广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0305民初111号 原告:广西新开端商业管理有限公司,住所地桂林市七星区环城北二路**漓江花园**团**，统一社会信用代码：91450103MA5KEA0B8F。 法定代表人：翟海林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何萌，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被告:汤金刚,男,1982年10月8日出生,土家族,住广西钦州市钦**。 委托诉讼代理人：方志勇，广西桂玺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁弘茜，广西桂玺律师事务所律师。 原告广西新开端商业管理有限公司（以下简称新开端公司）诉被告汤金刚劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依法适用简易程序由审判员何丽媛独任审判，公开开庭进行了审理。原告新开端公司的委托诉讼代理人何萌、被告汤金刚的委托诉讼代理人方志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新开端公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告新开端公司不予支付被告汤金刚2016年12月、2017年4月、5月、8月的工资31545.45元；2.判令原告新开端公司不予支付被告汤金刚2017年7月23日至2017年12月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额26183.65元；3.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：南宁市劳动人事争议仲裁委员会对原、被告之间的劳动争议纠纷作出南劳人仲案[2019]第434-2号仲裁裁决书，裁决书第一项、第二项、第三项认定事实错误，适用法律不当，被告并非原告的员工，与原告不存在劳动关系，其仅与案外人李震刚存在合作关系，合作所得由两人一起分成。2016年2月到11月份，李震刚和被告就隆林建材市场的前期招商项目约定一起合作，在合作过程中，李震刚与被告之间因合作关系存在多次互相转账的事实，合作完毕后李震刚分多笔款项汇款给被告，其中2017年的部分合作分成款由李震刚委托郭晓玲汇款至被告账户。南宁市劳动人事争议仲裁委员会在没有劳动合同、考勤记录等证据的情况下，仅仅依据被告与郭晓玲之间私下的四笔银行流水就认定原被告之间存在劳动关系以及工资数额，明显是错误的。原告与被告之间不存在劳动关系，其所主张的费用无事实和法律依据，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请法院依法支持原告的诉讼请求。 原告对其主张提交的证据有：1.农行卡交易明细清单（复印件）、《隆林丁兰料建材市场招商顾问合同》（复印件），证明李震刚个人转给汤金刚的转账记录，李震刚与被告一直有合作往来；2.《广西法制日报社公告》（复印件）、南宁市劳动人事争议仲裁委[2019]第434-1号（复印件）、第434-2号仲裁裁决书（复印件），证明被告提起劳动仲裁及公告送达事实；3.打卡记录（复印件），证明汤金刚于2016年12月18日至2017年8月23日在广西大将房地产开发有限公司（以下简称大将公司）工作，与该公司存在劳动关系；4.录音一（2017年12月20日光盘），证明汤金刚自2014年开始与李震刚存在合作关系，新开端公司于2016年10月12日才成立，不能得出汤金刚与新开端公司存在劳动关系的结论；5.企业公示信息（打印件），证明郭晓玲在对汤金刚私人转账期间也为广西聚福安市场开发有限公司（以下简称聚福安公司）的法定代表人，在只有私下转账凭证的情况下不应认定汤金刚与新开端公司存在劳动关系。 被告汤金刚辩称，一、原告员工李震刚于2019年8月26日签收了仲裁裁决书，根据仲裁法的相关规定，其起诉截止时间是2019年9月10日，被告只看到原告于2019年9月10日向青秀区法院提交了相关材料，但该院是否立案仍不清楚，如果没有立案，其将材料提交到七星法院，明显超过法定的15天时间，原告就无权向法院提起诉讼，法院应驳回原告的起诉，不予受理。如果青秀区法院已经立案，则应该有相关的移送材料加以证实，被告没有看到相关材料。二、原告与大将公司存在商业合作，原告派其员工汤金刚到大将公司担任招商经理，在此期间，汤金刚的工资均由原告的法定代表人郭晓玲以其私人账户进行发放，其中2019年7月5日的转账记录备注了支付款项的性质是工资，原告的员工李震刚与被告汤金刚的通话记录也可以证明，汤金刚曾向作为原告员工的李震刚讨要工资。以上证据证明，原被告之间存在事实上的劳动关系，原告发放工资的形式是次月发放上月工资，据郭晓玲与汤金刚的转账记录，2016年12月工资没有发放，2017年4、5、8月工资有的没有足额发放，有的没有发放。法律规定原告应按时发放工资，原被告之间因原告的原因没有签订劳动合同，应该按照劳动合同法发放两倍工资的差额。原告的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告对其辩解提交的证据有：1.大将公司证明，证明2016年12月18日至2017年8月23日原告新开端公司聘请被告为招商经理被派往大将公司工作，工作期间无缺勤旷工的事情发生，其工资均由新开端公司发放；2.隆林县农村商业银行股份有限公司新州支行活期存款历史明细查询，证明（1）原告新开端公司的法定代表人当时也是该公司唯一的股东郭晓玲，其以个人账户代新开端公司向汤金刚发放工资，其中，2017年7月5日注明为工资10000元，2017年2月22日发放汤金刚1月工资10000元，2017年3月23日发放2月工资10000元，2017年4月28日发放3月工资10000元，2017年5月28日发放4月工资3000元（差额为7000元，2017年5月工资没有发放（差额10000元），2017年7月5日发放6月工资10000元，2017年8月15日发放7月工资3000元（差额7000元），2017年8月工资没有发放（差额10000元），还拖欠2016年12月10天的工资；（2）原告新开端公司与郭晓玲存在资产混同，郭晓玲应对原告新开端公司的债务承担连带责任；3.大将公司打卡记录，证明被告在原告新开端公司指派工作期间没有缺勤的情况；4.录音一、二（光盘、文字），证明被告向原告高管李震刚讨要其在新开端公司工资的情况，李震刚也认可原、被告之间存在劳动关系；5.解除劳动合同通知书、解除劳动合同通知书EMS邮单（1071531075929），证明原、被告之间的劳动关系是2018年11月7日解除的；6.《南宁市劳动人事争议仲裁委员会补正裁定书》，证明原、被告之间纠纷仲裁结果。 经过开庭质证，被告对原告提交的证据1真实性、合法性不认可，认为与本案无关，只能证明李震刚在2016年与汤金刚有合作关系，不能证明2016年12月以后双方存在任何关系；对证据2真实性、合法性、关联性无异议；对证据3真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该份记录只能证明被告在大将公司有打卡行为，不能证明大将公司与汤金刚有劳动合同关系；对证据4真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为李震刚此时担任新开端公司的监事，是公司高管，汤金刚向作为高管的李震刚讨要工资很正常，讨要的时间也是2017年12月份；对证据5真实性、合法性不认可，认为没有原件，该份证据也不能证明汤金刚与新开端公司不存在劳动关系。 原告对被告提交的证据1认为大将公司与本案存在利害关系，其单方出具的证明有逃避其作为用人单位的嫌疑。大将公司在证明中称与新开端公司存在商业招商合同，但是却并没有将该合同提交法院予以核实，原告对该证据内容的真实性有异议，对公章的真实性无异议，对关联性有异议；对证据2认为流水中的转账均为私人转账，公司具有人格独立的地位，郭晓玲的私人转账无法代表公司；流水中存在郭晓玲对汤金刚的私人转账，但不能以最高的一笔作为平均工资；郭晓玲在担任新开端公司法人的同时，也担任聚福安公司的法定代表人，该银行流水不能证实汤金刚与新开端公司存在劳动关系；对证据3真实性予以认可，对关联性有异议，认为该证据反而证实在2016年12月18日至2017年8月23日，汤金刚与大将公司存在劳动关系；对证据4认为该份证据为汤金刚与李震刚私人对话，与原告无关。从汤金刚与李震刚的聊天记录的内容，汤金刚与李震刚在2014年左右就有了合作关系，结合其讨要工资的语境可以看出，其向李震刚讨要的工资，也是从2014年开始的合作有关；新开端公司于2016年10月12日才成立，故该录音也无法证实汤金刚与新开端公司之间存在劳动关系；李震刚除了担任新开端公司的高管外，还担任聚福安公司的高管，因此，李震刚也不能代表新开端公司；对证据5真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为汤金刚与新开端公司从来没有劳动关系，汤金刚自行制作的解除通知书，与新开端公司没有关联；对证据6中月份的补正的表述没有异议，对补正内容的关联性有异议，认为2016年12月被告在大将公司打卡上班，无法证实原、被告存在劳动关系，也不能因此判定原告应向被告支付劳动报酬。 本院经审理认定事实如下：原告新开端公司于2016年10月12日经工商行政部门批准登记成立，原法定代表人系郭晓玲，其经营范围为商务服务（除前置许可及国家禁止经营的除外），市场调查，会展服务，房屋租赁，房屋居间、代理、行纪（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告汤金刚于2018年11月13日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.被申请人支付申请人2016年12月、2017年4月、5月、8月的工资31545.45元；2.被申请人支付申请人2017年1月19日至2018年11月7日未签订劳动合同二倍工资差额84545.45元；3.被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金20000元；4.被申请人支付申请人因未交纳失业保险造成的损失8064元；5.被申请人支付申请人2017年1月19日至2018年11月7日期间年休假工资2758元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，该案裁决同时涉及终局裁决项和非终局裁决项，并于2019年6月19日作出南劳人仲案字（2019）第434-2号仲裁裁决书，对申请人的第一、二项仲裁请求缺席裁决如下：一、自本裁决生效之日起三日内，被申请人新开端公司支付申请人汤金刚2016年12月、2017年4月、5月、8月的工资叁万壹仟伍佰肆拾伍圆肆角伍分（¥31545.45)；二、自本裁决生效之日起三日内，被申请人新开端公司支付申请人汤金刚2017年7月23日至2017年12月17日期间未签到劳动合同二倍工资差额贰万陆仟壹佰捌拾三圆陆角伍分（¥26183.65）。原告员工李震刚于2019年8月26日签收该仲裁裁决书，原告不服南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的该仲裁裁决，于2019年9月10日诉至南宁市青秀区人民法院，提出前述诉讼请求，该院收案后将该案移送本院。案件审理过程中，被告主张其于2016年12月18日到原告处工作，原告存在未与被告订立劳动合同的情形及被告的月工资标准为10000元，当月工资于次月发放，原告法定代表人郭晓玲在2017年4月28日、5月28日、7月5日、8月15日向被告转账的款项分别是被告2017年3月、4月、6月和7月的工资，原告仅支付被告2017年4月工资3000元，认为原告共拖欠被告2016年12月、2017年4月、5月、8月的工资31545.45元，被告在原告处工作至2017年8月31日，此后原告不再安排被告工作，但原告未向被告提出解除劳动关系。2018年11月7日，被告向原告邮寄解除劳动关系通知书，以原告未为被告缴纳社会保险等为由向原告提出解除双方劳动关系。 另查明，原告的原法定代表人郭晓玲于2017年2月22日、3月23日、4月28日、5月28日、7月5日、8月15日先后6次向被告转账款项，其中：2月22日转账人民币10000元，3月23日转账人民币10000元，4月28日转账人民币10000元，5月28日转账人民币3000元，7月5日转账人民币10000元（备注为工资），8月15日转账人民币3000元。 再查明，原、被告因订立劳动合同等问题发生劳动争议，被告曾于2018年7月23日向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求该委裁令被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）2016年12月18日至2017年8月23日未签订劳动合同的双倍工资差额84545.45元。后被告于2018年10月31日以个人原因为由向该委提出撤回上述劳动争议案件。 本院认为，本案的争议焦点是：一、原告是否逾期行使诉权。二、原、被告之间是否存在劳动关系。三、原告的诉请应否予以支持。 一、关于原告是否逾期行使诉权的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。本案原告新开端公司与被告汤金刚订立劳动合同、解除劳动关系、劳动报酬劳动争议案件经南宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁后，原告签收该仲裁裁决书后十五日内向南宁市青秀区人民法院提起诉讼主张权利，且该院收案后将该案移送本院，符合有关规定，故对被告关于原告明显超过法定的十五天时间无权向法院提起诉讼之辩称，本院不予采信。 二、关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005]12号）第一条规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001)14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的,用人单位负举证责任。原告的原法定代表人郭晓玲存在按月多次向被告转账有关款项的事实，且其于2017年7月5日向被告转账款项10000元备注为工资，原告作为用人单位未能对此进行合理、有效的解释，未提交其工资支付凭证或记录、考勤记录等材料供法庭审查，原告应当对此承担举证不能的不利后果，故本院对被告关于原告法定代表人在2017年2月22日、3月23日、4月28日、5月28日、7月5日、8月15日向被告转账的款项分别是被告2017年1月、2月、3月、6月工资及4月、7月部分工资的主张予以采信，也即原、被告之间存在劳动关系。 三、关于原告的诉请应否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001)14号）第十三条以及《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位应对解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限、工资标准以及支付情况负举证责任，因原告未履行其上述举证责任，故其应对此承担不利后果。故本院对被告关于其于2016年12月18日至2017年8月31日期间在原告处工作，被告月工资为10000元，原告共拖欠被告2016年12月、2017年4月、5月、8月份的工资31597.70元（10000元÷21.75天／月X10天＋10000元-3000元＋10000元＋10000元），由于被告提出原告支付其2016年12月、2017年4月、5月、8月的工资31545.45元的请求，未超过原告应支付的金额，本院予以支持。原告要求不予支付被告2016年12月、2017年4月、5月、8月的工资的诉讼请求，本院不予支持。被告虽自2017年9月1日不再为原告工作，但原告未能举证证明其曾向被告做出解除劳动关系的意思表示，且被告直至2018年11月7日才向原告提出解除双方劳动关系，本院认定原、被告自2016年12月18日至2018年11月7日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，原告作为用人单位应对其与被告订立劳动合同以其安排被告工作的情况负举证责任，原告未履行上述举证责任，其应对此承担不利后果，故本院采信被告的相关主张，认定原告未与被告订立劳动合同，原告自2017年9月1日起不再安排被告工作，被告于2016年12月18日至2018年11月7日期间与原告存在劳动关系，原告未与被告订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原告应支付被告2017年1月18日至2017年12月17日未订立书面劳动合同二倍工资差额，但被告直至2018年7月23日才向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，被告关于2017年7月23日之前未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁请求已超过仲裁时效，本院不予支持。因被告自2017年9月1日起被停工，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，被申请人应支付申请人2017年9月份的正常工资，并自2017年10月起每月按南宁市最低工资标准的80%支付被告待岗生活费。原告自2017年12月18日起满一年未与原告订立劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为双方自2017年12月18日起已经订立无固定期限劳动合同，被告要求原告支付2017年12月18日至2018年11月7日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁请求，本院不予支持。综上，原告应支付被告2017年7月23日至2017年12月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额25565.06元（10000元÷21.75天／月X6天＋10000元＋10000元＋1400元X80%＋1400元X80%＋1400元X80%÷21.75天／月X11天）。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条规定，判决如下： 一、驳回原告广西新开端商业管理有限公司的诉讼请求； 二、原告广西新开端商业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告汤金刚2016年12月、2017年4月、5月、8月的工资人民币31545.45元； 三、原告广西新开端商业管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告汤金刚2017年7月23日至2017年12月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币25565.06元。 本案案件受理费5元（原告已预付本院），由原告广西新开端商业管理有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元【收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行】，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员  何丽媛 二〇二〇年四月二十八日 书记员  黄胤祯