内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终609号   上诉人(原审原告)：包头市圣龙房地产开发有限责任公司。   法定代表人：陈素军，董事长。   委托诉讼代理人：龚磊，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄少轩，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：包头市茂源担保有限责任公司。   法定代表人：刘孝，董事长。   委托诉讼代理人：李晓红，内蒙古道扬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭婧，内蒙古道扬律师事务所律师。   上诉人包头市圣龙房地产开发有限责任公司（以下简称圣龙房地产公司）因与被上诉人包头市茂源担保有限责任公司（以下简称茂源担保公司）保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初5098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人圣龙房地产公司的委托诉讼代理人黄少轩，被上诉人茂源担保公司的委托诉讼代理人李晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   圣龙房地产公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判；2.由一审及二审费用由被上诉人承担。事实及理由：一、已结清贷款的33户业主的保证金理应予以返还一审法院在判决书中认定:“关于原告圣龙房地产公司要求返还保证金971700元的诉讼请求，被告茂源担保公司担保84户,原告圣龙房地产公司称有23户已经结清贷款,但其并未提交该23户已经结清贷款的证据,庭审中要求原告方三日内提交结清贷款业主的贷款情况及联系方式,原告方也未在规定的时间内向法庭提交,即使有业主全部还清贷款,现已有购房人出现逾期导致茂源担保公司承担担保责任的情况出现,茂源担保公司为圣龙房地产公司购房人贷款承担担保责任风险依然存在，故原告方要求返还保证金的条件尚不具备，本院不予支持。”对此，上诉人认为:一审法院认定事实不清，没有事实依据,是部分错误的。首先，上诉人为了向法庭说清案件情况，在起诉状中已经将上诉人与被上诉人的合作方式及涉及的84户业主的基本情况进行详细的陈述，即被上诉人担保的业主共计84户,其中有23户业主的贷款已经在贷款期限内还清，无需再办理《他项权利证书》，剩余61户业主的房本上诉人已经全部移交给被上诉人,但被上诉人直至今日仍未办理《他项权利证书》。其次,庭审过程中,上诉人就已经向法庭提交了33户业主中部分业主的结清证明，其目的也是为了向法庭说明情况，阐明事实。希望法庭对此部分案件事实审慎查明。庭审后,根据法庭要求，上诉人还将该33户业主的贷款金额和联系方式以书面形式提交法庭。同时，为了进一步向法庭说明情况,上诉人还曾去建设银行调查取证，但建行拒绝向上诉人的代理人提供相关情况说明。对于此情况，上诉人也已经告知一审法院。因此,上诉人认为:对于该33户业主结清贷款的相关证据，上诉人已经竭尽全力提供。根据我国法律规定,法院为了查清案件事实，可以依职权调取相关证据。就本案来说，在上诉人已经竭尽全力的情况下,在建设银行不配合上诉人的代理人调查取证的情况下，一审法院理应为了查清案件事实，依职权调取相关证据,而不是忽略此部分重要案件事实,驳回上诉人合理退还的保证金的诉讼请求。再次,如前所述，该33户业主已经结清银行贷款，无需再办理《他项权利证书》，被上诉人担保义务已经免除，无需再进行任何担保。被上诉人反担保的基础也已不存在。那么在此情况下,对于该33户业主的保证金,被上诉人理应返还给上诉人。二、已移交房本的61户业主保证金也应予以返还一审法院在判决书中认定:“现因圣龙房地产公司并未提交已办妥《他项权利证书》的证据，并未证明未办妥《他项权利证书》系被告原因造成或者被告故意拖延办理《他项权利证书》,且茂源担保公司为圣龙房地产公司购房人贷款承担担保责任的风险依然存在,如果解除合同,将导致双方利益失衡，茂源担保公司为买房人的贷款承担保证责任后,存在其追偿权得不到救济的风险。故原告要求解除《住房商业用房贷款担保协议书》的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。”对此，上诉人认为:一审法院的上述认定违反事实及相关法律规定,对上诉人是极为不公平的。首先，根据《房本交接本》所列明的61户业主清单来看，上诉人自2017年10月起开始陆续分批次向被上诉人移交购房业主的《不动产权登记证书》，至2019年2月1日，61户不动产权登记证书全部移交完毕。又根据《住房商业用房贷款担保协议书》的约定，被上诉人作为接收房本一方及收取代办费一方,承担着为业主办理《他项权利证书》的合同义务。故被上诉人应当按照合同约定履行办理《他项权利证书》的义务。那么在此情况下,上诉人并未办理《他项权利证书》的合同义务方，如何能向法庭提供已办妥《他项权利证书》的证据这本就是被上诉人应当法庭说明的案件事实。一审法院如此认定上诉人举证不能，显然是有失偏颇的。其次,如前所述,对于被上诉人到底是否办妥《他项权利证书》且因何原因未能办妥《他项权利证书》也应当是被上诉人向法庭说明并举证的事项，上诉人对于此部分案件事实根本无法举证。根据《房本移交本》的内容可知,上诉人移交房本的最早时间为2017年10月，最晚时间为2019年2月。如果被上诉人无法举证，那么就可以推定其故意拖延办理《他项权利证书》。但是原审法院却没有站在公平的角度去考虑这一事实,反而将本应由被上诉人举证的事项转嫁给上诉人,进而认定上诉人举证不能。显然，对于上诉人来说是极其不公平的。另外，一审法院认定:“如果解除合同，将导致双方利益失衡,被上诉人为买房人的贷款承担保证责任后,存在其追偿权得不到救济的风险。”对此，上诉人认为:如前所述，一审法院判决认定时仅仅考虑到了被上诉人的利益,却没有考虑目前已经对于上诉人极其不公平的现状。《住房商业用房担保协议书》本就是上诉人与被上诉人之间的担保业务协议,约定的也上诉人与被上诉人的合同权利及合同义务，这与被上诉人在承担保证责任后能否实现其追偿权没有关系。上诉人在为业主担保时，本就已经与每位业主签订了《委托担保协议书》，这份协议才是被上诉人在承担保证责任后，对业主进行追偿的基础和依据。因此,解除《住房商业用房担保协议书》并不会导致被上诉人后期对逾期业主的追偿不能。被上诉人是将上诉人的反担保金作为了其为业主担保的保证金。那么即便银行从共管保证金账户中扣缴贷款,实际承担担保责任的主体也是上诉人,并非是被上诉人,上诉人并未实际承担保证责任。   茂源担保公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。应当驳回上诉，维持原判。   茂源担保公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告双方签订的《住房商业用房贷款担保协议书》；2．判令被告返还保证金971700元；2．本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年4月，原告圣龙房地产公司与被告茂源担保公司签订《住房商业用房贷款担保协议书》，约定为化解期房担保风险，原告方为被告方提供的保证为连带责任保证，在购房人贷款所购房产办妥抵押登记前，由原告方向被告方承担阶段性担保责任，原告方对每个债务人贷款发放金额的3％逐笔分次向被告交付保证金，在具备办理抵押登记条件后，借款人将贷款所购房产抵押予贷款经办银行办妥《他项权利证书》后，被告方根据已经办理《他项权利证书》户数将原告方所存保证金按比例于三十个工作日内退还原告方。协议签订后，原告向被告交付按揭贷款保证金971700元。   一审法院认为，原、被告双方签订的《住房商业用房贷款担保协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同中明确约定，在借款人贷款所购房产办妥抵押登记前，由圣龙房地产公司承担阶段性保证责任，圣龙房地产公司以每个债务人贷款发放金额的3％逐笔分次给茂源担保公司存入保证金。在具备办理抵押登记条件后，借款人将贷款所购房产抵押贷款经办银行办妥《他项权利证书》后，茂源担保公司根据已经办理《他项权利证书》户数将圣龙房地产公司所存保证金按比例于三十个工作日内退还圣龙房地产公司。现因圣龙房地产公司并未提交已办妥《他项权利证书》的证据，亦未证明未办妥《他项权利证书》系被告原因造成或者被告故意拖延办理《他项权利证书》，且茂源担保公司为圣龙房地产公司购房人贷款承担担保责任的风险依然存在，如果解除合同，将导致双方利益失衡，茂源担保公司为买房人的贷款承担保证责任后，存在其追偿权得不到救济的风险，故原告要求解除《住房商业用房贷款担保协议书》的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告圣龙房地产公司要求返还保证金971700元的诉讼请求，被告茂源担保公司担保84户，原告圣龙房地产公司称有23户已经结清贷款，但其并未提交该23户已经结清贷款的证据，庭审中要求原告方三日内提交结清贷款业主的贷款情况及联系方式，原告方也未在规定的时间内向法庭提交，即使有业主全部还清贷款，现已有购房人出现逾期导致茂源担保公司承担担保责任的情况出现，茂源担保公司为圣龙房地产公司购房人贷款承担担保责任风险依然存在，故原告方要求返还保证金的条件尚不具备。一审法院判决：驳回原告包头市圣龙房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费6759元（原告包头市圣龙房地产开发有限责任公司已预交），由原告包头市圣龙房地产开发有限责任公司负担。   二审法院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人签订的《住房商业用房贷款担保协议书》系双方当事人真实意思表示。双方签订该合同的目的便是在房屋他项权利证书办理前的风险共担，从而督促双方各自履行合同义务。合同中明确约定了贷款经银行办妥《他项权利证书》后，茂源担保公司将保证金退还圣龙房地产公司。而本案中，虽圣龙公司主张的33户业主已结清了房款，但剩余业主仍有部分出现逾期的情况发生，而双方合同中约定的《他项权利证书》并未办理完成，此时退还结清房贷业主的保证金，无疑于加重了茂源担保公司的保证责任风险，圣龙房地产公司主张的解除合同，退还保证金的条件未成就。其上诉主张，本院不予支持。   综上所述，包头市圣龙房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13518元，由包头市圣龙房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 玺   审判员 贺 斌   审判员 杨 娜     二〇二〇年四月七日   书记员 李美慧   附：本案所引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。