广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1941号上诉人[原审原告(被告）]：谢晨华，男，汉族，1968年7月9日出生，住辽宁省阜新市细河区。委托诉讼代理人：谢锋，广东聚英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘德森，广东聚英华律师事务所实习律师。上诉人[原审被告(原告）]：佛山市盈栢酒店管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：郭振南。委托诉讼代理人：喻晨曦，广东道正律师事务所律师。上诉人谢晨华因与上诉人佛山市盈栢酒店管理有限公司（以下简称盈栢酒店）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初23393号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四条、第十六条、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告（原告）佛山市盈栢酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）谢晨华支付解除劳动关系的经济补偿14916元；二、被告（原告）佛山市盈栢酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）谢晨华支付2019年6月份的工资3800元；三、驳回原告（被告）谢晨华的其他诉讼请求；四、驳回佛山市盈栢酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告（原告）佛山市盈栢酒店管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”谢晨华不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：原审认定事实错误。一、盈栢酒店违法辞退谢晨华，原审认定双方协商解除是错误的。盈栢酒店的保安部负责人何某1于2019年6月28日晚上8点左右，在无任何法定理由的情况下，口头告知谢晨华上完2019年6月30日班后不用再上班，直接辞退全部保安，包括谢晨华、闫林象、谢某1。2019年7月1日，闫林象及谢晨华到盈栢酒店人事部要求其出具辞退文件，但人事部仍叫何某1来处理（未出具被辞退文件）。随后闫林象及谢晨华到盈栢酒店运营负责人周彦生的办公室要求盈栢酒店出具谢晨华被辞退的文书，周彦生已经表明是闫林象、谢晨华被辞退的事实，也说明会安排人员给出辞退文书。谢晨华要求用人单位按照劳动法给予应有的补偿及赔偿。周彦生明确拒绝了补偿要求，并要求闫林象及谢晨华继续上班，但需并入保安公司（即劳动关系转入保安公司），且上班的时间由原来的10小时变为12小时。此举遭到谢晨华拒绝。因此，是盈栢酒店违法辞退谢晨华的。二、原审对于谢晨华的月工资基数的认定错误。在未认定谢晨华月工资基数的情况下，原审直接认定加班费已经支付完毕错误。虽然在盈栢酒店提交的证据中显示加班费，但闫林象及谢晨华一致确认其中加班费等字体是后期加上去的，并向原审法院提交了司法鉴定申请，但原审法院未予采纳。对于该证据，原审法院及谢晨华均要求盈栢酒店对工资组成及加班费的计算作出解释。后续谢晨华既没有看到相应的解释也没有看到原审判决对此进行论述。三、原审法院对谢晨华的工资及加班费认定错误。谢晨华在原审诉状及庭审中都要求盈栢酒店支付加班费及2019年6月份的工资3800元。原审诉讼请求第二项、第三项及第四项已经明显列明，同时也在庭审中作出相应论述。盈栢酒店提供的打卡记录也明确了谢晨华的加班事实。原审法院模糊化处理，仅判决6月份工资3800元，是对谢晨华加班事实和主张的否认，所以原审法院对此认定的事实是错误的。结合本案的相关事实，谢晨华认为依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条以及其他相关法律规定，要求盈栢酒店支付违法解除劳动合同的赔偿金30400元。另外，2015年11月20日至2019年6月30日期间加班费81937元，其中2015年11月20日至2019年6月30日非节假日的加班费为谢晨华工作日每天上班10小时，每月工作26天，对于每天工作时间超出8小时的则为加班时间，对于每月超出21.75天的则为加班时间，所以该段时间的加班费为79657元。谢晨华存休（应休息时间但被用人单位调整为加班累计而来的），加上2019年4月因有保安离职，盈栢酒店排班情况发生变化，导致谢晨华原有的休息时间再度加班，截至2019年6月30日，谢晨华的加班时间为12天，加班费为2280元。从2015年11月20日至2019年6月30日，支付法定节假日加班费9626元。以上加班费共计91563元。截止2019年7月4日，盈栢酒店仍未支付2019年6月1日至2019年6月30日期间的工资3800元。盈栢酒店一直没有为谢晨华购买社会保险，谢晨华保留向税局部门追究盈栢酒店相应责任的权利。综上，谢晨华上诉请求：1.判决盈栢酒店向谢晨华支付违法解除劳动合同的赔偿金30400元；2.判令盈栢酒店向谢晨华支付2015年11月20日至2019年6月3日期间的加班费91563元（包括但不限于平时加班81937元及法定节假日加班9626元）；3.判令盈栢酒店向谢晨华支付2019年6月1日至2019年6月30日期间的工资3800元（不包含加班费）。针对谢晨华的上诉，盈栢酒店答辩称：第一，公司并没解除与谢晨华的劳动关系的意思表示，所以谢晨华要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金没有法律依据；第二，公司已经足额支付谢晨华上班期间的加班费，不存在拖欠加班费的情形，所以谢晨华的该请求没有事实和法律依据；第三，根据公司提供的证据显示，闫林象2019年6月份工资为3730元，谢晨华2019年6月份工资是3592元，而且公司方已经通知劳动者到公司领取工资，但是劳动者一直未到公司领取。盈栢酒店亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。盈栢酒店认为，根据盈栢酒店在一审阶段提供的证据显示，盈栢酒店并不存在辞退谢晨华的情况，双方之间的劳动关系并未解除。盈栢酒店在2019年7月1日通过短信方式通知谢晨华上班，但谢晨华一直未回盈栢酒店工作。原审认定双方协商一致解除劳动关系与事实不符，判决盈栢酒店支付解除劳动合同的经济补偿金14916元没有法律依据。二、关于2019年6月份工资数额问题。盈栢酒店在一审阶段提供的支出证明单显示，谢晨华2019年6月份的工资及加班费扣除谢晨华6月份水电费及2018年10月至2019年5月社保个人部分、水电费后为3592元，而非原审法院认定的3800元。盈栢酒店在支付给谢晨华2018年10月至2019年5月工资中误将谢晨华个人应交社保部分补发给了谢晨华，该部分费用属于谢晨华的不当得利，理应在谢晨华2019年6月工资中扣除。综上，盈栢酒店上诉请求：1.撤销原审判决，改判盈栢酒店无需向谢晨华支付解除劳动合同的经济补偿金14916元；2.改判盈栢酒店向谢晨华支付2019年6月份工资3592元；3.本案的诉讼费用由谢晨华承担。针对盈栢酒店的上诉，谢晨华答辩称，答辩意见以其上诉意见为准。双方当事人在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。但谢晨华向本院提出对盈栢酒店所提交的“支出证明单”中的文字形成先后顺序进行司法鉴定的申请，因其已在原审诉讼中提出，原审法院对此已作出回复，且其再次提出该申请未陈述新的事实和理由，本院对其该项请求，不予采纳。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系因请求追索解除劳动关系的经济赔偿金等而引发的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。结合双方的诉辩意见，对本案的争议问题具体评析如下：一、加班工资问题。关于加班事实问题。第一，根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，用人单位保存工资台账并负责举证的期限为两年。谢晨华于2019年7月5日向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，因此，盈栢酒店应就谢晨华2017年7月至2019年6月期间是否足额支付加班工资承担举证责任；谢晨华应就其主张的2015年11月20日至2017年7月4日期间是否未足额领取加班工资承担举证责任。谢晨华未能举证证实其2017年7月4日以前盈栢酒店存在未足额支付其加班工资的情况，对其主张的2015年11月20日至2017年7月4日期间加班工资的请求，不予支持。第二，就谢晨华的出勤情况，盈栢酒店提供了2017年7月至2019年6月期间的考勤表拟证实，谢晨华确认部分考勤表的真实性，但就其不确认的部分未能提供证据予以反驳，原审采信盈栢酒店提供的考勤表处理并无不当。双方均确认谢晨华每天工作10小时，根据上述考勤表内容反映，谢晨华2017年7月至2017年12月期间，延长工作时间加班（126天×2小时）252小时，法定节假日加班（2天×10小时）20小时，休息日加班（12天×10小时）120小时；2018年1月至7月期间，延长工作时间加班（145天×2小时）290小时，法定节假日加班（7天×10小时）70小时，休息日加班（24天×10小时）240小时；2018年8月至12月期间，延长工作时间加班（105天×2小时）210小时，法定节假日加班（1天×10小时）10小时，休息日加班（13天×10小时）130小时；2019年1月至6月延长工作时间加班（122天×2小时）244小时，法定节假日加班（7天×10小时）70小时，休息日加班（32天×10小时）320小时。其次，关于计算加班费的正常工作时间工资数额问题。谢晨华主张其加班费应按照其月工资数额3800元计算，但未能提供证据证实双方已约定3800元系其正常工作时间工资，本院对其主张不予采纳。因双方并未明确约定谢晨华正常工作时间工资数额，根据《广东省工资支付条例》第四条的规定，原审核定按照佛山地区最低工资标准作为计算加班工资的计算基数并无不当。经核算，谢晨华2017年7月至2019年6月应得的加班工资总额为33647.41元。再次，盈栢酒店是否足额支付加班工资问题。谢晨华虽确认其领取的工资数额与支出证明单上的数额一致，但不确认支出证明单上的摘要构成为“加班费，补社保”。如上所述，原审确定以佛山地区最低工资标准作为谢晨华加班工资的计算基数，谢晨华每月工资3800元，扣减其正常工作时间的工资，经核算，盈栢酒店已足额向其支付了加班工资。谢晨华请求盈栢酒店支付加班工资的请求没有依据，原审未予支持处理并无不当，本院予以维持。二、解除劳动关系经济赔偿问题。关于劳动关系的状态以及成因，双方各执一词，但均未能提供证据予以证实，原审视为双方劳动关系由用人单位提出并经双方协商一致解除并无不妥。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，盈栢酒店应按照谢晨华在盈栢酒店的工作年限向其支付经济补偿，盈栢酒店上诉主张无需支付经济补偿金没有理据，本院不予采纳。谢晨华于2015年11月20日入职，并工作至2019年6月30日，工作逾三年六个月；另外，双方对原审核定的谢晨华离职前十二个月的平均工资数额为3729元均未提出异议，且该数额与双方确认的工薪表以及支出证明单中反映的数额一致，本院对上述数额予以确认。经核算，盈栢酒店应向谢晨华支付解除劳动关系的经济补偿14916元，原审核算正确，应予维持。三、2019年6月工资问题。盈栢酒店主张谢晨华2019年6月工资应扣减6月水电费及2018年至2019年5社保个人部分，实际为3592元，但未能提供证据证实其已实际支出了上述部分费用，故其请求在谢晨华2019年6月工资中扣减上述部分没有依据，本院不予采纳。因谢晨华主张其2019年6月工资为3800元，且原审确认其2019年6月工资为3800元后亦未持异议，本院予以确认。盈栢酒店应向谢晨华支付2019年6月工资3800元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由佛山市盈栢酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 玲审判员 黄春英审判员 周 嫄二〇二〇年四月二十日书记员 刘钟婷