云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终152号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司祥云县支公司。负责人：章继濛，公司经理。住所地：云南省大理州祥云县。委托诉讼代理人：李艳婕，云南正圣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：孙红娟，女，1989年1月27日生，汉族，云南省祥云县人，务农，住祥云县。被上诉人（原审被告）：李智鑫，男，1986年2月10日生，汉族，云南省祥云县人，居民，住祥云县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司祥云县支公司（以下简称太平洋财保公司）因与被上诉人孙红娟、李智鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人太平洋财保公司的委托诉讼代理人李艳婕、被上诉人孙红娟、李智鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太平洋财保公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法将被上诉人孙红娟的损失177974.64元改判为110431.4元[其中，误工费为14423.40元（90天×160.26元/天），护理费为8974.56元（56天×160.26元/天），财产损失为5000元;不支营养费，其余损失的认定依照一审判决]；2.鉴定费2600元由被上诉人李智鑫承担，其余损失107831.4元，由上诉人在交强险及三者责任险限额内承担；3.一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。事实和理由：（1）孙红娟在一审庭审中没有提交其从事相关行业及因交通事故受伤后实际减少工资收入的证据，一审法院认定孙红娟的误工费为67110元（300天×223.7元/天）没有充分的事实依据和证据印证。孙红娟的职业是农民，其误工费应当以160.26元标准计算。根据孙红娟的出院医嘱中载明“院外休息3月”，其误工期应参照医嘱。（2）孙红娟的出院记录中没有院外护理的相关医嘱，其护理期应为实际住院天数56天，一审认定孙红娟的护理费为19231.20元（120天×160.26元/天）的依据不足。（3）孙红娟的诊断证明书中没有“加强营养”的相关医嘱，其出院记录医嘱载明“继续院外普食”，故其主张的营养费不应支持，一审认定孙红娟的营养费为1800元（90天×20元）没有任何事实依据。（4）在本次事故中，孙红娟的电动摩托车、手机、眼镜受损，但不是全新的，其在一审中提交了上述财物的发票总金额为8516元，应适当扣除折旧，其财产损失应认定为5000元。（5）根据《交强险保险条款》第十条以及《商业险保险条款》第二十六条第七款的规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，不在保险的赔付范围之内。本案孙红娟为诉讼而产生的鉴定费2600元应当由负事故全部责任的李智鑫承担，不应当由上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实不全面，采信证据不恰当，适用法律不准确，判决结果有偏差，恳请二审法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人孙红娟答辩称，（1）孙红娟在一审时已经提交了祥云县劳动人事争议仲裁委员会祥劳人仲案字[2018]第49号裁决书和孙红娟与大理市联创商贸有限公司就工伤事项的《和解协议书》，充分证明孙红娟在事故发生前为大理市联创商贸有限公司的正式职工，从事手机销售工作，其行业性质为服务行业，一审判决认定误工费以223.7元／天的标准计算符合法律规定。（2）孙红娟在事故发生后入院伤情诊断为左股骨中段粉碎性骨折、全身多处软组织挫伤、左侧股浅静脉血栓。经过手术治疗后在骨折部位安装了内固定，因此住院期间及出后院一段时间是生活完全不能自理的，骨折部位的愈合需要加强营养，且出院记录载明继续院外普食的医嘱，实际就是加强营养，大理滇西司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，认定孙红娟的护理期为120天、营养期90天合法合理、证据充分。（3）孙红娟在一审提交的票据是事故发生后购买新手机、眼镜的票据，购买新手机、眼镜的费用在必要支出的范围内，一审酌情认定孙红娟的财产损失为7800元，已适当扣除了折旧部分。综上，一审判决认定事实清晰、证据充分、适用法律正确，请求驳回太平洋财保公司的上诉请求，维持原判。被上诉人李智鑫答辩称，（1）李智鑫同意上诉人的第一项上诉请求。（2）根据《中华人民共和国保险法》的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，且在签订保险合同时，上诉人对有关保险人责任免除条款未向李智鑫明确说明，该条款不生效，鉴定费应由保险公司承担。（3）根据《中华人民共和国保险法》责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的除外，由保险人承担。事故发生后保险公司从报案至今未与当事人取得联系和鉴定伤情，因此本次诉讼由保险人而引起，上诉也是由上诉人引起，故本案一、二审的诉讼费用由上诉人承担。一审原告孙红娟向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、担架费、陪床费、护理用品费、交通费、住宿费、鉴定费、财产损失合计164299.8元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月13日11时55分，李智鑫驾驶车牌号为云Ｌ×××**的小型客车，在祥云县红土坡收费站附近（香南线）与骑电动自行车的孙红娟发生碰撞，致孙红娟受伤，孙红娟手机、近视眼镜及两车不同程度受损的交通事故。事故经交警认定，李智鑫负事故全部责任，孙红娟不负事故责任。事故发生后，孙红娟被送往祥云县人民医院进行治疗，入院诊断为：左股骨骨折、全身多处软组织挫伤。后于2018年1月8日转入祥云县人民医院康复科进行康复治疗，住院治疗56天后于2018年2月7日出院，开支医疗费54821.08元、担架服务费220元、陪护床费468元、护理用品费844元。另还购买骨伤愈合的药品支出4247.34元，在宾川徐家良骨科医院开支1683.02元。上述费用中，孙红娟自行支付了担架服务费145元、陪护床费468元、护理用品费844元，其余费用均由李智鑫支付，李智鑫还支付给孙红娟现金8600元。经鉴定，孙红娟未达伤残等级，需要后期医疗费为13500元-14000元，误工期300日、护理期120日、营养期90日，孙红娟支出鉴定费2600元。另查明，肇事车辆云Ｌ×××**号车在太平洋财保公司投保了交强险、30万元的第三者责任商业保险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。事故发生时，孙红娟系大理市联创商贸有限公司员工。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害他人造成人身、财产损害的，应当承担赔偿责任。同时投保交强险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，由保险公司在机动车投保的交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人赔偿。本案事故经交警认定，被告李智鑫负事故全部责任，故对仍有不足的部分，由被告李智鑫承担。原告孙红娟的损失确定为：医疗费60751.44元、误工费（以原告从事行业的平均工资计算）67110元（300天×223.7元／天）、护理费19231.2元（120天×160.26元／天）、营养费1800元（90天×20元／天）、住院伙食补助费2800元（56天×50元／天）、后续治疗费13750元、担架服务费220元、陪护床费468元、护理用品费844元、交通费酌情认定600元、鉴定费2600元、财产损失7800元（酌定），合计为177974.64元。此款由被告太平洋财保公司在交强险死亡伤残赔偿限额11万元内赔偿原告误工费、护理费、交通费合计86941.2元；在医疗费赔偿限额1万元内赔偿医疗费1万元；在财产损失赔偿限额2000元内赔偿财产损失2000元。剩余费用合计79033.44元，由被告太平洋财保公司在商业三者险责任限额内承担，因未超出商业三者险的责任限额，故被告李智鑫不需再赔偿。综上，被告太平洋财保公司在交强险及商业三者责任险限额内合计应理赔数额为177974.64元。被告李智鑫已支付69426.44元，此款系代被告太平洋财保公司垫付，为减少诉累，且理赔款亦可支付给投保人，此款由被告太平洋财保公司在本案中一并理赔。故被告太平洋财保公司应赔偿给原告的数额为108548.2元，应理赔给被告李智鑫的数额为69426.44元。对原告主张过高部分本院不予支持。案经合议庭合议，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司祥云支公司于本判决生效后15日内赔偿原告孙红娟损失108548.2元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司祥云支公司于本判决生效后15日内理赔给被告李智鑫69426.44元。三、驳回原告孙红娟的其他诉讼请求。案件受理费1245元，由原告负担345元，被告李智鑫负担900元。本院二审期间，上诉人太平洋财保公司提交《投保人声明》复印件2份，拟证明商业保险条款已明确鉴定费、诉讼费保险公司不承担。被上诉人孙红娟的质证意见是：保险公司提起的上诉，诉讼费应该由保险公司承担，鉴定费应该由谁承担就由谁承担。被上诉人李智鑫的质证意见是：《投保人声明》是真实的，但事故发生后关于赔偿的鉴定必不可少，虽然李智鑫签了声明书，但并没仔细看。二审诉讼费用恳请法院依法判决。根据以上举证、质证，上诉人二审提交的《投保人声明》复印件，因拟证明目的与法律规定不相符，达不到上诉人的举证目的，本院不予确认。二审经审理查明，祥云县人民医院于2018年1月8日出具的《出院证明》载明“1、继续院外普食，院外休息3月；2、2-3天换药一次，术后14天拆线，3月内患肢避免负重，负重时间根据复查X-ray决定；3、定期复查、复诊（1月、2月、3月、6月、1年）”。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于误工费期限及赔偿标准问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人孙红娟因本案事故致其左侧股骨中段粉碎性骨折（AO.42.A3型）、全身多处软组织挫伤，结合大理滇西司法鉴定中心鉴定意见孙红娟的误工期为300日，且孙红娟在一审提供证据祥云县劳动人事争议仲裁委员会祥劳人仲案字[2018]第49号裁决书证实孙红娟在本案事故发生时系大理市联创商贸有限公司员工，其误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审以误工期300天并参照从事行业的平均工资223.7元／天计算孙红娟的误工费并无不当。二、关于护理期限问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”根据祥云县人民医院出院医嘱决定孙红娟的患肢负重时间及定期复查的情况，结合大理滇西司法鉴定中心鉴定意见孙红娟的护理期限为120日，一审法院认定被上诉人孙红娟护理期120天恰当。三、关于营养费应否支持问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据孙红娟的伤残情况及治疗情况，结合大理滇西司法鉴定中心的鉴定意见孙红娟营养期为90日，一审对孙红娟的营养费予以支持，符合本案实际。四、关于电动摩托车、手机、眼镜的赔偿数额问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定“道路交通安全法第七十六条规定的‘财产损失’，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。”被上诉人孙红娟因本案交通事故致其电动摩托车、手机、眼镜受损，其重新购买电动摩托车、手机、眼镜支付费用8516元，该费用属于被上诉人孙红娟的财产损失的费用，一审酌情支持7800元并无不当，上诉人请求认定该财产损失为5000元的理由不成立，本院不予支持。五、关于鉴定费赔偿问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。本案被上诉人孙红娟为查明和确定其损失程度所支付的鉴定费属于必要的、合理的费用，由保险人负责赔偿。上诉人太平洋财保公司以“鉴定费人民币2600元不属于上诉人的赔偿范围，不应由上诉人承担”的理由不成立。综上所述，上诉人太平洋财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不完整，但判决结果恰当，本院予以维持。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第三款、第二十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币1245元，由中国太平洋财产保险股份有限公司祥云县支公司负担。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  潘文举审判员  段阿云二〇二〇年四月一日书记员  张琪慧