甘肃省陇南市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘12民终240号   上诉人（原审被告）靳某，男，住陇南市。   被上诉人（原审原告）何某，男，汉族，甘肃省陇南市。   委托诉讼代理人苏某、李某，甘肃阶州律师事务所律师。   原审被告闫某，男，汉族，住陇南市。   原审被告贾某，女，汉族，系闫某之妻。   上诉人靳某与被上诉人何某、原审被告闫某、贾某民间借贷纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院（2019）甘1202民初3280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   靳某上诉请求：1、撤销原判并依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，本案一审中查明该笔借款本金500万元在汇入闫某账户后，闫某于当日按月利率3.5%将月利息175000元及保险费10000元及纸质费20元交给被上诉人，而被上诉人也承认当日收到闫某的利息175000元及保险费10000元。显而易见，被上诉人只是制造了500万元的转账流水，而闫某实际收到借款本金仅为481.5万元。况且，约定还款期限为三个月，不可能收到还款当日即产生17.5万元的利息。故上诉人预先扣除了利息，是一种变相的砍头息。根据《合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，即进行了扣除，根据上述规定一审认定本金500万元属错误，应当发回或改判。二、一审判决承担律师费5万元违反法律规定。《民间借贷司法解释》第三十条规定，“出借人与借款人约定了逾期利率又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息约定或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据该规定，当事人主张的逾期利息、违约金、及其他费用即律师费、保险费总计不得超过年利率24%，人民法院不予以支持。本案中，一审判决上诉人按年利率24%计算，又承担律师费用5万元，显然超过了法律规定，故律师费不应支持。三、本案定性为民间借贷，既然是民间借贷为什么又出现1万元的保险费，一审主债务人主张返还保险费1万元，被上诉人也对该费用予以认可，但一审法院以当事人自愿承担为由，对该事实和保险费用的性质未查清；四、一审认定借贷关系成立的证据存在瑕疵，程序违法。本案中转款证明显示张婷娟，并非何某，此外，再未出示其他证据佐证何某授权委托张婷娟向借款人转款以此履行交付借款的义务。被上诉人当庭解释张婷娟系其公司员工，但本案是闫某和何某个人借款，与其公司无关。被上诉人并未完成其向借款人已交付借款的举证义务。庭审结束后，在上诉人不知情的情况下提交的张婷娟说明，证明张婷娟系其公司员工，此份证据未经质证。根据法律规定，该份证据认定，违反法律规定。被上诉人提交证据不能证明其向闫某履行了借款义务。   何某答辩称，一审认定事实清楚，被答辩人利用程序拖延时间，应该对其逃避债务的行为予以惩戒。本案开庭时闫某承认收到本金500万元，且答辩人提交了转账凭证、借条等证据，并没有提前扣除利息。借款人本人都不否认借款事实，但担保人确恶意利用诉讼拖延时间。担保人作为完全民事行为能力人应完全清楚自己的担保责任。二、律师费用是严格按照《甘肃省律师服务收费指导意见》的规定，5万元不存在过高由法院调整的问题。三、本案证据链完整，并不存在被答辩人所说的证据瑕疵。上诉人当时人在外地，所以通过张婷娟进行了转款，闫某也当庭表示这笔钱是答辩人给他转的，所以担保人就是为了拖延时间，严重违背了诚信原则。   闫某、贾某未作答辩。   何某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告连带支付原告借款本金500万元，2017年9月11日至2019年1月11日的利息160万元；2、依法判令被告按照年息24%承担自2019年1月11日至实际还款日期间的债务利息；3、本案诉讼费、律师费、保全费由三被告承担。   一审法院认定的事实：闫某与贾某系夫妻关系。2017年4月12日，闫某因资金不足向何某借款5000000元，为其出具了《借款借据》及《还款承诺书》，约定借款金额5000000元，借款月利率3%，借款期限3个月即从2017年4月12日起至2017年7月11日止。闫某同时在《还款承诺书》中承诺“保证履行借款合同中约定的还款义务，按期归还贷款（含贷款本金、利息、逾期罚息、违约金、损失赔偿金、实现债权的费用等）”。贾某以借款人配偶的身份在《还款承诺书》中进行了签名捺手指印。同日，靳某作为担保人在填充式《担保人同意担保承诺书》中签名确认，该承诺书载明“为确保该笔贷款按期归还本息，担保人愿为此笔贷款办理担保登记手续，担保期限为借款合同生效之日起至贷款本息还清之日至。贷款到期后借款人无力偿还本金时，愿意承担闫某贷款本息，违约金及贷款人实现主债权的一切费用，责任直至本息还清为止”。出具借据及承诺书当日，何某委托其公司职工张婷娟将5000000元转账给了闫某，闫某也于当日按月利率3.5%将一个月利息175000元及保险费10000元、纸质费20元交给了何某。借款期限届满后，闫某并未按期还款，仅按月利率3.5%又支付了3个月利息525000元。因再未还本付息，何某多次催要未果后，遂诉至法院要求三被告还本付息，本案诉讼费用、律师费等由被告承担。另查明，原告向一审法院起诉时与甘肃阶州律师事务所签订了委托合同，缴纳案件代理费50000元。   一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。闫某从何某处借款500万元的事实，有《借款借据》、《还款承诺书》及当事人陈述为证，予以确认。现何某要求闫某偿还借款本金500万元的诉请，于法有据，予以支持。靳某辩称何某于借款当日预先扣除了17.50万元的利息，但根据原告提供的转账凭证及闫某的陈述，何某是将500万元直接转账到闫某账户，该情况不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定的预先在本金中扣除利息的情形，故靳某认为本案的借款本金实际应为482.50万元的辩称，于法无据，不予采信。对于原告要求闫某支付利息的诉讼请求，原、被告双方虽在《借款借据》中约定月息3分，但闫某前四个月利息是按月息3.5分支付的，该约定超过了年利率36%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，已付利息应按年利率36%即月利率3%计算，未付利息应按年利率24%即月利率2%计算。截止2017年9月11日，闫某应支付利息为75万元（500万元×3%×5个月），而闫某仅支付利息70万元，并未超额支付利息。自2017年9月11日起至2019年1月11日止，闫某应支付利息为160万元（500万元×2%×16个月），现何某要求被告闫某支付自2017年9月11日起至2019年1月11日止的利息160万元，符合法律规定，予以支持。闫某还应以500万元为基数，按年利率24%支付自2019年1月12日起至实际还款之日期间的利息。闫某在《还款承诺书》中明确承诺“按期归还贷款（含贷款本金、利息、逾期罚息、违约金、损失赔偿金、实现债权的费用等”，现何某要求被告闫某承担律师费5万元，符合双方约定的合同条款，予以支持；闫某请求将所交的1万元保险费及20元的纸质费折减本息，该费用是闫某借款时自愿支出的其他费用，故该请求不予采信。对于原告要求贾某承担还款责任的诉请，贾某系闫某妻子，闫某向何某借款时，其作为借款人配偶在《还款承诺书》中签字，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条之规定，该笔借款可以认定为夫妻共同债务。故贾某应承担还款责任。靳某作为担保人在《担保人同意担保承诺书》中签名确认，其应当承担担保责任。双方约定“贷款到期后借款人无力偿还本金时，愿意承担闫某贷款本息，违约金及贷款人实现主债权的一切费用，责任直至本息还清为止”，则靳某承担的为一般保证责任。靳某辩称何某存在职业放贷行为，无证据证实，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条及第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告闫某、贾某于本判决生效之日起三十日内偿还原告何某借款本金500万元、利息160万元及律师费5万元，并以500万元为基数，按年利率24%支付自2019年1月12日起至实际还款之日期间的利息；二、被告靳某对上述债务承担一般保证责任，在对被告闫某、贾某财产依法强制执行后仍不能履行债务时，对上述借款承担保证责任。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46800元，由被告闫某、贾某负担。   二审期间，当事人均没有提交证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，关于借款本金。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中何某在委托张婷娟账户汇款当日，即收取本月利息17.50万元，应视为预先扣除了当月利息，对闫某借款时缴纳的保险费也应一并在本金中予以扣除，本院认定涉案实际借款本金应为481.50万元（500万元-17.50万元-1万元），符合本案实际情况。上诉人靳某所持的该条上诉理由成立。已支付利息，闫某认可已支付利息70万元，但应减去二审中作为本金认定的17.50万元，其实际支付的利息为52.50万元，按借款合同约定对其已支付利息按月利率3%（481.50万元*3%*4个月）应为57.78万元，因此对已偿还利息应按4个月计算。因被上诉人一审时主张从2017年9月12日计算，本院认为,对未支付利息应从2017年9月12日起算，按年利率24%进行计算至实际还款之日止。上诉人主张的律师费用5万元一审判处是否符合法律规定。本院认为，律师费系因借款人未按期还款而造成出借人对外支出的款项，属于债权人为实现债权而产生的费用，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”。何某已举证证明其实际支付了律师费，且计费标准不违反相关规定，一审依法支持符合法律规定。关于对张婷娟情况说明未经质证，二审对该证据认定予以撤销，该证据超过举证期限提交，二审不予认可。通过其他证据和当事人当庭陈述和自认，本案中当事人之间借款和保证关系依法成立，闫某收到何某转来500万元借款的事实清楚。   综上所述，靳某的上诉请求部分能够成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但对事实和法律理解错误，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：   一、维持（2019）甘1202民初3280号民事判决第二项；   二、变更（2019）甘1202民初3280号民事判决第一项为原审被告闫某、贾某于本判决生效之日起三十日内偿还被上诉人何某借款本金481.50万元，并以481.50万元为基数按年利率24%计算支付自2017年9月12日至实际还款之日起的利息；   三、驳回被上诉人何某的其他诉讼请求。   如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审诉讼费按一审判决执行；二审诉讼费46800元，由上诉人靳某负担40000元，何某负担6800元。   本判决为终审判决。   审 判 长 庞红霞   审 判 员 朱晓剑   审 判 员 王 刚     二〇二〇年四月二日   法官助理 李 萍   书 记 员 符新芳