山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终374号 上诉人（原审被告）：山东盛海置业有限公司，住所地：山东省潍坊高新区清池街道樱前街以南高二路以西。 法定代表人：李秀文，公司经理。 委托诉讼代理人：马学胜，男，1980年1月30日生，汉族，系公司职工。 被上诉人（原审原告）：于兹松，男，1981年8月13日生，汉族，住山东省潍坊高新区。 委托诉讼代理人：马杰，山东致允律师事务所执业律师。 上诉人山东盛海置业有限公司（简称盛海置业公司）因与被上诉人于兹松商品房预售合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0791民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛海置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由于兹松负担。事实与理由：1.盛海置业公司与于兹松在内的多人签订了商品房买卖合同，但于兹松等人并未将房款支付给盛海置业公司，盛海置业公司自始至终未收到任何款项，于兹松未履行合同义务，其与于兹松签订商品房预售合同是受安徽路安州工程建设有限公司诸城分公司（路安州诸城分公司）的委托，是为配合路安州诸城分公司用涉案房屋抵顶欠付潍坊巨富混凝土有限公司（简称巨富公司）的工程款，并非盛海置业公司与于兹松之间真实的商品房买卖意思表示，双方之间不存在真实的房屋买卖关系；2.在签订商品房预售合同时，于兹松是明知涉案房屋未取得预售许可证，且安徽路安州工程建设有限公司（简称路安州公司）、巨富公司对涉案房屋未取得预售许可证亦是知情的，盛海置业公司不存在未充分、明确告知的情形。 于兹松辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 于兹松向一审法院提出诉讼请求:1.判决盛海置业公司继续履行2017年3月8日签订的商品房预售合同、交付房屋并协助原告办理房屋登记备案手续及房地产权属证书；2.诉讼费用由盛海置业公司承担。于兹松后变更诉讼请求为：1.判令盛海置业公司返还已付购房款268254元及利息(利息以268254元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年3月8日至实际给付之日止)；2.判令盛海置业公司赔偿于兹松已付购房款一倍的损失即268254元及房屋差价损失暂定268254元。 一审法院认定事实：2017年3月8日，于兹松与盛海置业公司签订商品房预售合同，约定：于兹松购买盛海置业公司开发的盛海•日月星城4号楼1单元702号房屋及对应的储藏室,建筑面积为96.95平方米，总金额268254元。于兹松与盛海置业公司签订合同补充协议，约定：出卖人认同买受人将本商品房购房款汇入冯贞于农业银行账户，出卖人开具与汇款金额相符的房款收据，视为买受人已付房款。2017年3月8日，盛海置业公司向于兹松出具收款收据。2017年4月2日，于兹松向冯贞于农业银行账户转款268254元。 盛海置业公司至今未取得上述房屋的商品房预售许可证，也未将上述房屋实际交付给于兹松。于兹松于2018年9月17日委托律师向盛海置业公司发送律师函,要求盛海置业公司限期交付房屋、办理房屋登记备案手续和权属证书等房屋买卖手续。 一审法院认为，商品房预售实行预售许可证制度。于兹松与盛海置业公司签订商品房预售合同，盛海置业公司为于兹松出具购房款收据，补充协议中约定将购房款汇入冯贞于的农业银行账户，且于兹松按约定付清全部购房款，应当认定为于兹松与盛海置业公司之间系商品房预售合同关系。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条的规定：“商品房预售时开发商应向县级人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”以及《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第二十三条的规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。本案双方签订的商品房预售合同违背了法律、法规的强制性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”。盛海置业公司作为从事商品房开发的企业，其应当明知预售商品房须依法取得商品房预售许可证明的规定，而本案盛海置业公司在未取得商品房预售许可证情况下与于兹松签订商品房预售合同，并给于兹松出具了全部购房款收据。盛海置业公司明知于兹松所购商品房未取得商品房预售许可证明而未向于兹松进行充分、明确的告知，应对合同无效承担全部责任，于兹松并无过错，盛海置业公司应对其后产生的法律后果承担过错责任，故盛海置业公司应承担已付购房款一倍的赔偿责任。 对于兹松要求盛海置业公司返还已付购房款268254元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年3月8日起计算至实际给付之日止)的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，于兹松该主张合法有据，予以支持。 对于兹松主张盛海置业公司赔偿房屋差价损失的问题，因于兹松未提供证据证明存在房屋差价损失，故对其请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第二十三条之规定，判决如下：一、山东盛海置业有限公司返还给于兹松购房款268254元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年3月8日起计算至实际给付之日止)，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、山东盛海置业有限公司赔偿于兹松一倍已付购房款268254元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回于兹松其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9165元，保全费3203元，共计12368元，由山东盛海置业有限公司负担。 二审中，上诉人盛海置业公司提交如下证据：一、安徽路安州工程建设有限公司潍坊分公司（简称路安州潍坊分公司）出具的授权委托书一份，证明涉案房屋的房款系抵顶工程款，直接支付给了路安州公司，而不是真正支付给盛海置业公司。二、于兹松、冯任任、于兹松、冯悦东、王洪杰、冯帅帅、闫飞飞等人身份证复印件一份，证明本案房屋收款人冯贞于与于兹松等人是互相认识的。三、冯贞于户籍登记信息查询结果一份，证明冯贞于的基本身份情况，冯贞于与于兹松等人是认识的；四、潍坊巨富混凝土有限公司企业信用信息公示报告一份，证明冯贞于系巨富公司的股东，涉案合同指定收款人系巨富公司安排。五、2017.3.5日路安州公司和巨富公司签署的协议以及2017.3.23日路安州公司和盛海置业公司签署的协议两份，该两份协议和盛海置业公司在一审提供的2016.4.19日、2016.5.19日、2016.6.21日的补充协议以及本次庭审提交的证据一互相结合、互相印证，可以看出包括于兹松在内的64套房子是工程款抵顶，不是实际的房屋买卖关系。被上诉人于兹松质证称，对证据一的真实性不予认可，该证据没有于兹松的签字确认，于兹松不认识路安州公司，该证据和本案无关联性。对证据二的真实性无异议。证据三、四的真实性无法确定，和本案无直接的关联性。证据五的真实性不予认可，该补充协议均没有于兹松的签字确认，系路安州公司和巨富公司以及盛海置业公司之间的债权债务关系，和于兹松无关。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人盛海置业公司与被上诉人于兹松签订的商品房预售合同，因违反法律的强制性规定，依法应认定无效，本案虽具有房屋买卖合同的外在形式，但与正规的商品房预售合同关系存在本质区别，实质是履行盛海置业公司、路安州公司、巨富公司三者之间签订的以房抵债协议，即双方的真实意思表示为以房抵债，目的并非是购买涉案房屋，而是为了实现债务的清偿，从涉案房屋抵顶给多人、一人购买多套房屋及价格远低于当地同期同类房屋的市场价格能够得到认证，在以房抵债协议未能实际履行并消灭债权的情况下，上诉人盛海置业公司与被上诉人于兹松应根据在本案中的过错程度承担相应民事责任。上诉人盛海置业公司明知涉案房屋未取得预售许可证，仍通过以房抵债的方式将涉案房屋顶给包括本案被上诉人于兹松在内的多人，致使消灭债权的目的无法实现；路安州公司、巨富公司均为涉案工程的供货商或建筑商，其对涉案房屋的现状较为常人更为知情，故双方对于未能履行完毕以房抵债协议均有过错。综合本案案情，本院酌定上诉人盛海置业公司向被上诉人于兹松承担已付购房款30%的赔偿责任。 综上所述，上诉人盛海置业公司的上诉请求部分成立。一审法院对本案部分事实及适用法律认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0791民初742号民事判决； 二、上诉人山东盛海置业有限公司返还给被上诉人于兹松购房款268254元及利息(利息以268254元为基数，自2017年3月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、上诉人山东盛海置业有限公司赔偿被上诉人于兹松已付购房款268254元的30%，计80476.20元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、驳回被上诉人于兹松的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9165元，保全费3203元，共计12368元，由山东盛海置业有限公司负担。 二审案件受理费9165元，由上诉人山东盛海置业有限公司负担2749元，被上诉人于兹松负担6416元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年四月八日 书记员  田 然