河南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）豫行赔终615号上诉人（一审原告）：叶县本源自来水有限公司，住所地叶县北水闸西叶鲁路路北。法定代表人:卢河，该公司总经理。委托代理人：王世科，河南英泰律师事务所律师。委托代理人：王立志，河南郑大律师事务所律师。上诉人（一审被告）：叶县人民政府，住所地叶县九龙路**。法定代表人：徐延杰，该县县长。委托代理人：王月民，该政府工作人员。叶县本源自来水有限公司诉叶县人民政府行政赔偿一案，双方均不服南阳市中级人民法院（2019）豫13行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。叶县本源自来水有限公司的委托代理人王世科、王立志，叶县人民政府的委托代理人王月民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳市中级人民法院一审查明：2006年11月30日，被告叶县人民政府与佛山市顺德区本源环境工程有限公司签订《叶县自来水项目投资、建设、经营合同书》，按照该合同约定，双方约定经营期限为30年，2006年12月19日叶县本源自来水有限公司成立，开始在叶县城区开展自来水经营活动。后因叶县本源自来水有限责任公司在经营过程中发生纠纷，2008年12月叶县人民政府接管叶县本源自来水有限公司。2009年2月26日，叶县建设局出具一份证明，其内容为：“兹证明我局代表叶县人民政府已于2009年1月28日接管叶县本源自来水有限公司，同时为保证公司财产安全由公证处、审计局、广播局、建设局参加封存了该公司的财产（包括个人财产）、会计账簿和档案，以备日后清算使用”，叶县本源自来水有限公司对接管行为不服，提起行政诉讼。2010年7月16日，平顶山市中级人民法院作出（2010）平行初字第06号行政判决书，判决确认叶县人民政府2009年1月18日接管叶县本源自来水有限公司的行为违法，并责令叶县人民政府就有关善后事宜采取相应的补救措施。叶县本源自来水有限公司不服，提起上诉。2010年12月13日，因叶县本源自来水有限公司申请撤回上诉，本院作出（2010）豫法行终字第00178号行政裁定书，准许叶县本源自来水有限公司撤回上诉。后叶县本源自来水有限公司向叶县人民政府申请行政赔偿未果,向平顶山市中级人民法院提起行政赔偿诉讼，平顶山市中级人民法院作出（2012）平行初字第2号行政判决，叶县本源自来水有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2014）豫法行终字第00174号行政判决，判决：一、撤销平顶山市中级人民法院（2012）平行初字第2号行政判决；二、叶县人民政府赔偿叶县本源自来水有限公司帐内投资款303200元，赔偿车辆损失40000元，赔偿工资款159900元。以上共503100元及其2009年1月1日至付款之日的同期银行活期存款利息，叶县人民政府于收到本判决之日起60日内支付给叶县本源自来水有限公司，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、叶县人民政府于收到本判决之日起30日内将豫Ｄ×××**号金杯货车和粤Ｘ×××**号日产轿车返还给叶县本源自来水有限公司；四、鉴定费共54000元由叶县人民政府承担；五、驳回叶县本源自来水有限公司的其他诉讼请求，该判决认定的事实中有：2014年6月3日，河南博达会计师事务所有限公司作出豫博会司鉴字（2014）第01号司法鉴定意见书，认定：一、本源公司注入资金净额为473200元（500000元实收资本＋2173200元注入资金-2200000元抽出资金=473200元）；二、本源公司2007年1月1日至2008年12月31日期间使用国债资金1652561元，财政补贴20000元；三、本源公司工程材料1079500元是否发生无结论；四、本源公司2007年1月1日至2008年12月31日期间为叶县清泉自来水公司代缴养老保险金587828.24元，还职工借款（含退个人股金、捐款）183000元，退职工养老金50500元，补发职工工资142416.20元；五、本源公司2007年1月1日至2008年12月31日期间：1、欠缴2008年8-12月由单位负担的养老金57285元；2、欠缴失业保险金23106.60元；3、欠缴医疗保险金69049.80元；4、欠缴工伤生育保险金23016.60元；5、拖欠未达到最低工资标准的职工工资36734.81元；六、本源公司变卖叶县清泉自来水公司铸铁管而未作收入的价值情况无法认定；七、其他事项说明，1、截止2008年11月30日，现金总账反映271986.79元，加上：（1）2008年12月1日取现10000元；（2）2008年12月20日借卢泉水19000元，减去：2007-2008年白条抵库及未入账票据314747.54元，现金余额为-13760.75元。该公司会计人员李跃东称：于2008年11-12月个人垫付资金13760.75元，用于该公司业务支出；2、截止2008年11月30日，银行存款总账余额181240.12元，2008年12月1日取现10000元，2009年4月30日分别转出101000元和69000元；3、2007年1月1日，本源公司接管时原材料总账余额83195.23元，2008年11月30日，原材料总账余额258503.82元，原材料增加175308.59元；4、本源公司于2006年底成立，2007年1月建账核算；5、由于本源公司处于非持续经营状态，本次鉴定以该公司账面数及委托方提供的资料为依据；6、本次鉴定未关注税务问题。鉴定费40000元。该判决在“该院认为”部分指出:“关于本源公司所主张固定资产投资应否赔偿的问题。叶县人民政府的代理人在2006—2008市政管网铺设情况材料中签字及一审中双方同意委托鉴定的事实，印证了本源公司在2006年至2008年对叶县县城区供水管道进行了铺设安装。一审法院以本源公司主张赔偿的证据不足，驳回本源公司的诉讼请求不当，应予纠正。由于该项账外投资争议系双方争执的焦点，一审法院又未审理，为保护当事人的诉讼权利，妥善处理和解决纠纷，该项争议宜另案解决，本源公司可于接到本判决之日起3个月内另行起诉”。叶县本源自来水有限公司后向本院提起行政赔偿诉讼，本院作出（2015）豫法行辖字第2号函，指令该院管辖。2015年3月30日，原告向该院提起行政赔偿诉讼，请求判令被告赔偿原告投资形成的资产1157.57万元，并支付2009年1月1日起至实际付款之日同期活期利息，2019年5月23日，原告当庭变更诉讼请求为：请求判令被告赔偿原告投资形成的资产9581605.55万元，并支付2009年1月1日起至实际付款之日的同期活期利息。2015年5月6日庭审中，原、被告双方经质证形成了《叶县本源自来水有限公司水网管线勘验表》，对供水主管网无争议部分的权属进行了确认。2016年3月22-23日，经该院组织对现场进行了勘验，对上河御景花园门口的部分主管网进行了确认。经双方选定，该院委托河南精诚工程造价咨询有限公司于2018年6月29日作出精诚造价（2018）第173号《叶县本源自来水公司城区供水管网工程造价鉴定意见书》。该意见书结论为：（一）分枝管网按原告请求赔偿的工程量，叶县本源自来水公司城区供水管网工程造价为：8138379.59元（捌佰壹拾叁万捌仟叁佰柒拾玖元伍角玖分），其中：1、无争议项工程造价为1624218.08元；2、有争议项工程造价为6514161.51元。（二）分枝管网按叶县人民政府认定的管线数量，叶县本源自来水公司城区供水管网工程造价为：7939576.04元（柒佰玖拾叁万玖仟伍佰柒拾陆元肆分），其中：1、无争议项工程造价为1624218.08元；2、有争议项工程造价为6315357.96元。（三）依据叶县本源自来水公司2018年5月28日对城区供水管网工程行政赔偿的司法鉴定报告的回复意见所做工程造价为：9581605.55元（玖佰伍拾捌万壹仟陆佰零伍元伍角伍分）。南阳市中级人民法院认为：关于被告是否应当承担赔偿责任的问题。被告叶县人民政府与佛山市顺德区本源环境工程有限公司签订的《叶县自来水项目投资、建设、经营合同书》系双方真实意思表示且已实际履行，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同,被告叶县人民政府如认为该合同符合解除条件，亦应按照合同法的有关规定依法行使解除权，其单方面对原告叶县本源自来水有限公司的接管行为，不符合法律规定且已被平顶山市中级人民法院（2018）平行初字第06号行政判决确认违法，原告叶县本源自来水有限公司系佛山市顺德区本源环境工程有限公司为履行上述合同而成立的公司，该公司依照合同约定对叶县县城城区自来水进行经营管理，对叶县县城城区供水管道事实上进行了铺设安装等投入，该事实已经本院（2014）豫法行终字第00174号行政判决确认且在该案审理过程中该院组织对现场进行了抽样勘验予以验证，因此在合同因被告违法接管行为事实上无法继续履行的情况下，被告应当对原告实际管网建设投入承担赔偿责任。关于原告损失举证责任分配问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。该案中，原告叶县本源自来水有限公司本应对于其诉讼主张赔偿数额提供证据，但因被告对原告公司进行违法接管时，没有对原告的资产、物品进行详细的清点、登记造册，双方也没有进行过核实，被告接管的财产数量、数额、价值等均不明确，且根据被告给原告出示的公告，被告接管和持有原告的财务账册、施工资料等材料，现造成原告举证不能，原告举证不能与被告的违法接管行为有直接因果关系。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款之规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”。诉讼中，被告对于原告主张的赔偿请求提出多项反驳意见，但经该院数次书面通知被告进行举证，被告始终未提供有效证据证实其观点，因此，应由被告承担相应举证不能的法律后果；在上述情况下，原告并非无需承担任何举证责任，该院多次向其发出举证通知书的情况下，原告未能提供有效证据证实其主张的帐外投入资金来源及用项的初步证据，关于这部分事实的举证不能责任不能完全归责于被告的违法接管行为，其作为公司法人采取帐外投入形式进行经营本身也反映出其在公司管理和财务制度方面存在违规之处，原告虽然主动申请鉴定，但该鉴定并不能完全替代完成原告的举证责任，原告也应承担相应举证不能的法律后果。关于赔偿标准和数额问题。河南精诚工程造价咨询有限公司是由原、被告共同选定、由人民法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构，其作出的精诚造价（2018）第173号《叶县本源自来水公司城区供水管网工程造价鉴定意见书》可以作为赔偿依据。该鉴定结论意见采用三种不同的计算方法得出了三种结论，因为被告对原告主张的支线管线数量部分不予认可，但缺乏有效证据支持，而原告所称管沟重复开挖、多层路面拆除、遭遇阻挠施工等计算赔偿的证据同样不足，故双方的该部分鉴定主张该院均不予采信，故应以鉴定结论意见（一）作为赔偿数额的基础，但需要明确的是该鉴定结论只能证明叶县县城城区供水管网工程造价，并不能直接以此结论作为原告损失进行计算。该案中，对于原告在合同履行期间对于叶县城区供水管网工程帐外投资建设工程量进而由此确定原告损失问题原被告存在较大争议，原告主张现有供水管网工程均是由其采用帐外投资形式建设，因而工程造价即为其损失，被告主张现有供水管网工程系由原告接管前的国有资产、政府使用国债资金的投入和改造收入的投入共同组成，在叶县人民政府已赔偿实际投资后，应当全部属于国有性质，但从原被告举证责任完成情况来看，双方均对自己的诉讼主张未完成相应的举证责任，在这种情况下，由于原告因被告违法接管行为而实际造成的损失因案发至今已达十年之久以及案涉市政供用水工程在此期间历经多个主体管护等客观原因已无法通过鉴定予以明确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”之规定，考虑到该案系被告违反合同约定违法接管行为引起，被告应承担主要过错以及原被告举证责任完成情况，该院酌定以河南精诚工程造价咨询有限公司鉴定结论意见（一）工程造价作为赔偿数额的基础，原告损失以该工程造价的70%计算为宜，即8138379.5元×70%＝5696865.7元,被告应按中国人民银行同期活期存款利率自2009年1月1日起计算至款付清之日止。关于被告主张其注入165万元国债资金是否应从赔偿数额中予以扣除的问题。被告提及的165万元国债资金作为帐内资金已经纳入河南博达会计师事务所有限公司作出豫博会司鉴字（2014）第01号司法鉴定意见，该司法鉴定意见已被本院（2014）豫法行终字第00174号行政判决采用，现被告称应从该案赔偿数额中扣除的理由缺乏依据，该院不予支持。综上，原告诉讼请求部分成立，该院予以支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第三款、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第六条第一款、第七条第一款、第九条之规定，判决如下：一、叶县人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿原告叶县本源自来水有限公司5696865.7元及利息（利息按中国人民银行同期活期存款利率自2009年1月1日起计算至款付清之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。该案鉴定费用140623元，由叶县人民政府负担100000元，叶县本源自来水有限公司负担40623元。叶县本源自来水有限公司上诉称：一审认为该公司未能提供账外投入资金来源及用项，认为鉴定不能代替该公司举证责任属逻辑错误；相关鉴定和资金来源，该公司完成一种举证责任即可，一审认定该公司应承担相应举证不能的责任于法无据。一审适用法律错误，与事实不符；本案鉴定结论，基于法官及诉讼双方多次现场勘验、测量的工程资料作出，对方否认该公司投资形成的资产，明显与事实不符，不应当支持此不诚信行为；在已经进行鉴定的情况下，一审适用《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定属错误适用法律。请求撤销一审判决，赔偿该公司8138379.5元及利息。叶县人民政府答辩称：相关鉴定结论既包括对方公司的投入，也包括政府的投入，还包括收取当地居民的改造费用。在上次发回重审的文书中，认为一审法院认定事实不清，在重审后，双方均未提供新证据，也未调查增加新事实，该案仍然事实不清。叶县人民政府上诉称：一审法院对工程造价的投入组成认定事实不清；叶县本源自来水有限公司经营期间管网改造费用（用户缴纳改造费用及水费300余万元）未纳入鉴定范围，对该费用应从赔偿款中扣除，或者在法院明示下鉴定。在涉案鉴定中，相关基础资料除无争议部分外，其他资料都是对方公司自行制作的，特别是管网配套设备都没有核实，不应认定；鉴定结论中无争议部分，符合对方公司财务资料反映的资产状况，对有争议部分主要是无实物支持，且没有对管网开挖深度、宽度、垫层、覆盖形成一致意见，对方公司提供的资料与现状不符。相关管网设施的投资包括县建设局投入的国债资金、县财政投资、用户改造费用及水费收入，对赔偿范围应限于对方公司的投资范围（30.32万元）；相关国债资金注入对方公司后转化为网管及设施，赔偿时对非该公司投资部分应予扣除。请求依法予以纠正。叶县本源自来水有限公司答辩称：叶县人民政府诉称工程造价投入组成事实不清的主张不能成立；2013年3月22日，双方经法院主持下协商一致对管网改造收入情况不再鉴定，但该协商属法院主持下的意向，最终并未达成调解，此后不应作为对自认人不利的证据使用，一审法院对此认定正确；该公司收取的用户改造收入是按照叶县物价局核定标准收取的，大大低于实际成本价，该公司承受了相关损失，其后又替原先公司善后并铺设新管网，故应当按照工程造价赔偿；叶县人民政府只主张该公司收取的改造费用、水费等收入应从赔偿中扣除，但不计该公司的支出，显失公平。涉案鉴定结论系双方共同选定，结论客观公正，应当作为定案依据；双方还在法院见证下，对管网选点勘验，证明该公司提供的图纸信息正确，评估机构也是基于此才出具了鉴定意见；相关管网配套设施在勘验中有所显现，不存在没有核实及没有实物的情形。国债资金在另案中已经处理完毕，在本案中不应再行抵扣工程开支。除与一审法院查明事实一致外，本院二审另查明：1、2013年10月份前后，平顶山市中级人民法院组织对部分管网等进行勘验，勘验后对管径、埋深、覆土等客观情况予以记录，未涉及权属的认定内容。2、2016年3月，南阳市中级人民法院组织对12处选点进行勘验，本案双方对多数管道的权属存在争议，部分管道的长短、规格等有争议，仅对上河御景花园小区门口处的管道状况及权属均无争议。3、2017年10月，南阳市中级人民法院委托河南精诚工程造价咨询有限公司对叶县本源自来水公司城区水管网工程造价进行鉴定。该公司精诚造价（2018）第173号鉴定意见书注明鉴定资料为：“鉴定委托书、质证笔录，原告提供的合同文件、图纸等证明材料”；在“特殊说明”部分列明了“鉴定结论意见”各种造价结论中供水主管网、供水支管网各部分具体造价及争议情况，并注明最终结果由法院裁定。4、本案二审中，叶县本源自来水有限公司称其要求赔偿的资产主要为地下管网及配套设施，该公司称系以账外资金形式投资建设，但对资金来源、物料来源、施工情况、验收手续、资产登记等未能具体举证证明。本院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条规定，叶县人民政府接管叶县本源自来水有限公司的行为已被生效判决确认违法，该行为导致叶县本源自来水有限公司合法财产权益损害的，应依照该法的规定给予相应赔偿。本案中，因叶县人民政府的接管行为，导致叶县本源自来水有限公司客观上丧失了对其投资建设的当地自来水管网设施的财产权利，叶县人民政府应予赔偿。对涉案自来水管网及配套设施的赔偿，主要涉及价值及权属两个方面的问题。价值方面，由于缺乏具体的客观详细资料，一审法院在尽可能勘验核实的基础上委托专业机构对管网设施的造价进行鉴定，应当作为本案的定案依据；一审法院选取鉴定结论意见（一）作为赔偿的基础，也符合本案的证据及查明事实情况。权属方面，相关管网设施属地下埋藏物，缺乏直观确权的条件，且当地自来水业务先后经手多个经营主体，相互之间也未进行盘点清算，距今又十余年之久，双方对管网设施的权属争议较大、缺乏直接证据证明；叶县人民政府的接管行为，客观上妨碍了叶县本源自来水有限公司的举证能力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定精神，叶县人民政府对管网权属范围应负举证责任，但该政府未能提交有关证据证明，应承担不利后果；对该争议事实，本院对此前生效判决中认定的叶县本源自来水有限公司于2006年底-2008年铺设供水管道的基本情况予以认可，但对该公司诉称纳入鉴定范围的近千万元管网资产均为其铺设的主张存疑，该公司称相关管网均系账外资金投资的主张，不符合财务制度及该公司收支状况，并且缺乏资金物料来源、施工情况、统计验收等证据材料加以印证，对该主张难以完全采信。综上，基于前述举证责任分配及双方当事人举证情况，一审法院认定对叶县本源自来水有限公司自来水管网设施损失按照鉴定结论意见（一）的70%赔偿并无明显不当，本院予以维持。关于叶县人民政府称国债资金、县财政投资、用户改造费用及预收水费应予扣除的上诉主张，相关资金属行政协议履行中发生多方主体的债权债务，本案叶县人民政府的接管行为不涉及对债权债务的处理，双方应根据行政协议履行情况据实清算，本院对该主张不予支持。综上，叶县本源自来水有限公司及叶县人民政府的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。本判决为终审判决。审判长  付景辉审判员  王文科审判员  王 刚二〇二〇年四月十三日书记员  王梦歌