广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0705刑初248号公诉机关江门市新会区人民检察院。被告人郭宏海，曾用名郭明，男，1977年8月1日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，工人，住汕头市潮阳区。因本案于2011年9月19日被取保候审，2018年11月15日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人陈保谕，广东领华律师事务所律师。辩护人黄劲涛，广东练达律师事务所律师。江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2019〕243号起诉书指控被告人郭宏海犯虚开增值税专用发票罪，于2019年5月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于同年12月18日、2020年4月17日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员叶健民、傅玉洁出庭支持公诉，被告人郭宏海及其辩护人陈保谕、黄劲涛到庭参加诉讼。经江门市新会区人民检察院建议，本案延期审理二次。现已审理终结。江门市新会区人民检察院指控：2009年3月6日，深圳市恒庆达进出口有限公司（下称恒庆达公司）成立，被告人郭宏海与肖楚雄（已判刑）共同经营该公司。2009年5月至2010年1月期间，被告人郭宏海与肖楚雄密谋，指使区国良、林侠豪（均已判刑）、陈某1（另案处理）等人虚开增值税专用发票352份，价税合计总额为38492357.96元，税款金额为5592906.82元，骗取税款4898345.07元。具体事实如下：2009年5月至2010年1月期间，在没有真实货物交易的情况下，被告人郭宏海、肖楚雄指使区某1以新会区乾艺电器制品有限公司（以下简称乾艺公司）的名义为恒庆达公司虚开增值税专用发票共171份，价税合计总额为人民币19026044.64元，税款金额为人民币2764468.09元，为深圳市永裕泰进出口有限公司（下称永裕泰公司）虚开增值税专用发票共47份，价税合计总额为4869526.4元，税款金额为707538.02元。恒庆达公司接受乾艺公司虚开的171份增值税专用发票进行认证，其中135份增值税专用发票已办理出口退税，骗取退税款人民币2173721.9元。永裕泰公司接受乾艺公司虚开的47份增值税专用发票进行认证，其中44份增值税专用发票已申请办理了出口退税，骗取退税款707538.02元。被告人郭宏海、肖楚雄经密谋后，肖楚雄在阿里巴巴网站上认识新会区豪源精工五金塑胶制品有限公司（下称豪源公司）法定代表人林某，在没有真实货物交易的情况下，被告人肖楚雄指使林某以豪源公司的名义为恒庆达公司虚开增值税专用发票。2009年9月至12月期间，豪源公司为恒庆达公司虚开增值税专用发票共120份，价税共计总额为人民币13006489.42元，税款金额为人民币1889831.82元。恒庆达公司接受豪源公司虚开的120份增值税专用发票已全部通过认证，从而骗取退税款人民币1889831.82元。被告人郭宏海、肖楚雄经密谋后，在没有真实货物交易的情况下，由肖楚雄指使江门正昇制衣有限公司（下称正昇公司）的法定代表人陈某1以正昇公司的名义为恒庆达公司虚开增值税专用发票。2009年12月至2010年1月期间，正昇公司为恒庆达公司虚开增值税专用发票共14份，价税合计总额为人民币1590297.5元，税款金额为人民币231068.89元。恒庆达公司接受正昇公司虚开的14份增值税专用发票已全部通过认证，其中8份增值税专用发票已申请办理退税，从而骗取退税款人民币127253.33元。就上述指控，公诉机关提供了被告人郭宏海的供述和辩解，同案人肖楚雄、区某1的供述，有关书证等证据予以证明，认为被告人郭宏海的行为已构成虚开增值税专用发票罪，建议判处被告人郭宏海十年以上有期徒刑，并处罚金。被告人郭宏海辩解称：1.我与肖楚雄不是共同经营深圳市恒庆达进出口有限公司，我只是在该公司打工。2.我没有与起诉书的3家公司密谋。3.我是自首的，我在肖楚雄的指示下，与乾艺公司进行业务上的联系，如拿发票、开发票。庭审中，被告人郭宏海供述其明知恒庆达公司与乾艺公司没有真实的货物交易，肖楚雄用乾艺公司开具的发票办理出口退税。其为了拿提成，因此协助肖楚雄虚开发票办理出口退税。辩护人陈保谕辩护称：一、对公诉机关指控被告人郭宏海构成虚开增值税专用发票罪的罪名无异议。根据我国现行法律关于该罪名的规定，和本案的相关证据来看，被告人郭宏海已构成犯罪。鉴于被告人郭宏海已对其所犯罪行供认不讳。因此，辩护人对于公诉机关指控被告人郭宏海犯虚开增值税专用发票罪的罪名不持异议。二、对指控的部分犯罪事实有异议。（一）肖楚雄负责联系永裕泰公司、豪源公司、正昇公司虚开发票，该部分属肖楚雄的个人犯罪行为。首先，关于永裕泰公司部分，根据（2011）江中法刑二初字第5号刑事判决书采纳的证据显示：9、证明经一名“肖”的人介绍（证据卷4p124）……周某（乾艺公司的出纳）的供述乾艺公司平时开票的资金走账都是由肖楚雄自行操作，资金到账后多数即被原数转走（证据卷4p131），现有的证据只能证明恒庆达公司为永裕泰公司虚开增值税专用发票的事实，但无证据证明是被告人郭宏海指使的，反而大部分证据均指向肖楚雄，肖楚雄才是真正的始作俑者与实施者。其次，关于豪源公司部分，根据已有判决（2010）江中法刑二初字第28号《刑事判决书》反映，在2009年9月14日至2009年12月17日期间，肖楚雄与林某共同达成由豪源公司为其开具增值税专用发票，并承诺给豪源公司开票价税总额3.7%的手续费的合意，林某在明知豪源公司没有实际货物销售的情况下为恒庆达公司虚开了120份增值税专用发票，恒庆达公司利用这些发票申请办理了出口退税，骗取出口退税款1889831.80元。该案判决书还认定了“肖楚雄利用其提供的豪源公司账户和U盾网上银行操作系统自行进行贷款划账，在走账过程中，肖楚雄为豪源公司留下470055元的手续费”（证据卷4p173）。而且在该案的侦查卷宗中，林某辨认出肖楚雄，供述是一直与肖楚雄联系开票事宜，但无对被告人郭宏海进行辨认。最后，关于正昇公司部分，综合证人陈某1陈述、陈某3陈述并辨认出郭宏海是与肖楚雄一齐到正昇公司与他们面谈的男子不过不出声也不介绍身份，当时被告人郭宏海虽有陪同肖楚雄前往正昇公司，但谈及全是正常的生意交易，并非商讨如何虚开增值税专用发票，二人的证人证言客观真实地反映了肖楚雄个人如何指使正昇公司为恒庆达公司虚开增值税专用发票。（二）肖楚雄通过伪造证据的方式推卸责任。肖楚雄当年为了将关于恒庆达公司的所有事情推卸给被告人郭宏海，不惜伪造证据以求欺瞒法院，最终经司法鉴定《承诺书》中恒庆达公司的印章与公司在《广东发展银行深圳分行预留印鉴卡》上“深圳市恒庆达进出口有限公司”的印文不是同一枚印章盖印形成，目的是为了嫁祸于被告人郭宏海而故意制造这一份虚假的书证，妨碍司法机关正常活动，但并无受到法律的追究。另外，（2014）江中法刑二初字第12号刑事判决书，当时在被告人郭宏海不在案，未参与案件的情况下，却认定“肖楚雄担任（恒庆达公司）的法定代表人，与郭宏海等人共同经营该公司，2009年5月至2010年2月期间，被告人肖楚雄与郭宏海密谋指使区某1、林某、陈某1等人虚开增值税专用发票352份”（证据卷4p140）违背了司法公正的应有之义。综上，辩护人认为，被指控的涉及永裕泰公司、豪源公司、正昇公司虚开增值税专用发票的犯罪行为，均是肖楚雄的个人行为，在无其他确实、充分的证据佐证的情况下，不能仅凭肖楚雄个人的一面之词而认定被告人郭宏海有与肖楚雄存在密谋行为，请求合议庭查明案件事实，依法作出认定。三、被告人郭宏海起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。（一）被告人郭宏海只是一名员工，听从肖楚雄的安排。肖楚雄为恒庆达公司的法定代表人，恒庆达公司的注册资金200万元人民币中，其中190万元由肖楚雄出资，被告人郭宏海只是受肖楚雄雇请的一名员工。在本案中肖楚雄起直接联系、具体操作的作用，为始作俑者，肖楚雄在第一份讯问笔录中已经供述被告人郭宏海是其聘请的业务员，负责外围的一些联系工作（证据卷2p46）。本案的发生是肖楚雄主动要求乾艺公司、豪源公司、正昇公司为恒庆达公司虚开增值税专用发票，被告人郭宏海不是犯意的提起者，也不是始作俑者，参与程度不深，被告人郭宏海的工作和职责范围主要是司机、递交材料、收发快递，参与到被指控的部分犯罪中是完全是受肖楚雄的指示，但其对增值税专用发票的开具不具有决定性的作用，属于辅助性和次要性活动，不具有不可替代性，应认定其为从犯。（二）被告人郭宏海无获利。恒庆达公司申请办理了出口退税，而最终获得的大部分税款都归肖楚雄所有，被告人郭宏海只有领取固定每个月的2500元工资，不参与因虚开增值税发票而获得的利润分成，从无因实施犯罪行为而获利，就此而言，被告人即是一个打工者，在整个犯罪行为中，所起的作用是次要的，从不参与利润的分成及公司的实际管理，犯罪主观恶性较小，其社会危害性相对较小，应当认定为从犯。四、被告人郭宏海系自首，依法可以从轻处罚。本案的被告人郭宏海在取保候审期间脱保后又归案的行为是其本人意志决定下的自动为之，其行为兼具履行报到义务和自动投案的双重属性，符合“自动投案”的本质属性特征要求。再，根据相关的法律规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯”，其自从自动投案后，如实供述了自己参与的涉嫌虚开增值税专用发票的所犯罪行，也详细的交代了自己及共同犯罪中同案犯肖楚雄负责的事项，应当认定为自首，请求合议庭在量刑时充分考虑被告人郭宏海的自首情节，对其从轻处罚。五、被告人郭宏海还具有如下酌定的从轻或者减轻的情节：（一）被告人郭宏海认罪悔罪，愿意痛改前非、改过自新。被告人郭宏海归案后能够积极主动向司法机关如实供述自己参与的全部犯罪行为，依法可以从轻处罚。在看守所羁押期间，被告人郭宏海服从管理，能积极协助管理人员开展工作，说明被告人郭宏海已经清楚认识到自己犯罪行为的严重性，悔罪表现好，有改过自新的真实愿望。（二）被告人郭宏海一贯表现良好，并无犯罪前科，系初犯、偶犯。其最终涉嫌犯罪，完全系因为其法律意识淡薄所致的，其主观恶性、人身危险性较小，经深刻反省反思，其再犯的可能性也较小。请合议庭在量刑时能予以充分考虑，酌情从轻处罚。（三）被告人郭宏海已充分认识到涉嫌犯罪的严重性，愿意接受法律的制裁，并愿意交纳罚金。被告人郭宏海自2018年11月15日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，至今已羁押长达一年。其已充分认识到涉嫌犯罪的严重性，认罪伏法态度良好，并自愿积极交纳罚金。（四）被告人郭宏海是家庭支柱、唯一的经济收入来源，其被刑事拘留以及逮捕后，其家属的精神状态已濒临崩溃，因此，辩护人提请合议庭能体谅被告人郭宏海的上述实际情况，对被告人郭宏海从轻或者减轻处罚，给被告人郭宏海一个改过自新的机会，这既达到了刑罚目的，也体现了宽严相济的刑事政策，更体现了司法人文关怀，相得益彰。综上所述，辩护人认为：被告人郭宏海的行为构成虚开增值税专用发票罪，但公诉机关指控被告人郭宏海虚开增值税专用发票、虚开的税款数额有误，应予以调整；而且其只参与了部分犯罪，系从犯，且有自首情节，依法可以从轻处罚。另外，被告人郭宏海系初犯、偶犯，法律意识淡薄，认罪态度好，其主观恶性和社会危害性较小，愿意交纳罚金，具有积极的悔罪表现。因此，辩护人希望合议庭慎重考虑，对被告人郭宏海从轻或减轻处罚，给被告人郭宏海一个改过自新、重新做人的机会。第二次庭审中，辩护人陈保谕提出被告人郭宏海是从犯，应该与公司共同承担退款。辩护人黄劲涛辩护称：一、起诉书所指控的事实完全是基于原同案犯肖楚雄案法院认定的犯罪事实而认定郭宏海涉嫌的犯罪事实，没有根据本案郭宏海到案后证据事实发生的变化，造成指控事实错误。1.认定的基础事实错误。郭宏海和肖楚雄之间非共同经营恒庆达公司，两人是雇佣和被雇佣关系，郭宏海受雇于肖楚雄，领取固定工资，受肖楚雄指挥，郭宏海是从犯。被告人郭宏海的供述稳定可信，前后一致。同案人肖楚雄的供述明显不稳定，第一份供述是在和郭宏海同时初次到案以后立刻做出的，逻辑清晰，表述合理，两者口供吻合，高度一致，最为真实可信。但是自郭宏海被取保候审之后，肖楚雄的供述做了递进式变更，推脱罪责，特别是针对两人的关系，肖楚雄是其请的业务员，共同经营，肖占股份，二人股份各半，公司是郭宏海的，肖楚雄代持而已，明显不可信。特别是肖楚雄还伪造了一份承诺书，意图将恒庆达公司说成是郭宏海个人的公司。且本案所有虚开发票单位的管理人均是认识肖楚雄以后才参与本案的，非常清晰，足以证实，肖楚雄明显起着犯意引领，统筹指挥，策划指使的作用，表现更加积极主动，作用更加重要，依法是主犯。2.认定郭宏海犯罪主观状态错误。基于上文分析，二人并非“事先密谋”，是肖楚雄先决定后指挥郭宏海工作，郭宏海仅仅是执行人，并非密谋后共同决策者。3.认定郭宏海参与的犯罪事实错误，由于郭宏海是受肖楚雄雇佣，是受肖指使，则其没有参加的事实，不承担刑事责任。除了乾艺公司的发票之外，其他事实均属于指控错误，郭不是犯罪责任主体。二、基于上文分析，郭宏海对自己所涉嫌的犯罪事实供认不讳，鉴于其自动投案，依法属于自首，应当予以认定。三、公诉机关的量刑建议明显过重，造成失衡。由于公诉机关指控的基本事实错误，认定郭宏海参与虚开增值税发票金额、骗取退税款金额均有错误，错误否定自首，对两人犯罪作用未予区分，未认定从犯。量刑建议十年以上明显不当，应当比照肖楚雄的量刑，减轻处罚，在3-4年之间量刑。第二次庭审中，辩护人黄劲涛提出同案人肖楚雄应承担主要的退赔税款责任。经审理查明，2009年7月至2018年2月期间，在没有真实货物交易的情况下，被告人郭宏海及同案人肖楚雄（已判刑）指使同案人区某1、周某以新会区乾艺电器制品有限公司（下称乾艺公司）的名义为深圳市恒庆达进出口有限公司（下称恒庆达公司）虚开增值税专用发票共171份，价税合计总额为人民币19026044.64元，税款金额为人民币2764468.09元。恒庆达公司接受乾艺公司虚开的171份增值税专用发票进行认证，其中135份增值税专用发票已办理出口退税，骗取退税款人民币2173721.9元。乾艺公司于2009年8月12日、同年10月23日、同年11月10日、2010年1月12日共缴纳增值税247369.21元。被告人郭宏海及同案人肖楚雄、区某1、周某的行为造成国家实际损失人民币1926352.69元。另查明，被告人郭宏海于2011年9月19日到公安机关投案，如实供述其主要的犯罪事实，并于当天被取保候审。后被告人郭宏海经公安机关多次传讯没有到案，被没收取保候审保证金。2018年11月15日，被告人郭宏海再次向公安机关投案，如实供述其主要的犯罪事实。还查明，国家税务总局深圳市税务局第二税务分局于2020年4月7日出具证明，证实恒庆达公司自2014年5月12日至今无补缴已退税入库记录。被告人退缴已退税款应由国家税务总局深圳市税务局接收。上述事实，被告人郭宏海及其辩护人陈保谕、黄劲涛在开庭审理的过程中亦无异议，并有公诉机关提供的抓获经过，破案经过，企业登记信息，税务稽查报告，税务稽查报告补充说明，深圳市国家税务局直属税务分局出具的证明，国家税务总局深圳市税务局第二分局出具的说明，调取证据通知书，恒庆达公司银行账户交易流水，退税进货凭证历史库统计结果，乾艺公司向恒庆达公司开具增值税专用发票明细表，乾艺公司涉嫌虚开增值税发票的走账情况，纳税证明，海关增值税进口缴款书，增值税专用发票抵扣情况明细表，增值税纳税申报表，增值税进项留抵税额抵减增值税欠税申请表，税务登记表，乾艺公司运输发票情况，转账凭证，运输发票，进仓单，进项增值税专用发票情况一览表，增值税专用发票，同案人刑事判决书，刑事裁定书，户籍证明，犯罪查询证明，证人陈某2、容某、李某、赵某、区某2、戴某的证言，被告人郭宏海的供述和辩解，同案人肖楚雄、区某1、周某的供述、辩解及相应的辨认笔录，文检检验鉴定报告等证据予以证实，足以认定。对本案事实认定及被告人、辩护人的辩解、辩护意见，评判如下：一、关于被告人郭宏海是否参与涉及深圳市永裕泰进出口有限公司（下称永裕泰公司）、新会区豪源精工五金塑胶制品有限公司（下称豪源精工公司）、江门正昇制衣有限公司（下称正昇公司）虚开增值税专用发票犯罪的事实认定问题。被告人郭宏海及其辩护人对公诉机关该部分指控均予以否认。经审查，1.涉及为永裕泰公司虚开增值税专用发票部分的犯罪，同案人肖楚雄供述乾艺公司销售给永裕泰公司的货物是其的，当时其公司还没有成立，其只是叫区某1开发票。该供述与被告人郭宏海的供述一致，能够相互印证，本院依法认定被告人郭宏海未参与为永裕泰公司虚开增值税专用发票的犯罪；2.豪源精工公司虚开增值税专用发票部分的犯罪，公诉机关仅提供同案人肖楚雄指证被告人郭宏海的有罪供述，但该供述未有其他证据予以印证，故该部分指控的证据未达确实、充分，本院不予认定；3.正昇公司虚开增值税专用发票部分的犯罪，公诉机关仅提供同案人肖楚雄指证被告人郭宏海的有罪供述，但该供述未有其他证据予以印证，证人陈某3的证言仅证明被告人郭宏海曾到过正昇公司，无法证实被告人郭宏海有参与该部分犯罪的主观故意，故该部分指控的证据未达确实、充分，本院不予认定。上述辩解、辩护意见合法有据，予以采纳。二、关于被告人郭宏海在共同犯罪中所起作用的问题。被告人郭宏海及其辩护人均提出其在共同犯罪中是从犯。经审查，同案人区某1供述乾艺公司虚开增值税专用发票给恒庆达公司，是由被告人郭宏海提供开票的内容，并亲自或者邮寄给其，其按照被告人郭宏海提供的内容开具增值税专用发票后，由同案人周某邮寄给被告人郭宏海。被告人郭宏海向其公司支付3.7%的费用。具体情况是由被告人郭宏海与同案人周某联系。同案人周某供述2009年7月期间，被告人郭宏海、肖楚雄曾到同案人区某1家中。其中肖楚雄向同案人区某1提出过开具发票的事情。被告人郭宏海、肖楚雄留下名片和联系方式。同案人区某1、周某的供述与同案人肖楚雄指证被告人郭宏海的供述能相互印证，证实被告人郭宏海在共同犯罪中起积极、主要的作用，故被告人郭宏海在共同犯罪中是主犯。上述辩解、辩护意见与案件事实不符，不予采纳。三、关于补缴已退税款责任的问题。辩护人陈保谕、黄劲涛分别提出补缴涉案已退税款应由公司、同案人肖楚雄承担的辩护意见。经审查，本案虚开增值税专用发票属于共同犯罪，被告人郭宏海参与犯罪的部分造成国家实际损失人民币1926352.69元，依法应当承担退赔责任。其他同案人属另案处理，并非本案的当事人。如被告人郭宏海承担相应的退赔责任，其可另行向负有连带退赔责任的主体追偿，本案不作调整。本院认为，被告人郭宏海虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人郭宏海在犯罪后自动投案，如实供述主要的犯罪事实，是自首，且其在法庭上自愿认罪，可以减轻处罚。被告人郭宏海及其辩护人提出相应的辩解、辩护意见合法有据，予以采纳。其他辩解、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。公诉机关及辩护人黄劲涛提出的上述量刑建议不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郭宏海犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币120000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2023年2月14日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳）二、责令被告人郭宏海于本判决生效后十日内向国家税务总局深圳市税务局退赔人民币1926352.69元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  梁锦荣人民陪审员  阮杏玲人民陪审员  梁瑞琴二〇二〇年四月十七日法官助理钟敏榆书记员李宇阳