广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1895号上诉人（原审被告）：中山市达利华塑料制品厂，经营场所广东省中山市横栏镇裕祥工业区东堤路第十间厂房A之**。投资人：朱玲，总经理。委托诉讼代理人：杨少忠，广东洋航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦强茂，男，1975年4月2日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：柏伟，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永明，广东洋三律师事务所律师。原审被告：朱玲，女，1982年7月1日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。委托诉讼代理人：杨少忠，广东洋航律师事务所律师。上诉人中山市达利华塑料制品厂（以下简称达利华厂）因与被上诉人秦强茂、原审被告朱玲侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。达利华厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二、第三、第四项，改判驳回秦强茂全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由秦强茂承担。事实和理由：（一）达利华厂没有生产涉案产品，秦强茂所提供的证据也不能证明达利华厂有生产行为。1.维权中心进行现场勘验检查，也只发现了涉案产品，并没有发现有生产模具；2.维权中心现场勘验检查的包装盒并非涉案产品的专有包装，并不能以此推定达利华厂有生产行为；3.涉案产品购自案外人中山市横栏镇荣意塑料制品厂(以下简称荣意塑料厂)，达利华厂仅有销售行为。（二）一审法院判赔金额过高，明显不合理。1.涉案产品价值低，达利华厂按照秦强茂的要求提供的货物且涉及的产品数量少；2.秦强茂过量购买侵权产品导致维权费用高达26000元；3.一审律师费12800元明显过高，差旅费没有提供任何证据证明其合理性；4.被诉侵权产品的外观设计相同与相似在赔偿上应予以区分；5.权利人在取证前没有进行通知或者要求下架涉案产品，达利华厂不知道涉案产品涉嫌侵权，并非恶意侵权，收到传票后即停止了侵权行为。秦强茂辩称，达利华厂为从事简易加工的注塑厂，快速维权中心检查时发现生产涉案产品的配件及外包装箱，达利华厂称其没有生产行为不成立。权利人为维权支出了律师费、公证费、差旅费等，一审判赔金额合理。2018年8月10日，秦强茂向一审法院提起诉讼，请求判令：1.达利华厂、朱玲立即停止侵害本案专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵权产品并销毁库存侵权产品及制造该产品的模具；2.达利华厂、朱玲向秦强茂支付侵权赔偿款12万元；3.达利华厂、朱玲承担秦强茂因制止侵权行为而支出的合理费用共计26000元(其中律师费12800元，公证费2000元，购买侵权产品费用9800元，差旅费1400元)。一审法院认定事实：秦强茂于2017年8月7日向国家知识产权局申请名称为“球泡灯（花式2）”、专利号为ＺＬ20173035××××.5的外观设计专利，并于2018年1月23日获得授权，该专利授权公告图片详见附件一。其简要说明记载本外观设计产品的用途是用于照明和装饰；设计要点在于产品的形状；最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。2018年7月20日国家知识产权局向其开具年费收费收据。经秦强茂申请，国家知识产权局于2018年8月21日就本案外观设计专利权出具评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年7月16日，秦强茂就其与达利华厂关于本案专利权的纠纷请求中山市知识产权局、中山市(灯饰)知识产权快速维权中心(以下简称维权中心)处理，维权中心以(2018)中维调字第304号案立案受理。经秦强茂申请，一审法院向维权中心调取了(2018)中维调字第304号案抽样取证清单、勘验检查登记清单、调解笔录、勘验笔录、现场勘验图片与材料及现场勘验中封存的球泡灯产品一件。现场勘验笔录中记载：2018年7月17日，维权中心执法人员前往达利华厂(中山市横栏镇裕祥工业区东堤路第十间厂房A之二号)进行现场勘验，该工厂负责人不在该处，工厂员工表示不清楚情况，不配合调查。维权中心工作人员在现场发现涉嫌侵权产品成品共计50个，其包装盒19800个。现场勘验图片中未显示有生产模具。2018年7月19日，秦强茂委托代理人周某到广东省中山市香山公证处申请证据保全。当日，周某与该处公证员及公证工作人员一起前往位于广东省中山市，该厂区门口的墙壁上标识有“中山市横栏镇上荣佰斯特自动化设备有限公司”字样的招牌，该厂区门口未见明显门牌标识。随后进来到该厂区内一幢建筑物，该建筑物未见明显招牌及门派标识，在该建筑物内，周某购买灯饰产品一批（二十箱）并现金付款，取得《收据》一张，收据记载：“今收到货款8600元，之前已交订金1000元，共计9600元，达利华厂，2018年7月19日”。公证员和公证人员对上述过程进行现场监督，对周围环境进行拍照，对所取得物品进行拍照封存，制作（2018）粤中香山第4002号公证书。当庭拆封公证封存实物一箱，里面有被诉产品100个，收据一张。该产品包装盒及产品表面没有任何生产商的标识信息。秦强茂指控该100件球泡灯均为本案侵权产品，达利华厂确认被诉侵权产品由其销售，但否认由其制造，亦否认公证书上所涉厂房系该厂厂房。秦强茂、达利华厂、朱玲均确认100件产品外观与从维权中心调取的实物外观一致，同意从100件产品随机挑选一件进行对比(被诉侵权产品图片详见附件二)。经查，被诉侵权产品为一球泡灯，整个造型与灯笼近似，分为上、中、下三部分，上部为托盘形灯盖，灯盖顶端有一悬挂件，中部为灯罩，灯罩外围嵌有细长条的加强筋，下部为球形灯泡。经比对，秦强茂认为本案专利从整个造型看，与灯笼极为类似，专利分上下两部分，上部分为灯盖，采用线性托盘形状，托盘上部有一界面，成圆柱体，圆体上有一小孔，用于悬挂灯泡，下半部分有一圆弧形的塑料球泡，球泡中间部分镶有与托盘一致的筋条，球泡底部是一个半球形，本专利的亮点是酷似灯笼，有细长条的加强筋镶与球泡中部用于装饰。被诉侵权产品的外观无论从整体外观及上盖、中部、底部都与本专利极为相似，被诉侵权设计落入外观专利设计的保护范围。达利华厂、朱玲认为本案专利设计的灯具悬挂件由一圆环构成，被诉侵权设计的灯具悬挂件由一圆环和一半圆连接构成；专利设计的灯顶端为一圆球形状，下端为一由小变大的圆柱形构成，被诉侵权设计的灯顶由一带有帽檐的圆盖构成；专利设计的灯盖无透气孔设计，被诉侵权设计的灯盖设有若干均匀排列的透气孔。因此，被诉侵权设计与本案专利不相同也不相似。秦强茂提交委托代理合同、发票、收据，拟证明其为本案维权而支出律师费12800元、支出购买侵权产品费用9600元、支出公证费2000元；同时明确请求由一审法院酌定经济损失数额。达利华厂、朱玲称被诉侵权产品的塑料件是从荣意塑料厂购买的，塑料件价格为1.05元(不包括灯珠和电线等其他配件)，达利华厂将塑料件采购回来后，将塑料件委托给案外人组装成成品，再予以销售。为证明前述抗辩，其提交了送货单一张，该送货单抬头为荣意塑料厂，产品为灯笼球泡，数量为10000，单价为1.05，送货单上未加盖印章。秦强茂质证后对该送货单的真实性不予确认。另查明，达利华厂为个人独资企业，投资人为朱玲，成立于2015年1月19日，经营范围为生产、销售塑料制品。一审法院认为，秦强茂为名称为“球泡灯（花式2）”，专利号为ＺＬ20173035××××.5的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为球泡灯，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。将被诉侵权设计与本案专利进行对比，相同点在于：两者均为球泡灯，整个造型与灯笼近似，分为上、中、下三部分，上部为托盘形灯盖，灯盖顶端有一悬挂件，中部为灯罩，灯罩外围嵌有细长条的加强筋，下部为球形灯泡。区别点在于：专利设计的灯具悬挂件为圆环形，被诉侵权设计的灯具悬挂件由一圆环和一半圆连接构成；专利设计的灯盖顶端有一圆球设计，被诉侵权设计的灯盖顶端无圆球设计，且灯盖上有若干圆孔。经综合判断，二者的区别点均属于细微区别，通常不会对球泡灯的整体视觉效果产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在实质上差异，故二者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售进口其外观设计专利产品。”本案中，首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。秦强茂公证购买了被诉侵权产品，达利华厂对该销售行为予以确认，一审法院对此予以认可。其次，达利华厂主张被诉侵权产品来源于荣意塑料厂，但其仅提交了送货单一张，该单据上无任何公章，在没有其他证据佐证的情况下，该送货单的真实性难以证实。同时，被诉侵权产品的外包装盒及产品本身无生产厂家等信息，无法直接判断生产商，现有证据未显示被诉侵权产品由案外人制造。第三，被诉侵权产品的灯体部分为塑料制品，该产品的外观主要展现在该塑料件上。达利华厂的经营范围包括生产塑料制品，具有生产被诉侵权产品塑料件的能力。综上，现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，根据《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，故一审法院认定被诉侵权产品由达利华厂制造、销售。至于许诺销售行为，因无证据证实，一审法院不予认定。因达利华厂是被诉侵权产品的生产者，故其不符合合法来源抗辩的主体要件，一审法院对此不予采纳。达利华厂未经许可，制造、销售落入本案专利权保护范围的产品，构成侵权。三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。因达利华厂构成制造、销售侵权，秦强茂主张判令达利华厂立即停止制造、销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。因维权中心的现场勘验显示被诉侵权产品仍有库存，故对于销毁库存侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。至于销毁生产模具的诉讼请求，因无证据证明达利华厂处有生产模具，故一审法院不予支持。关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，秦强茂并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或达利华厂的侵权获利，一审法院无法据此确定本案赔偿数额。故，一审法院依法酌定本案赔偿数额。酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为球泡灯，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥主要作用；被诉侵权产品的单价根据购买数量为4.8元左右；达利华厂实施制造、销售等多项侵权。据此综合考虑，一审法院酌情判定达利华厂赔偿秦强茂经济损失80000元。秦强茂所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。秦强茂主张其为本案维权而支出了26000元，其提供了律师费发票、公证费发票、收据等证明其为本案支出了24400元，虽然其未提交差旅费支出证据，但其主张差旅费金额尚属合理，因此对秦强茂主张的26000合理支出一审法院予以支持。因达利华厂为个人独资企业，朱玲为其投资人，故其应在企业财产不足以清偿债务时，以其个人的其他财产予以清偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款的规定，判决：一、达利华厂于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害秦强茂“球泡灯（花式2）”、专利号为ＺＬ20173035××××.5的外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品；二、达利华厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿秦强茂经济损失80000元；三、达利华厂于判决发生法律效力之日起十日内支付秦强茂为本案支出的合理费用26000元；四、朱玲对上述第二、三项判决承担补充清偿责任；五、驳回秦强茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3220元，由秦强茂负担883元，达利华厂、朱玲负担2337元（该受理费已由秦强茂预交，一审法院不作退回，其同意达利华厂、朱玲于上述判决履行期限内向其径付）。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，达利华厂二审庭审中述称：“被诉产品外壳来源于荣意注塑厂，灯珠、电线也是我方外购的，外购后我方组装成成品出售。”本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.达利华厂是否实施制造被诉侵权产品的行为，其合法来源抗辩是否成立；2.一审判赔金额是否合理。一、关于达利华厂是否实施制造被诉侵权产品的行为，其合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。确定外观设计专利权的保护范围只能根据该产品的图片或照片，在某种意义上，实现图片或者照片中的该外观设计的专利产品，是对专利权人要求保护的设计构思和设计要点的再现。因此，在实践中，我们将含有外观设计专利的部件组装成完整的外观设计专利产品的行为，视为外观设计专利产品的制造行为。达利华厂上诉认为其未实施制造被诉侵权产品行为，并提出合法来源抗辩。对此，本院认为，首先，达利华厂出售的被诉侵权产品是一个完整的球泡灯，达利华厂确认，该球泡灯是由其将从荣意注塑厂购得的外壳与从其他厂家购买的灯珠、电线组装而成的，也就是说，被诉侵权产品系达利华厂通过采购部件后予以组装而来，组装后的完整产品与本案授权设计近似。而该组装行为在生产意义和法律意义上，均属制造被诉侵权产品的行为。可见，达利华厂对于其为被诉侵权产品的制造者已经作出法律自认。其次，达利华厂的经营范围包括生产塑料制品，具有生产被诉侵权产品塑料件的能力，而被诉侵权产品的灯体部分为塑料制品，且塑料件对产品外观影响重大。第三，达利华厂主张被诉侵权产品来源于荣意塑料厂的依据仅为一张送货单，但该单据上无任何公章，没有其他证据佐证其真实性，难以采信为定案依据。最后，被诉侵权产品的外包装盒及产品本身无生产厂家等信息，未示有其他制造者。达利华厂的自认与本案证据并无矛盾。本案证据形成完整的证据链条，可以证明达利华厂为被诉侵权产品的制造者。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该条规定，有权主张合法来源抗辩的主体只能是侵权产品的使用者、许诺销售者或者销售者，而不包括被诉侵权产品的制造者。本案达利华厂除了系被诉侵权产品的销售者外，还是制造者，其不符合法律关于合法来源抗辩的主体要件，也未能提供足以证明其他人为被诉侵权产品制造者的客观证据，其上诉认为被诉侵权产品有合法来源，其不应承担被诉侵权产品的制造者责任的上诉无据，本院不予支持。二、关于一审判赔金额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，秦强茂没有证据证明其因侵权遭受的损失或者达利华厂获得的全部利益数额，亦无相关专利许可使用费予以参照，一审法院综合考虑本案专利权的类型、本案专利在实现市场利润时的贡献度、被诉侵权行为的性质和情节等因素，酌定达利华厂赔偿秦强茂经济损失8万元及合理维权支出26000元，该数额在法定赔偿限额之内，亦不存在不合理之处。一审并未认定被诉侵权产品与本案专利外观设计相同，而是认定的近似。无论相同还是近似，都是侵权产品，都应承担侵权的民事责任。达利华厂提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，达利华厂的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人中山市达利华塑料制品厂负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇二〇年四月二日法官助理张绪春书记员严思敏附件一：专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图立体图俯视图仰视图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图立体图俯视图仰视图