安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终499号 上诉人（原审原告）：黄敬业，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：刘珂，安徽润深律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖云木电子科技有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区恒昌路。 法定代表人：鲁付俊，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：上海云木科技有限公司，住所地上海市徐汇区田林路。 法定代表人：薛春宇，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：芜湖奇瑞科技有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区鞍山路。 法定代表人：鲁付俊，该公司董事长兼总经理。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴献南，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：奇瑞商用车（安徽）有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区中山南路。 法定代表人：周必仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：付梦健，奇瑞商用车（安徽）有限公司员工，住安徽省芜湖市鸠江区。 上诉人黄敬业因与被上诉人芜湖云木电子科技有限公司（以下简称芜湖云木公司）、上海云木科技有限公司（以下简称上海云木公司）、芜湖奇瑞科技有限公司（以下简称奇瑞科技公司）、奇瑞商用车（安徽）有限公司（以下简称奇瑞商用车公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人黄敬业及其委托诉讼代理人刘珂、被上诉人芜湖云木公司、上海云木公司、奇瑞科技公司委托诉讼代理人吴献南、被上诉人奇瑞商用车公司委托诉讼代理人付梦健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 黄敬业上诉请求：请求撤销（2019)皖0203民初4339号民事判决，依法发回重审或改判。事实与理由：一、该起事故并非黄敬业全部责任，被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同。目前该项目问题并没有完成查清，但芜湖云木和上海云木出具的处理报告中提出了其他责任界定如下：1.石岭作为芜湖云术科技公司代理总经理，对OTA升级职责、归口管理、审批权限负总体的管理责任；2.刘建文作为芜湖云木科技公司副总经理，与李拓协调黄敬业支援OTA升级，负有间接管理责任，给予500元经济处罚；3.李拓作为云端产品科负责人(黄敬业属于云端产品科)，对于黄敬业支援OTA升级负有人员管理责任；4.产品设计存在缺陷，未设计防呆防错程序是造成此次事件的次要原因，云端产品科李拓应负管理责任。因此认定黄敬业严重违章，没有事实和法律依据。二、法律适用。1.被上诉人没有合法合规规章制度，未提前通知工会则其行为将被视为违法解除。2.单方解除与黄敬业的劳动合同没有提前一个月通知。3.上海云木未以本公司名义为员工参加社会保险。上诉人在该单位已经工作了12年，最精彩的时光都奉献给了该单位，现在已人到中年，再就业或转行都面临着较大的困难。被上诉人行为对上诉人的生活造成了极大的困扰和不良影响。因此无论是因为保障劳动者的合法权益、促进社会稳定，还是维护法律最基本的公序良俗原则，被上诉人都应该为此承担应有的责任。由于上诉人的诉讼请求有明确的事实根据，并提供了证据证明和法律依据。故请求法院支持上诉人的合法诉请。 芜湖云木公司、上海云木公司、奇瑞科技公司辩称，一、上海云木公司没有违法解除与黄敬业的劳动合同。黄敬业自2017年1月1日与上海云木公司建立劳动关系，因工作需要，黄敬业被安排在奇瑞商用车公司提供服务。上海云木公司为奇瑞商用车公司提供车型T-BOX，这个设备叫无线通讯模块，因为T-BOX格式版本老旧，不符合现有国标标准，需更新升级成新版本，更新就是从远程更新一个补丁，并不需要对实物进行更换。于是上海云木公司与奇瑞商用车公司商讨升级方案，并安排了黄敬业参与车辆T-BOX升级工作，由于升级的车辆有一万多台，工作量大，上海云木公司向奇瑞商用车公司提出两种升级方案，一个是增加人力，抽调人员，就每台车辆分别进行升级。第二个是按照车辆车型批量进行升级，奇瑞商用车公司认为批量升级风险很大，不同意批量升级方案，只同意采用第一种方案，即增加人力，就每台车辆分别进行升级。对此上海云木公司还进行了一个小批量的升级测试，测试的结果发现部分车辆升级不成功，为了确保升级的成功，2019年3月20日上午，上海云木公司云端产品部总经理李拓向所有的项目人员发送了邮件，项目人员包括黄敬业，要求理清升级失败等技术方面问题，后再进行批量升级，但是黄敬业个人认为批量升级没有问题，同时2019年3月24日，齐震振在分析车辆升级失败的原因中，认为有可能是部分车辆停在车库，但是并没有确定到底是什么原因。齐震振发这份邮件的时候，上海云木公司也未要求任何人点击批量升级，2019年3月27日，黄敬业与客户单位技术人员刘轩就批量升级问题发生争吵，黄敬业坚持认为批量升级没有问题，下午13:00点多，黄敬业未经批准，擅自点击平台批量升级功能，为车辆进行批量升级，第一次点击不成功后，又连续点击了30次，后经上海云木公司及奇瑞商用车公司统计发现，大约有七百八十台车辆T-BOX芯片卡死，车辆出现故障，然后奇瑞商用车公司要求上海云木公司采取紧急补救措施，对已经产生卡死的T-BOX进行更换，为此支出的采购费用154740元，同时还支出了快递费、差旅费、人工费等等。奇瑞商用车公司也自行更换了33个故障件，对此向上海云木公司索赔49550元。上海云木公司作出的升级事件处理报告，是公司内部对于升级事件的分析。即使事故并非黄敬业全部责任，但并不影响黄敬业严重失职，给公司造成重大损失的事实。黄敬业作为汽车行业工作多年的工程专业技术人员，对车辆升级过程中存在的风险应当了解，但黄敬业未经授权和批准，公司客户同事反复强调不准升级的情况下，仍然坚持点击批量升级，已经远远超出了正常的工作操作范畴，不是一般的工作疏忽，是过失，甚至存在故意的嫌疑。因此上海云木公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条，以黄敬业严重失职给用人单位造成重大损害为由，解除了与黄敬业的劳动合同关系，上海云木公司以此条解除劳动合同，不需要提前一个月通知黄敬业，也不需要支付任何经济赔偿金。同时该升级事件发生到作出解除劳动合同已经足足过了一个月，充分听取了黄敬业的意见，也经过了内部的讨论，已经充分保证了黄敬业的权利，最终作出了解除劳动合同的决定，因此没有违法解除与黄敬业的劳动合同。二、上海云木公司虽然未建立工会，但是从分析报告可以看出，经过了充分的讨论，法条也并未明确规定，未建立工会的企业是否需要履行通知程序，以及如何履行通知程序。因此，上海云木公司未建立工会，并不导致解除与黄敬业之间劳动合同关系违法。三、黄敬业自2017年1月1日与上海云木公司建立劳动关系以来，公司一直为黄敬业提供优质的办公条件，其薪资也高于一般人水平，上海云木公司从未拖欠黄敬业任何福利薪资待遇，黄敬业作为公司员工在工作期间没有受到过任何损失，其应当遵守公司工作纪律，服从公司安排，然而黄敬业并没有尊重用人单位，其行为给公司造成了巨大的损失，使公司在经营中陷入巨大困难，现在又向公司主张劳动损失赔偿，对公司来说十分无辜，如果如让公司既承担其行为造成的损失，又要赔偿其劳动损失，既不符合法律规定，也有违公平正义。 奇瑞商用车公司辩称，第一，奇瑞商用车公司与黄敬业之间不存在劳动关系，只是接受委托，代缴了一段时间的社保。第二，不同于上诉人主张的这个件是需要更换的，其实这个件不需要换件，主要进行线上升级。第三，在升级过程中，因为上海云木公司作为奇瑞商用车公司的供应商，奇瑞商用车公司是知道如果批量升级会造成一些问题，所以要求上海云木公司必须在奇瑞商用车公司的办公室进行逐台升级，有专人看着上海云木公司做升级操作的。第四，因为本次违规批量升级的行为，也给奇瑞商用车公司造成了非常大的经济和商誉的损失，直到现在仍然还有客户在向奇瑞商用车公司进行索赔，因为批量升级造成的问题，涉及到的面非常广，涉及到很多地方，比如说广东、河南，都有车辆出现很多趴窝或者是限速的问题，给商用车商誉造成了一些不可挽回的损失。 黄敬业向一审法院起诉请求：1、确认原告2019年6月与被告上海云木电子科技有限公司（应为上海云木科技有限公司）解除劳动合同关系，并向原告出具违法解除劳动合同离职证明；2、请求确认被告上海云木公司违法解除与原告的劳动合同；3、请求判令被告上海云木公司向原告支付经济补偿金156720元；4、请求判令被告上海云木公司向原告支付经济赔偿金313440元；5、请求判令被告上海云木公司向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额143660元；6、依法判决被告上海云木公司向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额326500元人民币；7、请求判令被告上海云木公司向原告支付带薪休假工资6530元；8、依法请求判令被告上海云木公司向原告支付代通知金人民币13060元；9、请求判令被告上海云木公司向原告支付2019年1月-5月期间相应比例年终奖17363.97元；10、判令上述各被告承担连带责任。 一审法院认定事实：黄敬业2007年5月入职奇瑞汽车有限公司从事专业技术工作。2010年4月20日，黄敬业与奇瑞汽车股份有限公司（由奇瑞汽车有限公司更名）续签劳动合同，合同期从2010年5月24日至2013年5月31日。2013年5月3日，黄敬业与奇瑞汽车股份有限公司又续签劳动合同3年，合同期从2013年6月1日至2016年5月31日，该合同向芜湖经济技术开发区人力资源和社会保障局进行劳动用工登记备案。2014年，黄敬业与奇瑞汽车股份有限公司独资子公司芜湖凯翼汽车有限公司签订劳动合同，合同期从2014年4月1日至2016年5月31日。2014年5月9日向芜湖市鸠江区人力资源和社会保障局进行了劳动用工登记备案。2016年5月26日，黄敬业与芜湖凯翼汽车有限公司签订无固定期限劳动合同，合同自2016年6月1日起生效。该合同于同年6月20日向芜湖市鸠江区人力资源和社会保障局进行了劳动用工登记备案。2016年12月15日，芜湖凯翼汽车有限公司因股权转让而更名为宜宾凯翼汽车有限公司，黄敬业劳动关系划转到由芜湖凯翼汽车有限公司独资设立的上海云木公司，但未重新签订书面合同。黄敬业的社保费用由芜湖凯翼汽车有限公司交纳到2016年底。2017年1月份开始黄敬业的工作考核管理均由上海云木公司负责，工资也一直由上海云木公司发放。2017年1月17日，上海云木公司委托奇瑞商用车公司代为处理包括黄敬业在内的5位芜湖籍员工（刘建文、刘亮、朱溪、孙凯、黄敬业）的人事福利事宜，包括缴纳在芜湖当地的社保及公积金等。代办期限截至上海云木公司股权变更工商登记备案为止。发生的费用先由奇瑞商用车公司代为垫付，计入上海云木公司与奇瑞商用车公司往来款项，代办期限结束时统一结算。2018年7月17日，上海云木公司又委托奇瑞科技公司代为继续处理包括黄敬业在内的5位芜湖籍员工的人事福利事宜，包括缴纳在芜湖当地的社保及公积金等。代办期限截至芜湖云木公司成立为止，同样先垫付后结算。2019年3月15日，上海云木公司委托芜湖云木公司代为继续处理包括黄敬业在内的5位芜湖籍员工的人事福利事宜，代办期限为2019年4月至12月。 2019年3月13日，奇瑞商用车公司对上海云木公司供应的Ｔ-ＢＯＸ（无线通讯模块）提出升级需求，上海云木公司安排黄敬业参与车辆Ｔ-ＢＯＸ升级工作。由于需升级的车辆有1万多台，工作量大，为解决升级工作，上海云木公司进行了小批量升级测试，测试结果发现部分车辆升级不成功。2019年3月20日上午，上海云木公司云端产品部李拓向包括黄敬业在内的项目人员发送了主题为“转发：Ｑ22小批ＯＴＡ升级专题会议”的工作邮件，该邮件附件（标题为：Ｑ22小批ＯＴＡ升级专题会议，问题分析及安排）具体内容有6项，其中第6项明确“升级失败等技术方面问题理清，再进行批量升级”。同年3月26日，上海云木公司质量部齐震振转发3月24日ｚｈｕ×××＠ｗｉｎｍｕ.ｃｏｍ.ｃｎ（朱苏册）发来主题为“Ｒｅ:Ｑ22ＯＴＡ升级”的工作邮件给包括黄敬业在内的项目人员，邮件内容明确要求是必须在商用车办公室升级。同年3月27日下午13时48分左右，黄敬业点击平台批量升级功能操作进行升级，重复点击升级指令共30次。两三个小时后，客户反映有车辆出现限速、趴窝的情形。当晚21时09分，公司云端产品部梅涛向李总（云端产品部李拓）发送主题为“前端页面连续30次批量升级日志”的邮件。事后经上海云木公司统计，此次升级事故导致奇瑞商用车公司约780台车辆Ｔ-ＢＯＸ芯片卡死、车辆出现故障。后上海云木公司根据奇瑞商用车公司要求采取紧急补救措施，购置更换故障车辆Ｔ-ＢＯＸ，实际发生采购费154742.2元、快递费1812元、差旅费21772元、人工费68620元和奇瑞商用车公司自行更换的故障件索赔款49550元，另仍有438台故障车待处理。2019年4月10日，黄敬业就ＯＴＡ升级事件当天情况向公司提交了《关于ｑ22ｅｖｔｂｏｘ升级情况说明》，说明内容载明：“下午3点半左右，我未向领导批示操作，点击平台批量升级功能操作进行升级，第一次操作批量下发不成功，重复点击升级，经查看已下发多次升级指令。大约在下午5点左右接商用车售后报修出现故障车辆限速。”“当天晚上同商用车金飞和云木研发朱苏册、质量齐工奔赴南陵进行确认具体故障原因，更换备件ｔｂｏｘ后解决。”2019年5月5日，上海云木公司就ＯＴＡ升级事件作出调查处理意见并向芜湖云木公司上报了《关于上海云木科技Ｑ22ＥＶＴ-ＢＯＸＯＴＡ升级事件的处理报告》，报告原因分析认为：黄敬业未经指示允许批准，进行操作批量ＯＴＡ升级是造成此次事件的主要原因，产品设计存在缺陷，未设计防呆防错程序是造成此次事件的次要原因。报告责任界定及处罚认为：黄敬业未经指示允许批准，进行操作批量ＯＴＡ升级是造成此次事件的主要原因，黄敬业应负直接主要责任。根据《劳动合同法》第三十九条第三项之规定“（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”及上海云木公司《员工奖惩管理规定》5.2.3条款“6、因严重失职而使公司蒙受重大生命或经济损失的，予以辞退”，与黄敬业解除劳动合同关系。同年5月7日，上海云木公司对黄敬业作出《违纪处理决定通知书》，决定与黄敬业解除劳动合同关系，作辞退处理。同年5月10日，黄敬业在《违纪处理决定通知书》员工签收单处签收。2019年7月2日，黄敬业向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2019年8月23日，芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出【2019】芜劳人仲字第244-1号和第244-2号仲裁裁决书，其中244-1号裁决书裁决上海云木公司于本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人黄敬业未休年休假工资3363.6元。244-2号裁决书裁决确认黄敬业与上海云木科技有限公司之间劳动关系于2019年5月10日起解除，上海云木科技有限公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付黄敬业违法解除劳动合同经济赔偿金292632元。黄敬业不服244-2号裁决书于2019年9月2日诉至一审法院。上海云木公司亦不服244-2号裁决书并于2019年9月11日向芜湖经济技术开发区人民法院提起劳动争议诉讼。后芜湖经济技术开发区人民法院以一审法院受案在先将该案移送该院审理。该院于2019年10月14日立案受理后【案号（2019）皖0203民初4888号】与本案合并审理（因两案适用的程序不同和当事人不同，故没有合并开庭，而是连续开庭审理）。 另查明：芜湖云木电子科技有限公司成立于2018年12月24日，注册资本金5000万元，法定代表人鲁付俊，芜湖奇瑞科技有限公司是芜湖云木公司的控股股东；上海云木科技有限公司成立于2015年8月11日，注册资本金500万元，由芜湖凯翼汽车有限公司独资设立。2015年11月6日独资股东变更为宜宾凯翼汽车有限公司，2018年6月30日独资股东又变更为芜湖奇瑞科技有限公司，2019年7月8日独资股东再次变更为芜湖云木公司，现法定代表人为石岭；芜湖奇瑞科技有限公司成立于2001年11月21日，注册资本181155万元，现法定代表人为鲁付俊，奇瑞汽车股份有限公司和奇瑞控股集团有限公司为公司股东；奇瑞商用车（安徽）有限公司成立于2001年5月24日，注册资本75000万元，现法定代表人为周必仁，奇瑞控股集团有限公司为公司独资股东。 再查明：黄敬业解除劳动合同前12个月（2018年5月至2019年4月）的工资分别为9039.54元、11809.26元、8978.26元、9408.90元、12584.74元、10314.94元、10063.84元、13203.89元+17363.97元（年终奖）元、10294.12元、10238.98元、12554.57元、10460.9元，共计146315.91元，解除劳动合同前12个月平均工资为12193元，日工资560.6元。上海云木公司原人事主管贺伟林通过微信聊天记录确认黄敬业2019年年假为10天，未使用。 一审法院认为，用人单位和劳动者应当按照劳动合同法及国家有关规定，正确行使权利和履行义务。本案黄敬业2014年4月10日即与设立上海云木公司的独资股东芜湖凯翼汽车有限公司（母公司）签订固定期限劳动合同，建立了劳动关系，2016年5月26日又签订了无固定期限劳动合同。后因芜湖凯翼汽车有限公司股权转让、名称变更，2016年底黄敬业劳动合同关系被划转到上海云木公司。2017年1月开始，黄敬业的工作安排和管理考核由上海云木公司负责，其工资亦由上海云木公司发放，直至2019年5月解除劳动关系。双方虽未签订书面劳动合同，但显然黄敬业与上海云木公司建立了事实劳动关系。黄敬业以奇瑞商用车公司、奇瑞科技公司、芜湖云木公司先后为其缴纳了社会保险而主张与该三公司建立劳动关系缺乏事实和法律依据。该三公司接受上海云木公司委托代为办理包括黄敬业在内的5位芜湖籍员工的人事福利事宜，包括缴纳在芜湖当地的社保及公积金等，且该费用由上海云木公司分别与三公司作为往来账结算，也证实实际代黄敬业缴纳社保费用的单位仍是上海云木公司。黄敬业庭审诉称奇瑞商用车公司为其发过工资，但黄敬业未能提供证据证实，其庭后提交的2016年以来工资流水及劳动仲裁和本案诉讼提交的证据均证实2017年以来工资均由上海云木公司发放，故黄敬业2017年以来与上海云木公司建立了劳动关系，与奇瑞商用车公司、奇瑞科技公司、芜湖云木公司没有劳动关系。因上海云木公司也认为其与黄敬业建立了劳动关系并于2019年5月10日实际解除了劳动关系，现黄敬业诉请确认双方劳动关系于2019年6月（时间应为2019年5月10日）解除，符合客观实际情况，故确认黄敬业与上海云木公司劳动关系于2019年5月10日解除。 关于上海云木公司与黄敬业解除劳动合同关系是否是违法解除劳动关系是本案最主要的争议焦点，也直接涉及黄敬业多项诉讼主张能否成立。下面予以重点阐述。1.黄敬业批量升级行为是否构成严重失职。本案上海云木公司为迅速完成客户1万多台车辆Ｔ-ＢＯＸ升级要求，进行了小批量升级测试，但测试结果未达到批量升级的要求，为此公司云端产品部李拓于2019年3月20日上午向包括黄敬业在内的项目人员发送了主题为“转发：Ｑ22小批ＯＴＡ升级专题会议”的工作邮件，邮件内容第6项明确“升级失败等技术方面问题理清，再进行批量升级”。同年3月26日，公司质量部齐震振转发3月24日ｚｈｕ×××＠ｗｉｎｍｕ.ｃｏｍ.ｃｎ（朱苏册）发来主题为“Ｒｅ:Ｑ22ＯＴＡ升级”的工作邮件给包括黄敬业在内的项目人员，邮件内容明确要求是必须在商用车办公室升级。而根据黄敬业庭审陈述，工作邮件也是通常工作布置和沟通的有效形式，因此黄敬业对此次升级工作要求在商用车办公室进行且不能进行批量升级是明知的。黄敬业作为汽车行业工作多年的工程专业技术人员，对车辆Ｔ-ＢＯＸ升级要求和升级中存在的风险应是了解的，但黄敬业在未经授权和批准的情况下，不仅不听其他同事的反对意见，反而在第一次操作批量下发不成功后，短时间内连续点击批量升级程序30次，远远超出了正常的工作操作范畴，因此不是一般的工作疏忽和过失。同时因黄敬业上述操作行为随后就导致使用中的车辆出现限速、趴窝情形，奇瑞商用车公司约780台车辆Ｔ-ＢＯＸ芯片深度休眠损坏。黄敬业庭审中虽辩称并不是黄敬业的原因导致车辆故障，但其在ｑ22ｅｖｔｂｏｘ升级情况说明中明确陈述，当晚就奔赴南陵进行确认故障原因，更换备件Ｔ-ＢＯＸ后解决，证实该故障原因与其多次点击批量升级Ｔ-ＢＯＸ有直接关系。黄敬业在情况说明中也自认未向领导批示操作，故黄敬业在此次ＯＴＡ升级中的行为显已构成严重失职。2.黄敬业批量升级行为是否给用人单位造成重大损害。根据上海云木公司《关于上海云木科技Ｑ22ＥＶＴ-ＢＯＸＯＴＡ升级事件的处理报告》预估直接经济损失约45万元，间接损失包括商用车公司质量考核经济处罚和事件对云木科技产品、形象的负面影响。通过庭审举证，上海云木公司列举了已经实际发生的更换故障车辆Ｔ-ＢＯＸ实际发生的采购费154742.2元、快递费1812元、差旅费21772元、人工费68620元和奇瑞商用车公司自行更换的故障件索赔款49550元，合计直接经济损失296496.2元。这还不包括后续的故障车维修费用，以及升级事件给公司信誉造成的负面影响和间接经济损失。黄敬业虽对损失额不予认可，但其未提供相反证据予以反驳。故黄敬业未经批准擅自点击批量升级行为已实际造成公司重大经济损失和信誉损害。3.上海云木公司对升级事件处理程序是否保障了黄敬业的正当权利。根据被告提供的证据可以证实，上海云木公司在处理升级事件中与包括黄敬业在内的相关人员做了调查核实，黄敬业在2019年4月10日亦书面向公司提交了关于ｑ22ｅｖｔｂｏｘ升级情况说明，认可“未向领导批示操作，点击平台批量升级功能操作进行升级，第一次操作批量下发不成功，重复点击升级，经查看已下发多次升级指令。”在此基础上，上海云木公司于5月5日形成《关于上海云木科技Ｑ22ＥＶＴＯＴＡ升级事件的处理报告》，对升级事件责任进行了界定以及对包括黄敬业在内的事件有关人员作出处罚的处理意见，并向上级母公司芜湖云木公司报批后才于2019年5月7日作出《违纪处理决定通知书》，于5月10月向黄敬业进行了送达。黄敬业亦陈述事件发生后多次和上海云木公司领导沟通。因此从整个事件调查处理程序看，上海云木公司听取了黄敬业的申辩，调查历时一个月，保障了黄敬业的正当权益，做到了依法调查处理。4.关于用人单位依据劳动合同法单方解除劳动合同未通知工会是否构成程序违法或违反禁止性规定。黄敬业辩称上海云木公司解除劳动合同没有通知工会，也未通知开发区管委会工会，听取工会意见，因此程序不合法。该院认为，劳动合同法第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”上述法律和司法解释只规定了有工会的用人单位应当通知工会，但对未建立工会或没有工会的用人单位没有做出法律规定。根据私法领域“法无禁止即自由”的原则，未建立工会或没有工会的用人单位则无此通知义务。本案上海云木公司因未建立工会，故无通知义务，不构成程序违法或违反禁止性规定。黄敬业在庭审中对上海云木公司没有建立工会并未提出异议，故对黄敬业的此项诉称意见不予采纳。综上，上海云木公司依据《劳动合同法》第三十九条第三项之规定【（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的】解除与黄敬业劳动合同关系符合法律规定，不构成违法解除。 关于未签订书面劳动合同双倍工资和未签订无固定期限劳动合同双倍工资。黄敬业于2014年与芜湖凯翼汽车有限公司签订劳动合同，2016年4月签订了无固定期限劳动合同。而上海云木公司是芜湖凯翼汽车有限公司独资设立的子公司，2016年底因芜湖凯翼汽车有限公司股权转让而将黄敬业劳动关系转入上海云木公司，并由上海云木公司支付工资，黄敬业也从未提出异议，因此黄敬业与上海云木公司之间的劳动关系其实就是黄敬业与芜湖凯翼汽车有限公司劳动关系的延续。即使根据《劳动合同法》第十四条的规定，也视为上海云木公司与黄敬业订立了无固定期限劳动合同。同时根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，黄敬业于2019年再要求上海云木公司支付未签订书面劳动合同双倍工资已过仲裁时效，故对上海云木公司的此项抗辩意见予以采纳，对黄敬业的该两项诉求不予支持。 关于解除劳动合同经济补偿金、经济赔偿金、代通知金、带薪休假工资及2019年1-5月期间相应比例年终奖。因该院确认上海云木公司解除与黄敬业劳动合同关系合法，故黄敬业主张经济补偿经和赔偿金及代通知金无法律依据，不予支持。黄敬业带薪休假工资已经芜湖市劳动人事争议仲裁委员会仲裁并作出了【2019】芜劳人仲字第244-1号仲裁裁决书，该裁决对用人单位是终局裁决。黄敬业虽在本案诉讼中就带薪休假工资提出了诉请，但并未提交该244-1号裁决作为证据，也未表明不服该裁决，故该裁决事项已经生效，对此项已经芜湖市劳动人事争议仲裁委员会仲裁处理的事项不再审理。因年终奖金是需要通过年底考核或下一年度年初对上一年度工作进行考核后再依据考核结果支付的奖金，故黄敬业申请上海云木公司支付2019年1-5月期间相应比例年终奖无事实依据，不予支持。 综上，为保护劳动者的合法权益，维护用人单位正常的用人管理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十九条第三项、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认黄敬业与上海云木科技有限公司的劳动关系于2019年5月10日解除，上海云木科技有限公司应于本判决生效之日起十日内为黄敬业出具解除劳动合同的证明；二、驳回黄敬业的其他诉讼请求。案件受理费10元，由黄敬业负担。 二审期间，上诉人黄敬业向本院提交以下材料作为新证据：证据一，批量升级页面截图。拟证明：该批量升级页面不区分单独升级还是批量升级。黄敬业点完以后，出现了反复的提交，原因不仅仅是黄敬业点击的问题，还存在着当时的网络延迟，网络信号重复发送等等原因。如果说批量升级和单独升级分开了一个页面去点击，就不会存在这样的问题。证据二，质量报告。拟证明该质量报告清晰地描述了当时软件升级过程中的问题以及成因分析和责任划分。关于升级事件的报告可以看出，老版软件无法满足国家标准，已经投入使用，为了弥补不合格的情况，临时借调非质量工程师黄敬业前去帮忙，在之前并没有受过相关的培训，且本身老版本的质量不符合国标是主要原因。 被上诉人芜湖云木公司、上海云木公司、奇瑞科技公司质证认为：对于证据一，三性均有异议，软件的截图随便一个会做软件工程师都可以做出来，与实际操作的T-BOX升级软件是不一样的，实际操作是可以分为批量升级和单次升级的。而且一审中我方已经举证证明了由黄敬业批量点击30次的证据，黄敬业在一审当庭也承认了自己连续批量升级，同时在一审证据中明确告知黄敬业，不要去点批量升级。对于证据二，黄敬业只是片面的截取了聊天记录的一部分，黄敬业是3月27日下午的1点点击的批量升级，下午五点多时已经发生了客户投诉的事件，于是上海云木公司李拓要求员工分析产生问题的原因。因此才要求员工再下发一个30条指令，看看能否重现当时的情况，这是在分析导致车辆T-BOX出现问题原因的过程，恰恰证明了我方是在认真分析升级事件的原因，并没有随意冤枉黄敬业。关于升级事件的处理报告，这个报告说到老版本软件不符合国标，老版本是符合之前的国标。对于这份报告的三性均不认可，因为这个报告没有盖我们员工的章。对于升级事件处理的报告，是对这个事件的分析。同时这份证据恰恰可以证明我方已经经过了充分讨论，才对黄敬业作出解除劳动合同的处罚决定。 奇瑞商用车公司未发表质证意见。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点为：上海云木公司解除与黄敬业劳动关系是否违法。对此，一审围绕该争议焦点依据本案查明的事实已从四个方面进行了详细的分析和阐述，依法认定上海云木公司解除与黄敬业劳动关系符合劳动合同法等相关法律规定，不属于违法解除劳动关系情形并无不妥。本院完全赞同一审的观点，在此，不再重复赘述。黄敬业二审虽提交相关证据拟证明本次升级事件不是其本人主要责任，但并不能否认其明知批量升级有问题，置客户单位相关人员的反对于不顾，而不经报批擅自进行批量升级的点击操作行为，给公司客户的相关车辆造成相应部件的故障事实存在。故本院对其上诉理由不予采信。综上，上诉人黄敬业上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄敬业负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇二〇年四月二十二日 书记员  江 飞 书记员  赵 悦 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。