山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终550号 上诉人（原审原告）：潍坊盛博环境科技有限公司，住所地山东省安丘市新安街道汶中社区潍徐北路**。 法定代表人：宿伟，经理。 委托诉讼代理人：郎需刚，山东盾安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东金星环保设备有限公司，住，住所地山东省昌乐县营丘镇茁山子村村东06国道西侧301公里处）。 法定代表人：刘艳华，经理。 委托诉讼代理人：高世宽，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王明栾，山东明清律师事务所律师。 上诉人潍坊盛博环境科技有限公司（以下简称盛博公司）因与被上诉人山东金星环保设备有限公司（以下简称金星公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛博公司的委托诉讼代理人郎需刚，被上诉人金星公司的委托诉讼代理人高世宽、王明栾参加诉讼。本案现已审理终结。 盛博公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判由被上诉人支付承揽合同款项及违约金共计210402.6元。事实与理由：本案事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定案涉工程未经验收合格并结算与事实不符。本案形成诉讼的原因：经双方协商多次后2016年6月4日签订案涉合同，2016年6月29日金星公司高管李明涛开始发给盛博公司不具备施工条件的草图，7月4日发给不完整的施工图，8月20日发全图纸。施工中金星公司又要求对保温项目施工方案进行了根本变更，又将盛博公司施工人员调走一部分，突击施工金星公司承揽的业主柏立化学公司其他工程项目，且不按施工进度付款。工程完工后，在盛博公司催要欠款时，金星公司以本项目其利润低为由要求让利，盛博公司拒绝，金星公司亦不付款。至2019年在盛博公司工作人员再次前往索款时，金星公司法定代表人（亦为金星公司出纳）将一张结算单出示，要求盛博公司签字认可后即付款，在该结算单中，金星公司认为仅欠付盛博公司85239.6元。金星公司单方结算的合同总数额虽低于实际合同总数额（即盛博公司实际总工程款），盛博公司基于金星公司付款的优势地位无奈表示可以接受，但对金星公司要求扣除的违规罚款、吊车费、油漆费及其支付给雇佣的民工王**敢的5万元表示不能同意。但金星公司称盛博公司不同意就不付款，无奈之下盛博公司起诉。业主柏立化学公司在环保部门验收合格后已将案涉工程投入使用三年之久，柏立化学公司与金星公司已结清工程款项，金星公司所谓未经验收系歪曲事实，且根据合同法第一百五十七条、第一百五十八条，金星公司在业主单位环保部门验收后已经投产三年多的设备，以质量不合格未经检验抗辩，明显属抵赖狡辩。三年多来，金星公司从未向盛博公司提出过质量和检验验收问题，只是在本案开庭时才提出。据此，一审判决认定“盛博公司不能证明案涉工程已经验收合格并结算”，在事实认定和法律适用上均存在错误。二、一审判决对2016年9月1日20万元收款收据认定为盛博公司另行收取的一笔现金明显不当。该日金星公司法定代表人通过银行转账，支付10万元，另交付金额10万元承兑汇票一张，盛博公司开具收款收据一张，证明收到该承兑汇票就银行转账支付的10万元的收据问题。金星公司法定代表人要求连同6月份通过银行转账支付10万元的一同开具收款收据作为出纳记账凭证。盛博公司开具了当日2016年9月1日20万元现金收款收据交付金星公司。该2016年9月1日20万元现金收款收据根本不是金星公司当日另行支付的现金。若金星公司所述属实，违背国家相关现金管理规定，违背常理和日常习惯。盛博公司一审中已经指出了非专业人士日常习惯中对“电汇”、“银行转账”、“微信收款”、“支付宝收款”等收到的账款与现金并不予区分。《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”一审判决并未考虑金星公司明显违背国家规定和日常生活经验法则及习惯，一审中金星公司仅提供一本缺页不完整且明显不符合出账记账规范的银行日记账，且诡称为现金日记账，仅凭此孤证并不能证明金星公司已付现金。据此一审判决认定此20万元系当日另附的一笔现金明显不当。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法撤销一审判决，判如所请。 金星公司辩称，上诉人诉称的事实理由不属实，其上诉主张与一审庭审中陈述也不一致，故其上诉请求不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 盛博公司向一审法院起诉请求：依法判令金星公司支付承揽合同款205402.6元、违约金15000元，共计210402.6元。 一审法院认定事实：2016年6月4日，金星公司作为发包方（甲方），与作为承揽方的盛博公司（乙方）签订《工程承揽合同》一份，约定，由乙方负责对业主方潍坊柏立化学有限公司超低排放项目脱硫+湿电+直排烟囱工程软件安装，并明确了集体范围。工期要求为自具备施工条件后上述所有工作50天完成，每超一天罚款1000元。承揽价格为脱硫塔+湿电项目加工费2700元/吨，工程量以实际测量核算为准；烟道门安装费大的2000元/个，小的1500元/个，不算重量；膨胀节安装不单独计费。甲方只负责主材、湿电壳体油漆和吊装费，其余辅材包括焊条等均由乙方负责；安装完成后，分项验收经甲方和业主方验收合格。付款方式为乙方进驻工地付部分预付款，施工过程中按进度付款，施工完毕并验收合格付至合同的90%，余10%质保期满付清。并约定了技术标准、质量要求、质保期、违约责任、争议解决方式等其他事项。甲方盖章、委托代理人签字，乙方盖章加以确认。后盛博公司对上述工程进行了施工，该工程现已完工，但未经验收、结算。金星公司自2016年6月27日-2017年1月24日先后通过银行转账、承兑等方式支付盛博公司工程款共计1061000元。 一审法院认为，本案的争议焦点有两个：一是案涉工程是否已经验收合格并结算。双方签订的《工程承揽合同》第五条约定，工程量应以实际测量核算为准；第七条约定，安装完成，分项验收应经甲方（金星公司）、业主方（柏立公司）验收合格。本案中，盛博公司提交的关于验收合格及结算的证据仅有结算单复印件一份，而该复印件没有双方的盖章或签字，真实性无法确认，金星公司不认可，且辩称案涉工程因质量问题和拖延工期未经验收、结算。故盛博公司提供的证据不能证明案涉工程已经验收合格并结算。在此种情况下，工程实际的造价无法确定，盛博公司主张的工程款和违约金数额缺乏事实依据。 二、金星公司方已经支付的工程款数额。盛博公司认可的数额为861000元，从金星公司提供的付款证据看，王**敢出具的借条所载借款50000元与本案不属于同一法律关系，不予确认。其余证据中，五份收款收据均加盖了盛博公司公章，且银行业务回单显示的收款人均系盛博公司，故均能证明盛博公司收到工程款的事实。关于盛博公司辩称的2016年9月1日200000元的收款收据并非实际付款，而是同日一笔电汇100000元，和一笔承兑100000元汇总，因该收款收据加盖了盛博公司的财务专用章，且载明：“现金”，从付款方式上看与同日的电汇和承兑汇票并不相同，应视为不同的付款。盛博公司也没有提供足够的证据证实其主张，故对其抗辩，不予采信。对金星公司已付工程款1061000元的事实，予以确认。综上所述，盛博公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回盛博公司的诉讼请求。案件受理费4456元，保全费1572元，均由盛博公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，在案上诉人盛博公司与被上诉人金星公司之间的承揽合同合法有效，对合同双方具有法律约束力，双方均应依约履行。二审本案当事人主要争议的是盛博公司要求金星公司支付欠款及违约金共计210402.6元是否成立。对此：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，盛博公司对于金星公司未积极履行合同、变更合同约定的主张仅有单方口头陈述，未提交证据相印证，为主张本案债权所提交的结算单载明欠款数额仅为852369.6元，且为无法与原件核对的复印件，金星公司亦不予认可，故在盛博公司未举证证明涉案工程已经测量核算并验收合格即具备双方合同约定的付款条件与涉案工程业务量的情况下，一审法院认定盛博公司主张工程款205402.6元和违约金15000元缺乏事实依据，并无不当，本院予以确认。其次，对2016年9月1日付款20万元的收据，盛博公司主张系其为金星公司于2016年6月27日以及2016年9月1日分别向其通过银行转账共计支付的20万元所出具，因收据上明确写明现金，亦加盖盛博公司财务专用章，且与其一审中关于该收据系2016年9月1日一笔电汇100000元和同日一笔承兑100000元汇总的陈述相矛盾，盛博公司作为公司法人主体，亦应知晓商事交易中资金往来规则，故在本案无其他证据相印证的情况下，盛博公司以非专业人士日常习惯中对“电汇”、“银行转账”等收款方式与现金不予区分为由，主张金星公司共支付工程款861000元并不成立，本院不予支持。 综上，盛博公司作为权利主张方，本案中要求支付欠款及违约金共计210402.6元的依据不足，应承担相应不利后果，其上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4456元，由上诉人潍坊盛博环境科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年四月十日 书记员  吕 静