河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫17行初497号原告王进华，男，汉族，1962年11月19日出生，住河南省新蔡县。原告王灵芝，女，汉族，1943年7月7日出生，住河南省新蔡县。系原告王进华姐姐。委托代理人王天超，河南紫鼎律师事务所律师。被告新蔡县人民政府。住所地：新蔡县新正路中段。法定代表人申保卫，新蔡县人民政府县长。委托代理人陈俊言，新蔡县政府法制办工作人员。被告新蔡县月亮湾街道办事处。住所地：新蔡县月亮湾得月路。法定代表人张宏，该街道办主任。委托代理人周海丽，月亮湾街道办工作人员。委托代理人张同新，河南问津律师事务所律师。原告王进华、王灵芝因诉被告新蔡县人民政府、新蔡县月亮湾街道办事处行政强制拆除及行政赔偿一案，本院于2019年6月24日作出（2019）豫17行初74号行政判决，原告不服，提起上诉，河南省高级人民法院作出（2019）豫行终2346号行政裁定，裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭审理了本案。原告王灵芝、王进华及委托代理人王天超，被告新蔡县人民政府的委托代理人陈俊言，被告新蔡县月亮湾街道办事处委托代理人周海丽、张同新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王进华、王灵芝起诉称，原告系新蔡县十里铺乡朱药铺村马营村村民，一直在本村居住，2017年12月19日，原告在给孙女看病的路上，突然接到邻居的电话，说看到我家的祖坟已经被挖开，我父亲坟地砌砖的棺材已经被捣毁，我奶奶的坟的棺材板也已经被捣烂，尸骨已不见踪迹，坟地周围一片狼藉，捣碎的棺木和砌砖棺材上的砖头被随处丢弃，事发后原告打电话报警，警察到场后拍摄了照片并录像，正当原告及家人沉浸在痛苦之中时，2017年12月27日，原告的母亲的坟又被偷偷扒掉，棺木被捣烂后扔的满地都是，遗骸也不知去向。原告多次找中国有色金属工业第六冶金建设有限公司马经理、被告月亮湾办事处驻队干部侯继伟要求赔偿及归还遗骸一事，但各被告互相推脱，不愿承担责任，原告一直在本村居住，各被告在不告知的情况下，违法拆除我家祖坟，属严重违法行为，新蔡县人民政府、新蔡县月亮湾街道办事处作为行政单位，违法拆除坟地，应当承担相应责任。原告的诉请：1.依法确认被告强制迁坟行为违法；2.判令被告赔偿原告各项损失73万元；3.判令被告归还原告亲属遗骸；4.本案诉讼费由被告承担。原告提交以下证据:1.照片4张。证明原告家的祖坟被挖，尸骨无存，坟地有墓碑，系砖砌;2.朱药铺村委出具的证明两份。证明原告院墙南边的两座坟被挖，系原告的家庭成员;3.证人的书面的证言及身份证复印件六份。证明2017年12月28日后原告祖坟被挖的情况;4.新蔡县人民法院及驻马店市中级人民法院的民事裁定书。证明原告之前提起的是民事诉讼，法院认为属于行政诉讼，驳回原告起诉，原告提起民事诉讼的时间是2018年2月1日;5.视频光盘一份。证明原告2018年春节时祭奠逝者的视频。原告就赔偿提交一份赔偿清单：墓地修补费用2万元；交通费1万元；精神抚慰金60万元。玉镯一对，花瓶一对，价值10万元；共计73万元。被告新蔡县人民政府答辩称，原告所述的行为并非县政府实施，是由我县月亮湾办事处实施的，如原告对该项行为不服可将街道办列为被告起诉，现原告将县政府列为被告属错列被告。被告新蔡县人民政府未提交证据。被告新蔡县月亮湾街道办事处答辩称，1.答辩人的迁坟行为是严格按照规定进行的，不存在违法。对新蔡县月亮湾办事处辖区内朱药铺村委马营村组范围的土地、房屋及其附属物的征收和补偿是按照新蔡县政府下发的征收决定和补偿文件进行的，不存在违法。根据征收决定和补偿文件，首先，县政府对征收决定和补偿标准不但进行了电视公告，又在村委和村组张贴了公告，原告是明知的。其次，在对原告的房屋及土地进行了征收补偿后就要求原告进行迁坟，原告以其与邻居有其他纠纷为由拒不按照所公告的内容履行迁坟责任。第三，在迁坟的前一天，村委的工作人员又去通知原告，原告置之不理。无奈工作人员按照当地的习俗对原告的祖坟进行了迁移。原告的请求没有事实和法律依据。2.原告要求赔偿理由不能成立。在原告埋于按照公告的要求期限迁坟后，为不影响工程施工，办事处工作人员及村委人员委托其他个人对原告的祖坟进行了迁移，因原所使用的棺木已经腐烂，又重新购买了新的棺木，在起坟时按照习俗进行，并将遗骸装入新的棺木移到政府提供的公共墓地，并将所立的墓碑一同迁移。此后告知了原告坟的位置。而且在2018年的春节，原告也到新的墓地进行祭祀，并没有给原告造成任何损失。3.由于原告的祖坟所处位置在拆迁区域内，在多次通知原告迁坟后原告拒不履行义务，办事处工作人员按照要求和程序对原告家祖坟进行迁移是无任何过错的。综上，原告起诉理由不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告新蔡县月亮湾街道办事处未提交证据。本院对单个墓碑的价格向新蔡县一高工艺部和华光刻碑店进行了询价，单碑(60cmＸ160cmＸ8cm)价格为1100-1600元不等。本院另经现场勘察，原告家祖坟两处已迁移至新蔡县今是街道办事处余庄村委余庄墓地，其中一处树有墓碑并刻有碑文，其中一处无墓碑。经庭审举证，被告对原告证据1，原告提供的四组照片，显示模糊，无法显示拍摄的时间、地点、人物、内容，与本案原告主张的诉求没有直接利害关系，且从原告提供的其他照片上可以明显看出，对于拆迁祖坟的事项有专门的工作人员进行管理，且进行了张贴公示。对证据2,形式上不合法，均存在先盖章后签字的情况，且无法证明书写人员的信息，2018年1月31日的证明书写内容不是同一人，最后户主反映坟被人挖这8个字系事后添加，对于2018年5月5日出具的证明，虽然是关于原告主体身份的证明，但是该证明应当由其所系的派出所出具，村委会没有证明原告主体资格的身份。对证据3，六份证人证言格式及内容均是一致的且存在同一人书写的现象，并且该6人均未出庭接受询问，真实性有待核实，即便其内容也只能证明原告祖坟有被挖的情况，但是否是违法行为6位证人均未对此进行证实，且证明内容与原告诉状所述时间符合，也就在此时间已经知道该事实的存在。对证据4，对两份裁定的真实性无异议，也恰恰证明原告早已知道上述事实的存在，且知道用法律手段维护自己的合法权益，在2018年2月1日已经向新蔡县人民法院提起民事诉讼，但由于原告及代理人对案件性质及把握存在过错，未及时认清该事件是行政案件，导致原告起诉超过诉讼时效，故依法应驳回原告的起诉。对证据5，视频上无法显示拍摄时间，且从视频上只能看出原告及其亲属从此路段进行路过，不能证明原告就在原祖坟位置进行祭祀的事实。对原告赔偿清单认为没有任何事实和法律依据，原告主张对其精神抚慰金60万元，对其祖母原告不具有诉讼主体资格，原告祖母子女中不止原告父亲一个人。墓地修复及交通费用均没有发票证明，玉镯及花瓶是否存在也没有证据证明。原告质辩：对照片，原告是及时进行的拍摄，因为在2018年初土地已经被挖成地基了，没有原来的地貌。对证据2，证据来源是原民事一审卷宗，当时我们提供8份证言，还有两个证人出庭，村委证明不存在被告所述先盖章后签字的情况，2018年5月5日的证明是合法有效的，因为村委属于一级政府，这个只有村委最清楚，所以村委出具证明合法有效。对证据3，原民事一审已经提交，证人提供的身份证而且是证人本人所书，上面有证人本人的电话号码，以待法庭核实，原告是2018年2月1日起提起民事诉讼，当时没有任何一个部门承认挖坟的事实是他们所实施的，包括施工单位和月亮湾办事处都没有承认是他们实施的，且没有向原告出示政府拆迁的文件，所以原告只有提起民事诉讼，行政诉讼最长时效是1年，所以原告不超过诉讼时效。被告没有举证证明其行政行为合法，没有证据证明挖坟告知过原告，也没有对原告进行补偿。对其祖母的子女已经全部过世，所以原告有诉讼主体资格。对于墓地修补费用及交通费用是真实存在及发生的。对原告的祖坟，被告月亮湾办事处称重新买的棺装殓尸骨迁到现今是街道办余庄村公共墓地了，有标记。原告称是在2018年5月7日下午在砖店法庭民事案件开庭时，月亮湾街道办才说将坟移到公共墓地了。对本院询问的单碑价格，原告对其真实性无异议，认为一高工艺部出具的价格有订单和发票，比较规范。被告对本院询问的单碑价格无异议。本院对原告提交的证据1-4，本院综合予以采信。本院询问的单碑价格，原告被告对其真实性无异议，本院予以采信。本院根据原告提交的有效证据及庭审情况，可以查明以下事实：2017年12月新蔡县人民政府因城中村改造项目将位于土地征收范围内原告父王朝顶、母郑秀英（合并坟、立有墓碑）及奶奶徐王氏（单坟）的两座祖坟强挖移除并迁移至新蔡县今是街道办事处余庄村委余庄墓地。2018年2月1日王进华、王灵芝以新蔡县月亮湾街道办事处、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、侯继伟为被告向新蔡县人民法院提起民事诉讼。新蔡县人民法院一审认为拆除王进华、王灵芝祖坟系新蔡县月亮湾街道办实施的行政行为，裁定驳回王进华、王灵芝的起诉。王进华、王灵芝不服上诉，本院2018年9月19日作出（2018）豫17民终3656号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2019年1月29日原告王进华、王灵芝向本院提起本案诉讼。另查明，新蔡县人民政府2016年8月19日作出新政[2016]80号《关于调整新蔡县国家建设征地地上附属物补偿标准的通知》，对建筑物补偿标准第（十六）项中附属物坟墓的补偿，单棺每座补偿2000-2250元；双棺及以上每座补偿3000-3400元，包括墓碑。本院经查询新蔡县华光刻碑店、新蔡县一高工艺部等墓碑价格，单碑60cmＸ160cmＸ8cm为1100-1600元不等。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。被告新蔡县人民政府对辖区内月亮湾街道办事处原告所在的朱药铺村进行城中村改造项目实施土地及房屋征收，履行其法定职权，是本案适格的被告。而新蔡县月亮湾街道办事处作为征收实施单位，其实施征收行为的后果应由征收主体新蔡县人民政府承担，新蔡县月亮湾街道办事处不具备本案的诉讼主体资格，本院应驳回原告对新蔡县月亮湾街道办事处的起诉。被告新蔡县人民政府实施对原告的祖坟强制拆除前，未与原告达成补偿协议，违反土地及房屋征收应当“先补偿，后拆迁”的法律规定。因此，被告强制迁移原告祖坟的行政行为应确认违法。原告的该项诉求本院予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；……”。第三十六条第（三）、（八）项规定，“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”；“对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。对于原告提交的各项损失的赔偿清单，原告主张墓地修补费用2万元；交通费1万元；精神抚慰金60万元。玉镯一对，花瓶一对，价值10万元；共计73万元。新蔡县人民政府新政[2016]80号《关于调整新蔡县国家建设征地地上附属物补偿标准的通知》中，对于坟墓补偿，单棺每座补偿2000-2250元；双棺及以上每座补偿3000-3400元。原告父母的合并坟及原告奶奶的单坟被被告强制迁移，被告应参照不低于上述通知的补偿标准给予原告赔偿，考虑到被告违法因素，对原告的赔偿，本院酌定1万元，原告主张修补费用2万元，过高部分本院不予支持；原告主张交通费1万元，因原告没有提供相应依据证明其主张，本院不予支持；原告主张玉镯一对，花瓶一对价值10万元，原告也没有提供相应证据，证明玉镯、花瓶的来源及陪葬的事实，本院亦无法支持；关于精神抚慰金60万元的主张，则不属于本案行政赔偿的范围，本院不予支持。被告已将原告家祖坟迁移至新蔡县今是街道办事处余庄村委余庄墓地，对于原告要求归还其亲属遗骸的诉请，本院不予支持。但是，在迁移过程中造成原告为其父、母所立墓碑的损坏，应给予赔偿。本院经查询新蔡县当地墓碑现价，对于原告所立墓碑损坏以1600元计为宜，由被告予以赔偿。被告应赔偿因强制迁坟造成原告损失共计11600元（10000元+1600元）。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第二款第一项、最高人民法院《关于适用的解释》第六十九条第一款第三项及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条第三项、第三十三条之规定，判决如下：一、驳回原告王进华、王灵芝对新蔡县月亮湾街道办事处的起诉；二、确认被告新蔡县人民政府强制迁移原告王进华、王灵芝家祖坟的行政行为违法；三、被告新蔡县人民政府赔偿因强制迁移原告家祖坟造成原告经济损失11600元；四、驳回原告王进华、王灵芝的其他赔偿诉讼请求。诉讼费50元，由被告新蔡县人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及上诉状副本七份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  马国中审判员  李力伟审判员  程海龙二〇二〇年四月二十六日书记员  李雯璨