广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终426号上诉人（原审原告）：郑文要，男，汉族，住广东省佛山市禅城区*******，公民身份号码210************8。委托诉讼代理人：沈宝欣，广东恩慈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山盈天医药发展有限公司，住广东省佛山市禅城区***********，统一社会信用代码914**********。法定代表人:傅澍熙。委托诉讼代理人：杨炳光，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴斌，广东千度律师事务所律师。上诉人郑文要因与被上诉人佛山盈天医药发展有限公司（以下简称盈天公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初18386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑文要上诉请求：郑文要不服一审判决，提起上诉。事实和理由：（一）双方签订的《【盈天广场】商品房认购书》（以下简称涉案认购书）属预约合同，一审法院认定为商品房预售合同，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容……”涉案认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的第(五)(六)(七)(八)(九)(十)(十一)项，不能被认定为商品房预售合同。（二）涉案认购书是预约合同，双方均有义务进一步协商签订正式的《商品房买卖合同》（即本约）。双方均应遵循平等自愿原则，就增加或修改相关条款达成一致意见，任何一方不得强迫，亦不得将格式合同文本强加于对方。鉴于盈天公司提供的《商品房买卖合同》为格式合同，且未记载盈天公司对郑文要的承诺及宣传，盈天公司应当与郑文要对《商品房买卖合同》的条款进行充分协商。为此，郑文要于2019年6月24日向盈天公司发出《律师函》，要求盈天公司出示书面的《商品房买卖合同》初稿，并就修订条款事宜进行沟通协商，但盈天公司并无回应。双方未就《商品房买卖合同》条款达成一致，该情形属于不可归责于当事人双方的事由，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，盈天公司应当返还定金。被上诉人盈天公司辩称，请求驳回上诉。（一）涉案认购书是预售合同。涉案认购书载明了以下内容：出卖人及买受人；认购商品房的位置、面积及总价；付款方式为2019年5月30日前付50%房款，余下房款办理按揭贷款手续；逾期付款或银行按揭贷款未通过的违约责任等。涉案认购书已经具备商品房买卖合同的主要条款，一审认定其属于预售合同并无不当。（二）即使涉案认购书属于预约合同，郑文要亦无权要求盈天公司返还定金。涉案认购书第二条第7款约定：“签订本认购书前，甲方已向乙方明示双方将签订《商品房买卖合同》……乙方已阅读、理解并接受上述明示的买卖合同……”也就是说，郑文要对将要签订的《商品房买卖合同》内容是知情的，不存在其上诉所提双方需就《商品房买卖合同》再行协商。另据广东省高级人民法院关于房屋买卖合同纠纷的指引，买受人不能以主要条款未达合意为由拒签合同。郑文要向一审法院提出诉讼请求：1.解除郑文要、盈天公司于2019年5月26日签订的《【盈天广场】商品房认购书》；2.盈天公司向郑文要返还定金50000元及利息（利息自2019年5月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计至实际付清之日止）；3.盈天公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月26日，盈天公司（甲方、出卖人）与郑文要（乙方、买受人）签订《【盈天广场】商品房认购书》，主要内容为：“一、认购物业情况1.中国广东省佛山市禅城区***************（以下称‘该物业’），该物业的建筑面积为40.73平方米，其中套内建筑面积28.04平方米。实际面积以政府颁发的房地产权属证明所登记的产权面积为准。2.该物业成交价为人民币603888元；3.乙方须在签订此认购书的同时向甲方交付定金人民币50000元作为签订《商品房买卖合同》（含补充协议和附件，下同）的担保……5.乙方认购该物业选择的付款方式为：√按揭贷款付款2）按揭贷款：乙方须于2019年5月30日前（即自签订认购书之日起7日内）缴清不低于总房款50%，即￥303888（含已支付的定金）作为首期房款。并于上述日期前到甲方指定地点签署《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）及有关文件，同时按银行要求交齐办理按揭所需的资料及办妥按揭申请全部手续，按揭发生的一切费用由买受人承担。逾期不办理按揭申请手续的，视乙方放弃认购该物业处理。二、甲乙双方声明共同遵守如下约定：……2.乙方须严守此《认购书》约定的有关缴付楼款的时限，按时缴款，甲方不再另行通知。3.乙方应在签订此认购书后7日内，凭此认购书和已付清第一期/首期房款之收据/发票，与甲方签订《商品房买卖合同》及其补充协议、附件等买卖合同文件。若乙方逾期7日仍未与甲方签订《商品房买卖合同》（含补充协议和附件），或放弃认购该物业的，均视为乙方违约，此认购书自动解除终止，乙方无权要求返还定金，双方同意甲方有权将该物业另行出售且无需通知乙方。4.乙方在签署此《认购书》后但未签署《商品房买卖合同》前，若因甲方原因致使该物业不能出售时，甲方需双倍退还所收取定金给乙方，除此之外，甲方不必附加利息及作出其他任何赔偿。在退还定金后，此认购书自动作废，双方权利义务即时终结。若因乙方原因致使此《认购书》不能继续履行，均视为乙方违约，乙方无权要求返还定金……乙方确认：在签订本认购书前，甲方已向乙方明示双方将签订的《商品房买卖合同》及其补充协议、附件等相关文件（下统称‘买卖合同文件’）的文本，并且甲方已向乙方明示法律法规规定应明示的与该物业相关的所有文件、证照及重要提示，甲方已在销售现场对上述文件进行明确公示。乙方已清楚阅读、理解并接受上述明示的买卖合同文件文本、法律法规规定应明示的与该物业相关的所有文件、证照及重要提示的全部内容，且无任何异议；并对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已充分了解并愿意接受。乙方已经认真阅读了《盈天广场认购须知》，并确认按照《盈天广场认购须知》、认购书及买卖合同文件的约定和指引办理相关手续……甲乙双方同意在未签订《商品房买卖合同》之前，此认购书作为合法有效之合约，双方对认购书之条款均无异议，在甲乙双方签订《商品房买卖合同》及其补充协议后，应以《商品房买卖合同》及其补充协议为准……”同日，盈天公司向郑文要开具收据，确认收取郑文要支付的涉案房屋定金50000元。2019年6月24日，郑文要委托广东恩慈律师事务所律师向盈天公司发出《律师函》，要求盈天公司限期书面出示《商品房买卖合同》初稿，并就修订《商品房买卖合同》条款事宜进行沟通协商，否则视为盈天公司不同意修订《商品房买卖合同》条款，双方不能就签订《商品房买卖合同》达成一致意见，盈天公司应向郑文要返还购房定金50000元。盈天公司于次日签收上述《律师函》。另查明，2017年8月23日，佛山市住房和城乡建设管理局向盈天公司颁发《广东省佛山市商品房预售许可证》，准予盈天公司预售其开发的佛山市禅城区******的盈天广场项目，预售许可证有效期为2017年8月23日至2020年8月22日。诉讼中，郑文要陈述：因郑文要是为了投资而准备购买涉案房屋，故郑文要当时向盈天公司总经理袁剑询问地铁2号线开通时间、商场开业时间及单价问题，袁剑称单价可打优惠价，在13500元/平方米左右，其他问题可以咨询销售人员。后袁剑让郑文要联系销售人员签订认购书，当时郑文要曾对认购书所载单价提出质疑，但袁剑称认购书只是预约合同，签订正式商品房买卖合同时会再更改单价，单价控制在13500元/平方米，郑文要遂签订认购书并支付定金。此后，销售人员要求郑文要按照认购书的约定支付房款及签订正式合同，郑文要因此询问袁剑，其反称没有优惠了，并要求郑文要与销售人员联系，双方遂因此产生纠纷并诉至法院。盈天公司陈述：盈天公司的工作人员及销售人员并未如郑文要所述对郑文要作出相关宣传及承诺。一审法院认为，纵观涉案《【盈天广场】商品房认购书》全文，该认购书已具备交易商品房具体信息、交易价款、付款方式、付款时间等商品房买卖合同主要内容，即郑文要、盈天公司双方就涉案商品房交易事宜已达成具体合意，故其已非买卖双方当事人处于磋商期间的预约合同，而应认定为商品房预售合同，本案应系商品房预售合同纠纷。郑文要、盈天公司签订的《【盈天广场】商品房认购书》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。依据该认购书的相关约定，郑文要应于签订认购书后7日内凭相关文件与盈天公司签订《商品房买卖合同》，逾期7日仍未与盈天公司签订《商品房买卖合同》（含补充协议和附件），或放弃认购该物业的，均视为郑文要违约，认购书自动解除终止，郑文要无权要求返还定金。现郑文要至本案诉讼时仍未依约按期签订《商品房买卖合同》，其行为已构成违约；且郑文要以诉讼形式明确要求解除认购书及返还定金，可证实其已无认购涉案房屋意向，故该认购书依约已告解除。郑文要虽抗辩认为盈天公司虚假宣传、未兑现折价承诺，但其并无有效证据予以证明，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定自行承担举证不能后果。据此，郑文要作为违约方，依法依约无权主张返还定金及计付利息，一审法院对相关诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认郑文要与盈天公司于2019年5月26日签订的《【盈天广场】商品房认购书》已告解除；二、驳回郑文要的其他诉讼请求。一审适用简易程序，受理费减半收取525元，由郑文要负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，涉案认购书尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、面积差异的处理方式、装饰和设备标准承诺等主要内容，且盈天公司仅依据涉案认购书收取50000元定金作为郑文要订立《商品房买卖合同》的担保，郑文要尚未按照约定支付购房款，故涉案认购书不符合前述司法解释规定的情形，根据当事人的真实意思表示宜认定为预约合同，一审将其认定为商品房买卖合同不当，本院予以纠正。本案应为商品房预约合同纠纷。涉案认购书虽然系预约合同，但仍是双方当事人的真实意思表示表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据涉案认购书的约定，郑文要应于签订认购书后7日内凭相关文件与盈天公司签订《商品房买卖合同》，逾期7日仍未与盈天公司签订《商品房买卖合同》（含补充协议和附件），或放弃认购该物业的，均视为郑文要违约，认购书自动解除终止，郑文要无权要求返还定金。现郑文要至本案诉讼时仍未依约按期签订《商品房买卖合同》，并提起诉讼要求解除涉案认购书，已构成违约。盈天公司对解除涉案认购书未提出异议，故根据上述约定，本院确认涉案认购书依约已告解除，郑文要无权要求返还定金并计付利息。涉案认购书第二条第7款载明，郑文要确认在签订本认购书前盈天公司已向其明示双方将签订的《商品房买卖合同》及其补充协议、附件等相关文件，郑文要已清楚阅读、理解并接受上述明示的买卖合同文件文本等内容，且无任何异议；对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已充分了解并愿意接受。由此可知，郑文要在签订涉案认购书时已经知道将来拟签订的《商品房买卖合同》的主要条款，因此，郑文要在诉讼中主张双方对于《商品房买卖合同》的主要条款未协商一致，由此未能订立《商品房买卖合同》不可归责于双方当事人，以免除己方违约责任，与事实不符，理据不足，本院不予支持。郑文要辩称盈天公司虚假宣传、未兑现折价承诺，但并无有效证据证明其主张，应自行承担举证不能后果。综上所述，郑文要的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由郑文要负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 姜欣欣审 判 员 吴媛媛二〇二〇年四月七日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡