广西壮族自治区平乐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0330民初520号 原告:谢有识，男，1965年5月18日出生，汉族，广西壮族自治区鹿寨县人，户籍所在地：广西壮族自治区鹿寨县，现住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托代理人：何炼日，广西甲天下律师事务所律师。 委托代理人：刘婵娟，广西甲天下律师事务所律师。 被告：中国第四冶金建设有限责任公司（统一社会信用代码913606811601131007），住所地：江西省鹰潭市贵溪市建设路**。 法定代表人：林铁生，职务，该公司董事长。 被告：中国第四冶金建设有限责任公司广西分公司（统一社会信用代码91450103763070509G），住，住所地：广西壮族自治区南宁市新竹路**/div> 负责人：王文俊，职务，该公司总经理。 委托代理人：严福生，江西华星律师事务所律师。 被告：桂林科赛城镇开发有限公司（统一社会信用代码914503307821433710），住所，住所地：广西壮族自治区平乐县平乐镇南洲新区科赛公寓楼******（商场）div> 法定代表人：郑文精，该公司董事长。 委托代理人：盛国华，广西同望律师事务所律师。 委托代理人：庾焕南，广西同望律师事务所律师。 原告谢有识诉被告中国第四冶金建设有限责任公司(以下简称中国四冶公司）、中国第四冶金建设有限责任公司广西分公司（以下简称中国四冶公司广西分公司）、桂林科赛城镇开发有限公司（以下简称桂林科赛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在案件的审理过程中，经原告申请，本院于2019年7月23日委托广西盛元华工程造价咨询有限公司对涉案工程工程量及造价进行司法鉴定，该公司于2020年3月6日出具《工程造价鉴定意见书》，本院于2020年3月31日公开开庭进行审理了本案。原告谢有识的委托代理人何炼日，被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司的委托代理人严福生、被告桂林科赛公司的委托代理人盛国华、庾焕南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢有识向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司支付原告工程款7726048.59元、逾期利息2086032.96元（利息按资金占用费年利率6%计算，从2014年11月28日计算至起诉之日，往后利息另行计算），两项合计9812081.55元；2.请求依法判决被告桂林科赛公司在欠被告中国四冶公司工程款范围内承担上述付款责任；3、本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。事实及理由：2014年11月23日、25日，原告谢有识与被告中国四冶公司广西分公司签订《平乐南洲新区-广场公寓工程项目管理协议书》建设平乐县平乐南洲新区-广场公寓一期8#、9#、10#、11#、12#、13#楼土建及装修工程。协议规定承包方式为包工包料，一期6栋楼，建筑面积约53500平方米。工程造价暂定9000万（以实际结算为准），合同工期为18个月。双方约定，按工程进度分四个节点支付工程进度款，即分四次按每次完成项目七层的工程量支付80%的工程款，待验收合格后，按完成工程量支付97%的工程款，余下3%作为工程质量保修金，保修期满30天内，支付100%的工程款。此外，合同还规定了双方其他权利义务。原告在签订合同后，积极组织人力、物力、财力进场施工履行合同至2015年6月底，已完成承建的大部分工程量，被告应付工程款7726048.59元。被告桂林科赛公司未能按建筑施工合同的规定支付给中国四冶公司广西分公司工程进度款，欠款达2500多万元，中国四冶公司广西分公司亦未能按广场公寓工程项目管理协议书规定支付给原告工程进度款，构成严重违约。为此，特向人民法院起诉，请人民法院支持原告的上述诉讼请求。 被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司辩称：一、根据法律规定。原告作为六栋楼的施工主体，必须具有相关资质，原告没有相关资质，因此涉案合同为无效合同；二、造成工程无法验收及结算的原因在原告，工程停工后，我公司多次催促原告提交合法施工验收材料，原告不理，故原告的行为违反了双方的约定；三、原告施工的工程未达到合同约定的付款时间，原告要求支付逾期的利息没有法律依据；四、对于鉴定意见无争议部分，我们认为计算有误，首先应扣除我公司与被告桂林科赛公司签订《建设工程施工合同》约定的下浮工程款5%，同时还应扣除原告与我公司广西分公司签订的《项目管理协议书》约定的下浮7%，作为承包的工程款，同时，2013年7月8日至2014年11月25日与原告签订协议前的工程是案外人韦业钧、冯正明施工，相关的安全文明施工均为案外人韦业钧、冯正明所实施，其工程款为1050000元，作为业主的桂林科赛公司支付了原告800000元，这两项费用共计1850000元，应在鉴定意见书无争议工程鉴定造价中予以扣除；五、对鉴定意见有争议的部分，由于原告提交鉴定的材料不真实、不合法，且与本案无关联性，根据谁主张、谁举证的原则，我公司认为对该部分鉴定结论应该为零，对鉴定意见书出具的各项工程量及工程款不应采信。 被告桂林科赛公司辩称：一、中国四冶公司广西分公司与原告签订的《项目管理协议书》无效，中国四冶公司广西分公司将涉案工程分包给没有建筑施工企业资质的原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该协议为无效协议；二、本案《工程造价鉴定意见书》中关于二次土方开挖工程、桩基工程设计变更26个人工挖孔工程、两台塔吊基础工程、安全文明施工措施的鉴定意见依法不能作为认定案件事实的依据。1.关于二次土方开挖工程量及价款问题。除中国四冶公司广西分公司向原告出具的《要求协助办理工程签证的函》对工程量有表述外，本案没有任何证据证实原告实施了鉴定意见书确定的工程量，我公司及中国四冶公司广西分公司均对上述工程量不予认可。同时，对工程造价进行鉴定，应以该项工程实际完成为前提，而本案不足以证实原告完成了二次土方开挖工程2万立方米，根据《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》的规定，土方工程造价应某1土壤及岩石类别、施工方法、清运方法及运距，套用不同的定额进行计算。《要求协助办理工程签证的函》仅表述为开挖土方约2万立方米，开挖工程量并不确定，因此该项工程鉴定造价为716417.16元，不能作为认定案件事实的依据；2.关于桩基工程设计变更26个人工挖孔工程。除《要求协助办理工程签证的函》表述谢有识完成了26个人工挖孔桩外，本案没有其他任何证据证实原告完成了上述工程，我公司及中国四冶公司广西分公司对该项工程施工的真实性不予认可，鉴定人鉴定该项工程的造价为192432.12元依据不足，违反了鉴定规范，不能作为认定案件事实的依据；3.关于两台塔吊基础工程。除《要求协助办理工程签证的函》中表述“根据《施工组织设计》完成了两台塔吊的钢筋混凝土基础（工程量60立方米钢筋砼），并安装两塔吊（2014年8月安装、2015年8月拆除）外”，本案没有任何证据证实原告完成了上述工程的施工。该两台塔吊基础工程完成时间为2014年8月，原告2014年11月25日才与中国四冶公司广西分公司签订《项目管理协议书》，因此该两台塔吊的基础工程不能计入原告完成的工程量；4.关于安全文明施工。（1）原告主张其完成了该项工程证据不足，本案除《要求协助办理工程签证的函》对安全文明施工有表述外，没有其他证据证实原告完成了该项工程施工，应由原告承担举证不能的后果；（2）鉴定人鉴定该项工程造价为1630201.99元依据不足，违反了鉴定规范，不能作为认定案件事实的依据。三、涉案工程款未到达合同约定的付款时间，原告要求支付逾期利息没有事实及法律依据；四、我公司分别于2018年5月23日、24日支付原告工程款500000元、300000元，应从原告的工程款中予以扣除。 原告围绕其主张，向本院提供证据材料如下： 1.《项目目标管理协议书》，用以证实2014年11月23日、25日中国四冶公司广西分公司将平乐县南洲新区-广场公寓楼一期工程8#、9#、10#、11#、12#、13#土建及装修工程发包给原告施工以及六栋楼的工程量为53500平方米、工程造价为人民币9000万元； 2.工程结算书，用以证实原告所做工程的结算情况； 3.工程签证结算清单、4.B区村民及法院水管改道实量数量记录、5.10#、11#、12#、13#签证单、6.12#楼签证单、7.10#签证单及照片、8.B区8#-13#楼签证单、9.签证单及工程量计算表、10.签证单、11.9#楼人工挖孔桩现场检验记录、12.12#楼附楼人工挖孔桩现场检验记录、13.13#楼人工挖孔桩现场检验记录，上述3-13号证据用以证实原告对所承包工程的施工工作情况及工程量； 14.《要求协助办理工程签证的函》，用以证实8#、9#、 10#、11#、12#、13#楼施工情况及工程量； 15.《一、二、三期项目诉求的回复》，用以证实原告曾要求被告中国四冶公司结算工程款，同时亦证实被告桂林科赛公司尚欠中国四冶公司工程款未支付的事实。 在鉴定过程中，原告补充提交证据材料如下：1.建设工程施工劳务分包合同、2.收条、3.农业银行卡交易明细清单、4．活期存款历史明细查询、5.二次开挖土石方施工协议书、6.信用社活期存款历史明细、7.人工挖孔协议书、8.农业银行已销户明细清单、9.零星工程施工协议、10.农业银行已销户明细清单，以上证据用以证实原告承包涉案工程后，将部分劳务工程分包给其他人施工并支付相应工程款的事实。 对原告谢有识提供的上述证据，被告中国四冶公司及广西分公司的质证意见为：对证据1，该证据与其提供证据一致，真实性认可，证明内容与其证明内容一致的认可，不一致的不认可；对证据2、3，真实性、关联性、合法性不予认可；对证据4、5，真实性、关联性、合法性不认可，该证据出具时间与双方协议签订时间不一致，认为是之前别人做的工程；对证据6、7、8无异议；对证据9，认为没有监理部门盖章，对其真实性、关联性、合法性有异议；对证据10无异议；对证据11、12、13真实性、关联性、合法性有异议，认为现场检验记录表仅能说明施工过程的检验情况，不能作为完成工程量的依据，且验收记录表没有监理单位、建设单位签字盖章，不能作为最终的验收凭据；对证据14真实性、合法性、关联性有异议，认为被告中国四冶公司广西分公司是按照原告的要求向建设单位出具的函，具体工程量有待业主核实才能作为结算的依据；对证据15认为恰好说明原告无法提供有效的签证单导致结算无法完成。对原告在鉴定过程中补充提交的证据1-10真实性、关联性、合法性不认可，认为该组证据无法证实原告实际施工的工程量，工程量的结算应当以建设单位确认的签证单为依据，原告与案外人的劳务合同关系是否存在及其经济往来与本案无关。 被告桂林科赛公司对原告提供的证据1-15质证意见与被告中国四冶公司及广西分公司意见一致。对在鉴定过程中提供的补充证据1-8认为与本案无关，认为本案是被告中国四冶公司与原告的施工合同，原告将劳务分包给其他人施工，与本案无关，对证据9-10，认为该协议是梁文龙将工程承包给原告施工，与本案无关。 本院结合原告的举证及三被告的质证，对原告提交的上述证据认证如下： 证据1三被告均无异议，故对该证据记载的内容本院予以采信； 证据2、3三被告不认可，由于该组证据全部为原告单方制作，本院不予采信； 证据4、5，三被告虽然不认可，认为是之前别人做的工程，该工程量与被告中国四冶公司的证据4互相佐证，该工程案外人韦业钧已转让给原告，故对该证据记载的工程量本院予以采信，具体工程量及造价以鉴定意见书为准； 证据6、7、8、10三被告均无异议，本院予以采信； 证据9认为没有监理盖章不认可，本院对该证据进行了审核，被告中四冶公司、被告桂林科赛公司、广西嘉华建设项目咨询有限公司分别在施工单位、建设单位，监理单位处均盖章确认，并标明工程量已核，故对该证据记载的工程量本院予以采信，具体工程量及造价以鉴定意见书为准； 证据11、12、13三被告均不认可，对该证据本院进行了审核，被告中四冶公司、被告桂林科赛公司、广西嘉华建设项目咨询有限公司分别在施工单位、建设单位，监理单位处盖章确认，故对该证据记载的内容本院予以采信，具体工程量及造价以鉴定意见书为准； 证据14三被告不予认可，认为该证据记载的工程量是应原告的要求由被告中国四冶公司广西分公司向被告桂林科赛公司出具，具体工程量未得到建设单位桂林科赛公司认可，经审核，该证据内容系中国四冶公司广西分公司以自己的名义向被告桂林科赛公司出具，从证据内容看不出系依原告授意而出具，虽然未得到建设单位桂林科赛公司认可，但至少说明被告中国四冶公司广西分公司当时是认可该证据上记载的内容的，故对该证据记载的有关工程量的内容本院予以采信，具体工程量及造价以鉴定意见书为准； 证据15三被告并未否认其真实性，该证据为被告中国四冶公司出具，故对该证据记载的内容本院予以采信。 对原告在鉴定过程中提供的1-10号证据，三被告均有异议，本院认为结合本案的其他证据，原告提供的该组证据能够证实原告对本案涉案工程进行了施工，该组证据证实的其他事实本院不予采信。 被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司围绕其主张，向本院提供证据材料如下： 1.《项目管理协议书》，用以证实原告与被告签订合同的条款内容，双方应按照合同第三条第一、二款等内容结算，原告未提供有效签证单，导致双方无法结算的事实； 2.《建设工程施工合同》，用以证实被告中国四冶公司及广西分公司是涉案项目的总承包单位，双方应依据合同条款约定的内容履行； 3.关于桂林平乐南洲新区广场公寓项目工程结算的通知两份、关于要求限期进行工程结算的通知、原告书写的说明，上述证据用以证实被告中国四冶公司及广西分公司多次催促原告尽快提交工程资料及进行工程结算，但原告无法提供全部签证单，导致工程价款无法进行结算的事实； 4.《接收、转让工程协议书》、要求代扣工程欠款的函、欠款及工程量单价表等，用以证实原告系在他人完成部分工程量的基础上进行后续施工的，涉案项目结算应当扣除他人施工的部分工程款1050000元。 5.借条、转账凭证等，用以证实原告已从被告桂林科赛公司领取了部分工程款的事实； 6.（2016）桂0330民初1119号民事判决书、（2018）桂民终1126号民事判决书，用以证实涉案工程在2014年11月25日前不是原告施工。 对被告中国四冶公司及广西分公司提交的1-5号证据，原告质证意见为：对证据1、2无异议；对证据3，认为通知原告并没有收到，且上述通知与原告要求支付工程款没有关联性；对证据4真实性、关联性、合法性无异议，但认为案外人韦业钧向被告提出扣款要求与原告无关，且欠条已过诉讼时效，对证据5认为工程款已经收到，但与本案无关。对证据6无异议，但认为判决书判决的费用与本案无关。 被告桂林科赛公司对被告中国四冶公司及广西分公司提交的1-5号证据无异议，认为支付工程款凭证与其提供的付款凭证是一致的；对证据6无异议，认为恰好证实塔吊是在原告入场前已经安装完成，涉案工程有部分工程是在原告进场施工前已完成。 本院结合被告中国四冶公司及广西分公司的举证及原告、被告桂林科赛公司的质证，对被告中国四冶公司及广西分公司提交的上述证据认证如下： 证据1、2原告及被告桂林科赛公司均无异议，本院予以采信； 证据3原告认为自己没有收到，且与本案无关，被告桂林科赛公司无异议。该组证据能够证实原告对涉案8#-13#楼工程进行了施工，对其他事项予以采信； 证据4原告、被告桂林科赛公司均无异议，该组证据能够证实原告进场施工前涉案工程部分系案外人韦业钧施工，但原告进场施工前已与案外人韦业钧达成协议以105万元的价格购买韦业钧之前施工的工程量，并出具借条给案外人韦业钧，与本案其他证据互相佐证，故对该证据本院予以采信； 证据5原告、被告桂林科赛公司均无异议，该组证据能够证实被告桂林科赛公司支付了工程款800000元给原告，本院予以采信； 证据6原告无异议、但认为与本案无关，被告桂林科赛公司无异议、但认为恰好证实涉案工程有部分为他人施工。该判决书主文判决中国四冶公司支付给案外人柳州朝阳建筑设备有限公司塔吊进退场费用64000元，说明并不包括基础费用在内，故对两份判决书记载的内容本院予以采信。 被告桂林科赛公司围绕其主张，向本院提交证据材料如下： 1.《平乐南洲新区广场公寓项目工程结算协议书》，用以证实被告中国四冶公司、桂林科赛公司达成结算协议，被告中国四冶公司施工的平乐南洲新区广场公寓工程结算造价为2500万元，并由被告桂林科赛公司分期支付； 2.银行回单、借条等，用以证实桂林科赛城镇开发有限公司已支付中国四冶公司工程款3594500元。 原告对被告桂林科赛公司提供的1、2号证据质证意见为，对证据1无异议，认为恰好证实被告桂林科赛公司尚欠中国四冶公司2500万元工程款未付；对证据2，认为与本案无关。 被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司对被告桂林科赛公司提交的1-2号证据，对其中支付原告800000元工程款无异议，其他事实要核实后才能发表质证意见。 本院结合被告桂林科赛公司的举证及原告、被告中国四冶公司及广西分公司的质证，对被告桂林科赛公司提交的上述证据认证如下： 证据1与原告提供的15号证据互相佐证，故本院予以采信； 证据2支付的款项有相关转账凭证及借条互相佐证，本院予以采信。 为查明本案事实，本院依法出示证据三份： 1.《工程造价鉴定意见书》，证实受本院委托，广西盛元华工程造价咨询有限公司对本案涉案工程量及造价进行鉴定，并出具鉴定意见，分为确定无争议部分及有争议待判定部分； 2.广西盛元华工程造价咨询有限公司对被告桂林科赛公司质询事项的回复，该回复对被告桂林科赛公司提出的二次开挖土石方工程、26个人工挖孔桩工程、安全文明施工措施费等缺乏鉴定依据作出了回复； 3.涉案工程当前现场照片，证实目前涉案工程现状 对本院出示的1-3号证据各方当事人的质证意见为： 原告对证据1，认为鉴定意见不应该扣除管理费5%，所得税2%，无争议部分和有争议待判定部分承包工程总价款应为5330789.92元，而不应该是扣除上述费用的委托鉴定工程造价4957634.62元，对证据2、3无异议； 被告中国四冶公司及广西分公司对证据1认为鉴定意见书确定无争议部分工程造价1641927.85元，未按照总承包合同约定下浮5%计算，同时也未扣除项目管理协议书约定的管理费及各项税款。另外，该部分工程有部分是在原告进场施工前由案外人韦业钧、冯正明施工，原告只是在韦业钧等完成部分工程后于2015年初接手继续加挖土石方后又施工了一部分挖孔桩至当年6月份停工，故该部分工程款全部归原告所有没有事实依据。对有争议待判定部分：（1）10#-13#楼签证单（原告提供的证据4、5），签证时间为2014年6月19日，该时间段只有案外人韦业钧、冯正明正在施工挖土方，原告尚未进场施工，故该工程量与原告无关。造价应评定为零。（2）二次开挖土石方（原告提供的证据14），我公司出具的《要求协助办理工程签证的函》仅为我公司为查明原告所述的工程量是否属实而向被告桂林科赛公司的查询函，并不是对工程量的认可，该函只有在被告桂林科赛公司、监理公司及我公司项目主管审查签字后才具有法律效力，故该部分工程造价应鉴定为零。（3）9#楼人工挖孔桩、12#副楼人工挖孔桩、13#楼人工挖孔桩，因原告违反了项目管理协议约定，拒不提供相关结算资料，虽然有《人工挖孔桩现场检验记录》，该记录仅能证明表格中的各桩桩径、桩长、桩心硂标高等工程量，并不能证实桩中放有钢筋及种类，也不能证实钢筋的数量，亦未经过抽样检验是否合格，所有资料因原告过失全部缺失，属于不合格产品亦不能计价结算，应由原告承担不利后果。（4）桩基工程设计变更26个人工挖孔桩，因没有业主、监理、施工单位三方确认，属于无效证据，不应计价。（5）两台塔吊基础、安全文明施工措施，由于该两项工程量系依据《要求协助办理工程签证的函》作出，该函没有三方签字认可，属于无效证据，该两项造价应鉴定为零。对证据2有异议，认为鉴定公司的回复回避了实际问题，采用估算法不符合鉴定规程。对证据3无异议。 被告桂林科赛公司对证据1的质证意见与答辩意见一致，需要特别说明的是鉴定意见主要依据是原告提供的《要求办理工程签证的函》，但该函没有得到监理公司、建设单位的认可，原告应进一步提供证据进行佐证协助函的内容，否则应承担举证不能的后果。 对本院出示的证据1、2，本院认为广西盛元华工程造价咨询有限公司出具的回复及《工程造价鉴定意见书》对涉案工程量及造价鉴定与本案证据互相印证，符合本案的客观实际情况，程序合法，鉴定依据符合相关规范，鉴定意见书陈述的内容可以作为本案定案依据，本院予以采信。对证据3各方均无异议，本院予以采信。 综合全案证据及庭审情况，本院认定本案法律事实如下： 一、关于合同签订的情况及法律效力的事实 2014年5月，被告桂林科赛公司与被告中国四冶公司签订《建设工程施工合同》。合同主要约定：由中国四冶公司自筹资金建设位于广西平乐县工程，工程内容包含1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#，共12栋楼，建筑面积125000㎡，包括基础土石方、边坡支护、桩基础、主体工程、门窗工程、屋面防水工程、水电、强弱电工程、防水防雷、外墙装饰、室外工程（包括小区道路）、水泵房等配套附属工程等。签约合同价为154686824.03元（以实际结算为准）计划开工日期：2014年5月25日，计划竣工日期：2015年11月28日。竣工结算：按合同约定的条款和广西现行文件及定额计费，总造价下浮5%计算（不含文明施工费、环境保护费、安全施工费和临时设施费四项费用，该四项费用按照规定的相应值计算，不下浮）。同时还约定本合同文件包括双方2013年6月14日签订的《建筑工程施工合同》、《工程施工合同补充协议》，2013年12月13日签订的《平乐县南洲新区广场公寓一期工程补充协议书（二）》。 2014年11月3日，原告谢有识与被告中国四冶广西分公司签订《平乐南州新区-广场公寓工程项目目标管理协议书》，合同主要约定：原告以包工包料的方式承包上述工程，施工范围包括8#、9#两栋楼，建筑面积13500㎡，包括边坡支护、独立基础、主体工程、门窗工程、屋面工程、水电工程、防水防雷、内外墙装饰、附属房、水泵房及配电房设备安装工程等配套附属工程、电气工程等，不含电梯、小区景观工程、小区电表以外设备线路安装工程、小区水表以外管线工程、钢管内外架、活动板房。造价暂定3000万元（以实际结算为准），开工日期暂定2013年7月8日，合同总工期18个月（注：合同约定开工日期较合同签订日期早）。原告谢有识上缴被告中国四冶广西分公司管理费按原告谢有识承包工程总造价的5%收取，原告负责所有税费，如原告不开材料发票和劳务发票，需缴纳工程总造价的2%所得税给被告中国四冶公司广西分公司。同时，原告必须接受和严格履行中国四冶公司和中国四冶公司广西分公司与业主单位所签订的合同条款及工程施工合同补充协议关于工程总价下浮7%进行承包，第一期工程款支付为施工到正负零以上第三层框架楼板顶时支付第1次进度款。协议未就欠付工程款计息方式及支付时间进行约定。 2014年11月25日，原告谢有识与中国第四冶金建设有限责任公司广西分公司签订《平乐南州新区-广场公寓工程项目目标管理协议书》，合同主要约定：原告以包工包料的方式承包上述工程，施工范围包括10#、11#、12#、13#四栋楼，建筑面积40000㎡，包括边坡支护、独立基础、主体工程、门窗工程、屋面工程、水电工程、防水防雷、内外墙装饰、附属房、水泵房及配电房设备安装工程等配套附属工程、电气工程等，不含电梯、小区景观工程、小区电表以外设备线路安装工程、小区水表以外管线工程、钢管内外架、活动板房。造价暂定6000万元（以实际结算为准），开工日期暂定2013年7月8日，合同总工期18个月（注：合同约定开工日期较合同签订日期早）。原告谢有识上缴被告中国四冶广西分公司管理费按原告谢有识承包工程总造价的5%收取，原告负责所有税费，如原告不开材料发票和劳务发票，需缴纳工程总造价的2%所得税给被告中国四冶公司广西分公司。同时，原告必须接受和严格履行中国四冶公司和中国四冶公司广西分公司与业主单位所签订的合同条款及工程施工合同补充协议工程总价下浮7%进行承包。第一期工程款支付为施工到正负零以上第三层框架楼板顶时支付第1次进度款。协议未就欠付工程款计息方式及支付时间进行约定。 上述被告中国四冶公司广西分公司与原告谢有识签订的两份协议被告中国四冶公司予以认可，但原告谢有识没有承包工程的相关资质，认为只是做土石方不需要相关资质。2015年6月，以上合同因涉案工程未能办理施工许可证被建设部门责令停止施工，目前该工程已经停工多年，原有施工现场已经部分改变。 二、关于工程量及造价方面的事实 本案在审理过程中，经原告申请，本院于2020年7月23日委托广西盛元华工程造价咨询有限公司对涉案工程量及造价进行司法鉴定，该公司于2020年3月6日出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书分为两部分： 1.无争议确定部分。 （1）10#楼签证单（原告提供的证据7，泥土填回费用）、12#楼签证单（原告提供的证据6，塔吊将机具吊到钻孔位置的费用）、B区8#-13#楼签证单（原告提供的证据8，请塔吊司机人工费）、9#楼（原告提供的证据10，抽芯检测挖机移动钻机增加配合费），上述工程量均有工程签证单及建设单位、监理单位、施工单位签字盖章，原、被告双方亦无异议，工程总造价为8570.63元、委托鉴定工程造价为7970.69元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价8570.63×5%、上缴所得税：承包工程总造价8570.63×2%）。该部分工程造价的鉴定意见为7970.69元。 （2）8#-13#楼B区地下室土方和石方开挖程量（原告提供的证据9）：土方为30191m³，石方为16223m³计，上述工程量有监理单位签字盖章确认，被告桂林科赛公司亦盖章。经鉴定，该部分工程量承包工程总造价为1633357.22元、委托鉴定工程造价为1519022.21元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价1633357.22×5%、上缴所得税：承包工程总造价1633357.22×2%）。该部分工程造价的鉴定意见为1519022.21元。 2.有争议部分待判定部分： （1）10#-13#楼签证单（原告提供的证据4、5，B区村民及法院水管改道工程量）。被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议不予认可，签证时间（2014年6月19日）与《项目目标管理协议书》签订时间（2014年11月3日及2014年11月25日）不一致，认为是之前别人做的工程，与原告谢有识无关；本次鉴定按签证单上所列工程量、费用计，承包工程总造价8176.85元、委托鉴定工程造价为7604.47元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价8176.85×5%、上缴所得税：承包工程总造价8176.85×2%）。由于《项目目标管理协议书》约定开工日期均为2013年7月8日、早于《项目目标管理协议书》签订时间。为说明事实，中国四冶公司、桂林科赛公司须向委托单位提交其与别的单位签订的施工图纸或任务书、施工合同、工程结算书、工程款支付凭证等证据材料（至今未提供）。该部分工程造价的鉴定意见为7604.47元。 （2）二次开挖土石方（原告提供的证据14）。中国四冶公司、中国四冶广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；本次鉴定按《要求协助办理工程签证的函》中所示工程量土方12000.00m³，石方8000.00m³计，承包工程总造价770341.03元、委托鉴定工程造价为716417.16元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价770341.03×5%、上缴所得税：承包工程总造价770341.03×2%）。由于土方和石方开挖为《项目目标管理协议书》约定施工范围、至现场查勘日，项目现场有部分土方和石方开挖施工状况存在。为说明事实，中国四冶公司或桂林科赛公司需向委托单位提供其用以核实该部分完工工程量的施工图纸、施工方案及完工形象进度等证据材料（至今未提供）。为证明该部分全部为谢有识施工，谢有识须向委托单位提供与该部分造价相对应和匹配的:分包他人施工工程的图纸（或施工简图）、方案或任务书、分包合同协议、工程结算书及其结算依据、其施工人材机的使用及支付等相关证明证据材料（至今未完全提供）。故对该部分工程造价的鉴定意见为716417.16元。 （3）9#楼人工挖孔桩（原告提供的证据11）、12#楼副楼人工挖孔桩（原告提供的证据12）、13#楼人工挖孔桩（原告提供的证据13）。被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议；本次鉴定按人工挖孔桩现场检验记录中计列的桩径、孔深、实际桩长计算，而桩芯、护壁混凝土强度等级、配筋等由于无相关设计图纸，按施工常规做法估算，承包工程总造价903558.24元、委托鉴定工程造价为840309.16元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价903558.24×5%、上缴所得税：承包工程总造价903558.24×2%）。本项鉴定为依据2018年03月01实施的《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017的有关规定进行估算。为准确计量计价，中国四冶公司或桂林科赛公司须向委托单位提供该部分工程的施工图纸、谢有识施工质量不合格造成损失等证据材料（至今未提供）。故对该部分工程造价的鉴定意见为840309.16元。 （4）桩基工程设计变更26个人工挖孔桩（原告提供的证据14）。被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；由于缺少设计变更相关图纸，桩径、孔深、实际桩长、桩芯、护壁混凝土强度等级、配筋等均无法确定，桩径、孔深、实际桩长参考上述第④条中9#楼、2#楼副楼、13#楼人工挖孔桩取其平均值估算，桩芯、护壁混凝土强度等级、配筋等按施工常规做法估算，承包工程总造价206819.48元、委托鉴定工程造价为192342.12元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价206819.48×5%、上缴所得税：承包工程总造价206819.48×2%）。本项鉴定为依据2018年03月01实施的《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017的有关规定进行估算。为准确计量计价，中国四冶金公司或桂林科赛公司须向委托单位提供该部分工程的施工图纸、谢有识施工质量不合格造成损失等证据材料（至今未提供）。该部分工程造价的鉴定意见为192342.12元。 （5）两台塔吊基础（2014年8月安装，2015年8月拆除）（原告提供的证据14）。被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；本次鉴定塔吊基础（只含塔吊基础，不含塔吊场外运输、安拆、租赁费用），承包工程总造价47061.58元、委托鉴定工程造价为43767.27元（已扣除完工工程安全文明施工措施计提费用；已扣除上缴管理费：承包工程总造价×5%、上缴所得税：承包工程总造价×2%）。为说明事实，中国四冶公司或桂林科赛公司需向委托单位提供其用以核实该部分完工工程量的施工图纸、施工方案及完工形象进度等证据材料（至今未提供）。该部分工程造价的鉴定意见为43767.27元。 （6）安全文明施工措施（原告提供的证据14）。被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；本次鉴定按《要求协助办理工程签证的函》中所示工程量、做法计，含如下内容：宿舍之间砼地面2000㎡，集水井10个，围墙1500m,施工便道1500m，排水沟2000m，工地四周道路1500m，钢材场地280㎡，整体水电安装到工地等8项内容，承包工程总造价1752905.37元，委托鉴定工程造价为1630201.99元（已扣除上缴管理费：承包工程总造价1752905.37×5%、上缴所得税：承包工程总造价1752905.37×2%），其中：承包工程总造价1752905.37元×30%，委托鉴定工程造价为489060.60元（已扣除上缴管理费：承包工程总造价1752905.37×5%×30%及上缴所得税：承包工程总造1752905.37×2%×30%）[提供委托单位判定参照的常规数据：（1）安全文明施工措施费一般占工程造价的比例约为2%以上（2）如按全部合同暂定价计算、即谢有识完成全部合同约定工程施工项目，则全部委托鉴定工程项目安全文明施工措施费=（3000万+6000万）×2%=180万元（3）由于①委托鉴定工程价款（包括争议待判定部分）小于合同暂定价（3000万+6000万）的10%；②《建设工程价款结算暂行办法》：包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付款比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%；故本案参照预付款上限确定委托鉴定工程项目安全文明施工措施的完工程度，则委托鉴定工程项目安全文明施工措施费=（3000万+6000万）×2%×30%=54万元]。由于《项目目标管理协议书》约定开工日期均为2013年7月8日、早于《项目目标管理协议书》签订时间，且谢有识已进场施工；履行工程施工合同前期，完成大部分安全文明施工措施设施（包括临时设施）建设是履行工程施工合同的前置工作但不是全部工作。为说明事实，中国四冶公司或桂林科赛公司需向委托单位提供其用以核实该部分完工工程量的施工图纸、施工组织设计文件及完工形象进度等证据材料（至今未提供）。为证明该部分全部为谢有识施工，谢有识须向委托单位提供与该部分造价相对应和匹配的:分包他人施工工程的图纸（或施工简图）、施工方案或施工任务书、分包合同协议、工程结算书及其结算依据、其施工人材机的使用及支付等相关证明证据材料（至今未完全提供）。故对该部分工程造价的鉴定意见为1630201.99元（已扣除上缴管理费：承包工程总造价1752905.37×5%及上缴所得税：承包工程总造价1752905.37×2%））[提供本院判定参照的常规数据：（1）安全文明施工措施费一般占工程造价的比例约为2%以上（2）如按全部合同暂定价计算、即谢有识完成全部合同约定工程施工项目，则全部委托鉴定工程项目安全文明施工措施费=（3000万+6000万）×2%=1800000元（3）由于①委托鉴定工程价款（包括争议待判定部分）小于合同暂定价（3000万+6000万）的10%；②《建设工程价款结算暂行办法》：包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付款比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%；故本案参照预付款上限确定委托鉴定工程项目安全文明施工措施的完工程度，则委托鉴定工程项目安全文明施工措施费=（3000万+6000万）×2%×30%=540000元]。3.谢有识若提供材料发票和劳务发票，则应按发票金额的2%从委托鉴定工程造价中扣还谢有识。 同时，鉴定意见书就鉴定过程中工程量及工程总造价的计算依据作出了说明：1.工程量的确定。本鉴定依据签证单、工程量计算表、现场检验记录等对工程量进行确定；2.计价依据的确定。（1）《项目目标管理协议书》约定:谢有识上缴中国四冶公司广西分公司管理费按谢有识承包工程总造价（以下简称承包工程总造价）的5%收取；谢有识负责所有税费，未开材料发票和劳务发票，谢有识上缴承包工程总造价的2%所得税给中国四冶公司广西分公司（谢有识若提供材料发票和劳务发票，则应按发票金额的2%从委托鉴定工程造价中扣还谢有识）。（2）承包工程总造价①套用国家及广西施工当期建筑工程消耗量定额、费用定额：2013年版《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》、2014年《广西壮族自治区市政工程消耗量定额》、2008年《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》及其配套费用定额，管理费及利润费率按中值计取，无区间的费率按规定费率计取，安全文明施工费均按相关文件执行，检验试验费及检验试验配合费按桂建标[2009]7号文件计取，材料信息价按签订《建设工程施工合同》当月信息价为基准，《关于调整建设工程定额人工工资单价和管理费费率的通知》(桂建标字[2015]5号)、《关于建设工程工伤保险费计算规定的通知》(桂建管[2008]37号)、《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》(桂政发[2012]42号)按文件规定执行②参照《建设工程施工合同》约定总价下浮5%计算（不含文明施工费、环境保护费、安全施工费和临时设施四项费用）。原告为此支付鉴定费115900.00元。 另外查明，原告进场施工前，该工程由案外人韦业钧、冯正明施工。但原告进场施工前已与案外人韦业钧达成转让协议，原告以1050000元购买之前由案外人韦业钧、冯正明施工的工程量。双方协议主要内容如下：“韦业钧同意转让其已投资完成的平乐工地所有临时设施（包括七处的所有大板房，工程项目部三分之一的大板房，工地已建围墙的三分之一）给原告，转让金额为1050000元，由原告使用便于施工，以上包括其附属的用水电设备及床铺，其中韦业钧投资部分为650000元，冯正明投资部分为400000元。该款项原告必须在得到第一次工程节点支付款时，在工程款中一次性扣清返还给韦业钧，由韦业钧统一支配。另外，10#、11#、12#、13#楼已经完成的土石方工程（土石方共约挖运完成约26000方、运距为2公里）由原告自行结算（包括需付清所欠的土石方款及同业主结算），工程款结算归原告谢有识所有，工地已安装大型塔吊两台，未付款，由原告与塔吊老板自行协商使用及付款办法，塔吊混凝土基础约欠30000多元，由原告谢有识另行结账付款，该款项原告必须在得到第一次工程节点支付款时，在工程款中一次性扣清返还给韦业钧”。协议签订当日，原告写下1050000元欠条给案外人韦业钧。上述事实被告中国四冶公司及广西分公司均认可。 2018年12月4日，被告桂林科赛公司、中国四冶公司达成《平乐南洲新区广场公寓项目工程结算协议书》，约定被告中国四冶公司承建的平乐县南洲新区广场工程最终结算价款为2500万元，该款由被告桂林科赛公司分期支付。截止庭审当日，被告桂林科赛公司陈述其共支付了工程款3594500元（含直接支付给原告的800000元）给被告中国四冶公司，但被告中国四冶公司仅认可其中支付给原告的800000元，其他款项认为该公司未收到。 2019年1月14日，中国四冶公司广西分公司向被告桂林科赛公司发出《要求协助办理工程签证函》，主要内容如下：“平乐县南洲新区广场公寓一期工程因故已停工多年，现8#、9#、10#、11#、12#、13#楼工程，谢有识施工队尚有些工程已经完工但签证未得及时办理，特请业主给予解决，1.上述8#、9#、10#、11#、12#、13#”楼桩基工程，施工期间桂林市设计院下达设计变更，共有26个桩，已人工挖孔完成，并施工了砼垫层，钢筋砼桩。第二次开挖土方，深60公分，约2万立方米（其中石方8000立方米），整体垫层厚10公分。请协助查实楼号、桩号、桩深等工程给予签证。2.根据《施工组织设计》完成了两台吊塔的钢筋混凝土基础（工程量60平方米钢筋砼），并安装了两台塔吊（2014年8月安装，2015年8月拆除）。3.安全文明施工措施：（1）完成临时宿舍之间的砼地面2000平方米，0.15米厚，C25。（3）完成工地的临时排水沟2000米，工地四周路的施工（1500米长×3.5米宽×0.15米厚）；（4）钢材场地的施工280平方米，整体水电安装到工地、包括宿舍用电、积水井280平方米、大吊护壁100平方米；（5）砖砌围墙高2.5米，长1500米，厚0.24米；（6）因施工现场通往法院新大楼和通往县政府大楼，两条道路不通，造成我方停工、窝工18个月，造成我方损失应按照合同赔偿；（7）已实际完成，但未签认的漏签项目。请贵公司根据合同条款及预算规则给予协助办理、以便我方根据事实合理分配各施工队工程款”。 三、其他查明的事实 因塔吊设备租赁问题，案外人柳州朝阳建筑设备有责任公司曾以中国四冶公司、案外人李放林、冯正明、韦业钧为被告向本院起诉，请求判决：1.解除双方签订的《塔机施工作业承包合同》；2.判决支付设备租金262000元；3.支付设备进退场费64000元；4.支付违约金612000元。该案经本院一审，桂林市中级人民法院二审，判决被告中国四冶公司支付设备进退场费64000元（该费用不含塔吊基础工程费用）。 本院认为：综合诉辩双方主张及整个案情，本案争议 焦点为：一、被告中国四冶公司广西分公司2014年11月23日、25日分别与原告签订的《平乐南洲新区—广场公寓工程项目目标管理协议书》是否有效及原告是否可获得相应工程款；二、广西盛元华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》确定的各项工程量及工程价款是否有法律依据；三、本案工程款是否应当下浮及是否应当支付逾期利息。 一、关于被告中国四冶公司广西分公司2014年11月23日、25日分别与原告签订的《平乐南洲新区—广场公寓工程项目目标管理协议书》是否有效及原告是否应获得工程款的问题。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的有关规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，否则合同无效。本案中，中国四冶公司从被告桂林科赛公司承包涉案工程后，由其分公司将该工程的边坡支护、独立基础、主体工程、门窗工程、屋面工程、水电工程、防水防雷、内外墙装饰、附属房、水泵房及配电房设备安装工程等配套附属工程、电气工程等主体工程转包给没有相关建筑资质的原告施工，明显违反了上述法律及司法解释的规定。因此，被告中国四冶公司广西分公司2014年11月23日、25日分别与原告签订的《平乐南洲新区—广场公寓工程项目目标管理协议书》无效。关于原告是否可获得相应工程款的问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中由于涉案工程系因未能办理施工许可证被停工，办理施工许可证主要责任在于作为建设单位的被告桂林科赛公司，且本案完工的大部分工程为合同约定的前期土方工程，目前已停工多年，施工完成的工程原状已部分发生改变，已无法对涉案工程是否合格进行验收，导致无法对涉案工程进行验收原、被告均有一定责任。综合考虑以上因素，本院认为虽然涉案工程未经验收是否合格，但根据上述法律及司法解释规定精神，原告亦应获得其实际付出的劳动所得的基本工程款项，但原、被告双方不应获得比合同有效时更多的利益。因此，本案原告应实际获得的工程款应采信《工程造价鉴定意见书》委托鉴定工程造价所确定的款项（该款扣除总合同价款下浮5%、管理费5%、税款2%）。 %1、关于广西盛元华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》确定的各项工程量及工程价款是否有法律依据的问题。 本案中，涉案工程系由原告施工有双方签订的项目管理协议书及原告与案外人韦业钧签订的转让、接收工程协议书、被告桂林科赛公司支付的部分工程款及原、被告陈述等证据证实。导致部分工程具体工程量未最终得到各方确认各方当事人均有一定责任。广西盛元华工程造价咨询有限公司根据依据本院提供的鉴定材料，国家和地方政府、行业主管部门相关的法律、法规、规范、标准以及现场勘查等为依据出具的《工程造价鉴定意见书》程序及依据合法，且对涉案工程量及造价的计算与本案原、被告提交证据互相印证，符合本案的客观实际情况，该鉴定意见书陈述的内容可以作为本案定案依据，具体评判如下： 1.对《工程造价鉴定意见书》确定无争议部分。（1）10#楼签证单（原告提供的证据7，泥土填回费用）、12#楼签证单（原告提供的证据6，塔吊将机具吊到钻孔位置的费用）、B区8#-13#楼签证单（原告提供的证据8，请塔吊司机人工费）、9#楼（原告提供的证据10，抽芯检测挖机移动钻机增加配合费），委托鉴定工程造价为7970.69元）；（2）8#-13#楼B区地下室土方和石方开挖程量（原告提供的证据9）：土方为30191m³，石方为16223m³计，委托鉴定工程造价为1519022.21元。两项合计为1526992.60元（7970.69元+1519022.21元）。上述工程量均有工程签证单及建设单位、监理单位、施工单位签字盖章，故对工程价款本院予以确认。被告中国四冶公司认为该工程有部分为案外人韦业钧、冯正明施工，主张应予扣除。经查实，案外人韦业钧、冯正明之前施工的工程事实上已转让给原告，原告出具欠条给案外人韦业钧，故该部分工程款计算给原告谢有识并无不妥。被告中国四冶公司提出的该辩解不成立，本院不予支持。 2.对《工程造价鉴定意见书》确定有争议部分待判定部分。（1）10#-13#楼签证单（原告提供的证据4、5，B区村民及法院水管改道工程量）。鉴定意见为：被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议不予认可，签证时间（2014年6月19日）与《项目目标管理协议书》签订时间（2014年11月3日及2014年11月25日）不一致，认为是之前别人做的工程，与原告谢有识无关，委托鉴定工程造价为7604.47元。同时提出由于《项目目标管理协议书》约定开工日期均为2013年7月8日、早于《项目目标管理协议书》签订时间。为说明事实，中国四冶公司、桂林科赛公司须向委托单位提交其与别的单位签订的施工图纸或任务书、施工合同、工程结算书、工程款支付凭证等证据材料。本院认为，上述工程虽然早于原告进场施工时间，但根据查明的事实，该部分工程原告谢有识已从案外人韦业钧处转让取得，并出具欠条给案外人韦业钧，故该部分工程款应计算给原告谢有识； （%1）二次开挖土石方（原告提供的证据14）。鉴定意见为：中国四冶公司、中国四冶广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；本次鉴定按《要求协助办理工程签证的函》中所示工程量土方12000.00m³，石方8000.00m³计，委托鉴定工程造价为716417.16元。并作出说明，由于土方和石方开挖为《项目目标管理协议书》约定施工范围、至现场查勘日，项目现场有部分土方和石方开挖施工状况存在。同时认为被告中国四冶公司或桂林科赛公司需向本院提供其用以核实该部分完工工程量的施工图纸、施工方案及完工形象进度等证据材料。为证明该部分全部为谢有识施工，谢有识须向本院提供与该部分造价相对应和匹配的:分包他人施工工程的图纸（或施工简图）、方案或任务书、分包合同协议、工程结算书及其结算依据、其施工人材机的使用及支付等相关证明证据材料。参考鉴定意见书提出的举证要求，截至庭审当日，原、被告双方均未按鉴定意见书的要求向本院提供相关证据，且该工程量在被告中国四冶公司广西分公司《要求协助办理工程签证的函》上有记载，现在原、被告双方均无法完成举证，根据公平合理的原则，本院酌情支持原告应获得该部分工程50%的款项。即358208.58元（716417.16×50%） （3）9#楼人工挖孔桩（原告提供的证据11）、12#楼副楼人工挖孔桩（原告提供的证据12）、13#楼人工挖孔桩（原告提供的证据13）。鉴定意见为：被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，本次鉴定按人工挖孔桩现场检验记录中计列的桩径、孔深、实际桩长计算，而桩芯、护壁混凝土强度等级、配筋等由于无相关设计图纸，按施工常规做法估算，委托鉴定工程造价为840309.16元。本项鉴定依据为2018年03月01实施的《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017的有关规定进行估算。同时提出，为准确计量计价，中国四冶公司或桂林科赛公司须向委托单位提供该部分工程的施工图纸、谢有识施工质量不合格造成损失等证据材料。本院认为，由于该项工程量有《人工挖孔桩现场检验记录表》证实，且该表被告桂林科赛公司、中国四冶公司、监理单位均盖有章，同时被告中国四冶公司、桂林科赛公司亦未按鉴定意见的要求向本院提供该部分工程的施工图纸、原告施工质量不合格造成损失等证据材料。鉴定机构依据2018年03月01实施由住房城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》5.1.2“即鉴定人应某1合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或者概算、估算的方法进行鉴定”。故鉴定机构对该部分工程采取估算的方法进行鉴定有相关依据，对该部分工程款应按委托鉴定造价840309.16元计算给原告。 （%1）桩基工程设计变更26个人工挖孔桩（原告提供的证据14）。鉴定意见为，被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；由于缺少设计变更相关图纸，桩径、孔深、实际桩长、桩芯、护壁混凝土强度等级、配筋等均无法确定，桩径、孔深、实际桩长参考上述第④条中9#楼、2#楼副楼、13#楼人工挖孔桩取其平均值估算，桩芯、护壁混凝土强度等级、配筋等按施工常规做法估算，委托鉴定工程造价为192342.12元。本项鉴定为依据2018年03月01实施的《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017的有关规定进行估算。同时提出，为准确计量计价，中国四冶公司或桂林科赛公司须向委托单位提供该部分工程的施工图纸、谢有识施工质量不合格造成损失等证据材料。经查，因该项工程的工程量在被告中国四冶公司广西分公司《要求协助办理工程签证的函》均有记载，原告已经进行了初步举证，虽然三被告提出异议，但亦未按鉴定意见的要求向本院提供该部分工程的施工图纸、原告施工质量不合格造成损失等证据材料。鉴定机构依据2018年03月01实施由住房城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》5.1.2“即鉴定人应某1合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或者概算、估算的方法进行鉴定”。故鉴定机构对该部分工程采取估算的方法进行鉴定有相关依据，对该部分工程款应按委托鉴定造价192342.12元计算给原告。被告桂林科赛公司认为该鉴定违反了《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》5.4.1“鉴定项目施工图（或竣工图）缺失，鉴定人应某2下规定进行鉴定：1.建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量作出鉴定”的规定，本院认为，本项工程量在被告中国四冶公司广西分公司《要求协助办理工程签证的函》有记载，但施工现场已经改变，标的物已经无法还原，因此，被告主张违反《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》5.4.1规定，明显不成立，本院不予采信。 （%1）两台塔吊基础（2014年8月安装，2015年8月拆除）（原告提供的证据14）。鉴定意见为，被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；本次鉴定塔吊基础（只含塔吊基础，不含塔吊场外运输、安拆、租赁费用），委托鉴定工程造价为43767.27元。本院认为，该项工程量在谢有识与案外人韦业钧签订的接收工程协议书中有约定“即塔吊混凝土基础约欠3万多元，由原告谢有识另行结账付款”，且法院之前判决被告中国四冶公司支付的64000元为搭吊进退场费，不含本次鉴定的基础工程费用。因此，该项工程应按委托鉴定造价43767.27元计算给谢有识。三被告主张该项工程不是谢有识施工不成立，本院不予采信。 （%1）安全文明施工措施（原告提供的证据14）。鉴定意见为：被告中国四冶公司、中国四冶公司广西分公司、桂林科赛公司对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为具体工程量有待业主核实才能作为结算依据；本次鉴定按《要求协助办理工程签证的函》中所示工程量、做法计，含如下内容：宿舍之间砼地面2000㎡，集水井10个，围墙1500m,施工便道1500m，排水沟2000m，工地四周道路1500m，钢材场地280㎡，整体水电安装到工地等8项内容，承包工程总造价1752905.37元，委托鉴定工程造价为1630201.99元（已扣除上缴管理费：承包工程总造价1752905.37×5%、上缴所得税：承包工程总造价1752905.37×2%），其中：承包工程总造价1752905.37元×30%，委托鉴定工程造价为489060.60元（已扣除上缴管理费：承包工程总造价1752905.37×5%×30%及上缴所得税：承包工程总造1752905.37×2%×30%），同时向本院提供判定参照的常规数据如下：（1）安全文明施工措施费一般占工程造价的比例约为2%以上（2）如按全部合同暂定价计算、即谢有识完成全部合同约定工程施工项目，则全部委托鉴定工程项目安全文明施工措施费=（3000万+6000万）×2%=1800000元（3）由于①委托鉴定工程价款（包括争议待判定部分）小于合同暂定价（3000万+6000万）的10%；②《建设工程价款结算暂行办法》：包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付款比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%；故本案参照预付款上限确定委托鉴定工程项目安全文明施工措施的完工程度，则委托鉴定工程项目安全文明施工措施费=（3000万+6000万）×2%×30%=54万元]。本院认为，根据上述鉴定机构提供给本院判定参照的数据，本委托鉴定工程价款（包括争议待判定部分）小于合同暂定价（3000万+6000万）的10%，根据《建设工程价款结算暂行办法》，包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付款比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%。经查，部分安全文明措施工程量在《要求协助办理工程签证的函》有记载，虽然记载的有部分安全文明措施不是原告所施工，但原告已经与案外人达成转让协议，并购买了案外人韦业钧之前完成的工程。考虑到完成大部分安全文明施工措施设施（包括临时设施）建设是履行工程施工合同的前置工作但不是全部工作，本院认为本项费用确定应某1鉴定机构提出的参照预付款上限30%确定委托鉴定工程项目安全文明施工措施的完工程度，鉴定涉案安全文明施工措施费为54万元[（3000万+6000万）×2%×30%]。 三、关于本案确定的工程款是否应当再行下浮以及是否应当支付逾期利息问题。 由于本案被告中国四冶公司广西分公司与原告谢有识签订的协议为无效协议，根据合同法的规定，被告中国四冶公司广西分公司不应再从本合同中获取利益。因此，协议中约定总工程款再下浮7%的条款为无效条款，且鉴定意见书在确定承包工程总造价时已经按被告中国四冶公司与被告桂林科赛公司签订的《建设工程施工合同》约定进行了下浮5%，故本案最终确定的委托鉴定工程造价无需再行下浮计算。关于是否应支付逾期利息的问题。经查，被告中国四冶公司广西分公司与原告签订的《项目管理协议书》没有就欠付工程款利息及利息支付时间作出约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理，没有约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，建设工程未交付的，工程价款也未结算的，支付利息的时间为当事人起诉之日。综合上述规定及本案的实际情况，考虑到原告垫资施工的事实，其未获得工程款确实有一定损失，结合2019年8月20日起中国人民银行取消贷款基准利率的政策调整，本院支持本案欠付工程款利息从2019年4月18日至2019年8月20日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起至工程款支付完毕为止期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 %1、关于本案的其他问题 三被告承担责任的方式问题。由于中国四冶公司广西分公司为中国四冶公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担，故本案被告中国四冶公司广西分公司欠付的工程款应由被告中国四冶公司承担。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款的规定“即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故被告桂林科赛公司作为涉案工程的发包人应在欠付程款范围内承担责任。2.关于是否应扣除被告桂林科赛公司已经支付的800000元工程款问题，该款项虽然有500000元原告出具了借条，但该借条明确记载为支付涉案工程农民工工资，应视为被告桂林科赛公司预付的工程款，故应从本案工程款中予以抵扣，今后被告桂林科赛公司亦不得就该借条向原告主张权利。3.关于被告中国四冶公司及广西分公司提出的应扣减原告应支付给案外人韦业钧的1050000元工程款问题。由于该款原告谢有识已出具欠条给韦业钧，被告中国四冶公司及广西分公司主张扣减主体不符，该款应当由案外人韦业钧另行向原告主张权利。 综上所述：本院确认原告应获得的工程款为3509224.20元（1526992.60元+7604.47元+358208.58元+840309.16元+192342.12元+43767.27元+540000元），扣减被告桂林科赛公司已经支付的800000元，三被告还应支付原告谢有识工程款人民币2709224.20元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告谢有识工程款人民币2709224.20元及利息（利息以2709224.20元为基数，2019年4月18日至2019年8月20日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起至工程款支付完毕为止期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告桂林科赛城镇开发有限公司在欠付被告中国第 四冶金建设有限责任公司工程款范围内对上述第一项承担付款责任； 三、驳回原告谢有识的其他诉讼请求。 案件鉴定费115900元，由被告中国四冶公司、桂林科赛公司承担30000元，原告谢有识承担85900元。案件受理费80485元，被告中国四冶公司、桂林科赛公司承担26000元，原告谢有识承担54485元。 上述债务，义务人应按本判决确定期限履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费80485元（收款单位：桂林市中级人民法院。账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长 莫凤强 审 判 员 贾亚妮 审 判 员 赵 雷 二〇二〇年四月十五日 法官助理 姚靖力 书 记 员 黄 希 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国公司法》 第%1条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。