浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终98号 上诉人（原审原告）周水英，女，1954年10月27日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托代理人胡兴华，男，1971年7月21日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）绍兴市自然资源和规划局柯桥分局，住所地绍兴市柯桥区群贤路**。 法定代表人陈立根，局长。 出庭行政机关负责人赵卓，副局长。 委托代理人张华，浙江鉴湖律师事务所律师。 委托代理人魏烨桦。 上诉人周水英因土地行政登记一案，不服嵊州市人民法院（2019）浙0683行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本院不开庭进行了审理。上诉人周水英及委托代理人胡兴华，被上诉人绍兴市自然资源和规划局柯桥分局副局长赵卓，委托代理人张华、魏烨桦到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人周水英于一审时诉称，2018年8月28日，绍兴市柯桥区人民法院就原告与案外人周金炎等的继承纠纷一案作出（2018）浙0603民初7410号民事判决书，该判决确认坐落于绍兴市柯桥区××村，地号，地号139、图号4－4－01证号绍集建（安昌）字第2074号、建筑占地面积65.90平方米的平房两间由原告与周金炎继承共同所有。判决生效后，原告与周金炎数次向被告提出变更登记申请，但均遭拒绝。原告认为被告作为土地使用权证变更登记受理机构，在原告持有法院生效判决及土地使用权人配合的前提下，有义务为原告办理土地使用权变更登记事项，被告应作而不作的行为属行政不作为，已严重影响原告的权益，为此请求法院：1、判令被告履行土地使用证变更登记职责，将位于绍兴市柯桥区××村，地号，地号为139证号为绍集建（安昌）字第2074号的土地使有权变更为原告周金炎按份共有；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明，绍兴市柯桥区人民法院于2018年8月28日就原告与案外人周金炎等的继承纠纷一案作出（2018）浙0603民初7410号民事判决书，该判决确认坐落于绍兴市柯桥区××村，地号，地号139、图号4－4－01证号绍集建（安昌）字第2074号、建筑占地面积65.90平方米的平房两间由原告与周金炎继承共同所有。判决生效后，原告自称其与周金炎曾数次向被告提出办理前述房屋土地使用权的变更登记申请，但均遭拒绝，遂提起本案行政诉讼。 一审法院审理认为，原告起诉认为被告不履行坐落于绍兴市柯桥区××村涉案不动产变更登记的法定职责，被告绍兴市自然资源和规划局柯桥分局属该房产所在行政区域负责不动产登记工作的机关，其作为本案行政诉讼的被告主体适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”因本案不属前述规定的例外情形，故本案原告应当对其主张的被告不履行法定职责承担举证义务。《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》第三章关于不动产登记程序的条款中，均对申请不动产登记的当事人或代理申请不动产登记的人员身份以及应提交的各项材料作出有详尽规定，而本案原告不能举证证明其已按照前述规定的程序和形式要件向被告提出有不动产变更登记的申请，故原告应对此承担举证不能的责任。据此，对原告主张的其已提出申请而被告拒绝履行登记职责的事实不予采信，对原告要求被告对涉案不动产作出变更登记的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告周水英的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周水英负担。 上诉人周水英上诉称：1.由于安昌镇国际村民委员会出具了两张虚假证明，当年的不动产登记部门对办理首次登记所需的权属来源、调查等登记材料未作最后的严格审核，错误将土地登记在周金贤名下。在（2018）浙0603民初7410号判决中有明确表述。2.因不动产登记部门错误登记的，不动产权利人可以向不动产登记机构申请变更登记或更正登记。上诉人与案外人周金炎持生效法律文书及其他必要材料数次到当地土地管理所办理变更登记，但遭到拒绝。被上诉人应举证上诉人及案外人周金炎未去申请办理变更登记手续。被上诉人无法提供受理申请登记的登记册。3.《不动产登记暂行条例》第十六条规定，因被上诉人下属不动产登记机构在办公场所未公开申请登记所需材料目录和示范文本信息，上诉人无法完成填写登记申请书这一重要的法定环节。4.《不动产登记暂行条例》第十七条规定，被上诉人下属不动产机构工作人员应书面告知如何申请及如何填写申请书等细节问题。在录音证据中，上诉人代理人方提及要其出具不予受理的书面依据时遭到拒绝。5.被上诉人未提供其不履行土地使用证变更登记这一行政行为的证据，所依据的规范性文件非法无效。6.本案系不动产登记部门工作中的严重错误才导致土地使用证证载权利人与实际使用权人不一致的后果，应属于被上诉人依职权主动履行法定职责的范畴。综上，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人履行土地使用权变更登记法定职责，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人绍兴市自然资源和规划局柯桥分局答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《不动产登记暂行条例》第十五条、《不动产登记暂行条例实施细则》第九条的相关规定，上诉人至今未提供证据证明已依照该规定向被上诉人提出正式的变更登记申请。2.根据一审质证，上诉人提供的对话节录录音光盘，系胡兴华就涉案房产变更登记事宜向被上诉人工作人员咨询，胡兴华既非申请人，也非代理人，更未出示任何相关的身份证明及委托手续。故该证据不能证明上诉人提出申请的事实。3.根据（2019）浙0603民监2号民事裁定，（2018）浙0603民初7410号案由绍兴市柯桥区人民法院再审，再审期间，中止原判决的执行。故上诉人提起本案行政诉讼所依据的民事判决目前已不发生法律效力。上诉人诉请及主体资格均缺乏事实依据。综上请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，绍兴市柯桥区人民法院于2019年12月27日作出（2019）浙0603民监2号民事裁定书，裁定内容为：该院于2018年8月28日作出（2018）浙0603民初7410号民事判决书，已发生法律效力。绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检民（行）监（2019）33062100008号检察建议书提出再审检察建议。经该院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。再审期间，中止原判决书的执行。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。上诉人申请被上诉人履行变更土地登记法定职责，但在一审中未提供其已经依照《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》的要求向被上诉人提出申请的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定，原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。故本案一审应当裁定驳回上诉人起诉，而并非判决驳回上诉人的诉讼请求。 但在一审判决作出之前，上诉人据以申请变更登记的民事判决书的效力因再审而中止执行。故现在上诉人要求被上诉人履行变更登记的法定职责的实体权利已无法实现，为减少诉累，且一审判决驳回上诉人的诉讼请求从结果上也不影响上诉人待新的生效判决作出之后重新主张权利。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周水英负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  蒋 瑛 二〇二〇年四月二十四日 书记员  王雪莹