广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终955号上诉人（原审原告）：殷庆岩，男，汉族，1966年6月28日出生，住广东省珠海市金湾区。委托诉讼代理人：周夏文，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东唯镁时代家居有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：肖青山，经理。委托诉讼代理人：刘璐，男，该司员工。委托诉讼代理人：欧冬花，广东华法（三水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖青山，男，汉族，1991年3月25日出生，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：欧冬花，广东华法（三水）律师事务所律师。上诉人殷庆岩因与被上诉人广东唯镁时代家居有限公司（以下简称唯镁公司）、肖青山合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。殷庆岩向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《合同书》，唯镁公司向殷庆岩退还进货定金108000元及违约金75600元；2.唯镁公司向殷庆岩赔偿租金损失21000元、店面装修损失40000元、广告宣传费用10000元；3.肖青山对上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由唯镁公司、肖青山承担。一审法院判决：驳回殷庆岩的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2560元，由殷庆岩负担。殷庆岩上诉请求：1.撤销原判；2.改判解除殷庆岩与唯镁公司于2019年4月6日签订的《合同书》;3.改判唯镁公司向殷庆岩退还进货定金108000元及支付违约金75600元；4.改判肖青山对第3项上诉请求中唯镁公司的上述债务承担连带清偿责任；5.一、二审诉讼费由唯镁公司、肖青山共同承担。事实和理由如下：一、唯镁公司未按照双方确认的订货清单发货，殷庆岩有先履行抗辩权，一审法院认定事实错误、适用法律错误。殷庆岩与唯镁公司的设计师通过微信在2019年4月18日确认了首批上样所需的样品，唯镁公司的设计师通过微信向殷庆岩发出表格“殷庆岩xls”，双方对殷庆岩所需首批上样的样品已经具体明确。但唯镁公司在未通知殷庆岩的前提下，已经把货发出,经殷庆岩再三要求，唯镁公司才把发货清单《全铝家居订货清单》发给殷庆岩，殷庆岩发现该订货清单与原来的下单清单不相符。在唯镁公司没有按照双方约定交付货物的前提下,殷庆岩有权拒绝收货。一审法院却认为唯镁公司的发货清单货品规格相近,这明显与事实不符，对于有明确约定的货物，唯镁公司应当向殷庆岩交付符合合同约定的货物。因此，一审法院对此认定事实不清。二、本案争议最大的地方是进货定金如何使用的问题。殷庆岩已在一审中提供充分证据证明案涉《合同书》为格式合同，其中有关进货定金的条款属于无效的格式条款，该条款实际上已经导致双方合同难以继续履行，一审法院未予以审查，属于认定事实错误，适用法律错误。本案中进货定金的性质为预付货款。《合同书》第5-2条属于无效的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定,殷庆岩与唯镁公司签订的《合同书》属于为了重复使用而预先拟定的格式合同，但唯镁公司并未采取合理的方式提请殷庆岩注意免除或者限制其责任的条款。而《合同书》第5-2条约定“甲乙双方约定合同进货定金、店面租金补贴、广告补贴，按乙方每次进货总额的九二折直接抵扣给乙方，抵完为止”，从该条款的内容可知,殷庆岩向唯镁公司交付的进货定金实质上只能通过抵扣的方式使用，这实际加重了殷庆岩的责任也排除了其使用该进货定金进货的权利。该条款的进货定金从性质上而言应当属于货款,交付货款后行使进货权利是殷庆岩的主要权利,该条款意味着殷庆岩如果要进货,所交付的进货定金无法直接用于进货,殷庆岩必须额外再交付货款方可进货,该条款加重了其责任、排除其主要权利，也违背其真实意思,违背诚实信用的基本原则。为此，殷庆岩向唯镁公司发出催告函要求按照进货定金金额发货，唯镁公司至今仍未向殷庆岩交付货物，唯镁公司已构成根本违约，信任基础丧失，已无法继续履行合同。但一审法院对此重要事实完全忽略，属于认定事实不清，适用法律错误。三、肖青山作为唯镁公司的唯一股东，有义务证明其财产与唯镁公司不产生混同，否则应当对上述唯镁公司的债务承担连带责任。四、唯镁公司的经营模式违背诚实信用原则，其通过网络作夸大事实的宣传，诱导殷庆岩及其他经销商签订合同、交付款项，抓住经销商多为全国各地不同的人的特点以及维权成本高不愿维权的心理,提供与合同价值不相符的产品，以格式条款侵害经销商的合法权益，已在社会造成了非常恶劣的影响，恳请法庭从法律的公正价值、判决的社会效果等方面出发，查清事实，正确适用法律，维护受害者的合法权益。唯镁公司、肖青山未作答辩。二审中，当事人均没有提交新证据。经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明1，殷庆岩与唯镁公司签订的《合同书》第8-4条约定：“甲方产品因生产出现质量问题，可免费予以调换”。另查明2，唯镁公司员工周某与殷庆岩的聊天记录中，周某多次称产品尺寸是根据殷庆岩的订单去生产，要求提货并安装，后发送以下内容:“尺寸不对的，这块的话可以放到你的样板厅。如果说是颜色不对的，也可以放到你的样板间，这一块儿的话，咱们可以给你重新去申请……”“你赶紧把货提回去，派师傅去你那边安装，你可以看师傅是怎么样安装，你的尺寸对不对……”“到时候有师傅下去安装的，装不下，或者说是怎么样他都会跟我们反馈的”。另查明3，唯镁公司发给殷庆岩的《回复函》中载明：“若阁下签收后，发现有任何缺陷，期望阁下及时与我司联系，我司将尽力进行修改，以让阁下满意”。另查明4，殷庆岩与唯镁公司签订的《合同书》中，第5-2条载明内容为：“甲乙双方约定合同进货定金、店面租金补贴、广告补贴，按乙方每次进货总额的九二折直接抵扣给乙方，抵完为止”，其中“九二折”的“二”字作画圈打叉标记。另查明5，唯镁公司出具的《回复函》第四点载明：“而关于我司给予阁下的优惠价或者奖励在我司与阁下签订的《合同书》第五条：合作实施细则及相关奖励规定已明确约定，现特别提醒阁下注意以下条款：甲乙双方合同进货定金、店面租金补贴、广告补贴，按乙方每次进货总额的9折直接抵扣给乙方，抵完为止【第5-2条】。”本院认为，根据合同约定的内容，本案系合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：案涉《合同书》应否解除的问题。关于唯镁公司所发货物是否与双方约定不符的问题。根据《合同书》第7-1条、7-2条的约定，如殷庆岩认为货物存在质量问题，应先收取货物再向唯镁公司提出质量异议。唯镁公司发货后殷庆岩一直以发货单与订货要求不一致为由拒绝收货，而非按合同约定先收货再异议，有违《合同书》的约定。另根据本院查明的事实，唯镁公司已向殷庆岩表示若接收产品后安装不上将由安装师傅反馈至公司，可重新申请或作其他安排，而殷庆岩未经提货、验货，亦未能提供其他证据证明唯镁公司交付的产品确实不符合双方约定，其就此所提上诉依据不足，本院不予采纳。关于进货定金条款是否无效的问题。殷庆岩主张《合同书》第5-2条中关于进货定金的条款是格式条款，该条款排除其主要权利，唯镁公司亦未对该条款进行提醒，该条款应为无效条款。首先，根据本院查明的事实，殷庆岩与唯镁公司签订《合同书》时，对该条款进行了手写修改，将“九二折”修改为“九折”，唯镁公司出具的《回复函》亦载明：“按乙方每次进货总额的9折直接抵扣”，可反映出双方签订合同时对该条款已协商一致，并已作出最终以“九折”抵扣的合意。其次，案涉《合同书》对进货定金设定的返还条件并不违反我国法律、行政法规的强制性效力性规定，故本院认定该合同内容合法有效，对双方均具有约束力。因此，在《合同书》第5-2条明确约定，进货定金使用直接按照九折进货抵扣，抵完为止情形下，唯镁公司未按进货定金数额一次性向殷庆岩交付等额价值货物，符合合同约定。综上，殷庆岩以唯镁公司根本违约为由诉请解除合同，并要求唯镁公司退还预付款和赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，殷庆岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3972元，由上诉人殷庆岩负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 贾小平审 判 员 何希红二〇二〇年四月十四日法官助理 甘嘉亮书 记 员 陈婉菲