广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12299号上诉人（原审原告）：陈均，男，汉族，1983年7月1日出生，住四川省蓬溪县********，公民身份号码：510************914。委托诉讼代理人：张曼，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡婉慈，广东广瀚律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：陈娟，女，汉族，1983年1月17日出生，住四川省蓬溪县********，公民身份号码：510************941。被上诉人（原审被告）：赵磊，男，汉族，1978年2月10日出生，住湖北省武汉市江汉区**********，公民身份号码：420************017。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杜建军，广东大洲律师事务所律师。上诉人陈均因与被上诉人陈娟、赵磊与公司有关的纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初15055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈均向一审法院诉请：1.解除陈均与陈娟的合伙关系；2.陈娟向陈均返还投资款175466元；3.陈娟承担本案全部诉讼费用。诉讼中，陈均追加赵磊为被告，并明确诉讼请求为：1.解除陈均与陈娟的合伙关系；2.陈娟向陈均返还投资款175466元；3.赵磊对陈娟返还投资款承担连带责任；4.陈娟、赵磊承担本案全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，本院判决：驳回陈均全部诉讼请求。一审案件受理费减半后收取为1904.66元（已由陈均预交），由陈均负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初15055号民事判决。陈均不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判陈娟、赵磊共同向陈均返还投资款175466元；3.判令由陈娟、赵磊承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、陈均与陈娟、赵磊是个人合伙法律关系，不是代持的显隐名股东关系。虽然陈均与陈娟、赵磊的聊天记录有提到“股份”，但该表述仅为两个普通民事主体之间的称呼，并不是法律意义上的“股份”，是陈均对其享有的合伙份额的描述。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，实际出资人是指实际出资，享有相应投资权益但并未被记载于公司文件的实际投资者；名义股东与实际出资相对，是指并未向公司出资，却被记载于公司文件，行使公司股东权人。本案中，陈娟、赵磊不仅实际出资，且出资的时间早于陈均的投资，在陈均投资之前已登记为公司股东，明显不符合隐名股东出资后名义股东被登记为公司股东这一特征。隐名股东是指实际出资人认购公司股份，但在出资证明、公司章程，股东名册和工商登记中却记载为他人的投资者。隐名股东为实际出资人，其出资是以显名股东的名义投入公司。本案中，陈均出资后，公司的注册资本并没有发生变化，可见陈均的出资并没有投入公司。隐名股东与显名股东之间的权利义务关系通常以合同约定享有权利和履行义务，且不具有对抗第三人的效力。本案中，陈均与陈娟、赵磊并没有就代持的权利义务签订合同进行约定，没有代持股份的一致意思表示，也没有禁止陈娟、赵磊滥用股东权利的条款及股东义务实际承受人的约定，更没有代持利益。实际出资人与名义出资人通过订立合同，对外以显名股东名义开展经营活动，也即代持协议实际为借名协议，双方先对借名一事做出约定，再开展借名后的民事活动。本案显然不符合该特征。根据公司法的规定，名义股东实际为隐名股东控制的“傀儡”，进行的一切股东行为都是根据隐名股东的指示。但本案中，陈均不仅不清楚公司的经营情况，更从没有对公司的经营活动做出过指示。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的规定，个人合伙是指两个以上的公民，没有书面合伙协议，约定参与盈余分配，不参与合伙经营，未经工商行政管理部门核准登记，具备合伙的其他条件，法院可以认定为合伙关系。陈均与陈娟、赵磊双方虽然没有合伙协议，但是约定陈均投资，陈均也实际进行了投资，陈均参与盈余分配，不参与合伙经营，陈均与陈娟、赵磊也在两位老乡在场的情况下谈论合伙退伙事宜。二、陈均不是股东，没有享受过股东权利，陈娟、赵磊以其行为及意思表示确认了陈均不是股东。根据陈娟、赵磊提供的微信截图“盛世飞歌股东群（5）”，陈均不清楚该群的组成人员，但是可以确定的是股东群，至少除了登记的两位股东，还有其他的股东，其内部存在隐名股东的事情，各股东是知悉的，只是以两名股东对外进行事务。但该群中并没有陈均，也即陈娟、赵磊及其他人均不认为陈均是股东。陈均从没有参与过公司经营决策，陈娟、赵磊没有提供过任何陈均参与公司经营的证据，也没有提供陈均知悉公司经营情况的证据。根据陈娟、赵磊提供的微信截图，陈娟、赵磊实际上是以各种理由向陈均索要资金，但从没有就公司的决策征求过陈均的意见。三、陈均投资没有形成公司资本，退资不会侵害公司及他人利益。一审认为由于公司在陈娟、赵磊受让前已经实缴出资，陈均的出资只是支付10%的股权支付的转让款及追加投资的款项，不会引起注册资本的变动，追加投资也不需要进行变更注册资本登记认定陈均以陈娟、赵磊的名义出资购买公司10%股份。恰因为公司资本在陈娟、赵磊受让前已经固定，并且陈娟、赵磊是依据其与前任股东吕荣辉以27.5万元的价格将享有的55%的股权转让给陈娟、赵磊。而另一个股东钟欣辉则以12.5万元受让朱姜伟享有的25%的股权以及以10万元受让吕荣辉20%的股份。也即目前登记的两股东共出资50万元，与公司股东实缴资金一致，陈娟、赵磊以同等价格受让了公司股份，陈娟、赵磊的实际出资时间为受让股份时，受让时间为2018年3月19日，陈均第一次投资时间是2018年3月20日，陈娟、赵磊在陈均出资之前就已经受让了，一审认定陈均与陈娟、赵磊在陈娟、赵磊受让股权前就已协商股权转让事宜，与事实不符。从陈均的出资情况分析，陈均、陈娟仅出资27.5万元，钟欣辉出资22.5万元，仅陈均一人就已经出资175466，假设陈均为股东，按照出资比应该占有公司25.98%的股份，不可能仅有10%的股份。一审认为陈均系受让陈娟、赵磊的股份，但陈均并没有提供证据证明其“转让”经过另一名股东的同意。陈均在微信聊天中称以45000元的价格将其10%股份转让给陈娟、赵磊，实际表达的是将其享有的10%的合伙份额以低价退回给陈娟、赵磊，并不具有承认双方存在代持法律关系的证明效果。陈均是经陈娟、赵磊邀请投资，并且是在陈娟、赵磊受让股份后出资，此时公司的资本均没有发生变化，公司资本在陈均投资前已经固定，陈均投资时公司没有增资，而且增资属于重大事项，必须履行股东决议、出资验资、工商变更登记等法定程序，但是公司没有进行这些程序，也即陈均不是在公司增资情况下出资，陈均的投资并没有引起公司资金的变化，不属于公司的注册资本，陈均要求退还，不会损害公司资产，也没有侵害其他人的合伙权益，应当予以支持。四、陈娟、赵磊违约且涉嫌违法违规，陈均要求退伙合理正当。陈娟、赵磊起初游说陈均投资十万元即可，陈均投资十万后，陈娟、赵磊以各种理由哄骗陈均继续投资，甚至要求陈均贷款投资，导致陈均现在不仅要归还他人借款还要支付高额利息，陈娟、赵磊承诺的回报成为空头支票。陈娟、赵磊在收取陈均投资款后，没有用于双方约定的事宜，已构成违约，应当承担返还的义务。且陈娟、赵磊在微信截图中也显示了陈娟、赵磊存在违法事宜，继续与陈娟、赵磊合伙，会使得陈均因陈娟、赵磊行为承受难以预料的法律风险。五、陈娟、赵磊共同收取陈均投资款，应当共同返还。无论陈均与陈娟、赵磊形成何种法律关系，陈均不是公司股东，陈均投资没有形成公司资本，陈娟、赵磊收取陈均款项，但没有举证证明该款项用于公司经营，没有举证证明用于公司何种经营事项或类型以及时间，没有支出凭证，陈娟、赵磊没有举证证明投资款用于双方约定事项中，应当解除约定，由收款人共同返还投资款，陈娟在一审提交的证据足以证明赵磊对收取款项的事实是知情的。一审认定“已投资盛世公司用于经营的款项”没有事实依据，陈娟、赵磊并没有提交证据证明收取的款项用于了公司经营，一审认定该事实没有依据。陈娟、赵磊以能获取投资回报，骗取陈均投资，陈均投资后却告知陈均款项已用于公司经营，已全部亏损，但是却没有提供任何的凭证，在投资款都是陈娟、赵磊共同收取的情况下，陈均有理由相信陈娟、赵磊收取款项后用于夫妻共同生活，且陈娟、赵磊虚构事实并隐瞒真相，以非法占有为目的骗取陈均投资，如果涉嫌犯罪，请求法院依法将涉嫌犯罪的材料移送公安机关。陈娟辩称：本案属于与公司有关的纠纷，陈均与陈娟之间不存在合伙关系。此从陈均没有以“合伙协议纠纷”的案由起诉，而以“与公司有关的纠纷”的案由起诉可得到确认。一审认定事实清楚，适用法律正确。一、陈均请求解除与陈娟的合伙关系这项诉请没有事实依据；陈均与陈娟之间不是合伙关系。陈均与陈娟之间是老乡又是好友，2018年陈娟和朋友筹备接手东莞市盛世飞歌娱乐有限公司经营时和陈均进行了沟通，陈均表示也想入股参与东莞市盛世飞歌娱乐有限公司（以下简称为飞歌公司）的经营，陈娟征求了别的股东同意后答应了陈均入股参与飞歌公司的经营的请求。双方口头达成如下协议：1.陈均投资的股份由陈娟代持；2.陈均的入股持股比例是10%；3.陈均按照飞歌公司所需投资额的10%的比例注资。双方达成以上协议后陈均即按照上述约定进行注资，陈均第一笔款项于2018年3月20日开始支付，陈娟收到陈均的款项后既将陈均的款项转给飞歌公司，2018年3月23日陈娟办理了工商变更登记。从2018年3月19日起，陈娟在微信向陈均汇报代持情况和经营情况，一直持续到陈均起诉前。陈娟提供的双方之间的2018年3月19日至2019年2月25日的微信聊天记录及陈均提交的证据《盛世飞歌费用清单》均可证实。后因飞歌公司的经营一直处于亏损的状态，2018年12月17日陈均就产生了以45000元的价格将其所持10%股份转让给陈娟的想法，但因种种原因双方就股份转让的问题没有达成一致。且2019年1月12日陈娟通过微信向陈均发了一份《股权代持协议书》，希望将双方之前的口头代持协议，用书面的形式固定下来，但陈均因公司一直处于亏损状态，不想承担亏损，因此没有最终签署该协议。二、陈均请求解除与陈娟的合伙关系缺乏法律依据。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四条及第九条的规定，《合伙协议》是要式协议，合伙人之间必须协商一致后签订书面的《合伙协议》，本案中，双方没有签订书面合伙协议，缺乏合伙的形式要件。案涉款项是属于陈均作为飞歌公司隐名股东的投资款。而股东不得抽逃出资是《中华人民共和国公司法》的基本制度和原则，股东向公司出资后，出资财产即转变为公司的法人财产，其独立于股东个人的财产而构成公司法人格的物质基础。股东从公司抽回出资，则会减少公司资本，动摇公司的独立法人地位，侵害公司、其他股东和公司债权人的利益。本案争议款项的性质是有限公司的投资款，而该款项根据法律规定只能转让，不能返还。陈均投资的飞歌公司成立于2012年8月24日，公司类型是有限责任公司，不是陈均诉称的合伙关系。另，依照《最高院：股东资格确认纠纷裁判意见8条》第七条的规定，双方之间不是合伙关系。三、飞歌公司现仍在正常经营，陈均保护自己投资的途径并非只有索回投资款这一条，陈娟随时愿意配合陈均到工商部门办理变更手续，使其由隐名股东的身份转变为显名股东的身份。赵磊辩称：本案属于与公司有关的纠纷，陈均与赵磊之间不存在合伙关系。一审认定事实清楚，适用法律正确。一、陈均请求解除与赵磊的合伙关系缺乏事实和法律依据；陈均和赵磊前妻陈娟之间是老乡又是好友的关系，赵磊前妻陈娟系飞歌公司股东，而陈均投资飞歌公司一事与赵磊没有任何关系。双方之间没有任何合伙的意思表示和合伙的事实。另陈均投资的飞歌公司成立于2012年8月24日，公司类型是有限责任公司，不是陈均诉称的合伙关系。所以陈均请求解除与赵磊的合伙关系没有依据。二、陈均请求判令赵磊陈娟承担连带责任，共同向陈均返还投资款175466元这项诉请与没有事实和法律依据。首先，案涉款项是属于陈均作为飞歌公司隐名股东的投资款，同赵磊没有任何关系。本案赵磊只是代陈娟收取相关款项，与陈均没有直接法律关系。其次，陈均投资飞歌公司一事与赵磊没有任何关系。此笔款项也没有用于家庭生活，依照《最高法关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，赵磊也不应承担连带责任。而股东不得抽逃出资是《中华人民共和国公司法》的基本制度和原则。股东向公司出资后，出资财产即转变为公司的法人财产，其独立于股东个人的财产而构成公司法人格的物质基础。股东从公司抽回出资，则会减少公司资本，动摇公司的独立法人地位，侵害公司、其他股东和公司债权人的利益。本案争议款项的性质是有限公司的投资款，而该款项根据法律规定只能转让，而不能返还。另依照《最高院：股东资格确认纠纷裁判意见8条》第七条的规定，隐名股东因对公司的投资取得的股权，不因公司承诺偿还投资而转变成为债权。本院对一审经审理查明的事实予以确认。另查，二审期间，陈均向本院提交了一份飞歌公司2018.3－2019.3经营收入和支出统计表，该表显示，飞歌公司的经营处于亏损状态。双方对该统计表的真实性予以确认。本院认为：本案为与公司有关的纠纷案件。首先。陈均主张的法律关系系与陈娟合伙关系，而本案应认定企业股东陈娟代隐名股东陈均持股，系陈均作为隐名股东的关系。本着纠纷一次性解决原则，本案本来应由法院释明，建议当事人变更诉讼请求，但考虑到对股东入股期间企业盈亏状况需要进行审计、清算，因此，二审不宜直接释明变更诉讼请求并做出处理。对陈均的主张不予支持，但其可以另循法律程序解决。其次，原审判决结果尽管得到维持，但原审判决事实查明不清、认定理由不当，未对当事人释明并告知当事人可以变更诉讼请求。综上所述，原审判决查明事实不清、认定理由不当，但对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3809.32元，由陈均负担。本判决为终审判决。审判长  程春华审判员  李达明审判员  王九龙二〇二〇年四月十三日书记员  彭晓君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。