广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终3号 上诉人（原审被告）：刘某1，男，1978年3月24日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：梁国森，广西红火律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄强，广西红火律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：冼某，女，1974年2月8日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：张亨佳，广西玉北律师事务所律师。 上诉人刘某1因与被上诉人冼某离婚后财产纠纷一案，不服北流市人民法院（2019）桂0981民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 刘某1上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉；二、案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、本案讼争的北流市白马圩（原粮所用地规划图第7、8号）地上房屋属上诉人父母刘某2、余积坤共同建造的，不属上诉人与被上诉人婚姻期间夫妻共同财产。1．该宗地为上诉人父亲刘某2向赖锋购买，土地仍登记在赖锋配偶陈霞名下，未过户。上诉人与赖锋、陈霞之间不存在土地买卖关系，一审法院对陈霞的调查是不客观、不全面的，特别是陈霞对土地转让价款、房屋建造的事实均不知，更不可能出具被上诉人在一审时提供的《收据》。2．讼争的房屋为上诉人父亲刘某2出资建造，建成后上诉人父母刘某2、余积坤一直居住在该房屋七楼。3．双方均未能提供土地的转让合同及房屋的建造凭证佐证讼争土地及房屋为夫妻共同财产。二、一审认定讼争房屋为夫妻财产的证据不足。1．一审判决以被上诉人的单方陈述及未出庭作证的证人韦某、梁某、刘某3调查笔录认定讼争土地及房屋为夫妻共同财产是错误的。根据《民事诉讼法》第七十二条规定，证人都有义务出庭作证，本案三位证人一审均未出庭作证，故不应采信。2．讼争的房屋建成后一直由刘某2开办酒店，上诉人作为家庭一员与父母一同居住在七楼，从使用情况看也不能认定属上诉人夫妻共同财产。三、被上诉人在离婚时已知悉该讼争土地及房屋存在，上诉人一方没有隐藏、转移、变卖、毁损或侵占夫妻共同财产行为，本案不属《婚姻法》第四十七条规定可再次分割夫妻共同财产的情形。故本案法院不应当受理，已受理的应当驳回起诉。退一步，即使本案讼争的房屋属上诉人与被上诉人夫妻共同财产，被上诉人在（2017）桂0981民初字3518号离婚案件中，调解放弃了该财产的主张，属被上诉人对自己权利处置，未损害国家及他人的利益，法院不应再次审理，并作出裁判。四、本案符合最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，属重复起诉，应当裁定驳回起诉。综上，一审认定事实不清、证据不足，适用法律不当，且本案不属离婚后财产纠纷，属重复起诉，一审判决错误。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的起诉。 冼某辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1．上诉人主张本案讼争房屋属于上诉人父母刘某2、余积坤共同建造不是事实；2．上诉人认为本案讼争房屋不属于夫妻共同财产，理由不成立。一审时我方提交了讼争房屋建筑人员和装修人员证人证言，足以证实讼争房屋属于上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间取得，根据物权法的规定，讼争房屋自建造完成之日起就获得所有权，因为没有及时办理不动产权属证书，所以被上诉人主张分割使用权，而没有主张分割所有权；3．上诉人认为被上诉人放弃分割房屋主张没有事实依据，调解离婚时，双方均同意分割房屋，但因意见分歧较大，暂时搁置另案起诉，不存在被上诉人放弃讼争房屋权利的主张；4．调解离婚时对讼争房屋没有处理，故本案不属于重复起诉。上诉人上诉无理，应予驳回。 冼某向一审法院起诉，请求：1、要求分割冼某、刘某1夫妻共有财产即位于白马镇原白马粮所7号、8号铺地的自建房一栋的使用权（待取得房屋产权证书后按各人使用权范围分割所有权）；2、要求分割冼某、刘某1夫妻共有财产即开设于白马镇原白马粮所7号、8号铺地自建房的新西里酒店全部财产及经营权。 一审法院审理查明：冼某与刘某1于1996年相识、相恋后同居生活。××××年××月××日生育女儿刘某4，××××年××月××日生育儿子刘某5，××××年××月××日，双方办理结婚登记手续。××××年××月××日生育女儿刘某6。2017年10月10日，冼某以夫妻感情确已破裂为由向该院提起离婚诉讼。2018年4月28日，经该院主持调解，冼某、刘某1达成如下协议：“一、冼某与刘某1自愿离婚；二、婚生女孩刘某6由冼某抚养，婚生男孩刘某5由刘某1抚养，孩子抚养费由各自负担；三、双方认可的夫妻共同财产分割：位于北流归冼某所有，由冼某补偿刘某1财产分割费9万元，刘某1同意将该款项直接赠与双方婚生儿子刘某5；车牌号为桂Ｋ×××××丰田牌威驰小轿车一辆归冼某所有，由冼某补偿刘某1财产分割费2万元；四、因购买北流所欠中国建设银行北流支行的借款28万元，由冼某负责偿还；五、双方有争议的财产及债务不在本案处理，由双方另案进行处理”。冼某、刘某1离婚后，冼某就尚未分割的财产与刘某1协商未果。另查明，本案争议的房屋坐落于北流市白马圩（原粮所用地规划图第7、8号），建房所使用的土地使用权人登记为案外人陈霞，土地使用证号分别为北国用（2008）第18-636号、北国用（2008）第18-637号。在2011年间，经陈霞同意，陈霞的丈夫赖锋将上述土地转让给刘某1，刘某1已付清转让款，土地使用证原件已交给刘某1。至今，陈霞未与刘某1办理上述土地的使用权的变更登记手续。2012年2月左右，冼某、刘某1开始在上述土地建房，至2013年底，已建成七层房屋并入住。该房屋的第一至六层用于经营宾馆，房屋的第七层由冼某、刘某1及其子女以及刘某1的部分家人共同居住。本案争议房屋至今尚未办理房屋产权证书。 一审法院认为，本案争议的七层房屋是冼某与刘某1在夫妻关系存续期间共同出资在案外人陈霞名下的土地上所建，建房所使用的土地虽登记在陈霞名下，但经该院向陈霞调查，陈霞本人亦认可已将该土地转让给刘某1。事实上，该房屋建成后亦是由冼某、刘某1共同使用。本案争议房屋依法应认定属于冼某、刘某1夫妻共同财产。以上事实，有冼某的陈述、非税收入专用收据、证人梁某、刘某3的证言以及该院对刘某1陈霞的调查笔录等证据予以证实，上述证据相互印证，足以认定。本案房屋作为冼某、刘某1的夫妻共同财产，在冼某、刘某1离婚时尚未进行分割，现冼某在离婚后请求再次分割，合法有据，该院依法应予支持。因冼某、刘某1对本案房屋至今尚未取得房屋产权证书，属于尚未取得完全所有权的房屋，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，不宜直接判决该房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。根据房屋的使用情况，结合双方的实际需求，该院对房屋的使用权作如下处理：该房屋的第二层、第三层、第四层由冼某使用，该房屋的第一层、第五层、第六层、第七层由刘某1使用，房屋的楼梯及电梯由冼某、刘某1共用。冼某主张要求分割新西里酒店的全部财产及经营权，刘某1不予认可。因冼某亦未能提供充分证据证明酒店内的全部财产及酒店的经营权是属于冼某、刘某1的夫妻共同财产，冼某的该项请求证据不足，理由不充分，该院不予支持。关于刘某1提出属于冼某、刘某1的夫妻共同财产已经在法院调解离婚案件中处理完毕以及本案诉争的房屋不属于夫妻共同财产的辩解意见，与本案查明的事实不相符，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条、第四十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、冼某与刘某1夫妻共同财产即坐落于北流市白马圩（原粮所用地规划图第7、8号）土地上一幢七层房屋的第二层、第三层、第四层由冼某使用，该房屋的第一层、第五层、第六层、第七层由刘某1使用，该房屋的楼梯及电梯由冼某与刘某1共用；二、驳回冼某的其他诉讼请求。案件受理费4300元（冼某已预交2150元），由刘某1负担。 本院二审期间，上诉人刘某1提交如下证据：2016年、2017年银行电汇凭证各一张，欲证明是父亲刘某2转账到刘某1账户用于支付所欠涉案房屋的装修款。并申请证人刘某2作证。 被上诉人冼某提交如下证据：刘某2与冼某于2017年某日吃饭时聊天的录音，欲证明刘某2承认没有出钱建造讼争房屋。 经组织质证，被上诉人冼某对上诉人刘某1提交的证据，认为：对证据的真实性、合法性、关联性有异议，首先，两张电汇凭证内容不一样，2016年的电汇凭证背面打印有收款人姓名、流水号，而2017年的电汇凭证则没有相关内容；其次，电汇凭证上注明的是货款，即是刘某2支付货款给刘某1，没有任何信息指向是支付建房、装修的费用。综上，对上述证据不予认可。 上诉人刘某1对被上诉人冼某提交的证据，认为：对证据的真实性、合法性、关联性有异议，不能确认是否刘某2与冼某谈话，谈话内容也模糊不清，冼某整理的谈话文字记录中刘某2的回答表述不清，与上诉人提交的证据相矛盾，对该证据不予认可。 对双方当事人提交的证据，本院认证如下：上诉人刘某1提交的证据无信息指明款项用于支付讼争房屋的装修，被上诉人也不予认可，故上诉人提交的证据不能作为本案认定事实的依据。被上诉人冼某提交的证据不属于新的证据，且上诉人对证据的真实性、合法性、关联性有异议，证人刘某2亦不确认录音中男性讲话声音是其本人，且录音内容并不能直接证明被上诉人证明目的，故被上诉人提交的证据不能作为本案认定事实的依据。证人刘某2与刘某1有利害关系，其证言陈述的位于白马镇原白马粮所7号、8号铺地的自建房系其出钱建造、装修相关内容，除了刘某1提交了上述转账凭证外，并无其他证据佐证，本院不予采信；而其他证言不利部分，构成自认，予以采信。 经本院审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于本案是否属于重复起诉的问题，在冼某与刘某1离婚纠纷案件中，冼某起诉要求分割位于白马镇原白马粮所7号、8号铺地的自建房一栋的使用权，但该案经调解，双方均同意“双方有争议的财产及债务不在本案处理，由双方另案进行处理”并达成其他调解条款，其他调解条款均未涉及该房屋的使用权分割和补偿。故冼某在离婚后起诉要求分割讼争房屋的使用权符合法律规定，并未重复起诉。 对于本案讼争位于白马镇原白马粮所7号、8号铺地的自建房一栋是否冼某与刘某1在夫妻关系存续期间的共同财产的问题。首先，讼争房屋建房所使用的土地登记在案外人陈霞名下，经一审法院向陈霞调查，陈霞本人认可已将该土地转让给刘某1，且陈霞开具的收据载明是收到刘某1交来购地款，刘某1主张是刘某2给钱其交购地款没有证据证明。其次，冼某与刘某1均承认讼争房屋始建于2013年，于2013、2014年间入住。而刘某1在二审中提交的刘某2向其转账的凭证为2016年，且该转账凭证注明的是货款，故不能认定刘某2在建造、装修讼争房屋中有出资或约定有份额。第三，一审出庭作证的证人梁某、刘某3作为讼争房屋的施工、装修人员均作证称是刘某1请来干活，支付工钱，并因刘某1欠付工钱而向刘某1追讨，而刘某2在二审中作证也承认工人向刘某1追工钱，不是向刘某2追讨工钱的事实。第四，讼争房屋建成后亦是由冼某、刘某1共同使用。综上，刘某1并无证据证明讼争房屋属于刘某2个人出资建造，依法应认定讼争房屋属于冼某、刘某1夫妻共同财产。该财产在冼某、刘某1离婚时尚未进行分割，现冼某在离婚后请求分割，合法有据，一审法院依冼某请求对讼争房屋使用权进行分割并无不当，依法应予维持。 综上所述，刘某1的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元（上诉人刘某1已预交），由上诉人刘某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 郑燕冰 二〇二〇年四月七日 法官助理 陈少华 书 记 员 苏 宇