河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1177号上诉人（原审被告）：开封技师学院（原开封市高级技工学校）。住所地：开封市职教园区第五大街与职教路交叉口西北角。统一社会信用代码：12410200416306054B。法定代表人：陈世林，院长。委托诉讼代理人：王思民，系该校法律顾问，特别授权代理。委托诉讼代理人：侯少轩，河南地依律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张庆彬，男，汉族，1973年5月27日生，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：刘慧萍、杨腾飞（实习），河南龙文律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：河南供水房地产开发有限公司。统一社会信用代码：914102007258253410。住所地：开封市金明大道东京银座**楼**。法定代表人：汪春林，董事长。诉讼代表人：河南供水房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：牛玲玲、吴寅博，系该公司管理人，特别授权代理。原审第三人：河南建西建设集团有限公司。统一社会信用代码9141020017066159XB。。住所地：开封市金明区黄河路****法定代表人：吕帅，经理。委托诉讼代理人：孙大帅，北京市中闻律师事务所郑州分所律师，特别授权代理。原审第三人：倪龙兴，男，1954年12月8日生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人开封技师学院因与被上诉人张庆彬、原审第三人河南供水房地产开发有限公司（供水公司）、河南建西建设集团有限公司（建西公司）、倪龙兴债权人代位权纠纷，不服河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2192号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。开封技师学院上诉要求：撤销河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2192号民事判决，发回重审或者依法驳回张庆彬的诉讼请求。事实和理由如下：1、倪龙兴并未对三通一平工作进行施工，该工作是由开封技师学院在建西公司施工前完成的。倪龙兴是供水公司找来的以建西公司的项目经理名义进入工地现场的工作人员，其施工的内容全部在建西公司的承包范围内，且2013年2月5日，建西公司已免除了倪龙兴的项目经理职务。2、倪龙兴对广告牌的拆除也是建西公司所施工，且广告牌的建设费用属于文明施工费的范畴，已纳入建西公司的工程款范围。3、张庆彬所举几份工程签证单，既没有学校任何人签证，也没有监理单位签证，还没有实际施工人员的施工证明及领款记录，更没有工程量验收单。4、倪龙兴的所谓工程款早已超出了诉讼时效。即便倪龙兴实施了前期工程，其最迟应当在2014年3月之前进行起诉。本案起诉的时间是2019年，明显已经超过了诉讼时效。5、债权人提起代位权诉讼，应当以主债权和次债权的成立为条件，开封技师学院不认可欠倪龙兴任何款项，本案不符合代位权诉讼的条件。张庆彬答辩称，一审判决认定事实正确，开封技师学院的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。1、三通一平的工程是倪龙兴施工的。2、没有证据证明广告牌的费用属于文明施工费的范畴，也没有证据证明已纳入到建西公司的工程款内。3、本案并没有超过诉讼时效。从各方均无异议的申请报告上显示，倪龙兴在整个工程进入决算审计结尾阶段，对三通一平工程没有签证，要求签证时，在2015年10月27日第三人供水公司在该报告上明确认可三通一平工程是由倪龙兴完成的，对该工作予以认可，诉讼时效从此时中断。后张庆彬于2016年6月22日向开封市金明区人民法院第一次提起诉讼，开封技师学院没有提出超过诉讼时效的观点，2017年6月5日，因诉讼费未缴纳按自动撤回起诉处理，诉讼时效从2017年6月6日重新计算。本案于2018年3月12日起诉，完全没有超过诉讼时效。4、代位权诉讼主体适格，符合法律关于代位权的规定。5、张庆彬一审提交的申请报告、具体分项工程量、两份情况说明、广告牌示意图、施工用电图、八张工程签证单以及50张现场图片打印件、工地录像视频光盘的真实性，开封技师学院均予以认可倪龙兴进行施工是事实。6、张庆彬一审提交的征地补偿到位证明、河道施工合同、回填土等证据，均与三通一平工程无关。供水公司答辩称，开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2192号判决书认定事实清楚，适用法律正确，对该判决无异议，开封技师学院应承担付款责任。建西公司答辩称，三通一平工程不包含在建西公司的承包范围内，三通一平工程款与建西公司无关，不应从建西公司与开封技师学院的工程款中扣除。张庆彬主张的倪龙兴施工的广告牌的建设费用未包含在建西公司的承包范围内，也不属于安全文明施工费的范畴。张庆彬向一审法院起诉要求：请求开封技师学院立即支付张庆彬2322721.89元及自2016年6月22日第一次起诉时始至还清之日止按年息24%计算的利息损失，本案诉讼费及鉴定费由开封技师学院承担。一审法院查明，2009年8月20日开封技师学院与第三人供水公司签订了《关于建设开封市高级技师学校新校区的协议书》，约定了双方合作建设开封技师学院新校区的框架内容。2011年第三人倪龙兴施工队进入工地现场后，由于该工地施工前“三通一平”工作没有进行，造成无法进场施工，故第三人倪龙兴进行了“三通一平”工作，但开封技师学院及第三人供水公司均未与倪龙兴签订合同，该工程由倪龙兴垫资，于2012年2月完工，2012年3月9日第三人建西公司与开封技师学院签订建设工程施工合同，由建西公司承建开封技师学院新校区办公楼、1-3#教学实验楼、信息中心建设项目。2013年5月2日建西公司与倪龙兴签订建设工程项目管理责任书，由倪龙兴对上述工程实际施工。2014年3月1日因倪龙兴在“三通一平”施工中制作的广告牌需要拆除，建西公司项目部的曹永弟向开封技师学院出具了一份情况说明及处理意见，2014年3月3日开封技师学院郭强在上面签字认可，2014年3月4日建西公司盖章确认。2014年8月9日倪龙兴出具情况说明一份，第三人供水公司与建西公司盖章确认，情况说明内容为：开封技师学院新校区建设施工方进场时，场地为耕地、池塘、坟墓和河流。耕地平整，池塘回填，坟墓迁移，临时用水，用电，临时施工道路、临时围墙，校方要求的广告招牌均由施工方完成，河流改道由校方完成。2015年9月15日，倪龙兴向供水公司出具申请报告，要求对其施工的“三通一平”工作予以认可并进行结算，2015年10月27日第三人供水公司在申请报告上盖章确认，因开封技师学院与供水公司、建西公司之间新校区工程款纠纷未审结，开封技师学院未及时对“三通一平”工程予以结算，但开封技师学院与供水公司、建西公司之间相互诉讼的标的中不包含开封技师学院新校区的“三通一平”工程，且供水公司与建西公司支付给倪龙兴的工程款中也不包含“三通一平”的工程款。因“三通一平”工程，未签订书面合同，对价款也未约定，无法确定工程款数额，2018年7月30日经法院委托鉴定，2019年6月21日河南华荣工程咨询有限公司做出（2019）鉴003鉴定意见书，鉴定意见为开封技师学院“三通一平”工程造价为2322721.89元，张庆彬支付鉴定费40000元。张庆彬与第三人倪龙兴的债权情况：2013年原借款本金2300000元，截至2016年1月11日第三人倪龙兴共欠张庆彬本金4163700元。2016年6月11日双方达成协议：至2016年5月11日第三人倪龙兴欠张庆彬共计4580000元。双方债权债务关系明确，因第三人倪龙兴怠于行使对被告新校区“三通一平”工程款的权利，故张庆彬依法行使代位权。一审法院认为，第三人倪龙兴欠原张庆彬借款，有倪龙兴出具的借条及协议，事实清楚，证据充分，双方债权债务明确。第三人倪龙兴与开封技师学院之间“三通一平”工程客观存在，开封技师学院未支付工程款，开封技师学院与第三人倪龙兴已形成债权债务关系，因第三人倪龙兴怠于行使其债权，张庆彬行使代位权对开封技师学院主张权利，符合法律规定，对此予以支持。开封技师学院应在“三通一平”工程款范围内承担责任。因开封技师学院欠第三人倪龙兴工程款未约定利息，故应按中国人民银行同期贷款利率计算，张庆彬主张按年利息24%计算，无法律依据，不予支持，开封技师学院主张关于“三通一平”工程不是倪龙兴施工，不欠倪龙兴“三通一平”工程款，工程已超过诉讼时效的意见，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、开封技师学院于本判决生效后十日内给付张庆彬款项2322721.89元及利息（利息以2322721.89元为本金，自2016年6月22日起以中国人民银行同期贷款利率计算至全部还清之日止）。二、驳回张庆彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25382元，由开封技师学院承担。二审中，各方均未提交新证据。二审法院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致。本院认为，开封技师学院在张庆彬诉开封技师学院、倪龙兴代位权纠纷一案于2016年8月24日的庭审笔录中称自认对2015年9月15日的申请报告及附件、2014年3月1日的情况说明、2014年8月19日的情况说明的真实性均没有异议，其在庭审中仅表示不清楚案涉工程系倪龙兴所施工还是建西公司所施工。而建西公司称其与开封技师学院的合同中明确约定了工程进场的条件是“三通一平”，且在其与开封技师学院关于工程款的案件中，也未将“三通一平”工程计入工程总量，更未计入工程造价。即建西公司并未对案涉工程进行施工。另开封技师学院在笔录中称“三通一平工程我们也不否认是倪龙兴施工的”。因此，一审法院认定倪龙兴与开封技师学院之间存在事实上的、真实有效的、主要内容为“三通一平”工程的建设工程施工合同符合法律规定。河南华荣工程咨询有限公司出具鉴定意见书，开封技师学院“三通一平”工程共造价2322721.89元，因此，开封技师学院应在其欠倪龙兴工程款的范围内给付张庆彬。张庆彬于2013年1月13日转给倪龙兴100万元，2013年1月11日，转给倪龙兴两笔，分别为50万元、50万元，2013年4月29日，转给倪龙兴30万元。经张庆彬与倪龙兴双方2016年5月11日结算，倪龙兴共计欠张庆彬458万元。双方债权债务关系明晰。由于倪龙兴怠于行使其与开封技师学院的债权，张庆彬提起代位权诉讼符合法律规定。综上所述，张庆彬的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25382元，由上诉人开封技师学院负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  张燕喃审判员  张 震二〇二〇年四月二十八日书记员  张居怡