广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1155号上诉人（原审被告）：深圳市建成建设工程有限公司，住所地：深圳市宝安区福海街道新和社区***********************。法定代表人：成某1。委托诉讼代理人：贾春平，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙门县银海矿业有限公司，住所地：龙门县********。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：郑勇敏，广东环宇京茂律师事务所律师。上诉人深圳市建成建设工程有限公司（以下简称“建成公司”）因与被上诉人龙门县银海矿业有限公司（以下简称“银海公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市龙门县人民法院（2019）粤1324民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建成公司委托诉讼代理人贾春平，被上诉人银海公司委托诉讼代理人郑勇敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建成公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回被上诉人所有诉讼请求或发回重审；二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在真实交易。一审法院关于案外人徐x是被上诉人业务员认定错误。一审中，被上诉人主张案外人徐x系其公司业务员，但并未提交有效证据证明，根据劳动合同法等相关法律司法解释规定，证明劳动关系的证据有劳动合同、社保缴纳流水、工资发放流水等。一审判决仅以案外人徐x出具的一份《情况说明》，就认定徐x为被上诉人业务经办人员，显然不符合法律规定。被上诉人提交的证据不能证明与上诉人存在真实交易。一审中，被上诉人提交的所有证据中，只有《材料购销协议》与发票是与上诉人有关系的，但这些证据不能证明被上诉人发货、上诉人签收货物等基本的交易事实，涉案证据无法形成完整证据链证明其主张。一审法院严重违反法定程序，应当发回重审。一审法院可能遗漏了必须参加诉讼的当事人。在上诉人认可与徐x存在交易往来、与被上诉人不存在真实交易的情况下，一审法院并未追加徐x为本案当事人，可能存在“遗漏必须参加诉讼的当事人”的情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，本案应发回重审。一审法院应严格遵循合同相对性原则。一审法院未遵循合同的相对性，仅以《材料购销协议》认定上诉人应向被上诉人支付货款，但未充分注意上诉人与案外人徐x之间真实的交易往来。根据合同的相对性，即便认定上诉人应当支付货款，也是向交易的相对方，即徐x支付，而非被上诉人。一审法院管辖错误。本案一审时，上诉人曾依法向一审法院提起《管辖权异议申请书》，一审法院作出驳回的裁定；上诉人向贵院提起《管辖权异议上诉状》，贵院亦作出驳回的裁定。根据本案实际情况，本案双方当事人既不存在真实交易，自然就不存在接受货币的一方一说，也就无法按照贵院驳回管辖的依据——接受货币的一方为合同履行地——即由龙门县人民法院审理。在无法确定合同是否履行的情况下，为了公平、稳妥起见，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条中“被告住所地”，即深圳市宝安区人民法院审理较为公平合理。综上，一审法院在管辖权、认定事实和程序方面均存在错误，从而导致本案的错误判决。上诉人感到极为不公。为维护上诉人的合法权益，特此上诉，望判如所请。上诉人建成公司补充意见称：一审法院判决关于协议的履行时间和违约金计算时间认定有误，根据被上诉人在一审中提供的证据一材料购销协议，第一款载明，本协议履行时间2018年10月1日至2019年12月30日，本案系买卖合同纠纷，合同的履行无非就是卖方的供货和买方的付款。涉案协议签订时供货早已完成，（供应商指徐x，非被上诉人）那么该协议的履行仅指向买方的付款义务，本案一审开庭时协议约定的履行期间尚未届满，一审法院无视协议约定，于2019年9月1日作出让上诉人支付货款及违约金的判决，是对事实的认定错误，请求法庭予以驳回。在此基础上判决上诉人支付违约金也是错误的，且判定的违约金标准过高。2019年底，上诉人已出现经营困难，办公场所都已经撤离。2020年初，因为全国性疫情问题，导致上诉人经营全面崩溃，陷入资不抵债，濒临破产的边缘，这种情况下，若判决过高的违约金也无法履行到位。建议法庭在一审的基础上适当调整违约金标准，参照银行同期贷款利率，以降低双方争议标的，更便于诉讼标的的履行或执行（若判决对上诉人不利）。被上诉人银海公司答辩称：依照事实在徐x向法院提供的微信聊天记录、通话记录可以证明，上诉人股东王x、李x，财务钟x均对交易的对象与事实是没有意见的，并且认可。对于上诉人所谓上诉人所说的诉讼主体错误，这事实从上诉人股东王振清、财务钟x的聊天记录可以证实，交易的主体是没有异议的，而且合同也是双方认可的。对于管辖问题，上诉人在一审时已经提出了管辖异议，龙门县法院人民法院、惠州市中级人民法院均驳回上诉人的异议，而上诉状中再次提管辖法院错误，明显就是以已生效的法律文书相违背。对于违约金问题，首先合同条款是双方的真实意思表示，并此双方没有提出异议，一审法院对违约金已经做出了调整，所以在被上诉人提起诉讼之后，上诉人采取诉讼错列，不断的拖延时间，明显就是故意不履行合同的义务。也因为上诉人不履行合同义务，从而增加了被上诉人的成本，由资金的成本，还有为本案提起诉讼，到维权费用。被上诉人银海公司向一审法院起诉请求：一、被告立即向原告支付石材货款212865.1元及违约金41379.48元（以每批对账款为基数，按每日0.1%，从签署对账单之日的次日起计算至清偿之日，现计暂至2019年1月31日，违约金要求计算至清偿之日止），以上合计254244.58元。二、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年至2018年期间，原、被告口头约定，由原告向被告供应石粉、碎石等建筑材料，供货至被告所承接的建设工程。双方的交易方式是原告送货给被告，双方每隔一段时间便进行对账，被告的有关人员在《石粉对账单》或《验收计价单上》签名确认货物和货款金额，后交原告收执。《验收计价单》载明：2017年11月至2018年2月，供应商徐x扣减已付的80000元，供货金额157180元,尾部有“作成：王x.2018/6/20”字样。2018年9月，原告再次向被告供应建筑材料，又产生了55685元的货款，此次对账后，形成《石粉对账单》，该对账单有被告股东“朱x”签名确认，备注此次对账日期为2018年10月15日。《石粉对账单》客户栏上列明“徐老板”。《石粉对账单》和《验收计价单上》载明所欠的货款总金额为212865元。此后，原、被告补充签订以被告为甲方、原告为乙方的《材料购销协议》，该协议主要约定：一、产品、数量、金额：石粉、10.3吨、100002.7元（含税价）；碎石、42吨、112862.4元（含税价），合共212865.1元。本协议履行时间：2018年10月1日至2019年12月30日。二、结算方式：货款结算一次，乙方必须开具增值税专用发票（税率3%）给甲方，甲方必须在次月（次月20号前）支付给乙方。三、违约责任：如甲方违约不按时付款超出15天，甲方应支付每天0.1%的滞纳金补偿给乙方，乙方有权终止供货。该协议没有落款时间，落款处甲方盖有被告公司印章，乙方盖有原告公司印章及原告的法定代表人钟某1签名。原告于2018年11月15日开具了三张总金额为212865.1元的发票给被告。2018年至2019年间，原告的业务经办人员徐x与被告的法定代表人成某1、股东李x、王x之间就涉案交易有多次电话联系及微信对话。另被告认可的公司股东有四人，分别是：法定代表人成某1，总经理李x、员工朱信钳（对外签名“朱x”）、员工王x。被告认可涉案交易的真实性，但系与徐x之间的交易。被告公司经营中，印章由法定代表人成某1保管。至庭审结束，被告仍拖欠原告的以上货款。经释明，原告不申请追加被告股东作为共同被告。对上述货款，原告的业务经办人员徐x出具《情况说明》，确认涉案货款为原告所有。诉讼中，原告申请财产保全，一审法院作出（2019）粤1324民初379号之一《民事裁定书》，裁定冻结被告名下银行存款254244.58元。原告为此缴交保全申请费1792元。一审法院认为，原告提供的有关合同、对账单据、发票及电话、微信联系记录等证据，能够相互印证，足以证实双方存在真实的买卖合同关系。《材料购销协议》虽然系双方在发生交易之后补充签订，但这是对之前交易达成新的约定，系双方自愿签订，该合同真实、合法，系有效合同，双方应按照合同约定履行权利义务。原告提供了《材料购销协议》及有关对账单、发票、电话及微信联系记录等证据，证据之间能够相互印证，而被告对双方存在交易及拖欠货款的事实不予认可，其又未举证推翻原告的证据，应承担举证不能的不利后果。因此，可以认定被告拖欠原告货款212865元的事实。根据合同约定，被告应在结算后次月的20日前支付货款，被告违约不按时付款超出15天则应支付每天0.1%滞纳金补偿给原告。据此，被告至今未付款，已构成违约，应支付一定的违约金。原告未举证证明其损失，双方约定的违约金过高，被告要求调整，对此，可参照民间借贷的利率标准调整违约金为按年利率24%计算。对于《验收计价单》的货款157180元，结算日期系2018年6月20日，故被告应在2018年7月20日前付款，另有15天的给付期间，违约金应从2018年8月5日起计算至判决确定清偿之日止。对于《石粉对账单》的货款55685元，结算日期系2018年10月15日，故被告应在2018年11月20日前付款，另有15天的给付期间，违约金应从2018年12月6日起计算至判决确定清偿之日止。至于被告抗辩的涉案交易对象系徐x的问题，徐x已明确表明涉案货款属于原告，且原告与被告签订合同，出具发票，可以认定涉案债权债务系原告与被告之间的债权债务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告深圳市建成建设工程有限公司欠原告龙门县银海矿业有限公司货款本金212865元，此款应在本判决发生法律效力之日起5日内付清；二、被告深圳市建成建设工程有限公司应向原告龙门县银海矿业有限公司支付违约金，违约金分别计算为：以157180元为本金，从2018年8月5日起至判决确定清偿之日止，按年利率24%计付；以55685元为本金，从2018年12月6日起至判决确定清偿之日止，按年利率24%计付，此款应在本判决发生法律效力之日起5日内付清；三、驳回原告龙门县银海矿业有限公司的其他诉讼请求。如被告深圳市建成建设工程有限公司未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费2557元、保全申请费1792元，二项合计4349元，由被告深圳市建成建设工程有限公司负担。本院二审期间，建成公司提交银行转账凭证作为证据，用以证明上诉人仅与徐x存在交易往来，被上诉人不是本案适格当事人。原始载体在上诉人一个股东的手机上，没有带来，现在当庭没有办法核对，但是被上诉人应该是知道的。被上诉人银海公司质证称：该证据并非是新的证据，所以上诉人在二审提交这份证据违反了证据规则；本案只有一个复印件，没有原件核实，对此对它三性不予确认。本院查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院另查明，经本院依法传唤，案外人徐x到庭接受询问，徐x陈述，2019年8月22日《情况说明》的内容和签名均是本人真实意思表示，本案债权为被上诉人银海公司所有，本人不再另行向上诉人建成公司主张本案涉及债权。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人银海公司是否有权提起本案诉讼。被上诉人银海公司主张买卖合同关系成立，提交了合同、对账单据、发票及电话、微信联系记录为证，上诉人建成公司认可拖欠货款的数额，抗辩主张交易的相对方为案外人徐x，提交了案外人徐x个人参与交易的证据。《材料购销协议》的交易双方为上诉人建成公司和被上诉人银海公司，在交易过程中，徐x个人名义参与交易的部分环节。但在诉讼中，徐x出具2019年8月22日《情况说明》，并本人到庭接受询问，明确交易的出卖人为被上诉人银海公司，本案债权为被上诉人银海公司所有，个人不再另行主张权利，案涉双方实际通过《材料购销协议》的签订，确定了本案买卖合同的出卖人为被上诉人银海公司，上诉人建成公司应向被上诉人银海公司履行支付货款的义务。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5114元，由上诉人深圳市建成建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邓耀辉审 判 员  刘艳妹二〇二〇年四月二十三日法官助理  李嘉伊书 记 员  林楚侨