广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3319号上诉人（原审原告、反诉被告）：安得智联科技股份有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。法定代表人：方洪波。委托诉讼代理人：尹尚斌，男，1985年9月22日出生，汉族，住广东省广州市番禺区，系该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘军，男，1968年11月9日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：陈建义，河南许慎律师事务所律师。上诉人安得智联科技股份有限公司(以下简称安得智联公司)、刘军车辆租赁合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初4587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2019年12月9日判决：“一、被告（反诉原告）刘军应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）安得智联科技股份有限公司支付租金129060元及滞纳金[滞纳金自2016年11月5日，以每月应支付而未支付的款项为基数，按年利率24%计算至被告（反诉原告）刘军清偿完毕之日止];二、驳回原告（反诉被告）安得智联科技股份有限公司的其他本诉诉讼请求；三、原告（反诉被告）安得智联科技股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）刘军支付营运损失92329.56元；四、原告（反诉被告）安得智联科技股份有限公司应于被告（反诉原告）刘军支付完毕上述第一项租金及滞纳金的十日内向被告（反诉原告）刘军退还风险保证金10000元；五、驳回被告（反诉原告）刘军的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费减半收取为2313.07元，由原告（反诉被告）安得智联科技股份有限公司承担370.07元，被告（反诉原告）刘军承担1943元；反诉受理费减半收取为1950元，由原告（反诉被告）安得智联科技股份有限公司承担1109元，被告（反诉原告）刘军承担841元。”安得智联公司不服上述判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判安得智联公司无需向刘军支付营运损失92329.56元；2.本案一审、二审诉讼费由刘军承担。事实与理由:一、一审判决事实认定错误，发运趟次不足系刘军单方违约造成，安得智联公司无需向刘军支付未发运趟次的补偿。依据《租车业务协议》附件1“备注”约定，因刘军的原因造成当月发运趟数不足，安得智联公司按合同约定的条款对刘军进行扣款；因安得智联公司原因造成当月发运趟数不足，安得智联公司按合同约定的条款对差异的趟数进行补偿。依据该约定，只有在发运趟数不足系安得智联公司单方原因造成的情形下，其才需按合同约定对差异趟数进行补偿。然而，一审判决认定“因双方当事人均无证据证明2016年11月5日起安得智联公司向刘军派单的具体情况，依据双方当事人每月从运费中扣收租金的事实，仅能确定安得智联公司从2016年11月起未向刘军派单”，进而判决安得智联公司向刘军支付未发运趟次的补偿。该事实认定忽略未派单的原因，并错误将举证责任倒置。依据《租车业务协议》第四条第4款约定，安得智联公司有权在刘军违约时，直接从刘军交纳的风险金、运费中扣减相关费用。由此可见，安得智联公司从运费中扣减租金是其权利，而非其义务。实际情况应当是缴纳租金在先，产生运费在后。至于租金的缴纳形式，在刘军违约不支付租金的情况下，安得智联公司有权选择从运费中扣除，也有权要求刘军另行支付，而并非只能从运费中扣除。因此，不能以租金未从运费中扣除为由认定安得智联公司的过错，进而要求安得智联公司支付运输补偿款。二、合同已经约定刘军应承担经营风险，且其至今仍然实际占有车辆和投入营运，一直单独享有经营利益，不存在所谓的“可得利益损失”。根据《车辆租用合同》第二条第2款约定：刘军对安得智联公司的业务经营的现状已有充分了解，愿意经营上述业务并承担经营风险，并保证合同经营。即刘军开展双方约定的线路运输业务的经营风险需由刘军承担，如其无法证明系安得智联公司存在过错，则应自行承担发运趟次不足的损失。此外，车辆并非限定只能承运安得智联公司的货物。实际上，刘军不仅长期拖欠租金，而且车辆在其拖欠租金至今长达3、4年的时间里，一直被其占有、控制及投入营运，其获利颇丰，并不存在所谓的“可得利益损失”，即便存在“可得利益损失”，依据最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第三条相关规定，“可得利益损失”应扣减刘军获得的利益，而刘军在未支付租金的情形下，依然免费使用车辆进行营运，其获得的利益明显大于“可得利益损失”。三、依据合同约定，即使因安得智联公司原因造成发运趟数不足，补偿标准应为500元/车。依据《租车业务协议》第五条第2款约定，刘军未按安得智联公司运输指令调配合格车辆运输的，刘军每次按500元/车的标准支付安得智联公司违约金。同理，即使因安得智联公司原因导致发运趟数不足的，安得智联公司也应按500元/车向刘军支付违约金。四、一审判决认定的补偿标准过高，不符合“可得利益计算”的标准。首先，《鉴定报告》的评估基准日是2019年7月5日，而实际纠纷的发生日是2016年至2017年间，二者不具有可参考性；并且，《鉴定报告》仅评估满载状态下的单程成本，而运输价格是在考虑车辆往返成本的基础上进行定价。因此，应对空载返程成本进行评估，从而得出最终的“利润”。依据《鉴定报告》的具体评估项，车辆空载返程与满载状态下的单程运输区别主要在于油费，依据《鉴定报告》极易算出空载返程成本。因此，应以“运输价格-车辆满载单程成本-车辆空车返程单程成本”计算“利润”，而非简单以“（运费-单程满载成本）÷2”计算利润。其次，鉴定报告评估的是安利5条线路，综合相加并取平均数，并不能反映刘军的实际运输情况。实际上，安利产品无需打冷运输，刘军实际并未承运打冷线路；并且，刘军作为实际承运人，理应清楚具体的运输线路及运输价格，其应承担相应的举证责任。否则，其应承担举证不能的法律后果，即最多只能按运费最少的一趟计算“利润”，而非按平均数进行计算。再次，即便法院最终认定安得智联公司对发运趟数不足存在过错，刘军因未及时支付租金，亦存在过错。因此，刘军也应对“可得利益损失”按其过错程度承担相应责任，不能由安得智联公司单方承担100%责任。针对安得智联公司的上诉，刘军辩称，一、安得智联公司上诉称发运次数不足不是其单方违约造成，无需支付未发运趟次的补偿费用理由不能成立。双方是合同关系，每月给刘军派发三趟车是安得智联公司的合同义务，只要事实上安得智联公司没有每月派发三次即构成违约。未派发的原因应由安得智联公司举证证明，而非刘军承担。安得智联公司认为其不派车是因为刘军未按时交纳租金所致理由也不能成立。安得智联公司在不对刘军进行经济赔偿的情况下与刘军解除劳动合同，将车以租赁代买的形式租给刘军。安得智联公司每月给刘军派车，然后以所得运费结算每月租金，安得智联公司的财务亦以此种方式记账，双方对缴纳租金的方式进行了变更，不再定于每月5号必须缴纳租金。二、安得智联公司述称刘军不存在所得利益损失是错误的，一审判决认定刘军存在可得利益损失无误，但刘军不认可一审判决计算方法。因安得智联公司未按照合同约定给刘军派车构成违约，应承担违约责任，包括造成的损失赔偿数额和合同履行后应当获得的利益。所以一审判决按照5条线路的平均值计算损失并无不当，但不应除以2。三、安得智联公司述称即使是因其原因致使发运趟数不足，按500元/车标准进行补偿缺乏合同依据。四、安得智联公司述称一审判决补偿标准过高，刘军认为一审法院在委托时已经详细告知评估机构要按照2016-2017年的标准计算，评估机构也是按照2016-2017年的标准计算，并不存在按照2019年的标准计算的问题。安得智联公司主张按照2019年的标准计算数额，但2019年的油价要高于2016-2017年度，支出会更多，2016年-2017年度支出少，利润相对较高，安得智联公司计算的运输价格-车辆满载单程成本-车辆空车返程成本计算利润，刘军亦同意该种计算方法，但空车返程油耗较少，故一审判决直接除以2计算不当。刘军亦不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判刘军不承担滞纳金损失的责任；2.撤销原审判决第三项，改判安得智联公司向刘军支付营运损失184659.12元（一审判决92329.56元，不服金额92329.56）；3.一审、二审诉讼费由安得智联公司承担。事实与理由：一、一审判决刘军按年息24%承担租金的滞纳金没有合同依据和法律依据。首先，《车辆租用合同》虽规定因刘军违约按照月度租金3%/天收取滞纳金，但该合同系安得智联公司提供的格式合同，在签订合同时根本未让刘军看，且按3%/天收取滞纳金违反相关法律规定，属无效条款。其次，在合同实际履行过程中，在有运费的情况下，均是先由运费冲抵部分车辆租金，双方对租金的交付时间事实上已做了变更，安得智联公司也从未收取过刘军逾期滞纳金，所以该条款对双方当事人已不再适用。退一步讲，即使有滞纳金，在合同到期后，合同已经终止，条款已失效，在《车辆租用合同》终止日期之后，不再适用滞纳金条款，原来所欠债务只能按照同期银行利率计算利息损失。原判决支持滞纳金年利率24%过高，安得智联公司损失的只是资金利息损失，应按照同期银行年利率6%计算利息。再次，安得智联公司在诉讼中也一直声明，说其不会收取刘军的滞纳金。最后，《车辆租用合同》第五条第三款规定了双方的违约责任，超过七天不缴纳租金，安得智联公司有权解除合同，在刘军逾期缴纳租金后，安得智联公司怠于行使解除权，导致产生巨额滞纳金，亦不及时行使诉权，直到2019年才起诉，属于滥用诉讼权利，因其存在严重过错，故不能因其过错再享有利益。二、一审法院委托评估机构对刘军五条线路单趟的运输成本进行了评估，评估机构出具了评估意见书，由此可以计算出平均一趟的利润，但一审法院认为该利润应考虑返空费，故把单趟的运营利润除以二。刘军认为一审判决认定单程运费包含返空费，把单程运费的利润除以二，既没有合同依据，也没有法律依据，也不符合行业行规，损害了刘军的合法权益。一般说的运费仅指从出发地到目的地的运费，是按吨公里计算的，考虑的是所承载的吨数和公里数，一般不考虑回程的返空费，除非合同有特别约定。本案中，既没有合同约定，也没有法律法规的规定，也不符合行业行规的通行做法，故一审判决把刘军应得利润减半是错误的。且一审判决认定安得智联公司未派单次数不准确，刘军在一审反诉时诉称安得智联公司向刘军派单的次数不及合同约定的十分之一，刘军为了冲抵安得智联公司的本诉，按每趟5000元的利润主张了部分次数、部分利润，并没有认可合同履行期间安得智联公司已全部按照合同约定每月至少三次派单。安得智联公司也未举证其足额派单的事实。针对刘军的上诉，安得智联公司辩称，关于租金数额和滞纳金的计算标准率，安得智联公司对一审判决无异议；其余意见与上诉状一致。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系车辆租赁合同纠纷。根据诉辩双方的意见，二审争议焦点有两个：一是一审判决认定的刘军向安得智联公司支付滞纳金是否合理；二是一审判决认定的安得智联公司向刘军支付营运损失是否合理。关于争议焦点一。双方对于原审判决认定的刘军尚欠安得智联公司租金数额均无异议，本院对此予以确认。依据双方签订的《车辆租用合同》约定，首月租金需在合同生效后即刻向安得智联公司交纳，后期按月交纳租金：租金须在每月5日前缴纳，先付后用；逾期缴纳，视为违约，安得智联公司按照月度租金3%/天另行收取滞纳金。本案中，刘军未按照合同约定按期足额缴纳租金构成违约，故安得智联公司有权依据《车辆租用合同》的约定请求刘军支付拖欠租金的滞纳金。案涉合同约定按照月度租金3%/天另行收取滞纳金，该约定超过了相关法律规定的上限，安得智联公司请求调整为年利率24%，符合法律规定。刘军上诉主张一审判决按照年利率24%计算滞纳金没有合同依据和法律依据，应按照同期银行利率计算损失；且安得智联公司未派单导致运费不能抵扣租金，怠于行使合同解除权产生滞纳金，安得智联公司存在重大过错。经审查，首先，刘军对案涉车辆负有向安得智联公司缴纳租金的义务，虽然后期安得智联公司没有按照《租车业务协议》约定履行每月派单的义务，但租赁车辆一直在刘军的控制使用下，安得智联公司未派单并非刘军不缴纳租金的理由。其次，刘军拖欠租金的违约行为与安得智联公司存在未依照《租车业务协议》派单的违约行为，不属于相同性质的违约行为。刘军以安得智联公司未派单导致运费不能抵扣租金为由拒绝向安得智联公司支付拖欠租金的滞纳金，理由不成立，本院不予支持。综上，刘军的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决以每月应支付而未支付款项为基数，按年利率24%计算租金的滞纳金，处理并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。安得智联公司上诉主张其无需向刘军支付发运次数不足的营运损失。经审查，双方签订的《租车业务协议》约定安得智联公司需保障月度最低发运次数为三趟。本案中，安得智联公司未按上述约定提供发运次数保障，造成刘军营运损失，故安得智联公司应向刘军支付营运损失，其上诉主张无需向刘军支付营运损失理据不足，本院不予支持。关于一审判决认定的营运损失是否合理的问题。经审查，一审法院委托的评估公司具有评估资质，其依据现场查勘情况及有关的市场价格调查等方式作出评估意见，评估过程等符合法律相关规定，一审法院认定评估意见具有证明效力，本院予以认同。一审法院在认定案涉评估结论基础上,结合合同实际履行过程中可能存在的影响营运所得的事实因素，确定营运损失较为公平合理，本院予以维持。安得智联公司和刘军上诉主张一审判决认定的营运损失数额不合理，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。刘军上诉主张其不认可一审判决认定安得智联公司未派单的次数，安得智联公司也未举证其足额派单的事实。因安得智联公司派单、刘军接单从事运输，两个行为相互衔接，双方对履行情况均负有举证责任。一审法院将派单的履行情况的举证责任分配给双方，根据双方的举证情况认定安得智联公司未派单的次数，处理并无不当，本院予以维持。刘军的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，安得智联公司、刘军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6929.07元，由安得智联科技股份有限公司负担2308.23元，刘军负担4620.84元。本判决为终审判决。审 判 长 张雪洁审 判 员 陈星星审 判 员 禤敏婷二〇二〇年四月二十二日法官助理 金玲子书 记 员 李雅倩