山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10376号 上诉人（原审原告、反诉被告)：青岛宏东建设工程有限公司，住所地莱西市上海路西端。 法定代表人：仇晓东，董事长。 委托诉讼代理人：王晓栋，山东恒日律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛达圣房地产开发有限公司，住所地莱西市水集街道办事处蓬莱路**。 法定代表人：徐彩芹，总经理。 委托诉讼代理人：管涛，山东润涛律师事务所律师。 上诉人青岛宏东建设工程有限公司(以下简称宏东公司)、上诉人青岛达圣房地产开发有限公司（以下简称达圣公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初7292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏东公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判宏东公司不支付达圣房公司违约金4500元、只支付电费7798.2元；2、一二审诉讼费用由达圣公司负担。事实和理由：1、罚款单上无宏东公司签字盖章确认，只有达圣公司工作人员签名和监理公司加盖的项目部章，而监理公司和建设单位之间有利益关系，在无其他证据佐证情况下，不能直接确认涉案工程存在罚款单上载明的质量问题。2、达圣公司已经接收涉案工程并且投入使用几乎销售一空，根据相关规定，现在提出质量异议不应支持，且其明确表示不对质量问题鉴定，应视为无质量问题存在。3、工程出现质量问题不能以罚款代替返工，签订合同也未约定质量问题需以罚款方式处置，罚款无法律和合同依据。4、出现质量问题施工单位应当承担的责任为：（1）修理、返工、重建；（2）赔偿合理费用，由建设单位修理、返工、重建：（3）支付违约金由建设单位负责修理、返工、重建。本案中，工程除了甲方直接分包项目之外，全部都是宏东公司施工建设，建设单位没有参与修理、返工、重建，说明即使当时存在质量问题，也已经由施工单位承担了应承担的责任，再给予罚款或支付违约金均系重复承担责任，违反公平合理原则。 达圣公司答辩称，宏东公司的上诉请求不成立，应当依法驳回。 达圣公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或者将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由宏东公司承担。事实与理由：1、宏东公司承建的是整个11、12号楼的工程，并非该两栋楼的个别项目，而11、12号楼显然是两个单位工程，一审法院认定合同无效没有事实和法律依据。2、宏东公司提交的“完工证明”为复印件，工作联系单为宏东公司单方出具，邮政快递回执单并没有邮件内容，且达圣公司从未收到该邮件，一审法院让达圣公司提交相反证据证明根本不存在的事实，于法无据，于理不通。3、在双方签订合同时，宏东公司对工程总包为山东枣建建设集团有限公司（以下简称枣建公司）是明知的，对工程最终的综合验收备案需要枣建公司配合完成也是明知的，所以“工程全部竣工综合验收备案完毕”这一付款条件是双方真实意思表示。综上，合同约定的付款条件尚未成就，一审判决达圣公司承担利息没有事实和法律依据。4、补充协议确约定：达圣公司不需要宏东公司开具发票，则按结算额的6%扣除税金。现达圣公司明确表示不要求宏东公司出具发票，应付工程款理应扣除6%，金额为9153193.76元×6%=549192元。5、合同明确约定5%作为保修金，该约定是双方真实意思表示，不违反法律规定。双方签订合同时，《建设工程质量保证金管理办法》尚未施行，且该规定属于行政规章，一审依据该规定擅自调整保证金没有法律依据。况且，本案诉讼过程中，宏东公司从未就保让金比例提出过任何异议。因此，应扣留保修金为9153193.76元×5%=457660元。 宏东公司针对达圣公司的上诉答辩称，1、枣建公司与达圣公司签订合同后，达圣公司与宏东公司又签订施工合同，违反法律规定，应认定无效。2、涉案工程因建设方外包的项目迟迟未完工导致综合竣工验收日期拖延，双方约定的付款条件也因合同无效被认定为无效，有事实和法律依据。3、完工证明是施工过程中形成的必须的工程文件，宏东公司虽然提交的是复印件，但达圣公司并未提交证据推翻。4、协议约定的预留保证金过高，一审予以调整合理。 宏东公司向一审法院提出诉讼请求：1.达圣公司支付拖欠的工程款7342672.56元并支付逾期利息，利息以7342672.56元为本金，自2018年12月6日（完工半年后）起到实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算；2.达圣公司支付“康府”13、14号楼未开工工程预期可得利益损失1318564元；3.诉讼费用由达圣公司承担。 达圣公司向一审提出反诉请求：1.判令从工程款中扣除12298.2元（其中宏东公司施工时用电产生的电费7798.2元，质量不合格的罚款4500元）；2.反诉费用由宏东公司负担。 一审法院查明： 宏东公司提交以下证据： 证据1、工程施工合同补充协议1份，证明双方于2017年6月20日签订协议，约定由宏东公司承建达圣公司开发的仁和梅苑康府4座楼，工程包工包料，单价为1388元/㎡。证据2、施工图纸1张，证明宏东公司按照达圣公司提供的图纸施工完工，图纸上明确记载了康府两个楼座的建筑面积，11＃楼:3297.26㎡，12＃楼:3297.26㎡，合计6594.52㎡，该面积数额应作为双方计算工程款的依据，合同内工程款9153193.76元(1388元/㎡×6594.52㎡)。证据3、完工证明1份，原件在结算工程款时由达圣公司收回，上有达圣公司工程部负责人姜道双、陈立春、张德利签字。证实2018年5月6日康府11#、12#楼完工。证据4、工作联系单1份，邮政快递回执单1份，证实签署完工证明的同时宏东公司要求达圣公司竣工验收，但达圣公司为达到不付款的目的，故意拖延组织验收，宏东公司通过邮政快递发送验收通知，要求达圣公司尽快组织验收。证据5、公证书1份，菜西市公证处于2018年5月15日到现场录像取证，证实宏东公司按时完工。证据6、达圣公司已经支付工程款明细，证实达圣公司支付工程款1810660元。未付工程款为734253.76元(9153193.76元-1810660元)。证据7、康府现场照片7张，证实康府4座楼，达圣公司仅让宏东公司施工11、12号楼，13、14号楼让其他公司施工，而且截至2019年5月，13、14号楼仅在基础建设阶段。综合验收需小区整体综合验收，所以导致康府11、12号楼至今无法通过竣工验收。 达圣公司对上述证据质证称，对证据1无异议；证据2是复印件，没有加盖青岛市建筑设计工程研究院集团股份有限公司公章，设计相关人员签名也是复印的，对真实性不予认可，双方对工程并未进行结算，宏东公司主张的数额缺乏依据；证据3是复印件，对真实性不予认可；证据4达圣公司并没收到，且该证据未显示邮寄文件的内容；证据5真实性无异议，公证书无法证实工程完工的真实情况，应当由双方及相关部门确定；证据6、达圣公司应当已支付191万元；证据7真实性不予认可，并且13、14号楼宏东公司并未入场施工，是宏东公司自身放弃，与达圣公司无关。 一审认为，达圣公司对证据2、3、4、7不予认可，但并未提交足以反驳的相反证据，其抗辩理由不成立，对该证据真实性予以认可。对证据6、达圣公司提交宏东公司向其出具的收据5份，欲证明其向宏东公司支付的款项为1910000元，但该收据不足以反驳证据6的证明事项，其质证意见，不予采纳，故该证据一审予以认可。其余证据，达圣公司对其真实性无异议，予以确认并在卷佐证。 达圣公司提交以下证据： 证据1、《青岛市人民政府办公厅关于印发青岛市房屋建筑工程项目竣工联合验收实施方案的通知》（以下简称联合验收通知）1份，是关于综合验收备案的说明。证据2、收据1张，证明2018年9月20日，宏东公司出具的收据，数额为99340元，包括“和府”和“康府”全部的电费和罚款。证据3、电费对账单3张，该对账单有宏东公司工作人员的签字，证明用电数量及电费数额。证据4、罚款单3张，证明宏东公司施工质量不合格，达圣公司进行罚款的情况。其中罚款单3中，当时经双方协商实际只扣除了3万元，按照建筑面积，在本案中是2000元，剩余28000元是在“和府”中扣除的。 宏东公司对上述证据质证称，对证据1真实性不认可，宏东公司施工的工程已经符合竣工验收条件；证据2真实性无异议，但是该收据是达圣公司说要支付工程款时要求宏东公司出具的，出具收据后达圣公司并未支付该人工费，与达圣公司主张的电费和罚款没有任何关系，数额也不一致；证据3予以认可，电费7798.2元可以从应付工程款中扣除；证据4系达圣公司单方制作，没有依据，不予认可。 一审认为，对证据1、2、3真实性予以确认并在卷佐证；宏东公司对证据4不予认可，但该证据中有第三方监理单位盖章及其工作人员的签字，宏东公司并未提交足以反驳的相反证据，其抗辩理由不成立，对该证据真实性予以认定。 一审法院认定以下事实：2017年6月20日，宏东公司与达圣公司签订《工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）。该协议主要内容：甲方:达圣公司；乙方:宏东公司……工程概况：(1)工程名称:仁和梅苑六区(康府)11、12、13、14＃楼;(2)工程地点:菜西市上海西路22号；(3)建筑类型:5层平屋面带电梯砖混结构;(4)开竣工时间:2017年6月20日开工，2018年5月30日综合验收备案完毕。二、承包范围仁和梅苑六区(康府)11、12、13、14＃楼图纸范围内除甲方分包外所有的土建、安装、装饰装修工程的施工及管理，包括但不限于工程检验试验费(除门窗淋水试验费外)、标准化工地、安全资料、技术资料、声像资料、综合验收等直至交付，甲方协助乙方到总包单位盖章，甲方分包项乙方不再记取任何付费。……四、工程单价:该工程单价不包含一楼小院，按1388元/m2固定包死单价，含税金;若甲方不需要乙方开具发票，则按结算额的6％扣除税金。……六、承包方式:包工包料。七、付款方式:……乙方施工的上述工程全部竣工综合验收备案完毕、双方交接完成后半年内付至结算值的95％或乙方施工的上述工程全部竣工综合验收备案完毕、双方交接完成后且上述楼座销售至50％(是否销售至50％以客户领钥匙为准)时付至结算值的80％:销售至80％(是否销售至80％以客户领钥匙为准)时付至结算值的95％；5％作为保修金自综合验收合格之日起满五年无质量问题付清。……八、施工要求:……(5)施工过程中，乙方有违规施工或延误工期，甲方项目负责人有权勒令停工整改或根据公司规章制度进行罚款处理。……（4)乙方应按国家规范及图纸设计购买材料，其中甲方指定品牌、品质的产品为:……甲方确认或指定使用的材料及品牌，乙方不得更换，否则每发现一次处罚10000元，并立即无条件更换甲方认可的材料，因此造成的损失由乙方承担，否则此分项不予结算。……十、甲方直接分包项目:门窗、室外管网、绿化，甲方分包项目乙方应提供水电源，电费甲方承担。十ー、临电、水1.临时用电:整个工地甲方负责设一个总接线箱，乙方自行接施工用电，电费乙方承担……”达圣公司代表人陈丽与宏东公司代表人仇晓东在合同落款处签字，并分别加盖公司公章。后宏东公司对11号、12号楼施工。 该《补充协议》签订之前，达圣公司已经与枣建公司签订包括涉案工程在内的总承包合同，但枣建公司实际并未施工。 2017年8月30日至2018年5月10日，“康府”11＃、12＃楼全部施工完毕。上述工程完工证明由达圣公司工程部负责人姜道双、员工陈立春、张德利及宏东公司施工代表人仇鲁飞验收签字。 2018年5月15日，宏东公司向莱西市公证处申请对“康府”11＃、12＃号楼的工程现状以录像的方式进行证据保全，由公证员张某与公证人员马某对“康府”11＃、12＃楼的外观及室内现状进行录像。 2018年9月20日，宏东公司向达圣公司出具收据，载明：今收到达圣公司交来康府11#、12#楼全部完工人工费99430元”，该款项达圣公司并未实际给付宏东公司。达圣公司称该收据是宏东公司同意抵扣的“和府”、“康府”电费及罚款的总额。 截至2018年9月20日，达圣公司向宏东公司拨付“康府”二层工程款、三层及封顶工程、内外墙抹灰、楼地面的分项工程款及人工费总计1810660元。 一审另查明，至工程竣工验收前，达圣公司共出具3张罚款单，罚款单1载明康府11#、12#楼因水泥强度不合格等对砌体工程存在质量隐患嫌疑，进行2000元罚款，落款处有达圣公司工作人员陈立春及监理单位武军签字确认；罚款单2载明康府12号楼外墙保温施工质量不符合要求，罚款500元，落款处有达圣公司工作人员刘启田及监理单位武军签字；罚款单3载明仁和梅苑五区、六区基础及主体施工过程中钢筋间距未按图纸施工，偷工减料，对宏东公司进行处罚42.92吨×3050元/吨=127856元，落款处有达圣公司员工姜道双、陈立春及监理单位武军签字确认，达圣公司称该款项后经双方协商，实际进行罚款为30000元，其中“和府”罚款28000元，“康府”罚款2000元。 涉案13、14号楼，达圣公司已发包给其他承建单位，至今未完工。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点：1、宏东公司与达圣公司签订《工程施工合同补充协议》的效力；2、应付款日期的确定问题；3、宏东公司施工总工程款、保证金及违约金数额的确定。 一、双方签订《工程施工合同补充协议》的效力问题。 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。本案发包方达圣公司与枣建公司签订涉案住宅楼的建筑施工合同在先，其后又将涉案住宅楼建设工程发包给宏东公司，并与之签订补充协议，该补充协议违反法律强制性规定，应认定无效。 二、应付款日期的确定问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”达圣公司与宏东公司签订合同自始无效，但是宏东公司已按约定完成建设工程中11号、12号楼约定的施工任务，且双方已签署完工证明。达圣公司也表示施工质量有异议的其已经开具罚款单，不对该工程质量提出鉴定申请，故应视为涉案11号、12号楼的工程双方已经竣工验收合格，宏东公司可以要求参照合同约定的条款付款。 因为涉案合同约定的付款条件为“工程全部竣工综合验收备案完毕”，而“验收备案”的主体不是宏东公司，是枣建公司，故该条款不予照准。当事人对付款时间没有约定或约定不明且建设工程已经实际交付的，以交付日为应付款时间。而双方在2018年5月10日签署完工证明，后门窗安装等交付第三方施工，根据交易习惯和日常生活经验，签署完工证明之时涉案工程即处于达圣公司的支配和控制下，完工证明签署日应视为交付日，故应付款日为2018年5月10日。宏东公司要求自2018年12月6日起支付逾期利息，不超过法律规定范围，予以支持。 三、宏东公司施工总工程款、保证金及违约金数额的确定。 合同约定价款明确为1388元/㎡，双方虽然未经结算，但是施工图纸载明涉案11#、12#楼总工程量为6594.52㎡，合计工程款为9153193.76元，予以照准。 根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”，故酌定按照总工程款的3%确定保证金，即274595.8元。宏东公司主张返还该部分工程款，于法无据，不予支持。 根据《建设工程质量保证金管理办法》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”达圣公司反诉主张罚款共计4500元，其实际性质为建设单位因工程施工质量不合格向承包单位要求支付的违约金，该单据虽然没有施工方的签字确认，但有监理单位一起作出工程质量不合格的认定，其因工程质量不符合约定要求而产生的违约金，予以支持。 综上，达圣公司应付总工程款为8878597.9元（9153193.76×97%）元，达圣公司已支付的工程款为1810660元。宏东公司应当支付的电费为7798.2元，宏东公司应当抵扣的违约金为4500元。 因当事人对欠付的工程款利息计付标准没有明确约定，故利息从应付工程价款之日起付，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。宏东公司主张的逾期利息，予以部分支持。 宏东公司主张的可得利益损失未提交相应证据证明，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第一百一十一条、第二百七十二条第一款、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、达圣公司支付宏东公司工程款7067938元及利息（利息以7067938元为本金，自2018年12月6日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、宏东公司支付达圣公司电费及违约金12298.2元；三、驳回宏东公司的其他诉讼请求。上述一、二项给付款项于判决生效之日起10日内履行。案件受理费63200元，反诉案件受理费54元，共计63254元，由宏东公司负担11639元，由达圣公司负担51615元。诉讼保全费5000元，由达圣公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，关于合同效力问题，根据业已查明的事实，涉案工程项目系由枣建公司通过招、投标程序中标取得，枣建公司、达圣公司于2016年4月份就涉案工程项目签订的《合同协议书》已在莱西市城乡建设局登记备案。后达圣公司将枣建公司已经中标的部分楼座项目另行发包给宏东公司，并签订《工程施工合同补充协议》，该补充协议书系对宏东公司与枣建公司中标合同实质性内容的变更，应为无效合同。达圣公司系将涉案的11、12、13、14号楼整体发包给宏东公司施工，并不存在将工程肢解发包的行为，一审对此认定不当，本院予以纠正。 双方对工程款总额9153193.76元、已付款1810660元、电费7798.2元均未提出异议，本院予以确认。对于双方有争议的款项，1、达圣公司主张应当扣除质量问题罚款4500元，并提交了3份罚款单予以证明，本院认为，达圣公司提交的罚款单无宏东公司的签字或盖章确认，达圣公司也未提交充分证据证明其在施工过程中将罚款情况通知过宏东公司并进行确认，现双方合同已终止履行，达圣公司依据该3份罚款单主张宏东公司应当承担4500元罚款，证据不足，本院不予支持。2、关于保修金，本院认为，涉案《工程施工合同补充协议》虽为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，达圣公司上诉主张参照双方之间补充协议的约定扣留5%质保金，于法有据。即使参照建设工程质量保证金相关管理办法的规定认定质保金标准，宏东公司参与施工涉案工程项目的时间早于《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）的施行时间，一审根据该《建设工程质量保证金管理办法》的规定将质保金调整为3%，不符合法律规定，本院予以纠正。故宏东公司上诉主张工程款中应当扣除保修金为457659.69元（9153193.76元×5%），本院予以支持。3、关于达圣公司主张的6%的税金549191.63元（9153193.76元×6%）。双方在合同中约定，结算单价为含税价格，若达圣公司不需要宏东公司开具发票则按结算额的6％扣除税金，现达圣公司提出已经由枣建公司开具了全额发票、其不要求宏东公司开具发票，因此应当扣除6%的税金。而宏东公司主张其会向达圣公司开具发票，因此达圣公司应当支付该6%的款项。本院认为，该种情况下宏东公司是否应当另行开具发票、是否可以不再开具发票、税金如何缴纳，均应当由税务部门予以处理。现宏东公司尚未实际开具发票，参照合同约定，该6%税金达圣公司在本案中可暂不予支付。但依法纳税既是宏东公司的法定义务，亦是合同约定的附随义务，达圣公司仅以其不需要宏东公司开具发票为由上诉请求不再支付该6%税金，理由不能成立。若宏东公司根据税务部门的处理结果另行开具了发票，宏东公司可另行主张该6%的税金。综上分析，达圣公司应当支付的工程款数额为6335682.44元（9153193.76元-已付款1810660元-保修金457659.69元-税款549191.63元）。宏东公司要求自2018年12月6日开始计算未付工程款的利息，达圣公司在二审中表示同意，本院对此予以确认。 综上所述，宏东公司的上诉请求成立，本院予以支持。达圣公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。一审判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初7292号民事判决； 二、青岛达圣房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛宏东建设工程有限公司工程款6335682.44元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年12月6日至实际履行之日的利息； 三、青岛宏东建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛达圣房地产开发有限公司电费7798.2元 四、驳回青岛宏东建设工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回青岛达圣房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费63200元、反诉费54元、二审案件受理费61383元，共计124637元，由青岛宏东建设工程有限公司负担17225元，由青岛达圣房地产开发有限公司负担107412元；诉讼保全费5000元，由青岛达圣房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  王化宿 审判员  孙 琦 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东 书记员王繁 书记员王冉冉