广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终224号上诉人（原审被告）：麦建棠，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：赵文娟，广东沧江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都市金安通非开挖技术有限公司，住所地四川省成都市武侯区，统一社会信用代码9151010055898XXXXN。法定代表人：杨小平。委托诉讼代理人：苗继军，广东信良兆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁素丽，广东信良兆诚律师事务所律师。原审被告：瑞州建设有限公司，住所地江西省高安市，统一社会信用代码91360983731986XXXX。法定代表人：付石如。委托诉讼代理人：梁键燊，男，系该司工作人员。原审被告：佛山市高明区恒达交通投资管理有限公司，住所地广东省佛山市高明区荷城街道，统一社会信用代码9144060819388XXXXD。法定代表人：郑兴志。委托诉讼代理人：程明铸，广东利衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎绮琪，广东利衡律师事务所律师。原审被告：何侠文，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。原审被告：刘超华，男，汉族，住湖南省祁东县。原审被告：黎俊毅，男，汉族，住广东省佛山市高明区。上诉人麦建棠因与被上诉人成都市金安通非开挖技术有限公司（以下简称金安通公司）、原审被告瑞州建设有限公司（以下简称瑞州公司）、佛山市高明区恒达交通投资管理有限公司（以下简称恒达公司）、何侠文、刘超华、黎俊毅建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦建棠上诉请求：1.撤销一审判决第一项中麦建棠向金安通公司支付逾期付款违约金的内容，驳回金安通公司向麦建棠主张逾期付款违约金的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由金安通公司负担。事实与理由：一、案涉《非开挖工程施工承包合同》属于无效合同。案涉某涌整治工程是麦建棠及何侠文、黎俊毅挂靠瑞州公司承接的，刘超华只是工地管理员，何侠文、刘超华未经麦建棠同意私自将其中的非开挖工程分包给金安通公司。金安通公司对于麦建棠等挂靠瑞州公司承接案涉工程事宜是明知的。案涉非开挖工程需要使用到大量机械设备才能完成，属于工程分包，不属于劳务分包，案涉《非开挖工程施工承包合同》属于无效合同，相关违约金条款亦无效，一审判决按该合同中对违约责任的约定支持金安通公司主张的按年利率24%计算逾期付款违约金没有事实与法律依据。若金安通公司起诉后存在利息损失，也只能按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、金安通公司未能举证证明案涉工程实际完工时间，而该工程直至2018年12月18日才通过恒达公司竣工验收及使用，自工程竣工验收之日起金安通公司才有主张付款的资格。一审法院判决自2018年2月2日起计算逾期付款违约金没有事实与法律依据。金安通公司二审未作答辩。恒达公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其他各方当事人二审期间均未作陈述。金安通公司向一审法院起诉请求：1.瑞州公司、何侠文、刘超华、麦建棠、黎俊毅共同向金安通公司支付工程款192400元及逾期付款违约金（按照年24%为标准，以工程款为基数，从2018年2月12日起至实际清偿之日止）；2.恒达公司在未支付工程款范围内对上述本金和违约金承担清偿责任；3.瑞州公司、何侠文、刘超华、麦建棠、黎俊毅、恒达公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月22日，恒达公司（发包人）与瑞州公司（承包人）签订《某涌整治工程建设工程施工合同》，约定瑞州公司承包恒达公司发包的高明区某涌（某路-某路）整治工程，工期总日历天数120天，合同价为13034242.29元，完成合同工程量的50%支付合同价的30%，工程竣工验收合格后支付合同价的30%，余款在结算通过审核两年内不计息付清。恒达公司分别于2017年11月13日、2019年1月18日支付瑞州公司工程款3910272.69元、3810272.68元，共计7720545.37元。落款时间为2017年9月28日、盖有“瑞州建设有限公司项目专用章”的委托书的内容为：我公司现委托刘超华、何侠文等同志前来签定与金安通公司施工高明区荷城街道某涌顶管工程相关事项。2017年9月28日，何侠文、刘超华、麦建棠（甲方）与金安通公司（乙方）签订《非开挖工程施工承包合同》，约定：1.甲方将位于广东省佛山市高明区荷城街道某涌的非开挖铺设地下管道工程委托乙方施工；2.乙方负责顶管质量，包施工、包安全自行组织施工，包括化学泥浆制作、HDPE管焊接、地下管线探测、导向孔施工、回扩孔、拖管施工、泥浆清运等（焊接和拉管时间需要工地挖机配合施工工作）；3.工程结算单价按650元/米计算，不含材料不含税；4.签订此合同机械进场之日起5天内，甲方向乙方支付工程总造价的20%作为材料预付款，即付人民币40000元；乙方施工完工之日起90天内，甲方向乙方付清全部工程款；甲方不能按合同要求如期付款给乙方，每推迟一天，乙方收取甲方工程总额的1%违约金；5.甲方委派一人作为工程现场代表，负责联系工程所在地技术施工人员，以配合工程施工和验收；甲方委派的现场代表为刘超华，负责工程现场的检查、验收结算、方案变更补充、协调其他单位方便施工等，甲方现场代表与乙方的联系、沟通、确认等行为视为甲方的行为，甲方不得提出异议。前述合同签订后，金安通公司于2017年10月22日进场施工。2017年11月23日，刘超华与金安通公司的现场施工队长邱某签订《成都市金安通非开挖技术有限公司工程验收结算单》，确认经甲、乙方双方协商同意顶管每米650元，总长度296米，总工程款为192400元。2018年5月7日，金安通公司向恒达公司发出律师函，要求恒达公司在瑞州公司拖欠金安通公司工程款及违约金范围内（拖欠的工程款本金192400元，逾期付款违约金71188元，共计263588元）暂缓支付瑞州公司工程款263588元。在2018年5月15日金安通公司呈交瑞州公司的资料文件清单上，黎俊毅在“瑞州建设有限公司接收人签字”处签名。一审庭审中，金安通公司陈述“工程施工时，刘超华等三人拿着委托书，说是代表瑞州公司，后来我方也与瑞州公司进行沟通，瑞州公司说其三人是挂靠关系。”本案第一次庭审时，恒达公司称案涉工程“试运行，竣工验收还没有下来，但在使用中。”第二次庭审时，麦建棠举证的竣工验收证书显示包括案涉工程在内的高明区某涌（大德路-荷富路）整治工程于2018年12月18日通过竣工验收。一审庭审中，麦建棠称其与瑞州公司是挂靠关系。另查，金安通公司的经营范围为：非开挖技术研究，市政工程地下管道施工、通信管道施工、电力管道施工、燃气管道施工、自来水管道施工；地下管线探测；通信技术开发；销售塑料制品。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。金安通公司具备非开挖铺设地下管道的资质，其与何侠文、刘超华、麦建棠签订的《非开挖工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，由此产生的权利义务应受法律的保护和约束。根据双方的约定，刘超华有权与金安通公司进行结算，其对工程款的确认行为对何侠文、麦建棠具有法律约束力。根据刘超华与金安通公司的结算，金安通公司已完成工程量的相应工程款为192400元。虽然合同中约定机械进场之日起5天内预付40000元，但并无证据显示何侠文、刘超华、麦建棠已实际预付该款项，因此，不存在预付款抵扣工程款的问题，何侠文、刘超华、麦建棠应向金安通公司支付的工程款金额为192400元。虽然恒达公司称案涉工程尚未竣工验收，但其同时亦承认案涉工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，案涉工程应推定为质量合格，金安通公司有权要求何侠文、刘超华、麦建棠清偿相关工程款。根据双方的约定，“乙方施工完工之日起90天内，甲方向乙方付清全部工程款”，由于没有证据显示金安通公司实际完工的时间，故工程款的付款期限可根据双方结算之日即2017年11月23日往后计算90天来确定，即付款期限至2018年2月21日届满。何侠文、刘超华、麦建棠逾期未清偿工程款，应依约承担相应的违约责任。双方在合同中约定“甲方不能按合同要求如期付款给乙方，每推迟一天，乙方收取甲方工程总额的1%违约金”，该违约金标准明显过高，金安通公司主动将逾期付款违约金标准调整为年利率24%，合法合理，法院予以支持。因此，何侠文、刘超华、麦建棠应向金安通公司支付工程款192400元及逾期付款违约金（以192400元为本金，从2018年2月22日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）。金安通公司诉请的违约金起算时间有误，高出部分法院不予支持。金安通公司主张黎俊毅为何侠文、刘超华、麦建棠的合伙人，但并未提供相关证据予以证明。从2018年5月15日金安通公司呈交瑞州公司的资料文件清单来看，黎俊毅也仅是在“瑞州建设有限公司接收人签字”处签名，并非以其个人名义或合伙人名义签名。因此，金安通公司针对黎俊毅的相关诉请理据不足，法院不予支持。关于瑞州公司应否承担法律责任的问题。虽然委托书列明“我公司现委托刘超华、何侠文等同志前来签定与成都市金安通非开挖技术有限公司施工高明区荷城街道某涌顶管工程相关事项”，但所盖印章为“瑞州建设有限公司项目专用章”，而非瑞州公司的公章，故不能认定该委托书为瑞州公司所出具。从内容上看，《非开挖工程施工承包合同》的“甲方”为何侠文、刘超华、麦建棠，亦非瑞州公司。而根据金安通公司在一审庭审中的陈述，其对何侠文、刘超华、麦建棠挂靠瑞州公司的事实也是知情的。因此，金安通公司对于合同相对方是何侠文、刘超华、麦建棠这一事实是清楚的，金安通公司关于何侠文、刘超华、麦建棠的行为构成对瑞州公司的表见代理的主张理据不足，法院不予采纳。根据合同相对性原则，金安通公司只能向何侠文、刘超华、麦建棠主张权利，无权要求瑞州公司对何侠文、刘超华、麦建棠欠付的工程款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。关于发包方即恒达公司的法律责任问题。恒达公司作为发包方，其与瑞州公司签订的《某涌整治工程建设工程施工合同》（下称施工合同）对合同双方均具有法律约束力。金安通公司的承包权来源于前述恒达公司与瑞州公司所签订的施工合同，其合同权利不应超过恒达公司与瑞州公司所签订的施工合同约定的合同权利，即恒达公司与瑞州公司约定的工程款支付时间同样对金安通公司具有约束力，否则将出现转包合同内容实质性变更施工合同条款的不合理结果。根据施工合同的约定，合同价为13034242.29元，完成合同工程量的50%支付合同价的30%，工程竣工验收合格后支付合同价的30%，余款在结算通过审核两年内不计息付清。案涉工程于2018年12月18日通过竣工验收，至此，恒达公司到期应支付的工程款数额应为合同价的60%即7820545.37元（即13034242.29元×60%）。截至2019年1月18日，恒达公司已支付的工程款为7720545.37元，尚有100000元的到期应付工程款未付。至于剩余的合同价的40%工程款部分，因尚未到支付期限，付款条件尚不具备，恒达公司暂不负有清偿义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，恒达公司应在欠付工程款100000元范围内向金安通公司承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何侠文、刘超华、麦建棠于判决发生法律效力之日起十日内向金安通公司支付工程款192400元及逾期付款违约金（以192400元为本金，从2018年2月22日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；二、恒达公司对上述何侠文、刘超华、麦建棠所欠的工程款及逾期付款违约金在其欠付工程款100000元范围内向金安通公司承担连带清偿责任；三、驳回金安通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4477元（金安通公司已预缴），由何侠文、刘超华、麦建棠负担。金安通公司预缴的案件受理费4477元，可在判决发生法律效力之日起向一审法院申请退回。何侠文、刘超华、麦建棠负担的案件受理费4477元，由其在判决发生法律效力之日起7日内向一审法院缴纳。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为逾期付款违约金的支付问题。首先，关于违约金条款的效力问题。麦建棠上诉认为，案涉《非开挖工程施工承包合同》无效，故该合同约定的违约金条款也无效，其无须向金安通公司支付逾期付款违约金。根据一审已查明事实，案涉工程为市政工程地下管道施工，金安通公司具有该类工程施工资质。金安通公司与何侠文、刘超华、麦建棠就上述工程签订的《非开挖工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。麦建棠主张违约金条款因合同无效而无效，缺乏理据，本院不予采纳。其次，关于违约金的计算标准问题。案涉《非开挖工程施工承包合同》约定“甲方不能按合同要求如期付款给乙方，每推迟一天，乙方收取甲方总额的1%违约金”。麦建棠在该合同上签名确认，表明其同意按日1%的标准支付逾期付款违约金，且一审法院已对逾期付款违约金的支付标准作出下调，麦建棠主张违约金标准过高，本院不予采纳。最后，关于逾期付款违约金的起算时间问题。案涉《非开挖工程施工承包合同》约定“乙方施工完工之日起90天内，甲方向乙方付清全部工程款”。在金安通公司未举证证明案涉工程实际完工日的情况下，一审法院按工程结算之日2017年11月23日起90日后的2018年2月22日为逾期付款违约金的起算日合理恰当，本院予以维持。麦建棠上诉主张以工程竣工验收日2018年12月18日起计算逾期付款违约金无理，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费278元，由上诉人麦建棠负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  吴媛媛审判员  姜欣欣二〇二〇年三月三十一日书记员  龚淑仪