广东省江门市蓬江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0703民初6298号原告：陈劲礼，男，汉族，1960年7月20日出生，住江门市蓬江区，原告：张桂芳，女，汉族，1959年9月19日出生，住江门市蓬江区，两原告共同委托诉讼代理人：陈志坚，广东凌志律师事务所律师。被告：梁文伟，男，汉族，1969年8月24日出生，住江门市新会区，被告：江门市三七实业有限公司，住所地江门市蓬江区胜利路**。法定代表人：李卓彬。被告：汪南东，男，汉族，1953年1月7日出生，住江门市蓬江区，委托诉讼代理人：谭彩杏，广东华南律师事务所律师。被告：江门市三七富利贸易有限公司，住，住所地江门市蓬江区篁庄大道********/div>法定代表人：冯惠莺。委托诉讼代理人：梁珍屏，广东华南律师事务所律师。被告：江门市蓬江区保恒物业代理有限公司，住所地，住所地江门市蓬江区港口路**第****iv>法定代表人：李卓彬。委托诉讼代理人：梁珍屏，广东华南律师事务所律师。第三人：徐文辉，男，汉族，1969年11月24日出生，住江门市蓬江区，原告陈劲礼、张桂芳诉被告梁文伟、江门市三七实业有限公司（以下简称三七实业公司）、汪南东、江门市三七富利贸易有限公司（以下简称三七富利公司）、江门市蓬江区保恒物业代理有限公司（以下简称保恒物业公司），第三人徐文辉民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月2日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，两原告的共同委托诉讼代理人陈志坚，被告汪南东的委托诉讼代理人谭彩杏，被告三七富利公司、保恒物业公司的委托诉讼代理人梁珍屏到庭参加诉讼，被告梁文伟、三七实业公司，第三人徐文辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告梁文伟、三七实业公司共同清偿拖欠两原告的借款3500万元及其利息（从2018年7月1日至2019年2月11日，以本金3500万元按年利率12%计算利息；从2019年2月12日至还清之日止，以本金3500万元按日万分之五计算逾期利息）；2.判令被告汪南东、三七富利公司、保恒物业公司对被告梁文伟、三七实业公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由五被告共同承担。事实和理由：2015年，被告三七实业公司因公司经营资金周转需要，其当时的法定代表人徐文辉与两原告协商借款事宜。2015年2月11日，两原告与徐文辉、三七实业公司、汪南东签订《借款协议》一份，约定徐文辉向两原告借款2500万元用于公司经营，借款期限至2016年2月15日止，借款利率为月息1%，三七实业公司、汪南东作为担保方承担还款保证责任。协议签订后，两原告依约于2015年2月11日支付了2500万元借款给徐文辉。之后，两原告与徐文辉、三七实业公司、汪南东分别于2016年2月11日签订《借款协议》，于2017年2月11日签订《补充协议》，对借款进行了两次展期，借款期限延长至2018年2月11日。2016年4月7日，两原告与三七实业公司、汪南东签订一份《流动资金管理借款合同》，被告汪南东担保三七实业公司向两原告短期借款500万元。2017年2月8日，两原告与被告梁文伟、三七实业公司、汪南东签订编号RRZJ2017020802-1《流动资金借款合同》一份，合同约定被告梁文伟向两原告借款1000万元用于公司日常经营，借款期限一年，借款利率为年息12%，三七实业公司、汪南东提供保证担保。借款合同签订后，两原告依约支付了1000万元借款（其中500万元于2017年2月7日划至三七实业公司帐户，另外500万元以2016年4月7日三七实业公司的500万元短期借款结转至本次借款）。根据上述借款合同，两原告共出借了3500万元。2018年2月11日，两原告与徐文辉及被告梁文伟、三七实业公司、汪南东等就该3500万元借款的还款事宜经协商一致，同意再续期1年，全部借款转为由被告梁文伟作借款人、三七实业公司、汪南东为担保人签订新的借款合同。同日，两原告与被告梁文伟、三七实业公司、汪南东签订编号RRZJ2018020802-1《流动资金借款合同》，约定被告梁文伟向两原告借款3500万元，借款期限一年，借款利率为年息12%，逾期还款按每日万分之五计算利息，被告三七实业公司、汪南东提供担保，承担连带保证责任。被告三七实业公司向两原告出具《借款收据》、确认借款3500万元的事实。2018年7月21日，被告三七富利公司、保恒物业公司分别出具《担保函》给两原告，同意为被告梁文伟、三七实业公司履行清偿两原告上述3500万元借款作担保，承担连带清偿责任至清偿全部借款之日止。借款期限届满后，被告梁文伟、三七实业公司没有依约清偿借款，至今尚欠两原告借款本金3500万元及利息。两原告认为，被告梁文伟是上述借款的借款人，被告三七实业公司是上述借款的实际使用人，被告梁文伟与三七实业公司应共同向原告清偿借款，被告汪南东、三七富利公司、保恒物业公司作为借款担保人，应依约承担连带清偿责任。原告多次催讨未果，因此起诉。原告向本院提交证据如下：身份证，《企业信用信息公示报告》，《借款协议》，《中国农业银行个人结算业务申请书》《补充协议》，《流动资金管理借款合同》，《中国农业银行进帐单》，《流动资金借款合同》，《流动资金借款还款确认函》，《中国民生银行个人汇款业务凭证》，《业务受理单》，《借款收据》，《担保函》，《网上银行电子回单》。被告梁文伟书面辩称，1.编号RRZJ2017020802-1《流动资金借款合同》约定的1000万元借款并未实际发生，借款合同未生效。合同签订后，梁文伟自始至终未收到过借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，借款合同未生效。此外，两原告称将三七实业公司的500万元借款以及2017年2月7日转给三七实业公司的500万元汇款合并主张为编号RRZJ2017020802-1《流动资金借款合同》借款的说法不成立，理由：（1）《流动资金借款还款确认函》是两原告自行出具，没有证明力，梁文伟对此不予以认可，实际上，因借款并未实际发生，梁文伟未出具过任何收据；（2）编号RRZJ2017020802-1《流动资金借款合同》约定的借款人为梁文伟，且明确约定借款汇入梁文伟银行账户，但梁文伟自始至终未收到借款，三七实业公司收到的该笔汇款与梁文伟无关，不能将三七实业公司收到的汇款主张为梁文伟借款；（3）编号RRZJ2017020802-1《流动资金借款合同》于2017年2月8日签订，但该笔汇款却发生于2017年2月7日，先付款后签合同的做法违反常理，该笔汇款实际上与本案无关。2.编号RRZJ2018020802-1《流动资金借款合同》约定的3500万元并未实际发生，借款合同未生效。编号RRZJ2018020802-1《流动资金借款合同》约定两原告为出借方，梁文伟为借款方，借款金额3500万元，借款期限一年。合同签订后，梁文伟自始至终未收到过借款，合同约定的3500万元借款未实际发生，借款合同未生效。综上所述，请驳回两原告的全部诉讼请求。被告梁文伟没有向本院提交证据。被告三七实业公司没有答辩，也没有向本院提交证据。被告汪南东辩称，一、两原告并未履行编号为RRZJ2018020802-1的《流动资金借款合同》所约定的出借义务，《流动资金借款合同》并未生效，汪南东没有保证责任。1.两原告并没有向汪南东支付《流动资金借款合同》项下的借款。两原告与梁文伟2018年间签订了一份编号为：RRZJ2018020802-1的《流动资金借款合同》，合同约定借款金额为人民币3500万元整，借款期限为一年，从借款汇入借款人银行账户开始计算。上述合同签订之日至起诉之日，两原告并没有向汪南东的账户汇入约定的借款。2.两原告主张其已经履行《流动资金借款合同》项下的出借借款义务的证据不足。（1）两原告提供《借款收据》（两原告证据目录第15项）试图证明“原、被告之间约定借款展期至2019年2月8日的事实”。但是该《借款收据》是本案的另一被告三七实业公司出具的，并不是汪南东出具的。该《借款收据》内容为三七实业公司向两原告借款人民币3500万元，并没有“原、被告之间约定借款展期至2019年2月8日的事实”。（2）两原告在起诉状中声称于“2018年2月11日与汪南东、徐文辉、梁文伟以及三七公司等就3500万元借款的还款事宜协商一致，同意再续期一年，全部借款转由梁文伟作为借款人……”等内容不是事实。两原告既没有提供证据证明该主张，而且该主张与编号为RRZJ2018020802-1《流动资金借款合同》的约定不符。首先，《流动资金借款合同》本身并未约定该笔借款为原借款到期后的续借资金，而相反的是《流动资金借款合同》对借款时间、借款无法汇入借款人账户的情况下的责任承担等问题作了约定，假若该3500万元借款实为原借款到期后的续借资金，当事人完全可以在借款合同中予以说明，无须另外约定借款汇入时间、也无须特意对借款无法汇入借款人账户等情况作出约定。其次，作为《流动资金借款合同》（编号RRZJ2018020802-1）的借款人，梁文伟从来没有认可三七实业公司等借款人的3500万元借款转为其本人的借款。最后，从内容来看，《流动资金借款合同》是一份独立的借款合同，具有借款合同的全部条款，与两原告主张的其他借款没有任何的关联。3.《流动资金借款合同》（编号RRZJ2018020802-1）是一份自然人之间的借款合同，因贷款人没有提供借款而未生效。《流动资金借款合同》（编号RRZJ2018020802-1）的双方当事人都是自然人，因此该合同属于自然人之间的借款合同。由于该合同自签订之日至起诉之日，两原告并未按合同约定向梁文伟出借3500万元的借款，梁文伟本人也明确表示未收到借款合同约定的借款。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，因此，《流动资金借款合同》（编号RRZJ2018020802-1）实际上并未生效。4.保证合同是《流动资金借款合同》的从合同，借款合同未生效，作为从合同的保证合同也不生效，汪南东无需承担保证责任。由于《流动资金借款合同》（编号RRZJ2018020802-1）因出借人（两原告）没有提供借款而未生效，因而借款人并没有返还借款给两原告的义务，作为保证人的汪南东当然也没有保证责任。二、即使两原告有证据证明借款人同意将本案其他被告的借款转为《流动资金借款合同》（编号RRZJ2018020802-1）项下的借款，汪南东也不应再承担保证责任。如上所述，因《流动资金借款合同》（编号RRZJ2018020802-1）并未生效，汪南东无须承担保证责任。退一万步来说，即使法院认定两原告有证据证明借款人梁文伟同意将本案其他被告的借款转为《流动资金借款合同》（编号RRZJ2018020802-1）项下的借款而导致《流动资金借款合同》生效，但由于作为借款人的梁文伟与出借人（两原告）协议变更了原借款合同的主要内容，《流动资金借款合同》的实际履行主体及履行内容已经变更，且该变更并未取得作为保证人的汪南东同意，根据《担保法》第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。因此，在此种情况下，即使《流动资金借款合同》已经生效，汪南东也不再承担保证责任。综上所述，两原告要求汪南东对梁文伟借款3500万元承担连带清偿责任的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院在查清事实的基础上依法驳回两原告对汪南东的全部诉讼请求，以维护汪南东的合法权益。被告汪南东向本院提交证据如下：《流动资金借款合同》1份。被告三七富利公司、保恒物业公司共同辩称，与汪南东的答辩意见一致。此外补充：1.三七富利公司并无在本案涉案的合同担保人栏签名。2.担保函显示的合同，三七富利公司、保恒物业公司不清楚履行情况，从目前两原告所提交的证据显示，上述合同并未完全履行，所以该担保函并没有发生效力。被告三七富利公司、保恒物业公司没有向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合诉辩双方的意见，并经审核认定双方当事人提交的证据，本院查明：2015年间（具体日期不详，《借款协议》没有书写月日），三七实业公司的时任法定代表人徐文辉与两原告及三七实业公司、汪南东签订《借款协议》（以下简称“协议一”，两原告为出借人，徐文辉为借款人，三七实业公司、汪南东为保证人。四方约定，徐文辉向两原告借款2500万元用于公司经营，借款期限自2015年2月11日起至2016年2月15日止，借款利率为月息1%，三七实业公司、汪南东作为担保方承担还款保证责任。2015年2月11日，两原告通过张桂芳的银行账户转账支付了借款2500万元给徐文辉。2016年间（具体日期不详，《借款协议》没有书写月日），两原告与徐文辉、三七实业公司、汪南东签订《借款协议》（以下简称“协议二”，四方约定，徐文辉向两原告借款2500万元用于公司经营，借款期限自2016年2月11日起至2017年2月11日止，其余内容与2015年所签订的协议一完全一致。两原告与徐文辉、三七实业公司、汪南东签订了《补充协议》1份（具体签订时间不详，没有书写），四方约定2016年2月11日签订了协议二，由两原告向徐文辉提供2500万元的借款，到期日为2017年2月11日，借款年利率为12%，各方同意《借款协议》项下的借款到期日延长至2018年2月11日。两原告与三七实业公司、汪南东签订一份《流动资金管理借款合同》（具体签订时间不详，没有书写，以下简称“合同一”），两原告为出借人，三七实业公司为借款人，汪南东为保证人。三方约定，三七实业公司向两原告借款500万元用于经营，借款利率为每个工作日日息万分之二点五，双方没有约定具体的借款期限，只是预计借款入款时间为2016年4月5日。汪南东在合同落款处签名并写有“担保人”字眼，但没有约定担保方式及担保期间。2016年4月7日，两原告通过张桂芳的账户转账500万元给三七实业公司。2017年2月8日，两原告与梁文伟、三七实业公司、汪南东签订编号RRZJ2017020802-1《流动资金借款合同》（以下简称“合同二”），两原告为出借人，梁文伟为借款人，三七实业公司、汪南东为保证人。四方约定梁文伟向两原告借款1000万元用于经营使用，借款期限一年（从借款汇入银行账户开始计算），借款利率为年息12%，三七实业公司、汪南东提供保证担保，但没有约定保证方式及保证期间。2017年2月7日，两原告通过张桂芳账户转账500万元给三七实业公司。2017年2月8日，三七实业公司向两原告出具《借款收据》，确认根据合同二的约定，于2017年2月8日收到了两原告借款1000万元。两原告与梁文伟、三七实业公司、汪南东签订编号RRZJ2018020802-1《流动资金借款合同》（具体签订时间不详，没有书写，以下简称“合同三”），两原告为出借人，梁文伟为借款人，三七实业公司、汪南东为保证人。四方约定，梁文伟向两原告借款3500万元用于经营使用，借款期限一年（从借款汇入银行账户开始计算），借款利率为年息12%，逾期还款按每个工作日万分之五计算利息。三七实业公司、汪南东提供连带责任保证担保，但没有约定保证期间。2018年2月11日，三七实业公司向两原告出具《借款收据》，确认根据合同三的约定，于2018年2月11日收到了两原告借款3500万元，其中2500万元为三七实业公司原借款到期后的续借资金，续借期限为一年；1000万元为新增借入资金，于2018年2月11日收到。2018年7月21日，被告三七富利公司、保恒物业公司分别出具《担保函》给两原告，其主要内容为：徐文辉、梁文伟、三七实业公司向两原告借款3500万元，借款情况以2015年2月11日、2016年2月11日签订的《借款协议》及2017年2月11日签订的《补充协议》、2017年2月8日、2018年2月11日签订的《流动资金借款合同》等约定为准，三七富利公司、保恒物业公司同意为上述借款本息作连带责任保证担保，担保期限至清偿全部借款本息之日止。2018年2月12日，梁文伟转账偿还336986.3元给张桂芳；2018年4月4日，梁文伟转账偿还536835.62元给张桂芳；2018年7月6日，梁文伟转账偿还1050000元给张桂芳。两原告确认至此还清了2018年6月30日之前的欠息。本院认为：本案系民间借贷纠纷。本案借款共有三笔:第一笔2500万元,合同约定的借款人为徐文辉，收款人也是徐文辉，但合同约定借款目的为三七实业公司经营用款，且后期三七实业公司也出具《借款收据》确认系其收款，故应认定最终的实际收款人是三七实业公司;第二笔500万元,合同约定借款人为三七实业公司，实际收到借款也是三七实业公司;第三笔500万元，合同约定借款人梁文伟向两原告借款1000万元，实际上三七实业公司收到了500万元。2018年2月11日，三七实业公司出具《借款收据》，确认以上3500万元均系三七实业公司向两原告所借，故本院认定实际用款人为三七实业公司。经过多次续期后（包括续期过程中新增借款），两原告与梁文伟、三七实业公司、汪南东签订了合同三，该合同最终确定了各方当事人的权利义务，该合同合法有效，应作为证据判定被告梁文伟、三七实业公司、汪南东应承担的责任。本案的焦点问题在于梁文伟是否构成债务承担。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务转移及承担要具备以下构成要件：(1)债务人与第三人订立债务承担协议；(2)须有有效的债务存在；(3)所移转的债务须具有可移转性；(4)须有以债务承担为内容的协议；(5)须经债权人同意。本案中，梁文伟与两原告及三七实业公司、汪南东签订了合同三，符合债务承担的法律规定，合同三约定的金额刚好就是此前两原告出借给徐文辉、三七实业公司的金额，三七实业公司也出具《借款收据》确认了借款事实，故此，应认定该3500万元属于续借款项，梁文伟自愿承接了债务，从其于2018年2月12日、2018年4月4日、2018年7月6日连续还款给张桂芳亦足以证实其在履行合同三。两原告诉请梁文伟偿还借款本息合法合理，本院予以支持。三七实业公司与两原告签订的合同三确认其属于保证人，于2018年2月11日向两原告出具的《借款收据》确认其是借款人，两者有所冲突，两原告选择以三七实业公司是实际用款人为由诉请三七实业公司承担共同还款责任，属于两原告自行处分诉讼权利，该处分行为没有违反法律规定，本院予以支持。关于汪南东的责任问题。汪南东与两原告签订的合同三，双方没有约定保证期间，应认定债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。主债务人三七实业公司于2018年2月11日出具《借款收据》确认收到借款，合同三约定借款期限为一年，两原告向本院起诉后本院于2019年7月2日立案受理，应予认定保证期间尚未逾期，两原告诉请汪南东承担连带清偿责任合法有据，本院予以支持。关于三七富利公司、保恒物业公司的责任问题。三七富利公司、保恒物业公司分别向两原告出具了《担保函》，确认承担连带保证责任，该《担保函》合法有效，且在保证责任期间之内，三七富利公司、保恒物业公司应承担连带清偿责任。综上所述，两原告诉请梁文伟、三七实业公司、汪南东、三七富利公司、保恒物业公司承担民事责任合法合理，本院予以支持，但自2019年2月12日之后的利息，应按每个工作日万分之五的标准计算，非工作日不予计息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告梁文伟、江门市三七实业有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还借款本金3500万元及利息给原告陈劲礼、张桂芳（利息自2018年7月1日至2019年2月11日按年利率12%计算；自2019年2月12日至清偿之日止，按每个工作日万分之五的利率标准计算）；二、被告汪南东、江门市三七富利贸易有限公司、江门市蓬江区保恒物业代理有限公司对上述欠款本息承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回两原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费241708.33元，财产保全费5000元，合计246708.33元，由被告梁文伟、江门市三七实业有限公司共同负担，并由被告汪南东、江门市三七富利贸易有限公司、江门市蓬江区保恒物业代理有限公司负连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。审 判 长  肖 剑人民陪审员  林丽红人民陪审员  李秀颜二〇二〇年四月十六日法官助理梁沛杰书记员张晓莹