广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂02民终1092号 上诉人[原审被告（原告）]：柳州市东鹏汽车配件厂，住所地广西壮族自治区柳州市。统一社会信用代码：91450203198583909P。 投资人：谭建才，厂长。 委托诉讼代理人：苏文莉，广西金飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施昌伶，广西金飞律师事务所律师。 被上诉人[原审原告（被告）]：雷卫国，男，1965年12月13日出生，壮族，户籍所在地广西壮族自治区武宣县，经常居住地广西壮族自治区柳州市。 委托诉讼代理人：李发翔，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃杰，广西至和律师事务所律师。 上诉人柳州市东鹏汽车配件厂（以下简称东鹏汽配厂）因与被上诉人雷卫国劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东鹏汽配厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项；2.依法改判东鹏汽配厂与雷卫国从2008年1月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系；3.判决东鹏汽配厂不应支付雷卫国2018年10月工资1344元、11月工资1020.60元；4.判决东鹏汽配厂不应支付雷卫国经济补偿35723.84元；5.判决东鹏汽配厂不应赔偿雷卫国失业保险待遇损失56448元；6.一审、二审案件受理费由雷卫国负担。 事实与理由：1.一审法院确认双方劳动关系开始时间有误，应该以东鹏汽配厂与雷卫国签订第一份劳动合同的时间开始计算，即从2008年1月1日开始计算。虽然东鹏汽配厂在2005年与柳州市X环支行签订《代发工资委托协议书》，但是没有详细附有员工工资发放名单，没有证据证明雷卫国在此名单中，故不能证明雷卫国当时与东鹏汽配厂建立劳动关系，一审法院据此协议书认定东鹏汽配厂与雷卫国建立劳动关系起始于2003年3月1日是错误的。2.雷卫国2018年10月、11月未到东鹏汽配厂上班，是雷卫国个人原因，并非东鹏汽配厂歇业、停产所致，故不应该向雷卫国发放这两个月的工资，同时也不应该按照一审法院判决认定因“未及时足额支付劳动报酬”而支付雷卫国解除劳动合同经济补偿。3.一审法院对失业保险待遇损失认定错误。东鹏汽配厂与雷卫国之间签订三份劳动合同，前两份劳动合同已经履行终结，雷卫国提出解除劳动合同关系的是第三份劳动合同，因此雷卫国以第一、二份劳动合同关系期间没有同步缴纳社会保险的情况为由解除第三份劳动合同关系，没有依据。且欠缴社会保险费问题应该由行政部门通过强制征缴的方式实现权利，雷卫国以此为由直接提出解除劳动关系，缺乏依据。雷卫国中断就业是因为本人意愿违法解除劳动关系，不符合办理失业保险金的申报手续。 雷卫国辩称：东鹏汽配厂的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 雷卫国向一审法院起诉请求：1.判决确认雷卫国与东鹏汽配厂2003年3月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系；2.判决东鹏汽配厂支付雷卫国解除劳动合同经济补偿64000元（4000元/月×16个月）；3.判决东鹏汽配厂支付雷卫国2018年10月、11月工资8000元；4.判决东鹏汽配厂支付雷卫国失业保险待遇损失56448元（1680元/月×70%×24个月×200%）；5.东鹏汽配厂支付雷卫国未足额支付的2018年6月工资1070.90元、7月工资1043.20元、8月工资323.4元及双倍赔偿金4875元。 东鹏汽配厂向一审法院起诉请求：1.东鹏汽配厂不应支付雷卫国失业保险待遇损失44688元；2.本案诉讼费由雷卫国承担。 一审法院认定事实，东鹏汽配厂于1999年12月21日成立，系个人独资企业。雷卫国与东鹏汽配厂签订有期限分别为2008年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2015年12月31日的劳动合同以及从2016年1月1日起计算的无固定期限劳动合同，劳动合同约定雷卫国的工作岗位为焊工，劳动报酬为计件工资制,当月工资次月发放。 雷卫国向东鹏汽配厂正常提供劳动至2018年4月，因工作不饱满，自2018年5月1日起至9月27日雷卫国未正常向东鹏汽配厂提供劳动，2018年10月、11月雷卫国未向东鹏汽配厂提供劳动。 《柳州市社会保险参保缴费证明》显示：东鹏汽配厂按城镇职工身份为雷卫国缴纳2008年1月至2018年11月期间养老保险费，缴纳2008年12月至2018年11月期间医疗保险费，缴纳2008年11月至2018年11月期间工伤、生育保险费，缴纳2010年7月至2018年11月期间失业保险费。 2018年12月3日，雷卫国以东鹏汽配厂于2018年6月25日后恶意降低工资、未依法提供劳动条件和劳动保护、未及时足额支付劳动报酬、未依法同步足额缴纳社会保险费为由通过邮寄解除劳动合同通知书的形式解除与东鹏汽配厂的劳动合同，东鹏汽配厂于2018年12月4日收到该通知书。东鹏汽配厂未为雷卫国办理失业保险金申报手续。柳州市社会保险事业局于2019年8月13日出具的《关于协助调查相关人员缴纳社保情况的复函》显示，雷卫国与东鹏汽配厂解除劳动关系后，从2018年12月起未有任何缴费单位为其缴纳社会保险。 雷卫国于2019年1月10日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）提出以下仲裁请求：1.雷卫国与东鹏汽配厂2003年3月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系；2.东鹏汽配厂支付雷卫国2003年3月1日至2018年12月4日期间解除劳动合同经济补偿64000元；3.东鹏汽配厂支付雷卫国2018年10月、11月工资8000元；4.东鹏汽配厂支付雷卫国2004年3月1日至2018年2月28日期间未休年休假工资报酬55998.60元；5.东鹏汽配厂支付雷卫国应领取的失业保险待遇损失56448元；6.东鹏汽配厂支付雷卫国未足额支付的2018年6月工资1070.90元、7月工资1043.20元、8月工资323.4元及双倍赔偿金4875元。东鹏汽配厂在仲裁庭审中对雷卫国的未休年休假工资报酬请求提出时效抗辩。劳动仲裁委于2019年5月28日作出柳劳人仲字[2019]第234-1号仲裁裁决书（非终局裁决），裁决如下：一、确认雷卫国与东鹏汽配厂2008年1月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系；二、东鹏汽配厂应支付雷卫国失业保险待遇损失44688元；三、雷卫国提出的第2项仲裁请求缺乏依据，不予支持。同日，劳动仲裁委还作出柳劳人仲字[2019]第234-2号仲裁裁决书（终局裁决），裁决如下：一、东鹏汽配厂应支付雷卫国2009年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资报酬16551.72元；二、雷卫国提出的第3、6项仲裁请求缺乏依据，不予支持。雷卫国与东鹏汽配厂均不服上述非终局仲裁裁决，先后向该院提起本案诉讼，分别提出以上诉讼请求。 雷卫国提交的《活期账户交易明细单》显示，自2017年12月至2018年11月，雷卫国的每月应发工资依次为：4462.90元、4345.91元、4179.55元、2496.75元、2471.08元、2055元、2159.98元、906.80元、1182.70元、1680元、1680元、323.40元；东鹏汽配厂制作的《2018年4-7月月工资未满1680元员工补发工资明细表》载明雷卫国2018年月工资未满1680元的月份补发工资为773.20元、497.30元，《柳州银行批量代理清单》显示雷卫国2018年10月31日入账1270.50元。上述期间，东鹏汽配厂于当月向雷卫国发放其上月工资的同时代雷卫国缴纳了应由雷卫国负担的当月的社会保险费，东鹏汽配厂代雷卫国缴纳了应由雷卫国负担的2018年11月的社会保险费323.4元。东鹏汽配厂未向雷卫国发放2018年10月、11月工资。本案庭审中，雷卫国认为以上工资数额包括了生产不正常情况下发放的工资，亦未达到最低工资标准，认为应以正常生产情况下的工资数额计算工资平均数额，并主张其月平均工资为4000元。 另查明，雷卫国系农业户口，其已按城镇职工标准缴纳过失业保险费。东鹏汽配厂与柳州市X环支行于2005年4月14日签订了《代发工资委托协议书》，约定由柳州市X环支行代发东鹏汽配厂职工的工资，由东鹏汽配厂向该行提供代发工资人员身份证，由该行代为开设个人结算账户。2009年1月13日，东鹏汽配厂又与前述银行签订《委托代发协议书》。经雷卫国申请，该院依法向柳州银行股份有限公司东环路支行调取东鹏汽配厂委托该行开设包括雷卫国等劳动者的个人结算账户开户时间及账户交易明细，根据该行向该院回复的证据显示：雷卫国系于2005年4月21日在柳州市X环支行开户，该账户系接收东鹏汽配厂发放工资的账户。自2018年2月起，柳州市最低工资标准为1680元/月。 一审法院审理认为，结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：1.雷卫国与东鹏汽配厂的劳动关系存续期间？2.东鹏汽配厂是否应向雷卫国支付2018年10月、11月工资？东鹏汽配厂是否存在未向雷卫国足额支付工资的情形？3.东鹏汽配厂是否应向雷卫国支付解除劳动合同经济补偿？4.东鹏汽配厂是否应向雷卫国赔偿失业保险待遇损失？ 针对争议焦点1,关于雷卫国与东鹏汽配厂的劳动关系存续期间问题。雷卫国主张双方于2003年3月1日建立劳动关系，东鹏汽配厂主张双方于2008年1月1日建立劳动关系，根据查明的事实，东鹏汽配厂委托柳州市X环支行开设雷卫国的工资结算账户，该账户于2005年4月21日开户，该院对于雷卫国的主张予以采纳。雷卫国与东鹏汽配厂对于双方劳动关系于2018年12月4日已解除均无异议。因此，该院对雷卫国与东鹏汽配厂自2003年3月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系予以确认。 针对争议焦点2,关于支付工资问题，该院认为，虽然2018年10月、11月雷卫国未向东鹏汽配厂提供劳动，但是基于工作不饱满的情形，雷卫国于以上二个月未能向东鹏汽配厂提供劳动并非雷卫国的主观原因，因此，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第二十四条关于“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十”的规定，东鹏汽配厂仍应向雷卫国支付2018年10月、11月工资，雷卫国2018年10月、11月的应发工资均应为1344元/月（1680元/月×80%），又因东鹏汽配厂于当月向雷卫国发放其上月工资的同时代雷卫国缴纳了应由雷卫国负担的当月的社会保险费，东鹏汽配厂代雷卫国缴纳了应由雷卫国负担的2018年11月的社会保险费323.40元，此费用本应在11月向雷卫国发放10月工资时予以扣除，因此，东鹏汽配厂实际需向雷卫国发放2018年10月工资1344元、11月工资1020.60元（1344元－323.40元）。对于雷卫国主张的2018年10月、11月工资数额超过的部分，该院不予支持。关于雷卫国主张的补足2018年6月、7月、8月工资及相关赔偿金的诉讼请求，该院认为，雷卫国的工资为计件工资，其亦认可在2018年5月1日至9月27日期间未正常向东鹏汽配厂提供劳动，结合东鹏汽配厂举证的《柳州银行批量代理清单查询》及雷卫国举证的《活期账户交易明细单》来看，东鹏汽配厂在雷卫国的计件工资未达到最低工资标准的情况下已按最低工资标准计算其应发工资，并在代为扣除雷卫国应缴纳的社会保险费后据实向雷卫国发放，故东鹏汽配厂不存在应补足工资的情形，该院对雷卫国要求东鹏汽配厂支付该期间未足额工资并支付赔偿金的诉请不予支持。 针对争议焦点3，关于经济补偿问题，该院认为，根据雷卫国2017年12月至2018年11月期间的每月应发工资数额，雷卫国在其与东鹏汽配厂解除劳动关系前十二个月的平均工资应为2232.74元/月，该院对此予以认定。由于东鹏汽配厂确实存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定的劳动者可以据以解除劳动合同的情形即“未及时足额支付劳动报酬的”，雷卫国在向东鹏汽配厂提出的解除劳动合同通知书中亦已明确该法定事由，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项关于“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，结合雷卫国与东鹏汽配厂双方劳动关系的存续期间（2003年3月1日至2018年12月4日），东鹏汽配厂应向雷卫国支付经济补偿35723.84元(2232.74元/月×16个月）。 针对争议焦点4，关于失业保险待遇损失问题，该院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一款第（二）项、《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项规定，非因本人意愿中断就业的，可以享受失业保险待遇。由于东鹏汽配厂在双方劳动关系存续期间未足额为雷卫国缴纳社会保险费、未为雷卫国办理失业保险金申报手续，东鹏汽配厂亦未能举证证明雷卫国于双方劳动关系解除后已重新就业，且雷卫国已按城镇职工标准缴纳过失业保险费，结合东鹏汽配厂与雷卫国自2003年3月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十四条第二款、第三十六条的规定，东鹏汽配厂应赔偿雷卫国失业保险待遇损失64512元（1680元/月×80%×24个月×2倍）,雷卫国对该项请求主张56448元系其对民事权利的自行处分，该院对其主张的数额予以支持。对于东鹏汽配厂主张无需赔偿失业保险待遇损失的请求，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第四十五条，《失业保险条例》第十四条，并参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十四条、第三十六条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第二十四条、《关于提高我区失业保险金标准的通知》{桂人社发[2017]80号}第一条第（一）项规定，一审判决：一、确认雷卫国与东鹏汽配厂2003年3月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系；二、东鹏汽配厂应于本判决生效之日起十日内向雷卫国支付2018年10月工资1344元、11月工资1020.60元；三、东鹏汽配厂应于本判决生效之日起十日内向雷卫国支付解除劳动合同经济补偿35723.84元；四、东鹏汽配厂应于本判决生效之日起十日内向雷卫国赔偿失业保险待遇损失56448元；五、驳回雷卫国的其他诉讼请求；六、驳回东鹏汽配厂的诉讼请求。案件受理费10元（雷卫国已预交），由东鹏汽配厂负担。 本院二审期间，雷卫国并未提交新证据，东鹏汽配厂提交8组证据：第一组证据，《2018年10月柳州银行批量代理单位汇总回单》《柳州银行批量代理清单查询》；第二组证据，《上汽通用五菱汽车股份有限公司2018年生产物料购销合同》；第三组证据，2018年10月份上汽通用五菱汽车股份有限公司采购及供应链管理部计划科向东鹏汽车配件厂发送生产排产邮件、邮件附件，《柳州市东鹏汽车配件厂生产计划表》；第四组证据，《2018年10月考勤表》；第五组证据，《2018年11月份柳州银行批量代理查询清单》；第六组证据，2018年11月份上汽通用五菱汽车股份有限公司采购及供应链管理部计划科向东鹏汽车配件厂发送生产排产邮件、邮件附件、《柳州市东鹏汽车配件厂生产计划表》；第七组证据，《2018年11月考勤表》；第八组证据，《2018年12月柳州银行批量代理查询清单》。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。对雷卫国有争议的证据，本院认定如下：1.对第一组至第三组证据的真实性予以认可，但东鹏汽配厂在2018年8月至10月期间是否营业与雷卫国在2018年10月、11月期间是否属于旷工没有直接的联系，本院对该三组证据不予采信。2.对第四组证据及第七组证据的真实性不予认可，以上两份考勤表没有劳动者的签字确认，且雷卫国对其真实性不予认可，故对该两份考勤表本院不予采信。3.对第五组、第六组、第八组证据，因东鹏汽配厂是否在营业，是否向其他员工发放了工资均与雷卫国在2018年10月、11月期间是否属于旷工没有直接的联系，本院对该三组证据不予采信。 东鹏汽配厂对一审法院认定的事实有以下异议：东鹏汽配厂主张一审法院依法向柳州银行股份有限公司东环路支行调取的雷卫国的个人结算账户并非系接收东鹏汽配厂发放工资的账户。本院认为，一审法院向柳州银行股份有限公司东环路支行调查取证函中列明调取的材料为：雷卫国存折账号70×××53上的工资是由东鹏汽配厂代发的起止时间、流水账以及代为发放的东鹏汽配厂员工工资名单显示雷卫国上述卡号开户时间为2005年4月21日。故一审法院根据柳州银行股份有限公司东环路支行的回函材料，确认该账户系东鹏汽配厂发放工资的账户正确，本院予以确认。东鹏汽配厂的该项异议不成立，本院不予支持。 综上，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.双方劳动关系的起始时间应如何认定。2.东鹏汽配厂是否应当向雷卫国支付2018年10月、11月的工资。3.东鹏汽配厂是否应当向雷卫国支付解除劳动合同经济补偿及失业保险待遇损失。 关于劳动关系起始时间的问题。东鹏汽配厂与柳州银行股份有限公司东环路支行分别于2005年、2009年签订了《代发工资委托协议书》，该协议书中约定东鹏汽配厂委托柳州银行股份有限公司东环路支行独家承办代发工资业务，委托内容包括个人银行账户的建立和代发东鹏汽配厂职工工资。经一审法院向柳州银行股份有限公司东环路支行查询，柳州银行股份有限公司东环路支行受东鹏汽配厂的委托，于2005年4月21日为雷卫国开设工资接收银行账户，东鹏汽配厂主张按照双方签订的第一份书面劳动合同约定的时间为劳动关系的起始时间，但并未能提交充分的证明推翻柳州银行股份有限公司东环路支行向一审法院的答复材料，本院对东鹏汽配厂的该项主张不予采纳。一审法院采纳雷卫国的意见，认定双方劳动关系的起始时间为2003年3月1日正确，本院予以维持。 双方当事人对劳动关系的解除时间并无异议，则，雷卫国与东鹏汽配厂自2003年3月1日至2018年12月4日期间存在劳动关系。 关于东鹏汽配厂是否应当向雷卫国支付2018年10月、11月的工资的问题。东鹏汽配厂在一审庭审中认可其于2018年4月起对职工的工作安排已不饱和，东鹏汽配厂主张雷卫国2018年10月、11月未提供劳动是属于旷工的行为，但未能提交充足的证据予以证明，则一审法院认定东鹏汽配厂仍需向雷卫国支付2018年10月、11月的工资并无不当，一审法院参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》{桂劳社发[2003]142号}第二十四条的规定计算雷卫国以上两个月的工资，并扣除东鹏汽配厂代雷卫国支付的2018年11月的社会保险费正确，本院予以维持。东鹏汽配厂应向雷卫国支付2018年10月工资1344元、11月工资1020.60元。 关于解除劳动合同经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条第一款第二项规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，雷卫国于2018年12月3日通过邮政EMS快递向东鹏汽配厂邮寄《解除劳动关系通知书》，以东鹏汽配厂未足额支付劳动报酬为由解除双方的劳动关系，东鹏汽配厂已收到雷卫国解除劳动关系通知书。东鹏汽配厂未支付雷卫国2018年10月、11月工资，则应向雷卫国支付解除劳动合同的经济补偿。东鹏汽配厂主张无需支付雷卫国的经济补偿没有依据，本院不予支持。一审法院根据雷卫国与东鹏汽配厂解除劳动关系前十二个月的月平均工资计算雷卫国解除劳动合同的经济补偿金为35723.84元正确，本院予以维持。 关于失业保险待遇损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的”。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（[2011]人社部令第13号）第十三条第五项规定：失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的情形包括劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的情形。本案中雷卫国以东鹏汽配厂未足额支付其工资为由解除双方的劳动合同，符合《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（[2011]人社部令第13号）第十三条第五项的规定，属于非因本人意愿中断就业，虽然东鹏汽配厂已为雷卫国购买社会保险但未为雷卫国申报失业保险待遇，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的２倍。则东鹏汽配厂应向雷卫国支付失业保险待遇损失，东鹏汽配厂主张无需支付失业保险待遇损失的诉请没有依据，本院不予采纳。东鹏汽配厂应向雷卫国支付56448元的失业保险待遇损失。 综上所述，东鹏汽配厂的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市东鹏汽车配件厂已预交），由柳州市东鹏汽车配件厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴媚媚 审 判 员 王智勤 审 判 员 赵 旭 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 黄姣姣 代书记员 曾金泉