常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0404民初522号原告：蒋慰平，男，1965年6月5日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：陆文彬，江苏铭勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：康锦兰，江苏博爱星律师事务所律师。被告：常州机动车驾驶员培训中心有限公司，住所地常州市钟楼区运河路**。法定代表人：张永贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张剑峰，江苏华东律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋怀轩。原告蒋慰平与被告常州机动车驾驶员培训中心有限公司（以下简称为“机动车驾驶员培训公司”）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蒋慰平及其委托诉讼代理人陆文彬、康锦兰，被告机动车驾驶员培训公司委托诉讼代理人张剑峰、蒋怀轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋慰平向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金191128.02元；2、判令被告补发暂计自2019年10月至2020年3月的基本工资（按2020元/月计算）；3、判令被告补缴暂计自2019年10月至2020年1月的社会保险，并为原告办理社会保险关系转移手续，后于庭审中撤回要求被告为原告办理社会保险关系转移手续的诉讼请求；4、判令被告退还原告保证金10000元，并于庭审中撤回该项诉讼请求。事实和理由：原、被告之间的劳动争议纠纷经常州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为“常州劳动仲裁委”）仲裁于2020年1月6日作出常劳人仲案字[2019]第131号仲裁裁决，认定被告单方解除与原告的劳动合同系违法解除，但计算的赔偿金及不支付2019年10月后的工资存在错误。一、仲裁裁决以基础工资代替月平均工资计算赔偿金，违反法律规定。《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给予本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。根据被告以及常州市运输管理处的规定，原告以被告的名义向学员收取学费4000元。嗣后，原告按每位学员2685元的费用上交给被告，剩余的费用作为原告收入。原告向学员收取的学费是以被告的名义收取，是职务行为；上交2685元学费也是职务行为，占有剩余1315元也是职务行为，系被告许可下的收入。因此该部分收入不管属于提成或是津贴，都应该是原告的工资构成部分。同时，根据被告的规定，被告按300元/学员的标准向原告支付燃油津贴。所以原告的工资构成应当是由基本工资、招生提成、燃油补贴三部分构成，而不仅仅只有工资单载明的基本工资。因此原告在解除劳动合同前12个月的平均工资应为6165.42元。二、原仲裁裁决对于原告主张的工资仲裁请求以双方劳动关系已经解除、被告已无权且事实上亦不再对原告进行管理为由，认为双方已不存在提供劳动及支付劳动报酬的法律义务，与事实不符，认定错误。原告并未签收认可被告的解除劳动合同通知，且被告在发出该解除通知后，以不为原告办理社保转移手续、不退还10000元保证金为由，强行要求原告继续培训未结业的学员，强制原告为其提供劳动。原告至今还在使用被告的教练车以被告教练的身份教导学员。原告依旧为被告提供与劳动合同解除之前的同样的劳动义务，此强制劳动关系导致原告一直无法再就业，而被告违法停缴原告社保，原告完全无法进行自我救济。被告应支付原告在此期间为被告提供劳动的工资，并为原告补缴此期间的社保费用。三、《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。用人单位不得向员工收取任何形式的保证金。本案被告强行收取原告的10000元保证金，应予以立即返还。综上，劳动仲裁部门在认定被告违法解除劳动合同后，却错误计算赔偿金，且对强制劳动部分的工资、保证金问题也未能维护劳动者的合法权益，因此特向法院提起诉讼，望依法裁判。被告机动车驾驶员培训公司辩称，被告系合法解除与原告的劳动合同，除需要支付经济补偿以外，不需要支付其他费用，请法院驳回原告其他诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了常劳人仲案字[2019]第131号仲裁裁决书、银行交易明细、燃油报销凭证及本院调取的劳动仲裁案件仲裁申请书、受理案件通知书、应诉通知书、庭审笔录以及仲裁庭审中原告提交的《劳动合同书》、《劳动合同续订书》、《解除劳动合同通知书》、上车学员名单、被告提交的内部指标考核协议书、《2017年度经营考核方案》、《2018年度经营考核方案》、《2019年度经营考核方案》、《2018年度承包经营合同书》、《2019年度承包经营合同书》、培训记录、教练员经营考核指标完成情况、《情况说明》、《告工会通知书——拟与蒋慰平、董卫成解除劳动合同》、《签收回执》、《关于的复函》等证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的陈述、上述证据材料等证据，本院予以确认、在卷佐证，并据此认定事实如下：原告于2004年9月10日进入被告处从事驾驶员培训教练员工作，并签订《劳动合同书》一份；后续订劳动合同，双方签订的最近一份劳动合同为自2013年1月1日起的无固定期限劳动合同。原告在职期间，被告每年于当年度12月份制定下年度经营考核方案对教练员岗位实施业绩考核管理，并依照当年度经营考核方案与教练员签订当年度承包经营合同书。其《2019年度经营考核方案》中载明：一、每车每月给予上车报班6人，公司收取承包金及培训管理费用2635元/人，并同时代收考试费230元/人、保险费50元/人，合计2915元/人；二、工资待遇按业务量计算，每月上车人数满6人的，发放全工资3000元（含个人扣缴各项社会保险），每少上车1人，扣除500元（最低不少于常州市最低工资标准），没有上车业务的，发待岗工资（按照常州市最低工资标准执行），培训燃油费按上车学员人数，以300元/人的标准凭发票报销；三、培训业务考核方面，教练员全年报班上车考核指标为8期48人/车，全年无法完成或未完成8期48人考核指标的，视为严重不达标，公司将有权立即解除该教练员的劳动合同，收回车辆，连续3个月未报班或4个月报班累计未满6人的，视为严重不达标，公司将有权立即解除该教练员的劳动合同，收回车辆，到期不参与经营或被解除经营合同的教练员遗漏学员补考训练工作仍由该教练员负责或由公司收取每科目800元训练补考费后统一安排，教练员必须完成其学员培训考试工作或结清相关费用后再办理退还承包保证金手续及服务证明转出手续；四、未签订承包经营合同的教练员视同自愿解除劳动合同处理。原告作为被告处合同制教练员于2018年12月14日签订了《2019年度承包经营合同书》一份，其中约定被告授权原告以被告名义招收学员，所约定的承包期限内上缴管理费标准、工资待遇标准、燃油费用报销、上车人数考核指标及被告在原告未达标情形下有权进行解除劳动合同的处理、合同期满或解除经营合同后遗漏学员的培训工作处理方案等内容均与《2019年度经营考核方案》一致。被告每月均定期召开全体教练员培训会议，会议内容主要为培训质量通报分析、上车报班情况通报、安全教育、驾培行业形势及公司内部政策通报等。2019年1月至8月，原告报班上车人数业绩达到21人。被告鉴于原告已无法完成2019年度的上车人数考核指标，于2019年9月16日就拟解除与原告的劳动合同征求被告工会意见。2019年9月18日，被告工会复函称经与培训部核实情况后，同意解除与原告的劳动合同。2019年9月20日，被告向原告寄送《解除劳动合同通知书》，以原告无法完成公司当年度考核指标为由，根据《2019年度经营考核方案》等规定，解除与原告的劳动合同。原告于2019年9月26日签收了上述《解除劳动合同通知书》。原告在被告处工作年限为15年1个月。被告同意支付37088.75元作为经济补偿及代通知金，但尚未支付。另查明，被告解除与原告劳动合同后即停止为原告缴纳社会保险，不再对原告进行劳动管理。但因原告负责培训的部分学员尚未结业，截止申请仲裁之时，原告仍在按经营考核方案及承包经营合同对遗漏学员的处理约定进行培训，双方于2020年3月26日办理了车辆交接。被告提交的原告2018年9月至2019年8月工资清单，显示原告各月应发工资分别为2020元、2670元、2020元、2020元、3000元、2020元、2020元、2020元、2020元、3300元、2020元、2020元，扣除个人缴纳的社保费用等扣除项后的实发数额与原告提交的代发工资银行交易明细显示数额一致。2019年11月4日，原告蒋慰平向常州劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求：1、机动车驾驶员培训公司向蒋慰平支付违法解除劳动合同赔偿金172142.07元；2、机动车驾驶员培训公司向蒋慰平补发按每月5552.97元计算的2019年9月至29日起至裁决书生效之日止的工资11105.94元；3、机动车驾驶员培训公司为蒋慰平办理社会保险关系转移手续。常州劳动仲裁委经审理，于2020年1月6日作出常劳人仲案字[2019]第131号仲裁裁决书，认定机动车驾驶员培训公司系违法解除与蒋慰平的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，但计算赔偿金的工资基数以每月2262.5元计算；且认为解除劳动合同后不存在支付劳动报酬的法律义务，据此裁决：一、自裁决书生效之日起十日内，机动车驾驶员培训公司一次性支付蒋慰平违法解除劳动合同的赔偿金70137.5元；二、自裁决书生效之日起十日内，机动车驾驶员培训公司为蒋慰平办理社会保险关系转移手续；三、对蒋慰平的其他仲裁请求，不予支持。蒋慰平不服该裁决，诉至本院，要求判如所请。原告为证明其诉讼请求于庭审中还提供了如下证据：1、原告借记卡号为6216********在2018年1月1日至2020年1月14日期间的交易明细一份，其中显示2018年3月27日、4月9日原告收取两位学员驾考培训费各4300元，2018年1月17日向被告转账2930元；上述证据2018年1月17日的转账系学员孙之涵的报名费用并由原告收取后返给被告，2018年3月27日收取的王志宇报名费用后也向被告转账但记录在该证据中没有反映出来，也是按照同样的方式返给被告的，转账费用的学员姓名与学员清单能够印证，证明原告按照被告要求向培训学员收取驾驶员培训费4300元并按照被告的标准通过ｐｏｓ刷卡形式交付给被告，余款作为三案原告的收入，该分配方式系被告的要求。2、原、被告于2008年12月13日签订的《2009年度经营合同（合同制）》一份，其中在双方权利义务中约定原告向学员收取费用应严格按照被告对外承诺的费用（暂定4000元/人）进行收费；证明双方之前的承包经营合同载明了4000元的价格，此后签订的承包经营合同就没有显示了。被告对原告提供的上述证据经质证认为：1、银行交易明细的真实性认可，但证明目的不认可，银行交易明细显示4300元是个人转账给原告，不能证明是学员向被告缴纳培训费，恰好证明原告按照双方签订的相关承包协议的约定向被告缴纳了学员培训费用；由于代收费用的调整，所以在原告银行明细中体现的每个学员的学费按时间不同分别为2930元、2915元、2685元。2、代理人蒋怀轩在2009年尚未担任培训部主任，而且公司员工调动比较多，具体情况不清楚，经向公司核实称未能找到与该经营合同相关的材料；本案争议的是2019年的相关劳动报酬，与签订于2008年年底的合同无关。被告为证明其抗辩意见，还提供了如下证据：1、《2019年度经营考核方案》的公示照片打印件一份，证明制定经营考核方案后被告在公司的公共场所进行了公示。2、原告自2018年1月份至解除合同期间报销燃油费凭证一份，证明燃油费是培训学员的成本支出，是被告根据原告所带学员数量按照每人300元支付的，是正常运营中的成本而不是给原告的津贴。原告对被告提供的上述证据经质证认为：1、照片真实性不认可，照片不能反映张贴公告的时间和地点，不能确认原告知晓该公示方案，并且被告同一时期解除的三员工中不在同一培训地点，原告并不在被告所述的张贴公告地点进行办公，被告不可能仅仅只以一个公告牌，就能向所有人同时送达该公告内容。2、燃油虽然是驾校车辆的成本支出，但被告的计算方式是按照学员上车人数来计算，并不是依据车辆实际发生燃油费用来进行实报实销，因此原告认为燃油报销费用属于给予原告的津贴，应该计入工资收入范畴。关于培训费交付问题，原告陈述：在驾考培训过程中，由被告核定学费4300元/人，原告作为驾校培训员时经手接收学员缴纳的学费4300元，原告并未向学员出具发票或者正式的财务收据，被告要求原告将该费用收取后按照2915元或2930元或2685元的标准提交给被告（2019年6月份之前都是按照2930元、2915元的标准缴纳费用，相差15元在于学员是否要制作学员卡，2019年6月份起按照2685元的标准缴纳费用），两种标准的差额在于代收的200-300元考试费，剩余的款项作为原告的工资收入，由原告收取；同时被告按照每人300元的标准支付燃油津贴。因此，原告认为其每月工资由基本工资2262.5元、按报班上车人数计算的培训费收入与燃油津贴三部分组成，具体为基本工资2262.5元+学员培训费收入3177.92元/月（2018年9月至2019年8月上车人数29人，收费4000元扣减上交被告的2685元余款1315元*29人/12月）+燃油津贴725元/月（300元*29人/12月），原告的计算方式中收费4000元已经将代收的考试费用200-300元扣除。被告陈述：2013年物价部门备案的驾考培训费价格是4300元，培训价格是市场价格；在驾考培训过程中，学员到驾校报名或者找教练员报名，学员可以到单位缴纳学费2930元或2915元给驾校；但实际情况学费都是由教练员收取，教练员的收费可能高于上述标准也可能低于上述标准，教练员收取学费的行为是市场行为；被告对教练员具体收费金额不清楚，因为学员的学费一般都是交给教练员，学员缴费的时间不确定，所以不会是当天缴费当天开票，教练员到驾校缴费的时候是开票的，发票的抬头是个人，如果学员需要写名字就写，发票可能是学员自行到驾校领取，也可能是教练员代领。被告对原告上述每月工资的计算中基本工资部分计算方式没异议，对培训费收入和燃油津贴有异议，原告上述计算方式中所依据的上车人数没有异议；原告所述2930元、2915元中含有被告代收的费用，所以被告开票金额为2685元，两者的差额大概在200-300元左右，该费用是考试费用，是代收代缴的。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点主要为被告解除与原告的劳动合同是否违法、原告月平均工资如何确定以及解除劳动合同后的工资支付问题。一、关于被告解除与原告的劳动合同是否违法问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十条第（二）项规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告作为用人单位根据其单方制定的年度经营考核方案对作为劳动者的教练员进行业务绩效考核，考核方案内容涉及劳动者工资待遇、报班上车学员人数年度考核指标及考核不达标将采取解除劳动合同处理措施等相关内容，属于涉及劳动者切身利益的重大事项，应当按照上述法律规定经职工代表大会或全体职工讨论平等协商确认，但被告没有提交相关证据证明其通过上述民主程序制定上述考核方案，不能据此作为解除劳动合同的依据。双方签订的承包经营合同中约定的各项内容与经营考核方案内容基本一致，而经营考核方案要求教练员必须签订经营承包合同，若不签则自愿解除劳动合同处理；经营考核方案及与之匹配的承包经营合同均由被告利用其用人单位优势地位单方制定，并非双方平等协商确定。原告作为劳动者被管理一方，除被动接受并无其他选择。原告作为教练员除开展驾驶培训工作之外，还需全面承担招生工作及招生考核指标设定的合理性，被告亦没有提供其他证据予以说明。同时，本案被告以原告不能完成考核指标，不能胜任工作为由解除劳动关系，依法应当先行进行培训或者调整岗位处理。被告所述其在每月全体教练员培训会议上均有定期的培训，但其会议内容主要为月度培训质量分析、上车报班情况通报、安全教育等内容，偶有督促教练员加强招生的内容。对于考核业绩相对较差的教练员，被告应进行专项针对性的强化培训，努力帮助其提升业务经营能力以达到考核目标。故对被告已履行培训义务的抗辩意见，亦不予采纳。综上所述，被告据以解除原告劳动合同所依据的考核方案既缺乏民主程序，又未能完全尽责履行培训义务，解除行为缺乏法律依据与审慎合理性。故本院认为，被告解除原告劳动合同系违法解除，应当依法向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。二、关于原告月平均工资如何确定问题。原劳动部劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬；劳部发[1995]309号《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。2010年11月1日起施行的《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。劳动关系的重要特征为双方具有一定的依附性，主要表现为劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。工资作为劳动报酬，其本质特征为劳动者基于向用人单位提供劳动而取得的相应对价，上述相应法律法规、部门规章也规定了用人单位向劳动者支付工资的依据与各种形式。本案中，原、被告之间的劳动关系明确，原告作为被告聘用的教练员以被告名义提供劳动为学员进行驾驶员培训，其向学员收取培训费用的行为应视为履行职务行为；通过原告提供的银行交易明细、《2009年度经营合同（合同制）》以及双方关于培训费用形成、收取的陈述等情况，可以印证被告对作为其教练员的原告向学员收取费用的情况清楚明了；被告对原告在扣除代收考试费用、上交被告相应费用后的余款任由原告进行支配使用，该部分款项应为被告向原告支付的因原告提供培训劳动而从被告处获取的劳动报酬一部分。原告所述每人300元燃油补贴系被告培训学员的成本支出，且需要相应的票据，并非向原告支付的津贴和补贴，不应作为原告的劳动报酬。据此，本院认定原告在解除劳动合同前12个月平均工资为5440.42元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本院结合原告在被告处的工作年限以及解除劳动合同前12个月平均工资，认为被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金168653.02元。三、关于解除劳动合同后的工资支付问题。原、被告之间的劳动关系已于2019年9月26日解除，被告已无权、事实上亦不再对原告进行劳动管理，双方已不存在提供劳动及支付劳动报酬的法律义务；原告此后进行的相关培训属于解除劳动合同后的交接问题，原告要求被告补发2019年10月至2020年3月的基本工资的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。原告要求被告补缴相应期间社会保险费用的诉讼请求，不属于本案处理范围，本院不予处理。据此，因调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《江苏省工资支付条例》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告常州机动车驾驶员培训中心有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋慰平支付违法解除劳动合同赔偿金168653.02元；二、驳回原告蒋慰平的其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  王明二〇二〇年四月二十七日书记员  荆远