湖北省汉川市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0984刑初590号公诉机关湖北省汉川市人民检察院。被告人何某某，男，1958年7月1日出生，汉族，湖北省汉川市人，高中文化，户籍地湖北省汉川市，住湖北省武汉市。因涉嫌职务侵占罪于2019年8月12日被汉川市公安局刑事拘留，2019年8月28日被逮捕，同年8月29日被汉川市公安局取保候审。辩护人何志林，湖北伟宸律师事务所律师。汉川市人民检察院以鄂川检一部刑诉（2019）95号起诉书指控被告人何某某犯职务侵占罪，向本院提起公诉，本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员刘从芳出庭支持公诉，被告人何某某及辩护人何志林均到庭参加诉讼。现已审理终结。汉川市人民检察院指控：2014年元月，被告人何某某在任汉川市杉岭纺织有限公司(以下简称杉岭公司)法人期间，利用职务之便，使用事先盖有该公司财务专用章的空白收款收据，向严某2、严某1父女二人借款共计110万元，未入公司财务账而据为已有。被告人何某某对公诉机关的指控不持异议。被告人何某某的辩护人提出：一、公诉机关指控被告人何某某犯职务侵占罪的证据不足。1、公司处于筹建阶段，财务制度尚不健全，仅凭审计报告及证人证言不足以认定所借严某2、严某1的110万元借款，尤其是其中的70万元承兑汇票没有入账；2、出借人严某2证言,出借承兑汇票时，是在马口铁硼餐馆办理的，在场的有公司财务人员余碧波，借款的事由是为公司购买设备；3、承兑汇票在银行办理承兑时，需要办理背书，只有查清背书的内容才能确定涉案承兑汇票的去向，明确本案的性质，在控方举证不能的情形下，应按有利于被告人的原则，以较轻的罪名按挪用资金罪对被告人定罪处罚；二、被告人何某某于2015年退出公司后，又单独以个人的名义向严某1出具了100万的借条，应视为该借款已转化为由何某某个人偿还；三、被告人主动投案，庭审中如实供述了借款的过程及用途，其辩解意见不能否定被告人投案自首的法定情节，应认定为自首，可从轻或减轻处罚；四、被告人体弱多病，且已年逾六旬，可酌予从轻处罚。经审理查明：2012年2月22日，被告人何某某以本人担任法定代表人的汉川市杉岭公司的名义向严某1借得50万元的银行承兑汇票，同年8月21日，何某某又以杉岭公司的名义向严某1借取20万元的银行承兑汇票，2013年1月，被告人何某某计付上述借款的利息7万元，严某1另行又向何某某借款23万元，合计100万元，由被告人何某某向严某1出具了借条。2014年1月1日，严某1向何某某索要借款时，被告人何某某于2014年1月1日向严某1出具了一份编号为000552盖有杉岭公司财务专用章的收据，金额为100万。2014年3月17日何某某又以杉岭公司名义向严某2借款10万元，并出具了一份编号为00553盖有杉岭公司财务专用章的收据。2015年，严某1向何某某索要借款时，何某某又以个人名义向严某1出具了一份落款日期为2014年1月1日，金额为100万元的借条。另查明，2017年1月严某1、严某2向汉川市人民法院提起民事诉讼，请求杉岭公司，何某某向二原告偿还借款110万元及相应利息。汉川市人民法院经审理后，认为何某某收款后是否交予公司财务部门，用于何处是公司的内部事务，不影响二原告与杉岭公司之间借款关系成立的事实，遂判决杉岭公司、何某某共同偿还二原告借款110万元及相应利息。2018年7月杉岭公司以被告人何某某在任法定代表人期间，以公司名义向严某1、严某2借款110万元，并由法院判决公司偿还，造成公司经济损失为由，以被告人涉嫌职务侵占向公安机关提出控告。被告人何某某所借严某1、严某2的110万元（含利息7万元），现有证据不能证实计入了杉岭公司的财务账。被告人在任该公司法定代表人期间，将部分所借款项挪借给了何某某参股经营的另一家名为金天利纺织有限公司的企业。被告人主动投案，对公诉机关的指控不持异议。上述事实，有经庭审举证、质证本院予以确认的下列证据证实；被告人供述，杉岭公司控告信，被害人余某陈述，证人严某1、严某2、何某、邹某、谭某、吴某等人证言，杉岭公司营业执照、变更登记通知书、公司章程、杉岭公司与何某某协议书，杉岭公司向严某1出具的收据（100万），向严某2出具的收据（10万），何某某向严某1出具的借条（100万），杉岭公司收据6份，杉岭公司收据2份，余碧涛证言，严某2的银行交易记录，汉川市金天利纺织有限公司收取何某某款项的收据（3份），武汉裕泰华商贸有限公司，中博实业发展公司，湖北银丰化纤有限责任公司证明，鄂中喜专审字（2019）002号专项审计报告，三真司鉴中心（2017）文鉴字WW059号司法鉴定意见书，（2017）鄂0984民初49号民事判决书，（2017）鄂09民终1091号民事判决书，（2018）鄂民申770号民事裁定书，汉川市公安局马口派出所关于被告人投案自首的情况说明，被告人身份信息等证据。关于本案涉案款项是否入账及本案的定性。经查，被告人曾供述，所借严某1、严某2的款项入了公司的账，并用于公司购买原材料及设备，并提供了相关业务单位的名称及知情的公司财务人员。鄂中喜专审字（2019）002号专项审计报告认定，编号为000552和000553的收据及与000552号收据相关联的承兑汇票在2012年2月至2014年12月期间杉岭公司的财务记账凭证上没有入账记录，武汉裕泰华商贸有限公司、中博实业发展总公司、湖北银丰化纤有限责任公司均证实未收到2012年2月22日金额为50万元、2012年8月21日金额为20万元的银行承兑汇票；杉岭公司当时的财务人员余碧波也证实未曾收到严某1、严某2的现金或承兑汇票，上述证据相互印证共同证实被告人所借严某1、严某2的款项（现金及承兑汇票）并未计入杉岭公司的财务账。被告人何某某将以公司名义所借严某1、严某2的款项不计入公司财务，长期隐瞒不报，且人民法院判决上述款项应由杉岭公司偿还，其法律事实及被告人的行为符合职务侵占罪的特征及犯罪构成。对被告人何某某应以职务侵占罪定罪处罚。对被告人的辩护人的相关辩护意见，本院不予采信。对被告人的辩护人辩称被告人另以个人名义向严某1出具了100万元的借条，应视为该借款应由被告人个人偿还的意见。经查，严某1、严某2已于2017年向法院提起民事诉讼，请求杉岭公司，被告人共同偿还所借款项，法院已据此作出判决，由杉岭公司及被告人个人共同偿还上述借款，该判决同时判决被告人个人共同偿还该借款，是基于被告人个人对债的加入，其并不能否定被告人以公司名义借款的事实，被告人以个人名义就同一借款标的另行出具借条的行为，是无效的，其也并不能抗辩原始的，同一的并已得到法律确认的法律关系。因此，对辩护人的上述意见，本院不予支持。本院认为，被告人何某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人主动投案，如实供述其犯罪事实，为自首，可从轻或减轻处罚。对本案的犯罪金额，其中有证据证实的利息7万元不应作为职务侵占的数额，应予剔除。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决如下：一、被告人何某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产50000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。没收财产限本判决生效之日起执行。）二、责令被告人何某某退赔违法所得1030000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  颜新国人民陪审员  王建男人民陪审员  邓 艺二〇二〇年四月八日书 记 员  邓玉凤附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。