山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2363号 上诉人（原审被告、申请执行人）：王磊，男，1981年10月12日生，汉族，居民，住高密市。 委托诉讼代理人：张静静，山东春水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：杨军，男，1972年12月23日生，汉族，居民，住高密市。 原审被告（被执行人）：高密市永兴农机销售有限公司。住所地：高密市朝阳街道康成大街东首。 法定代表人：刘培敏，经理。 原审被告（被执行人）：刘培敏，男，1964年2月2日生，汉族，居民，住高密市。 原审被告（被执行人）：张起花，女，1963年3月5日生，汉族，居民，住址同上。 上诉人王磊因与被上诉人杨军及原审被告高密市永兴农机销售有限公司（以下简称永兴农机公司）、刘培敏、张起花案外人执行异议之诉一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：上诉人依法办理了抵押权登记且善意，基于物权公示原则及抵押权善意取得制度，抵押权合法有效，上诉人对涉案标的享有优先受偿权。经鉴定，被上诉人杨军提交的落款时间为2006年5月18日的合作建房协议，系形成于2015年8月份前后，即形成于上诉人的抵押登记之后。且被上诉人杨军未提供银行流水等证据佐证其出资建房的事实，亦未提供充分证据证明其对涉案房屋进行占有使用的事实，被上诉人提供的合作建房的证据均系伪造，不应被采信。 被上诉人杨军未提供答辩意见。 原审被告永兴农机公司、刘培敏、张起花均未提供陈述意见。 杨军向一审法院提出诉讼请求：请求法院依法判决排除对高密市的拍卖。 一审法院认定事实：2015年10月14日，杨军向高密市人民法院以合作建房纠纷起诉高密市永兴农机销售有限公司，高密市人民法院于2015年12月31日作出（2015）高法民初字第3987号民事判决书，判决内容为：“一、位于高密市永兴农机销售有限公司综合楼西首两间楼房（房权证号为：鲁潍房权证高密市字第××号）属于杨军所有。二、高密市永兴农机销售有限公司于判决生效后十日内协助杨军办理房屋过户登记手续。”（2015）高法民初字第3987号民事判决书已生效。在上述判决书中对杨军在本案中所提交的合作建房协议认定为有效证据。且杨军已经支付永兴农机公司38万元。2007年6月份，永兴农机公司将涉案房屋交付给杨军使用。2009年以后，房屋由陈建海租赁使用经营饭店。 涉案房屋所占有的土地性质为国有土地，国有土地使用证号为：高国用（2003）字第××号，用途是工业用地，以出让方式取得，土地使用权人为高密市永兴农机销售有限公司，使用权终止日期为2053年5月7日,建设工程规划许可证、施工许可证等的建设单位为永兴农机公司。涉案房屋2008年竣工后即办理了房屋产权登记，其同时建造的其他房屋也同时办理了多个房屋产权登记。涉案房屋2014年变更换证，房权证号为鲁潍房权证高密市字第××号，登记房屋所有权人为高密市永兴农机销售有限公司，记载登记建筑面积为327.25平方米，2008年自建，2014年变更换证。 2015年4月22日，永兴农机公司与山东高密农村商业银行股份有限公司签订最高额抵押合同，抵押期限为2015年4月22日至2018年4月21日，抵押担保最高额为11090000元。抵押财产详见编号为20150010378号的房地产清单，该房地产清单中涉及本案争议房屋，并办理了抵押登记手续。2015年6月12日，永兴农机公司与山东高密农村商业银行股份有限公司签订了流动资金借款合同，借款11000000元用于购汽车，借款期限为2015年6月12日至2016年4月6日。具体担保方式为最高额抵押担保。2015年6月12日，刘培敏与张起花作为保证人与山东高密农村商业银行股份有限公司签订了保证合同，为永兴农机公司借款11000000元提供担保。 2016年6月23日，高密市人民法院作出（2016）鲁0785民初2063号民事调解书，调解内容为：“一、高密市永兴农机销售有限公司欠山东高密农村商业银行股份有限公司借款本金1100万元及利息（1100万元，自2016年3月21日起至2016年4月6日止，按月利率5.95‰计算；自2016年4月7日起至付清之日止，按月利率8.925‰计算），于2016年7月15日前偿还本金10万元，8月15日前偿还本金10万元，自2016年9月始，于每月15日前偿还本金50万元，直至付清为止，先偿还本金，再偿付利息；二、山东高密农村商业银行股份有限公司对被告高密市永兴农机销售有限公司位于高密市经济开发区的房屋所有权（房权证号分别为：鲁潍房权证高字第××、00××07、00××08、00××51、00××52、00××53、00××26号）和土地使用权［土地使用权类型为出让，证号为高国用（2003）第389号］享有优先受偿权。三、刘培敏、张起花对上述借款承担连带清偿责任；承担责任后有权向高密市永兴农机销售有限公司追偿；四、若未按上述约定履行还款义务，山东高密农村商业银行股份有限公司可就剩余借款本金及全部利息、罚息一并申请法院强制执行。五、案件受理费87800元，减半收取43900元，财产保全费5000元，共计48900元，由高密市永兴农机销售有限公司承担。后山东高密农村商业银行股份有限公司向法院申请强制执行。在执行过程中，王磊于2017年7月14日通过参与拍卖与山东盛达拍卖公司签订了拍卖成交确认书，2017年7月20日，王磊与山东高密农村商业银行股份有限公司签订了债权转让协议受让债权，2017年9月21日高密市人民法院作出（2016）鲁0785执1579号裁定书，裁定变更王磊为申请执行人。 在对涉案房屋进行拍卖过程中，杨军向法院提出书面异议，法院于2017年12月12日作出（2017）鲁0785执异73号执行裁定书，裁定驳回杨军的异议请求。 双方当事人有异议的事实与证据，认定如下：1、杨军提交合作建房协议一份及刘培敏出具的收到条十份，证明杨军与永兴农机公司于2006年5月18日达成合作建房合意，并支付了建房款。建成后由永兴农机公司负责办理房权手续，杨军承担自己的税费，领取房权证时支付给永兴农机公司。涉案房屋所有权归杨军所有。王磊质证称对合作建房的真实性持有异议，无论是双方签订合作建房协议还是付款的过程，均存在随意性，付款没有通过银行走账，无法确定其真实性，双方可能存在串通。收条均是个人打的收到条，没有通过银行，不能确定交付的真实性。在本案审理过程中，王磊申请对杨军提交的合作建房协议及十份收到条的形成时间进行鉴定，法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该所因检材时间段已超出其目前采用的文件制成时间鉴定的适用范围而终止了鉴定。后王磊又申请对杨军提交的合作建房协议中落款甲方处“高密市永兴农机销售有限公司”公章及落款时间为2006年7月21号的收到条中落款处“刘培敏”签名字迹形成时间进行鉴定，法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“2006年5月18日《合作建房协议》落款甲方处“高密市永兴农机销售有限公司”公章印文形成于2015年8月份前后；2006年7月21号的收到条落款处“刘培敏”签名字迹形成时间无法判断”。王磊对鉴定意见无异议；杨军对该鉴定意见提出异议，但对以上质证意见杨军未提供证据证明。 2、杨军提交2006年11月13日杨某（杨丽）与刘培敏签订的建房协议书，杨丽结婚证一份，协议证明人刘某证明一份，杨某和刘某均出庭作证。杨军主张杨丽是杨某的曾用名，系杨军的姐姐。当时刘培敏找刘某作为协议见证人，杨军当时出差在外，所以找到其姐姐杨丽代其与刘培敏签订协议。因为该协议当时杨军没有签名，刘培敏公司未盖公章，所以杨军后来找刘培敏补签了后来的建房协议。两份协议内容一致，应当认为杨军与永兴农机公司在2006年已签订有效协议。证人刘某的证言与杨军主张基本一致。王磊对上述证据均提出异议，对其真实性合法性关联性均不予认可。杨某（杨丽）所签协议的主体为杨丽和刘培敏，与第二份协议有重大差异。两个证人证言有重大瑕疵，证人杨某系杨军之姐，有亲属关系，二证人的陈述在细节不一致。 对上述1、2证据，经法院审查认为，杨军虽对广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书提出异议，但未提供相反证据证明自己的主张，法院依法确认该鉴定意见书为有效证据。据此可以认定杨军提交的合作建房协议存在瑕疵，其签署时间与杨军陈述不一致，亦无法确认该协议是否为双方当事人之间的真实意思表示，该协议的证明力存疑。但杨某与刘培敏签订建房协议，在合同标的、价款、面积等主要内容上与杨军和永兴农机公司签订的合作建房协议基本一致，可以认为两份协议具有同一性。确认为有效证据。杨军提交的刘培敏出具的收到条十份，在（2015）高法民初字第3987号一案中已经确认为有效证据，王磊亦未提供相反证据证明自己的主张，依法采纳上述证据作为认定案件事实的依据。 3、杨军提交2014年3月26日陈建海与杨军签订的房屋租赁合同一份，证明该房屋在抵押给高密农商行之前一直属于杨军所有、处分并收益。因陈建海拒绝出庭，本庭向陈建海作了调查。陈建海的陈述与杨军陈述基本一致。王磊质证称，对租赁合同的真实性不予认可，对陈建海的陈述质证称，对于该调查询问笔录的真实性予以认可，但是对笔录内容的真实性、合法性、关联性都不予认可。其只有陈建海本人陈述，没有提供租赁合同以及相关的缴纳租赁费的凭证，也不能提供整个租赁期间的任何一份缴纳水费、电费、天然气、煤气等费用的凭证，尤其是陈建海陈述其是做饭店生意的，但是却说从来没缴纳过煤气费或燃气费，这与常理严重不符，因此对于陈建海是否承租涉案房屋，承租的具体时间，只凭这份笔录是证明不了的。同时该份笔录陈建海所陈述的承租时间是始于2013年，但是杨军所据以提起异议的（2015）高法民初字第3987号民事判决，杨军陈述的是自2009年就出租给了陈建海，这两份陈述存在极大矛盾，都不应该被采纳，而应该要求实际承租人进一步提供实际占有使用涉案房屋的证据，否则对其承租的事实应不予认可。而实际上，涉案房屋抵押之前及抵押时，一直是永兴农机公司自行占有并使用。 经法院审查认为，虽然杨军和证人的陈述存在一定的瑕疵，但双方的主要内容陈述一致，王磊虽提出异议，但未提交相反证据证明，对上述证据确认为有效证据，能够认定陈建海在2013、2014年确实在涉案房屋内租赁经营，从而认定杨军在在涉案房屋被抵押前即对涉案房屋已经占有使用。 4、杨军提供自己拍的房子的照片二张，证明从外观看杨军的房子是红色的，其他的房子是绿色的，证明杨军房屋独立且自己管理作用。王磊质证认为，对照片真实性无异议，但对粉刷时间有异议，抵押的时候颜色是一致的。 经法院审查认为，杨军提交的上述证据，与本案有关联，涉案房屋在外观上具有独特性，房屋产权登记也是独立的，结合其他证据，上述证据可以认定为有效证据，应当认定杨军对涉案房屋占有使用。 一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不得对该标的实施执行的诉讼。本案系杨军提起的案外人执行异议之诉，其诉讼请求为判令不得执行拍卖涉案房屋。诉讼请求能否成立，应判断其是否依法享有涉案房屋的所有权或其他足以排除强制执行的民事权益。 本案中，涉案房屋未办理过户登记未转移至杨军名下，杨军对涉案房屋尚未取得所有权，其不享有物权；但杨军与永兴农机公司在抵押权设立前已经签订了有效的书面合作建房协议，交付相应的款项，该合作建房协议已经履行，在房屋建成后杨军已经占有使用涉案房屋；永兴农机公司对涉案房屋办理确权登记后未告知杨军，亦无证据证明杨军知晓该事实，杨军曾经请求永兴农机公司办理过户手续，杨军对于未办理过户手续不存在过错。我院（2015）高民初字第3987号生效判决已确认“位于高密市永兴农机销售有限公司综合楼西首两间楼房（房权证号为：鲁潍房权证高密市字第××号）属于杨军所有”，该判决确认的杨军与永兴农机公司签订合同时间和杨军与陈建海发生租赁关系的时间虽然存在瑕疵，但不能否认杨军与永兴农机公司合作建房及交付杨军使用的基本事实；杨军对涉案房屋不享有物权，但杨军仍然享有物权期待权，其享有的民事权益应受法律保护。高密农商行与永兴农机公司签订抵押合同，并对该抵押权已经进行了登记，登记的抵押权享有一定的优先权，但与当事人的物权期待权发生冲突时，应当优先保护物权期待权所有人的利益。综合考虑本案中杨军的权利来源、权利性质，对杨军的物权期待权应优先予以保护。王磊虽对杨军证据提出异议，但未提供相反证据予以证明。综上所述，杨军对涉案房屋所拥有的民事权益要优先于高密农商行转让给王磊的担保物权，杨军对涉案房屋享有足以排除王磊强制执行的民事权益。杨军要求排除对涉案房屋的拍卖符合法律规定，予以支持。刘培敏、张起花、永兴农机公司未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。 关于本案中的鉴定费16800元，系王磊申请鉴定并预交鉴定费，广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见否定了杨军的陈述，故鉴定费用由杨军承担。依照《中华人民共和国物权法》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条之规定，并经本院审判委员会研究，判决如下：一、停止对位于高密市永兴农机销售有限公司综合楼西首两间楼房（房权证号为：鲁潍房权证高密市字第××号）的执行；二、鉴定费16800元由杨军承担，于判决生效后十日内支付给王磊。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方均未提供新证据。 本院认为，被上诉人杨军主张其对涉案房屋享有所有权，应停止对涉案房屋的执行程序，并提供合作建房协议、民事判决等证据予以证明，但涉案房屋登记在永兴农机公司名下，他人有理由相信涉案房屋归永兴农机公司所有，在永兴农机公司与案外人高密市农村商业银行办理了抵押登记手续后，案外人高密市农村商业银行即对涉案房屋享有了抵押权，后案外人高密市农村商业银行又将该抵押权一并转让给上诉人，应认定上诉人对涉案房屋享有了抵押权。被上诉人杨军主张的权利不足以对抗上诉人享有的抵押权，故被上诉人杨军要求排除对涉案房屋的强制执行，本院不予支持，对上诉人所诉就涉案房屋优先受偿的主张，本院予以支持。一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初145号民事判决； 二、驳回杨军的诉讼请求。 一审案件受理费100元，由杨军负担；二审案件受理费100元，由杨军负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年四月二十三日 书记员 张瑞丰