山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终346号上诉人（原审原告）：陈分红，男，1990年8月8日生，汉族，现住广东省广州市白云区,公民身份证号：×××。委托诉讼代理人：李婷婷，山西泽州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄阳鑫旭劳务分包有限公司，住所地：湖北省襄阳市樊城区春园东路**左岸春天**********，统一社会信用代码：×××。法定代表人：黄帮军，任董事长。委托诉讼代理人：田新庆，晋城市城区新圣法律服务所法律工作者。上诉人陈分红与被上诉人襄阳鑫旭劳务分包有限公司（以下简称鑫旭公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2019）晋0525民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈分红的委托诉讼代理人李婷婷、被上诉人鑫旭公司的委托诉讼代理人田新庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈分红的上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间未签订书面劳动合同，却认定上诉人有试用期明显不当，既无法律依据，又无事实依据；2.一审认定试用期工资3500元，适用法律错误。即便有试用期，根据《劳动合同法》第20条规定，上诉人试用期的工资至少应为5600元。鑫旭公司辩称：原审认定事实清楚，证据充足，适用法律正确。1.关于试用期的问题，我方公司属于高铁的工种，有一定的技术含量，只有经过试用期才能准确判断劳动者是否适合此工种，是否可以继续留用，且试用期也是符合法律规定的；2.关于工资的问题，并不是对方认为的7000元的80%，对方引用的是劳动法的规定，本案是工伤引发的纠纷，本人工资明文规定的是缴费工资，与对方代理人认为的不是一个水准，本案应该适用工伤保险条例。陈分红向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告支付原告住院伙食补助费1500元，一次性伤残补助金99262.13元，一次性医疗补助金189500.43元，一次性伤残就业补助金108285.96元，停工留薪期工资54142.98元，护理费13432.23元，交通费5000元，以上共计471123.73元。一审法院认定事实：2018年6月9日，陈分红经人介绍到鑫旭公司所属太焦高铁工地从事仰拱工作，双方未签订书面劳动合同，鑫旭公司没有给陈分红缴纳工伤保险。2018年6月13日16时许，陈分红在工作过程中，被台车上掉落的桶装水泥砸伤胸部，伤后被送往晋城市人民医院治疗，经治疗，于2018年6月28日出院，共住院治疗15天。2019年1月25日，晋城市人力资源和社会保障局认定陈分红为工伤；2019年1月31日，晋城市劳动鉴定委员会确认陈分红的停工留薪期为6个月；2019年5月24日，晋城市劳动能力鉴定委员会鉴定陈分红劳动功能障碍程度为八级。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。鑫旭公司没有给陈分红缴纳工伤保险，陈分红的工伤待遇应由鑫旭公司承担。本案中，陈分红声称在鑫旭公司工地工作共4天半，工资结算了1867元，日工资应为414.89元，或者是其保底月工资7000元，但是鑫旭公司并未认可为其发放1867元工资，陈分红也说是赵云安发放的。鑫旭公司又提供了当年5、6月份的工资表以及一审法院随后从该公司调取的3、4月份的工资表来看，公司新员工是有试用期的，试用期工资为3500元。所以，确认陈分红基础月工资为3500元。故一审认为，鑫旭公司应当支付陈分红以下待遇：停工留薪期工资3500元×6个月＝21000元、一次性伤残补助金3500元×11个月＝38500元、一次性工伤医疗补助金3500元×21个月＝73500元、一次性伤残就业补助金3500元×12个月＝42000元，护理费67669元÷365天×45天＝8340元，住院伙食补助费100元×15天＝1500元，交通费酌情认定500元，除去鑫旭公司支付的1255元和陈分红借支的12000元，共计172085元。陈分红现在已经在广州重新就业，与鑫旭公司之间的劳动关系事实上已经解除。故依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、山西省实施《工伤保险条例》办法第十条、第二十六条、第二十七条之规定判决：襄阳鑫旭劳务分包有限公司在判决生效后十五日内支付陈分红停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计172085元。案件受理费10元，原告已预交，减半收取5元，由襄阳鑫旭劳务分包有限公司负担。本院二审查明的事实，除了上诉人的月工资具体数额外，与一审基本一致，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：上诉人在被上诉人处工作有无试用期、月工资标准是多少。本院认为，上诉人与被上诉人既没有签订书面劳动合同，又没有其他证据证明约定过试用期，一审根据工资表上他人不同月份工资推断劳动者都有试用期，但工资表是用人单位单方提供的，无从印证，且上诉人一方也不认可工资表的真实性，故不能据此认定上诉人陈分红有试用期且试用期工资标准为3500元，一审对此的认定没有依据。根据《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资应该不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，而被上诉人提供的工资表显示陈分红所从事的仰拱工的月工资至少为7000元，故本院支持上诉人主张的其发生工伤时工资标准应该为5600元。据此鑫旭公司应支付陈分红以下待遇：停工留薪期工资5600元×6个月=33600元、一次性伤残补助金5600元×11个月=61600元、一次性工伤医疗补助金5600×21个月=117600元、一次性伤残就业补助金5600元×12个月=67200元，护理费8340元，住院伙食补助费1500元，交通费酌情认定为500元，除去鑫旭公司支付1255元和陈分红借支的12000元，共计277085元。被上诉人答辩中提出应按山西省缴费工资2967元作为上诉人工资标准的问题，是对法律的错误理解。《工伤保险条例》第三十五条及相关条款，确实规定了工伤保险待遇的计算基数是“本人工资”，第六十四条第二款也规定了“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资”，同时还规定了“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，这说明，用人单位应当按照实际发放的工资为劳动者缴费。本案用人单位未为劳动者缴纳社会保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。据此，由用人单位按照上诉人的实际工资为计算标准支付工伤保险待遇，该计算方法符合法律规定。综上，原审判决认定工资标准上适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更泽州县人民法院（2019）晋0525民初2605号民事判决为：襄阳鑫旭劳务有限责任工伤在本判决生效后十五日内支付陈分红停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助费等共计277085元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由襄阳鑫旭劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李凌云审 判 员 毕 东审 判 员 王天明 二〇二○年四月二十八日法官助理 牛彦坤书 记 员 鲍桂林