山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终965号 上诉人（原审被告）：李学相，男，1965年3月19日出生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：辛刚，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘金宝，男，1984年4月23日出生，汉族，住诸城市。 上诉人李学相与被上诉人刘金宝土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2019)鲁0782民初5523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李学相上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回刘金宝的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由刘金宝负担。事实和理由：2009年，其与诸城市舜王街道慕容店村村民委员会（简称慕容店村委会）签订合同，取得包括涉案土地在内的土地使用权，建设家庭农场，慕容店村委会不顾承包未到期的事实，于2018年重新发包土地，诸城市人民政府给刘金宝发放的土地承包经营权证，程序违法，严重侵害李学相合法权益，刘金宝不能取得涉案土地的承包经营权。本案不应作为土地承包经营权转包合同纠纷处理，应当先由有关部门进行调解、仲裁，一审裁判程序错误。 刘金宝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决。 刘金宝向一审法院起诉请求：1.判决李学相清空并返还小大路2.64亩承包地；2.李学相赔偿刘金宝损失10000元；3.诉讼费由李学相承担。 一审法院认定事实：刘金宝、李学相是诸城市舜王街道慕容店村（简称慕容店村）村民。原慕容店村委会的经济管理职能现由诸城市舜王街道慕容社区慕容店经济联合社（简称慕容店经联社）承受。于光彩约在2016年至2019年期间任慕容店经联社负责人。2009年3月20日，慕容店村委会与李学相签订土地出租合同，约定将包括2.64亩承包地在内的92亩土地出租给李学相种植烟草，到期日为2019年3月20日。2014年8月30日，诸城市人民政府向刘金宝颁发土地承包经营权证书，确认小大路2.64亩承包地由刘金宝承包。2018年，慕容店经联社实际标记了刘金宝承包的2.64亩承包地的位置。于光彩出具证明，主要内容是：李学相有偿暂种刘金宝2.64亩承包地，2019年麦收前返还，每亩每年500元，半年660元。刘金宝、李学相在证明上签名，诉讼中一致确认，已收半年款660元，麦收前实为麦收后，同意具体时间为2019年7月1日。2019年7月2日，慕容店经联社出具证明，证明小大路2.64亩承包地由刘金宝承包，承包期限自1999年9月1日至2029年9月30日，至今为李学相占用。李学相自认承租的92亩土地，现约有17.6亩未返还出租人，辩解不予返还2.64亩承包地的原因是：诸城市舜王街道修路时占用了李学相约0.5亩承包地，慕容店经联社会计口头承诺用17.6亩中的0.5亩补偿，这个0.5亩就在本案2.64亩承包地和李华锋的2.64亩承包地中；本案2.64亩承包地上，李学相建有蔬菜大棚，为要回承包地，刘金宝和李华锋恶意损坏李学相的大棚和作物，并将李学相配偶王夕香打成轻伤二级，为达成谅解，二人赔偿约30000元，并书面承诺不再向李学相索要本案2.64亩承包地。刘金宝承认谅解一事，但辩解是不向李学相索要但向慕容店经联社索要。 一审法院认为，农村集体经济组织成员的土地承包经营权属用益物权，依照《中华人民共和国物权法》（以下称物权法）第一百二十七条，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，土地承包经营权证书是人民政府对土地承包经营权的确认。依据2.64亩承包地出租给李学相的事实，慕容店经联社证明中有关承包期限的内容显然与事实不一致，法院不予采信，但慕容店经联社证明能够证明发包人认可了2.64亩承包地发包给刘金宝的事实，土地承包经营权证书是对承包经营权的确认，因此刘金宝至少在土地承包经营权证书颁发之日即2014年8月30日获得2.64亩承包地的土地承包经营权。依照物权法第三十四条，无权占有不动产的，权利人可以请求返还原物。刘金宝依据物权法享有2.64亩承包地的承包经营权，当然有权请求占有该承包地的李学相返还，只不过本案的特殊情况在于，发包方在向刘金宝发包土地时没有完美的将承包地交付刘金宝占有，李学相与发包方的土地出租合同到期日是2019年3月20日，故李学相应至少在该日将2.64亩承包地交付刘金宝占有。李学相有关履行土地出租合同的任何事由不能阻却向刘金宝的交还义务，相关问题可另行依法与出租方寻求解决。李学相有关诸城市舜王街道修路占用0.5亩承包地，慕容店经联社会计口头承诺用本案中的2.64亩承包地和李华锋2.64亩承包地中的0.5亩补偿的问题，既无证据证明，又不符合法律规定，也不能成为阻却李学相向刘金宝的交还义务。2014年8月30日至2019年3月20日，这段时间虽然刘金宝获得了土地承包经营权，但处于土地出租合同的履行期间，刘金宝不能占有承包地的责任不能归于李学相，刘金宝若认为有必要可另行依法与发包方寻求解决。于光彩证明有刘金宝、李学相的签名，本质上是刘金宝、李学相的协议，从协议的内容上看，李学相认可了刘金宝的土地承包经营权，李学相有偿使用是土地承包经营权的合法流转，但双方约定的返还时间以及在本案中一致确认的返还时间都已经过，李学相应当返还。依据刘金宝起诉时陈述的事实和理由并综合本案案情，本案宜按土地承包经营权转包合同定案，李学相应当依据约定向刘金宝返还2.64亩承包地，李学相主张的关于因谅解不再向李学相要地的事实即便真实，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，属于无效行为，不能阻却李学相的返还义务。于光彩证明上有流转费用的约定，但刘金宝请求赔偿损失显然不当，法院不予支持，刘金宝可就流转费用问题另行依合法途径解决。 依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十七条、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告李学相向原告刘金宝返还诸城市舜王街道慕容店村小大路刘金宝的承包地2.64亩并清空自有物品，于本判决生效后最先到来的夏秋收获季节结束后10日内履行完毕；二、驳回原告刘金宝的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由被告李学相承担。 二审中，上诉人李学相提交其办理诸城市学相瓜菜种植农场的档案材料，证明其在办理该农场时，政府部门包括诸城市委农工办对此予以认证，印证其对涉案土地依法享有承包经营权。被上诉人刘金宝对该证据不认可，辩解该合同已经作废。本案经审查认为，该证据效力低于诸城市人民政府出具的土地承包经营权证，不予采信。 二审审理查明的其他事实与原审认定事实基本一致。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。因此，土地承包经营权证书是人民政府对土地承包经营权的确认。本案争议的2.64亩土地，系由慕容店经联社对全村土地进行调整后发包给刘金宝，诸城市人民政府于2014年8月30日向刘金宝颁发土地承包经营权证书，确认该2.64亩承包地由刘金宝承包，因此，刘金宝拥有涉案的2.64亩土地的承包经营权。上诉人李学相主张涉案2.64亩土地处于其与慕容店村委会（慕容店经联社）所签的出租合同的履行期间，但该出租合同约定的合同截止时间是2019年3月20日，双方协商返还的时间是2019年7月1日，因此，无论是根据合同约定还是协商确定，李学相都应当将涉案2.64亩土地返还刘金宝。 上诉人李学相主张诸城市人民政府给刘金宝发放的土地承包经营权证行为违法，但不能提供证据推翻政府对涉案土地承包经营权的确认，不予支持；其主张一审法院在本案未经政府部门先行调解、仲裁处理的情况下，以土地承包经营权转包合同纠纷直接进行认定并裁判，程序违法，但涉案土地已经政府确权，双方对于涉案土地承包经营权人不存在争议，一审法院对本案案由的认定并无不当。故该上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人李学相的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李学相负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年四月三日 书记员  田 然