广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0402刑初357号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人魏晨辉，男，1979年11月29日出生，汉族，本科文化，户籍地浙江省宁波市。因本案于2019年11月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。辩护人许国成，广东朗乾律师事务所律师。被告人杨一名，男，1973年11月12日出生，汉族，高中文化，户籍地浙江省宁波市。因本案于2019年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。辩护人赖锋，广东暨众律师事务所律师。被告人徐明淦，男，1986年6月3日出生，汉族，初中文化，户籍地浙江省台州市。因本案于2019年11月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。辩护人马芳萍，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2020〕344号起诉书指控被告人魏晨辉、杨一名、徐明淦犯非法经营罪，于2020年3月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员吴妮兰出庭支持公诉，被告人魏晨辉及其辩护人许国成、被告人杨一名及其辩护人赖锋、被告人徐明淦及其辩护人马芳萍到庭参加诉讼。现已审理终结。珠海市香洲区人民检察院指控，2019年8、9月份开始，被告人魏晨辉、徐明淦、杨一名在宁波市未取得危险化学品经营许可证的情况下，共同出资购买设备、原材料，并租厂房在浙江省宁波市余姚市加工、销售一氧化二氮（俗称“笑气”）。2019年11月初，被告人魏晨辉得知珠海市将于2019年11月23日举办电音节后，便携带了约100箱“笑气”并伙同被告人徐明淦于2019年11月22日入住珠海市华发未来荟9栋1903房，准备在珠海市电音节期间销售“笑气”。2019年11月23日，珠海市公安机关在未来荟9栋1903房当场抓获被告人魏晨辉、徐明淦，并查扣未销售的“笑气”（经鉴定，笑气样品中一氧化二氮含量分别是93.0%、94.2%、94.9%、93.3%、95.0%和95.5%）103箱。在得知被告人魏晨辉、徐明淦因销售“笑气”被珠海市公安机关抓获后，被告人杨一名仍在其上述“笑气”加工点加工、销售“笑气”。2019年12月12日，珠海市公安机关联合余姚市公安机关在上述加工点现场查获正在加工生产“笑气”的被告人杨一名，当场查扣加工“笑气”设备一批，查获加工好的“笑气”75公斤（经鉴定，笑气样品中一氧化二氮含量分别是92.42%和92.70%）。自2019年8、9月份至2019年11月23日期间，被告人魏晨辉、徐明淦、杨一名非法销售“笑气”共计人民币70620元，在被告人魏晨辉、徐明淦于2019年11月23日被抓获后，被告人杨一名又继续非法销售“笑气”共计人民币29710元。公诉机关认为，被告人魏晨辉、杨一名、徐明淦违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人魏晨辉、徐明淦、杨一名自愿如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，建议判处被告人魏晨辉、徐明淦六个月至一年有期徒刑，判处被告人杨一名七个月至一年有期徒刑。公诉机关提交了被告人魏晨辉、杨一名、徐明淦的供述及辨认笔录，证人虞某、梅某、邬某、许某、喻某、陈某的证言及辨认笔录，证人饶某、许某、赵某、徐某、程某、王某、朱某的证言，抓获经过，到案情况说明，搜查笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，提取笔录，取样笔录，检测报告，关于未来荟业主未登记过租赁人员信息的证明，关于调取魏晨辉等人在宁波市有无办理危化品许可的情况说明，电子证物检查工作笔录，珠海市应急管理局关于危险化学品经营资质的复函，危险化学品目录，微信转账记录，微信聊天记录，危险化学品经营许可证，发票，气体销售合同，提货清单，接受证据清单，租车合同，营业执照，驾驶证，身份证复印件，发还清单，人员基本信息，户籍证明，现场照片等证据证实。被告人魏晨辉、杨一名、徐明淦对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人魏晨辉的辩护人辩护称，1.本案犯罪情节轻微，所涉金额刚刚超过法律规定的追诉标准；2.被告人魏晨辉主观恶性不大；3.被告人魏晨辉归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚；4.被告人魏晨辉系初犯、偶犯，综上，请求对被告人魏晨辉从轻处罚。被告人杨一名的辩护人辩护称，1.被告人杨一名归案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚；2.被告人杨一名主观恶性不大；3.被告人杨一名系初犯，本案涉案金额较小且尚未给社会造成损失，综上，请求对被告人杨一名从轻处罚。被告人徐明淦的辩护人辩护称，1.被告人徐明淦系从犯；2.被告人徐明淦系初犯、偶犯，且涉案金额较小；3.被告人徐明淦自愿认罪。综上，请求对被告人徐明淦从轻处罚，建议对其判处有期徒刑六个月，并适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，公安机关从被告人魏晨辉处查获用于联络的玫瑰金苹果手机一部等财物，从被告人杨一名处查获用于联络的黑色华为手机一部等财物，从被告人徐明淦处查获用于联络的蓝色华为手机一部。本院认为，被告人魏晨辉、杨一名、徐明淦违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节严重，其行为均已触犯我国刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人魏晨辉、杨一名、徐明淦的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人魏晨辉、杨一名、徐明淦归案后如实供述自己的罪行，且其愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。现有证据不能证明公诉机关提起判决的被告人魏晨辉的黑色苹果手机一部、被告人杨一名的黑色VIVO手机一部与本案有关，应退回公诉机关依法处理。本案涉案金额虽刚过相关法律规定的追诉标准，但三被告人非法经营危险化学品，其不属于犯罪情节轻微；被告人杨一名明知同案犯因销售“笑气”涉嫌犯罪而被公安机关抓获归案，仍继续销售“笑气”，可见其主观恶性较大；被告人徐明淦与同案犯事前共谋，共同出资购买设备、材料及租赁厂房加工、销售“笑气”，其在共同犯罪中与同案犯所起作用相当，对其不宜认定为从犯，且对其不宜适用缓刑。对各辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳，提出的其他辩护意见，本院均予以采纳。根据被告人魏晨辉、杨一名、徐明淦的犯罪事实、情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人魏晨辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月23日起至2020年5月22日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。二、被告人杨一名犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2020年8月11日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。三、被告人徐明淦犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月23日起至2020年5月22日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。四、随案移送的玫瑰金苹果手机一部、黑色华为手机一部、蓝色华为手机一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙珑艳人民陪审员  苏惠嫦人民陪审员  陈小惠二〇二〇年四月二十二日书 记 员  李俊蓉韩天野附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。