湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0192民初4589号原告：深圳市木雅园林股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田街道福民社区滨河大道**爱地大厦**1501-1。法定代表人：李长清，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，湖北览岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑伟，湖北览岳律师事务所律师。被告：武汉华侨城实业发展有限公司，住所，住所地：湖北省武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道**div>法定代表人：刘升勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴丹，该公司员工委托诉讼代理人：鄂艳萍，湖北大晟律师事务所律师。原告深圳市木雅园林股份有限公司（以下简称：原告）诉被告武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称：被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄桂武独任审理。因案情复杂，本案依法转为适用普通程序由审判员黄桂武担任审判长，与人民陪审员李红琳、刘军组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，双方当事人申请庭外和解至今未果。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告诉请判令：1、由被告向原告支付工程欠款405945元及逾期付款违约金69647.25元；2、由被告向原告退还保证金50000元；3、由被告承担本案诉讼费、保全费等费用。事实与理由：2012年2月，原被告就武汉华侨城生态文化乐园小苗绿化种植工程签署了《苗木种植合同》，约定：由原告为被告的武汉华侨城生态文化乐园小苗绿化种植工程进行具体施工建设，工程款总金额为1352945元，合同签订后五个工作日内由原告向被告支付5万元履约保证金（在合同履行完毕后无息退还给原告），该工程开工日为2012年2月20日，工期为两个月。上述合同签订生效后，原告依约履行了其全部合同义务，而截止原告提起诉讼之日被告尚欠原告405945元工程尾款未支付。对于被告的欠款，原告在与被告的合同履行期间通过不同方式持续向被告催讨。2017年6月5日还通过邮寄书面催款函件方式向被告催讨工程尾款，但被告仍然拒不支付，也不与原告对账结算。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告辩称：一、根据原告的陈述，案涉合同至今未结算，故我方不应支付违约金，原告认为我方转移占有涉案苗木的日期早在2014年9月28日之前，即早在该日期之时原告就知道或应当知道自己的权利受到侵害，基于该事实发生在《民法总则》的施行之前，自权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日至《民法总则》施行之日，已经超过两年，诉讼时效已经届满，原告丧失了本案的胜诉权。二、根据原告的起诉状推断，其主张的拖欠工程款405945元是以合同价款1352945元扣减我方已经支付的947000元计算得来，根据原告提供的结算书，计算的总价为1267291.32元，故原告提交给法庭的结算依据前后矛盾，诉讼主张不明，原告主张的逾期付款违约金计算错误，合同总价款的5%应当为67647.25元，根据涉案合同4.2条的规定，本案的结算方式为据实结算，综合单价不变，故剩余价款应当根据涉案合同的实际履约情况予以确定，由于原告没有根据涉案合同8.2.7条提交完备的竣工结算资料，导致实际履约情况无法核实，我方才没有支付余款，因此，没有进行结算的责任不在我方，且截止到目前为止，通过原告提交的证据材料，无法证明存在相关隐蔽工程，终验表所载明的面积与结算表所主张的面积差异巨大，无法证明原告履行了相应的合同义务，因此，原告的第一项诉请缺乏事实及法律依据。三、关于履约保证金，原告没有实际交付，我方没有在工程进度款中予以抵扣，所以不存在退款的问题。合同价款1352945元的70%即947000元。关于履约保证金的问题，因为原告并未办理最终结算，也无法证明合同履行完毕，所以要视最后的具体情况来定。我方的惯例是从应付工程款中扣除保证金，原告也未实际支付过该保证金。原告为证明其主张和诉讼请求，提供证据如下：1、《苗木种植合同》（生态文化乐园小苗绿化种植），工程现场签证审批表，增加工程签证单，工作联系函，验收记录表，验收单，结算书，证明，原告对被告发包的案涉工程进行了实际施工建设并已经全部通过竣工验收，完成现场养护交接；原告实施的案涉工程的合同总价款为1352945元；原告进行了工程结算申报，被告拒不结算确认。2、编号为00242360发票复印件，农业银行深圳南新路支行客户回单，证明，原告收到被告支付的本案工程款合计947000元。3、催款联系函，邮寄送达信息单，证明，原告对被告进行了工程尾款催收。4、竣工图，证明，原告已经完成了涉案工程，且被告已经进行了竣工验收。被告的质证意见为：1、对《苗木种植合同》（生态文化乐园小苗绿化种植）的真实性无异议，但该合同证明不了原告按照涉案合同履行了全部的合同义务，也没有通过竣工验收，只能证明合同总价款为1352945元但不代表合同的最终结算价款为该金额，应当针对原告的履约情况进行扣减。原告提交的工程现场签证审批表、增加工程签证单、工作联系函为一套材料，为了证明存在增加工程量，由于签字人员均已离职，且没有加盖公章，真实性不予认可。李贵聪系我公司欢乐谷分公司的现场工作人员，不是我公司的现场工作人员，其签字对公司不发生法律效力。工程现场签证审批表是做审批用，不代表已完成了该工作量，我公司工作人员肖鹏也不是现场负责人，不具备确认工程量的授权。根据原被告之间的所有合同的验收证明单显示双方的交易惯例为工程量确认必须加盖公章。对验收证明单的真实性不予认可，被告申请了公章真实性鉴定，由于原告拒不提供检材被退回，推定被告主张成立，且现场鉴定情况与验收证明单出入巨大，因此是不真实的，初验只证明了原告首次交付的苗木，可能存在经过养护后死亡规格品相不达备注标准的情况，因此不能作为结算依据。终验证明单真实性不予认可，理由同上，且终验的目的是为了满足支付工程进度款的需要，根据合同约定，初验之后应当养护一年，一年养护期满且原告交付竣工结算资料经我方验收合格后10个工作日内据实办理结算，付清余款，因此提交竣工报告之前的手续即为终验，不能用于证明其他事项，且也不真实。因此，单纯的终验证明单不能证明合同的实际履行情况，且根据该终验证明单，不存在任何隐蔽工程，预结算表所主张的结算面积差异巨大，证明不了原告完成了合同约定的工作量。对结算书的真实性、合法性、关联性均有异议，我方认为该证据系原告单方制作，我方不予认可，原告也没有提交可供核算的其他证据佐证，缺乏完整的证明力，与原告的起诉状、终验证明单相互矛盾，证实了原告提供的数据不真实，不能作为证明其主张的依据，上述所有的证据都不能证明原告完成了合同约定的工作量，通过了竣工验收，进行过申报。根据证据显示没有出现任何隐蔽工程，即所谓的垃圾清理、河沙回填、土方回填、泥炭土的签证，原告也没有提供工作记录、工程量计算底稿、隐蔽工程的工作记录相佐证，根据终验验收证明单所列的所有种植苗木的品种面积，我方累加的平方数约为23000多，而根据原告提交的结算书累加的平方数约为9000多，差距巨大（上述平方米的计算没有包括隐蔽工程）。2、对发票、银行客户回单的真实性均无异议，我方确实支付了原告方947000元。3、对催款联系函、邮寄送达信息单的真实性无异议，我方也收到了，但对证明目的有异议，针对本案合同，从2014年9月28日起计算至2017年6月7日，原告的诉请已经超过了诉讼时效，原告主张双方没有进行结算，正是因为原告没有通过诉讼或者提供合同约定的结算手续，才导致这一结果，正好印证了原告怠于行使其权利。根据催款联系函显示，截止到2017年6月5日，我方尚欠原告工程款与起诉状中所主张的总金额严重不符，两者必然有一个是不属实的。该证据证明不了原告近年来持续通过电话或上门的方式催款的事实，却恰好印证了原告此前从未找过被告，通过邮寄送达催款函是原告实施的规避法律的行为，目的是企图通过催款行为达到中断诉讼时效的法律后果，债权本身已经消灭，就不存在违约金计算的问题，且通过催款函中断诉讼时效是在借款合同中才能起到的效果，该规定在本案中不适用。4、对竣工图的真实性不予认可，根据JGJ/T185-2009建筑资料管理规程附录D关于竣工图绘制的第五条规定，竣工图应当有相关责任人的签字，而该案中所使用的竣工图下面的签名系盖章，并非签字，不能证明其真实性，且该负责人早已离职，根据原告向法庭提交竣工图的时间来看，存在之后补盖或者自行私刻等各种可能，根据合同工期推定完工日期与竣工图落款日期相差几年，竣工图存在明显的造假嫌疑，该竣工图因缺失发包方具体相关责任人的签字，也未加盖公章，不应对被告产生法律效力。被告提交的证据如下：1、《苗木种植合同》，证明，双方之间存在合同关系，根据合同约定，办理结算应满足一定的条件，其中6.1.3条规定了付款期限应该是满足一年养护期满且原告交付竣工结算资料经我方验收合格后10个工作日内据实办理结算，付清余款，根据该合同的7.8.2条，移栽和养护期结束验收后工程具备竣工验收条件，乙方（原告）按照竣工验收有关规定向甲方（被告）提供完整的竣工验收资料和竣工验收报告，甲方组织进行验收，根据合同8.2.7条，规定了竣工结算必需提交的资料，原告未履行上述合同义务，我方没有违约。2、付款凭证，证明，在本案合同中我方实际向原告付款947000元。原告的质证意见为：1、对《苗木种植合同》的真实性无异议，双方存在合同关系，但对关于价款结算的证明目的有异议，关于6.1.3条款的约定，即使约定是客观属实的，合同履行期间一年养护期早已届满，我方相关的竣工验收资料早已向被告提交，被告方也对案涉合同的苗木进行了初验和终验，事实上被告方的付款条件已经客观上具备了，6.1.3的条款没有将被告方所主张的付款条件作为其不予支付价款的条件，所以被告方是单方面的将合同结算的条件与其付款的条件混淆在一起，从而达到其拒不支付涉案工程款项的目的，故我方对被告的证明目的不予认可。2、对付款凭证无异议，我方收到了被告支付的947000元。在本案审理过程中，双方当事人对于涉案工程的实际工程量无法达成一致，经当事人申请，本院依法委托湖北大有工程咨询有限公司对涉案工程的实际工程量进行了司法鉴定。该公司出具了鉴咨字[2018]第0843-1号《对武汉华侨城生态文化乐园小苗绿化种植工程核定涉案工程的实际工程量鉴定意见书》，该意见书关于涉案苗木部分的意见为：对武汉华侨城生态文化乐园小苗绿化种植工程核定涉案工程的实际工程量鉴定过程中鉴定机构发现施工合同清单中种植苗木的数量、品种与种植苗木工程质量验收（终验）证明单、竣工图中种植苗木数量、品种有增减变化，但种植苗木工程质量验收（终验）证明单中苗木的数量、品种与竣工图中苗木的数量、品种不一致，且多次现场勘查实测实量中核对又与施工合同清单、种植苗木工程质量验收表（终验）证明单、竣工图中种植苗木的数量、品种也不一致。现场勘验时因深圳市木雅园林股份有限公司未出场，且武汉华侨城实业发展有限公司对深圳市木雅园林股份有限公司的实际种植范围不十分确定，鉴定过程中鉴定机构无明确基准参考，故鉴定机构不能明确给出确定的鉴定结论。当事人围绕诉请提交了证据，经庭审举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对其他证据及欲证明的事实本院结合案情综合认定。经审理查明：原告（乙方）与被告（甲方）双方签订《苗木种植合同》一份，该合同约定原告以包工包料、包苗木成活率、包施工管理费及各项税费的方式承包被告武汉华侨城生态文化乐园小苗绿化种植工程。承包范围：乙方提供《苗木种植清单》中的苗木，包苗木运输、起挖、种植、支撑、绑扎等技术措施，包栽种，包成活，包养护期2年（乙方交付苗木后按甲方要求种植完毕且竣工验收后养护2年）并负责确保成活率达到100%；苗木规格、数量详见附件《苗木种植清单》。工程开工日期为2012年2月20日，苗木全部囤养在甲方指定地点日期为2012年4月20日前，工程工期60个日历天（含节假日在内）。苗木交付时间为2012年4月20日前，栽种时间根据甲方需求栽种，苗木养护期为自初验之日起一年，苗木养护期从囤养到甲方指定囤苗地方并经甲方验收合格之日起计算。乙方对死苗进行补种的，苗木养护期从补种之日起相应顺延。合同价款为1352945元，结算计价方式为数量据实结算。乙方在本合同签订后5个工作日内向甲方支付5万元履约保证金，本合同履行完毕且乙方没有违约的，甲方将履约保证金全额无息退还给乙方。付款方式：乙方按《苗木种植清单》要求将苗木种植到甲方指定的区域后，经甲方初验合格后，按乙方完成的苗木形象进度及工程量的70%支付工程进度款，一年养护期满且乙方交付竣工结算资料经甲方验收合格后10个工作日内（苗木移栽费用及养护费按实际发生次数和时间据实结算），如没有发生死苗情况，则甲方据实办理结算付清余款。双方还对工程质量、竣工验收、双方的权利义务及违约责任等进行了约定，并约定“因甲方履行本合同违约时，甲方只赔偿乙方的直接损失，本合同项下甲方所应承担的违约金和损害赔偿金数额累计不超过本合同价款的5%。涉案合同附有《武汉华侨城生态文化乐园小苗绿化种植工程》相应的施工清单。签订上述合同后，原告陆续向被告提供了约定的苗木，进行了种植苗木的基础性工作如沙河回填、垃圾清理、土方回填等，并按被告的要求种植了苗木。2014年9月，因涉案工程范围内的旧彩车改造成鬼屋，原告根据被告的指令将彩车库背面区域的乔、灌木进行了移植，被告公司员工李贵聪、肖鹏等分别在《工程现场签证审批表》、《增加工程现场签证单》、《工作联系函》上签字确认。后，原被告通过随机抽验的方式对涉案苗木工程进行了初步验收，原告公司员工李华军在施工单位处签字确认并加盖公司公章，被告公司员工李宗洋、姜恬恬、李书君、尹纾等在《种植苗木工程质量验收证明单》及苗木质量验收记录表上面签字确认，并在建设单位加盖“武汉华侨城实业发展有限公司”印章。原被告分别在2015年1月24日、2015年1月26日对涉案苗木进行了终验。2015年1月24日，在《种植苗木工程质量（终验）验收证明单》上，原告公司员工李华军在施工单位处签字确认并加盖公司公章，被告公司员工李贵聪、刘念、李宗洋、姜恬恬等在检查意见处签字确认验收合格，并载明“已第三方测量，并随机抽验！详见记录！”字样，被告公司员工肖鹏、李文斌在建设单位处签字，并盖有“武汉华侨城实业发展有限公司”印章。《苗木质量验收记录表》对进行终验的苗木进行了具体记载，验收方式为逐株测量（第三方测量），验收意见为合格，参与验收签字处有李贵聪、刘念、姜恬恬、李宗洋签字确认。2015年1月26日，在《种植苗木工程质量（终验）验收证明单》上，原告公司员工李华军在施工单位处签字确认并加盖公司公章，被告公司员工李宗洋、姜恬恬等在检查意见处签字确认合格，并载明“面积第三方实测”字样，在建设单位处签字盖有“武汉华侨城实业发展有限公司”印章。《苗木质量验收记录表》对进行终验的苗木进行了具体记载，验收方式为第三方测量，验收意见为合格，参与验收签字处有李宗洋、姜恬恬、李华军签字确认。原告制作的结算书反映，涉案工程总价款为1261291.32元。被告在本案中已向原告支付工程款947000元。后，原被告因涉案合同的履行发生争议，故原告诉至法院，请求判如所请。在本案审理过程中，经原告申请，本院对被告名下价值人民币41万元的财产进行了查封、冻结，至2020年9月17日止，原告向本院交纳保全费2570元。本院认为，一、原被告签订《苗木种植合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。故根据原被告确认签字的《种植苗木工程质量（终验）验收证明单》、《苗木质量验收记录表》及原告制作的结算书等，本案工程的总价款为1267291.32元，因被告已支付947000元，应当予以扣减，故被告还应向原告支付工程款320291.32元。二、关于原告要求被告支付违约金的主张，结合本案证据及事实，被告虽拖欠部分工程款，但原告亦存在未付保证金结算、手续欠完善等行为，故对上述主张本院不予支持。三、关于原告要求被告返还履约保证金5万元的主张，原告未举证证实已付保证金，故对原告方的上述主张，本院不予支持。四、关于被告提出原告的诉请已经超过诉讼时效的意见，因双方并未办理结算，且原被告在同时期履行的一系列合同具有持续性，从合同主体、内容、性质等方面均联系密切，该系列合同中双方终验、管养交接等的时间持续至2015年12月，故对该主张，本院不予支持。据此，为保护当事人合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市木雅园林股份有限公司支付工程款320291.32元；二、驳回原告深圳市木雅园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9056元、保全费2570元，均由被告武汉华侨城实业发展有限公司负担（此款原告深圳市木雅园林股份有限公司已预交，被告武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内直接将11626元支付给原告深圳市木雅园林股份有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67，开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄桂武人民陪审员  李红琳人民陪审员  刘 军二〇二〇年四月二十九日书 记 员  季清香王泽