广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终181号 原公诉机关广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）左春龄，男，1985年2月9日出生于柳州市，汉族，小学文化，农民，捕前住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于三江侗族自治县看守所。 辩护人余仕继，广西超仁律师事务所律师。 广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院审理广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院指控被告人左春龄犯开设赌场罪一案，于2020年3月6日作出（2019）桂0226刑初186号刑事判决。原审被告人左春龄不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年以来，杨某1(另案起诉)在三江县同乐乡、独峒镇、古宜镇发展20余名下线,以各自住所或商店为据点售卖地下“六合彩”给他人进行赌博，杨某1在接收下线的“六合彩”码单后上报给柳州的上线杨某2（另案起诉）、韦某1（另案起诉），然后杨某2、韦某1再将“六合彩”码单上报给被告人左春龄。2019年1月23日公安机关将左春龄抓获归案，左春龄供述其从2011年左右开始售卖地下“六合彩”，至2016年左右开始接收韦某1的“六合彩”码单、2017年左右开始接收杨某2的“六合彩”码单，自己做庄吃下韦某1、杨某2的部分“六合彩”码单，还有一部分码单刚开始是报给上家韦某2，与韦某2结算，韦某2按照报单总额的13%的返水钱给左春龄。后来左春龄得知沈某（另案起诉）租用“六合彩”下注网站平台做总代理，于2017年11月左右便自己直接联系沈某要代理账号，并用会员账号进行投注，然后再与沈某结算，其与沈某在赌博网站按八二或六四分成比例来共同承担输赢。 经调取上述各人之间的交易记录核实被告人左春龄与上下线之间的“六合彩”赌资来往，左春龄收到下线的赌资为1652885元（杨某1304500元+韦某11150958元+杨某2197427元），转给下线1108431元（韦某1418874元+杨某2689557元），收到上线沈某349119元，收到上线韦某2454694.97元，转给上线沈某593839元，转给上线韦某21296220.43元。详细交易记录如下： 1.韦某1转账给上线被告人左春龄情况：韦某1在2016年10月14日至2018年7月31日期间通过其名下农行账号（62×××78）转账“六合彩”赌资给左春龄名下的农行账号（62×××14）35笔，共计639654元；韦某1在2016年12月23日至2018年8月28日期间通过其名下农村信用社账号（28×××17）转账“六合彩”赌资给左春龄名下的信用社账号（62×××21）11笔，共计319700元；韦某1在2017年12月18日至2018年10月1日期间通过微信转账“六合彩”赌资给左春龄共计13笔共计77814元；韦某1转账“六合彩”赌资到左春龄老婆姜某银行账号（该银行账号实际由左春龄支配使用）5笔共计113790元。 2.杨某2转账给上线被告人左春龄情况：杨某2在2017年9月19日至2018年6月27日期间通过其名下农行账号（62×××74）转账”六合彩”赌资给左春龄名下的农行账号（62×××14）7笔，共计102420元；杨某2在2017年12月19日至2018年6月27日期间通过微信转账“六合彩”赌资给左春龄24笔共计95007元。 3.杨某1转账给被告人左春龄情况：杨某1能在韦某1的授意下分别于2016年12月29日至2017年3月21日期间通银行转账的方式，将“六合彩”赌资总金额为304500元转进左春龄名下的账户。 4.被告人左春龄转账给下线韦某1、杨某2情况：左春龄通过其名下农行账号（62×××14）在2016年11月10日至2017年11月6日期间转账“六合彩”赌资给韦某1名下农行账号（62×××78）14笔共计333570元；左春龄通过其名下农村信用社账号（62×××21）在2018年4月29日转账“六合彩”赌资给韦某1名下的信用社账号（28×××17）1笔金额27670元；左春龄在2018年2月5日至2018年9月24日期间通过微信转账“六合彩”赌资给韦某110笔共计57634元；在2017年4月22日至2018年5月13日转账“六合彩”赌资给杨某2名下农行账号（62×××74）12笔共计373910元；在2017年7月31日至2018年5月14日期间转账“六合彩”赌资给杨某2名下信用社账号（23×××81）6笔，共计209350元；左春龄在2017年12月9日至2018年6月19日期间通过微信转账“六合彩”赌资给杨某217笔共计106297元。 5.被告人左春龄转账给上线韦某2的情况：左春龄在2015年10月27日至2017年3月21日期间通过其名下信用社账号（62×××21）转账“六合彩”赌资给韦某2的信用社账号（62×××06）共11笔，共计金额180450元；左春龄在2016年10月27日至2016年11月01日期间通过其名下信用社账号（62×××21）转账“六合彩”赌资给韦某2的银行账号（62×××22）共2笔，共计金额51550元；左春龄在2017年8月28日至2018年8月1日期间通过其名下信用社账号（62×××21）转账“六合彩”赌资给韦某2的银行账号（42×××74）共2笔，共计金额26360元；左春龄在2016年1月1日至2019年1月22日期间通过其微信账号(wxid_62445XXXX0912)转账“六合彩”赌资给韦某2微信账号(jiesha0291XXXX07)，共计1037860.43元。 6.被告人左春龄转账给上线沈某的情况：左春龄在2017年11月30日至2019年1月19日期间通过其微信账号（wxid_62445XXXX0912）转账“六合彩”赌资给沈某微信账号(Ta08×××12)共计573839元；左春龄在2018年5月7日通过其名下信用社账号（62×××21）转账“六合彩”赌资给沈某的银行账号（62×××92）共1笔，共计金额20000元；左春龄在2018年5月14日通过其名下信用社账号（62×××21）转账“六合彩”赌资给沈某的银行账号（62×××08）共1笔，共计金额21440元。 7.韦某2转账给下线被告人左春龄的情况：韦某2在2016年1月31日通过其银行卡(62×××22)转账“六合彩”赌资给左春龄银行卡(62×××21)，共计17000元；韦某2在2016年2月8日至2019年1月14日期间通过其微信账号(jiesha0291XXXX07)转账“六合彩”赌资给左春龄微信账号(wxid_62445XXXX0912)，共计371894.97元；韦某2在2016年11月23日至2017年1月1日期间通过其名下信用社账号（62×××06）转账“六合彩”赌资给左春龄的信用社账号（62×××14）共3笔，共计金额65800元。 8.沈某转账给下线被告人左春龄情况：沈某在2017年11月18日至2018年11月3日期间通过其微信账号(Ta08×××12)转账“六合彩”赌资给左春龄微信账号(wxid_62445XXXX0912)，共计291799元；沈某在2018年5月14日通过其银行卡（账号62×××08）转账“六合彩”赌资给左春龄银行卡（账号62×××21），共计21440元；沈某在2018年6月22日通过其银行卡(账号62×××08)转账“六合彩”赌资给左春龄支付宝，共计9700元；沈某在2018年8月10日通过其银行卡（账号62×××08）转账“六合彩”赌资给左春龄银行卡（账号62×××48），共计26180元。 另查明，被告人左春龄于2019年1月23日在其位于柳州市鱼峰区的家中被公安机关民警抓获归案，其归案后如实供述了上述事实；左春龄家属于2020年1月8日代其退交赃款15000元，并于本案宣判前代其预交罚金人民币120000元。 原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据所证实：起诉意见书、受案登记表、立案决定书、强制措施法律文书、到案经过、户籍证明及照片、手机微信聊天记录截图、调取证据清单、银行开户信息及转账交易流水单、微信转账交易记录、杨某1登记的“六合彩”账本复印件；涉案人员杨某1、杨某2、韦某1、韦某2、沈某的讯问笔录、检查笔录、辨认笔录、证人石某、姜某的证言；被告人左春龄的供述与辩解；被告人的讯问视频光盘等视听资料。 关于控辩双方的争议问题，综合评判如下： 一、关于被告人左春龄是否为从犯的问题。 被告人左春龄以营利为目的，接收韦某1、杨某2的“六合彩”报单，部分吃单，部分将报单继续上报给韦某2，后来明知沈某为赌博网站平台的总代理，仍通过沈某获取赌博网站平台的代理账号，并与沈某在该赌博平台按比例分成共同负责输赢，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，被告人参与接收“六合彩”码单的时间长，涉案赌资金额大，其行为积极，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。 二、有关赌资的问题。 被告人左春龄涉案的赌资金额应为其作为上线收到其下线报单给其的资金，而其转给上线的资金为反复投注（即将下线的报单金额再报给上线），其上线转给其的资金应是返还给下线的抽水获利和最终要分配给买“六合彩”赌民的中奖金额，不能将这些资金重复相加进赌资总金额里面。被告人左春龄的下线为杨某2、韦某1，另韦某1叫其下线杨某1直接转账给被告人左春龄的合计304500元也应算进被告人左春龄的接单赌资内，故根据该计算方法，左春龄在本案涉及赌资总额应为1652885元。 三、关于被告人左春龄是否系立功的问题。 经查，被告人左春龄到案后交代了同案犯韦某2、沈某的共同犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，其不属于立功。 四、关于被告人左春龄是否适用缓刑的问题。 根据审理查明的事实，被告人左春龄开设赌场时间长，涉案的赌资金额大，已达到情节严重，对于其辩护人提出缓刑的建议，不予采纳。 原判认为，被告人左春龄以营利为目的，非法接地下“六合彩”码单，并从中抽头渔利，后使用赌博网站，组织赌博“六合彩”活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，左春龄行为积极，起主要作用，是主犯。左春龄归案后能如实供述其罪行，其家属代为退缴其违法所得，并于宣判前已预交全部罚金，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人左春龄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月并处罚金人民币十二万元；二、被告人左春龄退回的违法所得人民币15000元，依法予以没收，上缴国库。 左春龄上诉称，其不是主犯，并有坦白、退赃、主动缴纳罚金的情节，原判量刑过重，请求改判三年以下有期徒刑并适应缓刑。 辩护人余仕继辩护称，左春龄提供了上家沈某、韦某2的联系方式和家庭住址，公安机关根据左春龄提供的情况将该二人抓获，有立功表现；左春龄不是主犯、符合适用缓刑条件，建议依法改判三年有期徒刑并对左春龄适用缓刑。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人左春龄以营利为目的，非法接地下“六合彩”码单，并从中抽头渔利，后使用赌博网站，组织赌博“六合彩”活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。经查，原判认定在共同犯罪中，左春龄起主要作用系主犯；认定左春龄没有立功表现正确，对此原判已经根据查明的事实和证据予以驳述，且结论正确、论据充分，本院不再赘述。左春龄具有的坦白、退赃、主动缴纳罚金的从轻处罚情节，原判在量刑时已予充分考虑，量刑在法定幅度内。故左春龄的上诉意见及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  薛胜进 审判员  陈永强 审判员  谭贵勇 二〇二〇年四月二十日 书记员  黄小哲