湖南省平江县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0626民初3951号原告：黎卫东，男，1970年1月10日出生，汉族，建造师，住平江县，现住平江县。被告：湖南省平江银佳置业投资有限公司（以下简称银佳置业公司），公司地址：平江县城关镇西街**。法定代表人：钱旭辉，该公司经理。委托诉讼代理人杨苗红，湖南汉昌律师事务所律师，一般代理。第三人：湖南省汉昌建筑工程有限公司（以下简称汉昌公司），公，公司住所地：平江县新城区金门第时代广场**/div>法定代表人：李店坤。本院于2019年12月4日立案受理原告黎卫东与被告银佳置业公司、第三人汉昌公司建设工程施工合同纠纷一案后，先依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因双方当事人对事实争议大，为了查明案情，本院依法将本案转为普通程序进行审理，并追加汉昌公司为本案第三人。原告黎卫东、被告银佳置业公司委托诉讼代理人杨苗红均到庭参加诉讼。第三人汉昌公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告黎卫东向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告履约保证金人民币500000元及逾期利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年7月29日，被告就原平江县矿产公司危旧房改造安置工程与湖南省汉昌建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同》，合同专用条款17.3.1约定：本工程由被告方指定原告负责施工，并由原告个人向被告交纳履约保证金。原告按约交付履约保证金给被告，并在2015年完成工程建设，工程验收合格并交付使用。此后，被告既不与进行工程结算，至今仍拖欠工程款不付，更未按约退还履约保证金。经多次催讨，至今所欠工程款分文未付，500000元的履约保证金也分文未退。2019年12月20日，原告又增加两项诉讼请求：1、在增加工程量之前，整个工程款5360000元，其中被告还有20%的款项未付，要求被告支付。2、改工程增加的工程量经送审后最后为660000元，要求被告支付。因此，原告为维护自身合法权利，现提起诉讼，请求法院支持。被告银佳置业公司辩称，2014年12月4日，12月20日，12月26日分别向原告个人账户转账350,000元，50,000元，100,000元，共计500,000元履约保证金给原告，原告起诉要求被告再次返还原告保证金人民币伍拾万元无法律依据。第三人汉昌公司未到庭陈述，也未提交任何材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的诉辩意见和双方的举证、质证意见以及本院的核证情况，本院查明以下法律事实：2014年7月29日，汉昌公司与被告银佳置业公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由汉昌公司承包银佳置业公司发包的平江县矿业公司危旧房改造安置楼项目。工程总价款为5,163,900元，合同中载明实际承包人为原告黎卫东，约定履约保证金为1,000,000元。2014年8月14日，黎卫东通过银行转账500,000元给被告的法定代表人钱旭辉后，钱旭辉出具收条一份（载明为履约保证金）。2014年8月19日，汉昌公司就同一工程与被告银佳置业公司再次签订《合同协议书》，约定总价款为5,163,900元，…剩余2%为五年防漏质保金，期满后一次性付清。建安税票随工程款支付由承包方同期限交给发包方，税金由承包方自理。履约保证金为200万元，封顶时退还100万元，另外工程验收合格后已结清民工工资后一次性退还。合同上签字栏承包方有汉昌公司盖章及黎卫东的签字。2014年9月28日，汉昌公司与银佳置业公司就同一工程第三次签订《湖南省建设工程施工合同》，用于在建设部门备案。2014年8月20日，黎卫东组织施工队进场施工，2015年12月30日完工。2016年整个工程项目竣工验收。双方对原合同总价款均无异议，但对施工过程中原告方增加部分工程项目，及原告未完成的内容存在争议。2016年6月，双方将两项内容委托了湖南建德工程造价咨询有限公司进行了评审，送审造价为733,298.14元，最后审定金额为419,389.83元，其中合同内未完成的工程造价为290,567.29元。因对最终审定金额有争议，2017年5月11日，原告黎卫东、被告银佳置业公司钱旭辉、第三人汉昌公司当时的法定代表人李德才进行了协商，三方达成一致意见：“该工程最后决算价在审定结论核减金额290,567.29元的基础上减去人民币柒万元，其余部分按审定结论决算“。另查明银佳置业公司已支付的款项包括：1、向黎卫东银行转账14笔共计1,480,000元，2、向案外人舒再兴支付1,945,000元（其中银行转账50,000元，舒再兴收条1,795,000元，舒再兴收到周顺生借款抵付100,000元），3、黎卫东向周顺生借款抵付1,200,000元（一笔100,000元、一笔1,100,000元）；4、周顺生代付工程款部分抵付258,000元；5、汉昌公司490,000元（一笔190,000元，一笔300,000元），以上共计5,373,000元。对于双方有争议的证据及事实，本院认定如下：1、对于原告提交的收条一张，证明履约保证金是从他人处以月息三分借来的事实。本院认为履约保证金的来源与本案无关联，故对该证据本院不予采纳。2、黎卫东对被告提交的周顺生出具的收条（35.8万元）有异议。周顺生出庭作证陈述收到银佳置业公司358,000元，包括借给舒再兴的100,000元，和周顺生收尾工程中应由黎卫东支付的258,000元经三方协商同意全部抵付黎卫东的工程款。在第三次庭审时，黎卫东表示认可，但其中100,000元与舒再兴认可的一笔100,000元借款属同一笔，不能再重复计算。经调查，周顺生在本工程中向舒再兴借出的款项只有一笔100,000元，本院予以确认，对重复的金额予以核减。3、对于被告提供的周顺生书证两份，其中一份书证中的100,000元黎卫东认可，另外一份与周顺生本人出庭作证的证言相矛盾，对于黎卫东认可1,100,000元，本院予以确认。4、对于被告提交的维修费用证明两份，原告不认可。本院认为该证据不足以证明是原告所做工程存在问题而产生了维修费用这一事实，故本院不予采纳。5、对于增加项目审定金额的认定，黎卫东表示未完成的工程造价只核减70000元。但根据协调会上达成的协议的文意理解，应是对于审定的合同内未完成部分造价少核减70000元，增加的工程价款为489389.83元（419389.83+70000）。本院认为，本案争议焦点为：一、本案建设工程施工合同以哪一份为准？是否有效？二、被告银佳置业公司是否已经返还履约保证金?关于焦点一，合同应以合同内容与相对人意思表示一致的为准，8月29日签订的合同为备案合同，不是黎卫东与银佳置业的真实意思表示。而2014年7月29日所订立的合同及2014年8月19日签订的合同，双方均认可原合同总价为5163900元，均确定黎卫东是实际承包人，是原、被告的真实意思表示，但2014年8月19日签订的合同有黎卫东的签字，且时间在后，应以该份为准。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，没有资质的实际施承包人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，2014年8月19日原告黎卫东借用汉昌公司的资质与被告银佳置业公司所签订的建设工程施工合同为无效合同。但是鉴于该工程已施工完毕经验收后交付使用，被告银佳置业公司应当支付工程款，退还履约保证金。因原告于2019年12月20日新增支付工程款的诉讼请求，但未及时缴纳诉讼费用，本院视为原告放弃该请求，原告可以另行起诉再主张权利。关于焦点二，被告银佳置业公司抗辩称在2014年12月分三笔退还了全部工程履约保证金。原告认为这三笔均用于支付工程款。本院认为，一方面履行保证金的目的在于保证合同义务的履行，确保工程质量和工期。双方约定履约保证金待工程验收合格后已结清民工工资后全部退还，而在该项目工程是在2015年12月才完工验收的，被告银佳置业公司主张在2014年12月份就已经将履约金全部退还显然不符合常理。另外一方面，本案建设工程总价现确认为5653289.83元（5163900+489389.83），加上5000000元的保证金，被告银佳置业公司应付款项为6153289.83元，现经本院确认有充足证据证实的已支付款项只有5373000元，而12月份的三笔款的银行转账被告银佳置业公司未进行备注，不具有特定性，无法确定款项用途。结合以上两点来看，被告银佳置业公司提交的证据不足以证明已退还保证金的事实主张，其抗辩理由不成立。关于原告主张逾期支付履约保证金的利息，本院认为原告借用他人资质承包工程违反法律的强制性规定，在本案中存在一定的过错，应对产生损失自行承担责任，故对该主张不予支持。另被告银佳置业公司称原告黎卫东应向其开具建安税票的主张不能成为本案诉讼的抗辩理由，被告银佳置业公司可以另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(二)项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:由被告湖南省平江银佳置业投资有限公司于本判决生效后十日内返还原告黎卫东工程履行保证金500000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8800元，由被告湖南省平江银佳置业投资有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  李春兰审 判 员  张彩霞人民陪审员  余坚贞二〇二〇年四月三十日法官助理陈争光书记员方达