河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫民终1735号上诉人（一审被告、执行案外人）：周口鑫苑置业有限公司。住所地：河南省周口市文昌街东段**。法定代表人：赵家，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孟宪红，河南颍滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪新，河南颍滨律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告、申请执行人）：靳露华，男，汉族，1982年11月10日生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：李俊青，河南锦实律师事务所律师。被上诉人（一审第三人、被执行人）：何有俊，男，汉族，1975年9月27日生，住河南省郸城县。被上诉人（一审第三人）：郭春霞，女，1980年2月13日生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：张海涛，河南锦实律师事务所律师。上诉人周口鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）与被上诉人靳露华、何有俊、郭春霞申请执行人执行异议之诉一案，不服周口市中级人民法院（2019）豫16民初48号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人鑫苑公司的委托诉讼代理人孟宪红，被上诉人靳露华的委托诉讼代理人李俊青，被上诉人郭春霞的委托诉讼代理人张海涛到庭参加了诉讼。被上诉人何有俊经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫苑公司的上诉请求：撤销周口市中级人民法院（2019）豫16民初48号民事判决，查清事实后终止对案涉房屋的执行。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认为郭春霞依据房屋买卖合同拥有案涉房屋所有权，（2018）豫16执恢3号以物抵债执行裁定书送达靳露华，靳露华即取得案涉房屋所有权，鑫苑公司就丧失了排除执行的权利依据。事实是郭春霞依据房屋买卖合同拥有案涉房屋所有权的前提并不存在，买卖合同已经于2012年4月13日解除。案涉房屋并非夫妻共同财产，而是基于家庭日常生活所需的财产，夫妻一方都有家事代理权，无需对方同意。何有俊要求退房，鑫苑公司为其开具30万元的现金支票，何有俊书写了领款条，双方已经解除购房合同。二、一审适用法律错误。一审认为不能适用《物权法》第二十条第二款规定错误，鑫苑公司已经与何有俊夫妻2012年4月13日解除合同，购房款已退还何有俊，债权已消灭，预告登记自然失效，只是对方一直未配合办理解除预告登记。三、一审认为何有俊退房没有履行法定的解除手续同样适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，本案房屋买卖合同解除，商品房担保贷款合同并未解除，一审适用该条款存在错误。总之，案涉房屋并非靳露华所有，预告登记已失效，法律执行根据错误，诉争房屋作为郭春霞的财产所进行的查封措施已失去事实依据，应停止对诉争房屋的执行。靳露华辩称：一、周口市中级人民法院（2018）豫16执恢3号以物抵债裁定生效后，靳露华已取得案涉房屋的所有权。二、何有俊虽是郭春霞的配偶，在没有得到郭春霞的事先授权或事后追认的情况下，其以自己名义单方解除合同，属无权代理，购房合同并未解除。三、鑫苑公司所谓的解除和郭春霞购房合同存在四大疑点。其一，30万元住房公积金贷款到账时间是2012年4月13日，何有俊领走30万元退房款时间也是2012年4月13日，鑫苑公司领导审批同意退款时间是2012年4月17日，严重违反商业惯例；其二，本案的购房款是41万元，只退了30万元，剩余11万元首付款自2012年至今七年未退；其三，在长达七年的时间里鑫苑公司既没有解除和郭春霞之间的已经备案的合同和预告登记，也没有将案涉房屋另行销售；其四，直到2018年，案涉房屋的钥匙一直在郭春霞手中，争议发生后，鑫苑公司才更换了门锁。四、住房公积金贷款是为了购房而签订的，购房合同如果解除，住房公积金贷款的目的落空，从诚实信用的原则出发，鑫苑公司应当履行后合同义务，告知住房公积金中心住房合同已经解除的事实。郭春霞述称：一、郭春霞从未授权何有俊同鑫苑公司解除合同，事后也没有对何有俊的代理行为予以追认。郭春霞不知道商品房买卖合同解除，从没有领取购房首付款。从2019年6月12日鑫苑公司的情况说明，可以看出首付款在长达七年时间里一直在鑫苑公司处。二、办理房产证应当有开发商出具的不动产销售发票，迄今为止，鑫苑公司从未向郭春霞提交发票，无法办理房产登记手续。鑫苑公司主张是本人不配合解除预告登记，但迄今七年多的时间里，鑫苑公司没有起诉，可以说明购房合同没有解除，房屋预告登记也不应当解除。三、郭春霞、何有俊、靳露华三方达成执行和解协议，明确由郭春霞名下的房屋用于抵偿何有俊的钱款，并非是何有俊的房产登记在郭春霞名下。请求驳回上诉请求，维持原判。何有俊未答辩。靳露华一审诉讼请求：请求准予执行周口市中级人民法院（2018）豫16执恢3号裁定之三中关于靳露华以拍卖底价取得何有俊“龙祥第花园小区”第一幢1单元1701号商品房的内容（预告登记证号：2012030849）。一审法院查明：2012年2月29日，郭春霞与鑫苑公司签订商品房买卖合同，购买鑫苑公司开发的位于周口市××区××大道与××交叉口西北角“××花园小区”××单元××号商品住宅房一套，该商品房面积143.52平方米，单价2858元每平方米，总价款41万元，首付款11万元，住房公积金贷款数额为30万元。预告登记证号为2012030849。该商品房买卖合同在周口市房地产交易中心进行了备案登记（备案登记证号：0430000000048）。郭春霞为了取得住房公积金贷款，将案涉商品房抵押给周口市住房公积金管理中心，2012年3月29日，周口市住房公积金管理中心作为预告登记权利人，第三人郭春霞作为预告登记义务人，就案涉的商品房在周口市房地产产权产籍监理处办理了预告登记（预告登记证号：周房预川汇区字第**），预告登记业务种类为预购商品房抵押权预告登记，设定时间自2012年3月8日至2022年3月8日。2012年4月13日，周口市住房公积金管理中心将30万元住房公积金贷款汇入鑫苑公司的银行账户上，同日，何有俊向鑫苑公司出具了领到条，该领到条的内容为：今领到鑫苑公司退房款叁拾万元正(现金）（￥300000.00）案涉商品房买卖合同中的11万元首付款，鑫苑公司尚未退给第三人何有俊或者郭春霞，目前仍然在鑫苑公司处。公积金贷款手续办好后，郭春霞一直依约支付住房公积金贷款，直至2018年3月20日提前清偿全部公积金贷款。何有俊、郭春霞原系夫妻关系，2018年5月23日，二人在周口市××区登记离婚。在离婚协议中，对案涉的商品房的归属未作出约定。另查明，2014年9月29日，何有俊向靳露华借款人民币50万元，2017年3月22日，周口仲裁委员会作出（2017）周仲调字11号调解书，该调解书主要内容为何有俊偿还靳露华借款、利息及仲裁费用共计759750元。该调解书发生法律效力之后，何有俊未按约定履行周口仲裁委员会调解书的调解事项，依据法律规定，靳露华以（2017）周仲调字11号调解书为据向一审法院申请强制执行。一审法院在强制执行该周口仲裁委员会调解书的过程中，郭春霞同意用案涉商品房来抵偿何有俊欠靳露华的上述部分债务。又查明，2018年3月15日，案外人吕梁通过其账户以跨行转出的形式向郭春霞账户（账号为：25×××87）转入105600元。2018年3月20日，郭春霞通过账户（账号为：25×××87）向周口市住房公积金管理中心账户（账号为：25×××27）转款137342.34元。2018年3月20日，周口市住房公积金管理中心出具住房公积金个人贷款结清通知单，就案涉的30万元住房公积金贷款，第三人郭春霞全部结清。其后，周口市住房公积金管理中心出具证明，同意注销案涉商品房上存在的预售商品房预抵押登记，即同意注销他项权证。又查明，一审法院在执行（2017）周仲调字11号调解书过程中，于2018年7月18日作出（2018）豫16执恢3号之一执行裁定书，查封了案涉商品房。此后，该院依法对案涉商品房进行了拍卖。经两次拍卖流拍后，2018年11月5日，该院作出（2018）豫16执恢3号执行裁定书，裁定内容为：一、将被执行人何有俊所有的登记在其妻子郭春霞名下位于周商大道与莲花路交叉口西北角“龙祥第花园小区”第1幢l单元170l号商品住宅房一套，交付申请执行人靳露华抵偿所欠部分债务。标的物所有权自裁定送达申请执行人靳露华时起转移。二、申请执行人靳露华可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2018年11月8日，该院将上述执行裁定书送达至靳露华。2018年11月7日，该院作出（2018）豫16执恢3号之三执行裁定书，解除对案涉房屋的查封。2018年11月5日、2018年12月24日分别作出（2018）豫16执恢3号协助执行通知书，并分别向周口不动产登记中心、鑫苑公司进行了送达，要求周口不动产登记中心协助事项为：1、将被执行人何有俊所有的登记在其妻子郭春霞名下位于周商大道与莲花路交叉口西北角“龙祥第花园小区”第1幢l单元170l号商品住宅房一套，交付申请执行人靳露华抵偿所欠部分债务。标的物所有权自本裁定送达申请执行人靳露华时起转移。2、申请执行人靳露华可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。要求鑫苑公司协助事项为：1、将被执行人何有俊所有的登记在其妻子郭春霞名下位于周商大道与莲花路交叉口西北角“龙祥第花园小区”第1幢l单元170l号商品住宅房一套，交付申请执行人靳露华抵偿所欠部分债务。标的物所有权自本裁定送达申请执行人靳露华时起转移。2、你单位自接到协助执行通知书之日起五日内协助靳露华办理房屋产权过户手续。再查明，鑫苑公司于2019年1月16日对执行案涉的商品房向一审法院提出书面异议。2019年1月23日，一审法院作出（2019）豫16执异1号执行裁定书，裁定内容为：中止对位于周口市××区××大道与××路交叉口西北角“龙祥第花园小区”的商品住宅房一套（第1幢l单元170l号，预售登记证号为2012030849）的执行。靳露华以其对案涉商品房享有实体性权利等为由，提出执行异议之诉。一审法院认为，根据双方当事人之间的诉辩意见，本案的争议焦点为：鑫苑公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、本案鑫苑公司是否有权提出执行异议根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款之规定：案外人依据民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。本案中，执行标的由当事人受让，案外人可以在执行程序终结前提出执行异议，因此，案外人有权提出执行异议。二、本案鑫苑公司是否享有排除强制执行的权利案外人有权提出执行异议，并不意味着其一定享有排除执行的权利，其是否享有排除执行的权利，还要结合案件具体情况和法律规定予以判断。1、依据《中华人民共和国物权法》第二十八条之规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条规定：……人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会法律文书。《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条规定：拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”本案中，2018年11月8日，该院（2018）豫16执恢3号以物抵债执行裁定书送达至靳露华时，其即取得案涉商品房的所有权，成为案涉商品房的所有权人。一个物上不可能同时存在两项所有权，在靳露华取得所有权后，鑫苑公司即丧失了排除法院执行的权利依据。申请人执行异议之诉的目的在于通过正当程序判断是否应当继续对标的物予以执行，当对特定标的物的执行程序已经终结，申请执行人已经依法取得特定标的物所有权时，已经不存在排除强制执行的可能，鑫苑公司应当通过其他程序予以救济。2、郭春霞和鑫苑公司之间的商品房买卖合同并未解除。合同是典型的债权行为，债权具有相对性。本案中购房合同是郭春霞和鑫苑公司之间签订，郭春霞是该购房合同的相对人。如果要解除合同，也应当由郭春霞和鑫苑公司解除。虽然郭春霞和何有俊当时属于夫妻关系，但若解除购房合同，何有俊应当经过郭春霞的事前授权或者事后追认，才能代理郭春霞解除该购房合同，否则其行为属于无权代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为的，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力。本案中，即使何有俊解除案涉商品房买卖合同，但其并没有得到郭春霞的授权或追认，且没有证据证明郭春霞对解除商品房买卖合同知情，郭春霞一直依约支付住房公积金贷款，直至2018年3月20日提前清偿全部公积金贷款。因此，即使存在何有俊解除购房合同的行为，亦属于无权代理，该无权代理行为不对郭春霞产生效力，不能达到解除合同的法律后果。3、何有俊退房行为并没有履行法定的解除手续。首先，鑫苑公司既没有注销已经备案登记的商品房买卖合同，也没有注销预售商品房预告登记证书，鑫苑公司系房地产开发企业，对此常识性的问题不可能不知情，因此，鑫苑公司具有重大过错。其次，何有俊和鑫苑公司没有签署书面的解除商品房买卖合同，且在住房公积金贷款到账的当天就解除合同，将30万元住房公积金贷款返交给何有俊，不符合商业惯例。最后，鑫苑公司主张已经解除案涉商品房买卖合同，但其并没有依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，将首付款返还给购房者郭春霞，将住房公积金贷款返还给住房公积金管理中心，未履行法定的解除合同手续。4、本案不能适用《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。本案中，郭春霞和鑫苑公司之间的商品房买卖合同并未解除，不符合预告登记失效的第一种情形。鑫苑公司未能举证证明案涉商品房已具备办理正式不动产登记的条件，故也不符合预告登记失效的第二种情形。综上，靳露华诉请准予执行案涉商品房，有事实根据和法律依据，予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条和第七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条、第四百九十三条之规定，判决：准许执行（2018）豫16执恢3号执行裁定书中位于周口市××区××大道与××交叉口西北角“××花园小区”××单元××号商品房（预告登记证号：2012030849）。一审案件受理费5800元，由鑫苑公司负担。本院查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是鑫苑公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，被执行人何有俊与第三人郭春霞婚姻关系存续期间，郭春霞与鑫苑公司签订商品房买卖合同。何有俊支付首付款，郭春霞以案涉房屋作抵押，办理了住房公积金贷款。在银行向鑫苑公司发放30万元公积金贷款的当天，何有俊从鑫苑公司领取退房款30万元。鑫苑公司以商品房买卖合同已解除，案涉房屋归其所有主张排除执行，鑫苑公司应当对解除买卖合同承担举证证明责任。案涉房屋系鑫苑公司开发，鑫苑公司与郭春霞签订了商品房买卖合同，郭春霞夫妇缴纳了首付款，并办理了公积金贷款。根据合同的相对性，鑫苑公司作为房地产开发企业，如果何有俊主张退款解约，鑫苑公司应与郭春霞签订解除协议。鑫苑公司称何有俊领取房款视为解除合同，所提供何有俊出具的领款条并不显示领取的是案涉房屋的房款，也没有解除合同的意思表示。鑫苑公司亦不能提供郭春霞授权何有俊解除合同的相关证据，且郭春霞始终否认解除合同的事实存在。商品房买卖合同的解除直接关系到购房人郭春霞和出售方鑫苑公司的合法权益，假如解除合同的事实存在，双方应对是否退还首付款，如何涤除抵押权，是否追究违约责任等问题进行协商。何有俊2012年4月13日领取房款后，郭春霞每月仍在偿还贷款本息，至2018年郭春霞还清贷款，长达数年，鑫苑公司既不与郭春霞签订解除合同，也不退还首付款，涤除抵押权，注销备案登记，将房屋另行出售，有违商业习惯。鑫苑公司二审中称帮助何有俊套取公积金，与其一审陈述相矛盾，无其他证据相印证，且鑫苑公司在自己的房屋上设定抵押权为何有俊套取公积金，明显有违常理。综上，上诉人鑫苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由周口鑫苑置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张俊宇审判员  刘海全审判员  李建瑞二〇二〇年四月十六日书记员  高 嫱