安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖05刑终70号 原公诉机关当涂县人民检察院。 上诉人（原审被告人）俞光宏（绰号“海燕”），男，1981年10月3日出生，汉族，初中文化程度，务工，出生地安徽省当涂县，户籍及住所地当涂县。因犯敲诈勒索罪、开设赌场罪，于2017年10月23日被宣城市宣州区人民法院以数罪并罚决定执行有期徒刑五年（自2016年10月27日起至2021年10月26日止），并处罚金人民币九万元。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月28日经当涂县人民检察院批准，于同年7月22日被当涂县公安局逮捕。现羁押于当涂县看守所。 辩护人徐茂荣，安徽姑城律师事务所律师。 原审被告人陈小峰，男，1992年8月24日出生，汉族，初中文化程度，经商，出生地安徽省当涂县，户籍及住所地当涂县。因犯非法拘禁罪，于2015年12月14日被当涂县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌故意伤害罪，于2018年5月23日被当涂县公安局刑事拘留，同年6月1日被当涂县公安局取保候审；因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月23日被当涂县公安局刑事拘留，同年5月28日经当涂县人民检察院批准，同日被当涂县公安局逮捕。现羁押于当涂县看守所。 原审被告人谷明，男，1983年11月21日出生，汉族，初中文化程度，务工，出生地安徽省当涂县，户籍所在地当涂县，现住江苏省苏州市吴江区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月28日被当涂县公安局刑事拘留，同年5月28日经当涂县人民检察院批准，同日被当涂县公安局逮捕。现羁押于当涂县看守所。 原审被告人陶国静（绰号“喇叭”），男，1992年6月25日出生，汉族，初中肄业，个体经营，出生地安徽省当涂县，户籍及住所地当涂县。因犯非法拘禁罪，于2015年12月14日被当涂县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月23日被当涂县公安局刑事拘留，同年5月28日经当涂县人民检察院批准，同日被当涂县公安局逮捕。2020年1月22日因一审判决刑期届满被当涂县人民法院取保候审。现在居住地候审。 原审被告人麻亮宏，男，1986年5月1日出生，汉族，高中文化程度，个体经营，出生地安徽省当涂县，户籍及住所地当涂县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月23日被当涂县公安局刑事拘留，同年5月28日被当涂县公安局取保候审。现在居住地候审。 原审被告人尹会展（绰号“展展”），男，1990年11月2日出生，汉族，小学文化程度，务工，出生地安徽省当涂县，户籍所在地当涂县，现住浙江省绍兴市越城区。因犯开设赌场罪，于2009年11月24日被安徽省马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；缓刑考验期间，因犯贩卖毒品罪，于2011年1月14日被安徽省马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币7000元；因犯非法拘禁罪，于2015年12月14日被当涂县人民法院判处有期徒刑十个月，于2016年5月30日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月25日被当涂县公安局刑事拘留，同年5月28日被当涂县公安局取保候审。2019年12月9日被当涂县人民法院决定逮捕，同日被当涂县公安局执行逮捕。2020年2月3日因一审判决刑期届满被当涂县人民法院取保候审。现在居住地候审。 当涂县人民法院审理当涂县人民检察院指控原审被告人陈小峰犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人俞光宏、谷明、陶国静、麻亮宏、尹会展犯开设赌场罪一案，于2019年12月11日作出（2019）皖0521刑初201号刑事判决。原审被告人俞光宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判决认定： 一、故意伤害的事实 2018年4月25日凌晨，被告人陈小峰接到吴某1（另案处理）电话，称在当涂县品鱼饭店与他人发生口角纠纷。陈小峰从家中携带一根甩棍至石桥镇农村商业银行门口找到吴某1，经与吴某1沟通后决定找张某实施报复。后陈小峰至笨山饭店内拿了一把菜刀递给吴某1，二人到一品鱼饭店处发现被害人张某在马路对面。陈小峰、吴某1遂冲过去，吴某1持菜刀砍在张某左肩膀上，陈小峰持甩棍冲向张某时被他人制止。后陈小峰和他人将张某送至医院。经鉴定，张某的左肩部致左肱骨近肱骨头处骨折，损伤程度为轻伤二级。 案发后，陈小峰、吴某1近亲属代为与被害人张某达成调解协议，陈小峰取得被害人的谅解。 上述事实，有证人吴某1、詹某1、钱某、吴某2、谷某、詹某2的证言，被害人张某的陈述，被告人陈小峰的供述和辩解，监控视频及视听资料说明书，当涂县公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实。 二、开设赌场的事实 2015年6月，被告人陈小峰、俞光宏、谷明伙同陈修龙（在逃）在马鞍山市碧海蓝天浴场包厢内开设赌场，纠集吴兵、詹某3、苏某等人以麻将牌“斗牛”的方式赌博。陈小峰、俞光宏、谷明等四人从庄家赢钱中抽头渔利，并安排被告人陶国静在赌场负责“掌趟”（指发牌、抽头等），被告人麻亮宏在赌场内向参赌人员“放漂”（指出借赌资并收取高额利息），被告人尹会展在赌场内从事端茶倒水、跑腿买烟等。该赌场开设时间二十余天，陈小峰、俞光宏等四人共计抽头渔利人民币14万余元。陈小峰、俞光宏、谷明各获利人民币3万余元，陶国静、麻亮宏各获利人民币1万元，尹会展获利人民币4000元。 案发后，被告人谷明、尹会展主动至当涂县公安局投案，被告人俞光宏于2019年7月22日在九成监狱服刑期间被逮捕归案。被告人陈小峰近亲属代为退出人民币4万元，被告人麻亮宏近亲属代为退出人民币1万元，被告人陶国静近亲属代为退出人民币1万元,被告人尹会展退出人民币4000元。 上述事实，有证人詹某3、苏某的证言，被告人陈小峰、谷明、俞光宏、陶国静、麻亮宏、尹会展的供述和辩解，辨认笔录及照片等证据证实。 本案的综合证据有：人口信息查询表、到案经过、刑事判决书、释放证明书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、调解协议书、刑事谅解书、收条。 另查明：陈小峰第一起犯罪事实中的同案犯吴某1于2019年10月11日被南京市高淳区人民检察院以故意伤害罪向南京市高淳区人民法院提起公诉。2019年10月31日，南京市高淳区人民法院以吴某1犯故意伤害罪，判处拘役六个月。 原判认为： 一、被告人陈小峰伙同吴某1共同故意伤害他人并致人轻伤，侵害了他人的人身法益，其行为构成故意伤害罪。当涂县人民检察院指控陈小峰此行为构成寻衅滋事罪的罪名不当，依法予以变更。 二、被告人陈小峰、俞光宏、谷明共同开设供他人赌博的场所并从中非法渔利的行为构成开设赌场罪。被告人陈小峰、俞光宏、谷明系主犯。被告人陶国静、麻亮宏、尹会展系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈小峰、俞光宏、谷明、陶国静、麻亮宏、尹会展系共同犯罪，量刑时应根据各人在开设赌场中的分工、情节、参与程度及获利等情况分别予以认定。被告人陈小峰犯数罪，应当数罪并罚。被告人俞光宏在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行并罚，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。被告人谷明、尹会展系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人陈小峰、俞光宏、陶国静、麻亮宏犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈小峰、陶国静、麻亮宏、尹会展积极退赃、主动交纳罚金，酌情从轻处罚；被告人谷明积极退赃，酌情从轻处罚。被告人尹会展有前科，酌定从重处罚，并不宜适用缓刑。在此基础上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，结合社会调查评估意见，决定适用的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款，第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款、第二百条之规定，判决：一、被告人陈小峰犯故意伤害罪，判处拘役五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。二、被告人俞光宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五万元。与其因敲诈勒索罪、开设赌场罪被宣城市宣州区人民法院判处的有期徒刑五年、并处罚金人民币九万元进行并罚。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十四万元。三、被告人谷明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币人民币五万元。四、被告人陶国静犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币两万元（已缴纳）。五、被告人麻亮宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币两万元（已缴纳）。六、被告人尹会展犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。七、对被告人陈小峰近亲属代为退出的违法所得30000元，被告人麻亮宏近亲属代为退出的违法所得10000元，被告人陶国静近亲属代为退出的违法所得10000元,被告人尹会展退出的违法所得4000元，予以没收，由公安机关上缴国库；对被告人谷明近亲属代为退出的违法所得30000元，予以没收，由当涂县人民法院上缴国库；追缴被告人俞光宏尚未退出的违法所得人民币30000元，上缴国库。 上诉人俞光宏提出：在开设赌场罪中，其与其他主犯作用相当，并认罪认罚，原判对其量刑畸重，请求依法改判。其辩护人提出：原判对上诉人量刑太重；与同案其他主犯相比量刑失衡且不公平。请求依法改判。 经审理查明：原判决认定原审被告人陈小峰犯故意伤害罪、开设赌场罪，上诉人俞光宏、原审被告人谷明、陶国静、麻亮宏、尹会展犯开设赌场罪的事实，已为一审判决书列明的证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证属实。二审中，上诉人俞光宏及其辩护人均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人俞光宏、原审被告人陈小峰、谷明伙同他人开设赌场，原审被告人陶国静、麻亮宏、尹会展在他人开设的赌场中提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原审被告人陈小峰伙同吴某1故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为又构成故意伤害罪，亦系共同犯罪。原审被告人陈小峰在判决宣告前一人犯数罪，依法应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定数罪并罚。上诉人俞光宏在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪，依法应当依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，上诉人俞光宏、原审被告人陈小峰、谷明起主要作用，系主犯；原审被告人陶国静、麻亮宏、尹会展起帮助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在故意伤害共同犯罪中，原审被告人陈小峰与吴某1作用相当。被告人谷明、尹会展犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人陈小峰、俞光宏、陶国静、麻亮宏犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈小峰、陶国静、麻亮宏、尹会展在侦查阶段积极退赃、在判决前主动交纳罚金，酌情从轻处罚；被告人谷明在判决前积极退赃，酌情从轻处罚。被告人尹会展有前科，酌情从重处罚。对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人陈小峰犯罪后坦白，并积极退赃，缴纳罚金，原审被告人谷明犯罪后自首，并积极退赃；原判决根据查明的事实、上诉人和各原审被告人犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的认罪认罚表现，对上诉人和各原审被告人量刑适当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨诗超 审判员  朱静平 审判员  王 芳 二〇二〇年四月七日 书记员  刘 嘉 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……