广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1069号上诉人（原审原告）：易君权，男，1980年3月13日出生，汉族，住广东省鹤山市******************。公民身份号码：440************238。被上诉人（原审被告）：张浩，男，1978年9月16日出生，汉族，住广西博西县水鸣镇。公民身份号码：452************276。委托诉讼代理人：王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱宝兰，广东广和（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：文俊娜，女，1987年12月3日出生，汉族，住广东省鹤山市**********之二101房。公民身份号码：445************363。原审第三人：珠海安邦工程有限公司。住所地：广东省珠海市香洲区*****************。法定代表人：刘世涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱宝兰，广东广和（珠海）律师事务所实习律师。上诉人易君权因与被上诉人张浩、文俊娜、原审第三人珠海安邦工程有限公司（以下简称“安邦公司”）合伙协议纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初708号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易君权上诉请求：一、撤销一审判决，申请清算查清事实，支持易君权一审的诉讼请求或者将本案发回重审。二、涉诉一、二审费用全部由张浩等承担。经本院法庭调查中释明，易君权明确其上诉请求第一项为：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判支持易君权一审的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审查明张浩为安邦公司的员工，而事实上张浩只是从2015年4月起名义挂靠安邦公司员工而并非真实员工，安邦公司提供的张浩从2015年8月至2018年8月的每月“工资”都是一分不少的转回珠海安邦工程有限公司的“潘某”账户，同时易君权也向一审法院提交了“潘某”账户是属于珠海安邦工程有限公司的证据证明；合伙人承接的工程合同基本都是2015年4月前签订的。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人单方委托有关部门所作的鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。易君权提交的专业会计机构出具的审计报告，一审庭审时对账册、工程合同、收据等原始审计资料都已经进行了审查质证，庭审时张浩等也明确没有相关证据提交予以否定审计报告，同时安邦公司提交的公安局笔录中也承认了账册资料是属于鹤山工程项目的，一审法院完全可以通过证据规则对双方提供的证据作出认定。审计报告中已经就合伙项目的收入和支出作出专项审计且能确定合伙事项存在着巨大利润，一审法院可据此作出判决。一审法院庭审时并没有向当事人清楚释明不申请清算的严重后果，否则易君权肯定坚决请求清算，同时易君权在庭审时也已经明确陈述合伙人配合重新清算，易君权愿意先进行清算。对未经清算的案件一律驳回诉讼请求的做法不利于合伙人合法利益的保护，而且根据易君权2017年起一直不断电话、信息和微信向张浩等追偿个人垫资合伙工程款项的记录事实。退一万步，一审至少对易君权用于垫资工程项目的款项及约定支付的利息作出合理判决。三、一审认定2018年4月26日张浩向鹤山市公安局报案的事实，称易君权于2018年4月12日到其家里取走了燃气管道工程合同及安邦公司鹤山项目部流水账本的，同时易君权也于2018年11月23日向鹤山市公安局以“关于张浩刻意隐瞒重要事实、提供虚假证言、谎报案情的情况说明”报案，实际上这两个案件鹤山市公安局均没有立案，一审认定的事实不全面并带有极强的片面性。四、一审以证据不足驳回诉讼费的理由明显与法律惩罚失信人的宗旨相违背。五、在张浩等没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，易君权单方委托有关部门所作的审计意见是合伙人查清事实共同的费用，审计费用理应由合伙人共同承担。六、《专项审计报告》中“表明不能保证委审资料存在错报和遗漏对结果产生的影响”是审计机构的专业术语，一审法院完全可以根据证据规则锁定审计报告中已经确认的证据事实作出判决。七、补充上诉意见。（一）（1）关于一审认为《审计报告》真实性存疑的问题，之所以《专项审计报告》仅由易君权单方委托，是因张浩一直以来拒绝对账。庭审时张浩、安邦公司已确认没有其他审计证据提供，易君权出于无奈故只能够单方面委托清算。（2）易君权与安邦公司提供的证据能够证明易君权提给审计机构的资料的真实性，且张浩在庭审质证时并没有提出任何实质性的证据来证明审计资料的真实性存在问题，审计结果也必然是真实的，应当予以认可。（3）张浩并未提出任何的证据表明该报告真实性存疑，且张浩本身存在着逃避对账等行为，一审不能仅凭张浩单方不认可即认为该报告真实性存疑。（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，一审并未明确告知拒绝清算的法律后果，导致易君权败诉，属于程序严重违法。（三）张浩、安邦公司通过非法手段获取了有利于诉讼案件的公安立案资料、笔录等资料；一审在易君权第一次诉讼时并未开庭就引导易君权在未签署调解协议的情况下签名撤诉，然后第二次起诉时又以“不申请清算”为由驳回易君权的诉讼请求未尽职尽责。张浩答辩称，第一，一审认定的基本事实清楚，张浩与易君权之间不存在合作关系，易君权只是作为业务中间人，提供了部分居间服务并获取了相应报酬，易君权与安邦公司之间不存在任何关系，也不是易君权在一审或上诉中所陈述的法律关系。第二，张浩与安邦公司存在的劳动合同关系，是安邦公司的员工。张浩获得的相关收益属于安邦公司的收入。第三，易君权并未能举证证明其与张浩之间存在合伙关系，具有财产需要清算，其主张要求分配所谓合伙项目垫资款以及工程收入没有合同依据及法律依据。综上，应当驳回易君权的上诉请求。安邦公司答辩称，第一，张浩为安邦公司员工，其所从事的生产经营活动，均是公司内部的职权安排，属于履行职务行为，该事实在一审法院予以认可。张浩入职安邦公司，从事的工作岗位为工程师。入职后安邦公司即按照国家有关规定为其办理并缴纳了相关社会保险，每月正常发放工资。后因公司扩大生产经营和业务拓展的需要，将其升为安邦公司在台山分公司及恩平分公司的负责人，并给予其较大的权力，授权其代表安邦公司在鹤山市开展业务，从事相关生产经营活动，其所履行职务时均是代表安邦公司从事民事活动，相关收益属于安邦公司，并非张浩与易君权之间的合伙利润。第二，安邦公司作为合同的相对主体，有承接燃气管道资质的公司，其在鹤山市所有的施工安装合同均是安邦公司授权张浩代表公司订立的合同，是安邦公司正常的商业运营行为。张浩入职后依据安邦公司的工作安排，其一直负责安邦公司在鹤山市的业务往来，授权其以公司的名义与甲方订立相关燃气施工安装合同，负责跟进相关工程项目的运作。合同的相对主体是安邦公司。从安邦公司在一审提供的证据可以看出所有与甲方的施工安装合同的权利与义务的主体均是安邦公司，与合同有关的报价单、结清证明、完税证明以及银行的收款账户也是以安邦公司的名义进行。安邦公司作为具有承接燃气管道资质的独立运营公司从未参与过易君权所述的合作合伙行为，至于易君权，据张浩所述只是以拿中介服务费介绍业务，并协助办理其中一些手续，而安邦公司并不认识易君权，并无合伙合作之谈。第三，张浩是安邦公司的在编员工，但其与易君权的合伙合作行为安邦公司并不知情。安邦公司在诉讼之前也从未见过张浩与易君权之间的合伙合作协议，属于个人行为，与安邦公司无关。合伙协议的双方主体是张浩和易君权，盈余与债务风险等均由双方共同承担。此协议的订立属张浩个人处分自己的权利，承担相应义务风险的个人行为。若其双方之间因合伙合作而产生的债权债务纠纷则应由双方协商处理此事，而将安邦公司作为诉讼参与人参加本次诉讼无任何事实与法律依据。第四，易君权收集的证据材料的取得方式不符合法律的规定，不应当作为认定案件事实的证据。综上，恳请驳回上诉，维持原判。文俊娜经本院依法传唤未参加本案二审诉讼活动也未提交书面的答辩意见。易君权向一审法院起诉请求：1．判令解除易君权与张浩之间的合伙关系。2．判令张浩向易君权支付合伙项目垫资款447000元，并按双方约定月息1.5%的标准支付从2016年4月起暂计至2019年1月31日止的利息182703元（已扣除支付的部分利息），合计629703元。3．判令张浩立即返还易君权户内燃气管道工程现金收入利润550000元（按利润50%计算）、燃气管道工程（入账安邦公司公户）利润1800000元（按利润50%计算），两笔共2350000元，并按年利息6%支付侵占易君权利润从2018年2月1日暂计至2019年1月31日的利息141000元，合计2491000元；第三人安邦公司在1800000元（入账安邦公司公户的燃气管道工程款）范围内承担连带清偿责任。4．判令张浩承担支付因违约导致的专项审计报告费合计27000元。5．判令张浩承担违约导致易君权撤诉的（2018）粤0784民初2062号案的诉讼费及保全费损失共20698元。6．判令分割合伙人共同出资登记在账本的安装工具及尚城雅苑拆除的668块IC燃气表、688个KZ球阀（合同注明）等所有动产；判令分割合伙体中标中石油坚**燃气工程项目（合同约剩2000户）的后期收益，两笔款项合计共100000元。7．判令文俊娜对张浩的上述债务承担连带责任。8．判令张浩、文俊娜承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实如下：2013年3月1日，易君权与张浩签订了《合伙经营协议书》，约定挂靠安邦公司资质在鹤山市*********工程，合伙工程项目为：以安邦公司资质承接的鹤山市范围内的嘉**、坚**等所有燃气管道工程；合伙期限为2013年3月1日起至长期；持股比例为：张浩占50%股份，易君权占50%股份；盈余分配为：除去经营成本、业务日常开支、工资、需缴纳的税费等的收入为净利润，按股份比例分配；债务承担为：如在合伙经营过程中有债务产生，按股份比例承担。双方并约定协议签名后自签订之日起生效。后易君权、张浩经手以珠海安邦工程有限公司或珠海安邦工程有限公司江门分公司的名义与广东华虹房地产开发有限公司、鹤山市中油天然气有限公司、鹤山市鼎丰房地产有限公司等签订多份关于管道燃气设施工程建设的合同。从2014年5月开始，张浩设立《现金日记账》并由其对双方合伙的收入支出进行记账，一直记账至2018年3月。2018年4月26日，张浩向鹤山市公安局报案，称易君权于2018年4月12日到其家里取走了燃气管道工程合同及安邦公司鹤山项目部流水账本。2018年8月7日、2018年10月8日，鹤山市海天合伙会计师事务所依易君权的委托分别出具了鹤海会特查字（2018）第8号《易君权合伙经营的户内燃气管道工程现金收入、支出及垫付资金专项审计报告》和鹤海会特查字（2018）第12号《易君权报合伙经营的鹤山燃气管道工程收入、支出专项审计报告》。另查明：易君权曾于2018年7月16日向本院提起合伙协议纠纷之诉，后于2018年12月19日提出撤诉。又查明，庭审中，易君权表示合伙至今没有提出过解除合伙关系，在起诉时向本院主张解除合伙关系。本院于2019年9月25日向各方当事人释明，本院经庭审及庭后合议，认为易君权与张浩自2013年3月1日开始挂靠安邦公司在鹤山市范围内合伙经营燃气管道工程业务，双方并未对合伙进行清算，本院询问各方是否申请对合伙进行清算，各方当事人均表示在本案中不申请清算。再查明：张浩与文俊娜为夫妻关系；张浩为安邦公司的员工。一审法院判决：一、解除易君权与张浩的合伙关系；二、驳回易君权的其他诉讼请求。本案受理费32947.20元、保全费3020元，诉讼费合共35967.20元，由易君权负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审中，易君权确认其已就合伙挂靠安邦公司工程款问题另案起诉。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕易君权的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。一审判决解除易君权与张浩的合伙关系，双方当事人均无异议，本院予以确认。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，易君权的诉讼请求实质为合伙财产分割，其请求分割的合伙财产包括其主张的合伙项目垫资款447000元、合伙挂靠经营收入4700000元等。其中，关于合伙挂靠经营收入，易君权明确该款项属于挂靠安邦公司进行合伙经营后，安邦公司应支付但尚未支付的工程款收入，故其一并诉请安邦公司对张浩应承担的义务负连带清偿责任，易君权也确认其已就挂靠安邦公司合伙经营工程款收入问题另案提起了诉讼。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”本案属合伙协议纠纷，处理的系易君权所主张的与张浩之间内部合伙财产分割的法律关系，而易君权主张的合伙挂靠经营安邦公司工程款收入，则属于合伙人对外与安邦公司之间关于挂靠经营工程款收入的另一法律关系，即属于合伙对外债权债务关系，与本案并不属同一法律关系，不能在本案中一并处理。在安邦公司对易君权主张的挂靠经营工程款收入不予以确认的情况下，因合伙对外债权债务尚未得到认定和清理，本案实际尚不具备合伙清算的条件，故易君权应先行解决其所主张的与安邦公司之间的合伙挂靠经营工程款收入纠纷，即应先行对合伙期间形成的对外债权债务进行清理后，再解决本案合伙财产分割纠纷。易君权在确认其已另案起诉安邦公司请求支付挂靠经营工程款收入情况下，仍坚持于本案进行合伙清算，则必然涉及另案与安邦公司之间的挂靠经营工程款收入问题，本院依法难以支持。易君权可待另案起诉安邦公司解决所主张的合伙挂靠经营工程款的对外债权债务后，另行就合伙清算及合伙财产的分割问题主张权利。至于易君权主张的其自行委托审计的结果应作为清算依据的问题，承前所述，在合伙对外债权债务尚未解决的情况下，本案实际并不具备合伙清算的条件，且有关审计报告涉及安邦公司并不确认的挂靠工程款收入，易君权也已另案向安邦公司主张，故涉案审计报告依法难以作为合伙清算的依据。至于易君权主张的张浩应返还其合伙垫资款447000元的诉请及分割剩余合伙财产等的诉请，亦应在合伙清算及合伙财产分割具备条件后另行主张。对于易君权一审中关于审计费用负担、另案诉讼费及财产保全费用负担等诉讼请求，经审查，易君权相应上诉意见理据不足，一审不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，易君权的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32947.2元（已预交），由上诉人易君权负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年四月十七日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华