西安铁路运输法院     行 政 判 决 书       （2019）陕7102行初3269号   原告西安市长安区倡和莲花会议服务中心，经营场所：西安市长安区。   经营者骆毅，男，汉族，1984年XX月XX日生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市长安区XX镇XX中心XX巷XX号。   被告西安市长安区引镇街道办事处，住所地西安市长安区。   法定代表人林森，主任。   委托代理人吕军平，单位工作人员。   委托代理人姚永康，陕西泽诚律师事务所律师。   原告西安市长安区倡和莲花会议服务中心（以下简称莲花会议中心）不服被告西安市长安区引镇街道办事处（以下简称引镇街办）于2019年8月17日作出的行政处理决定行为，向本院提起行政诉讼。本院于2019年10月17日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月7日公开开庭审理了本案。原告莲花会议中心经营者骆毅，被告引镇街办委托代理人吕军平、姚永康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   2019年8月17日，被告引镇街办作出《行政处理决定书》，纳入内容：2006年你单位未办理乡镇建设规划许可手续，擅自在西安市长安区XX街道天XX村（原五里庙村）30.573亩土地上建设西安市长安区XX中心即莲花山庄，截至调查之日，已建成建筑物（含宾馆、餐厅、地面附着物等）占地面积4.436亩；硬化占地面积6.146亩；鱼池占地面积0.333亩；游泳池占地面积0.924亩；道路占地面积1.832亩。此行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条的规定，决定处理如下：限期15日内自行拆除违法修建的地上建筑物、构筑物及其他附属设施，恢复土地原貌……。   原告莲花会议中心诉称，一、被告作出的《行政处理决定书》，执法主体不适格。被告无权作出 《行政处理决定书》在规划部门未作出违反规划的生效认定下，被告作出的决定明显不当。被告作为区政府的排除机构不能作为《XX乡规划法》的执法主体。根据长安区各职能部门以及街道办事处的“三定”方案，被告无权作出处理决定。二、被告作出的《行政处理决定书》适用法律明显不当。首先，经被告已经认定，原告的主体建筑及构筑物于2006年已经建设完成并陆续开展营业活动，而《XX乡规划法》于2008年1月1日实施，《西安市XX乡规划条例》于2011年1月1日实施，根据法不溯及既往的原则，被告依据上述规定作出的处理决定适用法律错误。其次，被告认定事实错误。截至目前，被告并未就原告居住处的区XX乡规划建设规划。三、原告的建筑属于合法建筑，符合被告辖区当时的土地、规划、建设等规定，应予保护。首先，被告2005年审定原告项目建设符合土地总体利用规划和村、镇规划。同意建设休闲旅游农家乐。随后，原告向被告、国土长安分局、长安区政府申请办理集体土地使用权证，地类（用途）为旅游用地使用证。其次，原告从建设完成至今没有改变旅游土地用途。综上，请求：一、请求依法撤销被告2019年8月17日作出的《行政处理决定书》；二、本案的诉讼费用由被告承担。   原告向本院提交以下证据：   1.行政处理决定书；   2.处理决定补正告知书。   证明该案被诉的处理决定。   被告引镇街办辩称，一、被告作出行政处理决定主体适格。2018年被告根据中、省、市、区工作安排部署在秦岭北麓违建摸排过程中，发现原告在西安市长安区XX街道天XX村（原五里庙村）占用30.573亩土地，建设西安市长安区倡和莲花会议服务中心，但是，原告未依法办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。......”该法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《西安市XX乡规划条例》第七十二条的规定：“在乡村规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告发现原告存在违法行为后，根据以上法律和法规的规定，作出行政处理决定，决定：要求原告限期拆除违法建筑，并不存在主体不适格的问题，而是被告作出行政处理决定是依法履行职责的行为。二、被告作出行政处理决定适用法律正确。虽然，原告的违法建筑物建造于2006年，但至今一直持续存在。2008年实施的《中华人民共和国XX乡规划法》和之前实施《中华人民共和国城市规划法》，均规定未依法取得建设工程规划许可证的，政府有关部门应依法责令限期改正，限期未改正的，可以拆除。《西安市XX乡规划条例》也有相应的规定。法律对纠正违法行为并没有规定时间限制，所以被告适用上述法律规定对发现原告的违法行为，作出行政处理并不存在适用法律不当的问题。三、原告建造建筑物未依法取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。......”被答辩没有依法取得建设工程规划许可证所建造的建筑物就是违法的。综上所述，被告发现原告在未依法取得建设工程规划许可证的情况下施工建造建筑物，并依据上述法律法规作出行政处理决定，决定限期拆除。主体合法、适用法律正确，应依法驳回原告的诉讼请求，以维护法律的公平正义。   被告引镇街办向本院提交了以下证据：   1.西安市自然资源和规划局关于对“莲花山庄”项目的处置意见，证明西安市自然资源和规划局的处置意见，确认西安市长安区倡和莲花会议服务中心项目未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建设。西安市长安区引镇街道办事处作出的限期拆除行政处理决定合法。   2.撤销决定书及备注、引镇街道办事处关于撤销行政处理决定书的函，证明被告在2019年12月29日收到长安区政府文件，基于该文件撤销原处理决定，并给原告送达，原告拒收。   经庭审质证，原、被告的质证意见如下：   原告对被告提交的证据2的真实性，对证据1的真实性不认可，证明目的均不予认可。   被告对原告提交的证据的真实性、证明目的无异议。   本院对上述证据作如下认证：   对原、被告向本院提交的所有证据的形式要件予以确认。   经审理查明，2019年8月17日，被告引镇街办作出《行政处理决定书》，纳入内容：2006年你单位未办理乡镇建设规划许可手续，擅自在西安市长安区XX街道天XX村（原五里庙村）30.573亩土地上建设西安市长安区XX中心即莲花山庄，截至调查之日，已建成建筑物（含宾馆、餐厅、地面附着物等）占地面积4.436亩；硬化占地面积6.146亩；鱼池占地面积0.333亩；游泳池占地面积0.924亩；道路占地面积1.832亩。此行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条、《西安市XX乡规划条例》第七十二条的规定，决定处理如下：限期15日内自行拆除违法修建的地上建筑物、构筑物及其他附属设施，恢复土地原貌……。同日，被告作出《处理决定补正告知书》，内容：《行政处理决定书》最后一段第二行“或者15日内直接向西安铁路运输法院提起诉讼。”补充更正为“或者6个月内直接向西安铁路运输法院提起诉讼。”原告莲花会议中心不服，诉至本院，诉请如上。   另查明，2019年12月29日，被告引镇街办作出《撤销行政处理决定书》，自行撤销其于2019年8月17日作出的《行政处理决定书》。   本院认为，本案的争议焦点是被告引镇街办于2019年8月17日作出的《行政处理决定书》是否合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，XX街XX中心XX镇建设规划许可手续擅自建设的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》的规定，但是被告截至开庭审理时并未提交该辖区的规划，据此，被告应当自行承担因举证不能的法律后果。另，被告在诉讼期间改变原行政行为，经本院依法释明，原告坚持原诉讼请求不变，因原告主张撤销的行政行为已不具有可撤销的内容，本院依法确认被告作出的原行政行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：   确认被告西安市长安区引镇街道办事处于2019年8月17日向原告西安市长安区倡和莲花会议服务中心作出的《行政处理决定书》的行政行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市长安区引镇街道办事处负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                              审判长   张成金                          审判员   刘茜                          人民陪审员   孙玉革                          二〇二〇年四月十四日                            书记员   邓昌林        1