山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民再724号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：济南胜鑫园林工程有限公司，住所地山东省济南市高新区龙奥北路**。 法定代表人：刘胜，董事长。 委托诉讼代理人：董金荣，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：尹燕樑，济南槐荫梅诚法律服务所法律工作者。 被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：山东电子职业技术学院，住，住所地山东省济南市章丘大学城文化路**/div> 法定代表人：张训华，院长。 委托诉讼代理人：李卫东，男。 委托诉讼代理人：李志玉，男。 申诉人济南胜鑫园林工程有限公司（以下简称胜鑫公司）因与被申诉人山东电子职业技术学院（以下简称电子学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民再38号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2018]37000000292号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）鲁民抗38号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员范培河、张兴华出庭。申诉人胜鑫公司的委托诉讼代理人董金荣、尹燕樑，被申诉人电子学院的委托诉讼代理人李卫东、李志玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，济南市中级人民法院（2017）鲁01民再38号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案的主要问题是如何根据苗木种类、数量和价格的变更计算相应工程价款。第一，关于苗木的种类。双方当事人对此争议不大。第二，关于苗木数量。涉案工程于2007年竣工，2007年7月18日工程第三方签署《绿化工程竣工验收单》，电子学院张启平签署的验收意见为基本符合要求，并以此提供给山东三强建设咨询有限公司鉴定。而本案终审于2017年，前后相距十年之久，此时进行现场查验，查验结果不能客观反映工程竣工时的实际情况。如，现场查验时有3株空树穴，锦带破坏等。这期间，涉案工程一直由电子学院使用管理。因此，终审判决按照终审时现场查验的苗木数量计算不当。第三，关于苗木价格。这是争议的主要问题，也是终审认定事实主要错误所在。首先，在《苗木主材报价单》中，胜鑫公司针对“苗木主材报价”仅指苗木本身报价，不包括栽植、养护等其他价款。并特意注明：“苗木主材报价包括苗木运至现场价和苗木死亡率，苗木栽植、打支架、植物保温、养护等费用套用园林定额，按一级养护标准。”其次，在结算苗木工程款时，还要“套用园林定额，按照一级养护标准”考虑“苗木栽植、打支架、植物保温、养护等费用。”电子学院王涌波在《苗木主材报价单》中对15种主材价格进行核减，并注明：“表中数量部分未予审核，价格已考虑合同条款，为最终价。”根据一般理解，电子学院应当针对胜鑫公司的主材报价进行审核。反之，如果胜鑫公司提出的是主材报价申请，而电子学院审核的内容却是最终结算价，只能代表单方意见，不能认定为双方合意。再次，在胜鑫公司制作的“山东电子职业技术学院花园工程用材核价表”“山东电子学院绿化广场主要材料审批表”中，王涌波均批注：以上材料价已考虑合同中各项条款，为最终确定价格。但在结算工程款时，均是以审批价并结合园林定额后计算得出，并非仅以审批价结算。最后，终审判决先认为“苗木的上述变更应按照合同约定另行计取价款”，而后又“以批价单中的最终价作为最终结算单价，计算变更部分的苗木价款比较公平合理”，前后存在矛盾。 胜鑫公司称，同意检察机关抗诉意见。再审请求为：撤销济南市中级人民法院（2017）鲁01民再38号民事判决，维持济南市历下区人民法院（2015）历民再初字第11号民事判决。 电子学院辩称，一、实际工程总造价低于终审判决。本案施工合同合法有效，具备法律约束力，工程结算价应为固定合同价款＋变更＋现场签证＋工程量增减，工程实际施工过程中因设计改变导致的工程量的增减均已经由双方进行确认。即：1.合同价款为固定价，不存在风险费用，应为1873929.18元。2.涉案工程中变更部分，双方均认可是增加了人工湖工程，该部分工程造价为844776.38元，对此双方无异议。3.对于变更签证和工程量增加部分，根据初审一审法院委托的司法鉴定意见，其他变更签证项目造价为156103.54元，双方亦无异议。所以涉案工程的总造价应为2874809.10元，而非终审法院判决的工程总造价3523097.43元。二、终审法院现场勘查后判决的“苗木种类和数量”要高于实际数。涉案工程于2007年竣工，终审于2017年，十年间电子学院自行对涉案园林进行了多次补种，现场勘验时的涉案园林中的苗木种类和数量比竣工时均有所提高。三、终审法院判决“以报批单中的最终价作为最终结算单价，计算变更部分的苗木价格比较公平合理”是正当的。 2008年12月26日，胜鑫公司起诉至济南市历下区人民法院，一审法院于2012年9月25日作出（2009）历民初字第106号民事判决。电子学院向济南市中级人民法院提出上诉，二审法院于2013年5月16日作出（2012）济民五终字第842号民事判决。胜鑫公司不服向本院申请再审，本院于2015年3月3日作出（2014）鲁民提字第307-1号民事裁定，撤销济南市中级人民法院（2012）济民五终字第842号民事判决和济南市历下区人民法院（2009）历民初字第106号民事判决，将案件发回一审法院重审。胜鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法判令电子学院支付工程款4089811.96元及违约金334957元；2.本案诉讼费用由电子学院承担。 一审法院认定事实：胜鑫公司通过招投标与电子学院于2006年8月3日签订建设工程施工合同一份。合同中约定：工程名称山东电子职业技术学院新校区学生休闲景观绿化工程；施工地点为章丘；工程承包范围为学生休闲绿化景观、铺装、土方、水电；工程质量标准合格；合同价款1873929.18元；工程款支付为合同签订时付10%作为启动款，工程完工时付到结算款的30%，2007年10月付至结算款的60%,2008年10月付清余款；合同结算价款为合同价款+变更+现场签证+工程量增减。根据胜鑫公司投标书，中标价款包括苗木栽植养护工程315364元，草坪播种养护工程203500元，景观小品工程225030元，广场、园路铺装工程986942.69元，水电安装工程143092.49元，合计1873929.18元。2007年7月18日，电子学院张启平、胜鑫公司董金荣在竣工验收单签字，山东省工程建设监理公司盖章。电子学院自认工程于2008年春天正式使用。2007年10月31日，胜鑫公司向电子学院提交了山东电子职业技术学院新校区学生休闲区景观绿化工程结算书（2份）、山东电子职业技术学院新校区学生休闲区景观绿化工程竣工图（2份）、山东电子职业技术学院新校区学生休闲区景观绿化工程景观照明竣工图（1份）、山东电子职业技术学院新校区学生休闲区景观绿化工程给排水竣工资料（1份），签收人是电子学院的董文和。原一审诉讼中，法院根据胜鑫公司申请委托山东三强建设咨询有限公司对工程造价进行鉴定。该公司出具编号为[2009]02004号鉴定报告，最终鉴定结论为3972454.28元。该鉴定的费用为人民币49500元。一审法院再审时委托山东三强建设咨询有限公司对原一审时出具的鉴定结论是否符合合同约定的合同结算总价款计算方式予以书面说明。该公司出具《竣工图纸结算工程汇总表》，具体内容为：1.竣工图造价为2967473.43元（含合同造价）；2.合同造价为1873929.18元；3.竣工图造价与合同造价之差为1093511.25元（仅从竣工图纸中体现，无设计变更或签证手续。但该竣工图经甲方、监理确认，应属有效结算资料）；4.签证部分为160204.47元；5.人工湖部分为844776.38元。总造价为3972454.28元。胜鑫公司对该价款无异议，电子学院在庭审时认为应仅对有争议部分鉴定。施工过程中，电子学院支付胜鑫公司工程款共计人民币87万元，代缴胜鑫公司税款5万元，共计92万元。原一审中，法院依胜鑫公司的申请，于2009年7月24日先予执行150万元，2010年2月9日先予执行100万元。 一审法院认为，争议的焦点问题首先是竣工图造价与合同造价之差的承担问题。合同中关于工程价款的约定为合同价款+变更+现场签证+工程量增减，据此约定应当认定为据实结算，而非固定包死价格。涉案工程实际施工中变更的项目较多，已大大超过原合同约定范围，争议范围未能确定，故最终工程造价需要全面鉴定。电子学院对鉴定总造价3972454.28元中增加的签证部分160204.47元及人工湖部分844776.38元无异议，双方争议的是山东三强建设咨询有限公司鉴定出竣工图造价为2967473.43元，该价款与合同造价1873929.18元之差为1093511.25元。对于合同约定范围外电子学院已签字认可的变更项目，应当视为双方合意变更合同的行为。对于合同约定施工范围内的工程量变更，虽然胜鑫公司未提交设计变更或签证手续，但经电子学院及监理确认的工程竣工图亦应属有效结算资料，鉴定机构依据竣工图进行鉴定得出的结论应予采信。其次是工程的竣工验收问题。电子学院虽然辩称该工程尚未进行竣工验收结算，但是2007年7月18日竣工验收单上建设单位电子学院、施工单位胜鑫公司及监理单位山东省工程建设监理公司均已签字或盖章，故应认定涉案工程已经竣工验收。且电子学院自认该工程亦已于2008年春天正式使用。再次是剩余工程款及违约金问题。根据鉴定结论，工程总造价为3972454.28元，扣除先予执行工程款共计250万元以及电子学院已付款87万元和代缴的5万元税款，电子学院应支付胜鑫公司的剩余工程款为552454.28元（3972454.28元-2500000元-870000元-50000元）。胜鑫公司在原一审时主张违约金是以延期付款的损失计算，故应按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自合同约定付清之次日即2008年11月1日起计算至判决生效之日止。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、山东电子职业技术学院支付济南胜鑫园林工程有限公司工程款552454.28元。二、山东电子职业技术学院支付济南胜鑫园林工程有限公司工程款利息（以552454.28元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2008年11月1日起计算至判决生效之日止）。三、驳回济南胜鑫园林工程有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费42200元，由济南胜鑫园林工程有限公司承担13088元，山东电子职业技术学院承担29112元。保全费5000元，由山东电子职业技术学院承担。鉴定费人民币49500元，由济南胜鑫园林工程有限公司承担9854元，山东电子职业技术学院承担39646元。 电子学院不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等费用由胜鑫公司承担。 二审法院认定事实：经审查，一审查明的事实属实，二审法院予以确认。另查明，2006年6月29日，胜鑫公司向电子学院递交绿化工程投标书，总报价1873929.18元。苗木栽植养护工程和草坪播种养护工程合计报价518864元。其中苗木材料表涉及苗木17种，并有具体数量和价格，冷季型草坪面积20350平方米，合计279901元。2006年8月3日，电子学院与胜鑫公司签订了《建设工程施工合同》，合同价款即为投标价。其中，合同通用条款第23条为合同价款及调整，内容涉及：招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。其中关于固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。专用条款中约定，合同价款采用固定价格合同，风险范围和风险费用的计算方法，均填写“无”。风险范围以外合同价款调整方法约定，变更部分的材料做报价单由发包方认可，变更部分及现场签证的计算方法同投标报价，工程量增减的计算方法同投标报价。合同价款其他调整因素同前述规定。关于施工图，合同专用条款中约定，承包人提供施工图。发包人开工前完成图纸会审和设计交底。承包人应开工前提交需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件，图纸会审完成后五天内应提供计划、报表的名称和完成时间。2006年8月27日，胜鑫公司完成了电子学院休闲景观设计施工图。同年9月5日，电子学院盖章确认同意按此施工。第四张绿化总平面图中，记载了绿化苗木种类和数量及冷季型草坪的面积。经对比投标书，苗木种类增加了两种即雪松和大叶女贞，冷季型草坪的面积由20350平方米增加至43799平方，其他苗木数量发生较大变化。工程竣工后，胜鑫公司依据竣工图向电子学院出具的绿化工程结算单中，绿化苗木种类和数量再次发生变更。其中原投标书中的苗木种类保留了12种，数量也发生变化，冷季型草坪面积减少至25170平方米。保留投标书中的苗木种类和草坪计价724698.5元。胜鑫公司对未出现在投标书和施工图中的15种苗木主材制作了报价单。2007年10月8日，电子学院对报价单进行了批价，电子学院经办人签字，加盖了电子学院基建办公室印章。另报价单上手工批注了以下内容：表中数量部分未予审核，价格已考虑合同条款，为最终价。原一审中，司法鉴定机构针对竣工图纸上的苗木工程量未经确认，按照审计原则应当按实计量的情况，于2009年12月11日组织了一次现场勘查。因当事人争议较大，现场勘查计量未能完成。二审中，对竣工图中增加的苗木进行了现场查验，并对进场报审表、苗木主材批价单进行了核查。其中，雪松等10种苗木数量与竣工图数量一致；小龙柏竣工图28600株，进场28000株，减少约1000株；大龙柏（高3.5m）竣工图1773株，现场1761株；龙柏（高2m）竣工图2020株，现场2004株；花石榴竣工图中记载196株，现场145株，未经电子学院审价；造型黑松在主材报价单中无，在竣工图中记载有3株，现场查验中为空树穴；锦带竣工图中240株，进场260株，现场受到破坏。 二审法院认为，本案二审争议焦点是工程总造价如何认定。根据双方合同约定，合同结算价款为合同价款+变更+现场签证+工程量增减，变更部分及现场签证的计算方法同投标报价，变更部分的材料做报价单由发包方认可。因此，工程总造价应当依照合同约定方式计算。对于土建铺装工程、水电安装工程、景观小品工程的价款，与合同中的约定基本一致，当事人双方无异议。对现场签证变更以及人工湖项目增加的司法鉴定价款，电子学院也予以认可。对于苗木种类和数量的变更是否构成工程量的增减，当事人存在较大争议。关于施工图上的变更认定问题。苗木种类和数量变更设计与人工湖的设计一同体现在胜鑫公司制作的施工图中，电子学院作为发包方，在施工图上签字确认，同意按此施工，故视为电子学院接受了施工图苗木绿化的变更设计。关于竣工图上的苗木变更问题。双方虽无设计变更或签证手续，但电子学院作为发包方对施工图中没有的13种苗木以及施工图中增加的大叶女贞、雪松（按两种规格）进行了批价，工程监理公司签字确认苗木进场，且施工方现场栽种了变更的苗木，应视为电子学院同意对绿化苗木的增减变更。苗木的上述变更应按照合同约定另行计取价款。其中投标书中的原绿化苗木，合同中价款为518864元，竣工图中增减后价款为724698.5元，增加价款为205834.5元。投标书外的绿化苗木的数量，经二审现场查验，10种苗木数量与竣工图一致；其他苗木中，小龙柏进场数量为28000株，比竣工图数量少，现场计量中减少约1000株亦不准确，可按照进场数量结算；锦带现场受到破坏，但有进场记录，可按照竣工图数量结算；龙柏（高2m）、大龙柏（高3.5m）数量与竣工图中数量差距较小，按照现场数量结算。前述增加苗木的价款计算，当事人存在争议。考虑本案的具体情况，施工中苗木种类和数量发生变动较大，胜鑫公司却无书面变更协议或预算报告。尤其施工图会签后，实际施工中苗木种类和数量再次发生较大变动，胜鑫公司仍然未就变更部分的预算作出说明，导致竣工后对工程结算产生较大争议并诉讼多年。故综合考虑本案案情，以批价单中注明的最终价作为最终结算单价，计算变更部分的苗木价款比较公平合理。另外，花石榴无批价，竣工图中数量为196株，现场为145株，无法核算；造型黑松无批价，现场为空穴，无法查实竣工图中3株是否已经栽种，不予计算。据此，投标书外增加的苗木的价款合计为438352.9元。以上两项苗木增加价款合计为644187.4元。综上所述，根据当事人合同约定的结算工程款方式，本案建设工程施工合同的工程总造价为固定价（1873929.18元）、签证部分价款（160204.47元）、人工湖部分价款（844776.38元）、苗木增加价款（644187.4元）的总和，合计为3523097.43元。一审法院认为本案工程造价应采取据实结算，并按照司法鉴定意见认定全部工程造价不妥。电子学院该上诉理由成立，二审予以支持。电子学院不予认可绿化苗木工程的变更与事实不符，其主张按照合同固定价结算的上诉理由不能成立，不予采纳。电子学院应向胜鑫公司支付工程款总额为3523097.43元。扣除电子学院在合同履行中已经支付的92万元（含5万元税款）与一审期间法院先予执行的250万元，电子学院还应向胜鑫公司支付合同价款103097.43元，并支付延期付款违约金。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、维持济南市历下区人民法院（2015）历民再初字第11号民事判决第三项，即“驳回原告济南胜鑫园林工程有限公司的其他诉讼请求”，以及案件受理费、保全费、鉴定费负担部分；二、变更济南市历下区人民法院（2015）历民再初字第11号民事判决第一项为：山东电子职业技术学院支付济南胜鑫园林工程有限公司工程款103097.43元；三、变更济南市历下区人民法院（2015）历民再初字第11号民事判决第二项为：山东电子职业技术学院支付济南胜鑫园林工程有限公司工程款利息（以103097.43元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2008年11月1日起计算至本判决生效之日止）。二审案件受理费42200元，山东电子职业技术学院负担22000元，济南胜鑫园林工程有限公司负担20200元。 本院再审查明的事实与原审认定的事实一致外，另查明，关于涉案绿化工程的保修期限，双方在《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第二条第5项约定“绿化工程为贰年”。 本院再审认为，双方《建设工程施工合同》对结算价款的约定为合同价款+变更+现场签证+工程量增减，变更部分及现场签证的计算方法同投标报价，变更部分的材料做报价单由发包方认可。经过原审法院审理，双方当事人对于工程总造价为固定价1873929.18元、签证部分价款160204.47元、人工湖部分价款844776.38元已无异议，争议在于仅竣工图纸中有体现但无设计变更或签证手续的工程量问题，二审将此部分争议工程量进一步明确为苗木种类、数量变更的工程量。因此，本案再审争议的焦点问题是对于上述争议工程量应如何认定。 本院认为，对于争议工程量虽无双方设计变更或签证手续，但涉案工程的施工图、竣工图均有电子学院的签字确认，电子学院作为发包方对施工图中没有的13种苗木以及施工图中增加的部分苗木进行了批价，工程监理公司签字确认苗木进场，且胜鑫公司在现场栽种了变更的苗木并经过竣工验收，电子学院亦接收了涉案工程。原一、二审判决据此均认为电子学院已同意对绿化苗木进行变更，认定事实正确，本案工程价款应依合同约定据实结算。涉案工程于2007年竣工验收，电子学院自认于2008年春天使用了该工程。二审法院于2017年对苗木进行现场勘验时，已超过合同约定的绿化工程2年的保修期，此时涉案工程现场的苗木种类、数量、存活情况等，均不具备可供勘验的客观条件，更不能作为认定2007年竣工验收时变更工程量的依据。因此，二审判决通过现场勘验的方法认定苗木增加价款为644187.4元，缺乏事实及法律依据，计算方法不当，应予纠正。一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，由于工程竣工图经过电子学院及监理单位的签字确认，应为有效结算资料，因此一审判决采信鉴定机构依据竣工图得出的鉴定意见确认争议工程量，认定事实正确。 综上所述，抗诉机关的抗诉理由及胜鑫公司的再审请求成立，本院予以支持。二审判决认定事实有误，本院予以纠正。一审判决认定事实正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民再38号民事判决； 二、维持济南市历下区人民法院（2015）历民再初字第11号民事判决。 二审案件受理费42200元，由山东电子职业技术学院负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜晓玲 审判员  武 俐 审判员  于爱军 二〇二〇年四月三日 书记员  权 威