山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终715号 上诉人（原审原告）：孟庆元，男，1972年3月2日出生，汉族，住山东省齐河县。 委托诉讼代理人：来永海，山东鹏飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万长平，齐河中允法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郭永琪，男，1996年7月13日出生，汉族，住昌乐县。 被上诉人（原审被告）：昌乐县营丘镇西赵家庄村民委员会，住所地：昌乐县营丘镇西赵家庄村。 法定代表人：赵清涛，支部书记。 委托诉讼代理人:徐春蕾，昌乐蓝光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：辛立峰，男，1980年10月3日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：王伟，山东点睛律师事务所律师。 上诉人孟庆元与被上诉人郭永琪、昌乐县营丘镇西赵家庄村民委员会（简称西赵家庄村委）、辛立峰合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院(2019)鲁0725民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 孟庆元上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判郭永琪支付其水电暖工程款612644元、利润900000元及违约金；2、辛立峰对郭永琪所欠其债务承担担保责任并对辛立峰的房屋享有优先权；3、西赵家庄村委在欠付工程款范围内对郭永琪欠其债务承担连带还款责任；4、诉讼费用由郭永琪、西赵家庄村委、辛立峰负担。事实和理由：1、其与郭永琪于2018年11月6日签订的合作协议合法有效，应按照合同约定向其支付利润90万元，一审法院在认定协议有效的情况下，却认定名为投资实为借贷，并按照民间借贷的规定进行认定，没有任何依据；2、通过双方的合作协议可以看出，郭永琪将水电暖工程承包给孟庆元，工程款为612644元，先涉案工程已经交付使用，足以说明涉案工程已经全部完成，郭永琪应当支付该笔工程款，一审法院以孟庆元未证明实际完成的工程量为由不予支持该项诉求，没有事实和法律依据；3、其与辛立峰、郭永琪三方签订了抵押担保合同，以辛立峰的一套房产对其与郭永琪之间的合作协议进行担保，故辛立峰有共同承担赔付和担保责任；4、西赵家庄村委是涉案合同的工程发包单位，该没有提供出有效支付工程款的证据，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。 郭永琪未予答辩。 西赵家庄村委辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决。 辛立峰辩称，孟庆元的一审诉讼请求中没有主张辛立峰承担担保责任，且辛立峰未就郭永琪欠孟庆元的债务提供个人担保。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决。 孟庆元向一审法院起诉请求：1、郭永琪立即返还投资款389700元；2、郭永琪支付孟庆元后期垫付的工程款441533元；3、郭永琪支付孟庆元水电暖工程款612644元；4、郭永琪支付承诺的利润900000元及违约金（自2018年12月25日开始以每日300元为标准计算违约金至付清为止）；5、西赵家庄村委在欠付工程款范围内对第1、2、3、4项诉讼请求承担连带付款责任；6、孟庆元对辛立峰所有位于昌乐县5号楼1单元102室对第1、2、3、4项诉讼请求享有优先受偿权；7、诉讼费、保全费由郭永琪、西赵家庄村委、辛立峰负担。 一审法院认定事实：2018年11月6日，郭永琪（甲方）和孟庆元（乙方）就位于昌乐县土地增加挂钩工程签订合同一份，双方约定：1、甲方将该工程的部分水电暖工程承包给乙方，总计612644元；2、乙方为甲方的主体工程现金参与或等价建材（商砼、钢筋、红砖、沙子、水泥等）参与，投资额度300000元，给予乙方三分之一利润，不低于450000元，甲方到期若不执行承诺，自愿每超一天给乙方300元违约金。3、如果乙方的投资高于300000元后，每300000元为一个单位给予乙方相同的承诺（即再分得总工程款的三分之一利润），如果不够300000元的，给予利润和成本共三分之一利润（即总计利润加本金不低于四十五万元人民币）。甲方承诺：甲方工程结算账户西赵项目总工程总额不低于人民币16000000元，所有款项都由甲方工程结算账户分配，工程结束验收完成达到入住条件收到工程款后，承诺优先分配乙方本金与利润。协议签订后至2018年12月11日，孟庆元向郭永琪转账累计389700元。2019年2月23日至3月17日，孟庆元垫付材料款、人工费等共计441566元。 孟庆元庭审中提供辛立峰、孟庆元和郭永琪于2018年11月3日签订的“协议书”一份，载明孟庆元为郭永琪名称为《西赵家庄村土地增减挂钩》项目工程垫付材料款总金额不超过叁拾万元，截止到2018年12月25日为止，郭永琪一次性把孟庆元所垫付的材料款和承诺的利润分红付清给孟庆元肆拾伍万元，如郭永琪不履行义务，自愿每天追加300元违约金，辛立峰承诺以其盛海花园房产进行担保。同时提供了一份《抵押担保合同》，辛立峰将其名下位于盛海花园5号楼1单元102室房屋抵押给孟庆元，作为郭永琪返还孟庆元投资本金和投资收益的担保。 另查明，2018年9月25日，西赵家庄村委（甲方）与郭永琪（乙方）签订《建筑工程承包合同》，由郭永琪从西赵家庄村委承包西赵家庄村土地增减挂钩安置区建设，工期为2018年9月25日至12月25日，历时90天，全部工程造价12534000元，留5%质保金于工程完成一年内付清。 一审法院认为，关于孟庆元和郭永琪于2018年11月6日签订的合同效力问题，郭永琪对合同的真实性不认可，认为第一页是伪造的，签订时并未对水电暖工程进行约定，并称存在一份“房屋建设开发合同”，但郭永琪未提供其所称的“房屋建设开发合同”，也没有举证证明孟庆元提供的该合同是伪造的，法院对郭永琪的辩解不予采纳。因此法院认定孟庆元提供的合同是双方是在自愿的基础上签订的，不违反法律和行政法规的强制性规定，法院予以确认。 关于孟庆元请求郭永琪返还垫付的投资款389700元以及后期垫付的工程款441533元，郭永琪对该两笔款项的数额无异议，法院予以认可。庭审中郭永琪称给孟庆元转回了六七万元，但未举证，法院不予认可。对于这两笔款项的性质，根据双方2018年11月6日签订的合同，孟庆元投资额度300000元，郭永琪承诺给予三分之一的利润，若投资高于300000元，每300000元为一个单位给予相同的承诺；根据双方的约定，孟庆元虽向郭永琪投资，但不参与管理经营，不承担亏损，固定收取投资等额利润回报，双方之间名为投资实为借贷。现孟庆元要求郭永琪返还借款389700元和441533元，符合法律规定，法院予以支持。关于孟庆元要求郭永琪支付利润900000元及违约金，双方在合同中约定的利润可视为对借款期限内利息的约定，但该约定标准明显过高，并且按照每日300元为标准计算违约金也高于法律规定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，法院按照年利率24%计算借期内利息及逾期利息，其中389700元的利息从2018年12月12日开始计算，441533元的利息从2019年3月18日开始计算。孟庆元要求西赵家庄村委对借款389700元、441533元以及利息承担连带付款责任无事实及法律依据，不予支持。 关于孟庆元主张郭永琪支付水电暖工程款612644元以及西赵家庄村委在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，虽然合同中约定了部分水电暖工程由孟庆元承包，郭永琪也认可孟庆元干过水电暖工程，但是孟庆元未举证证明实际完成的工程量，故法院对孟庆元的请求不予支持，孟庆元可待证据充足后，另行主张权利。虽然孟庆元、郭永琪和辛立峰签订抵押担保合同，辛立峰以其名下所有的位于盛海花园5号楼1单元102室进行抵押担保，但是未进行抵押登记，抵押权未设立，故孟庆元无权对辛立峰所有的该房屋享有优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告郭永琪于判决生效后五日内支付原告孟庆元借款本金831233元及利息（以389700元为基数，自2018年12月12日起至实际给付之日止；以441533元为基数，自2018年3月18日起至实际给付之日止，均按年利率24%计算）；二、驳回原告孟庆元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25840元，保全费5000元，共计30840元，由原告孟庆元负担20069元，被告郭永琪负担10771元。 二审中，上诉人孟庆元提交如下证据：一、郭永琪书写的证明二份，内容分别为2019年7月25日转给辛立峰账户的200万元不认可，3月27日辛立峰支取的10万元、3月28日支取32100元、3月29日支取的91800元、30245元，其本人均不知情也没有签字；截至2019年12月3日村委会还欠工程款约100万元，郭永琪同意直接扣除交支付给上诉人孟庆元。2019年9月28日，西赵家庄村委在明知孟庆元已经查封郭永琪在该单位的工程款后，将72万元转账给村委的文书赵继增，郭永琪对此不认可也没有签字；2019年4月26日；西赵家庄村委转账给范明海的三笔款项共约300万元，郭永琪本人不认可也没有签字。主张西赵家庄村委将郭永琪的工程款在未经本人同意的情况下，支付给了其他人，且在明知法院查封的情况下继续支付72万元，明显是没有法律依据的。二、信访事项处理意见书，证实当初郭永琪承包西赵家庄村委的工程，急需资金，因此找到上诉人让其投资，并且承诺给其利润，截至2018年12月11日上诉人累计向郭永琪转账389700元，此后上诉人担心被骗也不想再投资，因此西赵家庄村委领导找到上诉人，承诺以后的工程款向上诉人的账户转让，保证上诉人的利益不受损，所以上诉人后来直接参与工程并投资44万余元，但工程基本完工后，西赵家庄村委将工程款支付给了其他人员，没有支付给上诉人，为此上诉人到政府部门反映，营丘镇人民政府给出的意见是上诉人参与承包了西赵村的安置房建设并约定西赵家庄村委将拨付的工程款直接打入上诉人账户，2019年4月3日，多方签订协议书约定，后续工程款的拨款变更为孟庆元的账户，分批打入其农商行的账户。该意见书出具后西赵家庄村委仍然没有履行承诺，并将款项支付给其他人员。三、电话录音四份（附文字整理），通话对象为营丘镇政府管区书记马瑞晓、西赵家庄村委领导赵清涛、赵中廷，在上诉人第一轮出资结束后，村委领导为了使安置房工程继续进行，与上诉人协商让其继续投资并参与施工，并一再承诺将后续工程款转给上诉人账户；与一审法官的录音，证明一审结束后，当时法庭要求西赵家庄村委提交支付工程款有关证据的原件，村委提交后并未组织开庭质证，涉嫌程序违法。 被上诉人西赵家庄村委质证称，1、对证据一的真实性无法确认，西赵家庄村委已经按照合同按节点支付工程款，上诉人主张村委承担连带责任没有事实及法律依据，上诉人与郭永琪之间的关系我方不知情，因此对二份证明不认可，对证明目的不认可。2、对证据二的真实性没有异议，内容上看，无法证明其承包的是涉案的相关工程。3、对证据三中与营丘镇政府管区书记马瑞晓、村委领导赵清涛、赵中廷的三份录音与上诉人的主张没有关联性，村委与上诉人没有签订任何工程协议及扣除约定，上诉人也不是实际施工人，村委已经按节点支付工程款，没有拖欠实际施工人的工程款。对于一审法院法官的录音，相关的内容在一审开庭笔录中均有记载。 被上诉人辛立峰质证称，1、对证据一，郭永琪未到庭，对于证明是否是本人书写无法核实，在一审中，西赵家庄村委向一审法院提交的郭永琪委托辛立峰代为支取工程款的授权委托书，经过郭永琪庭审予以确认，因此该二份证明明显与郭永琪在一审中的陈述相矛盾，不应作为本案认定案件事实的依据。2、对证据二的真实性没有异议，内容上看无法证明其承包的是涉案的相关工程。3、对证据三的录音均与本案无关，无法证实上诉人的主张。关于与一审法院法官的通话录音，我方已对村委的相关证据发表质证意见，相关笔录中均有记载。录音中也没有明确表明上诉人所主张的程序违法事宜。辛立峰是该涉案工程的实际施工人员之一，在一审中向法庭提交的相关施工日志中均有记载，上诉人不是本工程的实际施工人。 二审审理查明的其他事实与原审认定事实基本一致。 本院认为，上诉人孟庆元和被上诉人郭永琪于2018年11月6日签订的合同，合法有效，应予认定，双方应根据合同约定履行各自义务。关于该合同的性质，上诉人孟庆元主张该合同系其与郭永琪之间的合作（投资）协议，郭永琪应根据合同约定向其支付利润，但根据合同约定，孟庆元投资额度300000元，郭永琪承诺给予三分之一的利润，若投资高于300000元，每300000元为一个单位给予相同的承诺，一审法院根据孟庆元只向郭永琪投资，但不参与管理经营，不承担亏损，固定收取投资等额利润回报的事实，认定双方之间名为投资实为借贷并无不当，故孟庆元上诉主张利润900000元和违约金，与查明的事实不符，不予支持；对于孟庆元主张的水电暖工程款612644元问题，虽然合同中约定了部分水电暖工程由孟庆元承包，郭永琪也认可孟庆元干过水电暖工程，但是孟庆元在一审及二审中提交的证据均不能证明其实际完成的工程量，亦不能证明是其独立施工的水电暖工程，一审判决对孟庆元的该项诉讼请求不予支持并告知其证据充分后另行主张权利并无不当，本院予以维持；对于辛立峰应否承担担保责任问题，虽然孟庆元、郭永琪和辛立峰签订抵押担保合同，辛立峰以其名下的一套房产进行抵押担保，但是未进行抵押登记，根据法律规定，该抵押权未设立，故孟庆元无权对辛立峰的该套房产享有优先受偿权；至于赵家庄村委应否在欠付工程款范围内承担连带责任问题，因孟庆元并未举证证明作为发包单位的赵家庄村委未能足额向郭永琪支付工程款，其二审提交的证据亦不能证明其是涉案工程的实际施工人员，故孟庆元主张其参与涉案工程施工并向赵 家庄村委主张在欠付工程款范围内承担连带责任，依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人孟庆元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25840元，由上诉人孟庆元负担。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年四月十七日 书记员  田 然