广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终462号上诉人（原审原告）：李亦贵，男，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：陈始土，广东凯成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韶关市万佳和房地产开发有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区十里亭镇韶关油泵油嘴厂卫生所内。法定代表人：温桂华，总经理。委托诉讼代理人：余俊成，广东周和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韶关市浈江建筑安装工程公司。住所地：广东省韶关市浈江区浈江南路**。法定代表人：周小平，经理。委托诉讼代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓琴，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林森，男，1980年8月7日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。上诉人李亦贵、韶关市万佳和房地产开发有限公司（以下简称万佳和公司）、韶关市浈江建筑安装工程公司（以下简称浈江建安公司）因与被上诉人林森建设工程合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李亦贵的委托诉讼代理人陈始土，上诉人万佳和公司的委托诉讼代理人余俊成，上诉人浈江建安公司的委托诉讼代理人陈晓琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李亦贵上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判林森向李亦贵支付工程款27742966.85元及利息（该利息按年利率6%从2014年9月5日起计算）；3.依法改判万佳和公司、浈江建安公司对林森应付的全部工程款及利息承担连带清偿责任；4.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由万佳和公司、浈江建安公司、林森负担。事实与理由：一、一审判决认定的工程款金额不正确，涉案工程的工程造价应当以李亦贵与林森于2014年9月5日签订的《补充协议书》约定金额为准。该协议明确结算价为48936178.5元，该款额扣除万佳和公司、浈江建安公司、林森以各种形式支付（或代支）的工程款，实欠工程款为27742966.85元。二、一审判决根据广东至衡工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，认定未实施部分造价3785016.08元，李亦贵认为这是错误的。该鉴定意见书所计算的未实施部分实际上绝大多数都不是李亦贵承包的范围。三、浈江建安公司出借资质给林森，由林森挂靠其公司承接涉案工程，并由林森以其公司名义转包涉案工程给李亦贵。作为被挂靠方的浈江建安公司依法对挂靠方林森在本案中的全部欠付工程款及利息承担连带清偿责任。一审判决认定浈江建安公司只在5113269.97元范围内承担责任，这明显是错误的。四、万佳和公司明知林森借用资质，也明知道林森违法分包，其对李亦贵未能收回工程款有着明显过错。而且万佳和公司欠付林森的工程款远不止27742966.85元。故万佳和公司应对林森欠付的全部工程款及利息承担连带责任。一审判决认定万佳和公司只在650万元范围内承担责任，这明显是错误的。万佳和公司辩称，一、关于涉案工程的造价。按李亦贵与林森签订涉案合同所约定的工程单价计算，李亦贵施工的工程造价较按照定额计算的工程造价高出50%，较按照市场价计算的工程造价高出超过50%，非常不合理，侵害了其他第三人的利益。二、林森是否尚欠李亦贵工程款的相关事实，请求二审法院予以核实。三、根据最高人民法院司法解释的相关规定，万佳和公司仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，而根据万佳和公司审核，万佳和公司已向林森超付工程款，因此，万佳和公司在本案中不应承担任何偿付责任。浈江建安公司辩称，一、关于涉案工程的造价，浈江建安公司认同万佳和公司的答辩意见。众所周知，在建设工程施工领域，实际施工人提供的报价往往低于定额，而林森与李亦贵签订涉案合同所约定的工程单价不仅高于定额，而且高于50%，这是不正常的。结合林森的一审意见及其消极应诉的情况来看，浈江建安公司认为李亦贵和林森有共谋损害他人权益的嫌疑，其二人在涉案合同或协议书中约定的工程单价不应予以采信，涉案工程的总造价应采用公允的市场价或政府指导的定额来计算。二、李亦贵上诉称林森借用浈江建安公司的资质承接涉案工程后，以浈江建安公司的名义转包涉案工程给林森施工，是不成立的。因为根据本案现有证据，浈江建安公司与林森签订《建筑工程施工承包合同》是在2014年5月18日，而从林森与李亦贵于2013年7月16日签订的《工程劳务承包合同》内容可见，林森与李亦贵早于2013年3月9日已就涉案工程签订了合同，因此，本案的实际情况是林森将涉案工程分包给李亦贵，其后为了办理竣工验收手续，浈江建安公司才出借建筑工程施工资质给林森并与万佳和公司签订建设工程施工合同，并不存在浈江建安公司向林森出借建筑工程施工资质从而导致李亦贵错误认为涉案工程分包人为浈江建安公司而非林森。李亦贵从一开始就知道与其合同相对方是林森。根据合同相对性、最高人民法院司法解释的相关规定及建筑企业责任规范来讲，浈江建安公司不应承担连带偿付责任。三、浈江建安公司收到的工程款已超付给林森或用于支付林森法定应承担的偿付义务，浈江建安公司不仅没有截留，反而已经超付，故应不再承担任何偿付责任。万佳和公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回李亦贵的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由李亦贵负担。事实与理由：一审法院认定事实错误。具体如下：一、万佳和公司、浈江建安公司、林森、李亦贵四方2015年4月13日《补充协议书》第四条第1款中约定：“甲方于2015年4月30日前支付200万元工程款（承包款）”，其真实意思是万佳和公司应于2015年4月30日前支付工程款。因万佳和公司通过浈江区创晟建材经营部账户于2015年1月15日代林森向李亦贵支付93万元、通过其财务人员林际渭账户于2015年4月16日、2015年5月25日代林森向李亦贵分别50万元、50万元，合计支付给李亦贵1**万元，故一审法院对上述约定错误理解为万佳和公司应自2015年4月13日签订《补偿协议书》后至2015年4月30日前应支付工程款200万元，仅认定万佳和公司于2015年4月16日、2015年5月25日支付给李亦贵的款项100万元，对2015年1月15日万佳和公司支付给李亦贵的93万元不予采纳，明显与当事人的真实意思表示不符。万佳和公司于2015年1月15日支付给李亦贵的93万元，应当认定为万佳和公司按上述约定履行的款项。二、《补充协议书》第四条第四款约定：2015年6月30日前，甲方万佳和公司再支付丁方李亦贵5**万元工程款（承包款），但该约定的履行是以《补充协议书》第四条第二款“乙方、丙方、丁方同意并确保在2015年4月20日前完成1#、2#商铺原合同约定的全部土建工程内容，并具备交验条件”约定的实现为前提的，林森与李亦贵在2015年4月20日前并未完成合同约定的全部土建工程内容，万佳和公司有权拒绝支付该笔工程款（承包款）。《补充协议书》第五条约定：“如乙方、丙方、丁方不能按本补充协议约定的时间内完成全部土建工程，则甲方有权调派其他施工队伍进行施工，确保该工程项目的完成，各方不得异议，并无条件执行。”因林森、李亦贵未依约定完成施工义务，一共才完成了85000平方米的工程施工，故剩下的部分工程是由万佳和公司另找施工人肖治朋完成的。李亦贵辩称，万佳和公司的上诉请求、事实与理由不成立，与事实不符。具体理由如下：一、李亦贵并未收到万佳和公司上诉所称于2015年1月15日通过浈江区创晟建材经营部账户代林森向李亦贵支付93万元。万佳和公司并无任何证据证明万佳和公司曾委托浈江区创晟建材经营部向李亦贵付款。即便浈江区创晟建材经营部与李亦贵之间有款项往来，也不能证明这些往来款项是由万佳和公司委托支付给李亦贵的。二、关于《补充协议书》就750万元工程款的支付问题所作约定应如何理解。李亦贵认为，该《补充协议书》确定万佳和公司愿意将其本应付给林森的部分工程款直接支付李亦贵，而且愿意在确定的时间内分两期分别支付200万元和550万元，反映出万佳和公司明知在《补充协议书》签订时，其自身至少尚欠林森750万元工程款，而且也反映出万佳和公司愿意将上述款项直接支付给李亦贵，而不需要通过林森，因此，一审法院认定万佳和公司尚有750万元工程款未付，是正确的。万佳和公司称其已超付工程款，与事实不符。根据万佳和公司一审提交的支付凭证，其中显示的3000多万元款项均与涉案工程无关，甚至相关款项有无实际支付都没有足够证据证实，可见万佳和公司尚有大量应付工程款尚未支付给林森，故万佳和公司应承担连带偿付责任。浈江建安公司述称，万佳和公司与林森谈好条件并进入实质施工阶段后，才为完善相关手续找到浈江建安公司。为此，浈江建安公司与林森于2014年5月18日签订《建设工程施工承包合同》。涉案工程施工合同的签订、履行、工程款支付均系万佳和公司与林森直接商定、履行，浈江建安公司并未参与，故万佳和公司与林森、李亦贵之间如何结算，浈江建安公司对此没有发言权。浈江建安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回李亦贵对浈江建安公司的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由李亦贵、万佳和公司、林森负担。事实和理由：一、浈江建安公司不是与李亦贵签订合同的当事人，不应对李亦贵承担付款责任。二、浈江建安公司已将收到的工程款全部转付，不存在已收取但尚未转付工程款5113269.97元的事实。不仅如此，因林森所负债务导致浈江建安公司的银行存款被韶关市浈江区人民法院（以下简称浈江法院）强制执行扣划等原因，浈江建安公司实际支付的款项已经明显超过了已收到的工程款。一审法院以浈江建安公司未提供证据证明其被扣款与涉案工程款有直接关联为由，认定浈江建安公司有已收但未转付的工程款，显然是错误的。三、一审法院采信广东至衡工程管理有限公司所出具《工程造价鉴定意见书》的造价数据，错误。众所周知，作为建筑市场的惯例，实际施工人一般在政府定额的基础上下浮一定的比例承接工程。因此，公允的市场价是比政府指导价低，而不可能比政府指导价高。根据《工程造价鉴定意见书》可知，涉案工程按政府指导价计算的造价是29010030.12元，而一审法院采信的按合同价计算的造价则高达43221239.28元，比政府指导价高出约50%。如此悬殊的差额，显然已经大大超过了合理的偏差范围，存在明显的当事人恶意串通损害他人利益的嫌疑。一审法院对此未作审查，采信按合同价计算的造价，显然是错误的。李亦贵辩称，浈江建安公司的上诉请求、事实与理由均不成立，浈江建安公司应对林森所欠工程款承担连带清偿责任。理由如下：一、本案中，浈江建安公司出借建筑工程施工资质给林森承接涉案工程，林森与李亦贵签订《工程劳务承包合同》时，林森系以浈江建安公司的名义发包，并非以其个人名义发包，合同文本上甚至加盖了浈江建安公司的公章，因此，李亦贵有理由相信交易对象是浈江建安公司，而不是林森个人。浈江建安公司作为专业的建筑公司，主观上存在过错，客观上存在明显的违法性，司法实践中，一般都要求被挂靠方承担连带偿付责任。二、浈江建安公司出借建筑工程施工资质并从中谋利，根据享有权益则承担相应义务的民法基本原则及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”的意见，浈江建安公司收取了管理费，则应承担连带偿付责任。三、浈江建安公司并未提供证据证明其被浈江法院或其他地区法院划拨的款项与本案有关，故浈江建安公司称其因林森所负债务导致浈江建安公司的银行存款被浈江法院或其他地区法院强制执行扣划，主张浈江建安公司已明显超付工程款的意见不成立。四、浈江建安公司基于涉案工程收取的管理费是非法收入，这些款项的性质是林森的应得工程款，应用于支付给实际施工人李亦贵。万佳和公司辩称，其对浈江建安公司的上诉无答辩意见。林森经本院依法传唤未到庭参加二审庭询，但提供了书面答辩状称，对李亦贵、万佳和公司、浈江建安公司的上诉，林森没有新证据提交，没有新的答辩意见，其二审答辩意见、质证意见与一审时的意见一致。李亦贵向一审法院起诉请求：1.判令浈江建安公司支付李亦贵工程劳务款27742966.85元，万佳和公司在其所欠浈江建安公司工程款的范围内承担连带清偿责任，并从2014年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至付清款项止。2.判令万佳和公司、浈江建安公司负担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，经万佳和公司、浈江建安公司申请，一审法院追加林森作为本案被告参加诉讼，李亦贵明确诉讼请求为：1.判令万佳和公司、浈江建安公司、林森连带支付李亦贵工程劳务款27742966.85元，并从2014年9月5日起按年利率6%计付逾期利息至付清款项止；2.判令万佳和公司、浈江建安公司、林森负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月16日，甲方林森以“发包单位韶关市浈江建筑安装工程公司安全生产科资料专用章（1）”名义与以“承包单位茂名市化州建筑队”名义的乙方李亦贵签订《工程劳务承包合同》，约定：一、工程名称：韶关市义乌国际小商品商贸城项目一期（1＃、2＃商铺）工程；二、工程地点：韶关市。三、工程规模：1.两层地下室建筑投影面积约34000平方米，地上**框架结构约85000平方米（实际面积按合同约定方式计算），其中地上1＃商铺约占49775.34平方米，2＃商铺约占34983.74平方米。2.合同价约6770万元，结算时按合同结算方式实际完成工作量计算。四、工程承包范围及施工内容：1.乙方以中包形式（包工、包周转材料、机械、零星辅材、包管理）进行承包，对本合同规定的分项工程承包范围全过程之工程质量，安全文明施工，施工进度负全部责任。2.按签约时甲方提供的施工图纸，会审记录，设计变更通知等文件内的土建工程，从地下室底部施工开始至按图完成。合同内注明由甲方负责完成的子项工程不在乙方承包范围。施工期间因设计图纸变更而增大工程量的属于增加工程，增加工程甲方根据施工现场签证按行业市场价增补给乙方：1）地下室承台，底板，土方按图标高执平，……。6）墙体工程：墙体砌砖，……。8）外墙装饰工程：按施工图纸要求，按有关质量规定（饰面喷涂不含在内）。9）屋面工程：屋面按设计图施工（防水工程除外）。10）建筑物2米以内的散水步级等工程（楼地面二次装修工程不含在内）。五、……。六、施工工期：1.计划开工日期2013年7月21日，具体开工日期按甲方通知令起计（但必须具备正常施工条件）；2.合同工期总日历天数270天。……。七、计算方式及施工单价：1.楼层按建筑物结构水平投影面积计算每平方米525元，图纸注明属于地下室部份的按地下室顶板水平投影面积计算每平方米682.5元（此单价不含税费）。工程结算总价为工程单价乘以实际结算面积（增加工程除外）。……。十、工程进度款支付：1.本合同承包劳务工程进度款按单栋完成进度支付，单栋完成至地下室顶板混凝土捣制三天内支付100万元，单栋完成至三层框架结构混凝土捣制十天内甲方再支付300万元，单栋框架完成封顶十天内甲方按合同价款的60%支付进度款给乙方，工程完成验收合格七天内工程款支付到总价80%，工程完成验收合格一个月内工程款支付到总价95%，工程验收合格两个月内付清所有工程款。……。十一、工程质量标准及验收：1.乙方承包范围内的分项工程质量必须符合施工图纸要求和有关施工规范要求，并达到合格标准。2.工程验收：1）乙方应按本合同约定的质量标准组织施工，确保施工质量，施工完毕，乙方应及时向甲方提交书面报告通知验收。甲方应当及时对乙方施工成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后方可进行下道工序施工工作，验收结果表明乙方施工质量不合格时或因乙方造成而返工的部位，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的材料等相关损失。2）隐蔽工程在隐蔽前24小时，乙方自检合格后应书面通知甲方到场检查，甲方在接到乙方书面通知单24小时内组织监理、业主人员到场验收，在验收合格后24小时内双方做好隐蔽签认手续，甲方不按时到现场检查的，可视甲方已经默认验收通过，乙方应认真如实填实隐蔽记录。3）乙方所承包工程全部完成达到验收标准时，以书面函通知甲方，甲方在接获通知三天内组织相关单位进行工程验收，在三天内甲方不组织验收视甲方已经默认验收通过等条款内容。2013年2月2日，林森以浈江建安公司名义与万佳和公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为“韶关义乌国际小商品商贸城项目一期商业工程”，土建工程总建筑面积约11.1万平方米，承包范围含基础底板以上的土建工程、外墙装饰工程、雨水、排污、排水工程等内容。2013年2月6日，万佳和公司（发包人、甲方）与林森（承包方、乙方）签订《补充协议》，约定双方就2013年2月2日签订的上述合同有关内容达成补充条款：一、建设概况和承包范围：1.工程名称：韶关市义乌小商品商贸城项目一期商业工程。2.工程地址：韶关市。3.总建筑面积约：11.1万平方米（最终以甲方提供的施工图纸为准）。4.工程预算总造价约：1.5亿元（最终以结算为准）。5.层数：Ａ、地下室**；Ｂ、地面**（具体以甲方提供施工图纸为准）。6.承包范围：甲方提供的施工图纸：包括基础和底板（含基础和底板）以上的土建工程、土建外墙装饰工程（不含幕墙）、雨水工程、室内排污排水工程以及所有与本项目相关的经甲方安排或认可签证的图纸、文件、文字规定范围内的工程和其他配套工程（不含基坑土方开挖外运、基坑支护、室内二次装饰工程和电梯、消防、强弱电、给水、空调、防雷、天燃气、亮化安装工程、小市政工程以及合同、协议书、补充协议明文规定的不计部分）等条款内容。2013年12月23日，万佳和公司（发包方、甲方）与林森（承包方、乙方）签订《施工合同变更补充协议书》，约定：一、变更工程概况：1.原工程名称为韶关市义乌小商品商贸城项目一期商业工程，现工程名称为韶关市义乌小商品商贸城项目一期商业1＃楼工程；2.原建筑面积总建筑面积暂定为11.1万平方米（含地下室面积），现建筑面积总建筑面积暂定为7万平方米（含地下室面积），平面分界线见本协议附图，以施工现场2＃楼2—Ｇ轴与Ｚ—Ｈ轴间的后浇带以南范围为乙方施工范围；本工程建筑面积以实际竣工面积为准，建筑面积的计算以国标ＧＢ／Ｔ50353—2005为准等内容。2014年5月18日，浈江建安公司（甲方）与林森（乙方）签订《建筑工程施工承包合同》，约定：一、工程概况：工程名称韶关市义乌小商品商贸城项目一期商业工程；工程地点韶关市十里亭大道广东省韶关市油泵嘴厂内；合同价款1.5亿元；工程质量标准为合格工程。二、双方的权利和义务：……。3.甲方协助、配合乙方办理工程施工的各种证件、批件、各种相关资料，由此所产生的费用由乙方负责。4.……。5.所有对外发生的合约、协议应由甲方法人代表签订。其他任何人或工地与各业务单位签订的经济合同、供销合同均属无效合同，工地所采购一切施工材料必须由公司材料员李瑛签署确认并加盖法人公章有效，如无公司材料员李瑛签署确认并加盖法人公章，公司概不承担一切法律和经济责任，所发生的债权债务由当事人自行负责处理。6.施工过程中，乙方都要以建设单位签订的工程合同、补充协议、变更通知和相关规范、文件为依据。其工程经核定的造价应包设计图纸（含增减工程）中的全部工作内容，以实行包安全、包质量、包工包料包工期、包损耗、包自负盈亏的形式完成施工项目。7.……。14.乙方应向甲方交缴工程承包管理费，本项目工程管理费为按最终结算价的0.8%收取，第一笔工程款到账按合同价一次性收取，结算时超出部分在第二笔扣取等条款内容。同日，发包人万佳和公司与承包人浈江建安公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定第一部分为协议书：一、工程概况：工程名称为韶关义乌国际小商品商贸城（1号楼）；工程内容为土建安装；工程规模总建筑面积为66186.43平方米，其中地下室为17475.3平方米；结构形式为框架，工程立项、规划批准文件号120200630010115；资金来源为自筹。二、工程承包范围：施工图土建安装工程内容。三、合同工期：工程合同工期总日历天数300天，拟从2014年5月14日开始施工，至2015年3月14日竣工完成。四、质量标准为合格。五、合同价款：合同总价为100544227.35元，项目单价详见经确认的工程量清单报价单或施工图预算书（非招标工程）等条款。第二部分为通用条款。第三部分为专用条款：其中有承包人任命林森为承包人代表等条款内容。李亦贵自2013年7月起对涉案工程进行施工，后林森与万佳和公司签订协议变更涉案工程承包范围，李亦贵施工范围的面积从原合同约定的两层地下室建筑投影面积约34000平方米及地上四层框架结构约85000平方米（其中地上1#商铺约占49775.34平方米，2#商铺约占34983.74平方米）相应调整减少至约8万平方米。2014年9月5日，林森作为发包方（甲方）与承包方李亦贵（乙方）签订《补充协议书》，双方就涉案工程的工程结算，工程进度款、结算款支付约定及后期装修工程工期等事项进行协商，达成以下补充协议：一、工程结算：按甲乙双方于2013年7月16日签订的《工程劳务承包合同》承包范围内容实际完成工程量包验收合格最终结算价为48936178.5元，此价包含19万元（时工款、螺杆款），其中地下室结算价为：24165.836平方米×682.5元/平方米=16493183.07元。±0.000以上结算价为：61434.277平方米×525元/平方米=32252995.42元。二、工程进度款、结算款支付：1.甲、乙双方就工程进度款、结算款进行协商约定支付时间：甲方承诺在2014年9月5日前支付150万元。在2014年9月10日前再支付100万元（以收到款收据签名为准），余下工程进度及结算款35436178.5元支付办法：按甲方每次收到业主工程款金额的45%分批支付，甲方保证能收到每一笔工程款支付给乙方。2.甲方每笔工程进度款能按时按约定比例支付给乙方，同时乙方委任钟胜同志对每批款进行监督。3.甲方收到业主工程款时，不按时、不按约定比例支付给乙方或拒不支付，乙方有权停工或争取其他途径进行追讨。4.乙方按期完成余下工程，如在约定时间甲方还未收到业主工程款，则由甲方负责支付拖欠款项。三、工期：1.在材料充足、机械设备（属于甲方负责的）齐备，甲方按约定时间支付进度款，乙方保证在2014年12月10日前把合同承包范围内容完成约定，但要保证约定工期完成的前提必须在9月10日前收到甲方100万元进度款，工期从收到此款起开始计算等条款内容。庭审中，李亦贵认为上述《补充协议书》第一条内容约定的面积与造价数据精确，是双方最终结算，工程款为48936178.5元，与鉴定意见的造价49008491.18元也很接近。林森、万佳和公司、浈江建安公司均认为《补充协议书》第一条内容是因承包范围面积减少后，林森与李亦贵重新调整实际应当完成的工程量及完工包验收合格后可结算的造价，第二条、第三条约定了继续施工工期及进度款等内容，证明是需在约定的工程量最终完工后再进行最后结算，但李亦贵没有完成全部工程量，工程也未验收和结算。在李亦贵施工过程中，林森从2013年8月20日起代李亦贵支付木模板、木方、安全网等款项共计3163033.6元、从2014年1月21日起陆续向李亦贵支付工程进度款共计17883269.7元（其中从2014年9月5日起共付款6823269.7元），万佳和公司通过浈江区创晟建材经营部账户于2015年1月15日代林森向李亦贵支付93万元、通过其财务人员林际渭账户于2015年4月16日、2015年5月25日代林森向李亦贵分别50万元、50万元，上述款项合计22976303.3元。李亦贵认可其通过林森、万佳和公司等收到的款项及林森代付的材料款总额为21193211.65元，其余款项不认可。万佳和公司主张已实际支付林森各类款项共计98249735.53元（其中林森借款65852567.53元、浈江建安公司代收36233888元、李亦贵收万佳和公司代付款193万元、法院提存款303万元，减去林森还款393万元、林森通过浈江建安公司还款3866720元、浈江建安公司直接还郑希煌100万元），而万佳和公司与林森之间的合同约定的总价款为100544227.35元，但林森并未实际完成合同约定的全部工程内容，万佳和公司支付的工程款已经超出其完成部分的工程款项，不存在欠付工程价款，故无需再支付工程款。林森认可合同约定总价款为100544227.35元，万佳和公司实际支付各类款项为98249735.53元，余款2294491.82元未付；浈江建安公司认可其中收款36233888元，已付林森各类款项27926133.98元，2014年9月16日代林森支付李亦贵9032**.7元、应扣发票税款2015343.25元、管理费275871.1元（按合同约定0.8%计），余款尚不足以支付林森因其他案件致浈江建安公司被扣款，认为其不应为林森债务承担责任。李亦贵对万佳和公司、浈江建安公司、林森主张的收付款数额有异议，认为无法确定其真实性。一审时，李亦贵提供2015年4月13日《韶关市义乌国际小商品城项目一期（1#、2#商铺）工程补充协议》，其中有甲方万佳和公司盖章与丁方李亦贵签名，但所列乙方浈江建安公司与丙方林森均没有盖章或签名，该补充协议内容有：一、原甲方与乙方签订的该工程施工合同，均不做变更，双方各自按原合同明确的权利、责任和义务继续履行，各自承担相应的责任。二、原丙方与丁方签订的该项目《工程劳务承包合同》，均不做变更，双方各自按原合同明确的权利、责任和义务继续履行，各自承担相应的责任。三、本补充协议，仅对本协议载明的事项，由各方承担相应的权利、责任和义务，如与原合同冲突或相互矛盾，以本协议为准。对本补充协议的理解、推理不适用对原合同的解释。四、经甲、乙、丙、丁四方同意，仅就工程款（承包费）的支付本补充协议约定：1.甲方于2015年4月30日前支付丁方200万元工程款（承包款）。2.乙方、丙方、丁方同意并确保在2015年5月20日前完成1#、2#商铺原合同约定的全部土建工程内容，并具备交验条件。3.丁方在该工程项目中的实际工程款（承包款），以丙方和丁方所办理签字认可的结算单为准，甲方和乙方有权进行监督和审核。必要时由甲方和乙方协助丙方和丁方办理。4.2015年6月30日前，甲方再支付丁方550万元工程款（承包款）给丁方。5.无论乙方、丙方在该工程项目的经营状况如何，经甲方和乙方审核，丙方和丁方签字的结算单，甲方均予以认可，必要时，可由甲方直接支付给丁方，各方不得异议。6.2015年10月30日前，甲方按丙方和丁方签字的结算总额的95%支付给乙方，并由甲方监督乙方和丙方支付给丁方，余5%工程质保期满后一个月内支付。五、如乙方、丙方、丁方不能按本补充协议约定的时间内完成全部土建工程，则甲方有权调派其他施工队伍进行施工，确保该工程项目的完成，各方不得异议，并无条件执行等内容。签订补充协议后，万佳和公司通过其财务人员林际渭账户于2015年4月16日、2015年5月25日向李亦贵分别支付50万元、50万元。2015年6月15日，甲方万佳和公司与乙方林森签订《补充协议》，约定乙方承建的韶关义乌国际小商品商贸城1#商业楼工程至2015年6月15日止，所有未完工程项目除内街部分铝合金门窗工程外，剩余的全部工程由万佳和公司另行安排施工单位施工等内容。此后，林森和李亦贵退出了涉案工程的施工，由万佳和公司另行安排施工，并部分使用了已完工项目。2016年3月9日，李亦贵向一审法院提起本案诉讼，同时提出财产保全申请。一审法院于2016年3月11日作出（2016）粤0204民初497号民事裁定，冻结了万佳和公司和浈江建安公司的银行账户。2016年4月28日，万佳和公司以冻结银行账户严重影响生产经营为由，向一审法院申请解除银行账户冻结，并提供154间预售商铺作担保。为平等保护双方当事人合法权益，一审法院于2016年5月18日作出（2016）粤0204民初497号之一民事裁定，查封万佳和公司提供的担保物154间预售商铺，并解除银行账户的冻结，同时对银行账户内的150万元予以提存。2016年5月27日，李亦贵向一审法院提交异议书，认为担保物商铺未经竣工验收，只是预期价值，预售商铺不具备担保条件，请求一审法院再次冻结银行账户。2016年6月7日，一审法院作出（2016）粤0204民初497号之二民事裁定，再次冻结了银行账户，并解除对154间预售商铺的查封。2016年6月23日，万佳和公司再次向一审法院申请解除银行账户冻结，并提供乐昌市顺易房地产开发有限公司名下27间商铺作担保，并由韶关市佳铖房地产与土地评估有限公司于2016年8月25日对上述商铺作出评估，评估价值为45244663元。李亦贵认为，提供担保的27间商铺虽有房产证，但部分已作抵押，对实现债权有影响，且商铺价值评估是万佳和公司单方委托，在程序上有失公平。经一审法院审判委员会讨论决定，对担保物委托司法评估鉴定，如担保物评估价值扣除抵押贷款余额后高于保全价值，则解除对万佳和公司银行账户的冻结。一审法院摇珠选定并委托广东公信房地产与土地评估有限公司对上述担保物商铺进行评估，后万佳和公司、浈江建安公司于2016年12月15日又提供由广东久信融资担保投资有限公司出具的《诉讼保全担保函》，申请解除银行账户的冻结，该担保公司同意为万佳和公司、浈江建安公司所提“解除诉讼保全申请”提供担保，担保金额为2800万元。经一审法院审判委员会讨论决定，该院于2016年12月29日作出（2016）粤0204民初497号之三、之四民事裁定，查封乐昌市顺易房地产开发有限公司用于担保的27间商铺，解除对万佳和公司和浈江建安公司的银行账户的冻结，并对银行账户内的153万元予以提存。2016年11月22日，林森以李亦贵未按约定完成全部工程且双方没有结算为由，申请对涉案工程已完成部分和未完成部分的造价进行鉴定。一审法院摇珠选定鉴定机构广东至衡工程管理有限公司（原广州至衡建设造价咨询有限公司）进行鉴定。2018年9月25日，鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，经核查当事人提交的各项书证、结合现场实际勘查，依据当事人在施工合同及补充协议中的约定，得出鉴定意见：一、根据李亦贵提出的诉求，计算实际未实施的工作内容的造价占全部完成合同约定的工程承包范围及施工内容的造价的比例，合同约定单价乘以投影面积计算的造价，减去该比例所占的造价。1.根据《工程劳务承包合同》约定的工程承包范围、施工内容和当事人双方提交的图纸（按照计算依据计算），计算出全部完成合同约定的工程承包范围及施工内容的造价为32052851.73元（详见按照合同约定的施工面积和施工内容全部完成的司法鉴定预算书）。2.实际未实施的工作内容的造价为3785016.08元（详见现场实际未实施的司法鉴定预算书）占全部完成合同约定的工程承包范围及施工内容的造价（32052851.73元）比例为11.81%，当事人双方签订的《工程劳务承包合同》约定是以合同约定单价乘以投影面积计算造价为49008491.18元（详见合同约定工程款项表），11.81%所占以合同约定单价乘以投影面积计算的造价为5787251.9元（即按比例换算以合同约定单价乘以投影面积计算出实际未完成的造价）。3.以合同约定单价乘以投影面积计算的造价（49008491.18元）减去11.81%所占以合同约定单价乘以投影面积计算的造价（5787251.9元），计算出造价为43221239.28元（详见根据李亦贵诉求计算的汇总表）。二、根据林森提出的诉求，按照合同约定的工程承包范围及施工内容计算实际完成的工作内容鉴定的造价为29010030.12元（详见根据林森诉求计算的汇总表和现场实际完成工作内容的司法鉴定预算书）。经质证，林森对鉴定意见的真实性、合法性没有异议，认为根据鉴定意见所示，李亦贵未完成工程所占比例为11.81%，但实际上未完成的内容远不止该比例，说明工程并未竣工验收，根据鉴定意见可知，按合同约定价计算造价为43221239.28元，按政府指导价计算造价为29010030.12元，合同约定价畸高，按政府指导价计算得出造价是相对客观公正且较符合实际情况，请求法院确定最终工程造价为29010030.12元。李亦贵对鉴定意见有如下异议：一、再次强调本案工程与结算应按补充协议确定工程造价为48936178.5元，不应再评估鉴定，李亦贵与林森在2014年9月5日签订的《补充协议》第一条的内容是对已完成工程的最终结算。根据相关规定，当事人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议，可以参照结算协议认定工程价款。二、李亦贵本着尽快解决纠纷，回收工程款减少损失的初衷配合鉴定，工程造价评估鉴定也应当按双方合同约定的单价计算总工程造价，鉴定意见计算出的工程造价49008491.18元，减去现场勘查确定未完成工程造价才是合理的。鉴定意见对未实施部分工程的鉴定中，其中有11项（总值1788417.18元）并不属于李亦贵承包范围，属于李亦贵承包范围而未实施部分的造价仅为1996598.9元。三、该鉴定超出合理鉴定期限，鉴定内容超出鉴定范围，法院召集各方现场勘验的是未完工部分，而没有明确要对实际完工部分进行鉴定；四、该鉴定意见的数据不客观、不科学。按照2010市场指导价计算，该造价平均每平方米人工费约370元，但现实中垫资工程按该单价是无法实际施工的。针对李亦贵关于有11项（总值1788417.18元）内容不属其承包范围的问题，林森认为双方合同约定墙体工程和外墙装饰工程由李亦贵施工，仅是饰面喷涂不含在内，“块料墙面”、“石材墙面”属于外墙装饰工程，并不属于楼地面二次装修，“墙面卷材防水”、“楼地面卷材防水”不属于屋面防水工程，均属于李亦贵承包范围；合同约定建筑物2米以内的散水步级等工程由李亦贵承包，仅是楼地面二次装修工程不含在内，故“水泥沙浆楼地面”属于楼地面的土建工程，也在李亦贵承包范围之内；地下室承台、底板、土方按图标高执平，回填等工程应由李亦贵完成，“回填方”也应计作未完成的工程量；鉴定时各方都去了现场勘验及质证，各方签名确认“实心砖墙”大部分未完工；因此，该11项内容属于李亦贵承包范围。万佳和公司对于鉴定意见，认为应当按政府指导价计算工程造价为29010030.12元，在扣减已付款后认定李亦贵最终应得工程款，但李亦贵所做工程存在质量问题，保留另行主张的权利。浈江建安公司认为该鉴定意见按照有效合同并按2010市场指导价计算造价为29010030.12元，若是按照无效合同来计算，工程造价应该更少。此外，在审理过程中，本案追加林森作为被告参加诉讼，首次送达因采取其他方式无法送达，依法公告送达，且需委托对27间商铺的担保物价值进行评估鉴定，本案延长审理期限六个月。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。围绕李亦贵的诉讼请求和万佳和公司、浈江建安公司、林森的抗辩意见，该院对各方争议焦点分析认定如下：一、关于合同关系及合同效力的问题。根据本案查明的事实及证据，林森与李亦贵于2013年7月16日签订《工程劳务承包合同》，约定李亦贵以中包形式（包工、包周转材料、机械、零星辅材、包管理）对分项工程进行承包施工等内容；浈江建安公司与林森于2014年5月18日签订《建筑工程施工承包合同》，约定浈江建安公司协助、配合林森办理工程施工的各种证件、批件、各种相关资料，并由林森包安全、包质量、包工包料包工期、包损耗、包自负盈亏的形式完成施工项目，林森应向浈江建安公司交缴工程承包管理费等内容；万佳和公司与浈江建安公司于2014年5月18日签订《广东省建设工程施工合同》，约定涉案工程合同总价为100544227.35元，林森为承包人代表等内容。证明承包人林森挂靠浈江建安公司向发包人万佳和公司承接涉案工程，形成建设工程施工合同关系，林森将工程劳务部分以“中包形式（包工、包周转材料、机械、零星辅材、包管理）”分包给李亦贵实际施工，林森与李亦贵之间形成建设工程分包合同关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，林森、李亦贵均未取得相应施工资质，该院依法认定涉案建设工程施工合同及分包合同无效。庭审中，各方当事人对合同无效亦无异议。二、关于工程施工、验收、结算及鉴定的问题。根据本案查明的事实及证据，李亦贵自2013年7月起对涉案工程进行施工，后林森与万佳和公司签订协议变更涉案工程承包范围，李亦贵施工范围的面积相应调整减少。林森与李亦贵于2014年9月5日签订《补充协议书》，约定双方于2013年7月16日签订的《工程劳务承包合同》承包范围内容实际完成工程量包验收合格最终结算价为48936178.5元，此价包含19万元（时工款、螺杆款），其中地下室结算价为：24165.836平方米×682.5元/平方米=16493183.07元。±0.000以上结算价为：61434.277平方米×525元/平方米=32252995.42元；并约定了工程进度款、结算款支付方式和工期等内容。李亦贵认为《补充协议书》约定的面积与造价数据精确，是双方最终结算，工程款为48936178.5元。林森、万佳和公司、浈江建安公司均认为该《补充协议书》是因承包范围面积减少后，林森与李亦贵重新约定实际应当完成的工程量及完工包验收合格后可结算的造价，但李亦贵没有完成全部工程量，林森与李亦贵并未确定最终的工程款。对此，根据林森与李亦贵签订的《工程劳务承包合同》中约定“地上1#商铺约占49775.34平方米，2#商铺约占34983.74平方米”，万佳和公司与浈江建安公司签订的《广东省建设工程施工合同》中约定“工程名称为韶关义乌国际小商品商贸城（1号楼），工程规模总建筑面积为66186.43平方米，其中地下室为17475.3平方米，合同总价为100544227.35元”等内容，显示各方在明确施工面积及造价时有约定精确数据的习惯，结合涉案工程承包范围面积减少且《补充协议书》还同时约定继续施工工期及进度款内容和确有部分工程未施工等事实，该院对林森、万佳和公司、浈江建安公司相关抗辩意见予以采信，李亦贵在《补充协议书》约定的工期结束后，仍应与林森根据最终实际完成工程量及验收情况确定工程款。至于林森、万佳和公司、浈江建安公司认为李亦贵施工内容未经验收无法结算的意见，鉴于万佳和公司与林森于2015年6月15日签订《补充协议》后，林森和李亦贵结束了涉案工程的施工，万佳和公司另行安排施工，并对已完成工程作部分使用，万佳和公司、林森应当及时对李亦贵实际完成的分包施工内容组织验收，且万佳和公司也未提供有关验收不合格的证据，因此该院对其抗辩意见不予采纳，各方应就已实际完成的分包施工内容进行验收结算。鉴于李亦贵确有部分工程未施工，林森申请对已完成部分和未完成部分的工程造价进行鉴定，该院依法予以准许。鉴定机构根据《工程劳务承包合同》约定的工程承包范围、实际施工内容和现场勘验情况，出具《工程造价鉴定意见书》，得出鉴定意见：一、根据李亦贵提出的诉求，以合同约定单价乘以投影面积计算的造价为49008491.18元，减去实际未实施工作内容所占11.81%比例换算以合同约定单价乘以投影面积计算实际未完成的造价5787251.9元，计算出造价为43221239.28元。二、根据林森提出的主张，按照合同约定的工程承包范围及施工内容计算实际完成的工作内容鉴定的造价为29010030.12元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效，仍应参照合同约定的工程价款计算方式进行结算。林森与李亦贵在《工程劳务承包合同》及《补充协议书》中均约定了工程单价及计算方式，结算时应根据实际完成工程量以合同约定单价乘以投影面积的计算方式得出造价。本案各方对鉴定意见虽有不同意见，对工程结算各有主张，但均不足以否定鉴定意见，该院对鉴定意见根据现场勘验情况以合同约定单价乘以投影面积计算得出的造价43221239.28元予以采纳，对林森有关按政府指导价定额造价29010030.12元的意见不予采纳。三、关于各方收付款及承担责任的问题。虽李亦贵仅认可收到林森款项共21193211.65元，但林森提供了各类凭据证明已付李亦贵各类款项合计22976303.3元。万佳和公司主张已实际支付林森各类款项共计98249735.53元；林森认可合同约定总价款为100544227.35元，万佳和公司实际支付各类款项为98249735.53元；浈江建安公司认可其中收款36233888元，已付林森各类款项及应扣税费等共31120618.03元。虽李亦贵对林森、万佳和公司、浈江建安公司主张的收付款数额有异议，但林森、万佳和公司、浈江建安公司均认可上述收付款项，并提供了相关凭据，该院予以采信。本案所涉工程项目有关工程款结算及支付关系为李亦贵、林森、浈江建安公司、万佳和公司的内部关系，不涉及案外法律关系，应按各自约定及相关法律规定确定民事责任。李亦贵施工工程造价43221239.28元，减去林森已付各类款项22976303.3元，林森仍应支付工程款20244935.98元给李亦贵，至于逾期利息以年利率6%自起诉之日2016年3月9日起计算为宜。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然万佳和公司认为其不欠工程价款，林森也认为仅余2294491.82元未付，但万佳和公司在2015年4月13日《韶关市义乌国际小商品城项目一期（1#、2#商铺）工程补充协议》中与李亦贵约定其于2015年4月30日前支付200万元工程款、于2015年6月30日前再支付550万元工程款给李亦贵，而万佳和公司在明确承诺付款后仅向李亦贵付款100万元，余款650万元未付，至于其他相关付款约定，李亦贵未能依约提供林森与其在2015年6月30日之后签字的结算单，也未能提供证据证明万佳和公司实际欠付林森工程款超过了650万元，因此万佳和公司应在其明确承诺付款750万元中欠付的650万元工程款范围内承担连带责任。该补充协议还明确约定，万佳和公司与浈江建安公司的工程施工合同由其双方各自承担相应的责任，林森与李亦贵的《工程劳务承包合同》由其双方各自承担相应的责任，因此林森挂靠浈江建安公司向发包人万佳和公司承接涉案工程，林森将工程劳务部分分包给李亦贵实际施工，由林森与李亦贵直接结算付款，浈江建安公司在其中仅承担转付林森工程款的义务，并可参照合同约定代扣代缴税费及收取管理费用。浈江建安公司收款36233888元，已付林森各类款项及应扣税费等共31120618.03元，余款5113269.97元尚未转付，虽然浈江建安公司认为该余款尚不足以支付林森因其他案件致浈江建安公司被扣款，其不应为林森债务承担责任，但浈江建安公司并未提供证据证明其被扣款与涉案工程款有直接关联，因此浈江建安公司应在其已收取但尚未转付的5113269.97元工程款范围内承担连带责任。根据谁主张、谁负担的原则，鉴定费364560元应由申请鉴定的欠款人林森负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2018年12月10日作出（2016）粤0204民初497号民事判决：一、林森应于判决生效之日起十日内支付工程款20244935.98元及利息（利息以年利率6%自2016年3月9日起计至付清款项止）给李亦贵，并由韶关市万佳和房地产开发有限公司在承诺付款的欠付工程款650万元范围内承担连带责任，由韶关市浈江建筑安装工程公司在已收取但尚未转付的工程款5113269.97元范围内承担连带责任；二、驳回李亦贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180515元，财产保全申请费5000元，合共185515元，由李亦贵负担50139元，林森负担135376元；鉴定费364560元，由林森负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浈江建安公司向本院提交了广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终3435号民事判决书、韶关市中级人民法院（2016）粤02民终1658号民事判决书，拟证明浈江建安公司已因林森的其他案件需承担欠款本息累加超过1000万元，且相应判决已进入强制执行程序，浈江建安公司银行账户已被冻结、扣划。李亦贵质证认为浈江建安公司的举证超出举证期限，浈江建安公司在一审期间未依法举证，应视为其放弃举证的权利，不同意在二审阶段发表质证意见。万佳和公司对浈江建安公司所提交证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，本案并无证据否定浈江建安公司上述证据之真实性，故本院对上述证据之真实性予以确认。本院查明，林森与李亦贵于2013年7月16日所签订《工程劳务承包合同》的首部将发包单位表述为“韶关市浈江建筑安装工程公司”，承包单位表述为“茂名市化州建筑队”。该合同落款处，林森作为甲方签字代表签名捺指印，备注身份证号码和日期，同时加盖有印文为“韶关市浈江建筑安装工程公司安全生产科资料专用章（1）”的印章；李亦贵作为乙方签字代表签名捺指印，备注身份证号码和日期。一审庭审时，浈江建安公司认为印文为“韶关市浈江建筑安装工程公司安全生产科资料专用章（1）”的印章不是其公司的印章，并提交了一份报警回执主张其已就此问题报案。此外，《工程劳务承包合同》第四条“工程承包范围及施工内容”约定有“1）地下室承台，底板，土方按图标高执平，甲方须派钩机配合平整并清运多余土方。浇捣垫层，砌砖模，批荡，基坑支护工程只负责基坑顶部周边排水沟，基坑降低水位。”的内容。第八条中“甲方责任和义务”部分约定有“外墙饰面喷涂，内墙（含天花板）饰面扇灰油漆，防水工程，吊天花，门，窗，栏杆安装及基础土方挖运工程，施工期间施工产生余泥，垃圾运输费用由甲方负责。”的内容。一审时，针对广东至衡工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中关于李亦贵实际未实施的工作内容之鉴定意见部分，李亦贵认为如下11项工程项目不属于李亦贵的承包范围，其主要意见如下：（一）地下室部分：第9项“楼（地）面卷材防水”，定额造价2576.87元，防水工程属于林森的责任。第13项“墙面卷材防水”，定额造价35067.75元，根据《工程劳务承包合同》第八条“甲方责任”部分的约定，防水工程属于林森的责任。第15项“回填方”，定额造价29340.93元。第16项“块料墙面”，定额造价2554.86元，该项目属二次装修，图纸说明外墙挂石属于二次装修，待二次装修设计确定，而《工程劳务承包合同》约定李亦贵仅负责“土建工程”。（二）地面以上部分：第6项“实心砖墙”，定额造价33265.66元，该项目实际上已完成绝大部分。第9项“石材墙面”，定额造价578308.18元，该项目属二次装修，不属于“土建工程”，不在《工程劳务承包合同》承包范围内。第11项“水泥砂浆楼地面”，定额造价1296.31元。第12项“水泥砂浆楼地面”，定额造价2854.93元。第13项“水泥砂浆楼地面”，定额造价318203.28元。第17项“块料墙面”，定额造价217734.83元。第18项“石材墙面”，定额造价567213.87元。林森对李亦贵上述异议的回应如前文所载。广东至衡工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》将李亦贵实际未实施的工作内容分为地下室部分和地面以上部分，两部分分别核算。其中，地下室部分又细分为地下室坡道和地下室两个部分。李亦贵上述异议所针对的地下室部分第9项“楼（地）面卷材防水”、第13项“墙面卷材防水”、第15项“回填方”和第16项“块料墙面”项目均含括在地下室坡道工程中。第16项“块料墙面”的项目特征描述为：1.8—10厚面砖，1︰1水泥砂浆擦缝；2.4—5厚1︰1水泥砂浆加水重20%建筑胶镶贴；3.刷素水泥浆一遍；4.5厚聚合物干粉防水砂浆；5.5厚抗裂砂浆，压入一层耐碱玻纤网格布；6.膨胀玻化微珠保温砂浆保温层（10㎜厚）；7.素水泥浆甩毛（内掺建筑胶）。地面以上部分第11项、第12项、第13项“水泥砂浆楼地面”的项目特征描述为厚度、配比要求不同的水泥砂浆找平。一审法院认定的事实除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为，本案是建设工程合同纠纷，一审法院对本案案由定性准确，本院予以认同。因一审法院对李亦贵、林森、浈江建安公司、万佳和公司各方之间所签订合同的效力已依法作出认定，且本案各方当事人就此并未提出上诉，故本院确认涉案建设工程施工合同及分包合同无效。即便涉案建设工程施工合同及分包合同无效，但因涉案已完工工程已被部分使用，且万佳和公司、林森并未提供证据证明李亦贵所施工的已完工工程中地基基础工程和主体结构存在质量问题，故本案亦应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，参照涉案合同的约定对李亦贵所施工的已完工工程进行结算。根据当事人意思自治原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，仅针对李亦贵、万佳和公司、浈江建安公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、李亦贵就涉案工程应得工程款的具体数额是多少；二、关于浈江建安公司、万佳和公司在本案中的偿付责任问题。一、关于李亦贵就涉案工程应得工程款的具体数额问题。经查，李亦贵与林森于2013年7月16日签订的《工程劳务承包合同》在“工程规模”条款约定有“2.合同价约6770万元，结算时按合同结算方式实际完成工作量计算”的内容，在“计算方式及施工单价”条款约定有“1.楼层按建筑物结构水平投影面积计算每平方米525元，图纸注明属于地下室部份的按地下室顶板水平投影面积计算每平方米682.5元（此单价不含税费）。工程结算总价为工程单价乘以实际结算面积（增加工程除外）。”的内容。从上述约定可见，李亦贵和林森就工程结算价款约定了以实际完成的工程量乘以约定的工程单价的方式进行结算。李亦贵上诉称涉案工程的工程造价应当以李亦贵与林森于2014年9月5日签订的《补充协议书》约定金额为准。本院认为，李亦贵凭《补充协议书》就工程结算款提出主张或将万佳和公司与李亦贵于2015年4月13日签订的《韶关市义乌国际小商品城项目一期（1#、2#商铺）工程补充协议》作为证据予以提供，均表明李亦贵认可上述合同约定的内容。《补充协议书》签订在前，《韶关市义乌国际小商品城项目一期（1#、2#商铺）工程补充协议》签订在后，但《补充协议书》中关于“甲方（林森）收到业主工程款时，不按时、不按约定比例支付给乙方（李亦贵）或拒不支付，乙方有权停工或争取其他途径进行追讨。4.乙方按期完成余下工程，如在约定时间甲方还未收到业主工程款，则由甲方负责支付拖欠款项。三、工期：1.在材料充足、机械设备（属于甲方负责的）齐备，甲方按约定时间支付进度款，乙方保证在2014年12月10日前把合同承包范围内容完成约定”的约定，以及《韶关市义乌国际小商品城项目一期（1#、2#商铺）工程补充协议》中关于“乙方（浈江建安公司）、丙方（林森）、丁方（李亦贵）同意并确保在2015年5月20日前完成1#、2#商铺原合同约定的全部土建工程内容，并具备交验条件”的内容，均反映出上述合同签订时，李亦贵所承接的涉案工程尚未完工，换言之，李亦贵实际完成的工程量尚未确定，故李亦贵称《补充协议书》所约定的“工程结算价”即为最终结算金额的意见，缺乏充分理据；其上诉主张以李亦贵与林森于2014年9月5日《补充协议书》所约定金额认定涉案工程的工程造价，不符合本案事实，本院不予认同。一审法院从林森与李亦贵所签订《工程劳务承包合同》、万佳和公司与浈江建安公司所签订《广东省建设工程施工合同》均反映出各方当事人就施工面积及工程造价有约定精确数据之习惯的角度进行分析，并认定李亦贵在《补充协议书》约定的工期结束后仍应根据最终实际完成工程量及验收情况与林森确定工程结算价款，并无不当，本院予以认同。李亦贵上诉还称广东至衡工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》所认定的未实施部分绝大多数都不是李亦贵承包的范围。李亦贵该上诉意见针对的是《工程造价鉴定意见书》关于李亦贵实际未实施的工作内容中地下室部分第9项“楼（地）面卷材防水”、第13项“墙面卷材防水”、第15项“回填方”、第16项“块料墙面”，地面以上部分第6项“实心砖墙”、第9项“石材墙面”、第11项“水泥砂浆楼地面”、第12项“水泥砂浆楼地面”、第13项“水泥砂浆楼地面”、第17项“块料墙面”、第18项“石材墙面”。本院认为，关于地下室部分第9项“楼（地）面卷材防水”和第13项“墙面卷材防水”，李亦贵主张按照《工程劳务承包合同》第八条中“甲方（即林森）责任和义务”部分“外墙饰面喷涂，内墙（含天花板）饰面扇灰油漆，防水工程，吊天花，门，窗，栏杆安装及基础土方挖运工程，施工期间施工产生余泥，垃圾运输费用由甲方负责。”的约定，防水工程不属于其承包范围，但林森、李亦贵在该合同第四条“工程承包范围及施工内容”中仅约定了“9）屋面工程：屋面按设计图施工（防水工程除外）”，而包括“墙体工程”在内的其他施工内容均未存在“防水工程除外”的约定，故将《工程劳务承包合同》第四条“工程承包范围及施工内容”与第八条中“甲方责任和义务”的上述约定结合来看，《工程劳务承包合同》第八条中“甲方（即林森）责任和义务”部分“外墙饰面喷涂，内墙（含天花板）饰面扇灰油漆，防水工程，吊天花，门，窗，栏杆安装及基础土方挖运工程，施工期间施工产生余泥，垃圾运输费用由甲方负责。”的约定，应当理解为仅限于屋面防水工程由甲方林森负责，而非全部分项分部工程中的防水工程。关于地下室部分第15项“回填方”，虽李亦贵对该项提出异议，但并未明确说明原因或指明合同、图纸依据，而从《工程劳务承包合同》第四条“工程承包范围及施工内容”中“1）地下室承台，底板，土方按图标高执平，甲方须派钩机配合平整并清运多余土方。”的约定来看，“地下室承台，底板，土方按图标高执平”属于李亦贵的承包范围，林森仅负有派钩机配合平整的义务。关于地下室部分第16项“块料墙面”，虽李亦贵称图纸说明外墙挂石属于二次装修，待二次装修设计确定，“块料墙面”属二次装修，《工程劳务承包合同》约定李亦贵仅负责“土建工程”，该项目不属于李亦贵承包范围，但从《工程造价鉴定意见书》记载内容来看，“块料墙面”项目含括在地下室坡道工程中，并非如李亦贵所称是外墙挂石工程的一部分，从《工程造价鉴定意见书》地下室部分（现场踏勘确认未实施的工程量）第16项“块料墙面”的项目特征描述来看，亦未显示出该项目包括挂石工序。关于地面以上部分第6项“实心砖墙”，李亦贵上诉称其已完成绝大部分，但《工程造价鉴定意见书》系经广东至衡工程管理有限公司、双方当事人现场勘查后作出，在李亦贵未提供现场签证单、工程联系函等基础材料佐证其主张的情况下，对《工程造价鉴定意见书》所载内容及鉴定意见应予采信。关于地面以上部分第9项“石材墙面”、第17项“块料墙面”、第18项“石材墙面”，李亦贵认为该项目属二次装修，不属于“土建工程”，不在《工程劳务承包合同》承包范围内，但《工程劳务承包合同》明确约定李亦贵的承包范围包括“8）外墙装饰工程：按施工图纸要求，按有关质量规定（饰面喷涂不含在内）”，李亦贵称该项目属于二次装修缺乏证据证明。关于地面以上部分第11项、第12项、第13项“水泥砂浆楼地面”，实为水泥砂浆找平，明显属于楼地面土建工程施工范围。综合上述分析和认定，李亦贵上诉称广东至衡工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》所认定的未实施部分绝大多数都不是李亦贵承包的范围的意见缺乏证据证明，与事实不符，本院不予采纳。浈江建安公司上诉认为涉案工程按合同价计算得出的造价较按政府指导价计算得出的造价高出约50%，超过了合理的偏差范围，存在明显的当事人恶意串通损害他人利益的嫌疑。本院认为，涉案已完工工程已被部分使用，且万佳和公司、林森并未提供证据证明李亦贵所施工的已完工工程中地基基础工程和主体结构存在质量问题，故本案应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十三条的规定，参照涉案合同的约定对李亦贵所施工的已完工工程进行结算。况且，本案现无证据证实林森与李亦贵存在恶意串通损害万佳和公司、浈江建安公司或其他第三方的利益，故一审法院采纳《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见认定涉案工程的最终结算造价为43221239.28元并无不当，本院予以认同；浈江建安公司该上诉意见缺乏证据支持和法律依据，本院不予采纳。二、关于浈江建安公司、万佳和公司在本案中的偿付责任问题。首先，本案各方当事人对一审法院关于林森尚欠李亦贵工程款20244935.98元及其利息（利息以年利率6%自2016年3月9日起计至付清款项止）的认定和相应判决并未提出异议，本院予以维持。第二，李亦贵上诉认为浈江建安公司向林森出借资质，并由林森以其公司名义转包涉案工程给李亦贵，浈江建安公司应对林森在本案中的全部欠付工程款及利息承担连带清偿责任。浈江建安公司则上诉认为其与李亦贵之间不存在合同关系，不应对李亦贵承担付款责任，即便需承担付款责任，因浈江建安公司已将收到的工程款全部转付甚至超付，不存在一审法院认定的已收取但尚未转付工程款5113269.97元的情况，故浈江建安公司不应承担偿付责任。经查，林森不具备相关建筑资质。林森与浈江建安公司于2014年5月18日签订有《建筑工程施工承包合同》，其中约定浈江建安公司协助、配合林森办理工程施工的各种证件、批件、各种相关资料，林森要以包安全、包质量、包工包料包工期、包损耗、包自负盈亏的形式，依据建设单位签订的工程合同、补充协议、变更通知和相关规范、文件完成施工项目，林森须按最终结算价的0.8%向浈江建安公司交缴工程承包管理费，所有对外发生的合约、协议应由浈江建安公司法人代表签订，其他任何人或工地与各业务单位签订的经济合同、供销合同均属无效合同。林森、浈江建安公司时任法定代表人简韶平作为浈江建安公司签约代表与万佳和公司所签订的两份建设工程施工合同均系以浈江建安公司的名义签订，均加盖有浈江建安公司的公章。涉案工程实际由林森组织施工，浈江建安公司对此亦无异议。由此可以认定，林森借用浈江建安公司建筑资质向万佳和公司承揽涉案工程，林森与浈江建安公司是挂靠与被挂靠的关系。本案现已查明，林森与李亦贵签订《工程劳务承包合同》所加盖印章的印文是“韶关市浈江建筑安装工程公司安全生产科资料专用章（1）”，并非浈江建安公司的公章或合同专用章。浈江建安公司法定代表人亦未在上述《工程劳务承包合同》上签名。从上述形式无法认定《工程劳务承包合同》系经浈江建安公司同意而签订，或以浈江建安公司的名义而签订。而且，本案现无证据显示林森在承揽涉案工程或具体施工过程中有以浈江建安公司的名义对外签订分包或转包合同。故参考《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”的意见，李亦贵上诉称浈江建安公司应对林森在本案中的全部欠付工程款及利息承担连带清偿责任的意见，缺乏事实基础，本院不予认同。浈江建安公司就自身在本案中的民事偿付责任问题提出的上诉意见成立，本院予以采纳。第三，李亦贵上诉认为万佳和公司明知林森借用建筑资质承揽涉案工程并对外违法分包，对李亦贵未能收回工程款有着明显过错，且万佳和公司欠付林森的工程款远不止27742966.85元，万佳和公司应对林森欠付的全部工程款及利息承担连带责任。万佳和公司则上诉认为根据其与李亦贵于2015年4月13日签订的《韶关市义乌国际小商品城项目一期（1#、2#商铺）工程补充协议》，万佳和公司仅在林森与李亦贵于2015年4月20日前完成合同约定的全部土建工程内容后才负有支付工程款尾款的义务，因林森、李亦贵未依约完工，万佳和公司不负有相应付款义务；即便退一步而言，万佳和公司须支付工程款尾款，在计算已付工程款款额时也应将万佳和公司通过浈江区创晟建材经营部账户于2015年1月15日代林森向李亦贵支付93万元计入其中。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因李亦贵的承包范围是林森所承揽的涉案工程的劳务部分，而本案现无证据显示万佳和公司与林森已就林森所承包工程进行了最终结算，林森亦未在本案就此问题提出主张，故而本案无法查明发包方万佳和公司对林森有无欠付工程价款、具体金额。即便如此，因万佳和公司与李亦贵于2015年4月13日签订的《韶关市义乌国际小商品城项目一期（1#、2#商铺）工程补充协议》有对万佳和公司向李亦贵支付工程款一事作出约定，且该协议为涉案当事人在本案诉讼前签订的最后一份合同，故一审法院依据《韶关市义乌国际小商品城项目一期（1#、2#商铺）工程补充协议》对万佳和公司在本案中的偿付责任进行审查正确，本院予以认同。李亦贵上诉认为万佳和公司应对林森欠付的全部工程款及利息承担连带责任的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。万佳和公司在《韶关市义乌国际小商品城项目一期（1#、2#商铺）工程补充协议》中与李亦贵约定：万佳和公司于2015年4月30日前支付200万元工程款、于2015年6月30日前再支付550万元工程款给李亦贵。万佳和公司上诉认为支付上述款项的前提是林森与李亦贵于2015年4月20日前完成合同约定的全部土建工程内容，但李亦贵对此并不认可，《韶关市义乌国际小商品城项目一期（1#、2#商铺）工程补充协议》的内容亦未体现出林森、李亦贵负有先履行义务，故万佳和公司该上诉意见，本院不予采纳。同理，万佳和公司上诉称万佳和公司通过浈江区创晟建材经营部账户于2015年1月15日代林森向李亦贵支付93万元应计入已付工程款款额内的意见，在《韶关市义乌国际小商品城项目一期（1#、2#商铺）工程补充协议》亦无相关条款的约定，且该93万元的支付时间确实发生于《韶关市义乌国际小商品城项目**（1#、2#商铺）工程补充协议》签订之前，故一审法院认定万佳和公司须在其承诺支付的650万元范围内与林森承担连带清偿责任正确，本院予以维持。综上所述，李亦贵的上诉请求部分成立，对其理由成立的部分，本院予以支持。万佳和公司、浈江建安公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初497号民事判决第二项；二、变更韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初497号民事判决第一项为：林森应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款20244935.98元及其利息（该利息以20244935.98元为基数，按年利率6%自2016年3月9日起计至欠付工程款本息全部清偿之日止）给李亦贵，韶关市万佳和房地产开发有限公司在其承诺付款的650万元范围内对林森上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回李亦贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费180515元，财产保全申请费5000元，合共185515元，由李亦贵负担50139元，林森负担135376元；鉴定费364560元，由林森负担。二审案件受理费285407.71元，由李亦贵负担228107.71元，韶关市万佳和房地产开发有限公司负担57300元。韶关市浈江建筑安装工程公司已向本院预交47592.88元，由本院予以退回；李亦贵应向本院缴纳47592.88元。本判决为终审判决。审判长  神玉嫦审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇二〇年四月二十三日书记员  林子峻