湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0106民初10839号原告暨被告：深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司，住所地武汉市武昌区三角路村福星惠誉水岸国际**地块******。负责人：刘钱，总经理。委托诉讼代理人：陈慧、童波，员工。被告暨原告：陈国胜，男，1968年1月12日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武穴市，委托诉讼代理人：晏周生，湖北谦顺律师事务所律师。原告暨被告深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司（以下简称大众物业公司）与被告暨原告陈国胜劳动争议纠纷一案，大众物业公司、陈国胜均不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字［2019］第329号仲裁裁决书，分别于2019年5月6日、2019年5月7日诉至本院。本院于2019年7月29日作出（2019）鄂0106民初10841号民事裁定书，裁定将陈国胜诉大众物业公司劳动争议一案并入本案审理。本院于2019年5月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月21日公开开庭进行了审理。原告暨被告大众物业公司的委托诉讼代理人陈慧、童波，被告暨原告陈国胜及其委托诉讼代理人晏周生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大众物业公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令大众物业公司不应向陈国胜支付2018年10月1日至2018年10月23日工资1538.67元;2、判决大众物业公司不应向陈国胜支付未休年休假工资1629.19元;3、判决大众物业公司不应向陈国胜支付解除劳动关系经济补偿金3,937.20元;4、判决大众物业公司不应向陈国胜支付失业保险金损失3675.00元;5、判令本案诉讼费用由陈国胜承担。事实和理由：一、大众物业公司不应向陈国胜支付2018年10月份工资。大众物业公司于2018年10月24日与他人斗殴受伤后，一直旷工不上班，违背大众物业公司的规章制度要求，大众物业公司不应向其支付2018年10月份工资。二、大众物业公司不应向陈国胜支付年休假工资。陈国胜入职时，大众物业公司已向其释明工资内包含了年休假、节假日加班费以及社保补贴，陈国胜知悉并同意后签订了《月工资包干工资申请》。根据陈国胜签字确认的《月工资包干工资申请》可知，陈国胜已通过书面形式明确表示工资内已包含年休假工资。因此，大众物业公司不应向陈国胜支付未休年休假工资。三、陈国胜系旷工违反大众物业公司的规章制度，被大众物业公司依法解除劳动合同，不应支付经济补偿金。陈国胜与其他人员斗殴受伤后旷工，不服从内部调动安排，违反大众物业公司的规章制度，并且捏造相关事实，损害大众物业公司的声誉，对大众物业公司造成经济损失和恶劣影响，按照大众物业公司的规章制度规定，大众物业公司有权解除与陈国胜的劳动合同关系，因此，大众物业公司不应向陈国胜支付解除劳动关系经济补偿金。四、陈国胜在入职之时，已经明确告知大众物业公司自愿放弃缴纳社保，大众物业公司也向陈国胜充分告知释明，并将相关社保补贴发放给陈国胜，陈国胜在被解除劳动合同后，以未办理社保为由，要求大众物业公司承担社保责任，有违诚信原则。陈国胜入职时，大众物业公司已向其释明社保缴纳相关事项，陈国胜知悉后仍自愿放弃缴纳社保，并与大众物业公司签字确认，陈国胜已通过书面形式明确表示放弃大众物业公司为自己缴纳社保之权益。且根据陈国胜签订并认可的《月工资包干工资申请》可知，陈国胜工资中包含社保补贴。因此，大众物业公司不应当再向陈国胜承担社保责任，相关失业保险应当由陈国胜自行承担。综上所述，大众物业公司不应向陈国胜支付2018年10月份工资、未休年休假工资、经济补偿金及失业保险金损失，请求法院依法判如所请。陈国胜辩称，我方起诉状的事实理由即为答辩意见。陈国胜向本院提出诉讼请求：1、确认陈国胜与大众物业公司从2014年8月25日起至2018年11月15日存在事实劳动关系；2、判令大众物业公司向陈国胜支付2018年10月份工资2600元和11月份的工资1300元；3、判令大众物业公司向陈国胜支付未休年休假工资2548.83元/月÷21.75天×21天=2460.94元；4、判令大众物业公司向陈国胜支付休息日加班工资2548.83元/月÷21.75天×52天×4年=24375.02元；5、判令大众物业公司向陈国胜支付法定节假日加班费2548.83元/月÷21.75天×48天=5625元；6、判令大众物业公司向陈国胜支付未签订劳动合同双倍工资2548.83元/月×11个月=28037.13元。7、判令大众物业公司向陈国胜支付解除劳动合同经济补偿金2548.83元/月×4.5个月=11469.74元；8、判令大众物业公司向陈国胜支付失业保险金1488元/月×9个月=11025元；9、判令本案诉讼费用由大众物业公司承担。事实和理由：陈国胜于2014年8月25日入职大众物业公司，岗位保安员。四年多来，大众物业公司安排陈国胜每周工作六天，法定节假日也安排值班，陈国胜未休年休假，未与陈国胜签订劳动合同，没有加班工资，没有缴纳社会保险。2018年11月16日大众物业公司逼迫陈国胜辞职。在该辞职报告中，陈国胜指出了大众物业公司没有为陈国胜缴纳社会保险、未支付加班费等违法行为，故陈国胜有权以此为由主动解除劳动合同，并有权获得加班费、年休假、失业保险金等上述利益，现陈国胜依据《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定，特向法院起诉，恳请依法及时裁判。2019年7月22日，陈国胜向本院提交变更诉讼请求申请书，变更诉讼请求为：1、确认陈国胜与大众物业公司从2014年8月25日起至2018年11月15日存在事实劳动关系；2、判令大众物业公司向陈国胜支付2018年10月份工资2600元和11月份的工资1300元；3、判令大众物业公司向陈国胜支付未休年休假工资2548.83元/月÷21.75天×21天×2=4921.88元；4、判令大众物业公司向陈国胜支付休息日加班工资2548.83元/月÷21.75天×52天×4年×2=48750.04元；5、判令大众物业公司向陈国胜支付法定节假日加班费2548.83元/月÷21.75天×48天×3=16875.01元；6、判令大众物业公司向陈国胜支付解除劳动合同经济补偿金2548.83元/月×4.5个月=11469.74元；7、判令大众物业公司向陈国胜支付失业保险金1488元/月×9个月=11025元；8、判令本案诉讼费用由大众物业公司承担。大众物业公司辩称，陈国胜为大众物业公司下属项目国电大厦的一名保安员，因同事之间斗殴受伤，双方纠缠不清，于10月25日报警由梨园派出所赵警官出面协调解决还帮其支付了全部医药费，两人行为严重违反公司管理制度，并给公司造成不良影响。公司会议决定将两人同时调离国电大厦分别到公司其他项目上班，距离国电大厦也就10分钟的路程，属于合理调动安排，但陈国胜拒绝去新项目去报道，他要求还是在国电继续上班，因为考虑到其行为影响极坏，不能继续留在国电上班，就没有答应其请求，后来他没有到新岗位报到上班也没有来公司办理辞工手续，期间还发短信到大众物业公司其他两个项目甲方领导，短信内容恶意败坏他人名誉，损害公司形象，其行为非常恶劣，导致大众物业公司项目合同无法续签，给公司造成了巨大的损失。一、2014年8月25日至2018年11月15日存在劳动关系。这个不确定是不是陈国胜说的那个入职时间，人事存档资料劳动合同签订的是2017年至2018年。2018年10月23日因同事之间斗殴受伤就一直没有在公司上班了，后来就收到了劳动仲裁起诉。二、支付2018年10月份工资2600元，11月份工资1300元。根据上下班考勤记录上班最后时间是10月23日，不存在还有11月份工资。三、支付年休假工资4921.88元。申诉人签订了包干工资申请，工资内包含了年休假工资，有签字按手印。他个人原因提出不休年休假，是他自己放弃了年休假权利。（职工带薪年休假条例）第5条规定，用人单位安排职工休年休假，职工因个人原因提出不休年休假，可视为职工自行放弃年休假。四、支付休息日加班工资48750.04元。大众物业公司属于服务性用工密集性企业，非生产性值班和工作特殊需要、职责范围的关系等原因，无法按标准工作时间衡量，因此，大众物业公司从2014年起，每年向劳动行政部门申请了不定时工作制/综合计算工时制的审批许可书。按照规定，经批准实行不定时工作制/综合计算工时制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间和月延长工作时间标准的限制。《劳动部关于贯彻执行大众物业公司围绕其诉讼请求向本院提交了劳动合同、月工资包干申请、工资单、不定时工作制行政许可决定书、急诊病历、公司快递解除劳动合同通知、签放弃社保、法院判例。陈国胜向本院提交了仲裁裁决书、送达回证、2015年1月1日至2015年9月16日交易清单、2015年10月12日至2015年10月16日交易清单、值班表、交接班记录表、仲裁庭审笔录、辞职报告。对以上双方无争议的证据，本院依法予以确认，对双方有争议的证据，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十二条的规定，并结合本案事实进行综合分析认定。经庭审举证、质证，结合当事人陈述，本院查明事实如下：2015年7月、8月、9月，陈国胜的交通银行账户显示分别收到三笔代发工资，但未显示对方账号及户名。2015年11月10日，大众物业公司提交《武汉市实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表》，同日，武昌区人力资源局发出《武昌人gs许准字[2015]第（098）号准予行政许可决定书》，内容为：大众物业公司：本局决定准许具体内容如下：同意你单位以下岗位（工种）劳动者实行不定时工作制：保安、保洁员、维修工等。2017年12月13日、2018年12月12日，武昌区行政审批局出具武昌行审社字[2017]第（1216）号、[2018]第（1678）号行政许可决定书，内容为：大众物业公司：同意你单位以下岗位（工种）劳动者实行不定时工作制：保安、保洁员、维修工等。2017年1月7日，大众物业公司（甲方）与陈国胜（乙方）签订《劳动合同》，内容为：一、劳动合同期限：固定期限。从2017年1月1日起至2017年12月31日止。二、工作内容和工作地点：甲方安排乙方在武昌地税工作地点从事保安工作。三、工作时间和休息休假：甲乙双方同意按以下第2、3、4种方式确定乙方的工作时间：2、经劳动保障行政部门批准，乙方所在岗位实行不定时工作制。3、经劳动保障行政部门批准，乙方所在岗位实行综合计算工时工作制。4、鉴于甲方行业的特殊性，甲方可以根据工作需要，对乙方的工作时间、工作班次，休息日进行调整，乙方愿意服从甲方安排。四、劳动报酬：试用期满后，甲方以下列第3种计算方式支付乙方工资：1.计时工资。工资为2560元/月。2.计件工资。甲方应制定科学合理的劳动定额标准，双方及时协商约定计件单价。3.其他形式.甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，支付日期为每月的15日。该劳动合同落款处有陈国胜签名。2017年1月24日，陈国胜在《关于要求月工资包干的申请》上签字，该申请内容为：根据劳动合同法，本人自愿与管理处签订包干合同。由于我出来打工的目的主要是为了赚钱，愿意申请加班，要求公司每月安排我4天休息，并每月一次性把所有的加班工资平摊到每月工资里发给我（包含了平时延时加班、双休日加班、补休加班、国家法定节假日加班）；另外本人因个人原因，放弃购买社会保险的办理，每月社保补助在工资内发放。本人愿意按2560元每月领取工资，纯属自愿，无论在岗或离职，都不再向大众物业公司及其他分支机构索取任何名目的加班和五险费。2018年1月1日，陈国胜在《关于月工资包干的申请》上签字，内容与2017年1月24日的申请大致相同，仅工资变为2400元。2017年7月，陈国胜的工资明细显示：员工类型：秩序维护员四档，正常工作时间工资：1550元，社保补贴：700元，固定加班：110元，上下浮动：100元，应发工资2260元，实发工资2260元。2015年10月至2018年10月，账号********的账户每月向陈国胜的账户存入工资，备注：批量代发工资。陈国胜离职前十二个月实发的平均工资为2548.83元。2018年10月23日，陈国胜与其他人发生冲突，受伤后即回家休息。2018年12月17日，大众物业公司向陈国胜邮寄《解除劳动合同通知单》，内容梗概为：鉴于你的以下情况：打架斗殴、辱骂领导，严重违反了本公司的规章制度及双方签订的《劳动合同》附件一第5、7、10条规定，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，解除与你之间的劳动合同，请你于2018年12月24日之前来公司办理离职手续。该邮件显示拒收。2019年3月29日，武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲裁字[2019]第329号仲裁裁决书，请求裁令：1、确认陈国胜与大众物业公司从2014年8月25日至2018年11月15日存在事实劳动关系；2、裁决大众物业公司支付陈国胜2018年10月1日至2018年10月30日工资2,600.00元和2018年11月1日至2018年11月15日期间的工资1,300.00元；3、裁决大众物业公司支付陈国胜未休年休假工资2,460.94元(2,548.83元÷21.75×21,2014年8月25日至2018年11月15日）;4、裁决大众物业公司支付陈国胜休息日加班工资530,156.64元（2,548.83元×52天×4年，2014年8月25日至2018年11月15日）;5、裁决大众物业公司支付陈国胜法定节假日加班费5,625.00元（2,548.83元÷21.75天×48天，2014年8月25日至2018年11月15日）;6、裁决大众物业公司支付陈国胜未签订劳动合同双倍工资28,037.13元（2,548.83元×11个月，2017年12月15日至2018年11月15日）;7、裁决大众物业公司支付陈国胜解除劳动关系经济补偿金11,469.74元（2,548.83元×4.5个月）;8、裁决大众物业公司支付陈国胜失业保险金11,025元(1,225.00元×9个月）。仲裁裁决书认定事实：2017年1月1日，陈国胜入职大众物业公司处，双方共签订了两份书面劳动合同，合同期限分别为为2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日。2018年10月23日，陈国胜与其他人发生冲突，受伤后即回家休息，大众物业公司通知陈国胜调换工作地点，陈国胜拒绝，双方劳动关系解除。陈国胜工资由基本工资1,550.00元+社保补贴+固定加班费+平时加班费及节日加班费组成。大众物业公司未支付陈国胜2018年10月工资，2018年10月1日至2018年10月23日期间计薪日为17天。陈国胜在职期间未享受年休假待遇。陈国胜离职前十二个月月平均工资扣除社保补贴后为1,968.60元。裁决书裁令：一、确认2017年1月1日至2018年10月23日期间陈国胜与大众物业公司之间存在劳动关系。二、大众物业公司一次性支付陈国胜2018年10月1日至2018年10月23日工资1,538.67元（1,968.60元÷21.75天×17天）;三、大众物业公司一次性支付陈国胜未休年休假工资1629.19元（1968.60元÷21.75天×9天×200%);四、大众物业公司一次性支付陈国胜解除劳动关系经济补偿金3937.20元（1968.60元×2个月）;五、大众物业公司一次性支付陈国胜失业保险金损失3675.00元（1225.00元×3个月）。庭审过程中，大众物业公司述称：公司发放陈国胜工资银行是汉口银行，对陈国胜提供的汉口银行章子清晰的流水记录真实性无异议。认可裁决书中所查明事实。庭审过程中，陈国胜述称：陈国胜每周上班六天，休息一天；大众物业公司公司未通知陈国胜调换工作地点；不认可仲裁书中扣除社保后的十二个月平均工资为1968.6元，我方最后十二个月工资实发为2548.83元。2018年10月24日以后不在岗，是公司领导同意陈国胜回去休息两周。陈国胜向本院提交的昌劳人仲案字[2019]第236号庭审笔录中，陈国胜述称：10月23日晚上跟同事发生冲突，受伤后童主任告诉陈国胜在家休息，过了七天后，陈国胜与童主任沟通，童主任可告知可以变更工作岗位，后来又变卦了。大众物业公司述称：2018年10月23日，陈国胜打架后去看病，之后找到童主任，大众物业公司给陈国胜一份调动通知单，陈国胜不同意调动，要求继续在国电大厦上班，但是公司没有办法继续安排，所以陈国胜就没有再上班了。本院认为，关于劳动关系，2015年10月15日至2018年10月16日，大众物业公司通过汉口银行账号为50×××28的账户每月向陈国胜转账，并注明批量代发工资。2017年1月7日，大众物业公司与陈国胜签订劳动合同，安排陈国胜从事保安工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”规定，本院确认陈国胜与大众物业公司在2015年10月15日已建立劳动关系。陈国胜主张其与大众物业公司公司在2014年8月25日即建立劳动关系，其所提供的工资记录上并无付款人账号及户名，该证据不足以证明其主张，本院不予认可。本案的争议焦点为：陈国胜与大众物业公司之间的劳动关系于何时解除。2018年10月24日起，陈国胜在岗位上与人发生冲突受伤后，双方未就陈国胜变更岗位达成一致，陈国胜未再到岗上班。综合案件情况，本院确认双方劳动关系于2018年10月23日解除。陈国胜主张其于2018年11月16日通知大众物业公司解除合同，但其未向本院提交该辞职报告原件，亦无证据证明其向大众物业公司发出了该解除劳动关系的通知，对于陈国胜述称其与大众物业公司的劳动关系于2018年11月15日解除的主张，本院不予认可。本院确认陈国胜与大众物业公司在2015年10月15日至2018年10月23日期间存在劳动关系。对于陈国胜请求判令确认其与大众物业公司在2014年8月25日起至2018年11月15日存在事实劳动关系的诉讼请求，本院予以部分支持。关于2018年10月及2018年11月工资。陈国胜正常工作至2018年10月23日，大众物业公司公司应向其支付2018年10月1日至2018年10月23日期间的工资1992.2元（2548.83元/月÷21.75天×17天）。2018年10月24日起陈国胜未再到岗工作，对于陈国胜请求判令大众物业公司向其支付2018年10月份工资2600元和11月份的工资1300元的诉讼请求，本院予以部分支持。对于大众物业公司请求判令不应向陈国胜支付2018年10月1日至2018年10月23日工资1538.67元的诉讼请求，本院不予支持。关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。对职工应休未休的休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。故陈国胜可主张的未休年休假工资最长为两年。大众物业公司公司自认陈国胜未休过年休假，故其应向陈国胜支付2017年度、2018年度未休年休假工资报酬2343.8元（2548.83元/月÷21.75天×10天×2）。关于休息日加班工资、法定节假日加班工资。陈国胜的工资明细显示其工资中包含了加班费，陈国胜主张大众物业公司未向其支付加班工资，但未向本院提交证据证明，故由其承担不利后果，对于其请求判令大众物业公司向其支付休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。本案中，双方并未就岗位调整、变更劳动合同内容达成一致，陈国胜从大众物业公司离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除合同的；”规定，大众物业公司应向陈国胜支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，大众物业公司应向陈国胜支付经济补偿共计7646.5元（2548.83元/月×3个月）。关于失业保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的。”及实施若干规定》第十三条：“非因本人意愿中断就业包括下列情形:（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；”规定，大众物业公司未为陈国胜缴纳社会保险（包括失业保险），导致陈国胜无法办理失业保险金申领手续，应向陈国胜支付失业保险待遇损失。《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月”。结合陈国胜的劳动关系存续期间，其可领取的失业保险金的期限为7个月，大众物业公司应向陈国胜支付失业保险待遇损失10416元（1488元/月×7个月）。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第六十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告暨被告深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司与被告暨原告陈国胜在2015年10月15日至2018年10月23日期间存在劳动关系；二、原告暨被告深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司于本判决生效之日起5日内向被告暨原告陈国胜支付2018年10月1日至2018年10月23日期间的工资1992.2元；三、原告暨被告深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司于本判决生效之日起5日内向被告暨原告陈国胜支付未休年休假工资2343.8元；四、原告暨被告深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司于本判决生效之日起5日内向被告暨原告陈国胜支付解除劳动关系经济补偿金7646.5元；五、原告暨被告深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司于本判决生效之日起5日内向被告暨原告陈国胜支付失业保险待遇损失10416元；六、驳回原告暨被告深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司的其他诉讼请求；七、驳回被告暨原告陈国胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告暨被告深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  金勇二〇二〇年四月二十日法官助理朱冰容书记员王亚宇