安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖民申1357号 再审申请人（一审被告及反诉原告、二审上诉人）：滁州文彩文化交流有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县站前路，统一社会信用代码913411005663989869。 法定代表人：SolipinWitono(蔡永平)，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方红舟，安徽安泰达律师事务所律师。 被申请人（一审原告及反诉被告、二审上诉人）：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道**网讯大厦**，统一社会信用代码91340100149038728C。 法定代表人：刘国福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宁庆，该公司律师。 再审申请人滁州文彩文化交流有限公司（以下简称文彩公司）与被申请人合肥建工集团有限公司（以下简称建工集团）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2017）皖1124民初1087号民事判决和安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖民11民终3096号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案。本案现已审查终结。 文彩公司认为原判认定事实不清、采信主要证据不当、适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二、六项之规定，依法申请再审。请求：1、撤销安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民终3096号民事判决与安徽省全椒县人民法院(2017)皖1124民初1087号民事判决；2、提审并改判：(1)文彩公司无需给付建工集团工程款11774630.80元及其利息(以该款项为基数自2017年4月12日起按年利率4.75%计付利息至实际清偿之日止)；(2)建工集团给付文彩公司垫付的电费20200元；(3)建工集团给付文彩公司工程逾期竣工验收备案违约金600万元。(4)建工集团给付文彩公司工程施工质量存在瑕疵的违约金95万元；(5)建工集团给付文彩公司另行委托第三方完成剩余工程的管理费67.05万元并赔偿相应损失100万元；(6)建工集团给付文彩公司责任赔偿金50万元；(7)建工集团给付文彩公司公证费、鉴定费138000元；以上(2)至(7)项金额共计927.87万元。3、案件一审、二审诉讼费(含反诉受理费)及保全费由建工集团承担。事实与理由：一、本案一、二审判决认定事实不清。1.第一、二审法院判决认定文彩公司违反双方合同约定，拖欠建工集团工程进度款是错误的，与该案件的客观事实相违背。具体依据有以下三点：第一，本案双方当事人在《建筑安装工程施工合同》第18.1条约定：地：地下室顶板砼施工完成后付150万元楼主体结构封顶支付200万元；副楼竣工验收后支付200万元；副楼工程取得房产抵押贷款后支付200万元。根据该约定，到本案上诉时，地，地下室顶板砼施工完成和主楼主体结构封顶两项共计需要支付350万元彩公司实际上已经支付了355万元，根本没有欠付建工集团的工程进度款。第二，根据双方合同第25.3.3条约定，合同内全部工程(包括主楼与副楼)的竣工验收时间为2014年2月10日，而副楼实际的竣工验收时间为2014年4月28日，超过了约定工期77天。副楼工程取得房产抵押贷款后支付200万元工程款，但由于建工集团起诉保全等原因，导致文彩公司至今都未获得抵押贷款，因此，该期付款条件未成就，文彩公司有权不予支付。第三，(2016)最高法民申2261号民事裁定书认定：建工集团工期违约在先，按合同约定文彩公司不欠其工程进度款。2.第一、二审法院判决认定文彩公司未按约定支付工程进度款，建工集团有权停工并主张顺延工期是错误的。理由有下面三点：第一，根据前述论证，文彩公司没有违约，也没有拖欠工程款。法院的认定缺乏事实依据，不能成立；法院引用合同法第283条来进行判决缺乏证据支持。第二，当事人双方签订的《建筑安装工程施工合同》第18.1.8条明确约定：乙方(即建工集团)不得以工程款未按期支付而拖延或延期交付工程。而本案到2016年12月16日(即建工集团解除双方的合同之日)，建工集团已经违约停工超过了1040天。第三，建工集团违约停工及滥用起诉权的主要目的是通过停工及诉讼强迫文彩公司同意按实结算工程款，以达到其不正当的目的。3.第一、二审法院判决涉案项目的维修费、公证费、鉴定费由文彩公司承担是错误的。第一，建工集团承建的该施工项目质量存在严重问题，必须进行维修且该费用不低于100万元，这是由于建工集团的原因所致，应当由建工集团来承担。第一，由于建工集团违约中途停工，导致文彩公司必须更换施工单位，且需要对前期建工集团施工部分进行依法鉴定与公证，否则，就无法完成该项目的竣工验收。为此所支付的公证费与鉴定费是必然发生的费用，而不是法院认定的“非必须费用”。4.本案法院和鉴定机构对下浮率认定错误，以至于导致工程价款认定错误。第一，下浮率是双方约定的结算价和工程造价之间差价，占工程造价的比例。第二，本案鉴定机构确定的下浮率为4.78%，是用文彩公司的控制价和建工集团的报价计算出来的，这是错误的。其假定文彩公司的控制价就是工程造价，然而本案文彩公司制定的控制价并非工程造价，控制价实际远低于工程造价。本案的工程造价应当用当初的图纸进行计算确定。鉴定机构“误用”控制价取代工程造价，导致该下浮率的计算严重错误。第三，本案招标工程的造价约为23097582元，建工集团报价为14353220元，下浮率约为37.8%。二、本案一、二审判决采信主要证据不当。1.该案件的工程造价鉴定意见书中的项目结算，采用按实计算工程量和材料价格、与投标工程量和投标材料价格无关，是违法与不当的(该具体理由在下面的“三、本案一、二审判决在适用法律上错误中进行阐述”)。法院采纳该不当的证据所作出的判决无疑是错误的。2.建工集团在本案中，其违约的时间长达到1040天，违约金应当为1040万元，法院却判决为77万元，与文彩公司主张600万元违约金相差甚远，很显然该项判决是错误的。具体的理由有如下三点：第一，文彩公司与建工集团于2012年9月19日签订了《建筑安装工程施工合同》，其专用条款“三、施工组织设计和工期”中的“9、进度计划”之9.5项明确约定：如乙方(即建工集团)未能如期完成甲乙双方签字确认的进度计划节点工期，但如果总工期仍未按期完成的，乙方每延迟一日需要向甲方(即文彩公司)支付延期赔偿金1万元/日。第二，建工集团出具的解除合同通知书显示，其于2016年12月16日与文彩公司解除了双方的该施工合同，一审法院认定该工期建工集团违约时间起点为2014年2月10日，因此，建工集团工期逾期时间为1040天。第三，文彩公司在一审时向法院提交了第八组与第九组证据(即证据第四十九至证据第五十四)，以此来充分证明建工集团逾期完成该工程施工给文彩公司造成了巨大的经济损失(包括可逾期租金的损失)。根据以上三点，很明确地得出建工集团实际应当支付给文彩公司工期逾期违约金1040元，至少为600万元(即文彩公司的诉求)，而不是77万元。三、本案一、二审判决在适用法律上错误。1.第一、二审法院判决拒绝按照招标文件、投标文件和中标通知书确定该工程价款，改按照合同约定计算工程价款是适用法律错误。其依据为：(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。(2)该解释的第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。(3)本案工程经过了招投标，建工集团中标时是固定总价中标，随后在签订合同时变成了按实结算。双方签订的合同价格条款明显与招投标文件有实质性不同，违反了招投标法第57条及其实施条例75条之规定。(4)最高法院的相关司法判例都认定，与招投标文件有实质不同的合同条款无效，应当按招投标文件规定执行。现仅仅列举四个判例来进行说明：第一，《民事审判指导与参考》总第29期吴晓芳《按照合同约定总价承包还是按照鉴定结论据实结算的问题--新安县人民政府与中国水利水电第十一工程局建设施工合同纠纷上诉案》；第二，《民事审判指导与参考》总第57期王毓莹《当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据--浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》；第三，《民事审判指导与参考》总第75辑于蒙《合同履行过程中的正常变更与黑白合同的认定--唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑(集团)有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》；第四，《民事审判指导与参考》总第70期司伟《债务清偿期届满后的以物抵债协议的性质与履行--通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》。2.第一、二审法院判决违反当事人双方的有效合同约定，是适用法律错误。本案当事人双方签订的《建筑安装工程施工合同》第18.1.8条明确约定：乙方不得以工程款未按期支付而拖延或延期交付工程。既然该条约定是有效的且是双方意思自治的真实表现，法院就应当按此约定来判决。而本案一审判决却认定建工集团有权停工并主张顺延工期。这是用审判权来不正当地干预合法私权的行为，是适用法律的错误。3.第一、二审法院判决文彩公司支付给建工集团欠付工程款的利息是适用法律错误。第一，本案中，当事人双方合同约定，该项工程款是由建工集团先行垫付，全部工程(包括主楼与副楼)经过结算与竣工验收等手续后，文彩公司通过向银行抵押贷款后，来支付相应的工程款。第二，由于建工集团违约在先，多次无理拒绝履行合同义务，且违法保全该项目，导致该工程2年多都无法完工与交付，文彩公司最后不得不另行委托第三方来继续承建后期工程，导致该项目无法通过银行贷款来支付建工集团的相关工程款。第三，至本案二审时，文彩公司已经向建工集团支付了355万元工程款，超过了双方约定的支付350万元的付款义务，不存在文彩公司拖欠工程款的事实。第四，由于双方当事人对建工集团完成的工程施工量及其工程价款无法达成一致意见，委托鉴定机构的鉴定方法又不符合法律规定，因此，文彩公司有充分的理由拒绝给付建工集团的相应工程款，更不需要支付其相应的利息。4.第一、二审法院依据建工集团享有先履行抗辩权，来否认要求建工集团给付文彩公司另行委托第三方完成剩余工程的管理费67.05万元并赔偿相应损失100万元的判决是适用法律错误。先履行抗辩权的条件之一是须有先履行合同债务一方当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定。本案中，文彩公司已经完全按照双方的合同约定的节点给付了建工集团的相应工程款，建工集团就此来行使先履行抗辩权是没有法律与事实根据的，法院以此来否定文彩公司的相关反诉请求必然是错误。四、本案一、二审判决结果显失公正，严重损害了文彩公司的合法权益。1.当事人双方招投标时约定的工程为固定总价14353220元，按一、二审的判决结果计算，文彩公司需要给付建工集团19244853元，支付消防费1955888元，支付教育水电安装工程有限公司水电部分费用926512元，文彩公司总计共需支付22127253元工程款。这既超出了建工集团当初报价7774033元，也远超过了文彩公司当初的控制价，对文彩公司而言很显然是不公平的。2.建工集团恶意中途停工，其目的就是索要非正常价款，故意让文彩公司遭受巨大经济损失，以此来达到霸占该全部建设工程的不正当目的。按照一、二审法院的判决，建工集团居然能获得19244853元的工程款，其不当得利金额能达到4891633元(这还是按照建工集团的施工工程完全合格来计算的；文彩公司现有充分的证据证明，实际上该工程还有大量不合格的地方)。对建工集团的这种不诚信行为，法院就应当依法对其进行严惩。 本院审查认为，1、案涉工程经过招投标程序后，双方签订了《建筑安装工程施工合同》，并予以了备案，该合同的效力已被生效的民事判决确认有效，该合同应作为双方享有权利和履行义务的依据。为确定案涉工程造价，经建工集团申请，一审法院委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构依据合同中标综合费率的约定，以投标最高限价及中标价确定中标下浮率为4.78%符合本案实际，鉴定意见的征求意见稿作出后，文彩公司对于下浮率并未向鉴定机构提出异议，应视为对下浮率的认可，文彩公司提出下浮率应为37.8%无事实依据。鉴定机构依据合同约定及行业规定对案涉工程价款进行鉴定，并对双方提出的异议给予答复，鉴定程序合法，鉴定意见应作为认定本案工程款的依据。双方签订的合同已经解除，文彩公司欠付工程款的事实清楚，原审判决其承担按照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款利息符合法律规定。2、《建筑安装工程施工合同》第18.1.8条约定：乙方不得以工程款未按期支付而拖延或延期交付工程，第25.2条同时约定：当发生下列情况时，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期…（1）甲方无合理理由而不按时支付工程进度款…可见，对未按期支付工程款能否顺延工期合同作出了不同的约定。建工集团在文彩公司无合理理由未按时支付工程进度款的情况下，自2014年5月开始停止施工，直至向文彩公司发出解除通知，解除了双方签订的《建筑安装工程施工合同》，该行为符合双方在《建筑安装工程施工合同》中第37.5条关于违约责任及合同解除的约定，以及《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、资金等的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”规定。文彩公司主张建工集团承担工程逾期违约金600万元和文彩公司委托第三方完成剩余工程建工集团给付其15%管理费67.05万元并赔偿100万元损失没有事实和法律依据。3、安徽省建筑工程质量第二监督检查站的《检测（鉴定）报告》反映工程虽存在缺陷，但对结构安全性鉴定为基本满足整体承载要求，涉案工程已竣工验收，说明案涉工程符合合同约定的质量标准，文彩公司主张建工集团承担工程价款5%的违约金和公证费4000元、鉴定费136000元，没有事实和法律依据。4、在合同履行中双方并未委托第三方对工程价款进行审定，案涉工程价款由原审法院委托鉴定机构进行鉴定，文彩公司反诉主张按建工集团报送工程结算造价与实际工程结算审定价之差的5%给付其责任赔偿金，暂估50万元，也没有事实和法律依据。 综上，文彩公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二、六项规定的再审申请条件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回滁州文彩文化交流有限公司的再审申请。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年四月十五日 法官助理 赵晓利 书记员 江亚芸