广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终102号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）何建钻，男，1985年11月6日出生于广西壮族自治区来宾市，壮族，文化程度初中，无业。因犯盗窃罪于2015年8月24日被判处有期徒刑十一个月，同年9月12日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年3月29日被判处有期徒刑九个月，同年10月15日刑满释放。因本案于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人何仕强，广东华卓律师事务所律师。江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人何建钻犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2019年11月27日作出（2019）粤0705刑初146号刑事判决。宣判后，何建钻不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷并讯问何建钻，书面听取辩护人何仕强的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定:一、何建钻伙同“阿标”（另案处理）于2018年11月18日凌晨3时许，在江门市新会区*********************，采取用竹竿粘取的手段，窃得李某锐三星牌S8美版手机1台（价值1684元）。何建钻被李某锐发现后，为抗拒抓捕，当场使用暴力殴打李某锐。何建钻随后被李某锐和李某峰抓获。被盗手机被遗留在上述宿舍门口，由李某锐拾到。二、何建钻伙同“阿标”于2018年11月18日凌晨3时许，在江门市新会区*********************，采取用竹竿粘取的手段，窃得刘某忠OPPO牌RLLPLUS手机1台（价值1273元），窃得熊某强华为牌荣耀畅玩7C手机1台（价值990元）。破案后，缴回赃物已归还被害人。认定上述事实，原审判决采纳抓获经过、破案经过，扣押笔录、扣押清单及照片，现场勘查笔录，被害人刘某忠、熊某强、李某锐的陈述，证人李某峰的证言，价格认定结论书等证据。原审判决认为，何建钻结伙盗窃私人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；再次实施盗窃时，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。何建钻犯数罪，予以数罪并罚。何建钻是累犯，应当从重处罚。何建钻与同案人“阿标”共同合作实施盗窃，不宜区分主从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何建钻犯抢劫罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2500元。总和刑期为有期徒刑四年十一个月，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币4500元。二、将扣押的华为荣耀畅玩7C手机及OPPO牌RLLPLUS手机各一台返还给被害人熊某强、刘某忠；没收作案工具双面胶二个、剪刀一把、喷雾一支，上缴国库。何建钻及其辩护人对盗窃事实无异议，但提出：1.原判据以认定何建钻到案发现场以竹竿粘取方式盗窃手机，并为抗拒抓捕当场使用暴力殴打李某锐，只有李某锐的陈述和李某峰的证言，且上述言词证据存疑，故认定上述事实的证据不足。2.事实上，案发时何建钻没有去过工地宿舍区，没有亲自行窃。何建钻掉进水沟后，李某锐先后用土块、竹竿打其，直到将其打晕。在其被打晕前，李某峰没出现过。在何建钻昏迷的不远处发现的胡椒喷雾并非何建钻携带使用。3.何建钻是从犯。4.原判认定为转化抢劫致量刑过重，对于第一宗事实应认定为盗窃罪（未遂），判处有期徒刑三年以下。经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认；认定上述事实所依据的证据与原审法院采纳的证据相同。本院认为，上诉人何建钻结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；再次实施盗窃时，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。对何建钻应予数罪并罚。何建钻曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。何建钻在抢劫犯罪中，既未劫取到财物，又未造成他人轻伤以上后果，属抢劫未遂，对抢劫犯罪依法比照既遂犯从轻处罚。对辩解、辩护意见评判如下：（一）关于原判认定何建钻实施第一宗犯罪事实证据是否确实、充分的问题首先，原判认定事主李某锐在工地宿舍内发现何建钻等共二人以竹竿粘取方式盗窃手机后立即连续追击抓捕，而何建钻在逃避追捕过程中使用喷雾剂抗拒追捕的事实，有李某锐关于案发全部事实经过的陈述证明，该陈述中有关案件事实的关键细节亦得到现场目击证人李某峰的证言印证，并有当场从何建钻身上搜获的剪刀、双面胶，民警从案发现场依法扣押的喷雾剂，以及在李某锐宿舍门口找回的遗留有双面胶粘过痕迹的李某锐的手机等在案佐证。其次，尽管被害人李某锐案发后的几次陈述呈现细微变化，且与目击证人李某峰的证言也有不一致之处，但上述不一致尚不存在重大或实质性矛盾，而上述变化也符合普通人的记忆规律，李某锐的陈述总体稳定、客观，对事实经过关键细节的陈述不同程度得到在案其他证据印证或佐证，可信性强。再次，何建钻到案后拒不如实供述自己的罪行，其辩解或明显违反常理，或与在案诸多证据存在重大矛盾，且其本人无法作出合理解释，故综合全案证据并结合何建钻到案后的表现，其辩解不可信,本院不予采纳。最后，在案证据来源合法，与待证事实关联性强，且均已经原审庭审质证，足以采信作为本案的定案根据。（二）原判关于抢劫罪的定性是否准确的问题2018年11月18日凌晨，李某锐在发现何建钻与同案人共同盗窃李某锐手机时即刻连续追击抓捕，李某锐失足落水后，何建钻却用脚踩李某锐，在被李某锐抓住不放时，何建钻遂使用携带的强刺激味喷雾剂喷李某锐。综合考虑何建钻抗拒抓捕行为的主动性、攻击性和有害性，何建钻使用喷雾剂的行为足以压制被害人的反抗，属于“当场使用暴力”。因此，何建钻在被被害人发现盗窃并连续追击后，又对被害人当场使用暴力以抗拒抓捕，依据我国刑法第二百六十九条的规定，应当以抢劫罪对何建钻定罪处罚。（三）关于何建钻是否构成从犯的问题从事前主观明知实施侵财类犯罪，到事中携带作案工具积极参与，再到事后携带赃物逃离乃至暴力抗拒被害人追捕，由上可见，何建钻在本案2宗共同作案中显然不仅仅起次要或辅助作用，故不是从犯。（四）关于原判量刑是否过重的问题原判综合考虑何建钻的作案手段、犯罪数额大小、在共同犯罪中的作用、累犯情节等因素对盗窃罪判处的刑罚适当，符合罪责刑相适应原则；但因原判未认定本案抢劫犯罪系未遂，导致对抢劫罪处刑过重，本院依法对抢劫罪的量刑予以调整。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯未认定抢劫罪系未遂致量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十三条、《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：一、维持江门市新会区人民法院（2019）粤0705刑初146号刑事判决第一项中对抢劫罪的定罪部分和对盗窃罪的定罪量刑部分及第二项；二、撤销江门市新会区人民法院（2019）粤0705刑初146号刑事判决第一项中对抢劫罪的量刑和决定执行的刑罚部分；三、上诉人何建钻犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1500元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2500元。总和刑期为有期徒刑三年八个月，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月18日起至2022年2月17日止。罚金自本判决生效后之日起十日内向江门市新会区人民法院一次性缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 锋审 判 员  周 密审 判 员  陈史豪二〇二〇年三月二十七日法官助理  窦啸晨书 记 员  李淑清