河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0502民初4722号原告：李铮，男，1979年3月3日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：张静，河南瑞业律师事务所律师。被告：安阳东部置业有限公司，住所地安阳市平原路与邺城大道交叉口西北角。法定代表人：杨学军，职务董事长。委托诉讼代理人：杨永明，男，1967年6月12日出生，汉族，住安阳市文峰区，系公司员工。委托诉讼代理人：王军彦，河南上合律师事务所律师。第三人：河南安信建设集团有限公司，住所地郑州市惠济区常青路**。法定代表人：张贵亮，职务总经理。委托诉讼代理人：李**，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。原告李铮与被告安阳东部置业有限公司（以下简称东部置业公司）、第三人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李铮及其委托诉讼代理人张静、被告东部置业公司的委托诉讼代理人王军彦、第三人安信公司的委托诉讼代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李铮向本院提出的诉讼请求：判令被告返还原告“东方明珠”小区项目A地块履约保证金40万元及利息（利息从起诉之日起按年利率6%计算至返还完毕之日止），本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年11月，原、被告经协商，商定由原告承包被告开发的安阳市灯塔路东段路北朝霞路路东的“东方明珠”小区项目A区（A地块）建设工程，原告借用第三人河南省安信建设集团有限公司资质承包该工程。2014年11月29日，原告以第三人名义向被告交纳工程履约保证金30万元。2014年12月13日，原告以第三人名义与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建安阳市“东方明珠”小区项目A区(A地块)6#、8#、9#、10#、11#楼、S5、S6、S9裙楼及地下车库工程，并对工程承包范围、合同工期、质量标准及合同价款等内容进行约定。该合同还约定原告向被告交纳100万元的履约保证金，除之前己交30万元外，在2014年12月18日前补交10万元，剩余60万元于2014年12月底前交齐。原告按照合同要求于2014年12月18日向被告转账10万元作为交纳的第二笔履约保证金。原告于2014年10月1日带领工人进场为开工进行前期施工，建设活动板房、围墙、机更防护、路面硬化等，连同工人工资在内，共计投入30万元资金。直到2014年12月18日，被告才向原告下达开工通知，却没有按照约定在开工前5日给原告提供施工图纸，导致原告无法开工。原告要求被告提供图纸，被告一直未能提供，原告感觉正式开工无望，为避免自己的经济遭受更大损失便不予交纳剩余60万元的履约保证金，并派人员看管工地等待被告提供施工图纸。直到2015年春节，原告安排工人值班发现被告让其他人进场施工，才不得已退场。原告退场后与被告协商退还40万元履约保证金及前期施工投入损失问题，被告以原告不按合同约定交付剩余保证金为由拒不退还。然原告认为，因被告不按约定提供施工图纸，致使原告无法履行合同，基于被告违约在先，原告不予支付剩余履约保证金的行为是正当行使守约方的不安抗辩权，故原告的行为不构成违约。被告在没有与原告解除合同的情况下将工程又转包给他人，构成根本违约，应赔偿原告的前期投资损失。综上所述，原告作为涉案工程的实际承包人，为承包该工程交付了40万元的履约保证金并进行了前期建设施工，现因被告违约导致原告不能实现合同目的，特起诉至法院，请求判如所请。被告东部置业公司辩称，1、涉案工程被告与第三人在2014年12月13日签订过施工合同，合同签订后因第三人未按照合同约定交纳履约保证金，根据合同专用条款3.7的约定，合同已经终止，并且合同签订后并未实际履行，原告仅为第三人的授权委托人，原、被告之间不存在涉案工程的施工关系，原告无权依据施工合同主张权利；2、本案已经超过法定诉讼时效，请判决驳回原告的诉讼请求或裁定驳回起诉。第三人安信公司述称，涉案工程第三人安信公司并没有进行施工，原、被告提交的给原告的授权委托书无法核实真伪，第三人安信公司也没有保留建设施工合同，工程保证金也并非第三人安信公司向被告缴纳，第三人安信公司对涉案争议的保证金不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交证据：原告向本院提交的证据如下：1、第三人向原告出具的授权委托书复印件一份；2、被告向原告出具了收款收据原件一张；3、银行卡刷卡的手续一张；4、建设工程施工合同原件一份；5、开工通知；6、施工图纸照片4张以及监理日志照片1张；7、现场的临建的照片3张。被告东部置业公司向本院提供的证据如下：1、2014年12月13日被告与第三人签订的建设工程施工合同；2、第三人为原告出具的授权委托书复印件，该委托书原件第三人已经抽回。第三人对原、被告提供的建设工程施工合同及授权委托书的真实性以其公司没有备案为由辩称无法辨别真伪。第三人安信公司未向本院提供证据。上述证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月9日，第三人安信公司向原告李铮出具授权委托书，委托李铮为安信公司代理人，根据授权，以安信公司名义负责安阳市东方明珠项目6#、8#、9#、10#、11#、S5#、S6#、S9#楼工程的现场施工管理相关事宜。2014年12月13日，原告凭借该委托书，借用第三人安信公司的资质以第三人安信公司的名义与被告东部置业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程范围为东方明珠A区（A）地块**、8#、9#、10#、11#楼、S5、S6、S9裙楼、地下车库工程，面积约95451平方米。该合同加盖了被告公司的合同专用章和第三人公司的公章，原告李铮在该合同中第三人安信公司委托代理人处签字。该合同履约担保部分有李铮手写的内容：即履约保证金已交叁拾万元，在2014年12月18日前补交壹拾万元，剩余陆拾万元在2014年12月底前交齐。逾期解除合同，已交履约保证金不再返还，并赔偿给发包人造成的一切经济损失，承诺人：李铮。在出具上述委托书和合同签订前，原告李铮向被告东部置业公司交纳了30万元的保证金，2014年11月29日，被告东部置业公司出具收款收据，该收据载明“今收到河南安信建设集团有限公司（李铮）人民币叁拾万元，收款事由：东方明珠A地块履约保证金，李铮，此票仅对河南安信建设集团李铮结算时使用，对外无效，因此票引起任何经济纠纷本公司概不负责。”庭审中，被告东部置业公司对于合议庭询问其是否收到原告第一项请求的40万元保证金，其称收到了安信公司缴纳的40万元的保证金，辩称与第三人安信公司是施工合同关系，但因第三人违约，合同并未履行且已经终止。庭后，原告向本院提出撤回要求被告支付临时设施材料费、工人工资款合计30万元及利息的诉讼请求。本院认为，原、被告均提供了涉案工程的《建设工程施工合同》的原件，原、被告对对方提供的《建设工程施工合同》的原件真实性无异议，被告亦认可原告提供的授权委托书的真实性，第三人应对施工合同和授权委托书上第三人公司字样的公章真实性进行辨别，并对公章的真实性负举证证明责任，而第三人安信公司仅以其公司没有保留《建设工程施工合同》原件为由，对原、被告提供的《建设工程施工合同》的真实性不予质证核实，也不申请对该合同和授权委托书上公章进行鉴定，也未提供其他证据证明公章的真伪，反而称其公司没有对涉案工程进行施工，涉案工程保证金也并非第三人安信公司向被告缴纳，其对于原告和第三人安信公司的关系也不清楚。相对而言，原告不仅提供了有原告本人签字和书写内容的《建设工程施工合同》及授权委托书，而且提供了30万元履约保证金收据，收据上也备注票据仅对河南安信建设集团李铮结算时使用。据此可以认定原告作为实际施工人借用第三人安信公司的建筑施工资质与被告东部置业公司签订《建设工程施工合同》的客观事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，”上述《建设工程施工合同》应为无效合同，被告因该合同取得的原告缴纳的40万元履约保证金应予以返还。原告诉请被告返还40万元履约保证金，证据充分，于法有据，本院予以支持。原告在签订上述无效合同中存在过错，其利息损失应自行承担，原告主张被告支付利息，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安阳东部置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告李铮履约保证金40万元；二、驳回原告李铮的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告安阳东部置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  王 飞审 判 员  张 伟审 判 员  翟艳超二〇二〇年四月二十日代理书记员  陈 玮