广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终285号 上诉人（原审原告）：林某，女，1985年2月17日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：陈承凯，广西毅少传律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐某，男，1981年9月26日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 上诉人林某因与被上诉人唐某离婚后财产纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 林某上诉请求：1．依法撤销玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初2633号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审判决认定“玉林市玉州区阿峰小吃店”这个名称不是商标，也不具有知识产权，其只是作为小吃店的一个招牌，本身不产生价值是错误的。本案中，上诉人要求进行分割的夫妻共同财产“玉林市玉州区阿峰小吃店”包含其有形价值部分和无形价值部分。有形价值部分包含“玉林市玉州区阿峰小吃店”及门前摊点的经营权、经营价值、小吃味道秘方及店铺内财产（包括招牌部分）等，无形价值包含小吃店的注册名称、招牌名称及品牌效益等。因此，小吃店是具有价值，并可以进行分割的。（二）原审判决认定小吃店属于被上诉人个人辛勤劳动付出和小吃的味道秘方吸引顾客或者是熟人的光顾，小吃店现在的状态模式是由被上诉人经营而成是错误的。“玉林市玉州区阿峰小吃店”是上诉人、被上诉人双方婚姻关系存续期间共同出资开办、经营的，而小吃的味道秘方实系上诉人一手研制给店铺经营使用，所以该店虽然登记在被上诉人的名下，但不能改变该店系夫妻共同财产的事实。（三）原审认定小吃店的经营场所是租赁的，租赁到期之后是被上诉人与转租人签订合同续租，如果不续租，小吃店可能就不存在了，这一推定的说法是错误的。在起诉书和原审庭审中，上诉人均明确表明愿意继续经营该小吃店，小吃店开办以来长期也是由上诉人通过支付宝转账等形式支付租金，与出租人保持良好的合作关系，即使被上诉人不续租，上诉人亦会继续租赁并经营小吃店。并且，该小吃店现在是事实存在的，不能以推定否认小吃店的存在价值。（四）原审认为上诉人不申请对小吃店进行评估，无法得出小吃店的财产权和经营权价值，而不能对小吃店进行分割的说法是错误的。“玉林市玉州区阿峰小吃店”在两人共同经营下，在离婚前该小吃店每天的营收约为6000元／天，经营价值达约30万元，上诉人要求平均分割让被上诉人一次性补偿15万元合情合理。即使不对该小吃店价值进行评估，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十八条第二款“双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿”之规定，采用以竞价取得店铺经营后补偿另一方的方式进行分割，或根据小摊点经营习惯以轮流经营的方式进行分割，均符合有关法律规定及市场经营习惯，是可以进行分割的。二、原审判决在本案中适用《中华人民共和国婚姻法》第四十七条作为定案依据是错误的。因为，在本案一审中上诉人从未提出“玉林市玉州区阿峰小吃店”是隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，而是主张该项财产属离婚后尚有未进行分割的夫妻共同财产。该小吃店系上诉人、被上诉人夫妻关系存续期间的共同财产，双方未采用书面形式约定分割，也未进行过分割，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割”之规定，法院应依法对该小吃店予以分割。三、本案应当依法平均分割上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间的共同财产“玉林市玉州区阿峰小吃店”。上诉人与被上诉人在《离婚协议书》第二条约定的就财产及债务处理中，没有对上诉人与被上诉人双方婚姻关系存续期间的共同财产“阿峰烤生蚝”店（玉林市玉州区东龙路9号门店及附带在门前左侧的摊点）进行分割。根据《婚姻法》及相关司法解释的规定，依法应当对该小吃店平均分割。 唐某辩称，“玉林市玉州区阿峰小吃店”一直是我本人经营，林某主张每天营业额有6000元与实际不符，坚决不同意分割店铺。因为离婚时所有存款都在林某手上，林某把所有存款投到美容院上，离婚时双方已经说好，林某经营美容院，我经营“玉林市玉州区阿峰小吃店”。而且店铺所有的东西被林某砸烂了，之后我又停业一个月。“玉林市玉州区阿峰小吃店”的名称是我起的，秘方也是我研制的，注册事宜也是我一个人去办理。 林某向一审法院起诉请求：1．依法分割林某与唐某婚姻关系存续期间的共同财产“阿峰烤生蚝”店（工商注册名称：玉林市玉州区阿峰小吃店）；2．本案诉讼费用由林某、唐某各承担一半。 一审法院认定事实：林某、唐某原系夫妻关系，双方于××××年××月××日办理结婚登记，后由于感情破裂，于2018年10月10日协议离婚，离婚协议中对子女抚养和夫妻共同财产房屋及汽车进行了处理。在双方婚姻关系存续期间，唐某于2017年6月13日在工商局注册“玉林市玉州区阿峰小吃店”进行经营，经营场所租在玉林市。后由于双方产生矛盾，2018年10月8日，林某去到店里对经营设备进行破坏。经营场所于2019年2月14日租赁到期，2019年7月1日唐某与转租人签订合同续租。现林某以“玉林市玉州区阿峰小吃店”是林某、唐某双方婚姻存续期间的共同财产为由起到法院，要求对小吃店的财产权和经营权进行分割。经一审法院释明，林某明确小吃店的财产权和经营权是本案分割的标的。 一审法院认为，“玉林市玉州区阿峰小吃店”是唐某在婚姻存续期间注册的个体工商户，经营者为唐某，“玉林市玉州区阿峰小吃店”这个名称不是商标，也不具有知识产权，其只是作为烧烤店的一个招牌，本身不产生价值，其店铺的经营额主要是靠个人的辛勤劳动付出和小吃的味道秘方吸引顾客或者是熟人的光顾，林某自与唐某离婚后就再也没有到过小吃店帮忙打理，一起经营，小吃店现在的状态模式是由唐某经营而成，因此由唐某个人经营管理更有利于社会经济的发展；而且店铺的经营场所是租赁的，租赁到期之后是唐某与转租人签订合同续租，如果不续租，小吃店可能就不存在了。林某对于小吃店的投入成本也无法确定，而且在2018年10月8日，林某去到店里对经营设备进行破坏。经该院释明，林某也不申请对小吃店进行评估，无法得出小吃店的财产权与经营权价值多少。另外，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，……。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”的规定，林某在离婚时，知道该“小吃店”的存在，但并没有要求分割，不排除双方已对该“小吃店”达成口头协议的可能，也不符合离婚后发现对方隐藏财产要求重新分割的法律，因此，林某主张分割小吃店的财产权和经营权，不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回林某的诉讼请求。本案受理费5800元，减半收取2900元，由林某负担。 本院二审期间，上诉人林某提交如下证据：林某代表“玉林市玉州区阿峰小吃店”参加2015年钦州蚝情节评比活动并获奖照片，欲证明该店小吃秘方为上诉人一手研制，并供小吃店经营使用，其为小吃店秘方的真正出品人。 经组织质证，被上诉人唐某认为：“玉林市玉州区阿峰小吃店”的秘方是我个人研制，与林某没有关系，对此证据不予认可。 对上诉人提交的证据，本院认证如下：被上诉人对上诉人提交的证据不予认可，该证据也不能证明上诉人主张的待证事实，本院对此不予认定。 经本院审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 另查明：二审中，上诉人林某认为“玉林市玉州区阿峰小吃店”的餐具、烤具、装修及招牌等财产价值8万多元，经营权价值30万元左右。而被上诉人唐某则认为“玉林市玉州区阿峰小吃店”的烤具、鱼缸、冰箱、操作台、收银台等财产价值大概7万多元，经营权不值钱。 本院认为，“玉林市玉州区阿峰小吃店”虽然登记的经营者为被上诉人唐某，但为上诉人林某与被上诉人唐某婚姻存续期间共同经营，属夫妻共同财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条规定“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。”经审查，上诉人林某与被上诉人唐某协议离婚时签订的《离婚协议书》对于财产及债务处理中均没有涉及到“玉林市玉州区阿峰小吃店”，上诉人林某请求分割“玉林市玉州区阿峰小吃店”有理，应依法予以分割。被上诉人唐某辩称双方对涉案财产有口头协议，即“玉林市玉州区阿峰小吃店”由唐某经营，另有一个美容院由林某经营，林某对此予以否认，唐某没有证据证明双方有口头协议或有美容院存在并且由林某经营的线索，本院对此不予采信。至于林某上诉请求分割“玉林市玉州区阿峰小吃店”的经营权的问题，林某主张的经营权本意是在该店铺经营的权利，因“玉林市玉州区阿峰小吃店”不是特许经营的性质、小吃秘方未申请专利，不影响林某使用、门前摊点不属于合法使用、双方婚姻存续期间所签订的租赁合同已经履行完毕，现在唐某所签店铺租赁合同时间在双方离婚之后，店铺出租权在于出租人，现承租人为唐某等，故林某请求分割该店铺经营权无事实和法律依据，本院不予支持。至于“玉林市玉州区阿峰小吃店”的财产分割问题，双方对于小吃店的财产价值估算相差不大，从照顾妇女儿童权益的角度，综合考虑到林某离婚前曾对店铺财产进行破坏的事实，本院认为可按林某主张的该小吃店财产价值8万元，酌情由唐某支付折价款3万元给林某。 综上所述，林某的上诉理由部分成立，予以支持。部分不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初2633号民事判决； 二、被上诉人唐某支付“玉林市玉州区阿峰小吃店”财产折价款3万元给上诉人林某； 三、驳回上诉人林某要求分割“玉林市玉州区阿峰小吃店”经营权的诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费2900元，由上诉人林某负担2300元，由被上诉人唐某负担600元；二审案件受理费5800元（上诉人林某已预交），由上诉人林某负担4600元，由被上诉人唐某负担1200元。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  郑燕冰 二〇二〇年四月二十八日 书记员  尹 聪