陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书    (2020)陕民终112号 上诉人（原审原告）：杨炳桂，男，汉族，1963年12月17日出生，住广东省深圳市宝安区。上诉人（原审原告）：何建华，男，汉族，1955年6月22日出生，现住福建省惠安县。上诉人（原审原告）：张志建，男，汉族，1973年11月21日出生，住福建省莆田市涵江区。三上诉人共同委托诉讼代理人：潘宁，北京德恒（西安）律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：张志清，陕西北京德恒（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西家立置业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：程志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴维维，陕西康宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁旭鑫，陕西康宁律师事务所实习律师。上诉人杨炳桂、何建华、张志建因与被上诉人陕西家立置业有限公司（以下简称家立公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2019）陕 05 民初 97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人杨炳桂、何建华、张志建共同委托诉讼代理人潘宁、张志清，被上诉人家立公司委托诉讼代理人吴维维、梁旭鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨炳桂、何建华、张志建上诉请求：1.依法撤销渭南市中级人民法院作出的(2019)陕05民初97号民事判决书，并依法发回或改判支持上诉人原审诉讼请求;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:（一）上诉人实际取得涉案土地面积为303.28亩，而非涉案合同约定的320亩，故双方应按303.28亩进行对账结算，被上诉人构成违约，原审判决对此认定事实错误。涉案土地挂牌成交后，虽然四份《国有建设用地使用权出让合同》载明四宗地总面积为314.28亩，但在前述出让合同签订后，上诉人自行测量土地面积，发现面积不足314.28亩，遂申请渭南市国土资源局卤阳湖分局现场勘测。经测量，卤阳湖分局盖章确认涉案土地净面积为303.28亩。同时，原审法院前往卤阳湖相关部门也进行了调查，进一步证明涉案土地面积比原来314.28亩减少了11亩。据此可知，上诉人实际取得的土地面积为303.28亩，而且上诉人提交的渭南市国土资源局卤阳湖分局确认竞买地块实际面积的图为卤阳湖分局盖章的实际面积图，而非规划图，但原审法院在原审判决证据认定部分将上诉人提交的实测面积图擅自更改为规划图，并将实测面积认定为预测面积，明显认定错误。另外，因《合作协议》约定土地净面积为320亩，上诉人也是以此为依据进行付款的，但上诉人实际仅取得303.28亩，故被上诉人构成违约，应承担违约责任。（二）上诉人实际取得土地性质为住宅，而非涉案合同约定的商业住宅用地，被上诉人构成违约，应向上诉人支付违约金，原审判决对此认定事实错误，同时，原审判决适用法律亦错误。涉案合同《合作协议》第一条明确约定土地性质为商业住宅用地，而原审判决却认定双方对土地性质约定不明，简单适用《合同法》第61条是错误的。该法律条款的适用前提是当事人合同没有约定或约定不明确，而本案的涉案合同对土地性质有明确约定，不应适用该法律条款，故原审判决适用法律错误。另外，原审判决以默示推定原则推断认定上诉人对竞拍涉案土地行为的意思表示是错误的。原审判决认为上诉人对竞拍涉案土地未提出异议，而继续履行合同的认定是错误的。上诉入认为，只有法律规定或当事人明确约定默示推定的，才能采用默示推定原则，上诉人竞买涉案土地的行为不能视为变更涉案合同约定的土地性质，也不能视为上诉人无异议的继续履行合同，更不能视为上诉人放弃追究被上诉人违约责任。（三）被上诉人逾期挂牌构成违约，应向上诉人支付违约金，原审对此认定事实错误。首先，原审判决认定上诉人为先履行合同义务一方错误。上诉人认为，涉案合同并没有明确约定双方先后履行顺序，只是约定了合同履行的时间点，也没有约定如果上诉人迟延付款，被上诉人就有权将挂牌延期，故原审法院简单认定上诉人为先履行合同义务一方错误。需要提及的是，从最高人民法院生效判决可以看出，被上诉人与渭南卤阳湖开发公司签订的《关于商业住宅项目土地征用补充协议书》所载明的土地出让价为10万元/亩，而被上诉人欺瞒上诉人。在涉案合同提到，根据其与渭南卤阳湖开发公司签订的《关于商业住宅项目土地征用协议书》及补充协议约定的土地出让价为27万元/亩，即实际上每亩土地出让价为10万元，而被上诉人谎称27万元，被上诉人每亩多报了17万元差价。同时，根据涉案合同约定，上诉人应支付土地总价款的61％，假设按当时实际每亩10万元计算，上诉人仅应支付320亩×10万元/面×61％＝1952万元，而当时上诉人已经支付了土地款4900万元，是超付土地款的，完全足够被上诉人用于支付当时的土地款，也就是说被上诉人完全是有能力，有资金去推动土地挂牌的，但其却故意懈怠，故被上诉人先有欺瞒上诉人，后有逾期挂牌，严重构成违约，应向上诉人支付违约金。其次，从被上诉人与渭南卤阳湖开发公司签订的一系列协议看出，被上诉人是一家有资源有能力的公司，其在与上诉人签订涉案合同时，既然能明确约定土地挂牌时间，说明被上诉人对挂牌时间是完全能够把控的，也是在其可预见范围的，故原审判决认为被上诉人对挂牌时间不可控制是错误的。第三，涉案合同约定面积是总面积，实际挂牌土地是分成四宗土地进行的，面积完全能够对应，而且涉案合同第四条第1款也明确约定违约金的起算时间，故原审判决认为面积不能对应，违约金起算时间不明确是错误的。故被上诉人逾期挂牌，应向上诉人支付违约金。家立公司答辩称，自2014年起，何建华等人与家立公司持续诉讼，案由涉及合同纠纷、民间借贷、强制执行等各环节环环相扣。家立公司希望通过协商早日结束纷争，何建华等人极力追究家立公司原法定代表人的刑事责任，拖延诉讼。何建华等人的上诉无任何事实及法律依据。关于土地面积的问题，土地出让合同、其他案件中何建华等人自述以及原审法院向国土局调取的情况说明等多份证据，均一致证明了涉案土地的面积是314.28亩。何建华等人强调的减少11亩系因其超期开发，政府将314.28亩土地有偿收回后，管委会修建设施造成的影响。且综合调整后，重新供应的面积是315.47亩，还大于此前面积。何建华等人故意混淆视听，其主张无依据。关于土地性质的问题，合同明确约定，家立公司承诺的土地用途与实际有差距的，何建华等人有权拒绝竞买，并有权解除协议。原审判决适用推定原则认定何建华等人认可土地性质，适用法律正确。该土地住宅用地中含商业配套，符合商业住宅用地的要求。关于挂牌时间，协议明确约定的何建华等人付款的性质是土地前期费用，付款的时间是2011年12月前，而挂牌时间的约定是2012年3月3日和6月30日，如此明确的先后履行时间点，何建华等人否认其先履行合同义务，不能成立。关于何建华等人所称被上诉人期瞒多报每亩17万余元的主张，最高人民法院生效法律文书已经驳回其诉求，现其重提此事不能得到有别于生效判决的认定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨炳桂、何建华、张志建向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告家立公司按303.28亩土地面积与原告进行对账结算；2.判令被告家立公司向原告支付违约金22776880元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2011年12月6日，甲方家立公司与乙方何建华、张志建、杨炳桂根据2011年4月18日的《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》及2011年8月17日的《补充协议》签订《合作协议》，约定：一、甲方同意乙方以卤阳湖新鸿景置业有限公司名义竞买地块一、地块二。两宗地块合计占地约405亩，净地约320亩，土地性质为商业住宅用地。二、上述两宗地最终总面积以土地出让合同的净地为准，如实际面积与本合同约定面积有差异的，由甲乙双方按照实际面积以本合同约定的价格进行互补。三、合作土地款支付1.……目前乙方已支付甲方土地款人民币4900万元，于2011年12月之前乙方再支付人民币370万元给甲方，合计向甲方支付该地价款61%即人民币5270万元。乙方于2011年12月按每亩人民币6万元先向甲方支付土地溢价款人民币1920万元用于土地前期费用，溢价款余款人民币1600万元于乙方与卤阳湖国土分局签署土地出让合同十日内日支付甲方。……四、合同解除及违约责任1.甲方应于2012年3月3日之前将地块二（约286亩）挂牌至卤阳湖新鸿景置业有限公司名下；2012年6月30日之前将地块一（约119亩）挂牌至乙方指定的公司名下。每逾期一日甲方应按乙方已交款项向乙方支付每日千分之一的违约金。违约金根据宗地一及宗地二区别计算。所挂牌的地块不符合甲乙双方的约定的，视为逾期，违约责任按本条款处理。……4.甲方所承诺的用地项目用地控制指标及土地用途与三方约定的有重大差距，乙方有权拒绝竞买并有权解除本合作协议及《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》及《补充合同》。甲方自乙方作出解除之日起退还乙方已祝福的土地款项及溢价条款，并按已收款项支付每日千分之一的违约金。并赔偿由此给乙方造成的损失……。合同签订后，原告杨炳桂、何建华、张志建等人向家立公司于2012年1月17日支付1200万元、2012年7月16日支付600万元、2012年7月20日支付361.87万元。2012年7月6日、2012年10月24日渭南市国土资源局分别发布L-02-01、 L-02-02号宗地， L-02-03、L-02-04号宗地挂牌出让公告，面积分别为103.09、100.35、25.76、85.077亩，土地用途均为住宅用地。2012年8月30日、12月18日三原告通过福建五洲集团有限公司、渭南五洲房地产开发公司、渭南五洲商贸有限公司以挂牌出让形式竞得上述土地。2013年1月9日，家立公司向渭南五洲房地产开发公司、渭南五洲投资有限公司、渭南五洲商贸有限公司出具声明：……贵公司根据卤阳湖开发区总体规划要求为上述地块进行项目总体方案设计，项目总体方案所确定的商业配套比例由渭南市国土资源局卤阳湖分局负责办理商业部分的变更手续，变更商业部分手续过程中所发生的处罚款及相关费用由我公司支付。一审法院认为，本案的争议焦点：1.双方对账结算的土地面积如何认定；2.家立公司在合同履行中是否存在违约情形，是否应向三原告支付违约金以及具体数额如何认定。（一）关于双方争议的土地面积问题。双方签订的《合作协议》已经人民法院生效判决认定合法有效，协议约定最终总面积以土地出让合同的净地为准，实际面积有差异的，按照实际面积以合同约定的价格进行互补。现三原告主张涉案土地实际面积为303.28亩，应以此进行对账结算，根据查明的事实，渭南市国土资源局发布的出让公告、原告指定公司与渭南市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中确定的土地总面积均为314.28亩，现原告仅以渭南市国土资源局卤阳湖分局的规划图涉及的土地面积主张以303.28亩进行结算，经该院核实，该规划图测量的面积仅为预测面积，最终实际面积应以土地出让合同和土地使用权证记载面积为准，故三原告主张以303.28亩进行对账结算无事实和法律依据，不予支持。（二）关于家立公司是否存在违约情形，是否应向原告支付违约金以及具体数额如何认定的问题。对于三原告主张土地性质的问题，按照双方《合作协议》的约定，家立公司协助三原告竞买土地，双方约定土地性质为商业住宅用地，后竞得实际土地用途为住宅用地，对于双方约定的土地性质不明的问题，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《合作协议》第四条4项约定，甲方所承诺的用地项目用地控制指标及土地用途与三方约定的有重大差距，乙方有权拒绝竞买并有权解除本合作协议及《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》及《补充合同》。渭南市国土资源局发布的土地出让公告及《国有建设用地使用权出让合同》已经明确涉案土地性质为住宅用地，但原告及其指定公司在此期间未提出异议，在取得涉案土地使用权后，因土地商业配套问题双方协商，家立向其出具声明，愿意承担相应费用，能够认定双方对土地性质问题进行协商补充。故三原告在双方对土地性质约定不明的情况下，在合同履行过程中未提出异议，而是继续履行合同约定内容，且在取得土地使用权后针对商业配套比例问题双方进行协议补充，其主张家立公司违约不能成立，不予支持。对于原告主张家立公司未按照协议约定时间将涉案土地挂牌至原告指定公司名下，应按约承担违约责任的问题，双方约定原告应于2011年12月之前向被告家立公司支付土地前期费用，家立公司应于2012年3月3日之前将地块二（约286亩）挂牌至卤阳湖新鸿景置业有限公司名下；2012年6月30日之前将地块一（约119亩）挂牌至乙方指定的公司名下。首先，三原告作为先履行合同义务一方未按照约定的时间即2011年12月之前支付土地前期费用，且中途变更合同约定的指定公司，致使整个合同履行时间向后顺延；其次，生效判决认定涉案《合作协议》实为三原告竞买土地，家立公司提供协助并承担费用的协议。竞买土地需通过土地挂牌出让公告后公开竞买，渭南市国土资源局发布土地出让公告后，家立公司即协助其取得涉案土地使用权，但双方对挂牌时间的约定均早于渭南市国土资源局发布土地出让公告的时间（2012年7月6日、2012年10月24日），家立公司作为协助方并不能实际控制挂牌时间；再次，对于协议中的地块一与地块二的预测面积与实际竞买到的四宗地均不能对应，原告主张违约金的起算时间不能明确，亦未提供其他证据支持其主张，故原告主张家立公司因挂牌逾期应承担违约责任的理由不能成立。综上，原告杨炳桂、何建华、张志建的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回原告杨炳桂、何建华、张志建的诉讼请求。案件受理费155784元，由原告杨炳桂、何建华、张志建负担。二审中，三上诉人提交新证据两组。第一组西安市国有建设用地使用权挂牌出让公告（2010）37；咸阳市国有建设用地使用权挂牌出让公告（2017）18号；陕西省西咸新区国有建设用地使用权挂牌出让公告（2017）16号；渭南市国有建设用地使用权挂牌出让公告（2017）01号。证明目的：1.实践中存在“商业住宅”的土地用途分类，与“住宅”用途完全不同，因此双方在《合作协议》中约定的“商业住宅”用途是清晰明确的，双方应严格按合同履行。2.原审判决认为土地性质约定不明是错误的，进而适用法律错误。第二组《备忘录》。证明目的：1.家立公司确实违约逾期挂牌，而且逾期挂牌和三上诉人是否迟延付款或变更公司无因果关系。2.家立公司再次承诺挂牌时间，说明其对挂牌时间是可控的。家立公司质证认为，对第一组证据真实性无法核实，证明目的不予认可。合同约定为商业住宅，无法明确是商业用地和住宅用地还是商业或住宅用地，合同约定不明。第二组证据无原件，不予认可。本院对证据的认证意见：证据一真实性予以认定，但该证据与本案无关联性，其证明目的不予采信；证据二真实性予以采信，但该证据不能达到三上诉人的证明目的。本院二审查明事实与一审查明基本事实一致，予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题：1.原审判决认定双方对账结算的土地面积是否正确；2.家立公司在合同履行中是否构成违约，是否应支付违约金。关于原审判决认定双方对账结算的土地面积是否正确的问题。双方当事人于2011年12月6日签订的《合作协议》已经最高人民法院生效判决认定为合法有效。该协议第二条约定，最终总面积以土地出让合同的净地为准，实际面积有差异的，按照实际面积以合同约定的价格进行互补。三上诉人主张涉案土地实际面积为303.28亩，并应以此进行对账结算。但是根据渭南市国土资源局发布的出让公告，以及三上诉人指定公司与渭南市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中确定的土地总面积均为314.28亩。且最高人民法院（2016）最高法民终11号生效民事判决书中，二审另查明部分载明，“根据三上诉人在一审时提交的家立公司与陈碧煌均确认真实性的土地出让合同显示，案涉四块宗地的出让宗地面积折算为314.28亩。三上诉人指定的项目公司以该面积竞得土地，交纳土地出让金。”现三上诉人主张按照渭南市国土资源局卤阳湖分局的规划图涉及的土地面积303.28亩进行结算，但该规划图测量的面积仅为预测面积。故原审法院认定最终实际面积应以土地出让合同和土地使用权证记载面积为准，对三上诉人以303.28亩进行对账结算的诉请不予支持，并无不当。关于家立公司在合同履行中是否构成违约，是否应支付违约金的问题。按照双方《合作协议》约定，竞买土地性质为商业住宅用地，而后三上诉人竞得实际土地用途为住宅用地，三上诉人据此主张家立公司违约。但同时根据《合作协议》第四条4项约定：“甲方（家立公司）所承诺的用地项目用地控制指标及土地用途与三方约定的有重大差距，乙方（三上诉人）有权拒绝竞买并有权解除本合作协议及《关于联合竞买卤阳湖项目土地及合作开发房地产合同书》及《补充合同》。甲方自乙方作出解除之日起退还乙方已支付的土地款项及溢价款项，并按已收款项支付每日千分之一的违约金。并赔偿由此给乙方造成的损失”。协议履行中，根据渭南市国土资源局发布的土地出让公告及《国有建设用地使用权出让合同》载明，均已经明确涉案土地性质为住宅用地，三上诉人及其指定公司对此未提出异议，没有拒绝竞买并要求解除《合作协议》，而是继续履行协议约定。且在三上诉人取得涉案土地使用权后，因土地商业配套问题双方协商，家立公司向其出具声明，愿意承担相应费用，能够认定双方对土地性质问题进行协商补充。故三上诉人现以此主张家立公司违约不符合协议约定，原审判决未予支持并无不当。另外，三上诉人主张家立公司未按照协议约定时间将涉案土地挂牌至其指定公司名下，应承担违约责任的问题。按照双方《合作协议》第三条、第四条的相关约定，三上诉人应于2011年12月之前向家立公司支付土地前期费用，家立公司应于2012年3月3日之前将地块二（约286亩）挂牌至卤阳湖新鸿景置业有限公司名下；2012年6月30日之前将地块一（约119亩）挂牌至三上诉人指定的公司名下。根据查明事实，三上诉人作为先履行合同义务一方未按照协议约定的时间即2011年12月之前支付土地前期费用，违约在先，且中途变更协议约定的指定公司，致使整个合同履行时间向后顺延。而双方协议中对挂牌时间的约定均早于渭南市国土资源局发布土地出让公告的时间（2012年7月6日、2012年10月24日），也使协议所约定的挂牌时间不具有可执行性。加之协议中的地块一与地块二的预测面积与实际竞买到的四宗地均不能对应，三上诉人主张违约金的起算时间不能明确，且未提供其他证据支持其主张，故原审判决对三上诉人主张家立公司因挂牌逾期应承担违约责任的诉请不予支持，亦无不妥。综上，杨炳桂、何建华、张志建的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155684元，由上诉人杨炳桂、何建华、张志建负担。本判决为终审判决。  审 判 员   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华  二○二○年四月七日  书 记 员   刘  敏 1