广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终893号 上诉人（原审原告）：梁正相，男，1968年9月20日生，汉族，农民，住广西壮族自治区河池市天峨县。 委托诉讼代理人：陆善标，河池市法律事务中心法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈雪，女，1980年8月31日生，汉族，个体工商户，住广西壮族自治区河池市金城江区。 委托诉讼代理人：韦鹏飞，广西政岐利律师事务所律师。 原审被告：广东省水利水电建设有限公司，住所地广东省广州市天河区龙口西路**天隆花苑**，统一社会信用代码91440000190326369J。 法定代表人：潘达荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘东平，广西桂臣工律师事务所律师。 上诉人梁正相因与被上诉人陈雪、原审被告广东省水利水电建设有限公司（以下简称广东水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市南丹县人民法院（2019）桂1221民初1253号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁正相上诉请求：一、梁正相付给陈雪的100000元是梁正相的合法财产，依法不属于法院收缴范围，一审认定事实错误，适用法律错误，依法撤销（2019）桂1221民初1253号民事判决；二、本案不是建设工程施工合同纠纷，而是不当得利纠纷，一审确定案由错误，依法判令陈雪返还梁正相的转让费100000元并支付利息31175元（利息以100000元为基数，从2012年8月2日起至起诉之日止，共计7年零2个月，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计算）合计31175元。三、本案的诉讼费用由陈雪承担。事实和理由：2012年初，南丹县水利局因管辖的位于本县境内的团结、大山水库需进行除险加固工程，经招投标后，广东省水利水电建设有限公司中标，陈雪与广东省水利水电建设有限公司大山水库的项目部联系后，以分包人的身份将部分工程项目以100000元的转让费转让给梁正相及合伙人李昌应（已于2012年8月底退出合伙事由），双方于2012年8月1日签订了《工程项目转让协议》后，梁正相让其家人到银行转账给陈雪指定的账户，陈雪也如数从该账户取走100000元转让款。但是，事后经梁正相向南丹县水利局咨询，被告知南丹水利局与广东省水利水电建设有限公司签订的《南丹县大山水库除险加固工程施工合同》中，已经明文规定本工程不得分包。陈雪分包的行为无效，因此，陈雪无权转让大山水库除险加固工程的权利，更无权获得100000元转让费的权利。但是，一审虽然认定梁正相与陈雪签订的《工程项目转让协议》属无效协议，却又认为陈雪依转让协议得到的100000元，属于非法所得，应予收缴，且依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第四条：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，梁正相认为，一审对此事实的认定及适用法律依据错误。因为，建设工程司法解释第四条规定部分无效合同，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。但是，法条中并没有对非法所得做出定义。那么，该条中所称的“非法所得”是否指全部工程款或工程转让费或仅指非法转包、违法分包人的利润所得、转包人、分包人所得的管理费。司法实践中一般把承包人所得的工程价款扣除承包人实际支出的工程成本部分的差额（利润）作为承包人的非法所得。通常这些施工合同载明承包人确实以收取管理费名义获取非法所得。陈雪要求梁正相支付工程转让费100000元，完全是梁正相从合法的积蓄中给付的个人资金，并不是交付给陈雪的利润分成，一审对此事实的认定错误。一审定性错误，导致实体判决错误，陈雪以《工程项目转让协议》骗取梁正相所得的100000元转让费，构成不当得利，应当予以返还，一审适用法律错误。最高人民法院关于非法所得的裁判观点主要有：1、司法解释规定的违法所得，主要是指发包一方违法收取的管理费等。2、收缴或没收非法转包、违法转包的非法所得，充分体现了法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价，立法目的在于规范建筑业转包，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全。3、司法解释条款将非法所得的范围限定在已经实际取得的财产范围内，其理由为在合同被认定无效的情况下，如果对约定取得的财产采用收缴的制裁措施，等同于无效合同被强制履行，不仅与合同无效的法律后果相悖，亦会导致收缴范围的不当扩大。由此该司法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴，对于约定取得但没有实际取得的财产不适用收缴的民事制裁措施。4、“利润应在工程中予以扣除，以及工程款中不包括企业管理费、利润、工程安全防护及文明措施费、规费、工伤保险、税金等费用等”，均无法律依据。5、转、分、借三种人在工作中，确实尽到了管理义务与责任的，法院可以依据实际情况对管理费（扣点、抽成）进行支持。上述观点已经较为明确的指出非法所得的适用范围及立法目的，附最高人民法院参考案例：（2014）民抗字第10号、（2014）民一复字第3号、（2016）最高法民申288号、（2016）最高法民申1755号等，因此，一审收缴梁正相付给陈雪的100000元转让费是错误的，请求二审予以改判。 陈雪辩称：本案转包合同虽然无效，但是案涉工程已经竣工验收，且工程款已经全额支付，梁正相也领取了相应的工程款。正是因为陈雪的转包，梁正相才能领取工程款，梁正相请求返还转让费违反了公平、公正、诚信原则。 广东水电公司述称：梁正相并未对广东水电公司提出诉请，广东水电公司坚持一审答辩意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 梁正相向一审法院起诉请求：1.依法判决确认梁正相、陈雪于2012年8月1日签订的《工程项目转让协议》无效;2.依法判令陈雪返还梁正相的转让费100000元并支付利息31175元(利息以100000元为基数,从2012年8月2日起至起诉之日止,共7年零2个月,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计算)，合计131175元；3.本案的诉讼费用由陈雪负担。 一审法院认定事实：2012年2月29日，广东省水利水电建设有限公司被确定为广西南丹县团结、大山水库除险加固工程施工项目的中标人，2012年3月15日，发包人南丹县水利局与广东省水利水电建设有限公司签订了《南丹县大山水库除险加固工程施工合同》，合同中明确约定本工程不得分包。2012年8月1日，陈雪与梁正相、李昌应签订了一份《工程项目转让协议》，协议约定：“1.2012年2月21日,甲方通过招投标获得广西南丹县大山水库除险加固工程施工项目；2.甲方拟将取得的上述投标工程项目转让给乙方。……。一、价款。甲方转让南丹大山水库项目总价格为人民币176000元，其中转让费100000元,合同履行保证金40000元,农民工保证金35900元（不收取费用项:专项资金462元,意外伤害保险金1558元)。二、支付。1.本协议自生效之日起当日内乙方一次性支付总价款给甲方,计人民币176000元。2.甲方收到乙方转让款后即将南丹大山水库项目相关资料提交给乙方,包括转让项目《中标通知书》1份，《南丹县大山水库除险加固工程》合同1份，转让项目上《水利水电建设工程施工许可证》1份，《团体意外伤害险》1份，转让项目农民工保证金银行票据1份，专项资金票据1份。……。甲方需协助乙方做好与广东省水利水电建设有限公司（挂靠单位）的沟通……”。协议签订后，梁正相于2012年8月3日通过付春梅的银行账户向陈雪的银行账户内转账支付了160000元（被告陈雪认可收到现金17600元），同日，陈雪向梁正相出具了一张收条，收条载明：今收到梁正相付来人民币176000元（注明大山水库项目转包费用），其中合同履行金40000元（可返还），农民保证金36000元（可退还），其中100000元为陈雪转包劳务费（这是不可退还的）。梁正相主张其已经按照《工程项目转让协议》的约定实际完成了施工，并已经结算了部分工程款，现尚有47321.32元工程款被拖欠。陈雪认可梁正相的上述主张。梁正相以双方签订的《工程项目转让协议》无效为由，要求陈雪退还转让费100000元并支付相应利息31175元而引起本案。 在诉讼过程中，陈雪提出其与梁正相属于居间合同关系，并向该院提出追加广东省水利水电建设有限公司作为被告的申请。该院根据当事人的申请，追加了广东省水利水电建设有限公司作为被告参加诉讼，但梁正相在本案中并未向广东省水利水电建设有限公司主张权利。 一审法院认为：当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。本案中,根据梁正相与陈雪签订的《工程项目转让协议》及双方陈述,陈雪并不是广西南丹县大山水库除险加固工程的中标人，也不是广西南丹县大山水库除险加固工程《施工合同》的合同当事人，却以自己的名义将广西南丹县大山水库除险加固工程施工项目转让给梁正相，而梁正相主张自己支付100000元工程项目转让费、40000元合同履行保证金和36000元农民工保证金后，即按照协议约定实际完成了施工任务，并已经结算了部分工程款，尚有47321.32元工程款被拖欠。陈雪对梁正相陈述的上述事实予以认可。梁正相和陈雪无视《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，以及南丹县水利局与广东省水利水电建设有限公司签订的《南丹县大山水库除险加固工程施工合同》中关于工程不得分包的约定，签订了《工程项目转让协议》，该协议应属无效。对梁正相以双方之间签订的《工程项目转让协议》无效为由，要求陈雪退还转让费100000元并支付相应利息31175元的诉讼请求，该院认为，梁正相基于该协议取得协议约定的工程项目的施工机会，并且实际完成协议约定的施工内容，故梁正相将该100000元转让费归结为不当得利要求返还，有违诚实信用原则，故对梁正相的上述诉讼请求，该院不予支持。陈雪主张双方签订的《工程项目转让协议》实际上属于居间合同，该院认为，陈雪在签订本案诉争协议过程中并不具备居间人的身份特征，其与梁正相之间的法律关系应属于建设工程施工合同关系，故对陈雪的上述辩解意见，该院不予采信。因梁正相对该协议已履行完毕、陈雪客观上已实际获得100000元的转包收益，该二人的行为属于违法转包，扰乱了社会经济秩序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，该院依法对陈雪非法取得的100000元转让费予以收缴（该院将另行制作民事制裁决定书）。陈雪申请追加广东省水利水电建设有限公司作为被告后，并未提供证据证明其与梁正相签订《工程项目转让协议》实际上是为了促成梁正相与广东省水利水电建设有限公司签订合同，亦未提供证据证明广东省水利水电建设有限公司应对本案梁正相的诉讼请求承担责任，故广东省水利水电建设有限公司在本案中不承担任何民事责任。综上所述，对梁正相要求陈雪退还转让费100000元并支付相应利息31175元的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定，判决：驳回梁正相的诉讼请求。案件受理费2924元，由梁正相负担。 双方在二审均未提交新的证据。 双方对一审查明的事实没有异议，一审认定的事实基本属实，本院予以确认。 二审另查明：陈雪因不服一审（2019）桂1221民初1253号民事制裁决定书收缴100000元转让费的决定，向本院申请复议。本院于2020年3月9日作出复议决定，撤销一审（2019）桂1221民初1253号民事制裁决定书，该复议决定书已经生效。 综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：陈雪是否应当返还100000元转让费及支付资金占用利息。 本院认为，梁正相根据《工程项目转让协议》请求陈雪返还100000元转让费，一审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正，本案案由应为建设工程合同纠纷。 关于本案100000元转让费及资金占用利息的问题，本院认为，陈雪应当返还100000元转让费，但无需支付资金占用利息。理由：首先，根据一审查明的事实，陈雪得到本案工程后，又将案涉工程转包给梁正相，并签订《工程项目转让协议》，该转让协议因违反法律的效力性强制性规定而无效，双方当事人不得基于合意行为获得其所期待的合同利益。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效的，应当互相返还。本案中，陈雪因《工程项目转让协议》获得100000元转让费，现该协议无效，则应当将100000元转让费返还梁正相。因陈雪未举证证明其为履行案涉协议投入资金或受有损失，故梁正相无需向陈雪返还。最后，梁正相和陈雪均无相关施工资质，仍签订《工程项目转让协议》约定工程转包事宜，故双方对于转让协议无效都有过错，应当各自承担相应的责任，梁正相向陈雪主张资金占用期间利息的，不予支持。 综上所述，梁正相的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销南丹县人民法院（2019）桂1221民初1253号民事判决； 被上诉人陈雪于本判决生效之日起十日内向梁正相返还转让费100000元； 驳回上诉人梁正相的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的义务人的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费2924元，二审案件受理费2924元（上诉人已预交），合计5848元，由上诉人梁正相负担1404元，陈雪负担4444元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张世道 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。