甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终301号上诉人（原审原告）：周某1，江苏省兴化市人，住兴化市。被上诉人（原审被告）：某市恒信后勤服务有限公司。法定代表人：周某2。委托代理人：李某，四川斌鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某，甘肃省文县人，住文县。被上诉人（原审被告）：陇某。法定代表人：蒲某。被上诉人（原审被告）：刘某，甘肃省文县人，住文县。上诉人周某1因与被上诉人某市恒信后勤服务有限公司、王某、陇某、刘某买卖合同纠纷一案，不服武都区人民法院（2019）甘12民初736号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周某1上诉请求：1、依法撤销武都区人民法院作出的(2019)甘1202民初736号民事判决书，改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由四被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院作出的判决书认定事实不清。原审法院对上诉人提供的欠条真实性予以采信，但一审法院认为上诉人未能证明印章的出处，且被上诉人刘某同时还经营着其他餐饮店，由此一审法院认为依据欠条不能证明上诉人的货款是卫校食堂拖欠的。一审法院的上述认定错误：第一，被上诉人某市恒信后勤服务有限公司、王某在庭审中提出欠条上的印章是刘某私自伪造的，根据“谁主张谁举证”的证据证明规则，被上诉人某市恒信后勤服务有限公司、王某应当提供相应证据证明，一审判决由上诉人承担举证责任明显不符合法律规定。第二、从常理上说，上诉人作为从事市场经营活动的人，当被上诉人一方出具的欠条上有加盖陇南卫校食堂的印章时，上诉人已经有充分的理由相信印章便是陇南卫校食堂的印章，上诉人没有义务就印章是否备案登记，是否真实还要去公安机关查询核实。第三，陇南卫校食堂的印章一直是由王某聘请的自己亲戚刘国勤保管，在一审庭审期间王某对该事实当庭供认不韪，那么即便印章属于伪造也是被上诉人王某伪造，那么在本案中被上诉人王某也应当承担支付货款的责任，但是一审法院却罔顾这一事实；另外，上诉人在一审庭审中也多次提出，如果印章属于伪造，可以通过向公安机关刑事立案程序查明，但是被上诉人某市恒信后勤服务有限公司、王某却并没有向公安机关刑事报案，从这一点也可以推断出印章确实属于被上诉人王某所刻；第四，被上诉人刘某虽然于2016年4月20日成立了武都大掌柜面馆，但武都大掌柜面馆和陇南卫校食堂是独立经营的，被上诉人刘某并未将武都大掌柜面馆的债务转移到陇南卫校食堂，陇南卫校食堂的食材一直是专人专送，由运输司机郭筛筛(陇南卫校也拖欠了郭筛筛的运费，郭筛筛也已经另案起诉)运输，郭筛筛可以充分证明他拉运的上诉人的烤肠是运往陇南卫校食堂而并非武都大掌柜面馆，因此被上诉人刘某即使名下注册餐饮店也与本案没有任何关系；被上诉人刘某于2016年9月26日成立的甘肃文君铭慧餐饮经营管理有限公司只是在工商局注册了一个公司名称，并没有具体的实体店面，于2018年6月22日成立武都瑞金家宴餐饮店的法定代表人王**并非被上诉人刘某妻子王**，两个王**属于同名同姓，被上诉人刘某妻子王**是陇南市文县碧口人，成立瑞金家宴的王**是陇南市西和县人，两个王**并非同一人，一审判决书对上述事实认定明显错误。结合以上四点来看，一审法院将上诉人提供的证据欠条认定为被上诉人刘某私人欠款明显属于偏听偏判，严重丧失了公平公正。另外，被上诉人王某提供了自己向被上诉人刘某的转账凭证，被上诉人王某以此证明王某已足额支付了被上诉人刘某实际经营期间购买食材、燃料、厨具等货款和工人的工资及经营费用等以及转包给被上诉人刘某的事实，一审法院对王某提供的上述证据直接予以了采信，一审法院对证据的认定错误。第一，从证据内容上来看银行转账凭证只是银行转账的记录，缺乏具体的内容，通过银行转账凭证无法得出所转款项的用途和性质，因此，单凭转账凭证无法证明王某将食堂转包给了刘某；第二，被上诉人王某称她已经向刘某足额支付了经营期间购买食材、燃料、厨具等货款和工人的工资及经营费用，那么既然王某已经将陇南卫校食堂转包给了刘某，按常理应该是王某每年从刘某处收取一定的转包费后，食堂由刘某完全独立经营，但是陇南卫校食堂的食材、燃料、厨具、工人工资这些具体的日常开支费用为什么却是王某结算并支付给刘某呢，这明显于理不通；第三，陇南卫校食堂作为解决陇某在校师生几千人吃饭问题的正规性餐饮店，根据教育行业惯例，为了保证师生饮食安全，学校内部对食堂餐饮采购、清洗、烹饪、售卖、价格、卫生等问题应当都有严格的管理制度，更何况陇某是经过公开招投标将学校食堂发包出去的，食堂饭菜食品安全也应当对具体的承包人也是责任到人，陇某不可能拿不出刘某是承包人的证据，但是在一审庭审期间包括被上诉人某市恒信后勤服务有限公司、王某、陇某三方却没有一方拿出刘某承包经营食堂的证据，甚至是被上诉人某市恒信后勤服务有限公司、王某、陇某连刘某承包食堂的合同都拿不出。综合以上情况来看，一审法院对上述两份证据的认定错误，由此可以得出一审法院对本案事实认定明显错误。二、一审法院作出的判决书适用法律错误。一审法院作出的判决书认定事实如下(详见判决书第七页)：“被告某市恒信后勤服务有限公司承包后又将食堂交由王某具体负责经营，被告王某每年向其缴纳管理费4万元。在被告王某经营期间由被告刘某负责鸡蛋、蔬菜、调料等食材的日常采购”，根据上述事实认定可以得出：第一，被上诉人某市恒信后勤服务有限公司才是食堂唯一的承包经营人。结合在一审庭审期间查明的事实，陇南卫校食堂是被告陇某经过公开招投标，被上诉人某市恒信后勤服务有限公司中标后才与学校签订的承包合同，并且被上诉人某市恒信后勤服务有限公司将食堂交由被上诉人王某负责经营期间公司在学校也派有代表长期驻扎学校对食堂参与管理，并每年从王某处收取4万元的管理费萝这足以证明某市恒信后勤服务有限公司从名义上和实际上都是学校食堂唯一的承包人。第二，被上诉人王某是食堂具体经营人，食堂几乎全部的经营利润全部被王某所享受。被上诉人王某每年向被上诉人某市恒信后勤服务有限公司缴纳4万元的管理费，一方面说明被上诉人王某对食堂的经营并不是独立自主的，被上诉人王某必须听从和接受被上诉人某市恒信后勤服务有限公司的管理和约束，另一方面可以说明，食堂的几乎全部经营利润完全被王某所享有，结合一审庭审查明的事实，被上诉人王某每年要从食堂经营的利润中抽取40万的利润，由此可以充分证明陇南卫校食堂的经营利润几乎全部被王某享有。第三，被上诉人刘某负责鸡蛋、蔬菜、调料等食材采购的行为属于职务行为。既然陇南卫校食堂圉常食材的采购授权由被上诉人刘某负责，那么刘某与上诉人周某1之间达成采购烤肠的行为就属于被上诉人某市恒信后勤服务有限公司的职务行为。综合以上可以得出，被上诉人某市恒信后勤服务有限公司是陇某食堂的承包经营人，被上诉人刘某的采购行为属于履行职务的行为，而本案案由为买卖合同纠纷一案，那么买卖合同双方的主体应当是上诉人周某1和被上诉人某市恒信后勤服务有限公司，由此可得出应当承担支付上诉人烤肠货款的责任人是被上诉人某市恒信后勤服务有限公司而并非负责具体采购的被上诉人刘某，另外，陇南卫校食堂由某市恒信后勤服务有限公司交由被上诉人王某实际负责经营，所得的经营利润几乎全部被被上诉人王某享有，也就是说上诉人周某1的烤肠出卖给被上诉人某市恒信后勤服务有限公司后，所得的利润大部分被被上诉人王某享有，被上诉人王某对支付货款应当负有不可推卸的责任。一审判决既然查明了上述事实，但最终判决由负责食材采购的刘某承担支付货款的责任，明显属于法律适用错误。综上所述，一审法院作出的判决书认定事实不清，适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，上诉人现根据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，依法提起上诉，望贵院依法撤销原审法院作出的判决，改判或者发回重审。被上诉人某市恒信后勤服务有限公司、王某、陇某、刘某未提供答辩状。周某1向一审法院起诉请求：1、依法判令被告某市恒信后勤服务有限公司、被告王某向原告支付拖欠的烤肠货款58800元；2、依法判令被告陇某、被告刘某对上述债务承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用全部由上述四被告承担。一审法院认定事实：2013年1月30日，被告陇某将学校食堂的餐饮经营承包给了被告某市恒信后勤服务有限公司并签订了《陇南市卫校食堂承包协议书》，自2013年1月20日至2018年1月20日止。其中双方约定：陇某不定期检查食堂经营情况，检查项目包括采购、清洗、烹饪、售卖、价格、留样、卫生、服务态度等方面。未经陇某书面同意，被告某市恒信后勤服务有限公司转租、转借学校食堂，学校有权解除合同，收回学校食堂及房屋。被告某市恒信后勤服务有限公司承包后又将食堂交由被告王某具体负责经营，被告王某每年向其缴纳管理费4万元。在被告王某经营期间由被告刘某负责鸡蛋、蔬菜、调料等食材的日常采购。因原告从事烤肠的生意，2014年，被告刘某与原告达成了采购烤肠的口头协议。于2017年10月13日，原告与被告刘某结算，出具欠条一张载明“陇南卫校食堂于2015年-2017年期间共欠周某1烤肠款累计58800元，大写伍万捌仟捌佰元整。陇南卫校（加盖有陇南卫校食堂专用章）经手人：刘某2017年10月13日”。另查明：被告刘某任法定代表人于2016年4月20日成立了武都大掌柜面馆，注册地址是××区#，于2018年7月16日注销；同时被告刘某任法定代表人于2016年9月26日成立了甘肃文君铭慧餐饮经营管理有限公司，注册地址是××区；被告刘某妻子王**任法定代表人于2018年6月22日成立了武都瑞金家宴餐饮店，注册地址××区。原告周某1诉至法院。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。虽然当事人之间没有书面合同，但原告以载明：“陇南卫校食堂于2015年-2017年期间共欠周某1烤肠款累计58800元，大写伍万捌仟捌佰元整。陇南卫校（加盖有陇南卫校食堂专用章）经手人：刘某2017年10月13日”的欠条起诉，对其真实性被告刘某予以认可，被告刘某应当及时给付货款。本案中，被告刘某一直与原告交易，被告刘某在交易过程中并未向原告出示其与陇某以及某市恒信后勤服务有限公司、被告王某之间的身份归属关系证明，且原告交付货物后由被告刘某支付货款，基于合同相对性原则及交易往来的事实，且被告刘某同时经营者其他餐饮店，被告刘某应对欠款承担清偿责任。被告刘某抗辩其只是经手人，应由其余被告承担还款义务，但在庭审中并未提交证据证实借据中印章的来源以及要求其余被告承担责任的相关证据，故对其抗辩意见不予采纳。原告认为被告某市恒信后勤服务有限公司、王某有转包行为，陇南卫校未尽到监管职责为由要求三被告承担连带责任，在指定的期限内未提交相应的法律依据，上述诉讼请求于法无据，不予支持。原告一直在不间断地索要上述欠款，被告认为该债权已过诉讼时效的抗辩意见与案件事实不符。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限判决书生效后十日内由被告刘某给付原告周某1欠款58800元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，由被告刘某承担。二审查明王某承包陇某食堂后，又将食堂交由刘某实际经营，一审认定“被告王某经营期间由被告刘某负责鸡蛋、蔬菜、调料等食材的日常采购”不当，予以纠正。一审认定的其他事实与二审认定事实一致，本院予以确认。本院认为本案二审争议焦点是刘某应否承担支付周某1欠款的责任？本案是周某1以履行买卖合同后经结算形成的债权（欠款欠条）为依据提起的诉讼，故应重点审查谁是该债权的债务人。一审法院根据审理查明的事实，依据相关法律规定判决由刘某承担支付本案周某1欠款责任正确，理由如下：首先，经审理查明，本案欠款欠条系刘某向周某1出具，上面加盖有陇南卫校食堂专用章。但周某1对刘某是否代表王某向其出具欠条未举证证明，且加盖的陇南卫校食堂专用章印章的欠条仅能证明是陇南卫校食堂使用了烤肠，但不能直接认定本案债务人为王某。其次，根据王某一审提交的《转账凭证》，与刘某给市卫校写的材料载明：“我是刘某，在贵校食堂以第三包的承包方式经营以达六年之久......”的内容相互印证，结合当事人的陈述，对王某承包期间又将案涉食堂转包给刘某经营的事实已经达到了高度盖然性。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应当采信王某的主张，认定王某将案涉食堂转包给刘某经营的事实。再次，刘某一、二审均抗辩，王某为卫校食堂经营人，其系王某的雇佣人员，但未提交任何证据对该主张予以证明。综上所述，周某1上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1270元，由上诉人周某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 庞红霞审 判 员 朱晓剑审 判 员 王 刚 二〇二〇年四月二十九日法官助理 赵泽荣书 记 员 韩 辰