陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终1121号上诉人（原审原告、反诉被告）:李永强，男，1963年12月8日出生，汉族，住西安市灞桥区蓝田县。委托诉讼代理人:李元和，男，1961年12月25日出生，汉族，住西安市碑林区。被上诉人（原审被告、反诉原告）:陕西航天医院。住所地：西安市灞桥区田洪正街**。法定代表人:冯忠旗，院长。委托诉讼代理人：赵听会，男，1971年3月22日出生，汉族，法律顾问，住。委托诉讼代理人:寇海林，女，1978年11月27日出生，汉族，副院长，住。上诉人李永强、上诉人陕西航天医院医疗损害责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初2235号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李永强上诉请求：一、撤销(2019)陕0111民初2235号民事判决：二、改判被上诉人退还上诉人己交纳诊疗费用并赔偿上诉人、陪护费、交通费、精神抚慰金(包含营养费)及在村卫生所诊疗费等各种费用共计60305元；三、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决适用法律错误。一审判决以上诉人拒绝申请法医司法技术鉴定，即应负举证不能的责任，并承担对其不利的后果为由，驳回上诉人诉讼请求。这明显违背法律规定。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第4条第（8）项之规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证。故一审判决以上诉人未申请法医司法技术鉴定为由，避讳上诉人的诉讼请求明显违反该条规定。况且，上诉人提供的证据足以证明被上诉人存在医疗不当的过错，一审判决驳回诉请适用法律错误。2、一审判决认定事实严重不清。从上诉人手术切口分泌物中两次检验出相同的葡萄球菌，此细菌感染是导致上诉人切口不能愈合的唯一原因，也是导致上诉人病患加重而治疗延期的直接原因，同时也足以证明被上诉人医疗行为存在过错。对于细菌的来源，被上诉人无法说明，一审也没有查明细菌的来源以及图和感染等事实，一审认定事实严重不清。3、一审判决对于上诉人严重不公。被上诉人医患纠纷沟通办的陈锋部长的建议申请赔偿的手稿，上诉人一审当庭作为证据提交；并有被上诉人在给灞桥法院《关于李永强民事起诉的回复》函中承诺愿意给上诉人支付2万元赔偿，该两份证据均证明被上诉人承认存在医疗过错的事实，但一审却驳回上诉人的诉讼请求，判决不公。陕西航天医院辩称，一、一审判决适用法律正确，不存在适用法律错误的问题。我们已经向一审法院提交了证明医院诊疗过程的病例等全部资料，以及证明航天医院诊疗行为适用，不存在任何过错的详细证据。二、任何手术均有术后感染发生的机率，这是医学局限所致。术前已经明确告知李永强有发生伤口感染可能性，其及家属同意手术并签署了手术知情同意书及同意承担相应的手术风险。李永强在我院住院期间，疾病的针对、手术、治疗及伤口感染后的处置均符合相关诊疗常规及操作规范。李永强的植入物符合国家器械质量标准，且植入物有检验合格证明。三、李永强提出的我院愿意给其2万元赔偿的陈述不符合事实，这是双方协议过程的意见，不能成为法院判定我院存在过错的依据。针对李永强提出的所有诉讼请求和各项损失，我院均不承担拒绝赔偿，同时我院将保留追究其给我院造成的名誉损害及拒不结账带来的后果。陕西航天医院上诉请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初字2235号民事判决第二项；2、支持上诉人的一审反诉请求，依法改判被上诉人向上诉人支付医疗费用18103.24元及延期支付利息；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案上诉人提交的反诉证据充分，且李永强均在一审中对欠付上诉人医疗费的事实当庭予以认可，因此一审法院应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》135条规定，对本案已查清的事实依法予以判决。二、本案一审法院以李永强拒绝申请法医司法技术鉴定，医疗事实尚待碓定，从而认为不宜对上诉人的诉讼请求合并处理，可待本诉讼处理确定后另案就医疗费用进行诉讼，上诉人认为上述认定缺乏法律依据，同时也增加了上诉人的负担和诉累，对上诉人不公。李永强辩称，一审法院对于反诉的判决是正确的，被上诉人应当另行起诉不能在本案中处理，请求二审法院公正判决。李永强向一审法院提出诉讼请求：1.陕西航天医院向李永强退还医疗费5200元；2.陕西航天医院向李永强赔偿卫生诊所医疗费405元；3.陕西航天医院向李永强赔偿误工费28400元、护理费13300元、交通费3000元、精神损害抚慰金10000元。陕西航天医院反诉请求：1.李永强向其支付医疗费18103.24元；2.李永强向其支付自2018年12月20日至给付日止医疗费的利息。一审法院经审理查明，陕西航天医院于2013年2月7日经西安市卫生局批准成立。李永强于2018年7月20日因右肘部外伤在陕西航天医院门诊求治，被诊断为右尺骨鹰嘴骨折，同日在该院住院治疗，被诊断为右侧尺骨鹰嘴骨折。陕西航天医院医护等工作人员，给予患者患肢制动，悬吊，消肿，止痛措施，促进骨愈合，完善各项检查，根据外伤史，查体、辅助检查，认为尺骨鹰嘴骨折诊断明确，骨折明显位移，手术指证明确，患者同意行手术治疗，手术方案暂定为右尺骨鹰嘴骨折切开复位内固定术,并经批准,告知患者及家属伤情和治疗方案建议，告知术后伤口出血、积液、脂肪液化，感染，裂开，必要时需要切开引流，术后可能发生创作性关节炎，有骨髓炎发生可能，术后内固定物周围感染，严重时需要取出等相关风险，征得患者书面同意后，于2018年7月25日行右尺骨鹰嘴粉碎性骨折切开复位内固定术，麻醉满意后,行手术,严密止血,纱布器械清点无误后,大量生理盐水清洗切口,逐层缝合,患者安返病房,有检查化验单据、术前讨论记录、手术审批单、手术治疗知情同意书、麻醉知情通知书、患者麻醉计划书、手术风险评估、植入性器材治疗知情同意书、知情谈话记录、麻醉记录、手术记录、手术安全核查表、手术清点记录单、手术物品灭菌指示卡、金属接骨板合格证、金属接骨锣钉合格证等入案备查，治疗中，针对伤口出现感染，两次细菌培养及药敏试验，在伤口分泌物中检见金黄色葡萄球菌，根据药敏试验，给予预防感染治疗，8月27日未见明显分泌物，肉芽组织新鲜，因患者要求出院，医师同意后于8月27日出院。扣除新农合报销，李永强支出住院医疗费4701.56元。李永强主诉伤口周围疼痛、红肿，见伤口有较多渗出物，于2018年9月11日在陕西航天医院门诊求治，同日经门诊在该院住院治疗，被诊断为右尺骨鹰嘴骨折手术切口感染。该院医护等工作人员完善检查，给予抗感染、止痛、消肿等对症治疗，切口定时换药，继续观察病情，根据细菌培养结果，给予对症治疗，必要时术后三个月行二次手术取出内固定及伤口清创缝合术，10月22日术前讨论认为患者目前内固定物存在,影响切口愈合,患者术后已三个月,骨折处初步愈合,治疗后感染控制,与患者沟通,患者同意手术，暂定手术方案为右尺鹰嘴骨折内固定物取出术及伤口清创皮下病变组织切除术，手术方案经过批准，于2018年10月23日施行，术前麻醉成功，术后反复冲洗，清点器械及敷料无误后，逐层缝合切口并加压包扎，患者安返病房，有检查化验单据、术前讨论记录、手术审批单、手术治疗知情同意书、麻醉知情通知书、患者麻醉计划书、手术风险评估、知情谈话记录、麻醉记录、手术记录、麻醉术后随访单、手术安全核查表、手术清点记录单、会诊记录等入案备查，给予对症治疗，右肘部切口拆线愈合好，切口周围皮肤肿胀，压痛明显减轻，患者末梢感觉、活动、血运正常，患者要求出院，经主治医师同意后于11月7日出院。医疗住院费用共计14241.89元，李永强未予支付。2018年11月底，李永强无明显原因出现右肘部切口处红肿、压痛，活动受限，到陕西航天医院门诊求治。考虑局部炎症，陕西航天医院医师建议门诊治疗，因患者及家属要求，门诊以“右侧尺骨鹰嘴骨折术后，切口皮肤感染？”收住入院。李永强于2018年11月30日在陕西航天医院住院治疗，被诊断为右肘部皮肤感染。陕西航天医院医护人员完善检查，加强护理，进行细菌培养，予以微波治疗，给予感染、止痛、消肿等对症治疗，伤口换药，患者症状好转，病情稳定，建议出院回家休养，2018年12月19日患者出院。医疗住院费3861.35元，李永强未予支付。李永强于2019年3月9日主诉一周前感伤口肿痛，来陕西航天医院复查。陕西航天医院医师检见，右侧尺骨陈旧性骨折修复性改变，右侧尺骨上段孔洞状低密度影，考虑内固定物取出术后改变，诊断为右侧尺鹰嘴骨折术后感染，给予抗感染、对症治疗，门诊换药，门诊随诊，必要时进一涉治疗。李永强于2019年3月因右肘关节感染在村卫生所治疗，支付医药费405元。法庭审理中，陕西航天医院提交了《医疗耗材购销协议》、供材单位《医疗器械经营许可证》、《合格证》、《医疗器械注册登记表》、《中华人民共和国医疗器械注册证》等医疗器械采购方面证据材料。法庭审理中，一审法院告知李永强其有义务对医方是否存在医疗过错及过错程度等进行法医司法技术鉴定。李永强书面回复，李永强作为患者放弃医疗过错鉴定申请，应由医方即陕西航天医院申请法医司法技术鉴定。陕西航天医院认为其无申请法医司法技术鉴定的法律义务，也不愿申请法医司法技术鉴定，认为应由患方负鉴定申请义务。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，陕西航天医院作为医方，不具有侵权责任法规定的推定医疗机构过错的情形，本案证据也不能证明医疗机构存在不经法医司法技术鉴定就能够直接认定的明显过错，在向李永强释明举证责任后，作为患者的原告仍拒绝申请法医司法技术鉴定，即应负举证不能的责任，并承担对其不利的后果，据此，依法驳回李永强的诉讼请求。本案中，因李永强拒绝申请法医司法技术鉴定而驳回其诉讼请求，因无法医司法鉴定意见支持，医疗损害事实尚待确定，本案不宜对陕西航天医院的诉讼请求合并处理，陕西航天医院可待本诉处理确定后另案就医疗费进行诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告李永强退还医疗费、赔偿卫生诊所医疗费、赔偿误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等诉讼请求；二、驳回反诉原告陕西航天医院的起诉。案件本诉受理费1308元，原告已预缴，由原告负担。反诉受理费126元，反诉原告已预缴，由本院退还反诉原告。二审中，当事人均未提供新证据。经审理查明，一审判决认定事实属实。二审中经本院释明，李永强仍坚持不申请司法鉴定。本院认为，李永强在陕西航天医院就医，双方形成医疗服务合同。李永强认为陕西航天医院在对其的诊疗活动中存在过错，造成其伤口不能愈合，给其造成损害，但是李永强所提供的证据不足以证明其主张，经一、二审法院向其释明，其均表示对本案病例不进行司法鉴定，故李永强无证据证明陕西航天医院的诊疗行为具有过错，李永强主张陕西航天医院对其进行赔偿依据不足，一审未予支持并无不当。关于陕西航天医院主张李永强所欠医疗费一节，因本案是医疗损害责任纠纷案件，而其依据医疗服务合同主张李永强给付医疗费用，两个案件的法律关系并不一致，一审在本案中未予处理亦无不当。综上，李永强、陕西航天医院的上诉均不能成立，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1561元（李永强已预交1308元，陕西航天医院已预交253元），由李永强承担1308元，陕西航天医院承担253元。本判决为终审判决。审 判 长 邹守鸣审 判 员 杨晓昱审 判 员 张 楠二〇二〇年四月三日法官助理 孙静文书 记 员 郑 瑜