山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1499号 上诉人(原审原告、反诉被告)：山东天时空间钢结构工程有限公司，住所地菏泽市牡丹区工业园。 法定代表人：时剑，总经理。 委托诉讼代理人：黄冲，山东盈和盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁光彬，山东盈和盈律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：寿光懋隆新材料技术开发有限公司，住所地寿光市羊口镇圣海东路与新港路交叉口西南角。 法定代表人：王振华，董事长。 委托诉讼代理人：梁国良，男，1979年3月6日出生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：郑景亮，男，1982年3月8日出生，汉族，该公司职工。 上诉人山东天时空间钢结构工程有限公司（以下称天时空间公司）因与被上诉人寿光懋隆新材料技术开发有限公司（以下称懋隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初7622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天时空间公司上诉请求：撤销一审判决第三项内容，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审以双方签订的三份《建筑安装工程承包合同》总造价作为违约金的计算基数错误。双方共签订了三份承包合同，第三份承包合同于2015年11月20日签订。上诉人于2015年8月10日出具《承诺书》，2015年8月22日被上诉人通知上诉人依约对累计款项150万元进行对账处理，此时，双方尚未签订第三份承包合同，上诉人作出的《承诺书》不包含第三份承包合同，不应将第三份承包合同的造价计入违约金计算基数。二、双方签订的《建筑安装工程承包合同》是被上诉人提供的格式合同，该合同免除被上诉人的责任，加重了上诉人的责任，有失公平。《承诺书》中约定的违约金过高，请求二审予以调整。三、上诉人施工工期拖延系被上诉人未按合同约定付款所致，被上诉人有过错。另外，被上诉人主张的违约金过高，应以其实际损失为基础进行认定，被上诉人应当对其损失情况进行举证证明。 懋隆公司未提交答辩意见。 天时空间公司向一审法院起诉请求：1.依法判令懋隆公司支付工程款9269600元及利息666574元（利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年5月17日暂计至2018年11月12日，之后利息至懋隆公司支付完毕全部款项之日止），共计9936174元；2.诉讼费、保全费由懋隆公司承担。 懋隆公司向一审法院反诉请求：1.判令天时空间公司赔偿懋隆公司工程延期违约金1500000元；2.判令天时空间公司向懋隆公司开具12269600元的增值税专用发票；3、由天时空间公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年9月15日，懋隆公司与天时空间公司签订建筑安装工程承包合同一份（以下称“合同一”），约定：由天时空间公司承建懋隆公司位于羊口项目园区内的羊口项目电动鼓风机厂房、皮带廊、出铁场及转运跨等钢结构厂房及屋面等工程；工程总造价约为13810000元；合同金额为单价固定不变价；付款方式为六个月银行承兑汇票，签订合同、工程开工后预付合同总价款的30%，主构件全部完成付至合同总价款的60%，围护板完成付至合同总价款的75%，全部工程竣工验收合格、开具发票三个月内付至合同总价款的80%，六个月内付至合同总价款的90%，留10%工程款作为质保金满一年无质量问题一个月内付清；双方还约定其他事项。 2015年3月26日，双方签订建筑安装工程承包合同一份（以下称“合同二”），约定：由天时空间公司承建懋隆公司羊口项目园区内的羊口项目脱硫框架、渣1、渣2皮带、铸铁机尾部平台等钢结构工程；工程总造价约为1501750元；合同金额单价为固定不变价；付款方式为六个月银行承兑汇票，签订合同、工程开工后预付合同总价款的30%，主构件全部完成付至合同总价款的60%，围护板完成付至合同总价款的75%，全部工程竣工验收合格、开具发票三个月内付至合同总价款的80%，六个月内付至合同总价款的90%，留10%工程款作为质保金满一年无质量问题付清；双方还约定其他事项。 2015年11月20日，双方又签订建筑安装工程承包合同一份（以下称“合同三”），约定：由天时空间公司承建懋隆公司羊口项目园区内的羊口项目出铁场、转运跨等墙皮结构、脱硫车间屋面板及墙面板工程；工程总造价约为4037100元；合同金额单价为固定不变价；付款方式为六个月银行承兑汇票，签订合同、主构件全部完成付至合同总价款的60%，围护板完成付至合同总价款的75%，全部工程竣工验收合格、开具发票三个月内付至合同总价款的80%，六个月内付至合同总价款的90%，留10%工程款作为质保金满一年无质量问题付清；双方还约定其他事项。 合同签订后，天时空间公司对上述三份合同约定的工程进行施工。2015年8月10日，因工程进展缓慢，天时空间公司向懋隆公司出具承诺书一份，承诺就涉案工程中部分工程每拖期一天罚款100000元（拾万元）。2015年8月22日，懋隆公司通知天时空间公司因未按约定完工，懋隆公司依照约定对累计款项1500000元进行账务处理。2015年11月3日，天时空间公司向懋隆公司出具止付通知书一份，载明：2015年11月3日，天时空间公司因短期流动资金周转向寿光市懋隆小额贷款股份有限公司申请借款3000000元，天时空间公司以截止到2015年11月3日在懋隆公司的部分应付账款3900000元转让给寿光市懋隆小额贷款股份有限公司所有，以此转让后的债权作为天时空间公司向寿光市懋隆小额贷款股份有限公司借款的担保。2017年1月14日，上述三项工程竣工验收合格。2017年5月16日，双方签订结算书一份，三项涉案工程总价款为18069600元。懋隆公司工作人员刘洪泉在结算书上签字并书写“最终开票结算时应扣除逾期违约金等”。后懋隆公司支付天时空间公司工程款8800000元，尚有9269600元未付，天时空间公司仅向懋隆公司开具5800000元的增值税发票，尚有12269600元的增值税发票未予开具。后双方发生纠纷，天时空间公司诉至法院。2018年12月14日，在审理寿光市懋隆小额贷款股份有限公司诉天时空间公司、时剑、时念广金额借款合同纠纷一案时，法院向懋隆公司发出（2018）鲁0783民初7846号协助执行通知书，要求其协助查封天时空间公司在其处的债权10500000元，查封期限自2018年12月14日至2021年12月13日。 一审法院认为，天时空间公司与懋隆公司签订的三份建筑安装工程承包合同，均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，该三份合同均合法有效。双方对总价款18069600元、已付款8800000元、尚欠9269600元均无异议，予以确认。本案争议焦点：一是天时空间公司要求懋隆公司支付工程款的条件是否成就；二是懋隆公司要求天时空间公司支付违约金诉讼请求是否成立。 关于争议焦点一。第一，虽然双方约定围护板完成付至合同总价款的75%，但双方均未就围护板完成时间提交相应证据，在该时间无法查明的情况下，以涉案工程竣工时间即2017年1月14日作为该款项的付款节点。第二，双方约定全部工程竣工验收合格、开具发票三个月内付至合同总价款的80%，六个月内付至合同总价款的90%，留10%工程款作为质保金满一年无质量问题付清。但涉案工程于2017年5月16日才完成结算，故按照双方约定及工程款的结算情况，懋隆公司应于2017年5月17日支付至合同总价款的80%，于2017年7月14日前付完工程款的90%。2018年7月14日，涉案工程质保期届满，懋隆公司未向天时空间公司主张工程存在质量问题，应视为涉案工程无质量问题，故懋隆公司应当于2018年8月14日前将剩余工程款支付完毕。第三，天时空间公司向懋隆公司出具止付通知书，通知其将对懋隆公司的债权3900000元转让给寿光市懋隆小额贷款股份有限公司，故懋隆公司不再负有将该3900000元向天时空间公司支付的义务，懋隆公司的应付款中应当扣除3900000元。第四，虽然双方约定天时空间公司应当于全部工程竣工验收合格后向懋隆公司开具发票，但开具发票的义务在双方建设工程合同中应属于天时空间公司的附随义务，懋隆公司不能以天时空间公司未开具发票为由拒绝支付工程价款，故对懋隆公司的该抗辩意见不予采信。但懋隆公司未足额支付相应进度款，系天时空间公司未开具发票所致，故对天时空间公司要求懋隆公司支付该部分款项逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。第五，法院向懋隆公司发出的协助执行通知书仅仅系因案件保全需要，要求懋隆公司协助法院查封天时空间公司的债权，并不具有消灭天时空间公司债权的效力，故懋隆公司应在该事项消灭后及时向天时空间公司支付相应款项。综上，懋隆公司应于2017年1月14日支付至9652200元（18069600元×75%-3900000元），于2017年5月17日支付至10555680元（18069600元×80%-3900000元），于2017年7月14日前支付工程款至12362640元（18069600元×90%-3900000元），于2018年8月14日前再支付工程款1806960元。 关于争议焦点二。第一，天时空间公司向懋隆公司出具承诺书虽然约定“每拖期一天罚款100000元（拾万元）”，但该罚款的性质应为双方就工程工期拖延约定的迟延履行违约金。第二，懋隆公司提交的承诺书、通知函、邮递单、结算书形成完整的证据链条，能够清晰地反映出双方就迟延履行违约金约定、通知及支付进行磋商的过程。第三，天时空间公司辩称该违约金过高，应当按照实际损失的30%计算。因天时空间公司承诺每日违约金的数额为100000元，懋隆公司按照该约定计算违约金并无不妥，且双方涉案合同总价款达18069600元，懋隆公司主张1500000元违约金符合法律规定。故对天时空间公司的该抗辩意见不予采信。综上，懋隆公司要求天时空间公司支付迟延履行违约金的诉讼请求，符合双方约定且不违反法律规定，予以支持。 综上所述，在本诉中，懋隆公司应于2017年1月14日支付工程款至9652200元，未付852200元（9652200元-8800000元）。其余款项亦应于2018年8月14日前付清，其仅支付天时空间公司8800000元工程款，其拒不支付剩余工程款5369600元（18069600元-8800000元-3900000元）的行为不当，应负清偿责任。天时空间公司要求懋隆公司支付852200元逾期付款利息，符合法律规定，但金额及利息起算时间应以法院查明的为准。对天时空间公司要求懋隆公司支付其他逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。在反诉中，懋隆公司要求天时空间公司支付违约金的诉讼请求，予以支持。因双方明确约定由天时空间公司向懋隆公司开具相应的增值税发票，现天时空间公司尚有12269600元的增值税发票未予开具，故对懋隆公司要求天时空间公司向其交付12269600元增值税发票的诉讼请求予以支持，对天时空间公司的该抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、寿光懋隆新材料技术开发有限公司支付山东天时空间钢结构工程有限公司工程款5369600元；二、寿光懋隆新材料技术开发有限公司支付山东天时空间钢结构工程有限公司逾期利息（以852200元为基数，自2017年1月14日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、山东天时空间钢结构工程有限公司支付寿光懋隆新材料技术开发有限公司违约金1500000元，于判决生效之日起十五日内付清；四、山东天时空间钢结构工程有限公司于判决生效之日起十日内向寿光懋隆新材料技术开发有限公司交付12269600元增值税发票；五、驳回山东天时空间钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。以上判决第一、二项，须于判决生效后十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81353.22元，由山东天时空间钢结构工程有限公司负担29263.14元，由寿光懋隆新材料技术开发有限公司负担52090.08元，保全费5000元，由寿光懋隆新材料技术开发有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计9150元，由山东天时空间钢结构工程有限公司负担。 二审查明，“合同一”约定工期90天，自2014年9月15日至2014年12月15日；“合同二”约定工期30天，自2015年3月27日至2015年4月26日；“合同三”约定工期30天，自2015年11月21日至2015年12月20日。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人主张的1500000元违约金应否支持。 上诉人与被上诉人签订三份《建筑安装工程承包合同》合法有效，双方均应按约履行。根据上诉人向被上诉人出具的承诺书、被上诉人向上诉人发出的通知函、邮递单，以及双方确认的结算书等证据，可以认定双方就上诉人工期延误应承担的不利后果及处罚标准进行了约定。在上诉人未按承诺书约定期限履行施工义务的情况下，被上诉人依据承诺书约定的处罚标准向上诉人主张工期拖延的违约金合理有据。上诉人虽对被上诉人主张的该违约金数额不予认可，但其在收到被上诉人关于扣款1500000元的通知函后，未就该扣款内容提出异议。结合涉案工程于2017年1月14日才竣工验收的事实，工程实际竣工日期已经远远超出合同约定的施工日期，被上诉人主张1500000元的违约金亦属合理，上诉人主张违约金数额过高不予采信。上诉人主张其工期拖延系因被上诉人付款不及时造成，但一审亦认定上诉人未及时开具发票也是造成付款不及时的原因，故上诉人以被上诉人付款不及时为由主张不承担工期拖延的违约金不能成立。被上诉人主张的1500000元违约金数额并非以三个合同的总价为基数计算而来，“合同三”价款与该违约金数额的计算无关，上诉人关于“合同三”的造价不应计入违约金计算基数的上诉理由与被上诉人的主张无关联，不予采信。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由山东天时空间钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年四月二十八日 书记员  褚诗舒