甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终213号上诉人（原审被告）：永昌县中远房地产有限责任公司，住所地永昌县阳光佳苑**楼。法定代表人：朱森华，总经理。委托诉讼代理人：杨福，该公司经理。被上诉人（原审原告）：杜强基，男，1965年5月31日出生，汉族，甘肃省永昌县水源镇杜家寨村民，住永昌县城关镇人防楼****左室。委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：黄中武，男，1960年4月20日出生，汉族，住山西省大同市城区通运街********。上诉人永昌县中远房地产有限责任公司（以下简称中远房地产公司）因与被上诉人杜强基、黄中武建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省金昌市中级人民法院（2019）甘03民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中远房地产公司的委托诉讼代理人杨福、被上诉人杜强基及其委托诉讼代理人范可庆、被上诉人黄中武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中远房地产公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判由被上诉人黄中武给付被上诉人杜强基工程款及借款13350244元，并承担债务利息；2、改判上诉人中远房地产公司不承担本案付款责任，驳回杜强基对中远房地产公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1、中远房地产公司与杜强基、黄中武以会议纪要形式达成的三方结算及付款协议合法有效，应受法律保护；2、杜强基与黄中武已实际履行了会议纪要约定的结算权利义务，双方对工程价款已进行了结算认可，上诉人没参与、认可其结算过程，一审法院以杜强基和黄中武个人签认的结算单让上诉人履行付款义务与法无据；3、根据会议纪要约定，案涉工程款及借款应当由黄中武向杜强基支付；4、杜强基的借款实际由黄中武使用，应当由黄中武向杜强基偿还；5、黄中武是合作协议项目的实际控制人、权利人和受益人，应当向杜强基支付工程款和借款。庭审中，中远房地产公司补充上诉请求，其认为本案建设工程纠纷与民间借贷纠纷属不同法律关系，一审合并审理程序不当。杜强基辩称，中远房地产公司是法定和约定的付款主体，三方会议纪要并不含有债务转移的意思表示，故中远房地产公司支付工程款符合法律规定；在案证据显示，使用借款的主体是中远房地产公司，且工程款结算时双方同意将用于工程借款统一结算，一审法院合并处理符合民事诉讼法规定，故上诉人当庭提出的一审合并审理程序不当的理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄中远述称，其同意杜强基答辩意见。杜强基向一审法院起诉请求：1.判令中远房地产公司支付工程款13915281元，及自2018年12月4日起计算至实际清偿完毕止按银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判令中远房地产公司承担诉讼保全责任保险费11999.70元、保全费5000元。事实和理由：2017年8月16日，杜强基与中远房地产公司签订《合作协议》，约定由杜强基施工承建中远房地产公司开发的永昌县福地苑8#楼、11#楼（后实际修建的是7#楼、8#楼），除甲供部分材料外，其余工程款均由杜强基全额垫资修建，每平方米造价1350元。同时，因中远房地产公司无力支付拆迁补偿款，杜强基向中远房地产公司出借230万元专款专用，同时约定，中远房地产公司办理按揭后逐次支付拖欠杜强基的工程款及借款。2018年2月13日，中远房地产公司进行股权和法定代表人变更，黄中武不再持有中远房地产公司股权，不再担任该公司法定代表人。2018年12月4日，杜强基施工承建的永昌县福地苑7#楼、8#楼竣工验收完毕后交付中远房地产公司，2018年12月7日，杜强基与中远房地产公司原法定代表人黄中武签署工程结算书，确认工程款合计15577398元（此款含借款），扣除甲供材料1662117元，实际欠付13915281元。一审法院认定事实：2017年8月16日，中远房地产公司与杜强基签订《合作协议》，约定，中远房地产公司将永昌县福地苑小区8#、11#楼发包给杜强基进行施工；杜强基将自有资金130万元作为修建8#、11#楼的融资款于2017年8月16日前支付给中远房地产公司，用于支付拆迁户货币补偿款；工程造价按1350元每平方米以房管局测绘面积为准进行结算，中远房地产公司承担修建楼房工程所用的商砼、加气块、不锈钢、小红砖和屋面瓦款项，其余工程款由杜强基全额垫资修建；该工程竣工验收后，中远房地产公司应按银行按揭款批次按时支付杜强基的融资款和垫付工程款，待所建楼房售完后中远房地产公司向杜强基付清全部款项（工程质保金除外），《合作协议》还对其他事项进行了约定。《合作协议》签订后，杜强基分别于2017年8月14日、8月15日向黄中武银行账户转账130万元、30万元，由黄中武出具对应借条，8月21日、8月24日向中远房地产公司银行账户转账60万元、10万元，由黄中武出具借条并加盖中远房地产公司印章。杜强基实际施工的是永昌县福地苑小区7#、8#楼。2018年2月6日中远房地产公司开发建设的永昌县福地苑小区因资金短缺等原因，中远房地产公司、杨福、黄中武签订协议书，该协议书约定，永昌县福地苑小区内已建成的1#、2#、3#、4#、12#、13#、14#楼和在建的7#、8#楼以外的所有土地使用权、处置权及中远房地产公司的经营权、所有权及黄中武、曹新刚的股权以800万元的价款一次性转让给杨福，由杨福自主经营、开发、建设、销售，所有收入全归杨福所有；黄中武、曹新刚无条件向杨福提供合法、有效、完整的项目建设所有所需手续、土地、规划、施工的项目建设批复文件和证件、完整齐全的图纸等工程所需文件及资料，其相应各项目的所有费、税全部由黄中武、曹新刚承担、处理。该协议书还对其他事项进行了约定。2016年2月13日，中远房地产公司进行股权变更，黄中武将其在中远房地产公司的股权全部转让，同时不再担任中远房地产公司法定代表人。2018年11月16日，由黄中武、杜强基、中远房地产公司有关人员等参与下，就中远房地产公司历史遗留问题及近期须办事项召开会议，形成会议纪要，其中第十条就永昌县福地苑小区7#、8#楼的竣工验收手续的办理及工程竣工结算的相关事项约定：“由杜强基负责办理；项目结算由杜强基和黄中武协商解决，其项目费用全由黄中武向杜强基支付，杜强基按相关规定提供相应的税务发票。”参会人员均在会议纪要中签名。2018年12月4日，形成福地苑7#、8#楼竣工结算表，该竣工结算表中记载，按实际测绘面积9602.12平方米（7#楼4121.08平方米、8#楼5481.04平方米）×1350元=12962862元结算；开工时间2017年10月6日，竣工时间2018年12月4日；经建设（监理）、施工单位初步验收，施工单位已按合同约定完成了全部施工任务，已达到竣工验收条件。该竣工结算表中建设单位未加盖公章，黄中武在建设单位项目负责人处签名，监理单位金昌市城泰建设工程监理有限公司盖章，甘肃亚太建设工程股份有限公司在施工单位处加盖印章，杜强基以施工单位项目负责人身份签名。2018年12月17日，黄中武与杜强基签订工程量结算单，结算单中记载：1.7#、8#楼面积9602.12平方米×1350=12962862元；2.7#、8#楼签证费42936元；3.7#、8#楼增加平顶费271600元；4.借款230万元，合计15577398元；5.工程总价15577398元-黄总付工程款1662117元-质保金565037元=13350244元；6.商砼另行计算后扣除工程款。另查明，永昌县福地苑7#、8#楼由黄中武实际控制销售，17套房屋用于拆迁安置，已售房屋中，按揭21户、公积金贷款6户、全款2户。因黄中武与中远房地产公司发生纠纷，以按揭方式出售的21套房屋未能办理按揭贷款。在本案审理过程中，双方当事人均认可涉案工程施工过程中的商砼款由杜强基与供货商进行结算，不在涉案工程款中予以扣减。本案诉讼过程中，杜强基申请财产保全，向保险公司支付诉讼保全责任保险费11999.70元，向一审法院交纳保全费5000元。一审法院认为，关于案涉《合作协议》的性质及效力问题。本案中，杜强基与中远房地产公司签订的《合作协议》虽名为合作协议，但该协议主要约定了两个方面的内容，其一是中远房地产公司将其开发的福地苑小区部分工程发包给杜强基进行施工；其二是杜强基向中远房地产公司出借部分资金，用于项目开发。《合作协议》中对施工项目、工程价款、结算、支付以及借款的用途、偿还事宜均有明确约定，故该《合作协议》实际由建设工程施工合同和借款合同两部分组成。因自然人杜强基不具备建筑工程施工资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项的规定,其与中远房地产公司签订的《合作协议》中有关建设工程施工合同的部分应属无效。有关借款的约定因属双方当事人真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，故该部分约定合法有效。关于中远房地产公司应否承担付款责任的问题。杜强基施工完成的永昌县福地苑小区7#、8#楼属于中远房地产公司的开发项目，在双方签订的《合作协议》中亦明确约定由中远房地产公司支付工程款及借款，中远房地产公司是《合作协议》的相对人，对涉案债务应承担支付义务。《中华人民共和国共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”2018年11月16日杜强基、黄中武、中远房地产公司形成的会议纪要中虽约定项目结算由杜强基和黄中武协商解决，其项目费用全由黄中武向杜强基支付，但该约定并无中远房地产公司脱离债的关系的意思表示，且涉案工程属于中远房地产公司投资开发的项目，时至今日仍属中远房地产公司的资产，故会议纪要第十条的约定不属于债务转移，中远房地产公司对杜强基仍负有付款义务。杜强基起诉要求中远房地产公司承担付款责任的请求，依法予以支持。关于涉案工程款、借款的付款条件是否成就的问题。杜强基与中远房地产公司签订的《合作协议》中有关建设工程施工合同的有关约定虽属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条关于建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持的规定及第十三条、第十四条的有关规定，涉案工程虽未通过竣工验收，但黄中武认可已于2019年2月接收工程，并以中远房地产公司名义对外销售，部分业主也已入住，故应认定2019年2月涉案工程实际竣工。虽然《合作协议》中约定，工程款、借款的支付与房屋销售情况挂钩，但因中远房地产公司与黄中武双方产生纠纷，导致已售房屋未能办理按揭手续，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款关于当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的规定，应认定涉案工程款及借款的付款条件已于2019年2月28日成就。关于杜强基欠付工程款金额的认定问题。就涉案工程，杜强基与黄中武于2018年12月17日进行了结算，并形成了工程量结算单，根据会议纪要中关于涉案工程结算的约定，杜强基与黄中武的结算行为，对中远房地产公司具有法律约束力。截止目前，涉案工程尚未过质量保修期，故杜强基主张的工程价款中，应扣除相应质保金。关于借款金额的认定问题。合作协议中虽然约定出借资金为130万元，但杜强基提供的借条、支付凭证能够证明其实际向中远房地产公司及该公司时任法定代表人黄中武转账交付借款230万元的事实，中远房地产公司虽对转账支付至黄中武账户的款项提出异议，但因借款发生时，黄中武系中远公司法定代表人，黄中武认可该笔借款用于涉案项目开发，在黄中武与杜强基进行结算时，亦将借款计算为230万元一并予以结算，故对杜强基转账至黄中武个人账户的款项，亦应认定为中远房地产公司的借款。根据工程量结算单的记载，扣减涉案工程质保金后，中远房地产公司欠付工程款及借款金额共计13350244元。关于欠付工程款、借款的利息计算问题。如前所述，涉案工程款及借款的付款条件已于2019年2月28日成就，故中远房地产公司应从2019年3月1日起，承担欠付工程款及逾期偿还借款的利息，杜强基请求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%，对欠付工程款及借款13350244元承担利息的请求，有事实和法律依据，依法予以支持。关于中远房地产公司应否承担诉讼保全责任保险费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许”的规定,杜强基可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保,但杜强基为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费不属于其必须支出的费用,故对杜强基要求中远房地产公司承担诉讼保全担保保险费的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第二条、第十四条第一款第三项、第十七条、第十八条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条第二款第一项规定，判决：一、永昌县中远房地产有限责任公司于本判决生效后十五日内给付杜强基工程款及借款13350244元，并从2019年3月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%承担债务利息，直至工程款、借款付清完毕时止；二、驳回杜强基的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105291.69元，由杜强基负担4275.42元、永昌县中远房地产有限责任公司负担101016.27元。保全费5000元，由杜强基负担203元、永昌县中远房地产有限责任公司负担4797元。本院二审中，中远房地产公司未提交新的证据。杜强基提交永昌县人力资源和社会保障局2019年11月28日永人社劳监改通字〔2019〕第81号《劳动保障监察责任限期改正通知书》和《永昌县中远房地产有限责任公司基本信息》、《甘肃亚太建设工程有限责任公司基本信息》，以证明案涉工程款包含农民工工资以及杨福为亚太公司法定代表人和中远房地产公司控股股东，亚太公司在结算表上盖章，综合认定中远房地产公司应当支付工程款。中远房地产公司以与本案无关和股东不能代表公司为由对上述两组证据的证明目的均不认可。本院经审查，对上述证据的真实性及与本案的关联性结合全案相关事实均予以认定。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据中远房地产公司上诉请求及二审庭审中的陈述意见，本案的争议焦点为案中涉及的会议纪要第十条约定是否属于债务转移，中远房地产公司应付承担案涉工程款付款责任。本院认为，本案中远房地产公司与杜强基于2017年8月16日签订的《合作协议》中明确约定，中远房地产公司将永昌县福地苑小区8号、11号楼发包给杜强基进行施工；工程竣工验收后，中远房地产公司应按银行按揭款批次支付杜强基融资款和垫付工程款。据上，涉案工程项目建设主体及工程价款结算支付主体均为中远房地产公司。期间，中远房地产公司股权及法定代表人虽发生了变更，但项目建设主体并未发生变化，从本案纠纷产生源渊及案件事实看，涉案房屋销售办理银行按揭手续及税费交纳等仍须通过中远房地产公司进行也说明工程款结算支付主体仍是中远房地产公司。2018年11月16日《会议纪要》第十项虽约定“现有7#、8#楼的竣工验收手续的办理及工程竣工结算的相关事项”由杜强基负责办理，“项目结算由杜强基和黄中武协商解决，其项目费用全由黄中武向杜强基支付，杜强基按相关规定提供相应的税务发票”，但《会议纪要》所涉及为中远房地产公司开发建设的福地苑小区整体，《会议纪要》明确“福地苑小区的土地出让、立项、规划、城建审批手续”由原法定代表人黄中武向中远房地产公司提供并移交，若违约，“中远房地产公司将随时终止给黄中武方办理所有相关手续”，据此，福地苑小区开发建设项目所有手续均由中远房地产公司办理、完成，7号、8号楼作为福地苑小区的一部分，其对外债权债务主体应当为中远房地产公司。依据我国合同法第八十四条的规定，债权人同意是债务转移的必备要件，涉及本案需征得债权人杜强基明确同意的意思表示。一审法院关于“会议纪要中虽约定项目结算由杜强基和黄中武协商解决，其项目费用全由黄中武向杜强基支付，但该约定并无中远房地产公司脱离债的关系的意思表示，且涉案工程属于中远房地产公司投资开发的项目，时至今日仍属中远房地产公司的资产，故会议纪要第十条的约定不属于债务转移，中远房地产公司对杜强基仍负有付款义务”的认定符合本案事实和相关法律规定，本院予以确认。另据一审法院认定，“合作协议中虽然约定出借资金为130万元，但杜强基提供的借条、支付凭证能够证明其实际向中远房地产公司及该公司时任法定代表人黄中武转账交付借款230万元的事实”，故该借款当认定为中远房地产公司借款。一审审理中，黄中武认可该笔借款用于涉案项目开发，在黄中武与杜强基进行结算时，亦将该借款与工程款一并予以结算。一审法院根据实际为建设工程施工合同的《合作协议》中对该笔借款作为工程建设费用已有一并支付的约定和当事人一致同意并已实际统一结算的事实，根据《中共人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条关于诉的合并的规定对本案涉及工程款和借款一并审理并判决并无不当，中远房地产公司二审中提出的本案借款纠纷与工程款纠纷一审一并审理程序违法的理由亦不能成立。据上，中远房地产公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105291.69元，由永昌县中远房地产有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王成强审 判 员 李元博审 判 员 赵学平 二Ο二Ο年四月一日法官助理 楚鸿善书 记 员 张 宪