湖南省衡阳市雁峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0406民初802号 原告：柳州市潇湘建筑有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市红碑路**。 法定代表人：谭小武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张相羽，广西同望律师事务所专职律师。 被告：衡一建设集团有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区湘江南路**。 法定代表人：肖辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王丹平，湖南德巍律师事务所专职律师。 被告：王继峰，男，1978年9月25日出生，汉族，住广西北海市海城区。 原告柳州市潇湘建筑有限责任公司(以下简称柳州潇湘公司)与被告衡一建设集团有限公司（以下简称衡一公司）、王继峰建设工程施工合同纠纷一案，原告柳州市潇湘建筑有限责任公司于2017年7月31日向广西壮族自治区宁明县人民法院提起诉讼，被告衡一建设集团有限公司提出管辖权异议，广西壮族自治区宁明县人民法院以（2017）桂1422民初774号裁定书移送本院，本院于2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告柳州市潇湘建筑有限责任公司委托诉讼代理人张相羽、被告衡一建设集团有限公司委托诉讼代理人王丹平到庭参加诉讼，被告王继峰经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 原告柳州市潇湘建筑有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令解除原告与衡阳市第一建筑工程公司广西宁明分公司（以下简称衡一宁明分公司）签订的《建筑工程承建意向协议》；二、请求法院判令两被告共同向原告返还履约保证金1000000.00元；三、请求法院判令两被告共同向原告支付违约金（违约金计算方法：以1000000元为基数，从2010年10月4日起开始计算，按中国人民银行同期同类流动资金年贷款利率四倍，计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）暂计至2019年4月26日，为2026802.22元；四、请求法院判令本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2010年8月3日，原告柳州潇湘公司作为乙方与甲方衡一宁明分公司及其负责人被告王继峰签订《建筑工程承建意向协议》，主要作了如下约定：（1）甲方将位于广西宁明县外排水工程交由乙方承建；（2）承包方式：包工包料；（3）工程造价：约90000000元人民币；（4）乙方向甲方支付1000000元作为履行保证金，甲方必须将该1000000元保证金用于江滨小区工程项目。（5）乙方支付1000000元之日起，两个月内进场施工。（6）甲方违约的，赔偿因违约给乙方造成的经济损失，延误的工期，按总工程造价每天1%给予处罚。乙方违约的，赔偿因违约给甲方造成的损失。协议签订后，原告柳州潇湘建筑按照约定支付了1000000元人民币的履约保证金，被告王继峰向原告出具了收条。但衡一宁明分公司及被告王继峰至今未履行合同，未安排或通知原告进场施工，已构成违约。现衡一宁明分公司已注销，该公司是被告衡一公司的分公司，被告衡一建设是该公司的权利义务继受主体，被告王继峰是衡一宁明分公司的负责人。因此，被告衡一建设、王继峰应当共同向原告柳州潇湘公司承担违约责任。原告为维护自己的合法权益，向本院提请诉讼。 被告衡一公司辩称：衡一公司认为本案是原告柳州潇湘公司与被告王继峰共同套资的虚假诉讼，原告柳州潇湘公司提交的工程合同是一份虚假协议，是王继峰骗取国有资产的虚假协议。原告柳州潇湘公司与王继峰签订了内容承包合同，将项目13号工程承包给王继峰，故不存在王继峰将这个项目发包给原告柳州潇湘建筑的事实，而且从建筑工程施工的交易习惯上，衡一公司与原告柳州潇湘建筑都是建筑公司，不存在要交纳履约保证金的问题，衡一公司认为这是虚假诉讼，而且从原告柳州潇湘公司提交的履约保证金的凭证来看，李润华的身份不明，而且衡一公司也有健全的财务制度，原告柳州潇湘公司作为建筑开发企业，对外支付款项也应当通过公司的帐户，且对于原告柳州潇湘公司提交的证据收条衡一公司也认为是王继峰与原告柳州潇湘公司恶意串通，出具的一些收条。从广西壮族自治区高级人民法院作出的民事判决书可以看出，即使王继峰与原告柳州潇湘公司存在债权债务，也完全可以从工程款中抵扣。衡一公司认为原告柳州潇湘公司要求衡一公司返还工程款没有事实依据。从2010年至今，衡一公司对这个情况是收到诉状以后才知道的，即使王继峰收了原告柳州潇湘公司的钱，也和衡一公司没有任何关系。在过了将近10年以后，原告柳州潇湘公司再来主张权利，也超过了诉讼时效。衡一公司向法院提出鉴定申请，待鉴定结果出来以后，请求法院中止本案审理，将本案移交公安机关立案侦查。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 衡一宁明分公司是衡一公司的分公司，王继峰是宁明分公司的负责人。2010年4月18日，王继峰等人挂靠衡一宁明分公司负责施工由江滨公司开发的江滨商业步行街工程，2010年5月28日，衡一宁明分公司与江滨公司签订《江滨商业街工程施工合同》，当日，衡一宁明分公司即声明该合同无效，衡一公司收回了宁明分公司财务、行政印章，但江滨商业街工程仍由王继峰等人按原来范围继续施工，2010年11月17日江滨公司通过公开招标，由原告柳州潇湘公司中标，并签订《施工合同》，此前，被告王继峰于2010年4月28日就以原告柳州潇湘公司的名义与他人签订合同。2010年11月2日，柳州潇湘公司与王继峰签订了《建设工程项目单位工程承包（内部）合同》。2010年8月3日原告柳州潇湘公司作为乙方与甲方衡一宁明分公司及其负责人被告王继峰签订《建筑工程承建意向协议》，主要约定：（1）甲方将位于广西宁明县外排水工程交由乙方承建；（2）承包方式：包工包料；（3）工程造价：约90000000元人民币；（4）甲方向乙方借款100万元，借期六个月，超过六个月按月息3%计息，甲方必须将借款用于江滨小区工程项目。（5）从借款之日起，两个月内乙方进场施工。并约定了其他事项。2010年8月3日被告王继峰向原告出具了收条：“今收到柳州市潇湘建筑有限公司与衡阳市第一建筑工程公司广西宁明分公司签订建筑工程意向协议履约保证金计人民币100万元，以衡阳一建宁明分公司出纳李荣华的收款银行凭据为准”。李小青、彭俊分别于2010年8月3日、8月5日三次转帐给李荣华共计830000元。 关于衡一宁明分公司负责人王继峰与原告柳州潇湘公司签订的《建筑工程承建意向协议》、王继峰以及李小青和彭俊向李荣华汇款凭证的问题。柳州潇湘公司向法庭提交的均系证据复印件，称该原件存于鉴定机构，被告衡一公司对该证据原件存于鉴定机构不持异议，但对该《建筑工程承建意向协议》内容的真实性持异议。被告衡一公司于2017年6月16日因王继峰私刻印章一事向宁明县公安局报案，经我院函查，宁明县公安局复函我院：“对于王继峰涉嫌私刻公章一事，我局虽于2017年6月16日立案，但鉴于涉案的当事人姬付斌已于2016年去世，故王继峰供述是姬付斌去私刻公章的事实无法查明，也无法查明姬付斌是在什么地方私刻的公章，目前，因该案还在继续侦查当中，故无法结案”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原告柳州潇湘公司应对《建筑工程承建意向协议》约定内容的真实性举证，否则将承担举证不能的不利后果，因该意向协议所约定的内容因缺少证据佐证，宁明县公安局对私刻公章一案正在侦查中，故本院对该协议约定内容的真实性无法确定，对原告提交的《建筑工程承建意向协议》不予采信。关于原告柳州潇湘公司提交的王继峰收条、收款转帐凭证的问题，原告柳州潇湘公司称转帐凭证合计金额为830，000元，其他170，000元以现金支付，但未向法庭提交现金收款证据，且王继峰收条中也注明以转帐给李荣华银行凭证为收款依据，因830，000元不是原告柳州潇湘公司的帐户转帐，系李小青与彭俊向李荣华转帐，对该款的具体性质，原告柳州潇湘公司应承担举证责任。本院确认830，000元转帐金额，因该款未转入协议签订方宁明分公司帐户是否属于原告柳州潇湘公司向王继峰支付的保证金，是否按协议约定用于工程施工，因被告王继峰未到庭参加诉讼，原告柳州潇湘公司也未向法庭举证证实该830，000元的性质。故本院仅认定王继峰、李荣华实际收款金额为830，000元，对该款的使用性质，本院不予确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告王继峰的行为与被告衡一公司之间是否构成表见代理?二、被告王继峰是否应返还保证金（借款）1，000，000元？ 一、根据法律规定,认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理,应当具备以下条件:一是行为人没有代理权;二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;三是相对人主观上为善意且无过失;四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件,即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准,本案中被告王继峰的行为不构成表见代理,主要理由是:1、被告王继峰的行为是无权代理行为。根据广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2016）桂14民终49号判决书查明的事实，王继峰于2010年4月28日以柳州潇湘公司名义与他人签订合同，承包施工江滨商业街工程，该工程于2010年4月18日动工，由周刚林、王继峰挂靠衡一宁明分公司施工，衡一宁明分公司与江滨公司于2010年5月28日签订《江滨商业街工程施工合同》，当日衡一宁明分公司即声明该合同无效，此后江滨商业街工程仍由周刚林、王继峰按原合同确定的范围施工，柳州潇湘公司与王继峰于2010年11月2日签订内部施工合同，约定柳州潇湘公司将江滨商业街7--13号楼承包给王继峰施工，柳州潇湘公司与江滨公司签订《建设工程施工合同》和《工程施工承包补充合同》，整体承包江滨商业街工程。基于上述法院查明的事实，原告柳州潇湘公司与被告王继峰一直存在业务承包关系，当衡一公司收回王继峰所有印章后，柳州潇湘公司仍然与被告王建峰、周刚林合作承建江滨商业街工程，原告柳州潇湘公司应知晓整个事件的经过，包括衡一宁明分公司与江滨公司于2010年5月28日签订《江滨商业街工程施工合同》声明无效的整体经过，原告柳州潇湘公司并不属于表见代理中的相对方不明知的情况。2010年8月3日原告柳州潇湘公司与被告王继峰签订《建筑工程承建意向协议》时，是在2010年5月28日衡一公司声明合同无效并收回被告王建峰所有印章之后，作为《建筑工程承建意向协议》的签订相对方，在知晓整个事件经过的情况下，应核实被告王继峰行为的真实性。所以，原告柳州潇湘公司是知晓被告王继峰的行为是无权代理行为。2、被告王继峰于2010年4月28日开始就以原告柳州潇湘公司的名义承接工程业务，并与他人签订合同，在此后的工程建设与工程款结算中，均由原告柳州潇湘公司、周刚林、被告王继峰等人与江滨公司结算，根据广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民一终字第1号民事判决书中查明的事实:“由于衡阳市第一建筑工程公司广西宁明分公司已声明与江滨公司签订的合同作废，因此，涉案工程在招标前实际由第三人王继峰、周刚林施工所完成的工程量产生的权利义务，应由该二人享有，而且在潇湘公司与江滨公司签订合同前，应已经与王继峰、周刚林就合同签订后涉案项目如何运作达成了协议。”在整个江滨公司开发的项目江滨商业街工程中，均是由周刚林、王继峰与原告柳州潇湘公司完成，双方并为工程结算等产生纠纷并诉于法院。因此，原告柳州潇湘公司“在整个工程运作中是涉案项目的总承包人，其对外的关系是与江滨公司之间的总发、承包关系，其对内的关系是与周刚林、王继峰、黄祖南之间的分包合同关系”（广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民一终字第1号民事判决书）。原告柳州潇湘公司对衡一公司收回王继峰持有的印章、宣告签订的工程承包合同无效均已知晓，而且，在该合同宣布无效后，原告柳州潇湘公司与江滨公司才签订的工程承包合同。没有证据证实原告柳州潇湘公司在与被告签订《建筑工程承建意向协议》前不知晓宁明分公司印章已被被告衡一公司收回的事实。3、原告柳州潇湘公司具有过失。根据广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民一终字第1号民事判决书查明的事实，江滨商业街工程建设单位系江滨公司，该工程于2010年4月18日动工，由周刚林、王继峰挂靠衡一宁明分公司施工，王继峰于2010年4月28日又以潇湘公司的名义与吴加连签订《模板工程劳务合同》，2010年5月28日衡一宁明分公司与江滨公司签订《江滨商业街施工合同》，当日即声明该合同无效，此后，该工程仍由周刚林、王继峰完成部分施工量，王继峰还与原告柳州潇湘公司签订承包合同与工程结算等协议。2010年8月3日当柳州潇湘公司与王继峰签订《建筑工程承建意向协议》时，柳州潇湘公司应审查王继峰是否具有江滨小区七层、十二层工程发包权，该工程是否真实存在，均未尽审查义务。综上,被告王继峰的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理构成要件,不构成表见代理。 三、关于被告王继峰是否承担返还借款（保证金）的问题。 根据原告柳州潇湘公司提交的证据《建筑工程承建意向协议》中第一项：“工程项目：江滨小区七层、十层”和第二条：“甲方（注：衡阳市第一建筑工程公司广西宁明分公司）向乙方（注：柳州市潇湘建筑有限责任公司）借款100万元，借期六个月，超过六个月则按月息3%计算，甲方借款必须用于宁明江滨小区工程项目”。原告柳州潇湘公司诉讼请求返还保证金1，000，000元，合同约定属于借款，故原告柳州潇湘公司应承担该1，000，000元是属于借款还是保证金以及双方在承建工程中是否已经清算的举证责任。根据原告柳州潇湘公司提交的证据《建筑工程承建意向协议》、王继峰的收条以及汇款凭证确认被告王继峰偿还保证金（借款）的证据不足，且宁明公安局对被告王继峰的行为正在侦查办理中，尚未结案。对原告柳州潇湘公司要求被告王继峰返还保证金（借款）1，000，000元的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告柳州潇湘公司诉讼请求事实不清、证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下： 驳回原告柳州市潇湘建筑有限责任公司诉讼请求。 案件受理费31，014.00元，公告费860元，合计31，874.00元，由原告柳州市潇湘建筑有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  郝先红 人民陪审员  王俊林 人民陪审员  乌 琴 二〇二〇年四月十六日 法官助理段倩雯 代理书记员  罗晓梅                            校对人：段 倩 雯                注：本案适用法律条款见附页 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。