宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民初16号原告：宁夏江洲建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。法定代表人：尹超，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马家明，系宁夏马家明律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：常玉德，男，1955年3月7日出生，汉族，小学文化，系该公司项目经理，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区东方世纪城**。特别授权代理。被告：红寺堡弘德骨科医院，住所地宁夏回，住所地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区法定代表人：陈宝忠，系该院院长。委托诉讼代理人：冯汉俊，系宁夏言成律师事务所律师。特别授权代理。原告宁夏江洲建筑工程有限公司（以下简称江洲公司）与被告红寺堡弘德骨科医院（以下简称弘德医院）建设工程施工合同纠纷一案，原告江洲公司于2019年3月25日向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭于2019年4月25日、2020年4月2日公开开庭进行了审理，原告江洲公司的委托诉讼代理人常玉德、马家明，被告弘德医院的委托诉讼代理人冯汉俊，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告江洲公司向本院提出诉讼请求：1.要求解除原被告签订的《建设工程施工合同》；2.暂起诉要求被告支付工程款11000000元（最终以双方确认或者鉴定价格为准），并按月利率1％从2016年1月1日起支付违约金至工程款付清之日，暂计算2016年1月1日至2019年1月30日止的违约金4884000元，合计15884000元；3.要求被告支付涉案工程给水工程款30000元；4.要求被告向原告支付因停工而从2015年11月1日起至2019年1月30日止支付的工地看管人员工资156000元（2人x2000元／月x39个月）；5.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与被告于2015年6月20日签订《建设工程施工合同》，被告将其红寺堡弘德骨科医院门诊医技楼工程发包给原告施工，合同约定包工包料每平方米1600元，总价款18412799元，但不包括门窗、地板砖和电梯。第一次工程付款是主体封顶后付百分之四十，第二次付款为二次构建后百分之三十，最后付款为工程验收合格后付百分之二十五，剩余百分之五为保修金。甲方未按施工进度付款，每日按所欠工程款的5‰支付乙方违约金。合同签订后，原告在2015年封冻前就完成了工程量的80％左右，折算价款应当在14730000元左右，按进度应付工程款9000000元左右，但在原告无数次的催要下，被告才分几次向原告支付工程款3243897.8元（出总单据1张），严重影响工程进度。由于被告不能按约定付款且相差较大，原告到2016年开工时在无力垫资，只好停工直至现在。另外，在工程开工时被告要求原告为其做了给水工程，花费30000元。其次，2015年11月工程停工后，原告雇佣看门人员2人，每人每月2000元，截止2019年1月底，时间长达39个月，已经支付工资156000元。对于上述施工款项，特别是农民工工资，由于被告不能按约定付款，原告因农民工上访而借高利贷进行了支付，给原告造成了巨大损失。鉴于上述事实，原告认为，原被告之间签订的合同合法有效，双方应当全面履行。但由于被告未按合同约定履行支付义务，导致工程在2016年无法开工，对此被告应付全部责任。原被告在合同中约定了应付款5‰的违约金，折算利率为月利率15%，明显过高，故原告主张按月利率1％计算违约金。鉴于涉案工程款经原告多次催促，被告已经大部分不能履行合同，原告签订合同的目的不能实现，符合法律规定解除合同的条件，故原告起诉，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告弘德医院辩称，1、红寺堡弘德骨科医院同意解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、请求人民法院依法判决宁夏江洲建筑工程有限公司按照合同约定承担合同签约价5%的违约金9.20万元，并承担合同工期期间与合同解除之日为基准日的人工、材料、建筑机械上涨差价（以委托第三方工程造价机构鉴定为准）；3、在双方确定已完成工程的实际价款后予以相应支持；4、请求人民法院依法判决驳回宁夏江洲建筑工程有限公司的其它诉讼请求；5、由宁夏江洲建筑工程有限公司承担本案一切诉讼费用。事实与理由：2015年6月20日，红寺堡弘德骨科医院与宁夏江洲建筑工程有限公司经协商签订《建设工程施工合同》，合同约定：红寺堡弘德骨科医院作为发包方将位于红寺堡区弘德街名称为红寺堡弘德骨科医院门诊医技楼工程发包给宁夏江洲建筑工程有限公司承建；工程内容投标范围内所有工程量（不含二次设计内容及门窗、地板砖）；工程承包形式工程总承包（包工包料）；合同工期180天；签约合同价为18412799.00元，工程价款按工程施工图预算加减设计变更和经济签证进行结算。合同签订后宁夏江洲建筑工程有限公司于2015年6月28日开工，由于宁夏江洲建筑工程有限公司资金薄弱，施工技术力量及工程施工管理不足，致使工程建设进度未能按计划进行，至2015年11月15日因冬季停止施工后，宁夏江洲建筑工程有限公司便一直未予复工，宁夏江洲建筑工程有限公司的行为已明确表明不履行合同义务，其行为已构成违约行为，应当按照合同约定承担违约责任。综上所述，红寺堡弘德骨科医院认为：宁夏江洲建筑工程有限公司作为专业的建筑公司应当按照合同约定及法律规定组建专业的施工管理机构和施工技术队伍组织施工，截止今日宁夏江洲建筑工程有限公司也未予复工履行合同义务，宁夏江洲建筑工程有限公司的行为严重违背诚实信用原则。宁夏江洲建筑工程有限公司与红寺堡弘德骨科医院双方从未按照施工图予以界定已施工部分的实物工程量，从而不能结算出已完成工程的价款。宁夏江洲建筑工程有限公司时至今日也未向红寺堡弘德骨科医院交付已完成的工程部分，致使红寺堡弘德骨科医院至今无法继续发包工程项目，给红寺堡弘德骨科医院造成极大的经济损失。综上所述，请求人民法院依法驳回宁夏江洲建筑工程有限公司其它诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对原、被告提交证据认定意见：原告提交的证据一《建设工程施工合同》、证据二证明、证据六地基验槽记录、证据七中的基层砂夹石隐蔽报审报验表、水泥砂浆防水层分项工程报验单、证据十工程停工申请表、证据十二收条和银行凭证，被告质证对真实性无异议；被告提交的证据一《建设工程施工合同》、证据二组织设计（方案）报审表及施工组织设计、施工进度计划（调整计划）报审表、工程进度计划表、证据三企业资质及人员资质申请表、证据四工程停工申请表、证据五银行付款凭证，原告对真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以认可，对于证据的合法性、关联性及证明目的，本院结合查明的案件事实进行综合认定。对于以上证据以及双方有争议的其他证据的合法性、关联性、证明目的，本院结合查明的案件事实进行综合认定。根据当事人提交的证据及各自的陈述，本院综合认定本案法律事实如下：原告江洲公司与被告弘德医院于2015年6月20日签订《建设工程施工合同》一份，被告将其红寺堡弘德骨科医院门诊医技楼工程发包给原告施工，合同约定：工程承包形式为工程总承包（包工包料）；签约合同价为18412799元；合同价格形式为按工程投标预算加减设计变更和经济签证进行结算；工程取费类别按三类企业、四类工程；工程造价按照图纸平米计算，每平方米1600元，不包括门窗、地砖、电梯，在任何时候不考虑价格浮动，工程变更部分按照要求核算；第一次工程付款是主体封顶后付百分之四十，第二次付款为二次构建后百分之三十，最后付款为工程验收合格后付百分之二十五，剩余百分之五为保修金。合同签订后，原告进场施工，尚未施工完毕时，因原告无力继续施工故停工至今，工地由原告雇佣人员看守。诉讼前，被告支付原告工程款为3243897.8元。宁夏正业通工程咨询有限责任公司于2020年3月17日出具《工程造价鉴定意见书》（宁正价鉴[2020]第0002号），工程造价鉴定意见为：一、确定性意见：鉴定造价8381212元，其中：门诊楼土建工程4811975元，医技楼土建工程3111812元，门诊医技楼安装工程457425元；二、供选择性意见：由于提交的补充证据未加盖设计院出图章及人员签章等，原、被告双方对补充的证据未达成一致意见，此项证据的真实性无法判定，故是否计取由法院裁定，涉及造价金额51652元。原告于2019年3月25日向本院提起诉讼，诉讼请求：1.要求解除原被告签订的《建设工程施工合同》；2.暂起诉要求被告支付工程款11000000元（最终以双方确认或者鉴定价格为准），并按月利率1％从2016年1月1日起支付违约金至工程款付清之日，暂计算2016年1月1日至2019年1月30日止的违约金4884000元，合计15884000元；3.要求被告支付涉案工程给水工程款30000元；4.要求被告向原告支付因停工而从2015年11月1日起至2019年1月30日止支付的工地看管人员工资156000元（2人×2000元／月×39个月）；5.本案诉讼费由被告承担。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。原、被告签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规规定，合法有效，依法受到法律保护。本案争议的焦点：一、原告起诉解除双方签订的《建设工程施工合同》，被告庭审表示同意解除合同，故本院予以解除双方签订的《建设工程施工合同》。二、工程造价如何确定的问题。原告于2019年4月25日以“因双方对已完工的弘德骨科医院门诊楼和医技楼的工程量及价款达不成一致，故申请对工程造价进行鉴定”为由向本院提出工程造价鉴定申请，庭审中双方当事人都同意按照委托鉴定的方式结算工程造价，但原告对鉴定报告质证时认为鉴定报告未依据双方约定的工程造价计价方式进行鉴定故请求进行补充鉴定，并要求对未完工程也进行鉴定，本院对此不予准许，本案应当根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据，计算已完工程价款。虽然原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定合同价款为18412799元，合同价格形式为按工程投标预算加减设计变更和经济签证进行结算，工程造价按照图纸平米计算，每平米1600元，但原告因故并未能完成合同所约定的所有施工内容，此时若依然按照合同约定的每平米1600元作为已完工工程价款的计价单价，明显不公平，故当事人双方约定的工程价款计价方法在本案中已无法适用。根据本案实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。鉴定机构依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，该计价方法符合本案施工合同未履行完毕的实际情况，也符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定。涉案工程经宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具鉴定意见书，确定性造价为8381212元，本院予以确认。但原告主张该鉴定意见书的“二、供选择性意见”部分也应当采信，原告未能提交充足证据证实该部分应当采信，而原告提交的补充证据未加盖设计院出图章及人员签章等，故本院不予采信。本院确认原告完成的涉案工程造价为8381212元。三、原告诉请的下欠工程款如何支持的问题。（一）关于已付工程款数额的认定。原告陈述其根据被告财务在诉前给出的已付款数额故而在诉状中陈述已付工程款数额为3243897.8元，但在庭审中由于双方对已付款数额中是否包含退还的保证金100万元产生了争议，被告主张工程付款3243897.8元之外还退还保证金100万元，原告则主张已收工程款中即已包含被告退还的保证金100万元在内，被告针对付款提交了银行凭证，故对于被告的已付款数额应当根据其提交的付款证据进行具体认定。本院经审查，确认被告除退还原告保证金100万元之外，另外还支付原告工程款数额为2972000元（210万元+85万元+22000元）。具体认定意见如下：1.被告庭后提交了二张银行业务凭证可以证实退还原告保证金100万元，且原告认可保证金100万元予以退还，故本院予以确认。原告提交银行存款明细主张在收到100万元退还保证金之后其还通过被告银行汇款的方式给被告出借资金100万元，该主张系民间借贷法律关系，该事实与本案并非同一法律关系，原告可依法另行主张。2.被告另提交1份医疗费发票及14张银行凭证证实其给原告支付工程款3145897.8元，对于原告认可8张银行凭证收到210万元工程款，本院对此予以确认；对于原告有异议的1份医疗费发票及6张银行凭证本院认证意见如下：（1）被告从应付原告工程款中扣除案外人严开芳医疗费未经原告同意，该笔款项不应计入已付款内；（2）电子回单不能证实被告于2016年12月9日缴纳电费与本案的关联性，该笔款项不应计入已付款内；（3）2015年9月21日被告给原告方常玉德账户转款85万元并注明交易用途为支付工程款，原告认可该事实，但主张该笔金额系被告向其民间借贷的款项，本院对该主张不予支持，认定被告支付原告工程款85万元；（4）原告认可被告提交的给案外人丁斌、魏旭转款的四张银行凭证属实，并且原告陈述丁斌、魏旭系其员工，银行凭证交易摘要注明为支付工程款，原告没有证据证实被告与案外人丁斌、魏旭有其他的工程事宜或经济纠纷，故本院认定该四张银行凭证所涉款项总计22000元应当计入已付工程款内。（二）关于原告诉请被告支付工程款应支持数额。根据前述，本院根据鉴定报告认定原告完成的涉案工程造价为8381212元，被告已付原告工程款为2972000元，故本院支持原告诉请被告支付工程款的数额应为5409212元（8381212元-2972000元）。原告诉请按月利率1％从停工之日起支付违约金，但原被告的行为对于合同未能履行完毕导致合同解除均有影响，对其请求不予支持，考虑到被告就涉案工程款项支付不及时给原告造成了实际经济损失，根据本案实际，由被告支付原告欠付工程款利息。涉案工程未交付也未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从2019年3月25日起诉之日计算至本判决确定的给付之日，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。四、关于原告的其它诉讼请求应否支持。1.原告诉请给水工程款30000元，在2019年4月25日庭审中法庭发问有无证据支持时，原告陈述无书面证据提交，因原告未提交可以证实该事实的相关证据，故本院不予支持该项诉请。2.原告诉请支付工地看管人员工资，虽非建设工程的工程款，但系因涉案工程建设而发生，且本案庭审中已经查明涉案工程未交付，被告亦认可工地现场确系原告方看管至今的事实。原告支付了看管工地相关费用的事实属实，原告提交开门人员工资表，看管人员支付2000元/月费用符合本案实际，支持原告该项诉请，支付工地看管费用156000元（2人×2000元×39个月）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条之规定，判决如下：一、解除原告宁夏江洲建筑工程有限公司与被告红寺堡弘德骨科医院签订的《建设工程施工合同》；二、被告红寺堡弘德骨科医院在本判决生效后十五日内一次性支付原告宁夏江洲建筑工程有限公司工程欠款5409212元及利息（利息从2019年3月25日算至本判决确定的给付之日,2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、被告红寺堡弘德骨科医院在本判决生效后十五日内一次性支付原告宁夏江洲建筑工程有限公司工地看管费156000元；四、驳回原告宁夏江洲建筑工程有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118220元，由原告宁夏江洲建筑工程有限公司负担60292元，由被告红寺堡弘德骨科医院负担57928元。鉴定费70000元，由原告宁夏江洲建筑工程有限公司负担35700元，由被告红寺堡弘德骨科医院负担34300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 何 芹 二〇二〇年四月十六日书记员 马少花附:本案适用法律《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。