新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0103民初9239号 原告：伊犁永同建筑工程有限责任公司，住所地：伊宁市斯大林街五巷**。法定代表人：薛仲新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孔晓丽，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文德，男，1974年8月31日出生，汉族，伊犁永同建筑工程有限责任公司员工，住克拉玛依市。被告：郭清平，男，1973年4月5日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区友好东巷******。委托诉讼代理人：王冠华，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小帆，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告伊犁永同建筑工程有限责任公司（以下简称永同建筑公司）与被告郭清平合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永同建筑公司委托诉讼代理人孔晓丽、徐文德，被告郭清平委托诉讼代理人王冠华、朱小帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永同建筑公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告偿还原告代偿款2251751.19元。事实和理由：2012年12月，郭清平挂靠永同建筑公司对外承包克拉玛依市金丰房地产开发有限公司（以下简称金丰房地产公司）乌尔禾石缘旅游精品购物一条街工程。双方签订协议书约定，乌尔禾石缘旅游精品购物一条街工程由郭清平完成，并承担主合同及其补充协议中各条款所有责任及义务；保证税金、人工工资等。2013年11月30日，农民工因郭清平拖欠劳务费投诉到劳动监察大队，在劳动监察大队的协调下，发包方与永同建筑公司代其支付农民工工资195万元，其中永同建筑公司支付450000元。2014年，发包方向人民法院提起民事诉讼，法院判决由永同建筑公司承担超付工程款2304334.99元返还责任，并承担案件受理费25200元、财产保全费5000元。该判决生效后，永同建筑公司已实际清偿1801751.19元，上述永同建筑公司代偿合计2251751.19元。为维护合法权益，请人民法院依法裁决。被告郭清平辩称，一、永同建筑公司重新提交的民事起诉状并不是对其先前提交的原诉状在同一诉讼标的范围内增加数额或者对事实与理由作出补正，不仅诉讼请求发生了量的变更，金额由993,374元变更为2,251,751.19元，而且性质上也发生了根本变化，由返还被侵占资产变更为偿还代偿款。同时，事实与理由也与原诉状完全不同，构成新诉，该新诉并非本案的审理范围，也无法与原诉合并审理，理应裁定驳回。二、克拉玛依市中院（2014）克中民二初字第49号民事判决书、新疆高院（2015）新民一终字第34号民事判决书、最高院（2015）民申字第2379号民事判决书等生效裁定均已明确认定，郭清平系永同建筑公司分支机构项目部的负责人，与涉案项目有关的行为均为职务行为，且有多份授权委托书为证。郭清平作为永同建筑公司分支机构项目部负责人，负责案涉工程管理和建设等，均系依据永同建筑公司授权而为的职务行为，根本就不存在永同建筑公司在其民事诉讼状中所述“被告挂靠原告对外承包”案涉工程、“被告承担主合同及补充协议中个条款所有责任及义务”的问题，故永同建筑公司请求郭清平承担工程欠款没有任何事实依据和法律依据。三、既然永同建筑公司提起本案诉讼基于（2014）克中民二初字第49号案件法院所认定的郭清平系案涉工程项目负责人基本事实，对永同建筑公司具有实质上的拘束力。同时，对于本诉案涉诉讼标的，克拉玛依市中级法院、新疆高级法院和最高法院已作处理，在无新的事实的情形下，永同建筑公司再提起诉讼，实质上是以后诉否定前诉裁判结果，应属于恶意诉讼。四、根据《民法通则》第135条、第137条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。退一万步言，即便永同建筑公司与郭清平之间存在法律关系，由于（2014）克中民二初字第49号案件审结时间为2014年11月25日，在本案没有任何诉讼时效中断、中止的情况下，永同建筑公司的诉求已过诉讼时效，依法也不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告永同建筑公司提供如下证据：第一组证据中，第一小组：证据1、2012年11月5日祁敏与郭清平签订的《协议书》复印件一份及通话录音。证明祁敏自愿将乌尔禾石缘旅游购物一条街项目（合同内）所有权转让给郭清平，工地内所有材料均由郭清平负责；证据2、2012年12月9日郭清平向金丰房地产公司出具的《承诺书》（复印件）。证明郭清平承诺，金丰房地产公司开发的“石缘路旅游购物一条街”项目工程无论任何单位中标，承包价格和范围均一致，所产生任何纠纷及债务均由郭清平本人承担。证据3、伊犁永同建筑工程有限公司伊宁市建筑分公司（以下简称永同伊宁分公司）与郭清平签订《协议书》。证明乌尔禾旅游精品一条街项目已由郭清平完成，并承担主合同及补充协议中各条款所有责任和义务，郭清平须保证税金、人工工资、管理费按时缴纳，除管理费外，其他任何开支收入均由郭清平处理。管理费约定比例为工程项目造价的千分之六。第二小组：证据4、2013年9月30日郭清平向金丰房地产公司出具的《借条》。证据内容是“现借公司管理费五万元，直接打到伊犁永同公司账户”。证据5、中国工商银行2013年10月6日网上银行电子回单。证明金丰房地产公司向永同伊宁分公司支付5万元，付款摘要为“伊犁永同管理费”。证据6、郭清平2013年11月18日向金丰房地产公司提交的《申请》一份。内容是“我项目部现申请如下资金：向永同公司缴纳的管理费8万元”。证据7、中国工商银行2013年11月19日网上银行电子回单。证明金丰房地产公司向永同伊宁分公司支付8万元，付款摘要为“预付工程款管理费”。证据8、2014年金丰房地产公司向克拉玛依市中级法院出具的《预付工程款情况汇总》。证明2013年11月18日前，金丰房地产公司向郭清平累计支付工程款22485592.84元，依约应付管理费134913.55元。证据9-1、郭清平与谭质签订的《劳务承包合同》；证据9-2、证人谭质出庭证言。证明郭清平为案涉项目实际项目负责人，直接负责具体组织、采购、施工，并以公司名义对外签订劳务分包合同；证据11-3、2014年5月23日郭清平与原告共同签署的《证明》一份。第三小组：证据10、（2015）克中法民二终字第60号民事判决；证据11、（2014）乌民一初字第14号民事判决；证据12、（2016）新02民终246号民事判决；证据13、（2016）新02民终247号民事判决；证据14、（2016）新02民终248号民事判决。证明郭清平挂靠永同建筑公司作为乌尔禾旅游精品一条街项目负责人，具体组织施工。以上证据再次共同证明：1、郭清平在金丰房地产公司的安排下于2012年11月5日受让案涉项目所有权，接手项目后寻找永同建筑公司作为其新的挂靠单位，并于2012年12月9日签订书面《协议书》，确定挂靠期间的权利义务；2、郭清平作为该工程的实际项目负责人，直接负责具体组织、采购、施工，并按照协议约定比例向永同建筑公司支付了截至2013年11月17日应付管理费13万元；3、已经发生法律效力的判决均已认定郭清平与永同建筑公司之间是挂靠与被挂靠的法律关系。原告永同建筑公司提交第二组证据：证据15，（2014）克中民二初字第49号民事判决；证据16、（2015）新民一终字第34号民事判决。以上证明永同建筑公司支付农民工工资450000元；证据17、（2015）克中执字第43-1号民事裁定；证据18、金丰房地产公司收条、建设银行客户回单。证明永同建筑公司已支付案款1801751.19元，诉讼时效并在法定期间内。被告郭清平质证意见：一、第一组第一小组证据中，对证据1、2、4、5的三性和证明目的不予认可。理由：1、祁敏与郭清平于2012年11月5日签订的协议书系复印件，无法与原件相核对。在原告律师与祁敏通话时，没有将该复印件通过其他方式向祁敏展示，无法证明祁敏所说的协议书与原告律师所掌握的协议书复印件是否同一合同，也无法证明协议书与上手写文字的真实性以及手写文字与书面文字是否为同一时间形成；2、录音无法证实系祁敏本人，虽然电话登记人是祁敏，但该人与协议书复印件上、身份证尾号为2037是否为同一人不得而知；3、协议书复印件所载明的工程项目，工程范围没有明确，不能证明该工程内容与原告所承包的金丰房产工程内容是否有同一性；4、2012年12月9日的协议书，系复印件，郭清平从未与永同伊宁分公司签订过类似协议，而且永同建筑公司在（2014）克中民二初字第49号案件审理过程中，也自认与郭清平没有任何书面施工合同关系；5、对2019年12月9日承诺书为复印件，无法与原件核对，退一步讲，即便为真实，该承诺书也系郭清平向金丰房地产公司的承诺，履行的系职务行为。二、第一组第二小组证据中，对证据6-10真实性予以认可，关联性与证明目的不予认可。理由：1、郭清平向金丰房地产公司出具的借条或者申请，虽载明“管理费”，但属于工程借款，性质上属于工程款，不属于挂靠概念下的管理费用，而且支付主体为金丰房地产公司，也并未由郭清平直接向原告支付，不符合交易习惯；2、郭清平作为永同建筑公司的项目负责人，其进行工程借贷，无论是以“管理费”还是以“人工费”、“材料费”等名义，均系履行职务行为的结果，而且该管理费已在（2014）克中民二初字第49号案件中得到处理，永同建筑公司对郭清平在其上的签字也放弃了抗辩权，在本案再对该等管理费进行处理，实际等同于推翻已生效判决的既判力；3、从金丰房地产公司制作的《预付工程款情况汇总》来看，也将该等管理费作为工程款进行结算，而且在银行出具的回单摘要上也注明为“预付工程款”。三、第一组第三小组证据中，对证据的三性予以认可，对其证明目的不予认可。理由：1、以（2016）新02民终247号民事判决为例，虽然二审法院在判决书中引述一审法院查明事实和认定事实的部分涉及永同建筑公司的证明内容，但在查明部分只言明基本事实与一审查明一致，但在最终认定上认定上仍然认为郭清平是永同建筑公司案涉工程项目负责人，其实施的行为系职务行为。被告举证的5份判决，4份最终认定郭清平系永同建筑公司案涉工程的项目负责人。四、第二组证据三性认可，证明目的不认可。法院生效裁判文书均认定郭清平系永同建筑公司案涉项目的负责人，而非挂靠人，永同建筑公司向其追偿没有任何事实和法律依据。永同建筑公司提供的收条及银行回单中的100000元系金丰房地产公司代永同建筑公司向杨彦龙支付的，手续是永同建筑公司另一项目负责人办理的，与郭清平无关。被告郭清平提供如下证据：第一组证据：1、克拉玛依市中级法院（2014）克中民二初字第49号民事判决；2、新疆高级法院（2015）新民一终字第34号民事判决书；3、最高法院（2015）民申字第2379号民事裁定书。第二组：4、《授权委托书》《聘用书》；5、《授权委托书》。第三组：6、《声明》。第四组：7、郭清平工资单9份。以上证据综合证明永同建筑公司系案涉项目工程建设施工合同的承包主体，郭清平系该公司聘用人员，按月领取薪水。永同建筑公司自认其与郭清平之间无书面施工合同关系郭清平签署的任何欠条，协议、合同等在《声明》发布之前属于职务行为，在《声明》发布之后属于个人行为。原告永同建筑公司质证意见：对第一组证据的三性均认可，但对其证明的问题不认可，理由如下：第一，在该证据中所提到的永同建筑公司认可双方不存在施工合同，是对事实的描述，双方真实的关系是挂靠，挂靠不需要签订施工合同，只需要授权即可，只有转包关系才存在签订施工合同的事实。第二，判决书中所述的项目部负责人对应的事实是由郭清平为项目负责人具体负责施工，该描述不能否认双方的挂靠关系，而正是挂靠关系的特征之一，挂靠的表现之一就是实际担任被挂靠单位的项目实际负责人。对第二组证据的真实性合法性认可，关联性不认可，对证明的问题不认可，这三份证据恰恰证明被告挂靠的事实，即借用原告的名义负责涉案建设项目的协调和管理。对第三组证据的三性均不认可，《授权委托书》中的章子系私刻，且私刻公章的周荣花已于2016年5月4日经克拉玛依市乌尔禾区人民法院判决伪造公司印章罪拘役4个月。永同建筑公司没有发过这份声明，对《声明》的真实性不认可。对9份工资单的三性不认可。第一，该工资表是郭清平自己制作用于向金丰房地产公司主张工程款的凭证；第二，该工资表以2013年4月为例，所有人的工资合计97617元是打入郭清平个人的账户，并备注此款从工程款中扣除。这些信息显示个郭清平作为实际施工人领取了所有施工人员的施工费，并对每个工作人员的工资标准有决定和审核权，这是对挂靠行为的最好体现。本院对原、被告提供的上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性将综合综合全案予以认定。经本院审理查明，2012年12月24日，位于克拉玛依市乌尔禾区东至国道217线，西至同兴路，工程名称为“石缘路旅游精品购物一条街工程（第一段）”经过招投标程序，原告永同建筑公司（投标方）从金丰房地产公司（招标方）处以48491163元中标。同年12月26日，双方当事人签订《建设工程施工合同》一份，主要内容约定：“由永同建筑公司以自筹资金、包工包料形式承建乌尔禾石缘路旅游精品购物一条街工程（第一段）。竣工日期为2013年9月26日，合同造价48491163元，并对其他权利义务进行了明确约定。”该施工合同签订后，永同建筑公司成立了案涉工程项目部，由郭清平为项目负责人具体负责施工。施工期间，因郭清平身体原因，其又委托郭敏、郭强代替郭清平向金丰房地产公司申请、签收工程款。2013年3月30日，永同建筑公司又出具授权委托书，授权永同建筑公司伊宁分公司经理关英福全权负责案涉工程项目建设及与之相关的一切事宜。但是由于项目经理长期不在现场管理，现场施工不符合要求，农民工工资发放不及时等问题，克拉玛依市乌尔禾区住建局于2013年8月6日向永同建筑公司出具《建设工程停工整改通知书》；同年9月11日，克拉玛依市建设工程安全监督站出具《停工整改通知书》，明确指出案涉工程安全生产已构成严重威胁，要求立即停工整改，经检查验收合格后方可复工。2013年9月30日，郭清平以工程项目部的名义向金丰房地产公司借支管理费5万元，郭清平同意该款项在工程款中扣除。2013年11月18日，案涉项目部又向金丰房地产公司书面申请资金，资金为向永同建筑公司交纳的管理费8万元，郭清平同意该款从工程款中扣除。2014年4月18日，永同建筑公司与金丰房地产公司签订《关于乌尔禾区石缘旅游一条街补充协议》，其中约定永同建筑公司确保于2014年4月21日起复工，否则将赔偿相应损失。该补充协议签订后，永同建筑公司并没有按照约定全面履行义务。2014年4月23日，永同建筑公司伊宁分公司出具《声明》一份，主要内容载明：“经研究决定，特此声明：一、由于郭清平同志长时间不施工现场，导致施工管理混乱，没有人统一指挥，他没有履行合同承包责任人的责任和义务；而且工地施工技术人员多次更换，造成工程施工公司无法正常进行，施工现场多次停工，施工工期一拖再拖……二、郭清平拖欠材料款，导致材料商多次到甲方及工地现场追讨材料款，而且材料商直接到我公司来追讨材料款……。四、综上，我分公司决定对项目负责人郭清平同志清场结算处理。从今日起该工程与郭清平同志解除合同（委托）关系。请郭清平同志速到现场或者指定委托人到现场处理清场工作及账目……。”同年5月15日，永同建筑公司授权塔西买买提·努尔买买提全权处理案涉工程项目撤场、核算等与之相关的一切事宜。5月18日，相关当事人对施工现场进行清场登记，并制作《清场通知》。5月23日，永同建筑公司向克拉玛依市乌尔禾区派出所出具证明，内容为：“乌尔禾旅游精品购物一条街工地现场的所有材料、设备是该项目负责人郭清平购置的，甲乙双方在第三方的预算结果未出来并获得认可前，现场所有材料、设备在未得到郭清平的现场代理人的同意的情况下，不得随意清理。请当地公安部门予以协助保护。”该证明由郭清平签字确认。另查，金丰房地产公司与永同建筑公司因案涉工程产生纠纷，金丰房地产公司向克拉玛依市中级法院提起诉讼。2014年11月25日，该院作出（2014）克中民二终字第49号判决书，判决永同建筑公司向金丰房地产公司返还多收工程款2304334.99元。同时，该判决认定，永同建筑公司自行支付农民工工资450000元。永同建筑公司不服判决提出上诉，新疆高级法院于2015年3月30日作出（2015）新民一终字第34号，驳回上诉，维持原判的民事判决。之后，永同建筑公司再次向最高法院申请再审。2015年10月30日，最高法院裁定驳回永同建筑公司的再审申请。该案在执行中，克拉玛依市中级法院已经扣划永同建筑公司款项1601751.19元，剩余款项与申请人达成和解协议后，该执行案件终结。截止2016年8月2日，永同建筑公司又先后履行执行案款合计200000元。以上永同建筑公司共计支付案涉款项2251751.19元。再查，2019年5月23日，永同建筑公司以代偿郭清平向金丰房地产公司借款1750000元及郭清平侵占该公司资产993374元为由，分别向乌尔禾区法院提起诉讼。该两案受理后，因郭清平提出管辖异议，经克拉玛依市中级法院二审裁定，将该两案移送至本院处理。本院受理后，永同建筑公司变更事实与理由及增加合并部分诉讼请求，并提交变更后的民事诉状。本院重新送达起诉状，郭清平应诉后在答辩期间未提出异议，并参加庭审。本院认为，本案主要存在以下争议：一、永同建筑公司在本案的诉讼是否违反诉讼程序。本案在受理后，就永同建筑公司变更后的起诉状依法向郭清平送达后，郭清平在答辩期间并未提出异议，本院依法进行了审理，永同建筑公司在本案的诉讼符合诉讼程序。二、关于永同建筑公司与郭清平之间是否系工程挂靠关系。根据建筑领域的通常做法，挂靠行为比较普遍，在审判实物中具有如下特征：1、挂靠人没有建筑施工相应资质或资质不齐全，其主体资格存在缺陷，而被挂靠人具有施工资质；2、挂靠人需向被挂靠人交纳一定数额或工程款项一定比例的管理费；3、挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、施工队或者项目经理的形式对外开展施工活动；4、挂靠人独立核算、自主经营、自负盈亏。本案原告永同建筑公司虽然没有提供有效挂靠协议，但从查明的事实中可以认定郭清平在案涉工程中的身份是挂靠人。第一、2013年9月30日郭清平以工程项目部的名义向金丰房地产公司借支的5万元即为管理费。2013年11月18日，案涉项目部向金丰房地产公司书面申请的资金亦为向永同建筑公司交纳的管理费，该两笔款项的性质应当认定为郭清平向永同建筑公司交纳的管理费。第二、2014年5月23日，永同建筑公司和郭清平向克拉玛依市乌尔禾区派出所出具的证明，均证明案涉工地现场的所有材料、设备是该项目负责人郭清平购置。第三、郭清平未能提供其与永同建筑公司存在劳动或劳务雇佣法律关系及发放工资或支付劳务费的的相关证据，郭清平提供的案涉项目部管理人员工资表中虽然形式上为工资表，但该款项均从工程款中扣除，其实质是工程款的支付方式之一。第四，案涉工程在施工期间，曾因郭清平身体原因，其又委托郭敏、郭强代替郭清平向金丰房地产公司申请、签收工程款，该授权已经超越了郭清平履行职务行为的职权范围。因此，郭清平关于其是永同建筑公司案涉工程的项目负责人，是履行职务行为的抗辩意见，本院不予采信。三、永同建筑公司的诉讼主张是否超过法定诉讼时效。永同建筑公司向本院提供的相关证据可以证实，该公司案涉款项执行处于持续状态，现尚未执行完毕。因此，永同建筑公司的起诉未超过法定诉讼时效。四、永同建筑公司诉讼主张的事实和法律依据。追偿权是法律赋予权利人的特定权利，应当按照法律规定的权限和范围行使。本案是基于永同建筑公司与郭清平挂靠关系确定的合同关系，但对外承担义务的主体仍应当为永同建筑公司。本案原告虽然没有提供有效的挂靠合同，但从挂靠关系的法律特性及交易习惯，被挂靠人在对外承担责任后，应当有权就挂靠人应当承担的义务进行追偿。因此，永同建筑公司要求郭清平偿付垫付款项的诉讼请求，本院予以支持。至于双方当事人之间因挂靠存在的清算、结算等其他权利义务，可以依据双方约定或者法律规定另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决如下：被告郭清平偿还原告伊犁永同建筑工程有限责任公司款项2251751.19元。以上应付款项，被告郭清平应在本判决生效之日起十五日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24814.01元(原告永同建筑公司已预交)，由被告郭清平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   荀文涛人民 陪 审员   吴树华人民 陪 审员   张 静二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 六 日书  记  员   马 洋