湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0192民初4596号原告：深圳市木雅园林股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田街道福民社区滨河大道**爱地大厦**1501-1。法定代表人：李长清，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，湖北览岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑伟，湖北览岳律师事务所律师。被告：武汉华侨城实业发展有限公司，住所，住所地：湖北省武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道**div>法定代表人：刘升勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴丹，该公司员工委托诉讼代理人：鄂艳萍，湖北大晟律师事务所律师。原告深圳市木雅园林股份有限公司（以下简称：原告）诉被告武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称：被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄桂武独任审理。因案情复杂，本案依法转为适用普通程序由审判员黄桂武担任审判长，与人民陪审员李红琳、刘军组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，双方当事人申请庭外和解至今未果。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告诉请判令：1、由被告向原告支付工程欠款148381.93元及逾期付款违约金21197.25元；2、由被告承担本案诉讼费、保全费等费用。事实与理由：2012年9月，原被告就武汉华侨城地产一期景观工程生态住宅社区A1地块绿化种植土回填及清渣工程（五）签署了《建设工程施工合同》，约定：由原告为被告的武汉华侨城地产一期景观工程生态住宅社区A1地块绿化种植土回填及清渣工程（五）进行具体施工建设，工程款总金额为423945元，开工日为2012年9月30日，施工期为两个月。上述合同签订生效后，原告依约履行了其全部合同义务，而截止原告提起诉讼之日被告尚欠原告148381.93元工程尾款未支付。对于被告的欠款，原告在与被告的合同履行期间通过不同方式持续向被告催讨。2017年6月5日还通过邮寄书面催款函件方式向被告催讨工程尾款，但被告仍然拒不支付，也不与原告对账结算。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告辩称：1、根据原告的陈述，其知道从什么时候权利被侵犯且知道明确的被告，故原告的请求已超过诉讼时效。2、原告主张我方拖欠工程款的金额是没有依据的。根据合同规定，原告应该提供具体的工程量计算底稿等竣工验收必备的资料，在没有获得上述资料的前提下，实际工程量无法确认。3、违约金是以我方存在违约行为为前提的，我方认为根据合同规定，原告未能提供竣工验收所具备的证据材料，导致无法办理结算，违约责任不在我方。原告为证明其主张和诉讼请求，提供证据如下：1、《建设工程施工合同》（A1地块渣土回填）、《工程量清单》、《零星工程验收单》、《结算书》，证明，原告对被告发包的案涉工程进行了实际施工建设并已经全部通过竣工验收，完成现场养护交接；原告实施的案涉工程的合同总价款为423945元；原告进行了工程结算申报，被告拒不结算确认。2、发票、银行转账凭证、银行客户回单，证明，我方收到被告支付的本案工程款合计275564元。3、催款联系函及邮寄送达信息单，证明，原告对被告进行了工程尾款催收。被告的质证意见为：1、对《建设工程施工合同》（A1地块渣土回填）的真实性无异议，合同总价款为423945元，但是该合同中约定的是据实结算，合同的第5页第十二条约定的是据实结算，按照综合单价包干的方式确定的合同价款；合同的第6页第九条规定了竣工验收需要提供的资料和手续；根据合同违约条款，原告诉请中违约金的请求没有合同依据；本案合同存在21197元的保证金，该保证金原告没有支付过。对《工程量清单》的真实性有异议（庭前会议中对真实性无异议），以我方提交的为准；对证明内容有异议，该工程的开工时间为2012年9月30日，附件清单上面的签字时2015年1月签的，距离开工的时间久远，无法仅凭肉眼认定当年的实际工程量，应当以合同约定的竣工验收资料未结算依据，由于原告未提供上述资料，所以该证据不能证明原告的证明目的。对《零星工程验收单》的真实性有异议（庭前会议中对真实性无异议），我方已经申请公章鉴定，根据证据规则第七十五条，推定我方主张成立。对《结算书》的真实性、合法性、关联性均有异议，因其不满足合同约定的结算条件，不能视为提交了结算手续，违约金的主张更是没有依据。2、对发票、银行转账凭证、银行客户回单的真实性均无异议，但是我方认为我方已经支付的款项是296761元，由于原告没有支付21197元的保证金，所以在该笔款中折抵了，原告给我方开具的发票也是296761元，也证明了我们双方之间存在这种交易惯例。实际上我方差欠的工程款金额应当以实际工程量为依据，而不是以未付款项为依据。3、对催款联系函及邮寄送达信息单的真实性无异议，我方也收到了，但对证明目的有异议，针对本案合同，从2015年1月14日起计算至2017年1月13日，原告的诉请已经超过了诉讼时效，原告主张双方没有进行结算，正是因为原告没有通过诉讼或者提供合同约定的结算手续，才导致这一结果，正好印证了原告怠于行使其权利。根据催款联系函显示，截止到2017年6月5日，我方尚欠原告工程款1311万元，与起诉状中所主张的总金额1524万元严重不符，两者必然有一个是不属实的。该证据证明不了原告近年来持续通过电话或上门的方式催款的事实，确恰好印证了原告此前从未找过被告，通过邮寄送达催款函是原告实施的规避法律的行为，目的是企图通过催款行为达到中断诉讼时效的法律后果，债权本身已经消灭，就不存在利息计算的问题，且通过催款函中断诉讼时效是在借款合同中才能起到的效果，该规定在本案中不适用。被告提交的证据如下：1、《建设工程施工合同》（A1地块渣土回填），证明，根据合同的约定，办理结算应当满足一定的条件。2、付款凭证，证明，在本案合同中我方实际付款296761元。3、原告承诺函电子邮件，证明，原告2013年、2014年期间各项合同完成的工作量均未占合同比例的100%，即截止到2014年各项合同尚未履行完毕。4、庭前会议中还举证竣工结算资料一套，含工程结算清单、质量验收记录、竣工图、第三方面积测量报告、合同付款申请单、工程量清单等，2017年原告向被告提交结算手续，故无权主张违约金。原告的质证意见为：1、对《建设工程施工合同》（A1地块渣土回填）的真实性无异议，但对证明目的有异议，根据合同第五条，工程价款的调整与结算，5.3工程结算办法的约定，合同根本没有对双方办理结算及我方主张欠款设置任何前置性条件。2、对付款凭证的真实性有异议，付款凭证上载明的付款金额是275564元，而不是被告所认为的296761元。3、对承诺函的真实性、合法性、关联性均有异议，向本案的被告提交承诺函的邮件发件人系“阳光安然”，且系2015年7月2日提交的，不能够证明是本案原告向被告提交的承诺函，也不能够达到被告的证明目的。4、该结算资料是原告提供给被告，案涉的相关竣工验收资料，被告却恶意拒不提交。在本案审理过程中，双方当事人对于涉案工程的实际工程量无法达成一致，经当事人申请，本院依法委托湖北大有工程咨询有限公司对涉案工程的实际工程量进行了司法鉴定。该公司出具了鉴咨字[2018]第0843-5号《对武汉华侨城地产一期景观工程生态住宅社区A1地块绿化种植土回填及清渣工程（五）核定涉案工程的实际工程量鉴定意见书》，该意见书关于涉案苗木部分的意见为：对武汉华侨城地产一期景观工程生态住宅社区A1地块绿化种植土回填及清渣工程（五）核定涉案工程的实际工程量鉴定过程中鉴定机构发现建设工程施工合同清单与零星工程验收单中绿化种植土回填及清渣工程内同一致，但“武汉华侨城低密度一期绿化”竣工图中无A1地块绿化种植土回填及清渣相关说明。现场勘验时因深圳市木雅园林股份有限公司未出场，且武汉华侨城实业发展有限公司对深圳市木雅园林股份有限公司的实际种植范围不十分确定，鉴定过程中鉴定机构无明确基准参考，故鉴定机构不能明确给出确定的鉴定结论。当事人围绕诉请提交了证据，经庭审举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对其他证据及欲证明的事实本院结合案情综合认定。经审理查明：原告（承包人，乙方）与被告（发包人，甲方）双方签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定原告承包被告武汉华侨城地产一期景观工程生态住宅社区A1地块绿化种植土回填及清渣工程（五）。承包范围：按照发包人提供的现场样板、招标设计图纸和技术要求及招标文件等。竣工要求：以甲方工程部竣工验收日期为准。合同工期总日历天数为60天。工程质量标准为国家施工验收规范合格标准。合同价款为423945元。发包人派驻工程师为李书君，系被告公司园林景观部总监。关于质量与检验，双方约定中间验收部位为按施工验收规范进行。合同价款采用施工方按现场样板、甲方设计图纸和技术要求及招标文件进行投标报价，按清标后的综合单价包干计价方式确定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按每月承包人月报经发包人审核后的工程进度及价款的80%支付工程进度款，工程完工时累计付至合同造价的80%。保修金的提留比例为按结算价的5%计算。承包人向发包人提供己方的履约担保，担保方式为合同签订后七日内缴纳履约保证金21197元整。签订上述合同后，原告按约定对涉案工程完成了施工。原被告对涉案工程进行了验收，工程质量验收评定意见中载明“符合国家施工验收规范合格标准”。原告公司员工李华军、陈宪镟分别在武汉华侨城实业发展有限公司《零星工程验收单》施工单位负责人、施工单位施工员处签字确认并加盖公司公章，被告公司员工李宗洋、姜恬恬在参加验收人员签字确认，并由被告公司员工李书君在工程部总监签字确认并加盖“武汉华侨城实业发展有限公司”印章。工程量清单载明了具体的工程事项及价款，并由被告公司李书君、李宗洋签了字。被告在本案中已向原告支付工程款275564元。后，原被告因涉案合同的履行发生争议，故原告诉至法院，请求判如所请。在本案审理过程中，经原告申请，本院对被告名下价值人民币15万元的财产进行了查封、冻结，至2020年9月17日止，原告向本院交纳保全费1270元。本院认为，一、原被告签订《建设施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。根据《零星工程验收单》、《工程量清单》，结合涉案合同等，经核算，本案工程的总价款为423945元，因被告已支付275564元，应当予以扣减，故被告还应向原告支付工程款148381元。二、关于原告要求被告支付违约金的主张，结合本案证据及事实，被告虽拖欠部分工程款，但原告亦存在未付保证金、结算手续未完善等行为，故对上述主张本院不予支持。三、关于被告提出原告的诉请已经超过诉讼时效的意见，因双方并未办理结算，且原被告在同时期履行的一系列合同具有持续性，从合同主体、内容、性质等方面均联系密切，该系列合同中双方终验、管养交接等的时间持续至2015年12月，故对该主张，本院不予支持。据此，为保护当事人合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市木雅园林股份有限公司支付工程款148381元；二、驳回原告深圳市木雅园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3692元、保全费1270元，均由被告武汉华侨城实业发展有限公司负担（此款原告深圳市木雅园林股份有限公司已预交，被告武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内直接将4962元支付给原告深圳市木雅园林股份有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67，开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄桂武人民陪审员  李红琳人民陪审员  刘 军二〇二〇年四月二十九日书 记 员  季清香王泽