广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终64号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘佳，女，1993年8月20日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学文化，原系上海斯顺资产管理合伙企业（有限合伙）贵州分部部长，户籍所在地贵阳市花溪区清镇市中八劳动教养管理所四大队**。因本案于2018年7月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人王彦敏，广东维纳律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）王邦岚（曾用名王帮岚），男，1992年9月27日出生于贵州省盘县，汉族，大专文化，原系上海斯顺资产管理合伙企业（有限合伙）贵州分部副部长，户户籍所在地盘县。本案于2018年7月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人冯宇聪，广东维纳律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）杜葵丽，女，1993年8月24日出生于贵州省凤冈县，汉族，大专文化，原系上海斯顺资产管理合伙企业（有限合伙）贵州分部副部长，户户籍所在地凤冈县。本案于2018年7月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人袁圣龙，广东贤道律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。原审被告人张武，男，1997年2月6日出生于贵州省毕节市，汉族，大专文化，原系上海斯顺资产管理合伙企业（有限合伙）贵州分部副部长，户户籍所在地毕节市七星关区。本案于2018年7月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人田兴旭，男，1997年2月17日出生于贵州省遵义县，汉族，中专文化，原系上海斯顺资产管理合伙企业（有限合伙）贵州分部业务员，户户籍所在地遵义县。本案于2018年7月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于中山市看守所。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人刘佳、张武、王邦岚、杜葵丽犯非法经营罪、田兴旭犯诈骗罪一案，于2019年11月19日作出（2019）粤2072刑初1018号刑事判决，宣判后，原审被告人刘佳、王邦岚、杜葵丽不服，提出上诉。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查上诉人刘佳、王邦岚、杜葵丽的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人刘佳、王邦岚、杜葵丽，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。中山市第二人民法院判决认定：（一）非法经营罪2015年5月，蒋伟、王鑫鸿（另案处理）在上海成立上海斯顺资产管理合伙企业（有限合伙）（以下简称斯顺总公司）。2017年6月，蒋伟、郑贵（另案处理）又在贵州省贵阳市成立上海斯顺资产管理合伙企业（有限合伙）贵州分部（以下简称斯顺贵州分部），其中被告人刘佳于2017年12月中旬任部长，负责斯顺贵州分部全面管理工作；被告人张武、王邦岚、杜葵丽任副部长，分工管理斯顺贵州分部。斯顺贵州分部下设客服部、直营部（包含7个业务队）。斯顺贵州分部在未经国务院证券监督管理机构批准，且从业人员均未取得证券从业资格的情况下，非法经营证券投资咨询业务，向直营部7个业务队的业务员下发电话资料、话术资料等，由业务员拨打他人电话提出股票购买的分析、建议，并游说对方缴纳VIP费用成为公司的VIP客户（经手的工作人员按不同比例从VIP费用中收取提成），之后由部长、副部长、客服部“资源号老师”、业务队队长、部分资深业务员充当股票分析师，向VIP客户提供购买香港股票、国内A股股票的分析、建议。在推荐香港股票的过程中，斯顺贵州分部按上海总公司下发的股票代码、购入股票时间、持有股票时间、业绩指标等指令，引诱和说服VIP客户在指定时间内购入指定的香港股票，并说服客户持有股票达指定的时长，在该时间段内，上述香港股票的股价均在小幅上涨之后就被迅速大幅拉低，导致VIP客户严重亏损。斯顺总公司从中获利后，按VIP客户购买香港股票的金额，对经手的业务员、部长、副部长、客服部“资源号老师”、业务队队长以不同比例发放“港股提成”。斯顺贵州分部通过上述非法经营行为，收取客户VIP费用共计2199108元，从中提成1146340元；引诱VIP客户购买香港股票金额共计1022.4076万元人民币。其中，被告人刘佳任部长、被告人张武、王邦岚、杜葵丽任副部长期间，斯顺贵州分部收取客户VIP费用共计1464688元，贵州分部从中提成744140元；引诱VIP客户购买香港股票金额共计3552257.8元人民币。（二）诈骗罪2018年3月30日，被告人田兴旭在贵州分部任业务员期间，使用微信“仲谋”（微信号：yhf1048172787）联系被害人孙立辉，谎称是深圳物联投资顾问有限公司职员，可以提供股票内幕信息，并先后以股票推荐费、资料费、保密费、拉升股价的手续费等为由向被害人收取费用。被害人孙立辉信以为真，陆续微信转账给“仲谋”共计人民币35776元，被告人田兴旭将其中的人民币12000元以收取客户VIP费用的名义向公司上缴，其余据为已有。后被害人孙某辉对服务不满，要求退款。被告人田兴旭谎称公司退款由总监负责，并使用自己的微信“李修缘”（微信号：QIQI53320）冒充总监联系被害人孙立辉，以退款需交手续费、交割费、缴满10万元所有费用会一次性返还等为由继续骗取费用，被害人孙立辉信以为真，急于取回缴纳的款项，又陆续微信转账给“仲谋”共计41400元，被告人田兴旭全部据为已有。2018年7月12日，公安人员在贵州省贵阳市南明区华果园彭家湾花果园项目M区写字楼的上海斯顺资产管理合伙企业（有限合伙）贵州分部将被告人田兴旭抓获归案。案发后，赃款均未缴回。中山市第二人民法院认为，被告人刘佳、张武、王邦岚、杜葵丽、田兴旭无视国家法律，其中被告人刘佳、张武、王邦岚、杜葵丽未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人田兴旭诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，均应依法惩处。被告人刘佳、张武、王邦岚、杜葵丽在非法经营共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘佳、张武、王邦岚、杜葵丽归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，判决如下：一、被告人刘佳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元；二、被告人张武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元；三、被告人王邦岚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元；四、被告人杜葵丽犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元；五、被告人田兴旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。上诉人刘佳及其辩护人提出：1.原判认定违法所得依据的书证仅有张武、施志斌签名，且刘佳仅能从港股投资金额中获利，刘佳个人违法所得仅为8万元左右，不构成犯罪情节特别严重；2.刘佳并不知道公司是否有相关资质，亦不清楚其本人需要有相关资质，不具有犯罪的主观故意；3.刘佳有坦白情节，系初犯，主观恶性小，犯罪情节较轻，社会危害性小。综上，原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人王邦岚及其辩护人提出：1.王邦岚并不知道公司是否有相关资质，亦不清楚其本人需要有相关资质，主观恶性小；2.王邦岚不负责与客户联系，只负责后勤工作，在犯罪中起非常次要的作用，获利亦不多；3.王邦岚有坦白情节，认罪悔罪。综上，原判量刑过重，请求从宽处罚。上诉人杜葵丽及其辩护人提出：1.杜葵丽并不知道公司是否有相关资质，亦不清楚其本人需要有相关资质，主观恶性小；2.杜葵丽参与时间短，在共同犯罪中的地位及作用是最小的；3杜葵丽没有前科，获利不多，认罪悔罪。综上，原判量刑过重，请求从轻处罚。中山市第二人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人刘佳、王邦岚、杜葵丽及其辩护人所提意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：经查，1.三上诉人均接受过高等教育，且均加入上海斯顺资产管理合伙企业贵州分部长达一年左右的时间，在现今资讯发达的时代，其三人有充分的时间及渠道去了解其所从事的行业的合法性、正当性，应当知悉我国证券市场实行证券业务许可制度，无论机构或个人均需获得相应资质，经过许可方能经营证券业务。2.现有证据证实三上诉人及原审被告人张武作为分部的部长、副部长，指示、管理下属业务员实施本案犯罪，该期间分部违法所得为744140元、非法经营数额为3552257.8元，三上诉人对该点并无异议，根据相关法律规定，三上诉人及原审被告人所涉非法经营犯罪均属情节特别严重，三上诉人分得的违法所得仅为内部分赃问题，不影响该点认定。3.原判已综合考虑三上诉人的犯罪事实、量刑情节、认罪悔罪表现等，对其三人判处恰当刑罚，不存在量刑过重的情况。本院认为，上诉人刘佳、王邦岚、杜葵丽、原审被告人张武、田兴旭无视国家法律，其中上诉人刘佳、王邦岚、杜葵丽、原审被告人张武未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人田兴旭诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，均应依法惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘佳、王邦岚、杜葵丽及其辩护人所提意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧悟一审判员  梁容坚审判员  梁凌波二〇二〇年四月二十日书记员  苏 珊霍伟延