安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终447号 上诉人（原审原告）：汪明生，住安徽省南陵县。 上诉人（原审被告）：杉杉（芜湖）服饰有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵工业园。 法定代表人：张夫青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡盛华，该公司员工。 委托诉讼代理人：姚军红，该公司员工。 上诉人汪明生与上诉人杉杉（芜湖）服饰有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223民初3621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪明生上诉请求：1.请求撤销安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223民初3621号民事判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由杉杉（芜湖）服饰有限公司承担。事实和理由：一、杉杉（芜湖）服饰有限公司是违法解除与汪明生的劳动合同。汪明生于2006年8月进入杉杉（芜湖）服饰有限公司工作，杉杉（芜湖）服饰有限公司于2008年6月才与汪明生签订书面劳动合同并购买社会保险，根据法律规定，杉杉（芜湖）服饰有限公司未与汪明生签订无固定期限劳动合同，并在2006年8月至2008年6月期间未为汪明生购买社会保险，属于违法解除与汪明生劳动合同，杉杉（芜湖）服饰有限公司应向汪明生支付经济赔偿金，而不是一审法院认定的经济补偿金。二、汪明生2009年7月在下班途中发生重大交通事故，后在家休息至2010年4月，在此期间杉杉（芜湖）服饰有限公司一直在为汪明生缴纳社保费用，所以双方劳动关系仍然持续，根据法律规定，杉杉（芜湖）服饰有限公司应当按照汪明生的基本工资水平向汪明生支付工资，一审法院未支持汪明生提出的伤病休息期间的工资40000元与事实不符，于法无据。 杉杉（芜湖）服饰有限公司辩称，一、一审法院认定劳动关系存续时间错误。汪明生虽于2006年入职过杉杉芜湖新明达针织有限公司，但其在2010年4月终止劳动关系，之后其于2010年10月重新入职至2012年7月终止劳动关系，再后，汪明生于2013年3月入职至双方解除劳动关系止。故认定汪明生在杉杉（芜湖）服饰有限公司连续工作时间，应从2013年3月起算至2018年1月。二、汪明生同意换岗，但其上班时间来打卡，打完卡就离开公司。其严重违反公司规章制度，故杉杉（芜湖）服饰有限公司依法解除与其劳动关系。三、汪明生称其自2006年8月至劳动关系解除期间，与杉杉（芜湖）服饰有限公司存在持续的劳动关系，未提供证据证明，社保明细单反而证明在此期间2次中断劳动关系的事实。四、汪明生要求杉杉（芜湖）服饰有限公司支付2009年7月工资无证据证明。汪明生提供的病历仅表明其于2009年6月22日至2009年7月13日因车祸住院22天。根据法律规定，汪明生应在知道之日起1年内提出仲裁或诉讼，但汪明生并未提交有相关仲裁或诉讼的依据，故其请求杉杉（芜湖）服饰有限公司支付伤病工资已过诉讼时效。综上所述，请求二审法院依法改判。 杉杉（芜湖）服饰有限公司上诉请求：1.请求撤销安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223民初3621号民事判决；2.汪明生承担本案诉讼费用。事实与理由：一、汪明生自2017年12月19日至2018年1月16日，在未办理任何手续的情况下脱离岗位，并未实际到岗工作，该行为严重违反公司规章制度，根据法律规定，杉杉（芜湖）服饰有限公司有权解除劳动合同，并无须支付汪明生经济补偿金。二、汪明生2010年至2012年6月就职于杉杉（芜湖）服饰有限公司，于2012年7月离职，2013年3月重新入职杉杉（芜湖）服饰有限公司，故双方劳动关系的时间应从2013年3月开始计算。 汪明生辩称，根据提交的社保缴纳材料可以证明汪明生入职时间是2006年8月，2009年因交通事故导致汪明生疗养一年，杉杉（芜湖）服饰有限公司认为是自动离职没有事实依据。2012年7月汪明生没有自动离职，杉杉（芜湖）服饰有限公司应当举证证明。 汪明生向一审法院起诉请求：1.请求依法判令杉杉（芜湖）服饰有限公司支付汪明生解除劳动关系赔偿金92000元（4000元/月×11.5月×2倍），加班工资50000元，伤病休息期间的工资40000元（2009年7月至2010年4月期间），合计182000元；2.判令杉杉（芜湖）服饰有限公司为汪明生办理2012年7月起至劳动关系解除之日的各项社会保险；3.案件诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2006年8月，汪明生受聘到原芜湖杉杉新明达制衣有限公司从事制衣操作工岗位工作，2008年6月，芜湖杉杉新明达制衣有限公司为汪明生购买了社会保险，2010年7月芜湖杉杉新明达制衣有限公司名称变更为杉杉（芜湖）服饰有限公司，2013年3月1日杉杉（芜湖）服饰有限公司与汪明生签订为期3年的书面《劳动合同》，2016年2月26日，双方续签《劳动合同》，合同期限自2016年3月1日至2019年2月28日。2017年12月16日，汪明生与同事发生矛盾，杉杉（芜湖）服饰有限公司经协调处理提供两个岗位供汪明生选择调岗，经多次劝导未果，汪明生表示若不能继续留在原岗位则要求杉杉（芜湖）服饰有限公司按辞退处理。2018年1月12日，杉杉（芜湖）服饰有限公司以汪明生未实际到岗为由，向汪明生发出解除合同《通知》，至此汪明生共计在杉杉（芜湖）服饰有限公司工作11年零4个月。另查明，汪明生在杉杉（芜湖）服饰有限公司工作期间，最近一年平均工资为每月4000元 一审法院认为：劳动者的权益受法律保护。汪明生与杉杉（芜湖）服饰有限公司协商一致解除劳动合同关系时，杉杉（芜湖）服饰有限公司依法应支付汪明生经济补偿金。结合汪明生劳动关系解除前12个月平均月收入，杉杉（芜湖）服饰有限公司应支付汪明生经济补偿金46000元﹙4000元/月×11.5年﹚。关于汪明生要求杉杉（芜湖）服饰有限公司支付加班工资及因病请假期间的工资，因汪明生未举出相应证据证明，不予支持。关于汪明生要求杉杉（芜湖）服饰有限公司补缴社保或赔偿相应损失的请求，因补缴社保不属于民事案件受理范围，且汪明生未举出证据证明其因杉杉（芜湖）服饰有限公司未为其参加社会保险所致的具体损失，故对该项主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杉杉（芜湖）服饰有限公司于判决书生效之日起五日内支付汪明生经济补偿金46000元；二、驳回汪明生的其他诉讼请求。案件受理费5元（减半收取），由杉杉（芜湖）服饰有限公司负担。 本院二审期间，汪明生提交二组证据，一是汪明生社保卡复印件及缴纳社保的明细，拟证明汪明生自2006年开始在公司工作，劳动关系一直持续至2018年1月。二是芜湖市第二人民医院的出院记录，拟证明2009年6月因车祸大概一年没有上班。杉杉（芜湖）服饰有限公司质证认为汪明生社保卡上的工作单位与杉杉（芜湖）服饰有限公司名称不一致，对其真实性、关联性无法确认。对社保缴纳明细真实性无异议，但无法证明双方劳动关系一直存续，社保缴纳明细中“非本人意愿解除劳动合同”不能按字面意思理解，可能是自动辞职等原因。杉杉（芜湖）服饰有限公司认可汪明生2013年至2018年是公司员工。对芜湖市第二人民医院出院记录真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，汪明生住院时间仅一个月，医嘱仅是加强营养等。汪明生对车祸期间工资有异议当时应提出，现在提出已过了诉讼时效，且其不是工伤，单位无需承担相关费用。杉杉（芜湖）服饰有限公司提交汪明生自驾车进出厂门监控截图记录，拟证明汪明生未实际上班，通过考勤来掩饰其上班的假象，严重违反单位规章制度。汪明生质证认为监控显示车辆是汪明生的，但不能证明是其本人开车，达不到杉杉（芜湖）服饰有限公司的证明目的。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 一、关于经济补偿金的问题。根据一审查明的事实，2006年8月至2013年3月1日汪明生与杉杉（芜湖）服饰有限公司虽未签订劳动合同，但双方形成事实劳动关系。故杉杉（芜湖）服饰有限公司主张2013年3月1日前汪明生曾与该公司解除劳动关系，后又于2013年3月1日重新入职，并未提交相应证据予以证明，本院不予采信。故一审法院根据查明的事实认定汪明生在杉杉（芜湖）服饰有限公司的工作年限为11年零4个月并无不当。2017年12月汪明生与同事发生矛盾，杉杉（芜湖）服饰有限公司对汪明生调整岗位，汪明生明确表示“我不想做了，你按照辞退来安排”，此后汪明生去单位亦未提供劳动，杉杉（芜湖）服饰有限公司于2018年1月12日以汪明生因个人原因未实际到岗为由，向汪明生发出解除合同通知，应视为双方协商一致解除劳动关系，故杉杉（芜湖）服饰有限公司应向汪明生支付经济补偿金46000元（4000元/月×11.5年）。 二、关于伤病休息期间工资的问题。2009年6月汪明生因交通事故受伤住院治疗。但其一、二审期间均未提交充分证据证明该交通事故所造成的损害被认定为工伤，亦未提交证据证明其伤病休息期间应享有工资待遇，故汪明生上诉主张要求杉杉（芜湖）服饰有限公司支付其伤病休息期间工资40000元无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，汪明生、杉杉（芜湖）服饰有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人汪明生负担10元，由上诉人杉杉（芜湖）服饰有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇二〇年四月八日 法官助理吴媛媛 书记员江飞 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。