山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0283民初9236号原告：山东省城建工程集团公司，住所地，山东省济南市经五路小纬四路**。统一社会信用代码：9137000D163041050A。法定代表人：刘俊福，董事长。委托诉讼代理人：任全刚、陈永强，山东天华律师事务所律师。被告：平度市人民政府李园街道办事处，，住所地，平度市人民路**法定代表人：郝大军，主任。委托诉讼代理人：冷建忠，平度宏伟法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙炜娜，山东简成律师事务所律师。被告：青岛弘昌房地产开发有限公司（以下简称弘昌公司），住所，住所地，平度市人民路**办公楼**社会信用代码：913702835836543988。法定代表人：李玮昌，总经理。委托诉讼代理人：张立军，山东简成律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋勇世，男，1972年4月29日生，系该公司员工。原告山东省城建工程集团公司与被告平度市人民政府李园街道办事处、被告青岛弘昌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东省城建工程集团公司的委托诉讼代理人任全刚、陈永强，被告平度市人民政府李园街道办事处的委托诉讼代理人冷建忠、孙炜娜，被告青岛弘昌房地产开发有限公司的委托诉讼代理人宋勇世、张立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东省城建工程集团公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款6552456.77元及逾期付款违约金、损失（利息）；2、确认原告就上述工程款享有建设工程价款优先受偿权。事实与理由：2015年8月7日平度市建设工程招标投标管理办公室向原告下发《平度市建设工程直接发包通知书》，确认李园办事处发包的天柱社区安置楼2.1期工程由原告总承包。原告与李园办事处签订合同协议书，约定原告承包施工天柱社区二期6、7、8、9号安置楼、4号车库北区、5号车库及值班室。合同签订后，原告依约履行了合同义务。原告施工过程中，被告李园办事处与被告弘昌公司签订安置房工程委托代建协议，由弘昌公司作为代建单位对原告施工项目组织实施建设、进行全过程管理，并支付相应款项。合同履行过程中，被告未按合同约定支付工程款，导致工程进度受到影响，给原告造成巨大经济损失。原告作为建筑工程的承包人，依法就涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。被告平度市人民政府李园街道办事处(以下简称李园办事处)辩称，我办事处给原告发过直接发包通知书，也与其签订过合同协议书，但是，发现不符合相关规定后，我办事处与弘昌公司签订相关协议，由弘昌公司作为代建单位对原告施工项目组织实施建设、进行全过程管理，并支付相应款项；因此，应当驳回原告对我办事处的诉讼请求。被告青岛弘昌房地产开发有限公司（以下简称弘昌公司）辩称，我公司作为代建单位，对工程进行监管，因涉案工程双方未进行最终审核，尚不具备付款条件；我公司已经按照工程施工节点支付了材料费和相应的工程价款。同时，双方履行的合同是2014年9月的合同，原告提供的2015年8月7日的合同无结算条款，是无效合同，不能成为双方结算的依据。双方的施工合同是无效合同，因为合同未进行招投标，原告请求违约金不应得到支持。经审理查明，二被告签订安置房工程委托代建合同，项目为平度市天柱社区一期、二期，李园办事处为委托方、弘昌公司为代建方，资金来源委托方替代建方全额投资。涉案工程系包含在代建工程中，名称为天柱社区（代家庄）安置楼2.1期（6-9#楼、4-5#车库、门卫），涉案工程未进行招投标。该工程实际履行过程中的价款结算均由弘昌公司直接支付给原告。庭审中，原告提交了2015年8月7日，平度市建设工程招投标办公室下达的平度市建设工程直接发包通知书，涉案工程天柱社区（代家庄）安置楼2.1期（6-9#楼、4-5#车库、门卫）工程，建筑面积16907.26平方米，建筑行政主管部门处罚完毕，已报建设工程招投标监督机构备案，确定原告为承包人，承包价为26315183.22元，发包人为被告李园办事处，工期日历538天，工程质量达到国家施工验收规范标准。发包通知书发包人处加盖平度市人民政府李园街道办事处公章，加盖时任法定代表人王东印章。原告提交与平度市人民政府李园街道办事处合同协议书，合同内容为：工程名称天柱社区二期安置楼6-9#楼、4-5#车库、值班室，工程立项批准文号为：平发改字【2013】313号，计划开工日期2014年10月1日，计划竣工日期2015年11月24日，该协议除通用条款外共5页，第二页无页码，其余均标注页码，第二页约定承包人项目经理为黄相涛，该协议书无结算条款，无签订日期，原告在庭审中该合同认可该合同就是2015年8月7日签订的，加盖原告公章及平度市人民政府李园街道办事处公章。被告弘昌公司提供李园办事处与原告平度分公司的建设工程施工合同，合同载明的签约日期为2014年9月19日，原告实际签字时间为2016年1月28日。合同约定工程验收合格乙方提交决算资料，经双方决算审核完成后28日内付工程价款的95%余留5%作为质量保证金，质保金无质量问题一年40%，两年30%，五年30%。双方当事人对对方提供的合同均认为未实际履行，实际履行的是己方提供的合同。2014年9月30日，原告项目经理孙志磊申请工程开工，2014年9月31日，被告弘昌公司为原告下达开工令，原告开始施工，2018年9月5日工程竣工验收。被告弘昌公司已付工程款10417142.08元。2017年9月13日弘昌公司赵鑫收到原告编制的平度蓝堡湾5号车库、住宅6、7、8、9号楼工程施工结算书工程总造价17005657.65元，诉讼过程中，原告分公司又向被告提交二份结算报告价款分别为17989917.81元、17881401.11元，被告均不予认可，原告及分公司所做的结算报告均依据其分公司与李园办事处合同中对人工费、措施费的标准。2019年9月20日，原告对工程造价申请鉴定，经双方当事人选择，本院委托青岛工程管理咨询有限公司进行评估，2020年1月17日，青岛工程管理咨询有限公司作出青公信价价鉴（2019）第081号工程造价鉴定意见书，依据2014年9月，原告平度分公司与被告李园办事处签订的合同（被告提交的合同），工程造价为14187264.76元，该造价不包括原告自供钢材194.23吨；依据2015年8月，原告与被告李园办事处签订的合同（原告提交的合同），工程造价为20366282.97元，原告支付鉴定费244000元。自供钢材单价每吨3014元。另查明，本院已经生效的（2016）鲁0283民初9770号民事判决书认定，2014年10月，本案原告将涉案工程劳务分包给振泰劳务公司。上述事实，由原被告分别提交的合同、开工申请、开工令，本院（2016）鲁0283民初9770号民事判决书、工程造价鉴定意见书、庭审笔录在案佐证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点为合同的效力、合同的履行、优先受偿权。关于合同效力，涉案工程系安置房工程，使用政府资金，工程立项由政府批准，应进行招投标，涉案工程未进行招投标，违反了强制性法律规定，原、被告分别提交的二份施工合同均为无效合同，但合同无效不影响合同价款的结算。关于合同实际履行的认定，2014年9月30日原告申请开工，2014年10月1日，被告弘昌公司下达开工令，开工令项目经理非原告提供合同的黄相涛，2014年10月，原告已经将涉案工程劳务分包，说明原、被告双方至少自2014年10月已经开始履行施工合同，原告及分公司所做的结算报告采用其分公司与李园办事处签订合同约定的人工费、措施费的标准，原告的分公司与被告李园办事处虽然约定签约日期为2014年9月19日，但原告分公司实际签订日期为2016年1月28日；原告提交的2015年8月7日与平度市人民政府李园街道办事处的合同协议书，除通用条款外共5页，第二页无页码，其余均标注页码，该协议书无结算条款，原告认可签订时间为2015年8月7日，从上述二份合同签订时间看，被告提交的合同签订时间在后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款规定：“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”，同时原告无足够证据证明双方履行的2015年8月7日签订的合同，本院结合以上证据及法律规定认定双方实际履行的是被告提交的合同即原告平度分公司与被告李园办事处签订的合同，原告分公司无法人资格，不能独立承担民事责任，其权利义务应当由原告享有、承担。鉴定机构依据原告平度分公司与被告李园办事处签订的合同（被告提交的合同）作出的工程造价为14187264.76元本院予以认定，该造价应当将原告自供钢材194.23吨（单价3014元）计算在内，涉案工程造价为14772673.98元，被告已支付10417142.08元，剩余工程款为4355531.9元（含质保金），工程质保金为738633.70元（14772673.98元×5%），根据合同约定，被告应支付竣工验收期满1年的质保金40%（738633.70元×40%）295453.48元，其余质保金因未到期，被告不予支付，被告应支付工程款3912351.68元（4355531.9元-738633.70元+295453.48元）。合同无效，原告主张违约金本院不予支持，但原告请求支付利息损失，本院予以支持，利息的起算分段计算。被告李园办事处作为工程的发包方应承担付款责任，被告弘昌公司作为代建方自愿支付工程价款，二被告应承担共同付款责任。关于优先受偿权，该工程系安置房工程，已经安置，基于工程的特殊性，原告要求优先受偿权，本院不予支持。关于鉴定费的承担，应当按照原告诉讼数额与法院确定数额的比例分担，综合计算，被告承担60%，原告承担40%。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条第二款之规定，判决如下：一、被告平度市人民政府李园街道办事处、被告青岛弘昌房地产开发有限公司付给原告山东省城建工程集团公司工程款3912351.68元及计息【利息的计算方法：以3616898.2元（3912351.68元-295453.48元）为本金，自2018年10月3日起（竣工验收后28日）计算至2019年9月6日（第一年质保期）；自2018年9月7日以3912351.68元为本金起按照中国人民银行公布的同期同类型贷款利率计算至2019年8月20日；自2019年8月21日以3912351.68元为本金至判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算】。于本判决生效后10日内一次性履行完毕。二、被告平度市人民政府李园街道办事处、被告青岛弘昌房地产开发有限公司付给原告山东省城建工程集团公司鉴定费146400元于本判决生效后10日内一次性履行完毕。三、驳回原告山东省城建工程集团公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57667元，保全费5000元，共计62667元，原告山东省城建工程集团公司负担25066.8元，被告平度市人民政府李园街道办事处、被告青岛弘昌房地产开发有限公司负担37600.2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  代玉光审判员  徐丛堂审判员  刘 虹二〇二〇年四月十六日书记员  马雪莲书记员  欧燕妮