山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终591号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏登达建设有限公司，住所地江苏省建湖县城向阳路98号。 法定代表人：何华，董事长。 委托诉讼代理人：吴建胜，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘克荣，男，该公司职工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊市恒鼎置业有限公司，住所地山东省昌邑市天水路108号。 法定代表人：董夫锡，总经理。 委托诉讼代理人：陈建东，辽宁法大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程国滨，辽宁法大律师事务所律师。 上诉人江苏登达建设有限公司（简称登达公司）与上诉人潍坊市恒鼎置业有限公司（简称恒鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 登达公司上诉请求：1.依法确认登达公司对案涉CD区工程进度款4221450.01元仍然享有优先权；2.明确恒鼎公司履行判决所确定义务的起算时间点；3.上诉费用由恒鼎公司承担。事实和理由：1.登达公司承建工程已经阶段性验收合格，恒鼎公司在一审中提出司法鉴定申请后，在交鉴定前又撤回申请，依法应视为认可工程质量合格，一审判决以登达公司“工程竣工验收”为由，没有支持登达公司对CD区工程进度款享有优先受偿权，不符合最高人民法院司法解释的规定。2.一审判决书主文对恒鼎公司应履行支付工程款的起始时间没有明确规定，将导致判决书主文确定的“如果未按照本判决确定的期限履行支付金钱义务”、“加倍支付迟延履行期间的债务利息”无法履行。登达公司于2020年3月16日补充上诉请求：1.在一审判决已经支持工程款6902149.49元的基础上，变更增加到22422824.1元，并享有受偿权；2.上诉费用由恒鼎公司负担。 恒鼎公司辩称，登达公司的上诉请求应予驳回。1.恒鼎公司并不欠登达公司进度款，其无权向恒鼎公司主张案涉工程的进度款，也不享有建设工程价款优先受偿权。2.登达公司补充的上诉请求系增加诉讼请求，依法不应受理。 恒鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.驳回登达公司的诉讼请求，支持恒鼎公司的反诉请求或发回重审；3.一、二审案件受理费、鉴定费均由登达公司承担。事实和理由：1.案涉两份备案合同均为无效合同，双方实际履行的合同为《施工协议书》，一审法院在未查明案涉合同效力及双方实际履行合同的情况下，直接依据备案合同判决恒鼎公司向登达公司支付工程款，显属事实查明不清，法律适用错误。2.经鉴定，甲供材总造价为1770544.5元，但一审法院只认定了332731.1元，显属事实认定错误。3.根据《施工协议书》约定，恒鼎公司不欠付登达公司工程进度款，一审法院判令恒鼎公司向登达公司支付工程款系事实认定错误。4.登达公司无故擅自停工、撤场给恒鼎公司造成损失，依法应当予以赔偿。5.登达公司已撤出现场，并明确表示不再进行施工，应当向恒鼎公司交付相关工程资料。 登达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。1.一审认定双方共同确认的中标备案施工合同有效并实际履行，证据充分。2.恒鼎公司请求确认《施工协议书》为实际履行的协议，与客观事实不符。3.恒鼎公司认为一审认定甲供材事实错误，无客观事实依据。4.恒鼎公司认为不欠付工程进度款，其主张存在计算依据不合法的问题。5.恒鼎公司认为登达公司无故擅自停工、应当赔偿损失的请求没有客观事实依据。 登达公司向一审法院起诉请求：1.判令恒鼎公司向登达公司支付工程进度款3180万元；2.判决登达公司对案涉工程享有优先受偿权；3.诉讼费用由恒鼎公司负担。 恒鼎公司向一审法院反诉请求：1.要求登达公司支付违约金16355000元；2.诉讼费用由登达公司负担。一审诉讼中，恒鼎公司增加反诉请求：1.判令登达公司向恒鼎公司提交涉案工程的全套工程资料并配合其办理竣工验收备案工作；2.判令登达公司对其施工范围内存有质量问题的工程进行维修或判令从工程款中扣除维修所需的费用567.7万元（以鉴定金额为准）；3.判令登达公司赔偿其因工程质量不合格造成的损失60万元（以鉴定金额为准）。后恒鼎公司又撤回上述增加的第2、3项反诉请求。 一审法院认定事实：2012年8月2日，登达公司（承包方）与恒鼎公司（发包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：恒鼎公司将昌邑市利民街以南、天水路附路以东的恒鼎新都汇B区B1-B7、E区E1-E5发包给登达公司承建，工程内容为施工图纸范围内的土建及安装工程总承包，合同开工日期为2012年7月16日，竣工日期为E1为2013年8月20日，其他的为2013年2月11日，合同总工期E1为400天、其他为210天，工程质量标准为合格，合同金额为95000000元。2013年8月14日，登达公司（承包方）与恒鼎公司（发包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：恒鼎公司将昌邑市利民街以南、天水路附路以东的恒鼎新都汇C区C1-C4、D区D1-D2及CD区地下车库发包给登达公司承建，工程内容为施工图纸范围内的土建及安装工程总承包，合同开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2014年11月10日，合同总工期为468天，工程质量标准为合格，合同金额为152672661元。上述两个合同均约定：工期的顺延根据招标文件的原则，按发包人签订认可的联系单执行，若只是局部的工程施工受到影响，承包人应采取措施予以弥补，延期工程如果不在施工进度网络计划的关键线路上，不考虑延长总工期。工程预结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2013年《山东省安装工程消耗量定额》和现行相关配套规定、工程量计算规则、补充解释等，本定额缺项子目由双方协商价调整，材料价格执行2011年《山东省建筑工程消耗量定额潍坊市价目表》，甲定乙供和无价材料按包发人的签证价。零星工程根据现场签证按实结算。若经甲方和监理认定乙方组织的施工力量达不到工程工期要求，双方又无能力在规定的时间内补充施工力量的（如水电安装等），甲方有权指定其他承包单位施工，乙方已完成工程量按80%结算，余款20%作为对后续工程施工方的费用补偿，并承担经济赔偿责任，B区和E区工程人工单价建筑、安装49元／定额2日，装饰49元／定额2日；C区和D区工程人工单价建筑、安装60元／定额2日，装饰66元／定额2日。双方约定的工程款支付方式和时间：BE区为承包人应在图纸会审后30天内按《工程预算确定办法》提交工程预算书，预算提交后30天内双方完成核对并确认，确认后的预算作为进度款的依据，如因承包人原因不能及时核对工程预算，则甲方有权不支付任何进度款（或按甲方预算进行支付）。本工程进度款分区块分节进行支付，多层建筑在主体结构封顶，支付已完成工作量的80%工程款，装饰阶段支付一次已完工程量的85%，分区块工程完工验收合格支付该区块已定合格量的90%，分区块竣工验收通过，所有问题整改完成，资料移交齐全并备案后支付工程结算价95%，留5%作为质保金，保修期满付清。CD区为工程进度款拨付比例为80%，主体完工验收合格工程拨付比例达到85%，竣工验收前工程款拨付比例达到90%，工程竣工验收备案满足质量要求除留3%的质量保修金外，其余款项按国家的相关规定全部结清。质量保修金满两年后，一次性付清。工程违约金为5000元每天。 合同签订后，登达公司进行了施工，其中BE区已实际使用、CD区尚未竣工验收。经登达公司、恒鼎公司双方确认，恒鼎公司已经向登达公司支付工程款共计132451191元。 根据登达公司申请并经恒鼎公司同意后，法院依法委托山东盛合建设工程项目管理有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，该公司出具盛合鉴字（2019）第001号工程造价鉴定报告，确认案涉工程造价为155206746.21元。其中，BE区工程造价为60280155.48元，CD区工程造价为94926590.73元，甲供材为332731.1元。登达公司、恒鼎公司对该鉴定结论均提出异议但并未申请鉴定人员出庭接受质询，亦未提交反驳证据予以证明。 法院认为，登达公司、恒鼎公司双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，法院予以确认。合同签订后，登达公司依照合同约定履行了施工义务，故恒鼎公司应依照合同约定向登达公司支付工程款。 本案争议的焦点为：一、恒鼎公司欠付登达公司工程款的数额；二、登达公司对案涉工程是否享有优先受偿权；三、登达公司应否承担逾期竣工违约责任。 关于欠付工程款数额。双方认可已付工程款共计132451191元、甲供材为332731.1元，法院予以确认。登达公司、恒鼎公司双方有争议的问题是BE区和CD区的付款进度和应付款项数额问题。《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称《建设工程司法解释一》）第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，现案涉工程BE区已实际使用，故恒鼎公司应按照合同约定向登达公司支付案涉工程BE区的工程款。根据双方合同约定，BE区工程完工验收合格支付该区块已定合格量的90%，分区块竣工验收通过，所有问题整改完成，资料移交齐全并备案后支付工程结算价95%，现恒鼎公司反诉登达公司提交案涉工程的全套工程资料并配合其办理竣工验收备案工作，故BE区尚未达到95%的结算价，因登达公司主张的系工程进度款，故恒鼎公司应按照90%的结算价向登达公司支付BE区的工程款，即54252139.93元（60280155.48元×90%）。案涉工程CD区主体完工但尚未竣工验收，根据双方合同约定，CD区的工程进度款拨付比例应为90%，即85433931.66元（94926590.73元×90%）。综上，恒鼎公司应向登达公司支付的工程款数额为6902149.49元（BE区工程款54252139.93元+CD区工程款85433931.66元-已付工程款132451191元-甲供材332731.1元）。 关于建筑工程优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建设工程司法解释二》）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉工程未竣工验收，工程价款也未结算，进度款支付呈现持续状态，登达公司作为案涉工程的承包人，向恒鼎公司追要工程欠款的行为持续至起诉之日，故优先受偿权的期限应以当事人起诉之日作为认定发包人给付建设工程价款的时间节点，因此，登达公司向恒鼎公司主张案涉工程享有优先受偿权的期限符合法律规定。《建设工程司法解释二》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程BE区已由发包方实际使用，视为已经交付，符合优先受偿权的法律规定，故登达公司对案涉工程BE区的工程款2680699.48元﹝6902149.49元×54252139.93元／（54252139.93元﹢85433931.66元﹚﹞享有建设工程价款优先受偿权，但案涉工程CD区尚未竣工验收，登达公司亦未提交证据证明该工程质量合格，故对案涉工程CD区不享有建设工程优先受偿权。 关于登达公司应否承担逾期竣工违约责任。恒鼎公司反诉登达公司要求登达公司承担逾期竣工违约金16355000元，双方因工程进度款支付问题导致工程尚未竣工验收而停工至今，虽然双方签订的建设工程施工合同中对合同竣工日期有明确约定，但根据恒鼎公司欠付登达公司工程进度款的事实，不能将案涉工程逾期竣工的责任归责于登达公司一方，故恒鼎公司的该项反诉主张，事实依据不足，不予采信。关于恒鼎公司反诉要求登达公司提交案涉工程的全套工程资料并配合其办理竣工验收备案工作，因案涉工程并未竣工验收，按照双方合同约定的工程进度款拨付比例，本案并未达到移交工程资料的工程款结算节点，故恒鼎公司的该项反诉主张，与约定不符，不予采信。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决：一、恒鼎公司支付登达公司工程款6902149.49元；二、登达公司在案涉工程BE区的工程款2680699.48元范围内享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回登达公司的其他诉讼请求；四、驳回恒鼎公司的反诉请求。如果未按照本判决确定的期限履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费200800元，由登达公司负担100800元，由恒鼎公司担100000元；保全费5000元，由恒鼎公司负担；反诉案件受理费77505元，由恒鼎公司负担；鉴定费1265677.60元，由恒鼎公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、登达公司提交的证据 登达公司提交两组证据。证据1：CD区各个单体建设工程主体结构分部分项工程验收合格记录表。证明目的：案涉CD区主体结构工程全部验收合格，登达公司关于变更CD区结算的工程进度款4221450.01元应享有优先受偿权的请求有客观事实依据和法律依据。证据2：D2商业楼已经出租，D1已经装修完成，D1楼道及公共部位装修完成的照片及C1/C3/B1/B2已经出租营业的照片。证明目的：CD区的门面房全部对外出租应依法认定竣工交付，开发商分别发包的装修工程正在施工，进一步印证登达公司完成的主体结构工程已为恒鼎公司实际接受使用，安排装修视为工程验收合格。 恒鼎公司质证称:1.对证据1的真实性无异议，对其证明内容有异议。案涉工程主体完工不代表工程已经竣工，CD区工程至今也未竣工，且恒鼎公司不欠工程进度款，登达公司无权主张建设工程价款优先受偿权。2.对证据2的真实性及证明内容均有异议。登达公司在一审及补充上诉状中均自认，其仅施工了CD区主体工程，其余工程并未施工，案涉工程未竣工。这组照片恰恰可以说明案涉工程没有竣工，恒鼎公司没有使用案涉工程。恒鼎公司在一审中提交过登达公司擅自撤场后现场已完成工程状况的公证书，可以证明登达公司未完成CD区的相关施工义务。 本院认为：1.恒鼎公司对登达公司提交的证据1的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，对于登达公司主张的证明目的，本院将结合全案事实和证据作出认定。2.恒鼎公司对登达公司提交的证据2的真实性有异议，该组证据亦未显示拍摄时间，本院对该组证据不予确认。 二、恒鼎公司提交的证据 恒鼎公司提交视频一份，称该视频系恒鼎公司于2020年3月28日拍摄的案涉工程CD区现场。证明目的：案涉工程CD区并未竣工，恒鼎公司也未使用。 登达公司质证称:1.视频反映的未完工现场不在登达公司已完工程范围，而是恒鼎公司另行分包的装饰装修工程的未完工现状。2.该视频进一步证明，影响CD区竣工验收的法律责任在恒鼎公司。3.该视频进一步证明，登达公司施工的主体结构工程经分部验收合格后，已为恒鼎公司接收使用，恒鼎公司亦已安排第三人进行装修施工。4.该视频进一步证明，CD区土建工程量不能再扣质保金。 本院认为，登达公司对恒鼎公司提交的该视频有异议，该视频亦不足以明确其拍摄现场是否包含在登达公司施工范围内，本院对该视频不予确认。 本院二审另查明以下事实： 1.双方当事人均认可案涉工程属于必须进行招投标的工程项目范围。 2.双方当事人于2012年7月9日就案涉工程签订《施工协议书》，对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准奖罚措施、合同价款等内容进行了约定。 3.一审鉴定机构根据本院要求，对案涉工程甲供材数额作出了书面说明，载明：“鉴定报告中‘四、4、本次鉴定结果含甲供材332731.1元。’为建筑工程甲供材金额。安装工程甲供材金额1437813.42元包含在本次鉴定结果（155206746.21元）中。”该书面说明已经双方当事人质证。 4.登达公司主张停工时间为2015年底；恒鼎公司当庭主张停工撤场时间为2015年左右，庭后主张实际撤场时间为2016年11月，恒鼎公司于2018年10月委托了第三方进行后续施工。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决恒鼎公司支付工程款6902149.49元是否正确；2.一审判决对建设工程价款优先受偿权的认定是否正确；3.一审判决驳回恒鼎公司的反诉请求是否正确。 根据本案二审查明的事实，案涉工程属于必须进行招投标的工程项目范围，在案涉工程进行招投标前，双方当事人于2012年7月9日签订《施工协议书》，就案涉工程的承包范围、合同工期、合同价款等进行了约定，该行为违反了招标投标法的强制性规定，故案涉《施工协议书》及两份《建设工程施工合同》均属无效合同。一审判决对合同效力的认定有误，本院依法予以纠正。 关于一审判决恒鼎公司支付工程款6902149.49元是否正确的问题。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”案涉《施工协议书》及两份《建设工程施工合同》均属无效合同，根据上述司法解释规定，应当参照实际履行的合同结算工程价款。本院认为，双方当事人实际履行的合同应为两份《建设工程施工合同》，理由如下：1.从约定内容看，案涉《施工协议书》对工程建筑面积、合同价款、开工日期等内容的约定采用了“约”、“暂定”、“以发包方开工通知为准”等表述，并不具体明确，而案涉《建设工程施工合同》的相关约定具体明确；2.从诉讼行为看，双方当事人在一审起诉、反诉、答辩及前两次开庭中均未提交《施工协议书》，恒鼎公司至一审第三次开庭时才补充提交《施工协议书》，同时，恒鼎公司的答辩、反诉意见均以案涉《建设工程施工合同》的约定为基础，亦均未提及《施工协议书》；3.恒鼎公司提供的相关证据并未明确《施工协议书》系实际履行的合同。故案涉工程价款应参照《建设工程施工合同》予以确定。第二，本院二审已查明，除一审确认的案涉工程建筑工程甲供材332731.1元外，鉴定报告确定的案涉工程造价还含有安装工程甲供材金额1437813.42元，对于该1437813.42元安装工程甲供材，应自案涉工程造价中扣除。第三，一审判决根据案涉工程施工进度、交付使用情况及施工合同关于付款进度的约定，已经对应付款比例做出认定。恒鼎公司关于“向被上诉人支付已完工程造价的75%即可”的上诉理由与本案事实不符，本院不予支持。因此，恒鼎公司应支付工程款数额为5641390.52元【（60280155.48元+94926590.73元-332731.1元-1437813.42元）×90%-132451191元】，一审判决认定有误，本院依法予以纠正。 关于一审判决对建设工程价款优先受偿权的认定是否正确的问题。一审判决已经认定登达公司对案涉工程BE区相应工程款享有建设工程价款优先受偿权。对于案涉工程CD区，虽然工程尚未竣工验收，但从本院二审查明的事实看:第一，案涉工程停工、登达公司撤场后，恒鼎公司委托第三方进行了后续施工，也就是说，对于登达公司所施工工程，恒鼎公司予以了接收并在此基础上组织了后续施工，恒鼎公司亦未提供证据证明登达公司所施工工程存在质量问题；第二，双方当事人对于案涉工程价款未进行结算，至登达公司提起本案诉讼，案涉工程价款及欠付工程款才通过诉讼得以确定。因此，登达公司对案涉工程CD区相应工程款享有建设工程价款优先受偿权，一审判决认定有误，本院依法予以纠正。 关于一审判决驳回恒鼎公司的反诉请求是否正确的问题。第一，案涉施工合同均属无效合同，恒鼎公司亦存在未依约支付工程款的行为，故恒鼎公司关于支付逾期竣工违约金的反诉请求缺乏合同依据和事实基础。第二，恒鼎公司在一审中先增加了请求扣除维修费用567.7万元及赔偿损失60万元的反诉请求，后又申请撤回了该两项反诉请求。第三，案涉工程未进行竣工验收，一审判决恒鼎公司按照施工合同约定的90%付款比例向登达公司支付工程款，登达公司对此未提出有效上诉，为公平处理纠纷，恒鼎公司关于要求登达公司交付施工资料并配合办理竣工验收备案工作的上诉请求，本院不予支持。 另外，登达公司二审补充的上诉请求超出了其在法定上诉期间内提出的上诉请求范围，恒鼎公司对此不予认可，但一审判决对于登达公司要求支付工程款的诉讼请求未全部支持，对于恒鼎公司要求交付施工资料的反诉请求亦未支持，该两项诉讼请求均与案涉工程施工进度有关，亦均涉及双方当事人的重大利益，而本院二审无法处理，故双方当事人可待依据充分后另行主张。 综上所述，双方当事人的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初219号民事判决第三、四项； 二、变更山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初219号民事判决第一项为：潍坊市恒鼎置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏登达建设有限公司欠付工程款5641390.52元； 三、变更山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初219号民事判决第二项为：江苏登达建设有限公司对本判决确定的欠付工程款5641390.52元在其施工的工程范围内享有建设工程价款优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费200800元、保全费5000元、鉴定费1265677.6元，合计1471477.6元，由江苏登达建设有限公司负担500302.38元，由潍坊市恒鼎置业有限公司负担971175.22元；一审反诉案件受理费77505元，由潍坊市恒鼎置业有限公司负担。二审案件受理费241371.6元，由江苏登达建设有限公司负担17740.32元，由潍坊市恒鼎置业有限公司负担223631.28元。 本判决为终审判决。 审 判 长 毕中兴 审 判 员 李永生 审 判 员 丁国红 二〇二〇年四月二十六日 法官助理 孔祥昆 书 记 员 王 策