云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终206号上诉人（原审被告）：云南锦华实业股份有限公司。法定代表人：邱立，系该公司总经理。委托诉讼代理人：潘克，云南迈征律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈智景，云南迈征律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司昆明北辰支行（原称：交通银行昆明分行南区支行）。负责人：李心红，系该行行长。委托诉讼代理人：史朝文，云南天外天律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：臧瑞，女，1979年10月22日出生，汉族，户籍登记地：云南省曲靖市麒麟区。上诉人云南锦华实业股份有限公司（以下简称：“锦华公司”）因与被上诉人交通银行股份有限公司昆明北辰支行（以下简称：“交通银行”）、臧瑞金融借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初7307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人锦华公司上诉请求：撤销一审判决第四项。事实及理由：一、《个人购房借款合同》主合同里抵押条款约定:借款人应将款项购买的抵押物全部权益抵押给贷款人，作为偿还借款的担保，并承担法律责任。合同抵押条款成立且生效。此后，长达13年的时间里，借款人未履行主合同约定办理抵押登记的义务，将贷款所购房屋转让予第三人。借款人转让所购房屋即转让了抵押之债，保证人对未经其同意转让债务的，不再承担保证责任。二、按照《物权法》第一百七十六条的规定，被上诉人应当先就抵押物实现债权。三、债权人和债务人的共同过错造成本应依法设立的抵押权未能发挥物的担保作用，而保证人对此并无过错，保证合同中虽未明确约定债务人提供房屋抵押是保证人提供保证的条件，但物权法对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明确规定，保证人对先以债务人的抵押物清偿债务。被上诉人交通银行答辩称，交通银行与借款人臧瑞之间没有办理抵押登记，并未设立抵押权，本案中不存在债权实现的优先顺序问题。上诉人并未将房屋产权证交给被上诉人交通银行，致使抵押权至今未设立。上诉人的担保义务是有条件的，其期限是在抵押登记之日前。综上，请求二审法庭依法维持一审判决，驳回上诉。被上诉人臧瑞未发表答辩意见。原审原告交通银行向本院提出诉讼请求：1.被告臧瑞向原告偿还借款本金73181.71元及截止2019年4月25日利息1918.28元、罚息173.64元、复利34.67元；2.被告臧瑞向原告支付自2019年4月26日起至全部款项清偿之日止的利息、罚息、复利（利息按基准利率下浮15%计算，罚息及复利按利息利率上浮50%计算）；3.被告云南锦华实业股份有限公司对上述款项承担连带清偿责任；4.被告承担本案诉讼费、律师费、保全费、公告费及为实现债权产生的差旅费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2002年6月13日、6月14日二被告分别签订两份《房屋买卖契约》约定被告云南锦华实业股份有限公司将其所有的位于昆明市房屋出售予被告臧瑞。2002年7月5日，原告与二被告签订《个人购房借款合同》约定：被告臧瑞向原告借款260000元用于购买位于昆明市房屋；贷款期限为20年，自2002年7月起至2022年7月；贷款执行年利率为4.2‰／月；还款方式为按月等额本息；借款人逾期归还借款本息，借款人应向原告支付罚息；借款人逾期支付借款利息，借款人应向原告支付复利；罚息日利率为万分之二点一；被告臧瑞以其贷款所购房屋提供抵押担保；被告云南锦华实业股份有限公司为被告臧瑞的借款提供连带责任担保；保证期间自合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办理正式抵押登记手续之日止，合同还对其他相关事项进行了约定。上述合同经昆明市公证处公证。2002年7月16日，原告依约向被告臧瑞发放了贷款260000元。后二被告未按约定向原告归还借款本息，故原告诉至一审法院有以上诉请。另查明：1、原告实际计收的罚息利率为年利率4.2%上浮50%；2、被告臧瑞于2002年至2003年期间已领取了本案借款合同中约定抵押物的《房屋产权证》；3.被告臧瑞并未与原告协商过变更抵押物，借款合同中约定的抵押物至今未办理抵押权登记且已被臧瑞转让他人；4.截止2019年10月8日被告臧瑞尚欠原告借款本金66887元、利息1851.2元、罚息222.39元、复利43.16元；5.原告诉请的罚息即因借款人逾期归还本金而应向原告支付的逾期利息。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，被告作为借款人、抵押人与原告签订的《个人房产抵押贷款合同》系双方真实意思的表示，且未违反法律法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按照合同约定享受权利并承担义务。本案中，原告已按照约定向被告臧瑞发放了贷款260000元，但被告臧瑞未按照合同约定按时足额将贷款本息偿还给原告，被告臧瑞的行为已构成违约，故原告有权宣布贷款提前到期并要求被告臧瑞归还尚欠借款本息。因被告臧瑞于原告起诉后归还过部分款项，故一审法院以现查明的截止2019年10月8日的尚欠借款本息金额予以支持原告的该项诉请，即被告臧瑞向原告支付截止2019年10月8日被告臧瑞尚欠原告借款本金66887元、利息1851.2元、罚息222.39元、复利43.16元。对原告诉请的2019年10月9日起至实际借款清偿之日止按合同约定产生的借款利息，因借款已逾期且现已宣布提前到期，按照合同约定借款利息不再计收，仅产生逾期利息，故一审法院对原告的该项诉请不予支持。原告诉请的自2019年10月9日起至实际借款清偿之日止按合同约定产生的逾期利息和复利系被告臧瑞逾期归还本金应予以承担的违约责任，一审法院予以支持，对其利率双方实际履行的利率为执行利率上浮50%，上述利率计算方式对被告臧瑞而言其义务比合同约定的日利率万分之二点一轻，且被告臧瑞在实际履行过程中对此亦未提出异议，故一审法院以双方实际履行的利率即借款执行利率上浮50%予以支持原告诉请的逾期利息和复利。原告诉请的律师费及其他实现债权的费用因尚未实际产生，故一审法院不予支持。被告云南锦华实业股份有限公司作为本案借款的连带责任保证人，保证期间截止时间为抵押权登记办结之日，而房屋的抵押权至今未予办理，故本案借款尚在被告云南锦华实业股份有公司的保证期间内，被告云南锦华实业股份有限公司应就被告臧瑞的上述债务承担连带清偿责任。被告云南锦华实业股份有限公司认为原告未督促被告臧瑞办理抵押登记，其不应承担保证责任的主张，无法律依据，一审法院不予支持。被告云南锦华实业股份有限公司认为原告与被告臧瑞变更合同约定的抵押条款，其不应承担保证责任的主张，无证据证明，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：一、被告臧瑞于本判决生效之日起十日内向原告交通银行股份有限公司昆明北辰支行归还借款本金66887元；二、被告臧瑞于本判决生效之日起十日内向原告交通银行股份有限公司昆明北辰支行支付截止2019年10月8日尚欠利息1851.2元、罚息222.39元、复利43.16元，共计2116.75元；三、被告臧瑞于本判决生效之日起十日内向原告交通银行股份有限公司昆明北辰支行支付上述借款本金自2019年10月9日起至款项实际清偿之日止按合同约定产生的逾期利息和复利（逾期利息和复利按执行利率上浮50%计，执行利率为中国人民银行同期贷款基准利率下浮15%计）；四、被告云南锦华实业股份有限公司对上述债务承担连带清偿责任，被告云南锦华实业股份有限公司偿还上述债务后有权向被告臧瑞追偿；五、驳回原告交通银行股份有限公司昆明北辰支行的其他诉讼请求。二审中，双方并未提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于锦华公司是否应当承担保证责任的问题。在交通银行与锦华公司、臧瑞签订《个人购房借款合同》中约定，锦华公司为臧瑞的借款提供连带责任担保，保证期间自合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办理正式抵押登记手续之日止。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当优先就该物的担保实现债权;……”的规定,本案有主债务人自己设定的物的担保抵押,虽抵押物至今并未办理抵押权登记，但根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款:“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”之规定,并不影响锦华公司应对臧瑞应付借款本金及利息、罚息、复利承担连带保证责任,锦华公司承担保证责任后,有权向臧瑞追偿。一审法院对此认定正确,本院予以维持。锦华公司认为其不应就臧瑞欠付借款本息承担连带保证责任的上诉主张无事实及法律依据,本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1691元由上诉人云南锦华实业股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年四月一日法官助理李莹书记员杨亚娇