辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民初217号 原告：抚顺比客食品工业有限公司。住所地：辽宁省抚顺市顺城区长春街**。 法定代表人：孟继铁，经理。 委托诉讼代理人：刘爽，辽宁宣腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林浩，辽宁宣腾律师事务所律师。 被告：河北亲亲哈陆食品有限公司。。住所地：河北省沧州市沧县捷地乡舞来河村 法定代表人：王淑华，经理。 委托诉讼代理人：常俊虎，北京云嘉律师事务所律师。 被告：铁岭县李千户镇鑫鑫信诚副食商店。。住所地：辽宁省铁岭县李**镇李**村 经营者：董克贵，业主。 原告抚顺比客食品工业有限公司（以下简称比客公司）诉被告河北亲亲哈陆食品有限公司（以下简称亲亲哈陆公司）、铁岭县李千户镇鑫鑫信诚副食商店（以下简称鑫鑫副食商店）仿冒纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，亲亲哈陆公司提出管辖权异议，本院作出（2019）辽06民初217号民事裁定，驳回亲亲哈陆公司对本案管辖权提出的异议，亲亲哈陆公司不服该裁定，提起上诉，辽宁省高级人民法院于2019年10月15日作出（2019）辽民辖终114号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告比客公司的委托诉讼代理人刘爽、被告亲亲哈陆公司的委托诉讼代理人常俊虎到庭参加诉讼，被告鑫鑫副食商店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 比客公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告停止使用涉诉的产品外包装，召回、销毁已经使用了案涉外包装的产品；2.依法判令二被告承担原告比客公司的合理维权费用40000元，二被告赔偿原告的合理经济损失50000元。3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告比客公司合法使用了涉诉产品外包装多年，二被告私自在其产品的生产、销售过程中使用了该外包装，其行为容易导致消费者的混淆，同时也对原告比客公司的合法利益构成了侵害。 亲亲哈陆公司辩称，1.比客公司所提供的证据没有进行公证，对其证据的三性不予认可，不能证明亲亲哈陆公司实施了仿冒行为；2.比客公司提供的外观设计专利证书因未缴纳年费导致专利权终止，已经进入公有领域，使用该外观设计，不构成侵权；3.案涉产品的包装图样，二者都突出使用了“亲亲哈陆”标识，该标识是亲亲哈陆公司的注册商标，因此亲亲哈陆公司并未侵权，而是比客公司侵害了亲亲哈陆公司的商标权。在“亲亲哈陆”的商标下面，比客公司使用的是鸡味圈的图案，亲亲哈陆公司使用的是卡通鱿鱼的图案，二者完全不同，不会造成消费者的混淆。4.根据反不正当竞争法的规定，构成仿冒是指对有影响的商品包装擅自作相同或者近似的使用，造成混淆，使购买者误以为是他人商品或者与他人存在特定联系。其中有一定影响的商品包装是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品包装。而比客公司提供的证据不足以证明其商品包装是具有一定影响的商品包装，亲亲哈陆公司使用的包装与比客公司的商品包装不构成相同或近似，不会导致购买者误认为二者存在特定联系。 鑫鑫副食商店未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.比客公司提供的其产品的外包装图样、亲亲哈陆公司的产品外包装图样及产品实物，以及外观设计专利证书、张俊国身份证复印件、情况说明、社保缴费明细——应付账款账本原件。本院认证意见为，比客公司提供的亲亲哈陆公司产品实物上标明的制造商为被告亲亲哈陆公司，在亲亲哈陆公司未提供证据予以反驳的情况下，应当认定该产品图样系被告亲亲哈陆公司产品的外包装。该组其他证据可以证明比客公司自2013年11月13日已开始使用案涉产品外包装。对该组证据，本院予以采用。 2.比客公司于2018年04月11日录制的查询“鸡味圈”的录像、电脑端查询“亲亲哈陆”的录像、手机端查询“亲亲哈陆”的录像以及比客公司产品包装网络截图。本院的认证意见为该组证据不足以证明比客公司的案涉产品外包装具有一定的市场知名度，故对该组证据，本院不予采用。 3.比客公司提供的四张网页截图。该网页截图只能显示比客公司的产品名称为“亲亲哈陆鸡味圈”的产品于2012年被抽查质量不合格，不能证明该产品的外包装样式，故对该证据本院不予采用。 4.比客公司提供的福建亲亲股份有限公司虾条产品外包装及网络查询录像及照片、抚顺市南方食品工业公司、福建亲亲股份有限公司、抚顺南方食品工业有限公司、抚顺亲亲食品工业发展有限公司、抚顺比客食品工业有限公司企业机读档案。本院认证意见为该组证据无法证明比客公司使用“小女孩”形象和“亲亲”字样作为外包装具有合法来源，故本院不予采用。 5.比客公司提供的原告产品经销商证明。本院认证意见为比客公司共提供9家经销商出具的证明，其中6家经销商证明的销售时间远远早于其成立时间，不符合常理，另3家经销商及证明自2006年或2009年开始经销案涉产品，但未提供销售的相关证据予以佐证，故对该组经销商的证明，本院不予采用。 6.比客公司提供的河南耐可达彩色印刷有限公司的工商资料、证明、发票；厦门星光彩印包装有限公司工商资料、卷膜发票；比客公司的原料发票、成本明细表、销售账册类证据。本院认证意见为，河南耐可达彩色印刷有限公司未提供其他证据对其证明的内容予以佐证，该证明仅能证明比客公司产品外包装采用的样式，不能证明比客公司使用该包装的初始时间。卷膜发票和原料发票仅显示货物名称为“哈陆卷膜”、“哈陆鸡味圈包装卷膜”，不能证明包装的具体样式，因此不能证明使用案涉包装的具体时间；比客公司提供的销售账册类证据因为不是证据原件，被告亲亲哈陆公司对该证据的真实性不予认可，故本院对该组证据，不予采用。 7.比客公司提供的产品购买录像及部分产品包装照片。该证据可以证明被告鑫鑫副食商店销售被告亲亲哈陆公司生产的鸡味圈，本院予以采用。其他产品包装与本案没有关联性，本院不予采用。 8.比客公司提供的被告宣传图片照片、被告法定代表人股东王淑华原经营场所照片、行政判决书一份。被告比客公司提供的该组证据与本案没有关联性，本院不予采用。 9.比客公司提供的被告亲亲哈陆公司参加天津糖酒招商会的网络查询录像链接。该证据与案涉争议不具有关联性，本院不予采用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告比客公司系有限责任公司，成立于2003年，经营范围为膨化食品制造。被告亲亲哈陆公司系有限责任公司，成立于2015年，经营范围为：生产销售：预包装食品。被告亲亲哈陆公司的法定代表人王淑华系第6692623号“亲亲哈陆”注册商标的权利人，商标核定使用商品为：玉米花；大米花；虾味条；以谷物为主的零食小吃；鸡味圈；薯片；甜食。该商标经续展有效期至2030年3月28日。被告鑫鑫副食商店系个体工商户，成立于2015年7月8日，经营范围为：预包装食品兼散包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）烟、蔬菜、水果、生活杂品、日用百货、零售。 2013年11月13日，国家知识产权局为案外人张俊国（设计人、专利权人）颁发了外观设计专利证书，外观设计名称为包装袋（亲亲哈陆鸡味圈）。后因专利权人未按规定缴纳或缴足年费和滞纳金，该专利权于2014年7月3日终止。该包装袋显示的产品生产企业为原告比客公司，包装袋正面上方封口处印有“亲亲哈陆经典美味”字样，文字下方印有“比客”标识，标识下方印有“亲亲哈陆”字样，在文字“亲”和“陆”下方分别印有两个等腰三角形图形，图形上方分别印有“新口味”和“NEW”字样，包装袋正面中间靠下位置印有一个较大的椭圆形图样，图形上方印有“鸡味圈”，下方为一个高脚杯，其中装满圆形的鸡味圈，高脚杯左侧为一个穿红色衣服的小女孩形象，右侧印有“非油炸食品”字样。椭圆形图样的下半部分周围印有英文内容。包装背面分为左右两部分，左侧为自上而下分别为“比客”标识和四个方框，方框中的内容分别是：产品配料和食品编号等、生产日期、条形码以及“不要乱扔”的图形警示。右侧为在上而下内容为“亲亲哈陆”字样，生产厂家信息、贮存方法、营养成分表。比客公司成产的鸡味圈外包装整体用色为上白下黄，其中白色约占三分之二，黄色约占三分之一，二者界限分明，等腰三角形图形为橙色，椭圆色图形为从黑到红渐变过渡的颜色。 原告比客公司从被告鑫鑫副食商店处购买了被告亲亲哈陆公司生产的亲亲哈陆牌“鸡味圈”。该鸡味圈采用的包装样式相较于比客公司的生产的鸡味圈包装样式，除了亲亲哈陆公司没有使用“比客”标识，以及板块项下的具体设计厂家、营养成分、编号等文字内容不一致外，二者在整个包装的用色上基本一致，板块样式设计、图形设计基本一致，椭圆形、等腰三角形、盛满鸡味圈的高脚杯、小女孩形象的使用等均基本一致。 原告比客公司委托辽宁宣腾律师事务所律师代理本案并参加诉讼，共支付律师费40000元。 本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……。“有一定影响的商品包装”应当指该商品包装具有一定的知名度，为相关公众所知悉。对于商品包装的知名度和影响力，原告应当负有举证责任。本案中，原告比客公司主张被告亲亲哈陆公司擅自使用了与其相似的商品包装，构成不正当竞争行为，比客公司除了需证明亲亲哈陆公司擅自使用与其相同或近似的包装外，还需证明比客公司的商品包装具有一定的影响力，为相关公众所知悉。对于案涉商品外包装的影响力问题，比客公司应当举证证明其商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等。本案中，比客公司仅提供了网络搜索链接和销售账册复印件证明其商品的知名度，因该网络搜索链接是通过特定关键词主动搜索才能出现，不能证明该商品包装具有普遍的知名度，而亲亲哈陆公司对销售账册复印件的真实性不予认可，该证据无法证明比客公司的销售情况。故比客公司提供的现有证据无法证明其商品包装对相关公众来说具有一定的影响力。因此，尽管被告亲亲哈陆公司使用了原告比客公司相近似的商品外包装，但不构成法律规定的擅自使用有一定影响的商品包装的行为，原告比客公司主张被告亲亲哈陆公司构成不正当竞争的主张，没有事实基础，本院不予支持。 关于被告鑫鑫副食商店销售案涉被控侵权产品是否构成不正当竞争的问题。因为被告鑫鑫副食商店仅是案涉被控侵权产品的销售商，没有主动在其销售的商品上使用被控侵权的外包装，故无论鑫鑫副食商店销售的产品是否构成对原告比客公司的侵权，该销售行为都不构成知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。故原告比客公司要求被告鑫鑫副食商店承担侵权责任，没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告抚顺比客食品工业有限公司的诉讼请求。 案件受理费2050元，由原告抚顺比客食品工业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  马晓明 审判员  曹振宇 审判员  张晓丽 二〇二〇年四月二十八日 书记员  董泽楠