安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终22号 上诉人（一审被告）：安徽阜阳建工集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路**，统一社会信用代码91341200151820778N。 法定代表人：梁玉岭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何钧生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田涛，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：胡勇，男，1978年12月8日生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：王体勇，安徽韶美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓帆，安徽韶美律师事务所律师。 一审被告：安徽阜阳建工集团有限公司淮南分公司，住，住所地安徽省凤台县城关凤凰花园**楼**一社会信用代码913404216836284027。 负责人：徐洪新，该分公司经理。 委托诉讼代理人：何钧生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田涛，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 一审第三人：霍邱中泰恒业房地产开发有限公司，住所地安，住所地安徽省霍邱县城关镇蓼城路信用代码913415220982002880。 诉讼代表人：汪贤林，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：汪贤林，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩新，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽阜阳建工集团有限公司（简称阜阳建工集团）因与被上诉人胡勇、一审被告安徽阜阳建工集团有限公司淮南分公司（简称阜阳建工集团淮南分公司）、一审第三人霍邱中泰恒业房地产开发有限公司（简称中泰恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月17日对本案进行了公开开庭审理。阜阳建工集团及其淮南分公司的共同委托诉讼代理人何钧生、田涛，胡勇的委托诉讼代理人王体勇、王晓帆，中泰恒业公司的委托诉讼代理人汪贤林、韩新，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 阜阳建工集团上诉请求：1、撤销安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15民初69号民事判决书第一项、第二项，改判驳回胡勇对阜阳建工集团的诉讼请求。2、一、二审的案件受理费、财产保全费用由胡勇承担。事实与理由：1、一审判决阜阳建工集团向胡勇支付工程款没有事实和法律依据，应驳回胡勇对阜阳建工集团的诉讼请求。（1）一审否定胡勇借用阜阳建工集团资质挂靠承包工程，与客观事实不符。胡勇不具有施工资质，在承接案涉工程中借用阜阳建工集团账户缴纳了投标保证金，并以阜阳建工集团名义投标中标，与业主单位中泰恒业公司签订了《建设工程施工合同》。胡勇以中泰恒业公司名义开展施工经营，其自筹资金、自行组织施工。在施工过程中签订的《工程项目经营承包合同书》，真实地反应出《建设工程施工合同》由胡勇履行，案涉工程盈亏由胡勇承担，阜阳建工集团与胡勇之间的关系仅限于“实际施工人借用名义并支付费用，阜阳建工集团出借资质并收取费用”，双方之间没有建设工程施工合同的权利与义务。案涉工程的退场、清算由胡勇以阜阳建工集团名义与业主单位实施，工程全部施工资料由胡勇持有，上述事实均有相关证据予以证实。根据相关法律意见，参考《安徽省高级人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第4条规定，胡勇借用阜阳建工集团资质承建工程应认定为挂靠关系。（2）一审判决阜阳建工集团向胡勇支付工程款于法无据。借用资质的挂靠施工与违法转包的本质不同在于借用资质的挂靠施工，其实际施工人与发包单位存在工程施工事实上的权利义务关系，而与出借资质单位不存在建设工程的施工权利义务关系，因此出借资质单位依法不应承担建设工程支付工程款的义务。一审法院认定中泰恒业公司已付工程款系直接向阜阳建工集团支付及合同履行过程中的协商、会谈等情况均发生在中泰恒业公司与阜阳建工集团之间，其实这是借用资质与名义的应有之义与特征，况且中泰恒业公司已被人民法院裁定破产，胡勇依法应在破产程序中受偿债权。2、一审判决认定阜阳建工集团在霍邱人民广场项目上有未付工程款87414663.87元，应属错误。（1）2016年1月11日的645万元，其中545万元为退还胡勇的保证金，100万元为支付的工程款。（2）陈文强桩基款，因实际施工人胡勇没有按约支付，按人民法院生效调解书确定的本金、利息、诉讼费等合计3873722元，而一审仅认定陈文强桩基款3450938.6元，差额422783.4元应计入已付工程款。（3）霍邱县正浩商砼有限公司商砼款，人民法院依据调解书划扣本金、利息、诉讼费等合计1400万元，一审法院仅认定11047192.33元，差额2952807.67元应计入已付工程款。（4）上海嵩诚实业有限公司钢材款，生效判决书认定已付款及法院划扣合计19582842.18元，一审法院仅认定1640万元，差额3182842.18元应计入已付工程款。（5）律师费、执行费等729764.1元均是案涉工程正当支出，一审法院未认可没有道理，该729764.1元应计入已付工程款。（6）《工程项目经营承包合同书》第二条第4款明确约定税款由阜阳建工集团代收代缴，依法应由实际施工人胡勇承担的税款11889976元（217565909×5.465%=11889976元）应从工程款中扣除。（7）已完工程造价应为217565909元，一审法院认定工程造价为226723579元明显错误，多计算约916万元。因胡勇提供的226723579的决算文件系胡勇以阜阳建工集团名义自行制作，而胡勇既是实际施工人又是中泰恒业公司的股东。一审中，阜阳建工集团对上述决算文件确定的工程价款持有异议，中泰恒业公司的破产管理人对案涉工程进行了造价审计，认定已完工程造价应为217565909元，该结果具有真实性、合法性。（8）王锟桩基款，依据人民法院生效调解书、执行通知书，阜阳建工集团应付桩基款合计10007836[（计算方法为已付的790万元+2019年7月23日霍邱县人民法院（2019）皖1522执恢252号确定的剩余款项2107863元）]，一审法院仅认定7632610.3元，差额2375225.7元应计入已付工程款。（8）二审期间，胡勇通过一审法院从阜阳建工集团账户划扣了300万元。因此，一审法院对案涉项目少计算已付工程款与应缴税款34705201.7元，胡勇在案涉工程项目上有未付工程款52709462.17元。3、依据合同及惯例，工程价款的5%质保金现不符合支付条件，一审判决对实际施工人已完工程欠款判决全部支付不合理，理应纠正。案涉工程应按已完工程造价提取质保金1090万元的付款条件没有成就。 胡勇答辩称：胡勇与阜阳建工集团之间系工程转包关系,阜阳建工集团与中泰恒业公司系工程承包关系,阜阳建工集团已依据其对中泰恒业公司享有的债权向霍邱县人民法院申请中泰恒业公司破产偿债,霍邱县人民法院已依法裁定受理,即充分证明,阜阳建工集团与中泰恒业公司系工程承包关系。现阜阳建工集团为逃避责任又出尔反尔,辩称其不是工程承包人,与事实相悖,且一审法院关于此节事实的认定,全面、客观、准确,阜阳建工集团的此节上诉理由,没有事实和法律依据。一审判决对阜阳建工集团已付工程款数额的认定,表述的非常清楚,且尽可能的照顾到了阜阳建工集团的利益,阜阳建工集团提起上诉,实质是仍不承认其案涉工程承包人的地位,试图将其作为工程承包人应承担的责任或义务,推给胡勇承担,而其只享受作为工程承包人的权利。阜阳建工集团在一审中并未就发票问题提起反诉,故发票问题与本案没有关联性。 中泰恒业公司答辩称：中泰恒业公司与阜阳建工集团就案涉工程签订了协议书，双方之间系工程承包关系。本案审理期间，中泰恒业公司依法委托鉴定单位对案涉工程造价进行鉴定，阜阳建工集团对此予以认可。至于阜阳建工集团与胡勇之间的关系与中泰恒业公司无关。 胡勇向一审法院起诉请求：1.判令阜阳建工集团及其淮南分公司给付工程款101105962.96元；2.阜阳建工集团及其淮南分公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明：2015年1月1日，阜阳建工集团与中泰恒业公司签订《建设工程施工合同》，约定由阜阳建工集团承包中泰恒业公司开发的霍邱县人民广场提升工程（锦绣购物广场）。2015年3月，该工程实际开工。2015年12月16日，阜阳建工集团淮南分公司与胡勇补签《工程项目经营承包合同书》，约定阜阳建工集团承包的霍邱县人民广场提升工程（锦绣购物广场）由胡勇施工。2018年3月1日，阜阳建工集团（乙方）与中泰恒业公司（甲方）签订《补充协议》，内容为：甲、乙双方于2015年元月签订建设工程施工合同，约定由承包人承建发包人开发的霍邱县人民广场提升工程（锦绣购物广场）。该工程开工日期为2015年3月，合同工期为365天，因发包方资金不足，不能按施工合同约定的进度款拨付时间拨付工程款，导致工程时停时开，预计不能按合同约定的竣工日期竣工交付。故此，双方经协商一致同意：一、霍邱县人民广场提升工程（锦绣购物广场）的竣工日期约定为2018年3月31日；二、如在2018年3月底前，发包方仍未能按建设工程施工合同约定的工程进度款支付时间，予以支付，导致工程无力继续施工，双方一致同意解除双方签订的建设工程施工合同，双方以工程现状进行结算。如双方对工程款决算金额不能达成一致，发包方同意由承包人聘请第三方中介机构对工程价款进行审计，审计结果，双方均无异议。后阜阳建工集团、中泰恒业公司在胡勇编制并签字的《建筑工程预（决）算书》上加盖了印章，该决算书显示：工程造价240895239元，核定226723579元。施工过程中，中泰恒业公司直接向阜阳建工集团支付工程款（含退还的保证金）107150000元，最后一笔款项支付时间为2017年5月11日。 2018年6月20日，阜阳建工集团以中泰恒业公司不能清偿到期债务，并且不足以清偿全部债务，明显缺乏清偿能力为由，向安徽省霍邱县人民法院申请对中泰恒业公司进行破产清算，并提供了上述由胡勇编制并签字、阜阳建工集团及中泰恒业公司盖章的《建筑工程预（决）算书》。安徽省霍邱县人民法院于2018年6月28日作出（2018）皖1522破申3号民事裁定书，受理阜阳建工集团对中泰恒业公司的破产清算申请，并于2019年9月19日作出（2018）皖1522破2号决定书，指定北京中银（合肥）律师事务所与安徽美林律师事务所联合担任中泰恒业公司的管理人。一审法庭辩论终结前，案涉工程仍处于停工状态。 诉讼过程中，阜阳建工集团于2018年11月29日向一审法院申请工程造价鉴定，后因阜阳建工集团未能按期交纳鉴定费用，2019年6月4日鉴定程序终结。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、胡勇依据《建筑工程预（决）算书》要求阜阳建工集团、阜阳建工集团淮南分公司承担工程款支付责任，应否支持；二、阜阳建工集团已付工程款应如何确定。 关于争议焦点一。首先，胡勇在阜阳建工集团与中泰恒业公司签订《建设工程施工合同》后，实际承建了霍邱县人民广场提升工程（锦绣购物广场），并与阜阳建工集团淮南分公司补签了《工程项目经营承包合同书》，系案涉工程的实际施工人。胡勇据此向阜阳建工集团及其淮南分公司主张工程款支付责任，于法不悖，应予支持。阜阳建工集团及其淮南分公司虽抗辩认为其不应承担工程款支付责任，但并无充分证据证明胡勇与其系挂靠关系；而从中泰恒业公司已付工程款系直接向阜阳建工集团支付及合同履行过程中的协商、会谈等均发生在中泰恒业公司与阜阳建工集团之间的情况看，也不能认定中泰恒业公司与胡勇之间形成了事实上的施工合同关系；另，中泰恒业公司被裁定破产清算，亦系根据阜阳建工集团的申请，阜阳建工集团亦向管理人申报了工程款债权，故对阜阳建工集团及其淮南分公司的该抗辩意见，不予采纳。 其次，虽然胡勇与阜阳建工集团淮南分公司签订的《工程项目经营承包合同书》因胡勇不具备施工资质而无效，且工程未施工完毕，但案涉工程停工非胡勇原因所致，且根据2018年3月1日阜阳建工集团与中泰恒业公司签订的《补充协议》中“如在2018年3月底前，发包方仍未能按建设工程施工合同约定的工程进度款支付时间，予以支付，导致工程无力继续施工，双方一致同意解除双方签订的建设工程施工合同，双方以工程现状进行结算”的约定，结合中泰恒业公司在2017年5月11日后未再支付过工程款的实际情况看，阜阳建工集团、中泰恒业公司在《建筑工程预（决）算书》上盖章的行为，应视为双方根据补充协议的约定对工程现状进行的结算。鉴于中泰恒业公司因阜阳建工集团的申请被裁定破产清算，阜阳建工集团也依据《建筑工程预（决）算书》申报了债权，且诉讼过程中，在已准许阜阳建工集团提出的工程造价鉴定申请后，阜阳建工集团却未能按期交纳鉴定费用导致鉴定程序终结，现对胡勇依据《建筑工程预（决）算书》核定金额226723579元要求阜阳建工集团及其淮南分公司支付余欠工程款的主张，予以支持。 关于争议焦点二。阜阳建工集团提供的《霍邱人民广场提升项目付工程款明细》显示已付工程款为154896276.09元，胡勇认可已支付工程款100669774元，对以下款项不予认可：1、2016年11月11日的645万元，该款系退还的保证金；2、2017年2月17日的98400元，该款支付给了储可申，此时胡勇无需支付储可申款项；3、2017年9月2日的17万元，系律师代理费，与工程款无关；4、2017年9月29日的115465元，系诉讼费，与工程款无关；5、2017年10月9日的35654.91元，系法律顾问费，与工程款无关；6、2017年10月11日的1628元，系法律顾问费，与工程款无关；7、2018年3月16日的60950元，系执行费，与工程款无关；8、2018年3月22日的4000元，系律师代理费，与工程款无关；9、2018年6月15日的580元，系差旅费，与工程款无关；10、2018年6月28日的2万元，系律师费，与工程款无关；11、2018年8月3日的592元，系差旅费，与工程款无关；12、阜阳建工集团代付材料或其他款项中包含的利息或违约金部分不予认可，即仅认可相关款项的“本金”部分：上海嵩诚实业有限公司钢材款1540万元、霍邱县正浩商砼有限公司商砼款10147192.33元、陈文强桩基款3450938.6元、王锟桩基款7632610.3元。对此，具体分析认为： 1、2016年1月11日的645万元，阜阳建工集团提供的单据显示借款使用用途均为“退霍邱县人民广场提升工程保证金”，故不应计算在已付工程款内。 2、2017年2月17日支付给储可申的98400元，从《建筑工程预（决）算书》后所附的工程签证单看，储可申是施工单位的项目经理，2017年1月6日储可申仍在签署签证单，而胡勇认可的款项中也包含支付给储可申的款项，故该笔98400元应计入阜阳建工集团已付款中。如胡勇认为此时无需向储可申支付款项，可向储可申另行主张。 3、其他诸如律师费、法律顾问费、差旅费、执行费以及利息、违约金等，因阜阳建工集团系相关合同的合同当事人，诉讼前的付款亦系由阜阳建工集团直接支付，阜阳建工集团理应按相关合同约定履行付款义务，如因发包人未能支付工程款导致其不能支付相应款项的，该责任亦不在胡勇。故因合同履行发生争议导致诉讼而产生的律师费、差旅费、利息或违约金、执行费等，不应计入阜阳建工集团已付胡勇工程款中。 4、另比对阜阳建工集团提供的《霍邱人民广场提升项目付工程款明细》及胡勇提供的《霍邱人民广场提升项目我方认可的付工程款明细》，结合相关生效判决分析认定如下： ①胡勇对2016年7月21日支付给上海嵩诚实业的100万元未予确认，而仅认可上海嵩诚实业有限公司的钢材款为1540万元。因（2017）沪0117民初8375号生效判决已认定阜阳建工集团于2016年7月22日支付上海嵩诚实业有限公司100万元，在此基础上，该判决判令阜阳建工集团支付上海嵩诚实业有限公司货款1540万元，故在该判决前支付的该笔100万元应计入阜阳建工集团的已付工程款中； ②胡勇对2016年6月14日、2016年6月22日、2016年7月21日、2018年5月28日支付给霍邱县正浩商砼有限公司的30万元、30万元、30万元、100万元未予确认，而仅认可霍邱县正浩商砼有限公司商砼款为10147192.33元。从（2018）皖1522民初1983号民事调解书内容“一、截止到2018年5月31日，按照双方所签合同约定的逾期付款利率月息2%计算，阜阳建工集团欠霍邱县正浩商砼有限公司混凝土款本金10147192.33元，利息3184489.72元，本息合计13331682.05元……二、阜阳建工集团承诺按照如下方式分期支付以上款项：2018年5月30日前支付100万元（已付）；2018年6月至8月……”看，2016年6月14日、2016年6月22日、2016年7月21日支付的合计90万元款项应计入已付款中，而2018年5月28日支付的100万元是确定了欠付10147192.33元混凝土款本金后的履行行为，故不应再另行计入已付款中； ③胡勇认可2018年8月9日支付至霍邱县的400万元，但根据阜阳建工集团提供的付款凭证显示，当日阜阳建工集团支付的款项为401万元，该出入的1万元应计入阜阳建工集团已付工程款中。 综上，确定阜阳建工集团已付工程款为139308915.13元。 经计算，阜阳建工集团及其淮南分公司欠付胡勇的工程款数额为87414663.87元（226723579元-139308915.13元）。因阜阳建工集团淮南分公司系阜阳建工集团设立的分公司，从阜阳建工集团提供的已付款凭证看，所有款项均由阜阳建工集团支付，胡勇也未举证证明阜阳建工集团淮南分公司具有独立的财产能够清偿债务，故其付款责任由阜阳建工集团承担。因阜阳建工集团并非案涉工程发包人，胡勇要求确认其承建的工程在发包人欠付的工程价款范围内享有优先受偿权亦无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，判决：一、安徽阜阳建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付胡勇工程款87414663.87元；二、驳回胡勇的其他诉讼请求。一审案件受理费547330元、保全费5000元，由安徽阜阳建工集团有限公司负担478268元，胡勇负担74062元。 二审中，阜阳建工集团向本院新提交四组证据。证据一、转账支票1张、支票存根1张，证明:2016年1月11日，阜阳建工集团向胡勇转款100万元，性质为工程款。证据二、徽商银行电子回单，证明：胡勇在二审期间通过一审法院从阜阳建工集团账户扣划300万元。证据三、霍邱县人民法院（2018）皖1522民初2748号民事调解书、中国建设银行网上银行电子回执、中国银行国内支付业务付款回单、中国工商银行网上银行电子回单，证明：阜阳建工集团因陈文强桩基款案件欠款本金3450938.6元、分期付款利息399061.4元，合计3873722元，已付823722元，后续应付305万元；针对陈文强桩基欠款又支付215万元，结合之前已支付的1823722元（823722元+50万元+50万元），实际已向陈文强支付3973722元，该3973722元应全部计入已付工程款。证据四、霍邱县人民法院（2016）皖1522民初3205号民事调解书、银行凭证、霍邱县人民法院（2019）皖1522执恢252号执行通知书，证明：阜阳建工集团因王锟桩基款案件欠款本金7632610.2元，利息是67389.8元，合计770万元，分11期付清，若任一逾期支付，自2015年8月18日按月利率2%计算利息；阜阳建工集团已支付（2018）皖1522民初3205号民事调解书中的王锟桩基款790万元，尚欠2107863元应付未付，已付加应付未付合计10008626元应全部计入已付工程款。 对阜阳建工集团二审新提交的证据，胡勇质证意见：证据一，真实性认可，但该100万元为保证金，并非工程款。证据二，真实性认可，该300万元扣划至一审法院账户后，一审法院扣除了3万多元执行款，胡勇实际仅收到296万多元。证据三，民事调解书在一审已举证，相关利息、律师费等均是由阜阳建工集团迟延履行合同所造成的，与胡勇无关，一审法院已认定过了。证据四，民事调解书在一审已举证，一审法院对相关费用已认定过了。阜阳建工集团淮南分公司的质证意见：真实性、合法性、关联性均无异议。中泰恒业公司的质证意见：因我方不知情，所以我方无异议。本院认证意见：因其他各方对阜阳建工集团二审新举证的证据的真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的是否成立，本院将结合其他证据予以综合评判。阜阳建工集团二审所举其他证据及证明目的同一审，其他各方的质证意见亦同一审。阜阳建工集团淮南分公司在一、二审中均未提交证据。 胡勇二审向本院新提交一组证据，解除诉讼保全协议书、解除诉讼保全申请、领款申请，证明：一审判决后，阜阳建工集团申请与胡勇和解，又向胡勇支付了296万多元工程款。阜阳建工集团及其淮南分公司的质证意见:从阜阳建工集团账户反映出来支付的款项为300万元。中泰恒业公司未发表质证意见。胡勇二审所举其他证据及证明目的同一审，其他各方的质证意见亦同一审。本院认证意见：因其他各方对胡勇二审新举证的证据的真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认。胡勇二审所举其他证据及证明目的同一审，其他各方的质证意见亦同一审。 中泰恒业公司一审未提交证据，二审向本院提交一份估价报告书，证明：中泰恒业公司管理人依法委托安徽安和房地产土地评估有限公司对案涉工程造价进行鉴定，安徽安和房地产土地评估有限公司于2019年7月24日作出皖安和评字（2019）0026号价格评估报告书，评估造价为217565909元。阜阳建工集团及其淮南分公司的质证意见:对真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的予以认可。胡勇质证意见：对真实性、合法性、关联性均有异议，该评估报告所依据的资料未经胡勇质证，不予认可。本院认证意见：因该估价报告书系中泰恒业公司单方委托，胡勇不予认可，本院对其不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审中，一审法院向本院出具了一份《情况说明》，该说明载明：“本院在审理原告胡勇与被告阜阳建工集团及其淮南分公司、第三人中泰恒业公司建设工程施工合同纠纷一案中，胡勇与阜阳建工集团签订《解除诉讼保全措施协议书》，阜阳建工集团同意在胡勇申请解除财产保全措施时，将被保全账户中的资金300万元由本院直接扣划至胡勇的账户中。本院在向胡勇账户转款时，从该300万元中扣除了32400元执行费用，胡勇实际收到款项为2967600元”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、阜阳建工集团应否是案涉工程款支付责任主体；2、案涉工程造价应如何确定；3、阜阳建工集团的欠付工程款数额应如何确定。 （一）关于阜阳建工集团应否是案涉工程款支付责任主体的问题。阜阳建工集团与中泰恒业公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》后，阜阳建工集团将案涉工程交由胡勇实际施工建设，并于胡勇进场施工一段时间后，阜阳建工集团通过其淮南分公司与胡勇就案涉工程补签了《工程项目经营承包合同书》。虽施工过程中，胡勇成为中泰恒业公司的股东，但施工过程中工程款的支付、合同履行过程中的协商、会谈等均发生在中泰恒业公司与阜阳建工集团之间，且阜阳建工集团申请中泰恒业公司破产后，亦向中泰恒业公司管理人申报了工程款债权。因此，中泰恒业公司与胡勇之间无直接法律关系，双方之间并非合同相对方，而阜阳建工集团则应系胡勇的合同相对方，一审法院认定阜阳建工集团应向胡勇承担工程款支付责任，并无不当。 （二）关于案涉工程造价应如何确定的问题。《建筑工程预（决）算书》上载明的报审工程造价为240895239元，核定工程造价为226723579元，阜阳建工集团与中泰恒业公司均加盖公章予以确认，胡勇亦签字予以确认。阜阳建工集团与中泰恒业公司虽对核定工程造价226723579元不予认可，但对《建筑工程预（决）算书》上加盖的公章的真实性均不持异议；一审诉讼过程中，阜阳建工集团虽申请对工程造价进行鉴定，但未能按期交纳鉴定费用；二审中，中泰恒业公司虽提交了估价报告书，但该估价报告书收系其自行单方委托安徽安和房地产土地评估有限公司作出，胡勇亦不予认可，不足以推翻《建筑工程预（决）算书》上三方一致确认的核定工程造价数额。因此，一审法院依据《建筑工程预（决）算书》，认定案涉工程造价为226723579元，并无不当。 （三）关于阜阳建工集团欠付工程款数额的确定问题。一审法院认定阜阳建工集团已付工程款为139308915.13元，阜阳建工集团对此数额不服，认为：2016年1月11日支付的645万元中的100万元应认为已付工程款；一审法院少认定阜阳建工集团代胡勇向陈文强支付桩基款422783.4元、向霍邱县正浩商砼有限公司支付商砼款项2952807.67元、向上海嵩诚实业有限公司支付钢材款项3182842.18元、向王锟支付桩基款项2375225.7元；一审法院未扣除工程造价5%的质保金、5.465%的税金；未将执行费、律师费729764.1元计入已付工程款；二审期间阜阳建工集团新增支付300万元，应计入已付工程款范围。1、关于2016年1月11日支付的645万元中的100万元应否计入已付工程款的问题。阜阳建工集团为了证明其于2016年1月11日分三笔向胡勇共计支付645万元（分别为20万元、100万元、525万元），其一审举证了三份银行转账凭证与三份项目预借款单。转账凭证上未注明款项用途，项目预借款单上注明该645万元全部为退还胡勇的工程保证金，但其二审举证的银行转账支票存根则反映出其中的100万元的款项性质为工程款。经查，项目预借款单反映的内容系阜阳建工集团的内部款项审核申报，即阜阳建工集团同意退还胡勇100万元保证金的意思表示，并非其实际履行内容，而阜阳建工集团二审举证的银行转账支票存根反映的则是阜阳建工集团实际的对外支付行为。在内部的项目预借款单与外部的银行转账支票的意思表示不一致时，在对外法律关系上，应以银行转账支票反映的意思表示为准，即该100万元应认定为阜阳建工集团的已付工程款，本院对阜阳建工集团的此节上诉主张予以支持。2、关于阜阳建工集团为胡勇向陈文强、霍邱县正浩商砼有限公司、上海嵩诚实业有限公司、王锟代付款项数额的问题。（1）关于陈文强桩基款。经查，（2018）皖1522民初2748号民事调解书确认，阜阳建工集团尚欠陈文强桩基工程款3450938.6元、利息399061.4元、诉讼费23722元，合计3873722元，阜阳建工集团已向陈文强支付了823722元，尚欠305万元。本院认为，案涉工程的实际施工人为胡勇，其以阜阳建工集团的名义对外施工并签订相关合同。因胡勇未及时支付陈文强案涉工程桩基款，导致陈文强将阜阳建工集团诉至人民法院，对民事调解书确认的欠付款本金、利息、诉讼费，阜阳建工集团应按照民事调解书的要求及时付清，而后可向胡勇追偿，胡勇应承担的款项数额应以民事调解书确认的款项为限；因阜阳建工集团不及时履行民事调解书导致多支付的款项及执行费用等，则是阜阳建工集团的过错导致扩大的损失，应由阜阳建工集团自行承担。一审法院依据胡勇的自认，认定胡勇应承担3450938.6元，但结合民事调解书内容及阜阳建工集团所举证的支付凭证来看，阜阳建工集团因陈文强桩基案实际支付的款项为3973722元（823722元+50万元+50万元+30万元+30万元+10万元+15万元+35万元+35万元+30万元+30万元），故民事调解书直接确认的款项3873722元应计入阜阳建工集团已付胡勇工程款，对于超出该数额的款项应由阜阳建工集团自行承担，即一审法院少认定422783.4元（3873722元-3450938.6元）。（2）关于霍邱县正浩商砼有限公司商砼款。经查，（2018）皖1522民初1983号民事调解书确认，阜阳建工集团欠霍邱县正浩商砼有限公司商砼款本金10147192.33元，截至2018年5月31日的利息3184489.72元，本息合计13331682.05元，霍邱县正浩商砼有限公司放弃1682.05元，合计1330万元，从2018年6月1日至2018年12月31日期间的利息以67万元计算，两项合计1400万元。本院认为，一审法院认定阜阳建工集团代付款项11047192.33元，阜阳建工集团虽对此数额不服，但其所举证据不足以证明其实际向霍邱县正浩商砼有限公司支付的商砼款项超过该数额，故本院对一审法院认定的数额予以维持。（3）关于上海嵩诚实业有限公司钢材款。经查，上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终12660号民事判决判令：阜阳建工集团支付上海嵩诚实业有限公司钢材款1540万元、违约金（以1540万元为基数，自2017年1月26日起至实际清偿之日止，按日万分之六计算）、补偿金110770.50元、律师费10万元；一审案件受理费115465元、财产保全费5000元，由阜阳建工集团负担。一审法院认定应由胡勇承担的款项为1640万元[（2017）沪01民终12660号民事判决作出之前支付的100万元+胡勇自认的生效判决中确认的钢材款本金1540万元]。本院认为，在民事判决生效后，阜阳建工集团应按判决书的要求及时支付全部款项，而后向胡勇追偿；对逾期支付而导致多支付的违约金及执行费等，则属阜阳建工集团自身过错所致的扩大的损失，应由其自行承担。上海市第一中级人民法院于2018年2月1日作出（2017）沪01民终12660号民事判决，胡勇至少应承担至判决作出日的违约金（判决生效日不会早于判决作出日）。依照（2017）沪01民终12660号民事判决，经计算，从2017年1月26日至2018年2月1日的违约金为3437280元（1540万元×372天×0.0006），再加上判决确认的补偿金110770.50元、律师费10万元、一审案件受理费115465元、二审案件受理费115465元。截至2018年2月1日，阜阳建工集团应支付的款项为20278980.5元（1640万元+3437280元+110770.50元+10万元+115465元+115465元）。一审法院认定应由胡勇承担的款项为1640万元，阜阳建工集团上诉主张应将其实际支付的19582842.18元与1640万元的差额3182842.18元计入已付工程款，因阜阳建工集团已举证了相应的支付凭证，且19582842.18元在胡勇应承担的款项范围内，故本院对阜阳建工集团的此节上诉主张予以支持，将19582842.18元与1640万元的差额3182842.18元计入阜阳建工集团已付工程款。（4）关于王锟桩基款项。经查，（2016）皖1522民初3205号民事调解书确认：阜阳建工集团欠王锟工程款及利息合计770万元（工程款本金7632610.20元、利息67389.80元）；该770万元分11期支付，于2017年9月30日前付清，如阜阳建工集团未按任一时间节点足额支付，视为全部欠款及利息到期，王锟有权就全部款项申请法院强制执行，且阜阳建工集团须以实际欠款本金为基数，自2015年8月18日起按照月利率2%的标准向王锟支付逾期付款利息，至欠款实际偿清之日止；案件受理费65773元，减半收取32886.50元，财产保全费5000元，合计37886.50元，由王锟负担。本院认为，案涉工程的实际施工人为胡勇，其以阜阳建工集团的名义对外施工并签订相关合同。因其未及时支付王锟桩基工程款，导致王锟将阜阳建工集团诉至人民法院，对于经民事调解书确认且阜阳建工集团已实际支付的欠付款本金、利息及诉讼费，确应由胡勇承担。一审法院根据胡勇的自认，认定胡勇应承担工程款本金7632610.20元，对利息部分未予认定，应属不当，利息67389.80元亦应由胡勇承担，即胡勇应承担770万元。对于阜阳建工未按照民事调解书载明的时间节点支付完毕而导致违约多支付的款项，应由阜阳建工自行承担不利后果。阜阳建工举证了其实际支付790万元的支付凭证，故对770万元与7632610.20元的差额67389.8元予以支持，对阜阳建工集团主张的超过770万元的部分不予支持。3、关于解除诉讼保全措施协议款。胡勇与阜阳建工集团于2020年1月1日签订《解除诉讼保全措施协议书》，约定阜阳建工集团同意在胡勇申请一审法院解除财产保全措施时，将被查封账户中的300万元由一审法院直接扣划至胡勇账户中，该300万元视为阜阳建工集团支付胡勇的工程款。经查，虽然一审法院从阜阳建工集团账户中划扣了300万元款项，但扣除了32400元执行费用后，将剩余2967600元转至胡勇账户，胡勇实际收到的款项应为2967600元，并非300万元，故本院认定该2967600元为已付工程款。4、关于阜阳建工集团主张的律师费、执行费。律师费并非阜阳建工集团应诉而必然支出的费用，对阜阳建工集团所主张的律师费用不予支持。虽案涉工程由胡勇实际施工，案涉工程对外的欠付款项应由胡勇承受，但在第三人起诉阜阳建工集团要求支付相关款项后，阜阳建工集团应按生效民事调解书或民事判决的要求及时向第三人支付款项，而后再向胡勇追偿，对于因未及时履行民事调解书或民事判决书而导致人民法院强制执行的执行费用，是因阜阳工建集团的过错所致的扩大损失，应由其自行承担。5、关于质保金扣除问题。胡勇与阜阳建工集团淮南分公司签订的《工程项目经营承包合同书》对工程质保金返还期限未作约定，故本院参照阜阳建工集团与中泰恒业公司签订的《建设工程施工合同》中关于质保金返还期间的约定“本工程约定的质量保外金为施工决算总价款的5%；发包人自工程竣工验收合格后满一年，5天内返还质量保修金的60%；自工程竣工验收合格满两年，5天内返还20%保修金；自工程竣工验收合格满五年，5天内返还20%保修金”。案涉工程虽未竣工验收，但结合《补充协议》关于“如在2018年3月底前，发包方仍未能按建设工程施工合同约定的工程进度款支付时间，予以支付，导致工程无力继续施工，双方一致同意解除双方签订的建设工程施工合同，双方以工程现状进行结算”的约定，及中泰恒业公司于2017年5月11日未再支付过工程款的实际情况、三方在胡勇报送的《建筑工程预（决）算书》上盖章确认的情况等来看，案涉建设工程施工合同于2018年3月底已解除。鉴于中泰恒业公司已接收案涉工程，且在一、二审中均未对案涉工程质量提出异议，故应从2018年3月31日起算质保期，案涉20%的质保金的返还条件仍未成就，即2267235.79元（226723579元×5%×20%），应从工程造价中扣除，一审法院未予扣除应属不妥。6、关于税金扣除问题。参照案涉《工程项目经营承包合同书》的约定，按产值（即工程造价）5.465%的比例由阜阳建工集团代收代缴税费基金，国家规定应收的各项税费、基金均由胡勇承担，阜阳建工集团负责代收代缴，案涉工程总造价为226723579元，应扣除的税费基金为12390443.59元（226723579元×5.465%），一审法院未予扣除，应属不当。综上所述，阜阳建工集团应向胡勇支付的工程款为65116369.11元[总造价226723579元-（一审法院认定的已付工程款139308915.13元+100万元工程款+陈文强桩基款422783.4元+上海嵩诚实业有限公司钢材款3182842.18元+王锟桩基款67389.8元+解除诉讼保全措施协议款2967600元）-未到期质保金2267235.79元-税金12390443.59元]。 综上，阜阳建工集团的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15民初69号民事判决第二项，即：“驳回胡勇的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15民初69号民事判决第一项为：安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡勇工程款65116369.11元。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费547330元，由胡勇负担147330元，安徽阜阳建工集团有限公司负担40万元；财产保全费5000元，由安徽阜阳建工集团有限公司负担。二审案件受理费478873元，由胡勇负担15万元，安徽阜阳建工集团有限公司负担328873元。 本判决为终审判决。 审判员 程 敏 审判员 余乃荣 审判员 廖永结 二〇二〇年四月二十六日 法官助理吴辉 书记员孙慕瑶