陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民再262号再审申请人(一审被告、二审上诉人):张有明，男，1974年6月16日出生，汉族，住陕西省黄陵县。委托诉讼代理人:兰景龙，陕西海普睿诚律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人):王东生，男,1968年l1月17日出生，汉族，籍住陕西省黄陵县腰坪乡桃曲行政村**，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人:尚艳燕，陕西普迈律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人):廖丽芳，女，1975年4月20日出生，汉族，籍，籍住西安市雁塔区科技四路**附**********住西安市高新区。委托诉讼代理人:雷静远，陕西科奥律师事务所律师。再审申请人张有明因与被申请人王东生、廖丽芳合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2018)陕01民终10582号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年8月20日作出（2019）陕民申562号民事裁定书，指令本院进行再审，本院受理后，依法进行了审理。再审申请人张有明及其委托诉讼代理人兰景龙，被申请人王东生及其委托诉讼代理人尚艳燕，被申请人廖丽芳及其委托诉讼代理人雷静远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张有明申请再审称，一、原审判决认定案件事实缺乏证据证明。1.原审判决认定被申请人王东生与被申请人廖丽芳之间存在委托理财关系缺乏证据证明。王东生仅提交陕西建华会计师事务所有限责任公司出具的《专项审计报告书》证明其二者存在委托理财关系。该证据存在重大瑕疵，不能作为证据使用，更不能证明二者之间存在委托理财关系。理由如下:第一，该审计报告不合法。其次，该报告超出会计专业的审计范围。最后，该报告明显是将王东生个人意见的转述，并非单纯的对经济往来的评价。该审计报告并非对专业问题客观评价的鉴定结论，而是加入一些个人主观认识因素的陈述，因其不符合法律规定证据形式而不合法。第二，该报告各部分陈述相互矛盾。该报告附表四收益情况表，将在王东生转入之前，以及转入之后廖丽芳银行账户的其他自有资金理财收益均计算在内。该证据附表一，原告共向被告廖丽芳转款6笔，分别转至廖丽芳民生银行高新支行、招商银行高新支行、建设银行高新支行，转款时间与理财收益计算时间相互矛盾。招商银行高新支行王东生理财收益情况，将对于该行的理财自2008年l1月20日之前的理财收益均计算在内。建设银行高新支行收到l笔，原告转入该笔资金后并未进行任何理财。第三，该报告与客观事实矛盾。廖丽芳的银行卡上除王东生转入的资金外，有大量大额资金，经常性发生资金流转，并进行经常性大量的理财，廖丽芳银行账户除与王东生外，与他人也经常存在大额资金经济往来。根据廖丽芳银行交易明细显示王东生转入部分资金并未进行理财，该报告以二者存在委托理财与客观事实矛盾。综上，原审判决中，王东生所提供的审计报告不符合法定证据形式，自身存在矛盾及与客观事实不符之处，不能作为认定案件事实的依据，因此，对于王东生主张的委托理财关系缺乏证据证明。2.原审判决认定王东生与廖丽芳资金来源与去向形成一一对应关系缺乏证据证明。原审判决无视王东生与廖丽芳为同胞事实的关系，将廖丽芳向王东生、向其父亲廖大发、向其姐廖东琴的转款行为，将廖丽芳的投资行为均臆想为受王东生指示的转账行为，将廖丽芳向其他人的转账行为认定为受王东生指示的行为。此外无证据证明资金来源与去向形成一一对应关系。二、原审判决法律适用错误。1.原审判决以被申请人廖丽芳自认而免除被申请人王东生举证责任系法律适用错误。(1)被申请人廖丽芳自认损害申请人合法权益。本案中，原审判决在被申请人未提供任何证据的情形下，直接依据被申请人王东生的陈述，被申请人廖丽芳的认可而直接认定案件事实，系适用法律错误。(2)被申请人廖丽芳自认不发生效力。未经申请人承认，不对申请人发生效力，原审判决在王东生未提供合法证据情况下，免除王东生证明责任，系对于法律错误理解、机械适用。因此，原审判决以被申请人自认而认定案件事实，系适用法律错误。2.原审判决以申请人相反证据不足系适用法律错误。本案中，王东生与廖丽芳之间存在多笔转款，其中包括其另案主张的借款，也即双方之间发生多笔转款，款项的性质仅为王东生自述，其二者之间的法律关系无其他任何证据予以证明，结合二者在其他案件中的陈述，在本案中王东生对所主张事实的举证并未达到具有高度可能性的证明标准，王东生并未完成举证责任。原审判决以张有明证据不足以反驳王东生所主张事实，系适用法律错误。三、原审程序违法。1.原审判决未就本案虚假诉讼进行调查系适用法律错误。本案中，被申请人起诉存在诸多不符合常理之处，原审法院在审理本案时，对王东生的资金来源，其与廖丽芳之间银行交易记录，以及廖丽芳银行账户资金流向进行调查，以查明其是否存在虚假诉讼的事实，系适用法律错误。2.原审审理未传唤二被申请人到庭系程序违法。综上，再审请求：一、请求依法撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民终10582号民事判决，依法改判驳回被申请人王东生的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被申请人承担。王东生答辩称，一、原审判决认定答辩人与廖丽芳之间存在委托关系事实清楚、证据充分，适用法律正确,请再审法院予以支持。2002年11月答辩人个人出资受让和经营府谷县新民镇阴峁沟煤矿，并安排被答辩人和廖丽芳在其矿上工作以解决生计。2008年受政府对中小煤矿整改影响，当年6月答辩人低价转让了煤矿。后答辩人将闲置资金委托廖丽芳进行银行理财，约定收益的30%归廖丽芳以补助其生活。廖丽芳用委托资金购买了不同银行、不同品种的理财，并在委托过程中，依答辩人指示将委托资金用于或返回给答辩人及指定公司和个人。2011年年底委托关系终止。多年以来答辩人和廖丽芳未能说清委托资金使用、返还和收益的情况，2017年7月委托审计后方清楚了委托资金的收支、收益情况。答辩人资金进入廖丽芳账户后，廖丽芳的账户中出现大量的、持续性的投资理财;廖丽芳使用答辩人资金的支出、用途指向明确，或用于理财或返还给答辩人及相关公司或个人;从而足以说明答辩人对委托廖丽芳的资金具有支配、掌控权，即而证明答辩人是涉案资金的所有人，答辩人与廖丽芳间是委托关系。答辩人的证据全部经被答辩人质证,法院亦对答辩人的证据进行了审查、认定，现被答辩人称答辩人仅提交《专项审计报告》证明委托理财关系，又称原审法院免除答辩人的举证责任显然与客观事实不符。其次，不存在被答辩人所称廖丽芳的自认没有法律效力、损害被答辩人合法权益的问题。第三，被答辩人认为答辩人的委托理财资金是给其和廖丽芳的分红，其所举证据不能证明答辩人转账系煤矿分红款。二、被答辩人认为涉案审计报告不能作为证据使用无事实和法律依据，不能成立。涉案审计报告是由专业审计单位和人员作出的，具有合法性。其次，被答辩人要求审计答辩人与廖丽芳及被答辩人自煤矿开办以来的资金无事实和法律依据。第三，审计单位没有对答辩人与廖丽芳间的法律关系做出任何认定。被答辩人认为审计报告不合法没有事实和法律依据，不能成立。第四，审计依据的银行卡交易数据涵盖了委托审计的期间，审计单位对资料进行了全面审计，其统计的理财收益与审计资料记录相吻合，其中极少部分收益不在委托审计的期间内，对该收益一审判决在审理时已予以扣减。对于被答辩人所称认购理财金额大于委托资金的问题。委托资金与认购理财资金不是一对一，而是一对多的关系。非专业人员根本无法找出委托资金和理财金额之间关系。三、被答辩人称本案为虚假诉讼无任何依据，其以此为由认为原审程序违法不能成立。首先，廖丽芳银行账户上的资金由答辩人转入是客观事实，购买理财并按答辩人要求返还大部分委托资金也是客观事实。其次，被答辩人2011年下半年提出离婚，2012年3月离婚。本案涉及的资金中廖丽芳分17笔返还给答辩人的1995万多元，其中只有4笔434万元发生在2011年8月份，其他8笔返还时间在2010年，5笔返还时间在2011年5月。仅从时间上看，廖丽芳返还资金与被答辩人所称离婚无关，不存在因廖丽芳自认损害被答辩人合法权益的问题。第三，法院、公安机关对该案件的处理结果已证明答辩双方及廖丽芳间的争议属于民事纠纷，非虚假诉讼。最后，被答辩人在与廖丽芳离婚诉讼过程，当其得到廖丽芳银行卡交易记录后，就认为转入的资金全属夫妻共同财产，从而将原诉讼分割共同财产18万元变更给其一人分配4000多万元的财产。因被答辩人要求分割的是答辩人的财产，答辩人无奈之下才通过司法程序维护权利。廖丽芳答辩称，一、二审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性及运用法律准确，适用证据恰当，请求再审法院依法予以维持。1.王东生出于对其妹的照顾，自2002年11月接手府谷县新民镇阴峁沟煤矿至2008年6月王东生出让该煤矿期间，都安排答辩人和被答辩人在该煤矿打工，工资待遇很普通，答辩人和被答辩人根本不可能有涉案款项的资金来源。涉案款项为王东生自2008年6月至2010年12月14日向答辩人银行卡多次转款而来，委托答辩人理财，并口头约定理财收益的分配比例，期间答辩人按照王东生的指示，将涉案款项的一部分归还王东生或转至往东生指定的个人或单位。涉案款项来源于王东生，其去向也是王东生指定的单位或个人。从资金的流转过程可以认定王东生对其转入答辩人银行卡内的资金具有支配、使用的权利。答辩人作为受托人，接受委托人的指示进行理财、付款和转款的委托事项。答辩人和王东生之间的委托合同关系成立且有效。2.被答辩人虽主张涉案款项为分红款，但不能证明其与答辩人是王东生煤矿的股东或出资人。3.答辩人银行卡的资金流向表明、涉案款项的来源皆为王东生的转款，部分卡内资金由答辩人购买理财产品，理财产品到期后的收益也返至答辩人的银行卡内，其转出的资金也与王东生、王东生的公司有一定的关系，答辩人和王东生之间的委托理财关系绝非单凭答辩人自己认可而确定。更何况，委托理财关系建立在答辩人和王东生之间，王东生转款的多少、时间、周期、理财的多少和周期、理财收益情况被答辩人毫不知情，其不是委托理财合同双方的当事人，更谈不上损害其合法的权益。4.《专项审计报告》合情合理合法，且并非是一审、二审法院认定答辩人和王东生之间建立委托合同关系的唯一证据。二、一审、二审法院适用法律正确，根据王东生、答辩人、被答辩人的自述、举证、质证，结合本案其他查证的事实和证据，况且被答辩人无法对其主张的涉案款项为分红款提出有效的证据加以证明，由此认定王东生和答辩人之间的委托理财关系成立。人民法院适用以上法律规定合理合法，并无不当。三、二审法院审理程序合法，本案不存在虚假诉讼的情况。审计结果显示，答辩人尚有300多万未能向王东生返还，从而引起本案之诉，虚假诉讼根本无从谈起。更何况，在一审庭审过程中，被答辩人参与了庭审的全过程，对所有证据已经发表了质证意见，被答辩人称本案为虚假诉讼属于混淆视听。另委托律师出庭，是当事人的合法权利。王东生向一审法院诉讼请求：1、判令廖丽芳、张有明共同向王东生返还委托理财资金2889880元以及理财收益733683.80元（两项合计3623563.80元）。2.一审诉讼费由廖丽芳、张有明负担。一审法院认定的事实：2002年府谷县新民镇阴峁沟煤矿由府谷县武家庄阴峁沟煤矿变更而来，该煤矿的企业类型为个人独资企业；投资人为王东生，出资方式是以个人财产出资；2008年王东生将该煤矿转让给他人。王东生与廖丽芳系兄妹关系。2002年至2008年期间，廖丽芳担任府谷县新民镇阴峁沟煤矿出纳。2008年6月26日至2011年12月31日期间，王东生通过银行账户向廖丽芳的银行卡转款27519996.32元，分别为：2008年6月26日转款4000000元、2008年11月20日转款4683276.32元、2008年11月24日转款5516720元、2008年11月24日转款10000000元、2010年11月19日转款2720000元2010年12月14日转款600000元。2010年1月11日至2011年8月25日期间，廖丽芳从上述银行卡内共计支出19946840元，分别为：2010年1月11日向宁夏装饰绿化有限公司转款2500000元；2010年1月12日宁夏装饰绿化有限公司退回2000000元；2010年1月21日向廖礼琴（转付陕西东宏置业有限公司）转款5000000元；2010年1月26日，向陕西东宏置业有限公司转款5000000元；2010年2月8日，陕西东宏置业有限公司退回10000000元；2010年3月20日，向王东生转款2585000元；2011年2月21日，向廖东琴转款1301000元；2011年5月17日，向西安福星实业有限公司转款2200000元；2011年5月17日，向廖东琴转款1000000元；2011年5月17日，向廖大发转款2600000元；2011年5月17日，向王东生转款3000000元；2010年5月14日向吴良转款480000元；2010年2月10日向刘粉莉转款100000元；2010年12月16日向张黎君转款1762840元；2010年12月16日，向苟怡华转款78000元；2011年8月12日，向王东生转款1500000元；2011年8月19日，向王东生转款1940000元；2011年8月26日向王东生转款500000元；2011年8月25日，向王东生转款400000元。上述款项的支出，廖丽芳称均经过王东生同意，也是按照王东生的指示进行转款，王东生当庭予以确认。关于支出款项的用途，二人陈述一致，第一笔：2010年1月11日为宁夏宇恒装饰绿化有限公司250万元，2010年1月12日宁夏宇恒装饰绿化有限公司退回200万元，实际收50万元。王东生之妹廖礼琴系宁夏宇恒装饰绿化有限公司（现更名宁夏宇恒建筑工程有限公司）的股东之一，2010年1月该公司因办理上调资质的需要向王东生临时拆借资金，最后实际借用资金50万元。第二笔、第三笔：2010年1月21日由廖礼琴转付陕西东宏置业有限公司500万元；2010年1月26日，付陕西东宏置业有限公司500万元；王东生原系陕西东宏置业有限公司（后更名为陕西联亿格能科技有限公司）的股东和实际经营人，2011年7月王东生将股权转让，2010年因该公司招标需要，王东生让廖丽芳分两次各转至该公司名下500万元，总计1000万元。后因未中标，该资金如数退回。第四笔：2010年2月10日王东生向其朋友刘粉莉出借10万元，让廖丽芳直接向刘粉莉转款。2010年5月14日，王东生让廖丽芳向其业务往来人吴良转款48万元。第五笔：2010年12月16日王东生为向其母王思凤买商品用房，让廖丽芳向房屋出卖人张黎君支付购房款176.284万元（该房屋是位于西安市文景小区的房屋，面积约200平米左右）。第六笔：2010年12月16日王东生让廖丽芳向苟怡华支付购房屋居间服务费7.8万元。第七笔：2011年2月21日付廖东琴130.10万元；2011年年初，王东生针对投资项目欲成立公司，王东生委托其妹廖东琴办理公司设立的相关手续和管理财务，该笔资金系设立公司的费用，让廖丽芳直接转至廖东琴。第八笔：2011年5月17日付西安福星实业有限公司220万元；西安福星实业有限公司（现更名为西安古今实业有限公司），王东生为设立该公司，借廖丽芳之名为公司挂名股东，需出资220万元，王东生让廖丽芳以其名义转至该公司。后因拟报项目未通过审批，王东生于2011年11月将公司股权全部转让。第九笔：2011年5月17日付廖东琴100万元，该款项王东生为了创办西安福星实业有限公司，借其妹廖东琴之名为公司挂名股东，需出资100万元由王东生让廖丽芳直接转至廖东琴名下；2011年5月17日付廖大发260万元，该款项王东生为了设立西安福星实业有限公司，借其父廖大发之名为公司挂名股东，需出资260万元，王东生让廖丽芳直接转至廖大发名下；其他直接付给王东生的资金均是廖丽芳按王东生的要求所返委托理财资金一部分。2008年11月21日至2011年3月1日期间，廖丽芳从银行卡上支出共计6989124元，分别为：2008年11月21日向廖东琴转款1000000元；2009年2月11日向泰康人寿保险转款500000元用于购买泰康人寿保险；2009年7月至2009年8月，向陕西森纳房地产开发有限责任公司转款1906124元，用于购买天正花园40幢9号商住用房；2009年7月7日，向陕西明珠家居产业有限公司转款584774元，用于购买明珠泾渭商贸A区3016、3017商用房；2009年11月27日向陕西明珠家居产业有限公司转款608226元，用于购买明珠泾渭商贸A座B-3028，B-3033商用房；2010年3月5日向泰康人寿保险转款500000元，用于购买泰康人寿保险；2010年10月18日向孟利、刘刚、玛雅房屋中介公司转款1130000元，用于购买枫林绿洲B区1号楼6幢10604室；2011年1月20日向泰康人寿保险转款500000元，用于购买泰康人寿保险；2011年2月23日及2011年3月1日分别向北京东方唐鸿商贸服务有限公司转款150000元、110000元，用于给张有明治疗耳疾。上述的款项廖丽芳称其未经王东生的同意自行支出使用。2008年8月19日至2011年12月31日廖丽芳通过银行卡购买理财产品共28笔，共计产生收益1040224.62元。庭审中，王东生与廖丽芳双方确认二人口头约定理财收益分配比例，王东生收取70%，即728157.23元，廖丽芳留存30%，即312067.39元。再查，庭审中张有明对王东生提供的审计报告的真实性不予认可，经法庭询问，张有明对王东生打款账户不申请审计，并主张王东生未举证证明双方存在委托理财的基础法律关系，审计报告只是辅助手段，王东生完全可以通过转账记录来证明其与廖丽芳之间的经济往来，同时王东生对其主张未完成举证，不因张有明否定王东生证据的效力而发生举证责任转移。再次，王东生所诉称的理财无法进行审计，因为在本案王东生所诉委托廖丽芳理财前，廖丽芳已经进行理财，在无银行理财的收益率，仅凭一些银行交易记录，无法确认王东生所交付资金的收益情况。上述事实有工商档案信息、银行转款凭证、当事人陈述等证据予以佐证，足以认定。一审法院认为，本案的争议焦点是：一是王东生与廖丽芳之间是否存在委托合同关系。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，委托合同是受托人与委托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。王东生在庭审中提交的银行历史交易明细显示：在2008年6月26日至2010年12月14日期间，王东生与廖丽芳所持三个银行的账户，分别是招商银行、民生银行、建设银行之间的资金往来频繁，资金来源为王东生的转款，部分卡内资金由廖丽芳购买理财产品，理财产品到期后所产生的本金及收益均返还至廖丽芳的银行卡内。在此期间，有数笔资金从廖丽芳银行卡内转出，资金去向用途均与王东生、王东生的公司、业务有一定的关系，据此王东生主张的廖丽芳作为受托人接受其指示进行理财、付款、转款的委托事宜，在委托期间内对王东生的资金临时占用、经办私自处理的意见成立，故认为二人虽未签订书面委托合同，但存在事实上的委托关系。双方口头约定将理财收益的30%作为王东生支付廖丽芳处理委托事务的费用，系真实意思表示，合法有效，具有法律约束力，当事人均应依约履行。现双方确认委托合同关系终止，受托人廖丽芳应当向委托人王东生报告委托事务的结果。在其收取应得费用即30%的理财收益后，应向委托人王东生返还财务事项处理完毕后账面上尚结余的余额。二是本案所涉资金的性质是王东生委托廖丽芳的理财款还是系王东生支付给廖丽芳和张有明的分红款。庭审中，王东生提供的历史银行交易明细显示，其转至廖丽芳名下的资金等支出、用途均有明确的指向；部分用于购买理财产品，部分返还至王东生名下或转至王东生指定的公司或个人，资金的来源与去向可以形成一一对应的关系。通过上述资金的流转过程，可以认定王东生对其转入廖丽芳银行卡内的资金具有支配、使用的权利，据此上述资金的所有权人为王东生本人而非廖丽芳。庭审中张有明辩称本案所涉款项为分红款，并提供了“记账单”等证据，经查，该“记账单”为廖丽芳在笔记本上书写，内容模糊不清，数额无法辨认，既无王东生签字确认，亦无煤矿任何印章，且张有明对于该款项是否实际取得、数额如何计算均无其他证据予以佐证，同时该“记账单”中书写的四人分红款数额均不相等，与张有明所述四人平均入股、平均分红的说法相互矛盾。经法庭询问，廖丽芳承认其当时是为了替王东生隐瞒收入而随意书写，而非煤矿的记账凭证，其与张有明并无投资煤矿的行为，更不享有收取分红款的权利。工商档案信息显示府谷县新民镇阴峁沟煤矿系王东生个人独资企业，出资人为王东生个人，张有明未提供证据证明其与廖丽芳系煤矿的股东或出资人，亦未提供证据证明共同出资人之间关于出资比例分配分担、盈亏比例承担及2002年至2008年煤矿经营期间收取分红款的时间、数额等事实。2008年下半年煤矿转让他人，银行历史交易明细显示2008年至2010年期间，王东生还持续向廖丽芳银行卡内转款，转款时间、数额、频率均不特定，无规律可循，故张有明将王东生向廖丽芳2002年至2010年期间银行卡内转款的资金均称为分红款，与常理相悖。根据张有明在庭审中的陈述，其对王东生及廖丽芳二人资金往来并不知晓，本案所涉廖丽芳名下的招商银行卡、民生银行卡、建设银行卡均由廖丽芳持有、保管、使用，据此可以认定张有明对王东生委托廖丽芳理财一事并不清楚，对本案争议的款项性质亦不清楚，该委托合同相对方即王东生与廖丽芳二人。张有明虽辩称其与廖丽芳夫妻关系存续期间，收取分红款2714.5万元，但并未提供充分证据证明其收入来源及资金能力，其将廖丽芳的记账单上的数字相加，称在2007年元月前其与廖丽芳收到分红款2714.5万元并且在二人婚姻存续期间对外投资入股2055.5万元，因张有明未提交证据证明其具有投资人的身份，故对该意见不予采信。三是王东生在本案中主张的款项是否应由廖丽芳与张有明共同偿还。本案所涉款项的转入及支取均发生在张有明和廖丽芳二人婚姻关系存续期间。廖丽芳在委托关系终止后，未及时返还王东生交付的款项，其已承认在未告知王东生的情况下，私自使用部分款项为其家庭购置了房产并且购买了人身保险。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，在认定夫妻共同债务时应明确所负债务是否具有夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示。根据本案已查明的证据无法得出廖丽芳将所付债务用于夫妻共同生活或者所涉债务是由其与张有明的共同意思表示所形成的，故王东生主张返还的款项，不属于夫妻共同债务，应由廖丽芳个人偿还。综上，最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求，所依据的事实又责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，负有举证责任的当事人承担不利举证的后果。本案中张有明所提交的证据不足以对抗王东生与廖丽芳之间存在的事实委托合同关系，应承担举证不能的法律后果。现王东生要求廖丽芳、张有明共同返还理财款项及收益款的诉请，有事实及法律依据，本院予以支持。唯其主张的数额有误，应予更正。经核算，2008年6月26日至2011年12月31日期间，王东生先后五次向廖丽芳银行卡内转款22836720元；2010年，廖丽芳按照王东生的指示已经返还19946840元，尚有2889880元款项未予返还。另，由廖丽芳代为理财所产生的收益计1040224.62元，扣除其可留存的30%即312067.39元，尚有728157.23元收益予以返还，两项合计共计3618037.23元。综上，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、三百九十六条、三百九十七条、四百零一条、四百零四条、四百零五条及最高院关于《诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：被告廖丽芳于本判决生效后十日内返还原告王东生款项3618037.23元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费35789元，由王东生承担3000元。由廖丽芳承担32789元。因此款王东生已预付，故廖丽芳在给付上述款项时一并向王东生支付。张有明上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回王东生的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由王东生、廖丽芳共同承担。本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王东生以2008年、2010年其先后分数次将涉资金委托给廖丽芳理财为由，提起本案之诉，主张廖丽芳与张有明返还其委托理财资金及收益。为此，王东生提交了《专项审计报告书》及招商银行、民生银行、建设银行历史银行交易明细等证据予以证明。结合该银行历史交易明细中的资金流转过程，可以看出，在2008年6月26日至2010年12月14日期间，王东生与廖丽芳所持涉案银行卡的资金往来频繁，资金来源为王东生的转款，部分卡内资金由廖丽芳购买理财产品，理财产品到期后所产生的本金及收益均返还至廖丽芳的银行卡内。其转至廖丽芳名下的资金等支出、用途均有明确的指向；部分用于购买理财产品，部分返还至王东生名下或转至王东生指定的公司或个人，资金的来源与去向可以形成一一对应的关系。可以认定王东生对其转入廖丽芳银行卡内的资金具有支配、使用的权利，应系该资金的所有人。张有明抗辩称涉案款项系煤矿分红款，为此提供了廖丽芳记录的收入对账单、对外投资对账单、廖丽芳民生银行借记卡客户对账单、招商银行交易明细表、建设银行交易查询明细等证据予以证明。但结合王东生提交的工商档案信息显示府谷县新民镇阴峁沟煤矿系王东生个人独资企业，出资人为王东生个人，张有明未提供证据证明其与廖丽芳系煤矿的股东或出资人，亦未提供证据证明共同出资人之间关于出资比例分配分担、盈亏比例承担及2002年至2008年煤矿经营期间收取分红款的时间、数额等事实。再结合涉案“记账单”亦无王东生的签字及煤矿印章，且张有明对于该款项是否实际取得、数额如何计算均无其他证据予以佐证。而2008年下半年煤矿转让他人，但银行历史交易明细显示2008年至2010年期间，王东生还持续向廖丽芳银行卡内转款，转款时间、数额、频率均不特定，无规律可循，故张有明将王东生向廖丽芳2002年至2010年期间银行卡内转款的资金均称为分红款，无事实依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为该事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。根据王东生、廖丽芳的自述、举证，并结合本案其他查明事实和证据，足以认定王东生主张的廖丽芳作为受托人接受其指示进行理财、付款、转款的委托事宜的事实，张有明虽述称该款为煤矿分红款，但没有提交足以反驳的相反证据和理由，应当根据上述法律规定确认王东生举证证据证明力，继而认定王东生委托廖丽芳理财的事实。现王东生要求廖丽芳、张有明共同返还理财款项及收益款的诉请，一审法院在查明相关事实后认定王东生主张返还的款项，不属于夫妻共同债务，继而判决由廖丽芳个人偿还王东生款项3618037.23元，并无不当。唯一审判决的本院认为部分在已认定涉案委托合同的相对方为王东生与廖丽芳二人、涉案债务不属于夫妻共同债务应由廖丽芳个人偿还的情况下，又在本院认为部分对王东生要求廖丽芳与张有明共同返还理财款及收益的诉求予以支持，两者之间的表述明显矛盾，系笔误，予以纠正。综上所述，张有明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35789元，由张有明负担。再审审理中，申请人张有明提交了两组新证据，1、五份法律文书，黄陵县法院（2012）黄民初字第00468号民事调解书、（2013）黄执民字第00007-1号执行裁定书、（2015）黄陵民初字第00015号民事判决书，雁塔法院（2016）陕0113民初3942号民事判决书，西安中院（2017）陕01民终8316号民事判决书。证明目的是王东生以民间借贷提起诉讼，意图转移张有明与廖丽芳夫妻共同房产，经过多次诉讼，在被雁塔法院驳回并被西安中院二审维持后，才向雁塔法院提起本案诉讼，诉讼时机不符合常理，涉嫌虚假诉讼。2、雁塔法院2016年11月4日的庭审笔录，证明目的是廖丽芳对民间借贷案中对事实的陈述与本案陈述相矛盾，存在虚假陈述，涉嫌虚假诉讼。对此证据，被申请人王东生意见为：第一组证据不属于新证据，生成时间是在本案诉讼之前。对真实性无异议，对证明目的不予认可。对于庭审笔录，不属于新证据，产生在本案诉讼之前，证明目的不予认可。被申请人廖丽芳质证意见同王东生的意见。被申请人王东生提交如下新证据：（2018）陕0113民初11708号民事判决书，证明目的是廖丽芳返还王东生的资金额为19946840元，廖丽芳自用王东生的资金额是6989124元，而在该判决查明事实中，申请人张有明擅自提取王东生资金为1027000元，这三笔资金总额为27962964元，此金额与王东生给廖丽芳的五笔委托资金22836720元加一笔出借资金4683276.32元的总和27519996.32元基本一致。对该证据，申请人张有明对新证据的真实性无异议，证明目的不予认可。再审查明，原审查明事实属实。本院再审认为，本案的争议焦点问题是：王东生与廖丽芳之间是否构成委托理财合同关系。王东生与廖丽芳系亲兄妹，王东生在转让煤矿后于2008年6月至2010年12月期间，将自有闲置资金陆续分六次打入廖丽芳三张银行卡是客观存在的。其中除2008年11月20日转入的4683276.32元双方称与委托理财无关外，其余款项王东生称系委托廖丽芳进行理财，约定收益七三开。廖丽芳卡上资金大多来源于王东生，其也确实使用卡上资金数年来购买了不同品种收益的理财产品。同时在此期间，廖丽芳也使用卡上资金购买了房屋、商铺、保险，也向王东生及其他公司、个人转款多笔。王东生和廖丽芳为证明双方系委托理财关系，提交了审计报告，该审计单位根据审计资料确认资金及种类、数额，一一进行审查、分析、核算，最终得出了专项审计报告，印证王东生说法属实。对此，张有明不予认可，认为王东生向廖丽芳转款系分红款，但因其提交的证据不能证明其主张，原审法院没有采信并无不当。张有明又提出审计报告不合法，审计报告多处存在相互矛盾，且与客观事实不符。如审计报告理财时间与客观事实不符；廖丽芳银行账户资金并非全部来自于王东生，在王东生转入资金前，廖丽芳民生银行卡里已经存在购买理财产品的情况，仅有一笔是使用王东生资金购买，其余11笔均不是；建设银行卡上廖丽芳理财资金并非来自王东生，王东生转款后，廖丽芳再未进行理财；招商银行卡在王东生未转入资金前，廖丽芳已经开始理财；审计报告也未统计廖丽芳银行账户流出资金情况；王东生转入资金中部分资金很短时间转出，并未进行理财；廖丽芳转款是经王东生同意没有依据等。对此王东生做了说明和解释，其认为原审法院已经对招商银行上非王东生委托理财收益进行了扣减；民生银行转账后并未转出，而是在廖丽芳账户内以分户存在；建设银行账面上只转了一笔，其实廖丽芳是将招商银行卡上的钱周转来的，此钱也是王东生的资金等，双方各持一词。本院认为，正是因为廖丽芳收到了王东生款项后，通过多个银行卡购买了多种理财产品及其他支出项目，每笔委托资金确实不能与购买理财产品形成一一对应关系，交易众多，涉及多笔多人，流水显示不清晰，王东生与廖丽芳也说不清楚应返还具体数额及收益，故王东生委托专业会计事务所进行审计合情合理。但因王东生与廖丽芳之间并无书面委托理财合同，审计报告也的确参考了双方的说法，内容上确实存在一定瑕疵。即便如此，该审计报告还是真实反映了廖丽芳账户资金来源、具体使用及流向，内容和结论符合王东生委托范围及审计单位职责，基本上是客观公正的。原审法院曾询问张有明是否申请鉴定，张有明明确不申请，故该审计报告作为本案证据并无不当。对廖丽芳打款到其他公司或者个人，经查这些公司或者个人都与王东生有一定关联，可以印证廖丽芳这些打款是经过王东生指定。庭审中张有明多次承认，自己不清楚王东生与廖丽芳存在委托理财事宜，对廖丽芳卡上当初有多少钱及来源也不清楚，现廖丽芳账上确实存在王东生打款事实，亦存在购买多笔理财产品事实，多项支出基本可以形成对应及合理性解释，在王东生与廖丽芳都承认双方系委托理财关系情况下，结合审计报告等，该证据形成了较为完整的证据链。张有明虽存在一定质疑，但提交的证据不足以否认，且王东生对张有明提出的问题已作出合理性解释，故原审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，认为王东生提交的证据证明力更大，可信度更强，从而认定王东生与廖丽芳之间存在委托理财关系并无不当。鉴于王东生五次共向廖丽芳转款22836720元，廖丽芳共计向王东生返还19946840元，尚有2889880元未予返还。对该款现王东生与廖丽芳均认可委托理财结束，故廖丽芳理应返还。关于王东生主张理财收益并按照七三开的请求。由于王东生与廖丽芳之间无书面合同，事实上确实存在廖丽芳在王东生打款之前就开始购买理财产品的情形，双方款项来往频率较多，连续滚动且出现部分混同，且王东生打入廖丽芳账户的钱部分后陆续按照王东生指示转给了相关公司及个人，审计报告也只是得出廖丽芳三张卡上购买过理财产品及品种、数额、收益金额等，并不能真正完全区分这些收益哪些是用王东生钱购买的，哪些钱是用廖丽芳自有资金购买的，王东生收益数额无法确认。故王东生主张对理财产品收益数额并按照七三开证据不足，要求返还收益的请求本院依法不予支持。关于张有明提出的原审程序违法，因依据不足，本院依法不予采信。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，唯对王东生主张的理财收益在未查清的情况下，仅按照王东生与廖丽芳说法就予以支持，证据不足，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院(2018)陕01民终10582号民事判决；二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初10091号民事判决主文“被告廖丽芳于本判决生效后十日内返还原告王东生款项3618037.23元。”为“被告廖丽芳于本判决生效后十日内返还原告王东生款项2889880元。”一审案件受理费35789元（王东生已预交），二审案件受理费35789元（张有明已预交），王东生负担5000元，廖丽芳负担32789元，张有明负担33789元，由廖丽芳在给付上述款项时一并支付给王东生32789元，同时由王东生向张有明支付2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 车 宾审判员 王笑天审判员 齐 放二〇二〇年四月十五日书记员 贾磊晶