湖南省耒阳市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘0481行初10号 原告资某某，男。 被告耒阳市市场监督管理局，所在地耒阳市金华南路**。 法定代表人徐坚，局长。 委托代理人伍艳。 委托代理人蒋江灵。 原告资某某诉被告耒阳市市场监督管理局行政许可附带行政赔偿一案，原告资某某于2019年4月3日向本院提起诉讼，本院于当日决定受理本案。本院依法组成合议庭，向原告送达了诉讼权利义务告知书、诉讼风险须知、举证通知书及证据清单等相关诉讼文书，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及证据清单等相关诉讼文书。本院于2019年8月2日公开开庭审理了本案，原告资某某，被告耒阳市市场监督管理局负责人张成凤及委托代理人伍艳、蒋江灵，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告资某某于2018年8月29日向被告耒阳市市场监督管理局（原耒阳市食品药品工商质量监督管理局，以下简称市场局）递交《报告》，举报其相邻住户李佐荣在校内无证无照开饮食店。2018年9月3日被告市场局向该店注册《营业执照》，名称耒阳市祥瑞快餐店，经营场所耒阳市二中**家属楼**，经营范围餐饮服务、预包装食品销售。2018年9月10日被告市场局向耒阳市祥瑞快餐店颁发编号为JY24304810271811（1-1）的《食品经营许可证》，主要内容：经营者名称耒阳市祥瑞快餐店，法定代表人李佐荣，住，住所湖南省耒阳市学府路第二中学**家属楼**营，经营场所，经营场所同住所业态餐饮服务经营者预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售，热食类食品制售，日常监督管理机构蔡子池街道办事处食品药品工商质量监督管理所，发证机关耒阳市食品药品工商质量监督管理局。该证申请审核意见表记载：是否举行听证否，是否现场核查是，现场核查日期2018年9月10日，核查结论符合要求。 被告市场局在法定期限内，向本院提供了作出被诉行政行为所依据的规范性文件和证据（复印件）如下：1、耒阳市祥瑞快餐店《食品经营许可证》办证资料，含：《食品经营许可证》申请书，《食品经营许可证》申请表，法定代表人情况登记表，从业人员情况登记表，食品安全设备登记表，申请人的说明材料，营业执照，居委会关于同意将住宅改变为经营性用房的证明，祥瑞快餐店店面设施布局图、耒阳市祥瑞快餐店食品操作流程图、李运清李秀兰健康体检合格证、食品安全承诺书、食品安全管理制度等相关制度、《食品经营许可证》申请审核意见表、《食品经营许可证》申请补正材料通知书、食品经营许可现场核查记录、责令整改通知书、餐饮整改报告、行政许可申请收到材料凭据存根、行政许可申请受理通知书、食品经营许可现场核查表、《食品经营许可证》，申请食品许可等，证明被告依法颁发耒阳市祥瑞快餐店食品经营许可证；2、原告三次举报资料和被告三次处理情况，含：2018年8月29日报告、2018年8月30日（2018）0205号《责令改正通知书》、2018年8月30日《现场笔录》、关于对举报突击发放《食品经营许可证》的回复函、关于编制“最多跑一次”事项标准化清单的通知、“四办”目录清单、《食品经营许可证》流程图、关于资某某信访事项回复函等，证明被告对原告的举报处理均合理合法。 原告资某某诉称,其于2018年8月29日、2018年9月24日、2018年11月13日先后向耒阳市委市政府书面投诉，请求对被告市场局违法违规突击发营业执照一事进行处理，该举报未获回复，且被告市场局违反国务院《无证无照经营查处办法》颁发《食品经营许可证》，被告回复违法；被告市场局违反《大气污染防治法》有关规定，让违法经营变成合法，致使原告遭受侵害；被告市场局认为居委会出具的《关于同意将住宅改为经营性质用房的证明》符合《物权法》有关规定，改变住宅性质，适用法律法规错误；被告在没有原告等利害关系人的同意书、没有进行环保评估、没有通知利害关系人听证的情况下颁发《营业执照》、《食品经营许可证》，程序违法。故此，请求依法判决：1、撤销被告市场局所颁发的耒阳市刘祥瑞快餐店《食品经营许可证》，停办快餐店，并赔偿损失；2、由被告负担诉讼费用。 原告资某某为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据（复印件）：1、2018年8月29日《报告》，证明原告实名举报；2、耒阳市教育局调查回复，证明原告举报属实；3、2018年9月24日《关于再次请求调查耒阳市食药局违法违规突击发证》，证明原告向市委、市政府两次投诉报告；4、《关于对举报突击发放（食品经营许可证）的回复函》，证明被告违法违规；5、2018年11月13日《给市委、市政府领导的一封信》，证明再次请求市委市政府处理；6、《关于资某某信访回复》，证明被告违法违规；7、《协议书》，证明经营场所属住宅；8、《产权登记证》，证明经营场所与原告住房的关系；9、《国有土地使用证》，证明经营场所与原告住房的关系；10、车票一张，快递票两张，证明原告是9月1日离开耒阳的。 被告市场局辩称，被告对原告资某某三次举报的回复均合理合法。原告三次反映的被告“违法违规”突击发证情况，已经作出回复。根据《食品安全法》和耒阳市有关规定“最多跑一次”、压缩办理证照时间2/3的要求，给经营者发放《食品经营许可证》，其办理时间、办理流程符合规定，未存在突击发证情况。原告资某某提出经营者李某不具备办理证照的法定条件，被告行政许可行为违反《大气污染防治法》规定，于法无据。经营者在经营中应同时遵守食品安全权法、大气污染防治法等法律，但不能将其全部纳为食品经营行政许可的审查范围。被告并未改变住宅性质。是否有利害关系的业主同意、有利害关系的业主签名或者盖章，不属于被告审查范围。被告督促引导第三人办证是依法办事，并未侵害原告的权益，发证程序合法。综上，被告颁发刘祥瑞快餐店食品经营许可的行为符合法律规定，请求依法驳回原告的诉讼请求。 经庭审举证质证，当事人意见如下： 原告资某某对被告市场局提供的证据中关于同意将住宅房改为经营性用房的证据有异议，认为内容中有利害关系的业主没有签名，是假的。被告没有证据证实其是按无证查处办法办理，按照法律办事。 被告市场局对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为不能达到原告的证明目的，只能证明原告举报、被告回复存在；证据8、9、10与本案无关。 对上述证据的认定：被告提交的证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，予以采信。原告提交的证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，予以采信。 经审理查明：原告资某某系湖南省耒阳市第二中学退休教师，为湖南省耒阳市学府路第二中学**家属楼**所有权人。被告原耒阳市食品药品工商质量监督管理局，因机构改革更名为耒阳市市场监督管理局。原告资某某于2018年8月29日向被告递交《报告》，举报其住房西边401室的李佐荣未办理任何手续，在校内其本人住房开饮食店，致原告深受其油烟、嘈杂声、阴暗动物之害，请求予以查处。被告收到举报后，于2018年8月30日安排工作人员到现场调查，发现经营者李佐荣确属无照无证经营，于是当场向经营者李佐荣下达耒市监许蔡改字（2018）0205号《责令改正通知书》，责令经营者于七日之内改正违法行为。该通知书于当日送达李佐荣。2018年9月3日被告向李佐荣颁发《营业执照》，该照主要内容：经营者李佐荣，名称耒阳市祥瑞快餐店，经营，经营场所耒阳市学府路第二中学**家属楼**范围餐饮服务、预包装食品销售，登记机关耒阳市食品药品工商质量监督管理局，注册日期2018年9月3日。同日，被告市场局所属的蔡子池监督管理所向耒阳市祥瑞快餐店下达耒食许补正字（2018）第4号《食品经营许可证申请补正材料通知书》，通知其从业人员在5日内补齐体检健康证。2018年9月6日，李佐荣以耒阳市祥瑞快餐店之名向被告申请办理《食品经营许可证》，填报《食品经营许可证》申请书，填写《食品经营许可证》申请表，并提交法定代表人、食品安全专业技术人员、食品安全管理人员、从业人员情况登记表及食品安全设施设备登记表等材料。被告市场局于当日受理后，对申请人提交的材料进行了审查。2018年9月7日，被告组织核查人员对耒阳市祥瑞快餐店经营场所进行现场核查，当日对其下达耒市监蔡改字（2018）058号《耒阳市食品药品工商质量监督管理局责令整改通知书》，责令耒阳市祥瑞快餐店对存在的问题限期予以整改，落款处没有盖章。该整改通知书于当日送达李佐荣。同日，李佐荣向蔡子池食品药品工商质量监督管理所递交《餐饮整改报告》。2018年9月10日李佐荣向被告所属的蔡子池食品药品工商质量监督管理所提交《营业执照》、耒阳市蔡子池街道办事处金南居民委员会《关于同意将住宅改变为经营性用房的证明》、祥瑞快餐店店面设施布局图、耒阳市祥瑞快餐店食品操作流程图、李运清李秀兰健康体检合格证、食品安全承诺书及相关管理制度等材料。当日，该监督管理所出具收到李佐荣提交的食品经营新开材料的（耒）食药监许申收（2018）300号《行政许可申请收到材料凭据》（存根）。同日，该监督管理所出具（耒）食药监许受通（2018）302号《行政许可申请受理通知书》，认为李佐荣提交材料齐全，符合法定形式，决定予以受理。该监督管理所在2018年9月10日《食品经营许可现场核查表》中记录：经现场核查，不符合要求的关键项为0项、重点项为0项、一般项为0项，预包装食品销售、餐饮服务基本符合食品销售类现场核查要求。2018年9月10日被告市场局向耒阳市祥瑞快餐店核发了《食品经营许可证》，该证主要内容：经营者名称耒阳市祥瑞快餐店，法定代表人李佐荣，住所湖南，住所湖南省耒阳市学府路第二中学**家属楼**（同住所），主体业态餐饮服务经营者，经营项目预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售，热食类食品制售。该证申请审核意见表中记载：是否举行听证否，是否现场核查是，现场核查日期2018年9月10日，核查结论符合要求。之后，耒阳市祥瑞快餐店在耒阳市二中十二户家属楼401室开设“祥瑞快餐店”，从事餐饮服务业。 本院认为：《食品安全法》第五条第二款规定，有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。《食品经营许可管理办法》第六条第二款规定，县级以上食品药品监督管理部门负责本行政区域内的食品经营许可管理工作。根据上述规定，耒阳市市场监督管理局作为本行政区域内的食品药品监督管理部门，是负责本行政区域内的食品经营许可管理工作的行政职能部门，具有作出被诉行政行为的法定职权，属于本案适格被告。根据《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第（一）项规定，被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。本案原告资某某。本案原告资某某的住所与耒阳市祥瑞快餐店经营场所相邻，分别为同**楼的****原告资某某有权提起本案行政诉讼，具有原告主体资格。综上，原告资某某、被告耒阳市市场监督管理局均系本案适格诉讼主体。 《行政许可法》第三十六条规定,行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。该法第四十六条规定，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。该法第四十七条规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。《食品经营许可管理办法》第二十一条第一款规定，食品经营许可涉及申请人与他人之间重大利益关系的，县级以上地方食品药品监督管理部门在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。上述法律法规规定了听证的法定情形。行政许可程序利害关系人的判断标准是是否与行政许可行政行为有直接利害关系。食品经营行政许可的利害关系人应当与食品经营行政许可行政行为直接相关，即可能因食品经营许可致身体健康及生命安全受到影响。根据《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第（一）项规定，被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”的情形。本案中，原告，原告资某某是耒阳市二中**家属楼**所有权人，颁发食品经营许可这一行政行为的经营场所湖南省耒阳市学府路第二中学十二户家属楼401室具有相邻关系，亦即与食品经营行政许可行政行为直接相关，可能因401室食品经营许可致身体健康及生命安全受到影响。因此本案原告是被诉食品经营许可行政行为利害关系人，与申请人之间具有人身利害关系，人身权是宪法和法律赋予的基本权利，应属于法律规定的涉及申请人与他人之间的重大利益关系。被告市场局在作出食品经营许可证的过程中，依法应当告知申请人、利害关系人即原告资某某等享有要求听证的权利。而被告市场局在作出被诉颁发食品经营许可证行政行为的过程中，未依法告知原告资某某等利害关系人享有的听证权利，没有依法向社会公告，没有依法举行听证。被告市场局在对行政许可申请进行审查过程构成违反法定程序。 《食品安全法》第三十三条规定，食品安全生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：…（十一）法律、法规规定的其他要求。《食品经营管理办法》第十一条规定，申请食品经营许可，应当符合下列条件：…（五）法律、法规规定的其他条件。上述法律法规明确规定申请食品经营许可需要符合其他以法律、法规规定的其他条件。而《大气污染防治法》第八十一条第二款规定，禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。据此要求，在居民住宅楼内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，需符合大气污染防治法上述规定的条件。因此，将大气污染防治法第八十一条第二款的禁止性规定纳入食品经营行政许可的审查范围有法律依据。本案中，食品经营许可审批的法律依据是食品安全法和行政许可法，食品安全法的立法宗旨是保证食品安全，保障公众健康和生命安全，对于食品经营行政许可的审查应当依据食品安全法和行政许可法的规定进行。经营者在经营中应同时遵守包括食品安全法、大气污染防治法在内的其他法律法规。被告市场局在大力推进包括“先照后证”在内的商事制度改革，强调“简政放权，放管结合，优化服务”的背景下，履行行政管理职能依然应该对经营者应当遵守的法律法规进行检索，并纳入食品安全行政许可的审查范围。而被告未将大气污染防治法纳入食品经营行政许可的审查范围，属于违反食品安全法、食品经营管理办法有关禁止性规定，其在此基础上作出核发食品经营行政许可证的行政行为，构成违法。 《物权法》第七十七条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。本案中，被告根据工商企字（2007）236号《国家工商行政管理总局关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》中关于将住宅改变为经营性用房的，除提交住所使用证明外，还，除提交住所使用证明外所）登记表》和住所（经营场所）所在地居民委员会或业主委）所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件的规定按照法律要求提供《住所（经营场所）登记表》和居民委员会出具的证明，将住宅改变为经营性用房，其提交的材料齐全，符合法定形式,对其将住宅改变为经营性用房予以认可。根据国家工商总局工商办字（2014）138号公布的规范性文件清理结果，其废止的规范性文件包括工商企字（2007）236号《国家工商行政管理总局关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》。被告仍然适用上述这一公布废止的规范性文件，属于适用法律法规错误。耒阳市蔡子池街道办事处金南居民委员会提供的《关于同意将住宅改变为经营性用房的证明》，认为根据《中华人民共和国物权法》的有关规定，已经有利害关系业主同意将此房改变为经营性用房并经居委会（业主委员会）确认。该证明没有负责人签名，也没有“已经有利害关系业主同意”相应证据材料予以支持，其“已经有利害关系业主同意将此房改变为经营性用房并经居委会（业主委员会）确认”的证明材料缺乏证明力，违反上述物权法第七十七条规定，构成违法。 综上，被告在作出被诉行政行为过程中，存在适用法律法规错误、违反法定程序现象，其所作出的颁发给耒阳市祥瑞快餐店的《食品经营许可证》的行政行为依法应予撤销。 原告资某某请求赔偿精神损失费1分钱，因其没有相应证据予以支持，其理由并不成立，本院不予支持。原告资某某请求停办快餐店的主张，不属于本案诉讼范围，本院不予支持。原告请求撤销被告市场局所颁发的耒阳市祥瑞快餐店《食品经营许可证》，有事实根据和法律依据，其理由成立，本院予以支持。被告关于颁发刘祥瑞快餐店食品经营许可的行为符合法律规定的抗辩理由，与审理查明的事实不相吻合，缺乏事实根据和法律依据，其理由并不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下： 一、撤销被告耒阳市市场监督管理局于2018年9月10日向耒阳市祥瑞快餐店颁发的JY24304810271811（1-1）《食品经营许可证》。 二、驳回原告资某某的其他诉讼请求。 案件受理费50元（原告已预交），由被告耒阳市市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  陈贵涯 审 判 员  黄丽慧 人民陪审员  王开生 二〇二〇年四月一日 书 记 员  梁慧敏 附：法律适用 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。