广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终66号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎寿兴，男，1959年8月20日出生于广东省清远市清城区，身份证号码440************216，汉族，文化程度高中，清远市和信实业有限公司、英德市和平房地产开发有限责任公司法定代表人，家住清远市清城区***************。因本案于2018年10月13日被清远市清新区监察委员会采取留置措施，2019年3月14日由清远市清新区人民检察院决定并被依法刑事拘留，同年3月22日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人郭必坤，广东德众律师事务所律师。辩护人金鑫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人黎寿兴犯受贿罪、行贿罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤1803刑初302号刑事判决。原审被告人黎寿兴对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，一、被告人黎寿兴伙同公职人员共同索贿的事实2006年，被告人黎寿兴伙同时任清远市公安局刑事警察支队副支队长张小平（2011年任市刑警支队长、2015年任市交警支队支队长）、时任清远市烟草专卖局（公司）局长、总经理杨伟平、杨小平（系杨伟平胞弟，三人均另案处理），共同利用杨伟平职务便利，为姚振兴（另案处理）经营的连州市宏业建设工程有限公司（现更名为广东宏业建设工程有限公司，以下简称宏业公司）在投标、承建“广东烟草清远市有限公司烟草物流配送中心工程”（至2014年4月，该项目审定后总投资总额为10158万元）过程中提供帮助。黎寿兴、张小平、杨小平向姚振兴索取工程中标后的300万元人民币好处费，并约定由黎寿兴、张小平分占150万元，杨伟平、杨小平分占150万元。在招投标过程中，被告人黎寿兴伙同张小平、杨小平在杨伟平的授意下“量身定做”投标要求，使得宏业公司顺利中标。宏业公司中标后，姚振兴通过包工、包料、包质量、包安全、包工期的大包干方式分包给宏业公司项目经理、股东缪德林（姚、缪均另案处理）承建，并与缪德林约定其自负盈亏，宏业公司扣除百分之三的管理费后，项目利润二人平分，300万元人民币好处费由缪德林承担。至2016年4月，广东省清远市烟草专卖局共计支付工程款47146769.73元至宏业公司。至2011年1月，黎寿兴、张小平（其妻子麦艳霞代持股份）通过其共同经营的清远市和信实业有限公司（以下简称和信公司）及英德市和平房地产开发有限责任公司（以下简称和平公司）收取缪德林的好处费100万元，杨伟平通过杨小平收取缪德林的好处费124.7万元。原审认定上述事实有：宏业公司出纳陈艳春提供的明细分类账、借据、支票存根，宏业公司对公结算账户流水、杨小平、梁冬梅的银行流水、广东东烟草清远市有限公司烟草物流配送中心工程招标公告、投标资格预审资格情况表、投标报价表、招标情况汇报、基建工程工作会议纪要、关于申请将广东烟草清远市有限公司烟草物流配送中心项目增加的建设规模直接发包的函、进度情况表、记账凭证、费用报销呈批表、工程承包承诺书、支付证明单、农行支票存根、中国银行支付系统首付款通知、工商登记资料、户籍资料及前科查询、到案经过、杨伟平、张小平的任职资料等书证；证人黄韶珠（杨伟平妻子）、麦艳霞（张小平妻子）、陈艳春、何泽洪等人的证言；同案人张小平、杨小平、杨伟平、缪德林、姚振兴的供述；被告人黎寿兴的供述和辩解等证据予以证实。二、被告人黎寿兴伙同他人共同行贿的事实（一）2005年，被告人黎寿兴、张小平以和平公司名义受让了原属清远市烟草专卖局的土地开发新桂苑房地产项目，并请托杨伟平利用其职务便利，为该项目在加征土地及建设规划等方面提供帮助。2009年7月，新桂苑项目开售后，黎寿兴、张小平将新桂苑A1105号房（经鉴定价值人民币492118元）送给杨伟平以示感谢，随后杨伟平将该房转卖处理。原审认定上述事实有新桂苑国有土地使用权档案书证（国有土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、挂牌转让交易成交确认书、土地使用权交易成交证明书）、要求建设用地规划的申请、详细规划核定审定通知书、和平公司新桂苑1#楼、2#楼报建审批材料、新桂苑A1105号房商品房买卖合同、销售不动产统一发票、契税完税证、中国银行收付款凭证、农信社银行流水、和平公司记账凭证、支票存根、收据等书证，证人麦艳霞（张小平妻子）、黄韶珠（杨伟平的妻子）、何泽洪的证言，同案人张小平、杨伟平的供述，被告人黎寿兴的供述和辩解，房地产评估报告等证据证实。（二）2007年年底，被告人黎寿兴、张小平与他人投资成立清远市清城区新城聚贤轩食府（以下简称聚贤轩食府，企业性质：个体工商户），为得到时任清远市烟草专卖局（公司）局长、总经理杨伟平的关照将该局的公务接待安排在聚贤轩食府，及感谢杨伟平在和平公司新桂苑项目中的帮助，黎寿兴、张小平以合伙协议形式垫支40万元给予杨伟平聚贤轩食府占16%的股份，该股份由杨小平代持。后该酒店经营不善，经众股东商量由黎寿兴独自经营并由黎按投资额的80%折现退回各人股份。2012年2月，黎寿兴向杨伟平以退回投资款的名义赠送10万元。原审认定上述事实的证据有聚贤轩食府工商登记资料、聚贤轩合伙协议、股东决议书、盖有聚贤轩食府公章的收据、和平公司记账凭证、收据、退伙通知书、费用报销单、收条、清远市烟草公司到聚贤轩接待消费登记账、消费发票、烟草公司的记账凭证、费用报销呈批表等书证，证人麦艳霞的证言；同案人张小平、杨小平、杨伟平的供述，被告人黎寿兴的供述和辩解等证据予以证实。原审认为，被告人黎寿兴利用国家工作人员职权或地位形成的便利条件，共同索取他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；被告人黎寿兴为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额在三万元以上，其行为已经构成行贿罪，应依法追究其刑事责任。被告人黎寿兴身犯二罪，应当数罪并罚。被告人黎寿兴伙同国家工作人员索贿过程中，因意志以外的原因而未全部得逞，其中224.7万元是犯罪既遂，75.3万元是犯罪未遂，依法可从轻或者减轻处罚。其有索贿的情节，依法应当从重处罚。故依法对其犯受贿罪给予减轻处罚的同时依法予以从重处罚。由于被告人黎寿兴的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法》修正案（九）之前，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，其犯行贿罪应适用旧的刑法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第十二条、第二十三条、第六十九条、第六十四条、第四十七条及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条；《中华人民共和国监察法》第二十二条、第四十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第七条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人黎寿兴犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币60万元。犯行贿罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币60万元；二、责令被告人黎寿兴等人退回赃款人民币100万元，予以没收，上缴国库。原审宣判后，原审被告人黎寿兴不服上诉称：原审定罪及量刑错误。一、本案同案人分案处理，证人没有到庭互相质证，不能排除合理怀疑。上诉人黎寿兴主观上不知道同案人杨伟平是否有利用职权帮宏业公司中标，和信公司及和平公司收到款项不是贿赂款；客观上没有参与宏业公司的投标及中标事宜，且不具有国家工作人员身份，不能构成共同实行犯，仅构成帮助犯，即从犯。1.姚振兴作为行贿人参与了协商过程，但其并不知道黎寿兴、张小平和杨小平、杨伟平两方各分占150万元的事实，明显不合常理。2.原审认定缪德林通过黎寿兴控制的和信公司、和平公司向黎寿兴、张小平支付贿款100万元的事实错误。本案言词证据均证实是100万元，但银行流水、支付证明均证实宏业公司共给了张小平、黎寿兴200万元（保证金50万元、周转金50万元、两笔往来款共100万元）。3.原审认定的300万元不能认定是贿赂款，而是和信公司、和平公司前期招投标投入成本的补偿款。4.上诉人黎寿兴不具有国家工作人员身份，即使与国家工作人员构成受贿的共犯，其最多是只能构成帮助犯，属从犯。5.索贿的主体是国家工作人员，黎寿兴不具有国家工作人员的身份，没有直接实施利用职务之便，无法构成索贿，且杨伟平也没有教唆黎寿兴实施索贿行为，亦不构成帮助犯，即黎寿兴不构成索贿情节。6.杨小平私下向缪德林索要124.7万元与黎寿兴无关，不具有与国家工作人员“共同分占”或“共同收受”贿赂的要素，该124.7万元不属于共同受贿。7.原审以共犯归责原则认定300万元为黎寿兴及同案人张小平、杨伟平、杨小平共同受贿犯罪金额明显错误。8.黎寿兴仅是张小平的傀儡，在本案中不起任何实质性作用。二、在招投标过程中，黎寿兴没有参与招投标的任何具体过程，原审亦没有查明杨伟平是如何利用职务之便影响招标及代理公司等，使宏业公司顺利中标。三、原审认定上诉人黎寿兴伙同张小平行贿杨伟平的依据不足，没有排除合理怀疑。原审仅凭有利害关系的张小平夫妇的供述定案，没有考虑二人对新桂苑项目及聚贤轩酒家的控制程度，黎寿兴作为张小平傀儡对诸多事务不具知情权。1.原审未能查明杨伟平如何利用职务的便利为新桂苑项目加征土地及建设规划等方面提供便利。2.黎寿兴事前没有行贿杨伟平的故意，期间也不具有行贿的主观故意，不能作为共同的行贿方，是张小平单方的行贿。3.退回10万元投资款是麦艳霞经手，黎寿兴并不知情。四、本案属行贿受贿系列案，但同案人均被分案处理，重要证人没有出庭质证，使黎寿兴丧失向同案人及证人发问和对质的权利，足以影响本案公正判决。其辩护人金鑫提出的辩护意见与黎寿兴的上诉理由基本一致，另提出：1.将购房款30万元退回给杨伟平，目的是为了和平公司的利益，贿款来源于和平公司，属单位行贿。2.聚贤轩酒家是多人合伙，拉杨伟平入伙是为聚贤轩酒家的利益，应属单位行贿，而原审因聚贤轩酒家登记为个体工商户不认定为单位行贿，那退回10万元投资款给杨伟平是张小平决定，麦艳霞经手，黎寿兴也属于从犯。综上，请求二审法院依法改判。其辩护人郭必坤提出的辩护意见与辩护人金鑫提出的辩护意见及上诉人黎寿兴的上诉理由一致。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。对于上诉人黎寿兴提出的上诉理由及其辩护人金鑫、郭必坤提出的辩护意见，综合评析如下：一、关于同案人、证人出庭的问题。经查，同案人张小平、杨伟平、杨小平等人的供述以及证人麦艳霞等人的证言均在办案机关形成，供述稳定，经当事人签名确认，取证程序合法，且根据上述人员的在案笔录显示，关于商量由姚振兴承接烟草公司工程，收取姚振兴300万元，黎寿兴及杨伟平双方各分占150万元的约定，赠送房屋及10万元股份给杨伟平等事实的经过及细节均能相互吻合，并有银行转账及收付凭证、购房合同、聚贤轩酒家的股东决议等书证予以印证，足以查明本案的事实。故上诉人黎寿兴及其辩护人提出原审未传唤同案人及证人出庭质证影响本案公正判决的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。二、关于上诉人黎寿兴是否构成受贿罪共犯的问题。虽然上诉人黎寿兴一直否认其伙同同案人张小平、杨伟平等人共同受贿300万元的事实，但同案人张小平、杨小平、杨伟平、姚振兴、缪德林均供述，上诉人黎寿兴参与商量帮助姚振兴承接烟草公司工程，姚振兴支付300万元好处费，由杨伟平一方分占150万元、黎寿兴及张小平一方分占150万元的事实，主观上有共同受贿的犯意联络，事后黎寿兴及杨伟平两方已实际分别取得部分贿款，黎寿兴的行为符合共同受贿犯罪的构成要件。基于受贿的共同犯意，并已实际获得部分贿款，黎寿兴是否参与招投标，杨伟平如何利用职权及采用何种方式取得贿款，仅是犯罪的分工、作用及收取贿款的手段不同，并不影响该共同犯罪的构成及受贿数额的认定。故上诉人黎寿兴及其辩护人提出黎寿兴不构成受贿罪及不属于共同犯罪的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。三、关于上诉人黎寿兴是否构成索贿的问题。经查，索贿是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要并收取财物。虽然黎寿兴不具有国家工作人员身份，但其伙同张小平、杨伟平利用杨伟平国家工作人员身份及其职务上的便利为姚振兴取得工程，向姚振兴提出收取贿款及参与具体数额的协商，黎寿兴的行为属于索贿。故上诉人黎寿兴及其辩护人提出不构成索贿的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。四、关于上诉人是否构成共同行贿的问题。虽然上诉人黎寿兴否认与同案人张小平共同行贿同案人杨伟平，但根据同案人张小平、杨伟平的供述及证人麦艳霞的证言，黎寿兴、张小平为感谢杨伟平在新桂苑项目开发过程中提供帮助及为继续获得其帮助，先后通过返还首付款的手段赠送房屋和赠送聚贤轩食府干股的方式行贿杨伟平，上述供述及证言有现金支票、购房合同、股东决议书及退伙通知书等书证予以印证。可见，主观上黎寿兴与张小平有行贿杨伟平的犯意联络，客观上黎寿兴参与行贿的过程，其行为符合行贿罪共犯的构成要件。故上诉人黎寿兴及其辩护人提出不构成共同行贿的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。鉴于行贿故意仅由黎寿兴及张小平提出，未通过公司决策，所获利益亦归二人，行贿亦是二人实际决定，不能体现单位意志，不符合单位行贿的构成要件。故上诉人黎寿兴及其辩护人提出构成单位行贿的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。五、关于上诉人黎寿兴在本案中的作用问题。经查，上诉人黎寿兴参与受贿犯罪及行贿犯罪的合谋，并着手实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，不属于从犯。故上诉人黎寿兴及其辩护人提出属从犯的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人黎寿兴利用国家工作人员职权或地位形成的便利条件，共同索取他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；又为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额在三万元以上，其行为已经构成行贿罪，依法应予以数罪并罚。上诉人黎寿兴在索贿的过程中，因意志以外的原因而未全部得逞，其中224.7万元犯罪既遂，75.3万元犯罪未遂，依法可减轻处罚。上诉人黎寿兴有索贿情节，依法应从重处罚。由于上诉人黎寿兴的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法》修正案（九）之前，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，其犯行贿罪应适用旧的刑法。鉴于原审依据上述情节对上诉人黎寿兴减轻及从重处罚，量刑在法定幅度内，符合本案事实及法律，本院在此不再重复从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人黎寿兴提出的上诉请求及其辩护人金鑫、郭必坤所提辩护意见均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年四月二十日法官助理  黄彦霖书 记 员  罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。