云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民初268号原告：云南圣兴建筑工程有限公司。统一社会信用代码：915303222173715821；住所地：云南省陆良县中枢街道康隆盛世****。法定代表人：高旭灿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁永坤，云南华恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：陆良图腾投资管理有限公司。统一社会信用代码：91530322091335112M；；住所地：云南省陆良县中枢镇北门街**法定代表人：叶明松。委托诉讼代理人：石贵荣，云南同乐律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原告云南圣兴建筑工程有限公司（原云南省陆良县第二建筑工程公司）与被告陆良图腾投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云南圣兴建筑工程有限公司委托诉讼代理人袁永坤、被告陆良图腾投资管理有限公司委托诉讼代理人石贵荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南圣兴建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款42115104.44元、利息3676129.39元及自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至支付完毕之日止；2.依法拍卖、变卖被告所有的位于陆良县地产，以实现原告的优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月19日双方签订《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同》（二标段Ａ、Ｂ），合同约定：“图腾商业中心”二标段Ａ1＃、2＃、7＃、8＃楼地下及地上建筑（其中地下两层，，地上**和“图腾商业中心”二标段Ｂ包含地下室及3＃、4＃、5＃、6＃商住楼由原告承建。2016年9月8日，双方签订《陆良“图腾商业中心”项目总平工程施工合同》，合同约定：云南圣兴建筑工程有限公司承包陆良图腾投资管理有限公司“图腾商业中心”项目总平施工，范围为1＃-8＃总面积为7500平方米，工程内容包括土方回填、场地平整及雨污等。2016年7月22日，双方签订《陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程施工合同》，合同约定的施工范围为1＃-8＃住宅部分，承包方式为双包（包工、包料、包安装），合同价款采用固定综合包工单价执行，暂定总价为5290000元。2016年9月8日，双方签订《陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）帽子街道路施工工程》，合同约定在原合同约定施工内容及工程量上增加以下施工内容及工程量主要是道路，补充协议价款采用固定综合包干总价执行，固定综合包干总价为800000元。上述工程原告都已按质按量完成，并交付给被告投入实际使用。施工过程中，被告向原告支付过部分工程款，但并未按合同约定支付工程款，已严重违约。原告委托具有资质的造价咨询机构对上述工程部分进行结算，结算总价为146137919.33元（67992269.44元＋68197601.73元＋3776310.21元＋5371737.95元＋800000元）。原告已将上述结算结果交给被告，被告未在约定期限内提出异议，是默认原告的结算结果。因此，被告尚欠原告工程款42115104.44元。被告未按期支付工程款，导致严重拖欠农民工工资，关系到农民工辛勤劳动所得能否兑现及农民工家庭的生活保障等问题。特提起诉讼，望支持原告所有诉讼请求。诉讼过程中，原告云南圣兴建筑工程有限公司变更起诉理由，要求按照备案合同约定计算工程价款。被告陆良图腾投资管理有限公司辩称：一、原告诉状所述与客观事实不符。（一）总承包工程（二标段A、B）结算：按合同约定尚不具备结算条件，但被告在收到原告的结算书后，就组织人员进行了初审，经双方多次沟通后，已将最终审核结果告知原告，因双方意见分歧较大，最终未能达成一致并签订结算协议书，而非原告所说未在约定工作期限内予以答复。总承包合同约定的结算条件为：“工程全部验收合格，由乙方提交符合城建档案馆（含甲方资料）和合同要求的所有竣工资料，报城建档案馆和建设局办理《档案合格证》及《竣工验收备案书》，取得《档案合格证》和《竣工验收备案书》后，乙方向甲方提供完整的竣工结算资料后双方开始办理结算”。陆良图腾商业中心于2017年7月完工，2017年10月规划验收合格，但至今未取得《档案合格证》及《竣工验收备案书》。被告于2018年1月29日收到原告用顺丰快递邮寄的总承包合同结算书，因《档案合格证》和《竣工验收备案书》未取得，尚不具备合同约定的结算条件，但考虑到双方前期良好的合作关系，被告也先行安排了公司成控部人员对原告已报送的结算资料进行初审，对初审中存在的异议及需要补充的资料，双方先行通过电话、QQ、邮件、微信进行沟通联络，后又于2018年6月19日至6月22日（4天）及2018年7月9日至19日（10天）进行面对面的沟通，最终未能对结算金额达成一致意见，原告报审的结算金额为136189871.14元，被告审核金额为117775978.28元，结果相差18413892.86元。因差距较大，为方便原告再次进行检查核算，被告于2018年9月18日以电子邮件方式将最后审核结果发至原告邮箱，并同时短信向原告指定联系人高越龙告知了审核结果，此后原告再未与被告联系，也未对被告审定结果提出异议。因此，原告诉状中所述有悖客观事实。（二）总平工程结算。原告在诉讼前一直未向被告提交过陆良“图腾商业中心”总平工程结算书，被告于2019年1月16日才收到原告顺丰快递寄来的总平工程结算书（快递单号：810715774380）。（三）住宅铝合金门窗工程结算。诉讼前，原告一直未向被告提交过陆良“图腾商业中心”住宅铝合金门窗工程结算书，被告于2019年1月16日才收到原告通过顺丰快递寄来的铝合金门窗工程结算书（快递单号：810715774380）。二、被告按合同约定向原告支付了工程款进度款，剩余工程款需待结算完成后方能确定和支付。结算尚未完成，剩余工程款金额不能确定，支付条件尚未成就，原告单方提报的未经被告确认的结算书不具备法律效力，其诉讼请求无合法有效的依据。（一）总承包工程（二标段A、B）。施工总承包合同补充协议（二标段A、B）合同第七章合同价款支付约定的付款方式为，每个节点工程完成，经甲方、监理验收合格后付至当期已完工程量80%的工程进度款，工程竣工验收合格，乙方向甲方提供《竣工验收报告》原件及办理工程结算的全部资料后双方开始办理结算，双方委派专人在4个月内完成结算工作，结算完毕后且乙方向甲方提供竣工验收备案书后七个工作日内付至结算总价款的95%，工程结算款的5%为质保金，于竣工验收合格，取得竣工验收报告和质量监督报告后满两年退还质保金的80%，满5年后退还质保金的20%，若有应扣款项的，扣除相应款项后予以退还。被告已按合同约定给付了总承包工程进度款，剩余款项需待结算完成方能确定和支付，结算尚未完成，付款条件未成就。（二）总平工程。总平工程（二标段）施工合同第六条合同价款及付款方式约定，无预付款，按月进度支付工程进度款，每月25前向乙方提供当月形象进度，甲方审核后十个工作日内按已完成进度并在审定金额的80%支付当月的施工形象进度款项；总平工程施工完成，经相关部门验收合格，取得《单项工程竣工验收报告》且移交物管公司、向甲方提交全套施工图纸及备案资料后双方开始办理结算，结算办理完成且双方签字盖章后3个月内付至结算金额的95%，剩余5%为质保金，质保期满后无息支付，若有应扣款项的，应扣除相应款项后支付。被告已按合同约定支付了总平工程进度款，剩余工程款需待结算完成后方予以支付，结算未完成，付款条件未成就。（三）住宅铝合金门窗工程。住宅铝合金门窗工程施工合同第六条合同价款及付款方式约定，合同暂定总价为人民币5290000元，所有窗框安装完毕，经甲方、监理验收合格后十个工作日内付合同暂定总价的30%，所有玻璃安装完毕，取得单项工程的《检测报告》，经甲方、监理验收合格，取得单项工程《竣工验收报告》后十个工作日内付至合同总价款的30%；门窗工程施工完成，乙方向甲方提交所有的竣工资料及手续后双方开始办理结算，结算办理完成且在项目竣工验收合格后6个月内付至结算总价款的95%，剩余5%为质保金，质保期满后给付，若有应扣款项的，扣除相应款项后给付。现已支付铝合金门窗工程款共计3174000元，付款比例为合同总价款的60%，剩余工程款应当于结算完成后支付，结算未完成，付款条件尚款成就。综上所述，被告收到原告总承包合同结算书后，与原告进行了多轮的沟通和交流，并于最后一次当面沟通后将最终审定结果送达了原告，并非被告未予以回复；总平工程合同及住宅铝合金门窗合同的结算书是在原告起诉后，于2109年1月16日以特快专递快递给被告，被告正在初审中，审核结论尚未形成。三个工程的结算均未完成，付款条件均未成就，剩余工程款金额不能确定，原告单方编制的结算书未经被告确认，不具有合法性，且三个合同均没有约定，若发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件。原告诉讼请求无合法有效的依据，请求驳回原告诉讼请求。本案审理期间，原告云南圣兴建筑工程有限公司围绕其诉讼请求、被告陆良图腾投资管理有限公司针对其答辩主张分别提交了证据，本院组织双方当事人进行了庭前证据交换。第一次庭审后，双方当事人申请自行协商确定争议工程价款，因协商未果，原告云南圣兴建筑工程有限公司申请对诉争建设工程结算价款委托鉴定。本案证据分析认定按当事人举证、工程价款鉴定两个部分进行分述。一、当事人举证（一）原告云南圣兴建筑工程有限公司举证1.2019年2月20日本案第一次开庭审理时，云南圣兴建筑工程有限公司在法庭上出示以下证据：第一组证据，《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同》（二标段A、B），拟证明：1.双方签订合同，合同约定：“图腾商业中心”二标段A1#、2#、7#、8#楼地下及地上建筑（其中地下两层，地，地上**“图腾商业中心”二标段B，包含地下室和3#、4#、5#、6#商住楼由原告承建。2.原告已按合同约定完成工程，并交付使用。第二组证据，《陆良“图腾商业中心”项目总平工程施工合同》二标段，拟证明：1.2016年9月8日，陆良图腾投资管理有限公司与云南圣兴建筑工程有限公司签订《陆良“图腾商业中心”项目总平工程施工合同》，合同约定云南圣兴建筑工程有限公司承包陆良图腾投资管理有限公司“图腾商业中心”项目总平工程施工，其范围为1#-8#总面积7500平方米，工程内容包括土方回填、场地平整及雨污等。2.承包方式为双包，包工、包料。3.合同暂定总价为人民币2114188元。合同采用固定综合包干单价执行，具体以《工程量清单与合同计价表》为准。4.合同第十一条约定，实行履约保证金制度，在合同签订三个工作日内，乙方须按甲方指定银行以银行转账形式向甲方缴纳履约保证金100000元，合同范围工作内容施工完成并验收合格后7个工作日内，乙方向甲方提出申请，甲方扣除违约金、罚金等款项后无息退还乙方。5.合同第十二条违约责任，甲方未能按合同规定期限付款时，每延期1天按预期付款金额的万分之一向乙方支付违约金。乙方未按约定时间完成任务逾期15日内，每逾期一日按合同总金额的千分之五向甲方给付违约金，逾期超过15日的，每逾期一日按合同总金额的千分之十向甲方给付违约金，逾期超过30日的甲方有权解除本合同。第三组证据，《陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗施工合同》，拟证明：1.2016年7月22日，陆良图腾投资管理有限公司与云南圣兴建筑工程公司签订《陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗施工合同》，合同约定的施工范围为1#-8#住宅部分，承包方式为双包（包工、包料、包安装），合同期限为90天，暂定从2016年7月15日进场施工，具体时间以甲方通知为准。2.合同价款，合同价款采用固定综合包干单价执行，暂定总价为5290000元。3.合同第十一条违约责任，合同生效后，甲乙双方均不得任意解除合同，若有违约，应按合同总金额的30%向对方支付违约金。第四组证据，《陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）补充协议一：帽子街道路施工工程》。拟证明：1.2016年9月8日，陆良图腾投资管理有限公司与云南圣兴建筑工程公司签订《陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）补充协议一：帽子街道路施工工程》，合同约定在原合同约定施工内容及工程量上增加以下施工内容及工程量主要是道路。2.合同承包方式及质量要求，以原合同为准，合同工期为30天即从2017年3月1日至2017年3月30日止，补充协议价款采用固定综合包干总价执行，固定综合包干总价为800000元。3.该工程已经完成，并交付使用。第五组证据，《陆良“图腾商业中心”项目（二标段A）结算书》，拟证明：2018年1月2日，经云南诚达工程咨询有限公司计算。陆良图腾商业中心项目（二标段A），包括地下室及1、2、7、8商住楼，总建筑面积72385.08平方米，地下，地下室段A）16515.69平方米。结算总价67992269.44元，其中安全文明施工费为2018444.7元，规费为4972884.3元。第六组证据，《陆良“图腾商业中心”项目（二标段B）结算书》，拟证明：2018年1月22日，经云南诚达工程咨询有限公司计算，陆良“图腾商业中心项目”（二标段B），包括地下室及3、4、5、6商住楼，总建筑面积74025.32平方米，地下，地下室段B）16506.51平方米。结算总价为68197601.73元，其中安全文明施工费为2029021.85元，规费为5007347.58元。第七组证据，《陆良“图腾商业中心”项目总平工程结算书》，拟证明：2018年5月4日，经云南诚达工程咨询有限公司计算，陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段），结算总价3776310.21元，其中合同内2424105.45元，合同外1352204.76元，安全文明施工费38737.04元。第八组证据，《陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程结算书》，拟证明：2018年1月30日，经云南诚达工程咨询有限公司计算，陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程，包括地下室、1#-8#商住楼铝合金门窗及不锈钢电梯门套。结算总价5371737.95元。第九组证据，《建设工程施工质量监督报告》《竣工验收备案表》，拟证明：1.原告施工的工程经被告组织验收合格，并已交付使用。2.被告应当向原告支付下欠工程款。补充证据一，陆良“图腾商业中心”项目工程（二标段A、B）中标通知书，拟证明：“图腾商业中心”二标段A1#、2#、7#、8#楼地下及地上建筑，其中地下两层，地上，地上**腾商业中心”二标段B，包含地下室和3#、4#、5#、6#商住楼。原告通过合法的招投标程序中标承建。补充证据二，陆良“图腾商业中心”二标段1-8栋总平项目《竣工移交表》、陆良“图腾商业中心”二标段1-8栋总平项目《结算启动-资料交接单》，拟证明：1.陆良“图腾商业中心”二标段1-8栋总平项目，原告于2017年11月27日向被告进行工程移交，经被告验收合格。2.陆良“图腾商业中心”二标段1-8栋总平项目，原告于2018年5月21日向被告提交结算资料。补充证据三，陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程《竣工移交表》、陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程《结算启动-资料交接单》，拟证明：1.陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程，原告于2018年1月12日向被告进行移交，经被告现场检查验收合格。2.陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程，原告于2018年5月21日向被告提交结算资料。被告陆良图腾投资管理有限公司委托诉讼代理人质证认为：第一组证据“三性”无异议，证据内容和证明目的有异议，该证据仅证明双方签订施工总承包合同，并不能证明原告承包的工程已经交付使用以及被告存在违规行为，被告已按合同约定根据施工节点支付工程进度款。第二组证据“三性”无异议，证明目的有异议。对施工范围、承包方式、合同暂定总价无异议，证明内容第4、5项有异议，是按施工节点每月支付进度款的80%，剩余款项结算之后支付。第三组证据“三性”无异议，证明内容第1、2部分无异议，对证明目的及第3项证明内容的违约行为有异议。被告已支付暂定总价款的60%，剩余工程款需待结算以后支付。第四组证据“三性”无异议，证明目的有异议。帽子街道路施工工程属于总平工程的补充协议，被告已经完成工程款支付。第3项证明内容有异议，从合同约定看，不能证明第3项所述内容。第五、六、七、八组证据“三性”均有异议，结算是原告自行委托结算，单方提报，未经我方认可，不具备合法性，不具有证据效力。诉讼前原告并没有提交结算书，陆良“图腾商业中心”项目总平工程结算书、陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程结算书，我方在2019年1月16日才收到。第九组证据“三性”无异议，证明内容和证明目的有异议。竣工验收备案表、项目主体工程竣工验收合格，不能证明具备工程款支付条件；建筑工程质量监督报告，最后一栏中工程质量监督站审核意见没有质监站的签字盖章。补充证据一的“三性”无异议。补充证据二的“三性”有异议，竣工移交表记载的是2017年11月27日已经验收合格，签字是2018年3月21日而不是2017年11月27日，而且没有加盖公司公章；接收单位签字日期是2018年5月31日，也没有加盖公司公章。我方在2019年1月16日之前没有收到过任何竣工结算资料，结算启动-资料交接单也没有收到过。补充证据三的“三性”不认可，竣工移交表记载的是2018年1月12日进行移交，下边签字的日期是2018年3月21日和5月31日，而且建设单位和接收单位栏均没有加盖公司公章或项目部印章。2.2019年12月12日本案第二次开庭审理时，云南圣兴建筑工程有限公司在法庭上出示证据：工程变更单一份。拟证明：2016年11月1日，被告向原告发出工程变更单，对天棚及墙面工程做法进行变更。被告陆良图腾投资管理有限公司委托诉讼代理人质证，对该证据“三性”无意见，证据证明力不予认可。工程变更单是公区天棚的变更，不涉及住宅部分，不能用来证实住宅部分变更情况。（二）被告陆良图腾投资管理有限公司举证1.2019年2月20日本案第一次开庭审理时，陆良图腾投资管理有限公司在法庭上出示以下证据：第一组证据，营业执照、法定代表人身份证，拟证明：陆良图腾投资管理有限公司具有合法的诉讼主体资格。第二组证据，《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段A、B）》，拟证明：被告已按合同约定给付了工程进度款，剩余款项需待结算完成后予以支付，现结算尚未完成，剩余款项付款条件不成就。第七章约定的付款方式为，每个节点工程完成，经甲方、监理验收合格后付至当期已完工程里80%的工程进度款，工程竣工验收合格，乙方向甲方提供《竣工验收报告》原件及办理工程结算的全部资料后双方开始办理结算，双方委派专人在4个月内完成结算工作，结算完毕后且乙方向甲方提供竣工验收备案书后七个工作日内付至结算总价款的95%，工程结算款的5%为质保金，于竣工验收合格，取得竣工验收报告和质量监督报告后满两年退还质保金的80%，满5年后退还质保金的20%，若有应扣款项的，扣除相应款项后予以退还。第三组证据，《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同项目总平施工合同》《陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）补充协议一：帽子街道路施工工程》。拟证明：原告已按合同约定给付了工程进度款，剩余款项需待结算完成后予以支付，现结算尚未完成，剩余款项付款条件不成就。合同第六条约定的付款方式为，无预付款，按月进度支付工程进度款，每月25前向乙方提供当月形象进度，甲方审核后十个工作日内按已完在审金额的80%支付当月的施工形象进度款项；总平工程施工完成，经相关部门验收合格，取得《单项工程竣工验收报告》且移交物管公司，向甲方提交全套的施工图纸及备案资料后双方开始办理结算，结算办理完成且双方签字盖章后3个月内付至结算金额的95%；剩余5%为质保金，质保期满后无息支付，若有应扣款项的，应扣除相应款项后支付。第四组证据，《陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程施工合同》，拟证明：被告已按合同约定给付了工程进度款，剩余款项需待结算完成后予以支付，现结算尚未完成，剩余款项付款条件不成就。合同第六条约定，合同暂定总价为人民币529万元，所有窗框安装完毕，经甲方、监理验收合格后十个工作日内付至合同暂定总价款的30%，所有玻璃安装完毕，取得单项工程的《检测报告》，经甲方、监理验收合格，取得单项工程《竣工验收报告》后十个工作日内付至合同总价款的30%；门窗工程施工完成，乙方向甲方提交所有的竣工资料及手续后双方开始办理结算，结算办理完成，且本项目竣工验收合格后6个月内付至结算总价款的95%；剩余5%为质保金，质保期满后给付，若有应扣款项的，扣除相应款项后给付。第五组证据，陆良“图腾商业中心”项目（二标段A）工程结算书，拟证明：双方对结算事宜未达成一致意见，原告的报审金额67992269.41元，我方审核金额为59493366.76元，尚有8498902.65元的差额，未最终达成一致。第六组证据，陆良“图腾商业中心”项目（二标段B）工程结算书，拟证明：双方对结算事宜未达成一致意见，原告的报审金额68197601.73元，我方审核金额为58282611.52元，尚有10514990.21元的差额，没有最终达成一致。第七组证据，图腾铂雅酒店前台结账单、邮件截图、QQ聊天记录截图，拟证明：原告与被告就结算事宜持续进行了沟通，向原告委派的结算人员告知审核结果，并非原告诉讼中所述未在期限内回复。酒店前台结账单以证明被告方指派计玉岗、王波、郭红兵于2018年6月和2018年7月两次到公司总部对结算事宜进行沟通。邮件截图、QQ聊天记录以证明原告与被告就结算事宜以各种方式一直在持续沟通，并于2018年9月18日以电子邮件将最终审核结果发送原告，原告未对被告送达的审核结果予以回复。第八组证据，付款统计表。拟证明：原告已按合同约定支付了工程进度款和截止目前工程进度款支付金额共计为109120920.99元。第九组证据，顺丰电子运单，拟证明：2019年1月16日才收到被告提交的总评工程及铝合金门窗结算书。原告云南圣兴建筑工程有限公司委托诉讼代理人质证认为：第一组证据“三性”无异议。第二、三、四组证据“三性”无异议，证明目的不予认可，被告称已经按合同约定支付了工程款是不真实的。第五、六组证据“三性”及证明目的均不认可，被告收到原告的结算书并未以正规的方式向原告进行答复，只是简单的短信。我们认为被告没有依据合同和法律规定对结算书提出异议，是默认主体工程A、B栋的结算书。第七组证据的真实性、关联性无异议，对双方交涉过的事实没有意见，证明目的不予认可，被告也没有以合同和法律规定的正规方式对原告的结算提出书面回复，原被告之间是合同关系，不存在原告的结算书必须要由被告进行审定。第八组证据“三性”不认可，该统计表是被告单方统计的，实际付款金额并非统计金额，也不能说明被告是按合同约定的期限或者时间节点进行付款，该统计也无法核实。第九组证据“三性”均不认可。合同中已经明确约定送达的方式，包括收件人名称都有约定，快运单无法核实寄件内容，待庭后核实再提交情况说明。2.2019年12月12日本案第二次开庭审理时，陆良图腾投资管理有限公司在法庭上出示证据：备忘录一份。拟证明双方于2015年1月16日签订备忘录，约定实际履行的用来确定权力义务的合同是2014年12月9日签订的《“陆良图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段A）》《“陆良图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段B）》。原告云南圣兴建筑工程有限公司的委托诉讼代理人质证，对该证据“三性”均不认可。备案合同所称的2015年1月15日签订的施工总承包合同，源于招标投标文件，该备忘录说要适用2014年12月7日的补充合同。从法律效力来说是无效的。2014年12月9日还适用旧的招标投标法，本案所涉工程是陆良县旧城改造，涉及公共利益，必须经过招投标，双方应履行2015年1月15日签订的合同，2014年12月9日签订的合同违背法律强制性规定，且双方也没有按补充合同履行，包括工程款支付等。（三）原告云南圣兴建筑工程有限公司提交《关于“陆良图腾商业中心项目住宅铝合金门窗工程”结算协议书》，拟证明：双方协议确认陆良图腾商业中心项目住宅铝合金门窗工程结算工程价款为5288665.6元。经质证，双方当事人对该结算协议书的真实性、合法性、关联性予以认可。庭审中，当事人分别围绕双方所举证据的真实性、合法性及与待证事实的关联性进行了相互质证和辩论，对当事人未提出异议的证据，本院采纳作为认定案件事实的根据。对当事人存在争议的证据，本院综合当事人的质证意见认为，当事人对证据来源和形式争议不大，相关证据能够从不同侧面反映当事人之间订立数个施工合同、工程施工范围、工程进度款支付、对结算竣工价款存在争议等相关情况，与本案待证事实具有不同程度的关联性，除部分证据中当事人所主张的证明目的不予确认以外，应结合案件情况予以综合采信并存卷佐证相关案件事实。二、工程价款鉴定（一）鉴定意见形成情况2019年7月6日，原告云南圣兴建筑工程有限公司提出书面鉴定申请，请求对“（1）图腾商业中心二标段A1#、2#、7#、8#商住楼和二标段B3#、4#、5#、6#商住楼；（2）图腾商业中心1#-8#项目总平工程；（3）1#-8#住宅部分铝合金门窗安装工程等进行工程价款鉴定。”因申请中对鉴定事项、鉴定范围没有明确，告知云南圣兴建筑工程有限公司补充提交鉴定申请。2019年8月6日，原告云南圣兴建筑工程有限公司重新提交书面鉴定申请，本院依法向被告陆良图腾投资管理有限公司送达《鉴定申请书》副本，陆良图腾投资管理有限公司于2019年8月14日提出书面答辩后，组织双方当事人就申请鉴定的鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的、鉴定风险、鉴定费预交等事项进行论证，决定启动鉴定程序。双方当事人摇号选定具备相应资质的云南监协工程咨询有限公司作为本案鉴定人，本院依法出具委托书，指定双方当事人预交鉴定费用，并按照鉴定要求通知当事人提交鉴定材料，经互相质证后移交云南监协工程咨询有限公司。2019年11月29日，云南监协工程咨询有限公司出具《“图腾商业中心”工程造价鉴定明细表成果文件初稿》，分别向双方当事人进行送达，告知当事人对鉴定意见初稿各自进行核对并作出回复，由鉴定机构根据回复内容对鉴定意见初稿进行修正完善。2019年12月10日，云南监协工程咨询有限公司提交《工程造价鉴定意见书》（云监协价鉴字[2019]第09号），依法送达双方当事人以后，本院于2019年12月12日第二次开庭对本案进行审理，并通知鉴定人出庭对鉴定意见进行解释、说明或者补充，经当庭质证，双方当事人均对鉴定结论提出异议。因鉴定意见中客观存在遗漏部分工程量的情况，责令鉴定人限期提出补充鉴定意见。2019年12月17日，云南监协工程咨询有限公司提交“云监协价鉴字[2019]第09号鉴定意见书补充函”，本院于2019年12月24日第三次开庭对本案进行审理，双方当事人质证认为“鉴定意见补充函”仍然未就存在争议的内容进行全面订正。2020年1月17日，本院组织双方当事人及鉴定人进行听证，进一步明确鉴定人的鉴定权限及当事人争议的鉴定事项的范围，要求鉴定人对有争议的鉴定事项作补充鉴定，重新提交完整的鉴定意见书。2020年4月10日，云南监协工程咨询有限公司作出《造价鉴定意见书》（云监协价鉴字[2019]第09-2号），由本院送达双方当事人。（二）鉴定意见质证及采信2020年4月14日，第四次开庭对本案进行审理，庭审中双方当事人对云南监协工程咨询有限公司《造价鉴定意见书》（云监协价鉴字[2019]第09-2号）进行了质证，鉴定人员刘俊、林欢同出庭就鉴定意见涉及的相关问题接受当事人质询。原告云南圣兴建筑工程有限公司委托诉讼代理人质证认为，鉴定意见的合法性、关联系无异议。工程量及计价上做两点补充：1.鉴定意见书依据“补充合同”计算的鉴定结论缺失天棚抹灰、地面找、地面找平的工程量计价定机构作了陈述，但经实地勘察确实是按照清水模板的工艺进行施工，且符合验收条件，天棚抹灰、地面找、地面找平涉及的价款应计入工程价款凝土价格下浮7%，与合同约定相悖。2.备案合同签订时间为2015年1月15日，根据当时的招投标法和发改委的规定，商品房属于必须进行招投标的项目，须严格按照投标书确定价格计价，不应下浮7%，工程价款应以备案合同的鉴定结论作为认定依据。被告陆良图腾投资管理有限公司委托诉讼代理人质证认为，对整个鉴定程序及鉴定书作为证据使用的证据力问题不持异议。鉴定结论第一部分以备案合同为依据作出的鉴定意见，因双方没有实际履行备案合同，故不应采信；鉴定书中对环形马道的计价没有法律依据，该费用已经明确由原告及另外两家施工单位分摊，不应计入工程价款；帽子街道路施工以及未签证的工程量，与案件没有关联性，不应计入工程总价款。本院认为，云南监协工程咨询有限公司具备鉴定资质，鉴定人具备相应资格，鉴定的启动及鉴定程序合法。对鉴定意见存在的瑕疵，已通过补充鉴定的方式进行订正，鉴定结论依据充分，云南监协工程咨询有限公司《造价鉴定意见书》（云监协价鉴字[2019]第09-2号）应予以采信作为认定案件事实的根据。根据审核确认的证据，结合双方当事人的诉辩意见，本院认定如下案件事实：（一）当事人之间形成建设工程施工合同关系的相关事实2014年4月28日，陆良县发展和改革局印发《投资备案证》（陆发改投资备案[2014]18号），批准陆良图腾投资管理有限公司新建“图腾商业中心”项目，项目占地面积55345平方米，总建筑面积385000平方米；总投资96250万元。2014年12月29日，陆良图腾投资管理有限公司取得“图腾商业中心”的项目的《建设工程规划许可证》（建字第530322201400128号）。2014年8月25日，陆良图腾投资管理有限公司编制招标文件，对“图腾商业中心”一标段、二标段、三标段建设工程进行公开招标，招标内容为地下室及裙楼、塔楼主体工程单体建筑散水以内工程（发包人分包的项目除外），包括材料采购、施工、材料储运（现场保管）、工程验收、质量保修等全过程的各项工作。2014年11月12日，陆良图腾投资管理有限公司与云南诚达工程咨询有限公司签订《建设工程招标代理合同》，委托云南诚达工程咨询有限公司代理招标，云南圣兴建筑工程有限公司参加“图腾商业中心”二标段A、B区建设工程投标并中标。2015年1月15日，陆良图腾投资管理有限公司向云南圣兴建筑工程有限公司发出《中标通知书》（陆建招中字[2015]第02、03号）。2014年12月9日，陆良图腾投资管理有限公司（甲方）与云南圣兴建筑工程有限公司（乙方）签订《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段A）》，作为对双方签订的陆良“图腾商业中心”（二标段A）《地下室、裙楼及塔楼施工总承包合同》的补充。工程名称:“图腾商业中心”施工总承包工程（二标段A）。建设规模（本标段）：1#、2#、7#、8#楼地下及地上建筑（具体范围以甲方提供的后浇带施工图划分为准；1#、2#、7#、8#楼为地下2层，地上1，地上**筑面积约为78519㎡。地下建筑。地下建筑面积约为17081㎡位建筑面积约为16345㎡，商业建筑面积约为736㎡）；地上建筑；地上建筑面积约为61438㎡业建筑面积约为10288㎡，住宅建筑面积约为51150㎡）。承包范围为地下室、裙楼及塔楼施工总承包建设工程，包括土建总承包工程、室内水电安装工程、主体结构及初装修工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）等。总工期550日历天（含国家法定节假日、2个跨年度春节）。开工日期暂定为2015年1月1日，具体开工日期以甲方书面通知为准；竣工日期暂定为2016年7月4日（含甲方分包工程施工时间，竣工时间以取得合格的《竣工验收报告》为准）。合同价款总额（暂定）85000000元，最终按合同约定的条款进行结算后的数额为准。计价模式：采用工程量清单计价模式，按以下规则计价后，税前总价下浮7%作为合同总价（其中，仅甲控乙供钢筋材料费、安全文明措施费不参与下浮）。备注说明：对于税前下浮7%中，涉及到的除钢筋材料费及安全文明措施费以外的“下浮费用”，包括但不限于人工费、材料费（含商品砼、砂、水泥、电线、电管，所有的土建、装修、安装材料费）、机械费、管理费、利润、措施费、其他费用（总承包服务费等）、规费等，承包方对该“下浮费用”已综合考虑在总价中，实质是“管理费、利润”的让利体现。工程结算方式：工程结算总造价=综合单价×施工图工程量+合约变更费用（含签证费用）+双方合同约定的其它需调整费用-合同内未施工部分费用-违约金-其他分摊费-罚款-其他应扣费用等。以及对其他相关事项作出约定。同日，陆良图腾投资管理有限公司（甲方）与云南圣兴建筑工程有限公司（乙方）签订《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段B）》，作为对双方签订的陆良“图腾商业中心”（二标段B）《地下室、裙楼及塔楼施工总承包合同》的补充，建设规模（本标段）：3#、4#、5#、6#楼地下及地上建筑（具体范围以甲方提供的后浇带施工图划分为准；3#、4#、5#、6#楼为地下2层，地上15，地上**面积约为78388㎡。地下建筑面。地下建筑面积约为16958㎡建筑面积约为16231㎡，商业建筑面积约为727㎡）；地上建筑面；地上建筑面积约为61340㎡建筑面积约为10284㎡，住宅建筑面积约为51146㎡）。其他约定与《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段A）》一致。2015年1月15日，陆良图腾投资管理有限公司与云南圣兴建筑工程有限公司分别订立《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同（二标段A）》《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同（二标段B）》，就“图腾商业中心”二标段A区、B区工程施工作出约定。工程内容为土建及水电安装工程施工。工期550天，计划开工日期为2015年1月16日，计划竣工日期为2016年7月20日。签约合同价：主材招标，钢筋综合单价3600元/吨、C30商品砼265元/立方米、C35商品砼285元/立方米、页岩砖330元/千块、外墙涂料50元/平方米。合同价格形式：固定单价合同。双方还就违约责任、工程质量保修及其他事项等作出约定。合同签订后，双方以该两份合同提交行政主管部门备案。2015年1月16日，陆良图腾投资管理有限公司（甲方）与云南圣兴建筑工程有限公司（乙方）签署《备忘录》，约定：甲乙双方于2014年12月9日签订了《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段A）》《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段B）》，现因乙方到陆良县建设局办理施工合同备案，陆良县建设局要求按其提供的格式合同办理，为此，为了乙方办理备案需要，甲乙双方于2015年1月15日另行签订了施工总承包合同。现甲乙双方声明，2015年1月15日签订的施工总承包合同仅为办理备案之用，双方的权利义务仍按2014年12月9日签订的《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段A）》《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段B）》为准。《备忘录》未提交备案。2016年7月12日，陆良图腾投资管理有限公司（甲方）与云南圣兴建筑工程有限公司（乙方）签订《陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程施工合同》，由云南圣兴建筑工程有限公司承包陆良“图腾商业中心”住宅铝合金门窗工程进行施工。施工范围：1#-8#楼住宅部分；施工内容：铝合金门窗的制作、安装工程，包括材料采购、施工、材料储运（现场保管）、工程验收、竣工资料、质量保修等全过程的各项工作。承包方式：双包，包工、包料、包安装、包验收。总工期：90个日历天，暂定从2016年7月15日进场施工，具体进场时间以甲方通知为准。为保证工程进度，甲方要求乙方调整施工工期，乙方应无条件配合，最终工期满足甲方施工进度需求；由于甲方原因造成工程延误的，工期相应顺延，乙方应无条件予以配合并不得要求增加费用，也不得追究甲方违约责任或要求甲方赔偿其它任何损失。合同价款：采用固定综合包干单价执行，暂定总价529万元。其中：推拉门、窗8500㎡×270元/㎡=229万元（厨房推拉门除外）；平开窗8500㎡×280元/㎡=238万元；平开门1300㎡×285元/㎡=37万元；不锈钢门套1360㎡×180元/㎡=25万元。固定综合包干单价包括为完成本工程范围所需之全部的费用。付款方式：1.所有窗框安装完毕，经甲方、监理验收合格后十个工作日内付合同暂定总价的30%；2.所有玻璃安装完毕，取得单项工程的《检测报告》，经甲方、监理验收合格取得单项工程《竣工验收报告》后十个工作日内付至合同暂定总价的30%；3.门窗工程施工完成，乙方向甲方提交所有的竣工资料及手续后双方开始办理结算，结算办理完成，且本项目竣工验收合格后6个月付至结算价款的95%；4.剩余5%作为质保金，质保期满后给付，若有应付款项的，应扣除相应款项后给付。2019年9月30日，原告云南圣兴建筑工程有限公司、被告陆良图腾投资管理有限公司协商签订《关于“陆良图腾商业中心项目住宅铝合金门窗工程”结算协议书》，确认陆良图腾商业中心项目住宅铝合金门窗工程结算工程价款为5288665.6元。2016年9月8日，陆良图腾投资管理有限公司（甲方）与云南圣兴建筑工程有限公司（乙方）订立《陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）施工合同》（合同编号：LLTT2O16-166-2），由云南圣兴建筑工程有限公司承包陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）进行施工，1#-8#楼总平施工面积约7500平方米（具体以施工图为准）。工程承包范围及内容：1.土方回填。以总包15O㎜厚1∶8煤渣混凝土以上工序的回填范围。2.场地平整及雨污、市政管道土方开挖及回填、总平施工范围所有地下基础的破碎清理（含原有建筑基础、施工场地硬化部分、水井硬化部分、施工设备基础、支护桩及冠梁、电桩保护等基础）。3.雨水系统。雨水沟的砌筑抹灰、雨水检查井（含雨篦子、检查井盖等）、沟盖板、雨水管道的安装，雨水管道接入市政管网，项目周边原市政给水、排水（原有陆良一中位置雨水沟）、燃气管道的保护等工作。4.污水系统。污水管道安装、成品检查井的安装、检查井盖安装（单体建筑的污水管道由总包自行接入第一个总平管井中，化粪池及化粪池至红线外市政井的管道安装由总包完成）；5.电力管线系统。电力管线预留预埋（含外接、内接及屋顶灯具等）、穿线、景观灯具安装（含灯具基础的施工，其中电线电缆、灯具及配电箱甲供）；弱电管线的预留预埋（若弱电施工单位进场则由弱电施工单位完成）；本合同清单暂未包括强电、弱电管线的预留预埋、手孔井的砌筑等，待图纸明确后，由甲方另行通知，该部分计价按合同约定。6.给水系统。清洁用水管道安装（含地面及屋面位置，位置以甲方提供的图纸为准），总平清洁用水管道从自来水主管网预留接口（或水表后阀门处施工），屋面从水表后阀门处施工。7.市政系统。市政检查井的砌筑安装（预留主体室外弱电井至设备房的通道、预留强井及强电通道、配合完成市政给水总平段管网、水表井施工）。8.场地硬化。9.材铺装。路沿石及面层材料铺装（含地面及屋面，材料甲供）、一层商铺与室外台阶的立面装饰工程。10.景观墙、树池、屋顶花池的砌筑施工，施工景观小品安装。11.沥青混凝土路面施工。12.原有围墙拆除后施工范围的场地打围工作。13.施工范围内地线管线、管网及电桩等设施的保护。14.总平工程标段的划分，见附件《界面划分说明》。15.屋面运动场及设施甲供、绿化工程甲方分包。16.种植土的采购、运输、现场转运到施工图纸的绿化范围（种植土见附件要求）。17.涉及增加市政的雨污管网及强弱电管网甲方有权调整为乙方施工，费用按签证管理办法执行。注：A.景观施工图中的屋面外墙漆部分甲方将调整为由甲方指定的外墙漆施工单位进行施工，结算时该部分将从合同中扣减。B.甲方有权将合同范围内的工作进行调整，乙方应无条件进行配合。C.各系统管道为塑料管时，过街处应采用钢套管作保护。承包方式：双包，包工、包料、包验收。合同工期：80个日历天，暂定从2016年10月10日—12月30日，具体进场时间以甲方的书面通知为准。合同暂定总价为人民币2114188.06元；采用固定综合包干单位执行，具体以《工程量清单与合同计价表》为准。工程结算方式：固定综合包干单价×施工图范围内的实际完成工程量；乙方应在竣工验收合格后向甲方一次性递交完整的竣工结算书，并以甲方一次性签收的竣工结算书办理竣工结算，乙方此后补交的任何竣工结算书甲方均拒绝接收。履约保证金：在合同签订3个工作日内，乙方须按甲方指定银行以银行转账形式向甲方缴纳履约保证金，履约保证金金额100000元，保证金作为乙方履行合同的担保，当乙方有任何违约行为时，甲方有权扣除履约保证金，若有不足，甲方有权向乙方另行追偿；乙方应保证其履约担保在1#-8#楼总平工程竣工验收完成前一直有效。双方还就其他相关事项作出约定。2017年2月25日，陆良图腾投资管理有限公司（甲方）与云南圣兴建筑工程有限公司（乙方）签订《陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）补充协议一：帽子街道路施工工程》，约定：甲、乙双方于2016年9月8日签订（合同编号：LLTT2O16-166-2）的陆良“图腾商业中心”项目《总平工程施工合同》，双方协商对合同中第二条工程承包范围及内容作出调整，在原合同约定施工内容及工程量上增加施工内容及工程量。施工范围：西门小街（帽子街）范围，北至西门街，南至西明街，西至原有老建筑的墙角、东至本项目1#-4#楼路沿石边沿，具体详见施工图纸（若图纸与现场不相符合，以现场为准，涉及与原有建筑未在施工图纸上体现的各种管线及需新增的管线均包含在本次补充协议内）。工作内容：A.土建。破损路基的破碎（含建渣清运）、道路换填（采用C25商品砼）、沥青路面的施工、施工路面划线等。B.安装。雨污管网的施工、市政路灯的施工（含管线的预留预埋、穿线、灯具预埋件及灯具的采购、安装，路灯接线井的砌筑等）、帽子街相邻建筑用户水电气管线（含市政弱电管线施工及相关井的砌筑）的维护、修缮、改迁、恢复、新建（最终满足施工范围用户的正常使用）。施工工期：合同总工期30个日历天，即从2017年3月1日起至2017年3月30日止（由于政府原因造成工期延误的，工期相应顺延；乙方应无条件予以配合并不得要求增加费用，也不得追究甲方违约责任或要求甲方赔偿其它任何损失）。补充协议价款：采用固定综合包干总价执行，固定综合包干总价800000元，包括为完成本工程范围所需之全部的费用。付款条件：1.施工完成，经甲方及相关部门验收合格后10个工作日内付至本协议总价的75%；2.竣工验收合格，取得《单项工程竣工验收报告》且移交政府相关部门，向甲方及政府相关部门提交全套的竣工图纸、备案资料及移交签字手续后10个工作日内付至本协议总价的95%；3.剩余5%为质保金，质保期满后无息支付。若有扣款的，应扣除相应款项后给付，质保期为两年，从“图腾商业中心”项目移交政府相关部门签字盖章确认后，且取得《竣工验收备案书》开始计算。双方当事人对案涉建设工程竣工验收及交付使用的事实未提出异议，本院确认案涉建设工程已经竣工验收。截至2018年12月18日本案立案之日，被告陆良图腾投资管理有限公司在上述合同约定的工程价款范围内，累计向原告云南圣兴建筑工程有限公司支付工程款107022814.89元。（二）工程价款鉴定意见基于原告云南圣兴建筑工程有限公司的申请，本院依法委托云南监协工程咨询有限公司对云南圣兴建筑工程有限公司施工完成的工程量及工程结算价款进行鉴定，原告云南圣兴建筑工程有限公司、被告陆良图腾投资管理有限公司各预交鉴定费330000元。2020年4月10日，云南监协工程咨询有限公司作出《造价鉴定意见书》（云监协价鉴字[2019]第09-2号），提出鉴定意见如下：1.按2015年1月15日《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同（二标段A、B）》计算。（1）云南圣兴建筑工程有限公司承建的“图腾商业中心”二标段A1#、2#、7#、8#商住楼和二标段B3#、4#、5#、6#商住楼建设工程及1#-8#项目总平工程鉴定工程价款为148724652.88元。其中：“图腾商业中心”二标段A1#、2#、7#、8#商住楼和二标段B3#、4#、5#、6#商住楼工程施工鉴定工程价款为145929189.76元；1#-8#项目总平工程施工鉴定工程价款为2795463.12元。（2）陆良图腾投资管理有限公司未签字认可的签证部分，鉴定工程价款为192825.66元。（3）北门街道路维修改造工程施工鉴定工程价款为161415.31元。2.按2014年12月9日《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段A、B）》计算。（1）云南圣兴建筑工程有限公司承建的“图腾商业中心”二标段A1#、2#、7#、8#商住楼和二标段B3#、4#、5#、6#商住楼建设工程及1#-8#项目总平工程鉴定工程价款为128798637.67元。其中：“图腾商业中心”二标段A1#、2#、7#、8#商住楼和二标段B3#、4#、5#、6#商住楼工程施工鉴定工程价款为126003174.55元；1#-8#项目总平工程施工鉴定工程价款为2795463.12元。（2）陆良图腾投资管理有限公司未签字认可的签证部分，鉴定工程价款为178043.71元。（3）北门街道路维修改造工程施工鉴定工程价款为137100.04元。另查明，云南省陆良县第二建筑工程公司登记成立于1997年12月31日，2016年7月7日经陆良县市场监督管理局核准，公司名称变更为云南圣兴建筑工程有限公司。本院认为，原告云南圣兴建筑工程有限公司与被告陆良图腾投资管理有限公司先后订立多份建设工程施工合同，云南圣兴建筑工程有限公司基于数份建设工程施工合同提起诉讼，诉的主体相同，诉讼请求均为支付合同项下的欠付工程款及逾期付款利息，属于诉的客体合并，可以据此累加计算诉讼请求金额，不违反法律规定，本院予以合并审理。就当事人之间存在的合同关系及其效力、工程价款认定等问题，分别评析如下。（一）当事人之间存在的合同关系及其效力《中华人民共和国招标投标法》第三条第三款、第四条规定：“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”经国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条、第八条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”“建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建立艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。”案涉“图腾商业中心”建设项目经主管部门批准建设，总投资额96250万元。2014年12月9日，被告陆良图腾投资管理有限公司与原告云南圣兴建筑工程有限公司分别签订《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段A）》《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段B）》，合同价款均暂定为85000000元，系必须进行招标的建设工程项目，陆良图腾投资管理有限公司未进行招标，即与云南圣兴建筑工程有限公司签订施工合同，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该两项施工合同无效。后被告陆良图腾投资管理有限公司履行招标程序，确定云南圣兴建筑工程有限公司中标。2015年1月15日，陆良图腾投资管理有限公司与云南圣兴建筑工程有限公司双方根据招标结果，分别订立《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同（二标段A）》《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同（二标段B）》，2015年1月16日双方另行签订签署《备忘录》，表明中标合同“仅为办理备案之用，双方的权利义务仍按2014年12月9日签订的《陆良‘图腾商业中心’项目工程施工总承包合同补充合同（二标段A）》《陆良‘图腾商业中心’项目工程施工总承包合同补充合同（二标段B）》为准。”《备忘录》否定了中标合同确定的权利义务。2016年7月12日，陆良图腾投资管理有限公司与云南圣兴建筑工程有限公司签订《陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程施工合同》，所涉“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程没有包含于云南圣兴建筑工程有限公司已中标的工程范围内，合同约定价款执行暂定总价529万元，须另行招标而未招标，违反法律、行政法规的强制性规定，该施工合同无效。2016年9月8日，陆良图腾投资管理有限公司与云南圣兴建筑工程有限公司订立《陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）施工合同》，施工单项合同暂定总价2114188.06元，合同约定的建设工程必须进行招标而未招标，违反法律、行政法规的强制性规定，施工合同无效。2017年2月25日，陆良图腾投资管理有限公司与云南圣兴建筑工程有限公司签订《陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）补充协议一：帽子街道路施工工程》，约定对双方于2016年9月8日签订的陆良“图腾商业中心”项目《总平工程施工合同》第二条工程承包范围及内容作出调整，在原合同基础上增加施工内容及工程量。补充协议对帽子街道路施工工程的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容进行约定，实为独立的施工单项合同，工程价款执行固定综合包干总价800000元，不属于必须进行招标的建设工程，双方订立施工合同不违反法律的强制性规定，合同合法有效。（二）工程价款认定《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第十一条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”2014年12月9日，被告陆良图腾投资管理有限公司未招标而与原告云南圣兴建筑工程有限公司分别签订《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段A）》《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段B）》。后被告陆良图腾投资管理有限公司就合同约定的建设工程履行招标程序，确定云南圣兴建筑工程有限公司中标，根据中标结果，双方于2015年1月15日分别订立《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同（二标段A）》《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同（二标段B）》。2015年1月16日，陆良图腾投资管理有限公司与云南圣兴建筑工程有限公司另行签订签署《备忘录》，否定中标合同确定的权利义务。陆良图腾投资管理有限公司本应依法对诉争建设工程进行招标，确定中标人后与之订立施工合同，但在启动招标程序前，已与云南圣兴建筑工程有限公司签订施工合同，招标后，双方根据中标结果签订中标施工合同并备案，随后又签署《备忘录》排除中标合同履行；对于案涉的其他单项建设工程应当进行招标而未招标，双方直接签订施工合同并履行。客观上存在通谋规避相关法律法规规定、排斥和损害其他投标人通过公平竞标方式取得建设工程施工承包权的合法权益、扰乱建筑市场竞争秩序的情况，原告云南圣兴建筑工程有限公司、被告陆良图腾投资管理有限公司均具有过错，应各自承担相应的责任。反映在工程款结算问题上，原告云南圣兴建筑工程有限公司主张依照法律规定以中标合同约定的计价标准结算工程价款，被告陆良图腾投资管理有限公司抗辩应按双方实际履行的合同约定的计价标准进行结算，当事人各自选择于己有利的合同提出主张，以实现自己利益最大化。综合考量本案合同性质和履行情况，双方当事人之所以产生以中标合同还是以实际履行的合同作为工程款结算根据的争议，源于当事人订立合同时存在过错，如果仅采纳一方当事人主张的标准认定诉争工程价款，势必对另一方当事人有失公允。因此，本院依据鉴定意见认定的工程价款数额，兼顾当事人利益平衡，对中标合同与实际履行的合同之间工程结算价款的差额，根据双方过错认定由当事人各自承担50%。依据鉴定结论，按2014年12月9日《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段A）》《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段B）》约定计算，“图腾商业中心”二标段A1#、2#、7#、8#商住楼和二标段B3#、4#、5#、6#商住楼建设工程鉴定工程价款为126003174.55元，1#-8#项目总平工程鉴定工程价款为2795463.12元，《陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）补充协议一：帽子街道路施工工程》道路维修改造工程鉴定工程价款为137100.04元，合计工程款128935737.71元。按2015年1月15日《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同（二标段A）》《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同（二标段B）》约定计算，“图腾商业中心”二标段A1#、2#、7#、8#商住楼和二标段B3#、4#、5#、6#商住楼建设工程鉴定工程价款为145929189.76元，《陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）施工合同》1#-8#项目总平工程鉴定工程价款为2795463.12元，北门街（帽子街）道路维修改造工程鉴定工程价款为161415.31元，合计工程款148886068.19元。中标合同与实际履行合同之间工程结算价款的合计数差额19950330.48元，由原告云南圣兴建筑工程有限公司、被告陆良图腾投资管理有限公司各自承担50%即9975165.1元，据此认定《陆良“图腾商业中心”项目工程施工总承包合同补充合同（二标段A、B）》《陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）施工合同》《陆良“图腾商业中心”项目总平工程（二标段）补充协议一：帽子街道路施工工程》的工程款结算总价为138910902.95元。陆良图腾投资管理有限公司未签字确认且在诉讼中不认可的工程量签证单，属云南圣兴建筑工程有限公司单方制作，对应的工程款数额不予认定。2016年7月12日《陆良“图腾商业中心”项目住宅铝合金门窗工程施工合同》工程结算价款，按照双方当事人协商确定的数额5288665.6元予以认定。以上建设工程结算价款合计144199568.55元（138910902.95元+5288665.6元），扣减陆良图腾投资管理有限公司在本案起诉前已支付工程款107022814.89元，还欠付工程款37176753.66元。（三）欠付工程款优先受偿权及利息问题《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，相关建设工程已经竣工验收并交付使用，原告云南圣兴建筑工程有限公司有权请求被告陆良图腾投资管理有限公司支付欠付工程款，若陆良图腾投资管理有限公司逾期不支付，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，云南圣兴建筑工程有限公司自陆良图腾投资管理有限公司应当给付建设工程价款之日起六个月内，享有就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。故对原告云南圣兴建筑工程有限公司主张“以拍卖、变卖陆良县产所得价款优先受偿欠付工程款”的诉讼请求，本院依法予以支持。原告云南圣兴建筑工程有限公司与被告陆良图腾投资管理有限公司对案涉建设工程竣工结算一直存有争议，工程结算价款数额未达成一致，欠付工程款及付款期限处于不确定状态，当事人对欠付工程价款及利息计付标准无从作出约定，原告云南圣兴建筑工程有限公司请求支付欠付工程款利息3676129.39元，缺乏事实依据，本院不予支持。对欠付工程款提出“自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至支付完毕之日止”的诉讼请求，本院根据当事人履行合同义务的程度，结合工程价款的给付情况，依据相关法律规定，酌情支持利息以欠付工程款37176753.66元为基数，自2018年12月18日（本案立案受理之日）起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至欠付工程款付清之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。综上所述，原告云南圣兴建筑工程有限公司的诉讼请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第十一条、第十九条、第二十二条之规定，判决如下：一、陆良图腾投资管理有限公司于本判决生效之日起三十日内向云南圣兴建筑工程有限公司给付下欠工程款37176753.66元并支付利息（利息以欠付工程款37176753.66元为基数，自2018年12月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠付工程款付清之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、云南圣兴建筑工程有限公司在欠付工程款37176753.66元限额内，有权就其承建工程折价或者以拍卖所得的价款优先受偿；三、驳回云南圣兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费270756元，由原告云南圣兴建筑工程有限公司负担51444元，被告陆良图腾投资管理有限公司负担219312元；鉴定费660000元（云南圣兴建筑工程有限公司、陆良图腾投资管理有限公司各预交330000元），由云南圣兴建筑工程有限公司承担125400元，陆良图腾投资管理有限公司承担534600元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  敖显外人民陪审员  余绍龙人民陪审员  戴元琼二〇二〇年四月二十八日书 记 员  陈 蔚