重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初21837号原告：杨容，女，汉族，1979年5月26日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：李爽，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄奕恒，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被告：渝北区天沃建材经营部，住所地重庆市渝**龙溪街道红石路**居然之家聚信店B馆****摊位，统一社会信用代码92500112MA5UNTP23F。经营者：严俊卿，男，汉族，1970年10月27日出生，住重庆市江津市。原告杨容与被告渝北区天沃建材经营部劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员万园薇担任审判长，与人民陪审员刘运祥、杨礼超组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨容及其委托诉讼代理人黄奕恒、被告渝北区天沃建材经营部的经营者严俊卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨容向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付原告2018年1月20日至2018年12月19日未签订劳动合同二倍工资差额54308元；2.被告立即支付原告解除劳动关系经济补偿金7384.5元；3.被告立即支付原告2019年3月20日至2019年4月30日的工资6744.51元；诉讼费被告承担。事实和理由：原告于2017年12月20日至2019年4月30日在被告处从事家具导购工作，一个月休息4天，工资为底薪加提成。被告未与原告签订书面劳动合同也未给原告交纳过社会保险。原、被告为事实劳动关系，被告的行为侵害了原告作为劳动者的合法权益，故原告提起本案诉讼。被告渝北区天沃建材经营部辩称，被告与原告没有劳动关系，只是业务提成关系。原告是帮被告拉业务的，平时以带孩子为主，还要学车、装房子等。原告没有底薪，也从来没有提出过入职、离职、社保等要求。而且原告不是在被告经营部工作，是在另外一个名为列宾的门市，该门市没有营业执照已经转手给其他人。本院经审理认定事实如下：被告成立于2017年6月27日，经营场所位于重庆市渝**居然之家聚信店，经营者为严俊卿。2018年6月前，严俊卿在渝北区居然之家聚信店同时经营另一间店面，店面名称为“列宾全屋定制”，后严俊卿将“列宾全屋定制”的门面转让给了案外人陈某某。严俊卿及陈某某均未取得“列宾全屋定制”门面的营业执照。2018年2月至2019年1月，严俊卿妻子吴某某每月通过银行转账方式向原告支付3270元、2850元、5078元、4220元、4180元、4821元、7771元、4587元、4964元、4064元、4801元、6972元。原告称前述款项系被告每月支付的工资，对应的计薪周期系上上月20日至上月19日。2019年4月1日、2019年4月30日，吴某某通过银行转账方式向原告支付1964元、6699元。原告称前述款项系被告支付的2019年1月20日至2019年2月19日、2019年2月20日至2019年3月19日的工资。此外，吴某某还不定期向原告转账支付其他款项，且多为大额款项。被告称不清楚吴某某支付的是什么款项，她们之间还可能还有其他经济往来，如通过假合同去商场充销量及套取油卡，即原告以客户名义到商场交款，商场把钱打到严俊卿账户，原告交的钱由吴某某支付给原告；所有业务提成都是每个月清一次，不清楚对应的计算周期，清完后下月发放。原告认可存在前述冲业绩和领油卡的情形，并称吴某某支付的款项除了工资外均为冲业绩和领油卡的钱。2018年8月11日，陈某某通过微信向原告转账1000元，并称“7月1日至10日工资”。原告及严俊卿所在的“定制家居专家顾问群”中，严俊卿曾发送关于请假事宜的通知。原告与严俊卿的微信聊天记录显示：2018年6月20日，严俊卿让原告在列宾做到当月月底，严俊卿这边就马上接上；2019年2月，严俊卿称给原告加200元工资，希望原告不辞职，并认可原告系销售。2019年5月7日，原告向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告：1.未签订劳动合同二倍工资差额54308元；2.2017年12月20日至2019年4月30日期间节假日加班工资679.03元；3.解除劳动关系经济补偿9000元；4.2019年4月工资6744.51元；5.休息日加班工资24897.93元。2019年8月9日，该委出具超时未审结案件证明书，原告遂提起本案诉讼。庭审中，被告申请证人陈某某出庭作证。证人陈某某陈述：2018年6月15日，严俊卿将列宾的门市转让给陈某某，陈某某经营到9月底就没做了，该门市一直没有办理营业执照；刚接门市的时候，严俊卿让原告到陈某某那做了15天，6月底原告就没在陈某某这里工作了，2018年7月原告称严俊卿让其到严俊卿处工作；陈某某向原告微信转账1000元之所以写的是7.1至7.10的工资是因为6月原告拉了个业务，到了7月拿到被告处签订的合同，但业务是陈某某的，订单钱在陈某某账户上，所以陈某某在7月发放了1000元；杨容在陈某某处工作报酬是底薪加提成；2018年7月1日至2018年7月6日，原告没在陈某某这里上班，不清楚有无去被告处上班。原告对陈某某的证言无异议。被告称对陈某某的证言真实性不清楚。被告举示李莉与严俊卿的微信聊天记录一份，拟证明原告经常无故不来。该聊天记录显示李莉于2018年8月27日称“严总，我明天和后天也要带娃儿出去耍，马上开学了都没带他出去耍一次，但是今天杨蓉也去安岳了，要周三才回来，那就只有你来看到两天哦”。原告对该证据真实性认可，并称恰好可以证明原告受被告管理，请假要向被告请示。原、被告均认可每个门市经营均需办理营业执照。被告称“列宾全屋定制”之所以没有办营业执照是因为之前在装修及试营业，个体工商户的营业执照没有办下来不影响在商场装修，只要在7、8个月之内办下营业执照就行。关于原告的工作情况，原告陈述：原告2017年12月20日至2018年6月30日在“列宾全屋定制”的门市上班，之所以给陈某某拉业务是因为严俊卿害怕陈某某反悔把列宾退给他，原告只给列宾拉了十几天业务，2018年7月1日后一直在被告门市上班；原负责店面销售、签订合同、售后等，平时上班时间为9:30至18:00，周末为9:30至18:30，周一至周五休息一天，周末、节假日不休息，工资是底薪加提成，原告工作至2019年4月30日，与被告解除合同的理由是店面装修后味道很大，被迫离职。被告陈述：原告起初是在“列宾全屋定制”的门市工作，但不清楚原告去该门市的时间、离开陈某某的时间及到被告处上班的时间；原告不负责签合同、店面销售，只是在商场门口、门市门口、车库门口拉业务的，签合同与原告无关，是设计师签的，原告没有固定工作时间，想来就来不想来就不来，不来也不需要请假，偶尔太忙的时候会带客户去收银台交钱，原告只有提成没有工资；原告工作截止时间大概是2019年4月30日。上述事实，有原、被告陈述，超时未审结案件证明书、个体工商户登记管理卡、销售合同、交款凭证、银行流水、微信聊天记录、定制合同、照片、租赁合同、工资提成表、通知等证据在案为证，足以认定。对被告举示的楼管出具的情况说明及雷绍琴出具的情况说明，因证人应当出庭作证，故对该两份情况说明，本院不予采信。对被告第二次庭审中举示的微信聊天记录截图，因被告不能举示原始证据予以核对，本院不予采信。本院认为，被告系依法成立的个体工商户，具有独立的经营场所及用工主体资格，原告此前并未在该门市上班，而是在另一个名为“列宾全屋定制”门市上班，该门市虽然也由严俊卿经营过，但与被告并非一个主体，不能仅以经营者相同认定原告在“列宾全屋定制”门市上班时的用人单位系被告，故原告在“列宾全屋定制”门市上班期间未与被告建立劳动关系。关于原告离开“列宾全屋定制”后与被告之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，原、被告均符合法律、法规规定的主体资格。其次，被告经营者的配偶吴某某向原告转账具有规律性，均为每月一转。被告称原告与吴某某存在其他经济往来的情形，从银行流水上看，吴某某除按月定期向原告转款外，确实存在部分月份向原告大额转款的行为，但原、被告均认可被告为了冲业绩和领油卡，会存在由员工以客户名义到商场交款，员工交的钱由吴某某支付给员工的情形，而被告对于吴某某转账的具体性质无法明确。故可以认定被告每月向原告发放了劳动报酬。再次，原告及严俊卿所在的“定制家居专家顾问群”中，严俊卿曾发送关于请假事宜的通知，原告与严俊卿的微信聊天记录载明严俊卿就原告的辞职问题进行协商并认可原告系销售，可见原告接受被告的劳动管理，并非如被告所说原告仅是为被告拉业务，想来就来不想来就不来。最后，原告提供的劳动是被告业务的组成部分。因此，原、被告之间符合劳动关系的特征，本院认定双方存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，劳动者的入职时间应由单位承担举证责任。本案中，被告并未对原告入职及离职时间进行举证，而原告及陈某某均称原告在陈某某处工作至2018年6月30日，原告与严俊卿的微信聊天记录也显示严俊卿曾让原告在陈某某处工作至2018年6月底，故本院采信原告关于其于2018年7月1日进入被告门市的陈述，认定双方建立劳动关系的时间为2018年7月1日。原告称其于2019年4月30日离职，被告未对此予以明确否认也未举示相反证据，故双方劳动关系解除时间为2019年4月30日。关于工资标准。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。被告未对原告工资标准、计薪周期等进行举证，应当承担举证不能的法律后果，故本院结合吴某某按月给原告转账的金额及原告的陈述确定原告2018年7月20日至2018年8月19日工资为4587元、2018年8月20日至2018年9月19日工资为4964元、2018年9月20日至2018年10月19日工资为4064元、2018年10月20日至2018年11月19日工资为4801元、2018年11月20日至2018年12月19日的工资为6972元。原告劳动关系解除前完整计薪周期的平均工资为4760.38元[（4587元+4964元+4064元+4801元+6972元+4032元+1964元+6699元）÷8个月]。关于二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。被告未与原告签订书面劳动合同，应支付原告2018年8月1日至2019年4月30日的二倍工资差额，因原告仅要求2018年12月19日前的二倍工资差额，故本院认定被告应支付原告2018年8月1日至2018年12月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23542.66元（4587元÷21.75天×13天+4964元+4064元+4801元+6972元）。关于解除劳动关系经济补偿金。原告称其与被告解除合同的理由是店面装修后味道大，但未举示证据证明店面装修味道大的事实客观存在以及符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。故对原告要求支付解除劳动关系经济补偿金的诉请，本院不予支持。关于2019年3月20日至2019年4月30日的工资。被告未举示证据证明其支付了该期间的工资，应承担举证不能的法律后果。因此，被告应支付原告2019年3月20日至2019年4月30日工资6292.46元（4760.38元+4760.38元÷21.75天×7天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告渝北区天沃建材经营部于本判决生效后五日内支付原告杨容未签劳动合同二倍工资差额23542.66元；被告渝北区天沃建材经营部于本判决生效后五日内支付原告杨容工资6292.46元；三、驳回原告杨容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告渝北区天沃建材经营部承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  万园薇人民陪审员  刘运祥人民陪审员  杨礼超二〇二〇年四月二十四日书 记 员  刘 睿