广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂01民终3347号 上诉人（一审原告)：广西嘉润混凝土有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市邕宁区银峰路**，统一社会信用代码：91450100672488520P。 法定代表人：植玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建宏，广西广天一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳泽明，广西广天一律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：谢鼎,男，1980年11月7日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被上诉人（一审被告）：中王帝印建筑工程集团有限公司,,住所地：广西壮族自治区钦州市沙岗路**统一社会信用代码：91450700201149768D。 法定代表人：冯暖茹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄禹晖，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：王立朋,男，1986年6月6日出生，汉族，住黑龙江省肇州县。 上诉人广西嘉润混凝土有限公司（简称嘉润公司）因与被上诉人谢鼎、被上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司（简称中王公司）、被上诉人王立朋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院（2017）桂0109民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月30日进行了开庭审理，上诉人嘉润公司的委托诉讼代理人刘建宏、欧阳泽明，被上诉人中王公司的委托诉讼代理人黄禹辉到庭参加诉讼，被上诉人谢鼎、王立朋经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人嘉润公司上诉请求：一、依法撤销邕宁区人民法院（2017）桂0109民初1685号民事判决；二、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决驳回上诉人要求支付逾期付款违约金的诉请，是错误的。上诉人提供的《广西嘉润混凝土有限公司催告函》已明确写明所欠货款及违约金金额，谢鼎亦在该函上签名。该签名行为应当视为清楚并认可上述内容，双方对逾期违约金已达成协议。二、一审判决认定中王公司对本案债务不应承担清偿责任，是错误的。（一）中王公司作为涉案工程承包人，将涉案工程以内部承包的形式交由王立朋实际施工，牟取管理费，属非法挂靠关系。王立朋将涉案工程交由谢鼎继续以中王公司的名义进行施工，实质就是层层转包的非法挂靠行为，谢鼎与中王公司仍应属于非法挂靠关系。因此无论王立朋与谢鼎是何种合作关系，无论中王公司与王立朋、谢鼎如何结算，均不能解除中王公司对涉案工程债务的清偿责任。（二）中王公司作为涉案工程承包人，应当知道谢鼎以其公司名义购买商品混凝土。上诉人所提供的商品混凝土均送往涉案工程工地，工地施工人员亦于列明工程项目名称的送货单上签字，已经构成了表见代理行为，上诉人有理由认为是与被挂靠方即中王公司进行交易。谢鼎在诉讼中向中王公司出具《说明》称涉案项目工程所有材料款与中王公司无关，并不能解除中王公司应支付货款的责任。三、一审判决认定王立朋对本案债务不应承担清偿责任，亦是错误的。如上所述，王立朋与谢鼎均属于本案工程的挂靠人和实际施工人，无论王立朋与谢鼎是何种关系，均应负有清偿上诉人货款的责任。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人中王公司辩称：一、中王公司与发包人签订合同后，已经将案涉工程转给了王立朋，且也付了全部工程款，王立朋在中王公司不知情的情况下又将工程转包给了谢鼎，是层层转包关系。中王公司与谢鼎不存在挂靠关系，谢鼎与上诉人之间的买卖纠纷与中王公司无关，上诉人只能向其交易相对方谢鼎主张权利。二、谢鼎既不是中王公司雇员，中王公司也从未授权委托其与上诉人签订买卖合同，也没有证据证明谢鼎在签订合同时存在上诉人有理由相信其具有代理权的行为，谢鼎的行为不构成表见代理。根据合同相对性规则，应由谢鼎承担本案付款责任，中王公司不承担责任。一审判决正确，应予维持。 被上诉人谢鼎、被上诉人王立朋均未提交书面答辩意见。 嘉润公司向一审法院起诉请求：1.谢鼎、中王公司、王立朋共同支付拖欠嘉润公司的混凝土货款120260元、违约金43836.74元（从2016年4月1日起暂计至2017年10月27日止，以各期欠款为基数，按每日0.5‰计付（详见违约金计算表）以后另行计算，至付清全部货款之日止），两项合计164096.74元；2.本案诉讼费用由谢鼎、中王公司承担。 一审法院认定事实：2015年3月、4月期间，嘉润公司分别于2015年3月31日、2015年4月1日、2015年4月2日、2015年4月3日、2015年4月6日、2015年4月7日共6次向广西南宁市邕宁区消防大队八鲤消防站施工项目工地供应混凝土，对此供、需双方未签订有书面合同。对于上述供货，供方嘉润公司于2015年4月8日制作一份《广西嘉润混凝土有限公司混凝土结算清单》并加盖嘉润公司销售结算专用章，2015年4月13日谢鼎在需方处签名，该清单记载：需方单位中王公司，工程名称广西南宁市邕宁区消防大队八鲤消防站，施工日期2015年3月31日，浇筑部位边坡，标号C15碎石泵送，数量30m³，单价330/m³，金额9900元，本期账款合计9900元，上月末欠款0元，本月回款0元，本月发生货款9900元，本月末累计欠款9900元，本月按合同应付款100%（9900元）等内容。2016年4月22日供方嘉润公司制作一份《广西嘉润混凝土有限公司混凝土结算清单》并加盖嘉润公司销售结算专用章，2015年4月28日谢鼎在需方处签名，该清单记载的需方单位、工程名称同上，记载：施工日期为2015年4月1日、2日、3日、6日、7日，浇筑部位边坡或者路面，标号C15碎石泵送或者C15碎石，数量390m³，单价330元/m³（泵送）或者320元/m³（自卸），金额125360元，本期账款合计125360元，上月末欠款9900元，本月回款0元，本月发生货款125360元，本月末累计欠款135260元，本月按合同应付款100%（135260元）等内容。2016年4月22日，嘉润公司盖章出具一份抬头为中王公司的《广西嘉润混凝土有限公司催告函》，主要内容是：感谢贵公司承建的广西南宁市邕宁区消防大队八鲤消防站项目使用我公司的商品混凝土。从2015年3月31日开始供砼到2015年4月7日，且2015年4月8日起到至今都未使用混凝土，我公司已供应混凝土总方量为420m³，混凝土总货款135260元，到目前已支付我公司总砼款0元，尚欠135260元。现郑重告知贵公司必须于本月30日前付清所欠货款。若逾期仍未支付，我司将通过法律途径向贵公司追讨所欠砼款及所产生的违约金，等等。在该份催告函空白处，有谢鼎签名及签写日期2016年4月28日。在庭审中嘉润公司自认，谢鼎于2016年12月16日支付给嘉润公司混凝土货款15000元。此后至今，需方没有再向嘉润公司支付过混凝土款项，总货款135260元扣减已付货款15000元后，至今尚有货款120260元未支付。 本案所涉的南宁市邕宁区八鲤消防站三通一平工程项目施工由中王公司承包。后中王公司南宁分公司（称甲方）将该工程项目转给王立朋（称乙方）施工，双方签订了一份《项目经营目标管理及安全生产责任书》，约定主要内容是：1.甲、乙双方就完成邕宁区八鲤消防站“三通一平”工程项目达成合作协议；2.该项目最终合同金额以甲方与建设单位签订的施工合同的相关条款结算为准，工期暂定30日历天；3.工程内容、承包范围、承包方式、合同工期、质量标准、竣工验收、工程结算、工程保修及工程相关施工条款等均按甲方与建设单位签订的施工合同的相关条款约定为准；4.甲方和业主签订施工承包合同，并对项目各项管理目标、施工进度、质量、安全、成本以及文明施工等进行全过程、全方面监管。甲方不投入任何资金和生产要素，不承担任何经营风险，也不享受任何利润分配；5.乙方以责任承包的方式负责本工程项目的所有工作内容的实施及交工、竣工验收及缺陷修复工作，根据甲方与业主签订的施工合同及本协议约定全面向甲方履约，承担相应责任，享受相应经营成果。乙方所承建的工程为独立核算，自负盈亏，不得再行转包或者将该项目的工程款挪至别用，否则取消其施工资格；6.甲方以与业主签订的《合同协议书》中的合同总价为基础，提取合同总结算价款（以审计部门审定的工程结算价为准）的4%（不含税金）用于甲方各项管理费用的支出。公司按合同总结算价款的万分之五（不含税金）以乙方名义转入帝印爱心基金，用于社会公益事业发展；7.乙方以甲方名义订购材料或设备，必须经过甲方同意并经甲方与销售单位订购购销合同，经甲方法定代表人签字，盖甲方公章方有效。未经甲方同意以甲方名义签订购销合同，所有债权均由乙方自理，甲方概不负责；8.未经甲方允许，乙方不得以甲方的名义进行赊、购、欠、贷等经济活动，不得对外签署任何增加甲方责任和义务的合同、协议，否则乙方负责因此造成的一切经济和法律责任；9.乙方同任何其他单位或个人的任何诉讼及债权债务关系均与甲方无关；等等。在合同落款甲方处有中王公司南宁分公司加盖的分公司印章；在乙方落款处有王立朋签名字和捺手指印。中王公司陈述，涉案的八鲤消防站工程项目已经施工完毕并且大部分已经结算，中王公司已向王立朋付清应得的工程款。为证明已向王立朋支付工程款，中王公司提交三份《广西北部湾银行电子交易回单》，分别主要载明以下内容：①交易时间为2015年3月9日的交易回单记载付款人户名为中王公司南宁分公司、收款人户名为王立朋、交易金额398620.72元，用途为其他合法性款项；②交易时间为2015年6月19日的交易回单记载付款人户名为中王公司、收款人户名为王立朋、交易金额551700元，用途为其他合法性款项；③交易时间为2015年7月1日的交易回单记载付款人户名为中王公司、收款人户名为王立朋、交易金额1049837.90元，用途为其他合法性款项。庭审时中王公司陈述，中王公司南宁分公司是中王公司的分支机构，办有营业执照，于2012年3月28日成立，2016年4月13日注销。 2018年6月17日，谢鼎出具一份《说明》，内容是：“本人谢鼎承包邕宁区八鲤消防站项目，所有材料款与中王帝印公司没有任何关系，中王帝印公司未拖欠任何款项。特此说明。”谢鼎在该份说明落款处签名字并捺手指印。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，谢鼎、王立朋经一审法院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 嘉润公司向广西南宁市邕宁区消防大队八鲤消防站工程项目工地供应混凝土，供需双方未签订有书面买卖合同，相关证据证明作为需方的谢鼎收货、结算和支付部分货款，可以认定嘉润公司与谢鼎之间发生了买卖合同的法律关系，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应当依法履行相关义务。嘉润公司供货并经催收后，谢鼎应当足额向嘉润公司支付混凝土货款。谢鼎未付清混凝土货款已构成违约，应当依照法律的规定承担支付货款等的违约责任。对于谢鼎尚欠嘉润公司混凝土货款120260元的事实，一审法院予以确认，嘉润公司要求谢鼎支付混凝土货款120260元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于逾期付款违约金问题，本案嘉润公司没有提供证据证明供需双方对违约金进行了约定，嘉润公司提供的《广西嘉润混凝土有限公司催告函》虽然有将追讨所欠货款及所产生的违约金的内容，谢鼎只是在该函上签名收函而没有作出任何承诺，故不能据此认定双方对违约金问题事后达成了协议或重新约定。嘉润公司可以提出违约赔偿损失的请求但未提出。故嘉润公司要求支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 本案所涉工程项目施工由中王公司承包，中王公司南宁分公司将工程项目转给王立朋施工，王立朋是实际施工人，中王公司南宁分公司与王立朋之间存在转承包或者挂靠关系。本案没有证据证明谢鼎是中王公司或者中王公司南宁分公司的职员、聘用人员或者受委托人员，也没有证据证明谢鼎签订、履行本案合同时存在使相对人相信其有代理权的行为，本案结算清单记载的需方中王公司是供方单方所为，况且谢鼎自己也承认本案所涉工程项目所有材料款与中王公司没有任何关系、中王公司未拖欠任何款项。王立朋虽然是本案所涉工程项目的实际施工人，嘉润公司所供混凝土也是用于该工程项目工地，但谢鼎与王立朋在本案所涉工程项目施工中是转承包关系、材料买卖关系、聘用关系或者是合伙关系，均没有任何证据证明。综上所述，虽然中王公司是涉案工程项目的承包方、王立朋是涉案工程项目的实际施工人、本案嘉润公司提供相关证据材料中记载的需方是中王公司，但要求中王公司、王立朋对本案谢鼎所欠本案债务承担共同清偿责任，没有事实和法律依据，故一审法院对嘉润公司的此项诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、谢鼎支付给嘉润公司混凝土货款120260元；二、驳回嘉润公司要求谢鼎支付违约金的诉讼请求；三。驳回嘉润公司对王立朋的诉讼请求；四、驳回嘉润公司对中王公司的诉讼请求。案件受理费3582元（嘉润公司已预交），公告费350元（嘉润公司已支付），公告费260元（中王公司已支付），合计4192元，全部由谢鼎负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的本案事实与一审判决查明的事实相同。 本案争议焦点在于：1、案涉买卖合同相对方是谁，中王公司、王立朋与嘉润公司是否存在买卖合同关系；2、上诉人的诉讼请求是否合法有据。 本院认为：一、关于中王公司、王立朋是否是案涉买卖合同的当事人，应否对本案债务共同承担付款责任的问题。本案中，嘉润公司向南宁市邕宁区消防大队八鲤消防站施工项目工地供应混凝土,虽未签订供货合同,但对照结算清单、催款函，可以认定嘉润公司与谢鼎存在供应混凝土的事实,本院依法予以确认。谢鼎收货后未能及时、足额付清货款,损害了嘉润公司的合法权益,应承担支付货款的民事责任。一审法院判决谢鼎支付货款120260元合法有据，本院予以维持。嘉润公司上诉认为中王公司、王立朋应对上述债务共同承担还款责任，本院认为其主张不能成立，理由如下：嘉润公司要求中王公司承担还款责任的理由之一是王立朋、谢鼎与中王公司存在挂靠关系、中王公司是案涉买卖合同的实际受益人。首先,嘉润公司未能举证证明谢鼎与中王公司之间存在挂靠关系。在建筑市场中,层层转包、分包的现象并不罕见。虽然中王公司承包案涉工程,但不能据此即可认定谢鼎与中王公司之间存在挂靠关系。其次，即使王立朋、谢鼎与中王公司之间存在挂靠关系,王立朋、谢鼎挂靠中王公司对涉案工程进行施工,但本案欠款的基础法律关系是买卖合同关系,根据合同相对性原理,应当由买受人承担给付货款的责任。嘉润公司还主张谢鼎购买混凝土的行为构成表见代理，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定,表见代理不仅要求代理人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任。本案中，首先,谢鼎并非具有中王公司职工身份的工作人员,其在购买混凝土及结算时也并无中王公司的授权,也即其行为并非履行职务行为或接受授权的行为；其次，中王公司系涉案工程项目的承包方,但该事实并不能推导出任何人只要以中王公司名义签订合同,中王公司即应受该合同的约束，相反地,在当下建设施工领域层层转包盛行的现实情形下,嘉润公司作为经营建材销售的商事主体有责任履行必要的谨慎注意义务,包括对交易对象以及合同责任承担主体的辨别和审查；再次，虽然中王公司是涉案工程项目的承包方，嘉润公司所供混凝土也用于该工程项目工地，但嘉润公司无证据证明中王公司实际受领案涉混凝土，故本案现有证据不足以证明谢鼎购买混凝土时具有表见代理中王公司的客观表象。因此,对谢鼎要求中王公司承担还款责任的上诉请求，本院不予支持。嘉润公司主张王立朋承担还款责任的问题。虽然王立朋是涉案工程项目的实际施工人，但嘉润公司无任何证据证明谢鼎与王立朋之间存在何种法律关系，双方是材料买卖关系、转包关系还是聘用关系或合伙关系均无从得知，故嘉润公司仅凭王立朋实际施工的事实要求其共同承担本案还款责任缺乏事实依据,嘉润公司的该项上诉请求亦不能成立。 二、关于嘉润公司要求支付逾期付款违约金的问题，虽然谢鼎在嘉润公司出具的《广西嘉润混凝土有限公司催告函》上签字确认，但该催告函仅载明所欠货款应于2016年4月30日前付清，若逾期未支付嘉润公司将通过法律途径追讨所欠货款及所产生的违约金，并没有明确逾期付款损失计算方式，不能视为双方对违约金问题已达成合意,故嘉润公司主张逾期违约金没有合同依据。 综上所述，上诉人嘉润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3582元（上诉人广西嘉润混凝土有限公司已预交），由上诉人广西嘉润混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莹 审判员 覃国雄 审判员 黄敏俊 二〇二〇年四月二十二日 书记员 叶勇志