山东省济南市长清区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0113民初1804号 原告（反诉被告）：济南万全啤酒原料有限公司，住所地济南市长清区万德街道办事处驻地万武路北。 法定代表人：王莲芝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙喜光，北京大成（济南）律师事务所律师。 被告：济南长清万德房地产开发有限公司，住所地济南市长清区万德街道办事处驻地。 法定代表人：董传远，总经理。 委托诉讼代理人：董强，男，1981年6月23日出生，汉族，农民，住济南市长清区。 委托诉讼代理人：董庆斌，济南长清福源法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：马德云，女，1967年1月2日出生，汉族，居民，住济南市长清区。 委托诉讼代理人：刘辉，山东海中州律师事务所律师。 原告济南万全啤酒原料有限公司（以下简称万全公司）与被告济南长清万德房地产开发有限公司（以下简称万德公司）、被告马德云建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万全公司委托诉讼代理人孙喜光、被告万德公司委托诉讼代理人董强、董庆斌、被告马德云及委托诉讼代理人刘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万全公司向本院提出诉讼请求：要求万德公司、马德云返还万全公司3305000元并支付利息（自2012年8月31日起至实际给付之日止，以3305000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；本案诉讼费由万德公司、马德云承担。事实和理由：万全公司将工程发包给万德公司施工，万德公司又将涉案工程转包给马德云。施工完毕后，万全公司、万德公司、马德云签订《工程款结算协议》，协议确认：104国道沿街房工程总造价约700万元左右，万德公司已付马德云工程款94万元，万德公司以房抵债388万元，万德公司欠马德云工程款以工程决算数额结算。协议签订后，万全公司与马德云协商确认，涉案工程马德云共收到工程款812万元，沿街房抵债作价388万元。因三方并未进行最终结算，因此协议仍约定最终工程款以三方实际决算为准。2012年8月30日，万全公司与万德就包含涉案工程在内的全部工程进行结算，万全公司尚欠万德公司工程款5432853.1元，万全公司以原麦芽厂东厂未建楼盘、104国道沿街房四套合计6032853.1元抵还所欠工程款借款及利息，折抵后超额部分由万德公司退还万全公司。万全公司对万德公司结算完毕，但在结算过程中，万德公司以万全公司直接付款的330.5万元需向马德云核实为由不同意在结算时直接扣除。但万德公司与马德云至今未完成结算致使万全公司超支的330.5万元工程款无法收回，为此我公司诉至法院，望判如所请。 万德公司辩称，山东省济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初346号民事判决书已认定：万德公司与万全公司于2012年8月30日确认双方所有债权债务遗留问题及抵还资产已结清终止。施工过程中马德云以个人名义向万全公司支取工程款330.5万元。但济南市中院（2018）鲁01民终7011号判决书中万全公司自认不应当向马德云直接支付工程款，万德公司对马德云从万全公司支取款项不知情也不认可，故万全公司所诉工程款330.5万元与万德公司无关，请求人民法院依法查明事实，驳回万全公司诉请。 马德云辩称，330.5万元是万全公司认可的已付工程款，有事实依据，不违反法律规定，2012年8月30日万全公司与万德公司签订的《协议书》违背了三方签订的《工程款结算协议》和马德云与万全公司签订的《协议书》，该协议没有马德云参与，故对马德云没有效力。涉案附属工程系万全公司直接发包给马德云，工程总造价1926447.99元，应当由万全公司与马德云直接进行结算。现万全公司对马德云承建的车库等附加工程仍没有进行结算，马德云替万全公司偿还借款本金104万元，利息71万元，应当由万全公司在已付工程款中抵扣。 马德云向本院提出反诉请求：要求反诉被告万全公司支付所欠马德云工程款371447.99元；反诉费、鉴定勘验费、审计费等诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：马德云所承建的车库等附加工程是由万全公司直接承包给马德云，没有在《建筑安装工程承包合同》中，万全公司未对附加工程进行结算，另外，因万全公司之前经营缺乏资金，曾委托马德云替万全公司募集资金，2010年9月6日万全公司法定代表人孙延林与马德云签订《协议书》，约定所借款项由万全公司支付马德云工程款，借款到期后由万全公司归还本金及利息，2011年11月8日孙延林去世，2011年12月4日，孙延林之子孙**代表万全公司与万德公司、马德云三方签订了《工程款结算协议》，约定该借款由马德云偿还，但利息由万全公司承担。马德云已偿还借款本金共计104万元，利息71万元，应当由万全公司在已付工程款中抵扣，扣除后万全公司还应支付马德云3714**.99元。 万全公司辩称，万全公司没有将附属工程发包给马德云，只是将相关的附属工程发包给万德公司，由于时间久远，具体范围不好确认，但是万全公司在与万德公司结算时已将所有附属工程并入主体工程进行了结算，没有加以区分。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 万全公司将东厂1号楼、铁路安置楼、104国道沿街房工程发包给万德公司施工，万德公司将其中的104国道沿街楼工程（含附属工程）分包给马德云施工。在施工过程中，马德云以个人名义向万全公司支取工程款合计3305000元并出具借据及收据。现104国道沿街楼工程（含附属工程）已交付使用。 2011年12月4日，万全公司、万德公司与马德云签订三方协议，有关内容为：建筑工程总造价大约700万元左右，万德公司已付马德云工程款94万——三方同意以部分房产抵付马德云工程款388万元。马德云原借款104万元，由马德云负责偿还，万全公司同意承担自借款之日起至2011年11月8日形成的借款利息。万德公司所欠马德云工程款以工程决算数额结算，多退少补（三方出具手续单据进行账务处理）。诉讼中，马德云主张其为工程施工向蒋立伟借款104万元，并按月息3分支付借款利息，其中2010年6月28日，其向案外人蒋立伟借款30万元、2010年6月30日借款20万元、2010年7月11日借款20万元、2010年7月18日借款5万元、2010年7月26日借款3万元、2010年8月12日借款3万元、2010年8月13日借款5万元、2010年8月27日借款10万元、2010年9月19日借款5万元，上述9笔借款共计101万元，马德云要求万全公司按照月息3分向其偿还上述借款，而万全公司同意按照月息2分计算的上述借款利息共计322891元（截止2011年11月8日），经审查，万全公司应按照月息2分偿还马德云借款利息。对于上述协议中另外3万元借款产生的借款利息，马德云未提交证据予以证实，且万全公司不予认可。借款本金自2011年11月8日后产生的借款利息，应依约由马德云自行承担。 2012年1月19日，万全公司与马德云签订《房地产买卖合同》，约定万全公司将三方协议中载明房产以388万元价格售予马德云。马德云陈述已实际占有该房产。 2012年8月30日，万全公司与万德公司签订《协议书》，载明双方已对东厂1号楼、铁路安置楼、104国道沿街房工程进行结算，万全公司尚欠万德公司工程款5432853.10元，万全公司以原麦芽厂东厂未建楼盘、104国道沿街房四套合计6032853.10元抵还所欠工程款借款及利息后，万德公司下欠万全公司60万元。同日，万德公司支付万全公司50万元。万德公司陈述：“104国道沿街房四套”即为三方协议载明的抵款房产，以及其与万全公司结算时并未扣除马德云向万全公司支取款项3305000元。 万全公司另与马德云签订《协议书》一份，载明双方达成就104国道路东、小万德段原麦芽厂北厂沿街楼工程款项初步结算如下：万德公司已付马德云工程款94万元；万全公司同意以部分房产以388万元价格抵还马德云工程款、孙延林生前已付马德云工程款330万元；初步预算共付马德云工程款812万元；双方及董传远工程款以实际决算为准进行结算等内容。该协议未载明签订时间。 2019年6月12日，万德公司与马德云就涉案工程进行结算，双方约定结算总造价5826033元，万德公司已付马德云工程款94万元，万德公司门头房抵顶工程款388万元，万德公司尚欠马德云工程款1006033元。但在双方结算明细中，没有对附属工程进行结算。诉讼中，马德云针对涉案工程附属工程造价申请司法鉴定，本院依法委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程附属工程造价进行评估，并预交鉴定费1万元，鉴定机构勘验现场后，马德云撤回鉴定，根据案情需要，万全公司申请对附属工程造价继续进行评估，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司经过现场勘验、依据双方询问笔录，于2020年2月12日做出鲁舜鉴字（2019）018号鉴定报告，认定涉案工程附属工程造价859377.92元。综上，涉案工程总造价应为6685410.92元，即：5826033元+859377.92元。万全公司超付马德云工程款为1439589.08元（8125000元－6685410.92元），折抵万全公司同意承担的借款利息后，马德云应向万全公司返还超支的工程款1116698.08元（1439589.08元－322891元）。因万全公司与万德公司在结算时，未扣除万全公司已向马德云支付的330.5万元工程款，故万德公司应向万全公司返还超支的工程款1865410.92元（3305000元－1439589.08元）。 本院认为，在已生效的（2018）鲁01民终7011号民事判决书中认定，万全公司、万德公司、马德云之间存在建设工程发包、承包、转包关系，三方之间存在建设工程施工合同纠纷。因万德公司、马德云均无施工资质，三方之间承包、转包关系均为无效合同，本院予以确认。但涉案工程由马德云实际施工，且现已交付使用多年，故万全公司仍应支付相应工程款。经审查，马德云应向万全公司返还超支的工程款1116698.08元，万德公司应向万全公司返还超支的工程款1865410.92元，由万德公司、马德云结算协议、鲁舜鉴字（2019）018号鉴定报告、（2018）鲁01民终7011号民事判决书以及当事人陈述为证，事实清楚，证据充分，本院予以认定。万德公司、马德云未向万全公司返还超支的工程款，致万全公司向本院提起诉讼，故万德公司、马德云应当承担本案的相应责任。马德云主张万全公司将涉案工程附属工程直接发包给其本人证据不足，其该项主张本院不予支持。诉讼中，马德云提起反诉，要求万全公司向其支付371447.99元工程款，并在万全公司支付的工程款中折抵其借款本金、利息。但马德云撤回反诉，本院认为这系当事人对自身权利义务的处分，应予准许。万全公司庭审中同意借款利息按照月息2分（以借款本金101万元为基数）折抵工程款，同样系其对自身权利义务的处分，本院亦予以准许。但马德云要求万全公司按照月息3分折抵工程款，不符合法律规定，本院不予支持。 综上，案经调解未果，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由马德云于本判决生效之日起十日内返还原告济南万全啤酒原料有限公司款项1116698.08元； 二、由马德云自2019年5月9日起至2019年8月19日止，以1116698.08元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向济南万全啤酒原料有限公司支付利息，限于本判决生效之日起十日内付清； 三、由马德云自2019年8月20日起至实际给付之日止，以1116698.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向济南万全啤酒原料有限公司支付利息，限于本判决生效之日起十日内付清； 四、由济南长清万德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告济南万全啤酒原料有限公司款项1865410.92元； 五、由济南长清万德房地产开发有限公司自2019年5月9日起至2019年8月19日止，以1865410.92元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向济南万全啤酒原料有限公司支付利息，限于本判决生效之日起十日内付清； 六、由济南长清万德房地产开发有限公司自2019年8月20日起至实际给付之日止，以1865410.92元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向济南万全啤酒原料有限公司支付利息，限于本判决生效之日起十日内付清； 七、驳回济南万全啤酒原料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33240元，由济南万全啤酒原料有限公司负担3248元，由济南长清万德房地产开发有限公司负担18762元，由马德云负担11230元；案件鉴定费1万元，由济南万全啤酒原料有限公司负担977元，由济南长清万德房地产开发有限公司负担5644元，由马德云负担3379元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长 冉 然 人民陪审员 王 营 人民陪审员 王连起 二〇二〇年四月一日 书 记 员 孙小棠