安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终123号 上诉人(一审被告)：合肥市蜀山区柒度百货超市，经营场所安徽省合肥市蜀山区长江西路**B-105。 经营者：李威，男，1991年6月11日出生，汉族，住河南省。 被上诉人(一审原告)：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。 法定代表人：梁金辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人:佘梦平，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人:宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。 上诉人合肥市蜀山区柒度百货超市（以下简称柒度超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1929号判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 柒度超市上诉请求：撤销一审判决，改判驳回古井公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实不清。案涉公证书中记载的“七度超市”非本案的“柒度超市”，2016年12月8日，古井公司与柒度超市在合肥高新区人民法院诉调中心主持下达成的调解协议记载的“7度超市”也非本案的“柒度超市”。此外，古井公司当庭比对的案涉商品与其自己的商品生产日期相差半年多，不是同期、同批生产的商品，有差别很正常。二、古井公司未能证明柒度超市因侵权获得利益也不能证明自身有任何损失，原审判赔数额过高。 古井公司未作答辩。 古井公司向一审法院起诉请求：判令柒度超市立即停止侵犯古井公司注册商标专用权的行为；赔偿古井公司经济损失60000元及维权合理开支5000元（包括但不限于公证费、购买费、法律服务费等）；承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1998年12月，国家工商行政管理局商标局认定古井贡牌白酒为中国驰名商标。2011年5月，国家工商总局商标局认定“古井贡蓝天白云槐树古井”图文白酒为中国驰名商标。2018年9月17日，中国酒类流通协会、中华品牌战略研究院经评议组委会评测，古井贡酒2018年度的品牌价值为1018.65亿元，位列中国白酒第五名。 案涉第7079302号“年份原浆”商标的注册人为古井公司，有效期自2013年10月14日至2023年10月13日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。 案涉第8164765号“古井贡蓝天白云槐树古井”图文组合商标的注册人为古井公司，有效期自2011年4月7日至2021年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。 案涉第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标的注册人为古井公司，有效期自2013年4月7日至2023年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。 案涉第12871195号“古井贡酒原浆5”商标的注册人为古井公司，有效期自2015年1月14日至2025年1月13日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。 （2019）皖亳公证字第4013号公证书记载：公证人员包某、武某经古井公司的申请，与古井公司的工作人员郭勇超、郑昌钱于2019年5月11日共同来到位于安徽省合肥市蜀山区，门头标有“七度超市”字样的商店。公证人员对郭勇超的自用手机进行了检查，确认该手机中没有与本次保全相关的照片。郭勇超用手机对该商店的外观进行了拍照，并使用手机中的定位功能对当前位置进行了定位并截屏；郑昌钱以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5（外包装盒上标有酒精度，40.6%ｖｏｌ，净含量425ｍｌ×4盒等字样，箱体打码为：合肥1011106君悟ＬＴ20180821），并以微信方式支付440元。当日晚上在美宿公馆酒店的一间客房里，郑昌钱使用手机对购买的上述物品外观进行拍照，王林出具了编号为古鉴字（20190511）第0000317号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，随后公证人员包某、武某对上述物品进行加封并由其二人和郭勇超、郑昌钱共同在封条骑缝处签字，后由郭勇超、郑昌钱再次使用手机对加封后的物品外观进行拍照。以上过程公证人员包某、武某在场监督。公证书所附图片四张，其中有柒度超市门头照片一张，显示门头为“七度超市”，及收款方为“七度烟酒”的微信付款截图一张。 （2016）皖亳公证字第5027号公证书记载：公证人员包某、刘某经古井公司的申请，与古井公司的工作人员余卫、郑坤、张海生于2016年10月19日共同来到位于安徽省合肥市海悦花园酒店对面，门头标有“7度超市”字样的商店。余卫用手机对该商店的外观进行了拍照，并使用手机中的定位功能对当前位置进行了定位并截屏；郑坤以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5（外包装盒上标有酒精度，40.6%ｖｏｌ，净含量425ｍｌ×4盒等字样），并以现金方式支付410元，该店营业员出具了《收款收据》一张。当天下午余卫使用手机对购买的上述物品外观进行拍照后，张海生对上述物品进行鉴定出具了编号为古鉴字（20161019）第0001290号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，随后公证人员包某、刘某对上述物品进行加封并由其二人和张海生、余卫、郑坤共同在封条骑缝处签字，后由余卫再次使用手机对加封后的物品外观进行拍照。以上过程公证人员包某、刘某在场监督。公证书所附图片其中有柒度超市门头照片一张，显示门头为“7度超市”，及加盖有合肥市蜀山区七度超市的收款收据一张。 2016年12月8日，古井公司代理人方春旭与柒度超市经营者李威在合肥高新区人民法院诉调中心的主持下，达成调解协议。柒度超市承诺不再销售假酒，并向古井公司赔偿8500元。 庭审中，古井公司的委托诉讼代理人将公证封存完好的被控侵权商品出示，并当庭将公证封存完好的被控侵权商品纸盒打开，内有白酒。经对比，包装酒盒、酒瓶“古井贡”等相关图标与古井公司享有的商标相同。且与古井公司正品酒进行比对，被控侵权商品的酒瓶瓶盖二维码无法扫描。 一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》的规定，经国家商标局核准注册的商标，商标注册人依法享有注册商标的专有使用权，任何公民或法人，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上，使用相同或相似商标的，即构成对注册商标专有使用权的侵犯，同时未经商标权人的许可，销售侵犯注册商标专用权商品的，也构成对商标专用权的侵犯。 古井公司是案涉第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号商标的权利人，任何人未经其许可或授权，在该上述商标核准使用的商品上，使用相同或近似商标的，或是未经其许可销售侵犯注册商标专用权商品的，即构成对古井公司上述商标专用权的侵犯。 根据（2019）皖亳公证字第4013号公证书中所附商店门头“七度超市”以及收款方为“七度超市”的微信付款截图，参考2016年古井公司与柒度超市调解协议及相关公证书记载内容，可以认定门头为“七度超市”的商店为本案中柒度超市，该超市销售了被控侵权的“古井贡酒年份原浆”古5白酒产品，该产品上标注的“古井贡酒年份原浆古5”字样、“古井贡蓝天白云槐树古井”图文，与涉案注册商标标识、读音及意思完全相同，而使用该商标的产品与涉案注册商标核准使用的白酒产品类别相同，故涉案产品应认定为侵犯涉案注册商标的侵权产品。柒度超市在该案的诉讼过程中未提供证据证明该产品有合法来源，也没有相反证据推翻古井公司就涉案侵权白酒产品出具的产品鉴定报告的鉴定结论，故柒度超市销售侵犯涉案注册商标专用权产品的行为构成侵权，应承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，参酌柒度超市的经营规模、主观过错和古井公司的维权支出等情节，一审法院酌定柒度超市赔偿古井公司经济损失人民币20000元（含因维权产生的合理费用）。 综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、柒度超市于判决生效之日起立即停止销售侵害古井公司第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权商品的行为；二、柒度超市于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计20000元；三、驳回古井公司的其他诉讼请求。案件受理费1425元，由古井公司负担985元，柒度超市负担440元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定事实予以确认。 另查明，（2016）皖亳公证字第5027号公证书记载：公证人员包某、刘某经古井公司的申请，与古井公司的工作人员余卫、郑坤、张海生于2016年10月19日共同来到位于安徽省合肥市海悦花园酒店对面，门头标有“7度超市”字样的商店。 2016年12月8日，古井公司代理人方春旭与柒度超市经营者李威在合肥高新区人民法院诉调中心的主持下，达成调解协议。该调解协议载明，柒度超市承诺不再销售假酒，并向古井公司赔偿8500元。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、亳州市亳州公证处（2019）皖亳公证字第4013号公证书能否作为本案定案依据，柒度超市是否销售了被控侵权商品。二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。 关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，公证机关对购买被控侵权商品的的全过程进行现场监督，并制作（2019）皖亳公证字第4013号公证书，该公证书载明被控侵权商品系从门头标注“七度超市”购买，柒度超市上诉认为该“七度超市”与其不是同一经营主体，但并未举证证明“七度超市”为另一经营主体，且结合柒度超市曾经标注“7度超市”，因被控侵权与古井公司达成调解协议的事实、柒度超市的地理方位，一审法院认定本案门头标注为“七度超市”实为柒度超市，柒度超市销售了被控侵权商品并无不当。案涉被控侵权商品经鉴定与古井公司提供的正品存在多处不同，且并非因不同时期、不同批次的原因所造成，故在“七度超市”未举出相反证据的情况下，可以认定柒度超市销售了被控侵权商品。同时，经一审法院当庭比对认证，能够认定被控产品并非由古井公司生产或许可生产。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因古井公司的实际损失和柒度超市获得的利益均难以确定，一审法院综合考量柒度超市销售侵权商品的数量、侵权情节，古井公司注册商标的知名度以及古井公司为维权支出的合理费用等因素，酌定柒度超市赔偿古井公司经济损失20000元，是在法定范围内行使自由裁量权，并无不当。 综上，柒度超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由合肥市蜀山区柒度百货超市负担。 本判决为终审判决。 审判长  李**程 审判员  徐旭红 审判员  刘 颖 二〇二〇年四月二十九日 法官助理葛韵 书记员王求翠