贵州省贵阳市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0113民初4号原告：中国铝业股份有限公司，住所地：北京市海淀区西直门北大街****。统一社会信用代码：911100007109288314。法定代表人：卢东亮。董事长。原告：中国铝业股份有限公司贵州分公司，住所地：贵阳市贵阳市，住所地：贵阳市贵阳市白云区龚家寨1520000736615163Q。上述二原告共同委托诉讼代理人：王翠，贵州一策律师事务所律师。代理权限：一般代理。上述二原告共同委托诉讼代理人：刘世黔，系中国铝业股份有限公司贵州分公司工作人员。代理权限：一般代理。被告：陶建成，男，1971年1月30日出生，汉族，住杭州市下城区。委托诉讼代理人：黄潇瑶，贵州黔策律师事务所律师。代理权限：特别代理。原告中国铝业股份有限公司（以下简称“中铝公司”）、中国铝业股份有限公司贵州分公司（以下简称“中铝贵州分公司”）诉被告陶建成劳动争议一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中铝公司、中铝贵州分公司的共同委托诉讼代理人王翠、刘世黔，被告陶建成及其委托诉讼代理人黄潇瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中铝公司、中铝贵州分公司向本院提出诉讼请求：1、确认《关于陶建成职务解聘的通知》(中铝股份任[2019]117号)及《中国铝业贵州分公司关于陶建成职务聘任的通知》(公司人字[2019]288号)合法有效；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告中铝贵州分公司与被告于2018年4月28日签订《劳动合同书》，该劳动合同约定合同期限、试用期，被告工作内容、工作地点、工作时间、规章制度，劳动合同的变更、解除，劳动合同的终止、续订、经济补偿与赔偿等内容。签订劳动合同后，原、被告双方严格按照《劳动合同书》履行，履行过程中，原告中铝公司于2019年5月28日决定对总法律顾问履行情况进行回访考察，并制作了相应的履职考评谈话提纲。考察后，原告中铝公司的考察部门于2019年7月22日作出《关于总法律顾问考核情况的报告及有关建议的汇报》，认为不能胜任中铝股份贵州区域法律中心总法律顾问的工作，原告中铝公司经过全面论证建议解除被告的聘任合同。根据《劳动合同法》第四十条（二）之规定，及《劳动合同书》第二十七条（二）的约定，原告中铝公司于2019年8月6日作出《关于陶建成职务解聘的通知》（中铝股份任字[2019]117号），原告中铝贵州分公司于2019年9月4日作出《中国铝业贵州分公司关于陶建成职务聘任的通知》(公司人字[2019]288号)，调整被告相应的岗位。原仲裁申请书依据《中国铝业股份有限公司总法律顾问薪酬考核管理规定（试行）》第九条之规定，认为被告年度考核为76.73分，未低于70分，不属于考虑续聘范围，原告对其调岗不属于《劳动合同书》的约定不符合《劳动合同书》的约定。然，根据《劳动合同书》第二十七条（二）约定，被告不能胜任工作的，原告可以解除劳动合同，原告仍按照《劳动合同法》保护劳动者的精神，对其进行调岗。二原告认为，对被告调岗既维护了《劳动合同法》保护劳动者的精神，同时在一定程度上保证了企业工作的正常推进。原仲裁裁决书片面处理问题。故原告为维护自身合法权益，诉至法院。被告陶建成辩称，二原告的诉请缺乏事实和法律依据，其作出的解聘通知和调岗通知均系用人单位单方作出，被告行为不属于不胜任工作的情形。第一，被告系通过招聘进入中铝贵州分公司工作，按照公示的招聘信息中明确按照市场化方式，进行绩效考核指标体系，每年对总法律顾问进行年度考核。被告自2018年4月入职以来，工作表现突出，在2019年3月份进行的年度考核中，被告的考核得分为90.37分，按照原被告于2018年9月11日签订的《绩效合同书》，被告的考核等级为优秀。第二，原告主张依据2019年5月开始进行的考核，被告的考核得分为76.73分，继而认定被告不能胜任工作，该主张于法无据。其一，原告所主张的该次考核程序错误，考核的过程和结果不具有合理性，考核的全部材料系原告单方面作出，被告不认可该次考核的真实性，相关材料不能作为本案的定案依据。原告分别于2018年3月和5月对被告进行两次考核，分数差距过大，被告保留原告以考核手段达到违法用工目的的合理怀疑；其二，即使以该次考核相关材料和考核结果作为本案证据予以认定，也不能达到被告不胜任工作的证明目的。被告工作一直表现突出，2019年3月的考核得分为90.37分，即使按照《中铝公司总法律顾问薪酬考核管理规定》第9条的规定，76.73分也不属于不胜任工作的情形。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：对陶建成提交的《绩效合同书》，中铝公司、中铝贵州分公司认为其为复印件，对真实性、证明目的不认可，以及陶建成提交的其至今仍在履行工作职责的证据（两份截图），中铝公司、中铝贵州分公司对其关联性不予认可，本院对以上证据将结合案情综合认定；对中铝公司、中铝贵州分公司提交的《中国铝业内部签报审批单》、《关于总法律顾问考核情况的报告及有关建议的汇报》、《总法律顾问履职情况考评表》、《总法律顾问履职测评情况》、《会议纪要（第46次6-4号）》，因系中铝公司、中铝公司分公司单方制作，原告对其真实性、客观性有异议，本院亦对以上证据将综合案情进行认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:被告中铝公司系被告中铝贵州分公司的总公司，对其下属二级单位的高级管理人员具备人事管理权。2018年4月9日，经中铝公司的中国共产党中国铝业股份有限公司委员会作出《关于陶建成职务聘任的通知》，聘任陶建成为中国铝业股份有限公司贵州区域法律中心总法律顾问。2018年4月24日，中铝公司的中国铝业人力资源部向中铝贵州分公司作出《关于陶建成薪酬发放及社会保险缴费相关事项的通知》，通知：“一、自2018年5月1日起，陶建成在你单位起薪，基本薪酬、月度发放额按照2万元执行；年度业绩薪酬和任期激励薪酬，按照公司有关规定执行，并依据考核结果兑现”。2018年4月28日，陶建成（乙方）与中铝贵州分公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同约定：“第二条：本合同自2018年5月1日起至2021年4月30日止，合同期限为叁年，其中试用期为六个月，至2018年10月31日。第三条：乙方同意甲方工作安排，担任贵州区域总法律顾问岗位工作，乙方按照岗位职责和工作标准等要求认真履职，按时、保质、保量完成甲方安排的工作任务。第四条：甲方根据工作需要，经协商，可调整乙方的工作岗位，工作内容和工作地点。第二十七条：有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方本人或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同：（二）乙方不能胜任工作的”。之后，中铝公司法律部制作《总法律顾问履职情况考评表》，被告五项考评指标的分数分布为15.83、15、12.33、14.67、14.33，评分标准为合格14-16分，不合格14分以下。根据《总法律顾问2018年度绩效考核内容及考核标准》，综合评分=企业平均评分*0.3+法律部评分*0.7，其总法律顾问履职测评情况为76.73分，排名第7。中铝人力资源部在中铝股份2019年第46次党委会上作出《关于总法律顾问考核情况及有关建议的汇报》，汇报了上述考评情况，并建议“免去陶建成同志贵州区域总法律顾问职务，解除其聘任合同”。2019年8月4日，中共铝业股份有限公司委员会作出第46次6-4号《会议纪要》，“鉴于贵州区域法律中心总法律顾问陶建成同志未能有效履职，贵州区域法律中心各项工作相对滞后，经公司党委研究，免去陶建成同志贵州区域法律中心总法律顾问职务”。2019年8月6日，中铝公司中国铝业中国共产党中国铝业股份有限公司委员会作出《关于陶建成职务解聘的通知》，内容为：“解聘陶建成中国铝业股份有限公司贵州区域法律中心总法律顾问职务”。2019年9月4日，中铝贵州分公司作出《关于陶建成职务聘任的通知》，内容为：“聘任陶建成为贵州区域法律中心高级法律顾问”。陶建成不认可《关于陶建成职务解聘的通知》，在收到《关于陶建成职务聘任的通知》时才知晓被解聘总法律顾问职务。因陶建成对通知不认可，其于2019年9月15日向中铝贵州分公司发出《关于不同意调整劳动岗位的函》，内容为：“贵公司未经协商单方面调整我工作岗位，不符合劳动合同书及劳动法规定，故不同意该岗位调整”。中铝公司、中铝贵州分公司认可该《关于不同意调整劳动岗位的函》。另查明，《中国铝业股份有限公司总法律顾问薪酬考核管理规定（试行）》第九条规定：“挂钩办法（一）年度业绩薪酬，年度业绩薪酬与总法律顾问年度考核得分挂钩，即：年度业绩薪酬=年度业绩薪酬标准×年度考核得分/100，年度考核得分低于70分时，公司研究是否续聘”。《中国铝业总法律顾问基本薪酬、年度业绩薪酬核算情况表（2018年度）》认定陶建成的考核得分为90.37分。本院认为，根据双方签订的《劳动合同书》第四条：“甲方根据工作需要，经协商，可调整乙方的工作岗位，工作内容和工作地点”的约定，中铝贵州分公司应与陶建成协商，方可调整陶建成的工作岗位、工作内容和工作地点，但根据2019年9月15日陶建成向中铝贵州分公司发出的《关于不同意调整劳动岗位的函》，陶建成否认中铝贵州分公司经协商调整岗位的事实，同时中铝贵州分公司提供的证据亦不能证明其已与陶建成就调整岗位进行了协商。现中铝贵州分公司单方解除《劳动合同书》，综合本案证据，中铝贵州分公司单方解除，应符合该劳动合同第二十七条的规定，即中铝贵州分公司应对陶建成不能胜任工作承担举证责任，但根据《中国铝业股份有限公司总法律顾问薪酬考核管理规定（试行）》第九条的规定，陶建成在2018年度考核得分与2019年总法律顾问履职情况回访考察中的评分均未低于70分，故中铝贵州分公司认定陶建成不能胜任工作的理由并不成立。关于中铝贵州分公司主张在2019年3月对被告进行的考核，属于2018年5月入职至12月期间的绩效兑现考核，在2019年5月28日开展的总法律顾问履职考察，属于2018年5月1日至2019年5月1日的一年任职考核，两次考核标准不一致，陶建成不能以考核大于70分即认为其符合胜任条件，且陶建成在绿发会报道的表述给公司带来了舆论影响，故陶建成不能胜任工作岗位，但中铝公司、中铝贵州分公司提供的证据并不能达到上述证明目的，故本院对该主张不予支持。同时中铝公司、中铝贵州分公司主张两公司已经聘任了新的总法律顾问，客观上陶建成的诉请已无法履行，但中铝公司、中铝贵州分公司并未提供证据证明其已聘任新的总法律顾问，陶建成的诉请不具有现实履行性，故本院对该主张亦不予支持。综上，中铝公司、中铝贵州分公司单方解除《劳动合同书》，违反该合同及法律规定，对中铝公司、中铝贵州分公司诉请确认《关于陶建成职务解聘的通知》(中铝股份任[2019]117号)及《中国铝业贵州分公司关于陶建成职务聘任的通知》(公司人字[2019]288号)合法有效的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预交），由原告中国铝业股份有限公司、中国铝业股份有限公司贵州分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  李妤二〇二〇年四月七日书记员  杨帆