云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5647号上诉人（原审原告）：宋志伟，男，汉族，1958年5月25日出生，住云南省昆明市五华区。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云南有限公司昆明分公司。营业场所：云南省昆明市环城南路39号全球通大厦。负责人：范立云，总经理。委托诉讼代理人：刘峰、李鸣，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。上诉人宋志伟因与被上诉人中国移动通信集团云南有限公司昆明分公司（以下简称“移动昆明公司”）电信服务合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋志伟上诉请求：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初2548号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、判令被上诉人赔偿上诉人因本案产生的一、二审律师咨询费2000元；三、判令被上诉人赔偿上诉人二审新增加的交通费、误工费2000元；四、判令被上诉人向上诉人公开道歉；五、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决无视《电信服务规范》第八条、第十条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条之规定，无视被上诉人未告知上诉人电话号码有欠费的情况及欠费将导致销号的后果，未在暂停或停止服务前24小时以能到达上诉人的方式告知即将收回号码，严重侵害了上诉人的合法权益。二、涉案合同系格式合同，被上诉人未对格式条款尽到应尽的提示、告知义务，也未告知上诉人电信业务资费的适用期限。三、最高人民法院发布的指导性案例明确：电信服务企业在订立合同时未告知用户某项服务设定了有效期限限制，在合同履行中又以该项服务超过有效期限为由限制或停止服务的，构成违约，应当承担违约责任。本案中，上诉人在营业厅办理停机保号业务时，被上诉人并没有告知上诉人若话费欠费90天，就注销收回号码，亦未以任何方式通知或提示过上诉人。四、因一审判决错误，导致上诉人提起上诉，并因此产生相应的经济损失，故上诉人二审产生的相应损失应由被上诉人承担。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的全部上诉请求。移动昆明公司辩称，上诉人二审新增加的三项诉讼请求，被上诉人不同意调解，也不予认可。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋志伟向一审法院起诉请求：判令移动昆明公司无条件让宋志伟恢复使用移动手机号码138××××****，并赔偿交通费、误工费4000元。一审法院认定以下案件事实：宋志伟原系中国移动138××××8811号码的使用人。根据中国移动网上营业厅业务历史显示，该号码于2016年9月3日报停，2017年6月27日缴费50元后结余29.82元。2018年4月，移动昆明公司以该号码已欠费超过90天为由对该号码进行销号处理。2019年1月3日，宋志伟按照移动昆明公司的要求签订中国移动《吉祥号码开户营销活动确认书》，该确认书的内容为该号码申请办理的营销活动内容包括预存话费4000元，自由使用话费400元，每月返还150元，协议期内月保底消费188元，协议期24个月。现宋志伟以该资费标准为强迫交易为由诉至法院主张前述请求。一审审理中，双方未能就开通该号码的条件达成一致。一审法院认为，一、宋志伟是通过中国移动网上营业厅还是现场办理缴费、申请停机保号等业务，均系履行电信服务合同的行为，产生相同的法律后果，不能成为其未获告知的理由。二、宋志伟于2016年9月3日对138××××****的号码办理了保号停机业务，移动昆明公司按照每月5元的标准收取服务费，符合交易标准；宋志伟于2017年6月27日缴费50元后结余话费29.82元，至2017年12月27日已经欠费。三、《中华人民共和国电信条例》第三十四条规定：电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用，电信业务经营者有权要求补交电信费用。对超过收费约定期限30日内仍不交纳电信费用的电信客户，电信业务经营者可以暂停向其提供电信服务。电信用户在电信业务经营者暂停服务60日内仍未补交电信费用和违约金的，电信业务经营者可以终止提供服务，并可以依法追缴欠费和违约金。经营移动电信业务的经营者可以与电信用户约定交纳电信费用的期限、方式，不受前款规定期限的限制。电信业务经营者应当在迟延交纳电信费用的电信用户补足电信费用、违约金后的48小时内，恢复暂停的电信服务。根据审理查明事实，宋志伟欠费的时间早于2017年12月27日，移动昆明公司对欠费的138××××8811号码终止提供服务的时间为2018年4月，已经超过60日。移动昆明公司收回该138××××8811号码使用权并无不当。四、宋志伟认为，其于2016年9月3日办理138××××8811号码的保号停机业务，以及2017年6月27日补足所欠话费时移动昆明公司未告知有欠费及欠费将导致销号的后果，未提示欠费并提醒缴费；未公布业务种类、服务时限、资费标准及服务范围，对消费者的通知形式未能实际达到消费者，侵犯了其知情权；宋志伟并无欠费或恶意欠费。对此，一审法院认为，移动昆明公司在2016年9月3日对138××××8811号码办理停机保号业务，于2018年4月收回该号码的使用权并无不当，亦不能从宋志伟提交的缴费收据、业务确认书得出移动昆明公司有违约及侵犯消费者知情权的结论。综上所述，一审法院认为，宋志伟与移动昆明公司就138××××8811号码形成电信服务合同，因用户宋志伟自2017年12月27日起欠付话费，移动昆明公司于2018年4月终止提供服务，该电信服务合同已于2018年4月解除。宋志伟现要求恢复使用该号码，属重新订立合同的意思表示，应遵循平等自愿、协商一致的原则办理，并不因宋志伟单方的意思表示即对移动昆明公司产生合同效力。移动昆明公司在终止提供电信服务、未能与宋志伟达成新的合同合意的过程中并无违约及侵权事实，宋志伟的诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：驳回原告宋志伟的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由宋志伟承担，其余25元退还宋志伟。二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。经审理，上诉人对一审判决认定的“2019年1月3日，原告宋志伟按照被告移动昆明公司的要求签订中国移动《吉祥号码开户营销活动确认书》”有异议，认为其虽认可在《吉祥号码开户营销活动确认书》上签名的事实，但对《吉祥号码开户营销活动确认书》所载内容不予认可，认为当时签名系为了保留号码；被上诉人对一审法院认定的法律事实无异议。本院认为，一审判决认定事实仅系根据在案证据进行的客观表述，并未进行评判，且上诉人对其签名的真实性也予以认可，故其异议不能成立。综上，本院经二审审理查明的法律事实与一审法院认定法律事实一致，依法予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：被上诉人是否应无条件恢复上诉人对原移动通信号码的使用？本院认为，《中华人民共和国电信条例》第三十四条规定：“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用，电信业务经营者有权要求补交电信费用。对超过收费约定期限30日内仍不交纳电信费用的电信客户，电信业务经营者可以暂停向其提供电信服务。电信用户在电信业务经营者暂停服务60日内仍未补交电信费用和违约金的，电信业务经营者可以终止提供服务，并可以依法追缴欠费和违约金。经营移动电信业务的经营者可以与电信用户约定交纳电信费用的期限、方式，不受前款规定期限的限制。电信业务经营者应当在迟延交纳电信费用的电信用户补足电信费用、违约金后的48小时内，恢复暂停的电信服务。”上诉人于2016年9月3日对其享有使用权的移动通信号码办理了保号停机业务，于2017年6月27日缴费50元后，话费余额为29.82元，至2017年12月27日起开始欠费，被上诉人遂于2018年4月收回该号码的使用权。根据上述规定，在被上诉人无法通过其他联系方式上诉人的情况下，其行为并不构成违约。在被上诉人收回号码使用权后，双方之间就该号码的电信服务合同已终止。此后，上诉人要求恢复原号码的使用，并因此签署了《吉祥号码开户营销活动确认书》。据此，双方对该号码的恢复使用达成了新的要约及承诺，建立了新的合同关系。在上诉人尚未按照《吉祥号码开户营销活动确认书》中的约定履行自身义务的情况下，其要求被上诉人无条件恢复原号码的使用缺乏事实及法律依据。上诉人称其对《吉祥号码开户营销活动确认书》中的约定内容不予认可，但根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立”以及第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，新的合同已依法成立并生效，上诉人并未举证证实该确认书的签署并非其真实意思表示，故上诉人的该项上诉理由缺乏法律依据。同时，因被上诉人的行为不构成违约，故上诉人相应赔偿主张依法不予支持。另外，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。因二审中，上诉人新增加关于律师咨询费、误工费及公开道歉的上诉请求，在被上诉人明确表示不愿意调解的情况下，本案中不予处理。综上所述，上诉人宋志伟的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宋志伟承担。本判决为终审判决。审判长  符圆圆审判员  晏云锋审判员  邓林春二〇二〇年四月十七日法官助理熊金华龙俊秀书记员李孟擎