河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1909号上诉人（原审原告）：姚少可，男，1984年5月8日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：高春明，河南明昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：都文卿，河南明昕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳六和饲料有限责任公司，住所地河南省新安县洛新工业园。法定代表人：汶世恩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方璐，河南邦诺律师事务所律师。上诉人姚少可与被上诉人洛阳六和饲料有限责任公司（以下简称洛阳六和）劳动争议纠纷一案，不服河南省新安县人民法院(2019)豫0323民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚少可的委托诉讼代理人都文卿，被上诉人洛阳六和的委托诉讼代理人方璐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。姚少可上诉请求：撤销一审判决，改判支持姚少可的全部诉讼请求。事实和理由：洛阳六和、偃师六和饲料有限责任公司（以下简称偃师六和）、姚少可三方签订的《员工借调协议》真实有效。《员工借调协议》约定，借调期间洛阳六和负责签订劳动合同并为姚少可保留劳动关系，为姚少可继续缴纳社会保险费。姚少可的用人单位及劳动合同的签订单位一直是洛阳六和，洛阳六和作为用人单位负有相关责任和义务。由于洛阳六和的经营方向发生调整，停止生产猪饲料，才将姚少可以借调形式安排到其集团公司下属的偃师六和工作。姚少可依法与其用人单位即洛阳六和解除劳动合同后，洛阳六和应当依据劳动合同法承担支付经济补偿金等相关责任。洛阳六和与姚少可在劳动合同延续期间，继续为其缴纳社会保险费，行使了用人单位的管理权力和义务。在此期间，姚少可借调到偃师六和工作，用人单位没有发生变化，只是将部分管理权利授权给偃师六和实施。姚少可与洛阳六和的劳动关系从2000年1月至2019年3月26日期间是连续的，洛阳六和始终是姚少可的用人单位，请求二审法院依法改判。洛阳六和辩称，2016年7月之后洛阳六和与姚少可之间不存在劳动关系。2016年7月姚少可与偃师六和之间存在劳动关系。2016年8月，姚少可到偃师六和工作，受偃师六和的劳动管理，从事偃师六和安排有报酬的劳动，姚少可提供的劳动是偃师六和业务的重要组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，姚少可与偃师六和系享有和履行劳动关系主要权利义务的双方。洛阳六和为姚少可缴纳社保不是认定双方存在劳动关系的标准。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，若不存在上述特征，即使缴纳了社保，也不能认定劳动关系。从2016年8月起，洛阳六和与姚少可双方不再符合劳动关系的特征，且姚少可的社会保险费用实际支付者为偃师六和，不能以洛阳六和缴纳社保费用即认定洛阳六和与姚少可之间存在劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，姚少可的上诉理由均不能成立，应驳回其上诉请求，维持一审判决。姚少可向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告自2006年9月至2019年3月存在劳动关系；二、判决被告向原告支付经济补偿金146859.05元；三、判决被告向原告支付拖欠的工资1321.5元;四、判决被告向原告支付双休日加班工资99723.92元；五、判决被告向原告支付法定节日加班工资24930.98元；六、判决被告向原告支付未依法享受带薪年休假工资31163.72元；七、判决被告为原告办理失业保险手续，向原告支付失业保险待遇差额9120元;八、判决被告向原告出具解除劳动合同证明；九、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：被告原名称为洛阳春都六和饲料有限责任公司,2002年8月27日被告进行工商名称登记变更,变更为目前名称，被告和偃师六和同属于新希望六和股份有限公司下属子公司。2006年9月原告到被告处从事销售工作，后双方签订有书面劳动合同，被告自2010年1月起给原告缴纳有缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育保险至2019年2月，近3年的缴费基数为3000元。2016年7月29日，原被告及偃师六和三方签订《员工借调协议》，第一条约定借调期限从2016年8月1日到2019年7月31日；第三条约定偃师六和负责原告的日常管理和考核，原告如违反偃师六和管理规定，偃师六和有权按照文件规定对原告进行处罚，原告如不胜任工作需要或严重违纪，偃师六和可将其退回至被告，由被告进行处理；第四条约定借调期间偃师六和应承担原告的各项管理费用，包括工资，社保，福利等，原告享受被告同等医疗、住房、子女入学等福利待遇，被告负责与原告签订劳动合同并保留劳动关系，为原告办理缴纳养老、医疗等国家规定的社会保险，上述社保费用由偃师六和承担；第五条约定借调期间原被告的劳动合同继续有效，如合同期满偃师六和不再借调原告，被告有权与原告解除（终止）劳动合同；《员工借调协议》签订后，原告到偃师六和工作，2016年8月至2019年3月的工资由偃师六和为原告发放。2019年3月26日原告以被告未及时足额支付劳动报酬、拖欠加班费、未依法支付带薪年休假工资、未依法足额缴纳社会保险费等违规行为为由，向被告邮寄书面《解除劳动合同通知》，要求解除与被告的劳动关系。一审法院认为：确定劳动者和用人单位是否存在劳动关系，不能仅以双方是否签订劳动合同作为认定标准，还要看劳动合同的履行情况，确切的说是劳动关系主要权利义务的享有和履行情况，所谓劳动关系主要权利义务即用人单位依法享有对劳动者的管理权和劳动者有接受用人单位管理的义务，用人单位享有劳动者劳动成果的权利和支付劳动者工资的义务，劳动者有依照用人单位的管理提供劳动的义务和获得工资福利待遇的权利；工作时间、休息休假、安全卫生、社会保险等权利义务是为保障主要权利义务更好地享有和履行。劳动合同法第十条规定劳动关系自用工之日建立；若劳动合同签订后并未履行，则双方仅存在合同关系，不存在劳动关系；原告自2006年9月到被告处工作至2016年7月，双方在此期间存在真正的劳动关系自无异议。关于双方从2016年8月是否存在劳动关系，该院认为，从原被告及偃师六和三方签订《员工借调协议》的内容来看，虽然约定被告负责与原告签订劳动合同并保留劳动关系，但2016年8月原告到偃师六和工作后，接受偃师六和管理，从偃师六和领取工资，因此享有和履行劳动关系主要权利义务的双方系原告和偃师六和。在社保费用由偃师六和承担的情况下，原告继续为原告缴纳社保并保留劳动关系，只是为保障原告和偃师六和的劳动关系能够履行和解决各方后顾之忧。虽然原告和偃师六和同属于新希望六和股份有限公司，但系独立的两个法人单位，原告到偃师六和工资也是以三方协议的方式进行，不存在内部管理权的行使。综上,原告以社会保险关系并未转移仍在被告处为由，要求认定原被告2016年8月至2019年2月存在劳动关系于法无据，该院不予支持。原告要求的各项补偿及费用，该院也不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条规定，判决如下：驳回原告姚少可的诉讼请求。本案受理费10元由原告姚少可负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：姚少可与洛阳六和劳动合同存续期间为2006年9月至2019年3月26日。姚少可在劳动合同解除前十二个月的平均工资为11296.85元。洛阳六和未按照姚少可的工资为其足额缴纳社会保险。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于姚少可与洛阳六和的劳动合同存续期间问题。2006年9月起，姚少可在洛阳六和工作。2016年7月29日起，姚少可根据洛阳六和的安排借调到偃师六和工作,三方共同订立的《员工借调协议》中约定洛阳六和在姚少可借出期间负责签订劳动合同并保留劳动关系,为姚少可办理缴纳养老、医疗等国家规定的社会保险。借调期间姚少可与洛阳六和的劳动合同继续有效。由此可见，洛阳六和与姚少可的劳动关系状态并未改变,姚少可的社会保险亦由洛阳六和办理,故洛阳六和关于2016年7月29日后双方不存在劳动关系的理由不能成立。洛阳六和未依法足额为姚少可缴纳社保属实,因洛阳六和存在过错，姚少可于2019年3月解除劳动合同并无不当，洛阳六和应依法为姚少可出具解除劳动合同的证明、办理社会保险关系转移手续、协助姚少可办理失业保险手续及支付经济补偿金。姚少可与洛阳六和劳动合同存续期间为2006年9月至2019年3月26日，姚少可在劳动合同解除前十二个月的平均工资为11296.85元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，姚少可的经济补偿金应计算为：11296.85元×13个月=146859.05元。关于姚少可主张的欠付工资、加班工资、法定节假日和年休假工资，因姚少可与借调单位、洛阳六和之间三方签有借调协议，其中明确约定，借调期间借调单位应承担借调员工借调期间的各项管理费用，包括工资、社保、福利等。姚少可在本案中要求洛阳六和承担该项责任缺乏事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，姚少可的部分上诉请求能够成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，导致判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院(2019)豫0323民初2505号民事判决；二、确认姚少可与洛阳六和饲料有限责任公司从2006年9月至2019年3月26日之间存在劳动合同关系；三、洛阳六和饲料有限责任公司自本判决生效之日起十五日内支付郑淑春经济补偿金146859.05元；四、洛阳六和饲料有限责任公司自本判决生效之日起十五日日内给姚少可出具解除劳动合同的证明，为姚少可办理社会保险关系转移手续及协助姚少可办理失业保险手续。五、驳回姚少可的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由洛阳六和饲料有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由洛阳六和饲料有限责任公司负担。洛阳六和饲料有限责任公司二审负担部分，限洛阳六和饲料有限责任公司在本判决书生效后七日内向本院缴纳，逾期不缴纳，本院移交执行。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  赵广云审判员  杨元卿二〇二〇年四月二十日书记员  雷心怡