广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0104刑初36号公诉机关广州市越秀区人民检察院。被告人林伟星，男，1969年7月1日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度初中，个体经营者，户籍地广东省茂名市茂港区。因本案于2018年1月18日被羁押，次日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人吴宗烨，广东泽粤律师事务所律师。辩护人彭威艳，广东泽粤律师事务所律师。被告人程小兰，女，1973年11月23日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度小学，个体经营者，户籍地广东省茂名市茂港区。因本案于2018年2月26日被羁押，同日被刑事拘留，2018年3月16日被广州市公安局越秀区分局取保候审，2018年4月14日被广州市越秀区人民检察院决定继续取保候审，2019年1月30日被本院决定继续取保候审。辩护人覃佐平，广东政乾律师事务所律师。辩护人郑舜宾，广东政乾律师事务所实习律师。被告人林仲良，男，1995年5月26日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度高中，无业，户籍地广东省茂名市茂港区。因本案于2018年1月18日被羁押，次日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕，2019年7月17日被本院决定取保候审。辩护人吴嘉颖，广东泽粤律师事务所律师。被告人林伟胜，男，1962年11月8日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度初中，个体经营者，户籍地广东省茂名市茂港区。因本案于2018年1月18日被羁押，次日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕，2019年12月3日被本院决定取保候审。辩护人王静，广东诺臣律师事务所律师。辩护人陈楠楠，广东诺臣律师事务所律师。被告人吴木英，女，1982年3月7日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度初中，无业，户籍地广东省茂名市茂**。因本案于2018年1月18日被羁押，次日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕，2018年9月29日被广州市越秀区人民检察院决定取保候审，2019年1月30日被本院决定继续取保候审。辩护人李景飞，广东国晖律师事务所律师。广州市越秀区人民检察院以穗越检刑诉〔2018〕1157号起诉书指控被告人林伟星、程小兰、林仲良、林伟胜犯生产、销售假药罪，指控被告人吴木英犯销售假药罪，于2018年12月26日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员廖震寰出庭支持公诉，在2020年1月14日开庭审理时当庭变更指控被告人林伟星、程小兰、林仲良、林伟胜犯假冒注册商标罪，变更指控被告人吴木英犯销售假冒注册商标的商品罪。上述各被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市越秀区人民检察院指控，自2015年起，被告人林伟星纠集其妻被告人程小兰、其长子被告人林仲良、其次子同案人林某1（另案处理）及其兄被告人林伟胜，将散装的国产红参加工成盒装的假冒正官庄牌六年根高丽红参，冒充真品投入市场进行销售，或是为同案人林某2（另案处理）等其他有意销售假冒正官庄牌六年根高丽红参者提供制假服务，从中赚取加工费用。其中，被告人林伟星除了与被告人程小兰、林仲良、同案人林某1共同加工红参、完成制假工序外，还负责成品销售及加工业务承接；被告人林伟胜负责其中部分散装红参原材料的供应，同时亦负责部分销售和加工业务的承接。自2016年起，被告人吴木英协助丈夫同案人林某2，共同销售购自被告人林伟星的假冒正官庄牌六年根高丽红参。2018年1月18日，公安人员将被告人林伟星、林仲良、林伟胜、吴木英先后抓获归案；当场在被告人林伟星的生产窝点广州市荔湾区凤池村522号四楼缴获散装红参128.81公斤，各类红参加工机器15台，电子秤3个，假冒的各类正官庄包装盒（部件）822个，销售单据一批；在被告人林伟星的仓库广州市荔湾区留香土特产综合交易市场第六街2-07档、第七街2-05档缴获假冒的正官庄牌六年根高丽红参成品160盒、半成品196盒、加工过的散装红参72袋、各类红参加工机器2台以及假冒的正官庄印章22个、产品说明书24550份、质量保证书85000份、防伪镭射商标29400个、合格证42900个、包装盒封条49000个、各类包装盒（部件）65975个；在被告人林伟胜的仓库广州市荔湾区天嘉市场D栋三楼缴获未加工的散装红参2870公斤，假冒的正官庄质量保证书211份、产品说明书3135份、各类包装盒（部件）400个以及各类红参加工机器2台、加工工具一批；在被告人吴木英居住的广州市番禺区洛浦街南浦环岛西路29号17座1802房缴获假冒的正官庄牌六年根高丽红参成品5盒，在其档口广州市荔湾区清平路55号清平医药中心三楼3B046档缴获假冒的正官庄牌六年根高丽红参成品17盒，假冒的正官庄商标标识232枚、包装盒1个以及各类销售单据一批。2018年2月26日，公安人员将被告人程小兰抓获归案。经审查，上述被告人未经注册商标所有人许可，在红参上使用注册商标“正官庄”，该商标已在国家商标局注册并且在注册有效期内，核定使用范围包含“人参”等；被告人林伟星、程小兰、林仲良、林伟胜等人共生产、销售假冒的正官庄牌六年根高丽红参30557盒，价值人民币37164339.5元，从中赚取加工费566612元，被缴获的假冒的正官庄牌六年根高丽红参价值人民币263100元；同案人林某2、被告人吴木英从林伟星处进购或委托加工假冒的正官庄牌六年根高丽红参2179盒，价值人民币4053500元，向林伟星支付加工费48076元，被缴获的假冒的正官庄牌六年根高丽红参价值人民币11900元。公诉机关随案提供了赃物等物证的照片，扣押清单等书证，证人黄某某等人的证言，被告人林伟星、程小兰、林仲良、林伟胜、吴木英的供述和辩解，鉴定意见，勘验笔录，视听资料，电子数据等相关证据，并认为被告人林伟星、程小兰、林仲良、林伟胜无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商品，情节特别严重；被告人吴木英销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大。上述被告人的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条的规定，应当分别以假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人林伟星在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人程小兰、林仲良、林伟胜、吴木英在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人林伟星、程小兰、林伟胜、吴木英如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人林伟星辩解称：一、涉案的红参不是假药，是保健品；二、林伟胜与其一家不是一起的，林伟胜没有参与生产、销售假冒正官庄红参，林伟胜自己做红参批发生意，没有向其提供红参原料，也没有向其购买过假冒正官庄红参，其只是借用过林伟胜的仓库烘干红参；三、都是客户提供红参，其提供包装加工；四、林仲良从2017年9月才开始帮忙运输成品给客户，程小兰负责包装木盒，林某1负责放说明书等，其负责包装铁盒；五、其生产的有“正朝庄”“朝圣庄”“正官庄”三类红参，也有直接销售未包装的红参，第一次签认帐本的记录不真实，并且包括了以上三种品牌，17元到19元的价格才是假冒正官庄红参的记录，应当以第二次签认帐本的记录为准。被告人林伟星的辩护人辩护称：一、正官庄高丽红参并非药品，而是食品，其行为不构成生产、销售假药罪；二、认定林伟星生产、销售的金额证据不足，林伟星两次指认的金额相差极大，没有其他证据印证，鉴定意见也不应作为认定金额的依据；三、涉案商品的价值应当按照实际销售价格认定；四、林伟星加工的红参均是来源于国内的合格产品，并未造成人身损害等严重后果，主观恶意较小，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好。被告人程小兰辩解称：一、涉案的红参不是假药，是保健品；二、加工的红参包括裸参、正朝庄、朝圣庄、正官庄，涉及假冒正官庄的金额没有指控的那么多；三、林仲良从2017年9月才开始给家里帮忙。被告人程小兰的辩护人辩护称：一、正官庄高丽红参属于保健食品，而非药品，且涉案红参样品经过检验符合规定，对人体无害；二、鉴定意见不能作为认定涉案金额的依据，林伟星个人记录的帐本没有其他证据相印证；三、程小兰在共同犯罪中起次要作用，是从犯；四、程小兰主观恶性不深，社会危害性不大，是初犯、偶犯；五、程小兰到案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度诚恳。被告人林仲良辩解称：一、涉案红参是保健品，不是药品；二、自己从2017年9月才开始去工厂帮忙加工包装红参。被告人林仲良的辩护人辩护称：一、正官庄牌高丽红参不属于药品，而是保健品，不构成生产、销售假药罪；二、林仲良仅在加工环节予以协助，并未参与销售环节，其地位作用相对较轻，是从犯；三、无任何证据证明林仲良在2017年9月之前从事犯罪活动，林仲良只应对2017年9月之后的犯罪数额承担责任；四、本案犯罪数额应采信林伟星第二次签认的帐本记录；五、缴获的正官庄牌高丽红参应按照实际销售价格计算价值，缴获的散装红参不能排除是用于散卖，不应计入犯罪数额；六、林仲良一直如实供述其犯罪事实，应当认定有如实供述的情节；七、林仲良是初犯，主观恶性不大。被告人林伟胜辩解称：一、自己没有参与生产假冒正官庄红参的行为，只有销售行为；二、其与林伟星的生意是分开的，其没有向林伟星提供原料，没有帮林伟星销售假冒正官庄红参；三、红参不是药品；四、林伟星借用自己的仓库，其不知道仓库里有假冒正官庄品牌的物品。被告人林伟胜的辩护人辩护称：一、涉案红参是保健品而非药品；二、林伟胜没有实施生产假冒正官庄高丽红参的行为，仅仅实施了销售行为；三、在案证据不能证明林伟胜为林伟星生产假冒正官庄高丽红参提供红参原料；四、林伟星赚取的加工费没有分配给林伟胜，没有证据证明林伟胜从加工行为中获利；五、在林伟胜的加工厂查获的正官庄高丽红参品质保证书与林伟胜无关；六、林伟胜销售假冒正官庄高丽红参的金额未达到数额较大标准；七、林伟胜到案后如实供述自己的罪行；八、林伟胜没有参与生产行为，也并未主动承揽销售，而是被动帮熟客拿货，在本案中属于从犯；九、涉案红参原料品质合格，不会对人体造成任何损害，社会危害性极小；十、林伟胜是初犯、偶犯，已经认识到自己行为的错误；十一、林伟胜长期从事红参批发生意，被扣押的2870公斤红参是其合法经营的货物，拍卖价款应当发还林伟胜。被告人吴木英对指控的事实和罪名没有异议。被告人吴木英的辩护人辩护称：一、涉案红参不是药品；二、公诉机关指控吴木英及其店铺销售假冒正官庄高丽红参的数量和金额，仅依据林伟星记录的账册以及根据账册作出的审计意见，没有其他证据予以佐证，现场仅搜查出22盒假冒正官庄高丽红参，微信记录中也只是销售了6盒假冒正官庄高丽红参，销售金额未达到数额较大标准，因此指控被告人吴木英的罪名不成立；三、本案应按照实际销售价格来计算涉案金额，而不应按照正品价格来计算。经审理查明，自2015年起，被告人林伟星纠集被告人程小兰、同案人林某1（另案处理），将散装的国产红参加工包装后冒充正官庄牌高丽红参进行销售，或为同案人林某2（另案处理）等其他有意销售假冒正官庄牌高丽红参者提供制假服务，从中收取加工费用。被告人林仲良自2017年9月开始帮助被告人林伟星加工包装假冒正官庄牌高丽红参以及送货给客户。被告人林伟胜明知被告人林伟星生产假冒正官庄高丽红参，向林伟星供应部分红参原料，并且要求被告人林伟星为其提供制假服务，将假冒正官庄高丽红参销售给他人。自2016年起，被告人吴木英协助同案人林某2，共同销售购自被告人林伟星的假冒正官庄牌高丽红参。2018年1月18日，公安人员将被告人林伟星、林仲良、林伟胜、吴木英先后抓获归案；当场在被告人林伟星的生产窝点广州市荔湾区凤池村522号四楼缴获散装红参128.81公斤，各类红参加工机器15台，电子秤3个，假冒的各类正官庄包装盒（部件）822个，销售单据一批；在被告人林伟星的仓库广州市荔湾区留香土特产综合交易市场第六街2-07档、第七街2-05档缴获假冒的正官庄牌六年根高丽红参成品160盒、半成品196盒、加工过的散装红参72袋、各类红参加工机器2台以及假冒的正官庄印章22个、产品说明书24550份、质量保证书85000份、防伪镭射商标29400个、合格证42900个、包装盒封条49000个、各类包装盒（部件）65975个；在被告人林伟胜的仓库广州市荔湾区天嘉市场D栋三楼缴获未加工的散装红参2870公斤，假冒的正官庄质量保证书211份以及各类红参加工机器2台、加工工具一批；在被告人吴木英居住的广州市番禺区洛浦街南浦环岛西路29号17座1802房缴获假冒的正官庄牌六年根高丽红参成品5盒，在其档口广州市荔湾区清平路55号清平医药中心三楼3B046档缴获假冒的正官庄牌六年根高丽红参成品17盒，假冒的正官庄商标标识232枚、密封盖10个、包装盒1个以及各类销售单据一批。2018年2月26日，公安人员将被告人程小兰抓获归案。经审查，“正官庄”商标已在国家商标局注册并且在注册有效期内，核定使用范围包含“人参”等商品。被告人林伟星、程小兰、林仲良等人生产、销售假冒的正官庄牌六年根高丽红参30017盒，共价值2341122元，销售及加工费用金额共计552458元，缴获的356盒假冒正官庄牌高丽红参价值20688元；被告人林伟胜从被告人林伟星处委托加工假冒正官庄牌高丽红参2250盒，共价值127745元，向林伟星支付加工费用37644元；同案人林某2从被告人林伟星处委托加工假冒的正官庄牌高丽红参2179盒，共价值238078元，向林伟星支付加工费用48076元。上述事实，有公诉机关当庭举证、质证和认证的下列证据证实，查证属实，本院予以确认：1.从被告人林伟星的仓库及住处缴获的各类假冒正官庄高丽红参成品、半成品（木盒装）、铁盒、木盒、铁盒底盖、塑料盖、封条、产品说明书、防伪镭射标签、品质保证书、防伪标签、合格证、红参、加工机器、包装工具、电子秤、印章的照片及现场照片。2.从被告人林伟星的仓库及住处缴获的记录薄、送货单、工作手册、笔记本的照片。3.从被告人林伟胜的仓库查获的红参、加工工具、木盒、铁盒、说明书的照片。4.从被告人吴木英的住处缴获的假冒正官庄高丽红参、送货单、单据、银行流水账单、进销存账、实物出入账、笔记本、软面抄、表格、便签条等物品文件的照片。5.从黄某2处查获的假冒正官庄高丽红参的照片。6.抓获经过，证明被告人林伟星、林仲良于2018年1月18日在广州市荔湾区凤池村522号4楼被公安人员抓获归案，被告人林伟胜于2018年1月18日在广州市荔湾区花地大道南188号A2栋802房被公安人员抓获归案，被告人吴木英于2018年1月18日在广州市番禺区洛浦街南浦街环岛西路29号17座1802房被公安人员抓获归案，被告人程小兰于2018年2月26日在茂名市茂港区羊角镇禄段铺村边被公安人员抓获归案。7.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从被告人林伟星的广州市留香土特产综合交易市场第七街2-05仓库查获假冒正官庄高丽红参的产品说明书4500个、塑料盖34594个、木盒10445个、铁盒17176个；从被告人林伟星的广州市留香土特产综合交易市场第六街2-07仓库查获假冒正官庄高丽红参160盒、已分装红参72袋、半成品196盒、木盒3000个、铁盒760个、产品说明书24550份、品质保证书85000份、防伪镭射商标29400枚、合格证42900个、封条49000个、封口机1台、封罐机1台、印章22枚；从被告人林伟星的住处广州市荔湾区凤池村522号4楼查获红参美容机14台、红参烘干机1台、红参加工机器1批、电子秤3个、红参128.81公斤（已拍卖）、铁盒底盖822个、账本1批、华为手机1台；从被告人林仲良处扣押OPPO手机1台；从被告人林伟胜的住处广州市荔湾区花地大道南188号A2栋802房查获Iphone7手机1台、Iphone6手机1台；从被告人林伟胜的广州市荔湾区天嘉市场D栋3楼仓库查获红参2870公斤（已拍卖）、品质保证书211张、产品说明书3135本、木盒200盒、铁盒200盒、不锈钢板22块、不锈钢盘4个、铁框2个、压条机2台、工作台1张；从被告人吴木英的住处广州市番禺区洛浦街南浦环岛西路29号17座1802房查获假冒正官庄高丽红参5盒、朝圣参红参2盒、送货单3本、银行流水账45张、进销存账2本、实物出入账1本、笔记本1本、软皮抄1本、单据9本、表格1张、便签纸1张、小纸条1张，IphoneX手机1台，IphoneA1429手机1台，IphoneA1586手机1台；从被告人吴木英的粤Ｙ×××**小汽车查获韩松精高丽参1盒、中国民生银行个人账号对账单53页、疑似干参条25条（已变质、发霉）；从被告人吴木英的广州市清平医药中心3B046档查获假冒正官庄高丽红参17盒、铁盒1个、密封盖10个、防伪标识20张、购销登记册1本、实物出入账1本、存货分类账1本、工作手册1本、笔记本1本、未收货款单据9张、营业执照复印件1张、租赁合同1份、微商发货单一批、销售单据一批、“老边条参”标识3张。8.正官庄六年根商业（上海）有限公司出具的鉴定报告、价格证明、商标注册证明资料，证明查获的正官庄高丽红参的成品、半成品、包装木盒、包装铁盒、产品说明书、品质保证书、防伪镭射标签、合格证、铁盒底盖、塑料盖、防伪标签等包装或标识并非韩国人参公社生产或者授权生产，上述产品均为假冒韩国人参公社注册商标的产品，“正官庄”文字及图案商标已在国家商标局依法注册，案发时商标在有效期内，核定使用范围包含人参及相关人参制品等。9.被告人林伟星的微信聊天记录截图，证明林伟胜向林伟星提供图片让其假冒正官庄高丽红参，林伟星向林伟胜发送订购记录向林伟胜确认，林伟星与林某1委托他人生产假冒正官庄的包装和标识。10.被告人林伟胜的微信聊天记录截图，证明林伟胜与黄某1、林某3、林伟星在微信聊天中有正官庄高丽红参的外观图片。11.被告人吴木英的微信聊天记录截图，证明有客户在微信上向吴木英购买假冒正官庄牌高丽红参。12.从被告人林伟星处缴获的记账单（写有“伟胜”、“文杰”、“黄永波”、“王永波”、“杰”、“王老板”“庄楚高”、“华姐”等字样），经被告人林伟星签认这223页是其记录销售正官庄高丽红参的单据及购买印有“正官庄”字样包装的数据，其中经其捺印确认的就是其销售正官庄高丽红参的真实记录。13.房屋租赁合同、营业执照，证明被告人林伟星承租广州市荔湾区花地南路西塱麦村北约****06街****，被告人程小兰承租广州市荔湾区花地南路西塱麦村北约****07街****，朱某1承租广州市荔湾区海南赤岗西约458号D半面积，林文杰承租广州市清平医药中心**3B046档商铺并且是该商铺的登记经营人。14.同案人黄某2的供述：其曾帮人委托加工假冒的正官庄高丽红参。那时候“老板”（林伟星）说他有一些正官庄的的铁盒，可以找他加工假冒正官庄高丽红参。其为了赚取差价就帮人拿红参给“老板”（林伟星）加工，客户拿红参来其档口，其通知“老板”拿去加工，加工完后会送到清平大厦楼下，其接货后就叫客户过来清平大厦楼下拿走。林伟星收取加工费是：37.5克的每盒14元，75克的每盒16元，150克的每盒18元。其与林伟星之间只有交易假冒“正官庄”高丽红参。辨认笔录：同案人黄某2辨认出被告人林伟星就是加工假冒正官庄红参的“老板”。15.证人王某的证言：林仲良与其结婚后就一起到东莞市打工，直到2016年7月才到广州市荔湾区龙溪凤池村522号四楼与家公林伟星一起居住，那时才知道林伟星是做红参的生意，但具体做什么不清楚，其见过林伟星从外面拿一箱红参回来，对一条条的红参进行加工，先蒸软，再压成形，之后的事其不清楚。其与林仲良从东莞到广州后，林仲良就开车做滴滴专车司机，因为不是广州车牌，接单很少，在半年前就不做滴滴专车了，没有事做就在家帮家公加工红参。16.证人程某的证言：2018年1月18日8时许，其与同事朱胜海、刘亚改一起在天嘉市场301室加工红参时，有警察进来对加工厂进行检查，在现场搜出大量红参原材料和已加工好的红参，还有一些红参包装罐。其从2017年6月来该加工厂工作，那时那些红参包装罐就已经放在那里，一直没有使用过。加工厂的工作流程是用模具把红参原材料压成方形的红参，然后烘干、放好，老板林伟胜就拿走，加工好的红参没有任何品牌标识，没有人将红参加工后放到“正官庄”字样的包装罐。17.证人朱某1的证言：其承租了广州市荔湾区海南赤岗西约458号D1栋三楼的576平方米面积，林伟胜要求分租一半给他作仓库用，其同意了，两人各自经营。辨认笔录：证人朱某1辨认出被告人林伟胜是与其分租海南赤岗西约458号D1栋三楼的一半用作仓库用途的人。18.被告人林伟星的供述：其2015年开始在西朗留香土特产市场二楼05-07档加工假冒正官庄品牌红参。2018年1月18日6时许，警察到广州市荔湾区凤池村525号4楼其家里检查，查获了几十斤散装红参，在其档口查获已经制作好准备装成“正官庄”品牌红参约5公斤，还有一大批“正官庄”红参的包装铁盒、木盒、说明书等物品。其儿子林某1、老婆程小兰参与了生产假冒“正官庄”品牌红参，儿子林仲良平时开滴滴快车，星期六、日有时加工厂比较忙，也去帮其送货，他们都知道加工厂生产的是假冒“正官庄”品牌红参。其主要销售到六二三路清平市场的商家，侄子林某2也有向其拿货去卖，有时是林某2打电话订货，有时是林某2的老婆吴木英打电话订货，林某2在清平市场有档口。假冒“正官庄”品牌红参的原材料有的是在西朗市场跟东北人购买，有的是向其大哥林伟胜购买，林伟胜知道其在生产假冒正官庄高丽红参，提醒其要小心点，他卖过100多斤的原材料红参给其。假冒“正官庄”品牌红参的包装盒是在花都的工厂定做的，说明书和标签是向一个姓汤的女子购买。其用记账簿记录与客户的交易记录，该记账簿已被扣押。一般单价为16-19元的就是由其提供包装盒的价格，单价为5-8元的就是由客户提供包装盒、红参原料的价格，完全由其提供材料生产的假冒正官庄高丽红参销售价为37.5克卖35-38元/盒，75克卖58-62元/盒，150克卖95-100元/盒。林伟胜从2016年4月左右开始让其代为加工假冒正官庄高丽红参，他提供红参原料，让其将加工后的假冒正官庄高丽红参送到货运场寄给其他客户。林伟胜有加工厂但他没有自己生产，是因为他知道其生活比较困难，所以就让其赚点加工费，其与林伟胜之间没有实际的资金流转，因为其一直欠林伟胜的钱，有时向林伟胜拿点红参，有时向林伟胜借钱周转，但是其有记账，知道自己还了多少钱给林伟胜，还欠多少钱。19.被告人程小兰的供述：其参与三个工序，一是将压制好的红参原料用包装纸包裹，二是将抽真空包装的红参放入木盒，三是将木盒放入铁盒。林伟星操作封罐。20.被告人林仲良的供述：其于2017年9月开始帮父亲林伟星做红参生意，其主要负责在家里压红参，有时也会去留香土特产综合市场的档口里帮忙将压好的红参装在“正官庄高丽参”字样的木盒里，其母亲和弟弟林某1也有帮父亲加工红参。21.被告人林伟胜的供述：其做红参生意，每年八月份都会到东北一带收购红参，然后在广州市荔湾区天嘉市场D栋3楼的仓库烘干，用透明胶袋包装，没有注明牌子，然后出售。其知道林伟星有生产销售假冒韩国正官庄高丽红参的违法行为。大约从2016年年初开始，其找林伟星、林某1帮黄某1假冒正官庄高丽红参成品和包装，因为林伟星欠其钱，所以帮黄某1生产假冒正官庄高丽红参后，林伟星在欠其的款项里抵扣他需要收取的费用，货款由黄某1转给其。黄某1不知道林伟星是帮他加工生产假冒正官庄高丽红参的人，都是由其提供红参给林伟星包装成假冒正官庄高丽红参，其再向黄某1收回红参钱。黄焕和苏泽长也有与其做过假冒正官庄高丽红参的生意。林伟星生产假冒正官庄高丽红参的情况有做账并向其确认。其给黄某1假冒正官庄高丽红参的价格是：150克的120元/盒，75克的68元/盒，37.5克的38元/盒。林伟星收取加工费是：150克的30-40元，75克的20-30元，37.5克的14元左右。22.被告人吴木英的供述：广州清平医药中心的3B046档口是2014年底开始经营的，其丈夫林某2是档口主要经营人，主要经营红参。其从2016年下半年开始通过微信广告销售假冒“正官庄”红参，2017年下半年开始在档口销售假冒“正官庄”红参。其卖过假冒“正官庄”红参给微信号为“嘉州药材行（大货批发）”的人，此人告诉其以前向林某2进过货，其问过林某2，林某2说要货就给。其丈夫林某2经手的其不清楚。其卖的600克“正官庄”红参，每盒价格是人民币1200元左右；150克“正官庄”红参，每盒价格是人民币380元左右；75克的“正官庄”红参，每盒价格是人民币230元左右；37.5克“正官庄”红参，每盒价格是人民币120元左右。那些假冒的“正官庄”红参是林某2从他叔叔林伟星那里进的货，其听林某2说过。23.现场勘验检查工作记录，证明公安机关2018年1月18日对广州市荔湾区留香土特产品综合交易市场第七街2-05档与第六街2-07档、荔湾区凤池村522号4楼、荔湾区天嘉市场D栋3楼等现场进行勘验，并拍摄现场照片的情况。24.电子数据检查笔录，证明公安机关从被告人林伟星、林仲良、林伟胜、吴木英的手机提取相关数据信息。25.广州市药品检验所出具的药品检验报告书，证明对缴获的红参进行抽样药品鉴定，质量合格、符合规定。26.广州市市场监督管理局出具的关于涉案样品认定意见的函，证明根据2019年8月26日修订、自2019年12月1日起施行的《中华人民共和国药品管理法》，涉案“正官庄牌高丽红参”不能认定为假药。27.广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字[2018]034号司法鉴定检验意见及补充司法鉴定意见，证明：林伟星总共加工生产了30017盒假冒的正官庄六年根高丽红参，其中37.5克装共2821盒（实际销售平均价格为40元），75克装共11087盒（实际销售平均价格为52.5元），150克装共15441盒（实际销售平均价格为94.5元），600克装共668盒（实际销售平均价格为280元），共计价值2341122元，共计收取销售及加工费用552458元；其中林伟胜委托加工2250盒，37.5克装共1280盒，75克装共360盒，150克装共610盒，共计价值127745元，林伟胜支付加工费用37644元；其中林某2委托加工2179盒，37.5克装共290盒，75克装共576盒，150克装共924盒，600克装共389盒，共计价值238078元，林某2支付加工费用48076元。28.被告人林伟星、程小兰、林仲良、林伟胜、吴木英的户籍查询资料，证明上述五名被告人的主体身份情况。对于本案中控辩双方争议的焦点问题，本院评判如下：（一）关于以被告人林伟星第一次还是第二次签认帐本的记录为依据认定涉案金额的问题。首先，关于被告人林伟星第一次签认帐本过程的自愿性，公安机关在2018年6月5日、2018年6月12日的讯问笔录中，被告人林伟星均表示自己第一次签认时办案人员是依法依规进行的。2018年1月27日的同步录音录像也反映被告人林伟星签认过程完全是在遵循其个人意志的情况下进行的，没有任何威胁、利诱。因此，被告人林伟星在法庭上提出对第一次签认过程合法性的质疑没有依据。其次，按照被告人林伟星的供述，一般单价为16-19元的就是由其提供包装盒生产假冒正官庄高丽红参，单价为5-8元的就是客户提供包装盒、红参原料生产假冒正官庄高丽红参，还有完全由其提供红参原料、包装盒生产假冒正官庄高丽红参的价格是35-38元（37.5克）、58-62元（75克）、95-100元（150克）。而被告人林伟星在第二次签认帐本时辩解只有单价15-18元的才是生产假冒正官庄高丽红参的记录，也就是只剩下了提供包装盒来料加工这一种类型，这与被告人林伟星供述的不同情形不同价格完全相悖。再次，被告人林伟星在第一次签认中已经注意到了“朝圣参”的记录，有“朝圣参”记录的都没有签认，帐本中更没有“正朝庄”的任何记录。搜查到的包装盒中只有林伟胜、林某2处有少量“朝圣参”，没有“正朝庄”包装盒。因此以存在另外两种品牌红参的生产销售记录来否认第一次签认的内容，不具有说服力。最后，辩护人认为第二次签认的情况更真实可信的理由是，总金额接近20万元，与被告人林伟星一直供述的总金额20万元左右相符合。但是，从被告人林伟星确认的记账单反映，其从2016年2月至2017年11月期间，向“木合伟”订购假冒正官庄木盒的金额就有19万多元，涉及5万多个木盒，从林伟星的住处和加工点共查获13000多个木盒，也就是说林伟星从2016年2月至案发时已经生产加工了3万多盒，这与第一次签认的情况更相符合。综上，本院采信被告人林伟星第一次签认帐本的记录为依据认定涉案金额。（二）关于被告人林伟胜与被告人林伟星共同犯罪的问题。经查，根据现场勘验检查情况和被告人林伟胜的供述、证人程某的证言，被告人林伟胜自己的加工厂是将红参烘干、压条后装入一个无外包装的硬纸盒，没有任何品牌，其本身没有直接生产加工假冒正官庄高丽红参。被告人林伟星供述林伟胜明知其生产假冒正官庄高丽红参，多次让其加工假冒正官庄高丽红参，还向其提供红参原料，林伟胜知道其生活比较困难，所以让其赚点加工费过日子。被告人林伟胜在其供述中也承认知道林伟星有生产销售假冒正官庄高丽红参的行为，因为其有客户需要假冒正官庄高丽红参，其才找林伟星帮忙生产，但否认另外向林伟星提供红参原料。根据从被告人林伟星处缴获的记账单，被告人林伟星有记录林伟胜委托加工假冒正官庄高丽红参的情况，也有记录林伟胜向其提供红参原料的情况，被告人林伟星曾经从林伟胜处购买了净重147.45公斤红参原料，单价每公斤239.2元。被告人林伟胜与被告人林伟星之间的微信聊天记录也显示林伟胜曾经将客户反映的有关假冒正官庄高丽红参的包装问题反馈给林伟星，林伟星也曾经将林伟胜委托加工假冒正官庄高丽红参的相关账目发给林伟胜确认。综上证据分析，被告人林伟胜虽然自己不生产假冒正官庄高丽红参，但是除了向林伟星订购假冒正官庄高丽红参之外，也有在明知林伟星生产假冒正官庄高丽红参的情况下提供红参原料，按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五点的规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。（三）关于涉案财物处理问题1.公安机关从被告人林伟星的广州市留香土特产综合交易市场第七街2-05仓库查获假冒正官庄牌高丽红参的产品说明书4500个、包装塑料盖34594个、包装木盒10445个、包装铁盒17176个；从林伟星位于广州市留香土特产综合交易市场第六街2-07仓库查获假冒正官庄牌高丽红参成品100盒（良/每盒40支/37.5克）、假冒正官庄牌高丽红参成品34盒（良/每盒30支/150克）、假冒正官庄牌高丽红参成品1盒（良/每盒30支/600克）、红参半成品50袋（20支/袋）、红参半成品22袋（16支/袋）、假冒正官庄牌高丽参半成品196盒（良/每盒30支/75克）、假冒正官庄牌高丽红参的包装木盒3000个、铁盒760个、产品说明书24550份、品质保证书85000个、防伪镭射商标29400个、合格证42900个、封条49000个、红参加工器械2台（封口机1台、封罐机1台）、印章22个、假冒正官庄牌高丽红参成品6盒（良/每盒20支/600克）、假冒正官庄牌高丽红参成品1盒（良/每盒10支/600克）、假冒正官庄牌高丽红参成品18盒（良/每盒30支/75克）；从林伟星位于广州市荔湾区凤池村522号4楼的住处查获红参美容机14台、红参烘干机1台、红参加工机器1批、电子秤3个、红参128.81公斤、假冒正官庄牌高丽红参包装铁盒底盖822个、账本1批、华为手机1台。上述物品除被告人林伟星的华为手机1部之外，其他均为涉案赃物或作案工具，应予没收。2.公安机关从被告人林仲良处扣押黑色OPPO手机1台，该手机并非用于作案的工具，应予发还。3.公安机关从被告人林伟胜的住处广州市荔湾区花地大道南188号A2栋802房查获Iphone7手机1台、Iphone6手机1台；从林伟胜的仓库广州市荔湾区天嘉市场D栋3楼查获红参2870公斤（条状）、假冒正官庄高丽参（天参）保证书152张、假冒正官庄高丽参（地参）保证书59张、产品说明书3135本、木盒200盒、铁盒200盒、不锈钢板22块、不锈钢盘4个、铁框2个、压条机2台、铁盒2个、工作台1张。上述物品中，只有假冒正官庄高丽参（天参）保证书152张、假冒正官庄高丽参（地参）保证书59张属于赃物，应予没收；其他物品没有依据认定为赃物或作案工具，尤其是2870公斤红参，这本来是林伟胜自己加工销售的无品牌红参，也并无依据是提供给被告人林伟星的生产原料，均应予以发还。公安机关出于不便保存的原因已经将属于被告人林伟星的128.81公斤红参和属于被告人林伟胜的2870公斤红参予以拍卖并告知被告人，总共拍卖得款94万元，平均价格为313.46元/公斤，按照比例应当发还899630.2元拍卖款给被告人林伟胜。剩余拍卖款40369.8元，作为林伟星的赃物拍卖款，予以没收。4.公安机关从被告人吴木英的住处广州市番禺区洛浦街南浦环岛西路29号17座1802房进行搜查，扣押正官庄红参（75克）3盒，正官庄红参（37.5克）2盒，朝圣参红参（75克）2盒，送货单3本，中国民生银行流水45页（账号62×××67），进销存账2本，实物出入账1本，笔记本1本，软皮抄1本，单据9本，表格1张，便签纸1张，小纸条1张，IphoneX手机1台，IphoneA1429手机1台，IphoneA1586手机1台。公安机关对吴木英的粤Ｙ×××**小汽车进行搜查，扣押高丽参1盒（上写有韩松精），中国民生银行对账单53页（卡号62×××67），疑似干参条二十五条（已变质、发霉）。公安机关对吴木英的档口广州市清平医药中心3B046档进行搜查，扣押假冒正官庄高丽红参（37.5克）17盒，正官庄铁盒1个，还扣押了购销登记册1本，易拉罐密封盖10个、实物出入账1本、存货分类账1本，正官庄防伪标识20张，“老边条参”标识3张，工作手册1本，笔记本1本，未收货款单据9张，营业执照复印件1张，租赁合同1份，微商发货单一批，销售单据一批。上述物品中，从被告人吴木英住处扣押的假冒正官庄高丽红参5盒、IphoneX手机1台和账册单据，从被告人吴木英档口扣押的密封盖10个、防伪标识20张和账册单据，这些物品是赃物和作案工具，应予没收，其他物品并非赃物或作案工具，应予发还。本院认为，被告人林伟星、程小兰、林仲良、林伟胜未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；被告人吴木英销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人林伟星在假冒注册商标犯罪活动中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与或指挥的全部犯罪处罚；被告人程小兰、林仲良、林伟胜起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人吴木英在销售假冒注册商标的商品犯罪活动中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人林伟星、程小兰、林仲良、吴木英归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条、第十六条之规定，判决如下：一、被告人林伟星犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年1月18日起至2023年1月17日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳。）二、被告人程小兰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳。）三、被告人林仲良犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳。）四、被告人林伟胜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月十六日，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年1月18日起至2019年12月3日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳。）五、被告人吴木英犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳。）六、从广州市留香土特产综合交易市场第七街2-05仓库、广州市留香土特产综合交易市场第六街2-07仓库、广州市荔湾区凤池村522号4楼查获的假冒正官庄高丽红参成品、半成品以及红参（其中128.81公斤红参已由公安机关拍卖，拍卖款40369.8元）、产品说明书、品质保证书、防伪标识、合格证、塑料盖、底盖、木盒、铁盒、封条、加工器械、印章、账册单据，予以没收；从广州市荔湾区天嘉市场D栋3楼查获的假冒正官庄高丽参品质保证书，予以没收；从广州市番禺区洛浦街南浦环岛西路29号17座1802房、广州市清平医药中心3B046档查获的正官庄高丽红参成品及铁盒、密封盖、防伪标识、账册单据、IphoneX手机1部，予以没收；扣押在案的其它物品（其中2870公斤红参已由公安机关拍卖，拍卖款899630.2元），发还原物品持有人（由广州市公安局越秀区分局代为执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  黄 涛人民陪审员  李碧香人民陪审员  李燕琼二〇二〇年四月二十九日书 记 员  彭莉媛法庭记录刘恩铭