广东省清远市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤18刑终83号 原公诉机关广东省英德市人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟朝育，男，1957年5月7日出生，公民身份号码440************414，汉族，广东省英德市人，高中文化，住广东省英德市*************。因非法携带枪支、弹药的违法行为于2019年5月28日被处以行政拘留五日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2019年6月2日被刑事拘留，2019年6月12日被逮捕。现羁押在英德市看守所。 辩护人刘永坤、刘思妤，均是广东得众律师事务所律师。 广东省英德市人民法院审理广东省英德市人民检察院指控原审被告人钟朝育涉嫌犯非法持有枪支罪一案，于2020年1月20日作出（2019）粤1881刑初390号刑事判决，原审被告人钟朝育不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人钟朝育，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审认定，2019年5月28日，英德市公安局太平派出所民警根据线索举报，从被告人钟朝育位于英德市*************的家中查获疑似枪支两支和疑似弹药一批。其中一支疑似枪支是被告人钟朝育于几年前用电鱼机与钟汝罗（另案处理，已判刑）交换所得，经送广东省清远市********鉴定，该枪支属于以火药为动力发射弹丸的自制枪支；另一支枪支不能确定是否属于枪支。 原审认定上述事实有1.物证起获的疑似枪支两支、疑似弹药一批，2.书证综合材料、户籍证明、抓获经过、情况说明、扣押决定书、行政处罚决定书，3.证人钟某罗、钟某1、钟某2的证言；4.被告人钟朝育的供述和辩解；5.广东省清远市********出具的鉴定书，现场勘验笔录、图、照片及音像视听资料等证据证实。 原审认为，被告人钟朝育违反枪支管理规定，非法购买以火药为动力发射弹丸的自制枪支一支，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，罪名成立，予以采纳。 非法持有枪支罪是指不符合配备、配置枪支条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支的犯罪行为；非法买卖枪支罪是指行为人非法购买或者出售枪支的犯罪行为。本案中，被告人钟朝育与钟汝罗通过“以物易物”的方式购买涉案枪支，符合非法买卖枪支罪的构成要件，被告人及辩护人提出被告人不构成非法买卖枪支罪的辩解意见，不予采纳。根据公安机关提供的抓获经过及其他在案证据可证实，公安机关系在掌握了被告人钟朝育犯罪事实后前往钟朝育的家中将被告人抓获归案，即钟朝育不具有主动投案的情节，不属于自首，但被告人钟朝育到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见，亦不予采纳。 辩护人提出被告人具有其他从轻、减轻处罚情节的辩护意见符合案件事实及法律规定，予以采纳，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人钟朝育犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。二、查扣在英德市公安局的涉案枪支一把、疑似枪支一把及弹药一批，依法没收，由英德市公安局依法处理。 原审被告人钟朝育不服原判，上诉称其行为只构成非法持有枪支罪，不构成非法买卖枪支罪，且有自首情节，是初犯、偶犯，请求本院撤销原判，以非法持有枪支罪对其进行量刑处罚，并宣告对其适用缓刑。其辩护人意见与上诉人钟朝育意见一致。 经全面依法审查，本院二审认定的事实与一审一致，对一审认定事实的证据予以确认。 对于上诉人钟朝育及其辩护人提出其只构成非法持有枪支罪，不构成非法买卖枪支罪的意见，经查，上诉人钟朝育以其自有的电鱼机与他人交换枪支，该枪支经公安司法鉴定，属于以火药为动力发射弹丸的自制枪支，其行为已构成了非法买卖枪支罪。关于上诉人及其辩护人提出上诉人钟朝育有自首情节，是初犯、偶犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人钟朝育被公安机关以涉嫌犯非法持有枪支罪审查时，其坦白交代了“以物易物”非法获取枪支的事实，故此对上诉人钟朝育犯非法买卖枪支罪可视为自首，本院可考虑对其减轻处罚，但其非法买卖枪支行为社会危害性较大，上诉人钟朝育请求本院宣告其缓刑的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人钟朝育非法购买以火药为动力发射弹丸的自制枪支一支，其行为已构成了非法买卖枪支罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但无认定上诉人钟朝育有自首情节，导致量刑过重，应依法认定其自首并在量刑上予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 1.维持广东省英德市人民法院（2019）粤1881刑初390号刑事判决第（一）项中对上诉人钟朝育的定罪部分以及第二项。 2.撤销广东省英德市人民法院（2019）粤1881刑初390号刑事判决第一项中对上诉人钟朝育的量刑部分。 3.上诉人钟朝育犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月28日起至2021年3月27日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 黄德才 审 判 员 罗立兵 审 判 员 何昭敏 二〇二〇年四月十七日 法官助理 黄彦霖 书 记 员 张家胜 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的； （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的； （四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的； （五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的； （六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的； （七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的； （八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的； （九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。 （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。