贵州省思南县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0624民初2417号 原告：周金海，男，1971年10月11日出生，汉族，住贵州省凤冈县，居民。 委托诉讼代理人：何从伦，贵州金瑞律师事务所律师，特别授权。 被告：思南县教育局，住所地贵州省铜仁市思南县思唐街道府后街。 法定代表人：沈守明，局长。 委托诉讼代理人：万昭欢，教育督学，特别授权。 委托诉讼代理人：罗孝彬，贵州乾锦律师事务所律师，特别授权。 第三人：凤冈县建筑工程有限责任总公司，住所地贵州省遵义市风冈县龙泉镇龙泉大街。 法定代表人：薛洪辉，董事长。 委托诉讼代理人：吕宗钦，公司员工，特别授权。 原告周金海与被告思南县教育局、第三人凤冈县建筑工程有限责任总公司（以下简称“凤冈建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周金海及其委托诉讼代理人何从伦、被告思南县教育局委托诉讼代理人万昭欢、罗孝斌及第三人凤冈建筑公司委托诉讼代理人吕宗钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周金海向本院提出诉讼请求：1.确认被告思南县教育局与第三人凤冈建筑公司于2015年5月28日签订的《建设工程施工合同》无效；2.思南县教育局立即支付原告工程款12844715.76元，并自2017年6月28日起按月0.5%支付利息至履行完毕（利息算至2019年7月28日为1605589.47元）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告思南县教育局经公开招标，确定凤冈建筑公司为思南县思源学校房屋建设及场坪工程施工承包人，双方签订《建设工程施工合同》之日，凤冈建筑公司安排原告作为实际施工人与公司派驻项目经理进场组织施工。项目由原告垫资实施，于2017年6月28日竣工验收合格，并于当月交付使用。后因被告拖延，致使原告不得已买断了案外人王世财的股份进而在第三人授权下与被告交涉审计事宜。2019年1月18日，原、被告及第三人完成了工程款审定确认，金额为69911492.76元，扣除已支付的57066777元，尚欠12844715.76元，经原告多次催收未果。本案建设工程施工合同违反了法律禁止性规定，应属无效。原告作为实际施工人，有权向被告主张权利。 思南县教育局辩称，原告与被告未形成建设工程施工合同关系，也非涉案项目的实际施工人，无权向被告直接主张工程款。即使涉案合同无效，也只能由风冈建筑公司主张权利。涉案工程于2019年1月18日审核结算，但承包人未提供完整的竣工资料，现原告主张工程尾款的时间尚未成就，利息也无据可依，其诉求应当不予支持。 凤冈建筑公司述称，本公司系涉案合同相对人，享有独立请求权。原告系涉案项目的出资人，享有完全的出资人权利。本公司与原告系合伙而非挂靠关系，认可原告请求的工程款数额及利息起算标准，但权利人系本公司，如果法院认定原告为实际施工人，则涉案项目的相关债务也应由其承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告周金海提交的证据如下： 1.《建设工程施工合同》、第三人出具的证明2份、承诺书1份、授权委托书1份，用以证明原告挂靠第三人与被告签订合同，系涉案项目实际施工人；原、被告均系适格主体，原告有权向被告主张工程款的事实。被告对《建设工程施工合同》的真实性、合法性无异议，但认为与原告无关联。对其余证据的真实性均持异议，认为原告主张的证明目的与第三人述称相抵触，也不能证明原告就是实际施工人。第三人无异议。 2.工程价款结算账单，用以证明被告尚欠工程款12844715.76元的事实。被告对证据载明的工程款数据表示认可，但认为与原告无关联。第三人无异议。 3.《结算审核报告书》、思南县出具的《说明》、第三人出具的《关于思南县房屋建设及场坪施工项目的情况说明》，用以证明涉案项目竣工验收及交付使用的事实。被告对证据三性无异议，但不同意原告证明目的。第三人无异议。 4.（2019）黔0327民初2083号民事判决书、（2019）黔0327民初1837号民事调解书、2019年10月15日原告与案外人罗君毅通话录音，用以证明案外人王某已将在涉案项目中的股份转让给原告，案外人罗君毅在三人合伙中并未履行出资义务，并明确表示放弃权利等事实。被告对该组证据均不认可。第三人对调解书、判决书无异议，对通话录音表示不认识罗君毅无法识别。 5.申请证人郑某、王某出庭作证，证明原告系实际施工人，享有完整的施工人权利。被告认为证人证言与本案无关联。第三人无异议。 被告思南县教育局提交的证据如下： 1.《建设工程施工合同》（与原告提交一致），用以证明涉案工程承包方为第三人凤冈建筑公司，项目经理为郑某，原告并非工程施工人，工程尾款应当在竣工结算后分两年支付的事实。原告对证据真实性、关联性无异议，对合法性不认可。第三人无异议。 2.《凤冈县建筑工程有限责任总公司拨付工程款情况》及支付凭证，用以证明已拨付涉案工程款57066777元，超过了合同约定的拨款进度80%的事实。原告及第三人对证据三性均无异议，但不同意被告的证明目的。 3.《结算审核档案》，用以证明思南县房屋及场坪工程所有联系函、签证单载明的施工单位均是第三人，而不是原告。原告及第三人对证据真实性、合法性无异议，对关联性不认可。认为该组证据更能证明郑某是受雇于原告，原告是实际施工人。 4.《结算审核证据》，用以证明涉案工程招投标事实。原告对真实性、合法性无异议，对关联性不认可，认为中标价不代表最终审计价。第三人无异议。 5.《结算审核报告书》，用以证明涉案工程已经依法审计的事实。原告及第三人均无异议。 本院依职权向案外人王某调取了其与原告签署的《股份（合伙）处置协议》，该协议载明王某、周金海、罗君毅共同按份出资合伙承揽涉案项目，周金海持股43.3%、王某持股40%、罗君毅持股16.7%，王某已将全部股份转让给周金海。王某、周金海对协议一致认可。经庭审后罗君毅确认，其认可在该合伙中占股25／150。由此换算百分比为16.67%。 第三人凤冈建筑公司未提交证据。 经审查，前列原、被告提交及本院依职权调取的证据来源合法，内容真实，能够证明本案相关事实，予以采信。 经审理，本院认定下列案件事实：2014年9月，原告周金海与案外人王某、罗君毅就思南县新建工程项目达成投资合作协议并组织场坪施工，三人约定出资比例为周金海65／150、王某60／150、罗君毅25／150。2015年5月28日，第三人凤冈建筑公司中标涉案工程（项目名称为思南县房屋建设及场坪工程）与发包人思南县教育局签订《建设工程施工合同》，合同专用条款第12条第4款第1项约定付款方式为：房屋主体工程（封）顶支付50%，工程质量达国家建筑工程施工质量统一标准，并验收备案竣工结算后支付30%，其余尾款分两年支付。合同签订后，工程继续由周金海、王某、罗君毅3人以包工包料形式垫资建设，第三人凤冈建筑公司按与原告等施工人的口头约定提取管理费，工地管理人员工资由原告等3人合伙体支付。2015年9月涉案工程小学部教学楼、食堂、女生宿舍楼交付使用，2016年3月男生宿舍楼交付使用，2017年3月中学部教学楼交付使用。2017年6月28日，施工、监理、勘察、设计、建设、质监等6家责任主体对项目组织竣工验收，质监单位未在《验收会议结论》上签署意见，其余部门均签署意见为“合格”。项目工程至今未竣工验收备案。2018年5月14日，第三人凤冈建筑公司与被告思南县教育局及监理单位工地管理人员对工程总价款进行结算，结算金额为73479945.58元。2019年1月18日，贵州正业建设工程造价事务有限公司根据被告思南县教育局委托，作出司造结（2019）034号《结算审核报告书》，审定项目工程造价为69911492.76元。截至2019年5月16日，被告思南县教育局通过第三人凤冈建筑公司拨付工程款57066777元，尚余12844715.76元未付。 另查明，原告周金海在本案起诉前，已于2018年6月4日与案外人王某达成《股份（合伙）处置协议》，全额受让了王某在3人合伙中持有的股份。罗君毅在庭审后接受本院调查时表明，其在3人合伙中持有股份25／150，与原告与王某在前述处置协议中表述的16.7%相吻合，但不承认原告在庭审中主张的“已放弃股份”，同时表示不愿参加本案诉讼，也不同意本案对其相关权利义务一并作出处理。 本院认为，案涉《建设工程施工合同》虽系经过招投标程序，但原告周金海与案外人王某、罗君毅在合同签订之前便已组织人员进场施工，合同履行过程中凤冈建筑公司也只是收取一定数额的管理费，并未安排自己的建筑队伍实施，足见周金海等人系借用凤冈建筑公司资质，符合实际施工人法律地位，可以在符合法律规定的前提下主张支付工程款。本案的争议焦点在于：原告请求支付工程款及利息的条件是否成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由此可见，实际施工人在建设工程施工合同无效的情况下主张工程款，应当以建设工程经竣工验收合格为前提条件，并参照合同约定条款行使权利。本案中，虽然原告提交的《结算审核报告书》有“竣工验收结论合格”的明确表述，涉案房屋也已实际交付使用，但2017年6月28日分项作出的《工程质量验收会议结论》上质量监督单位均未签署验收意见，也未竣工验收备案，因此涉案工程质量是否已经验收合格，现有证据尚不能充分证明。关于付款时间是否成就的问题，根据合同约定，被告思南县教育局应当在“竣工结算”之日，即2019年1月18日支付工程进度款至80%后，尾款从当日起至2021年1月17日止付清。本案起诉前，思南县教育局已经支付工程款57066777元，支付进度已达81.63%。现原告主张支付工程尾款，时间节点不符合合同约定，应当在合同条件成就后再行主张权利。综上所述，原告的诉求违反合同约定，且证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告周金海诉讼请求。 案件受理费120652元，由原告周金海负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  丁道源 人民陪审员  黄旭强 人民陪审员  安喜元 二〇二〇年四月二十七日 书 记 员  张 帜