甘肃省舟曲县人民法院   民事判决书   （2019）甘3023民初351号   原告：张苟林，男，汉族，1970年11月10日出生，甘肃省宕昌县人，住宕昌县。   委托诉讼代理人：石永红、郭斌，系甘肃陇一律师事务所律师。   被告：杨平，男，藏族，1982年1月8日出生，甘肃省舟曲县人，住舟曲县。   原告张苟林诉被告杨平合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月26日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告张苟林及其诉讼代理人石永红、被告杨平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告承担工程亏损383000元。2、依法判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年4月份，原告通过被告从临夏市建筑公司舟曲县国家森林公园大门一期工程大门项目部处取得舟曲县峰迭镇狼岔坝村大峡沟森林公园大门建设工程，并签订了合同，约定由原、被告合伙完成。施工前，临夏市建筑公司舟曲县国家森林公园大门一期工程大门项目部向被告支付工程款15万元，被告仅向原告支付6万元，剩余9万元被被告私自挪用，事后才知晓此事，后原告垫资完成该建设工程,临夏市建筑公司舟曲县国家森林公园大门一期工程大门项目部与原、被告进行了工程结算，并给付工程款及材料费共计85万元。原、被告合伙实施的该工程实际花费工程款及材料费共计1436000元。现该工程亏损586000元，依约定应由原、被告双方共同承担，减去被告私自挪用的9万元，原告应承担203000元，被告应承担383000元。   被告答辩：1、原告陈述与事实严重不符，原、被告并非合伙关系，且被告系此工程的转包人，而并非实际施工人，被告并未参与此工程的实际建设。2、发包方向被告给付的15万元的工程款，被告是按照与原告的约定，并在原告的同意下仅扣除了84300元转让费，发包方也在该款中扣除了机械费用5700元，并非原告所说的私自挪用。3、原告所主张该工程的实际花费工程款及材料费过高存在亏损，明显与事实不符。   本案在审理过程中，原告就其诉讼请求和主张，向法庭提交了如下证据：   1、原告张苟林的身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格。   2、《施工合同》及《施工补充合同》复印件各一份，证明：（１）原、被告作为承包方与发包方签订施工合同的事实；（２）大峡沟国家森林公园旅游基础配套设施建设项目一期工程大门部分工程是由原、被告合伙施工的事实。   3、购货清单复印件12页，证明在原、被告共同签订施工合同后，原告方在该工程建设中采购原材料的事实。   4、收据复印件８份,证明原、被告签订施工合同后原告在施工过程中支付材料款的事实。   5、欠条、入库单复印件各１张，工人工资表及工资清单复印件共５张，证明原告尚未支付该材料款以及人工工资的事实。   经质证，被告对原告提交的第1份证据无异议，经合议庭评议当庭予以认定。对原告提交的第2组证据的证明目的及真实性有异议，但被告确定原告提供的复印件即为合同原件的复印件，对合同主要内容予以认可。经合议庭评议，该两份合同虽然是复印件，形式存在部分瑕疵，但与本案有关联性，且与原、被告当庭陈述基本一致，故对该组证据关于原、被告双方作为承包方与作为发包方的马志国就舟曲大峡沟国家森林公园旅游基础配套设施建设项目一期工程大门部分的施工经各方协商一致，先后两次签订合同的事实予以认定。被告对原告提交的第3、4、5组证据的真实性均持异议：第3组证据中只有其中一份（2018年7月9日）记载货物去向，其余11份均未记载货物去向；第4组证据中仅有其中1份记载客户名称为狼岔坝工地，其余7份未注明施工地名称，且交款人只有原告一人；第五组证据被告称不知情。合议庭评议认为，对原告提交的第3、4、5组证据，原告当庭未提交原件，且提交的购货清单、收据、欠条、入库单及工资表等，开具的内容不规范、不清楚，均未经被告签字确认，证明力不强，故对该三组证据依法不予认定。   被告就答辩请求向法院提交了如下证据：   1被告身份证复印件一份，证明被告诉讼主体资格；   2、由原、被告作为承包方与作为发包方的马志国签订的《协议书》一份，证明该工程实际结算金额以及原告对该工程最终结算是知晓且同意的。   经质证，原告对被告提交的第1组证据无异议，经合议庭评议，当庭予以认定。对被告提交的第2组证据，原告认为该《协议书》与本案无关联性，原告代理人对该组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，称该组证据与本案中施工合同、补充合同结合起来，充分说明本案被告与原告是合伙关系。合议庭评议认为，该组证据符合证据“三性”原则，应依法予以认定。   法院依职权于2020年3月24日向原、被告庭前调解时制作了一份谈话笔录，双方对笔录内容的真实性均无异议，经合议庭评议，对该份笔录当庭予以采信。   经审理查明，2018年，原、被告共同作为承包方与作为发包方的马志国经协商一致，先后签订了《施工合同》和《施工补充合同》，将位于××县的舟曲大峡沟国家森林公园旅游基础配套设施建设项目一期工程大门部分工程，由承包方进行施工。第一次签订《施工合同》时承包造价为人工费、机械费固定合同价75万元，同年10月12日因承包方申请，第二次签订《施工补充合同》时，发包方同意向承包方增加人工费15万元，并约定双方不得再提出任何理由变更合同价款。后因承包方施工工程进度严重逾期，无法继续履约，主动向发包方提出退场，原、被告共同作为承包方与作为发包方的马志国就该工程结算事宜经协商一致，于2019年9月26日再次签订了《协议书》，各方确认该工程最终结算费用为867533元。作为承包方的原、被告对该工程的收款亦进行了共同确认。2019年11月26日原告诉讼来院，请求：1、依法判令被告承担工程亏损383000元。2、依法判令本案诉讼费由被告承担。   上述事实有原、被告提供的证据及双方的庭审陈述在卷佐证。   本院认为：原、被告系完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。本案中，原、被告共同作为承包方与作为发包方的马志国先后签订《施工合同》、《施工补充合同》及工程款结算《协议书》，由此可以证实被告自始至终都是参与该工程建设及工程款结算的，合同及协议均具有确认双方已发生民事法律行为的作用，故可认定为原、被告之间的合伙关系业已成立。被告在庭审中，始终辩称该工程系转包给原告，但未向法庭提交任何关于转包的证据，故对其辩称自己系该工程的转包人而非实际施工人的说辞，依法不予采信。另，关于原告诉称与被告合伙实施的该工程实际花费1436000元，结算后工程尚亏损586000元，要求被告承担工程亏损383000元的诉讼请求，一方面，原告主张的工程实际花费与包括自己在内的各方于2019年9月26日签订《协议书》时确认的该工程最终结算费用867533元出入很大，不能有效排除矛盾；另一方面，原告向法庭提交的购货清单、收据、欠条和入库单内容，既不规范也未经被告授权或签字确认，来源和证据形式均不符合法律规定，证明力不强，无法反映原告诉求的真实情况。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告主张被告承担工程亏损383000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：   驳回原告的诉讼请求。   案件受理费7046.00元，由原告负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院。   审 判 长 白俊平   审 判 员 李和平   人民陪审员 杨赵生     二〇二〇年四月十日   书 记 员 苟瑞军