广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1535号 上诉人（原审被告）：刘社生，男，1956年1月27日出生，汉族，身份证登记地址广西壮族自治区柳州市柳**，现住广西壮族自治区柳州市阳光100城市。 上诉人（原审被告）：韦凤云，女，1957年1月21日出生，壮族，身份证登记地址广西壮族自治区柳州市柳**，现住广西壮族自治区柳州市阳光100城市。 上诉人刘社生、韦凤云的共同委托诉讼代理人：刘婧，女，系刘社生、韦凤云的女儿。 被上诉人（原审原告）：周国来，男，1971年2月8日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市城中区。 原审被告：曾军平，男，1972年10月16日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳**。 原审被告：龙岳，女，1973年5月18日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳**。 上诉人刘社生、韦凤云因与被上诉人周国来以及原审被告曾军平、龙岳合同纠纷一案，周国来起诉卢斌、刘社生、韦凤云、曾军平、龙岳至广西壮族自治区柳州市城中区人民法院，因周国来不服该院作出的（2018）桂0202民初844号驳回起诉民事裁定，上诉至本院，本院经审查认为周国来所诉借款虽属于刑事判决退赔范围，但卢斌目前无其他可供执行的财产，周国来诉请担保人承担民事责任符合起诉条件，故撤销一审裁定，依法指令该院审理。广西壮族自治区柳州市城中区人民法院经审理后作出（2018）桂0202民初844号民事裁定，驳回周国来对卢斌的起诉，并于同年12月9日作出（2018）桂0202民初844号民事判决，刘社生、韦凤云不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月14日组织各方当事人进行询问。上诉人刘社生、韦凤云及两人共同的委托诉讼代理人刘婧，被上诉人周国来均到庭参加诉讼，原审被告曾军平、龙岳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人刘社生、韦凤云的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回周国来对刘社生、韦凤云的诉讼请求，改判刘社生、韦凤云免除承担抵押担保责任；2.—审、二审诉讼费用均由周国来承担。 事实与理由： 一、原审法院对案件的事实调查未做到尽职尽责。具体体现如下：1.本案中合同的订立本身就涉及隐瞒欺诈，因此关于卢斌是如何分别跟双方沟通、如何促成的抵押及合同的签字、周国来是否知道或应当知道隐瞒欺诈行为，以及本案是否有合谋的情形，均是本案判案的关键点，而卢斌的供词应作为重要的庭审有效证据，起到关键性的作用。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第128条的规定，债务人卢斌和担保人应当作为共同被告参加诉讼，一审法院对刘社生一方提出要求卢斌到庭的主张以及提交的申请书未作任何回复，卢斌未参与庭审，庭后也未告知是否向卢斌调查案件事实等，均有失公正。2.在周国来提交的证据中，仅有银行转账回单，未提交相应的银行流水，未能体现周国来与卢斌是否有其他账务往来。而从卢斌犯集资诈骗罪一案庭审笔录，以及在检察院的调查笔录中，均确认周国来转款48.7万元后另从卢斌处得回2万元的利息，2万元应在本金中予以扣除，本案本金为46.7万，一审法院未相应扣除的观点错误，并且，卢斌事后是否还有其他还款，刘社生、韦凤云不得而知。因此，周国来与卢斌的银行流水交易应作为本案证据，如周国来拒不提供，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《最高院民间借贷规定》）第十五条的规定，法院应予以调取。3.刘社生、韦凤云已提出了相关的抗辩观点并提供了证据证明周国来与卢斌并非普通的借贷关系。首先，周国来在庭上自述其是高利贷公司人员，其身份即从事资金放款的金融工作，区别于普通的出借人；其次，卢斌在法庭上表述周国来是经会长介绍认识，而卢斌大部分借到的钱又都是用于会所，他们之间很可能有其他资金往来或合作关系；再次，周国来在卢斌集资诈骗罪一案案发后并没有去公安机关报案，在该案二审庭审上申请代表被害人出庭时，周国来却在庭上极力表示自己不是被害人，称卢斌没有诈骗行为，并在庭上与卢斌聘请的律师之间多次相互为对方做辩护，非常不符合逻辑。以上事实都充分证明了周国来与卢斌在案发时有相互配合的基础。针对己有生效判决认定带诈骗担保性质的民事案件，刘社生、韦凤云基于事实已提出抗辩主张，结合《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十条的规定，双方是否相互配合，是案件的关键点所在，法院应当就此进行调查，卢斌的供词即可作为充分的人证，法院应做相应的调查。4.另外结合《担保法解释》第四十条的规定可知，最高人民法院在裁判要旨中指出“主合同债务人釆取欺诈、胁迫等手段骗取保证人提供保证，债权人对此知情的，保证人可主张免责”，“债权人对保证人的欺诈，既包括积极实施某一欺诈行为（如捏造事实），也包括消极的欺诈行为（如隐瞒真相、知情不报），其中任何一种都可构成保证人主张免责的事由之一。”周国来与卢斌之间配合协助、隐瞒真相的行为己经构成担保免责的条件。5.—审判决书认定刘社生在2014年9月22日与周国来先签了协议，次日去房产局办理抵押登记手续与事实严重不符。事实是，2014年9月23日刘社生、韦凤云并没有去房产局，而是2014年9月22日去了房产局一趟。《抵押借款协议书》的签字是刘社生、韦凤云以为办理银行贷款抵押手续时需要签的字，对方利用这个瞬间蒙蔽促成的，并非事先约定，而2014年9月23日应该是周国来独自去房产局办理了抵押权证。 二、一审法院适用法律有误。 1.一审判决仅引用《最高院民间借贷案件的规定》第十三条的前半部分的表述来界定并推断本案《抵押借款协议书》有效，实为不妥。首先，第十三条的前半部分表述是针对主合同而言，即针对出借人和借款人之间签订的合同而言，而本案中的主合同应该是卢斌与周国来签订的50万元的借条。其次，即便本案的主合同有效，所谓的从合同《抵押借款协议书》也可以认定为无效，两者没有必然的一致性。一审法院没有区分对待诈骗出借人的案件和诈骗担保人的案件这两种不同性质的案件来适用法律，而是混为一谈，等同于诈骗出借人的案件进行审理和判决实属不妥。在第十三条的后半部分同时载明：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者己经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”因此对于《抵押借款协议书》的效力问题应当根据个案事实的实际情况，结合民法、合同法、担保法等多个角度，根据当事人各自的过错程度来判定及认定责任。2.周国来提交的《抵押借款协议书》是未经三方面谈协商而签订的协议，协议书的签订本身违法，办理抵押的整个程序也违反了《担保法》的规定。如前所述，该协议是由卢斌和周国来提前准备并私自填写条款内容后，才拿来给刘社生与韦凤云，并谎骗是用于房产办理银行抵押贷款而形成，整个过程未经三方协商和面签，签字后亦未按协议所描述按“一式四份”给刘社生、韦凤云任何一份凭证，直至卢斌诈骗案告发，刘社生、韦凤云回到房产局查档，才第一次看到该协议具体内容。本案的关键正是卢斌和周国来之间相互配合隐瞒事实真相，最终造成了诈骗的实现。周国来和卢斌的所谓“协议”和“抵押担保”己经违反了民法的基本原则，同时违背了《担保法》第三条、《合同法》第一章，合同签订及担保活动应遵循的平等自愿、公平、诚实信用的原则。即便结合《合同法》第五十二条分析，本案事实也完全符合“以合法形式掩盖非法目的”的情形，应判定合同无效。3.基于前述事实，《抵押借款协议书》完全符合《合同法》第三十九条对格式合同条款的定义，所有的条款均是对周国来有利，在维护周国来的利益，却加重刘社生的责任，未有任何涉及刘社生权利的描述，因该条款未事先协商，刘社生一方也无法提出异议，故根据《合同法》第四十条的规定，该格式合同条款也违反了民法公序良俗、显失公平、平等互利的原则，应认定为无效。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第10条的规定，也应认定格式条款无效。 三、原审审判程序不符合法律规定。抵押担保权是在债务人不履行到期债务后，在抵押物受偿范围内的担保，因此，本案应该再次确认卢斌的还款能力及还款意愿。因从案发至今已有5年时间，卢斌的财产情况很可能有新的变化，在卢斌集资诈骗一案终审的法庭笔录中，卢斌有明确表述他有厂房，该厂房已还完欠款而未能去办理撤销抵押手续，且厂房出租每年的租金收入是80-90万，另自述出借借款给别人，并有借条凭证提供给公安部门。因此现在应该重新启动对卢斌的执行程序，协助解除之前的厂房抵押和催还债务。在没有再次确认卢斌还款能力和还款意愿前就要求抵押物的受偿不符合抵押担保的法律受偿程序。 四、针对一审判决另外提出几点异议。 1.如前所述，本案本金48.7万应扣除周国来已从卢斌处得到返还的2万元，利息的起算点不应从2014年9月22日转账当日算起，应从债务人不履行债务后开始算，即借款期限到期后。2.根据《担保法》第四十六条、《合同法》第五十七条的规定，以及抵押借款协议中第六点的约定“在诉讼期间由丙方即卢斌承担利息和诉讼费用”。本案整个诉讼期间的利息部分都应由卢斌承担，诉讼费用也应由卢斌承担。3.本案因法院适用法律错误发回重审而导致案件审理时间推移延长了约1年时间，期间所产生的利息不应计算，应予以扣除。4.本案中，刘社生一方房产抵押时，卢斌出具了金额为30万的借款合同和借条，该合同有龙岳当时为刘社生一方房产抵押的30万金额做了担保，如法院认定此次抵押需要受偿，那么龙岳应该对刘社生一方的受偿金额承担连带担保责任。 被上诉人周国来辩称：对一审判决无异议，刘社生、韦凤云所称的问题均无证据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告曾军平、龙岳未以任何形式向本院提交答辩意见，亦未就一审法院已查明事实向本院提出任何异议，视为对其自身权利的放弃。 被上诉人周国来向一审法院起诉请求：1.刘社生、韦凤云对周国来与卢斌之间的债权中的30万借款本金、利息及违约金承担连带责任；2.曾军平、龙岳对周国来与卢斌之间债权中的20万借款本金、利息及违约金承担连带责任；3.周国来对位于柳州市房屋、柳州市房屋享有优先受偿权；4.本案全部诉讼费用（含保全费、公告费）由刘社生、韦凤云、曾军平、龙岳承担。 一审法院认定事实：2014年9月22日，周国来（抵押权人、甲方）与刘社生（抵押人、乙方）、案外人卢斌（借款人、丙方）签订《抵押借款协议书》一份，约定，乙方自愿将其所有的座落于柳州市柳北区三中路89号3栋3单元601号房地产抵押给甲方以作丙方借款担保；借款额为30万元，借款利率为0.8%，每月22日前应付清当月利息；借款期限自2014年9月22日至2014年12月22日，如丙方逾期7天不能付清利息给甲方，丙方必须以超出每天按所欠利息总额的10%作违约金支付给甲方，如超过15天仍未支付所欠利息给甲方，甲方有权中止协议，并通过法院强制执行将乙方所抵押财产拍卖或折价清还甲方的本金和利息。曾军平、龙岳亦作为抵押人与周国来及卢斌签订《抵押借款协议书》一份，该份协议书约定曾军平自愿用其所有的位于柳州市房屋抵押给周国来作为卢斌的借款担保，借款额为20万元，其余内容与周国来、刘社生、卢斌签订的协议书内容一致。 2014年9月22日，周国来自认其在扣除利息后向卢斌转款48.7万元。同日，卢斌向周国来出具《借条》一份，载明“今借到周国来人民币伍拾万元整（￥500000）在2014年10月22日前还清。借款人：卢斌2014.9.22”。 2014年9月23日，周国来与刘社生、曾军平分别办理了抵押登记手续。 2017年3月29日，柳州市中级人民法院作出（2016）桂02刑终432号刑事判决书，判决卢斌因犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月并处罚金四十万元，该判决书还载明：“被害人周国来的陈述，证实卢斌以资金周转困难为由向其借款48.7万元，未返还本金和利息。……经查，卢斌使用隐瞒真相等诈骗手段，让龙岳、刘社生用房产为其向周国来借款，主观上具有诈骗担保人和出借人的概括故意卢斌隐瞒提供的担保系其欺骗手段获得的事实，向周国来非法集资……”。据此，刘社生、韦凤云主张本案的抵押担保系隐瞒、欺诈所得，应视此次担保行为无效。 一审法院另查明，刘社生与韦凤云系夫妻关系，曾军平与龙岳系夫妻关系。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护。本案中，卢斌与周国来及曾军平、龙岳、刘社生签订《抵押借款协议书》，约定卢斌向周国来借款50万元，周国来在扣除利息后通过转账方式向卢斌支付借款48.7万元。该协议书还约定，卢斌应按照月息0.8%向周国来支付利息，在卢斌未能按时支付利息时周国来有权中止协议并用抵押财产折价清还债权人的本金和利息。故抵押财产的担保范围是本金48.7万元及利息163632元（487000元×0.8%×42个月），该利息从2014年9月22日暂计至2018年3月22日，之后的利息以未归还本金为基数，按照月息0.8%继续计算至全部清偿完毕时止。现柳州市中级人民法院作出的（2019）桂02民终字1666号民事裁定书载明“周国来所诉借款属于案涉刑事判决退赔范围，但卢斌目前没有其他可供执行的财产而被人民法院裁定终结本次执行”，根据各方协议的约定及《担保法》第五十三条的规定，周国来有权以刘社生名下位于柳州市在上述本息中30万元本金及相应利息的范围内折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿，以曾军平名下位于柳州市在上述本息中20万元本金及相应利息的抵押范围内折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。超出上述计算标准的诉请该院不予支持。 周国来要求刘社生、韦凤云、曾军平、龙岳对借款本金、利息及违约金承担连带责任无事实与法律依据，该院不予支持。 刘社生、韦凤云称，卢斌的借款行为已有生效的刑事判决书认定构成犯罪，故三方签订的《抵押借款协议书》应属无效。该院认为，根据《最高院民间借贷案件的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”的规定，各方之间签订的《抵押借款协议书》并不当然无效。刘社生、韦凤云还称，生效的刑事判决认定“本案的抵押担保系隐瞒、欺诈所得”，并非其真实意思表示，根据《合同法》第五十四条第二款的规定“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”的规定，刘社生、韦凤云若认为其与周国来签订的《抵押借款协议书》存在欺诈或意思表示不真实的情况，应当在法律规定的时间内行使撤销权，仅据此主张合同无效，不符合《合同法》第五十二条及《最高院民间借贷案件的规定》第十四条的规定，该院对该项主张不予采纳。 曾军平、龙岳主张其与周国来、卢斌签订的《抵押借款协议书》尚未履行，理由是借款未实际履行且曾军平、龙岳对实际内容不清楚，亦非本人亲自办理抵押登记手续。该院认为，曾军平、龙岳主张其对借款内容不清楚，未提交证据予以证实，是否本人亲自办理登记手续，也不影响抵押登记手续的真实有效。至于曾军平、龙岳抗辩借款额为20万元的《抵押借款协议书》尚未履行，该院认为，周国来与卢斌、刘社生、曾军平、龙岳在2014年9月22日签订两份《抵押借款协议书》，两份协议书借款总额为50万元，同日，周国来在扣除利息后向卢斌转款48.7万元，卢斌向周国来出具借款50万元的借条，第二日，刘社生、曾军平又与周国来办理了抵押登记手续，上述事实已经形成完整的证据链，可证实周国来已向卢斌履行支付借款的义务。故该院对曾军平、龙岳的观点亦不予采纳。 一审法院依据《合同法》第五十二条、第五十四条，《担保法》第三十三条、第五十三条，《最高院民间借贷案件的规定》第十三条之规定，判决如下：一、周国来有权在本金48.7万元及利息163632元（该利息从2014年9月22日暂计至2018年3月22日，之后的利息以未归还本金为基数，按照月息0.8%继续计算至全部清偿完毕时止）的范围内折价或者以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿；二、周国来有权以刘社生名下位于柳州市在上述第一项本息中30万元本金及相应利息的范围内折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿；三、周国来有权以曾军平名下位于柳州市房屋在上述第一项本息中20万元本金及相应利息的范围内折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿；四、驳回周国来的其他诉讼请求。案件受理费12940元，公告费520元，两项共计13460元（周国来已预交），由周国来负担3729元，由刘社生、曾军平负担9731元。 刘社生、韦凤云对一审法院已查明的事实提出如下异议：1.一审判决认定刘社生、韦凤云自愿将房屋提供担保与事实不符。2.一审判决认定各方于2014年9月23日办理抵押登记与事实不符，刘社生、韦凤云是2014年9月22日去的房产局。3.一审法院遗漏查明在刑事案件的庭审笔录反映，周国来已经获得2万元还款。周国来对一审法院已查明事实无异议。 本案二审期间，各方均无新的证据向本院提交，刘社生、韦凤云向本院申请就《抵押借款协议书》中周国来的笔迹进行鉴定，以及申请调取周国来2014年9月22日前后一两年的银行流水记录，并申请向卢斌制作询问笔录，欲证实《抵押借款协议书》中的内容未经三方面谈协商签订，协议书内容是由卢斌和周国来私自填写，案涉借款出借后的返还金额以及周国来与卢斌之间的关系。对其二人的前述申请，本院认为，由于周国来在二审中自认《抵押借款协议书》除了落款处刘社生、卢斌的签名以外，其余手写字体均是其书写，故关于刘社生、韦凤云提出的笔迹鉴定申请已无必要，本院对二人的鉴定申请不予支持；又因（2016）桂02刑终432号生效刑事判决对周国来出借给卢斌的款项以及还款情况均已进行审查并作出生效认定，卢斌亦在该刑事案件庭审中对借款的情况进行了陈述，且刘社生、韦凤云未能就生效裁判文书作出的认定提供充足的反驳证据，故本院对刘社生、韦凤云申请追加卢斌参加诉讼，以及申请调取相关账户流水记录的请求亦均不予准许。 由于刘社生、韦凤云就一审法院查明事实提出的异议，属于本案审理的争议焦点，本院对此在下文详细阐述，对于遗漏查明的事实，本院在二审查明部分予以补充。据此，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明，周国来与刘社生，以及与曾军平、龙岳分别办理抵押登记手续，形成柳房他证字第××号、柳房他证字第××号他项权证，他项权证中载明的登记时间均为2014年9月23日。其中，柳房他证字第××号载明：抵押的房屋所有权人为刘社生，房屋所有权证号为桂房证字第××号，房屋坐落于三中路，债权数额为30万元；柳房他证字第××号他项权证载明，抵押的房屋所有权人为曾军平，房屋所有权证号为柳房证字第××号，房屋坐落于柳太路15号12栋1单元4-2，债权数额为20万元。 二审询问中，周国来自认与刘社生、卢斌签订的《抵押借款协议书》中除了落款处刘社生、卢斌的签名以外，其余手写字体部分均是周国来书写。周国来还自认，其实际向卢斌出借的转款金额为48.7万元，且出借后收到卢斌2万元款项，其此部分自认内容与相应银行转账回单以及卢斌在（2016）桂02刑终432号集资诈骗罪一案中关于还款情况的陈述相印证，且（2016）桂02刑终432号生效刑事判决书已认定周国来系卢斌集资诈骗的对象，是该案的被害人。 本院认为，由于本案仅有刘社生、韦凤云就抵押物保部分提起上诉，曾军平、龙岳对于其二人与周国来、卢斌签订的《抵押借款协议书》未提出异议，故本院根据刘社生、韦凤云的上诉请求和事实理由，结合周国来的答辩意见，将本案的争议焦点应归纳为：一、案涉债务金额和利息的认定是否合理有据？二、刘社生是否应就本案承担抵押物保责任？如需承担，则范围是多少？ 针对第一项争议焦点，本院认为，《最高院民间借贷案件的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”从该规定可知，借款人涉嫌犯罪并不必然导致民间借贷合同无效，对于借贷行为涉嫌犯罪后，担保人的担保责任，该条文第二款中规定“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”由此可知，对于涉嫌犯罪的民间借贷合同中担保人责任的审查，应当先依据《合同法》第五十二条以及上述司法解释第十四条中的规定，对民间借贷合同的效力进行审查，如作为主合同的民间借贷合同无效则担保合同当然无效，但当民间借贷合同有效的情况下，对担保合同效力的认定，同样应以《合同法》第五十二条以及物权法的相关规定进行审查。 首先，根据《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，第一，从已查明的事实来看，虽然经生效刑事判决认定卢斌构成集资诈骗罪，但该刑事判决评价的是卢斌单方所实施的诈骗行为以及非法集资行为，并未评价周国来与卢斌之间民间借贷合同本身，因此，《抵押借款协议书》的合同效力还应依据《合同法》第五十二条进行审查。第二，（2016）桂02刑终432号生效刑事判决书对周国来与卢斌之间实际出借金额、还款情况作出了认定，刘社生、韦凤云未能提供充足的证据推翻生效文书的认定，则应自行承担相应举证不能的不利后果。第三，《抵押借款协议书》中除卢斌、刘社生签名外的填空内容虽周国来自认系其书写，但刘社生在本案中明确认可其在该协议中签名的真实性，而卢斌在刑事案件的审查中亦未对自己签名的真实性提出异议，再结合（2016）桂02刑终432号案已明确认定周国来系卢斌集资诈骗案被害人的地位来看，刘社生、韦凤云在本案中尚未能提供充足的证据证实周国来与卢斌存在其他非法目的，或双方存在恶意串通的情形，亦未能证实存在其他法定无效情形。第四，《抵押借款协议书》虽系在已有一定条款的合同文本上填写完成，但关于合同中主要要素均系当事人手写填写，并且案涉《抵押借款协议书》既约定了周国来作为债权人和抵押权人所享有的权利，同时也约定了其作为出借方需履行提供借款的义务，刘社生就卢斌与周国来之间的借款债权提供抵押担保，卢斌亦已实际取得款项，实现其抵押担保的目的，故并不存在免除周国来一方义务，或加重刘社生一方责任，亦或排除其主要权利的情形。据此，刘社生、韦凤云认为案涉《抵押借款协议书》依据《合同法》第三十九条、第四十条的规定应认定无效的观点无事实依据，亦不符合法律规定。第五，刘社生、韦凤云认为本案符合《担保法解释》第四十条规定的情形，应属无效，但其规定全文为“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”从其规定可知，该条适用的构成要件之一是债权人知道或应当知道债务人的欺诈等手段，但本案诚如前文所述，尚未能证实周国来对卢斌的集资诈骗行为知晓，或二人之间存在共同欺诈的意思联络，故刘社生、韦凤云此项抗辩观点不能成立。 据此，一审法院认为刘社生、卢斌、周国来所签订的《抵押借款协议书》系各方真实意思表示一致的合意，该院对《抵押借款协议书》效力作出的认定正确，本院予以维持。 其次，周国来与卢斌均认可案涉借款48.7万元出借后，卢斌已偿还了2万元。刘社生、韦凤云主张卢斌的财产可能出现新的变动，还有其他还款的观点，但从查明事实看，（2016）桂02刑终432号生效判决已因卢斌无其他可供执行财产而终结本次执行，刘社生、韦凤云所称观点亦仅是推测，其自身并不确定且无充足的证据证实其所主张的事实，故本院不予支持。又因《抵押借款协议书》中明确约定了借款利息，周国来主张按约定的月息0.8%计算符合合同约定，亦未超出法律规定的可支持利率，从借款之日2014年9月22日起至2018年3月22日止，已产生的利息累计163632元，由于未有证实周国来与卢斌就2万元还款性质性进行约定，故参照《合同法解释（二）》第二十一条规定的抵充顺序，该2万元款项尚不足以清偿全部债务，则应先抵充利息。 据此，案涉借款债务本金应认定为48.7万元，从2014年9月22日至2018年3月22日所产生利息为143632元（487000元×0.8%×42个月-已偿还20000元=143632元），之后的利息以未归还本金为基数，按照月息0.8%继续计算至全部清偿完毕时止。 针对第二项争议焦点，首先，因刘社生与卢斌、周国来签订的《抵押借款协议书》已成立、生效，且当事人就刘社生名下位于柳州市柳北区的房屋已办理了抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十七条的规定，案涉抵押权已依法设立，故周国来对案涉不动产享有有效的抵押权。又因刘社生、韦凤云未能提供充足的证据证实本案具有免除抵押担保责任的法定事由，一审法院认为二人应承担相应抵押物保责任的观点正确，本院予以维持。 其次，根据《物权法》第一百七十四条的规定，以及参照《担保法解释》第四十六条的规定“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”本案中，就刘社生名下案涉房产抵押担保债权数额为登记30万元，该数额未超过案涉借款剩余本金，且《抵押借款协议书》亦明确约定卢斌逾期偿还利息以及借款时，周国来有权就刘社生提供抵押的财产拍卖或折价偿还借款本金和利息。因此，一审法院认定案涉抵押担保范围包括30万元债权本金以及相应产生的利息，周国来就上述债权范围内享有优先受偿权的观点正确，本院予以维持。 综上所述，刘社生、韦凤云的部分上诉请求合理有据，本院对合理有据的部分予以支持，对不成立的上诉请求予以驳回。本院根据二审另查明的事实，依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十四条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院作出的（2018）桂0202民初844号民事判决第二项、第三项； 二、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院作出的（2018）桂0202民初844号民事判决第一项为：被上诉人周国来有权在本金48.7万元及利息143632元（该利息从2014年9月22日暂计至2018年3月22日，之后的利息以未归还本金为基数，按照月息0.8%继续计算至全部清偿完毕时止）的范围内折价或者以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿； 三、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院作出的（2018）桂0202民初844号民事判决第四项； 四、驳回上诉人刘社生、韦凤云的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人周国来的其他诉讼请求。 一审案件受理费12940元，公告费520元，两项共计13460元（被上诉人周国来已预交），由周国来负担3800元，由刘社生、曾军平负担9660元。二审案件受理费5800元（上诉人刘社生、韦凤云已预计交），由上诉人刘社生、韦凤云负担5698元，被上诉人周国来负担102元。 上述义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 李婷婷 审 判 员 朱立志 审 判 员 余 深 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 黄杉杉 书 记 员 莫璐璐