苏州市吴江区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0509民初4990号 原告：江苏亘盛建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路**。 法定代表人：潘永根。 委托诉讼代理人：陈二华，江苏凯仕曼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋崇迪，江苏凯仕曼律师事务所律师。 被告：盛保平，男，汉族，1973年11月13日生，，住所地安徽省涡阳县 委托诉讼代理人：龚泉新，江苏江太律师事务所律师。 原告江苏亘盛建设工程有限公司（以下简称亘盛公司）与被告盛保平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2019年11月11日、2020年3月27日公开开庭进行了审理，原告亘盛公司的委托诉讼代理人、被告盛保平的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告亘盛公司向本院提出的诉讼请求：1.盛保平返还工程款12192712.19元及利息（自2019年4月12日起，至实际清偿之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由盛保平承担。 事实和理由：2010年4月10日，亘盛公司苏州分公司与盛保平签订《项目工程成本考核协议书》。协议约定：月亮湾大花园S-3、5、6公建工程由盛保平承包施工；盛保平上缴管理费（含营业税），按工程总造价9%计算；合同暂定价为715万元，最终按决算审计造价结算；按总合同付款条款及根据建设单位的进帐款扣除施工管理费及各项费用后，下拨给盛保平；劳动统筹基金、项目经理个人调节税、工程保险费及其他费用如有发生，由盛保平自理或甲方代收代支。2012年11月11日，双方签订《项目工程成本考核协议书》和《工程项目成本考核书细则》。协议约定：月亮湾大花园二期8#楼、44#楼工程由盛保平承包施工；盛保平上缴甲方管理费(含营业税)，按工程总造价9%计算；合同暂定价为2126万元，最终按决算审计造价结算；建设单位支付的工程款必须进入公司帐户，并按总合同付款条款及根据建设单位的进帐款扣除施工管理费及各项费用后，下拨给盛保平使用；劳动统筹基金、项目经理个人调节税、工程保险费及其他费用如有发生由盛保平自理或甲方代收代支。2011年11月，亘盛公司将月亮湾大花园二期10#楼、11#楼、人防工程发包给盛保平施工，双方未签订承包合同。 2018年4月24日，亘盛公司和发包人吴江月亮湾房产有限公司就案涉工程签订《往来结算单》，确认：月亮湾大花园一、二期工程款总计56382091.55元。其中属于盛保平施工部分的工程款为48303028.61元，盛保平外欠工程款2245937.76元。合同履行过程中，亘盛公司向盛保平支付工程款53516106.24元。按双方协议约定，扣除盛保平承担的税费，亘盛公司已超付盛保平工程款12192712.19元。双方签订的《项目工程成本考核协议书》和《工程项目成本考核书细则》合法、有效，盛保平多收亘盛公司的工程款12192712.19元应予返还。 盛保平亘盛公司辩称：1.案涉工程由亘盛公司转包给盛保平施工，盛保平没有相应资质，转包合同无效，合同中关于管理费的约定无效。2.亘盛公司与月亮湾公司就案涉工程价款的结算，盛保平并没有参与，对结算结果不认可，盛保平要求进行造价鉴定。3.亘盛公司未提供款项支付凭证，对亘盛公司主张的已付款不认可。4.亘盛公司提供的汇总表中的部分单据，并非盛保平本人签字，部分单据没有盛保平签字，均不予认可。 经审理查明：1.2010年，吴江月亮湾房产有限公司（以下简称月亮湾公司）作为发包人与亘盛公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。合同约定，月亮湾公司将月亮湾大花园S-3、5、6公建工程（以下简称“一期工程”）发包给亘盛公司施工，工程价款暂估为715万元。 2011年7月23日，月亮湾公司作为发包人与亘盛公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。合同约定，月亮湾公司将月亮湾大花园8#楼、44#楼工程（以下简称“二期工程”）发包给亘盛公司施工。工程价款暂估为2126万元。 2011年11月23日，月亮湾公司作为发包人与亘盛公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定，月亮湾公司将月亮湾大花园二期10#、11#楼、、地下车库工程发包给亘盛公司施工 2.2010年4月10日，亘盛公司与盛保平签订了《工程项目成本考核协议书》。协议约定：一期工程由盛保平施工，盛保平上交亘盛公司管理费（含营业税），按工程总造价的9%计算；劳动统筹基金、项目经理个人调节税、工程保险费及其他费用如有发生，由盛保平自理或亘盛公司代收代支。一期工程造价暂定715万元，最终按决算审计造价结算。关于工程付款，协议约定：按总合同付款条款及根据建设单位的进账款扣除施工管理费及各项费用后下拨给盛保平使用，专款专用，工程垫资由盛保平自行解决。 2012年11月11日，亘盛公司与盛保平签订了《工程项目成本考核协议书》。协议约定：二期工程由盛保平施工，盛保平上交亘盛公司管理费（含营业税），按工程总造价的9%计算；劳动统筹基金、项目经理个人调节税、工程保险费及其他费用如有发生，由盛保平自理或亘盛公司代收代支。二期工程造价暂定2126万元，最终按业主与亘盛公司签订的结算条款结账。关于工程付款，协议约定：建设单位支付的工程款必须进入公司账户，并按总合同付款条款及根据建设单位的进账款，扣除施工管理费及各项费用后下拨给乙方使用，专款专用，工程垫资由乙方自行负责解决。按业主与亘盛公司签订的总合同上工程款支付条款执行。 3.一期、二期工程经委托工程造价咨询机构进行结算审核，审定价分别为14093343.97元、26604685.30元。 2018年4月24日，亘盛公司与月亮湾公司签订了《往来结算单》。该结算单载明：（1）一期工程结算金额1450万元、一期零星工程结算金额696800元。（2）二期工程结算金额为26604685.30元。（3）10#楼、11#楼、、地库一桩基工程结算金额240674625元。（4）工程材料检测费结算金额为173860元。（5）根据2012年7月17日由亘盛公司、盛保平、高盘根与月亮湾公司签订的补充协议第三条内容“工程结算根据原合同约定条款进行审计，结算金额执行合同条款结算后上浮20%，作为工程补偿款支付给项目经理盛保平”的约定，上述审定价的20%为5320937.06元。 4.2018年5月19日，高盘根代表亘盛公司与盛保平签订协议一份。协议载明：高盘根将亘盛公司文件登记表（1号）送达给项目经理盛保平。高盘根与盛保平约定，对文件登记表（1号）中的来往清单及一二期工程支出汇总、借款、退款、审计报告、补充协议上浮20%的内容进行核对。高盘根、盛保平自2018年5月25日至2018年5月30日核对完毕，假如在2018年5月30号不来亘盛对账，亘盛公司就认为盛保平默认为补充协议上浮20%的资金，由亘盛公司支配。 本院在另案执行过程中，冻结了盛保平对月亮湾公司的债权5320937.06元。 5.亘盛公司与案外人张建良签订了《工程项目成本考核协议书》，约定亘盛公司将一期工程中的水电分包给张建良施工，合同价款暂按120万元，一次性定价，决算书不作调整。 6.2010年3月30日，盛保平出具借条一份，内容载明：“今借到亘盛公司高总人民币贰拾万元（200000）”，下方有高盘根签字，并注明“同意暂借人民币贰拾万元整，待工程款到账后扣除”，后盛保平收到一张20万元的承兑汇票。 2011年12月1日，盛保平出具借条1份，向亘盛公司借款40万元。 7.在工程施工过程中，盛保平通过在“付款申请单”、“借款申请单”上签字的方式，确认对外支付工程供应商的价款。 8.亘盛公司为案涉一、二期工程支付了营业税、增值税等相关税费1495965.49元。 审理过程中，盛保平申请对亘盛公司提供的付款凭证中的签名进行鉴定。后盛保平到庭表示撤回笔迹鉴定申请，由其与供应商核实收款情况，并向本院提交书面的核实结果。 以上事实，有建设工程施工合同、工程项目成本考核协议书、建设工程结算审核书、往来结算单、高盘根与盛保平的协议、发票及完税凭证、借条及凭证、亘盛公司提供的付款申请单及借款申请单等付款凭证以及当事人的陈述予以证实。 本案的争议焦点：亘盛公司应付盛保平的案涉工程价款如何认定；亘盛公司已付盛保平的工程价款如何认定。 一、亘盛公司应付盛保平工程款的认定 本院认为，月亮湾公司将案涉一、二期工程发包给亘盛公司施工，亘盛公司又与盛保平签订了《工程项目成本考核协议书》，约定由盛保平承包施工，并由盛保平上缴管理费，因盛保平与亘盛公司并无劳动关系，故亘盛公司实质上是将案涉工程转包给盛保平施工。双方签订的协议违反法律的强制性规定，应当认定无效。月亮湾公司将月亮湾大花园10#楼、11#楼、、地库一桩基工程工程发包给亘盛公司施工亘盛公司将该工程交给盛保平施工，因盛保平与亘盛公司并无劳动关系，故亘盛公司实质上是将案涉工程转包给盛保平施工。双方之间的转包关系违反法律的强制性规定，应当认定无效。 双方签订的转包合同虽然无效，但双方之间的工程价款结算应当按照考核协议来确定。根据考核协议的约定，工程造价以按决算审计造价、业主与亘盛公司签订的结算条款进行结算。亘盛公司与月亮湾公司就案涉一、二期工程进行了造价审计，双方还以此为基础签订了《往来结算单》，往来结算单中确定的结算金额应当作为亘盛公司与盛保平之间进行结算的依据。盛保平作为案涉工程的实际施工人，并无证据表明亘盛公司与月亮湾公司在造价审核过程中故意损害盛保平利益的情形，故盛保平向本院申请对案涉工程造价进行鉴定的请求，本院不予支持。 亘盛公司主张一期工程中的水电工程由其另行分包给张建良施工，要求从一期工程结算价款中扣除140万元，对此本院认为，根据亘盛公司与盛保平签订的协议，亘盛公司是将一期工程整体转包给盛保平施工，但其并未提供证据证实一期水电工程分包给张建良施工经过了盛保平的同意，以及水电工程具体结算金额，故对其要求从一期工程款中扣除140万元水电工程款的主张，本院不予支持。 亘盛公司主张从案涉工程结算金额中扣除管理费和税金，本院认为，亘盛公司将案涉工程违反转包给盛保平施工，其要求结算款中扣除管理费的请求，本院不予支持。但亘盛公司为案涉工程支付的营业税、增值税以及附加税等相关税费，应当作为亘盛公司对月亮湾公司的已付款项进行核算。 关于上浮20%款项5320937.06元，根据往来结算单，该款由月亮湾公司补偿给盛保平，盛保平为该笔款项的债权人。亘盛公司与盛保平在2018年5月19日的协议中约定，盛保平不来对账则该款由亘盛公司支配，由于该款在在双方签订协议之前已由本院另案冻结，故亘盛公要求由其取得5320937.06元，本院不予支持。 综上，本院认定亘盛公司应付盛保平的工程价款分别为：1.一期工程15196800元（1450万+696800）；2.二期工程26604685.30元；3.10#楼、11#楼、、地库一桩基工程240674625元；4.工程材料检测费173860元。以上合计44382091.55元。 二、亘盛公司已付款的认定 本院认为，根据双方之间的付款惯例，案涉工程价款由盛保平以及亘盛公司的有关人员在申请单上签字确认后，再向相关债权人进行付款。盛保平作为实际施工人，对案涉工程的付款情况应当清楚，在工程已经竣工的情况下，应当积极主动地与亘盛公司就案涉工程结算价款、亘盛公司已付款进行核对，其不积极进行对账，或一概否认亘盛公司的对外付款，有违诚信原则，由此产生的不利后果，应由其自行承担。本院根据亘盛公司提供的证据材料，以及双方的举证、质证意见，对亘盛公司举证的已付款，审核认定如下： （一）一期工程已付款的认定 对亘盛公司一期工程付款汇总表，本院根据汇总表的序号，审核认定如下： 1.2013年2月5日的申请单显示，亘盛公司累计付款1355250元，故该笔款项予以确认。 2.根据申请单的内容，该笔款项4579317元予以确认。 3.2013年2月5日的付款申请单显示，亘盛公司累计付款242.99万元，该笔款项认定2429900元。 4.该笔款项认定8.38万元。 5.2015年2月17日的付款申请单显示的工程名称为“吴江月亮湾8#楼、44#房”，故该付款与一期工程无关，该笔款项认定256243元。 6.2013年2月5日的付款申请单显示累计已付款62万元；2014年2月25日的申请单虽没有盛保平的签名，但根据付款申请单的内容，该付款与一期工程相关，盛保平未举证证明债权人未收到该款，故对其抗辩本院不予采信。该笔款项认定67万元。 7.2012年4月27日的申请单显示，亘盛公司累计付款667580元。2014年2月25日的付款申请单虽没有盛保平的签名，但根据申请单的内容，该付款与一期工程相关，盛保平未举证证明债权人未收到该笔款项，故对其抗辩本院不予采信。该笔款项认定717580元。 8.2013年2月5日的申请单显示，亘盛公司累计付款11.6万元。2014年2月25日的申请单虽没有盛保平的签名，但根据申请单的内容，该付款与一期工程相关，盛保平未举证证明丁仍东未收到该笔款项，故对其抗辩本院不予采信。该笔款项认定12.6万元。 9.根据2012年1月的申请单显示，亘盛公司累计付款17.19万元。该笔款项认定17.19万元。 10.根据2012年2月的申请单显示，亘盛公司累计付款6.5万元。该笔款项认定6.5万元。 11.2011年1月的申请单显示已累计付款52000元，盛保平虽对2012年1月21日的申请单的签名提出异议，但盛保平未举证证明债权人未收到该款项，也未进行笔迹鉴定，故对其抗辩意见，本院不予采信。该笔款项认定75648元。 12.2011年1月的申请单显示已累计付款35000元，盛保平虽对2012年1月的申请单的签名提出异议，但盛保平并未举证证明债权人未收到该款，也未进行笔迹鉴定，故对其抗辩意见，本院不予采信。该笔款项认定111240元。 13.该笔款项认定64万元。 14.各项杂费：2012年1月17日的12806元、2011年1月25日的60600元，亘盛公司均有支付凭证，本院予以确认。该笔款项认定2115972元。 第15至31项付款：亘盛公司主张该部分付款与其它付款存在重复，其中第26项付款与第11项存在重复，其余与第14项存在重复。故对第15项至第31项的付款，不再重复计算。 第32、33项付款：申请单显示的均是二期工程，与一期工程无关，该两笔款项不予确认。 第34项付款：根据法院的调解书及亘盛公司付款凭证，该笔款项认定为3万元。 以上认定的一期已付工程款金额为13427850元。 （二）二期工程（含10#楼、11#楼、、地库一桩基工程已付款的认定 对亘盛公司二期工程付款汇总表，本院根据汇总表的序号，审核认定如下： 1.该笔款项认定2092542.68元。 2.对盛保平有异议的28万元、40万元，亘盛公司提供了申请单原件进行核对，盛保平未提供债权人未收到该款项的证据。该笔款项认定4869157元。 3.对2015年2月16日付款2万元，虽无盛保平签名，但盛保平并无证据证明债权人未收到该款。该笔款项认定74万元。 4.该笔款项认定121万元。 5.盛保平对2012年9月3日的4万元提出异议，亘盛公司提供申请单原件进行核对。该笔款项认定2340998.48元。 6.该笔款项认定1530637元。 7.该笔款项认定118万元。 8.盛保平对2012年12月12日的10万元提出异议，认为没有其签名，但从2012年12月20日盛保平签字的申请单来看，已确认此前支付了20万元，故应认定上述10万元已支付。该笔付款认定为516.90万元。 9.亘盛公司对2012年6月18日的130620元提供了付款凭证及盛保平签字的申请单，应当认定该款已支付。该笔付款认定1818439元。 10.该笔款项认定331504元。 11.根据亘盛公司提供的申请单显示，2015年7月8日的付款由法院扣划。该笔款项认定715781元。 12.该笔款项认定318500元。 13.该笔款项认定447400元。 14.该笔款项认定24万元。 15.对盛保平提出异议的8万元、20万元，亘盛公司提供了付款凭证，应当认定亘盛公司已付该款。该笔款项认定2841685元。 16.该笔款项认定155000元。 17.盛保平对830元、204.10元、666元三笔付款提出异议，认为没有其签字。本院认为，根据付款申请单，内容为支付水电费，具有合理性，本院予以确认。该笔款项认定256546.67元。 18.该款款项认定357500元。 19.该笔款项认定517318元。 20.亘盛公司主张已付款234万元，并提供了申请单进行印证，盛保平未提供证据证实债权人未收到该款。该笔款项认定234万元。 21.该笔款项认定567359元。 22.该笔款项认定520440元。 23.盛保平对2015年3月10日的3万元、2017年8月2日的2.5万元有异议，认为没有其签名，本院认为，该两笔款项虽无盛保平签名，但根据亘盛公司提供的证据，该款项的支出与案涉工程相关，盛保平并无证据证明债权人未收到该款项。该笔款项认定308500元。 24.该笔款项认定3万元。 25.该笔款项认定265万元。 26.该笔款项认定139000元。 27.该笔款项认定2241150元。 28.亘盛公司未提供律师费付款凭证，本院不予确认。 29.根据付款明细，2016年10月24日的104440元为超审费，与案涉工程相关，应当认定为已付款。该笔款项认定124240元。 30.该笔款项认定173860元。 31.对杜世林的付款：因杜世林曾起诉亘盛公司支付价款，根据生效法律文书的认定及当事人的陈述，可以认定亘盛公司已付款27万元。该笔款项认定27万元。 32.该笔款项与案涉工程相关，应予认定3万元。 以上认定的一期已付工程款金额为36526557.83元。 （三）其他付款 1.根据昆山市人民法院的法律文书，亘盛公司为二期工程应向昆山久裕工程设备租赁有限公司支付价款，亘盛公司合计支付的各项费用100226元，应当认定为已付款。 2.亘盛公司提供的（2018）苏0506执351号执行通知书，该文书载明的款项与案涉工程无关，本院不予确认。 3.亘盛公司提供的（2019）沪0118民初7851号民事调解书显示，亘盛公司应付上海善胜建筑材料有限公司货款22万元，该款与案涉工程相关，为生效法律文书所确定，故应当计入亘盛公司的已付款。 以上认定的其他付款金额为320226元。 （四）税费 根据亘盛公司提交的完税凭证，亘盛公司为案涉一、二期工程支付了税费1495965.49元，应当认定为已付款。 （五）借款 根据亘盛公司提供的两张借条，能够证实盛保平向亘盛公司借款60万元，应当作为已付款予以扣除。 以上四项合计52370599.32元。 三、案涉工程对外欠款如何处理的问题 对于亘盛公司主张的对外欠款，尚未对外实际支付，该款与案涉工程的关联性以及实际金额均不能确定，故亘盛公司在本案中要求盛保平返还，本院不予支持。 综上，亘盛公司应付盛保平工程款44382091.55元，扣除亘盛公司合计支付的款项52370599.32元，盛保平应付亘盛公司7988507.77元。盛保平未及时与亘盛公司就案涉工程款进行清算并履行返还义务，亘盛公司主张的利息损失，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告盛保平支付原告江苏亘盛建设工程有限公司7988507.77及利息（以7988507.77为基数，自2019年4月12日至2019年8月19日期间，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内履行。 二、驳回原告江苏亘盛建设工程有限公司的其他诉讼请求 当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费94956元，由原告亘盛公司承担27236元；由被告盛保平承担67720元，于本判决生效之日起十日内交至法院（户名：苏州市吴江区人民法院诉讼费专户，开户银行：中国农业银行苏州吴江支行营业部，账号：62×××67）。原告江苏亘盛建设工程有限公司预交的诉讼费用67720元，本院于本判决生效之日起十五日内退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；户名：江苏省苏州市中级人民法院；账号10×××76），并将缴纳上诉费的凭证提交本院。 审 判 长  陆菊文 人民陪审员  沈舜心 人民陪审员  吴巧珍 二〇二〇年四月三十日 书 记 员  李 薇 书 记 员  钱雪春 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。