河北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀民终156号 上诉人（原审原告）：朱维忠，男，1961年7月25日出生，汉族，现住上海市嘉定区。 委托诉讼代理人：封神鹰，上海汉特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路**创新广场****。 法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：江苏江山建设有限公司，住所地，住所地：江苏省南京市五台山**iv> 法定代表人：杜克伏，该公司执行董事。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴圣卿、陆伟华，上海市锦天城律师事务所律师。 原审第三人：盐城市欣盛工程机械租赁有限公司，住所地，住所地：江苏省盐城市亨达公寓****iv> 法定代表人：周曙明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王春军，北京市京都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕岩，北京市京都律师事务所律师。 上诉人朱维忠因与被上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）、江苏江山建设有限公司（以下简称太平洋公司）以及原审第三人盐城市欣盛工程机械租赁有限公司（以下简称欣盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2018）冀02民初438号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 朱维忠上诉请求：依法撤销唐山市中级人民法院（2018）冀02民初438号民事裁定，由唐山市中级人民法院继续审理本案。事实与理由：一审法院以上诉人不同意作为有独立请求权第三人参加到418号案件中以及“朱维忠仅凭向本院提交的与周曙明签订的合伙协议等证据不足以证明朱维忠是涉案工程的承包人或者实际施工人”为由，驳回了上诉人的起诉，对此，上诉人认为是错误的。一、现有证据及规定足以证明上诉人是实际施工人。一审裁定采信了《合伙协议》、《工程合作协议书》、《补充协议》、《工程结算协议》、《项目部人员工资汇总表》等证据，河北省高级人民法院制定的《建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定：“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为”。29条还规定：“实际施工人为最终的承包人。”根据上述证据及规定，足以证明上诉人是实际施工人，而本案第三人欣盛公司仅是名义承包人。具体理由如下：1、合同明确约定了朱维忠是实际施工人。周曙明不仅是第三人欣盛公司的法定代表人，而且其在欣盛公司占股达90%，是实际控制人及最终受益人，在以欣盛公司名义与江山公司签订了《工程合作协议书》后，其与上诉人签订了《合伙协议》。在该协议中明确，双方合伙投资建设本案所涉的工程，双方共同组建一个项目部，共同投资、建设、管理，最后利益共享，乙方（周曙明）负责生产，甲方（朱维忠）负责成本核算及控制，对重大施工方案、工程劳务分包方案等重大事项须经双方共同商定。《合伙协议》还对财务处理方法等进行了约定。可见，合同明确约定了上诉人朱维忠是实际施工人。2、上诉人朱维忠参与了实际施工。上诉人朱维忠向一审法院提供的证据中有两份《项目部人员工资汇总表》，证明了朱维忠作为项目部人员参与了项目部的工作，并领取了工资，周曙明不仅在上述工资汇总表的领款人处签字，而且其还在经理处签字进行了确认。朱维忠委托其朋友杨利文代行财务管理职责，对所有的经费进行管理（包括发放工人工资、购买材料等的经费管理），对此，各方当事人通过签订《补充协议》的方式，进行了确认。被上诉人提供的证据也证明了其将工程款转入了杨利文的个人账户，上述工资汇总表上也明确制表为杨利文。3、上诉人朱维忠参与建设工程承包合同的签订与履行过程。在《工程合作协议书》及《补充协议》上，尽管是以第三人欣盛公司的名义签订的，但均在朱维忠签字后，再由欣盛公司的法定代表人周曙明签字，最后由欣盛公司加盖公章，而朱维忠并不是欣盛公司的员工，证明朱维忠参与了建设工程承包合同的谈判及签订过程。且本上诉状中已经说明了朱维忠参与了实际施工，证明了朱维忠参与了建设工程承包合同的履行过程。4、上诉人朱维忠存在投资及收款行为。从周曙明与朱维忠签订的《工程结算协议》中可以看出，朱维忠与周曙明共投资近亿资金，其中朱维忠投资六千多万元，从被上诉人提供的证据《支付明细表》中也可以看出，朱维忠的代理人杨利文收取了大量的工程款，足以证明上诉人是实际施工人。二、现有证据足以证明第三人欣盛公司仅是名义承包人。1、合同约定欣盛公司仅是名义承包人。在《合伙协议》上明确约定：“该工程是江山建设承建（注：在签订合伙协议时，上诉人还没有看到太平洋的《委托函》，所以，误认为江山建设是总包单位），分包协议是以乙方盐城市欣盛工程机械租赁有限公司的名义签署的”，由于江山公司与欣盛公司仅签过一份《工程合作协议书》，因此，上述约定明确了朱维忠与周曙明合伙施工的工程是甲方江山建设与以乙方欣盛公司的名义签署的《工程合作协议书》所指向的工程，因此，欣盛公司仅是名义承包人。2、欣盛公司未对项目进行出资。周曙明不仅是欣盛公司的法定代表人，而且其在欣盛公司占股达90%，是实际控制人及最终受益人，因此，若欣盛公司在本案所涉项目中有出资，一定会在《工程结算协议》中有所体现，否则，周曙明从维护自身利益的角度考虑，不可能在此协议上签字。现《工程结算协议》中没有提到有欣盛公司出资，证明欣盛公司没有出资。3、欣盛公司没有参与实际施工。从《合伙协议》中可以看出，朱维忠与周曙明约定，由二人共同组建项目部进行施工，周曙明不仅是欣盛公司的法定代表人，其在欣盛公司占股达90%，是实际控制人及最终受益人。所以，该约定证明欣盛公司没有参与实际施工。从《项目部人员工资汇总表》可以看出，工程项目部已组建完成，周曙明与朱维忠均是项目部成员，进一步证明由项目部组织施工，即欣盛公司没有参与实际施工。4、第三人欣盛公司没有收益权。从《工程结算协议》中可以看出，项目的全部收益归周曙明与朱维忠，若欣盛公司有收益权，一定会在《工程结算协议》中有所体现。否则，周曙明从维护自身利益的角度考虑，不可能在此协议上签字。现《工程结算协议》中没有提到有欣盛公司的收益，证明欣盛公司没有收益权。5、第三人欣盛公司没有收款权。从《补充协议》中可以看出，各方约定，所有的工程款不得进入欣盛公司账号，而应进入上诉人的代理人杨利文的个人账号，证明欣盛公司没有收款权。综上，欣盛公司只能是名义上的承包人，而不可能是实际施工人。三、对于上诉人朱维忠是涉案工程的实际施工人，而第三人欣盛公司仅是名义承包人这一事实，各方当事人是明知的。《合伙协议》已明确朱维忠与周曙明合伙施工工程，是甲方江山公司与以乙方欣盛公司的名义签署的《工程合作协议书》所指向的工程，而在《合伙协议》上不仅有朱维忠及周曙明签字，还有陈某作为公证单位的代表人签字，而陈某是江山公司的实际负责人，其在《工程合作协议书》作为江山公司的代表签字，江山公司是受太平洋公司委托承建案涉工程，可见陈某的签字证明江山公司及太平洋公司均明知上诉人朱维忠是涉案工程的实际施工人，而第三人欣盛公司仅是名义施工人这一事实。周曙明作为第三人欣盛公司的法定代表人，其代表欣盛公司（在朱维忠之后）在《工程合作协议书》上签字，同时，周曙明又在与朱维忠签订的《合伙协议》、《工程结算协议》上签字以及在《项目部人员工资汇总表》等文件签字，该文件能证明上诉人朱维忠是涉案工程的实际施工人，该文件与《工程合作协议书》指向的是同一工程，以上事实足以证明欣盛公司明知朱维忠是涉案工程的实际施工人，欣盛公司仅是名义承包人。在《补充协议》中明确约定了将工程款支付到上诉人朱维忠委托的杨利文的个人账户，该协议书上在朱维忠签字后，欣盛公司加盖了公章，同样在《工程合作协议书》上也是在朱维忠签字后，欣盛公司加盖了公章，该事实也证明了欣盛公司明知上诉人朱维忠是涉案工程的实际施工人，而欣盛公司仅是名义承包人这一事实。四、一审裁定书的观点自相矛盾。一审法院一方面要求上诉人作为有独立请求权第三人加入到418号案件中，即认为上诉人是一审的适格原告，另一方面又驳回了上诉人的起诉，即认为上诉人不是一审的适格原告，自相矛盾。五、一审适用法律不当。从一审裁定书可以看出，欣盛公司被列为原告。本案中上诉人朱维忠与周曙明合伙施工涉案工程，又以欣盛公司的名义签订施工合同。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”因此，本案中，应当通知周曙明作为原告参加诉讼，而一审法院将欣盛公司列为原告，显然适用法律不当。六、一审程序违法。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。”但上诉人在看到裁定书之前，并不知道法院已追加欣盛公司为原告。七、本案应与418号案件合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”即第三人可以作为有独立请求权的第三人，加入到本诉之中，但有独立请求权的第三人参加的诉讼是两个诉的合并审理，有两个诉讼标的。而对于本案，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一法院起诉的，且法院已分别立案的情况下，人民法院应当依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百二十一条的规定，对两个案件合并审理。而不是要求上诉人撤诉后，加入到418号案件中。综上所述，一审法院无视相关证据及规定，否认了上诉人是实际施工人，存在关键事实认定错误、观点自相矛盾、适用法律不当、程序违法等问题，理应纠正。现上诉人为了维护自身利益，依法提起上诉，望判如所请。 被上诉人太平洋公司、江山公司共同辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法维持。一、原审裁定认定“朱维忠仅凭向本院提交的与周曙明签订的合伙协议等证据不足以证明朱维忠系涉案工程的承包人或者实际施工人”是完全正确的，朱维忠上诉认为其是涉案工程的实际施工人是错误的。朱维忠在上诉状中援引《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条的规定，拟证明其实际施工人的法律地位，即“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。”根据上述规定，认定实际施工人的前提条件是存在建设工程施工合同，在此前提下存在“实际施工行为”、“参与建设工程承包合同的签订与履行过程”以及“存在投资或收款行为”才能被认定为实际施工人。建设工程施工合同本质上是一种特殊的承揽合同，《中华人民共和国合同法》对承揽合同的定义为“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，上述定义反映在建设工程施工合同中则主要体现为对开工、交工及竣工的时间、工程价款、工程质量要求及质保期的约定，上述约定亦是建设工程施工合同基本的要素。反观朱维忠和周曙明签署的《合伙协议》，该协议不仅缺乏前述建设工程施工合同的基本要素，而且约定由双方共担风险和收益，因此《合伙协议》本质上系对双方合伙投资关系的约定，而不是对朱维忠作为实际施工人建设系争工程的约定，对此朱维忠在上诉状中亦予以自认。因此，无论周曙明签署《合伙协议》代表其个人亦或是欣盛公司，朱维忠与欣盛公司或周曙明之间均不成立建设工程施工合同关系，故朱维忠无实际施工人的法律地位。进一步而言，就朱维忠于上诉状中拟证明其是实际施工人的理由来看：理由一“合同明确约定了上诉人朱维忠是实际施工人”。朱维忠与周曙明签署的《合伙协议》仅对朱维忠与周曙明共建项目部进行了约定，没有任何一处对朱维忠是实际施工人进行了明确约定。结合前述答辩意见，朱维忠与周曙明签署的《合伙协议》不是建设工程施工合同，更无实际施工人一说。理由二“上诉人朱维忠参与了实际施工”。朱维忠于上诉状中所提及的证据只能证明朱维忠根据《合伙协议》的约定履行了资金核算和统计的义务，该义务仅是合伙投资的适当延伸，并不能证明其实际参与了施工。理由三“上诉人朱维忠参与建设工程承包合同的签订与履行过程”。朱维忠于上诉状中强调《工程合作协议书》及《补充协议》上存在朱维忠本人的签字，因此其参与建设工程承包合同的签订与履行。鉴于朱维忠拒绝作为418号案件的有独立请求权第三人参与诉讼，直接导致朱维忠于《工程合作协议书》及《补充协议》上签字的真实目的无法查明。仅凭《工程合作协议书》及《补充协议》中存在朱维忠的签字无法证明朱维忠参与了建设工程承包合同的签订与履行。理由四“上诉人朱维忠存在投资及收款行为”。朱维忠虽存在投资行为，但其投资行为系对《合伙协议》的履行。朱维忠不存在收款行为，江山公司将工程款实际支付至杨利文的银行账户，而杨利文是欣盛公司于《工程合作协议书》及《补充协议》中指定的代收款人，故江山公司支付工程款的对象为欣盛公司，与朱维忠无关。因此，朱维忠上诉状中所述投资及收款行为不能证明其实际施工人的法律地位。综上，朱维忠不是系争工程的实际施工人，其作为原告起诉的主体不适格。一审法院根据民事诉讼法第一百一十九条的规定，裁定驳回朱维忠起诉正确，应予以维持。二、在被上诉人已按约履行工程款支付义务的前提下，朱维忠无权向被上诉人主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，无论是否认定朱维忠是实际施工人，在被上诉人已按照《工程合作协议书》及《补充协议》的约定向欣盛公司支付工程款的前提下，被上诉人无需再向朱维忠承担任何付款义务，朱维忠亦无权向被上诉人主张任何款项。因此，原审法院驳回朱维忠起诉的裁定正确。综上所述，朱维忠的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉，维持原审裁定。 原审第三人欣盛公司辩称，1、涉案工程实际施工人为欣盛公司。在欣盛公司诉江山公司、太平洋公司的（2018）冀02民初418号建设工程施工合同纠纷案件中，欣盛公司已经提交充分证据证明了涉案工程实际施工人为欣盛公司，虽一审法院裁定驳回起诉，但是欣盛公司已经为此上诉。本案系太平洋公司在承接迁安市交通运输局的工程后全部委托其子公司江山公司进行施工，后江山公司与欣盛公司签订施工合同，将其中部分施工内容分包给欣盛公司，由欣盛公司盖章，并由其法定代表人周曙明签字。从工程的承接至工程施工完毕均由欣盛公司独立完成，这点无论是在本案还是在（2018）冀02民初418号案件的一审庭审中，太平洋公司与江山公司均予以承认，而上诉人自始至终没有出现在涉案工程中。2、朱维忠非涉案工程的实际施工人。朱维忠所谓的其与周曙明共同委托欣盛公司进行本案施工的情况并不存在，属于其对法律关系的错误理解。如前文所述，涉案工程从工程的承接至工程施工完毕均由欣盛公司独立完成，朱维忠并不是本案的实际施工人，其与欣盛公司之间关系即签订的所谓《合伙协议》与本案非同一法律关系，更不能证明其系涉案工程实际施工人，其诉讼主张应另案解决。3、江山公司已经与欣盛公司签署还款协议。由于太平洋公司与江山公司对于欣盛公司是涉案工程实际施工人的身份是认可的，在一审开庭后其已经派出代表以江山公司名义与欣盛公司就解决本案达成协议，并且已经部分履行，《协议书》目前存放于江山公司处。综上，朱维忠非本案适格原告，应裁定驳回朱维忠的起诉。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 朱维忠向一审法院起诉请求：1、被告太平洋公司支付工程款83011161.7元；2、被告太平洋公司赔偿利息损失（本金83011161.7元，2018年2月14日起计算至被告给付之日止，按人民银行同期贷款基准利率计算，2018年2月14日至2018年8月9日的利息为1944508.03元）；3、被告江山公司对太平洋公司的上述债务承担连带责任；4、二被告将本案所判款项汇入中国农业银行62×××12账号。 一审法院认定事实：2012年1月12日，迁安市交通运输局（甲方）与太平洋公司（乙方）签订《迁安市东西区第三通道工程项目BT投资建设合同》主要约定：第二章项目概况2.1工程地点：迁安市。2.2建设规模：全长约7公里的城市主干道，包含全长约1500米的特大桥。2.3工程内容：2.3.1完成迁安市东西区第三通道工程的道路工程及桥梁工程。2.4资金来源：本项目采用BT模式建设，工程建设费用由甲乙双方分别按35%和65%的比例进行筹措。2.5建设期限：预计有效工期12个月，计划2012年2月1日开工建设，2012年底前完成主体工程，2013年5月31日通车。2.6项目实施方式：本工程采用BT模式实施；即：由甲方委托乙方按BT投资范围筹集资金实施建设，工程建成后按约定程序由乙方移交甲方，甲方按BT合同总价分期偿还乙方。第五章BT合同总价的支付5.1BT合同总价为甲方应支付乙方的费用总额。包括：5.1.1乙方出资的65%工程建设费用；5.1.2利息。5.2工程建设费用支付方式和时间。乙方出资的65%工程建设费用在项目完工后由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程建设费用的30%、20%、10%、5%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目交工验收后的第一个月，此后每三个月付款一次。工程决算审计完成前，暂以施工图预算的第一部分建筑安装费中BT投资范围相应部分的费用计算每年应支付工程建设费用的金额和利息，工程决算审计完成后按经审计的最终工程建设费进行计算，同时对已支付的工程建设费用和利息进行调整，多退少补。5.3利息支付方式和时间5.3.1利率。利率按甲方支付工程建设费用时同期中国人民银行一年期基准贷款利率的50%执行。如中国人民银行发布调整时，按调整后的利率执行，并分段计算。5.3.2利息计算与支付。乙方出资的65%工程建设费用减去甲方偿还期内已支付的工程建设费用之差与利率及计息时间的乘积即为利息。由第一次支付工程建设费用之日开始计息，每三个月计息一次，利息与工程建设费用同时支付。其他规定内容为：1.10.2交工验收基准日：指本项目工程建设完工后，由甲方、乙方、勘察设计单位、监理单位、质量监督部门按照现行《河北省公路工程竣（交）工验收办法实施细则》的规定对本项目工程进行交工验收合格之日。1.10.3通车基准日：指本项目实际通车之日，本合同通车基准日应在工程交工验收基准日后。1.10.4工程移交基准日：指本项目工程由乙方移交给甲方或甲方指定的接收单位之日，本项目工程移交基准日为工程全面交工验收合格之日起15日内。1.10.5竣工验收基准日：指工程交工验收合格并通过交工验收满2年时，由甲方按照现行《河北省公路工程竣（交）工验收办法实施细则》的规定组织进行的竣工验收合格之日。 2012年3月6日，江山公司（甲方）与欣盛公司（乙方）签订《工程合作协议书》，主要约定：一、工程名称：迁安市滦河特大桥。二、工程地点：迁安市区。三、工程承包范围及内容：滦河特大桥全部工程。四、承包方式：包工包料。五、合同工期1.开竣工日期：与主合同一致；2.施工期间如遇自然灾害等不可抗力以及建设单位的原因，经甲方工程部及项目负责人签字认可后，工期可相应顺延。六、工程质量标准：合格。七、合同价款及竣工结算。1.合同价款：本合同工程总价款暂定人民币300000000.00元（大写：叁个亿）；2.工程预算、决算由乙方以甲方的名义负责编制，并与建设单位、审计单位和建设单位委托的第三方进行谈判，建设单位最终审定价作为乙方的承包总价，该承包总价作为完成本项目所有的人工费、材料费、机械费、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税金、利润等费用，以及合同明示或者暗示的所有责任、义务和一般风险；3.编制工程价格的依据：（1）中华人民共和国交通部2007年颁布的预算定额、机械台班定额、费率标准和编制办法；（2）材料单价按照工程所在地的地级市造价部门发布的同期材料市场信息价格，没有发布的材料价格由双方另行签订协议；（3）材料调差执行主合同2第三章工程合同费用3、4工程建设费用调整；5.管理费：甲方收取乙方完成工程量2%的管理费（不含税）工程量以最终审计结果为准，该管理费作为工期、质量的奖惩基金，乙方在按期保质无重大安全事故的前提下，甲方将此基金奖励给乙方；6.税金及规费：税金及规费由甲方从乙方工程款中代扣代缴。八、付款方式：1.支付比例为4：3：3，即施工期间付完成工程量的40%，剩余60%在工程竣工后分两年等额偿还。2.施工期间的计量与支付：（1）计量方式：每月计量一次，支付一次，每月25日乙方向甲方上报计量，次月5日前付款到位，每次支付当月完成工程量的40%；（2）计量依据为工程量清单和施工图纸；（3）计量的条件，工程质量必须合格，且得到建设单位和监理的认可，数量经甲乙双方共同认可。3.竣工后的支付：（1）工程竣工后，剩余60%的工程款分两年支付给乙方，每年各支付30%，每年分四次等额支付，每三个月付一次；（2）第一次付款时间为工程交工验收后的第一个月，此后每三个月付款一次；（3）支付的总额以竣工决算为准。 被告太平洋公司2012年6月6日递交委托函与被告江山公司。委托函主要内容为：根据2012年1月21日太平洋建设集团有限公司与迁安市交通运输局签署的《迁安市东西区第三通道工程项目BT投资建设合同》，现因业务需要，特授权委托我集团下属子公司江苏江山建设有限公司全权负责该项目的BT模式建设、工程款收取及缴税相关事宜，并履行建设合同的全部权利和义务。 合伙人朱维忠和合伙人周曙明在2012年5月9日签订了一份合伙协议。协议主要约定为：太平洋公司（下称总包单位）在唐山迁安市以ＢＴ方式建设迁安市通道工程项目，具体由其下属单位江山公司实施。该项目中有一座独立大桥，甲、乙双方有意合伙投资、建设。双方本着自愿、公平、公正的原则，友好协商，达成如下协议。第一条，合伙宗旨。诚信为本、优势互补，利益共享，风险共担。第二条，合伙经营项目和范围。投资、建设迁安市东西第三通道滦河大桥工程。第三条，合伙方式。双方共同组建一个项目部，共同投资、建设、管理，最后利益共享。第四条，关于投资方面的有关约定。1.投资总额。计划总投资6000万元（人民币）。每个月资金使用计划，由项目部财务部、合同部根据实际情况编制，会同甲乙双方共同确定。2.投资比例。2.1甲、乙双方按照2:1的比例出资，甲方承诺拿出出资额的2／3，甲方从2里面借0.5给乙方，乙方打借条给甲方，乙方承诺该借款作为乙方个人借款，与本工程风险无关，而且按照20%的年利息，给甲方结息，该借款的本和息在工程完工后，在首期回收款中归还，如果江山公司不能按合同约定的时间支付回收款，乙方承诺先还给甲方利息。2.3投资时间，每月10日前向项目部财务部汇入资金，甲乙双方汇入资金时间差不超过一周；2.4投资的利息，甲乙双方投资年利息均为20%，按单利计算，计息期从项目部财务部收到之日起，到本息还清之日止。第五条，工程管理有关约定。1.双方共同组建项目部，对工程统一管理。2.乙方负责生产，甲方负责成本核算及控制。3.以下事项须经双方共同商定：3.1重大施工方案；3.2工程劳务分包方案；3.3大型设备的采购和租赁方案；3.4大宗材料的采购方案；3.5每月资金筹措计划、分配计划；3.6外协实务的处理；3.7重大事故的处理；3.8以及其他涉及共同利益的重要事宜；3.9以上共同商定一致的事项以会议纪要为准。第六条，对于设备的管理。1.对于合伙人各自投入的设备。按照市场租赁的原则结算，以项目部物资设备部、合同部规定统一办理。2.对于项目上新购置的设备项目上需要新购设备，由项目部物资设备部统一采购。工程结束后，该设备按市场价让售。购买价与售出价之差，作为折旧费计入工程成本。第七条，盈余分配与债务承担。1.盈余分配，各占50%。2.亏损分但，各占50%。3.债务双方各按50%分担。4.工程结束后，回收款分配顺序是：（1）偿还社会债务：（2）乙方向甲方借款的本息；（3）偿还甲乙双方的出资（本和息）；（4）利润分配。第八条，违约条款。1.未经合伙人双方同意，禁止任何合伙人以本项目的名义对外签订合同，由此引起纠纷和利益损失，由合同签定人单方承担责任。2.违背第五条第3款有关重大事项共同协商的规定，给共同利益带来损失的，其损失由过失方承担。损失的大小由项目部财务部、合同部认定。3.未按期足额投入资金视为违约。如果一方有三次未在约定的时间投资到位，视为违约。另一方有权提出解除本协议，并进行工程效益分析。如果工程不亏本，则返还违约方的前期投入资金总额的60%，违约方不享受利润分成；如果工程亏本，则违约方前期投入的资金不予退还，并承担前期50%的亏损。如果一方有三次在约定的时间内投资金额不足，也视为违约，违约责任与上一致。资金投入时间和数额以项目部财务部数据为准，工程效益分析以项目部财务部、合同部分析的数据为准。违约方所出租的设备不得撤离现场，否则设备租赁费全部不计。第九条，合伙的终止及终止后的事项。1.合伙因以下事由之一终止：（1）合伙期届满；（2）合伙双方协商一致同意协议解除；（3）因建设单位原因工程被取消，与江山公司的合同被解除；（4）因合伙双方的原因被建设单位、江山公司指令撤场。2.合伙终止后的事项：（1）双方组织清算；（2）清算后如有盈余，各按50%分配，如果亏损各按50%承担债务。出现第八条第3款的情况，则按第八条第3款解决。第十三条，其他。1.该工程是江山公司承建的，分包协议是以乙方盐城市欣盛工程机械租赁有限公司的名义签署的。在此甲方向乙方承诺合伙期间如果因甲方的原因给乙方公司带来损失，甲方承担连带责任和损失赔偿。2.项目部添置的周转材料、小型设备、临建等资产，在工程结束后项目部集中处理，抵充成本；3.江山公司与盐城市欣盛工程机械租赁有限公司签署的协议是本合伙协议的基础；3.纠纷的解决，合伙人之间如发生纠纷，双方协商解决。如协商不成，向工程所在地有管辖权的人民法院诉讼；4.本合同自订立之日起生效，工完帐清后自行失效。5.本协议共5页，一式叁份，甲乙双方各执一份，公证单位一份。落款处有合伙人甲朱维忠、合伙人乙周曙明、公证人陈某签字。 迁安市交通局出具的迁安市东西区第三通道公路工程交工验收报告载明涉案工程的交工日期为2014年12月14日。经迁安市交通局和迁安市审计局委托，河北汉丰造价师事务所有限公司于2015年12月23日出具迁安市东西区第三通道工程审核报告，其中本案涉案的桥梁工程审定金额为262040559元。 2016年1月15日，合伙人甲朱维忠与合伙人乙周曙明签订工程结算协议约定，双方在上海市嘉定朱桥镇就太平洋公司在唐山迁安市东西区第三通道合作项目结算达成如下协议：1.截止2016年1月15日，甲方投资66735633元，乙方投资29899633元，甲方多投资36836000元。2.2016年1月中旬收到工程款分配方案：（1）支付太平洋的借款16032680.68元；（2）支付甲方多投资3683.6万元；（3）余额双方等额分成。3.甲方同意在2016年1月中旬收到的工程款分配方案（2）中借款给乙方1900万元，从借出之日起计息，月息1.5%，乙方同意在之后的工程款中分期由甲方扣回本金及利息。 一审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。欣盛公司并未取得建筑施工企业资质，其与江山公司签订的《工程合作协议书》因违反法律强制性规定，为无效合同。涉案工程已经交付使用，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，承包人有权参照合同约定主张工程款。但在唐山市中院审理的（2018）冀02民初418号案件（以下简称418号案）中，欣盛公司起诉江山公司以及太平洋公司，要求支付工程款24940866.88元及利息。本案的标的与418号案的标的重合。一审法院于2019年2月26日询问原告朱维忠是否申请作为有独立请求权第三人加入418号案件作为当事人，原告朱维忠明确表示不同意。原告朱维忠仅凭向一审法院提交的与周曙明签订的合伙协议等证据不足以证明朱维忠是涉案工程的承包人或者实际施工人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下：驳回原告朱维忠的起诉。 一审案件受理费466579.85元，退还原告朱维忠。 二审查明，一审法院已出具补正裁定，将原裁定中作为原告的欣盛公司诉讼主体删除，一审并未追加欣盛公司作为原告参加诉讼。 另查明，欣盛公司作为原告向唐山市中级人民法院起诉被告太平洋公司、江山公司主张工程款的（2018）冀02民初418号案件，该案先于本案立案，唐山市中院于2019年8月21日作出裁定，驳回了原告欣盛公司的起诉。两案中欣盛公司、朱维忠作为原告分别起诉，针对的均是同一施工工程，各自所主张的工程款亦是案涉桥梁工程全部的尚欠款。 二审查明的其他事实与本案一审一致。 本院认为，首先，根据江山公司与欣盛公司签订的《工程合作协议书》，系江山公司将总包BT合同中的部分桥梁工程承包给欣盛公司，江山公司与欣盛公司之间存在承包合同关系。其次，本案一审中朱维忠提供了其与周曙明之间的合伙协议，欣盛公司对该合伙协议的真实性、合法性认可，故朱维忠与周曙明二人存在内部合伙关系，对外以欣盛公司的名义承包了案涉桥梁工程。三是，本案与欣盛公司作为原告起诉的418号案件系关联案件，两案均针对的是同一工程，诉讼标的相同，朱维忠与欣盛公司在两案中所主张的工程款均是整个桥梁工程的尚欠款。至于朱维忠、欣盛公司究竟谁实际施工了诉争工程以及实体权益如何分配，属于实体审查的范围。鉴于418号案件立案在先，本案朱维忠起诉在后，如朱维忠认为其对案涉工程权益有独立的请求权，应参加到先行立案的418号案件中进行主张。本案经一审法院释明，朱维忠明确表示不同意作为有独立请求权的第三人参加到另案诉讼中，故在此情况下，一审驳回其起诉并无不当。 综上，朱维忠的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴晓慧 审判员  吴 悦 审判员  叶 密 二〇二〇年四月十五日 书记员  赵 璘