江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终560号上诉人（原审被告）：赣州久泰通信工程有限公司，住所地江西省赣州市南康区南水新区新康中西北侧（城市家园2#A段）。法定代表人：梁飞，总经理。委托诉讼代理人：张太盛，江西律品汇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：袁长城，江西律品汇律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：付芳军，男，1974年4月10日生，汉族，住江西省崇义县。委托诉讼代理人：陈昌伟，江西腾龙律师事务所律师，一般授权代理。原审第三人：天津京信通信系统有限公司，住所地天津市南开区长江道**内**楼**（科技园）。法定代表人：左璘石，执行董事。委托诉讼代理人：周涵，男，1988年9月11日生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，系该公司员工，特别授权代理。上诉人赣州久泰通信工程有限公司（以下简称久泰公司）因与被上诉人付芳军、原审第三人天津京信通信系统有限公司（以下简称京信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省崇义县人民法院(2019)赣0725民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人久泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人只承担工程款133725.21元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：中国移动通信集团江西有限公司崇义县分公司（以下简称分公司）只是对其工程项目进行了初审及验收，未进行终审验收，亦未对案涉工程款进行终审确认，上诉人也未对被上诉人送审工程款进行确认。上诉人项目负责人李枫签收被上诉人的初审文本，并不等于确认文本内容。上诉人收到该文本后，向被上诉人提出多处必须修改，修改之后双方再进行文本确认，从而确定准确的工程款。经上诉人一方审核，减去已付工程款，上诉人只欠被上诉人工程款133725.21元。原审以被上诉人单方的初审文本进行判决是错误的。被上诉人付芳军辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持该判决。被上诉人没有赚取差价，合同约定分公司验收签字盖章后按送审金额的67%支付工人工资，现所欠款项就是工人工资。一审原告付芳军向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告支付原告工程劳务工资325734.9元、违约金19544.09元（2018年11月16日起至2019年4月9日止，按日利率万分之五计算），合计345278.99元；2.判决第三人对第一项债务承担连带责任。一审法院认定事实：2018年2月6日，天津京信公司与案外人中国移动通信集团江西有限公司签订了一份《江西移动2017-2018年有线宽带补充采购施工项目通用合同》，合同约定中国移动通信集团江西有限公司将合同约定范围内的有线宽带施工项目发包给天津京信公司施工。同年，天津京信公司作为甲方与乙方赣州久泰公司签订了《通信工程施工合作协议（全工序）》，合同约定天津京信公司将江西移动2018年有线宽带采购施工的相关项目交由赣州久泰公司施工，双方约定工程费用支付进度按投资方付款进度支付模式。2018年4月1日，赣州久泰公司作为甲方与乙方付芳军签订了一份《协议书》，协议约定：甲方同意将所获取的《江西移动2017-2018年有线宽带补充采购施工项目通用合同》项下崇义县范围内的有线宽带工程交由乙方负责具体施工。甲乙双方确定，合同项下工程款按以下方式进行结算，根据《江西移动2017-2018年有线宽带补充采购施工项目通用合同》确定，施工费用标准以《通信建设工程概算、预算编制办法》[工信部规（2016）451号]为定额计算依据，再乘以29.50%（不含税）的折扣系数作为工程实际造价。乙方作为实际施工人，其工程款按照该实际造价的67%计取（不含税）及乙供自供材料费用，剩余款项乙方不得主张。甲方应在崇义县移动公司资料初审签章验收后的30日内向乙方付清所有工程款。如甲方逾期支付工程款，乙方有权以逾期付款金额为基数按日万分之五收取违约金，直至甲方付清全部款项。合同签订后，赣州久泰公司将崇义县有线宽带接入网一、二期工程、FTTB网络改造工程及专线光缆工程交由付芳军施工。工程竣工后，经中国移动通信集团江西有限公司崇义县分公司资料初审及验收，涉案工程初审造价为有线宽带接入网一期工程307424.94元、有线宽带接入网二期工程927181.63元、FTTB网络改造工程185153.02元、专线光缆工程73694.61元，合计1493454.2元。涉案工程自供材料费为21981.41元。2018年11月16日，付芳军将中国移动通信集团江西有限公司崇义县分公司的初审文本交给了赣州久泰公司项目负责人李枫，且双方均在工程项目文件签收登记表上予以了签字确认。之后，赣州久泰公司向付芳军支付了697346.19元工程款。截止起诉时，赣州久泰公司尚欠付芳军工程款325249.53元（1493454.2元×67%－697346.19元+21981.41元）。另查明，涉案工程经中国移动通信集团江西有限公司崇义县分公司初审验收后，天津京信公司向赣州久泰公司支付了有线宽带接入网一、二期工程50%的工程款，剩余50%的工程款及FTTB网络改造工程、专线光缆工程款项至今尚未支付。一审法院认为，赣州久泰公司与付芳军签订的《协议书》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。合同签订后，付芳军依约完成了涉案工程，履行了自己的合同义务。赣州久泰公司却未能按时支付工程款，其逾期付款行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。赣州久泰公司尚欠付芳军工程款325249.53元，事实清楚，证据充分，本院予以确认，赣州久泰公司应及时、足额地向付芳军履行付款义务。现付芳军要求赣州久泰公司按合同约定支付剩余工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。付芳军要求赣州久泰公司支付2018年11月16日起至2019年4月9日止的违约金19544.09元。一审法院认为，根据双方签订的协议及赣州久泰公司项目负责人李枫签收初审文本的时间，计算违约金的时间应为2018年12月16日至2019年4月9日。付芳军主张按日利率万分之五计算违约金，过分高于赣州久泰公司违约给付芳军造成的损失，且庭审中赣州久泰公司要求对违约金予以核减。因此，本院酌情对违约金进行调整，以中国人民银行一到五年期贷款基准年利率4.75%计算违约金。故赣州久泰公司应支付的违约金为4930.92元[325249.53元×4.75%÷12个月×3.83个月]。天津京信公司将涉案工程发包给赣州久泰公司，工程初审验收后，天津京信公司只支付了部分工程款，还欠付赣州久泰公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，天津京信公司应在欠付赣州久泰公司工程款的范围内对付芳军承担支付工程款的责任。付芳军要求天津京信公司对本案债务承担连带给付责任，没有法律依据，不予支持。赣州久泰公司提出涉案工程FTTB网络改造工程及专线光缆工程系天津京信公司发包给付芳军的，与其无关。从本案查明的事实来看，付芳军将中国移动通信集团江西有限公司崇义县分公司的初审文本交给了赣州久泰公司项目负责人李枫，且双方均在工程项目文件签收登记表上予以了签字确认。赣州久泰公司也未提供有效证据证明FTTB网络改造工程及专线光缆工程系天津京信公司发包给付芳军的，故对其抗辩本院不予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，判决：一、被告赣州久泰通信工程有限公司向原告付芳军支付工程款325249.53元、违约金4930.92元，合计330180.45元；二、第三人天津京信通信系统有限公司对上述第一项在欠付被告赣州久泰通信工程有限公司工程价款限额内承担付款责任；三、以上给付义务，限于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告付芳军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6480元，由被告赣州久泰通信工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人久泰公司向本院提交了以下新证据：审核定案表、送审单、结算表，欲证明被上诉人一审提交的结算表、送审单已经由施工单位京信公司、监理单位及分公司重新出具。原审第三人京信公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不持异议。被上诉人对上述证据的“三性”持有异议。本院认为，因上述材料为原审第三人与分公司所作的结算，并非被上诉人所作结算，故本院对其关联性不予认定。被上诉人付芳军向本院提交了以下新证据：《求助信》一份，欲证明案涉项目所欠工人的工资情况。上诉人对上述证据的“三性”持有异议。原审第三人认为工人工资的计算不太合理。本院认为，该证据仅为被上诉人单方所列数额，不能证明其证明对象，本院对其关联性不予认定。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为：关于上诉人久泰公司所欠被上诉人付芳军的工程款金额问题。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用。上诉人久泰公司于2018年4月1日与被上诉人付芳军所签《协议书》约定，上诉人久泰公司应支付被上诉人付芳军的工程总价款为按照实际造价的67%计取（不含税）及被上诉人自供材料费用；上诉人久泰公司应在分公司资料初审签章验收后的30日内向被上诉人付芳军付清所有工程款。被上诉人付芳军按照协议约定向分公司报送了送审金额及相关资料，分公司对该送审金额及施工质量进行了初审签章验收，确认案涉工程总价款为1493454.2元，故上诉人久泰公司应支付被上诉人付芳军的工程总价款为1022595.72元（1493454.2元×67%+21981.41元），上诉人已支付697346.19元，仍欠325249.53元（1022595.72元－697346.19元）。被上诉人付芳军于2018年11月16日将分公司作出的初审文本交给了上诉人久泰公司，故上诉人按约定应在30日内即2018年12月16日之前向被上诉人付芳军付清所有工程款，因上诉人久泰公司未予支付，一审判决从2018年12月16起至2019年4月9日止对所欠款项按照4.75%的基准年利率计算利息，并无不当。综上所述，上诉人久泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4229元，由上诉人赣州久泰通信工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年四月二十九日书 记 员  向 琳代理书记员  姚冰霞