甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0502民初190号 原告：天水利诚商贸有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区。 法定代表人：王丑华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张军林，男，该公司执行经理。 委托诉讼代理人：高元存，男，该公司法务负责人。 被告：许智,男,汉族,住天水市秦州区。 原告天水利诚商贸有限责任公司（以下简称利诚公司）与被告许智劳动争议一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告利诚公司的委托诉讼代理人张军林、高元存，被告许智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利诚公司向本院提出诉讼请求：依法对天水市秦州区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的天秦劳人仲裁字[2019]第29号错误裁决进行纠正，判决原告不承担支付和赔偿义务。事实和理由：原告利诚公司承接伊利公司在天水市区的牛奶代销工作，公司除了会计、出纳、办公室负责人外，其他均为临时送货人员。被告许智于2018年3月到原告公司要求从事牛奶配送工作，双方签订了《送货协议书》，约定报酬是基础底薪每月400元至900元+提成+报账出勤奖励。根据牛奶质保期短的特性，被告在自己承揽的片区选择店面联系送货和收款。2019年1-2月被告开始旷工不上班，连续旷工导致所送牛奶部分过期，因被告旷工违反公司规章制度，公司日常经营负责人张军林对其进行了约谈，后被告于2019年3月底离开公司再无音信，走前还伙同其他几人将其所签订存放在公司柜子里的《送货协议书》拿走。2019年7月被告以双方存在劳动关系为前提申请劳动仲裁，要求原告给付经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资、加班费等。天水市秦州区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年12月23日作出天秦劳人仲裁字[2019]第29号裁决书，裁决原告支付被告上述费用共计83208.6元。该裁决事实不清，证据不足，适用法律错误。原告多年来对所有送货人员在招聘第一时间，第一首要任务是签订《送货协议书》，没有签订《送货协议书》相当于未聘用，该协议约定原、被告之间是承揽运输关系，不是劳动关系。被告乘原告保存《送货协议书》柜门未锁的疏漏，窃取双方签订的《送货协议书》，就已存在严重过错甚至构成违法行为。另外，被告作为配送人员，每日工作4小时左右，远远低于日工作8小时、周40小时的工作时间，且送货时间每天由被告自行随意调整，原告进行考勤也只是要求送货人员每天给公司报账而已。即使双方存在劳动关系，对于未签订劳动合同的双倍工资，也受一年仲裁时效的限制。综上，为维护原告的合法权益，依据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《民事诉讼法》等相关法律规定依法提起诉讼，请求贵院判如所请。 被告许智辩称，不认可原告所述的事实与理由，我是业务员不是司机，不负责管账，而且也没有旷工。2019年1月我已向张军林口头请假半个月，张军林也是同意的，并说让我能来就尽早来。原告说我三月底走后就没有音讯，但我4月1日早上8点至9点还参加了晨会，开完晨会张军林叫我和窦剑峰去办公室告诉我们“公司要实行单人单车”，然后我们就被辞退了。原告凭什么说我偷了《送货协议书》，我也从未签订过《送货协议书》。上班期间我们业务良好，牛奶保质期短，容易因为货多、调换不及时而过期，但牛奶一旦过期就是我们自己处理，罚我们的款，并没有给公司造成任何损失。综上，仲裁裁决认定事实清楚，裁决正确，请求依法判令原告按照裁决内容履行义务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为证明其主张提交了如下证据： 1.《天水利诚公司规章制度》、《天水利诚招收、离位人员手续办理流程规范》、《工作情况说明》、《送货协议签订统计表》（附自2015-2019年抽取的5份《送货协议书》），拟证明原告制定的规章制度已明确原、被告之间是经济利益合作关系，月配送时间按26天计算，每日每人配送时间不足五小时，且全部由被告自由调节，配送路线是伊利公司确定，配送收益原、被告按约定分成；利诚公司自成立运营以来，与所有配送人员和配送司机签订了《送货协议书》，签订该协议是原、被告形成合作关系的必经程序，双方明确约定除形成配送运输关系外再无其他任何关系。 2.存放《送货协议书》的柜体照片2张，拟证明利诚公司存放《送货协议书》柜体左面无玻璃，被告将签订的协议私自拿走后提起了劳动仲裁。 3.2019年1-2月考勤记录，拟证明被告在2019年1-2月配送缺勤率高，给原告造成违约损失，原告约谈后自动离职。 4.伊利云商系统截屏光盘1张，拟证明被告每日配送时间不足4小时（光盘中人员是被告离职后替代被告岗位人员的每日工作时间）。 5.伊利云商系统上传数据表，拟证明被告在2018年12月、2019年1-3月配送牛奶的时间每日不超过4小时。 6.2018年3月至2019年3月薪资表，拟证明被告许智每月利益分成的金额。 经质证，被告对证据1中《天水利诚公司规章制度》认可；对《天水利诚招收、离位人员手续办理流程规范》部分内容认可，对离岗人员手续办理流程规范不认可；对《工作情况说明》不认可，因为业务员有四到五条线路，按每条线路去门店，日工作时间超过5个小时；《送货协议签订统计表》不属实，被告没有在2018年3月25日与原告签订送货协议。证据2不认可，被告没有签订《送货协议书》，也没有必要去拿走。证据3对考勤记录没有异议，但被告是直接向张军林请假，不是旷工。证据4、5不认可，除日常拜访上传记录外，还要帮助司机送货、摆货，日工作时间肯定超过4小时。证据6薪资表中对2018年9月、2019年3月的工资认可，其他月份的薪资表均是复印件或打印件，无领取人签字，均不认可，因为每次领取工资必须本人签字，代领也不行。 经审核，本院对原告提交的上述证据认证如下：证据1《天水利诚公司规章制度》予以采信；《天水利诚招收、离位人员手续办理流程规范》真实性予以确认，证明目的不予采信；《工作情况说明》为原告自己制作，虽有部分人员签字，但无法核实真实性，故不予采信；《送货协议签订统计表》及其他人员的《送货协议书》不能证明原告与被告已签订《送货协议书》，故对该证据不予采信。证据2柜体照片因无其他证据佐证，不予采信。证据3考勤记录真实性予以采信，庭审中，原告亦认可被告请假的事实，故不能认定被告为旷工。证据4、5均系伊利公司云商系统中导出的数据，真实性予以确认，对证明目的将结合庭审查明的事实和其他证据在论理部分综合分析予以认定。证据6对被告无异议的2018年9月、2019年3月的薪资表予以采信，对其他月份薪资表均无被告签字确认，原告亦未提交原件，本院无法进行核对，故不予采信。 被告为证明其主张提交了如下证据： 1.业务员文件夹照片，拟证明被告在利诚公司的身份是业务员； 2.被告与张军林聊天记录微信截图，拟证明原告所述被告于2019年3月份开始再无音讯不属实； 3.销售清单照片2张，拟证明被告协助司机送货； 4.2018年9月、2019年3月工资表明细，拟证明被告每月平均工资4500元； 5.订货会活动现场照片2张，拟证明被告工作时间并不是原告所述的5个小时； 6.日拜访任务达成表，拟证明被告日工作时间不是5小时； 7.天水利诚“淬火”行动专案，拟证明原告公司的销售方案，每位员工都有考核任务量，被告因没有达到方案要求在2019年3月被罚款； 8.片区月销售总量统计表，拟证明被告业务在持续增长，没有给原告造成任何损失。 经质证，原告对被告提交的证据1不认可，认为被告承揽了天水市407片区牛奶配送业务，与原告之间是配送合作关系；证据2真实性无异议，但属个人之间的聊天记录，与公司无关；证据3真实性认可，证明了被告与郑亚军在407片区承揽送货的事实；证据4不认可，与利诚公司的工资表不同，制表人、审核人都不对，也无其他员工签字；证据5真实性认可，证明目的不认可；证据6真实性认可，与原告提供的截屏光盘完全相符，反而证明了被告配送牛奶的时间达不到4小时；证据7真实性无异议，证明目的不认可，即使罚款也是伊利公司做出的，因为原、被告之间是承揽合作关系，原告与伊利公司之间也是承揽合作关系；证据8真实性认可，证明目的不认可。 经审核，本院对被告提交的上述证据认证如下：证据1、2、3、7来源合法、内容客观真实，且与本案相关联，予以采信；证据4与原告提交的部分薪资表一致，故对该组证据予以采信；证据5、6真实性予以确认，但不能达到被告的证明目的，故不予采信；证据8仅是一份统计表，无法反映被告每月业务量的变化情况，故对证明目的不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年3月25日，被告许智经人介绍进入原告利诚公司从事伊利牛奶销售配送工作，双方未签订书面劳动合同，利诚公司以底薪（每月400-900元）+提成+奖励的方式按月以现金向许智支付报酬。2019年3月，利诚公司欲实行单人单车销售方式改革，要变更许智的工作岗位，即由销售变更为货车司机兼销售。双方未协商一致。2019年4月1日，利诚公司执行经理张军林口头通知许智离职。2019年7月15日，许智向天水市秦州区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与利诚公司之间的劳动关系，并由利诚公司给付经济补偿金、违法解除劳动关系赔偿金、未签订劳动合同双倍工资、加班工资、未休年休假工资及社保损失等。2019年12月23日，仲裁委作出天秦劳人仲裁字[2019]第29号裁决书，裁决：一、许智与利诚公司自本裁决生效之日起解除劳动关系；二、利诚公司支付许智解除劳动关系经济补偿金4500元；三、利诚公司支付许智2018年3月至2019年4月法定节假日和休息日加班费29208.6元；四、利诚公司支付许智未签订书面劳动合同双倍劳动报酬赔偿金49500元；五、驳回许智其他仲裁请求。利诚公司对该仲裁裁决不服，于法定期限内向本院起诉，要求支持其诉讼请求。 另查明，2018年4月15日，利诚公司制定《天水利诚公司规章制度》，许智在该制度末页签字确认。该制度第四条内容为“四、行为规范1.每日早8点30分之前到公司办公室签到，作为全天考勤，签到后，全天工作时间自行安排。当月未签到超过7天（按26天/月计算），终止合作关系。2.司机、业务配送人员因每天工作量小，实行不定时工作制，自行调节工作时间，每月必须完成片区配送任务，耽误配送者，一次罚200元，情节严重者终止合作关系。” 庭审中，利诚公司认可许智在2018年3月至2019年3月期间除春节放假外，其余法定节假日都在上班。利诚公司认可许智月平均工资在4000元至4500元左右。 本院认为，本案的争议焦点是原告利诚公司与被告许智之间是否建立了劳动关系？如双方建立了劳动关系，那么利诚公司是否应当向许智支付仲裁裁决的各项费用。对此，本院分析认定如下： 一、关于原、被告之间是否建立了劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位应当签订劳动合同，未签订劳动合同时，其双方是否存在劳动关系，可参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定。该《通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，利诚公司、许智均符合法定的主体资格，利诚公司制定的规章制度适用于许智，许智从事的牛奶销售工作是利诚公司业务的主要组成部分，并在利诚公司的安排之下从事相关劳动，工资报酬亦由利诚公司按月发放，双方之间存在人身隶属性、经济从属性。因此，利诚公司与许智之间符合劳动关系的法律特征，双方之间存在劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故本案双方当事人于2018年3月25日起建立了劳动关系。庭审中利诚公司认为双方之间是承揽或运输合作关系，但其提供的证据无法证明其主张，故本院不予采纳。 二、本院确认利诚公司与许智之间存在劳动关系，那么利诚公司是否应向许智支付仲裁裁决的各项费用？对此，本院逐项认定如下： 1.关于利诚公司要求不支付经济补偿金4500元的诉请，根据庭审查明的事实，利诚公司与许智并未就解除劳动合同达成一致意见，且利诚公司未举证证明许智在工作中存在过失辞退或无过失辞退的情形，故利诚公司在2019年4月1日口头通知许智离职，系单方解除劳动合同，不符合《劳动合同法》关于劳动合同解除和终止的法律规定，鉴于仲裁裁决利诚公司向许智支付经济补偿金4500元，许智亦要求按4200元予以支持，故本院对此不持异议，予以确认。 2.关于利诚公司要求不支付法定节假日加班工资6831元和休息加班工资22377.6元的诉请，本案中，许智每月的工作时间基本在26-28天，利诚公司对此也予以认可，但认为许智作为牛奶销售配送人员，每天的工作量小，每周的工作时间不超过40小时，不认为是加班，对此，利诚公司提交的伊利公司云商系统拜访记录可以证实许智每日的工作时间，亦有许智确认的利诚公司制定的《天水利诚公司规章制度》予以佐证。许智虽辩称每日工作时间超过4、5个小时，但其未提交任何证据证实其每日具体工作时间，故其辩称不能成立。同时，本院认为，劳动关系中用人单位与劳动者具有根本利益的高度一致性，企业的生存和发展是劳动者利益得以实现的基础和保障，劳动者的个人合法权益与企业的生存发展均应得到合理保护。作为用人单位应当努力提高员工的薪酬福利待遇，作为劳动者亦应尊重实际、合理维权。许智作为销售岗位员工，其工资由基本底薪＋提成＋奖励工资组成，即双方已约定在基本工资之外根据销售业绩另行支付提成奖励和出勤奖励，提成比例随业绩提升而增大，而销售业绩的提升与员工的工作量存在必然联系，员工在休息日上班必然会导致销售业绩的提升、从而提高工资提成比例，因此提成本身即是对员工的额外奖励，故劳动者不能再以此要求用人单位另行支付加班费。综上，利诚公司无需向许智支付休息日加班工资22377.6元。对于法定节假日加班工资，利诚公司除对许智春节加班不予认可外，对其余法定节假日加班事实均认可，本院对此予以确认。庭审中，许智主张其月平均工资4200元，与其提供的工资表数额基本相符，利诚公司庭审中亦认可。经核算，许智在2018年3月25日至2019年4月1日期间法定节假日加班天数为8天，按照《劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，按照劳动者月工作21.75天计算，许智法定节假日加班工资为4200元/月÷21.75天×300%×8天=4634元。 3.关于利诚公司要求不支付未签订书面劳动合同二倍工资49500元的诉请，《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，根据查明的事实,许智于2018年3月25日入职利诚公司,双方未签订劳动合同,2018年4月25日起利诚公司应支付许智未签订劳动合同二倍工资。根据法律规定，未签订劳动合同的二倍工资最多给付11个月即给付至2019年3月24日。鉴于2019年7月15日许智才就此申请仲裁,在利诚公司提出时效抗辩的情况下,根据相关法律规定,2018年7月15日之前的未签订劳动合同二倍工资差额因超过一年的仲裁时效,不应支持。2018年7月15日至2019年3月24日期间的未签订劳动合同二倍工资差额,未超过一年的仲裁时效，应予支持，即4200元/月×8个月10天=35000元。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告天水利诚商贸有限责任公司与被告许智于2019年4月1日解除劳动关系； 二、原告天水利诚商贸有限责任公司支付被告许智经济补偿金4200元； 三、原告天水利诚商贸有限责任公司支付被告许智法定节假日加班工资4634元； 四、原告天水利诚商贸有限责任公司支付被告许智未签订劳动合同二倍工资35000元。 （以上二、三、四项给付内容共计43834元，自判决生效后10日内履行完毕。） 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告天水利诚商贸有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 员  王 佳 二〇二〇年四月三十日 法官助理  杨田田 书 记 员  张 琦