福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1858号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司福建省分行，住所地福建省福州市台江区江滨中大道**，统一社会信用代码913500008581400041。 负责人：刘丽华，行长。 委托诉讼代理人：谢汝兴、郑瀛。 上诉人（原审被告）：福建龙江房地产开发有限公司，住，住所地福建省闽侯县上街镇沙堤村一社会信用代码9135012161133371XJ。 法定代表人：江和金。 被上诉人（原审被告）：李钦国，男，1964年1月24日出生，汉族，住福建省长乐市。 被上诉人（原审被告）：陈爱华，女，1965年4月10日出生，汉族，住福建省长乐市。 上诉人中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称“建行福建省分行”）、福建龙江房地产开发有限公司（以下简称“龙江公司”）因与被上诉人李钦国、陈爱华金融借款合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理中，上诉人龙江公司未在限定期限内预交二审案件受理费，本院对其上诉另行裁定按撤回上诉处理。本案现已审理终结。 建行福建省分行上诉请求：1、维持一审判决第一、二项；2、撤销一审判决第三项；3、改判支持建行福建省分行有权依约处分本案抵押物（即位于福建省闽侯县龙江云山墅6＃楼09联排住宅及其土地使用权），以优先偿还本案全部债务；4、本案一、二审诉讼费用由龙江公司、李钦国、陈爱华承担。 事实和理由：一、我国法律明确规定“正在建造的建筑物”可以抵押，抵押权自登记时成立，并不必然以权利人取得房屋所有权证为基础。1、《物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器……”。第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第一百八十七条，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”2、建设部《房屋登记办法》第二十五条规定，“房屋登记机构应当根据房屋登记薄的记载，缮写并向权利人发放房屋权属证书。”房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明，包括《房屋所有权证》《房屋他项权证》等。申请登记房屋为共有房屋的，房屋登记机构应当在房屋所有权证上注明“共有”字样。预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记薄上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明。“3、抵押权的设立，并不必然以权利人取得房屋所有权证为前提。按照一审逻辑，因为李钦国、陈爱华尚未取得房屋所有权证，所以建行福建省分行的抵押权尚未设立，那实际上在办理房屋所有权初始登记之前，龙江公司对诉争房屋也并没有持有房屋所有权证书，龙江公司是以在建工程办理抵押登记。二、案涉房产在办理预购商品房抵押权预告登记且已具备物权登记条件的情况下，建行福建省分行应享有优先受偿权。1、当购房者所购商品房已经具备不动产抵押登记条件下，但购房者却拒不办理，即违反合同约定，也违背了诚实信用原则。这种情况下，赋予债权人银行对预购商品房优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。当购房者所购商品房具备办理抵押登记条件时，购房者怠于办理登记，本质上属于购房者为自己的利益而不正当阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，视为条件已成就。本案中，案涉房产已于2015年2月28日由闽侯县房地产管理所出具初始登记通知书，案涉房产已完成初始登记，由于购房人怠于办理产权证以致抵押登记无法完成。2、赋予债权人银行优先权，符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人建行福建省分行有权处分商品房买卖合同项下李钦国、陈爱华的合同权利，而李钦国、陈爱华取得商品房所有权也属于该权利范畴，故建行福建省分行有权处置案涉商品房。三、一审判决有违市场规律和商业惯例，也有违法院其他审判实践。 龙江公司、李钦国、陈爱华未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。 建行福建省分行向一审法院起诉请求判令：一、李钦国、陈爱华共同向建行福建省分行偿还借款本金2328071.53元及利息56533.68元（含罚息、复利）（利息暂计至2019年3月25日，此后至债务清偿完毕之日的利息依合同约定另计）；二、建行福建省分行有权以李钦国、陈爱华名下位于福建省闽侯县龙江云山墅6＃楼09联排住宅及其土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿本案债权；三、龙江公司对李钦国、陈爱华上述债务承担连带清偿责任；四、李钦国、陈爱华、龙江公司承担本案诉讼费用（含案件受理费、财产保全费、公告费等）。 一审法院认定事实：2014年12月8日，建行福建省分行与李钦国、陈爱华、龙江公司签订一份编号为350942800-2012-20140553389《个人住房借款合同》，约定：李钦国、陈爱华向建行福建省分行借款266万元，用于购置位于福建省闽侯县龙江云山墅6＃楼09联排住宅，借款期限为228个月，从2015年1月5日起至2034年1月5日止，借款年利率为基准利率，借款人选择等额本息还款方法归还本息，李钦国、陈爱华以上述所购房产作为抵押物担保还款，并由龙江公司对本案全部债权提供连带保证责任。借款若逾期，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%。借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。贷款人为实现债务而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等）均由借款人承担。龙江公司保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权证书、抵押登记证明文书正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。本合同项下贷款发放后，建行福建省授权建行福州城南支行，办理贷后变更与服务事项，包含但不限于提前还款、逾期催收、变更还款账号、变更还款方式、缩短贷款期限、诉讼的业务。解决争议的方式为向合同签订地人民法院起诉，合同签订地为福州市台江区。合同还特别约定了送达条款，即本合同各方间任何与本合同有关的通知、要求及诉讼、仲裁相关法律文书以快递或挂号信方式寄送至本合同记载的李钦国、陈爱华、龙江公司住所，即视为送达。此外，李钦国、陈爱华还与建行福建省分行签订了《司法地址确认书》，确认“长乐市漳港镇山边村南路14号”为司法送达地址，与借款合同有关的通知、要求及诉讼、仲裁相关法律文书以快递或挂号信方式寄送至此地址，即视为送达。合同签订后，李钦国、陈爱华及建行福建省分行于2014年12月16日到闽侯县国土资源局对上述房产进行了预购商品房抵押权预告登记【侯房预ＱＲ字第××号】。之后，建行福建省分行依约向李钦国、陈爱华发放了266万元贷款。但李钦国、陈爱华未依约履行按月还本付息义务，截止2019年3月25日，李钦国、陈爱华尚欠建行福建省分行借款本金2328071.53元，利息54898.88元，罚息1634.8元。龙江公司亦未按合同约定履行其阶段性保证责任。 一审法院认为，建行福建省分行与李钦国、陈爱华签订的《个人住房借款合同》，系各方当事人真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认定合法有效。建行福建省分行已依约向李钦国、陈爱华发放了贷款，但李钦国、陈爱华未按合同约定偿还贷款本期，建行福建省分行有权依合同约定宣布借款全部提前到期，对建行福建省分行要求李钦国、陈爱华立即归还借款本息及为实债权而支出的诉讼费用的诉请，予以支持。龙江公司作为本案《个人住房借款合同》的连带责任保证人，其保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，故龙江公司应依合同约定对李钦国、陈爱华的上述债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，预告登记并非物权登记，而是为预告登记权人将来登记物权所设定的请求权。根据预告登记法律制度的规定，预告登记不等同于物权登记，相应的抵押预告登记亦不能等同于抵押登记。预告登记法律制度所赋予抵押预告登记权人的权利为设立抵押登记的请求权，即当抵押登记条件成就或约定期限届满时，可以要求义务人办理不动产抵押登记并可以对抗他人针对所登记不动产的处分行为的权利，而非直接赋予优先受偿的法律效力。因此，福建建行要求对办理了抵押权预告登记的房产行使优先受偿权的诉请，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院认为，对建行福建省分行主张的借款本息及为实现债权而支出的诉讼费用以及要求龙江公司对李钦国、陈爱华债务承担连带清偿责任的诉请，予以支持，对要求以办理了抵押权预告登记的房产行使优先受偿权的诉请，予以驳回。李钦国、陈爱华、龙江公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。 一审判决：一、李钦国、陈爱华应于判决生效之日起十日内偿还建行福建省分行借款本金2328071.53元及逾期利息56533.68元（正常利息54898.88元+罚息1634.8元）（逾期利息仅计算至2019年3月25日，此后至款还清之日止的逾期利息按《个人住房借款合同》约定另计）；二、龙江公司对判决第一项债务承担连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向李钦国、陈爱华追偿；三、驳回建行福建省分行的其他诉讼请求。案件受理费25876元，由李钦国、陈爱华、龙江公司共同负担。 二审中，建行福建省分行向本院提交一份证明材料：初始登记通知书，拟证明案涉房屋已具备办理房屋产权证条件。经审查，该份证明材料有原件以供核对，真实性可予确认，可以作为本案认定事实的依据。 根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。另查明，2015年2月28日，闽侯县房地产管理所通知案涉房产可以办理产权初始登记。 本院认为，由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。 商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满后免除保证责任。本案中，案涉房屋现已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但因购房人李钦国、陈爱华原因以致抵押登记未完成，故购房人李钦国、陈爱华负有协助办理抵押登记的义务，龙江公司应督促其办理。本院确定李钦国、陈爱华应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。 购房人李钦国、陈爱华若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人建行福建省分行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，李钦国、陈爱华虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于李钦国、陈爱华财产，客观上应作为李钦国、陈爱华责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，因购房人原因未予办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人建行福建省分行有权处分购房人李钦国、陈爱华于商品房买卖合同项下的合同权利，而李钦国、陈爱华取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建行福建省分行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认债权人建行福建省分行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 关于龙江公司的保证责任问题。因建行福建省分行与保证人龙江公司约定的保证期间为“合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行核对无误、收执之日止”，在抵押权未能依登记而设立情况下，龙江公司的保证期间延续，其对于抵押权成立之前已产生的到期债务及逾期罚息等仍应当继续承担保证责任，并在承担保证责任后有权向李钦国、陈爱华追偿。而本案抵押权因抵押登记手续办妥或因本院限定的三十日期限届满而成立后，龙江公司的阶段性保证责任则应终止，对上述债务其不再承担保证责任，建行平潭分行仅有权对上述债务行使抵押权，而无权再选择要求东兴龙居公司承担保证责任。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1857号民事判决第一项； 二、撤销福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1857号民事判决第二、三项； 三、李钦国、陈爱华应于本判决生效之日起三十日内协助上诉人中国建设银行股份有限公司福建省分行办理不动产〔位于福建省闽侯县龙江云山墅6＃楼09联排住宅及其土地使用权〕抵押登记手续，福建龙江房地产开发有限公司应督促李钦国、陈爱华并配合其办理抵押登记； 四、福建省闽侯县龙江云山墅6＃楼09联排住宅及其土地使用权抵押登记办妥后，或在本判决第三项所限定的期限届满李钦国、陈爱华仍未办理抵押登记的，中国建设银行股份有限公司福建省分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1857号民事判决第一项确定的主债权优先受偿； 五、福建龙江房地产开发有限公司对福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1857号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，并在实际履行担保责任后，有权向李钦国、陈爱华追偿，但自前述房产抵押登记办妥之日起，或在本判决第三项所限定的期限届满前因李钦国、陈爱华原因未办理抵押登记，中国建设银行股份有限公司福建省分行根据本判决第三、四项对前述房产享有优先受偿权之日起，对《个人住房借款合同》项下的债务不再承担保证责任。 本案二审案件受理费25876元，由李钦国、陈爱华负担；一审案件受理费执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 陈 曦 书 记 员 江焰星