广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1193号上诉人（原审被告）：涿州市盛龙农业技术开发有限公司，住所地：涿州市*********。法定代表人：寇某1。委托诉讼代理人：杨丰怿，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新昌县天马旅行社有限责任公司巽寮分公司，住所地：惠东县**********乡下农家菜旁边。负责人：杨红飞。委托诉讼代理人：许敏，广东卓凡律师事务所律师。原审被告：寇某1，男，1970年10月10日出生，汉族，户籍地：河北省涿州市双塔区*******，公民身份号码321************511。上诉人涿州市盛龙农业技术开发有限公司因与被上诉人新昌县天马旅行社有限责任公司巽寮分公司、原审被告寇某1合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初字3546号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019）粤1323民初3546号民事判决的第二项判决；二、请求二审法院依法判决一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对部分事实查明不清，上诉人仅收到被上诉人通过银行转账支付的192000元。2017年8月28日，上诉人与被上诉人签订《马戏门票代理合作协议书》，签订上述协议书后，被上诉人通过银行转账的方式向上诉人支付了192000元，其余约定费用被上诉人没有支付。一审法院认为被上诉人共支付了33万元，其中192000元通过银行转账的方式支付，余款以现金的方式支付，一审法院关于余款以现金支付的认定没有相应的证据予以证明，而且上诉人认为，即使双方的合同解除，也应当按双方各自的过错承担相应的责任，不应当由上诉人承担全部责任。综上所述，一审法院对部分事实查明不清。恳请贵院查明事实，撤销一审判决的第二项，依法判决。被上诉人答辩称：本案中，一审法院通过非公告送达方式向被答辩人送达了原告的起诉材料及法院告知其应诉的材料。通过非公告送达方式能有效送达的情况下，被答辩人本人能实际接触到答辩人的起诉状副本、证据及开庭传票，被答辩人对答辩人的诉讼请求、事实主张以及相关证据已然知悉。如果被答辩人认为答辩人的诉讼请求不应获得支持，或者认为答辩人主张的事实不属实，完全有机会提出异议。此外，如果说被答辩人在有限的举证期限内提出相关的证据证明自己的主张可能存在实际困难，被答辩人在答辩状中提出不同于答辩人的事实主张或者虽然不提出任何事实主张，但却声明自己不同意答辩人的诉讼请求，并不存在任何障碍。但在本案中，被答辩人完全放弃了这一提出异议或答辩的机会，在一审法院向其释明后，其既未提交答辩状和相关证据，也未参加开庭审理。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《民事证据规定》)第八条第二款：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”，应当认定被答辩人对答辩人的主张并无异议。因此，一审法院对被答辩人不答辩、不应诉的行为所作的推定是“符合情理”的，其据此作出的判决亦合法合理。综上，一审法院认定相关事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人向一审法院起诉请求：一、依法解除原告与被告涿州市盛龙农业技术开发有限公司签订的的《马戏门票代理合作协议书》；二、判令两被告返还原告支付的代理费用叁拾叁万元（￥330000.00）；三、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：原告新昌县天马旅行社有限责任公司巽寮分公司系内资公司，经营范围为承接隶属公司相关业务。被告涿州市盛龙农业技术开发有限公司系有限责任公司，经营范围文化艺术交流，大型活动组织服务等。2017年8月28日，原告（作为甲方）与被告涿州市盛龙农业技术开发有限公司（乙方）签订了《马戏门票代理合作协议书》，约定：第一条代理合作原则1、乙方承此授权甲方为乙方销售马戏门票产品的代理销售商，甲方负责乙方产品的网上预订服务和销售，并为客户提供相关的售前和售后服务，2、乙方必须保证其实际提供的产品与合作产品内容的资料完全一致并严格遵守《协议书》的相关条款，3、乙方仅负责门市销售马戏门票。第二条合作产品内容甲方为巽寮湾唯一经销商（门市票由乙方出售），甲方每月初定期购买乙方门票10000张，每张价格为35元，共计35万元整。协议签订后款一次性转入乙方账户。门票销售清后继续购入，试行期2个月，即2017年9月3日至2017年11月3日。如果能达到预期效果继续购买，否则双方重新协商。第三条2、乙方有义务在马戏门票的门市价发生在变动之前及时告知甲方，否则，因此造成的损失，乙方需要负责。协议书还约定其他条款。被告寇某1在协议书乙方处签名。2019年7月31日，原告向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。被告涿州市盛龙农业技术开发有限公司、寇某1经一审法院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。原告表示协议书签订后，支付了33万元给被告用于购买马戏门票等，其中原告通过银行转账192000元给被告寇某1，余款以现金方式支付给被告寇某1。一审法院认为，原告与被告签订的《马戏门票代理合作协议书》系双方真实意思表示，未违反法律规定，予以确认。双方应协议约定履行权利及义务，由于被告的原因造成双方的合同没有履行，也无法履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定，原告请求解除合同，理由充分，予以支持。合同解除后，原告请求被告返还330000元，理由充分，予以支持。被告寇某1是被告涿州市盛龙农业技术开发有限公司的法定代表人，其以被告涿州市盛龙农业技术开发有限公司的名义从事经营活动，因此，给原告造成的损失应由被告涿州市盛龙农业技术开发有限公司承担偿还责任。原告请求被告寇某1本人承担偿还责任，理由不充分，不予支持。被告经一审法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，依法可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告新昌县天马旅行社有限责任公司巽寮分公司与被告涿州市盛龙农业技术开发有限公司于2017年8月28日签订的《马戏门票代理合作协议书》。二、被告涿州市盛龙农业技术开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性偿还货款330000元给原告新昌县天马旅行社有限责任公司巽寮分公司。三、驳回原告新昌县天马旅行社有限责任公司巽寮分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由被告涿州市盛龙农业技术开发有限公司负担。本院二审期间，被上诉人提交通话录音光盘作为证据。上诉人质证称：对其真实性、合法性没有异议，对关联性和证明内容有异议。第一、听了录音，没有听到上诉人法定代表人有确实陈述欠被上诉人33万元。第二，因为该录音形成时间是2017年，是在一审庭审前，因此我方认为这并不属于新的证据。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的第43条，对于不是新的证据的，二审法院不应予以采纳。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人收到一审法院送达的起诉材料及开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。其在二审中主张只收到被上诉人192000元，并未收到33万元。根据双方签订的《马戏门票代理合作协议书》约定“甲方（被上诉人）每月初定期购买乙方（上诉人）门票10000张，每张价格为35元，共计35万元整。协议签订后款一次性转入乙方账户”，即双方在协议中有约定被上诉人应在协议签订后支付35万元给上诉人，被上诉人主张其已支付33万元符合双方合同约定。被上诉人在二审中提交的录音中，虽然上诉人法定代表人没有明确表示其拖欠被上诉人33万元，但在对方多次提到三十多万元款项时，其并未表示否认，应视为其对相关数额没有异议。一审对被上诉人主张已支付33万元给上诉人的事实予以确认并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人涿州市盛龙农业技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  邓耀辉二〇二〇年四月二十八日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立