广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13471号 上诉人（原审原告）：广西鑫瑞骐汽车销售有限公司，住所地：广西南宁市江**。 法定代表人：周洪玉，总经理。 委托诉讼代理人：梅细扬，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：班研，广西君桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏权土，女，1995年3月20日出生，汉族，户籍地址：广西容县，现住广西南宁市。 委托诉讼代理人：邓云升，广西桂三力律师事务所律师。 上诉人广西鑫瑞骐汽车销售有限公司因与被上诉人夏权土劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人广西鑫瑞骐汽车销售有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持广西鑫瑞骐汽车销售有限公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对广西鑫瑞骐汽车销售有限公司补充提交的证据未组织质证，程序违法。二、一审法院认定事实错误，夏权土拒绝签订劳动合同，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司不应支付其二倍工资差额，且广西鑫瑞骐汽车销售有限公司并未克扣夏权土工资，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司严格按照公司的有关规定向夏权土计算和发放工资。 被上诉人夏权土辩称，一审中夏权土在收到补充证据后已经向提交书面的质证意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向一审法院起诉请求：1、确认广西鑫瑞骐汽车销售有限公司与夏权土在2017年2月至2017年5月期间不存在劳动关系；广西鑫瑞骐汽车销售有限公司无须向夏权土支付：2、2017年5月25日至2018年2月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额35371.01元；3、2017年9月份工资差额1067元、2017年10月份工资差额1298.8元、2018年3月份工资差额841.36元、2018年4月份工资3475元。 一审法院认定事实：夏权土于2017年2月21日进入广西鑫瑞骐汽车销售有限公司工作。2017年3月17日，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司通过其法定代表人周洪玉的个人账户，向夏权土转账2017年2月份工资349.33元；2017年4月14日转账工资1474.65元；2017年5月16日转账工资1894.55元。2017年6月14日，由广西鑫瑞骐汽车销售有限公司账户向夏权土转账工资1511.73元。 2017年7月起，夏权土工资由基本工资1800元、餐补、全勤奖100元、岗位奖100元和销售提成组成。广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向夏权土发放的2017年6月至2018年3月的工资：1447.5元、2710元、1800元、4672.92元、3231.2元、4345.06元、4263.68元、5631.66元、4280.17元、4578.64元。 广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在2017年9月起，为夏权土缴纳社会保险费。 广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在2018年3月19日至2018年3月23日安排夏权土到广州进行销售P60A代理商信息员DFN-DMS系统培训，并为此支付夏权土的差旅费和伙食费合计1708元。广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在2018年3月29日与夏权土签订《劳动合同》。 2018年4月18日,南宁市第二人民医院为夏权土出具《疾病证明书》记载：出院诊断：稽留流产，医嘱及建议：全休壹拾伍日。同日，夏权土通过移动电话微信应用程序，发送《疾病证明书》照片给“聂总”并向“聂总”请假，“聂总”回复：注意保重身体。同日，夏权土通过移动电话微信应用程序，发送《疾病证明书》照片给覃肖玲并向覃肖玲请假。 2018年5月5日，夏权土以其在2017年2月21日入职，而广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在2018年3月29日才签订劳动合同、克扣拖欠2017年9月和2018年3月份工资、未依法缴纳夏权土入职以来的社会保险费为由，提出与广西鑫瑞骐汽车销售有限公司终止劳动关系。当日，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司将《解除劳动关系通知书》直接送达给广西鑫瑞骐汽车销售有限公司职员覃肖玲，并拍照为证。 广西鑫瑞骐汽车销售有限公司未向夏权土发出书面通知或决定。广西鑫瑞骐汽车销售有限公司未向夏权土出具离职证明。 夏权土于2018年5月25日申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1、确认夏权土与广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在2017年2月21日至2018年3月28日期间存在劳动关系；要求广西鑫瑞骐汽车销售有限公司：2、支付2017年3月21日至2018年2月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额41994.88元；3、支付解除劳动关系经济补偿金5644元；4、补发2017年9月份工资1067元、10月份工资1298.8元、2018年3月份工资841.36元、4月份工资3475元；5、出具离职证明文件。 广西鑫瑞骐汽车销售有限公司作为反申请人提出反申请请求：要求夏权土支付违约金1581.7元。 南劳人仲裁字〔2018〕第1759号《仲裁裁决书》的裁决结果：1.确认夏权土与广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在2017年2月21日至2018年3月28日期间存在劳动关系；广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向夏权土：2.支付2017年5月25日至2018年2月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额35371.01元；3.支付2017年9月份工资1067元、10月份工资1298.8元、2018年3月份工资841.36元、4月份工资3475元；4.出具离职证明文件；5.夏权土的其他仲裁请求，不予支持；6.反申请人广西鑫瑞骐汽车销售有限公司的全部仲裁请求，不予支持。仲裁裁决书送达后，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向一审法院提起诉讼；夏权土未提起诉讼。 一审法院审理认为：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。夏权土作为申请人提出的劳动争议第四项即要求广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向夏权土出具离职证明文件的仲裁请求，仲裁裁决予以支持，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在提起诉讼时未提出异议也未作为诉讼请求的，夏权土未就此提起诉讼，视为双方均没有异议，对此项仲裁请求直接予以支持。 夏权土作为申请人提出的劳动争议第三项即要求广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向夏权土支付解除劳动关系经济补偿金5644元的仲裁请求，仲裁裁决不予支持，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在提起诉讼时未提出异议也未作为诉讼请求，夏权土未就此提起诉讼，视为双方均没有异议，对此项仲裁请求不予支持。同理，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司作为反申请人提出的要求夏权土支付违约金1581.7元的仲裁请求，仲裁裁决不予支持，因双方当事人无异议，对此项仲裁请求不予支持。 关于夏权土入职时间。双方已经建立劳动关系、广西鑫瑞骐汽车销售有限公司对夏权土用工的情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条之规定，应由用人单位（广西鑫瑞骐汽车销售有限公司）对劳动关系的起始时间（用工之日）的事实，承担举证责任。广西鑫瑞骐汽车销售有限公司不举证或举证不能的，应承担举证不能的不利后果。其次，夏权土提交的中国银行交易流水明细清单能够证明，在2017年3月17日，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司法定代表人周洪玉向夏权土转账349.33元，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司未能举证证明该款性质以及与本案劳动关系没有关联性的，一审法院采信夏权土关于该款为2017年2月份工资的陈述。结合上述工资数额，确认夏权土在2017年2月21日起，与广西鑫瑞骐汽车销售有限公司建立劳动关系。 关于夏权土应发工资的数额。夏权土的工资由基本工资1800元、餐补、全勤奖100元、岗位补贴100元和销售提成组成，双方没有异议，予以确认。对于2017年9月、2017年10月、2018年3月的工资差额，夏权土与广西鑫瑞骐汽车销售有限公司争议在于：双方均确认2017年9月夏权土提成款是60元/辆，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司主张在2017年10月变更为30元/辆；广西鑫瑞骐汽车销售有限公司对夏权土进行KPI指数考核：2017年9月为83.2%（即扣除16.8%）、2018年3月为79.2%（即扣除20.8%）。 关于每辆车的销售提成，2017年9月为60元/辆，双方当事人均无异议的，予以确认。广西鑫瑞骐汽车销售有限公司主张在2017年10月变更为30元/辆，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司就此变动，未举证证明已经通知夏权土，对夏权土无约束力，不予采纳。故仍参照2017年9月的60元/辆的提成标准计算。 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十九条，明文解释。故广西鑫瑞骐汽车销售有限公司主张的KPI考核指数，应由广西鑫瑞骐汽车销售有限公司就该规章制度的制定民主性、内容合理性和公示公开性进行举证。 广西鑫瑞骐汽车销售有限公司补充提交了《员工手册》、培训照片、培训签到表作为证据。夏权土对补充证据的真实性、合法性关联性均有异议，否认接受了培训，否认收到《员工手册》。 一审法院认为，《员工手册》的内容是关于劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定“应当经职工代表大会或者全体职工讨论”的程序进行制定，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司未能举证证明该规章制度的制定程序符合上述法律和司法解释规定的程序。其次，该《员工手册》规定绩效考核表应由被考核人确认，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司未举证证明2017年9月、2018年3月的KPI考核结果已经送达了夏权土并经确认。再次，在KPI考核表中只有“厂家信息反馈不及时”、“提成报表核算错误”、“DMS客户信息没有及时录入”等扣分原因，没有附带详细的扣分事实和证据，不予采信。综上，双方关于计算夏权土应得销售提成中的争点：销售提成是按60元/辆还是按30元/辆计算、是否应对夏权土进行KPI考核进行一定的绩效扣减，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司均举证不能的，应承担举证不能的不利后果。夏权土关于由广西鑫瑞骐汽车销售有限公司补发2017年9月份工资差额1067元、2017年10月份工资差额1298.8元、2018年3月份工资差额841.36元的仲裁请求，合法有据，予以支持。 夏权土主张的2018年4月份工资提交了其当月的销售任务清单，在2018年4月18日之后为请病假的情形，夏权土完成其举证责任。广西鑫瑞骐汽车销售有限公司未能提出反驳证据，主张夏权土当月的考核KPI分数为71.3%的主张，依上同理，不予采纳。故采信夏权土主张的当月工资为3475元的数额，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司应予补发。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，由《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，明文规定。夏权土与广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在2017年2月21日起，在事实上建立劳动关系，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司最迟于2017年3月20日，应当与劳动者（夏权土）签订书面劳动合同；双方没有签订书面劳动合同的，在2017年3月21日至2018年2月20日期间，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司应向夏权土支付二倍工资。广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在劳动争议仲裁时提出了二倍工资差额的仲裁时效届满的抗辩。依照本市现今审判实务上的通说，二倍工资差额应从次月发放工资时起，开始计算申请劳动争议仲裁的时效。夏权土于2018年5月25日申请劳动争议仲裁，而广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在2017年5月16日向夏权土转账4月份的工资，在2017年6月14日向夏权土转账5月份的工资，则2017年4月份的及之前的二倍工资差额，仲裁时效期间已经届满，夏权土又不能举证证明存在仲裁时效中断、中止的情形的，夏权土对于这部分二倍工资差额，丧失胜诉权。夏权土应得的二倍工资差额，为2017年5月份的工资（2017年5月1日起计算），计算至2018年2月20日。 二倍工资性质就是双份工资，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在此期间已经向夏权土支付工资的，还应当支付二倍工资的差额。二倍工资差额，根据夏权土实际应发工资（含应补发的工资）计算，合法有据的数额计35036.81元〔2017年5月份1511.73元+6月份1447.5元+7月份2710元+8月份1800元+9月份（已发4672.92元+补发1067元）+10月份（已发3231.2元+补发1298.8元）+11月份4345.06元+12月份4263.68元+2018年1月份5631.66元+2018年2月份（4280.17元÷28日×20日）〕，予以支持。 夏权土于2018年5月5日向广西鑫瑞骐汽车销售有限公司直接送达《解除劳动关系通知书》，因广西鑫瑞骐汽车销售有限公司未足额支付夏权土的部分月份工资，未完全为夏权土缴纳社会保险费，夏权土以上述事由通知广西鑫瑞骐汽车销售有限公司解除劳动关系的行为，合法有据，产生解除劳动关系的效力。故夏权土在2017年2月21日至2018年5月5日期间，与广西鑫瑞骐汽车销售有限公司存在劳动关系；夏权土在申请劳动争议仲裁时，仅主张确认劳动关系至2018年3月28日，是夏权土行使处分权，并无不当，予以支持。 一审法院判决：一、确认夏权土与广西鑫瑞骐汽车销售有限公司，在2017年2月21日至2018年3月28日期间，存在劳动关系；二、广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向夏权土支付2017年5月1日至2018年2月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额35036.81元；三、广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向夏权土补发2017年9月份工资差额1067元、2017年10月份工资差额1298.8元、2018年3月份工资差额841.36元；四、广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向夏权土支付2018年4月份的工资3475元；五、广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向夏权土出具书面离职证明；六、夏权土在劳动争议仲裁时提出的其他仲裁请求，不予支持；七、广西鑫瑞骐汽车销售有限公司作为劳动争议反申请人提出的反申请请求，不予支持；八、驳回广西鑫瑞骐汽车销售有限公司提出的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由广西鑫瑞骐汽车销售有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系的起止时间如何认定；二、广西鑫瑞骐汽车销售有限公司应否支付夏权土未签订劳动合同的二倍工资差额；三、广西鑫瑞骐汽车销售有限公司是否拖欠夏权土工资。 关于双方当事人的劳动关系的起止时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”广西鑫瑞骐汽车销售有限公司作为用人单位，对劳动关系的存续期间负举证责任。广西鑫瑞骐汽车销售有限公司未能举证证明，应承担相应的不利后果。一审法院认定夏权土与广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在2017年2月21日至2018年5月5日期间存在劳动关系，并无不当，予以确认。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额。广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在一审中提交的培训签到表上打印的关于夏权土拒签劳动合同的内容系由广西鑫瑞骐汽车销售有限公司单方制作，并未得到夏权土认可，且该表的日期存在涂改痕迹，真实性存疑，不予采信。广西鑫瑞骐汽车销售有限公司主张夏权土拒绝签订劳动合同的依据不足，一审法院认定广西鑫瑞骐汽车销售有限公司应向夏权土支付二倍工资差额，并无不当。 关于广西鑫瑞骐汽车销售有限公司是否拖欠工资。广西鑫瑞骐汽车销售有限公司作为用人单位应对夏权土在职期间每月工资的应发数额、构成以及实发情况承担举证责任。广西鑫瑞骐汽车销售有限公司未能举证证明KPI的考核结果已经送达夏权土并经夏权土确认，应承担举证不能的不利后果。一审法院判决广西鑫瑞骐汽车销售有限公司补发夏权土工资差额，合法合理，本院予以确认。 综上，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西鑫瑞骐汽车销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇二〇年二月二十四日 书记员  周 婷