四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2002民初4960号 原告：四川省第四建筑工程公司，住所地四川省德阳市区云峰山路，统一社会信用代码：91510600205100611N。 法定代表人：李登龙，职务董事长。 委托诉讼代理人：王超逸，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：李婷，女，该公司职工。 被告：资阳市龙达房地产开发有限公司，住所地资阳市雁江区建设北路二段达高国际商业广场5（F）**，统一社会信用代码：91512002068988123W。 法定代表人：汤莲筠，经理。 委托诉讼代理人：罗涛，四川壮思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何峰，四川壮思律师事务所律师。 原告四川省第四建筑工程公司(以下简称四川四建司)与被告资阳市龙达房地产开发有限公司（资阳龙达房开司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月29日立案受理，于2019年5月14日作出（2018）川2002民初6001号民事判决。被告资阳龙达房开司不服，依法向四川省资阳市中级人民法院提起上诉，四川省资阳市中级人民法院于2019年9月12日作出（2019）川20民终588号民事裁定，认为当事人提交了新证据，可能影响本案公正判决，故裁定：“一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初6001号民事判决；二、本案发回四川省资阳市雁江区人民法院重审”。本院遂依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告四川四建司委托诉讼代理人王超逸、李婷、被告龙达公司法定代表人汤莲筠及委托诉讼代理人罗涛到庭参加诉讼。审理期间，由于发生新型冠状病毒疫情，属于不可抗力，本院依法扣除了审理期限。本案现已审理终结。 原告四川四建司向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付土石方工程款暂计8,311,375.5元（已完成土石方挖方量为187,615.7㎡计算，综合单价44.3元/㎡，同时支付违约金暂计1,498,010元（从2017年1月15日起按银行同期贷款利息的2倍支付违约金至实际支付完毕之日止）；2.判决被告向原告支付临时设施费990,890元、撤离施工现场及遣散人员费用100,000元，合计1,090,890元，并支付违约金（从起诉之日起按银行同期贷款利息的2倍支付违约金至实际支付完毕之日止）；3.判决被告向原告支付管理人员工资合计650,000元（从2017年1月15日计算至2018年2月8日，管理人员五名，每人每月工资10,000元，厨师一名工资合计65,000元，计算时间同上，工资每月5000元，守夜人员一名工资合计61,600元，从2017年1月15日暂计至2018年11月15日，每月工资2800元，以上工资合计776,600元）；4.判决被告向原告支付预付工程款违约金2,324,861元（从2016年7月1日起按银行同期贷款利息的2倍支付违约金至2018年11月30日止）；5.判决被告向原告支付本工程预期合同利润520万元，按合同金额的2.6%计算；6.本案诉讼费、财产保全费等费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2016年6月13日签订资阳市《戛纳时代广场建设工程施工合同》，合同金额为20,000万元，合同中对工程质量、工期、工程款支付、结算、违约责任内容等进行了明确约定。合同签订后，原告为履行合同积极组织施工管理团队进场，修筑、搭设建设施工现场临设板房及围挡等施工准备工作。2016年9月原被告签订上述项目补充协议，对土石方价格、工程量等内容进行了补充约定。土石方开挖综合单价为44.3/?，工程量496,775.36?。后原告积极履行施工合同，并按被告要求积极组织土方施工队进行施工，并完成了部分土石方开挖工程，约为16.8万?，具体工程量以另案【（2018）川2002民初2787号】生效法律文书认定为准。后因涉案工程土地被公安机关查封，被告无法取得施工许可证，未按约定支付工程预付款、进度款等情况，使得原告在2017年1月15日被迫停工，整个项目工程就此处于停止施工状态。此外，被告拒不支付工程预付款、工程款的行为导致原告无法按约定支付土石方单位的工程款，引发诉讼并使原告银行账户被冻结610万元，给原告造成重大经济损失和社会信誉损失。合同签订至今2年有余，合同履约情况极不正常。依据合同约定内容，被告应于签订14日内按合同签约价的5%支付工程预付款1000万元，经多次催告，被告均未支付；同时被告应按月支付已完成工程量80%进度款，被告亦未支付。直到2018年2月8日，被告向原告发出《合同解除告知函》，明确要求解除合同关系，后原告也表示要解除双方合同关系。依据建筑法、合同法的相关规定及双方签订的施工合同中16.1.1、16.1.2、16.1.3和16.1.4条款的内容，被告应向原告支付以下费用和款项并按约定承担违约责任：一、合同解除前所完成工程的价款（诉请一）；二、原告已为本工程订购且发生的临时设施费、撤离施工现场及遣散人员费（诉请二）；三、原告支付的管理人员、厨师及守夜人员工资（诉请三）；四、按照合同约定在合同解除前应支付的工程预付款未支付的违约金（诉请四）；五、因解除合同给承包人造成的损失（诉请五：合理的逾期利润，按中国统计年鉴2017年数据，建筑行业国有企业产值利润率2.6%合同金额计算）。 被告资阳龙达房开司答辩称：1、双方签订的建工合同属实，但该合同违反法律强制性规定，应当认定为无效；2、补充协议是在主合同基础上达成的，主合同无效，补充协议失去了有效的基础，也应当认定为无效；3、涉案项目未取得施工许可证，是原告在施工前就明知的情况，不应当作为其停工解除合同的理由；4、原告主张的工程款，其中工程量应当扣减案外人赵书明施工的5000方及内江天坛公司施工的28,469方，单价应以20元每平方米计算；5、原告主张的临时设施费是原告完成施工的必要成本，在计算了工程量的情况下不应当重复计算；6、预付工程款违约金及逾期合理利润因合同无效不应得到支持；7、管理人员工资、撤离现场及遣散人员费用无法律和事实依据。双方的停工时间为2016年10月28日。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告身份信息复印件及被告企业信息报告复印件，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告提供的《嘎纳时代广场建设工程施工合同》、《嘎纳时代广场建设工程施工合同补充协议》、《四川省第四建筑工程公司土石方专业分包合同》、民事起诉状、关于《资阳市雁江区“嘎纳时代广场”》项目施工问题的复函、关于嘎纳时代广场项目基坑边坡消除安全隐患的函、资阳市龙达房地产开发有限公司合同解除告知函（2018年2月8日），被告资阳龙达房开司对该证据的真实性无异议，仅对证明目的有异议。本院认为该证据来源合法、客观真实，本院予以采信。 2、原告所举《资阳嘎纳时代广场土石方工程项目测绘技术报告》，拟证明原告完成的土石方工程量（挖方量187,615.70?，填方量4402.61?），被告对该证据的真实性无异议，但对合法性有异议。本院认为该报告系本院(2018)川2002民初2787号已生效案件所作委托鉴定结论意见，来源真实合法，与本案直接关联，本院予以确认。 3.原告所举资阳市国土资源局出具的宗地查封信息查询情况说明，拟证明被告土地被资阳市公安局雁江分局查封，无法取得施工许可证。 被告质证认为：对真实性无异议，但对证明目的有异议。原告在我们开工时就去查询了土地的状况，当时处于查封状态，原告明知必须完成招投标后才能取得施工许可证，原告也是知晓的，还没有完成招投标他们就在施工，施工时也给业主方造成了很多损失，因此原告的损失不应由我方承担。 本院认为：该证据能够反映合同履行过程中本案所涉土地的状态，因此该证据与本案具有关联性，本院对该证据的三性予以确认。 4.原告所举《嘎纳时代广场临时设施费共同认定明细表》、临时设施相关经济费用资料：临时设施施工票据、临时设施送货单、临时设施活动板房资料、临时设施发票、临时设施收据，拟证明发稿发生了相关费用，被告应当支付原告临时设施费990,890元。 被告质证认为：以上证据的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的均有异议。相关经济费用资料中有大量的均是手工收据，不是正式发票，与原告提交的明细表载明的项目有矛盾，在此次提交的证据中发现没有草坪、挖机等明细费用，但在明细表中进行了统计，如在19、20页体现了挖机的费用，但认定明细表中没有。而且明细表在备注栏有近10项均备注“尚未达成共识”，说明明细表不是最终的决算依据。 本院认为：该证据来源合法、客观真实，能够反映部分事实，但明细表的备注栏中确实注明“尚未达成共识”，因此本院采信被告认为明细表不是最终的决算依据的说法，该证据不能达到原告的证明目的。 5.原告所举相关人员工资明细表，拟证明被告应当支付项目停工期间的相关人员工资。 被告质证认为：对证据三性不予认可，该明细表抬头是第八工程公司，且无相关人员劳动合同、支付凭证、工作岗位等证据佐证工资的真实性。 本院采信被告的质证意见，对该证据三性不予采信。 6.原告所举关于支付“嘎纳时代广场”工程预付款的函，拟证明原告向被告主张工程预付款的行为。 被告质证认为：系原告单方出具的，被告从未收到过要求付款的函件。 本院认为：虽该证据系原告单方出具，但与原告出具的《嘎纳时代广场建设工程施工合同》及补充协议等其他证据能够形成证据链证明催收工程款的事实，因此本院对该证据予以采信。 7.原告所举中国统计年鉴（国家统计局编），拟证明建筑行业中国有企业利润率为2.6%，作为计算逾期可得利益的标准。 被告质证认为：对证据三性均不予认可，统计结果不具有普适性，建筑行业的利润受市场等多方面的影响，原告不能据此认定其预期利润。 本院认同被告的质证意见，对该证据的关联性不予采信。 8.原告所举临时设施图片，证明临时设施真实存在。 被告质证认为：对该证据的真实性无异议，即便原告产生了临时设施费用，也应当计入其施工成本，不再单独计算，且合同无效，原告应承担相应的损失。 本院认为：被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的证据三性予以采信。 9.被告所举（2018）川2002民初6163号民事判决书、（2019）川20民终311号民事判决书，证明原告主张的工程量包含了案外人赵书明施工的土方量5000方，应扣减工程量5000方。 原告质证认为：两份判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到其证明目的，理由：1、法院认可案外人赵书明完成5000方的工程量是基于被告与赵书明的自认非工程资料认可的；2、赵书明与被告存在复杂的法律关系，法院最终判定被告向赵书明支付的147万元包含了各类借款、垫付款、工程款、补偿金等内容，不能区分工程完成量及价款。 本院认为：该证据来源合法、客观真实，其反映的工程与本案所涉工程为同一工程，因此对该证据的三性予以确认。 10.被告所举资雁城东管委函[2016]24号函、工作通知单，证明经资阳市雁江区城东新区管理委员会致函由于施工导致的边坡存在安全隐患要求被告整改，被告已经及时要求原告进行处置，但是该安全隐患一直未进行排除。 原告质证认为：函的真实性、合法性无异议，不能达到其证明目的，该函只是强调施工现场的状态，无法区分造成此状态的原因，其次在我方所举的证据函件中也能说明当时造成状态的原因在于被告，因为其未办理施工许可证，其未解决市政绿化带协调工作，导致无施工界面。 本院认为：原告认可该证据的真实性、合法性，而该证据能够证明合同履行过程，因此本院对该证据的证据三性予以确认。 11.被告所举照片及商函，照片是原告野蛮施工造成周边绿化、堡坎等出现损害造成被告被相关单位勒令整改产生损失，并且相关照片已送达给了原告，原告也是知晓该情况的。 原告质证认为：照片及商函，我方确实收到了该照片，但我们针对原告的函是不认可的，原因在于被告方，商函中让我司消除安全隐患，当时是我方因对方未办到施工许可证才不能施工的，被告在明知没有办理施工许可证的前提下还发函让我司施工。 本院认为：原告认可该证据的真实性、合法性，而该证据能够证明合同履行过程，因此本院对该证据的证据三性予以确认。 12.针对被告所举资雁城东管委函[2016]24号函、工作通知单，原告提交被告在二审中提交的证据《资阳市雁江质量监督站发给被告的通知书》及被告二审中提交的《证据目录》，载明系龙达公司未取得施工许可证而擅自开工，证明我司停工的原因也基于其未取得施工许可证而停工的，非被告所说的擅自停工。 被告质证认为：对真实性无异议，有二审代理人的签字，对二审中我方提交的事实认可，但不认可原告的证明目的，在未取得施工许可证的情况下，原告已完成了部分挖方的任务，而后再以未取得施工许可证的理由停工，相互矛盾。 本院认为：原告认可该证据的真实性、合法性，而该证据能够证明合同履行过程，因此本院对该证据的证据三性予以确认。 13.被告举证工程现场签证单2页，证明由内江市天坛建筑安装工程有限公司（以下简称内江天坛公司）施工的土方量为28,469方，系原告自行委托第三方施工的，该部分量与原告无关，不应计入原告的工程量。 原告质证认为：对证据三性均不予认可，第一、是被告和案外人形成的，被告主张其完成了部分挖方量和反方量，但只有签证单，没有其他证据佐证，不能达到其证明目的；第二、2017年4月6日至2017年4月22日，是原告在被行政机关勒令停工后，在4月19日被告发出商函在消除安全后施工，希望原告可以在4月23日施工，所以当时不可能有其他单位施工，被告也不可能在安排了其他单但施工的情况下又要求原告施工，且原告在4月26日回函说明了理由；第三、在荣慧公司起诉原被告的案件，及本案一审中均未提及其他人完成了土石量，被告之前也未提及该证据，故对证据真实性存疑，且盖章较新，不可能盖于2017年，被告在此时间点提交，存在恶意串通第三人损害原告利益的可能；第四，被告无基础资料认定内江天坛公司每天完成的方量；第五，签证单中的反堆量与本案无关，原告没有主张反堆费用。 本院认为该证据与原告所举的各种往来《函》能够形成证据链证明对本案工程存在安全隐患亟需整改的情况。但由于该应当扣除的方量系被告单方提供，无其他证据佐证该数量的真实性，且整改过程中可能存在工程量与原告实施的工程量重合的情形，因此本院认为对应当扣除工程量的事实予以采信，对被告主张工程量的具体数值不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年6月13日原告作为承包方，被告作为发包方签订《嘎纳时代广场建设工程施工合同》，被告将“嘎纳时代广场”工程施工发包给原告，总建筑面积103,775.06平方米，包括商业、住宅、地下、地下和配套用房来源：单位自筹。工程承包范围：施工图图示范围内所有工程内容总承包，包括土石方工程、地基、地基与基础工程工程、电气工程、内外墙、防水工程设备安装工程、建筑智能化系统设备安装工程等等。合同工期680天。签约合同价20,000万元。合同文件构成有通用合同条款、专用合同条款及其附件、技术标准和要求、图纸、合同履行过程中有关工程洽谈、变更等书面协议或文件。合同第七条被告承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款（2016年11月1日被告作为建设单位取得资阳市城乡规划管理局颁发的戛纳时代广场项目的《建设工程规划许可证》）。合同中还对工程质量、结算、违约责任内容等进行了明确约定。其中第二部分通用条款的违约条款约定：16.1.1发包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）16.1.2发包人违约的责任发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方式。16.1.3因发包人违约解除合同除专用合同条款另有约定外，承包人按16.1.1向约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。第三部分专用合同用条款2.2.1预付款的支付按约定合同价的5%。支付期限为合同签订后14个工作日内支付。预付款在工程进度款中按同等比例扣回。12.4.1付款周期发包人按月已完工程量价款的80%支付工程进度款；竣工验收合格后7个工作日内，付至已完工程价款的90%；发包人和承包人双方确认结算价款后14个工作日内，支付至工程结算价款的97%，余款3%作为质量保证金。12.4.4进度款审核和支付监理人审查并报送发包人的期限为借到承包人报送的付款申请单7个工作日内。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为借到监理人报送的付款申请单7个工作日。发包人审核完毕后7个工作日支付进度款。16.1.2发包人违约的责任（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7个工作日内下达开工通知的违约责任按通用条款第16.1.2条执行。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按通用条款16.1.2条执行，发包人按银行同期同类贷款利率的2倍向承包人支付违约金。 合同签订后，原告进场修筑、搭设建设施工现场临设板房及围挡等施工准备工作。2016年9月原被告对该项目土石方综合单价签订补充协议，土石方开挖综合单价为44.3/?，工程量496,775.36?。2016年9月14日，原告与四川荣慧建设集团有限公司（以下简称荣慧公司）签订《土石方专业分包合同》，将土石方工程分包给荣慧公司，该公司完成了部分土石方开挖工程，因被告未按约定支付工程预付款、进度款，且因被告内部出现问题，未能办理施工许可证，2017年1月15日工程全面停工。2017年10月10日该工程土地被资阳市公安局雁江区分局查封，后相继被遂宁市公安局、资阳市雁江区人民法院轮候查封，致使原被告签订的合同履行不能。 2016年12月18日，资阳市雁江区城东新区管理委员会向被告下达《资阳市雁江区城东新区管理委员会关于嘎纳时代广场项目及时处置相关安全隐含的函》，该函第一条载明：必须严格遵照专家处理意见及城东管委会的要求，对蜀乡大道绿化景观带边坡安全隐患于2016年12月30日前整改到位，并提请相关单位组织验收。逾期不整改，由城东管委会组织实施，所有费用由你公司负责承担。第二条载明：蜀乡大道北延线打围作业退至绿化草坪乔木以内，沿绿化带景观道路以内进行保护性打围作业，并对以前所挖桩坑进行掩埋恢复。宝台大道北延线打围作业在绿化外围沿人行道进行全封闭打围作业。 2017年1月4日原告向被告发出了《关于支付“嘎纳时代广场”工程预付款的函》：要求被告按照原被告签订的《嘎纳时代广场建设工程施工合同》专用条款12.2.1条约定“按签约合同价的5%，在合同签订后14个工作日内支付工程预付款”支付被告1000万元的预付款。但被告并未答复。 2017年4月26日原告向被告答复了《关于项目施工问题的回复函》载明：贵公司于2016年6月13日与我公司签订了施工合同，合同签订后，应贵司要求，我公司积极进行施工准备，包括前期场平土方开挖工作及场外临时设施搭建。2016年9月13日，应贵公司强烈要求，我公司组织土方施工队伍进场；并开始土方开挖作业，现土方开挖量已达14.1万㎡。因贵公司一直未能办理施工许可证和解决市政绿化带协调工作等问题，导致该项目土方开挖后，形成的基坑和边坡无法进行支护施工。基坑与边坡始终存在较大的安全隐患，应当地管理部门的要去，我公司不得不暂停土方工程施工。我公司于2017年4月19日发于我公司关于《资阳市雁江区“嘎纳时代广场”项目施工的问题》的商函已收悉，针对上函中提出的现场土方开挖后，形成的边坡及坑边存在安全隐患的问题，我公司高度重视。于2017年4月20日组织相关人员到现场进行实地查看，现项目存在的问题如下……针对以上问题，若我公司要按贵公司提出的要求立即进场施工，现急需贵公司解决如下问题：1、尽快办理好该项目的施工许可证……4、按合同约定向我公司支付工程预付款和工程进度款按照贵公司与我公司签订的施工合同专用条款12.2.1中的约定：合同签订14个工作日至支付我公司合同总价5%的预付款。我公司也曾于2017年1月4日向贵公司发送《关于支付“嘎纳时代广场”工程预付款的函》，截止今日我公司仍未收到贵公司应支付的预付款。另外，我公司已进行土方工程量已达14.1万㎡，按照合同约定，贵公司应向我公司支付工程进度款。5、解决基坑及高边坡放坡工作面的问题该工程基坑及边坡支护方案经相关单位进行方案论证时明确表示项目紧临蜀乡大道侧的高边坡回填层厚，地址，地址条件复杂将回填土清除后再进行放坡开挖，以确保项目施工期间边坡的安全。由于该项目紧临蜀乡大道与宝台路的基坑边就是市政绿化带，现场无放坡开挖的空间。因贵公司未能同有关政府职能部门协调一致，导致市政绿化带无法铲除，基坑及边坡政府也无法施工。针对以上问题，请贵公司尽快解决，同时，请贵公司尽快拨付工程预付款和工程进度款。否则，我公司无法继续推进项目各项工作。 2017年5月3日被告再次向原告发送《关于嘎纳时代广场项目基坑边坡消除安全隐患的函》，内容主要载明：原告于2016年12月底按照雁江区城东管委会要求以及管委会邀请的岩土专家处理咨询意见，对嘎纳时代广场项目临蜀乡路一侧高边坡进行了安全隐含处理。由于被告一直未能办理施工许可证和解决质证绿化带协调工作等问题，导致该项目土方开挖后，形成的基坑和边坡无法进行支护施工。根据被告2017年4月19日商函内容，及元阿公的回函及2017年4月28日原被告双方的沟通协商精神，在雨季来临之际，临宝台路与蜀乡路一侧基坑仍存在滑坡、垮塌隐患，当务之急需在基坑支护施工之前对临宝台路与蜀乡路一侧基坑边坡采取临时性保护措施。希望被告尽快委托有资质的地基岩土公司或相关专家落实边坡治理方案后，尽快实施，消除安全隐含。 2018年2月8日被告向原告发出《合同解除告知函》主要内容为认为原告未履行项目施工前期的排危处置作业，一切行为表明不再履行合同主要义务，要求解除全部合同关系，7日内撤场并安排专人就合同解除后费用清算事宜进行协商处理。2018年3月5日，原告向被告发出《关于的复函》：“我司于2016年6月13日与贵司签订《戛纳时代广场建设工程施工合同》，并于2016年8月5日举行了开工典礼，然后按照贵司的要求合同指令，开始了平整场地、搭建临设、开挖土方、搭建搅拌站等工作，并积极配合贵司办理施工许可证。而在办理施工许可证的过程中，由于该项目土地处于查封状态，导致施工许可证无法办理，另外贵司也一直未提供施工图纸，施工无法继续进行。同时，按照合同专用条款约定，贵司应于签订合同后14日内支付我司工程预付款和相应的安全文明施工费，但贵司并未按照合同支付我司以上款项，对此我司曾于2017年1月14日向贵司去函要求贵司按照合同约定支付我司工程预付款，但至今贵司仍未支付。根据施工合同通用条款第7.5.1条合同第16.1条相关内容的约定，贵司已经构成违约，因此，贵司在来函中提到我司‘未进行相关的排危处置作业，一切行为表明不再履行合同主要义务’等理由不成立，我司不同意贵司以此为由解除合同。如贵司能够尽快解除土地查封、妥善解决好集资纠纷和内部股东纠纷、办理好施工许可证、落实建设工程所需资金、并按合同约定支付工程预付款和相应的安全文明施工费，同时按照合同约定承担因违约给我司增加的费用，并支付我司合理的利润后，我司同意继续履行合同。如因贵司原因，合同确实无法继续履行，贵我双方在办理完毕已完工程结算、损失锁定、款项支付的前提下，我司同意解除合同……”。2018年11月29日原告向被告发出《合同解除告知函》认为被告土地被公安机关查封，无法取得施工许可证、经原告多次催促，被告不支付所欠工程预付款和进度款及被告2018年2月8日致函单方表示解除合同，其行为已构成根本违约。依照合同法规定合同自通知到达被告时解除，并表示将依法维权。2018年11月30日，双方合同解除。但双方未就解除合同后相关事宜达成协议。 另查明，在合同履行过程中，被告未按约向原告支付过工程预付款和土石方工程进度款等款项。原告在未取得施工许可证的情况下组织施工了部分土石方开挖工程。 再查明，（2018）川2002民初6163号民事判决书及（2019）川20民终311号民事判决书确认2016年8月案外人赵书明与龙达公司达成协议，到龙达公司位于航向九义校戛纳时代广场实施挖掘土石方作业，后因故工程中止，双方确认已经挖运出去土石方5000方。2016年9月14日原告四川四建司将戛纳时代广场项目土石方工程发包给案外人荣慧公司。2018年5月，土石方分包商荣慧公司向本院起诉本案原被告【案号：(2018)川2002民初2787号】，要求解除与本案原告签订的该项目《土石方专业分包合同》、支付工程欠款及利息，并要求本案被告承担工程欠款本息的连带清偿责任。该案诉状中在事实及理由中载明：“截止2017年1月15日，原告共完成土石方施工方量160,000㎡”。审理过程中，四川荣慧建设集团有限公司申请对其开挖土石方工程量进行鉴定，经本院委托成都高程测绘有限责任公司鉴定，该公司出具《资阳戛纳时代广场土石方工程项目测绘技术报告》，鉴定土石方挖方量为187,615.70?。最后调解书中载明四川四建司应支付荣慧公司工程款3,452,314元及利息327,969.83元。 本院认为本案的争议焦点为：一、原被告签订建设工程施工合同及补充协议是否有效；二、本案所涉工程的工程量及单价是多少；三、原告主张的临时设施费990,890元是否是原告的必要施工成本；四、被告是否应当承担本案所涉工程的撤离施工现场及遣散人员费用10万元；五、本案所涉工程产生的管理人员工资、厨师工资、守夜人员工资是否应当由被告承担；六、被告是否应当向原告支付工程违约金；七、被告是否应当向原告支付工程的逾期合理利润。 关于争议焦点一：被告辩称原被告间签订的《建设工程施工合同》，依据《中华人民共和国招投标法》第三条及《中华人民共和国招投标法实施条例》第三条的规定，属于违反法律强制性规定，应属无效合同。本院认为本案所涉工程并非涉及公共利益、公众安全的项目，不适合《中华人民共和国招投标法》第三条规定的情形，而《中华人民共和国招投标法实施条例》不属于法律强制性规定，因此应当认定《嘎纳时代广场建设工程施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，合法有效。 关于争议焦点二：根据本院查明的事实，本案所涉工程系因本案所涉土地被司法查封无法未办理施工许可证，导致工程无法继续，而办理施工许可证的属于被告方的义务，且被告未向原告支付过任何工程款，因此过错方在被告，被告属于违约方。其在2018年2月8日向原告方提出的《合同解除函》不发生解除合同的效力。而原告方于2018年11月29日向被告龙达公司发出的《合同解除告知函》符合合同法关于合同解除规定，事后被告也未提出异议，应当视为被告自收到《合同解除告知函》时已经解除。根据合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故原告可以主张其为该工程实际所发生的损失。 原告所举证据《资阳戛纳时代广场土石方工程项目测绘技术报告》能够证明本案所涉工程的土石方挖方量为187,615.70㎡。但鉴于以下理由：1、原告主张本案所涉工程在2017年1月15日停工，但其在2017年4月26日出具给被告的关于《资阳市雁江区“嘎纳时代广场”项目施工问题的回复函》中载明截止2017年4月26日其实施的工程量达14.1万㎡；2、本案所涉工程系原告分包给案外人荣慧公司实施，荣慧公司在(2018)川2002民初2787号案的诉状中陈述已完成的工程量为16万㎡；3、被告龙达公司所举（2018）川2002民初6163号民事判决书及（2019）川20民终311号民事判决书能够证明赵书明在荣慧公司施工前完成了5000方的土石方量；4、原被告提供的证据均能证明本案所涉工程存在安全隐患急需处理，原告并未对安全隐患进行处理，因此被告所举内江天坛公司对本案所涉工程进行安全隐患的处理的工程量具有高度盖然性。综上本院参考荣慧公司在(2018)川2002民初2787号案诉状中陈述的16万㎡工程量酌定作为本案原告方的施工量。 对于工程的单价，因《嘎纳时代广场建设工程施工合同补充协议》中就工程单价明确约定为44.3元/㎡，因此应当按照合同的约定认定工程价格。故被告应当支付原告工程款16万㎡×44.3元=7,088,000元。 关于争议焦点三：原告主张的临时设施费990,890元是否是原告的必要施工成本。因为本案中所涉工程不仅包含土石方工程还包括地基与基础工程、主体工程等，因此原告未完成该工程而实施的临时设施应当视为必要施工成本。但本院认为合同法中规定的不论是违约责任的承担还是解除合同的损害赔偿均是对守约方或无过错方实际损失的填补，本案中原告并未实施该工程，本院查明原告为此付出的工程款3,452,314元及利息327,969.83元，本院支持被告应当支付的工程款为7,088,000元，原告在之间所产生的利润足够弥补原告为此支付的990,890的施工成本，故本院对临时设施费990,890元不予以支持。 关于争议焦点四五：原告在明知案涉地块未取得施工许可证情况下组织施工，对此所产生的损失自身应当承担部分过错责任，且本案中原告除举证证明实施了土石方工程外并未举证证明还实施了其他工程，土石方工程也非由原告实际施工，故对原告的该部分损失本院不予支持。 关于争议焦点六：根据合同法第九十八条的规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本院认为，原告所举证据能够认定被告并未按照合同约定支付工程款及向被告催收过工程款的事实，按照合同对违约金的约定，本院支持违约金从2017年1月15日起以7,088,000元为基数按年利率9.5%计算至实际付清之日止，对其他超出部分的违约金主张不予支持。对原告主张的被告向原告支付预付工程款违约金2,324,861元与原告主张的工程款的违约金是基于同一事实，因此本院不予支持。 关于争议焦点七：因本案合同已经解除，且工程的利润受多种因素影响，因此对原告主张的合理利润本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告资阳市龙达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省第四建筑工程公司支付土石方工程款7,088,000元； 二、被告资阳市龙达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省第四建筑工程公司支付违约金，违约金从2017年1月15日起以7,088,000元为基数按年利率9.5%计算至实际付清之日止； 三、驳回原告四川省第四建筑工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币129,579元，保全费5000元，合计134,579元（已由原告四川省第四建筑工程公司向本院缴纳），由原告四川省第四建筑工程公司负担68,163元，被告资阳市龙达房地产开发有限公司负担66,416元；由被告资阳市龙达房地产开发有限公司负担的诉讼费用，由被告资阳市龙达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省第四建筑工程公司给付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  向杰 人民陪审员  喻娅 人民陪审员  罗英 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员  宋梅