广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初5554号原告：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街**1401。法定代表人：董荣杰，职务首席执行官。委托诉讼代理人：邹伟健，系广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李立青，系该公司员工。被告：刘宏伟，男，1994年3月27日出生，汉族，住四川省宜宾县。原告广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）诉被告刘宏伟合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告虎牙公司的委托诉讼代理人邹伟健、李立青以及被告刘宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告虎牙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还所有收益人民币1269060元。2.判令被告向原告支付违约金人民币6345300元。3.判令被告承担本案律师费50000元、公证费、鉴定费。4.判令本案的诉讼费用由被告承担。法庭辩论结束前，原告虎牙公司变更第1、2、3项诉讼请求为：1.判令被告向原告返还所有收益人民币1221202.3元。2.判令被告向原告支付违约金人民币6106011.5元。3.判令被告承担本案律师费50000元。事实和理由：原告是国内知名互联网公司，原告开发运营的虎牙直播平台是国内最大的直播平台之一，现已经在美国纳斯达克上市（股票代码HUYA）。原、被告于2017年4月1日签订《虎牙主播服务合作协议（月付）》，双方约定合作期限为2017年4月1日至2019年3月31日。在合作期间被告在虎牙直播平台进行独家直播，网络推广名为“户外雨泽”，被告利用原告提供的直播分析技术服务进行直播分享、互动活动、接受用户赠送的虚拟礼物等，原告为被告提供资源扶持和商业推广，并按照协议约定向被告支付合作费用，被告在合作期间不得在其他直播平台直播及与其他平台进行商业合作。《虎牙主播服务合作协议（月付）》的第七条7.3款约定：“若乙方未经甲方同意擅自终止本协议或乙方违反1.2款排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿l00万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。”协议签订后，原告即为被告提供了履行合同所需的直播间和技术服务，为被告提供了大量的推广资源，投入了高额的商业推广成本，将被告培养成为直播品类中的有名气的主播。但是在合作期间被告未经原告同意，擅自开始在与原告具有直接竞争关系的、原告最大的竞争对手斗鱼直播平台进行直播，其行为已构成重大违约，直接导致原告平台上用户和粉丝的流失，并进一步带来更多其他用户的流失，给原告造成巨大的损失和不利影响，远非其违约金所能予以赔偿覆盖。在原告向被告发送了律师函后被告仍没有停止违约行为，也没有主动联系原告，反而继续扩大原告的损失，显属恶意。根据双方协议约定，原告有权要求被告赔偿100万元或者被告已经获取收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿原告的全部损失（包括但不限于直接经济损失、预期利益损失等），根据合作协议第七条第7.1、7.6款的约定，被告应承担原告为追究本次违约行为而支出的调查取证费、律师费、鉴定费、公证费、差旅费、诉讼费等。综上所述，原、被告基于真实意思表示，自愿签订本案协议，被告严重违约，并造成原告巨大的经济损失。为保障自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的全部诉讼请求。被告刘宏伟辩称，原告的诉求不合理，我在虎牙的收益只有40、50万元而已，没有原告诉请的1221202.3元那么多。原告虎牙公司围绕诉讼请求依法提交了《虎牙主播服务合作协议（月付）》、（2018）粤广南沙第33768号公证书、（2018）粤广南粤第2567号公证书及翻译本、虎牙资源位分析报表、律师函、EMS快递单、新浪微博截图、斗鱼平台直播截图、（2019）粤广南粤第7376号公证书、民事判决书、深银专评报字[2017]第209号《广州虎牙信息科技有限公司委托的因原虎牙直播主播曹海违约造成的直播平台用户流失经济损失评估报告书》、（2018）粤广南沙第33769号公证书、（2018）粤广南沙第33770号公证书、（2018）粤广南沙第33765号公证书、（2018）沪杨证经字第6267号公证书、（2018）粤广南沙第33771号公证书、《民事委托代理合同》、律师费发票、《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》、民事裁定书、粤鑫证司法鉴定所[2019]司鉴字第987号司法鉴定意见书等证据，被告刘宏伟提交了中国农业银行银行卡交易明细清单。被告刘宏伟对原告虎牙公司提交的《虎牙主播服务合作协议》的真实性无异议，认为鉴定报告、公证书等材料均是依据原告虎牙公司提交的数据做出的，不予确认。原告虎牙公司对被告刘宏伟提交的证据的真实性予以确认，但认为该银行流水不完整。本院对于当事人提交的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：刘宏伟在虎牙公司旗下的虎牙直播平台注册，注册账号(又称YY账号)为18×××25，对应的用户身份证即通行证（UID）为1631160068，昵称“户外雨泽”，从事网络户外直播。2017年4月1日，虎牙公司作为甲方，刘宏伟作为乙方（主播），双方签订一份《虎牙主播服务合作协议（月付）》，其中约定：甲方作为网络直播服务提供者，旗下运营的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台。乙方作为网络直播发布者，是一名具有直播及解说特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展，逐步提升直播及解说水平的主播。甲方作为互动式视频直播服务提供者，向乙方提供直播分享服务。乙方利用甲方提供的直播分享技术服务，进行直播分享、互动活动、接受用户赠送的礼物等，甲方收取一定比例的服务费用。乙方将甲方的虎牙直播平台作为乙方所有网络直播及解说的独家、唯一平台。乙方承诺在合作期间内，不得在与甲方存在或可能存在竞品关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播……等平台，以下统称“竞品平台”）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播。双方的合作期限为24个月，即从2017年4月1日至2019年3月31日。若协议到期后，合同一方仍未履行完其义务，则合同自动延续至双方均履行完义务为止。乙方应在合作期开始后的7日内开播，合作期满，若双方未就续约达成一致，则协议自动终止。本协议期满后，乙方与其他第三方合作的，应在与第三方正式签署合同的15天之前，将与第三方的合作条件书面告知甲方，甲方在同等条件下享有优先续约权。在合作期内，乙方可享受甲方虎牙直播平台提供的网络直播技术服务及平台知名度和庞大的用户资源，甲方应提供进行网络直播及解说所需要的必要的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源。甲方可根据平台运营安排及乙方履行协议的情况，额外向乙方提供以下资源推广，包括多玩盒子推广、直播Web端推广、虎牙APP推广、多玩专区推广、YY客户端资源推广，以及甲方及甲方关联公司现有及本案新产品的推广资源位置；以上资源，将按照甲方的公开刊例价（见附件一）的价格，以及甲方后台数据显示的乙方使用次数为依据折算为对乙方投入的包装推广投入成本。合作期内，乙方按照协议要求履行其义务，甲方或甲方关联公司将向乙方支付合作费用，本协议项下的合作费用分为：（1）基础合作费用：若乙方每月直播满足以下全部要求，则每月将获得价值7000元人民币的金元宝：（a）乙方负责直播生活、旅游、时尚、户外、科技类的内容，内容要有质量、有看点，结合虎牙特点，直播非常规内容需事先得到甲方同意。（b）播出内容，包括但不限于户外露营、探险、新闻娱乐事件、景点美食建筑、人文历史、校园生活、交友聚等。（c）乙方每月天数不少于20天；每期节目每月直播时长不少于3小时；每月平均直播人气在户外直播品类排名不低于二十名。（d）若甲方对发生的某些重大事件感兴趣，可向乙方预约，由乙方前往拍摄、直播，在直播时长要求外的，可按照同等价格另外支付费用。（2）道具（礼物）分成：乙方在甲方平台进行直播及解说，获得用户赠送的虚拟道具（礼物），按照甲方平台公布的兑换规则，获得分成收益，该收益通过金元宝发放。若乙方未达以上任一要求，则当月合作费用不予发放，且甲方有权要求乙方在次月就上月未达标天数或时长给予补偿，次月乙方按甲方要求补足上月天数或时长的，甲方应当补发上月合作费用；若次月仍未补足或甲方未要求，则费用不予发放，且合同自动延长一个月；若主播连续两个月未达要求，则甲方保留单方解除协议的权利，并有权要求乙方退还甲方已付全部费用，并要求乙方赔偿甲方遭受的包括对乙方投入的成本在内的全部损失。以自然月为依据，甲方每月10日前以金元宝的方式将上月合作费用（基础合作费用和礼物分成）发放至乙方金元宝账户（如有变动以甲方具体发放时间为准），乙方金元宝账户为18×××25，1000金元宝=1人民币，如乙方提现，则税费由乙方承担。合作期的首月和末月若不足一个月，则按照直播时长的比例发放，不受直播天数限制，仍受直播人气限制。乙方承诺已在签署本协议之前完成了甲方平台金元宝账户的注册，并认可注册账户时签署的线上协议。如遇国家法定节假日，核对日期及支付日期顺延，甲方无需支付滞纳金。直播天数是指乙方在个人直播间进行直播的实际天数，当日连续直播时长若小于2小时，不计入有效直播天数。直播时长为乙方在个人直播间进行直播的时间长度。直播人气是指乙方个人直播间每次开播的最高同时在线人数。双方同意，直播天数、直播时长、直播人气等数据以甲方后台统计数据为准。乙方每月收到甲方支付的合作费用后，应自行对统计数据及费用金额进行核对，若乙方认为数据或金额有误的，应在收到后3天之内向甲方提出异议；逾期不提出的，视为乙方确认无误。任何一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响；违约方应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费、律师费、诉讼费等。虎牙直播作为国内知名直播互动平台，为乙方的直播及解说投入了大量推广资源，为维护乙方良好形象、提高乙方知名度，投入了大量人力物力财力，因此，若乙方未经甲方同意擅自终止本协议或乙方违反本协议排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获取的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿100万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。本协议项下之甲方损失包括但不限于直接经济损失（包括但不限于：甲方投入成本）、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费、差旅费、鉴定费等。各方协商一致，可解除协议。在协议期间，乙方因身体原因或其它客观原因导致无法履行本协议项下义务（2个月内），可书面向甲方申请中止合同，待甲方书面同意后，本协议中止履行，待以上中止因素消除后，本协议有效期自动顺延相应时间；若中止时间超过两个月，甲方有权解除本协议，并要求乙方赔偿甲方全部损失。因本协议引起的或与本协议有关的争议，双方应友好协议，协商不成，任何一方有权向广州市番禺区人民法院提起诉讼。《虎牙主播服务合作协议（月付）》附件一载明资源公开刊例价（部分），详细列明盒子资源、直播web资源、移动APP资源、精彩世界客户端资源的资源位置、刊例价。签订上述协议后，刘宏伟在虎牙公司直播平台进行直播。2018年10月份起，刘宏伟停止在虎牙公司的直播平台进行直播，转到与虎牙公司具有直接竞争关系的斗鱼直播平台进行直播。2018年10月11日，虎牙公司通过邮寄方式以及发送电子邮件方式向刘宏伟发出律师函，要求刘宏伟立即停止在斗鱼直播平台的网络直播、解说行为。双方因此产生争议，虎牙公司诉至本院要求解决。诉讼中，虎牙公司提供了以下证据：1.虎牙资源位分析报表，以证明虎牙公司在安卓端、ios端、web端对刘宏伟进行资源推广，报表详细列明推广日期、直播资源位、曝光量、当天pcu以及当天播放时长。2.深圳市银通联资产评估有限公司评估报告书，以证明虎牙公司所属母公司“欢聚时代”平均单位活跃用户价值为201.23元/户。3.（2018）粤01民终13910号民事判决书，该生效裁判文书查明：根据可上网查询的公开资料，“欢聚时代”（YY）是在美国纳斯达克上市的中国互联网企业。虎牙直播是“欢聚时代”（YY）的重要收入来源。虎牙直播的用户亦是“欢聚时代”（YY）的重要用户。4.[2019]司鉴字第987号司法鉴定意见书，以证明刘宏伟在虎牙公司的直播平台直播期间的订阅数以及人气数。关于刘宏伟在合作期间从平台获取的收益，虎牙公司提交的[2019]司鉴字第987号司法鉴定意见书记载，广东鑫证司法鉴定所从UID为“1631160068”用户的“虎牙佣金系统”中对“钱包流水”提取固定，结果显示在2017年5月4日至2018年11月7日期间，虎牙公司共向刘宏伟支付合作费用及收益分成共计1221202.3元。刘宏伟陈述确实每月收到虎牙公司支付的合作费用7000元以及其他收入，包括和其他主播相互之间刷礼物的收入，流水确实有120多万元，但是虎牙公司先拿走一半，剩下的一半还要给公会（经纪公司），等于100元到刘宏伟手中只有大概30元左右，刘宏伟提交了银行流水，以证明实际到账只有60-70万元。虎牙公司陈述平台已按照兑换规则进行扣减，司法鉴定意见书中提取的钱包流水结果即为实际到账金额，虎牙公司以金元宝的形式发放到刘宏伟账户中，由刘宏伟进行支配，刘宏伟自己消费或者赠送给其他主播均是其对自己财产的处分，如果刘宏伟进行提现，需要扣除税费，该税费由刘宏伟自行承担，刘宏伟提交的银行流水缺失2017年10月28日至2018年4月5日、2018年8月至2018年12月31日部分，而银行流水显示的到账金额与司法鉴定意见书的提取金额基本一一匹配。关于跳槽到斗鱼平台的原因，刘宏伟陈述人气一直上不来，向虎牙公司的工作人员反映多次但没有作用，后来自称斗鱼平台的内部人员找到刘宏伟，承诺跳槽到斗鱼平台的年薪以及承担向虎牙公司赔付的责任，刘宏伟才跳槽到斗鱼平台。虎牙公司陈述已提供大量资源，将刘宏伟从只有几万个粉丝的主播打造成粉丝量达到七十多万的主播，刘宏伟准备跳槽到斗鱼平台时，虎牙公司极力劝说，但刘宏伟不予理会。另查明，虎牙公司提供《民事委托代理合同》、广东省增值税专用发票，证明虎牙公司因本案诉讼支出律师费50000元。本院认为，虎牙公司与刘宏伟签订的《虎牙主播服务合作协议（月付）》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格遵守。根据《虎牙主播服务合作协议（月付）》约定，刘宏伟须在虎牙直播平台进行独家直播，合同期限为2017年4月1日至2019年3月31日，且合同到期后，同等条件下虎牙公司享有对刘宏伟的优先续约权。刘宏伟在未经双方协商一致解除合同或得到虎牙公司同意的情况下，于2018年10月份开始在斗鱼直播平台进行直播，严重违反合同约定，刘宏伟的行为构成根本性违约。《虎牙主播服务合作协议（月付）》约定，若刘宏伟违反本协议排他条款的约定导致合同目的无法实现，则构成重大违约，虎牙公司有权收回刘宏伟在虎牙公司平台已经获取的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求刘宏伟赔偿虎牙公司100万元或刘宏伟在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给虎牙公司造成的全部损失。虎牙公司主张刘宏伟以其已经获取的所有收益的5倍支付违约金，符合双方约定，本院予以支持，故刘宏伟应当向虎牙公司支付违约金6106011.5元。刘宏伟抗辩其获取的收益并非1221202.3元，因《虎牙主播服务合作协议（月付）》约定，虎牙公司每月10日前以金元宝的方式将上月合作费用（基础合作费用和礼物分成）发放至刘宏伟金元宝账户，刘宏伟每月收到虎牙公司支付的合作费用后，应自行对统计数据及费用金额进行核对，若刘宏伟认为数据或金额有误的，应在收到后3天之内向虎牙公司提出异议，逾期不提出的，视为刘宏伟确认无误，如刘宏伟提现，则税费由刘宏伟承担。虎牙公司已提交司法鉴定意见书，证实刘宏伟的虎牙账户在2017年5月4日至2018年11月7日期间佣金发放金额为1221202.3元，而刘宏伟提交的银行流水仅反映其提取现金的情况，并非刘宏伟取得的所有收益，刘宏伟的上述抗辩缺乏证据，本院不予采信。刘宏伟抗辩《虎牙主播服务合作协议》约定的违约金过高。本院认为，第一，虎牙公司作为一家互联网企业，用户的数量和流量直接关系到企业的生存和发展，主播是平台的核心资源及核心竞争力，刘宏伟跳槽到斗鱼平台，造成虎牙公司推广成本的损失，造成虎牙公司丧失了在合作期限届满后的优先续约权，以及丧失双方继续合作的可得利益。第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。虎牙公司为防止主播走红后擅自跳槽导致用户流失，在合同条款中约定高额违约金符合正常的商业经营模式，并无不当。刘宏伟具有完全民事行为能力，其自主选择与虎牙公司签约，表明其对于包括违约责任在内的合同条款了解并予以接受，合同已经明确约定如刘宏伟违反排他条款的约定导致合同目的无法实现，需赔偿虎牙公司100万元或刘宏伟在虎牙公司平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金。第三，《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则，主播作为具有一定影响力的公众人物，其如何选择其发展途径均不能与诚实信用原则相悖，应符合社会主义核心价值观，互联网企业的发展要建立在良性竞争的环境中。刘宏伟在未经双方协商一致解除合同或得到虎牙公司同意的情况下跳槽到斗鱼直播平台，违反了诚实信用原则。综上所述，刘宏伟抗辩违约金过高依据不足，本院不予支持。虎牙公司要求刘宏伟返还所取得的全部收益并赔偿律师费50000元。本院认为，从法律性质上看，返还“所得收益”有可计算的客观存在的金额，因此应属合同法规定的“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，属于违约金的一部分，而非合同解除后恢复原状（即互相返还）的范畴。该合同既约定了具体金额的违约金又附加约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，都属于违约金。两者虽没有重叠，但考虑虎牙公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院对虎牙公司要求刘宏伟返还所取得收益的诉讼请求不予支持。考虑合同已明确约定了违约金金额，且虎牙公司不能充分证明律师费的损失已超越6106011.5元。兼顾合同的履行情况、预期利益、本案虎牙公司举证的难易程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本案对虎牙公司主张的律师费，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告刘宏伟于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告广州虎牙信息科技有限公司支付违约金6106011.5元。二、驳回原告广州虎牙信息科技有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费63441元，由原告广州虎牙信息科技有限公司负担10785元，被告刘宏伟负担52656元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  肖晓丹人民陪审员  周丽梅人民陪审员  黄铖昌二〇二〇年四月三日书 记 员  梁玉华