湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂2801民初1140号原告：恩施桂花山庄商贸有限公司，住所地：恩施市舞阳办事处枫香坪村桂花村**。统一社会信用代码：91422800795910234K。法定代表人：刘天华，女，1971年4月22日出生，土家族，住湖北省恩施市，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈启风，朱梦雪（实习），湖北施州律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：张永平，女，1980年8月5日出生，土家族，住恩施市，委托诉讼代理人：向天泉，张敬，湖北领汇律师事务所律师。代理权限：一般代理。第三人：恩施州博翔旅游发展有限公司，，住所地：湖北省恩市舞阳街道办事处火车站商贸小区**门面负责人：袁昌明，该公司执行经理。原告恩施桂花山庄商贸有限公司诉被告张永平劳动争议一案，本院受理后，依法追加恩施州博翔旅游发展有限公司参加诉讼，并于2020年1月8日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告恩施桂花山庄商贸有限公司的法定代表人刘天华及其委托诉讼代理人陈启风、被告张永平及其委托诉讼代理人向天泉、张敬到庭参加诉讼，第三人恩施州博翔旅游发展有限公司经本院依法送达起诉状、应诉通知书、举证须知及开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、依法确认原、被告的劳动关系不成立；二、判决原告不支付被告劳动报酬4166.70元、未订立书面劳动合同二倍工资9038.70元、解除劳动合同经济补偿金1250元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告劳动合同纠纷一案，恩施市劳动人事争议仲裁委员会作出的恩市劳人仲案字（2019）第344号裁决书，该裁决书认定事实错误、程序违法、缺乏法律依据。2019年2月17日，原告将位于恩施市××办事处枫香坪村××组的“桂花山庄”出租给第三人恩施州博翔旅游发展有限公司，由第三人在“桂花山庄”进行经营。被告并非原告员工，双方之间不存在管理与被管理的隶属性，不具有劳动关系的基本特征。因此，原告不应支付被告劳动报酬及未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金。被告张永平辩称，一、被告等人在桂花山庄场所工作均无异议。二、桂花山庄的所有权人为法定代表人刘天华。三、现有证据证明被告在桂花山庄期间是以恩施商贸有限公司桂花山庄场所经营名义经营。四、原告主张的将桂花山庄场所租赁给第三人进行经营是原告一直掌握的信息，但直到本案劳动仲裁争议开庭时才提出，并未在举证期间向劳动争议仲裁院申请第三人出庭，是其对抗辩权利的放弃，是一裁终局。劳动争议仲裁期限内，原告在向人民法院提起诉讼期间，申请将博翔公司列为第三人，根据劳动争议解释三，应当将其列为第三人，原告应是适格主体，至于原告与第三人责任如何划分，是原告与第三人之间的事务，与被告等无关，被告的工资标准，在被告举证中有明确记载，谭明恩签字的工资表记载有被告工资2500元，其他等几人工资均有明确记载，裁决书对工资报酬及未签订劳动合同及补偿金的认定有证据基础，合理合法。裁决书裁定应当支付的劳动报酬4166.7元，未订立书面劳动合同二倍工资9038.7元，解除劳动合同经济补偿金1250元，有事实基础及法律依据，该裁决应当依法维持。第三人恩施州博翔旅游发展有限公司未到庭陈述。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：恩施桂花山庄商贸有限公司于2006年10月27日在恩施州工商行政管理局登记注册，领取有限责任公司营业执照。经营范围为：中型餐馆；机械设备租赁。恩施州博翔旅游发展有限公司于2018年10月25日在恩施市市场监督管理局登记注册，领取有限责任公司营业执照，经营范围为：旅游项目开发；商业演出活动组织策划；影视作品拍摄、制作、发行；鲜花销售；汽车租赁及汽车保养服务；广告设计、制作、发布。2019年2月17日，原告将位于恩施市××办事处枫香坪村××组的“桂花山庄”出租给第三人恩施州博翔旅游发展有限公司，由第三人在“桂花山庄”进行经营。第三人恩施州博翔旅游发展有限公司经营范围不包括餐饮业服务。2019年3月15日，被告经第三人恩施州博翔旅游发展有限公司聘用，入职桂花山庄从事餐饮服务员职务，同时还负责服务员岗位的考勤，未签订书面劳动合同，约定月工资标准为2500元。被告工作至2019年7月20日，因“桂花山庄”经理冯双宣布解散，被告于次日离职。2019年3月至5月，被告获得工资6288.67元（1416.67+2507+2365）。2019年6月1日至2019年7月20日未获得工资。2019年8月6日，张永平向恩施市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、请求确认张永平与恩施桂花山庄商贸有限公司存在劳动关系；二、请求裁决恩施桂花山庄商贸有限公司支付张永平2019年6月1日至2019年7月21日工资5000元；三、请求裁决恩施桂花山庄商贸有限公司支付张永平未订立书面劳动合同二倍工资11288.67元；四、请求裁决恩施桂花山庄商贸有限公司支付张永平解除劳动关系经济补偿金1250元。恩施市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月14日作出恩市劳人仲案字（2019）第344号裁决书，裁决：一、恩施桂花山庄商贸有限公司于裁决书生效之日起十日内支付张永平2019年6月1日至2019年7月20日劳动报酬4166.70元；二、恩施桂花山庄商贸有限公司于裁决书生效之日起十日内支付张永平未订立书面劳动合同二倍工资9038.70元；三、恩施桂花山庄商贸有限公司于裁决书生效之日起十日内支付张永平解除劳动合同经济补偿金1250元。恩施桂花山庄商贸有限公司对该裁决不服，并在法定期间内向本院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。本院认为，本案第三人恩施州博翔旅游发展有限公司于2019年2月17日在被告恩施桂花山庄商贸有限公司处租用桂花山庄，仍然沿用“桂花山庄”之名对外从事餐饮服务业，经营中依然使用“桂花山庄”的设备设施，还使用“恩施市桂花山庄商贸有限公司发票专用章”出具证明。第三人恩施州博翔旅游发展有限公司并无餐饮服务资质，而被告恩施桂花山庄商贸有限公司在第二季度的应税收入为40057.51元。故本院认定第三人恩施州博翔旅游发展有限公司借用恩施桂花山庄商贸有限公司的经营资质对外从事餐饮服务业务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第五条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。被告于2019年3月15日，经第三人恩施州博翔旅游发展有限公司聘用，入职桂花山庄从事餐饮服务员职务，同时还负责服务员岗位的考勤，与恩施州博翔旅游发展有限公司成立劳动关系，恩施桂花山庄商贸有限公司作为经营资质的出借方，应当与恩施州博翔旅游发展有限公司共同承担用工主体责任。关于被告的诉讼主张，本院逐一作如下评述：一、关于被告主张的2019年6月1日至2019年7月20日劳动报酬4166.70元的问题；本院审理查明被告已获得2019年3月至5月工资共计6288.67元（1416.67+2507+2365），则2019年6月1日至7月20日工资金额应为4166.70元（2500+2500÷21.75×14.5），恩施州博翔旅游发展有限公司及恩施桂花山庄商贸有限公司应当共同承担支付责任。二、关于被告主张的未订立书面劳动合同二倍工资9038.70元；因用人单位恩施州博翔旅游发展有限公司未与张永平签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，恩施州博翔旅游发展有限公司应当自其入职之次月起向张永平支付双倍工资，张永平自2019年3月15日入职，自2019年4月15日起至2019年7月20日共计应当获得劳动报酬7781.7（1250+2365+2500+1666.7）元，故恩施州博翔旅游发展有限公司应当及时向张永平支付因未签订书面劳动合同双倍工资差额7781.7元。恩施桂花山庄商贸有限公司承担共同支付责任。三、关于被告主张的解除劳动合同经济补偿金1250元。本院认为，恩施州博翔旅游发展有限公司经理冯双于2019年7月20日宣布解体，张永平于次日离职，其要求恩施州博翔旅游发展有限公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，恩施州博翔旅游发展有限公司应当依法向张永平支付经济补偿金。张永平在恩施州博翔旅游发展有限公司处工作不足半年，应当支付的经济补偿金的金额为半个月的工资即1250元。恩施桂花山庄商贸有限公司承担共同支付责任。综上，依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、恩施州博翔旅游发展有限公司、恩施桂花山庄商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张永平支付2019年6月1日至7月20日劳动报酬4166.70元。二、恩施州博翔旅游发展有限公司、恩施桂花山庄商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张永平支付未订立书面劳动合同二倍工资7781.70元。三、恩施州博翔旅游发展有限公司、恩施桂花山庄商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向被告张永平支付解除劳动合同经济补偿金1250元。四、驳回原告恩施桂花山庄商贸有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告恩施桂花山庄商贸有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  黄功凤二〇二〇年四月十日书记员  杨秀英