福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终933号 上诉人（原审原告）：谢志江，男，1980年10月4日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人（原审原告）：郑燕萍，女，1985年8月15日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人（原审原告）：林梅，女，1989年8月19日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 谢志江、郑燕萍、林梅共同的委托诉讼代理人：涂宗全，福建高融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张蓉，女，1991年2月5日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：陈奕山，福建安凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄昕，福建安凯律师事务所律师。 原审原告：谢勇情，男，1991年12月5日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人谢志江、郑燕萍、林梅因与被上诉人张蓉、原审原告谢勇情合伙协议纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢志江、郑燕萍、林梅上诉请求：撤销原判，改判支持谢志江、郑燕萍、林梅一审的诉讼请求。事实和理由：张蓉在获得出资人的投资款后，未按照约定履行合同义务，在2018年10月1日前甚至连1间店面都未开设，反而以各种理由要求各出资人补充增资，否则将“通知增资不到位就要按净身退股”。张蓉一审陈述晋江店在装修好后就转让给他人，一审现场勘验确认鲤城店面的经营者是案外人黄某而非张蓉，且该店已长时间关闭未营业。一审法院认定张蓉有实际进行店铺经营，存在错误。在张蓉无法证明其已按约定履行合同义务的情况下，谢志江、郑燕萍、林梅作为投资人的合同目的无法实现，依法享有合同解除权，张蓉应当退还谢志江、郑燕萍、林梅投资款并承担违约责任。 张蓉辩称，张蓉一审提供的微信聊天记录可证明，张蓉已向谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情反馈沟通店面选址及经营等大小事项，谢志江等人对此是知悉的且未提出异议，张蓉就此还进一步提供营业执照、账册、费用凭证、合同、银行汇款凭证、淘宝记录等证据予以佐证，故本案不存在谢志江、郑燕萍、林梅所主张合同目的无法实现的事实。张蓉按照约定及合伙经营需要发出增资通知后，谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情在收悉后均拒不履行合同义务，谢志江等人作为违约方无权请求解除合同并要求张蓉返还出资款及承担违约责任。请求驳回上诉，维持原判。 谢勇情未作陈述。 谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情向一审法院起诉请求：一、解除2018年5月27日谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情与张蓉签订的《张蔬蔬能量健康餐“四店联营”协议书》；二、判令张蓉向谢志江返还5万元，向郑燕萍返还10万元，向林梅返还15.5万元，向谢勇情返还13万元；三、判令张蓉向谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情支付违约金13.05万元。 一审法院认定事实：2018年5月27日，谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情与张蓉签订《张蔬蔬能量健康餐“四店联营”协议书》，协议约定：张蓉与谢志江等4人本着：“群策群力、共同发展、诚信、友好、互相互利”原则，达成一致共识并签订本合作协议；合同期限叁年，入股门店区域范围：鲤城、丰泽区城东街道办事处、晋江、石狮，拟合作店铺数量4间，入股门店采用“张蔬蔬能量健康餐”店招、商标、商号、店招所有人为张蓉，四位投资人仅为项目投资人，张蓉为门店经营管理人，张蓉以“张蔬蔬能量健康餐”的品牌技术入股，拥有合作店铺30%的股份，谢勇江等投资人以现金形式出资入股，拥有合作店铺70%的股份，投资人占股比例按各方出资金额所占总金额的比例具体核算；为保障装修质量及“张蔬蔬能量健康餐”装修风格的统一性，由张蓉全权负责门店平面设计图纸和工程规范施工，店铺装修完工后由张蓉与投资人共同进行验收；张蓉负责门店投资款及日常财务的管理，双方协商一致按月对账确认并按季度结算上一季度分红，张蓉向投资人提供完整的财务报表及相关财务明细资料，由投资人签字确认；合作项目红利以实际经营门店每季度净利润扣除员工绩效后进行分配，张蓉按30%分配，剩余70%由4位投资人按实际投资金额占现金投资总额的比例进行分配。投资的经营期限内有下列情形之时，投资人可以退投。①投资协议约定的退股事由出现；②经全体投资人同意退股。张蓉对“张蔬蔬能量健康餐”鲤城区、丰泽区城东街道办事处、晋江市区、石狮市区直营店进行选址、规划、装修、运营。每开设1间门店，在正式开业前应将门店的支出列明，并召开投资人会议，将开支明细向全体投资人公布，并接受监督；资金投入后，张蓉应积极寻找门店，自资金投入后，应在2018年10月1日前合理运用资金开设“张蔬蔬能量健康餐”门店，逾期未使用资金，应按投资人的投资比例退回。本项目投资款专款专用，不得挪作他用，挪用者除应将挪用金额退回还应支付挪用金额的30%作为违约金。协议签订后，谢志江支付5万元，谢勇情支付13万元，郑燕萍支付10万元，林梅支付15.5万元。2018年7月25日，双方签订《张蔬蔬能量健康餐协议书》补充协议，约定：一、各门店作为独立核算主体，现为经营需要经张蓉与各投资人一致同意各门店可互相划拨调配资金使用，门店资金的互相划拨调配仅限于门店的租赁装修及筹备阶段，门店正式开业后各门店仍为独立核算主体；二、截止本补充协议签订之日各投资人实际出资人民币40万元，其中品牌保证金4万元。各投资人出资余额为人民币8.1万元。《张蔬蔬能量健康餐协议书》中约定的4间门店中1处即晋江万达华府店已出资到位，其余3间门店所需的出资以出资余额优先承担，不足部分由各投资人分摊，各投资人需分摊的资金及出资期限以张蓉送达的《出资通知》为准；三、若投资人在收到张蓉的《出资通知》的3日内未出到位，逾期部分须向张蓉支付每日0.1%的滞纳金，若投资人在收到张蓉的《出资通知》的7日内未出到位，则视为投资人净身退股，张蓉无需退还投资人任何投资款。2018年9月25日，张蓉以“张蔬蔬业务部”的名义出具1份“四店联营”增资函书面声明：“四店联营目前已经定下来的三家，晋江万达店，洛江万达店，鲤城源和堂1916。第四家店找寻未果，会在10月1日前再次和大家确认。按照合同走，若超过10月1日，则第四家店就不进行寻找和增资。目前开业顺序为鲤城源和堂1916店预计10月初试营业，晋江万达店预计10月20日前试营业，洛江万达店预计10月份开始装修。现就已确定的三家店进行增资，市区圣湖店面110平方米，总投入费用26.8万元，预计晋江和洛江店投入相当27-30万之间，源和堂店控制投入资金在13万左右。现预计增资46.6万元…”同日，张蓉以“张蔬蔬业务部”的名义出具1份增资通知函，要求4位股东每位出资人民币11.7万元，于2018年9月28日前支付，如有异议，请于2018年9月26日前书面答复，逾期则视为同意增资。郑燕萍与谢志江于2018年9月28日分别出具说明，因资金不足，9月28日前无法到位，承诺在10月31日前增资到位。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，同时共同参与盈余分配，共同承担经营风险。谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情与张蓉签订的《张蔬蔬能量健康餐“四店联营”协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依合同约定全面履行自己的义务。谢志江等人据以解除合同的理由是张蓉未按合同约定开设店面，庭审中，张蓉确认只有鲤城区源和堂及晋江万达华府2间门店曾开店经营过，经组织双方当事人到源和堂进行现场勘验，谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情认为该店登记名称虽为“鲤城区张蔬蔬餐饮店”，但登记的经营者为“黄某”，并不是张蓉。根据张蓉提供的微信聊天记录可确认，对于张蓉选址在源和堂的店面，谢志江等投资人是知悉的，张蓉提交了账册、费用凭证、合同、银行汇款凭证、淘宝记录等相关证据材料，谢志江等人虽对上述证据材料的三性均不予认可，但结合微信聊天记录及增资函声明的内容可进一步印证张蓉有实际进行经营店铺。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据上述条款规定及双方签订的协议约定，谢志江等人据以解除合同的条件并不成就，张蓉亦不同意解除合同，谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情的诉讼请求。案件受理费9455元，由谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情负担。 二审中，张蓉申请证人黄某出庭作证。经查，黄某曾参与一审庭审旁听，不具备证人出庭资格，但本案对鲤城区张蔬蔬餐饮店的相关审查认定，需保障作为该个体工商户登记经营者的黄某陈述意见的权利，故本院就此向黄某进行询问。黄某表示鲤城区张蔬蔬餐饮店虽登记在其名下，但实际经营者和出资人系张蓉，谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情对此亦是知情的，其对该店有股份，算在张蓉名下。除此外，当事人二审未提交新证据。对当事人二审争议的证据和事实，本院将结合适用法律问题一并分析认定。除争议所涉，一审法院其余认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据张蓉一审提供的微信聊天记录，谢志江、郑燕萍、林梅、谢勇情对鲤城店选址在源和堂是知悉的，经一审现场勘验，在源和堂确实存在曾开业经营的鲤城区张蔬蔬餐饮店，据此可认定《张蔬蔬能量健康餐“四店联营”协议书》合同项下的“张蔬蔬能量健康餐”鲤城店有实际经营的事实，该店登记的经营者黄某二审就此亦无异议。谢志江、郑燕萍、林梅上诉主张《张蔬蔬能量健康餐“四店联营”协议书》约定的合伙事项均未实际履行，与查明事实不符，其据此请求解除上述合伙协议，依据不足，不予支持。因合伙协议项下的合伙店面已开展经营活动，故当事人在此后产生的合伙期间的债权债务纠纷，应当通过退伙或散伙清算厘清各方责任，谢志江等合伙人可另行主张权利。谢志江、郑燕萍、林梅上诉请求判令张蓉直接退还其投资款及承担违约责任，依据不足，不予支持。 综上所述，谢志江、郑燕萍、林梅的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9455元，由谢志江、郑燕萍、林梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  傅嘉钦 审判员  肖申华 二〇二〇年四月二十日 书记员  陈威鸿 附注本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。