福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）闽05民终5874号上诉人（原审被告）：晋江市梅岭街道赤西社区第二卫生服务站，住所地福建省晋江市梅岭街道赤西社区泉安路宝龙花园**66-67店面。代表人：苏惠荣。委托诉讼代理人：付丽，福建顺济律师事务所律师。委托诉讼代理人：史羊拴，福建顺济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易平安，女，1937年2月6日出生，汉族，住贵州省普安县。委托诉讼代理人：留集精，福建世隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淯栌，福建世隆律师事务所律师。上诉人晋江市梅岭街道赤西社区第二卫生服务站（以下简称梅岭赤西第二卫生站）因与被上诉人易平安医疗损害责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梅岭赤西第二卫生站的代表人苏惠荣及委托诉讼代理人史羊拴，被上诉人易平安的委托诉讼代理人留集精到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梅岭赤西第二卫生站上诉请求：撤销一审判决，改判其不不承担赔偿责任或发回重审，由易平安承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决所依据的司法鉴定意见书鉴定程序违法，鉴定人李某不具备法医病理鉴定资质，福建华闽司法鉴定中心参与过本案的鉴定人员参与了病理解剖后又提供鉴定意见，存在司法鉴定上的认定事实错误、鉴定依据错误、关键鉴定检材和证据缺失等违法问题，该司法鉴定意见不能作为定案依据，本案应当委托具有鉴定资质的医疗损害鉴定机构重新鉴定。1.本案司法鉴定本质上应当包含法医病理鉴定执业范围，但本案中的鉴定人中仅陈卡斌具有法医病理鉴定职业范围。即使司法鉴定人本人也认同本案需要法医病理专业的鉴定范围。本案必须进行死因鉴定。事实上本案鉴定所出具的鉴定费发票中载明的鉴定项目中也明确有“死亡原因分析”，按照司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》的规定，“死亡原因鉴定、死亡方式鉴定……”等均属于法医病理鉴定执业范围。2.鉴定人李某不具备法医病理鉴定资质，导致本案仅由一名具有法医病理鉴定执业范围的鉴定人做出了鉴定结论，违反了福建省行政法规的强制性许可事项规定，一审回避了鉴定资质缺失的实质问题。3.福建华闽司法鉴定中心的鉴定人欧阳永娥、姚锡虎均参与了本案的病理尸检，但本案中鉴定人承认在鉴定中曾经再次向该二人征求有关鉴定的专业意见，违反了相关规定，导致本案鉴定意见书实质上违反程序规定。从鉴定人在一审接受当庭质询“本案有无向泉州市医院进一步调取病理切片并进一步阅读病理切片”问题时的回答“没有，但是曾经向病理报告制作人欧阳永娥、姚锡虎要求进一步读片，二人现在均也同时挂职在我鉴定所，是我所司法鉴定人”，明确表明之前参与病理尸检的两位医生实际上也再次参与了本案的相关鉴定，这违反了《司法鉴定程序通则》第十条规定“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”4.相关临床专家可以参与本案的相关鉴定，发表相关的专业意见，但唯独不能参与死亡原因的鉴定。但本案的鉴定意见书及当庭宣读的专家意见恰恰表明本案的相关专家越俎代庖，对死亡原因进行了认定。鉴定人因为本身听取了临床专家对于死亡原因的分析导致了对法医病理鉴定范围的错误理解而违反鉴定程序。5.司法鉴定意见书本质上是法庭科学证据，不是对法律的适用，鉴定人也非法官，其目的是提供专业性的意见给法庭参考，但该份鉴定意见书在关键问题上多处使用“推定”，而不能作出排他性的确定，导致鉴定结论不具有唯一性、排他性，既违反委托鉴定目的，也违反法律。鉴定书第12页“一致同意该患者死于输液过敏休克，头孢曲松钠的可能性最大”推定患者的死因，第13页“我们推定王维系因静脉滴注药物（头孢曲松钠）引起药物过敏反应而死亡”再次推定患者的死因，“认定苏惠荣医生配置的含有头孢曲松钠的生理盐水有进入了病人血管内”，此处用的字眼是“认定”，但实际仍是推定，因为未对死亡患者王维的血液进行法医毒物分析，不能做出排他性的鉴定结论。上述三个推定涉及患者的真实死亡原因、医方行为是否具有过错两大关键要素，在关键事实部分不能给出鉴定的专业依据，而是主观推定，导致了本案结论的不公正、不科学。只有法庭才能推定，在专业证据方面无法推定。6.本案关键检材缺失导致了本案鉴定依据不足，鉴定人认为检材缺失不影响鉴定的观点缺失科学和法律依据。本案中缺失如下关键证据：（1）缺失晋江市中医院的相关诊疗记录、作为后续医疗机构的相关病历，晋江市中医院的门诊及住院抢救资料对于确定患者的病情及相关死亡原因均有至关重要的作用。本案关键检材遗漏是鉴定结论不充分不合法的证据。（2）相关急救车出诊记录缺失，具体诊疗措施不详，却被作为梅岭赤西第二卫生站抢救措施不力的依据，鉴定人又回答“不具有参考意义”，前后自相矛盾。从一审鉴定人出庭情况看，其并未明确阐述药物过敏反应的鉴别性特征、法医病理学表现及应当给予何种积极抢救措施等，未能给法庭提供专业意见。（3）患者是否在病理尸检时曾经留取可行血液毒物分析的相关样本？涉及是否能够采取最科学的态度确定医方的过错问题，但鉴定人仅仅以“问过两位病理报告人，当时未行血液样本保留”即搪塞过关，但这仅是鉴定机构给的单方说词，不能以两位尸检医生也注册在该鉴定机构即予以采信，一审应当询问尸检医生，并纳入法庭调查范畴。7.据以认定梅岭赤西第二卫生站医疗过错的依据存在明显的错误。鉴定人认为“为患者使用了限制使用级抗菌药物头孢曲松钠……”，明确表达了头孢曲松钠属于限制使用级的抗生素，违反了抗菌药临床应用指导原则，在鉴定人当庭回答问题时，明确表示只有主任医师级别的医师才有权使用头孢曲松钠。然而，现行的2012年版《福建省抗菌药物临床应用原则》明确说明了该药物属于非限制使用级，鉴定人判断或认定医疗过错的依据明显违法。梅岭赤西第二卫生站已向一审法院明确表明鉴定意见书存在以上多项违法鉴定问题，至少违反民事诉讼证据司法解释第二十七条第（一）（二）款情形，应予重新鉴定。一审认为申请重新鉴定理据不足，甚至无故认定有可能造成司法资源浪费，导致审理期限过度延迟，不准许该申请，将该错误鉴定结论作为定案依据，请求依法予以纠正。二、一审判决在当事人的主体资格方面及关键事实认定等方面均存在违法及违反程序情况，应予纠正。1.易平安的主体资格问题。一审中并无公安机关或者民政机关出具证明来证明易平安系死者王维唯一近亲属，仅公安机关和村委会出具的户籍情况来证明，且并无相关经办人签字盖章确认。梅岭赤西第二卫生站从未见过一审所依据的贵州省普安县公证处（2017）普证字第89号《公证书》，也未提交给其质证。2.一审关于梅岭赤西第二卫生站是否具有抗生素使用资格的问题认定上前后矛盾且违反法律。鉴定机构在鉴定中并未认定梅岭赤西第二卫生站无抗生素使用资格，而一审却认为梅岭赤西第二卫生站至今未提供相关证据证实就此已获晋江市卫生行政管理部门核准，并进一步认定应当受到处罚。既然将鉴定意见书作为定案依据，为何又在事实上是否具有医疗过错不按照鉴定意见书确认？此外，梅岭赤西第二卫生站之前的回复中已经向晋江市卫生局了解过，法律有上述相关规定，但该部门一直未开展该项工作，仅有组织相关培训，故才提交了相关培训证明材料。一审认为梅岭赤西第二卫生站缺乏核准材料的事实，其客观上难以举证，请求法院向晋江市卫生健康管理局调取是否开展抗生素核准证据。三、梅岭赤西第二卫生站在对患者的诊疗过程中不存在过错，已经尽到了相应的诊疗义务，且在患者变症之后的抢救中也已尽到职责，对其死亡不应承担责任，一审认定梅岭赤西第二卫生站对患者王维死亡承担60%主要责任明显是对梅岭赤西第二卫生站的苛求。结合本案监控资料及相应证据，梅岭赤西第二卫生站的医生在对王维的诊疗过程中已经尽到了相应的义务，监控显示苏惠荣接诊王维时问诊、检查时间持续十几分钟，期间测量血压、听诊及血糖等，尽到了详尽检查的义务。头孢曲松钠在基层卫生诊所系常见的头孢类抗菌药物，应用比较广泛，属于“非限制使用级”抗生素，综合相关文献和药典，并无对头孢曲松钠进行皮肤过敏实验的强制性规定。即使认为患者属于过敏性休克死亡，根据患者的病理报告，其生前患有“喉炎、支气管炎”“间质性肺炎”等炎症疾病，再进一步验证可使用该药物是正确合理的，何来违规使用之说？要求医方承担主要责任于法不公。从监控视频及双方陈述可见，当患者出现不适时，梅岭赤西第二卫生站医生护送病人上厕所，在病人出现变症后，作为基层医生及时给予心肺复苏等抢救，并呼叫救护车，这对于基层乡村医生来说，已经尽到了相应的救治义务。一审法院虽对此过程给予了论述，但并未考虑上述因素也是本案中其免责或减轻责任的事由，与最高法院医疗损害司法解释第十六条相违背。四、一审判决认定的赔偿项目和标准不符合事实及法律规定，依法应予纠正。1.一审按照城镇居民的标准计算赔偿损失不符合事实及法律规定，即使需要对王维之死承担责任，其死亡赔偿金也只能按照农村居民确定。虽然易平安系城镇户籍，但死亡赔偿金依法是以死者的身份为准，故易平安身份不影响本案死亡赔偿金定性。易平安提供的证据不能证实死者王维系城镇居民。王维户口尚未注销，但易平安未提供其身份证，也未提供规范的户口证明，而其提供的派出所亲属关系证明及社区居委会出具的证明均未由经办人及单位负责人签字，不符合单位出具证明的法定形式要件。易平安也未提供王维长期在晋江市区居住的证明材料，故一审对此所作认定明显不符合法律规定。2.易平安主张的被扶养人生活费无依据，易平安尚有直系子女在世，王维仅是其第二顺序的近亲属，并无法律规定需要对其承担赡养义务，一审对此予以支持没有依据。3.一审认定的精神损害抚慰金过高。本案中考虑到就诊时间、王维自身疾病等多种因素，该赔偿项目总数不应超过30000元。4.一审认定的误工费、交通费、住宿费无事实依据和证据。受害人死亡的，侵权人仅需承担受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。但死者尚未办理丧葬事宜，易平安也未提供证据证明其支出了上述费用，不应予以支持。易平安辩称，一审判决程序合法、事实清楚、证据充分，虽然判决赔偿金额较低，案件经历时间太长，易平安家人多次从贵州往返，花费较大，故未提起上诉。一审鉴定程序合法，选择鉴定机构双方均无意见，鉴定听证程序中双方均有参与，现场查封当时的药物，双方均有参与，待鉴定结论下来之后，梅岭赤西第二卫生站才提出这个问题完全站不住脚。鉴定人员也在一审出庭经过双方质证，已经合理解释鉴定过程及鉴定结论，故梅岭赤西第二卫生站提出鉴定结果有问题没有事实和法律依据。对于易平安的主体资格，代理人均提交了公证授权，公安部门及当地村委会出具的证明已经形成完整的证据链，证明了易平安系王维的外祖母，是唯一的继承人。关于赔偿项目，一审提供公安局加盖公章的常住人口登记表载明了户别为非农户，结合居委会出具的证明，盘水街道明显属于城镇，即使按照王维的经常居住地即侵权行为地也属于城镇，故按城镇居民标准计算符合法律规定。易平安向一审法院起诉请求：1.判令梅岭赤西第二卫生站立即赔偿易平安医疗费2782.76元、死亡赔偿金720286元、丧葬费31569元、被扶养人生活费25005.5元、交通住宿费6000元、误工费21046元、精神损害抚慰金100000元、尸检8000元等各项损失总计914689.26元；2.梅岭赤西第二卫生站承担案件受理费、鉴定费等。2019年6月11日，因2019年损害赔偿调解数据更新，易平安变更诉讼请求为：1.判令梅岭赤西第二卫生站立即赔偿易平安经济损失：医疗费2782.76元、死亡赔偿金842420元、丧葬费34514.5元、被扶养人生活费28145元、交通住宿费6000元、误工费23009元、精神损害抚慰金100000元、尸检8000元、鉴定费12500元、遗体冰冻费27850元（暂计至2019年6月11日，557天，每天50元）共计1085221.26元；2.梅岭赤西第二卫生站立即赔偿易平安遗体冰冻费自2019年6月11日起计算至实际火化之日止；3.梅岭赤西第二卫生站承担案件受理费、鉴定费等。一审判决认定事实：2017年12月1日上午，王维因感冒咳嗽求诊于梅岭赤西第二卫生站，由负责人苏惠荣进行诊疗。苏惠荣诊断血糖11.2，血压126/70，为上呼吸道感染，采取抗病毒治疗，为王维静脉滴注头孢曲松钠。随后王维出现不适反应，摔倒昏迷在该卫生站内的治疗室门口，苏惠荣随即对王维采取心脏按压、注射肾上腺素等急救措施，直至120急救医护人员赶来，就近送往晋江市中医院进行救治。因抢救无效，王维于2017年12月1日12:00宣告死亡。王维现存近亲属仅余外祖母易平安一人。2018年1月31日，易平安申请医疗过错司法鉴定，一审法院依法启动鉴定程序并委托首选鉴定机构福建省医学会进行鉴定，后因福建省医学会复函称无法保证能否做出鉴定结论，经告知，双方当事人自愿申请撤回委托并启用备选鉴定机构福建华闽司法鉴定中心进行委托鉴定，该中心于2018年12月3日举行听证，后于2019年5月30日作出闽华闽司鉴[2018]临鉴字第593号《司法鉴定意见书》，认定：1.王维系因静脉滴注药物（头孢曲松钠）引起药物过敏反应而死亡。药物过敏是根本死因，休克、循环衰竭、呼吸衰竭是直接死因。2.梅岭街道赤西第二卫生站违规使用限制性抗生素和处理过敏性休克过程的人员和技术缺乏，是王维错失抢救机会致死的主要原因，其过错占死亡损害的原因力约55-65%（60%），王维的自身个体因素的原因力约40%。一审审理中，一审法院应梅岭赤西第二卫生站申请，通知福建华闽司法鉴定中心的鉴定人员陈卡斌、李某出庭作证。针对梅岭赤西第二卫生站提出的问题，鉴定人员作出如下陈述意见：患者步行就诊与医生交流病史十分钟，就诊之前活动正常，整个发病过程到死亡仅仅十来分钟，时间短，如果是缺血死亡应该是大面积出血，但病理报告没有显示这种情况。苏医生为患者使用了限制使用级抗菌药头孢曲松钠，该抗生素按照国家要求要有相关职称才可使用。死者接触到过敏源，病理报告分析没有其他心肌损伤，过敏性休克有一定排他性，短时间死亡，排除没有其他原因的情况下，推定是药物过敏导致死亡，从尸体解剖和病理报告分析，与药物过敏有关具有唯一排他性结论，结论原因力参与度为60%。梅岭赤西第二卫生站于2019年7月14日提出重新鉴定申请。理由为：1.鉴定人李某不具备法医病理鉴定资质，鉴定机构参与过本案的鉴定人员参与了病理解剖后又提供鉴定意见，鉴定程序违法不能作为定案依据；2.《593号鉴定意见书》存在认定事实错误、鉴定依据错误、关键鉴定检材（缺失晋江市中医院的相关诊疗记录、相关急救车出诊记录、没有留存毒物分析的血液样本）和证据缺失等实质上的瑕疵，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二十七条第（一）、（二）款情形，应予重新鉴定。一审法院认为，自2018年2月23日启动鉴定程序以来，至2019年5月30日最终形成《593号鉴定意见书》已耗时十五个月之久。在首选鉴定机构福建省医学会由于检材资料缺乏未能接受委托进行鉴定的情形下，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百二十一条第二款规定，该院组织双方当事人协商确定同意由备选鉴定机构福建华闽司法鉴定中心进行鉴定。为鉴定需要，该中心于2018年12月3日组织当事人听证，详细询问了王维就诊情况。法医临床鉴定，是指运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定，主要包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。法医病理鉴定，是指运用法医病理学的理论和技术，通过尸体外表检查、尸体解剖检验、组织切片观察、毒物分析和书证审查等，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定或推断，主要包括：死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。福建华闽司法鉴定中心属列入司法鉴定名录的具备司法鉴定资质的鉴定机构，鉴定人陈卡斌执业范围为法医临床鉴定、法医病理鉴定、法医物证鉴定（亲权司法鉴定）、法医毒物鉴定，鉴定人李某执业范围为法医临床鉴定。两位鉴定人均拥有《司法鉴定人执业证》，列入福建省司法鉴定名册。死者王维于2018年2月10日经泉州市医院病理科医生欧阳永娥、姚锡虎出具《病理检查报告单》，对尸体进行了详细的病理解剖分析，该病理报告完整，对死者王维的体表、全身器官、脏器等进行了充分详尽的描述。福建华闽司法鉴定中心指派鉴定人陈卡斌、李某在该《病理检查报告单》的基础上，结合临床专家意见、患者生前就诊过程、监控录像、晋江市卫生主管部门在诊疗事故发生现场及时封存的剩余药物原状等，进行了分析论证。两位鉴定人的司法鉴定事项执业资格领域在本案的鉴定过程中，于技术层面上存在着交叉，既需要法医临床鉴定，也需要法医病理鉴定进行综合分析论证，且福建华闽司法鉴定中心本着负责的态度，已邀请相关专家提供分析意见，综合多种因素所出具《593号鉴定意见书》程序合法，内容客观真实，可作为定案依据，予以采纳。梅岭赤西第二卫生站申请重新鉴定的理据不足，且有可能造成司法资源浪费，导致审理期限过度迟延，故不予准许梅岭赤西第二卫生站的重新鉴定申请。梅岭赤西第二卫生站于2019年6月28日申请调取593号鉴定案件档案中的临床专家书面意见，鉴于法院前文已分析认定将《593号鉴定意见书》采纳并作为定案依据，相关专家意见也已结合在《593号鉴定意见书》进行综合阐述，无需逐一具名。若梅岭赤西第二卫生站认为鉴定意见存疑，可依照《民事诉讼法》第七十九条和《民诉法解释》第一百二十二条的规定，于举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证。但梅岭赤西第二卫生站至一审辩论终结前并未提出该项申请。综上，梅岭赤西第二卫生站该项申请与相关法律规定不符，法院不予准许。一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：一、易平安是否为本案的适格诉讼主体；二、易平安诉求的赔偿金额和赔偿项目是否符合法律规定，应否予以支持；三、梅岭赤西第二卫生站应如何承担赔偿责任，赔偿金额和赔偿比例为多少。关于争议焦点一，易平安是否为本案的适格诉讼主体的问题。易平安提供了普安县公安局盘水派出所出具的《证明》和调取自户籍档案的《常住人口登记表》复印件一张和《户口注销证明》原件六张，加盖有公安基层派出所户口专用印章，来源合法，具备证据的证明效力，该系列资料表明：王维的父亲王正龙，于1999年3月12日死亡；母亲陈丽香于2016年1月6日死亡；弟弟王世竺于1993年1月6日死亡；祖父王再伦于2009年7月13日死亡；祖母于莲英于2006年4月2日死亡；外祖父陈**俊于2008年11月19日死亡。根据《中华人民共和国继承法》第十条规定，法定继承的第一顺序继承人为配偶、子女、父母，第二顺序继承人为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条规定“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第12条的规定，将近亲属界定为“配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。依现有证据，本案易平安系王维母亲陈丽香之母，为王维的现唯一在世的外祖母，属死亡受害人王维现存唯一的近亲属，当然具备原告的诉讼主体资格。且贵州省普安县公证处出具（2017）普证字第89号《公证书》确认易平安签名授权委托诉讼代理人留集精、王淯栌为王维医疗纠纷的一、二审的特别授权代理人身份。故对梅岭赤西第二卫生站的该项抗辩意见，法院不予采纳。关于争议焦点二，易平安诉求的赔偿金额和赔偿项目是否符合法律规定，应否予以支持的问题。经法院查明，王维生前户籍所在地为贵州省普安县，2015年1月23日，经贵州省人民政府批准，撤销盘水镇、青山镇等八个乡（镇）建制，设置新的盘水街道、南湖街道、青山镇等，盘水街道辖原盘水镇高兴村、红星村、云盘社区、普天社区和窝沿乡等，办事处驻普天社区。结合易平安提供的普安县盘水街道普天社区居民委员会的证明，可印证王维生前属于城镇居民身份，且王维在本案事故发生之前暂住于晋江市宝龙酒店，也属于城镇区域。本案发生于2017年12月1日，故根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）第三十五条规定，按一审辩论终结前的上一统计年度即福建省2018年城镇居民可支配收入42121元／年、城镇居民人均生活消费支出28145元／年为计算基准。易平安为普安县南湖街道南湖社区居民，育有二子三女，其中二女陈丽香（系死者王维之母）已于2016年1月去世，因此，易平安的相关赔偿标准应以城镇居民标准予以认定。经以上认定，易平安作为本起医疗损害事故的死者王维的唯一近亲属，系赔偿权利人，依据《人身损害解释》的相关规定，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿该解释十七条第一款规定相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。即因本案事故有如下损失：1.医疗费：王维生前经120急救中心送至晋江市中医院进行抢救，产生医疗费2782.76元的事实有易平安提供的医疗费发票为据，予以支持；2.死亡补偿费：易平安主张842420元，按法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入42121元／年标准，死者王维殁时三十一岁未满六十周岁，以二十年计算，为842420元，予以核准；3.丧葬费：易平安主张34514.5元，按法院所在地上一年度在岗职工月平均工资标准5752.42元（69029元／年÷12月），以六个月总额计算为34514.5元，予以核准；4.被扶养人生活费：易平安主张28145元，按法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出28145元／年，因易平安已年满80周岁，有子女五人，按五年计算，为28145元／年÷5人×5年＝28145元，予以核准；5.误工费：易平安主张23009元即按2人两个月的在岗职工月平均工资标准计算。王维死亡，亲属确实需要往返于贵州、晋江两地处理相关事宜，但王维遗体目前仍冰冻于晋江市殡仪馆，尚未火化，鉴于易平安未能提供相关凭据证实具体误工人员的收入情况，根据实际情况，酌情按10000元予以支持；6.交通费、住宿费：易平安虽未能提供交通费票据，但王维的亲属处理本事故确需相应产生多次的交通、住宿往来，其主张此期间的交通、住宿费为6000元，酌情按5000元予以支持；7.精神损害赔偿金：易平安主张100000元。易平安为王维在世的外祖母，其尚有二子二女慰藉和尽孝扶养，因王维的死亡，其二女陈丽香一脉已然无人存世，确实会给易平安造成一定的心理精神创伤，考虑实际情况及本案事故缘由，对易平安该项请求，酌情结合事故过错参与程度比例按50000元予以支持；8.尸检费：因王维于梅岭赤西第二卫生站就诊后死亡，为查明王维死因，晋江市卫计委（现更名为晋江市卫生和健康局）送检至泉州市医院病理科进行病理检查，于2017年12月7日向泉州市医院缴纳尸检费用8000元，有易平安提供的《福建省医疗门诊收费票据》（编号00473149）为据，属实际支出费用，予以核准；9.鉴定费：易平安为进行本案诉讼需要，申请医疗过错司法鉴定，法院委托鉴定机构对梅岭赤西第二卫生站诊疗行为是否存在过错、过错行为与死亡结果的因果及原因力大小等项目进行的鉴定是查清本案事故所必然支出的费用，故其实际支出鉴定费12500元，有福建华闽司法鉴定中心出具的增值税发票予以佐证，予以核准；10.遗体冰冻费：易平安提供晋江市殡仪馆出具的证明，证实自2017年12月1日，王维遗体冰冻至今，每日冰冻费为50元。冰冻王维遗体是为了医疗事故检验鉴定之需要，在法院应易平安申请委托鉴定机构并经鉴定机构出具鉴定报告后，易平安对该鉴定意见书予以认可，故按2017年12月1日起至2019年5月30日即鉴定报告出具之日止予以计算遗体冰冻费，天数为545天，合计27250元，予以核准。逝者已故多时，宜安息入土为安，对于之后所产生的遗体冰冻费，不予支持；以上易平安因本案王维死亡事故的赔偿金额共计1020612.26元。关于争议焦点三，梅岭赤西第二卫生站应如何承担赔偿责任，赔偿金额和赔偿比例为多少的问题。《593号鉴定意见书》载明：“1.王维系因静脉滴注药物（头孢曲松钠）引起药物过敏反应而死亡。药物过敏是根本死因，休克、循环衰竭、呼吸衰竭是直接死因。2.梅岭街道赤西第二卫生站违规使用限制性抗生素和处理过敏性休克过程的人员和技术缺乏，是王维错失抢救机会致死的主要原因，其过错占死亡损害的原因力约55-65%（60%），王维的自身个体因素的原因力约40%”。现场视频监控清楚显示：当日11:17王维在自行步行至办公桌左侧接受苏惠荣问诊（手电查看患者咽喉部、胸部听诊、量测血压等）过程中，身体状况尚可：11:30王维自行走向静滴区不锈钢靠背长椅上（旁有另一老妇女已在静滴），正常看手机；11:32王维喝了水；11:35苏惠荣拉了架子、开始挂瓶，给王维输液，调整输液阀门；11:39王维出现不适反应，呕吐，往一旁侧倒，苏惠荣手拍其背部、饮水、拔掉输液针头，王维要去卫生间；11：40王维走在前，苏惠荣陪同走向卫生间，11:40:30王维摔倒在治疗室门口与楼梯口之间的位置，苏惠荣随即蹲下检查病人、拍背、侧翻病人、擦拭（有一着牛仔上衣的眼镜女子送水、面纸、听诊器给苏惠荣，在旁看苏惠荣对病人进行处理），11:44′40〃苏惠荣大力拍打王维背部，11:44′45〃牛仔服女子拨打电话，11:45′40〃苏惠荣取针剂注射（按苏惠荣说法为肾上腺素），11:45′56〃苏惠荣开始给王维进行体外心脏按压，但未见给氧气或口对口呼吸，持续按压至11:51救护车到来，11:52医护人员到场进行人口呼吸和体外心脏按压，11:56抬上担架送上救护车，晋江市中医院12:30宣布王维抢救无效死亡。从现场监控体现的王维就诊及现场抢救过程来看，苏惠荣在发现患者出现不适后，积极采取了救治措施，但限于自身经营的卫生站医护人员配备不齐（苏惠荣自述诊所由其一个人负责全部工作，没有配置其他医疗辅助人员）、本身为乡村医生，虽有参加相关医务培训，但临床急救经验不足，而且使用抗菌药物头孢曲松钠给王维静滴时，没能严格依据诊疗规范和药物使用规范进行有效处置。头孢曲松钠说明书提示：本品为第三代头孢菌类抗生素，[禁忌]对头孢菌类抗生素过敏者禁用，[注意事项]（1）交叉过敏反应：对一种头孢菌素或头霉素过敏者对其他头孢菌素或头霉素也可能过敏。对青霉素、青霉素衍生物或青霉胺过敏者也可能对头孢菌素或头霉素过敏。对青霉素过敏病人应用头孢菌素时发生过敏反应者达5%-10%；如作免疫反应测定时，则对青霉素过敏病人对头孢菌素过敏者达20%；（2）对青霉素过敏病人应用本品时应根据病人情况充分权衡利弊后决定。有青霉素过敏性休克或即刻反应者，不宜再选用头孢菌素类。[药物相互作用]由于本品的配伍禁忌药物甚多，所以应单独给药；应用本品期间饮酒或服含酒精药物在个别病人可出现双硫仑样反应，故在应用本品期间和以后数天内，应避免饮酒和服含酒精的药物。特别提示：本品不能加入哈特曼氏以及林格氏等含有钙的溶液中使用。本品与含钙剂或含钙产品合并用药有可能导致致死性结局的不良事件。从以上说明书内容可以体现，苏惠荣给王维静滴药物头孢曲松钠，是属于第三代头孢类抗生素，虽有对患者进行问诊，但没有对患者进行皮肤过敏实验。综合相关文献和药典，并无对头孢曲松钠进行皮肤过敏实验的强制性规定。临床中实际也有不做任何皮试直接试用，但总体要求使用头孢曲松钠时最好用原药皮试，即使皮试阴性者，使用本品时也应做好用药的全程监护，一旦出现药物不良反应，应立即停药，并作相应处理。本案中，梅岭赤西社区第二卫生站仅有苏惠荣一人，身兼乡村医生、药剂师、护士等多职能，人员配置不足。“能口服不肌注，能肌注不输液”这是世界卫生组织的用药原则，根据国家卫生计生委、国家发展改革委、教育部、财政部、国家中医药管理局联合制定颁布的《村卫生室管理办法（试行）》（国卫基层发〔2014〕33号）第十六条规定“村卫生室的命名原则是：乡镇名＋行政村名＋卫生室（所、站）。如一个行政村设立多个村卫生室，可在村卫生室前增加识别名。村卫生室不得使用或加挂其他类别医疗机构的名称。”，本案梅岭赤西第二卫生站属于村卫生室范畴。根据该办法第三十四条“村卫生室必须同时具备以下条件，并经县级卫生计生行政部门核准后方可提供静脉给药服务：（一）具备独立的静脉给药观察室及观察床；（二）配备常用的抢救药品、设备及供氧设施；（三）具备静脉药品配置的条件；（四）开展静脉给药服务的村卫生室人员应当具备预防和处理输液反应的救护措施和急救能力；（五）开展抗菌药物静脉给药业务的，应当符合抗菌药物临床应用相关规定。”的规定内容可见，对于村卫生室开展静脉给药服务必须有严格的条件限制。《乡村医生从业管理条例》第二十九条规定“省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门应当按照乡村医生一般医疗服务范围，制定乡村医生基本用药目录。乡村医生应当在乡村医生基本用药目录规定的范围内用药。”，可见对于乡村医生的基本用药同样是有着严格的限制，查阅《福建省基层医疗机构用药目录（2009版）》可知，头孢曲松为化学药品和生物药品项下抗微生物药的头孢菌素类注射剂，英文名称为Ceftriaxone。《福建省抗菌药物临床应用分级管理目录（2012）版》将头孢曲松列为非限制使用级抗菌药物。根据中华人民共和国卫生部于2012年8月1日施行的《抗菌药物临床应用管理办法》第六条规定“抗菌药物临床应用实行分级管理。根据安全性、疗效、细菌耐药性、价格等因素，将抗菌药物分为三级：非限制使用级、限制使用级与特殊使用级。具体划分标准如下：（一）非限制使用级抗菌药物是指经长期临床应用证明安全、有效，对细菌耐药性影响较小，价格相对较低的抗菌药物；（二）限制使用级抗菌药物是指经长期临床应用证明安全、有效，对细菌耐药性影响较大，或者价格相对较高的抗菌药物；（三）特殊使用级抗菌药物是指具有以下情形之一的抗菌药物：1.具有明显或者严重不良反应，不宜随意使用的抗菌药物；2.需要严格控制使用，避免细菌过快产生耐药的抗菌药物；3.疗效、安全性方面的临床资料较少的抗菌药物；4.价格昂贵的抗菌药物。抗菌药物分级管理目录由各省级卫生行政部门制定，报卫生部备案。”第二十四条“具有高级专业技术职务任职资格的医师，可授予特殊使用级抗菌药物处方权；具有中级以上专业技术职务任职资格的医师，可授予限制使用级抗菌药物处方权；具有初级专业技术职务任职资格的医师，在乡、民族乡、镇、村的医疗机构独立从事一般执业活动的执业助理医师以及乡村医生，可授予非限制使用级抗菌药物处方权。药师经培训并考核合格后，方可获得抗菌药物调剂资格。二级以上医院应当定期对医师和药师进行抗菌药物临床应用知识和规范化管理的培训。医师经本机构培训并考核合格后，方可获得相应的处方权。其他医疗机构依法享有处方权的医师、乡村医生和从事处方调剂工作的药师，由县级以上地方卫生行政部门组织相关培训、考核。经考核合格的，授予相应的抗菌药物处方权或者抗菌药物调剂资格。”的相关规定，作为基层医疗机构的乡村医生在村卫生室使用抗菌药物开展静脉输注活动，应当经县级卫生行政部门核准。梅岭赤西第二卫生站至今并未提供相关证据证实就此已获晋江市卫生行政管理部门核准。根据《抗菌药物临床应用管理办法》第五十四条“未经县级卫生行政部门核准，村卫生室、诊所、社区卫生服务站擅自使用抗菌药物开展静脉输注活动的，由县级以上地方卫生行政部门责令限期改正，给予警告；逾期不改的，可根据情节轻重处以一万元以下罚款。”和第七条“医疗机构主要负责人是本机构抗菌药物临床应用管理的第一责任人。”苏惠荣作为梅岭赤西第二卫生站的负责人，应是本机构抗菌药物临床应用管理的第一责任人。本案中，从现场监控视频可以看出，主动来到梅岭赤西第二卫生站向苏惠荣进行问诊治疗的病人不少，可见苏惠荣的医德水平应该不差。王维也是主动选择了到该卫生站进行治疗并未选择临近的晋江市中医院。当王维因静滴药物出现不适反应时，苏惠荣也是陪同在侧，喂水拍背，直到王维倒在治疗室门口时，也是尽其所能马上采取临时急救措施，虽限于自身医疗知识水平和现场医疗救护条件的不足，但主观上也体现出苏惠荣医者仁心的不肯放弃一丝救治希望的积极态度，始终坚持按压心脏直到120急救医护人员到场，并配合急救人员帮忙将王维抬上担架，此举应予肯定。福建华闽司法鉴定中心的鉴定报告在分析说明部分，也对本医疗事件发生的各种因素如梅岭赤西第二卫生站负责人苏惠荣的乡村医生培训情况、抢救设施情况、现场救治情况等等进行了详细的综合分析论证。法院认为，每个人的生命都是值得尊重的，一个年轻生命的逝去，让人深感遗憾和惋惜。然医者父母心，对于生命的骤然消逝，也非医者本意，但法不容情，我国《侵权责任法》第一条规定“为了保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”，该条文强调了侵权责任法的保护（补偿）功能、预防功能与惩罚功能。第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该过错应理解为诊疗过失。患者王维固因梅岭赤西第二卫生站负责人苏惠荣的诊疗行为不当而不治身亡，其自身个体因素也具有一定影响，《593号鉴定意见书》结论准确，原因力比例分配得当，应予采纳作为定案依据。根据该鉴定意见书的分析说明，结合鉴定人当庭陈述意见和梅岭赤西第二卫生站负责人苏惠荣的陈述内容及处方笺、晋江市卫生部门封存剩余药剂等本案实际情况，依法认定梅岭赤西第二卫生站应对王维的死亡结果承担60%的民事赔偿责任，王维因自身个体因素自负40%的责任，即梅岭赤西第二卫生站应对王维死亡所造成的损失1020612.26元承担60%责任为612367.36元。综上所述，梅岭赤西第二卫生站在诊疗王维的过程中，存在一定过错，造成王维死亡，依法应承担相应的赔偿责任。审理过程中易平安主张按照福建省2018年度城镇居民的相关标准计算相应赔偿项目，符合法律规定，予以支持。前文已认定易平安主张的上述医疗费、死亡补偿费、丧葬费、被扶养人生活费、误工费、交通住宿费、精神损害抚慰金、尸检费、鉴定费、遗体冰冻费等合计1020612.26元，按梅岭赤西第二卫生站应承担主要责任60%计算，即应赔偿易平安损失为612367.36元。易平安的其余请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。梅岭赤西第二卫生站的抗辩主张及重新鉴定申请，于法无据，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、晋江市梅岭街道赤西社区第二卫生服务站（主要负责人苏惠荣）应于判决生效之日起十日内赔偿易平安医疗费、死亡补偿费、丧葬费、被扶养人生活费、误工费、交通住宿费、精神损害抚慰金、尸检费、鉴定费、遗体冰冻费等共计612367.36元；二、驳回易平安的其他诉讼请求。案件受理费14567元，由易平安负担4643元，晋江市梅岭街道赤西社区第二卫生服务站负担9924元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。除梅岭赤西第二卫生站对王维现存近亲属仅余外祖母易平安一人有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，一、关于涉案鉴定意见认定问题。一审中，易平安就鉴定事项即梅岭赤西第二卫生站对王维诊疗行为是否存在过错以及过错行为与王维死亡结果是否存在因果关系、原因力大小申请医疗损害鉴定。一审法院依申请启动鉴定程序，在首选鉴定机构福建省医学会由于检材资料缺乏未能接受委托进行鉴定的情形下，依法组织双方当事人协商确定同意由备选鉴定机构福建华闽司法鉴定中心进行鉴定，该中心组织当事人听证，鉴定人详细询问了解王维就诊情况。福建华闽司法鉴定中心属列入司法鉴定名录的具备司法鉴定资质的鉴定机构，指派的鉴定人陈卡斌、李某均拥有《司法鉴定人执业证》，列入福建省司法鉴定名册。梅岭赤西第二卫生站主张仅有鉴定人陈卡斌具有法医临床鉴定与法医病理鉴定资质，鉴定人李某的执业范围为法医临床鉴定，不具有法医病理鉴定资质，其参与本案鉴定导致鉴定程序违法。然本案鉴定事项为医方诊疗行为是否存在过错、过错行为与患者死亡结果有无因果关系及原因力大小等医疗损害鉴定事项，该鉴定事项涉及医疗过错评定、因果关系评定、损害后果评定及死亡原因分析，需要综合法医临床鉴定与法医病理鉴定内容进行分析论证。死者王维于2018年2月10日经泉州市医院病理科医生欧阳永娥、姚锡虎出具《病理检查报告单》，对尸体进行了详细的病理解剖分析，该病理报告完整，对死者王维的体表、全身器官、脏器等进行了充分详尽的描述。福建华闽司法鉴定中心指派的两位鉴定人在该《病理检查报告单》的基础上，结合临床专家意见、患者生前就诊过程、监控录像、晋江市卫生主管部门在诊疗事故发生现场及时封存的剩余药物原状等，进行了分析论证并邀请相关专家提供分析意见，经综合分析得出鉴定意见。基于本案鉴定事项内容、鉴定过程及鉴定意见等情况，对梅岭赤西第二卫生站上述所持因存在鉴定程序违法事由导致鉴定意见失效的主张不予采纳。梅岭赤西第二卫生站另主张鉴定人在鉴定中曾向参与病理尸检及病理报告制作人欧阳永娥、姚锡虎征求有关鉴定的专业意见及进一步读片，且二人亦挂职在该鉴定所属司法鉴定人范畴为由，明确表明其二人再次参与了本案相关鉴定，违反鉴定回避程序规定。但梅岭赤西第二卫生站的该程序抗辩主张，并不符合《司法鉴定程序通则》第十条“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”规定适用情形，不予采纳。而梅岭赤西第二卫生站关于关键事实存在多处主观推定而非排他确定、缺失关键检材及鉴定依据错误、医疗过错认定依据错误等主张，均不足以构成证据排除适用或效力否定事由，不予采纳。经法院依法委托且经双方当事人一致协商选定鉴定，鉴定机构本着负责谨慎的态度开展鉴定事务所形成的鉴定意见，且未被排除适用或否定评价的证据应属有效证据范畴，对一审不予重新鉴定及采信鉴定意见予以确认。二、关于易平安的主体资格问题。一审根据在案证据即普安县公安局盘水派出所出具的《证明》、调取自户籍档案的《常住人口登记表》《户口注销证明》（加盖有公安基层派出所户口专用印章）载明的户籍登记及亲属身份关系内容，并依法审查贵州省普安县公证处出具（2017）普证字第89号《公证书》载明的签名及委托授权情况，认定易平安系王维母亲陈丽香之母，为王维的现唯一在世的外祖母，属死亡受害人王维现存唯一的近亲属，具备本案原告的诉讼主体资格，依法并无不当；梅岭赤西第二卫生站对此所持异议不成立，不予采纳。三、关于医疗过错及原因力大小认定问题。一审综合《593号鉴定意见书》鉴定意见即“1.王维系因静脉滴注药物（头孢曲松钠）引起药物过敏反应而死亡。药物过敏是根本死因，休克、循环衰竭、呼吸衰竭是直接死因。2.梅岭街道赤西第二卫生站违规使用限制性抗生素和处理过敏性休克过程的人员和技术缺乏，是王维错失抢救机会致死的主要原因，其过错占死亡损害的原因力约55-65%（60%），王维的自身个体因素的原因力约40%”，现场监控体现的王维就诊用药过程及卫生站现场医护人员配置抢救情况，且作为基层医疗机构的乡村医生在村卫生室使用抗菌药物开展静脉输注活动，应当经县级卫生行政部门核准，而梅岭赤西第二卫生站未证实就此已获行政主管部门核准，并充分考虑了苏惠荣医生在王维因静滴药物出现不适反应时，陪同在侧、喂水拍背，直到王维倒在治疗室门口时，尽其所能马上采取临时急救措施，虽限于自身医疗知识水平和现场医疗救护条件的不足，但主观上确实体现其作为医生医者仁心的不肯放弃一丝救治希望的积极态度，始终坚持按压心脏直到120急救医护人员到场，并配合急救人员帮忙将王维抬上担架等一系列诊疗救治行为事实情况，并结合鉴定人当庭陈述意见、梅岭赤西第二卫生站负责人苏惠荣的陈述内容及处方笺、晋江市卫生部门封存剩余药剂等案件实际情况，对涉案医疗过错及原因力大小所作的分析论述，认定梅岭赤西第二卫生站对王维的死亡结果承担60%的民事赔偿责任，王维因自身个体因素自负40%的责任，责任比例分配合理得当，本院予以确认。梅岭赤西第二卫生站主张其不存在过错及不应承担责任，理据不足，不予采纳。四、相关赔偿项目标准及数额认定问题。一审结合普安县盘水街道普天社区居民委员会的证明体现王维生前属于城镇居民身份，且其在本案事故发生之前暂住于晋江市宝龙酒店属城镇区域，认定适用城镇居民标准计算，具有事实和法律依据，予以确认；梅岭赤西第二卫生站对此所持异议不成立，不予采纳。易平安作为涉案医疗损害事故的死者王维的唯一近亲属，系赔偿权利人，且已年满80周岁，考虑其有子女五人，一审认定被扶养人生活费按28145元／年÷5人×5年计算并无不当，予以确认。王维的亲属处理王维因事故死亡事宜客观上必然产生多次往返两地的交通、住宿费用及一定的误工损失，而王维遗体系因案件鉴定事项需要被冰冻于晋江市殡仪馆而未能火化，一审就交通费、住宿费及误工费予以支持并酌情确定数额合理适当，予以确认。梅岭赤西第二卫生站对该相关赔偿项目及数额所持异议不成立，不予采纳。结合涉案事故突发因素并导致死亡后果，兼考虑案件当事人家庭实际情况及事故过错参与度程度比例，一审酌情按50000元认定精神损害抚慰金并无不当，予以照准。梅岭赤西第二卫生站主张精神损害抚慰金偏高，理据不足，不予采纳。综合上述分析，一审判决梅岭赤西第二卫生站应对王维死亡造成的损失赔偿易平安612367.36元正确，本院予以确认。综上所述，梅岭赤西第二卫生站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费9924元，由晋江市梅岭街道赤西社区第二卫生服务站负担。本判决为终审判决。审判长  贺张翡审判员  陈志杰审判员  郑昭文二〇二〇年四月七日书记员  李 馨附注：本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。