广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终402号上诉人（原审被告）：广东兴业路桥工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区****，统一社会信用代码914************403。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人:季江凯，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人:周顺镇，男，该司职工。被上诉人（原审原告）：佛山市瑞岭市政园林工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区********************，统一社会信用代码914************60G。法定代表人：秦某，总经理。委托诉讼代理人：卢绪毅，广东本然律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴梓旸，广东本然律师事务所实习律师。上诉人广东兴业路桥工程有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人佛山市瑞岭市政园林工程有限公司（以下简称瑞岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初7167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴业公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回瑞岭公司的上诉请求；2.一、二审上诉费由瑞岭公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。案涉合同第七条已明确约定以财局审定照明部分工程造价下调70%进行结算。合同约定的3825758.3元是暂定价，是为了给瑞岭公司支付工程进度款而约定的暂定价。兴业公司与工程发包方并未完成结算，截止至本案一审判决作出，双方仍在对账。由工程发包方佛山市南海区道路建设管理处（以下简称道管处）委托的**工程咨询有限公司出具的工程量对比清单显示，瑞岭公司在施工过程中存在减量情况。瑞岭公司也参与对账，对工程减量情况知情。在此情况下，仍要求兴业公司按合同约定的暂定结算价款支付质保金不公平。二、一审法院不顾工程量短少及工程价款未结算的情况，判决兴业公司按暂定价支付质保金，有违民法的意思自治原则。三、若按照一审判决履行，将导致兴业公司实际支付给瑞岭公司的总价款超过瑞岭公司应得的工程款，有违诚实信用和公平原则。生效判决已确定案涉合同为无效合同，依据“违法者不应当受益”原则，在结算工程价款时应考虑瑞岭公司的过错情况，对其应得的工程价款予以扣减。本案双方确认兴业公司已向瑞岭公司支付3290792.65元，但第三方确定的瑞岭公司已完成的工程量价款为2486857.17元。瑞岭公司已获利80多万元，一审法院还判决兴业公司支付质保金173199.61元不公平。瑞岭公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。瑞岭公司向一审法院起诉请求：1.兴业公司向瑞岭公司支付工程质保金173199.61元及逾期付款利息24004.75元（以173199.61元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2019年4月1日）；2.兴业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年6月11日，兴业公司（甲方，发包方）与案外人佛山市****建筑装饰工程公司（乙方，承包方）签订《南海区红沙高新产业基地配套道路一期工程照明工程部分协议书》，约定：甲方委托乙方对南海区******照明工程部分（即涉讼工程）施工；（第七条）合同暂定为中标价的乙方结算价最终以财局审定照明部分工程造价下浮70%为结算价，乙方承包总价内不含税金；工程项目通过竣工验收合格并移交给路灯管理部门后10天内支付至实际完成承包总价95%工程款，余下5%在工程保修期满10天内支付。2015年3月16日，兴业公司（发包方，甲方）、佛山市****建筑装饰工程公司（承包方，乙方）、瑞岭公司（接包方，丙方）就涉讼合同的履行签订《南海区******工程照明工程部分补充协议书》（即补充协议），约定：丙方代替乙方继续履行涉讼合同，涉讼合同约定的所有杈利义务及违约责任等由甲丙双方继续按原条款履行；丙方承接工程后，必须完成未实施的工程项目，包括工程前期及后期保养等。2015年4月20日，涉讼工程经预验收评定为合格。2015年7月10日，南海道管处（甲方、移交方)与佛山市南海区狮山镇国土城建和水务局市政管理办公室签订《******工程及******工程(照明部分）移交管养确认书》，确认：涉讼工程正式移交给市政管理办公室，涉讼工程保修期为1年（2015年4月20日起至2016年4月19日止）。诉讼中，双方确认:兴业公司已就涉讼工程支付了工程款3290792.65元。兴业公司陈述：兴业公司与发包方就涉讼工程尚未完成结算。另查：2015年11月6日，瑞岭公司就涉讼工程的工程款支付问题起诉兴业公司，法院经审理后作出（2015)佛南法民三初字第1573号民事判决，认定：涉讼工程已于2015年7月10日移交市政管理部门管理，应视为涉讼工程已交付使用，参照涉讼合同约定，瑞岭公司主张兴业公司按估价单位估算工程款金额95%支付工程款合情合理，应予以支持，并据此认定兴业公司应向瑞岭公司支付工程款的金额为779242.65元(4948560.39元×0.7×0.95-1370000元-600000元-41550元-200000元-300000元），兴业公司以财局未对工程结算价进行审定为由，主张拒付工程款没有事实和法律依据，法院不予采纳;并判令：兴业公司支付工程欠款779242.65元及计付相应利息予瑞岭公司。后兴业公司不服上诉，佛山市中级人民法院经审理后作出（2016)粤06民终3162号民事判决，判令：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，涉讼工程的工程价款、交付情况已经生效法律文书予以认定，现涉讼工程的保修期已届满，瑞岭公司主张兴业公司支付工程款173199.61元(4948560.39元×70%×5%)并从2016年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合双方约定，法院予以支持。兴业公司在本案中再次以其未与发包方完成结算为由拒付工程款，理据不足，法院不予采纳。兴业公司申请追加南海道管处为本案的第三人，因该处与本案的处理没有直接利害关系，法院对兴业公司该申请不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：兴业公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款173199.61元及以此为本金从2016年4月30日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予瑞岭公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4244.09元，减半收取计2122.04元（瑞岭公司已预交2283.5元），由兴业公司负担并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予瑞岭公司，法院不另收退。因瑞岭公司在法庭辩论终结前减少诉讼请求，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项规定，对瑞岭公司已多预交的受理费161.46元（2283.5元-2122.04元)，在判决发生法律效力后经瑞岭公司申请，法院予以退还。二审期间，瑞岭公司没有提交新证据。兴业公司提交以下证据：1.工程结算对比表，以证明瑞岭公司在涉讼工程中存在工程短量情况；2.南海区财政性资金基建工程概预、结（决）算申报表、中量工程咨询有限公司工商登记信息，以证明中量工程咨询有限公司作为南海区财政局委托的第三方机构，对涉讼工程完成情况进行测量、核算；3.微信聊天记录照片五张，以证明瑞岭公司一直在与兴业公司对账；4.与会人员签名表，以证明谢某代表瑞岭公司参加涉讼工程的会审。本院组织当事人进行质证。经审查，证据1、2、4均无原件核对，且兴业公司未举证说明证据来源，本院对其真实性不予确认；兴业公司未举证证明瑞岭公司曾就涉讼工程的工程量指派工作人员与兴业公司进行重新核对，本院对证据3不予采纳。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点仍为工程款数额的确定问题。前案生效判决已按估价单位估算的工程款金额确定案涉工程总价款，兴业公司在本案中确认相关估价单位并非由瑞岭公司委托，而是由发包方南海道管处委托，在兴业公司未提供有效证据证明生效判决确定的工程款总额有误的情况下，一审法院按生效判决确定的工程总价款数额计算本案应付质保金金额正确，本院予以维持。兴业公司本案中仍以财局未对工程结算价进行审定为由，主张拒付工程款没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于追加第三人问题，根据一审查明事实，南海道管处并非涉讼合同当事人，本案处理结果与该单位无法律上的利害关系，一审法院不同意追加该单位为本案第三人正确，本院予以维持。兴业公司二审期间再次申请追加南海道管理为本案第三人，本院不予准许。关于反诉问题，兴业公司一审期间提起反诉，请求瑞岭公司退回工程款803935.45元，一审法院不予受理。兴业公司在二审中就此提出异议，认为一审法院处理有误。经审查，兴业公司前述反诉请求实质上是否定前诉的裁判结果，已构成重复诉讼，一审法院不予受理正确。业兴公司的异议不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果合理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3763.99元，由上诉人广东兴业路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  吴媛媛审判员  姜欣欣二〇二〇年四月二十一日书记员  卢瑶璇