山东省鄄城县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1726民初3148号原告：山东鼎基建筑工程有限公司住所地：菏泽市人民路南段东侧统一社会信用代码：91371700561436971T法定代表人：闫振国，总经理。委托诉讼代理人：张北华（特别授权代理），男，1986年12月18日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区，该公司经理。被告：菏泽凌上置业有限公司住所地：山东省菏泽市鄄城县鄄五路与人民路交叉口东南角统一社会信用代码：91371726MA3N6G7DOG法定代表人：李圣明，总经理。委托诉讼代理人:杨振刚（特别授权代理），山东恪诺律师事务所律师。原告山东鼎基建筑工程有限公司（以下简称鼎基建筑公司）与被告菏泽凌上置业有限公司（以下简称凌上置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2020年1月9日公开开庭进行了审理。原告鼎基建筑公司的委托诉讼代理人张北华、被告凌上置业公司的委托诉讼代理人杨振刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鼎基建筑公司提出以下诉讼请求：1、被告支付原告工程款4252754元及违约金1402598.8元，共计5655349.8元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2019年3月9日签订的鄄城县龙庭御府静压预应力管桩桩基础工程施工合同书，按合同第八条的付款方式约定，原告每完成1栋楼的桩基础工程的施工，被告应支付已完成产值的70%，桩基工程施工完成并检测合格提供检测报告后，在2019年9月6日付至完成产值的80%，原告于2019年5月17日全部完成合同约定的工程量，被告却迟迟未按合同约定支付原告已完成的工程款项，故原告诉至本院。被告凌上置业公司辩称：涉案项目因为第三方鄄城县城镇化领导小组，因其未按协议拆迁全部地块，加之人为原因，导致涉案项目全面停工，至今尚与被告在协商过程当中，所以原告主张的已完成的工程款未能支付，同时原告主张的部分工程量被告尚未确认，且未出具检测报告，因为工程停工原因，原合同约定的2019年9月6日付至完成产值的百分之八十的约定不再适用，所以在原告与被告没有解除桩基础合同书的情况下，在工程量尚未完全确认，检测报告未出具的情况之下，向被告主张工程款全款没有事实及法律依据，另外，原告主张的违约金计算过高，且延期支付原因在于第三方，不应由被告支付，最后应当由第三方承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月9日原、被告签订桩基础工程合同书一份,主要内容为:发包单位：凌上置业公司（甲方），承包单位：鼎基建筑公司（乙方），第一条、工程名称：龙庭御府。第二条、工程地点：鄄城人民街南、孙膑路东、建设路北、舜王路西。第三条、工程内容：按甲方提供设计图纸的静压预应力管桩基础施工，方桩型号：S1、15#、16#、17#、9#、10#、JYFZB-A-400-20，单价：340元/米，方桩型号：1#、2#、5#、JYFZB-A-450-17，单价：380元/米，最终工程量据实结算。第四条：承包方式：包工包料，第五条……工程量按甲、乙双方、监理单位现场签证数量办理结算。第六条……第七条……第八条、付款方式：1、本项目无预付款。2、每栋桩基工程施工完成付至已完成产值70%。3、桩基工程施工完成并检测合格提供检测报告后，在2019年9月6日付至完成产值的80%。4、……5、……6、……第九条……如甲方不及时付款，乙方有权利停工，甲方需支付乙方停工期间的一切损失，乙方垫付资金甲方按日千分之二违约金补偿给乙方……第十条……第十一条……第十二条……合同签订日期：2019年3月9日。合同签订后原告进行了桩基工程施工，截至2019年5月17日原、被告双方经结算，原告完成以下桩基工程施工，1#楼桩基工程量：桩位总数为360颗，方桩型号为450方桩，试验桩：21米×4颗=84米，工程桩17米×342颗=5814米，16米×10颗=160米，15米×4颗=60米，合计6118米。2#楼桩基工程量：桩位总数为378颗，方桩型号为450方桩，试验桩：21米×5颗=105米，23米×2颗=46米，工程桩：19米×338颗=6422米，18米×11颗=198米，17米×19颗=323米，合计7094米。5#楼桩基工程量：桩位总数为258颗，方桩型号为450方桩，试验桩：21米×3颗=63米，工程桩：16米×241颗=3856米，15米×12颗=180米，14米×2颗=28米，合计4127米。15#楼桩基工程量：桩位总数为137颗，方桩型号为400方桩，试验桩：21米×2颗=42米，22米×1颗=22米，工程桩：20米×97颗=1940米，17米×37颗=629米，合计2633米。16#楼桩基工程量：桩位总数为92颗，方桩型号为400方桩，试验桩：21米×2颗=42米，22米×1颗=22米，工程桩：20米×65颗=1300米，17米×24颗=408米，合计1772米。S1#楼桩基工程量：桩位总数为115颗，方桩型号为400方桩，试验桩：21米×3颗=63米，工程桩：20米×112颗=2240米，合计2303米。另查明，截至2019年5月17日，原告已完成上述工程量，被告已付原告工程款2694286元。被告于2019年6月11日支付原告工程款200000元。其余工程款被告未支付。原告诉称9#楼、10#楼、17#楼每个楼打了3颗实验桩，共计189米，计款189米×340元/米=64260元，被告否认，原告未提交有效证据证明。原告鼎基建筑公司具有相应的建筑施工资质。案涉楼桩基工程的检测由被告负责委托有关检测机构检测。本案在审理过程中，原告鼎基建筑公司申请对被告凌上置业公司在中国建设银行鄄城支行的账户37×××65内的存款5655349.86元予以冻结，并提供担保。本院依法作出（2019）鲁1726民初3148-1号民事裁定书，对被告凌上置业公司在中国建设银行鄄城支行的账户37×××65内的存款5655349.86元予以冻结。本院认为，原、被告间的建设工程施工合同，主体合法，意思表示真实，为有效合同，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务，被告应按约定向原告支付工程款。截至2019年5月17日，根据合同约定及原告完成的工程量，1#楼、2#楼、5#楼桩基工程款为（6118米+7094米+4127米）×380元/米=6588820元；15#楼、16#楼、S1#楼桩基工程款为（2633米+1772米+2303米）×340元/米=2280720元，合计工程款为6588820元+2280720元=8869540元。根据合同第八条第2项约定，每栋桩基工程施工完成付至已完成产值70%，至此被告应付工程款8869540元×70%=6208678元，被告已付原告工程款2694286元，下欠原告工程款3514392元未支付。被告于2019年6月11日支付原告工程款200000元，尚欠原告工程款3314392元。根据合同第八条第3项约定，桩基工程施工完成并检测合格提供检测报告后，在2019年9月6日付至完成产值的80%，系附条件的支付行为，因桩基工程系由被告负责委托有关检测机构检测，被告应予2019年9月6日前提供检测报告结果，逾期被告未提交，应视为条件已成就，被告应按合同约定在2019年9月6日付至工程款的80%，计款8869540元×80%=7095632元，扣除被告已付工程款2694286元+200000元=2894286元，下欠原告工程款4201346元。原告诉称9#楼、10#楼、17#楼每个楼打了3颗实验桩，共计189米，计款189米×340元/米=64260元，被告否认，原告未提交有效证据证明，在本案中不予支持，原告可待有确切证据后另行主张。被告未及时支付所欠工程款，构成违约，给原告造成了资金损失，被告应承担相应的违约责任，被告除应向原告支付所欠工程款外，还应按照合同约定向原告支付违约金。被告辩称涉案项目因为第三方鄄城县城镇化领导小组，因其未按协议拆迁全部地块，加之人为原因，导致涉案项目全面停工，延期支付原因在于第三方，不应由被告支付，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，对被告以第三人的原因而主张免责，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原告主张被告支付下欠工程款的同时，还请求被告按照合同约定支付违约金，原告对因被告的违约给自己造成的实际损失未提供证据予以证明，故本院认为原告的损失实质为利息损失，主张以应付款额按日千分之二计算违约金属于过分高于造成的损失，应予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定“过分高于造成的损失”。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，违约金本院调整为以3514392元为基数，自2019年5月17日起至2019年6月10日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算；以3314392元为基数，自2019年6月11日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，自2019年8月20日起至2019年9月6日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；以4201346元为基数，自2019年9月7日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：被告菏泽凌上置业有限公司于本判决生效后10日内支付原告山东鼎基建筑工程有限公司工程款4201346元及违约金（以3514392元为基数，自2019年5月17日起至2019年6月10日的违约金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算；以3314392元为基数，自2019年6月11日起至2019年8月19日的违约金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至2019年9月6日的违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；以4201346元为基数，自2019年9月7日起至实际给付之日止的违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51387元，由被告菏泽凌上置业有限公司负担50937元，原告山东鼎基建筑工程有限公司负担450元。保全费5000元，由被告菏泽凌上置业有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  连进伟审 判 员  谭春亭人民陪审员  张邦福二〇二〇年四月十日书 记 员  冯文浩