广东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤刑终81号 原公诉机关广东省江门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴东红，男，1973年6月21日出生于广东省恩平市，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地广东省恩平市。因犯非法持有毒品罪于2016年12月26日被广东省江门市中级人民法院判处有期徒刑二年三个月，2017年3月19日刑罚执行完毕。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。 辩护人叶和平，广东五邑律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。 上诉人（原审被告人）曹雄华，男，1975年11月18日出生于广东省东源县，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省东源县，现住广东省惠州市惠东县。因犯抢劫罪于2006年12月28日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑八年，2012年9月14日刑满释放；因犯非法持有毒品罪于2015年1月7日被广东省紫金县人民法院判处有期徒刑一年四个月，2016年1月9日刑满释放。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。 辩护人叶虹，广东五邑律师事务所律师，由广东省法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）刘伟明，男，1976年11月10日出生于广东省恩平市，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省恩平市。因犯盗窃罪于2005年12月23日被广东省恩平市人民法院判处有期徒刑六个月，2006年2月26日刑满释放。因犯盗窃罪于2009年8月31日被广东省恩平市人民法院判处有期徒刑四年六个月。因犯盗窃罪于2014年12月9日被广东省恩平市人民法院判处有期徒刑二年，2016年3月4日刑满释放。因本案于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。 辩护人乔宝华，系广东华法律师（江门）事务所律师。 广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人吴东红、曹雄华、刘伟明犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年12月16日作出（2018）粤07刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人吴东红、曹雄华、刘伟明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取上诉理由和辩护意见，认为本案事实清楚，以不开庭方式审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2017年11月份，被告人吴东红多次与被告人曹雄华商量毒品交易事宜，在尚未取得毒品的情况下，被告人吴东红、刘伟明分别通过转账方式将毒资预先支付给被告人曹雄华。2017年11月18日，被告人吴东红、刘伟明前往广东省惠来县大岭镇与被告人曹雄华进行毒品交易，后因故未能成功。2017年12月12日，被告人曹雄华与被告人吴东红约定在广东省惠州市妇幼保健院进行毒品交易，被告人曹雄华遂前往广东省惠来县购得毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）后运输回广东省惠州市妇幼保健院。同日20时许，被告人刘伟明出资人民币1300元雇佣车辆与被告人吴东红一同从广东省恩平市出发，于次日零时到达广东省惠州市妇幼保健院。被告人曹雄华、吴东红、刘伟明汇合后，被告人曹雄华将毒品甲基苯丙胺交给被告人吴东红、刘伟明。同月13日3时许，被告人吴东红、刘伟明运输毒品至广东省广州市高沙高速公路服务区时，被侦查人员抓获，侦查人员当场从汽车内、被告人刘伟明座位前缴获毒品甲基苯丙胺两包，总重1685.69克。经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为68.8%、66%。 同月13日6时许，被告人曹雄华在广东省惠州市妇幼保健院被公安机关抓获，并从其驾驶的汽车内缴获毒品甲基苯丙胺一包，重19.85克。 原判认定上述事实，有经原审法院庭审质证的物证毒品甲基苯丙胺、书证、现场勘查笔录及照片、鉴定意见、证人证言、被告人吴东红、曹雄华、刘伟明的供述等证据证实。 原判认为，被告人曹雄华无视国家法律，贩卖、运输毒品数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人吴东红、刘伟明无视国家法律，运输毒品数量大，其二人行为均已构成运输毒品罪。被告人曹雄华、吴东红均因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人刘伟明因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人曹雄华归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、量刑情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第四十八条第一款、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人吴东红犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产。（二）被告人曹雄华犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产。（三）被告人刘伟明犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产。（四）公安机关依法扣押但未随案移送的涉案毒品甲基苯丙胺1705.54克，由扣押机关依法予以销毁。已随案移送的被告人曹雄华的VIVO牌手机一台、被告人吴东红华为牌P10手机一台、被告人刘伟明的苹果牌6SPLUS手机一台，均属于犯罪工具，由江门市中级人民法院依法予以没收，上缴国库。公安机关扣押但未随案移送的其他涉案物品，由扣押机关依法处理。 吴东红上诉提出，一审判决认定其运输毒品事实不清，证据不足，其与曹雄华之间的资金往来为民间借贷，其对车内有毒品并不知情。 吴东红的辩护人提出一审判决对吴东红量刑过重，理由是：1.本案毒品未流入社会属于犯罪未遂，不应适用死刑。2.本案没有证据证明毒品用于贩卖，更无证据证明进行了贩卖，吴东红完全可能是用于吸食。3.本案是共同犯罪，吴东红没有联系上家，是曹雄华的下家，判处死刑量刑过重。4.本案毒品纯度不高，危害程度低。 曹雄华对一审判决认定事实和罪名无异议，认为本案涉案毒品没有流入社会，毒品纯度不高，其有认罪悔罪表现，一审判决对其量刑过重，请求二审法院改判二十年有期徒刑。 曹雄华的辩护人提出一审判决对曹雄华量刑过重，理由是：1.曹雄华与同案人吴东红量刑相同，显失公平。2.曹雄华积极检举、揭发上家，并愿意协助抓捕。3.涉案毒品纯度不高，且未流入社会，未造成危害结果。4.曹雄华是家中唯一经济来源，家族经济困难。 刘伟明上诉提出，其没有贩卖毒品，其是借钱给吴东红，对车内有毒品不知情。 刘伟明的辩护人提出：一审判决认定刘伟明参与运输毒品的证据不足。曹雄华的指证及刘某的证言不足以认定刘伟明明知是毒品而运输，刘伟明关于转账的辩解与吴东红一致，可信度较高，刘伟明本人不吸毒，也没有毒品犯罪前科，其辩解未参与毒品犯罪的意见具有合理性。请求二审法院查明事实，依法改判。 经审理查明，2017年11月份，上诉人吴东红与上诉人曹雄华联系交易毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）事宜后，上诉人吴东红、刘伟明通过转账方式将毒资预先支付给曹雄华。2017年12月12日，曹雄华与吴东红约定在广东省惠州市妇幼保健院进行毒品交易，曹雄华遂前往广东省惠来县购得毒品甲基苯丙胺后运输回广东省惠州市妇幼保健院。同日20时许，刘伟明出资人民币1300元雇佣车辆与吴东红一同从广东省恩平市出发，于次日零时到达广东省惠州市妇幼保健院，曹雄华将毒品甲基苯丙胺交给吴东红、刘伟明。次日3时许，吴东红、刘伟明运输上述毒品至广东省广州市南沙高速公路服务区时被侦查人员抓获，侦查人员当场从吴东红、刘伟明雇乘的粤Ｊ×××××小汽车内缴获重1685.69克的毒品甲基苯丙胺两包（含量分别为68.8%、66%）。 同月13日6时许，公安机关在广东省惠州市妇幼保健院抓获上诉人曹雄华，并从其驾驶的粤Ｐ×××××汽车内缴获重19.85克的毒品甲基苯丙胺一包。 上述事实，有下列经原审庭审质证的证据予以证实： 1.江门市公安局文昌沙派出所出具的抓获经过证实：上诉人吴东红、曹雄华、刘伟明被抓获归案的情况。 2.公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场照片证实：公安机关对抓获上诉人吴东红、刘伟明的案发现场广东省广州市南沙高速服务区、抓获上诉人曹雄华的案发现场广东省惠州市妇幼保健院门诊部前停车场进行勘查。 3.公安机关出具的搜查笔录、提取笔录、称量、取样笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单证实：（1）2017年12月13日3时50分，公安机关依法搜查刘某驾驶的车牌号为粤Ｊ×××××的小汽车，在粤Ｊ×××××小汽车的二排座位、刘伟明的座位下搜出两袋疑似毒品甲基苯丙胺，净重分别为989.77克、695.92克，分别取样7.74克、5.34克，并对上述毒品进行扣押。（2）2017年12月13日6时，公安机关依法搜查曹雄华驾驶的车牌号为粤Ｐ×××××的小汽车，在粤Ｐ×××××小汽车的主驾位旁的储物箱内搜出一袋疑似毒品甲基苯丙胺，经称重为19.85克，取样1.2克，并对上述毒品进行扣押。（3）公安机关对吴东红的住处进行搜查，未发现有可疑物品。（4）公安机关依法扣押曹雄华的ＶＩＶＯ牌手机（手机号码为134××××9712、184××××1334）一台、包装盒一个、银行卡四张、粤Ｐ×××××小车一辆；依法扣押吴东红华为牌Ｐ10手机（手机号码为189××××7916）一台、银行卡一张；依法扣押刘伟明的苹果牌6ＳＰＬＵＳ手机（手机号码为134××××6090）一台；依法扣押刘某的ＯＰＰＯ牌Ｒ9Ｍ型手机一台、行车记录仪内存卡一张、银行卡四张、粤Ｊ×××××小车一辆。（5）公安机关已将粤Ｊ×××××蓝色本田小车、粤Ｐ×××××白色丰田小车分别发还给刘某、钟运金。 4.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字〔2017〕12051号、12052号检验报告证实：（1）公安机关从车牌号为粤Ｊ×××××的小车内缴获的2包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为68.8%、66%。（2）公安机关从车牌号为粤Ｐ×××××的小车内缴获的1包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。 5.江门市公安局文昌沙派出所出具的电子证物检查工作记录证实：公安机关对上诉人曹雄华、吴东红所持手机进行资料提取。 6.银行交易流水证实：中国农业银行卡号为62284811389********（户名吴闹妹，曹雄华使用）于2017年11月28日收到顺德农商银行卡号为62232260********（户名吴映蓝，吴东红使用）的转账35000元人民币；惠东农商银行卡号为62172808429********（户名曹远平，曹雄华使用）于2017年11月18日收到银联跨行转入的30000元人民币，同年12月28日收到30000元人民币；中国邮政储蓄银行卡号为62179973000********（户名宴崇桃、刘伟明的妻子）于2017年10月21日转入中国邮政储蓄银行卡号为62179958650********（户名李丛）41000元人民币；中国邮政储蓄银行卡号为62179973000********（户名胡某、刘伟明使用）于2017年11月20日转账给中国邮政储蓄银行卡号为62179958650********（户名李丛）10000元人民币，同年12月4日转账13000元人民币。 7.电话通信清单证实：上诉人吴东红（手机号码为189××××7916）与上诉人曹雄华（手机号码为134××××9712）在2017年12月11日至12日联系多次。上诉人吴东红（189××××7916）与上诉人刘伟明（134××××6090）2017年12月12日20时许有两次通话。 8.江门市公安局文昌沙派出所出具的现场检测报告书证实：上诉人吴东红、曹雄华、刘伟明于2017年12月13日所作的冰毒等尿液检验结果分别为对冰毒呈阳性、阴性、阴性。 9.户籍资料证实上诉人吴东红、曹雄华、刘伟明的身份情况。 10.刑事判决书、刑满释放证明书证实：（1）曹雄华因犯非法持有毒品罪于2015年1月7日被广东省紫金县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币4000元。2016年1月9日刑满释放。（2）吴东红于2016年12月26日因犯非法持有毒品罪被广东省江门市中级人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币20000元，2017年3月19日刑满释放。（3）刘伟明于2005年12月23日因犯盗窃罪被广东省恩平市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2006年2月26日刑满释放。2009年8月31日因犯盗窃罪被广东省恩平市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元，2009年9月22日送往广东省江门监狱进行劳动改造。2014年12月9日因犯盗窃罪被广东省恩平市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，2016年3月4日刑满释放。 11.情况说明证实：因李丛已被惠州市缉毒支队列入被在控人员，惠州市缉毒支队告知江门市公安局文昌沙派出所民警，不要带曹雄华去辨认购买毒品现场，因为有碍对李丛的抓捕工作，因此该案中没有曹雄华辨认购买毒品现场的相关资料。 12.证人刘某的证言及辨认笔录证实：2017年12月12日19时许，刘伟明打电话让其开车载他去惠州玩，其接了刘伟明后，就到恩平市接“红爷”，去到飞马广场，刘伟明就去找“红爷”，过了一会，刘伟明就和“红爷”拿着黄蜡石下来放在车后尾箱，然后“红爷”就在微信发了一个定位给其，并说去惠州看看朋友的两个住院小朋友，刘伟明就给了1300元现金给其做车费，其三人就驾驶粤Ｊ×××××小车去惠州市妇幼医院。其三人去到惠州市妇幼医院儿科门诊前停车场后，“红爷”打了很多次电话联系惠州老板，“红爷”还说，等下他朋友送支靓酒来。其三人下车等惠州老板，然后惠州老板在门诊门口附近就把一个黑色胶袋交给“红爷”，“红爷”把黑色胶袋放进小车内，其看见黑色胶袋靠近车门，于是就把黑色胶袋移一移位置，所以其看到类似酒盒的东西。之后其等人就在医院对面马路吃宵夜，差不多吃完宵夜，“红爷”打眼色给刘伟明，示意去结账，于是刘伟明就和惠州老板一起去结账，刘伟明回来后就叫其去把黄蜡石放下，再驾车去接他们，于是其就去小车处把黄蜡石放在地下，把车打着火时就看见刘伟明、“红爷”和惠州老板已经往车辆的方向步行回来，然后刘伟明和“红爷”就坐上小车，刘伟明坐驾驶座后排，“红爷”坐副驾驶后排，惠州老板拿着石头离开，之后其三人就驾车离开。其三人在广州市南沙高速公路服务区休息时被抓，民警从其小车内查获黑色胶袋，胶袋内有酒盒，酒盒内有疑似毒品。2017年11月中旬，其曾搭载刘伟明、“红爷”送2袋黄蜡石去惠东，但没有看见“红爷”的朋友。第一次去惠州的车费是刘伟明给的，1300元车费。 经辨认，刘某辨认出上诉人吴东红就是“红爷”，辨认出上诉人刘伟明；指认了其案发时驾驶的汽车、使用的手机、惠州老板把一个装有酒盒的黑色胶袋交给吴东红的地点。 13.证人何某的证言证实：其因生意工作认识曹雄华，曹雄华以去医院探望自己的孩子为由向其借车，其于2017年10月11日将车牌号为粤Ｐ×××××的小汽车借给曹雄华使用。粤Ｐ×××××车的所有人是钟运金，是她侄子。其提供了车辆登记证书。 14.证人宴崇桃的证言及辨认笔录证实：其是刘伟明的妻子，刘伟明的微信号为×××,昵称为不惹世俗。刘伟明持有其母亲胡某的银行卡，银行卡的钱是其以前打工存进去的，刘伟明会用该笔钱借出去收利息。2017年10月份，刘伟明以借钱给朋友为名，向其拿了18000元。同年11月份，刘伟明用其微信添加了别人的微信，给别人转款了10000元或15000元后就把好友删除，理由是朋友急用；后他又用其母亲的微信转账15000元给别人，理由是借给别人办理出国；刘伟明说过借给红哥。2017年12份，其与红哥一起吃饭时，刘伟明说红哥又吸毒品。其指认了刘伟明的微信账号信息。 15.上诉人吴东红的供述、辩解及辨认笔录证实：阿刚以撞车为由向其借钱，其通过银行卡转账65000元给阿刚。刘伟明从11月份开始分别转账共55000元到李丛和李雪霞的账户的原因，是因为阿刚叫其借钱，发了李丛和李雪霞的账户，于是其以小姨出国为由，叫刘伟明借钱，并存在阿刚指定的账户。刘伟明通过微信转账15000元到阿刚的微信的原因，也是其叫刘伟明转账的，理由都是其小姨出国需要钱。2017年12月12日17时许，其和刘伟明因为借钱的事吵了起来，然后其就叫刘伟明跟其去惠州，其可以证明钱是借给他人，不是乱花掉，然后刘伟明就叫他弟弟开车，于同日20时左右从恩平市恩城镇新平北路1号出发，大约13日0时去到惠州市妇幼保健院。到了保健院后，阿刚拿了一瓶酒给其，本来是打算一起喝的，但考虑到要开长途车，便没有喝，其就把酒拿到车上，然后4个人就去吃宵夜。其问阿刚还钱的事，他说惠州房地产正在投标，暂时无法还钱。吃完宵夜后，司机把黄蜡石搬到地下，其等人就开车离开，后在南沙高速公路服务区被公安机关抓获。其与阿刚在微信聊天说：“把东西包装好，不要让司机看到，石头给你，不要的等我们走了才丢了，别让司机怀疑，我说卖石头的。”“东西”是指黄蜡石，因为卖石头是保密的，所以不能让司机知道石头的质量，样貌，其叫阿刚如果不喜欢其黄蜡石，就等其等人离开才扔掉，不让司机知道石头的质量不好，卖石头是其和阿刚的秘密，所以不让司机知道。其拿四块黄蜡石给阿刚是因为其是转手卖黄蜡石的，阿刚想买，其就卖给他。阿刚拿的黑色塑料袋装的物品是是长方体的，就跟平时的酒盒包装差不多，高约50里面，底下是正方形的，边长约有10厘米，重有1-1.5公斤，其它情况就不知道了。阿刚给其黑色塑料袋时就说了一句“靓酒来的”。其有吸毒冰毒的行为。 经辨认，吴东红辨认出刘伟明，辨认出曹雄华就是阿刚；指认了毒品交易现场、其持有的手机、银行卡、案发时乘坐的汽车、其与刘伟明的通话记录，其与曹雄华的微信账号及聊天记录。 16.上诉人曹雄华的供述、辩解及辨认笔录证实：其于2017年12月13日1时左右，在广东省惠州市妇幼保健院南门停车场（面对门口的左边停车场）贩卖毒品冰毒给红哥，他电话号码是189××××7916，微信名叫红爷。贩卖了共约1800克冰毒，毒品是分两个透明密封袋装好，分别是约1000克、800克；这两袋毒品是放在一个红色的纸皮做的酒盒子里，大的那包毒品放在酒盒子的最下端，小的那包放在上面，盖好后，还用一个黑色的胶袋包好。毒品不是其包装的，是上家包的，但有和其讲过包装的情况。毒品本身的特征是什么样不知道，其没有打开看过，反正是冰毒。其和红哥交易毒品的具体过程如下：2017年11月份，红哥打电话问其能否找到“猪肉”（即冰毒），其回答说找到冰毒来源再联系，大约4日后，吴东红再次打电话问其是否找到冰毒，帮其找一条（1000克）冰毒，其回答说还没有，但把上家的账户（李丛、李雪霞）给他，并让他先转一部分钱进去。同年11月中旬，红哥就转账了几万元到李丛的账户，并在微信拍摄了转账小票图片发给其看，于是其就开始和李丛联系购买毒品冰毒的事。同年12月1日左右，红哥打电话叫其再拿多1000克冰毒，然后其就叫红哥转账65000元到其账户，再叫红哥转账几万元到李丛的账户，到了交易的前几天，红哥问钱够不够，其说还差15000元，然后红哥就用昵称为“做个快乐的好妈妈”的微信转账给其15000元，其就让红哥大约在同月11日或者12日再打电话给其，之后其就等与李丛约定交易的时间。同月12日17时许，红哥打电话继续问冰毒的事，其就让他过来惠州市妇幼保健院，然后其就过去广东省惠来县找李丛购买冰毒，并将毒品带回惠州市妇幼保健院。大约到了12月13日0时许，红哥一行3人来到惠州市妇幼保健院，其就手持装有2包冰毒的酒盒从医院走出来，并交给红哥，红哥就将冰毒放在他们开过来的车上。然后其4个人就去吃宵夜，吃完宵夜后，红哥给其4个黄蜡石，之后就各自离开了。 司机不知道其和红哥交易毒品，因为红哥在微信叫其把毒品包装好，不要让司机知道。其认为另外一名陌生男子应该知道，因为红哥只是强调不要让司机知道，没有说不要让另外一个人知道，另外宵夜结账时，他主动去结账。其认为那名陌生人要么是红哥的手下或者购买这批毒品他也有份额。其车上查获的毒品与此批毒品没有关系，是之前别人用毒品抵债给其的。吴东红已经把毒资全部给其，其中65000元是转账到其账户上，15000元是微信转账到其微信上，另外55000元是转账到上家李丛的账户上。此批冰毒其获利10000元，有125000是给了李丛。和李丛交易时，没有通电话，因为交易前几天其和李丛已经商量好于2017年12月12日21时去李丛家里拿。其手机通讯录内有李丛的电话号码，备注为李丛尾和李丛兄，两个都是揭阳号码。大约在2017年10月份左右，红哥曾将一辆旧款皇冠3.0小汽车说送给其，后来又叫其帮手卖掉，其后来卖了2000元，转了1000元给红哥。红哥平时叫其阿刚。 经辨认，曹雄华辨认出毒品上家李丛，辨认出吴东红就是阿红；指认出毒品交易地点、其藏有毒品的汽车、其持有的手机、银行卡、涉案毒品及其与吴东红的微信聊天记录、转账记录、柜员机转钱的视频照片。 17.上诉人刘伟明的供述、辩解及辨认笔录证实：2017年12月12日16时许，吴东红叫其晚上去惠州看看阿刚的两个双胞胎儿子，并叫其租刘某的车去。当天晚上19时许，其打电话给刘某，约定路费来回全包价格是1300元。过了半个小时后，刘某驾驶车牌号为粤Ｊ×××××的小汽车接上其和吴东红就前往惠州市妇幼保健院。当时其坐在左后面，吴东红坐右后面，是从恩平市恩城高速入口上高速的，走开阳、江鹤、江中等高速公路经过江门江海区中山等地方。大约13日凌晨0时许，其等人来到惠州市妇幼保健院，停好车阿刚还没有到达，等了几分钟，其和刘某就到旁边去小便，刚好就看见一名男子走过来，手上还拿着一个黑色胶袋子，那人当时对吴东红讲“送支靓酒比你”，吴东红回答“又有靓酒饮了”，那人就把黑色胶袋子的东西放在司机后面的地板上。这时，其二人也刚好回到，吴东红介绍那名男子就是阿刚。之后其四人就走路到对面餐厅吃宵夜，后其三人就驾车回江门，到了南沙服务区就被抓获。那包毒品在其脚下，当时其没有拆开看，也没有碰过。其没有看到吴东红打开过。从恩平出发时其就给了1300元人民币给刘某，但这1300元是吴东红给其的，其不知道吴东红为什么不直接给刘某。其三人一共去过惠州两次，第一次大约在20天前的一天下午，其三人到惠东一旅馆，放下两百多斤黄蜡石就回来，其听吴东红说是给阿刚的，但阿刚没有来。第一次车费也是1300元，是其亲手给刘某的，但这1300元也是吴东红给其的。回到公安机关后，民警当面称重取毒品和取样，民警对在车上查获的毒品称重时其全程在场，两袋毒品，大的一袋净重是989.7克，取样7.7克；小的那袋净重是695.9克，取样5.3克。其于2017年11月中旬、12月初分别转账30000元、25000元到吴东红给其的两张邮政卡内，对方账户户名分别叫李丛、李某霞；于2017年12月11日通过微信转账15000元给阿刚，上述钱款都是吴东红向其借的。其出发惠州前，没有与吴东红发生矛盾。其有追问过吴东红什么时候还钱，吴东红说他小姨应该是几天后就出国。其微信号是×××，昵称是不惹世俗，吴东红的微信昵称是红爷。 经辨认，刘伟明辨认出上诉人吴东红，辨认出上诉人曹雄华就是阿刚，辨认出刘某；指认了作案现场、其持有的手机、案发时所乘坐的小汽车、涉案毒品。 对各上诉人及辩护人的上诉理由、辩护意见，综合评判如下： 1.关于认定上诉人吴东红、刘伟明运输毒品的证据。一审判决认定吴东红、刘伟明运输毒品事实的主要证据有：公安机关在吴东红、刘伟明乘坐的汽车上当场起获毒品甲基苯丙胺1685.69克；吴东红、刘伟明向曹雄华及曹雄华的上家的转账记录；曹雄华与吴东红、吴东红与刘伟明之间涉及毒品交易内容的微信聊天记录，曹雄华与吴东红、吴东红与刘伟明之间的通话记录；证人刘某证实其受刘伟明雇佣开车搭载吴东红、刘伟明前往惠州，与曹雄华见面后曹雄华将装有酒盒的黑色胶袋交给吴东红放入车内，之后三人吃过宵夜即返回；曹雄华稳定指证其将毒品贩卖给吴东红，所供述的通过微信与吴东红联系交易过程、双方交易毒品的种类、数量、毒资数额、转账过程、双方交接毒品过程、毒品包装情况与微信聊天记录、通话记录、吴东红、刘伟明向曹雄华及曹雄华的上家账户的转账记录、证人刘某的证言以及现场起获的毒品及可相互印证。相反，吴东红、刘伟明对二人所乘坐的车内藏有毒品不能作出合理解释，无法合理解释二人在当天从江门前往惠州，零时到达惠州，在拿到曹雄华交给装有毒品的酒盒后当即返回，无法合理解释二人使用的账户向曹雄华使用的账户及曹雄华供述的上家李丛的账户转账的原因。综上，上诉人吴东红、刘伟明明知是毒品而运输，二人均构成运输毒品罪，一审判决认定吴东红、刘伟明犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。吴东红、刘伟明上诉提出对车内有毒品不知情以及辩护人提出一审认定吴东红、刘伟明构成运输毒品罪证据不足的意见不能成立，不予采纳。 2.本案上诉人吴东红、刘伟明共同出资购买毒品，共同前往惠州完成毒品交易，并共同运输毒品，二人有相同的犯罪故意，共同完成犯罪行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，其二人所起的作用均积极作用，故不区分主从犯。吴东红积极联系毒品购买事宜，作用稍大于刘伟明，且属毒品再犯，一审在量刑时考虑上述因素，对吴东红的量刑稍重于刘伟明。上诉人曹雄华向吴东红、刘伟明贩卖毒品，系单独的贩卖行为，与吴东红、刘伟明不构成共同犯罪。 3.关于本案毒品未流入社会以及涉案毒品的含量等情节。本案涉案毒品是吴东红、刘伟明在运输过程中被公安机关当场缴获，毒品已在运输途中，吴东红、刘伟明的运输毒品行为构成既遂。本案涉案毒品因公安机关侦查并及时实施抓捕犯罪人而未流入社会，并非吴东红、刘伟明二人的主观愿望，也并非吴东红、刘伟明二人行为所致，该情节不能成为对吴东红、刘伟明的从轻处罚理由。经鉴定，本案涉案毒品甲基苯丙胺含量分别为68.8%和66%，含量不低，且依照法律规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。辩护人提出的毒品未流入社会，构成未遂以及毒品含量低等从轻处罚意见不能成立，不予采纳。 4.关于量刑。上诉人吴东红、刘伟明运输毒品数量大，均应在有期徒刑十五年以上量刑，一审综合吴东红是毒品再犯、累犯，刘伟明是累犯的从重处罚情节，以及二人在共同犯罪中的作用判处刑罚，量刑并无不当。上诉人曹雄华贩卖、运输毒品数量大，应在有期徒刑十五年以上量刑，一审综合其是毒品再犯、累犯，归案后能如实供述自己的罪行等从重、从轻处罚情节判处刑罚，量刑并无不当。 本院认为，上诉人曹雄华违反国家对毒品的管制规定，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人吴东红、刘伟明违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而运输，数量大，其二人的行为均已构成运输毒品罪。上述三上诉人均应依法予以惩处。上诉人曹雄华、吴东红因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人刘伟明因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人曹雄华归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人曹雄华、吴东红、刘伟明提出的上诉理由以及各辩护人所提辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，本裁定并为核准广东省江门市中级人民法院（2018）粤07刑初85号以运输毒品罪判处被告人吴东红死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产，以贩卖、运输毒品罪判处被告人曹雄华死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产的刑事裁定。 审判长  钟道春 审判员  连辉海 审判员  潘惠莉 二〇二〇年四月二十六日 书记员  黄俊凯 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十八条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。