江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终1012号抗诉机关（原公诉机关）江西省兴国县人民检察院。原审被告人钟玉香，女，1984年6月7日出生于江西省兴国县，汉族，小学文化，务工，住兴国县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月7日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人何辉，江西明理律师事务所律师。江西省兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人钟玉香犯开设赌场罪一案，于2019年9月17日作出（2019）赣0732刑初240号刑事判决。江西省兴国县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭进行了审理。赣州市人民检察院检察员张辉出庭履行职务，原审被告人钟玉香及其辩护人何辉到庭参加了诉讼。在审理过程中，经赣州市人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。原审判决认定：2016年开始，被告人钟玉香使用手机参与网络赌博。为获取更多非法利益，钟玉香分别于2018年3月、5月在新葡京娱乐场网站注册了两个账号，并用两个“微信”账号（昵称分别为：“随”、“缘”）组建了一个名为“三个马图像，自己下注49倍”的“微信”群，组织人员购买“六合彩”进行赌博。钟玉香通过“微信”转账或“微信”红包的方式收取赌注后，利用自己掌握的网址、账号、密码在新葡京娱乐场赌博网站进行投注。玩家中奖特码时，赌博网站按1赔49的赔率赔付给钟玉香，钟玉香则按1赔44与参赌人员结算，钟玉香从中抽水5个点；同时，钟玉香在网站投注充值100元，按网站投注规则可获取101元的额度，从中赚取1元；玩家没有中奖，就输进了网站。2018年5月1日至2019年2月7日期间，钟玉香共组织30余人参与赌博，收取参赌人员投注金额人民币120000余元，自己投注80000余元，从中抽头渔利累计人民币13757元。2018年7月间，钟玉香认识未成年人傅某后，向其发送“六合彩”相关材料，教会其如何参与“六合彩”赌博。傅某随后加入钟玉香的赌博“微信”群，并投注五、六次，投注数额约200元左右。2019年2月7日，被告人钟玉香被抓获归案，并如实供述了上述查明的事实。原审判决认定上述事实的证据有：物证“ｖｉｖｏ”手机一部，常住人口信息表、归案情况说明、“微信”截图、财务报表截图、“微信”收入、支出情况统计表、“微信”转账统计表、银行账户交易明细、行政处罚决定书复印件、办案情况说明，证人何某1、傅某、应某阳、何某2、钟某的证言，被告人钟玉香的供述等。原审法院认为，被告人钟玉香以营利为目的，组织包括一名未成年人在内的20人以上参与赌博，赌资数额累计达到5万元以上，从中抽头渔利累计达到5000元以上，其行为构成赌博罪。被告人钟玉香组织未成年人参与赌博，依法从重处罚；归案后，如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人何辉提出钟玉香具有坦白情节、当庭自愿认罪，可以从轻处罚的辩护意见，与查明的事实和法律规定相符，予以采纳。综上所述，为维护正常的社会管理秩序，净化社会风尚，惩治犯罪，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二项、第三项、第五条第三项之规定，作出如下判决：一、被告人钟玉香犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；二、追缴被告人钟玉香犯罪所得赃款人民币一万三千七百五十七元，予以没收，上缴国库；三、随案移送的作案工具“vivo”牌手机一部，予以没收，上缴国库。江西省兴国县人民检察院抗诉称，原审判决适用法律错误，量刑畸轻，确有错误。理由如下：1.适用法律错误。（1）根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第三项的规定，为赌博网站担任代理并接受投注的属于“开设赌场”行为。第三条第五款规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。上述规定不是对“代理行为”的定义，该规定中的“代理行为”应包括但不限于“在赌博网站上的账号设置有下级账号”的行为。本案中，被告人钟玉香接受他人赌注后再在网站上投注，在中奖金额中抽水获利；同时，根据网站投注规则，通过充值额度获利。其虽然没有在赌博网站上注册代理账号，也没有在其会员账号下设置下级账号，但是，其行为实质上在网站与参赌人员之间起了中介的作用，且其获利方式中包括了根据网站规则充值额度而获利的方式，在行为上形成了实际的代理行为，应当认定为“赌博网站的代理”行为的一种，属于“开设赌场”行为。（2）被告人钟玉香的行为不属于利用网站账号获取相关信息组织他人聚众赌博的行为。本案被告人钟玉香如果接受他人赌注后并没有再向网站投注，而是利用网站账号获取开奖信息后，自行分配奖金，那么其行为理所当然属于聚众赌博。但是，如前所述，钟玉香接受赌注后再向网站投注，显然成了网站与参赌人员之间的中介。其不仅仅通过网站投注获取了开奖等相关信息，还利用了注册的账户与网站进行赌资结算，而网站也是通过钟玉香向其他参赌人员进行赌资结算。在这个过程中，获取网站开奖等相关信息显然是次要的，是服务于网站与参赌人员之间赌资结算的行为。本案中，钟玉香的行为实现了赌博网站与参赌人员之间资讯与资金的联系，属于实质的代理。综上，在司法认定中不应机械囿于赌博网站给出的身份名称，而应考察其所实施的行为、后果是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博中重要的信息和资金的流转。因此，应当认定钟玉香的行为是代理行为，构成开设赌场罪。2.量刑畸轻。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第七项的规定，招揽未成年人参与网络赌博的属于情节严重的行为。本案中，被告人钟玉香明知参赌人员傅某参赌时系未成年人，仍然招揽其参与网络赌博，应当认定为开设赌场“情节严重”，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，一审判决对被告人判处有期徒刑一年六个月的处罚明显失当，量刑畸轻。综上所述，本案适用法律错误，量刑畸轻，请求二审法院依法改判。赣州市人民检察院出庭检察员认为，支持兴国县人民检察院的抗诉，同意其抗诉意见。1.原审法院适用法律错误，应当认定被告人钟玉香的行为是代理行为，在司法认定中不应机械囿于赌博网站给出的身份名称，而应考察其所实施的行为、后果是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博中重要的信息和资金的流转。因此，应当认定钟玉香的行为是代理行为，构成开设赌场罪。2.本案中，被告人钟玉香明知参赌人员傅某参赌时系未成年人，仍然招揽其参与网络赌博，应当认定为开设赌场“情节严重”，应处三年以上十年以下有期徒刑。请求二审依法改判。原审被告人钟玉香对原审判决无异议，请求驳回抗诉，维持原判。其辩护人提出，1.一审判决适用法律正确，原审被告人钟玉香不构成开设赌场罪，应当定性为赌博罪。（1）钟玉香不是网站代理，抗诉书以原审被告人钟玉香的获利方式来认定其构成赌博网站的实质代理，不符合“网站赌博代理”法律的理解适用。（2）抗诉书以钟玉香形成资讯和资金的沟通，起了中介作用，认定属于实质代理，有违罪刑法定原则。（3）钟玉香的行为不构成实质代理。首先，钟玉香在本案中不是代理商，其开设的网络赌博账号不是代理账号而是普通的会员账号，钟玉香与网站管理者之间并没有共同商量的意思表示，包括如何分成、如何发展会员等共同的主观故意，钟玉香仅仅是作为普通的投注者的角色进行赌博，不存在代理的意思表示。其次，网站管理者并没有指导钟玉香发展会员或者要求钟玉香发展多少网站会员等行为。再次，现有证据不足以证明钟玉香所开设的赌博账号具有向下开立账户功能，也不能证明钟玉香从事了网络赌博网站的代理行为，仅能证明其通过建立微信群聚集人员投资六合彩，从微信聊天截图、电脑投注记录截图及银行转账记录等书证可以证实。综上，本案中没有证据证明钟玉香在赌博网站上的账号设置有下级账号的，没有从事代理行为，其仅仅是招揽他人聚众赌博。钟玉香建立微信群聚集人员投注的行为更符合聚众赌博的赌博罪构成要件。2.一审判决量刑适当。钟玉香的行为没有造成严重的社会危害后果，其仅是因为家庭困难想赚点生活费，对于吸收未成年人参与赌博的处罚，一审法院对钟玉香处以一年六个月的刑期已达到了打击犯罪和教育的法律效果。综上，一审适用法律准确，请求驳回抗诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于原审被告人钟玉香的行为定性问题。1.根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。第三条规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。综上，利用网站接受投注赌博，是否认定为开设赌场，关键是审查行为人究竟是利用掌握的赌博网站的账户、密码招揽他人投注赌博，还是继续发展下线，在赌博网站的账号设置有下级账号，为赌博网站担任代理。经查，本案中原审被告人钟玉香没有建立赌博网站，也无证据证实钟玉香在赌博网站上的账号设置有下级账号，仅是在赌博网站注册会员账号，通过利用自己注册的账号、密码等信息，自己投注或在“微信群”中接受他人投注，购买“六合彩”，从事网络赌博活动，不应当认定其为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。虽然原审被告人钟玉香通过利用自己在赌博网站注册的账号、密码等信息，在“微信群”中接受他人投注，在一定程度上建立起赌博网站与参赌人员的联系，但该行为所造成的影响范围和危害性远小于通过在赌博网站的账号设置有下级账号、不断发展下家的代理行为。抗诉机关将原审被告人钟玉香的行为等同于为赌博网站担任代理，认为应当以开设赌场罪追究刑事责任将造成罪责刑不相适应。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、接受费的。经查，2018年5月1日至2019年2月7日期间，原审被告人钟玉香共组织30余人参与赌博，收取参赌人员投注金额人民币120000余元，自己投注80000余元，从中抽头渔利累计人民币13757元。原审被告人钟玉香以营利为目的，组织包括一名未成年人在内的20人以上参与赌博，赌资数额累计达到5万元以上，从中抽头渔利累计达到5000元以上，其行为构成赌博罪。综上，抗诉机关及出庭检察员提出原审判决适用法律错误，原审被告人钟玉香构成开设赌场罪的抗诉理由和意见不能成立。本院认为，原审被告人钟玉香以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。原审被告人钟玉香组织未成年人参与赌博，依法从重处罚；其归案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审判决根据原审被告人钟玉香的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。抗诉机关及出庭检察员提出原审判决量刑畸轻的抗诉理由和意见不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  赖国东审 判 员  肖福林二〇二〇年四月十三日代理书记员  赖爱珍