河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0581民初669号原告：李明忠，男，汉族，1976年7月7日生，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：罗远航，云南意衡律师事务所律师。被告：河南林九建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭发有，该公司经理。被告：聂山云，男，汉族，1955年7月12日生，住四川省宜宾县。原告李明忠因与被告河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）、聂山云合同纠纷一案，本院作出（2018）豫0581民初3811号民事裁定书不予受理，原告李明忠不服向安阳市中级人民法院提出上诉，安阳市中级人民法院于2018年8月20日作出（2018）豫05民终3505号民事裁定书，指令本院立案受理，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。李明忠及委托代理人罗远航到庭参加了诉讼、被告林九公司、被告聂山云经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李明忠向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决确认原、被告签订的《合作协议书》无效；2、判决二被告共同返还原告支付的合同价款150万元，并支付自2014年6月至上述款项支付完毕时止的资金占用费按银行同期贷款利率进行计算；3、判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年6月9日，被告林九公司与中国佛教协会在楚雄签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告林九公司承建大理州开国寺扩建工程。该《建设施工合同》签订后，被告公司的项目负责人聂山云于当日便找到原告，要求原告与其一起合作承建该扩建工程，双方遂又在云南省楚雄签订《合作协议书》，《协议书》约定要求原告预先支付前期资金150万元作为合同履约保证金。原告于《协议书》签订之日，便将上述费用150万元通过楚雄工商银行转账支付给林九公司项目负责人聂山云，并由聂山云当场出具收条。《合作协议》签订后，工程迟迟不见开工。原告多次催问后，被告以工程做不成为由，不能开工，直到2015年6月，原告遂要求被告返还所支付的合作资金。被告却以各种理由迟迟不予返还，后原告于2016年7月29日向四川省宜宾县人民法院提起诉讼，四川省宣宾县人民法院裁定不予受理，后原告多次向云南楚雄市人民法院提起诉讼，但上述法院均不予受理该案。原告只能根据《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》第十八条第二款之规定，合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖之规定。该案属于贵院管辖。综上、原告认为，原、被告之间签订的《合作协议》，因原告不具有建筑工程施工资质，违反《建筑工程法》及相关司解释的禁止性规定，应属无效协议，则按照《合同法》之规定，被告则应当返还原告因该《协议》所支付150万元现金整，并赔偿因此而给原告造成的所有损失。被告林九公司未到庭、未答辩。被告聂山云提交书面答辩状称：答辩人就李明忠诉河南林九建设工程有限公司及答辩人确认合同无效纠纷一案答辩如下：一、双方签订的《合作协议书》合法有效，1、李明忠与聂山云签订的《合作协议书》是真实意思的表示，答辩人与李明忠的合作协议是依法、合法行为，是双方真实意思示。答辩人和李明忠三父子对该工程项目从一开始就一直在一起商量真实性后才决定合作的。无论看资料、看现场、去昆明签字、盖章等李明忠三父子都是和答辩人在一起，都是李明忠开车，答辩人一直都没有离开他们三父子的视线，双方在协议中约定工程由李明忠出资金，答辩人出力，由答辩人协调关系。林九公司具备建筑工程施工资质。可以对外承揽建筑工程，不存在欺骗行为。从国家企业信用信息公示系统上可以查询《河南林九建设工程有限公司》的企业登记信息经国家工商局核准的企业经营范围，明确了林九公司可以从事建筑工程施工。以林九公司名义签订《建筑工程施工合同》是合法的；2、《合作协议书》不违反法律强制性规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益：(二)恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的：(四)损害社会公共利益：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”，首先、答辩人代表林九公司与原告李明忠签订协议前，在同甲方一起座谈建筑工程施工条件和签订《建筑工程施工合同》时，李明忠及他的父亲弟弟三人均当场参加座谈，并协商一致，共同见证下签订协议。当时，答辩人再三提出工程项目的真实性要了解清楚，李明忠及他的父亲弟弟三人都认为工程是真实的。所以，答辩人并没有欺骗原告的故意没有胁迫原告损害国家利益：也没有恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益：更没有以合法形式掩盖非法目的：更不可能损害社会公共利益：当然也没有违反法律、行政法规的强制性规定。所以，该协议是合法有效的。二、《合作协议书》、《建筑工程施工合同》签订的过程和(2015)楚刑初字第316号刑事判决书的内容表明，李明忠的150万元被诈骗只是董培华伙同邓中维的行为，聂山云没有参与共谋，云南省楚雄市人民法院于2016年1月22日作出的(2015)楚刑初字第316号刑事判决所确认的事实：“2014年6月9日，董培华伙同邓中维用伪造的“中国佛教协会”、“大理规划局”等相关文件、批复骗取受害人李明忠信任后，利用虚假的“大理市开国寺建设工程”与受害人李明忠签订了工程合同，骗取李明忠工程保证金100万元，后二人将此款用于赔付前期骗取的部分款项和供自己挥霍，经受害人追讨，退赔了3.5万元。李明忠在该刑事案件中的陈述：“证实2014年6月份，李明忠通过钟某某、聂山云认识董培华、邓中维，当时董培华自称是中国佛教协会大理开国寺工程的总工，邓中维是工程指挥长，大理开国寺项目由聂山云的战友徐生品的招投标公司进行招投标，基础工程不需要招标，造价2.5亿，由聂山云来做，聂山云邀约李明忠一起做这个工程，李明忠在与聂山云、徐某某、董培华等到大理洱海边一个公园查看了所谓是“大理开国寺”施工地址的一片荒山后，又被董培华等人带到祥云县城边一个叫费家村的地方说在经济园区旁有一个修挡墙和路面的工程，该工程系董培华领导要的资金，故董培华和建设方协商将该工程拿给聂山云做。从大理回到楚雄后，李明忠及家人就在酒店与聂山云、董培华、邓中维等人商议合同签订事宜，并通过银行转账交纳了100万工程保证金,50万“打点费”。后工程未按合同约定开工，李明忠多次找聂山云、董培华、邓中维询问无果才发现被骗”，以上，查明事实与李明忠陈述均表明聂山云对董培华伙同邓中维进行合同诈骗一事并不知情，聂山云也没有与董培华、邓中维共谋诈骗行为完全是董培华伙同邓中维的故意行为。否则，聂山云早就被追究诈骗行为的刑事责任了。所以，河南林九公司与中国佛教协会签订的《建筑工程施工合同》才是无效的，而《合作协议书》是有效的，只是因为没有完成的基础或者条件而可以解除；三、李明忠起诉要求答辩人返还其支付的合同价款150万元的诉讼请求应该被驳回，李明忠与聂山云合伙代表林九公司同董培华伙同邓中维伪造的佛教协会签订《建筑工程施工合同》，当时为了保证合同得到履行，约定支付100万元保证金作为履约担保。在《合作协议书》李明忠和聂山云约定50万元用于支付打点费。也与在刑事案件中李明忠所说一样。所以李明忠支付给答辩人150万元，其中100万是由答辩人支付给邓中维，由邓中维的老婆李国芳身份证开的账户收款。有银行转账依据和董培华、邓中维(签字为邓中伟)、李国芳签字的收款收据为证。其中20万元支付给介绍人徐生品的介绍费，有银行转款依据为证。转款时李明忠父子三人都在场，他们是看到钱开支出去的。另外30万元作为“打点费”已经在前期过程中使用了，“打点费”是原告认可的，在《(2015)楚刑初字第316号刑事判决书》中李明忠的陈述中可以证实。当时，工程两个月都迟迟没有开工，答辩人和李明忠分析工程是否有问题，并多次催促并要求甲方退还100万元保证金未果。答辩人尽到作为合作人的义务了。李明忠在去楚雄市公安局经侦大队报案的前两天，他叫了六个人把我骗到楚雄的一个酒店里，轮流值守把答辩人控制起来，在第二天早上四点左右，答辩人趁他们疲倦的时候才脱身跑掉的。然后，李明忠去楚雄市公安局经侦大队报案，说答辩人和甲方合伙诈骗，经过法院审理终于证明了答辩人的清白。所以，原告应当向诈骗人董培华、邓中维要求返还其支付的保证金100万元，而不应当要求同是受害人的答辩人返还。答辩人不是承担返还该款的主体。董培华、邓中维已经被李明忠举报追究刑事责任，原告应当同时追究董培华、邓中维的民事责任，而不是找答辩人。综上所述，原告的诉讼请求完全没有法律依据，不应当得到贵院的支持。答辩人请求贵院驳回李明忠的诉讼请求。原告李明忠依法向本院提交身份证复印件、施工合同、介绍信、授权委托书、合作协议、转帐凭证、亲属关系证明和亲属身份证复印件等证据用于证明其主张，被告聂山云提供的林九公司企业信息、授权委托书、中标通知书、邀请函、刑事判决书、转帐凭证、收据一份等证据用于证明自己的主张；被告林九公司、被告聂山云未到庭视为放弃质证权利。本院对原告、被告提交的证据在卷予以佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月25日，被告林九公司给被告聂山云出具委托，委托被告聂山云以林九公司名义办理大理洲开国寺扩建工程合同的签订、施工、结算等相关事宜，委托期限：自本项目开始至工程竣工，代理人无转委托权。2014年6月9日，被告林九公司作为承包人与董培华、邓中维（“中国佛教协会”“大理规划局”相关文件和批复，经云南省楚雄市法院查明系董培华、邓中维二人伪造）签订了《建设工程合同》，同日，原告李明忠与被告聂山云签订合作协议一份，协议内容为：甲方：聂山云、乙方：李明忠，经甲乙双方共同协商，明确责、权、利等各责其事，达成以下条件：1、将大理市开国寺建设工程和样云县费家二组新农村建设工程两个项目由甲乙双方共同完成；2、两个工程项目由乙方负现场施工，人员安排、设备调动安排，质量保证，安全生产材料组织等；3、甲方负责外见的协调工作，对所有的资金严格签字财务做账，审批工人工资才能发放的原则，确实达到财务共管的作用；4、前期资金由乙方投入壹佰伍拾万元正，作为合同履约保证金和打点费用，后期开工进场不包括在内，其风险甲乙双方共同承担各占50%，工程完工后利润甲乙双方各占50%；5、本协议一式二份，甲乙双方签字生效各执一份。原告李明忠当天通过李兴富的工商银行转入被告聂山云帐户150万元，被告聂山云出具收条一份，内容为：今收到李明忠现金150万元，作大理州开国寺扩建工程履约保证金100万元，居间费50万元之用，经手人聂山云。同日，被告聂山云汇给徐品生20万元、李国芳（邓中维指定人员）100万元。2016年5月12日，经云南省楚雄彝族自治州中级人民法院做出了（2016）云23刑终20号刑事判决书，该判决认定与本案有关的事实如下：2014年6月9日，被告人董培华伙同邓中维用伪造的“中国佛教协会”、“大理规划局”等相关文件、批复骗取受害人李明忠信任后，利用虚假的“大理市开国寺建设工程”与受害人李明忠签订了工程合同，骗取李明忠工程保证金100万元，后二人将此款用于赔付前期骗取的部分款项和供自己挥霍，后经受害人追讨，退赔了3.5万元。该案最终判决结果为：被告人董培华犯合同诈骗罪、判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；被告人邓中维犯合同诈骗罪、判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十八万元。本院认为：本案双方争议的焦点有三个，一、关于原告李明忠与被告聂山云签订《合作协议》的效力问题。从被告林九公司给被告聂山云出具委托书及原告李明忠与被告聂山云以个人名义签订了《合作协议》，可以证实，被告林九公司并不负责建设工程的实际施工，该工程实际是由原告李明忠和被告聂山云共同借用被告林九公司资质来施工的，《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”，根据上述规定，原告李明忠与被告聂山云以个人名义签订的《合作协议》应认定为无效合同。二、关于原告李明忠支付给被告聂山云款项是否属于人民法院民事受理范围问题。云南省楚雄彝族自治州中级人民法院做出的（2016）云23刑终20号刑事判决书，已经将该150万元中的100万元认定为刑事案件的诈骗款项，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法[2013]229号“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明;其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。所以对原告李明忠起诉的150万元款项中的100万元不属于法院的受理范围，原告李明忠可以通过其他途径解决。三、关于被告聂山云取得的50万元款项性质和返还问题。本案中和原告李明忠建立合同关系的是被告聂山云，原告李明忠也将款项支付给了被告聂山云；且本案工程为虚构工程，所以原告李明忠支付给被告聂山云的款项中的50万元应由被告聂山云返还；被告聂山云将该50万元用于何处不影响其承担返还义务。四、关于原告李明忠要求的资金占用费问题。原告李明忠在明知自己没有施工资质的情况下，仍与被告聂山云签订《合作协议》欲投资建设工程，其本身存在过错，且原告李明忠也未提供证据证明自己实际遭受的损失，所以，对原告李明忠要求的资金占用费本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、被告聂山云于本判决生效后三十日内返还原告李明忠款项500000元；二、驳回原告的其他诉讼请求；如未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由原告李明忠承担12200元，被告聂山云承担6100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  岳志强人民陪审员  闫 亮人民陪审员  郭小明二〇二〇年四月二十八日书 记 员  宋 伟