广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申11650号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：桂林市曙光房地产开发公司大亚湾公司。住所地：广东省惠州市大亚湾澳头深冲**。法定代表人：黄磊品，该公司总经理。委托诉讼代理人：高德华，男。委托诉讼代理人：石大伟，男。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：刘惠君，男，1963年1月18日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。一审第三人：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司。。住所地：广西壮族自治区桂林市瓦窑路**法定代表人：杨俊。再审申请人桂林市曙光房地产开发公司大亚湾公司（以下简称曙光公司）、刘惠君及一审第三人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13民终4716号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。曙光公司申请再审称，（一）一审法院将建设工程施工合同与合作开发房地产合同、房屋买卖合同、借款合同的法律关系混为一谈，混淆了垫资回报和垫资利息的概念，对合作开发垫资回报的效力问题认定有误，适用法律混乱、实体处理错误。若建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人仅有权请求参照合同约定支付工程款及法定利息。涉案建设工程施工合同无效，双方约定25%的垫资回报属非法所得，当然无效。垫资方已取得的非法所得应予收缴，尚未取得的不应支持，故刘惠君无权请求支付垫资额25%的非法利益。况且，即使合同有效，刘惠君作为承包人获得垫资回报的前提是按约完工，但其自进场起即因资金不足无法履约，故相关垫资回报的约定未生效，刘惠君无权请求垫资回报。双方所签订《大亚湾商业大厦施工合作合同书》（以下简称《合作合同书》）约定的垫资回报是按刘惠君投入的垫资额25%确定，但回报并非现金支付，而是按1800元/平方米折合成商品房，并不存在刘惠君按一定价格购买曙光公司商品房的约定，且该合同也未约定垫资利息。刘惠君并非涉案项目的合作开发方，一审法院将垫资回报理解为购房款而予以支持，还按借款合同的法律规定计算利息，适用法律有误。此外，即使刘惠君可获得垫资回报，涉案工程的主体结构工程验收合格日期即刘惠君垫资完工日期为2008年11月17日，曙光公司此时才开始按刘惠君的施工进度拨付工程款，刘惠君实际投入施工的垫资款应为1828318.34元，其可获得的垫资回报按同期银行贷款利率计算应为109699.1元，一审法院计算有误，二审法院认定这一事实却维持一审按垫资额25%计算垫资回报，处理有误。（二）涉案工程的主体结构工程于2008年11月17日验收合格，并非一审法院认定的混凝土工程封顶日期2008年1月28日，即使刘惠君可获得垫资回报，相应利息也应从2008年11月18日起计算，一审法院认定曙光公司应支付垫资回报的利息从2008年1月28日起计算有误。（三）惠州市正大会计师事务所有限公司（以下简称正大公司）不仅没有审计建筑工程造价资格、审计程序违法，亦超越了法院委托审计的范围，其对装饰工程款的审计意见无效。况且，经双方多次核对，至今仍未对涉案装饰工程达成一致意见，工程造价相差510429.82元，若要确定该争议工程的结算，须共同委托有资质的工程造价机构审计。一审法院按刘惠君的单方主张，认定涉案装饰工程造价为4104403.15元，缺乏依据。（四）刘惠君在2009年7月1日至7月31日期间仍有施工，不存在停工损失236367元。而且，刘惠君提交的7月份进度工程施工图预（结）算书表明其完成的工程量有悖常理。（五）工程结算须双方共同核对并签字确认，否则属未完成结算，曙光公司所欠工程款的付款期限应为总结算完成即本案判决生效之日。刘惠君无故对双方多次达成的结算协议反悔、故意夸大工程结算金额等行为，导致涉案工程至今无法最终结算，相应利息损失依法应由其自行承担。一审法院认定曙光公司从2009年12月19日起支付所欠工程款利息，缺乏依据。综上，刘惠君的应收工程款余额为1592108.3元。据此，请求立案再审。刘惠君申请再审称，（一）广东省粤能工程监理有限公司（以下简称粤能公司）出具的《工程结算编制报告书》是伪造、虚假的，出具该报告书的广东省粤能工程监理有限公司驻大亚湾分支机构涉嫌违法经营，刘惠君已依法举报。一、二审法院对海日大厦项目混凝土框架及砌体工程的造价认定有误，根据刘惠君的诉讼主张及审计机构的意见，少计算其工程款3819198.1元，结合曙光公司冲减的工程收入、虚列支出的工程鉴定费36000元，合计少计算工程款3855198.1元。（二）曙光公司向李某支付的120万元停工补偿不应抵扣刘惠君的工程收入，一、二审法院不应按审计机构的复核意见认定刘惠君代曙光公司支付该款项。另外，曙光公司委托刘惠君支付的海日大厦内墙抹灰工程款90万元也不能抵扣刘惠君的工程收入。一、二审法院共计少认定刘惠君的工程款210万元。（三）刘惠君、曙光公司在《大亚湾商业大厦施工合作合同书》中明确约定按工程总造价2%上缴工程施工管理费，故非工程造价部分不应计入，一、二审法院多认定施工管理费102360.69元。（四）《停工经济补偿报告》表明曙光公司通过会议决定刘惠君于2008年9月26日至12月16日期间暂时停工80日，刘惠君直到2009年4月2日才恢复施工，继续停工106天，上述停工、复工均由曙光公司决定，其应向刘惠君赔偿停工损失。参照双方于2008年12月17日认可的停工标准13779.2元/天，一、二审法院少计算刘惠君的停工损失1460595.2元。（五）刘惠君、曙光公司签订的《合作合同书》包括施工及垫资合作两部分，施工合同无效不导致垫资合作条款无效，垫资合作条款未违反法律限制性规定，且刘惠君施工的工程验收合格，故相应工程款可按双方约定结算。一审法院已认定涉案垫资合作条款合法有效，刘惠君、曙光公司明确约定垫资回报为垫资额25%，并按1800元/平方米折合为商品房，故刘惠君的垫资回报应为该部分商品房当时的市场交易价。刘惠君的垫资额为14493806.92元，曙光公司应回报刘惠君的垫资净值为3623451.73元，故刘惠君应得2013平方米商品房。按惠州市房地产评估事务所大亚湾办事处的评估均价4534.85元/平方米计算，刘惠君的垫资回报应为9128653.05元，一、二审法院少计算5792450.5元；即使按审计意见的l981.69平方米计算，刘惠君的垫资回报也应为8986666.89元。此外，水电预埋工程造价2451879元、5个工程（漏算工程、签证工程、办公室装修工程、植筋工程、看房楼梯工程）、主体混凝土框架工程造价均应计入垫资事项。综上，曙光公司应向刘惠君支付工程款7518153.99元及相应利息(按中国人民银行同期流动资金贷款利率自2009年7月1日起计算至债务清偿之日)，以及垫资回报5792450.5元及相应利息（自2008年1月28日起计算至债务清偿之日）。据此，请求立案再审。曙光公司提交意见称，刘惠君的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据曙光公司、刘惠君申请再审的理由，本院分述如下：本案系建设工程施工合同纠纷。根据曙光公司、刘惠君申请再审的理由，本院分述如下：关于粤能公司出具的《工程造价鉴定书》能否采信的问题。根据曙光公司、刘惠君分别于2007年2月14日、15日签订的《合作合同书》及《补充协议》，若双方对结算有争议的，以共同确认的造价公司作核算为准。双方于2009年4月13日、14日签订《大亚湾海日大厦砼主体结构、砌体委托结算协议书》，共同委托粤能公司对刘惠君承包的工程造价作核算，同时约定若一方对核算造价成果有异议的，有权在收到核算造价成果单7天内单独提出重新核算。刘惠君未在约定期限内提出异议及重新核算，应视为其同意结算报告，且曙光公司、刘惠君于2009年6月30日、2009年7月3日达成的《工程结算和终止合作合同协议》，亦表明刘惠君同意该《工程结算编制报告书》。粤能公司虽在鉴定期间存在更名登记及使用新印章的行为，但公司职能及资质未发生变化，其出具的《工程结算编制报告书》不因此丧失效力。刘惠君主张《工程结算编制报告书》是伪造、虚假的，缺乏证据证明，其主张《工程结算编制报告书》不能采信，缺乏依据。粤能公司出具的《工程结算编制报告书》对曙光公司、刘惠君具有约束力，双方应予执行，二审法院根据该《工程结算编制报告书》认定刘惠君完成的主体框架结构工程和砌体工程造价分别为25119030.37元、4000114.82元，合计29119145.19元，并无不当。关于垫资额的问题。根据正大公司出具的专项审计意见及粤能公司出具的《工程结算编制报告书》，刘惠君的涉案工程款总额为混凝土结构主体框架工程核算款、加固工程款、加固补偿款之和，即为2855730.73元。刘惠君的垫资额为其涉案工程款总额扣减曙光公司已支付工程款，曙光公司此期间已付工程款经审计为15212496.50元，二审法院认定刘惠君的垫资额为13344810.23元，并无不当。刘惠君主张水电预埋工程、主体混凝土框架工程等工程的造价未计入垫资额，缺乏依据。关于垫资回报的问题。刘惠君不具有建设施工资质，但涉案工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条规定，二审法院认定刘惠君、曙光公司签订的《合作合同书》及《补充协议》无效，但刘惠君可请求曙光公司参照合同约定支付工程款，并无不当。2007年2月14日，双方签订《合作合同书》约定曙光公司以刘惠君垫资额的25%按1800元/平方米折合商品房面积，向刘惠君支付垫资回报。2009年6月30日，双方签订《工程结算和终止合作合同协议》约定属于刘惠君的“垫资”施工按《合作合同书》执行，同时明确海日大厦主体结构于2008年1月27日封顶。正大公司出具的专项审计报告认为2008年1月27日为刘惠君垫资的基准日。曙光公司在《合作合同书》及《工程结算和终止合作合同协议》中均确认刘惠君的垫资回报，该确认属曙光公司对其权益的自行处分，考虑《合作合同书》及《补充协议》均无效，一审法院参照双方约定的25%计算曙光公司应向刘惠君支付垫资回报3336202.55元，并认定垫付回报的利息自2008年1月27日起计付，二审法院予以维持，并无不当。关于装饰工程款的问题。涉案装饰工程款经正大公司审计鉴定为4104403.15元，曙光公司虽对此提出异议，但未提交证据足以反驳。而且，涉案工程已竣工验收合格，刘惠君虽中途退场，但其已于2011年7月24日向曙光公司报送装饰工程款为4104403.15元，曙光公司未按《合作合同书》约定期限完成审核及结算，应承担不利后果。二审法院认定涉案装饰工程款为4104403.15元，并无不当。关于停工损失的问题。刘惠君主张其于2008年12月17日至2009年4月1日期间的停工损失为1460595.2元，缺乏证据证明。二审法院结合正大公司出具的专项审计报告对刘惠君主张的上述停工损失不予支持，并无不当。根据曙光公司、刘惠君签订的《工程结算和终止合作合同协议》及达成的《确认单》，双方同意《合作合同书》于2009年6月30日终止，刘惠君自2009年7月1日起退场，海日大厦的施工时间亦明确为2007年3月25日至2009年7月31日。考虑刘惠君在2009年7月1日至31日期间退场将不可避免产生停工、窝工损失，二审法院结合正大公司出具的专项审计报告认定刘惠君该期间停工损失为236367元，并无不当。关于案外人李某的120万元停工补偿及90万元工程结算款的问题。根据刘惠君、李某签订的《海日大厦土建工程中途结算有关事项双方确认书》及曙光公司、李某签订的《海日大厦土建施工队退场协议书》，曙光公司按刘惠君的委托代其向李某支付停工补偿120万元及大厦内墙抹灰工程款90万元，二审法院认定上述款项均应从刘惠君的工程款中抵扣，并无不当。关于施工管理费的问题。施工管理费的计算基数为工程造价，即工程项目应付款总额，二审法院根据正大公司出具的专项审计报告认定施工管理费为898810.46元，并无不当。刘惠君主张多计算施工管理费102360.69元，缺乏依据。关于曙光公司欠付工程款利息起算的问题。根据曙光公司、刘惠君于2009年9月22日签订的《退场约定书》，曙光公司应于9月28日前对刘惠君施工的海日大厦工程结算清，并于80天内支付全部工程结算款。据此，曙光公司应于2009年12月18日前结算付清刘惠君的工程款，二审法院认定曙光公司欠付工程款利息自2009年12月19日起计算，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回桂林市曙光房地产开发公司大亚湾公司、刘惠君的再审申请。审判长  林振华审判员  洪望强审判员  周小劲二〇二〇年四月二十七日书记员  黄雄英