山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1757号 上诉人（原审被告）：张香玲，女，1971年2月13日出生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：闫付亮，山东致悦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊长安铁塔股份有限公司，住所地：安丘市潍徐北路**。 法定代表人：张淑玲，董事长。 委托诉讼代理人：张爱莲，女，1965年2月9日出生，汉族，该单位职工。 上诉人张香玲因与被上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司（简称长安铁塔公司）劳动争议一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初800、1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 长安铁塔公司一审起诉请求：1.判令长安铁塔公司不支付张香玲工资13884.48元、经济补偿金41653.44元、带薪年休假工资3191.83元，合计58729.75元；2.本案诉讼费由张香玲承担。 张香玲一审起诉请求：1.判令长安铁塔公司支付所欠工资17355.60元、加班工资407769元、经济补偿金41653.44元、应休未休带薪年休假工资17738.39元，共计484516.43元；2.解除长安铁塔公司与张香玲之间的劳动合同关系，解除日期为劳动仲裁立案之日；长安铁塔公司协助办理合同解除后相关劳动关系手续事宜，如协助办理转移社会保险手续、转移人事档案、出具解除劳动关系证明等。 一审法院认定事实：张香玲于2006年11月至2018年12月在长安铁塔公司工作，双方签订了书面劳动合同。张香玲曾以长安铁塔公司拖欠工资等为由向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年1月21日，该仲裁委作出安劳人仲案字[2018]第495号裁决书，裁决：双方劳动合同于2018年12月份解除；长安铁塔公司须于裁决生效之日起十五日内支付张香玲工资13884.48元、解除劳动合同经济补偿金41653.44元、带薪年休假工资3191.83元，合计58729.75元；长安铁塔公司须于裁决生效之日起十五日内，在张香玲办理完工作交接后，为张香玲出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续；驳回张香玲其他仲裁请求。 长安铁塔公司对该仲裁裁决不服，于2019年2月19日诉至一审法院，案号为（2019）鲁0784民初800号；张香玲也对仲裁裁决不服，于2019年3月1日诉至一审法院，案号为（2019）鲁0784民初1029号；后一审法院将上述两案合并审理。 一审审理期间，张香玲认可成立铁塔公司，拖欠2018年8月至12月工资至2019年4月3日，张香林长安铁塔公司已支付2018年8月份工资2760.35元、9月份工资2907.25元、11月份工资3462.15元、11月份部分工资1125.60元。长安铁塔公司主张工资已经全部付清。 另查明，双方解除劳动合同前12个月张香玲的平均月工资为3029.75元。 一审法院认为，张香玲在长安铁塔公司工作并签订劳动合同，双方形成劳动关系，该事实清楚，应予认定。张香玲工作至2018年12月，长安铁塔公司应当依法支付工资，不得克扣或者无故拖欠。长安铁塔公司拖欠张香玲2018年8月至12月工资，现已支付8-10月份工资及11月份部分工资1152.60元，其他未支付，长安铁塔公司尚应支付张香玲工资4906.90元（3029.75元×2个月-1152.60元）。长安铁塔公司主张工资已经全部支付了，未提供证据证实，不予采信。张香玲主张长安铁塔公司应支付加班工资共计407769元，并提供2010年4月21日至2018年10月25日该期间的考勤表复印件、2016年4月至2018年11月5日期间的每日考勤刷卡记录复印件，证明该期间张香玲在长安铁塔公司的加班情况及该期间每日张香玲上班时间为12小时。上述证据无长安铁塔公司盖章，且长安铁塔公司对其真实性有异议，故对该证据不予采信，对张香玲主张的加班工资407769元不予支持。 关于张香玲要求解除劳动合同并由长安铁塔公司支付经济补偿金41653.44元的主张。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。张香玲工作期间，长安铁塔公司有未及时支付劳动报酬、迟延缴纳社会保险费的情形，故张香玲要求解除劳动合同并支付经济补偿，理由正当，应予支持。安丘市劳动人事仲裁委员会裁决双方于2018年12月解除劳动合同，双方均无异议，法院确认此时双方间的劳动合同已经解除，长安铁塔公司此时起不应再为张香玲发放工资及缴纳社会保险费。张香玲自2006年11月到长安铁塔公司工作，故计算张香玲经济补偿的工作年限应自2006年11月至2018年12月止。《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日（2008年1月1日）起计算；本法施行前按照当时有关规定执行。按照该法施行前的规定，“未按约定支付劳动报酬致使劳动者解除劳动合同”的情形，最高补偿不超过12个月的工资。张香玲1996年7月到长安铁塔公司工作，2018年12月要求解除劳动合同，故张香玲主张的解除劳动合同经济补偿应为12个月×3029.75元/月=36357元。长安铁塔公司辩称“已在实际履行过程中变更了劳动合同工资发放时间的约定，对工资、保险的拖欠，在资金周转好的时候已为张香玲交纳社会保险并发放工资，没有恶意，不损害劳动者合法劳动权益，在张香玲主动要求解除劳动合同的情况下，不应支付经济补偿金”，没有事实和法律依据，法院不予采信。 关于张香玲要求长安铁塔公司支付应休未休带薪年休假工资共计3191.83元的主张。带薪年休假不属于工资的组成部分，根据《职工带薪年休假条例》规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。双方未提供张香玲是否休带薪年休假的证据，张香玲要求长安铁塔公司支付2018年以前的带薪年休假补偿金，证据不足，不予支持。但张香玲在长安铁塔公司工作已满10年，应享受10天的带薪年休假，长安铁塔公司应支付张香玲2018年带薪年休假工资2786元（3029.75元÷21.75天×10天×200%）。 关于张香玲要求长安铁塔公司协助办理合同解除后相关劳动关系手续的主张。《劳动合同法》第五十条第一款规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据上述规定，长安铁塔公司应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为张香玲办理档案和社会保险转移手续。张香玲应当按照双方约定，办理工作交接。故对张香玲的该主张，应予支持。判决：一、潍坊长安铁塔股份有限公司与张香玲劳动合同于2018年12月份解除；二、潍坊长安铁塔股份有限公司支付张香玲工资4906.90元，经济补偿金36357元，带薪年休假工资2786元，共计44049.90元，于判决生效之日起十日内付清；三、潍坊长安铁塔股份有限公司于判决生效之日起十五日内，在张香玲办理完工作交接后，为其出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险转移手续。案件受理费20元，由原告潍坊长安铁塔股份有限公司负担。 张香玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持张香玲的上诉请求。事实和理由：张香玲的月平均工资应包括长安铁塔公司代扣代缴的社会保险费、住房公积金在内，一审按实发工资计算错误，故张香玲的经济补偿金、加班工资、应休未休带薪年休假工资均应按应发工资3471.12元计算。张香玲就加班事实已提交考勤记录打印件等证据，长安铁塔公司对该考勤记录虽有异议但未提交原件予以推翻，应按张香玲提交的考勤记录打印件认定加班事实，张香玲主张的加班工资应予支持。应休未休带薪年休假工资属于劳动报酬，按照《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，不受一年仲裁时效的限制，张香玲主张的带薪年休假工资应予支付。 长安铁塔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张香玲的上诉理由不能成立，二审法院应驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，张香玲提交了其社会保险参保缴费证明两份，该证明证实张香玲2018年1月至12月平均每月个人缴纳养老保险、医疗保险、失业保险共356.72元。张香玲主张其应发工资应将长安铁塔公司代扣代缴的上述社会保险费用计算在内，一审按实发工资计算错误。对此本院认为，张香玲月应发工资应将代扣代缴的社会保险费用计算在内，工资数额为3386.47元。 本院认为，用人单位应及时足额为劳动者支付工资，长安铁塔公司欠发2018年11月与12月工资共计4906.90元，该工资应予支付。因长安铁塔公司未及时足额支付工资，双方劳动合同解除后，张香玲请求支付经济补偿金符合《劳动合同法》的规定，依法应予支持。该经济补偿金应按张香玲的应发工资计算，为3386.47×12＝40637.64元。应休未休带薪年休假工资并非劳动报酬，张香玲主张不受仲裁时效的制约，该主张于法无据，本院不予支持。按照《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，带薪年休假工资的仲裁时效应为一年，但根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，职工年休假可以跨一个年度安排，故张香玲应休未休带薪年休假工资应按两个年度支付，一审判决按一个年度支付，与上述规定不符，本院依法予以纠正，故张香玲的带薪年休假工资应为3386.47元÷21.75天×20天×200%＝6227.99元。法律规定劳动者对加班事实负有举证证明责任，张香玲提交的考勤记录打印件等证据长安铁塔公司不予认可，该证据不足以证实其加班事实，其主张的加班工资本院不予支持。对于劳动合同解除以及长安铁塔公司协助办理合同解除后相关手续的诉讼请求，一审处理正确，依法应予维持。 综上所述，上诉人张香玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初800、1029号民事判决的第一项、第三项，即：“一、原告潍坊长安铁塔股份有限公司与被告张香玲劳动合同于2018年12月份解除；”、“三、原告潍坊长安铁塔股份有限公司于本判决生效之日起十五日内，在被告张香玲办理完工作交接后，为其出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险转移手续。”； 二、变更山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初800、1029号民事判决的第二项为：被上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司支付上诉人张香玲工资4906.90元，经济补偿金40637.64元，带薪年休假工资6227.99元，共计51772.53元，于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，由被上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司负担。 二审案件受理费20元，由上诉人张香玲负担15元，被上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年四月二十七日 书记员  田 然