山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行终364号 上诉人（原审原告）刘计兵，男，汉族，1981年9月21日出生，住山东省曲阜市。 委托代理人刘云梅，女，汉族，1983年12月18日出生，住山东省曲阜市。系上诉人刘计兵之妹。 被上诉人（原审被告）济宁市人民政府，住所地济宁市任城区红星中路**。 法定代表人石光亮，市长。 委托代理人朱艳秋。 被上诉人（原审被告）曲阜市人民政府，，住所地曲阜市春秋中路** 法定代表人彭照辉，市长。 委托代理人颜世祥，山东曲圣地律师事务所律师。 委托代理人孔祥彬。 原审第三人路建芝，女，汉族，1954年12月8日出生，住山东省曲阜市。 原审第三人暨路建芝的委托代理人刘云梅，女，汉族，1983年12月18日出生，住山东省曲阜市。 上诉人刘计兵因诉被上诉人济宁市人民政府、曲阜市人民政府行政复议及行政赔偿，第三人路建芝、刘云梅参加诉讼一案，刘计兵不服济宁市中级人民法院（2019）鲁08行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审经审理查明：原告刘计兵与第三人刘云梅系兄妹关系，二人系第三人路建芝与其夫刘伯金的子女，案涉房屋位于曲阜市××镇××村，该房屋的集体土地使用权登记在刘伯金名下，现刘伯金已去世。根据刘伯金名下的集体土地使用证记载，其宅基使用权面积为186.20㎡。2018年7月5日，被告曲阜市人民政府作出《通告》，确定冻结尼山镇鲁源东村、鲁源西村两个村庄范围内房屋、设施建设和户口变更等手续，案涉房屋在本次冻结范围内。2018年7月20日，曲阜尼山圣境文化旅游项目建设指挥部作出《鲁源村搬迁补偿安置实施方案（草案）》，并予以张贴公告。2018年9月18日，曲阜市发展和改革局作出《关于曲阜市尼山镇人民政府鲁源新村项目可行性研究报告的批复》，同意建设鲁源新村项目。2018年9月28日，尼山镇人民政府作出《尼山镇人民政府关于鲁源东村鲁源西村搬迁补偿安置的实施方案》，并予以张贴公告。后曲阜市尼山镇人民政府组织人员对曲阜市鲁源东村、西村村民房屋进行了丈量登记。根据被告曲阜市人民政府提交的房屋及附属物丈量登记表显示，案涉房屋面积为180.53㎡，宅基地面积为213㎡。2018年11月20日，曲阜尼山圣境文化旅游项目建设指挥部向原告作出《限期拆除通知书》，载明：超过限期既不签订协议也未交付地上附着物的，政府将根据有关规定依法强制拆除。2018年11月30日，案涉房屋被强制拆除，原告不服，向被告济宁市人民政府提出行政复议申请，请求确认曲阜市人民政府征收其土地及强制拆除房屋的行为违法；责令曲阜市人民政府将被拆除房屋恢复原状，并依法赔偿损失。2019年3月11日，被告济宁市人民政府作出济政复决字〔2019〕18号行政复议决定书，确认曲阜市人民政府征收刘计兵的土地及强制拆除其房屋的行为违法，责令其妥善处理争议，依法进行征收，驳回刘计兵的其他行政复议申请。原告不服该复议决定，诉至法院。诉讼过程中，经被告曲阜市人民政府申请，法院依法委托山东长恒信资产评估有限公司以委托之日为价值时点，对涉案被拆除房屋重置全新价格进行评估。2019年10月17日，该评估公司出具长恒信评报字（2019）第064号关于刘计兵位于曲阜市××镇××村被拆除的房屋（含院落）及地上附属物市场价值资产评估报告，估价结果为265232元（具体为：房屋建筑物类合计247217元，设备类合计600元，集体土地类合计15975元，生物类合计1440元）。 原审认为：本案审理的重点为被告曲阜市人民政府是否应对原告进行行政赔偿以及如何赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，依法有权要求赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有造成财产损害的违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，被告济宁市人民政府所作出的行政复议决定已经确认被告曲阜市人民政府强拆案涉房屋的行为违法，根据前述法律规定，对于该非法行政强制拆除行为给原告及第三人造成的财产损失，被告曲阜市人民政府依法应予赔偿。被告济宁市人民政府在原告已就其受损情况提供初步证据的情况下，仅以原告证据不足为由驳回其一并提出的赔偿请求不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条之规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状，不能恢复原状的，按照损害的程度给付相应的赔偿金，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，因尼山镇鲁源东村、鲁源西村实施村庄整体迁移系根据村庄规划、村支两委及村民代表会议通过，且原村址房屋已基本拆除完毕，绝大多数村民已选择迁入新村址，原告被拆除房屋已不具备恢复原状的条件，故对于原告要求恢复房屋原状的诉讼请求，不予支持。关于被拆除房屋的损失赔偿问题。根据被告曲阜市人民政府申请，法院依法委托山东长恒信资产评估有限责任公司对案涉被拆除房屋的价值进行了评估，考虑到对涉案违法强制拆除行为的惩罚性，该评估基准日确定为“委托评估之日”，评估标准确认为房屋“重置全新价格”。各方当事人提交的《房屋及附属物评估价格一览表》、《房屋及附属物丈量登记表》、案涉房屋照片等证据证明案涉房屋建筑面积为180.53平方米，宅基地面积为213平方米。法院及被委托的评估机构均对案涉被拆除房屋的地基进行了现场勘查与测量，测量结果与被告曲阜市人民政府提交的《房屋及附属物评估价格一览表》、《房屋及附属物丈量登记表》所记载的测量数据一致。经评估，该房屋价值为265232元，被告应当按照上述数额赔偿原告损失。对于案涉房屋的室内物品损失问题，被告曲阜市人民政府拆除案涉房屋前未对案涉房屋内财产采取保全措施，亦未提供证据证明已将案涉房屋的室内物品完好交付原告，理应对室内物品损失予以赔偿，但原告书写的室内物品明细清单无其他证据相印证，亦不能证明其室内物品实际损失情况，因此结合原告房屋被拆除前室内物品及搬出物品的相关情况，酌定室内财产损失为10000元。此外，按照《鲁源东村鲁源西村搬迁补偿安置的实施方案》，还应该向原告及第三人支付搬家费800元，临时安置费6600元（550元／月×12个月）。综上，被告曲阜市人民政府应赔偿原告及第三人损失282632元（265232元+10000元+800元+6600元）。 另外，原告涉案房屋系在曲阜市××镇××村××西村村庄整体搬迁过程中被强制拆除，在村庄搬迁过程中所实施的《鲁源东村鲁源西村搬迁补偿安置实施方案》已经村庄大多数村民认可并据此签订补偿安置协议。在该方案中，对于原村旧房拆除后予以新村产权调换安置是建立在旧房120㎡以内按照1500元／㎡，超过120㎡按评估价格（500-850元／㎡考虑折旧）的标准对旧房价值予以认定，并据此与新安置房结算差价。上述补偿安置方案中对旧房的价值认定标准与本案评估委托评估价值标准不同，故法院不宜判决原告可在评估价值基础上进行产权调换，原告要求按照房屋实际建筑面积进行1：1置换的请求，亦与上述大多数村民同意的补偿安置方案不符，法院不予支持。但根据赔偿不低于补偿的原则，如原告及第三人认为按照上述补偿安置方案设定的标准认定旧房价值并选择安置可使其获得更大的利益保障，则被告应组织协调相关部门保障原告及第三人按照上述方案获得产权调换房屋安置的权益。 据以上认定事实及理由，判决撤销被告济宁市人民政府作出的〔2019〕18号行政复议决定第二项；被告曲阜市人民政府于本判决生效之日起30日内支付原告刘计兵及第三人路建芝、刘云梅赔偿金282632元；驳回原告刘计兵的其他诉讼请求。 上诉人刘计兵不服，提起上诉，请求撤销原审法院判决、将本案发回重审或改判被上诉人曲阜市人民政府给予恢复原状或对其进行安置，判令被上诉人全面赔偿其一切财产损失，在赔偿前由被上诉人支付临时安置费或提供周转用房。主要理由如下：1.原审适用法律错误，第二被上诉人的土地征收、强拆行为及补偿方案均违法，原审对违法拆除行为给上诉人造成的财产损失范围认定不当。2.原审没有判处恢复原状或对其按照房屋实际面积进行1:1的比例进行房屋置换，没有法律依据，属适用法律错误。3.原审法院作出的判决依据的材料严重违法，认定的被损毁的生活物资及家用电器的价值过低；评估机构依据错误的检材所作出的评估报告严重背离房屋价值，鉴定程序违法，不能作为判决的依据。 被上诉人曲阜市人民政府提交书面答辩意见称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法合情，充分考虑支持了上诉人的利益最大化，应驳回上诉人的上诉，维持原审判决。主要理由如下：1.鲁源东村、鲁源西村村民均按照《鲁源东村鲁源西村搬迁补偿安置的实施方案》搬迁安置，目前居住环境改善，生活质量提高；2.一审判决书充分引用法律说理，法律依据充分；3.山东长恒信资产评估有限公司出具长恒信评报字(2019)第064号资产评估报告合法有效。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权，造成财产损害的违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，被上诉人曲阜市人民政府于2018年11月30日对上诉人房屋实施强拆，该行为已被被上诉人济宁市人民政府作出济政复决字〔2019〕18号行政复议决定书，确认曲阜市人民政府征收刘计兵的土地及强制拆除其房屋的行为违法。根据法律的规定对于该强拆行为给上诉人合法权益造成的损失，曲阜市人民政府作为赔偿的主体，应当承担赔偿责任。 一、关于涉案房屋损失赔偿的问题 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，支付赔偿金以及返还财产、恢复原状均是国家赔偿的赔偿方式。本案中，涉案房屋在村庄整体迁移的过程中被强制拆除，且原村址房屋已基本拆除完毕，绝大多数村民已选择迁入新村址，恢复原状已经不具备现实可能性，因此对上诉人的财产损失以支付赔偿金的方式赔偿符合客观实际和法律规定。关于赔偿金的数额，因本案系违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护上诉人合法权益，故对上诉人房屋的赔偿不应低于因依法拆迁所应得到的补偿。原审法院在依职权委托评估时要求评估机构将评估基准日确定为“委托评估之日”，评估标准确认为房屋“重置全新价格”予以评估，体现了公平原则和充分赔偿的原则。 此外，在依法进行征收与拆除的情况下，对于补偿方式被征收人有进行货币补偿或进行产权调换的选择权。由于在村庄搬迁过程中所实施的《鲁源东村鲁源西村搬迁补偿安置实施方案》已经村庄大多数村民认可并据此签订补偿安置协议，原审鉴于该补偿安置方案中对旧房的价值认定标准与本案评估委托评估价值标准不同的情况，故未判决刘计兵可在评估价值基础上进行产权调换，但同时指出如原告认为按照涉案补偿安置方案设定的标准认定旧房价值并选择安置可使其获得更大的利益保障，被告应组织协调相关部门保障原告按照上述方案获得产权调换房屋安置的权益。已最大限度地保障了上诉人获得国家赔偿的权益，符合国家赔偿法的立法精神。 二、关于室内物品损失赔偿的问题 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”因此，上诉人应就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，“在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，上诉人的房屋内物品因违法强拆行为灭失，上诉人与被上诉人均对房屋内物品无法提供证据予以证明，考虑行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作物品清单，给原告履行举证责任造成困难，原审时上诉人合情合理的赔偿请求予以支持，根据涉案房屋被拆除前室内物品及搬出物品的相关情况，酌定室内财产损失为10000元，并无不当。故上诉人关于原审法院认定被损毁的生活物资及家用电器的价值过低的上诉理由，不予采纳。此外，原审法院按照《鲁源东村鲁源西村搬迁补偿安置的实施方案》，已经判决被上诉人曲阜市人民政府向上诉人支付搬家费、临时安置费等费用。故上诉人所提“支付临时安置费或提供周转用房”的请求，本院不予支持。 三、关于涉案评估报告能否作为有效证据采用的问题 评估报告制度的目的在于由中立的第三方专业机构对房屋的价值客观、公正地作出符合法律规定的评估。原审法院根据本案被上诉人曲阜市人民政府的申请依职权委托具有鉴定资质房产评估机构对涉案房屋价值做出评估。原审开庭组织当事人对评估报告进行了质证，报告中均有评估人员的签字盖章，并附有评估机构及评估人员的资格证书等材料，足以证明评估机构及评估人员均具有鉴定资质。在评估检材方面包含了各方当事人提交的《房屋及附属物评估价格一览表》、《房屋及附属物丈量登记表》、案涉房屋照片等。原审法院及评估机构均对案涉被拆除房屋的地基进行了现场勘查与测量，测量结果与被上诉人曲阜市人民政府提交的《房屋及附属物评估价格一览表》、《房屋及附属物丈量登记表》所记载的测量数据一致。上诉人虽主张涉案评估报告所依据的检材与其房屋状况不符，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。该鉴定程序符合法律规定，原审法院将该评估报告作为有效证据采纳，本院予以支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘计兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 颖 审判员 李仲轲 审判员 朱毅伟 二〇二〇年四月二十三日 书记员 王 璐