的案涉项目达成了挂靠与被挂靠的合议，或者是向法庭提供书面的挂靠合同，或者分包合同、转包合同，又或者是口头合同，但本案上诉人并没有向法庭提供李锡兵与圣凯劳务公司有挂靠联系，上诉人主要提供的证据我们反驳如下，1.中建三局成都分公司与圣凯劳务公司的施工合同，这份合同不能证明被上诉人挂靠圣凯劳务公司，因为这份合同没有丝毫的内容提到被上诉人挂靠圣凯劳务公司，或者是作为项目施工负责人以及合同的签订人均不涉及被上诉人，不能证明被上诉人挂靠圣凯劳务公司。假如中建三局公司或者是本案的上诉人随便找一家劳务公司签订施工合同，施工内容和被上诉人所施工的内容重合，强行说被上诉人挂靠了圣凯劳务公司。2.蔡伟强手写的情况说明及其他一系的说辞，均是与自己和被上诉人结算时的行为相矛盾，蔡伟强之前的陈述一直没有说被上诉人挂靠劳务公司，在本案的诉讼当中上诉人提供了几份蔡伟强的说明，蔡伟强的说法前后矛盾，而且蔡伟强代表上诉人与被上诉人办理结算时，通过上诉人提供的证据，已经向圣凯劳务公司支付了700多万，如果真的是被上诉人挂靠圣凯劳务公司，那么上诉人无论是中建三局公司还是中建新疆公司还是蔡伟强均会把已经向圣凯劳务公司支付的700万进行扣除才对，但是根据结算单的结算内容，被上诉人在办理结算时蔡伟强明确到被上诉人只收到了250万，然后剩余应支付的款项是7873160元。2.蔡伟强的证词没有出庭接受双方和法官的询问，而且蔡伟强是上诉人的员工，明显与本案有利害关系。3.蔡伟强的陈述也不能证明被上诉人与圣凯公司有挂靠关系，上诉人并没有提供直接证据。4.被上诉人的询问的问题，一审法院认定的关系是相当清楚的，因为调查的情况真实性不清楚，法官对被上诉人的询问具有真实性。5.已付款问题，我方认为一审法院认定事实清楚。 原审被告中建三局公司述称，上诉人的上诉请求与中建三局公司及中建三局成都分公司没有任何关系，针对上诉请求没有其他的答辩意见，另外一审判决中认定中建三局公司与被上诉人没有签订任何形式的合同，双方也无任何业务资金来往，同时被上诉人所提交的结算及付款承诺的主体并非中建三局公司，以此驳回被上诉人要求中建三局公司承担工程款的请求。认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 原审被告中建三局成都分公司述称，与中建三局公司意见一致。 李锡兵向一审法院起诉请求：l.判令四被告共同连带支付原告工程款4973167元，并按照中国人民银行贷款利率从20l6年l2月l日起向原告支付利息直到工程款付清为止；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年12月15日，中国建筑股份有限公司为监管方、指导方，中建新疆公司为委托方，中建三局公司为帮助方，中建新疆四分公司为受助方签订《对口帮扶协议》，由中建三局公司开展为期三年对口帮扶中建新疆四分公司工作，帮扶期间为2012年1月1日至2014年12月31日。 中建三局公司承建了“巴中凯莱国际社区”建设工程项目，尔后由其分公司即本案中建三局成都分公司具体实施。在实施过程中，中建三局成都分公司作为甲方与作为乙方的中建新疆四分公司签订《巴中凯莱国际社区项目工程合作协议书》进行合作，双方在该协议书中约定“乙方工程承包范围：本项目主合同约定的施工图纸（含各种变更、洽商、纪要）土建部分除土方开挖以外的所有工程内容……”等内容。 2014年1月15日，中建三局成都分公司成立中建三局集团有限公司巴中凯莱国际社区工程项目部，并启用“中建三局集团有限公司巴中凯莱国际社区工程项目部”印章。2014年3月15日，中建三局成都分公司与圣凯劳务公司签订《凯莱国际一期项目主体工程二标段施工劳务分包合同》，约定由中建三局成都分公司将巴中凯莱国际社区第一期建筑安装工程分包给圣凯劳务公司。 2014年5月4日，中建新疆四分公司给蔡伟强出具《授权委托书》，载明：“一、授权成都工程经理部以本分公司名义，全面履行本分公司与中建三局建设工程股份有限公司成都分公司签订的关于巴中市凯莱国际社区项目的协议或合同中约定的有关权利和义务。二、授权成都工程经理部经理蔡伟强为本分公司的合法代理人，该代理人有权代表本分公司处理与中建三局建设工程股份有限公司成都分公司签订的关于巴中市凯莱国际社区项目的协议或合同中约定的有关事宜。本授权委托书的所有权利均不得转委托。本分公司郑重声明：对于代理人在本分公司上述授权范围内的一切经营、管理活动所产生的后果，本分公司愿承担法律责任，对于代理人超越上述授权所从事的民事行为，除本公司明确以书面形式确认外，本分公司概不承担任何法律责任。本授权书经本分公司负责人签署并加盖本分公司公章后生效，有效期从二0一四年三月二十一日至二0一六年四月二十五日。本分公司有权根据实际情况修订或撤销本委托”。中建新疆四分公司在委托书尾部“分公司(盖章)”处加盖印章，王跃辉在“负责人”处签字，蔡伟强在“代理人”处签字。庭审中，中建新疆四分公司认可蔡伟强系其公司工作人员。 2015年6月25日，中建三局公司巴中凯莱国际社区工程项目部为施工单位对量人与易伟强、李锡兵为劳务单位对量人就凯莱国际社区一期工程3、4号楼的建筑面积制作对量清单。在该表下方“施工单位对量人处”有隆雪的签字，并加盖有中建三局公司巴中凯莱国际社区工程项目部公章，易伟强、李锡兵在“劳务单位对量人”处签字。同年7月4日，蔡伟强在该表的下方书写“以此基础工程量，另加前期入场工作合计结算金额总计壹仟零叁拾柒万叁仟壹佰陆拾柒元整。¥：10373167.0（元）。此价含主体所做全部劳务费用及材料、计时工的最终结算总额。已付贰佰伍拾万元整，余额：柒佰捌拾柒万叁仟壹佰陆拾柒元整。蔡伟强，2015年7月4日”。后双方又制作了与上述对量清单关于工程量、工程款均一致的单据，在该表的“施工单位对量人处”有隆雪的签字，并加盖有中建三局公司巴中凯莱国际社区工程项目部公章，李锡兵在“劳务单位对量人”处签字。同时，在该单据下方载明了支付协议：2015年8月20日支付150万元，2015年10月底前支付150万元，2015年农历春节支付250万元，余额2016年4月底前全部付清，支付对象为实际劳务作业负责人李锡兵。李锡兵在“实际劳务作业负责人”处签字，蔡伟强在“中建新疆建工（集团）第四建筑分公司成都工程经理部负责人”处签字。 2016年10月14日，蔡伟强向李锡兵书立承诺书一份，载明：“李锡兵班组巴中凯莱国际社区3号、4号楼及临建零星工程劳务款自2016年10月17日开始支付剩余余款，在2016年11月底前分批支付完毕；首次支付2016年10月20日壹佰万，10月底支付壹佰伍拾万元，11月中旬支付壹佰万元，最后尾款于2016年11月底全部付完。特此承诺，原件有效，双方确认。承诺人：蔡伟强，650104197502071639。2016年10月14日”。2016年10月28日，蔡伟强再次向李锡兵书立承诺书一份，载明：“李锡兵班组巴中凯莱国际社区3号、4号楼及临建零星工程劳务款自2016年10月31日先支付捌拾万元，11月4日支付壹佰万，11月中旬支付壹佰伍拾万元，剩余款于2016年11月底全部付完。以此承诺为准，原件有效，双方确认。未履行此承诺产生的费用由承诺人承担。蔡伟强，650104197502071639。2016年10月28日”。 2016年11月29日，被告中建新疆公司纪委工作人员对原告李锡兵进行调查并制作一份调查笔录，该份笔录中未记载调查人身份。在笔录中，记载有纪委工作人员询问“当时是蔡伟强让你挂靠在圣凯的吗？”及原告李锡兵回答“是的”等内容。 原审庭审中，李锡兵认可于2015年7月4日前已收到工程款250万元，对中建新疆公司向其转账295万元、胡翠萍向其转款15万元、蔡伟强向其转款15万元的事实予以认可。同时，中建新疆四分公司向法庭提交了自行制作的“罗小霞处代付项目资金明细表”、案外人刘光体、邓跃二人向中建三局凯莱项目部书立的共计11.2万元收条、中建新疆公司多次向案外人罗小霞转款凭证（其中2015年9月24日及30日，中建新疆公司通过银行转账分两次共向罗小霞转款25万元）及蔡伟强于2017年12月11日出具的《说明》等证据，拟证明：案外人胡翠萍于2016年1月向李锡兵下属的刘光体班组、邓跃班组分四笔共支付11.2万元；案外人罗小霞向原告李锡兵代支25万元，该笔款项已由中建新疆公司支付给案外人罗小霞；案外人丁万刚代蔡伟强向原告李锡兵支付20万元。对案外人胡翠萍向刘光体班组、邓跃班组转款11.2万元，李锡兵当庭认可刘光体、邓跃系其下属焊工班组工人，但认为已将工资付给班组长，故不应在涉案工程款中扣减。对罗小霞向其转款25万元、丁万刚向其转款20万元，李锡兵亦认可收到两笔款项，但认为钢材供应商姜总（原告不知其全名）向其借款300万元，收到的两笔款项系罗小霞、丁万刚二人代姜总归还的借款。 同时查明：中建三局成都分公司与圣凯劳务公司办理了分包结算书并支付其740万元工程款。圣凯劳务公司于2018年6月7日被成都市金牛区市场和质量监督管理局做出（金牛）市场监吊处字（2018）1号行政处罚决定书，违法行为类型为公司成立后无正当理由超过6个月未开业或者开业后自行停业连续6个月以上，处罚内容为吊销。 一审法院认为，中建三局公司承建了“巴中凯莱国际社区”建设工程项目，尔后由其分公司即本案中建三局成都分公司具体实施。中建三局成都分公司在实施过程中虽与中建新疆四分公司签订《巴中凯莱国际社区项目工程合作协议书》进行合作，但根据双方在该协议书中约定“乙方工程承包范围：本项目主合同约定的施工图纸（含各种变更、洽商、纪要）土建部分除土方开挖以外的所有工程内容……”等内容显示，两被告就该项目工程名义上为合作关系，实则系中建三局成都分公司在实施过程中将项目工程转包给中建新疆四分公司。 2014年5月4日，中建新疆四分公司给蔡伟强出具了授权委托书，授权蔡伟强就“巴中市凯莱国际社区项目”签订协议或处理合同约定的相关事宜，故蔡伟强作为中建新疆四分公司工作人员，在授权范围内代表公司与李锡兵进行案涉工程的结算系履行职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，其行为后果应由中建新疆四分公司承担。 通过中建新疆四分公司给蔡伟强出具的授权委托书、蔡伟强向李锡兵书立的结算单及中建新疆四分公司向李锡兵转款的凭证可以证明中建新疆四分公司参与了案涉工程的施工，李锡兵承建了巴中凯莱国际一期3、4号楼的部分劳务工程。故李锡兵与中建新疆四分公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，李锡兵系不具有劳务施工资质的自然人，其与中建新疆四分公司形成的事实上的合同关系应为无效。但李锡兵在案涉工程中实际投入了资金、材料和劳力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条之规定，其作为实际施工人，有权向中建新疆四分公司请求支付工程款。 关于第三人圣凯劳务公司与李锡兵的关系，双方是否构成挂靠与被挂靠关系的问题。庭审中，中建新疆四分公司认为2016年11月29日李锡兵在向中建新疆公司纪委工作人员陈述时自认其与圣凯劳务公司系挂靠关系，且中建三局公司与圣凯劳务公司办理结算并支付其工程款740万元后，圣凯劳务公司已向李锡兵支付250万元，故李锡兵与圣凯劳务公司应系挂靠关系，余下工程款应由圣凯劳务公司向李锡兵支付。一审法院认为，中建新疆公司纪委工作人员在2016年11月29日对李锡兵进行调查时未表明工作身份，在取证程序上存在瑕疵，且李锡兵在该份笔录中的自认系诉讼外自认，不能免除中建新疆四分公司主张李锡兵与圣凯劳务公司为挂靠关系的举证责任。现中建新疆四分公司提供的证据不能充分证明李锡兵与圣凯劳务公司为挂靠关系，故对其主张余下工程款由圣凯劳务公司向李锡兵支付，不予支持。 关于工程款数额的确定。2015年7月4日，蔡伟强向李锡兵出具的结算单载明已向原告支付工程款250万元。庭审中，原告对中建新疆公司于2015年11月至2016年1月向其转款295万元、胡翠萍于2015年12月31日向其转款15万元、蔡伟强通过个人账户向其转款15万元的事实予以认可。对案外人胡翠萍向刘光体班组、邓跃班组转款11.2万元，因李锡兵当庭认可刘光体、邓跃系其下属焊工班组工人，且刘光体、邓跃二人向中建三局凯莱项目部书立了收条，故该笔款项应在涉案工程款中予以扣除。对罗小霞向其转款25万元，李锡兵虽辩称该笔款项系罗小霞代钢材供应商姜总向其归还的借款，但未提供证据予以证明。经本院核实，中建新疆公司于2015年9月24日、30日分两次向案外人罗小霞转款25万元，李锡兵认可收到罗小霞支付的25万元，故该笔款项亦应在涉案工程款中予以扣除。对于丁万刚向其转款20万元，因中建新疆公司仅提供2017年12月11日蔡伟强出具的“说明”一份，该证据系蔡伟强个人陈述，没有其他证据予以佐证，不能认定该笔款项系蔡伟强向原告支付工程款的事实，故对中建新疆公司主张从涉案工程款中扣除该笔款项，不予支持。中建新疆公司可待证据充分后另行向原告李锡兵主张权利。综上，李锡兵实际已收工程款的数额应为611.2万元。根据李锡兵与蔡伟强的结算，案涉工程的费用总计为1037.3167万元，扣减已支付的611.2万元，中建新疆四分公司还应当向原告支付的工程款为426.1167万元。 关于李锡兵主张由被告自2016年12月1日起支付利息的问题。因蔡伟强向李锡兵书立的承诺书明确支付期限为2016年11月底，经庭审核实，中建新疆四分公司并未按期履行支付义务，其行为已经构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十七条之规定，中建新疆四分公司应当以下欠工程款为基数，自2016年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向李锡兵支付利息。 中建新疆四分公司系中建新疆公司的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，中建新疆四分公司管理的财产不足以承担上述工程款的，应当由中建新疆公司承担。 关于该公司辩称蔡伟强涉嫌职务犯罪被立案侦查，但并无证据指向蔡伟强涉嫌的犯罪涉及到本案案涉项目，蔡伟强是否构成犯罪不影响本案审理，故对该辩称不予采信。 因中建三局成都分公司并未与李锡兵签订合同，且与李锡兵进行结算及承诺付款的主体均系中建新疆四分公司，故原告主张由中建三局成都分公司、中建三局公司承担支付工程款的请求，于法无据，不予支持。 一审法院据此判决：一、由中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司在本判决生效后三十日内支付李锡兵工程款4261167元及利息。利息的计算方式为：以4261167元为基数，自2016年12月1日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。若未按本判决确定的给付之日支付，上述利息计算至付清之日止；二、中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司管理的财产不足承担上述款项的，由中建新疆建工（集团）有限公司承担；三、驳回李锡兵要求中建三局集团有限公司成都分公司、中建三局集团有限公司承担责任的诉讼请求；四、驳回李锡兵的其他诉讼请求。 二审中，中建新疆四分公司、中建新疆四分公司提交了蔡伟强的自述材料、克拉玛依区监察委对蔡伟强的讯问笔录。主要证明李锡兵与对圣凯劳务公司存在挂靠关系，蔡伟强是在受到胁迫的情况下做出的总价款10373200元包含了中建三局向对凯劳务公司结算的7480000元。 李锡兵的质证意见：对上诉人提供证据的三性不予认可，蔡伟强所有的陈述不知道李锡兵有没有挂靠，均需要上诉人提供证据证明。中建三局公司的质证意见：对真实性没有办法核实，对证据的三性不予认可；自述材料显示蔡伟强工作单位就是中建新疆四建分公司，同时被上诉人在一审也明确表示自始至终都是与蔡伟强及新疆四建联系，并不认识中建三局公司的人员。中建三局成都分公司的质证意见与中建三局公司的意见一致。 本院对上诉人中建新疆四分公司、中建新疆四分公司提交的证据认定如下：对蔡伟强讯问笔录、自述材料均加盖克拉玛依区监察委员会印章，本院对其真实性予以确认，但对证明目的将结合本案其他证据综合予以认定。 本院二审经审理查明其余事实与一审查明的一致，二审予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一、上诉人中建新疆四分公司、中建新疆公司与被上诉人李锡兵之间是否存在建设工程施工合同法律法系；二、被上诉人李锡兵与原审第三人圣凯劳务公司是否系挂靠关系。 一、关于上诉人中建新疆四分公司、中建新疆公司与被上诉人李锡兵之间是否存在建设工程施工合同法律法系的问题 中建三局公司承建“巴中凯莱国际社区”建设工程项目后，由中建三局成都分公司具体实施，在实施过程中，中建三局成都分公司（甲方）与中建新疆四分公司（乙方）签订《巴中凯莱国际社区项目工程合作协议书》，其中约定：“第二条、合作内容及模式。1.工程承包模式：（1）乙方负责其责任范围内工作内容的自主经营管理，并以三局名义进行与业主对对接等工作，此项工作可由甲方协助完成。（2）在甲方与业主最终结算价（含税）的基础上，甲方收取乙方4%管理费。（3）甲乙双方需协商一致后共同进行商务策划，化解风险，经策划取得的净利润（扣除经营费）双方三七分成，甲方三成，乙方七成。（4）乙方工程承包范围：本项目主合同约定的施工图纸（含各种变更、洽商、纪要）土建部分除土方开挖以外的所有工程内容……”同时还对工程概况、合作期限、应付乙方款项组成、工期、履约担保、双方工作职责、工程款的支付与结算、违约责任等内容进行了约定，中建三局成都分公司与中建新疆四分公司就案涉项目工程名义上为合作关系，实则系中建三局成都分公司在实施过程中将项目工程转包给中建新疆四分公司。 根据《巴中凯莱国际社区项目工程合作协议书》第七条约定：“双方派驻人员及职责：2.乙方派驻的施工负责人为蔡伟强，须是注册一级建造师，并有安全资格，具有乙方授权委托书。职责为：全面负责工程的具体施工管理、组织及实施，包括选择经甲方许可的劳务公司、专业分包公司……”、中建新疆四分公司于2014年5月4日给蔡伟强出具了《授权委托书》，载明：“……根据本分公司做出的决定，并依据本文件，谨郑重授权本分公司的工程经理部中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司成都工程经理部（以下简称成都工程经理部）及其经理蔡伟强如下权限：一、授权成都工程经理部以本分公司名义，全面履行本分公司与中建三局建设工程服从有限公司成都分公司签订的关于巴中市凯莱国际社区项目的协议或合同中约定的有关权利和义务。二、授权成都经理部蔡伟强（其签字真迹如下所示）为本分公司的合法代理人，该代理人有权代表分公司处理与中建三局建设工程股份有限公司成都分公司签订的关于巴中市凯莱国际社区项目的协议或合同中约定的有关事宜……”故蔡伟强作为中建新疆四分公司工作人员，且有中建新疆四分公司给蔡伟强的授权委托书，故蔡伟强与李锡兵进行案涉工程的结算系履行职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，蔡伟强在履行职务行为产生的法律后果应由中建新疆四分公司承担。本案中，根据中建三局成都分公司与中建新疆四分公司签订《巴中凯莱国际社区项目工程合作协议书》、中建新疆四分公司给蔡伟强出具的《授权委托书》、蔡伟强向李锡兵书立的结算单、承诺书及中建新疆四分公司向李锡兵转款的凭证可以证明中建新疆四分公司参与了案涉工程的施工，李锡兵承建了巴中凯莱国际一期3、4号楼的部分劳务工程。故李锡兵与中建新疆四分公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，中建新疆四分公司与李锡兵之间属于建设工程施工合同法律法系。故上诉人中建新疆四分公司、中建新疆公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于被上诉人李锡兵与原审第三人圣凯劳务公司是否系挂靠关系的问题 中建新疆四分公司主张李锡兵与圣凯劳务公司之间系挂靠关系，虽提供了案外人蔡伟强的自述材料、克拉玛依市克拉玛依区监察委员会对蔡伟强的讯问笔录，但蔡伟强对李锡兵与圣凯劳务公司是否具有挂靠关系陈述前后不一致；蔡伟强还称向李锡兵出具的付款协议及2张承诺书均是在李锡兵的威胁下出具的，不是其自己的真实意思表示，但蔡伟强在威胁解除后并未向提公安机关报案或向人民法院提起对付款协议及承诺书申请撤销，同时蔡伟强系中建新疆四分公司的工作人员，亦未举出蔡伟强在案涉工程履行职务过程中的行为构成刑事责任的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中建新疆四分公司提供的证据不能充分证明李锡兵与圣凯劳务公司存在挂靠关系，应由中建新疆四分公司承担举证不能的法律后果。故上诉人中建新疆四分公司、中建新疆公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人中建新疆四分公司、中建新疆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44500元，由上诉人中建新疆四分公司、中建新疆公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 杨 垚 审 判 员 杜觐良 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 陈长育 书 记 员 吴 鹏