江西省吉安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣08民终491号上诉人（原审原告）：庞红梅，女，1979年11月9日生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：罗文兵，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张佐华，男，1960年10月12日生，汉族，住江西省永丰县。被上诉人（原审被告）：姚晓军，男，1976年7月3日生，汉族，住江西省吉水县。被上诉人（原审被告）：刘海平，男，1969年7月17日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。被上诉人（原审被告）：谢振龙，男，1970年11月5日生，汉族，住江西省永丰县。原审第三人：吴海龙，男，1984年10月30日生，汉族，住江西省吉水县。原审第三人：张智锋，男，1969年9月5日生，汉族，住江西省吉水县。原审第三人：陈田华，男，1977年5月6日生，汉族，住江西省吉水县。原审第三人：康平，男，1984年12月16日生，汉族，住江西省吉水县。原审第三人：李足苟，男，1970年4月19日生，汉族，住江西省吉水县。原审第三人：张小京，男，1973年1月28日生，汉族，住江西省吉水县。原审第三人：罗梅秀，女，1966年12月14日生，汉族，住江西省吉水县。原审第三人：梁秋敏，女，1973年7月7日生，汉族，住江西省吉水县。原审第三人：高晓平，男，1968年7月14日生，汉族，住江西省吉水县。原审第三人：谢红梅，女，1974年2月7日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。原审第三人：龙江，女，1969年8月26日生，汉族，住江西省吉水县。上诉人庞红梅因与被上诉人张佐华、姚晓军、刘海平、谢振龙、原审第三人吴海龙、张智锋、陈田华、康平、李足苟、张小京、罗梅秀、梁秋敏、高晓平、谢红梅、龙江执行分配方案异议之诉一案，不服永丰县人民法院（2019）赣0825民初2162号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庞红梅的委托诉讼代理人罗文兵、被上诉人姚晓军、刘海平、谢振龙、原审第三人吴海龙、张智锋、康平、张小京、罗梅秀、梁秋敏、高晓平、龙江到庭参加诉讼。上诉人庞红梅上诉请求：撤销一审裁定，改判支持庞红梅的诉讼请求。事实与理由：1、一审裁定认定事实错误。一审裁定错误解读庞红梅的真实意思，错误地将庞红梅的诉请理解为执行行为异议。庞红梅从对案涉分配方案提出执行异议、复议直至提起本案诉讼，均明确表明是对执行分配方案的内容有异议。庞红梅和原审第三人均认为案涉执行分配方案中没有将原审第三人列入分配方案之内参与分配，是一审法院刻意剥夺原审第三人的参与分配权，而该权利是原审第三人依法享有的，不是一审法院依职权给予的，依法应当认定庞红梅和原审第三人对分配方案的内容提出异议。原审第三人吴海龙、谢红梅等人在一审法院也提出过异议申请，但一审法院并未依法作出裁定，剥夺了他们的法定复议权。2、一审审判程序严重违法。一审法院依职权调取的证据七中，没有执行分配方案已送达给庞红梅的相关证据材料，庞红梅未收到过分配方案。为此庞红梅申请一审法院调取有关庞红梅的执行案件以证明送达情况，但直到一审裁定作出，庞红梅都没接到质证的通知。3、一审法院严重不履行职责。吴海龙等12位债权人在一审法院制定分配方案之前，就已经向吉水县人民法院申请执行，吉水县人民法院出具的说明也证明该院已经通知了一审法院。庞红梅曾提出调查令申请及申请一审法院向吉水县人民法院调取原审第三人曾在2019年4月至6月间多次前往一审法院协调并通知一审法院相关事宜的证据，但一审法院既不发调查令给庞红梅，也不作调查，剥夺了庞红梅及原审第三人依法获取证据的权利。4、依法参与分配的截止时间在财产执行终结前，案涉工程款没有执行终结，异议尚未结束，因此吴海龙等12位债权人的债权也当然没有逾期。被上诉人张佐华没有答辩。被上诉人姚晓军辩称，一审法院分配方案是7月3日，吉水县人民法院下达通知书是7月12日。一审裁定应予维持。被上诉人刘海平辩称，本案工程款已经分配完了。被上诉人谢振龙辩称，本案不应当立案受理。原审第三人吴海龙、张智锋、张小京述称，吉水县人民法院在4月就已经向一审法院发送参与分配通知书，一审法院一直隐瞒事实，直到工程款分配完毕其才知道。原审第三人陈田华、李足苟、罗梅秀、高晓平、谢红梅没有陈述意见。原审第三人康平述称，一审法院7月3日作出分配方案，其7月5日才收到。吉水县人民法院已多次与一审法院沟通了。原审第三人梁秋敏同意庞红梅的上诉意见。原审第三人龙江述称，一审法院称不知道吉水县有这么多债权人是隐瞒事实，本案债权人一直在追讨庞红梅这笔钱。庞红梅向一审法院起诉请求：1、撤销永丰县人民法院(2019)赣0825执异16号裁定；2、判决将第三人列入庞红梅执行案的债权人参与执行财产分配，共计分配金额为2688733元(详见分配清单)；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告庞红梅欠被告张佐华、姚晓军、刘海平、谢振龙总金额（本息）6214877.86元，已进入执行程序。庞红梅在高安市政工程处有工程款4668559元，2018年2月3日一审法院依法扣留了这笔工程款。2019年4月16日该款扣划到一审法院专户，同年7月3日一审法院制定了执行分配方案，将该款分配给四被告，扣除税费、法院应收取的诉讼费、保全费、执行费及因确权花费的诉讼费，余额受偿率为64.131%，四名被告的债权没有全部清偿。当天，四名被告书面确认并同意该分配方案，且同时领取了该分配方案。同年7月5日吉水县人民法院通过执行管理平台向一审法院提交了《关于移送申请执行人吴海龙等与被执行人庞红梅执行案件参与分配的函》，内容是吴海龙等11位第三人及王金香申请参与庞红梅在高安市政工程处工程款4668559元，并移送了相关执行材料。因该款已分配给了四名被告，一审法院没有同意分配给第三人吴海龙等11人。为此，被执行人庞红梅提出异议，认为第三人吴海龙等11人有权参与并按照债权比例受偿，请求对分配方案进行审查修正，将第三人吴海龙等11人列入分配方案之中，参与分配。一审法院于2019年7月31日作出（2019）赣0825执异16号执行裁定，驳回庞红梅的异议请求。庞红梅不服，向吉安市中级人民法院提出复议，该院于同年9月4日作出（2019）赣08执复18号执行裁定，驳回庞红梅的复议请求，维持一审法院（2019）赣0825执异16号执行裁定。庞红梅还是不服，在法定期限内向一审法院提起执行分配方案异议之诉。一审法院认为，本案争议的焦点是：本案属于执行行为异议还是执行分配方案异议？本案中，庞红梅属于被执行人，是执行分配方案异议的主体，但从提出的内容和范围看，庞红梅在起诉书中陈述“永丰县法院作出的该裁定程序违法，适用法律错误”及对一审法院没有将第三人列入债权分配的行为产生异议。在庭审中，庞红梅也是陈述要求第三人参与分配，第三人也称要求参与分配，而没有对一审法院2019年7月3日的执行分配方案中的内容提出过异议。综上所述，本案名为执行分配方案异议之诉，而实为执行行为异议。庞红梅对执行行为异议已提起申请，并经吉安市中级人民法院裁定驳回，其救济权利已用尽，不能再提起诉讼，本案不应该受理庞红梅的诉讼，应驳回庞红梅的起诉。庞红梅申请法院调查吉水县人民法院执行局相关人员已于2019年4～6月期间多次前往一审法院协调并通知一审法院相关事宜，因一审法院执行局在执行庞红梅系列案件中亦可调查相关事项，故无须前往吉水县人民法院调查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告庞红梅的起诉。案件受理费28310元（原告已预交28310元）退回原告庞红梅。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”第五百零九条第二款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”第五百一十一条规定：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”第五百一十二条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”本案一审法院于2019年7月3日作出执行财产分配方案，依法应当向各债权人和被执行人送达该方案。一审法院虽于当日向张佐华、姚晓军、刘海平、谢振龙送达该方案，但本案一审法院并未提交证据证明其已送达该方案给被执行人庞红梅，因此没有证据证明该方案对庞红梅已生效。依法债权人和被执行人有权在收到财产分配方案之日起15日内向执行法院提出异议，本案即使按庞红梅亦于2019年7月3日收到上述执行财产分配方案来算，庞红梅对该方案的异议期限亦应计算到2019年7月17日止。一审法院没有提交证据证明庞红梅已于2019年7月17日之前放弃了对该方案的异议，更不能证明庞红梅已于2019年7月5日之前放弃了对该方案的异议，且一审法院（2019）赣0825执异16号执行裁定书证明，庞红梅对该方案是有异议的。因此，至少在2019年7月17日之前，该方案依法是没有生效的，案涉执行程序依法不能认定为终结，不能因一审法院违法将案涉执行财产提前分配给了被上诉人张佐华等人就认定案涉执行程序已经终结。依法庞红梅对该方案提出异议后，被上诉人张佐华等人须在收到一审法院的异议通知之日起15日内提出反对意见，然后庞红梅可以依法向执行法院起诉，因此一审法院在案涉执行程序中作出（2019）赣0825执异16号执行裁定书没有法律依据，以该执行裁定书及本院（2019）赣08执复18号执行裁定书已经做出为由驳回庞红梅的起诉违法。且一审法院并未提交证据证明被上诉人张佐华等人对庞红梅的异议在法定期限内提出了反对意见，一审法院更应依法处理上述执行财产分配方案。本案吉水县人民法院于2019年7月5日向一审法院提交了《关于移送申请执行人吴海龙等与被执行人庞红梅执行案件参与分配的函》，庞红梅在本案中提交了吉水县人民法院执行局《关于申请执行人吴海龙等人与庞红梅民间借贷纠纷系列案件参与分配情况说明》，原审第三人吴海龙等人于2019年7月5日向一审法院提交了参与分配申请书，依法应当认定吴海龙等人在本案庞红梅的财产执行终结前提出了参与分配申请。鉴于一审中被上诉人张佐华等人针对庞红梅的异议提出了抗辩，因此一审法院应当对庞红梅的诉讼请求依法进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销永丰县人民法院（2019）赣0825民初2162号民事裁定；二、本案指令永丰县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年四月三十日书记员  曾 柳