贵州省金沙县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0523民初2132号 原告金沙县远大新型环保建材有限责任公司，住所地：贵州省毕节市金沙县柳塘镇江龙村（石材园区内），统一社会信用代码：91520523MA6DJH4G6B。 法定代表人尚子翔，系该公司董事长。 委托代理人（特别授权）田小兵，系公司员工。 被告江西新一建筑工程公司，住所地：江西省南昌市新建区望城新区璜溪大道**，统一社会信用代码：91360122158665029Q。 法定代表人涂小兵，系公司经理。 委托代理人江天桥，系江西中天律师事务所律师。 委托代理人雷结斌，系江西求正沃德律师事务所律师。 原告金沙县远大新型环保建材有限责任公司(以下至判决主文前简称远大公司)与被告江西新一建筑工程公司(以下至判决主文前江西新一公司)买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告远大公司的委托代理人田小兵，被告江西新一公司的委托代理人江天桥、雷结斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告远大公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付货款2114720元；2、判决被告支付违约金101291.4元；3、判决被告承担经济损失232638元；4、判决被告承担诉讼费。事实及理由：2018年4月18日原告公司与被告公司签订了《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》。合同对双方的权利义务作了约定：1、付款办法为当月30日结算，次月5号内付上月的40%，单栋主体完工后办理结算，并于2个月内付清尾款。2、违约金计算方式为：违约方应向守约方支付货款总额30%的违约金。3、经济损失为从违约之日起以未付款金额为基数按2%的月息计算至结清之日。4、合同对于守约方可以向违约方同时主张经济损失和违约金。合同签订后本公司依据合同履行了全部合同义务，被告公司至今仍欠本公司货款2114720元，本公司对上述款项多次催讨，但被告公司拒不付款。为维护本公司合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告江西新一公司辩称：一、在事实方面，不应支持原告诉请。1、关于法律关系，原告提供的混凝土供应合同第7页明确写明，合同双方是江西新一公司金沙外滩国际城项目部与原告远大公司。江西新一公司金沙外滩国际城项目部不是法人主体，未经特别授权，不能签订商事合同。因此，被告与原告并无任何买卖合同关系。被告与原告从未协商任何货物买卖事宜，未签订任何书面合同，未成立任何口头合同，也没有任何履行行为，更未进行任何结算，原告也未向被告催要货款。因此被告对案涉合同事前不知情，既未签字，也未盖章；事中未履行，未收货；事后未结算，更未追认。2、关于履行，原告提供的混凝土供应合同第4页第六条1.（1）写明，预拌混凝土供货量按乙方运到施工现场经甲方签字的供应小票计算；第4页第七条第1款写明，甲方至少提前24小时如实填写统一格式《贵州省建设工程预拌混凝土供应计划表》。本案中原告并未举证提供经甲方签字的供应小票、《贵州省建设工程预拌混凝土供应计划表》等关键证据，证据不足。因此原告送货至案涉工地的事实不足以认定。3.关于本金，原告所举结算表写有“应扣除（211660元）”字样，故原告诉请的2326380元货款至少应扣减211660元。二、在法律方面，不应支持原告诉请。1.关于合同及结算效力，张世奇以江西新一公司金沙外滩国际城项目部名义签订合同的行为，不构成表见代理，不能对被告产生效力。被告与原告未订立任何合同及进行任何结算，案涉合同及结算表对被告不生效。2.关于违约金，违约金不应支持。按照原告所举合同第九条第二款的约定，承担违约金的条件为“致使合同无法履行”，但是原告并未举证合同无法履行。且原告提供的混凝土供应合同第2页“说明”第2项写明，“若甲方连续一个月内使用乙方供应的混凝土数量不足200立方米，则视为工程已完工”，故不存在合同无法履行的情况，因此，不应支持违约金。3.关于损失赔偿金，如果判决被告承担，则损失赔偿金过高应予调整。损失赔偿金以实际损失为基础，原告未举证证明其实际损失数额，更未证明其每月损失达到未付本金的2%。按照日常生活经验法则，原告的损失只是存款利息或贷款利息损失，不至达到每月2%。同时案涉合同又将违约金和损失金一并约定，故损失赔偿金明显过高。参考《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。4.关于违约金和损失赔偿金本案中不应并用。违约金具有损失填补功能和替代履行作用，且本案违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，故不应同时适用，否则将会出现原告双重获益结果，违反公平原则。三、在主观过错方面，原告具有重大过错，应承担相应责任。原告作为具有独立行为能力的市场经济主体，明知张世奇以江西新一建筑工程公司金沙外滩国际项目城名义签订合同的行为对被告不构成表见代理，为获得巨大商业利益，仍然与其签订合同，且在履行合同过程中，原告从未联系被告，未要求被告签字盖章确认，更未要求被告追认。原告未能谨慎行事，根本没有尽到一般的注意义务，具有重大过错，其主观上并非善意及无过失，理应承担相应责任。四、在主体方面，应追加张世奇为被告或第三人。张世奇与本案正在进行的诉讼具有直接的法律上的利害关系。如果其不到案参加诉讼，难以查明事实，难以正确适用法律，故本案应追加张世奇为被告或第三人参加诉讼。五、在管辖方面，本案应由被告住所地法院管辖。由于原告与被告之间并未成立任何合同，故不应适用合同管辖，本案应由被告住所地法院管辖。综上，原告要求被告承担违约责任，缺乏证据、事实及法律依据，不应支持，本案应判决驳回原告的全部诉讼请求。 根据各方当事人的当庭陈述及举证、质证意见，本院经审 理认定事实如下：2018年4月18日，被告江西新一公司作为甲方、原告远大公司作为乙方，双方签订《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》，合同约定被告因金沙县外滩国际城二期项目向原告订购预拌混凝土，合同对预拌混凝土强度等级、数量、单价、供应时间等作了约定。对工程预拌混凝土结算付款办法约定为“甲乙双方每月月底核清当月预拌混凝土供应量，填写结算单据，并签字或盖章生效；乙方送达对账单后，甲方须在5日内予以确认，如甲方超过5日未确认对账结果的，则视为甲方已认同乙方的对账数据。付款方法：当月30日结算并签字生效，次月5号内付上月砼款的40%，剩余60%滚动下月支付，以此类推。单栋主体完工后，单栋办理混凝土结算用量，2个月内付清该单栋尾款。”违约责任双方约定“若因甲方不按合同履行各项义务致使合同无法履行，应承担违约责任，并支付乙方合同总价3%的违约金；乙方不能按合同约定供应预拌混凝土或因其他原因给甲方造成损失，除赔偿甲方所造成的全部损失外，并支付合同实际供应总价3%的违约金；若甲方不按合同约定支付乙方货款，则由甲方承担赔偿乙方经济损失的违约责任，该经济损失计算方式为：从违约之日起，以未付货款金额为基数，按2%的月息计算至结清之日止；并承担乙方因追偿所产生的车旅费、食宿费及支付的律师费等。”合同尾部甲方处加盖“江西新一建筑工程公司金沙外滩国际城项目部”印章，委托代理人处签字为张世奇，乙方处盖“金沙县远大新型环保建材有限责任公司合同专用章”印章，委托代理人处签字为李平。合同订立后，原告远大公司按约向被告供应预拌混凝土。2018年11月8日，双方形成《金沙县远大新型建材有限公司供--江西新一建筑工程公司砼结算表》载明：原告自2018年4月至2018年10月向被告供货的产值金额合计3164720元，被告于2018年6月支付了300000元，2018年8月支付了750000元，截止2018年10月31日止欠原告远大公司混凝土款2114720元。需方单位处加盖“江西新一建筑工程公司金沙外滩国际城项目部”印章和项目部负责人张世奇签字，供方单位处加盖有原告远大公司财务审核印章。后因原告向被告追要未果，原告遂向本院起诉要求被告支付货款及承担违约损失。 本案在审理过程中，原告远大公司向本院提出财产保全申请，申请冻结被告江西新一公司帐户资金，本院依法作出（2019）黔0523民初2132号民事裁定书，裁定对被告江西新一公司银行帐户存款进行了冻结，原告缴纳了保全申请费5000元。 被告江西新一公司在答辩期间向本院提出管辖权异议，请求将本案移送江西省南昌市新建区人民法院管辖，本院依法作出（2019）黔0523民初2132号之一民事裁定书，裁定驳回被告江西新一公司对本案管辖提出的异议。 本院认为：江西新一建筑工程公司金沙外滩国际城项目部系被告江西新一公司承建金沙县外滩国际城二期项目而设立的下属机构，其有权签订与工程施工相关的建材买卖等交易合同。原告远大公司与被告江西新一公司下属分支机构金沙外滩国际城项目部签订的《贵州省建设工程预拌混凝土》,系双方真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,合同合法有效。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，因该江西新一公司金沙外滩国际城项目部不具备法人资格，其签订合同所产生的民事责任应由被告江西新一公司承担。本案中，原告远大公司举证与江西新一公司金沙外滩国际城项目部结算确认的《金沙县远大新型建材有限公司供--江西新一建筑工程公司砼结算表》，证明了截止2018年10月31日止该项目部欠原告混凝土款2114720元的事实，故被告江西新一公司应承担给付原告货款的责任。对原告远大公司主张的违约金问题，根据双方合同约定“若因甲方不按合同履行各项义务致使合同无法履行，应承担违约责任，并支付乙方合同总价3%的违约金。”从双方砼结算表显示案涉合同各方均已履行，并不存在被告违约致使合同无法履行的情形存在，故原告要求被告支付违约金的主张，无事实依据，本院不予支持。对原告远大公司主张的经济损失232638元问题，双方合同约定付款方式为“当月30日结算并签字生效，次月5号内付上月砼款的40%，剩余60%滚动下月支付，以此类推。单栋主体完工后，单栋办理混凝土结算用量，2个月内付清该单栋尾款；若甲方不按合同约定支付乙方货款，则由甲方承担赔偿乙方经济损失的违约责任，该经济损失计算方式为从违约之日起，以未付货款金额为基数，按2%的月息计算至结清之日止。”而双方砼结算表显示，双方均未按合同约定的付款方式履行，且原告对其主张的损失也未提供其计算依据，但结算后至今被告未向原告支付尚欠货款确实存在违约，被告理应承担逾期向原告付款的违约责任，鉴于双方对尚欠货款未约定支付时间，原告起诉后被告仍未支付尚欠货款，故被告应于原告诉讼之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。被告江西新一公司辩称与原告不成立买卖合同关系，合同签订人张世奇以江西新一公司金沙外滩国际城项目部的名义签订合同的行为不构成表见代理，被告不应承担责任，应追加为本案被告或第三人参加诉讼的意见。被告在庭审中辩解是公司的一位副总将公章私借给其亲属，给张世奇承建的金沙外滩国际项目工程建设，涉案工程形式上是被告公司承建，但实际是张世奇个人承建。但被告对其提出的该辩解理由并未提供相关证据予以证明，且其亦认可案涉工程确系被告公司承建，故对被告的上述辩称意见本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告江西新一建筑工程公司在本判决生效后二十日内支付原告金沙县远大新型环保建材有限责任公司混凝土款2114720元，并承担从2019年5月16日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 二、驳回原告金沙县远大新型环保建材有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取的10450元、保全费5000元，由被告江西新一建筑工程公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 逾期不提起上诉，本判决则发生法律效力。当事人可在两年内向本院依法申请强制执行。 审判员  骆礼秋 二〇二〇年四月七日 书记员  程开莉