江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终507号 上诉人（原审原告）：余钦东，男，汉族，1973年11月7日生，住江西省南昌市新建县。 上诉人（原审被告）：张伟，男，汉族，1989年8月11日生，住江西省萍乡市安源区。 委托诉讼代理人：刘根南，万宇涛，江西瀚友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吁华坤，男，汉族，1994年5月9日生，住江西省南昌市东湖区。 上诉人余钦东、张伟因与被上诉人吁华坤民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1751号民事判决，上诉人余钦东、张伟向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人余钦东上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审（2019）赣0112民初1751号民事判决；2.改判张伟、吁华坤应该归还余钦东借款本金9.7万元及逾期利息（自2018年3月17日起至还清借款止，利息按月利率2%计算）；3.本案一审二审诉讼费用由张伟、吁华坤承担。2020年4月10日，余钦东向本院说明诉请第二项的9.7万元系笔误，应为10万元。事实与理由：一、事实陈述本人与张伟共有资金往来如下：1.2017年3月8日借给张伟5万，张伟付月息5%，2017年4月到2017年6月付息每月2500，未写借条。2.2017年6月11日到2017年6月18日借给张伟10万，约定月息3%，有写借条，但每月付息不足。3.2017年11月26日借给张伟2.9万，张伟2017年11月29日还款2万。二、原判认定事实和适用法律错误。1.一审认定借款本金漏计2500元。一审法院认定借款本金是97500元而不是10万元属认定事实错误。上诉人主张借给张伟10万元有张伟出具的10万元书面借条、上诉人的97500元转账凭证及陈述的支付2500元现金为证，已经充分完成了举证责任，而一审法院只凭张伟的口头否认收到现金2500元就认定该2500元现金不存在，否定张伟本人出具的10万元借条的证据效力，明显属于认定事实错误。2.一审法院认定2017年6月13日后的借款本金金额计算错误。上诉人第二笔借款5万元是2017年6月11日和2017年6月13日通过徐国平转账借给张伟的共5万元，并由张伟补写了一张10万元的借款借条，此时上诉人借给张伟借款本金已累计为10万元，计算利息也应以10万元扣减还款本金后的剩余本金计算利息，而不是一审法院认定的借款本金47500元扣减还款本金后的剩余本金计算利息。3.一审法院认定2017年11月29日归还2万元系认定事实错误。该2万元系张伟归还上诉人于2017年11月26日临时周转所需而借给张伟的3万元的一部分，并不是归还本案的借款，上诉人有2017年11月26日2.9万元的转账凭证为证。4.一审法院适用法律错误，计算利息错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。也就是说借贷双方约定的年利率超过36%的约定无效，借款人已支付的超过年利率36%部分可以要求返还，已支付的未超过36%部分利息不能要求返还。一审法院却错误地直接将张伟已支付的超过24%未超过36%部分利息也认定应为返还之列，明显适用法律不当，严重侵害了上诉人的权益。三、一审法院审判程序违法。一审开庭时张伟举证的所有证据都系当庭提出，上诉人开庭前不知道，无法事先针对反证举证，只能先口头反驳，事后针对性再举证反驳。如一审开庭张伟提出2017年11月29日归还借款2万元，上诉人当庭口头反驳，该还款系其归还上诉人于2017年11月26日借给其的案外临时周转借款3万元的一部分，事后上诉人也提供了2.9万元的转账凭证，但一审法院却无理不予以认可，也不组织第二次开庭质证，侵害了上诉人举证诉讼权利。综上所述，上诉人认为，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律不当，应予撤销，请二审法院改判支持上诉人全部诉讼请求。 张伟答辩称，根据原审原告在一审提交的起诉状可得知原审原告仅主张了10万元的借款，其中一笔47500元一笔50000元我方予以认可，共97500元我方收到，2500元的借款我方没有收到，根据原审原告提供的借条可得知，余钦东自己承认了借条下方的备注月息3分系其自行书写，故本案没有约定利息，不能以月利率2%进行判决，而应该以年利率6%计算资金占用费。 上诉人张伟上诉请求：1.撤销南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1751号民事判决，改判上诉人张伟仅向余钦东偿还借款本金37500元；2.本案一、二审诉讼费用由余钦东承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案一审法院计算利息的唯一依据系借条上注明的本金为100000元（2017年6月10日出具的借条），而余钦东于2017年3月8日借款47500元，2017年6月10日借50000元给上诉人，进而一审法院自行推测剩下的2500元为50000元本金的利息。荒谬的是余钦东本人在庭审中陈述那2500元是通过现金交付的方式借给张伟的本金。也就是说本案2500元利息是连被上诉人自己都不认可的，而一审法官自行推测出来的。另余钦东自己主张的利息是月利率3%，是根据其自己所出示的借条下角部分备注的月息三分主张，余钦东在一审庭审中当庭承认系其在上诉人张伟毫不知情的情况下事后书写，故与上诉人张伟无关。余钦东未提供证据证明双方之间利息是否存在，故本案的借款未约定任何利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。一审法院却自行臆测认为双方之间的借款利息为月利率5%，然后认为过高调整为月利率2%，这是没有任何事实和法律依据的。另外，本案的利息即使要计算，也应当是自起诉之日起以剩余的借款本金37500为基数按照年利率6%计算资金占用费，而非一审法院认定的月利率2%。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人张伟请求二审法院根据事实和法律依法支持上诉人的上诉请求。 余钦东答辩称，第一笔5万元对方认为2500元没有收到，其实我有给。利息方面是有约定了5%月利率，第二笔是2017年6月11日到2017年6月18日共打了10万给张伟，加上后期2017年11月26日打的29000元，共计借给张伟179000多元。张伟所有付给我的款项只有6万多元。 被上诉人吁华坤未提交答辩意见。 上诉人余钦东向一审法院起诉请求：1.判决张伟归还余钦东借款本金100000元及利息69000元（自2017年6月10起至起诉日止），共计169000元；2.请求法院计息至还清借款本息日止；3.本案诉讼费由张伟、吁华坤承担。 一审法院认定事实：余钦东与张伟系朋友关系，余钦东与吁华坤并不相识。2017年3月8日，余钦东通过转账的方式借给张伟47500元；2017年6月10日，余钦东通过徐国平转账的方式借给张伟50000元；此后余钦东与张伟针对之前的借款补充签订借条一份，双方约定借款金额为100000元（余钦东陈述还有2500元是通过现金交付的方式借给被告张伟，但张伟予以否认，余钦东也未能提供证据证明），借款期限为90天（自2017年6月10日至2017年9月9日），吁华坤在借条上签字为张伟提供担保。借款后，张伟分别于2017年4月8日、2017年5月8日、2017年6月7日、2017年7月6日、2017年8月8日、2017年9月7日、2017年10月9日、2017年11月16日、2017年11月29日、2017年12月7日、2017年12月10日、2018年1月7日、2018年1月15日、2018年2月27日、2018年3月6日、2018年3月16日支付原告2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、20000元、2500元、2500元（600元、1900元）、2500元、2500元、5000元、2500元、2500元，累计17次共计60000元。 一审法院认为：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，张伟对在2017年3月8日、2017年6月10日通过余钦东及徐国平转账给被告张伟的47500元、50000元无异议，但余钦东陈述其还借给张伟现金2500元，而张伟予以否认，余钦东未能提供证据证明借给张伟2500元的现金，故一审法院认定本案的实际借款金额为97500元。余钦东认为借款月利率为3%，张伟辩称双方之间口头协商过利息，但未明确约定，借条上备注的利息是原告后来自己加上去的。但余钦东于2017年3月8日借给张伟47500元后，张伟于2017年4月8日、2017年5月8日、2017年6月7日均支付余钦东2500元。并且余钦东在2017年6月10日通过徐国平转给张伟50000元后，张伟出具给余钦东的借条上载明借款金额为100000元，故一审法院认为张伟于2017年3月8日向余钦东借款50000元，余钦东预先扣除了2500元的利息后实际转账47500元给张伟。张伟在2017年4月8日、2017年5月8日、2017年6月7日各归还余钦东的2500元为利息，但此利息过高，且在此后张伟仍多次每月转账2500元给余钦东，故一审法院认为双方之间的借贷存在利息，原定利息过高，一审法院根据法律规定将利息调整为月利率2%。据此，张伟因本案借款17次转账给余钦东的款项，具体支付的借款利息及归还的本金，按照先息后本的原则，一审法院认定如下：2017年4月8日，支付利息950元，归还本金1550元；2017年5月8日，支付利息919元，归还本金1581元；2017年6月7日，支付利息887.38元，归还本金1612.62元；2017年7月6日，支付利息1887.38元，归还本金612.62元；2017年8月8日，支付利息1875.13元，归还本金624.87元；2017年9月7日，支付利息1862.63元，归还本金637.37元；2017年10月9日，支付利息1849.88元，归还本金650.12元；2017年11月16日，支付利息1836.88元，归还本金663.12元；2017年11月29日，支付利息911.81元，归还本金19088.19元；2017年12月7日，支付利息360.46元，归还本金2139.54元；2017年12月10日，支付利息139.91元，归还本金2360.09元；2018年1月7日，支付利息1351.86元，归还本金1148.14元；2018年1月15日，支付利息332.22元，归还本金2167.78元；2018年2月27日，支付利息1986.84元，归还本金3013.16元；2018年3月6日，支付利息316.08元，归还本金2183.92元；2018年3月16日，支付利息406.87元，归还本金2093.13元。综上，张伟共计支付余钦东借款利息17874.33元，利息支付至2018年3月16日；归还余钦东借款本金42125.67元，至今尚欠余钦东借款本金55374.33元。余钦东认可收到张伟在借款后转账的60000元，但认为与本案无关，是其他经济往来，但余钦东未提供证据证明，一审法院不予采信。一审法院认为张伟转给余钦东的60000元是用来归还余钦东借款的本息，即使余钦东与张伟之间有其他经济往来，余钦东可另行主张权利。综上所述，余钦东实际借款给张伟97500元，而张伟至今没有履行全部的还款义务，应当承担相应的违约责任。张伟没有按照约定的时间归还借款，余钦东诉请张伟归还借款本息的诉求一审法院予以支持。张伟实际欠款本金为55374.33元，借款利息一审法院调整为月利率2%，超出的本息部分一审法院不予支持。因余钦东的诉请中未要求吁华坤为张伟的借款承担连带担保责任，故余钦东要求吁华坤与张伟共同承担诉讼费的诉请一审法院不予支持。据此，判决：一、张伟在一审判决生效后十日内归还余钦东借款55374.33元及逾期利息（自2018年3月17日起至还清借款止，以55374.33元为基数，按照月利率2%计算）；二、驳回余钦东的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3680元减半收取1840元，由余钦东负担1068.3元，张伟负担771.7元。 本院二审期间，上诉人余钦东向本院提交如下证据：余钦东和张伟的微信聊天记录打印件一张及一张2017年11月26日的29000元的转账凭证打印件一张，证明其中有一笔2017年11月29日张伟还款的2万元及2017年12月7日、2017年12月10日、2018年1月7日、2018年1月15日的四笔2500元共计3万元是还我和张伟2017年11月26日的借款3万元。 上诉人张伟的质证意见：对微信聊天记录的三性均有异议，要核实微信账号使用主体，而且他们之间有其他经济往来，而且该笔借款即使存在也不属于本案的审理范围。对转账凭证的真实性合法性无异议，关联性有异议，该证据超出本案审理范围，若原审原告仍要主张29000的借款应另行主张。后通过现场电话，张伟本人向本院确认微信号×××确系其本人微信号。 除“2017年6月10日，余钦东通过徐国平转账的方式借给张伟50000元”外，本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，2017年6月11日及2017年6月13日，余钦东通过徐国平转账的方式分两笔借给张伟50000元，2017年11月26日，余钦东转款29000元给张伟。张伟发送微信给余钦东，余钦东回复“利息是1000元”，张伟又发送微信“张伟向余钦东2017年11月26日借款3万，利息1000元2017年11月28日归还”、“收到28准时归还”。 本院认为，本案的争议焦点系：一、本案所涉借款最初借款本金的数额；二、本案借款是否约定利息，若有约定，利息利率是多少；三、张伟尚欠余钦东多少借款本金及利息。 关于争议焦点一，经查，余钦东分别于2017年3月8日、2017年6月10日转账47500元及50000元给张伟，张伟也认可收到上述97500元，故一审法院据此认定双方借款本金97500元。余钦东辩称其另支付2500元现金给张伟，对此，本院认为，一方面，余钦东并未提交证据证明其向张伟支付了2500元现金；另一方面，自2017年4月8日起，张伟有规律归还余钦东款项2500元，余钦东亦确认双方约定借款利率为月利率5%，而余钦东所辩称支付的现金数额2500元与2017年3月张伟应支付的利息数额相吻合，故该2500元系余钦东预扣的利息具备高度盖然性。因此，本院认定本案最初借款本金数额为97500元。 关于争议焦点二，本院认为，借款利息的约定方式分为书面约定和口头约定。经查，案涉《借款借据》备注中载明的月息３％系余钦东自行添加，没有证据证明经过张伟同意，故本院依法确认案涉《借款借据》未书面约定利率。但自2017年4月8日起，张伟有规律的向余钦东支付２５００元，证明双方确实存在口头利息约定，故一审法院据此认定双方借款存在利息约定并无不妥，但按照该金额，双方约定的利率为月利率５％，高于法律规定上限，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率３６％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率３６％部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，对债务人已支付利息，在年利率３６％范围内具有债权保持力，故对张伟已还利息，应按年利率３６％计算，超出部分应冲抵本金，对未偿还利息，则应按年利率２４％计算。一审法院依据年利率２４％计算已支付利息，属适用法律错误，本院予以纠正。 关于争议焦点三，张伟对2017年11月26日余钦东借款29000元的事实并无异议，但陈述其已通过现金方式归还了上述款项，并主张应另行解决。对此，本院认为，因张伟未提供证据证明其归还了现金给余钦东，且张伟部分还款发生于２９０００元借款到期之后，故本院在认定张伟尚欠余钦东本金及利息具体金额时，必须对此依法予以认定。余钦东主张其实际借款30000元给张伟，其提供的转账记录仅有29000元，且余钦东在发送给张伟的微信中亦明确认可利息为1000元，故本院认定该笔借款本金为29000元。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。因案涉《借款借据》97500元借款有担保人，29000元没有担保人，且双方对清偿顺序没有明确约定，故依据该规定，2017年11月28日之后张伟归还的款项应先归还29000元借款。经计算，截止2018年3月16日，张伟尚欠余钦东借款本金94227.7元，利息2108.9元。 余钦东另上诉增加诉请要求改判吁华坤应承担还款责任，对此，本院认为，因其在一审诉请中未提出该项诉讼请求，且吁华坤未到庭本院无法就此进行调解，故本院对余钦东在二审增加的诉讼请求不予审理，余钦东可另行起诉。 综上所述，余钦东的上诉请求部分成立，张伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1751号民事判决第二项； 二、变更江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1751号民事判决第一项为：张伟在本判决生效后十日内归还余钦东借款94227.7元及利息（截至2018年3月16日，尚欠利息2108.9元，自2018年3月17日起至还清借款止，以94227.7元为基数，按照月利率2%计算）； 三、驳回余钦东其他诉讼请求； 四、驳回张伟的上诉请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费3680元减半收取1840元，由余钦东负担473.2元，张伟负担1366.8元。二审案件受理费2010元（1237元+773元），由余钦东承担50元，张伟负担1960元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 明 审 判 员  王 璐 审 判 员  万俊健 二〇二〇年四月二十三日 法官助理  周元辰 书 记 员  万鹏程