广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终57号原公诉机关广东省阳山县人民检察院。上诉人（原审被告人）高桂梅，女，1966年1月30日出生，公民身份号码440************025，山东省泰安市人，汉族，本科学历，中共党员，2007年8月至2017年7月任原阳山县文化广电新闻出版局党组成员、副局长，住广东省阳山县*********。2017年8月22日被阳山县人民检察院决定取保候审，2019年9月17日被阳山县人民法院决定取保候审。辩护人邝庆刚、梁杰飞，均系广东正鑫律师事务所律师。广东省阳山县人民法院审理广东省阳山县人民检察院指控原审被告人高桂梅犯挪用公款罪一案，于2019年12月18日作出（2019）粤1823刑初102号刑事判决。原审被告人高桂梅对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2010年12月30日，县文广新局与阳山县腾晖建筑工程有限公司签订阳山县文化馆修缮工程承包合同，约定由阳山县腾晖建筑工程有限公司承接阳山县文化馆修缮的更换水管、电线安装工程、消防工程和闭路监控、报警系统工程，工程总价为人民币18万元，具体工作由被告人高桂梅负责。2011年10月20日，阳山县财政局经审批后将工程款人民币18万元拨付到阳山县腾晖建筑工程有限公司。2011年10月26日，被告人高桂梅利用其担任县文广新局党组成员、副局长的职务之便，与工程实际施工人黄文新到阳山县腾晖建筑工程有限公司支取上述18万元工程款后存入其个人账户中，除支付黄文新和苏建忠工程款、挂靠费、完工税费等费用外，将剩余人民币94780元继续存放在其个人账户中。期间，被告人高桂梅将上述工程款发票等交回县文广新局财务人员入账。2012年5月30日，高桂梅擅自挪用上述余款人民币94780元购买小汽车供其个人使用。2015年，被告人高桂梅与阳山县新泰办公设备有限公司负责人黄剑明协商以预付监控工程款的名义将94780元转给阳山县新泰办公设备有限公司。2016年2月6日，黄剑明将上述人民币94780元以退还监控工程款的名义转回到县文广新局账户。2017年4月17日，县文广新局将上述人民币94780元上缴阳山县监察局。经中国工商银行阳山支行计算，人民币本金94780元从2011年10月26日至2016年2月6日的活期存款利息为人民币1490.82元。原审认定上述事实有被告人高桂梅的供述与辩解，证人黄文新、黄剑明、饶火明、董穗莉等人的证言，立案决定书，阳山县文化馆修缮工程承包合同，国库股管理专项资金支付申请书、付款通知书，支票及存根复印件，刷卡消费凭证，机动车销售统一发票，银行交易明细，银行交易凭证，工程款预收条，存款利息说明，公务员登记表，职务任免通知书及户籍证明等证据证实。原审认为，被告人高桂梅身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。被告人高桂梅归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可对其从轻处罚。被告人高桂梅是初犯，当庭认罪，挪用的款项已实际归还，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，判决如下：一、被告人高桂梅犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。二、对被告人高桂梅退出的赃款人民币94780元（存放在原阳山县监察局），予以没收，上缴国库；对被告人高桂梅挪用公款所造成的利息损失人民币1490.82元予以追缴，上缴国库。原审宣判后，原审被告人高桂梅不服上诉称：原审量刑过重。1.上诉人高桂梅属于自首、犯罪情节轻微，主观恶性较小，应免于刑事处罚。2.财务管理制度不完善是本案发生的主要原因，2011年10月26日，上诉人与实际施工人黄文新到阳山县腾晖建筑工程有限公司支取18万元工程款存入个人账户，支付完工程款、税费等费用后，因文化馆搬迁，决定将监控工程资金投入到新馆监控工程，余款94780元就存放于上诉人个人账户。上诉人曾向局长汇报该94780元，虽然不知道该款项存在上诉人账户，但是知道该款项没有使用完毕，后经请示分管县领导决定将该款用于新馆窗帘的购买，可见，上诉人目的是为该笔资金不被回收、浪费和重复使用才导致本案发生，主观恶性小。3.导致该笔资金存放在上诉人处超过三个月未归还，并非是上诉人故意，且该笔资金存放在上诉人账户与上诉人自有资金混合在一起，才使用了该笔资金，主观恶性较小。综上，请求二审法院改判上诉人高桂梅免于刑事处罚。其辩护人邝庆刚、梁杰飞提出：一、原审量刑过重，对上诉人高桂梅应免于刑事处罚。1.上诉人高桂梅于2016年1月份到阳山县纪委部门如实供述案件事实，但没有相关证据证明办案机关在之前已掌握线索，应视为自首，且情节轻微，认罪态度好，应免于刑事处罚。2.上诉人高桂梅将全部款项通过新泰公司转回阳山县文广新局账户，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，在案发前全部归还本金，依法可免于刑事处罚。二、上诉人高桂梅是因担心财政拨款被收回，日后无法顺利完工，才将余款94780元存到个人账户，没有挪用的主观故意，且后期买车是该款暂时不用，是公款与私款混用，是法律意识淡薄所导致。三、上诉人高桂梅挪用公款是由于财务管理制度不完善等客观原因所导致，上诉人一直有归还的条件，并没有隐瞒该笔款项的去向。综上，请求二审法院改判上诉人高桂梅免于刑事处罚。另提供上诉人高桂梅部分工作笔记的复印页，以证实上诉人高桂梅曾向领导反映该笔款项。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。对于上诉人高桂梅提出的上诉理由及其辩护人邝庆刚、梁杰飞提出的辩护意见，综合评析如下：一、关于上诉人高桂梅是否构成自首的问题。经查，根据现有证据，阳山县人民检察院于2016年3月29日将群众举报的线索移交该院原反贪局，2017年8月2日立案侦查，而上诉人高桂梅于2017年4月6日才在中共阳山县纪律检察委员会的谈话中如实供述其挪用公款购买私人小汽车的事实。可见，上诉人高桂梅挪用公款的线索在立案前已被办案机关掌握，不符合关于职务犯罪主动投案的规定，不应认定为自首。故上诉人高桂梅及其辩护人提出有自首情节的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。二、关于上诉人高桂梅及其辩护人提出本案是财务制度不完善造成的问题。经查，根据证人董穗莉的证言，虽然上诉人高桂梅曾将一张支付腾辉建筑工程有限公司18万元的发票给其入账，但其已明确告知上诉人手续不齐，缺少国库专项资金申请表、政府采购表、合同等材料，并每年将该情况向领导汇报，但上诉人高桂梅一直没有补齐手续，也没有组织相关人员验收。可见，国家是有完善的财务管理制度，但上诉人高桂梅却未按照财务管理制度执行，才是导致本案发生的根本原因。故上诉人高桂梅及其辩护人提出的该项理由理据不足，本院不予采纳。三、关于上诉人高桂梅及其辩护人提出上诉人是公款与私款混用，主观恶性较小的问题。经查，根据上诉人高桂梅的银行流水记录显示，在上诉人高桂梅购买车辆前，其银行账户资金余额扣除挪用的公款后，明显不足以支付购车的费用。可见，上诉人高桂梅主观上是明知挪用公款用于购买私人车辆，可见其主观恶性较大。故上诉人高桂梅及其辩护人提出的该项理由理据不足，本院不予采纳。四、关于上诉人高桂梅及其辩护人提出其曾向领导汇报该笔公款及没有隐瞒该笔公款存于个人账户的问题。经查，根据证人饶火明、沈志强、郭俊标的证言，三人均不知道该该笔公款存在上诉人高桂梅的个人账户，而根据上诉人高桂梅提供的工作笔记复印件显示，上诉人高桂梅并未在工作会议上提出该94780元存在其个人账户的事实。故上诉人高桂梅及其辩护人提出的该项理由理据不足，本院不予采纳。五、关于辩护人提出上诉人高桂梅已将公款归还，其行为属于情节轻微，可免于刑事处罚的辩护意见。经查，被挪用的公款确在案发前已归还至阳山县文广新局的账户，依法可对上诉人高桂梅从轻处罚，但其挪用公款时间长达数年且用于个人消费，可见其主观恶性较大，不应对其免于刑事处罚。故辩护人提出的该项辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人高桂梅身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。上诉人高桂梅归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可对其从轻处罚。上诉人高桂梅是初犯，当庭认罪，挪用的款项已实际归还，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。鉴于原审已根据上述情节对上诉人高桂梅从轻处罚并适用缓刑，量刑在法定幅度内，故本院在此不再重复从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人高桂梅提出的上诉请求及其辩护人邝庆刚、梁杰飞所提辩护意见均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年四月十四日法官助理  黄彦霖书 记 员  罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。