甘肃省高级人民法院民事判决书（2018）甘民初56号原告：青岛捷能发电设备成套有限公司。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：任某，山东德衡律师事务所律师。被告：嘉峪关奥福捷能新能源有限公司。法定代表人：林某。委托诉讼代理人：周某，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，甘肃赛莱律师事务所律师。被告：奥福能源股份有限公司。法定代表人：闫某，该公司董事长。委托诉讼代理人：周某，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，甘肃赛莱律师事务所律师。原告青岛捷能发电设备成套有限公司（以下简称青岛捷能公司）与被告嘉峪关奥福捷能新能源有限公司（以下简称嘉峪关新能源公司）、奥福能源股份有限公司（以下简称奥福能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，依法公开开庭进行了审理。原告青岛捷能公司委托诉讼代理人任某，被告嘉峪关新能源公司委托诉讼代理人周某、刘某，被告奥福能源公司委托诉讼代理人周某、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛捷能公司向本院提出诉讼请求：1.判令嘉峪关新能源公司支付工程成本款共计169462568.13元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率自2015年3月1日计算至实际付清之日）；2.判令嘉峪关新能源公司支付毛利润10465184.15元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率自2015年3月1日计算至实际付清之日）；3.判令奥福能源公司对第一项诉讼请求的还款义务承担连带责任；4.诉讼费用、保全费用及诉讼保全保险费用由嘉峪关新能源公司承担。事实和理由：2012年12月10日，青岛捷能公司与嘉峪关新能源公司签订《北京奥福酒钢宏兴钢铁1#2#焦炉干熄焦余热及煤气发电工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》），约定项目委托青岛捷能公司总承包建设，工程价款采用工程成本+工程毛利的方式进行总承包。工程毛利（含税）双方同意以工程实际结算成本的5%计算，本项目总投资约1.6亿元。合同还约定付款方式为协议签订后10日内嘉峪关新能源公司支付青岛捷能公司3200万元作为预付款；项目竣工验收前，工程款根据青岛捷能公司签订的各类设备、土建等合同要求的付款时间提前15个工作日支付给青岛捷能公司，每笔在应付款的基础上上浮5%支付；项目整体验收后，嘉峪关新能源公司向青岛捷能公司支付工程暂定总投资额1.6亿的95%；项目验收完毕并确定工程的实际总投资后一周内，嘉峪关新能源公司付足工程竣工结算成本总额95%（含实际结算成本及青岛捷能公司5%的毛利），剩余5%为质保金，在质保期到期后全额一次性支付。质保期为通过验收后十二个月。本案项目2015年2月建成并投入运行发电，经核算工程总成本为209303683元，上述工程成本款，除嘉峪关新能源公司向青岛捷能公司支付了700万元，以及嘉峪关新能源公司、奥福能源公司向设备、材料和建安分包商直接支付32841114.87元外，剩余设备款、材料款和建安工程款169462568.13元至今未付。合同还规定嘉峪关新能源公司应支付工程结算成本的5%毛利润，即10465184.15元（209303683×5%），嘉峪关新能源公司至今未付。另，奥福能源公司与青岛捷能公司签订了《股权质押合同》，约定由青岛捷能公司为项目建设垫资，奥福能源公司用其持有嘉峪关新能源公司75%的股权提供质押担保，奥福能源公司自愿加入本案垫资债务的偿还，应承担还款责任。以及该项目的能源管理（EPC）合同还在奥福能源公司名下，应对垫资的工程款承担连带还款责任。嘉峪关新能源公司辩称，1.青岛捷能公司未按约定履行合同义务，具体如下：⑴青岛捷能公司不具有工程总承包资质，且其在工程尚未完工的情况下擅自撤场，致使嘉峪关新能源公司只能自行组织现场施工管理，组织相关参建单位完成剩余土建施工及设备采购、安装、调试工作。⑵青岛捷能公司缺乏工程总承包施工管理能力，其完成的项目工程存在诸多质量问题。但青岛捷能公司却未能按约定进行及时有效的处理。由于青岛捷能公司未向嘉峪关新能源公司提交施工资料，给嘉峪关新能源公司委托第三方处理上述质量问题造成了很大的困难。2.青岛捷能公司主张的工程成本款、毛利润及逾期付款利息缺乏事实及法律依据，依法不能成立。⑴青岛捷能公司未及时向嘉峪关新能源公司提交完整的工程结算报告及用于支撑该报告的相关资料，嘉峪关新能源公司无法对已完合格工程价款进行审核确认。进入诉讼后，青岛捷能公司举证的结算报告中用于支撑结算金额的相关结算资料中欠缺了部分关键资料，嘉峪关新能源公司仍无法对结算报告进行审核确认。⑵由于青岛捷能公司不具有总承包资质，其与嘉峪关新能源公司所签《工程总承包合同》属于无效合同。另外，由于青岛捷能公司既未向涉案项目现场指派符合资质要求的项目管理人员，也未能按《总承包合同》约定完成全部项目施工内容，更未能履行涉案项目质量保修义务。因此，青岛捷能公司无权获得涉案工程毛利润。⑶青岛捷能公司在起诉状中关于嘉峪关新能源公司仅向其付款39841114.87元的说法与事实不符，实际上，嘉峪关新能源公司通过各种方式已付款共计61623282.87元。⑷青岛捷能公司主张自2015年3月1日起计算逾期付款利息缺乏依据。《总承包合同》第四条第4项约定，项目验收完毕并确定了工程的实际投资后一周内，嘉峪关新能源公司付足工程竣工结算成本总额的95%，剩余5%为质保金，待质保期限届满后一次性支付。目前，由于青岛捷能公司未能提供完整的竣工结算报告，导致已完工程成本款无法确定，上述付款条件尚未成就。综上所述，请求依法查明案件事实，判决驳回青岛捷能公司不合理的诉讼请求。奥福能源公司辩称，青岛捷能公司要求奥福能源公司承担连带保证责任缺乏事实与法律依据，应不予支持，理由如下：1.奥福能源公司持有嘉峪关新能源公司75%的股权，出资已全部到位，不存在出资不实的情形。2.青岛捷能公司作为建设工程施工合同的总承包单位，主张工程款的对象应为嘉峪关新能源公司，奥福能源公司并非该法律关系的主体。3.按照《股权质押合同》第八条约定，无论嘉峪关新能源公司是否与银行签订贷款合同，本协议在2014年12月31日已自动解除。故要求奥福能源公司承担付款责任缺乏事实基础。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此认定事实如下：2012年12月10日，嘉峪关新能源公司（发包方、甲方）与青岛捷能公司（承包方、乙方）签订《总承包合同》约定：一、乙方接受甲方委托，以总承包方式建设甲方投资的项目；二、双方工程范围：甲方：1.负责本项目的立项、环评、并网、土地等所有有关工程建设的手续的办理。2.负责筹集项目资金，并确保按合同规定及时支付。3.甲方与乙方共同负责项目的所有建设工作。乙方：配合甲方就本项目全部工程设备和材料的成套采购和全部工程的设计、土建、安装、调试及达产达标工作，并具体负责设备、材料的采购合同及土建、安装合同的执行。三、工程价款：1.本项目采用工程成本价+工程毛利的方式进行工程总承包；2.本项目总投资大约1.6亿元，竣工结算前暂按1.6亿元计。3.工程实际成本以工程竣工结算为准；双方共同参与对主要设备的采购及土建、安装工程的安全、质量、进度和成本管理等工作。4.双方同意本项目乙方工程毛利润（含税）以工程竣工结算成本的5%计算。工程竣工结算成本需经甲乙双方审核并认可。乙方提交的工程竣工结算成本的结算报告甲方应在二十日内审定，逾期视为甲方认可。四、付款方式：1.本协议签订后10个工作日内甲方支付乙方人民币3200万元作为工程预付款。2.项目竣工验收前，工程款根据乙方签订的各类设备、材料供应、设计、土建工程及安装工程等各类合同要求的付款时间提前15个工作日支付给乙方，每笔工程款总额在各类合同规定的应付款的基础上上浮5%进行支付。3.项目整体验收后，甲方向乙方付足工程暂定总投资1.6亿元的95%。4.项目验收完毕并确定了工程的实际总投资后一周内，甲方向乙方付足工程竣工结算成本总额的95%（含工程竣工实际结算成本及乙方5%的毛利），剩余5%为质保金，在质保期到期后全额一次性支付。质保期为项目通过验收后十二个月。同日，双方分别签订了《北京奥福酒钢宏兴钢铁1#2#焦炉干熄焦余热及煤气发电工程设备制造采购及运输合同》和《北京奥福酒钢宏兴钢铁1#2#焦炉干熄焦余热及煤气发电工程土建施工、设备安装合同》各一份。2018年2月，青岛捷能公司单方出具《北京奥福酒钢宏兴钢铁1#2#焦炉干熄焦余热及煤气发电工程结算报告》确认结算价款209303683元。另查明，2011年8月8日，酒钢集团宏兴钢铁有限责任公司与奥福能源公司签订《酒钢集团宏兴钢铁有限责任公司干熄焦及余热发电项目合同能源管理（EPC）合同》，约定由奥福能源公司承担酒钢本部1#2#焦炉干熄焦及余热发电项目的设计、设备采购、建设和发电系统运行管理等所需资金，以双方约定的电价、销售所生产电力及部分碳排放收益实现投资收益。项目总投资1.92亿元。项目节能效益分享期为16年。还查明，2012年11月21日，奥福能源公司（甲方）与青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（乙方）签订《合资合同》约定：一、合作方式甲、乙双方共同出资设立合资公司，作为酒钢集团宏兴钢铁干熄焦发电项目的实施主体。二、成立合资经营公司1.合资公司名称为：嘉峪关奥福捷能有限公司。2.股权比例：甲方持股75%，乙方持股25%。五、项目运作和资金来源㈠运作方式1.本项目由乙方控股的青岛捷能公司负责项目的总承包。2.青岛捷能公司按该项目实际投资成本收取5%的项目管理费。3.项目完成投入发电后，所得收益首先用于偿还贷款，还清贷款后，再分配利润。利润双方按股权比例进行分配。现根据当事人陈述意见和经审查确认的证据，本院对双方当事人有争议的证据和事实认定如下：一、关于工程总价款及已付工程款数额青岛捷能公司诉状中主张案涉工程总价款为209303683元，因该数额系其2008年2月单方核算价且并无证据证明已经嘉峪关新能源公司确认，故不能认定为结算总价。本案审理中，虽嘉峪关新能源公司提出司法鉴定申请，要求对青岛捷能公司实际完成事项进行工程造价鉴定，但青岛捷能公司对其申请提出异议，并表示愿意就已履行合同情况由双方自行对账确认。嘉峪关新能源公司表示同意并与青岛捷能公司进行账务核对后，向本院提出了撤回司法鉴定申请。本案审理中，经双方当事人自行核对账务，青岛捷能公司出具《捷能干熄焦项目捷能成套公司已付款情况》载明：“干熄焦项目中，分包合同86份，总合同额215304779.23元。截止2019年12月20日，捷能成套公司付款金额为145997420.63元。”虽然嘉峪关新能源公司未能按照本院要求，提供书面意见对上述青岛捷能公司已付款金额予以确认，但该公司亦未对青岛捷能公司已付款事实提出质疑并提供相应证据证明上述已付款事实不真实。因青岛捷能公司再无证据证明还履行了《总承包合同》项下付款义务，故本院对上述已付款金额予以确认。此外根据已生效（2017）甘02民初35号和（2019）甘02民初13号民事判决书分别确定的债务本金为5581947.5元、21055000元，青岛捷能公司作为总承包人依法负有向分包债权人付款义务，而按照双方《总承包合同》约定，上述款项应计入工程成本价由嘉峪关新能源公司承担最终付款义务。鉴于青岛捷能公司在诉状中认可嘉峪关新能源公司向其支付了700万元，故应视为已付款并予以扣减。至于其认可的嘉峪关新能源公司、奥福能源公司分别向设备、材料和建安分包商直接支付的32841114.87元，因双方在《总承包合同》中约定，项目除委托青岛捷能公司总承包建设外，双方还共同参与对主要设备的采购及土建、安装工程的安全、质量、进度和成本管理等工作，故32841114.87元系嘉峪关新能源公司自行履行合同项下义务所支付的费用，与青岛捷能公司主张的已付款并不存在重复支付且须扣减情形。综上，案涉工程成本价应为172634368.13元（145997420.63元＋5581947.5元＋21055000元）。根据《总承包合同》约定的工程价款计价方式即工程成本价+工程毛利，及工程毛利润（含税）以工程竣工结算成本的5%计算，应付工程款为181266086.5元（172634368.13元＋172634368.13元×5%），欠付工程价款为174266086.5元（181266086.5元－700万元）。二、关于利息的起付时间双方在《总承包合同》第二条关于付款方式中约定，项目竣工验收前，嘉峪关新能源公司应根据青岛捷能公司签订的各类设备、材料供应、设计、土建工程及安装工程等各类合同要求的付款时间提前15个工作日支付，每笔工程款总额在各类合同规定的应付款的基础上上浮5%。而施工期间嘉峪关新能源公司并未按约定履行付款义务，其在诉讼中关于未竣工验收，付款条件不成就的抗辩理由明显有违上述约定，现青岛捷能公司主张自项目建成并投入运行之后时间作为欠付工程款利息起付点并无不当，本院予以支持。本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：1.案涉工程总承包合同效力。2.奥福能源公司是否应对嘉峪关新能源公司付款义务承担连带责任。根据本案查明的事实对上述焦点问题分析评判如下：关于第一个焦点问题。本院认为，青岛捷能公司以工程总承包方式与嘉峪关新能源公司签订案涉合同，但青岛捷能公司并未能举证证明已取得施工总承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（五）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，双方签订的《总承包合同》应为无效合同。嘉峪关新能源公司该项抗辩理由成立，本院予以支持。因嘉峪关新能源公司自2015年起使用案涉项目至今，且至本案诉讼期间质保期已届满，根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，嘉峪关新能源公司应向青岛捷能公司支付欠付工程款及逾期利息。关于第二个焦点问题。本院认为，因奥福能源公司并非案涉项目发包方，青岛捷能公司基于《股权质押合同》要求奥福能源公司对嘉峪关新能源公司付款义务承担连带责任，属履行《合资合同》中形成的争议，不应纳入本案建设工程施工合同纠纷审理范畴。因嘉峪关新能源公司未能及时向青岛捷能公司支付欠付工程款酿成本案诉讼，青岛捷能公司为此向保险公司交纳的诉讼保全保险费系支出的合理必要费用，属青岛捷能公司的损失部分，其诉请嘉峪关新能源公司承担并无不当。综上所述，青岛捷能公司的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、嘉峪关奥福捷能新能源有限公司于本判决生效之日起三十日内支付青岛捷能发电设备成套有限公司工程款174266086.5元及逾期利息（以174266086.5元为计算依据，自2015年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率标准计付，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）；二、嘉峪关奥福捷能新能源有限公司于本判决生效之日起三十日内支付青岛捷能发电设备成套有限公司诉讼保全保险费用185000元；三、驳回青岛捷能发电设备成套有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费961524元、保全费5000元，由嘉峪关奥福捷能新能源有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 唐志明审判员 芦 晨审判员 赵学平 二〇二〇年四月二十一日书记员 杨熙哲