广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初16665号原告：邓利云，女，1964年11月18日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：何汉初，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄上椿，广东金领律师事务所律师。被告：广东穗银商业保理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******。法定代表人：谢展宏。被告：广东粤嘉资产管理有限公司，住，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******/div>法定代表人：曹启波。被告：广东穗银资产管理集团有限公司，住所地，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******iv>法定代表人：常会兰。被告：广东鑫泽投资管理有限公司，住所地广州，住所地广州市天河区华夏路****>法定代表人：常会兰。被告：曹启波（曾用名曹启雷），男，1980年2月29日出生，汉族，住广州市海珠区。上述被告共同的委托诉讼代理人：钟欣，广东君信律师事务所律师。上述被告共同的委托诉讼代理人：李宏华，广东君信律师事务所律师。被告：常会兰，女，1952年1月25日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。第三人：中信银行股份有限公司深圳分行，住所地深圳市福田，住所地深圳市福田区中心三路**卓越时代广场****9、34-36、41-43）及五层及十层。负责人：芦苇。委托诉讼代理人：唐伟城，广东嘉得信律师事务所律师。原告邓利云诉被告广东穗银商业保理有限公司（以下简称“穗银保理公司”）、广东粤嘉资产管理有限公司（以下简称“粤嘉公司”）、广东穗银资产管理集团有限公司（以下简称“穗银资管公司”）、广东鑫泽投资管理有限公司（以下简称“鑫泽公司”）、曹启波、常会兰及第三人中信银行股份有限公司深圳分行（以下简称“中信银行深圳分行”）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告邓利云的委托诉讼代理人何汉初，被告穗银保理公司、粤嘉公司、穗银资管公司、鑫泽公司、曹启波共同的委托诉讼代理人钟欣、李宏华，第三人中信银行深圳分行的委托诉讼代理人唐伟城到庭参加诉讼。被告常会兰经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓利云向本院提出诉请：1.被告穗银保理公司向原告偿还本金600万元及其利息（以本金600万元为基数，按照年利率8%的标准，自2017年9月30日起计至实际付清本息之日）；2.被告粤嘉公司对被告穗银保理公司的前述债务承担连带赔偿责任；3.被告穗银资管公司、鑫泽公司、曹启波、常会兰对被告穗银保理公司、粤嘉公司的前述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用、保全费用、出具担保保函的费用10148.10元由六被告共同承担。事实和理由：原告向被告粤嘉公司认购了穗银保理通11号私募投资基金第三期，相关产品文件约定认购资金600万元、投资期限12个月，年化8%的收益，基金主要投资于被告穗银保理公司持有的应收账款收益权，被告穗银保理公司并承担无条件回购义务；中信银行深圳分行系托管人，负责处理被告粤嘉公司与被告穗银保理公司之间的资金划拨。到期后，被告粤嘉公司未能如期兑付本金及收益，也未要求被告穗银保理公司回购，被告粤嘉公司怠于行使到期债权的行为对原告权益已造成损害，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，原告有权行使债权人代位权。被告粤嘉公司没有履行基金管理人职责，被告穗银保理公司、粤嘉公司的股东相同，注册地址、办公地址相同，且人员、财物混同，构成公司人格混同，故被告粤嘉公司应对被告穗银保理公司的债务承担连带责任；被告穗银资管集团的股东系被告曹启波、鑫泽公司、杨求淳，被告鑫泽公司的股东是常会兰，前述被告交叉持股，注册资本均未实缴到位，人格混同，严重损害原告作为债权人的利益，故应承担连带责任。被告穗银保理公司、粤嘉公司、穗银资管公司、鑫泽公司、曹启波共同答辩称：一、原告提起代位权诉讼的条件不成立，依法应当予以驳回。债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定；债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认；就本案而言，案涉主债权和次债权均未成立，因此原告代位权诉讼的条件不成立，依法应当予以驳回：（一）原告对粤嘉公司依法不享有到期债权，其诉称的主债权不成立。1、在案涉基金出现投资风险而无财产可供分配的情况下，粤嘉公司作为基金管理人不负有向原告分配投资本金及收益的义务，故主债权不成立。原告诉称的主债权是作为基金管理人的粤嘉公司应当就原告认购的“穗银保理通11号私募股权投资基金”向其支付全部投资本金及预期收益；依据案涉《基金合同》及《产品说明书》的约定，案涉基金财产投资于受让穗银保理公司持有对深圳市索菱实业股份有限公司（以下简称“索菱实业公司”）至少3000万的应收账款债权收益权；应收账款的原始债权人为深圳市索菱科技有限公司（以下简称“索菱科技公司”），原始债务人为索菱实业公司；索菱科技公司将其对索菱实业公司的应收账款转让给穗银保理公司，并与之签署《国内有追索权的保理合同》，粤嘉公司与穗银保理公司签订《穗银保理通11号三期应收账款收益权转让及回购协议书》；综上，基金投资的标的为对索菱实业公司的应收账款收益权，该投资收益及风险取决于索菱科技公司是否按时足额清偿有关应收账款。但案涉基金相关产品文件中明确说明与揭示了风险及不保证委托财产不受损失，据此，在索菱实业公司出现违约未清偿案涉应收账款时，穗银保理公司正在对索菱实业公司及有关方提起诉讼进行追收，目前诉讼程序正在进行中，从而导致基金尚无资产可供分配的情况下，粤嘉公司依据上述基金文件的约定并无义务向作为投资者的原告分配任何投资本金及收益；即原告并不享有对粤嘉公司的债权；2、即便基金存在可供分配的财产，基金分配投资本金及收益的期限尚未届满，粤嘉公司亦不负有向原告分配投资本金及收益的义务，故主债权不成立；基金管理人有权决定是否进行收益分配、收益分配日期、提前终止或延期结束基金存续期等，粤嘉公司已决定延长基金存续期限，因此基金分配投资本金及收益的期限尚未届满；3、原告要求粤嘉公司向其支付全部投资本金及预期收益属于要求保本保收益的刚性兑付，违反法律规定，故主债权不成立；4、不论原告是否对粤嘉公司享有到期债权，因原告诉称的债权数额未确定，故主债权不成立。（二）粤嘉公司对穗银保理公司的次债权因尚未到期而未成立。原告诉称的次债权是粤嘉公司基于与穗银保理公司前述的《转让及回购协议》而对穗银保理公司享有的要求其回购的权利，根据前述协议约定，穗银保理公司回购合同项下标的之回购日已推迟至穗银保理公司实际从索菱科技公司或索菱实业公司处收回应收账款的相关款项之日，因此粤嘉公司对穗银保理公司的次债权因尚未到期而未成立，粤嘉公司不存在所谓怠于行使到期债权的情形。二、粤嘉公司已履行了管理人的职责。索菱科技公司违约后，粤嘉公司一直积极与穗银保理公司沟通，认真履行了基金管理人职责，并积极向投资者作出及时、详细的说明。三、被告穗银保理公司、粤嘉公司、穗银资管公司、鑫泽公司、曹启波并未存在人格混同，亦不存在未履行出资义务的情形，原告要求前述被告承担连带清偿责任没有事实和法律依据。被告常会兰未答辩，亦未提供证据。第三人中信银行深圳分行陈述称：第三人在本资金托管期间严格遵守证券基金法私募投资基金管理办法及相关法律规定，诚信履行托管职责，所以不应在本案中承担任何责任。经审理查明：2017年9月30日，原告（基金投资者）与被告粤嘉公司（基金管理人）、第三人中信银行深圳分行（基金托管人）签订《穗银保理通11号私募投资基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”），载明：一、前言：本合同及本基金将在本基金成立后，依法律法规和中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）的规定，向基金业协会备案，但基金业协会接受本基金的备案，并不表明其对本基金的价值和收益做出实质性的判断或保证，也不表明投资于本基金没有风险；二、释义：穗银保理通11号私募投资基金，在中国境内以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金；四、基金的基本情况：开放式；基金的存续期间为5年，根据投资实际情况，基金管理人有权自行决定提前终止或延期结束本基金存续期限，根据上述方式确认对本基金进行提前终止或存续期限延长的，基金管理人提前10个工作日通过短信和/或邮件向基金份额持有人发送通知；基金财产主要投资于具有良好收益预期的，由穗银保理公司合法持有的应收账款收益权等；八、当事人及权利义务：基金份额持有人的权利：分享基金财产收益、参与分配清算后剩余基金财产等；基金管理人的权利包括按照本合同的约定决定基金收益分配方案、按照国家法律法规为基金的利益对标的资产行使权利等；基金管理人的义务包括：自本合同生效之日起按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产，制作风险提示书，向投资者充分揭示相关风险；以基金管理人的名义代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为，按照本合同规定确定基金收益分配方案并向基金份额持有人分配基金收益，因违反本合同导致基金财产的损失或损害基金份额持有人合法权益时，应承担赔偿责任等；十、基金的投资：基金财产主要投资于具有良好收益预期的，由穗银保理公司合法持有的应收账款收益权等；本基金所募集份额由托管行划拨与穗银保理，穗银保理将其合法持有的应收账款债权转让给本基金；到期后由穗银保理进行回购；基于本基金的投资范围及投资策略，本基金不承诺保本及最低收益，属预期风险高、预期收益高的投资品种，适合具有风险识别、评估、承受能力的合格投资者；十五、基金的收益分配：基金的可分配收益为基金已实现收益扣除按照有关规定可以在基金收益中扣除的费用后的余额；本基金由管理人决定是否进行收益分配、收益分配比例、收益分配次数以及收益分配日期等；本基金收益分配方案由基金管理人拟定；特别说明：本合同关于“投资收益”“预期收益”“当期投资收益”“当期预期收益”“年化收益率”“业绩比较基准”等的表述，并不意味着管理人保证投资者取得相应数额的投资收益，亦不意味着管理人保证委托财产不受损失；基金财产不足以支付全部投资者预期收益总和的，管理人仅有义务以实际可分配收益为限分配投资收益，由各投资者按照基金文件的约定，享有相应收益承担相应损失；十六、决定延长基金合同期限的，应当召开基金份额持有人大会；除法律法规规定或本合同另有约定外，基金份额持有人大会由基金管理人召集；十八、风险揭示：基金投资可能面临下列各项风险，包括但不限于：市场风险、基金本身面临的风险等，基金本身面临的风险中包括基金管理人不能承诺基金保本及收益的风险，基金存在盈利及亏损的可能，依据相关法律规定，基金管理人不对基金的投资者作出保证本金及其收益的承诺；二十一、基金合同的变更、终止：基金合同终止的情形包括本基金存续期届满而未延期的等；二十二、清算程序：清算程序：基金合同终止后，由清算小组统一接管基金财产；对基金财产和债权债务进行清理和确认，对基金财产进行估值和变现；制作清算报告；对基金剩余财产进行分配；二十三、违约责任：管理人、托管人在履行各自职责过程中，违反法律法规的规定或者本合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任，但不因各自职责以外的事由与其他当事人承担连带赔偿责任等；二十七、其他事项：认购金额600万元等。《穗银保理通11号私募投资基金第三期产品说明书》（以下简称“《产品说明书》”）载明：管理人为粤嘉公司，托管人为中信银行深圳分行，开放式运作；基金收益分配方案：除基金开放日或基金终止日，本基金存续期间内不进行收益分配，也不接受违约退出；在基金开放日和基金终止日应向对应投资者分配收益及本金，本基金每类委托人的业绩比较基准：基金投资人有效投资金额大于等于100万元的，业绩比较基准为8%；基金投资策略：基金财产对某一应收账款债权进行投资须同时满足以下条件：1、交易对手方即穗银保理公司对基金负有回购义务的应收账款收益权；2、保理融资方对穗银保理公司负有回购义务的应收账款债权，其法定代表人/实际控制人为回购标的债权提供不可撤销连带责任保证；…交易对手即穗银保理公司受让保理融资方持有对上述企业的应收账款不少于3000万元人民币，并为保理融资方提供不超过2000万元的保理融资，该保理为国内有追索权商业保理；基金投资标的：受让人穗银保理公司持有对索菱实业公司至少3000万的应收账款债权收益权；应收账款的还款来源：…2、原始债权人与穗银保理公司签订编号尾号为201709-1的《国内有追索权保理业务合同》中约定，原始债权人对该应收账款负有回购义务，对原始债务人的付款承担连带保证责任；…4、穗银保理公司与粤嘉公司前述编号尾号为201709的《穗银保理通11号第二期应收账款收益权转让及回购协议书》中约定，穗银保理公司对该应收账款到期承担无条件回购义务等；特别说明内容与《基金合同》载明一致；本产品说明书是穗银保理通11号私募投资基金基金合同的补充与说明等。2017年9月30日，原告邓利云向粤嘉公司汇款600万元，用途为“投资款”。2017年10月9日，被告粤嘉公司向原告邓利云出具《穗银保理通11号私募投资基金第三期成立通知函》，载明：我司已经收到您认购的“穗银保理通11号私募投资基金第三期”的资金600万元；本项目的到期日为2018年10月8日，您认购的项目期限从2017年9月30日起至2018年10月8日止；本基金存续期间基金份额持有人应分配基金预计收益结算日为2018年10月8日；根据基金的运行情况，基金管理人可将基金存续期间内的任一工作日确定为基金收益临时结算日，于该临时结算日结算基金份额持有人的基金收益；基金管理人应分配基金收益最后一个结算日为基金份额持有人持有基金份额终止情形出现日；基金持有人的基金本金于基金持有人持有的基金份额终止情形出现日至基金份额终止日期间的工作日一次性分配等。2018年10月10日，被告粤嘉公司出具《产品延期说明》，载明：因索菱实业公司目前处于股权变更及公司管理层重置交接阶段，“索菱股份”暂时停止兑付到期债务，被告粤嘉公司决定将2017年9月发行的“穗银保理通11号私募投资基金（第三期）”延期兑付；索菱实业公司基本面良好，不存在因经营不善、资不抵债的原因导致无法支付到期债务的理由；延期兑付解决方案：积极与索菱实业公司第一大股东、第二大股东协商解决回款问题，联系合同中所列其他还款来源协商还款事宜，自2018年10月10日起“穗银保理通11号私募投资基金（第三期）”延期三个月，延期阶段按照合同约定收益率计息等。2018年11月4日，被告粤嘉公司（召集人）出具《粤嘉公司关于召开穗银保理通11号私募投资基金第三期产品基金份额持有人大会通知》，载明：召开时间：2018年11月10日；本次会议应由基金份额持有人本人亲自现场参加会议；拟审议《关于穗银保理通11号私募投资基金第三期产品延期》议案，鉴于本产品投资的最终债务人及其关联方存在重大违约，无法按期清偿保理融资款及其他费用，导致本产品无法实现到期退出，同时穗银保理公司已就最终债务人及其关联方的违约事项提起诉讼，目前该案已经进入司法程序，本产品客观上无法到期退出，拟延期6个月等。2018年11月8日，索菱实业公司出具《关于对深圳证券交易所关注函的回复公告》，载明：公司于近日收到深圳证券交易所《关于对索菱实业公司的关注函》（中小板关注函【2018】第377号）中提及的事项，公司董事会进行了认真自查，现就相关问询事项说明如下：1、穗银保理公司与索菱科技公司的商业保理纠纷事项的说明。经查阅双方签字盖章的《保理业务合同》及附件二《应收账款管理同意书》显示：索菱科技公司将对索菱实业公司的应收账款3000万元的债权转让予穗银保理公司，以获得2000万元的保理额度融资；依据对方代理律师发来的律师函，公司对相关交易情况的进行核查，经核查，索菱实业公司未与索菱科技公司发生过交易，不存在对索菱科技公司负债，索菱科技公司不存在对索菱实业公司应收账款的债权等。2019年4月22日，被告粤嘉公司向原告出具《关于索菱股份、索菱科技、肖行亦、叶玉娟【案号（2018）粤0391民初4001号】追债案件情况通报暨产品延期通知》，载明：原告购买的穗银保理通11号私募投资基金第三期产品，因最终债务人索菱实业公司、原始债权人索菱科技公司、担保人肖行亦和叶玉娟恶意违约，导致该产品无法在2018年10月8日如期退出；粤嘉公司及穗银保理公司相关代表召开投资者会议，会议上提出该产品延期半年，即本产品延期至2019年4月7日；2019年4月1日，关于本产品的追债案件【（2018）粤0391民初4001号】在深圳前海合作区人民法院正式开庭，该案尚未出具判决；粤嘉公司、穗银保理公司未能成功从最终债务人处追回款项，经粤嘉公司与穗银保理公司慎重协商，本产品退出期限从2019年4月8日延期至2019年10月7日等。原告因本案财产保全支出诉讼财产保全担保费10148.1元。庭审中，原告与被告穗银保理公司、粤嘉公司、穗银资管公司、曹启波共同确认截至庭审之日原告尚未收到任何回款。原告称：一、案涉款项系原告向被告穗银保理公司购买金融产品的对价，前述投资的底层标的是保理资产，不属于私募基金活动，属于借贷；粤嘉公司在出具的《产品延期说明》中载明“延期三个月，延期阶段按照合同约定收益率计息”亦显示粤嘉公司承认对原告的债务已经到期，且逾期兑付需按年利率8%还本付息；基于借贷活动的法律性质，原告要求粤嘉公司还本付息于法有据；二、在出现延期兑付后次日，粤嘉公司发产品延期通知告知原告需要延期，产品说明书显示穗银保理公司有无条件回购义务，但粤嘉公司没有要求穗银保理公司进行回购，粤嘉公司怠于行使其到期债权，故原告提起本案诉讼，要求被告穗银保理公司承担责任；三、对被告穗银保理公司提交的《回购协议》真实性、合法性、关联性不予确认，粤嘉公司、穗银保理公司从未向原告出示过该协议；《产品说明书》已经明确穗银保理公司负有无条件回购义务；依据《回购协议》约定，穗银保理公司进行回购的期限已经届满，粤嘉公司对穗银保理公司的债权已到期；出现逾期兑付时，粤嘉公司却没有要求穗银保理公司回购，不仅擅自延期兑付，还对穗银保理公司进行关联交易和利益输送，因此粤嘉公司不履行管理人职责，造成投资人损失，应对案涉债务承担连带责任；四、穗银保理公司、粤嘉公司、穗银资管公司的审计报告存在重大遗漏事项；穗银资管公司及鑫泽公司章程不是公司设立时的章程，不能反映发起人的最初认缴出资状况；穗银保理公司、粤嘉公司、鑫泽公司的注册资本金去向不明，且与穗银资管公司存在财务、财产、人员、办公地址及人格混同的情形；因此被告穗银资管公司、鑫泽公司、曹启波、常会兰应对前述债务承担连带责任。被告穗银保理公司称：一、依据案涉《基金合同》的约定，投资风险由投资者自行承担，原告与基金管理人粤嘉公司之间不存在到期债权；二、穗银保理公司履行案涉基金投资标的回购义务的条件尚未成就，粤嘉公司不存在怠于行使债权的行为；穗银保理公司已经向深圳前海合作区人民法院提起诉讼，要求索菱实业公司等履行付款义务；索菱实业公司亦在答复深圳证券交易所问询函中确认对穗银保理公司存在逾期债务；三、穗银保理公司已经依法编制财务会计报告并经会计师事务所审计，不存在与其他公司财产混同的情形；四、曹启波、常会兰作为穗银保理公司发起已经全额缴纳注册资本，穗银保理公司出资符合公司章程的规定；被告穗银保理公司还提供如下证据予以证明：一、《穗银保理公司与粤嘉公司关于“穗银保理通11号”第三期应收账款收益权转让及回购协议书》（编号201709）（以下简称“《转让及回购协议》（201709）”），载明：穗银保理公司系转让方，粤嘉公司系受让方，鉴于：1、穗银保理公司根据其与索菱科技公司签订的编号尾号201709-1的《国内有追索权保理业务合同》及相关附件已经依法取得索菱科技公司对其下游客户基于购销贸易形成的应收账款债权等；2、粤嘉公司拟设立穗银保理通11号私募投资基金用于投资穗银保理公司基于保理合同项下的应收账款收益权，粤嘉公司作为基金管理人代表基金投资人受让应收账款收益权；3、穗银保理公司同意按本合同约定向粤嘉公司转让应收账款收益权，并按本合同约定对应收账款收益权承担回购责任；本合同项下的标的为：转让方穗银保理公司与索菱科技公司签订的编号尾号201709-1的《国内有追索权保理业务合同》及相关附件项下的部分应收账款收益权；转让方所受让的应收账款总额为3000万元，转让的应收账款收益权总额为1200万元，如有剩余则由穗银保理公司持有；自受让方支付完转让价款之日起，上述标的转让至受让方；受让方向转让方支付的标的转让价款为1200万元；本合同项下标的之回购日为保理合同项下应收账款回款日，除非原始债权人索菱科技公司或债务人索菱实业公司出现重大违约导致转让方实际上无法收回应收账款款项；在此情况下，本合同项下标的之回购日为转让方实际从原始债权人或债务人处收回应收账款的相关款项之日；如转让方成功从原始债权人或债务人处收回全部应收账款的相关款项，即原始债权人或债务人支付完全部价款，则转让方应按本合同约定向受让方支付标的之溢价回购款；溢价回购款=转让价款*（1+预期投资收益率年化8.35%*存续天数/365）等。二、《索菱实业公司对深圳证券交易所问询函（【2019】第184号）的回复公告》，载明：截止2018年12月31日，你公司存在逾期债务42300.63万元，其中商业承兑汇票逾期未兑付8500万元；银行借款逾期未支付8800.63万元；公司向重庆海尔小额贷款有限公司、穗银保理公司等共融资67215万元，逾期未支付25000万元；此外，你司此前发行的5亿元公司债将于2020年10月27日到期；请以列表方式补充披露截至回函日期，你公司针对到期债务的偿还情况和未到期债务的偿还计划，包括但不限于债务名称、偿还金额、逾期金额、违约罚息、展期和债务重组等内容；回复：截至本问询函回复日，公司到期债务明细表如下：应付债权：穗银保理公司，2018年10月8日到期的金额分别为1200万元、280万元、200万元、610万元、45万元；2018年12月5日到期的金额分别为70万元、300万元、350万元、160万元；处置措施均为：已诉讼，未开庭。三、《穗银保理公司2016-2018年度审计报告》；四、《验资报告》、《穗银保理公司章程》。被告粤嘉公司称：一、案涉私募产品已经在私募基金协会备案，按照《基金合同》约定，投资风险由投资者自行承担，原告与基金管理人粤嘉公司不存在到期债权；二、穗银保理公司履行案涉基金投资标的回购义务的条件尚未成就，粤嘉公司不存在怠于行使债权的行为；索菱实业公司明确承认对穗银保理公司存在逾期债务；发生产品投资标的的最终债务人及关联方存在重大违约无法按期清偿保理融资款的情况后，粤嘉公司积极采取措施维护原告的投资者权益，积极履行了管理人职责；三、粤嘉公司已经依法编制财务会计报告并经会计师事务所审计，不存在公司财产与其他公司财产混同的情形；四、粤嘉公司股东出资情况符合公司章程的规定；被告粤嘉公司还提供如下证据予以证明：一、《转让及回购协议》（201709）；二、《穗银保理通11号私募投资基金第三期产品基金份额持有人大会签到表》及持有人授权委托材料；三、《粤嘉公司2016-2018年度审计报告》；四、《粤嘉公司验资报告》、《粤嘉公司章程》。被告穗银资管公司、鑫泽公司称：一、穗银资管公司、鑫泽公司已经依法编制财务会计报告并经会计师事务所审计，不存在公司财产与股东个人财产、其他公司财产混同的情形；二、穗银资管公司、鑫泽公司的股东出资情况符合公司章程的规定；并提供如下证据予以证明：《穗银资管公司2016-2018年度审计报告》、《鑫泽公司2016-2018年度审计报告》、《鑫泽公司验资报告》、《穗银资管公司章程》、《鑫泽公司章程》。另查明，穗银保理公司就其与索菱实业公司、索菱科技公司、肖行亦、叶玉娟合同纠纷一案诉至深圳市前海合作区人民法院，案号为（2018）粤0391民初4001号。该案中，穗银保理公司诉请如下：被告索菱实业公司清偿基础交易合同《采购合同》和编号尾号201709-1《国内有追索权保理业务合同》项下所欠应收账款1795万元；被告索菱实业公司按照201709-1《国内有追索权保理业务合同》及被告索菱实业公司签收的《应收账款债权转让通知书》承担逾期利息；索菱科技公司按照编号尾号201709-1《国内有追索权保理业务合同》对被告索菱实业公司应承担的所有费用承担连带清偿责任等。截至本案判决出具之日，该案尚未出具生效判决。再查明，穗银保理通11号私募投资基金于2017年2月28日备案，成立时间为2017年2月23日。被告穗银保理公司的经营范围包括从事保理业务（非银行融资类）、从事担保业务（不含融资性担保业务）、受托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）等。被告粤嘉公司的经营范围包括受托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）、股权投资、投资管理、受托管理股权投资基金（不得以任何方式公开募集及发行基金、不得从事公开募集及发行基金管理业务）等。本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债务；（三）债权人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权成立为条件，且债权人对债务人的债权需具有合法性、确定性。本案中，一、原告与被告粤嘉公司签订《基金合同》购买穗银保理通11号私募投资基金第三期产品，前述合同及《产品说明书》均明确提示了案涉投资产品的风险，亦明确载明“本合同关于‘投资收益’‘预期收益’‘当期投资收益’‘当期预期收益’‘年化收益率’‘业绩比较基准’等的表述，并不意味着管理人保证投资者取得相应数额的投资收益，亦不意味着管理人保证委托财产不受损失；基金财产不足以支付全部投资者预期收益总和的，管理人仅有义务以实际可分配收益为限分配投资收益，由各投资者按照基金文件的约定，享有相应收益承担相应损失”；另，被告粤嘉公司出具的《产品延期说明》中载明“延期三个月，延期阶段按照合同约定收益率计息”，案涉基金合同中并未约定被告将来一定获得确定的收益率，案涉《产品延期说明》仅表示延期阶段计息，并未显示出被告粤嘉公司承诺偿还投资本金及固定收益的意思表示；另，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条的规定，被告粤嘉公司作为私募基金管理人亦不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。本院认为，案涉基金合同合法有效，原告与被告粤嘉公司均应依据案涉基金合同约定主张权利并承担相应义务。被告粤嘉公司并未在案涉基金合同及后续说明中向原告作出到期还本付息的意思表示，原告称其依据购买的穗银保理通11号私募投资基金第三期产品的借贷性质有权要求被告粤嘉公司到期还本付息理据不足，本院对其陈述不予采信。二、案涉基金合同约定，决定延长基金合同期限的，应当召开基金份额持有人大会；基金合同终止的情形包括本基金存续期届满而未延期的等；基金合同终止后，由清算小组统一接管基金财产；对基金财产和债权债务进行清理和确认，对基金财产进行估值和变现；制作清算报告；对基金剩余财产进行分配。本案尚未有证据证明基金份额持有人大会就案涉基金延期作出决议，案涉基金亦未进行清算、分配，故原告对管理人粤嘉公司所享有的债权数额亦不能确定。综上，在原告并未提供充分证据证明其与主债务人即被告粤嘉公司之间存在确定的债权且被告粤嘉公司亦提出异议的情况下，原告主张其依据与主债务人即被告粤嘉公司之间的主债权代位行使粤嘉公司对穗银保理公司的债权缺乏事实及法律依据，本院不予支持，并依法予以驳回。关于原告所主张的诉讼保全担保费。前述费用并非必要支出，现原告主张被告支付诉讼保全担保费理据不足，本院不予支持，并依法予以驳回。关于被告粤嘉公司、穗银资管公司、鑫泽公司、曹启波、常会兰是否承责的问题。原告称被告粤嘉公司未履行管理人职责造成投资者损失且与穗银保理公司存在公司人格混同情况故应承担连带责任；称被告曹启波、常会兰实际控制被告穗银保理公司、粤嘉公司、鑫泽公司、穗银资管公司，且前述被告存在财产、财务、办公地址、人员、人格混同的问题，故需承担连带清偿责任，本院认为，本案系债权人代位权纠纷，原告的前述主张与本案不属于同一法律关系，原告应另寻途径解决，本院不予处理。被告常会兰经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告邓利云的诉讼请求。案件受理费59160元、财产保全费5000元，均由原告邓利云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李旭珊人民陪审员  王永兰人民陪审员  李 进二〇二〇年四月三日书 记 员  谢宜静陈亚男