河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1458号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市华能建设工程有限公司。住所地：深圳市福田区福保街道福保社区福田保税区市花路**港安大厦**AB。法定代表人：叶锦宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：和一林，该公司员工。委托诉讼代理人：刘滨艳，北京市伦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：平顶山凤翔环保科技有限公司。。住所地：河南省平顶山市市辖区神马大道东段凤翔环保工业园办公楼**法定代表人：孙仁孝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张新才，该公司副经理。委托诉讼代理人：齐雪峰，北京威诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市华能装饰设计工程有限公司信阳分公司。。住所地：河南省信阳市浉河区五星村****负责人：邱云贞，该分公司经理。原审被告：孟英丽，女，汉族，1969年7月10日出生，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：陈亚梅，河南金豫律师事务所律师。上诉人深圳市华能建设工程有限公司（以下简称深圳华能公司）、被上诉人深圳市华能装饰设计工程有限公司信阳分公司（以下简称深圳华能信阳分公司）与上诉人平顶山凤翔环保科技有限公司（以下简称凤翔环保公司）、原审被告孟英丽建设工程施工合同纠纷一案，深圳华能公司、凤翔环保公司均不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫04民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。凤翔环保公司的委托诉讼代理人张新才、齐雪峰，深圳华能公司的委托诉讼代理人和一林、刘滨艳，深圳华能信阳分公司负责人邱云贞，孟英丽委托诉讼代理人陈亚梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳华能公司上诉称，原审法院认定事实、适用法律错误，应当改判。请求：1.改判（2018）豫04民初35号民事判决第一项，将凤翔环保公司支付工程款116.146431万元及利息变更为275.676431万元及利息，增加支付遗留材料款59.53万元并驳回其对违约金的诉求；2.判决凤翔环保公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.原审法院对现场遗留材料认定和判决错误。现场遗留材料系按照设计图纸为本工程定做的，不能用于其他工地和再行销售的特定物，根据《施工合同书》约定，双方应当遵守《建设工程施工合同示范文本》第44．6条规定，深圳华能公司在凤翔环保公司要求下撤场，该材料经过司法鉴定确认其价值，应当由凤翔环保公司承担。2.原审判决深圳华能公司承担逾期违约金100万元错误，违反合同法先履行抗辩权的规定，违约金过高应当调整。2011年12月17日孟英丽出具的欠条“今欠邱云贞钢结构工程款人民币200万元，保证2012年2月20日左右还清”，该欠条是凤翔环保公司自愿支付工程款的意思表示，合法有效。之后凤翔环保公司只在2012年3月26日支付60万元。会议纪要（补充合同）是凤翔环保公司以付款为条件骗邱云贞签署的，并一再保证签订会议纪要后立即支付剩余的140万元。没有免除凤翔环保公司应当支付200万元工程款的先履行义务。会议纪要的处罚条款是无效的，如果是违约金约定，该条款是补偿性违约金，凤翔环保公司的损失是由其自身原因扩大造成的，该请求不应当被支持。凤翔环保公司既不支付100万元定金在先，又不支付200万元约定义务在后，深圳华能公司在多次主张无果的情况下，有先履行抗辩权，且违约金过高应当调整。凤翔环保公司辩称，1.原审判决不当，因工程质量不符合合同约定，凤翔环保公司不应该承担116.146431万元工程款及利息；现场遗留的材料不是凤翔环保公司定制的材料，该材料所有权依然属于深圳华能公司，其还应该向凤翔环保公司缴纳保管费；2.关于违约金。原审期间凤翔环保公司只诉请360万元，而实际损失更大，根据不诉不理原则，360万元的违约金应予支持。深圳华能信阳分公司辩称,同意深圳华能公司意见。孟英丽述称，同意凤翔环保公司答辩意见。1.让凤翔环保公司承担现场遗留材料费，没有合同和法律依据。因为深圳华能公司无故停工撤场，没有通知凤翔环保公司进行交接，凤翔环保公司无约定或法定义务对现场遗留材料进行保管，不应当支付该费用。2.2011年12月17日孟英丽出具欠条的背景是涉案合同签订后，深圳华能公司迟迟不开工。经催促开工后，又建建停停，而凤翔环保公司急于将工程建成投入使用。深圳华能公司只截取了该欠条的前半句内容，无视出具欠条时的背景，且片面理解出具欠条的真实意思，该欠条的后半部分有“备注：欠条与邱云贞的保证书有连带责任”，备注的意思是若深圳华能公司按保证书约定的时间按期完工，凤翔环保公司支付款项，而深圳华能公司直到现在也未按照保证书约定完工，凤翔环保公司无需支付任何费用，因合同约定的是深圳华能公司全垫资进行施工，凤翔环保公司已经支付的60万元，深圳华能公司应当返还。3.违约金处罚条款是平等民商事主体之间约定承担违约责任的方式和损失赔偿额的计算方法，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效；4.深圳华能公司没有权利行使先履行抗辩权。根据合同法规定，本案合同约定深圳华能公司垫资施工，所以深圳华能公司有先期按约定将工程施工完毕的义务，然后凤翔环保公司才有支付工程款的义务。凤翔环保公司上诉称，原审法院查明事实清楚，关键节点表述不清，适用法律不当，判决显失公平。请求：1.撤销（2018）豫04民初35号民事判决；2.驳回深圳华能公司的所有诉讼请求；3.依法改判支持凤翔环保公司的全部反诉请求；4.所有诉讼费用由深圳华能公司承担。事实与理由：1.原审认定案涉厂房的钢柱材质Q235及起重机起吊高度与合同约定不符，原审法院以“能够满足约定的行车要求”来代替“符合工程质量要求”,认定深圳华能公司所建工程符合工程质量要求、并判令凤翔环保公司按造价鉴定意见给付工程款,违背了合同当事人之间的意思自治及诚信履约原则，达不到凤翔环保公司的合同目的，错误支持了深圳华能公司恶意欺诈，擅自修改工程设计，偷工减料，以次充好的行为，违反法律规定，应当予以纠正。2.原审判决认定深圳华能公司确实存在工期违约的情况下，没有认定具体违约日期，仅参照合同约定100天工期，支持违约金100万元，明显偏少。因深圳华能公司严重违约，双方同意解除合同，深圳华能公司应当恢复原状，返还已付工程款、支付违约金、赔偿凤翔环保公司实际损失及按已完工程造价三倍损失。深圳华能公司、深圳华能信阳分公司辩称,凤翔环保公司上诉请求均不成立。1.本案系建设工程施工合同关系，不适用《消费者权益保护法》三倍赔偿，深圳华能公司称恢复原状，返还已付工程款、赔偿凤翔公司实际损失及按工程造价三倍损失超出其诉讼请求，且没有法律依据。2.原审判决认定深圳华能公司所建工程符合工程质量要求，凤翔环保公司应按造价鉴定意见给付工程款正确。依据《施工合同书》第四条第5项约定，钢结构部分图纸可由深圳华能公司设计。《施工合同书》第六条，乙方权利义务第3条约定：“严格按照工程图纸要求进行施工”，可见工程施工图纸效力优于报价清单，根据深圳华能公司施工图纸中钢结构特殊设计说明标示“钢吊车梁采用Q345，其他所有钢材均采用Q235”。深圳华能公司向湖北厂家定做钢构产品时亦约定，吊车梁Q345，其他为Q235，且两种材质价格相同，合同约定工程价款据实结算，深圳华能公司没有必要更换材质。定做及施工过程中凤翔环保公司派人监工，从未提出异议。起重机起吊高度有改动痕迹。因此，钢柱材质使用Q235及起重机起吊高度符合合同的约定。经鉴定案涉工程能够满足合同约定的行车使用要求，凤翔环保公司应当付款。3.深圳华能公司在法律和事实上均不存在违约行为，不应当承担违约金。凤翔环保公司未按合同约定支付定金。约定支付200万元工程款，还差140万元没付。因凤翔环保公司禁止施工人员进场施工，双方在平顶山市政府调解下解除合同。深圳华能公司施工后长期得不到工程价款，凤翔环保公司违约且称已采取及时止损措施，现主张天价违约金360万元没有依据。4.凤翔环保公司已经实际使用了3#厂房且已经接收了现场遗留定制材料，应当支付工程款及材料折抵价款。孟英丽述称，同意凤翔环保公司的意见。深圳华能公司、深圳华能信阳分公司向一审法院起诉请求判令：1.凤翔环保公司应按照约定支付100万元工程定金款，利息自2011年11月21日起按同期银行贷款利率计至支付之日止；2.凤翔环保公司支付拖欠的工程款700万元，以及逾期支付的违约金，根据合同约定逾期支付的违约金为同期银行贷款利息，自2013年1月1日起计至清偿之日止；3.凤翔环保公司支付窝工损失217万元，按合同约定每人100元/天×70人×310天(自2012年3月17日至2012年9月4日合计172天，2012年12月30日至2013年5月17日合计138天)；4.依法确认上述建设工程价款的优先受偿权；5.凤翔环保公司、孟英丽就上述债务承担连带清偿责任；6.诉讼费等费用由凤翔环保公司、孟英丽承担。凤翔环保公司反诉请求：1.解除双方签订的施工合同；2.深圳华能公司承担违约责任赔偿损失360万元；3.本案的诉讼费用由深圳华能公司负担。原审法院认定事实：2011年11月21日，凤翔环保公司与深圳华能信阳分公司签订《平顶山凤翔环保科技有限公司（钢结构工程、钢结构土建工程、钢结构室内水电工程、钢结构室内起重机工程）施工合同书》（以下简称《施工合同书》）一份，内容为：“发包方:平顶山凤翔环保科技有限公司(以下简称甲方)，承包方:深圳华能信阳分公司(以下简称乙方)，……一、工程概况:1.工程名称:凤翔环保公司1#2#3#4#车间，2.工程地点:平顶山市。3.承包内容：钢结构厂房及厂房土建，水电消防，防雷接地工程及起重机设备购买和安装(只包括1#2#3#4#车间内使用的起重机)，图纸所包括的所有钢结构，内容包括钢梁、钢柱、吊车梁、屋面、墙面檩条、支撑系统、屋面板、采光板、墙面板、塑钢窗、1.5MM钢板+型钢大门、收边、屋面通风系统、落水管、主钢构的防火涂料等构件的制作、施工。合同具体内容参照合同附件。二、承包方式及质量要求：1.承包方式：包工包料。2.质量要求：合格。三、工程要求:本工程工期为180天，其中3#车间工期为100天，自甲方下达开工通知之日起开始计算。若因不可抗力及其他非乙方因素造成停工或者工期延误，经甲乙双方确认，可顺延工期。四、合同价款及付款方式:1.本工程总造价约为：31022526元。其中3#厂房价格约为1080万元。最终合同总价款以实际工程量和材料实际数量决算为准。2.付款方式:3#厂房乙方全部垫资，合同签订支付定金100万元人民币作为项目定金(注:甲方收到乙方验收资料后3个工作日内即组织验收)，全部工程完成具备甲方使用条件并经过验收合格，10个工作日内支付该厂房的全部工程款。1#2#4#厂房开工时支付开工单栋定金100万元人民币，主钢结构吊装完成后支付合同总价预付款的30%，屋面、墙面、土建全部完成支付合同总价预付款的30%，全部工程完成具备甲方使用条件并验收合格10天内支付单栋厂房到合同决算总价款的97%，留3%质保金，工程验收合格之日起一年内无质量问题结清。……。十、违约责任:1.若甲方不能完全履行合同义务，造成工程停工或其他损失，其责任由甲方承担。若甲方不能按期支付工程款，乙方有权停止施工。除承担因此而造成的相关后果外，还应按逾期支付金额的同期银行贷款利息支付乙方违约金，造成人员窝工，窝工补偿标准每人100元/日，具体窝工人数双方确认，甲方不予配合则乙方单方确认，书面通知甲方即可。造成租赁设施设备租金损失另据实计算。2.若乙方未能完全履行合同义务，造成工程停工或其他损失，其责任由乙方承担。十一、组成本合同的文件：1.本合同协议书和投标书；2.本工程施工图纸；3.工程报价清单、预算汇总表等；4.《建设工程施工合同通用条款》；5.国家、上级的相关法律、法规及行业标准、规范和有关技术文件。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”2011年11月15日，双方在《钢结构工程报价单》中约定，钢结构部分的钢梁、钢柱主材的材质为Q345。2011年12月17日，深圳华能信阳分公司负责人邱云贞向凤翔环保公司出具保证书一份，内容为：“2012年1月17日土建完成;2012年2月17日，钢结构开始吊装;2012年3月17日钢结构吊装完成，如未完成，一切由邱云贞负责;2012年4月17日安装墙面、吊车、室内电路;2012年5月17日全面完成验收。甲方三通一平一定要在2011年12月19日完成。保证人:邱云贞，2011年12月17日”。同日，凤翔环保公司财务负责人孟英丽向深圳华能信阳分公司出具欠条一份，内容为:“今欠邱云贞钢结构工程款人民币贰百万元整(￥2000000.00元)，保证2012年2月20日左右还清，若没有按期还清一切由孟英丽负责。备注:欠条与邱云贞的保证书有连带责任。孟英丽，2011年12月17日。”2012年3月26日，凤翔环保公司以深圳华能信阳分公司为收款人开具银行承兑汇票二张，金额分别为200000元、400000元，汇票到期日均为2012年9月26日。2012年9月4日，凤翔环保公司与深圳华能信阳分公司签订《关于凤翔环保工业园区重新开始施工会议纪要(补充合同)》（以下简称《补充合同》）一份，内容为:“时间:2012年9月1日上午。地。地点顶山市华诚大厦13层徐总办公室。参加人:徐光武、孟英丽、邱云贞、张香玲、崔根尧。甲方:凤翔环保公司，乙方:深圳华能信阳分公司，甲乙双方2011年11月21日签订施工合同书因双方原因至今未能正常完成，为了甲方工业园区早日建成并投入正常使用，经双方友好协商，达成如下补充协议，甲乙双方共同遵守。一、目前施工范围:3#车间的建设施工。二、提供文件:1.乙方重新开工前需向甲方提供有效的资质证明文件。2.乙方2012年9月5日向甲方提供3#钢结构厂房经审定盖章的施工蓝图(含土建图)3套。盖章所发生的费用经甲方审核同意后，加入总决算款内。三、工期要求:1.乙方2012年9月8日起全线进入施工现场开始施工。2.乙方在2012年10月15日前主体钢结构完工。3.乙方2012年11月15日钢结构厂房全部建设完工。4.乙方2012年12月15日将3#厂房工程全部完工达到正常使用条件，交付甲方。四、付款方式:1.3#车间由乙方全部垫资。已经支付的款项从总决算款中扣除。2.甲方收到乙方完工报告及相关验收资料一周内由甲乙双方组织对此项工程进行验收，决算应在15个工作日内完成，决算后支付3#车间决算总价款的97%。3.工程验收合格之日起一年内无质量问题结清余款。五、奖惩措施:1.若乙方不能按照施工工期的要求正常施工，甲方经评审后有权终止合同，由甲方另行安排。由此造成的全部损失由乙方承担。2.若乙方逾期完成，按照每天2万元进行处罚。若提前完工，按照每天l万元进行奖励。六、其他事项:1.本会议纪要，作为原合同的补充合同。2.本补充合同与原合同不相符之处，以本补充合同为准。3.乙方须在2012年9月8日前制定出执行此项目的保证措施和进度计划，交甲方审定。4.乙方确保不能因为农民工工资等问题给甲方造成影响和损失，甲方监督乙方支付农民工等相关工人的工资等费用”。至2012年10月17日，深圳华能信阳分公司没有进行后续钢结构工程施工。2012年10月25日，深圳华能信阳分公司负责人邱云贞出具保证书一份，内容为:“保证甲方3#厂房工程顺利完成，在2012年12月30日没有完成，该厂房的损失由邱云贞负责。如未按约定时间完成该厂房的建设，此费用由邱云贞自担，不再让凤翔环保公司支付任何工程，此保证书具有法律效力。邱云贞，2012年10月25日。”至2013年10月，深圳华能信阳分公司没有将3#厂房工程完工。2012年11月25日，凤翔环保公司向深圳华能信阳分公司发出《3#车间钢构件喷涂锈蚀整改通知书》，内容为：经现场我方监理人员检验鉴定：1.前期运抵的钢构件已全部锈蚀严重，必须重新按照合同约定做好防锈喷涂处理。2.新运抵的钢构有局部锈蚀现象，有的面积锈蚀。必须重新做好除锈喷涂处理。邱云贞在此通知书上签字。另查明，深圳华能信阳分公司系深圳华能公司的分公司，深圳华能信阳分公司已于2013年1月9日被工商行政部门吊销营业执照，深圳华能公司由深圳市华能装饰设计工程有限公司于2013年1月21日经企业名称变更而来。2013年10月24日，凤翔环保公司曾向平顶山市卫东区人民法院提起诉讼，要求解除与深圳华能信阳分公司签订的施工合同，并要求判令深圳华能公司、深圳华能信阳分公司承担违约责任并赔偿损失。在深圳华能公司、深圳华能信阳分公司诉凤翔环保公司、孟英丽建设工程施工合同纠纷一案原审审理中，深圳华能信阳分公司、深圳华能公司也表示，同意解除与凤翔科技环保公司签订的施工合同。在原一审过程中，深圳华能公司、深圳华能信阳分公司于2014年5月9日提出申请，对其已完工工程及工地剩余材料价值进行鉴定。法院依法委托平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司及平顶山恒信达资产评估事务所进行鉴定，平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司于2014年10月29日出具造价鉴定报告书，意见为：凤翔环保公司3#钢结构车间已完工工程量造价2920671.1元；社保费23026.24元。该公司在2014年12月31日出具《平顶山凤翔环保科技有限公司3#钢结构厂房已完工程量造价鉴定报告补充意见书》，针对凤翔环保公司提出的有关问题的回复中，注明“11.关于钢梁、柱主材材质争议（Q345、Q235），造价鉴定报告中钢梁、柱（执行合同报价单）按Q345计价。由法院根据相关证据并结合施工当期市场行情予以扣除差价；12.造价鉴定报告钢梁、柱油漆费用（执行合同报价单）包含抛丸除锈费用。由法院根据相关证据并结合施工当期市场行情予以扣除该项费用；”2015年4月8日，该公司又出具《平顶山凤翔环保科技有限公司3#钢结构厂房已完工程量造价鉴定报告补充意见书-2》，对税金和材料价格在原鉴定报告基础上减少1551.53元。平顶山恒信达资产评估事务所于2015年6月11日出具资产评估报告书，意见为：工程现场遗留材料评估价值为595300元。平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司出具报告书后，凤翔环保公司申请对深圳华能信阳分公司已完工程钢结构的钢柱、钢梁部分使用的钢材质量进行鉴定，经法院委托平顶山市建设工程检测技术中心进行鉴定，平顶山市建设工程检测技术中心于2015年4月3日出具司法鉴定意见书，意见为：3#厂房钢柱的材质为Q235。2015年5月22日又出具司法鉴定意见书，意见为：钢梁的材质为Q345。围绕钢柱使用Q235是否能够达到合同使用目的，经深圳华能公司申请，原审法院依法委托河南省基本建设科学研究院有限公司对凤翔环保公司3#厂房现有结构钢柱部分的材质使用Q235是否符合合同约定的行车使用要求进行鉴定。河南省基本建设科学研究院有限公司于2019年5月5日出具《关于平顶山市凤翔环保科技有限公司3#厂房质量司法鉴定检验报告书》（豫基研[2019]建质鉴字第014号），鉴定结论为：钢柱材质使用Q235能够满足合同约定的行车使用要求。凤翔环保公司在本次审理中还提出因钢柱使用材质为Q235而非Q345且经实测用钢量与设计图纸用钢量不一致导致已完成工程量价值减少，抛丸除锈费用应当扣除等问题，并申请对已完成工程量进行重新计算。平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司于2019年5月13日出具《平顶山凤翔环保科技有限公司3#钢结构厂房造价鉴定调整报告》，对钢材材质不同引起的价格差别及实际用钢量的调整导致的造价调整86897.7元。平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司于2019年5月23日出具《平顶山凤翔环保科技有限公司3#钢结构厂房造价鉴定补充报告》，对油漆工程分项明确价值为93783.80元（系杆油漆费用为1039.51元，钢梁钢柱油漆费用为92744.29元）。原审法院针对本诉和反诉请求，结合双方的诉辩意见，对双方争议的问题，分别评析论述如下：一、深圳华能公司请求凤翔环保公司支付工程款是否应当支持，工程款的数额应当如何认定以及责任承担和工程价款优先受偿权等问题。（一）关于涉案合同效力问题。2011年11月21日，凤翔环保公司与深圳华能信阳分公司签订了《施工合同书》，凤翔环保公司和深圳华能信阳分公司均在该合同书上签字盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”之规定，该合同是双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为有效合同，双方之间形成建设工程施工合同关系。在合同履行过程中，邱云贞以深圳华能信阳分公司的名义于2012年9月4日与凤翔环保公司签订了《补充合同》，邱云贞代表乙方深圳华能信阳分公司在该补充合同上签字，虽然没有加盖深圳华能信阳分公司的印章，但邱云贞作为深圳华能信阳分公司的负责人，系代表深圳华能信阳分公司的职务行为，因此，该补充合同依然合法有效。而深圳华能信阳分公司作为深圳华能公司的分公司，其权利义务应当由深圳华能公司承受。因此，《施工合同》和《补充合同》均为有效合同，对凤翔环保公司和深圳华能公司均有约束力。（二）关于凤翔环保公司向深圳华能信阳分公司所支付60万元的性质问题。双方《施工合同书》中约定3#厂房合同签订后支付定金100万元人民币作为项目定金，1#、2#、4#厂房开工时支付开工单栋定金100万元。虽然凤翔环保公司在合同履行过程中，先由公司财务负责人孟英丽向深圳华能信阳分公司出具200万元欠条，后凤翔环保公司通过银行承兑汇票方式支付60万元，但在原审审理中，深圳华能信阳分公司负责人邱云贞也明确承认孟英丽出具的200万元的欠条是追要合同约定的定金200万元，因此，应当认定该60万元是支付的定金，且根据《中华人民共和国担保法》第九十条关于“。定金合同从实际交付定金之日起生效”之规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条关于“实际交付的定金数额多于或者少于约定的数额，视为变更定金合同”之规定，定金属于实践性合同，深圳华能公司、深圳华能信阳分公司要求凤翔环保公司支付100万元定金的诉讼请求，不予支持。因在《补充合同》中约定了“3#车间由乙方全部垫资。已经支付的款项从总决算款中扣除。”故该60万元应当在结算工程款时予以扣除。（三）关于双方对工程款支付方式约定的问题。在《施工合同书》中明确约定付款方式为“3#厂房乙方全部垫资”。由此可见，双方约定的工程款支付方式为由深圳华能公司全部垫资建设，然后结算支付工程款。虽然在施工过程中，凤翔环保公司向深圳华能信阳分公司开具银行承兑汇票共计60万元，但如上述分析，该60万元应当认定为凤翔环保公司向深圳华能信阳分公司支付的定金。2011年12月17日，凤翔环保公司的财务负责人孟英丽出具的“今欠邱云贞钢结构工程款贰佰万元整，保证2012年2月20日左右还清。”欠条也是在追要定金时形成的，且该欠条还备注有“欠条与邱云贞的保证书有连带责任”字样，由此也可以认定，该欠条上有附条件支付工程款的保证，即深圳华能信阳分公司达到其保证约定的施工进度的情况下，凤翔环保公司可以向其支付200万元工程款。但从查明事实看，深圳华能信阳分公司并未按照其保证完成施工进度。该支付条件并未成就。同时，2012年9月4日的《补充合同》对施工进度又进行了重新约定，对工程款的付款方式仍然明确为“3#车间由乙方全部垫资。已经支付的款项从总结算款中扣除”。因此，可以认定双方约定的工程款支付方式仍然是“全垫资，最后验收付款。”并未变更为“预先支付工程款，定期计算”的支付方式。（四）关于涉案工程质量是否合格问题。由于涉案工程并未完工，在原一审过程中，凤翔环保公司申请对钢架构用钢进行鉴定，证明已安装的钢柱使用的材质为Q235，不符合双方在《钢结构工程报价单》中关于钢梁、钢柱主材的材质均为Q345的约定，并以此认为深圳华能公司所建工程不合格。鉴于该问题是双方对工程质量问题争议的焦点问题，在本次审理中，本院依法委托河南基本建设科学实验研究院有限公司对3#钢结构厂房中已安装钢柱使用Q235是否能够达到合同目的进行鉴定，经鉴定，深圳华能公司所建钢结构可以达到合同使用目的，因此可以认定深圳华能公司所建工程符合工程质量要求。凤翔环保公司在诉讼过程中还提出所建工程中还存在土建、防锈等不符合合同约定问题，但凤翔环保公司并未提交证明所建工程不合格的证据，且凤翔环保公司也未在限定日期内提出鉴定申请。因此，应当认定深圳华能公司所建工程符合工程质量要求。（五）关于应付工程款如何计算问题。根据平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司对已完工工程量的评估，已完工工程量为2920671.1元，社保费23026.24元，共计为2943697.34元。2015年4月8日，该公司出具的《平顶山凤翔环保科技有限公司3#钢结构厂房已完工程量造价鉴定报告补充意见书-2》，将税金和材料价格在原鉴定报告基础上减少1551.53元。平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司2014年12月31日出具《平顶山凤翔环保科技有限公司3#钢结构厂房已完工程量造价鉴定报告补充意见书》，针对凤翔环保公司提出的有关问题的回复中，注明“11.关于钢梁、柱主材材质争议（Q345、Q235），造价鉴定报告中钢梁、柱（执行合同报价单）按Q345计价。由法院根据相关证据并结合施工当期市场行情予以扣除差价；12.造价鉴定报告钢梁、柱油漆费用（执行合同报价单）包含抛丸除锈费用。由法院根据相关证据并结合施工当期市场行情予以扣除该项费用；”其在2019年5月13日出具《平顶山凤翔环保科技有限公司3#钢结构厂房造价鉴定调整报告》，对钢材材质不同引起的价格差别及实际用钢量的调整导致的造价调整86897.7元。平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司于2019年5月23日出具《平顶山凤翔环保科技有限公司3#钢结构厂房造价鉴定补充报告》，对油漆工程分项明确价值为93783.80元（系杆油漆费用为1039.51元，钢梁钢柱油漆费用为92744.29元）。对于钢材材质调整86897.7元，深圳华能公司及深圳华能信阳分公司予以认可，但对油漆费用不予认可，认为上述费用已经实际发生，不应予以扣减。对此，该院认为，深圳华能公司没有证据证明对钢结构进行了抛丸除锈处理，且从2012年11月25日凤翔环保公司向深圳华能信阳分公司发出的《3#车间钢构件喷涂锈蚀整改通知书》可知，钢结构普遍存在锈蚀现象，要求“必须重新按照合同约定做好防锈喷涂处理”，因此，该部分应当从工程款中予以扣除。扣减钢材价差和油漆费用后，已完工工程量应为2761464.31元。对于施工过程中，深圳华能信阳分公司遗留现场价值595300元的材料，该院认为，涉案工程属于未完成工程，凤翔环保公司承担的是已完成部分的工程款，现场遗留材料虽然是准备用于施工，但并不是已完成工程的组成部分，且深圳华能公司对遗留材料没有向凤翔环保公司移交，故凤翔环保公司不应当承担该部分的价值损失。（六）关于工程款的利息是否应当支持问题。由于双方合同已经解除，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；。”及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，深圳华能公司主张的工程款利息应当支持，起算时间为起诉之日，即2014年4月21日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，应自2014年4月21日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息。（七）关于工程价款优先受偿权问题。根据深圳华能公司自认工程于2012年10月左右停工，经查，其于2014年4月21日提起诉讼，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”无论是从其停工之日还是双方在《补充合同》中约定的2012年12月15日工程全部完工达到正常使用条件，至其起诉之日已经超过六个月的除斥期间，因此，对其工程价款优先受偿权的请求不予支持。（八）关于孟英丽是否应当承担连带责任问题。孟英丽系凤翔环保公司的财务负责人，其行为属于职务行为，且在本次审理中，深圳华能公司也不再向孟英丽主张承担责任，因此，孟英丽在本案中不承担责任。（九）关于窝工损失的承担问题。双方在2012年9月4日达成的《补充合同》中明确约定了3#车间由深圳华能信阳分公司全部垫资完成，且明确了工期要求。深圳华能信阳分公司并未按照约定工期完成工程，且未完成工程与其垫资情况密切相关，因此，窝工损失不予支持。二、关于凤翔环保公司主张解除合同和违约金是否应当支持，应当如何计算问题。（一）关于双方合同是否解除问题。在本案原一审审理过程中，双方在庭审中均表示同意解除合同，凤翔环保公司在本案诉讼要求解除合同前，也提起过要求解除合同的诉讼，因此，双方实际上已经解除合同，原审法院予以确认。凤翔环保公司在双方合同已经解除后，仍然以解除合同作为其诉讼请求，不应予以支持。（二）关于违约条款是否有效问题。在《补充合同》中约定有“若乙方（深圳华能信阳分公司）逾期完成，按照每天2万元进行处罚”的违约条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”以及第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”之规定，虽然双方合同已经解除，但双方在《补充合同》中约定的违约条款依然有效。（三）关于违约金如何计算问题。虽然在《补充合同》中约定了每天2万元的违约处罚条款，而且，从事实看，深圳华能信阳分公司确实没有履行《补充合同》中“2012年12月15日将3#厂房工程全部完工达到正常使用条件，交付甲方”的约定，应当承担违约责任。但是对于违约金的计算，凤翔环保公司要求按照1天1万元的标准计算一年，即360万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，以及第一百一十九条关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”之规定，对凤翔环保公司所主张的违约金应当结合凤翔环保公司的损失进行合理计算。凤翔环保公司主张按每天1万元的标准计算，不违反合同约定，原审法院予以确认，可按每天1万元的标准计算违约金，因双方在《施工合同》中约定的3#车间工期为100天，故可以参照该100天作为确定违约天数的计算标准，超过部分属于扩大损失，不应支持。因此，该院支持违约金100万元。综上所述，深圳华能公司的诉讼请求部分成立，凤翔环保公司应当支付深圳华能公司已完工工程的工程款2161464.31元（扣除已支付的60万元），同时，凤翔环保公司的反诉请求亦部分成立，深圳华能公司应当支付凤翔环保公司违约金100万元，两者相抵后，凤翔环保公司还应当支付深圳华能公司工程款1161464.31元并支付利息（利息自2014年4月21日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算）。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百五十二条、第一百六十四条第一款、第一百六十五条、第一百六十六条规定，经该院审判委员会讨论决定，于2019年7月30日作出（2018）豫04民初35号判决：一、凤翔科技环保公司于本判决生效之日起十五日内支付深圳华能公司工程款1161464.31元及利息（利息自2014年4月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回深圳华能公司、深圳华能信阳分公司的其他诉讼请求；三、驳回凤翔科技环保公司的其他反诉诉讼请求。案件受理费82820元，由深圳华能公司负担58740元，凤翔科技环保公司负担24080元；反诉费17800元，由深圳华能公司负担6900元，凤翔科技环保公司负担10900元。平顶山市睿诚建设工程咨询有限公司鉴定费30000元及河南基本建设科学实验研究院有限公司鉴定费80000元由凤翔科技环保公司负担；平顶山恒信达资产评估事务所鉴定费15000元及平顶山市建设工程检测技术中心鉴定费3000元由深圳华能公司负担。本院对原审法院认定事实予以确认。另查明：1.《施工合同书》第四条，合同价款及付款方式：5.此项目涉及的钢结构部分图纸可由深圳华能公司设计，若需正规设计院盖章签字，费用需凤翔环保公司另行支付。第六条，双方的权利和义务：（一）甲方的权利和义务，3.甲方有权监督乙方按合同约定、施工规范及国家标准文件进行施工，并对乙方的施工质量、安全、进度进行检查和监督；（二)乙方权利义务，3.乙方加强工程质量管理，严格按照工程图纸要求、工程质量规范及国家相关标准文件进行施工，接受甲方对工程质量、施工安全及工程进度的检查和监督。第七条，竣工验收：本工程验收以工程施工图纸、设计变更、图纸会审记录等国家、省市制定的标准为质量评定验收标准，依据最终结构设计图纸为准进行验收。深圳华能公司原一审时提交设计图纸显示：主要材料中钢吊车梁采用Q345B,其他所有钢材均采用Q245B。钢材性能除应符合《普通碳素结构钢技术条件》和《低合金高强度结构钢》的规定，尚应保证……含量……还应保证冲垮实验合格等。2.案涉钢构产品系深圳华能公司在湖北鸿路钢结构有限公司定制的产品，深圳华能公司与湖北鸿路钢结构有限公司签订《钢结构销售合同》约定，按深圳华能公司提供的图纸加工案涉3号厂房构件，主钢构：钢柱、钢梁、抗风柱、女儿墙立柱、气楼钢架均为Q235B,吊车梁为Q345B。Q235B、Q345B钢材单价均为5600元/吨。合同约定提货时间为2012年2月25日开始提货。原审庭审中，凤翔环保公司认可定制产品时派人去过湖北，但对定制用什么材质不清楚；案涉工程刚开始土建时有监理。凤翔环保公司原一审庭审中认可，深圳华能公司2012年2月施工图注明钢柱材质为Q235B。3.凤翔环保公司原法定代表人在原一审庭审中称，合同签订后，大概几天，深圳华能公司的邱云贞带工程师过来，双方共同开会对图纸进行审定，审定后，存在大量问题，凤翔环保公司责成对方（深圳华能公司）对图纸进行修正。然后对方未再提供图纸。补充协议签订后，到2013年4月，要求深圳华能公司提供按补充合同约定的施工蓝图，深圳华能公司仍没提供凤翔环保公司认可的图纸，而后，在凤翔环保公司的一再要求下，深圳华能公司提供了一份由河南圣杰建筑规划设计有限公司盖章的蓝图。深圳华能公司认为，在2013年4月26日已将现场施工图纸交付凤翔环保公司。凤翔环保公司代理人本次二审庭审中称，根据补充合同第二条第二款约定，深圳华能公司应当在2012年9月5日向凤翔环保公司提供3#钢结构厂房经审定盖章的施工蓝图（含土建）3套，盖章的施工蓝图经凤翔环保公司审定同意后才能使用，深圳华能公司所设计的图纸必须经过凤翔环保公司审核同意，但至本次庭审深圳华能公司一直没有提供符合合同约定的施工蓝图。2013年4月26日，深圳华能公司移交凤翔环保公司清单中，显示移交有一份施工图纸，凤翔环保公司认为深圳华能公司移交的是河南圣杰建筑规划设计有限公司盖章的蓝图，深圳华能公司予以否认，因此，移交图纸不能确定。本院认为，本案争议的焦点是：1.原判认定案涉工程符合工程质量要求，判令凤翔环保公司支付工程款数额是否适当；2.原审判决深圳华能公司承担100万元违约金是否适当；3.现场遗留材料费用应当由谁承担。关于原判认定案涉工程符合工程质量要求，判令凤翔环保公司支付工程款数额是否适当问题。双方争议的核心问题是钢柱材质是否符合合同约定。凤翔环保公司认为，应当按《施工合同书》附件《钢结构工程报价单》确定钢柱的材质为Q345。深圳华能公司认为，依据《施工合同书》，应当以深圳华能公司设计的“本工程施工图纸”确定钢柱的材质为Q235。本院认为，案涉工程施工时应当有确定的图纸，否则《施工合同书》将无法履行。首先，依照《施工合同书》第七条、第十一条约定，案涉工程最终验收是以“最终结构设计图纸”为标准。《施工合同书》第四条约定，钢结构部分图纸可由深圳华能公司设计。因此，深圳华能公司有权根据合同约定，设计案涉钢结构图纸并以此作为工程施工验收标准。深圳华能公司与湖北鸿路钢结构有限公司签订的《钢结构销售合同》约定,按深圳华能公司提供的图纸加工案涉3号厂房构件，钢柱、钢梁、抗风柱等用材均为Q235B,吊车梁为Q345B。说明深圳华能公司设计的案涉钢结构图纸变《钢结构工程报价单》中钢柱用材Q345为Q235B。其次，《施工合同书》约定，工期自凤翔环保公司下达开工通知之日起计算，凤翔环保公司有监督施工义务。按照凤翔环保公司所述，深圳华能公司所设计的图纸必须经过凤翔环保公司审核同意，凤翔环保公司工作人员曾赴湖北鸿路钢结构有限公司定制现场，那么,应当视为凤翔环保公司审核同意深圳华能公司定制案涉钢构所用图纸。案涉工程施工时，现场有监理人员。因此，应当视为凤翔环保公司同意深圳华能公司进行现场安装施工。再次，《施工合同书》第二条约定，工程质量要求为“合格”。原审中，凤翔环保公司提出钢柱材质改变造成钢结构不能安全使用，未提交其他能够证实工程不合格的证据。综合以上因素，原审法院委托鉴定机构鉴定“钢柱材质使用Q235能够满足合同约定的行车使用要求”，认定案涉工程符合工程质量要求并依据鉴定机构对已完工程作出的造价鉴定，判令凤翔环保公司支付工程款并无不当。关于原审判决深圳华能公司承担100万元违约金是否适当问题。本院认为，案涉《施工合同书》约定了双方的权利、义务，双方均应当遵照执行。从《施工合同书》实际履行情况看，深圳华能公司未按合同约定完成案涉工程施工，事实清楚。凤翔环保公司在履行合同过程中亦存在未按合同约定支付100万元定金、未按承诺付款等违约行为。虽然双方约定案涉厂房为深圳华能公司全垫资建设，因定金等付款有担保合同履行性质，凤翔环保公司违约一定程度上影响深圳华能公司开工建设及后期施工。2012年9月4日《补充合同》载明，《施工合同书》因双方原因至今未能正常完成，证实凤翔环保公司对案涉工程未能如期完工有一定责任。根据《施工合同书》第十条约定，“若甲方不能完全履行合同义务，造成工程停工或其他损失，其责任由甲方承担”。凤翔环保公司亦应承担相应责任。因此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》等相关规定并参照合同约定工期，将深圳华能公司支付违约金数额调整为100万元，并无明显不当。关于现场遗留材料费用应当由谁承担问题。案涉《施工合同书》载明，深圳华能公司承包内容包括：钢梁、吊车梁、墙面檩条、支撑系统等。平顶山恒信达资产评估事务所的《资产评估报告书》亦明确载明，系深入现场勘察、核实，现场遗留的建筑材料为行车梁、抗风柱、主梁、剪刀撑等，按原设计的能力、用途不变的继续使用，足以证实，遗留在现场的建筑材料系与现场钢构产品配套的定制材料及其价值。依据《施工合同书》第十二约定，双方应当遵守《建设工程施工合同示范文本》。根据该文本第44．6条规定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。本案现场遗留材料系与现场其他钢构产品一同定制，配套使用的材料，不宜退货，应由凤翔环保公司继续使用为宜，该项材料鉴定价值595300元，应当由凤翔环保公司支付给深圳华能公司。因凤翔环保公司在原审中的请求，已经对深圳华能公司造成的违约损失进行了量化，涵盖了解除合同后的清算责任，原审法院已经综合全案情况作出处理，故凤翔环保公司上诉提出的其他请求，本院不予支持。综上，原审法院查明基本事实清楚，但对现场遗留材料处理不当，本院予以纠正。深圳华能公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。凤翔环保公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民初35号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；二、变更河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民初35号民事判决第一项为：平顶山凤翔环保科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付深圳市华能建设工程有限公司工程款1756764.31元及利息（利息自2014年4月21日起计算至实际支付之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审案件受理费56049.4元，平顶山凤翔环保科技有限公司负担36891.7元，深圳市华能建设工程有限公司负担19157.7元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  卞亚峰审判员  王 磊审判员  万佳林二〇二〇年四月八日书记员  马智超