广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终1032号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）何建广,男，1961年9月5日出生，汉族，在职本科文化，捕前为佛山市顺德区杏坛镇国土城建和水利局副局长，户籍所在地广东省佛山市顺德区***************。因本案于2017年5月23日被羁押，同年5月24日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人何逸翔，广东广捷律师事务所律师。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人何建广犯受贿罪一案，于2019年7月25日作出（2017）粤0606刑初4847号刑事判决。原审被告人何建广不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员叶丽莉出庭履行职务，上诉人何建广及其辩护人何逸翔到庭参加诉讼。佛山市人民检察院认为本案需补充侦查，本院决定延期审理。现已审理终结。原审判决认定：2011年至2016年期间，被告人何建广利用其担任佛山市顺德区杏坛镇国土城建和水利局（以下简称杏坛国水局）副局长的职务之便，非法收受佛山市顺德区*********责人林某希、佛山市顺德区新翔混凝土有限公司（以下简称新翔公司）总经理钟某朝、佛山市宏润行资产投资有限公司（以下简称宏润行公司）和佛山市顺德区彩南楼企业管理咨询有限公司（以下简称彩南楼公司）总经理陈某恩、佛山市顺德区容桂信达燃气用具有限公司（以下简称信达公司）总经理林某开、佛山市顺德区丰达投资有限公司（以下简称丰达公司）股东廖某阳等人支付的好处费共计人民币176万元、港币11万元，并为上述人员谋取利益。具体犯罪事实如下：一、2011年，被告人何建广收受佛山市顺德区*********责人林某希（另案处理）给予的一块面积为400.39平方米的集体性质住宅用地。经广东京信房地产土地资产评估有限公司评估，该地块价值人民币146万元。二、2016年至2017年期间，被告人何建广分两次收受新翔公司总经理钟某朝给予的好处费共计人民币12万元。具体情况如下：1.2016年下半年，被告人何建广在钟某朝的公司与钟某朝喝茶聊天后，收受钟某朝送的现金人民币10万元；2.2017年春节前，被告人何建广在钟某朝的公司与钟某朝喝茶聊天时，收受钟某朝送的现金人民币2万元；三、2016年9月份，被告人何建广在佛山市顺德区杏坛镇马齐某农庄与宏润行公司和彩南楼公司总经理陈某恩饭后临走时，收受陈某恩给予的好处费现金人民币10万元。四、2015年7月份，被告人何建广在佛山市顺德区******跨线桥底与信达公司总经理林某开见面时，收受林某开给予的好处费现金人民币8万元。五、2011年至2016年期间，被告人何建广分多次收受丰达公司股东廖某阳给予的好处费共计港币11万元。具体情况如下：1．2011年至2013年期间，被告人何建广在不同的地点，多次收受廖某阳送的好处费，金额从港币5000元至港币上万元不等，合计现金港币8万元。2．2016年4月份，被告人何建广在其所在单位办公室与廖某阳会面，收受廖某阳送的现金港币3万元。原判认定上述事实的证据有：抓获经过，评估报告，户籍证明，相关书证，人口信息查询表、干部履历表、任职材料，证人钟某朝、陈某恩、林某开、廖某阳的证言，另案处理人林某希的供述与辩解，企业机读档案登记资料，新翔公司（钟某朝）临时用地的请示和申报审批表等相关审批文书的材料，租地合同（宏润行公司和彩南楼公司）、关于解除土地流转挂牌成交的申请、解除交易协议书（容桂信达燃气用具有限公司）、顺德区丰达投资有限公司与杏坛镇政府签订“政府租赁企业宿舍用作公共租赁住房管理协议”书、相关补贴申请表等相关材料，辩护人提交的银行代收费缴款单、结汇凭证等材料，土地估价报告，佛山市顺德区杏坛镇人民政府文件《关于完善杏坛镇高赞住宅小区和昌教、逢简样板村用地手续的请示》、佛山市顺德区国土城建和水利局《关于处理杏坛镇高赞住宅小区和逢简、昌教样板村用地问题的复函》，用户名为何俊鹏（被告人何建广之子）的建设用地批准书、个人住宅用地审批表、房地产权属登记申请表、土地房地产权属登记、购地合同等材料，被告人何建广的供述与辩解等。根据以上事实及证据，原审判决认为，被告人何建广无视国家法律，作为国家机关工作人员，利用职务的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人何建广经通知，自行到检察机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。案发后，被告人何建广的家属已替其退还涉案收受的现金赃款，对其酌情予以从轻处罚。对涉案地块及在押退赃予以没收、上缴国库。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人何建广犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、对扣押在案的退赃款人民币396613元及对位于广东省佛山市顺德区**************之152的地块予以没收，由佛山市顺德区人民法院上缴国库。上诉人何建广及其辩护人上诉、辩护称，在原判认定的第1起受贿犯罪中，原判以京信评估公司《土地评估报告》（以下简称评估报告一）的评估价格认定受贿金额不当，致对何建广量刑过重，应以购地合同价格49.2万元作为犯罪数额予以认定，请求二审法院对何建广改判两年六个月以下有期徒刑或适用缓刑。为证明上述意见，辩护人向法庭提交三瑞资产土地房地产评估公司对该地块价格的评估报告书（以下简称评估报告二，该报告评估基准日为2011年12月31日，评估价格为71.87万元）、3份日期为2006年的购地合同复印件等书证材料（土地价格为1000元/平方米或1200元/平方米）。此外，辩护人提出，即使法院认为需要委托评估机构对涉案地块进行价格评估确定犯罪数额，也应当同时委托不少于三家评估机构进行评估，以有利于被告人的原则取最低评估价格价格认定其犯罪数额。佛山市人民检察员出庭检察员认为，现有两份评估报告均不能较为客观的反映林某希行贿时的贿赂价值，本案在“实际交易价格”并无明显证据证实低于市场价格的情况，应以合同价作为受贿数额的认定。经审理查明，原审判决认定上诉人何建广收受钟某朝、陈某恩、林某开、廖某阳贿赂的事实清楚，本院予以确认。另查明，2011年，上诉人何建广利用其担任杏坛国水局副局长的职务之便，为佛山市顺德区********解决集体土地办证问题，收受昌教样板村负责人林某希给予的一块面积为400.39平方米的集体住宅用地。为掩盖其违法犯罪行为及办理集体土地使用证，双方伪造了购地合同，将签订合同的时间倒签至2006年，合同显示购地总价为49.2万元。认定上述事实的证据如下：1.经原审法庭举证、质证的证据。2.证人林某坚的证言:销售部内部每个时期都会有一个地块出售价格表，一九九几年期间的地块售价为480元至720元不等。我到任村委会书记后，至2006年昌教村委会将50%股份全部转卖给林兴桥之前，我参与过一次价格商定，当时由我、林兴桥等人一同商定将地块统一售价提高为1000至1200元，不分购买对象、不分地块位置，价格只因地理位置在区间内浮动，这个价格一直维持到2012年左右。虽然2006年昌教村委会将股份全部转卖给林兴桥之后是由林兴桥自己定价格了，但我从需要买地的村民口中得知地块价格一直维持没有变，因为2006年开始地块不能办证，所以没有多少人买地，价格也没有升。一审阶段我提供的情况说明中的地块售价是不准确的,以本次为准。《昌教村样板住宅小区用地名单2011-8-11》是我们昌教村委会制作出来给镇国土资源办备案用的，是准确的。3.证人陈某文（京信评估公司人员）的证言：对评估报告一的地块进行估价时，委托方没有提供相似土地交易案例，我们也因权限的限制没有调取到并参考相似案例。至于将集体土地假定为国有出让土地是否合理，因当时没有任何参考案例，所以无法直接进行评估，最后只能根据评估业内较权威的人士提供的方法将土地进行假设来评估，实际是没有规则明确该种评估方法的。另外，因评估报告要求必须用两种评估方法，我们当时用了剩余法和收益还原法，而这两种方法的比例是由我们主观测算的，没有具体规则规定。而上述的评估方法常会导致评估结果与真实市场交易价格出现较大差异的情况，如因集体土地交易对象的限制等，而这种差异是我们评估公司无法测算的。评估报告二存在的问题，一是报告中参考的三个案例的合同日期是2006年，距离基准日2011年超过五年是没有参考价值的，违反了评估规则。但如果该三个案例实际交易发生在2011年，且合同价格是真实的，是可以作为参考案例，但也只是考虑因素之一，评估还需通过调取周边市场的交易情况来判断该三个案例的价格是否过高或过低；二是该评估报告没有具体公布比较法和成本法的测算比例，因为成本法算出的结果一般很低，对结果影响较大。4.从顺德自然资源局调取了有档案的昌教样板小区的地块合同。关于林某希贿送给何建广的土地价值的问题。经查，价格评估是依据一定评估方法对房地产的客观合理价格所做的估计，故同一宗房地产利用不同的评估方法可能得出不同的评估价格。具体到本案，两份评估报告分别采取不同的评估法则，得出的评估价格差额巨大，结合本案其他地块的出售情况，可见两份评估报告均不能较为客观地反映涉案地块价值。根据昌教样板村其他地块出售的价格情况，从有利于被告人的角度考虑，以合同价49.2万元认定涉案地块的价值更为合理。综上，本院对何建广及辩护人以及佛山市人民检察院提出的关于涉案地块价值的意见均予采纳，并在量刑时予以考虑。本院认为，上诉人何建广作为国家机关工作人员，利用职务的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。何建广经通知自行到检察机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。案发后，何建广的家属已代其退还涉案收受的现金赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定何建广受贿的基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯认定何建广收受林某希贿送地块的价值不当，本院根据重新查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606刑初4847号刑事判决第二项及第一项中对上诉人何建广的定罪部分；二、撤销佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606刑4847号刑事判决第一项中对上诉人何建广的量刑部分；三、上诉人何建广犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月23日起至2020年5月22日止。罚金自本判决生效之日起三十日内向原审法院缴纳。）审 判 长 黄烈生审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇二〇年四月十三日法官助理 区志滨书 记 员 钟 茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。