襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0606民初2468号原告：张照清，女，1963年5月1日出生，襄阳市人，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：刘华伟，湖北思扬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：张莉，女，1967年10月27日出生，汉族，住襄阳市襄城区。被告：彭玉娥，女，1972年3月24日出生，汉族，住襄阳市襄城区。被告：刘剑霞，女，1956年11月19日出生，汉族，住襄阳市樊城区。三被告委托诉讼代理人：张先安、邓鹏，湖北高见律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原告张照清与被告张莉、彭玉娥、刘剑霞民间借款纠纷一案，本院于2018年8月30日作出（2018）鄂0606民初1613号民事判决后，被告张莉、彭玉娥、刘剑霞提起上诉，襄阳市中级人民法院人民法院于2019年3月29日作出（2018）鄂06民终3600号民事裁定，撤销本院（2018）鄂0606民初1613号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张照清的委托诉讼代理人刘华伟，被告彭玉娥、刘剑霞及其委托诉讼代理人邓鹏到庭参加了诉讼。被告张莉在开庭时经本院公告送达无正当理由未到庭参加诉讼，庭后，被告张莉提交了诉讼委托书，委托诉讼代理人张先安、邓鹏参加诉讼。诉讼中，原告张照清提出财产保全申请，要求冻结被告张莉、彭玉娥、刘剑霞名下银行存款130万元，查封被告张莉名下位于襄阳市襄城区檀溪路山水檀溪明园2幢2单元7层1室房屋（房权证为鄂20**襄阳市不动产权第0017697号）；查封被告刘剑霞名下的房屋（房产证号为70××15，土地证号为襄阳市国用2011第320901001－1－7**）；查封被告彭玉娥名下位于襄城南街132号3幢3单元4层2室的房屋（房产证号为70××**）。本院于2018年3月27日作出民事裁定，冻结或查封了申请保全的财产。本案现已审理终结。原告张照清向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告张莉立即偿还原告借款130万元及利息（从2014年10月20日至还清为止，按照月息3分计算利息）；2.判令被告彭玉娥、刘剑霞对上述借款及利息在各自提供房屋抵押担保责任限额内承担连带还款责任；3.本案诉讼费用、财产保全费用由被告承担。事实和理由：2013年9月20日，被告张莉因生意急需资金向原告张照清借款10万元。2014年10月20日，被告张莉再次向原告张照清借款100万元，约定借款期限为一年，利息为月息5%，被告彭玉娥、刘剑霞分别以其位于襄城区××（××）××单元××室（××）、××区××路民发·城市印象11幢1单元10层2号（70××15）房屋作为抵押担保。2015年2月12日，被告张莉又一次向原告张照清借款20万元。以上三笔借款，被告张莉向原告张照清出具了借条后，原告张照清通过银行转账向被告张莉发放了借款。履行期限届满后，原告张照清多次催要无果，故诉至法院。被告张莉、彭玉娥、刘剑霞辩称，﹙1﹚.本案案涉的三笔借款130万元，2013年9月20日的10万元借款，被告张莉已经偿还完毕；2014年10月20日的100万借款，原告张照清提供明确的转账流水仅有90万元，则借款本金应按照原告张照清实际转账的金额90万元来认定，被告张莉及其委托的第三人郑勇向原告共计还款138.6万元，该笔借款的本息也偿还完毕；2015年2月12日的20万元借款，原告张照清提供的实际银行流水只有15万元，该笔借款的本金应按照15万元来认定。被告张莉以及被告彭玉娥、案外人郑勇支付的借款本息共计172.3万元，其中张莉偿还金额为131.6万元，郑勇代为偿还金额为17万元，彭玉娥代为偿还金额为23.7万元，据此三笔借款本息已经全部还清。本案涉的三笔借款之外，原告张照清向被告张莉支付的款项并非是借款，与本案无关。﹙2﹚.2013年9月20日的10万元借款及2015年2月12日的20万元借款，双方均未约定利息。﹙3﹚.在100万借款协议中，并没有对抵押物作出明确具体的约定，对被告彭玉娥和被告刘剑霞按借款协议的约定，本案中并未设立抵押权，抵押协议实际是为借款承担的保证责任，从法律关于抵押权的规定可以看出，设立抵押权时抵押物应当明确、具体、特定。该借款协议明显不符合相关规定，本案被告彭玉娥和被告刘剑霞提供的为保证责任，保证期间按照法律规定已过，在保证期间内原告未向二被告主张过任何权利，二被告据此不再承担担保责任。﹙4﹚.2015年2月12日的20万元借款，已经超过法律规定的诉讼时效，原告张照清已丧失本案胜诉的权利，请求法院驳回原告的请求。本院经审理查明,原告张照清与被告张莉之间有较多银行转账往来。本案争议的借款涉及三张借条和协议，分别是：﹙一﹚、2013年9月20日，被告张莉以生意需要资金为由向原告张照清借款，张莉向张照清出具的借条一份，载明“今借到张照清人民币10万元”。借条出具后，张照清通过其建设银行尾号为2015的银行账户向张莉尾号为0249的银行账户转款10万。﹙二﹚、2014年10月20日，张照清为甲方，张莉为乙方，彭玉娥、刘剑霞为担保方，签订的借款协议一份，约定：张莉向张照清借款100万元，由担保方的房产证作为抵押，借款期限为一年，根据双方经营情况可提前还款；若乙方有拖欠利息本金现象，甲方随时要求乙方偿还本金及利息，并有权处理担保人的房产。张照清、张莉、彭玉娥、刘剑霞均在协议上签名并捺印。同日，张莉向张照清出具借条一份，载明“今借到张照清人民币100万元，利息按月息5分按月结算，借款期为一年。并且每月20号兑现。”张莉、彭玉娥、刘剑霞在在借条上亦签名并捺印。诉讼中，张照清提供了其向张莉转账支付该笔100万元借款的银行交易流水明细，分别为：1.2013年10月13日，张照清从其中国银行卡号为62×××70的银行卡，向张莉中国银行卡号为62×××83账户转账10万元的转账凭证一份；2.2014年7月16日，张照清从其中信银行尾号为6815银行卡向张莉建设银行尾号为0249银行卡转账四笔，每笔5万元，共计20万元的转账凭证一份；3.张照清从其农业银行尾号为9416银行卡向张莉尾号为6611银行卡转账70万元的转账凭证一份。﹙三﹚、张莉于2015年2月12日向张照清出具的借条一份，载明：借到张照清现金20万元整。并注明：“2014年12月23日，张莉向张照清借款15万元，从工商银行向张莉工商银行转账15万元，后又从农业银行向张莉银行账户转账5万元。借款口头答应用一个月还，没还后补借条。”张照清提交了其向张莉转账的银行交易凭证三份。后因张莉未还款，张照清催要无果，引起本案诉讼。另查明，从诉讼中双方提交的银行交易流水显示，张照清提交的所有银行流水显示，其共计向张莉账户转账有270.1万元（含本案诉争的借款本金130万元）。张莉提交的所有银行流水显示，其共计向张照清转账有131.6万元。还查明，2014年11月9日至2016年1月16日期间，张照清共计向案外人郑勇银行账户转款45.1万元。截止2016年5月30日，案外人郑勇共计向张照清银行转款39.25万元。2013年11月20日至2014年8月25日期间，被告彭玉娥共计向张照清转款23.7万元。本院认为，被告张莉向原告张照清借款，并出具了三份借条，张照清通过银行转账的方式将出借的款项交付给张莉，履行了出借义务，双方之间形成民间借贷法律关系。本案主要争议焦点为：一、本案的借款、还款数额认定问题；二、被告彭玉娥、刘剑霞的担保形式及责任问题；三、利息计算问题。针对争议焦点，本院分别评判如下：一、本案的借款、还款数额认定问题。从诉讼中双方提交的银行交易流水看，原告张照清与被告张莉之间资金往来频繁，数额较多。综合张照清提交所有银行流水显示，除案涉130万元借款之外，张照清累计转给张莉140.1万元。综合张莉提交所有银行流水显示，张莉累计向张照清转账有131.6万元。庭审中，原告张照清主张被告张莉的还款是对案涉借款之外其他借款的偿还,被告张莉辩称其还款系偿还本案涉的130万元借款。对此本院认为，双方之间资金往来频繁，数额较多。虽然张莉提供了相关银行流水证明自己的还款金额，但该证据无法证明是偿还的哪一笔借款。同时，依据民间借贷习惯,借款偿还完毕后，借款人即应收回或撕毁借条原件,现案涉130万元的三张借条原件仍在原告张照清手中，故被告张莉的该抗辩理由不能成立,本院不予支持。被告张莉辩称的还款金额，是对案涉130万元借款之外其他借款的偿还。本案案涉借款数额认定为130万元。被告张莉还辩称，2016年5月26日及2016年5月30日通过案外人郑勇向张照清转款的17万元，是张莉偿还张照清的借款，并提交了郑勇的书面证明。原告张照清认为，张照清与郑勇之间也有经济往来，张照清向案外人郑勇银行账户转款共计45.1万元。截止2016年5月30日，案外人郑勇向张照清银行转款共计39.25万元，郑勇的转款系其自己与张照清之间的经济往来款项。对此本院认为，从张照清提交的银行流水显示，张照清与案外人郑勇之间确实另有经济往来，且张照清转账给郑勇的款项，大于郑勇转账给张照清的款项。故对张莉该辩称意见，本院不予采信。庭审中，被告彭玉娥陈述其向张照清转款的23.7万元，亦是张莉偿还张照清的借款。由于原告张照清未提交证据证明其与彭玉娥之间存在其他债权债务关系，故对此23.7万元的转款，本院认定为是张莉对案涉130万元借款本息的偿还。综上，本案案涉借款数额为130万元，张莉共计偿还案涉借款本息23.7万元。二、被告彭玉娥、刘剑霞的担保形式及责任问题。2014年10月20日的《借款协议》中载明：“由担保方刘剑霞、彭玉娥的房产证作为抵押”。庭审中，原、被告双方均认可仅被告刘剑霞将房产证交给了原告张照清，并未办理其他抵押手续的事实。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定,以建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。上述协议的抵押行为未经依法登记，因此原告张照清没有依法取得房屋抵押权，即不能享有对上述抵押房屋所有权的优先受偿权。被告刘剑霞、彭玉娥均在协议以及借据担保人栏签名并捺印，但并未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，刘剑霞、彭玉娥对2014年10月20日的100万元债务应承担连带保证责任。作为连带责任保证的保证人刘剑霞、彭玉娥，与债权人张照清之间并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，债权人应在主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。由于《借款协议》约定该笔借款期限为一年，故案涉100万元借款的保证期间应为2015年10月21日至2016年4月21日，原告张照清第一次向起诉的时间为2018年3月15日，且其未提供证据证明在保证期间内向二被告刘剑霞、彭玉娥主张过权利。故对被告刘剑霞、彭玉娥辩称的其承担的应为保证责任，但保证期间已过，不应承担保证责任的抗辩理由，本院予以采信。三、利息计算问题。因原告张照清、被告张莉对2013年9月20日和2015年2月12日的两笔借款未约定借款期限,故原告张照清可以催告被告张莉在合理期限内还款,现原告提起本案诉讼,可视为其催告,即借款到期。现因被告彭玉娥、刘剑霞对2014年10月20日的100万元借款不应再承担保证责任，故本案三笔借款均已到期，且无担保。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负数笔相同种类的全部债务，并且当事人没有约定的，优先抵充债务负担较重的债务。人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。本案中，原、被告仅对2014年10月20日的100万元借款约定了月息5%的借期内利息。故对于被告张莉偿还的23.7万元，应先予抵充借款利息，剩下的再抵充借款本金。由于双方借条约定的利率超出了法律对民间借贷利率上限的规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。故月息2分至3分属于自然债务,当事人已自动履行的部分只要不超过月息3分,法律不予干涉,出借人提起诉讼要求支付超过月息2分以外的利息,法律也不予保护。本案中,本院对被告张莉已实际支付履行的未超过年利率36%部分的23.7万元利息予以确认,对未实际支付履行的利息,从2015年6月8日起依法应按年利率24%计算（计算方式：237000÷（1000000×3%×12÷365）=240天，从借款次日2014年10月21日顺延240天为2015年6月7日）。因原、被告仅约定了借期内利率，未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持”之规定，原告张照清可要求被告张莉支付自逾期还款之日起至借款清偿之日止，以借款100万元为基数，按年利率24%计算的利息。对2013年9月20日和2015年2月12日，被告张莉分别向原告张照清出具的二份借条，借款本金分别为10万元和20万元，该两笔借款既未约定借款期限，亦未约定借款利息。现原告张照清提起本案诉讼,可视为其催告还款,即借款到期。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利息，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期利息的，人民法院应予支持”之规定，原告张照清可要求被告张莉支付自起诉之日（即2018年3月27日）起至借款清偿之日止，以30万元为基数按年利率6%计算的利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零一条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十三条、第四十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告张莉偿还原告张照清借款本金共计130万元；二、被告张莉向原告张照清支付自起诉之日（2018年3月27日）起至借款清偿之日止，以30万元为基数，按年利率6%计算的利息；三、被告张莉向原告张照清支付自2015年6月8日起至借款清偿之日止，以100万元为基数，按年利率24%计算的利息；四、被告张莉支付原告张照清申请保全费5000元；五、驳回原告张照清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8250元，由被告张莉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  王建萍人民陪审员  陈玉琴人民陪审员  柴辉凌二〇二〇年四月十七日法官助理高璇书记员张夏霖