广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终103号 上诉人（原审原告）：李应伟，男，1960年10月28日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：谢天荐，广西法严律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西民族大学，住所地：南宁市大学东路**。 法定代表人：谢尚果，该大学校长。 委托诉讼代理人：吴雄祥，广西民族大学职工。 委托诉讼代理人：鲍家志，广西同望律师事务所律师。 上诉人李应伟因与被上诉人广西民族大学劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初11089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李应伟上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金72800元；3、确认双方2004年4月1日至2018年5月21日期间存在劳动关系；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人2004年4月1日到被上诉人处从事水电工维修工作，双方订立过13份劳动合同，依照劳动合同法规定，签订过两次劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但被上诉人没有依法与上诉人签订无固定劳动合同。之前多份劳动合同约定连续旷工超10个工作日或一年内累计旷工超20个工作日的被上诉人可以单方解除劳动合同，但双方最后一份劳动合同中相关内容被上诉人擅自改为连续旷工超过3个工作日或聘期内累计旷工超5个工作日的被上诉人可以单方解除劳动合同，被上诉人没有将这些内容向上诉人解释说明，就让上诉人糊里糊涂签字，明显是故意设计陷阱让上诉人不知不觉造成严重违反劳动合同的事实。依据合同法第40条规定，被上诉人提供的格式合同关于累计旷工5日可单方解除合同的条款无效。2、被上诉人提交的文件审批表是编造的，5月20日上诉人仍在被上诉人处上班，有报修工作表可以证明。被上诉人提供的教师考勤表对上诉人是不适用的，上诉人因病治疗和外出比赛均已得到领导同意，没有无故旷工，被上诉人提供的上诉人自己签字确认旷工7.5日的证明，是被上诉人让上诉人签字后，才由被上诉人自行将内容填写到空白处，请法院传当事人到场查明，还原本案的事实和真相。如果该当事人还敢在法庭上作假，那就变成我与他的个人恩怨，我将在法庭外另行和他个人解决，哪怕死人也与法庭无关。 被上诉人广西民族大学辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。1、双方签订的劳动合同合法有效，不存在无效条款。劳动合同中关于乙方累计旷工超5个工作日的甲方有权单方解除劳动合同的约定属于劳动法第19条规定的“劳动纪律”必备条款，不属于合同法第40条规定的条款内容。一般劳动者签订合同时也须特别注意查看此类条款才能确认签订合同。且双方于2015年签订的劳动合同就已经有此内容约定，并非2016年签订的最后一份劳动合同才出现此约定，不存在被上诉人以非法手段诱使上诉人签订合同的事实。2、被上诉人提交的审批表是被上诉人作出解除劳动合同决定后的内部审批公文，审批时间与被上诉人依法解除劳动合同没有关联。双方于2016年6月21日盖章签字的“终止（解除）劳动合同证明”完全是双方真实意思表示。上诉人称其因病治疗和外出比赛均得到被上诉人领导同意，没有提供有效证据证明。被上诉人提供的“教职工上班考勤表”“教职工上班考勤表（教师）”完全适用于全校教职工（包括后勤人员）。上诉人在一审开庭前一直对旷工事实未提出异议，其违反劳动合同和劳动纪律的事实铁证如山。 李应伟向一审法院起诉请求：1.广西民族大学向李应伟支付违法解除劳动关系赔偿金72800元；2.广西民族大学为李应伟办理档案和社会保险关系转移手续；3.确认李应伟与广西民族大学2004年4月1日至2018年5月21日期间存在劳动关系。 一审法院查明事实：李应伟于2004年4月1日入职广西民族大学处从事水电工作。双方签订了多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2016年10月29日至2018年10月28日。该合同第十九条第1项约定“乙方（李应伟）连续旷工超过3个工作日或聘期累计旷工超过5个工作日（含5个工作日）的，甲方（广西民族大学）可以随时单方面解除聘任合同”。2018年5月21日，广西民族大学作出《解除劳动合同证明》载明：“李应伟同志，因为聘期内累计旷工7.5个工作日，于2018年4月30日起，解除劳动合同。特此证明”。该证明有李应伟签字确认。 广西民族大学提交的《教职工上班考勤表（教师）》记载，2017年1月至2018年4月期间，共计16.5个工作日未有李应伟考勤记录。广西民族大学附属小学于2017年2月18日作出《我校关于上班签到、会议、业务学习、请假等规定的通知》中规定，迟到、旷工（旷会、旷课）累计达到一定数量，则按学校有关规定及与其签订相关劳动合同规定条款执行。 广西民族大学已为李应伟出具失业介绍信和为李应伟办理档案和社保转移手续。李应伟已办理失业登记，经社保机构核定可领取23个月失业金。 另查明：2018年6月15日，李应伟向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令广西民族大学：1.广西民族大学支付李应伟违法解除劳动关系赔偿金72800元；2.广西民族大学支付李应伟失业金损失61824元；3.广西民族大学为李应伟出具书面失业介绍信；4.广西民族大学为李应伟办理档案盒社会保险关系转移手续；5.确认李应伟与广西民族大学自2004年4月1日至2018年5月21日期间存在劳动关系。 该委经审理，于2018年10月16日作出南劳人仲裁字[2018]第1595号仲裁裁决书，裁决：一、确认李应伟与广西民族大学2004年4月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系；二、对李应伟其他仲裁请求，不予支持。李应伟不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为：关于广西民族大学应否向李应伟支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据广西民族大学提交的《教职工上班考勤表（教师）》中记录的情况，李应伟在2017年1月至2018年4月期间，共计16.5个工作日未有考勤记录。用工考勤是用人单位对职工进行日常管理的一项基本要求，李应伟主张该考勤表对李应伟不适用，但李应伟并无证据证明其与广西民族大学之间约定了双方劳动关系存续期间无需考勤，因此对于李应伟的主张不予采信。一审法院对该考勤表的真实性予以确认。基于李应伟的上述旷工事实，广西民族大学依据《我校关于上班签到、会议、业务学习、请假等规定的通知》以及双方签订的《劳动合同》第十九条第1项约定作出的《解除劳动合同证明》符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，属于合法解除，因此广西民族大学无需向李应伟支付违法解除劳动关系赔偿金。根据《解除劳动合同证明》记载，双方劳动关系于2018年4月30日解除，广西民族大学已在该证明上签字确认，本院予以确认。李应伟于2004年4月1日入职，因此确认李应伟与广西民族大学自2004年4月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系。 广西民族大学已为李应伟办理档案和社保关系转移手续，因此李应伟请求广西民族大学为李应伟办理档案和社会保险关系转移手续无事实依据，不予支持。 一审法院判决：一、确认李应伟与广西民族大学自2004年4月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系；二、驳回李应伟的其他诉讼请求。案件受理费10元（李应伟已预交），由李应伟负担。 二审期间上诉人李应伟提交如下证据：《附小教学设备、办公用品维修登记表》，拟证明其2018年4月、5月均有上班。被上诉人广西民族大学认为该证据逾期，不予质证。本院对该证据的认证意见为：真实性无法确认，同时其内容显示登记日期部分有涂改，而4月5月6月期间均有维修工作记录，与上诉人所主张的其实际上班至5月21日的意见不符，本院不予采信。 被上诉人广西民族大学提交如下证据：2018年4月13日至30日期间《教职工上班考勤表（教师）》，拟证明上诉人2018年4月旷工事实。上诉人李应伟对该证据真实性认可，关联性不认可，认为该考勤表只适用于教师，不适用于上诉人。本院对该证据的认证意见为：该证据与一审证据中的《教职工上班考勤表》《教职工上班考勤表（教师）》可以相互对应佐证李应伟旷工事实，予以采信。 上诉人李应伟对一审查明事实异议如下：1、一审查明事实中《解除劳动合同证明》载明内容与实际内容不符，且该证明原件未经质证；2、遗漏查明考勤表不适用于水电工，只适用于教师；3、对2018年4月30日起解除劳动合同有异议。上诉人李应伟对一审查明的其他事实无异议。 对于李应伟的上述异议主张，本院认为：1、经查一审卷宗，相应《解除劳动合同证明》原件已经分别在仲裁庭审、一审庭审时举证出示，李应伟本人仲裁庭审中对该证据的质证意见为“真实性无异议，申请人已收到”，李应伟委托诉讼代理人在一审庭审中对该证据质证意见为“真实性、关联性均有异议”，同时李应伟本人一审庭审补充陈述了其在《解除劳动合同证明》上签字的经过。二审审理过程中，广西民族大学再次出示2018年5月21日《解除劳动合同证明》及2018年6月21日《终止（解除）劳动合同证明》原件核对，其中2018年5月21日《解除劳动合同证明》记载内容与一审查明事实一致，李应伟本人认可该证据的签名系其本人所签署。综上，李应伟关于《解除劳动合同证明》的事实异议主张无事实基础，本院不予采纳。2、在案证据中《我校关于上班签到、会议、业务学习、请假等规定的通知》规定全体教职工必须遵守相应签到考勤纪律，李应伟本人仲裁庭审中对该证据的质证意见为“真实性无异议，申请人确实有被安排学习过上述文件”，同时李应伟本人二审审理中自认除了在案证据中其本人未签到的《教职工上班考勤表》《教职工上班考勤表（教师）》以外，其本人曾经在绝大多数《教职工上班考勤表》《教职工上班考勤表（教师）》上签字签到，因此，李应伟关于考勤表只适用于教师的异议主张无事实基础，本院不予采纳。3、对于解除劳动合同时间问题，需结合在案证据综合分析认定，故在本院认为部分予以叙明。 被上诉人广西民族大学认为一审遗漏查明2018年4月13日至4月30日期间李应伟的考勤表显示李应伟共旷工7.5天的事实；对一审查明的其他事实没有异议。经本院询问当事人，广西民族大学于一审期间未提交2018年4月13日至4月30日期间李应伟的考勤表作为证据，故上述异议主张不属于一审遗漏查明的事实。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 二审另查明，广西民族大学提交的2018年4月13日至30日期间《教职工上班考勤表（教师）》记载，2018年4月13日至4月30日期间，共计7.5个工作日未有李应伟考勤记录。 本院认为：本案争议焦点在于双方劳动关系存续期间如何认定？被上诉人应否向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金？ 一、关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。 上诉人李应伟以2016年签署合同当时广西民族大学未向其解释说明合同条款为由，主张广西民族大学解除劳动合同所依据的合同条款因违反《中华人民共和国合同法》第四十条而无效，但李应伟未能举证证明广西民族大学未向其解释说明合同条款。经查，李应伟二审审理期间自认其与广西民族大学之间的劳动合同均系其自愿签署，同时在案证据显示2015年及2016年双方签署的两份劳动合同均有相同的相应合同解除条款约定：劳动者“连续旷工超过3个工作日或聘期内累计旷工超过5个工作日（含5个工作日）的”用人单位可以随时单方面解除合同，该约定属于双方自愿达成的劳动纪律约定，既未超出完全民事行为能力人的理解范畴，也不违反国家法律强制性规定，不符合《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条或《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条所规定的合同条款无效情形，李应伟作为完全民事行为能力人签署该合同时理应注意到相应合同条款并清楚签署合同产生的法律后果，因此，李应伟主张合同条款无效的理由于法无据，本院不予支持。 李应伟主张广西民族大学提供的《教职工上班考勤表（教师）》对其不适用，但其仲裁审理阶段、本案一审及二审审理阶段所作相应陈述表明其明确知晓相关上班签到的规定，同时也曾经按要求在《教职工上班考勤表（教师）》签到考勤，在案证据显示《我校关于上班签到、会议、业务学习、请假等规定的通知》《教职工上班考勤表（教师）》所适用对象为全体教职工，并未将非教师的职工排除在签到考勤管理之外，因此，李应伟该主张无事实基础，本院不予支持。 李应伟2018年4月累计旷工7.5日的事实有《教职工上班考勤表（教师）》《解除劳动合同证明》等证据佐证。而李应伟主张其实际工作至2018年5月21日，期间因病治疗和外出比赛均已得到领导同意，没有无故旷工，但其所提交证据仅能证明单位在4月30日解除双方劳动合同之前曾经作出通知安排李应伟于5月8日至11日参加羽毛球比赛，但未能证明其主张的因病请假和确已外出参赛事实，不足以证明其实际工作至5月21日的事实。 李应伟主张其签署《解除劳动合同证明》时合同解除事由等栏目为空白，累计旷工7.5日的解除合同事由是广西民族大学骗取其签名后自行填写，但李应伟未能提交任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。因此，本院对李应伟该主张不予支持。 综上，广西民族大学依据《我校关于上班签到、会议、业务学习、请假等规定的通知》以及双方劳动合同约定解除与李应伟的劳动合同并经工会同意，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，属于合法解除，一审法院据实认定广西民族大学无需向李应伟支付违法解除劳动关系赔偿金，有事实与法律依据，本院予以维持。 二、关于双方劳动关系存续期间的认定问题。 双方仅就劳动合同解除时间存在争议。李应伟主张其实际工作至2018年5月21日，但未能举证证明。根据双方签署的《解除劳动合同证明》记载，双方劳动关系于2018年4月30日解除，本院予以确认。一审据实认定李应伟与广西民族大学自2004年4月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系，有事实与法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李应伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 健 审判员 邓 杰 审判员 黄向洁 二〇二〇年四月三日 书记员 苏珊珊