新疆维吾尔自治区奇台县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新2325民初2927号   原告：冉茂蓉，女，1972年10月10日出生，汉族，自由职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区银川路河青城**楼****。   委托诉讼代理人：张树兵，新疆资本律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵红玲，新疆资本律师事务所律师。   被告：新疆天山宏业建筑安装有限公司，住所，住所地新疆昌吉州奇台县城南门外div>   法定代表人：赵鸿亮，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：马超，男，系该公司副总经理。   委托诉讼代理人：周黎香，奇台县新元法律服务所法律工作者。   被告：杨东军，男，1968年12月30日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区沙湾县老沙湾镇老沙湾村雄风西路**，现在新疆石河子市钟家庄监狱服刑。   被告：新疆天仁房地产开发有限公司，住所地新疆昌吉州奇台县团结南路**12丘**。   法定代表人：席贻发，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：严环，新疆铭望铨律师事务所律师。   原告冉茂蓉与被告新疆天山宏业建筑安装有限公司（以下简称宏业公司）、杨东军、新疆天仁房地产开发有限公司（以下简称天仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张树兵、赵红玲、被告宏业公司的委托诉讼代理人马超、周黎香、被告杨东军、被告天仁公司的委托诉讼代理人严环均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告冉茂蓉向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告的劳务施工费189350元；2、判令被告支付原告违约金91803.6元；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告宏业公司的项目经理杨东军于2016年7月10日签订了“建筑工程分包施工合同”，约定：原告为宏业公司承包的“奇台县圣水名城小区”的1#、13#、14#、商业S14­­­­——17及地下车库中图纸设计及业主装修说明中的所有腻子、涂料分项提供劳务，合同中约定了工作内容、合同价格及付款方式和违约责任。2016年11月25日，被告杨东军给原告出具结算单，写明总计劳务施工费409018元，被告宏业公司在2017年春节前给原告支付了219668元，还余189350元至今未付，经原告多次催要无果，原告只能向法院起诉。   被告宏业公司辩称，1、宏业公司与原告没有任何合同关系，应由被告杨东军承担给付责任；2、被告杨东军并非职务行为，而直接是施工人，杨东军也承诺所有的债务由他本人承担；3、2017年1月14日原告在劳动监察大队向宏业公司出具承诺书，承诺放弃向宏业公司主张权利，承诺书中说明工程款已经全部结清。   被告杨东军辩称，欠款属实，除了结算单外，自己还向原告出具过欠18万多元的凭证，对违约金不认可，因为合同中没有并约定，而且原告还有一部分工程没有干完。另外，还应当扣除5%的质保金，原告应将剩余的工程干完，对其他内容予以认可。   被告天仁公司辩称，1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案争议的工程款天仁公司已全部向承包方付清且已超付。故天仁公司不应在本案中承担民事法律责任。2、对于杨东军出具的结算单，天仁公司并不知情，也不清楚他们之间的债权债务问题，所以对结算单的金额天仁公司不认可；3、2015年1月8日签订的《建设安装工程补充协议书》是天仁公司一分公司与宏业公司签订的，与天仁公司没有关系，原告起诉天仁公司主体有误。按照原告提供的合同第五条，通过验收后付总工程价款的70%，原告从工地撤离没有通过验收，是否欠原告工程款，天仁公司不清楚，合同中约定的不是违约金而是违约罚金，原告的计算也有误，另外，如果计算违约金也应当按未付工程款进行计算，而不应该按总工程款计算。   原告围绕诉讼请求提交了以下证据：   （1）建设安装工程补充协议书一份（签订时间：2015年1月8日），拟证实：1、被告天仁公司与被告宏业公司就圣水名城工程签订协议，工程的项目经理为被告杨东军；2、杨东军在项目代表人处签名，协议的最后还附有授权委托书，宏业公司授权杨东军签订补充协议书的事实。   被告宏业公司对真实性无法确认，认为杨东军未向被告宏业公司出示过该份补充协议，宏业公司没有该协议。   被告杨东军对该证据的真实性无异议，认为甲方签订协议的代表人是束总，当时束总是一分公司的经理，在施工过程中一分公司更换了经理。   被告天仁公司对该证据的真实性无异议，认为：1、该证据与天仁公司没有关系，是一分公司与宏业公司签订的，2、工程名称是奇台县圣水名城小区的二标段，不是一标段。   本院对该组证据予以采信，并在卷佐证。   （2）建筑工程分包施工合同一份（签订时间：2016年7月10日），拟证实原告与被告杨东军签订建筑工程分包施工合同,约定了工作内容、价格、付款方式及违约责任的事实。   被告宏业公司认为合同是原告与杨东军签订的，根据合同相对性原则，与宏业公司无关。   被告杨东军认为合同中部分内容不是自己写的，认可名字是自己所签。   被告天仁公司对真实性无法确认，对关联性有异议，认为与天仁公司无关。   本院对该组证据予以采信，并在卷佐证。   （3）结算单一份（时间：2016年11月25日），拟证实原告完成的工程施工费总金额459018元，欠189350元未付的事实。   被告宏业公司对该证据的真实性无法确认，认为与其无关。   被告杨东军对该证据予以认可。   被告宏业公司对真实性无法确认，认为与其无关。   本院对该组证据予以采信，并在卷佐证。   （4）承诺书一份，拟证实被告宏业公司给原告班组实名发放219668元，原告与杨东军是在劳动监察大队监督下出具承诺书，由宏业公司直接将款项打入劳务工人银行卡内的事实。   被告宏业公司认为与其无关，对承诺书不清楚。   被告杨东军认为因为时间太久，是否是自己的签字记不清了。   被告天仁公司认为对承诺书的具体内容不清楚，对伏大忠签名没有异议。   本院对该组证据予以采信，并在卷佐证。   被告宏业公司提供了以下证据：   （1）建设工程施工合同一份，拟证实2015年10月15日宏业公司与天仁公司签订建设工程施工合同，项目经理及委托代理人是侯勇，工程名称是奇台县圣水名城住宅小区二标段的事实。   原告认为对合同内容不清楚，该合同是被告之间签订的备案合同而不是施工合同，杨东军没有承包资质，只是履行职务责任。   被告杨东军认为对该合同不知情，自己是2015年7月开始施工的，该合同是被告宏业公司与天仁公司后来补签的，与自己没有关系，2015年10月签订该合同时，楼房的主体都已经起来了，自己签订的合同是在建设局备案的。   被告天仁公司对该合同的真实性无异议，认为自己是发包人。   本院对该组证据予以采信，并在卷佐证。   （2）2015年10月15日宏业公司与杨东军签订的内部承包协议书一份，杨东军出具的承诺书一份，拟证实工程的实际施工人是杨东军的事实。   原告对该证据的合法性不认可，认为是非法转包，该合同证明被告宏业公司是委托被告杨东军，杨东军是宏业公司项目部负责人，其中第3条委任杨东军为559项目部负责人，是委托授权关系，该合同是内部文件，对外责任是由委托人来承担的，对内是受内部承包合同约束，与原告没有关系。而且该合同违反建筑法，约定杨东军承担债权债务不成立。对于建筑生产安全，是宏业公司的责任，不是被告杨东军个人承担的责任。   被告杨东军认可合同是自己与宏业公司所签的，前面宏业公司委托自己与被告天仁公司签订一份合同，宏业公司后续又与自己签订内部承包合同，建筑法严禁个人承揽工程，自己是没有资质的施工人。   被告天仁公司认为对宏业公司与杨东军双方签订的内部承包合同具体内容不清楚，但知道他们之间是挂靠关系。   本院对该组证据的真实性予以确认。   （3）2017年1月14日在监察大队签订的代领工资承诺书一份，拟证实原告承诺1个班组5名工人的人工工资已基本领取结清，宏业公司认为原告放弃对宏业公司主张工程款的权利的事实。   原告认为领工资是在劳动监察大队，签订承诺书只代表暂不存在工人欠薪问题。   被告杨东军认为对具体情况不清楚，对该证据的真实性没有异议。   被告天仁公司对真实性无法确认，但对关联性有异议，认为与天仁公司无关。   本院对该证据予以采信，并在卷佐证。   （4）圣水名城二标段汇总表一份，拟证实当时双方约定该工程开总税票24508220元，被告天仁公司打过来的工程款是12784322元，扣除税金1844788.7元，收取挂靠费480000元，实际向施工人被告杨东军付款10939533.3元，并证实被告天仁公司未付款为11723700元的事实。   原告对真实性无异议，认为已付款10939533.3是包括是谢明斌、杨东军等人全部合计在一起的，施工方工程造价的账目与本案无关。   被告杨东军认为对其中的部分付款情况不清楚。   被告天仁公司对于宏业公司计算的工程总价24508022元无异议，但认为天仁公司已将工程款全部付清，其中一部分直接付给了宏业公司和原告。   本院对该组证据的真实性予以确认。   被告杨东军提供了以下一组证据：   建筑安装工程补充协议书一份，拟证明杨东军是项目负责人的事实。   原告对真实性无异议。   被告宏业公司认为是复印件，对真实性无法确认。   被告天仁公司对真实性无异议。   经核对，该协议书与原告提交的该协议书内容一致，故本院对该组证据予以确认，并在卷作证。   被告天仁公司提供了以下证据：   （1）建设安装工程补充协议一份，拟证实：1、天仁公司一分公司与被告宏业公司及被告杨东军签订本案涉及的工程协议；2、本案的发包方是天仁公司一分公司，根据相对性原则，原告起诉天仁公司主体有误；3、此份补充协议第二条第二项明确约定部分主材料由甲方供应（商混、红砖、砂石、水泥），甲方供应材料从乙方总的工程款中扣减。   原告对真实性无异议，对天仁公司的证明目的有异议，认为：1、该协议能够证明宏业公司与天仁公司签订安装协议的时间为2015年1月8日，并不是备案合同反映的2015年10月，印证被告杨东军所述属实，2、第9条第2款乙方权利义务，乙方的项目经理是杨东军，是乙方的主体；3、承诺书证明杨东军就是宏业公司项目负责人，而且其相关人员已全部注册到宏业公司了，确实是职务行为；4、第一条3项约定施工面积为10万平米，但被告宏业公司559项目部实际施工面积为26000平米，也是宏业公司不能正常支付工程款的原因。   被告宏业公司认为补充协议证明是由杨东军本人向天仁公司缴纳的保证金。   被告杨东军对补充协议的真实性无异议，认为后续的承诺书及付款方式差不多，没有异议。   本院对该组证据予以采信，并在卷作证。   （2）投标总价单一份、授权委托书两份，拟证实本案涉及的工程总价25416663.43元，由被告宏业公司委托被告杨东军为一分公司559项目负责人，杨东军委托赵国栋对559项目工程款进行结算及审计的事实。   原告对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为第一份授权委托书宏业公司董事长盖章，授权杨东军代表公司签订补充协议书，明确证明杨东军是受宏业公司董事长委托，是职务行为，杨东军委托赵国栋与天仁公司审计结算，并由宏业公司盖章，证实杨东军向赵国栋签订的委托书也是宏业公司授权认可的。   被告杨东军对真实性无异议，认为可以证明自己是宏业公司的项目负责人，至今自己也没有认可结算，只能证明自己是职务行为。自己对总造价后续情况一概不知。   被告宏业公司认为2015年1月8日的授权委托书，没有法定代表人的签字，假如是真实的授权，也是一标段的授权，2016年12月7日，授权赵国栋的授权委托书，没有法定代表人的签字，此工程被告杨东军是施工人，具体如何核算，被告宏业公司均不知情，此份文件宏业公司无法确认。杨东军不是宏业公司项目部负责人，而是实际施工人。   本院对该组证据综合认定。   （3）承诺书两份，拟证实被告杨东军及杨东军旗下分包商承诺一分公司工程款及保证金均已付清，民工不再闹事、上访的事实。   原告对该证据的证明目的不认可，认为可以证明结清了已完成工程量的民工工资，承诺书的时间也有改动，给杨东军交的保证金已经退回，先将保证金退回只是为了农民工不闹事，而不能证明工程款已结清。   被告杨东军认为承诺书上记载的款没有支付，虽然签订了承诺书，但天仁公司实际未退款，而是用于了其他开支。   被告宏业公司认为不知情，是与天仁公司签订的承诺书。   本院对该组证据的真实性予以确认。   （4）授权委托书一份，对账结果确认函一份，拟证实被告杨东军委托张金平签字确认使用的材料，并于2016年4月1日对部分材料款由张金平及被告杨东军两人签字确认。   原告认为对对账结果确认函不清楚，与本案无关，只能证明已付材料款395万元，双方是否全部结清，还有没有剩余工程款未说明，不是结算依据。   被告杨东军对对账结果确认函不认可，认定是自己签的名字，但是内容有改动，对授权委托书无异议。   被告宏业公司认为对对账结果确认函不知情，对授权书不认可，是被告杨东军的个人行为。   本院对该组证据的真实性予以确认。   （5）天山宏业二标段2015付款台账明细，记账凭证，拟证实天仁公司一分公司向被告杨东军及被告宏业公司支付工程款、材料款等共计27080967.29元，超付1664303.86元的事实。   原告认为通过核对原始凭证，部分能对上，没有区分被告宏业公司与杨东军，有重复计算的。   被告杨东军认为与自己无关，是公司之间对账。对天仁公司出具的证据不认可，最后决算自己没有签字，宏业公司是否认可不清楚，款不是付给了自己，其中只有100万元确实打给了自己。最终决算还没有出来，是天仁公司单方面说他们付清了款项。   被告宏业公司认为是与被告杨东军之间的账目往来，宏业公司没有参与，以宏业公司提供的证据为准。   本院对该组证据综合予以确认。   经审理本院认定事实如下：2015年1月8日，被告宏业公司与天仁公司一分公司签订《建设安装工程补充协议书》，主要内容：发包方：新疆天仁房地产开发有限公司一分公司；承包方：新疆天山宏业建筑安装有限公司。一、1、工程名称：奇台县圣水名城小区一标段；3、施工面积：工程总建筑面积约100000平方米，因拆迁原因和项目需要应陆续开始施工。二、工程承包范围……九、甲乙双方的权利和义务：1、……2、乙方的权利和义务：（1）乙方项目经理为杨东军……十四、本协议经甲乙双方协商一致，与主合同具有同等法律效力。当本协议与招标文件或主合同条款有冲突时，优秀按照本协议约定的条款执行。未尽事宜双方可协商签订其他补充协议，如双方对本协议有争议无法解决的，可向项目本地法院起诉或向本地仲裁机构进行裁决。十五条、本协议经甲乙双方签字盖章后生效，一式叁份，甲方持贰份，乙方持壹份。甲方：新疆天仁房地产开发有限公司一分公司（加盖印章） 代表人：束从德（签名）；乙方：新疆天山宏业建筑安装有限公司（加盖印章） 代表人：杨东军（签名） 签订日期：2015年1月8日”。2016年7月10日杨东军代表新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目部与原告签订《建筑工程分包施工合同》，主要内容为：“发包方：新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目部；承包人：冉茂蓉 一、工程概括：1、工程名称：奇台县圣水名城住宅小区1#13#14#15#商业 S14-17及地下车库；3、承包方式：包工包料；4、承包范围：图纸设计及业主装修说明中的所有腻子、涂料分项。5、承包价格：按实际施工作业面没平方米14元计（包括墙面、顶棚、梁、柱）……七、违约责任：甲乙双方必须严格遵守合同，单方违约处合同价20%的违约罚金，乙方不得再次转包该工程；必须严格执行工期计划、耽误工期每天处总合同价款5%的罚金。甲方：杨东军（签名并按手印） 乙方：冉茂蓉（签名并按手印） 2016年7月10日。”该合同签订后，原告即带领工人开始施工，2016年11月25日杨东军代表项目部给原告出具《结算单》一份，主要内容为：“冉茂蓉粉刷班：施工栋号：多层住宅13#14#15#楼；小高层1#楼；商业 S14#、S15#、S16#、S17# 施工总面积：32787㎡×14元/㎡=459018元—已付5万元=409018元（肆拾万玖仟零壹拾捌元整） 新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目负责人：杨东军（签名并按手印） 2016年11月25日 涂料班组：冉茂蓉（签名并按手印）”。2016年12月6日，在劳动监察大队监督下，被告天仁公司将220000元打入宏业公司账户，并由宏业公司向原告负责的工队劳动者本人工字扣内转入220000元，2017年1月14日，原告代领5名班组工人工资元，现原告要求被告支付剩余189350元而诉至法院。   另查明，庭审中被告宏业公司提供一份与被告杨东军于2015年10月15日签订的《工程项目内部承包经营合同书》，其主要内容：“发包方：新疆天山宏业建筑安装有限公司（甲方）； 承包方：杨东军（乙方）； 第一条、甲方已于2015年10月15日与新疆天仁房地产开发有限公司一分公司签订奇台县圣水名城住宅小区第二标段工程《建设工程施工合同》，为便于该工程施工，甲方特成立新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目经理部。第二条、甲方经公司经管会研究，同意乙方以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目经理部。第三条、本合同签订并生效后，甲方委任乙方为新疆天山宏业建筑安装有限公司559项目经理部负责人，乙方有权依照本合同的约定，自主经营该项目经理部。……”该内部承包合同落款处甲方加盖被告宏业公司印章，乙方由被告杨东军签名。   本案争议的焦点问题：1、原告与天山宏业建筑安装公司559项目部签订的《建筑工程分包施工合同》效力如何认定？ 2、欠付原告的工程款金额如何认定？ 3、原告主张被告承担违约金的诉讼请求能否成立？ 4、三被告在本案中如何承担民事法律责任？   本院认为，原告与宏业公司559项目部签订分包施工合同后，原告组织工人就奇台县圣水名称小区二标段腻子、涂料分项等工程进行了施工，故原告已实际履行合同义务。被告杨东军于2016年11月25日与原告经结算后形成结算单，就原告完成的工程量及单价、工程总价款、已付及未付款金额予以了确认，本院对上述事实予以确认。   针对焦点问题1，原告冉茂蓉系不具备建筑施工资质的自然人，其与杨东军所代表的宏业公司559项目部签订的《建筑工程分包施工合同》违反建设工程施工合同法律规定，属于违法分包，双方之间的合同应认定为无效合同。   针对焦点问题2，结算单载明应付金额为409018元，减去2016年12月6日已付的220000元，欠付金额应为189018元。被告认为应扣留5%，庭审查明，涉案工程实际已交工多年，故对被告的该项辩解意见不予支持。被告称原告尚有部分工程未完工，但对该事实未提供相应证据，且在结算单中并未进行特别说明，故被告的该项抗辩理由不能成立。   针对焦点问题3，原、被告之间的《建筑工程分包施工合同》系无效合同，原告依据该合同的约定主张违约金不能成立，故对原告要求被告承担违约金的诉讼请求不予支持。   针对焦点问题4，被告宏业公司作为工程的承包方，以内部承包方式将圣水名城第二标段承包给被告杨东军，并授权杨东军为559项目部负责人，故被告杨东军以559项目部名义出具的结算单应当认定为职务行为，对被告宏业公司具有约束力。且被告宏业公司前期已向原告支付相应的工程款，故被告宏业公司应承担给原告付款的民事法律责任，被告杨东军作为该项目内部承包人，应与被告宏业公司承担连带责任。原告要求被告天仁公司共同承担付款责任，根据法律规定，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告天仁公司提供相关证据欲证实其不欠工程款，原告及被告宏业公司对其提供的证据虽不认可，但根据双方提供的证据，无法确定天仁公司是否欠付宏业公司工程款，或者欠付款的金额，故本院对原告要求被告天仁公司承担付款责任的诉讼请求不予支持。   综上所述，原、被告之间的施工合同系无效合同，但原告要求被告支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，被告宏业公司应承担向原告支付189018元工程款的民事法律责任，被告杨东军应对欠款承担连带责任。被告天仁公司在本案中不承担责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：   一、被告新疆天山宏业建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告冉茂蓉建筑工程款189018元；   二、被告杨东军对上述款项承担连带清偿责任；   三、驳回原告冉茂蓉的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费减半收取2759元，由原告冉茂蓉负担719元，被告新疆天山宏业建筑安装有限公司负担2040元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。   审 判 员 邓长青   二○二○ 年 四 月 十六 日   书 记 员  李 梦