贵州省思南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0624民初2228号 原告：李祥云，男，1967年12月18日出生，汉族，住湖南省邵东县，居民。 原告：湖南家和建设有限责任公司，住所地湖南省邵东县两市镇桃园路**。 法定代表人：向顺祥，总经理。 二原告共同委托诉讼代理人：仇雷，湖南白泉律师事务所律师，一般代理。 被告：湖南永兴房地产开发有限公司，，住所地湖南省邵阳县塘渡口镇宝峰街** 法定代表人：赵品大。 被告：湖南永兴房地产开发有限公司贵州思南分公司，，住所地贵州省思南县思唐镇（现思唐街道）粮贸大楼 负责人：赵品大。 被告：贵州思南县泓宇置业有限公司，，住所地贵州省思南县孙家坝镇牌坊村 法定代表人：赵品大。 被告：贵州省思南县鸿岭置业有限公司，，住所地贵州省思南县孙家坝镇牌坊村 法定代表人：唐喜求，执行董事。 委托诉讼代理人：余秋兰，湖南宇真律师事务所律师，特别授权。 被告：贵州祥龙工业贸易有限公司，，住所地贵州省思南县孙家坝镇灯油坝工业集中区 法定代表人：张国中，董事长兼总经理。 被告：赵品大，男，1963年8月25日出生，汉族，住湖南省邵东县，居民。 被告：唐喜求，男，1962年11月18日出生，汉族，住湖南省邵东县，居民。 原告李祥云、湖南家和建设有限责任公司（以下简称“家和公司”）与被告湖南永兴房地产开发有限公司（以下简称“永兴公司”）、湖南永兴房地产开发有限公司贵州思南分公司（永兴思南分公司）、贵州思南县泓宇置业有限公司（以下简称“泓宇公司”）、贵州省思南县鸿岭置业有限公司（以下简称“鸿岭公司”）、贵州祥龙工业贸易有限公司（以下简称“祥龙公司”）、赵品大、唐喜求建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李祥云及其与家和公司共同委托诉讼代理人仇雷、被告鸿岭公司委托诉讼代理人余秋兰到庭参加诉讼，被告永兴公司、永兴思南分公司、泓宇公司、祥龙公司、赵品大、唐喜求经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 李祥云、家和公司向本院提出诉讼请求：判令七被告共同返还原告建筑押金8,000,000元，并自2013年10月1日起按月利率2%支付资金占用利息至押金付清之日止（2013年10月1日至2019年7月30日期间利息为11,200,000元）；案件受理费、财产保全申请费、财产保全担保费由被告共同负担。事实和理由：2011年6月，二原告合作拟承包永兴思南分公司开发的思南县工业品市场约11万平方米建筑工程，应永兴思南分公司要求，原告必须缴纳8,000,000元建筑押金（又称信誉保证金或保证金），同时约定如果不能全部开工，永兴分公司应当按3%支付利息。2011年6月10日、22日，原告分别将2,000,000元、6,000,000元共计8,000,000元汇入永兴思南分公司账户，但项目却一直处于停滞状态。永兴思南分公司因此支付了2013年9月份之前的部分利息后，被告至今既未将工程交与原告施工，又拒不退还建筑押金。因永兴公司和永兴思南分公司问题成堆，众被告为了逃避债务而滥用公司法人地位，将永兴公司所有的核心资产价值至少1.2亿元的STL－8地块使用权无偿过户到鸿岭公司，构成人格混同，故对返还原告押金应当承担连带责任。祥龙公司属于永兴公司分立企业，应当对分立前的债务承担连带责任。 鸿岭公司辩称，本公司与二原告不存在合同关系，也未在合同中为任何一方提供担保，因此不是本案适格被告。永兴公司仅仅只是鸿岭公司股东，鸿岭公司与永兴公司及其思南分公司相互不存在隶属关系，也没有承继债权债务，与其他被告公司不存在人格混同，对二原告提交的认定人格混同的生效判决，鸿岭公司已经申请再审，再审法院已经受理。因此鸿岭公司不应承担连带责任。 永兴公司、永兴思南分公司、泓宇公司、祥龙公司、赵品大、唐喜求未提出答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据如下： 1、家和公司《营业执照》、李祥云、赵品大、唐喜求身份证件，用以证明当事人主体资格。鸿岭公司无异议。 2、《意向合同》《个人汇款凭证》《转账凭条》《收据》，用以证明被告收取原告建筑押金8,000,000元的事实。鸿岭公司持异议，认为合同对到底是保证金还是履约定金约定不明，且与其公司无关联。 3、增值税电子普通发票一张，用以证明原告因本案诉讼支付财产保全责任保险费24,800.01元的事实。鸿岭公司持异议，认为该支出与其无关联。 4、《补充协议》，用以证明被告就建筑押金再次约定拖欠返还期间按月利率3%计算利息的事实。鸿岭公司认为该协议约定的3%和1%利息属于重复计算，1%不应计算，且与其公司无关联。 5、永兴公司、永兴思南分公司、泓宇公司、鸿岭公司工商登记信息，用以证明被告公司主体资格以及四公司之间存在关联关系，均被赵品大等人实际控制的事实；《国有建设用地使用权出让合同》《地价款缴纳情况登记表》，用以证明STL－8宗地受让人及土地价款支付义务人为永兴公司，以及土地出让价款为75,011,723元的事实；《关于变更贵州省思南县工业品市场投资建设项目公司的请示》，用以证明永兴公司、鸿岭公司、赵品大、唐喜求违法变更永兴公司土地资产损害债权人利益的事实；思府常议［2016］2号《政府常务会议纪要》、思府函［2016］40号《STL－8号地块受让人变更的批复》，用以证明永兴公司将资产违法变更至鸿岭公司名下的逃债事实；《国有土地使用权出让合同补充条款》《国有建设用地交地确认书》《不动产登记申请表》，用以证明赵品大、唐喜求滥用公司人格和滥用股东权利处置公司资产的事实；（2018）黔0624民初2735号民事判决书、（2019）黔06民终965号民事判决书，用以证明原告汇入8,000,000元建筑押金后，永兴公司分立出祥龙公司，但对原告债权没有清偿的事实。鸿岭公司对该组证据真实性、合法性均无异议，但对关联性及证明目的不认可，认为永兴公司支付的土地价款只有3000多万元，土地使用权变更是在永兴公司无力继续投资后按照政府批复，鸿岭公司依法从原思南县国土资源局合法取得。对（2019）黔06民终965号民事判决书，鸿岭公司已经申请再审，贵州省高级人民法院已经受理。 鸿岭公司提交的证据如下： 1、与原告提交一致的《关于变更贵州省思南县工业品市场投资建设项目公司的请示》、思府函［2016］40号《STL－8号地块受让人变更的批复》《国有土地使用权出让合同补充条款》《国有建设用地交地确认书》，用以证明永兴公司因无力继续投资工业品批发市场项目而向思南县人民政府请示变更投资主体为鸿岭公司，思南县人民政府经研究同意变更STL－8宗地使用权人为鸿岭公司，思南县国土资源局于2016年3月22日实际交付土地的事实。原告对真实性关联性无异议，但认为该证据内容违反了相关法律规定，损害了债权人利益，不具合法性。 2、《国内支付业务付款回单》《税收缴款书》2份，用以证明鸿岭公司于2016年3月2日向思南县国土资源局支付土地款1,181,723元、3月23日缴纳土地出让契税及其他印花税2,292,857.55元的事实。原告无异议。 3、黔（2017）思南县不动产权第0000085号土地使用权证，用以证明鸿岭公司于2016年3月24日取得了STL－8号地块不动产权证书的事实。原告对证据真实性、关联性无异议，但对合法性持异议，认为该证书属于违法取得。 4、永兴思南分公司银行流水单，用以证明永兴思南分公司已经分期偿还原告3,500,000元，即使原告诉请成立，尚差金额也只有4,500,000元，并非原告主张的8,000,000元的事实。原告对证据真实性、合法性无异议，对关联性不认可，认为证据中所反映的款项均系二原告为祥龙公司在孙家坝工业园区建设厂房产生的工程款，并非返还的本案建筑押金。 经审查，二原告及被告鸿岭公司提交的前列证据来源合法，内容真实，但鸿岭公司提交的永兴思南分公司银行流水单载明支付李祥云的三笔款项3,500,000元，用途均为工程款、材料款或工资，与本案争议的保证金无关联，不予采信，其余证据均能证明本案相关事实，予以采信。 诉讼过程中，鸿岭公司于2020年1月2日提出申请，请求对原告提交的《思南县工业品批发市场建筑施工合同补充协议》上永兴公司印章真伪及公章和合同形成的时间进行司法鉴定。因该申请超过了法律规定的期限，本院未予准许。 经审理，本院认定下列案件事实：原告家和公司成立于1979年1月30日，经营范围包括壹级房屋建筑工程总承包、贰级土石方工程专业承包等。被告永兴公司成立于2006年6月2日，经营范围为房地产开发。永兴思南分公司成立于2010年6月18日，经营范围为代主体公司承接业务。2011年6月8日，原告李祥云以原告家和公司（乙方）委托代理人身份与被告永兴思南分公司（甲方）签订《贵州省思南县工业品市场工程承包意向合同》，拟承建永兴思南分公司正在申请开发的“贵州省思南县工业品市场”项目约11万平方米建筑工程。合同第六条约定：“合同签订后2日内乙方向甲方打入履约定金2000000元，15日内再打入履约定金6000000元。在乙方进入施工场地基础开挖时甲方返还乙方定金50%，基础完成至第一层楼面现浇时全部返还；在乙方打入定金二个月内，如甲方110000平方米不能全部开工，则应按已打入保证金的3%向乙方支付利息；如因甲方原因造成该建筑项目流失或甲方不履行本合同，甲方应双倍返回定金给乙方，造成损失的，甲方还应负责赔偿”。合同签订后，原告李祥云分别于2011年6月10日、6月22日向永兴思南分公司中国建设银行账户52×××55汇入资金2000000元、6000000元。6月22日永兴思南分公司出具收据，载明“收到李祥云思南县工业品批发市场项目建筑押金8000000元”。 涉案项目地块已于2019年被铜仁市中级人民法院依法拍卖。2012年2月8日，永兴思南分公司经挂牌出让竞得思南县城城北新区乌江三桥西面孔家土、宗地编号为STL－8的国有建设用地使用权，当日与原思南县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（思南县城北新区工业品批发市场STL－8号地块）。后由于多方原因，二原告一直未能进场开工建设。2014年12月24日，二原告与被告永兴思南分公司签订《补充协议》，约定：“乙方所交建筑押金按原施工合同支付利息到支付日止，自所托（拖）欠的利息之日起按月息3%计算支付（其中1%的月息属托欠利息的违约金）。因甲方目前资金困难，乙方同意建筑押金本息推迟到该项目市场建设到任意一栋主体完成至二层全部付清，但不得超过2015年5月底”。该协议甲方签约人为赵品大，加盖的是永兴公司印章。此后，鸿岭公司于2016年5月将STL－8号地块上的建设工程对外发包给贵州黔冠建设工程有限公司承建，但不久便已停工。被告对原告缴纳的建筑押金8,000,000元一直没有退还。原告在诉状中自认已按月利率3%结息至2013年9月。 另查明，2016年3月18日，思南县人民政府作出思府函［2016］40号批复，同意原思南县国土资源局与永兴公司签订《国有土地使用权变更协议》，将STL－8号地块受让人变更为鸿岭公司。22日，原告思南县国土资源局与鸿岭公司签订《国有土地使用权出让合同补充条款》，由鸿岭公司承继永兴思南分公司合同权利义务，该协议受让方签约人为赵品大，加盖的是永兴公司印章。3月24日，原思南县国土资源局将STL－8号土地实际交付给了鸿岭公司，鸿岭公司于当日取得土地使用权，产权证号为：黔（2017）思南县不动产权第000085号。 再查明，2015年12月30日，唐喜求独资成立泓宇公司，自任法定代表人，2016年1月2日变更股东为永兴公司出资比例100%。2016年1月20日，唐喜求独资成立鸿岭公司，自任法定代表人，2016年2月29日变更法定代表人为赵品大。2016年4月19日，泓宇公司变更法定代表人为赵品大，鸿岭公司变更法定代表人为唐喜求，同时变更股东为泓宇公司33%；唐喜求67%。祥龙公司成立于2012年12月26日，其登记在册的股东及管理人员均与永兴公司、永兴思南分公司、泓宇公司、鸿岭公司及赵品大、唐喜求无关联。 诉讼过程中，原告李祥云、家和公司于2019年8月2日提出诉讼财产保全申请，请求对鸿岭公司被铜仁市中级人民法院执行局强制执行的款项及唐喜求、赵品大存款共1,920万元予以冻结，同时提供太平洋财产保险有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函（保险金额19,200,000元）作担保，其为此支付保险费用24,800.01元。同日，本院依法作出裁定，对鸿岭公司被铜仁市中级人民法院执行局强制执行（处置土地）的款项19,200,000元进行了扣留。2019年8月24日，被告唐喜求对本案提出管辖权异议，本院审查后裁定书予以驳回，唐喜求不服提起上诉后，铜仁市中级人民法院于2019年11月5日作出（2019）黔06民辖终57号民事裁定书驳回其上诉，维持原裁定。 本院认为，二原告与被告永兴思南分公司签订的工程承包意向合同，虽然合同尾部加盖有家和公司印章，但签约代理人是李祥云，合同首部载明的“承包方”也是“李祥云”。结合合同签订后李祥云个人分两次向永兴思南分公司履约缴款8,000,000元的客观事实，本院认定二原告之间系李祥云借用家和公司资质承揽涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该合同属于无效合同，自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此，原告请求返还“建筑押金8,000,000元”理由成立，予以支持。本案争议焦点为：1．涉案的8,000,000元究竟是定金还是押金，应当适用何种标准返还？2．本案被告公司之间是否构成人格混同，七被告是否应当在本案中承担连带责任。 关于焦点一，由于双方签订的《意向合同》中“工程价款的支付与结算”条款对原告支付的8,000,000元出现了“履约定金”、“保证金”两种表述，而永兴思南分公司出具的收据又称之为“建筑押金”，可见双方对该款的基本属性定性不明。根据二原告自认双方已按合同约定的月利率3%结息至2013年9月的履约方式及在本案中的请求，本院认定该笔款项的性质为履约保证金，不适用担保法规定的定金条款。永兴思南分公司收取保证金后，一直未能将工地交付原告施工，且涉案项目宗地已经人民法院依法拍卖用于被告有关公司偿债，合同期待的标的物已经灭失，永兴思南分公司对此存在主要过错，依法应当对由此给二原告造成的损失承担相应的赔偿责任。由于涉案工程施工意向合同自始没有法律约束力，结合原告自身对合同无效存在一定过错，故对二原告主张按月利率2%继续计息的诉求不予完全支持。本院根据公平原则参照欠付工程款标准，酌情支持计赔损失的方式为按中国人民银行同类同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。计息的起始时间，虽然二原告自认结息至2013年9月，但未提交任何证据证明，从原告与永兴公司2014年12月24日签订的《补充协议》来看，双方对返还保证金本息的最后期限进行了约定，即2015年5月底，但对已经付息和重新计息的具体时间节点含糊其词，本院推定双方已结息至签订此补充协议之日，从2014年12月25日开始以本判决确定的利率标准继续计息至本息履行完毕之日止。鸿岭公司主张已返还了3,500,000元，但其提供的银行流水清单载明的付款时间节点，涉案项目尚未开工，且支付用途为工程款、材料款、工资，并非返还保证金，加之同期二原告与永兴思南分公司有思南县灯油坝工业园区打火机厂和皮具加工厂工程施工承包合同正在履行，故该主张证据不足，不予采纳。 关于焦点二，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”第二十条第三款规定：“公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重侵害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第二百一十六条第（三）项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”永兴思南分公司系永兴公司设立的分公司，登记的经营范围为代主体公司承接业务，其不能独立承担的相关民事责任应当由永兴公司依法承担；泓宇公司最初由唐喜求认缴全资设立，随后即变更永兴公司为唯一股东享有100%股权；鸿岭公司最初也是由唐喜求认缴全资设立，随后变更法定代表人为赵品大，2016年4月19日变更股东为泓宇公司和唐喜求，且于当天两公司互换了法定代表人。结合永兴思南分公司将涉案土地开发权无偿转让到鸿岭公司名下，土地使用权在两公司之间存在共同被控制关系的客观事实，足见永兴公司、永兴思南分公司、泓宇公司、鸿岭公司之间存在关联交易，且管理混同、财产混同，从而构成法人人格混同。在永兴思南分公司不能履行债务时，永兴公司、泓宇公司、鸿岭公司间接损害了永兴思南分公司债权人李祥云及家和公司利益。根据前述公司法规定及《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，永兴公司应当就涉案保证金的返还与永兴思南分公司承担共同支付责任，鸿岭公司、泓宇公司承担连带支付责任。祥龙公司在本案中与永兴公司、永兴思南分公司、泓宇公司、鸿岭公司及赵品大、唐喜求均无关联，原告主张其系永兴公司的分立公司证据不足，故对原告主张其承担连带责任诉求，不予支持。鸿岭公司辩称上级法院已对认定其公司与其他被告公司形成人格混同的二审生效判决进行立案审查的意见，据其庭审后补充提交的贵州省高级人民法院2019年9月17日作出的（2019）黔民申4207号受理通知书，只能反映上级法院对其再审申请已决定审监审查，并非立案再审，因此该证据尚还不能推翻已经产生法律效力的二审判决所确认的事实，故不予采纳。赵品大虽为永兴公司股东、法定代表人及永兴思南分公司负责人；唐喜求虽为泓宇公司、鸿岭公司独资发启人，几经转换后成为鸿岭公司控股股东，但本案的合同相对人均为具有独立人格地位的法人，依法应当独立承担民事责任，根据合同相对性原则，对二原告主张赵品大、唐喜求承担连带责任的诉求，不予支持。二原告因申请财产保全而向保险公司投保保全责任保险，符合《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，所发生的保险费用属于合理支出，被告应当赔偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、第二十条第三款、第二十一条、第二百一十六条第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、由被告湖南永兴房地产开发有限公司、湖南永兴房地产开发有限公司贵州思南分公司于本判决生效之日起十五日内连带返还原告李祥云、湖南家和建设有限责任公司合同保证金8,000,000元，并自2014年12月25日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的同类同期贷款利率、2019年8月21日起至本案履行完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。被告贵州省思南县鸿岭置业有限公司、贵州思南县泓宇置业有限公司承担连带支付责任； 二、由被告湖南永兴房地产开发有限公司、湖南永兴房地产开发有限公司贵州思南分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李祥云、湖南家和建设有限责任公司财产保全责任保险费24,800.01元。被告贵州省思南县鸿岭置业有限公司、贵州思南县泓宇置业有限公司承担连带支付责任。 三、驳回原告李祥云、湖南家和建设有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费137,000元、财产保全申请费5,000元，由被告湖南永兴房地产开发有限公司、湖南永兴房地产开发有限公司贵州思南分公司、贵州省思南县鸿岭置业有限公司、贵州思南县泓宇置业有限公司连带负担100,000元、原告李祥云、湖南家和建设有限责任公司共同负担42,000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  丁道源 人民陪审员  黄旭强 人民陪审员  严 英 二〇二〇年四月二日 书 记 员  陈韵旭