文书内容山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0283民初10918号原告（反诉被告）：青岛厚朴建设工程有限公司，住所地平度市东阁街道办事处辛家庄村81号，统一社会信用代码：91370283MA3PAF06X1。法定代表人：刘少锋，总经理。委托诉讼代理人：刘松春（第一次），山东天正平律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰洪波（第二次），山东睿韬律师事务所律师。被告（反诉原告）：青岛义合地坪工程有限公司，住所地平度市李园街道办事处青岛路西段利源建材市场8号楼145号。法定代表人：李春兰，总经理。被告：李春兰，女，1989年5月11日生，汉族，住平度市。两被告共同委托诉讼代理人：杨生国，山东现河律师事务所律师。第三人：平度市人民政府白沙河街道办事处小孙戈庄村民委员会。（未到庭）法定代表人：张洪刚，村主任。原告（反诉被告,以下简称原告公司）青岛厚朴建设工程有限公司与被告（反诉原告,以下简称被告公司）青岛义合地坪工程有限公司、被告李春兰、第三人（以下简称第三人）平度市人民政府白沙河街道办事处小孙戈庄村民委员会凭样品买卖合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛厚朴建设工程有限公司的法定代表人刘少锋及其委托诉讼代理人刘松春、兰洪波、被告青岛义合地坪工程有限公司的委托诉讼代理人杨生国到庭参加诉讼。第三人平度市人民政府白沙河街道办事处小孙戈庄村民委员会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。青岛厚朴建设工程有限公司向本院提出本诉诉讼请求:一、判决被告公司返还原告公司混凝土款10万元；二、判决被告公司支付路面破碎、垃圾运输及人工费8.5万元；三、判决被告公司支付再次路基平整款1.5万元；四、判决被告李兰春对被告公司的上述债务承担连带责任；五、被告承担诉讼费。事实与理由：原告公司于2019年10月25日与第三人签订《青岛市建设工程运输合同》，约定由原告公司承建第三人道路路面硬化工程。2019年1月1日，原告公司与被告公司（一人股东，系被告李春兰）签订混凝土《采购合同》，约定原告公司购买被告公司符合质量标准的混凝土，单价320元/每立方米，砼标号为C25。原告支付给李兰春10万元后，被告公司开始供应混凝土，原告公司为第三人开始硬化工程建设。原告公司路面硬化结束验收时，被检测为混凝土检测不合格，所修道路严重不达标，验收不合格，第三人强烈要求重新修路、返工，因被告公司提供的混凝土给原告公司造成极大的损失，原告依据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规的规定，要求二被告返还已经支付的混凝土款及要求其他事项，被告不予支付，为维护原告的合法权益，请求判如所请。青岛义合地坪工程有限公司辩称，1、被告公司出售的混凝土符合合同约定，原告公司诉请被告公司返还混凝土款既没有合同依据也没有事实依据。被告公司按照合同约定将混凝土送至施工现场后，都由原告公司的现场人员验收合格后才卸车使用，验收人员“大强”也均在送货单上签字确认，说明被告公司的混凝土符合被答辩人的质量要求。2、原告公司因其自己施工不当造成道路强度达不到要求与被告公司无关，所造成的损失应由原告公司自己承担。据负责运送混凝土罐车驾驶员证实，混凝土到场后，原告公司为了方便施工，违反合同约定擅自往混凝土中加水，会导致混凝土硬化时间延长，影响混凝土强度。现工程已完工，但根据现场情况来看，原告公司未尽到合理的养护。被告公司提交的现场照片能够证实原告公司在施工过程中，混凝土路面在没有完全初凝时就进行了沉降缝或者是伸缩缝的切割作业，路面被破坏。路面上遗留的车辙和鞋印证实原告公司在道路养护的过程中就投入使用，对正在养护的混凝土路面来讲，这是不允许的。3、原告公司并未进行过返工，其诉称的人工费8.5万元和路基平整款1.5万元没有事实根据，也无证据能够证明。原告公司要求被告公司承担没有实际发生的损失，没有法律依据。被告公司认为即使施工出现质量问题，也并非是被告公司混凝土问题造成的，施工不符合规范，未按照要求进行常规养护也会造成混凝土强度下降，达不到要求的强度，影响工程质量。另据调查了解，被告公司在给被答辩人送料的过程中，原告公司的法定代表人刘少锋要求将送货单中的强度等级打印C30，而实际混凝度等级强度为C25，被告公司以此认为原告公司与第三人之间约定的混凝土强度应为C30，是原告公司故意降低混凝土强度。综上，被告公司认为：原告公司所诉没有事实根据，证据不足，请求依法驳回其诉讼请求。李兰春辩称，不应承担赔偿责任，其他意见同被告公司答辩意见。平度市人民政府白沙河街道办事处小孙戈庄村民委员会未进行陈述。青岛义合地坪工程有限公司向本院提出反诉请求，要求原告公司支付混凝土款3.28万元。青岛厚朴建设工程有限公司针对反诉辩称，我方认可尚有反诉原告3.28万元的混凝土款没有给付。根据双方签订的采购合同，反诉被告因为反诉原告施工的质量不符合双方签订合同约定及法律规定，反诉被告施工的道路要全部返工，所以说反诉原告没有权要求反诉被告支付混凝土款，并且在施工过程中，反诉被告明确向反诉原告提出质量异议，在本诉中村委出具了证明一份，证明反诉原告混凝土修路的质量不合格，需要返工，反诉原告如果不认可出卖的混凝土存在质量问题，那么反诉被告申请质量鉴定。当事人围绕诉讼请求提交证据。原告证据：一、采购合同一份，证明双方于2019年11月1日签订混凝土买卖合同，约定单价320元，砼标号为C25，将货款汇至被告公司法定代表人李春兰个人账户，并且约定如被告公司提供的混凝土质量不符合要求，承担相应损失。以上证明合同的真实有效性，也证明了双方对混凝土的执行标准，同时证明李春兰作为公司的一人股东，应当承担连带赔偿责任；证据二、银行付款明细，原告工作人员王洁玉汇款给李春兰10万元，证明原告支付被告货款；证据三、青岛市建设工程施工合同，原告与第三人及平度市人民政府白沙河街道办事处孙家荒村民委员会签订的该合同，证明原告承揽了该两村委的路面硬化工程，于证据一中的工程地点相互吻合；证据四、第三人出具的证明一份，证明所修公路混凝土质量不达标；证据五，原告法定代表人与被告李春兰的对象通话录音6份，证明被告对所提供的混凝土质量有异议是认可的，且被告也愿意通过其他方式解决混凝土质量问题，其中一种方式是用固化剂进行固化。被告公司、被告李兰春质证：对证据一没有异议，采购合同同时约定不得对混凝土进行加水或未约定的掺合料；对证据二没有异议，收到货款10万属实；证据三真实性没有异议，但施工合同未约定质量验收标准以及对工程质量的要求；证据四第三人没有资质对混凝土道路质量做出认定，不具有法定效力，证明中陈述经修路监理方检测严重不合格，被告或第三人应提供检测报告；证据五真实性无异议，但证明不了混凝土存在质量问题，录音1中姓付的告诉原告如何处理，并非说是混凝土的质量问题，在第三人验收拒绝签字后，原告曾找被告要求被告出面与第三人协商、索要工程款，而非混凝土质量问题。被告公司、被告李兰春提交证据：1、施工现场照片21张，证明原告在混凝土道路养护过程中未按常规进行养护，导致混凝土道路上留下车辙、鞋印及切割机轨道印，2、送货单24份，证明原告与被告送C20混凝土11车，C30混凝土13车，共计415立方米，原告现场施工人员“大强”在送货单上署名大强，已确认收到混凝土符合约定质量要求，3、证人刘彩阳视频证言一份，证明证人在现场指认了混凝土到达施工现场后加水的地点和事实。4、被告李春兰与原告刘少锋录音证据一份，证明原告让被告将标号为C25的混凝土打印成C30的单子，说明原告是以C25的混凝土充当C30的混凝土，故意降低标号。原告公司质证：证据1真实性没有异议，但是否有车辙不影响混凝土标号的质量要求，并且原告对所修道路也进行了正常养护，因为被告所提供的混凝土质量不合格才导致路面裂纹；证据2真实性无异议，但被告所送混凝土是用罐装车运输，原告工作人员所出具的发货单只能证明收到混凝土的数量，不能证明混凝土的标号是认知的，且原告也未要求被告提供C30标号的混凝土，是被告在履行合同过程中擅自变更；证据3中第一被告提供的证人未有姓名及身份情况证明，第二证人未出庭作证，三该证人是否系被告运输人员没有证据证明，第四如果该证人系运输人员，因其由被告所雇佣，存在利害关系，综上该证人证言不能作为有效证据使用和采信。证据4录音真实性无异议，因为合同约定是C25，被告提供的混凝土达到C25的就符合合同约定，并未要求其提供C30的混凝土。被告公司反诉证据:本诉中的证据二发货单，证明反诉被告运送混凝土共计415方，价款320每立方,原告公司质证：真实性无异议。原告公司反诉证据:一、村委证明复印件一份，证明反诉被告使用购买反诉原告的混凝土质量不合格，造成利用混凝土施工的道路需要重新返工，所以反诉原告无权要求支付剩余工程款，反诉原告应该返还已付的10万元混凝土钱；二、光盘三张，证明反诉被告在合同约定的质量异议期间之内，向反诉原告提出了质量异议，并曾经就质量问题双方进行过协商，并且反诉原告也承认出卖给反诉被告的混凝土存在质量问题，也曾经做过新的混凝土质量模型试验，充分证明反诉原告出卖给反诉被告的混凝土存在严重质量问题；反诉原告质证：只能证明道路不符合要求，不能证明混凝土不符合要求，反诉被告现场施工人员签字确认才卸车使用，并已经支付10万元货款，混凝土质量没有问题，反诉被告应当继续支付剩余3.28万元。根据原被告庭审陈述、抗辩、对证据的质证意见，本院认定事实如下：原告公司于2019年10月25日与第三人村委会签订《青岛市建设工程运输合同》，约定由原告公司承建第三人道路路面硬化工程。2019年1月1日，原告公司与被告公司（一人股东，系被告李春兰）签订混凝土《采购合同》，约定原告公司购买被告公司符合质量标准的混凝土，单价320元/每立方米，砼标号为C25。原告支付给李兰春10万元后，被告公司开始供应混凝土，原告为第三人村委会开始硬化工程建设，后第三人村委会提出原告公司硬化的路面有质量问题。诉讼过程中原告提出对被告公司的提供混凝土质量有异议，被告公司否认，认为系原告公司保养路面不当引起的问题。原告公司申请司法鉴定：1、被告公司提供的混凝土是否符合约定的C25标号；2、涉案路面破碎所花费用、垃圾运输费及人工费；3、涉案路面再次进行路基平整所花费的费用。本院委托青岛市建筑设计院集团股份有限公司进行鉴定，2020年4月3日，该鉴定机构出具说明函：经与鉴定申请人（原告公司）联系，可以鉴定混凝土是否合格，因为混凝土的最终强度由商品混凝土的质量和施工质量（混凝土振捣、后期养护）等原因有关，所以要区分商品混凝土是否合格还是后期施工格（是否合格），则无法鉴定。原告公司询问继续鉴定费用很高，2020年4月15日，原告公司自愿撤回对被告公司、被告李春兰的起诉，本院经审查原告撤诉理由不侵犯他人合法权益，符合法律规定，裁定准许。原告公司承认未付被告公司混凝土款3.28万元。本院认为，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告称被告公司提供的混凝土有质量问题，申请司法鉴定，在鉴定机构出具情况说明后，原告公司自愿撤回本诉诉讼，本院裁定准许。原告公司的撤诉行为导致原告公司举证不能，应承担法律责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十九条规定：“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。”本院在原告公司撤诉后继续审理被告公司反诉请求并无不当。在反诉中，原告公司再次提出对被告公司的混凝土质量提出鉴定，无正当理由，本院不予准许。原告公司认可欠被告公司3.28万元，该事实本院予以认定。第三人村委会在收到法律文书后未到庭应诉，视为放弃答辩、质证权利。综上所论，被告公司的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：原告青岛厚朴建设工程有限公司于本判决生效后10日内给付被告青岛义合地坪工程有限公司混凝土款3.28万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费310元，由原告青岛厚朴建设工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青岛市中级人民法院。审 判 长  王文强审 判 员  官晓云人民陪审员  侯洪志            本件与原件核对无异      二〇二〇年四月二十八日书 记 员  张 珊            申请执行期限为履行期届满二年内提出