福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终247号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司，住所地：福建省南平市水南街**加成世纪园（丽景水岸）裙楼****及****。 负责人：孙绳全，总经理。 委托诉讼代理人：张文诚，福建汇德（南平）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢胜和，男，1984年3月2日出生，汉族，农民，户籍所在地：福建省顺昌县，经常居住地：福建省顺昌县。 委托诉讼代理人：胡志辉，福建福拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周军权，男，1991年11月29日出生，汉族，户籍所在地：福建省邵武市，经常居住地：广东省东莞市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称平安财产保险公司）因与被上诉人谢胜和、周军权机动车交通事故责任纠纷一案，不服顺昌县人民法院（2019）闽0721民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财产保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判平安财产保险公司在保险责任范围内赔偿因涉案交通事故的各项损失211683.07元。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的相关规定，谢胜和的误工期应为116天；2.在本案中，谢胜和并未提交相关证据证明其存在丧失劳动能力的情况，一审判决赔偿谢胜和的被抚养人生活费错误。 谢胜和辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉。 周军权未作答辩。 谢胜和向一审法院起诉请求：判令平安财产保险公司在保险责任限额范围内赔偿谢胜和的各项经济损失合计289172元；判令周军权对上述超出保险责任赔偿限额范围的损失承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年11月1日17时29分许，周军权驾驶闽ＨＭ××××号小型轿车由洋口往顺昌城关方向行驶，行驶至福兰线237ＫＭ＋60Ｍ路段在超越前车时与对向（八号路方向）由谢胜和驾驶的无牌普通二轮摩托车相碰撞，造成谢胜和受伤、两车损坏的交通事故。本起事故经顺昌县公安局交通警察大队的事故责任认定：当事人周军权负事故的全部责任；当事人谢胜和无责任。闽ＨＭ××××号小型轿车车辆所有权人系郑丽梅，该车在平安财产保险公司投保了机动车交通事故第三者责任强制险及机动车交通事故第三者商业险（100万元），商业险中投保了不计免赔率，本次事故发生在保险有效期间内。周军权具有驾驶小型轿车资格证（驾驶证），闽ＨＭ××××号小型轿车具有有效行驶证。事故发生后，谢胜和被送往福建省南平市××医院住院治疗21天，医疗费71308.50元；出院诊断谢胜和：“左股骨中段闭合性粉碎性骨折，右股骨中段开放性粉碎性骨折，右肘关节冠突骨折伴后脱位，右手外伤，头颅多处挫伤，右侧眼眶内侧壁局部凹陷骨折，左侧上颌骨额突骨折，右侧筛窦少量积液，脑震荡，左鼻骨骨折”；出院疾病证明书建议谢胜和：“休息玖拾天，注意休息、石膏制动4周，避免双下肢负重，及剧烈活动3个月，酌情取内固定，我科随诊”。出院后谢胜和先后三次在门诊治疗，门诊医疗费合计4395.61元（顺昌县医院门诊296元＋顺昌县医院门诊3020.69元＋南平市第一医院门诊1078.92元）。谢胜和提供的结婚证、户口簿、房产证、顺昌县双溪街道富州社区居委会证明、顺昌县实验小学证明、顺昌县个协艺星幼儿园证明、顺昌县资讯永和房地产信息咨询服务部营业执照及证明等一组证据，可以相互佐证证明：1、谢胜和、罗静属夫妻关系，谢胜和、罗静共生育谢芯蕾（女，2010年7月28日出生，现在顺昌实验小学四年二班读书）、谢纯浩（男，2015年5月25日出生，现在顺昌县个协艺星幼儿园读中班）二个子女；2、谢胜和、罗静夫妻于2017年6月29日购买了坐落于顺昌县城南东路6号瑞城.蝶景湾Ｃ区××幢××室房屋（城区内），并于2017年8月1日起至今都生活居住在顺昌县城南东路6号瑞城.蝶景湾Ｃ区××幢××室，谢胜和的生活来源于在顺昌县资讯永和房地产信息咨询服务部工作收入。谢胜和放弃要求闽ＨＭ××××号小型轿车车辆所有权人郑丽梅承担赔偿的诉求。平安财产保险公司已支付谢胜和医疗费10000元，周军权已支付谢胜和10000元。 另查，2019年2月25日福建康泰司法鉴定所鉴定谢胜和：左股骨中段粉碎性骨折内固定术后，评定为十级伤残；右侧股骨中段粉碎性骨折内固定术后，评定为十级伤残；误工期为300日、护理期为180日、营养期为120日；后续治疗费建议以24000元为宜。平安财产保险公司对福建康泰司法鉴定所评定谢胜和的伤残等级和三期（误工期、营养期、护理期）有异议，于2019年7月7日向一审法院申请要求对谢胜和的伤残等级和三期进行重新鉴定，一审法院依法委托福建正方圆司法鉴定所进行鉴定，经鉴定谢胜和：双侧股骨干粉碎性骨折构成十级伤残；误工期为259日，护理期为120日，营养期为90日。双方对福建正方圆司法鉴定所的重新鉴定结论无异议，故对该重新鉴定结论予以采信。谢胜和在福建康泰司法鉴定所鉴定费2600元（伤残鉴定1000元+护理期、营养期、误工期鉴定800元+后续治疗800元）；平安财产保险公司已支付了谢胜和在福建正方圆司法鉴定所的重新鉴定费。 一审法院认为，周军权驾驶小型轿车与谢胜和驾驶的无牌普通二轮摩托车相碰撞，造成谢胜和受伤的事实，有顺昌公安局交通警察大队的事故责任认定予以证实，双方构成机动车交通事故责任赔偿法律关系，谢胜和因本次事故造成的各项经济损失，周军权、平安财产保险公司应予以赔偿。本案谢胜和放弃要求闽ＨＭ××××号小型轿车车辆所有权人郑丽梅承担赔偿的诉求，不违反法律规定，予以确认。双方对福建正方圆司法鉴定所的重新鉴定结论无异议，故对福建正方圆司法鉴定所鉴定谢胜和：双侧股骨干粉碎性骨折构成十级伤残；误工期为259日，护理期为120日，营养期为90日；予以采信。由于福建康泰司法鉴定所是具有资质的鉴定机构，且平安保险公司、周军权对福建康泰司法鉴定所谢胜和后续治疗费的评定未能提供证据予以反驳，也未申请重新鉴定；故对福建康泰司法鉴定所建议谢胜和后续治疗费以24000元为宜的鉴定意见，予以采信。由于平安财产保险公司未能提供证据证明其已将机动车交通事故第三者责任强制险和第三者责任商业险的保险免责条款告之了被保险人，故该保险免责条款不产生效力。且平安财产保险公司也未能提供谢胜和医疗费中属于非医疗保险用药费用的具体项目、金额。因此，对平安财产保险公司认为，谢胜和医疗费中应扣除15%的非医疗保险用药费用和鉴定费不属于保险理赔范围的辩解意见不能成立，不予采纳。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。谢胜和主张的医疗费75704.11元（住院费71308.50元＋三次门诊4395.61元），有治疗医院出具的疾病证明书、住院病案首页、医嘱单、出入院记录、住院费用汇总清单、住院收费票据、门诊费用日清单、门诊收费票据等证据予以证实，予以支持。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。谢胜和主张的后续治疗费24000元，属必然发生的费用且有福建康泰司法鉴定所的司法鉴定意见予以证实，予以支持。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。故谢胜和主张的住院伙食补助费630元（30元／天×21天），符合法律规定，予以支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。由于谢胜和未能提供护理人员的收入状况和从事同等级别护理人员的劳务报酬标准，因此，谢胜和护理人员的收入状况可以参照上一年度居民服务、修理和其它服务业164.86元／天的标准计算。故原告主张的护理费19783.20元［164.86元／天×护理期120天），符合法律规定，予以支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。谢胜和误工期为259日；谢胜和无固定收入，又未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故谢胜和收入状况可参照上一年度居民服务、修理和其它服务业164.86元／天标准计算。因此，谢胜和主张的误工费应为42698.74元（164.86元／天×259天）。由于谢胜和的经常居住地（顺昌县城南东路6号瑞城.蝶景湾Ｃ区××幢××室），及生活来源地（顺昌县资讯永和房地产信息咨询服务部）在城镇，因此，谢胜和的残疾赔偿金可按上一年度城镇居民人均可支配收入42121元／年标准计算；被抚养人生活费可按上一年度城镇居民生活消费支出28145元／年标准计算。故谢胜和主张的残疾赔偿金84242元（42121元／年×20年×10%），符合法律规定，予以支持。事故发生时至被抚养人谢芯蕾（女，2010年7月28日出生）满18周岁还差9年7个月27天，至被抚养人谢纯浩（男，2015年5月25日出生）满18周岁还差14年6个月24天；被抚养人谢芯蕾、谢纯浩共有父亲谢胜和母亲罗静二名抚养人。故谢胜和主张的被抚养人生活费应为34087.9元［谢芯蕾（28145元／年×9年＋28145÷12个月×7个月＋28145÷365天×27天）×10%÷2个抚养人＝13590.24元；谢纯浩（28145元／年×14年＋28145÷12个月×6个月＋28145÷365天×24天）×10%÷2个抚养人＝30497.66元］。根据受害人受伤情况，支持谢胜和营养费1800元（20元／天×90天）。根据本案具体情况，考虑到谢胜和及其必要的陪护人员因就医客观实际发生的交通费，酌情支持谢胜和交通费600元。根据谢胜和的伤残程度，依法支持谢胜和精神损害赔偿5000元。谢胜和主张的福建康泰司法鉴定所后续治疗鉴定费800元，该费用属谢胜和为确定后续治疗所支付必要的、合理的费用，且有福建康泰司法鉴定所鉴定出具的收费票据予以证实，予以支持。由于福建康泰司法鉴定所对谢胜和的伤残、三期鉴定与福建正方圆司法鉴定所对谢胜和的重新伤残、三期鉴定不一致，故谢胜和主张的福建康泰司法鉴定所伤残、三期鉴定费1800元（伤残鉴定1000元＋护理、营养、误工期鉴定800元），该费用属扩大了的损失，不予支持。谢胜和的重新伤残鉴定费（平安财产保险公司已支付），该费用属于平安财产保险公司为了举证所支付的费用，故该费用应由平安财产保险公司自行承担。综上所述，平安财产保险公司应先从机动车交通事故第三者责任强制险限额范围内赔偿谢胜和医疗费10000元、误工费20758元、残疾赔偿金84242元、精神损害赔偿5000元，合计120000元。不足部分，从机动车交通事故第三者责任商业险限额范围赔偿谢胜和医疗费65704.11元（75704.11元－强制险赔10000元）、后续治疗费24000元、住院伙食补助费630元、护理费19783.20元、误工费21940.74元（42698.74元－强制险赔20758元）、被抚养人生活费34087.9元、营养费1800元、交通费600元、后续治疗鉴定费800元，合计169345.95元。二项保险合计平安财产保险公司共应赔偿谢胜和289345.85元（强制险120000元＋商业险169345.95元）；扣除已支付给谢胜和的10000元和周军权已支付给谢胜和的10000元（该扣除款10000元，保险公司应返还给被告周军权），实际还应赔偿谢胜和269345.95元（289345.85元-被告保险公司支付10000元-周军权支付10000元）。由于平安财产保险公司在保险责任范围内已赔偿了谢胜和的各项损失，故周军权不再承担本案的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的解释》第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司应在判决生效之日起十日内从保险责任限额范围内赔偿谢胜和医疗费、后续治疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金（已计入被抚养人谢芯蕾、谢纯浩生活费）、鉴定费、精神损害赔偿，合计289345.85元；扣除已支付的20000元（保险公司支付10000元＋周军权支付10000元），实际还应赔偿269345.95元。二、驳回谢胜和要求周军权赔偿的诉讼请求。三、驳回谢胜和的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，在本案一审中，平安财产保险公司对福建康泰司法鉴定所评定谢胜和的伤残等级和三期（误工期、营养期、护理期）有异议，于2019年7月7日向一审法院申请要求对谢胜和的伤残等级和三期进行重新鉴定，一审法院依法委托福建正方圆司法鉴定所进行重新鉴定，因此，误工期应以福建正方圆司法鉴定所的鉴定意见书为准，一审法院计算误工期并未超出第二次鉴定定残日前一天并无不当，本院应予以维持；对于被抚养人生活费问题，案涉事故对谢胜和造成十级伤残，对其今后的生产、生活必然产生一定的影响，因此，一审法院依照伤残等级比例支持被抚养人生活费并无不当，本院予以维持。 综上所述，平安财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1241元，由中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许发清 审 判 员 陈荣富 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年四月十六日 法官助理 邱方平 书 记 员 赵 桑