贵州省三都水族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2732民初272号 原告：贵州讯林建筑劳务有限公司，住所地贵州省遵义市播州区遵南社区新村街东侧西小区六二小区**门面，统一社会信用代码91520321MA6H55UG6M（1-1）。 法定代表人：刘汉银，系该公司执行董事兼总经理。 被告：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵东路亨特上城********，统一社会信用代码91520000214431930X。 法定代表人：李智，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周登开，系贵州今阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓文政，系贵州今阳律师事务所律师。 原告贵州讯林建筑劳务有限公司（以下简称讯林公司）与被告贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称广颢公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月21日受理后，原告讯林公司于2020年3月31日向本院提出财产保全的申请，本院审查后依法裁定对三都水族自治县城镇建设投资有限公司尚未支付给被告贵州广颢城乡建设工程有限公司的工程款中的220万元予以扣留。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告讯林公司的法定代表人刘汉银、被告广颢公司的委托诉讼代理人邓文政到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告讯林公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告工程款1730051元、违约金511675元，共计2241726元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告在承建贵州省三都县周覃镇易地扶贫搬迁房屋建造工程的过程中，因工程建设的需要，2018年8月29日与原告签订《塑钢门窗工程承包合同》和《锌钢栏杆工程承包合同》，约定被告将塑钢门窗、锌钢栏杆工程以包工包料的方式承包给原告，其中阳台栏杆和楼梯栏杆的价格为140元/米，飘窗栏杆的价格为110元/米，塑钢门窗的价格为245元/平方米；按图施工，据实结算；结算方式为每个月的月底结算上个月已完成工程量的80%，余款工程验收合格后支付到总价款的90%，竣工验收合格后支付到总价款的98%，质保金2%待质保期满后14个工作日内付清；如果违约，违约方向守约方承担总造价10%的违约金。合同签订后原告按合同约定组织人员保质保量地完成了施工，现该工程已交付使用。 2019年12月4日经双方结算，原告实际完成的工程量的价款为5116754.78元，扣除被告已支付给原告的2880243.4元、代扣戎振军的退场费506460元，尚欠原告1730051.38元没有支付。此后原告多次要求被告支付剩余的工程款，但被告至今没有支付，应按合同的约定向原告支付总造价10%的违约金。 被告广颢公司辩称：该工程在原告进场施工前已经由案外人戎振军进行了部分施工，戎振军退场时被告与之进行了结算，戎振军实际完成的工程量大约是80万元，被告按照合格工程的50%支付了工程款39万元。在原告进场施工前原、被告达成口头约定，按照506460元在原告的工程款中扣除戎振军施工的部分；而且原告已在起诉状中认可我方代扣戎振军的工程款的金额是506460元。此外，由于原告没有按约定工期50天完工，被告另行组织人员抢工，以及原告的工程质量问题造成被告另行组织人员维修、根据被告公司的内部规定对原告进行经济处罚，共计126790元，应从原告的人工费中扣除。 双方虽然订了合同，约定原告方包工包料，但是在实际履行过程中双方已经变更了承包方式，更改为包工不包料，由被告方购买材料，原告仅进行施工。而且原告也在庭审中认可是被告购买了材料，仅是认为用其工程进度款购买的，可在其工程款中扣除。这有被告与四川中德塑钢型材有限责任公司等材料供应商签订的合同和付款依据为证，被告支付的材料款共计2340817.30元，仍尚欠100万元材料款没有支付给材料供应商。 原告提供的工程量结算明细表，只是根据原合同进行的初步概算，并没有加盖被告的公章；技术负责人和项目经理两栏签署的意见均为：“请按施工规范进行整改”，在施工员、施工安全、施工质量、库管等栏均未签署意见；而且，预（结）算栏处签署的意见为：本表为刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细，所有扣款未列，领款扣款、最终结账以财务结算为准。原告也对其中的4、5、6、7项的扣款有异议。所以不能认为是有效的结算。 在工程量结算明细表的技术负责人和项目经理两栏签署的意见均为：“请按施工规范进行整改”，表明原告所做的工程未验收合格。原告提供的居委会证明只能证明该工程已经有人入住，但不能证明达到了竣工验收的标准，而且事实上该工程至今未进行竣工验收。故被告向原告全额支付人工费的条件并未成就，被告只需向原告支付总额的80%。本案中由于被告提供了工程所需的全部材料，按合同约定，工程总价的70%是材料费、30%为人工费，原告应得的工程款仅应为总价30%的人工费，即1073977元，而被告已向原告支付了1438417元，已超额支付了364439.9元。 原告要求被告支付违约金511675元的诉请，因为被告没有违约行为，所以不应支付。即使认定被告违约，双方约定的按工程造价的10%支付违约金也属于约定过高，也请人民法院对过高的违约金进行调整。请人民法院驳回原告对我公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：被告承建贵州省三都县周覃镇安置点2018年易地扶贫搬迁工程后，先将该工程的塑钢门窗工程和锌钢栏杆工程分包给案外人戎振军。因在施工过程中双方发生争执，案外人戎振军退出施工，被告共向案外人戎振军支付了工程款392368元。 经原、被告双方协商，2018年8月29日被告作为甲方、原告作为乙方签订了《塑钢门窗工程承包合同》和《锌钢栏杆工程承包合同》。约定：被告将三都县周覃镇安置点2018年易地扶贫搬迁工程的塑钢门窗工程和锌钢栏杆工程以包工包料的方式承包给原告；工期为甲方书面通知进场之日起50日内窗框安装完毕，窗扇在甲方书面通知后50日内安装完毕，不得影响甲方其他工种的工程进度及总体施工进度，甲方必须给乙方提供加工场地及水电通畅；其中塑钢门窗的价格为245元/平方米（含税费，总价70%增值税为16%的材料发票，总价30%增值税专用发票为3%的人工发票），工程总价以现场按施工图数据计算，塑钢门窗的总面积约15421.48平方米；阳台栏杆和楼梯栏杆的价格为140元/米，飘窗栏杆的价格为110元/米（含税费，总价70%增值税为16%的材料发票，总价30%增值税专用发票为3%的人工发票），工程总价以现场按施工图数据计算；付款方式为每个月的月底结算上个月已完成工程量的80%，余款工程验收合格后支付到总价款的90%，竣工验收合格后支付到总价款的98%，质保金2%待质保期满后14个工作日内无息付清。工程的质量保修期为1年，原告在竣工验收1年内免费维修。 违约责任约定：1、合同签订生效后单方解除或实际上不履行合同的，违约方向守约方按工程造价的10%支付违约金；2、由于乙方的原因造成工程质量出现合格问题的，乙方无条件返工，自行承担经济损失；3、乙方不能按约定履行保修义务的，甲方有权委托第三人维修，由乙方质保金中扣除维修费用；4、若乙方不能按合同期限完成安装，每天扣合同总额的10%作违约金，同时甲方有权单方解除合同，甲方只支付乙方已完成合格工程的50%工程款用于支付农民工工资；5、如甲方不能按月进度支付工程进度款造成工程延期的则工期顺延，同时有权停工。原告的法定代表人刘汉银在合同上的承包方处签名，张清伟在发包方处签名，合同加盖了原、被告公司的印章。 合同签订后原告组织材料、人员进行了施工。在施工过程中原告除自行购买材料之外，还按被告的要求将部分材料款转账给张清伟，再由张清伟转账给被告，由被告代为购买部分材料。 2019年11月21日至22日原告的法定代表人与被告的项目部工作人员签署了被告的项目部制作的《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银抢工工程量结算明细表》，确认原告抢工部分的工程款为8600元。被告项目部的人员在预（结）算、施工员、库管、技术负责人栏处签名，在预（结）算栏打印的意见为：“本表为刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细，所有扣款未列，领款扣款、最终结账以财务结算为准。 2019年12月4日至23日原告的法定代表人与被告的项目部工作人员签署了被告的项目部制作的《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细表》，确认原告施工的各个项目的金额和扣款为：1、塑钢窗的金额为3732392.48元；2、楼梯、阳台栏杆的金额为774573.80元；3、飘窗栏杆的金额为601188.50元；4、扣除戎振军工程施工现场各种扣款的金额为52510元；5、扣除戎振军已支付工程款的金额为506460元；6、工程施工现场各种扣款的金额为24280元；7、整改、安全、质量等的金额为50000元。原告的法定代表人刘汉银在结算表的劳务（班组）负责人栏签署的意见为：对1、2、3项无争议，对4、5、6、7项有争议。被告项目部的人员在预（结）算栏打印的意见为：“本表为刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细，所有扣款未列，领款扣款、最终结账以财务结算为准。在技术负责人和项目经理栏处签署的意见为：请按施工规范进行整改。 在原告起诉前被告已向原告支付了2880243.40元（包含由三都县城镇建设投资有限公司代被告支付给原告的工人的工资），此后被告又于2010年1月21日向原告支付了20万元，共计支付了3080243.40元。 该工程已交付使用，至2020年1月9日周覃镇幸福社区居委会的证明时已入住957户。 本院认定的上述事实有当事人陈述、身份证复印件、《营业执照》复印件、《塑钢门窗工程承包合同》和《锌钢栏杆工程承包合同》复印件、《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银抢工工程量结算明细表》复印件、《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细表》复印件、被告收到原告的法定代表人刘汉银的材料款以及向相关公司支付材料款的电脑页面拍照的打印件、证人证言、证人的书面证明、银行个人账户明细账查询打印件、周覃镇幸福社区居委会的证明、工人工资发放清册复印件、原告的法定代表人刘汉银签字的《领（借款）凭证》和《工程款支付审批单》复印件、《贵州银行电子转账凭证》复印件、等证据在卷佐证，已经庭审质证和本院审查，真实、合法且与本案具有关联性，本院予以采信。 本院认为，原告与被告贵州广颢城乡建设工程有限公司签订的《塑钢门窗工程承包合同》和《锌钢栏杆工程承包合同》，是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。 对于被告方辩称的在实际履行过程中双方已经将承包方式更改为包工不包料，由被告方购买材料，原告仅进行施工、只能获得合同价款30%的人工费的意见，本院认为，被告虽然与四川中德塑钢型材有限责任公司等单位签订的合同、支付了部分款项，但不能证明所购买的材料用于上述工程；而且，如果承包方式已更改为包工不包料，则原告不可能还将部分材料款转账给张清伟，再由张清伟转账给被告，由被告代为购买部分材料。故被告的辩解意见不合常理，而且没有充分的证据证实，本院不予采纳，认定本案的承包方式仍然是合同约定的包工包料。被告应按合同约定的计价方式向原告支付工程款。 对于被告方辩称的《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细表》，只是根据原合同进行的初步概算，并没有加盖被告的公章，而且原告也对其中的4、5、6、7项的扣款有异议，不能是有效的结算的意见，本院认为，原告仅是《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细表》其中的4、5、6、7项的扣款有异议，而对1、2、3项是原告所做工程应得款项金额，双方对此是认可的，故可认定双方原告所做工程应得款项金额进行了结算。原告所做工程的工程款金额应为上述的1、2、3项加上《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银抢工工程量结算明细表》的金额8600元，共计5116754.78元。 被告主张的扣款项目虽然提交了《罚款单》复印件、《扣款单》复印件等材料，但其上只有被告的工作人员签署意见，没有证据证明原告存在违反相关约定、规定应扣款的事实，也没有已经送达给原告的证据，而且原告对此不予认可，故本院对此其中的4、6、7项的扣款不予认定。对其中的第5项扣款即扣除戎振军已支付工程款的金额为506460元，原告虽然不认可，但是却没有变更相应的诉讼请求，是对其民事权利的行使，没有违反法律规定，本院予以认定。 本案中原告参与施工的上述工程已交付使用，且被告没有证据证明原告所施工的工程目前存在质量问题，可视为验收合格，被告应按约定向原告支付相应的工程款。因合同约定付款方式为每个月的月底结算上个月已完成工程量的80%，余款工程验收合格后支付到总价款的90%，竣工验收合格后支付到总价款的98%，质保金2%待质保期满后14个工作日内无息付清。因现在尚在质保期内，故被告应向原告支付5116754.78元中的98%，即5014419.68元。被告已向原告支付了3080243.40元，以及扣除戎振军已支付工程款506460元，还应向原告支付1427716.28元（5014419.68元－3080243.40元－506460元＝1427716.28元）。 原告要求被告向原告支付总造价10%的违约金511675元，但合同仅约定了合同签订生效后单方解除或实际上不履行合同的，违约方向守约方按工程造价的10%支付违约金；若乙方不能按合同期限完成安装，每天扣合同总额的10%作违约金，同时甲方有权单方解除合同。对于被告不能按月进度支付工程进度款造成工程延期的仅约定了工期顺延，同时原告有权停工，并未约定被告方逾期支付工程款违约责任的承担方式。故原告要求被告支付违约金没有合同依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、限被告贵州广颢城乡建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州讯林建筑劳务有限公司支付工程款1427716.28元； 二、驳回原告贵州讯林建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24734元，由原告贵州讯林建筑劳务有限公司负担8981元，由被告贵州广颢城乡建设工程有限公司负担15753元，与前述款项一并支付。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  陆 江 审 判 员  岑跃鹏 人民陪审员  杨 琳 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员  蒙永丽