辽宁省庄河市人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0283民初2847号原告：大连实达建工集团有限公司，住所地：庄河市延安路一段**。法定代表人：白永杰，公司经理。委托诉讼代理人：邓明家，男，公司工作人员。委托诉讼代理人：程晓柱，辽宁甘来律师事务所律师。被告：大连铭润房地产开发有限公司，住所地：庄河市城关街道海洋村。法定代表人：李关福，公司董事长。委托诉讼代理人：李辉，女，公司预算员。委托诉讼代理人：沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。原告大连实达建工集团有限公司（以下简称实达公司）与被告大连铭润房地产开发有限公司（以下简称铭润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2018）辽0283民初522号民事判决，铭润公司不服提出上诉，辽宁省大连市中级人民法院以（2019）辽02民终1706号民事裁定撤销前述判决，发回重审。本院于2019年4月23日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告实达公司委托诉讼代理人邓家明、程晓柱、被告铭润公司委托诉讼代理人李辉、沈雁东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告实达公司向本院提出诉讼请求：铭润公司给付工程款2172223.56元。事实和理由：2012年实达公司承建铭润公司开发楼盘及地下车库等，工程竣工验收合格并交付使用，但铭润公司除给付部分工程款外，至今未与实达公司决算，欠付剩余款项。案涉工程总造价业经司法鉴定已经明确，可以支持实达公司诉请。被告铭润公司辩称，1、双方通过招投标签订建设工程施工合同，约定总造价为固定金额，约3290余万元。之后，双方又签订补充协议。但是按照现行司法解释规定，因前一合同业经备案，应按该合同约定的金额结算。铭润公司已给付金额超过前述合同约定，拟依据诉讼情况提出反诉索回。2、原一审判决按施工图纸载明的全部工程量核算，但实达公司有部分工程未按图纸实际完成。3、地下车库穹顶，应当使用钢质材料支撑，原一审司法鉴定为确定价格选用的木支撑，木支撑造价比钢支撑高。4、按补充协议约定，实达公司使用的主要建材均由铭润公司控制，但实达公司未按约定履行；原一审司法鉴定，亦未按前述约定选取建材价格，确定的价格不准确。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换并质证，对当事人无异议的证据和事实本院予以确认并在卷佐证，包括：双方通过招投标签订合同、之后签订补充协议、合同及协议载明的内容、双方已经办理工程竣工验收但未决算、部分双方确认且不需鉴定部分的工程造价等。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、关于地下车库部分造价是否因鉴定机构选择错误支撑应另行重新鉴定一节本院认为，因双方均确认，双方之间的合同及设计图纸等均未明确约定具体选用或者排斥哪一类型支撑；而双方又均确定，二种支撑在实践中均属常用类型，双方合同及行业施工规范等亦未作限制，木支撑虽贵但施工质量更好；加之，实际选用木支撑有据可证，铭润公司未举证证实对方实际使用钢支撑。因此，实达公司因更利于工程质量而选择木支撑施工，不违反合同、协议约定，更符合法律规定。铭润公司仅以鉴定机构选用木支撑价格作为评估依据否认鉴定意见，无事实和法律依据，不予采纳。2、关于实达公司是否未按设计完成全部工程一节铭润公司按施工设计图纸罗列未施工工程明细，并称法院现场勘查即可证实，但亦承认工程中部分房屋已经出售交付使用，部分住房住户已经装修入住，原先未实际施工情况目前无法辨别；同时主张，工程的每一层、每一户的未施工情况完全一致；未销售的房屋仍由铭润公司管理，其中某一楼层、某一户情况即可以证实其余楼层、其他户的实际施工情况。实达公司否认。此外，依二审裁定意见，铭润公司主张的未施工工程亦包括隐蔽部分（该部分工程依日常生活经验仅凭法院现场勘查不足以确认）。本院基于以下情形，对铭润公司辩解不予支持，具体如下：（1）本案系发回重审案件，原因之一在于：铭润公司上诉主张，前述工程众多部分实际未完工、工程造价误算；工程所需或所用建筑材料的范围和价格需要确定。为此，本次一审开庭前，尤其是在庭前准备会议前，本院为本案专门制作举证通知书指导当事人举证；（2）在庭前准备会议期间，专门组织双方当事人核对证据、确定是否需要重新鉴定或补充鉴定时，针对双方前述意见，本院进一步明确举证要求。针对铭润公司所述情况，本院提出要求和步骤：1、铭润公司根据实际情况先行逐一核实、统计未施工位置、数量，而非在无理由或证据证实各处一致的情况下，仅依据图纸和某一房屋或楼层情况，推及其他；2、前述统计结果交法院和对方，先由双方自行组织核实；3、如双方有争议，由法院组织双方现场逐一核实；4、同时，铭润公司须就其主张的实达公司未施工、业主已装修、或目前从建筑或装饰表面无法辨别、但仍主张未施工并要求在本案中处理的部分，负举证责任，提供证据；5、视最终核实结果，确定补充鉴定情形。在本院指定期限内，铭润公司未提出先行核实统计结果。（3）在本案开庭审理前，本院又专门制作举证通知延长举证期限。铭润公司亦未补充。因此，在开庭时铭润公司再次依据鉴定意见及设计图纸提出前述意见和要求，本院依诉讼法规定，不予准许。相关范围，亦不在本案审查范围，当事人应自担其责。亦因此，以未实际施工位置、数量和价款为前提的其他争议，亦无法审查；铭润公司以此否认鉴定意见的主张，无法律依据，本院不予采纳。另外，需要说明的是，在本院专门组织双方对鉴定机构进行质询时，鉴定人在回答铭润公司提问时承认：鉴定时双方到场核对；鉴定人在鉴定时按委托要求根据竣工图纸核对现场，发现有未施工部分，实达公司认可其不在鉴定申请范围内；该部分未施工部分未计入鉴定结论。诉讼双方未再异议。3、关于铭润公司实际已支付款项金额一节除“安措费”（补充协议约定的“建筑工程安全防护、文明施工措施费”）外，双方对其余实际付款数额无异议，双方无异议部分本院予以认可。关于“安措费”，双方均认可依相关行政法规，该费用应由实达公司缴纳、之后亦退回实达公司，但补充协议约定由铭润公司代缴、之后退回铭润公司；双方亦承认，“安措费”缴纳后依相关法规，行政机关应扣收一部分后再返还；双方还确认，“安措费”按固定比例缴纳，但铭润公司缴纳的90余万元是按未在行政机关备案的补充协议约定的工程款数额缴纳，行政机关实际退给实达公司60余万元则是按在行政机关备案的中标合同约定的工程款金额计算。其中涉及与60余万元对应的缴返差额应由谁承担的问题，虽然按行政规定应由实达公司缴纳并退返实达公司，但该规定不是对该费用最终由谁承担的强制性规定，因此该费用在双方之间最终分担上法律尊重双方合同约定。而补充协议作相反约定，包括缴纳、退回均由铭润公司办理，而缴纳和退回之间存在的差额，合同又未特别明文约定，因此依合同文字含义，差额亦应包括其中，由铭润公司承担。因此铭润公司要求对方承担此差额，无法律依据。关于90余万元与60余万元差额部分应由谁办理乃至最终负担（或取得）、能否列入铭润公司已付费用当中的问题，如前所述，合同约定由铭润公司办理和负担，行政规定则相反，双方均仅主张应由对方办理并承担，但均未提供证据或（上述合同约定或行政规定以外的）更充足理由或依据。但是双方争议复杂程度远超双方当事人在诉讼中的主张范围，例如：其中涉及相关缴费凭证、从行政机关取回费用的单证等是否交付对方，己方或对方能否直接或单独从行政机关取回等事实问题；亦存在因“代为履行”的“合同履行行为”超出“合同约定”，可能涉及因合同履行中的协助义务或附随义务、或因“无因管理”或构成“不当得利”等法定原因，构成其他多种债权债务关系等法律问题（债形成原因不同，但依法亦可主张抵销）。在未完成举证证明责任的情况下（目前仅能证实：合同约定代缴、自己已代缴、代缴数额远高于对方取回金额；如何取回或取得、自己能否直接取回或对方能否直接取得等因素不明），铭润公司要求在本案中直接将该笔费用作为己公司已支付款项，或者实达公司可取得收益，抵销应付工程款，其事实依据和法律依据不足。双方应另行协商或者根据具体情况再行处理。据此，本院认定，本案铭润公司可证实已交付、或者对方可取得的“安措费”为46158819.54元（铭润公司主张已支付的总额-铭润公司主张的已代缴的“安措费”或对方可得收益+实达公司实际领取的“安措费”）4、关于补充协议约定价格、铭润公司控制建材价格、鉴定意见未遵循前述约定、错误计算“价差”的意见，在涉及事实问题同时，亦涉及合同约定及法律适用问题，详见下文（法律适用部分）。5、关于双方之前有关套管等鉴定结论其他细节问题，双方当事人本次审理未提出异议，因鉴定结论涉及案件重要事实，本院依法主动询问。鉴定机构回答内容，各方当事人亦未提出异议，经审查理由充分、且在鉴定报告中有据可查，因此相关鉴定意见，本院依法予以确认。据此，本院查明事实如下:1、经招投标签订合同2012年3月16日，铭润公司与实达公司通过招投标程序签订建设工程施工合同，实达公司承包施工铭润公司开发建设的“铭润福邸１＃～６＃楼及地下车库工程”。合同约定：1、铭润公司工程内容包括土建、给排水、电气、采暖等；实达公司承包范围包括土建（不含碎石桩部分）、给排水、采暖、消防、电气（含弱电）、装饰工程、燃气，详见施工图纸；2、合同是固定价格合同，总价32976972元，一次性包死；3、在合同约定的风险外可以调整合同价款的情况包括施工单位需要对原设计进行变更。合同还对工期、合同价格调整方法、工程量确认、分批付款期限及对应工程进度、竣工验收等加以简略约定。此外，合同还约定，双方根据有关法规、行政法规的规定结合工程实际情况经协商一致可补充签订“补充协议”，“补充协议”与本合同具有同等法律效力。其中相冲突的条款执行“补充协议”条款。该合同交行政主管部门备案。2、补充协议签订及主要争议涉及内容2012年5月20日，双方签订补充协议。协议约定：1实达公司承包范围包括：土建、给排水、电气、暖通、弱电（不含穿线）、装饰装修工程。具体内容详见施工图纸。2、实达公司包工包料，须满足设计图纸（含变更签证）、合同文件及本《补充协议》规定的标准要求。协议亦对工期、分期付款方式及对应工程进度、竣工验收等进行详细约定。协议还确定，本补充协议与前一合同具有同等法律效力，其中有相冲突的条款，执行本补充协议。未尽事宜双方协商解决，并可补签补充协议。双方签字盖章的补签补充协议与本补充协议具有同等法律效力。本补充协议自双方签字盖章之日起生效。同时，协议还对工程价款计算方法、铭润公司限定建材价格等加以约定。具体如下：“协议第三条，实达公司总包，但约定工程由铭润公司限定品牌、质量及综合单价，实达公司须无条件配合。”“协议第四条有关承包方式的约定，实达公司公司包工包料，并满足设计图纸、合同文件及补充协议等。同时，本工程采用的材料品牌厂家及质量标准由铭润公司限定，价格以双方签订为准。”“协议第六条有关工程价款的约定，本工程按《辽宁省建筑工程计价定额》2011版（即2008定额人工费上调5+8元后的定额和辽建价发[2011]20号、大建价发【2011】468号文件，下同）、《辽宁省装饰工程计价定额》2011版、《辽宁省安装工程计价定额》2011版计算(具体内容，包括取费标准、计算方法等，因双方当事人无争议，此处略)”。其中，该条款具体约定：（1）铭润公司供商品砼、配电箱按铭润公司实际采购价格，加0.2%采购保管费（商品砼不付采购保管费）。（2）采用铭润公司限价的，按铭润公司限价执行，加0.2%采购保管费。（3）铭润公司未限价的按施工当时网刊价格结合市场价格采购。（4）材料价格均为铭润公司控制，采用开工之日起每月1日或15日实达公司向铭润公司报送该月施工计划所需材料数量明细及材料价格表。铭润公司两个工作日内确定材料单价后返回实达公司。工程竣工结算以总的平均价格找差（材料明细包括土建、装饰、给排水、暖通、电气工程的所有材料及设备。未报材料及设备明细的项目均视为不再找差）。若实达公司在指定日期内未提供施工计划或完成工程报告，铭润公司有权不予支付工程进度款或支付时间顺延。（5）其他材料价格，按施工当时网刊价格结合实际市场价格确定。（6）铭润公司材料，铭润公司限价的材料价格，铭润公司不限价材料价格，不考虑材料自身发票的税金，但考虑施工企业缴纳的税金，铭润公司需补交相应款项给实达公司。3、补充协议主要部分的履行合同签订后，实达公司进行施工。之后，工程办理验收，并交付铭润公司管理使用。部分房屋铭润公司已经出售，有住户装修、入住。案涉工程实际施工工程造价合计48628949元；其中，经司法鉴定的部分为44936800.60元，包含“价差”2406252.66元。在此期间，铭润公司实际给付实达公司款项，共计46158819.54元。两相抵销后的差额为2470129.46元。实达公司在诉讼中主张应给付2172223.56元。4、补充协议有关限价约定的履行或争议在原一审时实达公司提供若干价格确认单，铭润公司有异议。而铭润公司亦提供若干价格确认单，实达公司亦有异议。鉴定机构以协议约定价格不明为由，除工程施工前期少数双方均认可的价格确认单被采用外（各2张），在鉴定过程中根据2008年行政主管部门公布定额，并根据当时当地建筑市场逐期公布的网刊价格、按行业规范“找差”，确定市场价格，进而鉴定评估案涉工程实际施工部分的工程造价。本院认为，诉讼双方根据中标结果签订合同，在中标合同之外又签订补充协议。协议虽名为补充，但两相比较，除有关承包范围的描述基本一致外（不能确定具体施工图纸及范围内涵是否一致），主要条款等有明显差别：（1）合同未规定开工日期、竣工日期，协议有具体约定；（2）合同约定价款具体数额、确定一次性包死，而协议则约定具体价款计算方式和计算办法，允许按实际工程量结算，并超过合同约定价格；（3）合同未约定铭润公司可将其中部分工程分包、对外委托他人施工，但协议有此约定且强调实达公司必须无条件同意；（4）合同尤其强调，协议如与合同有冲突，必须执行协议条款。据此可以推定，中标合同虽经法定形式签订并备案，但合同部分条款、尤其是承包范围、价格条款，双方均明显是虚假意思表示，当事人双方自招投标始及合同签订时均无真实意愿接受中标结果及合同约束并遵照履行。双方当事人真实意愿签订且实际履行的“合同”系补充协议。合同因双方意思表示虚假不发生法律效力，具体结算以及相关事宜仍应按双方真实意思，即补充协议处理。工程实际施工部分造价，分别经鉴定评估、当事人确认，可以确定。扣除已付金额之后的实达公司请求给付部分，铭润公司应当支付。关于双方有关价款争议部分的处理（铭润公司限定价格条款的执行、鉴定结论未依据该条款、鉴定结论纳入“价差”导致计算有误），均首先应以补充协议有关价格控制的约定为依据。原一审鉴定机构认为该条款约定不明，未予采用；而依据通常行业作法，除尊重当事人确认无异的价格之外，依据行政机关规定定额、结合当期当地网刊价格、计算价差、进而确定市场价格、评估工程造价。本院经审查亦予认可，认定该部分协议约定不明；对合同约定不明部分，可按国家规定、市场价格及通常行业规范作法处理，具体原因如下：（1）补充协议虽将建筑材料分为三种，铭润公司提供、铭润公司限价和铭润公司不限价；但同时又约定，材料价格均由铭润公司控制。相互之间矛盾。（2）补充协议对限价部分，虽约定具体联络方法，但仅约定一方不按约定办法提交的后果，而未约定相对方不按约定确认的救济办法；并且，联络方面亦未具体确定人员、确认方式，不具操作性。（3）关于限价程度，虽然铭润公司在诉讼中主张限价不影响建材质量，但在市场价格、网刊价格之下限价，并且限价幅度不限定，这种约定，按日常生活经验判断，与法律法规规定、合同约定中有关保障工程质量的强制性要求，存在明显冲突。因此，应当认定前述约定不明确。（4）但是，双方在诉讼中、原一审鉴定过程中，对部分铭润公司提供产品及价格，无异议；鉴定机构亦选择。双方在有关限价部分，亦有初期少量价格确认单均相同，鉴定机构亦选用。这些系通过双方实际履行行为、诉讼行为，在（不明）约定（形成）之后达成一致、对合同相应部分予以明确，不影响法院对合同“事前”约定不明的判断。据此，鉴定机构对前述以事实行为约定明确的部分直接选用，对双方未事后明确、仍有争议的部分，按照约定不明处理，符合法律规定。相关鉴定结论及理由，本院予以采信。亦因此，鉴定机构按国家规定定额与当期当地网刊价格计算“价差”、“价差”作为按市场价格评估的工程造价一部，符合法律有关合同约定不明的规定，本院亦予采信。关于鉴定意见的其他部分，按相关法律及司法解释的要求，均应当通过举证质证、法院认证后交鉴定机构处理。当事人亦有权申请重新鉴定或补充鉴定。但是，与其在诉争中其他事实主张相同，均应依法举证证实。铭润公司有关鉴定意见的质疑，其主张和观点虽合理，但未依法院要求在指定期间内举证、或者所举证据不足以证实鉴定意见依据有误。因此，其有关鉴定意见的质疑，缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十八条、第四十条之规定，判决如下：被告大连铭润房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告大连实达建工集团有限公司工程款2172223.56元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12154元，鉴定费50000元，均由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  刘 锋人民陪审员  刘敦凯3238500000人民陪审员乔忠2952754953000二〇二〇年四月二十四日法官助理王焕鑫书记员宋玲玲