广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0117民初264号原告：广州市有划建筑安装工程有限公司，住所地广州市从化区。法定代表人：李灶林。委托诉讼代理人：殷锦培，广东政衡律师事务所律师。被告：广州润淼康体设备有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：夏敏。委托诉讼代理人：刘文文、余国祥，分别系广东南方福瑞德律师事务所律师及实习律师。第三人:广州浪霸泳池设备有限公司,住所地广州市从化区。法定代表人：李灶林。第三人：陈小环，女，1976年4月9日出生，汉族，住广州市从化区。原告广州市有划建筑安装工程有限公司与被告广州润淼康体设备有限公司及第三人广州浪霸泳池设备有限公司（以下简称为浪霸公司）、陈小环建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法由审判员张晔适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告广州市有划建筑安装工程有限公司的法定代表人李灶林及其委托诉讼代理人殷锦培，被告广州润淼康体设备有限公司的委托诉讼代理人刘文文、余国祥，第三人陈小环及浪霸公司的法定代表人李灶林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广州市有划建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告各项工程安装材料费经济损失35000元；2.本案诉讼费用及原告支出的取证费用、律师代理费等由被告承担。后原告变更其诉讼请求为：1.解除原告与被告于2019年9月9日签订的《风管安装合同》；2.被告支付原告工程款35000元及违约金（违约金，以35000元为本金，按年利率24%，从起诉之日起计算至付清款项之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年9月9日，原告与被告以扫描图片方式签订风管合同，总工程价款为120000元，分期支付；安装地点：佛山听音湖实验学校。当时合同是与被告合伙人即第三人陈小环签订的。合同签订后，被告的法定代表人夏敏使用个人网上银行把总工程的30%预付款即36000元转账至原告的私人账户。原告安装好风管尚未贴保温棉时，通过电话方式告知被告支付第二笔工程款，但因被告与陈小环散伙，被告未支付第二笔工程款，原告离开施工现场。后发现被告已另叫其他施工方继续施工，并将原告的联系方式拉黑。原告已完成总工程的60%，因此被告需赔偿原告安装好的工程费及其他误工费等35000元。被告广州润淼康体设备有限公司答辩称：一、陈小环已出具《承诺函》，明确表示“听音湖项目产生的一切债务和工程由其实际控制的浪霸公司负责，与被告无关”；被告已将《承诺函》内容告知原告和业主方。自2019年9月23日起，陈小环在其微信朋友圈发布信息表示其已经独立创业，9月24日陈小环通过微信告知夏敏其已经创建了浪霸公司。陈小环是浪霸公司控股股东温佩漩（持股51%，学生）的母亲，对外以浪霸公司老板的名义开展业务，是该公司的实际控制人。2019年9月26日，陈小环与夏敏签订《承诺函》约定：“陈小环以广州润淼康体设备有限公司与佛山市晟睿物业管理有限公司签署佛山市南海区听音湖实验学校游泳池设备设施采购项目合同，转入浪霸公司，针对听音湖项目产生的一切债务和工程责任均由浪霸公司承担，与广州润淼康体设备有限公司无关。”陈小环将上述《承诺函》告知业主方、听音湖项目下游相关承接方，被告有理由相信陈小环也已将此《承诺函》告知原告，因为原告的法定代表人与浪霸公司的法定代表人均为李灶林。据此，该《承诺函》是陈小环与夏敏的真实意思表示，业主方及原告对《承诺函》内容知晓且无异议，该《承诺函》有效。听音湖项目产生的债务和工程应由陈小环及浪霸公司承担，与被告无关。二、由于陈小环及浪霸公司的原因造成风管安装项目停滞，且后续陈小环又向业主方明确表示其不继续承接该工程的后续部分；为保证被告声誉，被告接手完成后续工程相关工作。由于原告已完工部分工程质量严重不合格，被告另行与黄祯敏签订《通风管道制作安装合同》，委托黄祯敏继续完成风管安装的后续具体工作，并支付工程款7.6万元。三、原告仅完成总工程量约30%，其已按原合同总价收取30%费用即3.6万元；被告无需再另行支付费用。目前，后续工程已经全部完工并验收合格，被告已支付给黄祯敏工程款7.6万元。原告与有划建筑公司签订的《风管安装合同》约定总费用为12万元整，现后续费用占比约64%（76000元/120000元），即原告在收取3.6万元后完成的工程量不可能达到其主张的60%，其完成的工程量应与收取的费用占比基本相同，均为30%。综上，违约方是陈小环及浪霸公司，被告不存在违约行为，亦无拖欠原告任何工程费用。四、本案原告于2019年10月26日撤场，已属违约，根据《风管安装合同》第六条第2款，原告应按逾期一天按千分之一计算违约金，得出违约金12360元，应予抵销。恳请法庭驳回原告的诉讼请求。第三人浪霸公司述称：对原告的诉讼请求无异议。第三人陈小环述称：1.陈小环与被告的法定代表人夏敏合作，是被告的员工。涉案项目是由陈小环接洽的，项目前期费用已由陈小环支出，以自己名义开具公司发票。项目合作方按照约定向被告支付了40%的工程款，陈小环想要回该款，被告就要求陈小环签订承诺书，但最后仍未将工程款给其。其找夏敏协商，夏敏却避而不见，且涉案项目合作方称只与合同的相对方对接。没有资金导致陈小环无法继续做涉案项目，因此将该项目交回给被告做。离开项目前，陈小环已支出了42万元。2.合同约定设备到场给30%工程款，做完后再支付40%工程款。但设备到场后，被告没有足额支付30%工程款，后原告安装了设备，故原告一直向陈小环追讨工程款。经审理查明：2019年9月9日，原告与被告签订了《风管安装合同》一份，合同约定原告承接被告的三集一体风管安装工程，工程总价款为120000元（不含税票），材质为有花镀锌板1.0厚，价格按照530㎡计算，超出530㎡每平方米增加170元/㎡；三集一体设备安装完后，20个工作日内安装完风管（不含节假日），安装地点为佛山听音湖实验学校。合同第五条约定，自本合同签订之日被告向原告预付合同总金额的30%即36000元，原告收到款项后立即进行生产后安排安装；材料入场并安装完成管道未贴保温棉时，被告应向原告支付合同总金额的30%即36000元；在安装完成并实际测量准确平方数，调试验收合格后30个工作日内被告向原告支付合同总金额的40%即48000元，外加增加风管平方数乘以170元/㎡。合同第六条约定，被告逾期付款的，每逾期一天，按合同总金额的千分之一向原告支付逾期付款违约金；原告原因导致工期推延的，每逾期一天，按合同总金额的千分之一向被告支付违约金。合同签订当天，被告的法定代表人夏敏通过银行转账方式向原告支付了首期工程款36000元。2019年9月23日，被告向第三人陈小环发出离职通知书一份，该通知书载明：陈小环于2019年9月23日已被被告辞退，自陈小环离职之日起，其对外进行的业务均属个人行为，不代表被告，被告不承担任何责任。2019年9月26日，被告的法定代表人夏敏与第三人陈小环签订《承诺书》一份，该承诺书载明：夏敏与陈小环所有的债权债务全部结清。陈小环以被告名义与佛山市晟睿物业管理有限公司签署的佛山市南海区听音湖实验学校游泳池设备设施采购项目合同，转入浪霸公司，针对听音湖项目产生的一切债务和工程责任均由浪霸公司承担，与被告无关。陈小环对外进行的任何业务均属个人行为，不代表被告，被告不承担任何责任。被告向本院提交微信聊天记录截图两张显示：第三人陈小环告知听音湖项目业主方的员工其不再参与听音湖项目，让业主方找被告继续施工。后原告在风管尚未安装完成时撤场。2019年10月29日，被告与案外人黄祯敏签订《佛山市南海区听音湖实验学校游泳池设备设施项目中风管及保温制作安装合同》，约定由案外人黄祯敏继续将涉案工程做完，工程总造价76000元，并附上风管项目明细清单。被告当庭确认涉案工程现已全部完成。2020年1月8日，原告向本院提起诉讼，请求判令被告支付尚欠工程款，本院于当日予以立案受理。后被告以浪霸公司、陈小环与本案有法律上的利害关系为由申请追加浪霸公司、陈小环作为本案的第三人参加诉讼，经本院审查后依法追加浪霸公司、陈小环为本案第三人。庭审中，被告向本院申请证人汤某出庭作证，其陈述如下：汤某与陈小环、李灶林曾一起去过被告处，当时听到夏敏跟李灶林说要把听音湖项目转给浪霸公司，陈小环并未参与其二人的交谈，但汤某不清楚该项目实际是否转给了浪霸公司。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原告与被告签订的《风管安装合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法、有效，对双方均有约束力。现本案主要涉及以下四方面问题：《风管安装合同》的解除问题原告要求解除双方签订的《风管安装合同》，经查，被告与案外人黄祯敏签订《佛山市南海区听音湖实验学校游泳池设备设施项目中风管及保温制作安装合同》，且被告确认涉案工程已由案外人黄祯敏施工完毕。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，由于案外人已将涉案工程施工完毕，致使原告与被告签订的《风管安装合同》的合同目的无法实现，故对于原告要求解除《风管安装合同》的诉请，本院予以支持，合同解除时间为本判决作出之日。尚欠工程款的承担问题原告根据其与被告签订的《风管安装合同》要求被告支付尚欠的工程款，而被告辩称根据陈小环签名确认的《承诺函》，涉案工程的债务应由第三人陈小环及浪霸公司承担。本案系原告与被告签订的《风管安装合同》所产生的纠纷，基于合同相对性原则，在原告就涉案工程进行施工后，被告应依约承担向原告承担支付工程款的义务。至于被告辩称第三人陈小环签名确认的《承诺函》承诺涉案工程转入浪霸公司，债务应由第三人承担的问题，因《承诺函》是被告的法定代表人夏敏与陈小环之间的约定，原告并无对《承诺函》的内容进行过确认，且在《承诺函》出具后，被告就涉案工程与案外人黄祯敏签订合同，即涉案工程的实际发包人仍是被告而非第三人陈小环。因此，涉案工程尚欠的工程款应由被告承担。关于工程量和工程款问题根据《风管安装合同》约定，第二期工程款的付款条件为材料入场并安装完成管道未贴保温棉时，被告应向原告支付合同总金额的30%即36000元。原告诉称其在退场前已达到第二期工程款的付款条件，而被告辩称原告仅完成了总工程量的30%，被告已将合同总价款的30%支付给原告。为查明原告实际完成的工程量，2020年3月31日本院召集原告与被告双方核实确认，经双方一致确认原告实际完成工程量为：安装风管448.9平方米、风管入机房打洞4个、安装防火阀2个。被告提出原告风管安装有质量问题，但并未提交相关证据证实，且案外人黄祯敏做后续工程的明细清单中亦未见修补之前安装的风管质量问题的项目，故对被告提出的该意见，本院不予采纳。综上，本院采纳经双方确认的上述原告实际完成工程量。关于工程价款，因《风管安装合同》仅笼统约定工程总价款12万元，未就细节做明确约定，原告未提交相关票据证实单项价格，且双方未结算。本院认为，要厘清工程价款采取司法鉴定的方式会最为准确，但由于本案争议标的较小，从兼顾公平、效率以及诉讼成本的角度考虑，司法鉴定并非是解决本案争议的首选，且原告与被告亦未提出司法鉴定的要求。故本院根据原告已完成的工程量以及对原告和被告就价格进行的问询及调查，现作出以下认定：原告已完成的风管价款44890元：经原告与被告一致确认原告已完成的风管面积为448.9平方米。合同约定风管为1.0厚，原告称其使用了1.0mm和1.2mm两种板材，但原告表示愿意将1.2mm的风管的价格按照1.0mm的风管价格来计算，本院予以认可。1.0mm风管的价格：《风管安装合同》没有约定风管的价格，原告提出按135元/平方米的价格计算，但被告认为该价格过高。经查，被告提交的案外人黄祯敏做后续工程的明细清单中显示风管镀锌钢板1.0mm（含安装）的价格为100元/㎡，该价格是被告与案外人签订合同约定的价格，可视为被告认可该价格，且经本院询问原告，原告表示对该价格可以接受，故本院将100元/㎡的价格作为原告所做风管的单价。综上，本院认定原告已完成的风管的价款为：448.9㎡×100元/㎡=44890元。安装配件费用及运输费：原告提出安装配件费用3000元及运输费1800元，被告认为应包含在风管价款内。经查，由于风管价格100元/㎡已经是“含安装”的价格，因此本院认为安装配件及运输费应包含在风管价格内，不应另行计算。对原告提出的该两项费用，本院不予采纳。风管入机房打洞口4个费用757.4元：原告提出打4个洞费用共计1500元，被告认为过高。原告提出打洞费中包括打4个洞的费用、打洞高空作业费和清理打洞产生的垃圾费用。打4个洞的费用：原告与被告均认可单打洞的价格为45元/平方米，原告称4个洞中的洞1.5米×1.3米两个、1.3米×0.9米的洞两个，据此本院计算出单打4个洞的费用为（1.5米×1.3米×2个＋1.3米×0.9米×2个）×45元/平方米=280.8元，被告对此无异议。打洞高空作业费：原告称打洞需要加200元的高空作业费，由于4个洞的位置较高，需要搭架子和高空作业，对原告提出高空作业费200元，本院予以认可。清理垃圾费用：原告称清理垃圾费350元，被告称按2019年建筑行业工人平均日工资220元计付。本院认为清理垃圾主要是建筑垃圾的装卸搬运，应按照2019年国有同行业在岗职工年平均工资中（七）交通运输、仓储和邮政业中装卸搬运和运输代理业100960元/年的标准，计算得出清理垃圾费用为100960元/年÷365天=276.6元。综上，本院认定风管入机房打洞口4个费用总计为280.8元＋200元＋276.6元=757.4元。防火阀1150元：原告与被告均确认原告安装了防火阀2个，一个是1400*1200防火阀70度、一个是1200*800防火阀70度，但原告未能就所用防火阀的品牌及购买价格举证。在2020年3月31日的双方询问中，原告与被告提出查询淘宝价格后提交本院参考。本院根据原告与被告提交的淘宝查询价格，酌定防火阀的价格为：1400*1200防火阀70度的价格为674元，一个是1200*800防火阀70度的价格为476元。即防火阀的总价格为1150元。综上，本院认定原告已完成的工程价款为：风管款44890元、风管入机房打洞口4个费用757.4元、防火阀1150元，合计46797.4元。减去被告已支付给原告的工程款36000元，被告还应支付10797.4元给原告。四关于原告主张的损失及违约金问题。原告提出被告违约后其到工程地点勘查花费了交通费、误工费、伙食费共计2800元。由于《风管安装合同》中并未对此有相关约定，对原告的该项诉请，本院不予支持。双方均提出了违约金：原告要求被告支付以35000元为本金，按年利率24%计算从起诉之日即2020年1月8日起至实际清偿之日止的违约金。被告抗辩原告中途撤场导致工期拖延，应按照合同第六条第2款每逾期一天按合同总金额的千分之一计算违约金，且申请该违约金与本院认定的被告应支付给原告的款项相抵销。从本案查明的情况来看，原告在未通知被告的情况下擅自撤场，导致工期拖延，属违约；而被告在未要求原告继续施工和未与原告解除合同的情况下，擅自将剩余工程交由案外人黄祯敏承接，亦属违约；在双方均有过错且过错相当的情况下，本院对双方的违约金请求均不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：确认原告广州市有划建筑安装工程有限公司与被告广州润淼康体设备有限公司于2019年9月9日签订的《风管安装合同》于本判决作出之日解除；被告广州润淼康体设备有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市有划建筑安装工程有限公司支付尚欠工程款10797.4元；驳回原告广州市有划建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费338元，由原告广州市有划建筑安装工程有限公司负担234元，由被告广州润淼康体设备有限公司负担104元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院递交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员 张 晔二〇二〇年四月二十七日书记员 李健华