云南省曲靖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云03刑终61号原公诉机关云南省沾益区人民检察院。上诉人（原审被告人）马礼斌，男，1982年10月19日出生，回族，中专文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）张冬狮，男，1983年9月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市诏安县，住福建省漳州市诏安县。2004年12月30日因犯盗窃罪，被福建省诏安县人民法院判处拘役四个月，并处罚金1000元，于2005年2月19日刑满释放。现因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人吕碧超，云南知志律师事务所律师。上诉人（原审被告人）保明杰，男，1984年8月30日出生，回族，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住沾益区。2019年4月25日因非法经营罪被华宁县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万元。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人张伟，云南靖嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤聪坚，男，1984年10月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）王金友，男，1984年3月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区，住麒麟区。因涉嫌非法经营罪，于2018年9月12日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年10月12日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人袁永坤，云南华恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）巴春林，男，1978年11月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区，住麒麟区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市看守所。上诉人（原审被告人）黄小华，男，1981年1月20日出生，汉族，初中文化，农民，住曲靖市麒麟区。曾因犯非法经营罪于2016年9月26日被云南省华宁县人民法院被判处有期徒刑三年，2018年2月22日刑满释放。现因涉嫌非法经营罪，于2019年2月28日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准逮捕，于2019年4月4日由曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）向连富，男，1971年11月25日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区，住曲靖市麒麟区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，于2018年9月14日经曲靖市公安局沾益分局决定取保候审。现居家中。辩护人肖仁杰，云南勇仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐杨，男，1993年1月4日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市看守所。辩护人沈顺才，云南洪兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗镇旺，男，1977年9月4日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）李常斌，男，1969年1月18日出生，汉族，初中文化，居民，户籍所在地湖北省随州市广水市，住湖北省随州市广水市。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人杜禹，云南靖嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邹申刚，男，1973年5月24日出生，汉族，初中文化，居民，户籍所在地湖北省随州市广水市，住湖北省随州市广水市。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）保得超，男，1989年9月16日出生，回族，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）马勐，男，1990年8月21日出生，回族，高中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市看守所。上诉人（原审被告人）李明有，又名李正有，男，1991年1月12日出生，回族，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市看守所。上诉人（原审被告人）刘振湖，男，1991年11月8日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区，住曲靖市麒麟区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市麒麟区看守所。辩护人赵勇，云南勇仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张家男，男，1990年6月12日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区，住曲靖市麒麟区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）马强永，曾用名马祥永，男，1992年3月3日出生，回族，中专文化，农民，产籍所在地云南省曲靖市沾益区，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。上诉人（原审被告人）保思虑，男，1997年10月6日出生，回族，高中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市看守所。上诉人（原审被告人）保家豪，男，1996年10月14日出生，回族，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市沾益区，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市看守所。上诉人（原审被告人）吴桂兰，女，1977年9月5日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市麒麟区看守所。上诉人（原审被告人）吴其泉，男，1994年3月12日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市麒麟区看守所。辩护人韩菁，云南天志律师事务所律师。辩护人岳全林，云南华度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴凤端，女，1976年4月6日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市麒麟区看守所。辩护人王锋力，云南华度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方道龙，男，1978年5月25日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市麒麟区看守所。上诉人（原审被告人）方丽华，女，1974年6月9日出生，汉族，文盲或半文盲，农民，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，经曲靖市沾益区人民检察院批准，于2018年8月16日被曲靖市公安局沾益分局逮捕。现羁押于曲靖市看守所。辩护人杨伟雄，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗孝君，男，1981年4月29日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省遂宁市船山区，住四川省遂宁市船山区，现住曲靖市经济技术开发区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月10日被羁押，次日被曲靖市公安局沾益分局刑事拘留，于2018年8月16日经曲靖市公安局沾益分局决定取保候审。于2019年7月26日被曲靖市沾益区人民法院决定逮捕，同日曲靖市公安局沾益分局执行逮捕。现羁押于曲靖市沾益区看守所。辩护人沈峻锋，云南培生律师事务所律师。云南省曲靖市沾益区人民法院审理云南省曲靖市沾益区人民检察院提起公诉的原审被告人马礼斌等26人生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一九年十一月二十一日作出（2019）云0328刑初85号刑事判决。原审被告人马礼斌等26人不服判决，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，审查了上诉人的上诉理由并讯问了上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年11月以来，被告人保明杰、马礼斌、张冬狮、王金友、巴春林、黄小华等人经商议后，分别在曲靖市沾益区陆良县板桥镇非法生产烟草制品，具体犯罪事实如下：第一桩：2017年11月以来，被告人保明杰、张冬狮、王金友经商议后，共同出资20万元组建加工点非法生产烟丝、烟梗片。同年12月，被告人马礼斌带领保明杰、张冬狮寻找地点，决定在沾益区龙华街道石羊社区熊洞水库管理处建立生产点，被告人马礼斌出面与房主马绍盛联系并签订租房协议租赁该院落；被告人保明杰购买了锅炉、水箱等设备，安排被告人向连富、刘振湖、徐杨等人平整场地；被告人张冬狮聘请2名负责生产的技术人员，将从福建购买的切丝机、振动筛分机及炒筒等设备拉到熊洞水库进行组装调试。开始生产后，被告人保明杰先后购买了70余吨烟叶、110多吨烟梗到加工点进行加工，先后三次安排王金友到曲陆高速公路路口接拉运烟梗的货车，安排向连富负责生产管理；被告人马礼斌负责购买生活用品、及生产使用的零配件，被告人李明有负责运输、倒短及放哨，被告人马勐负责放哨、参与烟丝、烟梗片生产，被告人徐杨、保得超、刘振湖参与烟丝、烟梗片生产。所生产烟丝、烟梗切片因质量问题未能销售，堆放于石羊社区兴华农业科技有限公司保明华家仓库、石羊社区奶牛场马绍坤家仓库内，于2018年7月10日被查获。当日，在熊洞水库管理处院内查获管式滚筒烘丝机一台、振动筛分机一台、立式打叶机用除尘器一套、振动输送机一套；在孙来宝家查获一套打叶机、一套切烟梗机、通风机及30余袋烟末；在李明有家查获膨胀槽2个和震动筛2个。经鉴定，兴华农业科技有限公司保明华家仓库、石羊社区奶牛场马绍坤家仓库和孙来宝家所查获烟丝、烟叶、烟梗丝、烟末等共计价值7140957元；所查获的生产设备价值2769580元。第二桩：2018年3月以来，被告人保明杰、黄小华通过马礼斌联系介绍后，在沾益区龙华街道火石坡居民小组05变电站旁，租用马中兴的承包山林地投资组建烟丝生产加工点。被告人保明杰购买了锅炉、打叶机、切丝机、膨胀槽、震动传送带等设施设备，聘请被告人罗镇旺到厂负责技术指导及生产设备维护，安排向连富、徐杨、刘振湖、张家男等人修建厂房；被告人马礼斌参与购买建厂物资。开始生产后，被告人保明杰安排向连富、徐杨先后负责生产管理，并联系烟叶到该点加工；被告人罗镇旺联系烟叶到该点加工；被告人马礼斌负责采买生活物资及生产使用的零配件；被告人黄小华、徐杨、马勐、刘振湖、张家男、保得超、李明有等人参与加工、原料接送等工作。部分加工烟丝及烟梗丝等堆放于红瓦房大沟保德朝租给保明杰用于住人的房间内。同年7月10日被查获时，在该点查获烟丝7733公斤、烟片1579公斤、烟叶5728公斤、烟梗8840公斤及用于加工烟丝的机械设备；在红瓦房大沟保德朝租给保明杰住人的房间内查获烟丝11970公斤、烟梗丝5510公斤、烟叶10270公斤、烟梗2230公斤。经鉴定，被查获的烟叶、烟丝、烟梗等共价值2684558元，制假设备共价值5113000元。第三桩：2018年4月以来，被告人马礼斌、张冬狮、巴春林和陈志勇（在逃）经商谈后，在熊洞水库原烟丝加工点组建成支散装香烟加工点。四人共同出资20余万元，由被告人马礼斌、巴春林组织工人清理熊洞水库加工点建设成支散装烟生产点；由被告人张冬狮负责购买卷烟机、生产用辅料、原料烟丝并聘请被告人李常斌、邹申刚作为技术人员操作、维护卷烟机。生产点建好后，被告人张冬狮、马礼斌组织烟丝用于生产成支散装卷烟，安排保得超、马勐、保思虑、保家豪、马强永参与卷烟生产、原料、辅料接车等工作；被告人巴春林招募了小工参加生产。截止6月22日，共生产出8102斤散装成支卷烟。6月22日，因向连富带人到该点索要工钱，被告人马礼斌以安全为由，组织被告人保得超、马勐、保思虑、保家豪等人将生产加工点转移到石羊社区石羊村桂进坤家继续生产至同年7月10日被查获。当日，在桂进坤家查获白条残次品49.65公斤、白条卷烟720.15公斤、成品紫云烟残次品450公斤、烟丝998.75公斤、仿ZJ14卷烟机组一套及空调、漩涡气泵等通用设备和生产辅料；保明华家奶牛场仓库查获无商标散支卷烟456.25公斤、烟丝8099.4公斤、隧道式叶片叶丝回潮机一台、振动输送机一台、振动式筛分机一台、加香机一台等物；在石羊社区石羊砖厂保加春家仓库内查获烟末197公斤、烟丝498公斤、烟梗8440公斤。经鉴定，被查获烟丝、烟叶、烟梗及白条烟等价值2178513元，制假设备价值655547元。第四桩：2018年4月，被告人张冬狮和陈志勇（在逃）决定在马礼斌家组建假冒卷烟生产点，利用熊洞水库及桂进坤家生产的成支散装香烟、张冬狮引进的散装成支香烟生产假冒紫云烟、南京、中华等品牌香烟并对外销售。被告人马礼斌负责提供生产场地，并从每条烟包装中提成1元钱；联系租用李兴财家房子作仓库堆放成品及辅料；负责运输辅料、烟叶烟丝及对外运送假冒卷烟。陈志勇引进被告人汤聪坚负责成支、散装香烟包装；被告人汤聪坚组织被告人吴桂兰、吴凤端、吴其泉、方丽华、方道龙等生产假冒香烟；被告人保得超、马勐、保思虑、保家豪、马强永积极参与运输、生产等工作。被告人马礼斌在外送假冒卷烟期间，安排被告人罗孝君外送假冒卷烟。被告人罗孝君先后多次送货到昆明、会泽等地，交给杨小保（另案）等人销售获利，从中获取运费6000元。当日，在李兴财家查获南京十二钗67条、南京炫赫门烟支10万支、大中华烟支7万支、南京炫赫门3382条、大中华900条、南京雨花石1038条及大量辅料；在保得超家查获紫云烟烟支1345.26公斤及部分辅料；在李明有家查获假冒紫云烟369条、烟丝5210.6公斤及振动式输送机一台等物。经鉴定，查获的烟丝假冒卷烟等价值3378991元，制假设备及辅料价值811720元。第五桩：2018年3月以来，被告人张冬狮在陆良县，租用村民朱小惠家民房，购买卷烟机组、制假辅料等，雇佣吕猛、易娥（另案处理）等人生产成支散装香烟和假冒南京、黄鹤楼等品牌香烟，并将生产的成支散装卷烟安排易忠林（另案处理）运送了马礼斌家包装点进行包装。2018年7月10日查获假冒南京雨花石卷烟17箱、南京煊赫门57箱、黄鹤楼侠骨柔情96箱、烟丝3570公斤、ＺＪ14卷烟机组一台及大量卷烟生产辅料。经鉴定，被查获的烟丝、假冒卷烟等价值329万余元，制假设备及辅料等物品价值53万余元。一审法院根据上述事实，认为被告人马礼斌、张冬狮、保明杰、王金友、黄小华、向连富、徐杨、罗镇旺、保得超、马勐、李明有、刘振湖、张家男未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，十三名被告人的行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。其中被告人马礼斌、张冬狮、保明杰、王金友、黄小华、向连富、徐杨在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人罗镇旺、保得超、马勐、李明有、刘振湖、张家男在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人马礼斌、张冬狮、巴春林、汤聪坚、李常斌、邹申刚、保得超、马勐、马强永、保思虑、保家豪、吴桂兰、吴其泉、吴凤端、方道龙、方丽华、罗孝君非法生产烟丝、卷烟，以不合格产品冒充合格产品进行销售，十七名被告人的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，系共同犯罪。被告人马礼斌、张冬狮、汤聪坚、巴春林在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李常斌、邹申刚、保得超、马勐、马强永、保思虑、保家豪、吴桂兰、吴其泉、吴凤端、方道龙、方丽华、罗孝君在共同犯罪中起次要作用，系从犯。本案已查获的伪劣产品系尚未销售的产品，属生产、销售伪劣产品罪的犯罪未遂。公诉机关指控的第二桩、第三桩、第四桩、第五桩事实清楚，指控的第三桩、第四桩、第五桩罪名准确，予以支持。关于公诉机关指控第一桩设备价值355万余元，查现有证据证实第一桩涉及设备价值为2769580元。关于公诉机关指控第一桩、第二桩系生产、销售伪劣产品罪，查指控的第一桩、第二桩系加工烟丝，但在检测报告中均未证实烟丝系伪劣产品。因本案证据不能证实第一桩、第二桩系生产、销售伪劣产品，定生产、销售伪劣产品证据不足，应变更为非法经营罪。据此判决：一、被告人马礼斌犯非法经营罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金800000元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金500000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金1300000元（罚金未缴纳）。二、被告人张冬狮犯非法经营罪，判处有期徒刑是十一年，并处罚金500000元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金800000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金1300000元（罚金未缴纳）。三、被告人保明杰犯非法经营罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金800000元；前罪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金810000元（罚金未缴纳）。四、被告人汤聪坚犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金300000元（罚金未缴纳）。五、被告人王金友犯非法经营罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金500000元（罚金未缴纳）。六、被告人巴春林犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金250000元（罚金未缴纳）。七、被告人黄小华犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金450000元（罚金未缴纳）。八、被告人向连富犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金600000元（罚金未缴纳）。九、被告人徐杨犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金600000元（罚金未缴纳）。十、被告人罗镇旺犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金400000元（罚金未缴纳）。十一、被告人李常斌犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金150000元（罚金未缴纳）。十二、被告人邹申刚犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金150000元（罚金未缴纳）。十三、被告人保得超犯非法经营罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金500000元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金200000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金700000元（罚金未缴纳）。十四、被告人马勐犯非法经营罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金500000元；犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金200000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金700000元（罚金未缴纳）。十五、被告人李明有犯非法经营罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金500000元（罚金未缴纳）。十六、被告人刘振湖犯非法经营罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金500000元（罚金未缴纳）。十七、被告人张家男犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金200000元（罚金未缴纳）。十八、被告人马强永犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金200000元（罚金未缴纳）。十九、被告人保思虑犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金200000元（罚金未缴纳）。二十、被告人保家豪犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金200000元（罚金未缴纳）。二十一、被告人吴桂兰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金120000元（罚金未缴纳）。二十二、被告人吴其泉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金120000元（罚金未缴纳）。二十三、被告人吴凤端犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金120000元（罚金未缴纳）。二十四、被告人方道龙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金120000元（罚金未缴纳）。二十五、被告人方丽华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金120000元（罚金未缴纳）。二十六、被告人罗孝君犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金100000元（罚金未缴纳）。二十七、本案所扣押的烟草制品及设备依法没收，由扣押机关处理。二十八、云Ａ×××**号夏利车一辆依法没收，由扣押机关处理。宣判后，26名原审被告人均以一审判决认定卷烟鉴定意见错误、价格过高，相应制假设备不是犯罪“产品”，其价值不能作为犯罪价值，量刑过重、罚金过重提起上诉，马礼斌、王金友、巴春林、黄小华、向连富、徐杨提出一审认定其是主犯错误；张冬狮提出，其在沾益生产的烟丝被拉到陆良加工生产卷烟，马礼斌、张冬狮、马猛提出本案定二个罪名不符合法律规定，导致量刑过重；王金友、黄小华提出具有自首情节；罗孝君提出只是运输，没有参与生产、销售假烟，不构成犯罪，请求二审法院查明事实，公正判决。相应上诉人的辩护人提出与上诉人意见相同的辩护意见。曲靖市人民检察院阅卷后于2020年3月10日出具书面意见认为本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。上述事实，有经一审法院庭审举证认证的立案决定书、抓获经过材料、情况说明、销货清单、房屋租赁合同、查获销货清单、货物托运单、信笺纸记录、暂扣款收据、笔记本、机动车信息查询结果单、陆良县烟草专卖局罚没烟统计表，证人证言，被告人马礼斌等二十六名被告人的供述与辩解，同案人吕猛、易忠林供述与辩解，扣押决定书及清单，发还清单，检查笔录，接受证据材料清单价格认定结论书、价格认定协助、租用仓库登记保存及检测报告、技术鉴定意见、辨认笔录及照片、车辆检查笔录及照片、现场勘验笔录及照片、搜查类笔录及照片、称重笔录、电子数据检查提取笔录、涉案烟草制品、云Ａ×××**号夏利车一辆，户口证明、刑事判决书、释放证明、等证据证实。上述证据来源合法，内容客观、真实，且相互印证，能够证实本案事实，本院予以确认作为定案证据。本院认为，上诉人马礼斌、张冬狮、保明杰、王金友、黄小华、向连富、徐杨、罗镇旺、保得超、马勐、李明有、刘振湖、张家男未经许可经营烟草专卖品，构成非法经营罪，第一桩涉案金额741.7907万元，第二桩涉案金额779.7558万元，情节特别严重。上诉人马礼斌、张冬狮、巴春林、汤聪坚、李常斌、邹申刚、保得超、马勐、马强永、保思虑、保家豪、吴桂兰、吴其泉、吴凤端、方道龙、方丽华、罗孝君非法生产、销售伪劣卷烟，构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），第三桩涉案产品金额217.8513万元，第四桩涉案产品金额337.8991万元，第五桩涉案产品金额329万元。一审法院根据查明的事实，按各原审被告人在犯罪中所起作用、犯罪情节，依法对各原审被告人判处刑罚符合法律规定。马礼斌等26名原审被告人上诉提出一审判决认定卷烟鉴定意见错误、价格过高的上诉意见，经审理，本案中烟丝、卷烟及生产设备的鉴定、价格、检测报告均系法定机关按相关法规作出，具有合法性、客观性和关联性，实体和程序合法；提出的在生产、销售伪劣产品罪中相应生产设备不是犯罪“产品”，其价值不能作为犯罪价值的意见，一审判决在犯罪数额认定中已经对辩护人提出的生产设备不应当作为犯罪产品价值意见予以采信，本院不予重复评价。向连富、徐杨上诉提出只是受保明杰等人安排，做一些平整场地、搭厂房、参与烟丝加工等具体工作，二人没有起到组织指挥作用，一审认定其是主犯错误的意见，经审理，向连富、徐杨积极参与非法经营的生产、参与部分管理，是犯罪的积极实施者，在共同犯罪中起主要作用，一审判决认定二人为非法经营的主犯符合法律规定，对二人的上诉意见本院不予采信，二审将根据二上诉人在本案中的作用判处刑罚。马礼斌、张冬狮、马猛提出本案定二个罪名不符合法律规定，导致量刑过重的意见，经审理，马礼斌、张冬狮、保德超、马猛参与的第一、二桩犯罪构成非法经营罪，参与的第三、四桩犯罪及张冬狮第五桩犯罪构成生产、销售伪劣产品罪，一审判决根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定进行处刑符合法律规定，张冬狮在提讯时提出，其在沾益生产的烟丝被拉到陆良加工生产卷烟的意见，没有证据证实，马礼斌、张冬狮、马猛的上诉意见于法无据，本院不予采信。王金友、黄小华提出具有自首情节的意见没有事实和法律依据，本院不予采信。罗孝君提出只是运输，没有参与生产、销售假烟，不构成犯罪的上诉意见与法律规定不符，本院不予采信。马礼斌、张冬狮、保明杰、王金友、黄小华、向连富、徐杨、罗镇旺、保得超、马勐、李明有、刘振湖、张家男等十三人提出非法经营罪量刑过重的上诉意见，经审理，一审判决认定事实清楚，但量刑不当，应当予以改判。马礼斌、张冬狮、巴春林、汤聪坚、李常斌、邹申刚、保得超、马勐、马强永、保思虑、保家豪、吴桂兰、吴其泉、吴凤端、方道龙、方丽华、罗孝君等十七人提出的生产、销售伪劣产品罪量刑过重的上诉意见，经审理，张冬狮等人生产、销售的伪劣产品卷烟数额巨大、社会危害性极其严重，一审判决已以该罪未遂对十七名上诉人作减轻处罚，本院对马礼斌、张冬狮等十七人的上诉意见不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对构成非法经营罪的上诉人判处刑罚不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328刑初85号刑事判决第四、六、十一、十二、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五、二十六、二十七、二十八项，即对上诉人汤聪坚、巴春林、李常斌、邹申刚、马强永、保思虑、保家豪、吴桂兰、吴其泉、吴凤端、方道龙、方丽华、罗孝君等十三人犯生产、销售伪劣产品罪的量刑部分和扣押的烟草制品及设备、云Ａ×××**号夏利车一辆依法没收部分。二、撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328刑初85号刑事判决第一、二、三、五、七、八、九、十、十三、十四、十五、十六、十七项，即对上诉人马礼斌、张冬狮、保明杰、王金友、黄小华、向连富、徐杨、罗镇旺、保得超、马勐、李明有、刘振湖、张家男等十三人犯非法经营罪的量刑部分。三、上诉人张冬狮犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金800000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑是九年，并处罚金500000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金1300000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2035年7月9日止）。四、上诉人马礼斌犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金500000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金550000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金1050000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2034年7月9日止）。五、上诉人保明杰犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金600000元；前罪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金610000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2030年1月9日止）。六、上诉人保得超犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金200000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金300000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金500000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2027年7月9日止）。七、上诉人马勐犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金200000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金300000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金500000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2027年7月9日止）。八、上诉人王金友犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金400000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月12日起至2026年9月11日止）。九、上诉人黄小华犯非法经营罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金450000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2027年8月27日止）。十、上诉人向连富犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金400000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。）十一、上诉人徐杨犯非法经营罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金350000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2026年1月9日止）。十二、上诉人李明有犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金300000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2024年7月9日止）。十三、上诉人刘振湖犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金300000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2024年7月9日止）。十四、上诉人罗镇旺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金250000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2023年7月9日止）。十五、上诉人张家男犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元（罚金未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2021年7月9日止）。本判决为终审判决。审判长  戚乔方审判员  李鸿波审判员  刘 斌二〇二〇年四月二十日书记员  杨沛淋