山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初8157号 原告（反诉被告）：云思创想科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区后屯路**院**楼****，统一社会信用代码91110108051429819W。 法定代表人：张珈铭，董事长。 委托诉讼代理人：贾军武，陕西佑群律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：薛强，北京海润田睿律师事务所专职律师。 被告（反诉原告）：中国电信股份有限公司日照分公司，住所，住所地山东省日照市东港区高新7路**社会信用代码91371100749875159B。 法定代表人：刘峰，总经理 委托诉讼代理人：孔祥宾，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：姜宇，山东舜铭律师事务所专职律师。 原告（反诉被告）云思创想科技（北京）有限公司（以下至判决主文前简称“云思公司”）与被告（反诉原告）中国电信股份有限公司日照分公司（以下至判决主文前简称“电信公司日照分公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）云思公司的委托代理人贾军武、薛强，被告（反诉原告）电信公司日照分公司的委托代理人孔祥宾、姜宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 云思公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告立即支付货款人民币58万元；2.请求判令被告立即支付逾期付款违约金203.58万元（以58万元为基数，自2018年9月24日起暂计算至2019年9月10日，按照每日1%计算，计算公式：58万元×351日×1%=203.58万元）；以上两项暂计为261.58万元。3.请求判令被告立即支付逾期付款违约金（以58万元为基数，自2019年9月11日起计算至实际履行完毕之日止，按照每日1%计算）。诉讼过程中，原告明确第二、三项诉讼请求为请求判令被告立即支付逾期付款违约金（以58万元为基数，自2018年9月24日起计算至实际履行完毕之日止，按照每日1%计算） 事实与理由：一、买卖合同系原被告双方在平等自愿基础上签订，系双方真实的意思表示，合同合法有效。 2018年8月24日，被告进行考察后，经与原告多次友好协商后，达成《日照电信（固网）岚山实验中学卓面云项目虚拟化终端采购合同》，该合同系双方真实的意思表示，且不违反任何法律法规的强制性规定，依法成立并有效。合同约定，原告向被告采购云终端EquiBox5计300台，云思创想云桌面管理平台2**个，云思创想计算机虚拟化软件平台8个，安装调试实施1次，合同总价款为人民币58万元（含税）。合同约定的价款支付方式为：买方（本案被告）分期向卖方（本案原告）支付本合同总价：[买方在合同生效后30日内向卖方支付合同总价30%货款为人民币大写[壹拾柒万肆仟元整]，小写[174000.00]元。买方在合同生效后60日内向卖方支付合同总价60%货款为人民币大写[叁拾肆万捌仟元整]，小写[348000.00]元；买方在合同生效后1年内向卖方支付合同总价10%货款为人民币大写[伍万捌仟元整]，小写[58000.00]元。合同约定，买方应严格按照合同约定期限足额向卖方支付货款，每逾期一天，买方应按相当于合同总价1%的标准支付违约金。 二、买卖合同签订后，原告按照合同约定履行了供货义务。 合同生效后，原告及时组织物流公司将货物运输到被告指定的项目实施地，被告进行了验收。同时，原告安排人员配合被告履行了设备安装、调试、测试等全部合同义务。在合同履行过程中，原告无任何违约行为。全部设备（合同标的物）安装调试完毕后，已经交付给被告的客户日照市岚山区实验中学（以下简称岚山实验中学）投入使用。 三、被告未支付价款，原告向工信部进行了投诉举报，并进行了付款催告。 2019年4月16日，因为被告迟迟未予付款，原告在工信部主办的国家中小企业政策信息互联网发布平台（××）的“清欠登记平台”窗口，对被告拖欠原告合同款项事宜进行了举报。 2019年7月10日，因为被告迟迟未予付款，原告又向被告发出书面的《催款函》，《催款函》已经于2019年7月11日由被告签收，但被告均未予正面回复。 2019年7月10日，原告使用电子邮件（ｚｈｏ×××＠ｃｌｄｍｉｎｄ.ｃｏｍ）发送《催款函》到被告工作人员的邮箱（189×××＠189.ｃｎ）。被告收到电子邮件后，对原告的诉求也未予正面回复。 四、被告借口产品存在质量问题，发函解除合同。 2019年8月1日，即在被告收到原告的《催款函》后不久，被告借口产品存在质量问题，向原告发送书面《解除合同通知书》。 被告主张的质量问题为：1.终端显示输出画面色差大；2.与360和金山等主流安全软件不兼容；3.键盘大小写输入混乱；4.无法使用标准USB接口电子白板类设备；5.终端耳机插孔掉落等。 以上所谓的质量问题，要么是使用设备不熟练的问题，要么是在调试中已经得到了解决的问题，原告列举此五类质量问题，纯粹是为自己迟迟未予付款找借口。 五、被告曾联系原告协商未果。 此后，被告多次联系原告进行和解，但因为被告以未收到其客户岚山实验中学的款项为理由无理推脱，且被告提供的赔偿金额过低，实在不能弥补原告的损失，原告认为被告根本无任何诚意进行和解，故无法同意被告提出的和解方案。 被告拖欠货款的行为是严重的违约行为，严重损害了原告的合法权益，应承担违约责任。原告的诉讼请求既有事实证据，又有法律依据，且均充分合理，请求人民法院予以支持。 电信公司日照分公司辩称并反诉称：原告的起诉没有事实和法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求。 一、原告的违约行为导致原被告签订的买卖合同无法履行，被告已向原告发出《解除合同通知书》，原告无权向被告主张支付货款。 原被告于2018年8月24日签订《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》，被告向原告购买设备用于岚山实验中学云桌面项目。根据合同7.1条规定“卖方交付的货物必须满足中国法律法规、相关部门的相应产业标准及本合同的要求。卖方承诺向买方提供的货物是全新、完整、技术成熟稳定、性能质量良好的产品、货物及相关许可证明文件、技术文件、服务等均不存在瑕疵”，7.2条“买方或者其代表应当有权检验和测试货物，以确认货物是够符合合同规格的要求，并且不承担额外的费用”，根据该两项合同条款的规定，原告必须保证其提供的货物技术成熟稳定、性能质量良好。 本案合同标的不仅是硬件设备，更是软件服务，原告应保证其交付的软件和硬件质量合格、正常运行。但原告提供的设备安装试运行后，出现了以下系列问题：1.与360、金山等主流安全软件不兼容，安装杀毒软件后系统出现蓝屏死机无法登录现象；2.无法使用标准USB接口的电子白板设备，终端盒子的耳机插孔掉落，导致教师无法使用多媒体教学；3.终端盒子的耳机插孔极易掉落，造成班级音响无法播放，影响多媒体教学；4.终端输出画面色差大，与键盘大小写输入混乱等多项问题，影响教学正常进行，被告第一时间反馈给原告，要求原告予以解决，但是原告未予处理，问题一直未得到解决，因为本案合同标的不仅是硬件设备，更是软件服务，原告应该保证其交付的软件能够正常运行，保证正常教学使用。由于原告交付的产品质量存在问题，遭到岚山实验中学教师的频繁投诉，被告因此多次要求原告到现场解决问题，以便能够保证正常教学，但是原告均置之不理。2019年7月15日，被告向原告发函，要求原告于7月21日之前到现场解决问题，但未得到回复。因产品的质量问题未解决，2019年7月25日，岚山实验中学要求被告更换产品，否则将与被告解除合同。 原被告签订的合同明确约定，购买设备的目的是用于岚山实验中学桌面云项目，因原告提供的产品无法满足正常教学使用，导致岚山实验中学要求更换产品，原被告合同目的已无法实现，原告已经构成根本违约。 二、被告没有违约行为，不应支付违约金。 1.本案中产品并未完成交付，未经过验收合格，被告没有付款义务。 本案涉及的产品除了硬件设备还包含软件产品，需要进行测试确定其功能是否稳定，是否达到使用标准，在产品经过测试后，原告向被告提供登录账号，才能视为产品经过被告验收合格。产品于2018年9月安装，安装后就出现诸多问题，被告立即通知原告，被告单位工程师孔祥宾多次与原告工程师郝欣电话及微信沟通存在问题，要求原告及时解决问题，但原告对于其产品技术不成熟和缺陷始终采取回避态度，以软件没有缺陷为由不予解决问题，直到用户岚山实验中学要求被告更换设备，该产品一直使用测试账号登录，也就是说产品未经过检验，并未完成交付。 2.被告在合同履行过程中没有过错，质量问题实际存在，为用户反馈并经被告实地确认。 在买卖合同中，原告有交付质量合格产品的义务，被告有进行产品质量检测的权利，被告在对产品质量验收合格后再向原告支付货款。原告交付货物质量存在问题，被告有权要求原告先履行义务，再向其付款。被告购买原告的产品属于转售，用于岚山实验中学的教学，出现多种问题未得到处理后，大部分老师于2018年就弃用原告产品，教学活动受到严重影响。 被告在岚山实验中学多次提出产品质量不合格，被告为了与双方的合同顺利交付验收，一方面跟双方积极沟通，努力解决产品质量问题，一方面专门派驻驻场工程师一人，提供现场支撑。如果原告提供的产品质量合格，被告没有理由借口质量问题不支付货款，况且被告与岚山实验中学的合同已经签订并开始履行，质量问题实际是由用户反馈，是实际存在的。 3.合同约定的付款条件并未达到。 根据合同第四条支付条件：买方凭卖方开具的相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票支付本合同费用，该条规定是买方付款的前提条件，但是被告并未收到原告开具的发票，因此也没有付款的合同义务。 三、原告的违约行为给被告造成了损失，应由原告予以赔偿，被告已经依法提起反诉。 被告作为产品转售方，为了与双方的合同均能顺利履行，投入了资金购买服务器、显示器等硬件设备，并投入人工运营维护，因原告的违约行为给被告造成的损失，包含实际损失与可得利益损失，均应由原告予以赔偿，岚山实验中学如向被告索赔，被告也保留向原告追偿的权利。 另外，即便法庭认定被告违约，因该违约金约定明显过高，也应依据《合同法》第114条第2款规定予以调整。 综上，原告要求被告支付货款及巨额违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。所基于上述事实及理由，被告提起反诉，反诉请求如下：1.请求判令解除反诉人与被反诉人签订的《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》；2.请求判令被反诉人赔偿反诉人各项经济损失共计137600元；3.请求判令被反诉人向反诉人支付违约金17400元；4.请求判令本诉和反诉的诉讼费用均由被反诉人承担。后被告（反诉原告）申请撤回反诉请求中的第2项、第3项反诉请求。 云思公司针对电信公司日照分公司的反诉辩称：一、反诉原告的上述设备采购是否用于岚山实验中学项目，反诉被告无法确认；二、反诉原告的上述设备采购是其向岚山实验中学履行的合同义务，与原告无关，因此产生的设备采购费用及违约金不应当支持，请求依法驳回反诉原告所有的反诉请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 云思公司提交证据如下： 证据一、《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》原件，证明原被告于2018年8月24日签订了书面《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》。 证据二、产品邮寄快递（2份）复印件，证明2018年8月23日与2018年9月3日，原告分别将合同约定的产品邮寄给了被告。 证据三、产品说明书（安装手册+部署手册+线路图）复印件，证明原告产品说明书对产品使用有明确说明，且按照说明书操作产品均能够正常运行。 证据四、原告履行合同的费用开支原件：1.原告工作人员工资银行流水；2.交通、住宿等支出票据。证明原告人力成本较高，多次为被告提供相关服务付出较大人力成本，为被告提供软硬件技术服务过程中差旅费用12745.5元。 证据五、《桌面云服务器授权申请表》原件，证明2019年5月24日以及2019年7月1日，在被告未向原告支付款项的前提下，被告向原告申请云服务器的授权。 证据六、《催款函》快递邮寄封皮复印件，证明快递邮寄记录，因被告迟迟未予付款，原告于2019年7月10日向被告发出书面的《催款函》；2019年7月11日，上述《催款函》已经由被告签收。 证据七、全国中小企业政策信息平台中的“清债登记平台”申请记录打印件，证明原告通过“清债登记平台”公布了被告欠款申请。 证据八、电子邮件通知被告的《催款函》邮件截图打印件，证明因被告拖欠货款，原告通过电子邮件也通知了被告。 证据九、通话记录。1.2019年7月10日，张珈铭与黄振昌的通话录音光盘及录音文字整理稿；2.2019年8月20日，张珈铭与宋庆波的通话录音光盘及录音文字整理，证明：1.被告代表黄振昌仅愿意给原告支付少部分补偿几万元；2.被告对原告产品没有验收标准；3.由于一中上了小米单片机，岚山中学也想装单片机（不想装云桌面）的原因导致岚山中学不给被告验收，被告因此认为原告产品及服务有问题；4.通话中并未就原告产品的质量或者服务提出问题。 证据十、微信聊天记录打印件:2019年7月，原告法定代表人张珈铭与被告代表黄振昌微信聊天记录，张珈铭与孔祥宾微信聊记录，原被告微信群（群名称：日照电信&北京云思云桌面项目实施]）,2018年12月21日，张珈铭与宋庆波微信聊天记录,2019年8月21日，宋庆波发送原告法定代表人张珈铭的信息。证明：1.未提原告产品质量问题，仅提到给予原告补偿的事情；2.被告不能付款的原因是学校不予验收；3.非原告的问题，也要求甲方予以协助处理，不能在2018年9月付款系由于公司现金流紧张的原因；4.除白板问题及服务器8（均与原告无关）不能用外，其他已经没有问题；5.被告对产品使用不当或者使用陌生，导致一些本不属于原告服务的内容及问题也一并要求原告予以解决。 证据十一、岚山实验中学对原告产品的使用情况数据反馈打印件，证明自2018年8月起至2019年7月，原告的产品被告及岚山实验中学一直有使用。 证据十二、《解除合同通知书》原件，证明2019年8月1日，即在被告收到原告的《催款函》后不久，被告借口产品存在质量问题，向原告发送书面《解除合同通知书》。 证据十三、中关村高新技术企业证书复印件，证明原告为高新技术企业。 证据十四、客户对原告产品使用的反馈（原件）：1.北京视博云就原告产品使用的情况反馈；2.中国联合网络对原告产品使用的情况反馈；3.杭州华网对原告产品使用的情况反馈。证明：与原告建立合作关系或者使用原告产品的包括国内众多知名企业，截至本案发生之日，尚就原告产品提出类似本案被告的产品问题，且原告客户对原告产品使用的反馈均显示原告产品不存在问题。 证据十五、原告合作客户（原件）：1.北京视博云科技有公司；2.优酷网；3.安徽有家科技有限公司；4.杭州华网；5.河北云晖信息科技有限公司；6.时代芯存半导体有限公司，证明原告与国内知名大企业均有类似业务的合作，原告产品及技术服务经得住市场考验。 证据十六、原告处技术工作人员郝欣当庭就“岚山实验中学桌面云系统拓扑图”进行了说明： “基于服务器硬件的虚拟机池”是一个软件系统，这些虚拟机的运转都需要基于图中“电信服务器集群”，图中右下角蓝框部分是原告的产品在整个系统中所占据的位置即原告的客户端终端机，用户在使用的时候，客户端终端机通过网络连接到“电信服务器集群”中的虚拟机中进行使用。这个系统有四个关键位置：1.电信服务器集群；2.整套系统中连接的网络；3.虚拟机软件系统；4.客户端终端机。3、4项就是合同中约定的由原告方来提供的。右下方电信采购的显示器，是连接在原告提供的客户端终端机之上，这个显示器有基本参数即分辨率，图示显示器分辨率为1920*1080，原告前期了解到的显示器分辨率为1600*900，分辨率的高低直接影响虚拟机软件系统在处理图像信息时的压力，软件系统处理图像信息时依赖的是硬件系统即原告的软件系统性能表现如何依赖于硬件系统性能水平，图中标注的服务器CPU型号主频2.3GHz，该参数标志CPU的处理能力，据其所知，原告给被告建议参数是不低于2.5GHz，所以从实际的项目硬件环境来看，前端要求的系统能力增加了，而后面的硬件能力反倒是比原告的建议值降低了，这样会造成整个系统中硬件的处理水平跟不上用户的需求，另外，图中红色图示的服务器长期损坏，因为出现损坏，所以硬件条件更加不能达到标准。 证据十七、电信公司日照分公司与云思创想微信工作群的聊天记录（共30页），证明：1.对于服务器本身存在的问题，被告明知且认可；2.被告给岚山实验中学的服务器安装的是盗版的Windows系统。 电信公司日照分公司质证称： 对证据一真实性无异议，根据双方签订的采购合同明确被告购买原告货物是用于岚山实验中学桌面云项目。 对证据二真实性无异议。 对证据三真实性无异议，证明目的有异议，涉案设备在岚山实验中学部署完毕后，原告向被告发送了电子版部署说明书，但是被告及第三方岚山实验中学使用者，在依据说明书操作产品的时候无法正常运行，被告在第一时间将存在的问题反馈给原告。 对证据四费用支出情况被告不了解，而且原告支出的人力成本已包含在合同的总费用中。 对证据五真实性无异议，证明目的有异议，因未经过被告的验收，在测试过程中，被告一直使用临时测试授权码进行登录，这也是被告需要间隔一段时间就向原告申请授权的原因，也就是说被告没有获得正式授权，该产品一直处于测试阶段。 对证据六真实性无异议，但因原告提供的货物质量存在问题，被告没有付款义务。 对证据七因系打印件，对其真实性不清楚，但是其为原告的单方行为没有证明效力。 对证据八因系打印件截图，被告是否收到催款函庭后向公司核实后回复法庭。 对证据九的真实性及关联性均不认可。该证据无法证明原告的主张。黄振昌和宋庆波为被告单位员工，但是被告未授权两人就云思一案的争议和原告进行协商，从通话的内容反映出电信公司日照分公司对两人与张珈铭进行通话的事情并不知情，其个人行为不能代表电信公司日照分公司，录音时间是在电信公司日照分公司提出解除合同时的录音，里面未说明终端质量问题，是因为前期已就质量问题谈了好多次，关于质量问题的录音原告并未提交，该段录音没有显示事件全貌。录音中提及一中的单片机，不是说老师因为单片机而排斥云桌面，是说原告云思公司的云桌面的体验不如一中的单片机，实际上也指他们的质量有问题。关于录音中补偿问题，是因为考虑到央企分支机构不想存在诉讼，影响以后招投标，而且原告云思公司是省公司相关部门推荐入围的，不想把关系弄僵，录音中提出的补偿额，只是在探讨，不代表电信公司日照分公司意见。 对证据十聊天记录的真实性无异议，但是聊天记录不完整且无法证明原告的主张。日照电信与云思创想岚山项目交流群自创建以来，其中的谈话内容90%以上都是围绕原告提供产品出现的各种质量问题如何解决的问题，被告在群内不断向原告反映问题并要求现场解决，但是原告均认为不属于其负责的范围，不予解决（原告证据的第87、88、95、96、101、104页均可证实）。原告提供的与孔祥宾聊天记录（第97页）证明被告一直使用测试授权账号登陆，原告产品并未完成交付。 对证据十一因系电脑打印件，其真实性无法确认，因产品安装后存在诸多的问题影响教学，在2018年底大部分教室已经弃用了云桌面，2019年仅有个别教室使用，其中大部分教室从装机到撤下设备仅使用过几次。 对证据十二真实性无异议，因原告提供的产品确实存在质量问题，在被告向原告于2019年7月25日以发函的方式要求现场解决问题，原告未予理会的情况下，岚山实验中学要求更换设备，双方的合同目的无法实现，因此被告要求解除与原告的买卖合同。 对证据十三真实性不清楚，与本案没有关联性。 对证据十四真实性请法庭予以确定，对证明目的有异议，原告提交的三个客户的反馈情况其产品均在商务领域使用，而原被告之间签订合同的使用方是用于学校教学，使用环境存在较大差异，没有可比性。 对证据十五证明目的有异议，仅凭销售合同无法证明原告与六家公司存在合作关系，而且六家公司中没有用于学校教学系统使用，据被告所知，原告是第一次将其产品用于教学环境，就是与被告签订的岚山实验中学桌面云项目，因原告对教育领域软件的运行没有经验，其在商务领域的软件运行和教育领域在对软件的运行需求方面有极大的差别，因此导致软件在岚山实验中学调试实验中存在的诸多问题，原告无法解决。 对证据十六，对拓扑图做一个解释，首先被告购买了服务器硬件和终端的显示器以及鼠标、键盘，服务器的厂商是戴尔、显示器是飞利浦、鼠标键盘是双飞燕的，均系一线品牌，在整个岚山实验中学云桌面系统拓扑结构中最为重要的核心就是桌面虚拟化技术，该技术是由原告来提供的，该技术终端也是由原告提供的，被告在整个网络架构中起到铺路和修桥的作用，原告提出的服务器硬件系统以及显示器等参数的问题，被告与原告进行过反复的沟通，被告方认为硬件不是最重要的部分，同时被告为了印证是否为硬件问题，已经找了华为、深信服等厂商在同样的服务器硬件和网络条件下进行测试，当前已经排除了之前存在所有问题，尤其是显示问题，以及终端适配性问题都已解决，原告提出一台服务器长期损坏的情况是不存在的。 对证据十七，不能证明其主张，首先原告说服务器本身存在问题，原被告讨论这个问题的时间是9月份，是处在整个服务器和系统上线的调测期间，正因为调测期间出现了这些问题，被告请了戴尔公司，现场做了维护和调测，配合原告云思公司的软件上线。对于软件盗版的问题，被告电信公司日照分公司当时与原告云思公司咨询过正版软件的价格和采购问题，因处在调测期间，没法做正式的授权和采购。测试期间的Windows系统和office系统基本的功能是完整的。软件系统均由原告云思公司提供安装和调测，从未提出过未正式授权无法使用无法满足客户的正常使用要求的提示。 电信公司日照分公司向本院提交如下证据： 证据一、《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》一份（原件）。合同7.1条、7.2条规定了货物验收标准，明确了卖方交付的货物应是全新、完整、技术成熟稳定、性能质量良好的产品。 证据二、《中国电信桌面云服务协议》一份（原件）。证实被告购买原告的产品是用于岚山实验中学桌面云项目，岚山实验中学是产品实际使用人。 证据三、电信公司日照分公司与北京云思组建的云桌面微信工作群聊页面截图42张（打印件），证实2018年9月设备安装检测过程中，即出现诸多软件缺陷，被告于第一时间反馈给原告，但是原告始终未予解决问题。被告曾明确向原告提出要求现场解决问题。 证据四、电信公司日照分公司与岚山实验中学组建的云桌面微信交流群页面截图72张（打印件），证明原告提供的软件在运行过程中持续出现多种问题，影响正常教学。 证据五、打印图片13张。证实原告软件缺陷的部分情况，图片1-8张证实产品使用中显示器颜色异常，图片9-10证实出现服务器未获正式授权的情况,图片11证实出现系统登录提示未部署的情况,图片12证实出现系统登录提示虚拟机启动失败的情况，图片13证实出现系统登录提示状态异常的情况。 证据六、视频证据（光盘一张）。证实原告软件缺陷的部分情况。视频1证实出现证实U盘拷贝文件慢的情况，电脑播放视频卡顿，视频2证实出现表格点选抖动情况，视频3证实出现黑屏情况，视频4证实教育软件才宝打开失败情况，视频5证实出现连接黑屏情况，视频6证实出现软件找不到未知情况，视频7出现设备坏情况，视频8出现视频播放卡顿情况，视频9出现延迟情况。 证据七、2019年7月15日电信公司日照分公司发送给云思创想科技（北京）有限公司的告知函一份、邮箱页面截图一份（打印件，原件已发送给原告）。被告通过电子邮件向原告发函，被告在函件中再次明确告知原告存在的质量问题，再次要求现场解决问题。 证据八、2019年7月25日，岚山实验中学发送给电信公司日照分公司的函（原件）。证实因为原告提供的产品质量存在问题，学校多次要求原告到校解决问题，因原告置之不理，影响正常教学，岚山实验中学要求被告更换设备。因为原告违约行为，导致原被告之间合同目的无法实现。 证据九、解除合同通知书一份（打印件，原件已发送给原告），妥投回执单一份。证实因原告违约行为导致原被告之间合同目的无法实现，被告于2019年8月9日向原告发送解除合同通知书，要求解除双方签订的合同。 证据十、岚山实验中学出具的证明一份，证明：原告提交的产品存在多处的质量问题。 证据十一、被告方申请岚山实验中学的于方亮老师代表岚山实验中学出庭，证明原告交付的货物在岚山实验中学进行设备安装后，测试期内即出现庭审中被告已反复陈述的诸多问题。上述问题始终未得到彻底解决，导致岚山实验中学的教师在使用云桌面教学的时候无法开展正常教学活动，学校教师多次向学校投诉，均有怨言，大多数教师在2018年底就不再使用云桌面，岚山实验中学因为设备的质量问题无法解决，向被告要求更换设备。 证据十二、工程设备到货证书一份（原件），用于购买服务器，北京市增值税专用发票一张，证实反诉原告为履行与反诉被告之间的岚山实验中学桌面云项目，购置服务器花费406640元。 证据十三、工程设备到货证书一份（原件），用于购买显示器、键盘、鼠标，北京市增值税专用发票4张，证实反诉原告为履行与反诉被告之间的岚山实验中学桌面云项目，购置显示器、键盘、鼠标花费196818元。 证据十四、关于印发中国电信数据中心业务资费标准的通知，按照该资费标准，日照属于三类地区，机架租用的市场指导价为4030元，端口通讯费为每月81500元。反诉原告为履行与反诉被告之间的合同，使用的机架和开通的端口均应按照市场价格进行计算。 云思公司质证称： 对于证据一真实性认可，该证据同时证明以下事实：原被告双方合同签订于2018年8月24日，合同约定自合同生效后三十日内也就是2018年9月23日之前，被告应当向原告支付款项30%，也就是货款17.4万元，在本合同生效后六十日内，也就是2018年10月23日之前，被告应当按照合同约定支付货款的60%，也就是34.8万元，实际情况是自合同签订之日至本案一审诉讼，被告没有向原告支付过任何款项，依据该合同的约定，被告已构成违约，即使在被告没有付款的前提下，原告也一直服务于2019年5月11号，对此原告的证据第98页，张珈铭与孔祥宾的聊天记录也可以作证，同时该合同附件一明确被告采购原告的云终端数量为300个，采购原告的云桌面管理平台为250个，从操作的实务来讲，250个管理平台无法满足云终端300个同时运营，对此原告证据第96页，与孔祥宾的聊天记录当中也提到被告需要再行向原告采购50个云桌面管理平台的授权。而被告向自己客户岚山实验中学承诺的提供云终端数量为300个，这属于欺骗自己的客户。 对证据二真实性予以认可，该协议第二条2.1.2，桌面云系统的容量为300点的虚拟桌面服务能力，该证据与原被告双方签订的采购合同无法匹配，也就是说被告与岚山实验中学签订的合同中应当提供岚山实验中学的设备与被告从原告处采购的同等产品数量上无法匹配；该协议第二条2.1.3桌面云系统配置的软件服务为windows7及以上操作系统，office2010及以上办公软件及杀毒软件。而原告提供的证据十六孔祥宾的陈述佐证了被告向岚山实验中学提供的软件为盗版软件。该合同第三条约定，学校采购被告的设备及服务总价款为259.4万元，该合同集合了云终端服务器、网络宽带路由器、交换机、显示器、键盘、鼠标，而被告采购的原告产品及服务总价款为58万元，其中8万元为发票费用，可以推断原告提供的所有产品和服务仅占了被告向学校提供整体服务的五分之一不到，上述产品和服务的综合表现核心依赖于服务器的性能及软件的正版，而被告向岚山实验中学提供的核心部件均有问题。Windows7是硬件服务器的核心基础软件，十分重要，而被告刚才陈述这个windows和office系统是从原告处采购的，这与被告和岚山实验中学签订的合同相违背的，这两个软件是被告向自己的客户提供的。本案是一个买卖合同纠纷，而根据被告提交的这份证据来看，无论是它的合同条款服务内容，或者合同价款，它是一个综合的合同，而不是被告主张的所谓的转售合同。 对证据三聊天记录42张，真实性有异议，因为被告提交的聊天记录不是全面的聊天记录。与原告提交的证据十第二项是同一聊天群的聊天记录，多数内容是一致的，原告的更为全面。被告的证据不能证明其目的。针对被告提出的问题，分析如下：1.页面文字有点发虚：所有的显示问题都不是原告的产品导致，而是因为被告：（1）采购的服务器降低数量同时降配置（学校招标要求9台服务器，每台配置12核心，2.5Ghz，实际电信给学校提供的是8台服务器，每台10核心，2.2Ghz），其中1台服务器损坏，导致被告的服务器集群性能下降；（2）采购的显示器增大后显示器分辨率跟不上（原告给被告的参数为19.5寸，1600X900，实际被告给学校提供的是21.5寸，1920X1080），显示器增大后会带来服务器硬件负载增大1.5倍；（3）被告提供的网络网速不稳定。另外，云终端不是办公电脑，因为云终端本身的配置就比办公电脑的配置低，不能按照电脑的标准要求云终端，被告在采购原告的云终端时就是为了节省自己的成本。2.开始360杀了原告自己的软件，后来换了杀毒软件：360等安全软件需要增加白名单，把原告的软件配置为安全软件，否则360会误杀。这一点在原告向被告提供的《使用手册》中已经有完整的指导说明。3.当时承诺的系统和office等都是正版，结果现在office都已经要求正版验证了：系统和office软件均由被告向客户（岚山实验中学）提供，与原告无关。被告使用盗版软件给自己的客户，欺骗客户，造成了客户使用问题。4.好几个电脑，一直要求“握手”经常掉线：网络问题，与原告产品质量无关。5.汉字显示时，尤其是红的，感觉是让水泡过似的：和第1个问题一样，显示问题和原告产品无关。6.300个授权，实际到货250个，承诺的外网登录没给实现：被告和原告签订的采购合同附件一中明确的采购的授权就是250个，被告采购250个却欺骗客户为300个，造成客户怨言。7.老师普遍反应没有用新电脑的感觉，感觉用起来很累：云终端不是电脑，不能按照电脑的标准要求云终端，被告在采购原告的云终端时就是为了节省自己的成本。同时，被告给客户的服务指导没有跟上，造成客户使用不便。这一切问题都和被告采购原告的产品无关。8.输入法，安装了搜狗五笔，不好用了，后来换成了紫光五笔，结果搜狗卸载不了，又装了万能五笔，结果万能五笔不能自启动，每次启动的时候都得手动打开：被告服务器安装的盗版Windows导致，原告的云终端解决不了被告服务器上的软件问题，因为云终端仅仅是输入输出功能，整个系统的功能由被告服务器来实现。9.刚刚校长从邮件里下载一个文件，从台式机下没有问题，从云桌面下载，下了一会就断了，好几次都这样：网络带宽问题，和原告的云终端产品无关。10.excel点选单元格的时候，每点一下都会抖一下：被告给客户提供的服务器主频仅有2.2Ghz，且一台服务器存在损坏情况，和原告的云终端产品无关。11.解压特别慢，U盘拷贝数据慢：被告给客户提供的产品服务器性能不够，网络带宽不够，和原告的云终端产品无关。总结一句，这些软件相关的问题，都是需要被告日常的运营维护管理服务的工作内容，被告需要专人维护桌面云系统，这些软件问题都可以通过被告的运营维护管理来解决，而且，运营维护管理服务不是原告的义务，和原告没有任何关系。这些问题被告已经在微信聊天记录中已经回复多次了。 对证据四被告和岚山实验中学聊天记录截图5张，真实性有异议，即使是真实的，也不能证明被告的证明目的。1.老师们提出的问题，均是使用过程中出现的问题，在李文斌的指导下已经得到解决，2.纵观老师们的全部问题，没有一例是岚山实验中学给被告的函中提到的问题：（1）与360、金山等主流安全软件不兼容，安装360等安全软件后，出现系统蓝屏、死机、无法登陆等现象。（2）无法使用标准USB接口的电子白板设备，连接教学白板后，即出现系统蓝屏、死机、无法登陆等现象。（3）终端盒子上的终端耳机插孔掉落，导致老师无法使用多媒体教学。（4）终端输出画面色差大，键盘大小写输入混乱。也就是说，被告提供的证据四和被告提供的证据八是自相矛盾的。 对证据五打印图片14张真实性有异议。被告单方的打印件不予认可，即使是真实的，也不能证明被告的证明目的。图片1-8：关于颜色问题上面证据三,已经质证了，与原告的产品质量无关；图片9-10：服务器“未获授权”的原因是服务器的授权到期了，被告违约一直没付款，原告就一直没给被告正式授权，被告两次申请临时授权；图片11：系统登录提示“未部署”的原因是：这里显示的未部署是提示桌面启动时服务在准备过程中，也就是下面的提示“通信中，请稍候”，代表服务的当前状态，正在准备连接；图片12：虚拟机启动失败的原因是：被告的这个项目一直没付款，服务器的授权到期；图片13：状态异常的原因：用户删除了程序组件。 对证据六视频证据真实性有异议，因为被告单方制作的视频，该视频的收集时间、地点以及、地点以及收集的具体环境体环境不明（如服务器性能、网络带宽、如何操作等），原告无法知悉，因此对本组证据的真实性均不认可。对本组证据的关联性不认可，本组证据与本案无直接关系，对本组证据的证明目的均不认可。即使是真实的，也不能证明被告的证明目的。视频1U盘拷贝文件慢、播放视频卡顿问题：被告给客户提供的产品服务器性能不够，网络带宽不够，和原告的云终端产品无关。视频2表格点选抖动问题：被告给客户提供的服务器主频仅有2.2Ghz，且一台服务器存在损坏情况，和原告的云终端产品无关。视频3黑屏情况：被告服务器系统问题，和原告的云终端产品无关。视频4才宝软件打开失败问题：才宝软件是安装在被告服务器上的，被告的服务器数量由9台降低8台，且每台配置降低，同时被告服务器安装的windows软件为盗版软件，使用应用软件才宝等打开失败与原告的产品无关。视频5连接黑屏：被告服务器系统问题，和原告的云终端产品无关。视频6软件找不到未知情况：被告的服务器软件的问题导致。视频7设备坏情况：具体环境不明，无法证明设备损坏情况。视频8视频播放卡顿情况：被告给客户提供的产品服务器性能不够，网络带宽不够，和原告的云终端产品无关。视频9出现延迟：被告给客户提供的产品服务器性能不够，网络带宽不够，和原告的云终端产品无关。 对证据七2019年7月15日被告发给原告的告知函真实性无异议。质证意见：1.“至发函为止，贵方未提供项目用正式版软件授权，致使客户业务多次中断”：被告违约一直没付款，原告就一直没给被告正式授权，被告曾两次申请临时授权原告已经提供。原告按照合同法的规定，行使先履行抗辩权。客户业务中断的责任由被告承担，与原告无关。2.耳机插孔、安全软件兼容、USB白板、显示色差等问题，上面的证据三中已经质证了，与原告的产品质量无关。 对证据八2019年7月25日岚山实验中学发给被告的函真实性有异议。1.被告的授权代表宋庆波和岚山实验中学的校长是同学关系，他们两人日常往来紧密经常在一起吃饭，岚山实验中学和被告有利害关系，《证据规则》第六十九条第（二）项的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定事实的证据。该证据不可信。2.该证据实质为证人证言，根据《证据规则》第五十五条的规定，证人应该出庭作证，接受当事人的质询。本案中，由于证人没有出庭作证，对该证据的真实性不予认可。对该证据的关联性不认可，该证据与本案无直接关系。对该证据的证明目的不认可。1.岚山实验中学和原告没有签订合同，岚山实验中学在使用系统过程中，即使存在使用问题，也应该是找被告解决。2.被告主张的“学校多次要求原告到校解决问题，因原告置之不理”，纯属撒谎，学校从来没有找过原告。学校购买的是被告的系统，合同款项是支付给被告的，学校不会找原告，也找不着原告。3.岚山实验中学与被告之间有关《中国电信桌面云服务协议》的一切争议，双方应按照该协议的约定去解决。原告不是该协议的签订方，该协议所引起的一切纠纷与原告无任何关系。4.该函的日期为2019年7月25日，时间在被告向原告发函的日期2019年7月15日之后，这严重不符合日常时间逻辑。 对证据九解除合同通知书、《EMS回单》真实性无异议。质证意见：被告一直未及时履行付款义务，已经构成根本违约。被告作为违约一方，无权通知解除合同。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号第46条【通知解除的条件】规定，对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。被告所谓的质量问题都是借口，被告列举质量问题，纯粹是为自己迟迟未予付款找借口。依据合同法第93条、94条的规定，对原告来讲，原告在本案中的主要合同义务已经履行完毕，不存在被告单方解除合同的条件，依据最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号第48条【违约方起诉解除】，依据上述规定，被告对原告违约的前提下，被告对该合同不享有单方解除的权利，同时原告认为被告以所谓的原告产品质量有问题向原告发函是被告迟迟不向原告支付款项的借口。 对证据十真实性不予认可，因该证据的来源不符合证人证言的形式要求。根据民事诉讼法的解释，单位出具的证明材料，必须由单位的法定代表人或负责人或者出具证明材料的人在证明材料上签字，这个证据形式不符合要求。其次，岚山实验中学与被告在本案中存在直接的利害关系，该证据的客观性和公正性原告无法认可。 对证据十一的证人证言不予认可，证人在发表虚假陈述。由于本案出庭证人是代表岚山实验中学，如前所述，岚山实验中学与本案有直接的利害关系，因此，证人证言的真实性无法认可。 对于证据十二工程设备到货证书一份（原件），首先该证据是反诉原告的单方证据，没有反诉原告也没有岚山实验中学的相关人员对该设备的采购进行相关的确认，更无法证实该设备就是使用在岚山实验中学的设备上。对北京市增值税专用发票一张的真实性无异议，但是证明目的不予认可，没有反诉原告也没有岚山实验中学的相关人员对该设备的采购进行相关的确认，更无法证实该设备就是使用在岚山实验中学的设备上。 对证据十三的质证意见同证据十二。 对证据十四《关于印发中国电信数据中心业务资费标准的通知》，该证据不论是反诉被告还是其他主体，为配合反诉原告对岚山实验中学合同的履行，反诉原告均需要产生该业务资费，该费用与反诉被告无关。上述证据均是反诉原告向学校履行反诉原告与学校之间的合同义务，与反诉被告无关。即使工程设备到货证书是真的，证明目的和反诉被告提交的微信聊天记录是相矛盾的。 电信公司日照分公司庭后提交了岚山实验中学出具的证明两份，证明在应使用方岚山实验中学的要求撤回云思公司的设备后，被告使用其他公司产品在该校进行测试，在显示器、服务器、网络等同的条件下，未出现云思公司产品出现的问题，证明出现问题的原因不是显示器、服务器、网络等原因，是云思公司产品自身存在质量问题。 云思公司质证称，一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》［法释（2001）33号］第34条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。本案已经两次庭审，法院已给了原被告双方充分的举证期限，本案举证、质证、辩论、最后陈述等庭审程序均已完毕。原告认为，被告提供的上述两份证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的提交证据期限，上述两份证据不应当组织质证，法院亦不应当采纳，原告不同意对上述两份证据进行质证。二、依据《民事诉讼法》（2017年修正）第63条规定，原告认为，被告补充提供的上述两份证据仍属于证人证言。依据《民事诉讼法》第72条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。再依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。原告补充提交的上述两份证据作为“证人证言”不符合《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的上述规定，即使法院再次组织开庭对上述两份证据进行质证，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。三、本案中，被告与证人岚山实验中学之间存在法律上的直接利害关系，且证人岚山实验中学在本案的庭审中曾做过虚假陈述，因此该两份证据法院不应当予以采纳。1.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条（二）规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定事实的证据。被告的授权代表宋庆波（在原告和被告的合同中列明并亲自签字的）在与原告法定代表人张珈铭的通话中确认，宋庆波和本案证人岚山实验中学的校长为同学关系，双方来往密切经常一起吃饭，且因为本案诉前协商事宜，宋庆波曾找过岚山实验中学校长同学，但未能达成协商结果。证人岚山实验中学在上述两份补充证据中确认，是被告电信公司日照分公司部署了深信服公司的产品（替换原告提供的产品）给岚山实验中学。由此可以推定，证人岚山实验中学与被告除存在本案中原告产品的供货关系外，还与被告存在关于深信服产品的合作关系。被告与岚山实验中学因原告产品未能“成功”合作产生的纠纷尚未解决，因此，原被告双方合同纠纷案的处理结果，对被告与证人岚山实验中学的款项结算有不可避免的直接影响。在此情况下，客观情况使得证人与被告利益一致，即只有将被告对原告的应付货款减少在最小限度范围或者不支付货款，才能最大限度保障被告和证人岚山实验中学的共同利益。因此，客观情形导致只有证人岚山实验中学作出更有利于被告的证言才能实现证人与被告一致“对外”所产生的利益（减少双方一致的对外开支）。原告认为，在该等情形下要求证人岚山实验中学“公正”“客观”地去作证;地去作证不符合基本的生活常识第二次开庭时，证人岚山实验中学出庭作证的刘老师（岚山实验中学代理人）庭审当中做虚假陈述被原告当庭揭穿，有法庭录像和庭审记录为证。因此，根据该证人的历史行为，其证言可信度存疑，本案应当依据客观证据予以认定基本事实。综上，被告与证人岚山实验中学存在法律上直接的利害关系，本案中证人岚山实验中学根本无法“公正、客观”地去独立;地去独立作证实验中学提供的上述补充证据不具有证据的客观证明力，法院不应当将上述证据作为本案事实认定的依据。四、被告认为原告产品质量存在问题拒付任何合同款项，证人岚山实验中学做出的两份证明材料来作为“补充证据”也不能证明原告的产品存在任何质量问题。1.证人岚山实验中学提供的桌面云服务系统的使用者，而被告提供的桌面云服务系统，是一整套的集合了云终端、服务器、网络带宽、路由器、交换机、显示器、键盘鼠标等多个产品和服务的综合产品服务的高度配合及核心产品（被告提供的8台服务器）的功能和性能，但是被告的服务器按照的操作系统为盗版的windows操作系统，这直接影响整个系统的功能和性能，也大大影响了证人岚山实验中学老师的体验。2.证人日照市岚山实验中学补充提供的两份材料简单的对比根本无法证明原告的产品存在质量问题。因为桌面云系统的核心（8台服务器）不在证人岚山实验中学的控制范围内，8台服务器是安置在被告的IDC机房，服务器属于被告操控，现场是否已经更换服务器无从知晓。3.网络宽带（横跨教育网和电信公共互联网）、路由器、交换机也不在证人岚山实验中学的控制范围内，是属于被告提供，完全由被告操控，因此，网络是否升级证人岚山实验中学根本无法判断。所以证明材料中陈述“使用的网络也相同，未做过网络升级”纯属证人猜测。五、原告认为，一切所谓的“补充”证据提供无非是被告拖延庭审程序、拖延支付原告货款的托词。如果原告的产品质量真存在问题，那么被告是具备充分的时间和条件来通过维护产品现场状态委托专业鉴定机构的方式来“固定”原告产品的质量问题，而不是原告不知情的前提下“破坏”了现场，直接替换原告产品为第三人产品，然后再回头来否定原告产品的质量而拒绝向原告支付货款。 经审查，对双方无异议的证据，本院予以确认；对双方有异议的证据，本院将结合关联案件予以综合确认。上述证据均在卷佐证。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院确认如下事实： 原告云思公司（卖方）与被告电信公司日照分公司（买方）于2018年8月24日签订了《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》，合同标的为用于岚山实验中学桌面云项目的设备，合同约定：“第二条价格2.1本合同总价（含税价）为580000元，其中价款为500000元，增值税款为80000元……第四条支付4.1买方凭卖方开具的相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票支付本合同费用，并按以下第[2]种方式向卖方付款：（2）分期支付：买方分期向卖方支付本合同总价：买方在合同生效后30日内向卖方支付合同总价30%货款为174000.00元，买方在合同生效后60日内向卖方支付合同总价60%货款为348000.00元，买方在合同生效后1年内向卖方支付合同总价10%货款为58000元，在买方未结清全部货款前，未结清货物所有权归卖方所有，如因此产生纠纷买卖双方可根据公平原则处理相关事宜……第七条验收7.1卖方交付的货物必须满足中国法律规定、相关部门的相应产业标准及本合同的要求。卖方承诺向买方和/或采购方提供的货物应是全新、完整、技术成熟稳定、性能质量良好的产品，货物及相关许可证明文件、技术文件、服务等均不存在瑕疵。7.2买方或者其代表应当有权检验和/或测试/检测货物，以确认货物是否符合合同规格的要求，且不承担额外的费用。7.2.1对卖方所提供的合同设备的开箱检验将在买方指定地点进行，检验费用已包括在合同总价中。卖方应派代表到现场进行开箱检验，买方应至少在开箱检验前3个工作日将检验日期通知卖方，卖方应尽快确认。卖方收到通知后未派代表到场不影响买方开箱检验及检验结果。7.2.2卖方同意买方根据需要委托质量检测机构对合同设备的性能等指标进行抽样检测，如抽样检测合格，则检测费由买方承担；如抽样检测不合格，则检测费由卖方承担。7.3双方根据第7.2条进行检测和/或测试/检测的，卖方应当向买方及买方检测人员等提供其所需要的检验设施、设备及相应协助，包括由于抽样检测需要卖方对所提供的合同设备进行补货和检测样品的领回，卖方因此而产生之费用已包含在合同价中，买方不因此向卖方支付额外费用。7.4若在开箱检验中发现货物有任何漏发货、短少、缺损、缺陷或与合同规定不符，卖方应于收到通知后7个工作日内自付费用进行更换、补充发货至买方指定地点。7.5如卖方对买方提出的更换或补充发货等索赔要求有异议，卖方应在收到买方通知后五个工作日内采用书面的方式提出异议。如卖方未在该期限内提出书面异议，则视为卖方接受买方的索赔要求……第八条保修8.1卖方所提供的货物保修期为36个月，从货物验收合格之日起开始计算。8.2在保修期内，如果货物的性能和质量与合同规定不符，卖方负责排除缺陷，修理或更换，所有费用（包括但不限于运输及保险费）由卖方承担。8.3保修期满后，卖方保证按照优惠价格进行修理和技术服务。如果出现问题或故障是由于卖方原因造成的，卖方应予以免费更换或维修。第九条违约责任9.1卖方应严格按照合同约定期限向买方交付货物，每逾期一天，卖方应按相当于合同总价1%的标准支付违约金，逾期二十一天以上，买方有权解除合同，并要求卖方承担全部赔偿责任。9.2如卖方提供的货物不符合合同要求或质量、功能存在瑕疵或者买方使用卖方货物造成他人人身、财产损害的，卖方应向买方支付合同总价5%违约金，并承担赔偿责任。9.3如货物不符合国家规定的质量标准，买方有权要求退还全部货物，同时卖方应向买方支付合同总价3%的违约金，如违约金不足以弥补买方损失的，卖方还应赔偿买方损失……9.5买方应严格按照合同约定期限足额向卖方支付货款，每逾期一天，买方应按相当于合同总价1%的标准支付违约金，逾期二十一天以上，卖方有权解除合同，收回未结款货物，并要求买方承担全部赔偿责任……本合同自双方签字盖章之日起生效”。 原告云思公司于2018年8月23日、9月3日将合同约定的产品邮寄给了被告。被告电信公司日照分公司于2018年9月18日在岚山实验中学安装其产品并开始试运行。 因被告未向原告付款，原告云思公司于2019年7月10日向被告电信公司日照分公司发出书面《催款函》，要求被告向其支付合同款580000元，并按照合同9.5条款向其支付合同款、违约金共计2256200元。被告电信公司日照分公司于2019年7月11日收到该《催款函》。 被告电信公司日照分公司与岚山实验中学于2018年9月15日签订了《中国电信桌面云服务协议》，将被告电信公司日照分公司从原告处购买的产品用于岚山实验中学桌面云项目。 2019年7月15日，被告中国电信向原告云思公司发出《中国电信日照分公司关于岚山实验中学桌面云项目问题的告知函》，《告知函》称在原被告合作期间，项目出现了多处问题：1.至发函为止，原告未提供项目用正式版软件授权，致使客户业务多次中断。2.自项目系统上线以来，被告方客户在正常使用中出现诸多问题：（1）项目终端耳机插孔掉落，已出现20余例；（2）项目虚拟化软件与360、金山毒霸、鲁大师等安全软件不兼容，杀毒操作会出现软件崩溃情况；（3）项目终端及软件无法使用被告方客户教室内标准USB电子白板，被告方已咨询其他厂商均支持该项功能；（4）项目中断屏幕颜色显示色差大，原告方反馈为显示器分辨率问题，在显示器等设备更换前无法解决，被告方已咨询其他厂商均不存在此类情况。并称原告方对上述问题答复均无法解决，并以不是软件缺陷为由拒绝现场服务，要求原告方于2019年7月21日前解决项目中存在的诸多问题。 2019年7月25日，日照岚山实验中学向被告电信公司日照分公司发出《致中国电信集团有限公司日照分公司的函》，称：合同签订后，被告电信公司日照分公司于2018年9月18日安装设备并开始试运行，在试运行期间云桌面即出现了如下等问题：1.与360、金山等主流安全软件不兼容、安装360等安全软件后，出现系统蓝屏、死机、无法登陆等现象。2.无法使用标准USB接口的电子白板设备，连接教学白板后，即出现系统蓝屏、死机、无法登陆等现象。3.终端盒子上的终端耳机插孔掉落，导致老师无法使用多媒体教学。4.终端输出画面色差大、键盘大小写输入混乱。上述问题在调试期间一直未能得到解决，学校老师多次投诉影响正常工作和教学。岚山实验中学多次与电信公司日照分公司沟通要求厂家到校解决问题，但是厂家一直未到现场解决相关问题，致使设备至今仍不能正常使用。基于以上情况，岚山实验中学要求被告电信公司日照分公司收到通知书20日内将不满足其校教学的产品收回，30日内完成产品更换。 被告电信公司日照分公司于2019年8月9日向原告发出《解除合同通知书》，原告云思公司于2019年8月12日收到，该通知书载明：“我公司（电信公司日照分公司）与贵公司（云思公司）于2018年8月24日订立《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》，采购的产品用于岚山实验中学桌面云项目。贵公司于2018年8月25日向我公司交付产品。我公司于2018年9月20日调试过程中发现贵公司交付的产品，具有以下质量问题：1.终端显示输出画面色差大；2.与360和金山等主流安全软件不兼容；3.键盘大小写输入混乱；4.无法使用标准USB接口电子白板类设备；5.终端耳机插孔掉落等。我公司于当日就上述问题向贵公司提出异议，并请贵公司立即前来我公司解决有关产品质量问题，但贵公司未派人前来解决质量问题，导致岚山实验中学正常教学办公计划受到严重影响，项目无法验收，岚山实验中学已终止与我公司业务合作。因贵公司违约行为导致双方签订合同的目的无法实现，我公司依法向贵公司通知如下：1.自贵公司收到本通知函之日起解除双方于2018年8月24日签订的《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》。2.请贵公司于收到本通知函七日内前往我公司取回货物，逾期不取回，货物损毁灭失的风险由贵公司承担，货物存放的费用由贵公司支付。3.我公司保留进一步追究贵公司违约责任的权利，并且因岚山实验中学向我公司索赔所产生的一切损失均由贵公司予以承担（或请贵公司于接到通知后三日内派人前来协商有关合同解除的善后事宜）。” 岚山实验中学于2019年12月11日为被告出具证明一份，证明其因在设备试运行过程中出现的各种问题一直未能得到解决于2019年7月25日发函至被告电信公司日照分公司要求更换产品。于2019年12月26日为被告出具证明一份，载明：“我校于2019年7月25日发函中国电信集团有限公司日照分公司要求更换产品，中国电信集团有限公司日照分公司于2019年8月撤回不满足我校教学使用的终端盒子，并部署了深信服的产品进行测试，自测试以来，深信服的产品运行正常。前期使用云思创想科技（北京）有限公司产品出现的系统蓝屏、死机、无法登陆，无法使用标准USB接口的电子白板设备以及键盘大小输入混乱。终端输出画面色差大等问题消失。”于2020年1月2日为被告出具证明一份，载明：“我校云桌面项目中，前期使用云思创想科技（北京）有限公司设备，出现问题撤换后使用深信服公司的设备测试，两个公司的提供的产品在我校运行时，我校的全被配套设备完全相同（包括显示器、鼠标、键盘），使用的网络也相同，未做过网络升级。” 另，被告已将原告的产品从岚山实验中学撤回。 诉讼中，对于涉案产品的验收，原告称自其产品实际使用于岚山实验中学时，该产品已经通过了被告的验收。被告称原告提交的产品是分为两部分，一部分是终端的设备，这是有形的设备，另一部分是软件的服务，软件的设备只有在运行后才能够进行测试，产品在岚山实验中学测试过程中就已出现了问题，被告就第一时间向原告进行了反馈，被告提交的聊天记录可以证实。若产品完成了测试，原告会授权给被告正式的登陆密码，而事实上直至设备从岚山实验中学撤走，被告一直使用测试账号登陆。硬件和软件均未验收。涉案产品并没有统一的国家标准。 本院认为：云思公司与电信公司日照分公司签订的《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规强制性规定，双方之间买卖合同成立且合法有效，本院予以确认。本案争议焦点：一、电信公司日照分公司主张解除合同是否应获得支持；二、云思公司主张电信公司日照分公司支付货款及逾期付款违约金是否应获支持。结合当事人陈述、举证、自认及法院查明的事实，对此本院分析如下： 对于争议焦点一，电信公司日照分公司认为云思公司提供的产品质量有问题，属于有其他违约行为致使合同目的不能实现的情形，故依据合同法第94条行使法定解除权。针对这一问题，本院分析如下： 1.涉案产品早在2018年9月18日就已在岚山实验中学安装并开始试运行，运行期间电信公司日照分公司与云思公司多次通过微信等形式就出现的部分问题进行沟通，但均未提及产品质量严重不合格或已导致合同目的不能实现的严重程度。直至2019年7月10日云思公司向电信公司日照分公司发出书面《催款函》，要求其支付合同价款及违约金后，电信公司日照分公司才于2019年8月9日向云思公司发出《解除合同通知书》，称云思公司产品存在质量问题，要求解除涉案合同。故电信公司日照分公司的行为缺乏诚信，让人产生合理怀疑。 2.电信公司日照分公司将自云思公司处购买的产品连同其采购提供的其他软、硬件设施一并用于岚山实验中学的项目中，其提供的不单单是云思公司出售的产品，还包括其他技术成果和专业服务等，电信公司日照分公司现提交的证据无法充分证明岚山实验中学在使用过程中出现的问题全部是云思公司的产品质量存在问题所致,岚山实验中学为电信公司日照分公司出具的两份证明也均系庭审结束后补充提交，且系时迁镜迁，无法核实的证据，故该证据的真实性，本院不予采信。 3.双方签订的合同中对于产品的验收有明确约定，电信公司日照分公司应在合理的期限内对产品进行自检或委托第三方进行检测验收，然其并未行使该项权利，可见其行为已默认对云思公司提供的货物质量无异议。设备安装使用过程中，如确实存在质量问题，其作为购买方，应积极与原告协调调整，即使协调不能，亦应及时固定保存证据，为未来产生争议时确定产品质量提供检测可能，然其在未固定证据的情况下，私自将产品拆除，导致最终无法对产品质量进行检验，该不利后果应由电信公司日照分公司自行承担。 综上，电信公司日照分公司对云思公司履行合同构成根本违约的事实未完成举证责任，现涉案合同的主要内容已经履行完毕，作为双务合同，仅系电信公司日照分公司未履行合同义务，故对电信公司日照分公司要求解除合同的诉讼请求本院不予支持。 另，电信公司日照分公司后期如继续使用云思公司产品，则云思公司仍应继续提供相应的后续服务。 对于争议焦点二，结合当事人陈述、举证，本院分析如下： 1.依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。云思公司与电信公司日照分公司签订的《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》，合同内容是电信公司日照分公司从云思公司采购用于岚山实验中学桌面云项目的设备，云思公司按照约定将产品通过邮寄的方式交付给了电信公司日照分公司并及时在岚山实验中学安装其产品并进行了试运行，云思公司已适当履行了主要合同义务，电信公司日照分公司应按合同约定分期及时履行付款义务，然在云思公司已履行主要合同义务的情况下，电信公司日照分公司每期均未支付合同价款，显属违约。双方签订的《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》第4.1条中约定了支付方式，第4.1条虽约定了买方凭卖方开具的相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票支付本合同费用，但其并不是付款的必要条件，开具增值税专用发票并非云思公司的主合同义务，而电信公司日照分公司的付款系主合同义务，且其在付款期限届至时并未向云思公司作出付款的意思表示，可见该项约定不能成为电信公司日照分公司不履行付款义务理由。故电信公司日照分公司应及时的履行付款义务，否则，即构成违约。 2.对于逾期付款违约金，电信公司日照分公司主张违约金过高，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当调整的，违约金应当以实际损失为基础，不得超过造成损失的百分之三十。云思公司未提交证据证实其实际损失，故云思公司实际损失应为货款占用期间的利息损失。双方合同约定的支付方式为分期支付，现全部分期付款款项均逾支付期，故本院对云思公司主张的违约金，参照相关法律规定，并结合违约金兼具惩罚性质的特点，酌定为以174000元为基数，按照年利率7.8%，自2018年9月24日起计算至实际付清之日止；以348000元为基数，按照年利率7.8%，自2018年10月24日起计算至实际付清之日止；以58000元为基数，按照年利率7.8%，自2019年8月24日起计算至实际付清之日止。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、中国电信股份有限公司日照分公司于本判决生效后十日内支付云思创想科技（北京）有限公司货款580000元； 二、中国电信股份有限公司日照分公司于本判决生效后十日内支付云思创想科技（北京）有限公司逾期付款违约金（以174000元为基数，按照年利率7.8%，自2018年9月24日起计算至实际付清之日止；以348000元为基数，按照年利率7.8%，自2018年10月24日起计算至实际付清之日止；以58000元为基数，按照年利率7.8%，自2019年8月24日起计算至实际付清之日止）； 三、驳回云思创想科技（北京）有限公司本案的其他诉讼请求； 四、驳回中国电信股份有限公司日照分公司要求解除《日照电信（固网）岚山实验中学桌面云项目虚拟化终端采购合同》的诉讼请求； 五、驳回中国电信股份有限公司日照分公司本案的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费27726元，由云思创想科技（北京）有限公司负担19276元，由中国电信股份有限公司日照分公司负担8450元。 反诉案件受理费100元，由反诉原告中国电信股份有限公司日照分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  郗小慧 人民陪审员  秦四平 人民陪审员  王 健 二〇二〇年四月二十四日 法官助理赵兰倩 书记员李洁