山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6778号 上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊实力和信工程配套有限公司，住所地：潍坊高新区福寿东街以北东次干道以东东方世纪城9号商住楼10号。 法定代表人：高志龙，董事长。 委托诉讼代理人：刘广，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东超英文化娱乐有限公司，住所地：昌乐县东外环路5359号。 法定代表人：李梅，董事长。 委托诉讼代理人：王伟，山东宝都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李磊，山东长远律师事务所律师。 上诉人潍坊实力和信工程配套有限公司（以下简称实力和信公司）因与被上诉人山东超英文化娱乐有限公司（以下简称超英文化公司）合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 实力和信公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的反诉请求或将本案发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人于2011年4月28日签订的《协议书》经法院判决解除，被上诉人应在合同解除后立即将1170144.32元款项返还给上诉人，被上诉人未及时返还，必须给上诉人造成经济损失，上诉人要求被上诉人支付利息损失于法有据。二、一审认定上诉人向被上诉人支付利息损失无事实和法律依据。一审关于利息计算起点、合同解除时间的认定均是错误的。被上诉人于2012年10月3日向上诉人送达了解除协议通知书，上诉人未对此提出诉讼或仲裁，故合同解除时间应为2012年10月3日。被上诉人向银行的贷款行为与本案没有任何关系，在本案立案之前，被上诉人也从未向上诉人主张过损失赔偿。三、一审对被上诉人主张的图纸费用、审查费用、设计费用、招标代理费用予以确认并判令上诉人承担无事实和法律依据。双方的合同于2012年10月3日解除，被上诉人未提交证据证明重新规划系因上诉人的原因造成；昌乐县建筑设计院出具的证明仅加盖单位印章，不符合证据形式要件，与该证据相关的图纸费用不应予以认定；被上诉人主张昌乐县规划局及昌乐县规划设计院收取的费用，因未提交相应交费凭证及发票，不能证明实际产生且已支付。四、被上诉人的反诉请求已超过诉讼时效，不应予以支持。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 超英文化公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 实力和信公司向一审法院起诉请求：1、判令超英文化公司返还实力和信公司已支付款项1170144.32元并承担逾期利息（以1170144.32元为基数，自2013年9月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、判令超英文化公司返还定金600000元；3、诉讼费用均由超英文化公司负担。 超英文化公司向一审法院反诉请求：一、判令实力和信公司支付经济损失3980000元；二、诉讼费由实力和信公司负担。 一审法院认定事实：2011年4月28日，超英文化公司（甲方）与实力和信公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲方将自己开发的超英文化娱乐广场项目中的1号楼和2号楼的开发建设权、经营销售权，以及3号楼和4号楼12套尾房的销售收益权转让给乙方。合同内容共六条，第一条约定了转让项目的地址，第二条约定了转让价款，第三条约定了转让款的支付时间与支付方式，第四条约定了双方的权利和义务，第五条约定了违约责任及争议解决方式，第六条约定其他事项。其中第二条关于转让价款约定：1、1号楼和2号楼的开发建设权、经营销售权及所占土地的转让价格为每亩760000元，面积按10亩计算，共7600000元整；2、3号楼和4号楼12套尾房的销售收益权转让价格为住宅每平米2000元，储藏室每平米1000元，按房管局认可的实际实测面积由乙方一次性支付。第三条关于转让款的支付时间与支付方式约定：1、双方在签订本协议后乙方即向甲方支付600000元的定金，同时甲方将所有相关图纸原件和完整的相关手续原件交付给乙方，双方接受手续均以书面证明为准。2、本协议签订后15日内，双方按规划条例和相关规定共同实测土地及尾房面积计算出总款，并到公证处进行公证，公证后乙方在总应付款中留500000元作为甲方配合乙方的保证金，剩余款项两日内付2000000元，其余款项在60日内乙方全部转入甲方指定的账户。剩余的500000元，待1号楼和2号楼封顶验收，相关手续办理完毕后一次性支付给甲方；公证费双方均担。第四条关于双方的权利和义务约定：1、乙方在对1号楼和2号楼的开发建设中可继续使用甲方的相关手续，甲方必须全程配合乙方的建设、销售、经营，但必须按照本项目原来的规划图纸施工，乙方不得擅自不经规划等相关部门批准而变动规划及图纸，否则甲方有权单方面解除本协议。在本协议签订之前，甲方已经对1号楼和2号楼的基础进行了建设和施工，因此，乙方必须向甲方额外支付30万元作为施工的补偿。……3、因乙方在开发建设、经营销售过程中使用甲方手续，因此甲方应当积极协助乙方在开工、建设、验收、销售等系列环节中的相关工作，保证项目的顺利进行。合同还约定了其他事项。超英文化公司和实力和信公司的法定代表人李梅、高志龙在合同上签字并加盖了公章。 协议签订后，实力和信公司于2011年4月28日向超英文化公司交付600000元，超英文化公司出具了加盖本公司公章的收款收据一根，载明：收到实力和信公司楼花转让协议定金600000元。收款人为超英文化公司人员赵永波。之后，自2011年5月10日至2011年5月20日，超英文化公司先后五次为实力和信公司出具收款收据，收取实力和信公司交纳的现金总额为1170144.32元。 另查明，2011年5月17日，实力和信公司的法定代表人高志龙收取超英文化公司交付的编号为2011-05-063和2011-05-064的建筑工程施工许可证副本原件；2011年5月18日，实力和信公司的工作人员高志峰为超英文化公司出具收到条，载明：收到编号为（2007）鲁06-06-088号的建设用地规划许可证复印件一份、编号为（2007）第CL885号的国有土地使用证复印件四份、编号为建字第3707252008030号及3707252008030号的建设工程规划许可证各一份。2011年6月2日，高志峰又代表实力和信公司与超英文化公司交接了关于其合作项目1#、2#楼图纸及办理该尾楼开工证费用单据复印件，出具了相应的交接单。 2011年6月2日，法院立案受理实力和信公司诉超英文化公司房地产开发建设权、经营销售权转让合同纠纷一案，在该案中，实力和信公司主张，双方于2011年4月28日签订了《协议书》（同本案协议书），协议签订后按约向超英文化公司支付600000元定金及1170144.32元现金，但超英文化公司至今未按协议约定将：1、土地证、2、规划许可证、3、证实设计图纸（含电子版）、4、已售房住户资料、5、未售尾房的相关证件原件和所收取费用的发票交付，致使公司不能正常地进行资金运作、图纸会审、队伍招标等工作，造成实力和信公司经济损失，故请求：一、解除与超英文化公司于2011年4月28日签订的协议书；二、判令超英文化公司返还现金1170144.32元；三、判令超英文化公司双倍支付定金1200000元，并赔偿一切经济损失；四、由超英文化公司负担诉讼费用。法院经审理认为，因涉案土地证中的部分土地设有抵押登记，土地证原件在抵押权人处，超英文化公司不能提供土地证原件，这不是解除双方房地产开发建设权、经营销售权合同的法定理由，在超英文化公司交付给实力和信公司涉案土地复印件的记事栏中，已经载明该土地已经被抵押的事实，并且实力和信公司要求交付土地证原件的目的为融资等，故实力和信公司主张解除合同于法无据，法院于2011年11月15日作出（2011）乐城民初字第209号民事判决书，判决驳回实力和信公司的诉讼请求。实力和信公司不服提出上诉，潍坊市中级人民法院于2012年7月16日作出（2012）潍民终字第1192号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 2013年1月16日，法院立案受理超英文化公司诉实力和信公司房地产开发建设权、经营销售权转让合同纠纷一案，在该案中，超英文化公司诉称，双方于2011年4月28日签订了《协议书》一份（同本案协议书），协议签订后超英文化公司按约履行了相关义务，及时办理了施工许可证等相关手续，但实力和信公司以各种理由不开工建设，并于2011年6月7日向法院提起诉讼要求解除协议，法院作出的（2011）乐城民初字第209号民事判决书生效后，超英文化公司通知实力和信公司继续履行合同，但实力和信公司仍未履行，构成根本违约，故请求判令解除双方签订的《协议书》。法院经审理认为，实力和信公司向法院提起诉讼要求解除协议书的诉讼被依法驳回，说明实力和信公司主张的超英文化公司的违约事实和理由不成立，判决生效后，在长达数月的时间内，实力和信公司仍未进驻现场开工，体现出实力和信公司在履行开工承建工程上的消极行为，至此超英文化公司完全有理由认为实力和信公司不再履行该协议，已不能实现预期的协议目的。法院于2013年4月22日作出（2013）乐城民初字第58号民事判决书，判决解除超英文化公司与实力和信公司签订的协议书。实力和信公司不服提出上诉，潍坊市中级人民法院于2013年9月21日作出（2013）潍民终字第2138号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 2014年，根据昌乐县人民政府的要求，案涉项目进行重新规划。 上述事实，有当事人陈述、协议书、收据收据、生效法律文书及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，实力和信公司与超英文化公司因房地产开发建设权、经营销售权转让合同纠纷一直未能达成一致意见，双方并未明确放弃各自的诉求，故本案诉讼时效尚未届满，双方的主张合法有据。双方于2011年4月28日签订的《协议书》现已解除，实力和信公司于2011年4月28日向超英文化公司交付定金600000元，超英文化公司自2011年5月10日至2011年5月20日先后五次为实力和信公司出具收据证明收到现金1170144.32元，对上述事实双方没有异议，予以确认。关于合同解除的原因，实力和信公司曾以超英文化公司未按协议约定将相关证件原件交付构成违约为由主张解除合同，但法院经审理对实力和信公司的主张未予认定，在作出驳回实力和信公司诉讼请求的判决生效后长达数月时间内，实力和信公司消极怠工，拒不履行开工承建工程责任，超英文化公司为此解除了双方之间签订的《协议书》，故超英文化公司在合同解除上并不存在过错，实力和信公司应对合同解除承担过错责任。实力和信公司虽主张判决后未进行施工的原因系超英文化公司未支付原施工单位工程款导致其无法进场施工，但其向法庭提交的书面情况说明仅加盖单位印章，并不符合证据形式要件，超英文化公司对此予以否认，不予认定。 关于超英文化公司于2011年5月10日至2011年5月20日收取的实力和信公司交纳的现金1170144.32元，超英文化公司为实力和信公司出具的收据中并未载明该款项的用途，结合超英文化公司提交的同时期缴纳给政府相关部门的发票收据及实力和信公司工作人员出具的收到相关凭证的证明看，实力和信公司缴纳的1170144.32元应系为了履行双方签订的协议而缴纳给相关政府部门的前期开发费用。因该协议已经解除，超英文化公司已实际享受实力和信公司前期投入的相关利益，故超英文化公司对该费用应予以返还。实力和信公司支付给超英文化公司的定金600000元，超英文化公司可选择使用定金及违约金条款，现其对损失依据合同提起反诉，应认定其选择使用违约金条款，故该定金超英文化公司应当返还给实力和信公司。因在合同解除后实力和信公司未举证证明其向超英文化公司主张过该款项，故对实力和信公司主张的利息损失不予支持，超英文化公司应当支付给实力和信公司损失的数额为1770144.32元（1170144.32元+600000元）。关于超英文化公司主张的基础施工费300000元，因合同解除后其继续开发建设案涉工程，前期的基础施工并未废止，超英文化公司对此并无损失，故对该主张不予支持。关于超英文化公司主张的应当返还的政府优惠退费1010000元，根据超英文化公司的主张，该优惠政策系2008年确定，双方签订协议系在2011年，协议中超英文化公司仅自行承诺确保实力和信公司享受该政策，此时实力和信公司是否实际享受了该政策优惠，超英文化公司并未举证证明，故对超英文化公司主张的该部分损失不予支持。关于超英文化公司主张的规划设计费用损失680000元，因实力和信公司违约造成涉案工程被延期，超英文化公司为了重新建设该项目而重新规划设计增加图纸费用382830.3元，有昌乐县建筑设计研究院出具的证明，对该费用予以确认。超英文化公司另主张的重新规划审查费94652元，有潍坊市建设工程施工图审查中心出具的发票予以证实，故对该项费用予以支持。对昌乐县规划局及昌乐县规划设计院收取的64537.6元及32905.62元，与超英文化公司提交的证据相吻合，能够证明系超英文化公司重新规划设计而支出的费用，予以确认。另，超英文化公司提交的招标代理费100000元，该发票与收据复印件相吻合，亦能证明系重新规划设计而支出的费用，予以确认。超英文化公司提交的2015年10月12日支付的9100元发票，因显示系物业支出，不予认可。故，超英文化公司重新支付的规划设计费认定为674925.52元（382830.3元+94652元+64537.6元+32905.62元+100000元）。关于超英文化公司主张的返还垫付的养老保障金438352.72元及管理费1243.75元，因双方签订的协议已经解除，超英文化公司该投入在该项目的款项所获得的利益实际仍由超英文化公司享受，其并未受到损失，故对超英文化公司的该主张不予支持。关于超英文化公司主张的利息损失，其主张因实力和信公司未及时付款导致承担了额外的贷款利息损失3110000元，按照双方签订的协议约定，1号楼和2号楼的开发建设权、经营销售权及所占土地的转让价格为7600000元，2、3号楼和4号楼12套尾房的销售收益权转让价格按住宅每平米2000元、储藏室每平米1000元的标准据实一次性支付，上述总价款在扣除500000元保证金后剩余的价款应当在合同签订75日内支付，但实力和信公司在按约支付定金600000元后未按合同约定支付给超英文化公司转让款项并于2011年6月2日向法院起诉解除双方签订的合同，法院现已认定超英文化公司并不存在违约行为，实力和信公司应按合同约定履行合同，但直至2013年9月21日潍坊市中级人民法院作出（2013）潍民终字第2138号民事判决书维持解除合同的判决时，实力和信公司仍并未按协议约定交付给超英文化公司转让价款，故实力和信公司的违约行为必然导致超英文化公司的经济损失。超英文化公司虽主张12套尾房的销售收益权转让价格为3036670元，但因双方并未举证证明签订合同后对该12套尾房的面积进行了实际测量并就价格达成一致意见，酌定以3号楼和4号楼中最小面积房屋的面积（建筑面积90.05平米、储藏室面积6.04平米）为基数计算12套尾房销售收益权转让价款为2233680元（90.05平米2000元/平米12套6.04平米1000元/平米12套）。故，按照双方约定的7600000元土地转让款价格进行计算，扣除500000元保证金，实力和信公司应在合同签订（2011年4月28日）后75日内支付7100000元（7600000元-500000元）及12套尾房的销售款2233680元，共计9333680元，计算至双方解除合同之日即2013年9月21日，共计801天，参照同期银行借款基准年利率为6.1%的标准计算逾期利息损失，共计为1266813.72元。故，实力和信公司应当支付给超英文化公司的经济损失共计1941739.24元（1266813.72元+674925.52元），扣除超英文化公司应当支付给实力和信公司的经济损失1770144.32元，实力和信公司另需支付给超英文化公司171594.92元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决如下：一、潍坊实力和信工程配套有限公司支付山东超英文化娱乐有限公司经济损失171594.92元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回潍坊实力和信工程配套有限公司、山东超英文化娱乐有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20731元，反诉案件受理费17800元，由潍坊实力和信工程配套有限公司负担29831元，山东超英文化娱乐有限公司负担8700元。 二审查明，双方签订的协议书第五条“关于违约责任及争议解决方式”约定:若乙方（实力和信公司）不履行本协议，则该定金作为乙方的违约金，甲方（超英文化公司）不再退还给乙方，同时甲方交付给乙方的所有相关图纸原件和完整的相关手续文件及复印件，盖章确认后，交还给甲方。从上述约定内容的文义角度理解，双方签订协议后，超英文化公司应将相关图纸原件和相关手续文件原件交付给实力和信公司。 另查明，（2011）乐城民初字第209号民事判决书【对应的二审文书：（2012）潍民终字第1192号民事判决书】认定以下事实：“超英文化公司名下、编号为（2007）第CL885号的国有土地使用证载明的土地使用面积为33333㎡（50市亩），地类（用途）为商业、住宅，其中，商业用地30亩、住宅用地20亩；超英文化公司将该土地中的商业用地部分土地向金融机构作了贷款抵押，该土地证原件现存于昌乐县房产管理局。如果将该土地证中的商业、住宅单独分割，关于该土地之前的规划、施工许可等证件均需重新变更。双方合作的项目系住宅工程，超英文化公司在未将土地解押的情况下，无法向实力和信公司提供该土地证原件。超英文化公司向实力和信公司转让的1号楼和2号楼的开发建设权、经营销售权，以及3号楼和4号楼12套尾房的销售收益权均在该编号为（2007）第CL885号的国有土地使用证的住宅用地20亩中。”（2013）潍民终字第2138号民事判决书【对应的一审文书：（2013）乐城民初字第58号民事判决书】“本院认为”部分载明：“超英文化公司以实力和信公司未履行开工义务、已不能实现合同目的为由，（于2012年10月3日）向实力和信公司送达了《解除协议通知书》，因实力和信公司未提出异议，依据《合同法》的相关规定，该合同已自通知到达对方时解除。在本案中，超英文化公司仅请求解除其与实力和信公司签订的房地产开发经营合同，故因本合同产生的其它未尽事项，双方当事人可另行解决。”根据上述生效法律文书，双方之间的协议于2012年10月3日即已解除。 还查明，2012年12月1日起施行的《山东省城乡规划条例》第四十七条规定（注：条例修正后变更为第四十六条）：取得建设用地规划许可证的建设单位和个人，转让以出让方式取得的国有土地使用权的，应当向城市、县城乡规划主管部门申请变更建设用地规划许可证。国有土地使用权转让合同不得擅自改变原出让合同的规划条件。本案中，超英文化公司将涉案土地使用权及开发建设权转让给实力和信公司，未向相关部门申请变更建设用地规划许可证。 又查明，原《建筑工程许可管理办法》（建设部令第91号）及现行的《建筑工程施工许可管理办法》第八条规定：建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当在期满前向发证机关申请延期，并说明理由；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期次数、时限的，施工许可证自行废止。本案中，双方签订的协议书所涉1号、2号楼的建设工程规划许可证均于2008年2月12日办理，在本案协议书签订之前，超英文化公司对1号、2号楼的基础进行了建设和施工，施工许可证于2011年5月17日办理完毕（编号分别为2011-05-063、2011-05-064；载明的建设单位为超英文化公司、施工单位为昌乐县第二建筑工程有限公司），并于当日将原件副本交给实力和信公司。此后，实力和信公司未进行施工，且于2011年6月2日以超英文化公司为被告诉至一审法院【即（2011）乐城民初字第209号案件，立案日期为2011年6月28日】。作为施工许可证载明的建设单位，超英文化公司在项目自领取许可证之日起三个月内未开工的情况下，并未向发证机关申请延期并说明理由。 再查明，《房地产开发企业资质管理规定》（2015年修订）第三条规定：房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。本案中，实力和信公司的经营范围包括：管道工程、桩基围堰工程、道路工程、桥梁工程、园林绿化工程、防腐保温工程、小型水利设施及民建工程的施工；仪器仪表、医疗器械安装；电子监控产品销售及安装；信息技术咨询服务；销售；化工原料（不含危险化学品及易制毒化学品）、机电产品、仪器仪表、计量器具、焦炭、劳保用品、日用品，机器设备的折装、销售。从上述经营范围看，并不包含房地产开发资质。超英文化公司的经营范围包括：理发、生活美容、健身；房地产开发；化妆品销售。 本案一审判决后，超英文化公司虽递交了上诉状，但未在规定期限内缴纳上诉费。本案二审审理过程中，在回答本院询问的“签订协议书时，协议所涉标的物（1、2、3、4号楼）是否办理了相应规划审批手续”这一问题时，超英文化公司称：相应规划审批手续已经办理了；1号2号楼在2008年办理了建设工程规划许可证，后国家政策发生变化，因两年未开工原规划作废，后来变更了规划，于2015年2月17日办理了新的建设工程规划许可证，也与涉案诉讼有关系，项目现状是按照新的建设规划许可证建设的。 二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据（2013）潍民终字第2138号民事判决书等生效法律文书认定的事实，双方之间的协议于2012年10月3日即已解除，本院对该事实予以确认。双方当事人对一审判令超英文化公司应当返还实力和信公司1770144.32元（1170144.32元+600000元）均未提出异议（超英文化公司未按法定程序提起上诉），本院亦予以确认。（2013）潍民终字第2138号民事判决书在确认双方协议应予解除时一并告知了“因本合同产生的其它未尽事项，双方当事人可另行解决”等内容，上述文书生效后至本案起诉前，双方当事人均未明确表示拒绝向对方承担任何义务，故本案实力和信公司的本诉及超英文化公司的反诉主张均不超过法定诉讼时效。实力和信公司关于超英文化公司的反诉主张超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。除上述诉讼时效问题外，综合当事人的上诉及答辩意见，二审双方争议的焦点问题是实力和信公司主张的损失及一审认定的超英文化公司的损失依据是否充分，能否得到支持。对于双方当事人关于损失的主张能否成立，应综合考虑协议性质、协议履行情况、当事人的过错程度及过错与损失之间的因果关系（当事人主张的损失与本案的关联性）等因素，根据公平原则和诚实信用原则，作出全面认定。针对焦点问题，本院从以下四个方面予以分析。 一、从协议性质这一角度分析。1、（2012）潍民终字第1192号民事判决书及（2013）潍民终字第2138号民事判决书对双方签订的协议书应否解除问题作了审理，对协议性质等问题并未作出认定。2、根据协议书约定的“超英文化公司将1号楼和2号楼的开发建设权、经营销售权及所占土地转让给实力和信公司”、“实力和信公司在对1号楼和2号楼的开发建设中可继续使用超英文化公司的相关手续，超英文化公司必须全程配合实力和信公司的建设、销售、经营”及“因实力和信公司在开发建设、经营销售过程中使用超英文化公司，因此超英文化公司应当积极协助实力和信公司在开工、建设、验收、销售等系列环节中的相关工作，保证项目顺利进行”等内容看，双方之间不仅存在土地使用权转让合同关系，还存在借用资质开发房地产合同关系（即通俗所称的房地产开发挂靠关系）。3、实践中，除合作开发房地产合同外，还存在一种借用房地产开发企业资质的开发模式。在此模式下，双方可能名义上存在“合作开发”的表象和特征，但实际系以合作之名行独自开发之实，双方存在规避国家房地产管理制度的行为。本案中，针对1号楼和2号楼的开发建设，不具备房地产开发资质的实力和信公司借用超英文化公司的开发资质，对外以超英文化公司的名义，实际独自进行投资建设，超英文化公司在收取所谓“转让费”的同时需尽相关“配合建设、验收、销售等义务”，属于比较典型的借用资质开发房地产的行为。4、关于借用资质开发房地产相关问题的认识。我国现行法律、行政法规及司法解释等对借用资质进行房地产开发的行为未作出明确定义和界定，关于法律适用及合同效力等问题在实践中亦存在争议（包括合同无效及效力待定等观点）。但探究城市房地产开发相关法律、行政法规及部门规章（如城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例、房地产开发企业资质管理规定等），国家对于借用房地产开发资质明显采取禁止、限制至少是不鼓励的态度。鉴于法律规定现状，结合本案实际，在涉案协议已由生效法律文书确认解除的情况下，本院对协议效力不再作出认定，仅对双方之间借用资质开发房地产的行为违反法律及行政法规的规定、与房地产行业行政管理基本政策相悖等事实予以认定。 二、从协议履行这一角度分析。双方签订协议后，即使不产生纠纷致协议解除，该协议事实上亦存在“法律上或事实上的履行不能”，换言之，该协议实际履行过程中会存在诸多不能实现合同目的或不符合国家管理规定的情形。具体包括：1、从手续文件的交付看。从双方签订的协议书第五条“……甲方交付给乙方的所有相关图纸原件和完整的相关手续文件及复印件，盖章确认后，交还给甲方”等内容的文义角度理解，在双方签订协议后，超英文化公司应将与转让项目有关的所有相关图纸及手续文件的原件（包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等）交付给实力和信公司。但根据已生效的（2012）潍民终字第1192号民事判决书认定的事实，超英文化公司在签订协议后并未将国有土地使用权证原件交付给实力和信公司，属违约情形之一。2、承前所述，双方签订协议的目的之一是转让1号2号楼所占土地的国有土地使用权，实现该合同目的最直接表现形式为将该部分国有土地使用权变更登记至实力和信公司名下。根据查明的事实，登记于超英文化公司名下编号为（2007）第CL885号的国有土地使用证所载明的50亩土地（商业用地30亩、住宅用地20亩）中商业用地部分办理了贷款抵押，在相关规划施工手续不作重新变更的情况下，商业部分与住宅部分不能单独分割。事实上，直至双方协议解除时，涉案项目的规划施工手续均未作重新变更。由此可见，至协议解除前，实力和信公司并未实现取得协议所涉土地的国有土地使用权这一目的。3、在双方存在借用资质开发房地产这一违法行为的情况下，协议履行过程中亦必然存在违反相关工程管理等法律规定的情形，这一点在将来的施工过程中体现的最为明显。如实力和信公司接收超英文化公司交付的相关手续原件或复印件后履行合同，即需要与相关施工单位签订建设工程施工合同以推进项目建设。设若实力和信公司与建筑工程施工许可证载明的昌乐县第二建筑工程有限公司签订建设工程施工合同进行开工建设，在项目规划的建设单位仍为超英文化公司而不作变更的情况下，该施工合同自始即存在合同约定的建设单位与政府审批内容不一致的情形，这不符合法律规定；设若实力和信公司选择与昌乐县第二建筑工程有限公司之外的其他施工单位签订建设工程施工合同进行开工建设，则该施工合同自始即存在合同约定的建设单位、施工单位均与政府审批内容不一致的情形，更不符合法律规定。4、根据原《建筑工程许可管理办法》（建设部令第91号）及现行的《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当在期满前向发证机关申请延期，并说明理由；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期次数、时限的，施工许可证自行废止。本案中，双方签订的协议书所涉1号2号楼的施工许可证于2011年5月17日办理完毕（在办理施工许可手续前对1号2号楼的基础进行了建设和施工），后自实力和信公司起诉要求解除协议未得到法院支持至超英文化公司起诉要求解除协议之前，超英文化公司作为施工许可证载明的建设单位，其一直未向发证机关申请延期并说明理由，此时施工许可证实际处于自行废止的状态，该事实影响协议的合法履行。5、从规划角度看。根据《山东省城乡规划条例》的相关规定，取得建设用地规划许可证的建设单位和个人，转让以出让方式取得的国有土地使用权的，应当向城市、县城乡规划主管部门申请变更建设用地规划许可证。本案中，双方签订的协议包括国有土地使用权转让等内容，超英文化公司将涉案国有土地使用权转让给实力和信公司时，应按规定申请变更建设用地规划许可证。根据查明事实，超英文化公司并未申请变更，而是将原建设用地规划许可证等证件交给实力和信公司，约定由实力和信公司以其名义开发建设，该行为显然不符合法律规定，这一事实亦足以影响协议的合法履行。 三、从当事人过错这一角度分析。1、根据前述关于协议性质的认定和分析，双方之间存在借用资质开发房地产合同关系，对于该违法行为，作为资质出借方的超英文化公司及作为借用方的实力和信公司均存在过错。2、根据前述关于协议履行情况的分析，超英文化公司存在未按协议约定交付相关手续原件、不能办理国有土地使用权变更登记影响合同目的实现、未申请办理施工许可证延期手续及建设用地规划许可变更手续等情形，该情形均影响到协议的合法履行且与协议解除有关联；实力和信公司则存在不具备房地产开发资质却受让项目开发建设权、对土地使用权现状及施工现状明知或应知却仍参与到协议的签订及履行过程中，对损失的产生及协议的解除亦存在过错。 四、从损失（包括当事人主张及一审认定的损失）与本案的关联性这一角度分析。一审认定超英文化公司的损失共计1941739.24元，其中包括重新支付的规划设计费674925.52元及逾期利息损失1266813.72元(参照同期银行借款基准年利率6.1%的标准计算)，对于上述损失与本案的关联性，本院分析如下：1、从上述规划设计费的形成时间看。根据当事人提交的发票、收到条、票据等证据看，上述费用形成于2015年之后，此时距离双方协议解除（2012年10月3日）日期已逾两年，结合超英文化公司当庭陈述的“1号2号楼在2008年办理了建设工程规划许可证，后国家政策发生变化，因两年未开工原规划作废……”等内容，结合涉案项目于2008年2月12日办理建设工程规划许可证至双方于2011年4月28日签订协议书这一期间超英文化公司未按规划要求对1号2号楼进行开发建设、自2012年10月3日解除协议至2015年2月17日重新办理工程规划许可亦已逾两年之久等事实，根据城乡规划法、城市房地产管理法等法律规定，本院对上述规划设计费与因履行本案协议造成损失的关联性不予认定。2、关于利息损失问题。结合前述关于当事人过错的分析，在双方对合同解除这一后果均存在过错、协议书对双方均存在违约情形时如何承担违约责任未作约定、超英文化公司未提供证据证明其在协议解除后曾采取适当措施防止损失扩大等情况下，一审以实力和信公司未按约定交纳的项目转让款和房屋尾款作为基数按年利率6.1%计算的利息认定为超英文化公司的损失，既与查明的事实相悖，亦缺乏合同依据和法律依据，一审对依据上述标准计算的利息与因履行本案协议所造成损失的关联性予以认定明显不妥，本院予以纠正。3、从项目成果的享有情况看。根据当事人陈述及查明的事实，涉案协议解除后，超英文化公司于2015年2月17日重新办理了工程规划许可，将原设计的1号2号楼基础作废后在原址新设计1号2号5号6号楼，该重新规划的房地产项目成果的最终享有者为超英文化公司，实力和信公司并未取得协议约定及重新规划房地产项目的任何成果，在双方均存在过错的情况下，一审判令实力和信公司承担1941739.24元损失不符合公平原则和诚实信用原则。4、关于实力和信公司主张的利息损失问题。根据前述关于当事人过错认定的分析，在实力和信公司对协议最终解除的后果存在过错且协议书对双方均存在违约情形时如何承担违约责任未作约定等情况下，其要求超英文化公司承担利息损失的主张亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。5、退一步讲，即使双方主张的利息及规划设计费等费用与涉案协议履行有一定关联性，在双方对协议解除均存在过错的情况下，根据合同法第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定及公平原则，各自损失亦应由各自承担。 综上所述，实力和信公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初284号民事判决； 二、山东超英文化娱乐有限公司返还给潍坊实力和信工程配套有限公司项目转让款1770144.32元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回潍坊实力和信工程配套有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回山东超英文化娱乐有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费20731元，由潍坊实力和信工程配套有限公司负担5731元，山东超英文化娱乐有限公司负担15000元。反诉案件受理费17800元，由山东超英文化娱乐有限公司负担。 二审案件受理费20731元，由潍坊实力和信工程配套有限公司负担5731元，山东超英文化娱乐有限公司负担15000元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年四月二日 书记员 张瑞丰