安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民再36号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:王华勤,男,1969年1月18日出生,住安庆市迎江区。 诉讼委托代理人：黄玉珠，安徽皖宜律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）:安庆市翔宇建设工程有限公司,住安庆市开发区湖心北路**,统一社会信用代码:913408007950905634。 法定代表人:张启才,该公司董事长。 诉讼委托代理人：魏兆国，安徽益上律师事务所律师。 再审申请人王华勤因与被申请人安庆市翔宇建设工程有限公司（以下简称“翔宇建设公司”）建筑工程施工合同纠纷一案,不服安徽省安庆市中级人民法院(2018)皖08民终2053号判决，向本院申请再审。本院于2020年2月19日作出（2020）皖民申125号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王华勤及委托诉讼代理人黄玉珠，被申请人翔宇建设公司委托诉讼代理人魏兆国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王华勤申请再审称：一、原审判决王华勤退还20万元工程款没有事实和法律依据。1、翔宇建设公司支付的20万元工程款已实际用于案涉工程。经司法鉴定案涉工程已完成工程量造价为295610.76元,翔宇建设公司仅支付王华勤工程款20万元。根据已完工工程量计算,翔宇建设公司仍应支付王华勤工程款95610.76元,而不存在王华勤多领取工程款的事实。2、翔宇建设公司明知王华勤无施工资质仍然与其签订《施工承包合同》,在默许其转包给何长流等人后,仍陆续支付王华勤6万元工程款,翔宇建设公司应承担合同无效的责任;劳动监察部门和司法鉴定部门鉴定结果及实际施工人何长流等人出具的收条等证据充分证明王华勤收到的20万元工程款已实际用于案涉工程的建设。 二、原审法院认定查小兵为实际施工人并拖欠5#楼农民工工资没有任何事实依据。 首先,王华勤没有将工程包给查小兵,案涉工程4#、5#楼外墙真石漆工程均由黄新生等人施工,原审法院认定查小兵为实际施工人没有任何事实依据;其次,政府相关部门调查后，认定翔宇建设公司存在拖欠农民工工资事实,遂责令安庆市菱北房地产公司作为发包人先行支付黄新生等农民工4#楼工资198200元,没有责令翔宇建设公司支付工程款给查小兵。翔宇建设公司支付给查小兵5#楼98470元工程款与本案不具有关联性。 三、案涉工程经法院委托鉴定,证明4#楼已完成工程量造价仅为102848.42元,原审法院确认该鉴定报告合法性后仍将发包人先行多垫付的95351.58元作为4#楼已完工的工程量,让王华勤返还,没有任何事实及法律依据,且认定事实自相矛盾。 四、按相关部门指令先行垫付拖欠198200元工资的是安庆市菱北房地产公司,拖欠工资的是翔宇建设公司,承担返还义务的理应是翔宇建设公司,原审法院判令王华勤向翔宇建设公司返还该笔工程款无任何事实和法律依据。 五、原审程序严重违法,剥夺了王华勤维护自身合法权益的权利。1、2016年8月16日王华勤收到原审法院就案涉工程进行司法鉴定的通知,但王华勤自始至终都没有收到此案应诉通知书及开庭传票;2、黄新生等人作为实际施工人出庭有利于查清案件基本事实,本案历经两次诉讼,王华勤均向法院提交追加黄新生等人为被告的申请,但原审法院对王华勤的两次申请均置之不理,未以任何形式作出受理或不予受理裁定,侵害了王华勤的合法权益。 六、原审法院判决撤销无效合同属适用法律错误。根据法律规定,无效合同自始无效,无须解除;解除合同是针对生效合同在具备一定解除条件时,因一方或双方当事人的意思消除合同效力。王华勤因无施工资质,与翔宇建设公司签订的合同应自始无效,而原审法院竟然混淆了两种基本法律概念作出错误判决。 综上,依据民事诉讼法第200条第2项、6项规定，请求：一、请依法撤销(2018)皖0811民初894号民事判决第二项和(2018)皖08民终2053号判决书;二、改判驳回翔宇建设公司诉求。 翔宇建设公司辩称，一、王华勤应该返还翔宇建设公司20万元工程款。1.翔宇建设公司项目部将案涉工程分包给王华勤，而王华勤没有相关专业资质，该分包合同无效；2.安庆市菱北房地产开发公司垫付和翔宇建设公司给付4、5号楼实际施工人工程款98470元、198200元，安庆市菱北房地产开发公司垫付的工程款在房屋竣工验收后与翔宇建设公司结算时已予以扣除；3.项目部经理分五次给付王华勤工程款20万元，按照相关法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。 二、查小兵等四名班组长不是翔宇建设公司找来的，与翔宇建设公司没有直接联系。 三、原审程序合法。1.翔宇建设公司于2018年5月再次起诉后，在开庭时法庭已组织双方当事人对司法鉴定意见书质证，再审申请人表示没有异议，也没有提交能够推翻司法鉴定意见书的证据；2.何长流、徐国龙、黄新生等人与翔宇建设公司没有合同关系，不是合同相对人，原审法院根据合同相对性的原则，告知王华勤与何长流、徐国龙、黄新生等人如存在纠纷可另行诉讼，符合法律规定。综上，请求驳王华勤的再审请求，维持原判。 翔宇建设公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告下属安庆九中北路南棚户区改造安置点4#、5#楼工程项目部与被告签订的《安庆九中安置房4-5号楼外墙真石漆施工双包合同》；2、判令王华勤返还多领的工程款200000元；3、由王华勤承担本案诉讼费用，鉴定费用。 一审法院认定事实：2013年，菱北房地产公司受安庆开发区财政投资建设工程管理中心委托代建的开发区九中北路南棚户区还建房工程。2013年8月27日，菱北房地产公司与翔宇建设公司签订《建设工程施工合同》，约定安庆九中北路南棚户区改造安置点工程由翔宇建设公司负责施工。2014年5月18日，菱北房地产公司与翔宇建设公司签订《补充协议》，约定由翔宇建设公司承建安庆九中北路南棚户区改造安置房中4＃、5＃楼，翔宇建设公司为此设立了安庆九中北路南棚户区改造安置点4＃、5＃楼工程项目部。2015年12月30日，该工程项目部与王华勤签订《安庆九中安置房4-5号楼外墙真石漆施工双包合同》，合同约定：双包单价为40元／平方米，总价款为：单价×实际施工面积（实际施工面积以外墙完工后双方实际测量计算）。合同签订后，王华勤将该工程转包给何长流，何长流又将此工程转包给徐国龙，徐国龙再次将此工程转包给施工人员，安庆市劳动监察部门据此认为此工程涉嫌违法承包及非法转包。该楼的实际施工人员中有黄新生、鲍月龙、张传龙、查小兵等班组长。合同签订后，翔宇建设公司在上述项目的实际负责人严云忙分别2016年1月14日至7月25日分5次给付王华勤工程款200000元。2016年7月底、8月初，实际施工人员多次分别到安庆市人力资源和社会保障局、安庆市经济技术开发区地产公司上访，部分人员在4＃楼楼顶以跳楼自杀进行威胁，翔宇建设公司及建设单位菱北房地产公司分别先行垫付工程款98470元、198200元。并已经实际发放给实际施工人黄新生、鲍月龙、张传龙、查小兵等。本案案涉工程已竣工验收，菱北房地产公司先行垫付的198200元，与翔宇建设公司工程结算中予以扣除，上述菱北房地产公司先行垫付的198200元应当认定由翔宇建设公司予以垫付。2016年8月5日，翔宇建设公司诉至法院，要求解除与王华勤的上述合同，并要求其返还工程款。对本案案涉工程的工程造价申请鉴定，经法院委托，2017年5月28日誉诚司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：4-5号楼外墙真石漆实际完成工程量造价295610.76元。因就先行支付给王华勤200000元工程款的问题，翔宇建设公司多次与其协商，均未果。翔宇建设公司再次诉讼至法院。另查明，本案中案涉工程由翔宇建设公司项目经理严云忙进行现场管理。先行支付给王华勤的200000元工程款，均由严云忙个人垫付。翔宇建设公司为案涉工程量鉴定先行支付了20000元鉴定费。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，王华勤并无相关专业资质，其与翔宇建设公司签订的《安庆九中安置房4-5号楼外墙真石漆施工双包合同》应属无效合同。翔宇建设公司主张解除其下属安庆九中北路南棚户区改造安置点4#、5#楼工程项目部与王华勤签订的《安庆九中安置房4-5号楼外墙真石漆施工双包合同》的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持；翔宇建设公司主张王华勤返还多领的工程款20万元的诉讼请求，因案涉工程均已实际施工完毕并交付使用，且实际施工人黄新生、鲍月龙、张传龙、查小兵等均已领取相应的劳动报酬（领取的劳动报酬超过鉴定的工程造价）。王华勤在合同签订后，先行领取的200000元工程款予以退回。翔宇建设公司该项诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。王华勤主张追加何长流、徐国龙、黄新生为本案被告，根据合同相对性，本案中，实际多领取200000元工程款的系王华勤，如王华勤与何长流、徐国龙、黄新生之间存在违法分包及再次转包过程中存在纠纷，可另行诉讼。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（第五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、解除安庆市翔宇建设工程有限公司下属安庆九中北路南棚户区改造安置点4#、5#楼工程项目部与王华勤2015年12月30日签订的《安庆九中安置房4-5号楼外墙真石漆施工双包合同》；二、王华勤于判决生效之日起五日内返还安庆市翔宇建设工程有限公司200000元工程款。本案诉讼费4316元，减半收取2158元，由王华勤负担，本案鉴定费20000元由王华勤负担。 王华勤不服一审判决，上诉请求：一、撤销安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811民初894号民事判决第二项，并依法改判王华勤无须向翔宇建设公司返还工程款；二、本案一、二审诉讼费用由翔宇建设公司承担。事实与理由：一、原审判决王华勤向翔宇建设公司返还20万元工程款没有事实及法律依据，属认定事实错误。二、翔宇建设公司支付的98470元工程款与本案不具有关联性。三、安庆市菱北房产公司应自行承担多支付198200元工程款的后果，原审判决由王华勤返还，属认定事实及适用法律错误。四、原审程序严重违法，鉴定结论作出后至本案一审开庭前未通知王华勤；对王华勤要求追加实际施工人为本案被告的申请置之不理。五、原审判决逻辑混乱，不能自圆其说。 二审法院查明的事实与一审查明的事实一致。 二审法院认为，本案二审争议焦点是：1、原审判决王华勤返还翔宇建设公司20万元工程款是否正确；2、原审程序是否违法。 关于争议焦点一。本案中，翔宇建设公司承接安庆九中北路南棚户区改造安置点工程后，将4-5号楼外墙真石漆工程分包给王华勤，王华勤并无相关专业资质，故其与翔宇建设公司签订的《安庆九中安置房4-5号楼外墙真石漆施工双包合同》应属无效合同。在建设工程施工合同无效的情况下，因王华勤又将其所承包的工程非法转包给他人，故王华勤并非案涉工程的实际施工人，其不享有请求参照合同约定支付工程价款的权利。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。翔宇建设公司一审提交的证据能够证明其已向实际施工人支付了相应价款，王华勤基于前述无效合同先行领取的20万元工程款应予以返还。原审判决王华勤返还翔宇建设公司20万元符合法律规定。 关于争议焦点二。王华勤主张原审程序违法的理由基于两点：1、鉴定结论作出后至本案一审开庭前未通知王华勤；2、原审法院未准许王华勤追加实际施工人为本案被告的申请。经审查，该鉴定报告在一审庭审中已由双方当事人质证，王华勤未提交足以推翻鉴定结论的证据，原审对鉴定报告予以认定符合法律规定；王华勤与翔宇建设公司签订的《安庆九中安置房4-5号楼外墙真石漆施工双包合同》属无效合同，翔宇建设公司向该合同的另一方当事人即王华勤主张返还因该合同取得的财产符合法律规定。王华勤主张其因转包工程而将所得款项支付给他人，可另行主张，王华勤所申请追加的被告并非本案应当参加诉讼的当事人。其认为原审程序违法的上诉理由不能成立。 综上所述，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由王华勤负担。 再审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一、二审认定的事实予以确认。 本院再审认为，根据诉辩双方的意见，本案再审的争议焦点为:1、案涉合同是否应予解除；2、原一、二审判决王华勤返还翔宇公司20万元工程款是否正确；3、原审程序是否违法。 （一）关于案涉合同是否应予解除。本院认为，王华勤并无相关专业资质，其与翔宇建设公司签订的《安庆九中安置房4-5号楼外墙真石漆施工双包合同》属无效合同，原一、二审判决对此认定正确，但原一、二审判决在确认案涉合同属无效合同后，又判决解除该合同，系适用法律错误，本院予以纠正。 （二）关于原一、二审判决王华勤返还翔宇公司20万元工程款是否正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，王华勤与翔宇建设公司签订的合同虽无效，但王华勤可以参照合同的约定，要求翔宇建设公司支付工程价款。在合同履行过程中，因实际施工人员为农民工工资问题上访，有关部门督促建设单位菱北房地产公司垫付农民工工资198200元，王华勤在现场，未提出异议。后翔宇建设公司又为案涉5#楼外墙真石漆工程支付给查小兵农民工工资98470元。此两笔款项应视为翔宇建设公司支付给王华勤的案涉工程的工程款。王华勤已先行领取了工程款20万元，加上上述两笔款项，共计领取了496670元，而经过鉴定机构的鉴定，案涉工程造价仅为295610.76元，故原一、二审法院判决王华勤返还翔宇公司20万元工程款正确。 （三）关于原一、二审程序是否违法。 1、王华勤申请再审称，鉴定意见出来后，法院未向其送达，导致其无法提出质证意见。经查，该鉴定意见在一审庭审中已由双方当事人质证，王华勤对鉴定意见的真实性无异议，仅以实际施工人未到现场为由，对鉴定程序提出了异议，其亦未提交足以推翻鉴定结论的证据，故原一、二审判决对鉴定报告予以采信，符合法律规定； 2、王华勤申请再审称，原一、二审法院对其两次申请追加被告均置之不理,未以任何形式作出受理或不予受理裁定,侵害了其合法权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。”本案中,翔宇建设公司基于双方之间的合同关系，起诉王华勤返还工程款，何长流、徐国龙、黄新生并非合同当事人，与本案审理结果并无法律上的利害关系,故一、二审法院不追加其为本案第三人，并在判决书中明确指出，如王华勤与何长流、徐国龙、黄新生之间存在纠纷，可另行诉讼，并无不当。故王华勤申请再审的此项理由不能成立。 综上，王华勤再审请求不能成立，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，虽在认定案涉双方所签合同为无效合同后，又判决解除案涉合同，适用法律部分不当，但裁判王华勤返还翔宇建设公司款项结果正确，本院在纠正瑕疵后，对原判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定,判决如下: 维持安徽省安庆市中级人民法院(2018)皖08民终2053号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年四月二十七日 法官助理杨福来 书记员江亚芸