内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终639号上诉人（原审被告）：包头市奥鹿达汽贸有限责任公司达茂分公司。负责人：董海平。上诉人（原审被告）：董海平，男，1977年11月1日出生，个体工商户，住内蒙古包头市。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘喜岭，内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。被上诉人（原审原告）：孙铁军，男，1979年10月17日出生，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：李志强，内蒙古义源律师事务所律师。上诉人包头市奥鹿达汽贸有限责任公司达茂分公司(以下简称奥鹿达达茂分公司)、董海平因与被上诉人孙铁军合伙协议纠纷一案，不服内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2019）内0223民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。奥鹿达达茂分公司、董海平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回孙铁军的诉讼请求；一、二审诉讼费用由孙铁军负担。其上诉主张的事实和理由为：一、一审未查明本案事实导致认定事实错误。首先，一审判决书中确认本案属于合伙协议纠纷,孙铁军的退伙也征得奥鹿达达茂分公司、董海平的同意,但是一审没有审查双方是否进行过结算。根据孙铁军一审提交的欠条内容,证明双方己经进行了结算,那么结算后董海平、奥鹿达达茂分公司已经退还了119000元,与欠条相比多付了16110元,加上孙铁军所述的2016年1-4月份的提成款15679元和3、4月份的工资3200元,奥鹿达达茂分公司、董海平尚欠2769元。孙铁军一审提交的银行流水是2016年之后的,包括2016年，但在2016年之前,奥鹿达达茂分公司、董海平还通过银行转账向孙铁军转款341855元，孙铁军却没有向法庭陈述及出示。孙铁军所述其入股本金216000元,其中150000元是以现金方式入股,剩余股本金是从他人名下转入,即使入股本金属实,奥鹿达达茂分公司、董海平在2016年之前所付款项也足以退还了其入股本金,该事实一审法院并未查清,而且孙铁军为了达到占有他人财物的目的也故意隐瞒了该部分事实。奥鹿达达茂分公司、董海平从其入股后以银行转账方式共给付孙铁军460855元,加上所打欠条金额共计563745元。由此可知,孙铁军退伙后,奥鹿达达茂分公司、董海平已在2016年前将其投资款足额返还。所以一审法院在没有审查2016年之前奥鹿达达茂分公司、董海平已付款项的情况下，而将本案合伙纠纷混淆为债权债务纠纷,并以债权债务纠纷作出了错误的判决。其次，一审认定的事实包括入股金、提成款、工资及剩余154369元未付四部分,其中入股金是根据孙铁军提供的收据予以认定,提成款是根据欠条和费用报销单予以认定,对剩余154369元未付的部分属于无证据认定。关于入股金的问题，孙铁军提供的收据只是载明了入股金额,但其实际交纳的入股金为156000元，剩余60000元入股金系由他人名下转入,奥鹿达达茂分公司、董海平不认可转入事实,一审也没有查明，孙铁军也没有提供其他证据加以证明,在此情况下认定该部分事实实属错误。关于提成款的问题,提成款是由欠条和费用报销单构成,提成时间都是2016年1-4月份,欠条是双方进行结算后形成的债权债务凭证,而费用报销单上的提成款已经结算至欠条中,而一审认定欠条和费用报销单中的提成款属于重复认定,实属认定错误。关于154369元未付款的问题,该部分事实认定是根据孙铁军提供的手机录音推断认定，而案件事实需要以客观事实为基础,通过证据来加以证明。未付154369元的事实无任何债权债务凭证,而且双方经结算后所欠金额是孙铁军自己书写。如果存在未付154369元的事实,那么孙铁军在书写欠条时应将所欠金额写入欠条。而一审法院在明知欠条是双方退伙后的结算,而用主观推断来认定未付款的事实，实属错误。况且，欠条是双方结算后的债权债务凭证,而孙铁军请求的欠款无任何凭证,加之该部分款项已经退还,所以一审法院认定事实错误。二、一审法院审理程序存在不当。一审法院适用简易程序对本案进行审理错误。根据法律规定,简易程序只适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，而本案事实复杂且双方当事人争议较大,根据法律规定结合本案情况,本案应当组成合议庭进行审理。另外，一审判决书中所列主体错误,一审孙铁军所诉主体为董海平和包头市奥鹿达汽贸有限责任公司达茂分公司,而裁判文书中的主体为包头市奥鹿达汽贸有限责任公司。所以一审程序错误且主体错误。三、一审法院审查判断证据错误。一审法院对本案的证据没有按照规定进行审查判断,而且对证据的采信没有足够的理由,特别是对孙铁军提供的手机录音予以采信严重违反了证据规则。手机录音作为视听资料不仅要审查它的真实性和关联性,更要审查它的合法性,如果取得视听证据所用方法不合法,是不能作为证据予以采信。况且手机录音中奥鹿达达茂分公司、董海平对孙铁军提出的结算没有发表意见并不代表认可。关于谈论房屋部分,并不是代表奥鹿达达茂分公司、董海平对结算事实的认可。所以一审法院对手机录音的关联性予以认定是主观猜测的结果,违背了客观原则。一审法院对孙铁军提供的其他证据予以采信也存在不当。孙铁军提供的第一组证据是欠条和费用报销单,证明2016年3月份孙铁军提出结算合伙关系并退伙。经结算奥鹿达达茂分公司、董海平欠其提成款和工资,一审法院予以采信。对该组证据证明问题的采信,就导致忽略了一个事实,该组证据是证明结算的证据,证明经结算后只欠其提成款，那就表明双方当事人之间其他债权债务已经结清,包括投资款。所以一审对证据的采信违反了法定原则。四、一审法院适用法律错误。本案是合伙协议纠纷,一审法院在没有查明事实的前提下，将本案事实认定为债权债务关系实属不当。本案应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定转为普通程序进行审理。只有查明案件事实才能正确适用法律。况且本案根据孙铁军所诉主体也应当适用普通程序进行审理。孙铁军答辩称，其与奥鹿达达茂分公司、董海平自2013年4月开始合作并入伙,有入股金收据证明,而孙铁军退伙的时间是在2016年4月份,该事实通过一审庭审以及孙铁军提供的欠条、费用报销单以及录音可以证明。民法通则规定民事活动应当遵循诚实信用原则,而奥鹿达达茂分公司、董海平违背诚信、颠倒黑白,其上诉状陈述的已经在2016年以前将孙铁军的投资款足额返还与事实不符，属于虚假陈述。2016年以前双方尚在合伙期间,不存在退伙与返还股本金的情况,且2013年--2016年合伙期间，孙铁军一直负责售车以及外出提车的工作任务,在此期间双方的经济往来都是提车等合伙业务事宜，与退伙无关。现奥鹿达达茂分公司、董海平将合伙期间的经济往来与退还股本金混为一谈,明显属于违背诚实信用原则。二、入股金事实有奥鹿达达茂分公司、董海平签字盖章的收据予以确认,欠条的提成款、费用报销单的提成款与工资均与录音证据相互印证,可以证明案件事实。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”的规定，孙铁军一审提供的录音证据是合法有效的。四、一审法院适用简易程序并无不当。孙铁军向一审法院起诉请求：奥鹿达达茂分公司、董海平给付孙铁军剩余未退还股金159324元；二、奥鹿达达茂分公司、董海平承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年4月，孙铁军入股奥鹿达达茂分公司，以其购买的一辆轿车及门露的60000元入股金共计计算211600元入股金，由奥鹿达达茂分公司、董海平为孙铁军出具了收到孙铁军入股金211600元的收据一份。后经过结算，双方约定孙铁军退股，由奥鹿达达茂分公司、董海平给付孙铁军提成款102890元、2016年3月、4月的工资3200元、2016年1月至4月的提成15679元、入股金211600元，共计333369元，结算后奥鹿达达茂分公司、董海平共计给付孙铁军179000元，剩余154369元未付。一审法院经审理认为，债务需要清偿。奥鹿达达茂分公司、董海平对于双方结算，孙铁军退伙事实予以认可，但其不认可结算金额。可是从孙铁军提供的录音中可以知悉，截至2019年7月24日，奥鹿达达茂分公司、董海平对于双方的结算金额333369元以及尚欠款项154369元也认可，并且奥鹿达达茂分公司、董海平在录音中陈述准备以房屋抵顶孙铁军的退伙款项，故该院对于孙铁军的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告包头市奥鹿达汽贸有限责任公司达茂分公司、被告董海平共同给付原告孙铁军154369元，此款于本判决生效时即付。案件受理费3486元，减半收取1743元（原告已预交），由被告包头市奥鹿达汽贸有限责任公司达茂分公司、被告董海平共同负担。二审中，奥鹿达达茂分公司、董海平向本院提交户名为董海平，账号为：×××的中国农业银行已销户活期账户2015年10月13日至2015年11月2日期间的明细清单一份，用以证明其已通过银行转账的方式在2015年10月24日向孙铁军支付206855元、2015年10月29日分三笔又向孙铁军支付135000元，由此可以表明，2016年之前奥鹿达达茂分公司和董海平已经向孙铁军支付了投资款和利润分成。孙铁军质证称，真实性认可，证明目的不认可。2015年10月24日，董海平向孙铁军转账206855元，不是退还股本金，而是基于合伙事宜的提车款。依据孙铁军尾号为7968的银行账户表明，该笔款在同日以相同金额进行消费用于提车，金额为206855元。对于2015年10月29日的135000元，该笔款同样于同日进行消费提车，支付提车款131300元，并于2015年11月3日支付董海平5000元。综上，两笔转账款项反映的是双方合伙期间的合伙经营事宜，并非退还股本金的款项。孙铁军向本院提交户名为孙铁军，账号为×××的中国农业银行银行卡交易明细清单一份，用以证明2015年10月24日的206855元以及2015年10月29日的135000元，均是双方合伙期间共同经营产生的购车款，且转账备注确为车款，故该两笔款项与退还股本金无关。奥鹿达达茂分公司、董海平质证称，真实性认可，证明目的不认可。该份证据只能证明董海平通过银行转账的方式向董海平分四次支付346850元，不能证明该笔款项用于双方合伙事宜。双方之间的合伙关系从2013年建立之后，几年时间双方之间的款项往来不可能只有这两笔，且与合伙事实不符。汽车销售主体奥鹿达公司在购进汽车的时候，是通过公司会计向对方4S店转账购车款，而不是孙铁军以个人账户支付购车款。故上述款项不能证明是购车款。对于上述两份证据，经本院审查认为，双方提供的证据事实上是上述四笔款项在双方账户中的体现，从孙铁军提供的银行明细清单反映的内容可知，上述款项应为车款，并非退还的入股款，故奥鹿达达茂分公司、董海平提供的证据不能证明其主张，本院依法不予采信。孙铁军提供的证据可以证明其主张成立，本院依法予以采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，双方当事人对于经结算后，奥鹿达达茂分公司、董海平应当给付孙铁军333369元的事实均不持异议，本院依法予以确认。本案双方当事人争议的焦点问题为：奥鹿达达茂分公司、董海平是否应当向孙铁军给付剩余款项154369元。奥鹿达达茂分公司、董海平主张其二人已将所有款项全部给付孙铁军，故其不应再对此承担责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“…对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任…”的规定，奥鹿达达茂分公司、董海平应当对其上述主张承担举证证明责任。但其二审提交的证据并不能证明其主张成立，且孙铁军一审提交的双方2019年7月24日通话录音中，董海平认可尚欠154369元未付，故奥鹿达达茂分公司、董海平应当承担举证不能的法律后果。关于一审法院是否存在程序违法的问题。奥鹿达达茂分公司、董海平主张一审法院适用简易程序审理本案错误，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，基层人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，可以适用简易程序，且其二人在一审中并未对此提出异议，视为同意。故奥鹿达达茂分公司、董海平关于一审程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。另外，一审判决中在列明当事人身份情况处对于奥鹿达达茂分公司的公司名称书写存在笔误，本院依法予以纠正。综上，奥鹿达达茂分公司、董海平的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3486元，由上诉人包头市奥鹿达汽贸有限责任公司达茂分公司、董海平负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏晓燕审 判 员 王雅琴审 判 员 董婷婷 二○二○年四月十五日法官助理 常慧青书 记 员 王 彩附：本判决所引法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。