四川省邻水县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1623民初2714号 原告：张铁牛，男，1967年1月13日出生，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：张川，四川黎明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹杨雪，四川黎明律师事务所律师。 被告：孙志林，男，1974年9月23日出生，汉族，住四川省邻水县。 被告：于国灵，男，汉族，1973年12月26日出生，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：刘春奎，男，1975年11月10日出生，汉族，住四川省邻水县，与被告于国灵系合伙人关系。 被告：包春风，男，1973年1月13日出生，汉族，住四川省邻水县。 被告：刘春奎，男，1975年11月10日出生，汉族，住四川省邻水县。 被告：刘勇，男，1983年3月11日出生，汉族，住四川省邻水县。 被告：袁成文，男，1961年11月29日出生，汉族，住四川省邻水县。 第三人：王小光，男，1970年11月28日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：王双喜，男，1963年5月9日出生，汉族，住广州市南沙区，特别授权。 第三人：王文杰，男，1971年12月8日出生，汉族，住四川省邻水县。 原告张铁牛与被告孙志林、于国灵、包春风、刘春奎、刘勇、袁成文及第三人王小光、王文杰债权人代位权纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月22日公开开庭进行了审理。原告张铁牛及委托诉讼代理人邹杨雪、被告孙志林、于国灵的委托诉讼代理人刘春奎、第三人王小光委托诉讼代理人王双喜、王文杰到庭参加诉讼。庭审中，被告申请追加其他合伙人参加诉讼，本案因案情复杂，裁定转为普通程序，于2020年1月20日公开开庭进行了审理。原告张铁牛及委托诉讼代理人张川、被告孙志林、于国灵、刘春奎及第三人王小光委托诉讼代理人王双喜、王文杰到庭参加诉讼。被告包春风、刘勇、袁成文经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 张铁牛向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付第三人王小光、王文杰应分配的工程款90万元；2.判决第三人承担原告行驶代位权所产生的律师费20000元；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告负担。事实与理由：原告张铁牛与第三人王小光、王文杰于2013年6月8日签订《建设工程合作协议》，该协议约定原告投资120万元占“黔西县文化中心配套及附属工程项目”20%的份额，原告共计向第三人王小光、王文杰支付出资款120万元。2013年7月19日，第三人王小光、王文杰又与被告孙志林、于国灵，袁成文、刘春奎、包春风、刘勇就上述工程项目合伙并签订了《股权分配协议》，协议约定第三人王小光、王文杰占上述工程项目23.65%的份额。由于第三人王小光、王文杰并未按照《建设工程合作协议》履行自身义务，也未向原告分配工程利润，原告与第三人王小光、王文杰于2016年12月15日在黔西县人民法院达成调解协议，双方解除《建设工程合作协议》，第三人王小光、王文杰于2016年12月19日一次性退还给原告出资款120万元。然第三人并未按照调解协议履行义务，原告后向黔西县法院申请执行并冻结了工程款120万元，后经原告与被告进行商量将工程款中的30万元优先支付给原告，余下款项由第三人通过司法程序清算后再支付。经原告调查后得知，上述工程已于2013年10月31日前完工，被告孙志林、于国灵于2017年4月18日与发包方冠鲁建设股份有限公司确认了上述工程项目的产值为580.73万元，冠鲁公司代扣税金及管理费69.4万元，该公司应退还被告履约保证金50万元并向被告支付561.33万元。自2015年7月18日至2018年2月15日冠鲁公司实际向被告支付384.9万元，仍欠被告176.43万元。冠鲁公司与被告孙志林、于国灵经黔西县人民法院调解，冠鲁公司共计向被告支付下欠工程款及利息177.43万元。截止原告起诉之日，冠鲁公司的所有工程款已向被告付清。按照《股权分配协议》约定份额，第三人应分配工程款金额为1327545元，扣除已分配的30万元，第三人还应分得工程款1027545元，目前第三人还欠原告90万元。综上，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求支持原告的诉讼请求。 被告孙志林辩称：原告与第三人之间的借款我听说过，但是具体情况不知情；第三人是我们八个合伙人之一，也应该分得工程款，鉴于我们在算账的时候存在分歧，导致没有清算，到目前也没有大家签字认可的结果。账上的钱有60万元共管，该钱一直没有分配，之前在黔西县法院分配了30万元。里面涉及有几笔款项也没有达成协议。 被告于国灵辩称：原告借款给第三人我们并不清楚，借款实际用途我们也不清楚，既然原告说结算的基础工程款，那么哪些是工程款？合伙协议上面写了按照实际投入返钱，第三人的实际投入多少钱一直没有算下来，需要算账才能明确，冠鲁公司还下欠我们6万多元没有支付。原告借支给第三人的钱占20%的股份我们也不清楚，我们也不认同原告是股东。还有工程的所有开支也没有清算。 被告刘春奎辩称：工程的帐并没有进行清算，要算出来才能得知第三人实际出资和占股多少。 第三人王小光辩称：原告起诉的金额是事实。第三人王小光投资的股权明摆着的无争议，有证据证明，支付丁平9万元，吴胜彪18万元应由全体合伙人共同承担。 第三人王文杰辩称：原告的起诉是事实，第三人王文杰投资的多少有证据，我们的钱在被告那里控制到的，应该支付给原告。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交证据，原告提交了如下证据：黔西县人民法院（2016）黔0522民初4475号民事调解书、《股份分配协议》、黔西县文化中心工程分包工程（土建基础部分）付款协议、黔西县人民法院（2018）黔0522民初1288号民事调解书、诉讼保全委托担保合同及发票、聘请律师代理合同及发票；被告孙志林提交了文化中心基础工程部分工程款拨付对账表、《黔西县文化中心建设工程合伙协议》、《黔西县文化中心建设工程合作协议》、《黔西县文化中心分包工程工程款支付协议（土建基础部分）》、2016年2月7日后费用支出、文化中心基础部分截止2018年底外欠款统计、合伙人投资本金、盈亏比例及亏损分摊；被告于国灵提交了《股份分配协议》、《黔西县文化中心建设工程合作协议》；被告刘春奎提交了《三方协议》、授权委托书；第三人王小光提交了出资记录表及票据、水电费押金3万元、调解协议、承诺书、庭后提交了2014年11月16日应诉书等；被告王文杰提交了投资的收款收据5张金额44.9万元。上述证据经庭审质证，对无争议的事实予以确认。根据原、被告及第三人的当庭陈述，结合其提交的证据，本院认定事实如下：2013年4月18日王小光、王文杰等人与刘春奎等人签订《黔西县文化中心建设工程合作协议》，协议约定：“3、分属甲乙双方的本协议各方，均为本协议双方合作的参与人。项目部的运营资金及工程建设垫资款，原则上由本协议甲乙双方按各50%比例共同承担垫出；工程建设的后续资金追加与利润分配亦按双方各50%的比例进行。3.1、鉴于甲方已垫出281万元前期运营资金及工程垫款额。经本协议双方各参与人共同审核并协商认可，乙方签订本协议后应向项目部投入300万元（2013年4月16日前投入150万到双方共同指定账户，余款150万于2013年5月16日之前投入到指定账户，如工程资金临时需要，灵活调度），才与甲方前期已垫出的281万元款项价值对等，即视为甲乙双方各投资300万元，双方的投资比例均等，为甲乙双方各占50%的比例。3.2、本建设工程的后续垫资投入若超过甲乙双方以上投资金额的，甲乙双方应据后续工程垫资需要按各50%等额方式继续追加后续工程资金投入。”2013年7月19日孙志林、于国灵、王小光、王文杰、袁成文、刘春奎、包春风、刘勇签订《股份分配协议》，载明王小光占股12.9%、王文杰占股10.75%、孙志林占股12.9%、于国灵占股15%、袁成文占股6.45%、刘春奎占股15%、包春风占股15%、刘勇占股12%。2016年12月15日贵州黔西县人民法院作出（2016）黔0522民初4475号民事调解书，调解书载明第三人王小光、王文杰向原告支付120万元，调解协议为：一、原告张铁牛与被告王小光、王文杰于2013年6月8日签订的《建设工程合作协议》于2016年12月15日解除；二、由被告王文杰、王小光于2016年12月19日前一次性给付原告张铁牛人民币120万元；该民事调解书出具后，由于第三人王小光、王文杰未按约履行义务，原告向黔西县法院申请执行并冻结了工程款120万元，经协商将工程款中的30万元已优先支付给了原告。2017年7月7日甲方冠鲁建设股份有限公司、乙方中国对外西北建设工程集团有限公司宜昌分公司与丙方孙志林、于国灵签订《黔西县文化中心工程分包工程工程款支付协议（土建基础部分）》，协议约定：“工程款结算金额确定：经甲、丙双方核对已完工工程量，双方结算（本协议金额均指人民币）如下：1、土建工程（基础部分）共计完成产值580.73万元（大写：伍佰捌拾万零柒仟叁佰元整）；2、甲方分别按工程产值580.73万元的3.953%及8%代扣税金及管理费，合计69.4万元；3、丙方于2012年底以乙方名义向甲方缴纳履约保证金50万元；4、甲方于2017年5月30日前已向丙方已支付工程款144.9万元，其中包含甲方直接支付给丁平9万元、马正15.9万。经甲、乙、丙三方共同结算，甲方欠丙方工程款：总产值580.73万元-税金及管理费69.4万元-已付工程款144.9万元＋退还保证金50万元＝416.43万元。”2017年11月22日甲方冠鲁建设股份有限公司、乙方中国对外西北建设工程集团有限公司宜昌分公司与丙方被告孙志林、于国灵签订《黔西县文化中心工程分包工程（土建基础部分）付款协议》，该付款协议的相关内容（金额）与支付协议内容基本一致，但付款协议明确了将款项汇入双方指定的丁泓予账户。2018年5月2日经贵州黔西县法院调解，由冠鲁公司支付孙志林、于国灵工程款176.43万元，违约金及利息1万元，共计177.43万元。冠鲁公司按照调解协议已经将工程款全部支付给了孙志林、于国灵。按工程产值580.73万元的3.953%及8%代扣税金及管理费合计69.4万元，收到退还缴纳履约保证金50万元，收到退回检测费17700元，收到冠鲁支付违约金及利息1万元和诉讼费2000元，计1.2万元，支付马正15.9万、挂靠费8.4万元、冠鲁扣广告费69310元、合伙后期费用183519元，实际用于合伙分配金额为5306471元。孙志林、于国灵始终作为该工程合伙人代表参加前期诉讼，处理相关事务等，按照《股权分配协议》约定份额，第三人王小光投入本金767173元，王文杰投入本金449000元，第三人王小光、王文杰分配的30万元已支付给原告，目前第三人还下欠原告90万元。庭审辩论结束后，法庭已明确告知各方当事人于春节假期后七日内对合伙账务清算，如不能自行清算，应提供书面申请，委托相关机构进行清算，但被告及第三人均未清算也未提交书面申请，只有被告孙志林提交了相关合伙股份账务计算清单。原告还向本院提交了诉讼财产保全委托担保合同，并向厦门兑速担保有限公司交纳了担保费2700元，律师代理费2万元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释（一）》第十一条”债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”之规定，对照该法条规定的代位权要件，本案争议焦点，一是债务人的债务是否到期，二是债务人是否怠于行使该债权。本案查明的针对债务人的债务是否到期，已查明被告与第三人的合伙债权早已到期，债权金额明确，但双方对投资股份份额以及债务承担存在争议。针对焦点二，“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害’，是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。根据被告提供的《三方协议》，因第三人怠于行使其到期债权，原告催收后，第三人未在合理期限内主张其权利。现原告经已生效的黔西县人民法院作出（2016）黔0522民初4475号民事调解书，调解书载明第三人王小光、王文杰向原告支付120万元，扣除第三人王文杰已分配的30万元，第三人王小光、王文杰下欠原告90万元。该欠款金额原告与第三人均无异议，本院予以确认。原告民事诉讼中主张第三人对被告享有到期债权1327545元，扣除被告代第三人清偿30万元，品迭后第三人对被告享有到期债权为1027545元。本院认为，个人合伙是自然人依法出资、共同管理、共同经营合伙事务的组织形式，各合伙人应当共担风险、共享收益。关于第三人王小光、王文杰合伙投资股份份额，首先第三人王小光、王文杰系最先承接合伙工程项目人员，之后被告孙志林、袁成文参与合伙。2013年4月18日王小光、王文杰、孙志林、袁成文与刘春奎等人又签订《黔西县文化中心建设工程合作协议》，确定各自投资份额，2013年7月19日孙志林、于国灵、王小光、王文杰、袁成文、刘春奎、包春风、刘勇签订《股份分配协议》，明确了第三人王小光、王文杰所占股份份额分别为12.9%和10.75%，该股份分配协议由全体合伙人签字确认，本院予以认可。整个合伙工程产值2017年7月7日甲方冠鲁建设股份有限公司与被告孙志林、于国灵签订《黔西县文化中心工程分包工程工程款支付协议（土建基础部分）》明确总产值580.73万元，按工程产值580.73万元的3.953%及8%代扣税金及管理费合计69.4万元，收到退还缴纳履约保证金50万元，收到退回检测费177000元，收到冠鲁支付违约金及利息1万元和诉讼费2000元，合计1.2万元，支付马正15.9万、挂靠费8.4万元、冠鲁扣广告费69310元、合伙后期费用183519元，用于合伙分配金额为5306471元。2017年11月22日甲方冠鲁建设股份有限公司、乙方中国对外西北建设工程集团有限公司宜昌分公司与丙方被告孙志林、于国灵签订《黔西县文化中心工程分包工程（土建基础部分）付款协议》，该付款协议的相关内容（金额）与支付协议内容基本一致，该付款协议明确了将合伙款项汇入双方指定的丁泓予账户。被告除对第三人支付30万元外，被告对其合伙款项也进行过分配，因对合伙中应支付的其他债务及第三人占股份额、是否承担冠鲁建设股份有限公司代付丁平9万元，扣划合伙款项支付吴胜彪18万元争议较大。在庭审辩论结束，本庭已向各方当事人明确，于2020年春节上班后七日内双方自行组织账务清算，如清算达不成一致意见，可向本院书面申请委托相关机构清算，同时也向被告孙志林（合伙会计）明确，要求提供账务股份份额，合伙收支分配明细等。被告孙志林于2020年3月16日才向本院提交了相关账务明细以及第三人王小光、王文杰应承担的亏损等。但各方当事人没有组织清算，也未向本院提出书面申请，属于放弃自己的权利。根据《合作协议》、《股权分配协议》、支付（付款）协议、合伙支出、亏损和参照合伙事务会计孙志林提供的数据，本院确认工程产值580.73万元。退回缴纳履约保证金50万元、退回检测费177000元、冠鲁支付利息等1.2万元。冠鲁扣广告费69310元、扣税金及管理费合计69.4万元，支付马正15.9万、挂靠费8.4万元、合伙费用开支183519元。用于合伙分配金额为5306471元。合伙亏损654021元，已分配合计4140521元，现剩余合伙款项1165950元。第三人王小光投资767173元，按投资比例应扣减由其承担的亏损84369元。对于第三人王小光是否承担合伙企业已经支付丁平9万元，扣划支付吴胜彪18万元，借被告袁成文5000元，被告孙志林为其垫支2880元以及承担王小光、王文杰、孙志林、袁成文四人共同借款利息6万元。对于被告王小光辩称支付丁平9万元，吴胜彪18万元，不应由其个人承担，应由全体合伙人共同承担。但从吴胜彪诉讼与被告王小光和中国对外西北建设工程集团有限公司宜昌分公司合同纠纷一案来看，整个合伙工程首先是由被告王小光与吴胜彪联系并挂靠中国对外西北建设工程集团有限公司宜昌分公司，该案查明的是2012年12月8日对吴胜彪前期投入工程费用20万元、2012年7-12工资4万元、车辆磨损1万元，共计25万元吴胜彪退出，但第三人王小光在该案中的辩称意见，明确吴胜彪的前期投入共计不超过4万元，车辆磨损1万元和工资总共不超过10万元。是吴胜彪采取了威胁、恐吓、强迫等手段迫使答应给付吴胜彪共计25万元。当时已支付吴胜彪10万元。在吴胜彪退出被告孙志林等参加合伙时，对第三人王小光的资金投入双方进行了结算明确，未提及吴胜彪的任何投资款项，前期投入也只有王小光，判决挂靠中国对外西北建设工程集团有限公司宜昌分公司承担支付责任完全是基于王小光的个人行为所造成，因此，吴胜彪起诉挂靠中国对外西北建设工程集团有限公司宜昌分公司和王小光并扣划合伙款项18万元，属王小光个人行为，不能作为合伙债务由全体合伙人共同承担。对于支付丁平9万元，2017年7月7日支付协议工程款结算金额确定第四条明确2017年5月30日前已支付工程款144.9万元，其中包含支付丁平9万元。因丁平与合伙工程之前有合同关系，王小光在处理该合同关系中有未尽责任，并发生在合伙事务之前，但毕竟是在合伙共同事务中发生的直接扣款行为，全体合伙人也没有提供主张相应权利的证据，故不应全部扣减王文光个人款项，由王小光与其余合伙人各承担50%为宜及4.5万元。关于被告孙志林提交的清算金额中第三人王文光应承担利息6万元，因庭审中未提供相关证据佐证，王小光、王文杰、孙志林、袁成文四人可自行协商处理。故第三人王小光实际还应分得款项449924元。对于第三人王文杰投资449000元，按投资比例应扣减由其承担的亏损70307元，加上其余合伙人共同承担丁平4.5万元亏损王文杰应承担的5554元，已分配306864元（其中30万元已支付给原告）。对于王小光、王文杰、孙志林、袁成文四人共同借款利息5万元。被告孙志林提交的清算金额中第三人王文杰应承担利息5万元，因庭审中未提供相关证据佐证，王小光、王文杰、孙志林、袁成文四人可自行协商处理。第三人王文杰实际还应分得款项66275元。第三人王小光、王文杰剩余未分配款项合计516199元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告孙志林、于国灵、包春风、刘春奎、刘勇、袁成文于本判决生效之日起十日内从未分配合伙款项中代第三人王小光、王文杰向原告张铁牛支付516199元； 二、由第三人王小光、王文杰承担原告张铁牛行使代位权所产生的律师费2万元 三、驳回原告张铁牛其他诉讼请求。 上述债务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，权利人可以申请执行，申请执行期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 案件受理费13000元，财产保全费5000元，合计18000元。由原告张铁牛负担6000元，由被告孙志林、于国灵、包春风、刘春奎、刘勇、袁成文负担6000元，第三人王小光、王文杰负担6000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  胡学成 人民陪审员  甘金元 人民陪审员  冯胜骅 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  古 欣