陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01知民初1032号 原告：西安高正路桥工程有限公司，住所地西安市莲湖区西市二路西市房。法定代表人：诺日布斯仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩玉荣，内蒙古贯真律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏鲜鲜，内蒙古贯真律师事务所实习律师。被告：中交公路养护工程技术有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：张根合，该公司经理。委托诉讼代理人：何通，陕西明仓律师事务所律师。委托诉讼代理人：段文杰，男，1980年7月21日出生，汉族，住西安市雁塔区，该公司员工。原告西安高正路桥工程有限公司（以下简称高正公司）与被告中交公路养护工程技术有限公司（以下简称中交公司）技术服务合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高正公司委托诉讼代理人韩玉荣、魏鲜鲜，被告中交公司委托诉讼代理人何通、段文杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告西安高正公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告继续履行《技术服务合同》，继续支付原告设计咨询费110万元；二、判令被告支付原告违约金126500元；三、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与被告为乌兰镇至包日浩晓、包日浩晓至查布、鄂托克旗2012年通村公路项目的工程设计提供咨询服务进行了口头约定，后于2013年2月7日签订《技术服务合同》，具体建设规模为：乌兰镇至包日浩晓、包日浩晓至查布、三级公路（60公里）改扩建项目的路基、路面、防护、排水、桥涵和交通工程设计等设计咨询任务；察汗卓尔至哈马太公路、包乐浩晓至玛拉迪、敖包图至乌兰乌素、察汗卓尔至新召、马新布拉格至敖伦布拉格公路总长约144.1公里，均为四级公路改扩建项目。包日塔拉嘎查市政设计项目为城市道路，总长为3.0公里。合同约定被告应付原告设计咨询费用共计197万元，该款由“业主将设计费拨付给甲方，甲方在收到款项后拨付给乙方咨询服务费”，该项目设计服务费业主（鄂托克旗交通局）于2017年1月22日已将相关费用全部拨付给被告，被告已支付原告87万元，还欠110万元至今未支付。根据《合同法》第一百零七条规定，已构成违约。故被告应当继续履行原被告双方签订的《技术服务合同》并承担违约金126500元。被告中交公司辩称：一、原告关于继续履行技术服务合同，即支付设计咨询费110万元的诉讼请求不应得到支持。（一）、原告未按合同约定全面适当履行合同义务，设计咨询服务义务未全部完成。双方于2013年2月7日签订《技术服务合同》，第六条约定原告履行以下技术咨询服务：1.在地质勘查、测量期间向中交公司提供设计咨询服务；2.在上述公路设计期间向中交公司提供设计咨询服务；3.在设计图纸评审期间向中交公司提供设计咨询服务；4.负责完成后期设计代表等现场技术服务；5.高正公司必须遵守中交公司与业主的主合同约定；6.高正公司须向中交公司提供书面咨询报告（两份）及电子版。原告在所有的服务过程中，未按照合同约定向被告提供书面咨询服务成果及电子版。（二）、《技术服务合同》约定的设计咨询服务费为197万元，该设计咨询服务费包含合同约定的所有项目设计咨询服务费用。被告按照原告实际提供了设计咨询服务工作的“乌兰镇至包日浩晓项目、包日浩晓至查布项目、XX公路项目”的完成情况及被告实际收到的业主所支付的设计费，分别于2014年7月16日、2017年9月6日、2017年11月10日向原告支付设计咨询服务费共计87万元。业主未委托被告参与设计三级公路（60公里）改扩建项目的路基、路面、防护、排水、桥涵和交通工程，原告未就该项目提供咨询服务。合同中约定的总长为3.0Km的包日塔拉嘎查市政设计项目属市政工程项目，原告不具备为市政工程项目提供设计咨询的能力，在该项目中原告未向被告提供咨询服务，故剩余咨询费用被告不应予以支付。二、被告不存在违约情形，不属于合同违约方，原告主张违约金没有合同及法律依据。（一）原告没有履行全部合同义务，没有提供任何书面咨询服务报告（两份）及电子版，属于严重违约行为。被告未向原告支付剩余的设计咨询服务费110万元，系由于原告未全面履行设计咨询服务工作，违约在先；（二）原告主张的违约金数额没有合同依据，且过分高于其实际损失。三、《技术服务合同》签订人哈斯额尔德尼系被告公司的高级工程师，同时又是原告的控股股东，在项目设计中既作为被告公司的员工履行其正常职务行为，为业主提供设计服务，又通过原告公司的名义收取设计咨询费，存在损害被告利益的行为。在被告拟就设计任务委托第三方提供设计咨询时，哈斯额尔德尼在没有取得被告授权委托的情况下，私自代表被告予原告于2013年2月7日签订《技术服务合同》，并且未经被告公司合同审批流程，利用职务便利加盖被告公章。后经被告核实，2013年原告还未成立，原告于2014年4月14日才注册成立，而哈斯额尔德尼正是原告控股股东，同时为其公司监事。被告有理由怀疑其行为损害了被告公司利益，并保留追究其责任的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据双方提交的证据及庭审调查情况，本院经审理查明：（一）原被告公司注册及相关人员工作情况2010年3月4日被告中交公司注册成立。2012年3月19日，中交公司与哈斯额尔德尼建立劳动关系，哈斯额尔德尼受聘为中交公司高级工程师。2013年2月7日，中交公司（甲方）与高正公司（乙方）签订《技术服务合同》，哈斯额尔德尼作为中交公司委托代理人在该合同上签字，高正公司在该合同上加盖公章。2014年1月13日，哈斯额尔德尼从中交公司离职。2014年4月14日，高正公司注册成立，哈斯额尔德尼任该公司监事，持股比例为90%。2017年12月29日，哈斯额尔德尼将其所持高正公司股权变更至他人名下。（二）关于本案技术服务合同约定内容及履行情况2013年2月7日，中交公司（甲方）与高正公司（乙方）签订《技术服务合同》，双方约定内容如下：甲方委托乙方完成乌兰镇至包乐浩晓、包乐浩晓至查布、鄂托克旗2012年通村公路设计项目的技术咨询任务。建设规模：乌兰镇至包乐浩晓、包乐浩晓至查布、三级公路（60公里）改扩建项目的路基、路面、防护、排水、桥涵和交通工程等设计咨询任务；察汗卓尔至哈马太公路、包乐浩晓至玛拉迪、敖包图至乌兰乌素、察汗卓尔至新召、马新布拉格至敖伦布拉格公路总长约144.1KM，均为四级公路改扩建项目。包日塔拉嘎布查市政设计项目为城市道路，总长约3.0KM。设计咨询费用：甲方支付给乙方总费用为197万元；设计咨询费用的支付：业主将设计费拨付给甲方，甲方在收到款项后拨付给乙方咨询服务费，同时乙方应向甲方出具相应的增值税专用发票，增值税等应缴税款由乙方承担。若业主分批支付设计费，甲方应按照相应比例将咨询费拨付给乙方。乙方责任：一、在地质勘察、测量期间向甲方提供设计咨询服务；二、在上述公路设计期间向甲方提供设计咨询服务；三、在设计图纸评审期间向甲方提供设计咨询服务；四、负责完成后期设计代表等现场技术服务任务；五、乙方必须遵守甲方与业主的主合同规定；六、提供书面咨询报告（两份）及电子版。其他：甲方委托乙方的设计咨询相关事宜（如设计标准、道路等级等）发生较大变化，双方应根据变化情况另行友好协商由此产生的相关费用。庭审中原、被告均认可业主鄂托克旗交通局未委托被告对合同中约定的三级公路（60公里）改扩建项目进行施工。2014年7月16日，中交公司向高正公司转账支付咨询费30万元；2017年9月6日，中交公司向高正公司转账支付咨询费47万元；2017年11月10日，中交公司向高正公司转账支付咨询费10万元。2014年5月15日，高正公司向中交公司出具60万元的增值税专用发票；2017年1月24日，高正公司向中交公司出具总计137万元的增值税专用发票。庭审中，被告认可原告履行了合同第六条乙方责任中的第一、三、五项义务。本院认为，本案争议的焦点为：高正公司是否已全部履行技术服务合同义务，中交公司应否支付其全部设计咨询费。高正公司提供鄂托克旗交通运输局出具的证明、财务支付凭证及其向被告开具的197万元增值税专用发票证明其已经全部履行完涉诉合同义务。关于鄂托克旗交通运输局出具的证明的合法性，因该证明仅加盖单位印章，该单位负责人及制作证明材料的人员并未签名或盖章，该证据材料的合法性，本院不予认定；关于该证据的关联性，该证明中鄂托克旗交通运输局陈述中交公司按照合同要求完成任务，证明了中交公司与鄂托克旗交通运输局之间的合同履行情况，不能证明本案原告高正公司与被告中交公司之间合同履行的情况。关于原告提交的鄂托克旗交通运输局财政支付凭证，该支付凭证证明鄂托克旗交通运输局向中交公司支付了设计费，不能证明本案原告高正公司全面履行了与被告中交公司的合同义务。关于原告提交的其向被告开具的197万元增值税专用发票，该证据亦不能证明原告高正公司全部履行了合同义务。本案中，原告高正公司所提供证据不足以证明其已全部履行了合同义务，应承担相应不利的后果。本院依法对高正公司要求中交公司支付剩余设计咨询费的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第一百一十五条之规定，判决如下：驳回原告西安高正路桥工程有限公司的诉讼请求。案件受理费17373元，由原告西安高正路桥工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  陈   晶审 判 员  李 沫 雨审 判 员  刘   淼 二〇二〇年四月十七日   书 记 员  强   薇 1