文书内容江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1183民初3518号原告（反诉被告）：王波，男，1978年11月6日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：柏玉潭，江苏柏玉潭律师事务所律师。被告（反诉原告）：句容正泰置业有限公司，住所地句容市黄梅集镇**。法定代表人：周海东，系该公司经理。委托诉讼代理人：戴捷，北京德和衡（上海）律师事务所律师。原告（反诉被告）王波与被告（反诉原告）句容正泰置业有限公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月12日作出（2017）苏1183民初2348号民事判决。王波及正泰公司均不服该判决，向镇江市中级人民法院提起上诉。镇江市中级人民法院于2019年4月25日作出（2019）苏11民终714号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭三次公开开庭进行了审理。王波委托诉讼代理人柏玉潭、正泰公司委托诉讼代理人戴捷三次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王波向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告给付工程款4900784.05元；2.要求判令被告给付违约金（门窗工程截止2018年10月1日违约金为：以1251738.22元为基数，自2016年10月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算至2018年9月30日；涂料工程截止2018年10月1日违约金为：一期逾期违约金为156556.39元，二期逾期违约金为75055.07元，一期自2016年1月26日，二期自2016年10月1日计算，均以75%为基数计算至2018年10月1日；自2018年10月1日，以欠款总额4900784.05元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日）；3.要求判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：原告与被告签订塑钢门窗及外墙涂料施工合同，约定由原告为被告开发建设的逸品汤山工程承建塑钢门窗和外墙涂料工程。原告按约定施工后，被告尚拖欠工程款未付清。被告正泰公司辩称，1.本案中原告的起诉范围仅是A地块一期塑钢门窗，A地块二期塑钢门窗、A地块外墙涂料，其他工程范围不属于本案审理内容，应当由原告另行起诉解决。2.就一、二期门窗以及涂料我们认为原告并不能证明实际施工完成，且经过了验收合格；原告并不能证明已达到合同约定的付款条件；即使是原告施工，涂料工程已经明显的超出约定的工期。门窗工程实际也是没有按期完成，且相关工程的质量明显存在问题，所以也不应当支付工程款。3.本案被告已付款的金额我们认为应当由原告明确具体的付款用途，而不仅是单方的说法。如果不能证明，应当优先来抵冲本案的工程款。4.原告主张的违约金没有法律依据，不应当支持。反诉原告正泰公司向本院提出诉讼请求：1.要求判令王波赔偿工期损失200万元；2.要求判令王波赔偿其他损失20万元；3.要求判令王波支付违约金66万元；4.要求判令王波移交竣工图纸和竣工资料。事实和理由：反诉被告诉争的工程质量不合格，且至今仍未完成竣工、验收等，已造成反诉原告工期等多项损失严重。从常州市华江建筑工程有限公司与反诉原告所签施工合同内容看，该公司承建范围涵盖了反诉被告诉称的施工内容，反诉被告无权诉讼，应裁定驳回。即便有诉权，鉴于反诉被告主张反诉原告欠其工程款，则造成反诉原告工期等损失应由反诉被告承担。反诉被告王波辩称，1.王波按照正泰公司要求进行施工，施工过程中均是同步进行；2.王波并未违约；3.工程已经竣工验收，王波也早已移交竣工相关资料。本院经审理认定事实如下：2015年3月28日，王波（乙方）与正泰公司（甲方）签订塑钢门窗工程施工合同一份，约定由王波负责正泰公司开发建设的逸品汤山A地块工程一期3-14号、16-18号主楼塑钢门窗工程（该工程以下简称一期门窗工程）。2015年4月8日，王波与正泰公司签订汤山紫园A地块样板房塑钢门窗工程施工合同，约定由王波负责逸品汤山紫园A地块样板房9、15、18号房塑钢门窗工程施工（该工程以下简称样板房门窗工程）。2015年12月18日，王波与正泰公司签订塑钢门窗工程施工合同一份，约定由王波负责正泰公司开发建设的逸品汤山A地块工程二期1-2号、19-23号主楼塑钢门窗工程（该工程以下简称二期门窗工程）。三份合同中均约定工程采用固定综合单价计算工程价款，合同暂定价分别为1954382.4元、225743.85元、1666705.06元。三份合同中对工期均约定为：开工日期具体以甲方书面通知为准，竣工日期以甲方提出的竣工日期为准（满足总包单位的总进度要求）。对于竣工验收交付管理规定均约定为：1、工程施工完毕后，乙方须先进行自检，检验合格后，报总包方、监理及甲方验收，并及时向总包方提供完整竣工资料（技术资料、质保资料、施工资料、质量验收资料、竣工图等）及竣工验收报告，工程验收以甲方确认的工程施工图纸、项目施工方案及有关变更的书面文件为依据；2、甲方收到竣工验收报告后15天内组织有关单位验收，并在验收后15天内给予认可或提出整改意见，如初次验收未通过，乙方应按各验收单位所提整改意见整改并承担整改费用，完成后再次申报，直至工程质量达到所有的设计要求和技术规范、标准的规定；3、甲方召集的验收部门在单位工程竣工验收中认为符合本合同约定的质量标准后，乙方应立即进行全面的清理工作，包括清洁本工程的所有部位，完成清洁工作以后，与总包方一并将工程移交给甲方，该单位工程交付使用之日即为本工程约定的工程保修期开始；4、工程竣工验收之后与物业接管之前，甲方有权多次组织本公司专业人员及有关单位对工程质量进行100%全面检查验收……。对工程价款支付均约定为：1、无预付款；2、门窗外框进场并安装至50%时，甲方支付乙方工程款为合同总价的20%。外框安装结束，甲方支付至乙方工程款合同总价的40%，门窗内扇进场开始安装时，甲方支付乙方工程款合同总价的50%，门窗安装结束单体工程验收合格后，提供完整的竣工决算、竣工图及符合要求的竣工资料后甲方支付至乙方工程款为合同总价的70%；3、工程竣工验收合格并经决算审核后付至总价的95%（竣工验收合格后三个月内移交完整工程决算资料，六个月内决算审核完），留5%为质保金；4、剩余5%质保金的50%满1年（从竣工验收合格并交付业主使用之日算起）无质量问题经物业公司及行政专员认可后无息支付，5%质保金的50%满2年无质量问题经物业公司及行政专员认可后一次性无息支付；5、每次支付工程进度款时，提供等额合法建安发票，并于决算后提供全额发票。对工程结算约定为：单位工程竣工后，乙方向甲方提供完整的竣工结算资料和结算报告，经甲方认可资料符合要求后，且工程备案通过完成交付，审核开始，一般在六个月内完成审核，如因特殊情况需要延长，由甲、乙双方另行协商。双方还就其他事项进行了约定。2015年12月1日，王波与正泰公司签订A地块外墙涂料施工合同一份，约定由王波负责正泰公司开发建设的逸品汤山A地块工程的外墙外涂料分项工程的外墙外涂料工程（该工程以下简称涂料工程）施工，施工承包期为自2015年12月1日至2016年3月15日止,承包人应按甲方设计的要求进行施工进度安排，必须无条件服从管理，不得以任何理由拖延工期，若因各种原因引起的工期顺延或暂停施工须经甲方同意；工期每拖延一天，承包人受罚人民币2000元，并承担由此引起的一起直接或间接的后果；合同单价套用现行江苏省2014定额计算规则每施工平方米包工料55元，合同暂定价2668193元（其中一期工程款为1627712.35元，二期工程款为1040480.65元），面积以审计面积为准；付款方式为：根据总包合同比例支付，付款时乙方必须提供同额正规建安发票，不然甲方有权拒付，保留5%作为工程保修金，质保期二年，5%工程保修金自工程竣工验收二年且无质量问题的1个月内无息付清，双方还就其他事项进行了约定。2015年6月30日，王波与正泰公司签订15号楼消防系统安装工程施工合同，约定由王波负责正泰公司开发建设的15号楼消防系统安装（该工程以下简称消防安装工程），工程款为一次性包干固定总价260000元，工程款支付按总包合同条款同比例支付。2015年11月8日，王波与正泰公司签订汤山紫园A地块消防工程预埋施工合同，约定由王波负责逸品汤山A地块消防预埋工程施工（该工程以下简称消防预埋工程）,工程承包范围为A地块一标、二标所有消防工程的预埋工程（除15#房外）；工程款实行包干价415000元；付款方式为按总包合同支付条款支付。2015年11月18日，王波与正泰公司签订汤山紫园铝合金外遮阳制作安装合同一份，约定由王波负责逸品汤山一期铝合金外遮阳和二期19号房铝合金外遮阳工程施工（该工程以下简称外遮阳工程），合同暂定价为648000元（一期暂定价456000元，二期暂定价192000元），付款方式为遮阳进场安装支付工程总价30%，竣工验收合格后付至总价的95%，甲方预留5%的合同总价款作为质量保修金，质保期为自竣工验收合格之日起两年，期满后无息全部付清。2015年12月6日，王波与正泰公司签订防火门制作与安装工程合同，约定由王波负责逸品汤山A地块、一标段项目木质防火门、钢制防火窗、防火卷帘制作安装施工（该工程以下简称防火门工程），合同暂定价为200000元，防火门框进场安装支付合同总价的20%，防火门扇进场安装支付合同总价的30%，竣工验收合格后一月内支付至结算总价的95%，预留5%为质量保修金两年期满付清。另查明，被告与常州市华江建筑工程有限公司签订的总包合同中对工程款（进度款）支付约定为：基础完成±0.00，付已完工工程量的70%，结构封顶，付至已完工程量的70%，其中小高层施工至七层结平完付工程量的70%，粉刷基本结束付至已完工程量的70%，竣前验收完，付至已完工程量的75%，结算审计完成28天内，付至95%，维修金保修期满付清，返还时不计利息。逸品汤山紫园3-14号楼、16-18号楼于2016年1月25日竣工，并于2016年7月7日通过验收。逸品汤山紫园地下室、1-2号楼、19-23楼于2016年9月30日竣工后也予以验收通过。目前由王波施工的上述工程早已交付使用。2016年8月19日，正泰公司转账1958023元工程款至王波账户。原告陈述该款用于清偿各工程款的情况为：一期门窗工程（合同金额为1954382.4元）付款54382元，样板房门窗工程（合同金额为225743.85元）付款225743元，消防安装工程（合同金额为260000元）付款260000元，消防预埋工程（合同金额为415000元）付款415000元，外遮阳工程（合同金额648000元）付款648000元，外墙涂料工程（合同金额2668193元）付款88193元，防火门工程（合同金额200000元）付款200000元，二期门窗工程（合同金额1666705.06元）付款66705元。在原一审案件审理中，根据王波申请，本院依法委托江苏恒信建设工程造价咨询有限公司就王波负责施工的A地块一期、二期塑钢门窗工程和外墙涂料施工工程价款进行鉴定。2018年7月19日，江苏恒信建设工程造价咨询有限公司经鉴定后认定其中门窗工程为3652330.85元，外墙涂料工程为2531476.2元，两项合计6183807.05元。王波支付鉴定费61000元。案件审理中，本院根据正泰公司申请，依法冻结王波在金融机构的存款220万元或其他等值财产，正泰公司支付保全费5000元。因铝合金外遮阳工程、样板房门窗工程及防火门工程所涉合同均约定暂定价，本院在原一审案件【即（2017）苏1183民初2348号】作出的判决中，未对该三项工程价款进行处理，并告知原告可另案主张。2019年1月9日，原告王波就该三项工程将正泰公司诉至本院，案号为（2019）苏1183民初489号，该案目前正在审理过程中。本案庭审中，原告明确鉴定的门窗工程价款3652330.85元包含一期、二期门窗工程价款及9号楼、18号楼样板房门窗工程的价款，故其在（2019）苏1183民初489号案件中对于样板房门窗工程仅主张15号楼样板房门窗工程价款。本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。被告正泰公司将逸品汤山一期、二期及样板房门窗工程、涂料工程、消防安装工程、外遮阳工程、消防预埋工程、防火门工程发包给不具施工资质的王波施工，双方签订的施工合同应属无效。因无效的合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。原告因合同而提供的劳务及材料已固化在建筑工程中，无法返还，且工程已施工结束，并经竣工验收合格，实际交付使用，被告仍应参照合同约定给付价款。本案中，原告主张一、二期及9、18号楼样板房的门窗工程款、涂料工程、消防安装工程及消防预埋工程的工程款，其中原告依据原审中的鉴定结果来确定一、二期及9、18号楼样板房的门窗工程价款为3652330.85元，本院予以确认，涂料工程价款鉴定为2531476.2元，消防安装工程价款为固定价260000元、消防预埋工程价款为固定价415000元，以上合计6858807.05元。对于15号楼样板房门窗工程价款、外遮阳工程价款及防火门工程价款，原告未在本案中主张并已另行诉讼，故本案中对该三项工程的总工程款及欠付情况不进行处理，但该三份合同与案涉合同的当事人均为王波、正泰公司，本案的审理中会对八份合同的付款条件成就日期及清偿顺序进行综合分析。八份合同中约定的最后一期款项的支付期限均为质保期满。案涉工程系商品房开发工程，工程已于2016年经过竣工验收并已交付业主，故最后一期工程款已到期，也即八份合同的付款期限均已届满，被告正泰公司就案涉八份建设工程施工合同的所有款项对原告均负有付款义务。被告于2016年8月19日支付工程款1958023元。因原告在两个案件中分别主张工程款，且本案中原告就部分工程进度款诉请了违约金，该已付款清偿顺序需予以确定。原告主张该款应优先清偿两笔合同价款固定的工程款，并就各笔工程款的清偿顺序及清偿数额进行了说明。本院认为，首先，被告付款的金额虽精确到个位，但案涉八笔工程款的合同总金额为8038023.41元，该数额自万位至个位的尾数与被告付款数额中自万位起的尾数一致，故被告付款的数额不一定是按原告所陈述的清偿顺序所确定；其次，被告付款时，八份合同的工程均未超出质保期，也即至少质保金的付款条件并未成就，而原告陈述的清偿顺序及数额中，有五份合同的清偿金额系合同金额，此付款情况并不符合合同的约定；最后，原告对清偿顺序仅有单方陈述，其未提交证据证明该清偿顺序及数额系双方协商而出，故本院对原告陈述的清偿顺序不予采纳。在原、被告双方未充分举证各份合同中进度款付款条件成就日期的情况下，本院将根据一、二期工程竣工验收日期、被告付款日期，结合合同签订日期、付款条件的约定等综合分析已付款的清偿顺序。一期工程竣工日期为2016年1月25日，验收日期为2016年7月7日，二期竣工日期为2016年9月30日，被告付款日期为2016年8月19日，也即在被告付款时，涉一期工程的部分进度款的付款条款条件已成就。涉一期工程合同中，一期门窗工程及样板房门窗工程，该合同中约定“内扇进场安装时付至50%”，两份合同的合同金额分别为1954382.4元、225743.85元，故在2016年1月25日必定到期的款项分别为977191.2元、112871.93元。2015年6月30日签订的消防安装工程，支付方式按总包合同支付，总包合同中约定“粉刷基本结束付至已完工程量的70%”，该合同的合同金额为260000元，故在2016年1月25日必定到期的款项为182000元。2015年11月8日签订的一标、二标消防预埋工程，包干价为415000元，合同中未附一、二期的价款明细，本院推定一、二期各占50%，即207500元，支付方式按总包合同支付，根据前已引述的付款方式，在2016年1月25日必定到期的款项为145250元。2015年12月1日签订的外墙涂料工程，一期价款为1627712.35元，支付方式按总包合同支付，同理，在2016年1月25日必定到期的款项为1139398.65元。2015年11月18日签订的外遮阳工程，一期价款为456000元，合同约定“遮阳进场安装支付工程总价30%”，即2016年1月25日到期的款项为136800元。2015年12月6日签订的防火门工程，合同约定“防火门扇进场安装支付合同总价的30%”，合同价款为200000元，故2016年1月25日必定到期的款项为60000元。上述到期进度款共计2753511.78元。原、被告双方无据证实上述进度款的具体到期日期或先后顺序，本院推定为同一时间到期。被告已付款尚不足以清偿上述债务，应按比例抵充。清偿情况分别为：一期门窗工程694880.94元、样板房门窗工程80263.26元、消防安装工程129420.25元、一期消防预埋工程103287.32元、一期涂料工程810226.7元、外遮阳工程97278.52元、防火门工程42666.01元。故本案中，被告所尚欠的工程款数额为5040728.58元，原告主张4900784.05元，本院予以确认。因案涉合同的效力均为无效，而违约金系建立在合同有效的基础上，故原告无权请求违约金，但可主张逾期付款所造成的利息损失。从原告陈述的“违约金”计算方式来看，其主张的实际系利息损失。对原告诉请的自2018年10月1日起按欠款总额4900784.05元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计付利息损失的诉请，本院予以支持。另原告就一期、二期门窗工程主张自2016年10月1日至2018年9月30日逾期进度款的利息损失，依据的是涉门窗工程合同中“门窗安装结束单体工程验收合格后，提供完整的竣工决算、竣工图及符合要求的竣工资料后甲方支付至乙方工程款为合同总价的70%”的约定。单体工程是否验收合格以及原告有无提供竣工资料是判断该进度款的付款条件有无成就的关键。本院认为，合同中对竣工验收交付管理约定“工程施工完毕后，乙方须先进行自检，检验合格后，报总包方、监理及甲方验收，并及时向总包方提供完整竣工资料（技术资料、质保资料、施工资料、质量验收资料、竣工图等）及竣工验收报告……”以及“甲方收到竣工验收报告后15天内组织有关单位验收……”“甲方召集的验收部门在单位工程竣工验收中认为符合本合同约定的质量标准后，乙方应立即进行全面的清理工作……完成清洁工作以后，与总包方一并将工程移交给甲方”，从上述约定可看出，工程交付的前提是单位工程通过竣工验收，组织验收的前提是收到竣工资料及报告。一、二期整体工程均在2016年10月1日前竣工，故应认为门窗单体工程在2016年10月1日均已验收合格并且原告已通过总包方向被告提交了竣工资料，故此时进度款的付款条件已成就。一期、二期门窗工程应付的进度款应为2534761.22元【（1954382.4元＋1666705.06元）×70%】，扣除其已支付的694880.94元，尚欠1839880.28元，应以此数额作为利息损失的基数，原告请求以1251738.22元为基数，本院予以确认。对于一期涂料工程，2016年1月25日到期的进度款数额为1139398.65元（1627712.35元×70%），已付810226.7元，尚欠329171.95元；2016年7月7日新增到期且未支付的进度款数额为81385.62元【1627712.35元×（75%-70%）】（依据合同中“竣前验收完，付至已完工程量的75%”）。二期涂料工程，2016年10月1日到期及尚欠的进度款数额为728336.46元（依据合同中“粉刷基本结束付至已完工程量的70%”）。上述欠付进度款的利息损失均按中国人民银行同期同档贷款利率计算至2018年9月30日，分别为120566.73元、42520.33元、8751.78元、70152.96元，共计241991.8元。关于反诉部分，反诉原告正泰公司诉请工期延误赔偿费用，但其无据证实王波承包内容的开工日期及竣工日期，亦无据证实反诉被告存在工期延误以及延误系因王波所致，且正泰公司在支付工程进度款方面存在违约行为，故本院对正泰公司诉请的工期延误赔偿费用不予支持。涉案王波负责施工的工程已经通过竣工验收且已交付使用，应当视为包括王波在内的施工方已经将竣工验收等资料移交给了正泰公司。故对正泰公司反诉称要求王波移送竣工资料等诉请，本院不予支持。至于正泰公司反诉的其他损失和违约金，因其未举证证明，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、句容正泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王波价款4900784.05元及利息损失【计算至2018年9月30日的利息损失为241991.8元；自2018年10月1日起，以4900784.05元为基数按中国人民银行同期同档贷款利率（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至实际给付之日】；二、驳回反诉原告句容正泰置业有限公司的所有诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费48571元，鉴定费61000元，共计109571元，由王波负担31519元，由句容正泰置业有限公司负担78052元；反诉案件受理费29680元，减半收取14840元，保全费5000元，共计19840元，由反诉原告句容正泰置业有限公司负担（此款王波已预交109571元，句容正泰置业有限公司已预交19840元，王波已预交的本诉案件受理费47552元由本院予以退还，正泰公司应于本判决生效之日起十日内将其负担的本诉案件受理费47552元缴纳至本院并给付原告王波鉴定费30500元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  卞英明审 判 员  周小琳人民陪审员  章继霜二〇二〇年四月二十七日书 记 员  刘 莉附表1：进度款到期及清偿情况一览表                                      合同价款（元）              2016年1月25日      （一期工程竣工日期）              2016年8月19日清偿进度款数额                  到期比例              到期进度款（元）                  一期门窗工程              1954382.4              内扇进场安装时付至50%              977191.2              694880.94                  样板房门窗工程              225743.85              内扇进场安装时付至50%              112871.93              80263.26                  消防安装工程              260000              粉刷基本结束付至已70%              182000              129420.25                  一期消防预埋工程              207500              粉刷基本结束付至已70%              145250              103287.32                  一期涂料工程              1627712.35              粉刷基本结束付至已70%              1139398.65              810226.7                  外遮阳工程              456000              遮阳进场安装支付30%              136800              97278.52                  防火门工程              200000              防火门扇进场安装付至30%              60000              42666.01                  合计              4931338.6              2753511.78              1958023      附表二：欠付进度款利息损失一览表（计算至2018年9月30日）                          合同价款（元）              到期情况              已付进度款              尚欠进度款              原告主张利息损失计算基数              利息损失起算日              利息损失数额                  到期比例              必定到期日              到期进度款                  一、二期门窗工程              1954382.4＋1666705.06              70%              2016.10.01              2534761.22              694880.94              1839880.28              1251738.22              2016.10.01              120566.73                  一期涂料工程              1627712.35              粉刷基本结束付至已完工工程量的70%              2016.01.25              1139398.65              810226.7              329171.95                            2016.01.26              42520.33                  竣前验收完，付至已完工程量的75%              2016.07.07              81385.62（新增5%）              0              81385.62              1220784.26              2016.07.08              8751.78                  二期涂料工程              1040480.65              粉刷基本结束付至已完工程量的70%              2016.10.01              728336.46              0              728336.46              780360.49              2016.10.01              70152.96                  合计                                                                                                  241991.8