山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6885号 上诉人（原审被告）：刘希永，男，1977年6月20日出生，汉族，住山东省寿光市。 委托诉讼代理人：孙志丽，山东翔华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司，住所地潍坊市奎文区胜利东街**。 法定代表人：李东峰，总经理。 委托诉讼代理人：李存军，山东致悦律师事务所律师。 原审第三人：山东隆昊石油装备有限公司，住，住所地山东省寿光市羊口镇政府驻地临港工业园/div> 法定代表人：张希君，经理。 委托诉讼代理人：郝光全，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张铭，山东联邦律师事务所律师。 上诉人刘希永因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司（以下简称人保潍坊公司）、原审第三人山东隆昊石油装备有限公司（以下简称隆昊公司）保险人代位求偿权纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘希永上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、该案涉嫌保险诈骗，上诉人已经向一审法院提出移交申请，并同时向寿光市公安局刑警大队、寿光市公安局羊口派出所报案，二审中继续申请移交公安部门立案处理。该案是保险人人保潍坊公司与被保险人隆昊公司恶意串通骗保的行为，其向上诉人追偿诉求不成立。1.从一审法院调取的寿光市公安消防大队消防卷宗中的火灾事故认定书及刘希永提供的火灾事故认定书来看，火灾事故认定书认定的事故损失为67684元，隆昊公司工作人员自报损失为95410元，但是被上诉人与隆昊公司协商确定的损失价格为56万元，两者相差悬殊，并且被上诉人所谓的赔付隆昊公司的损失也并无任何证据证实。2.从一审法院调取的寿光市公安消防大队消防卷宗中的火灾事故认定书及刘希永提供的火灾事故认定书证实，事故认定书所载事故损失为67684元，在该认定书中表述为“公安消防机构统计火灾直接财产损失为67684元”，但是被上诉人提供的加盖有隆昊公司公章的火灾事故认定书上这一句直接略去了，显然是被上诉人与隆昊公司为了串通骗保而伪造证据。3.涉及到被上诉人赔付隆昊公司的损失并没有经过任何三方机关的评估，被上诉人也没有提供证据证明实际的损失。二、一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序严重违法。1.一审法院认定上诉人非隆昊公司的雇佣人员，认定事实错误，程序不合法。火灾事故认定书是认定火灾事故责任的唯一证据，火灾事故认定书是公安消防部门的公文书，具有较高的法律效力，对于火灾事故认定书认定的上诉人的雇佣人员身份，隆昊公司及被上诉人均没有在法定的期限内提出异议，所以火灾事故认定书是合法有效的，对于刘希永是隆昊公司雇佣人员的身份认定是有效的唯一证据。至于一审法院提出的火灾事故卷宗中的调查笔录，该笔录是属于证人证言，作为隆昊公司员工的刘林清、柴家信为了推卸在火灾事故中的责任，且又与隆昊公司具有法律上的利害关系，故意作出有利于隆昊公司及证人而不利于上诉人的证言是客观存在的。证人证言不能对抗公安消防大队出具的火灾事故认定书的书面文书证据。并且，上诉人及隆昊公司均没有提供书面证据证实上诉人属于外协承包人员，仅有证人证言无法对抗消防大队的事故认定书证据；且在刘林清的证言中也提及是刘林清“安排”刘希永干的水管改造，这也证实上诉人与隆昊公司不是外协关系，而是领导与被领导的雇佣关系。2.一审法院认定隆昊公司的损失为677303元，无事实和法律依据，且该案认定的损失涉嫌保险诈骗，该事实认定严重错误。A、该认定的数额没有任何有效证据证实，一审法院在被上诉人无任何证据证明隆昊公司损失存在的情形下，要求上诉人申请法院委托鉴定机构对隆昊公司的损失做出鉴定，程序严重违法，该鉴定内容与事实不符，严重违法。一审法院在被上诉人未提供证据证实其代位求偿权的损失确实存在的情形下，仅以代位求偿权的转让书起诉上诉人代位索赔，本身该诉求不能成立。代位追偿权纠纷处理的基本要求是：①顺序原则，第一步是依法依照程序定损，即代位追偿之诉存在的前提是，在赔付被保险人之前做出损失评估，此基础上向被保险人做出赔偿。但是，该案未依法依照程序定损，且损失数额与寿光市公安消防大队出具的损失数额严重不符，根据民事诉讼证据规则的规定，国家机关出具的法律文书，具有极高的证明效力，且被上诉人与隆昊公司均没有相反证据予以反驳，所以对被上诉人主张的追偿损失数额无事实和法律依据，追偿的前提不成立；②保险人与被保险人进行数额合意的行为是否侵害了被追偿人权益的原则。本案中被上诉人与隆昊公司未经法定程序定损，双方协商的损失数额严重侵害了刘希永的合法权益，且如第一条所述，被上诉人提供的证据系伪造，数额与公安消防部门认定数额严重不符，该行为属于民法总则及合同法规定的合同双方当事人恶意串通损害第三方利益的情形，所以被上诉人与隆昊公司协商认定火灾损失数额的行为对于上诉人而言属于无效行为。如果该案中法院对此行为不予处理，上诉人将保留提起确认无效之诉。③程序公正原则。保险理赔追偿应依法定程序和行业的规定程序进行，特别是数额较大或者关于数额认定的证据与保险人追偿的主张相互矛盾的情形下，要依程序进行核定，并且这种程序合乎常理和规范，而不是仅凭保险人与被保险人之间的合意，特别是如被保险人行使追偿权，更应严格按照程序进行，以保护被追偿人的合法权益。并且顺序和程序不能颠倒，不能通过事后证明或者事后（追偿提起后）评估鉴定的方式进行证据的补强。B、该案进行的评估非必要且严重失真。①本案中，被上诉人、上诉人均不同意评估，并且被上诉人属于大型国企，有独立表达意志，对评估与否有独立的判断能力，其不同意评估的情况下，应当依照证据规则让其承担相应的法律后果，而不是法院依职权进行评估，表面上看是为了案件审理的需要，但是违背了依职权的情形要求，违背了法院居中裁判的原则规定。②评估结果严重失实。评估是在事故发生后三年零三个月又七天后进行的，事故现场早已灭失，且评估依据的被上诉人提供的所谓现场照片未经质证，且是复制件，不能作为定案依据，另仅从照片上根本无法判断损失的具体项目、数量及面积，但是评估机构却做出了具体的损失项目、数量及面积，显然是根据被上诉人自己认可的理算单做出，所以并不是当时实际损失的评估，该评估报告程序、内容严重违规违法。上诉人也对评估的进行提出书面异议，因事故现场不存在，且无消防部门以外的第三方定损，事故后进行的评估无事实和法律依据，也严重侵害了上诉人的合法权益，上诉人不同意进行评估。故，该评估报告做出的程序不合法，内容不合法，一审法院对其采信严重违法。③被上诉人应承担现场灭失、没有及时评估定损，举证不能的法律后果。根据保险法的规定，事故发生后保险公司应当及时对现场固定证据，就损失进行核定。核损是被保险人应尽职责，如果不及时定损，被上诉人应当自行承担相应的法律后果，而不能在行使追偿权后再进行评估定损进行补强，被上诉人之所以在庭审时不同意评估，是因为对其中法律后果是明知的。④一审法院称鉴定报告依据的被上诉人提供照片与火灾事故卷宗照片一致，故被上诉人提供的2016年3月22日的照片可以作为评估依据来认定，无事实和法律依据。火灾卷宗的照片上诉人没有异议，但是公安消防大队人员通过现场勘验并取证照片等证据认定的火灾损失数额为67684元，而且之所以认定该损失数额并非仅凭照片所得。但是法院委托的评估机构仅凭几张照片就认定了损失为692428元，多出公安消防大队认定数额的十倍之多，鉴定机构是如何仅凭照片做出的损失认定的呢？这种鉴定毫无可信度，并且事故卷宗中的照片也无法反映出鉴定机构做出的各个损失项目的明细数目。在鉴定报告中鉴定机构称该照片来源于被上诉人，但是该照片未经质证，直接在鉴定报告中予以作为鉴定证据，显然严重违法违规，鉴定无效。 被上诉人人保潍坊公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人隆昊公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。 人保潍坊公司向一审法院起诉请求：1.判令刘希永立即支付理赔款560000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年7月28日计算至全部还清之日止），并承担评估费28000元；2.诉讼费用由刘希永承担。 一审法院认定事实：2015年10月28日，山东寿光坤隆石油机械股份有限公司作为投保人和被保险人，为位于羊口镇临港工业园中新路以北、船舶路以西1号到5号楼即寿房权证羊口字第××号、20××96号、20××98号、20××02号、20××49号房产投保财产综合险（2009版），上述房产对应的保险金额分别为1869500元、7564400元、41435500元、18465000元、16861800元，保险期间自2015年10月29日零时至2016年10月28日24时止。本保险合同的每次事故免赔额10000元或损失金额的10%，二者以高者为准。火灾、爆炸免赔率为损失金额的30%。该保险合同特别约定，第一受益人为兴业银行股份有限公司潍坊分行。2015年10月30日，经被保险人申请，人保潍坊公司与山东寿光坤隆石油机械股份有限公司协商将保险合同中被保险人变更为山东隆昊石油装备有限公司。 中国人民财产保险股份有限公司财产综合险条款（2009版）第五条约定“在保险期间内，由于下列原因造成保险标的的损失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿：（一）火灾、爆炸；……”；第九条约定“下列损失、费用，保险人也不负责赔偿：（一）保险标的遭受保险事故引起的各种间接损失；……” 2016年3月20日14时25分许，山东隆昊石油装备有限公司2号车间发生火灾，过火面积达1500平方米，烧毁墙板、生产用池等物品一宗，未造成人员伤亡。经寿光市公安局消防大队火灾认定书认定，起火时间为2016年3月20日14时25分许，起火部位位于山东隆昊石油装备有限公司2号车间酸洗车间的东北侧，起火点为2号车间内酸洗车间东北侧的北墙上，距地面高0.5米、距东墙1米处；起火原因为刘希永在2号车间内洗酸车间东北侧进行电焊作业时，电焊火星将墙体的玻璃钢板引燃引发火灾。后寿光市公安局因刘希永过失引起火灾对其行政拘留十日；隆昊公司未经严格审批手续，现场未落实防护措施而被寿光市公安局处以罚款30000元。 火灾事故发生后，人保潍坊公司经现场查勘，核定山东隆昊石油装备有限公司损失为810755.10元，根据投保比例，人保潍坊公司应赔付隆昊公司560100.38元，经双方协商，人保潍坊公司赔付隆昊公司560000元。2016年6月24日，隆昊公司向人保潍坊公司申请根据保险合同予以赔付，并同意在收到赔偿款后，将向第三者索赔权自动转让给人保潍坊公司。2016年7月27日，人保潍坊公司将上述保险金560000元通过工商银行支付给隆昊公司。 对于此次事故给隆昊公司造成的损失，一审法院委托山东文正保险公估有限公司予以评估，该公司于2019年7月23日作出文正公估[2019]价估字第S0705号价格评估报告，该报告载明隆昊公司因该火灾事故造成的损失为692428元，其中包含142.5米的脊瓦7125元，拆除、清理人工费8000元。 一审法院认为，人保潍坊公司与隆昊公司之间的财产保险合同系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，为有效合同。保险事故发生后，人保潍坊公司依据保险合同对被保险人隆昊公司的财产损失给予了赔偿，依据保险法第六十条的规定，人保潍坊公司取得了在赔偿金范围内向事故另一方即刘希永请求赔偿的权利即代位求偿权。本案的争议焦点有四个，一是刘希永是否是隆昊公司的雇佣人员；二是本次事故给隆昊公司造成的损失；三是人保潍坊公司、刘希永及隆昊公司在事故中应承担的责任；四是人保潍坊公司主张的评估费应否支持。 对于第一个争议焦点，即刘希永是否是隆昊公司的雇佣人员。刘希永认为，其是隆昊公司的雇佣人员，寿光市公安消防大队作出的火灾事故认定书中对此作了认定。人保潍坊公司认为，通过寿光市公安消防大队火灾事故调查档案中消防大队对刘林清的调查笔录可以看出刘希永是隆昊公司的外协人员，而非雇佣人员。对此，寿光市公安消防大队火灾事故调查档案中对刘希永身份的调查有两处，认定有两处。两处调查，一是在对刘希永的询问/讯问笔录中，刘希永自述在隆昊公司干零活；二是对隆昊公司管理人员刘林清的询问中，刘林清也阐明了隆昊公司2号车间的水管改造项目经隆昊公司领导审批后，刘希永向隆昊公司报的价，并说到刘希永是外协人员。两处认定，除火灾事故认定书外，寿光公安消防大队对隆昊公司作出的行政处罚决定书中对刘希永的身份也作了认定，该处罚决定书认定，火灾系隆昊公司雇佣外协人员刘希永电焊作业，未经严格审批手续，现场未落实防护措施引起火灾事故。另，刘希永主张其系隆昊公司雇佣人员也未提供工资发放等方面的证据。因此，仅凭寿光市公安消防大队在火灾事故认定书的表述来认定刘希永系隆昊公司的雇佣人员，依据不足，不予认定。根据寿光市公安消防大队对刘希永的询问/讯问笔录、对刘林清的询问笔录，应认定刘希永与隆昊公司系承揽关系。 对于第二个争议焦点，即本次事故给隆昊公司造成的损失。人保潍坊公司提供了理算报告、财产工程险赔款/费用计算书、保险标的损失清单及施救费用清单等证据，对于前二项证据，刘希永对证据的真实性有异议，对保险标的损失清单及施救费用清单，刘希永认为与实际不符，不予认可。因人保潍坊公司提供的理算报告、财产工程险赔款/费用计算书等证据是其单方制作，没有刘希永方的参与，系单方证据，刘希永不予认可，该证据不能作为确认隆昊公司损失的依据。对于保险标的损失清单及施救费用清单，有隆昊公司盖章确认，但人保潍坊公司系隆昊公司的保险人，两者有利害关系，故该证据也不能作为确定隆昊公司损失的依据。人保潍坊公司在法院指定的时间内申请对本次事故造成的损失进行评估，一审法院委托山东文正保险公估有限公司予以评估，作出该评估报告书的评估机构、评估人员均符合法律规定，评估过程中采用的评估依据中的公安消防卷宗业经双方质证，可作为评估依据，评估采用的人保潍坊公司提供的2016年3月22日的照片经质证可与公安消防卷宗及查勘理赔报告相互印证，刘希永也未提出相反的证据反驳，故人保潍坊公司提供的2016年3月23日的照片也可作为评估依据，故该评估程序也符合法律规定，综上，该评估机构出具的价格评估结论书合法、有效，可以作为认定事故损失的依据。根据评估报告书，需对火灾发生时屋面脊瓦状况进行质证，刘希永认为事故发生时没有安装脊瓦，人保潍坊公司也未提供证据，故对评估报告书中评估的脊瓦部分不予认定。因拆除、垃圾清理的费用属于间接损失，故评估报告书中列明的拆除、垃圾清理的费用也不能确认为隆昊公司的损失。综上，隆昊公司的损失为677303元（692428元-7125元-8000元）。 对于第三个争议焦点，即人保潍坊公司、刘希永及隆昊公司在本次事故中的责任。人保潍坊公司认为，刘希永应对事故承担全部责任。刘希永认为，隆昊公司对火灾事故的发生也有过错，隆昊公司应承担50%的责任，而且人保潍坊公司对于隆昊公司违反消防安全条例的行为没有尽到安全提示义务和行使保险合同义务，故根据保险法第五十一条第二、三、四款的规定，人保潍坊公司对火灾事故的发生和损失的扩大具有过错。对此，刘希永作为电焊工，在进行电焊作业时没有办理审批手续，也未准备防范措施，过失引发火灾，是引起火灾的直接原因，对火灾事故的发生负有主要责任；隆昊公司对刘希永的电焊作业未严格电焊作业审批手续，现场也未落实防护措施致使火灾发生，对火灾事故的发生负有次要责任。根据《中华人民共和国保险法》的规定，人保潍坊公司作为保险人可以按照合同约定对保险标的的安全状况进行检查，及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议，人保潍坊公司是否履行上述行为与事故的发生没有必然的联系，退一步讲，人保潍坊公司即使存在上述不作为的行为，该不作为与损害后果没有法律上的因果关系，刘希永辩称人保潍坊公司没有尽到安全提示义务和行使保险合同义务，对事故发生存在过错，理由不当，不予采信。根据刘希永及隆昊公司在火灾中的责任，酌情确定二者承担民事责任的比例为6：4。因隆昊公司的损失为677303元，根据保险合同的约定，免赔额为30%，故人保潍坊公司向隆昊公司赔偿保险金的数额应为474112.10元（677303元×70%）；根据承担民事责任的比例，刘希永对火灾事故应负的赔偿责任为406381.8元（677303元×60%），刘希永承担责任的数额没有超出人保潍坊公司向隆昊公司支付的赔偿金数额，故人保潍坊公司在刘希永应承担赔偿责任的范围内享有保险人代位求偿权。 第四个争议焦点，人保潍坊公司主张的评估费应否支持。人保潍坊公司为证实隆昊公司损失，提供了标的损失清单及施救费用清单，该清单虽有隆昊公司盖章确认，但人保潍坊公司系隆昊公司的保险人，两者有利害关系，故该证据不能作为确定隆昊公司损失的依据；人保潍坊公司提供的理算报告、财产工程险赔款/费用计算书等证据是其单方制作，无刘希永方参与，对隆昊公司的损失也无第三方进行评估，故人保潍坊公司对隆昊公司的损失的举证责任没有完成，其有义务继续举证，该支出的评估费28000元系为履行其举证义务而支出的费用，根据《诉讼费用交纳办法》规定的“谁主张、谁负担”的原则，该28000元的评估费应由人保潍坊公司负担，故其主张由刘希永承担，不予支持。 综上，人保潍坊公司要求刘希永赔偿保险金406381.80元，于法有据，予以支持，超出部分，于法无据，不予支持。人保潍坊公司主张的上述赔偿金按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，应从向刘希永主张之日起算，人保潍坊公司没有证据证实在起诉前向刘希永主张权利，故该利息应从起诉之日起计算至全部还清之日。刘希永辩称其系隆昊公司的雇佣人员，依据不足，不予采信；刘希永辩称人保潍坊公司主张的损失没有事实，与事实不符，不予支持。刘希永辩称隆昊公司对事故发生存在过错，证据充分，予以采信。刘希永辩称人保潍坊公司对事故发生存在过错，理由不当，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘希永于判决生效后十日内赔偿中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司因本次事故为被保险人垫付的保险金406381.80元并支付利息（以406381.80元为基数，自2018年1月2日至全部还清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回刘希永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司负担2538元，由刘希永负担6862元，评估费28000元由中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的案件事实与一审查明事实一致。 本院认为，隆昊公司与人保潍坊公司之间的案涉财产保险合同合法有效，人保潍坊公司在向隆昊公司赔偿保险金后享有向保险标的侵害人代位请求赔偿的合法权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。针对刘希永的上诉事由：其一，刘希永主张人保潍坊公司与隆昊公司恶意串通骗保，但所提供的证据并不足以证实该事实主张成立，其虽向公安机关报案，但并未立案，其申请将本案移送公安机关依据不足，不符合法定移送条件，故对刘希永有关本案系保险诈骗的主张及移送公安机关的申请均不予支持；其二，刘希永在电焊作业中致案涉保险事故发生即发生火灾致损保险标的，且保险标的致损严重、损失数额较大，刘希永并未提供其系隆昊公司职工的对应证据，而其与隆昊公司是否属雇佣关系并非损失赔偿责任的有效排除事由，一审法院已就刘希永身份进行了调查，亦就火灾发生进行了责任分配，据此对刘希永损失赔偿责任作出认定并支持人保潍坊公司对应代位求偿权的诉请，具有事实和法律依据；其三，关于隆昊公司的损失认定问题。刘希永依据寿光市公安消防大队向其出具的火灾事故认定书主张隆昊公司火灾直接财产损失为67684元，但该认定书在统计损失金额67684元后注明了“不作为诉讼依据”；隆昊公司称当时该数额的作出是考虑到火灾险情级别等影响及为减轻刘希永及相关责任人员的行政与刑事责任，人保潍坊公司也在事故发生后出险并现场勘验，理算实际损失为810755.10元。因双方当事人对于损失价值分歧巨大且并未提交能予直接确认的有效证据，一审法院据人保潍坊公司申请启动评估鉴定程序，符合本案案情，其确认评估报告书有效并以此作为认定损失价值的依据，符合法律规定。刘希永虽对该评估报告书的效力及一审法院的对应损失确认提出异议，但并未提供足以反驳的有效证据，应负担对应的不利法律后果。据此，一审法院对损失价值的认定正确，对刘希永上诉的异议性事实主张不予支持。综上所述，刘希永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7396元，由上诉人刘希永负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年四月二十日 书记员  赵建盛