广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤20民终7038号上诉人（原审原告、反诉被告）:谭晚年，男，1984年3月11日出生，汉族，住广东省怀集县************队。委托诉讼代理人：刘芬，湖北昊本律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市小榄镇坚威制衣有限公司，住所地广东省中山市*************。法定代表人：邹永威，该公司总经理。委托诉讼代理人：张广阔，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓景文，北京市京师（中山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邹永威，男，1972年11月21日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区**********。原审第三人：东莞市铁超制罐有限公司，住所地广东省东莞市****************。法定代表人：桂某1。上诉人谭晚年、中山市小榄镇坚威制衣有限公司（以下简称坚威公司）因与被上诉人邹永威、原审第三人东莞市铁超制罐有限公司（以下简称铁超公司）定作合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭晚年上诉请求：1.改判一审判决第一项为坚威公司向谭晚年支付剩余货款173727元及利息损失（利息损失以173727元为基数，按同期中国银行贷款年利率4.75％的标准计算，从起诉之日计算至货款付清之日止）；2.改判谭晚年无需支付坚威公司赔偿款20000元。事实和理由：一、一审法院未认定谭晚年提供的收货单及经手人的签名为“梁子运”、“梁生”、“敏杰”、“坚威”的《收货单》，属于认定事实错误。依据《广东省高级人民法院民二庭关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》第八条的规定，应当由坚威公司举证证明签字人的身份，从而核实《收货单》的真伪。上述《收货单》与其他的《送货单》为一组完整的证据，从文字记载内容、送货时间、载明标的物明细，均能客观的反映上述证据的真实性、完整性。谭晚年在（2018）粤2072民初9304号案中就向坚威公司主张权利过，相同的诉讼请求、当事人及诉讼代理人，截然相反的答辩。且谭晚年曾向坚威公司书面要求对账，并通过快递有效送达坚威公司，坚威公司并没有对相关欠款提出任何异议。二、一审法院未调查核实包装罐制作错误的原因，应当由坚威公司举证证明是因谭晚年的过错导致包装罐制作错误并被流通到市场上。结合坚威公司于一审提交的录音文件能够证实，坚威公司先发现侵权事实后电话告知谭晚年，谭晚年知悉侵权事实后及时告诉坚威公司第三人的办公地址及联系方式。在谭晚年知悉时，侵权事实已经发生，损害后果已经产生，谭晚年对侵权事实的发生不存在过错，不应当由谭晚年承担侵权责任。三、双方在案涉定作合同中没有对质量不符约定或违约金，在本案审理过程中，坚威公司承认谭晚年已经履行了重做义务，坚威公司因案涉包装罐的制作预期的收益是16000元，谭晚年已经要求第三人合理妥善处理好制作错误的包装罐，尽到了合理的注意义务。且坚威公司所谓的损失没有事实依据，仅凭评估推测不符合法律规定。一审法院判令谭晚年支付20000元赔偿金数额过高，超过合理期限。四、一审审理过程中，经坚威公司申请而做出的《评估报告》鉴定费为5000元，结合一审庭审可知，《评估报告》的作出是基于没有任何证明力的证据作出的，不应当作为本案的证据予以采信，一审法院判令由谭晚年承担鉴定费适用法律错误。坚威公司辩称，谭晚年的上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。一、依据民事诉讼法规定的谁主张谁举证原则，谭晚年如主张其已向坚威公司交付包装罐，应由其提供交货证据，而不应由坚威公司举证。首先，法律的效力层级有四个，法律法规行政法行政规章、地方性法规和规章。广东省高级人民法院民二庭民商事审判实践中有关疑难问题的解答意见仅属于地方法院拟定的参考意见，不能作为裁判依据，更不能据此改变民事诉讼法这一根本大法确定的举证原则。其次，签名为“梁子云”、“梁生”等的《送货单》没有坚威公司的盖章或法定代表人签字，坚威公司确认无上述在送货单签字的工作人员，无法证实谭晚年向坚威公司提交货物。部分《送货单》收货单位由谭晚年填写为坚威送敏捷，无坚威公司及法定代表人签字，无法证实与坚威公司有关。且有一部分送货单签收处为空白，无法证实上述送货情况。二、谭晚年违约证据确凿，应承担相应的赔偿责任。现有的微信聊天记录、通话语音记录已经证实对方违约。如谭晚年认为坚威公司存在过错，应当举证证明，但其在一审期间并未提交任何证据进行证实。坚威公司仅与谭晚年成立合同关系，谭晚年与第三人之间的纠纷与本案无关。三、一审法院判令谭晚年支付赔偿金金额过低，谭晚年应支付的赔偿金为坚威公司的生产和销售环节的逾期可得利益。但坚威公司仅要求300000元，且谭晚年也知晓坚威公司销售的是高端内衣。四、一审法院判令谭晚年承担评估费符合法律规定。坚威公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判谭晚年向坚威公司赔偿经济损失300000元。事实和理由：一、2017年8月，坚威公司向谭晚年定制10000套带有坚威公司专用商标VINDKAN（英文加图案）的红色内衣包装罐头，谭晚年将本应为黑色的字体印成了白色字体，致使无法如期交付坚威公司，直接影响了坚威公司的后期销售。坚威公司曾要求谭晚年将错印的包装罐减价交付坚威公司另作他用，但谭晚年将印有坚威公司专用商标的包装罐私自低价出售给第三人。直至2018年3月，坚威公司在网上各大销售平台发现，有人利用该批次错印的包装罐以VinceKlein品牌内衣冒充坚威公司的内衣产品销售，坚威公司陆续接到购买假冒产品的消费者的投诉和维权。谭晚年的私自处分行为系严重违反诚实信用原则的恶意违约行为，对坚威公司造成重大经济损失。二、经一审法院依法委托中山市科兴土地与资产评估有限公司评定，谭晚年的行为致使坚威公司遭受包括预期可得利益、商誉损毁在内的经济损失达420000元，远不止一审法院酌情的20000元。首先，《中科资评字（2019）第022802号资产评估报告》（以下简称《评估报告》）第三点已明确本次评估对象系红色内衣包装罐，评估范围系谭晚年侵权使用该批次10000个红色内衣包装罐所导致坚威公司的经济损失，并非一审法院认为的鉴定机构误将包装罐连同产品一同作价值评估。其次，从谭晚年错印的包装罐图片可知，每款包装罐均印有识别码，与产品一对一结合销售，包装罐用以显示产品信息和生产来源，且独特的罐装包装经过长期使用，本身就构成具有鲜明辨识度的产品标识。谭晚年无法交付定作包装罐的违约行为将直接阻碍对应产品的后续销售，坚威公司损失范围远不止包装罐本身。再者，一审《评估报告》事实依据清晰、鉴定程序合法、评估方法科学，极具参考价值，一审法院不应在未充分论证现有《评估报告》的不合理或不合法的情况下，直接对坚威公司的损失额行使自由裁量权。谭晚年辩称，谭晚年认可一审法院关于损失数额应当予以调整的意见，但是认为一审法院判令数额过高，超出合理数额，请法院予以调整。邹永威、铁超公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未针对谭晚年和坚威公司的上诉提交书面意见。谭晚年向一审法院提出诉讼请求：判令邹永威、坚威公司向谭晚年支付货款173727元及利息损失（以173727元为基数，从起诉之日起按中国银行同期贷款年利率4.75%的标准计算至付清之日止）。坚威公司向一审法院提出反诉请求：判令谭晚年向坚威公司赔偿损失300000元。一审法院经审理认定事实：2016年6月至2018年3月，坚威公司委托谭晚年定作内衣包装罐。谭晚年主张坚威公司尚欠其货款173727元。为此，谭晚年提供了送货单27张。该送货单载明了收货单位、送货日期、编号、金额、送交的货物名称、数量等，其中收货单位及经手人处签有“邹年松”、“邹”字样的送货单所载的货款合计262625元，收货单位注明“坚威送敏杰”，收货单位及经手人处签有“梁子运”或“梁生”、“敏杰”字样的送货单所载的货款合计19200元，收货单位及经手人处签有“坚威”字样的送货单所载的货款为27360元，其余送货单收货单位及经手人处没有签名信息。谭晚年主张收货单位注明“坚威送敏杰”的相应货物是经坚威公司的要求送交“敏杰公司”（该公司的全称谭晚年表示不清楚），签收人为敏杰公司的仓库负责人或者员工。收货单位及经手人处签有“坚威”字样的送货单是坚威公司的员工签收，具体是谁签收谭晚年表示不清楚。邹永威、坚威公司对收货单位及经手人处签有“邹年松”、“邹”字样的送货单真实性予以确认，但对其中一张送货单所载的5200个单价1.6元/个，金额8320元的特浪酷罐，邹永威、坚威公司称谭晚年印制错误，印刷成超能量内裤，谭晚年予以确认同意退货（谭晚年不确认该陈述）；邹永威、坚威公司对其他送货单真实性不予确认，表示该送货单并没有其员工签名确认。一审法院另查明：坚威公司已支付谭晚年货款151416元。一审法院再查：2017年8月份，坚威公司委托谭晚年定作标有坚威公司拥有的“威定康”商标的红色内衣包装罐，双方并未签订书面合同。谭晚年接到订单后委托铁超公司进行制作。后谭晚年向坚威公司交付了样品，该样品显示商标本应印制成黑色的文字，错误印制成白色，坚威公司指出错误后，谭晚年并未送交相应的货物。2018年3月，坚威公司通过微信询问谭晚年是否将印制错误的货物卖出去了，谭晚年表示印制错误的罐子为10000个，因坚威公司表示不要，厂家（即铁超公司）为了收回本钱将该罐子处理了。2018年3月至同年5月，邹永威与谭晚年四次通话，邹永威要求谭晚年将印制错误的10000个罐子送交给其，如果厂家卖出去想办法要回来。但谭晚年并非将该货物交给坚威公司，最后谭晚年建议邹永威走诉讼程序。一审诉讼过程中，依坚威公司的申请，一审法院依法委托中山市科兴土地与资产评估有限公司对坚威公司的损失进行评估。中山市科兴土地与资产评估有限公司于2019年3月29日作出《资产评估报告》，载明本次评估对象为谭晚年侵权使用含坚威公司商标等信息的红色内衣包装罐（10000个，对应功能性内裤型号为VK207）而造成坚威公司损失（预期可得利益）的市场价值。评估方法为成本法及市场法，通过调查市场同类产品的售价、生产成本，综合进行比较得出预期可得利益损失；在生产环节考虑产品批发价格，再剔除其生产成本，得出其在生产环节所产生的利润；在销售环节考虑产品的市场销售价格，再剔除产品的销售等费用，得出其在销售环节所产生的利润；以上生产环节及销售环节所产生的利润总和即为预期可得利益损失。评估假设及限制条件第7项载明：“我们在委托方的安排下及在双方的共同见证下，对评估对象涉案红色包装罐及内装功能性内裤样板、中山市坚威制衣有限公司等进行了现场勘查，并就评估涉及的相关企业经营情况及损失情况进行了解。”特别事项说明第10项载明：“由于委托方没有提供评估对象相关参数等信息，本次评估仅根据现场勘查情况及相似类成衣进行价格咨询。”第11项载明：“由于委托方提供资料限制，本次评估无法对本次评估对象所指消费者损失、商誉损失进行评估。”评估结论：于评估基准日2019年2月15日所表现的市场价值为420000元。该报告还载明了其他事项。坚威公司认为评估主体资格合法，评估依据确定充分，受理程序合法，该评估报告应作为裁决的依据。谭晚年认为该报告所评估对象即含有被告商标等信息的红色内衣包装罐（1万个，对应功能性内衣型号为VK2074）为坚威公司单方陈述，没有证据证明包装罐的数量，也没有证据证明该红色内衣包装罐是专门为功能性内衣型号为VK207的产品而制作，其对坚威公司前述单方陈述的真实性不予认,评估机构也没有予以调查核实；同时，评估机构也没有对评估对象在市场上被侵权销售的情况予以调查核实，故对评估报告的真实性不予认可。对该报告的合法性予以确认，但认为不能用作裁判依据。一审法院认为，本案为定作合同纠纷。依谭晚年、坚威公司提供的证据及双方的陈述，一审法院认定涉案的交易主体为谭晚年与坚威公司。谭晚年主张邹永威经手涉案交易，而主张邹永威应对坚威公司的债务承担连带责任，理据不充分，一审法院不予支持。关于坚威公司尚欠谭晚年的货款金额是多少的问题。谭晚年主张收货单位及经手人处签有“梁子运”、“梁生”、“敏杰”字样的送货单所载的货物是按坚威公司的要求送给第三方，对此坚威公司不予确认，谭晚年未提供相应的证据予以证实其主张，一审法院不予采信。谭晚年主张收货单位及经手人处签有“坚威”字样的送货单是坚威公司的员工签的，但未明确该员工的姓名，坚威公司对此不予确认，一审法院不予采信。谭晚年提供的没有签收信息的送货单，坚威公司不予确认，谭晚年未提供其他证据予以证明，对谭晚年相应的主张一审法院不予支持。坚威公司主张谭晚年送交的有5200个单价1.6元/个，金额8320元的特浪酷罐印制错误，谭晚年同意退货，对此谭晚年不予确认，坚威公司未提供任何证据证明其主张，一审法院对坚威公司的相应主张，不予采信。故综合谭晚年提供的证据及原、被告双方的陈述，一审法院认定谭晚年于2016年6月至2018年3月向坚威公司货物价值262625元，扣减坚威公司已付货款151416元得出坚威公司尚欠谭晚年货款为111209元，对谭晚年超出一审法院认定范围的诉讼请求，一审法院不予支持。坚威公司拖欠谭晚年货款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现谭晚年诉请坚威公司支付尚欠的货款111209元并赔偿逾期付款利息损失，理据充分，一审法院予以支持。关于谭晚年是否构成违约，应否承担违约责任的问题。本案中，因坚威公司要求谭晚年定制的内衣包装罐印制有坚威公司商标，印制错误的包装罐应予以销毁或者与坚威公司协商处理，以避免该包装罐在市场上流通，对坚威公司造成损害。现坚威公司提供的微信聊天记录、录音显示印制错误的包装罐为1万个，谭晚年未将该包装罐销毁，亦未按坚威公司的要求交由坚威公司处理，已构成违约，应承担相应的违约责任。因谭晚年、坚威公司并未对违约责任进行约定，坚威因此申请对其损失进行评估。中山市科兴土地与资产评估有限公司以该包装罐连同产品的市场价值作为坚威公司的损失。但坚威公司并未举证证明该包装罐的内装产品是什么且谭晚年处理的仅为包装罐，并不包括产品，故以包装罐连同产品的市场价值作为坚威公司的损失不合理，一审法院综合违约的主观恶性、损害结果、坚威公司的商存价值酌定坚威公司的损失应为20000元，对坚威公司超出一审法院认定范围的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、坚威公司于判决发生法律效力之日起7日内向谭晚年支付货款111209元（以111209元为计算基数，自2018年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、谭晚年于判决发生法律效力之日起7日内向坚威公司赔偿损失20000元；三、驳回谭晚年的其他诉讼请求；四、驳回坚威公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3774元，由谭晚年负担1359元，由坚威公司负担2415元；反诉案件受理费2900元，由谭晚年负担193元，由坚威公司负担2707元；评估费5000元，由谭晚年负担（本诉案件受理费谭晚年已预交，反诉案件受理费、评估费坚威公司已预交，上述费用相抵后，谭晚年需于判决发生法律效力之日起7日内迳付坚威公司2778元，一审法院不另作清退）。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本清楚，本院予以认定。本院二审查明，谭晚年于一审提交的《送货单》样式一致，坚威公司对其中编号为7470361、7470362、7470364、7470368、7470369、7470370、7470373、7470374、7470375、7470377、7470378、7470379、7470380及编号为0012441、0012442、0012443、0012444、0012445、0012446、0012448的《送货单》予以确认；对其中编号为7470365、7470366、7470367、7470371、7470372及编号为0012447、0012449的《送货单》不予确认。上述《送货单》合计总货款为325143元。《支付宝记录》、《银行记录》显示坚威公司已向谭晚年支付了货款151416元。《对账请求函》中载明坚威公司尚欠余额为173727元，所附的《送货单统计表》、《收款统计表》相关送货及收款情况与上述《送货单》、《支付宝记录》、《银行记录》基本相对应。《快递单、快递单查询》显示谭晚年向坚威公司邮寄了《对账请求函》并显示已被签收，邮寄地址为中山市小榄镇新市*********，该地址为坚威公司的营业执照地址。另查明，坚威公司于2016年6月至2018年3月委托谭晚年定作内衣包装罐，后谭晚年于2018年10月6日向一审法院起诉主张邹永威、坚威公司尚欠其货款173727元。坚威公司于2018年11月9日向一审法院反诉主张谭晚年应向其赔偿因私自将印有坚威公司专用商标的内衣包装罐处分给第三人的侵权行为导致的损失300000元。本院认为，本案为定作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。现针对本案各方的诉辩意见，综合评析如下：关于坚威公司是否尚欠谭晚年款项173727元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，谭晚年主张坚威公司尚欠其款项173727元，并提交了《送货单》、《对账请求函》、《支付宝记录》、《银行记录》、《快递单、快递单查询》等证据拟证明其与坚威公司共交易325143元，坚威公司已支付151416元，坚威公司尚欠其款项173727元。经审查，谭晚年提交的《送货单》样式一致，编号基本相连号，《送货单》合计总货款为325143元。《支付宝记录》、《银行记录》显示坚威公司已向谭晚年支付了款项151416元，坚威公司亦确认其向谭晚年支付了款项151416元。《对账请求函》中载明坚威公司尚欠余额为173727元，所附的《送货单统计表》、《收款统计表》相关送货及收款情况与上述《送货单》、《支付宝记录》、《银行记录》基本相对应。《快递单、快递单查询》显示谭晚年向坚威公司邮寄了《对账请求函》，邮寄地址为坚威公司的营业执照地址并显示已被签收。虽坚威公司称其并未收到《对账请求函》，但其并未提交任何证据反驳《快递单、快递单查询》所显示的内容，故本院对《快递单、快递单查询》予以确认，坚威公司在收到《对账请求函》后并未提出任何异议，亦未对上述问题作出合理解释。谭晚年提交的上述证据足以形成证据链证明坚威公司尚欠其款项173727元。坚威公司主张无其公司盖章或法人签名的《送货单》不予确认的意见，本院不予采信。谭晚年主张坚威公司尚欠其款项173727元的意见，本院予以支持。一审法院判令坚威公司向谭晚年支付款项111209元存在不妥，本院予以纠正。另，本院认为坚威公司所提起的反诉不符合民事诉讼法及其司法解释关于反诉受理条件的规定，针对坚威公司于一审提起的反诉及基于此提起的上诉，本院另行制发裁定驳回。综上，谭晚年上诉理据充足部分，本院予以支持；理据不足部分，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12804号民事判决；二、中山市小榄镇坚威制衣有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向谭晚年支付货款173727元（以173727元为计算基数，自2018年10月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3774元；二审案件受理费3774元，合计7548元，由中山市小榄镇坚威制衣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇二〇年三月二十六日书记员  孙静杏曾倩