重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝05民终1155号 上诉人（原审原告）：曾祥勇，男，1970年9月14日出生，汉族，住重庆市巴**。 委托诉讼代理人：颜捷，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜励，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市巴南建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴**鱼洞箭河路**附**，统一社会信用代码91500113203436859R。 法定代表人：陈孝斌,董事长。 委托诉讼代理人：游国熹，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 上诉人曾祥勇与被上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称巴南建司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初15374号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 曾祥勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人自2018年7月至2019年5月拖欠的工资321200元。其事实与理由为：1、上诉人自2017年8月起在被上诉人龙洲水岸项目工作，担任现场负责人，约定年薪300000元，2017年10月被上诉人将上诉人派驻到崇左碧桂园项目担任项目经理，并约定年薪上调至350000元，2018年8月崇左碧桂园项目停工后，上诉人返回巴南建司工作并负责整理崇左碧桂园项目资料，双方之间的劳动关系至今尚未解除。2、被上诉人派驻崇左碧桂园的财务人员刘梦一向上诉人发放每月工资可以证明上诉人与被上诉人之间的劳动关系。3、所谓内部承包人王健、徐斌、任某三人与上诉人无关，上诉人并非内部承包人聘请的员工，上诉人举示的任某的证人证言可以佐证。 巴南建司称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。 曾祥勇一审诉称：请求判决巴南建司向曾祥勇支付2018年7月至2019年5月拖欠的工资321200元。 一审查明：2017年11月8日，巴南建司第一分公司作为甲方与王健、徐斌、任某作为乙方签订工程内部承包合同，约定乙方承包崇左碧桂园二期Ｂ标洋房（116＃-123＃）及幼儿园工程。2019年7月10日，崇左碧桂园项目管理部出具情况说明载明“崇左碧桂园二期项目分为三个标段建设，分别由四川东亚建筑工程有限公司（以下简称东亚公司）承建崇左碧桂园二期Ａ标总承包工程，四川省凉亭建筑工程有限公司（以下简称凉亭公司）承建崇左碧桂园二期Ｂ标洋房（111＃-115＃）总承包工程，重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称巴南建司）承建崇左碧桂园二期Ｂ标洋房（116＃-123＃）及幼儿园工程。本项目三个标段实际由同一施工投资人王建、徐斌、任某在东亚公司、凉亭公司、巴南建司以内部承包形式进行施工，三个标段项目部由三位施工投资人组织设立，三个项目部施工管理人员由三位施工投资人聘用一套人员进行管理和调配。巴南建司承包的崇左碧桂园二期Ｂ标洋房（116＃-123＃）及幼儿园工程因施工投资人的原因于2018年10月30日全面停工，项目管理人员也基本撤离现场。后经多方沟通和协调，该工程于2019年4月30日恢复施工”。2019年6月11日，曾祥勇向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决巴南建司向曾祥勇支付2018年7月至2019年5月拖欠工资321200元。2019年8月13日，该委作出巴南劳人仲案字［2019］第1038号仲裁裁决书驳回曾祥勇的仲裁请求。 一审法院认为：劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利及履行义务的前提和基础。曾祥勇要求巴南建司支付2018年7月至2019年5月拖欠工资321200元，其前提是曾祥勇与巴南建司之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，曾祥勇是否与巴南建司存在劳动关系应由曾祥勇承担举证责任。曾祥勇举示的在职人员名单、银行历史明细、微信截屏、照片、任某证词均不能反映曾祥勇符合与巴南建司建立劳动关系的外在特征和内在特征，也不能反映曾祥勇与巴南建司之间具有管理与被管理的关系以及巴南建司对其安排了有报酬的劳动。 根据崇左碧桂园项目管理部出具情况说明记载涉案项目三个标段实际由同一施工投资人王建、徐斌、任某在东亚公司、凉亭公司、巴南建司分别共同以内部承包形式进行施工，三个标段项目部由三位施工投资人组织设立，三个项目部施工管理人员由三位施工投资人聘用一套人员进行管理和调配，该说明反映出在曾祥勇与巴南建司之间还存在由王建、徐斌、任某承包涉案工程而组织设立的项目部，结合建筑行业的惯例，根据前述证据难以确认曾祥勇与巴南建司之间存在劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，曾祥勇举示的证据不足以证实曾祥勇与巴南建司之间已成立劳动关系，其应承担举证不能的不利后果，故对于曾祥勇基于与巴南建司之间存在劳动关系而提出的拖欠工资的诉讼请求不予以支持。曾祥勇与巴南建司举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回曾祥勇的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由曾祥勇负担，决定予以免收。 本院二审审理中，上诉人申请证人任某出庭作证。证人任某在回答上诉人方提问时陈述王健、徐斌、任某三人并未设立项目部，在接手项目时，上诉人已经在项目部工作，项目部会计刘梦一不是王健、徐斌、任某三人聘请，听说由被上诉人向上诉人支付工资。证人任某回答被上诉人方提问时对项目部的进场时间、施工进度及财务支付情况均回答不清楚不知情。证人任某在回答审判长提问时，陈述其仅仅投资项目部，但并未组织人员进场施工，没有收到被上诉人支付的工程款，也没有对外支付工程款，不认识刘梦一，没有聘请上诉人亦不知道是谁聘请的上诉人。上诉人对证人证言发表质证意见认为证人证言能够证实三内部承包人在承包崇左碧桂园项目之前，该项目系被上诉人自己经营，被上诉人安排上诉人到项目部工作，上诉人与被上诉人建立的劳动关系。被上诉人发表质证意见认为被上诉人的证言明显虚假，作为内部承包人在承包工程之后对工程项目的进场时间、施工状态、财务情况、停工情况一概不知，且证人与被上诉人存在利益冲突，证人作为聘请上诉人的内部承包人，为了逃避向上诉人支付劳动报酬的责任，有动机作出不利于被上诉人而有利于上诉人的证言。本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为：关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系及被上诉人是否应当支付拖欠工资的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的由报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据以上规定，认定是否存在劳动关系应当从人格从属性、经济从属性、组织从属性三方面考量：即劳动者是否系用人单位招用；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、工作场所工作，并接受用人单位管理；用人单位是否在固定期间向劳动者发放工资；劳动者提供的劳动是否系用人单位的主营业务范畴，且与其他劳动者存在分工合作而不是从事独立的业务或经营活动。 本案中，上诉人为证明其与被上诉人从2017年8月起至今存在劳动关系，举示了银行转账流水记录。银行流水记录反映，2017年10月17日、2017年11月15日、2017年12月15日由巴南建司分别转账支付14516元、25000元和12903元；2017年11月13日、2017年12月11日、2018年2月14日、2019年2月3日由重庆建工七建公司分别转账支付15000元、18500元、5000元、17000元；2018年1月2日及2018年1月12日由东亚公司转账支付9032元和20000元；2018年2月至2018年8月由“刘梦一”按月向其转账支付20000元、2018年9月由“刘梦一”支付29200元。上诉人认为“刘梦一”系被上诉人公司财务人员，但未能举证证明；而在上诉人自述其与巴南建司的劳动关系存续期间，有重庆建工七建公司和东亚公司多次向其支付款项，但上诉人对此未能做出合理解释；结合崇左碧桂园项目管理部情况说明反映的东亚公司与巴南建司各自承包案涉工程的不同标段的事实，本院认为上诉人举示的银行转账流水记录尚不能证明其与被上诉人巴南建司之间存在劳动关系。 上诉人申请出庭作证的证人任某，系崇左碧桂园项目的内部承包人，与被上诉人巴南建司之间存在利害关系，且其证言前后矛盾，在回答被上诉人及法官的提问时回避敷衍、语焉不详，本院对其证言不予采信。 上诉人陈述其于2017年8月起在被上诉人龙洲水岸项目工作，但并未举示证据证明。上诉人陈述其于2017年10月被被上诉人安排至崇左碧桂园项目工作，而依据崇左碧桂园项目管理部出具的情况说明，崇左碧桂园项目的三个标段实际由王建、徐斌、任某三人共同与东亚公司、凉亭公司、巴南建司签订内部承包协议进行施工，三个标段的项目部施工管理人员由三人聘用一套人员进行管理和调配。再依据巴南建司与任某等三人内部承包合同中约定工程管理技术人员由内部承包人自行组织聘用的事实，结合建筑领域内部承包人自行招聘项目管理人员的行业惯例，本院难以确认在此期间上诉人与被上诉人巴南建司之间存在劳动关系。上诉人自述其离职后于2018年10月返回巴南建司工作，但并未举示相应证据予以证明，应承担举证不力的责任。 上诉人举示的证据均不能反映上诉人与被上诉人存在建立劳动关系的外在特征和内在特征，故一审法院对于上诉人基于与被上诉人之间存在劳动关系而提出的拖欠工资的诉讼请求不予以支持并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由曾祥勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 黎 明 审判员 蒋 科 审判员 肖 琴 二〇二〇年四月二十七日 书记员 陈军杰