安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖12刑终172号 原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵翠，女，汉族，1987年9月18日出生于安徽省颍上县，初中文化，无业，住颍上县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月24日被颍上县公安局抓获并刑事拘留，同年6月28日经颍上县人民检察院批准逮捕,同日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。 上诉人（原审被告人）姚家彬，男，汉族，1984年11月8日出生于安徽省颍上县，初中文化，务工，住址同上。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月30日到颍上县公安局投案，次日被该局刑事拘留，同年6月28日经颍上县人民检察院批准逮捕,同日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。 安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人赵翠、姚家彬犯开设赌场罪一案，于二〇一九年十二月三十日作出（2019）皖1226刑初706号刑事判决。原审被告人赵翠、姚家彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年6月至2018年6月，被告人赵翠、姚家彬夫妻二人选择颍上县某门面房内和家中作为赌博场所，每场有二十余人以斗牛的方式参与赌博。两被告人从中抽头渔利7万余元。 2019年5月24日被告人赵翠被颍上县公安局抓获后，如实向公安人员供述提供赌博场所的整个经过。2019年5月30日被告人姚家彬主动到颍上县公安局投案，如实向公安人员供述提供赌博场所的整个经过。 原判根据受案登记表、户籍证明、到案经过、前科查询等书证，证人王某、赵某、凡某、姚某、迟某、杨某、张某、沈某、朱某、凡某1、姚某1、李某、王某1、王某2、王某3、姚某2、李某1、段某等人的证言，现场勘验检查、指认、辨认笔录、现场方位图、照片，被告人赵翠、姚家彬的供述等证据认定上述事实。 原判认为：被告人赵翠、姚家彬以营利为目的，共同将自己租赁的门面房和住所用作赌博场所供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。依法应予惩处。被告人赵翠有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人姚家彬有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：被告人赵翠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；被告人姚家彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；对被告人赵翠、姚家彬的违法所得的七万元予以追缴。 赵翠上诉提出：其家庭负担较重，原判对其量刑过重，请求二审从轻处罚。 姚家彬上诉提出：其有自首情节，系初犯，且其在共同犯罪中作用较小，原判对其量刑过重，请求二审从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人赵翠、姚家彬未提出影响本案定罪量刑的新的证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 对于上诉人赵翠提出原判量刑过重的上诉理由，经查：2017年6月至2018年6月，赵翠和姚家彬在租赁的门面房内和12楼的家中开设赌场，主要是赵翠在场内抽头渔利，且每场有二十余人参与赌博。原判根据其犯罪事实并综合考虑其坦白情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当。对上诉人赵翠提出的此项上诉理由，本院不予采纳。 对于上诉人姚家彬提出其有自首情节，系初犯，且其在共同犯罪中作用较小，原判对其量刑过重的上诉理由，经查：2017年6月至2018年6月期间，赵翠和姚家彬在租赁的门面房内和12楼的家中开设赌场，姚家彬经常外出给别人开挖掘机不在赌场，开设赌场主要是赵翠在场内抽头渔利，姚家彬在共同犯罪中作用相对较小。姚家彬主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，综合考虑其系初犯、在共同犯罪中作用较小、依法可对其减轻处罚。对上诉人姚家彬提出的此项上诉理由，本院予以采纳。 本院认为：上诉人赵翠、姚家彬以营利为目的，共同将自己租赁的门面房和住所用作赌博场所供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重。依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。根据上诉人赵翠、姚家彬犯罪情节，二人共同犯罪中的作用及上诉人姚家彬的自首情节，对上诉人姚家彬依法可减轻处罚，原判对赵翠的量刑适当，但对姚家彬的量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226刑初706号刑事判决第一、三项，即：一、被告人赵翠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3万元；三、对被告人赵翠、姚家彬的违法所得的7万元予以追缴。 二、撤销安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226刑初706刑事判决第二项，即：被告人姚家彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。 三、上诉人（原审被告人）姚家彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2020年5月30日止。罚金限判决生效之日起30日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  吴翠芳 审判员  孙筱梅 审判员  武 锋 二〇二〇年四月二十三日 法官助理任辉 书记员时可 附：法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。