山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0883民再4号再审申请人（原审被告）：孔凡强，男，汉族，1972年2月16日出生，住邹城市。再审申请人（原审被告）：贾祥芝，女，汉族，1973年2月19日出生，住邹城市大束镇土旺村**。再审申请人（原审被告）：武计迎，男，汉族，1967年8月20出生，住邹城市。再审申请人（原审被告）：孔庆龙，男，汉族，1978年1月21日出生，住邹城市。以上再审申请人委托诉讼代理人：郭静（特别授权代理），山东佳君律师事务所律师。被申请人（原审原告）：李成华，男，汉族，1962年1月8日出生，住邹城市。委托诉讼代理人：单红红（特别授权代理），山东匡衡律师事务所律师。再审申请人孔凡强、贾祥芝、武计迎、孔庆龙与被申请人李成华民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月18日作出（2016）鲁0883民初4319民事判决书已经发生法律效力，再审申请人孔凡强、贾祥芝、武计迎、孔庆龙不服本院生效判决，向本院申请再审，本院经审查，作出（2019）鲁0883民监25号民事裁定书，裁定再审本案，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孔凡强、孔庆龙及其委托诉讼代理人郭静，被申请人李成华的委托诉讼代理人单红红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。再审申请人孔凡强、贾祥芝、武计迎、孔庆龙向本院提出如下再审请求：1.请求撤销山东省邹城市人民法院（2016）鲁0883民初4319号民事判决；2、依法改判，驳回被申请人的诉讼请求；3.一审及再审诉讼费由被申请人承担。事实和理由如下：1.申请人事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第1、2、6项，具体理由如下：(1)、本案中，出借人在借款人向其出具借条后，一直未向借款人支付任何借款，根据合同法第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。由此可见，借款合同为实践合同，出借人未履行支付借款的义务，借款合同自然不生效，因此，出借人无权要求借款人偿还借款，本案事实情况如下：借款人经武计迎介绍向李成华借款，双方口头约定月息五分，借款期限一个月，借款本金为十万元，借款事项商量妥后，借款人于2014年7月19日向出借人出具十万元的借条和借款合同，签完上述借款凭证后，出借人李成华说：今天没钱，明天给钱，后又通过武计迎告知借款人利息调整为月息一角，借款人当时即告知出借人由于利息太高，表示解除借款合同不再向其借款，并向其索要上述借款凭证，出借人李成华一直推脱，拒绝返还借条和借款凭证，上书打条过程及整个借款过程担保人均知晓并亲眼见证了以上事实，并可以出庭作证，证实该事实，因此，申请人特向贵院提起再审申请，望贵院依法裁决！(2)担保人武计迎、孔庆龙担保期限已过，且出借人李成华也未在担保期限内向担保人主张过担保责任，故担保人担保责任免除，不再承担担保责任。本案中，该十万元的借款期限自2014年7月19日至2014年8月18日，也就是说十万元的借款；履行期限届满之日为2014年8月18日，根据担保法司法解释第三十二条：保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。担保人的保证期间为借款到期日六个月，即2014年8月18日至2015年2月18日止，而在上述6个月的保证期间内，出借人李成华未向担保人主张过担保责任，根据担保法第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期限和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2.申请事由二：符合?中华人民共和国民事诉讼法?第二百条第4、9、10项之规定，具体理由如下：一审法院在未向申请人孔凡强、武计迎、孔庆龙、贾祥芝送达传票的情况下，缺席审理本案，严重剥夺了申请人的诉讼权利，严重损害了申请人的合法权益，因此，一审法院在未送达传票的情况下，缺席审理和判决、公告送达属于程序违法，请求贵院依法裁决！被申请人李成华辩称，第一，再审申请人陈述的不是事实，再审申请人和李成华签订了借款合同，当时给付了现金，再审申请人出具了借到条，该条起到收到条的作用，所以该借款合同已经履行完毕；第二，担保人应承担连带担保责任，双方签订的借款合同中，保证人保证借款到期不能归还时，保证人应按时按量的替借款方归还借款，该保证期限应视为约定不明，保证期限约定不明的，保证期间为主债务履行届满期间起算2年，李成华在2016年8月17日立案，并未超过两年的期限；第三，原审法院多次到村里给再审申请人送达，再审申请人并不在家，与其村主任做了调查后才公告送达，所以送达程序合法，判决书在2017年3月30日公告，公告期60天，该判决书于5月30日已经生效，再审申请人的申请期限已超过；第四，李成华在原审中已向法院提出要求再审申请人支付利息及逾期利息的请求，所以请求法院对该请求予以支持。再审申请人孔凡强、贾祥芝、武计迎、孔庆龙为了证明其主张，当庭提交了再审申请人和被申请人之间签订的借款合同（原审卷23-24页）和借条（原审卷25页），该证据只能证明再审申请人与被申请人之间订立了借款合同，但并未实际支付借款，当时借款时担保人孔庆龙、武计迎均在场，都可以证实该笔借款并未实际支付，另外出借人应当对其已经支付的借款承担举证责任，提供转账凭证或者其他支付借款的证据予以证实。被申请人李成华向法庭提交了两份证据：证据一，证人付某的证人证言，证明当时现金已经给付；证据二，孔凡强、贾祥芝、武计迎、孔庆龙四人的身份证复印件，武计迎、孔庆龙在身份证复印件上书写自愿为孔凡强借款10万元做担保，到期不还由本人偿还并签名，再审申请人提供的证据共同说明借款的真实性。2016年8月18日，原审原告李成华向本院提出诉讼请求：1、判令被告孔凡强、贾祥芝偿还原告借款本金10万元及利息和违约金；2、判令被告武计迎、孔庆龙承担孔凡强、贾祥芝偿还原告李成华借款本金10万元及利息和违约金的连带担保责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年7月19日，被告孔凡强、贾祥芝向原告借款10万元并出具借条，担保人武计迎、孔庆龙签订担保。后原告要求四被告还款未果，故形成诉讼。原审被告孔凡强、贾祥芝、武计迎、孔庆龙没有答辩。原审本院认定，2014年7月19日，被告孔凡强、贾祥芝向原告李成华借款10万元并出具借条一份，被告武计迎、孔庆龙签订担保。该借条载明：“今借到现金壹拾万元整（100000.00元）。借款人孔凡强、贾祥芝。担保人武计迎、孔庆龙。2014.7.19号。”，后原告多次催要未果继而引发纠纷，原告李成华遂于2016年8月18日诉至本院。本院原审认为，被告孔凡强、贾祥芝共同向原告李成华借款100000元并出具借条一份，借款事实清楚，数额明确，故原告李成华要求二被告共同偿还借款100000元，应予支持。被告武计迎、孔庆龙自愿签字担保，依法应承担连带责任。关于原告主张的借款利息和违约金，本院应审查后认为因借条中并未约定借款利息，亦未约定还款期限，故依法不予支持原告的此项诉讼请求。被告孔凡强、贾祥芝、武计迎、孔庆龙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的法律后果应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孔凡强、贾祥芝于本判决生效之日起五日内偿还原告李成华借款100000元。二、被告武计迎、孔庆龙对上述款项承担连带责任。三、驳回原告李成华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告孔凡强、贾祥芝、武计迎、孔庆龙负担。本院再审查明，再审申请人孔凡强、贾祥芝、武计迎、孔庆龙与被申请人李成华签订借款合同一份，该借款合同载明“贷款方：李成华（签字），借款方：孔凡强（签字捺印）贾祥芝（签字捺印），保证人：武计迎（签字捺印），孔庆龙（签字捺印），借款方为进行经营活动，向贷款方申请借款，并聘请保证人作为担保，经三方协商，特订立本合同，以共同遵守。一、贷款种类：人民币，二、贷款用途：资金周转，三、贷款金额：壹拾万元整（￥100000），四、借款和还款期限：2014年7月19日—14年8月18日一个月五、保证条件，2、保证人作担保，保证人履行连带责任，借款到期不能归还时，保证人应按时按量地替借款方归还借款。六、违约责任：1.借款方的违约责任。（2）借款方如逾期不能归还借款，贷款方有权追回借款并进行违约罚款，按逾期日万分之二十支付给贷款方违约金，并超过一天罚5000元的罚款支付给贷款方。贷款方的违约责任：1、贷款方未按期提供贷款，应按违约金天数支付给借款方违约金。2、贷款方不得提前追要借款。3、如提前归还借款，贷款方应及时退回所剩余的利息，借款方：孔凡强（签字捺印）,贾祥芝（签字捺印）,保证人：武计迎（签字捺印）保证人：孔庆龙（签字捺印）”。2014年7月19日，再审申请人孔凡强、贾祥芝作为借款人，武计迎、孔庆龙作为保证人向被申请人李成华出具借条一份，该借条载明：“今借到现金壹拾万元整（100000.00元）。借款人孔凡强、贾祥芝签字捺印，担保人武计迎、孔庆龙签字捺印。2014.7.19号。”2014年7月19日，保证人孔庆龙交付被申请人李成华身份证复印件一份，孔庆龙在复印件上面书写了以下内容：“此复印件与原件向付（相符）本人自愿为孔凡强借款壹拾万元整做担保，倒（到）期不还由本人偿还壹拾万元超期一天罚款伍千元。担保人：孔庆龙签字捺印，2014、7、19日。”2014年7月19日，借款人贾祥芝交付被申请人身份证复印件一份，在复印件上面，借款人贾祥芝书写了以下内容：“此复印件与原件相符本人志愿借款壹拾万元整，到期如实归还，决不超期，超期一天罚款伍仟元整，借款人：贾祥芝签字捺印。”2014年7月19日，借款人孔凡强交付被申请人李成华身份证复印件一份，在复印件上面，借款人孔凡强书写了以下内容：“此复印件与原件相符本人志愿借款壹拾万元整，到期如实归还，决不超期，超期一天罚款伍仟元整，借款人：孔凡强签字捺印，2014、7、19号。”2014年7月19日，保证人武计迎交付被申请人身份证复印件一份，在复印件上面，武计迎书写了以下内容：“此复印件与原件相符本人自愿为孔凡强借款壹拾万元做担保到期不还由本人偿还￥壹拾万元逾期一天罚款伍仟元，担保人武计迎签字捺印，2014年7月19日。”本院再审认为，当事人争议的焦点问题一是被申请人李成华是否履行了本金支付义务？李成华为证明其向再审申请人提供了借款，申请证人付某的出庭，付某系成华工贸公司会计，被申请人李成华系邹城市成华工贸有限公司法定代表人，付某证明：2014年7月19日，在其办公室，李成华将现金交付给借款人，武计迎帮忙点的钱，弄完还在山里人家笨鸡店吃的饭，其次，如果再审申请人出具欠条后，被申请人没有付款，应当及时提出异议,并收回借据、合同。然而直至再审申请人申请再审之前，一直没有提出异议。原审时，再审申请人孔凡强、贾祥芝、武计迎均收到本案起诉书、应诉通知书、开庭传票，而且均未到庭参加诉讼，没有出庭向原审法庭提出异议，对应诉抗辩权持放任漠视态度，违背一般常理，因此，对再审申请人孔凡强、贾祥芝借款本金10万元的事实，本院予以确认。焦点问题二：关于保证人武计迎、孔庆龙的保证责任问题。审申请人孔凡强、贾祥芝、武计迎、孔庆龙与被申请人李成华之间签订的借款合同第五条第二款明确约定了“保证人履行连带责任”，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案诉争的借款合同约定债务届满日期为2014年8月18日，故保证人武计迎、孔庆龙的保证期间为2014年8月18日至2015年2月17日。再审申请人李成华并未举证证明在保证期间内向保证人武计迎、孔庆龙主张过保证责任，故保证人武计迎、孔庆龙免除保证责任。焦点问题三：关于本案借款利息及违约金的认定问题。对于违约金，借款合同第六条第二款约定“按逾期日万分之二十支付给贷款方违约金，并超过一天罚5000元的罚款支付给贷款方”，约定违约金数额明显过高，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，违约金、逾期利息、或者其他费用，超过年利率24%的部分法院不予支持。故依据《中华人民共和国担保法》第26条、《中华人民共和国合同法》第205条、第206条、第207条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条、《中华人民共和国民事诉讼法》第207条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第407条之规定，判决如下：一、维持本院（2016）鲁0883民初4319号民事判决第一项；二、撤销本院（2016）鲁0883民初4319号民事判决第二项、第三项；三、再审申请人孔凡强、贾祥芝于本判决生效之日起十日内以借款本金10万元为基数，按照年利率24%计算，自2014年8月19日起支付被申请人李成华违约金直至实际给付之日止。四、驳回再审申请人孔凡强、贾祥芝的其他再审请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1150元，由再审申请人孔凡强、贾祥芝负担。（被申请人李成华已垫付，再审申请人孔凡强、贾祥芝给付给被申请人李成华）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  马洪超人民陪审员  赵树喜人民陪审员  崔俊来二〇二〇年四月十六日法官助理姜在露书记员刘聪