广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终136号 原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃巍强，男，1972年11月21日出生于广西壮族自治区容县，汉族，大学本科文化，容县公安局杨村派出所原所长，户籍登记住址：容县，现居住在容县容州镇城西路五里巷9号。因涉嫌犯徇私枉法罪、受贿罪，于2019年6月20日被容县监察委员会留置，同年9月10日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人江喜才，广西峤山绣水律师事务所律师。 辩护人覃思斯，广西峤山绣水律师事务所实习律师。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人覃巍强犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2019年12月30日作出（2019）桂0981刑初435号刑事判决。原审被告人覃巍强不服，向本院提出上诉。本院于2020年2月20日立案并依法组成合议庭，于同年3月19日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察长张景源、检察员唐承菲出庭履行职务，上诉人覃巍强及其辩护人江喜才、覃思斯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、主体身份 被告人覃巍强系国家机关工作人员，2014年10月20日被任命为容县公安局杨村派出所所长，2018年3月1日被免去杨村派出所所长职务。原判认定上述事实有干部履历表，公务员年度考核登记表，中共容县委员会组织部文件，容县人民政府容政干[2014]55号、[2018]13号任免职的通知，中共容县公安局委员会文件，覃巍强的供述等证据证实。 二、徇私枉法事实 2016年2月18日，被害人阳某在容县杨村镇峡河村村民黄某5的陪同下，到容县公安局杨村派出所报案称，其于2016年2月15日晚在容县杨村镇东华村被人强奸，并提供了涉案人员的相关信息。杨村派出所根据阳某提供的证据及相关人员的信息确定了涉案人员为陈某某（另案处理）等人。时任容县公安局杨村派出所所长的被告人覃巍强在收受了由梁某1（另案处理）转交的涉案人员陈某某等人的家属送给的7万元好处费后，陈某某等涉案人员到杨村派出所自首，覃巍强授意涉嫌强奸的涉案人员不要承认强奸的事实，伪造吸食了毒品的事实。之后，覃巍强指使该所办案民警不侦查强奸犯罪事实，捏造吸食毒品证据，对涉嫌强奸的涉案人员按吸食毒品违法案件进行行政处罚，未依法对涉嫌强奸的涉案人员立案侦查。2017年10月的一天，覃巍强退还所收的7万元好处费给上述涉案人员家属。2019年7月6日，容县公安局决定对被害人阳某被强奸案立案侦查，涉嫌强奸的犯罪嫌疑人陈某5成于同年11月5日被刑事拘留，同月18日被逮捕。 原判认定上述事实有举报信，受案登记表，立案决定书，被害人阳某的陈述，证人黄某1、覃某1、伍某1、邱某、夏某、陈某1、梁某1、朱某、黄某2、梁某2、蔡某、梁某3、黄某3、唐某1、唐某2、唐某3的证言，犯罪嫌疑人陈某5成的供述，涉案人员黄某6、唐某4、唐某3、唐某5、陈某6、陈某5柱的供述，伪造的被害人阳某出具的谅解书，捏造陈某5成、黄某6、唐某4、唐某3、唐某5、陈某6、陈某5柱涉嫌吸食毒品的材料，容县人民医院疾病诊断书，涉嫌强奸的犯罪嫌疑人陈某5成被执行拘留、逮捕的拘留证和逮捕证，收条，被告人覃巍强的供述及自书材料等证据证实。 三、受贿事实 2015年至2017年，时任容县公安局杨村派出所所长的被告人覃巍强，利用其职务便利，为他人谋取非法利益，多次收受了梁某1等人送给的好处费共计35.1万元。具体分述如下： 1．2017年7月5日，被告人覃巍强在容县公安局杨村派出所其办公室内，收受涉赌人员余某3、黄某4家属余某1送给的好处费1万元后，将到案的涉赌人员余某3、黄某4未作处罚便予以释放。 2．2016年5月10日，容县公安局杨村派出所将涉嫌香港“六合彩”聚众赌博的涉赌人员莫某4、莫某5抓获后，莫某4、莫某5均供述伍某2、莫某2均参与了香港“六合彩”的聚众赌博。同月18日，被告人覃巍强收受了莫某4、莫某5家属莫某1通过杨某2和陈某3银行转账方式送给的好处费4.5万元，伍某2通过陈某3银行转账方式送给的好处费7万元，以及在容县公安局杨村派出所其办公室内，收受了莫某2送给的好处费3万元。之后，将到案的涉赌人员莫某5未作处罚便予以释放，伍某2、莫某2的聚众赌博行为均未予以查处。2018年春节前，覃巍强将收受的7万元好处费退还给伍某2。 3．2015年年底至2017年春节期间，被告人覃巍强在容县祥铺附近，收受了梁某1在杨村镇聚众赌博送给的保护费共计3万元。在此期间，梁某1在杨村镇开展的聚众赌博行为未予以查处。 4．2016年年初至2017年，被告人覃巍强在容县祥铺附近，收取梁某1在杨村镇聚众赌博送给的保护费共计2.5万元。在此期间，梁某1和陈某1在杨村镇合伙开展赌博行为均未予以查处。 5．2016年春节至2017年春节期间，被告人覃巍强在容县祥铺附近，收取梁某1在杨村镇聚众赌博送给的保护费共计1.5万元。在此期间，梁某1和黎某在杨村镇合伙开展聚众赌博行为均未予以查处。 6．2016年年初至2017年，被告人覃巍强在容县公安局杨村派出所其办公室及杨村派出所门口附近，收受陈某1在杨村镇聚众赌博送给的保护费共计2.5万元。在此期间，陈某1在杨村镇开展聚众赌博行为未予以查处。 7．2016年下半年至2017年5月期间，被告人覃巍强在容县祥铺附近，收受了覃某2在杨村镇聚众赌博通过梁某1送给的保护费共计5000元。在此期间，覃某2在杨村镇开展聚众赌博行为未予以查处。 8．2017年5月4日，被告人覃巍强在负责侦查余某6猥亵案过程中，以继续侦查猥亵案为由，向余某6家属余某2索要好处费3万元。 9．2017年9月23日，涉嫌故意伤害罪的嫌疑人杨明元主动到容县公安局杨村派出所投案。当日，被告人覃巍强在容县公安局杨村派出所其办公室内向杨明元的家属提出给点好处费可以对杨明元从轻处理，因而收受了杨某4家属杨某1通过陈某1转交的好处费3.5万元。同年10月16日，覃巍强退还了2.6万元给杨某1。2017年12月，杨明元因犯故意伤害罪被容县人民法院判处拘役4个月。 10．2017年10月22日，被告人覃巍强在容县公安局办案区内，向吸毒人员覃某3索要好处费2万元后，便对已达到强制戒毒条件的覃某3作出不采取强制戒毒措施的处理。 11．2016年8月至同年12月，被告人覃巍强在容县祥铺附近，收受了杨村石印茶庄老板孔某通过梁某1转交的保护费共计5000元。在此期间，孔某经营石印茶庄存在治安管理处罚的行为未予以查处。 12．2016年7月17日，被告人覃巍强在容县公安局杨村派出所教导员办公室内，收受了杨村镇宾乐居旅馆老板覃某5送给的保护费6000元。在此期间，覃某5经营宾乐居旅馆存在治安管理处罚的行为未予以查处。 原判认定上述事实有举报信，受案登记表，立案决定书，证人陈某1、余某3、黄某4、余某1、余某4、陈某2、余某5、莫某1、杨某2、陈某3、莫某2、伍某2、梁某1、黎某、覃某2、莫某3、张某1、刘某、陈某4、余某2、余某6、杨某1、杨某3、覃某3、孔某、覃某4、覃某5的证言，犯罪嫌疑人莫某4、莫某5的供述，容县公安局检查笔录、行政处罚决定书，广西农村信用社（合作银行）银行卡/无折存款业务回单，户名覃巍强的6228450848007301573号账户中国农业银行银行卡交易明细清单，提取尿液笔录，容县公安局禁毒大队现场检测报告书及照片，容县人民法院（2017）桂0921刑初282号刑事判决书，被告人覃巍强的供述及自书材料等证据证实。 原判还认定，容县监察委员会在掌握了覃巍强徇私枉法、收受开设赌场老板好处费的线索后，于2019年6月20日对覃巍强执行留置措施并进行调查询问，期间覃巍强如实供述了上述犯罪事实。同年9月6日，中国共产党容县纪律检查委员会决定给予覃巍强开除党籍处分，容县监察委员会决定给予覃巍强开除公职处分。一审法院审理期间，覃巍强向一审法院退出赃款25.5万元，主动预缴纳罚金20万元。上述事实有容县监察委员会容监留请[2019]2号文件，容县监察委员会（2019）容监决字第5号文件，中国共产党容县纪律检查委员会容纪[2019]33号文件，广西壮族自治区行政事业单位资金往来结算票据等证据证实。 原判认为，被告人覃巍强身为容县公安局杨村派出所所长，为徇私情，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已触犯刑律，构成徇私枉法罪，且属情节严重。被告人覃巍强身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取非法利益，非法收受他人财物数额巨大的行为，已触犯了刑律，构成了受贿罪。覃巍强一人犯二罪，依法应予数罪并罚。覃巍强归案后如实供述了自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。覃巍强主动退出受贿所得赃款，自觉缴纳罚金，确有认罪、悔罪的表现，可酌情从轻处罚。覃巍强退出的25.5万元赃款，属违法所得，依法予以没收，上缴国库。覃巍强退回行贿人的受贿违法所得，依法应予没收，上缴国库。根据覃巍强犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项以及第二款和第三款、第九十三条、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第八条的规定，作出判决：一、被告人覃巍强犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。二、没收被告人覃巍强退出的违法所得人民币二十五万五千元，上缴国库。三、被告人覃巍强退回给行贿人伍某2的违法所得人民币七万元、退回给行贿人杨某1的违法所得人民币二万六千元，继续向伍某2、杨某1追缴，没收上缴国库。 覃巍强的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判认定覃巍强犯徇私枉法罪的情节严重不当，致量刑过高；2.覃巍强在原判认定的受贿罪中有自首情节；3.本案覃巍强受贿数额累计超过30万元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，而覃巍强所犯的徇私枉法罪的量刑幅度是五年以下有期徒刑，应按重罪吸收轻罪的原则，以受贿罪定罪处罚，不应对覃巍强数罪并罚。4.覃巍强在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，公诉机关随案提交了《量刑建议书》，到了法院审理阶段，公诉机关又出具《量刑建议调整书》建议法院加重处罚，没有事实和法律依据。原判根据公诉机关的《量刑建议调整书》对覃巍强量刑是错误的，请求二审法院予以纠正。5.覃巍强退出全部赃款及缴纳全部罚金，且认罪认罚，原判对覃巍强量刑过重。 玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定覃巍强犯徇私枉法罪及受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回覃巍强的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人覃巍强及其辩护人没有提交新的证据。 对于覃巍强提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 1、覃巍强及其辩护人提出原判认定覃巍强犯徇私枉法罪属情节严重不当。经核查，本案中，覃巍强身为容县公安局杨村派出所所长，明知犯罪嫌疑人陈某5成等人强奸被害人阳某的行为应当追究刑事责任，但覃巍强收受7万元贿赂后，利用职务的便利，授意涉嫌强奸的涉案人员不要承认强奸的事实，且伪造吸食毒品的事实，使得陈某5成等涉嫌强奸的涉案人员仅受到行政处罚，未被依法追究刑事责任，因此，因为覃巍强徇私枉法行为，使已经构成犯罪的人逃脱刑事追究，严重损害社会主义法制尊严，其犯罪的手段恶劣，犯罪的后果严重，原判认定覃巍强所犯徇私枉法罪属于“情节严重”有事实和法律依据。 2、覃巍强及其辩护人提出本案应以受贿罪一罪对覃巍强定罪处罚，不应对覃巍强实行数罪并罚。经核查，根据本案查明的事实，覃巍强收受由梁某1转交的涉案人员陈某5成等人的家属好处费7万元后，利用职务便利包庇陈某5成等人逃脱法律追究，其行为构成徇私枉法罪和受贿罪，因此，覃巍强构成徇私枉法罪仅与上述收受7万元这一起受贿犯罪关联，与原判认定覃巍强另外12次收受他人35.1万元贿赂款的事实没有关联性。根据刑法第三百九十九条第四款的规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法行为，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案覃巍强犯徇私枉法罪的情节严重，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，处罚明显重于以其收受7万元所构成的受贿罪，应判处三年以下有期徒刑的刑罚，故此，原判对覃巍强的该起犯罪以徇私枉法罪定罪处罚是正确的。 3、覃巍强及其辩护人提出覃巍强在一审审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，公诉机关也随案提交了《量刑建议书》，但是到原判审理阶段，公诉机关又出具《量刑建议调整书》建议法院加重处罚，没有事实和法律依据，且原判根据公诉机关的《量刑建议调整书》对覃巍强量刑也是错误的，请求二审法院予以纠正。经核查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款“人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”的规定，本案中，一审公诉机关在原判审理阶段，认为覃巍强徇私枉法行为属“情节严重”，原来出具的《量刑建议书》中对此罪的量刑幅度不符合法律规定，因此重新出具了《量刑建议调整书》对覃巍强的量刑建议进行了调整。原判经审理后，根据本案覃巍强所犯徇私枉法罪的事实，性质、情节及对于社会的危害程度，同样认定覃巍强的徇私枉法行为属于“情节严重”，并在公诉机关的《量刑建议调整书》量刑幅度内对覃巍强判处刑罚，相关程序符合刑诉法的规定，并无不当。 4、覃巍强及其辩护人提出覃巍强在原判认定的受贿罪中有自首情节。经核查，本案中，根据举报信，到案经过，陈某1、余某3、余某1、杨某2、陈某3、莫某2、伍某2等证人的证言以及覃巍强的供述等证据，证明覃巍强因涉嫌徇私枉法及受贿于2019年6月17日被容县监察委立案调查和采取留置措施，在此期间，监察机关通过询问相关证人，掌握了举报线索所针对的覃巍强徇私枉法和受贿的犯罪事实，因此，覃巍强没有自动投案，且其虽然在留置期间能如实供述其徇私枉法和受贿的事实，但其是在监察机关掌握了其上述犯罪事实之后供述的，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，覃巍强的上述行为不符合自首的构成要件，依法不能认定其有自首情节。 5、覃巍强及其辩护人提出覃巍强退出全部赃款、缴纳罚金，认罪认罚，原判对覃巍强量刑过重。经核查，覃巍强犯徇私枉法罪属“情节严重”，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑；犯受贿罪依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。原判综合考虑其全部赃款、缴纳罚金，认罪认罚等情节，在量刑幅度内分别判处其有期徒刑六年和三年，数罪并罚，执行有期徒刑八年，罪责刑相适应，不存在量刑过重的问题。 综上，覃巍强提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）覃巍强身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已触犯刑律，构成徇私枉法罪，且属情节严重。覃巍强身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取非法利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为亦触犯刑律，构成了受贿罪。覃巍强一人犯二罪，依法应实行数罪并罚。覃巍强徇私枉法情节严重，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑。覃巍强归案后如实供述自己的罪行，主动退出受贿所得赃款，缴纳罚金，自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；覃巍强上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘拥建 审 判 员 彭嘉崎 审 判 员 粟春雄 二〇二〇年四月十四日 法官助理 卢根生 书 记 员 黎理琳