福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初9689号 原告（反诉被告）：杜文军，男，1972年6月18日出生，汉族，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：化功超，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭光宗，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路**。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢龙光，福建卓法律师事务所律师。 被告：厦门昌林实业有限公司，，住所地福建省厦门市思明区前村埔路** 法定代表人：陈诗毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈仁郴，该公司工作人员。 第三人：贾德彬，男，1973年7月15日出生，汉族，住河南省潢川县。 原告杜文军与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工公司）、厦门昌林实业有限公司（以下简称昌林公司）、第三人贾德彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月8日后，被告广西建工公司提出反诉，本院决定合并审理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杜文军的委托诉讼代理人化功超、彭光宗，被告（反诉原告）广西建工公司的委托诉讼代理人卢龙光，被告昌林公司的委托诉讼代理人陈仁郴，第三人贾德彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜文军向本院提出诉讼请求：1．广西建工公司支付杜文军工程价款4628970元及其逾期利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2016年5月16日起计算至实际付款之日止。工程价款以评估鉴定为准）；2．昌林公司在其欠付广西建工公司的工程价款范围内就上述债务向杜文军承担责任；3．广西建工公司、昌林公司支付杜文军鉴定费36000元。 事实和理由：2013年5月，广西建工公司将其向昌林公司承包的位于厦门市思明区会展中心西北侧华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程项目中的锚索、锚杆、锚管及坡面砼等项目（以下均称案涉工程）交由杜文军施工。杜文军于2013年5月开始锚索试验并随后实际进场施工，由于和昌中心项目分期开发原因，杜文军实际施工的案涉工程也先后多次进出场；截止2016年5月16日，杜文军完成案涉工程全部项目并将工程资料移交给广西建工公司。但遗憾的是，在长达近三年的施工期间，广西建工公司拒不与杜文军签订施工合同、办理竣工结算手续并长期拖欠杜文军工程价款。 杜文军完成的工程量，在2016年5月15日移交给广西建工公司的工程资料中均有记录且经过广西建工公司、昌林公司及（或）监理单位确认。但由于广西建工公司拒不与杜文军签订施工合同及办理竣工结算手续，且拒不提供其与昌林公司之间的结算价款，导致案涉工程的结算价款始终无法确定。根据实际施工的工程量并结合市场行情价，案涉工程的工程价款包括锚索项目12744000元（工程量为53100米，单价为240元/米）、喷锚项目944520元（工程量为15742平方米，单价为60元/平方米）、锚索遇岩石项目553608元（工程量为2306.7米，单价为240元/米）、锚杆（注浆钢花管）项目482950元（工程量为3715米，单价为130元/米）、锚杆注浆项目171600元（工程量为1320米，单价为130元/米）、锚索连桩项目546000元（工程量为182根，单价为3000元/根）、桩内引孔项目1578720元（强风化花岗岩的工程量为5440米、微风化花岗岩的工程量为1138米，单价为240元/米），总金额为17021398元；广西建工公司已经支付工程价款7400000元，剩余工程价款为9621398元（最终工程价款以评估鉴定为准）。 综上事实，杜文军实际施工的案涉工程已经实际通过验收，并在2016年5月15日将工程资料全部移交给广西建工公司，广西建工公司拒不支付全部工程价款已经构成违约，应承担向杜文军支付剩余工程价款及其相应利息的法律责任。昌林公司作为和昌中心项目的建设单位及发包人，应依法在欠付工程价款范围向杜文军承担法律责任。 广西建工公司辩称，一、广西建工公司与杜文军就案涉工程未签订合同，双方合同关系的有无及其效力由法院裁定。二、贾德彬与杜文军在案涉工程施工中存在合伙关系。贾德彬是以杜文军的合伙人身份而不是杜文军的雇员的名义，参加业务开展及价款洽谈、发送施工量及其单价的信息、参与劳动监察和“清欠办”组织的协调会、收取大量款项等等事项。三、广西建工公司已经支付杜文军、贾德彬工程价款9490074.64元，具体包括：杜文军签字确认的金额为4530000元，贾德彬签字确认的金额为3544822元，代杜文军、贾德彬支付给厦门市路桥工程物资公司（以下简称路桥公司）的钢绞线货款769105.64元，代杜文军、贾德彬支付给曾某的挖掘机费用596147元，资金占用额度50000元。四、根据杜文军、贾德彬完成的工程量和双方当事人约定的单价计算，案涉工程的工程价款为8066804.03元。广西建工公司已经支付的工程价款为9490074.64元，并未拖欠工程价款，故杜文军的诉讼请求没有依据。1．贾德彬在2016年8月30日报送结算时发给广西建工公司的王升峰的短信里提及的工程价款总额为9561002元。贾德彬在2016年12月8日与王升峰等人之间的谈话过程中，再次提及的工程价款总额为900多万元。杜文军第一次起诉时主张工程价款总额为12028970元，现在主张工程价款总额为17021398元，可见杜文军存在虚构工程价款，其主张系一面之词，没有事实依据。2．在案涉工程施工前，双方已经协商确定具体施工项目及其单价，否则杜文军、贾德彬不可能进场施工。施工结束后，贾德彬在2016年8月30日报送结算时发给广西建工公司的王升峰的短信里，明确列明了工程量（实际上不存在锚索连桩项目的施工）、单价、总价。而杜文军在第一次起诉的（2017）闽0203民初8222号案件中，除了将锚索项目单价从140元/平方米提高到187元/平方米，其余项目的单价均与贾德彬发给王升峰短信中的单价一致。3．关于锚索项目单价的问题。2013年5月份，按照合同约定的工艺，套管150mm锚索，双方当事人约定的优惠后单价为110元/米。但套管150mm锚索的试验失败，套管168mm工艺试验成功。2013年7月31日通过会议纪要确定工艺后，双方当事人经过商谈，各项单价确定下来，其中约定套管168mm锚索项目的优惠后单价为140元/米。实际施工时按照套管168mm工艺，如果套管168mm锚索项目不是约定140元/米，贾德彬在施工结束后的2016年8月30日发送给王升峰的短信不可能体现这个单价。因此，杜文军、贾德彬无权单方面变更锚索项目的单价。4．根据双方的约定，在结算工程价款时应扣除7%的优惠单价金额，再扣除2%的管理费、3.79%的税费。案涉工程的工程价款包括锚索项目7003571.4元（工程量为53100米，优惠后单价为140元/米，扣除5.79%）、喷锚项目326720.9元（工程量为14916.157平方米，单价为25元/平方米，扣除优惠系数7%再扣除5.79%）、锚索遇岩石项目200323.62元（工程量为2286.4米，单价为100元/米，扣除优惠系数7%再扣除5.79%）、锚杆注浆（含注浆钢花管）项目154711.1元（工程量为2943米，单价为60元/米，扣除优惠系数7%再扣除5.79%）、桩内引孔项目381477.01元（强风化花岗岩的工程量为5360米、微风化花岗岩的工程量为1138米，单价为60元/米、100元/米，扣除优惠系数7%再扣除5.79%），总金额为8066804.03元。五、广西建工公司与昌林公司之间尚未就“华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程”项目进行结算，但案涉工程只是该项目中的一小部分，昌林公司已经按照合同约定向广西建工公司支付案涉工程的工程价款。昌林公司与本案无关，杜文军要求昌林公司承担责任缺乏依据。综上，杜文军所提出的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。 昌林公司辩称，1．昌林公司与广西建工公司之间的合同关系，广西建工公司与杜文军之间的合同关系，两个合同关系相互独立。杜文军主张的工程价款，应由广西建工公司与杜文军进行结算，与昌林公司无关。杜文军不能突破合同的相对性而向昌林公司主张权利。2．昌林公司已按合同约定支付广西建工公司工程价款，不存在欠付案涉工程的工程价款的事实，已支付款项金额也远远超过杜文军所主张的工程价款。因此，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。恳请法院驳回杜文军对昌林公司提出的诉讼请求。 广西建工公司向本院提出反诉请求：杜文军、贾德彬向广西建工公司返还多收取的款项1423270.61元并支付利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自反诉之日的2018年7月19日起计算至实际返还之日止）。事实和理由：广西建工公司并未拖欠案涉工程的工程价款，但杜文军、贾德彬收款后却挪作他用。2017年1月临近春节时，杜文军、贾德彬带人去闹访，厦门市建设局下属的清欠办基于维稳，安排广西建工公司先行支付、多还少补。广西建工公司后于2017年1月19日转账支付贾德彬2200000元，直接导致超额支付工程价款。根据杜文军、贾德彬完成的工程量和双方当事人约定的单价计算，案涉工程的工程价款为8066804.03元，但广西建工公司已经支付的工程价款为9490074.64元，故杜文军、贾德彬应当向广西建工公司返还多收取的款项1423270.61元并支付相应的利息。 杜文军对广西建工公司的反诉辩称，一、广西建工公司主张案涉工程的工程价款为8066804.03元严重违背事实且没有任何依据。1．杜文军与广西建工公司并未签订合同就案涉工程的工程量及其单价进行约定，杜文军提交的证据已经可以证明具体的工程项目及其工程量，相应的工程价款（单价）应通过鉴定予以确定。2．杜文军不清楚贾德彬是否在2016年8月30日给王升峰发送了短信。贾德彬是杜文军聘请的施工现场管理人员，杜文军并未委托贾德彬向广西建工公司或王升峰发送短信并办理最终的结算手续。据了解，由于广西建工公司拒不办理工程结算及支付工程价款，实际施工班组多次通过负责现场管理的贾德彬向杜文军催讨工人工资，贾德彬就根据现场施工班组提出的价款向王升峰提出初步工程价款的方案，但该报价并非杜文军与广西建工公司之间的结算价款，而且杜文军与广西建工公司也从未就案涉工程的结算价款按照短信内容形成书面的一致意见。3．对广西建工公司提交的有关“贾德彬在2016年12月8日与王升峰等人之间谈话”的录音，杜文军并不清楚该录音的真实情况。据了解，该录音显示的情景是贾德彬等与王升峰等在厦门市劳动局等职能部门协商解决工人工资过程中争论的情况，贾德彬参加该协商也不能代表杜文军；当时是由于广西建工公司拒不办理工程结算及支付工程价款，实际施工班组多次通过负责现场管理的贾德彬向杜文军催讨工人工资，贾德彬被迫向厦门市劳动局等政府部门提出主张并在政府部门协调下与王升峰进行了争论。二、广西建工公司及其代表王升峰等从未以现金方式向杜文军支付工程价款，所有款项均是通过银行转账方式支付的，杜文军确认广西建工公司已支付的工程价款为8321100.24元（其中2388100.24元已含税费）。1．对广西建工公司陈述的杜文军签字确认的金额4530000元无异议；对广西建工公司陈述的贾德彬签字确认的金额3544822元，其中“垫付人民法院执行款”141822元有异议，其他金额无异议。广西建工公司提交的《和昌中心支付锚索班组款明细表》，贾德彬签字仅是“只此确认33000元材料款”，而不是对包括“垫付人民法院执行款”在内的所有款项进行确认。执行款涉及的徐文涛确实是杜文军聘请的人员，但按照法律规定，广西建工公司作为总包单位应当对所有施工人员办理意外伤害险及工伤保险但却没有办理；而且，广西建工公司作为承包人向昌林公司收取的工程价款已经包含安全措施费及工人的保险等劳保费用，因此，广西建工公司依法应对工人的施工安全负责并承担工伤赔偿责任，其无权要求杜文军承担责任。2．广西建工公司主张的代垫钢绞线货款。广西建工公司提交的由路桥公司出具的《销售结算单》，其中一笔为“法尔胜”钢绞线的《销售结算单》（80.186吨）有杜文军雇佣的现场管理人员薛少春的签字，其他均无薛少春的签字。而《销售结算单》中的结算单价及结算金额并无税务票据，相应的金额396319.31元不能进行认定。结合杜文军发送给王升峰的短信载明“品牌法尔胜、4840”，故广西建工公司主张的代垫钢绞线货款应为388100.24元（80.186吨×4840元，含税）。3．广西建工公司主张的代垫挖掘机费用596147元。广西建工公司主张的该费用没有任何形式取得杜文军或杜文军雇员的同意或确认，且杜文军所实际施工的项目根本无需挖掘机服务，广西建工公司主张的该费用属于其基于诉讼而恶意增加，该费用与杜文军无关。4．广西建工公司主张的资金占用额度50000元。在整个施工过程中，始终是广西建工公司拖欠工程价款，根本不存在杜文军承担资金占用额度的问题。三、案涉工程是由杜文军在2013年5月与广西建工公司的王升峰协商承包后于2013年8月开始施工，贾德彬是在2014年2月受雇于杜文军并到工地参与现场管理，贾德彬在此之前根本就不在厦门市，更未以任何形式参与案涉工程。因此，杜文军与贾德彬之间不存在合伙关系，贾德彬仅是杜文军的雇员，广西建工公司要求贾德彬承担责任没有任何事实和法律依据。综上，请求法院驳回广西建工公司的反诉请求。 贾德彬辩称，同意杜文军的答辩意见。贾德彬受雇于杜文军，双方之间不存在合伙关系。贾德彬确实有在2016年8月30日发短信给王升峰，当时施工班组找贾德彬要钱，因为杜文军不在，施工班组就将工程量及价款制作好了发给贾德彬，贾德彬再发给王升峰，是为了要工程进度款有个依据。贾德彬仅是代表施工班组，对杜文军与广西建工公司之间约定的单价并不清楚。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年4月，昌林公司与广西建工公司签订一份《华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程施工合同》，约定昌林公司将厦门市思明区华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程发包给广西建工公司施工，开工日期为2013年6月25日，总工期240日历日，合同金额暂定为5500万元。后广西建工公司将该工程中锚索项目等案涉工程分包给杜文军进行施工建设，双方未签订书面合同。 2016年5月15日，杜文军将《资料移交签收单》交由广西建工公司的卢成雄签收，其中载明：“工程名称：华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程；2013年预应力锚索施工验收记录1份、2014年预应力锚索施工验收记录1份、2015年预应力锚索施工验收记录1份、2016年预应力锚索施工验收记录1份、锚索施工记录（遇岩石）1份、锚索遇岩石施工记录1份、锚杆（注浆花岗岩）施工记录3份、锚杆注浆施工记录1份、锚索连桩施工记录1份、预应力连桩施工记录1份、引孔施工记录一份”、“备注：以上所移交资料均为原始资料，移交时已做复印。请接收人在接受资料时对以上所移交资料内容、数量、总页数对照所复印的资料进行认真核对并予以签字接收，在双方签收完成后不得对该原始资料擅自更改，一旦接收人将该资料遗失或损坏，该工程项目资料则以同等复印资料为依据”。次日，杜文军再次将《资料移交签收单》交由广西建工公司的卢成雄签收，其中载明：“2016年预应力锚索施工验收记录1份”、“备注：以上所移交资料均为原始资料，已经甲方及监理签字确认……”。 2016年11月10日，案涉工程所在的华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程通过验收。 2016年12月15日，广西建工公司的工作人员与贾德彬签署了一份《华尔顿1275基坑支护清欠资料》，载明：“一、财务：①广西建工公司提供转账给杜文军总金额6660927.64元；②已确认总金额为520万元；③待杜文军本人亲自确认后的总金额为1460927.64元。二、工程量：无争议双方可确认以下量，以双方签字作为最终依据。①锚索53100米；②喷锚15742平方米；③桩内引孔，强风化花岗岩5440米、微风化花岗岩1138米”，广西建工公司的工作人员还备注“第①②项确认工程量，第③项工程量进行复合”。贾德彬作为“班组确认人”签字。 2013年12月16日至2016年10月10日期间，广西建工公司通过王升峰、林艳玲以转账方式支付了案涉工程的工程价款合计6033000元。2014年1月9日至2015年11月13日，广西建工公司以名下银行账户支付了案涉工程的工程价款合计1900000元。前述款项合计7933000元。杜文军、贾德彬分别作为借款人向广西建工公司出具了相应的《现金借款单》《借款凭单》《借条》。 2017年1月13日，王升峰作为厦门恒昌发建筑劳务有限公司（甲方）代表与杜文军（乙方）签订《协议书》，载明：“现因案涉项目华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程未与乙方签订施工合同，未发放部分工人工资，现乙方工人通过厦门市信访局、建设局清欠办、劳动监察大队等政府部门要求乙方支付劳务费，现为优先处理所拖欠工人劳务费问题，甲方双方同意先搁置工程款争议”，约定：“一、甲方应于2017年1月18日前支付乙方2000000元，该款专项用于支付欠付的工人部分劳务费，以解决欠薪纠纷。乙方于2017年1月18日前向甲方提供5名班组长及所有欠薪工人的《授权委托书》，授权贾德彬代为收其个人在案涉工程中的全部或部分劳务费。二、上述款项直接支付至乙方指定的贾德彬的个人账号……”。贾德彬在落款的“乙方代表”处签字。2017年1月19日，王升峰转账支付给贾德彬2000000元。杜文军、广西建工公司与贾德彬均确认该款项为案涉工程的工程价款。 另查明，2013年8月1日，杜文军发短信给王升峰，内容为“王总，8-1如下规格钢材送到工地包卸车（已含税带票），品牌：法尔盛，钢绞线（12.70规格）4840，到货时间预计10天左右”。 2015年11月2日，贾德彬发短信给王升峰，内容为“王总你好，目前7号楼已经全部做好。资料移交全部签好，我该答应的事也做到了。中间在困难我没给你开过口，工人工资还欠很多、材料款也欠很多。你答应我的也希望你能给我兑现。谢谢”，王升峰回复“在追甲方”。2016年5月7日，贾德彬发短信给王升峰，内容为“王总，工人这段时间快把我逼疯啦，望王总尽量、尽快帮我解决”；王升峰回复“工程量完成多少？有没有和我的人确认，和业主监理确认。既然做完就送结算单过来鑫源放卢工那”。2016年5月20日，贾德彬发短信给王升峰，内容为“王总，前埔工地工程量全部结束，所有资料原件已移交卢工。班组天天逼我要钱，王总你看给我安排一下”；王升峰回复“这两天安排”。2016年7月25日，贾德彬发短信给王升峰，内容为“王总，你这边工程结算什么时候能有结果？什么时间有钱给我们？下面几个班组天天打电话讨钱。我快烦死了”。 2016年8月29日，贾德彬发短信给王升峰，内容为“王总，工程量已发卢工，明天我等你电话去找甲方。我们确实扛不住了，望见谅”；次日又向王升峰发送了一张照片，照片内容为“华尔顿1275基坑支护完成工程量。1、锚索53693.8×140元=7517132元。2、锚杆、锚管4928×60=295680元。3、连桩182×3000=546000元。4、遇岩石引180口径岩层2286.4×100=228640元。5、喷锚15742×25元/米=393550元。6、桩内引孔：强风化花岗岩5500×60元=330000元，微风化花岗岩2500×100=250000元。以上是进场至今所完成的全部工程量，结合市场单价，合计总金额9561002元。” 2016年12月18日，贾德彬、闫华俊与王升峰、苏贤龙就案涉工程的工程价款事宜进行沟通。部分对话内容如下：苏贤龙说“谁扯，你自己报了900万啊”，贾德彬答“我们刚开始报的900多万”、“是没有争议的地方”，苏贤龙又说“结算都还没做你就跟我说有争议没争议”；闫华俊说“王总，你看不管是哪一项，包括引孔也好，小孙也没在，你看能不能对出来”，王升峰答“量，反正就是按业主审核的来”；王升峰说“你现在报过来的东西，只要业主那边是对的、没错的，把优惠他扣优惠系数、税收管理费扣掉都没有问题，我一分钱都不拿你”，闫华俊答“我知道，现在就说这量，你说的这几项的量，你看是怎么对”，王升峰答“量，现在业主还没审出来，等他全部审出来，明白吗”。 再查明，2017年5月19日，杜文军向本院提起诉讼，要求广西建工公司支付拖欠的工程款4628970元及逾期付款利息。后杜文军于2017年8月25日提出撤诉申请，本院裁定准许杜文军撤诉。 昌林公司已支付广西建工公司的工程价款为39123329元。昌林公司与广西建工公司确认双方尚未进行工程结算。昌林公司还确认尚欠广西建工公司工程价款一二百万元。 审理中，杜文军还陈述，杜文军愿意按照惯例，承担1%-1.5%的管理费，对工人工资部分承担3.79%的税费；但杜文军与广西建工公司并未商谈过优惠系数的问题。 杜文军与广西建工公司确认锚索项目的工程量为53100米、锚索遇岩石项目的工程量为2286.4米、锚杆（注浆钢花管）项目工程量为3650米、桩内引孔项目中强风化花岗岩的工程量为5360米、微风化花岗岩的工程量为1138米。 广西建工公司还提交证据《钢材购销合同》《销售结算单》《电子转账凭证》《货物签收单》，拟证明其代杜文军、贾德彬支付路桥公司钢绞线货款769105.64元。杜文军质证认为，对证据的真实性无异议，但广西建工公司代垫钢绞线货款应为388100.24元。 广西建工公司还提交证据《个人客户明细清单》《情况说明》，并申请证人曾某出庭作证，拟证明其代杜文军、贾德彬支付给曾某的挖掘机费用596147元。证人曾某陈述，2013年9月底，项目部联系曾某去配合锚索施工，曾某便安排人员在案涉工程现场开挖掘机，按照现场班组长的指挥，配合进行挖沟、挖坑、吊材料等施工内容；当时项目部让曾某与施工班组结算费用，因为不认识，所以曾某没有同意，要求直接与项目部进行结算；当时是王升峰联系曾某的，费用也是和王升峰商谈的，双方没有形成书面协议，工时由现场人员计时，具体时常已经记不清楚了。杜文军对此不予认可。 广西建工公司还提交《和昌中心支付锚索班组款明细表》《厦门市劳动争议仲裁委员会裁决书》《厦门市人民法院执行款专用票据》，证明其代杜文军、贾德彬支付徐文涛仲裁案件的执行款141822元。杜文军认为，执行款涉及的徐文涛确实是杜文军聘请的人员，但相应的赔偿责任应由广西建工公司负担，与杜文军无关。 贾德彬还提交两份《证明》，拟证明其在2012年7月至2014年1月期间在河南金石水利工程建设有限公司工作，不可能与杜文军存在合伙关系。杜文军对此无异议，广西建工公司、昌林公司对此有异议。 审理中，杜文军申请对案涉工程的锚索等各项目的工程单价进行鉴定，并自愿承担相应的诉讼风险。本院依法委托厦门中达利工程管理有限公司进行鉴定。后厦门中达利工程管理有限公司对此作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：喷锚57元/平方米、锚索（150mm）145元/米、锚索（220mm）164元/米、锚索遇坚岩石96元/米、锚索遇松岩石58元/米、锚杆（注浆钢花管）50.8元/米、锚杆连桩58元/米、引孔遇坚岩石96元/米、引孔遇松岩石58元/米，税金另计（按工程造价的3.477%）。杜文军华因此支出鉴定费36000元。 杜文军质证认为，对《鉴定意见书》的真实性无异议，但案涉工程施工长达四年时间，鉴定的单价是按照进场时间2013年5月份来计算，鉴定的单价明显低于市场行情价。广西建工公司、昌林公司质证认为，对《鉴定意见书》的真实性无异议，法律赋予合同双方当事人结合市场供需、行业竞争等因素进行议价的权利，广西建工公司与杜文军、贾德彬已经议价后确定案涉工程各项目的单价，故鉴定结论高于双方约定单价的部分，请求法院不予采纳；鉴定结论是针对业主与承包人之间的市场价格，杜文军与广西建工公司之间存在的是分包关系，还应考虑广西建工公司的管理成本、利润、优惠系数、税收等因素。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要包括：（一）杜文军与贾德彬就案涉工程是否存在合伙关系；（二）案涉工程的工程价款是多少；（三）广西建工公司已支付的工程价款是多少。本院围绕当事人的意见对争议焦点进行分析认定如下： （一）杜文军与贾德彬就案涉工程是否存在合伙关系 本院认为，广西建工公司主张杜文军与贾德彬就案涉工程存在合伙关系，应共同承担责任，理据不足。首先，广西建工公司并未就案涉工程与杜文军、贾德彬签订书面合同，广西建工公司并无直接证据可以证明杜文军系与贾德彬共同承揽案涉工程。其次，杜文军与贾德彬均否认双方之间就案涉工程存在合伙关系，均确认案涉工程系杜文军一人向广西建工公司承揽。第三，广西建工公司与贾德彬在2016年12月5日签订的《华尔顿1275基坑支护清欠资料》载明广西建工公司是提供给杜文军款项，并明确金额为1460927.64元的款项需要杜文军本人亲自确认，可见广西建工公司确认的合同相对人为杜文军。第四，王升峰与杜文军在2017年1月13日签订的《协议书》，明确贾德彬系班组长及所有欠薪工人委托的代收劳务费的代理人，亦是乙方杜文军指定的收款人，贾德彬在该合同中并非是与杜文军具有同一地位的一方当事人。第五，贾德彬所在的河南省潢川县踅孜镇踅孜村村民委员会已经出具《证明》，证明贾德彬在2014年2月前在当地而非在厦门市就业。最后，综合全案事实来看，在案的短信往来和对话沟通内容，仅能证明贾德彬就案涉工程与广西建工公司的王升峰进行过对接和沟通，并不足以证明贾德彬与杜文军一起向广西建工公司承揽案涉工程。 （二）案涉工程的工程价款是多少 本院认为，杜文军与广西建工公司确认案涉过程中锚索项目的工程量为53100米、锚索遇岩石项目的工程量为2286.4米、锚杆（注浆钢花管）项目工程量为3650米、桩内引孔项目中强风化花岗岩的工程量为5360米、微风化花岗岩的工程量为1138米。《华尔顿1275基坑支护清欠资料》的内容已经明确喷锚项目的工程量为15742米，本院予以采信。而杜文军与广西建工公司交接的《资料移交签收单》及其验收记录内容，足以认定锚杆注浆项目的工程量为1320米，亦足以认定确实存在锚索连桩项目且该项目的工程量为182根。 根据在案事实及证据，应当认定贾德彬在2016年8月30日以短信方式发送给广西建工公司的王升峰的照片中载明的工程单价为案涉工程各项目的单价。具体理由如下：首先，杜文军与广西建工公司未就案涉工程签订书面合同，未对工程项目及其单价等事项进行明确的书面约定，双方对由此引发的争议均存在过错，均应各自承担责任。其次，虽然本院认定贾德彬与杜文军就案涉工程不存在合伙关系。但从在案的短信往来和对话沟通内容来看，结合贾德彬签订《华尔顿1275基坑支护清欠资料》等情况，可见贾德彬显然并非一般意义上的杜文军雇员的现场管理人员，其在工程价款的领取、催要等方面，发挥着重要作用，可以让广西建工公司对贾德彬有权代表杜文军进行工程价款结算产生信赖。第三，照片内容所体现的各项目的工程量及价款均是明确具体的，且载明是“以上是进场至今所完成的全部工程量，结合市场单价，合计总金额9561002元。”工程价款的结算属于重大事项，根据一般人的注意义务，贾德彬对发送该内容所产生的后果应当是有足够的认知和判断的，若未征得杜文军的同意，贾德彬尚不至于向王升峰发出照片中的内容。贾德彬对发送该内容原因的解释，缺乏合理性，难以令人信服。第四，本院注意到，王升峰在此之前的短信沟通时即已要求贾德彬提供结算单，而贾德彬发出照片时案涉工程已经完成施工且已向广西建工公司移交工程资料。而且，除了贾德彬向王升峰发出照片，杜文军并未通过其他方式向广西建工公司主张结算工程价款并提出自己计算的结算金额，直至提起诉讼。结合贾德彬代表杜文军向广西建工公司催要工程价款的事实，若贾德彬向王升峰发出照片未经过杜文军的同意，杜文军对此不知情，确实难谓合理。最后，对比照片载明的工程单价与《鉴定意见书》的意见，除了喷锚项目的单价明显低于鉴定意见外，其他项目的单价与鉴定意见相差较小。 综上分析，本院认定案涉工程的工程价款包括锚索项目7434000元（53100×140）、喷锚项目393550元（15742×25）、锚索遇岩石项目228640元（2286.4×100）、锚杆（注浆钢花管）项目219000元（3650×60）、锚杆注浆项目79200元（1320×60）、锚索连桩项目546000元（182×3000）、桩内引孔项目435400元（强风化花岗岩5360×60、微风化花岗岩1138×100），总金额为9335790元。 广西建工公司主张其与杜文军约定在结算工程价款时应扣除7%的优惠单价金额，再扣除2%的管理费、3.79%的税费，但其所提交的证据，并不足以证明该主张，应承担相应的不利后果。而杜文军陈述愿意按照惯例承担1%-1.5%的管理费、对工人工资部分承担3.79%的税费，系否认双方约定了工程单价，而主张以鉴定确定工程价款为条件的，结合《鉴定意见书》亦载明税金另计（按工程造价的3.477%）。因此，在《鉴定意见书》的鉴定意见未作为确定工程价款依据的情况下，案涉工程的工程价款不应扣除优惠单价金额、管理费、税费。 （三）广西建工公司已支付的工程价款是多少 本院认为，对双方当事人无争议的已支付工程价款7933000元部分，本院予以确认。对双方当事人存在争议的已支付工程价款，本院分析认定如下：1．广西建工公司主张的垫付人民法院执行款141822元。鉴于广西建工公司作为总承包人负有保障施工人员安全施工的义务，其系违法向杜文军分包案涉工程，且双方亦未明确约定广西建工公司应支付杜文军安全措施费等劳保费用、杜文军雇佣人员在工作中受伤应由杜文军负责赔偿，故广西建工公司主张的前述赔偿款141822元，不应由杜文军负担。2．广西建工公司主张代杜文军支付给路桥公司的钢绞线货款769105.64元。杜文军发给王升峰的短信明确需要购买的是法尔胜品牌的钢绞线，而路桥公司出具的《销售结算单》仅有一笔为法尔胜品牌的钢绞线（80.186吨），且杜文军雇佣的人员亦仅在该笔钢绞线的《货物签收单》中签字，故广西建工公司支付给路桥公司的该笔钢绞线的货款396319.31元属于其支付给杜文军的工程价款，其他货款均不属于支付给杜文军的工程价款。3．广西建工公司主张代杜文军支付给曾某的挖掘机费用596147元。广西建工公司除了《个人客户明细清单》及曾某的证人证言，并无其他证据予以作证，故广西建工公司的该主张，依据不足，本院不予采信。4．广西建工公司主张的资金占用额度50000元，缺乏相应的证据，本院亦不予采信。因此，本院认定广西建工公司已支付给杜文军的工程价款为8329319.31元。 综上，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。杜文军作为自然人并不具有建筑施工企业资质，故其与广西建工公司口头约定并实际履行的建设工程施工合同内容无效。案涉工程已经竣工验收并投入使用，依据前述司法解释第二条规定，杜文军有权要求广西建工公司支付相应的工程价款。本院认定案涉工程的工程价款为9335790元，广西建工公司已支付8329319.31元，故广西建工公司还应支付杜文军工程价款1006470.69元。鉴于广西建工公司怠于与杜文军结算工程价款，故杜文军要求广西建工公司支付工程价款的利息，本院酌情予以支持，但利息应自案涉工程所在的华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程通过验收的2016年11月10日起计算。本案的鉴定费36000元应由杜文军负担。基于上述分析认定，广西建工公司的反诉请求缺乏依据，本院不予支持。虽然广西建工公司与昌林公司均陈述双方尚未进行工程结算，但昌林公司亦确认尚欠广西建工公司工程价款一二百万元，结合合同相对性原则，昌林公司应对广西建工公司的前述债务承担补充责任。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杜文军工程价1006470.69元及其利息（以1006470.69元为基数，自2016年11月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、厦门昌林实业有限公司对广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上述第一项项下债务承担补充责任； 三、驳回杜文军的其他诉讼请求； 四、驳回广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费47353元，由杜文军负担37057元，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、厦门昌林实业有限公司负担10296元。反诉案件受理费8804元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长 刘宪昌 审 判 员 郭泽喆 人民陪审员 陈慧玲 二〇二〇年四月三十日 代书记员 林小龙 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。