湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0192民初4593号原告：深圳市木雅园林股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田街道福民社区滨河大道**爱地大厦**1501-1。法定代表人：李长清，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，湖北览岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑伟，湖北览岳律师事务所律师。被告：武汉华侨城实业发展有限公司，住所，住所地：湖北省武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道**div>法定代表人：刘升勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴丹，该公司员工委托诉讼代理人：鄂艳萍，湖北大晟律师事务所律师。原告深圳市木雅园林股份有限公司（以下简称：原告）诉被告武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称：被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄桂武独任审理。因案情复杂，本案依法转为适用普通程序由审判员黄桂武担任审判长，与人民陪审员李红琳、刘军组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，双方当事人申请庭外和解至今未果。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告诉请判令：1、由被告向原告支付工程欠款3978660元及逾期付款违约金426435元；2、由被告承担本案诉讼费、保全费等费用。事实与理由：2011年11月28日，原被告就武汉华侨城十五期苗木种植建设签署了《苗木种植合同》，约定：由原告为被告投资建设的武汉华侨城第15期苗木假植工程进行具体施工建设，工程款总金额为8528700元，合同签订后五个工作日内由原告向被告支付5万元履约保证金（在合同履行完毕后无息退还给原告），该工程施工期为两个月，苗木养护期为初验之日起两年。上述合同签订生效后，原告依约履行了其全部合同义务，而截止原告提起诉讼之日被告尚欠原告工程尾款未支付。对于被告的欠款，原告在与被告的合同履行期间通过不同方式持续向被告催讨。2017年6月5日还通过邮寄书面催款函件方式向被告催讨工程尾款，但被告仍然拒不支付，也不与原告对账结算。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告辩称：1、根据原告的陈述，其知道从什么时候权利被侵犯且知道明确的被告，故原告的请求已超过2年诉讼时效。2、原告主张我方拖欠工程款的金额是没有依据的。根据合同规定，原告应该核对管养交接时的实际苗木数量和质量、提供具体的竣工图、竣工报告等竣工验收必备的资料，在没有获得上述资料的前提下，实际工程量无法确认。3、违约金是以我方存在违约行为为前提的，我方认为根据合同规定，原告工程尚未完工，也未能提供竣工验收所具备的证据材料，导致无法办理结算，违约责任不在我方。原告为证明其主张和诉讼请求，提供证据如下：1、《苗木种植合同》、验收记录表、种植苗木工程质量验收证明单、（终验）验收证明单、苗木出园审批单、苗木管养交接表、十五期清单及调整清单、工作联系单、十五期苗木实测清单、变更为茶花、桂花、秋红枫三种树木现场苗木生长情况照片、结算汇总表，证明，原告对被告发包的案涉工程进行了实际施工建设并已经全部通过竣工验收，完成现场养护交接；原告实施的案涉工程的合同总价款为8539000元；原告进行了工程结算申报，被告拒不结算确认；案涉工程中的苗木现状。2、发票及工商银行客户回单，证明，我方收到被告支付的本案工程款合计4560340元。3、催款联系函及邮寄送达信息单，证明，原告2017年6月5日书面对被告进行了工程尾款催收。4、被告的员工桑韦敏、佘加亮、薛天峰在2014年8月14日从孝感大悟回武汉的火车票，证明，被告的三个员工在2014年8月14日在孝感大悟对茶花、桂花、秋红枫苗木进行实测验收后，于当日下午4:35回武汉。被告的质证意见为：1、苗木种植合同的真实性无异议，我方认为合同的价款不代表被告实际应当支付的最终价款，与应结算的价款无关。验收记录表的真实性有异议，我方认为没有进行实际的逐株测量，只是反映合同履行的过程性文件，不能证明经过养护后的存活、规格、品相的达标程度，也证明不了管养交接时的实际情况，不能作为结算依据使用。桑韦敏系园林景观部工程师、姜恬恬系成本预算部的工作人员，其他人员系公司的人员，苗木质量验收是否属于上述人员的职责我方不清楚。李贵聪、刘念系公司工作人员，具体部门不清楚，工作职责也不清楚。种植苗木工程质量验收证明单的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，通过大量应诉，根据被告的惯例，所有验收证明单都加盖了我方的公章，而本案中合同没有明确现场负责人，各地法院在审理建设工程合同纠纷案件时关于工程签证人员签字效力问题的裁判规则中，均认定除了法定代表人和约定的明确授权的人外，其他人员对工程量或价款所作的签字确认对被告不具有约束力。上面建设单位签字的是李书君和王强。（终验）验收证明单真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，同样没有加盖公章，该证据被原告作为定植的证据提交，原告没有提供竣工图以供查找实物，故原告主张存在定植的证据不足，且不管是验收证明单、验收记录表还是终验证明单，均不能证明原告交付的时候实际履约程度，也不能单独作为结算依据使用。上面建设单位签字的是肖鹏，是我公司欢乐谷工程部工作人员，具体职责不清楚。欢乐谷是我公司的分公司，肖鹏在本案中具体履行我公司的什么职责我方不清楚。苗木出园审批单的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，其中2015年1月14日的审批单没有部门总监签字，2014年12月30日的审批单所载明的实测数据小于合同约定且是否为原告自行添加的内容均不详，以上审批单均存在没有我方盖章且可能与管养交接的数量内容相重合的情况，有重复评价的问题。管养交接表的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，我方认为只能说明确实存在交接的行为，但交接不等于验收，不能因此免除原告应承担的履约和结算责任，我方对实际接收的数量和质量也并不认可，并申请了苗木现状鉴定。基于原告的证据，法庭在认定案件事实时则不应超过管养交接表说载明的数量即43株，且管养交接表同时载明存在交接时就死亡和不达合同标准的苗木，相应价款还应从合同价款中予以扣除，此外，该证据进一步印证被告从未对位于孝感大悟的苗木进行认可和接收的事实。勘察设计院是我公司合作的管养单位，但是因为缺少我公司的盖章，说明管养交接并未完成，仅是我公司园林景观部负责人李文斌及工作人员杨详军、蔡瑞、宋艺签字。十五期清单的真实性无异议，该证据系合同附件。对调整清单的真实性无法发表意见，在该清单上面签字的两个人已经从我公司离职，无法核实真实性，且也未加盖我公司公章。但是上述证据证明了原告并未依约履行合同义务，还证实了苗木在种植过程发生大量死亡，过程性的验收证明单不能作为实际履约的证据使用。姜恬恬在我公司任预算员职位，王强在我公司任预算成本部副经理，在履行合同过程中负责审核综合单价。工作联系单的真实性无法核实，收文单位系园林景观部，工作联系单反应的苗木变更为秋红枫、茶花、桂花，该三种苗木系种植在孝感大悟，是原告的囤养基地，并不是我方的项目用地，且我公司从未予以接收，不在我公司的控制下，应与本案无关。李宗洋系园林景观部现场园林景观工程师、李书君系园林景观部负责人，预算成本部的预算员姜恬恬、副经理王强均系我公司员工，但上面没有我公司的公章，且收文单位为园林景观部，不能代表我公司。合同7.2条有约定施工变更等必须经我方事先书面同意。十五期苗木实测清单的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，实测清单为复印件，在（2017）鄂0192民初3241号案中该证据我方提交的，是复印件，但我方对证据的源头不清楚，且案件最终以撤诉处理，没有得到公司最终认可，经核实我方也没有找到原件，即使该表上存在我方的签字，也不代表我方去过现场，在该清单上签字的两个人在合同履行期间就已经从我公司辞职了，故这两个人的行为引起了我公司的怀疑，认为从中存在重大问题，经向其他员工核实，这两个人没有去过现场，这样也就解释了为什么其他经过盘点的苗木我方都予以认可，只有这一批我方是不认可的，我方不存在任何委托原告将该批苗木种在大悟的书面或口头指派。变更为茶花、桂花、秋红枫三种树木现场苗木生长情况照片的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，该证据与本案无关。结算汇总表的真实性有异议，该证据系原告单方制作，我方不予认可。2、对发票、银行客户回单的真实性均无异议，但是我方认为我方已经支付的款项是4610340元，由于原告没有支付5万元的保证金，所以在该笔款中折抵了，原告给我方开具的发票分别是1932000元（对应600株樱花总价款276万的70%）、2678340元（对应樱花600株、含笑200株、广玉兰390株总价款3826200元的70%），共计为4610340元，也证明了我们双方之间存在这种交易惯例。实际上我方差欠的工程款金额应当以实际工程量为依据，而不是以未付款项为依据。至于600株樱花为什么重复付款，我方不清楚。3、对催款联系函、及邮寄送达信息单的真实性无异议，我方也收到了，但对证明目的有异议，针对本案合同，从2015年8月27日起计算至2017年8月27日，原告的诉请已经超过了诉讼时效，原告主张双方没有进行结算，正是因为原告没有通过诉讼或者提供合同约定的结算手续，才导致这一结果，正好印证了原告怠于行使其权利。根据催款联系函显示，截止到2017年6月5日，我方尚欠原告工程款1311万元，与起诉状中所主张的总金额1524万元严重不符，两者必然有一个是不属实的。该证据证明不了原告近年来持续通过电话或上门的方式催款的事实，却恰好印证了原告此前从未找过被告，通过邮寄送达催款函是原告实施的规避法律的行为，目的是企图通过催款行为达到中断诉讼时效的法律后果，债权本身已经消灭，就不存在利息计算的问题，且通过催款函中断诉讼时效是在借款合同中才能起到的效果，该规定在本案中不适用。根据原告自述2013年年底我方应当付款，原告在之前在吴边法官那里第一次起诉的时候违约金是从2014年1月份开始，足以证实原告知道或应当知道权利受到侵害的时间，至起诉时已经超过2年。4、2014年8月14日当天进行盘点，当天下午就返回武汉，有效进行盘点的时间只有半天的时间，半天的时间对于664株苗木进行实际逐棵测量是不符合客观实际的，即使得出结论，也是不可采信的。被告提交的证据如下：1、《苗木种植合同》，证明，双方之间存在假植的合同关系，根据合同约定，办理结算应满足一定的条件，其中6.1.4条规定了付款期限应该是满足两年养护期满且原告交付竣工结算资料经我方验收合格后10个工作日内据实办理结算，付清余款，7.8.2条约定了原告应提交的验收资料，根据该合同的8.2.7条，规定了竣工结算必需提交的资料，原告未履行上述合同义务，我方没有违约。2、付款凭证，证明，在本案合同中我方实际付款4610340元，合同项下支付的系樱花、广玉兰的工程进度款，我方不认可孝感大悟的苗木，也从未对其付过款。3、原告承诺函，证明，原告2013年、2014年期间各项合同完成的工作量均未占合同比例的100%，即截止到2014年各项合同尚未履行完毕。原告的质证意见为：1、该证据的真实性无异议，双方存在合同关系，但对关于价款结算的证明目的有异议，关于6.1.4条款的约定，即使约定是客观属实的，合同履行期间两年养护期早以届满，我方相关的竣工验收资料早已向被告提交，被告方也对案涉合同樱花、广玉兰苗木进行了初验和终验的证明，对案涉合同项下的茶花、桂花、秋红枫也进行了初验和实测，事实上被告方的付款条件已经客观上具备了，6.1.4的条款没有将被告方所主张的付款条件作为其不予支付价款的条件，所以被告方是单方面的将合同结算的条件与其付款的条件混淆在一起，从而达到其拒不支付涉案工程款项的目的，故我方对被告的证明目的不予认可。2、我方是按照实收的价款来计算被告方的欠款的，我方也没有主张该5万元的保证金，故被告方主张多付了我方5万元的保证金是没有事实依据的。合同的约定和变更是双方协商一致的，被告方在承认合同真实有效的情况下，却只认可了其履行的300多万的工程，对剩余的近500万的工程不予认可，显然是将合同割裂开来，违背客观事实，故被告不认可茶花、桂花、秋红枫等工程是不能够成立的。3、该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，向本案的被告提交承诺函的邮件发件人系“阳光安然”，且系2015年7月2日提交的，不能够证明是本案原告向被告提交的承诺函，也不能够达到被告的证明目的。在本案审理过程中，双方当事人对于涉案苗木的数量、规格（胸径、地径、高、地径幅）、树冠树形、树干分支等无法达成一致，经当事人申请，本院依法委托湖北八方森林资源资产评估有限公司对涉案苗木的数量、规格（胸径、地径、高、地径幅）、树冠树形、树干分支进行了司法鉴定。该公司出具了苗木现状鉴定报告，该报告关于涉案苗木部分的意见为：（1）共测量8棵，占合同总量（8400棵）的0.1%；（2）已测量的5棵樱花皆无起测胸径，且树高全部未达到合同约定的尺寸，冠幅符合合同约定，3棵已死亡；（3）已测量的3棵广玉兰，冠幅符合合同约定，有2棵树高未达到合同约定的尺寸；（4）总体有7棵苗木的树形差，1棵树形一般。当事人围绕诉请提交了证据，经庭审举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对其他证据及欲证明的事实本院结合案情综合认定。经审理查明：2011年10月，原告（乙方）与被告（甲方）双方签订《苗木种植合同》一份，该合同约定原告以包工包料、包苗木成活率、包施工管理费及各项税费的方式承包被告武汉华侨城十五期苗木假植工程（六）。承包范围：乙方提供《苗木种植清单》中的苗木，包苗木运输、起挖、种植、支撑、绑扎等技术措施，包栽种，包成活，包养护期2年（乙方交付苗木后按甲方要求种植完毕且竣工验收后养护2年）并负责确保成活率达到100%；苗木规格、数量详见附件《苗木种植清单》。工程开工日期为2011年10月1日，苗木全部囤养在甲方指定地点日期为2011年11月30日前，工程工期60个日历天（含节假日在内）。苗木交付时间为2011年11月30日前，栽种时间根据甲方需求栽种，苗木养护期为自初验之日起2年，苗木养护期从囤养到甲方指定囤苗地方并经甲方验收合格之日起计算。乙方对死苗进行补种的，苗木养护期从补种之日起相应顺延。合同价款为8551700元，结算计价方式为数量据实结算。乙方在本合同签订后5个工作日内向甲方支付5万元履约保证金，本合同履行完毕且乙方没有违约的，甲方将履约保证金全额无息退还给乙方。付款方式：乙方按《苗木种植清单》要求将苗木种植到甲方指定的区域后，经甲方初验合格后，按乙方完成的苗木形象进度及工程量的70%支付工程进度款，到不超过合同价款的70%时甲方中止付款，一年养护期满后，甲方支付合同价款的15%，2年养护期满且乙方交付竣工结算资料经甲方验收合格后10个工作日内（苗木移栽费用及养护费按实际发生次数和时间据实结算），如没有发生死苗情况，则甲方据实办理结算付清余款。双方还对工程质量、竣工验收、双方的权利义务及违约责任等进行了约定，并约定因甲方履行本合同违约时，甲方只赔偿乙方的直接损失，本合同项下甲方所应承担的违约金和损害赔偿金数额累计不超过本合同价款的5%。签订上述合同后，原告陆续向被告提供了约定的苗木并按被告的要求进行了种植，被告方进行了初步验收，并由其公司员工桑韦敏、姜恬恬在《种植苗木工程质量验收证明单》上面签字确认合格。后因种植的苗木中有部分苗木存在死亡的情况，原被告通过工作联系单确认更换部分苗木为秋红枫、茶花、桂花，并对十五期清单进行部分调整，确定了总价款为8551400元。被告公司员工桑韦敏、姜恬恬亦对该部分苗木在《种植苗木工程质量验收证明单》签字确认合格。养护期后，被告公司工作人员李贵聪、刘念对部分涉案苗木进行了终验，并在《种植苗木工程质量（终验）验收证明单》上签字确认验收合格。2015年8月，《苗木管养交接表》上，原告员工李华军在原苗木假植施工单位处签字并加盖公司项目章，被告员工杨祥军、宋艺、李文斌在建设单位处签字确认，湖北省林业勘察设计院武汉华侨城项目部在现管养单位处盖章并由戴勇签字确认，备注10株樱花死亡或半死。被告共计已向原告支付工程款4560340元。后，原被告因涉案合同的履行发生争议，故原告诉至法院，请求判如所请。在本案审理过程中，经原告申请，本院对被告名下价值人民币5850000元的财产进行了查封、冻结，至2020年9月17日止，原告向本院交纳保全费5000元。本院认为，原被告签订《苗木种植合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。涉案合同虽然约定了总价款，但因苗木的特殊性，实际种植苗木过程中存在因苗木死亡而替换或增减的问题，故应以双方确认签字的验收证明单、苗木管养交接表、苗木实测清单、调整清单等及司法鉴定意见进行综合认定本案工程量和价款，因实测清单显示部分苗木规格与约定不符本院酌定扣减44万元，管养交接表中死亡或半死共10棵应扣减价款43200元，司法鉴定不合约定5棵扣减3万元，再以终验证明单计算的价款1054940元，加上秋红枫、茶花、桂花验收证明单计算价款为5332000元，扣减前述3项计513200元，最终本案总价款为5873740元。因被告已支付4560340元，故还应支付1313400元。关于原告要求被告支付违约金的主张，综合考虑案情，双方均存在违约，不予支持。关于被告提出原告的诉请已经超过诉讼时效的意见，因双方并未办理结算，且原被告在同时期履行的一系列合同具有持续性，从合同主体、内容、性质等方面均联系密切，该系列合同中双方终验、管养交接等的时间持续至2015年12月，故对该主张，本院不予支持。据此，为保护当事人合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市木雅园林股份有限公司支付工程款1313400元；二、驳回原告深圳市木雅园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费42041元、保全费5000元，由原告深圳市木雅园林股份有限公司承担31041元，由被告武汉华侨城实业发展有限公司负担16000元（此款原告深圳市木雅园林股份有限公司已预交，被告武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内直接将16000元支付给原告深圳市木雅园林股份有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67，开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄桂武人民陪审员  李红琳人民陪审员  刘 军二〇二〇年四月二十九日书 记 员  季清香王泽