广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终154号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司。法定代表人：曹某1。委托诉讼代理人：黄**通，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维真，广东遵道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵淑兰，女，汉族。委托诉讼代理人：王锦有，广东振华威律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨津，广东振华威律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人赵淑兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、撤销汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2827号民事判决，改判决上诉人减少赔偿赵淑兰39527元；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决没有对被上诉人赵淑兰的伤残等级程度进行重新鉴定，导致认定的伤残赔偿29077元及精神损害抚慰金1万元金额不当，属于事实认定不当，应当重新鉴定后依法改判。鉴定机构进行鉴定的时机明显过早，被上诉人的伤情根本未达稳定状态。根据被上诉人赵淑兰病历材料反映，被上诉人于2019年7月5日出院，于2019年9月5日进行司法鉴定，于2019年9月16日经司法鉴定机构评定构成九级伤残，根据《人体损伤致残程度分级》适用指南，关于骨折内固定术后的规定：如骨折后内固定物跨越或邻近肢体大关节，考虑该内固定物在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响的，原则上应在内固定物取出且再经适当功能锻炼后（建议在内固定物取出术后2个月以上）方可实施鉴定。被上诉人赵淑兰做了右胫骨骨折内固定术，内固定物必然影响关节的活动度，故应在内固定物拆除后再进行伤残鉴定。其次，根据出院记录医嘱，被上诉人3个月内避免重体力活动，术后6周，3月，6月，12月，18月需定期复查，显然被上诉人的伤情仍未稳定，更何况赵淑兰为年满80周岁的老人，较其他人需要更长的恢复时间，因此，其鉴定时机过早，不符合鉴定要求和标准，评定被上诉人构成九级伤残不合理。综上所述，该《司法鉴定意见书》评定结论所述的伤情缺乏事实根据且与出院情况差距过大，其可信性、客观性可疑，因此，原《司法鉴定意见书》中“构成九级伤残”有误，不能作为定案的根据。一审期间，上诉人为维护法律公正及自身的合法权益，依法向人民法院申请了重新鉴定未获准，致一审判决事实认定不当，多计伤残赔偿金29077元及精神损害抚慰金1万元。敬请二审人民法院重新鉴定，并依法改判!二、一审判决认定被上诉人赵淑兰的部分损失项目，如下赔偿项目认定缺乏事实依据，应予纠正。1、交通费被上诉人起诉请求赔偿交通费1020元，为34天*30元/天，并无请求二期手术15天的交通费了，一审判决认定交通费为（住院天数33天+二期手术15天）*30元/天=1440元，即多认定了二期手术15天的交通费450元，属于超过被上诉人诉讼请求，应当予以改判。2、关于护理费：《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人......”之规定。根据以上规定，被上诉人并未提交医院的护理意见及雇佣护理人员的证据，更无法证明护理人员的收入状况，且后续治疗尚未实际发生，一审法院仅凭鉴定意见而认定按被上诉人赵淑兰住院期间按2名护理人员、出院后72天（含二期手术15日）每日配1人护理缺乏事实依据，故其护理人员应适用1人，且尚未实际发生的后续治疗15天不应计算护理费。3、关于后续治疗费。《解释》第十九条“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”之规定。根据以上规定，依被上诉人赵淑兰提交的病历资料中医嘱并未载明其确需相应后续治疗费，出院医嘱也记载根据骨折愈合情况取出内固定，且被上诉人赵淑兰出院至今已有数月，也未能提供对应后续治疗的病历资料和医疗费发票予以佐证，故其后续治疗费17000元请求缺乏事实依据，应待实际发生费用另行主张。综上，一审法院认定部分事实缺乏事实依据，应予纠正。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，上诉人依法提起上诉，恳请二审人民法院依法查明事实，判决支持上诉人的全部上诉请求。赵淑兰辩称，请求维持原判。赵淑兰向一审法院起诉请求：1、判令保险公司支付赵淑兰赔偿金84756.8元；2、保险公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月3日8时40分左右，李某某驾驶粤D*****号小型轿车沿汕头市东龙路南一街路段与行人赵淑兰发生碰撞，造成赵淑兰受伤的交通事故。事故发生当日，赵淑兰被送至汕头大学医学院第一附属医院治疗至7月5日出院，住院33天。事故经汕头市公安局交通警察支队金平大队作出《道路交通事故认定书》，认定：李某某负事故的全部责任，赵淑兰免承担事故的责任。2019年8月8日，赵淑兰向一审法院申请诉前调解，期间根据赵淑兰的申请，一审法院委托广东韩江司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、康复费、护理期限和人数、护理依赖程度评定、残疾辅助器具费等进行鉴定。9月26日，该中心对赵淑兰的伤情作出鉴定意见：赵淑兰的损伤评定为九级伤残；在后续治疗方面，需继续门诊随诊及影像学检查，右胫骨骨折内固定物需二期手术拆除，其伤残评定后的后续治疗费17000元，其中门诊2000元，二期住院手术取右胫骨骨折内固定物15000元；无需医疗依赖，伤残评定后无需护理依赖；残疾辅助器具费1000元；康复费2000元；住院期间配护理人员2名/天，出院后72日配护理人员1名/天。赵淑兰支付鉴定费4250元（其中医疗护理依赖程度评定728元）。因赵淑兰、保险公司无法达成诉前调解，于2019年10月29日向一审法院提起诉讼。粤D*****号小型轿车已向保险公司投保了交强险和商业三者险（保险金额为500000元、含不计免赔率），事故发生在保险期间内。另外，保险公司在开庭审理时提出已为赵淑兰垫付医疗费10000元及预赔李某某29900元作为赵淑兰的医疗费用，被保险人如另有垫付款项，应由其另行理赔，在本案中不同意赔付。赵淑兰抗辩其住院期间的医疗费均由保险公司或李某某支付，其住院期间的医疗费在本案中没有主张赔偿。故赵淑兰住院期间的医疗费本案不予处理。一审法院认为，本案作为道路交通事故责任纠纷，交警部门作出的交通事故责任认定事实清楚，程序合法，一审法院予以确认，李某某应对在事故中造成的损失承担全部赔偿责任。案在审理期间，保险公司对赵淑兰伤残鉴定结论抗辩认为：1、赵淑兰于2019年7月5日出院，9月5日进行司法鉴定，自出院至评残之日尚不足3个月，且赵淑兰为年满80周岁的老人，需要更合理的康复时间，评残时间并不符合有关鉴定时长的规定；2、赵淑兰未自行做肌电图检查，无法确认右腓总神经损伤程度，因此鉴定机构无法准确、科学分析右腓总神经损伤对赵淑兰右膝关节活动的影响程度。并向一审法院申请重新鉴定。针对保险公司提出的抗辩理由，一审法院去函要求鉴定机构进行补充说明，2019年11月1日，广东韩江司法鉴定中心复函如下：1、根据《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）关于检验时机的规定，鉴定以损伤后果为依据的原则上在“损伤后”3-6个月进行，而不是“出院后3-6个月”，赵淑兰2019年6月3日因车祸致伤，于9月5日进行法医临床检验，符合规定。我中心鉴定人根据赵淑兰膝关节功能丧失程度评定其构成九级伤残亦是客观、合理的。2、据《系统解剖学》（人民卫生出版社第9版）中关于腓总神经受伤后的表现“足不能背屈、趾不能伸，足下垂且内翻，呈‘马蹄内翻足’畸形，行走时呈‘跨域步态’，同时小腿前、外侧面足背区出现明显感觉障碍”可看出，腓总神经损伤主要影响膝关节活动度，这与赵淑兰在腓总神经损伤程度的确认上并无关系，不影响鉴定结论的客观、科学。保险公司对鉴定机构的复函仍有异议，一审法院认为，广东韩江司法鉴定中心是具有资质的鉴定机构，赵淑兰的伤残鉴定结论是一审法院委托该机构作出的，保险公司虽对鉴定结论有异议，但却未能提供相应证据证实鉴定结论依据不足，保险公司的抗辩事由不成立，不予采纳，故赵淑兰的伤残等情况已由司法鉴定机构作出鉴定，一审法院对鉴定结论予以确认。保险公司是粤D*****号小型轿车交强险的保险人，依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿赵淑兰的伤残和医疗等费用。依《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，应当在商业三者险的赔偿限额内直接向赵淑兰赔偿应由李某某承担的损失。对于赵淑兰的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1、住院伙食补助费：按住院33天，以每天100元计算为3300元。赵淑兰计算住院天数34天有误，予以纠正。2、护理费：可按住院期间150元/天、出院后120元/天计付。根据司法鉴定机构的意见，住院期间33天需配2名护理人员，剔除赵淑兰自认肇事对方在其住院期间雇佣1名护理人员，故赵淑兰住院期间的护理费为4950元﹝33天×（2-1）人×150元/天﹞、之后72天，其中包括二期住院手术，其护理费为9090元﹝（72-15）天×1人×120元/天＋15天×1人×150元/天﹞，合共14040元。对赵淑兰请求不合理部分，一审法院不予支持。赵淑兰计算住院天数34天有误，予以纠正。3、后续治疗费、康复费：根据司法鉴定机构的鉴定意见分别确认为17000元、2000元。赵淑兰主张医疗费109.8元属于后续治疗费，其请求重复计算，一审法院不予支持。保险公司抗辩赵淑兰的后续治疗费应待实际发生后另行主张以及康复费医嘱中没有体现，均不予理赔，缺乏法律依据，不予采纳。4、营养费：根据司法鉴定机构的鉴定意见，赵淑兰构成九级伤残，其营养费为1000元（5000元×20%）。5、交通费：按赵淑兰住院天数33天+二期手术15天，每天30元计算，其交通费为1440元（30元/天×48天）。赵淑兰计算住院天数34天有误，予以纠正。6、残疾赔偿金：可按2018年汕头地区城镇居民人均可支配收入水平29077元，赵淑兰现已满80周岁，自定残之日起按5年计算。赵淑兰属伤残九级，伤残的赔偿指数按20%计算，故赵淑兰的残疾赔偿金为29077元（29077元/年×5年×20%）。7、残疾辅助器具费：根据司法鉴定机构的鉴定意见确认为1000元。保险公司对残疾辅助器具费抗辩理由不成立，不予支持。8、精神损害抚慰金：鉴于赵淑兰在本次交通事故中已构九级伤残，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，因此，赵淑兰要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持。在综合考虑赵淑兰的伤残程度、住所地的平均生活水平、当事人在事故中的过错程度以及赔偿能力等因素后，赵淑兰请求赔偿精神损害抚慰金10000元，一审法院予以支持。保险公司抗辩精神损害抚慰金偏高，理由不充分，不予采纳。上述各项损失合共78857元。鉴于李某某在本次事故中负全部责任，肇事车辆粤D*****号小型轿车投保了不计免赔率，故保险公司应在交强险与商业三者险限额内赔偿赵淑兰78857元。关于诉讼费是否应由保险公司承担的问题，《诉讼费用交纳办法》第三十九条规定：“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”赵淑兰主张受理费、鉴定费就由败诉一方的保险公司承担，于法有据，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条第一款之规定,一审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司于本判决生效之日起三日内，在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险的责任限额内赔偿赵淑兰的损失78857元；二、驳回赵淑兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费959元（减半收取）由赵淑兰负担59元，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担900元；受理费赵淑兰已预交，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司于本判决发生法律效力之日起三日内迳付赵淑兰900元。鉴定费4250元由赵淑兰负担728元（医疗护理依赖程度评定项目）、保险公司负担3522元；鉴定费赵淑兰已支付，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司于本判决发生法律效力之日起三日内付还赵淑兰3522元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院根据交警部门作出的《道路交通事故认定书》，认定李某某负事故的全部责任，依法有据，本院予以维持。本案诉前调解期间，一审法院根据赵淑兰的申请委托广东韩江司法鉴定中心对赵淑兰的伤残程度、后续治疗费、医疗依赖、残疾辅助器具费、康复费、护理依赖程度、出院后护理期等项目进行评定，鉴定机构于2019年9月26日出具《司法鉴定意见书》，一审法院根据鉴定意见认定赵淑兰构成九级伤残，并据此计算其各项损失，依据充分，应当予以维持。保险公司上诉认为鉴定机构进行鉴定的实际过早，赵淑兰的伤情未达到稳定状态，且赵淑兰右腓总神经损伤程度会影响右膝关节活动度，在鉴定过程中不完全配合鉴定机构的要求，未进行相应的鉴定所需的检查，使得鉴定机构无法结合右腓总神经损伤对赵淑兰右膝关节活动进行准确、科学地分析，导致鉴定结论不客观不科学，缺乏事实依据，并申请重新鉴定。本院认为，关于保险公司对鉴定结论的异议，广东韩江司法鉴定中心于2019年11月1日作出《复函》答复，故在没有提交证据推翻鉴定结论的情况下，保险公司申请重新鉴定的请求，依据不足，不予准许。关于护理费、后续治疗费及交通费的问题，一审法院根据鉴定结论计算护理费、交通费并认定赵淑兰的后续治疗费17000元，依据充分，应予维持。保险公司未提交证据证明护理费计算有误，对该上诉意见不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故一审法院根据鉴定结论将谢顺君后续治疗费17000元、二次手术住院15日的交通费计入损失并无不当，应予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费788元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 陈瑛瑾二〇二〇年四月十四日法官助理 吴 妍书 记 员 佘少芳