广东省东莞市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤19刑终25号 原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛国民，男，1977年2月11日出生，公民身份号码：412************215，汉族，文盲，户籍所在地为河南省遂平县*******毛庄05-044号。曾因犯故意伤害罪于2000年12月5日被河南省遂平县人民法院判处有期徒刑3年，缓刑4年。曾因犯抢夺罪于2010年11月4日被安徽省颍上县人民法院判处有期徒刑7年。现因涉嫌犯故意伤害罪于2018年8月20日被羁押并刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。 辩护人刘明强，广东椎轮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛大俊，男，1988年1月6日出生，公民身份号码：412************438，汉族，高中文化，户籍所在地为河南省遂平县*******毛庄05-012号。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年12月16日被羁押并刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 指定辩护人利明敏，广东常正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛俊杰，又名毛二俊，男，1991年9月10日出生，公民身份号码：412************218，汉族，小学文化，户籍所在地为河南省遂平县*******毛庄05-027号。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年6月26日被羁押并刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。 上诉人（原审被告人）单建坤，男，1986年6月30日出生，公民身份号码：412************015，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省扶沟县***********。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年8月3日被羁押并刑事拘留，同年9月7日被逮捕。于2020年3月2日被本院决定监视居住。 上诉人（原审被告人）焦荣幸（自报），男，1993年4月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省西平县*******委四组。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年6月25日被羁押，同月26日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。于2020年2月24日被本院决定监视居住。 东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人毛国民、毛大俊、毛俊杰、单建坤、焦荣幸犯故意伤害罪一案，于2019年11月19日作出（2019）粤1973刑初653号刑事判决。原审被告人毛国民、毛大俊、毛俊杰、单建坤、焦荣幸不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经广东省高级人民法院同意，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原审判决认定，2018年6月24日22时许，被告人毛国民酒后以被害人张保顺扣了其妻子秦某丽的绩效奖为由，多次打电话给张保顺，要求张赔钱并给个说法。张保顺解释此事与其无关，但毛国民不听，询问张的住址，欲过去找张算账，张未告知地址。被告人单建坤在毛国民身旁听到二人在电话中争吵后，打电话给张保顺，问得张住在东莞市********。毛国民坚持要去找张保顺算账，并纠集了侄子被告人毛大俊、毛二俊驾车到场，后毛大俊驾车搭载毛国民、单建坤及另二名男子前往沙河路1号。张龙坤（已被判刑）见毛国民打电话与人吵架后即坐毛大俊的车离开，预知毛国民等人要去打架，便携带一把钢管刀，与被告人焦荣幸及“胖哥”（情况不详）等二名男子坐着毛二俊的车追上毛大俊的车，一同前往沙河路1号。“胖哥”在出发时，拿了几把钢管刀放在毛二俊汽车后备箱。同时，张保顺打电话给同事何某、闫某华，让二人到沙河路1号，向毛国民说明秦某丽被扣绩效奖与张保顺无关。张保顺的妻子马某打电话叫了张保顺的哥哥被害人张亮到场。23时30分许，毛国民等人的二辆车相继到达塘厦镇沙河路1号。毛国民等人到场后，找到张保顺，张保顺与毛国民争吵几句后，单建坤先出手打了张保顺胸口一拳，随后毛国民一方的其它人员纷纷上前殴打张保顺及张亮。马某见状报警。过程中，毛大俊、毛俊杰、张龙坤持钢管刀砍伤张保顺及张亮；焦荣幸用脚踢打被砍伤倒地的张保顺。伤人后，单建坤驾驶毛大俊的车搭载毛国民先行逃离现场，随后毛二俊驾车搭载毛大俊逃离现场，焦荣幸被张亮、马某和及时赶到的治安员控制，张龙坤持刀逃离现场。经法医鉴定，被害人张保顺损伤为重伤二级，被害人张亮损伤为轻伤二级。2018年6月26日，毛俊杰到四村派出所投案。2018年8月3日，单建坤接塘厦镇四村派出所电话后，主动到派出所投案。2018年8月20日，毛国民到塘厦四村派出所投案。毛大俊于2018年12月16日在深圳市被抓获归案。 原审判决认定上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片、提取笔录、扣押笔录，鉴定书，监控录像，到案经过，诊断证明书，病历资料，通话清单，刑事判决书、释放证明等书证，被害人张保顺、张亮的陈述，证人何某、闫某华、马某、秦某丽、林某安的证言，辨认笔录，被告人毛国民、毛大俊、毛俊杰、单建坤、焦荣幸与同案人张龙坤的供述与辩解等证据。 据此，原审法院认为被告人毛国民、毛大俊、毛俊杰、单建坤、焦荣幸无视国法，结伙故意伤害他人身体致一人重伤二级，一人轻伤二级，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成故意伤害罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，毛国民系案件的引发者和纠集者，毛大俊、毛俊杰持械对被害人进行殴打，在故意伤害犯罪中起主要作用，是主犯，应对其参与的犯罪负全部责任；被告人单建坤、焦荣幸被纠集到现场，参与殴打的程度较轻，在故意伤害犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人毛国民曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人毛大俊认罪态度较好，对其可以从轻处罚。根据被告人毛国民、毛大俊、毛俊杰、单建坤、焦荣幸的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款的规定，判决： 一、被告人毛国民犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月； 二、被告人毛俊杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年九个月； 三、被告人毛大俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年七个月； 四、被告人焦荣幸犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月； 五、被告人单建坤犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月。 宣判后，毛国民及其辩护人上诉提出毛国民不构成故意伤害罪，请求二审改判无罪，具体理由如下：1.毛国民没有纠集毛大俊、毛俊杰、焦荣幸、单建坤去现场参与打斗；毛国民案发前已喝醉酒，没有参与打斗，没有伤害的主观故意，一审判决认定毛国民构成故意伤害罪，事实不清；2.一审判决认定毛国民和其他人构成共同犯罪，事实不清，适用法律错误；3.一审判决认定毛国民构成犯罪主要依据被害人陈述、证人证言和视频证据，而视频没有当庭播放，视频不能证明毛国民有参与打斗，认定犯罪的证据明显不足；4.被害人张保顺先动手，对本案的发生存在过错。 上诉人毛大俊及其辩护人上诉提出原审量刑过重，具体理由如下：1.毛大俊没有纠集其他同案人员，没有携带凶器前往，系对方先动手，毛大俊才被动还手，且没有直接证据证明被害人张保顺重伤、张亮的轻伤是毛大俊直接所致，因此，毛大俊应构成从犯，而非主犯；2.毛大俊没前科；3毛大俊归案后如实供述，当庭自愿认罪；4.毛大俊和同案人毛俊杰是亲兄弟，先都被判刑，家中有父母小孩失去主要的劳动力和经济来源。 毛俊杰、单建坤、焦荣幸提出上诉后，二审期间申请撤诉。 经审理查明，2018年6月24日22时许，上诉人毛国民酒后以被害人张保顺扣了其妻子秦某丽的绩效奖为由，多次打电话给张保顺，要求张赔钱并给个说法。张保顺解释此事与其无关，但毛国民不听，询问张的住址，欲过去找张算账，张未告知。上诉人单建坤在毛国民身旁听到二人在电话中争吵后，打电话给张保顺问得张住在东莞市********。毛国民坚持要去找张保顺算账，并叫来侄子上诉人毛大俊、毛俊杰，后毛大俊驾车搭载毛国民、单建坤等人，毛俊杰驾车搭载张龙坤（已判刑）、上诉人焦荣幸及“胖哥”（情况不详）等人一同前往沙河路1号。“胖哥”在出发时，拿了几把钢管刀放在毛俊杰汽车后备箱。期间，张保顺打电话给同事何某、闫某华让其到沙河路1号向毛国民证明秦某丽被扣绩效奖与张保顺无关，张保顺的妻子马某打电话叫了张保顺的哥哥被害人张亮到场。23时30分许，毛国民等人的二辆车到达塘厦镇沙河路1号。毛国民等人下车与张保顺碰面后，与张保顺、张亮发生打斗。马某见状报警，过程中，毛大俊、毛俊杰、张龙坤持钢管刀砍伤张保顺及张亮；焦荣幸用脚踢打被砍伤倒地的张保顺。作案后，单建坤驾车搭载毛国民等、毛俊杰驾车搭载毛大俊先后逃离现场，焦荣幸被张亮及治安员控制，张龙坤持刀逃离现场。经法医鉴定，被害人张保顺损伤为重伤二级，被害人张亮损伤为轻伤二级。 案发后，毛俊杰于2018年6月26日主动到塘厦镇四村派出所投案；单建坤接派出所电话后于2018年8月3日到塘厦镇四村派出所投案；毛国民于2018年8月20日主动到塘厦四村派出所投案；毛大俊经网上追逃于2018年12月16日在深圳市被抓。 本案采纳的证据与原判一致。 关于上诉人及辩护人所提意见，本院结合在案证据综合评析如下： 一、关于毛国民是否有纠集他人及构成故意伤害罪的问题。 1.监控录像显示案发当晚23时28分许，涉案两辆车前后几乎同时到达作案现场，停车后两辆车下来多名男子，随后与被害人发生打斗，并有追打行为，期间，可见被害人张亮有争夺对方人员手中疑似钢管刀的行为及对方人员中有砍人的动作，约2分钟后，约七八名男子（其中有人持钢管刀）一起往上述两辆车的方向走，且被害人张保顺辨认出该七八名男子中有毛国民、毛大俊、毛俊杰、单建坤，被害人张亮、证人何某、闫某华、同案人单建坤辨认出与张亮拉扯争夺的毛大俊；2.被害人张保顺证实案发当晚，毛国民打了四个电话给他说老婆绩效被扣要他赔钱，他说他没有动，那段时间他请假回家了不知情，二人在电话中发生争吵，后单建坤又两次打电话过来要了他的地址，他就联系何某、闫某华要他们过来给自己作证，他与单建坤、毛国民见面后，单建坤、毛国民先动手打他，其他人也围上来，他见状往路口方向跑，毛国民等人追他至路口时，他背部被砍了一刀倒在地上，被对方围着用脚踹，后对方听到自己老婆说要报警，就分别上了两辆车离开；并有证人马某的证言，通话记录等证据予以佐证；3.被害人张亮证实其当时接弟妹电话说毛国民因为工资奖金问题约张保顺面谈，让他去现场照看，防止谈不拢发生冲突，他去到现场附近时看到数名男子，其中约四名男子从两辆车的后尾箱拿出钢管材质刀柄的砍刀追砍张保顺，张保顺被打倒在地，被围住拳打脚踢，他见状去拉开对方，并在与其中一名男子争夺砍刀时被对方殴打，期间，他叫马某报警，对方人员听到报警就想走，他去抓黑色小车副驾驶位的毛国民，毛大俊、张龙坤就过来打他，他就把毛国民放了，后他又抓住焦荣幸，毛国民他们坐了两辆车离开；4.证人何伟证实其看到毛国民、毛大俊、毛俊杰和四、五名男子追张保顺，其中有人拿钢管和钢管刀，没留意毛国民有没有打到张保顺，张保顺受伤躺在地上后，毛国民他们就一起走路过去他们车那里，坐两辆车离开；5.证人闫某华证实其看到毛国民、毛大俊、毛俊杰、单建坤在那里，有七、八个人围着张保顺打，张亮去拉架，后面又有人打张亮，张亮就和人打起来，场面很混乱，具体谁打到张保顺、张亮不清楚，毛国民一方的人员中有人持钢管和焊了砍刀的钢管，张保顺倒在地上后，毛国民他们就走到他们小车那里离开，期间，张亮抓获其中一名男子即焦荣幸；6.同案人焦荣幸指证毛国民因喝醉酒打电话给对方说自己老婆的工资被扣并与对方发生争吵，后毛国民叫了毛大俊、毛俊杰过来，毛大俊、毛俊杰各开一辆车过来后，他们和张龙坤、“胖哥”、“啊杰”、单建坤等约十名男子就一起坐该两辆车去至沙河路，当时，两辆车的很多人都下车了，他下车时看到对方一名男子倒在地上,然后爬起来,毛大俊他们就和那名倒地男子以及对方第二名男子打在一起,其他人也都帮打对方该两名男子即被害人张保顺、张亮，不清楚毛国民和单建坤有没有动手，张保顺、张亮有使用钢管，毛大俊他们有使用上面焊有刀具的钢管刀，后听到有人喊报警，他就推毛国民上车副驾驶位，单建坤开车载毛国民等几名男子离开,他就被张亮抓住；且焦荣幸系当场被张亮和公安人员控制住，其归案后的供述可排除串供可能，相对客观、真实，可信度较高；且其关于案发起因、己方打架工具、参与人员等作案情况的供述与被害人张保顺、张亮，证人何某、闫某华、马某、林某安的证言及监控录像、伤情鉴定等证据基本吻合，应予采信；7.毛国民称毛大俊、毛俊杰是其亲侄子，而毛国民等人归案后关于毛大俊驾车载毛国民、单建坤到场后，毛国民一下车就被张保顺持钢管打，单建坤立即把毛国民塞上车并驾车先带毛国民回去，不知道毛俊杰、张龙坤等人也去到现场，等到后来毛大俊和张龙坤、毛俊杰一起回来才知等辩称，明显与同案人焦荣幸的供述、上述被害人陈述、证人证言及监控录像不符；且依上述辩称，毛国民、单建坤系丢下毛国民的亲侄子毛大俊一人在场被对方打且自己也不采取报警等任何解救措施，也明显不符合常理常情。综上，上述证据相互印证，足以证实上诉人毛国民仅因怀疑张保顺扣自己老婆工资绩效、与之发生争吵后就伙同他人驱车前往张保顺处与之发生打斗，可见其纠集他人作案的行为及其和同案人伤害他人的故意明显，并共同致张保顺重伤、张亮轻伤，其和同案人的行为均已构成故意伤害罪；另，现有证据虽不足以证实毛国民有直接实施殴打行为，不足以证实张保顺、张亮所受损伤是毛国民的行为直接所致，但毛国民系本案的引发者和纠集者，其在案发现场并未制止其他同案人的伤害行为，还跟同案人一起追张保顺，后又一起逃离现场，作为共同犯罪，其应当对自己与同案人的犯罪行为所共同造成的危害后果承担法律责任。 二、关于毛大俊是否属于主犯的问题。 同案人张龙坤、焦荣幸均称其下车看到毛大俊已经与对方打起来；同案人毛俊杰证实打斗过程中毛大俊有夺张亮的钢管并用钢管打了对方几下；被害人张保顺、张亮、证人何某、闫某华证实毛大俊有参与殴打张保顺，其中，张亮称毛大俊还打了他。综上，上诉人毛大俊虽系被纠集参与作案，但其驾车搭载同案人毛国民、单建坤等人前往被害人处参与打斗，作案积极，据此，原判认定其为主犯，并无不当。 三、关于被害人过错问题。 鉴于上诉人毛国民一方与被害人一方关于谁先动手各执一词，且本案系毛国民一方主动驱车前往被害人处进行打斗，因此，现有证据不足以证实被害人具有刑法意义上的过错。 四、关于本案的量刑问题。 本案中，上诉人毛国民系本案引发者和纠集者，上诉人毛大俊、毛俊杰在打斗过程中有持械殴打被害人，作案积极，均在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人单建坤、焦荣幸被纠集参与作案，参与殴打的程度较轻，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人毛国民曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人毛大俊当庭认罪态度较好，可以从轻处罚。原判在本案犯罪事实基础上，已综合考虑各上诉人归案后的供述情况，认罪态度及主从犯地位等情节，对各上诉人在法定刑内判处并予区别量刑，量刑并无不当。 综上，上诉人毛国民、毛大俊及其辩护人所提原审定罪事实不清、量刑过重等意见，经查不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人毛国民、毛大俊、毛俊杰、单建坤、焦荣幸结伙故意伤害他人身体，致一人重伤二级，一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人毛国民、毛大俊、毛俊杰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人单建坤、焦荣幸在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均可减轻处罚；上诉人毛国民曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；上诉人毛大俊当庭认罪态度较好，可以从轻处罚。上诉人毛俊杰、单建坤、焦荣幸提出的撤回上诉申请符合法律规定，应予准许。上诉人毛国民、毛大俊及其辩护人所提意见，经查不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、准许上诉人毛俊杰、单建坤、焦荣幸撤回上诉。 二、驳回毛国民、毛大俊的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈旭均 审 判 员 尹巧华 审 判 员 杜 亮 二〇二〇年四月三十日 法官助理 陈浩辉 书 记 员 陈芷慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。