河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀10刑终155号 原公诉机关河北省廊坊市广阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯振国（曾用名冯六零），男，1982年11月30日出生于甘肃省秦安县，汉族，初中文化，无业，住甘肃省兰州市西固区。2004年7月31日因涉嫌犯非法经营罪被廊坊市公安局刑事拘留，同年9月3日被廊坊市公安局广阳分局取保候审,2005年9月2日被解除取保候审。2008年7月15日被廊坊市广阳区人民检察院批捕在逃，2015年4月13日被廊坊市公安局广阳分局执行逮捕。2015年6月4日被廊坊市公安局广阳分局取保候审,2016年6月3日被廊坊市公安局广阳分局上网追逃。2019年2月26日被兰州市公安局西固分局抓获，临时寄押于兰州市第三看守所。2019年3月5日被廊坊市公安局广阳分局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押于廊坊市看守所。 辩护人姜杰，北京姜杰律师事务所律师。 河北省廊坊市广阳区人民法院审理广阳区人民检察院指控原审被告人冯振国犯非法经营罪一案，于2020年1月10日作出（2019）冀1003刑初412号刑事判决。原审被告人冯振国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2003年3月至2004年7月，被告人冯振国在辽宁省抚顺市省廊坊市范围内，以销售新田公司美俄素化妆品及内蒙古日健公司苁蓉王酒的形式从事传销活动，违法所得共计人民币388800.83元。 上述事实，有经一审开庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、证人郭某1证言证实，2004年6月4日曹保军叫其来廊坊上班的，到后过了四五天，其上课时，感觉是传销。其发展了河南的周鹏，陕西的刘旺喜，石家庄的张某会，周鹏、刘旺喜每人交了3000元。上课讲五级三阶制。当时其去的时候说产品是化妆品，其一直没有见过，后来变成药酒。其把钱交给了一名1米7左右、偏瘦的男子，其发展的下线也是把钱交给这名男子。传销组织最大的领导就是冯六零，他级别很高，组织的人都是其下线。冯六零管理整个传销网络，组织上课，当时其和寝室的人交钱都是冯六零带着人来寝室收的，钱都让冯六零拿走了，交的都是现金。 2、证人郭某2证言证实，2003年至2004年夏天，其被弟弟郭某1叫到廊坊去卖产品，后来被警察查了，其才知道是传销组织。当时的产品是一种保健酒还有化妆品。每套的价值是3000元。购买一套就可以加入传销组织。这个组织平时上课的有50、60人，多的时候有70、80人。每个寝室有6人到10人不等，有5-8个寝室。传销组织里收上的钱都交给冯六零。发展下线有提成，提成冯六零带着人给发。 3、证人李某1证言证实，2004年，老乡冯六零打电话叫其到河北廊坊，冯六零带其去一个楼里，住了几天之后，冯六零带其去一处租的房，里边有大几十人，然后开始有人讲课，还一起唱歌，还有一个老板，听了一两次觉得不对，好像是搞传销的。其在廊坊呆了十几天，住处被警察查了，冯六零被拘留了。 4、证人张某证言证实，2004年3月被人骗至廊坊，交了3000元给传销组织，发展了一个下线。给了一瓶苁蓉王酒。一共有19个人每人交了3000元给传销组织。 证人周某、宋某、李某2、陈某、徐某、侯某证实的加入传销组织、发展下线、传销产品等情节与证人张某证实内容基本一致。 5、同案犯曹保军供述证实，2003年7月到廊坊后一直干传销，是老乡岳永强叫来的，交了3000元给张慧加入传销组织，当时的产品是美俄素。当时张慧是领导，下边有一个培训员冯六零。2003年11月份，张慧说不干美俄素了，后来冯六零接替了张慧，冯六零与内蒙古包头市的日建公司建立了关系，公司生产苁蓉王保健酒，我们就又开始传销这个产品。其发展了19个下线，16个是老乡，3个是石家庄的，每人交3000元，一共交了57000元。其把钱交给了冯六零。组织分为会员、推广员、培训员、代理员、代理商，发展间接下线12人以上就能到第二个级别，最高级别的是代理商，发展的人越多，级别就越高。其上线是岳永强，最高级别的是冯六零。其直接下线是郭某1，整个网络有几百人，冯六零管理的有100多人。其刚去的时候冯六零是代理员级别，其被抓之前冯六零到了最高级别代理商级别。冯六零在这个传销网络起管理作用，管理传销人员，收钱也都是他亲自收，他管理着10几个寝室，每个寝室6、7个人，每个寝室都有寝室领导，冯六零安排管理寝室里的传销人员，或者他给他的下级打电话，让下级给人员传达。传销人员每天都到固定的课堂上课，课堂也是冯六零或者他安排人找的，冯六零告诉人员上课的地点。传销组织里收上来的钱都交给冯六零，交的都是现金。通过其所在寝室上交的有十几个人，每人三千元。发展下线有提成，到推广员级别以上才有提成，级别越高提成越高，发展间接下线也有提成。提成由冯六零发给他的下级，逐级再发给下面的人。 6、廊坊市安次区人民法院刑事判决书证实曹保军因犯非法经营罪被判处罚金二万元。 7、辨认笔录证实郭某2、郭某1、曹保军均辨认出冯振国系在同**织从事传销活动的人；李某1辨认出曾从事传销活动的冯六零。 8、被告人冯振国在公安机关供述证实，2003年春节后，朋友武飞给其打电话让其到抚顺和武飞做生意。到抚顺后，武飞讲他正在新田公司工作，这个公司的运作模式和安利的运作方式基本相同，通过发展业务员可以挣比打工多的多的钱，主要的运作方式就是公司将员工分为五级，会员、推广员、培训员、代理员、代理商。刚一参加公司的人，花800元买一套美俄素，就成为公司的会员。进入这个公司后，自己或自己的下线每发展一个会员，都可以拿到数量不等的提成。其交了800元加入了公司。后来在抚顺参加了新田公司组织的培训，在培训的现场其见到了两个上级张霞、何廷利和代理商张全。这之后其就开始在抚顺发展业务员，其将工友白俊杰、舅舅王小鹏发展成下线会员。在抚顺呆了一个月左右，随公司到廊坊做业务。2003冬天左右，开始宣传日建公司的产品，不宣传新田的了，其下线又发展了一部分人，前后一共发展了150、160人。其知道的代理员有其和郭中宝、刘建萍、武飞等人。与内蒙古日建集团是合作关系，日建集团生产的苁蓉王酒只通过他们这个营销网络销售。绿色的笔记本是其记录的，第一页是其发展的三条线，第二页记的日期是加入组织的时间，每行四个人后边一个人是前边一个人的上线。其在爱民道的农行存款35000余元，在的农行存款37万余元，总共40余万元，除了17000元是其原来打工挣的以外，剩下的都是干传销直接、间接发展下线的提成。 9、公安机关提取的冯六零记录传销组织人员的笔记本在卷佐证。 10、扣押、发还文件清单证实扣押、发还银行卡、手机等物品情况；扣押清单、罚没票据证实扣押、罚没冯振国涉案款。 11、公安机关出具的常住人口基本信息、到案说明证实被告人冯振国的身份和到案情况。 原审法院认为，被告人冯振国违反国家规定从事传销活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人冯振国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元；违法所得人民币388800.83元予以追缴。 冯振国上诉提出，原审判决认定违法所得388800.83元的事实不清，证据不足；认定公安机关不存在程序违法错误；适用刑法225条追究其责任属适用法律错误。请求改判其无罪。 辩护人提出了与冯振国上诉理由相同的辩护意见。另辩称，侦查机关移送审查起诉时未告知辩护律师，未移送辩护律师意见，公诉机关未将其书面意见随卷移送法院，法院第一次开庭时未通知其出庭，侵害了上诉人的辩护权。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，所依证据一致，且证据均经一审开庭质证，合法有效，本院核实后予以确认。 针对冯振国的上诉及辩护人的辩护理由。经查，关于违法所得金额问题，一审法院根据冯振国的供述、同案罪犯曹宝军的供述、证人郭某1、郭某2等人的证言、查某扣押的冯振国银行账号存款金额，扣除其供述的合法收入，本着对其有利的原则认定为388800.83元，事实清楚，证据确实。关于法律适用问题，2009年刑法修正案（七）对组织领导传销活动单独定罪，对刑法规定之前的传销活动的法律评价，2001年4月18日最高人民法院《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》规定以非法经营罪定罪。该批复虽在2013被废止，但按照最高人民法院对废止文件的解释，是因批复适用的罪名与刑法对传销行为的定性规定相冲突不再适用批复的罪名。冯振国的传销行为应依法予以打击，冯振国的同案犯已依据批复按非法经营罪判处刑罚并发生法律效力，按照对被告人有利的处罚原则，原审法院适用非法经营罪判处冯振国并无不妥。 针对上诉人及其辩护人提出的司法机关程序违法、侵害上诉人辩护权的理由。经查，起诉书载明公诉机关审查起诉时听取了辩护人的意见，公诉机关就辩护人提出的侦查机关程序违法问题，在一审法院开庭时回应了意见，一审法院审理过程中亦充分保障了被告人及辩护人的辩护权利，不存在侵害上诉人辩护权问题。 本院认为，上诉人冯振国违反国家规定从事传销活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。冯振国上诉及其辩护人的辩护理由均不能成立，对其辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李淑芬 审判员  徐 兵 审判员  张建华 二〇二〇年四月十日 书记员  孟祥红