河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终135号上诉人（一审被告）：孟津县城关亚威生活量贩，经营场所河南省孟津县城关镇小浪底大道亚威金地**商铺。经营者：林秋梅，女，汉族，1971年1月25日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：韩四娃，男，汉族，1970年6月1日出生，住河南省孟津县。被上诉人（一审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省金华市武义县百花山工业区。法定代表人：郑世武，该公司总经理。委托诉讼代理人：索俊芬，江苏鑫律联律师事务所律师。上诉人孟津县城关亚威生活量贩（以下简称亚威生活量贩）因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称浙江正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03知民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。亚威生活量贩上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费由浙江正点公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误,亚威生活量贩不存在任何侵权行为。一、一审认定案件的证据为山东省枣庄市运兴公证处出具(2019)鲁枣庄运兴证民字第1057号公证书,亚威生活量贩对此公证书的真实性不存在异议，但对其证明的事实有异议:1.亚威生活量贩从未卖过“新正点杀手”气雾杀虫剂,浙江正点公司也没有提供在亚威生活量贩购买“新正点杀手”气雾杀虫剂的正规购物票据。2.浙江正点公司仅凭公证的几张照片不足以证明被诉侵权商品“新正点杀手”气雾杀虫剂是亚威生活量贩经营的商品,该照片中商品上未显示亚威生活量贩的名称标志,不能证明此商品为亚威生活量贩销售的商品。二、浙江正点公司提供的付款凭证仅能证明其在亚威生活量贩有过消费行为，不能证明购买的是“新正点杀手”气雾杀虫剂。一审判决认定事实不清,请求二审法院驳回浙江正点公司的诉讼请求。浙江正点公司辩称：亚威生活量贩否认浙江正点公司公证购买被诉侵权商品的事实应当提供证据，提供其销售商品的流水记账单。亚威生活量贩没有提供证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国公证法》第三十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，亚威生活量贩主张事实不能成立，其上诉请求应予驳回。浙江正点公司向一审法院起诉请求：1.判令亚威生活量贩停止侵犯浙江正点公司注册商标专用权的行为；2.判令亚威生活量贩赔偿浙江正点公司经济损失15000元；3.判令亚威生活量贩赔偿浙江正点公司合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；4.亚威生活量贩承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2002年2月7日，浙江省武义县正点实业有限公司注册取得第1708467号“正点”文字商标。2003年3月20日，商标注册人名义变更为浙江正点公司，该商标经续展有效期至2022年2月6日。1998年5月7日，浙江省武义县正点实业有限公司注册取得第1172265号“”商标。2003年3月20日，商标注册人名义变更为浙江正点公司，该商标经续展有效期至2028年5月6日。2010年11月28日，浙江正点公司注册取得第7666482号“”图形文字商标。该商标有效期至2020年11月27日。上述商标核定使用商品类别均为第5类的蚊香、杀虫剂等。2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局发布商标驰字〔2013〕601号文件，认定浙江正点公司使用的第五类蚊香、烟精（杀虫剂）、灭蝇剂商品上的“正点及图”（“”）注册商标为驰名商标。山东京杭律师事务所受浙江正点公司委托，向山东省枣庄市运兴公证处申请保全证据公证。2019年8月8日，该公证处公证人员杨某公证员助理朱星及委托代理人张世彪来到位于洛阳市孟津县咸宁路与小浪底大道交叉口北200米路东一悬挂“亚威生活量贩”招牌的店铺处。公证人员对该店铺门头进行拍摄，在该店铺内，张世彪以普通消费者的身份用手机支付的方式购买了标有“新正点杀手”标识的价格为13元的杀虫气雾剂一瓶，随即张世彪对支付页面进行了截屏。购买过程中，公证人员见该店铺内悬挂的营业执照显示的名称为：孟津县城关亚威生活量贩。所购商品由公证人员当天带回编号、拍照、封存，并对封某的外观进行了拍照。所购商品经公证人员封某交由张世彪保存。该公证处为此出具（2019）鲁枣庄运兴证民字第1057号公证书。一审法院对公证书所公证封存的被诉侵权商品当庭拆封，内有标识为“新正点杀手”的气雾杀虫剂一瓶。标识为“新正点杀手”的气雾杀虫剂实物的瓶身正面上方有一金色盾形图案，金色盾形图案上中间部位印有较大红色的“正点”字样，盾形左上角有字形较小的白色“新”字样，盾形图案右下方印有红色“杀手”字样。被诉侵权商品实物的瓶身背面下方印有“济南历下快克消杀药剂厂监制”等字样。一审法院另查明，孟津县城关亚威生活量贩为个体工商户，注册日期为2015年3月2日，经营者林秋梅，经营范围为食品、土杂、化妆品、日用百货、办公用品；批发兼零售。卷烟、零售。一审法院认为，浙江正点公司系第1708467号、第1172265号、第7666482号注册商标的商标权人，且该注册商标处于法律规定的保护期之内，其注册商标专用权依法受保护。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第一项、第二项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。浙江正点公司第1708467号、第1172265号、第7666482号注册商标核定使用商品为第5类，被诉侵权商品为杀虫剂，与浙江正点公司享有的上述注册商标核定商品类别相同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权商品的瓶身正面上方有一金色盾形图案，该图案上印有竖写的“新正点杀手”字样，“新”字左上，字体较小，“杀手”字在右下相较“正点”字稍小，“正点”字居中，字体醒目、突出。被诉侵权产品在瓶身在盾形图案上突出显示的“正点”字样，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。被诉侵权商品突出使用“正点”，容易导致相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认，或者认为该被诉侵权商品与浙江正点公司第1708467号、第1172265号、第7666482号注册商标的商品有特定的联系。因此，被诉侵权商品“新正点杀手”气雾杀虫剂上使用的“正点”标识与浙江正点公司第1708467号、第1172265号、第7666482号注册商标构成近似。亚威生活量贩未经许可销售被诉侵权产品的行为侵犯了浙江正点公司第7666482号、第1172265号、第1708467号注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，由于浙江正点公司未举证证明因亚威生活量贩侵权所受到的损失数额或亚威生活量贩因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，亚威生活量贩侵权行为的性质、经营规模及浙江正点公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为7000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、亚威生活量贩立即停止销售侵犯浙江正点公司第1708467号、第1172265号、第7666482号注册商标专用权商品的行为；二、亚威生活量贩于判决生效后十日内赔偿浙江正点公司经济损失及维权合理开支7000元；三、驳回浙江正点公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由亚威生活量贩负担。本院二审期间，经法庭询问，双方当事人均无新证据，亚威生活量贩认可其不能提供其销售商品的流水记录。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：浙江正点公司是第1708467号“正点”文字商标、第1172265号“”文字及图商标、第7666482号“”图形文字商标的商标权人，其在注册商标核定使用商品上的专用权受法律保护。被诉侵权商品与浙江正点公司上述注册商标的核定商品类别相同，为同一种商品，商品包装正面突出显示“正点”字样，系商标性使用，为侵犯浙江正点公司注册商标专用权的侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为系侵犯注册商标专用权的侵权行为。亚威生活量贩作为被诉侵权商品的销售商否认侵权事实的主张是该侵权商品非亚威生活量贩销售。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”浙江正点公司举证亚威生活量贩销售案涉侵权商品的证据是山东省枣庄市运兴公证处所作（2019）鲁枣庄运兴证民字第1057号公证书。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”；第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”亚威生活量贩否认侵权事实仅单方陈述，不能提供相反证据推翻公证事项的真实性，应当承担举证不利的法律后果。一审判决认定“亚威生活量贩未经许可销售被诉侵权产品的行为侵犯了浙江正点公司第7666482号、第1172265号、第1708467号注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任”并无不当。亚威生活量贩的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由孟津县城关亚威生活量贩负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年四月二十七日书记员  谢园园