安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终260号 上诉人（原审被告）：田永清，住湖北省竹山县。 委托诉讼代理人：刘海，安徽兴皖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：芜湖市嘉盛景观绿化有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇辉山村三九路。 法定代表人：王翠英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张光春，男，该公司员工。 上诉人田永清因与被上诉人芜湖市嘉盛景观绿化有限公司（以下简称嘉盛公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人田永清的委托诉讼代理人刘海、被上诉人嘉盛公司的委托诉讼代理人张光春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 田永清上诉请求：1.请求二审法院查明事实，认定田某生前与嘉盛公司之间存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：死者田某生前于2018年6月5日至嘉盛公司承建的芜湖县医养一体化嘉盛项目工地任砖瓦组组长。双方未签订书面劳动合同，嘉盛公司也未为田某办理社会保险。但田某为嘉盛公司提供了有偿劳动，该劳动也是嘉盛公司业务的组成部分。虽然田某没有领过工资，但嘉盛公司在6月5日至7月11日之间以发放生活费的方式支付了一部分薪酬。一审法院认定田某与嘉盛公司之间不存在事实劳动关系错误。本案涉及田某是由于同事王存良故意杀人而导致死亡的，生效刑事判决书中对田某死因已作出认定：王存良在芜湖县嘉盛项目工地从事建筑工作与带班组长田某因治疗腿伤问题产生怨恨。芜湖县医养一体化嘉盛项目工程总承包方是嘉盛公司，至于该项目如何分包给周某等人，纯属内部分工，不能以此认定田某与嘉盛公司之间不存在劳动关系。芜湖县劳动人事争议仲裁委裁决书认定田某与嘉盛公司之间存在劳动关系符合客观事实。 嘉盛公司辩称，本案起因于田某被王存良的故意杀人行为而导致死亡，王存良已被法院判处死缓，但田永清作为附带民事原告人因王存良无力赔偿，便意欲将民事赔偿的负担转嫁给嘉盛公司。田永清虽提供了刑事案件中的大量证据，但并未直接提供证据证明死者田某与嘉盛公司签订了劳动合同，支付了劳动报酬，故一审认定双方不存在劳动关系并无不当。田永清的遭遇虽令人同情，但其隐瞒重大事实，谋取诉讼利益。田永清之妻徐静荣早在2018年10月22日就因死亡注销户口。但田永清合肥市以其为附带民事诉讼原告人向法院提起附带民事诉讼，并向芜湖县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，直至本案一审中由嘉盛公司还原真相。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 嘉盛公司向一审法院起诉请求：请求确认田某与嘉盛公司之间不构成劳动关系。 一审法院认定事实：2018年上半年，案外人周某通过“挂靠”嘉盛公司与上海某养老服务有限公司签订了承建上海享晚年养老院工程。周某“挂靠”承包后又将围墙工程转包给他人，并与案外人李铭签订了合同。被害人田某在李铭的介绍下一起来到上海享晚年养老院工地从事围墙建造工作，李铭安排田某在工地上负责管理工人。2018年7月11日13时许，王存良因腿部受伤要求田某带其到医院检查治疗产生矛盾，持铁锤朝田某头部连砸数下，至田某因重度颅脑损伤抢救无效死亡。田某住院抢救治疗期间，嘉盛公司支付了部分治疗费用。另查明，案外人周某利用嘉盛公司资质与与上海某养老服务有限公司签订了承建上海享晚年养老院工程，由周某转包给别人施工，自己仅是报工程进度报送嘉盛公司，由嘉盛公司与工程发包方按合同进度支付工程款，再由嘉盛公司扣除周某“挂靠”费，周某收到嘉盛公司支付的工程款后再发放工地上工人工资等，剩余款作利润自己留存。2019年2月26日，田永清向芜湖县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认死者田某与被申请人嘉盛公司存在事实劳动关系。2019年7月1日，芜湖县劳动人事争议仲裁委员会作出芜县劳人仲裁（2019）第202号仲裁裁决：田某生前与被申请人芜湖市嘉盛景观绿化有限公司之间存在劳动关系。嘉盛公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向该院提起诉讼。 一审法院认为：劳动关系其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。劳动者与用人单位之间除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外，劳动者必须受用人单位的日常管理，与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。本案中，田永清其子即田某是由案外人李铭带动一同前往芜湖县“上海享晚年养老院”工地，在李铭签订承包建造围墙工程中务工，并由李铭指派其为带班组长。而田某所在的工程系周某利用资质“挂靠”嘉盛公司与他人签的建设合同，嘉盛公司对上海享晚年养老院工程不实际施工，也未在施工现场设立项目管理机构或派住项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全负责人等。嘉盛公司仅是收取“挂靠人”的挂靠费，并未履行该合同义务。“挂靠人”在承建到该工程后又转包他人提取利润，嘉盛公司与“挂靠人”周某无意与田某建立劳动关系，田某的工作均由建造围墙工程承包人李铭指派和管理，报酬也是由李铭按照与周某签订的合同收到工程款后再支付给田某。因此，田某实质为李铭雇佣在其承包的工地务工。而田某不受嘉盛公司的劳动管理，亦非在嘉盛公司的管理、监督、指挥下为其提供劳动，双方之间不存在身份上的依附或从属关系，也不存在管理与被管理的关系。田永清不能举证证明田某在工作中受嘉盛公司的安排和管理，并由嘉盛公司向田某支付劳动报酬。综上，田某生前与嘉盛公司之间不存在事实劳动关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：田某生前与嘉盛公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由田永清负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是死者田某与嘉盛公司之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有并履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从双方之间是否具有形成劳动关系的合意，劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。根据本案查明的事实，田某由案外人李铭介绍至芜湖县“上海享晚年养老院”工地从事围墙建造工作，田某的工资也不是由嘉盛公司按月直接发放，具体工作由案外人李铭安排，并未受嘉盛公司直接管理，此显然不具有事实劳动关系的特征。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，田永清主张田某与嘉盛公司存在事实劳动关系，应由田永清承担举证证明责任。但二审期间田永清并未提交充分证据证明其主张，鉴于田永清对其主张的田某与嘉盛公司存在事实劳动关系的基本事实未尽到举证证明责任，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，田永清的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人田永清负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇二〇年四月三十日 法官助理吴媛媛 书记员江飞 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。