河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1170号上诉人（一审被告）：洛阳市西房物业管理有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区王城大道******。法定代表人:张卫国，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：霍明礼，河南广文律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：邵艳芳，女，汉族，1978年9月27日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：李海娜，河南豫洛律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：钟燕，河南豫洛律师事务所执业律师。上诉人洛阳市西房物业管理有限公司（以下简称西房公司）因与被上诉人邵艳芳物业服务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初4784号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。上诉人西房公司法定代表人张卫国及其委托诉讼代理人霍明礼，被上诉人邵艳芳的委托诉讼代理人李海娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西房公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判。事实和理由：一、上诉人不构成侵权。构成侵权行为的四个要件上诉人一个都不具备。1、上诉人主观上没有过错。本案纠纷均有被上诉人违约在先引起，被上诉人入住时仅交了6个月物业费，此后长达6年没有交物业费。2、上诉人停止供水有合同依据。整个小区共有1200多户，上诉人真正采取停止供水措施的只有2户。3、关于供水主体问题该小区属于转供水，洛阳市水务集团只对总表数额收费，上诉人是交费主体，上诉人为了整个小区不被停水，替被上诉人代垫水费、垃圾处理费多年。代垫的水费、垃圾处理费要从物业管理人员工资中分摊，已经到影响上诉人员工的吃饭权、生存权。4、被上诉人从未因停水在外租房的事实发生，一审中被上诉人的两份所谓《租房合同》是虚假证据。被上诉人即使有外租房的事实存在，停止供水与租房的行为之间没有必然因果关系，而是惑然关系。停止供水之后被上诉人完全可以采取立即交纳拖欠的物业服务费、水费、生活垃圾处理费之后而恢复供水，在外租房的事实就不会发生。5、一审法院对上诉人提供的洛阳市电业局历月电费明细只字未谈，认定事实错误。6、一审法院适用《侵权责任法》第七条无过错责任作为判决依据错误。7、一审法院把两个法律关系、两个案由同时判决不当。邵艳芳辩称：一、西房物业公司摘除水表的行为侵犯了邵艳芳对水表的所有权，侵害了邵艳芳依法取得正常用水的民事权益，构成侵权。二、邵艳芳因房屋主体结构裂缝、污水管道不及时疏通造成家中地板被泡、门禁等问题与西房物业公司产生矛盾，才没有交纳物业费。因双方存在矛盾，西房物业公司一直不去验收，装修保证金一直未退。而今装修入住多年，保证金应当退还，一审为减轻诉累一并解决，并无不当。邵艳芳向一审法院起诉请求：1、判令被告将其拆除的原告位于智杰?亚秀丽都11-2-303房屋的水表恢复原状，并恢复供水；2、判令被告赔偿原告损失45000元（从2016年6月1日起暂计算至起诉之日，请求计算至水表恢复安装之日止）；3、判令被告退还原告装修押金500元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、2013年4月12日，西房物业公司（甲方）与邵艳芳（乙方）签订了《前期物业服务协议》，对双方的权利义务、物业管理服务内容、物业管理服务质量、物业管理服务费用、代收代缴收费服务、维修资金的管理与使用、广告牌设置及权益、违约责任等方面进行了约定。物业管理服务费按住宅建筑面积每月每平方米1元，业主自验房领取钥匙之日起交纳费用（即通知交房之日）；因乙方原因空置房屋按建筑面积每月每平方米足额交纳，不予减免；交费时间为上次交费时间期满一个月，每次预交一年。受有关部门或单位的委托，甲方（即物业公司）可提供水费、电费、燃（煤）气费、热费、房租等代收代缴收费服务（代收代缴费用不属于物业管理服务费用），收费标准执行政府规定。甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求其限期改正，逾期未改正给乙方造成损失，甲方承担相应的法律责任；乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求业主补交并从逾期之日起按每天5%交纳违约金，或采取停止服务，停供水电暖等措施予以追交。2、西房物业公司就其与邵艳芳之间的物业服务合同纠纷一案于2019年1月21日向该院提起诉讼，该院审理后于2019年2月27日作出（2019）豫0303民初343号民事判决书，判令邵艳芳向西房物业公司支付物业服务费、代垫水费共计8038.6元。另，邵艳芳在一审时提交了反诉状，要求西房物业公司赔偿损失、退还保证金。一审庭审中，就损失部分，邵艳芳同意另案另诉，邵艳芳的其他反诉请求不符合法律规定，该院于2019年2月27日作出（2019）豫0303民初343号民事裁定书，驳回邵艳芳的起诉，双方就该裁定书未提起上诉。邵艳芳对（2019）豫0303民初343号民事判决书不服，提起上诉，洛阳市中级人民法院于2019年4月26日作出（2019）豫03民终2239号民事判决书，驳回上诉，维持原判。3、2016年4、5月份，西房物业公司将邵艳芳水表拆除，停止供水，于2019年8月10日恢复供水。邵艳芳称水表被拆除后，其无法居住，遂开始在外租房。胡玲芝（甲方/房主）与邵艳芳（××）签订了《房屋租赁合同》，约定：甲方将自有的坐落在涧西区中信武汉路01号院4-3-303的房屋出租给乙方作住宅使用；该房屋租赁期限共12个月，自2016年7月20日至2017年7月20日止；租赁期内，甲乙双方未协商一致均不得提前解约；该房屋租金为650元/月（此价格不含相关税费）；该房屋租金按月支付，支付时间为每月25号，以对方实际收到为准。邵艳芳称其实际居住时间为2016年6月至2017年8月，其向该院提交了2016年10月-12月，2017年1月-8月向胡玲芝支付房租的转账记录，显示共计转款6700元，另称2016年6月-9月房租系支付现金，2017年8月份房租系之前缴纳的押金抵扣的。4、2017年9月1日，樊换巧代女儿张方方（甲方/出租方）与邵艳芳（乙方/承租方）签订了《房屋租赁合同》，约定：甲方将自有的位于中迈王城之珠19-1-801出租给乙方居住使用；租赁期两年，甲方从2017年9月1日起将出租房屋交付乙方使用，至2019年8月31日收回；甲乙双方议定月租金1800元，租金按半年支付。乙方应在租房时交纳第一次房租，下期房租在开始下期前10日内支付给甲方。邵艳芳称其入住后以现金方式向樊换巧支付了2017年9月至2019年房租，樊换巧收款后向其出具了四张收条（时间分别是2017年9月1日、2018年2月20日、2018年8月29日、2019年7月29日），载明：收到2017年9月至2018年2月租金10800元，收到2018年3月至2018年8月租金10800元，收到2018年9月至2019年2月租金10800元，收到2019年3月至2019年6月租金7200元。洛阳润德物业管理有限公司中迈之珠项目部于2019年10月21日出具了《证明》，内容为：“兹证明张方方系中迈之珠19号楼1单元801室业主，其租户邵艳芳自2017年9月至2019年7月在此居住。”5、庭审后，西房物业公司向该院补充提交了洛阳润德物业管理有限公司中迈之珠项目部于2019年11月21日出具的《证明》，内容为：“中迈之珠19-1-801室业主张方方，2019年10月21日和其母亲带着邵艳芳来到物业，称邵艳芳是她家的租户，并提供有租赁协议，需要我公司为其开具证明用于购买经济适用房。经落实邵艳芳并未在该房屋租住，她们隐瞒事实骗取物业证明也不是用于购买经济适用房，现声明原证明作废。”邵艳芳对该份《证明》的真实性有异议，认为该份证明与事实、法律均不相符，自己名下已经有一套房屋，并不具备购买经济适用房的资格；且认为购买经济适用房应到房管部门开具无房证明，而不是由物业公司开具租房证明。正是因为房主和邵艳芳到物业公司出具了租房协议，物业公司才出具了居住证明。应采信物业公司2019年10月21日出具的《证明》，该份证明不应采信。6、2013年4月12日，西房物业公司出具了《收据》，载明：今收到邵艳芳装修保证金伍佰元正。庭审中，原、被告均认可该款项未予退还。一审法院认为：原、被告签订的《前期物业管理服务协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，该院予以确认，双方应当按照合同履行各自的权利、义务。邵艳芳办理入住后，长期不交纳物业服务费，违约在先，西房物业公司可以采取措施行使抗辩权，《前期物业管理服务协议》虽约定西房物业公司可以采取停供水电的行为行使抗辩权，但西房物业公司并非供水的主体，其采取停止供水行使抗辩权并无依据，系侵权行为，故其应对拆除水表、停止供水给邵艳芳造成的合理损失部分承担赔偿责任。根据邵艳芳提交的其与胡玲芝签订的《房屋租赁合同》及转账记录，显示其共计转账支付了房租6700元，对其该部分主张该院予以支持；其所述支付现金部分，并未提交收条及其他相关证据予以证实，该院不予采信。根据洛阳润德物业管理有限公司中迈之珠项目部于2019年11月21日出具的《证明》，载明邵艳芳并未在中迈之珠19-1-801室实际居住，故对邵艳芳提交的其与樊换巧签订的《房屋租赁合同》真实性该院不予认定，对其诉求的该部分房租损失，该院不予支持。西房物业公司已于2019年8月10日对邵艳芳恢复供水，邵艳芳要求恢复供水的诉求已经实现。关于邵艳芳诉求的装修押金500元，依据的是《房屋装饰装修管理协议》，与该案物业服务合同并非同一法律关系，但鉴于双方对该事实均无异议，为了减少当事人诉累，该案一并处理，由西房物业公司向邵艳芳予以退还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下:一、洛阳市西房物业管理有限公司于该判决生效后十日内向邵艳芳赔偿损失6700元；二、洛阳市西房物业管理有限公司于该判决生效后十日内向邵艳芳退还装修保证金500元；三、驳回邵艳芳的其他诉讼请求。如洛阳市西房物业管理有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费938元，减半收取469元，由邵艳芳负担419元，由洛阳市西房物业管理有限公司负担50元。二审期间，上诉人西房公司提交以下证据：一、洛阳市公安局金谷派出所《户籍证明》2页，证明：1、邵艳芳住址为河南省洛阳市××大道亚××都小区××栋2门303号。2、刘锦浩住址为河南省洛阳市××大道亚××都小区××栋2门303号。刘锦浩出生日期为2007年2月4日。二、洛阳市西工区洛北街道史家屯社区居民委员会《证明》一份，证明：居住在亚秀丽都**楼****的邵艳芳和刘锦浩系母子关系。三、洛阳市涧西区中信小学教导处《证明》一份，证明：1、刘锦浩从2013年9月进入洛阳市涧西区中信小学就读，2018年9月自中信小学转出转到广州。2、《房屋租赁合同》，自2016年7月20日至2017年7月20日，该期间刘锦浩在中信小学上四年级。四、《调查取证申请书》。证明：1、邵艳芳告诉房主胡玲芝（及其丈夫），租房目的是为了小孩就近上学。2、邵艳芳租赁房屋位于涧西区武汉路01号院4-3-308，距离中信小学200米左右。五、截图图片。证明：租赁房屋距离中信小学216米,步行3分钟。上述五份证据共同证明：邵艳芳在外租房的原因是因为孩子上学所需要，与亚秀丽都小区11栋2门303号被停水不存在因果关系，换言之，不停水也要租房。六、《电费交费明细表》，证明1、户号：0071374680，户名：河南省智杰置业集团有限公司，地址：，地址：河南省洛阳市西工区王城北路**亚秀丽都小区**2门**是邵艳芳的电表至今，电表的户名一直是开发商，还未过户到购房人名下。2、从2016年7月15日到2017年7月25日，一年期内邵艳芳用电记录明细表（单月交费）。3、邵艳芳在外租房期间的2016年7月20日至2017年7月20日，位于河南省洛阳市××王城××都小区××房正常用电。七、《水表照片》。八、《西房物业收费卡》2页，七、八两份证据证明：1、邵艳芳第三次自己接水表被拆掉时的用水量是39吨，时间从2016年7月9日到2017年10月22日，2、该39吨水费已被生效的西工区人民法院（2019）豫0303民初343号《民事判决书》、洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终2239号《民事判决书》判决确认，邵艳芳已经履行了生效判决中该39吨水费交纳义务。3、邵艳芳称自2016年6月1日起不得不在外租房居住不是事实。上诉人不构成侵权，一审判决错误。被上诉人邵艳芳对此发表质证意见：对第1-3份证据没有异议。第四份申请书有异议，被上诉人邵艳芳租房是在物业公司拆除水表以后才租房的，不是在小孩上一年级以后就开始在外面租房，证明与孩子上学没有直接关系。第五份证据截图真实性没有异议，证明方向有异议。在外面租房是因为物业公司拆除水表导致，与停水存在因果关系。第六份证据上诉人在一审提交过，不属于新证据，不再发表意见。第七份证据真实性有异议，对方上面这个编号是自己粘贴的，不能证明是被上诉人的用电量用水量，另案中法庭查明的水表说是物业公司摘除的五号水表，这其中有一些水表不是邵艳芳本人的，因为物业可以找到很多块水表，然后贴上一个条子，这些不能证明就是邵艳芳使用的水表，还有2017年10月22日在拆除的水表上显示39吨，10月28日拆除的水表又显示14吨，10月22日到10月28日只有六天时间，用水量达到了14吨，也明显是违背常理的。所以它不能从水表的度数来证明水全都是邵艳芳使用的真实的度数，不能证明邵艳芳在房内正常的居住。第八份证据是另案判决书生效以后，邵艳芳为了能在房内居住，交的物业费和水费。因为不交物业费和水费水表是不给安装的，所以是只能先交费再安装水表，对这些证据的质证意见就是物业公司拆除水表侵权。物业公司前后拆除五块水表，侵权的事实存在，物业公司应当赔偿邵艳芳不能正常居住而租房的损失。被上诉人邵艳芳提交业主微信群聊天记录6份，证明：该小区的物业服务存在很多的问题，业主非常不满意，不交物业费是有原因的。物业公司采取停水的手段来催交物业费是常态，其他业主也被摘除水表。上诉人西房公司对此发表质证意见：六份截图时间不是很明确，截图所反映的事实与本案没有关系。二审查明的事实与一审审理查明的基本事实一致，本院予以确认。本院认为：本案中，西房公司与邵艳芳签订的《前期物业管理服务协议》系双方真实意思表示，该协议虽约定西房物业公司可以采取停供水电的行为行使抗辩权，但作为西房公司并非系供水的主体，邵艳芳的生活用水的主张属于生存权，西房公司拆除水表的行为侵害了邵艳芳依法取得正常用水的民事权益，其行为构成侵权，应当对邵艳芳的损失承担相应的赔偿责任，原审对此认定并无不当。关于装修押金，鉴于双方对该事实均无异议，为减轻诉累，一并判决并无不当。关于上诉人西房公司提出不构成侵权，对其不应当承担赔偿责任的问题，其主张依据不足，故本院不予支持。综上，上诉人西房公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由洛阳市西房物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年四月九日书记员  雷心怡