安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖02刑终119号 原公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘欢，男，1991年8月23日出生，汉族，初中文化，住安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年11月2日被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，2018年11月16日被安徽省芜湖市三山区人民检察院批准逮捕，当日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人陈忠芹，安徽安江律师事务所律师。 原审被告人刘云飞，男，1990年8月1日出生，汉族，初中文化，住安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年1月4日被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，2019年2月1日被安徽省芜湖市三山区人民检察院批准逮捕，当日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕。2019年12月3日被芜湖市三山区人民法院决定取保候审。 安徽省芜湖市三山区人民法院审理安徽省芜湖市三山区人民检察院指控原审被告人刘欢犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法经营罪，原审被告人刘云飞犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖0208刑初57号刑事判决，原审被告人刘欢不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘欢，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、寻衅滋事罪 2016年12月至2018年8月，被告人刘欢为达到向他人索要债务的目的，采用放花圈、辱骂、殴打、喝农药、拍裸照等手段，逼迫被害人俞某1、姚某1还款。被告人刘云飞参与了部分犯罪事实。 原判依据公诉机关提交并经庭审质证的下列证据认定上述事实： 1、被告人刘欢的供述与辩解 证明，其跟姚某1的债务分两个阶段。2016年上半年至2016年12月15日，姚某1向其借钱，后姚某1奶奶带其还款12.5万元，该阶段其没有向姚某1催债。2016年12月15日，姚某1奶奶将钱还清后，其到银行存钱时发现12.5万元中少了2000元钱，姚某1就说会补偿其6000元，以后每月还500元，但姚某1一直没给。过了两个月后，姚某1又向其多次借钱，姚某1打的欠条为17万元，实际借款的本金大概12万元左右，但是姚某1实际拿到手的为7、8万元。后来姚某1跟其协商说只能支付给其13万元，其同意了。之后姚某1给其打了一个6万元和一个7万元的欠条，之前的17万欠条其也没有给姚某1，一直放在其手里。当时姚某1并没有把13万元还给其。找姚某1要钱时，姚某1又给其打了一个2万元和一个5万元的违约保证金，并承诺一个星期将13万元归还，如未还，保证金就算欠其的借款，后其手中总共有姚某137万元的欠条。其借钱向姚某1收取月利率一毛的利息。因姚某1不愿还钱，所以其经常打电话和当面催债。 2、被告人刘云飞的供述与辩解 证明，平时刘欢在外面放贷，知道姚某1欠了刘欢钱，刘欢借给姚某1的利息比较高，具体多少不清楚，刘欢经常去找姚某1讨债，因为刘欢不会开车，其开车带刘欢找姚某1要过债。听刘欢说，姚某1之前还了12.5万，之后还欠他十几万，但是刘欢手里有姚某1三十多万的欠条，大部分应该是利息， 3、被害人姚某1的陈述 证明，其分两个阶段向刘欢借钱，从2016年4月开始。俞某1介绍其认识刘欢，前三次每次借款1万元，月利息均为3000元，实际只拿到12000元。之后因为没钱还刘欢利息，便陆陆续续给刘欢打欠条，实际未拿到钱。过程中刘欢让其在欠条中写他人名字，有骆杨鹏，胡某3、唐某、俞某1。后来总共欠条有23万。期间，刘欢威胁其，要到其家里喷油漆，摆花圈，姚某1家人知道后，与刘欢协商，最终给了刘欢12.5万元。2016年上半年至2016年12月，其总共欠刘欢本金最多六七万元。 之后刘欢反悔，让其再多还一点，其同意再还刘欢1万元，后来其又缺钱花，又向刘欢借款。刘欢让其找胡明舟，骆杨鹏，刘云飞借。累计下来刘欢手中有其13万余元的欠条，欠条上都不是刘欢的名字。之后刘欢让其打7万元违约金欠条。刘欢到其家中，告诉家人其欠他朋友37万元，刘欢向其家人要20万元，这一阶段本金是4、5万元。一开始借刘欢钱是因为其没有上班，骗其老婆说在上班，一个月交给老婆4000元钱，后面借钱就是打游戏和吃喝玩乐。 4、证人姚某2的证言 证明其系姚某1母亲。第一期借款还了12.5万元后，刘欢还是留了3万元的借条没有给姚某1，并称当时家人还钱时少了两三千元，这样刘欢又开始找姚某1要钱，姚某1没办法又找刘欢借钱，又被刘欢套了进去。刘欢说，这次姚某1欠37万元，姚某1说实际他只借了五六万元。期间，刘欢为了逼姚某1还钱，第一，逼姚某1喝农药、还教他在农药里加点水，这样不会喝死人。第二带姚某1去浴场，逼姚某1和小姐拍裸照。第三殴打姚某1，2018年8、9月份的时候，刘欢带着几个人打了姚某1，好像是打了姚某1的头部。 5、姚某1及姚某1妈妈与刘欢电话录音 证明刘欢向姚某1及姚某1家人要款20万元。 具体犯罪事实如下： 1、2016年6月的一天，因俞某1向被告人刘欢借高利贷后消失，被告人刘欢遂携带花圈、烟花爆竹等物品，并在挽联上写了俞某1的名字，和姚某1一起到芜湖市三山区孙滩小区俞某1家楼道口，刘欢采用摆放花圈、燃放爆竹，逼迫被害人俞某1及其家属偿还钱款。后被害人俞某1父亲被迫代俞某1还款。 原判依据公诉机关提交并经庭审质证的下列证据认定上述事实： (1)被告人刘欢的供述与辩解 证明，其借钱给俞某1后，俞某1就跑了。因俞某1一直未还钱，其就想着到俞某1家里逼债，姚某1知道俞某1家。其事前带了花圈和鞭炮，花圈上面写了“俞某1”的名字。到地方后其和姚某1把花圈放好就点燃了鞭炮，因小区里人多，其和姚某1就跑掉了。之后俞某1的父亲打电话给其，让其不要到他家乱搞，俞某1欠的钱他来还。之后俞某1的父亲就用打工的工资分期归还了欠款，到现在仍欠三四千元未还。 （2）证人姚某1的证言 证明，因俞某1欠刘欢钱，刘欢找不到他，其就带刘欢和另一个人去了俞某1家。到俞某1家后，刘欢将一个花圈放在小区楼道口，并放烟花，其看到花圈挽联上写着俞某1和俞某2的名字。因小区里有很多人，其和刘欢就跑了。 （3）证人俞某2的证言 证明其是俞某1的父亲，2016年端午节前后的一天，其在工地打工，邻居打电话称有人在其家门口摆花圈、放鞭炮。其到家后，人已经走了，原来放在楼下的花圈被人扔了。后经询问俞某1，称欠刘欢大概5万元钱。之后刘欢给其打电话，称钱不是他借给俞某1的，他只是担保人，现在别人要钱。后经与刘欢协商，同意该款分期支付，其这两年通过打工每月支付刘欢相应钱款，截止到目前其总共还了48000元，还差2000元没有还。 2、2018年2月的一天，被告人刘欢打电话让刘云飞提供农药给被害人姚某1，姚某1从刘云飞家中拿到农药后，刘欢在电话中让姚某1将药水倒去一大半再加满水，以喝农药的方式逼迫姚某1家人帮其还款，后姚某1因害怕将农药扔掉。 原判依据公诉机关提交并经庭审质证的下列证据认定上述事实： (1)被告人刘欢的供述与辩解 证明，大概2018年过年前，其找姚某1要钱，并称不还钱就要去他家里要债，但后来其去了外地。过年前一天，姚某1打电话给其，说他准备喝农药逼他父母还钱。因之前去刘云飞家中看到他家里有农药，且姚某1说他不知道去哪里买农药，其就让他找刘云飞拿农药。自己还告诉姚某1，农药瓶内的农药要倒去一大半，然后加满自来水，这样喝下去才不会死人，最多也就是洗洗胃。姚某1从刘云飞那里拿过农药后就回家了，后来姚某1打电话称他怕喝农药真死了，不敢喝，在路上把农药瓶子扔了。喝农药是姚某1提出来的。刘云飞知道姚某1喝农药逼他父母还钱的事情，其当时打电话给刘云飞了。 (2)被告人刘云飞的供述与辩解 证明，2018年过年前的一天，因刘欢去宿州他老婆家过年，刘欢打电话给其称有人要到自己家拿一瓶农药，当时没有问太多。一会儿姚某1打电话称刘欢让他来拿农药，其就将农药给了姚某1。当时其还和刘欢微信视频，并告诉刘欢农药给了姚某1，刘欢还和姚某1聊了几句。其听到应该是姚某1因为欠刘欢钱，两个人合谋喝假农药骗姚某1父母还钱，刘欢还叮嘱姚某1不要真喝，如果真喝，就把农药瓶的农药倒出来再加上自来水，这样才不会死人，最多洗洗胃。之后听说姚某1不敢喝，把农药扔了。 （3）被害人姚某1的陈述 证明，2018年大年二十九下午四点多，其接到刘欢催款的电话，称如果大年初四不还钱，就让自己在家喝药水逼家人还钱。刘欢在电话里恐吓其，并让其去找刘云飞拿药水，如果不去，他就让刘云飞把药水送家里。其被逼得没有办法，就找刘云飞拿了一瓶农药。当时刘云飞跟刘欢微信视频，并让自己用刘云飞的手机跟刘欢聊天。刘欢让其将这瓶农药倒去一大半，然后将农药瓶中灌满自来水逼家人要钱，如果家里人不愿给钱，就把这瓶灌满自来的农药喝下去，还说不会死人，最多洗洗胃。后来其就将药水带回家，但是一直不敢喝，之后就把药水放在家里墙边的小洞里了。 (4)芜湖市公安司法鉴定中心鉴定文书 证明在刘云飞提供给姚某1的农药中，检出虫螨腈成份，系新型杀虫剂。 3、2018年4月的一天，被告人刘欢、刘云飞在被害人姚某1工作的芜湖市弋江区德尔福派克线束公司门口，对其采取殴打、辱骂、逼迫发誓诅咒的方式，逼迫姚某1偿还高利贷。 原判依据公诉机关提交并经庭审质证的下列证据认定上述事实： (1)被告人刘欢的供述与辩解 证明，其知道姚某1在鲁港新镇“德尔福派克线束公司”上班后，2018年4、5月份的一天，其让刘云飞开车带着自己到姚某1上班的地方找他。姚某1从厂里出来后，罗里吧嗦就是不还钱，其就朝姚某1头上打了一巴掌。姚某1说在公司门口不好看，于是其就拉着姚某1去旁边的一条马路上，问他什么时候还钱，姚某1让其再缓他几天。其对姚某1说每次都是这样，怎么让人相信。后姚某1当着自己和刘云飞的面当众发誓，如果三天后不还钱就诅咒其父母被车撞死。因为之前姚某1经常在我们面前发誓，其就顺口说了一句，让他诅咒时把他老婆、儿子带上，后来姚某1照做了。姚某1还说准备骗他奶奶，说他欠殷军的钱，让他奶奶还殷军，他再把还殷军的钱还给其。其让姚某1诅咒发誓时，刘云飞在驾驶室坐着。 (2)被告被告人刘云飞的供述与辩解 证明，大概是2018年4月份的一天，自己开车带着刘欢往鲁港新镇“德尔福线束有限公司”去找姚某1要钱。姚某1从公司出来后，刘欢和姚某1在车后面聊了一会，之后刘欢跳起来朝姚某1头上打了一巴掌，当时姚某1没有动。刘欢问姚某1什么时候还钱，姚某1说等两天让他一个叫殷军的朋友问他奶奶要钱还给刘欢，刘欢说不相信，姚某1就用他的父母发誓诅咒，刘欢就让姚某1发誓诅咒时把他老婆、孩子带上，姚某1就在现场用他父母、老婆、孩子诅咒发誓，当时刘欢在现场给他录了音。姚某1发完誓后，其骂了姚某1，说姚某1天天没有一句是实话，姚某1诅咒发誓后，刘欢就让姚某1回去上班了。 （3）被害人姚某1的陈述 证明，2018年4、5月份的一天，刘欢和刘云飞到鲁港新镇“德尔福派克线束公司”自己上班的地方谈还钱的事。其从厂里出来后，刘欢就用手朝其头上打了几巴掌，并问什么时候还钱。其当时求刘欢缓几天，后来刘欢就让其发誓诅咒自己，并承诺还刘云飞10万元钱，不然就不让其上班，称还要去家里找其家人要钱。其被刘欢逼得没办法，就发誓称：何时至何时如果不还刘云飞10万元，自己父母被车撞死，后来刘欢还要其诅咒时把老婆、儿子带上，其就照做了。当时刘云飞在旁边录音录像，并说了一些不还钱就怎么怎么样的狠话。刘欢称不还钱，就把发誓诅咒的视频发给其家人看，之后才让其回去上班。当时要钱的时候，其连本金和利息已经欠了刘欢13万元，当时也答应先还刘欢10万元。因为第一阶段还刘欢钱的时候，刘欢打了一个收条，收条中写明以后其跟刘欢无一切经济往来。 4、2018年4月的一天，被告人刘欢、刘云飞开车将被害人姚某1带至芜湖市三山区三华山路南侧的小山坡上，在车上刘欢对姚某1进行殴打、辱骂，刘云飞对姚某1进行辱骂，逼迫姚某1偿还高利贷。 原判依据公诉机关提交并经庭审质证的下列证据认定上述事实： (1)被告人刘欢的供述与辩解 2018年4月底的一天，其让刘云飞开车带其去姚某1家谈还钱的事。姚某1让我们不要在他家门口谈，他上了刘云飞的车后，刘云飞将车沿着三华山路往前，到了一个没人的地方，其就问姚某1什么时候还钱，他说他现在正在联系殷军，让殷军去他家问他奶奶要钱，之后其让姚某1当面给殷军打电话，电话打不通，其就知道姚某1在骗我。其就把殷军的号码给姚某1让他打，姚某1不敢打，于是自己就用左手抵着姚某1的脖子，右手打了姚某1几下，并骂他为什么骗其。刘云飞也在旁边骂姚某1。 (2)被告人刘云飞的供述与辩解 大概是2018年4月底的一天，刘欢打电话让其开车带他去姚某1家。姚某1出来后刘欢就让姚某1上了我们的车。姚某1不让我们在他家门口谈还钱的事，并让我们顺着路往南开，车顺着三华山路一直开到长江××和××道交又口处我们将车停下来。刘欢就在车上问姚某1什么时候还钱，姚某1说他打殷军的电话，但是姚某1没有打通，刘欢重新给了姚某1个电话号码，姚某1看到号码后不敢打，刘欢就用左手抵着姚某1的脖子，朝姚某1的头上打了两巴掌，自己也在旁边骂姚某1，之后姚某1又诅咒发誓，刘欢才让我开车将姚某1送回家。 （3）被害人姚某1的陈述 刘欢到其公司要债后,其一直没有把钱还给他们。之后刘欢多次打电话让其还钱，自已就编了一个理由,说其准备骗奶奶欠朋友殷军10万元,奶奶还殷军后,再将10万元还给刘欢,刘欢答应了。在“德尔福派克线束公司”门口刘欢向其追债后的两个星期的一天,刘欢打电话说他和刘云飞在自己家门口,让其出来谈还钱的事,刘欢说如果不出来,他和刘云飞就到家里找其家人要钱。当时刘云飞开了一辆红色轿车停在家门口,其就上了车，刘欢坐在副驾驶。刘云飞开车至三山××村的一个小山坡上,刘欢让其打电话给殷军。因之前自己没有跟殷军说,就随便拨了一个电话号码且一直打不通,刘欢不知道从哪里得到了殷军的手机号码,然后刘欢让其打他所提供的手机号码,其不愿意打。后来自己承认了没有跟殷军商量,之后刘云飞朝我头上打了一巴掌，接着刘欢从副驾驶到后排座位上,用手卡住其脖子,问为什么用殷军的假号码骗他。在用力掐其脖子的同时刘欢说要掐死其,刘云飞就在旁边骂了很多狠话,内容记不清了。后来其被刘欢掐的喘不过气,就用一只手扶着刘欢的手，手指着脸,意思告诉刘欢自己实在不行了,马上要憋死了,后来刘欢看自己的脸憋得通红，就松手了。之后，他们还是要去其家里要钱。回家的路上，其和刘欢、刘云飞求情，让他们再给一个星期时间,后来刘欢他们答应了，并把其送回家。 5、2018年7、8月份的一天，被告人刘欢、刘云飞等人将被害人姚某1带至芜湖市弋江区浴场，刘欢逼姚某1拍摄裸体照片，用以胁迫姚某1偿还高利贷。 原判依据公诉机关提交并经庭审质证的下列证据认定上述事实： （1）被告人刘欢的供述与辩解 2018年6、7月份的一天下午2点多，其打电话让姚某1到其手机店里谈还钱的事，在店门口谈了一会儿，没有谈成，自己就回店里了。刚进店里，姚某1打电话称他家有事先走了，自己就在电话里骂他。之后其让刘某1开车带着自己、唐某、刘云飞去三山中石化加油站等姚某1，等到姚某1后，他上了我们的车。在我们回去的路上，其继续让姚某1还钱，姚某1说打欠条作为保证，其不信，姚某1就提议说请其去嫖娼。之后刘某1开车带着其、刘云飞、唐某和姚某1一起到弋江区大浪淘沙浴场。姚某1说让其给他跟坐台小姐合个影，以这个他和坐台小姐裸体照做保证，其就同意了。其就让那两个小姐趴在姚某1身上拍了一张裸体照片，并对姚某1说如果不还钱，这个照片就发给他老婆，姚某1当时没有吭声。之后刘某1把我们几个人送到三山时代广场去了，在车上其把裸照给他们看了。后来其没有拿着姚某1和坐台“小姐”的裸照逼姚某1还钱，只是吓唬吓唬他，裸照删掉了。 (2)被告人刘云飞的供述与辩解 2018年6、7月份的一天下午2点多，其和刘某2、唐某、刘某1在姚某1的手机店里玩，当天刘欢让姚某1到他手机店里谈还钱的事。他们说了一会儿，姚某1就走了。之后刘某1就开车带着刘欢、唐某、刘某2去找姚某1，并把姚某1带回了店里。之后刘欢问其去不去市里嫖娼，刘某1就开车带我们去了南瑞利民路的大浪淘沙浴场，当时刘某1和唐某没有上楼，其和刘欢、姚某1上楼了。后其听刘欢说，他给姚某1拍了和小姐的裸照，小姐不愿意，还给拍照的小姐一人加了钱，刘欢还把姚某1和小姐的裸照拿给我们看，说以后姚某1不还钱，就把这个裸照发给他老婆看。最后因为姚某1没有还刘欢钱，刘欢还把姚某1和小组的裸照发到了朋友圈。其在朋友圈也看到了刘欢发的照片，之后刘欢就把照片删了。 （3）被害人姚某1的陈述 证明，2018年7、8月份一天下午2点钟左右，刘欢打电话让其去三山时代广场他的手机店里谈还债的事。当天刘欢店里有很多刘欢的朋友，其有点害怕不敢进他店里，就和刘欢在店门口谈还债的事情。刘欢从他手机店里拿了一根电线朝其身上打了好几下，因为夏天穿的衣服少，被他打过身上很痛，因为店里有很多他的朋友，其也不敢吭声，后来没有谈好，刘欢就回店里了。后家人让其回家，其就骑摩托车回去了。在回去的路上，其打电话给刘欢，说家中有事先回去。刘欢就在电话里骂其并让其返回，因怕刘欢继续打人，就没有回去。后来刘欢的朋友（不是唐某就是刘某2）开了一辆白色车停在三山加油站附近，刘欢站在路边把其从摩托车上拦下来，其当时看到他们四个人吓得不敢动，当时刘欢说了很多狠话。后迫于刘欢的威胁，其上了刘欢朋友的车。在回三山时代广场的路上，刘欢就对他的朋友说：“等下我们去浴场找小姐，顺便给姚某1拍张照片，还怕他不还钱”。后来刘欢、刘云飞、还有一个刘欢的朋友把其带到弋江区一个浴所，当时刘云飞、刘欢和其三个人去嫖娼。结束后，刘欢让两个小姐趴在其身上给其拍照片，那两个小姐不同意，刘欢每人给了200元钱，两人才愿意，当时其也是裸体。后来刘欢就给我们拍了一张照片，刘欢说如果不还他们的钱，就把这张裸照发给其老婆，张贴在我家门口，其当时十分害怕，后期刘欢也用这张照片恐吓了其，让其还他的钱。 （4）证人刘某1的证言 证明2018年7、8月份的一天下午两三点钟，自己带着唐某，刘云飞，刘欢和姚某1，去了弋江区大浪淘沙浴场。刘欢，刘云飞，姚某1他们三个人去了浴场，其和唐某在车里坐着等他们，半小时后，他们三人出门有说有笑的，之后刘欢让其把他们三个人送回三山时代广场，在车上其听到刘欢说，嫖娼的时候给姚某1拍了一张跟小姐的裸照，他还把照片拿给他们看，因为其在开车没有看到。 （5）证人唐某的证言 证明，2018年7、8月份的一天，刘欢让刘某1带着自己、刘欢、刘云飞，姚某1去利民路大浪淘沙浴场，说是去市里请我们嫖娼，并对姚某1说要拍姚某1跟坐台小姐的裸照，如果不还钱，就把裸照发给他的亲戚朋友看。到了浴场后，自己和刘明发在车上，刘欢，刘云飞，姚某1三个人进去了。回三山的路上，刘欢说嫖娼的时候给姚某1拍了一张跟小姐的裸照，当时刘欢还把照片给我们看，因为当时其在副驾驶上坐着玩手机，就没有看到那个照片。 6、2018年8月份的一天，被告人刘欢在芜湖市三山区伟星时代广场偶遇被害人姚某1，遂将其拦截，对其采取殴打、辱骂的方式，逼迫姚某1偿还高利贷。 原判依据公诉机关提交并经庭审质证的下列证据认定上述事实： (1)被告人刘欢的供述与辩解 证明，嫖娼这件事结束后，其就继续向姚某1催债，但是姚某1每次都没有钱还，接着把利息的钱以打欠条的方式给其，前前后后姚某1欠的钱和打欠条的钱累加在一起，我手上有姚某130多万的欠条。姚某1父母知道姚某1又向其借钱，姚某1的父母也多次找其说一把给其9万元，就把之前所有的欠条清掉，但是其感觉吃亏，没有同意。之后其再打电话给姚某1，姚某1要么不接电话，要么就说还钱找他父母。大概2018年8月份的一天，胡某1开车带我钓鱼回三山时代广场，其看到姚某1骑着摩托车往伟星时代广场等红绿灯，到了三山伟星时代广场红绿灯路口其让胡某1将车停在路边，其下车后就把姚某1拦下，把姚某1的摩托车钥匙拔了下来，把他的摩托车推在路边，问他什么时候还钱，姚某1当时让其要么找他家里人要钱，要么去法院起诉他，其听到十分恼火，就拿身上的皮带抽打了他两下，姚某1准备抢皮带，把其推逼在路边，后来姚某1就站在路边不动了，并打电话给他家里人，其就对姚某1说其马上找他的债主过来，后来其就打电话给刘云飞和杨某，刘云飞来了但是杨某没有来，之后姚某1的父母、老婆也来了，后来我们争了几句，之后姚某1的父母就让其去法院起诉姚某1，之后姚某1就骑车回家了。…因为姚某1欠刘云飞钱，也打了一张欠条给刘云飞，其打电话给刘云飞，让刘云飞找姚某1还钱…其与姚某1打架的时候，胡某1在做什么，具体没有看清楚。 （2）被害人姚某1的陈述 证明，其答应跟家里人讲欠刘欢钱的事后,其还是没有跟家里人讲约。一个星期后，刘欢一直向其追债,其就一直打欠条作为保证金，后来欠条的数额累加起来有37万元。一天下午刘欢到其家中要债，当时其因为上夜班在家睡觉，刘欢就把其欠骆杨鹏钱的事告诉了家里人，刘欢走后，家里人就打电话给刘欢，问刘欢为何又借钱给其，刘欢说其欠的是他朋友的钱，后来家里人几次跟刘欢协商，刘欢让还20万元给他。其家里人一开始只愿意还他本金7万元，刘欢不同意，之后就一直在协商，后来自己也不接刘欢的电话了。2018年8、9月份的一天，其骑摩托车在三山区伟星时代广场等红绿灯时，胡某1开车带着刘欢从其身后开过来,刘欢下车后朝其头上打了一巴掌，把其摩托车钥匙拔掉，并把摩托车推在路边问其什么时候还钱，一边将他身上的裤腰带抽掉后打其,此时胡某1将他的车子停在路边也向其走来,刘欢让胡某1把身上的裤带抽掉打其，后来刘欢用裤带抽打其的时候，其就抢刘欢手中的裤带,这时胡某1就从后面对其拳打脚踢。其还是让刘欢找其家里人要钱。后其爸爸来到现场，刘欢喊了刘云飞和杨某过来,刘欢说正好他把两个债主喊来。之后没谈成，双方就各自离开了，谈的过程中，刘欢骂了很多难听的话。 （3）证人胡某1的证言 证明，2018年8月份的一天，刘欢让其开车陪他到时代广场，到了时代广场附近的一个十字路口，刘欢看到了姚某1骑着摩托车在等红灯，刘欢就突然下车过去，他先是推了姚某1一下，后让姚某1把摩托车推到马路边上，刘欢就推搡姚某1，并且打了姚某1脸部几巴掌，姚某1的眼镜也被打在地上，并且让姚某1还钱，大概要他还十几万，姚某1就开始电话喊他的亲戚。过了十几分钟，姚某1的父母亲还有妻子到了现场，刘欢还是接着找他们要钱，说姚某1欠钱的事情，并且说姚某1都打了欠条，对方僵持了大概十几分钟后就都离开了。 （4）证人刘某2的证言 证明，2018年7、8月份的一天，其在路上看到姚某1爸爸在三山伟星红绿灯路口跟刘欢说还钱的事情，并说姚某1欠刘欢本金多少钱他就还给刘欢多少钱，刘欢不同意，过了一会儿姚某1的妈妈骑了一辆电动车带着姚某1的老婆也来了，他们没有谈好，姚某1妈妈就带着他走了，现场还有刘云飞、胡某1。 二、非法经营罪 被告人刘欢在芜湖市三山区时代广场经营“超超通讯”手机店，并办理了一台移动ＰＯＳ机。2017年9月至2018年10月，在没有实际交易的情况下，被告人刘欢非法从事为他人信用卡套现、垫还透支款等业务并收取手续费。期间先后为刘某1，丁某，刘亚玉，刘某4，胡某2，刘某5、唐某等多人非法套现830余万元，获利约1万元。 原判依据公诉机关提交并经庭审质证的下列证据认定上述事实： 1、调取证据通知书、账户交易记录 （1）自上海点佰趣科技有限公司查询，刘欢以62×××13绑定ＰＯＳ机交易流水对手信息以及该ＰＯＳ机的开户信息。 (2)公安机关制作的表格 证明，2017年9月至2018年10月，刘欢以62×××13绑定ＰＯＳ机关联十个商铺，共计交易金额为880余万元 (3)兴业银行、光大银行、工商银行、广发银行、农业银行、 池州九华农村商业银行等部分客户开户信息 证明，刘欢的兴业银行信用卡62×××13交易流水及对手账户信息，并据此调取使用信用卡养卡的各个信用卡持卡人开户信息。 2、OPPO品牌手机芜湖供销商，康盛电子有限公司调取的三山时代超超手机购买手机流水信息 证明刘欢手机店自2017年6月至2018年8月，购买OPPO手机总共花费108767元。 3、VIVO品牌手机芜湖供销商，芜湖嘉康电子有限公司提供的“超超通讯”往来明细账目、公司的营业执照 证明刘欢手机电子2017年6月至2018年8月，购买VIVO手机进货款为132445元。合计241212元 4、电话录音情况说明 证明，芜湖区域市场VIVO品牌都是由芜湖嘉康电子电子有限公司供货。 5、电话记录(强晶晶) 证明康盛电子有限公司是OPPO品牌在芜湖的经销商，刘欢在三山时代广场经营的超超通讯手机店的OPPO手机，都是从康盛电子有限公司购买，整个芜湖市场的OPPO品牌手机都是康**电子有限公司供销。其本人是刘欢OPPO品牌手机导购。 6、身份证及信用卡复印件 （1）杨某交通银行4581230266889064 平安银行6225269796001649 (2)姚亚运光大银行622658068208517 兴业银行528057445037103 （3）胡某2中国民生银行6226020199917389 交通银行4581230265089625 中国光大银行62597600089748 中国建设银行625965412087357 （4）刘某5广发银行625809168490209 建设银行625324052519343 （5）唐某微商银行6226510001236978 广发银行6258101662545310 光大银行3568390063964277 交通银行4349100260989389 （6）刘某2交通银行6226560260381684 广发银行6258101670750241 兴业银行6250868897074104 （7）胡某3光大银行6226580030784686 （8）邹某平安银行6225269793180321 中国民生6226009959400140 证明，上述8名信用卡持卡人持各自信用卡在刘欢处使用POS机养卡，与8名证人证言、资金流水及被告人供述一致。 7、被告人刘欢的供述与辩解 证明，其在三山时代广场开了一家“超超通讯”手机店，法人是杨某，刚开始两人合伙经营，之后杨某撤股，其一人经营。2017年5月开始经营，后来生意不好，2018年8、9月份就不怎么做手机生意了。其在兴业银行办理了一个ＰＯＳ机，绑定的银行卡尾号为0413，收取垫还和套现数额的1%的费用，有些人不收取费用。在卖手机之余，2017年9月份其开始帮人“套现”养卡，最多时帮别人养了三四十张卡。养卡就是用ＰＯＳ套现，帮别人信用卡还款。ＰＯＳ机刷卡小票抬头是芜湖市银天钻饰金店有限公司，实际没有这家公司。其没有金融机构或者其他部门许可的从事银行金融等相关的许可资质。经辨认“上海点佰趣信息科技有限公司”关于其尾号0413的流水数据基本都是其“套现”养卡的业务。手机店主要经营ＯＰＰＯ和ＶＩＶＯ两种品牌的手机，也有少量的其他品牌，买卖手机的利润在20%左右，ＯＰＰＯ和ＶＩＶＯ，是从芜湖两个导购手中进货的，ＯＰＰＯ品牌手机导购叫强晶晶，ＶＩＶＯ品牌手机导购叫潘尚阳，其卖的华为苹果手机，买卖总额最多20万。获利约1万余元。 8、证人杨某的证言 证明，2017年四五月份，其和刘欢在三山时代广场一起经营超超通讯手机店，当时其拿出5万元作为投资使用，手机店从开始经营一直亏钱，一个月大概也就能卖个头十部手机，在一起经营4个月后，大概2017年10月份其从店中撤资。和刘欢进行结账后还剩18000多元钱，但是刘欢一直都没有归还其。刘欢让其去三山法院起诉姚某1，不清楚为什么姚某1的欠条上写自己的名字。自己有两张信用卡，在刘欢那里养卡，分别是尾号9064的交通银行信用卡和尾号1649的平安银行信用卡，按照垫款和套现数额的1%给刘欢提成，提成不到1000元。（民警出示ＰＯＳ机交易明细）经确认，在刘欢ＰＯＳ机交易的金额分别为77070元和7540元。刘欢店里的ＰＯＳ机，用于手机刷卡只是其中一小部分，还有很多是现金或者微信、支付宝支付的。 9、证人刘某1的证言 证明，自己和爱人有三张信用卡，在刘欢处养卡。(民警出示刘欢POS机交易明细)经确认，累计金额分别为48190元，26090元和1760元，没有给刘欢提成。 10、证人丁某（刘欢妻子）的证言 证明，刘欢说姚某1欠他钱，刘欢是如何借的，借了多少，自己不清楚。刘欢在三山时代广场经营超超通讯手机店，是2017年上半年和杨某一起开的，2018年三四月份，由刘欢一人经营，店里办理了一台Ｐ**机。2007年四五月份，自己在光大银行办理了一张信用卡，尾号3615，和刘欢认识后，这张信用卡由刘欢帮其养，快到还款日期时，刘欢帮自己垫付，没有收提成，直到刘欢被拘留，其卡一直在他那里养。养卡就是使用ＰＯＳ机帮信用卡持卡人垫付和套现。在刘欢ＰＯＳ机交易的金额为94900元。 11、证人刘某3的证言 证明，刘欢在三山时代广场开了一家手机店，其有两张信用卡，曾经在他那里养卡，一张为尾号8517的中国光大银行信用卡，一张为尾号1103的兴业银行信用卡，在刘欢POS机交易的金额为分别为38475元6700元。当时我们协商按照垫付和套现数额的1%给他提成，一直帮其养卡到他被抓起来。印象中给了刘欢现金450元的提成。和刘欢没有其他经济往来。 12、证人刘某4的证言 证明，通过一个叫杨红的朋友认识的刘欢，他在三山时代广场开了一家手机店，帮其养了三张信用卡，尾号5583的工商银行信用卡，尾号4230的光大银行信用卡尾号1396的光大银行信用卡，在刘欢POS机交易的金额分别为14450元，19340元，63990元。我们协商是按照垫还和套现的数额，每1万元提成100元，应该是给了刘欢手续费970元。和刘欢没有其他经济往来 13、证人胡某2的证言 证明，其和刘欢以前是龙湖建设有限公司的同事，他在三山时代广场开了一家手机店，平时帮人养信用卡，其有4张信用卡在他那里，尾号为7389民生银行信用卡，尾号为9625交通银行信用卡，尾号为9748光大银行信用卡，尾号为7357建设银行信用卡，在刘欢POS机交易的金额分别为208010元，31400元，94540元，42380元，养卡就是信用卡垫付和套现，协商的提成是数额的1%，应该是给了刘欢手续费3700元 14、证人刘某5的证言 证明，和刘欢是小学同学，知道他在三山时代广场，开了手机营业厅，自己去他店里才知道，刘欢除了卖手机，还做信用卡垫还和套现业务，之后其就把尾号0209的广发银行信用卡，尾号9343的建设银行信用卡，放在刘欢处养卡，在刘欢POS机交易的金额分别为103990元，59810元，提成按数额的1%给他，大概支付了1700元的提成。 15、证人唐某的证言 证明，知道刘欢办理了一个POS机，自己办理了4张信用卡，因为没钱还就找刘欢养卡，除了银行正常收费外，支付刘欢1%的手续费。(民警出示POS机交易明细)经确认，尾号9389的交通银行信用卡，尾号4277的光大银行信用卡，尾号5310的广发银行信用卡，尾号6978的徽商银行信用卡，在刘欢POS机交易的金额分别为214517元，31490元，78740元和13200元，共计337947元。我支付提成3300元左右给刘欢，其和刘欢没有其他经济往来。 16、证人王某的证言 证明，听朋友说刘欢的店里做信用卡垫还和套现业务，其就将尾号3663的光大银行信用卡，尾号6419的民生银行信用卡，放在刘欢处养卡，(民警出示POS机交易明细)经确认，交易累计金额为146156元，84010元。按照电话和套现数额的1%给刘欢提成，总共支付了2800元给刘欢。 17、证人蒋某的证言 证明，听朋友说刘欢的店里做信用卡垫还和套现业务，其就将尾号2576的光大银行信用卡，尾号3232的工商银行信用卡，放在刘欢处养卡，(民警出示刘欢POS机交易明细)经确认，两张信用卡交易的金额分别为72470元和103162元。按照垫还和套现数额的1%给刘欢提成，总共支付了1750元给刘欢。 18、证人伍和文的证言 证明，其通过一个微信群认识的刘欢，知道他在三山时代广场开了一家手机店，有一台P**机，平常帮人办理一些养卡的业务。(民警出示POS机交易明细)经确认，其尾号0227的招商银行卡，该信用卡交易累计金额为277572元。其每刷1万元支付给刘欢100元手续费，大概支付给刘欢3000元手续费，其与刘欢无其他经济往来。 19、证人刘某2的证言 证明，其和刘欢是小学同学，他在三山时代广场开了一家名叫超超通讯的手机店，办了一个POS机，专门帮人办理信用卡养卡业务。总共办了4张信用卡，分别为尾号1684的交通银行信用卡，尾号0241的广发银行信用卡，尾号4104的兴业银行信用卡，尾号2499的民生银行信用卡。因刘欢跟自己说他现在缺钱，之后自己就把民生银行和兴业银行卡给刘欢用，剩下的一张交通银行信用卡和广发银行信用卡，让刘欢帮其养卡，没有给他手续费。(民警出示POS机交易明细)经确认，尾号1684的交通银行信用卡，尾号0241的广发银行信用卡交易的累加金额分别为2万元，2万元。其跟刘欢没有其他经济往来。 20、证人胡某3的证言 证明，刘欢说他办了一台P**机，可以帮其养卡，其就把尾号4686的光大银行信用卡交给刘欢，刘欢没有收其的钱。(民警出示POS机交易明细)经确认，该信用卡交易的累计金额为92150元，其与刘欢无其他经济往来。 21、证人邹某的证言 证明，其系杨某的妻子。刘欢在三山时代广场经营一家手机店，平时帮人养信用卡，其有三张信用卡在刘欢那里养卡，分别为尾号8712光大银行信用卡，尾号0321平安银行信用卡，尾号0140中国民生信用卡，（民警出示ＰＯＳ机交易明细）经确认，交易累加金额，分别为68970元，75702元，85356元。按照垫还和套现数额的1%给刘欢提成，总共给了2000多元的提成。和刘欢无其他经济往来。 22、审计报告 证明，被告人刘欢所持有的兴业银行信用卡(尾号0413)绑定的POS机共装有10个商户，2017年9月至2018年10月，通过该POS机交易的总额为886.61余万元。 原判另认定，案发后，被告人刘欢被抓获归案。被告人刘云飞主动投案，如实供述自己的罪行。 原判认定上述事实还依据了公诉机关提交并经庭审质证的下列证据： 1、两名被告人的户籍信息 证明被告人刘欢、刘云飞的身份情况。 2、归案情况说明 2018年11月2日中午12时许，民警在芜湖市三山区三山时代广场将刘欢抓获归案。2019年1月4日上午9时许，民警采取电话通知的方式传唤刘云飞到峨桥派出所接受调查。 3、犯罪线索移送函，民事诉讼状，证据材料，答辩词 证明：杨某于2018年8月13日起诉姚某1民间借贷纠纷，姚某1提交答辩状称本案的借条并非当面出具，也没有收到借款，存在敲诈勒索情况，故芜湖市三山区人民法院将该犯罪线索移送至芜湖市公安局三山分局 4、扣押决定书、扣押清单、情况说明 证明：在刘欢处扣押ＰＯＳ机（型号ＭＦ90）1台，银行卡5张，中国民生银行卡号为62×××99（刘某2）、中国建设银行卡号为43×××59（李景）、中信银行卡号为62×××83（李景）、中国民生银行卡号为62×××92（李景）、中国建设银行卡号为62×××77（刘云飞）；经姚某1指认，找到姚某1将刘欢让刘云飞提供的农药瓶，公安机关依法扣押。公安机关冻结尾号为1105刘欢持有的兴业银行账户6990元。 5、行政处罚决定书 证明：2017年11月26日刘欢因故意损毁财物被芜湖市公安局三山分局行政拘留六日。 6、谅解书 证明：姚某1对刘云飞表示谅解 7、补充侦查报告书 证明：除姚某1提供的欠条外，刘欢拒不交代欠条的去向。 原判认为：被告人刘欢、刘云飞为索要债务，采取放花圈、辱骂、殴打、拍裸照等方式逼迫借款人还款，破坏他人生活、工作秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪；在共同犯罪中，被告人刘欢系主犯，被告人刘云飞作用较小，系从犯，依法从轻处罚。被告人刘欢到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法从轻处罚；关于被告人刘欢的行为是否构成敲诈勒索罪，敲诈勒索罪，是指行为人出于非法占有他人财物的目的，对被害人实施威胁或者要挟，被害人基于恐惧而交出数额较大的财物或者行为人多次敲诈勒索的。敲诈勒索罪最主要的特点，是要求行为人必须使用威胁或者要挟的方法勒索财物。本案公诉机关指控的第一笔敲诈勒索犯罪事实中，只有被害人姚某1陈述刘欢采取了言语威胁的方式逼迫其还款，被告人刘欢予以否认，且无其他证据能够与姚某1的陈述相互印证，故认定刘欢“采用辱骂、威吓等手段，逼迫姚某1交付12.5万元”证据不足。对辩护人提出的相关意见本院予以采纳。对公诉机关指控的第二起敲诈勒索的犯罪事实，经查，刘欢为了向姚某1索要债务，而采取了殴打、辱骂、拍祼照等行为，其手段行为与目的行为分别触犯了不同的罪名，结合案件情况，认为应以寻衅滋事罪一罪处罚为宜。关于恶势力的认定问题，恶势力是指一般为3人以上，经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。本案中被告人人数为二人，除刘欢外，没有其他相对固定的成员。被告人刘欢、刘云飞对被害人姚某1采取殴打、辱骂等行为应该是单纯为了牟取高额利息，两名被告人不具有为非作恶、欺压百姓的特征，尚不足以在一定区域或者行业造成较为恶劣影响。故对公诉机关涉恶的定性不予支持，对辩护人提出的相关意见予以采纳。被告人刘欢违反国家规定，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机）的方法，以虚构交易等方式，为多名信用卡持卡人刷信用卡套取现金、垫还信用卡透支款，通过“养卡”的方式，违法套取信用卡现金，严重扰乱了国家的金融管理秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于非法经营罪的数额认定问题。公诉机关指控的涉案数额为880余万元。经查，被告人刘欢在经营手机店期间，自2017年6月至2018年8月，购买ＯＰＰＯ和ＶＩＶＯ手机进货款合计24.1212万元，根据其供述手机的利润最高20%计算（24.1212万元×1.2＝28.9万），另供述其销售华为和苹果手机销售总额为20万元。从有利于被告人原则，将上述金额予以扣减，涉案金额应为830余万元（886.61万-28.9万-20万）。被告人刘云飞主动投案，系自首，依法从轻处罚；被告人刘云飞获得谅解，酌情从轻处罚。被告人刘欢犯数罪，应数罪并罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、二款、第六十四及《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条第一、二款之规定，判决：一、被告人刘欢犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元，数额并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。二、被告人刘云飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。三、公安机关冻结的刘欢人民币六千九百九十元予以追缴；芜湖市公安局三山分局扣押的其他物品，由其依法处理（详见物品清单）。 原审被告人刘欢上诉及其辩护人辩护提出：原判认定刘欢犯非法经营罪金额为830万元与事实不符，刘欢虽然提供POS机为他人交易，但未给金融机构造成损失，危害后果较小，审计报告中是孤证。一审认定刘欢犯罪情节严重不符合法律规定。请求二审法院从轻处罚。 经审理查明：原判认定上诉人刘欢犯寻衅滋事罪、非法经营罪，原审被告人刘云飞犯寻衅滋事罪的上述事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。对于上诉人刘欢上诉及其辩护人辩护提出的一审判决认定非法经营罪数额有误有意见，经查：上诉人刘欢所控制的涉案POS机交易的总额为886.61余万元，一审从有利于被告人的角度，扣除相关经营款额后认定犯罪数额为830万余元，符合法律规定。对上诉人刘欢对此上诉提出及其辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。 本院认为：上诉人刘欢及原审被告人刘云飞为索要债随意辱骂、殴打他人，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪；上诉人刘欢违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机)的方法，违法套取信用卡现金，严重扰乱了国家的金融管理秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。原判根据上诉人刘欢及原审被告人刘云飞的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法量刑，适当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 江 权 审判员 郑舒虹 审判员 陈莲莲 二〇二〇年四月二十一日 书记员 王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。