南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0105民初7068号 原告:黄建荣，女，1966年12月8日生，户籍所在地河南省固始县。 委托诉讼代理人：刘海亚，江苏名俱扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周玉龙，江苏名俱扬律师事务所实习律师。 被告：江苏伯贤人力资源服务有限公司（下称伯贤公司），住所地在江苏省无锡市新吴区龙山路2-18-1110。 法定代表人：祁弋宇，该公司经理。 委托诉讼代理人:杨子江，江苏真释律师事务所律师。 被告：南京青奥城建设发展有限责任公司国际青年会议酒店（下称青奥国际酒店），住所地在南京市建邺区金沙江西街**。 负责人：方立，该酒店董事长。 委托诉讼代理人：潘希，国浩律师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人:鞠海兵，国浩律师（南京）事务所律师。 原告黄建荣诉被告伯贤公司、青奥国际酒店提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月23日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黄建荣及其委托代理人刘海亚、被告伯贤公司的委托代理人杨子江、被告青奥国际酒店的委托代理人潘希和鞠海兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告黄建荣诉称，原告和被告伯贤公司系雇佣关系。2017年9月，被告伯贤公司安排原告至被告青奥国际酒店从事保洁工作。2018年12月31日，原告在被告青奥国际酒店处工作过程中摔倒受伤。同日，经江苏省中医院诊断为胸十二椎体爆裂性骨折。2019年6月19日，经南京东南司法鉴定中心鉴定伤情为九级伤残。原告认为被告伯贤公司作为雇主应对原告的损害承担赔偿责任，被告青奥国际酒店作为接受劳务的一方亦存在过错，应对原告的损害承担连带责任。为了维护原告的合法权益，请求：1、判令俩被告赔偿医疗费56442.67元、住院伙食补助费800元、营养费2700元、误工费19200元、护理费9610元、残疾赔偿金209840元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2900元，合计312492.6元；2、判令俩被告承担本案诉讼费用。 被告伯贤公司辩称，被告伯贤公司和被告青奥国际酒店之间签订有公共区域保洁合同，合同期限自2017年9月1日至2018年8月31日，该合同期间届满后，因双方没有续签合同，双方之间的合同关系终止。被告青奥国际酒店考虑到保洁工作的连续性，继续留用原告在内的保洁员，且原告平时的日常工作的安排、考勤以及管理均由被告青奥国际酒店进行，因此发生原告受伤的事故与被告伯贤公司无关。根据相关的法律规定，本案应先进行劳动仲裁程序，直接进行民事起诉属于程序违法。本案的案由为提供劳动者受害责任纠纷，根据侵权法的规定，个人与个人之间的雇佣关系才适用该案由，被告伯贤公司认为本案适用的案由不正确。另外，原告单方面进行的司法鉴定存在多处问题，对原告出具的鉴定结论不予认可。 被告青奥国际酒店辩称，原告要求被告青奥国际酒店承担赔偿责任没有事实和法律依据。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，原告发生人身损害，被告青奥国际酒店不存在任何过错，原告主张被告青奥国际酒店承担赔偿责任依据不足。俩被告之间系承揽合同关系，被告伯贤公司系承揽方，被告青奥国际酒店系发包方，双方与原告不存在三方的劳务派遣关系；且被告伯贤公司在被告青奥国际酒店有专门负责的管理人员，对其保洁人员的考勤、工资以及与被告青奥国际酒店的服务费用进行结算，被告青奥国际酒店仅就合同的约定按时足额支付被告伯贤公司相应的服务费用。可见，双方之间并非劳务派遣关系。 经审理查明，被告伯贤公司与被告青奥国际酒店签订《公共区域清洁合同》，由被告青奥国际酒店将其经营的酒店大堂、楼层公共区域及外围的清洁委托被告伯贤公司完成，被告伯贤公司提供合同约定数量的服务人员并对员工进行必要的培训，同时，由被告伯贤公司承担其提供人员的工资、劳动保障、工伤保险待遇等；被告青奥国际酒店对被告伯贤公司员工的清洁工作进行监督检查，并按月和被告伯贤公司结算费用等，合同期限自2017年9月1日至2018年8月31日。上述合同签订后，被告伯贤公司按照约定安排原告在上述合同约定的区域内从事保洁工作。原告在工作中，接受被告伯贤公司指定的人员进行管理，工资由被告伯贤公司按月支付。2018年12月31日，原告在被告青奥国际酒店楼梯间面朝上、背朝下从上往下拖地的过程中不慎摔倒受伤。当日，原告由被告伯贤公司的工作人员送至南京明基医院进行了救治，该医院经诊断为：胸椎骨折、软组织损伤（腰部）；同日，原告被转院到江苏省中医院进行了住院治疗，该医院诊断为：胸12椎体爆裂性骨折，原告为此于2018年12月31日至2019年1月16日进行了16天的住院治疗。 2019年6月13日，原告就其伤情自行委托南京东南司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所于同年6月19日出具的鉴定报告载明：被鉴定人黄建荣胸12椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位构成人体损伤九级伤残；建议黄建荣的误工期限以受伤之日起至定残前一日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养费共计以90日为宜。因被告伯贤公司对原告自行委托的上述鉴定部门出具的鉴定报告不予认可，并申请对原告的伤残程度以及“三期”期限进行重新鉴定，为此，本院依法委托南京两江司法鉴定所就被告伯贤公司提出的申请对原告的伤残程度以及“三期”期限进行了鉴定，该鉴定所于2019年12月26日出具的鉴定意见载明：被鉴定人黄建荣胸12椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位构成九级残疾；被鉴定人黄建荣的误工期限评定为180日，护理期限评定为90日，营养期限评定为90日。原告和被告青奥国际酒店对两江司法鉴定所出具的鉴定意见书不持异议。被告伯贤公司对两江司法鉴定所出具的鉴定意见不持异议，但其认为原告就诊时的病历载明原告的伤情为爆裂性骨折，而鉴定意见书载明的结论为粉碎性骨折。 原告因本次事故所产生的医疗费出示了相应的医疗费票据予以证实，其出示的医疗费票据显示的金额为56442.67元。被告伯贤公司和被告青奥国际酒店对原告出示的医疗费票据的真实性均不持异议。原告就其住院产生的护理费出示了一份上海擎浩医院管理有限公司南京分公司出具的发票，该发票上载明：生活服务、护理服务费2210元。被告伯贤公司和被告青奥国际酒店对原告出示的该护理费发票均不予认可。 原告就其主张的误工费按照每月3200元的标准予以计算，并明确该误工费标准系按照其受伤之前的银行流水所载明的工资平均计算所得。被告伯贤公司和被告青奥国际酒店均表示误工费的标准由法院予以判定。 被告伯贤公司和被告青奥国际酒店均确认双方在2019年1月底之前的清洁费已经结算完毕。同时，该俩被告确认双方之间系承揽的法律关系，原告对此亦予以认可。 原告出示的被告伯贤公司营业执照信息显示，被告伯贤公司的经营范围包括劳务派遣经营、从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输服务和清洁服务。 原告明确其向被告伯贤公司主张权利的理由系基于双方存在雇佣关系，并表示被告伯贤公司应作为雇主承担赔偿责任；其向被告青奥国际酒店主张权利的理由是基于被告青奥国际酒店作为发包方存在选任过失，应承担选任过失的责任。 被告伯贤公司表示原告的损失应当根据最高人民法院（2010）行他字第10号的批复，按照工伤程序进行赔偿，不应按照普通民事诉讼的程序主张赔偿。 另查明，原告受伤后，被告伯贤公司表示其安排在被告青奥国际酒店负责的管理人员黄建国为其垫付了费用18000元。原告对此不持异议。 以上事实有清洁合同、病历、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书、银行流水、营业执照以及本次诉讼的庭审笔录等予以证实。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，首先，原告系超过法定退休年龄的务工人员，其接受被告伯贤公司的安排在被告青奥国际酒店从事保洁工作，在工作中接受被告伯贤公司指定人员的专人进行管理，工资由被告伯贤公司按月发放，双方之间形成雇佣关系，原告系雇员，被告系雇主。被告青奥国际酒店通过签订的《公共区域保洁合同》的方式将其经营范围内的公共区域及外围的卫生保洁服务外包给被告伯贤公司，并按约按期支付被告伯贤公司清洁费用，俩被告一致确认双方之间系承揽的法律关系，原告对此不持异议，本院予以确认。其次，《最高人民法院》第十一条第一项规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。等”第三项规定，“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”原告系超过法定退休年龄的进城务工人员，与被告伯贤公司之间建立的系雇佣关系，并非劳动关系，其在工作中受到伤害，通过民事诉讼的形式主张权利，符合法律的规定。虽然被告伯贤公司提出原告应当按照（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》进行工伤认定，而非进行民事诉讼，该答复的前提是解决类似原告的劳务人员受伤后在申请工伤认定过程中是否能够作为工伤认定的答复，并非答复类似原告的劳务人员遭受人身损害后只能通过工伤认定，为此，对被告伯贤公司的抗辩理由不予采信。第三，因原告系在从事雇佣活动中遭受到人身伤害，被告伯贤公司作为依法应对原告的损失承担赔偿责任；但考虑到原告受伤的原因系其在楼梯间背朝下、面朝上从上往下保洁过程中所致，原告对此未尽必要的谨慎注意义务，其自身是存在一定过错的，应当依法减轻被告伯贤公司的赔偿责任。根据原告、被告伯贤公司告的过错大小，本院酌情认定原告自行承担30%的责任，被告伯贤公司对原告的损失承担70%的赔偿责任。第四、被告青奥国际酒店作为发包方，将其经营区域内的保洁业务发包给具有经营资质的被告伯贤公司，被告青奥国际酒店并不存在选任过失，现原告以被告青奥国际酒店公司存在选任过失为由要求其承担责任，本院不予支持。第五，关于原告主张的赔偿数额的认定问题？原告主张的医疗费数额为56442.67元，并出具了相应的票据予以证实，俩被告对原告出具的医疗费票据的真实性不持异议，本院予以确认；根据医疗费所显示的时间和内容看，该医疗费票据均系原告受伤后因治疗所需而产生，本院对原告主张的医疗费数额56442.67元予以支持。原告主张的住院伙食补助费数额的认定问题，结合原告住院的天数并参照案涉法院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院认定住院伙食补助费为16天×20元=320元。原告主张的营养费数额的认定问题，根据原告的伤残情况并结合鉴定报告所载明的营养期限，本院认定营养费为90天×20元=1800元。原告主张的护理费数额的问题，原告就其住院期间的护理费仅出具了相应的票据予以证实，但并没有继续出具相应的付款凭证加以证实，为此，对原告住院期间的护理费，结合其住院天数，本院认定为16天×100元=1600元；结合鉴定报告所载明的护理期限以及原告的伤残程度，本院认定原告出院期间的护理费为74天×80元=5920元，合计7520元。原告主张的误工费数额的认定问题，原告按照其受伤前实际收入的月平均标准3200元予以主张误工费为19200元，因该计算标准所得出的误工费并不高于受诉法院所在地相同行业或相近行业上一年度职工的平均工资标准，参照鉴定报告载明的误工期限，本院对原告主张的误工费为19200元予以支持。原告主张的残疾赔偿金的数额认定问题，根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营性收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照原告的伤残等级，本院对原告主张的残疾赔偿金为209840元予以支持。原告主张的交通费的数额认定问题，因其没有提供相应的交通费票据予以证实，结合原告就医的次数，本院酌情认定交通费为200元。原告主张的鉴定费数额的认定问题，原告就此出具了因自行委托鉴定所产生鉴定费用2900元的票据予以证实，本院予以支持。综上，原告的损失合计为298222.67元，被告伯贤公司承担赔偿损失为298222.67元×70%=208755.87元。又因该次事故造成了原告身体的九级伤残，给原告精神上造成了一定程度的伤害，原告为此主张精神损害抚慰金符合法律规定，本院予以支持；精神损害抚慰金的数额，本院酌情认定为10000元。故被告伯贤公司应承担包括精神损害抚慰金在内的赔偿数额合计为218755.87元，扣除被告伯贤公司垫付的费用18000元，被告伯贤公司实际应当赔偿200755.87元。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下： 一、被告江苏伯贤人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄建荣各项损失200755.87元。 二、驳回原告黄建荣的其他诉讼请求。 三、驳回原告黄建荣对被告南京青奥城建设发展有限责任公司国际青年会议酒店的诉讼请求。 本案受理费1756元，由被告伯贤公司负担，鉴定费2275元由被告伯贤公司负担。 如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  刘文军 人民陪审员  葛天荣 人民陪审员  杨毅池 二〇二〇年四月九日 书 记 员  朱 菀