福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终464号 原公诉机关福建省德化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾炳华（绰号“小宝”“啊宝”），男，1995年4月10日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，住福建省德化县。2014年4月3日因犯抢劫罪、盗窃罪被合并决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元，2016年10月11日刑满释放；2018年3月27日因犯盗窃罪、危险驾驶罪被合并决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，同年7月17日刑满释放。因涉嫌犯强奸罪，于2019年7月14日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押在南安市看守所。 福建省德化县人民法院审理德化县人民检察院指控原审被告人曾炳华犯聚众斗殴罪、强奸罪一案，于2019年12月31日作出（2019）闽0526刑初393号刑事判决。原审被告人曾炳华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2019年7月3日凌晨2时许，被告人曾炳华获悉郑某良、陈某2（均另案处理）等人在德化县南后街被人殴打而欲召集人员斗殴的情况，遂通知李某灿、张某（均另案处理）等人前往南后街参与斗殴。后，郑某良、陈某2、郑某堃、郑某盛、黄某伟、周某、张某、林佳辉、郑泽生、李某灿等人与吴进宏、吴耀扬等人持械斗殴。被告人曾炳华赶到现场时斗殴已结束，后将正被搜捕的陈某2带回其入住的龙浔镇亿华酒店703号客房躲藏，拿衣服给陈某2更换，后又按陈某2指示拿衣服到龙浔镇兴南街佳美酒店附近给在此躲藏的周某（另案处理）更换、到南后街斗殴现场查寻作案工具。2019年7月14日，被告人曾炳华被德化县公安局抓获，归案后如实供述上述事实。 2.2019年7月13日凌晨5时许，被告人曾炳华与许永泽、苏某、刘某某（女，2004年12月17日出生）等人饮酒结束后，获悉许永泽可能带刘某某到德化县亿华酒店707房间，遂赶回酒店客房找许永泽和刘某某。后许永泽离开，被告人曾炳华遂在房内强行与刘某某发生性关系。归案后，被告人曾炳华未能如实供述上述事实。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人刘某某的陈述，称2019年7月12日23时许，李某冰“ＱＱ”约其到亿华ＫＴＶ，与李某冰和5、6名不认识的男子（其中“黑锋”经过辨认系许永泽、“啊宝”系曾炳华）饮酒，后其先离开。半小时后，曾炳华发微信约其去新鑫宝酒吧，其约林泉圆，在新华都路口见到苏某（经辨认“啊弟”系苏某），他说换去百杜酒吧，他等其过去。约凌晨4时许结束，许永泽打摩的带其到亿华酒店，其不上去，拉着墙壁，高跟鞋也断了，许永泽强拽其去707客房，其趁机跑掉并抱着楼梯护栏，哭着说要去找林泉圆、鞋子坏了，许永泽微信转给其200元买鞋，其想离开，许永泽强拉其回到房间，与其发生性关系，其一直推他，哭着说“不要、你走开”。后，有人敲门，许永泽裹着浴巾开门，曾炳华站在门口，二人聊天时，其穿好衣服要离开，有人说声“进去”，将其推进房间。曾炳华进来让其假装他女朋友，这样许永泽就不会动其。后许永泽进来问其是否是曾炳华女朋友，其未回答，许永泽换好衣服离开。曾炳华说许永泽在门口没走，让其假装亲密，将其按在床上，脱其衣服，其推他，哭着说“不要、走开、我要回家”，但曾炳华仍与其发生性关系。之后，苏某敲门进来叫走曾炳华，其在酒店睡觉，突然许永泽脱去其内外裤，其用手推他，喊“救命、着火了、走开”，服务员过来敲门问“小妹，要不要帮你报警”，许永泽用手捂住其嘴巴，说“不用”，服务员就离开了。许永泽起身穿好衣服离开。其继续睡，苏某过来，说服务员说这边有事发生，问其怎么回事，其将经过告诉他，他让其先睡，等下带其去买避孕药。同日16时许，苏某买来避孕药给其吃，带其上酒店7楼房间，李某冰和曾炳华、许永泽也在。曾炳华发“ＱＱ”让其出去，将其拉到走廊电梯旁的储物间，威胁若说出今天发生的事，就要杀其，还让其再和他睡一次才能离开，其拒绝，李某冰出来叫其，曾炳华放其离开，拿走其手机，其告诉李某冰，她就去拿回手机。之后，许永泽让其删除手机信息和好友，其有截图部分和曾炳华的聊天记录。次日凌晨1时许，其将被强奸之事告诉表哥林礼贤后报警。 2.证人苏某证言，证实2019年7月12日21时许，其与曾炳华（“阿宝”）、许永泽（“黑峰”“马锋”）、“华强”、刘某某、李某冰等人先后在亿华ＫＴＶ、新鑫宝酒吧、百杜酒吧喝酒，期间许永泽向其拿亿华酒店707房卡。凌晨4时许，其和“华强”、曾炳华吃夜宵时，许永泽和刘某某没来，曾炳华问其他们去哪，其说许永泽拿走房卡并和刘某某一起离开，曾炳华就走了。约5时许，许永泽过来与其吃夜宵，说曾炳华和刘某某在707房。后，其和许永泽回亿华酒店，其让保安开门，让许永泽开602房。刘某某去602房休息，曾炳华要过去，被其和许永泽叫回来，三人回707房，许永泽问刘某某是否是曾炳华女朋友，曾炳华说是，其就说今晚刚认识刘某某，怎么会是你女朋友，曾炳华、许永泽都不说话。其去602房找刘某某，见她哭过，经询问，刘某某说被曾炳华、许永泽强奸，曾炳华还威胁她，她因怕被再强奸，其留下来陪她，后其有回707房。约8时许，许永泽约其去找刘某某，问她是否愿意做他女朋友，刘某某说已有男朋友，许永泽说有事要和刘某某讲，让其离开。其走后想起刘某某有交代，遂返回602，在6楼电梯出口遇到女服务员，说“你们到底怎么回事，那个女孩子一直在叫喊，我问她要不要报警，好像有人把那个女的嘴巴捂住，还有一个男的声音回答说没事”，其赶去敲门，保安跟过来，许永泽开门，保安问“有没有事，要不要报警”，许永泽说“没事”，其进房间后许永泽离开，其按刘某某要其去买避孕药给她服用。同日14时许，李某冰来找刘某某，一起去707房找许永泽、曾炳华。后刘某某出去，曾炳华跟着出去，李某冰就去找刘某某，并说刘某某被曾炳华叫到厕所，抢了手机。傍晚，曾炳华带刘某某买鞋。约22时许，刘某某回家。另证实，刘某某系李某冰邀请，其等人是案发当晚认识刘某某的。 3.证人李某冰证言，证实2019年7月12日20时许，“阿弟”微信约其到亿华KTV308包厢唱歌，“马锋”“小宝”等几人也在，刘某某发来“QQ”信息，其就约她一起唱歌。约23时许，刘某某说要回家。其回到家时收到刘某某信息说被“小宝”抓回包厢。次日15时许，其去亿华酒店707房找“小宝”，他说和刘某某自愿发生了性关系，刘某某和“阿弟”在602房，其去找刘某某，问“小宝说跟你发生性关系，是真的吗？”，刘某某说被“马锋”“小宝”强奸，“阿弟”买避孕药给她吃，还说不是自愿的，问其怎么办。其去找“小宝”，他将其拉到门口说刘某某是自愿的，“马锋”是第一个和她发生性关系的。之后，其和刘某某回707房，“马锋”“小宝”“阿弟”等人都在，“小宝”将刘某某叫到7楼电梯口附近房间，其出来找刘某某，她说手机被“小宝”拿走了，其就去拿回来还给刘某某。约18时许，其等人出去吃饭，“小宝”给刘某某买了一双鞋。约22时许，刘某某回家。另证实，刘某某是那天晚上和“马锋”“小宝”刚认识的。 4.证人廖某证言，证实其系龙浔镇亿华酒店保洁员，2019年7月13日上午7时许，其到酒店6楼电梯口，听到女孩子尖叫声从602房传出，其敲门询问“小妹，要不要报警”，没人回答，尖叫声也停止了，其继续敲门问，房内男子说“不需要”，因没听到女子声音，就继续敲门询问，但没人回应，其就到隔壁整理卫生。后其见707客房的瘦高个男子下来便问“小弟，你们搞什么鬼，整天在我们酒店做乱七八糟的事”，男子就去敲602房，进入房间。几分钟后，身着黑色短袖、手臂纹身的男子从602房出来。 5.证人陈某1证言，证实其系亿华快捷酒店保安，2019年7月13日凌晨4时许，许永泽（“戴眼镜男子”）强拉着刘某某（“女孩子”）进酒店一楼电梯到7楼，期间，刘某某用力挣扎、双脚乱踢，说“你干嘛，我不要”之类的话，她高跟鞋后跟踢断一根。其跟到7楼走廊天台，许永泽从走廊另一头又拉刘某某过来，她还在反抗挣扎，后进入707房，听到刘某某一直喊“我不要、我不要”，后没声音，其回到酒店1楼。凌晨5时许，曾炳华（“胖男子”）到酒店，让其给他开707房，其核实是曾炳华开的房间后，和他到707房，曾炳华敲门，许永泽问“谁啊”，曾炳华回答“是我”，其用房卡开门，曾炳华进去，说了句“你们居然这样子”，出来关上门蹲在走廊上，刘某某在房内一直叫“我不要、我不要”，其先离开，回头看到许永泽从707房出来，下身围着条浴巾，和曾炳华在门口聊天。后其坐电梯下楼。约6时许，曾炳华、许永泽、刘某某和苏某（“瘦子”）到酒店一楼，开了602房，曾炳华拉女子上去。约7时40分许，其到6楼电梯口附近布草间门口，听到女子大喊“我不要、我不要”，和酒店保洁廖某过去，廖某敲门，问“小妹，要不要帮你报警”，一男子回答“不用”。后许永泽开门，其说“不要出事情啊”，他回“你脑袋坏掉了吧”，关上房门。其和廖某就离开了。 6.证人林某证言，证实2019年7月13日凌晨4时许，其回亿华酒店606客房休息时，7楼房间有“乒乒乓乓”声音，女孩子一直喊“不要、救命”。约20分钟停止，其继续睡觉。一会后，7楼客房又发出“乒乒乓乓”的声音，女孩子一直喊“不要、救命”，其就去1楼前台，叫保安去制止，其回606房继续休息，但楼上还是有“乒乒乓乓”的声音，女孩子还继续叫喊，其光着膀子走到707房门口，听到房内女孩子叫喊“不要”，其敲门并踢了门一下，大声说“都快天亮了，要不要让人睡觉”，房内就安静了。其便回房继续睡觉。 7.证人曾某证言，证实2019年7月13日17时许，其女朋友刘某某发“ＱＱ”信息说和“马锋”、曾炳华喝酒后，被他们带到亿华酒店客房欺负，说曾炳华摸她乳房、身体等，“马锋”要强奸她。曾炳华、“马锋”威胁她不能报警。其发微信问曾炳华，他否认。刘某某将和曾炳华的聊天截图发给其，曾炳华以发刘某某和其他男人照片的方式威胁刘某某不能把酒店的事说出去。其就让刘某某报警。 8.同案人许永泽供述，供称2019年7月12日23时许，其和曾炳华、苏某、刘某某等人先后在亿华ＫＴＶ、新鑫宝酒吧、百杜酒吧喝酒至凌晨4时许，其约刘某某吃夜宵，打摩的载她到亿华酒店楼下，想带她上楼发生性关系，刘某某不肯上去，其强拉刘某某上去707客房，期间她有反抗，其开门时放开她，她就往7楼另一侧楼梯下走，其追她，在6、7楼转台处追上问“要去哪，去房间里面坐会”，刘某某不肯，说鞋子坏了，其用微信转200元给她，拉着她回707房欲与她发生性关系，刘某某不肯，推开并说“不要这样子”，其脱去她衣服准备发生关系时，曾炳华敲门，其披着浴巾开门，曾炳华说刘某某是他女朋友，其不知道，在聊天时，刘某某穿好衣服要离开，其将她推进房间，和曾炳华进入房间，曾炳华抱着刘某某，其问是不是曾炳华女朋友，她没有回答，其穿好衣服离开找苏某。约5时许，其和苏某回到亿华酒店，在楼下遇到曾炳华、刘某某，其开602房，把房卡交给刘某某，其和曾炳华、苏某到707房睡觉。约8时许，其和苏某去602房找刘某某聊天，其问刘某某“你不是阿宝的女朋友吗”，刘某某说不是。后苏某离开，其又想和她发生性关系，就扯掉刘某某被子，刘某某拉着被子，大声喊“不要、不要”，酒店服务员来敲门问要不要报警，其说没事。一会后，苏某回来，问其刘某某叫那么大声干嘛，其说没事便回707房。约22时许，刘某某回602房拿背包后离开。事后，其让曾炳华删除和刘某某、苏某的聊天记录。 9.被告人曾炳华供述，供称2019年7月12日20时许，其和苏某、李某灿、“华强”、许永泽在亿华ＫＴＶ喝酒，其找李某冰要刘某某“ＱＱ”，苏某约来李某冰、刘某某。后其独自去新鑫宝酒吧喝酒，将707房卡放在酒店前台。苏某、刘某某、李某灿、许永泽、“华强”过来新鑫宝酒吧，又去百杜酒吧。后其和苏某、“华强”等人去吃宵夜，其问苏某许永泽和刘某某去哪里，他说许永泽拿了707房卡，其认为许永泽带刘某某去开房，因也想和刘某某发生性关系，就赶回酒店，跟保安说房是其开的，让保安开门，其进入房间，见到许永泽、刘某某光着身子正在发生性关系，刘某某要推开许永泽，叫“走开、不要”，许永泽说“门关上，滚”，其关上门，让保安下楼，在门口听到刘某某哭喊“干嘛，别搞我，快走开”，其敲门，许永泽裹着浴巾出来，和其在门口聊天，其骗他说刘某某是其女朋友，让许永泽不要强迫她发生性关系，许永泽说不知道并一直道歉，刘某某穿好衣服要离开，其和许永泽让她进去，其推刘某某手让她进去，后许永泽又进入房间，关上门，其又听到刘某某哭喊“干嘛这样，快走开，不要这样”，其继续敲门，过了三、四分钟后，许永泽开门让其进去，其问刘某某“许永泽有没有强迫发生性关系”，她说是被强迫的，又和她说骗许永泽她是其女朋友，这样许永泽就不会了，刘某某听后点头答应。后，许永泽进入房间问刘某某是不是其女朋友，刘某某点点头，许永泽问要选谁做男友，刘某某选其，许永泽听后穿上衣服离开。其发现许永泽站在门口，就和刘某某说要做亲密动作让许永泽听，他才会信。刘某某就开始脱衣服，躺在床上，其就用身体压着刘某某，与她自愿发生性关系。后，苏某、许永泽回来，许永泽开602房让刘某某休息，其和苏某、许永泽到707房，许永泽和苏某说“阿弟，那个女的已经被我们两个睡了，你不要再去纠缠她”，李某灿也来了，苏某说要回家睡。次日13时许，其下楼找刘某某，发现苏某和她在602房睡，其关上门回到707房，和许永泽说苏某跑去和刘某某睡觉。约14时许，李某冰到707房找其，刘某某用“ＱＱ”让李某冰去602房，其和许永泽跟着李某冰，后李某冰说刘某某可能会报警，其说没强奸不怕，其将该情况告诉许永泽，他说睡都睡了，还让其删聊天记录。后，其叫刘某某到酒店走廊旁卫生间，问她要不要做女朋友、要不要再发生性关系，刘某某拒绝，其拿她手机，刘某某走了，李某冰过来拿走手机。其和李某冰到房内，刘某某说被许永泽拉去房间时高跟鞋坏了，李某冰让其去买新鞋。之后，其和许永泽、李某冰、刘某某、苏某、李某灿吃完晚饭后就没见到刘某某了。事后，刘某某有和她男朋友“黑包”说，“黑包”发信息来骂，其用“ＱＱ”和刘某某说要是说出此事，就要发她和“黑包”的裸照。另供述，其之前见过刘某某几次，但不认识，许永泽也是喝酒刚认识她的。 10.监控视频证实案发地点亿华酒店的大厅、楼道的现场情况以及证人林某到8707客房敲门时被告人曾炳华在房内的事实。 证据证人苏某开、曾某森、苏某的证言，被告人曾炳华及同案人李某源、陈某渊、郑某良、郑某堃、黄某伟、郑某盛、吴某宏、周某、陈某2、洪沂涉、曾某、郑泽生、张某、林佳辉、李某灿、苏某开、曾炳华、吴耀扬、赖加森、陈星坡的供述，人体损伤程度鉴定书，提取、指认、辨认笔录及照片，现场勘验笔录、现场图，微信及“ＱＱ聊天记录截图，扣押决定书及扣押物品照片，酒店入住情况，谅解书，受案登记表、侦破经过、到案经过，户籍证明、在学证明，刑事判决书、刑满释放证明书等。 原判认为，被告人曾炳华伙同他人持械聚众斗殴，是聚众斗殴的积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人曾炳华违背妇女意志，暴力强行与妇女发生性关系，其行为已构成了强奸罪。被告人曾炳华犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人曾炳华奸淫未成年人，对其所犯强奸罪应酌情从重处罚。被告人曾炳华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人曾炳华如实供述聚众斗殴的犯罪事实，对其所犯聚众斗殴罪依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》的规定，以被告人曾炳华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯强奸罪，判处有期徒刑五年二个月。决定执行有期徒刑七年。 上诉人曾炳华上诉称，聚众斗殴中其未到现场，未伤人，对参与人员也不知情，其不是持械聚众斗殴；被害人自愿与其发生性关系，其不构成强奸罪。请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人曾炳华犯聚众斗殴罪、强奸罪的事实清楚，据以认定该犯罪事实的相关证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人曾炳华提出聚众斗殴中其未到现场，未伤人，对参与人员也不知情，其不是持械聚众斗殴的上诉意见。经查，证人张某、黄某伟、苏某、陈某2、周某的证言与曾炳华的供述相互印证，足以证实曾炳华在获悉郑某良、陈某2被人殴打后即召集李某灿、张某等人前往现场参与持械斗殴，其本人赶到现场时斗殴已结束。正被追捕的陈某2联系曾炳华，曾炳华即带陈某2到其入住的酒店房间里躲藏，后按照已换好衣服的陈某2的指示拿衣服给周某更换，并到现场查寻作案工具的事实。故上诉人曾炳华提出的该节意见缺乏事实根据，不予采纳。 关于上诉人曾炳华提出被害人自愿与其发生性关系，其不构成强奸罪的意见。经查，证人林某、陈某1、苏某的证言、指认笔录、辨认笔录能够与监控视频相互印证，证实了林某从案发当天4时左右开始听到7楼发生声响，而在5时24分左右，即曾炳华与被害人在707房间期间，林某还听到了从该房间内发出“不要”的叫喊声，这与被害人关于曾炳华强行与其发生性关系时其有大声呼喊的细节的陈述相互印证。结合证人苏某、李某冰的证言，案发后被害人曾分别向二人说被曾炳华强奸，其不是自愿的，足以证实曾炳华采用暴力等手段，违背被害人的意愿，强行与被害人发生性关系的事实，上诉人曾炳华构成强奸罪。故上诉人曾炳华提出的该节意见缺乏事实根据，不予采纳。 本院认为，上诉人曾炳华伙同他人持械聚众斗殴，是积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人曾炳华又违背妇女的意志，使用暴力等手段强行与未成年女性发生性关系，其行为又构成强奸罪。上诉人曾炳华犯数罪，应实行数罪并罚。上诉人曾炳华奸淫未成年女性，对其所犯强奸罪酌情从重处罚。上诉人曾炳华如实供述聚众斗殴的犯罪事实，对其所犯聚众斗殴罪可以从轻处罚。上诉人曾炳华在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。上述情节原判均予客观认定，并根据查明的犯罪事实和犯罪情节、危害后果，综合考虑上诉人曾炳华认罪、悔罪表现进行处罚，量刑适当。上诉人曾炳华提出改判较轻刑罚的上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王志贤 审 判 员 张文平 审 判 员 黄仲谋 二〇二〇年四月十日 法官助理 李祖山 书 记 员 吴钻石 附本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。