山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1102民初4975号原告：王全善，男，1955年8月22日出生，汉族，居民，住日照市开发区。委托诉讼代理人：孟凡华，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。被告：天元建设集团有限公司，住所地临沂市银雀山路**，统一社会信用代码913713001682510225。法定代表人：王士坤，经理。委托诉讼代理人：李海飞，该单位职工。被告：山东天元建筑劳务有限公司，，住所地临沂市银雀山路**统一社会信用代码91371300577765948P。法定代表人：刘恩玺，经理。委托诉讼代理人：刘洪坤，该单位职工。被告：山东天元建筑劳务有限公司第七分公司，住，住所地临沂市银雀山路**一社会信用代码91371300MA3CBUMF8W。法定代表人：刘永青，经理。委托诉讼代理人：刘洪坤，单位职工。被告：董自佳，男，1966年12月16日出生，汉族，居民，住江苏省赣榆县。原告王全善与被告天元建设集团有限公司（以下简称“天元建设公司”）、山东天元建筑劳务有限公司（以下简称“天元劳务公司”）、山东天元建筑劳务有限公司第七分公司（以下简称“天元劳务第七公司”）、董自佳提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月21日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王全善及其委托诉讼代理人孟凡华、被告天元劳务公司及天元劳务第七公司的委托诉讼代理人刘洪坤到庭参加诉讼，被告天元建设公司的委托诉讼代理人李海飞、被告董自佳到庭参加了本案的第二次庭审。本案现已审理终结。原告王全善向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告赔偿给原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、交通费等共计267164元；2、诉讼费用及其他费用由被告承担。庭审过程中原告明确第二项诉讼请求为案件受理费。事实与理由：原告受被告雇佣从事建筑工程工作，2018年3月9日16时许（工伤申请受伤时间为2018年4月5日），在被告方承建的日照市浮来春公馆建设工程项目中，原告在从事混凝土搅拌中，被泵管砸伤身体，后入院治疗多日，原告的身体经法医鉴定，构成八级伤残等级，原告方就在雇佣过程中受到的伤害多次请求被告进行赔偿，被告总以种种借口予以推脱，被告的行为严重损害了原告的合法利益。为维护原告的合法权益，现原告向法院提起诉讼，请法院依法支持原告的诉讼请求。被告天元建设公司辩称，我单位已将浮来春公馆工程劳务部分分包给具有相应施工资质的山东天元建筑劳务有限公司，所以我单位与原告没有任何关系，原告起诉我单位于法无据，我单位不应该承担相关责任。被告天元劳务公司及被告天元劳务第七公司辩称，1、被告已将该工程劳务部分分包给董自佳，董自佳所雇佣的工人由董自佳自由管理，原告是否受伤以及是否在工地受伤，被告无法核实，二被告也不知情。原告无法证实在工地上受伤。原告受伤与被告无关，原告的受伤损失应当由其实际雇主承担，与二被告无关。2、原告所主张的赔偿事项无法证实原告是因在工地直接受伤导致的，伤残等级无事实依据，原告当时伤情未达到原告所主张的伤残等级，原告出院后是否因其他因素导致原告所主张的伤残等级原告无法提供证据证明与二被告有关。3、原告所主张的赔偿金额过高，无事实及法律依据。4、本案诉讼费用及其他费用由原告自行承担，与被告无关。被告董自佳辩称，我没有劳务资质，我只是带领原告给天元第七分公司干活，我不应该担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告向本院提交如下证据：证据一、由天元建筑集团有限公司盖章牵头到日照市东港区人力资源和社会保障局为原告王全善申请工伤认定的相关资料，且有劳动部门对其员工董自学、董自佳、李传远的证人证言，证言详细记录了原告受伤的过程、部位、地点、地点二、由天元建筑集团有限公司盖章授权其员工周某全权处理王全善工伤事宜的授权委托书，里面天元建筑集团有限公司详细陈述了原告受伤的过程，并加盖公章；证据三、天元建设集团有限公司盖章确认的劳务工人考勤表，上面有原告王全善的名字；证据四、由东港区人力资源和社会保障局盖章确认的同意撤销工伤认定申请；证据五、原告受伤住院的住院病历两份；证据六、住院发票一宗；证据七、鉴定报告一份；证据八、原告在开发区辖区范围内居住已经6年相关证明：租赁合同、暂住证及前期暂住证复印件（因暂住证一年一换，出具新证时，旧证收回，所以前期暂住证只能提供复印件），证明原告长期在城镇生活；证据九、由东港区人社局出具的李传远、孙承荣、仲兆高调查笔录；证据十、鉴定费单据，证明原告为鉴定支出1300元；证据十一、由日照市东港区北京路街道大董家村出具的居住证明，证明王全善从2015年3月18日开始已经在日照市东港区北京路街道大董家村居住多年。被告天元建设公司质证称，对证据一三性有异议，原告实际受伤时间为2018年3月9日，但该证据显示原告受伤时间是2018年4月5日，该证据为复印件，有涉嫌造假之疑，我方不认可；对证据二三性有异议，该证据显示原告受伤时间为2018年4月5日，且该证据证明事项与证据4相互印证原告受伤的时间及撤销的时间，且证据四已经说明原告将工伤认定撤销；对证据三三性有异议，该证据并非董自佳本人出具的劳务工人考情表，且该证据印章不清晰，同样该证据不能证明原告的诉求；对证据五原告受伤时间为2018年3月9日，该病例显示原告住院时间为2018年4月19日，离原告受伤至住院40天，不排除原告因自身原因受伤，并非在工地受伤，所以该证据我单位不予认可；对证据五第二份证据显示的入院时间为2018年3月12日，在同一医院出具了两份不同的入院手续，所以对该证据均有异议；对证据六三性有异议，该证据为原告自行消费，与我单位无关；对证据七三性有异议，该证据为原告自行制作，与我单位无关，且该证据详细说明原告的受伤时间为2018年3月9日；对证据八三性有异议，该证据为复印件且没有原告与出租方租赁费往来银行的相关证明，及相应的发票，我方不予认可；对证据九该证据为复印件，对三性均有异议，且该证据与原告实际发生受伤的时间严重不符；对证据十原告自行主张，与我单位无关；证据十一的证明用途已经明确说明原告只是陪同孙子参加体育比赛使用，并不能证明原告的诉求，原告的具体居民性质应该由原告提供的相关身份证予以证明。被告天元劳务公司、被告天元劳务第七公司经质证，对证据一三性均有异议，该证据系原告自行提供，且该公章被告从未使用过，且事故时间与原告主张的事故时间明显不一致，存在造假行为。董自学的证人证言无法核实真实性，且董自学未到庭，其身份信息无法核实，且该人的工作单位并不是天元建筑公司浮来春项目部，该工人系该工程劳务承包人董自佳的雇员，与浮来春项目部没有任何关系，且董自学所述的内容与原告所述受伤时间完全不一致，前后相互矛盾，该证据不予采信。董自佳、李传远的证人证言无法核实真实性，二者所述的证明内容与原告主张的内容明显矛盾，该证据不予采信，应当传唤证人当庭说明情况；证据二三性均有异议，该授权人并非被告的员工（庭后被告天元劳务第七公司出具情况说明认可周某时任浮来春公馆工程项目的安全管理人员），被告也从未出具过该授权书，且加盖的公章被告从未使用过，真实性无法核实。关于东港区人社区工伤认定受理通知书载明通知的单位是天元建筑集团有限公司，该公司从未存在过，且该案属于人身损害赔偿案件，该证据与本案原告所主张的事项没有任何关联，不应当被采纳。另外，工伤认定申请书天元建设集团有限公司日照分公司从未出具过该申请书，且加盖的公章天元建设集团有限公司日照分公司从未使用过。且该证据所载明的申请人从未存在过。该申请书所载明的时间为2018年4月5日王全善受伤，与原告所主张的时间不一致，真实性、合法性均有异议。该证据不应当被采纳。关于工伤认定申请表，天元建设集团有限公司日照分公司从未提供过，且人社局未予以受理，受理意见处也未盖章，且所记载的受伤时间与证据一三证人所述的时间、原告所述的时间完全不一致，无法核实真实性。原告所述并非事实；对证据三三性均有异议，考勤表系董自佳对其所雇佣工人的考勤管理，且劳务承包人确认处由董自佳签字，原告的工资由董自佳发放，与被告没有关系，该证据后三页系原告自行打印，加盖的公章天元建设集团有限公司日照分公司从未使用过，该证据为虚假证据；对证据四三性均有异议，该证据与本案无关，无法证实原告的诉讼请求；对证据五三性均有异议，原告所述受伤时间为2018年3月9日，原告所提供的证据入院时间为2018年3月12日和2018年4月19日，当中的时间差无法核实原告的受伤程度是由其他原因导致的；对证据六中2018年9月1日345元的发票及日照开发区发票700元无法证实该药用于原告的治疗。2018年5月1日的住院收据使用的是社保报销，根据社保规定，若因在工地上发生的人身损害不应当享受报销资格，也就证实了原告的受伤与被告没有关联；对证据七三性均有异议，该证据系原告自行主张的鉴定，所花费的费用由其自己承担，本案为提供劳务者受害纠纷案件，鉴定依据不应当适用《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》；对证据八除暂住证原件真实性无异议外其余三性均有异议，该租赁合同为复印件无法核实真实性。暂住证显示的有效期与原告主张的自受伤之日起前一年连续居住一年不符合，原告系回其原籍进行治疗，也就意味着原告长期居住在原户籍地，这与原告所提供的租赁合同相矛盾，且该租赁合同也并未显示房屋位置。无法证实原告主张。原告应当提供自受伤之日前一年连续居住证明，且提供前一年全年的工资流水，否则原告应当承担举证不能的后果，不应当按照城镇标准赔偿；对证据九三性均有异议，该证据为复印件无法核实真实性，且该证据与本案没有关联，该证据显示的被调查人都不是天元建设集团有限公司的正式员工，真实性无法核实；对证据十该证据系原告自行主张产生的费用，与本案没有关联性，应当由其自己承担；证据十一明确载明该村委会出具的证明仅供原告生活所用，不能作为其他证据使用，与本案无关联性。被告董自佳质证称，对证据一、二不知情，但是山东天元第七分公司确实领着原告去申请工伤；证据三中的签字不是我签的，是伪造的；对证据四不知情；对证据五、六、七不清楚；对证据八不清楚，但是原告确实是租房子在开发区居住，至于租房子租在哪里不清楚；对证据九、十不清楚；证据十一不清楚。被告天元劳务公司及被告天元劳务第七公司提交如下证据：证据一、天元建设集团有限公司与山东天元建筑劳务有限公司关于涉案工程的劳务分包合同复印件一份，证明该工程的劳务部分由山东天元建筑劳务有限公司承包，所有的劳务管理都由天元劳务公司负责，与天元建设公司没有任何关系；证据二、山东天元建筑劳务有限公司与劳务承包人董自佳的劳务承包合同一份，证明该工程砼浇筑劳务部分分包给董自佳，原告系董自佳的雇员，由董自佳对其进行劳务管理，工资由董自佳发放，原告所主张的受伤事实与赔偿事项与山东天元建筑劳务有限公司、山东天元建筑劳务有限公司第七分公司没有任何关系，原告所主张的赔偿责任应当由其实际雇主承担，且原告系属完全民事行为能力人，对自己所从事的工作安全有注意义务，亦应当承担相应的责任。原告王全善质证认为，对证据一真实性不予认可，待被告提供原件后原告再发表质证意见。对证据二真实性不予认可，需董自佳核实。被告天元建设公司质证称，对证据一的真实性无异议，该证据恰恰能够证明我单位已将浮来春公馆18、22、23、24号及地下车库相应劳务部分分包给山东天元建筑劳务有限公司；对证据二的真实性没有异议，该证据证明山东天元建筑第七分公司已经将浮来春公馆砼浇筑劳务部分分包给董自佳。被告董自佳质证称，证据一我不清楚，不质证；对第二份证据真实性无异议。经被告天元劳务公司申请，本院委托专业机构对原告王全善伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定，原告对该鉴定报告无异议。被告天元建设公司对该证据不予认可，首先原告的受伤时间为2018年3月9日，实际住院时间并非受伤之后，而是在原告受伤长达40多天的时间后才住院，明显的不符合常理，原告住院与实际在工地受伤并没有相关联系；其次对该鉴定意见书我方不知情，对鉴定结果我方不认可；被告天元劳务公司及天元劳务第七公司对鉴定报告真实性无异议，但是对其中误工期有异议，其余无异议，因原告已经超过60周岁，误工期、误工费不应当计算，其他均予以认可。被告董自佳质证称对鉴定报告不知道，我也不懂。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月17日，被告天元建设公司（劳务发包方）与被告天元劳务公司（劳务承包方）签订劳务分包合同，约定将浮来春公馆18#住宅、22#住宅、23#商住、24#商住楼及地下车库3#工程劳务部分交由被告天元劳务公司承包。2017年4月18日，被告天元劳务公司的分公司即被告天元劳务第七公司（劳务发包人）与并无资质的被告董自佳（劳务承包人）签订浮来春公馆工程劳务分包合同，约定由被告董自佳承包其中砼浇筑劳务工作。同时约定了人工费支付方式，每月双方共同收方支付人工费，被告董自佳开具发票后到财务挂账，被告天元劳务第七公司根据挂账金额及建设单位拨款情况分期将人工费支付给被告董自佳。被告董自佳应严格执行被告天元劳务第七公司劳务管理规定，及时足额发放工人工资……并将董自佳和工人签字（盖章）确认的身份证复印件、考勤表、工资表转账凭证等书面资料及时报被告天元劳务第七公司存档……天元劳务第七公司有权对劳务工人工资支付情况进行监管……。后原告王全善跟随被告董自佳，在涉案工地从事劳务。庭审过程中，被告董自佳主张是被告天元劳务第七公司支付工人劳务费，包括原告王全善。2018年3月9日原告王全善在搅拌混凝土的过程中，被泵管砸伤身体。后原告分别在连云港市赣榆区厉庄中心卫生院、连云港市赣榆区人民医院住院治疗，被诊断为头部损伤、眶骨骨折、胸部损伤、肩部损伤，肩袖损伤等，实际住院40天，医疗费共计49510.69元。原告提交日照光明法医司法鉴定所的司法鉴定意见书，证明其伤残等级为八级，并为此支出鉴定费1300元。被告天元劳务公司认为该司法鉴定意见书系原告单方委托，不予认可，并申请重新鉴定。经被告天元劳务公司申请，本院委托日照方正法医司法鉴定所对原告损伤后的伤残程度进行法医学鉴定，该鉴定机构于2019年11月4日出具日照方正司法鉴定所[2019]法医鉴字第337号法医鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人王全善左肩关节伤留有功能障碍已构成X级伤残，误工期以150天为宜，护理期以60天为宜，营养期以30天为宜。原告主张的损失包括：因法院重新委托的鉴定的报告认定伤残等级是十级，按照城镇居民计算的伤残赔偿金总数是71188.20元；误工费是30000元（150天*200元/日）；护理费7200元（60天*120元/日）；住院伙食补助费是3000元（60天*50元/日）；交通费是1000元；营养费6000元（30天*200元/天）；医疗费是20000元；鉴定费是1300元。被告天元建设公司认为原告的主张于法无据，主张：第一，我方已将相应的劳务部分分包给有资质的山东天元公司，而且我方与山东天元公司是独立的法人单位，其次，原告主张的赔偿有误，原告受伤的时间为2018年3月19日，适用的伤残赔偿标准应为原告受伤的上一年度即2017年的赔偿标准，而且原告为农村居民，应该按照农村居民的赔偿标准予以计算；原告主张的误工期没有依据，因为原告已经超过60岁；因为原告已经超过60岁，也不存在护理费；住院伙食补助，原告应以原告实际住院的天数乘以每天30元，原告没有提供相应的发票予以证明交通费，原告要求的营养费标准过高；2万元的医疗费原告并没有提供哪些已经报销，哪些没有报销；对鉴定费为原告自行主张，且比法院委托鉴定的结果明显过高，鉴定费应由原告自行承担。被告天元劳务公司与天元劳务第七公司意见为：我公司已将该公司的劳务部分分包给董自佳，原告有其实际雇主，其工资发放及管理都有其实际雇主负责，与我公司没有关系。各项费用应当由其雇主和原告按照相应的责任比例承担，两公司对各项费用质证同天元集团。本院认为，被告天元建设公司将其承包的浮来春公馆工程部分劳务部分分包给被告天元劳务公司，后被告天元劳务公司的分公司即被告天元劳务第七公司又将涉案工程劳务分包给没有资质的被告董自佳，被告董自佳雇佣的原告王全善在涉案施工工地受伤，事实清楚，本院予以确认，被告天元建设公司、被告天元劳务公司、被告天元劳务第七公司主张原告受伤时间与实际住院治疗时间、工伤认定申请时间等不一致，原告对此已作出合理说明，被告天元劳务第七公司亦认可原告申请工伤认定时的证人（经办人）周某、郭某系被告天元劳务第七公司员工，故对被告该项辩论意见本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告董自佳雇佣原告王全善进行施工，确未提供相应的防护措施，未尽到管理、培训、提示义务，应当承担主要责任，原告作为完全民事行为能力人，且原告年龄已超过60周岁，其在从事建筑作业劳务过程中应当充分认识到该作业存在一定危险性，在工地缺乏必要安全防护措施或防护措施不佳的情况下进行施工，其对自身所遭受的人身损害亦有过错，原告应当承担相应的过错责任。结合本案的实际情况，本院酌定原告承担10%的责任，被告董自佳对原告王全善的损失承担90%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。分包人被告天元劳务第七公司在明知董自佳无相应资质的情况下，违法将其工程分包给被告董自佳，按照法律规定，被告天元劳务第七公司应当对原告王全善所遭受的损害承担连带赔偿责任。又根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告天元劳务第七公司系领取营业执照的非法人企业，不具备独立承担民事责任的能力，该民事责任应由被告天元劳务公司承担。被告天元建设公司将工程发包给具备相应资质和安全生产条件的被告天元劳务公司，并无选任和安全审查过错，故对原告要求被告天元建设公司承担对原告王全善的赔偿责任，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告于1955年8月22日出生，至日照反正法医司法鉴定所于2019年11月4日出具司法鉴定意见书时，原告已经六十四岁，因此伤残赔偿金应计算十六年。对原告王全善的损失，本院根据相关法律规定分析确认如下：1、医疗费46647.95元（含医保及个人承担部分），原告王全善要求被告支付20000元，并提交了医疗收费票据予以证实，本院予以确认；2、残疾赔偿金63278.4元，计算方式为2018年度山东省城镇居民人均年收入39549元×16年×10%；3、误工费16253元，原告王全善受伤时虽已年满60周岁,但其在受伤前受雇于被告董自佳，并通过提供劳务取得收入，鉴定意见确定误工期限为150日，原告主张按照其日工资200元标准计算，但未提供证据证明，本院酌定按照2018年度山东省城镇居民人均年收入39549元÷365天×150天；4、护理费7200元，鉴定意见确定护理期限60天，故护理费为60天×120元/天；5、住院伙食费2000元，按照日照市公务人员市内出差补助每日50元，故住院伙食费为50元/天×40天；6、营养费600元，鉴定意见确定营养期30天，20元/天×30天＝600元；7、交通费酌定800元；8、鉴定费，因第一次鉴定系原告单方委托，且未作为本案定案依据使用，该鉴定费由其自行负担。以上共计110131.4元。综上，被告董自佳应赔偿原告王全善的各项损失为99118.26元（110131.4元×90%），被告天元建设公司、被告天元劳务公司对原告王全善的损失承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告董自佳于本判决生效之日起十日内赔偿原告王全善医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计99118.26元；二、被告山东天元建筑劳务有限公司对被告董自佳的上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告王全善本案的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5307元，由原告王全善负担3338元，被告山东天元建筑劳务有限公司负担1969元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  丁 浩人民陪审员  徐艳梅人民陪审员  王玉慧二〇二〇年四月二十八日法官助理付均洁书记员刘超