广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤09刑终118号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨*，女，1971年10月3日出生于广东省茂名市茂**，汉族，中专文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月19日被羁押，同年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被茂名市公安局茂南分局取保候审，2020年3月17日被本院取保候审。辩护人林佳燕，广东海法律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人杨*犯非法经营罪一案，于2019年9月29日作出（2019）粤0902刑初635号刑事判决。宣判后，原审被告人杨*不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2014年1月开始，被告人杨*在茂名市茂南区**镇茂羊路经营文印部，一直有非法印刷和销售“六合彩”赌博报纸和书籍的行为。2018年中旬，杨*将其文印部搬迁到茂名市茂南区**镇文化路经营，并继续非法印刷和销售“六合彩”赌博报纸和书籍。2018年9月19日，公安机关在茂名市茂南区**镇文化路“杨*文印部”内查获正在印刷和销售“六合彩”赌博报纸和书籍的杨*，现场查获“六合彩”赌博报纸和书籍共计11642份（其中“六合彩”单张报纸10601份、“六合彩”书籍1041本）、四台复印机、一台电脑、一本销售“六合彩”赌博报纸和书籍的记账本，以及销售“六合彩”赌博报纸和书籍所得的现金1420元。经茂名市出版物鉴定委员会鉴定，现场查获的11642份“六合彩”报纸资料和书籍均为非法出版物。原判据以认定以上事实的证据有：被告人户籍资料，嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，社会危险情况证据表，到案经过，破案经过，检查证，证据保全清单，记账本，签认照片，证人杨兆安、程丽娟的证言，被告人杨*的供述，鉴定书，现场勘验检查笔录、辨认笔录，视听资料。原判认为，被告人杨*无视国家法律，违反国家规定，经营非法出版物11642份，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人杨*归案后能够如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第一款第（三）项之规定，作出如下判决：一、被告人杨*犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。二、扣押的“六合彩”赌博报纸和书籍共计11642份（其中“六合彩”单张报纸10601份、“六合彩”书籍1041本）、四台复印机、一台电脑、销售“六合彩”赌博报纸和书籍所得的现金1420元（上述物品在茂名市公安局茂南分局保管，未随案移送），予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人杨*不服，向本院提出上诉。上诉人杨*上诉及其辩护人辩护称：1.原判适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第一款第（三）项之规定，认定本案的犯罪事实和情节，系适用法律错误，无形中加重了案情，对上诉人不公；2.上诉人杨*已离婚，独自养育四个子女，除长女外，其余三个子女还在读书，其中两个幼子还在读小学，杨*的母亲也跟随其生活，患有心脏病、肺病、胃病、高血压等多种疾病，杨*要照顾母亲及子女，又是家庭的经济支柱，若杨*被收监，其家庭将陷入绝境。杨*归案后，认罪态度好，主观恶性低，没有造成很大的社会危害，对其单处罚金或者适用缓刑更符合罪责刑相适应原则。综上，请求二审法院改判杨*适用缓刑或者单处罚金。经审理查明，原判认定上诉人杨*犯非法经营罪事实清楚，据以定罪、量刑的证据确实充分，本院予以确认。二审期间，上诉人杨*向本院提交如下证据：杨*及其子女、母亲的户籍资料，杨*的离婚证，茂南区站前街道**社区居委会、茂南区**镇**社区居委会、茂南区**镇**村委会出具的证明，杨*母亲陈*珍诊断证明书、出院记录等。以上证据证实：杨*于2018年8月离婚，育有四名子女：刘*芯（1997年10月出生）、刘*如（2001年1月出生）、刘*麒（2009年10月出生）、刘*麟（2013年7月出生），次女及两个儿子均为在读学生，杨*母亲陈*珍患有心脏病、慢阻肺、胸椎骨折、高血压、胃炎等疾病，并多次入院治疗，杨*的四名子女及母亲均跟随其生活。以上情形本院经核查属实。对于上诉人杨*的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1.上诉人杨*非法印制、销售“六合彩”报纸、书籍11642份，其行为符合《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第一款第（三）项规定的情形，原判适用上述规定处理本案适用法律正确；2.上诉人杨*配合公安机关侦查，归案后认罪态度好，有悔罪表现，原判判处其拘役五个月，并处罚金人民币5000元，量刑符合法律规定。鉴于杨*的家庭特殊困境，需要独自抚养、照顾三个尚在读书的孩子和年高多病的母亲，对其适用缓刑更符合罪责刑相适应原则和人性化司法理念，对其所在社区亦没有重大不良影响，故可对其适用缓刑。杨*及其辩护人所提该项辩护意见予以采纳。本院认为，原判认定上诉人杨*犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，程序合法。鉴于上诉人杨*家庭的特殊情况，又符合适用缓刑的条件，决定对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902刑初635号刑事判决第一项中关于被告人杨*的定罪部分及第二项。二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902刑初635号刑事判决第一项中关于被告人杨*的量刑部分。三、上诉人杨*犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。所处罚金限于本判决生效后十日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 李亚车审 判 员 李 楠审 判 员 张书铭二〇二〇年四月二十一日法官助理 钟 娟书 记 员 柯倩雯附适用于本案的相关法律《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。