广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终295号上诉人（原审原告）：傅育良，男，1987年7月26日出生，汉族，住广东省博罗县*******委会石井小组，身份证号码：441************436。委托诉讼代理人：麦宇鸿，系广东源辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王文龙，男，1988年10月14日出生，汉族，住广东省博罗县******委会老屋小组二队54号，身份证号码：441************336。上诉人傅育良因与被上诉人王文龙合伙协议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求贵院撤销一审判决，发回重审或依法改判为：被上诉人立即支付上诉人合作利润及违约金合计人民币177408元及逾期利息(以177408元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年6月2日起计至实际清偿之日止)；二、请求贵院判令一审、二审全部案件受理费、律师费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人主张的合作利润是对上诉人与被上诉人就《食堂承包合同》合作期间所得的总收入的分配，而非是净利润的分配。上诉人已经提供《食堂承包合同》、《合作协议》等证据证明上诉人与被上诉人合作承包食堂的月总利润为40320元(112*12*30)，因此上诉人的应分配合作利润为161280元(40320／2*8)。一审法院认为上诉人对于“原、被告双方之间的合作产生了多少利润”并未提供证据证明的说法属认定事实错误。l、首先，承包食堂所产生的成本费用只有食材费及员工工资(依照《食堂承包合同》约定，被上诉人承包食堂并没有承担其它费用)，本案食堂承包中，被上诉人并未聘请员工，因此不存在员工工资。2、上诉人承担的投资款原为43450元，后因为被上诉人承包食堂期间并没有实际投入投资款作为食堂成本支出，上诉人后续共计投入65695元，均是作为食堂承包的食材成本及其它杂费，此外食堂没有其他费用产生，这是上诉人主张合作承包食堂期间的总收入分配的原因，上诉人已经额外投入了成本，应参与全部利润的分配。3、依据被上诉人与**五金表带厂的《食堂承包合同》第三条中明确约定食堂承包的月收入利润为40320元(112*12*30)，这是较为固定的收入，故上诉人可得每月利润应为20160元(40320／2)，上诉人与被上诉人合作期间为八个月(2018年10月30日至2019年6月1日)，因此上诉人应得利润为161280元(20160*8)，上诉人的主张确有事实依据。4、依据上诉人与被上诉人《合作协议》第六条第2款之约定，被上诉人违反协议约定的，上诉人应分配利润无须再扣除经营食堂的必要费用支出。上诉人正是基于被上诉人负责分管食堂账目，在被上诉人违反协议约定未向上诉人分配利润且上诉人无法对账时所作出的违约责任进行约定，依据双方《合作协议》约定，上诉人所主张的合作利润161280元，即上述计算方式也完全符合双方协议约定，事实上，上诉人己预先承担了成本，确也没有其他成本需要扣除。因此，上诉人所主张合作利润161280元已经提供了充分的证据及计算依据，一审法院在审判过程中并未将该合作利润的计算方式为案件争议焦点，也未对该事实进行详细查明，径行驳回上诉人请求，属认定事实错误、适用法律错误，严重损害了上诉人的合益，应当予以纠正。二、另，被上诉人于一审庭审中已经明确承认工厂食堂已经全部结清费用，被上诉人已经全部收取食堂合作利润，应当向上诉人分配利润161280元，然被上诉人却未分配任何利润给上诉人。本案审庭审过程中，被上诉人明确承认工厂食堂已经全部结清费用，而依照《食堂承包合同》可以知晓被上诉人每月自工厂食堂获得的利润为40320元(112*12*30)，因此上诉人与被上诉人合作所产生的利润322560元(40230*8)己全部由被上诉人收取，依照双方《合作协议》被上诉人应当向上诉人分配利润161280元，且因被上诉人的违约行为，其也应将该利润足额支付给上诉人。现被上诉人以账目未清为由拒不分配利润属根本违约行为。一审庭审过程中，被上诉人自认其承包食堂期间并未建立食堂收支明细账，合作期间也从未同上诉人对账，但依照双方《合作协议》第四条第（一）款约定，被上诉人应当将“食堂的收支情况建立明细账，并承担该账务真实性的一切法律后果”，现被上诉人并未依照协议约定建立明细账、在双方合作期间也从未与上诉人对账，却在上诉人要求分配合作利润时以账目未清拒不分配利润，该理由不能对抗上诉人，上诉人已经提供充分证据对应分配利润计算依据予以证明，即便被上诉人主张上诉人提供的合作利润计算存在问题，也应当由被上诉人承担相应举证责任，被上诉人却未提交任何证据证明，应当由其承担举证不能的法律后果。三、上诉人主张的违约金16128元、律师费4000元均有证据予以证明，请求法院依法予以支持。依照双方《合作协议》第六条第2款之约定，被上诉人未按照约定向上诉人分配利润的，应当承担应分配利润110％的违约金。上诉人前述已经论述上诉人应分配利润为161280元，上诉人仅主张10％的违约金为16128元(161280*10％)，确有协议依据。依照上诉人提交的《委托代理合同》及相应发票，上诉人因本案已经支出律师费4000元。本案是由于被上诉人违约未向上诉人分配利润所产生，被上诉人应当向上诉人支付因此产生的律师费4000元。综上所述，上诉人对上诉人应分配利润161280元(112*12*30／2*8)已经提交了充分的证据及计算依据，因被上诉人违约，被上诉人也应当向上诉人支付违约金16128元(161280*10％)及律师费4000元，请求贵院依法支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人向一审法院起诉请求：一、被告支付原告合作利润及违约金合计人民币177408元及逾期利息（以177408元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年6月2日起至实际清偿之日止，暂计至2019年6月24日为477.61元）；二、本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月21日，被告王文龙与恒星五金表带厂签订了《食堂承包合同》，原告承包了**五金表带厂的食堂，承包期限为2018年6月1日至2019年6月1日。2018年10月30日，原告傅育良与被告王文龙签订了《合作协议》，约定：1、原告以出资方式与被告进行合作，参与被告每个月承包食堂的利润分配，合作期间为2018年10月30日至2019年6月1日止。2、原告出资43450元，占双方总投资额的50%。3、原、被告双方按出资比例参与被告承包食堂的利润分配，原告自签订本协议之日起即享有按本协议约定每个月参与分配利润的权利。4、被告应于每月第12日前将收取的伙食费在扣除上月经营食堂所发生的必要费用支出后（包括采购食材及员工工资），一次性付清应支付原告的利润部分。合伙协议签订前后，原告傅育良向被告王文龙共支付65695元（2018年9月21日支付5000元、2018年9月22日支付15000元、2018年10月17日支付10000元、2018年10月22日支付13695元、2018年10月30日支付7000元、2018年11月29日支付5000元、2018年12月10日支付10000元）。一审法院认为：原、被告系合伙关系，原告傅育良主张被告王文龙支付合作利润161280元及违约金16128元，但原告仅向法庭提供了协议及汇款凭证，对于原、被告双方之间的合作产生了多少利润，原告并未提供证据予以证明，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告请求被告支付合作利润161280元及违约金16128元、律师费4000元，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告傅育良的诉讼请求。案件受理费1929元，由原告傅育良负担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：证据一、微信聊天记录；证据二、利润计算明细。本院认为，本案系合伙协议纠纷。上诉人主张被上诉人应当支付其合作利润161280元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，上诉人应当举证证明双方合伙期间实际产生的利润为多少。因双方未对合伙期间的收入和支出进行结算，合伙期间实际总收入多少，实际支出多少，实际利润为多少，上诉人并未提供相关证据予以证明。上诉人提供的利润计算明细，为其单方制作，并未得到被上诉人的确认，上诉人亦未能提供其他证据予以佐证，因此上诉人未能提供有效证据证明合伙期间的实际利润，应当承担举证不能的法律后果，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3858元，由上诉人傅育良负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  邓耀辉二〇二〇年四月十三日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立