甘肃省陇南市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘12民终215号   上诉人（原审原告）陈某1，女，汉族，陇南市武都区人，住武都区。   被上诉人（原审被告）张某，男，汉族，陇南市武都区人，住武都区。   被上诉人（原审被告）陈某2，男，汉族，陇南市武都区人，住武都区。   上诉人陈某1与被上诉人张某、陈某2民间借贷纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院(2017)甘1202民初1605号民事判决，张某不服提起上诉。本院审理后认为一审认定事实不清、证据不足，作出（2018）甘12民终141号民事裁定书，裁定：撤销一审判决，发回陇南市武都区人民法院重审。陇南市武都区人民法院重审后作出(2018)甘1202民初1481号民事判决，陈某1不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   陈某1上诉请求：1、撤销陇南市武都区人民法院(2018)甘1202民初1481号民事判决，依法改判支持上诉人一审、二审所有诉讼请求；2、本案一审、二审所有诉讼费用由被告承担。理由：一、一审判决认定事实错误，本案借贷关系成立并生效。2016年3月1日，被上诉人张某因资金紧张，让陈某2帮他借点钱，陈某2便介绍上诉人陈某1，并给上诉人陈某1打电话说要帮朋友张某在上诉人处借款10万元，约定借款期限为2个月，月利率3分，因陈某2当时在工商银行上班且与上诉人是朋友，便答应借款给张某。故通过陈某2．张某与上诉人之间达成借款的合意当日上诉人与陈某2、张某三人去盘旋路农业银行取款，款项取出后上诉人将借款交由门外等候的张某。至此借款己完成交付，合同生效。借款交付之后，当日下午，上诉人去陈某2经营的茶楼取借条，当时上诉人、陈某2、张某均在场，当着上诉人的面被上诉人张某在借条上按手印，然后将借条交付于上诉人。上述事实，被上诉人张某在一审法院送达传票时的询问笔录中明确承认，该笔借款属实，当时的表述是真实的，此后“反言”是其极不诚信的表现。一审法院忽略最初的陈述，采信以后的说法，是对其放纵。因此，本案的借贷事实是，行为人交付借款在前，形成书面借款凭证在后。张某以上行为其一是对双方之前口头借款合意进行的书面确认，其二是被上诉人张某对收到借款这一事实的确认。首先，被上诉人张某作为一个完全民事行为能力人，其对书写借条带来的风险以及义务有完全的辨识和预知能力，若其没有收到借款，是不会向上诉人出具借条的，这是基本常识。其次，借款交付后上诉人去茶楼拿借条，二被上诉人给上诉人出具借条的行为既是对口头借款合意的书面确认，也是对实际收到借款的确认，若张某没有收到借款，他为何要向上诉人出具借条?再次，被上诉人辩称其没有收到借款，但其对事后向上诉人出其借条的行为又无合理的解释。根据一般交易习惯和交易常识，只有收到借款后，才会出具借条，现被上诉人辩称没有收到借款，但至今却没有在上诉人处索要借条，也没有申请撤销该借条。最后，本案是交付借款在前，形成书面借款凭证在后，张某后面出具借条的行为，是对还款义务即债务人义务的承受和确认，不管该笔借款张某与陈某2如何分配，是该二人相互之间的事，与上诉人无关，当张某收到借款后以借款人身份出具借条时，是对其与上诉人之间债权债务关系的确认，也是对收到借款的确认。并且在一审庭审质证过程中，张某也认可借条是自己书写的，手印也是自己按的。如果没有前面的交付借款，张某为何平白无故向上诉人出具借条，况且张某与上诉人之前并不认识、也没有经济往来。一审判决仅以被上诉人未收到借款为由，而驳回上诉人的诉讼请求，对本案的事实并没有查清，导致作出错误的判决。二、被上诉人张某应当承担偿还借款的责任，陈某2应当承担担保责任。最高人民法院司法裁判观点(《人民法院报》2017年12月21日第7版---王某诉方某、方某妻子民间借贷纠纷案)：名义借款人应承担还款责任。名义借款人与出借人之间签订了借款协议，系双方真实意思表示，协议合法有效，形成借款合同法律关系，再根据合同相对性原则，应由名义借款人承担还款责任；名义借款人在偿还借款后，可向实际借款人追偿，双方的民间借贷纠纷应另案处理。抛开本案二被上诉人之间的关系是否为名义借款和实际借款与否，单就本案而言，被上诉人张某与上诉人陈某1签订借款协议，并且在签订书面借款协议之前，上诉人已经完成了款项交付义务(上已论述不再赘述)，被上诉人应当向上诉人承担归还借款本息的义务。具体理由如下：第一，上诉人与被上诉人签订的借款协议，系双方真实意思表示，合法有效，张某应承担还款义务。民事法律行为有效有以下三个条件：一是行为人具有相应的民事行为能力：二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，张某系成年人，具有完全民事行为能力，能够理解借款协议的内容及签订后产生的法律后果，并且该借款交付在前，出具借条在后，出具借条的行为既是对借款关系的确认，也是对权利义务的确认。其自愿出具借条的行为是自愿承担法律的不利后果的确认。因此，该借款协议，符合法律规定的构成要件，依法成立有效，双方由此形成借款合同法律关系。根据《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。上诉人按照合同约定交付了借款，被上诉人也应当按照合同约定归还借款。第二，根据合同相对性的原则，张某应承担合同约定的还款义务。合同相对性原则包括以下三个方面的内容：一是主体的相对性，即合同关系发生在特定主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或诉讼。本案借款双方为上诉人和张某，在上诉人履行出借义务后，可以基于合同的规定向张某主张权利，至于张某与陈某2之间对该笔借款如何支配，并不影响上诉人与张某之间的借款关系。二是内容的相对性。除了法律、合同另有规定的以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担合同规定的义务，当事人双方的权利义务关系呈现“对流状态”。当事人以外的任何第三人均不能主张合同上的权利，更不承担合同中规定的义务。该借条明确载明借款人为张某，出借人为上诉人陈某1，担保人为陈某2在该借条不能存在无效的情形下，各方应当按照合同约定承担义务，行使权利。三是责任的相对性，即违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。张某未按照约定履行合同，应当承担责任。至于张某与陈某2之间的关系与本案无关。本案中被上诉人陈某2作为担保人，根据《担保法》司法解释第三十四条第二款之规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。因此，在上诉人向陈某2主张债权之日起两年内应承担担保责任，其应当承担还款责任。综上，单就本案而言，借款双方为上诉人陈某1与被上诉人张某，综合全案分析，上诉人履行了出借义务，被上诉人张某应当依约向上诉人归还借款，一审判决仅以被上诉人提出未收到借款的抗辩理由，而否认本案借贷事实，属于事实认定错误。请求二审人民法法撤销一审判决，依法改判上诉人的所有诉讼请求，以彰显法律的公正。   张某、陈某2二审未答辩。   陈某1向一审法院起诉请求：1、依法判令被告张某归还原告借款本金100000元及利息30000元，并承担起诉之日至借款实际付清之日的利息，按月利率2%计算；2、由被告陈某2对上述借款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2016年3月1日，被告张某以资金周困难为由，经被告陈某2介绍向原告陈某1借款100000元，由被告陈某2为该笔借款提供保证。当日原告陈某1将100000元交给了被告陈某2。后张某与陈某2一起向原告陈某1出具借条，载明：“今借到陈某1人民币现金壹拾万元正?（100000.00）元正，借期二月，借款人：张某，担保人：陈某2，2016.3.1日，月息3分，电话：156XX****XX”。并捺手印。借款到期后，原告多次向二被告催要借款，但至今未还，现原告陈某1诉至本院，要求依法判令被告张某归还借款100000元及利息30000元，并承担自起诉之日至借款实际付清之日的利息按月利率2%计算，由被告陈某2对上述借款本息承担连带清偿责任，并由二被告承担本案诉讼费用。   一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中原告陈某1主张被告张某归还借款本金100000元的诉讼请求，无证据证明将该款交付给被告张某，故对此请求，不予支持。被告陈某2作为该笔借款的保证人，因主债务不成立，故对原告要求被告陈某2承担担保责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据是若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告陈某1的诉讼请求。本案受理费2900元，由原告陈某1负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经询问陈某1、张某，结合一审证据查明：2016年3月1日陈某1从农行取款100000元交于陈某2是事实，但无证据证明张某收到100000元借款，仅从借条也无法推定陈某2与张某之间存在委托关系。卷内陈某1提交的短信记录，也仅证明其向陈某2索要的过程。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，自然人之间借款合同属实践性合同，本案中农行取款凭证与陈某1陈述均证明将100000元交与陈某2，但无证据证明张某收到100000元借款，一审笔录中也未见张某承认其收到100000元借款的陈述。因此，张某与陈某1之间借款合同，因未实际交付借款，借款合同成立但未生效，陈某1要求张某偿还借款无法律依据，陈某2在本案中因借款合同未生效亦无保证责任。   综上所述，上诉人陈某1所持上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案诉讼费用2900元，由上诉人陈某1承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 庞红霞   审 判 员 朱晓剑   审 判 员 王 刚     二〇二〇年四月二日   法官助理 李 萍   书 记 员 符新芳