云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终112号上诉人（原审被告）：新平矿业循环经济特色工业园区管理委员会。住所地：新平县桂山街道振新路**。负责人：谢之福，主任。委托诉讼代理人：李兴发，男。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：新平工业投资开发有限公司。住所地：新平县桂山街道办事处振新路****。法定代表人：李晓春，董事长。委托诉讼代理人：瞿文华，男。代理权限：特别授权代理。二上诉人委托诉讼代理人：郭健华，云南律脉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：玉溪市第七建筑装饰工程有限公司。住所。住所地：云南省玉溪市红塔区龙马路下段div>法定代表人：李贵元，董事长。委托诉讼代理人：谢实龙，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人新平矿业循环经济特色工业园区管理委员会（以下简称新平工业园区管委会）、新平工业投资开发有限公司（以下简称新平工投公司）与被上诉人玉溪市第七建筑装饰工程有限公司（以下简称玉溪七建司）合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2018）云0427民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新平工业园区管委会、新平工投公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。理由如下：一、双方当事人于2015年3月5日签订的《新平工业园区大横山土地平整及基础设施建设项目建设合同》的项目工程是由被上诉人自己投资建设经营收益，不是由上诉人出资建设。上诉人不是项目工程发包人，被上诉人也不是项目工程承包人，双方不是建设工程施工合同关系。涉案《建设合同》类似于“建设+经营”的模式获取投资建设方自己的利益，上诉人不作任何经济投资。一审法院没有公正判定涉案《建设合同》的本质法律特征，简单地认为涉案《建设合同》性质是建设工程施工合同关系。这一事实及理由，可以从涉案《建设合同》约定的合同内容得到明确而充分的结论。二、一审法院以2019年7月30日云南玉溪汇励工程造价事务所玉汇鉴字第03号《〈新平工业园区大横山土地平整及基础设施建设项目建设合同〉中完成的施工管理用房、施工便道、排水沟、清表及弃土平整、压实等工程造价鉴定报告》认定被上诉人因解除涉案《建设合同》造成的经济损失868075.59元是缺乏充分的事实依据和法律依据的，也是严重错误的事实认定。作为《鉴定报告》中“五.鉴定结果2项”鉴定的“项目实施过程中支出的机械租赁费用624280.00元”与“五.鉴定结果3项”鉴定的“项目实施过程中支出的人员费用38398.36元”是缺乏直接证据证明的，其不具有证据的真实性、关联性和合法性。1.被上诉人根据《建设合同》建设涉案工程而租用施工机械所发生的租赁费用是被上诉人为完成自己投资建设经营的涉案项目工程并实现自己的合同利益为之，与上诉人没有直接的关系。被上诉人对自己投资建设的项目工程建设合同风险控制只能由自己决定和预防，不能由包括上诉人在内的任何人代替。2.作为《鉴定报告》所支撑的依据仅仅只是根据《建设合同》的一方，即被上诉人单方面提供给鉴定机构的《机械租赁合同》，该《机械租赁合同》没有经过二上诉人确认，仅凭被上诉人一面之词，来源都无法作有效判断识别，同时它的真实性、关联性和合法性也根本无法保证。这份《鉴定报告》因其前提依据不确定、不成立、不充分、不真实而导致鉴定结论自然失真。定案证据的前提虚假，结论就不可能成立，也就不具有证据效力。3.2015年3月5日签订的《建设合同》真实意思表示是涉案项目工程由被上诉人中标后自己投资建设经营收益，类似“建设+经营”模式投资建设，并且被上诉人如何组织施工是自己公司针对《建设合同》中约定的项目总投资535万元的目的而进行的施工计划，具体施工进度、投入施工机械数量、人员数量等均为被上诉人单方面提供和自行安排。没有证据证实作出涉案《鉴定报告》的基础依据是真实可靠的，鉴定的素材、材料的真实、合法是作出合法有效鉴定意见的基础和前提，在无法保证它们的真实性合法性的情况下，涉案《鉴定报告》的真实性、关联性和合法性也就根本无法保证，所以不能以《鉴定报告》作为本案的定案证据予以采信。4.《鉴定报告》是没有经过订立合同双方当事人共同确认的且只由被上诉人自己单方提供的《机械租赁合同》来推定“五.鉴定结果2、3两项鉴定结论”是缺乏客观真实的依据支撑，与事实相悖，与逻辑不符。5.按照在建工程的鉴定规则，根据涉案项目工程的建设方式，被上诉人自己投资建设经营的项目中的机械费、人工费等工程项目都应当包含于工程总价款之中，不能分单项再罗列出来另行结算各个单项价款。系重复计算、重复计价。6.被上诉人为启动《建设合同》约定的投资建设经营项目而进行的前期项目工程准备工作，涉案项目工程未经工程监理或者工程发包人发出的开工令进行建设。进一步印证了被上诉人的项目工程无需上诉人监督管理，它的建设与上诉人没有关系。涉案《鉴定报告》对上诉人不具有法律效力。三、一审法院认定被上诉人己经违反《建设合同》约定，构成违约。据此，上诉人依法行使法定合同解除权的事由成立，认定《建设合同》于2017年1月13日依法送达被上诉人之日解除。但是，一审法院一方面认定被上诉人存在违约，一方面又不判令被上诉人承担任何责任。这实在让上诉人匪夷所思。违反合同的被上诉人对自己的违约行为不承担违约责任或者过错责任，反而让没有违约和过错行为的上诉人承担全部违约责任和过错责任。这种事实认定一旦成立，它传递的信息是十分可怕或让人难以置信的。本案中一审法院针对此点案件事实的认定与判决处理结果背道而驰、大相径庭。假使存在被上诉人的损失真实应由上诉人承担的情形，依法也应当划分双方的违约责任比例或者过错责任比例。而在本案中上诉人没有违约行为，也不存在过错，依法就不承担赔偿被上诉人经济损失的任何责任。一审法院已认定被上诉人违约，确不判决被上诉人承担任何责任。这是与《合同法》相关法律规定严重不符的。二审依法应予撤销存在严重错误的一审民事判决书。四、签订《建设合同》中的丙方新平工投公司（也是本案的上诉人之一）是上诉人新平工业园区管委会在涉案合同项目中的合法代理人，新平工投公司在授权范围内所实施的民事行为后果均依法由新平工业园区管理委员会承担，新平工投公司在涉案合同项目中不是以自己的名义独立参与民事活动。这有《建设合同》第九条第一款的规定可以得到证实。一审法院对此《建设合同》约定条款的内容没有作公正认定，导致把新平工投公司作为共同被告一并判决对被上诉人的诉讼请求承担赔偿责任是错误的，与《建设合同》约定的事实不相符，二审依法应予撤销改判。玉溪七建司辩称，原判符合法律规定，应予维持。玉溪七建司向一审法院起诉请求：1.判令新平工业园区管委会和新平工投公司赔偿因解除合同给玉溪七建司造成的各项损失2263198.73元；2.判令新平工投公司向玉溪七建司支付弃土费350000元。以上两项合计2613198.73元。一审法院认定案件事实：玉溪七建司系有限责任公司（自然人投资或控股），该公司经营范围为房屋建筑，房屋维修，公路工程，室内装饰，水电安装，园林古建筑工程（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年1月23日，玉溪七建司通过竞争性谈判方式中标“新平工业园区大横山土地平整及基础设施建设项目”。2015年3月5日，玉溪七建司（乙方）、新平工业园区管委会（甲方）、新平工投公司（丙方）协商后共同签订了一份《新平工业园区大横山土地平整及基础设施建设项目建设合同》（以下简称《建设合同》），合同中约定：“一、项目概况。项目名称：新平工业园区大横山土地平整及基础设施建设项目。项目地点：新平县桂山街道办事处太平社区斗戛小组大横山。建设内容：道路、明沟排水、盲沟排水、坝体、建筑垃圾回填及碾压、管理用房等。资金来源：乙方自筹和收取建筑垃圾处理费。……三、合同期限：自合同签订之日起6年或建筑垃圾回填高度达到设计标高时，以先到时间为合同终止时间。其中，坝体基础、排水沟工程施工工期为120天（以开工令为准）。四、质量标准：达到质量要求和《建筑工程施工质量验收统一标准》，一次性验收合格。五、建设规模：项目总投资约535万元。处理建筑垃圾约93万立方米。……”该《建设合同》中还明确了合同各方的职责，在《建设合同》第三部分其他事项中约定：“……十、乙方在本合同签订之日起5日内，将履约保证金贰拾万元汇入丙方指定账户。十一、乙方分两次把项目前期工作补助费102万元汇入丙方账户，即：本合同签订之日起15日内汇50%，共计51万元，坝体基础、排水工程验收之日起15日内汇50%，共计51万元。十二、合同终止后，乙方无条件撤出项目区。十三、新增工程量超过设计工程量的10%以上，且投资超过总投资的10%时，合同三方按“一事一议”的原则协商解决；新增工程量小于或等于设计工程量10%时，其风险由乙方自行承担。十四、合同各方违反上述条款中的任意一条，需支付守约方10万元的违约金，并承担由此给对方造成的损失……”。合同签订后，玉溪七建司即组织机械和人员进场施工，建设了施工管理用房，开挖施工便道、排水沟、清表，并对新平工投公司倾倒的弃土进行了平整、压实。在合同履行过程中，新平工业园区管委会和新平工投公司分别于2016年11月3日、2016年12月28日向玉溪七建司书面送达《关于催告履行新平工业园区大横山土地平整及基础设施建设项目建设合同的通知书》，要求玉溪七建司在催告通知中确定的期限前把工程履约保证金20万元、项目前期工作投入经费51万元共71万元拨入指定账户，完成《项目工程建设施工组织实施方案》编制及《开工申请报告》报工程监理单位审批，完成项目工程的开工建设。若未在规定时间内开工，视为放弃《建设合同》的履约，应承担相应的违约责任。2016年12月28日，该工程监理单位云南盟沛工程监理有限公司向玉溪七建司下发《监理通知单》，要求玉溪七建司按规定提交工程开工前的相关资料。2017年1月13日，新平工业园区管委会和新平工投公司再次向玉溪七建司公告送达《关于解除2015年3月5日签订的的通知书》，以玉溪七建司未按照合同约定履行义务，工程一直处于停建状态，致《建设合同》的合同目的无法实现为由，根据《中华人民共和国合同法》第94条、第96条之规定，提出解除合同。2017年2月9日，新平工业园区管委会向新平县公证处申请对新平县工业园区大横山场地平整及基础设施建设工程（一期渣土填埋场项目）工地现场进行拍照、摄影，进行证据保全。现案涉工程已交由第三方进行施工。另查明，2017年2月13日，新平工业园区管委会和新平工投公司曾委托云南中泰测绘有限公司对新平工业园区大横山场地平整及基础设施建设工程（一期渣土填埋场）项目工程量进行测绘计算，并委托云南五兴工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程已完成工程量招标控制价进行评估。再查明，玉溪七建司曾于2017年5月11日向一审法院提起诉讼，要求确认新平工业园区管委会和新平工投公司于2017年1月13日解除《建设合同》的行为无效，新平工业园区管委会和新平工投公司应继续履行合同。在案件审理过程中，玉溪七建司以新平工业园区管委会和新平工投公司已将涉案工程重新发包给第三方，第三方已进场施工，继续审理该案已无意义和必要为由撤回起诉，一审法院审查后依法准予玉溪七建司撤回起诉。本案在诉讼过程中，玉溪七建司提出书面鉴定申请，要求对玉溪七建司在履行《建设合同》过程中完成的施工管理用房、施工便道、排水沟、清表及弃土平整、压实等工程造价；施工过程中支出的机械租赁费用；施工过程中支出的管理人员费用进行鉴定，云南玉溪汇励工程造价事务所于2019年7月30日作出玉汇鉴字（2019）第03号《新平工业园区大横山土地平整及基础设施建设项目建设合同》中完成的施工管理用房、施工便道、排水沟、清表及弃土平整、压实等工程造价鉴定报告，鉴定结果为：“1、《新平工业园区大横山土地平整及基础设施建设项目建设合同》中完成的施工管理用房、施工便道、排水沟、清表及弃土平整、压实等工程造价：205,397.23元。2、项目实施过程中支出的机械租赁费用：624,280.00元。3、项目实施过程中支出的人员费用：38,398.36元。1－3合计造价：868,075.59元”，支出鉴定费25,500元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、新平工投公司是否是本案的适格被告？二、玉溪七建司的第二项诉讼请求与本案是否属于同一个法律关系？三、双方在履行《建设合同》过程中是否存在违约行为，新平工业园区管委会和新平工投公司提出解除该合同的事由是否合法？四、玉溪七建司因《建设合同》的解除造成的损失金额应如何认定？该损失应如何分担？双方于2015年3月5日签订的《建设合同》，是三方当事人的真实意思表示，应受法律保护。双方均应按合同约定履行自己的义务。关于争议焦点一，新平工投公司是否是本案的适格被告？《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方作为合同的各方当事人于2015年3月5日共同签订一份《建设合同》，在该《建设合同》中约定了三方的权利和义务，该合同对三方当事人均有约束力，新平工投公司作为合同的丙方，是该《建设合同》的一方当事人，本案涉及的是该《建设合同》解除后的权利义务关系，故新平工投公司是本案的适格被告。关于争议焦点二，玉溪七建司的第二项诉讼请求与本案是否属于同一个法律关系？本案系双方在履行《建设合同》过程中因该合同的解除所产生的纠纷，而弃土费是新平工投公司将在城市改造拆迁过程产生的渣土拉运到施工地点，由玉溪七建司进行碾压、填平作为将来的建设开发用地而产生的，属于玉溪七建司与新平工投公司之间的另一个法律关系，经一审法院向玉溪七建司进行释明后，玉溪七建司已主动放弃在本案中对弃土费的主张，故对玉溪七建司主张的该项诉讼请求不在本案中一并处理。关于争议焦点三，双方在履行《建设合同》过程中是否存在违约行为，新平工业园区管委会和新平工投公司提出解除该合同的事由是否合法？《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，双方签订《建设合同》后，均应按照合同的约定全面履行各自的义务。在《建设合同》第二部分《合同各方的职责》第八条（七）项中对玉溪七建司（乙方）的职责约定：“按时提交履约保证金、项目前期工作补助经费，并承担50%的监理费”；同时在该《建设合同》第三部分《其他事项》第十条、第十一条中对玉溪七建司汇入履约保证金、项目前期工作补助经费期限进行了明确的约定，玉溪七建司应在2015年3月10日将履约保证金汇入新平工投公司（丙方）指定的账户，于2015年3月20日前将前期补助工作经费的50%即51万元汇入新平工投公司（丙方）指定的账户。经审理查明，经新平工业园区管委会和新平工投公司两次催告后，截至2017年1月13日玉溪七建司仍未将履约保证金、项目前期工作补助经费汇至新平工投公司（丙方）指定的账户，已违反合同约定，构成违约。新平工业园区管委会和新平工投公司根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，于2017年1月13日向玉溪七建司书面送达解除合同的通知书。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，新平工业园区管委会和新平工投公司通过公证送达的方式将解除合同的通知书书面送达给玉溪七建司，玉溪七建司在法定期限内未提出异议，双方签订的《建设合同》已于2017年1月13日解除，新平工业园区管委会和新平工投公司提出解除合同的事由成立。关于争议焦点四，玉溪七建司因《建设合同》的解除造成的损失金额应如何认定？该损失应如何分担？《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案所涉建设工程系由玉溪七建司自筹资金建设，通过在合同期限内收取建筑垃圾处理费来获取利润，从而实现合同目的。本案中玉溪七建司按照合同约定建设了施工管理用房，开挖施工便道、排水沟、清表，已履行了部分合同义务，后因未全面履行合同约定的义务，新平工业园区管委会和新平工投公司提出解除合同，双方签订的《建设合同》已于2017年1月13日解除，玉溪七建司的合同目的已不能实现，故玉溪七建司自筹资金对前期工程的投入，应由新平工业园区管委会和新平工投公司赔偿。对于玉溪七建司的经济损失，以云南玉溪汇励工程造价事务所于2019年7月30日作出玉汇鉴字（2019）第03号《新平工业园区大横山土地平整及基础设施建设项目建设合同》中完成的施工管理用房、施工便道、排水沟、清表及弃土平整、压实等工程造价鉴定报告中鉴定结果为据。玉溪七建司为此支出鉴定费25,500元，属于玉溪七建司为证明自己因《建设合同》解除后所产生经济损失而发生的费用，根据“谁主张谁举证”的原则，应由玉溪七建司自行负担。对新平工业园区管委会和新平工投公司的辩解，不予采信。据此，依照上述法律之规定，判决：“一、由被告新平矿业循环经济特色工业园区管理委员会、新平工业投资开发有限公司于判决生效后三十日内赔偿原告玉溪市第七建筑装饰工程有限公司因履行《新平工业园区大横山土地平整及基础设施建设项目建设合同》所产生的经济损失868,075.59元；二、驳回原告玉溪市第七建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，涉案《新平工业园区大横山土地平整及基础设施建设项目建设合同》约定，将涉案的大横山土地平整及基础设施项目发包给玉溪七建司施工，故一审适用建设工程施工合同的相关法律规定审理本案并无不当。玉溪七建司未按约向新平工投公司支付履约保证金及前期工作补助经费的50%已构成违约，新平工业园区管委会和新平工投公司依法行使合同解除权，向玉溪七建司发出通知解除了《新平工业园区大横山土地平整及基础设施建设项目建设合同》，新平工业园区管委会和新平工投公司作为合同当事人，应共同承担解除合同的后果。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案玉溪七建司主张的解除合同损失，是其按照合同约定建设施工管理用房，开挖施工便道、排水沟、清表而支出的费用。上述已经施工的工程不可能恢复原状，该工程附着在涉案土地上，也不可能返还给玉溪七建司，故应由新平工业园区管委会和新平工投公司在接收上述工程后向玉溪七建司支付相应的财产折价款。新平工业园区管委会和新平工投公司虽对云南玉溪汇励工程造价事务所作出的鉴定提出异议，但该所对涉案工程造价进行鉴定是在一审诉讼中经合法程序接受委托，鉴定机构及鉴定人员具备相关资格，上诉方也未提交足以推翻该鉴定结果的证据，故一审采信该鉴定结果认定上述工程的造价为868075.59元，并判决新平工业园区管委会和新平工投公司向玉溪七建司赔偿并无不当，本院予以维持。综上所述，新平工业园区管委会和新平工投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27706元，由新平矿业循环经济特色工业园区管理委员会和新平工业投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇二〇年四月九日书记员 简昱佳