广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终141号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈远雄，男，1973年2月14日出生于广东省揭西县，公民身份号码440************755，汉族，文化程度小学，系新会区会城回力沐足馆经营者，户籍所在地揭西县***************。因本案于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人徐林英、陈恒烨，均系广东焯群律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘文明，男，1993年8月21日出生于贵州省德江县，公民身份号码522************636，土家族，文化程度初中，系新会区会城回力沐足馆经理，户籍所在地德江县*********。因本案于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人梁务贞，系广东祥兴律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。原审被告人李圣江，男，1989年11月22日出生于贵州省德江县，公民身份号码522************631，土家族，文化程度初中，系新会区会城回力沐足馆员工，户籍所在地德江县*********。因本案于2018年8月11日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。于2020年1月10日被江门市新会区人民法院取保候审。原审被告人袁金生，男，1996年7月28日出生于广西壮族自治区融安县，公民身份号码452************212，汉族，文化程度初中，系新会区会城回力沐足馆员工，户籍所在地融安县*************。因犯寻衅滋事罪于2016年12月23日被判处有期徒刑十个月，2017年1月17日刑满释放。因本案于2018年8月23日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。于2020年3月22日被江门市新会区人民法院取保候审。原审被告人祝海霞，女，1987年5月21日出生于湖南省衡阳县，公民身份号码430************781，汉族，文化程度小学，系新会区会城回力沐足馆员工，户籍所在地衡阳县*************。因本案于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。于2020年2月12日被江门市新会区人民法院取保候审。原审被告人刘凯，女，1977年11月17日出生于广东省信宜市，公民身份号码440************90X，汉族，文化程度初中，系新会区会城回力沐足馆按摩技师，户籍所在地信宜市***********。因本案于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。于2020年1月4日被江门市新会区人民法院取保候审。江门市新会区人民法院公开开庭审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人陈远雄、刘文明犯组织卖淫罪、原审被告人李圣江、袁金生、祝海霞、刘凯犯协助组织卖淫罪一案，于2019年12月26日作出（2019）粤0705刑初215号刑事判决。宣判后，原审被告人陈远雄、刘文明不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：2017年2月23日，被告人陈远雄登记成立回力沐足馆（属个体工商户），并租赁江门市新会区********作为经营场所。2018年5月至8月11日期间，沐足馆以经营沐足、按摩等服务项目为名义，先后招募、雇佣刘凯、罗某双、何某影、邱某梅、郑某梅、卢某会、扆某娟等多名妇女向嫖客提供卖淫性交服务。沐足馆规定了沐足、按摩、性交服务等项目的收费标准、获利分成，并明确由前台统一收费后再定期向卖淫人员发放提成等制度。2018年8月11日凌晨2时许，公安机关对沐足馆进行突击检查，现场抓获被告人陈远雄、刘文明、李圣江以及卖淫嫖娼的相关人员。被告人陈远雄是沐足馆的经营者和实际管理者，营业收入由其支配。被告人刘文明（任职时间由2018年5月6日起至2018年8月11日）担任沐足馆的经理，每月领取固定工资，直接负责沐足馆的一切日常事务和人员的管理工作，并与陈远雄共同商定于2018年6月1日起将原卖淫性交套餐的价格由538元调整至498元。被告人李圣江（任职时间由2018年1月起至2018年8月11日）、袁金生（任职时间由2018年7月13日起至2018年8月11日）、祝海霞（任职时间由2018年3月起至2018年8月11日）担任沐足馆的带客员，负责带客、向男顾客推荐卖淫服务、安排卖淫人员到房间内进行卖淫活动和提供卖淫所需的避孕套等，上述三人每月领取底薪并根据个人所推荐的卖淫性交项目数量而获得提成。被告人刘凯（任职时间由2017年4月起至2018年8月11日）既是沐足馆的技师，同时又协助被告人刘文明管理卖淫人员的请假事宜，并定期对卖淫人员进行按摩手法练习、如何应对公安机关检查等内容的培训。其每月按工作量计取提成，且曾领取2000元的培训费。经统计，2018年5月16日至5月31日期间，沐足馆价格为538元的卖淫性交项目共收费24210元（卖淫人员分成11250元，沐足馆分成12960元）。2018年6月1日至8月10日期间，沐足馆价格为498元的卖淫性交项目共收费245016元（卖淫人员分成123000元，沐足馆分成122016元，专项审计报告反映以上收费及分成情况均未考虑该项目的折扣80元）；其中，2018年7月14日至8月10日期间，沐足馆价格为498元的卖淫性交项目共收费82668元（卖淫人员分成41500元，沐足馆分成41168元）。即被告人陈远雄、刘文明、李圣江、祝海霞、刘凯参与犯罪数额269226元（24210元+245016元），被告人袁金生参与犯罪数额82668元。另外，上述犯罪期间内，被告人陈远雄的犯罪所得为106466元（12960元+122016元-12200元-8095元-6135元-2000元-折扣80元）；被告人刘文明的犯罪所得为12200元；被告人李圣江的犯罪所得为8095元；被告人祝海霞的犯罪所得为6135元；被告人刘凯因培训技师而获取的犯罪所得为2000元。认定上述事实,原审判决采信现场勘验检查工作记录、现场照片、视听资料、电子数据、证人证言及辨认笔录、同案人的供述和辩解、被告人陈远雄等人的供述及辨认笔录及相关书证等证据。原审法院认为，被告人陈远雄、刘文明组织多名妇女从事卖淫行为，上述被告二人的行为均已构成组织卖淫罪。被告人李圣江、袁金生、祝海霞、刘凯协助组织卖淫行为，上述被告四人的行为均已构成协助组织卖淫罪。在组织卖淫中，被告人陈远雄是经营者、决策者、非法获利的支配者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘文明每月领取固定工资，经被告人陈远雄的指使在沐足馆内负责管理包括卖淫项目等一切事务，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人李圣江、袁金生、祝海霞、刘凯在协助组织卖淫的共同犯罪中，分工合作，为卖淫行为创造条件、提供便利，上述四人的作用相当，不符合区分主从犯的条件，但在量刑时结合各被告人的任职时间长短以及具体的犯罪情节予以综合考虑。被告人陈远雄犯罪后拒不供认自己的犯罪事实，认罪悔罪态度差。被告人刘文明犯罪后能如实供述自己和同案人的罪行，并在法庭上自愿认罪，且在组织卖淫的共同犯罪中属从犯，应当减轻处罚。被告人李圣江犯罪后能如实供述自己和同案人的罪行，并在法庭上自愿认罪，可以从轻处罚。被告人袁金生在刑满释放后五年内又再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚；但鉴于其犯罪后能如实供述自己和同案人的罪行，并在法庭上自愿认罪，可以从轻处罚。被告人祝海霞虽在庭审中表示自愿认罪，但归案后一直避重就轻，未能如实供述自己的主要犯罪事实，因此，仅对其如实供述部分从轻处罚。被告人刘凯归案后能如实供述自己的部分犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款及四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定，判决：一、被告人陈远雄犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币250000元。二、被告人刘文明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币35000元。三、被告人李圣江犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币20000元。四、被告人袁金生犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币23000元。五、被告人祝海霞犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币20000元。六、被告人刘凯犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币15000元。七、本判决生效后十日内对被告人陈远雄的犯罪所得人民币106466元（其中12687元已扣押在江门市公安局新会分局）、被告人刘文明的犯罪所得人民币12200元、被告人李圣江的犯罪所得人民币8095元、被告人祝海霞的犯罪所得人民币6135元、被告人刘凯的犯罪所得人民币2000元，均予以追缴。八、对扣押于江门市公安局新会分局的被告人陈远雄的电脑主机5台、硬盘录像机1台、白色vivo手机1台、金色华为手机1台、黑色iPhone手机1台、U盘11个、回力沐足馆印章2个、对讲机10台、无线POS终端2台、员工号码牌33个、工作牌4个、橡胶锁牌41个、银行卡12张、收据本36本、各类方案、制定、通告等资料59张、进销存账本1本、从业人员健康证明6本、笔记本8本、入职资料95张、项目推销统计表101张、会员成员表39张、工资表68张、技师提成表55张、考勤表26张、梦幻服务流程6张、营业报表129张、营业执照及税务登记证等证件5张、房产证及租赁合同复印件5份、二维码付款图1张、POS机收款凭证208张；被告人刘文明的黑色vivo手机1台；被告人李圣江的玫瑰金色vivo手机1台；被告人袁金生的白色魅族手机1台；被告人祝海霞的白色iPhone手机1台；被告人刘凯的玫瑰金色华为手机1台；证人朱振东的白色iPhone手机1台等物品，由上述扣押机关依法处理。对扣押被告人陈远雄的现金人民币12687元，属犯罪所得，应予以追缴。上诉人陈远雄上诉提出：1、其并不构成组织卖淫罪，仅构成容留卖淫罪。其并没有听过和在账本中见过有538元的伯爵性交项目，且其一直强调要求整改498元“口吹”、“波推”的项目，要往正规方向走。是刘文明与他的老乡李圣江利用其公司为平台，推出更为吸引人的性交项目，虽然其为法定代表人，但是对这些一概不知情。原审采信的证人证言存有疑点且没有实质证据证实其沐足馆有性交服务。2、侦查机关在沐足馆收银处扣押的12687元属于沐足馆营业总额，还包括技师、服务人员的工资、提成，并非全是其本人所有，不应计入犯罪所得，予以没收。综上，希望二审法院依法给予改判。上诉人陈远雄的辩护人提出：1、应对上诉人陈远雄按容留卖淫罪进行定罪量刑：第一，陈远雄仅为回力沐足馆登记的法人代表，但并不实际参与该店的经营管理，该店交由经理刘文明全权管理，所有的日常管理包括人员的招聘和管理；第二，没有直接证据证明上诉人陈远雄对沐足馆的女技师卖淫知情，更没有直接证据证明陈远雄指令经理刘文明组织沐足馆的女技师实施卖淫，且李圣江、袁金生只对刘文明负责，并不与陈远雄发生任何关系；第三，陈远雄一直不知存在卖淫，也不知道伯爵套餐就是卖淫套餐；第四，回力沐足馆保存的大量的书证，也间接的证明了上诉人陈远雄是要求经理规范管理和经营；第五，相关卖淫人员进行卖淫活动均为自愿，并不存在控制的情形。就公诉机关提供的相关证据而言，未有足够的证据证明陈远雄在组织卖淫的过程中有发挥具体的作用。2、即使按组织卖淫罪处理，上诉人陈远雄也具备以下从轻减轻的情节：是从犯；其行为不具有太大的社会危险性；是初犯、偶犯。3、原审判决的罚金数额过高。综上，上诉人陈远雄在本案中并未实际参与卖淫管理，同时也存在从轻减轻的情节，故请求二审法院根据其在本案中实际作用和地位，对上诉人陈远雄进行定罪量刑及判处合适的罚金。上诉人刘文明上诉提出：1、其只是一名打工者，“经理”只是一个简单的称呼，其没有决策和管理权力，其负责沐足馆的日常事务都是老板陈远雄授意的，其起到的只是一个上传下达的作用。2、其并没有组织技师进行培训，是老板陈远雄让刘凯组织的，平时考勤都是刘凯负责。技师请假并非规定要上报给其批准，其等人都可口头或在微信群回复。3、538元项目在其入职前已经存在，其是通过与李圣江、黄林聊天才知道这个项目，该项目并非其设立的。且回力沐足馆的一切项目及收费标准都是在其入职前均已定好，538元这个项目的价格调整是经陈远雄、李圣江、袁金生及其商讨后由陈远雄决定的，其只是参与商讨。4、其没有安排李圣江等人卖淫项目的工作。其只是打工者，每月收工资，在本案中是从犯，且其归案后如实供述自己的罪行，积极配合办案单位的工作，是初犯，原审判决量刑过重。综上，希望二审法院依法查明案件事实，给其一个公平、公正的判决。上诉人刘文明的辩护人提出：1、对原审法院认定刘文明的罪名没有异议。2、刘文明在组织卖淫罪起到只是次要作用。刘文明受陈远雄的雇请，根据陈远雄的授意，直接负责沐足馆的一切日常事务，但是仅限于起到一个监督和上传下达的作用。且刘文明仅收取固定工资，并没有额外提成，工资标准也比李圣江等同案人要低。3、刘文明在侦查阶段开始积极配合办案人员，如实供述案情，提供案件相关线索，具有坦白情节以及明显的悔罪表现。其认罪态度非常好，且是初犯、偶犯，参与非法活动仅三个月，获利不大。综上，希望二审法院查明事实，对刘文明在量刑上从轻处罚。本院二审查明，原审法院认定上诉人陈远雄、刘文明犯组织卖淫罪、原审被告人李圣江、袁金生、祝海霞、刘凯犯协助组织卖淫罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，上述证据来源合法，内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。对上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查：1、上诉人陈远雄为回力沐足馆的法定代表人，并且是沐足馆的实际管理人，对非法获利有支配权。结合上诉人刘文明、原审被告人李圣江等人的供述可以证实，498元服务项目是经上诉人陈远雄决定进行调整的原538元性交服务项目。虽上诉人陈远雄多次辩解称其对沐足馆存在性交服务并不知情，但结合在案证人证言、书证等证据可以证实其作为沐足馆实际经营者，对沐足馆的经营状况及营收状况是清楚了解的，对回力沐足馆组织卖淫一事是起到主要作用，是主犯。因此，上诉人陈远雄及其辩护人所提其对沐足馆内有提供性交服务不知情，其行为并没有构成组织卖淫罪，仅构成容留卖淫罪，是从犯的辩解、辩护意见与在案证据查明的事实不符，本院不予支持。2、关于上诉人陈远雄的量刑。结合在案证据查明，可以证实上诉人陈远雄在组织卖淫犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。本案中陈远雄组织多名妇女从事卖淫行为，非法获益人民币106466元，原审法院在对其量刑时已经综合考虑其是初犯、偶犯等从轻处罚情节进行量刑，量刑适当。上诉人陈远雄的辩护人所提原审判决罚金过重的辩护意见于法无据，本院不予采纳。3、侦查机关抓捕上诉人陈远雄时在回力沐足馆收银处扣押现金人民币12687元，根据在案证据查明，该款项并没有计入犯罪所得总额。上诉人陈远雄作为回力沐足馆的法定代理人、实际经营者，对沐足馆的收入具有支配权利，且上诉人陈远雄在本案审理期间并没有预缴罚金或退回犯罪所得。因此，该12687元并非犯罪所得，而是作为上诉人陈远雄个人所得进行抵扣其犯罪所得收益，予以没收。4、关于上诉人刘文明在本案中作用的认定及量刑问题。结合上诉人刘文明的供述及其他同案人的供述可以证实，刘文明是起到一个上传下达的作用，将老板陈远雄的安排转达给其他同案人，相较于原审被告人李圣江等人，作用较大。但原审法院已经根据在案证据认定上诉人刘文明在本案中起次要作用，是从犯，并根据其认罪态度及相关量刑情节，对其予以从轻处罚。故此，上诉人刘文明及其辩护人据此再要求本院对上诉人刘文明从轻处罚，于法无据，本院不予支持。本院认为，上诉人陈远雄、刘文明组织多名妇女从事卖淫行为，其二人的行为均已构成组织卖淫罪；原审被告人李圣江、袁金生、祝海霞、刘凯协助组织卖淫行为，其四人的行为均已构成协助组织卖淫罪，应依法予以惩处。在组织卖淫中，上诉人陈远雄是经营者、决策者、非法获利的支配者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人刘文明每月领取固定工资，经上诉人陈远雄的指使在沐足馆内负责管理包括卖淫项目等一切事务，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。原审被告人李圣江、袁金生、祝海霞、刘凯在协助组织卖淫的共同犯罪中，分工合作，为卖淫行为创造条件、提供便利，上述四人的作用相当，不符合区分主从犯的条件，但在量刑时结合各原审被告人的任职时间长短以及具体的犯罪情节予以综合考虑。上诉人陈远雄犯罪后拒不供认自己的犯罪事实，认罪悔罪态度差。上诉人刘文明犯罪后能如实供述自己和同案人的罪行，并自愿认罪，且在组织卖淫的共同犯罪中属从犯，应当减轻处罚。原审被告人李圣江犯罪后能如实供述自己和同案人的罪行，并自愿认罪，可以从轻处罚。原审被告人袁金生在刑满释放后五年内又再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚；但鉴于其犯罪后能如实供述自己和同案人的罪行，并自愿认罪，可以从轻处罚。原审被告人祝海霞虽表示自愿认罪，但归案后一直避重就轻，未能如实供述自己的主要犯罪事实，因此，仅对其如实供述部分从轻处罚。原审被告人刘凯归案后能如实供述自己的部分犯罪事实，且表示自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见合理合法部分予以采纳，其他部分不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱迎春审判员  周 密审判员  陈史豪二〇二〇年四月二十一日书记员  谢淑仪附相关法律：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。