湖南省衡阳市南岳区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0412民初269号原告黄伟，男，1981年9月21日出生，汉族，农民，住湖南省衡阳市南岳区。委托代理人唐会民，衡阳市南岳区法律服务所法律工作者。被告欧阳水平，女，1965年5月3日出生，汉族，居民，住湖南省衡阳市南岳区，现住湖南省衡阳市南岳区。被告衡山县金大水泥建材有限责任公司，住所地：湖南省衡山县长江镇阳田村**。法定代表人孙小俊，董事长。委托代理人付奇，男，1972年2月29日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。委托代理人邓丽娜，湖南衡州律师事务所律师。原告黄伟与被告欧阳水平、衡山县金大水泥建材有限责任公司（以下简称衡山金大水泥）产品责任纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用简易程序于同年8月20日进行了第一次开庭审理，于2020年4月7日依法组成合议庭进行了第二次开庭审理，两次庭审，原告黄伟及其委托代理人唐会民、被告欧阳水平、被告衡山金大水泥的委托代理人付奇、邓丽娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄伟向本院提出诉讼请求：判令两被告连带赔偿原告经济损失406521.93元并退还水泥款4000元。事实和理由：原告于2018年3月购买了被告欧阳水平经销的被告衡山金大水泥生产的水泥，用以新建住宅。当房屋建至第二层时，发现用该水泥浇筑的混凝土强度不够，以致所建房屋存在重大安全隐患。涉案水泥无生产日期标识且净含量不合格。经检测，用该水泥浇筑的混凝土强度未达设计要求。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告欧阳水平辩称，其系衡山金大水泥的业务员，不是水泥的经销商，因此，请法院驳回原告对其的起诉。被告衡山金大水泥辩称，其生产资质及证件齐全，属合法生产，所生产的水泥系合格产品，不存在质量问题。原告的诉讼请求没有依据，请法院予以驳回。经审理查明：原告黄伟因新建住宅需要，经被告欧阳水平之弟欧某1介绍，于2018年3月27日、30日，分别从被告欧阳水平处购买了被告衡山金大水泥生产的标号为325级金大牌水泥10吨，标号为425级金大牌水泥5吨，欧某1代被告欧阳水平收取了货款4000元。上述水泥部分无生产日期标识。同年四月，当房屋建至第二层时，因用上述水泥浇筑的混凝土不能正常凝结，导致工程停工。2018年5月15日，南岳镇人民政府就原告黄伟建房混凝土不凝结事宜向衡阳市南岳建筑设计院发函咨询，该院接函后组织相关人员进行了实地查看，并参照衡阳市南岳沁鑫建筑检测有限公司出具的混凝土强度检测报告，于5月17日作出了《关于南岳镇人民政府咨询一起村民自建房屋结构安全问题的回复》，函称：检测的混凝土强度远低于设计强度，不能满足混凝土设计强度要求，该房屋存在重大安全隐患。同年8月9日，受衡阳市质量技术监督局南岳分局的委托，衡阳市计量测试中心抽取了“衡阳市南岳区香萍建材五金门市部”销售的衡山金大水泥生产的普通硅酸盐水泥进行检验，认定“该检验批的净含量标注合格，净含量不合格”。2019年7月26日，湖南建科工程项目管理有限公司作出了《南岳双田村九组黄伟家损失汇总表》，认定原告黄伟家的建房损失为627189.76元。同年8月27日，被告衡山金大水泥向本院申请对原告黄伟的建房损失进行重新鉴定。同年12月30日，受本院委托，湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出了兴泰[2019]基鉴字053号司法鉴定意见书，认定原告黄伟的建房损失为406521.93元。另查明：2018年5月16日，衡阳市南岳区南岳镇人民政府以乡字第［2018］05046号乡村建设规划许可证，批准原告黄伟在××镇××村××组××层××栋。同月22日，南岳区国土资源局向原告黄伟颁发了岳国土资字（2018）第镇053号城乡建房用地许可证。上述事实，有乡村建设规划许可证、城乡建房用地许可证，证明原告黄伟系合法建房的事实；有原、被告的陈述、证人欧某1的证言，证明原告黄伟从被告欧阳水平处购买被告衡山金大水泥建房的事实；有原告及被告欧阳水平的陈述，证明原告已支付货款4000元的事实；有原、被告的陈述、证人欧某1向衡阳市工商行政管理局南岳分局出具的证言、原告提交的照片，证明涉案水泥部分无生产日期标识的事实；有原告的陈述、证人欧某2向衡阳市工商行政管理局南岳分局出具的证言，证明被告欧阳水平系涉案水泥经销商的事实；有原、被告的陈述、证人刘某1、刘某2的证言，证明用涉案水泥浇筑的混凝土不能正常凝结的事实；有衡阳市南岳建筑设计院向南岳镇人民政府作出的回复函，证明用涉案水泥浇筑的混凝土强度不符合设计要求、涉案房屋存在重大安全隐患的事实；有衡阳市计量测试中心的检测结论，证明抽检的被告衡山金大水泥生产的水泥净含量不合格的事实；有兴泰［2019］基鉴字053号司法鉴定意见书，证明原告黄伟的损失为406521.93元的事实。上述证据，具备有效证据的合法性、客观性、关联性要素，本院予以确认。本院认为，销售行为是一种直接或间接沟通生产者与消费者之间的媒介行为，也就是说，只要客观上存在产品移转和支付产品对价的行为，就应认定一方为销售者。被告欧阳水平与被告衡山金大水泥和原告黄伟之间存在的即是一种直接的沟通媒介关系，通过该关系实现了产品移转和对价支付，因此，应认定被告欧阳水平系涉案水泥事实上的销售者。被告欧阳水平提交的水泥购销合同及增值税发票不能排除该关系的存在，其辩称非涉案水泥的销售者与查明事实不符，本院不予采纳。《中华人民共和国产品质量法》第十三条第二款规定：“禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。”该法第二十七条第一款（四）项规定：“限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期;”涉案水泥部分无生产日期标识，应认定存在标识不合格的产品缺陷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（六）项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”因此，产品责任纠纷是由生产者自证无责，即举证责任倒置。被告衡山金大水泥未提交证据证明涉案水泥具有《中人民共和国产品质量法》第四十一条规定的“未将产品投入流通；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在”的免责情形，应对缺陷产品造成损害后果承担举证不利的法律后果。被告衡山金大水泥提交的检验报告备注仅对来样负责，而来样与涉案水泥缺乏同一性，不能达到证明涉案水泥亦无产品缺陷的证明目的，被告衡山金大水泥的主张不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十二条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”该法第四十三条规定，属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条作了与上相同的规定。由此可见，生产者应当承担的产品责任，是基于其产品存在缺陷造成他人人身和财产损害；销售者应当承担的产品责任，是因其销售中使产品存在缺陷造成他人人身和财产损害，同时，销售者不能指明缺陷产品的生产者或供货人的也应当承担赔偿责任。因此，产品质量责任体系为生产者的无过错责任与销售者的过错责任相结合，即生产者不以其主观过错作为承担责任的前提，只以产品本身对他人人身和财产造成的损害事实作为赔偿的担责依据；销售者则以存在过错使产品存在缺陷致他人人身和财产损害为担责前提。根据本案事实，应认定涉案水泥的产品缺陷属被告衡山水泥生产中的原因所致，非被告欧阳水平的销售过错产生。但是，被告欧阳水平即便没有过错，对原告黄伟的损失而言，被告欧阳水平仍负有不真正连带赔偿责任，即在被告衡山金大水泥自身没有完全赔偿能力的情况下，被告欧阳水平对生产者赔偿不能部分负有连带清偿责任，被告欧阳水平在承担生产者不能赔偿部分的侵权责任后，有权另行向其追偿。被告衡山金大水泥承担了完全赔偿义务的，被告欧阳水平则无需再承担民事责任。故原告黄伟诉求两被告互负连带责任的请求于法不符，被告欧阳水平作为销售者只应承担不真正连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国产品质量法》第四条、第二十六条、第二十七条第一款（四）项、第四十一条、第四十三条、第四十四条第二款、第四十六条及《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款（六）项、第四十一条、第四十三条第一、二款之规定，判决如下：原告黄伟的建房损失406521.93元及水泥货款4000元，共计410521.93元，由被告衡山县金大水泥建材有限责任公司负责赔偿，限被告衡山县金大水泥建材有限责任公司在本判决生效后10日内一次性付清；被告欧阳水平对被告衡山县金大水泥建材有限责任公司不能赔偿部分负连带清偿责任；被告欧阳水平承担连带清偿责任后，可向被告衡山县金大水泥建材有限责任公司追偿。被告衡山县金大水泥建材有限责任公司承担完全赔偿责任后，被告欧阳水平不再承担民事赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元，由被告衡山县金大水泥建材有限责任公司负担。如不服本判决，可自接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  聂 军人民陪审员  刘友从人民陪审员  杨 巨二〇二〇年四月十二日书 记 员  周奕芹核对人：周奕芹附本案所适用法律条文：《中华人民共和国产品质量法》【第四条】生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。【第二十六条】生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求:(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。【第二十七条第一款（四）项】产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求:(四)限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期;【第四十一条】因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任:(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。【第四十三条】因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。【第四十四条第二款】因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。【第四十六条】本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。《中华人民共和国侵权责任法》【第三条】被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。【第十五条第一款（六）】承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失【第四十一条】因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。【第四十三条第一、二款】因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。