山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终42号之二原公诉机关山西省原平市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘强，男，1990年12月1日出生，汉族，小学文化，原平市人，捕前住本村。因涉嫌犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、妨害公务罪，于2019年4月29日被原平市公安局刑事拘留，同年6月4日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。山西省原平市人民法院审理山西省原平市人民检察院指控原审被告人刘某1犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、妨害公务罪一案，于2019年12月31日作出（2019）晋0981刑初274号刑事判决。判后，原审被告人刘某1不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘某1，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2011年12月2日晚上，被害人宋某、李某、“肉毛”等人在我市京原南路“老城一锅”饭店吃饭期间，宋利伟（已判决）进入包间，双方因言语不和发生冲突，引发打斗。后在饭店门口，被告人刘某1、宋利伟等人持械将宋某、李某打伤。经原平市公安司法鉴定中心鉴定，宋某、李某的损伤程度均为轻微伤。认定上述事实的证据有：（1）、同案犯宋利伟的供述：2011年12月2日，“肉毛”给我打电话到原平市老城一锅吃饭，我当时吃完饭了不想去，“肉毛”一直叫，我就去了，我去了老城一锅一进包间门，就有个男子骂我：“又进来一个乃求货”，我就看他，他还骂我，我就叫他出饭店门口，出去以后我拿上饭店门口的墩布把朝他后背打了一下，然后他就跑了。……就我和“大道”与对方打来。……我和段志强开车来到饭店以后，我们两个人就进了饭店的包间找“肉毛”，刚进去“肉毛”的包间，他们中的一个人就骂了我一句，我就和他发生了冲突，接着我们就从饭店的包间到了饭店的门口，“肉毛”、“大道”、段志强和我们一起到了饭店门口，我开始上去打那个骂我的人。从饭店出来以后，我就上去开始打宋某，有个和他们一起的人上来阻拦我，让我不要打宋某，我看见“大道”在殴打另外一个和宋某一起的男子。“大道”大名不知道叫什么，是原平市解村乡于家沟村人。（2）、被害人宋某的陈述：2011年12月2日20时许，在原平市京原南路老城一锅羊蝎子饭店门前，我和两个朋友被十几名年轻男子围殴，当时现场殴打我们的人中有几个人是和“肉毛”一起来的。我现在印象比较深的有三个人，一个是静乐县丰润镇的，一个是刚刚我做辨认笔录时的那个男子，还有一个男子长的比较壮实，这三个人肯定动手殴打我们了，我之前说就是那个静乐的男子动手了，一开始我把包间里面和我们吃饭的这几个人与外面打我们的人混为一谈了，这些人长的都差不多，我今天做辨认笔录的时候才想起来，其中我辨认的那名男子手受伤了，当时他的手上还包着些胶带，我对这名男子的印象比较深。（3）、被害人宋某、李某的辨认笔录，证实2011年12月2日晚上被告人刘某1是围殴的人之一。（4）、宋某和李某的原平市第一人民医院诊断建议书；（5）、原平市公安司法鉴定中心对宋某、李某的人体损伤程度鉴定书；以上证据均经庭审质证，予以核实认定。2、2012年7月28日0时左右，被害人陈某1、陈某2在我市尚客优宾馆门前准备住宿时，薛晓峰（已判决）驾驶白色本田商务车迎面驶来，陈某2因嫌该车灯光晃眼就朝该车保险杠踢了一脚，薛晓峰下车用拳脚殴打陈某1及陈某2，后薛晓峰又电话纠集被告人刘某1、宋利伟来到现场，被告人刘某1用拳脚，宋利伟持刀对被害人陈某1进行殴打、追砍，致其身体多处受伤。经原平市公安司法鉴定中心鉴定，陈某1的损伤程度为重伤。上述事实，被告人刘某1在庭审中无异议，且有被害人陈某1的报案材料及陈述；同案犯宋利伟、薛晓峰的供述；证人陈某2、王某1、赵某、樊某、刘某2证言；山西医科大学第二医院诊断建议书（陈某1）；原平市公安司法鉴定中心对陈某1的人体损伤程度鉴定书；视频光盘等证据证实在案，足以认定。3、2018年7月27日16时许，在原平市段家堡乡白鸠川煤场，亢永伟（已判决）因插队问题与姬某发生冲突。后亢永伟打电话纠集被告人刘某1等人，于当晚17时许，来到段家堡乡“疙廖沟”附近大西公路上，持锹把、棒球棍、石块等对姬某驾驶的红色华菱牌四桥车进行打砸，并恐吓姬某让其下车，姬某未下车。该打砸行为致车辆前挡风玻璃、驾驶室玻璃等多处破损，姬某面部、胳膊被破碎的玻璃划伤，后被告人刘某1等人逃离现场。经原平市价格认证中心认定，被砸车辆全部损失为2475元。上述事实，被告人刘某1在庭审中无异议，且有被害人姬某的报案材料及陈述；同案犯亢永伟的供述；证人王某2、亢某1、刘某3、亢某2证言；被害人姬某的诊断建议书；原平市价格认证中心关于被砸车辆损失的价格认定结论书等证据证实在案，足以认定。4、2019年1月10日15时左右，我市苏龙口派出所指导员张宪生带领辅警高某、杜某前去我市108国道大营段一泉山庄附近的哈慈药店处警，张宪生等人身着警服进入药店，并对被告人刘某1出示证件表明身份，但刘某1拒不配合，并用随身携带的催泪瓦斯喷执法民警，用药店院子里的铁锹殴打民警，致该三民警眼睛红肿，身体胳膊等多处受伤。随案移送扣押的银灰色大众捷达牌轿车一辆，车牌号为×××。上述事实，被告人刘某1在庭审中无异议，且有苏龙口派出所报案材料；苏龙口派出所情况说明；证人杜某、高某证言；×××车辆扣押清单、随案移交清单及车辆信息等证据证实在案，足以认定。2018年8月15日左右的一天晚上，在我市西镇乡平安大街文殊庄附近一辆轿车内，刘某1向何某提供冰毒吸食。后何某因吸食毒品被原平市公安局行政拘留。认定上述违法事实的证据有：（1）证人何某证言证实：大概今年8月15日左右，“大道”给我打电话向我借100元红包，我骗他说没有，他说他两三个小时就给我了。然后他加了我微信，我给他转100元红包。然后他又问我干什么了，让我去文殊庄找他，他说他有“货”了，让我过去吃，然后我就打了个车到了文殊庄路口，上了他的车，他正在车上耍游戏了，他给我点火，我吸了几口冰毒，他说过一两个小时就把钱给我转过来，然后我就离开了。（2）、被告人刘某1在公安侦查期间的供述：当时我在电力大酒店对面一个修理厂准备买一辆二手车，他叫我“大道哥”，我问他是谁了，他说他以前听过我的名字，见过我，还和我妹妹认识。我看到他车上放着吸食冰毒用的冰壶，我就说我吃几口吧，我就拿起冰壶来吃了几口，我俩互留了电话和微信，我就走了。过了几天，我坐公交从段家堡回原平的路上，我给何某打电话让他送我回一下村，我还问他微信上有钱没有，给我发上个三五十红包，他说没有，问一下他媳妇有没有，然后就挂电话了。到了原平后，在电力大酒店对面那个修理厂，他过来接上我，他说红包没有要下，他问我有毒品没有，我说正好有点点了，我俩就在他车上用他那冰壶吸食了几口，他将我送回家后，他就离开了。之后我俩就没有联系过。（3）、证人何某对被告人刘某1的辨认笔录。以上证据均经庭审质证，予以核实认定。另外，还有下列证据经过庭审举证质证，予以核实认定：被告人刘某1的常住人口基本信息、被告人刘某1的抓获经过、原平市人民法院（2017）晋0981刑初238号刑事附带民事判决书和忻州市中级人民法院（2018）晋09刑终81号刑事附带民事判决书(被告人宋利伟)、原平市人民法院（2018）晋0981刑初278号刑事判决书(亢永伟)、原平市人民法院（2018）晋0981刑初28号刑事附带民事判决书(薛晓峰)。据此原审法院认为，被告人刘某1伙同他人，殴打被害人陈某1，致其重伤，其行为构成故意伤害罪。被告人刘某1伙同他人，持械随意殴打被害人宋某、李某，致二人轻微伤；伙同他人，持械打砸车辆，故意毁损他人财物，损失价值2475元，其行为构成寻衅滋事罪。被告人刘某1用催泪瓦斯喷射、用铁锹殴打正在执行公务的公安民警，其行为构成妨害公务罪。另外，被告人刘某1向他人提供毒品，违反社会治安管理秩序。被告人刘某1辩称：对起诉书中指控的第一起事实有异议，我没有殴打被害人宋某和李某。因有同案犯供述、被害人陈述等证据证实被告人刘某1参与了该起犯罪事实，故其辩解不予采信。被告人刘某1辩称：2018年8月15日，是在何某的车内，何某提供的毒品，二人吸食的。因被告人刘某1在公安侦查期间的供述与证人何某的陈述基本一致，可证实被告人刘某1提供毒品供何某吸食的事实，故该辩解亦不予采信。公诉机关指控被告人刘某1的行为符合恶势力犯罪特征，虽被告人刘某1与他人纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会秩序，造成恶劣的社会影响。但其违法犯罪行为未到达《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部》第七条规定“在二年之内……多次实施违法犯罪行为”，故不认定为恶势力犯罪。被告人刘某1自愿认罪部分，可酌情从轻处罚。被告人刘某1一人犯数罪，应实行数罪并罚。随案移送公安机关扣押的银灰色大众捷达牌轿车一辆，未查明车辆流转情况，以及涉及本案的关系，应退回扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条、第二百七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人刘某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年七个月；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。（二）随案移送公安机关扣押的银灰色大众捷达牌轿车一辆，车牌号为×××，退回原平市公安局。上诉人刘某1提出如下上诉理由：1.原判认定寻衅滋事罪事实不清,上诉人因胳膊受伤，没有能力动手打人。2.关于故意伤害罪，原判量刑过重，上诉人不认识薛晓峰，宋利伟开车送其和马晓峰回家的途中，宋利伟接到一个电话，在上诉人不知情的情况下来到案发现场，上诉人主观上并不是来现场打架的，其打了陈某1一拳，踢了陈某1一脚，不能造成陈某1重伤。3.关于妨害公务罪，原判认定事实不清，量刑过重，上诉人刚进入药店买药就被几个人扑倒，无人身穿警服，亦未向上诉人出示证件表明身份，上诉人只是进行自我防范。二审经审理查明的事实、证据与一审相同，证明上述事实的证据均经一审法院举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘某1伙同他人，殴打被害人陈某1，致其重伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人刘某1伙同他人，持械随意殴打被害人宋某、李某，致二人轻微伤；伙同他人，持械打砸车辆，故意毁损他人财物，损失价值2475元，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人刘某1用催泪瓦斯喷射、用铁锹殴打正在执行公务的公安民警，其行为构成妨害公务罪。关于上诉人所提原判认定寻衅滋事罪事实不清,上诉人因胳膊受伤，没有能力动手打人之上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人所提上诉人主观上并不是来现场打架的，其打了陈某1一拳，踢了陈某1一脚，不能造成陈某1重伤，原判量刑过重之相关上诉理由，经查，上诉人参与打斗，与他人共同犯罪，亦应对犯罪结果的发生承担刑事责任，原判在量刑时已考虑了上诉人在共同犯罪中的地位、作用等情节，对上诉人的量刑并无不当，故该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人所提其并不明知警察身份、是进行自我防范之相关上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人所提妨害公务罪量刑过重之上诉理由，经查，原判根据案件的事实、情节，对上诉人的量刑并无不当，该上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 马丽珍审判员 胡正斌 二0二0年四月十六日书记员 李 萌