遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0302民初10965号 原告：贵州恒和联建材有限公司，住所地贵州省遵义市播州区三合镇长青社区新全组，统一社会信用代码91520321MA6DLBX12A。 法定代表人：罗信华，总经理。 委托诉讼代理人：杨娟，贵州舸林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王冬梅，贵州舸林律师事务所律师。 被告：中建三局第一建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特**，统一社会信用代码914201007483157744。 法定代表人：吴红涛，董事长。 委托诉讼代理人：魏永久，公司员工。 委托诉讼代理人：范文斌，公司员工。 被告：朱跃，男，1987年9月28日出生，汉族，住址贵州省余庆县。 委托诉讼代理人：屈华，上海都邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。 被告：贵州华夏腾龙建筑有限责任公司，住址贵州铜仁市思南县思唐镇城北街**，统一社会信用代码915206246224800028. 法定代表人：何少林。 委托诉讼代理人：屈华，上海都邦律师事务所律师。 第三人：遵义市保障性住房建设投资开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区凤凰山文化广场科技馆**，统一社会信用代码91520300599393778T。 法定代表人：杜忠俊。 委托诉讼代理人：陈喆，贵州与之律师事务所律师。 原告贵州恒和联建材有限公司诉被告中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称“中建三局”）、朱跃、贵州华夏腾龙建筑有限责任公司（以下简称“华夏公司”）及第三人遵义市保障性建设投资开发有限责任公司（以下简称“保障性建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨娟、王冬梅，被告中建三局第一建设工程有限公司委托诉讼代理人魏永久、范文斌，被告朱跃、被告贵州华夏腾龙建筑有限责任公司委托诉讼代理人屈华、第三人遵义市保障性住房建设投资开发有限责任公司委托诉讼代理人陈喆到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼，请求：1、请求判令二被告支付欠付的工程款1800628.95元，并自2019年5月29日起以欠款本金为基数按照每月2%的比例向原告支付违约金，截止2019年10月11日，违约金为162056.61元；2、本案的诉讼费由被告承担；3、判令第三人在欠付被告工程款范围内及第一项和第二项诉讼请求范围内对原告承担支付责任。事实和理由：2017年7月14日，被告朱跃代理中建三局与原告签订了《遵义市银河片区棚户区改造及配套基础设施建设工程片区道路沥青混凝土铺设项目施工合同》，中建三局将银河片区棚户区改造片区道路工程的沥青混凝土施工发包给原告。合同第二条约定单价为8.2元一公分厚，被告按月进度报量审批的80%向原告支付工程款，工程完工后2个月内，付到总工程款的95%，剩余5%为质保金，质保期1年。合同第七条约定如被告未能按照本合同第二条之规定向原告支付工程款，则被告必须以月为单位向原告支付总工程款的2%的违约金。合同签订后，原告按照约定履行了施工义务，原告施工完成后涉案道路便通车使用了。2019年5月29日，朱跃与原告达成《协议书》，朱跃承诺于2019年6月30日前支付50万元工程款，若未能支付，则视为违约，应自前述协议签订之日起以未付清款项金额为基数按照月利率2%向原告支付违约金，直至付清所有款项为止，同时，原告有权选择通过诉讼的方式向中建三局及朱跃主张欠付的工程款及违约金。2019年7月11日，双方结算确认工程款总额为7428489.16元，扣除已经支付的5627860.21元，被告尚欠1800628.95元。由于被告迟迟未能按照前述约定支付工程款，其行为已构成严重违约，给原告造成了极大的经济损失，故二被告应承担相应责任。第三人遵义市保障性住房建设投资开发有限责任公司应在欠付被告工程款范围内对原告承担责任。 被告朱跃辩称，我不是本案适格的被告，我是代理华夏公司与原告签订合同。涉案项目至今尚未验收合格，我方并未领取到相应的工程款，支付条件尚未成就，并不存在违约。 被告华夏公司辩称，朱跃是受我公司的委托与原告签订合同等行为，付款主体应是我公司。涉案项目至今尚未验收合格，我方并未领取到相应的工程款，支付条件尚未成就，并不存在违约。 被告中建三局辩称,我公司与原告没有合同关系，朱跃并非我公司的员工，其无权代理我公司与原告订立合同，原告在签订合同时未尽合理注意义务，朱跃的行为不构成表见代理，因此我公司不是本案的适格被告。我公司已基本完成了对被告华夏公司的付款义务。 第三人保障性建设公司述称，被告中建三局将工程分包给原告是经过我公司同意的，并非违反分包，而法律规定只有在分包合同无效时发包人才在欠付工程款范围内承担责任，再者，我公司与被告中建三局签订的是整个银河路片区改造工程的总承包合同，现工程尚未完工，我公司并不欠付被告中建三局工程款。 本院经审理后认定以下事实：2015年3月9日，第三人保障性建设公司与被告中建三局签订了《遵义市银河路片区棚户区改造、保障性住房及配套基础设施建设工程施工合同》，约定由第三人保障性建设公司将遵义市银河路片区棚户区改造（龙景一区、龙景二区）、保障性住房（7、8、9号楼）及配套基础设施工程发包给被告中建三局施工，工程内容包括房屋建筑工程、安装工程、平场工程、电梯工程、消防工程、路灯工程、室外工程、景观绿化工程、小区道路工程、片区（城市）道路工程及配套基础设施建设工程。2014年10月11日，被告中建三局贵阳分公司与被告华夏公司签订了分包合同，施工内容为遵义市银河路片区棚户区改造还房、保障性住房、配建商品房及配套基础设施工程第一标段内的土石方工程、新增的市政道路工程及新增的涵洞工程。2015年4月15日，被告中建三局与被告华夏公司签订了分包合同，施工内容为遵义市银河路片区棚户区改造还房、保障性住房、配建商品房及配套基础设施工程第一标段内龙景一区、龙景二区建筑外墙装饰及门窗制作、安装工程。2016年1月10日，被告中建三局与被告华夏公司签订了分包合同，施工内容为遵义市银河路片区棚户区改造还房、保障性住房、配建商品房及配套基础设施工程第一标段保障性住房7-8号楼外墙装饰、门窗。2017年7月14日，被告朱跃代表被告中建三局银河西路项目部（甲方）与原告（乙方）签订了《遵义市银河片区棚户区改造及配套基础设施建设工程片区道路沥青混凝土铺设项目施工合同》，工程造价为8.2元每平方米一公分厚，付款方式为：甲方按月进度报量审批的80%支付给乙方工程款，工程完工后2个月内，付到总工程款的95%，剩余5%作为质保金，质保期限1年。同时约定了工程质量、违约责任等。被告朱跃在合同上加盖了被告中建三局遵义市银河片区棚户区改造还房保障性住房及配套基础设施工程项目经理部印章。合同签订后，原告按约进行了施工，2019年5月29日，原告（乙方）与被告朱跃（甲方）签订了《协议书》，就《遵义市银河片区棚户区改造及配套基础设施建设工程片区道路沥青混凝土铺设项目施工合同》涉及的工程款支付事宜进行了约定，第一条约定了经双方确认的工程款金额、已付款金额、尚欠金额。第二条约定：甲方承诺于2019年6月30日前向乙方支付50万元工程款，其余工程款于2019年12月31日前付清。第四条约定：若甲方未能按约支付工程款，则视为甲方违约，甲方应自本协议签订之日起以未付清款项金额为基数按照月利率2%向乙方支付违约金，直至付清之日止。第五条约定：双方于2019年6月20日前进一步核对工程量及工程款总额，若总额与本协议第一项约定不符，则以双方确认的金额为准。2019年7月11日，原告制作了《分部分项工程结算书》，载明工程款总额为7428489.16元，被告朱跃签字确认。同日，原告制作了劳务结算支付证书，载明：遵义市银河片区棚户区改造及配套基础设施建设工程项目沥青路面铺装工程结算工程款总金额为7428489.16元，已付工程款及其他扣款金额为5627860.21元，下余工程款总金额为1800628.95元；本结算书结算金额各项数据无争议后签字认可作为全部结算依据。若审计结算时因路面铺装厚度与本结算书结算厚度要求不相一致时，按照合同单价扣减相应部分工程量价款后予以支付结算尾款。被告朱跃及原告均签字确认。后原告要求被告中建三局及被告朱跃支付尚欠工程款未果，诉至本院。 原告向本院提供了劳务结算支付证书、《遵义市银河片区棚户区改造及配套基础设施建设工程片区道路沥青混凝土铺设项目施工合同》、《协议书》、《分部分项工程结算书》，被告中建三局向本院提供了分包合同，第三人保障性建设公司向本院提供了《遵义市银河路片区棚户区改造、保障性住房及配套基础设施建设工程施工合同》等证据，本院对其真实性、合法性、关联性均予以确认作为本案的证据予以采信，结合原被告及第三人的陈述认定以上事实。 本案的第一个争议焦点在于被告朱跃与原告签订《遵义市银河片区棚户区改造及配套基础设施建设工程片区道路沥青混凝土铺设项目施工合同》并加盖被告中建三局遵义市银河片区棚户区改造还房保障性住房及配套基础设施工程项目经理部印章的行为是否构成表见代理，对此本院认为，成立表见代理至少应符合以下两点：一是相对人相信行为人有代理权需有足够的客观表象，二是相对人须为善意无过失，但上述行为未能符合上述条件，不构成表见代理，理由如下：第一，被告朱跃系被告华夏公司的项目现场管理人员，并非被告中建三局遵义市银河片区棚户区改造还房保障性住房及配套基础设施工程项目部的人员，被告中建三局也未授权其与原告订立上述施工合同，故被告朱跃无权代表被告中建三局与原告订立合同，原告作为一个商事主体在签合同时对被告朱跃并非被告中建三局员工这一事实未尽合理注意义务。第二，原告所举证的《协议书》、《分部分项工程结算书》均是被告朱跃签字确认，没有加盖被告中建三局的盖章签字。第三，在整个施工过程中，工程进度款均从被告朱跃个人账户及案外人朱廷红的个人账户支付，被告中建三局未曾向原告付款。第四，项目部属于施工企业针对具体项目而专门设立的临时性职能机构，其行为应当与工程施工本身有直接联系，如施工过程中的生产资料、机械、人员安排，对工程质量、生产安全等进行监督管理等，但本案的工程分包行为已超出了项目部正常经营行为的范围，且项目部章并非被告公司公章或合同专用章，原告作为商事主体对此也未尽到合理的注意义务，综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”之规定，被告朱跃加盖被告中建三局遵义市银河片区棚户区改造还房保障性住房及配套基础设施工程项目经理部印章与原告签订施工合同的行为不构成表见代理，其行为后果应由被告朱跃自行承担。 本案的第二个争议焦点在于被告朱跃与原告签订施工合同的行为，其法律后果是否应由被告华夏公司承担，对此本院认为，无论是施工合同，还是协议书、结算证书上均没有被告华夏公司的公章，被告朱跃在庭审中也陈述在其履约过程中从未告知过原告其系被告华夏公司的员工，被告华夏公司也未曾向原告付款，原告有理由相信与之签订合同的并非被告华夏公司且原告也明确表示不要求被告华夏公司承担责任，故本案的付款主体仍是被告朱跃。 本案的第三个争议焦点在于原告诉请的工程款是否已达付款条件。《劳务结算支付证书》上已明确载明了被告朱跃尚欠原告工程款1800628.95元，被告朱跃签字确认的行为表明其已对此予以认可。该支付证书上虽载明若审计结算时因路面铺装厚度与本结算书结算厚度要求不相一致时，按照合同单价扣减相应部分工程量价款后予以支付结算尾款，但目前整个银河路片区改造工程尚未完工，并未进行审计，因此目前没有证据证明原告所施工的路面铺装厚度不符合要求，且《协议书》上双方已对付款方式作了明确约定，被告朱跃应按约付款，若工程存在质量问题被告朱跃可以另行主张，故对被告朱跃提出付款条件尚未成就的辩解意见本院不予支持，被告朱跃应按照《协议书》、《劳务结算支付证书》的约定支付原告剩余工程款1800628.95元。按照《协议书》的约定被告朱跃应在2019年12月31日前付清，被告朱跃应付而未付，应按约定支付原告从2019年5月29日起至实际付清之日止以1800628.95元为基数按月利率2%计算的违约金。 本案的第四个争议焦点在于第三人保障性建设公司是否应在欠付工程款范围内向原告支付工程款，对此本院认为，第三人保障性建设公司发包的是整个遵义市银河路片区棚户区改造（龙景一区、龙景二区）、保障性住房（7、8、9号楼）及配套基础设施工程，目前该工程尚未竣工结算无法确定工程款金额，而原告也未举证证明第三人保障性建设公司尚欠被告中建三局工程款及工程款金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，判决如下： 一、由被告朱跃于本判决生效之日起十日内支付原告贵州恒和联建材有限公司1800628.95元，并支付原告贵州恒和联建材有限公司自2019年5月29日起至实际付清之日止以1800628.95元为基数按月利率2%计算的违约金； 二、驳回原告贵州恒和联建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22460元，由被告朱跃负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。 审 判 长  张元璐 人民陪审员  刘等良 人民陪审员  彭乃会 二〇二〇年四月二十四日 法官 助理  周文璨 书 记 员  李 敏