河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终426号上诉人（原审被告）：驻马店发时达工贸有限公司。住所地：驻马店市高新区**金桥路北侧。法定代表人：张**，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿显黎，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨龙，男，1954年10月6日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：宋朵，河南周晓华律师事务所律师。上诉人驻马店发时达工贸有限公司因与被上诉人杨龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初8091号民事判决，提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人驻马店发时达工贸有限公司的委托诉讼代理人耿显黎，被上诉人杨龙的委托诉讼代理人宋朵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人驻马店发时达工贸有限公司上诉请求：1.改判上诉人不承担本案的赔偿责任，驳回被上诉人一审对上诉人的诉讼请求，或发回重审；上诉人不承担本案的一二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定被上诉人与被上诉人形成了实际的劳务关系是错误的；原审认定的已经生效的人民法院判决，是错误的判决。被上诉人杨龙答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨龙向一审法院起诉请求：判决被告发时达工贸赔偿损失1691798.69元。一审法院认定事实：2017年1月，原告杨龙开始负责被告发时达工贸厂区、西区的垃圾清运工作，至2017年10月，原告杨龙一直在发时达工贸服务科领取工资，每月工资为4330元。2017年12月和2018年1月份，杨龙的工资由河南恒大物业管理有限公司以银行转款的形式发放，工资仍为每月4330元。2017年8月，发时达工贸将其公司2017年度服务类项目委托瑞和安慧项目管理集团有限公司进行招标，河南恒大物业管理有限公司中标第六标段。2017年10月27日，双方签订仓储区域保洁承揽合同，服务范围为驻马店卷烟厂和公司原料、物资、成品仓库的保洁；驻马店卷烟厂居委会公共区域的保洁；驻马店卷烟厂和公司垃圾清运。本次合同签订期限为1年，自2017年11月1日至2018年10月31日。2018年1月23日12时许，原告杨龙在驻马店市××大道和××交叉口东××北书香水岸垃圾中转站送垃圾时掉落垃圾处理池内，随即被送往中国人民解放军第一五九医院住院治疗，经诊断，原告杨龙的伤情为：1、高位截瘫；2、创伤性休克；3、脊髓损伤；4、颈椎骨折。2018年1月24日出院，花费医疗费计8338.01元。同日，原告杨龙转入驻马店市中心医院住院治疗，后于2018年3月17日出院。次日，杨龙再次住院，后于农历二〇一八年四月初七出院，因原告杨龙伤情严重，出院医嘱载明“至上级医院继续治疗”，原告杨龙在驻马店市中心医院住院期间共花费医疗费200529.69元，在驻马店市驿城区华佗大药房购买白蛋白16瓶，计6720元。以上共计住院116天，驻马店市中心医院出具证明，原告杨龙住院期间需要2人护理。出院后，原告杨龙为复印病历支出740.8元。住院期间，河南恒大物业管理有限公司向原告杨龙垫付医疗费55000元。2018年5月15日，原告杨龙以河南中烟工业有限责任公司驻马店卷烟厂、驻马店发时达工贸有限公司和河南恒大物业管理有限公司为共同被告向本院提起诉讼，要求三被告连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、病历复印费、院外购药费用共计213715.36元。本院经审理后作出(2018)豫1702民初5072号民事判决书，判决认为，根据原告杨龙提交工资表显示，2017年1月至2017年10月，原告杨龙的工资发放单位为被告发时达工贸，发时达工贸虽未与原告杨龙签订用工合同，但原告杨龙提供的劳动成果由发时达工贸所享有，发时达工贸向原告杨龙按劳发放劳动报酬，据此认定，原告杨龙与发时达工贸形成了实际的劳务关系。关于被告发时达工贸主张，其于2017年10月27日将劳务外包，与恒大物业公司签订仓储区域保洁承揽合同，将原告杨龙从事的垃圾运输工作承包给恒大物业公司，原告杨龙与发时达工贸的劳动关系发生了主体变更，其公司已不再是原告杨龙的用人单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定，被告发时达工贸在将其劳务外包后，并未书面通知原告杨龙，原告杨龙也未与变更后的恒大物业公司签订新的劳动合同，且作为劳动合同的内容指向并未变更，即原告杨龙仍在从事原来的劳务工作，被告发时达工贸所称的劳务外包，只是企业经营形式的变更，原告杨龙与其公司的劳动关系实质并未变更，故视为劳动合同变更不成立，原告杨龙的雇主仍应为被告发时达工贸，发时达工贸作为原告杨龙的雇主，依法应当对原告杨龙在从事劳务中遭受的损失承担赔偿责任，原告杨龙要求恒大物业公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。原告杨龙主张被告卷烟厂与发时达工贸系隶属关系，同时为两家公司提供劳务，但卷烟厂与发时达工贸均具有独立的法人资格，并不从属，原告杨龙提交的证据不足以证明其与卷烟厂之间形成了劳务关系，故其请求卷烟厂承担赔偿责任，不予支持。原告杨龙作为完全民事行为能力人，在工作期间未注意自身安全，也应承担部分责任，根据双方的过错，确定被告发时达公司承担原告杨龙损失的80%责任，原告杨龙自行承担20%的责任。原告杨龙的损失包括：一、医疗费215587.7元，原告在中国人民解放军第一五九医院住院期间支出医疗费8338.01元，在驻马店市中心医院住院期间支出医疗费200529.69元，住院期间在院外购买蛋白支出药费6720元，有医疗费发票为证，符合原告病情实际支出，本院予以支持，以上共计215587.7元。二、误工费16742.67元，按照原告月平均工资4330元计算，计116天，4330元/月÷30天×116天，计16742.67元；三、护理费23421.19元，因原告杨龙伤情严重，对驻马店市中心医院出具需要2人护理的证明，本院予以采信，按照上年度河南省居民服务业和其他服务业36484元/年的标准计算，计116天，计36848元/年÷365天×116天×2人，计23421.19元；四、住院伙食补助费5800元，按50元/天计算，计116天；五、营养费2320元，按20元/天计算，计116天；六、交通费，结合原告杨龙住院时间，酌定为2000元；七、病历复印费740.8元，该费用系原告杨龙的合理支出，有驻马店市中心医院出具的票据为证，本院予以支持。综上，原告杨龙的损失共计266612.36元。被告发时达公司承担原告杨龙损失的80%，计213289.89元，扣除被告恒大物业公司代为垫付的医疗费55000元，被告发时达公司还应支付原告杨龙158289.89元。判决：一、限被告驻马店发时达工贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨龙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、病历复印费共计158289.89元。二、驳回原告杨龙的其他诉讼请求。宣判后，被告发时达工贸对判决不服，提出上诉。驻马店市中级人民法院经审理后作出（2019）豫17民终875号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年5月20日，原告杨龙到郑州大学第一附属医院住院治疗，医院对其病情诊断为：颈椎高位截瘫；追击性肺炎。2018年8月10日，杨龙出院，共82天，支出医疗费215119.34元。2018年10月10日，原告杨龙到驻马店市中心医院住院治疗7天，支出医疗费4921.5元。2019年1月3日，原告杨龙到驻马店市中医院住院治疗23天，支出医疗费11650.55元。此外，杨龙于2018年3月18日在确山县第一人民医院检查治疗支出费用74元。以上,原告杨龙共住院112天，医疗费用共计为231765.36元。医院出具的护理证明显示原告杨龙住院期间需2-3人护理。杨龙因康复治疗需要另购买医疗辅助物品支出费用5092元。2018年8月27日，原告杨龙委托驻马店申正法医临床司法鉴定所对其伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。经鉴定，杨龙伤残等级为一级，存在长期护理依赖。定残日为2018年9月6日。杨龙支出鉴定费1300元。诉讼期间，被告发时达工贸对杨龙的伤残等级鉴定提出异议，并申请进行重新鉴定。本院依法委托安徽明德司法鉴定所对杨龙的伤残等级进行重新鉴定。经鉴定，被鉴定人杨龙脊髓损伤目前遗有四肢肌力0-1级，构成一级伤残。同时，杨龙也向本院提出鉴定申请，申请对其护理依赖程度、护理期和护理人数进行鉴定。本院依法委托驻马店申正法医临床司法鉴定所对杨龙申请事项进行鉴定。鉴定意见为：被鉴定人杨龙存在长期完全护理依赖（建议二人护理）。原告杨龙出生于1954年10月6日，户籍所在地为河南省确山县××办事处××组××号，务工期间杨龙与女儿居住在驻马店市××城区××与××路交叉口××林地海湾小区××楼××单元××楼××室。诉讼期间，原告杨龙提交火车票23张及出租车发票150张，以证明其及家人花费交通费4073元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告杨龙在为被告发时达工贸运送垃圾时受伤这一事实，有人民法院已生效的判决所确认，本院予以采信。被告发时达工贸作为原告杨龙的雇主，依法应当对原告杨龙在从事劳务中遭受的损失承担相应的赔偿责任。原告杨龙要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、辅助器具费、鉴定费、交通费及精神抚慰金的请求，符合法律规定，依法应予支持。医疗费按实际支出231765.36元认定。住院伙食补助费按住院112天，每天50元支付，计款5600元。营养费按住院112天，每天20元支付，计款2240元。误工费标准按原告杨龙受伤前的固定工资4330元/月计算，误工期限应为受伤之日（2018年1月23日）至定残日前一天（2018年9月5日），共225天，扣除已请求赔偿的116天，本案中误工期限应为109天，误工费数额应为15732.33元（4330元/月÷30天×109天）。护理费标准按照2019年度河南省居民服务行业职工平均工资39522元/年计算，护理人员可根据医院的护理证明及鉴定意见按二人认定。护理期限应包含住院期间及定残后的护理期间。住院期间为112天，护理费数额为24254.6元（39522元/年÷365天×112天×2人）。定残后的护理期限可根据原告杨龙的年龄状况及护理依赖程度按5年计算，计款395220元（39522元/年×5年×2人）。5年后如仍需护理可另行主张权利。残疾赔偿金按照2019年度河南省城镇居民人均可支配收取31874.19元/年计算。原告杨龙年龄为64岁，残疾赔偿金的支付年限为16年，一级伤残赔偿指数为100%，残疾赔偿金数额509987.04元（31874.19元/年×16年）。辅助器具费按实际支出5092元认定。鉴定费按实际支出1300元认定。交通费可根据原告杨龙住院的实际情况酌定为2000元。以上各项损失共计为1193191.33元，被告发时达工贸负担80%，计款954553.06元。原告杨龙所受损害给其造成较大的的精神痛苦，应当给予一定的精神抚慰，精神抚慰金的数额可根据损害后果及过错程度酌定为40000元。以上，被告发时达工贸共应向原告杨龙支付赔偿994553.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：限被告驻马店发时达工贸有限公司于判决生效后十日内向原告杨龙支付赔偿款994553.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20026元，原告杨龙负担7000元，被告驻马店发时达工贸有限公司负担13026元。本院二审期间，被上诉人提交河南省高级人民法院（2019）豫17民申7440号民事裁定书一份。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，生效判决已认定杨龙与上诉人驻马店发时达工贸有限公司之间构成劳务关系。上诉人驻马店发时达工贸有限公司称其与杨龙不构成劳务关系，缺乏事实和法律依据，不予采信。上诉人驻马店发时达工贸有限公司称原审认定的生效判决是错误的，但其未提交相关证据予以证明，故其该项上诉理由，不予支持。综上所述，驻马店发时达工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13020元，由驻马店发时达工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李光明审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年四月三日书记员  李新剑