广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤09行终10号上诉人（一审原告）梁伯师，男，汉族，1955年6月9日出生，住茂名市茂**。上诉人（一审原告）梁友辉，男，汉族，1984年12月12日出生，住茂名市茂**。委托代理人梁伯师，系梁友辉的父亲。被上诉人（一审被告）茂名市茂南区山阁镇人民政府。住所地：茂名市茂**山阁镇。法定代表人罗汝章，镇长。委托代理人：梁伟科，茂名市茂南区山阁镇人民政府工作人员。委托代理人：龙楚度，茂名市茂南区山阁镇司法所工作人员。上诉人梁伯师、梁友辉因诉茂名市茂南区山阁镇人民政府（下称山阁镇人民政府）行政强制拆除一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。一审法院审理查明，2018年10月31日，山阁镇人民政府向梁伯师发出《停建通知》，内容为：“梁伯师：你未经建设行政主管部门批准，在X村，现已建铁棚120平方，属违法建设。现责令你立即停止该工程建设，待后处理。”2018年11月16日，山阁镇人民政府向梁伯师发出《限期整改通知》，内容为：“梁伯师户：你未经批准在山阁镇X村建设（建筑物）构筑物铁棚屋。根据《城乡规划法》第六十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第四十条等的规定，现责令你收到本通知之日起立即自行改正，拆除违法构筑物（建筑物）和堆放物，否则依法拆除。”2019年1月25日，山阁镇人民政府组织工作人员对梁伯师、梁友辉位于山阁镇X路边的泥砖屋、铁皮屋等建筑物进行拆除。梁伯师、梁友辉不服上述强制拆除行为，提起本案诉讼，请求确认强拆其果园房屋行为违法，并赔偿两人各项损失20万元。一审法院另查明，梁伯师、梁友辉未提供证据证实其被拆的泥砖屋、铁皮屋等建筑物已经取得相关的行政许可，也未提供证实山阁镇人民政府上述强制拆除行为致其经济损失20万元的证据。一审法院认为，本案的争议焦点是山阁镇人民政府强制拆除涉案建筑物是否有事实依据，程序是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关在强制执行前，不但要依法作出强制执行行政决定，还要履行催告等法定告知程序，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关应作出强制执行决定，并告知当事人申请行政复议或者行政诉讼的途经和期限；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。同时，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，山阁镇人民政府作出《限期整改通知》后，未作出强制执行行政决定，未履行催告等法定告知程序，即强制拆除梁伯师、梁友辉的建筑物，属于程序违法。因涉案建筑物已被拆除，山阁镇人民政府被诉的行政行为不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款的规定，对山阁镇人民政府实施的强制拆除梁伯师、梁友辉涉案建筑物的行为依法确认违法。另外，对山阁镇人民政府应否对其强拆行为进行赔偿问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在未取得相关行政许可前提下建设涉案建筑物的行为属违法建设行为，山阁镇人民政府被诉强拆行为未对梁伯师、梁友辉的合法权益造成损害，梁伯师、梁友辉也没有证据证明山阁镇人民政府的强拆行为致其经济损失二十万元，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，梁伯师、梁友辉请求山阁镇人民政府赔偿其经济损失二十万元没有事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认山阁镇人民政府于2019年1月25日强制拆除梁伯师、梁友辉位于茂名市茂南区X路边的泥砖屋、铁皮屋等建筑物行政行为违法；二、驳回梁伯师、梁友辉请求山阁镇人民政府赔偿经济损失二十万元的诉讼请求。案件受理费50元（已预交），由山阁镇人民政府负担。上诉人梁伯师、梁友辉不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失20万元，或发回一审法院重审。主要理由是：一、原审判决认定事实错误。上诉人的果园屋在上世纪90年代初就建好，一直用于居住生活和果园生产养殖，可移动的50㎡铁皮屋都是果园农业生产设施用房，属上诉人合法拥有的建筑。2008年实施的《城乡规划法》对上述果园屋、铁皮屋没有溯及约束力。被上诉人违法拆除上诉人合法建筑，依法应给赔偿。二、一审审判程序违法，实体处理错误。上诉人的果园屋和铁皮屋在《城乡规划法》实施之前已存在，后来搭建几十平方的星铁棚想做餐饮才引起这场官司。被上诉人的强拆行为既没有事实支持，也没有合法依据，个中原因不言而喻。但一审法院对被上诉人实体违法不作为认定，仅是认定被上诉人程序违法，草率判案。上诉人一审中已提交了果园屋、铁皮屋被强拆损害的证据，损害房屋造成的损失20万元是以3000元/㎡的建房造价为依据的(60㎡×3000元/㎡)，另果园的6条大狗（2条宠物狗）和300余只鸡被盗（己报案，另案处理）。至于实际“损失”的证据，一审法院理应当依程序委托评估、鉴定确定损失后，再依法作出判决，但一审法院以上诉人未提供证据为由判决驳回上诉人的诉讼请求，显属错误。三、一审判决适用法律错误，判决不公。被上诉人的强拆行为对上诉人的合法权益造成损害是一个不容争议的事实，但一审法院却以“没有造成损害”为由适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，实为判决不公，避重就轻，偏袒被上诉人的违法行为。综上所述，原审判决认定事实不清，程序违法，实体处理不当。被上诉人山阁镇人民政府答辩称，一、本府拆除梁伯师、梁友辉的铁棚屋属违法建筑。2018年10月，梁伯师、梁友辉在X村搭建铁棚约120平方米，该铁棚为违法建筑，依据为：l、该新建的铁棚距离（X路）省道115米范围内，属于严控区范围。《茂名市人民政府关于对我市城乡道路两侧建设实施规划控制的通知》[茂府(2015)13号]规定，在道路严控区需要进行建设的，必须依法制定村庄规划并严格按村庄规划实施，任何单位和个人不得擅自新建、改建和扩建各类建筑物、构筑物、埋设管线、电缆或设置广告、标牌等设施。2、根据茂南区山阁镇2018年度卫片执法图斑核实（查）情况反馈，该宗地被国土资源部卫星监控拍摄到卫片图斑号50号，土地利用现状为果园，土地利用规划为园地，属农用地，图斑性质为违法违规用地。3、该铁棚未有向镇村建和国土部门提交过任何申请报建手续，镇村建和国土部门也未受理和批准过该地类使用，未发出过乡村规划许可证，属于未批先建的行为。二、本府拆除梁伯师、梁友辉违法建筑程序合法。l、2018年10月31日，镇执法人员巡查发现梁伯师在X路旁X村违法搭建铁棚，并现场发出《停建通知书》，当事人在现场并拒绝签收通知书。2、2018年10月31日，茂名市茂南区国土环境和城乡建设局向梁伯师发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，当事人在现场并拒签收通知书。3、镇执法人员现场通知和事后电话通知梁伯师到镇国土所接受调查，做笔录，至今其都不配合调查做笔录。4、2018年11月16日，镇执法人员巡查发现梁伯师在X村违法铁棚120平方米已搭建完成，现场发出《限期整改通知书》，当事人在现场并拒绝签收通知书，并拒绝按照整改通知要求自行改正，拆除违法构筑物。三、本府拆除梁伯师、梁友辉违法建筑适用法律正确。l、《中华人民共和国城乡规划法（2019年修正）》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。2、《村庄和集镇规划建设管理条例》第四十条规定：擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施的，由乡级人民政府责令限期拆除，并可处以罚款。3、《茂名市人民政府关于对我市城乡道路两侧建设实施规划控制的通知》(茂府(2015)13号）规定，各责任主体要组织相关部门按属地管理原则对辖区内道路两侧控制区范围内建设行为进行排查，国土，住建，规划，交通，公路等主管部门要对排查出来的违法用地及违法建设进行定性。对定性必须拆除的违法建筑，各责任主体要及时组织相关部门依法进行拆除。四、梁伯师、梁友辉索赔20万元的证据不足。1、本府依法对梁伯师、梁友辉的违法建筑进行拆除，其果园的6条大狗（两只宠物狗）和300余只鸡被盗与本府的行政执法行为无因果关系。2、梁伯师、梁友辉被拆除搭建铁棚属违章建筑，不受法律保护。其被拆除违法建筑遭受到的损失由自己承担。综上所述，恳请二审法院依法维持一审判决。经审理查明，涉案行政强制拆除行为的相关事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。经本院2020年4月30日组织现场勘验，确认山阁镇人民政府当日强制拆除的建筑物包括铁棚、一间铁皮屋以及一间泥砖结构平房。梁伯师、梁友辉在起诉时提供了建筑物被拆除后的相关现场照片。本院认为，山阁镇人民政府在2019年1月25日对上诉人梁伯师、梁友辉位于茂名市茂南区X路边建筑物的强制拆除行为，违反《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条规定，程序违法，一审判决确认违法正确，本院予以支持。对于上诉人本案一并提出的请求行政赔偿二十万元的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，公民获得国家赔偿的前提是其合法权益受到侵害造成损失的。对于梁伯师在2018年10月31日违法搭建用作开设餐饮大排档的铁棚由于缺乏相应规划许可手续，不属于合法财产。因此，对于被强制拆除的铁棚缺乏赔偿依据，应不予赔偿。至于被强制拆除的铁皮屋以及泥砖结构的平房，由于山阁镇人民政府作出《停建通知》仅载明“铁棚120平方”以及《限期整改通知》仅载明“铁棚屋”，而且一审举证的梁伯师违法建设图片亦是其违法搭建铁棚的图片，未相应提供违法建设铁皮屋及泥砖平房的证据。虽然上诉人未能提供建构铁皮屋及泥砖平房的相关行政许可手续，但按照被上诉人答辩意见称涉案建筑物所在的土地利用现状为果园，土地利用规划为园地，属农用地，因此，仍需结合其建成时间以及是否属于服务于农业生产的附属设施，综合判定其是否属于违法建筑、是否具有合法财产权益。对此，一审判决未予查清即迳行驳回梁伯师、梁友辉该项赔偿请求，属于事实不清，应予发回重审。应当指出的是，即使能够认定被拆除的铁皮屋及泥砖平房属于违法建筑不具有合法权益，但建筑物内的物品，属于当事人的合法财产。当事人因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法财产。由于山阁镇人民政府在强制拆除过程中，并未采用公证、见证等方式对被拆除建筑物内的物品进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交，未能举证证明对被拆除建筑物中的合法财产已予清空并妥善处置。因此，重审时对于上诉人主张的建筑物内合理物品损失，亦应根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定分配举证责任，进一步核实相关事实后，依据证据规则予以确定。综上所述，一审判决行政赔偿部分事实认定不清，上诉人上诉请求理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项以及第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902行初140号行政判决第一项；二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902行初140号行政判决第二项；三、赔偿部分发回广东省茂名市茂南区人民法院重新审理。二审案件受理费50元，由被上诉人山阁镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 叶 滢审判员 张国平审判员 封桢莉二〇二〇年五月十一日书记员 王晓婷附：本判决适用的相关法律依据1.中华人民共和国行政强制法第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。2.中华人民共和国赔偿法第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。3.中华人民共和国行政诉讼法第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……4.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。