江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终252号上诉人（原审被告）：肖勇平，男，1989年9月20日生，汉族，住江西省井冈山经济技术开发区。委托诉讼代理人：肖运平，江西庐陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨慧君，女，1993年3月20日生，汉族，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：肖玲，江西奋翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：王远远，江西奋翼律师事务所律师。原审被告：罗海燕，女，1990年11月22日生，汉族，住江西省井冈山经济技术开发区。上诉人肖勇平与被上诉人杨慧君及原审被告罗海燕合伙协议纠纷一案，不服吉安县人民法院（2019）赣0821民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖勇平及其委托诉讼代理人肖运平，被上诉人的委托诉讼代理人肖玲、王远远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖勇平上诉请求：1.撤销原判，改判驳回杨慧君的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及保全费均由杨慧君承担。事实和理由：杨慧君丈夫刘小泉系格江西格薪源生物质燃料有限公司（以下简称格薪源公司）的管理及财务人员，其在进货数量质量或结算时可以予以方便，且有意从事燃料（柴火）买卖，为避嫌故要求其妻杨慧君与肖勇平签订《合伙协议》合伙从事柴火买卖业务，该协议系刘小泉代其妻签订。协议就双方的权利和义务进行了约定，约定肖勇平的主要义务是负责货源组织、收购、进现场等工作，杨慧君（实为刘小泉）负责提供资金、管理及结算。因当时市场行情及刘小泉的特殊关系，双方当事人认为案涉柴火买卖业务不存在亏损的可能性，故双方只约定了如何分配收益并未约定亏损承担问题。合同签订以后，双方当事人按照合同约定履行了各自的义务，肖勇平提供了劳务，刘小泉出资并进行财务管理掌握了合伙经营的资金、银行卡及结算凭证等财务资料，且杨慧君按照协议约定取得了相应的利润分配，故双方当事人之间为合伙经营关系。杨慧君因该柴火买卖出现风险即格薪源公司无法对外偿付债务，以民间借贷为由提起诉讼，一审法院支持其诉讼请求属认定事实错误。杨慧君辩称，其并未参与案涉合伙经营，仅是按照投资金额的20%收取固定回报，且《合伙协议》并未对合伙比例、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项进行约定，故一审法院认为双方当事人不符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的条件而认定杨慧君的投资行为实质为借款行为正确；杨慧君的丈夫刘小泉是格薪源公司广东区域的燃料主管，吉安地区并不在其职权范围内，其在案涉经营过程中只负责核算杨慧君的投资资金及应当获得的利润收益，并未实际参与经营及财务管理。罗海燕未作陈述。杨慧君向一审法院起诉请求：1.判令肖勇平、罗海燕立即向杨慧君返还投资款150000元以及自2017年12月30日起至实际还款之日的逾期还款利息(利息以150000元为基数按银行同期贷款利率6%计算，至起诉之日的利息为16525元)；2.本案诉讼费用由肖勇平、罗海燕承担。一审法院认定事实：2017年8月15日，杨慧君（乙方）与肖勇平（甲方）签订了《合作协议》一份。约定了甲方负责利用乙方的资金进行燃料收购工作，并且只能供货于格薪源公司；甲方保证乙方当月投入的资金在当月全部用完于收购燃料，并保证乙方投资金额的20%为乙方利润，剩余利润归甲方所有；甲方负责货源组织、收购、进厂等一切费用；甲方必须告知乙方合作燃料款所挂客户名,并将该银行卡存放于乙方处，甲方供货所需的燃料款均向乙方支取，待所涉及资金结清后乙方将该银行卡归还于甲方；结款方式：格薪源公司将投资当月的资金结完后于一周内双方算清所有款项。经双方同意，资金方可滚动利用，并按此协议执行；乙方须配合甲方供货所需的资金支取，燃料结算明细表格由乙方负责做好，以便甲乙双方工作所需；以上所涉及的燃料结算单价及金额均以格薪源公司账单为准；甲乙双方须对此协议内容及相关事项予以保密，若由某一方造成另方损失的，由泄密方全权负责，赔偿损失等内容。协议签订后，杨慧君按依约于2017年8月15日、9月15日、12月12日分三次每次50000元共向肖勇平支付了150000元，肖勇平利用该资金收购燃料后以案外人陈菊昭之名向格薪源公司供货。经刘小泉与肖勇平核算，2017年8至9月份，肖勇平使用杨慧君资金105545.05元，向杨慧君支付利润21100元，2017年10月份肖勇平使用资金82454元，向杨慧君支付利润16000元，2017年11月至12月，肖勇平使用资金51914元，向杨慧君支付利润9000元。此后肖勇平未使用杨慧君资金，格薪源公司至今尚欠货款127000元。因双方当事人协商不成而讼。一审法院认为，我国《民法通则》规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。故个人合伙应是共同出资、共同经营、共享受益、共担风险的经营活动。根据合作协议约定，肖勇平利用杨慧君的资金进行燃料收购工作，保证杨慧君当月投入的资金在当月全部用完于收购燃料，保证杨慧君投资金额的20%为其利润，剩余利润归肖勇平所有；肖勇平负责货源组织、收购、进厂等一切费用。从上述约定可知，杨慧君在此项目中不参与经营，不承担费用，每月按使用资金的20%收取固定利润，该约定虽明为合伙，实质系借贷行为，每月按使用资金的20%收取固定利润实质是利息的约定。杨慧君之夫刘小泉与肖勇平进行利润结算的行为，不能认定是代杨慧君执行合伙事务，故《合作协议》约定的内容不具备合伙的法律特征，肖勇平辩称双方为合伙关系，不予采信。关于罗海燕是否应承担责任的问题。罗海燕与肖勇平虽系夫妻关系，但罗海燕未在《合作协议》签名，也未参与经营。肖勇平以个人名义对外所负数额较大的债务，已超出了家庭日常生活所需的范畴。杨慧君也无证据证明该债务用于夫妻共同生活或者共同生产经营，或者该债务的负担系基于夫妻双方共同的意思表示，故该债务不能认定为肖勇平、罗海燕的夫妻共同债务，罗海燕不应承担责任。关于肖勇平是否应归还150000元及利息的问题。由于双方系民间借贷关系，肖勇平收到杨慧君150000元款项，虽未约定归还期限，但肖勇平现已不再从事燃料收购工作，且我国合同法规定，借款人未约定还款期限或约定还款期限不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。杨慧君的起诉应视为给了肖勇平必要的准备时间，故肖勇平应向杨慧君归还该款项。因双方按使用资金的20%收取利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。对既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故肖勇平已按20%支付的利息应按月利率3%计算，使用资金的利息为7197.39元（105545.05+82454+51914）×3%。多支付的38902.61元（46100-7197.39）应归还本金，故尚欠本金111097.39元（150000-38902.61）。因双方借期均未作约定，现杨慧君向法院起诉，支持从起诉之日起按年利率6%计算至还清借款之日止的利息。杨慧君的其他诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、肖勇平于本判决生效后十日内向杨慧君归还借款111097.39元及其利息（利息以111097.39元为基数从起诉之日起按年利率6%计算至还清借款之日止）；二、驳回杨慧君的其他诉讼请求。本案受理费3630元，减半收取1815元，保全费1353元，合计3168元，由杨慧君负担605元，肖勇平负担2563元。二审中，肖勇平提交其与格薪源公司部分管理人员的通话记录光盘一份同时申请证人陈某出庭作证，证明其与杨慧君为合伙关系，《合伙协议》中杨慧君的签名系其丈夫刘小泉代签，案涉柴火买卖经营的合伙账目在刘小泉处，实质合伙人为刘小泉与肖勇平。杨慧君质证认为录音光盘来源不明，故真实性不予认可，证人陈某与肖勇平有利害关系，故该证人证言三性均有异议。本院认定以上证据并不能有效证明肖勇平与杨慧君是合伙关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、第四十七条、第四十八条规定，个人合伙具有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的法律特征。肖勇平和杨慧君虽然签订了《合作协议》，但该协议约定杨慧君仅仅履行出资义务并不参与经营管理，且肖勇平也没有有效证据证明杨慧君及其丈夫刘小泉参与了经营管理。《合作协议》中约定杨慧君每月按使用资金的20%收取固定利润，杨慧君只享有收益，无需承担经营的任何风险，不符合个人合伙的特征，一审法院认定该约定内容实质系借贷行为并无不妥。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条规定，一审法院认定的肖勇平应当支付给杨慧君的本金金额和利息计算方式并无不当，本院予以支持。综上所述，肖勇平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2522元,由上诉人肖勇平负担。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  张才长二〇二〇年四月十日书记员  曾 柳