安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终67号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽华皖坛藏生物科技有限公司，住所地安徽省六安市金安区城北工业园，统一社会信用代码913415003486865769。 法定代表人：余应明，该公司执行董事。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽华皖酒业有限公司，住所地安徽省六安市经济技术开发区皋城东路金凤凰工业园，统一社会信用代码91341500793560509N。 法定代表人：高友道，该公司执行董事。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：刘渝念，江苏君诺律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：高友道，男，1970年4月19日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：高富道，男，汉族，1972年9月26日出生，系高友道弟弟，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：刘渝念，江苏君诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张炎，男，1981年7月7日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：尚泓，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽国威建筑工程有限公司，住所地安徽省霍邱县宋店乡胜利工业园区，统一社会信用代码91341522689773205F。 法定代表人：张国威，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陶陶，安徽华人律师事务所律师。 上诉人安徽华皖坛藏生物科技有限公司（以下简称华皖坛藏）、安徽华皖酒业有限公司（以下简称华皖酒业）、高友道因与被上诉人张炎、安徽国威建筑工程有限公司（以下简称国威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2017）皖民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，并于2020年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人华皖坛藏、华皖酒业和高友道的共同委托诉讼代理人刘渝念及上诉人高友道的委托诉讼代理人，被上诉人张炎及其委托诉讼代理人尚泓，被上诉人国威公司的委托诉讼代理人陶陶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华皖坛藏、华皖酒业、高友道的上诉请求：1、撤销安徽省六安市中级人民法院（2017）皖民初110号民事判决，将案件发回重审或依法改判；2、本案上诉费用由张炎、国威公司负担。事实和理由：1、本案张炎系挂靠国威公司施工，涉案《建设工程施工合同》无效，涉案工程造价包含的管理费和利润不受法律保护，应予扣除。该部分工程造价约占工程总造价的15%，有近800万元的不法利益，原判予以保护，显属错误。此外，华皖酒业用酒款冲抵工程款1804342元，用房屋租金冲抵20万元，支付给张炎施工班组6000元，当地政府政府代华皖坛藏支付工程款650万元，合计8511342元，原判不予支持，显属错误。2、原判对涉案工程质量和墙砖质量不予鉴定，损害了华皖酒业的诉讼权利，程序违法。3、鉴定人员接受质询时明确不合格的工程质量完全可能影响到工程主体的安全性，应返工重做。原判认定不合格工程属于修复范围，完全错误。 张炎、国威公司辩称：1、涉案工程造价5328万元，系双方共同确认。现张炎仅取得工程款11467253元，华皖坛藏等上诉要求在涉案工程造价中扣除15%工程款，依据不足。2、当地政府代付650万元是张炎与政府之间的债权、债务关系，张炎出具了相关借支凭据，由政府直接发放给各个施工班组，与华皖坛藏、华皖酒业、高友道无关。关于华皖坛藏、华皖酒业、高友道所述用酒、租金抵付工程款，依据不足，应予驳回。3、依据华皖坛藏、华皖酒业、高友道的申请，一审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行鉴定。整个鉴定过程中案件承办法官、技术室以及鉴定机构就鉴定的范围、内容，与当事人双方进行了详细的询问、谈话并形成书面谈话笔录，鉴定程序合法。关于空心砖问题，张炎在提供了充分的证据足以证明墙体砖符合合同约定。4、张炎愿意承担涉案工程修复责任，修复是行为履行，只能在完成修复后，才能判断修复是否符合合同约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”华皖坛藏、华皖酒业、高友道要求减少支付工程价款，若张炎明确拒绝修复，亦应根据张炎的举证委托第三方作出的修复造价核算398337.27元抵付工程款。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张炎、国威公司一审诉讼请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、华皖坛藏、华皖酒业、高友道支付张炎、国威公司工程欠款5771000元；3、张炎、国威公司对涉案在建工程享有优先受偿权；4、案件诉讼费用和律师代理费由华皖坛藏、华皖酒业、高友道负担。 华皖坛藏、华皖酒业、高友道反诉请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、张炎、国威公司将涉案工程中使用的不符合图纸设计指定的墙砖全部更换重做;3、张炎、国威公司将涉案工程梁、板混凝土钢筋保护层和现浇板钢筋分布间距不合格部分全部拆除重做;4、张炎、国威公司赔偿经济损失1400万元(具体赔偿金额在工程质量检测以后确定);5、案件诉讼费由张炎、国威公司负担。 一审法院查明：2015年8月31日，华皖酒业与国威公司签订一份《建筑承包协议》，约定由国威公司承建华皖酒业新厂区工程，工程地点为六安金安区经济开发区新城二路与正阳路交叉口，工程内容为：本厂区建筑面积约8万平方米，其中厂房两幢，职工宿舍楼四幢，办公楼两幢，酒博仓储馆七幢。工程承包范围：图纸范围内土建工程、安装工程、厂区道路及附属工程。工程款支付：单体工程至主体封顶时付20%；余款在房屋交付验收合格后付至40%；在2016年再付款20%；在2017年底付清剩余20%工程款，附属工程不垫资，按时付款。合同价款计价方式执行定额。合同协议另对计价标准等进行了约定。同年10月15日，华皖坛藏（甲方）与国威公司（乙方）签订一份《补充协议书》（简称补充协议一），对前述工程内容约定：办公楼单价1339元/平方米，职工宿舍楼单价1059元/平方米，厂房单价879元/平方米；酒博仓储馆暂定1209元/平方米。关于付款方式约定：1、在2015年春节前，甲方需支付乙方100万元。2、在房屋封顶时甲方需支付乙方600万元工程款。3、在房屋竣工验收合格交付使用后2016年底前甲方共需支付乙方工程总价款的50%（2016年9月1日前支付25%，春节前支付25%）……另约定：甲方相关手续齐备保证乙方在11月10日前开工，乙方承诺在2016年9月10日前竣工交付使用。甲方公司股东应对本次工程款有保证、担保义务并承担连带责任。高友道、余桃在公司股东（担保）签字处签名。2015年11月16日，华皖坛藏与国威公司签订一份《建设工程施工合同》，约定了工程内容的基本概况及计划开竣工时间。2015年11月18日，华皖坛藏、华皖酒业（甲方）与国威公司（乙方）再次签订一份《补充协议书》(简称补充协议二)，约定内容与前《补充协议书》基本相同。另约定：如甲方到期未按约定付款，每月应按2分利息支付给乙方作为违约金，期限不超过3个月。 上述协议签订后，国威公司与张炎签订一份《工程项目内部承包协议》，约定前述工程由张炎负责施工。后由张炎具体组织施工，至2016年5月19日涉案工程主体结构封顶，因涉案工程款未到位，工程停工。此后，双方就工程款给付经多次协商未果。其中，2016年8月9日，华皖酒业出具一份承诺书，承诺“于2016年8月28日前按双方合同约定足额付清。如有违约愿承担一切经济损失。”2018年8月27日，华皖酒业又出具一份承诺，承诺“确保贷款在2016年中秋节前（2016年9月12日）到位并支付……，如上述到期不能如实兑现，承建方有权处置华皖酒业名下各项资产及所承建华皖坛藏项目各项资产。”但华皖酒业未能兑现上述承诺。现涉案工程处于停工状态。 一审期间，经张炎、国威公司申请，一审法院委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年4月23日，该管理公司出具《安徽华皖坛藏生物科技有限公司华皖酒业新厂区建设工程已完工程造价鉴定意见书》，根据双方对施工内容的异议项目，将工程造价区分为可确定鉴定结论意见和不可确定鉴定结论意见。经双方质证，双方一致确认涉案工程造价为5328万元。经华皖酒业申请，一审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对安徽华皖坛藏生物科技有限公司6#厂房是否存在质量问题进行鉴定。2018年11月6日，该站出具一份工程质量鉴定报告，鉴定结论为：1、6#厂房现浇板中随机抽取的4组现浇板底钢筋规格符合设计图纸要求，拉伸、弯曲性能均符合《钢筋混凝土用钢第二部分热轧带肋钢筋》（GB1499.2-2007）标准中的HRB400规定的要求。2、抽检的柱、梁构件现龄期混凝土强度推定值达到设计强度等级（C25）要求。3、抽检梁箍筋平均间距均符合设计及施工验收规范要求；抽检梁共110处保护层厚度测点平均值在（8-37）mm之间，其保护层厚度允许偏差合格率为70.9%，不满足施工验收规范要求。4、抽取的20块现浇板负弯距钢筋平均间距中有5块板负弯矩钢筋间距正偏差超出施工验收规范允许偏差要求，其余均满足设计及施工验收规范要求；抽检板负弯矩钢筋保护层厚度共160处厚度测点平均值在（11-49）mm之间，其保护层厚度允许偏差合格率为15%，不满足施工验收规范要求。5、抽检的10处填充墙砖材均为烧结空心砖，因目前无相关技术规范或标准可以明确是否为煤矸石空心砖，无法判别。截至今日，涉案工程已付款为11467253元，予以确认。 一审法院认为，归纳诉辩各方的意见，本案争议焦点为：1、涉案《建设工程施工合同》是否有效，若有效，应否解除；2、涉案工程造价为多少，已付款为多少，尚欠款为多少，华皖坛藏、华皖酒业、高友道应否承担违约责任；3、张炎、国威公司主张对在建工程享有优先受偿权能否成立；4、华皖坛藏、华皖酒业、高友道反诉要求拆除墙砖更换重做及赔偿损失能否成立。 （一）关于涉案《建设工程施工合同》是否有效。因华皖坛藏、华皖酒未能提供涉案项目已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，未办理建筑工程施工许可证，违反法律强制性规定，因此，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议书》均自始无效，故双方诉请解除涉案《建设工程施工合同》，于法无据，不予支持。 （二）关于涉案已完工程造价为多少，已付款为多少，尚欠款为多少，华皖坛藏、华皖酒业、高友道应否承担违约责任。涉案工程造价为5328万元，已经双方确认，扣除华皖坛藏、华皖酒业已付款11467253元，尚欠41812747元。华皖坛藏、华皖酒业提供的证据不能证实涉案工程质量存在安全隐患，因此，实际施工人完成的工程价款，发包方理应予以支付。关于违约责任，由于涉案《补充协议书》无效，该协议违约条款亦无效。由于涉案工程系张炎、国威公司全额垫资，华皖坛藏、华皖酒业未按约及时向张炎、国威公司支付工程进度款，是工程停工的根本原因，同时也给施工方带来较大的资金占用压力，因此，一审法院酌定自起诉之日起，以实际欠款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计付欠款利息，款清息止。 （三）关于张炎、国威公司主张对涉案在建工程享有优先受偿权能否成立。建设工程价款优先受偿权的设立是基于建设行为本身的特殊性，其立法目的是解决农民工工资拖欠等问题。由于涉案工程系因发包人拖欠工程款导致施工方中途停工，因此，张炎、国威公司主张发包人在未支付工程价款范围的部分主张建设工程价款优先受偿权符合相关规定，应予支持。 （四）关于华皖坛藏、华皖酒业、高友道反诉要求拆除墙砖更换重做及赔偿损失能否成立。涉案《安徽华皖坛藏生物科技有限公司华皖酒业新厂区建设工程已完工程造价鉴定意见书》对涉案6#厂房工程质量表述为：抽检梁“保护层厚度允许偏差合格率为70.9%，不满足施工验收规范要求”、抽检现浇板负弯距钢筋平均间距少部分“负弯矩钢筋间距正偏差超出施工验收规范允许偏差要求”，板负弯矩钢筋保护层厚度“保护层厚度允许偏差合格率为15%，不满足施工验收规范要求。”上述意见并未明确该厂房存在主体结构质量存在严重的安全隐患，应属需要修复的质量瑕疵，张炎、国威公司作为施工方，应承担修复责任。华皖坛藏、华皖酒业、高友道反诉要求张炎、国威公司拆除返工重做，依据不足。况且，华皖坛藏、华皖酒业、高友道仅对涉案6#厂房进行质量鉴定，对于其他单体工程是否存在质量问题，尚无证据证实。关于墙砖质量问题，安徽省建筑工程质量第二监督检测站抽检的填充墙砖材均为烧结空心砖，因目前无相关技术规范或标准可以明确是否为煤矸石空心砖，无法判别，故华皖坛藏、华皖酒业、高友道的对该项请求，不予支持。关于华皖坛藏、华皖酒业、高友道反诉主张的1400万元经济损失，因依据不足，亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十一条、第二十条之规定，判决：一、华皖坛藏、华皖酒业、高友道于判决生效之日起十日内一次性支付张炎、国威公司下欠工程款41812747元，并自2017年3月1日起，以实际欠款为基数，按中国人民银行同期贷款利率两倍支付利息，至实际偿付完毕之日止；二、张炎、国威公司对其承建的华皖酒业新厂区厂房享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回张炎、国威公司的其他诉讼请求；四、驳回华皖坛藏、华皖酒业、高友道的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费330350元，反诉案件受理费52900元，工程造价鉴定费30万元，工程质量鉴定费102000元，合计785250元，由张炎、国威公司负担185250元，华皖坛藏、华皖公司、高友道负担60万元。 二审庭审中，当事人双方的举证及质证意见同一审，本院认证意见与一审一致。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、原判对涉案工程价款及已付款数额的确定是否正确；2、原判对涉案工程质量的处理是否正确。 （一）关于原判对涉案工程价款及已付款数额的确定是否正确。华皖坛藏、华皖酒业、高友道上诉提出涉案《建设工程施工合同》无效，涉案工程造价中的管理费及利润部分不受法律保护，该部分价款约800万元，应从涉案工程造价中扣除。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经过竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程由于发包人拖欠工程款导致承包人中途退场，涉案工程未经竣工验收，但经过阶段性竣工验收合格。因此，承包人张炎、国威公司请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。华皖坛藏、华皖酒业、高友道上诉提及的以酒款和房租等款项冲抵工程付款，均应依据不足，本院不予支持。尤其是当地政府代付的约650万元农民工工资，系代实际施工人张炎支付，张炎出具了借条，华皖坛藏、华皖酒业主张的当地政府代付款700万元，原判已予以确认。现华皖坛藏、华皖酒业、高友道主张该650万元也系当地政府代其支付的工程款，但未提供证据予以佐证，且与事实不符，本院不予支持。因此，原判对涉案工程价款及已付款数额的确认，并无不当，本院予以确认。 (二)关于原判对涉案工程质量的处理是否正确。由于华皖坛藏、华皖酒业、高友道拖欠涉案工程进度款，实际施工人中途停工，导致涉案工程未能竣工。一审审理过程中，华皖坛藏等申请对涉案工程质量进行鉴定，经双方协商一致，鉴定机构抽6#楼厂房进行工程质量检测。经检测，6#楼厂房工程确实存在质量瑕疵，但鉴定机构并未得出6#楼厂房工程主体结构质量存在安全性问题的结论，且张炎、国威公司同意对涉案工程存在的质量瑕疵予以维修。因此，华皖坛藏、华皖酒业、高友道诉请拆除涉案工程使用的墙砖及钢筋并返工重做，原判不予支持，并无不当。鉴于涉案工程经过阶段性验收及分部分项工程验收合格，且鉴定结论没有确认涉案6#楼厂房工程主体结构质量存在安全性问题，因此，华皖坛藏、华皖酒业、高友道上诉要求对涉案全部工程质量重新鉴定，本院亦不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。华皖坛藏、华皖酒业、高友道的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费214356.71元，由华皖坛藏、华皖酒业、高友道负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛富文 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年四月二十六日 法官助理李周洋 书记员张丽娟