广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终4号 上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋厚吉，男，1965年11月11日出生，汉族，户籍地广西全州县，现住广西桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：陈红梅，广西铁痕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖剑，广西铁痕律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西现代路桥工程有限责任公司，住所地广西玉林市苗园路**。统一社会信用代码：91450900200439309P。 法定代表人：李滔，该公司董事长。 被上诉人（原审被告、诉原告）：广西现代路桥工程有限责任公司桂林分公司，，住所地广西桂林市白果巷****统一社会信用代码：91450300677717505Q。 负责人：盛雅晖，该公司经理。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈善荣，广西同望（柳州）律师事务所律师。 上诉人蒋厚吉因与被上诉人广西现代路桥工程有限责任公司（以下简称现代路桥公司）、广西现代路桥工程有限责任公司桂林分公司（以下简称现代路桥桂林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初458号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋厚吉及其委托诉讼代理人陈红梅、肖剑，被上诉人现代路桥公司、现代路桥桂林公司的共同委托诉讼代理人陈善荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋厚吉上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判两被上诉人支付拖欠上诉人的工程款88827元及利息8883元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人是基于《桂林市防洪及漓江补水川江水利枢纽进场道路司门大桥施工协议书》（下文简称《施工协议书》）、《委托施工管理协议书》两份合同建立的工程承包关系。被上诉人基于《施工协议书》从桂林市大禹水利基础设施建设投资有限公司（下文简称大禹公司）拿到川江水利枢纽进场道路司门大桥施工项目（下文简称司门大桥施工项目）的承包权，又通过《委托施工管理协议书》将司门大桥施工项目的具体施工权承包给上诉人，由上诉人对该项目施工自主经营自负盈亏，而被上诉人只负责对该项目进行业务上的检查监督管理。被上诉人基于《委托施工管理协议书》的检查监督管理权利主要体现在由上诉人保管和使用项目公章，但使用需要经被上诉人同意，上诉人向项目派驻专员、对共同设立的项目资金账户进行管理。而上诉人提供的《费用代付协议》、《会议纪要》与《施工协议书》、《委托施工管理协议书》的情况类似，也是基于司门大桥施工项目实际施工情况产生的工作需要，名义上由被上诉人与大禹公司签订合同，实际履行为上诉人，只是上诉人与被上诉人没有签订额外的委托协议书，以实际履行为准。《会议纪要》中对加快项目进度的要求是产生《费用代付协议》的背景，《费用代付协议》涉及大禹公司对受该工程影响的权利人进行补偿的问题。补偿本来应该由大禹公司出面谈判和支付，但是交由现场的实际施工人即上诉人处理更适合，所以有了这个《费用代付协议》，由上诉人代大禹公司向受工程影响的权利人支付补偿，再由大禹公司将根据《费用代付协议》确认的代付补偿款支付给代付人。因为操作规范的原因，只能以被上诉人的名义与大禹公司签订《费用代付协议》，而实际的代付款人是上诉人。庭审中被上诉人故意避谈该《费用代付协议》，主张这是被上诉人与大禹公司之间的合同，与上诉人无关，但是实际上被上诉人主张为上诉人垫付的248036元钢材款却是从《费用代付协议》中大禹公司已经支付给被上诉人的344200元代付款中扣除的，而不是被上诉人所说的垫付。所以要查清上诉人与被上诉人之间欠付的工程款项，必须对《费用代付协议》和《会议纪要》进行调查核实，而一审法院没有进行深入的调查核实即否定了《费用代付协议》和《会议纪要》对双方争议的证明效果，该两份证据效力认定错误，导致争议事实无法查明。二、被上诉人与上诉人对涉案项目税费的缴纳存在争议，一审法院以被上诉人提供的税费单据无实际缴纳人名称或姓名为由没有支持被上诉人的反诉请求，但亦没有根据上诉人的申请对实际缴纳人进行调查核实。而根据上诉人的反馈，其缴纳的工程税费在税务机关留档单据中是有备注实际缴纳人的，具备查清税费具体是由哪方缴纳的条件，一审法院以已过举证期限为由拒绝调查核实，导致该项争议事实无法查明，纠纷无法解决。对于上诉人与被上诉人应对项目管理费产生的争议，双方在《委托施工管理协议书》第五条第2款中已经约定“业主第一次拨款后，甲方一次性扣除3%的管理费”，从此可以看出管理费是直接在大禹公司支付给被上诉人的工程款中予以扣除的。而本案项目账户是由被上诉人实际控制，所以被上诉人不管是从保护其自身利益出发，还是从操作的便利性出发，都会在支付上诉人工程款之前提前扣除管理费，而不会等到最后结清时再由上诉人将管理费支付给被上诉人。上诉人并不实际控制项目账户的支取，对被上诉人从大禹公司收到工程款后扣除了哪些款项双方也没有核对确认过，被上诉人在本案中仅提供银行转账凭证作为双方工程款结算的证据，刻意规避是否从项目账户中扣除管理费的事实，明显是在为争议事实的查清制造障碍。一审法院没有对税费缴纳情况及管理费支付情况进行深入调查核实即以举证不能的理由否定上诉人的请求属于适用法律错误。三、本案存在两个关键的争议事实未查清，一个是《费用代付协议》中涉及款项的实际代付人是谁，一个是被上诉人在收到大禹公司拨付的款项后具体扣除了哪些费用。一审法院应当合理分配举证责任或根据当事人申请依职权调查案件事实，而不应当直接以现有证据无法证明相关事实为理由拒绝查清事实。综上，一审法院对证据认定存在错误，没有全面履行调查核实案件情况的职责，错误适用举证不能的法律后果，导致案件事实无法查清，请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 现代路桥公司、现代路桥桂林公司辩称，一、被上诉人多次通知上诉人来结算，但由于上诉人的原因其一直未能与被上诉人达成结算协议，双方之间的款项确实没有最终结算。二、根据被上诉人的财务数据，上诉人还应支付给被上诉人70余万元相关款项，这些款项主要是由于被上诉人代上诉人支付了案外第三人的款项，以及垫付的相应税金。一审法院以双方未结算为由驳回各自的诉请，被上诉人也同意在结算后再另行追究上诉人的法律责任，故未提起上诉。 蒋厚吉向原审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告工程款144283元及利息3120元（从2018年9月1日按年利率6％计算至2019年1月30日，以后利息照此支付至给付清日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 现代路桥公司、现代路桥桂林公司向原审法院反诉请求：1.判令原告支付被告为原告垫付的工程款248036元、案件执行款100000元、税费224488.11元，并给付被告管理费113569元、违约金40000元，合计为726093.11元；2.本案诉讼费、反诉费由原告承担。 原审法院认定事实：被告现代路桥桂林公司隶属被告现代路桥公司。2012年11月12日，原告与被告现代路桥桂林公司签订一份《委托施工管理协议书》。协议书约定：被告将其承建的桂林市防洪及补水川江水利枢纽进场道路司门大桥工程委托给原告施工管理，原告独立享有债权，承担债务，自主经营自负盈亏，被告在业务上对原告进行检查督促管理，被告管理、检查、监督工作人员的工资费用由原告负担；工程质量、施工安全、工程进度、工程盈亏、劳动保险、依法纳税、施工民工工资等管理及法律风险、债务、费用责任纠纷均由原告自行负责；双方同意以被告名义在兴安设立共同管理账户专款专用，业主支付的所有款项直接进入指定账户，业主第一次拨款后，被告一次性扣除3％的管理费，所有工程成本均在项目经理部账户支付，支付款项的原始凭据、财务相关凭据的复印件由原告财务负责人汇编上报被告保存。任何一方都不允许扣押、挪用另一方资金；因原告引起的债权债务纠纷而给被告带来不良影响的，按20000元/例进行罚款；一方有违约行为，另一方可以解除合同，违约方还应向对方赔偿一切经济损失，并支付不低于50000元的违约金。合同还对其他方面作出约定，双方同意合同履约承诺书、公章使用承诺书、农民工工资及劳务用工承诺书、人员授权风险承诺书为合同附件。原告依约组织人工进场施工。被告在工程进度款项依约支付原告施工工程款项，共计八笔为3409038元。因原告所欠蒋太祥钢材材料款，被告于2013年8月12日代原告支付该材料款248036元。2016年3月10日，被告因协助法院执行，支付原告所欠张明甲借款100000元。被告另向该院提交了工程款项税费发票，主张缴纳工程税费224488.11元，发票无缴纳人名称或者姓名。原告主张其他垫付9.5万元税费，并在举证期后申请该院调查核实，因申请已过举证期限，且被告所举证税费凭据亦无缴纳人名称或者姓名，对其诉求未予支持。2013年6月，工程完工。2016年12月8日，工程经桂林市财政性投资预决算评审中心审定结算造价为3785634.17元。原告当庭提交一份《司门大桥施工有关费用代付协议》和一份《关于川江水利枢纽司门大桥重建工作协调会的会议纪要》，主张在完成工程施工过程中，支付工程以外的其他费用31万余元，被告否认，认为合同为被告签订，与原告无关。在诉讼中，原、被告均认可施工工程款项双方未进行清结。 原审法院认为，当事人对自己的主张，有义务提交证据，证据不足或者证据证明不了目的，应当承担举证不能的不利法律后果。本案原告主张被告尚欠其工程尾款144283元未给付，因双方对工程款未清结，自述垫付工程其他款项31万元、缴纳工程款税费9.5万元，原告未能提交相应的证据证实，被告否认，其主张为自己一方自算结果。结合其提交的全部证据，经审核计算，无法证实被告仍欠其工程款。原告提交的证据不足，理由不充分，该院对其诉讼请求不予支持。被告反诉请求726093.11元，亦因双方对工程款未清结，工程款项缴纳税费无缴纳人名称或者姓名，无法证实为其所交，工程外施工其他费用亦无法证实交付人，双方工程款问题有待相关部门审计核准，方能确定。结合其提交的全部证据，经审核计算，无法证实其多出应给付原告工程款，对其反诉请求，因证据不足，理由不充分，该院不予支持。 综上所述，原、被告对工程款未进行对账清算，双方所收所支分歧较大，根据目前双方提交的证据无法确定计算工程款项的结果，故该院对双方的诉求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）蒋厚吉的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）广西现代路桥工程有限责任公司、被告（反诉原告）广西现代路桥工程有限责任公司桂林分公司的反诉请求。本案受理费3248元，由原告负担，反诉受理费5530元，由两被告负担。 本院二审期间，上诉人围绕诉讼请求提交的证据有：1.大禹公司于2020年3月27日出具的《证明》，拟证明本案《费用代付协议》中涉及的344200元款项的实际支付人是现场实际施工人蒋厚吉。2.《关于川江水利枢纽司门大桥重建工作协调会的会议纪要》，拟证明本案《费用代付协议》中涉及的344200元款项的实际支付人是现场实际施工人蒋厚吉。3.支付凭证33份，拟证明《蒋厚吉与路桥公司财务清算统计》中数据来源的真实性。4.《公路工程交工验收证书》，拟证明司门大桥施工项目实际施工合同期为7个月，应按照此时长并根据《委托施工管理协议书》第二条第2款约定的月工资3000元计算路桥公司派驻现场专员谢振林的工资。5.大禹公司于2020年4月13日出具的《证明》，拟证明大禹公司尚有75753元工程款已经达到支付条件，但尚未实际支付。6.申请证人俸忠德出庭作证，拟证明本案《费用代付协议》中涉及的344200元款项是上诉人蒋厚吉以现金形式实际代付的，而大禹公司是依据合同将该344200元款项支付给了被上诉人。被上诉人在二审中没有提交新的证据。经本院组织质证，被上诉人对上诉人二审中所提交证据的质证意见为：对证据1，因该《证明》上没有出具单位经办人的签名，不符合民事诉讼法的相关规定，其真实性无法核对，该《证明》以及11份收条不能证明上诉人的证明目的，本案也没有任何证据证实该344200元款项是由上诉人代付的，相反，从11份收条的内容看，收款人均是收到被上诉人支付的款项，并且，该款项不是工程款，而是大禹公司支付给被上诉人的补偿款，与本案审理的建设工程施工合同纠纷无关。对证据2的真实性无异议，但对上诉人的证明目的不认可，该会议纪要中没有任何内容表明补偿款是由上诉人支付的。对证据3，被上诉人仅收到业主方3709881元，而上诉人自认收到的款项达到3900000余元，可以看出被上诉人没有拖欠上诉人的工程款，而根据公司的陈述，本案相关的税费都是由被上诉人缴纳的，应当在上诉人的工程款中进行抵扣，上诉人二审中列明的相关税费缴纳情况与其一审时主张的也不一致，说明上诉人在本案一、二审中提供的账目是不清晰的。对证据4，交工证明不代表项目已全部竣工，交工后该项目还需要最后的竣工验收、结算、材料的审核、材料款的结算等，谢振林的工资表上除应发工资外还有部分款项是差旅补贴，该款项是与委托管理协议书中的约定相一致的，且支付给谢振林的工资也是上诉人认可的。对证据5的真实性、合法性、关联性均认可。对证人俸忠德的证言，被上诉人认为该证人证言只能证实344200元款项中有部分是由上诉人支付的，况且该部分款项的具体数目是多少证人也不清楚，上诉人还应提供其他证据予以佐证。本院认为，本案审理的是上诉人与被上诉人因《委托施工管理协议书》引发的建设工程施工合同纠纷，《费用代付协议》中涉及的344200元代付款项与本案属于不同的法律关系，该344200元款项也不包含在涉案工程审定结算造价3785634.17元内，在上诉人与被上诉人尚未就涉案工程款进行结算，也未就该344200元代付款项是否抵扣涉案工程款达成一致意见的情况下，本院对上诉人提供的证据1、证据2以及证人俸忠德的证言不予分析认定。被上诉人对上诉人提供的证据3、证据4的真实性未提出异议，本院对其真实性予以采信，但由于上诉人与被上诉人目前尚未就涉案工程款进行结算，本院依上诉人的申请去税务部门调取本案相关税费缴纳的原始填报单时，税务部门反馈未能找到该原始填报单，本案现有证据无法查清相关税费的具体缴纳人以及各自缴纳的具体数额，双方的权利义务关系不明确，对上诉人的证明目的本院不予采纳。当事人对上诉人提供的证据5的真实性、合法性、关联性均没有异议，本院予以采信，但上诉人在本案一、二审的诉讼请求中并未就该《证明》中涉及的75753元工程款主张权利，该款项不在本案的审理范围内，本院不予处理。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案争议的焦点是：被上诉人在本案中是否还应向上诉人支付工程款及利息，该支付多少。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，负有举证责任的当事人应当承担举证不能的不利法律后果。本案中，上诉人与被上诉人就涉案工程款尚未进行最终结算，上诉人一审时主张被上诉人尚欠其工程尾款144283元未给付，二审庭审中变更为88827元，自身的主张前后相矛盾，被上诉人对上诉人的主张亦不予认可，上诉人也未能提供充分的证据证明其所主张的事实，依法应承担举证不能的不利法律后果。本院综合本案一、二审全部证据，经计算仍无法确定被上诉人有无拖欠上诉人工程款及拖欠多少的事实。上诉人的相关诉讼请求缺乏事实依据，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。上诉人与被上诉人对涉案工程款的纠纷可待双方最终结算后另行主张。 综上所述，上诉人蒋厚吉的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3248元，由上诉人蒋厚吉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 芳 审 判 员 李文练 二〇二〇年四月二十日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 熊玉珍