河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终7号原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）高红霞，女，1976年9月2日出生，汉族，小学文化，世纪网缘网吧负责人，户籍地驻马店市驿城区，住驻马店市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月25日投案，次日被驻马店市公安局南海分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。辩护人刘国强，河南北纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄铧玮，男，1975年10月25日出生，汉族，高中文化，驻马店市网吧行业协会法定代表人，户籍地驻马店市驿城区，住驻马店市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月25日投案，次日被驻马店市公安局南海分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。辩护人郭永强，北京市华联律师事务所律师。原审被告人高翔，曾用名高祥，男，1989年1月24日出生，汉族，初中文化，星光网吧经营者，户籍地驻马店市驿城区，租住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月21日被驻马店市公安局南海分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，于2020年3月20日被取保候审。原审被告人苗永生，男，1986年1月19日出生，汉族，初中文化，星际网吧经营者，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月21日被驻马店市公安局南海分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，于2020年1月20日被取保候审。原审被告人朱红学，男，1976年10月14日出生，汉族，初中文化，福威网吧、鹏宇网吧经营者，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月21日到驻马店市公安局南海分局投案，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，于同年12月20日被取保候审。原审被告人许冬冬，男，1989年6月30日出生，汉族，高中文化，星梦缘网吧经营者，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月21日被驻马店市公安局南海分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，于同年12月20日被取保候审。河南省驻马店市驿城区人民法院审理河南省驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人高红霞、黄铧玮、高翔、苗永生、朱红学、许冬冬犯非法经营罪一案，于2019年11月27日作出（2019）豫1702刑初451号刑事判决。宣判后，高红霞、黄铧玮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月30日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务，上诉人（原审被告人）高红霞、黄铧玮及辩护人刘国强、郭永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人高红霞、黄**玮原系夫妻关系，后离婚，2018年7月复婚，同年11月26日登记离婚。黄铧玮系驻马店市网吧行业协会法定代表人。2017年10月至2019年1月，高红霞未经烟草专卖行政主管部门许可，在其实际控制经营的世纪网缘网吧内销售香烟，同时通过世纪网缘网吧向其和黄铧玮均占有股份的福威（原鹏宇）网吧、星际网吧、星光网吧、星梦缘网吧销售香烟。高翔、苗永生、朱红学、许冬冬在各自参股经营的网吧内销售香烟。经鉴定，高红霞负责的世纪网缘网吧购进香烟数额689322元（含查封的未销售香烟价值130375元）；高翔在其参股经营的星光网吧销售香烟113340元，查封未销售香烟价值8445.2元，转货购进数额100084元，获利13256元；苗永生在其参股并实际经营的星际网吧销售香烟86905元，查封未销售香烟价值10795.4元，转货购进数额83904元，获利3001元；朱红学在其参股并实际经营的福威网吧销售香烟76770元，查封未销售香烟价值5763.6元，转货购进数额71384元，获利5386元；2018年7月到案发当日，许冬冬在其参股并实际经营的星梦缘网吧销售香烟75022元，查扣未销售香烟价值8456元,转货购进数额73116元，获利1906元。被告人黄铧玮明知被告人高红霞在世纪网缘网吧和二人均占有股份的驻马店市区多家网吧违法销售香烟，而为其提供银行账号、帮其审核账目，与网吧股东进行结算分红。另查明，2019年1月21日，被告人朱红学主动向驻马店市公安局南海分局投案，并如实供述其犯罪事实。2019年1月25日，被告人高红霞、黄铧玮主动与公安机关电话联系后到案，但到案后未如实供述主要犯罪事实。被告人高翔、苗永生、许冬冬到案后，均如实供述各自在其经营的网吧内销售香烟的事实。审理中，高翔的亲属代其退出违法所得13256元，苗永生的亲属代其退出违法所得3001元，朱红学的亲属代其退出违法所得5386元，许冬冬的亲属代其退出违法所得1906元。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，网吧领烟清单，驻马店市烟草专卖局市区直属分局案件移送函及查获经过、证据先行登记保存通知书，驻马店市烟草专卖局市区直属分局出具的证明，驻马店市公安局南海分局扣押物品清单，河南省烟草专卖局办公室出具的关于印发河南省2019年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录的通知（豫烟办【2019】6号），河南省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，到案经过、户籍证明等书证；在世纪网缘网吧查扣香烟的物证照片，辨认笔录，鉴定意见，视听资料等，证人赵某1、银某、房某、赵某2、任某证言，被告人高红霞、黄铧玮的供述与辩解，被告人朱红学、苗永生、高翔、许冬冬的供述，离婚证、离婚协议，世纪网缘网吧营业执照、房屋租赁合同，驻马店市网吧行业协会登记证和情况说明。星光网吧账本清单及合伙合同等。根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人高红霞、黄铧玮、高翔、苗永生、朱红学、许冬冬违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中高红霞、黄铧玮非法经营数额689322元，情节特别严重；高翔非法经营数额121785.2元、苗永生非法经营数额97700.4元、朱红学非法经营数额82533.6元、许冬冬非法经营数额83478元，均属情节严重，六被告人的行为均已构成非法经营罪。高红霞在非法经营犯罪过程中，组织购烟在其控制经营的网吧内销售，并向其参股的多家网吧出售，系犯罪的组织者和实施者，系主犯，依法应对参与的全部犯罪负责。黄铧玮明知高红霞非法出售烟草专卖品而为其提供帮助，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚；高翔、苗永生、朱红学、许冬冬在各自参股并实际经营的网吧内非法销售香烟，系主犯，依法应对各自经营网吧的非法经营数额承担责任。朱红学主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。高翔、苗永生、许冬冬到案后均能如实供述其非法销售香烟的事实，依法亦可从轻处罚。高翔、苗永生、朱红学、许冬冬均退出违法所得并积极缴纳罚金。根据六被告人的犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定作出如下判决：一、被告人高红霞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。二、被告人黄铧玮犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、被告人高翔犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。四、被告人苗永生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。五、被告人朱红学犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。六、被告人许冬冬犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。七、追缴在案的被告人高翔违法所得13256元、被告人苗永生违法所得3001元、被告人朱红学违法所得5386元、被告人许冬冬违法所得1906元，依法予以没收，上缴国库。八、扣押在案的烟草制品，依法予以没收，由扣押机关负责处理。上诉人高红霞上诉提出：1.被查获的未销售的香烟不应作为犯罪处理。2.其销售的均为真烟，并没有造成国家税款流失，社会危害性和主观恶性不大，其有老人和未成年子女需要照顾。3.其具有自首情节。请求二审对其从轻处罚。辩护人提出的辩护意见同上诉人高红霞的上诉理由一致，建议二审法院对其从轻处罚。上诉人黄铧玮上诉提出：1.其构成自首；2.查获的未销售的真烟不应计入犯罪数额。3.其愿意积极缴纳罚金，有未成年子女需要照顾，请求二审对其适用缓刑。辩护人提出的辩护意见同上诉人黄铧玮的上诉理由一致。出庭检察员出庭意见：原判认定事实清楚，定性准确，但鉴于高红霞、黄铧玮二审积极认罪认罚，建议二审法院对其二人从宽处罚。二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。另查明，1.高红霞父亲高聘清所在新蔡县孙召镇高寨村民委员会出具的证明及高聘清在驻马店市中心医院的住院病历显示，高红霞的父母有病在身，证明高红霞父母对高红霞的未成年女儿无力监管。2.二审期间高红霞、黄铧玮亲属代为缴纳罚金人民币6万元、4万元。3.驻马店市驿城区司法局出具的对黄铧玮的（2020）驻驿司意字第25号调查评估意见书，显示黄铧玮具备社区矫正条件。对于上诉人高红霞、黄铧玮及其辩护人所提其二人构成自首的上诉、辩护理由，经查，其二人虽主动联系公安机关到案，但未能如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首。对于上诉人高红霞、黄铧玮及其辩护人所提查获的真烟未流入市场不应计入犯罪数额的问题。经查，高红霞、黄铧玮在未取得烟草专卖许可的情况下，从超市里购入真烟用于零售，与购买假冒伪劣烟草制品不同，其从超市购买真烟行为本身并不违反法律规定，其购买真烟后，在未取得烟草专卖许可情况下用于零售的，该行为触犯了法律，构成非法经营罪，但高红霞被查获的真烟尚未进行零售流入市场即被查获，系其意志之外的原因未能得逞，高红霞被查获的尚未销售的价值130375元真烟部分应认定为犯罪未遂，但该部分真烟依法应计入非法经营犯罪数额，该上诉、辩护理由不成立，不予采纳。原判未认定此犯罪未遂情节不当，二审予以纠正。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）高红霞、黄铧玮及原审被告人高翔、苗永生、朱红学、许冬冬犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以维持，鉴于本案查获未销售烟草制品部分系犯罪未遂，二审期间高红霞、黄铧玮真诚认罪悔罪，主动足额缴纳罚金，有悔罪表现，二审量刑时予以考虑。对高红霞、黄铧玮及其辩护人、检察机关所提对二人从轻处罚的上诉、辩护理由、量刑意见予以采纳。根据驻马店市驿城区司法局对对黄铧玮的评估报告书显示，其犯罪前无违法犯罪行为，其所在社区愿意帮助其进行矫正，结合本案所销售的烟草制品系从超市购入的真烟，被查获的尚未销售的部分属于犯罪未遂，黄铧玮在本案中处于从犯地位，社会危害性相对于销售假冒伪劣卷烟较小，犯罪情节较轻，有悔罪表现，其和高红霞有共同的未成年子女需要抚养，对其判处缓刑对其居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，二审依法对黄铧玮宣告缓刑。原判对高翔、苗永生、朱红学、许冬冬的量刑适当，本院予以维持。综上，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项之规定，判决如下：一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702刑初451号刑事判决对被告人高红霞、黄铧玮的量刑部分，维持该判决的其他部分。二、上诉人（原审被告人）高红霞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2024年1月24日止）。三、上诉人（原审被告人）黄铧玮犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  段桂东审判员  赵雪莲审判员  刘 辉二〇二〇年四月三日书记员  蒋 帅