山东省商河县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0126民初3569号 原告：张燕，女，1976年1月17日出生，汉族，农民，住山东省商河县。 委托诉讼代理人：于共安，山东撼岳律师事务所律师。 被告：山东天宝建设集团有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：周峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨铌，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨某，山东大明律师事务所律师。 原告张燕与被告山东天宝建设集团有限公司（以下简称“天宝公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，被告天宝公司在答辩期内，对管辖权提出异议，认为应将本案移送至济南市高新区人民法院审理。本院于2019年11月26日作出（2019）鲁0126民初3569号民事裁定书，裁定驳回被告天宝公司对本案管辖权提出的异议，被告天宝公司不服，提出上诉。2020年3月2日，山东省济南市中级人民法院作出（2020）鲁01民辖终64号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张燕的委托诉讼代理人于共安、被告天宝公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张燕向本院提出诉讼请求：1.判令天宝公司支付工程款1308837.5元及保修金160375.7元并承担逾期付款利息（以50万元为基数，自2019年春节后至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行完毕，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以808837.5元为基数，自2019年10月1日至实际履行完毕，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；2.诉讼费用由天宝公司承担。事实和理由：2016年10月1日，张燕与天宝公司签订《商河项目外墙保温涂料采购施工合同》，就天宝公司承建的商河县嘉润御景国际项目12#、17#号楼的外墙保温涂料承揽施工达成协议。2018年9月12日，经双方结算，天宝公司共欠张燕工程款1308837.5元，张燕与天宝公司就结算进度达成协议。截止目前，天宝公司没有支付任何工程款项，天宝公司的行为严重侵害了张燕的合法权益。今为维护自己的合法权益，起诉至贵院，望查明事实后，依法支持张燕的诉讼请求。 天宝公司辩称，一、涉案工程是由嘉泽房地产开发有限公司商河分公司（以下简称“嘉泽公司商河分公司”）发包的，发包方尚欠天宝公司巨额工程款未支付，根据建设工程司法解释一、二的相关法律规定，发包人嘉泽公司及其商河分公司应在欠付天宝公司工程款的范围内向张燕承担付款责任，所以天宝公司追加发包方嘉泽两公司为第三人要求其承担付款责任。二、2018年9月12日进行了结算，根据合同约定没有到两年的质保期。三、按照三方协议书约定，张燕应于付款五日前向天宝公司开具增值税发票，而张燕迟迟未开具，所以天宝公司不应承担付款义务，更不应承担逾期付款利息。四、按照合同约定，开工时间为2016年10月1日，工期为45天，张燕应于2016年11月15日完工，而张燕实际竣工时间暂定为2017年7月28日，工期违约时间暂记为253天，按照双方签订的《商河项目外墙保温涂料采购施工合同》第七条第六款约定，如拖延一天按分包总造价的百分之一罚款，该涉案工程总价款为3217513.9元，则张燕应支付给天宝公司工期罚金7561157元，因此张燕的诉讼请求不但不应得到支持，还应向天宝公司支付剩余罚金，综上要求法院驳回张燕的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对无争议的证据和事实，本院认定事实如下: 2016年10月1日，张燕与天宝公司签订《商河项目外墙保温涂料采购施工合同》，该合同约定：工程名称：商河御景花园12号楼、17号楼。承包方式：包工包料。承包范围:商河御景花园12号楼、17号楼外墙的找平、外墙保温、外墙二遍柔性防水腻子、外墙真石油漆及所有材料的供应、施工、检测、各种验收、成品保护、服务和质保等工作。开工日期:依据甲方（天宝公司）书面进场通知书，暂定为2016年10月1日依甲方书面开工令为准。合同价款:暂定合同约为大写：捌拾万元×2小写（800000.00元），最终以发包方出具的结算单、据实结算为准。单体工程工期总日历天数45日历天，具体根据单体工程量进行确定。工程质量项中约定工程质保期为2年。该合同第七条约定:乙方（张燕）必须按照甲方（天宝公司）要求的工期完成施工任务，如拖延一天按分包总造价的1%罚款。2018年9月15日，张燕（甲方）、天宝公司（乙方）、嘉泽公司商河分公司（丙方）签订协议书,协议书约定：甲方与乙方于2016年10月1日签订《商河项目外墙保温涂料采购施工合同》，主要内容为嘉润御景国际项目12#、17#楼外墙保温涂料包工包料施工。甲、乙双方于2018年9月12日结算完毕。因乙方未于丙方结算，该欠款数额较大，乙方资金困难，甲、乙、丙三方协商达成以下协议。1.乙方认可欠甲方工程款1308837.5元（未包含保修金）该款项为嘉润御景国际12#、17#外墙保温涂料工程欠款（合同结算单见附件）。2.乙方同意该欠款由丙方直接支付给甲方，前提条件是乙方在丙方嘉润御景国际12#、13#、17#楼所承包工程结算后有余款并且能覆盖上述欠款。3.乙方同意根据乙、丙双方结算进度分两次由丙方付给甲方，第一次2019年春节前付伍拾万元，余款2019年9月30日前付清，乙方提供发票及收据给丙方，该代付款项视为支付给乙方的工程款。4.丙方代付该保温涂料工程款项期限为2018年9月15日-2019年9月30日，金额以实际履行金额为限，乙丙双方在该期限内结算未完成或结算后未有足够结算余款付给甲方，丙方以实际履行金额为限，甲、乙双方另行商定该欠款处理方式，履行过程中，其中任何一方提起诉讼或仲裁，丙方义务解除。甲方在五日前向乙方足额开具税率为3%的增值税专用发票，否则顺延付款时间而不承担违约责任，如发生争议向乙方所在地法院诉讼解决。5.其他别无争议，协议盖章生效，自2019年9月30日失效。该协议书后附张燕与天室公司的嘉润御景国际12#、17#楼外墙保温真石漆结算单。结算单载明工程款总计3217513.9元，扣除扣税128300.56元、保修金160375.7元、已付工程款付款1620000元，还应付款1308837.5元。 本案的争议焦点为：一、是否应追加嘉泽公司为本案第三人参加诉讼；二、张燕主张天宝公司支付工程款1308837.5元及逾期付款利息是否应当支持；三、张燕主张保修金160375.7元的请求，是否应当支持；四、是否应从张燕主张的工程款中扣除工期罚金。 关于焦点问题一，天宝公司申请追加嘉泽公司、嘉泽公司商河分公司作为第三人参加诉讼，因为涉案工程是由嘉泽公司商河分公司发包的，该公司尚欠天宝公司巨额工程款未支付，根据相关法律规定，嘉泽公司商河分公司应在欠付工程款范围内向张燕承担付款责任。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张燕并未向发包人也就是嘉泽公司及嘉泽公司商河分公司主张权利，而是直接向天宝公司主张权利，故对天宝公司要求追加嘉泽公司及嘉泽公司商河分公司为第三人的主张，本院不予采信。 关于焦点问题二，张燕主张，双方于2016年10月1日签订《商河项目外墙保温涂料采购合同》，于2017年5月1日完工。张燕方认为该合同为无效合同，但已经交付并竣工验收完毕，天宝公司应该依约支付工程款。2018年9月15日，张燕、天宝公司和嘉泽公司商河分公司三方达成协议书，天宝公司对欠张燕工程款1308837.5元（未包含保修金）没有任何异议。张燕要求天宝公司根据三方协议第三款约定的还款时间开始分别计算利息，（以50万元为基数，自2019年春节后至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行完毕，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以808837.5元为基数，自2019年10月1日至实际履行完毕，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。） 天宝公司对《商河项目外墙保温涂料采购合同》的真实性无异议，但对张燕的证明目的有异议。主张从该合同中看不出工程价款为3217513.9元，只能看出合同价款为80万元。合同未显示张燕的施工内容，只显示张燕的承包范围（详见该合同的第一条第五款）；天宝公司对协议书真实性无异议，但对证明目的有异议。主张结算单中未详细记载计算工程价款及施工总面积的依据，没有得出总工程价款为3217513.9元的依据，所以不认可。且该协议书未规定逾期付款的违约责任。 本院认为，关于张燕要求天宝公司支付工程款1308837.5元。张燕与天宝公司签订《商河项目外墙保温涂料采购合同》，后张燕与天宝公司、嘉泽公司商河分公司签订协议书，该协议书载明天宝公司认可欠张燕工程款1308837.5元（未包含保修金），协议书并附有张燕与天宝公司的结算单。该协议书及所附结算单合法有效，虽然该协议书所附失效时间已过，但该协议书中双方认可的事实，应当依法予以认定，该协议书系对双方签订的《商河项目外墙保温涂料采购合同》所涉工程款的最终结算和认定。张燕与天宝公司对《商河项目外墙保温涂料采购合同》的合同效力、合同履行过程中的开工时间、竣工时间等陈述均不一致，但并不影响协议书中双方认可工程款的事实。故张燕要求天宝公司支付工程款1308837.5元，具有事实和法律依据，本院予以支持。 关于张燕要求天宝公司支付的利息。张燕、天宝公司与嘉泽公司商河分公司于2018年9月15日签订协议书，协议书对还款期限进行了约定，嘉泽公司商河分公司未按照约定支付款项，该协议约定的失效时间已过，该协议已经失效，故协议约定的还款期限对协议当事人无法律拘束力。张燕主张竣工时间为2017年5月，天宝公司主张竣工时间为2018年7月31日，双方均未能证明其对竣工时间的主张，双方于2018年9月12日对工程款进行结算，故逾期利息计息的起始时间应以该日期为准。故，逾期利息应以结算工程款数额即1308837.5元为基数，自2018年9月12日开始计算，计算标准应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。现张燕主张以50万元为基数，自2019年春节即2019年2月5日始至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日始至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以808837.5元为基数，自2019年10月1日始至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。该主张未超出本院认定的逾期利息的范围，本院予以准许，但其对“2019年8月20日”这天重复计息，对此应予以纠正。 关于焦点问题三，张燕主张工程总造价为3207513.9元，根据三方协议附页显示，质量保证金是总工程款的5％，工程竣工时间是2017年5月1日，已经超过两年的质保期，要求天宝公司支付保修金160375.7元。天宝公司主张12号楼的竣工时间为2017年7月28日，17号楼在2018年3月17日仍在整改中，并未按期完成工程，未完成竣工，涉案工程总体竣工时间为2018年7月31日，已过两年质保期无任何依据。天宝公司为证明其主张提交：证据一、2017年4月21日、2017年4月30日、2017年5月3日涉案工地现场照片各一张；证据二、涉案17号楼（16-18层）外墙外保温用锚栓检测报告；证据三、查验整改通知单一份。证据二、三为复印件，天宝公司主张原件存放于商河县住建委墙改办及质检站。张燕对天宝公司的上述证据均不予认可。 本院认为，关于张燕主张的保修金，张燕主张涉案工程竣工日期为2017年5月1日，天宝公司主张涉案工程竣工日期为2018年7月31日，双方提供的证据均未能证明各自主张，张燕提供的证据未能证明涉案工程已过二年的质保期。故，张燕要求返还保修金的请求，本院不予支持。 关于焦点问题四，是否应从张燕主张的工程款中扣除工期罚金。 天宝公司主张，施工合同中约定的开工时间为2016年10月1日，约定的工期为45天，张燕应于2016年11月15日前完工，而实际完工时间暂定为2017年7月28日，工期违约时间暂记为253天。根据双方签订的合同第七条约定，如拖延一天按分包总价的百分之一罚款，该涉案工程的总造价为3217513.9元，据此张燕应支付天宝公司工期罚金7561157元。 本院认为，天宝公司要求张燕按照合同约定承担工期违约责任的主张，属于独立的诉讼请求，因其在本案中未提起反诉，故本案对此不予一并处理，天宝公司可另行起诉主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告山东天宝建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张燕工程款1308837.5元及逾期利息（以50万元为基数，自2019年2月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以808837.5元为基数，自2019年10月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告张燕的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18022.92元，由原告张燕负担1968.1元，被告山东天宝建设集团有限公司负担16054.82元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  孙海霞 人民陪审员  庞志春 人民陪审员  李小侠 二〇二〇年四月二十四日 本件与原件核对无异 书 记 员  吕永波