山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民初194号 原告：徐国林，男，1965年3月22日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 委托诉讼代理人：金建国，江苏友诚（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金倩，江苏友诚（南通）律师事务所实习律师。 被告：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路**。统一社会信用代码：91430300184685082Y。 法定代表人：秦跃丰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄大庆，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：梅铁辉，男，该公司职工。 原告徐国林因与被告湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐国林的委托诉讼代理人金建国、被告湖南三建的委托诉讼代理人黄大庆、梅铁辉到庭参加诉讼。在本案审理过程中，被告湖南三建向本院申请追加山东省博兴县人民政府为被告参加诉讼，本院对原告湖南三建的申请未予准许。本案现已审理终结。 原告徐国林向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款28626331.69元(具体以司法审计为准)，并自2016年8月9日起按同期银行基准贷款利率四倍标准支付逾期付款利息至款项付清之日止(暂计算到2019年5月6日止为13836060.47元)；2.诉讼费用由被告承担。庭审中原告徐国林将诉讼请求第一项变更为28327040.7元。事实和理由：2014年10月20日，被告经博兴县建设工程招标投标办公室履行招投标程序被确定中标后，与博兴卓越置业有限公司签订了博兴县市民文化中心工程项目《建设工程施工合同》。合同约定，由被告根据设计图纸及中标清单中的土建、安装、钢结构、内外装饰等全部内容进行施工总承包；工程总造价暂定2.2亿，最终按实结算；合同同时对工程质量、工期、合同价款的结算及给付、违约责任等条款均作了约定。合同签订后，被告将涉案工程交由原告承包施工，要求原告按总包合同约定垫付履约保证金并承担所有施工义务。此后，原告多渠道筹措资金，截止到2015年8月27日，原告将500万元保证金分数次全部支付到位并开始施工，期间，由于博兴卓越置业有限公司资金出现问题，涉案工程的建设单位博兴县人民政府下设的博兴县“三河两水一湖”生态文化区建设指挥部于2016年6月12日向被告发出通知告知：博兴卓越置业有限公司因与指挥部于2014年7月9日签订的《合作协议书》，由博兴卓越置业有限公司筹集资金建设博兴县市民文化中心工程；后因卓越公司资金出现问题，导致项目不能施工，指挥部已于2016年3月10日终止了上述《合作协议书》的履行；同时要求被告在2016年6月20日前撤离施工现场，对已完工程量按指挥部与博兴卓越置业有限公司签订的《合作协议书》中的标准结算。后被告通知原告将工程甩项竣工。期间，博兴县人民政府城南片区综合开发指挥部代建设方向原告方支付了工人工资4724350元。在工程甩项竣工后，原告方对实际施工的工程量按照《合作协议书》中的标准进行结算，原告已完工程量造价为33350681.69元。被告实际结欠原告工程款金额为28626331.69元。原告多次催要后，被告均以与博兴县人民政府未能决算收款为由拒绝向原告支付工程款以及逾期付款利息。为维护原告的合法权益，无奈具状提此诉讼，并请求依法裁判。 被告湖南三建辩称，第一，本工程不是由原告实际施工完成，本工程由于各方面原因只完成了少部分就已经终止了施工。现被告已经与工程的发包单位博兴县政府达成了初步的结算审核，已完成的工程总造价为33551089.72元（初步金额），这个结果是经过山东黄河信项目管理有限公司工程造价咨询报告出具的结果，是由政府委托进行的审核结果，这是初步的结果，也就是说本工程总的完成的工程造价3000多万元，而且3000多万元已完成的工程造价不是由本案的原告组织完成的。由于该工程是一个中止施工的工程，现各施工人已分别向被告主张他们所完成的工程款，包括东营市恒烁建筑工程有限公司向我公司主张的工程款已由滨州市中级人民法院调解，我公司应当支付该公司工程款2380万元，该公司在本项目完成了工程造价为2380万元，已经由滨州中院作出了民事调解书，我公司正在履行该民事调解书，已经支付了1052万元。另外还有山东博兴县新发建筑设备租赁有限公司向我公司主张的租赁款1313910元，我公司也已经代为支付，还有博兴县达成混凝土有限公司向我公司主张商品混凝土款，我公司已经支付299291元。另外还有很多施工主体在向我公司分别主张该工程的工程价款。第二，我公司并没有与本案原告签订分包或者转包协议，没有形成这种合同关系，也不能证明其是本工程项目的实际施工人，原告主张没有施工合同为依据。综上所述，原告的诉讼请求没有事实依据，请予驳回。另外，我方不同意原告的诉讼请求，我方与原告没有债权债务关系，原告完成的工程造价只有600多万，我方支付的款项已经超过鉴定结果的金额，根据我方核算，原告已经多领取工程款1308586.25元，我方要提出反诉请求，要求原告退还多领取的工程款1308586.25元，我方向法庭提出反诉，请法庭予以支持。因为补充鉴定结果的最终金额是9634911.09元，在造价鉴定中还要扣减桩基础部分的施工量，因为桩基础施工不是由原告完成的，而是由桩基础专业分包公司完成的，泥浆外运的工程款是3490158.8元，桩基础工程项目中的声测管施工工程费是632319.54元，桩基础实验费320500元也是由桩基础施工单位支付的。因此，原告施工的工程造价9634911.09元-6500519-3490158.8元-632319.54元-320500元，原告多领取工程款1308586.25元。 原告徐国林提供如下证据：证据一、中标通知书一份，证明被告通过招投标程序被依法确认为博兴县市民文化中心工程施工总承包单位中标人。证据二、建设工程施工合同一份，共59张，证明被告与博兴卓越置业有限公司就市民文化中心工程施工形成的发承包关系及双方的权利义务约定。证据三、确认书一份，证明被告将工程转包给原告施工后，博兴卓越置业有限公司对原告作为实际总承包施工人身份的确认。证据四、收据一份，证明原告在涉案工程项目中根据被告方的要求，分批共支付给博兴卓越置业有限公司500万元保证金的事实。证据五、合作协议书，共8张，证明涉案工程实际建设单位和出资单位为博兴县人民政府，博兴卓越置业有限公司仅是基于合作协议履行受托代建义务。证据六、通知书一份，共2张，证明博兴县人民政府下设的博兴县“三河两水一湖”生态文化区建设指挥部告知原告其与博兴卓越置业有限公司的代建关系以及以实际建设单位名义解除发承包关系并审计结算。证据七、工作联系函一份，证明原告要求被告及时对工程已完工程量进行审计、付款，逾期按基准利率四倍支付利息的函件交付被告，被告予以确认的事实。证据八、博兴县市民文化中心已完工程量汇总一份，共18张，证明被告向建设单位提交的涉案工程已完工程量竣工结算汇总，工程总造价为70980137.42元，其中包含原告实际施工的工程造价33350681.69元。证据九、竣工结算汇总表一份，共9张，证明原告经对已完工程量按合作协议书的计价原则结算后，工程总造价为33350681.69元。证据十、湖南三建2016年12月30日分别向博兴县政协和博兴县人大委员会提交的报告各一份，在该报告中湖南三建确认崔建峰是湖南三建的项目施工负责人。证据十一、湖南三建博兴县市民文化中心项目管理人员名单及湖南三建给博兴县委提交的报告，其中崔建峰为项目经理，名单来源于被告在原告开工之初，系被告项目部的人员提供给原告。证据十二、受理告知书和信访事项处理意见书，证明因农民工工资无法兑现向政府部门上访，博兴县政府和湖南三建、徐国林进行结算，支付了各个班组余款400多万元。这些班组都是徐国林组织的，之前都是徐国林支付的，之后的是由博兴县政府代付的。 被告湖南三建质证称，证据一是复印件没有原件，中标通知书不能证明原告与本案的关系。证据二建设工程施工合同，也不能证明原告与本案的关系。对于证据三确认书确认的事实不予认可，该确认书是由博兴卓越置业有限公司出具，对于该事实不能由博兴卓越置业有限公司确认认可，而应当由原告提供相应的依据才能成立，只有提供相应的依据才能证明原告是本案的实际施工人，否则原告只能向博兴卓越置业有限公司主张权利，现在原告是向我公司主张权利，我公司并不确认该事实。对于证据四收据也是博兴卓越置业有限公司出具的，并没有体现是向谁出具的，该事实被告不知情也不能证明跟原告的关系。对于证据四收据，博兴卓越置业有限公司出具的收据上所称的收到湖南省第三工程有限公司徐国林于2015年7月21日交纳50万元保证金等，共分六次交纳保证金2020万元，对于该事实不予认可，这是徐国林和博兴卓越置业有限公司之间发生的经济往来关系，并没有经过湖南三建的同意认可而发生。特别说明，原告已经就该工程的保证金在博兴县人民法院起诉湖南三建、县政府和博兴卓越置业有限公司，所以保证金是另外一个事实所产生的诉讼，不应该在本案中解决，与在博兴县人民法院起诉的案子已经重复。王思玉和王爱民的收据在本案中提交，与本案没有事实和法律关系。对证据六通知书我们认可，证明本项目是终止施工的。对证据七工作联系函，该工作联系函并不能证明湖南三建同意按银行同期利息的四倍计算，只能说明原告向我公司发过这样的函。证据八是已完工程量汇总，只是报送给工程发包人的一个工程总造价，不能作为最终审核依据。对证据十两份报告的真实性认可，但对证明目的不认可。因为该份报告项目施工负责人并不等同为项目负责人，且当时该报告是为配合项目相关施工人与政府进行结算的信访和催促，且该文内容并非由我司工作人员写，是由崔建峰本人起草并书写的。我们想再次提醒原告，向我们是以实际施工人起诉，并不是分包单位起诉我们。我们与桩基础的调解并非是以认定公章及签字作为依据，而是从项目的实际情况出发，并根据黄河信审计事务所向我司出具的审计报告初稿中桩基础的金额进行调解和支付。塔吊租赁是根据事实合同和现场实际情况判决，并未涉及到公章，而该案是租赁纠纷，与原告的诉讼主体有根本性的差别。对证据十一，湖南三建没有这个公章，章的来源不清楚，对章的真实性有异议。博兴县委的报告和上面两份报告内容一致，就是抬头不一致。崔建峰已经明显受雇于徐国林个人，崔建峰签字为徐国林作证明，利益相关联。原告提供的证据跟我方讲的崔建峰受雇于徐国林个人是没有矛盾的，当时他拿着结算材料是报给政府进行结算的，而不是和我们进行结算的，所以这个材料是报给政府的结算材料。对于项目管理人员名单上的印章我方要申请鉴定。对证据十二不清楚。 被告湖南三建提供如下证据：证据一、滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初64号民事调解书一份，证明本工程项目的桩基础工程是由东营市恒烁建筑工程有限公司完成，并且该公司向被告主张工程款已由滨州中院进行调解。根据调解书被告应当支付该公司工程款是2380万元，也就是说该工程不是由原告实际施工完成的。并且现在根据甲方所审核的工程造价结果总额才3300多万元，桩基础工程就需要支付2380万元。据原告的起诉状所称，工程总造价达到七千多万元，完全与事实不符，差额巨大。证据二、博兴县人民法院（2017）鲁1625民初1997号民事裁定书和还款协议书各一份，该工程的混凝土款已经由我公司支付299291元。证明原告不是工程的实际施工方，混凝土公司也直接向被告主张权利，并且被告进行了支付。证据三、博兴县人民法院（2017）鲁1625民初2079号民事判决书一份。证明我公司支付租赁费用的事实，证明目的与证据二一样，租赁费是339100元，已经支付。证据四、山东黄河信项目管理有限公司的工程造价咨询报告一份，证明本工程经政府委托的第三方审计结果为33551189.72元，也就是已完成工程总造价的初步审核结果为3350多万。证据五、泊头市丰明建筑器材租赁站要求我公司支付器材租赁费的民事调解书，民事调解书是由河北省泊头市人民法院制作出具的，证明我公司因该工程支付租赁费10万元的事实。以上通过法院达成调解或法院判决，我公司要承担的诉讼费损失并未包括在这些数字中间。证据六、工程完结结算协议书。 原告徐国林质证称：对被告证据一的真实性、合法性没有异议，该证据充其量只能证明被告作为涉案工程的总承包方，其桩基专业分包项目是交给东营市恒烁建筑工程有限公司施工，但是与原告在本案中主张的工程款和桩基根本没有任何关联。原告方主张的工程款在证据九中能够充分体现，包括临时用房及围墙工程、混凝土路面、业主办公室装修、塔吊基础排水水沟等，泥浆外运等场内回填、原业主办公区回填以及钢结构部分。所以原告主张的已完工程量的施工内容和东营市恒烁建筑工程有限公司的施工内容完全不同，该证据和本案没有直接关联，而且需要说明的是，被告方和东营市恒烁建筑工程有限公司是调解结案的，并不是法院依法对桩基工程进行司法审计以后作出的判决，所以在桩基工程款的给付问题上，被告方是基于自愿与东营市恒烁建筑工程有限公司达成协议来支付2380万，但是有没有给多或者给多少，最起码调解书中无法体现其公正公平。因为被告方在答辩时称涉案工程经过政府委托的第三方审计，仅仅只有3300多万。但审计初稿并不是终审审定稿，这是第一。第二，建设方单方委托，并不影响本案被告依法采取维权措施并且申请司法审计，而在本案当中，被告方一直怠于向工程的建设单位主张权利。这个事实不可磨灭。我方提供的证据八，实际上是证明本案的被告对涉案工程在甩项竣工以后，被告自行编制的已完工程造价汇总是7000余万，所以被告方先前在提供第一份证据的时候，陈述的内容认为本案的原告再主张7000余万，完全是对事实和证据还没有充分认识清楚和理解正确。对于博兴县人民法院（2017）鲁1625民初1997号民事裁定书以及博兴县达成混凝土公司的承诺书，还有一份还款协议书。首先对博兴县法院的民事裁定书的真实性、合法性没有异议，但对该证据的关联性不予认可，该证据只能证明博兴县达成混凝土有限公司起诉本案被告，后来又提出撤诉，然后法院准许博兴县达成混凝土公司撤诉，到底是因为什么原因撤诉无法确定。至于裁定书的附件，所谓的承诺书以及还款协议书，对该两份附件证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对于被告方提供的证据三，也就是博兴县人民法院和滨州中院两份民事判决书，对该两份判决书的真实性、合法性不持异议，但该两份证据和本案没有直接关联，因为证据所显示的内容是基于租赁关系产生租赁费用而发生的纠纷，而本案的原告主张的是基于实际施工行为所产生的工程款，包括对证据三要说明的是被告在举证的时候是证明租赁费已经得到法院的判决，而且他们已经支付了该笔租赁费，但没有看到判决生效以后被告实际支付租赁费的相关的证据。这两份判决书系刚刚提供，从其行为意志表现形态上来讲，被告方不服一审判决认定的一些事实和理由。对证据四的真实性、关联性、合法性均不认可，被告方提供的这一份所谓山东黄河信项目管理有限公司工程造价咨询报告，该报告既没有该单位的公章，也没有法定代表人的个人印章或者签名，报告当中所体现的注册造价师后面也没有个人印章以及签名，工程造价专业人员后方也没有个人印章以及签名，所以应当加盖印章或者签名的地方没有任何签字盖章，该证据只是打印并且装订成册的一份资料，但并不能够体现出它的出处，以及该证据由各方当事人的签字盖章，并且能够对双方当事人具有约束力的一个证明效果，所以对该证据的三性均不予认可。对证据五，被告方举证的时候，举证目的是为了证明被告公司已经支付租赁费10万元的事实，但该调解书中是明确被告同意于2017年10月8日前给付原告押金10万元，逾期未付，被告按合同约定给付原告违约金2万元。所以这个案件充分表明被告方根本不是在本案当中或者在博兴县市民文化中心工程项目当中支付的租赁费10万元，希望法庭严格审核被告方误导性的举证目的。其二，对该调解书我方仅是对真实性、合法性不持异议，但该证据和本案根本没有任何关联。对证据六的真实性没有异议，但是这个工程结算书中湖南三建一栏有徐国林和韩宗勇的签字，充分表明刘迎东是徐国林下面的一个班组，是负责临时设施部分的劳务班组，在这种情况下才出现了徐国林的签字，如果刘迎东是湖南三建聘请的，那么这份资料根本不需要徐国林签字，所以刘迎东的劳务成果均应当是他的发包人徐国林的报酬。除此之外，我方还有向刘迎东支付报酬的证据。在本案中主张的是临时设施的人工费、材料费、机械费、劳务费，这些活都是我们干的。为什么叫工程余款计算，在付款日期之前，徐国林向刘迎东付钱，前期的费用是我们支付的，徐国林多次付费，人员的组织、施工过程的管理、人员生活费的发放、材料的提供、机械的提供，均由徐国林提供。被告从未提供一分钱，也没有提供材料，更没有管理，这批款项共付4724350元，当时所有的农民工经过向政府部门上访以后，政府部门迫于压力支付的。 为进行工程造价鉴定，原告徐国林提供如下证据：证据一、临时用房及围墙，提供被告交付给徐国林的相关临建临舍图纸以及被告的结算说明，根据定额计算出该部分工程造价为3444837.52元。证据二、文化广场签证，原告在实际施工过程中，在图纸工程范围外，经被告等部门签发的增加施工的工程量。该部分签证资料以及对应的相关图纸，原告方根据定额计算，造价为7535291.45元。证据三、混凝土路面、业主办公室装修、旗杆等，提供的证据主要有被告方相应的图纸及签证资料以及按照定额计算出的相应工程造价为1937442.08元。证据四、塔吊基础、排水、水沟等项目。这部分证据也是由工程签证单及相应的图纸来进行证明，最终根据定额计算出相应的工程造价为619976.67元。证据五、泥浆外运，这部分证据主要是工程的签证单以及确认单，对照定额计算出相应的造价为6282524.47元。证据六、场内回填，主要是图纸、申请报告、通知单等，对照定额计算出相应的造价是10171290.4元。证据七、业主场内回填，这部分证据是由工程联系单来结算，对照定额计算出相应的造价为1041927.16元。证据八、钢结构部分，由合同付款签证、深化设计协议、工程联系单、优化设计委托书、会议纪要等资料来证明，该部分对照定额计算出相应的造价为2317391.94元。 被告湖南三建质证称：1.原告徐国林作为申请鉴定方，没有提供能够证明施工范围的有效证据，导致鉴定前提不存在。2.原告方提供的图纸及签证不符合结算的要求。图纸上的结算说明都是复印件，要求质证原件。另外，上面相关人员的签字和盖章与我司无关，公章系伪造。按照相关结算要求，上述图纸均需监理、项管、现场跟踪审计以及我方签字认可并加盖单位公章，才具备结算效力，原告提供的图纸上没有，仅仅只有伪造的公章及无关人员的签字。对于证据二，一是该部分不是其施工范围，我方已经就土石方进行了结算，并由博兴县政府代为支付了工程款。另外，原告提供相关证据中涉及到恶意截留我司跟政府结算需要的现场签证单，要求鉴定方尽快向法院提供原件。图纸也存在证据一上面的问题，没有多方签字、盖章认可确认。对于证据三同上，也不是原告的施工范围，相关的结算都是由我方结算并支付工程款项，这些资料也是缺乏多方签字认可，我司公章系伪造。且存在一份签证单重复复印进入证据文件。对于证据四，此部分相关施工的费用也是由我方结算，并非签证方施工。且提供的图纸及签证单仍然存在仅有伪造公章及缺少完善的签字盖章，另有无关人员签字。对于证据五，桩基础工程不是由原告方施工，已经由我司与桩基础单位结算工程款。所以整个证据五的泥浆外运部分与原告无关。对于证据六，此部分证据非原告施工，已经办理结算并支付工程款，且原告提供的工程联系单仅为原建设单位的一个简单委托意向。不能成为证明文件，原告提供的蓝图，仅为自己晒制的总平面图，上面没有设计院的出图章、审图单位的审章，以及相关人员的鉴定审批，不能作为鉴定依据，建设方没有出图权利。原告提供的两张意图证明土石方证明的图纸，更是脱离建设工程土石方建设结算相关基本逻辑以及相关知识。按照正常的土石方结算要求，需要提供原图面及开挖完成面的测量成果竣工图并由多方人员签字盖章认可，否则不具备法律效力。对于证据八，钢结构部分相关的联系单、函件均仅有伪造的公章及无关人员签字，未见相关监理、项管、建设审计等单位的人员签字及盖章，没有法律效力。另外，钢结构分项工程分包合同公章系伪造，签字人员为无关人员。其提供的购买钢板合同支付凭证及建模合同均与我司无关，未有任何我司是相关方的签字盖章。另外钢结构优化委托书为建设方签字盖章，与我司无关。关于博兴文化中心工程的施工意见，该份证据仅为电子版打印，该证据与本案无关。原告提供的钢结构加工构件图片，不能证明与该工程有关。关于钢工程施工与土建施工配合的会议纪要仅为签到表，未见双方具体内容。也不能够证明钢结构进行了相关的施工内容，另需要强调的是该项目现场至今仅由我司完成了桩基础施工、临建搭设等相关内容，离钢结构施工可以说是遥遥无期，不存在也不可能提前进行钢结构单位的合同谈判，更不存在钢结构进行相关的施工内容。对于上述说法可以进行现场勘验。综合上述意见，我司认为，鉴定方提供的所谓八份单位工程费用表及相关附件，不能证明其施工范围，文件内容逻辑混乱，缺乏基本造价鉴定要素。有鉴于此，我司认为上述文件不具备鉴定条件。 在鉴定过程中，原告徐国林补充提交桩基及土方施工图纸一宗，被告湖南三建质证称：证据一、总平面图(图号：建施-00-07)，质证意见：该图纸为复印件，真实性不予认可；该图纸系工程现场平面图，仅能确定施工的大致范围，并不能确定谁是施工主体，且图纸上签字主体身份无法确认，不能证明系徐国林施工，与本案不具有关联性。对证据二总平面图(带地形)(图号：建施-00-08)、证据三总平面功能分区分析图(图号：建施-00-09)、证据四总平面竖向设计图(图号：建施-00-13)的质证意见为：该图纸为复印件，真实性不予认可；该图纸系工程现场平面图，仅能确定施工的大致范围，并不能确定谁是施工主体，且图纸上签字主体身份无法确认，不能证明系徐国林施工，与本案不具有关联性。对证据五基础平面图(图号：结施-02)、证据六桩承台大样图(图号：结施-03)、证据七、～×～区域基础平面图(图号：结施-54)的质证意见为：图纸为复印件，对真实性不予认可：且桩基础施工系由东营市恒烁建筑工程有限公司施工并完成，费用亦已计入东营市恒烁建筑工程有限公司造价范围，与本案不具有关联性。综上所述，原告提交的上述图纸不真实，且与本案不具有关联性。原告提交的桩基础施工图，因该部分工程系案外人施工，原告无权主张工程款，原告提交的平面图纸，并不是土方施工图纸，不能证明原告所主张的事实。且现场土方施工内容已全部进入现场签证部分，原告另行主张该部分工程款没有事实与法律依据。最后，本案已经多次开庭举证、质证，原告均没有将上述图纸提交法庭作为证据使用，此次在没有任何说明的情况下(属无故超期提交证据)提交上述图纸，极有可能是原告为了达到其不法目的而后补，提请法庭充分查实，否则，该证据不应得到法庭采信。甚至，原告还需承担提交虚假证据的刑事、民事责任及法律后果。另外，无故超期提交证据，请法庭根据情况，予以训诫、罚款。 被告湖南三建就其对鉴定报告的异议，提交如下证据：证据一、《情况说明》一份，证明东营市恒烁建筑工程有限公司《桩基专业分包合同》施工范围。证据二、《桩基专业分包合同》、（2018）鲁16民初64号民事调解书，证明被告于2015年1月24日将承揽的博兴县市民文化中心桩基、基坑支护、施工降排水工程分包给东营市恒烁建筑工程有限公司施工，《桩基专业分包合同》第六条乙方责任中第6点约定“按照甲方及监理要求布置现场、堆放材料、机具，做好现场文明施工，保证施工现场清洁符合有关规定。交工前清理达到要求，清除因施工所产生的建筑垃圾并运出施工现场。”、第七条第3.6约定“乙方应严格按照《建筑施工安全技术规范和标准》的要求组织施工，施工现场必须按照《建筑施工安全检查评分标准》及现行相关规范与规定达到合格。”、第十三条第1.“乙方按有关规定，自行封闭相关工作面，须对原有设施设备采取保护措施，并保证施工环境和施工质量，工完料净场地清”。以上合同约定均证明涉案工程泥浆护壁钻孔灌注桩中泥浆外运的工作包含在桩基础工程施工内容中；（2018）鲁16民初64号民事调解书证明被告与东营市恒烁建筑工程有限公司就博兴县市民文化中心桩基、基坑支护、施工降排水工程的结算与付款在法院主持下达成调解，并已付款完毕。证据三、《建筑桩基技术规范》JGJ94-2008，证明：《建筑桩基技术规范》第6.3.3条，“废弃的浆、渣应进行处理，不得污染环境。”与证据一《桩基专业分包合同》之约定相互印证。证据四、山东黄河信项目管理有限公司《工程造价咨询报告》，证明：山东黄河信项目管理有限公司受博兴县市民文化广场指挥部委托出具的工程造价审核报告泥浆外运工作计入桩基础工程预结算表，证明为桩基础施工内容，与证据一、二相互印证。证据五、博兴县达成混凝土有限公司《商品混凝土供应合同》，证明：施工同期当地商品混凝土市场单价为：C15:210元/m3、C20:220元/m3、C25:230元/m3、C30:240元/m3、C35:260元/m3、C40:280元/m3。证据六、施工同期当地商品混凝土市场单价为：C15:210元/m3、C20:220元/m3、C25:230元/m3、C30:240元/m3、C35:260元/m3、C40:280元/m3。证明：施工现场购买1000V箱式变器单价为18.9万元/台。证据七、（2017）鲁1625民初1997号民事裁定书，博兴县达成混凝土公司《承诺书》、《还款协议书》、《收据》。证明：代徐国林支付拖欠博兴县达成混凝土有限公司商砼款299291元。证据八、（2017）鲁1625民初2079号民事判决书、（2018）鲁16民终975号民事判决书、（2018）鲁1625执850号执行通知书、结算票据、结案总结。证明：代徐国林支付塔吊租赁费、诉讼费共计1376878元。证据九、（2017）冀0981民初801号民事调解书、银行转账凭证。证明：代徐国林退还其工作人员收取的泊头市凤明建筑器材租赁站押金100000元。 原告徐国林质证称：证据一系证人证言，证人应当出庭作证，未经法庭允许就提交情况说明，证据形式不合法。第二，该证据仅系案外人对施工情况所做的说明，在法律上属于孤证，没有其他证据予以印证，而我方向法庭提供的异议事项及证据，都是以详实的证据向法庭提供，我方的证据从法律效力上讲，完全超出案外人单方所出具的证明材料。对证据二，该法律文书仅仅是一份民事调解书，并不是生效的判决书，调解书中对案件详细事实及施工范围，根本没有法院的查明和认定。至于调解能够达成协议，在调解过程中，被告湖南三建与桩基施工单位如何作出妥协、让步，仅就调解书内容根本看不出，所以更加无法证明被告方所提出的所谓泥浆外运、声测管、检测费不属于原告施工范围。因为在我方的证据中，建设单位所出具的签字是直接交付给徐国林。关于证据三，因为涉及到桩基规范，这不属于被告的证据，而是行业的一种技术规范。对证据四的真实性、合法性、关联性我方均不认可，黄河信项目管理有限公司的造价报告，完全是博兴县政府单方委托并实施的审计，原告并不认可他们的委托，以及在审计过程中所完成的工作成果。因为该家审计单位完全背离了公正以及技术操作规范，该报告与本案没有关联。对该审计报告目前黄河信项目管理公司也仅仅出了初稿，实际上被告也没有认可初稿，所以对初稿原、被告方都不认可。对证据五，在包工包料的情况下，关于材料的价格计取，应当按合同约定，合同如果没有约定，应当按照当地政府发布的建筑材料、市场信息价或市场指导价，任何经营行为都是要以盈利为目的，市场信息价与市场指导价有差额，但是任何一个审计单位都不好刨根问底核实实际承包人的材料采购成本价格，而应当独立公正地按照市场信息价或市场指导价。对证据六，审计报告中对湖南三建的异议进行了调整，根据被告方所提供的证据，其提供了一张发票，这张发票的卖方是山东沂蒙电力设备有限公司，发票的金额是185000元，我们向鉴定机构提出异议，并当庭提供实际向该单位支付货款的事实，能够显示徐国林由其银行卡向山东沂蒙电力设备有限公司支付185000元，第二笔是2015年8月7日，徐国林向该公司支付第二笔款项，金额为15万元。到目前为止，徐国林还欠电力公司131000元，但电力公司收到原告方的钱出具的发票，我方不清楚为何出现在被告方处，但形成的买卖关系存在于徐国林和电力公司，是口头合同，所以在支付二笔款项之后，就把货拿到了。在我方的异议证据272页，这份签证中很明确，是由五家单位同时签证盖章，明确博兴卓越置业有限公司委托我方购买。对证据七，关于被告实际支付的混凝土款299291元，按照公平公正原则，原告方完全确认是被告向第三人代原告偿付的货款。对证据八，与本案没有关联性，不能视为被告为原告垫付的款项。该判决书查明事实部分可以印证，租赁了五台全套塔吊，能表明原告所施工的工程已经施工完成。对于证据九，被告方对外租赁所产生的费用，在我方主张的工程款中，根本没有主张这笔费用。第二被告方对外承租的设备是在原告不知情的情况下实施，与原告无任何关联性，该证据不能作为被告代原告向案外人代付的费用。 本院经审查认为，原告徐国林在证据交换中提交的证据一、二、六、七、十系复印件，被告湖南三建虽有异议，但与湖南三建在证据交换中提交的证据六可以相互印证，本院予以采信。被告在证据交换中提交的证据一、二、三、五、六及针对鉴定报告提交的证据二、七、八、九客观真实，且能相互印证，本院亦予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月20日，被告湖南三建经博兴县建设工程招标投标办公室履行招投标程序被确定中标后，与博兴卓越置业有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称：博兴县市民文化中心工程，工程地点：博兴县支脉河以南淄东铁路以西。工程承包范围：施工总承包，设计图纸及中标清单的土建、安装、钢结构、内外装饰等全部内容；合同工期:计划开工日期2014年11月19日，计划竣工日期2016年5月28日，工期总日历天数550天；工程质量符合合格标准；签约合同价：暂定人民币2.2亿，按实结算。合同同时对工程质量、工期、合同价款的结算及给付、违约责任等条款均作了约定。合同签订后，被告湖南三建将部分工程交由原告徐国林施工。2016年6月12日，博兴县三河两水一湖生态文化区建设指挥部向被告湖南三建发出通知书，内容为：“2014年7月9日我指挥部与博兴卓越置业有限公司签订了《合作协议书》，由博兴卓越置业有限公司筹集资金建设博兴县市民文化中心工程。签订协议后因博兴卓越置业有限公司资金出现问题，导致博兴县市民文化中心项目不能施工。经双方协商于2016年3月10日终止了上述《合作协议书》的履行。对于博兴卓越置业有限公司已完成的工程，经审计部门审计结算。因上述工程的施工，博兴卓越置业有限公司同你公司签订了《施工合同》，根据2015年12月29日卓越公司向你公司出具的公函，你公司于2015年11月2日向博兴卓越置业有限公司提出中止施工合同，博兴卓越置业有限公司也已同意，并由双方进行清算。由于上述我指挥部与博兴卓越置业有限公司签订的《合作协议书》终止履行、博兴卓越置业有限公司与你公司签订的《施工合同》也已不再履行。为了加快建设工程进度，我指挥部于2016年6月30日前重新启动工程建设，为此我指挥部特郑重通知你公司如下：望你公司收到本通知后五个工作日内到我指挥部，由双方按照我指挥部与博兴卓越置业有限公司签订的《合作协议书》中的结算标准，委托审计部门对你公司已经完成的工程进行审计结算定案；并望你公司在2016年6月20日前撤离施工现场。否则因此造成的一切损失及后果由你公司承担。”2016年7月12日，徐国林向湖南三建发出工作联系函，内容为：“本人自2016年6月30日接到贵司博兴县市民文化中心项目部停工通知令后，已将本人已完成的工程量结算书及完整的结算资料报送至贵司项目部审核，望贵司按《合同法》、《建筑法》的相关规定及时审核完成，给付工程款，如不能按时给付工程款，自审核时效过后，我将向贵司索赔拖欠的工程款及利息，利息按中国人民银行同期基准利息的四倍计息。望贵司博兴县市民文化中心项目部落实。”崔建峰在该工作联系函上签名，并签署“收到并同意立刻落实”的意见。2017年春节前，湖南三建向博兴县县委、博兴县人大、博兴县政协递交报告，详述了博兴县市民文化中心项目的施工经过和相关情况，并表达了要求支付工程款的请求。期间，博兴县人民政府城南片区综合开发指挥部代建设方向原告徐国林支付工人工资4724350元。2018年8月9日，涉案项目各方在山东黄河信项目管理有限公司签署了会议纪要，内容为：一、经过各方对工程量的确认和对定额的套用，湖南三建施工的博兴文化中心造价暂时确认为3522万元。二、结算中存在问题处理意见：1.泥浆外运运距：已经确认按7.2公里计算。2.土方：湖南三建坚持24.756万方的70%计算，项管、监理、审计坚持按7万方计算、关于土方确认问题由博兴和湖南三建方领导进一步沟通，再行确定。3.塔吊租赁：湖南三建提出110万的索赔费用、索赔理由由湖南三建给博兴县文化中心指挥部提供报告。4、社会保障费：73.5万元进一步汇报和落实。三、湖南三建提供变压器拆除、移位、安装费用5万元的发票。四、临时设施费用：进一步核实和计算。五、会议确定，湖南三建尽快将结算签证材料原件及工程施工原始资料整理后，交付博兴县市民文化中心项目指挥部。湖南三建方人员韩宗勇、徐国林、石建民、李福云以及项管、监理、审计、指挥部等人员在该会议纪要上签名。 另查明，2015年1月24日，湖南三建与东营市恒烁建筑工程有限公司签订桩基专业分包合同，约定湖南三建将博兴县市民文化中心工程中的桩基、基坑支护、施工排降水工程发包给东营市恒烁建筑工程有限公司施工。2018年4月10，东营市恒烁建筑工程有限公司因与湖南三建建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，请求判令湖南三建支付工程价款32172566.82元、违约金19623767.31元。在该案审理过程中，双方达成调解协议，由湖南三建向东营市恒烁建筑工程有限公司支付工程价款总计23800000元，并约定了违约责任，本院对双方的调解协议予以确认，并作出了（2018）鲁16民初64号民事调解书。2017年9月27日，山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司因与湖南三建、崔建峰建筑设备租赁合同纠纷一案，向博兴县人民法院提起诉讼。2018年1月8日，博兴县人民法院作出（2017）鲁1625民初2079号民事判决，判决解除山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司与湖南三建签署的在案《机材租赁合同》(该案所审查的“第二份合同”)，湖南三建支付山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司1139100元及违约金200000元。湖南三建不服提起上诉，本院于2018年7月16日作出（2018）鲁16民终975号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年8月14日，博兴县人民法院向湖南三建下达执行通知书，通知湖南三建于2018年8月29日前自动履行义务，逾期仍不履行，将依法强制执行。2018年8月27日，湖南三建将过付款1339100元及诉讼费、申请费、其他费用计37778元缴纳至博兴县人民法院。2017年3月27日，泊头市凤明建筑器材租赁站向河北省泊头市人民法院提起诉讼，请求湖南三建支付履行合同押金100000元，后双方达成调解，湖南三建同意于2017年10月8日前给付泊头市凤明建筑器材租赁站押金100000元，逾期未付按合同约定给付违约金20000元。被告湖南三建主张代原告徐国林支付拖欠博兴县达成混凝土有限公司商砼款299291元，原告徐国林对该笔款项予以认可。 再查明，在本案审理过程中，原告徐国林申请对其施工的博兴县市民文化中心工程项目中的已完工程量造价进行司法鉴定，本院对原告徐国林的申请予以准许。后本院依法委托山东心田工程咨询有限公司进行鉴定。2020年3月31日,山东心田工程咨询有限公司出具鲁心工报字(2020)第ZJ005号基本建设工程造价鉴定报告，鉴定结论为：徐国林在博兴县市民文化中心工程项目中的已完工程量造价为9934389.54元。上述工程造价鉴定报告送达后，双方均提出异议，并补充提交了相应证据，本院组织双方当事人对证据进行了质证。2020年4月10日，山东心田工程咨询有限公司出具鲁心工报字(2020)第ZJ005号-1号补充鉴定报告，在补充鉴定报告中对双方的异议分别予以回复，并作出补充鉴定结论如下：徐国林在博兴县市民文化中心工程项目中的已完工程量造价，补充鉴定报告为-299478.45元。鉴定报告书(鲁心工报字(2020)第ZJ005号)中造价为：9934389.54元。综上，徐国林在博兴县市民文化中心工程项目中的已完工程量总造价应为：9634911.09元。被告湖南三建书面申请鉴定人出庭，本院对被告湖南三建的申请予以准许，鉴定人柴珊珊出庭接受了双方质询。后山东心田工程咨询有限公司根据双方对鉴定报告所提异议、质证意见及补充证据资料，组织工程造价技术人员对施工现场进行勘察，于2020年4月21日出具了鲁心工报字(2020)第ZJ005号-2号补充鉴定报告，该报告第五项相关问题回复为：异议1、签证0029中停车场及连接场地道路没有计算，回复：鲁心工报字(2020)第ZJ005号鉴定报告中已根据图纸计算了临时道路及场地，且在平面布置图中签证0029中停车场及连接场地道路对应不明确，我单位于2020年4月21日上午组织双方当事人进行了现场勘察，因疫情期间施工场地管理严格，我单位无法进入施工场地内查勘，据建设单位描述，原施工场地已覆盖，现在已无法查勘。因此，签证0029中停车场及连接场地道路现无法落实，仅根据签证内容计算出的工程造价为282332.85元，是否计入工程造价请贵院予以确认。异议2、现场土方回填未计算，回复：土方工程已隐蔽，现有资料缺少签证，土方工程量无法核实。根据工程联系单010现场土方回填工程量、通知单回填土步骤及申请报告回填标高，计算出土方工程的造价为4818107.30元，是否计入工程造价请贵院予以确认。异议3、泥浆外运运距应为7.2公里，回复：根据2020年4月17日开庭时的补充证据，会议纪要显示泥浆外运运距确定为7.2公里。鲁心工报字(2020)第ZJ005-2号补充报告对此项进行调整。第六项补充鉴定结论为：徐国林在博兴县市民文化中心工程项目中的已完工程量造价，补充鉴定报告2结论为-1187821.35元。徐国林在博兴县市民文化中心工程项目中的已完工程量，总造价为：8447089.74元。 还查明，在本案证据交换中，被告湖南三建称原告徐国林提交的鉴定资料中加盖的“湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部”、“湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心资料专用章”印章不是其公司真实印章，书面申请对以上两枚印章进行真伪鉴定，后被告湖南三建撤回该鉴定申请。 本院认为，根据原、被告的诉辩主张，对本案争议的焦点问题逐一分析评判如下： 第一，对于原告徐国林在博兴县市民文化中心工程项目中已完工程量造价的认定问题。从本案查明的事实来看，被告湖南三建与博兴卓越置业有限公司签订《建设工程施工合同》后，将部分工程交由原告徐国林实际施工，对该事实被告湖南三建在庭审中亦表示认可，由此可见，原告徐国林系博兴县市民文化中心工程项目中部分工程的实际施工人，其要求被告湖南三建支付已完工程价款，应当予以支持。对于原告徐国林在博兴县市民文化中心工程项目中的已完工程量造价，本院依据原告徐国林的申请依法委托山东心田工程咨询有限公司进行了鉴定，山东心田工程咨询有限公司出具的鲁心工报字(2020)第ZJ005号基本建设工程造价鉴定报告及两份补充鉴定报告，均系依据本院的委托依法作出，鉴定机构具有工程造价咨询企业乙级资质证书，鉴定人亦系注册造价工程师，本案鉴定程序合法。在鉴定过程中，鉴定人员进行了现场勘验，亦出庭接受了双方质询，本院组织双方当事人对鲁心工报字(2020)第ZJ005号基本建设工程造价鉴定报告及两份补充鉴定报告进行了质证，因此鲁心工报字(2020)第ZJ005号基本建设工程造价鉴定报告及两份补充鉴定报告论证充分、科学合理，本院予以采信，故原告徐国林在博兴县市民文化中心工程项目中的已完工程量造价为8447089.74元。对于签证0029中停车场及连接场地道路的造价，因鲁心工报字(2020)第ZJ005号鉴定报告中已根据图纸计算了临时道路及场地，且在平面布置图中签证0029中停车场及连接场地道路对应不明确，而鉴定单位未能进入施工场地内查勘，因此，签证0029中停车场及连接场地道路无法落实，对于徐国林主张的该部分工程价款在本案中暂不予处理。对于土方工程造价，根据原告徐国林提交的工程联系单010现场土方回填工程量、通知单回填土步骤及申请报告回填标高，土方回填符合现场实际情况，且根据双方均认可的2018年8月9日的会议纪要第二条第2项的内容，涉案项目各方均认可存在土方工程，仅是对土方工程量存在争议，且湖南三建当庭述称涉案工程中除桩基础和甲方三通一平以外其余均由徐国林实际施工，因此对于土方工程量应计入徐国林所施工的工程造价，计入土方工程造价4818107.30元后，徐国林在博兴县市民文化中心工程项目中的已完工程量造价共计为13265197.04元（8447089.74元﹢4818107.30元）。湖南三建主张涉案工程中的桩基础工程并非原告徐国林施工，应从鉴定报告中扣除泥浆外运工程款3490158.8元、桩基础工程项目中的声测管施工工程费632319.54元、桩基础试验费320500元。经本院审查认为，从被告湖南三建所提交的施工合同、民事调解书等证据来看，被告湖南三建确将博兴县市民文化中心工程项目中的桩基、基坑支护、施工排降水工程发包给东营市恒烁建筑工程有限公司施工，但原告徐国林提供的工程签证有建设单位、项管单位、监理单位、审计单位四方签字，而签证是发包人或其代理人就施工过程中涉及的影响双方当事人权利义务的责任事件所作的补充协议，对当事人应具有约束力，故本院认定工程签证中双方所确认的泥浆外运、桩基础工程项目中的声测管施工、桩基础试验系由原告徐国林完成，被告湖南三建要求将该三部分工程款从中予以扣除，事实依据不足，本院不予支持。 第二，对于湖南三建所代付款项的认定问题。原告徐国林认可有关部门已代付工人工资4724350元，被告湖南三建亦表示认可。除该笔款项外，被告湖南三建主张还代徐国林支付拖欠博兴县达成混凝土有限公司商砼款299291元，支付博兴县新发建筑设备租赁有限公司塔吊租赁费、诉讼费共计1376878元，退还泊头市凤明建筑器材租赁站押金100000元。对于商砼款299291元，原告徐国林在庭审中明确认可系湖南三建代付，应从工程价款中予以扣除。对于支付的塔吊租赁费、诉讼费共计1376878元，从相关民事判决书查明的事实来看，租赁合同系崔建峰签订，在涉案工程施工过程中崔建峰系徐国林雇佣的工作人员，因此该费用应认定为徐国林应当支付的费用，在湖南三建已经代付的情况下，亦应从工程价款中予以扣除。对于湖南三建退还泊头市凤明建筑器材租赁站押金100000元，从民事调解书来看，无法体现出与徐国林方存在关联，故在本案中不予扣除，被告湖南三建可另行主张权利。 第三，对于利息的计算问题。原告徐国林在博兴县市民文化中心工程项目中的已完工程量总造价为13265197.04元，扣除已代付的工人工资4724350元、商砼款299291元、塔吊租赁费及诉讼费用1376878元，湖南三建还应支付工程款6864678.04元（13265197.04元-4724350元-299291元-1376878元），故利息的计算应以6864678.04元为基数。对于利息的起算时间点，原告徐国林要求自2016年8月9日计算，依据为2016年7月12日其向湖南三建发出工作联系函，而合同约定在竣工结算报告和结算资料提交以后28天，湖南三建并未提出异议，据此主张自2016年8月9日计算利息。本院经审查认为，涉案合同的签署方系博兴卓越置业有限公司与湖南三建，该合同条款的内容及效力不能当然及于徐国林，因此徐国林要求自2016年8月9日计算利息依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因博兴卓越置业有限公司与湖南三建所签订的建设工程施工合同在履行期间双方予以终止，徐国林所实际施工的工程并未完工即撤场，其后湖南三建与发包方亦未完成结算，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，对原告徐国林主张的工程款利息应自起诉之日即2019年5月8日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告徐国林要求按照同期银行贷款利率支付利息符合上述规定。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对2019年8月20日之后的利息调整为参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，原告徐国林部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告徐国林工程款6864678.04元及利息（利息以6864678.04元为基数分段计算：自2019年5月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告徐国林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费252615.5元，由原告徐国林负担192038.3元，被告湖南省第三工程有限公司负担60577.2元。鉴定费233000元，由原告徐国林负担116500元，被告湖南省第三工程有限公司负担116500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长 李添珍 审 判 员 吴金魁 审 判 员 李海云 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 翟钰琪