内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终121号上诉人（原审被告）：张某，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古飞恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古大法扬（磴口）律师事务所律师。原审被告：巴彦淖尔市神宏工贸有限公司。法定代表人：邱某。上诉人张某因与被上诉人李某及原审被告巴彦淖尔市神宏工贸有限公司（以下简称神宏工贸公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2019）内0826民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李某向一审法院起诉请求：判令张某、神宏工贸公司共同赔偿李某医疗费45636.5元、伙食补助费1800元（100元/天×18天）、护理费9777.6元（108.64元/天×90天）、营养费9000元（100元/天×90天）、二次手术费30000元、残疾赔偿金142680元（35670元/年×20年×20%）、精神抚慰金6000元（30000元×20%）、被抚养人生活费28365.53元、误工费33569.76元（108.64元/天×309天）、交通费300元、鉴定费2760元、护具费1600元，共计311489.39元。一审法院认定事实：2018年8月25日，李某以1800元承揽张某后院库房的铺线及照明工程。2018年8月30日，李某和其父亲在工作过程中，李某从脚手架上摔落受伤，李某受伤后到杭锦后旗医院住院治疗18天，经诊断为：腰1、2椎体压缩性骨折，胸部闭合性损伤、左侧第8、9肋骨骨折、右侧第7根肋骨骨折、左肺损伤、双侧胸腔积液，胸12棘突骨折，支出医疗费45638.04元。李某于2019年5月7日在内蒙古维康百诚医疗器械有限公司购买胸部术后固定夹板支出1600元。李某住院期间由其妻子马艳枝和哥哥李守恒轮流护理。巴彦淖尔市金桥司法鉴定所于2019年7月9日出具鉴定意见，鉴定意见为：1.李某的损伤属九级伤残；2.误工120-180日，护理60-90日，营养60-90日；3.二次手术费3万元。李某支出鉴定费2760元。李某及其子李浩宇、母亲马巧玲、父亲李俊忠均为城镇户口，马巧玲、李俊忠婚生子女共3人，李俊忠于1942年2月29日出生，马巧玲于1948年11月3日出生，儿子李浩宇于2007年1月12日出生。李某没有特种作业人员操作证（电工）。2018年9月5日，张某将前院及库房和平房出租给神宏工贸公司。2018年11月16日，李某在新华人寿保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司获得意外医疗保险金理赔8540元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。李某诉称其与张某之间系雇佣关系，张某对此予以否认，现有证据只能证明张某要求李某完成后院库房的铺线及照明工程，张某给付李某1800元，双方之间没有工作时间等限制，张某与李某之间也不存在控制支配和从属关系，在一定程度上李某完成工作任务具有独立性，从形式及内容均符合承揽合同特征，因此，李某与张某之间形成承揽合同关系而不属于雇佣关系，故李某要求张某承担雇主责任证据不足。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。李某称其没有电工操作资质，张某未能提供证据证明李某有特种作业人员操作证（电工），张某作为定作人,将电工工程承包给不具有特种作业人员操作证（电工）的李某，其存在明显的选任错误,应当对此次事故承担次要责任,综合该案实际情况,确定其责任比例为百分之三十。2018年8月30日事故发生时，李某工作的地点仍由张某管理和使用，2018年9月5日，张某才将前院及库房和平房出租给神宏工贸公司，故李某要求神宏工贸公司承担赔偿责任的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。李某主张因本起事故其产生交通费300元，但未能提供证据予以证明，对上述主张该院不予支持。张某辩称李某的医疗费已经新华保险公司理赔，不能要求张某承担责任，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除，张某的辩称缺乏事实和法律依据，不予采纳。李某的各项损失确定为：1.医疗费45638.04元，请求45636.5元，以请求为限、护具费1600元，共计47236.5元；2.误工费39654年/元÷365天×150天=16296.16元；3.护理费39654年/元÷365天×75天=8148.08元；4.营养费100元/天×75天=7500元；5.住院伙食补助费100元/天×18天=1800元；6.二次手术费30000元；7.残疾赔偿金35670元/年×20年×20%=142680元；被扶养人生活费：儿子李浩宇23638元/年×7年×20%÷2人=16546.6元，母亲马巧玲23638元/年×10年×20%÷3人=15758.67元，父亲李俊忠23638元/年×5年×20%÷3人=7879.33元，共计40184.6元，请求28365.53元，以请求为限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金内,残疾赔偿金为171045.53元；8.精神损害抚慰金6000元；9.鉴定费2760元，以上共计290786.27元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院的解释》第十条、第十七条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、张某于该判决生效后十日内赔偿李某医疗费、护具费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费共计87235.88元；二、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费5948元，减半收取计2974元，由李某负担2141元，由张某负担833元。张某上诉请求：撤销一审判决第一项（即：被告张某于本判决生效后十日内赔偿原告李某各项费用共计87235.88元），改判张某不承担赔偿责任或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认为，李某与张某之间形成承榄合同关系而不属于雇佣关系，对此，张某不持异议，但是一审法院认定“承榄人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。李某称其没有电工操作资质，张某未能提供证据证明李某有特种作业人员操作证（电工证），张某作为定作人，将电工工程承包给不具有特种作业人员操作证（电工证）的李某，存在明显的选任错误，应当对此次事故承担次要责任，综合该案实际情况，确定其责任比例为百分之三十”。这一认定明显错误，因为李某在一审开庭时承认自己有电工证书，后又改口说不是职业资格证，对此，一审法院既未要求李某提供该证书，更未核对该证书是否系电工职业资格证，即作出裁判，具有明显错误。且张某现已取得新证据，证实李某早在2011年11月23日就已经取得电工职业资格证书，技能等级为5级，证书编号为：1106110000526410。据此，原审法院以张某将电工工程承包给不具有特种作业人员操作证（电工证）的李某，存在明显的选任错误为由，判决张某承担30%责任，属于事实认定错误和法律适用错误。其次，一审法院在李某一审开庭时自认有电工证的情况下，未要求李某提供该证据进行核对，而是将举证责任分配给张某，属于法律适用错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。李某辩称，李某没有取得《中华人民共和国特种作业操作证》，根据特种作业人员安全技术培训考核管理规定第五条，特种作业人员必须经专门安全技术培训并考核合格取得《中华人民共和国特种作业操作证》，方可进行特种作业，一审法院查明李某未取得该证与事实相符合，若认定张某与李某系承榄关系，张某存在明显选任错误，应当对李某的损失承担赔偿责任。李某坚持张某与李某之间系雇佣关系，请求驳回张某的上诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张某二审期间提交证据如下：内蒙古自治区职业技能管理中心证书查询一份，欲证明该证据为内蒙古自治区职业技能管理中心查询信息，通过输入被上诉人李某的姓名和身份证号查询到的李某于2011年11月23日取得国家职业资格证电工五级的资质，因此，张某不存在选任错误，不应当承担赔偿责任。李某对该证据质证认为，对真实性不认可，该证据来源、形式不符合证据规定形式，李某没有领取过该证书，在给张某工作期间也未取得特种作业操作证，按照相关法律法规规定，特种作业人员必须取得特种作业操作证才可上岗作业，取得张某所述该证据的资格证并不能上岗作业，取得特种作业操作证上岗是法律强制性规定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是张某对李某的各项损失应否承担赔偿责任以及责任划分问题。对此，本院根据已查明的事实及现有证据具体分析如下：本案中，李某用自己的技术、劳力等独立完成张某交付的后院库房的电路铺线及照明工作，张某给付李某1800元费用。当事人双方没有对工作时间等的限制，亦不存在隶属关系，无论从形式还是内容应认定本案为承揽合同关系。对于责任承担问题，分析如下：1.关于张某是否存在选任过错的问题。根据《最高人民法院的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，李某为张某完成后院库房的电路铺线及照明工作。一审庭审查明：审：（张某）你是否清楚原告李某有无电工操作得到资格证？被张：我不清楚，我给原告李某承揽工程的时候没有向李某核实过其是否（有）资格证。张某在明知李某无电工特种作业操作证，无操作资质的情形下，未提供必要的培训以及安全生产监控的情况下，仍将电路铺线及照明工作交付于李某完成，存在选任过错。所以，张某应对李某摔伤的后果承担相应的赔偿责任。2.关于二审新证据的认定问题。二审期间张某提交的内蒙古自治区职业技能管理中心证书查询一份，欲证明李某于2011年11月23日取得国家职业资格证电工五级的资质，有操作资质，张某不存在选任错误，不应当承担赔偿责任。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业”的规定，国家职业资格证是证明持证人电工知识和技能水平高低的，是持证人求职、任职、开业的资格凭证，是用人单位招聘、录用、招调的过程中，能力体现、工作定级的重要依据,它不能代替电工特种作业操作证，单独持此证是不能从事电工工作的。故该证据不能证明张某关于李某具有特种作业人员操作资质的主张。3.关于责任划分问题。李某已经取得电工类国家职业资格证，技能等级为5级，可以认定李某是具有一定电工知识和技能水平的人员，其应对单独持国家职业资格证是不能从事电工工作等事项知悉且信守，更应懂得在从事特种作业操作过程中应当采取必要的防护措施。对于此次事故的发生其自身存在重大过失，其本人对此次事故负有主要责任。据此，一审判决张某承担30%的赔偿责任并无不妥。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5948元，由张某负担。本判决为终审判决。审判长  任明强审判员  邬忠良审判员  徐文军二〇二〇年四月二十三日书记员  陈 元