湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终1201号上诉人（原审原告）：彭伟，男，1975年4月29日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市西夏区。委托诉讼代理人：王建军，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周华山，男，1960年7月15日出生，汉族，住湖北省汉川市。被上诉人（原审被告）：苟胜利，男，1964年3月11日出生，汉族，住陕西省乾县。被上诉人（原审第三人）：宁夏鸿天房置业有限公司。住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区南薰东街康民巷**。法定代表人：苟胜利，该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：宋鸿渊，男，1962年12月5日出生，汉族，住陕西省乾县。上诉人彭伟因与被上诉人周华山、宁夏鸿天房置业有限公司（以下简称鸿天房公司）、苟胜利、宋鸿渊案外人执行异议之诉一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭伟上诉请求：1、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2018）鄂09民初182号民事判决，并依法改判支持彭伟的一审诉讼请求；2、判令周华山、鸿天房公司、苟胜利、宋鸿渊承担一、二审诉讼费。事实和理由：鸿天房公司因与宁夏奇文安全系统工程有限公司（以下简称奇文公司）存在建设工程施工合同纠纷，且未支付奇文公司工程款，故双方于2015年7月15日签订了《以房顶账协议》，将涉案房屋抵顶给奇文公司。该《以房顶账协议》中明确了房屋的位置、房号、面积、单价、总价，并明确了抵顶的工程价款，即工程款抵付房屋价款已经完成，故该协议具备了商品房买卖的基本内容和特征，原判认定该协议不具备商品房买卖合同要件明显错误，认定双方在涉案房屋查封前未签订合法有效的商品房买卖合同错误。鸿天房公司于2016年4月将涉案房屋实际交付给了彭伟，彭伟已实际占有该房屋。双方存在明确的商品房买卖合同。彭伟通过奇文公司支付了房屋对价，且已实际取得并占有了涉案房屋，依法已经具备了排除执行的各种条件。鸿天房公司、宋鸿渊在质证中均认可了彭伟提交的所有证据，因此，彭伟何时入住、何时装修是当事人民事权利的自由处分范畴，且法律亦未将入住、装修的时间作为限制彭伟权利的条件。原判以彭伟出示的入住通知单、装修合同均发生在法院查封后为由，不支持彭伟的相关主张错误。另外，在商品房买卖中，房屋所有权的变更登记须商品房开发企业提供配合和条件方可进行，彭伟多次催促鸿天房公司办理过户，但鸿天房公司迟迟不办，因而不能把鸿天房公司的过错强加给彭伟。综上，彭伟符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形，原审法院应当依法解除查封，并终止对涉案房屋的拍卖，确认涉案房屋归彭伟所有。彭伟向湖北省孝感市中级人民法院起诉请求：1、确认鸿天房公司开发的“天都十六区”小区7-1-1603号房产归彭伟所有；2、判决解除对“天都十六区”小区7-1-1603号房产的强制执行措施，终止对该房产的拍卖、执行程序；3.本案诉讼费由周华山、鸿天房公司、苟胜利、宋鸿渊承担。一审法院认定事实：湖北省孝感市中级人民法院在审理周华山与鸿天房公司、苟胜利、宋鸿渊买卖合同纠纷一案过程中，作出（2016）鄂09民初169号民事裁定书，并于2016年11月17日查封了鸿天房公司位于宁夏××自治区银川市天都十六区的房屋（包括案涉7-1-1603室房屋）。在该案执行过程中，湖北省孝感市中级人民法院于2018年7月31日作出（2018）鄂09执恢39号执行裁定，对鸿天房公司位于宁夏××自治区银川市天都十六区的房屋进行评估拍卖，彭伟就该执行裁定向该院提出执行异议，湖北省孝感市中级人民法院于2018年10月15日作出（2018）鄂09执异90号执行裁定驳回了彭伟的执行异议，彭伟遂提起本案诉讼。另认定，2014年9月22日，鸿天房公司与奇文公司签订《鸿天房?天都十六区一、二期工程安防合同》（合同编号：HTF-TDAF-001），约定“本工程无预付款、无进度款，40%工程款抵房，以不高于售楼部同期售价抵顶房屋”。2015年7月15日，奇文公司与鸿天房公司签订一份《顶账协议》，约定“鸿天房公司将案涉7-1-1603室房屋抵顶给奇文公司用于冲抵所欠付工程款并负责办理相关手续”。2016年4月6日，鸿天房公司将案涉7-1-1603室房屋抵顶给奇文公司以清偿鸿天房公司欠付奇文公司的工程款。2018年2月6日，鸿天房天都16区销售中心向奇文公司的法定代表人彭伟出具一份收据，载明“今收到彭伟交来房款（7-1-1603）面积补差人民币（大写）壹万柒仟贰佰玖拾贰元捌角肆分￥17292.84元”。奇文公司要求鸿天房公司将案涉房屋的相关手续办理至彭伟名下。目前，案涉房屋未办理房屋过户手续。一审法院认为，本案系因案外人彭伟不服一审法院（2018）鄂09执异90号执行裁定，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起的诉讼，故应定性为案外人执行异议之诉。本案争议的焦点问题：彭伟对位于宁夏××自治区银川市××区××号的房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于焦点问题，一审法院认为，彭伟对位于宁夏××自治区银川市××区××号的房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：一、按照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，位于宁夏××自治区银川市××区××号的房屋系鸿天房公司开发的商品房，上述房屋至今未办理房屋过户手续至奇文公司或彭伟名下，上述房屋未发生物权变动，鸿天房公司现仍为上述房屋的所有权人。经周华山申请，一审法院于2016年11月17日查封上述房屋，并于2018年7月31日对上述房屋进行评估拍卖符合法律规定。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，彭伟未提交证据证明法院查封案涉房屋前，鸿天房公司与奇文公司或彭伟之间签订了书面买卖合同；虽然彭伟提交了鸿天房公司与奇文公司之间的《顶账协议》，但该协议的内容不具备商品房买卖合同的要件，故不应当认定彭伟在人民法院查封之前已与鸿天房公司签订合法有效的书面买卖合同。彭伟主张其于法院查封之前已实际占有案涉房屋，但仅提交入住通知书复印件、装修合同证明其主张，而上述证据并不足以证明其主张，且该入住通知书和装修合同均发生在法院对案涉房屋查封之后，故一审法院对其相关主张不予支持。综合以上两方面的评判，彭伟提出的异议不符合上述法律规定的排除执行的情形。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，彭伟未提交证据证明其或奇文公司与鸿天房公司之间签订了书面买卖合同；亦未提交有效证据证明案涉房屋系其所购买用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，故彭伟提出的异议不符合上述法律规定的排除执行的情形。综上，彭伟未提交有效证据证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，彭伟的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回彭伟的诉讼请求。一审案件受理费9556元，由彭伟负担。二审审理查明，一审法院认定的事实除补差款17292.84元系2018年2月8日开具收据外，其余属实，本院予以确认。本院另查明，彭伟一审提交的《银川市物业专项维修资金交存通知》显示通知时间为2017年6月5日，《入住通知单》显示通知时间为2018年2月8日，《宁夏家庭居室装饰装修工程施工合同》显示签订时间为2018年8月1日。根据双方当事人诉辩意见，二审争议焦点为：案外人彭伟对涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的合法民事权益。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的”的规定，本案经过阅卷和询问当事人彭伟，彭伟没有提出新的事实和理由，本案可以不开庭审理。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权保护条件的规定，第二十九条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件的规定，权利人可以根据具体的案情选择适用其中的一条作为请求权的基础，彭伟上诉请求本案应依据上述司法解释第二十八条作为判断权利的依据。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，彭伟享有的民事权益需同时符合以上四项条件，才能够排除人民法院的强制执行。根据查明的事实，彭伟并未与鸿天房公司签订《商品房买卖合同》，虽然奇文公司与鸿天房公司在法院对涉案房产查封之前签订了《以房顶账协议》，但是该协议系以物抵债协议，而且该协议签订方为奇文公司，并非彭伟，涉案房屋亦未过户至奇文公司名下。另外，彭伟一审提交的证明其在法院查封之前已合法占有涉案房屋的证据，显示的时间均在法院查封之后。故彭伟享有的民事权益不符合上述司法解释规定的第一、二项条件，一审法院认定彭伟在本案中不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益并无不当。综上，彭伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9556元由彭伟负担。本判决为终审判决。审判长  邵震宇审判员  王潜勇审判员  王捷明二〇二〇年四月三日书记员  张本蕤