江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0303民初4786号原告：张素君，女，1964年8月16日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：马丹阳，江苏红杉树律师事务所律师。被告：田树洲，男，1963年11月24日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。被告：张玉珍，女，1965年8月10日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。上述二被告共同委托诉讼代理人：王强，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。上述二被告共同委托诉讼代理人：吴磊，江苏法德东恒（徐州）律师事务所实习律师。被告：徐州市同力创展房地产有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区民主南路**。法定代表人：王广备，该公司执行董事兼总经理。第三人：徐州市泉山区人民政府，住，住所地江苏省徐州市泉山区解放南路延长段**/div>法定代表人：李勇，该政府区长。委托诉讼代理人：徐启伟，男，徐州市泉山区人民政府奎山街道办事处工作人员。委托诉讼代理人：崔平，男，徐州市泉山区人民政府法制办公室工作人员。原告张素君与被告田树洲、张玉珍、徐州市同力创展房地产有限公司（以下简称同力创展公司）、第三人徐州市泉山区人民政府（以下简称泉山区政府）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年8月16日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年11月14日、2020年4月13日公开开庭进行了审理。原告张素君及其委托诉讼代理人马丹阳，被告田树洲、张玉珍的委托诉讼代理人王强、吴磊，第三人泉山区政府的委托诉讼代理人徐启伟、崔平到庭参加诉讼。被告同力创展公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。经审理查明，田树洲、张玉珍与同力创展公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月27日作出(2016)苏0303民初1059号民事判决书，判令同力创展公司偿还张玉珍、田树洲借款本金765万元及相应利息。该判决发生法律效力后，根据田树洲、张玉珍的申请，本院立案执行，于2018年3月12日查封了预售单位为同力创展公司的位于徐州市橙黄时代·山水丽庭10号楼1单元110号房屋。张素君就涉案房屋查封向本院提出书面异议，2018年8月3日，本院作出（2018）苏0303执异142号执行裁定书，驳回张素君的异议请求。原告张素君向本院提出诉讼请求：1、判令原告享有对涉案被查封的房产（位于徐州市享有优先权（含物权、债权），撤销对涉案房产的强制执行措施；2、讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告同力创展公司在2014年3月3日签订商品房买卖合同，约定原告购买同力创展公司开发的橙黄时代·山水丽庭10号楼1单元110室，金额为2290000元。原告已支付了全部的房款，被告开具了发票（收据），该合同为网签合同，并通过了网上备案，同时原告填写了不动产预登记申请书，但徐州市区产权管理部门并未实际办理此类业务，故未受理涉案房屋的产权预登记。在签订合同后，因该公司资金链断裂，涉案房屋仅完成主体施工即陷入停滞，未能按照合同约定时间交付房屋。原告也无法实际占有、使用。2015年3月第三人泉山区政府实际接管了同力创展公司，并对涉案房屋后续建设投入了巨额资金，并承诺了涉案房屋的交付时间。在原告等待上房时，原任同力创展公司副经理的被告田树洲向贵院起诉与同力创展公司存在民间借贷关系，并经贵院审理后作出判决。被告田树洲、张玉珍以此判决，在执行阶段申请查封了涉案房屋，原告提出执行异议，被贵院裁定驳回（2018苏03**号执异142号）。原告系基于该项目已取得预售许可证，符合对外销售的法定要求的前提下与被告同力创展公司签订的商品房买卖合同，并支付了所有房款，办理了网签合同备案手续，对未能按照约定交付和完成产权登记或预登记并无任何过错，同时结合最高人民法院与国土资源部、建设部共同颁布的有关规定，涉案房屋不应视为出卖人名下财产，不能采取执行措施。同时，根据最高法院有关司法解释，建设工程施工人的优先权不能对抗买受人，即明确了作为商品房合同的买受人实际享有的优先权，同时，涉案房屋虽然登记在同力创展公司名下，但实际上同力创展公司仅完成了涉案房屋建设的一部分，其余均系第三人投资建设，即第三人系涉案房屋的实际施工人。综上所述，原告认为应当享有涉案房屋的优先权（含物权、债权），该优先权可以排除法院的强制执行措施，故特向贵院提起执行异议之诉，要求对涉案房屋的强制执行措施。被告田树洲、张玉珍共同辩称，原告要求对涉案房屋享有优先权及撤销对涉案房屋强制执行无事实和法律依据。首先，根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。以及《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。可见，预告登记才对不动产买卖设立了准物权效力。而网签仅属于行政管理，不具有准物权效力和物权效力。涉案房屋没有办理不动产预告登记，更没有办理登记手续，所以被查封的房产仍归被执行人同力创展公司所有，不改变原告作为买受人仅享有请求被执行人交付房产之债权的客观事实，其基于商品房买卖合同享有的债权亦不因办理网签备案手续而具有优于一般债权的效力，更不能优于物权的效力。其次，最高人民法院公布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），该批复的第二条“工程价款优先受偿权不得对抗买受人”即买受人的权利更优于承包人的优先受偿权，这种解释在目前无明确法律依据。《合同法》第286条明确规定工程承包人的“工程价款优先权”，这是法律赋予的建筑工程承包人优先于抵押权和其他债权的权利。即使第三人进行了投资建设，也改变不了涉案房屋的物权性质。原告实际混淆了实际施工人的概念，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。第三人不符合上述的规定，并且本案中也不适用该条的规定。最后，根据法释[2015]10号最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，涉案房屋的用途为商服，不是用于居住，并且，原告也明确认可涉案房屋其没有实际占有。因此，原告所提的异议之诉既不符合《异议复议规定》第二十八条，也不符合第二十九条的规定，其权利不能排除执行。综上，被告认为，原告的执行异议之诉的诉请无事实和法律依据，依法不能成立。恳请法院驳回原告的诉讼请求，继续强制执行。被告同力创展公司未答辩。第三人泉山区政府述称，原告的诉讼请求有事实和法律依据，请法院依法裁决。本院查明：2014年3月3日，出卖人同力创展公司与买受人张素君签订商品房买卖合同一份，合同约定：买受人购买同力创展公司开发的橙黄时代·山水丽庭的第10幢1单元110号房。总价款为2298548元，商品房用途为商服。合同约定出卖人应当在2014年9月30日前，将已竣工验收备案并符合合同约定的商品房交付买受人使用。合同还约定了违约责任、产权登记等事项。上述合同于签订合同当日进行了商品房预（销售）合同网上登记备案。被告同力创展公司于2013年12月8日开具收据一份，载明交款单位张素君，金额1500000元，收款事由翡翠星座69-104室房款，于2014年3月3日开具收据一份，载明交款单位张素君、收款方式转，金额790000元，收款事由翡翠星座69-104室房款。2014年3月4日，被告同力创展公司为原告开具了金额为2290000元（不动产项目名称：橙黄时代山水丽庭10号楼，销售的不动产楼牌号：10-1-110）的购房款发票一张，付款方名称为张素君。涉案房屋至今尚未交付，涉案工程亦未经竣工验收，房屋亦未向原告办理过户登记手续。本院认为，关于原告主张的优先权排除执行的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上述两个条文明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押人的抵押权，其目的在于优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的生存权。基于对消费者生存权优先保护的立法原则和司法精神，房屋买受人的权利包括了交付全部或大部分购房款的消费者依据购房合同产生的房屋交付请求权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该规定在上述批复的基础上再次体现了对消费者生存权优先保护的立法原则和司法精神，也更加明确了关于消费者生存权的判断依据。本案中，原告张素君购买涉案房屋用途为商服，不宜认定原告符合上述优先权规定情形。原告以此主张停止执行，本院不予支持。另，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，结合涉案房屋在查封前没有交付等因素，原告所提异议亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形，其权利不能排除执行。关于原告主张的其他情形排除执行问题。原告主张同力创展公司仅完成了涉案房屋建设的一部分，其余均系第三人投资建设。本院认为原告该主张内容与其自身权利能否排除执行的问题系依据不同的法律关系，本案第三人亦未单独主张权利，故对于原告该项主张，本院不予理涉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条之规定，判决如下：驳回原告张素君的诉讼请求。案件受理费25120元，由原告张素君负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  李守忠人民陪审员  雷丽芬人民陪审员  魏荣香二〇二〇年四月二十四日书 记 员  胡 玥