云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终112号上诉人（一审被告、反诉原告）：勐腊县菩提墅房地产开发有限公司。住所地：云南省西双版纳傣族自治州勐腊县林业局。法定代表人：陈立彦，总经理。委托诉讼代理人：徐红飞，云南泰华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审原告、反诉被告）：四川华远建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区茶店子西街**********。法定代表人：张绍云，经理。委托诉讼代理人：罗正宇，云南民定（景洪）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：罗梦愉，云南民定（景洪）律师事务所（实习）律师。代理权限：一般授权代理。上诉人勐腊县菩提墅房地产开发有限公司（以下简称菩提墅公司）因与被上诉人四川华远建设工程有限公司（以下简称华远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2018）云28民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年3月31日进行了调查。上诉人菩提墅公司的委托诉讼代理人徐红飞，被上诉人华远公司的委托诉讼代理人罗正宇、罗梦愉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人菩提墅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，重新计算欠款金额后改判。2.撤销一审判决第二项，改判菩提墅公司不承担违约责任。3.撤销一审判决第三项，改判华远公司向菩提墅公司开具已付工程款12820993元的税务发票。4.撤销一审判决第六项，改判华远承担违约责任。5.一审本诉和反诉案件受理费由双方各自承担一半，鉴定费20万元由华远公司承担。理由如下：1.一审法院已委托鉴定机构对华远公司未完成的收尾工程进行鉴定，经鉴定，造价为1178255.04元，但一审法院却扣减了未完的屋面和防水造价288092.63元，计算错误。2.2017年8月10日，华远公司未按协议处理民工工资事宜，导致民工闹事。在勐腊县信访局劳动局和住建局的协调之下，菩提墅公司代付了312993元的代付款项。3.经过计算，菩提墅公司已支付的款项为12820993元，所以华远公司应当向菩提墅公司开具的发票金额为12820993元，而不是1048000元。4.双方签订《退场及工程欠款支付协议》之后，华远公司未按约定履行协议，给菩提墅公司造成了严重损失，应当承担违约责任。5.本诉、反诉费用应由双方当事人各承担一半，鉴定费应由华远公司承担。被上诉人华远公司辩称：1.依据鉴定机构的鉴定结论，华远公司未完成的收尾工程造价为1178255.04元，其中5-13栋的屋面及防水工程共计288092.63元。《退场及工程欠款支付协议》约定尚欠工程款870.8万元包括混凝土以及防水工程，双方签订退场协议时，第5-13栋的屋面及防水工程已经完成，所以才进行结算，签订退场协议。退场时的结算，肯定是做了多少工程就进行多少工程量的结算，而不会将未完成的工程量以及工程款计入其中。因此，最终鉴定意见中不应包括华远公司已经完成的屋面防水工程，应当扣除该部分的造价。2.关于菩提墅公司主张的代付款项312993元，菩提墅公司虽然提供了证据，但不足以对抗华远公司，因为《委托代付协议中》没有华远公司的签章。3.对于开具发票的金额，菩提墅公司一审时，反诉请求的金额为1048万元。4.华远公司并未违约。双方签订的《退场及工程欠款支付协议》约定，菩提墅公司先行支付款项，也就是说华远公司履行义务在先，但是菩提墅公司经营状况恶化，迟迟不按照协议约定按时支付款项，华远公司为了避免造成更大的损失，根据《合同法》的相关规定，行使了相应的抗辩权，华远公司的行为不构成违约。5.一审分配诉讼费不存在显示公平的情况，鉴定费也应由菩提墅公司承担。对于华远公司未完成工程造价，菩提墅公司负有举证责任，菩提墅公司以申请鉴定的方式举证，产生的相应费用理应由菩提墅公司承担。华远公司向一审法院起诉请求：1.菩提墅公司支付华远公司工程欠款8708000元；2.菩提墅公司向华远公司支付逾期支付工程欠款的违约金5985432元（违约金暂计至2018年1月15日，以后每日按8700元计算，直至被告付清欠款为止）；3.菩提墅公司向华远公司支付塔吊租金100000元，4.菩提墅公司承担本案的诉讼费用、律师费、保全费、保全担保费用36983元，以上费用共计15145415元。菩提墅公司反诉请求：1.确认华远公司未履行《退场及工程欠款支付协议》第四条、第六条、第七条的行为构成违约；2.扣减《退场及工程欠款支付协议》中应支付给华远公司的工程款6510000元（以1860万元为基数，按35%进行扣减）及已付款585000元，合计7098000元；3.华远公司按照《退场及工程欠款支付协议》第七条约定，向菩提墅公司交付完整工程前期资料及档案（具体包括：基础工程施工资料，基础工程检测报告，质检备案，安全备案资料，原材料送检检测报告，室内外装饰工程资料，沉降观测报告，拉拔试验报告，室内回填土密实度检测报告，砼强度回弹钢筋保护层检验报告，防雷接地电阻检测报告，室内给排水通球通水检测报告，商品砼、砂浆试验报告等十三项材料）；4.华远公司向菩提墅公司开具已付工程款的完税发票，共计1048万元；5.案件诉讼费由华远公司承担。一审法院认定事实：2014年7月，菩提墅公司（发包人）与华远公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，工程名称为勐腊县艺墅学府项目工程，工程总建筑面积约45000平方米，工程承包范围为施工总承包，即各单体建筑主体工程散水以内全部工程，工期为420天。2017年4月23日，菩提墅公司（甲方）与华远公司（乙方）签订《退场及工程欠款支付协议》，主要内容为：一、工程建设情况：工程于2014年7月2日正式动工，于2015年1月全面停工至今。现已实现第5栋退台洋房、第6-13栋双拼别墅和会所的土建基本完成，完工面积7859.68平方米。二、前期工程款支付情况：1.2015年9月8日甲乙双方就：“艺墅学府”项目完成的工程量进行结算，结算总价1860万元。工程结算价1400万，工程签证133.7万，15栋基础91万，钢架层面75万，增加塔吊6万，补偿及其他事项146万，其他费用8.3万，共计1860万。2.到目前尚欠工程款870.8万元整。其中工程款720.8万，包括混凝土、防水工程的代扣代付及会所装修款，甘泉借款150万元，乙方担保，乙方已还清，合计870.8万元。三、尚欠工程款支付方式：1.签订本付款协议时，甲方向乙方支付工程款50万元整。2.2017年7月30日之前支付100万元整。如甲方不支付，则按每月3%计算利息（利息金额为甲方承诺付款金额）；3.2017年10月31日之前支付150万元整。如甲方不支付，则按每月3%计算利息（利息金额为甲方承诺付款金额）；4.2018年1月31日之前全部付清（不含质保金、全额税款）。如甲方不支付，则按每月3%计算利息（利息金额为甲方承诺付款金额）。5.甲方应预留按工程款造价1400万元的2%作为质保金，待工程经勐腊县住建局验收合格并按合同规定的质保期满后一个月内付清。6.如甲方未按协议支付上述款项，甲方自愿用原承建好的房屋按成本价格抵给乙方，以抵消相应的工程款及利息。7.若甲方未履行或未全面履行本协议第三条第1至7任何一项均视为甲方严重违约，致使协议目的不能实现，乙方有权单方宣布所欠工程款全部提前到期，并有权要求甲方立即归还乙方所有欠付工程款、质保金及相应的利息以及因实现债权所发生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、保函费、公告费等）。四、乙方履行事项：……2.乙方应及时发放原工人工资并妥善处理好原工人的各项事宜，不得出现上门、堵门、索要工钱等事件。……五、关于税收问题的处理：乙方必须按照结算价格开具正规合法的增值税专用发票。……六、关于乙方已建范围工程的收尾问题处理及时间：乙方已建结算范围工程内收尾工作由乙方负责全权处理，做到收尾工作完全满足主体工程验收标准为止，收尾工作所产生的一切费用由乙方自行负责承担，收尾工作完成时间须在2017年7月20日前务必完成。七、乙方收到第一笔工程款后须及时提供出完整的前期工程资料及档案，派专员配合现场施工方做好工程资料及档案移交手续。菩提墅公司于2017年4月28日、5月5日、5月10日分三次向华远公司支付工程款共计50万元。2017年9月19日，华远公司出具《收条》，收到菩提墅公司支付“艺墅学府”项目一期土建工程款38000元。菩提墅公司垫付“艺墅学府”项目一期土建农民工工资5万元。以上共计588000元。经菩提墅公司申请，一审法院依法委托云南博信司法鉴定中心进行鉴定，云南博信司法鉴定中心出具了云博鉴字第[2019]012号司法鉴定意见书。鉴定意见为西双版纳勐腊县艺墅学府项目一期工程第5-13栋及营销中心、外围未完成造价鉴定为1178255.04元，其中营销中心（会所）无鉴定范围内未完工工程。云博鉴字第[2019]012号司法鉴定意见书载明：5栋屋面及防水工程为43223.84元；6栋屋面及防水工程为30874.32元；7栋屋面及防水工程为30561.84元；8栋屋面及防水工程为30478.21元；9栋屋面及防水工程为30478.21元；10栋屋面及防水工程为30478.21元；11栋屋面及防水工程为30561.84元；12栋屋面及防水工程为30561.84元；13栋屋面及防水工程为30874.32元；以上共计288092.63元。关于菩提墅公司应支付华远公司的工程款是多少的问题，一审法院认为，菩提墅公司与华远公司签订《退场及工程欠款支付协议》系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方在《退场及工程欠款支付协议》中约定，“到目前尚欠工程款870.8万元整”，菩提墅公司应按协议约定支付工程款。关于甘泉的借款150万元，《退场及工程欠款支付协议》中已确定华远公司已还清，该笔款项菩提墅公司应按约定支付华远公司。协议签订之后菩提墅公司向华远公司支付工程款和垫付农民工工资共计58.8万元，应当在工程款中扣减。《退场及工程欠款支付协议》中约定，华远公司应在2017年7月20日前完成已建结算范围工程内收尾工作，收尾工作所产生的一切费用由华远公司承担。华远公司并未按约定进行收尾工作，双方对收尾工作所包含的内容及费用也未能达成一致意见，经云南博信司法鉴定中心进行鉴定，西双版纳勐腊县艺墅学府项目一期工程第5-13栋及营销中心、外围未完成造价鉴定为1178255.04元，其中第5-13栋的屋面及防水工程共计288092.63元，因《退场及工程欠款支付协议》中约定，尚欠的工程款720.8万元包括混凝土、防水工程的代扣代付款项，故华远公司要完成的收尾工作费用应扣除屋面及防水工程款项，根据鉴定意见，华远公司要完成的收尾工作费用为890162.41元（1178255.04-288092.63），该收尾工作费用应从工程款中扣减，故菩提墅公司应支付华远公司的工程款是7229837.39元（8708000-588000-890162.61）。关于菩提墅公司和华远公司是否违约的问题，一审法院认为，根据2017年4月23日签订的《退场及工程欠款支付协议》约定：“签订本付款协议时，甲方向乙方支付工程款50万元整”，而菩提墅公司于2017年4月28日、5月5日、5月10日分三次向华远公司支付工程款50万元，至今也未按协议约定支付工程款，菩提墅公司未按协议约定支付工程款的行为已违反了合同的主义务，应承担违约责任。关于菩提墅公司主张华远公司未履行《退场及工程欠款支付协议》第四条、第六条、第七条的行为构成违约的问题。本院认为，《协议》第四条约定，“乙方应及时发放原工人工资并妥善处理好原工人的各项事宜，不得出现上门、堵门、索要工钱等事件”，该条约定的前提是菩提墅公司按协议支付工程款，由于菩提墅公司未支付工程款，致使工人的工资不能及时支付，才导致工人索要工钱等事件。《协议》第六条约定华远公司应在2017年7月20日前完成已建结算范围工程内收尾工作，华远公司并未按约定完成收尾工作，其抗辩认为是对菩提墅公司经营状况严重恶化的担忧，当时菩提墅公司资不抵债，华远公司为避免更多损失，才拒绝履行。本院认为，双方在《协议》中约定，菩提墅公司应在签订协议时支付工程款50万元，华远公司的收尾工作应在2017年7月20日前完成，因此，菩提墅公司应先履行合同义务，在签订协议时即2017年4月23日支付50万元工程款，而菩提墅公司并未按协议约定支付工程款，华远公司有权拒绝其相应的履行要求，且菩提墅公司至今未支付工程款的违约行为，致使菩提墅公司有可能丧失履行债务的能力的情形，华远公司可以中止履行，因此不能以华远公司未完成收尾工作就认为其违约。《协议》第五条约定华远公司必须按照结算价格开具正规合法的增值税专用发票，华远公司应开具已付工程款1048万元的完税发票。《协议》第七条约定华远公司收到第一笔工程款后须及时提供出完整的前期工程资料及档案。一审法院认为，在建设工程施工合同中，施工方的主要义务是依照合同的约定完成涉案工程，发包人的主要义务是支付工程款，提供前期工程资料及交付发票是合同的附随义务，发包人不能以施工人未履行附随义务对抗其应履行的合同主义务，华远公司未按约定提交前期工程资料及档案违反了合同的附随义务，亦构成了违约，华远公司应向菩提墅公司交付完整工程前期资料及档案。关于菩提墅公司是否应向华远公司支付逾期支付工程欠款的违约金和塔吊租金的问题。一审法院认为，菩提墅公司未按协议约定支付工程款的行为已违反了合同义务，应承担违约责任。关于违约金的数额，双方在合同中约定了未按期支付工程款的利息，菩提墅公司认为约定的违约金过高，请求予以减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，该约定的违约金过高，华远公司也未提供证据证明其实际造成的损失，从合同的履行情况、当事人的违约程度、预期利益等综合因素考虑，以华远公司遭受的利息损失确定，双方在《退场及工程欠款支付协议》中约定菩提墅公司应在2017年7月30日之前支付100万元整，菩提墅公司并未按期支付工程款，利息应从2017年7月30日计算，以菩提墅公司应支付的工程款7229837.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%，从2017年7月30日起计算至工程款付清之日止。对于塔吊租金，双方已把增加塔吊的60000元进行了结算，且《协议》约定由华远公司妥善处理塔吊、脚手架租赁款等事宜，故对华远公司主张的塔吊租金，一审法院不予支持。对华远公司主张的律师费，华远公司并未提交其支付律师费的依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川华远建设工程有限公司支付勐腊县艺墅学府项目工程的工程款7229837.39元；二、被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川华远建设工程有限公司支付违约金（以7229837.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%，从2017年7月30日起计算至工程款付清之日止）；三、原告四川华远建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司开具已付工程款10480000元的相应税务发票；四、原告四川华远建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司交付完整工程前期资料及档案；五、驳回原告四川华远建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费112672元，由原告四川华远建设工程有限公司负担45069元，被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司负担67603元；反诉案件受理费56336元，由被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司负担；财产保全费5000元，由被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司负担。”对于一审判决认定事实，华远公司无异议，菩提墅公司认为一审确认的已付款金额应当增加262993元，对其余事实无异议。本院对一审判决认定事实予以确认，对于菩提墅公司提出的已付款工程款问题，本院在后文争议焦点评述。二审中，华远公司未向本院提交证据，菩提墅公司提交以下证据：第一组：1.菩提墅公司与曾配华签订的《债务转移支付协议》（复印件）。2.2017年9月22日1万元、2017年12月8日1万元的银行转账凭证和曾配华出具的2万元的《收条》。3.2018年2月1日3万元的银行转账凭证和曾配华出具的3万元的《收条》。4.2019年1月29日5万元的银行转账凭证和曾配华出具的5万元的《收条》。5.曾配华出具的收到62993元的《收条》。6.曾配华出具的合计已收到212993万元的《收条》（复印件）。欲证明华远公司拖欠曾配华粉墙款312993元，菩提墅公司已替华远公司代付了212993元的款项，一审期间菩提墅公司只提交了其中5万元年的支付凭证（上述证据2、3），其余款项支付证据系一审判决作出后找到，二审应确认菩提墅公司支付曾配华的312993元均确认为已付款，而不是5万元。第二组：鉴定费转账凭证和发票，欲证明菩提墅公司预交了20万元的鉴定费。经质证，对于第一组证据，华远公司认为债务转移支付协议，华远公司并未签章，该协议对华远公司不具有约束力，对于转账凭证和收条，因华远公司并未拖欠曾配华款项，且曾配华施工的部分并不包括涉案工程，故菩提墅公司支付曾配华的款项与菩提墅公司无关。对于第二组证据，收尾工程无法完成的原因在菩提墅公司，且对于未完工程的鉴定，菩提墅公司具有举证责任，鉴定费理应由其承担。对于菩提墅公司提交的上述证据，涉及支付曾配华的款项能否纳入已付款以及鉴定费如何分摊问题，本院将在后文争议焦点评述。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.菩提墅公司主张的华远公司未完成的收尾工程是否应当包含288092.63元的屋面和防水工程款。2.菩提墅公司支付曾配华的款项应否纳入已付工程款。3.开具发票的金额如何确定。4.菩提墅公司应否承担欠付工程款的违约责任。5.华远公司是否构成违约。5.鉴定费如何分摊。一、关于菩提墅公司主张的华远公司未完成的收尾工程是否应当包含288092.63元的屋面和防水工程款的问题。本院认为，双方签订的《退场及工程欠款支付协议》约定，结算范围内的收尾工作由华远公司全权处理，收尾工作所产生的一切费用由华远公司承担。因为华远公司没有进行收尾，菩提墅公司遂申请就未完工程进行造价鉴定，未完工程的鉴定金额为1178255.04元。因华远公司并无证据证明屋面及防水的288092.63元属于已完施工部分，不能纳入未完部分，所以一审判决计算未完工程造价时，扣除其中的屋面及防水部分总价288092.63元没有事实和法律依据。按照《退场及工程欠款支付协议》的约定，未完部分收尾产生费用1178255.04元应由华远公司承担。关于一审判决以协议中对于欠付工程款备注一栏“包括混凝土（张远祥、浦磊）、防水工程的代扣代付及会所装修款”而扣除未完部分的防水工程款的问题，本院认为，因双方一致认可结算总价1860万元系对华远公司已完工程的结算，并不包含未完工程，所以一审判决以此为由扣除未完工程中的防水工程没有事实和法律依据，本院予以纠正。二、关于菩提墅公司支付曾配华的款项应否纳入已付工程款的问题。本院认为，菩提墅公司主张华远公司拖欠曾配华粉墙款312993元，因华远公司拖欠支付，所以华远公司将相应的债务转由菩提墅公司承担，为此，菩提墅公司已实际支付了212993元，一审确认了其中的5万元。本院认为，华远公司一审期间已认可曾配华是其第三方劳务外包人员，故本院认为菩提墅公司支付曾华配的款项应当计入已付款。又因菩提墅公司只能提交10万元的银行转账凭证（一审已确认5万元），故在曾配华不能到庭认可收到款项的情况下，本院确认10万元计入已付款。因一审中已确认了其中的5万元，所以二审增加5万元的已付款项，与一审确认的已付款588000元进行相加后，已付款为638000元。因《退场和工程款支付协议》已确认欠付工程款为8708000元，协议签订之后，已付工程款为638000元，所以欠付工程款为8070000元。因为华远公司需承担未完工程费用1178255.04元，之后的收尾工程由菩提墅公司自行完成，华远公司还需向菩提墅公司支付1178255.04元，所以双方互负债务。现菩提墅公司主张在本案中直接扣减抵销，本院予以支持，抵销之后，菩提墅公司还需向华远公司支付工程款6891744.96元。三、关于开具发票的金额问题。菩提墅公司上诉主张开具发票的金额应为12820993元。本院认为，一审时菩提墅公司反诉请求开具发票的金额只为10480000元，一审法院已经支持了10480000元，菩提墅公司上诉主张的金额超过一审的诉请，因华远公司二审期间不愿意就超过部分进行调解，也不同意二审一并审理，故本院对菩提墅公司的该项上诉主张不予审理。四、菩提墅公司应否承担欠付工程款的违约责任。本院认为，2017年4月23日，双方签订的《退场及工程欠款支付协议》已约定，对于尚欠的工程款870.8万元，菩提墅公司分期支付，首先第一笔款项应于签订本协议时，支付华远公司50万元，但从支付情况来看，菩提墅公司直至2017年5月10日才分三次支付了50万元，后续工程款也未再继续支付，故菩提墅公司构成违约。由于协议约定，从第二笔款项开始，不按约定付款，按照每月3%计算利息，故一审法院在认定菩提墅公司违约的情况下，酌情进行调减，按照同期人民银行贷款基准利率上浮30%计算欠付工程款的利息并无不当，本院予以维持。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院对利息的计算标准分项予以改判。因协议约定的菩提墅公司支付的第二笔工程款的时间为2017年7月30日之前，如果不支付，则按照每月3%计算利息。由于菩提墅公司支付第一笔款项之后，未再按约定支付包括第二笔在内的其余工程款，故按照协议约定，华远公司有权单方宣布所欠工程款全部提前到期，并要求菩提墅公司支付工程款和利息，故一审法院以第二笔工程款支付到期时间2017年7月30日起算欠付工程款利息并无不当，本院予以维持。五、关于华远公司是否构成违约的问题。菩提墅公司反诉请求确认华远公司未履行《退场及工程欠款支付协议》第四条、第六条、第七条的行为构成违约，一审法院认为华远公司并未违反第四条和第六条，但认为华远公司违反了第七条关于提供前期工程资料及档案的约定，构成违约。菩提墅公司上诉主张华远公司违反了第四条、第六条，亦构成违约。对于协议第四条，菩提墅公司并未提交证据证实因华远公司未及时发放工人工资以及妥善处理混凝土供应、打桩工程款、沙款、防水、铝合金工程款等材料商欠款事宜的事实，故菩提墅公司主张违反第四条构成违约本院不予支持。对于合同第六条，本院认为，《退场及工程欠款支付协议》对欠付的工程款为多少以及如何支付进行了约定，同时，亦对未完收尾工程由华远公司负责进行了约定，华远公司对收尾工作需在2017年7月20日前完成。虽然菩提墅公司并未严格按照协议的时间支付第一笔欠付工程款50万元，和协议约定时间相差17天，但该违约情形并不足以导致华远公司拒绝履行协议第六条约定的收尾工程，而此时离协议约定的华远公司完成收尾工程的时间7月20日还相差两个多月之久，菩提墅公司支付第二笔工程款的时间也在收尾工程完成之后，故华远公司未按协议第六条进行工程收尾，构成违约。六、关于鉴定费问题菩提墅公司已预交鉴定费20万元，对于鉴定费如何分摊问题，本院认为，因为华远公司没有依约履行《退场及工程欠款支付协议》约定的对结算范围的工程进行收尾，所以收尾所产生的费用由其承担，故确定收尾工程费用而产生的鉴定费20万元应由华远公司承担。另外，一审反诉费用计算错误，本院二审予以纠正。综上，菩提墅公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定华远公司承担未完工程费用金额有误，本院予以纠正。对于已付工程款，因菩提墅公司二审提交新的支付凭证，故本院予以改判。一审对鉴定费如何分摊遗漏，本院二审予以审查确认。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》三百二十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2019）云03民初10号民事判决第三、四项，即“三、原告四川华远建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司开具已付工程款10480000元的相应税务发票；四、原告四川华远建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司交付完整工程前期资料及档案”；二、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2019）云03民初10号民事判决第一、二、五、六项，即“一、被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川华远建设工程有限公司支付勐腊县艺墅学府项目工程的工程款7229837.39元；二、被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川华远建设工程有限公司支付违约金（以7229837.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%，从2017年7月30日起计算至工程款付清之日止）；五、驳回原告四川华远建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告勐腊县菩提墅房地产开发有限公司的其他反诉请求”;三、勐腊县菩提墅房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向四川华远建设工程有限公司支付勐腊县艺墅学府项目工程的工程款6891744.96元；四、勐腊县菩提墅房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向四川华远建设工程有限公司支付违约金，违约金以6891744.96元为计算基数，自2017年7月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，自2019年8月20日起至款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；五、驳回四川华远建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回勐腊县菩提墅房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费112672元，由四川华远建设工程有限公司负担67603元，勐腊县菩提墅房地产开发有限公司负担69856元；反诉案件受理费30743元，由勐腊县菩提墅房地产开发有限公司负担23057.25元，四川华远建设工程有限公司7685.75元；鉴定费20万元，由四川华远建设工程有限公司负担；财产保全费5000元，由勐腊县菩提墅房地产开发有限公司负担。二审案件受理费32585.87元，由四川华远建设工程有限公司负担4562.02元，勐腊县菩提墅房地产开发有限公司负担28023.85元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二〇年四月十三日书记员  熊 悦