四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1303民初2729号 原告：刘万冬，男，1978年10月15日生，汉族，住南充市高坪区。 委托诉讼代理人（特别授权）：梁静，四川旺川律师事务所律师。 被告：刘泳君，男，1976年3月20日生，汉族，住四川省仪陇县。 被告正大建设集团有限公司，住所地邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦**。 法定代表人：郑伟，公司总经理。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦勇，四川建投律师事务所律师。 第三人：四川博大辉煌建筑劳务有限责任公司，，住所地蓬安县相如镇建设北路** 法定代表人：邓文辉，执行董事。 原告刘万冬诉被告刘泳君、被告正大建设集团有限公司（以下简称正大公司）及第三人四川博大辉煌建筑劳务有限责任公司（以下简称博大公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后,依法适用普通程序，依法公开开庭进行了审理。原告刘万冬及其委托诉讼代理人梁静，被告正大公司的委托诉讼代理人杨园园、秦勇到庭参加了诉讼，被告刘泳君、第三人博大公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告刘万冬向本院提出诉讼请求：—、判令被告刘泳君支付原告工程质量保证金485500元，并从2019年8月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；二、判令被告正大公司对第一项给付金额承担连带清偿责任；三、判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年2月25日，被告正大公司与南充市高坪区人民政府签订了投资建设合同，承建白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT)项目。2012年9月30日，被告正大公司与被告刘泳君签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），并依据该合同共同设立了“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”(以下简称综合体二第一项目部）。2013年12月16日，原告以博大公司名义与正大公司项目部项目经理郑元金签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二劳务合同》（以下简称《劳务合同》）一份。后原告组织了人力、物力、财力进场进行施工。2017年8月15日工程竣工验收合格后，2017年10月26日项目负责人郑元金与原告办理了工程结算、签署结算书，确认：一部分工程在扣除质量保证金443000元及已支付金额后,还应支付原告工程款2741200元;另一部分工程在扣除质量保证金42500元及已支付金额后，还应支付原告工程款285023元。其后，原告催收前述工程款无果，于2018年1月23日向南充市高坪区人民法院提起诉讼。法院于2018年10月9日作出（2018)川1303民初535号民事判决，判决被告刘泳君支付原告工程款3026223元（不含质保金485500元）及利息，被告正大公司承担连带责任。该判决生效后，已于2019年8月26日执行完毕。因前案法庭辩论终结前，被告应支付的工程质量保证金未到期，原告仅诉请被告支付工程款。现工程质量保证金支付期限届满，被告未向原告支付。原告认为，工程质量保证金是工程款的一部，工程款由谁支付，质保金亦应由谁支付。现有生效判决确定被告刘泳君和正大公司向原告支付工程款，故原告有权向二被告主张返还工程质量保证金。综上，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告刘泳君未到庭，其庭前向本院提交答辩状辩称：一、我与正大公司签有《内部承包合同》。由于我不是正大公司的员工，该合同实际上就是正大公司把新农村综合体二部分工程分包给我，我与正大公司的关系属于工程分包合同。二、我在分包工程后，为了便于组织施工，完成我个人所分包的部分工程，我个人设立了案涉项目部。即案涉项目部就代表我本人。三、正大公司从来没有授权或者委托我设立项目部，我也没有以正大公司或者正大公司项目部的名义对外签订合同，正大公司与我之间不是代理与被代理关系或者授权与被授权的关系。四、郑元金是我聘请的我分包项目的负责人，不是正大公司项目部的负责人。我还聘请了丁生汉、杨才华、付良辉等工作人员，他们的工资都是我给他们发的，他们以我项目部名义的签字行为是代表我，责任应由我承担责任，不应由他们承担。五、郑元金在与原告签订合同时，已明确告知了原告上述情况。原告在清楚知晓的情况下，才同意签订合同。 被告正大公司辩称：一、原告在起诉状中的陈述严重失实，刘泳君是项目负责人，郑元金只是刘泳君聘请的项目经理。二、正大公司与刘泳君之间签订的《项目内部承包合同》，名为内部承包实为工程分包。合同的性质和效力应当根据合同的约定内容来判断，不能仅凭合同名称判断。本案中，首先刘泳君不是正大集团的员工；其次，从《内部承包合同》的内容来看，刘泳君在组织施工过程中，正大集团并未对施工过程和质量进行管理，也未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。三、南充市中级人民法院（2019）川13民终999号民事判决书不能作为本案审理的依据。该判决认定“正大公司与刘泳君同意以正大公司法人名义设立并由刘泳君组建…项目部”，属于认定事实不清。刘泳君并非正大公司员工，正大公司也未对刘泳君提供资金、技术、人力等支持。正大公司作为总承包人，将新农村综合体二部分工程分包给刘泳君。刘泳君为了完成其分包范围内工程施工，聘请管理人员组建项目部，负责施工各项管理工作。现刘泳君已完成其分包工程施工，正大公司也已向刘泳君支付了1.6亿元左右的分包工程款。该判决书认定“郑元金以正大公司项目部名义与博大公司签订合同，属于有权代理”，属于适用法律错误。根据我国民事法律规定，有权代理只存在于代理活动中，其前提是代理人和被代理人必须具有委托合同关系。正大公司与刘泳君签订的《内部承包合同》中，并没有正大公司把工程交给刘泳君代理（施工）的意思表示，也没有刘泳君接受正大公司委托的意思表达。脱离了委托关系谈代理，就是无源之水、无本之末。四、只有两种情形：一是郑元金或者刘泳君属于正大公司的职务行为，二是郑元金或者刘泳君构成表见代理。只有符合这两个条件的情况下，正大公司才应当承担责任，否则原告的付款责任，只能由刘泳君承担。五、郑元金的行为不构成职务行为。案涉合同是郑元金个人签字并加盖项目部印章，不是以正大公司的名义签订，不符合构成职务行为的第一个要件；第二，郑元金不是正大公司员工，不属于执行正大公司工作任务的人员，当然更谈不上在职权范围内处理的事务，这三个条件均不能满足，故郑元金的行为，不构成职务行为。六、郑元金使用项目部印章签订合同的行为，对正大公司不构成表见代理。《劳务合同》上加盖的新农村综合体（二）第一项目部印章，并非正大公司印章，不符合以被代理人名义订立合同的构成要件。刘泳君承认其设立了项目部，项目部方章是他本人刻制的。郑元金与原告签订合同时加盖项目部印章，是代表刘泳君，相应的合同责任应当由刘泳君承担。《劳务合同》签署时，原告没有理由相信郑元金有权代表正大公司签订合同。原告仅以郑元金持有和使用项目部印章即主张有理由相信郑元金有权代表正大公司，其行为构成表见代理，依据不足。原告长期从事建筑施工，他在签订合同时对于谁是他的合同相对人是清楚地。本案中，原告在与郑元金签订合同时，既不核实郑元金身份及有无代理权，也不核实项目章的真实性与合法性，又不要求正大公司加盖公司印章，在合同履行过程中，也未要求正大公司予以确认或追认，具有明显过错。综上，原告对正大公司的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，应予驳回。 被告博大公司未到庭，也未向本院提交书面答辩。 经审理查明：2012年2月25日，正大公司作为工程投融资、施工总承包主体，就南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目与南充市高坪区人民政府签订了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目投资建设合同》（以下简称《BT投资合同》），合同约定的工程价款暂定为20亿元，还约定投资额达到2亿元作为一个结算单元，政府以结算单元进行阶段项目回购。2012年9月30日，被告正大公司与被告刘泳君签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），其主要内容为：为加快南充市青莲统筹城乡发展实验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”；工程内容为基础、主体、屋面、装饰（初装饰）、楼地面等施工图范围全部工程内容，建筑面积约13万平方米；开工日期暂定于2012年10月1日起开工，以甲方书面开工令为准；合同价款暂定金额为18200万元，最终以双方签字认可的结算为准；乙方负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准采购，并提供产品合格说明，对材料设备质量负责；甲方收到指挥部及政府审计单位的竣工结算报告并办理完结算后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按银行贷款基准利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；乙方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；分包工程价款由乙方与分包单位结算，甲方未经乙方同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项；乙方施工形象已完进度达到单栋主体结构封顶后，经指挥部、甲方和监理共同确认质量合格后，乙方于当月25日前按附件一暂定的单价及已完工程项目申报完成产值，按甲方审核后确定的完成产值的70％支付，支付时间为次月10日前，支付前扣除甲供材料款、代缴税金、罚款、民工工资保证金及其他扣减费用；甲方按政府审计部门最终审定的工程总造价下浮10％（含税）后作为甲方与乙方双方的工程结算总价；刘泳君为本工程项目总负责人等约定。正大公司法定代表人郑伟在合同尾页甲方处签字并加盖了公司法人印章，刘泳君在合同尾页乙方处签上了自己的名字并捺印。签约后，刘泳君开始组织人员、资金和设备材料等进场施工，其中任命郑元金为项目经理，并向正大公司出具本人签字书写的书面委托书，委托书载明：“正大集团南充公司：本人刘泳君全权委托项目经理郑元金与贵公司接洽安置二所有业务，所有责任由本人承担，特此委托。委托人：刘泳君。2014.8.20”。并且，刘泳君和郑元金不是正大公司在职员工，与正大公司之间并未建立劳动关系，也无正大公司为二人购买保险的相应证据。 2013年12月16日，郑元金以“正大建设集团有限公司项目部”名义（甲方）与博大公司（乙方）签订了《劳务合同》，其主要内容为：乙方承包的劳务工程为南充市青莲统筹城乡发展实验区新农村综合体二；承包范围为土建的劳务费、辅助、周转材料、安全文明施工、工程机械及架料等，包含楼栋的基础工程和正负零以上主体结构工程；承包方式为包工、包周转材料、包机械设备、包辅助材料、包质量、包安全、包临水临电（部分材料）、包文明施工等；承包费用按建筑面积包干，建筑面积每平方米单价为320元；工程款的支付为甲乙双方对完成工程部分进行复验合格后，在次月的25日支付已验收完成的工程量80％工程进度款，甲方在与乙方办理完工程结算书后60天内应达到本合同承包总价的97.5％；工程结算总价的2.5％作为质量保证保修金，质量保证保修金约定时间为一年、质量保证保修金开始时间依据甲方工程结算书最终核定的时间为准，质保期满后甲方应一次性支付工程质量保证保修金（不计息）；甲方指派郑元金为现场负责人（项目经理），乙方指派刘万冬为现场负责人；乙方不得以任何形式对所承接的工程进行转包；本协议由甲乙双方法定代表人或其他委托代理人签字并加盖法人印章后生效等约定。在合同尾页，郑元金在甲方代表处签上自己的名字，并在甲方公章处加盖了第一项目部的印章，刘万冬在乙方代表处签上了自己的名字，乙方公章处加盖了博大公司的法人公章。签约后，刘万冬遂自行组织人员、资金和设备材料等以博大公司名义进场施工。2017年8月15日，案涉工程通过竣工验收，在竣工验收完成后分批次交付给了南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部，但正大公司与刘泳君至今尚未对工程款进行最终结算。 2017年10月26日，郑元金与刘万冬就劳务二队所完成工程经结算后作出《结算书》一份，确认在扣除工程质量保证金443000及已支付金额14960761（包含质保金）后，项目部还应向刘万冬劳务班组支付工程款2741200元。2017年11月7日，郑元金与刘万冬就涂料组所完成工程经结算后作出《结算书》一份，确认在扣除工程质量保证金42500元和已支付金额520000元后，项目部还应向刘万冬劳务班组支付工程款285023元。 因各当事人就刘万冬所应领取的工程款产生争议，2018年1月23日，本院立案受理了原告刘万冬诉被告博大公司、被告刘泳君、被告正大公司建设工程分包合同纠纷一案，案号（2018）川1303民初535号。本院经审理后依法作出了（2018）川1303民初535号民事判决书。该判决书中的判决主文为：一、被告刘泳君于本判决生效后十日内向原告刘万冬支付劳务及涂料工程款共计3026223元及利息（其中劳务工程款2741200元从2017年10月27日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至欠款付清之日止；涂料工程款285023元从2017年11月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至欠款付清之日止）；二、被告正大建设集团有限公司对判决第一项确定的给付义务承担连带给付责任；三、驳回原告刘万冬的其他诉讼请求。该判决作出后，被告正大公司对该判决不服，向南充市中级人民法院提起上诉，该院经审理后作出（2019）川13民终999号民事判决书，判决主文为：驳回上诉，维持原判。 以上事实，有原被告主体身份信息、《BT投资合同》、《内部承包合同》、职工保险缴纳名册、委托书、《劳务合同》、《结算书》两份、（2018）川1303民初535号和（2019）川13民终999号民事判决书等证据在卷佐证，并经过庭审质证，足以采信。 本院认为：就本案的责任主体而言，（2018）川1303民初535号和（2019）川13民终999号民事判决书均已确认，被告刘泳君应当就案涉工程所欠付原告刘万冬的工程款3026223元及相应利息承担直接付款责任，被告正大公司应当就被告刘泳君所欠付的工程款3026223元及相应利息承担连带清偿责任。本案与（2018）川1303民初535号案件的事实相同，而（2018）川1303民初535号案件系生效判决，且已执行完毕。因此本案的责任主体应与（2018）川1303民初535号案件确认的责任主体一致。因此本案中原告刘万冬所主张的工程质量保证金及相应利息的直接付款主体应当为被告刘泳君，而被告正大公司应当就被告刘泳君所欠付的工程质量保证金及相应利息承担连带清偿责任。 由于案涉《劳务合同》中约定了扣留工程质量保证金的时间为一年，开始时间依据甲方工程结算书最终核定的时间为准，该约定实际上是就刘万冬班组所承建工程所约定的缺陷责任期。鉴于案涉工程已于2017年8月15日通过竣工验收，且郑元金与刘万冬所作的两次结算时间分别为2017年10月26日和2017年11月7日，故案涉工程的缺陷责任期均已届满。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保修金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”，鉴于二被告均未提出案涉工程存在质量问题，故被告刘泳君应当退还原告刘万冬工程质量保证金共计485500元。且工程质量保证金也属于原告本应获得的工程价款的一部分，因此也应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定进行计算。即刘泳君向原告返还质保金的付款期限分别应为2018年10月26日和2018年11月7日，因此原告主张质保金利息从2019年8月15日起算，系自愿处分权利，符合法律规定，本院予以准许。至于计息标准，则应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。由于中国人民银行贷款基准利率已自2019年8月20日起取消，因此从2019年8月20日起至欠款本金清偿之日止应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项之规定，判决如下： 一、被告刘泳君于本判决生效后十日内向原告刘万冬退还工程质量保证金485500.00元及利息（利息从2019年8月15日起至2019年8月19日止以485500.00元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算，从2019年8月20日起至欠款本金清偿之日止以485500.00元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告正大建设集团有限公司对本判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案案件受理费8583元，由被告刘泳君、正大建设集团有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  任 恋 人民陪审员  丁丽萍 人民陪审员  林凤鸣 二〇二〇月三月二十日 书记员何显宽