广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终510号 上诉人（原审原告）：柳州市安和物业服务有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市银海路******。统一社会信用代码:91450200272971900N。 法定代表人：魏少阳，执行董事。 委托诉讼代理人：胡杰，广西同望（柳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：惠斌，广西同望（柳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦朝仁，男，1986年3月26日出生，壮族，住广西壮族自治区上思县。 委托诉讼代理人：罗希泉，广西顶好律师事务所律师。 上诉人柳州市安和物业服务有限公司（以下简称安和物业公司）与被上诉人韦朝仁劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初4601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安和物业公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，直接改判确认安和物业公司2019年3月26日做出的《解除劳动合同通知书》己生效，不予撤销；直接改判安和物业公司无需继续履行与韦朝仁2016年7月1日签订的劳动合同，更无需安排韦朝仁从事项目经理工作；二、本案诉讼费由韦朝仁承担。 事实与理由：一、安和物业公司因业务经营需要的调岗行为合法合理，既没有违反双方合同的约定，也没有违反法律法规的强制性规定，一审法院在查明韦朝仁是否严重失职的问题上存在错误。本案特别强调的事实是，从韦朝仁收到关于职务撤销决定和岗位的调整通知之后，在其《申明》及《不同意岗位调动的回复函》对安和物业公司在《关于撤销韦朝仁职务的决定》中所载明的“经公司财务部门在账务检查整理中发现……严重工作失职。”该内容只字未提，也未作任何的申辩，其个人仅仅强调的是以及《关于撤销韦朝仁职务的决定》书面文件未在当日送达以及未协商一致不同意调岗。而一审法院在查明韦朝仁是否严重失职的问题上存在错误。因韦朝仁是安和物业公司的员工，应当尽忠职守及有服从用人单位工作安排及遵守劳动纪律的义务。在韦朝仁的履职过程中，确实存在严重工作失职的事实是安和物业公司通过现场调查，并且是向韦朝仁职务管理范围内的直管下属员工面对面调查，以及结合物业合同、催费通知等材料予以核实之后形成的《关于锦江庭苑7间门面和北祥新居21间门面欠缴物业服务费有关问题的调查报告》（以下简称《调查报告》），一审认为该《调查报告》没有载明认定失职的依据错误；因韦朝仁是被调查人员，当然属于回避人员，一审法院认为该《调查报告》系安和物业公司自行作出而不予认可，并且强调安和物业公司应主动要求韦朝仁进行申辩也违背日常行为逻辑。根据双方签订的劳动合同，并未约定韦朝仁只能在项目经理职位工作，劳动合同第3条明确约定，安和物业公司有权调整工作岗位和地点，安和物业公司有权依照合同的约定以及实际的工作需要，对韦朝仁进行调岗，并且该调岗不具有不公平、带有侮辱性以及故意采取调岗方式逼迫离职的主观故意，也未声明降低韦朝仁薪酬待遇。即使该安排不合理，韦朝仁也应通过合法途径解决，而不能以违纪不到岗的方式解决。 二、韦朝仁旷工事实清楚，证据确凿。安和物业公司作为企业主体，有权自主经营和用工，因韦朝仁的工作表现已经不再适合原项目经理的职位，有权作为调整。韦朝仁在得到相关通知且告知工资未予扣除的情况下，在接到调岗通知后其应当按公司要求到新岗位上班，即使其认为该次调整存在不合理合法之处，亦应当通过仲裁、诉讼等合法途径解决，而不能以违纪不到岗的方式处理。韦朝仁所述称的仍在原岗位上班的主张，此实质是消极怠工、不服从公司管理的违纪行为，不等同于其提供了正常有效的劳动，即在事实上没有付出劳动，与旷工行为并无区别，因此安和物业公司按旷工处理是有事实依据，确实属于旷工的行为。 三、安和物业公司依据规章制度规定韦朝仁的解除劳动合同具有合法依据。安和物业公司依法制定《员工手册》第9.4.4.4.9条明确规定连续旷工2天者，是可以给予解聘惩罚的，该《员工手册》经过民主和公示程序，且韦朝仁本人也明确知悉，依法对韦朝仁具有约束力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 韦朝仁辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院驳回上诉，维持原判。 安和物业公司向一审法院起诉请求：1.请求确认安和物业公司2019年3月26日做出的《解除劳动合同通知书》已生效，不予撤销;2.请求判令安和物业公司无需继续履行与韦朝仁2016年7月1日签订的劳动合同，更无需安排韦朝仁从事项目经理工作;3.本案诉讼费由韦朝仁承担。 一审法院认定事实：安和物业公司于2016年7月1日与韦朝仁签订了《劳动合同》，合同约定双方的劳动合同期限自2016年7月1日起至2021年6月30日止，韦朝仁从事项目经理工作，负责组织北祥新居、锦江庭苑、雅馨家园和海馨嘉园的物业服务工作,包括有与有关门面签订相关协议、催收相关业务费和租金等，安和物业公司有权根据工作需要调整工作岗位和工作地点。2019年2月28日，安和物业公司成立的调查小组作出《关于锦江庭苑7间门面和北祥新居21间门面欠缴物业服务费有关问题的调查报告》，该调查报告的调查结论为：本次调查经两个小区的实地查访，询问相关的收费管理人员，结论是两个小区门面所欠的物业管理服务费属实，原因是项目经理未充分履行项目负责人职责，未及时与门面承租人签订相应的门面物业管理服务协议，在出现欠费的情况下也未及时采取相应措施处理。同时未及时向公司报告相关情况，存在瞒报的行为给公司带来经济损失。同日，安和物业公司作出《关于刘安明等同志岗位任命和调整的通知》,记载:免去韦朝仁同志海馨嘉园、北祥新居、锦江庭苑、雅馨家园项目经理职务。2019年3月1日,安和物业公司作出《关于撤销韦朝仁职务的决定》,载明：经公司财务部门在财务检查、整理中发现,韦朝仁同志负责管理的锦江庭苑和北祥新居项目,有关门面物业费收缴存在严重问题,且长时间未向公司领导汇报情况,严重工作失职。经公司研究决定,给予韦朝仁同志撤销项目经理职务处理,调至银山小区物业服务中心任客服管理岗位,自2019年3月1日起执行。2019年3月11日，安和物业公司作出《通知报到上班函》，并邮寄给韦朝仁，通知韦朝仁最迟于2019年3月15日(上班时间)到公司银山小区物业服务中心报到上班，如逾期未到该物业服务中心上班，根据公司《员工手册》要求，对于无故未按时报到,将作旷工处理,连续旷工3天的,按相关制度解除劳动合同关系。2019年3月1日至27日,韦朝仁仍在其原岗位打卡报到。2019年3月26日，安和物业公司作出《解除劳动合同通知书》,记载:由于韦朝仁于2019年3月15日至20日期间未到公司给其安排的银山小区物业服务中心上班，公司也以电话和发函形式通知,均未见其到岗上班,截止2019年3月26日仍未见其到岗上班，对于以上未按时到岗上班期间，公司按旷工处理，根据公司《员工手册》第9.4.4.4.9条规定及《劳动合同法》第三十九条第(二)点规定，现公司决定于2019年3月27日与韦朝仁解除合同,同时终止劳动关系。韦朝仁于2019年3月27日收到该解除通知书。 2019年，韦朝仁作为申请人以柳州市安和物业服务有限公司为被申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.撤销柳州市安和物业服务有限公司2019年3月26日作出的《解除劳动关系通知书》；2.柳州市安和物业服务有限公司恢复韦朝仁项目经理职务，继续履行双方于2016年7月1日签订的《劳动合同》。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月2日作出柳劳人仲字【2019】第770号仲裁裁决书，裁决：一、撤销柳州市安和物业服务有限公司于2019年3月26日作出的《解除劳动合同通知书》；二、柳州市安和物业服务有限公司继续履行与韦朝仁于2016年7月1日签订的劳动合同，并按照劳动合同的约定安排韦朝仁从事项目经理工作。 在本案审理过程中，安和物业公司表示未将上述《关于刘安明等同志岗位任命和调整的通知》《关于撤销韦朝仁职务的决定》送达给韦朝仁，但韦朝仁认可其通过工作群于2019年2月28日知晓《关于撤销韦朝仁职务的决定》以及通过其他人告知形式于2019年3月1日知晓《关于刘安明等同志岗位任命和调整的通知》，安和物业公司人力资源部于2019年2月28日电话通知调岗。韦朝仁同时认可已收到《通知报到上班函》，但认为安和物业公司将韦朝仁调至银山小区物业服务中心任客服管理岗位，未与韦朝仁进行协商，韦朝仁亦通过向安和物业公司邮寄《不同意岗位调动的回复函》以及提出《申明》向安和物业公司表示安和物业公司调整其岗位未与其进行协商，其不同意调岗。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，安和物业公司以韦朝仁在负责管理的锦江庭苑和北祥新居项目中对有关门面物业费收缴存在严重问题,且长时间未向公司领导汇报情况，严重工作失职为由撤销了韦朝仁项目经理职务，对于其主张的事实，安和物业公司仅提供了由安和物业公司自行成立的调查小组所作出的《关于锦江庭苑7间门面和北祥新居21间门面欠缴物业服务费有关问题的调查报告》为凭，但该调查报告系安和物业公司人员自行作出，在该调查结论中没有载明认定上述事实的依据，也未向韦朝仁送达或者告知该调查结论，同时也没有证据证实安和物业公司就该调查结论要求韦朝仁进行申辩，或者就上述调查事实向韦朝仁核实。故在没有其他证据证实韦朝仁在工作中存在管理问题以及严重失职等情况下，一审法院对于调查报告所认定的事实以及所得出的结论不予确认。安和物业公司据此作出的《关于刘安明等同志岗位任命和调整的通知》《关于撤销韦朝仁职务的决定》也缺乏相应的事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。安和物业公司在未与韦朝仁协商一致的情况下对韦朝仁进行调岗违反法律规定。韦朝仁在2019年3月1日至26日期间，仍到其原岗位打卡报到，在此情形下,安和物业公司仍按韦朝仁该期间旷工处理不能成立。安和物业公司、韦朝仁虽在劳动合同中约定安和物业公司根据工作需要有权调整工作岗位，但该约定违反了上述法律规定，一审法院对此也不予支持。在安和物业公司没有证据证明韦朝仁违反法律规定或者规章制度的情况下，安和物业公司于2019年3月26日作出的《解除劳动合同通知书》缺乏事实依据，属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现韦朝仁要求撤销《解除劳动合同通知书》并继续履行劳动合同，符合法律规定，一审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、撤销安和物业公司于2019年3月26日作出的《解除劳动合同通知书》；二、安和物业公司恢复韦朝仁项目经理职务，继续履行双方于2016年7月1日签订的《劳动合同》。案件受理费10元（安和物业公司已预交），由安和物业公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的的证据。各方当事人对一审认定的事实均无异议，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案是否应撤销《解除劳动合同通知书》；2.安和物业公司是否应恢复韦朝仁项目经理职务、继续履行2016年7月1日签订的《劳动合同》。 关于第一个争议焦点，是否应撤销《解除劳动合同通知书》的问题，该通知书记载安和物业公司以韦朝仁未按时到岗上班、按旷工处理为由解除与韦朝仁的《劳动合同》；二审期间，安和物业公司明确主张韦朝仁的旷工期间为2018年2月28日至3月15日共17天，韦朝仁认为期间一直在原项目经理岗位工作、不属于旷工。安和物业公司认可韦朝仁上述期间在原项目经理岗位出勤，但认为其并未服从公司安排到新岗位报到上班，应视为其旷工。经审查，本案并无在卷证据证明双方当事人约定或依该公司规章制度规定劳动者未到新岗位工作属于旷工的情况，因此，安和物业公司主张韦朝仁存在旷工情况的依据不足，其公司据此作出韦朝仁严重违反其公司规章制度而解除劳动合同，缺乏依据。一审据此认定安和物业公司违法解除与韦朝仁的劳动合同，并依韦朝仁请求撤销《解除劳动合同通知书》，符合法律规定，本院予以维持；安和物业公司请求撤销一审该判决，与查明的事实和法律规定不符，本院予以驳回。 关于第二个争议焦点，安和物业公司是否应恢复韦朝仁项目经理职务、继续履行2016年7月1日签订的《劳动合同》的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”如前所述，安和物业公司违法解除与韦朝仁的劳动合同，本案予以撤销《解除劳动合同通知书》，故而一审依韦朝仁请求判决安和物业公司继续履行2016年7月1日签订的《劳动合同》、恢复韦朝仁项目经理职务，与查明的事实和法律规定相符，本院予以维持；安和物业公司主张无须继续履行2016年7月1日签订的《劳动合同》、恢复韦朝仁项目经理职务，依据不充分，本院不予支持。 综上所述，安和物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持原判，驳回上诉。 二审案件受理费10元（柳州市安和物业服务有限公司已预交），由柳州市安和物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王智勤 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇二〇年四月二十一日 法官助理 陈小斌 代书记员 曾金泉