辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0791民初43号原告：辽宁泓大建筑装饰工程有限公司，住所地沈阳市和平区三经街三段**。法定代表人：任波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓红，该公司职工。委托诉讼代理人：乔媛园，辽宁恒生律师事务所律师。被告：锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司，住所地锦州滨海新区（经济技术开发区）娘娘宫街道。法定代表人：李晓曦，该公司总经理。委托诉讼代理人：白春杨，辽宁润祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫丽，该公司职员。被告：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路**。法定代表人：杨建明，该公司总经理。原告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司（以下简称泓大公司）与被告锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司（以下简称娘娘宫建设公司）、辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称金帝二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月1日、2020年4月20日公开开庭审理，原告泓大公司的委托诉讼代理人王晓红、乔媛园，被告娘娘宫建设公司的委托诉讼代理人白春杨、闫丽到庭参加诉讼，金帝二建公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告泓大公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告娘娘宫建设公司给付工程款12,283,422.51元；二、判令被告娘娘宫建设公司支付拖欠工程款的损失及逾期给付期间的利息共计10,710,000元；三、被告金帝二建公司对前述款项承担连带责任；四、被告娘娘宫建设公司返还预留税金；2,456,301.6元；五、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年11月26日，原告泓大公司以被告金帝二建公司的名义与被告娘娘宫建设公司签订建设工程施工合同，约定对锦州龙栖湾新区行政生活区医学院场地平整二期工程进行施工，合同总价为24,636,180元，工期为40天。合同签订后，原告泓大公司组织人员对现场进行施工，工程已于2012年2月29日完工并交付使用。原告切实履行了协议书的权利义务，时至今日，被告逾期支付工程款12,283,422.51元。为维护原告合法权益特向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。原告泓大公司向本院提交下列证据材料：1.金帝二建公司与娘娘宫建设公司的工程施工合同、补充协议、联营协议、承包合同、委托书、施工合同备案表、土石方买卖合同（鑫隆）。证明：2011年11月26日,被告金帝二建公司作为承包人与作为发包人的被告娘娘宫建设公司签订锦州龙栖湾新区行政生活区医学院场地平整二期工程合同，合同总价为26,587,609.76元，合同工期为40天，从2011年12月1日至2012年1月9日，原告为实际施工人，娘娘宫建设公司知晓工程我方为实际施工人。2.工程结算手续（4页）、往来询证函（企业往来询证函标号0016，是娘娘宫建设公司委托中兴华会计师事务所江苏分所于2018年3月19日向金帝二建公司发出的应付账款欠款的询证函，截止至2017年12月31日尚欠12,283,422.51元）。证明：2016年12月8日进行工程结算，并签订工程（结）算书，确定工程造价为26,587,609.76元，尚欠12,283,422.51元。3．三期的中标通知书、三期工程承包合同、（2017）辽0791民初1020号民事判决书、竣工验收申请报告、回填工程测量报告（含图纸）。证明：2012年3月原告通过金帝二建公司向娘娘宫建设公司提交竣工验收申请报告，娘娘宫建设公司于2012年4月15日进行测量验收，并且三期工程系在二期工程基础上进行施工，故三期开工时间即为二期工程的实际交付时间，被告应从2012年2月29日起向我公司支付工程款利息。根据补充协议第一条的约定，土方量达到35万立方米时付70%计算方式应该是350,000×31.7元×70%=7,766,500元（已给付完毕）。第二条规定，工程完工后进行第二次报款按照实际工程量的70%支付，应该是18,611,326.83元（未支付），第三条实际工程完工后剩余30%工程款于竣工验收合格半年内分期付清，并扣除质量保证金，质保期一年，按总工程款的5%计算质保金。4．（2018）辽0791民初987号民事判决书、鑫隆起诉状。证明：因被告未支付工程款的行为造成原告产生实际经济损失，被告应当按照同期银行贷款利率的1.5倍给付原告利息。该证据证实了原告系实际施工人，在判决中也将娘娘宫作为连带责任的承担主体。在判决中事实查明部分，陈诉了案涉工程承办方为金帝二建公司、泓大公司借用资质组织施工并与鑫隆公司签订土石方的购买协议。5．现状验收申请二份，医学院平整二期工程的图纸。证明：科技教育用地回填工程是在医学院平整二期工程基础上进行加高土方量。6．税务登记证及公司设立登记申请书。证明：从2004年公司成立，刘波为原告公司法定代表人。7．投资协议书、给付款明细、利息损失计算表。证明：因被告未按时付款原告因此产生了借款利息。被告娘娘宫建设公司辩称，原告不是适格的主体，原告与第一被告之间不存在合同关系。被告娘娘宫公司未本院提交证据材料。经庭审质证，原告提交的证据材料1-6来源合法，能够证明案涉工程的施工、完工情况及款项的往来，本院予以采信。证据材料7与本案不具备关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月26日，被告金帝二建公司作为承包人与被告发包人娘娘宫建设公司签订《锦州龙栖湾新区行政生活区医学院场地平整（二期）工程合同》（以下简称平整二期工程），合同总价暂定为24,636,180元，固定单价为土石方每立方米31.7元，合同签订后于2011年12月初签订补充协议，认定现场回填量为838，725.86立方米，约定中标单价不变。2011年12月10日，金帝二建公司将该工程全部转包给原告泓大公司并签订建设施工承包合同及联营协议，金帝二建公司给原告出具了案涉工程的授权书。在合同履行过程中，原告办理了施工合同备案手续，购买土石方并且组织人员进行施工，对山皮土供应方垫付材料款。2012年3月29日，金帝二建公司向娘娘宫建设公司提交竣工验收申请报告，娘娘宫建设公司于2012年4月15日组织测量验收，参加验收人员有施工单位、监理单位、建设单位以及设计单位，经现场实地测量,此场地回填面积为389,807.82平方米，平均高程为3.02米。2012年2月29日，锦州龙栖湾投资发展有限公司于上述平整二期工程的土地上招标，项目名称为锦州龙栖湾新区科技教育用地回填工程，金帝二建公司中标后，金帝二建公司与锦州龙栖湾投资发展有限公司签订《锦州龙栖湾新区科技教育用地回填工程（三标段）工程合同》（以下简称三标段工程），约定开工日期为2012年4月12日，回填面积为389,807.82平方米，回填标高为4米，土方回填量为389,807.8立方米，回填土质为山皮土。三标段工程在平整二期工程的基础上继续进行施工（回填）。2016年12月6日，建设单位（娘娘宫建设公司）、施工单位（金帝二建公司）、监理单位（北京四方工程建设监理有限责任公司）、测量单位（锦州金衡不动产咨询测绘有限公司）共同出具平整二期工程的竣工验收意见书。2016年12月8日，建设单位（娘娘宫建设公司）、施工单位（金帝二建公司）、监理单位（北京四方工程建设监理有限责任公司）制作平整二期工程工程结算书，整个工程的实际工程量为838,725.86立方米，乘以31.7元单价，工程款项共计26,587,609.76元，其中已付款项14,304，187.25元。2018年3月19日，经娘娘宫建设公司确认，尚欠工程款12,283,422.51元。本院认为，实际施工人，一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。具体到本案，原告泓大公司于2004年4月8日设立，刘波作为法定代表人。被告金帝二建于2011年12月10日将该工程全部转包给原告，并在2011年9月28日的法人委托授权证明书上，授权刘波承揽锦州龙栖湾土石方回填工程。原告借用被告金帝二建公司资质，组织人员、机械进行实际施工，对山皮土供应方垫付材料款，其作为最后实际施工的民事主体，可以认定为本案的实际施工人。故关于被告娘娘宫建设公司认为原告主体不适格的答辩，本院不予采纳。第一、关于被告娘娘宫建设公司是否应当承担责任及范围的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案中，被告金帝二建公司在与被告娘娘宫建设公司签订完平整二期工程合同后，与原告泓大公司签订建设施工承包合同，将上述建筑施工合同全部转包给不具备施工资格的原告，违反法律规定，应当认定为无效。但案涉的建设工程业已施工完毕且已经使用，原告在第三人怠于主张权利的情形下请求被告返还欠付的工程款，于法有据。发包方即被告娘娘宫建设公司应当在欠付的工程款范围内（即12,283,422.51元）对实际施工人即原告承担责任。第二、关于工程款、利息及时间如何起算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，2012年3月29日，金帝二建公司向娘娘宫建设公司提交竣工验收申请报告，锦州龙栖湾新区项目服务局于2012年4月15日组织测量验收，2012年4月，三标段工程在平整二期工程的基础上继续进行回填，将原标高3米的基础上再增加4米。故平整二期工程已经交付且使用，涉案的工程款给付条件在2012年4月15日已经具备，工程款及利息的起算点应确定为2012年4月15日。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，平整二期工程合同关于欠付工程款的利息没有约定，原告要求被告依照上述司法解释进行计算于法有据。第三、关于支付拖欠工程款的损失问题。经庭审明确，该损失是指原告为案涉工程购买土石方支付的款项与被告给付原告工程款款项的差额部分，原告向案外人借款产生的利息。关于该项损失并非被告娘娘宫建设公司在签订合同时所能预见的，且原告并非平整二期工程合同的相对人，被告仅在欠付的工程款范围内承担责任，故该项诉求没有法律依据，本院不予支持。第四、关于返还预留税金问题。原告陈述，涉案工程款项给付的事实：“2012年1月17日给付5,000，000元，2012年4月27日给付2,347,885.65元，2012年6月28日给付4,000,000元，2013年12月16日给付500,000元。此外，预留税金2，456,301.6元。”经庭审查明，税金部分由原告负担，但涉案的税金并未发生，关于扣缴税金后是否剩余尚不能确定，故原告要求返还问题条件还不成熟，关于该部分，原告可在税金发生之后另行起诉或寻求救济渠道。第五、关于原告要求被告金帝二建公司对前述款项承担连带责任问题。关于连带责任需要法律明确规定或当事人约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，法律仅规定发包方在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，并没有规定承包人承担连带责任，另当事人之间没有关于连带责任的约定，故该项请求本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七、一百六十条的规定，判决如下：被告锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司工程款12,283,422.51元并支付利息。（利息以12,283，422.51元为基数，从2012年4月15日起至清偿之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156,767元，由被告锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  王锦鹏人民陪审员  王 伟人民陪审员  王 超二〇二〇年四月二十一日书 记 员  王 倩