山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终807号 上诉人（原审原告）：潍坊顺达房地产开发有限公司，住所地：潍坊市寒亭区丰华路**。 法定代表人：魏子清，执行董事。 委托诉讼代理人：于清，山东杜根律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋煊铭，男，1964年7月21日生，汉族，住福建省福州市台江区。 被上诉人（原审被告）：福建省福圣建设发展有限公司，住，住所地：福建省福州市永泰县樟城镇龙峰路安华商贸城****/div> 法定代表人：陈良佳，总经理。 以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：徐传鑫，潍坊奎文梨园法律服务所法律工作者。 上诉人潍坊顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达房地产公司）因与被上诉人福建省福圣建设发展有限公司（以下简称福圣建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人顺达房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人顺达房地产公司一审诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费用由被上诉人福圣建设公司和蒋煊铭承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1、工程竣工验收记录不能证明工程质量合格，不存在质量问题。工程竣工验收合格仅系工程交付的前提条件，并不能直接证明工程客观事实上不存在任何质量问题。2、分项竣工验收记录也与涉案工程所出现的质量问题不能相对应，不能用于证明涉案工程质量合格。顺达房地产公司主张涉案工程地下车库A地面混凝土强度不符合设计要求，福圣建设公司提交的系地基与基础分部工程验收记录，地下车，地下车库地面施工是地基完成并进行验收之后才进行的下步施工明福圣建设公司按图纸要求进行了地下车库地面施工。涉案工程商业楼周围回填土现状不符合设计要求，回填土工程属于隐蔽工程，福圣建设公司提交的证据不能证明该项隐蔽工程质量合格。3、福圣建设公司施工的涉案工程，墙体出现裂缝，地下车，地下车库混凝土地面破损严重并漏出石子，无法正常使用；楼体下端因地面下沉出现裂缝，存在严重隐患，涉案工程客观上出现质量问题。在出现质量问题的情况下，竣工验收记录不能作为质量合格的保证。4、顺达房地产公司委托第三方出具的《司法鉴定意见书》能够证明涉案工程因福圣建设公司原因存在质量问题，应当作为有效证据使用。（二）福圣建设公司开具发票系法定义务。福圣建设公司向顺达房地产公司交付发票属于合同附随义务，双方即使未在合同中约定开具发票事宜，顺达房地产公司要求福圣建设公司开具发票的主张亦应予支持。 被上诉人福圣建设公司、蒋煊铭共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 顺达房地产公司向一审法院起诉请求：1、蒋煊铭赔偿顺达房地产公司损失10966401.08元；福圣建设公司对以上损失承担连带赔偿责任；福圣建设公司向顺达房地产公司开具39534150元工程款增值税发票；诉讼费用由蒋煊铭、福圣建设公司承担。 一审法院认定事实：2010年8月16日，蒋煊铭代表福圣建设公司与顺达房地产公司签订《建设工程施工承包合同》一份，约定：蒋煊铭承包施工“金山财富广场”工程设计图纸全套所有内容，即除土建、水电工程外还包含室外总图等配套工程，工程实行包工包料，根据施工图纸所有设计内容，按实结算。合同还约定了其他内容。2011年3月4日，顺达房地公司与福圣建设公司签订《建设工程施工合同纠纷》一份，约定：福圣建设公司承包金山财富广场2#楼、3#楼、商业A及地下车库A施工图纸全部内容的施工及质量保修。其中，合同通用条款15.2约定：双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及由此造成的损失，由责任方承担。质量保修34.2条款约定：承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件3。工程质量保修书载明：双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程为设计文件规定，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2各采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为5年，其他约定无。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后7天内派人维修，承包人不在约定期限内派人维修，发包人委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除。合同还约定了其他内容。顺达房地产公司、福圣建设公司分别加盖公章。 福圣建设公司对合同约定的上述工程进行了施工建设。金山财富广场2#、3#楼、商业楼A及地下车库A已经完工并交付使用。2011年7月11日，施工单位、勘查单位、设计单位、监理单位对无支护土方、混凝土基础、防水基础分部工程进行验收并出具《地基与基础分部（子分部）工程验收记录》，验收意见为：通过验收。2012年4月7日，施工单位、勘查单位、设计单位、监理单位对填充墙砌体进行验收，并出具《砌体子分部工程验收记录》，验收意见为验收合格。2013年11月18日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位共同对金山财富广场商业楼A进行验收并出具《工程质量竣工验收记录》，验收结论为：符合设计要求及施工质量验收规范，通过验收。 顺达房地产公司主张工程存在质量问题，起诉前单方委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对金山财富广场商业A（除住宅部分）的顶板钢筋保护层厚度等出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、商业A（除住宅部分）顶板钢筋保护层厚度和钢筋间距符合设计要求，砌体砂浆强度不符合设计要求。2、地下车、地下车库A（除储藏室部分）地面混凝土强度不符合设计要求筋保护层厚度和钢筋间距符合设计要求。3、商业楼周围回填土现状不符合设计要求。福圣建设公司对该意见不认可。顺达房地产公司还提交2019年5月30日潍坊尚中工程咨询有限公司出具的金山财富广场项目预算书一份，该预算书载明：1、金山财富广场商业楼A墙体及附属内容的拆除、重新施工；2、地下车、地下车库A地面的拆除工；3、商业楼A、2#、3#楼沿街基础回填及附属的内容拆除、重新按规范回填，造价共计为10966401.08元。福圣建设公司对该预算报告不认可。 另查明，福圣建设公司曾向顺达房地产公司主张工程款并提起诉讼，该案经法院审理，于2018年5月31日作出（2016）鲁07民初597号民事判决书，判决:顺达房地产公司支付给福圣建设公司工程款28360778.2元及相应利息。该判决已经发生法律效力。 一审法院认为，本案涉及的金山财富广场商业楼A及地下车库A相应的砌体分部工程、地基与、地基与基础分部工程均经施工单位位、设计单位、监理单位通过验收，商业楼A整体工程也于2013年11月通过竣工验收。顺达房地产公司主张上述工程存在质量问题，但其提交的工程质量鉴定意见书及预算报告书均是依据顺达房地产公司单方委托和单方提供的资料做出，不能推翻竣工验收记录所载明的事实，亦不足以证明涉案工程确因承包人原因导致工程质量不合格及产生的相应损失。顺达房地产公司据此主张损失赔偿，依据不足，不予支持。对顺达房地产公司关于开具增值税发票的主张，双方签订的合同对此并未进行约定，该主张不属于民事诉讼审理的范畴，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回潍坊顺达房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费87598元，财产保全费5000元，由潍坊顺达房地产开发有限公司承担。 二审中，顺达房地产公司提交：证据1.涉案建筑现场照片一组计4张，据此主张地下车库混凝土强度不符合设计要求，导致地面碎成渣土，同时墙面出现不同程度的裂缝；证据2.涉案小区业主向顺达房地产公司反映涉案建筑工程质量问题的材料一组；证据3.人民日报市场报网络版《民生面对面》标题为《潍坊：住宅安全绝不可“儿戏”更不可“大意”》打印件一份，内容为该小区业主向民生面对面反映涉案工程地下车库地面存在质量问题；证据4.2019年9月25日潍坊市寒亭区互联网信息办公室向住建局、开元街道发的《网上舆情处置通知单》1份，就民生面对面发布的新闻内容，该信息办通知住建局及街道，要求调查了解并妥善处理。根据上述证据，顺达房地产公司主张涉案工程存有质量问题，应根据一审其提交的鉴定报告，由福圣建设公司予以赔偿。福圣建设公司对上述证据质证称，证据1中的照片拍摄地点是否系涉案建筑现场不能确定，也不能证明涉案工程存有质量问题；证据2是否系小区业主签字不能确定，不符合证言证据的相关规定；证据3、4不能反映涉案工程的质量问题，只是表现现象。顺达房地产公司认为工程存在质量问题，应当首先通知福圣建设公司，若系施工造成，福圣建设公司会及时进行维修，但福圣建设公司并未在事前接到过顺达房地产公司的通知。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，顺达房地产公司作为建设工程的发包方，主张涉案工程质量存在问题，要求施工方福圣建设公司赔偿损失，应提交证据证明涉案工程确存有质量问题，且系福圣建设公司施工不当所致。从双方建设工程施工合同约定看，双方明确约定若双方对工程质量问题产生争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及由此造成的损失，由责任方承担。顺达房地产公司认为涉案工程存有质量问题，应根据约定及相关法律规定，及时通知福圣建设公司，对涉案工程进行检查维修，双方若存在争议，应共同选定鉴定单位对工程质量问题及存在问题的原因进行鉴定，依法依约处理。但从查明的事实看，顺达房地产公司并未就涉案工程存在质量问题的事宜通知福圣建设公司，而是单方委托第三方进行了鉴定，福圣建设公司对该鉴定报告不予认可。另一方面，涉案工程已于2013年11月竣工验收并于2013年12月陆续投入使用，顺达房地产公司提交的单方委托第三方出具的鉴定意见，虽表明涉案工程存有质量问题，但并未对产生质量问题的原因进行分析，明确责任方；顺达房地产公司亦未进一步提交证据证明所涉质量问题系福圣建设公司施工造成。综上，顺达房地产公司就涉案工程质量问题向福圣建设公司主张赔偿，一审法院未予支持并无不当。双方当事人作为涉案工程的发包方和施工方，应当对涉案工程的质量负责，福圣建设公司虽主张其前期没有接到顺达房地产公司关于涉案工程存在质量问题的通知，但通过本案诉讼，福圣建设公司已知晓顺达房地产公司的主张，双方当事人应及时协调配合对涉案工程进行检修，确保涉案工程质量；若存在问题，明确责任，及时维修。关于发票开具问题，福圣建设公司在收到工程款后，应当向顺达房地产公司如实及时开具相应发票。因所涉发票涉及双方过付款具体数额，福圣建设公司主张双方未进一步对账，不能确定未开发票数额。因本案对双方工程款的过付并未作具体审查，关于发票开具问题，双方对账后再行处理。若福圣建设公司迟开发票或未开发票，导致顺达房地产公司产生损失，福圣建设公司对此应承担赔偿责任。 综上，上诉人顺达房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87598元，由上诉人潍坊顺达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年四月八日 书记员  褚诗舒