江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏民申566号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：卜左成。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：盐城市众凯工程有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道人民南路**国际创投中心****。法定代表人：龚庆忠，该公司经理。再审申请人卜左成因与被申请人盐城市众凯工程有限公司(以下简称众凯公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2018)苏09民终10号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。卜左成申请再审称，(一)双方当事人并没有约定下浮率，一、二审法院依照司法鉴定报告书确定的下浮率认定卜左成施工的工程价款不当，应当按照双方合同约定的固定单价确定工程总价款。(二)鉴定机构出具的两份司法鉴定报告书采用的鉴定标准不同，第一份司法鉴定报告书的鉴定依据是《江苏省建筑和装饰工程计价表》(2004年)、2011年《盐城工程造价信息》，而第二份司法鉴定报告书的鉴定依据除了上述标准外还增加了《江苏省安装工程计价表》(2004年)、《江苏省建设工程费用定额》(2009年)。两份司法鉴定报告书依据的标准不同，得出的鉴定结果必然不同，第一份司法鉴定报告书对卜左成不公平，据此得出的工程价款必然是错误的。(三)有关行政规费和税金应当计入工程造价，不应当扣除。收取行政规费和税金是行政机关行使的职权，一、二审法院以卜左成没有实际交纳为由从工程款中扣除规费和税金属越权行为，亦是对违法转包行为的肯定。(四)众凯公司发放的305584元工人工资不应认定为已付工程款。众凯公司发放给宋习金等人的款项虽有考勤记录，但没有具体发放金额，只有签字且签字的真实性不能确定，是否发放及发放多少无法确定。另外的198920元，众凯公司提供的证据表明是清除工人出场所发的工资，但不能证明是卜左成的工人，众凯公司发放工人工资没有依据。而且，发放工人工资的录像未在庭审中出示，更没有经过质证，不能作为认定事实的依据。(五)撤场时遗留在施工现场的剩余材料款757187元应当予以认定。卜左成撤场时有录像资料和照片，证明有建筑材料；龚庆国签名的工程结算单载明有“现场材料”，这是龚庆国本人制作并在卜左成撤场时要求卜左成签字的，因卜左成不同意载明的价格而没有签名；在原一、二审审理中，卜左成提交的证据可以证明现场有大量的黄沙、水泥等建筑材料。(六)众凯公司应当退还卜左成4万余元钢管、扣件押金。卜左成代表众凯公司订立租赁合同并交纳了15.6万元押金，该押金被众凯公司全部冲抵租金，卜左成撤场后的租金不应当由卜左成承担，该4万余元应当退还卜左成。(七)卜左成完成的附属楼一层完善施工工程价款应当予以结算。鉴定机构出具的司法鉴定报告书中并不包含卜左成完成的附属楼一层完善施工工程量。根据《工程施工合同》第五条第(四)项的约定，“就附属楼一层部分进行完善施工的造价由双方另行约定”，而卜左成实际完成的该部分工程量为106362.84元，该部分款项应当结算。一、二审法院对此未予认定不当。(八)众凯公司应当向卜左成返还前手留下的价值75360元的设备设施款。该款项是卜左成和前手结算并计入卜左成总收条中的款项，而卜左成被迫离场时这些设备设施均在现场，没有返还。请求省法院查清案件事实，依法对本案进行再审。被申请人众凯公司未提交意见。本院经审查认为，江苏东积电能源有限公司(以下简称东积电公司)与众凯公司于2011年9月26日订立建设工程施工合同，将其办公楼、附属楼的土建、安装等工程发包给众凯公司施工。众凯公司于2011年10月4日与卜左成订立《工程施工合同》，将其承接的上述办公楼、附属楼土建、安装工程交由卜左成施工。卜左成进场施工。后双方产生争议，卜左成于2012年3月13日在未与众凯公司进行交接的情况下撤出施工现场。2014年6月，卜左成提起本案诉讼，请求判令众凯公司支付工程款272.226402万元及相应利息等。一审法院根据当事人的申请，委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司(以下简称仁禾公司)对卜左成已完工程价款等进行鉴定，仁禾公司分别于2015年8月5日、2016年3月18日出具苏仁工鉴[2015]第028号、苏仁工鉴[2016]第3号司法鉴定报告书。此后，一审法院以众凯公司已付工程款已经超出了卜左成应得工程款为由，判决驳回卜左成的诉讼请求。卜左成不服，提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。卜左成仍不服，向本院申请再审。众凯公司从东积电公司承接了办公楼、附属楼工程后，又与卜左成订立《工程施工合同》，将其承接的工程转包给不具备建筑工程施工资质的卜左成个人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包企业将其承包的全部建设工程转包给他人”以及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书”的规定，故众凯公司与卜左成订立的《工程施工合同》无效。因卜左成实际完成了部分工程量，且案涉工程已经竣工验收合格，故卜左成可以参照双方的约定，请求众凯分司支付相应的工程价款。(一)关于仁禾公司出具的两份司法鉴定报告书能否作为双方确定工程价款依据的问题。本院经审查认为，鉴定人仁禾公司具有相应的鉴定资质，鉴定人员具有相应资格，鉴定程序合法，在没有相反证据推翻的情况下，仁禾公司出具的两份司法鉴定报告书应当作为本案的定案依据。因第一份，即苏仁工鉴[2015]第028号司法鉴定报告书中并未对办公楼、附属楼的水电安装工程造价进行鉴定，故未采用《江苏省安装工程计价表》(2004年)作为鉴定依据，但在众凯公司提出补充鉴定申请后，一审法院又委托仁禾公司对水电安装等事项进行补充鉴定，故仁禾公司在第二份，即苏仁工鉴[2016]第3号司法鉴定报告书中采用《江苏省安装工程计价表》(2004年)作为鉴定依据，符合鉴定规范，并无不当。关于《江苏省建设工程费用定额》(2009年)的问题，在第一份，即苏仁工鉴[2015]第028号司法鉴定报告书中虽未在“鉴定依据”中载明采用了《江苏省建设工程费用定额》(2009年)，但在“鉴定情况说明”的第5条第(2)、(3)项中，均明确载明，社会保障费、住房公积金、现场安全文明施工措施费基本费是否计取的依据是《江苏省建设工程费用定额》(2009年)，故第一份司法鉴定报告书实际亦采用了《江苏省建设工程费用定额》(2009年)。因此，仁禾公司出具的两份司法鉴定报告书并不存在鉴定标准、鉴定依据不统一的情形。卜左成申请再审所称两份司法鉴定报告书采用的标准不统一、鉴定结果对其不公平的意见，没有事实和法律依据，不能成立，一、二审法院采信该两份司法鉴定报告书作为本案的定案依据，并无不当。(二)关于卜左成施工的工程价款是否应予下浮的问题。本院经审查认为，卜左成与众凯公司订立的《工程施工合同》虽约定办公楼、附属楼的施工价格均为1120元/平方米，依实际面积结算，但双方同时约定，办公楼工程价格除室内门、卫生间地砖、墙砖、室内灯具、电缆(灯具、电缆物线管布管施工包含在内)、室内所有楼梯的栏杆不包括外，其他设备、工程项目施工均包含在内；附属楼工程价格除地砖、卫生间墙砖、楼梯栏杆、室内灯具(此四项材料均由众凯公司购买，但卜左成应当在施工中相应完成安装工作)外，其他设备、工程项目施工包含在该价格中；办公楼、附属楼的化粪池修建不另行付费。从上述约定可知，每平方米1120元的固定单价，除了特别约定不包含在内的项目外，包括了办公楼、附属楼的土建、水电安装、外墙涂料等全部工程的施工内容，只有卜左成完成了约定范围内的全部施工任务，其才可以参照约定的每平米1120元的固定单价结算工程价款。实际上，卜左成仅完成了部分项目的施工，已完成的土建施工中，并没有完成合同所约定的水电安装、外墙涂料、装饰等施工内容，故依照合同约定的以固定单价乘以建筑面积的计价方式计取工程价款的条件并未成就。卜左成请求按照约定的固定单价乘以土建建筑面积来计算工程造价的请求，一、二审法院未予支持是正确的。在此情形下，鉴定人根据定额计算出整个工程预算总造价，再根据约定计算出工程约定总造价，计算出相应的下浮率。一、二审法院在鉴定人依定额计算出的卜左成已完工程预算造价基础上，根据上述下浮率进行同比下浮，得出卜左成已完工程的应得价款，符合固定单价情形下“半拉子”工程的已完工程造价计算规则，且公平合理，并无不当。卜左成虽提出下浮率过高，但其于一、二审及本院审查过程中均未能提供相应的证据予以证实，故对其该意见，本院不予采信。(三)关于税金及行政规费问题。本院经审查认为，卜左成申请再审时并未明确其主张的行政规费的具体项目。如果是指社会保障费和住房公积金，一审法院未予计取，但二审法院已经予以纠正，将174607元的社会保障费和住房公积金计入工程总造价。税金是由承包人在开具税务票据时向税务机关缴纳，卜左成系没有施工资质的个人，其收取工程款后，无法以个人名义向众凯公司开具工程款发票，且双方当事人在合同中也约定税金由卜左成承担，故一、二审法院在工程款中扣减相应税金并无不当。(四)关于众凯公司向工人发放的305584元款项是否应当计入已付工程款的问题。本院经审查认为，卜左成2012年3月13日撤场时应当与宋习金等工人将工资予以结算，但其未予结算，在卜左成2012年3月13日撤场后，宋习金等工人向有关部门信访，索要工资。在政府有关部门的监管及宋习金在场的情况下，众凯公司向宋习金及有关工人发放了工人工资305584元。发放工资前，宋习金提交了其与卜左成订立的瓦工工程分包合同等资料，众凯公司已尽到了相应的审查义务。而且，发放工资的过程政府有关部门派出人员全程监管，公安机关作了全程录像。录像资料二审法院已于2015年11月8日下午的听证中予以播放，双方当事人均对该视频资料发表了质证意见。重审后的上诉中，二审法院再次询问双方当事人是否需要重新播放该视频资料，双方均明确表示“不需要，同上次质证意见”。故，卜左成称录像资料未当庭播放、未经质证的意见，与当事人签字确认的听证笔录记载的事实不符，本院不予采信。卜左成作为工程实际施工人，应当对施工工人情况比较熟悉、了解，其如果认为众凯公司发放工人工资存在误差、或者存在错发给非其施工工人的情况，在发放工资有录像记录的情况下，其应当明确指明哪些人属于错发、存在哪些误差，但卜左成未能就此举证。因此一、二审法院认定该305584元工人工资应当作为众凯公司的已付工程款，事实依据充分，并无不当。(五)关于撤场剩余材料款757187元问题。本院经审查认为，卜左成与众凯公司订立转包合同承接了工程施工，因双方发生争议，卜左成在工程尚未施工完毕情况下于2012年3月13日撤出施工现场。其撤场时理应自行保管好工地上的剩余材料，或者与众凯公司就施工现场遗留材料办理相应的交接手续，明确现场剩余材料的种类、型号、数量等具体情况，或者依法采取相应措施，对现场剩余材料情况进行相应的证据保全。但是，一、二审审理过程中，卜左成并未能提交其与众凯公司或者其他继续施工的公司、人员办理现场遗留材料交接手续的有效证据。卜左成一审中提交的《现场剩余材料汇总》系其单方制作，并无任何人签名或者印章确认，且众凯公司诉讼中也不予认可；至于“龚庆国”签名的工程结算单，是否为龚庆国本人所签尚不得而知，且该结算单亦未得到卜左成方的认可，并无卜左成或者其委托的其他人员签名确认，且该结算单记载的现场材料数量亦与卜左成自行制作的汇总表不符；对于卜左成提交的黄沙购买收据及出具给丁志国的欠条，只能证明卜左成曾经购买过黄沙，尚无法证明黄沙在撤场时遗留在施工现场、遗留了多少；至于照片，虽能反映照片中的施工现场有建筑材料，但无法证明该照片反映的是撤场时的工地现场。因此，卜左成提供的证据尚无法证明其撤场时在施工现场遗留了价值757187元的建筑材料，一、二审法院未支持卜左成的该主张，亦无不当。(六)关于众凯公司是否应当退还4万余元钢管、扣件押金问题。本院经审查认为，双方当事人对卜左成向建湖县上冈自强钢模出租部(以下简称自强租赁部)支付了15.6万元钢管、扣件租赁押金，且该租赁押金已被冲抵租金的事实均不持异议。2012年3月13日卜左成撤场后，卜左成向自强租赁部承租的钢管、扣件继续留在施工现场由众凯公司继续使用。2013年1月1日，众凯公司与自强租赁部就钢管、扣件租赁事项进行了结算，结算单记载，自2011年10月12日至2012年11月26日止，共发生租赁费183224.36元、维修保养费2281.50元、赔偿费29631.66元、清理费3228.00元，合计218365.51元；其中，2012年3月13日之前发生的租赁费为128790.95元，2012年3月13日之后发生的租赁费为54433.41元。因2012年3月13日卜左成已撤场，故该日之前发租赁费128790.95元应由卜左成负担(占租赁费的70.29%)。除租赁费之外，还发生了维修保养费、赔偿费、清理费合计35141.16元，因清单中并没区分哪些是发生在卜左成实际使用期间，故公平起见，可按照卜左成应承担的租赁费的比例来确定卜左成应分担的数额，则卜左成应当分担的该部分费用应为24700.72元(35141.16元×70.29%)。因此，卜左成本应当承担的各项费用应为153491.67元(128790.95元+24700.72元)。但实际结算时，自强租赁部仅收取了20.6万元，因无证据证明自强租赁部系向众凯公司让利，为公平其见，亦应当按照应承担的费用比例确定卜左成实际应当承担的费用，故卜左成应担承担的费用应为144797.4元(20.6万元×70.29%)。卜左成实际已支付租赁押金156000元，众凯公司应当向卜左成返还11202.6元(156000元-144797.4元)。一、二审法院认定不予返还，应当予以纠正。但是卜左成主张应当返还4万余元依据不足，不予支持。(七)关于设备设施费75360元的问题。本院经审查认为，2011年10月4日，卜左成出具收条，载明：今收到袁总前期人工材料合计人民币75360元整。卜左成主张该收条项下的75360元是其从前手施工人手中接收的配电箱、电缆线及活动板房价格，而该配电箱、电缆线、活动板房在其撤场时均留在现场，众凯公司应当按价返还。但是，从该收条载明的内容看，该75360元系前期施工的人工材料费，而卜左成没有任何证据证明“人工材料费”系指配电箱、电缆线和活动板房的价值，且其也没有证据证明现场留有配电箱、电缆线、活动板房等设施设备，故一、二审法院未支持其该主张并无不当。(八)关于附属楼一层完善施工费用106362.84元问题。本院经审查认为，一审中，卜左成提供了其自行编制的《东积电综合楼一层工程竣工结算总价》、“龚庆国”签名的工程结算单、其自行制作的完成结算汇总，以证明其完成了附属楼一层的完善施工，结算价应为106362.84元，该施工不属于合同约定范围，应当按实另行结算工程价款。二审法院在2018年5月11日的听证过程中，鉴定人员宋玉芹出庭接受双方当事人的质询，鉴定人员明确表示，鉴定结论的卜左成实际完成的工程量中已经包含了其完成的附属楼一层的完善施工，只是具体的工程量没有进行详细拆分。因此，可以认定，卜左成实际进行的附属楼一层的完善施工工程量已经纳入司法鉴定报告书所确认的卜左成已完工程量的预算价总价之中。由于双方当事人在《工程施工合同》中明确约定附属楼一层的完善施工不纳入固定单价合同的计价范围，故该部分施工价款不应当作为固定单价合同项下的“半拉子工程”进行结算，不应当按司法鉴定报告书所确定的比率进行下浮，一、二审法院将此作为附属楼工程款予以下浮5.7%不当，应当予以纠正。由于司法鉴定报告书中并没有拆分附属楼一楼完善施工的具体工程量，故即使按照卜左成自己编制的结算总价106362.84元计算，一、二审判决实际可能多下浮了工程价款6062.68元(106362.84元×5.7%)。综合以上八个方面，卜左成关于钢管、扣件租金及附属楼一层完善施工工程款的申请意见能够部分成立，其余的再审申请意见均无相应的事实和法律依据，均不能成立。根据上述(六)、(八)项的分析，即使卜左成应得工程款应当在原一、二审认定的基础上增加6062.68元，即4619589.64元(4613526.96元+6062.68元)，众凯公司已付工程款在原一、二审认定的基础上扣减11202.6元，即4665080.1元(4676282.7元-11202.6元)，两者相抵后，众凯公司的已付工程款依然超出了其应付款，故仍然应当驳回卜左成的诉讼请求。因此，一、二审判决虽在部分细节问题的认定上存在不妥，但一、二审判决结果正确，本案不应当进行再审。综上，卜左成的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回卜左成的再审申请。审 判 长 刘悦梅审 判 员 王 强审 判 员 吴 艳法官助理 张 霞二〇二〇年四月二十三日书 记 员 褚茜茜