云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终667号上诉人（原审原告）：苏德林，男，汉族，1971年8月23日生，身份证住址:四川省宜宾县。委托诉讼代理人：袁永东、赵建新，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：阳俊，男，汉族，1982年9月2日生，身份证住址：云南省昆明市盘龙区，（未到庭）委托诉讼代理人：张敏丽，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：唐蓉，云南海合律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人苏德林与被上诉人阳俊合伙协议纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初6632号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。苏德林上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判解除上诉人与被上诉人签订的《项目合作协议书》；被上诉人立即返还上诉人剩余出资款302500元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案合伙协议已经实际履行，没有事实依据。首先，现有证据仅能证明上诉人按约定出资50万元，但是协议中关于成立合伙企业、由上诉人监管资金、进行日常管理、双方共同进行人事管理等其他合同主要内容，均无证明证明已得到实际履行。应全面审查合同内容判断合同是否履行；其次，一审法院认定是否成立合伙企业不影响合伙成立的观点，违背了“当事人意思自治”以及“合同自由”原则，上诉人之所以愿意投资，是基于双方约定成立正规的合伙企业，进行企业化管理，才能保障自身权益。最后，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的出资、合伙经营、共同劳动是并列关系，必须三者同时具备方能成立合伙，并非仅具备其中即可成立合伙。本案中，“合伙经营、共同劳动”的条件并不具备。需要特别指出的是：合伙协议约定项目虽然已实际施工且已竣工验收，但这是在被上诉人排斥上诉人对项目进行管理的情况下，单方完成的。该项目整个施工过程中，上诉人并未按照协议约定得以行使到任何合伙人应当行使的权利，足以影响到上诉人在合伙关系中基本权益的保障。第二，一审法院忽视了本案中被上诉人具有根本违约的事实，上诉人根据合同法及合同条款约定，已具有法定解除权。阳俊答辩：1、双方的合伙合同已经实际履行，双方约定以合伙的形式合作，上诉人已出资50万元，我方以提供工程项目的方式履行义务；虽然约定依法组成合伙企业，但实际履行过程中双方均是以个人合伙的形式进行本次项目的合作，应当视为个人合伙才是双方的真实意思表示，在合同签订后，上诉人按照合同约定向被上诉人支付了出资款，我方也按照合同约定负责整个项目的实施工作。合伙期间答辩人向上诉人转款共计21万元，让上诉人用于支付工程相关费用，该行为也符合了合作协议书中的约定。该项目现在已经在双方共同经营的情况下施工完毕，处于最后的结算阶段。上述种种行为均表明双方的合伙关系成立，合伙协议已经实际履行。2、上诉人与答辩人签订的合伙协议处于正常的履行状态，合同履行过程中答辩人也没有违约行为，没有法定和约定的解除事由，应当继续履行。根据合作协议，答辩人将需要对外支付的工程款项交给上诉人，让上诉人对外进行支付参与资金管控，但上诉人不履行该义务，并且上诉人应被上诉人的要求已经多次与上诉人结算工程收支情况。我方在本案合伙的过程中没有不让上诉人参与项目管理的违约行为，亦不构成根本违约，不存在协议约定的解除情形，也没有法定的解除情形，上诉人无权要求解除合同。3、上诉人已经严重违约，侵害了答辩人的权益。合同履行过程中，答辩人向上诉人多次打款要求上诉人用于工程项目的实施，但上诉人将该款项共计21万元侵吞，并未实际对外进行支付，已经严重侵害了答辩人的权益，构成严重违约。苏德林向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告双方于2016年10月20日所签订的《项目合作协议书》；2请求判令被告立即返还原告剩余出资款302500元；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月20日，原告苏德林与被告阳俊签订《项目合作协议》一份，约定由原告以人民币出资人民币500000元入股，被告以提供工程项目方式入股，项目名称为“中国移动通信集团云南有限公司2016年—2017年社区、集客、无线深度覆盖施工、安装合同”,项目地点为普洱。约定原告占股60%，被告占股40%，并约定本合作组成合伙企业，在合伙期间合伙人出资的为共有财产，不得随意分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还,双方共同经营。合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人共同承担；项目盈余按双方所占股份比例分配，项目债务也按双方所占股份比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应按比例在60天内向对方清偿自己负担的部分。合同还对于双方的权利义务进行了约定。2016年10月24日，原告通过其妻子王福秀尾号后四位为3873的银行账户向被告阳俊尾号后四位为3748的银行账户转款人民币500000元，后于2018年1月10日，原告又通过其妻子王福秀的上述账户向被告阳俊的上述账户转款人民币12500元。被告阳俊于2017年1月10日、2018年3月28日、2018年4月7日三次通过其尾号为3748、3741的银行账户向原告妻子王福秀尾号为3873的银行账户转款共计人民币210000元。上述项目于2017年12月竣工，目前处于由发包人审核确认阶段。原、被告双方尚未对合伙期间债权债务进行最终结算。原告于2019年6月5日诉至一审法院主张诉请中的权利。一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”在本案中，原、被告双方签订的《项目合作协议》中对于双方合伙经营的事项、出资方式、收益的分配、债务的承担等事项均进行了约定，符合个人合伙的特征，双方签订的《项目合作协议》实属合伙协议。关于原告提出的以双方并未实际成立合伙企业，上述协议未履行为由要求解除与被告上述合伙协议、退还出资款的诉讼主张，一审法院认为，是否成立合伙企业并不影响双方个人合伙的成立，在签订上述合伙协议之后，原告以提供资金的方式进行了出资，且合伙协议约定的项目也实际进行了施工，且目前到了最后验收阶段，故合伙协议已经履行，在产生的利润、债权、债务尚未明确之前，原告不应单方提出终止合伙事项。关于原告提出的被告向原告妻子的转款共计人民币210000元应视为被告同意退还原告出资款的意见，一审法院认为，因上述三笔转款均无转款附言，无法显示出转款目的，且被告也不予确认，故不应认定为系被告所退还原告的出资款。综上，一审法院对于原告的诉讼请求予以驳回。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：驳回原告苏德林的诉讼请求。案件受理费5838元由原告苏德林承担。二审中，双方均没有提交新证据。经审查，本院二审认定的事实与一审一致。本院二审另补充确认，阳俊自认其通过“挂靠”以云南中波科技有限公司名义与云南和坤通信公司签订了本案项目的劳务承包协议，实施本案合伙项目。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：双方签订的《项目合作协议书》是否应当解除？被上诉人是否应承担退还上诉人投资款的义务？本院认为，根据双方合同约定，双方合伙项目为“中国移动通信集团云南有限公司2016-2017年社区、集客、无限深度覆盖施工、安装合同（项目地点：普洱）”。上诉人苏德林出资50万元占股60%,被上诉人阳俊已提供工程项目的方式入股，占股40%；上诉人负责项目的资金管控、包括资金筹措、工程款拨付、工资发放、利润（或债务）分配，负责整个项目的日常管理，包括后勤保障、汇总工程进度、工程资料、工程结算；被上诉人负责整个项目的技术指导，负责整个项目的现场施工工作，保障施工队工作的顺利开展和全力推进工程进度。关于双方成立合伙的《项目合作协议书》是否应当解除，首先，双方合同并未约定设立合伙企业属于被上诉人的单方义务，故上诉人据此认为被上诉人构成违约不能成立；关于被上诉人主张“被上诉人排斥上诉人参与项目管理构成违约”，根据双方合同约定，上诉人负责项目的资金管控、包括资金筹措、工程款拨付、工资发放、利润（或债务）分配，双方合伙中货币出资一方仅为上诉人，因此，双方合伙体的资金应由上诉人一方掌控，资金的管理权力在上诉人一方，但双方合伙实施过程中，上诉人系自愿将其出资即合伙资金交由被上诉人管理使用，上诉人据此主张被上诉人违约不能成立。其次，因个人合伙具有人合性质，作为合伙一方在承担相应法律责任的情况下有权选择退伙、散伙，但根据本案一、二审查明事实，双方合作项目已全部实施完毕，现已至对外结算的环节，因此，双方的合伙事项已基本实施完毕，在此情况下已无解除双方合伙关系的必要性，一审判令驳回上诉人要求解除合同并无不当。关于上诉人主张被上诉人返还其投资款的诉讼请求，合伙一旦成立，合伙人将资金投入合伙体后，该资金的性质不再属于合伙人个人而属于合伙体，上诉人投入的资金是对合伙的投资而并非对被上诉人个人的支付，上诉人与被上诉人均是本案合伙人，且双方合伙项目已实施完毕，上诉人单方要求由被上诉人退还其出资没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5838元，由苏德林承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  王 瑞二〇二〇年四月十六日法官助理黄佩书记员甘丝琳