广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终3201号上诉人（原审被告）：广州康美森电子科技有限公司，住所地广东省广州市白云区永平街永泰南庄一路******。法定代表人：周莲香，该公司经理。委托诉讼代理人：谢伟达，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈颖柱，男，1981年5月15日出生，汉族，住址广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：谢伟达，上海锦天城（广州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：深圳市仟仪科技有限公司，住所，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道固戍顺昌路华丰第一科技园**茶****div>法定代表人：杨雨峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：管巧丽，北京市京师（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎诗颖，北京市京师（深圳）律师事务所实习律师。上诉人广州康美森电子科技有限公司（以下简称康美森公司）、沈颖柱因与被上诉人深圳市仟仪科技有限公司（以下简称仟仪公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康美森公司、沈颖柱上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回仟仪公司的全部诉讼请求；2.判令一、二审的诉讼费用全部由仟仪公司承担。事实和理由：一、康美森公司销售的被诉产品具有合法来源。（一）在2018年8月22日（含8月22日）之前，康美森公司在阿里巴巴网站上从深圳市康美迪科技有限公司（以下简称康美迪公司）进货被诉产品（含白色款和粉色款）共计54台，而非原审法院所称的“一台”。1.被诉产品是两种颜色同时销售，所以页面显示的成交总数必然是“白色款”和“粉色款”的销量之和，原审法院在7月23日的页面订单明确显示“粉色款1台，白色款1台”的情况下，径直将“网页显示的被诉产品两款颜色的总成交数”错误的等同于“白色款的被诉产品销量”，认定被诉产品采购量只有“1台”，属于严重的事实认定错误。2.康美森公司在7月23日进货2台（其中粉色款1台，白色款1台），7月25日进货32台（均为白色款），在8月22日进货20台（其中粉色款10台，白色款10台）。而原审法院却完全遗漏了7月25日和8月22日的这两笔进货订单。3.原审法院不仅认定采购数量错误，更未能充分考量电子商务交易场景的特殊性。值得特别注意的是，阿里巴巴网站页面的实时成交量会随时更新，即买家付款之时就是成交量增加之时，但是卖家发货尤其是大批量发货一般会根据进货进度来安排。更何况在现今商业活动中网上购物刷单行为、退换货行为十分常见，因而采购量不能简单地认为就与成交量相一致，二者并无必然等同的关系，不能据此得出康美森公司还有其他商家进货的结论。（二）退一步讲，康美森公司从康美迪公司进货的被诉产品采购量也远超页面显示的被诉产品的销售量，并不存在原审法院所认为“差异过大”。从康美森公司、沈颖柱补充提交的二审系列证据可以证实，康美森公司从康美迪公司的采购量和康美森公司在网页上显示的实时动态成交量相比较，处于合理正常的区间，完全可以证实涉案产品与康美森公司提交的证据形成唯一对应的关系，进一步证实涉案产品具有合法来源。（三）事实上，被诉产品均是康美森公司从康美迪公司通过合法渠道进货，具有合法来源。正如原审判决书所认可的，“可以证明康美森公司确实有向康美迪公司采购上述产品”，康美森公司在得到康美迪公司权利证书、《专利权评价报告》《确认授权书》及《检验报告》之后，结合二审提交的康美森公司与康美迪公司之间的聊天记录可知，其作为销售商，实际上已经尽到了最严格的审核和注意义务，其销售行为是善意的，对此产品是否侵权始终并不知情。另外，康美森公司一直守法经营，在收到法院传票后已经立即停止销售涉案产品。在康美森公司、沈颖柱已经完成合法来源初步的举证责任之后，既然仟仪公司完全无法证明康美森公司有所谓的其他确切的进货渠道，就不应当再对作为善意的销售者尤其是小商家科以过于严苛的举证责任，更不应当随意以一个“莫须有”的采购数量直接否定被诉产品具有合法来源的这一事实。二、退一万步讲，即使康美森公司、沈颖柱的行为构成侵权且需要承担赔偿责任，原审法院确定的赔偿数额也明显过高。既然康美森公司已经提供了被诉侵权产品供货商的详细信息和确凿证据，仟仪公司完全可以在另案起诉该厂商康美迪公司，康美森公司依法不应当承担赔偿责任。此外，本案仟仪公司针对同一款被诉产品，通过聘请同一名律师的方式，在多个地区法院进行批量的维权活动，大大降低维权成本，以此方式牟利的意图十分明显。即使需要康美森公司、沈颖柱赔偿其所谓的经济损失，原审法院确定的8万元赔偿额度对作为善意销售小微企业的康美森公司而言明显过高，加之仟仪公司并无相关证据证明损失发生。更重要的是，原审判决的量赔是在事实认定错误的基础上，其对本案的侵权性质必然存在严重错误认识，因此请求二审法院在查清事实之后发回重审或予以改判。后康美森公司、沈颖柱补充上诉理由如下：一、无论是从产品实际比对情况还是国家知识产权局的检索情况来看，被诉侵权产品与涉案专利设计存在实质性差异，既不相同也不相近似，未落入涉案专利权的保护范围。二、康美森公司不存在制造涉案产品的行为，原审法院仅凭经营范围及网站页面的宣传就直接推定康美森公司存在制造行为，属于事实认定错误。仟仪公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。仟仪公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.康美森公司、沈颖柱立即停止制造、销售、许诺销售侵害本案外观设计专利权的被诉侵权产品，并销毁库存侵权产品及其专用模具、设备、工具；2.康美森公司、沈颖柱连带赔偿仟仪公司经济损失及合理维权费用共计30万元。原审法院查明：杨雨峰是名称为“电动面部拨经板（ＳＴ-Ｆ808）”、专利号为ＺＬ20153037××××.4外观设计专利的专利权人，该专利申请日是2015年9月28日，授权公告日是2016年1月13日。该专利简要说明记载，该专利的用途是用于面部的美容仪器，设计要点在于产品的整体外形，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。外观设计图片见附件一。该专利最新一次年费交纳时间为2018年10月15日。经杨雨峰申请，国家知识产权局于2017年5月16日就本案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权的缺陷。该报告记载：从检索到的现有设计状况可发现，拔经板类产品整体近似心形或弯月形薄片的设计较为常见。2018年8月2日，杨雨峰与仟仪公司签订《专利实施许可合同》，杨雨峰将本案专利以独占实施许可的方式许可给仟仪公司使用，许可范围为全国，许可期限为合同签订之日起至2025年9月27日止，许可费为每年25万元。另约定许可方或被许可方发现第三方侵犯本案专利时，均享有诉讼权利，可自行向人民法院提起诉讼。2018年8月24日，仟仪公司委托代理人管某到广东省深圳市南山公证处申请证据保全。当日，管某在该公证处公证员及公证人员监督下使用该公证处电脑经过清洁处理后，登陆网址××浏览相关页面并截图。同日，在前述公证处公证员及公证人员的见证下，管某在深圳市南山区金晖大厦菜鸟驿站快递柜收取快递单号为3372630415871的快递包裹一个。广东省深圳市南山公证处对上述过程作了公证，将快递包裹进行封存，并出具了（2018）深南证字第23616、23622号公证书。（2018）深南证字第23616号公证书附图显示，用户名为“茶花鸟的女孩”于2018年8月22日在康美森公司阿里巴巴网店购买“RF涉射频电动美容刮痧板小海豚震动加热导入仪脸部提拉紧致脸部仪”一台，产品单价55元，运费7元，产品运单号为3372630415871。产品30天内成交数为122。颜色为白色的产品可售数量为878台，颜色为粉色的产品可售数量为999台。“产品详细信息”栏显示产品品牌为康美森，产品上市时间为2018年。前述网店“营业执照”与本案康美森公司信息一致。“关于我们”中介绍康美森公司拥有独立的商标品牌konmison，其主要生产一系列设备，具体包含家用美容仪器及美容工具系列等。店铺“经营模式”为生产厂家，并显示有其“自有工厂、独立品牌、专供外贸、6年老店”等宣传文字。公证保全的页面同时展示有车间照片、展厅以及成品的照片。当庭拆封公证封存的产品，包装盒上印有“SORAPINGINSTRUMENT”字样，内装盖有康美森公司印章的收据一张、刮痧板一件、使用说明书一份。仟仪公司指控该刮痧板是被诉侵权产品（产品图片详见附件二）。康美森公司确认公证书所述网店由其经营，被诉侵权产品由其销售、许诺销售。将被诉侵权产品外观设计与本案专利设计进行对比，仟仪公司认为专利设计区别于现有设计的设计要点在于产品的整体外形，即海豚形，被诉侵权设计包含了专利设计的所有设计特征。至于被诉侵权设计与专利设计的区别点即凹槽上带盖体与不带盖体的区别、按钮装饰条尾部与弧形包裹条是否接近、心形按钮与水滴状按钮的区别等对于整体视觉效果的影响均是局部的、细微的，故被诉侵权设计落入专利的保护范围。康美森公司、沈颖柱认为专利设计以水滴状开关、电镀件开口设计及与中心区域电镀件一体化所形成的整体V形薄片的外观效果相对于被诉侵权设计电镀件闭口三角设计、正反面对称双心形设计的处理以及更方便充电拔插的凹槽设计所形成的整体心形对称圆润的视觉效果来说，两者的整体外观设计已产生显著实质性的差异，两者不相同不相似。康美森公司、沈颖柱辩称被诉侵权产品具有合法来源，系其员工黄洁敏通过阿里巴巴平台向深圳市康美迪科技有限公司（以下简称康美迪公司）采购取得。证据如下：1.专利号为ＺＬ20183001××××.0、名称为“刮痧仪”的外观设计专利证书，专利权评价报告及专利年费交纳信息。该专利申请日为2018年1月11日，授权公告日为同年7月10日，专利权人为代伟。专利权评价报告盖有康美迪公司公章。2.被诉侵权设计与上述ＺＬ20183001××××.0号专利设计比对表。康美森公司、沈颖柱认为被诉侵权设计与该专利设计完全相同。3.康美迪公司企业信息。该公司法定代表人为代伟。4.《确认授权书》。内容为确认代伟是上述ＺＬ20183001××××.0号外观设计权利人，授权康美迪公司生产该专利产品，并同意由康美森公司在其阿里巴巴购物网站上销售该产品，授权书有代伟签名，并盖有康美迪公司公章。5.《检验报告》。康美迪公司委托深圳市计量质量检测研究院对刮痧美容按摩仪进行质量检测。6.（2018）粤广广州第180945号公证书。公证内容为登录阿里巴巴网站，查看用户名为“外商采购020”的账号订单，该账号已通过认证，姓名为黄洁敏。该账号曾于2018年7月23日、8月22日、9月29日、10月15日从康美迪公司采购“按摩面部提拉紧致美容仪电动刮痧板排毒仪家用祛皱瘦脸微电流震动”粉色款及白色款。其中，2018年7月23日的订单向康美迪公司采购上述产品粉色款及白色款各一台，收货人为杨丽英，收货地址为广州市白云区白云大道北38号康美森科技园3楼。7.黄洁敏的劳动合同、个人参保证明及身份证复印件。劳动合同期限为2015年6月1日起至2020年5月31日止，合同签订方为黄洁敏与康美森公司。社会保险基金管理中心出具的个人参保证明显示黄洁敏所属单位为康美森公司。仟仪公司经质证，认为上述证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源。康美森公司、沈颖柱辩称专利设计的形状是公知设计，被诉侵权产品使用的是现有设计。证据如下：1.《神效刮痧》图书节选；2.《刮痧疏络通经排淤毒》图书节选；3.《可信时间戳认证证书》（编号：TSA-02-20181208191406724yV0960）；4.百度百科网站关于“刮痧板”词条的介绍网页截图；5.淘宝网关于“刮痧板”的部分检索结果网页截图。6.名称为“刮痧板”、申请号为“201330620411.7”的外观设计专利文件。该专利申请日为2013年12月13日，授权公告日为2014年7月16日，专利设计图片见附件三。康美森公司、沈颖柱明确以证据6作为现有设计的对比文件。仟仪公司经质证认为，证据1-5可以看出刮痧板的形状有锯齿状、长条形等，本案外观专利其独特的小海豚外形设计并未出现过，不属于公知设计。被诉侵权设计与对比设计有以下不同：1.被诉侵权设计的整体外形是小海豚的形状，对比设计的外形是不规则形状。2.被诉侵权设计在正反两个壳体的外围有光滑的包裹条，对比设计无此设计。3.被诉侵权设计的正面壳体上有按钮及按钮装饰条，对比设计并无此设计特征。4.被诉侵权设计有指示灯及装饰条，对比设计并无此设计特征。5.对比设计有一贯穿的贯孔，但被诉侵权设计并无此设计特征。6.被诉侵权设计的侧面设计有接线凹槽，对比设计并无此设计特征。故康美森公司、沈颖柱现有设计抗辩不成立。沈颖柱辩称其虽为康美森公司的独资股东，但其个人财产完全独立于公司财产而存在，故其并非本案的适格被告，并提交了以下证据：康美森公司与案外人的一份《购货合同》及相应转账凭证、发票。仟仪公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。仟仪公司称公证购买的页面显示商品库存分别为878台可售以及999台可售，故可证明康美森公司、沈颖柱处有库存侵权产品。另因康美森公司、沈颖柱有制造行为，可以合理推测有专用模具、设备、工具。康美森公司称网页标注的库存量不能作为参考依据，被诉侵权产品是从第三方进货，进货量总计79件，仅销售了74件，其余的为刷单行为，因销路不佳早已停止了销售及进货，也早已清理库存。仟仪公司请求原审法院酌定赔偿金额，并提交公证费发票两张合计1600元、律师费发票一张金额25000元，拟证明本案维权支出。康美森公司、沈颖柱对上述两笔款项支出均有异议。康美森公司是有限责任公司（自然人独资），法定代表人及股东均为沈颖柱，成立于2013年3月25日，注册资本为100万元，经营范围为科技推广和应用服务业。康美森公司是“康美森”及“KONMISON”商标权利人。原审法院认为，仟仪公司是名称为“电动面部拨经板（ＳＴ-Ｆ808）”、专利号为ＺＬ20153037××××.4的外观设计专利的独占实施被许可人，并取得了对专利侵权提起诉讼的权利。该专利处于有效状态，且本案侵权行为发生时本案专利实施许可合同处在有效期内，故仟仪公司是本案适格原告，其权利应受法律保护。任何单位和个人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为刮痧板，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。所谓由产品功能决定的设计特征，是指由功能有限或唯一决定、不考虑美学因素而形成的设计特征。将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，两者的相同点在于：整体外形呈海豚造型，正面四周为弧形曲线设计，具体包括两条内凹的曲线和一条外凸的曲线，即近似V形；正面壳体上设置有按钮，按钮上设计有按钮图案，按钮外围同心设置有装饰条；反面壳体上设置有指示灯，指示灯外围同心设置有装饰条；在外凸的曲线上设置有方形接线凹槽。区别点在于：被诉侵权设计内凹和外凸的两条曲线的交接处较专利设计平缓；被诉侵权设计中心的小型按键及指示灯为心形设计，专利设计该部位为水滴形设计。对于刮痧板类产品，近似心形或弯月形薄片的设计较为常见，专利设计整体近似海豚形状，是其主要设计特征，且并非属于由产品功能决定的设计特征。康美森公司在其阿里巴巴店铺内将被诉侵权产品直接命名为“电动美容刮痧板小海豚”，即其本身也确认被诉侵权产品的整体形状与海豚近似。两者在整体形状、局部设计及分区布局上基本相同，被诉侵权设计将产品正反面的水滴形设计替换称心形设计，这种简单替换所导致的差异对于整体视觉效果的影响是局部的、细微的，难以对整体视觉效果产生显著影响。故以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在实质性差异，故两者构成近似设计，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。关于销售、许诺销售行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”因康美森公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，故仟仪公司对上述事实无需进一步举证，且根据仟仪公司提交的公证书所载内容，足以确认上述事实，据此可依法认定康美森公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。关于制造行为，首先应判断康美森公司称被诉侵权产品来源于康美迪公司的抗辩是否成立。对此，原审法院认为，康美森提交的公证书即登录“外商采购020”在1688网上的账户，查询相关交易信息。该账户已通过实名认证为黄洁敏持有，且社会保险基金管理中心出具的个人参保证明显示黄洁敏所属单位为康美森公司，故康美森公司称黄洁敏作为公司代表对外采购的行为原审法院予以确认。其次，上述账户显示黄洁敏曾于2018年7月23日、8月22日、9月29日、10月15日从康美迪公司采购“按摩面部提拉紧致美容仪电动刮痧板排毒仪家用祛皱瘦脸微电流震动”粉色款及白色款。其中，2018年7月23日的订单向康美迪公司采购上述产品粉色款及白色款各一台，收货人为杨丽英，收货地址为广州市白云区白云大道北38号康美森科技园3楼。再结合康美森公司提交的专利号为ＺＬ20183001××××.0、名称为“刮痧仪”的外观设计专利证书、专利权评价报告、专利年费交纳信息以及《确认授权书》《检验报告》等证据，可以证明康美森公司确实有向康美迪公司采购上述产品。虽然上述产品外观与被诉侵权产品外观一致，但上述证据不足以证实被诉侵权产品来源于康美迪公司。理由如下：仟仪公司公证购买被诉侵权产品的时间是2018年8月22日，此时康美森公司经营的网上店铺显示30天内成交数为122，而康美森公司提交的上述证据显示在该日期前其仅通过康美迪公司采购与被诉侵权产品外观一致的产品一台，即采购数量与销售数量差异较大，无法印证康美森公司销售的上述产品均来源于康美迪公司。康美森公司提交的证据无法与被诉侵权产品形成唯一对应的关系，其称被诉产品来源于康美迪公司的抗辩不成立。从现有证据分析制造行为，被诉侵权产品外包装及产品本身未标有制造者信息，即被诉侵权产品未显示可能系案外人制造；康美森公司在其网站的经营模式登记为“生产厂家”，介绍其主要生产一系列设备，具体包含家用美容仪器及美容工具系列等，页面同时展示有车间照片、展厅以及成品的照片，即其对外宣称具有制造被诉侵权产品的能力；康美森公司网店宣传被诉侵权产品的品牌为康美森，经查，康美森商标权利人即为康美森公司；康美森公司辩称被诉侵权产品来源于第三方，但其提交的证据无法证实其抗辩。因此，现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，可以证明被诉侵权产品由康美森公司制造。综上，原审法院认定，康美森公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。三、关于现有设计抗辩能否成立的问题公知设计已经处于公开状态，公众随时都可以通过正当、公开的途径对其进行了解，并加以推广运用，使其价值得到更加充分的体现。因而，公知设计不能包含在外观设计专利的保护范围之内。在专利申请日前已有的公知外观设计内容，不受专利法保护。本案中，康美森公司认为专利设计的主要设计特征即整体形状属于公知设计，但其提交的证据可以看出刮痧板的形状是多种多样的，有心形、弯月形、锯齿状、长条形、三角形等，但均与本案专利有所不同。同时，结合本案专利权评价报告分析，拔经板类产品整体近似心形或弯月形薄片设计较为常见，而本案专利整体近似V形薄片。故，专利设计整体形状不属于公知设计。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款和第六十二条的规定，现有设计是指外观设计申请日前为国内外公众所知的设计。被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，201330620411.7号外观设计专利公开日早于本案专利申请日，且专利产品与被诉侵权产品相同，故可以作为现有设计的对比文件。将该专利设计与被诉侵权产品外观进行对比，虽然二者整体上均近似V形薄片设计，但被诉侵权产品正面四周的弧形曲线设计弧度比对比设计更大，整体上显得更流畅；并且被诉侵权产品正面及背面中心均有水滴形设计，而对比设计没有。此外，二者在整体线条、局部设计及分区布局存在较大区别，在整体视觉效果上具有实质性差异，不属于相似设计。故对于该项抗辩理由，原审法院不予采纳。四、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害及赔偿损失。康美森公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，仟仪公司主张判令其停止侵权行为，原审法院予以支持。关于销毁库存侵权产品的诉讼请求，因康美森公司的网站显示其有大量库存，故原审法院对此予以支持。关于销毁专用模具、设备、工具的诉讼请求，因无证据证明康美森公司处有上述物品，故对该诉请原审法院不予支持。关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，仟仪公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或康美森公司的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额。仟仪公司提交的《专利实施许可合同》是其与其法定代表人之间签订的，本身具有利害关系，且无证据显示该合同已实际履行，故该专利许可使用费亦不能作为参照。故原审法院依法酌定本案赔偿数额。原审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为刮痧板，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定但并非主要的作用；被诉侵权产品单价为55元；康美森公司实施了制造、销售、许诺销售等多项侵权；康美森公司在网上销售被诉侵权产品，经营范围较广；以及仟仪公司为本案维权支付了公证费、购买被诉侵权产品等费用，并有支付凭证予以证明；仟仪公司虽提交了律师费发票，但并未提交律师代理合同，不能确认该笔律师费即为本案的支出，但其确有聘请律师代为取证及出庭，原审法院在酌定维权支出时一并予以考虑。据此，原审法院酌定康美森公司赔偿仟仪公司经济损失及合理维权费用共计8万元。仟仪公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。因康美森公司为有限责任公司（自然人独资），沈颖柱是其股东，沈颖柱仅提交了一份购销合同及相应凭证拟证明其财产独立于康美森公司，该证据明显不充分，故沈颖柱应当对本案债务承担连带责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、康美森公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害仟仪公司名称为“电动面部拨经板（ＳＴ-Ｆ808）”、专利号为ＺＬ20153037××××.4外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、康美森公司、沈颖柱于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿仟仪公司经济损失及维权合理费用共计8万元；三、驳回仟仪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由仟仪公司负担2127元，康美森公司、沈颖柱负担3673元（该受理费已由仟仪公司预交，原审法院不作退回，其同意康美森公司、沈颖柱就应负担的部分于上述判决履行期限内向其径付）。本院二审期间，康美森公司、沈颖柱新提供以下证据：1.康美迪公司于2019年10月16日出具的《确认书》；2.康美迪公司于2019年10月16日出具的《情况说明》；3.康美森公司与康美迪公司于2018年7月25日签订的《产品采购合同》；4《深圳市康美迪科技有限公司货款账号》；5.盖有招商银行股份有限公司广州机场路支行柜面业务章的《招商银行户口历史交易明细表》；6.杨丽英于2019年12月17日出具的《说明》；7.康美森公司采购部的员工与康美迪公司的微信聊天记录；8.杨丽英身份证复印件；9.杨丽英的社保缴纳记录；10.杨丽英与康美森公司签订的《劳动合同》。其中证据1-5拟证明：1.康美森公司于2018年7-10月期间从康美迪公司分别通过线上阿里巴巴网站和线下采购方式进货“电动刮痧板”专利产品（案外人专利号ＺＬ20183001××××.0）合计229台（含白色款208台，粉色款21台），其中在2018年8月22日之前进货204台（含白色款193台，粉色款11台），康美迪公司对上述内容出具证明予以核实确认；2.康美森公司从康美迪公司的总采购量为229台，与康美森公司在网页上显示实时动态成交量（122台）相比较，处于合理正常的区间，完全可以证实涉案产品均来自于康美迪公司，进一步证实涉案产品具有合法来源。证据6-10拟证明：1.杨丽英自2018年2月起在康美森公司担任采购部专员，代表康美森公司与康美迪公司沟通涉案产品的采购事宜；2.康美森公司在购买涉案产品之前，已经在微信上向康美迪公司了解涉案产品是否为专利产品，要求其出示权利证书，结合康美森公司自行在国家知识产权局网站上查询到证明涉案产品（案外人专利号：ＺＬ20183001××××.0）权利稳定性的《专利权评价报告》，已经尽到最大限度的注意义务，主观上对涉案产品是否侵权并不知情；3.康美森公司于2018年7月20日开始与康美迪公司在微信上沟通涉案产品的采购，其中涉及的交易细节比如专利证书获得情况、产品销售价格、进货时间、数量等内容与康美森公司提供的一、二审证据均可相互印证。康美森公司、沈颖柱解释之所以二审时才提供上述证据的原因为：首先，有些证据是一审判决后才形成，康美森公司找了案外人对账所形成的新的证据，一审时无法提交；其次，关于《产品采购合同》，当时双方签署后是放在了案外人康美迪公司那边没有寄回来，在对账时才发现这份合同；再次，关于微信聊天记录，因为康美森公司员工的手机微信客户端早已清空，只留存在电脑的客户端上，公证处说做不了公证，这是补强证据，原审证据已经能清楚解释商品合法来源的问题，提交的这些证据只是对原审销售数量问题的回应。仟仪公司对康美森公司、沈颖柱二审提供的上述证据质证如下：1.证据1-4是在原审判决作出之后才提供的，是康美森公司、沈颖柱临时与案外人一起做的证据，可信度低；证据来源显示是案外人，为何会以康美森公司的名义进行提供？明显两者存在利害关系；案外人的字号为“康美迪”，而康美森公司的字号为“康美森”，仟仪公司合理怀疑两者存在利害关系。2.在其证明内容显示总采购数为229台，与康美森公司、沈颖柱上诉状第2页第4行记载的数量有显著差别。因此，证据1-4是康美森公司、沈颖柱针对原审判决而事后刻意制作的证据，不足以采信。对证据5，认可银行公章的真实性，但是不认可其关联性，而且此份证据也不能达到康美森公司、沈颖柱的证明目的，理由如下：1.此份交易是与案外个人之间的交易；2.此份交易显示的时间为2018年10月22日，该时间远在仟仪公司购买被诉侵权产品的时间2018年8月22日之后；3.此份证据的摘要显示：BB10219ICSP,此交易订单指向的是另一个交易事实，与本案缺乏关联性；4.此证据页码显示有3页却只提交了这一份，且康美森公司、沈颖柱新提供的证据显示其与案外人有多重产品的交易，因此此份证据与本案缺乏关联性，不能达到证明其合法来源的目的。对证据6-10的真实性、合法性、关联性均不予认可，也不能达到证明康美森公司、沈颖柱合法来源抗辩的目的。证据7是在原审判决作出之后，属于证人证言，但该证人未出庭作证，而且该证人与康美森公司存在利害关系，因此其可信度低。对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据8、9形式的真实性予以认可，但是与本案缺乏关联性，不能达到康美森公司、沈颖柱的证明目的。对证据10的真实性、合法性、关联性均不予认可，该份证据恰恰证明了证据6中的证人与康美森公司之间存在利害关系，不能达到康美森公司、沈颖柱的证明目的。康美森公司、沈颖柱对其二审新提供的上述证据已经提供原件供本院予以核对无异，对其中的微信聊天记录本院也当场使用本院工作人员的手机登陆核实，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性将于下文予以评述。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合康美森公司、沈颖柱的上诉理由和仟仪公司的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；康美森公司、沈颖柱主张的合法来源抗辩是否成立；原审法院认定康美森公司实施了制造侵权行为是否正确；原审法院确定的赔偿数额是否合理。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，将被诉侵权设计与涉案专利的外观设计进行比对，两者在整体形状、局部设计及分区布局上基本相同，两者区别点在于凹槽上带盖体与不带盖体的区别、按钮装饰条尾部与弧形包裹条是否接近、心形按钮与水滴状按钮的区别，但两者所存在的区别属于细微的、局部的差别，从该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，两者构成近似，原审法院据此认定被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。二、关于康美森公司、沈颖柱主张的合法来源抗辩是否成立的问题康美森公司、沈颖柱上诉称被诉侵权产品合法来源于康美迪公司，本院对此认定如下:（一）根据（2018）深南证字第23616号公证书的记载，仟仪公司委托代理人于2018年8月24日登陆康美森公司阿里巴巴网店，该网店的页面显示“RF涉射频电动美容刮痧板小海豚震动加热导入仪脸部提拉紧致脸部仪”的产品“30天内122台成交”，证明了康美森公司在2018年8月24日前已经销售了该款产品122台。康美森公司认为其销售的被诉侵权产品来源于案外人康美迪公司，并向原审法院提供了7份资料来支持其主张。但康美森公司提供的（2018）粤广广州第180945号公证书显示，其“外商采购020”账号曾于2018年7月23日、7月25日、8月22日、9月29日、10月15日从康美迪公司采购“按摩面部提拉紧致美容仪电动刮痧板排毒仪家用祛皱瘦脸微电流震动”粉色款及白色款分别为2台、32台、20台、20台、5台，也就是说在2018年8月24日之前，康美森公司从康美迪公司购进的产品数量为54台（包括白色款和粉色款），该购进的数量远远少于其已经销售的数量122台，因此无法印证康美森公司销售的上述产品均来源于康美迪公司。康美森公司、沈颖柱对此解释称“30天内成交量”在消费者付款之日就会刷新增加，并不需要实际发货，即该日显示的成交量与该日之前的进货量并没有直接对应关系，刷单、取消订单、退换货、根据实际订单需求再进货等情形均会使得实时成交量变动，进而与实际进货的数量不相符。但是，康美森公司、沈颖柱没有提供相应的证据来支持其主张，故本院对其解释理由不予采纳。（二）本院二审中，康美森公司、沈颖柱又提供10份证据来支持其合法来源抗辩，拟证明其于2018年8月24日之前已经向康美迪公司购进“电动刮痧板”产品共计204台，超过了其之前销售的产品数量122台。本院对此认为：1.该10份证据均是在原审法院作出判决认为康美森公司合法来源抗辩不成立后才提供的，因此对其真实性、合法性、关联性应进行更严格的审查。2.《产品采购合同》显示签订的时间为2018年7月25日，早于仟仪公司提起本案诉讼的时间。康美森公司、沈颖柱解释称之所以原审时无法提供该证据，是因为该合同在双方签订后一直放在康美迪公司处，后来对账时才发现该合同。对于如此重要的证据，康美森公司、沈颖柱该解释难以令人信服。3.上述《产品采购合同》载明合同编号为KMS20180725，康美森公司认为其二审提供的《招商银行户口历史交易明细表》中2018年10月22日向“孙丽”支付的22500元的款项为该合同的货款，但该笔付款“客户摘要”栏中仅记载“BB10219ICSP”信息，没有对应的合同编号，康美森公司又没有提供原始的付款凭证供核实，因此仅凭上述明细表记载的信息不足以证明其与《产品采购合同》具有唯一的对应关系。4.康美森公司没有提供送货单、入库单等证据来佐证《产品采购合同》已经实际履行。4.根据康美森公司一审时提供的（2018）粤广广州第180945号公证书的记载，康美森公司于2018年7月23日至10月15日先后5次以网购的方式向康美迪公司在阿里巴巴网站经营的店铺购进电动刮痧板共计79台，单价均为55元；但上述《产品采购合同》则是以线下的方式向康美迪公司购买，单价为40元。由此可见，该《产品采购合同》所采取的交易方式、所涉及的产品单价均与前、后交易方式、交易单价明显不同，尤其是同一天同款产品的交易价格相差如此之大，明显存在不合理性。5.从康美森公司提供的其职员杨丽英的微信聊天记录来看，其于2018年7月25日仅向“深圳康美迪科技-何威”提到“今天我会让我同事下30个白色的过去给你”，并没有提到双方还另外通过线下的方式向“深圳康美迪科技-何威”购买150台电动刮痧板等产品的问题，而康美森公司原审时提供的证据证明其于2018年7月25日向康美迪公司购买了32台电动刮痧板。因此，杨丽英微信聊天记录无法印证上述《产品采购合同》的真实性。6.康美迪公司出具的《确认书》《情况说明》均是在原审法院作出判决之后才出具的，且涉及上述《产品采购合同》的内容，因此不能单独作为认定本案事实的依据。综上所述，由于《产品采购合同》的内容及签订时间存在容易更改、倒签等特性，在康美森公司、沈颖柱提供的上述证据存在诸多疑点的情况下，本院对其真实性、合法性、关联性不予确认。综上，康美森公司、沈颖柱主张的合法来源抗辩不成立，本院不予支持。三、关于原审法院认定康美森公司实施了制造侵权行为是否正确的问题本案被诉侵权产品本身及外包装没有标注有制造者的任何信息，即被诉侵权产品未显示可能系案外人制造；康美森公司在网店中称其经营模式登记为“生产厂家”，介绍其主要生产一系列设备，具体包含家用美容仪器及美容工具系列等，页面同时展示有车间照片、展厅以及成品的照片，即其对外宣称具有制造被诉侵权产品的能力；康美森公司网店宣传被诉侵权产品的品牌为“康美森”，经查，“康美森”商标权利人即为康美森公司；康美森公司主张的合法来源抗辩不成立。原审法院综合考虑上述因素，认为现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，进而认定被诉侵权产品由康美森公司制造，该认定并无不当，本院予以维持。四、关于原审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，仟仪公司因被侵权所受到的实际损失、康美森公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，原审法院综合考虑本案专利为外观设计专利、康美森公司侵权行为的性质和情节、仟仪公司为本案支付的合理维权费用等因素，酌定康美森公司赔偿仟仪公司经济损失和合理开支共计8万元，并无不当。因康美森公司为沈颖柱独资经营的有限责任公司，沈颖柱未能提供证据证明其财产独立于康美森公司，其依法应对上述债务承担连带责任。康美森公司、沈颖柱上诉认为原审法院确定的赔偿数额明显过高，理由不成立，本院不予支持。综上所述，康美森公司、沈颖柱的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由广州康美森电子科技有限公司、沈颖柱负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年四月十六日法官助理李艳书记员陈颖附件一：专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图附件二：现有设计文件图片主视图后视图左视图俯视图仰视图立体图