山东省菏泽市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书(2020)鲁17刑再1号原审上诉人（一审附带民事诉讼原告人）范某，女，1966年9月4日出生，汉族，个体工商户，现住菏泽市牡丹区。原审被上诉人（一审附带民事诉讼被告人）司某，女，1988年8月18日出生，汉族，农民，现住菏泽市牡丹区。山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控司某犯故意伤害罪、范某提起附带民事诉讼一案，于二○一八年九月二十八日作出（2018）鲁1702刑初615号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人范某不服，提出上诉。本院于二○一八年十一月二十三日作出（2018）鲁17刑终491号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。范某仍不服，向本院提出申诉。本院于二〇二〇年二月二十日作出(2019)鲁17刑申30号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原一审审理查明：2018年1月13日15时许，被告人司某在菏泽市牡丹区黄河西路义乌商品城西门处，因物品摆放问题，与被害人范某发生争吵，并将范某推倒在地，继而二人发生厮打，造成范某左前臂尺桡骨远端骨折，经法医鉴定，范某的损伤属轻伤一级。另查明，范某受伤后，在菏泽市立医院门诊检查，花费280元，然后在黄河骨科医院住院67天，共计5978.4元，护理人员曹某1（农民）护理的，误工费2775.08元（15118÷365×67），护理费2775.08元（15118÷365×67），住院伙食补助费5360元（80×67），共计17448.56元。上述事实，有公诉机关提交，并经一审当庭质证、认证的下列证据证实：1、书证（1）菏泽市公安局牡丹分局出具的户籍证明，证实被告人司某出生于1988年8月18日，犯罪时具有完全刑事责任能力。（2）菏泽市公安局牡丹分局出具的前科证明，证明被告人没有违法犯罪证明。（3）抓获经过，证明被告人被抓获的经过。（4）行政处罚决定书，证明因本案被告人被行政拘留10日。2、鉴定意见菏泽市公安局牡丹分局出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人伤情为轻伤一级。3、证人曹某1证言2018年1月13日我和我媳妇范某在菏泽市牡丹区黄河路义乌商品城西门1080号门市恒顺百货做生意，等到中午一点四十左右我出去帮别人修电视，等到下午三点左右我回到门市发现我媳妇和邻居司某正在吵架，因为门市合同的问题之前也吵过两回，我就没在意就进门市里面坐着去了，过了三分钟我从监控看到司某把我媳妇推倒了，我媳妇范某又站起来和司某打起来了，接着就被周围门市的邻居拉开了，我过去把我媳妇范某拉到我们门市门口，我媳妇对我说胳膊疼的厉害，然后我就拨打110报警了，过了一会派出所民警就过去了。4、被害人范某陈述2018年1月13日下午三点左右，我和我丈夫在门市做生意的时候，我发现我邻居海霞门市的外面摆放的一排拖把甩桶挡住我门市的视线了，影响我们做生意，然后我就和海霞商量让她把桶往旁边挪一下，海霞说：“这是我掏钱买的地方，我愿意放哪就放哪。”我给她说:你不能放那里，影响我做生意。然后我把桶从凳子上拿下来了，接着她又放上去了。然后我们就骂起来了。我往地下吐吐沫的时候，海霞就过来把我推倒在地上了，我起来后我们就打起来了，海霞用右手往我胸口上锤了几下，我也用右手往她上半身打了两三下，然后我和海霞就被邻居拉开了。然后我丈夫报了警，过了一会派出所民警就到了现场。5、被告人司某供述与辩解事发当天下午两点多钟我在门市里卖东西时，我邻居范某就来到我和范某两家门市的外围大厅接待处，就将摆在大厅黄线以内的脱水桶给我拿到黄线以外，我看到后我就将范某放在黄线以外的脱水桶拿到黄线以内，这时范某就来到我身边说：“你的脱水桶放的位置挡着我卖东西了。我们俩就吵起来了。”然后范某就往我脸上吐了一口痰，我也往范某脸上吐了一口痰，接着范某用手往我脸上、鼻子上打了几下，紧着我的鼻子就流血了，然后我也用手打了范某几下，这时有邻居过来劝我们，邻居过来后我就看到范某倒在地上了，接着邻居就劝我们，这时范某就从地上站起来接着骂，过了一会民警就过来了，民警到了现场了解完情况后问我们怎么处理，我们说让派出所处理，接着我和范某就跟着民警来到了派出所。6、民事赔偿方面有医疗费单据等证据。一审法院认为，被告人司某故意伤害他人身体，致一人轻伤（一级），其行为已构成故意伤害罪。附带民事诉讼原告人范某要求被告人司某赔偿经济损失150000元，其中有证据证明的有医疗费6258.4元、误工费2775.08元（15118÷365×67）、护理费2775.08元（15118÷365×67）、住院伙食补助费5360元（80×67），共计17448.56元。要求赔偿的请求合理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、被告人司某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；二、被告人司某赔偿附带民事诉讼原告人范某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等经济损失共计17448.56元。宣判后，附带民事诉讼原告人范某不服，以“一审判决认定事实错误，误工费、护理费判决所依据的证据明显不足”等为由提起上诉。原二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院二审认为，原审判决认定被告人司某犯故意伤害罪的事实清楚，适用法律正确，定罪量刑适当。在抗诉、上诉期内，公诉机关不抗诉，原审被告人服判不上诉，刑事部分已发生法律效力。范某针对附带民事部分所提“一审判决认定事实错误，误工费、护理费判决所依据的证据明显不足”等上诉理由，经查，在一审民事部分庭审时，附带民事诉讼原告人负有举证责任，但范某并未对个人身份、从事的职业等举证证明，亦未对护理人员的情况作出说明，二审期间，亦没有就其主张向本院提交相关证据，故此，范某的上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。范某再审请求：1、依法撤销山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17刑终491号刑事附带民事裁定书，改判刑事附带民事诉讼被告人司某赔偿附带民事诉讼原告人范某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计34772.56元；2、一二审涉诉费用由司某承担。事实和理由：1、一审时，无论是受害人陈述，还是被告人供述及证人曹某1证言，均表明范某经营的门市与司某的门市紧邻，一审法院在确认司某个体经营者身份同时，忽视范某及护理人员曹某3的个体经营者身份，以农民身份标准判决误工费、护理费明显错误。范某对一审法院认定农民身份提出上诉，二审法院未进行审理便认定经二审查明的事实证据与一审相同，侵害了范某的合法权益。现提交营业执照、经营场地租赁合同、居住证明等新证据，足以推翻原判决、裁定。2、多份材料均显示范某为个体经营者，范某自2013年就在批发市场从事批发零售业务，法院直接按照农民身份标准计算误工费和护理费缺乏证据证明。司某辩称，范某虽然在小商品城开门市，但她是农民身份，还有耕地，其主张按照个体工商户的标准进行赔偿不能成立，原审裁判正确，要求维持原判。再审期间，范某提交7份证据：1、营业执照1份；2、市场商位出租协议2份；3、场地租赁协议2份；4、转账凭证2份；5、收款收据12份；6、租房证明1份；7、菏泽泰浩商业管理有限公司出具的证明1份。拟证明：范某和其丈夫曹某1自2014年2月24日办理工商登记，在小商品城从事批发零售业务，其住院期间的误工费、护理费应当按照山东省2018年度批发和零售业63413元的标准计算。司某质证称，对上述证据没有异议，范某在小商品城开门市是事实。本院经审查认为，范某提交的上述证据能够证明其在菏泽义乌小商品批发市场从事个体经营的事实，司某亦无异议，本院依法确认其证明力。经再审审理查明，范某系个体工商户，自2014年在菏泽义乌小商品批发市场从事塑料制品、小家电销售经营活动，2018年1月13日事发时，其仍在此处经营。另查明，山东省2017年度批发和零售业年平均工资为61108元。本院对原一、二审查明的其他事实予以确认。本院再审认为，该案争议焦点是：范某的误工费、护理费应按照何种标准进行计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”；第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算……”。本案中，根据范某提交的证据，能够认定其自2014年以来一直在菏泽义乌小商品批发市场从事塑料制品、小家电销售经营活动的事实，且范某不能举证证明近三年的平均收入状况，就其误工费，可参照山东省2017年度批发和零售业平均工资收入标准进行计算，即11217.08元（61108÷365×67）。就护理费，范某虽主张护理人员曹某1和其一起在小商品城从事批发零售业务，但所提交的营业执照显示经营者为范某，组成形式为个人经营而非家庭经营，提交的租赁协议、相关收据及菏泽泰浩商业管理有限公司出具的证明均指向范某，根据现有证据不足以证实上述主张，依法应当承担举证不能的不利法律后果。鉴于曹某1为农民，原判按照山东省2017年度农民人均纯收入标准计算护理费并无不当。范某的经济损失包括：医疗费5978.4元、误工费11217.08元、护理费2775.08元、住院伙食补助费5360元，以上共计25610.56元。综上所述，范某的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条、第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）鲁17刑终491号刑事附带民事裁定和山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702刑初615号刑事附带民事判决第二项即“被告人司某赔偿附带民事诉讼原告人范某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等经济损失共计17448.56元”；二、改判司某赔偿范某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等经济损失共计25610.56元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年四月二十六日书记员  赵 晗