0 山东省邹城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0883民再5号 再审申请人（案外人）：孔祥文，男，汉族，1983年5月2日出生，居民，住邹城市。 委托诉讼代理人：付庆峰（特别授权代理），邹城英明法律服务所法律工作者。 被申请人（原审原告）：杨延东，男，汉族，1981年8月25日出生，居民，住邹城市。 委托诉讼代理人：于**（特别授权代理），山东钢山法律服务所法律工作者。 被申请人（原审被告）：李猛，男，汉族，1982年9月19日出生，住邹城市。 委托诉讼代理人：谭振旺（特别授权代理），山东钢山法律服务所法律工作者。 再审申请人孔祥文与被申请人杨延东、李猛民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月11日作出（2016）鲁0883民初52号民事调解书已经发生法律效力，再审申请人孔祥文不服本院生效调解书，向本院申请再审，本院经审查，作出（2020）鲁0883民监4号民事裁定书，裁定再审本案，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孔祥文及其委托诉讼代理人付庆峰，被申请人杨延东的委托诉讼代理人于**、被申请人李猛的委托诉讼代理人谭振旺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 再审申请人孔祥文向本院提出如下再审请求：请求撤销邹城市人民法院（2016）鲁0883民初52号民事调解书，依法裁判。 事实与理由:原审法院审判程序不合法，再审申请人是本案的必要的共同诉讼主体。再审申请人与再审被申请人李猛向再审被申请人杨延东共同出具借条，是共同借款人，再审申请人是必要的共同诉讼主体，再审被申请人杨延东漏列再审申请人为原审被告，原审法院未加以审查就作出错误调解，原审调解违反法定程序，再审申请人未能主张自己的权利，影响案件正确调解。因此，再审请求撤销原调解。 一、再审申请人有新的证据证明已向再审被申请人杨延东归还本金32000元，再审申请人还通过现金向再审被申请人杨延东归还本金10000元左右，再审被申请人杨延东不应起诉再审被申请人李猛60000元，原审法院未查清事实调解是错误的，请求法院撤销原调解。综上，原审调解违反法定程序，未查清案件事实，作出错误调解，为维护再审申请人的合法权益，请求法院撤销原调解。 被申请人杨延东辩称，原调解书我没有参加调解，但是依据的事实是孔祥文与李猛均是借款人，借款是事实，逾期违约金也是双方自愿约定的，不存在李猛是担保人这一说法，对于共同借款，以上二人均负有连带偿还本息的义务。 被申请人李猛辩称与杨延东的答辩意见一致。 再审申请人孔祥文为了证明其主张，当庭提交了以下证据：一、申请人身份证复印件一份，证明申请人的诉讼主体资格 二、申请人与被申请人李猛向被申请人杨延东出具的借条复印件一份，证明申请人与被申请人李猛是共同借款人，是必要的共同诉讼主体。 三、申请人通过支付宝转账给被申请人杨延东账单明细 1、2015年5月5日转4000元；2、2015年6月5日转4000元；3、2015年7月5日转4000元；4、2015年8月5日转4000元；5、2015年8月16日转1000元；6、2015年9月7日转5000元；7、2015年10月6日转1000元；8、2015年10月7日转4000元；9、2015年11月6日转2300元；10、2015年11月7日转2700元。证明申请人已归还被申请人杨延东本金32000元。 被申请人杨延东向本院提交了两份代理费收据，证明杨延东因孔祥文与李猛之间的借款在法院诉讼，共支出代理费8500元。 被申请人李猛没有向法庭提交证据。 2016年1月4日，原审原告杨延东向本院起诉请求:依法判令被告偿还借款60000.00元，违约金18000.00元，诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年3月7日，被告李猛和孔祥文急需用钱，双方共同向原告借款60000元，约定两个月内还清，同时约定逾期不还按照每天10%支付违约金，二人向原告出具的借条和收款条。到期后，原告多次向被告和孔祥文主张权利，孔祥文现下落不明，被告也不予配合，为了原告的合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告李猛辩称，借款属实，实际我是担保人，实际用款人是孔祥文，钱已经打给孔祥文，用现金方式支付的。 2016年1月11日，经本院主持调解，原审原告杨延东与原审被告李猛双方自愿达成如下调解协议：一、原被告双方经核实，被告欠原告借款及本息78000.00元，对该借款本息无异议。二、被告定于2016年1月18日前偿还借款28000.00元，定于2016年5月1日前一次性付清余欠款50000.00元诉讼费用875元由原告杨延东承担。同日原审原告杨延东与原审被告李猛签署了该调解书。 本院再审查明，2015年3月7日，孔祥文因生意需要资金周转为由，与李猛、杨延东共同协商达成借款合议，孔祥文、李猛作为共同借款人向出借人杨延东出具借条一份，借条载明“今借杨延东现金6000元整（大写：陆万圆整），用期2个月整，如逾期不还按（每天）10%支付违约金。借款人：孔祥文（签字捺印），借款人：李猛（签字捺印），2015年3月7日”。借条出具当天，孔祥文、李猛又向杨延东出具收到条一份，收到条载明“今收到杨延东现金60000元整（大写：陆万圆整），收到人李猛签字捺印，孔祥文签字捺印，时间2015年3月7号”。借款到期后，2016年1月4日，被申请人杨延东将被申请人李猛起诉至本院，经过本院调解作出原审调解书后，被申请人李猛向被申请人杨延东偿还借款6万元，杨延东收到还款后出具收到条一份，收到条载明“今收到李猛现金陆万元整（60000.00元）。此款是2015年3月7日由孔祥文借款拿走所用，由于孔祥文没有还款并且找不到人，所以李猛代还此款。邹城市法院2016鲁08**民初52号杨延东与李猛调解协议已履行，李猛还款陆万元整，调解协议中的另外壹万捌仟元整的违约金杨延东放弃，此后杨延东与李猛无任何债务纠纷。杨延东（捺印）2015年元月17日”，该日期为误写，应当为2016年元月17日。 本院另查明，自2015年5月5日至2015年11月7日期间，再审申请人孔祥文通过网上银行向被申请人杨延东转款10次，共计32000元来偿还借款。具体转款明细如下：1.2015年5月5日，通过工商银行（尾号3902）转款4000元；2.2015年6月5日，通过建设银行（尾号3733）转款4000元；3.2015年7月5日，通过工商银行（尾号2226）转款4000元；4.2015年8月5日，通过工商银行（尾号2226）转款4000元；5.2015年8月16日，通过工商银行（尾号2226）转款1000元；6.2015年9月7日，通过工商银行（尾号2226）转款5000元；7.2015年10月6日，通过工商银行（尾号2226）转款1000元；8.2015年10月7日，通过工商银行（尾号2226）转款4000元；9.2015年11月6日，通过工商银行（尾号3902）转款2300元；10.2015年11月7日，通过工商银行（尾号3902）转款2700元。对于上述转款，被申请人杨延东并无异议，本院予以确认。 本院再审认为，当事人争议的焦点问题是：一、再审申请人孔祥文已经偿还的32000元如何来折抵借款本金及违约金？二、冲抵违约金、本金数各为多少？依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但超过年利率24%的部分，人民法院不予支持；第三十一条规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利息自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。根据上述规定，对于孔祥文的还款，至还款之日先按年利率36%冲减违约金，剩余部分冲减本金。孔祥文最后一次还款之日到本院民事调解书签发之日按年利率24%计算违约金。按此规定计算，截止到2015年11月7日，再审申请人孔祥文共计偿还被申请人杨延东本金23216.97元，违约金8783.03元，未偿本金数额为36783.03元。自2015年11月7日至2016年1月11日（原审调解书达成之日），共计65天，再审申请人的孔祥文欠款的计算基数应以36783.03元为计算基数，以年利率24%为违约金计算标准，经计算，原审调解书签署之日，再审申请人孔祥文实际欠付被申请人杨延东38355.13元；其中欠本金36783.03元，欠违约金1572.1元。被申请人李猛向杨延东偿还了6万元，实际超付了借款本息共计21644.87元（实际还款6万元-实际欠付38355.13元）。再审申请人孔祥文在原审调解书作出之前已经对欠杨延东的债务，进行了部分清偿，而在本院原审时杨延东在漏列孔祥文为当事人的情况下，向被申请人李猛隐瞒了孔祥文还款的事实，违反了民事行为应当遵守的诚实信用原则。对孔祥文的还款没有从中扣减，导致被申请人李猛超付了21644.87元，应当视为被申请人杨延东构成不当得利，应予返还。原审没有通知共同借款人孔祥文参加诉讼，漏列当事人，审判程序违法，本院应当予以纠正，对原审调解书应当予以撤销，本院对再审申请人孔祥文的再审请求依法予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第205条、第206条、第207条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条、第30条、第31条、《中华人民共和民事诉讼法》第207条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第407条、第409条第1项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）鲁0883民初第52号民事调解书； 二、被申请人杨延东应当自本判决生效之日起五日内向被申请人李猛返还现金人民币21644.87元。 原审案件受理费875元，由再审申请人孔祥文负担438元，由被申请人李猛负担437元（原审原告杨延东已垫付，再审申请人孔祥文、被申请人李猛给付原审原告杨延东）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  马洪超 人民陪审员  赵树喜 人民陪审员  崔俊来 二〇二〇年四月二日 法官助理姜在露 书记员刘聪