山东省青岛市市南区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁0202行初192号 原告青岛联信高新技术有限公司，住所地青岛市市**会昌路**，统一社会信用代码91370200264608538C。 法定代表人杜杰，经理。 委托代理人王文兰，山东新和律师事务所律师。 委托代理人毛瑛洁，山东新和律师事务所律师。 被告青岛市市南区综合行政执法局，住所地青岛市市**宁夏路**。 法定代表人肖辉，局长。 出庭负责人刘正峰，副局长。 委托代理人朱永，山东汉通律师事务所律师。 原告青岛联信高新技术有限公司诉被告青岛市市南区综合行政执法局限期拆除决定一案，于2018年8月21日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年10月16日公开开庭审理了本案。原告委托代理人王文兰、毛瑛洁，被告负责人刘正峰及委托代理人朱永到庭参加诉讼。本案于2019年2月19日中止审理。本案现已审理终结。 2018年1月20日，被告青岛市市南区综合行政执法局向原告青岛联信高新技术有限公司作出南综法拆决字〔2018〕第14001号《限期拆除决定书》：经查实，你单位在市南区区域内共设置亭体78处，未办理建设工程规划许可证的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第一款第（二）项和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，本机关决定对你（单位）作出如下行政处罚：责令你（单位）于2018年1月23日前自行拆除上述亭体。 原告青岛联信高新技术有限公司诉称，一、被告认定事实错误。涉案“多媒体信息亭”自2001年开始筹划建设，青岛市政府将该项目定位为“我市信息化、数字化城市的基础工作，被列为我市迎奥运工程重点项目”，是“公众日常生活的必须设施”和“长期服务的基础工程”，并明确“信息亭是城市建设的基础工程，该项目是一项长期服务的基础工程，投资巨大，在建筑性质的认定上要有别于普通的临时建筑，应长期使用适时更新”。这种对信息亭的定位，应理解为行政许可的范畴，涉案信息亭项目确认信息亭不属于临时建筑，而是可长效使用的建筑。青岛市规划局市南分局颁发《青岛市临时建设工程规划许可证》（青规南临字〔2005〕6号）行为，违背了政府对信息亭立项的初衷目标和原意，也未告知相对人从长期有效建筑变为临时建筑的理由和原因及变更后的救济程序和办法。原告曾多次申请办理规范的手续，规划部门却不予审批，由此造成的后果由原告承担是不合理的。二、被告适用法律错误。信息亭所有审批建设行为均发生在2008年1月1日《城乡规划法》实施之前，且该法未明确溯及既往。按照实体法从旧的原则，在原告已经取得规划等建设手续的情况下，应依据当时的法律法规进行审查。即使被告认为原告未办理建设工程规划许可证，依据其所使用的《城乡规划法》第六十四条的规定，应区别情形，分层次进行，被告直接限期拆除的行政行为显然是适用法律错误。根据青岛市政府相关文件，信息亭项目完全可以通过包装、变更地址等措施适应城市建设发展需要，被告应先责令原告采取措施消除影响，而不是直接作出限期拆除决定。三、被告作出行政行为的程序违法。对涉案建筑物的定性和处置应由规划部门进行，被告属于越权执法。被告作出的涉案拆除决定直接导致部分岗亭设置的ATM机被拆除，致使权利人利益受损，而被告却未将相关权利人列为第三人，程序违法。四、被告针对同样事实，先后作出三次不同的认定，执法不规范、不统一。2007年，被告以违反《青岛市城市市容和环境卫生管理办法》为由拆除了信息亭；2017年被告作出《限期拆除决定书》，按临时建筑超过批准期限，违反《城乡规划法》第四十四条第一款、第六十六条规定予以拆除；2018年被告作出涉案限期拆除决定书，以原告未办理建设工程规划许可证，违反《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条规定为由要求予以拆除。五、涉案信息亭为合法项目。自2001年该项目获得市发展计划委员会立项批复以来，市政府多个文件确认该项目的规划及选址，2010年，该项目作为青岛城市综合数字化服务亭通过验收。原告作为该项目投资人，在硬件、软件上投入了几千万资金。该项目建成后，充分展示了我市在多媒体信息技术方面的建设成果，受到国家、省、市高度关注和认可，获得多项荣誉。上述情况足以说明该项目从立项、规划、建设、验收都依法履行了相关手续，并且基本实现了项目设立之初的定位和功能，该项目合法性毋庸置疑。六、被告违法拆除亭体，其中包括案外人投放的60多台A**机，给原告及案外人造成了损失，应当承担相应赔偿责任。七、鉴于信息亭项目由青岛市政府立项，经营多年，涉及市南、市北、崂山三个管辖区，强拆行为给原告造成了巨大经济损失，诉讼涉及三个基层法院，影响重大、复杂，依据最高人民法院《关于适用的解释》第五条、第六条的规定，本案应由青岛市中级人民法院审理。综上，请求1.依法撤销被告作出的南综法拆决字〔2018〕第14001号《限期拆除决定书》；2.判令被告赔偿原告经济损失1700万元；3.本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告撤回第二项诉讼请求。 原告向本院提交以下证据进行质证： 1.《青岛市临时建设工程规划许可证》（青规南临字〔2005〕6号），证明信息亭项目作为特殊新生事物，没有审批过70年或50年的长期建筑证就颁发了临时建设工程规划许可证作为过渡，该临时建设工程规划许可证法律依据严重错误，有关部门未正确履职，临时建设工程规划许可证到期前原告曾多次要求延期，但有关部门迟迟不予办理，临时建设工程规划许可证到期后信息亭项目仍客观合法存在，是为奥运项目配套的基础性工程； 2.《限期拆除决定书》（南综法拆决字〔2018〕第14001号）； 3.南综法拆公字〔2017〕第70006号《限期拆除公告书》和《限期拆除决定书》； 4.2005年4月22日《关于依法强制拆除非法占路亭体的请示》和《责令限期（改正）拆除通知书》； 证据2-4证明被告基于同样事实作出不同认定，适用不同法律，作出不同的决定，原告原已对南综拆决字〔2017〕第70006号《限期拆除决定书》提起诉讼，因政府承诺统一协调解决，原告撤回了起诉； 5.《青岛市发展计划委员会关于青岛通-多媒体地图户外公共触摸屏信息服务亭项目立项的批复》； 6.《关于青岛通多媒体信息亭信息工程项目投资单位的批复》； 7.《建设工程规划审查函复意见书》（青规函业字［2002］328号）、《建设项目选址意见书》（青规选址字（2002）343号）； 8.《关于青岛通--多媒体信息服务亭点位设置的意见》； 9.《关于设立青岛通多媒体信息亭有关问题的会议纪要》； 10.《关于下达青岛市2003年第二批固定资产投资项目计划的通知》； 11.《关于我市2008奥帆赛配套工程项目-青岛通多媒体信息亭第二批点位设置的意见》； 12.《关于2008青岛通多媒体信息亭设置情况的报告》； 13.2003年-2005年青岛市相关领导批示； 证据5-13证明青岛通多媒体信息亭项目是青岛市发展计划委员会立项的政府项目，由多部门联合签发点位意见，并被列为青岛市固定资产投资项目，是“一项长期服务的基础工程”，青岛市市南区规划局于2005年颁发的临时建设规划许可证只是办理的一个形式上的证件，与客观事实不符，被告据此作为决定书的证据是错误的； 14.（2007）日行初字第9号行政判决书及日中法建〔2009〕第1号司法建议书、山东省高级人民法院（2018）鲁行终字第13号行政判决书； 15.市相关领导于2007年3月27日、2007年3月30日的批示； 16.《关于进一步加快多媒体信息亭项目建设的意见》； 17.《关于多媒体信息亭项目建设有关问题的意见》； 证据14-17证明青岛通多媒体信息亭项目建设之初，是为2008年奥帆赛配套的项目，2008年后相关部门仍在批准该项目的建设，颁发临时建设规划许可证不符合该项目的初衷和客观事实，信息亭项目是具有公益性的基础工程，青岛市规划局及被告原上级主管部门审核认定该项目是合法的，并要求继续建设； 18.《关于青岛通多媒体信息亭有关情况的报告》； 19.《关于青岛通多媒体信息亭有关问题办理情况的报告》; 20.《关于青岛通多媒体信息亭投资单位产权的批复》； 21.《关于多媒体信息亭有关情况的反馈意见》； 证据18-21证明青岛通多媒体信息亭项目是由中共青岛市委对外宣传办公室和青岛市人民政府新闻办公室牵头，各相关部门共同参与的公益性基础设施，建设手续完备、程序合法。就信息亭项目的相关问题，由牵头部门进行协调，是能够保留并完善相关手续予以解决的； 22.《法律意见书》，证明代理人接受委托后，根据事实与法律对该信息亭项目的合法性进行论证，有理有据； 23.《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》； 24.马怀德《法治政府建设的基本要求》； 证据23-24证明原告是信息亭项目中信息亭的产权人，政府部门应信守承诺，结合案件事实，本案符合国家保护产权人的规定，有关部门应该高度重视，妥善解决。 25.青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202行初269号案卷材料，证明被告认可原告证据14-17的真实性； 26.青规南临字（2005）6号多媒体信息亭编号位置图，证明本案涉及的78个亭体都在临时建设工程规划许可证中； 27.《东海路施工区域青岛联信高新技术有限公司信息亭临时移位工作会议纪要》和《关于迁移亭体的证明》； 28.青规选址字（2002）343号《建设项目选址意见书》； 29.（2003）临字49-54号、58号、60-61号《青岛市临时建设工程规划许可证》； 30.涉案信息亭明细表； 证据26-30证明涉案亭体规划许可情况。 被告青岛市市南区综合行政执法局辩称，一、涉案的78处“多媒体信息亭”系违法建筑，未取得建设工程规划许可证事实清楚。根据上级会议纪要及督办单要求，对原告在青岛市市南区区域内设置的78处信息亭进行查处。原告工作人员在接受被告询问时，也认可该项目在2002年立项至今未办理过建设工程规划许可证，并称2005年青岛市规划局曾要求各区办理规划手续，但因创城工作，信息亭的规划手续陷入停止。原告提交的多份文件均为涉案信息亭项目的前期批复性文件，项目的建设最终要向规划部门申报手续，由规划部门核发相应的建设工程规划许可证，确定使用用途和使用期限。而本案涉及的78处信息亭自2006年起从未办理建设工程规划许可证，2005年市南区规划局核发的《临时建设工程规划许可证》附注2明确注明：使用期满及国家建设时须无条件拆除。综合上述事实，涉案的78处“多媒体信息亭”系违法建筑，占压人行道，有重大安全隐患且未办理建设工程规划许可证长达十多年的事实清楚，属于必须拆除的违法建筑。二、被告适用法律正确。虽然原告认为所有审批建设行为均发生在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，但涉案信息亭作为违法建筑自2006年12月31日已超过使用期限，违法状态持续至今，达十多年之久，因此，涉案的78处“多媒体信息亭”未办理建设工程规划许可证的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，被告根据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第二项及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出涉案《限期拆除决定书》适用法律正确。三、被告作出涉案《限期拆除决定书》程序合法。被告根据查明的事实及相关法律规定，先后向原告作出《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》并送达原告，程序合法，在拆除涉案违法信息亭前，青岛市城市管理委员会多次召开协调会议并分别致函多部门请求配合和协助，充分考虑了各类安全隐患和金融、电力、通信的安全。四、原告主观认为被告执法不规范、不统一，针对同样事实先后作出三次不同认定的理由不能成立。2005年《中华人民共和国城乡规划法》尚未出台，被告依据当时现有的法律、法规作出行政处罚措施是正确的。2017年被告《限期拆除决定书》涉及的五四广场周边11个信息亭曾在2005年取得建设工程临时规划许可，但到期后未申请延期且超过批准期限后未拆除，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款、第六十六条的规定作出限期拆除决定适用法律正确。涉案《限期拆除决定书》涉及的市南区78个信息亭均未办理建设工程规划许可证，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的第一款、第六十六条的规定作出限期拆除决定适用法律正确。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求。 被告向本院提交以下证据进行质证： 1.询问（调查）笔录、授权委托书，证明原告违法事实，涉案78处亭体未办理建设工程规划许可证； 2.《限期拆除告知书》及送达回证，证明2018年1月16日被告向原告送达了《限期拆除告知书》； 3.《限期拆除决定书》及送达回证，证明2018年1月20日，被告向原告送达了《限期拆除决定书》； 4.《关于督促查处违法占路亭体行为的通知》6份，证明市治违办致市南区治违办要求对市南区主要路段亭体占压人行道，影响市容环境和行人通行等现象予以处置； 5.《关于对督办违法占路亭体进行二次督查的通知》4份，证明市治违办致市南区治违办要求对市南区主要路段亭体占压人行道，影响市容环境和行人通行，影响建设美丽青岛三年建设实施方案等现象予以处置； 6.《关于开展全面提升城市环境品质建设美丽青岛三年行动的实施方案》，证明青岛市委办公厅、青岛市人民政府办公厅要求全面治理违法建设； 7.《“美丽青岛行动”城市运行与公共服务保障提升专项方案》，证明青岛市城市管理委员会要求在2018年1月31日前，对重要区域各类违法建筑集中实施清理拆除； 8.《多媒体信息亭治理工作专题会议纪要》，证明青岛市城市管理委员会要求在2018年1月31日前拆除所有占用城市道路的多媒体信息亭； 9.《关于协助做好多媒体信息亭整治工作的函》，证明青岛市城市管理委员会办公室分别致函多家部门和单位要求协助拆除涉案违法建筑； 10.《关于协助拆除占路信息亭的函》3份，证明被告分别致函多家部门和单位请求协助拆除涉案违法建筑。 经庭审质证，被告对原告证据质证如下：证据1真实性认可，证明事项有异议，原告未办理市南区规划局颁发的临时许可；证据2-4真实性认可，证明事项有异议，作出三次不同认定是基于当时的法律规定和不同的事实认定，原告不能以该等证据证明被告本次处罚不合法；证据5-13真实性认可，证明事项有异议，原告提出了项目的合法性，但不能作为违法理由，应当按照城乡规划法的相关规定办理相关许可手续，这些文件代替不了合法亭体的手续；证据14-17真实性不确定，与本案无关，不能代替法律规定；证据18-19真实性无异议；证据20-21真实性不确定；证据22-24与本案无关，即使信息亭项目合法，但其未办理规划许可证的事实证明其是违法建筑，应予拆除；证据25真实性认可，对证明事项有异议；证据26真实性无异议，证明事项有异议，无法证明涉案78处亭体都涵盖在该临时规划许可证内，即使有部分亭体在临时规划许可证内，该临时规划许可也已超期，应按照没有办理规划许可证处理；证据27真实性无异议，但该会议纪要不具有法律效力，也与本案无关；证据28真实性无异议，与本案无关，只是信息亭项目的前置程序，不能证明涉案亭体已办理建设工程规划许可证等合法手续；证据29真实性无异议，只能证明部分信息亭2003年至2004年办理了临时建设工程规划许可，到期后未办理延期且未办理新的规划许可，应视为未办理，涉及的信息亭均为违法建筑；证据30真实有异议，被告提交的涉案信息亭明细为89处，不包含单县支路与单县路交界处1处亭体，其中五四广场的11处亭体与本案无关，涉案78处亭体不论是否办理过单个许可，还是包含在300点位以内的，自2006年12月30日后均未办理规划许可手续，根据城乡规划的相关规定，视为未办理建设工程规划许可证，是违法建筑。其中多个信息亭被原告移位，占用公共场地，未办理相关手续，都属于违法设置，应予拆除。 本院对上述证据认证如下：证据1-13、证据18-19、证据25-29的真实性被告无异议，本院予以确认；结合证据25，被告对证据14-17、证据20-21的真实性在另案中予以确认，本案被告虽不认可该等证据的真实性，但未能充分说明理由或提供相关证据，故本院对该等证据的真实性予以确认；证据22原告代理人法律意见，不符合证据形式，本院不予认证；证据23-24与本案不具有关联性，本院不予审查；证据30属于原告单方陈述，不能作为证据使用。 经庭审质证，原告对被告证据质证如下：证据1真实性无异议，笔录中的表述不客观不真实，不能作为认定事实的依据，路某认为未办理建筑工程规划许可证与事实不符；证据2-3真实性无异议；证据4-5真实性不认可，没有公章，合法性无法认定，不能作为被告认定事实和作出具体行政行为的依据，该通知认定的数字不准确，第一次通知了九十处，被告查处了八十余处；证据6-9与本案无关，不能作为被告认定事实和作出具体行政行为的依据；证据10与本案无关，无法确认真实性，只是被告的发函，不能作为本案依据。 本院对上述证据认证如下：证据1-3的真实性原告无异议，本院予以确认；证据4-10系行政机关公文，本院对该7组证据本身的真实性予以确认。 经审理查明，2018年1月16日，被告在对原告工作人员进行询问后，作出南综法拆告字〔2018〕第14001号《限期拆除告知书》，认为原告在市南区区域内设置的78处亭体未办理建设工程规划许可证的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第一款第（二）项和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令原告于2008年1月23日前自行拆除涉案亭体。被告在该告知书中告知了原告享有陈述、申辩的权利。2018年1月20日，被告作出南综法拆决字〔2018〕第14001号《限期拆除决定书》，责令原告于2018年1月23日前自行拆除涉案亭体。后涉案78处亭体被强制拆除。原告不服，遂提起本案诉讼。 另查明，涉案多媒体信息亭项目自2001年开始立项建设。2002年11月12日，青岛市规划局向原告出具“青岛通多媒体信息亭项目”的《建设项目选址意见书》。2003年7月8日，青岛市规划局市南分局向原告颁发了9处亭体的《临时建设工程规划许可证》，使用期限为2003年6月30日至2004年6月30日。2004年3月24日，青岛市规划局印发《关于2008年青岛通多媒体信息亭设置情况的报告》，由多部门联合对第二批300座多媒体信息亭进行选址定点，该报告称“建设单位可依据意见中确定的多媒体信息亭的位置，到所在区规划分局办理相关审批手续”。2005年3月21日，青岛市规划局市南分局向原告颁发青规南临字〔2005〕6号《临时建设工程规划许可证》，为原告建设85处多媒体信息亭颁发临时建筑许可，使用期限为2005年3月16日至2006年12月30日。 在上述临时建设工程规划许可证到期后，原青岛市市南区城市管理行政执法局、青岛市城市管理委员会分别同意对部分信息亭进行移位。规划、城市管理委员会等市级有关部门出具意见，要求推进涉案多媒体信息亭项目。 2017年12月至2018年3月，青岛市违法建设治理工作领导小组办公室多次要求对青岛市市南区主要路段的多处亭体违法占压人行道（盲道）现象进行处置。2018年1月15日，青岛市城市管理委员会召开多媒体信息亭治理工作专题会议：根据《关于开展全面提升城市环境品质建设美丽青岛三年行动的实施方案》和市政府有关会议要求，我市组织对非法设置、占路经营的亭体进行治理。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第（二）项规定“市和各区城市管理行政执法机关依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为”。根据上述规定，被告青岛市市南区综合行政执法局对辖区内违反规划的违法建设行为具有查处职权，本案被告主体适格。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”涉案多媒体信息亭无现行有效的《建设工程规划许可证》事实清楚。但该等亭体是属于超过批准期限的临时建设还是自始未取得建设工程规划许可，被告仅以一份询问笔录无法查清，进而导致法律适用不准确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对于未取得建设工程规划许可的建筑，区分不同情形规定了不同的处理方式，并非直接限期拆除。被告应当以事实为依据，结合原告涉案违法行为的性质、情节等，作出适当的处理决定。考虑到涉案项目的设立、建设和运行情况，直接责令限期拆除，确实存在调查不充分，处置不当。因涉案78处亭体已被强制拆除，本院对被告作出的限期拆除决定不予撤销，而是依法确认该行为违法。另，1990年至2007年实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条对在城市规划区内建设行为需经过规划部门核发建设工程规划许可亦进行了规定，被告适用查处时实行的《中华人民共和国城乡规划法》进行执法并无不当。关于原告主张被告作出的涉案《限期拆除决定书》遗漏第三人，因未提交证据证明，本院对其该项主张不予支持。关于原告主张被告针对同样事实先后作出三次不同认定，因该不属于本案审查范围，本院不予审查。综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定,判决如下： 确认被告青岛市市南区综合行政执法局于2018年1月20日作出南综法拆决字〔2018〕第14001号《限期拆除决定书》的行政行为违法。 案件受理费人民币五十元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  曲亚男 人民陪审员  胡娟娟 人民陪审员  范 伟 二〇二〇年四月三十日 书 记 员  毛佩瑜