成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0106民初2653号 原告：四川煜林安全技术咨询有限公司，住所地：成都市金牛区解放路一段**附**。 法定代表人：李自斌，总经理。 委托诉讼代理人：蒋文芳，北京市中银（成都）律师事务所律师。 被告：马中辉，男，1988年1月26日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 原告四川煜林安全技术咨询有限公司（以下简称“煜林公司”）与被告马中辉劳动争议一案，本院于2020年3月11日立案后，依法适用简易程序，由审判员黄曦独任审判，公开开庭进行了审理。原告煜林公司的法定代表人李自斌、委托诉讼代理人蒋文芳，被告马中辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告煜林公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令煜林公司向马中辉支付2019年3月20日至6月5日未签劳动合同二倍工资差额7655.5元；２、请求依法判令煜林公司不向马中辉支付2019年2月20日至6月5日工资差额及报销款；３、请求判令煜林公司不向马中辉支付违法解除劳动关系经济赔偿金。事实和理由：2019月2月20日，经朋友介绍，马中辉到煜林公司工作。双方事先约定，薪资待遇为：基本工资3500元，出差补助每天50元，现状评价报告提成每份500元，新建厂房报告每份提成5000元。煜林公司从2019年2月至5月为马中辉购买了社会保险，马中辉个人缴费部分合计1073.5元。因马中辉不熟悉煜林公司业务，也不能独立编写报告，且煜林公司法定代表人缺乏法律常识，故煜林公司法定代表人打算先以学徒和实习工形式口头聘用马中辉，待马中辉熟悉了煜林公司业务和报告编写后，煜林公司再与马中辉签订书面《劳动合同》。自2019年6月6日起，马中辉未到煜林公司处工作主动离职。2019年7月29日，马中辉向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、裁决煜林公司支付所欠马中辉工资29527元；2、裁决煜林公司支付马中辉未签书面劳动合同二倍工资差额36500元；3、裁决煜林公司支付马中辉因违法解除劳动合同的赔偿金14600元。成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会经受理、审理，于2019年12月6日作出成金劳人仲委裁字[2019]第211号仲裁裁决书（以下简称裁决书），裁决：一、煜林公司在本裁决书生效之日起＋日内一次性向马中辉支付2019年3月20日至2019年6月5日未签劳动合同二倍工资差额19825元；二、煜林公司在本裁决书生效之日起十日内一次性向马中辉支付2019年2月20日至2019年6月6日工资差额及报销款6075元；三、煜林公司在本裁决书生效之日起十日内－次性向马中辉支付违法解除劳动关系经济赔偿金7912元。2019年12月27日，煜林公司领取了裁决书。现煜林公司对该仲裁裁决不服，依法向贵院提起民事诉讼。具体的事实与理由如下：一、裁决书对马中辉在职期间的提成工资14500元的认定是错误的，马中辉在职期间的提成工资应为4500元。1、关于现状评价报告。在职期间，马中辉仅仅完成了９个现状评价报告，且因马中辉不熟悉煜林公司业务，不会编写报告，该９份报告均是在煜林公司法定代表人李自斌和同事周荷雨指导下编写的。２、关于新建库房报告。因达州市达川区永强矿业有限公司至今没有确定是否需要新建库房，故该合同尚未签订。而在煜林公司已签订的３个新建库房合同中：（１）与达州市通川区聚力矿业有限责任公司的合同，该单位因为土地和当地村民未达成协议，库房基本不会验收，煜林公司也无法完成安全验收评价报告，该合同也不能履行；（２）与四川达县茶园煤电有限公司（以下简称“茶园公司”）、四川省宣汉县志昌煤炭有限责任公司（以下简称“志昌公司”）的两个合同，在马中辉入职前，煜林公司于2018年12月20日前已经完成该两个项目的选址、预评估、预评估资料收集、设计草图、设计图纸等工作任务；在马中辉离职后，煜林公司职工周荷雨于2019年6月10日才完成志昌公司的安全验收评价报告初稿、于2019年8月20日才完成茶园公司的安全验收评价报告初稿，即马中辉对上述两个合同均未参与，马中辉对这两个新建厂房报告不能享受提成待遇。故马中辉不享有新建厂房报告的提成。每个现状评价报告的提成为500元，故马中辉在职期间的提成工资应为4500元（500元/个×9个）二、裁决书对马中辉工作期间的月平均工资为7912元的认定是错误的，因裁决书对马中辉的提成工资认定错误，由此导致对马中辉工作期间的月平均工资的认定也发生错误，而马中辉工作期间的月平均工资应为5050元[（基本工资11948元＋提成工资4500＋出差补助1200元）÷76天×21.75天/月]。三、裁决书对2019年2月20日至6月5日马中辉应得工资及报销款的认定是错误的,因裁决书对马中辉的提成工资认定错误，由此导致对马中辉在2019年2月20日至6月5日在职期间的应得工资及报销款总额也发生错误，而马中辉应得工资及报销款总额应为18001.5元（基本工资11948元＋提成工资4500＋出差补助1200元＋出差垫付报销款1427元-马中辉应承担的社保个人缴费1073.5元），煜林公司法定代表人李自斌于2019年3、4、5月通过微信转账方式分别向马中辉预付了8000元、8000元、7000元，共计23000元，煜林公司多向马中辉支付了工资4998.5元（煜林公司已付工资总额23000元-马中辉应得工资及报销款总额18001.5元），故煜林公司不拖欠马中辉的工资及报销款。四、裁决书对煜林公司向马中辉支付2019年3月20日至6月5日未签劳动合同二倍工资差额的认定是错误的，因裁决书对马中辉工作期间的月平均工资认定错误，由此导致对未签劳动合同二倍工资差额的认定也发生错误，而煜林公司向马中辉支付2019年3月20日至2019年6月5日未签劳动合同二倍工资差额应为7655.5元（5050元/月×2个月＋5050元/月÷21.75天/月×11天-煜林公司多支付的工资4998.5元）五、煜林公司不应当向马中辉支付违法解除劳动关系经济赔偿金。2019年6月6日，煜林公司法定代表人李自斌未向马中辉发出书面的解除劳动关系的通知书，马中辉自此未到煜林公司处工作而主动离职，故煜林公司不存在违法解除劳动关系的行为，不应当向马中辉支付违法解除劳动关系经济赔偿金。 被告马中辉辩称，1、马中辉与煜林公司成立事实劳动关系，煜林公司应当承担未签订书面劳动合同法律责任。2、煜林公司违法解除与马中辉之间的事实劳动关系，煜林公司应当承担违法解除劳动合同的法律责任。3、对于马中辉的工资，马中辉已经提交了相应证据，煜林公司没有提交任何证据的情况下，应当承担举证不能的后果。 本院经审理认定事实如下：2019年2月20日，马中辉入职煜林公司，双方未签订书面劳动合同。2019年7月5日，马中辉通过微信方式向煜林公司的法定代表人李自斌发送了《四川煜林工资结算事项》，内容为：“1、薪资待遇：每月底薪3500元，出差补助50元/天，每个现状评价库房项目提成500元/个。新建、新选址验收评价库房5000元/个，新建全包修建及验收评价提利润的百分之十五；出差费用实报实销，并且购买社保。2、目前3、4、5月现状评价38个（1月、2月未统计，当时未谈这方面提成），36×500=18000元；出差天数：3月10天、4月9天、5月5天，（10+9+5）×50=1200元。3、新建库房已签合同4个（四川省宣汉县志昌煤炭有限责任公司10万、四川达县茶园煤电有限公司10万、达州市通川区聚力矿业有限责任公司9万、达州市达川区永强矿业有限公司6.5万），5000×4=20000元。4、出差垫付报销款：达州290+雅安、会东1093+宣汉285+会东759=2427元（减去彭河转款1000元差旅费）目前实差1427元未报销。5、底薪3500元（2月至5月）备注：2月20号入职，6月5号最后一天班，共计14天，每天按照100元计算。3500×3+1400=11900元。工资提成等合计：18000+1200+20000+1427+11900=52527元。实际工资+提成+出差补助（李自斌）未统计，共计支付3月8000元，4月8000元，5月7000元。已支付工资提成等合计：8000+8000+7000=23000元。”2019年7月5日，李自斌通过微信回复马中辉：“一共三十家，新建库只完成了一家，啥子永强别个修不修都不知道。30个库房加新建库一个，应该还差你一万，你看下。”2019年7月，马中辉与李自斌在电话沟通过程中有如下通话记录，马中辉：“不管是谁写的现状评价500元一个，对嘛？”，李自斌：“恩，对”。马中辉向成都市金牛区人事劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：“1、煜林公司向马中辉支付工资29527元；2、煜林公司向马中辉支付未签订书面劳动合同的二倍工资36500元；3、煜林公司向马中辉支付违法解除劳动合同赔偿金14600元。”2019年10月16日，劳动仲裁庭审过程中，马中辉述称：“2019年6月6日早上九点左右，李自斌给马中辉打电话说，请不起马中辉，然后就解除了劳动合同。”仲裁员就马中辉的前述陈述询问煜林公司：“煜林公司对马中辉所述有无异议？”煜林公司回答：“2019年6月5日马中辉最后一天上班，我们6月5日通的电话，通话内容属实。煜林公司认为不应当支付马中辉的违法解除劳动关系赔偿金。”马中辉述称：“当时和李自斌约定了只要公司出了现状评价，马中辉都有提成，马中辉确实是独立完成了9个。马中辉确实做了四个合同的选址，但对于四个新建库房何时提成确实没有约定。”2019年12月6日，成都市金牛区人事劳动争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、煜林公司在本裁决书生效之日起十日内一次性向马中辉支付2019年3月20日至2019年6月5日未签劳动合同二倍工资差额19825元；二、煜林公司在本裁决书生效之日起十日内一次性向马中辉支付2019年2月20日至6月5日工资差额及报销款6075元；三、煜林公司在本裁决书生效之日起十日内一次性向马中辉支付违法解除劳动关系经济赔偿金7912元。”煜林公司对裁决结果不服，遂在法定期限内诉至本院。 另查明，马中辉在煜林公司工作期间，马中辉完成了达州市通川区杨家沟煤业有限公司、达县赢川矿业有限公司、达州市康发能源有限公司、达州市炉坪煤业有限责任公司、荥经县正原煤业有限公司、大竹县隆源煤业有限公司、大竹县红旗煤业有限责任公司、大竹县炬峰矿石厂、大竹县肖家沟煤矿，共计9个现状评价报告。李自斌通过微信方式向马中辉转账支付工资如下：2019年3月29日8000元；2019年4月30日8000元；2019年5月31日7000元。2019年2月至2019年5月期间，煜林公司为马中辉代缴了社会保险费个人缴费部分，共计1073.5元。 庭审中，马中辉述称：“关于现场评价报告提成，只要是煜林公司在马中辉在职期间出的评价报告，马中辉都有500元提成，就算马中辉不是评价报告的经办人，马中辉也有500元提成。马中辉经办了11个现场评价报告，其中9个是马中辉独立完成，其余两个是李自斌、周荷雨协助马中辉完成。关于四个新建库房项目提成，其中四川省宣汉县志昌煤炭有限责任公司项目、四川达县茶园煤电有限公司项目，马中辉参与了现场画草图、洽谈签订合同，但没有参与预评价、验收评价、地址灾、地址灾害评估报告通川区聚力矿业有限责任公司项目，马中辉到项目现场后否定了李自斌的选址，由马中辉重新选定地址，画草图，洽谈签订合同，马中辉未参加该项目其他流程。达州市达川区永强矿业有限公司项目，马中辉去了现场选址，签了合同，马中辉未参加该项目其他流程。”煜林公司述称：“2019年7月，马中辉与李自斌在通话过程中所称的500元一个现状评价报告，是指公司对所有员工的提成标准统一为500元一个，而不是指不管谁写的现状评价报告，马中辉都有权按500元/个的标准提成。煜林公司有李自斌、马中辉、周荷雨三人在写现状评价报告。”马中辉、煜林公司一致认可双方已于2019年6月6日解除劳动关系，但马中辉主张是2019年6月6日煜林公司以电话方式单方解除劳动合同，煜林公司主张是马中辉于2019年6月6日至煜林公司向李自斌提出解除劳动关系。 以上事实有身份证、工商登记信息、劳动仲裁裁决书、裁决书送达证明、微信聊天记录、社会保险缴费证明、劳动仲裁庭审笔录、电话录音以及当事人陈述在案佐证，本院予以认定。 本院认为，本院将本案各项争议焦点认定如下： 一、关于煜林公司应支付马中辉的工资、报销款金额的认定。 马中辉在劳动仲裁时主张煜林公司拖欠的工资金额为29527元，该金额实为马中辉主张的现状评价提成18000元（500元/个×36个）、出差补助1200元、新建库房提成20000元（5000元/个×4个）、出差报销款1427元、底薪11900元（2019年2月20日至2019年6月5日，按每月3500元的标准计算为3500元/月×3个月+1400元），共计52527元，再扣除煜林公司已通过微信方式支付的23000元后的金额。煜林公司当庭认可了其中出差补助1200元、出差报销款1427元、底薪11900元。对现状评价提成，因马中辉出示的通话录音内容中，马中辉询问李自斌的方式，即“不管是谁写的现状评价500元一个，对嘛？”本身就存在歧义，不能证明马中辉有权对其他人完成的现状评价报告提成，马中辉也不能证明其主张的36个现状评价报告属于提成的范围，马中辉应承担举证不能的后果，故本院按煜林公司法定代表人李自斌在微信中认可的30个现状评价报告认定马中辉的现状评价提成为15000元（500元/个×30个）。对新建库房项目提成，因马中辉主张的4个项目，马中辉并未完成全部流程，而马中辉未向本院举证证明该提成的支付标准，也未证明其符合提成的条件，马中辉应承担举证不能的后果，故本院按煜林公司法定代表人李自斌在微信中认可的1个新建库房项目认定马中辉的新建库房项目提成为5000元（5000元/个×1个）。综上，煜林公司还应支付马中辉被拖欠的工资、报销款，共计10453.5元（现状评价提成15000元+出差补助1200元+新建库房提成5000元+出差报销款1427元+底薪11900元-已通过微信支付23000元-代缴社会保险费个人部分1073.5元）。因劳动仲裁委裁决煜林公司支付马中辉被拖欠的工资、报销款，共计6075元后，马中辉未向法院起诉，应视为马中辉同意按裁决结果处理，故本案中煜林公司应支付马中辉2019年2月20日至2019年6月5日被拖欠的工资差额、报销款，共计6075元。 二、关于煜林公司是否应支付马中辉未签订劳动合同的二倍工资差额及支付金额的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，因煜林公司自用工之日起超过一个月一直未与马中辉签订劳动合同，故煜林公司应当按二倍工资标准支付2019年3月20日至2019年6月5日的工资。因煜林公司未举证其应支付提成工资的时间，出差补助属于福利待遇，不属于工资，出差报销款也不属于工资，故本院按2019年2月20日至2019年6月5日马中辉的底薪、提成工资的平均数作为二倍工资的计算基数，为（现状评价提成15000元+新建库房提成5000元+底薪11900元）÷计薪日76天=419.74元/天。因2019年3月20日至2019年6月5日共计56个计薪日，故煜林公司应支付未签订劳动合同的二倍工资差额23505.44元（419.74元/天×56天）。因劳动仲裁委裁决煜林公司支付马中辉未签订劳动合同的二倍工资19825元后，马中辉未向法院起诉，应视为马中辉同意按裁决结果处理，故本案中煜林公司应支付马中辉2019年3月20日至2019年6月5日未签订劳动合同的二倍工资差额19825元。 三、关于煜林公司是否应支付马中辉违法解除劳动关系的赔偿金及支付金额的问题。 煜林公司与马中辉已一致确认双方于2019年6月6日解除劳动关系。而马中辉向本院出示的劳动仲裁庭审笔录足以证明煜林公司法定代表人李自斌在2019年6月5日或2019年6月6日以电话方式通知马中辉，以请不起马中辉为由解除了与马中辉的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，因煜林公司以前述理由解除劳动合同，并非《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条中规定的合法解除劳动合同的理由、方式，煜林公司属违法解除劳动合同，故煜林公司应向马中辉支付违法解除劳动关系的赔偿金，金额为9129.35元（419.74元/天×月计薪日21.75天×0.5个月×2倍）。因劳动仲裁委裁决煜林公司支付马中辉违法解除劳动关系的赔偿金7912元后，马中辉未向法院起诉，应视为马中辉同意按裁决结果处理，故本案中煜林公司应支付马中辉违法解除劳动关系的赔偿金7912元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下： 一、四川煜林安全技术咨询有限公司于本判决书生效之日起十日内向马中辉支付2019年3月20日至2019年6月5日的未签订劳动合同二倍工资差额19825元； 二、四川煜林安全技术咨询有限公司于本判决书生效之日起十日内向马中辉支付2019年2月20日至2019年6月5日的工资及报销款差额6075元； 三、四川煜林安全技术咨询有限公司于本判决书生效之日起十日内向马中辉支付违法解除劳动关系的赔偿金7912元； 四、驳回四川煜林安全技术咨询有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由四川煜林安全技术咨询有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄曦 二〇二〇年四月十七日 书记员  王竹