福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽05民终656号 上诉人（原审原告）：刘秋华，女，1985年6月16日出生，汉族，住福建省安溪县，现住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林庆锋，安溪县感德法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陈连海，男，1976年1月8日出生，汉族，住福建省安溪县，现住福建省安溪县。 上诉人刘秋华因与上诉人陈连海财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘秋华上诉请求：撤销一审判决部份错误判决，改判陈连海承担本案鉴定费。事实和理由：一、一审法院判令刘秋华50%责任于法无据，依法应给予驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案因漏水导致刘秋华的财产受到损，系陈连海的侵权行为导致的结果，刘秋华没有任何的过错，同时刘秋华的水源不可能自己跑到自己的天花板上，为此判令刘秋华承担50%的责任明显依法无据。二、本案已经明确漏水的水源来自于陈连海的房屋楼板层，为此其应承担全部赔偿责任。福建省永正工程质量检测有限公司于2019年6月26日到刘秋华与陈连海的房屋现场进行查勘，明确漏水源头来自陈连海的楼板层，同时于当月6月28日发函给安溪县人民法院，提出需要对陈连海的房屋进行破损勘验进一步确定渗水源头，在此期间安溪县人民法院征求陈连海的意见，同时对陈连海进行调查、询问，陈连海明确拒绝配合鉴定，安溪县人民法院于2019年7月8日复函给福建省永正工程质量检测有限公司，陈连海拒绝配合查勘，为此导致未能明确漏水源头。但是为更进一步明确责任，福建省永正程质量检测有限公司于2019年10月21日出具一份回复函，明确说明陈连海拒绝配合工作，同时明确未发现其他相邻房屋或公共水管漏水、公共区域渗水等现象。为此可以明确说明漏水的源头来自于陈连海的房屋，漏水的源头未能明确系陈连海拒绝配合而导致的后果，陈连海应承担全部责任。三、一审法院明确漏水源头来自于陈连海的楼板层，但以无法明确其是否直接侵权人认为责任无法明确，判决刘秋华承担50%责任，依法无据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案刘秋华积极提交证据证明陈连海的过错，同时向法院申请对漏水的源头进行鉴定以明确双方的责任，但是导致未能明确责任系陈连海的不作为导致的，本案刘秋华已经尽到自己的举证义务，因陈连海的不作为其应承担不利后果。 陈连海辩称，刘秋华的陈述不属实，陈连海没有不配合进行漏水情况排查，若要开挖，要求和刘秋华签订合同，刘秋华不签，房屋现在没有发现漏水问题。 陈连海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘秋华一审的诉讼请求，由刘秋华承担全部鉴定费用及一审受理费。事实和理由：根据《诉讼费用交纳办法》第29条规定：1.诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：案件受理费、申请费等。刘秋华并未举证证明其房屋渗水系陈连海造成的，一审也未判决陈连海对刘秋华的房屋渗水承担侵权责任，陈连海在一审中没有败诉，一审判决陈连海承担鉴定费用及案件受理费的一半没有法律依据，应予改判。2.没有证据证明陈连海对刘秋华的房屋渗水负有侵权责任，一审法院的判决结果也未认定陈连海对刘秋华房屋渗水负有侵权责任。 刘秋华辩称，一审鉴定明确房屋漏水来源于陈连海，陈连海有进行修复过，刘秋华要进行取证被陈连海拒绝。 刘秋华向一审法院起诉请求：1.陈连海在十五日内修复自己房产的渗水处，排除漏水对刘秋华房屋的妨害；2.陈连海赔偿刘秋华因修复天发板、吊顶、橱柜、墙壁等费用约50000元（具体数额待鉴定为准）；3.本案诉讼费由陈连海承担。2019年10月29日，刘秋华变更诉讼请求为：1.陈连海赔偿刘秋华因需要修复橱柜的费用5000元；2.陈连海承担鉴定费17000元；3.本案诉讼费由陈连海承担。庭审中，刘秋华当庭放弃第一项诉讼请求。 一审法院认定事实：刘秋华系泉州市安溪县凤城镇龙湖山庄****房屋所有权人，其及家人自2014年开始居住于该房屋。陈连海及家人自2009年开始居住于泉州市安溪县凤城镇龙湖山庄5幢1107号房屋。2018年6月，刘秋华房屋厨房正上方开始渗水。双方就渗水问题多次进行沟通未果，致刘秋华于2019年6月6日诉至法院。2019年6月12日，一审法院依刘秋华申请委托福建省永正工程质量检测有限公司对刘秋华房屋渗水源头进行鉴定。福建省永正工程质量检测有限公司于2019年7月24日出具《泉州市安溪县凤城镇龙湖山庄5幢1007号刘秋华房屋专家鉴定意见书》（编号：[2019]建筑鉴字第A074号），鉴定意见为：刘秋华房屋渗水与刘秋华自身无关，其水源来自陈连海单元房屋的楼板层，排除陈连海单元房进水管渗漏，不排除陈连海单元房屋排污水管道渗漏，外墙墙体渗漏及卫生间防水层老化等因素。刘秋华支付鉴定费17000元。为进一步明确责任，法院向福建省永正工程质量检测有限公司发函询问。2019年6月28日，福建省永正工程质量检测有限公司向本院出具《回复函》一份，回复如下：我司于2019年6月28日已向贵院递交的告知函中明确要求对陈连海单元房屋进行破损勘验，但陈连海不配合鉴定工作。由于当时陈连海不同意开挖，我司鉴定人员只能确定水源来自陈连海单元房屋的楼板层。在现场勘验过程中未发现其他相邻房屋或公共水管漏水、公共区域渗水等现象。另查，现刘秋华房屋厨房正上方不再滴水，渗水部分正在缩小。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第八十四条规定，“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”刘秋华、陈连海使用的房屋上下相互毗邻，双方在使用过程中应当相互谦让，充分考虑相邻之间的生活便利，和谐共处。本案中，经鉴定机构对刘秋华房屋渗水原因进行鉴定，可明确水源来自陈连海房屋的楼板层，但无法明确是否系陈连海房屋造成的，故对刘秋华房屋渗水的侵权责任无法明确。庭审中，刘秋华自愿放弃请求陈连海赔偿修复橱柜费用，系对自己民事权利的处分，予以支持。刘秋华因本案诉讼支付鉴定费17000元，根据实际情况酌情确定由刘秋华、陈连海各承担50%的责任，即陈连海应支付刘秋华鉴定费8500元。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈连海应于判决生效之日起十日内支付刘秋华鉴定费8500元；二、驳回刘秋华的其他诉讼请求。案件受理费50元，由刘秋华负担25元，陈连海负担25元。 本院认为，一审庭审中，刘秋华自愿放弃第一项诉讼请求即陈连海赔偿修复橱柜费用，且刘秋华起诉请求陈连海承担鉴定费17000元，该鉴定费不属于诉讼请求范围，故本案起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(三)项的起诉条件，应裁定驳回起诉。因刘秋华自愿放弃陈连海赔偿修复橱柜费用的诉讼请求，鉴定费应由刘秋华负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初2874号民事判决； 二、驳回刘秋华的起诉。 一审案件受理费50元退还刘秋华，一审鉴定费17000元由刘秋华负担；上诉人刘秋华、陈连海各预交的二审案件受理费50元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇二〇年四月八日 书记员  陈文能 附件：本案所适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十四条裁定适用于下列范围： (一)不予受理； (二)对管辖权有异议的； (三)驳回起诉； (四)保全和先予执行； (五)准许或者不准许撤诉； (六)中止或者终结诉讼； (七)补正判决书中的笔误； (八)中止或者终结执行； (九)撤诉或者不予执行仲裁裁决； (十)不予执行公正机关赋予强制执行效力的债权文书； (十一)其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项于第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。