四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终88号 原公诉机关四川省西充县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜兵，男，1972年8月2日出生，汉族，大学本科文化，西充县林业局原党组成员、总工程师，户籍所在地四川省西充县。2019年3月6日因涉嫌犯贪污罪被西充县监察委立案调查，经西充县人民法院决定，于同年5月27日被取保候审。 辩护人李澜，四川惠博律师事务所律师。 四川省西充县人民法院审理四川省西充县人民检察院指控原审被告人杜兵犯贪污罪一案，于2019年11月18日作出（2019）川1325刑初85号刑事判决。原审被告人杜兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和查阅了上诉人杜兵及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问了杜兵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人杜兵任西充县林业局工会主席、党组成员、总工程师期间，利用职务之便，伙同班子成员、部分工作人员非法占有林业项目补助资金合计22.50万元，杜兵个人实得4.5万元。具体事实如下： 1.2013年底，被告人杜兵与局长严某某、副局长杨某、赵某某（均另案处理）等五人共同商定，以发补助为名，从截留林业项目补助资金设立的“账外资金”中拿出2.5万元五人私分，每人分得5000元。杜兵分得5000元用于个人日常开支。 2.2014年12月，被告人杜兵与局长严某某、副局长杨某、赵某某等五人共同商定，以年终补助为名给五人各发1万元，给纪检组长范某发7000元，共计5.7万元，资金由杨某和赵某某负责从项目中截留。2015年初，杨某从林业局产业项目实施业主梁某某处获取预先提取的项目截留资金5万元，按照事前商议私分，杜兵分得1万元，用于个人日常开支。 3.2015年底，被告人杜兵与副局长吉某某（另案处理）、杨某、赵某某四人共同商定，以发补助为名，从截取林业项目补助资金设立的“账外资金”中拿出4.5万元共同私分。其中，参与商量的四人每人各分1万元，给时任派驻纪检组长范某分5000元。随后，几人按照事前商议私分，杜兵分得1万元，用于个人日常开支。 4.2016年12月份，被告人杜兵与局长冯某某（另案处理）、副局长杨某、赵某某四人共同商定。以发补助为名从截留的项目资金中拿出7万元私分，其中参与商量的四人每人分1.5万元，给范某分1万元。随后，四人按照事前商议私分，杜兵分得1.5万元，用于个人日常开支。 5.2016年底，被告人杜兵与局长冯某某、副局长杨某、赵某某等人共同商定，从截留林业项目补助资金中拿出2.8万元私分，并安排陈某（另案处理）落实分钱事宜。随后，陈某从提回的截留补助资金中拿出2.8万元，按照事前商议私分，杜兵分得5000元，用于个人日常开支。 被告人杜兵于2018年11月6日主动向西充县监委交代其2013年底至2016年底伙同西充县林业局班子成员四次私分公款且个人实得4万元的问题，2018年11月27日杜兵再次向西充县监委交代其2016年底伙同他人私分公款个人实得5000元的问题。并上交了个人违法所得4.5万元。 原判认定上述事实，有被告人杜兵及同案人员的供述及辩解；证人证言；相关书证；到案情况说明；扣押清单等证据在卷予以证实。被告人杜兵在开庭审理过程中亦无异议。 原判认为，被告人杜兵身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法占有公共财物合计22.50万元，实得4.5万元。数额巨大，其行为构成贪污罪。杜兵在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；杜兵自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；杜兵提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚；杜兵在提起公诉前真诚悔改、退缴全部赃款，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一、二、三款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人杜兵犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；二、被告人杜兵已上缴的违法所得，予以没收，上缴国库。 原审被告人杜兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一、林业局班子成员共同贪污5万元的事实不清，证据不足。（一）现有证据不足以证实林业局班子成员共同商定案涉的5万元的资金来源，不能证实上诉人有共同贪污的主观故意。（二）现有证据不足以证实xx合作社领款等于xx公司领款，不能排除林业局班子未向xx公司归还5万元的合理怀疑。1.从法律、证据看，均不能得出xx公司与xx合作社经济混同，xx公司领款等于xx合作社领款的结论，二者是不同的法律主体；2.只有非公司、合作社成员的梁某某单方供述称xx合作社属于xx公司，xx合作社领款就等于xx公司领款，该证言系孤证；3.没有证据证实xx合作社同意将领取的10万元补助款中的5万元用于抵扣xx公司之前向林业局的借款。（三）现有证据不能排除xx合作社实际应领补助款为10万元，不能排除向林业局班子借出的5万元未实际收回的合理怀疑。1.从拨款的决定人、实施人看，林业局班子第二次分配的5万元，实际来源于梁某某控制的xx公司在2015年2月13日的借款，市财政局出台通知后，县财政局在2016年6月21日拨款，中间间隔一年多，拨款的决定者是市财政局，实行者是县财政局，均不是西充县林业局；2.从拨付金额看，xx合作社领取金额并不异常偏高，不能体现其中林业局5万元的还款；3.从拨付的对象看，补助入选的标准、条件、应领取金额的计算，现有证据中均没有体现，xx合作社事实上也没有比其他单位领取更高额的补助。二、上诉人有自首、立功、从犯情节，并及时退缴了全部违法所得，认罪、悔罪等法定、酌定从轻或者减轻处罚情节，一审法院未充分体现，量刑畸重。综上，请求依法改判上诉人免予刑事处罚。 经二审审理查明的事实及证据，与一审法院判决认定一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杜兵身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，共同非法占有公共财物共计22.50万元，个人分得4.5万元，属于数额巨大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员的职务廉洁性，应当以贪污罪追究刑事责任。在共同犯罪中，杜兵系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；杜兵自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，且具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；杜兵在提起公诉前就如实供述，真诚悔罪，并退缴了全部赃款，可以从轻处罚。杜兵及其辩护人关于“现有证据不足以证实林业局班子成员共同商定案涉的5万元的资金来源，不能证实上诉人有共同贪污的主观故意。”的上诉及辩护意见，经查，杜兵与吉某某、赵某某、杨某等人共同向时任西充县林业局局长的严某某建议按照以往的“惯例”，利用截留资金发放“补助“，因赵某某、杨某分管的股室有项目资金，便确定由赵、杨二人想办法。现有证据足以证明杜兵等人在主观上具有贪污的共同故意。虽然在商量时对资金的具体来源未予明确，但并不影响对杜兵等人贪污行为的性质认定，对此项上诉及辩护意见不予采纳。关于“现有证据不足以证实xx合作社领款等于xx公司领款，不能排除林业局班子未向xx公司归还5万元的合理怀疑。”以及“现有证据不能排除xx合作社实际应领补助款为10万元，不能排除向林业局班子借出的5万元未实际收回的合理怀疑。”的上诉及辩护意见，根据梁某某的证实，xx合作社隶属于xx公司，负责人均系李天君，实际管理人均为梁某某，梁某某的证实得到了同案参与人赵某某供述的印证，该事实并非系梁某某一人孤证，随后申报的林木补助资金10万元无论是流向xx合作社还是xx公司，均无法否认以借款名义从梁某某处获取的5万元被杜兵等五人私分这一客观事实，亦丝毫不影响对杜兵参与贪污的性质认定，且同案参与人严某某、吉某某、赵某某、杨某等人对此均未提出异议，事实上，案涉的此笔贪污款5万元最终以补助资金的名义予以了冲抵和掩盖，故杜兵及其辩护人的此项辩解、辩护意见无事实依据，不能成立。关于“上诉人有自首、立功、从犯等情节，并及时退缴了全部违法所得，认罪、悔罪等法定、酌定从轻或者减轻处罚情节，一审法院未充分体现，量刑畸重，请求改判免予刑事处罚。”的上诉及辩护意见，经查，杜兵具有的自首、立功、从犯和积极退赃等法定和酌定从轻、减轻处罚情节，一审法院已作认定，并作为量刑情节予以了考虑，二审不再重复评价。杜兵参与共同贪污的金额已达到了“数额巨大”的量刑标准，且系多次参与共同贪污，不属于情节轻微、不需要判处刑罚的情形，依法不能适用免予刑事处罚。综上，原判认定事实和定性准确，判处恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年四月十六日 书记员 吴 惟