江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终209号上诉人（原审被告）：张建国，男，1964年6月19日出生，汉族，住江西省樟树市。上诉人（原审被告）：张文军，男，1990年7月17日出生，汉族，住江西省樟树市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：焦尹，江西药都律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：吴佳文，江西药都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨俊清，男，1972年11月19日出生，汉族，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：杨加清，江西淦阳律师事务所律师。上诉人张建国、张文军因与被上诉人杨俊清劳务合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2019）赣0982民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人张建国、张文军及二人共同委托诉讼代理人焦尹，被上诉人杨俊清的委托诉讼代理人杨加清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建国、张文军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨俊清对张建国、张文军的诉讼请求；一、二审诉讼费由杨俊清负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，断章取义，在没有证据的情况下认定张建国、张文军有过错实属不当。本案中杨俊清存在严重违约行为，根据合同约定的违约责任和实际工程完成的状况，杨俊清主张的费用已经超过了合同约定支付的费用，张建国、张文军不应再向杨俊清支付劳务费。第一，张建国、张文军发包给杨俊清的木工工程共计7栋，其中3#楼共7层，总面积为3212.22平方米，其他六栋楼房均为1112.83平方米的五层别墅楼。杨俊清自签订合同后即入驻工地施工，预计2018年8月底完工。但杨俊清实际施工人数远低于签约时承诺的20人，且多次无故停工，导致工期严重滞后，由此给张建国、张文军造成重大经济损失。第二，杨俊清的施工范围包括模板安装、模板拆除、二次结构、模板分类清理等工序，但自杨俊清退场时，其实际施工的3#、4#、6#均没有施工完毕，相关的模板拆除和二次结构等由张建国、张文军另请他人完成，为此花费162045元，该费用应由杨俊清负担。第三，按照双方合同约定，杨俊清中途退场，张建国、张文军按照实际工程量的70%付款，且杨俊清应支付违约金5万元。综上，鉴于双方对杨俊清的施工面积不持异议，即3#楼一至六层2800平方米，4#、6#楼一至五层共2224平方米，共5024平方米，那么按照合同约定计算，张文军、张建国已超额支付了劳务费44423.5元，即（5024㎡×60元/㎡﹣162045元）×70%-60000元-32000元桩基扣款-50000元违约金。二、原审判决认定张文军与杨俊清签订合同是受张建国委托，那么该合同的法律后果应由张建国承担，而原审法院判决张文军承担付款责任，属于适用法律错误。杨俊清辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨俊清向一审法院起诉请求：1.要求张建国、张文军立即向杨俊清支付农民工工资175560元并计算利息至借款实际清偿之日止；2.本案诉讼费由张建国、张文军承担。一审法院认定事实：江西樟树三建建工集团有限公司承建樟树市店下镇药王谷别苑施工工程，实际施工人为张建国，尔后于2018年3月28日张建国委托其儿子即张文军与杨俊清就上述工程7栋楼木工工程签订《樟树店下药王谷别苑木工工程承包合同》（以下简称《承包合同》），合同约定由杨俊清召集相关人员对上述木工工程（含模板下车、模板安装、模板拆除、内衬口制作、压刨木方、拆模后混凝土的内外打模、工程完工后模板分类清理）进行施工，工程总价计算方式即按图纸面积计算，3#楼每平方为单价为60元（3#楼总面积3212.22平方米，其他6栋楼每栋面积为1112.83平方米），别墅每平方米单价为60元，所做基础工程量从总工程里扣除（扣除32000元），同时合同约定付款方式及违约责任等。杨俊清按约定并邀集相关人员先对涉案3#综合楼木工工程进行施工，3#楼主体3层完工后张建国、张文军按约定向杨俊清支付工程款6万元，尔后杨俊清等人依次做4#、6#楼5层及3#综合楼至6层相关木工工程后，双方就工期及应支付工程款等产生分歧，杨俊清未再承做该木工工程，上述3栋楼杨俊清亦有相关模板拆除及二次结构等未完成。杨俊清向张建国、张文军催讨剩余工程款未果即诉至法院。一审法院认为，张建国口头委托其儿子张文军与杨俊清签订木工工程劳务合同，是双方真实意思表示，张建国亦已认可，双方均应按合同约定履行义务。杨俊清要求张建国、张文军承担支付工程劳务费的诉讼请求予以支持。张建国、张文军在法庭辩论终结后再向法院递交反诉状，且未提供相应任何证据，对张建国、张文军反诉请求不予合并处理。现双方对杨俊清已施工工程面积、工程量均已认可，合同中已约定相关单价，双方因工期及工程款支付时间等产生分歧，致此项工程张建国、张文军未能继续施工，已承做的相关木工程亦未完全完工，双方均存在一定过错，且合同中未约定有张建国、张文军承担违约责任情形，双方对工程款支付最低要求为60%，结合本案实际情况以杨俊清主张现有完成工程总量308640元的60%折算杨俊清的工程劳务款较为适宜，由此杨俊清应获得的工程劳务款为308640×60%－60000元（已付款）－32000元（扣减基础工程）＝93184元，对杨俊清超出这一认定数额的诉讼请求，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：张文军、张建国于判决生效后十五日内支付杨俊清工程劳务费93184元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3811元，由张建国、张文军负担。本院二审期间，张建国、张文军提交的证据有张建国与案外人彭某的通话录音一份，证明：杨俊清未完成施工量、无故停工、到工地闹事，严重违约。杨俊清经质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，该通话记录的内容是张建国向案外人彭某陈述杨俊清违约，但案外人彭某未参与工程施工，故该通话录音仅是张建国单方的陈述，不能作为认定本案事实的依据，本院不予采信。本院二审查明：2018年3月28日，张文军（甲方）与杨俊清（乙方）签订《承包合同》（合同首部“发包人”处写明“樟树市三建建工集团张文军”），张文军将樟树店下药王谷别苑的木工工程发包给由杨俊清施工，包括模板下车、模板安装、模板拆除、内衬口制作、压刨木方、拆模后混凝土的内外打模、工程完工后模板分类清理。该合同第二条约定：“按图纸面积计算，3#综合楼每平米单价为60元/㎡（3#楼总面积3212.22㎡，1、2、4、5、6、7#楼每栋1112.83㎡），别墅每平方米单价为60元/㎡。如甲方临时须用计时工，甲方另付工资。另：所做基础工程量从总工程里扣除（扣除32000元整），其3#基础超深与3#楼一层增高工程量不再计算。”第三条约定：“从首层搭架开始计算，主体完工工期为3#每层3天-4天，别墅2天一层……”第八条约定：“付款办法：第一次付款，3#楼主体3层完工后付工程款60%，第二次付款，按每月施工进度保持3层-4层付款60%，第三次付款，在主体完工相关部门验收合格后付工程款95%；余款待拿到合格证后付清全款。别墅第一次付款，主体封顶完工后付工程款65%，第二次付款，在主体完工相关部门验收合格后付工程款95%；余款待拿到合格证后付清全款。”第九条约定：“违约责任：乙方在签订此合同时，付给甲方保证金伍万元。在正常施工过程中，如乙方在施工途中退场，或因质量问题及劳动力原因不能承担工作任务而退场，甲方均按乙方实际完成工程量的70%支付工程款，如所收款项不能支付民工工资及辅材费，由乙方自行负责，乙方所交保证金作为违约金赔偿给甲方……”。合同签订后，杨俊清即组织人员进场施工。2018年5月，3#楼三层楼完工，张建国、张文军向杨俊清支付工程款60000元。2018年7月，杨俊清在安装完3#楼第六层模板和4#、6#楼封顶屋面模板后，因与张建国、张文军就后续工程款支付问题产生争议，协商未果后退场。张建国、张文军另请他人完成了后续的木工工程。后经江西省樟树市店下镇政府派员调解，杨俊清在调解中主张其实际做工906个工，按260元/工据实计算总劳务费为235560元，但未与张建国、张文军达成一致意见。杨俊清与张建国、张文军均确认3#楼1至6层总面积2800㎡，4#楼、6#楼每栋面积1112㎡，3#楼第六层楼面模板和4#、6#楼封顶屋面模板未拆除。双方在二审中均确认在同等面积和施工人数的情况下，模板拆除、二次结构和现场清理等后续工序的施工量略占模板安装施工量的三分之一。张建国在二审中确认案涉药王谷别苑工程系其以樟树市三建建工集团公司名义承建。本院认为，本案二审的争议焦点是张建国、张文军是否还应向杨俊清支付劳务费的问题。对此，综合分析评判如下：第一，关于杨俊清施工量如何计算的问题。双方确认杨俊清施工面积为5024㎡。如杨俊清完成该施工面积范围内所有工序，那么按《承包合同》第二条约定单价（60元/㎡）计算，劳务费应为301440元。双方在二审中均确认模板拆除、二次结构和现场清理的施工量略占模板安装施工量的三分之一。据此可测算出上述施工面积范围内模板安装的工程量约为226080元，模板拆除、二次结构和现场清理等后续工序的工程量约为75360元。本案中，杨俊清施工范围仅剩3#楼第六层楼面和4#、6#楼封顶楼面未完成后续工序，剩余后续施工量应不超过总施工面积后续工程量的50%，即37680元（75360元×50%）。故杨俊清施工量应在263760元以上（即226080元+37680元），按照合同第二条约定扣除桩基工程32000元后，杨俊清劳务费应在231760元以上（即260760元-32000元）。张建国、张文军辩称为完成3#楼第六层楼面和4#、6#楼封顶楼面模板拆除等后续工序花费162045元，显然与事实不符，不予采信。第二，关于杨俊清如何承担违约责任的问题。杨俊清在本案审理过程中确认其提前终止《承包合同》的事实，亦认可尚有部分模板未拆除。经查，双方产生争议的原因主要是双方对该合同第二条约定的“封顶完工”是否包含模板拆除等后续工序理解不一致。在双方未能就此达成补充约定的情况下，杨俊清退场并提前终止合同，势必给张建国、张文军造成一定的损失，对此杨俊清应承担赔偿责任。《承包合同》第九条约定，如杨俊清在施工途中退场，杨俊清仅能获得实际完成工程量的70%工程款，另外还应支付违约金50000元。在本案劳务分包合同中，发包方张建国、张文军支付的工程款与承包方杨俊清的实际劳动付出互为对价，该对价中不包含建筑材料等价格利差，属于纯劳动力成本；而且即便杨俊清违约，发包方张文军、张建国也已实际获得了杨俊清的劳动成果。在杨俊清未通过其他方式获取利润、张文军、张建国已实际获得杨俊清劳动成果的情况下，张文军、张建国在扣减杨俊清30%劳务费后，还要求杨俊清支付50000元违约金，明显加重了杨俊清的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款有关“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以有利于张建国、张文军为原则，本院确定杨俊清承担扣减30%劳务费的违约责任。结合前文分析，杨俊清在承担违约责任后还可从张建国、张文军处获得劳务费102232元，即231760元×70%-60000元。一审判决张文军、张建国向杨俊清支付工程款93184元，在合理范围之内，应予维持，但在诉讼费的分担方面处理不当，予以纠正。第三，关于张文军是否应承担付款责任的问题。虽然张建国在二审中陈述其为案涉工程的实际施工人，但从案涉《承包合同》首部对发包方“樟树市三建建工集团张文军”合同地位的相关描述看，张文军在与杨俊清签约时是以实际施工人地位自居的。即便张建国陈述其以个人名义挂靠樟树市三建建工集团承建案涉工程，但鉴于张建国与张文军之间的父子关系，其父子二人共同作为实际施工人亦合常理，故本案中张文军具备实际施工人身份。因此，一审法院认定张文军受张建国指派或委托与杨俊清签订《承包合同》并无不妥，但张文军作为共同实际施工人亦应对所欠劳务费承担付款责任。综上所述，张文军、张建国上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3811元，由上诉人张建国、张文军负担2023元，由被上诉人杨俊清负担1788元。二审案件受理费2129元，由上诉人张建国、张文军负担。本判决为终审判决。审判长  袁飞云审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇二〇年四月十日书记员  邓鑫玥