新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初12880号 原告：徐鲁，男，1979年5月4日出生，汉族，无固定职业，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：董国福，新疆公论律师事务所律师。被告：肖坤阳，男，1972年6月10日出生，汉族，石河子爽口沙霸饮品店经营者，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。委托诉讼代理人：沈文才，沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。原告徐鲁与被告肖坤阳合伙协议纠纷一案，本院于2019年12月9日立案后，被告肖坤阳在答辩期内对管辖权提出异议，本院于2020年2月4日裁定驳回其异议。2020年4月22日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告徐鲁的委托诉讼代理人董国福，被告肖坤阳及其委托诉讼代理人沈文才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐鲁提出诉讼请求：判令被告给付合伙转让款85000元、支付逾期付款违约金8500元、承担本案保全费。庭审中原告撤回要求被告承担本案保全费的诉讼请求。事实与理由：2014年10月14日，原告、被告、庞新峰、侯富平签订《爽口沙霸餐饮业合作经营协议书》，四方各入股105000元，并租用乌鲁木齐新市区北京××路开始经营。被告在工商部门注册一人持股的私营企业执照对外经营，全部股金由被告肖坤阳掌管。2015年11月18日，四位合伙人对经营中的盈亏进行清算，对各自应承担亏损额进行确认后，被告肖坤阳提出要求原告徐鲁和侯富平退股。后经协商，原告和侯富平同意退股，将股金转让给被告肖坤阳。原、被告和侯富平协商一致后签订《退股协议》，约定原告转让价款为85000元，被告出具借条承诺于2016年10月29日前还清、逾期不还应承担违约金10%。后原告多次索款，被告拖延不付，故诉至法院。被告肖坤阳辩称，不同意原告的诉讼请求。1.原告主张合伙转让款首先应对合伙体进行清算。2.合伙人之一庞新峰未在《退股协议》上签字，该协议应未生效。3.《退股协议》注明的是“股本金利息”，并未明确被告负有退还股金的义务。4.原告诉称入股金105000元与事实不符，实际商定的入股金为每人5万元。5.原告称由被告掌管全部股金与事实不符，股金实际打入庞新峰的账户，被告仅负责经营。6.对原告主张的违约金不认可。原告提交以下证据：一、《爽口沙霸餐饮业合作经营协议书》（复印件），2014年10月14日原告与被告及案外人侯富平、庞新峰签订，约定合伙设立乌鲁木齐高新技术产业开发区爽口沙霸台式茶餐厅，协议第二条注明“企业法人：肖坤阳”，证明：约定要成立合伙企业，实际登记为个体工商户，因此产生纠纷不应适用合伙企业法。被告质证：真实性认可，对工商登记为个体工商户无异议。协议约定合伙人各出资5万元，第八条第（二）款约定“经全体合作人书面同意退资”，即退伙须经全体合伙人同意，证明原告提交的《退股协议》未生效。二、《补充协议》（复印件），2016年1月1日原告、被告及案外人庞新峰、侯富平签订，证明：合伙人对纠纷解决的管辖进行了变更。被告质证：内容真实性认可。三、《退股协议》（照片打印件），2015年11月18日原告、被告及案外人侯富平签订，约定被告退还原告股本金利息共计85000元；四、《借条》，2015年11月1日被告出具给原告，被告确认借款（应退股本金）85000元，承诺于2016年10月29日前还清，并承诺逾期付款承担违约金10%。证据三、四共同证明：原告以85000元的价格将合伙份额转让给被告，被告承诺付款日期及违约责任。被告质证：真实性无异议，《借条》记载的“借款”就是《退股协议》记载的“股本金利息”。但《退股协议》缺少合伙人庞新峰确认，不符合合伙协议约定。退股协议注明的是“股本金利息”并不是原告主张的合伙转让款。合伙体未经清算就退还股本金不符合法律规定。五、（2018）新0104民初8126号民事判决书，2019年1月15日乌鲁木齐市新市区人民法院作出，系生效民事判决，证明：合伙人投资款均超过10万元，《退股协议》及《借条》合法有效。被告质证：真实性认可，但该案未对被告肖坤阳合法送达，被告已对该案申请再审。对法院审理确认合伙人各投资10万元的事实不认可。被告提交证据：《准予注销登记通知书》，乌鲁木齐高新技术产业开发区工商局于2016年10月27日作出，注销“乌鲁木齐高新技术产业开发区爽口沙霸台式茶餐厅”，证明：合伙体注销未经清算。原告质证意见：真实性认可，对被告证明意见不认可。证据已经庭审质证，当事人对对方提交证据记载内容的真实性均无异议，本院对原告提交的《爽口沙霸餐饮业合作经营协议书》复印件、《补充协议》复印件、《退股协议》打印件、《借条》记载内容的真实性均予确认，对被告提交的《准予注销登记通知书》真实性予以确认，结合（2018）新0104民初8126号民事判决，一并作为查明案件事实的证据予以采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月14日，原告徐鲁与被告肖坤阳、案外人侯富平、庞新峰签订《爽口沙霸餐饮业合作经营协议书》（以下简称《合作经营协议书》），约定合伙设立“乌鲁木齐爽口沙霸”，各合伙人均以现金方式出资50000元，分别占比25%。盈余分配“以合作人出资为依据，按比例分配”，合作财产不足清偿时“以各合作人的出资为据，按比例承担”。第八条（二）退资在经营期限内，有下列情形之一时，合作人可以退资：合作协议约定的退资事由出现；经全体合作人书面同意退资；发生合作人难以继续参加合作企业的法定事由。合作人擅自退资给合作造成损失的，应当赔偿其他合作人的全部损失。…（三）出资的转让允许合作人转让其在合作中的全部或部分财产份额。在同等条件下，其他合作人有优先受让权。如向合作人以外的第三人转让，第三人应按新入资对待，否则以退资对待转让人。…协议还对合作人的权利和义务、禁止行为、合作的终止和清算、违约责任等进行约定。庭审中原告、被告对协议签订后实际设立个体工商户字号为“乌鲁木齐高新技术产业开发区爽口沙霸台式茶餐厅”、该字号登记的经营者为被告肖坤阳的事实无争议。2015年11月1日，被告出具《借条》给原告，内容为：“今有肖坤阳向徐鲁借到人民币85000元，上述借款约定于2016年10月29日前还清，逾期不还，借款人应承担违约金10%”，被告肖坤阳在下方“借款人”处签名。2015年11月18日，原告、被告及另一合伙人案外人侯富平达成《退股协议》，主要内容：经爽口沙霸台式茶餐厅股东会议决定，爽口沙霸台式茶餐厅原股东徐鲁、侯富平自愿退出股份，自本协议签字之日起，爽口沙霸台式茶餐厅所有债务与徐鲁、侯富平无关。退股金额明细如下：到2016年10月29日退还徐鲁股本金利息共计85000元…。庭审中，原、被告对《借条》与《退股协议》记载的85000元系同一笔款项无争议。另查，乌鲁木齐高新技术产业开发区工商局经审查于2016年10月27日作出《准予注销登记通知书》，对乌鲁木齐高新技术产业开发区爽口沙霸台式茶餐厅准予注销登记。原告因被告未给付合伙转让款85000元，诉至法院。本院认为，原告、被告以合伙人名义订立《合作经营协议书》，该协议属个人合伙协议，意思表示真实，合法、有效。现原告、被告因履行协议发生纠纷，《合作经营协议书》有约定的，应当按照约定履行。原、被告签订《退股协议》时均为“乌鲁木齐高新技术产业开发区爽口沙霸台式茶餐厅”合伙人，所签订协议名为退股协议，但被告肖坤阳出具《借条》承诺由其支付原告相应款项，故原告行为不是“退资”，而是原告将其拥有的合伙份额转让给被告肖坤阳，应当审查该转让行为是否符合《合作经营协议书》关于“出资的转让”的约定。《合作经营协议书》第八条（三）出资的转让约定为“允许合作人转让其在合作中的全部或部分财产份额。在同等条件下，其他合作人有优先受让权。如向合作人以外的第三人转让，第三人应按新入资对待，否则以退资对待转让人。”该约定对合伙人之间转让合伙份额未予限制。庭审中被告肖坤阳对《退股协议》、《借条》真实性未提出异议，应按其意思表示履行，故原告主张合伙转让款85000元，有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告主张违约金。被告出具《借条》承诺“于2016年10月29日前还清，逾期不还，借款人应承担违约金10%”，对其违约应承担相应违约责任明知，被告未按约定付款逾期期限较长，对原告造成资金占用利息损失，应予弥补，原告主张违约金85000元×10%＝8500元，未高于按银行同期贷款利率计算的利息，故原告主张违约金8500元，本院予以支持。对于被告辩称合伙人之一庞新峰未在《退股协议》上签字，该该协议应未生效，合伙人实际投入资金各5万元，原告主张合伙转让款应对合伙体先行清算的辩称意见，如前所述，原告将合伙份额转让给被告，不是“退资”，按协议约定不需征得全体合伙人的同意；双方以85000的价格达成《退股协议》，应视为已对原告拥有的合伙份额价值进行了评价，被告也未在法定期间要求撤销该《退股协议》；《合作经营协议书》也未约定转让合伙份额应先行对合伙体进行清算。故对被告上述辩称意见，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告肖坤阳给付原告徐鲁合伙转让款85000元；二、被告肖坤阳支付原告徐鲁违约金8500元。上述应付款项合计93500元，被告肖坤阳应于本判决生效之日起十日内给付原告，逾期不付则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2137.5元（原告已预交），由被告肖坤阳负担1068.75元。其余案件受理费1068.75元退回原告徐鲁。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  员   尚晓宁二 Ｏ 二 Ｏ 年 四 月 二 十 四 日书  记  员   汪 雪