济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初4764号原告：深圳远鹏装饰集团有限公司（原深圳远鹏装饰设计有限公司），住所地深圳市，统一社会信用代码91440300618852870L。法定代表人：叶大岳，董事长。委托诉讼代理人：段波，山东平正大律师事务所律师。被告：山东泰祥房地产开发有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701007926353105。法定代表人：杭宁，董事长。委托诉讼代理人：田青松，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原告深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称深圳远鹏公司）与被告山东泰祥房地产开发有限公司（以下简称山东泰祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深圳远鹏公司的委托诉讼代理人段波参加了诉讼，被告泰祥公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳远鹏公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付欠付的工程款2609028.25元及利息（其中1520971.61元自2012年7月11日竣工验收次日至判决生效之日，按照人民银行同期贷款利率计算，544028.32元自2013年7月27日质保期一年满15天起至判决生效之日，按照人民银行同期贷款利率计算；544028.32元自2014年7月27日质保期满两年15日起至判决生效之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）；2．判令被告负担本案诉讼费用。事实与理由：被告因济南万豪中心外幕墙工程项目于2012年6月18日起诉原告，案号为(2012)济民五初字第41号。该案经济南市中级人民法院审理，于2015年12月7日做出生效判决，驳回了被告的诉讼请求。(2012)济民五初字第41号判决书认定:2010年11月19日原、被告双方签订济南万豪中心10-12＃楼外幕墙及门窗工程施工合同，约定工程总价款20650028.53元;双方于2011年6月20日签订济南万豪中心10—12#楼外幕墙施工补充协议，约定合同总价款1111104.32元。上述工程总价款21761132.85元，但被告仅支付了19152104.60元工程款。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向法院起诉，请求判如所请。山东泰祥公司提交书面答辩状辩称，一、原告的主体不适格，应依法驳回其诉讼请求。深圳远鹏公司并没有实际施工涉案工程，不是实际施工人。深圳远鹏公司在（2012）济民初字第41、42号判决书等其他民事诉讼中作为被告时，明确陈述对涉案工程毫不知情，涉案工程中的主要负责人安柏成、王言军不是其员工，也未委托任何人施工。因此，原告根本没有对涉案工程施工，不是本案的适格诉讼主体，应依法驳回其诉讼请求；二、即使深圳远鹏公司是实际施工人，其未按照合同约定施工，只施工了部分工程，而且我方也按合同约定支付了工程款。其施工的涉案工程质量、建筑材料均不合格，存在重大安全隐患。工程监理方及我方多次向深圳远鹏公司发函要求其整改。济南市工程安全生产质量监督站责令整改，深圳远鹏公司在合理的期限内均未整改，我方为了防止损失扩大采取了拆除等止损措施；三、即使深圳远鹏公司是实际施工人，我方不欠原告工程款。我方与原告之间没有结算，工程量、工程价款均无法确定。原告主张的工程款2609028.25元是依据施工合同，而施工合同已被法院认定无效合同，不能作为有效证据使用。原告没有提供其他证据证明，故原告主张工程款及利息没有事实依据；四、深圳远鹏公司的主张已过诉讼时效。远鹏公司在2012年5月就退出该涉案工程，一直未向我方主张过权利，而且一再否认涉案工程非他们施工、不知晓，现起诉主张工程款，已过诉讼时效，应驳回原告诉讼请求；五、深圳远鹏公司在本案中与在其他诉讼案件中对本涉案工程的事实描述相互矛盾，而且根本对立，存在虚假陈述的嫌疑，涉嫌虚假诉讼罪。山东泰祥公司未提交证据。本院对远鹏公司提交的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：深圳远鹏装饰设计工程有限公司于1993年8月27日成立，公司类型为有限责任公司，法定代表人叶大岳，2013年8月19日变更名称为“深圳远鹏装饰集团有限公司”。2010年11月26日，山东泰祥公司（发包人、甲方）与深圳远鹏公司（承包人、乙方）签订《济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程施工合同》（以下简称涉案施工合同），约定：承包范围按照发包人确认的济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程施工设计图纸与效果图的全部内容以及招标文件和合同约定工作的全部内容，承包人承包全部施工。2010年11月25日开工（具体以监理审批的开工报告为准），2011年5月14日竣工，合同工期总日历天数150天（不包括乙方提前加工的时间和春节放假20天）。工程质量标准：合格并且符合设计要求、符合国家及济南市施工及验收规范标准、符合济南市质量监督站竣工验收标准，争创“泉城杯”。合同总价款20650028.53元整。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。涉案施工合同附件5约定：施工进度付款：1、乙方完成单栋楼的龙骨的50%，经甲方和监理验收合格，乙方提供所有齐全质保材料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付给乙方（单栋楼合同总价-单栋楼甲方代付五种材料价款-单栋楼预付款）的30%的工程款，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方的违约金。2、龙骨全部安装完成，并经甲方和监理验收合格，乙方提供所有齐全质保资料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付乙方（单栋楼合同总价-单栋楼甲方代付五种材料价款-单栋楼预付款）的20%的工程款，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方的违约金。3、乙方完成单栋楼玻璃、面板安装的50%，经甲方和监理验收合格，乙方提供所有齐全质保材料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付给乙方（单栋楼合同总价-单栋楼甲方代付五种材料价款-单栋楼预付款）的15%，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方违约的经济补偿。4、面板全部安装完成，并经甲方和监理对已完工程量进行审核后，由监理和甲方对此部分工程验收合格，并提供所有齐全质保资料（材料出厂合格证明、检测报告和施工质保资料）后十日内，甲方支付给乙方（单栋楼合同总价-单栋楼甲方代付五种材料价款-单栋楼预付款）的15%，同时扣减甲方垫付的水电费和乙方的违约金。单栋楼预付款=（单栋楼合同总价-单栋楼甲方代付五种材料价款）×10%。5、全部工程竣工通过济南市质监站验收合格且提供资料手续齐全且结算完成后，甲方支付至结算总价款的95%的工程款给乙方，其余5%作为质保金（保修期开始满一年后15日内支付2.5%，保修期满后15日内无息支付余下2.5%质保金）。附件7约定：因乙方原因引起的设计变更，必须得到甲方的确认，否则视为乙方违约，即使得到甲方的确认，乙方无权要求追加合同价款。减少部分予以扣除。附件12：一、工程合同总价20650028.53元。本合同总价款一次包死，不做任何调整，乙方投标方案和效果图与本协议具有同等法律效力。2011年6月20日山东泰祥公司与深圳远鹏公司就10-12#楼外幕墙及门窗变更增补施工签订补充协议，本补充协议总价1111104.32元，一次包死，不做任何调整。2012年6月18日，山东泰祥公司以深圳远鹏公司为被告向济南市中级人民法院（以下简称济南中院）提起装饰装修合同纠纷之诉，请求：1.判令深圳远鹏公司立即对济南万豪中心10-12#楼存在的质量问题进行整改，立即拆除工程现场不符合合同约定的进场材料，并重新进行施工;2.判令深圳远鹏公司承担违约金2739.822万元;3.判令深圳远鹏公司承担全部诉讼费用。后，山东泰祥公司变更诉讼请求，最终确定诉讼请求为：1.判令深圳远鹏公司立即赔偿山东泰祥公司因幕墙质量不合格导致被拆除所支付的拆除费用300万元；2.判令深圳远鹏公司立即赔偿因未完成项目而由其他施工单位代为完成所产生的施工费用952500元；3.判令深圳远鹏公司支付因幕墙质量问题进行整改所发生的费用；4.判令深圳远鹏公司支付因其逾期竣工而应支付的工期延误违约金23445720元；5.诉讼费用由深圳远鹏公司承担。该案诉讼过程中，山东泰祥公司申请对诉争工程存在质量问题进行司法鉴定，济南中院依法委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所（以下简称国家建筑质检中心）对济南万豪国际中心幕墙工程质量进行了鉴定。2014年4月16日，国家建筑质检中心作出《鉴定检验报告书》（BETC-JC-2013－174），鉴定意见为：11#～13#楼（原10#、11#楼、12#楼）一、工程资料：1、百叶铝合金内立柱规格尺寸在方案图与施工图中不一致，且两图中铝合金型材壁厚均不符合GB50210-2001第9.1.9条规定；2、百叶铝合金外立柱规格尺寸在方案图和施工图中不一致，但两图中铝合金型材壁厚均符合GB50210-2001第9.1.9条规定；3、窗框型材规格在方案图和施工图中不一致；4、铝板幕墙钢立柱规格尺寸在方案图和施工图中不一致，但两图中钢型材壁厚均符合GB50210-2001第9.1.9条规定；5、铝板幕墙钢横梁规格尺寸在方案图和施工图中不一致，但两图中钢型材壁厚均符合GB50210-2001第9.1.9条规定；6、横梁与立柱连接方式在方案图和施工图中不一致，且施工图中该项目不符合JGJ133-2001第5.6.6条（强制条款）规定；7、立柱与角码连接方式在方案图和施工图中一致，且两图中该项目均符合JGJ133-2001第5.7.11条（强制条款）规定；8、埋件与主体连接方式在方案图和施工图中一致，相关标准规范对该项目无规定；9、幕墙立柱插芯长度在方案图中未体现，在施工图中该项目符合JGJ133-2001第5.7.2条(强制条款)规定;10、幕墙上下立柱间预留缝隙在方案图中未体现,在施工图中该项目符合JGJ133-2001第5.7.2条(强制条款)规定。二、幕墙工程质量鉴定依据11#楼～13#楼幕墙工程现场样品：1、横梁与立柱连接方式，依据JGJ133-2001第5.6.6条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患；2、立柱与角码连接方式，依据JGJ133-2001第5.7.11条（强制条款）及第5.8.1条规定规定，合格率为77.78%，不合格率为22.22%，存在部分安全隐患；3、幕墙立柱插芯长度，依据JGJ133-2001第5.7.2条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患且不合格插芯中，37.5%的插芯存在锈蚀，加剧了安全隐患；4、幕墙立柱插芯固定状态，依据JGJ133-2001第5.7.2条（强制条款）规定，不合格率为100%，存在安全隐患；5、幕墙上下立柱间预留缝隙，依据JGJ133-2001第5.7.2条（强制条款）规定，合格率为11.11%，不合格率为88.89%，存在部分安全隐患；6、窗框型材系列，依据施工图规定，不合格率为100%；7、铝板幕墙立柱角码与埋件连接状态，依据施工图规定，合格率为63.89%，不合格率为36.11%；8、铝板幕墙面板横缝宽度，依据施工图规定，合格率为11.11%，不合格率为88.89%；9、铝板幕墙面板竖缝宽度，依据施工图规定，合格率为1.85%，不合格率为98.15%；10、铝板幕墙面板平整度，依据施工图规定，合格率为11.11%，不合格率为88.89%；11、百叶与窗连接处铝板膜厚，依据合同约定，合格率为44.44%，不合格率为55.56%；12.百叶片膜厚，依据合同约定，合格率为27.78%，不合格率为72.22%；13、铝合金窗立梃膜厚，依据合同约定，合格率为77.78%，不合格率为22.22%；14、百叶铝合金立柱膜厚，依据合同约定，合格率为100%;15、铝合金窗规格，依据施工图规定，合格率为100%。2015年12月7日，济南中院作出（2012）济民五初字第41号民事判决书，判决驳回了山东泰祥公司的诉讼请求。该判决书“经审理本院认定”部分载明：“2012年山东泰祥公司与山东友联工程有限公司签订万豪10#楼幕墙拆除工程施工合同，约定开工日期暂定2012年8月12日，竣工日期2012年8月27日，具体开工时间以监理下发的开工令为准，合同工期总日历天数15天，总价款一次包死100万元。山东泰祥公司与山东友联工程有限公司签订万豪11#楼幕墙拆除工程施工合同，约定开工日期暂定2012年8月10日，竣工日期2012年8月25日，具体开工时间以监理下发的开工令为准，总日历天数15天，总价款一次包死100万元。山东泰祥公司与山东友联工程有限公司签订万豪12#楼幕墙拆除工程施工合同，约定开工日期暂定2012年8月12日，竣工日期2012年8月27日，具体开工时间以监理下发的开工令为准，总日历天数15天，总价款一次包死100万元。山东泰祥公司主张深圳远鹏公司支付因幕墙质量不合格导致所支付的拆除费用300万元。2012年9月21日山东泰祥公司与济南经阁门窗有限公司签订济南万豪中心10-12#楼门窗制作安装工程承包协议，约定2012年9月21日开工，2012年10月10日竣工，固定总价952500元。泰祥公司主张深圳远鹏公司支付因其未完成项目而由其他施工单位代为完成所产生的施工费用952500元。深圳远鹏公司不认可其真实性，现有证据无法证明该合同已经履行。涉案工程于2010年6月18日、2011年1月14日取得建设工程规划许可证，2007年1月取得建设用地规划许可证，2010年7月5日、2011年1月25日取得建筑工程施工许可证。涉案10#、11#、12#楼于2012年7月10日竣工验收，2012年12月12日予以验收备案。“本院认为”部分载明：“本案属于依法必须招标事项，但山东泰祥公司与深圳远鹏公司实际没有通过招标投标程序订立合同，违反了招标投标法律法律强制性规定，该合同为无效合同”，（P61）“因此根据已生效的本院（2013）济商终字第566号民事判决，可以认定济南分公司系深圳远鹏公司依法成立，济南分公司亦实际履行了涉案工程的施工建设。根据法律规定，深圳远鹏公司是适格的当事人，其应对分支机构产生的民事行为承担法律后果……”（P62）、“涉案工程于2012年7月10日竣工验收，在竣工验收后，山东泰祥公司与山东友联工程有限公司签订万豪10#-12#楼幕墙拆除工程施工合同，为此支付拆除费300万元，其请求应由深圳远鹏公司予以赔偿，因该请求与山东泰祥公司提供的工程竣工验收备案单相矛盾，且山东泰祥公司未提供证据证明拆除费已实际发生，该诉讼请求证据不足，本院不予支持。同理，工程竣工后，山东泰祥公司与济南经阁门窗有限公司签订济南万豪中心10-12#楼门窗制作安装工程承包协议，为此支付施工费952500元，该费用应由深圳远鹏公司予以赔偿，证据不足，本院不予支持。”(P62)“中大咨询公司出具的鉴定意见系全部拆除更换需修复费用20526589.81元、材料费用14527702.28元，证据不足，本院不予采信。”(P64)另，山东泰祥公司提交发票证明向深圳远鹏公司支付工程款合计19164968.76元。（P7)深圳远鹏公司在（2012）济民五初字第41号案件中主张其未与泰祥公司签订涉案施工合同，合同中的公司公章系他人伪造，其对涉案工程毫不知情。山东泰祥公司不服（2012）济民五初字第41号民事判决书，在法定期限内向山东省高级人民法院提起上诉，后因其未在规定期限内预交案件受理费，山东省高级人民法院于2016年6月27日作出（2016）鲁民终1146号民事裁定书，裁定该案按自动撤回上诉处理。本院认为，被告山东泰祥公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩及质证的权利。本案的争议焦点有二，一是深圳远鹏公司的请求权是否已过诉讼时效，二是深圳远鹏公司的诉讼请求应否支持。关于争议焦点一，根据涉案施工合同的约定，涉案工程的工程款根据龙骨、面板的施工进度分阶段、分比例支付，但支付的前提均为深圳远鹏公司所施工的工程量经山东泰祥公司及监理方进行审核并验收合格、扣除山东泰祥公司垫付的水电费后十日内支付相应比例的工程款，待全部工程施工完毕并经竣工验收合格且进行结算后支付至合同总价款的95%，故深圳远鹏公司向泰祥公司主张龙骨、面板两部分工程款的诉讼时效应分别自合同约定的相应工程经竣工验收合格后第十一日起计算，主张剩余工程款（除质保金外）的诉讼时效应自工程验收合格并进行结算后计算。本案中，深圳远鹏公司提交《济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程》竣工验收备案单及济南城建档案资料复印件证明济南万豪中心10-12#楼外幕墙及门窗工程于2012年7月10日竣工验收合格，本院认为原告仅提供复印件没有可以比对的原件，且未向本院提交涉案工程的工程量签单或审核单、工程竣工验收合格单及结算单等相关材料，故本院认定涉案工程未经竣工验收。现深圳远鹏公司要求泰祥公司支付工程款，未过诉讼时效。泰祥公司主张深圳远鹏公司的请求已过诉讼时效不成立，本院不予采信。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据济南中院（2012）济民五初字第41号案件中已查明的事实，远鹏公司所施工的涉案工程已于2012年拆除，拆除后由案外人济南经阁门窗有限公司对济南万豪10-12#楼门窗制作安装工程另行进行施工建设，本案中，深圳远鹏公司仅提交了涉案施工合同及补充协议，但未向本院提交证据证明其已按照合同约定将涉案工程施工完毕、其所施工的工程已经竣工验收合格或者其已向山东泰祥公司提交竣工验收报告等；并且，涉案施工合同中虽约定合同总价款一次包死20650028.53元，但合同附件7中亦约定“因乙方原因引起的设计变更，必须得到甲方的确认，否则视为乙方违约，即使得到甲方的确认，乙方无权要求追加合同价款减少部分予以扣除。”双方关于工程总价款的约定前后矛盾，不能据此认定涉案工程为包死价。综上，鉴于深圳远鹏公司未能举证证明其所施工的工程量以及工程是否竣工验收合格，双方亦未申请对深圳远鹏公司施工的工程量进行司法鉴定，且深圳远鹏公司所施工的涉案工程已经拆除，无法通过司法鉴定确定工程量，故对于深圳远鹏公司要求泰祥公司支付欠付工程款2609028.25元及利息的诉讼请求，证据不充分，于法无据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告深圳远鹏装饰集团有限公司的诉讼请求。案件受理费27672元，由原告深圳远鹏装饰集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  李兰霞人民陪审员  郭小云人民陪审员  王雪梅二〇二〇年四月二十日书 记 员  邓小磊