四川省巴中市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川19行终24号 上诉人（原审原告）：张绍房，男，1936年1月5日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托代理人：刘起，陕西勤博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平昌县民政局。 法定代表人：苟国聪，局长。 委托代理人：余昌伟，男1967年11月2日出生，汉族，平昌县殡葬管理所所长，住四川省平昌县。 委托代理人：丁怀宝，四川百坚律师事务所律师。 上诉人张绍房因与被上诉人平昌县民政局民政行政管理一案，不服四川省平昌县人民法院作出的（2019）川1923行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人张绍房的委托代理人刘起，被上抓住平昌县民政局的委托代理人余昌伟、丁怀宝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原审认定，原告张绍房之胞兄张绍越（现名张屏峰）系台湾人士。其祖父张祖武解放前去世，安葬于平昌县佛楼镇四村四社“万家梁”。2014年殷中才之父殷武国去世，殷中才未经张家同意，捣毁张祖武坟墓左侧的青石板，将其父殷武国安葬在张祖武坟墓旁边。张绍房及其家人得知后极为不满。经基层组织多次调解，殷中才母亲当面向原告夫妇下跪道歉，殷中才承诺重新铺设青石板。2015年2月13日，殷中才为其父修建坟头石。2018年初，原告张绍房得知此事后，于同年4月9日向平昌县民政局书面请求依法处理殷中才违法占用林地建坟。县民政局于同年5月10日作出平民函（2018）79号《关于“请求依法处理殷中才违法占用林地建坟的举报信”的回复》，认定殷中才未经张绍房及其亲属的同意，擅自将其父遗体葬于张绍房祖父坟旁，撬毁了张绍房侄子张述平铺设的通道路面石板。为此，双方发生矛盾，村、镇两级多次参与调解。殷中才母亲当面向张绍房夫妇下跪道歉，并取得张述平谅解，张、殷两家已达成和解共识，殷中才按照党委、政府的调解意见重新铺设青石板。同时认定，案涉坟地属集体所有，不属张殷两家（或家族）所有。并根据《殡葬管理条例》第十条之规定，作出如下处理意见：遵循“以和为贵、以邻为善、入土为安”的原则，既然撬毁的青石板已恢复，双方应尊重曾经达成的和解共识。上述两座墓葬均已违反《殡葬管理条例》不占用林地建造坟墓之规定，均不属于受国家保护的具有历史艺术和科学价值的墓地予以保留的坟墓，均应限期迁移或深埋不留坟头。但考虑到我县丧葬土葬习俗，以维护两座坟墓现状为宜。原告张绍房不服，认为其兄张屏峰系台湾上层人士，其祖父坟墓应予保留，殷武国之坟墓占用林地应予迁移，平民函（2018）79号回复明显不符合法律、法规规章的规定。 原审法院认为，根据《殡葬管理条例》第三条之规定，县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。平昌县民政局作为平昌县人民政府民政行政部门有职权和职责主管平昌县内的殡葬管理等相应工作。其作出平函（2018）79号回复认定事实清楚，处理程序合法，处理结果正确，应予维持。张绍房主张其胞兄张屏峰系台湾上层人士，其祖父的坟墓应予保留。参照《关于特殊坟墓处理问题的通知》第三条“对于……台湾重要上层人土的坟墓以及……原则上予以保留，具体对象宜从严把握，必须由……省台办和统战部门提出名单，报省、自治区、直辖市人民政府批准”之规定，但张绍房并未提供省人民政府对其祖父张祖武坟墓予以保留的批准文件，故对其该项主张不予支持。张绍房主张殷武国墓地属林地，违反《殡葬管理条例》第十条之规定应当迁出。经查，张祖武坟墓与殷武国坟墓相邻，均不属于保留墓地。根据《殡葬管理条例》第十条之规定，均应限期迁移或者深埋不留坟头；平昌县民政局在处理时考虑到该县丧葬土葬习俗以及农村公益性墓地规划滞后等实际情况，作出维持两座坟墓现状并无不当。故对张绍房主张撤销平民函（2018）79号回复及将殷武国坟墓迁出之请求不予支持。一审法院据此判决：驳回原告张绍房的诉讼请求。 一审宣判后，张绍房不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、依法撤销四川省平昌县人民法院（2019）川1923行初17号判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院并未尊重客观实际和法律法规之规定，认定事实和适用法律错误，导致判决结果错误。理由如下：1.一审法院查明的事实部分存在错误。2014年，殷中才未经上诉人及其家人同意捣毁张祖武坟墓左侧的青石板，将其父殷武国安葬在张祖武坟墓旁边。殷中才的行为引起上诉人及其家人极大愤怒。经基层组织调解，殷中才当时为上诉人书写了“恢复原状”的字据，但是，殷中才并非履行当时的承诺，而是于2015年2月13日明目张胆的建起坟头石。如果当时是这样达成共识，何来引起上诉人向民政局写信举报殷中才违法占用林地建坟之事？被上诉人在作出行政行为时，对事实作出错误认定，采取“和稀泥”的方式来处理此事，是严重践踏我国法律、法规的违法行政行为。一审法院通过庭审已经查明目前的坟墓状况（上诉人提交的现场照片为证），法院作为审判机关，对行政机关的行政行为不仅有监督的权利，而且对违法行政行为应予以纠正。一审法院审理行政案件应审查该行政行为的合法性。针对本案，殷中才在林地建造坟墓是不争的事实，被上诉人在79号“回复”文件中也查明建造的坟墓属于林地，上诉人在一审中也提交了涉案坟墓之地属于国有林地。上诉人主张殷中才建造的坟墓违法的依据是《殡葬管理条例》第十条，在林地建造坟墓属亍违法行为，此条款是禁止性规定，是不允许被滥用的。被上诉人的违法行政行为属于违法行政，而一审法院却认为被上诉人处理程序合法，此判决结果明显是错误的。故申请二审法院对一审判决予以撤销。2.一审法院避重就轻，对被上诉人的违法行政行为不仅不予纠正，而是把责任推给上诉人，上诉人主张其祖父的坟墓属于合法应予以保留的理由和依据是：上诉人之胞兄张绍钺是台湾高层人士，根据2000年4月17日民政部、国务院侨务办公室、国务院港澳办公室、国务院台湾事务办公室、国家民族事务委员会、国家文物局联合下发的《关于特殊坟墓处理问题的通知》民发（2000）93文件第三条和第四条规定精神，其祖父的坟墓属于合法予以的坟墓。上诉人在一审时提交相应的证据，足以证明其身份和地位，但是一审法院却以上诉人未提供省人民政府的对其祖父张祖武坟墓予以保留的批准文件为由认定不予支持的理由过于牵强，本案审理的行政行为是被上诉人对上诉人的申请作出的行政行为是否合法之诉，但是，一审法院却将焦点问题转移到上诉人祖父坟墓是否合法和保留，属于避重就轻未正视被上诉人的违法行政问题。平昌县虽然属于所谓实施土葬的地区，但并非可以随意埋葬遗体，事实上农村公益性墓地多年前早已划定，庭审时被上诉人也说明了佛楼镇也有指定的公益性墓地，只是距离有点远，没人去埋葬在指定的公益性墓地。所以，一审法院认定平昌县农村公益性墓地规划滞后的说法是错误的。 被上人平昌县民政局辩称，1.上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，应当予以维持。2.上诉人在上诉状中提到的殷中才为其父建坟地不是国有土地、集体土地，是老坟源。3.殷中才为其父建坟并没有对上诉人其祖父的坟没有损害，只是对路面进行了损毁，但事后已经进行恢复。4.平昌县至今没有火化设施，殷中才为其父进行土葬符合当地的民风民俗，是符合情理的。5.建坟必然要占用土地或者林地，不是民政部门处理的范围。6.上诉人称其哥属于台湾上层人士，目前并没有相关证据予以证实。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《殡葬管理条例》第十条：“禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；……”的规定，2018年5月10日被上诉人平昌县民政局作出的《关于“请求依法处理殷中才违法占用林地建坟的举报信”的回复》第二条“上述两座墓葬均已违反《殡葬管理条例》不占用林地建造坟墓之规定，均不属于受国家保护的具有历史艺术和科学价值的墓地予以保留的坟墓，均应限期迁移或深埋不留坟头。但考虑到我县丧葬土葬习俗，以维护两座坟墓现状为宜。”的处理意见，被上诉人平昌县民政局在没有直接证据证明案涉坟地的土地性质情况下，从而认定案涉坟地属于林地性质，属主要证据不足，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足：……”被上诉人平昌县民政局作出的《关于“请求依法处理殷中才违法占用林地建坟的举报信”的回复》缺乏事实和法律依据。故上诉人张房绍的请求撤销被上诉人平昌县民政局及原一审判决的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，上诉人张绍房的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，且适用法律、法规不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省平昌县人民法院（2019）川1923行初17号行政判决； 二、撤销平昌县民政局2018年5月10日作出平民函（2018）79号《关于“请求依法处理殷中才违法占用林地建坟的举报信”的回复》。 一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由被上诉人平昌县民政局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李晓云 审 判 员 李 巍 审 判 员 杨 垚 二〇二〇年四月三十日 法官助理 黄 涛 书 记 员 雒 颖 附：本判决适用的相关法律依据 《殡葬管理条例》 第十条禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地； …… 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足； …… 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； ……