河北省青龙满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0321民初2460号 原告：秦皇岛盛烨房地产开发有限公司，住所地秦皇岛市海港区迎宾路****。 法定代表人：姜伊，总经理。 统一社会信用代码：91130302MA08E8440U。 委托诉讼代理人：李金源，河北晟秦（港城）律师事务所律师。 被告：唐山市泰丰房地产开发有限公司，，住所地唐山市滦县新城滦州建材市场**** 法定代表人：王永稳，总经理。 统一社会信用代码：91130223755464102M。 委托诉讼代理人：吴京春，滦州市光明法律服务所法律工作者。 被告：陈艳荣，女，1963年6月5日出生，满族，工人，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。 委托诉讼代理人：陈春元，河北杨瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田仕清（系被告陈艳荣丈夫），男，1962年10月13日出生，满族，工人，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。 原告秦皇岛盛烨房地产开发有限公司（以下简称盛烨公司）与被告唐山市泰丰房地产开发有限公司（以下简称泰丰公司）、陈艳荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月14日立案后，依法适用普通程序进行了审理。在审理过程中，原告就其完成的工程项目造价申请鉴定，本院依法对外委托鉴定，并分别于2020年4月20日、2020年5月29日公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告盛烨公司的委托诉讼代理人李金源、被告泰丰公司的委托诉讼代理人吴京春、被告陈艳荣的委托诉讼代理人陈春元到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告盛烨公司的委托诉讼代理人李金源、被告泰丰公司的委托诉讼代理人吴京春、被告陈艳荣及委托诉讼代理人田仕清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盛烨公司向本院提出诉讼请求：一、二被告共同给付原告履行燕山家园九号楼前期工程款清偿及工程续建协议书而产生的各项费用3733474.64元；二、诉讼费、评估费、保全费用均由二被告承担。事实与理由：2017年9月15日，原告与被告陈艳荣签订了《燕山家园九号楼前期工程款清偿及工程续建协议书》，将停建的燕山家园九号楼续建工程发包给原告，具体工作内容包括7层至12层楼房主体工程，九号楼整体二次结构及内外装修工程。工程量及工程造价计算：主体工程以设计图纸为准，执行《河北省2012年定额及相关调整取费》二类取费，人工费、材料费执行当期市场价格，工程总造价上浮4%；原告接手前九号楼所欠张志的工程款由原告负责偿还；并约定了工程主体封顶后原告向被告支付施工款300万元。合同签订后，原告按协议履行了支付张志等人工费、材料款的义务，并开始施工至主体封顶，二次结构施工过半。因被告未按协议履行支付工程款的义务，该工程被迫停工至今。燕山家园项目是由被告泰丰公司开发建设。在合同履行过程中，被告陈艳荣以个人名义全权处理燕山家园项目烂尾楼续建和解决群众返迁问题。因此，原告履行燕山家园九号楼前期工程款清偿及工程续建协议书产生的各项费用，二被告应共同承担给付责任。为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。在庭审中，原告当庭变更诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为二被告按照《燕山家园九号楼前期工程款清偿及工程续建协议书》第五条规定支付300万工程款。 被告泰丰公司当庭口头辩称，依据合同相对性的原则，原告主张的2017年9月15日续建协议书系原告与被告陈艳荣签订的，对我公司没有约束力，我公司也非该协议的一方当事人，故不承担给付责任，请求依法驳回对我公司的起诉。 被告陈艳荣当庭口头辩称，一、为了完善燕山家园九号楼续建工程，经青龙满族自治县人民政府协调，由被告泰丰公司为被告陈艳荣出具了办理九号楼续建事宜的委托书，因陈艳荣个人没有开发房地产的任何权利，涉及到房地产的债权债务问题，只能由有资质的地产公司才能负责，被告陈艳荣本人不承担责任。二、本案涉及的2017年9月15日工程续建协议书第五条有明确的规定，在中间注明，甲方（陈艳荣）不能办理，则由甲方拨付给乙方（原告）三百万元作为工程款，如不能支付此款，则甲方用环保局前房产，房价每平米5000元和八号楼作为抵押。按照该合同约定甲乙双方在签订合同时，已经预见到甲方不能按时付款，事实上甲方也不能按上述约定的时间付款，故应采取本条约定的第二方案，用环保局前的房产及八号楼作为抵押，清偿债务。故被告陈艳荣认为应驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其主张，向法庭出示了如下证据： 1、2017年9月15日甲方陈艳荣与乙方盛烨公司签订的《燕山家园九号楼前期工程款清偿及工程续建协议书》及2017年9月15日泰丰公司给陈艳荣出具的授权委托书一份（复印件）。 证实的内容：陈艳荣受泰丰公司委托，全权负责青龙燕山家园项目烂尾楼续建和解决群众返迁问题。具体的委托事项及权限：委托陈艳荣以委托单位的名义全权负责燕山家园续建和解决群众返迁问题。被委托人承担烂尾楼续建和解决返迁问题的手续，经济上的相关法律责任、义务及可能新增的债务。本委托书有效期自即日起至委托事项完毕终止。上述证据证实二被告应共同承担原告主张工程款的给付责任。 2、2017年10月7日至2017年11月29日原告盛烨公司关于燕山小区九号楼的施工日志一份。 证明内容：原告履行协议的施工情况及主体工程封顶时间为2017年10月30日，原告已按照协议约定完成了主体封顶。 经质证，被告泰丰公司发表如下质证意见： 一、对证据一的真实性、合法性、关联性都存在异议。首先，对2017年9月15日原告与被告陈艳荣签订的协议书对我公司没有约束力，我公司不予承担责任；对授权委托的真实性、合法性、关联性均不予以认可。我公司未给任何人出具过授权委托书，并且该授权委托书是复印件，在这提请合议庭注意，授权委托书的日期和协议书的时间为同一天，足以证明我方的主张，签订协议时，如果说授权委托书是真的话，我公司就应当知道协议书的内容，该授权委托书，受托人也没有签字，对该授权委托书我公司不予认可。 二、对原告出具的施工日志，因我公司对原告施工的过程及内容不知情，对于日志的关联性不认可，对合法性、真实性由法庭进行核实。 经质证，被告陈艳荣对原告出示的上述证据发表如下质证意见： 一、对证据一中的续建协议、授权委托书没有异议。但该委托书约定被委托人承担烂尾楼经济上的相关法律责任及义务及可能新增的债务，该约定是一种无效约定，既然从事的是房地产开发，那么承担责任和义务的主体应当是具有合法资质的房地产开发公司，再加上本次续建是县政府主导下撮合而成，让被告陈艳荣承担民事责任，也是违背当时的初衷。二、对于施工日志不发表意见，因为掌握不了是否是真实的。 庭审中，原告盛烨公司对被告泰丰公司的质证意见发表如下补充意见：关于委托书的来源，委托书是由被告陈艳荣提供的，原告方在青龙县政府见过该委托书原件，同时二被告手里都应该有该委托书的原件。第一被告对委托书的真实性不予认可，没有如实陈述该委托书产生的背景及向陈艳荣委托的客观事实。 被告陈艳荣对被告泰丰公司的质证意发表如下补充意见：所谓三百万元的给付条件，是环保局前房产及八号楼作为抵押，因该两处房产均属于未建，也就无法实现合同第五条的约定，不能给付工程款后以房产作为抵押的条件。原告主张三百万元工程款，也是依据合同约定和根据客观事实来主张的。 为支持其辩解理由成立，被告泰丰公司向法庭出示了青政纪要（2017）51号青龙满族自治县人民政府县长办公会议纪要一份（复印件）。 证明内容：1、证明燕山家园小区实际开发人系被告陈艳荣，我方只是出借了资质。2、被告陈艳荣承担烂尾楼的续建和解决群众返迁问题相关法律责任、义务及可能新增的债务。故原告的主张应当由被告陈艳荣承担。 经质证，原告发表如下质证意见： 首先对该纪要真实性没有异议。其内容所体现的是被告泰丰公司与被告陈艳荣是合作关系，并且被告泰丰公司委托被告陈艳荣负责解决烂尾楼续建和群众返迁问题，与原告提供的授权委托书中所体现的纪要文件和委托内容是一致的，证明委托书是真实的。 另外，无论是借用资质还是合作，对原告所主张的工程款都应承担共同给付义务。从该文件内容上来看，二被告内部之间的债务承担不影响二被告共同承担给付工程款的责任。 经质证，被告陈艳荣发表如下质证意见： 县政府办公纪要不等于法院的判决书、裁定书、仲裁裁决书，它只是一种对政府会议的记录，它所表述的内容不足以作为法院认定事实的依据。关于纪要上记载，让被委托人承担楼房续建的相关法律责任义务和新增的债务，这个记载是涉嫌违法的，应该不发生效力。烂尾楼工程之所以让陈艳荣牵头处理，主要利用的是她对该烂尾情况比较熟悉，与当地的居民关系比较密切，并没有让其承担实际和权利义务的初衷，否则的话陈艳荣也不会介入此事。 为支持其辩解理由成立，被告陈艳荣出示了2017年9月15日被告泰丰公司给被告陈艳荣出具的授权委托书一份（原件）（与原告出示的证据1中的授权委托书复印件一致）。 经质证，原告、被告泰丰公司对此分证据均无异议。 经质证，本院对上述证据认证如下：一、原告出示的证据一与被告泰丰公司、陈艳荣分别出示的证据能够互相印证，故对前述证据的证据效力均予以确认。二、原告出示的证据二，与原告续建工程的现状相符，对其证据效力予以确认。 经审理查明：原告盛烨公司是经工商部门核准的一家房地产开发、销售，房屋建筑工程等经营范围的有限责任公司；被告泰丰公司是经工商部门核准的一家房地产开发公司。 青龙满族自治县燕山家园小区建设项目是遗留的烂尾工程，开发建设单位是被告泰丰公司。就燕山家园项目群众入住难及后续办证问题，青龙满族自治县人民政府曾召开专门的调度会议，县城乡规划建设局、被告泰丰公司负责同志参加会议，会议形成了青政纪要（2017）51号县长办公会议纪要，该纪要主要内容如下：一、关于项目存在问题：（一）我县房地产领域入住难问题涉及燕山家园项目，共23户返迁户，48套返迁房。（二）燕山家园项目开发企业为泰丰公司，实际为青龙合作方（涉及4名自然人：张田、陈艳荣、刘志国、田原）借用其资质开发。（三）青龙合作方多次易手，涉及土地纠纷、经济纠纷和合同诈骗，相关责任人在押，项目资金链断裂，形成烂尾工程，致使返迁户无法返迁入住。二、关于问题推进措施：（一）为切实维护群众合法权益，尽快解决燕山家园项目群众入住难及后续办证问题，根据省市关于解决房地产开发遗留问题的有关会议、文件精神，以及《青龙满族自治县房地产领域专项整治实施方案》有关要求，经研究决定，由泰丰公司委托原合作方全权负责燕山家园项目烂尾楼续建和解决群众返迁问题。（二）被委托人承担烂尾楼续建和解决群众返迁问题相关法律责任、义务及可能新增的债务。（三）县城规划建设局要加强督促协调、确保燕山家园烂尾楼尽快进入续建程序，早日实现群众返迁入户。 根据上述会议纪要及2017年9月13日青龙满族自治县城乡规划建设局《关于青龙燕山家园后期完善工作的函的复函》，2017年9月15日，被告泰丰公司向被告陈艳荣出具一份授权委托书，全权委托被告陈艳荣负责青龙燕山家园项目烂尾楼续建和解决群众返迁问题。具体委托事项及权限：委托陈艳荣以委托单位的名义全权负责燕山家园项目烂尾楼续建和解决群众返迁问题。被委托人承担烂尾楼续建和解决群众返迁问题的手续、经济上的相关法律责任、义务及可能新增的债务。 同日，根据此授权委托书，被告陈艳荣作为甲方、原告盛烨公司作为乙方，双方签订了《燕山家园九号楼前期工程款清偿及工程续建协议书》，其中（添加内容） 第四条约定：“乙方接手前9号楼所欠张志的工程款由乙方负责偿还，甲方将燕山家园如下4套房屋抵给乙方：（1）、9-1-1001，106.82平米×4500元/平米=480690元，下房：13.59平米×2000元/平米=27180元，合计总价：507870元。（2）、2-1-602，98.29平米×3500元/平米=344015元，下房：8.53平米×2000元/平米=17060元，合计总价：361075元。（3）、3-1-101,125.89平米×4000元/平米=503560元，下房：13.71平米×2000元/平米=27420元，合计总价：530980元。（4）、3-2-602,98.35平米×3500元/平米=344225元，下房：13.98平米×2000元/平米=27960元，合计总价：372185元。上述合计款项，由乙方在主体工程验收后，甲乙双方决算前，由乙方付清给债权人，以免给甲方造成不必要的损失。甲方应在乙方正式进入工地十日内，为乙方开具房屋确权手续。如上述房屋不存在或者被他人占有，可以用甲方在燕山家园小区同等价值房屋交换，甲方必须在所规定的十日内完成”。 第五条约定：“乙方工程款的给付：乙方将主体工程封顶后，甲方将已经销售的楼房未付的房款收缴或给予办理银行按揭贷款，此款项作为乙方的专用施工款（关于9号楼房尾款，由甲方收取，乙方负责监管，如果甲方私自挪用房款，则按3倍的罚款赔偿乙方）,此款项甲方应在楼房封顶后一个月内办理完毕，在此期限内乙方不得停工；若甲方不能办理，则由甲方拨付给乙方叁佰万元作为工程款，如不能支付此款，则甲方用环保局前房产，房价每平米5000元（含建筑安装费，建筑安装费执行河北省2012年定额）和8号楼（按当时市场售价下浮10%）作为抵押。同时甲方必须授权乙方销售未销售部分楼房，所得款项底顶乙方工程款，楼房的销售价格可按照青龙当地市场售楼价下浮10%，当一方销售的楼房价款达到所欠工程款总额时，乙方停止销售；如楼房销售款达不到所欠工程款总额时，甲方应在工程验收后3个月内支付剩余的工程款”。 上述协议签订后，原告进场做前期准备工作，于2017年1月7日开始施工，2017年10月30日主体工程封顶，2017年11月29日停止施工，离场。后因工程款给付问题，双方发生争议，原告提起诉讼，请求二被告共同给付燕山家园九号楼前期工程款清偿及工程修建而产生的各项费用3733474.64元。在诉讼过程中，原告向本院提出申请，申请就燕山家园九号楼7-12层主体结构、地、地下**至地上**的二次结构的工程造价进行司法鉴定院依法对外委托鉴定。在鉴定过程中，因原告盛烨公司未能在鉴定机构指定的期限内预交鉴定费用，鉴定机构将原告的鉴定材料退回，中止了鉴定工作。之后，本院再次指定原告在七日内预交鉴定费用，原告仍未缴纳，本院恢复审理。在开庭过程中，原告当庭变更诉讼请求，请求按照与被告陈艳荣签订的《燕山家园九号楼前期工程款清偿及工程续建协议书》的第五项的约定，由二被告共同给付工程款300万工程款。在本案判决前，本院再次征求持有原告盛烨公司99.8%股份的股东意见，是否就未预交的鉴定费用进行缴纳，其表示无力缴纳。 另查明，在鉴定过程中，因原告与二被告就鉴定事项中的地下一层至地上六层的二次结构是否全部完工存在争议，经本院现场勘查，原告与二被告均确认以下事实：1、案涉9号楼中的7层由案外人张凯所建；8、9层由案外人郭银胜所建，原告仅就小部分进行了完善，原告就此不再主张权利；2、案涉9号楼中的10-12层由原告所建；3、地、地下**至地上**的二次结构就以下两项未完工1）、所有线路的线管、线盒、电箱及线管、线盒、电箱的洞口封墙未完成；（2）、所有垃圾清理未完成；（3）、地、地上**的部分窗台高度不符合图纸要求纸要求为90厘米，但完成的有80厘米、100厘米不等。 本院认为，被告陈艳荣依据被告泰丰公司出具的授权委托书，以被告陈艳荣自己的名义与原告盛烨公司签订的案涉工程续建协议，系双方的真实意思表示，合同依法成立。原告在实际施工中，已按合同约定将案涉工程的主体工程封顶，二次结构仅有小部分未完工。目前工程的现状为原告盛烨公司在2017年10月30日撤场以后，未继续进场续建，现在已由其他建筑公司进行续建，双方约定的工程内容未能全部完成。在此情况下，双方的建设工程施工合同已在事实上终止履行，案涉工程续建协议第五条约定的三百万工程款是案涉工程全部的工程款还是其中的一部分，原告未能提供相关证据证实。同时，根据案涉工程现状以及双方已经实际终止履行的实际情况，原告应在已完成的具体工程范围内主张相关的工程款，而原告已完成的具体工程造价无法直接主观认定，应由有资质的专业鉴定机构进行鉴定。但原告依法申请鉴定后，因未预交鉴定费导致鉴定机构中止鉴定程序。现因未有相关鉴定结论作为裁判依据，对此，原告应承担相应的法律后果。综上，原告诉讼请求所依据的事实因无相关证据相佐证，依法应驳回原告的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国法》第条的规定，判决如下： 驳回原告秦皇岛盛烨房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费36,667.0元，保全费元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审判长  廉海燕 审判员  李新颖 审判员  张颖丽 二〇二〇年四月十六日 书记员  李宏伟