广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终894号上诉人（原审被告）：江门市新会区百景汇酒店有限公司，住所地：广东省江门市新会区************。法定代表人：何加强，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟玉田，广东泓科律师事务所律师。委托诉讼代理人：余柏祥，广东泓科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐尚平，男，1963年7月26日出生，汉族，住四川省岳池县**********。公民身份号码：512************195。委托诉讼代理人：周容，国信信扬（江门）律师事务所律师。原审被告：何加强，男，1985年10月18日出生，汉族，住广东省江门市新会区****************。公民身份号码：440************019。上诉人江门市新会区百景汇酒店有限公司（以下简称百景汇公司）因与被上诉人唐尚平、原审被告何加强装饰装修合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初6696号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百景汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.判决百景汇公司不需要向唐尚平支付工程款802259.2元及损失；3.本案一审、二审的诉讼费用由唐尚平承担。事实和理由：首先，涉案工程尚未完工，百景汇公司无需向唐尚平支付工程款。第一，一审法院认定涉案工程已竣工验收是缺乏事实依据的。百景汇公司在一审庭审中已完成举证说明涉案工程尚未完工，明确涉案工程未完成的工程项目包括全场房间的感应门系统激活工程、灯具安装工程、涉案装饰合同约定的电视机没有到位、向一审法院提出现场勘验和第三方鉴定评估工程量的申请，但一审法院没有受理百景汇公司的申请。因此，并非百景汇公司举证不能。虽然百景汇公司在涉案工程尚未完工的情况下（2018年2月份）实际使用了部分场地，但也是迫于原租赁场地租期届满，唐尚平又未能如期完工（涉案合同约定应在2017年8月15日前交付工程，但唐尚平在2017年12月11日仍在施工），百景汇公司为了维持经营才在未验收前实际使用了涉案场地。第二，根据涉案合同第八条承包人责任中的8.1.2约定：“承包人及时通知发包人现场负责人签证和验收”。假设唐尚平已经完成全部工程，唐尚平必然会通知百景汇公司验收，但唐尚平没有提交任何证据来证明通知百景汇公司验收涉案工程的事实，而事实上涉案工程至今未完工。因此，根据涉案合同第五条工程款及支付方式第3款和第4款的约定，结合唐尚平至今未完成涉案工程的事实，百景汇公司暂不需要向唐尚平支付上述合同条款约定的余款236000元和744000元。应当在唐尚平完成余下工程后双方验收合格后再结算工程款。其次，百景汇公司无需向唐尚平支付违约损失。一审法院没有依法认定唐尚平超期施工的事实。根据百景汇公司提交的视频光盘，以及唐尚平的代理人确认，截至2017年12月11日，唐尚平仍在施工。同时，一审法院也没有受理百景汇公司要求鉴定涉案工程的申请，导致未能查清涉案工程存在严重质量的事实。由于唐尚平存在超期施工和工程存在质量问题的违约行为，唐尚平要求百景汇公司支付违约损失是没有事实依据的。唐尚平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、涉案工程已于2018年2月交付使用，根据相关法律规定，发包人擅自使用已转移占有建设工程之日为竣工日期，因此，百景汇公司认为没有实际验收，不符合法律规定。二、唐尚平并没有超期施工，根据双方所签订的合同第五条、第九条可得知，如果百景汇公司没有足额支付工程款，则工期顺延，从百景汇公司一审所提交的银行转款的明细表中可看出，根据合同约定，应当在2017年7月支付的工程款却直到2017年12月21日才支付完成，因此该工期应当由此顺延，唐尚平并没有超期完工。三、由于在签订合同时，百景汇公司存在相应过错，根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方有过错者，应当各自承担相应的责任。何加强没有陈述意见。一审法院认定事实：百景汇公司是自然人独资有限责任公司，股东为何加强。2017年6月7日，唐尚平与百景汇公司签订一份《百景汇会所装修工程施工合同》，约定由百景汇公司将坐落于江门市新会区******的百景汇会所的装修装饰工程交由唐尚平包工、包料承包，合同造价1860000元，合同价款不包括税收、床及床上用品、椅子、音响系统、消防工程；工程款按进度支付：签订本合同之日支付380000元，第二个月即2017年7月15日支付500000元，第三个月即完工支付236000元，余下744000元，自完工之日起分十二个月平均支付，未能按约定支付进度款导致停工的，工期顺延；合同工期66天，自2017年6月8日至2017年8月15日，如逾期完工超过10天的，每天罚款500元，罚款总额不超过100000元；发包人未按协议支付工程进度款、结算款的需承担承包人的损失并自逾期付款日起，按每超期一天按应付总额千分之一支付滞纳金；如一方不履行合同，违约方应按合同总价款10%支付违约金。该合同并包含工程预算表作为附件。合同签订后，唐尚平于2017年6月8日进场施工。百景汇公司于2017年6月10日支付了工程进度款380000元。唐尚平认为工程存在增加工程共146073元，合计工程款为2006073元，所完成的工程于2017年8月15日完工交付百景汇公司、何加强，而百景汇公司、何加强只支付了工程款940500元，尚欠1065573元未付，遂制作了工程结算单，其中注明上述工程的价款，并注明三间KTV房因隔音问题，希望百景汇公司请专业人员处理，唐尚平愿意承担30000元的维修费用等情况。百景汇公司、何加强认为唐尚平所承包的工程未完工，也不存在增加工程，且涉案工程存在质量问题，故在支付了1503684.8元后（其中2017年6月8日支付了380000元，2017年9月21日支付了100000元，2017年9月22日支付了50000元，2017年9月29日支付了100000元，2017年9月30日分两次各支付了50000元，2017年12月20日支付了50000元，2017年12月27日支付了30000元，此后通过专转账方式向唐尚平的账户支付了647740.8元，向李某的账户支付了40644元，向“小唐”的账户支付了5300元），才没有支付其他工程款。一审法院认为,本案是装饰装修合同纠纷。涉案工程为酒店的装饰装修合同，项目较多，工程造价较大，工程质量与公众安全有紧密联系，应由具备相应资质的单位完成工程。唐尚平并无提交相应证据证明其具备相应的装饰装修资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，唐尚平与百景汇公司之间签订的《百景汇会所装修工程施工合同》为无效合同。本案有如下争议焦点：一、涉案工程是否经竣工验收合格？唐尚平、百景汇公司之间就涉案工程是否竣工验收合格存在争议。但在法庭审理过程中，双方陈述称涉案工程于2018年1月完工，百景汇公司、何加强于2018年2月开始使用该工程。故即使按照百景汇公司、何加强的陈述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程也应以2018年2月为竣工日期。对于百景汇公司抗辩工程质量未完工，包括感应门系统激活、部分灯具只是放在施工现场，没有安装、涉案合同约定的电视机也没有到位的问题，因其已占有使用涉案工程，应由其对是否完成上述工程承担举证责任，但百景汇公司、何加强并无提交相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当由百景汇公司、何加强承担举证不能的法律后果。一审法院对百景汇公司、何加强该抗辩理由不予采纳。二、涉案工程是否存在增加工程？唐尚平认为存在增加工程，应当就期主张提交相应的证据。但唐尚平对该主张仅提交了结算清单，根据该清单的记载来主张增加工程的内容。该结算清单并未得到百景汇公司、何加强的确认，是唐尚平自行制作的清单，不足以证明唐尚平主张的内容。唐尚平无法就增加工程的主张提交充分的证据，应根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定承担举证不能的法律责任。一审法院对唐尚平上述主张不予支持。三、涉案工程是否需要鉴定质量问题？百景汇公司、何加强认为涉案工程存在多处质量问题，虽然在法庭审理时认为需要鉴定，但百景汇公司、何加强一无提交任何证据予以初步证明涉案工程存在质量问题，应依法承担举证不能的法律责任；另一方面，百景汇公司、何加强的鉴定申请并无具体的内容和范围，一审法院对其鉴定申请不予准许。如涉案工程确实存在质量问题，百景汇公司可按双方的约定依法主张保修等权利。百景汇公司、何加强在本案认为唐尚平存在延期完工，要求唐尚平承担相应的误工损失，属于诉讼请求的内容，但百景汇公司、何加强并无提起反诉，不属于本案处理的范围，该请求一审法院在本案中不予调整。且根据合同的约定，因百景汇公司未按合同约定支付工程进度款，致工期顺延，对于工程未在约定期间内完工，百景汇公司存在过错。故在本案中，百景汇公司的该主张也不应支持。四、百景汇公司尚欠的工程款是多少？虽然涉案合同为无效合同，但涉案工程已由唐尚平占有使用，应视为工程已竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，百景汇公司应按合同约定向唐尚平支付工程款。涉案工程工程款为1860000元，一审法院予以确认。对于百景汇公司、何加强的付款情况，唐尚平对百景汇公司于2017年6月10日支付的380000元及此后汇入其账户的款项647740.8元均予确认，但对于转账支付至李某账户的40644元、“小唐”账户的5300元不予确认，百景汇公司、何加强又无相应的证据证明转付至李某、“小唐”账户的款项的性质，应承担举证不能的法律责任，对该两人账户收到的上述款项，一审法院不予确认为百景汇公司、何加强支付给唐尚平的工程款。根据上述支付情况，一审法院确认百景汇公司已支付的工程款为1027740.8元（380000元+647740.8元），尚欠832259.2元工程款未付（1860000元-1027740.8元）。鉴于唐尚平在自行制作的结算清单中也因三间KTV房隔音问题，确认其愿意承担30000元的维修费用，故扣减该30000元后，百景汇公司应向唐尚平支付的工程款为802259.2元（832259.2元-30000元）。五、违约损失如何计算？唐尚平与百景汇公司签订的《百景汇会所装修工程施工合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，虽然《百景汇会所装修工程施工合同》约定了违约条款，但该条款并非解决争议方法的条款，为无效条款，故唐尚平主张逾期付款利息及违约金缺乏法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，百景汇公司逾期付款，确实对唐尚平造成一定的利息损失，故唐尚平主张逾期利息计算于法有据，但合同无效双方均存在过错，过错程度相等，故计算逾期利息时按中国人民银行同期同类贷款基准利率的50%计算。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（节假日顺延）9时30分公布市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，对于上述利率标准，应顺应变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%。六、何加强应否对百景汇公司的上述债务承担连带清偿责任？百景汇公司是一人有限责任公司，股东为何加强，何加强并无提交相应证据证明其财产独立于百景汇公司的财产，故根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，何加强对百景汇公司的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、百景汇公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付工程款802259.2元及损失（以802259.2元为本金，从2018年8月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的50%计算；从2019年8月20日起计至上述工程款清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算）给唐尚平；二、何加强对百景汇公司上述欠付工程款及损失承担连带清偿责任；三、驳回唐尚平的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8271.83元，保全费5000元，合计13271.83元（已由唐尚平预交），由唐尚平负担5111.83元，何加强、百景汇公司负担8160元。唐尚平多预交的8160元，由一审法院予以退回；何加强、百景汇公司应自判决发生法律效力之日起七日内向一审法院补缴诉讼费8160元。二审中，百景汇公司、唐尚平、何加强均没有提交新证据。本院认为，百景汇公司与唐尚平就百景汇会所外表和内部进行修饰处理的权利义务达成一致协议，因履行上述协议发生纠纷引发诉讼，故本案案由为装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对百景汇公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。结合各方当事人的诉辩陈述及本案的证据，本案的争议焦点为：1.涉案工程是否已竣工验收；2.涉案工程是否存在质量问题；3.涉案工程是否存在延期完工；4.百景汇公司是否需要承担赔偿唐尚平损失的责任。一、关于涉案工程是否已竣工验收的问题。百景汇公司、何加强均主张涉案工程尚未竣工验收，但其亦确认已于2018年2月开始使用该工程。作为涉案工程的发包人和实际使用者的百景汇公司，自其使用涉案工程开始，涉案工程已受其控制及管理，其对于接收使用涉案工程的现状负有举证的责任，但百景汇公司、何加强均未提交证据证实其开始使用涉案工程的完成程度、工地现状、工程交接过程等，更未能证明当时感应门系统未激活、部分灯具没有安装、涉案合同约定的电视机未到位等事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，百景汇公司、何加强应承担举证不能的不利后果。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，涉案工程的竣工时间应为百景汇公司占有使用涉案工程之时，即2018年2月。本院对百景汇公司、何加强有关涉案工程尚未竣工验收的抗辩理由不予采纳。二、关于涉案工程是否存在质量问题。虽然没有证据证实双方当事人就涉案工程曾进行实际的验收，但是，百景汇公司、何加强已于2018年2月占有使用涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，结合涉案工程并非基础工程和主体工程的实际，作为施工方的唐尚平不承担举证责任。而且，百景汇公司、何加强在使用涉案工程过程中是如何使用工程、是否违法使用工程、是否对工程进行了隐性破坏等均无从查证，在此情形下，要求唐尚平对涉案工程不存在质量问题承担举证责任也明显不公。因此，百景汇公司、何加强在实际使用涉案工程后主张涉案工程存在质量问题，其对于涉案工程是否存在质量问题、存在质量问题的具体内容、成因等均负有举证之责。虽然百景汇公司、何加强在一审庭审中认为需进行司法鉴定，但在一审法院指定期限内又不明确具体的鉴定内容和范围，也没有提供司法鉴定所必需的设计图纸、施工日志等资料，一审法院据此对百景汇公司、何加强的鉴定申请不予准许并无不妥。况且，百景汇公司、何加强也没有提供任何证据进行佐证，其应承担举证不能的不利后果，因此，本院对于百景汇公司、何加强有关涉案工程存在质量问题的抗辩意见不予采纳。三、涉案工程是否存在延期完工的问题。承上所述，双方当事人对于涉案工程并没有办理移交手续，唐尚平的代理人在庭审中自述涉案工程于2018年1月份完工，该时间确实已超过双方在《百景汇会所装修工程施工合同》第六条“合同工期：总工期为66天，从二O一七年六月八日至二O一七年八月十五日止，施工过程中如有停水停电，非本承包人责任（如消防工程原因）原因而无法正常施工的，则工期顺延”约定中的完工日期即“二O一七年八月十五日”；但是，结合该合同第六条和第七条“7.1.3、发包方应按合同约定按时支付工程进度款和工程结算款项给承包人，如发包人未能按合同约定时间内支付工程进度款和工程结算款给承包人的，发包人未能提前通知的原因导致停工的，属发包人违约，发包人需补偿承包人的施工人员生活补助。停工五天以上的，从第六天开始计算施工人员的生活补助”约定可知，对于工期的问题，双方当事人不仅约定了具体的完工日期，同时对于施工期间工程进度款给付、消防工程原因、水电供应等情况引致的工期顺延也进行了约定，判定唐尚平是否延误工期应综合上述因素进行分析。目前双方当事人所举证据虽然未能证实是否存在消防工程原因或水电供应等原因延误唐尚平施工，但唐尚平提交的银行交易明细已证实百景汇公司没有按期支付工程进度款致工期顺延，因此，仅以涉案工程具体完工时间迟于合同约定期间即判定唐尚平存在超期施工有欠公允。故本院对百景汇公司、何加强有关唐尚平超期施工的主张也不予支持。四、关于百景汇公司是否需要承担赔偿唐尚平损失的责任问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”虽然唐尚平与百景汇公司签订的《百景汇会所装修工程施工合同》为无效合同，但是，唐尚平在明知自身不具备相应施工资质情况下仍与百景汇公司签订合同致合同无效，其存在过错；百景汇公司逾期支付工程款，其行为也存在过错。唐尚平已以包工包料方式完成涉案工程，百景汇公司逾期支付工程款对于唐尚平的资金周转必然造成影响，因此，百景汇公司理应赔偿唐尚平相应损失。一审法院依据双方当事人的过错行为、过错程度等认定百景汇公司向唐尚平支付逾期利息恰当，本院予以支持。百景汇公司、何加强主张不需赔偿唐尚平损失（不承担违约责任）缺乏理据，本院不予支持。综上所述，百景汇公司的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11822.59元（江门市新会区百景汇酒店有限公司已预交），由江门市新会区百景汇酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年四月十五日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗