广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1202民初401号原告：肇庆柏力地产顾问有限公司，住所地广东省肇庆市*****圣地名轩泰龙阁(A2幢)二层201号写字楼04卡，统一社会信用代码9144********5472XA。法定代表人：邓某1。委托诉讼代理人：郑勇、詹文秀，广东勤思进律师事务所律师。被告：肇庆市汉誉置业有限公司，住所地肇庆市端州区******************商铺,统一社会信用代码91441202MA4UWN3B81。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：欧阳海春、肖冠荣，广东立顺律师事务所律师。原告肇庆柏力地产顾问有限公司诉被告肇庆市汉誉置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案受理后，依法适用简易程序，于同年3月23日和4月2日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人詹文秀及被告的委托诉讼代理人肖冠荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付销售佣金1235365元、违约金61768元及相应的逾期罚金77377元；2.判令被告立即向原告退还2000000元保障金，逾期退还保障金违约金100000元及相应的逾期罚金41000元，以上共计3515510元；3.判令被告承担本案的诉讼费用、财产保全费、财产保全担保费。诉讼中，原告变更其诉讼请求1中销售代理费的金额为1035365元，逾期罚金变更为79142元(暂计至2019年12月1日，之后的罚金以1035365元为本金按日万分之五计至付清之日止)。诉讼请求2的逾期罚金41000元(以200万元为本金，按日万分之五从2019年10月31日计至2019年12月11日，之后罚金按上述标准计至保障金退还之日止。)。事实和理由：2018年9月12日，原、被告签订《花城都汇一期包销协议》，约定由原告销售被告开发的花城都汇一期中的部分商品房，该协议同时对佣金结算方式及流程做了详细约定。合同签订后，原告依约向被告交纳保障金200万元，随后开展了代理销售工作，并成功帮助被告销售商品房90套。原告在每一个销售阶段都会将被告应支付的佣金统计成表，再交由被告予以确认。经双方确认，贵司尚欠柏力公司销售佣金1235365元，违约金61768元及相应的逾期罚金77377元。另外被告在《保障金退还协议》中确认在2019年10月30日前将200万元保障金退还给原告。但时至今日，被告依然没有依约向原告支付销售佣金及滞纳金，也没有依约向原告退还2000000元保障金。原告认为，原被告签订的《花城都汇一期包销协议》是双方真实意思表示，是合法有效的。被告拒不支付代理佣金及退还2000000元保障金的行为侵害了原告的合法权益。据此，原告特依据《民事诉讼法》相关规定提起诉讼，恳请依法支持原告的诉讼请求。被告辩称：一、《花城都汇佣金明细表（柏力地产）》这一孤证不足以证实答辩人应支付给被答辩人的销售佣金为1235365元。《花城都汇佣金明细表（柏力地产）》未经答辩人盖章或答辩人的法定代表人签名确认，不能视为答辩人与被答辩人双方对佣金支付的金额达成合意，且被答辩人未能提供对账确认函、债权确认书等证据证明答辩人与被答辩人双方对佣金支付的金额进行了最终结算。因此，被答辩人仅以《花城都汇佣金明细表（柏力地产）》这一孤证证明答辩人应支付给被答辩人的销售佣金为1235365元应属证据不足，应承担举证不能的不利法律后果。二、答辩人实际只需退还保障金1171000元，并非200万元。答辩人与被答辩人双方在2018年9月12日签订的《花城都汇一期包销协议》第三条第3.1.1项约定：“本协议项下首批合作的房源（190套）由平台方自主进行销售定价”，双方在2019年1月1日签订的《花城都汇一期包销协议合作期限及结算方式调整的补充协议》第二条第2项约定：“平台方在2019年1月31日前完成销售原协议所述的合作房源的80%即视为完成销售任务,……乙方在2019年1月31日前未完成任务，甲方按完成比例退还平台方所支付的贰佰万(200万元）保障金。”该补充协议第二条第3项约定：“平台方在2019年1月31日前未完成任务，按比例退回保障金比例如下：40%≦成功销售单位累计套数占比三、被答辩人请求答辩人支付销售佣金的逾期罚金77377元和保障金的逾期罚金41000元没有法律依据，不应予以支持。罚金，是法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，是我国刑法中的一种附加刑，除了法院外，其他任何单位或个人均无权要求企业缴纳罚金。我国合同法中规定的违约责任的形式只有继续履行、赔偿损失、违约金和定金四种，并没有罚金的规定，罚金不是民事责任形式。因此，涉案合同中关于罚金的约定是无效的。即使当事人在合同中有这样的约定，也是对违约责任形式认识不清所造成。在合同履行中如有违约，应按违约金条款承担相应的违约责任。我国《民法通则》第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可见，违约金就是给对方所造成的损失赔偿，违约金的数额相当于另一方所受的损失。被答辩人既要求答辩人支付违约金，又要求答辩人支付逾期罚金，属于重复要求赔偿，没有法律依据。因此，被答辩人要求逾期罚金的主张不应予以支持。综上，被答辩人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请依法驳回被答辩人不合理的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。此后，被告又补充答辩意见如下：从被答辩人提供的《花城都汇佣金明细表（柏力地产）》可知，被答辩人成功帮助答辩人销售商品房89套，总佣金为4805938元，被答辩人在其《证据清单》的证明内容中亦明确承认该总套数并在第一次庭审中确认上述总佣金数额，答辩人共向被答辩人支付了销售佣金381万元（详见《答辩人向被答辩人支付销售佣金明细表》），故答辩人实际尚欠被答辩人销售佣金应为995938元（4805938元-381万元），而非被答辩人所主张的1035365元。事实上，由于被答辩人的销售佣金基准计算比例比柏华行公司高很多，自从被答辩人进行商品房销售代理后，肇庆市柏华行房地产顾问有限公司的商品房销售行为就停止进行，柏华行公司之后便将其所有的销售佣金均计入被答辩人的销售渠道意图获取高比例的销售佣金。答辩人认为，一个项目在正常销售的过程中，所有销售行为突然无故终止，明显有违常理。被答辩人和肇庆市柏华行房地产顾问有限公司是关联企业，他们之间的上述行为不排除有造假之可能，涉嫌恶意串通，损害答辩人的利益。综上，恳请依法驳回被答辩人不合理的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。本院经审理认定事实如下：2018年9月12日，原告(丁方)与被告(甲方)以及案外人肇庆市柏华行房地产顾问有限公司(乙方)、肇庆市广泓信息咨询有限公司(丙方)共同签订了一份《花城都汇一期包销协议》，约定被告开发的“花城都汇一期”中190套商品房在乙、丙、丁方销售平台上开展包销房合作,合作期限至2018年12月31日止。此外，合同还就结算方式及流程、各方职责、保密义务、违约责任、免责条款等进行约定。其中合同第三条“结算方式及流程”第3.2.7条款约定，自本协议项下的标的房源实际开始销售之日起，各方每10天为一个阶段核对业绩和佣金，核对无误(甲方须在5个工作日内核对完毕)平台方需根据实际金额向甲方提供合法有效等额服务费发票，甲方须在收到发票3个工作日内准时支付完毕佣金，逾期支付视为违约，每逾期1天由甲方向平台方支付未付金额每天万分之五的逾期罚金。合同第八条“违约责任”第8.4条款约定，本协议履行过程中，甲方未按平台方通知足额退回保障金及房款的，逾期7个工作日，应按照未付金额的1%支付违约金，若逾期超过15个工作日则平台方有权解除本协议且甲方按照未付金额的5%向平台方支付违约金，同时，除违约金外，按照甲方实际逾期天数，每逾期1天甲方向平台方支付未付金额每天万分之五的逾期罚金。2019年1月1日，原告(丁方)与被告(甲方)以及案外人肇庆市柏华行房地产顾问有限公司(乙方)、肇庆市广泓信息咨询有限公司(丙方)共同又签订了一份《合作期限及结算方式调整的补充协议》，约定合作期限顺延至2019年1月31日,并对结算方式及流程作了调整。合同签订后，原告向被告支付了200万元的保障金，并依约进行了销售代理工作,期间被告亦先后对原告销售代理的情况进行确认，具体确认情况如下：1.被告的员工黄燕妮、陈丽梨分别于2019年3月20日和3月25日对原告出具的6份《花城都汇佣金明细(柏力地产)》进行确认，确认27套商品房应收佣金为1532991元、7套商品房应收佣金为394193元、7套商品房应收佣金为382590元、6套商品房应收佣金为363117元、10套商品房应收佣金为583245元、10套商品房应收佣金为465778元；2.被告的员工黄燕妮、陈丽梨分别于2019年7月16日和7月23日对原告出具的2份《花城都汇佣金明细(柏力地产)》进行确认，确认5套商品房应收佣金为249856元、7套商品房应收佣金为308749元；3.被告的员工黄燕妮、陈丽梨分别于2019年8月9日和8月14日对原告出具的1份《花城都汇佣金明细(柏力地产)》进行确认，确认6套商品房应收佣金为313755元；4.被告的员工黄燕妮、陈丽梨分别于2019年10月28日和11月2日对原告出具的1份《花城都汇佣金明细(柏力地产)》进行确认，确认3套商品房应收佣金为160944元；5.被告的员工黄燕妮、陈丽梨分别于2019年11月7日和11月8日对原告出具的1份《花城都汇佣金明细(柏力地产)》进行确认，确认1套商品房应收佣金为50720元；综上，原告销售89套，应收佣金为4805938元。被告则先后支付了销售代理费3810000元给原告，具体情况如下：1.2019年2月1日，支付了130万元；2.2019年3月29日，支付了80万元；3.2019年4月4日，支付了30万元；4.2019年4月9日，支付了30万元；5.2019年6月18日，支付了50万元；6.2019年7月26日，支付了25万元；7.2019年11月14日，支付了16万元；8.2020年1月22日，支付了20万元。2019年8月19日，原、被告签订了一份《保障金退还协议》，约定被告在2019年10月30日前一次性退还原告因履行合同支付的保障金200万元。此后，由于被告一直未付清销售代理费及退还保障金，原告遂诉至本院。诉讼中，原告明确表示在本案对于逾期支付销售代理费和逾期退还保障金仅根据合同的约定按每日万分之五的标准主张逾期付款的违约金。此外，双方还确认以下事实：1.原告合共销售了90套商品房，总佣金为4845365元，被告已支付3810000元，尚欠1035365元。2.佣金支付的流程一般操作为支付代理费后按已付金额开具发票。本院认为：本案系商品房委托代理销售合同纠纷。原、被告以及案外人肇庆市柏华行房地产顾问有限公司、肇庆市广泓信息咨询有限公司共同签订的《花城都汇一期包销协议》《合作期限及结算方式调整的补充协议》，是各方当事人的真实意思表示，且合同的主要内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，各方均应依约全面履行。一、对于原告主张销售代理费及违约金的请求。由于双方在诉讼中均确认原告合共销售了90套商品房，总佣金为4845365元，已支付3810000元，尚欠1035365元，故本院对原告要求被告支付销售代理费1035365元的请求予以支持。对于逾期支付销售代理费的违约金，由于合同已对此进行了约定，故本院亦予以支持。根据合同第三条“结算方式及流程”第3.2.7条款的约定，甲方(即被告)须在收到发票3个工作日内准时支付完毕佣金，逾期支付视为违约，每逾期1天由甲方向平台方支付未付金额每天万分之五的逾期罚金。由于双方在诉讼中均确认佣金支付的流程一般操作为支付代理费后按已付金额开具发票，故销售代理费支付的时间应根据双方的交易习惯和合同的约定予以确定，即被告应在最终确认后3个工作日内支付销售代理费。由于被告未依约支付销售代理费，已构成违约，理应承担违约责任。合同第三条“结算方式及流程”第3.2.7条款中的“罚金”实质亦为违约金，原告选择该条款主张逾期支付销售代理费的违约金并无不当。据此，对于双方在本案诉讼前已确认的销售89套的销售代理费4805938元的违约金计至2020年1月22日为154218.78元，2020年1月23日起的违约金以所欠销售代理费995938为基准另行按照每日万分之五的标准计算至上述款项付清之日止。至于第90套商品房的销售代理费39427元(4845365元-4805938元)，由于为双方在本案诉讼才确定，故原告主张该部分销售代理费的违约金理据不足，本院不予支持。因此，原告的该项请求，其合理合法部分，本院予以支持。被告对此所作之抗辩及要求调低违约金的请求，理据不足，本院不予接纳。二、对于原告主张保障金及违约金的请求。虽然在合同中已对保障金的退还进行了约定，但由于原、被告在2019年8月19日签订了《保障金退还协议》约定被告在2019年10月30日前一次性退还原告因履行合同支付的保障金200万元,且被告对该协议的真实性、合法性均无异议，此应视为双方对原合同有关保障金条款的变更，对被告具有约束力。由于被告未依约在2019年10月30日前一次性退还保障金给原告，理应对此承担违约责任。根据合同第八条“违约责任”第8.4条款的约定，该条款中的“罚金”实质亦为违约金，原告选择该条款主张逾期支付保障金的违约金并无不当。综上，原告的该项请求合理合法，本院予以支持。被告对此所作之抗辩及要求调低违约金的请求，理据不足，本院不予接纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告肇庆市汉誉置业有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告肇庆柏力地产顾问有限公司支付销售代理费1035365元及违约金[前述计至2020年1月22日为154218.78元，2020年1月23日起的违约金另行以销售代理费995938元为基准按照每日万分之五的标准计算至该部分销售代理费付清之日止。]。二、被告肇庆市汉誉置业有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告肇庆柏力地产顾问有限公司退还保障金200万元及其违约金[前述违约金以所欠保障金200万为基准从2019年10月31日起按照每日万分之五的标准计算至保障金付清之日止。]。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17462元(已由原告预交)，原告承担972元，被告承担16490元。被告应承担的受理费在本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  梁凯文二〇二〇年四月十五日书记员  卢诗瀚