四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终339号 上诉人（原审原告）：四川洁顺物业管理有限公司，住所地四川省华蓥市望月街二段**津华新城小区内。 法定代表人：邓东京，该公司经理。 委托诉讼代理人：江**，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：广安怡然房地产开发有限公司，住所地四川省广安市前锋区奎阁街道办事处大桥路**。 法定代表人：邱世富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾维胜，四川鑫泰律师事务所律师。 原审第三人：乐生活智慧社区服务集团股份有限公司，住所地北京市石景山区实兴东街**院**楼(京汉大厦)**。 法定代表人：段亚娟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于涵，重庆扬华律师事务所律师。 上诉人四川洁顺物业管理有限公司（以下简称洁顺公司）因与被上诉人广安怡然房地产开发有限公司（以下简称怡然公司）、原审第三人乐生活智慧社区服务集团股份有限公司（乐生活公司）合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洁顺公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人继续履行《前期物业服务合同》相关合同约定；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案被上诉人违法交房，第三人违法入驻、收取物业费，双方恶意串通，严重损害上诉人与业主利益，二者签订的《前期物业服务合同》违反法律强制性规定，应属无效。2.本案不存在履行不能情形。一审未审查小区交房是否合法、小区规模、目前入住率以及已接房业主对物业的评价等情况，更未审查第三人与被上诉人恶意串通入驻已有合法物业小区的动机，对“履行不能”不作深入审查，将上诉人事实上导向主张损失赔偿，适用法律不当。 怡然公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 乐生活公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。 洁顺公司向一审法院起诉请求：1.判决怡然公司履行合同，由洁顺公司实施正常的物业管理，即进行物业承接查验，移交物业档案；2.本案诉讼费由怡然公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月16日，怡然公司（甲方）与洁顺公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，约定由乙方为甲方开发的“怡然第一江岸”小区提供物业服务。双方就物业服务内容、标准、履行期限、服务费、双方权利义务、合同变更解除终止、违约责任等进行了约定。其中合同第十八条违约责任第（五）项约定：“甲方、乙方任何一方提前解除合同或因其他原因导致乙方失去前期物业管理权应当向对方支付拾万元的违约金；给对方造成的经济损失超过违约金的，承担赔偿责任。” 2018年8月15日，怡然公司与乐生活公司签订《前期物业服务合同》，双方就“怡然第一江岸”小区物业服务相关事宜进行了约定。2019年2月19日，怡然公司通知乐生活公司安排物业服务人员入场接管怡然第一江岸项目的销售中心，并提供物业服务工作。从2019年3月起，乐生活公司与施工方对小区房屋及设施等进行工程检修，并派员参加项目协调和监理例会。2019年4月25日，怡然公司通知乐生活公司从2019年5月5日正式安排相关物业服务人员接管小区物业，并按约定提供物业服务工作。乐生活公司入场后，先后招用多名员工，并与接房入住的业主签订了《前期物业服务协议》，收取了相关物业服务费。乐生活公司还与四川璞锦商贸有限公司签订委托合同，将清洁和保安服务委托给四川璞锦商贸有限公司。 2019年5月16日，洁顺公司曾向怡然公司邮寄《关于怡然第一江岸物业管理的函》，怡然公司于2019年5月17日收取。该函载明，洁顺公司与怡然公司签订的《前期物业服务合同》合法有效，而怡然公司准备向业主交付房屋，却未通知洁顺公司进行相关物业服务工作，由此造成的损失由怡然公司全部承担，同时洁顺公司要求怡然公司立即停止让其他物业企业进行物业管理的活动。怡然公司未予回应。 同时查明，洁顺公司与怡然公司曾为2017年3月16日签订的《前期物业服务合同》的效力问题发生争议，诉至法院，经法院生效裁判确认该合同有效。 一审法院认为，本案争议焦点是洁顺公司与怡然公司签订的《前期物业服务合同》是否应继续履行？对此争议焦点，一审法院评判如下：1.从法律规定来看，本案争议合同在事实上已不能履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行。本案中双方签订的《前期物业服务合同》虽然有效，但怡然公司已与第三人乐生活公司签订物业服务合同并实际履行，第三人乐生活公司已入驻该小区为业主提供物业服务，导致双方的合同标的（物业服务）灭失，故在事实上已不能履行，合同目的已无法实现。2.从情理分析来看，本案争议合同也不宜继续履行。前期物业服务合同虽然由房产开发商与物业服务企业签订，但其效力及于业主，最终是为业主服务的，是为人提供服务的。此类合同的履行应当充分考量业主的利益，才能体现正确的价值导向。如果强制变更物业服务企业，必然会影响到业主的生产生活。况且本案的房产开发商怡然公司与物业服务企业洁顺公司之间的矛盾难以调和，双方关系已十分紧张。在今后的物业服务中，双方还可能在对业主房屋质量问题整改、公用设备设施维修等方面难以顺利合作，势必会影响到业主的利益。3.怡然公司的违约行为，应当承担违约责任，但其承担违约责任的方式并非只有“继续履行”这一种。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这三种承担违约责任的方式应当是选择性的，并无先后之分。怡然公司的违约行为，若对洁顺公司造成了损失，可按照法律规定或合同约定主张赔偿损失，以救济自己的权利。审理中经向洁顺公司释明，其坚持不变更诉讼请求。故其要求怡然公司继续履行合同的诉讼请求，缺乏事实基础条件，不予支持。洁顺公司可另行主张损失赔偿。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条的规定，判决：驳回洁顺公司的诉讼请求。本案受理费50元，由洁顺公司负担。 二审中，洁顺公司提交广安市公安消防支队开发区大队制作的消防违法行为举报、投诉查处情况记录表复印件（以下简称第1份证据），广安市广安经济技术开发区消防救援大队关于怡然第一江岸住宅小区存在火灾隐患和消防违法行为的函复印件（以下简称第2份证据），中共广安经济技术开发区纪律检查工作委员会制作的信访事项处理意见书复印件（以下简称第3份证据）各一份，拟证明怡然公司开发的案涉小区违法交房，乐生活公司明知该违法交房情形仍然入驻，与怡然公司恶意串通，造成履行不能假象。案涉小区仅有5栋、6栋基本竣工，7户业主入驻，不存在继续履行将严重影响业主利益情形。怡然公司发表质证意见称，第1份、第2份证据系复印件，对真实性不予认可。第3份证据经与原件核对，对真实性无异议，但该证据涉及到的违规交房事宜，缺乏关联性。上诉人提交的证据可以证明5栋、6栋已经接房，所称小区仅入住7户与事实不符，该组证据不能达到证明目的。乐生活公司发表意见称，第1份证据真实性、合法性、关联性均不认可。第2份、第3份证据均不能达到证明目的。本院认为，第1份、第2份证据不足以证明怡然公司与乐生活公司存在恶意串通情形，不予采信。至于诉争合同是否应继续履行，本院将围绕争议焦点在下文本院认为部分综合评述。 二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩观点，本案争议焦点为洁顺公司与怡然公司签订的《前期物业服务合同》应否继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或履行得不适当，对方可以请求其履行，还可以请求其承担其他违约责任，如支付违约金、赔偿损失。如果存在非金钱债务在法律上或者事实上不能履行或者履行费用过高等情形，则不宜以继续履行的方式承担违约责任。本案所涉合同系房地产开放商与物业服务企业签订的前期物业合同，相应物业服务内容关涉住宅小区内业主切身利益，且事实上乐生活公司已经入驻小区并提供物业服务，在房地产开发商怡然公司与洁顺公司矛盾难以调和的情形下，强制变更小区前期物业服务主体为洁顺公司并期许其及时提供合乎标准、持续稳定的物业服务，极大可能对业主所享有的现有及短期内的物业服务利益造成相应减损，一审综合本案实际情况，衡平相关主体民事权益，据此认定本案不宜判令继续履行，并无不当，本院予以支持。洁顺公司经一审释明后坚持不变更诉讼请求，一审判决驳回其诉讼请求，于法有据，本院予以维持。洁顺公司可依法另行主张其他违约责任。 综上所述，洁顺公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由四川洁顺物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  张 波 审 判 员  陈 萱 二〇二〇年四月十三日 法官助理  朱亦强 书 记 员  田 玲