重庆市第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）渝01刑终180号 原公诉机关重庆市江北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈建林，男，1992年4月21日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省临武县。因犯贩卖毒品罪，于2014年6月23日被判处有期徒刑七年，2018年12月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。 原审被告人邓宇波，男，1996年1月31日出生于湖南省临武县，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省临武县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，12月17日被监视居住。 原审被告人苏丽涛，男，1997年2月4日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省临武县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，12月17日被监视居住。 原审被告人曹顺，男，1995年5月25日出生于湖南省临武县，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省临武县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，12月17日被监视居住。 原审被告人杜毅，男，1997年1月19日出生于湖南省临武县，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省临武县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，12月17日被监视居住。 原审被告人苏万，男，1989年12月20日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省临武县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，12月17日被监视居住。 原审被告人苏超波，男，1991年6月1日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省临武县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，12月17日被监视居住。 原审被告人陈军平，男，1991年6月28日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省临武县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，12月17日被监视居住。 重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院指控被告人邓宇波、苏丽涛、曹顺、杜毅、陈建林、苏万、苏超波、陈军平犯诈骗罪一案，于2019年12月17日作出(2019)渝0105刑初1177号刑事判决。原审被告人陈建林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，查阅了全部案卷材料，讯问了上诉人，因事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年2月至5月，被告人邓宇波出资租赁房屋，租用网络直播平台的直播间，组织、安排被告人苏丽涛、曹顺、杜毅、陈建林、苏万、苏超波、陈军平（后四人自4月开始陆续参与,苏丽涛在3月初至4月下旬未参与）先后在湖南省郴州市以直播“炸金花”的方式吸引他人参与赌博。邓宇波等八名被告人轮流主播，利用两幅同样的扑克牌作弊，发给参赌人员的牌始终小于自己的牌，从而骗取参赌人员通过微信、支付宝等方式下注的资金，诈骗所得由邓宇波按照一定标准或比例分配给其他被告人。2019年2月11日至5月13日，邓宇波等八被告人通过上述方式共计骗得227359.34元。具体如下： 1.2019年2月11日15时至17时，参赌人员雷某远在四川省广元市朝天区通过直播平台“炸金花”下注23610元被骗。 2.2019年3月19日14时至16时，参赌人员杨某某在浙江省海宁市通过直播平台“炸金花”下注18110元被骗。 3.2019年4月25日23时至次日凌晨，参赌人员余某在江苏省太仓市通过直播平台与苏万、苏超波“炸金花”时下注38008元被骗。 4.2019年5月6日13时至15时，参赌人员陈某在重庆市江北区通过直播平台与苏万、陈建林“炸金花”时下注3460元被骗。 5.2019年5月9日8时至13时，参赌人员韩某某在内蒙古呼和浩特市通过直播平台与苏丽涛、杜毅、陈军平“炸金花”时下注56322元被骗。 6.2019年5月11日17时至21时，参赌人员郭某某在山东省莱阳市通过直播平台与苏万、陈建林“炸金花”时下注64939.34元被骗。 7.2019年5月13日8时至9时，参赌人员孟某在江苏省苏州市区通过直播平台与苏丽涛、杜毅“炸金花”时下注22910元被骗。 2019年5月13日，邓宇波等八被告人被公安机关抓获。案发后，邓宇波亲属代其退给陈林3460元。一审期间，邓宇波退缴违法所得18.09万元、苏丽涛退缴违法所得2万元、曹顺退缴违法所得0.8万元，苏万退缴违法所得1万元、苏超波退缴违法所得0.5万元，共计22.39万元。 上述事实，有经过一审庭审质证的下列证据予以证实：收条、证人雷某某、杨某某、余某、陈某、韩某某、郭某某、孟某的证言、被告人邓宇波、苏丽涛、曹顺、杜毅、陈建林、苏万、苏超波、陈军平的供述、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、电子证据检查工作记录、聊天记录、转账记录、银行账户交易明细清单、抓获经过。 原审人民法院认为，被告人邓宇波、苏丽涛、曹顺、杜毅、陈建林、苏万、苏超波、陈军平以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术，以作弊的方式骗取参赌人员的下注资金，被告人邓宇波参与诈骗227359.34元，被告人苏丽涛参与诈骗171241.34元，被告人曹顺参与诈骗79628元，被告人杜毅、陈建林各参与诈骗147631.34元，被告人苏万参与诈骗185739.34元，被告人苏超波参与诈骗38008元，被告人陈军平参与诈骗56322元，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，均为数额巨大，邓宇波等八被告人的行为均构成诈骗罪。邓宇波等八被告人自愿认罪认罚；邓宇波、苏丽涛、曹顺、苏万、苏超波在审理过程中退缴了违法所得；被告人邓宇波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，苏丽涛等七被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人陈建林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。综合以上情节，对被告人邓宇波依法予以从轻处罚，对苏丽涛等七被告人依法予以不同程度的减轻处罚，并对告人邓宇波、苏丽涛、曹顺、杜毅、苏万、苏超波、陈军平适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人邓宇波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金3万元；被告人苏丽涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金2万元；被告人曹顺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金2万元；被告人杜毅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金2万元；被告人陈建林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2万元；被告人苏万犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金2万元；被告人苏超波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金1.5万元；被告人陈军平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金1万元；被告人邓宇波、苏丽涛、曹顺、苏万、苏超波退缴的违法所得合计22.39万元予以没收；邓宇波等八被告人作案所用的手机、银行卡、笔记本电脑、扑克牌等予以没收。 上诉人陈建林提出其认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚。 二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈建林伙同原审被告人邓宇波、苏丽涛、曹顺、杜毅、苏万、苏超波、陈军平在网上直播赌博，弄虚作假骗取赌博参与者的赌资，数额巨大，均已构成诈骗罪。上诉人陈建林如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可依法从轻处罚，在共同犯罪中系从犯，可依法减轻处罚。陈建林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚，并不得适用缓刑。原审判决根据陈建林的犯罪事实和量刑情节判处刑罚，并无不当。陈建林提出其认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚的理由不成立，不予支持。邓宇波等七名原审被告人自愿认罪认罚，邓宇波、苏丽涛、曹顺、苏万、苏超波积极退缴违法所得，均可从轻处罚。邓宇波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。苏丽涛等其余六名原审被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贺志伟 审判员  欧明艳 审判员  郜志龙 二〇二〇年四月二十七日 书记员  李 蒙