杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0106民初11134号 原告：江西省第二建筑工程公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路**。 法定代表人：胡爱平，董事长。 委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。 被告：杭州嘉润置业有限公司，住，住所地浙江省杭州市五云东路**/div> 法定代表人：林少雯。 委托诉讼代理人：刘学峰，浙江渚桥韵律师事务所律师。 原告江西省第二建筑工程公司诉被告杭州嘉润置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，于2019年2月28日、2019年10月18日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人韩平安、被告的委托诉讼代理人刘学峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议；2、被告返还原告履约保证金500万元并按月息3%的标准支付自2010年7月21日起至付清款项时的逾期违约金；3、被告返还原告履约保证金167万元并按月息3%的标准支付自2010年7月21日起至付清款项时的逾期违约金。事实与理由：2010年4月16日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告将位于浙江省杭州市五云东路18号的常安山庄二期度假楼工程发包给原告施工，计划2010年开工，合同工期360日历天，合同总价款暂定700万元；被告需按约及时支付相关款项，被告在约定的支付时间内不能支付相关款项，承包人可停止施工，由被告承担违约责任，并按月利率3%的标准支付违约金。次日，双方又签订了一份《常安山庄二期度假楼建设工程施工合同补充协议》，对二期工程的二次改造和一期改扩建工程及工程预付款和进度款的支付进行了补充约定，并约定原告在签订补充协议起7日内一次性汇入被告账号500万元作为履约信誉保证金。上述协议签订后，原告按约将500万元保证金转账至被告账户。2010年4月30日、5月10日，被告分别出具300万元、200万元的保证金收据给原告。原告于2010年4月进场施工。施工过程中，由于基坑施工方案未得到专家论证等原因，2010年7月13日，杭州之江国家旅游度假区建设工程质量安全监督站对案涉工程发出《限期整改单》而停止施工。2010年7月21日，原告将已完工工程竣工结算审核稿递交给被告，被告也委托第三方进行审计但未获取审计结果。2013年5月19日，双方再次签订《山庄二期度假楼工程合同补充协议》，将原合同工期调整为2013年5月21日至2014年5月26日，但由于被告原因一直未能补办施工许可证延长手续等，致使工程停工至今。期间，原告多次与被告沟通工程进度款和保证金返还及复工等问题，但未能复工，也未支付任何款项。 被告辩称，被告同意解除与原告签订的《建设工程施工合同》及补充协议。《常安山庄二期度假楼建设工程施工合同》补充协议约定，原告应向被告缴纳500万元履约保证金，但原告未按约履行。案外人乐美发曾向被告转账300万元，但原告对此曾表示系乐美发个人行为，与原告无关。因此，原告无权要求被告返还保证金。对于工程款，被告已经支付500000元，原告应予扣除。关于违约金。在履行合同期间，在双方发生争执后，原告在未取得被告同意擅自停工，在相关部门召开协调会议并处理矛盾、原告在被告知抓紧复工的情况下，原告依然拒不恢复施工。因此，案涉工程施工中，违约方是原告，而不是被告。因此，被告不需要支付违约金。且，《建设工程施工合同》关于违约金的条款系在双方没有约定保证金的情况下的约定，其效力不能及于保证金。违约金的标准也明显高于国家规定的20%。 双方围绕诉讼请求向本院提交了证据。本院组织双方进行了质证。 原告提交的建设工程施工合同、常安山庄二期度假楼建设工程施工合同补充协议、收据二份，被告对真实性没有异议，本院对真实性予以确认；原告提交的项目发承包基本情况表、进杭施工单位承包工程通知单、建设工程施工许可证、被告于2010年6月13日出具的通知书、限期整改单、建设工程安全整改通知书、开工报告，被告均无异议，本院均予以确认；原告提交的理解备忘录系复印件，本院不予确认；原告提交的原告于2010年7月24日出具的通知书，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认；原告提交的原告于2010年8月2日出具的通知书，系原告自行出具，并无向被告送达的证据予以佐证，本院不予确认；关于暂停施工问题的商函回复的复函，系原告自行出具，其函上虽载明“原件已收连萍”，但原告未能提供证据证明连萍与被告存在何种关系，故对该证据不予确认；原告提交的《竣工结算审核征求函》、各隐蔽工程签证汇总、均为复印件，本院不予确认；原告提交的关于常安山庄完成工程内容及应支付工程款项清单，均系原告自行制作，因原告在本案中就工程量已申请鉴定，故工程款金额以鉴定报告为准；原告提交的关于尽早复工联系函，其系原告自行出具，并无向被告送达的证据予以佐证，本院不予确认。 被告提交的《建设工程施工合同》、《常安山庄二期度假楼建设工程施工合同补充协议》、《常安山庄二期度假楼工程合同》的补充协议、收据、关于常安山庄二期度假楼工程实际情况进行说明的联系函、中国工商银行账户历史明细、现场协调会会议纪要，本院对真实性均予以确认。 根据本案的有效证据及当事人陈述，本院对如下事实予以认定： 2010年4月16日，原告（承包人）与被告（发包人）签订一份《建设工程施工合同》，载明：工程名称常安山庄二期度假楼，工程内容常安山庄二期度假楼工程1#、2#楼，建筑面积2481平方米，承包范围常安山庄二期度假楼工程，包括土建、安装、市政、消防、智能化、外墙装饰等工程，开工日期2010年5月28日，竣工日期2011年6月2日；合同价款700万元（暂定）。该合同通用条款第8.1条第（5）项约定，发包人的工作包含办理施工许可证及其他施工所需证件。该合同专用条款第26条，约定：施工至工程量达到700万元时，被告付款给预告已完成量的85%，工程单体竣工验收合格后并经主管部门备案完成后累计支付到单体工程合同价款的95%，余款在竣工结算经发包人委托有资质的咨询单位审核（以出具审核报告为准）完成按审定造价扣留2%的质量保修金后三个月内结清，质量保修金待竣工验收合格之日开始算起满二年后相关土建、水电安装工程无质量问题退还保修金的50%，满五年后屋面防水及外墙防渗漏等相关工程无质量问题退还其余保修金。该合同专用条款第33条，约定：本工程采用跟踪审计结算方式，即按约审计结算，工程竣工验收，发包人在接到承包人总竣工结算书及完成的竣工结算资料后，必须在一个月时间内审核完毕，若因发包人原因不能及时办理结算，视为认可承包人上报的竣工结算，并以此办理工程结算及支付工程款。该合同专用条款第35条，约定：发包人需按约定及时支付相关款项，发包人在约定的支付时间内不能支付相关款项，承包人可停止施工，由甲方承担违约责任，并支付乙方约定利息（月息1.5%）的二倍违约金（含未支付工程款和履约金）；在甲方没有支付完成全额工程款前或因甲方原因违约（亦包括甲方政府相关文件、手续、批复不全等）导致二期工程或一期工程未开工、待工、停工三个月以上及造成乙方损失时，甲方同意乙方可将该工程《建筑规划许可证》范围内建筑物、土地等单方申请当地法院处置拍卖，以赔偿乙方一切经济损失。 2010年4月，原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订一份《常安山庄二期度假楼建设工程施工合同》补充协议，约定：甲、乙双方签订的《常安山庄二期度假楼建设工程施工合同》工程由乙方垫资施工建设，垫资的范围为B地块所有工程和1#、2#楼内部的二次改造，本工程竣工验收审计后清算工程款，价款按实结算；甲方同意将常安山庄一期改扩建工程交由乙方总承包，甲方不再另行安排其他施工单位，一期改扩建工程建筑面积约为6000平方米，工程总造价约为1.2亿人民币；一期的施工合同甲、乙双方以《施工合同示范文本》为准，付款方式按预付款20%、工程进度款按月实际完成工程量的85%支付；甲方的一、二期工程由乙方总缴纳500万元履约保证金，在合同、协议签订时七个工作日内乙方一次性汇入甲方账户，乙方履约保证金由甲方财务开具收款收据，不计利息；甲方在合同、协议签订后三个工作日内将合同、协议报相关部门备案，双方共同办理完成《建筑施工许可证》；乙方的信誉保证金在二期工程由主管部门五方验收后七个工作日内由甲方返还给乙方。该协议甲方处的落款时间为2010年4月16日、沈宁在甲方授权委托代理人处签字；乙方处的落款时间为2010年4月17日，魏金平在乙方授权委托代理人处签字。 2010年4月30日，被告开具一份收据，载明：交款单位为原告，收款方式转账，300万元，收款事由合同信誉保证金。2010年5月10日，被告开具一份收据，载明：交款单位为原告，收款方式转账，200万元，收款事由合同信誉保证金。 2010年4月30日，乐美发向被告转账300万元，载明为保证金。原告庭审中陈述乐美发系案涉工程的实际施工人。 2010年6月2日，之江国家旅游度假区建设区出具中华人民共和国建筑工程施工许可证，载明：工程名称常安山庄二期度假楼，施工单位为原告。 2010年6月13日，被告向原告发出通知，载明：自双方签订《常安山庄二期度假楼建设工程施工合同》及《补充协议》至今已俩月有余，所有相关手续已办理完毕，具备开工条件，故特函通知贵司，请本工程的项目经理魏金平来工地（端午节后）协调相关事宜，促成工程顺利进行。 2010年7月24日，原告向被告发出通知，载明：2010年7月13日，我公司接到杭州之江国家旅游局区建设工程质量安全监督站，对我公司正在施工的一号楼的基础工程（土方开挖），下达了限期整改单。文件指出，需由贵公司落实完成深基坑基础的围护方案。为确保工程顺利进行，请贵公司尽快委托相应资质的设计单位提供该基坑围护设计方案，以便我公司进行下一道工序的使用，我公司在没有收到贵公司提供的围护设计方案之前，我公司将不承担一切责任。 2010年7月13日，杭州之江国家旅游局区建设工程质量安全监督站向原、被告及监理单位出具限期整改单，载明：常安山庄二期（1、2#楼）工程存在下列问题：根据设计图纸和岩土工程勘察报告，现场基坑开挖深度超过5米，基坑施工方案未经专家论证；质量保证体系及相应保证资料未及时备案。工程暂停施工，各责任主体立即落实深基坑围护方案专家论证工作。 2010年8月6日，杭州之江国家旅游局区建设工程质量安全监督站向原告及监理单位出具建设工程安全整改通知书，载明：我站于2010年8月6日对你单位常安山庄二期度假楼工程进行检查，发现存在下列问题：相关安全技术文件资料未按省标要求填写、记录、整理、归档；超过2米深基坑周边未设防护栏杆，且局部堆载，边坡无任何支护体等问题。现通知你单位限期整改，并于2010年8月12日前将整改通知书回执送达我站。 2013年5月19日，原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订《常安山庄二期度假楼建设工程合同》的补充协议，约定：将原合同施工期限修改为2013年5月21日至2014年5月26日，具体开工日期以开（复）工报告为准，其他条款仍按原合同执行。 审理过程中，经原告申请，本院委托浙江中际工程项目管理有限公司对案涉已施工工程量进行鉴定。该公司于2019年7月25日作出司法鉴定报告，载明：工程价款854312元；事实情况不明确部分，原告上报有80万元的钢筋及模板等材料已经进场，现场可见部分钢筋及模板，但时间已久，现场被破坏，此项内容无法鉴定。 2017年1月8日，杭州市公安局西湖区分局作出杭西公（转）立字[2017]10130号立案决定书，载明：对王仙英被合同诈骗案立案侦查。2020年4月1日，杭州市公安局西湖区分局作出杭西公（转）撤案字[2020]00045号撤销案件决定书，载明：我局办理的王仙英被合同诈骗案，因没有犯罪事实，决定撤销此案。 另查明，被告于2010年8月30日转账给原告500000元，载明为预付款。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及两份补充协议，均系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法、有效。原告要求解除《建设工程施工合同》及两份补充协议，被告在2019年2月28日的庭审中表示同意，故前述合同及补充协议至此已解除。合同解除后，被告应支付原告工程款、返还原告保证金。对于工程款的金额，应以浙江中际工程项目管理有限公司出具的鉴定报告载明的854312元为准，扣除被告已支付的500000元，被告尚应支付原告工程款354312元。原告主张除前述工程款外，其为合同的履行还购置钢筋、模板等材料合计800000元，但现场已被破坏，无法确定该部分材料的价值，且停工至今，原告未能妥善处理该部分材料，其损失应由原告自行承担。因此，对原告的该部分主张，本院不予支持。关于保证金。按照《常安山庄二期度假楼建设工程施工合同》补充协议的约定，原告向被告缴纳500万元履约保证金，在合同、协议签订时七个工作日内一次性汇入被告账户。本案中，被告虽于2010年4月30日、2010年5月10日各开具一份收据，分别载明保证金300万元、200万元，但根据前述协议的约定，相应款项应由原告通过转账方式向被告交付，但现原告仅能提供300万元的转账凭证，未能提供剩余200万元转账凭证或其他款项交付的证据，故原告支付的保证金应认定为300万元，现被告应将该款项返还给原告。关于违约金。《建设工程施工合同》约定，发包人的工作包含办理施工许可证及其他施工所需证件。本案中，自杭州之江国家旅游度假区建设工程质量安全监督站向原、被告出具限期整改单、整改通知书后，原告即停止施工，而从限期整改单、整改通知书载明的内容看，双方对此均存在过错，且自2013年5月19日，双方签订《常安山庄二期度假楼建设工程合同》的补充协议就施工期限重新约定后，未重新办理施工许可证。因此，被告在合同的履行过程中存在违约行为，原告要求被告支付违约金，于法有据。结合合同的履行情况、预期利益等，本院酌定违约金自原告起诉之日即2018年11月21日起以被告未支付的工程款、未返还的保证金为基数按月利率2%计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、杭州嘉润置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西省第二建筑工程公司工程款354312元、返还保证金3000000元，并以未付的工程款、保证金为基数支付自2018年11月21日起至前述款项付清之日止按月利率2%计算的违约金。 二、驳回江西省第二建筑工程公司其他的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费173199元、财产保全申请费5000元，合计178199元，由江西省第二建筑工程公司负担139565元、杭州嘉润置业有限公司负担38634元。 江西省第二建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州嘉润置业有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  徐 滨 人民陪审员  汪云龙 人民陪审员  邬忠明 二〇二〇年四月二十二日 书 记 员  郑建强