山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终171号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山某山某开发有限责任公司。住所地：忻州定襄县忻阜路现代装饰城。法定代表人：张某，该公司董事长。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：郭某，男，1968年1月1日生，汉族，山西省定襄县神山乡崔家庄村人，现居定襄县现代装饰城。上诉人山某山某开发有限责任公司因与被上诉人郭某房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省定襄县人民法院（2019）晋0921民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山某山某开发有限责任公司法定代表人张某、被上诉人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山某山某开发有限责任公司上诉请求:1、撤销定襄县人民法院(2019)晋0921民初717号民事判决书;2、依法判决双方商品房买卖合同成立,驳回郭某在原审中的诉讼请求,支持上诉人在原审中的反诉请求;3、一审、二审案件受理费用均由郭某承担。事实与理由:一、原审适用法律错误。虽《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定:房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定:商品房销售,当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。但《合同法》第三十六条也规定:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。同时,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条还规定:当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。原审法院不顾双方已经履行了主要义务的事实(上诉人已收取郭某购房款26万;郭某已占有所购汇金大厦502房屋),不顾人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的事实,片面适用《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条及《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条的规定,认定“双方商品房买卖合同不成立”,判决支持了郭某的请求,驳回上诉人的反诉请求，明显适用法律错误。二、原审判决结果错误。《全国法院民商事审判工作会议纪要》【价款返还】明确规定:双务合同不成立、无效或者被撤销时,标的物返还与价款返还互为对待给付,双方应当同时返还。关于应否支付利息问题,只要一方对标的物有使用情形的,一般应当支付使用费,该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销,故在一方返还原物前,另一方仅须支付本金,而无须支付利息。因此,退一步讲,即使本案涉案商品房买卖合同不成立,因本案属于双务合同、一方对标的物有使用情形，也应依法判决双方同时返还,并且另一方仅须支付本金,而无须支付利息。而原审法院不仅判决单方返还，而且判决上诉人支付被上诉人郭某利息，判决结果明显错误。综上所述,原审判决适用法律错误,判决结果错误。请求二审法院能够实事求是,查明事实,依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人郭某辩称，1、根据不动产登记中心出具的《情况说明》可以确认上诉人目前依然没有进行初次登记，而其中一个重要的原因就是没有进行分户测绘。《商品房销售管理办法》第三十四条规定：房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘结果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。因上诉人没有依照规定进行测绘，因此汇金大厦项目依然不具备交房条件，所以无权要求被上诉人交付剩余房款。2、房产不同于其他商品，不是交付所有权即转移，房产必须进行登记，即办理房产证或不动产登记权证，房产的所有权才能转移到购房人名下。根据汇金大厦项目施工图、两位同楼业主的购房合同可以确认上诉人对汇金大厦进行了违法的分割销售，不可能办理下房产证。按照施工图，五层到十五层，每层为两户，但上诉人在实际销售时一般都分成三户进行销售，最多分成四户进行分割销售。与汇金大厦项目施工图完全不符合，上诉人的行为已经严重违反了《商品房销售管理办法》第12条规定，因此，上诉人完全不能取得符合规划设计的分户测绘，无法取得初次登记，自然也无法使被上诉人获得房屋产权。《商品房销售管理办法》规定：房地产开发企业在销售商品房过程中有下列行为之一的，处以警告、责令限期整改，并可以处一万元以上三万元以下罚款，第五种情形即为分割拆零销售商品住宅。因此，上诉人不仅无权要求被上诉人支付剩余房款，而且由于上诉人承诺的大产权实际上完全不可能兑现，已构成欺诈，应支付被上诉人已付房款一倍的赔偿金，至少按银行同期贷款利率进行赔偿。汇金大厦于2018年9月12日发生大火，幸亏报警及时，才幸免于难。上诉人未按国家规定安装电梯。恳请法庭认真核查，秉公执法，还被上诉人一个公正的判决。郭某向一审法院起诉请求：1、依法判令山某山某开发有限责任公司立即退还郭某所缴款项及其它各项损失，共计人民币伍拾贰万元整。2、诉讼费用及其它相关费用由山某山某开发有限责任公司负担。山某山某开发有限责任公司向一审法院反诉请求：1、依法判令郭某给付山某山某开发有限责任公司购房余款185799元及利息（利息从2012年12月8日起按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至判决生效履行之日止）。2、案件受理费由郭某负担。一审法院认定事实：2011年9月郭某与山某山某开发有限责任公司口头约定；郭某购买和平房地产开发的汇金大厦502室，面积为144.74平方米，总价445799.2元。山某山某开发有限责任公司出具收据两支，收据一称：交款日期2011年9月9日，交款名称郭某，金额15万元；收据二称：交款日期2012年8月22日，交款名称郭某，金额10万元；两支收据均加盖山某山某开发有限责任公司财务专用章。2012年12月和平房地产法定代表人张某出具收条，收条称：今收到郭某房款1万元。一审庭审中双方都认可没有签订书面合同。一审法院认为：房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。本案山某山某开发有限责任公司向郭某销售汇金大厦502室的行为系商品房销售，双方未签订书面《商品房买卖合同》，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》，双方商品房买卖合同不成立，故山某山某开发有限责任公司应返还郭某先前支付的房款26万元及其损失。郭某要求山某山某开发有限责任公司退还52万元于法无据，一审法院不予支持。山某山某开发有限责任公司要求郭某给付余款185799元及利息，因双方未签订《商品房买卖合同》，不予支持。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条之规定，判决：一、山某山某开发有限责任公司在判决生效后十五日内返还郭某人民币26万元及利息（其中房款15万元，利息从2011年9月10日起至执行完毕之日止；房款10万元，利息从2012年8月23日起至执行完毕之日止；房款1万元，利息从2013年1月1日起至执行完毕之日止。以上利率的计算：2019年8月19日前的利率按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的标准计算，2019年8月20日以后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回郭某、山某山某开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费4500元，由郭某负担2250元，山某山某开发有限责任公司负担2250元。反诉费2007.99元，由山某山某开发有限责任公司负担。二审期间，上诉人山某山某开发有限责任公司向法庭提交了以下证据：1、商品房预售许可证、土地证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，证明上诉人五证齐全，涉案房屋可以买卖。2、晋昌派出所出具的情况说明一份，证明郭某实际占用502房屋。被上诉人郭保红质证意见：因一审时上诉人没有提供原件，对商品房屋预售许可证有异议，对真实性有怀疑。被上诉人是2011年9月9日买的房屋，上诉人卖房时并没有取得商品房预售许可证，上诉人没有出售房屋的权利，上诉人是2011年9月15日取得的许可证。情况说明不完整，没有反映出被上诉人在什么情况下拿到的钥匙。不认可上诉人提供的五证和情况说明。被上诉人郭某向法庭提交了汇金大厦施工图，证明上诉人分割销售的违法性。山某山某开发有限责任公司质证意见：证据与本案无关。本院对山某山某开发有限责任公司二审时向法庭提交的“五证”、情况说明予以采信。汇金大厦施工图与本案没有关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，2011年9月15日山某山某开发有限责任公司取得了汇金大厦的商品房预售许可证，2019年9月20日郭某占有了涉案房屋。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人山某山某开发有限责任公司与被上诉人郭某之间是否成立房屋买卖合同关系；一审判决是否正确。被上诉人郭某通过口头约定购买上诉人山某山某开发有限责任公司的房屋，双方虽未签订商品房屋买卖合同，但收据中双方对于当事人名称、商品房的位置，房款总价进行了确认，且郭某支付大部分房款，该房屋现由其占有。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他方式”；第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”之规定，以收据作为载体形成合同关系并不违反法律规定，双方之间已形成事实上的房屋买卖合同关系。双方达成的口头房屋买卖协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且涉案房屋五证齐全，故郭某与山某山某开发有限责任公司订立的口头合同应为有效合同。一审法院依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条之规定，认为因双方未依法签订商品房屋买卖合同，故双方商品房买卖合同不成立，并作出判决适用法律错误，本院予以纠正。郭某作为买受人已向上诉人支付房款26万元，尚有余款185799元未予支付，郭某有义务向上诉人支付尚欠房款。综上所述，山某山某开发有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省定襄县人民法院（2019）晋0921民初717号民事判决；二、郭某于本判决生效后十五日内向山某山某开发有限责任公司支付尚欠房款185799元；三、驳回郭某的诉讼请求及山某山某开发有限责任公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4500元，反诉费2007.99元；二审案件受理费7987元均由郭某负担。本判决为终审判决。审判长  左长军审判员  刘 勇审判员  王晓华二〇二〇年四月十四日书记员  周文婷