海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼0106民初665号 原告：黄某1，男，汉族，1971年11月24日出生，住海口市。 委托诉讼代理人：郭某，海南京园律师事务所律师。 被告：海南宜欣商业管理有限公司，住所地海口市龙华区明珠路。 法定代表人：黄某2，总经理。 委托诉讼代理人：陈某，北京盈科（海口）律师事务所律师。 原告黄某1与被告海南宜欣商业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郭某，被告委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄某1向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令确认原告与被告劳动关系自2008年8月20日至2012年8月，2016年4月至2018年12月18日；2、请求裁决被申请人支付2018年11月至12月一个半月工资共计10050元；3、请求依法判令被告支付违法扣除的2017年4月至11月每月工资30%共计19200元；4、请求依法判令被告支付违法扣除的2018年1月至7月每月工资20%共计14400元；5、请求裁决被申请人支付赔偿金5个月共计40000元；6、请求依法判令被告支付带薪年休假工资8000元÷21.75天×5天×2倍共计3678.16元；事实与理由：原告于2008年8月应聘到海南宜欣商业管理有限公司，职务物业工程部电气工程师，每月工资为3000元，自2010年5月至2012年7月任物业主管（经理）每月工资5500元，2012年8月后因家中有事，暂时离开了工作岗位，后于2016年4月继续回原公司工作，任物业部总工，工作一直尽职尽责，于2018年8月公司以不再设置总工职务为理由，改任电气工程师，2018年12月17日，被告未经实际的考核，就以原告不能胜任物业工程部水电工程师一职，要求即日离职（已经按人事部要求办理离职交接手续），后来2018年12月19日重新要求原告回公司上班做转岗，同时工资待遇也随之降低，对此，原告拒绝被告的调岗调薪处理，而被告则以为由开除了原告，原告在被告处工作，被告以各种理由克扣原告应得的工资，并且在合同履行期内随意开除员工，经海口市人事劳动争议仲裁委员海劳人仲裁字（2019）178号裁决，部分的支持了原告的劳动仲裁请求，但是，原告认为被告以各种理由克扣原告的工资是违法行为，绩效应当是公司在工资之外作为奖励员工的工资，而不应当在应付工资之内扣除一部分作为绩效，现原告为了维护原告的合法权益，特向贵院诉讼，请求贵院在查明事实的基础上支持原告的诉讼请求，依法裁决。 被告海南宜欣商业管理有限公司辩称，一、被告解除与原告的劳动合同关系系合法解除。首先，《解除劳动合同通知书》是基于原告黄某1无故旷工的情形而制作，但海劳人仲裁字(2019)第178号仲裁裁决书中对《解除劳动合同通知书》事实方面认定：“黄某1不同意调岗，即被要求办理离职”则于事实不符，劳动仲裁委对此认定存在事实错误。虽黄某1在仲裁时提出李娜单方面的微信聊天记录为证，但被告在劳动仲裁委审时提出李娜非人事部门，其不能代表人事部门的决定。然而，仲裁委未采纳代理人的意见，并且李娜并非人事部门员工无权代表人事部门做决定，海口市劳动人事争议仲裁委员会对此证据事实认定错误。其次，公司人事部门的徐璐在2018年12月26日郑重通知其原告黄某1按新的岗位上班，也就是说公司在黄某1旷工长达一周后，仍安排人事部门通知其上班，因此贵司是保留与黄某1的劳动合同关系的，但是仲裁委无视人事部门的通知，断然认定2018年12月27日作“过失性辞退”于法无据，而存在违法解除的情形，这方面的认定显然没有事实依据，并且在仲裁裁决书中并未作出裁决理由。二、原告申请支付2018年11月至12月一个半月工资没有事实依据。黄某1于2016年4月二次入职宜欣公司，前后与宜欣公司签订两次《劳动合同书》。期间，黄某1于第二次劳动合同约定的期限内，因无法胜任“总工程师”一职，经与宜欣公司协商一致后，黄某1遂于2018年7月5日提交《员工调动申请表》，申请调整为“电气工程师”，宜欣公司遂对其岗位予以调整，并出具了书面通知书。随后，黄某1不能胜任“工程师”一职，宜欣公司经与其沟通协商一致后，平级调整岗位至“保洁设备主管”。依照公司OA系统显示的黄某1《奖金考核表》显示，黄某1在2017年5月开始，一直怠于完成商场空调整修，甚至于6月、9月都受到行政人事部门通报，其考核反复不达标。2018年7月，经双方充分协商，宜欣公司依照黄某1的申请将其调从“总工”至“工程师”岗位，符合《新员工人入职须知》5条中有关“调动”流程的约定，宜欣公司根据企业经营管理需要与黄某1个人的劳动能力表现，按照双方平等协商、诚实信用的原则调整其工作岗位，具备合理范围内的用工管理自由。虽经调整后，黄某1由“总工”相继调岗为“工程师”、“保洁设备主管”，岗位的服务内容本质上调整不大，且薪资福利未低于《劳动合同书》约定的标准，相关的工作地点、工作时长保持不变，故该调岗行为并不会对黄某1的生活造成重大影响。依据《劳动合同法》三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”故宜欣公司与黄某1协商一致后变更《劳动合同书》，对黄某1予调整岗位，符合法律的规定。然而，黄某1从宜欣公司的人事部门经理处收悉并认可调岗通知后，自2018年12月17日即未到新岗位报到，从此脱岗未返。2018年12月27日，宜欣公司依据《行政考勤管理制度》（商文：201110-29号，系经合理合法程序制定的规章制度并已向黄某1公示）第七项考勤违纪处罚中“当月旷工四天者，公司可予解除劳动关系”的规定，对其解除劳动合同关系，符合《劳动合同法》第三十九条“过失性辞退”的情形。依照《新员工人入职须知》第6条有关自动离职的约定，员工连续旷工3天以上（含），行政人事部按员工自动离职处理，发布通知给予除名，并扣除该员工一个月工资。宜欣公司不予发放黄某12018年11月的工资与12月旷工的工资，符合双方劳动合同的约定，也符合《劳动合同法》的规定。三、被告未支付的是因原告怠于履行工作职责的绩效奖金，并不存在违法扣除劳动报酬的情形。海劳人仲裁字(2019)第178号仲裁裁决书中，劳动仲裁委针对扣除绩效工资的否定所引用《中华人民共和国劳动法》第五十条、《对（工资支付暂行规定）有关问题的补充规定》第三条，存在适用错误。被告未支付原告的是绩效奖金而非克扣工资，符合双方《劳动合同书》的约定。然而，原告在任职期间消极工作未完成基础的工作目标（均有证据可证明），且原告并未在仲裁中提供证据证明被克扣2018年1月至7月每月20%的工资，也未提供证据证明其应得绩效工资，应视为举证不能。但劳动仲裁委在没有相应证据的情况下作出裁决，没有事实和法律依据。依照宜欣公司与黄某1于2016年4月30日签订的《劳动合同书》以及《员工入职表》，黄某1的基本工资为4900元，绩效工资为2100元，绩效工资占其最高可获得劳动报酬的30%，该标准符合法律的规定。劳动合同期限为2016年4月2日起至2018年4月1日止。1、黄某1于2017年4月至11月的考核情况以及工资明细如下：2017年4月，黄某1当月考核达标，宜欣公司应发工资为8800元，代扣社保、公积金后，实发为7546.36元；2017年5月，黄某1当月考核不达标，宜欣公司代扣社保、工资金后，实发为4018.8元；2017年6月，黄某1当月考核不达标，宜欣公司代扣社保、工资金后，实发为6227.93元；2017年7月，黄某1当月考核不达标，宜欣公司代扣社保、工资金后，实发为4774.94元；2017年8-10月，黄某1连续3个月考核不达标，宜欣公司代扣社保、工资金后，实发为5147.93元、5147.93元、5867.93元；2017年11月，黄某1考核不达标，宜欣公司代扣社保、工资金后，另补500元工资，实发工资为5597.93元。2、黄某1于2018年1月至7月的考核情况以及工资明细如下：2018年1-4月，黄某1均考核达标，宜欣公司应发月工资为8400元，代扣社保、公积金后，实发均为7649.17元；2018年5月，黄某1的工资为8400元（其中6000元为其亲属代收），宜欣公司代扣社保、工资金后，实发为7253.82元；2018年6月，黄某1的工资为8400元，宜欣公司代扣社保、工资金后，实发为6862.49元；2018年7月，经双方协商一致，宜欣公司对黄某1岗位从“总工”调整为“工程师”岗位，月工资调整回7000元，与《劳动合同书》的约定保持一致。当月，黄某1因考核不合格，宜欣公司未发8%的绩效工资，代扣社保、工资金后，实发为5854.49元，黄某1对薪资的调整予以签字认可。纵观全案事实，黄某1于2017年5月开始一直怠于修理商场空调，不能胜任岗位工作，长期工作不达标，不能完成2017年度年终考核；2018年12月17日，黄某1旷工脱岗，宜欣公司依法按“过失性辞退”解除了与黄某1的劳动合同关系。依据《劳动合同书》以及该岗位的绩效制度，对年终考核不合格、按“解除劳动关系”处分的两种情形，均有权不予支付因未达标对应的绩效工资。因此，劳动仲裁委所认定的第三、第四项事实和法律依据，被告宜欣公司不予支付绩效工资符合法律的规定，请求法院依法支持。四、原告请求支付经济赔偿金的认定存在事实错误。依照《新员工人入职须知》第6条有关自动离职的约定，员工连续旷工3天以上（含），行政人事部按员工自动离职处理，发布通知给予除名，并扣除该员工一个月工资。宜欣公司于12月27日作出的《解除劳动合同通知书》是基于黄某1无故旷工的情形作出的，符合上述条款的约定，属于《劳动合同法》中有关劳动者“过失性辞退”法定情形。因此，宜欣公司无需向黄某1支付经济赔偿金。五、原告请求支付带薪年休假工资没有事实依据。依照《新员工人入职须知》第4条，员工需休年假的，需提前三天填写《调班（休）单》由其部门领导签批，送行政人事部门审核，报总经理或总裁审批后方可调休。黄某1在职期间，并未申请休年假，显然已经放弃了休年假的权利。且黄某12016年、2018年在宜欣公司的劳动服务未满一年，不能充分享受相应的年休假，其按照8000元/月的工资为基数计算年休假，与两份《劳动合同书》约定的工资标准不符，没有事实依据。综上，被告认为海口市劳动人事争议仲裁委员会在认定事实及法律适用上皆存在严重错误，请求贵院判决驳回原告黄某1的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提供的证据有：行政人字（2018）039号通知、调岗通知、微信记录、电脑记录、解除劳动关系通知书、银行流水、海劳人仲裁字（2019）第178号裁决书，对以上证据的真实性、合法性及关联性，本院予以确认。被告提供的证据有：《仲裁裁决书》、送达回执、劳动合同书、行政考勤管理制度、奖金考核表、员工调动申请表、黄某1与徐璐聊天记录、员工加薪申请表、工资表，对以上证据的真实性、合法性及关联性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年8月至2012年8月期间，原告在被告处任职，后因家中有事，申请辞职。2016年4月30日，原告又回到被告处工作，任物业部总工，双方签订了《劳动合同书》以及《员工入职表》，约定原告黄某1的基本工资为4900元，绩效工资为2100元，劳动合同期限为2016年4月2日起至2018年4月1日止。2017年4月，原告实发工资为7546.36元；2017年5月，原告实发工资为4018.8元，扣发绩效工资3600元；2017年6月，原告实发工资为6227.93元，扣发绩效工资1200元；2017年7月，原告实发工资为4774.94元，扣发绩效工资2800元；2017年8月，原告实发工资为5147.93元，扣发绩效工资2400元；2017年9月，原告实发工资为5147.93元，扣发绩效工资2400元；2017年10月，原告实发工资为5867.93元，扣发绩效工资2400元；2017年11月，原告实发工资为5597.93元，扣发绩效工资2400元；上述8个月总计扣发绩效工资17200元。2018年1-4月，原告每月实发工资均为7649.17元，未被扣发绩效工资。2018年4月2日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定原告黄某1的基本工资为8400元，绩效工资为1200元，劳动合同期限为2018年4月2日起至2020年4月1日止。2018年5月，原告实发工资为7253.82元(已扣除社保和公积金），扣发绩效工资120元；2018年6月，原告实发工资为6862.49元(已扣除社保和公积金），扣发绩效工资840元；2018年7月，原告实发工资为5854.49元(已扣除社保和公积金），扣发绩效工资560元。2018年8月，原告改任电气工程师，月工资调整为7000元。2018年12月17日，被告以原告不能胜任物业工程部水电工程师一职，调整其岗位至保洁设备主管岗位，原告表示不同意。2018年12月18日，原告向被告提出离职申请。2018年12月27日，被告向原告作出《解除劳动关系通知书》，解除双方之间的劳动关系。另查，被告未向原告发放2018年11月和12月的工资。在双方劳动关系存续期间，被告未安排原告休年假。原告离职前12个月应得平均工资为7783元。 2019年9月24日，原告向海口市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，其仲裁请求为：1、请求裁决确认原告与被告劳动关系自2008年8月20日至2012年8月，2016年4月至2018年12月18日；2、请求裁决被申请人支付2018年11月至12月一个半月工资共计10050元；3、请求依法判令被告支付违法扣除的2017年4月至11月每月工资30%共计19200元；4、请求依法判令被告支付违法扣除的2018年1月至7月每月工资20%共计14400元；5、请求裁决被申请人支付赔偿金5个月共计40000元；6、请求依法判令被告支付带薪年休假工资8000元÷21.75天×5天×2倍共计3678.16元。2019年12月11日，海口市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲裁字（2019）第178号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认原告与被告自2016年4月至2018年12月18日存在劳动关系；二、被告于本裁决生效后10日内支付原告2018年11月至12月工资10050元；三、被告于本裁决生效后10日内支付原告被违法扣除的2017年4月至11月工资共计1720元；四、被告于本裁决生效后10日内支付原告被违法扣除的2018年1月至7月工资共计1520元；五、被告于本裁决书生效后10日内支付原告解除劳动合同的经济补偿4万元。六、被告于本裁决书生效后10日内支付原告带薪年休假工资3578元；七、驳回原告的其他仲裁请求。 本院认为，一、关于劳动关系存续期间问题。原告请求确认双方于2008年8月至2012年8月期间期间存在劳动关系，被告提出该请求已超过仲裁时效，故本院对该事实不予认定。根据原告与被告签订的《劳动合同书》可以确认原告于2016年4月2日开始到被告处工作。2018年12月17日，原告因不服被告的调岗，被告工作人员李娜当晚即通知原告办理离职手续，原告即于次日申请离职。因此，可以确定双方之间的劳动关系存续期间为2016年4月2日至2018年12月18日。 二、关于拖欠工资问题。依据《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应当在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资”，本案中，被告没有向原告支付2018年11月和12月（1日-18日）工资，侵犯了原告的合法权益，依法应当向原告补发以上时间的工资7000+3500=10500元。 三、关于绩效工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”被告依据其内部规章制度和公司业绩决定扣发绩效工资，属于行使工资分配自主权的行为，并不违反法律法规的规定。原告要求被告补发2017年4月至2017年11月期间扣发的绩效工资19200元，没有事实和法律依据，根据双方签订的《劳动合同书》的约定，原告在此期间的基本工资为4800元，被告已按《劳动合同书》的约定向原告发放了基本工资，不存在从基本工资中扣发绩效工资的情形，故对原告的该请求，本院不予支持。对于原告提出的2018年1月至7月的绩效工资问题，经审理查明，2018年1-4月期间原告每月实发工资均为7649.17元，未被扣发绩效工资。2018年5月至7月期间，被告从原告基本工资中总计扣发了1520元，侵犯了原告的合法权益，被告应当补发以上工资。 四、关于赔偿金问题。被告在未与原告协商一致的情况下对原告的工作岗位和待遇进行调整，违反了双方签订的《劳动合同书》的约定，原告对此调整不服提出离职，属于被迫离职，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，被告应当向原告支付赔偿金7783×3×2=46698元，由于原告只主张40000元，故本院予以照准。 五、关于年休假工资问题。2017年至2018年期间，被告未安排原告休年假，违反了相关法律法规的规定，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原告要求被告支付5天的年休假工资（7783÷21.75×5×2=3578元）符合法律规定，本院予以支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，判决如下： 一、确认原告黄某1与被告海南宜欣商业管理有限公司于2018年4月2日至2018年12月18日期间存在劳动关系； 二、被告海南宜欣商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄某1支付2018年11月和12月（1日-18日）工资10050元； 三、被告海南宜欣商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄某1支付年休假工资3578元； 四、被告海南宜欣商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄某1支付被扣发的工资1520元； 五、被告海南宜欣商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄某1支付赔偿金40000元； 六、驳回原告黄某1的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告海南宜欣商业管理有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 长  蔡红胜 人民陪审员  王**琦 人民陪审员  黎文菊 二〇二〇年四月二日 书 记 员  刘雨诗