广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤08行终5号上诉人（原审原告）黎日寿，男，汉族，1954年12月13日出生，住广东省吴川市**********，公民身份号码440************112。上诉人（原审原告）黎上贵，男，汉族，1959年3月23日出生，住广东省吴川市**********，公民身份号码440************118。上诉人（原审原告）黎土生，男，汉族，1956年9月28日出生，住广东省吴川市**********，公民身份号码440************114。上诉人（原审原告）梁芬，女，汉族，1952年1月3日出生，住广东省吴川市**********，公民身份号码440************129。上诉人（原审原告）黎周奎，男，汉族，1959年10月19日出生，住广东省吴川市**********，公民身份号码440************118。上诉人（原审原告）黎土福，男，汉族，1961年8月27日出生，住广东省吴川市**********，公民身份号码440************115。上述六上诉人的共同委托代理人张君林，广东尚玖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴川市自然资源局，住所地：湛江市吴川市****。法定代表人宁观保，局长。委托代理人梁康健，该局干部。委托代理人柯治鹏，该局干部。原审原告黎亚海，男，汉族，1945年9月4日出生，住广东省吴川市**********，公民身份号码440************119。原审第三人广东省南粤交通投资建设有限公司，住所地：广东省广州市越秀区******。法定代表人职雨风，董事长。委托代理人郭涛，该公司职员。上诉人黎日寿等6人因与被上诉人吴川市自然资源局、原审原告黎亚海、原审第三人广东省南粤交通投资建设有限公司（以下简称南粤交投公司）诉土地行政主管部门不履行土地行政管理法定职责纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审查明，汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线工程建设项目（以下简称“涉案高速建设项目”）的建设规划路线途径湛江市吴川市******，黎日寿等7人系湛江市吴川市*******民。2017年4月5日，广东省国土资源厅向吴川市自然资源局发出粤国土资（预）函〔2017〕23号《广东省国土资源厅关于汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线用地的预审意见》（以下简称“23号《预审意见》”），该预审意见中第五条载明吴川市自然资源局要依法依规办理建设用地报批手续，未取得建设用地批准手续的不得开工建设。2018年10月10日，黎日寿等7人向原湛江市国土资源局提交《履行职责申请书》，提出以下诉求：一、责令广东南粤交通投资建设有限公司立即停止汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线工程建设；二、恳请湛江市国土资源局在法定时间内将处理结果书面函复原告方的代理人。2018年11月12日，原湛江市国土资源局向原吴川市国土资源局发出湛国土资（执法）〔2018〕496号《关于履行职责的通知》，要求原吴川市国土资源局履行本职职责，检查涉案高速建设项目是否开工建设和履职到位并答复原告方的代理人。2018年11月30日，原湛江市国土资源局向黎日寿等7人作出湛国土资（执法）〔2018〕529号《关于的复函》，复函如下：“……该项目属于吴川市国土资源管理部门所管辖的职责范围，我局已将该件转至吴川市国土资源局办理。”黎日寿等7人以原湛江市国土资源局具有保护涉案高速建设项目拟占用耕地的法定职责但未履行该职责为由提起行政诉讼，该院于2018年12月19日作出（2018）粤0891行初508号行政判决，驳回黎日寿等7人的诉讼请求。黎日寿等7人认为依据原湛江市国土资源局在（2018）粤0891行初508号提交的证据，称原吴川市国土资源局具有保护涉案高速建设拟占用耕地的法定职责但未履行该职责，遂于2019年1月2日向该院提起行政诉讼。2019年1月29日，原吴川市国土资源局作出吴国土资（执法）字〔2019〕21号《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令广东南粤交通投资建设有限公司自收到通知之日起10日内立即停止工程的建设，自行将在非法占用土地上的建筑物和附着物清理完毕，并恢复土地原状。2019年1月29日，原吴川市国土资源局作出吴国土资（执法）字〔2019〕22号《关于的答复》，对黎日寿等7人于2018年10月10日提交的《履行职责申请书》予以答复，该答复载明原吴川市国土资源局已向广东南粤交通投资建设有限公司发出《责令停止国土资源违法行为通知书》。在庭审中，吴川市自然资源局称于2018年12月7日收到原湛江市国土资源局发出的湛国土资（执法）〔2018〕496号《关于履行职责的通知》，但没有提供相应证据。另查明，原湛江市国土资源局已更名为湛江市自然资源局，原吴川市国土资源局已更名为吴川市自然资源局。原审认为，本案属于不履行土地行政管理法定职责纠纷。本案的争议焦点在于：吴川市自然资源局作出涉案的吴国土资执法（2019）21号通知书是否符合履行职责的法定情形。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十六条“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”之规定，涉案高速建设项目位于吴川市行政区域内，吴川市自然资源局作为吴川市行政区域内的国土资源管理部门，对涉案高速建设项目的监督管理具有法定职责。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十七条、第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十二条之规定，吴川自然资源局的法定职责有：日常监督管理、现场检查、责令停止违法行为、对涉嫌土地违法的单位或者个人停止办理有关土地审批登记手续、处以罚款等。国土资源主管部门发现违法行为或者接到对违法行为的举报后，应当进行审查立案、调查取证、对违法建设工程作出处理建议。本案中，2018年11月12日，湛江市自然资源局向吴川市国土资源局发出湛国土资（执法）〔2018〕496号《关于履行职责的通知》，而吴川市自然资源局称其于2018年12月7日收到该通知，但并没有提供证据证明。至该院向吴川市自然资源局送达起诉书及相关应诉材料后，吴川市自然资源局于2019年1月29日作出吴国土资（执法）字〔2019〕21号《责令停止国土资源违法行为通知书》和吴国土资（执法）字〔2019〕22号《关于的答复》，从2018年11月12日至2019年1月29日，已超两个月，故吴川市自然资源局存在履职不及时的问题。鉴于吴川市自然资源局已作出吴国土资（执法）字〔2019〕21号《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令广东省南粤交通投资建设有限公司自收到通知之日起10日内立即停止工程的建设，自行将在非法占用土地上的建筑物和附着物清理完毕，恢复土地原状，并向黎日寿等7人作出吴国土资（执法）字〔2019〕22号《关于的答复》，对黎日寿等7人于2018年10月10日提交的《履行职责申请书》予以答复，答复已向广东省南粤交通投资建设有限公司发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，吴川市自然资源局虽存在履职责不及时，但在开庭之前已经履行其职责，相关施工人员已经停止施工，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”之规定，确认吴川市自然资源局对黎日寿、黎上贵、黎亚海、黎土生、梁芬、黎周奎、黎土福于2018年10月12日的《履行职责申请书》的申请所作出的行政行为违法。鉴于司法行为与行政行为是两种各自独立的行为，司法权不能代替行政权。对于高速建设项目建设方是否存在违法行为，是否应当勘测黎屋村民小组范围内被非法占用的耕地的面积，是否应当处罚及追究各方责任的问题，应由吴川市自然资源局在查明事实的基础上，遵循依法行政与合理行政的原则，视情节轻重作出相应处理，因此，对于黎日寿等7人其它诉讼请求，应当予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，判决：一、确认吴川市自然资源局对黎日寿、黎上贵、黎亚海、黎土生、梁芬、黎周奎、黎土福于2018年10月12日的《履行职责申请书》的申请所作出的行政行为违法；二、驳回黎日寿、黎上贵、黎亚海、黎土生、梁芬、黎周奎、黎土福的其他诉讼请求。上诉人黎日寿等6人不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人作虚假陈述。被上诉人称涉案高速公路已经停止施工。事实上，涉案高速公路只是在2019年3月初停止施工几天，随后一直施工。吴川市人民政府在（2019）粤08行初178号案中认可相关工程在施工，2019年11月本案原审第三人在（2019）粤08行初442、443号案庭审中也认可目前依然在施工当中，而且在黎屋村段的建设梁已经建好。二、原审第三人的说法没有法律依据。依据我国法律的规定，涉案高速公路黎屋村路段的土地的所有权依然为黎屋村黎屋经济合作社所有，上诉人依然拥有相应的承包经营权。三、被上诉人并没有履行其法定职责。被上诉人在一审第一次庭审中称其没有依据国土资源行政处罚办法等相关规章对相应违法行为进行立案查处。被上诉人在二审笔录第六页陈述：“是否停工不清楚，我方的监管不是每天都去。如果恢复了，没有什么依据或新情况。”这即表明，一审庭审后被上诉人也没有立案查处相应的违法行为，被上诉人并没有完全履行其职责。四、原审判决认定事实不清，适用法律错误。五、上诉人提出勘测涉案土地有事实与法律依据。上诉人的耕地被保利长大公路工程有限公司非法侵占的事实有（2019）粤0883号民事裁定以及相关的二审民事裁定认定的事实为依据，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款的规定，在行政机关应当依职权主动履行法定职责的情形下，行政相关人起诉行政机关不履行法定职责的，可以不提交曾经在行政程序中提出申请的证据。本案中，被上诉人具有依职权主动履行“勘测黎屋村民小组范围内被非法占用的耕地的面积”法定职责，上诉人在诉讼中提出这一请求，有事实及法律依据。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求：1、撤销（2019）粤0891行初47号行政判决；2、判决被上诉人立即履行其法定职责，责令相关施工人员停止在湛江市******民小组的耕地上实施高速公路建设活动，勘测黎屋村民小组范围内被非法占用的耕地的面积。被上诉人吴川市自然资源局辩称：按照一审的答辩意见。我局已依法履行相关的职责，请法院驳回上诉人的诉讼请求。原审第三人南粤交投公司述称：按照一审的诉讼意见。原审原告黎亚海没有到庭陈述诉讼意见，亦未提交书面的诉讼意见。二审期间，上诉人于2020年3月19日向本院提交了一份证据材料：中华人民共和国自然资源部于2020年2月28日作出的《自然资源部政府信息公开告知书》（自然资公开告知[2020]180号），主张证明汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线建设用地申请至今没有获得国务院审批通过，原审第三人南粤交投公司至今依法违法占用上诉人的耕地，被上诉人至今没有依法立案查处原审第三人的违法行为，完全没有履行其法定职责，上诉人的上诉请求有事实依据。被上诉人及原审第三人对该证据的三性不予认可。经审查，上诉人提交的上述证据与本案不具有关联性，本院不予确认。案经本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系诉土地行政主管部门不履行土地行政管理法定职责纠纷。本案的争议焦点是：被上诉人吴川市自然资源局是否已针对黎日寿等7人提出的履职申请履行法定职责。2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地管理部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”据此，被上诉人吴川市自然资源局作为吴川市人民政府土地行政主管部门，具有对吴川市行政区域范围内土地违法行为进行监督检查的行政职责。本案中，黎日寿等7人向行政机关提出的履职申请系责令南粤交投公司立即停止汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线工程建设并在法定时间内将处理结果书面函复其代理人。针对黎日寿等7人提出的上述申请，被上诉人已作出吴国土资（执法）字〔2019〕21号《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令南粤交投公司广东省南粤交通投资建设有限公司自收到通知之日起10日内立即停止工程的建设，自行将在非法占用土地上的建筑物和附着物清理完毕，恢复土地原状，并将处理结果予以答复。根据上述查明的事实，被上诉人已依申请履行其法定职责，黎日寿等7人起诉主张被上诉人未履行法定职责，没有事实依据，本院不予支持。但被上诉人未在法定期限内履行法定职责，程序违法，故原审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，确认被上诉人对黎日寿等7人提出的申请拖延履行法定职责的行政行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。需要指出的是，被上诉人虽已针对黎日寿等7人的申请履行法定职责，但其未对涉案责令停止国土资源违法行为通知书的落实情况进行监管，存在不妥，对此上诉人可通过其他法律途径寻求救济。关于黎日寿等7人诉请“责令被上诉人勘测黎屋村民小组范围内被非法占用的耕地面积”的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条关于“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，黎日寿等7人没有先向被上诉人吴川市自然资源局提出勘测黎屋村民小组范围内被非法占用的耕地的面积的申请，其在原审诉讼程序提出这一项起诉请求，不符合起诉条件。原审对该项请求判决作出驳回诉讼请求处理不当，但是为了节省司法资源，本院在本案中对该项请求一并做出处理，依法驳回黎日寿等7人关于请求被上诉人吴川市自然资源局勘测黎屋村民小组范围内被非法占用的耕地的面积的起诉。综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉请求不成立，本院依法不予支持。原审判决未对一审诉讼费用负担予以处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（三）项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决如下：一、维持湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初47号行政判决第一项；二、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初47号行政判决第二项；三、驳回上诉人黎日寿、黎上贵、黎土生、梁芬、黎周奎、黎土福和原审原告黎亚海关于请求被上诉人吴川市自然资源局“勘测黎屋村民小组范围内被非法占用的耕地的面积”的起诉。一审案件受理费50元，由被上诉人吴川市自然资源局负担；二审案件受理费50元，由上诉人黎日寿、黎上贵、黎土生、梁芬、黎周奎、黎土福负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨纯京审 判 员 吴有文审 判 员 李常红二〇二〇年四月八日法官助理 陈小斯书 记 员 周 玥附：适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。