云南省丘北县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2626民初296号 原告徐建周，男，1979年6月29日生，住丘北县。 委托代理人吴家漾，云南中墨律师事务所律师，特别授权。 被告怒江卓远建设工程有限责任公司，住所：云南省怒江僳僳族自治州泸水市六库镇新城区山水蓝岸紫竹苑**，统一社会信用代码：91533321054690553N。 法定代表人段笑军，该公司总经理。 委托代理人胡清高，该公司业务部负责人，特别授权。 被告严东春，男，1982年4月1日生，住丘北，住丘北县iv> 被告余洪坤，男，1981年8月6日生，住丘北，住丘北县iv> 原告徐建周与被告怒江卓远建设工程有限责任公司、严东春、余洪坤承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案受理后，依法由审判员邓雪适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐建周及其委托代理人吴家漾、被告怒江卓远建设工程有限责任公司委托代理人胡清高、被告严东春到庭参加诉讼，被告余洪坤因不可抗力未能到庭参加诉讼。不可抗力的事由消除后，本案进行第二次开庭审理，原告徐建周及其委托代理人吴家漾、被告严东春、被告余洪坤到庭参加诉讼，被告怒江卓远建设工程有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐建周向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款140927.2元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原、被告于2017年11月口头约定由原告按140元／ｍ3包工完成丘北县2017年农村公路养护大中修工程冒烟冲至农村公路边沟建设，原告于2017年11月18日开工至2018年1月底完工,工程量以丘北县地方公路管理段结算为准。被告余洪坤于2018年1月24日向原告出具工价单价为140元／ｍ3的书面证明。原告为被告完成了符合约定的边沟建设工程且经发包方丘北县地方公路管理段验收结算工程量共计4959.48ｍ3（4356.7ｍ3＋602.78ｍ3）。被告陆续向原告支付工程款553400元，后被告单方违约，仅以工程量4600ｍ3、单价120元／ｍ3向原告结算，截止2018年5月6日被告欠原告工程款共计140927.2元，此款经原告催要，被告均以各种理由拒绝支付，特诉至法院请求支持原告诉请。 被告怒江卓远建设工程有限责任公司辩称，余洪坤与其公司没有任何关系，其公司委托严东春全权代理本案争议的项目，由严东春进行答辩。 被告严东春辩称，一、原告徐建周在诉状中所说的工程量为4959.48m3、工价单价为140元/m3与事实不符，当初其与原告徐建周口头约定的单价为120元/m3，原告在诉状中所说的工程量4959.48m3依据的是什么？业主方审计出来的实际工程量为4196.43m3，所以工程量应以业主方的审计报告为准。二、其与被告怒江卓远建设工程有限责任公司实际是挂靠关系，中标后其已按约定将挂靠费一次性支付给被告怒江卓远建设工程有限责任公司，业主已将工程款划给被告怒江卓远建设工程有限责任公司，但被告怒江卓远建设工程有限责任公司将此工程款扣留，至今未将工程款划给其支付给原告，请求法庭督促被告怒江卓远建设工程有限责任公司将工程款划给其。三、原告徐建周在诉状中所提的工程单价为140元/m3不是事实，其并未授权余洪坤和原告徐建周确定工程单价，余洪坤没有谈单价的权利，其只认可工程单价为120元/m3。四、其没有支付原告工程款是因为怒江卓远公司没有划工程款给其，原告陈述的工程量、单价与实际不符合，当时其与原告口头约定的单价为120元/m3，丘北县地方公路管理段的审计报告没有出来前都是按照单价120元/m3计算，原告提交的余洪坤出具的单价为140元/m3的证明不属实，况且余洪坤没有任何权利跟原告约定单价。原告起诉的是建设工程合同纠纷，到现在其和怒江卓远建设工程有限责任公司都没有和原告进行结算，原告诉请的工程款140,927.2元没有事实依据，请求法院以事实不清、证据不足驳回原告的诉请。 被告余洪坤辩称，其没有签过字，也没有和原告谈过单价。 庭审中，原告徐建周向本院提交下列证据：一、原告身份证复印件，用于证明原告身份适格。二、养护大中修合同书、结算单、证明及一张白条，用于证明：1.原告为被告工程包工做工且经过发包方验收结算；2.被告与原告结算工程款依照约定应当计算为4959.48ｍ3×140元／ｍ3＝694327.2元；3.被告已向原告支付工程款553400元，尚欠原告140927.2元的法律事实。三、企业信用信息公示报告、被告身份证，用于证明被告身份基本情况。四、证人朱某的证言，用于证明原告为被告怒江卓远建设工程有限责任公司做边沟工程，单价是140元／ｍ3，怒江卓远建设工程有限责任公司管工的有严东春、余洪坤、严树春，他们可以代表怒江卓远建设工程有限责任公司为原告出具工价证明，140元／ｍ3的证明是被告怒江卓远建设工程有限责任公司管工工人余洪坤出具的。五、证人郭某1证言，用于证明原告为被告怒江卓远建设工程有限责任公司做了工程，原告与被告严东春口头约定的单价为140元／ｍ3。 经质证，被告怒江卓远建设工程有限责任公司称由被告严东春进行质证，其公司的质证意见与严东春的质证意见一致。 经质证，被告严东春对原告徐建周所举第一、第三组证据无异议。对第二组证据认为工程尚未验收结算，原告主张的工程总量不符合，工程总量为4196.43ｍ3，其与原告约定的单价为120元／ｍ3，已支付的工程款属实，未支付的款项140927.2元不符合。当时原告做工完成时，双方暂以4600ｍ3的方量按照120元／ｍ3计算，等真正的方量出来再结算。对第四组证据认为其没有授权给余洪坤谈单价的事情，余洪坤没有谈单价的权利，余洪坤只是在其忙的时候帮其看工地。对第五组证据其不认可证人郭某2所说，其只认可其与原告口头谈的单价是120元／ｍ3。 经质证，被告余洪坤对原告徐建周所举第一、三组证据无异议；对第二组证据没有异议，但其从来没有见过这些材料。对原告所举第四、五组证据有异议，认为其没有和原告签过协议，也无权利和原告签协议。 被告怒江卓远建设工程有限责任公司未向本院提交证据。 被告严东春向本院提交二组证据：第一组证据工程结算汇总表，用于证明原告做的工程总量是4196.43m3；第二组证据公证书，用于证明怒江卓远建设工程有限责任公司委托严东春管理本案争议的项目。 经质证，原告徐建周对被告严东春所举第一组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，原告方已经从养护段将真正的结算调取了作为证据向法庭提交，被告严东春提交的数据上没有公章；对第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议，严东春委托了余洪坤在现场管工，余洪坤可以代替公司行使权利。 经质证，被告怒江卓远建设工程有限责任公司对被告严东春所举证据均无异议。 经质证，被告余洪坤对被告严东春所举证据均无异议。 被告余洪坤未向本院提交证据。 本院在第一次庭审结束后依职权到丘北县地方公路管理段调取了《丘北县2017年农村公路养护大中修工程（羊坝线、冒新线）结算审核报告》。 经质证，原告对本院依职权调取的上述证据的三性无异议，认为跟原告方提交的第二组证据相符。 被告怒江卓远建设工程有限责任公司未到庭参加第二次庭审，视为其放弃质证权利。 经质证，被告严东春对本院依职权调取的证据认为工程量包含了挡墙的量，挡墙的角有三面，挡墙部分不是原告做的。 经质证，被告余洪坤对本院依职权调取的证据认为其看不懂，其没有参与这个工地。 经庭审，当事人举证、本院依职权调取证据，当事人质证，本院作如下认证： 原告所举第一、三组证据客观真实，且三被告认可，对该两组证据及其证明观点本院予以采信。原告所举第二组证据中的养护大中修合同书真实、合法，与本案具有关联性，对该合同书本院予以采用，对原告欲证明的观点不予采信，该证据能证明被告怒江卓远建设工程有限责任公司于2017年7月20日授权被告严东春以其公司名义签署、澄清、说明、补正、修改丘北县2017年农村公路养护大中修工程合同书施工合同和处理有关事宜，法律后果由其公司负担，委托期限至本项目完工为止。2017年7月21日，被告严东春作为被告怒江卓远建设工程有限责任公司委托代理人与丘北县地方公路管理段签订了《丘北县2017年农村公路养护大中修工程合同书》。原告所举第二组证据中的结算单真实、合法，与本案具有关联性，对该结算单本院予以采用，对原告欲证明的观点不予采信，该证据能证明丘北县地方公路管理段与被告怒江卓远建设工程有限责任公司对丘北县2017年农村公路养护大中修工程数量进行了结算，冒新线路基边沟工程数量为4356.70ｍ3，冒新线Ｃ15片石混凝土边沟工程数量为602.78ｍ3。原告所举第二组证据中的证明与本案无关联性，余洪坤无权对工程单价出具证明，对该证据及其证明观点不予采信。原告所举第二组证据中的白条不具有合法性，对该证据及其证明观点不予采信。原告所举第四组证据证人朱某的证言、第五组证据证人郭某1证言不能证明原告欲证事实，对原告所举第四组第五组证据及其证明观点本院不予采信。 被告严东春所举第一组证据工程结算汇总表真实、合法，与本案具有关联性，该组证据中的冒新线（冒烟冲至基边沟工程结算表与原告所举第二组证据结算单中的冒新线路基边沟工程结算表系同一份证据，该证据本院予以采用，能证明丘北县地方公路管理段与被告怒江卓远建设工程有限责任公司对丘北县2017年农村公路养护大中修工程数量进行了结算，冒新线路基边沟工程数量为4356.70ｍ3，对被告严东春认为工程总量系4196.43ｍ3的证明观点不予采信。被告严东春所举第二组证据真实、合法，与本案具有关联性，对该证据及其证明观点本院予以采信。 本院依职权调取了《丘北县2017年农村公路养护大中修工程（羊坝线、冒新线）结算审核报告》，该证据真实、合法，与本案具有关联性，该证据本院予以采用，能证明丘北县地方公路管理段与被告怒江卓远建设工程有限责任公司对丘北县2017年农村公路养护大中修工程数量进行了结算，冒新线路基边沟工程数量为4356.70m3，冒新线C15片石混凝土边沟工程数量为602.78m3。 经庭审，当事人陈述、举证、质证及本院认证，本院确认如下法律事实： 被告怒江卓远建设工程有限责任公司于2017年7月20日授权被告严东春以其公司名义签署、澄清、说明、补正、修改丘北县2017年农村公路养护大中修工程合同书施工合同和处理有关事宜，法律后果由其公司负担，委托期限至本项目完工为止。2017年7月21日，被告严东春作为被告怒江卓远建设工程有限责任公司委托代理人与丘北县地方公路管理段签订了《丘北县2017年农村公路养护大中修工程合同书》。2017年11月初，原告徐建周与被告严东春口头约定由原告包工完成2017年农村公路养护大中修工程冒新线农村公路边沟建设。原告徐建周于2017年11月18日开工至2018年1月底完工。2019年1月，丘北县地方公路管理段与被告怒江卓远建设工程有限责任公司对2017年农村公路养护大中修工程数量进行了结算，冒新线农村公路基边沟工程数量为4356.70m3，冒新线C15片石混凝土边沟工程数量为602.78m3。被告严东春支付了原告徐建周553,400元，双方对边沟工程数量及工程单价发生争执，原告徐建周主张边沟工程数量为4959.48m3（4356.7m3+602.78m3），口头约定的单价为140元/m3。被告严东春认为路基边沟工程数量中的4356.7m3包含了160.27m3的挡墙的方量，应予以扣减，路基边沟工程量应为4196.43m3（4356.7m3-160.27m3）；被告严东春对C15片石混凝土边沟工程数量602.78m3不认可，认为实际长度只有926米进而测算出边沟工程量应为439.85m3；综上，被告严东春认可的工程量为4636.28m3（4196.43m3+439.85m3），单价为120元/m3。双方因此发生纠纷，原告诉至法院请求判令被告支付所欠工程款140,927.2元。 本院认为，被告怒江卓远建设工程有限责任公司委托代理人严东春在实施该公司与丘北县地方管理段签订的丘北县2017年农村公路养护大中修工程项目中与原告徐建周达成口头协议，约定由原告包工完成2017年农村公路养护大中修工程中冒新线农村公路边沟建设，双方之间形成承揽合同关系，本案应为承揽合同纠纷并非原告所诉的建设工程合同纠纷。原告徐建周按约定完成工作成果并交付后，被告怒江卓远建设工程有限责任公司应支付相应的报酬。原告徐建周按约定完成了其承揽的冒新线边沟建设并交付定作人，经丘北县地方公路管理段与被告怒江卓远建设工程有限责任公司对工程数量进行结算，冒新线边沟工程数量为4959.48m3（冒新线农村公路路基边沟工程数量为4356.70m3，冒新线C15片石混凝土边沟工程数量为602.78m3）。原告徐建周未能提供有效证据证明其承揽的冒新线边沟工程单价，被告怒江卓远建设工程有限责任公司委托代理人严东春自认原告所承揽的冒新线边沟工程单价为120元/m3，本院对严东春自认的单价予以认定。综上，原告徐建周承揽的冒新线边沟建设报酬应为595,137.6元（4959.48m3×120元/m3），扣减已支付的553,400元后，被告怒江卓远建设工程有限责任公司应支付原告徐建周41,737.6元，故原告徐建周请求由被告怒江卓远建设工程有限责任公司支付其140,927.2元的诉讼请求本院予以支持41,737.6元。原告徐建周未能提供有效证据证明边沟单价为140元/m3,应承担不利的法律后果。被告怒江卓远建设工程有限责任公司委托代理人严东春认为原告徐建周承揽的冒新线工程数量为4636.28m3且工程尚未验收的抗辩主张无事实依据，本院不予支持。被告严东春系被告怒江卓远建设工程有限责任公司委托代理人，其在代理权限内实施的民事法律行为所产生的民事责任应由委托人被告怒江卓远建设工程有限责任公司承担；被告余洪坤与本案无利害关系，依法不应承担民事责任，故原告徐建周请求由被告严东春、被告余洪坤支付其工程款的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。被告怒江卓远建设工程有限责任公司经传票传唤无正当理由未到庭参加第二次庭审，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告怒江卓远建设工程有限责任公司支付原告徐建周41,737.6元，限本判决生效后十五日内履行完毕； 二、驳回原告徐建周的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3119元减半收取计1559.5元，由原告徐建周负担1099元，被告怒江卓远建设工程有限责任公司负担460.5元。保全申请费1224.64元，由原告徐建周负担863元，被告怒江卓远建设工程有限责任公司负担361.64元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员 邓 雪 二〇二〇年四月十五日 书记员 刘基婷