山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终578号上诉人（原审原告）：张蓉，女，1986年5月5日生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人:王吉丽，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人:张红艳，北京大成（太原）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西九龙国际滑雪场有限公司,住所：晋中市榆次区乌金山镇河口村。法定代表人:常凯，职务：经理。委托诉讼代理人:薛宁，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人:于平威，男，1983年2月8日生，汉族,系上诉人山西九龙国际滑雪场有限公司员工。被上诉人（原审被告）：华农财产保险股份有限公司山西分公司，住所：太原市小店区长风街**君威财富中心**。法定代表人:槐欢杰，职务：总经理。委托诉讼代理人：尉一鸣，男，1975年5月11日生，汉族，系被上诉人法务。上诉人张蓉、山西九龙国际滑雪场有限公司（以下简称“九龙滑雪场”）因与被上诉人华农财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称“华农财险山西分公司”）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张蓉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求;2、一审、二审诉讼费均由九龙滑雪场、华农财险山西分公司承担。事实和理由：上诉人于2018年2月21日在九龙滑雪场摔伤诊断为“右尺骨上段粉碎性骨折”,就医于医院,后就医于北京积水潭医院。一审法院认定的各项损失低于上诉人实际产生损失。1、一审法院认定上诉人在武警医院就医期间的各项费用过低。本次伤情系右尺骨上段粉碎性骨折伴桡骨小头脱位,病情严重。上诉人从事服装设计工作，严重依赖右手，因右臂骨折致使上诉人长期休息在家无法工作，同时需专人进行陪护。一审法院仅认定上诉人护理期为2个月、营养费为30元／日,无论从期限还是从赔偿标准均过低,护理费、营养费、误工费认定均低于实际损失。2、一审法院未认定上诉人北京积水潭医院就医产生的各项损失,认定错误。上诉人在北京积水潭医院进行手术支出的医疗费用应予以支持。上诉人钢板断裂是在身体恢复过程中自然发生，系肌肉张力造成,故而两次就医均是滑雪场摔伤导致，与滑雪场摔伤事实存在着客观的因果关系。根据《人身损害赔偿司法解释》，对治疗的必要性和合理性有异议的，赔偿义务人应当承担相应的举证责任。对上诉人二次手术的合理性有异议的，应当由九龙滑雪场、华农财险山西分公司承担举证责任，而一审法院认为上诉人没有尽到证明二次手术系肌肉张力导致钢板断裂的举证责任,故不予支持二次医疗费用，这与司法解释确立的举证责任相悖，一审法院明显适用法律错误。同时，结合上诉人钢板断裂的实际就医情况，一审法院应当对上诉人第二次就医产生的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通住宿费予以认定。3、一审法院认定精神损害赔偿金过低,不足以弥补上诉人精神损失。本次事故给上诉人造成巨大误工损失,二次手术进行胯部取骨,与手臂处共造成两处开刀。手臂处20厘米永久性疤痕，终生影响美观。同时上诉人作为专业的服装设计师，谋求生计全靠右手，现右臂无法复原，直接导致上诉人被原工作单位辞退，也无法找到新的工作。两次手术给上诉人带来诸多后遗症、影响上诉人正常结婚生子，这些均使上诉人身心承受着巨大痛苦。九龙滑雪场针对张蓉的上诉辩称：1、答辩人作为专业滑雪企业，具有相应资质、滑雪条件及运营能力，经过相关机关审查认可，颁发了相关许可证、体育经营备案证，符合相应滑雪场的保障条件和安全性；2、张蓉在滑雪前、滑雪中，答辩人均对其进行了说明，答辩人提供的设施设备没有损坏，教练也能够提供相应的服务，张蓉发生意外后答辩人也进行了救治以及其他措施；3、张蓉应当对答辩人在本案存在未履行安全保障义务的行为、结果，行为与结果的因果关系承担举证责任；4、本案审理依据的鉴定报告是本案的重要依据，其真实性、合法性、关联性充分，应当作为本案二审的重要证据。综上，答辩人已经完全履行了安全保障责任义务，不应当承担赔偿责任。九龙滑雪场上诉请求：1、依法撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1668号民事判决，依法改判驳回张蓉原审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用全部由张蓉承担。事实和理由：一审判决事实认定证据不足，适用法律错误，在没有任何事实基础和法律依据情况下错误理解和适用《侵权责任法》关于“安全保障义务责任”的相关规定。第一、上诉人作为专业的滑雪场运营管理企业，具有符合国家相关规定的完备资质，具有滑雪场安全运营条件和能力。上诉人原审举证的相关证据可以证实上诉人具有合法有效的《高危险性体育项目经营许可证》及《体育经营备案证》，并且经过年审，完全符合国家关于体育场所、滑雪场经营的安全性要求和保障条件。第二、《侵权责任法》第三十七条明确规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”上诉人在滑雪前、滑雪中期间均对潜在的运动危险进行说明、提醒、警示，且始终保待公众用于活动场地的地面平整且适于活动,设施设备安全且没有损坏，驻场教练提供足以保证人身安全的服务，同时在张蓉因自身不慎发生人身损害后及时采取救治和其他防止损害继续扩大的措施。第三、张蓉提起安全保障义务纠纷诉讼，需要对上诉人存在未履行安全保障义务的行为、存在损害结果、行为与结果之间存在因果关系以及上诉人主观上存在过错承担举证责任。本案原审，张蓉没有举证任何证据能够证实上诉人存在未履行安全保障义务的过错，原审法院事实认定依据不足。故，上诉人完全履行了安全保障义务，不存在任何过错，即不应承担任何赔偿责任。张蓉针对九龙滑雪场的上诉辩称：1、九龙滑雪场作为大型滑雪场，既是公共场所的管理人，也是旅游活动的经营者，对游客人身安全负有安全保障义务。2、九龙滑雪场没有尽到安全保障义务，未提供完备的护具、头盔等滑雪器材，直接导致了答辩人摔伤骨折的严重后果。《中国滑雪场所管理规范》中规定滑雪器材“包括滑雪板、滑雪鞋、固定器、滑雪杖以及滑雪头盔、滑雪镜、滑雪护具等。”而九龙滑雪场只向答辩人提供了滑雪板、滑雪鞋、滑雪杖这些基础的滑雪器材，并未提供“滑雪头盔、滑雪护具”。九龙滑雪场虽有营业资质但提供装备不符合安全性要求和保障条件，放任游客自由在滑雪场内活动，直接导致了答辩人严重的摔伤。3、九龙滑雪场没有配备教练进行滑雪前的基础滑雪动作、摔倒时保护性动作进行指导，未尽到安全保障义务。根据中国滑雪协会制定的《中国滑雪运动安全规范》，其中在“滑雪指导员（教练员）的安全规范”中规定：“教练员最先进行的是安全教育”、“教练员有责任让滑雪者事先阅读和理解以下内容：遇到危险的保护性安全摔倒方法；在不可避免的冲撞将要发生时，自我保护性摔倒的方法。”从答辩人进场到摔伤，九龙滑雪场的教练员从未对答辩人进行安全指导，更未教给答辩人基础的滑雪姿势和保护性动作，完全没有尽到安全保障义务。4、九龙滑雪场教练人员既没有进行事先的安全教育，没有询问答辩人身心状况、技术水平、滑雪经验等，更没有劝说答辩人使用安全的服装和器具、参加培训学习，也没有教给答辩人保护性的摔倒方法和基本的滑雪姿势，其未尽到安全指导义务导致了答辩人严重摔伤的后果。其虽认为教练员系游客自行选择，但其从没有督促提示游客进行安全培训，更没有配备足够的教练员确保每一名游客受到充分的指导，其行为不符合滑雪行业规范的标准。被上诉人华农财险山西分公司辩称：原判决适用法律正确，认可一审判决金额，对张蓉及九龙滑雪场上诉请求不发表任何意见，并且不参加庭审。张蓉向一审法院起诉请求：1、九龙滑雪场赔偿因未尽安全保障义务造成损害的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、精神损害赔偿金等共计318026.64元;2、本案诉讼费、鉴定费、律师费由九龙滑雪场承担。一审法院认定事实：张蓉于2018年2月21日，在九龙滑雪场经营的九龙国际滑雪场购买198元的门票进入滑雪场。消费明细包括雪鞋、雪板及保险。13时30分左右滑雪时摔伤。因骨折严重，张蓉当天被送至医院就诊，被诊断为“右尺骨上段粉碎性骨折伴挠骨小头脱位”，进行手术。住院。住院13天2018年3月6日出院。产生医药费31676.86元。2018年7月2日，张蓉发现右臂疼痛难忍，立即前往北京积水潭医院就诊，医院诊断为“尺骨骨折术后钢板断裂”，骨头愈合困难，要求胯部取骨植入右臂患处，进行二次手术。7月17日出院，住院，住院15天医药费17389.78元。事故发生前，张蓉在北京担任高级定制设计师岗位工作。本案在诉讼过程中，依法追加华农财险山西分公司为本案被告。九龙滑雪场在华农财险山西分公司投保公众责任险。期限自2017年11月23日0时至2018年11月22日24时止。其中人身伤亡赔偿限额80000元，医疗费限额5000元，不赔偿精神损害金。本案诉讼过程中，张蓉申请伤残等级鉴定，结论:1、被鉴定人张蓉所受损伤不构成伤残等级评定标准;2、被鉴定人张蓉误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。产生鉴定费2500元。对有争议的事实与证据综合评判如下:一、张蓉在北京积水潭医院因“尺骨骨折术后钢板断裂”进行二次手术与滑雪受伤是否具有法律上的因果关系。张蓉认为是第一次手术后自行恢复时肌肉张力导致钢板断裂,其提供的证据并不能充分证明该主张，对张蓉该项主张不予采信。二、张蓉主张的护理费、误工费、营养费合理性。张蓉认为第一次手术,其爱人陪护期间为2018年2月21日至5月底3个月，第二次手术护工陪护2天，陪护费360元，其爱人陪护3个月，其爱人为专业视频剪辑师，月收入20000元，共计护理费120360元。九龙滑雪场、华农财险山西分公司认为应依据鉴定结论的护理时间60日，按行业收入标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。张蓉的爱人作为护理人员，应当按“有收入”的人员对待，张蓉未能就其爱人马宁的具体收入向法庭提供证据。故参照事故发生地山西省的2018年度“信息传输、软件和信息技术服务业”在职平均工资为83987元。张蓉的误工费。根据张蓉提供的劳动合同，可以认定张蓉为“优卡（北京）科技股份有限公司”的高级定制设计师。劳动合同期限从2015年2月26日至2023年2月25日,张蓉提供的从2015年4月到2018年1月29日的工资奖金收入银行流水清单，基本可以反映张蓉的月收入在8400-8800元之间,对张蓉主张的月收入8600元可以采信。营养费按照每天30元计算。一审法院认为：张蓉到九龙滑雪场经营管理的滑雪场滑雪，是一种消费并接受服务的行为，九龙滑雪场向消费者提供服务，收取相应的服务费用。滑雪场属于公共消费场所，九龙滑雪场作为公共场所管理人即安全保障义务人,应当为消费者提供必要的安全保障措施,消费者也应尽到基本的自我保护和注意义务,作为消费者的张蓉知道且应当知道滑雪本身是种惊险刺激且具有一定危险系数的体育娱乐项目,同时也应该知道自身的滑雪技术。本案张蓉没有选择一对一教练陪练，也没有选择参加滑雪前的技能培训，轻信自己的滑雪技术，在滑雪过程中摔倒致伤，张蓉应承担一定的过错责任。九龙滑雪场经营管理的滑雪场,是一个对公众开放的体育娱乐场所，其向法庭提供的证据，虽然能证明该滑雪场设施安全程度基本符合国家相关标准,但在甄别滑雪者的技能水平与雪场的安全保障方面存在明显的瑕疵,不能确保每个滑雪者在滑雪过程中人身安全，安全提示与关注义务不够，应承担此次事故的主要责任。张蓉在第一次手术后出院，自诉同年4月份感觉患处疼痛，入住北京积水潭医院，医学检查发现第一次手术植入的钢板断裂。经咨询相关外科手术医生，类似钢板断裂的原因有多种，其中包括张蓉所述的肌肉恢复过程中的张力作用，同时外力作用、医疗过错等等,均可导致植入钢板断裂。此事件发生原因的举证责任在张蓉，庭审中，张蓉不能就钢板断裂原因的唯一性进行举证，应承担举证不能的责任，故对张蓉第二次手术产生的系列费用不予采信。据此,张蓉在九龙滑雪场经营的滑雪场摔倒致伤产生的合理费用为:医药费（第一次）31676.86元，护理费为13996元（83978/12×2)，营养费2700元（90×30)，误工费51600元（180/30×8600)，伙食补助费1300元（13×100)，精神损害赔偿金和交通费，两项酌情认定为2000元和1000元。合计104272.86元。张蓉损失应由双方按实际情况和责任大小分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百三十四条第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、张蓉的医药费31676.86元，护理费为13996元（83978/12×2)，营养费2700元（90×30)，误工费51600元（180/30×8600)，伙食补助费1300元（13×100)，精神损害赔偿金2000元，交通费1000元。合计104272.86元。由华农财险山西分公司承担75596元,剩余部分由九龙滑雪场承担90%，即25809.2元;二、伤残鉴定费2500元，张蓉承担1500元，九龙滑雪场承担1000元;三、驳回张蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6070元，减半收取3035元，由九龙滑雪场负担982元，张蓉负担2053元。二审中，上诉人张蓉明确上诉状中请求的在北京积水潭医院就医产生的交通住宿费指交通费、住宿、住宿费div>上诉人张蓉提交：1、北京积水潭医院影像学检查报告一份，欲证明张蓉在进行二次手术的半个月前，复查拍片显示“右侧第4肋骨发育不良”“骨折内固定术后改变”，可见是术后恢复不佳，二次手术是对其伤情的持续治疗；2、北京天坛医院医疗保险处方及影像学报告单各一份，欲证明张蓉术后被诊断为“创伤后骨质疏松”，骨质连续性欠佳，是造成钢板断裂的主要原因；3、北京积水潭医院诊断证明书、休假证明书及诊断病历一份，欲证明张蓉于2020年4月8日复查，经诊断其骨折术后仍未愈合，仍需在家全休养伤，手臂无法负重，一审认定误工期6个月明显过短；4、伤情照片一张，欲证明张蓉摔伤手术后，右臂处形成长达20多厘米的疤痕，严重影响美观，需要较长愈合期，一审认定的精神损害抚慰金2000元过低；5、医院数字化检查报告单两份，欲证明张蓉从医院出院后的复查情况。上诉人九龙滑雪场质证称：1、对证据1、2真实性认可，但该证据是本案一审之前形成的，不能作为新证据，无法证明张蓉的证明目的，不能体现二次手术与在九龙滑雪场受伤、摔倒、骨折有直接或者间接关系，而且该证据与鉴定结果是矛盾的，鉴定书中写到术后恢复良好；2、对证据3真实性予以认可，但是该证据的证明目的无法证明；3、对证据4真实性予以认可，但精神损害抚慰金过低的证明力不足；4、对证据5真实性、合法性、关联性都认可，这两份报告完全证实当时恢复是良好的，没有异常。综上，张蓉没有直接或者间接证据证实在北京积水潭医院的诊断、手术与在九龙滑雪场受伤有直接或者间接关系。上诉人张蓉对在北京积水潭医院就诊与在九龙滑雪场受伤是否存在因果关系及原因力比例不申请鉴定。上诉人九龙滑雪场述称：营业期间每天上午10:30、下午14:30各有一节安全公开课，每节10分钟，其他时间看不到安全公开课，但在游客进入后会有教练员陪同并进行相应讲解传授。上诉人张蓉则述称：进入滑雪场后没有教练员教育，也没有听说过公开课，滑雪场的冰面是不平整的，是在平地上摔倒的。本院认为，本案二审的争议焦点：1、上诉人张蓉因滑雪受伤的医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金如何确定；2、九龙公司是否应当对张蓉受伤承担赔偿责任，赔偿责任如何确定。评判如下：1、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2018年2月21日张蓉因在九龙滑雪场摔倒受伤，入住医院，于2018年3月6日出院。2018年7月2日张蓉因“尺骨骨折术后钢板断裂”入住北京积水潭医院。张蓉对在北京积水潭医院就诊与在九龙滑雪场受伤是否存在因果关系及原因力比例不申请鉴定，依法张蓉应承担相应的法律后果，对因在北京积水潭医院就诊而产生的相应费用，不应支持。原判决结合张蓉申请评定的误工期、护理期、营养期及张蓉提交的证据认定张蓉的误工费、护理费、营养费，并无不当。原判决认定张蓉的精神损害抚慰金，符合司法实践，亦无不当。2、依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案中，张蓉应当知悉滑雪系具有危险性的运动，但轻信自己的滑雪技术，未尽到必要的安全注意，对其在平地摔倒受伤存在过错，虽称滑雪场的冰面不平整，但未提交相应证据。九龙滑雪场所举证据不能证明其已完全尽到安全保障义务，依法应对张蓉受伤承担相应的侵权责任。3、张蓉的合理费用共计104272.86元，华农财险山西分公司认可原判决赔付金额75596元，剩余28676.86元，九龙滑雪场应赔付10%（即2867.69元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1668号民事判决第二项、第三项，即：“二、伤残鉴定费2500元，原告承担1500元，被告山西九龙国际滑雪场有限公司承担1000元”、“三、驳回原告的其他诉讼请求。”二、变更山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1668号民事判决第一项为：限华农财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内赔付张蓉医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等共计75596元；限山西九龙国际滑雪场有限公司于本判决生效后十日内赔付张蓉医药费、精神损害抚慰金等共计2867.69元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6070元，减半收取3035元，由张蓉负担2286元，山西九龙国际滑雪场有限公司负担749元；二审案件受理费6540元，由张蓉负担4926元，山西九龙国际滑雪场有限公司负担1614元。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  杨姣瑞审判员  元晓鹏二〇二〇年四月二十三日书记员  刘沂岷