福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终220号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司石狮支公司，住所地福建省石狮市子芳路西侧曾坑段（曾坑厝头**安置楼**）。 代表人：庄加林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林小李，福建宇迈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄铭玮，福建宇迈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴义文，男，1961年2月3日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：陈美红，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽娜，福建闽荣律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：董欣俊，男，1990年3月12日出生，汉族，住福建省石狮市。 被上诉人（原审被告）：董伦显，男，1960年11月18日出生，汉族，住福建省石狮市。 上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：方龙，福建携晟律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司石狮支公司（以下简称平安石狮公司）因与被上诉人吴义文、董欣俊、董伦显机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初4270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安石狮公司的委托诉讼代理人林小李，被上诉人吴义文的委托诉讼代理人陈美红、张丽娜，被上诉人董欣俊、董伦显的共同委托诉讼代理人方龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安石狮公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由吴义文、董欣俊、董伦显承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以平安石狮公司提供的证据不足以证明其尽到提示及明确说明义务，从而认定保险合同中有关免除保险人责任条款不产生效力，并判决其应当在商业险责任范围内承担赔偿责任，存在事实认定不清，适用法律错误。首先，根据行驶证登记信息及保险合同载明，该车辆登记于2006年4月，因此，车辆的所有者即董伦显必定为该车辆投保，其中2016年至2017年度的交强险及商业险是向平安石狮公司投保，投保时平安石狮公司已向其做了完全的投保提示及明确说明，其亦在投保单上签字确认，虽其否认签名为其本人所签，但其并未提出笔迹鉴定，也未进一步举证。平安石狮公司2018年度的商业保险条款与2016年至2017年的条款一致，故2016年即知道的保险免责条款不可能存在2018年却不知道的情况存在，一审简单切断以2016年度的商业保险的投保提示说明与本案无关联性，存在事实认定错误，请求二审对平安石狮公司已于2016年度就同一保险条款尽到提示及明确的说明义务进行认定，从而认定董伦显知悉保险条款中的免责条款，依法改判或发回重审。其次，无证驾驶属于法律明确禁止的行为，董伦显在明确知道无证驾驶存在违法的情况下，未尽到妥善保管义务，将该车辆交由无驾驶证的董欣俊驾驶，增大驾驶风险，导致该事故的产生，平安石狮公司根据保险合同及交强险条款的规定不承担赔偿责任。该赔偿理应由董伦显、董欣俊承担。一审认定平安石狮公司在交强险赔偿范围内向侵权人主张追偿权，符合法律规定，但判决应在商业险承担赔偿责任，属于法律适用错误。综上，平安石狮公司已经提供了充分证据证明保险公司已尽到保险合同及保险条款的提示及明确说明义务，特别是免责条款的约定。董伦显在明知无证驾驶违法保险免责的情况下，将车辆交由无证的董欣俊驾驶存在过错，应当共同承担赔偿责任。二、一审法院在收到三位原审被告分别申请的伤残等级及误工时长的重新鉴定申请书后，未予启动重新鉴定申请，而是由原鉴定机构将鉴定的委托人从吴义文改成石狮市公安局交警大队委托，该鉴定案号及结论与原鉴定完全一致，存在程序违法，应予发回重审。平安石狮公司收到的起诉状副本中证据材料体现，吴义文委托福建天行司法鉴定所分别作出的闽天行司鉴所[2019]临鉴字第605号及736号鉴定意见，评定吴义文构成十级伤残，误工时长240日。三位原审被告结合吴义文的伤情及鉴定标准，认为该鉴定结论明显存在不客观性，故在举证期限内申请重新鉴定。一审未予准许，而是让原鉴定机构重新出具一份除了委托人由吴义文变更为石狮市公安局交警大队之外，其他全部一致的鉴定结论书，并以此作为定案依据。根据鉴定规则规定，启动重新鉴定理应回避原鉴定机构，故一审关于重新鉴定的操作存在程序上的瑕疵，且不同意的理由未进行明确阐述。三、吴义文主张其到上海就医，要求支付交通费及住宿费，其中提供住宿费发票两张，金额为240元，但一审却认定其住宿费1488元，与事实明显不符，证据不足，应予改判或发回重审。 吴义文辩称：一、平安石狮公司依法应承担保险责任，一审认定保险合同中有关免除保险人责任的条款不发生效力，事实清楚，适用法律正确，应予维持。保险公司作为保险人提供的商业三者险条款属于格式合同文本，对于其中责任免除部分的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或说明的，该条款不产生效力。平安石狮公司提供2016年机动车交通事故责任强制险单等证据材料无法证明其尽到免责条款的提醒义务，故一审认定平安石狮公司没有证据证明对保险合同中有关免除其责任的概念、内容及其法律后果以书面或口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，免责条款无效，认定事实清楚，证据充分。二、福建天行司法鉴定所系具有鉴定资质的鉴定机构，其出具的鉴定内容较为客观地反映了吴义文的身体状况，一审采信该鉴定所[2019]临鉴字第605号及736号鉴定意见，并作为计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿项目的依据，并无不当。平安石狮公司未能提供证据证明上述鉴定意见存在法律规定的应当重新鉴定或补充鉴定的情形，其上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。 董欣俊、董伦显辩称，平安石狮公司所述的2018年商业险保险条款与2016年保险条款一致，因此2018年商业险保险条款就不需要告知免责情况，没有法律依据。投保提示或说明应当作为合同的附件，2016年、2017年的保单已经过期，2018年是新的保单年度，因此不存在其所述的可以在2018年使用旧的提示、说明情形。董欣俊、董伦显并非在一审中未提及笔迹鉴定，其在一审已经提到旧的保单不能在2018年使用，如果法院认为旧的提示或说明可以在2018年使用，希望法院对其进行明示，在此前提下，其愿意申请鉴定证明笔迹不是其所书写的。一审法院认为旧的保单不能用于2018年，故未进行笔迹鉴定。平安石狮公司主张董伦显在明知董欣俊没有驾驶证的情况下，将车辆交给董欣俊驾驶没有依据，车辆并非是董伦显借给董欣俊的，车钥匙放在家里，董欣俊在没有经过董伦显的准许情况下私自将车辆开出，董欣俊是成年人，应当对自己的行为负责。对其他上诉意见无异议。 吴义文向一审法院起诉请求：1.判令董欣俊、董伦显赔偿吴义文因交通事故造成的各项损失共计187794.78元；2.判令平安石狮公司在承保交强险及商业险的保险责任范围内承担赔付的责任，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔付。诉讼过程中，吴义文变更诉讼请求为：1.判令董欣俊、董伦显赔偿吴义文因交通事故造成的各项损失共计188516.59；2.判令平安石狮公司在承保交强险及商业险的保险责任范围内承担赔付的责任，其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔付。 一审判决认定事实：2018年11月25日22时许，在石狮市，董欣俊无证驾驶闽Ｃ×××××号小型轿车，追尾撞上前方同向行驶的由吴义文驾驶的闽Ｃ×××××号两轮摩托车，造成吴义文受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，董欣俊驾车逃离现场。当日，吴义文被送到石狮市医院，住院治疗38天，被诊断为：一、重型闭合性颅脑损伤：1.左颞部硬膜外血肿；2.右额颞叶脑挫裂伤；3.右颞部硬膜下血肿；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.左侧颞骨、中颅底骨折；6.蝶骨骨折；7.左颞顶部头皮挫伤；二、左侧多发肋骨骨折；三、鼻骨骨折等。2018年12月13日，石狮市公安局交通警察大队作出第350581120180000504号道路交通事故认定书，认定董欣俊应负本事故全部责任，吴义文无责任。2019年6月3日，经石狮市公安局交警大队委托，福建天行司法鉴定所作出闽天行司鉴所［2019］临鉴字第605号，鉴定结论为：1.吴义文的颅脑损伤评定为十级伤残；胸部损伤评定为十级伤残。2.吴义文的损伤护理时间为90日。2019年7月6日，经石狮市公安局交警大队委托，福建天行司法鉴定所作出闽天行司鉴所［2019］临鉴字第736号，鉴定结论为：吴义文的损伤误工时间为240日。另查，董欣俊驾驶闽Ｃ×××××号小型轿车的所有人为董伦显（系董欣俊父亲），该车在平安石狮公司投保了交强险及保额为100万元的商业三者险，本案事故发生在保险期间内。事故发生后，董欣俊、董伦显已向吴义文垫付医疗费26000元。 一审法院认为，对于本案吴义文各项损失的赔偿标准及数额，依法认定如下：1.吴义文主张其从2013年开始就在石狮市居住，本案相关赔偿费用应按城镇居民的标准计算，但其提供的证据并不足以证实事故发生时前坑村改制为城镇及事故发生时其已在城镇连续居住一年以上、主要收入来源地为城镇，且吴义文的户籍地江西省上饶市鄱阳县为农村，故本案相关赔偿费用应按农村居民标准计算。2.医疗费。根据吴义文提供的医疗费票据，结合疾病证明书、出院记录，医疗费应凭票确定为30983.39元。3.住院伙食补助费。吴义文住院共38天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日按30元计算为1140元。4.营养费。根据吴义文的伤情及住院情况，其营养费可按医疗费的10%酌定为3098元，其主张按3000元计算，系对自己民事权利的处分，予以准许。5.交通费。吴义文主张其在石狮市医院住院期间的交通费为3800元（38天×100元／天），但未提供证据证明该项交通费的支出，考虑到其在石狮市医院就医治疗确需支出交通费，根据其就医地点及住院时间、次数，综合其就医地点及住院时间、次数，该项交通费可酌定为760元（38天×20元／天）；吴义文还主张其往复旦大学附属华山医院检查，花费交通费1488元，并提供动车票及复旦大学附属华山医院门诊取药副联予以证明，合理有据，予以采信。两项合计2248元。6.住宿费。吴义文主张其因往复旦大学附属华山医院检查，花费住宿费1488元，并提供住宿费发票予以证明，合理有据，予以采信。7.护理费。吴义文的护理期经鉴定为90天，根据其伤情，住院38天按完全护理计算，出院后的52天按部分护理（50%）计算，按照福建省2018年度农、林、牧、渔业人员平均工资60510元／年计算，其护理费应为10609.9元（60510元／年÷365天×38天＋60510元／年÷365天×52天×50%）。8.误工费。吴义文的误工期虽经鉴定为240天，但其定残后因部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失是以残疾赔偿金的方式给予赔偿的，因此，误工期最长只能从受伤之日（2018年11月25日）起计算至定残前一日（2019年6月2日）止共计189日，按照福建省2018年度农、林、牧、渔业人员平均工资60510元／年计算，其误工费为31332.42元（60510元／年÷365天×189天）。9.残疾赔偿金。吴义文的伤情经鉴定为两处十级伤残，赔偿比例为11%，按福建省上一年度赔偿标准农村居民人均可支配收入17821元／年计算二十年为39206.2元（17821元／年×20年×11%）。10.精神损害抚慰金。吴义文因本案交通事故致两处十级伤残，根据福建省高级人民法院关于精神损害抚慰金标准的指导意见确定为5500元。上述各项合计为125507.87元。其中，属于医疗费用赔偿范围项下的金额为35123.35元（包括医药费30983.39元＋住院伙食补助费1140元＋营养费3000元），属于伤残费用赔偿范围项下金额为90384.52元（包括护理费10609.9元＋残疾赔偿金39206.2元＋交通费2248元＋精神损害抚慰金5500元＋误工费31332.42元＋住宿费1488元）。 对于本案赔偿责任应如何确定的问题，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足的部分再由过错方按各自应负的事故责任确定赔偿比例，有投保商业三者险的，根据保险合同确定赔偿责任。驾驶人未取得驾驶资格或未取得相应驾驶资格的导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。首先，本案事故经交警部门认定，董欣俊应负本事故的全部责任，其驾驶的闽Ｃ×××××号小型轿车向平安石狮公司投保了交强险，故平安石狮公司应先在交强险责任范围内承担赔偿责任。吴义文医疗费用项赔偿范围下的金额为35123.35元，交强险医疗责任限额为10000元，故平安石狮公司应承担10000元的赔偿责任；吴义文伤残费用赔偿范围项下的金额为90384.52元，未超过交强险110000元的责任限额，故平安石狮公司应承担90384.52元的赔偿责任；两项合计100384.52元（10000元＋90384.52元）。因本案董欣俊系无证驾驶，故平安石狮公司可以在交强险赔偿范围内向侵权人主张追偿权。第二，吴义文本案各项损失中超出交强险责任限额的部分为25123.35元（35123.35元-10000元），该部分的赔偿比例应按交警部门的事故认定予以确定，董欣俊负本事故的全部责任，其应承担100%的赔偿责任即26720.65元，其驾驶的闽Ｃ×××××号小型轿车向平安石狮公司投保了保额100万元的商业三者险，故平安石狮公司应在商业三者险责任限额范围内赔偿吴义文26720.65元。平安石狮公司辩称本案董欣俊无证驾驶且事故发生后驾车逃离现场，属于保险合同约定的免责情形，其公司不应承担商业三者险的赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人在订立保险合同时对保险合同中免除保险人责任的条款，应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案平安石狮公司提供的证据不足以证明其公司已尽到提示及明确说明的义务，故保险合同中有关免责保险人责任条款不产生效力，对其公司该项辩解不予采纳。第三、吴义文本案伤残等项目的鉴定费2600元有鉴定机关出具的正式票据可以证实，应予认定，但应按事故的责任比例分担，由董欣俊负担100%即2600元。鉴于鉴定费已由吴义文缴交，现由董欣俊直接支付给吴义文。因董欣俊、董伦显已垫付给吴义文的26000元，应先抵扣董欣俊应支付的鉴定费2600元，余款23400元可以直接抵扣平安石狮公司的赔偿款，董欣俊、董伦显可依照保险合同另行向平安石狮公司主张权利。 综上所述，本案吴义文因交通事故受伤造成损害，事实清楚，证据确实、充分，平安石狮公司应承担相应的赔偿责任。吴义文主张其本案的各项损失总额为213794.78元，扣除董欣俊、董伦显已垫付2600元，还应赔偿187794.78元。吴义文的损失总额确定为128107.87元（125507.87元+2600元），应由平安石狮公司在交强险及商业三者险责任范围内赔偿125507.87元（100384.52元+25123.35元），扣除董欣俊、董伦显已垫付的款项23400元，该公司应再行赔偿的数额为102107.87元。对于吴义文超出法律规定的其他诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司石狮支公司应于判决生效后十日内赔偿吴义文因本案交通事故造成的各项损失共计102107.87元；二、驳回吴义文的其他诉讼请求。案件受理费4056元，减半收取计2028元，由吴义文负担925元，由中国平安财产保险股份有限公司石狮支公司负担1103元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。除平安石狮公司认为2019年6月3日鉴定最开始是吴义文而非石狮市公安局交警大队委托的外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，平安石狮公司主张不应在商业三者险责任范围内承担赔偿责任，但未能有效举证证实其已尽到提示及明确说明的义务，其据以主张免责的相关上诉理由缺乏依据，故一审认定保险合同中有关免责保险人责任条款不产生效力并无不当，对其主张不予采纳。平安石狮公司应在商业三者险责任限额范围内承担相应的赔偿责任。经石狮市公安局交警大队委托，福建天行司法鉴定所就涉案伤残等级、护理时间及误工时间作出鉴定意见，一审采纳作为认定涉案相关赔偿项目的依据并无不当；平安石狮公司关于更改鉴定委托人存在程序违法的主张缺乏事实依据，亦未能举证证明涉案鉴定意见存在应重新鉴定或补充鉴定的法定事由，故其对此所持异议不成立，不予采纳。关于住宿费，吴义文主张其到上海就医支出住宿费240元，且其一审提供两张住宿费发票亦载明金额240元，故一审认定住宿费1488元有误，予以纠正；平安石狮公司对一审认定的住宿费所持异议成立，予以采纳。除住宿费外，对一审关于其他赔偿项目及数额所作认定予以确认。吴义文因交通事故造成的各项损失合计为124259.87元，其中，属于医疗费用赔偿范围项下的金额为35123.35元（包括医药费30983.39元＋住院伙食补助费1140元＋营养费3000元），属于伤残费用赔偿范围项下金额为89136.52元（包括护理费10609.9元＋残疾赔偿金39206.2元＋交通费2248元＋精神损害抚慰金5500元＋误工费31332.42元＋住宿费240元）。本案事故经交警部门认定，董欣俊应负本事故的全部责任，其驾驶的闽Ｃ×××××号小型轿车向平安石狮公司投保了交强险，故平安石狮公司应先在交强险责任范围内承担赔偿责任。吴义文医疗费用项赔偿范围下的金额为35123.35元，交强险医疗责任限额为10000元，故平安石狮公司应承担10000元的赔偿责任；吴义文伤残费用赔偿范围项下的金额为89136.52元，未超过交强险110000元的责任限额，故平安石狮公司应承担89136.52元的赔偿责任；两项合计99136.52元（10000元＋89136.52元）。因本案董欣俊系无证驾驶，故平安石狮公司可以在交强险赔偿范围内向侵权人主张追偿权。吴义文本案各项损失中超出交强险责任限额的部分为25123.35元（35123.35元-10000元），该部分的赔偿比例应按交警部门的事故认定予以确定，董欣俊负本事故的全部责任，其应承担100%的赔偿责任即25123.35元，其驾驶的闽Ｃ×××××号小型轿车向平安石狮公司投保了保额100万元的商业三者险，故平安石狮公司应在商业三者险责任限额范围内赔偿吴义文25123.35元。吴义文本案伤残等项目的鉴定费2600元，按事故的责任比例分担，由董欣俊负担100%即2600元。鉴于鉴定费已由吴义文缴交，现由董欣俊直接支付给吴义文。因董欣俊、董伦显已垫付给吴义文的26000元，应先抵扣董欣俊应支付的鉴定费2600元，余款23400元可以直接抵扣平安石狮公司的赔偿款，董欣俊、董伦显可依照保险合同另行向平安石狮公司主张权利。综上所述，吴义文的损失总额确定为126859.87元（124259.87元＋2600元），应由平安石狮公司在交强险及商业三者险责任范围内赔偿124259.87元（99136.52元＋25123.35元），扣除董欣俊、董伦显已垫付的款项23400元，平安石狮公司应再行赔偿的数额为100859.87元。 综上所述，平安石狮公司的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初4270号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司石狮支公司应于本判决生效后十日内赔偿吴义文因本案交通事故造成的各项损失共计100859.87元； 三、驳回吴义文的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4070元，减半收取计2035元，由吴义文负担946元，由中国平安财产保险股份有限公司石狮支公司负担1089元；二审受理费2223元，由吴义文负担29元，由中国平安财产保险股份有限公司石狮支公司负担2194元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年四月三十日 书记员  李 馨 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。