江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初11366号 原告：王文忠，男，1969年10月29日出生，汉族，住江苏省南京市。 委托诉讼代理人：戴桂洪,北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈小丽，北京大成（南京）律师事务所律师。 被告：江苏南通三建集团股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市。 负责人：冯辉。 委托诉讼代理人：程晓方，女，江苏南通三建集团股份有限公司律师事务部律师。 被告：徐宝江，男，1962年9月22日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：夏建中（系单位推荐），男，住江苏省海门市，推荐单位为竑成国荣（宁夏）经营管理有限公司。 第三人：孙生头，男，1967年3月30日出生，汉族，住江苏省南京市。 原告王文忠与被告江苏南通三建集团股份有限公司南京分公司（以下简称南通三建南京分公司）、被告徐宝江、第三人孙生头建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年9月17日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王文忠及其委托诉讼代理人戴桂洪、陈小丽，被告南通三建南京分公司的委托诉讼代理人程晓方，被告徐宝江的委托诉讼代理人夏建中，第三人孙生头到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王文忠向本院提出诉讼请求：1.被告南通三建南京分公司、徐宝江向原告返还保证金40万元及利息88万元（以40万元为基数，自2008年起至今，按照约定年20%的标准计算11年）。事实和理由：2008年5月15日，第三人孙生头向被告南通三建南京分公司交付“金陵天成6号楼”（以下简称案涉工程）保证金40万元，被告南通三建南京分公司向第三人孙生头出具了收据。后被告南通三建南京分公司因故未投标，案涉工程由他人施工。第三人孙生头多次向被告南通三建南京分公司主张返还保证金。近年来，第三人孙生头因患病行动不便，于2019年2月25日将其对被告南通三建南京分公司的该笔债权转让给原告王文忠，并通知了被告南通三建南京分公司，但被告南通三建南京分公司至今未向原告王文忠履行债务。被告南通三建南京分公司的行为严重损害了原告王文忠的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。 被告南通三建南京分公司辩称，1.被告南通三建南京分公司未收到第三人孙生头的该笔款项；2.被告徐宝江并非被告南通三建南京分公司的员工或代理人；3.原告的债权已超过诉讼时效。 被告徐宝江辩称，因法律禁止个人承包工程，被告徐宝江以被告南通三建南京分公司的名义准备承包案涉工程，在建设单位招投标前提前进场进行了措施项目建设、设备搭建。后期因案涉工程建设单位的资金出现问题及被告南通三建南京分公司需要到汶川抗震救灾，未对案涉工程进行投标，于是立即止损撤离现场。撤场时，因被告徐宝江也有损失，故第三人孙生头口头承诺不再主张该笔保证金的返还。 第三人孙生头述称，被告徐宝江代表被告南通三建南京分公司并以其项目经理的身份向第三人孙生头承诺，案涉工程的土建及水电分包给第三人孙生头施工，在第三人孙生头交完保证金后，于2008年5月底或6月初进场进行了场地平整和临时设施的搭建，后期因为被告南通三建南京分公司未投标，第三人孙生头于2008年7月底或8月初撤离施工现场，此后每年均向被告南通三建南京分公司、被告徐宝江及江苏南通三建集团股份有限公司索要该笔保证金。 本院经审理认定事实如下：位于南京市。 2008年5月，被告徐宝江拟借用被告南通三建南京分公司的资质对案涉工程进行投标并承诺在中标后将部分工程分包给第三人孙生头进行施工。 2008年5月15日，第三人孙生头向被告徐宝江支付40万元，被告徐宝江向第三人孙生头出具收据，收据载明：交款单位孙生头（金陵天成6＃楼保证金），金额为40万元，摘要处为5月签订合同，一个月内必须开工，如不开增加20%作为利息支付交款方，该摘要为手写体并加盖“江苏南通三建集团有限公司南京分公司”字样的印章，落款处的收款人为被告徐宝江，收款单位加盖“江苏南通三建集团有限公司南京分公司财务专用章”字样的印章。 案涉工程在招投标前期，第三人孙生头及被告徐宝江提前进场进行场地平整、临时设施的搭建。后期因被告徐宝江未以被告南通三建南京分公司的名义进行投标，案涉工程被他人中标，第三人孙生头撤离施工现场。 自2018年2月12日起，第三人孙生头多次发送手机短信向被告徐宝江索要保证金，被告徐宝江向第三人孙生头表示其正在努力向他人索要欠款，并承诺会尽快退还第三人孙生头的保证金。 2019年2月25日，原告王文忠与第三人孙生头达成协议，约定第三人孙生头在案涉工程上的保证金债权转让给原告王文忠。并约定第三人孙生头委托原告王文忠负责处理债权转让事务。2019年3月9日，原告王文忠将附有第三人孙生头签名的债权转让通知书送达给被告南通三建南京分公司。 审理过程中，证人许春林主动要求为本案作证，其向本院陈述，第三人孙生头因无力向被告南通三建南京分公司交纳工程保证金，证人许春林将其朋友即原告王文忠介绍给第三人孙生头认识，并促成二人形成借贷关系，因被告南通三建南京分公司未投标亦未退还保证金，证人许春林陪同第三人孙生头以及原告王文忠多年来几乎每隔一年均会向江苏南通三建集团股份有限公司、被告南通三建南京分公司、被告徐宝江索要该款，直至2016年2月9日第三人孙生头患脑梗住院卧床，在第三人孙生头生病住院后大概一周左右，证人许春林前往医院探望时，第三人孙生头的女儿曾当其面致电被告徐宝江，向其要钱治病。对于证人证言，原告王文忠无异议，被告南通三建南京分公司和徐宝江均不认可。 另经审判系统关联案件查询，徐宝江曾因向史军借款未按约偿还，史军将徐宝江、南通三建南京分公司等人诉至南京市雨花台区人民法院，该院于2010年4月30日作出（2010）雨商初字第19号民事判决，查明，2008年6月26日，徐宝江以南通三建南京分公司名义向史军借款，并提供加盖有“南通第三建筑公司南京分公司合同专用章”及“江苏南通三建集团有限公司南京分公司”公章的相关营业执照等文件加以证明其身份，并在借款合同上加盖上述印章，所借款项大部分汇入南通三建南京分公司的银行账户。 上述事实，有当事人陈述、收据、债权转让通知书、证人证言、EMS邮寄面单、（2010）雨商初字第19号民事判决书、企业信用信息以及本院开庭笔录等证据予以证实。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。我国对建筑领域实行严格的市场主体准入制度，建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格，而建筑业资质的行政许可相对人只可能是符合法定条件的建筑企业。本案中，第三人孙生头作为自然人无法取得建筑施工企业资质且被告徐宝江存在借用资质承包工程的行为，其与南通三建南京分公司就案涉工程达成的口头施工协议及收据约定的内容违反了法律、行政法规的效力性禁止性规定，为无效合同。 关于保证金返还问题。根据法律规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，第三人孙生头在交纳40万元保证金后，进场进行了前期的场地平整、临时设施的搭建工作，后因南通三建南京分公司未投标而撤离现场，虽然施工合同无效，但未能继续施工系由南通三建南京分公司或徐宝江未进行投标而引起的，第三人孙生头并无过错，故其交纳的保证金应予返还。收据上载明的收款单位为被告南通三建南京分公司，被告南通三建南京分公司对收据的真实性不予认可，但根据本院通过关联案件中查明的事实，被告徐宝江以被告南通三建南京分公司的名义在收取第三人孙生头保证金一个月后亦使用被告南通三建南京分公司的公章对外进行资金拆借，故被告南通三建南京分公司仍需进一步举证证明被告徐宝江私刻公章且第三人孙生头对私刻公章是明知的事实，否则应承担不利的法律后果。 关于逾期利息问题。约定逾期利息条款的适用必须以合同有效为前提，在合同无效时，不应参照合同约定的利息标准。本案中，第三人孙生头与被告南通三建南京分公司达成的口头施工协议及收据约定的内容因违反法律的强制性规定而无效，故原告王文忠主张按照约定每年20%的标准计算利息无法律依据，本院不予支持。根据规定，逾期利息属于法定孳息，在没有约定包括约定无效或者约定不明时，2019年8月20日之前，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于利息起算点，收据因未有约定保证金返还时间而无法参照，但第三人孙生头已于2008年8月左右撤离施工现场，双方以实际行为表明不再履行施工合同，客观上也无法继续履行，此时，被告南通三建南京分公司再持有第三人孙生头交纳的保证金已无法律依据，理应在第三人孙生头撤离施工现场时予以返还，结合第三人孙生头的撤场时间以及被告南通三建南京分公司返还保证金的合理、必要的准备期限等具体案情，本院酌定逾期利息的起算点为2008年9月1日，超出部分，本院不予支持。 关于返还责任主体问题。本院认为，在挂靠关系中，被挂靠人通常以赚取“管理费”、创造业绩用于年度考核、资质升级、资质延续等为非法目的，将政府特许的施工资质出借给挂靠人用于承包工程，挂靠行为违反了法律对建筑施工企业资质的严格规制，严重扰乱了建筑市场秩序，为建筑工程质量和施工安全带来极大的隐患。挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程后，又将工程进行转包或分包的，实际施工人主张挂靠人与被挂靠人对欠付工程款、返还保证金等行为承担连带责任的，应予支持。本案中，因被告徐宝江与被告南通三建南京分公司系挂靠与被挂靠的关系，被告徐宝江以被告南通三建南京分公司的名义将案涉工程违法分包给第三人孙生头并以被告南通三建南京分公司的名义收取第三人孙生头的保证金，双方均在收据上签字、盖章，故保证金的返还责任主体为被告南通三建南京分公司与被告徐宝江。 关于债权转让问题。除法定情形外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。本案中，第三人孙生头将其享有的保证金返还债权转让给原告王文忠并通知了被告南通三建南京分公司，本院已将起诉状副本及包括债权转让通知书在内的相关证据材料向被告徐宝江进行了送达，被告徐宝江亦委托诉讼代理人出庭应诉，应视为已通知，故被告南通三建南京分公司与被告徐宝江应共同向原告王文忠承担返还保证金的责任。 关于诉讼时效问题。根据第三人孙生头与被告徐宝江的手机短信记录显示，自2018年2月12日起，被告徐宝江不仅未否认债务，且多次要求第三人孙生头给其履行宽限期。基于被告徐宝江与被告南通三建南京分公司系挂靠与被挂靠的关系，第三人孙生头亦有理由相信被告徐宝江系被告南通三建南京分公司“项目经理”的身份，具有代理被告南通三建南京分公司的表象，故被告南通三建南京分公司辩称本案已过诉讼时效的意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十九条、第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告江苏南通三建集团股份有限公司南京分公司于本判决生效之日起十五日内向原告王文忠返还保证金40万元及逾期付款利息（以40万元为基数，自2008年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告徐宝江对上述债务承担连带的清偿责任； 三、驳回原告王文忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16320元，减半收取计8160元，由原告王文忠负担5000元，被告江苏南通三建集团股份有限公司南京分公司、徐宝江负担3160元。       如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员 韩 浩 二〇二〇年四月二十六日 书记员 张璐璐