河南省固始县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1525刑初642号公诉机关河南省固始县人民检察院。被告人沈光银，男，1955年11月29日出生于河南省固始县，汉族，小学文化，经商，中共党员，住固始县，曾因犯非法经营罪，于2013年11月13日被本院判处罚金人民币八千元，现因涉嫌非法经营犯罪，于2018年10月7日到案，次日被固始县公安局刑事拘留，同年10月18日被固始县公安局取保候审，于2019年8月7日被本院取保候审。辩护人张太平，河南蓼阳律师事务所律师。河南省固始县人民检察院以固检公诉刑诉〔2019〕278号起诉书，指控被告人沈光银犯非法经营罪，于2019年8月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间延期审理一次。固始县人民检察院指派检察员罗兰、周雪莲出庭支持公诉，被告人沈光银及其辩护人张太平到庭参加了诉讼。现已审理终结。河南省固始县人民检察院指控：2016年被告人沈光银在未取得危险化学品经营许可证的情况下，在固始县张老埠乡经营固始县张老埠陆大街加油站并在站内销售汽油和柴油，销售金额为1599418.8元，固始县公安局分别于2018年9月30日、2018年10月6日、2018年11月15日对沈光银的记账本、加油机主板、961升汽油、626.71升柴油进行扣押，经检验沈光银销售的柴油闪点为37。针对指控，公诉机关当庭提供有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验及检查笔录等证据。公诉机关认为，被告人沈光银在未取得危险化学品经营许可证的情况下，擅自出售汽油、柴油，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请依法判处。被告人沈光银对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，要求从轻处罚。辩护人张太平提出的辩护意见是：对公诉机关关于本案的定性没有异议，但是公诉机关指控沈光银涉案销售金额为1599418.8元事实不清，证据不足。1、根据《危险化学品目录》规定，柴油（闭杯闪点≤60℃）列入危险化学品范围。本案中侦查机关扣押了沈光银加油站626.71升柴油，并对该扣押的柴油闪点进行了检验鉴定，经检验闪点为37。因沈光银不是一次性购入柴油销售，所以不能证明其以前销售的柴油闪点都低于60。因此，公诉机关指控沈光银无危险化学品经营许可证销售柴油960704.35元证据不足。2、加油机安装使用和维修时的测试数据及侦查机关扣押汽油、柴油时的测试数据应当予以扣除。3、在量刑情节方面，沈光银有自首情节，认罪悔罪，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2016年以来，被告人沈光银在未取得危险化学品经营许可证的情况下，在固始县张老埠乡经营“固始县陆大街加油站”销售汽油和柴油。2018年9月30日，固始县公安局在日常检查时将该加油站查获，现场扣押记账本1本，并提取柴油送检。同年10月6日，固始县公安局从该加油站扣押加油机主板2块及汽油961升（金额7015.3元）；同年11月15日，固始县公安局从该加油站扣押加油机主板1块及柴油626.71升（金额4061.08元）。经检验，2018年9月30日从该加油站扣押的柴油闪点为37，系危险化学品。北京市拓盛电子科技有限公司对该加油站的加油机主板进行数据提取，结果显示2016年至案发，该加油站销售的汽油金额为378355.28元（包含公安机关扣押的961升汽油的金额）、柴油金额分别为260359.17元和960704.35元。该加油站最后一次购进柴油时间为2018年9月份，提取的数据显示2018年9月至案发，该加油站销售的柴油金额为169873.59元（包含公安机关扣押的626.71升柴油的金额）。综上，该加油站销售危险化学品金额为537152.49元，获利37600余元。2018年10月7日，沈光银经公安机关电话通知到案，在公安机关对其第一次讯问时，未能如实供述其主要罪行。上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证的下列证据证实：一、物证蓝色封皮笔记本，证明被告人沈光银经营加油站销售汽油、柴油的事实。二、书证1、受案登记表、立案决定书，证明本案的受、立案情况。2、户籍信息，证明被告人沈光银的主体身份。3、到案经过，证明被告人沈光银系经公安机关电话通知到案的事实。4、刑事判决书，证明被告人沈光银曾因因犯非法经营罪被判处刑罚的情况。5、扣押、提取物品清单、加油机主板照片，证明公安机关扣押涉案物品情况。6、情况说明，证明固始县陆大街加油站于2014年至今未取得《危险化学品经营许可证》的情况。7、固质监字（2018）81号关于对固始县张老埠陆大街加油站加油机主板鉴定的函，证明经检测固始县张老埠陆大街加油站加油机监控微处理器序号和编码器序号一致。三、证人证言1、证人沈某的证言：陆大街加油站目前是我父亲沈光银在经营，加油站的法人目前是我。我不清楚法人是什么时候变成我的，我一直不在固始生活，加油站经营和我没有关系，盈利都是我父亲的。2、证人侍峰的证言:陆大街加油站的2台正鑫32型双枪加油机是我安装的，主板是否更换过我记不清了。主板芯片的数据可能保留着这块主板在其他加油机上面的数据，但是监控微处理器上面只能保留现在能匹配的这个加油机的数据，不可能存在其他加油机的数据。虽然没有对监控微处理器进行初始化然后与对应加油机进行绑定，但是只要监控微处理器想在一台加油机上面使用，是肯定要清零的，所以实际上面的数据就是当下这台加油机的数据。沈光银经营的陆大街加油站的加油机我没有更换过监控微处理器，因为我平时维修的加油机很多，具体沈光银的加油机是否换过主板我不能够特别的确定，但是现在你们扣的这块主板的监控微处理器是肯定清零之后才使用的，所以这个监控微处理器的数据肯定是陆大街加油站的加油机上面记录的，不存在什么原始数据。3、证人刘某的证言：陆大街加油站的沈光银从我这里进过一次汽油。去年秋天他说自己没有车，让我帮他顺带拉一点汽油回来，我去潢川油库进油的时候顺便给他带了3000升左右的汽油，油钱是沈光银自己提前支付给潢川油库那边的，我只负责帮他拉回来。时间是2017年7、8月份，具体时间我记不太清楚了。4、证人夏某的证言：2018年11月6日我配合固始县公安局民警对陆大街加油站的两台加油机主板进行了提取，当时是我负责安装的加油机主板，然后和民警一起对加油机主板的总累计加油量和总累计金额进行了数据提取。我当时配合提取的是一台92号汽油加油机和一台柴油加油机。具体的数值我现在记不清了，当时提取之后我在提取笔录上签的有字，具体数值提取笔录上做了记录。加油机监控微处理器就是一个控制加油机的东西，监控微处理器序号就是这个控制器的编号，编码器就是一个记录加油机数据的东西，编码器序列号就是这个记录数据的设备的编号，如果这两个号一致了，就代表这个加油机主板和加油是匹配的，也就是原装的，因为每个加油机的号和主板的号是相对应的。当时提取的两个主板的铅封都还在加油机上，这个铅封的位置就是在主板上面，把主板和加油机连接起来，如果不把封铅破坏掉是无法取下加油主板的。当时陆大街加油站的铅封还是完好的，这个铅封是技术监督局为了不让加油站随便更换主板专门安装在加油机上面的，所以每台加油机在安装时技术监督局都有每台加油机的监控微处理器序列号和编码器序列号。不过现在技术更先进了，以前那种老式铅封都淘汰了。5、证人李某的证言：我刚才先通过中石油信仰销售分公司查询了相关记录，之后又通过2次物流系统查询了相关提油记录，都没有固始县陆大街加油站相关提油和销售信息。不清楚是否有持提油卡的客户提油之后转卖相关油品的情况。6、证人樊某的证言，内容与李某证言一致。四、被告人的供述与辩解被告人沈光银在侦查机关的第一次供述：固始县张老埠陆大街加油站位于固始县张老埠乡陆大街，加油站主要经营92号汽油和柴油的销售，加油站的法人是沈某，但实际经营者是我，因为年龄超过60岁，没法办理《危险化学品经营许可证》。2013年被判刑之后，加油站就没有经营了。加油站于2016年下半年动工改造，因为一直验收不合格就一直办理不下来《危险化学品经营许可证》。加油站是从2017年10月初开始营业，加油机在重新建设完成后是新装上的，在此之前没有使用过。对于检查中调取的92号汽油共销售7510.15升的这个数据我是认可的。我已售和库存的92号汽油都是我从固始县城郊加油站买的，其中加油站自己送过了一次大量的，我自己也经常少量的买过几次，都是我自己找车运回来。从2017年10月份至今我销售92号汽油连本带利有50000元钱，具体数字没有记录的很细。被告人沈光银在侦查机关第二次至第六次供述:固始县陆大街加油站提取0号柴油的鉴定结果显示闪点低于60度，这个鉴定结果我收到了。加油站只有一个柴油罐，一直都只有一个柴油机在工作，之前是使用汽油枪同一加油机的另一个加油枪加柴油，后来那个柴油枪的显示屏坏了，就把这个汽油加油机旁的柴油枪的主板给换到了目前这个加油机上，也就是现在这样一个加油机专门加汽油，一个加油机专门加柴油。加油站的柴油我就从潢川进过一次，当时进了3吨半的柴油，是在潢川火车站旁边的河南信阳中石化油库进的柴油。加油站的加油机是我从固始一个专门卖加油机的名字叫侍峰那买的，当时也是他来安装的，加油机坏过有四五次，也是他来修的，之前说换过什么芯片之类的。加油站2台加油机共3块主板的数据分两次进行了提取，第一次提取的时候，是固始县公安局民警带着当时扣走的那两块主板来重新安装在加汽油的那个加油机上提取的数据，当时是固始县石油公司的夏经理和公安局一起去的，当时提取的数据是汽油机主板“LL00.053740.56”和“PP00.378357.10”。这台加油机上还有一个柴油枪，但是这个枪没有用过，这个枪的主板提取的数据是“LL00.046050.59”和“PP00.260359.17”具体数据是什么意思我也不清楚。公安局民警在扣押柴油机时进行了一次数据提取，这次提取的是单独加柴油机的那个加油机的数据，在扣押柴油之前，加油显示为“LL00.152045.41”和“PP00.956647.82”，后来固始县公安局民警和固始县石油公司同志通过加油枪加油的方式扣押了626.71升柴油，在之后又进行了数据提取，显示为“LL00.152672.12”和“PP00.960708.90”这两个数据。加油站内的加油机是正星牌的。在加油站建好后我共进了4吨92号汽油和3吨半的柴油。固始县公安局民警第一次去陆大街加油站是在2018年9月30日第一次来时对我加油站的一个欠账的本子进行了扣押，然后从加油站柴油机提取了两桶柴油用于鉴定，当时警察对加油站的92号汽油加油机进行了数据提取，当时加油机上显示的是LL00.047510.15，单价是7.30。2018年10月6日来把汽油和主板给扣走的，并扣押了961升的92号汽油。从2018年9月30日公安机关检查之后到2018年10月6日公安机关将汽油和主板扣押这期间，陆大街加油站还在经营。当时公安机关是用加油机加注的油，所以这6230.4升里，有961升已经被公安机关扣押了。剩下的5268.41升应该是这期间卖掉了，当时公安机关拍的有加油机照片，这期间都是按照7.3元每升的价格卖的。加油站的这两台加油机坏过太多次了，一直都是侍峰在修，这几个加油站的主板都更换过，在加油站改造之前修过一次，当时主板换了，后来改造完之后加油机也修过换过主板。陆大街加油站最近一次是2018年的夏天的时候天热下雨打雷给主板弄坏了，然后来修的说主板坏了换的主板。加油站最后一次进柴油是在2018年9月份左右的时候，当时我是自己从潢川中石化油库进的油，你们扣押的那批柴油就是这次进的油。在这之前都是在潢川油库进的油，不过有时候中石油的库没有油了，我就去中石化的油库进油，这两个油库挨着，具体进了多少次多少数量以及在哪个库加的我也没有进行记录。具体4万多元是多少升我也不清楚，不过应该是8000升以内。固始县陆大街加油站没有办理过《危险化学品经营许可证》。当时2018年9月30日，固始县公安局民警来检查时，问我有没有《危险化学品经营许可证》，我就说证因为改建加油站才办理的，还在安监局没有拿。陆大街加油站就是按照图纸建造的，但是在建成之后安监局邀请来的评估专家一直评估不过，所以一直就没有办下来。被告人沈光银当庭供述：加油站利润为销售额的7％--8％。五、鉴定意见黄冈市大别山检测认证有限公司检验报告:证明固始县张老埠乡陆大街加油站的车用柴油经检验闪点为37，低于60，样品按GB19147-2016检验不合格。六、检查、提取笔录证明公安机关对被告人沈光银涉案加油站进行检查并提取涉案物品的事实。上述证据，来源形式合法，内容能够相互印证，且经庭审举证质证，本院予以确认。本院认为，被告人沈光银在未取得危险化学品经营许可证的情况下，擅自销售汽油、柴油，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实成立，本院予以支持。辩护人关于公诉机关指控沈光银无危险化学品经营许可证销售柴油960704.35元证据不足以及侦查机关扣押汽油、柴油时的数据应当从涉案金额中予以扣除的辩护意见。经查，根据《危险化学品目录》规定，柴油（闭杯闪点≤60℃）系危险化学品，无危险化学品经营许可证经营闭杯闪点≤60℃的柴油的行为，属于非法经营行为。在案证据被告人沈光银的供述、鉴定意见、提取笔录能够证实2018年9月30日从沈光银加油站提取的柴油闭杯闪点为37，系危险化学品，但2018年9月份以前销售的柴油是否为危险化学品无证据证实。根据存疑有利于被告人的原则，综合全案证据，沈光银销售柴油的非法经营数额从2018年9月开始计算较为客观、适宜。另查，公安机关在侦查时对部分涉案汽油、柴油予以扣押，该扣押部分的金额依法应当从非法经营数额中扣除。辩护人该辩护意见，本院予以采纳。辩护人关于加油机安装使用和维修时的测试数据应当从非法经营数额中扣除的辩护意见，与庭审查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。辩护人关于沈光银有自首情节，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，沈光银在案发后虽然能主动投案，但在侦查机关对其第一次讯问时未能如实供述自己的主要罪行，不能认定为自首。该辩护意见，本院不予采纳。沈光银认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。沈光银涉案违法所得，依法予以追缴。根据沈光银犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：一、被告人沈光银犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）二、被告人沈光银违法所得人民币三万七千六百元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  吴章科审判员  祁长琴审判员  刘继武二〇二〇年四月二十八日书记员  张亚伦