广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终148号上诉人（原审原告）：欧杵娣，女，1980年1月2日出生，汉族，住广东省始兴县*************。委托诉讼代理人:杨珍，广东行而知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫欣，女，1997年10月25日出生，汉族，住广东省始兴县************。上诉人欧杵娣因与被上诉人莫欣民间借贷纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初816号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人欧杵娣的上诉请求：撤销一审判决，改判支持欧杵娣的上诉请求；一、二审诉讼费由莫欣承担。事实与理由：一、莫欣提交的录音被掐头去尾，不具备证据的完整性，庭审中欧杵娣已提出异议，但莫欣仍未提供录音的原始载体予以核对，该录音有无被删减或者篡改无法确定，其真实性、合法性均不能确认，一审判决以此作为定案依据错误。录音证据属于视听资料，从该录音内容看，该录音被掐头去尾，只能听出旁人指导莫欣如何故意激怒、诱导欧杵娣，对双方之后就还款多少、如何还款等事宜进行沟通的过程予以删除，该录音不符合视听资料应当完整、前后连贯、没有被删减或者篡改的要求，没有呈现双方通话的全部内容。若录音内容是双方真实意思表示，则与双方最后在微信沟通过程一致认可莫欣欠欧杵娣十几万的事实相悖，因此该录音存有重大疑点。从录音的形式上看，莫欣提交的录音光盘为复制的间接视听资料，属于无法与原件、原物进行核对复制品，无法对该录音录制的时间、环境、时长以及录音内容是否属于双方真实意思表示等予以核实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条:“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。”以及第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”之规定，欧杵娣对莫欣提交的录音证据不予认可，该录音内容与双方之后的实际履行行为相矛盾，一审法院以此作为认定双方赠与事实的依据不符合法律规定。莫欣提交的视听资料未经科学技术和设备辨别真伪，在莫欣不能提供其他证据佐证的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，莫欣应对其主张欧杵娣转账支付属赠与承担举证不能的不利后果。二、一审判决未结合双方借贷关系的实际履行情况综合判断双方之间是否存在借款合意，仅以双方未明确提出过“借钱”的意思表示机械化地否定双方之间的借贷关系和借贷事实是错误的。莫欣有向欧杵娣索要购车款的客观行为，其在与欧杵娣的微信聊天中明确表示“你要转账给我啊，买车啊，别人要去收车啊（莫欣买的是二手车）”，言下之意是其买车需要欧杵娣转账，欧杵娣同意且实际进行了转账操作，期间还就转账到莫欣的哪张银行卡等细节问题进行了磋商。欧杵娣一审提供了双方微信聊天记录的原始载体供法庭及莫欣核对，聊天记录能完整反映出当时协商过程，双方虽未提及还款事宜，但欧杵娣也从未说过不需返还。相反，双方在欧杵娣交付款项后已对款项性质一致明确为借款，明确莫欣有义务要归还。欧杵娣在交付款项后已经向莫欣明确提出归还购车时的转账款及其他款项的要求，莫欣也在双方的微信聊天过程中明确表示其会偿还前述款项，但其只愿意分期支付，该事实可见双方微信聊天中莫欣“以后谁不赶系谁，除了我欠你十几万”、“我说了我会还给回你钱”、“我说过会给钱你，都不可能一次十万”以及“不乐意去告我，一句话一次性不可能车不可能”的回话，上述内容足以显示莫欣认可自己欠欧杵娣十几万且该款项需要返还给欧杵娣。综上，双方协商转账事宜时虽未直接使用“借钱”、“借款”等明示借贷关系的特定字眼，但款项交付后双方曾多次对借款数额进行核对，最后均一致认可莫欣仍欠欧杵娣十几万，双方还对还款方式进行过多次磋商，最后仅在还款方式上就一次性还款还是分期还款存在分歧，可见双方对彼此之间“借”与“还”的借贷关系具有统一认识且已达成一致合意。一审法院认定“其（原告）明确表示被告没有直接向其提出过借钱的意思表示。”属于认定事实错误（欧杵娣从未表示过），导致该院割裂了双方付款之后的实际履行行为，机械地认定“原、被告之间没有借款的合意，出去游玩的开支以及购买车辆应视为赠与。”，既未尊重双方实际履行行为所体现的真实意思表示，也不符合客观事实，适用法律错误。三、莫欣主张其与欧杵娣是同性恋，欧杵娣对其转账属于赠与缺乏事实和法律依据，也不符合社会常理，甚至违反公序良俗，是莫欣为逃避债务对欧杵娣的恶意污蔑。欧杵娣是两个孩子（一个12岁、一个9岁）的母亲，其家庭生活正常，没有任何证据能证实欧杵娣与莫欣同性恋，莫欣仅凭几张游玩合照即主张双方是同性恋关系，谎称欧杵娣转账给莫欣的款项是“原告为继续引诱以金钱方式满足其私欲而转的款项”，对欧杵娣恶意中伤。莫欣出庭时已怀孕超过8个月，充分证明其与他人存在婚恋关系而非与欧杵娣相恋，毕竟欧杵娣是不可能使莫欣怀孕的。本案开庭时间为2019年9月5日，欧杵娣转账给莫欣10万元的时间是2019年1月11日，按时间推算，欧杵娣转账给莫欣时莫欣应怀有身孕，若莫欣的主张属实，则可能是欧杵娣明知莫欣与他人发生男女关系仍自愿赠送10万元给莫欣购车，这显然不符合常理；另一种可能是欧杵娣不知莫欣已怀孕，因被骗才转账10万元给莫欣购车，显然也违反公序良俗，该行为也会为社会所不齿。被上诉人莫欣未作答辩。欧杵娣向一审法院起诉请求：1.判令莫欣向欧杵娣返还借款15万元及利息（利息计算方式：以15万元为基数，自欧杵娣起诉之日起按年利率6%计算至莫欣还清所有款项之日止）；2.诉讼费由莫欣承担。一审法院认定事实，2015年期间，欧杵娣与莫欣在同一工厂上班相识，双方成为朋友，之后，一起结伴去乳源、上海、衡山等地游玩，游玩的差旅费由欧杵娣予以支付。其中，2019年2月份双方去上海游玩时，欧杵娣通过支付宝转给莫欣7000元。此外，双方外出行程的开支均由欧杵娣支付。2019年1月11日，欧杵娣通过转账的方式向莫欣支付10万元，莫欣收到该笔钱后主要用于购买了一辆小轿车，并登记在莫欣名下。2019年4月份，欧杵娣要求莫欣偿还其转账的10万元以及其他费用，双方因此发生纠纷。莫欣向该院提供一份双方对话录音，内容为：“（莫欣）你都说了送给我的。（欧杵娣）对，我送给你的，但是我现在不送了。”欧杵娣庭审时未到庭参加诉讼，庭审后，该院传唤其到庭询问，其明确表示莫欣没有直接向其提出过借钱的意思表示。一审法院认为，结合双方的诉辩，本案的争议焦点是欧杵娣与莫欣是否成立借贷关系。借贷关系的法律构成要件主要有二：一是双方达成借款的合意；二是借款的交付。本案中，欧杵娣提供了转账的记录，但是转账消费是朋友间用于一起出去游玩以及给莫欣购买车辆，对购买车辆的行为，欧杵娣也表示是赠送给对方，之后又表示不愿意赠送。通过该录音可以确定双方属于赠送车辆的行为。因此，双方之间没有借款的合意，出去游玩的开支以及购买车辆应视为赠与。因此双方并未成立借贷关系，欧杵娣诉请莫欣偿还借款15万元以及利息的请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。一审法院经审理后作出判决：驳回欧杵娣的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取计1650元，保全费1270元，合计2920元。由欧杵娣负担。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。二审补充查明，欧杵娣自认其向莫欣转账的款项，一部分用于双方出去游玩的消费支出，一部分（10万元）是莫欣叫欧杵娣买车，车由莫欣自选。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对欧杵娣的上诉意见，本案争议焦点为：欧杵娣与莫欣是否成立借贷关系。借贷关系构成的主要条件是借贷双方达成借款的合意。依据一审法院对欧杵娣的调查询问，欧杵娣明确表示莫欣没有直接向欧杵娣提出过借钱的意思表示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，本院确认欧杵娣与莫欣之间未达成借款的合意；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”的规定，出借人主张借贷关系，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，欧杵娣未提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，仅提供其向莫欣转账的记录。从庭审查明的事实显示，欧杵娣向莫欣转账的款项，一部分用于双方出去游玩的消费支出，一部分（10万元）欧杵娣自认是莫欣叫欧杵娣买车，车是莫欣选的，至于是否属于赠与，因本案欧杵娣是以借贷关系提起诉讼，而不是赠与合同纠纷，本院仅对原告欧杵娣提出的诉讼请求进行审理，对其余法律关系不作审理。综上，双方之间没有借款的合意，出去游玩的开支以及购买车辆没有法律依据认定为借贷，故现有证据无法确认欧杵娣与莫欣之间存在借贷关系，欧杵娣诉请莫欣偿还借款15万元以及利息的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，欧杵娣的上诉理由不成立，本院不予支持。审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由欧杵娣负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年四月三日书记员  罗稀蕾