广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终364号原公诉机关广东省深圳市盐田区人民检察院。上诉人（原审被告人）马庆松，男，1954年8月5日出生，汉族，小学文化，户籍住址广东省汕头市潮阳区，住深圳市盐田区，因本案，于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，9月18日被深圳市盐田区人民检察院取保候审，2020年1月10日被逮捕。现羁押于深圳市盐田区看守所。辩护人何浩湧，国信信扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）莫光明，男，1994年10月9日出生，汉族，初中文化，户籍住址广西壮族自治区阳朔县，住深圳市盐田区，因本案，于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，11月14日被深圳市盐田区人民检察院取保候审，2020年1月10日被逮捕。现羁押于深圳市盐田区看守所。辩护人卢剑龙，国信信扬律师事务所律师。原审被告人李会军，男，1966年5月19日出生，汉族，初中文化，户籍住址河南省汝南县，住深圳市盐田区，因本案，于2019年5月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，11月14日被被深圳市盐田区人民检察院取保候审，2020年1月10日被逮捕。现羁押于深圳市盐田区看守所。广东省深圳市盐田区人民法院审理广东省深圳市盐田区人民检察院指控原审被告人马庆松、莫光明、李会军犯组织他人偷越国（边）境罪一案，于2020年1月10日作出（2019）粤0308刑初231号刑事判决。宣判后，原审被告人不服马庆松、莫光明，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。本案二审审理过程中，上诉人莫光明向本院申请撤回上诉。现已审理终结。原审审理查明：2018年9月份至案发，被告人马庆松勾结在香港的幕后老板“阿祥”（身份不详，在逃）组织、策划偷渡活动。被告人马庆松在深圳负责接收、安置、运送越南籍人员偷渡到香港。其中被告人莫光明负责接带转运越南籍偷渡人员，陈某1（另案处理）帮助被告人马庆松接带越南籍偷渡人员。被告人李会军负责驾驶船只将越南籍人员偷渡到香港。2019年3月的某一天，被告人马庆松安排被告人莫光明分两批接到4名偷渡去香港越南籍人员安置在深圳市盐田区伺机偷渡。同月18日，被告人莫光明将4名偷渡人员带至盐田翡翠岛靠近盐田港码头附近交至被告人李会军开船运送偷渡人员到香港，后该批人员成功偷渡到香港。其中李会军获利800元。2019年3月26日，被告人马庆松安排并协同被告人莫光明、陈某1先后接到两批共5名偷渡去香港越南籍人员安置在深圳市盐田区伺机偷渡。被告人莫光明将偷渡人员带至盐田翡翠岛靠近盐田港码头交至被告人李会军开船运送偷渡人员。次日凌晨3时许，被告人李会军在海边接到5名越南籍偷渡人员后即驾驶渔船往香港方向驶去。后民警对其进行抓捕，被告人李会军驾驶渔船带着5名越南籍偷渡人员逃窜至避风港后上岸逃跑，民警当场抓获两名越南籍偷渡人员。另查明，公安机关抓获被告人马庆松时缴获了作案工具VIVO手机一部，抓获被告人莫光明时缴获了作案工具小米手机一部。原审查明事实有经法庭质证、认证的的受案登记表，立案决定书，抓获经过，提取笔录、扣押清单，微信聊天记录、手机通话记录，证人陈某1、彭某、陈某2、刘某、陈某3、唐某、ＢＵＩＴＨＩＬＡＮ（裴氏兰）、ＮＧＵＹＥＮＴＲＵＯＮＧＳＯＮ（阮长山）、李魏、朱玲的证言，证人陈某1、ＢＵＩＴＨＩＬＡＮ（裴氏兰）、ＮＧＵＹＥＮＴＲＵＯＮＧＳＯＮ（阮长山）、陈某2、彭某、白培发、陈某3、刘某、覃冠敏、唐某、朱玲的辨认笔录，被告人马庆松、莫光明、李会军的供述和辩解及辨认笔录，现场勘验检查工作记录及现场照片，以及监控录像等视听资料等证据予以证实。原审认为，被告人马庆松、莫光明、李会军违反边境管理法规，组织他人偷越边境，其行为已构成组织他人偷越边境罪，应予追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。马庆松在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。莫光明、李会军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。三被告人实施的第二起组织他人偷越边境犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对于该起犯罪，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三被告人归案后及庭审中能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。综合三被告人的犯罪事实、犯罪情节和悔罪态度，原审决定对被告人马庆松从轻处罚，对被告人莫光明、李会军减轻处罚。李会军的辩护人关于李会军如实供述、系从犯以及第二起犯罪属犯罪未遂，依法可从轻或者减轻处罚的辩护意见，原审予以采纳。三被告人在一个月内连续两次组织越南籍偷渡人员偷渡香港，不符合“犯罪情节较轻”的缓刑适用条件，依法均不适用缓刑。李会军的辩护人关于请求对李会军适用缓刑的意见原审不予采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马庆松犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人莫光明犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人李会军犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。四、被告人李会军非法所得的人民币800元，予以没收，上缴国库。五、扣押在案的作案工具VIVO手机一部和小米手机一部，予以没收，由扣押机关依法处理。原审判决宣判后，原审被告人马庆松不服，提起上诉称：其受人指使组织他人偷越国境，应是从犯。且其身患重病，认罪认罚，犯罪情节较轻，请求对其判处缓刑。其辩护人主要辩护理由与其上诉理由相同。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人马庆松、莫光明、原审被告人李会军组织他人偷越我国边境，其行为均构成组织他人偷越国（边）境罪。公安机关在三被告人实施第二起犯罪偷渡过程中实施抓捕，涉案的5名越南籍偷渡人员中有2人被查获，根据存疑有利于被告人原则，本案第二起犯罪应以犯罪未遂论处，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，马庆松起主要作用，系主犯；莫光明、李会军起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。马庆松、莫光明、李会军均构成坦白，认罪认罚，依法可从轻处罚。关于上诉人马庆松主犯犯罪地位及作用的认定。经查，马庆松先后组织、策划、指挥9名越南籍偷渡人员偷渡香港，起负责与香港“蛇头”联系，确定接送时间，安排莫光明、李会军负责接送具体事宜，其又安排陈某1为偷渡人员安排食宿，其在组织他人偷越边境的过程起领导作用，系主犯。上诉人关于其是从犯的上诉理由与事实不符，本院不予采信。关于上诉人的量刑，本案一个月内组织偷越边境的涉案人数达9人，社会危害性较大，不属于犯罪情节轻微，未达缓刑适用条件，原审判决已充分考量了上诉人具有的认罪认罚从宽情节，量刑并无不当。上诉人及其辩护人关于对其应判处缓刑的相关意见，本院不予支持。综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人莫光明撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 宏 开审判员 温 锦 资审判员 黄 丹 燕二〇二〇年四月二十一日书记员 陈璐（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之曰起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。