重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民初10号原告：新华信托股份有限公司，住所地重庆市江**北城一路**1-1、2-1、3-1、4-1，统一社会信用代码91500000202830053J。法定代表人：李桂林，董事长。委托诉讼代理人：杨梦婕，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田振兴，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：云南巨和南亚未来城商业管理有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区云山社区巨和美术小区******，统一社会信用代码915300000671225395。法定代表人：李弘，总经理。委托诉讼代理人：杨永利，男，汉族，1958年12月15日出生，该公司员工，住云南省昆明市五华区。第三人：云南万方房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市，住所地云南省昆明市盘龙区北京路世纪俊园********1530103563198110J。法定代表人：胡云河，总经理。委托诉讼代理人：杨永利，男，汉族，1958年12月15日出生，该公司员工，住云南省昆明市五华区。原告新华信托股份有限公司（以下简称新华信托）与被告云南巨和南亚未来城商业管理有限公司（以下简称巨和公司）、第三人云南万方房地产开发有限公司（以下简称万方公司）抵押合同纠纷一案，本院立案后，依法由审判员吴贵平担任审判长，与审判员章若微、人民陪审员柳明光组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新华信托委托诉讼代理人杨梦婕到庭参加诉讼，被告巨和公司、第三人万方公司的共同委托诉讼代理人杨永利第一次、第三次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新华信托向本院起诉，请求判决：1.请求确认原告对被告提供抵押的位于昆明市盘龙区商业房屋享有抵押权，有权在以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，优先受偿的债权金额为截止2016年8月20日的贷款本金、利息、罚息、违约金、律师费、公证费、鉴定费合计83257971.3元（包含本金6240万元、利息6552954.92元、罚息12700832.23元、违约金1189024.39元、律师费159329.27元、公证费142682.93元、鉴定费113147.56元）以及2016年8月21日起至全部贷款偿清之日止的利息、罚息（其中，以325062.63元为基数，按年利率13.5%计收；以5967221.15元为基数，按年利率15%计收；以5479648.75元为基数，按年利率15%计收；以34433555.27元为基数，按年利率16.5%计收；以2901219.51元为基数，按年利率15%计收；以8099634.15元为基数，按年利率16.5%计收；以794268.29元为基数，按年利率15%计收；以4399390.24元为基数，按年利率16.5%计收）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年10月16日，原、被告双方签订《抵押合同》(合同编号为：新华信托合同第T6270172号)。合同约定：l.被告为原告与第三人签署的《新华信托华锦92号·世博首岸项目贷款集合资金信托计划信托贷款合同》(合同编号：新华信托合同第T6270007号，以下简称《贷款合同》)项下第三人义务的履行，以其拥有的房屋向原告提供抵押担保，抵押担保的金额为l亿元；2.因履行该协议产生的纠纷，由原告所在地具有管辖权的法院解决。抵押合同签订后，原、被告于2013年10月l8日对抵押财产办理了抵押登记，但并未办理具有强制执行效力的公证，赋予《抵押合同》强制执行力。2016年4月l3日，原、被告针对变更《抵押合同》部分条款签署了《变更抵押登记协议书》(合同编号为：新华信托合同第X0010197号)，抵押担保的金额变更为6240万元及其利息(含逾期利息)、罚息、复利、违约金、实现债权的费用(诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费等)。但是，原告按照《贷款合同》约定向第三人发放贷款后，第三人多次逾期支付贷款本息，严重违反合同约定。因原告与第三人办理了具有强制执行效力的公证，赋予《贷款合同》强制执行效力，云南省昆明市华信公证处依据原告申请于2017年1月6日出具《执行证书》，原告据此已经向云南省高级人民法院申请强制执行，云南省高院裁定由昆明市中级人民法院负责执行，但原告至今仍未能得到任何清偿。原告认为，原、被告双方签订的《抵押合同》及《变更抵押登记协议书》真实有效，双方依据法律规定办理了抵押登记，原告对抵押房产依法享有抵押权。现第三人逾期偿还《贷款合同》项下的贷款本息，原告有权依照《抵押合同》及《变更抵押登记协议书》之约定实现抵押权。被告巨和公司辩称：本案原告的诉讼理由不成立，请求人民法院查明事实依法裁定驳回原告新华信托的起诉。首先，本案原告因具有强制执行力的公证债权文书，已于2017年2月21日依据云南省昆明市华信公证处(2017)云昆华信证执字第l号《执行证书》向云南省高级人民法院提起强制执行申请，云南省高级人民法院予以受理，并作出(2017)云执5号《执行裁定书》，该裁定书已发生法律效力并且正在执行过程中。原告在本案的诉讼请求以及所依据的事实和理由，明显是违反了“一事不再理”的法律原则和禁止重复诉讼的相关法律规定，债权人已经通过公证程序取得了执行依据，就不能另行寻求诉讼程序再次(重复)取得执行依据，其行为构成滥用诉权。因此，原告的诉讼行为已违反法律规定，其诉讼理由没有任何法律依据，依法应当予以裁定驳回。其次，债权人在已经取得具有强制执行力和生效的《执行裁定书》，并且已基于该公证文书向人民法院申请了执行，而又再行诉讼，牟取新的执行依据，违反了“一事不再理”的法律原则。根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条的规定，“当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。当事人、公证事项利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议的，人民法院依法不予受理，但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外”。依据上述规定，具有强制执行效力的公证债权文书与生效的判决书、仲裁裁决书一样，是人民法院的执行法律依据，当事人可以据此申请强制执行。公证债权文书的执行效力是基于债务人放弃了诉权，承诺接受强制执行，在执行程序开始后，未裁定不予执行前，原告再向人民法院提起诉讼，人民法院不应当受理，已经受理的，应当依法驳回起诉。因为案件处在执行状态时，当事人的起诉权已经消灭，只有公证文书被人民法院认为确有错误不予执行时，起诉权才可恢复。云南省高级人民法院已作出具有法律效力的裁定，指定由昆明市中级人民法院执行，并且昆明市中级人民法院已作出（2017）云01执392号《执行裁定书》，同时于2018年3月29日发出了执行公告“申请执行人新华信托股份有限公司与被申请人云南万方房地产开发有限公司、昆明安泰房地产开发有限公司、云南巨和房地产开发有限公司、胡云河合同纠纷一案，本院依据已经发生法律效力的（2017）云01执392号执行裁定书，已依法对：被执行人昆明安泰房地产开发有限公司名下土地及地上附着物进行评估，评估总价为：345548745元。现拟对上述房产进行拍卖。”事后就相同当事人、相同标的、相同法律事实和法律关系，并没有在《执行裁定书》发生效力且已经实际正在执行中发生任何的新情况的情形下，本案原告重复且再以《抵押合同》起诉被告的行为，完全已构成重复起诉和违反“一事不再理”原则，其行为不但依法无据而且违反法律及关相规定，不应当得支持。昆明安泰房地产开发有限公司名下土地使用权评估总价为345548745元，已经足以涵盖本案的标的，原告也可在该执行案中受偿。即使原告要行使抵押权，也可以以实现担保物权的特别程序进行，不应当提起本案诉讼。第三人万方公司的意见与被告巨和公司一致。审理中，双方举示了相应的证据证明其主张，本院组织双方进行了质证。依据当事人提交的证据，本院认定如下事实：2013年5月21日，原告（甲方）与第三人（乙方）签订新华信托合同第T6270007号《信托贷款合同》。合同约定：原告向第三人发放贷款3亿元，用于“世博·首岸”项目的后续开发建设，第一次发放2亿元，第二次发放1亿元，贷款期限为1.5年，自2013年5月至2014年11月。乙方到期不偿还本合同项下贷款本金及利息包括且不限于不能分期还款的，甲方有权要求乙方限期清偿或解除合同并要求乙方支付500万元违约金，同时对逾期借款(含本金及利息)按日计收万分之五罚息，直至清偿本息为止。2013年10月16日，原告（抵押权人、乙方）与被告（抵押人、甲方）签订新华信托合同第Ｔ6270172号《抵押合同》。合同约定：被告为原告与第三人签署的前述《信托贷款合同》）项下第三人义务的履行，以其所有的房屋向原告提供抵押担保；担保的内容。本合同为《贷款合同》项下30000万元贷款本金（以实际贷款金额为准，担保抵押物评估价值为20104.55万元，抵押担保价值为10000万元）的偿还及利息的支付提供担保，若《贷款合同》项下贷款本金及对应的利息在借款期限到期时仍未按约偿还，这乙方有权按照本合同条款处置甲方所拥有的上诉抵押物。若万方公司不履行主合同项下的义务，由此而产生债务、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等，乙方可直接处置抵押物。债权人实现债权的费用均包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费等。抵押财产清单载明，抵押物为11套房屋。合同约定因履行该协议产生的纠纷，由原告所在地具有管辖权的法院解决。2013年10月16日，应原、被告双方及第三人的申请，云南省昆明市华信公证处针对原、被告双方及第三人签订的《信托贷款合同》、《抵押合同》进行公证，出具[（2013）云昆华信证字第007949号]《公证书》。2016年4月13日，原、被告签订了新华信托合同第Ｘ0010197号《变更抵押登记协议书》,约定被告向原告提供抵押担保的金额变更为6240万元及其利息（含逾期利息）、罚息、复利、违约金、实现债权的费用（诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费等）。抵押担保的房屋变更为8套。2016年4月13日，《变更抵押登记协议书》经云南省昆明市明信公证处公证，出具［（2016）云昆明信证民字第15171号］《公证书》。2017年1月6日，云南省昆明市华信公证处依据原告申请出具[（2017）云昆华信证执字第1号]《执行证书》。载明:一、被申请执行人：1.云南万方房地产开发有限公司；2.昆明安泰房地产开发有限公司；3.云南巨和房地产开发有限公司；4.胡云河。二、执行标的：1.贷款本金余额总计人民币贰亿陆仟贰佰肆拾万元整(小写：￥262400000元)；2.至全部贷款清偿之日止的利息、罚息。截止2016年8月20日的贷款利息为人民币贰仟柒佰伍拾伍万陆仟零壹拾伍元伍角柒分(小写：￥27556015.57)、罚息人民币伍仟叁佰肆拾万捌仟陆佰贰拾柒元捌角肆分(小写：￥53408627.84)，以及自2016年8月21日起至全部贷款清偿之日至的利息、罚息(其中，以l366930.04元为基数，按l3.50％／年计收；以25092929.96元为基数，按15％／年计收；以23042625.53元为基数，按l5％／年计收；以144797514.47元为基数，按16.50％／年计收；以12200000元为基数，按l5％／年计收；以34060000元为基数，按l6.50％／年计收；以3340000元为基数，按l5％／年计收；以18500000元为基数，按l6.5％／年计收)。3.逾期偿还贷款本息的一次性违约金人民币伍佰万元整(小写：￥5000000元)。4.公证费人民币陆拾万元整(小写：￥600000元)。5.申请执行人为实现债权、抵押权所支付的其他一切合理费用。债权人可持本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。为申请《执行证书》，原告支付了公证费60万元。因被告、第三人及昆明安泰房地产开发有限公司等未履行（2017）云昆华信证执字第1号《执行证书》确定的义务，原告向云南省高级人民法院申请执行。云南省高级人民法院于2017年2月21日作出（2017）云执5号执行裁定书，裁定云南省昆明市华信公证处［（2017）云昆华信证执字第1号］《执行证书》由云南省昆明市中级人民法院执行。云南省昆明市中级人民法院于2017年4月26日作出（2017）云01执392号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人万方公司、昆明安泰房地产开发有限公司、云南巨和房地产开发有限公司、胡云河在银行的存款349381008.41元及利息，或对被执行人万方公司、昆明安泰房地产开发有限公司、云南巨和房地产开发有限公司、胡云河价值349381008.41元及利息的财产予以查封、扣押、拍卖、变卖。在该案执行中，对被执行人昆明安泰房地产开发有限公司名下土地使用权证号：盘国用（2013）第××号土地及地上附着物进行评估，评估总价为345548745元。因执行需评估土地价值，原告已经预交评估费47.58万元。为处理本次贷款纠纷，原告与北京大成（重庆）律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托该所律师在尽职调查、债务重组、一审、二审（若有）及执行阶段提供法律服务，已支付律师费74.5万元。审理中，原告称，根据信托贷款合同第9条第二项违约责任的约定，本案主张的违约金是以约定500万元除以全部剩余本金26240万元乘以抵押担保的本金金额6240万元，折算为1189024.39元。原告申请执行的是本案第三人对原告所负的全部债务，申请执行的是3亿元信托贷款合同中尚欠的全部债务，本案的6240万元属于其中的一部分，不可分割，只能按比例分，所以诉讼请求里面的利息、罚息、律师费、公证费、鉴定费均是按照前述违约金的比例计算方式计算的。被告、第三人认为原告主张的利息、罚息、违约金过高，请求予以调低。原告认为以上利息、罚息、违约金的总和并未超过法律规定的年利率24%的标准。本院认为，原告新华信托与被告巨和公司签订新华信托合同第T6270172号《抵押合同》及新华信托合同第X0010197号《变更抵押登记协议书》，为原告新华信托与第三人万方公司签署的《信托贷款合同》）项下第三人万方公司义务的履行，以其所有的房屋向原告提供抵押担保以上《抵押合同》、《变更抵押登记协议书》经公证并办理了抵押登记，原告取得了相应的他项权证，原告依法取得《变更抵押登记协议书》载明被告巨和公司提供抵押房屋的抵押权。关于被告及第三人所称原告的起诉违反“一事不再理”原则并构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，原告虽依据[（2017）云昆华信证执字第1号]《执行证书》向人民法院申请执行，但该《执行证书》的被执行人并无本案被告巨和公司，原告无权依据该《执行证书》申请执行本案被告，故原告的起诉不符合法律规定的重复起诉的条件。同时《执行证书》未就本案被告巨和公司提供的房屋的抵押权问题作出原告享有优先权的认定，即本案原告所述的抵押权问题并未经生效法律文书作出认定，现原告起诉确认对抵押物的优先权，亦不违反“一事不再理”的原则。对于原告诉称的抵押担保范围问题。《变更抵押登记协议书》载明抵押担保的金额为6240万元及其利息（含逾期利息）、罚息、复利、违约金、实现债权的费用（诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费等），因此，原告诉请的就本金6240万元享有优先权本院予以支持。[（2017）云昆华信证执字第1号]《执行证书》载明了第三人万方公司尚欠的本金26240万元及利息、罚息、违约金等，现被告巨和公司仅对其中的6240万元本金及其利息（含逾期利息）、罚息、复利、违约金、实现债权的费用提供抵押担保，故原告在审理中所诉被告巨和公司应担保的罚息、复利、违约金、律师费等应按[（2017）云昆华信证执字第1号]《执行证书》载明金额除以26240万元再乘以6240万元并无不当，本院予以支持。但原告与被告签订的《抵押合同》和《变更抵押登记协议书》均为明确约定公证费为抵押担保的范围，故原告就公证费也应优先受偿的诉请不应支持。同时，虽然原告举示了其为执行标的物的评估预交了评估费，但该评估费是在执行过程中原告作为申请执行人垫付的费用，可以在执行程序中优先受偿，不应在本案中再要求优先受偿。审理中，被告巨和公司、第三人万方公司认为原告同时主张的利息、罚息、违约金过高，但根据查明的事实，即使同时支持原告诉请的利息、罚息、违约金，其总额也没有超过法律规定的上限，对其抗辩不予支持。综上，原告新华信托的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告新华信托股份有限公司对被告云南巨和南亚未来城商业管理有限公司提供抵押的共计8套房屋享有优先受偿权，优先受偿的债权金额为：截止2016年8月20日的贷款本金、利息、罚息、违约金、律师费合计83002140.81元（包含本金6240万元、利息6552954.92元、罚息12700832.23元、违约金1189024.39元、律师费159329.27元）以及自2016年8月21日起至全部贷款偿清之日止的利息、罚息（其中，以325062.63元为基数，按年利率13.5%计收；以5967221.15元为基数，按年利率15%计收；以5479648.75元为基数，按年利率15%计收；以34433555.27元为基数，按年利率16.5%计收；以2901219.51元为基数，按年利率15%计收；以8099634.15元为基数，按年利率16.5%计收；以794268.29元为基数，按年利率15%计收；以4399390.24元为基数，按年利率16.5%计收）；二、驳回原告新华信托股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费353800元，由原告新华信托股份有限公司负担1100元，被告云南巨和南亚未来城商业管理有限公司负担352700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  吴贵平审 判 员  章若微人民陪审员  柳明光二〇二〇年四月九日法官 助理  吴跃辉书 记 员  王科文