广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初4952号 原告：广西南国利得投资有限公司，住所地：广西南宁市兴宁区民主路**新闻大楼**。统一社会信用代码：91450000697628489Q。 法定代表人：许明建，该公司经理。 委托诉讼代理人：卫志坤，广西利业律师事务所律师。 被告：徐有为，男，1994年10月4日出生，汉族，户籍所在地广西陆川县。 第三人：中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行，，住所地：广西南宁市园湖南路**统一社会信用代码：91450103711424141Y。 负责人：林道军。 原告广西南国利得投资有限公司（以下简称“南国投资公司”）与被告徐有为、第三人中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行（以下简称建行园湖支行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2019年12月30日、2020年4月7日公开开庭进行了审理。原告南国投资公司的委托诉讼代理人卫志坤到庭参加诉讼。被告徐有为、第三人建行园湖支行经本院送达传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告南国投资公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告支付因被告逾期导致原告被银行扣除的保证金人民币36871.84元（暂计至2019年5月27日）；2.请求依法判决解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》；3.请求依法判决被告向原告支付违约金104837.6元；4.请求依法判决原告按《商品房买卖合同》约定收回位于南宁市兴宁区房屋；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2017年11月21日签订了《商品房买卖合同》。被告以银行按揭的方式购买原告位于兴宁区。根据《商品房买卖合同》第七条约定，房款的79.93％即838000由被告向银行办理按揭。被告按揭银行为建行园湖支行，并于2018年2月8日与建行园湖支行签订了《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》，原告为保证人。根据《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》的约定，被告须每月向建行园湖支行归还本息金额为4573.12元，但被告自2018年10月至今，已长达9个月未偿还。期间经建行园湖支行及原告多次告知、催缴，被告均未偿还，故截至目前，南宁园湖支行根据《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》扣除原告保证金共计36871.84元，被告拒不偿还贷款的行为已严重违约并使原告造成巨大经济损失(如被告继续不偿还，则其借款均由原告保证金中扣除)。而根据《商品房买卖合同》中补充协议第一条第7款的约定，原告除有权要求被告支付合同总价款10％的违约金外，还可以按购房原价收购被告的房屋。综上，原告为了依法维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，特向法院提起诉讼，望判决如上所请。 被告徐有为未作答辩，亦未提交证据。 第三人建行园湖支行未作陈述，亦未提交证据。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年11月21日，原告南国投资公司（出卖人）与被告徐有为（买受人）签订《南宁市商品房买卖合同》，约定：被告向原告购买位于南宁市兴宁区传媒星城7号楼1单元五层502号房，建筑面积共145.79平方米，购房价款为1048376元；合同第七条第二款约定被告按银行按揭方式支付房款，于2017年11月23日支付全部房款的20.07%，即210376元作为首期付款，余款占全部房款的79.93%，即838000元由被告向银行申请办理按揭并委托银行转入出卖人指定账户。合同附件六：《南宁市商品房买卖合同》补充协议第一条第7款约定：若因买受人未依约向贷款银行偿还贷款本息而导致出卖人被贷款银行就买受人欠款本金和利息等相关费用而扣除出卖人保证金或出卖人被贷款银行作为连带被告起诉法院的，视为买受人违约，买受人应在出卖人为其承担欠款本息和相关费用后7天内一次性偿还给出卖人，逾期未支付，应按合同总价款10%向出卖人支付延期履行违约金；延期1个月，买受人仍未履行的，双方一致同意出卖人有权按购房原价收购购买买受人所买的房屋，购房款在扣除税费、拖欠的月供以上费用以及解除银行按揭抵押登记所支付的费用后无息返还给买受人，本商品房买卖合同自动解除。合同还就其他事宜进行约定。 2018年2月8日，第三人建行园湖支行（贷款人、抵押权人）与被告徐有为（借款人、抵押人）、原告南国投资公司（保证人）签订合同号：450605201-2012-20181280548的《个人住房（商业用房）借款合同》，约定被告徐有为向建行园湖支行借款838000元用于购置本案所涉房产，原告南国投资公司为被告徐有为上述所购房屋个人商品房按揭贷款承担阶段性连带保证责任。合同签订后，第三人建行园湖支行依约向被告徐有为发放所购房屋个人商品房按揭贷款共计838000元，至此被告徐有为已向原告南国投资公司付清全额购房款。庭审中，原告南国投资公司自认涉案房屋已取得预售证明、现售备案证明和商品房买卖合同的备案，并于2018年9月2日已交房给被告徐有为，但未办理产权证。 因被告徐有为逾期未归还第三人建行园湖支行贷款本息，2019年3月7日，原告南国投资公司以中国邮政特快专递的方式向被告徐有为邮寄《关于按时还放贷的催告函》，催告被告徐有为在收到本函后3日内与银行取得联系，处理贷款还款相关事宜，积极履行还款义务，否则原告南国投资公司有权要求被告徐有为依约承担违约责任。2019年5月20日，第三人建行园湖支行向原告南国投资公司发放《中国建设银行个人贷款履行保证责任通知书》（编号：201905201），告知原告南国投资公司因被告徐有为已拖欠5期贷款，拖欠本息（截止5月20日）是23203.69元，请原告南国投资公司在本通知发出5日内向被告徐有为催收或代为清偿欠款，逾期未清偿的，第三人建行园湖支行有权按照保证合同约定在原告南国投资公司开立的账户扣收。2018年12月31日至2019年12月27日期间，第三人建行园湖支行共从原告南国投资公司银行账户扣划69157.28元，划扣凭证载明扣划的费用包括偿还罚息、偿还利息及偿还本金的数额，划扣凭证上的借款人为“徐有为”。据此，原告南国投资公司以被告徐有为违约为由诉至本院，并提出前述诉讼请求。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告徐有为、第三人建行园湖支行经本院依法送达传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 一、关于涉案合同效力及是否解除的问题。 原告南国利得公司与被告徐有为签订《南宁市商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法有效，双方应恪守履行。 对于被告逾期偿还按揭款的行为是否导致合同解除的问题，《南宁市商品房买卖合同》补充协议第一条第7款约定“若因买受人未依约向贷款银行偿还贷款本息而导致出卖人被贷款银行就买受人欠款本金和利息等相关费用而扣除出卖人保证金或出卖人被贷款银行作为连带被告起诉法院的”情况下，买受人逾期偿还代扣款项“延期1个月，买受人仍未履行的，双方一致同意出卖人有权按购房原价收购购买买受人所买的房屋”，这是双方约定的合同解除条件，从本案现有证据中反映出，原告作为开发商在被告逾期偿还银行按揭款后，被第三人建行园湖支行从其保证金账户中划扣69157.28元，故被告的行为已构成违约。但从原告提交的证据来看，截至庭审之日，原告实际代偿的金额相较于被告向第三人建行园湖支行的借款金额而言所占比例较少，被告仍具有清偿债务的现实可能性，故被告的行为尚不构成根本违约；且第三人建行园湖支行至今未基于被告逾期偿还贷款的行为提起诉讼并主张解除其与被告之间的借款合同，亦未主张原告基于保证人的身份而起诉要求原告承担保证责任，同时，原告未能举证证实其已将代偿事实及代偿金额告知被告并要求被告清偿，故原告主张解除合同的条件尚未成就。综上，原告在本案中主张解除合同，本院不予支持。 关于原告主张的被划扣保证金、违约金及收回涉案房屋的问题。 对于原告主张的被划扣保证金，由于原告作为被告的借款担保人，已代被告向第三人偿还部分贷款本息合计69157.28元。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，原告要求被告偿还已代偿的贷款债务69157.28元，符合法律规定，本院予以支持。 对于原告主张的违约金问题，原告依据《南宁市商品房买卖合同》补充协议第一条第7款“买受人应在出卖人为其承担欠款本息和相关费用后7天内一次性偿还给出卖人，逾期未支付，应按合同总价款10%向出卖人支付延期履行违约金”的约定，主张被告按合同总价款的10%支付延期履行违约金，但由于第三人并未主张解除其与被告之间的借款合同，原告亦未实际全部代偿清被告的借款债务，在此前提下，原告主张按全部合同价款的10%计算违约金，显然有违公平原则，结合本案合同履行的客观实际，本院酌定被告按原告实际代偿金额的10%支付违约金，即6916元，对原告主张超出部分，本院不予支持。 对于原告主张收回涉案房屋的诉讼请求，由于原告系基于合同解除的前提提出该项诉讼请求，如上所述，因本院不予支持原告解除合同的主张，同理，本院对原告的该项诉讼请求亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告徐有为向原告广西南国利得投资有限公司支付已代偿还的贷款债务69157.28元； 被告徐有为向原告广西南国利得投资有限公司支付违约金6916元； 驳回原告广西南国利得投资有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费15511元，由原告广西南国利得投资有限公司负担991元，由被告徐有为负担14520元。公告费700元，由被告徐有为负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  农慧兰 人民陪审员  蒙海艳 人民陪审员  罗云华 二〇二〇年四月二十三日 书 记 员  沈晓璐 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。