河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终147号原公诉机关河南省确山县人民检察院。上诉人（原审被告人）王彪，男，1993年2月2日出生于河南省禹州市，汉族，初中文化，农民，住河南省禹州市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月10日被抓获，2017年9月11日被刑事拘留，2017年9月30日被执行逮捕。指定辩护人张凯，河南民青律师事务所律师。原审被告人桑云雷，男，1990年6月19日出生于河南省禹州市，汉族，初中文化，农民，住河南省禹州市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月10日被抓获，2017年9月11日被刑事拘留，2017年9月30日被执行逮捕。2019年9月9日被河南省确山县人民法院决定取保候审。原审被告人封玉龙，男，1988年8月26日出生于河南省西峡县，汉族，大专文化，无业，住河南省西峡县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月10日被抓获，2017年9月11日被刑事拘留，2017年9月30日被执行逮捕。2019年5月9日被河南省确山县人民法院决定取保候审。河南省确山县人民法院审理河南省确山县人民检察院指控被告人王彪、桑云雷、封玉龙涉嫌犯非法经营罪一案，于2019年1月25日作出（2018）豫1725刑初168号刑事判决。宣判后，原审被告人王彪、桑云雷不服，提出上诉。本院于2019年4月30日作出（2019）豫17刑终169号刑事裁定，撤销原判，发回河南省确山县人民法院重新审判。河南省确山县人民法院于2020年1月13日作出（2019）豫1725刑初201号刑事判决。宣判后，原审被告人王彪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、自2016年8月始，被告人王彪伙同桑雷东（已判刑）等人通过网络购买假冒卷烟并销售。自2017年2月始，被告人王彪纠集桑雷东、刘向胜（已判刑）等人通过网络购买假冒卷烟并销售。2017年4月19日案发当时，河南省禹州市烟草专卖局工作人员和公安人员在桑雷东家中查获中华（软）、中华（硬）、利群（新版）等多个假冒品牌卷烟共计1001条，价值人民币241755元。经鉴定，被告人王彪伙同刘向胜等人已销售假冒卷烟数额为282794元。二、自2017年7月始，被告人王彪通过网络微信联系上下级假烟联系人，并雇用被告人封玉龙、桑云雷分别通过物流、快递方式发送假烟。2018年9月10日，确山县烟草专卖局工作人员及公安人员在被告人王彪等人的出租屋内查获牡丹（软）、苏烟（五星红杉树）、中华（软）、中华（硬）等多种品牌假冒卷烟849条，价值人民币149760元。被告人桑云雷通过物流已销售假冒卷烟的数额为202320元；被告人封玉龙通过快递已销售假冒卷烟的数额为144223元。综上，被告人王彪非法经营假冒卷烟未销售假冒卷烟1850条，价值391515元；已经销售假冒卷烟数额为629337元。被告人桑云雷非法经营假冒卷烟数额为202320元，被告人封玉龙非法经营假冒卷烟数额为144223元。2020年1月3日，公安机关转交查扣被告人王彪的现金11500元。认定上述事实的证据有被告人王彪、桑云雷、封玉龙的供述和辩解，同案人刘向胜、桑雷东的供述，证人赵某、刘某、李某的证言，微信交易明细，微信截图、提取清单、核价表、账本，河南省禹州市烟草专卖局案件移送函、涉案烟草专卖品核价表，现场勘验检查笔录及照片，河南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，鉴定意见，扣押清单及扣押决定书，检查笔录及涉案卷烟数量、价值表、手机信息截图内容等，涉案烟草专卖品核价表及河南省2017年在销售卷烟雪茄烟零售指导价格目录，房屋租赁合同，到案经过、户籍证明等。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人王彪、封玉龙、桑云雷违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中王彪属情节特别严重，桑云雷、封玉龙属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。王彪组织货源、伙同桑云雷、封玉龙非法销售卷烟，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；桑云雷、封玉龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。涉案假冒卷烟的数量价值以庭审核实为准。本案中王彪利用网络非法经营假冒卷烟，案发时，被查获未售出的假冒卷烟价值按照该品牌卷烟查获地河南省烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算为391515元，已经销售假冒香烟价值629337元，均达到数额巨大，以价值629337元进行量刑，酌情从重处罚。王彪因伙同他人销售假冒卷烟被查处时外逃，尔后又组织他人非法销售假冒卷烟，酌情从重处罚。王彪、桑云雷、封玉龙归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第二款及第三款、第三条第二款第（一）项、第五条的规定，判决：一、被告人王彪犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元。二、被告人桑云雷犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。三、被告人封玉龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金二万元。四、没收被告人王彪的非法所得七万元，上缴国库（已经查扣的11500元上缴国库，继续追缴剩余违法所得58500元）。五、公安机关扣押的假冒卷烟849条予以没收，由公安机关依法予以处置。六、公安机关扣押的被告人王彪等人用于作案的笔记本电脑一台、手机八部及快递单、快递包、包装物件予以没收，由公安机关依法予以处置。上诉人王彪上诉称其与刘向胜、桑雷东是分别经营，不应对二人的犯罪数额承担责任，已经销售的假烟应按照实际销售价格认定，原判按照市场价认定错误，且存在重复认定，量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩护称原判适用法律存在错误，量刑过重，请求对王彪从轻处罚。本院经二审审理查明的事实、证据与原判认定一致，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王彪、原审被告人桑云雷、封玉龙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中王彪属情节特别严重，桑云雷、封玉龙属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。关于王彪提出其与刘向胜、桑雷东是分别经营，不应对二人的犯罪数额承担责任的意见，经查，根据刘向胜、桑雷东的供述，证人证言，微信交易明细等证据，足以证实三人系共同犯罪，在共同犯罪中分工不同，均应对共同犯罪数额负责，故该上诉意见不成立，本院不予采纳。关于王彪提出原判认定犯罪数额错误，且存在重复认定的意见，经查，根据微信交易明细、扣押清单、确山县烟草专卖局出具的烟草专卖品核价表及河南省2017年在销售卷烟雪茄烟零售指导价格目录等，原判认定的卷烟数量、价格均有证据证实并符合相关法律、法规的规定，故该上诉意见不成立，本院不予采纳。关于王彪及其辩护人提出原判适用法律错误，量刑过重的意见，经查，本案被查获的尚未出售的假冒卷烟，系因被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，原判适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定错误且部分语句表述不当，但根据王彪的犯罪事实和犯罪情节，原判对王彪的量刑符合罪、责、刑相适应原则，量刑适当。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律存在错误，应予纠正，鉴于原判确定的刑期并无不当，可不予变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马洪涛审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二〇年四月二十一日书记员  陈 醒