河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1241号上诉人（原审原告）：鄢陵县康康塑化有限公司，住所地：鄢陵县金汇区金源大道南段路东。法定代表人：王金锋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘峰，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎亚菲，河南君志合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鄢陵县建德房地产有限公司，住所地：鄢陵县城新区翠柳路北段路东金鼎国际**楼**商铺。法定代表人：张凯，系该公司经理。上诉人（原审第三人）：许昌建坤置业有限责任公司，住，住所地：鄢陵县城新区翠柳路北段路东/div>法定代表人：张凯，系该公司经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张俊业，北京德恒（郑州）律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张锐，北京德恒（郑州）律师事务所律师。原审第三人：王洋，男，汉族，1980年10月8日，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：赵乐伟，河南卓通律师事务所律师。上诉人鄢陵县康康塑化有限公司（以下简称康康公司）因与上诉人鄢陵县建德房地产有限公司（以下建德公司）、许昌建坤置业有限责任公司（以下简称建坤公司）及原审第三人王洋股东资格确认纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称为一审法院）（2018）豫10民初318号民事判决，向本院提起上诉。康康公司提起上诉后，未缴纳案件受理费，本院另行制作裁定按康康公司自动撤回上诉处理。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。康康公司的委托诉讼代理人刘峰、黎亚菲，建德公司、建坤公司的委托诉讼代理人张俊业、张锐，王洋的委托诉讼代理人赵乐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建德公司、建坤公司上诉请求：一、依法撤销原判决，改判驳回康康公司的全部诉讼请求；二、康康公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、康康公司不具备成为建德公司股东的法定要件，既不是显名股东也不是隐名股东。康康公司未被作为股东记载在建德公司的工商档案中及其他相关文件中，不具备成为股东的形式要件。虽然康康公司对项目的建设投入有资金，但是没有证据证明其直接向建德公司出资、认缴出资，不符合对建德公司实际出资的实质要件，不具备股东资格原始取得和继受取得的情形。康康公司没有以股东名义出资，也没有委托建坤公司代持股权，不是建德公司的隐名股东，不具备隐名股东显明化的实质要件。二、一审判决将项目投资款等同于注册资本金，严重违法。康康公司与建坤公司之间为合资、合作开发房地产的法律关系，康康公司向建坤公司汇入资金是在履行《房地产项目合作开发协议》（以下简称《合作协议》）约定的合同义务，并非以建德公司股东的身份履行出资义务。项目投资款和对建德公司注册资本金的实际出资属于不同的法律概念，在无其他证据证明的情况下不能当然将项目投资款认定为对公司注册资本金进行了实际出资。无论康康公司表面上汇入建坤公司的资金是否高于建德公司注册资本5000万元，都并不当然地认为建德公司注册资本金包含康康公司的出资。康康公司与建坤公司之间资金往来复杂，且资金性质及数额未得到双方最终确认，谷金刚汇入资金的用途无法得到确认，不能主观认定哪一部分资金属于对注册资本金的实际出资，哪一部分资金属于项目投资款，不能就此认定康康公司对建德公司实际出资，并享有股东权益。三、涉案《合作协议》无法当然确认康康公司具有建德公司股东资格及50%股权比例。1、协议的性质属于合作开发房地产的协议，非股权划分协议和建德公司设立的发起人协议。虽然双方在合作协议中对成立项目公司有所表述，但是双方并未就成立公司的设立方式、公司名称、股权比例、公司章程等关键性条款最终达成一致，事后也未订立关于成立项目公司的补充协议。2、利润分配比例非股权比例，项目投资比例亦非股权比例。虽然协议约定双方共同投资、共同收益、共同平均承担风险，利润分配按照55%、45%比例，但这只是对双方如何投资及利润分配的表述，并非对如何划分公司股权的表述。四、一审法院违法强制确认股东资格，违背有限公司“人合性”特征。成为公司股东除了符合法定要件外，股东之间的高度信赖、和睦亦不可或缺，而建坤公司与康康公司之间已经丧失了共同成为一个公司股东的信赖基础。五、一审判决违反了《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法解释三》）第二十四条的规定。一审法院对定案关键证据即“建德公司股东会决议”不做评判，以致判决错误。建德公司现有建坤公司和王洋两个登记股东，建德公司通过股东会决议，100%的股东均不同意康康公司成为股东。第三人已通过股东会决议明确表明不同意康康公司成为登记股东，并且签字确认。因此，即使康康公司为建德公司的实际股东，也因未能经其他股东过半数同意而丧失了成为登记股东的可能性。原审法院判决第三人协助办理股权变更登记，严重错误。六、从双方往来资金事实认定方面来看，康康公司已撤回全部资金，在建坤公司账面上显示其资金余额为-84502215.2元。康康公司、谷金刚汇入建坤公司项目资金总额57700000元，双方未确认该资金性质，汇款未备注该款项的性质，包含项目融资资金。以康康公司名义或该公司指定人的名义，以建坤公司房产抵押贷款的项目融资资金总额本金49170000元，利息为12467658.74元，现所有贷款已到期，有的在执行阶段，有的在诉讼阶段，均是建坤公司在承担还款义务，此部分资金不应视为康康公司的项目投资款。康康公司因与他人的债权债务关系，资金紧张，撤回资金总额42145334元。康康公司及实际控制人谷金刚用项目资金偿还自身债务38419222.41元，该部分资金应当从康康公司的项目资金中扣除。康康公司未按照《合作协议》履行义务，双方更不可能在公司股权方面进行更深层次的合作，也是双方未进一步签订补充协议的重要原因之一。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法公正裁决。康康公司辩称，一、本案股权归属纠纷应适用《公司法解释三》第二十二条的规定。根据该条规定，“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定”。本案在公司登记股东与实际股东不一致的情况下，向公司出资或者认缴出资是确认股东身份的关键。《公司法解释三》第二十四条是调整股权代持纠纷的规定，不适用于本案股权归属纠纷。即使按照《公司法解释三》第二十四条的规定，康康公司的实际出资权益也应当得到确认。二、康康公司自2013年10月至2015年4月通过建坤公司投入的8036.5536万元资金，均形成了建德公司的资产，建德公司、建坤公司及各方知情人均认可康康公司是实际出资人。该公司符合《合作协议》设立项目公司的目标，也符合司法解释规定的股东身份确认标准，体现了有限公司股东的资合特点。2019年2月股东会决议以及建坤公司、建德公司在诉讼中的举证资料，自认了康康公司在建德公司的实际出资人身份。2015年4月30日，建坤公司出具两份收款收据，确认康康公司向合作项目共转入土地资金7290万元和土地清障费766.5536万元，证实康康公司实际履行了出资责任。建坤公司向公安机关的陈述，以及其在一审法院2017年42号案件的举证中，确认了康康公司向建德公司的实际出资。三、建德公司、建坤公司及第三人均承认，在2015年设立的建德公司就是承继了前期对涉案YC-13-52#、53#土地投资、实现《合作协议》目标的项目公司，该公司体现了有限公司股东的人合特点。《合作协议》第二条第2项明确约定合作原则就是设立项目公司，选举董事长等组织，共同开发翠柳路YC-13-52#、53#土地。2019年2月份的股东会决议，承认了康康公司实际出资人地位，表达了设立公司的合意。在公安机关的调查笔录中，建德公司设立时的名义股东许昌恒达房地产集团有限公司（以下简称恒达公司）负责人李小冰承认建德公司是应谷勇钢、谷金刚兄弟俩要求，为尽快开发YC-13-52#、53#土地，与恒达公司的财务收支进行区分，而单独建账设立的；建德公司的全部资金由谷勇钢、谷金刚两兄弟提供等等。在公安机关的调查笔录中，建坤公司的实际控制人谷勇钢承认，成立的项目公司就是建德公司，设立建德公司是其委托谷金刚与恒达公司对接完成。谷金刚作为设立建德公司的直接负责人，证实建德公司就是协议约定设立的项目公司。四、股权出资是投资行为的方式之一，《合作协议》第二条有明确的约定方向，康康公司的所有投资都是以设立开发YC-13-52#、53#土地为目标的项目公司、以其为平台实施房地产项目建设的目的；康康公司的投资在公司设立时已转化为公司注册资本金。建德公司、建坤公司故意割裂投资和出资之间包含与被包含关系，属偷换概念。五、股东的实际出资是否进行注册不是判断股权归属的标准，建坤公司将康康公司实际出资所形成的股权据为己有，是引发本案争议的原因和本案的审理解决对象，建德公司、建坤公司却以康康公司的出资没有成为注册资本金为由否定康康公司股东身份，是以争点作论据、架空股权归属法律制度的悖论。综上所述，康康公司投入资金所形成的资产，按照《合作协议》约定设立的开发YC-13-52#、53#土地的项目公司，建坤公司委派谷金刚与恒达公司协商设立的项目公司，均指向康康公司履行了实际和认缴出资义务的建德公司。这些特征，符合《公司法解释三》第二十二条规定的股权归属标准。王洋述称，其持有的10%建德公司的股权是属于恒达公司的，对于建坤公司和康康公司之间的股份份额以法院查明的为准。康康公司向河南省许昌市中级人民法院提出诉讼请求：1、确认康康公司系建德公司的股东，并享有建德公司50%的股权；2、判令第三人建坤公司、王洋协助将第三人建坤公司在建德公司名下90%中的50%股权变更至康康公司名下，并协助办理工商变更登记；3、案件的诉讼费用、保全费由建德公司承担。一审法院认定事实：2013年8月12日，恒达公司（甲方）与建坤公司（乙方）签订协议书一份，该协议书约定，甲乙双方经过友好协商，就转让鄢陵县人民政府与甲方所签补充协议中第二款关于翠柳路土地事宜达成如下协议:一、甲方把2012年11月12日与鄢陵县人民政府签订的补充协议（见附件）第二款中200亩土地中的150亩（以实际测量为准）转让给乙方。该地块位于翠柳路××、××楼盘西侧现状生产路××、规划中海棠路以北，北环路以南。二、甲方负责将该地块通过招拍挂方式摘牌后转让给乙方，并协助过户把土地使用证办理到乙方名下，一切费用由乙方负责;乙方以每亩75万元的价格将土地出让金支付给甲方。三、本协议生效后7日内乙方付给甲方指定账户（鄢陵县农行营业部：许昌恒达房地产集团有限公司鄢陵分公司：16256101040018449）3000万元（大写：叁仟万元）；本协议生效后20日内乙方再付给甲方2000万元（大写：贰仟万元）。乙方所付5000万元（大写：伍仟万元）资金由甲方转入政府专户。四、该地块招拍挂时，乙方按挂牌的土地面积乘以每亩75万元的价格总款支付给甲方(减去乙方已付给甲方的5000万元)，甲方按挂牌价付给鄢陵县政府后，多余的款项归甲方。五、该地块通过招拍挂给甲方，待过户给乙方后，甲方配合乙方办理土地使用证。土地使用证办理过程中所需一切费用均由乙方负责承担，该费用不包含乙方按约定支付给甲方的75万元/亩的土地转让金。六、土地证办理过户到乙方或乙方指定的公司名下后，乙方独立经营开发，甲方不再参与。七、该地块招拍挂时，如每亩价格高于75万元，超出部分乙方垫付转换回公司账户后返还乙方。土地每亩最终价格超出75万元每亩部分和办理土地使用证过程中超出每亩75万元的部分的资金由甲方承担。八、甲方在2013年10月底前督促政府办理地块挂牌手续，乙方自行负责清理该地块地面的果树等其他附属物，清理费用除政府拨付资金，如产生其他费用由乙方承担。力争在2013年12月底前结束政府办理土地一切挂牌手续。如甲方未能按约定期限2013年12月底前结束政府办理土地一切挂牌手续，甲方按乙方已付给甲方前期资金年息30%按月补偿乙方的经济损失。九、过户该地块的土地使用证如未能办理到乙方或乙方所指定的公司名下（乙方不配合除外）、（甲方应付给乙方1000万元或按乙方已付给甲方前期资金年息30%按月补偿乙方的经济损失；甲方应于该地块招拍挂完成后15日内退还乙方所付的全部资金）。十、该地块因乙方原因退出合作，甲方不再返还前期第一笔所缴费用。2013年10月3日，建坤公司（甲方），实际掌控人：谷勇钢，与康康公司（乙方），实际掌控人：谷金刚，签订《房地产项目合作开发协议》一份，该协议主要约定：根据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规规定，甲、乙双方本着平等自愿、互惠互利的原则，对许昌恒达房地产集团有限公司持有的翠柳路北段两宗土地进行合作开发，经协商一致达成如下协议，以便双方共同遵守：一、项目概况1、本协议中由甲、乙双方合作开发的项目位于鄢陵县××路北段路西，宗地面积94694.06平方米，其中（YC-13-52﹟）宗地面积44698.99平方米，（YC-13-53﹟）宗地面积49995.07平方米。2、本项目是通过对上述两块地合作开发，建成商、住两用楼，并在销售获利后双方按比例分配收益，实现甲、乙双方互惠共赢。二、合作原则1、甲、乙双方共同投资，共同收益，共同担风险。2、甲、乙双方选出以甲方为董事长，乙方为总经理共同管理的项目公司，负责管理本项目的建设与销售。项目公司的设立方式、公司名称、股份比例、公司章程、人员配备、财务制度、运作机制，本协议有约定的依据该约定，本协议中未约定的，由双方另行协商一致后确定。3、甲、乙双方对人事、工程、财物等享有知情权、监督权、管理权。三、项目财务管理1、双方共同委派财会人员对项目的财物进行管理。2、项目预售及其他收入的款项，由双方共同管理及支配。3、甲、乙双方共同制定项目合作的财务制度。4、经双方同意，因项目所发生的一切费用由甲、乙双方平均等额负担。四、利润分配及风险承担1、双方对于项目的利润分配甲方占55%，乙方占45%。2、因项目风险而形成的损失，由甲、乙双方共同平均负担。3、因一方过错形成的损失，由过错方负担。五、合作事项终止。项目全部竣工，房产销售完毕，财务按股权收回报告书款，分清利润、本协议终止。2014年6月，恒达公司通过竞拍取得位于鄢陵县××路北段路西，宗地面积94694.06平方米，其中（YC-13-52﹟）宗地面积44698.99平方米，（YC-13-53﹟）的土地使用权。该两宗土地竞拍费用由建坤公司提供。2015年7月28日，恒达公司作为发起人向鄢陵县工商行政管理局申请成立建德公司。法定代表人：李小冰。其经营许可项目为：房地产开发、经营。企业类型为一人有限责任公司。股东为恒达公司。注册资本1600万元。2015年8月10日，鄢陵县工商行政管理局批准成立。自2013年10月16日起，康康公司陆续向建坤公司转款。2016年12月23日，建德公司向鄢陵县工商行政管理局申请，该公司法定代表人李小冰变更为张凯，公司股东变更为建坤公司、王洋。其中建坤公司认缴出资额1440万元，出资比例90%，王洋认缴出资额160万元，出资比例10%。注册资本1600万元。另查明，在本案审理过程中，康康公司向一审法院申请调取许昌市公安局经济犯罪侦查支队对谷金刚控告谷勇钢涉嫌诈骗一案的刑事侦查卷宗。其中建坤公司的原会计朗正江在公安机关的询问笔录中陈述，其担任建坤公司的会计期间，建坤公司陆续收到康康公司的资金，并述称谷金刚参与建坤御园项目建设。而后，建坤公司建坤御园项目财务人员黄群才、建坤公司房地产项目会计赵玲翠均认可谷金刚参与建坤御园项目建设。谷勇钢在公安机关的询问笔录中述称，本案YC-13-52#、53﹟土地项目恒达公司竞拍成功后，该项目转让到建坤公司或建坤公司指定的公司，由建坤公司开发。并述称，建德公司的成立由谷金刚与恒达公司对接办理，目的是开发YC-13-52#、53﹟土地项目。承认康康公司陆续向建坤公司投入资金开发建坤御园项目。再查明，谷金刚、谷勇钢系兄弟关系。谷金刚系康康公司实际控制人，谷勇钢系建坤公司的实际控制人。谷勇钢与建德公司的法定代表人张凯系夫妻关系。一审法院认为，本案争议焦点为：康康公司是否为建德公司的股东并持有50%的股权；建坤公司、王洋是否应予协助将建坤公司在建德公司名下90%中的50%股权变更至康康公司名下，并协助办理工商变更登记。一、关于康康公司是否为建德公司的股东并持有50%的股权。一审法院认为，股东资格的确认非简单的以工商登记为必要的标准，而应当根据公司内、外部的法律关系，依照事件发生原因、经过、结果，综合全案事实，遵循行为人的真实意思表示以及其具体的民事行为，并依照法律规定，对其是否具有公司股东资格作以确认。本案中，2013年8月12日，建坤公司与恒达公司达成开发鄢陵县翠柳路土地事宜的协议。2013年10月3日，建坤公司及其实际控制人谷勇钢与康康公司及其实际控制人谷金刚签订《房地产项目合作开发协议》，该协议对双方开发的房产地号、具体位置、项目公司、财务制度、费用承担、利润分配、损失承担等进行了详细的约定。一审法院认为，上述两份协议的签订，建坤公司开发鄢陵县翠柳路土地是其真实的意思表示，建坤公司为促成房地产项目的开发，进一步与康康公司签订合作开发协议，且一审法院认为，建坤公司与康康公司签订的合作开发协议是双方的真实意思表示，双方平等、自愿，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应本着诚实、守信的原则严格履行。至此，康康公司及其实际控制人谷金刚开始介入鄢陵县翠柳路房地产项目的开发。2014年6月，恒达公司通过竞拍取得本案房地产项目后，建坤公司的实际控制人谷勇钢在公安机关的询问笔录中述称，康康公司的实际控制人谷金刚与恒达公司对接配合成立建德公司。建坤公司在诉讼中提供康康公司以及其实际控制人谷金刚汇入建坤公司的明细表，该明细表证明，2013年10月6日起，康康公司以及其实际控制人谷金刚开始陆续向建坤公司注入资金开发本案房地产项目。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明其已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定。纵观本案房地产项目开发建设的经过，康康公司的实际控制人谷金刚，从项目的合意、启动，到通过对建坤公司注入资金进行项目建设，而后进入建德公司对本案房产项目管理。故康康公司对建德公司进行了实际出资，且其实际控制人谷金刚对建德公司名下开发的本案房产项目进行了管理。且在公安机关的询问笔录中，建坤公司的财务人员、以及康康公司的财务人员对此予以证明。故一审法院认为，虽2016年12月23日，建德公司向鄢陵县工商行政管理局申请对公司的法定代表人、股东进行了变更。但公司的法定代表人、股东的变更是为了按照双方的协议约定，便于建坤公司开发、控制本案房地产项目的开发，同时节省本案土地项目的二次过户费用，实现其商业利益的最大化。考虑到谷金刚、谷勇钢二人系亲兄弟关系，结合我国现行有限责任公司公司股东之间高度信赖为公司存续的要素，且工商登记只是公示行为，其登记是证权性的，对外起对抗效力，对于实际向公司出资并参与公司经营管理的当事人并非未经登记导致其整个商事行为的无效。以谷金刚为实际控制人的康康公司，介入本案房地产项目的开发，目的是实现其经济利益的最大化，其对建德公司投入巨额资金，实际控制人谷金刚并参与管理，从期初公司的意思表示到之后的实际注资、管理，均为履行股东义务、行使股东权利的行为。虽建坤公司辩称康康公司已经撤回投资，但其不能提供双方的撤资协议、账务清算等证据予以证明。且如康康公司的注资仅为对建德公司的投资，则与其成为股东的真实意思表示相悖，同时存在利益失衡的风险，有违商事活动公平、等价、效率、安全的原则。故综合案件事实，一审法院认为，康康公司系建德公司实际股东之一，对康康公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于康康公司在建德公司的股权份额。一审法院认为，依照建坤公司的实际控制人谷勇钢在公安机关的询问笔录中述称，由于本案房地产项目原因，建坤公司与恒达公司之间存在债权债务，恒达公司保留在建德公司10%的股权份额。对于该10%的股权份额，一审法院认为，系建坤公司与恒达公司之间商事法律关系，在此不予评判。但对于建坤公司持有建德公司90%的股权份额，一审法院认为，本案诉讼期间，一审法院就建坤公司以及康康公司对本案翠柳路房地产项目的开发双方各自的投资金额进行司法审计，但建德公司、建坤公司答复一审法院不同意进行司法审计。故根据民事证据的优势审查原则及高度盖然性的判断标准，结合建坤公司与康康公司签订的合作开发协议第二条第1、2项，第三条第4项，并按照本案协议的性质、其他条款的含义以及各方当事人实际履行的事实,一审法院认为，建坤公司持有建德公司90%的股权份额中，康康公司占二分之一即45%。二、关于建坤公司、王洋是否应予协助将建坤公司在建德公司名下90%中的50%股权变更至康康公司名下，并协助办理工商变更登记。一审法院认为，结合全案事实，一审法院确认，康康公司系建德公司的实际股东之一，并享有45%的股权份额。对于康康公司诉称其占有建德公司50%的股权，一审法院依照确认的有效证据，仅支持其45%的股权份额，第三人建坤公司、王洋作为建德公司的现有股东，应协助康康公司办理工商变更登记。综上所述，康康公司的诉讼请求，成立部分，一审法院予以支持。不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，经一审法院审判委员会研究，判决：一、确认康康公司系建德公司的股东，并享有建德公司45%的股权；二、建坤公司、王洋协助将建坤公司在建德公司名下90%中的45%股权变更至康康公司名下，并协助办理工商变更登记；三、驳回康康公司的其他诉讼请求。案件受理费370300.0元，由康康公司负担18515元，建德公司负担351785元。二审庭审中，康康公司提交了以下新证据，本院组织当事人进行了质证。康康公司提交的新证据及证明目的如下：证据一即恒达公司注册登记公示信息中竞拍土地的记录，以证明涉案《合作协议》约定开发建德公司的土地，在2013年12月9日就已经通过恒达公司竞拍获取，使用的资金包括康康公司通过建坤公司投入的资金。证据二即公安机关对恒达公司林培清的询问笔录，以证明恒达公司竞拍土地所用的资金中包括康康公司通过建坤公司转入的投资款的资金，恒达公司没有出资。证据三即王洋和恒达公司的陈述意见，以证明建德公司的其他登记股东王洋承认建德公司的股权是谷勇钢、谷金刚兄弟二人实际控制的公司共同出资、受让形成，土地所有资金均由其兄弟二人筹措投入。康康公司是建德公司的股东，王洋同意康康公司成为股东。建坤公司、建德公司发表如下质证意见：关于证据一，对双方合作开发的土地没有异议，该证据证明了双方在履行合资合作开发房地产项目，与是否拥有公司股份没有必然的关联性。且双方在《合作协议》中称的项目公司并没有成立，项目公司最终是由恒达公司成立的，和《合作协议》中的项目公司不是一回事。公司的注册资本和公司所拥有的资产是两个概念，公司的资本金和项目开发所用资金不是同一个概念。关于证据二，该份笔录在一审时已经提交，2017年5月份，康康公司第一次提起诉讼时，经过一、二审后终结，康康公司败诉。诉讼中康康公司为了获取民事证据违法利用向公安机关报案的手段，公安机关在没有立案的情况下违法插手经济纠纷，形成了刑事笔录。刑事案件未正式立案并结案，未经生效判决认定，刑事笔录不能作为证据。笔录中谷金刚表述建坤公司和康康公司未就康康公司成为建德公司股东达成一致，而是谈崩了。双方没有最终形成合意。建坤公司、谷勇钢的表述是在合作开发中愿意给相应的份额和收益，并非承认康康公司是建德公司的股东。谷金刚无权代表建德公司做出决议。关于证据三，不否认康康公司在开发土地时投入资金，但是资金性质应该经合作双方确认并形成合意。该意见体现了双方所谓股权另行约定的表述，恒达公司不愿意掺和，具体归康康公司多少由法院决定，并不是在表达赞成康康公司成为建德公司股东，不能就此确认康康公司的股东身份。二审除对一审查明事实予以确认外，另查明：一、恒达公司法定代表人李小冰在公安机关的询问笔录中陈述的部分内容：1、涉案两宗土地的土地出让金、土地清理费用、税费等资金费用全部由建坤公司提供。2、2016年12月29日，建坤公司通过受让建德公司90%股权形式取得涉案两宗土地的实际使用权。3、关于为什么成立建德公司，李小冰陈述，因为谷勇钢、谷金刚兄弟俩多次找李小冰说想尽快开发地块，如果开发就存在费用及售房收入入账问题，恒达公司只有成立一个新的子公司才能单独建账。否则就与恒达公司收入支出混在一起了。基于这种情况，2015年8月左右，恒达公司在鄢陵成立全资子公司建德公司，并将两宗土地使用权证变更到建德公司。建德公司成立之初的资产就是两宗土地，没有其他资产，成立这个公司就是为了将两宗土地装进公司后进行开发。4、建德公司成立后，开发两宗土地的费用全部由谷勇钢、谷金刚二人提供。二、谷勇钢在公安机关询问笔录中的部分陈述内容：1、在2013年其与谷金刚签订协议前后，谷金刚代表康康公司进入建坤御园项目中，当时让谷金刚担任建坤公司的总经理，与恒达公司对接项目的开发有关事宜。2、《合作协议》约定为了开发两宗土地需要设立的项目公司成立了，也就是建德公司，从2017年1月1日才正式接管建德公司。三、康康公司提交的王洋签名、加盖恒达公司印章的“陈述意见”的内容如下：建德公司是恒达公司独资设立的房地产公司，享有两宗土地使用权。谷勇钢、谷金刚为共同开发房地产，于2015年3月协商受让建德公司的股权，考虑到二人为亲兄弟，按照谷勇钢的要求，恒达公司将建德公司90%的股权变更到建坤公司名下，其余10%股权，由于建坤公司及建德公司对许昌弘拓装饰工程有限公司及许昌众达建筑机械租赁有限公司负有债务未清偿，在办理股权变更登记手续时，恒达公司予以保留，并指定王洋代持。康康公司在建德公司的投资股权事项，由建坤公司与康康公司另行约定。当时，根据双方约定，土地开发中的土地出让金、拆迁清表和建设资金，均由谷勇钢、谷金刚兄弟筹措完成。在项目实施过程中，谷金刚曾多次就康康公司在建德公司的股权问题找恒达公司协调，恒达公司认为这是他们兄弟之间的家事，不便掺和。有一点是肯定的，建德公司的股权是他们兄弟两人以各自公司的名义共同出资和受让，其中应归属于康康公司多少，王洋及恒达公司同意按照法院依法查明的投资事实处理，不反对、不干预。王洋的委托诉讼代理人在二审庭审中陈述：该“陈述意见”是王洋本人的签名，是其本人书写，以王洋的意见为准。本院认为，一、关于康康公司是否为建德公司的股东。本案系康康公司与建坤公司、建德公司内部之间因股权归属问题发生的争议。根据《公司法解释三》第二十二条的规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。本案中，认定康康公司是否取得股权、是否具有建德公司的股东资格，不能仅仅依据工商登记等形式证据，而应当综合全案证据，审查康康公司主张获得建德公司股权所依据的法律关系是否成立及合法有效，康康公司与建坤公司之间是否达成了设立建德公司和创设股权的真实合意，康康公司是否向建德公司实际出资、是否参与决策管理等事实。首先，从当事人的约定分析。2013年8月12日，建坤公司与恒达公司达成转让鄢陵县翠柳路土地事宜的协议。2013年10月3日，建坤公司及其实际控制人谷勇钢与康康公司及其实际控制人谷金刚签订《合作协议》，该协议是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。《合作协议》约定双方对恒达公司持有的涉案翠柳路北段两宗土地进行合作开发，并对双方开发的房产地号、具体位置、项目公司、财务制度、费用承担、利润分配、损失承担等进行了约定。根据《合作协议》的约定，双方共同投资、共同收益、共同担风险；选出以谷勇钢为董事长、谷金刚为总经理共同管理的项目公司，负责管理项目的建设与销售，项目公司的设立方式、公司名称、股份比例、公司章程、人员配备、财务制度、运作机制，协议有约定的依据该约定，协议中未约定的，由双方另行协商一致后确定；因项目所发生的一切费用由双方平均等额负担。据此可以认定，双方之间达成了通过共同成立项目公司、创设并持有股权的方式对本案房地产项目进行合作开发的一致意思表示。其次，从实际履行情况分析。2014年6月，恒达公司通过竞拍取得本案房地产项目，但竞拍费用由建坤公司提供。自2013年10月16日起，康康公司陆续向建坤公司注入资金开发涉案房地产项目。2015年7月28日，恒达公司作为发起人向鄢陵县工商行政管理局申请成立建德公司。2016年12月23日，建德公司向鄢陵县工商行政管理局申请，公司法定代表人由李小冰变更为张凯，股东由恒达公司变更为建坤公司、王洋。建坤公司的实际控制人谷勇钢在公安机关的询问笔录中述称，建德公司的成立是康康公司的实际控制人谷金刚与恒达公司对接办理的，成立建德公司的目的是为了涉案项目开发；康康公司陆续投入到建坤公司资金开发涉案项目；2013年涉案《合作协议》签订前后，谷金刚代表康康公司进入涉案建坤御园项目中，担任建坤公司总经理，与恒达公司对接涉案项目的开发有关事宜。恒达公司的法定代表人（建德公司的原法定代表人）李小冰在公安机关的询问笔录中述称，涉案YC-13-52#、53﹟两宗土地的土地出让金、土地清理费用、税费等资金费用全部由建坤公司提供；建德公司成立之初的资产就是两宗土地，没有其他资产，成立建德公司是为了将该两宗土地进行开发；2016年12月29日，建坤公司通过受让建德公司90%股权形式取得两宗土地实际使用权。综合上述陈述内容及全案证据，可以认定建坤公司与康康公司根据涉案《合作协议》的约定成立了项目公司即建德公司，建德公司的设立目的是为了对涉案项目进行开发，而康康公司通过对建坤公司注入资金进行涉案项目的开发建设，康康公司的实际控制人谷金刚进入建德公司对涉案项目进行了经营管理。2016年12月23日，建德公司申请对公司的法定代表人、股东进行变更，是为了便于建坤公司控制本案房地产项目的开发。综上分析，尽管康康公司不是建德公司工商登记显示的股东，但是纵观康康公司与建坤公司合作开发涉案项目、成立建德公司、建德公司股权变更等事实经过，考虑建坤公司的实际控制人谷勇钢与康康公司的实际控制人谷金刚系亲兄弟关系，结合双方签订协议及实际履行情况，可以认定康康公司及其实际控制人谷金刚与建坤公司及其实际控制人谷勇钢不仅具有成立公司、创设并持有公司股权的合意，康康公司也通过向建德公司注入资金、参与经理管理等，履行股东义务，行使股东权利。原审法院综合全案事实，认定康康公司系建德公司的实际股东之一，并无不当。建德公司、建坤公司上诉主张康康公司向建坤公司汇入资金系履行合同义务，并非履行出资义务，康康公司不是建德公司的股东，与本案事实不符，本院不予支持。二、关于原审法院认定康康公司持有建德公司45%的股权，并判令建坤公司、王洋协助办理股权变更登记是否妥当的问题。综合考虑本案谷金刚与谷勇钢系亲兄弟关系、建德公司成立、股权变更的背景、目的、经过等事实，尽管双方对股权比例没有明确约定，但是可以根据《合作协议》的整体内容及实际履行情况、康康公司的投资情况等事实综合予以判定。首先，从协议约定的整体内容和性质分析。《合作协议》既体现了双方合作开发本案房地产项目的合意，也体现了双方共同设立项目公司、创设并持有股权的合意。该协议还约定了利润分配比例为建坤公司占55%、康康公司占45%，因项目产生的一切费用由双方平均等额分担，因项目风险而形成的损失亦由双方共同平均分担。其次，关于康康公司的投资情况。本案中，康康公司提供了收据、凭证等证据证明其对合作项目实际投资8056.5536万元。建坤公司对此不予认可，主张康康公司、谷金刚汇入建坤公司的资金总额为5770万元，以康康公司名义或康康公司指定人的名义借款、以建坤公司房产抵押的项目融资资金总额4917万元不属于康康公司自有资金投入、应予扣除，康康公司撤回资金总额4214.5334万元，康康公司在涉案御园项目已经无任何的资金。一审法院询问康康公司在建德公司投资了多少、是否愿意退还投资款，建坤公司、建德公司称在诉讼中无法进行算账退还。一审法院就建坤公司、康康公司各自对本案房地产项目开发的投资金额进行司法审计，康康公司、建坤公司表示不同意进行司法审计，没有必要审计，第一次诉讼的时候就审计过了，但是根本审计不清。一审法院询问建坤公司投资了多少，建坤公司称一直在投资，具体数目一直在变动，无法确定。根据上述情况分析，建坤公司、建德公司虽然否认康康公司主张的投资数额及提供的收据凭证等证据，但是既没有提供充分的证据予以推翻，也不同意司法审计，并且表示对康康公司的投资款无法算账退还，对建坤公司的投资数额亦表示无法确定。第三，关于建德公司注册资本情况。2015年7月28日，恒达公司作为发起人成立建德公司时，注册资本为1600万元，而根据谷勇钢的陈述，建德公司是由谷金刚与恒达公司对接配合成立的。2016年12月23日，建德公司股东变更为建坤公司、王洋，建坤公司认缴出资额为1440万元，王洋认缴出资额160万元，公司注册资本1600万元。纵观全案事实分析，原审法院根据本案现有证据情况，依据民事诉讼证据规则和高度盖然性的判断标准，结合《合作协议》的性质、内容及实际履行情况，认定建坤公司持有建德公司90%的股权份额中，康康公司占有二分之一即45%的股权，公平合理，并无不当。对于建坤公司、建德公司主张的建坤公司代康康公司、谷金刚偿还借款等问题，与本案股东资格确认并非同一法律关系，可另行解决。关于建坤公司、王洋是否应予协助将建坤公司在建德公司名下90%股权份额中的45%股权变更至康康公司名下，并协助办理工商变更登记。康康公司实际享有建德公司45%的股权，建坤公司、王洋作为建德公司的现有登记股东，应协助康康公司办理工商变更登记。建坤公司、建德公司上诉主张建德公司100%的股东均不同意康康公司成为股东，一审判决违反了《公司法解释三》第二十四条关于实际股东要成为公司登记股东须经其他股东过半数同意的规定。《公司法解释三》第二十四条系调整隐名股东与显名股东之间代持股法律关系的规定，且在本案二审期间，王洋已表示建德公司的股权是谷金刚、谷勇钢兄弟二人以各自公司名义共同出资和受让，其中应归属于康康公司多少，其同意按照法院依法查明的投资事实处理，不反对、不干预。故，建坤公司、建德公司的上诉主张不成立。综上所述，建德公司、建坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费351785元，由鄢陵县建德房地产有限公司、许昌建坤置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王福蕾审判员  赵艳斌审判员  孔庆贺二〇二〇年四月三十日书记员  刘 鸽