四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终1164号 上诉人（原审原告）：绿宝景观建设集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区站前路****。 法定代表人：罗时坤，董事长。 委托诉讼代理人：刘锡秋，江西刘锡秋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何安华，男，1963年7月3日出生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（原审被告）：什邡市综合行政执法局（原什邡市城乡环境综合管理局），住所地四川省什邡市西顺城街**。 负责人：彭得贵，局长。 委托诉讼代理人：汪林，四川方纬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何**，男，1990年1月3日出生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（原审被告）：四川华昌强能投资有限公司，，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路** 法定代表人：张义明，董事长。 上诉人绿宝景观建设集团有限公司（以下简称绿宝公司）因与被上诉人何安华、什邡市综合行政执法局、何**、四川华昌强能投资有限公司（以下简称华昌公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2017）川06民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭于2019年11月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人绿宝公司的委托诉讼代理人刘锡秋，被上诉人何安华，什邡市综合行政执法局的委托诉讼代理人汪林到庭参加了诉讼，何**、华昌公司经本院公告送达，无正当理由拒不出庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 绿宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决被上诉人共同向上诉人承担损害赔偿责任，赔偿上诉人损失2381万；2.一审判决认定事实不清，发回重审或改判；3.被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，一审判决认定本案没有证据证明何安华、华昌公司存在提供虚假投标资料和骗取中标的行为，没有证据证明被上诉人什邡市综合行政执法局对此明知系认定事实错误。一审判决没有认定何安华、华昌公司投标时提供虚假投标资料，什邡市综合行政执法局对此明知或应知继续同意何安华作为投资人的投资活动不当，属于认定事实错误，本案大量的证据证明华昌公司、何安华存在提交虚假投标文件骗取中标的违法行为。被上诉人华昌公司为了证明财务、信用状况，投标时交的一亿的综合银行存款证明是假的，第一次诉讼是2016年，当时提交的没有原件，是复印件，证明存款1亿多，投标的5个人中，华昌公司存款是最多的，第二多的是路通4500万，在两次开庭时都没有提交原件，是虚假的。什邡市综合行政执法局和华昌公司签订的工程资金监管协议，要求华昌公司把钱打进去，要有足够的钱才能中标，还不能拖欠工程款，工程资金监管协议从来没有履行过，已经申请调查账户的情况，从来没有钱也没有工程款，根据这些绿宝公司认为资金证明都是虚假的。根据本案确凿的证据，没有任何的资金进出，用什邡市财政局的财政资金支付的，不是由华昌公司自己的资金支付的。本案的证据证明工程项目资金不是华昌公司提供的，也不是何安华提供的，是何安华把工程全部转包出去之后，由转包人垫资或者借款完成的。本项目财政资金从2014年7月份开始付，付了7333万，是什邡市综合行政执法局自己提交的证据，这7333万没有一分钱是华昌公司提供的，前期是垫付的，足以证明华昌公司中标是虚假的，自己是没有钱，中标是骗取的。因此所谓的BT项目是虚假的。作为补强证据，上诉人申请二审法院对被上诉人何安华、华昌公司提交一亿元的资金来源，出处进行调查证明。华昌公司法定代表人张义明因诈骗服刑，当地派出所告诉张义明没有服刑，被抓了后取保候审。2.一审判决认为本案没有证据证明华昌公司没有投资能力系认定事实错误。一审判决认为华昌公司即便不具备投资能力，也不能证明被上诉人何安华与什邡市综合行政执法局存在恶意串通掩盖真相的侵权行为。一审判决认定绿宝公司并未提交证据证明华昌公司不具备资金和投资能力，根据什邡市综合行政执法局与华昌公司签订的投资建设合同约定，什邡市综合行政执法局有权对华昌公司该项目资金进行监管，若华昌公司未按项目投资计划到账义务以及合同相关权利义务也是由什邡市综合行政执法局和华昌公司的合同关系，属于双方自由处分的范畴，不足以证明何安华与什邡市综合行政执法局存在恶意串通掩盖真相的行为，绿宝公司认为一审法院认定错误。华昌公司是否有投资能力已有前述。本案可以证明华昌公司没有投资能力，也没有投资，都是由分包商垫资完成的，华昌公司实际上没有投资能力，恰好证明投标是骗取的，骗取中标与没有投资能力是一个问题两个方面。招投标法第五十四条第一款规定，骗取中标的中标无效，依法应当承担责任。在华昌公司提交虚假财务信用资料的前提下，中标无效，在中标无效下，由于投资合同违反法律规定，依法不存在合同双方意思自治的问题。什邡市综合行政执法局依法必须作为解除合同，明知中标无效的情况下，华昌公司没有能力的情况下，如果华昌公司继续履行合同就是恶意串通，损害上诉人的合法权利。根据本案的证据，在投资合同签订前，2012年5月7日施工合同履行之前，华昌公司实际上没有任何的投资进入三方监管的账户，在此期间没有任何的资金进入，什邡市综合行政执法局应当知道一亿存款是假的，因为投资建设合同的附件2和使用计划没有进行，项目的工程款最终由什邡市综合行政执法局根据华昌公司、何安华的委托直接支付给转包人、分包商的。骗取中标并实际没有投资能力，工程资金是非法转包的，什邡市综合行政执法局是明知的。3.一审判决对项目合作协议的真实性和何安华的双重身份不予认可。绿宝公司与何安华双方签定的项目合作协议书系复印件，不予认可。原判对该协议书的真实性不予承认，现有证据不能证明何安华具有双重身份，本案有大量、充分的证据证明合同中具有双重身份，是违反招投标法的规定。黄大勇等三案判决以及证据均能证明何安华是内部承包人和实际施工人。上诉人申请追加何安华为第三人时，提供协议书原件，真实性被认定，2017年3月28日追加何安华为第三人，由二审法院核实。上诉人与黄大勇案件中二审中，何安华作为第三人委托履行参加诉讼，认可了该项目协议书，何安华的代理人当庭认可了有这个项目协议书的存在，承认了何安华是《施工合同》的实际施工人。一审判决错误如此错误的认定错误。一审判决认定本案没有证据证明什邡综合执法局知道何安华串通身份认定事实错误，一审判决认定项目合作协议书是真实的，从表面上看绿宝公司与何安华的关系是内部关系，不能证明什邡市综合行政执法局对何安华的身份知道或者应当知道认定错误。上诉人主张什邡市综合行政执法局明知何安华具有非法的双重身份，并不是依据项目合作协议书主张，什邡市综合行政执法局明知何安华具有非法的双重身份，何安华为了逃避责任，在证据确凿的情况下，当庭否认什邡市综合行政执法局知道何安华的双重身份。证据11所列的文件全部来自于德阳中院的二审案件。何安华以绿宝建设公司项目负责人的名义加盖绿宝建设公司项目部的公章向什邡市综合行政执法局出具的两个委托书和一个承诺函，一审判决还认为什邡市综合行政执法局不知道。一审判决认定被上诉人何安华、何**未伪造公章系认定事实错误，何安华私刻公章的行为被公安机关立案侦查。 一审判决对本案认定事实不清，不但对本案的关键性事实认定错误，部分事实认定不清。一审判决没有依法履行人民法院维护法律尊严，维护国家、社会公共利益的责任。什邡市综合行政执法局与华昌公司签订的投资建设合同与华昌公司与绿宝公司签订的施工合同，认为是合同关系，各方是否严格履行合同与本案不是同一法律关系，不属于本案的审理范围。原判决认定错误，故意回避对什邡市综合行政执法局、华昌公司、何安华违法行为进行审查，故意推卸法庭的审查、调查和审判责任，掩盖、偏袒了违法行为。这是承担侵权责任的先决条件。如果不审查这个合同，无法认定是否存在违法行为。为了回避对违法行为的审查，一审判决说合同不在审查范围之内，这两个合同是作为违法行为存在的首要证据提供给一审法院的。被上诉人华昌公司、何安华采用虚假资料、投资建设合同无效。被上诉人何安华利用违法的双重身份串通施工合同招标投标。人民法院对必须到庭才能查清案件事实的经两次传唤无正当理由拒不到庭的可以拘传，上诉人认为被上诉人何安华、何**依法应当属于必须参与的当事人。是否提交了虚假的中标资料，提交了银行资金证明是中国银行哪假银行支行的，是否私刻了公章，华昌公司是否具有投资能力，钱的来源是什么，何安华是否使用了双重身份，是否侵占了工程款，因为何安华、何**拒不到庭，导致基本事实认定不清，也是导致本案事实认定不清的原因。一审判决驳回上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。上诉人的债权受法律保护。即便投资合同、施工合同无效，上诉人对华昌公司工程款的债权依法受到保护，被上诉人侵权过程中，不能因为上诉人存在一定的过错而驳回上诉人的诉讼请求，免除被上诉人侵权损害的责任，该合同专用条款1.1.2.8明确约定，何安华作为华昌公司派驻施工的全权代表或者代理人在合同上签字，绿宝公司对何安华作为华昌公司派驻施工场地现场的代表是知晓的。对何安华相应的身份可能导致的后果所遇见以及何安华内部承包负责。什邡市综合行政执法局知道何安华是双重身份不认定，发现绿宝公司与华昌公司签订的施工合同中，华昌公司上面的派驻的代表签字人是何安华，一审判决认定此前绿宝公司与华昌公司签订项目合作协议书，前面签的协议书，后面施工合同上看到何安华作为华昌公司的代表出现，一审判决对该认定错误，绿宝公司与何安华签订项目合作协议在前，施工合同出现何安华的名字在后，这是盖章的人员疏忽，现在没有证据证明一审判决指出了错误，即便认为上诉人有过错，因为在侵权过程中存在了混合过错。如果被上诉人有过错，上诉人也有过错，那就按照过错原则分担问题。侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，减轻侵权人的责任，绿宝公司损失2300万，如果一审判决认为也有过错，也可以判决绿宝公司自己承担，上诉人认为本案有充分确凿的证据予以证实，主观上有过错，民法总则第一百一十八条享有债权的规定，依法享有债权。根据上诉人提交的证据22以及什邡市综合行政执法局在另案中提交的证据付款明细，截至目前为止什邡市综合行政执法局工程款、工程税款为涉案工程支付的款项达到7333万，除了2486万支付给了华昌公司之外，这些钱都是在7333万是如何支付的，是何安华用华昌公司的名义委托，委托什邡市综合行政执法局把钱支付给了转包人、分包人。华昌公司与这些人没有签过合同，明知存在非法转包合同关系，明知将工程款支付给非法的施工人将损害上诉人的合法权益，明知何安华有双重身份，什邡市综合行政执法局没有事实依据、法律依据的前提下，本应由上诉人向华昌公司依法收取结算的工程款完全绕过了工程款的债权人，支付给了何安华的转包人，导致施工人纷纷起诉上诉人，侵害了上诉人的工程款、收益权等等。华昌公司已经不具有向上诉人足额支付涉案工程款的能力，人民法院依法应当支持上诉人的请求。 何安华辩称：1.绿宝公司在蓥华山路改建工程中，施工到整个过程中，没有派过任何人来现场，何安华是华昌公司的投资商，4771米整个大道，绿宝公司没有派人到现场，只是一次在银行给何安华开了专用账户，从头到尾就没有配合过项目的施工，多次电话通知，每到春节和过节期间，民工要钱去闹事，何安华的钱放在政府拿不到，只有请示地方劳动局监察大队、政府、业主要求平定民工，绿宝公司从来不配合何安华。2.工程完工后3年的审计工作中，绿宝公司没有派人到审计局，没有监管人员、审计工作拿不下来，招标确实是绿宝公司，绿宝公司没有参与项目的指挥。审计工作到2016年9月份完毕之后，马上到仲裁委员会诉讼，冻结资金。何安华用什么发民工工资，把资金冻结起来后，全部在2016、2017、2018年分别起诉，杨毅的合伙人徐传发当时打了120万的民工工资保证金，徐传发怕收不到资金以4分高利息写借款。徐传发夫妻两在德阳银行逼何安华还了50万。何安华通过徐传发、杨毅和业主方找不到绿宝公司一个人，工程干完了如何弄，当时要求外地企业拿到什邡市才能开税票，何安华转了30万给徐传发，作为项目的尾款税务代金券，拿到之后不但不开反而打到民工保证金4分利息扣下，在西昌市××道理的。这些所有来起诉的班主全部都是在绿宝公司冻结资金之后来起诉的，差他们的工程款，蓥华山路的工程款是1.02亿，在8760万途中，何安华仅仅差了施工单位700来万的工程款，为什么变成了1900万和2300万，就是绿宝公司导致的违约，冻结资金后违约和利息。这个钱只能自己买单。不冻结何安华资金，早就已经付清，这3个法律关系，自己要买单的。何安华第一次开了3000多万公司兑过来了，投资5000多万，加之没有办法付款，何安华被逼无路。一直谈何安华是侵权关系，但是绿宝公司成都分公司杨毅没有人管理这个项目，让何安华的儿子来代替管理，每个施工班主和人员来签合同做劳务时，肯定要认何安华，何安华签字就干，不签字就不干。一审判决正确，要求维持一审判决。关于公章的问题，绿宝公司称公章是虚假的，项目干了一年多，在审计3年，4年之后加上最后仲裁共5年，从资料到管理等等。这个章没有诈骗过任何工程，是分公司杨毅拿给何安华项目的，不管如何项目投资人是何安华，绿宝公司分公司打的民工保证金拿了50万何安华承认。至于诉讼造成的，实事求是干的要支付，其他超出部分全部应当由绿宝公司负责，损失并不是何安华造成的损失。 什邡市综合行政执法局辩称：一审法院的判决是正确的，来源于对案件事实的正确认识，来源于对法律的适用。工程是BT项目，BT项目是通过合法的程序、通过什邡市政府相关部门招投标的必选最终选定了华昌公司，整个程序合理合法，因此同华昌公司签订了投资合同。绿宝公司在给华昌公司签订的建筑工程施工合同，依照合同法，合同相对方是华昌公司，所有的工作内容都是与华昌公司发生的，绿宝公司作为建筑方，与华昌公司签订了这一系列的建筑施工合同，就应该履行职责，但是从整个案件可以看出，所有造成现在损失都是别人挂靠绿宝公司，不管理放任造成的这一系列的行为所产生的结果就应该由绿宝公司自行承担。与什邡市综合行政执法局无任何关系，根本不存在侵权问题，在何安华没有打官司的时候，只清楚是华昌公司的授权委托人，在划拨相应款项，都是要加盖华昌公司的印章，是华昌公司的授权，才转划的这些款项，而且这一系列的款项正如何安华所说的，包括工人索要工资，都是绿宝公司作为项目的承建商的行为所造成的。实际上什邡市综合行政执法局在本案中也是受害者，为了解决这个案件，近几年的春节几乎是加班加点，这些遗留问题全部是绿宝公司和华昌公司造成的。在一审提交了相应的证据，尽管上诉人的上诉理由非常凌乱，称证据知晓何安华的双重身份，知晓华昌公司与绿宝建设公司签订合同中的细节内容纯粹是无中生有。什邡市综合行政执法局是监督工程是否按时按质完成。请求二审法院驳回上诉人对什邡综合执法局上诉请求，维持一审判决。 绿宝公司一审诉讼请求：1.被告何安华向原告承担损害赔偿的侵权责任，赔偿原告22213463.71元（暂计至2017年11月11日），后最终损失金额确定为23000810.83元；2.被告什邡市综合行政执法局向原告承担损害赔偿的侵权责任，并承担连带赔偿责任；3.被告何**向原告承担损害赔偿的侵权责任，并承担连带赔偿责任；4.被告四川华昌公司在何安华承担赔偿责任的范围内向原告承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。 原审法院查明，2011年6月7日，什邡市发展和改革局正式立项，同意什邡市综合行政执法局实施什邡市蓥华山路改扩建项目。2012年3月，什邡市综合行政执法局发出公告，就什邡市蓥华山路改扩建工程BT项目面向社会公开招商。经评审、现场考察和2012年4月23日什邡市政府融资性项目建设工作领导小组会议批准，华昌公司中选为什邡市蓥华山路改扩建工程BT项目投资人。 2012年5月7日，什邡市综合行政执法局（甲方）和华昌公司（乙方）签订了《投资建设合同》，约定华昌公司作为蓥华山路改扩建BT项目工程建设管理法人，负责建设资金筹措和建设管理，并承担风险责任；项目建成移交后，什邡市综合行政执法局按合同约定分期向华昌公司支付项目结算价款；合同第三章第7条财务管理“7.1资金账户项目建设期内，乙方应在项目所在地银行依法开立基本账户，由甲方根据本合同7.2条约定进行监管。项目建设期内，乙方应将其开户行及账号报甲方备案。7.2资金监管乙方接受甲方对其项目资金的监管。为此，甲方和资金监管银行双方须签订资金建设监管协议，协议格式采用附件3（工程资金监管协议）或甲方同意的其他格式。若乙方未按附件3之项目投资计划履行投资资金到账义务，即视为乙方根本性违约，甲方可解除合同”；合同还对前期工作与履约保证金、财务管理、项目建设价款结算等问题进行了约定。其后，华昌公司公开招选建设施工单位。2012年9月18日，绿宝公司递交了投标文件，同年9月24日，华昌公司通知绿宝公司中标。 20l2年9月24日，华昌公司作为发包人、绿宝公司作为承包人签订了《施工合同》，何安华作为华昌公司的委托代理人在该合同上签字，合同主要约定由绿宝公司承建什邡蓥华山路改扩建工程，该合同专用合同条款1.1.2.8明确约定何安华为华昌公司指定的派驻施工场地（现场）的全权代表，双方还对工程施工的相关事宜作了约定。何安华为华昌公司该工程项目全权代表。何**（何安华之子）系绿宝公司该工程施工负责人，负责工程项目施工及工程资料的组织管理工作，何**以绿宝公司什邡蓥华山路改扩建工程项目部名义分别与黄大勇、四川省和谐混凝土有限公司（以下简称和谐公司）、四川锦荣建设工程有限公司（以下简称锦荣公司）等主体签订过合同。 2013年9月26日，绿宝公司提出竣工验收申请，项目监理单位“同意验收”，同年11月11日，绿宝公司承建的什邡蓥华山路改扩建工程竣工验收合格。 2016年11月14日，什邡市审计局出具《审计报告》[什审报（2016）42号]，确认什邡市蓥华山路改扩建工程投资金额为86534594.38元。 关于本案是否中止审理的问题。绿宝公司于2018年4月28日向原审法院提交中止诉讼申请书，其以（2018）川06民终40号民事判决书判决由其承担的金额超出其预期且最终损失金额需待执行完毕之后才能确定为由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项之规定要求中止本案的审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，本案中，经查，（2018）川06民终40号民事判决书已是终审判决，其确定的应由绿宝公司承担的支付义务已经确定，且现有证据也不能证明本案的审理需要以该案的审理结果为依据，本案不具备中止审理的基础，故，绿宝公司中止审理的主张，不符合法律规定，不予准许。 根据诉辩双方的意见，本案的主要争议焦点为：原审被告是否构成侵权以及应否承担侵权赔偿责任。 绿宝公司主张，在该项目的投资活动和施工活动中，何安华和什邡市综合行政执法局恶意串通对绿宝公司实施了严重的侵权行为，何**共同参与何安华对绿宝公司实施的侵权行为，依法应承担共同侵权责任；华昌公司向何安华出借项目部印章或名义、账户供何安华使用，其应在何安华对该项目承担赔偿责任范围内向绿宝公司承担连带赔偿责任。 原审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，绿宝公司请求侵权损害赔偿必须满足以下条件：存在侵权行为、导致损害后果、侵权人存在过错、侵权行为与损害结果之间存在因果关系，原审法院结合本案案情综合分析如下： 一、关于何安华和什邡市综合行政执法局在该项目的投资活动和施工活动中是否存在恶意串通对绿宝公司实施侵权行为的问题。其一，经查，什邡市综合行政执法局在负责实施什邡市蓥华山路改扩建项目过程中，经过了面向社会公开招商、评审、现场考察和最终审批程序，才最终确定华昌公司中选为什邡市蓥华山路改扩建工程BT项目投资人；华昌公司中标后，向社会公开招选建设施工单位，绿宝公司向华昌公司递交了投标文件、最终中标并签订了《施工合同》。即绿宝公司参与案涉工程的投标活动并在中标后与华昌公司签订《施工合同》，系绿宝公司自由参与民商事活动的行为，其对自身参与民商事活动的行为及可能产生的法律后果应当有相应的判断能力。绿宝公司关于何安华、华昌公司向什邡市综合行政执法局投标时提供虚假投标资料骗取中标资格以及什邡市综合行政执法局对此明知或应知却继续同意何安华或华昌公司作为投资人继续进行所谓的投资活动，严重误导绿宝公司参与投标及施工活动的主张，理据不足，不予支持。其二，绿宝公司并未提交证据证明华昌公司不具备工程建设所需资金或投资能力；即便华昌公司不具备工程建设所需资金或投资能力，根据什邡市综合行政执法局与华昌公司签订的《投资建设合同》约定，什邡市综合行政执法局有权对华昌公司该项目资金进行监管，若华昌公司未按项目投资计划履行投资资金到账义务，什邡市综合行政执法局可解除合同，即是否依约履行资金监管义务、是否行使合同解除权以及合同相关权利义务也是什邡市综合行政执法局和华昌公司之间的合同关系，属于合同双方自由处分的范畴，据此并不足以证明何安华与什邡市综合行政执法局存在恶意串通、掩盖真相等侵权行为。其三，绿宝公司与何安华提交的双方签订的《项目合作协议书》系复印件，什邡市综合行政执法局不予认可，原审法院对该协议书真实性不予确认，且根据（2016）川06民终1160号等生效判决认定的事实，何**（何安华之子）系绿宝公司案涉工程施工负责人，现有证据并不能证明何安华具有双重身份；即便该《项目合作协议书》系真实的，根据绿宝公司与华昌公司签订的《施工合同》，该合同专用合同条款1.1.2.8明确约定何安华为华昌公司指定的派驻施工场地（现场）的全权代表，且何安华作为华昌公司的委托代理人在该合同上签字，由此可知绿宝公司对何安华为华昌公司指定的派驻施工场地（现场）的全权代表的身份是知晓的，绿宝公司在知晓何安华为华昌公司指定的派驻施工场地全权代表身份的情况下仍然将其承包的案涉工程发包给何安华个人，可见绿宝公司知晓并认可何安华的双重身份，绿宝公司应当对知晓并认可何安华的双重身份的事实、对何安华相应身份可能导致的行为后果有所预见以及对自身赋予何安华为其承包工程的内部承包人的行为负责，且从表面上看绿宝公司与何安华之间的关系也属于其内部关系，不能据此证明什邡市综合行政执法局对何安华的身份知道或应当知道；其四，根据什邡市综合行政执法局与华昌公司签订《投资建设合同》以及华昌公司与绿宝公司签订的《施工合同》，系什邡市综合行政执法局与华昌公司、华昌公司与绿宝公司之间的合同关系，各方是否严格按照合同履行与本案不是同一法律关系，不属于本案审理范围。 二、关于何安华、何**是否私刻了绿宝公司“什邡市蓥华山道路改扩建项目部”印章一枚的问题。原审法院结合(2016)川0682民初243号民事判决书、（2016）川06民终1160号生效民事判决书对绿宝公司什邡蓥华山路改扩建工程项目部的公章的认定，该公章从工程开始至竣工期间，该公章在什邡市综合行政执法局、审计局调取的绿宝公司盖章认可报送竣工验收等审计资料上多次出现，甚至与绿宝公司认可的什邡市蓥华山路改扩建工程项目部技术专用章同时出现，可见绿宝公司知晓并认可绿宝建设公司项目部刊刻印章的事实，绿宝公司关于何安华、何**私刻印章的主张与本案现有证据查明的案件事实不符，不予采信。 三、关于何**是否存在参与了何安华对绿宝公司实施的侵权行为问题。根据本案现有证据，何安华系华昌公司在案涉工程项目的全权代表，何**（何安华之子）系绿宝公司案涉工程施工负责人，负责工程项目施工及工程资料的组织管理工作。绿宝公司并无证据证明何安华对绿宝公司实施了侵权行为，绿宝公司据此主张何**参与了何安华对绿宝公司实施的侵权行为并应承担赔偿责任，依据不足，不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，绿宝公司提交的证据不能证明何安华、何**、什邡市综合行政执法局、华昌公司对其实施了侵权行为，故其据此要求其承担赔偿责任或连带赔偿责任的主张，无事实和法律依据，不予支持。 综上，绿宝公司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回绿宝景观建设集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费152867元，由绿宝景观建设集团有限公司负担。 二审查明，双方当事人对原审判决查明的事实均没有异议，予以确认。 另查明，在成都市金牛区恒森鑫建材经营部因与绿宝公司、何**买卖合同纠纷一案，四川省什邡市人民法院作出（2015）什邡民初字第454号民事调解书，确认绿宝公司在货款1469600元内承担连带支付责任。 在锦荣公司因与绿宝公司、何安华、何**、严涛建设工程施工合同纠纷一案，原审法院作出了（2016）川06民终1287号民事判决书，判决绿宝公司支付工程款2325508.18元及资金利息。 在四川铂鑫再生资源利用有限公司因与绿宝公司建设工程施工合同纠纷一案，四川省什邡市人民法院作出（2017）川0682民初字267号民事判决书，判决绿宝公司支付工程款7923889.34元及利息。 在黄大勇因与绿宝公司、何安华建设工程施工合同纠纷一案，原审法院作出（2016）川06民终1160号民事判决书，判决绿宝公司支付工程款1806454.95元及资金利息。 在和谐公司因与绿宝公司、何**买卖合同纠纷一案，原审法院作出（2016）川06民终204号民事判决书，判决绿宝公司支付货款1391220元及违约金。 经执行以上生效的法律文书，执行金额为19379329.76元，利息为3183818.49元，现共计22563148.25元。 本院认为，本案的争议焦点为：本案是否是侵权责任纠纷。 根据查明的事实，本案是因什邡蓥华山路改扩建工程引起的纠纷，在案涉工程中，什邡市综合行政执法局是发包人，华昌公司是投资人，绿宝公司是案涉工程的承包人。绿宝公司将案涉工程转包给何安华个人，何安华是案涉工程的实际施工人。发包人是案涉工程的所有权人，实际施工人享有工程款的请求权，绿宝公司在案涉工程中不享有权利。绿宝公司认为绿宝公司在案涉工程中享有所有权或者债权的主张，事实和法律依据不足，不予支持。 根据查明的事实，绿宝公司主张的损失是案涉工程实际施工人的工程款和材料商的材料款，不是因侵权造成绿宝公司的损失，绿宝公司可以另行主张。绿宝公司认为因侵权行为导致其损失22213463.71元（暂计至2017年11月11日）后最终损失金额确定为23000810.83元的主张，与事实不符，不予支持。 根据查明的事实，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定，因绿宝公司不享有权益，没有权益依法不能受到侵害，亦无法造成绿宝公司的损失。因此，本案不是一起侵权责任纠纷。绿宝公司调取证据证明侵权行为存在的申请，因与本案的事实没有关联性，不予准许。绿宝公司认为何安华、何**私刻印章的主张，与本案没有关联性，不予审查。绿宝公司认为何安华、何**、什邡市综合行政执法局、华昌公司共同对绿宝公司实施了侵权行为的主张，与本案没有关联性，不予审查。 综上所述，绿宝公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费152867元，由绿宝景观建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 雷 伟 审判员 刘 云 审判员 蔡源原 二〇二〇年四月十三日 书记员 文小平