山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0983民初278号原告（反诉被告）：山东华龙建筑安装有限公司，住所地青山西街**。法定代表人：李圣群，总经理。委托诉讼代理人：于洋，山东宇慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡士慧，山东宇慧律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东兴隆置业有限公司肥城分公司，，住所地肥城市泰肥一级路北仪阳乡工业园区办公楼**南侧负责人：曾晋，经理。被告：山东兴隆置业有限公司，，住所地临朐县东城街道办黄山路中段新汽车站北侧）。法定代表人：冷光平。委托诉讼代理人：董印，山东信望律师事务所律师。原告（反诉被告）山东华龙建筑安装有限公司（以下简称华龙公司）与被告（反诉原告）山东兴隆置业有限公司肥城分公司（以下简称兴隆肥城分公司）、被告山东兴隆置业有限公司（以下简称兴隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2019年3月11日、2019年4月3日两次公开开庭进行了审理。华龙公司的委托诉讼代理人于洋、蔡士慧、兴隆肥城分公司和兴隆公司的委托诉讼代理人董印到庭参加诉讼。因华龙公司申请对案涉工程进行造价评估，兴隆肥城分公司提起反诉，并申请对案涉工程是否竣工及工程质量和修复费用进行鉴定，本院依法委托鉴定并于2020年4月16日再次公开开庭进行了审理，华龙公司的委托诉讼代理人于洋、蔡士慧、兴隆肥城分公司和兴隆公司的委托诉讼代理人董印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华龙公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令兴隆肥城分公司、兴隆公司连带支付工程款余款12200000元；2.兴隆肥城分公司、兴隆公司按中国人民银行同期贷款利率计算自2012年12月5日至余款清偿之日的利息；3.本案诉讼费由兴隆肥城分公司、兴隆公司连带承担。在2020年4月16日的庭审中，华龙公司明确工程款余款为22176264元，利息自2012年12月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至余款清偿之日，本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由兴隆肥城分公司、兴隆公司连带承担。事实与理由：2011年6月10日，华龙公司与兴隆肥城分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定兴隆肥城分公司将鲁西义乌国际商贸城一期工程项目三标段发包给华龙公司施工。合同签订后，华龙公司按照合同约定进行施工，并于2012年12月5日完工后将案涉工程交付。在施工过程中，兴隆肥城分公司仅向华龙公司支付部分工程款，剩余款项迟迟未付。兴隆肥城分公司、兴隆公司共同辩称，案涉工程至今未竣工，更未验收，已完成的工程质量不合格，华龙公司应支付违约金和修复费用。兴隆肥城分公司向本院提出反诉请求：1.依法判令华龙公司支付逾期竣工违约金13825000元（该违约金计算至2013年年底，之后的违约金将另行主张）；2.华龙公司支付工程质量修复费用1000000元（以实际鉴定结论为准）；3.华龙公司向兴隆肥城分公司交付工程竣工验收材料、综合验收材料及配合办理前述两项验收的备案工作；4.反诉费、鉴定费等相关费用由华龙公司负担。庭审中，兴隆肥城分公司变更二、三项诉讼请求为：2.判令华龙公司对涉案工程进行质量修复达到设计要求，符合合同约定，在未达到要求之前不支付工程款；3.华龙公司向兴隆肥城分公司交付全部施工资料。事实与理由：华龙公司施工工程至今未完工，导致无法竣工验收，购房户起诉要求我公司支付违约金，并且施工部分存在质量问题拒不修复，未按约定提交竣工验收材料，特具状起诉。华龙公司辩称，1.兴隆肥城分公司反诉与事实不符，我方不存在逾期竣工情形。根据双方合同约定，案涉工程于2011年5月25日开工，按定额工期计算竣工日期，我方于2012年11月底将工程交付，兴隆肥城分公司于2012年12月2日接收并使用案涉工程举行了运营庆典活动，兴隆肥城分公司对案涉工程已实际占有使用，因此其主张工程未竣工验收不成立；根据建设工程施工合同司法解释规定，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，按照合同约定的定额工期计算，案涉工程的竣工日期完全符合双方约定，并未逾期，兴隆肥城分公司主张违约金无事实和法律依据；2.关于工程修复费用的主张没有任何事实依据，违反合同约定和法律规定。案涉工程没有竣工验收的手续是由于兴隆肥城分公司和兴隆公司在2012年12月2日擅自使用并占有了涉案工程，根据建设工程施工合同司法解释规定，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程的交付时间早已超出双方约定和法律规定的最长5年的保修期，并且发包方在使用过程中亦未向我方主张过工程质量问题，其主张已超出诉讼时效；3.对其第三项诉讼请求不符合法律规定，案涉工程的全部材料在完工后已由我方全部交付兴隆肥城分公司，这一点从其正常运营可以证明。综上，兴隆肥城分公司的反诉无事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人就真实性无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：双方均提交《建设工程施工合同》和《义乌国际商贸城补充协议》各一份；华龙公司提交建筑工程施工许可证一份、发包备案登记表一份。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.开工日期。华龙公司主张按照《建设工程施工合同》约定为2011年5月25日，兴隆公司与兴隆肥城分公司主张按照《义乌国际商贸城补充协议》约定为2011年4月17日，双方均未提交相关证据。本院认为，双方当事人在2019年4月3日庭审中认可结算标准依照《义乌国际商贸城补充协议》，且按照签订时间，该补充协议签订在前，开工日期应按照该协议中约定的为准，为2011年4月7日。2.工程是否竣工和工程质量问题。本院根据兴隆肥城分公司的申请，依法委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所（以下简称泰诚司法鉴定所）对涉案工程是否符合设计要求、是否符合合同约定、是否竣工及工程是否存在质量问题和是否需要修复及修复费用进行鉴定。泰诚司法鉴定所在双方当事人及其工作人员均在场的情况下进行了现场勘验，华龙公司人员拒绝在现场勘验笔录中签字。泰诚司法鉴定所于2019年10月16日作出司法鉴定意见书，认定：一、涉案工程的屋面渗漏、、地面砖空鼓个别卫生间渗漏、消防水池渗漏均不符合设计要求和合同约定，是否竣工无法确定；二、涉案工程存在以上不对应设计要求、合同约定，不符合规范规定的质量问题，已影响工程的正常使用，需要进行修复。同时，泰诚司法鉴定所出具参考修复方案。华龙公司认为该鉴定意见书违反法定程序，鉴定依据材料未经双方质证，并申请鉴定人员出庭作证。本院认为，泰诚司法鉴定所鉴定依据的材料为笔录四张、《建设工程施工合同》和《义乌国际商贸城补充协议》各一份，以上材料均由双方当事人共同质证确认后交由泰诚司法鉴定所，现场勘验过程中双方当事人相关人员均在场参与，不存在违反法定程序的情形，华龙公司对鉴定意见书提出异议并申请鉴定人员出庭作证缺乏事实依据，本院不予采纳。对泰诚司法鉴定所的鉴定意见书，本院予以确认。对案涉工程是否竣工，泰诚司法鉴定所无法确认其是否竣工，华龙公司主张案涉工程已完全竣工，但未提交相关证据证实，对其主张，本院不予认定。3.已付工程款问题。双方当事人均提交付款凭证和明细表各一组。对双方无争议的付款33796676.28元，本院予以确认。对有争议的部分，本院认定如下：对2012年6月6日的1000000元，武茂盛作为案涉工程的项目部经理之一，代表华龙公司收取工程款并出具借条，且借条中加盖有华龙公司公章，华龙公司虽否认收到该笔款项，但未对公章提出异议，对该笔款项，本院予以确认；对2012年11月12日的200000元、2012年11月15日的300000元、2012年11月25日的50000元，均系陈洪波在借条中经办人处签字，借款人由陈洪波书写为“山东华龙建筑安装有限公司”，未加盖公章，经华龙公司核实，华龙公司未收到以上款项。本院认为，该借条与其他支取工程款后出具的借条在落款形式上存在差别，且未加盖华龙公司公章，兴隆肥城分公司未能举证证实以上款项已转入华龙公司账户。对以上款项，本院不予确认；对2012年12月13日的两笔款项（3580元、4840元），兴隆肥城分公司提交的两份证明未加盖华龙公司公章，华龙公司亦表示未收到以上款项，对该两笔款项，本院不予确认。综上，截至起诉之日，兴隆肥城分公司向华龙公司支付工程款34796676.28元。4．案涉工程造价问题。根据华龙公司申请和双方当事人的同意，本院依法委托淄博长远工程造价事务所（以下简称长远事务所）对案涉工程总造价进行了鉴定。经鉴定，案涉工程造价为54161873.56元（该造价中尚未扣除兴隆肥城分公司的供材款）。双方当事人对鉴定结果均有异议，华龙公司依据鲁政办发[1995]77号文件提出公积金和保险费用应计入总工程款，同时双方当事人未对案涉工程税金的缴纳作出约定，兴隆肥城分公司未举证证实税金的缴纳情况，因此案涉工程的税金亦应计入总工程款。本院认为，公积金、劳动保险和税金的缴纳系华龙公司的法定义务，不应将义务转嫁于发包方，对其主张，本院不予认定；对华龙公司的其他质证意见，因未提交证据证实，本院不予支持；对其要求鉴定人出庭的申请，本院认为，长远事务所是经双方当事人同意选定的鉴定机构，且该机构一直参与案涉工程的审计造价工作，造价依据材料亦经双方当事人质证确认，鉴定程序不违反法律规定，对其申请，本院不予采纳；对兴隆肥城分公司和兴隆公司关于安全文明施工费的异议，长远事务所在鉴定报告中已按照2元/㎡进行扣除，对其按照7元/㎡计取的主张无法定或约定标准和依据，本院不予采纳；对其他质证意见，均系单方依据现场自行制作，无事实和法律依据，本院均不予采纳。对长远事务所的鉴定报告，本院予以确认。5．兴隆肥城分公司的供材款问题。兴隆肥城分公司提交供货单据一宗，欲证实供材款共计7256666.83元。华龙公司对非其工作人员签字的单据均不认可，且关于供材的单价均系兴隆肥城分公司自行计算，对单价和总价亦不认可。本院认为，对地面砖、瓷砖部分，华龙公司对其中房长存签字的单据不认可，结合其他单据，武茂盛和房长存多次在同一单据中签字确认，足以证实二人的关联性，且房长存签字确认的单据中亦写有“盛”字，对该部分单据，本院予以认定；对电缆桥架中华龙公司有异议的部分，本院认为，该组单据均加盖东平中信电气设备制造有限公司公章，购货单位为鲁西义乌国家商贸城一期三标，与本案具有关联性，华龙公司未提出反证，本院予以确认；对防水材料，均有武茂盛、陈洪波签字，本院予以确认；对其他供材，华龙公司虽表示部分签字为代签，但无证据证实，且根据该组证据和华龙公司对工作人员的陈述，华龙公司在案涉工程负责施工和取货的人员不固定，仅依据其单方的否认不能证实其主张。综上，对该组证据，本院予以认定。华龙公司另提交借条一份，欲证实兴隆肥城分公司将提供的瓷砖536块挪作他用，应将该部分款项在供材款中扣除。该借条落款处为兴润公司张峰项目部，与本案不具关联性，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年，华龙公司与兴隆肥城分公司签订《建设工程施工合同》和《义乌国际商贸城补充协议》各一份，约定兴隆肥城分公司将鲁西义乌国际商贸城一期工程项目三标段的土建、装饰、安装等发包给华龙公司，工期为按定额工期提前20%完成，除工程较大变更签证顺延及不可抗力影响外不得延误工期，若因发包方付款不及时等原因造成的工期延误，工期相应顺延，发包方承担相应的经济损失；若因承包方原因造成的工期顺延，工期不予顺延，每拖延一天扣罚工程总价万分之五的违约金；工程质量标准按国家施工质量验收规范，达到一次性合格标准；结算标准及依据：1.结算依据：执行2008年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《补充规定》、《费用定额》以及有关文件规定及定额解释；……3.取费标准：工程取费标准按定额规定，不计取总承包服务费、工程排污费、社会保障费、安全防护文明施工费；……6.安全防护文明施工费：按建筑面积每10元/㎡，严格执行费用项目规定（附件：建筑工程安全、文明施工措施项目清单）执行；7.结算方式：工程款结算时，扣除发包方供材及外包项目后下浮4%，创出优良工程不计优良费用；8.分包项目配合费：发包方外包项目：消防、喷淋、玻璃幕墙、门窗、装修、外墙保温、不锈钢栏杆、电梯只计项目造价1%配合费，不再计取其他费用，以上外包项目在同等条件、同等质量、同等价格优先给承包企业；9.付款方式：基础完成支付已完工程量的80%，二层完成支付已完工程量的80%，主体完成支付已完工程量的80%、装饰安装完成支付已完工程量的80%，工程竣工验收合格及结算完成且双方无争议后三个月内付至95%，留5%作为质量保证金，质保期结束且无质量问题的，质保期满一年付清；工程必须达到市级文明工地，达不到按照2元/㎡扣减工程款。案涉工程于2011年4月17日开工。另查明，2012年12月2日，鲁西义乌国际商贸城举行开业仪式。兴隆肥城分公司共提供施工材料7256666.83元，向华龙公司支付工程款34796676.28元。经本院现场勘验，案涉工程一至二层处于正常营业状态，三层以上仍未开放（附照片）。根据华龙公司申请和双方当事人的同意，本院依法委托淄博长远工程造价事务所（以下简称长远事务所）对案涉工程总造价进行了鉴定，案涉工程造价为54161873.56元（该造价中尚未扣除兴隆肥城分公司的供材款），华龙公司支出鉴定费550000元。案涉工程的屋面渗漏、、地面砖空鼓个别卫生间渗漏、消防水池渗漏均不符合设计要求和合同约定，已影响工程的正常使用，需要进行修复，是否竣工无法确定。兴隆肥城分公司另申请对工程修复费用进行鉴定，因未按时缴纳鉴定费，鉴定申请被退回。本院认为，华龙公司与兴隆肥城分公司签订的《建设工程施工合同》和《义乌国际商贸城补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。案涉工程虽未能鉴定出是否竣工，但兴隆肥城分公司确已实际占有并使用，长远事务所业已根据现已施工完毕的工程量对工程造价进行了评估，兴隆肥城分公司应向华龙公司支付下欠工程款12108530.45元（46905206.73元-34796676.28元），利息自2012年12月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。兴隆公司在其不能清偿的范围内承担补充责任。关于兴隆肥城分公司主张的逾期竣工违约金，因未提交证据证实逾期竣工原因，且双方对案涉工程的工期存在较大争议，对该部分，本院本案不予处理，兴隆肥城分公司可另行主张；对其要求华龙公司提交全部施工材料的主张，该主张内容不明确，经本院询问后，兴隆肥城分公司亦未进行明确，对其该项主张，本院不予支持。关于工程质量修复问题，本院认为，兴隆肥城分公司要求华龙公司对案涉工程进行修复，但潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》出具的修复方案仅系参考方案，而非双方议定的结果，且该修复过程的期限无法确定，对其该项主张，本院本案不宜处理。双方当事人可另行协商，兴隆肥城分公司亦可在修复费用实际产生或确定后另行主张。关于双方当事人主张的鉴定费，应根据谁主张、谁申请、谁负担的原则，由双方当事人自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，判决如下：一、山东兴隆置业有限公司肥城分公司于本判决生效之日起十日内支付山东华龙建筑安装有限公司工程款12108530.45元；二、山东兴隆置业有限公司肥城分公司于本判决生效之日起十日内支付山东华龙建筑安装有限公司利息（以12108530.45元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，自2012年12月2日起计算至实际给付之日止）；三、山东兴隆置业有限公司在第一、二项不能清偿的范围内承担补充责任；四、驳回山东华龙建筑安装有限公司的其他诉讼请求；五、驳回山东兴隆置业有限公司肥城分公司关于交付施工材料的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费147375元，财产保全费5000元，由山东华龙建筑安装有限公司负担2250元，由山东兴隆置业有限公司肥城分公司负担150125元，反诉费52375元，由山东兴隆置业有限公司肥城分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  武艳艳人民陪审员  赵卫利人民陪审员  梁乙旺二〇二〇年四月二十八日书 记 员  鲍梅梅