广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终405号上诉人（原审被告）：古庆胡，男，汉族，1971年10月16日出生，住所地：五华县******新田。上诉人（原审被告）：古庆红，男，汉族，1963年9月14日出生，住所地：五华县******新田。上诉人（原审被告）：古庆而，男，汉族，1968年7月5日出生，住所地：五华县******新田。三上诉人的委托诉讼代理人：古庆丁，与三上诉人是兄弟关系。三上诉人的委托诉讼代理人：李海浪，广东长乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：古水钦，男，汉族，1957年3月6日出生，住所地：五华县******新田。被上诉人（原审原告）：古利梅，女，汉族，1986年12月5日出生，住所地：五华县******新田。两被上诉人的委托诉讼代理人：邓宗燎，广东深宝律师事务所律师。原审被告：古卫群，男，汉族，1964年6月5日出生，住所地：五华县******新田。原审被告：古卫精，男，汉族，1977年1月5日出生，住所地：五华县**********。原审被告：古卫东，男，汉族，1966年9月13日出生，住所地：五华县******新田。上诉人古庆胡、古庆红、古庆而因与被上诉人古水钦、古利梅，原审被告古卫群、古卫精、古卫东恢复原状纠纷一案，不服五华县人民法院（2019）粤1424民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人古庆胡、古庆红、古庆而的委托诉讼代理人古庆丁、李海浪，被上诉人古水钦、古利梅的委托诉讼代理人邓宗燎，原审被告古卫群、古卫精到庭参加诉讼。原审被告古卫东经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古庆胡、古庆红、古庆而上诉请求：1、依法撤销五华县人民法院(2019)粤1424民初1175号的民事判决；2、依法驳回被上诉人的一审诉讼请求或起诉；3、被上诉人承担案件的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、原判决关于原告主体资格根本没有核实清楚。关于在自留山下放期间，古观里家庭成员有多少人?以及古观里的继承人有多少人?分别是谁?两被上诉人也没有提供证据证实。然而一审法院就仅以两被上诉人作为原告主体资格，是不符合法律规定。2、两被上诉人提供所谓1982年1月5日的《五华县社员自留山证》(以下简称该自留山证)，依法不应采信。(1)在一审期间，两被上诉人没有出示该自留山证的原件进行质证。而且五华县华阳镇人民政府没有该自留山证的存根。(2)该自留山证的四至范围不明确，根本无法证实争议的土地在该自留山证的四至范围内。(3)争议的土地是上诉人家管业使用三十九年之久的畲地，并不是山地。当地村民众所周知争议的土地是三上诉人及古庆丁家多年种植木薯、竹木及其他农作物，还有争议的土地范围内仍保留有上诉人家多年饮用水的一口井。3、一审法院遗漏本案主体古庆丁。(1)根据三上诉人提供的古庆而的土地登记审批表可以证实，上诉人古庆而的房屋坐向右边，与古庆丁的空地相连，说明了古庆而的房屋坐向右边的土地是古庆丁的。(2)三上诉人及古庆丁都认为争议的土地是他们四兄弟共同使用的，古庆丁也承认在争议的土地上种植有竹木、木薯，还饮用争议土地上的井水，一审法院支持了被上诉人的诉请，明显侵害了古庆丁的合法权益。4、争议的土地权属是上诉人及古庆丁四兄弟共同管理使用的。(1)在1958年期间，上诉人的祖辈在争议地上兴建了一座老屋居住，上诉人的祖辈依当时政策分得老屋附近的畲地种植作物，而且三上诉人及古庆丁家人一直管理使用争议地至2018年为止有三十九年之久，从来没有任何人提出异议，然而被上诉人在2019年提供伪造的该自留山证，才提出异议。(2)根据五华县资源局颁发给古庆而的土地登记审批表中的土地登记地籍调查表可以反映出上诉人古庆而屋坐向左侧是上诉人古庆红的房屋，坐向右侧是古庆丁的空地，房屋后面是上诉人古庆而的水沟，足以证实争议的土地权属是三上诉人及古庆丁管理使用的。(3)一审法院既然认定了争议地上方种植的果树是原审被告古卫群家开荒地，即是不属二被上诉人的该自留山证范围，那么争议地处在古卫群家开荒地相接的下方，而且古卫群等三人与三上诉人是堂兄弟关系，因此争议地也不在该自留山证范围内，应属三上诉人及古庆丁家的管理使用三十九年畲地。二、由于一审判决认定事实错误，必然导致适用法律错误。被上诉人古水钦、古利梅辩称，一、被上诉人为古观里的直系亲属，是适格的主体。二、自留山证是有原件的，一审也有出示，二审可以当庭出示，自留山证四至也是清楚的。一审就现在的四至已经查明，上诉人一直侵占被上诉人的土地使用权。对于古庆胡的瓦房也是侵占被上诉人土地而建的，一审判决提到的行政许可是错误的，政府只是经济上对古庆胡建房给予补贴，而不是许可其占用他人土地建房，被上诉人是考虑到民生问题才没有上诉。三、上诉人对争议土地并没有管理使用，而是堆放废物强行侵占被上诉人的土地。另外，上诉人主张的所谓管理，其实就是对被上诉人土地的侵占，而不动产的侵害是不受诉讼时效限制。关于原审被告古卫群、古卫精、古卫东种植果树，也是对被上诉人土地的侵占，被上诉人是考虑到息事宁人才没有上诉。被上诉人对古庆胡及原审被告古卫群、古卫精、古卫东侵占土地通过其他途径维护权利。综上可知，一审查明的上诉人上诉部分事实是清楚的，适用法律是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。古卫群、古卫精辩称，其对上诉人的上诉没有意见。古卫东未作答辩。古水钦、古利梅向一审法院起诉请求：一、判令被告拆除建造在原告山林地上的三间房屋及清除种植在原告山林地上的附着物，恢复原状，目前违建侵占面积约1000平方米；二、案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告均为五华县*******民，原告两人系古观里子孙，被告古庆红、古庆胡、古庆而为同胞兄弟关系，父亲为古志坚；被告古卫群、古卫东、古卫精为同胞兄弟关系，父亲为古自来。双方争议的土地位于省道S120线往华阳镇人民政府方向右边地名为“中堂在水窝里”的地方。1955年间，被告祖辈共同合力在争议地上兴建了一座老屋居住。1982年1月15日，原告长辈亲属古观里分得自留山地，四至为东至志坚屋公路，西至在顶，南至元山队山岭，北至公元队原祝先（人名）山。因人口增多及老屋旧化，被告祖辈便对原老屋进行了划分处理。老屋划分后，各被告陆续在划分的地方上建造了房屋，其中被告古庆红于2006年间建造了钢筋混凝土结构的两层房屋，被告古庆而于2013年间建造了钢筋混凝土结构的一层房屋，被告古庆胡于2006年间由政府出资建造一间瓦房，现由被告古庆胡堆放废品等杂物。而被告古卫群、古卫精等人则在另一边划分的土地上建造了“上三下三”的房屋。被告古庆红、古庆胡、古庆而主张其建房地方均在原老屋范围内，原告不予认可并主张原老屋位置现在被告古卫群兄弟三人建房处，而被告古庆红兄弟三人建房地方不在原老屋范围内，但双方均未提供老屋原状照片等直接证据证实原老屋的规模、原状及所处位置。因认为被告古庆红兄弟三人建房侵犯其土地权益且无法协商解决，原告遂向一审法院提起诉讼。2019年6月5日，一审法院派员至现场勘查，争议地上有各被告建造的房屋，以省道S120线往五华县华阳镇人民政府方向依次系被告古庆红的两层房屋（长约17.05米、宽约5.07米）、古庆而的一层房屋（长约17.2米，宽约5.4米）、古庆胡的一间瓦房（长约4.5米，宽约7.3米，且瓦房屋檐突出），被告古庆胡瓦房座向右侧和后面均为空地，其中座向右侧的空地从被告古庆胡瓦房座向右边滴水位置量起至水沟长约17米，空地上有零星几棵竹子、树木及被告古庆胡堆放的废品等杂物；空地后面的山坡上则由被告古卫群、古卫东、古卫精兄弟三人种植有几十年树龄的杨梅树、栗子树、柿子树等作物。2019年7月22日，一审法院依原告申请追加了古卫群、古卫精、古卫东为本案被告参加了诉讼。2019年7月8日，一审法院第二次派员至现场勘查，被告古庆而房屋座向右侧与古庆胡瓦房座向左侧下方的空地处经挖掘泥土后可明显看出有水泥板，该水泥板被告主张属老屋屋迹；被告古庆胡瓦房建造在一处小山坡上，与老屋水泥板落差为1.5米；栗子树下面部分即被告古庆胡瓦房座向右侧和后面的空地被告均主张属老屋附属物牛栏范围。而该空地右侧部分有一条水沟，从水沟至被告古庆红房屋座向左侧墙体处长约41.7米。一审庭审中，原告申请证人古冠群、古任群出庭作证，其中证人古冠群时任大队书记，其陈述原告自留山证由其填写颁发，被告古庆红兄弟三人建房地方为中堂在水窝里且属原告自留山证范围内，但被告古庆胡房屋后面的山坡上有被告古卫群家的开荒地，且山林证现四至为东至公路、西至山顶，南至水沟，北至被告老屋；证人古任群陈述原、被告争议地方为水窝里，且水窝里的山林属原告，但种植有果树的地方属被告古卫群家开荒地。被告古庆红方申请的证人均陈述原、被告争议地方属水窝里。被告主张各自房屋均属拆旧建新，其中古庆而向一审法院提交了土地审批表、土地权属证明书等建房审批材料拟证实，原告不予认可并主张被告房屋属违章建筑。被告古卫群、古卫精在第二次开庭时陈述除原老屋范围土地外均为水窝里并表示以古冠群、古任群庭审时的证人证言为准。原告主张其自留山证土地范围除被告古庆红兄弟三人建房的土地及被告古卫群兄弟三人种植的果树的地方外还有水沟旁空地。一审法院认为，本案案由为恢复原状纠纷。根据原告提供的自留山证内“中堂在水窝里”四至记载内容东至志坚屋公路，西至在顶，南至元山队山岭，北至公元队原祝先山，结合当时填写颁发该自留山证的时任大队书记古冠群证人证言自留山证现四至为东至公路、西至山顶，南至水沟，北至被告老屋（现一半由被告古卫群家建房，另一半由被告古庆而、古庆红建房）可知，被告古庆胡瓦房坐向右侧的空地属原告自留山证范围内，原告依法享有管理使用权。现该空地上种植的竹子等树木及堆放的废品等杂物，侵害了原告对该空地的管理使用权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，原告诉请对该空地进行恢复原状，有事实和法律依据，予以支持。结合一审法院现场勘查情况，需恢复原状的空地范围以被告古庆胡瓦房坐向右侧墙体为参照物向右延伸2米处为界线直至水沟边沿为止，长度约15米（17米减去2米）；宽度以被告古卫群、古卫精、古卫东兄弟三人种植的栗子树下方斜坡底为界线往公路方向量起直至公路控制线范围止。该空地上堆放的废品等杂物主要为被告古庆胡所有，但该空地上还种植有竹子等树木，而被告古庆红、古庆而、古庆胡又主张该空地属其共同管理使用，故被告古庆红、古庆而、古庆胡均应承担恢复原状的民事责任。至于被告古庆红、古庆而、古庆胡兄弟三人的房屋是否应当拆除的问题，根据原告提供的自留山证内“中堂在水窝里”东至志坚屋公路内容记载，结合一审法院第二次现场勘查时在被告古庆而房屋与被告古庆胡瓦房之间发现的水泥板情况及证人古冠群一审庭审陈述可知，被告古庆红、古庆而的房屋应属原老屋屋迹范围内。从被告古庆胡的瓦房建造在小山坡上而与原老屋水泥板落差1.5米的事实可知，该地方不应属原老屋的附属物牛栏范围，但该瓦房系由政府出资建造，表明被告古庆胡的建房行为得到了政府许可，且涉及到解决被告古庆胡房屋居住的民生问题，故一审法院酌情予以保留该瓦房及其后面的空地归被告古庆胡管理使用。综上，原告诉请拆除被告古庆红、古庆而、古庆胡的房屋，依据不足，不予支持。至于原告诉请的被告古庆胡瓦房坐向右侧后方栗子树、柿子树等作物是否应当清除的问题，被告古卫群、古卫东、古卫精种植的果树已生长了几十年，可以说明被告古卫群、古卫东、古卫精已对该土地实际管理了几十年，且从原告申请的证人古冠群和古任群一审庭审陈述可知，种植有栗子树、柿子树等作物的地方为被告古卫群、古卫东、古卫精家的开荒地，故原告诉请清除该栗子树等作物亦无事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：一、被告古庆红、古庆而、古庆胡应在判决发生法律效力之日起十日内将被告古庆胡瓦房坐向右侧空地（范围为被告古庆胡的瓦房坐向右侧墙体为参照物向右延伸2米处为界线直至水沟边沿为止，长度约15米；宽度以被告古卫群、古卫精、古卫东兄弟三人种植的栗子树下方斜坡底为界线往公路方向量起直至公路控制线范围止）上种植的竹子等树木及堆放的废品等杂物清除，恢复土地原状，将土地交还原告古水钦、古利梅管理使用；二、驳回原告古水钦、古利梅的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告古水钦、古利梅和被告古庆红、古庆而、古庆胡各负担50元。二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，现涉案争议地方外围因美化环境的需要由当地政府管理部门围起铁皮瓦，一审时在涉案争议地方堆放的废品等杂物已被清除。本院认为，本案属恢复原状纠纷。古水钦、古利梅提供的自留山证（原件）内“中堂在水窝里”四至记载内容东至志坚屋公路，西至在顶，南至元山队山岭，北至公元队原祝先山，结合当时填写颁发该自留山证时任大队书记古冠群的证人证言：自留山证现四至为东至公路、西至山顶，南至水沟，北至老屋（现一半由古卫群家建房，另一半由古庆而、古庆红建房）及现场勘查可知，古庆胡瓦房坐向右侧的空地属古水钦、古利梅家的自留山证范围内，一审法院认定古水钦、古利梅对涉案争议地方依法享有管理使用权，并无不当。现该土地上种植的竹子等树木及堆放的废品等杂物，侵害了古水钦、古利梅家对该土地的管理使用权。一审法院结合现场勘查情况及客观实际，确定需恢复原状的空地范围以古庆胡瓦房坐向右侧墙体为参照物向右延伸2米处为界线直至水沟边沿为止，长度约15米（17米减去2米）；宽度以古卫群、古卫精、古卫东兄弟三人种植的栗子树下方斜坡底为界线往公路方向量起直至公路控制线范围止合适。古水钦、古利梅是涉案自留山证登记人古观里的家人，有权利提起本案诉讼。上诉人认为古庆丁是其兄弟，一审未将其列为被告不当。经查，古庆丁一审时作为三上诉人的委托诉讼代理人参与了诉讼，当时古庆丁未主张其亦对涉案争议地方享有权益；退一步说，即使古庆丁对涉案争议地方享有权益，也应承担恢复原状的民事责任。综上所述，上诉人古庆红、古庆而、古庆胡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（已由上诉人古庆红、古庆而、古庆胡预交），由上诉人古庆红、古庆而、古庆胡负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年四月十七日法官助理 黄 可书 记 员 陈宏群