四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终21号 原公诉机关四川省阆中市人民检察院。 上诉人（原审被告人）许伟，男，生于1976年10月21日，汉族，小学文化，四川省阆中市人，住四川省阆中市。2002年4月24日因犯故意伤害罪被阆中市人民法院判处有期徒刑十年，2008年6月13日刑满释放。2017年8月17日因犯故意伤害罪、开设赌场罪被阆中市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4万元。2018年9月12日因本案被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于阆中市看守所。 上诉人（原审被告人）古涛，男，生于1981年10月5日，回族，初中文化，四川省阆中市人，住四川省阆中市。2003年1月10日因犯聚众斗殴罪被阆中市人民法院判处有期徒刑三年，2005年8月31日刑满释放。2017年7月27日因犯聚众斗殴罪、开设赌场罪被判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币4万元。2019年1月20日因本案被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于阆中市看守所。 原审被告人杨善淼，男，生于1986年7月22日，汉族，初中文化，四川省阆中市人，住四川省阆中市。2006年1月23日因犯故意伤害罪、盗窃罪被阆中市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元，2008年6月24日刑满释放。2018年9月26日因本案被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现取保候审。 原审被告人袁文挺，男，生于1978年6月8日，汉族，初中文化，四川省巴中市人，住四川省巴中市恩阳区。2015年11月16日因犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2016年7月6日被阆中市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2018年9月27日因本案被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现取保候审。 原审被告人樊钢，男，生于1981年2月26日，回族，初中文化，四川省阆中市人，住四川省阆中市。2019年1月14日因本案被抓获，同年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现取保候审。 四川省阆中市人民法院审理阆中市人民检察院指控原审被告人许伟、古涛犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，原审被告人樊钢、杨善淼、袁文挺犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月31日作出（2019）川1381刑初212号刑事判决。原审被告人许伟、古涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查了二上诉人的上诉意见，讯问了二上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2010年4月19日晚，被告人樊钢、许伟、古涛、杨善淼、袁文挺等人在阆中市歌城唱歌喝酒。22时许，樊钢称被歌城服务员锁在厕所半个小时，对一服务员实施殴打。后樊钢在闻知服务员打120时将该事告知古涛等人。古涛、樊钢、许伟、杨善淼、袁文挺等人便对当时在歌城工作的10余名服务人员拳打脚踢、扇耳光，对歌城财物进行打砸，致歌城多名工作人员软组织损伤、歌城财物受损、秩序混乱。2010年5月13日，许伟等人向歌城赔偿了损失，取得谅解。 阆中市公安局于2010年4月23日对古涛、许伟寻衅滋事案立案侦查，于2010年5月14日撤销该案件，2018年9月15日决定立案侦查。古涛于2010年5月4日自动投案，如实供述，同日被刑事拘留，同年5月13日被释放，同日被处以行政拘留十五日并处罚款1000元，同年5月14日古涛因故被准予离开阆中市拘留所。许伟于2010年5月4日经公安机关通知自动投案，如实供述，同日被刑事拘留，2010年5月13日被释放，并被处以行政拘留十五日并处罚款1000元（刑事拘留十日与行政拘留十日相抵，余下行政拘留五日，至5月18日）。被告人杨善淼、袁文挺、樊钢被抓获后如实供述了自己罪行。 原判认定上述事实的证据有立案决定书；拘留证、释放通知书、撤销案件决定书、行政处罚决定书、准予离所通知书；证人证言；被害人陈述；被告人供述和辩解；诊断证明书；谅解书等证据证实。 二、2010年6月15日21时许，张某某1擅自扯断位于阆中市天马寺街14号的张某某2家的电线，后与张某某2在天马寺街当歌歌城楼下发生纠纷。后张某某2的儿子张某某3、儿媳李某1、女婿曹某1等人在接到张某某2电话后赶到现场与张某某1理论继而发生争吵。张某某1亦邀约被告人古涛、许伟和兰某1（已判刑）等人前来帮忙助威。民警到现场处警调解未果后，责令双方自行到派出所解决问题。待民警离开后，双方再次发生口角纠纷，后张某某1、古涛、许伟、兰某1等人对张某某2、张某某3、李某1、曹某1等人实施殴打，而后古涛、许伟等人逃离现场。经鉴定：张某某3鼻部损伤构成轻伤二级；李某1头部损伤构成轻微伤；曹某1头部、左手损伤，构成轻微伤。2010年12月，张某某1与张某某3、李某1、曹某1达成民事赔偿协议，赔偿了被害人的相关损失，取得谅解。 阆中市公安局于2010年6月17日对6.15寻衅滋事案立案侦查。古涛于2010年10月20日被抓获并被刑事拘留，2010年11月26日被释放。 原判认定上述事实的证据有立案决定书；刑事判决书；病情诊断书、鉴定文书；现场图；证人证言；被害人陈述；被告人供述和辩解；辨认笔录等证据证实。 三、2013年9月24日20时50分许，被告人杨善淼在阆中市娱乐会所玩耍时因喝酒与该会所主持人蒲某1发生纠纷，后在该会所外被谭磊打了。杨善淼认为是该会所的人打的他，便邀约刘某1、赵某1（均已判刑）和蒲某2到会所找打他的人。后蒲某2驾车搭载杨善淼、赵某1、刘某1向会所行驶，途中刘某1回其位于阆中市的家中拿了4把砍刀，在xx演艺会所门口搭载了余某1、陈某1。21时51分许，杨善淼等人到达会所，杨善淼持砍刀进入会所砍砸收银台后进入会所大厅，赵某1持砍刀砍会所大门后进入大厅，刘某1、余某1亦持砍刀进入会所大厅，陈某1用拳头将会所收银台的电脑等物品推倒。在大厅，杨善淼、赵某1等人用砍刀砍砸会所桌子、电子琴、音响等物品，赵某1还持砍刀将会所演员阎某左颈部划伤。2018年11月8日，经阆中市公安局物证鉴定室鉴定，被害人阎某颈部损伤属于轻微伤。案发后，刘某1等人赔偿会所13万元，取得谅解。 阆中市公安局于2013年9月25日决定对该寻衅滋事案立案侦查，2016年10月12日决定撤销此案，2018年9月22日决定立案侦查。杨善淼于2015年10月12日自动投案，如实供述，同日被取保候审，2016年10月13日被处以行政拘留五日（未执行）。 认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、撤销案件决定书；被告人身份信息；拘留证、逮捕证、取保候审决定书、解除取保候审决定书、行政处罚决定书；收条、谅解书；证人证言；辨认笔录；被害人的陈述；被告人的供述和辩解；鉴定文书；现场勘验笔录等证据证实，足以认定。 同时查明，许伟于2010年1月7日因殴打他人被阆中市公安局处以警告并处罚款200元。2013年1月3日凌晨，许伟在阆中市滨江路张飞酒店地下停车场将车往出口开时，因认为保安刘某某挪动路上的警示桩时动作缓慢，便辱骂刘某某，后同其车上的二名男子下车用拳头、橡胶棍殴打刘某某，后驾车逃离。后刘某某被送至阆中市人民医院住院治疗，经诊断为左侧眼眶内侧壁骨折伴眶内积气，全身多处软组织伤。2013年1月18日，许伟向刘某某进行赔偿，取得谅解。2018年10月12日经阆中市公安局物证鉴定室鉴定，刘某某左眼部损伤，属于轻微伤。阆中市公安局于2013年1月10日对张飞酒店寻衅滋事案立案侦查。许伟于2013年1月19日自动投案，如实供述，同日被取保候审。2013年10月31日，许伟因殴打他人被阆中市公安局处以罚款200元。 原判认定上述事实的证据有立案决定书；取保候审决定书；证人证言；被害人陈述；被告人供述；现场勘验笔录；病情诊断证明；协议；鉴定文书；行政处罚决定书及相关材料等证据证实，足以认定。 另查明，古涛揭发廖某某的犯罪行为经查证属实，揭发他人的其他犯罪行为未查证属实。许伟、杨善淼揭发他人的犯罪行为未查证属实。 原判认定上述事实以及本案事实的证据还有拘留证、逮捕证；刑事判决书；检举情况说明等证据证实。 原审法院认为，被告人许伟、古涛、杨善淼、樊钢、袁文挺在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已经构成寻衅滋事罪；许伟、古涛与兰某1等人共同伤害他人身体，致一人轻伤，二人轻微伤，其行为已经构成故意伤害罪。许伟、古涛一人犯数罪，应当数罪并罚。许伟、古涛、杨善淼因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。许伟、古涛自动投案，如实供述其寻衅滋事的犯罪事实，对该寻衅滋事罪具有自首情节，可以从轻处罚。庭审中对故意伤害罪认罪，酌情从轻处罚。古涛在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。古涛具有立功表现，可以从轻处罚。杨善淼如实供述其2010年4月19日寻衅滋事的犯罪事实，自动投案并如实供述其2013年9月24日寻衅滋事的犯罪事实，可以从轻处罚。袁文挺归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。袁文挺因犯聚众斗殴罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。樊钢归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人赔偿被害人损失，取得谅解的情节，在量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百三十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，判决：一、被告人许伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年；二、被告人古涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；与先前所犯聚众斗殴罪、开设赌场罪已判处的有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币4万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元；三、被告人杨善淼犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；四、撤销四川省南充市中级人民法院（2016）川13刑终150号刑事判决的第一项中的“被告人袁文挺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月”的缓刑部分；五、被告人袁文挺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，与前罪聚众斗殴罪判处的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年三个月；六、被告人樊钢犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。 原审被告人许伟的上诉理由及辩解意见是：一、原判认定事实不清，证据不足。1.2010年6月15日的故意伤害案中，原判认定张某某1邀约古涛、许伟等人属事实认定错误，其并非受张某某1直接邀约，而是张某某1邀约了古涛，古涛才叫其与其他人一起前去；2.原判认定张某某3鼻部损伤构成轻伤二级的事实认定错误，且缺乏证据证明，张某某3的损伤程度应属轻微伤，故意伤害罪不能成立；3.张某某1赔偿了被害人损失，被害人对相关人员均予以谅解，并非仅对张某某1一人谅解；4.在该起伤害案中，其有自首情节，且案发后已经被刑事拘留30日，治安拘留15日，但原判对该事实未予认定。其在张某某1被刑事拘留后，也主动到公安机关投案自首，如实供述了罪行。二、原判认定其在张飞酒店与保安发生纠纷构成寻衅滋事罪属适用法律错误，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。三、本案应当区分主从犯，其应当属于从犯。在张某某3被伤害案中，其属一般参与，并未先动手打人；在皇朝歌城案中，是樊钢先动手打人，后古涛叫大家一起去，其未先动手打人，且仅做了几下打人的动作，实际并未殴打他人；与刘某某发生纠纷后，也不是其先动手打人。在这三起案件中，其既不是邀约人，也不是主要实行人员，应属于从犯。四、原判量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，依法对其改判并减轻处罚。 原审被告人古涛的上诉理由及辩解意见是：原判对上诉人的自首及检举立功情节未作出考虑，且量刑过重，请求二审法院改判并减轻处罚。 经二审审理查明的事实及证据，与一审法院判决认定一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）许伟、古涛的上诉辩解，合议庭根据查明的事实和证据，评判如下： 一、许伟关于“2010年6月15日的故意伤害案中，原判认定张某某1邀约古涛、许伟等人属事实认定错误，其并非受张某某1直接邀约，而是张某某1邀约了古涛，古涛才叫其与其他人一起前去。”的上诉意见。 经查，现有证据证实张某某1没有直接邀约许伟，许伟是在得知古涛要去张某某1处查看一下情况时主动提出一起前往，其随后亦积极参与其中，无论许伟是受谁的邀约，均不影响对其行为性质的认定。 二、许伟关于“原判认定张某某3鼻部损伤构成轻伤二级的事实认定错误，且缺乏证据证明，张某某3的损伤程度应属轻微伤，故意伤害罪不能成立。”的上诉意见。 最高人民法院于2014年1月发布了关于执行《人体损伤程度鉴定标准》有关问题的通知，该通知规定，致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照现行《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用现行《损伤标准》。经查阅相关鉴定资料，张某某3存在鼻骨前端线性骨折和鼻中隔前部骨折，即便按照现行《损伤标准》的相关规定，亦构成轻伤二级，故四川华西法医学鉴定中心出具的法医学鉴定书符合客观实际，应当作为定案证据予以采信。许伟的该项上诉辩解不符合最高人民法院的通知规定，不能成立。 三、许伟关于“张某某1赔偿了被害人损失，被害人对相关人员均予以谅解，并非仅对张某某1一人谅解。”的上诉意见。 经查，原审法院已将被告人赔偿被害人损失，取得谅解的情节，纳入量刑情节予以考虑并酌情从轻处罚，二审不再重复评价。 四、许伟关于“在故意伤害案中有自首情节，且案发后已经被刑事拘留30日，治安拘留15日。”的上诉意见。 经查，无证据证明许伟在故意伤害犯罪中有自首情节，且经审查，许伟到案后，对其参与故意伤害一事避重就轻，以自己当时醉酒为由，未如实供述自己的犯罪事实，虽在一审庭审中未否认参与故意伤害，但其行为并不符合自首的构成要件，且原判已认定其故意伤害犯罪有认罪情节，并纳入了量刑情节予以了考虑，故其关于有自首情节的上诉辩解无法采信。至于其因故意伤害他人曾被刑事拘留或者治安拘留的上诉意见，由一审法院核实后依法予以折抵刑期。 五、许伟关于“原判认定其在张飞酒店与保安发生纠纷构成寻衅滋事罪属适用法律错误，其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。”的上诉意见。 经查阅原审法院卷宗材料和一审判决书，原判虽将许伟伙同他人殴打张飞酒店保安一事作为同时查明的事实进行了叙述，但并未认定许伟在该次事件中构成寻衅滋事罪，仅是作为一个酌定的量刑情节客观的予以了描述。 六、许伟关于“在三起案件中，其既不是邀约人，也不是主要实行人员，应属于从犯。”的上诉意见。 经查，许伟在参与的三起案件中，与其他同案人相互配合，作用大致相当，不宜区分主从犯，故要认定许伟属从犯的依据尚不够充分。 七、许伟关于“原判量刑过重”的上诉意见。 经查，许伟系累犯，应当从重处罚，原判已考虑了许伟所具有的法定和酌定的从轻处罚情节，对其量刑并无不当。 八、古涛关于“原判对上诉人的自首及检举立功情节未作出考虑，且量刑过重，请求改判并减轻处罚。”的上诉意见。 经查，原判已认定了古涛有自首和检举立功情节，并作为量刑情节予以了考虑，二审不再重复评判。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）许伟、古涛、原审被告人杨善淼、樊钢、袁文挺在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱，属于情节恶劣，均应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。许伟、古涛还伙同他人共同伤害他人身体，致一人轻伤，二人轻微伤，其行为还应当以故意伤害罪追究刑事责任。许伟、古涛一人犯有数罪，应当依法数罪并罚。许伟、古涛、杨善淼因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。许伟、古涛在寻衅滋事犯罪中有自首情节，可以从轻处罚；对故意伤害犯罪认罪，可酌情从轻处罚。古涛在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，并按照数罪并罚的相关规定确定应执行的刑罚。古涛具有立功表现；杨善淼有自首情节；袁文挺、樊钢有坦白情节，均可以从轻处罚。袁文挺因犯聚众斗殴罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。原判认定事实和定性准确，量刑恰当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年四月十三日 书记员 吴 惟