广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终14256号 上诉人（原审被告）：南宁华润车船用燃气有限公司，住所地南宁经济技术开发区金凯路**见隆工业园综合楼**房，统一社会信用代码91450100599831256H。 法定代表人：陈世宝，总经理。 委托诉讼代理人：秦晓辉，广西涌流律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌嘉敏，广西涌流律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：闫淑华，女，1990年9月8日出生，蒙古族，住内蒙古包头市。 原审被告：钦州华润燃气有限公司，住所，住所地广西钦州市钦州港进港大道与龙海路交汇处巨龙国际花园**楼201商铺社会信用代码91450700329564258N。 法定代表人：李雪松。 委托诉讼代理人：秦晓辉，广西涌流律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌嘉敏，广西涌流律师事务所实习律师。 上诉人南宁华润车船用燃气有限公司（以下简称：南宁公司）因与被上诉人闫淑华、原审被告钦州华润燃气有限公司（以下简称：钦州公司）劳动争议一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南宁公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系、判决上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额没有事实与法律依据，属于认定事实不清，法律适用不当。1、一审认为双方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示，从而推断出被上诉人按照原审被告要求到上诉人处工作，被上诉人与原审被告双方均以默认的方式达成了双方不再具有劳动关系的意思表示。但一审这一推断理论与其认可的证据《关于借调闫淑华到南宁公司工作的函》与《关于复函》相矛盾。《关于复函》载明:南宁公司，来函收悉，经公司领导研宄决定，同意自2017年8月1日借调我司闫淑华（身份证号:15021199××××××××）同志至你司协助开展市场工作，借调期间该同志与我司的劳动关系保持不变，同时兼顾我司市场拓展部工作，工资由你司承担。原审被告已用文字明确表示了借调期间被上诉人与原审被告的劳动关系保持不变，而一审适用的《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）的通知》（以下简称：《通知》）第六十六条的前提是“未用语言或者明确的文字表达意见”，该条的规定明显不适用于本案。因此根据《通知》第六十六条推断出来的“被上诉人与原审被告默认不再具有劳动关系”的结论是完全错误的，被上诉人与原审被告的劳动关系并未解除。被上诉人于2015年11月12日与原审被告订立劳动合同，建立劳动关系，该劳动关系于2018年7月9日因合同到期而终止，被上诉人于2017年8月1日被借调至上诉人处协助开展工作，但借调期间被上诉人的社保关系一直保持在原审被告处，被上诉人的社保也一直都由原审被告缴纳，一审忽略这一事实属于事实认定不清。 一审判决查明事实部分记载上诉人通知被上诉人终止劳动合同属于事实认定不清。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系与劳动合同，上诉人从未通知过被上诉人终止劳动合同。在被上诉人与原审被告的劳动关系因合同到期终止后，实际上是原审被告向被上诉人送达了《终止劳动合同的通知》，被上诉人也收到了该份《终止劳动合同的通知》。2、上诉人并未“招用”被上诉人，而是向原审被告“借调”被上诉人，上诉人与原审被告的大股东之一均为华润燃气投资（中国）有限公司，因此上诉人与原审被告具有关联关系，两公司人员之间的工作借调实非少有，两公司人员间的工作借调属于华润燃气内部人员工作安排调整，上诉人借调被上诉人需要通过华润燃气南宁区域管理中心作出华燃桂区通字【2017】5号文件批准决定，这种内部工作调整并不必然导致被上诉人与原审被告之间的劳动关系自动解除，也不必然导致被上诉人与上诉人之间自动建立劳动关系。而且上诉人向原审被告所致的《关于借调闫淑华到南宁公司工作的函》中己清楚载明“借调被上诉人”，而非招用、录用或者聘用被上诉人，借调的前提是尊重被上诉人与原审被告之间的劳动关系，在此基础上借调被上诉人协助上诉人开展工作，被上诉人同时还兼顾原审被告的工作。《劳动合同法》规定双倍工资的目的，是通过惩罚，督促用人单位订立书面劳动合同，更好地保护劳动者的合法权益。被上诉人的社保一直由原审被告购买，工资一直正常发放，与原审被告保持劳动关系，不与上诉人签订劳动合同其利益未受到任何损害。综上，一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系、判决上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额没有事实与法律依据。二、一审判决上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金没有事实与法律依据。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不需要解除劳动关系，更不需要向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。而且，被上诉人与原审被告的劳动关系因劳动合同期满于2019年7月9日终止，原审被告已于2018年7月9日向被上诉人支付了解除劳动关系经济补偿金27115.7元，现被上诉人又向上诉人主张解除劳动关系经济补偿金已属重复主张，而且没有任何事实与法律依据。综上所述，一审认定事实不清、适用法律不当，作出错误判决。 被上诉人闫淑华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人的上诉请求及理由与事实不符、于法无据，请求驳回上诉。一、上诉人在本案中存在伪造本案重要证据的行为。上诉人在上诉状提到的主要证据《关于借调闫淑华到南宁公司工作的函》与《关于＜关于借调闫淑华到南宁公司工作的函＞复函》是伪造的，一审也未认可其提交的伪造证据，在一审中被上诉人已经举证证明上诉人的两份证据是伪造的。上诉人由伪造证据反驳一审认定的事实无法成立。上诉人伪造重要证据的行为且多次利用伪造证据妨碍法院审理案件，法院可依法处理该行为。二、一审判决第一项认定事实清楚、适用法律正确。一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，判决上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额事实清楚，适用法律正确。三、一审判决第二项认定事实清楚、适用法律正确。 原审被告钦州公司述称：与上诉人的意见一致。 被上诉人闫淑华向一审法院起诉请求：1、判令南宁公司支付闫淑华2017年9月1日至2018年7月9日未签订劳动合同的二倍工资差额100259.4元；2、判令南宁公司支付闫淑华解除劳动关系的经济补偿金100259.4元；3、判令南宁公司支付闫淑华2018年1月1日至2018年7月9日年终奖14797.6元；4、判令南宁公司承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，闫淑华当庭撤回第三项诉讼请求。 一审法院审理查明：南宁公司与钦州公司为相互独立企业法人，二者的大股东均为华润燃气投资（中国）有限公司。2015年11月12日，闫淑华（乙方）与钦州公司（甲方）签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限为固定期限，自2015年11月12日至2018年7月9日，岗位为市场部经理，工作地点为公司注册经营范围以内，随着甲方经营范围分扩大，甲方在与乙方协商一致后，可委派乙方至其他城市工作。闫淑华称2017年7月10日其按照钦州公司的要求，调动至南宁公司工作，因此，其与南宁公司自2017年7月10日已经建立事实劳动关系。南宁公司则称闫淑华为从钦州公司借调至南宁公司，闫淑华的劳动关系仍存在于钦州公司。 2017年7月26日，南宁公司向钦州公司发送《关于借调闫淑华到南宁公司工作的函》，载明：钦州公司，因市场开发工作需要，我司拟自2017年8月1日借调你司闫淑华（身份证号：1502211990××××××××）同志至我司协助开展市场工作，借调期间该同志工资由我司承担。2017年7月28日，钦州公司向南宁公司作出《关于的复函》，载明：南宁公司，来函收悉，经公司领导研究决定，同意自2017年8月1日借调我司闫淑华（身份证号：1502211990××××××××）同志至你司协助开展市场工作，借调期间该同志与我司的劳动关系保持不变，同时兼顾我司市场拓展部工作，工资由你司承担。闫淑华对上述《关于借调闫淑华到南宁公司工作的函》、《关于的复函》的内容均不予认可。在闫淑华举证的2017年7月28日的差旅费报销申请单中，其申请报销的费用中有一项为“2017年7月10日钦州-南宁”，并备注该项费用为从钦州到南宁报到产生的交通费，该报销申请已经过南宁公司审批同意，南宁公司、钦州公司对此未提出异议。2017年8月9日，ＧＡＳＧＷ华南大区南宁区域管理中心以公文形式发送一份邮件至闫淑华、南宁公司、钦州公司等人的邮箱，主题为《关于闫淑华同志岗位调整的通知》（华燃桂区通字〔2017〕5号），载明：各成员公司，为整合区域人力资源，强化区域市场开发能力，需充实南宁公司市场人员力量。结合闫淑华同志日常工作表现，经报大区批复同意，南宁区域管理中心决定将其从钦州公司调至南宁公司任市场部副经理，以上调整自2017年8月1日起生效。 2018年5月17日，钦州公司作出《劳动合同终止通知书》，记载：闫淑华同志，我公司于2015年11月12日与您建立劳动关系，劳动合同期至2018年7月9日止，现因双方签订的劳动合同期满，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有关规定，及原劳动合同的相关约定条款，现依法与您终止原劳动合同，原劳动合同将于2018年7月9日正式终止。闫淑华确认于2018年7月9日收到该通知书。但闫淑华主张与钦州公司的劳动关系于2017年7月31日已经解除。 2015年7月至2017年7月闫淑华的工资由钦州公司支付，2017年8月至2018年2月由南宁公司支付，具体应发工资如下：2017年8月-10月均为6899元，2017年11月为6799元，2017年12月为8400.92元，2018年1月为7619元，2018年2月为6619元。 闫淑华在公司系统中各项数据记录如下： 工作经验 生效日期 操作 原因 部门 2017/08/01 调动 二级利润中心下属单位间调动 华南大区-南宁燃气市场开发部 基本薪资调整记录 生效日期 调整后职务 调整后部门 操作 原因 2015/07/10 市场代表 广东大区-钦州燃气-市场拓展部 雇用 应届毕业生雇用 2015/11/12 成员企业部门经理 广东大区-钦州燃气-市场拓展部 晋升 上级委任 2017/08/01 成员企业部门副经理 华南大区-南宁区域-南宁燃气-市场开发部 调动 二级利润中心下属单位间调动 经双方确认，闫淑华在南宁公司工作至2018年5月21日，2018年5月21日、22日，南宁公司以谈话的方式告知闫淑华与钦州公司的合同于2018年7月9日到期，到期后双方劳动关系终止，不再续签劳动合同，并要求闫淑华办理工作交接事宜。闫淑华称南宁公司向闫淑华发放工资的时间为2017年8月至2018年5月，2018年6月、7月钦州公司向闫淑华发放了两个月工资，南宁公司、钦州公司对此予以认可。 2018年5月23日，闫淑华向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：1、南宁公司支付闫淑华2017年9月1日至2018年7月9日未签订劳动合同的二倍工资差额88888.93元；2、南宁公司支付闫淑华解除劳动关系的经济补偿金88888.93元。闫淑华在仲裁中称南宁公司发放其工资至2018年7月9日，因此双方劳动关系存续时间为2017年7月10日至2018年7月9日。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月31日作出南劳人仲裁字〔2018〕第1093号仲裁裁决书，裁决对闫淑华的全部仲裁请求，均不予支持。闫淑华对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，南宁公司未提起诉讼。 一审法院审理认为，劳动者的合法权益依法受到法律保护。 关于闫淑华与钦州公司、南宁公司之间的劳动关系问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动者与用人单位通过订立合同形成提供劳务与用工的合意，随后用人单位通过用工事实及强势性的控制对劳动者进行约束和管理。劳动关系的本质系一方提供劳务，一方支付劳动报酬。本案中，第一，钦州公司与南宁公司的股东之一虽均为华润燃气投资（中国）有限公司，为关联公司，但二者人事、财务等各自独立，系独立的法人，均具有用工主体资格。第二，闫淑华根据公司安排，2017年8月1日起正式由钦州公司调至南宁公司工作直至本案纠纷的发生，该事实有《关于闫淑华同志岗位调整的通知》、《关于借调闫淑华到南宁公司工作的函》、《关于借调闫淑华到南宁公司工作的函》的回复证实，由此也可以看出，对闫淑华的工作调动并未与闫淑华进行协商。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第二款规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。因此，闫淑华从钦州公司调至南宁公司工作，系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位。第三，在闫淑华调动至南宁公司工作时，闫淑华与钦州公司并未就是否解除劳动关系进行明确，但闫淑华在接到钦州公司通知后随即按照公司的要求到南宁公司报到上班，根据最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)的通知》第六十六条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。从闫淑华按照钦州公司要求到南宁公司工作的事实行为来看，闫淑华与钦州公司均以默认的方式达成了双方不再具有劳动关系的意思表示，因此，一审对闫淑华主张与钦州公司的劳动关系于2017年7月31日解除的主张予以采纳。第四，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款第一项规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。其中工资支付凭证或记录由用人单位负举证责任。从闫淑华提交的公司系统中有关费用报销、工资等情况显示，南宁公司于2017年8月份起向其按月支付工资，南宁公司虽对此未提出异议，且2017年8月9日闫淑华收到《关于闫淑华同志岗位调整的通知》的邮件，确认其从钦州公司调至南宁公司的调整于2017年8月1日生效，故对闫淑华主张2017年8月1日于南宁公司建立劳动关系的主张，予以支持。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。2017年8月1日起，闫淑华与南宁公司建立了事实劳动关系，南宁公司作为用人单位，未按时与闫淑华签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，闫淑华主张要求南宁公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额的主张，予以支持。对于双方劳动关系起止时间的问题，经双方确认，闫淑华向南宁公司提供劳务的时间截止于2018年5月21日，且2018年5月23日闫淑华即因本案向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，闫淑华也未能提交证据证实其向南宁公司提供劳务至2018年7月9日，故一审确认闫淑华与南宁公司之间的劳动关系起止时间为2017年8月1日起至2018年5月21日止。对于工资标准问题，从闫淑华提交的工资情况显示，2017年8月至2018年2月期间，其月平均工资为7162元，故南宁公司应向闫淑华支付2017年9月至2018年5月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额62787元（7162元/月×8个月+7162元/月÷30天×23天=62787元），对闫淑华主张超出62787元部分，不予支持。 关于解除劳动关系经济补偿金问题。2018年5月21日南宁公司与闫淑华就劳动关系事宜进行沟通，虽南宁公司陈述为解除闫淑华与钦州公司的劳动关系，但同时也就闫淑华自2018年5月22日起不再需要到南宁公司上班的事情进行了明确，闫淑华对此也没有提出异议，并按照南宁公司的要求办理了相关的交接工作，双方确认闫淑华在南宁公司工作时间截止为2018年5月21日，因此，南宁公司与闫淑华系协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第一款第（二）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。故闫淑华要求南宁公司支付解除劳动关系经济补偿金的主张，予以支持。闫淑华与南宁公司的劳动关系存续时间为2017年8月1日至2018年5月21日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。闫淑华主张在钦州公司工作两年，在南宁公司工作一年，总计3年计算，根据上述规定，一审确认其工作年限自2015年11月12日至2018年5月21日计算其经济补偿金，即7162元×2.5个月=17905元，故南宁公司应支付闫淑华经济补偿金17905元。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、南宁公司支付闫淑华2017年9月1日至2018年5月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额62787元；二、南宁公司支付闫淑华解除劳动关系经济补偿金17905元；三、驳回闫淑华的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由闫淑华负担6元，由南宁公司负担4元。 二审期间，当事人依法提交新的证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 另查明：钦州公司于2018年7月9日向闫淑华付款27115.7元，业务回单上附言载明为“终止劳动合同人员经济补偿”。闫淑华认可收到上述款项。 本院认为：南宁公司与钦州公司为关联公司。根据《关于闫淑华同志岗位调整的通知》、《关于借调闫淑华到南宁公司工作的函》、《关于借调闫淑华到南宁公司工作的函》等证据可以证实闫淑华于2017年8月1日起由钦州公司借调至南宁公司工作，由南宁公司承担闫淑华的工资，但闫淑华与钦州公司之间存在的劳动关系并未以任何形式解除，闫淑华的社会保险仍由钦州公司缴纳，而闫淑华与南宁公司亦未建立明确的劳动关系。一审引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第二款的规定认定闫淑华从钦州公司调至南宁公司工作，系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，适用法律不当。对于闫淑华与钦州公司之间的劳动关系，一审依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)的通知》第六十六条的规定,认定闫淑华与钦州公司以默认的方式解除劳动关系，亦属适用法律错误，与《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除劳动关系的法定方式和条件相悖，本院予以纠正。闫淑华与南宁公司之间的借调关系，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的确定劳动关系的情形，闫淑华主张从2017年8月1日起与南宁公司建立劳动关系，并以此为由向南宁公司主张支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额和解除劳动关系经济补偿金，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。南宁公司上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7708号民事判决； 二、驳回被上诉人闫淑华的全部诉讼请求。 一审案件受理费10元和二审案件受理费10元，均由被上诉人闫淑华负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇二〇年四月二十六日 书记员 莫雨虹