湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0192民初4591号原告：深圳市木雅园林股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田街道福民社区滨河大道**爱地大厦**1501-1。法定代表人：李长清，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，湖北览岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑伟，湖北览岳律师事务所律师。被告：武汉华侨城实业发展有限公司，住所，住所地：湖北省武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道**div>法定代表人：刘升勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴丹，该公司员工委托诉讼代理人：鄂艳萍，湖北大晟律师事务所律师。原告深圳市木雅园林股份有限公司（以下简称：原告）诉被告武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称：被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄桂武独任审理。因案情复杂，本案依法转为适用普通程序由审判员黄桂武担任审判长，与人民陪审员李红琳、刘军组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，双方当事人申请庭外和解至今未果。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告诉请判令：1、由被告向原告支付工程欠款320655元及逾期付款违约金61906.95元；2、由被告向原告退还保证金50000元；3、由被告承担本案诉讼费、保全费等费用。事实与理由：2012年9月，原被告就武汉华侨城地产一期景观工程A1地块绿化工程（五）签署了《苗木种植合同》，约定：由原告为被告的武汉华侨城地产一期景观工程A1地块绿化工程（五）进行具体施工建设，工程款总金额为1238139元，施工期为两个月，苗木养护期为初验合格之日起一年。上述合同签订生效后，原告依约履行了其全部合同义务，而截止原告提起诉讼之日被告尚欠原告320655元工程尾款未支付。对于被告的欠款，原告在与被告的合同履行期间通过不同方式持续向被告催讨。2017年6月5日还通过邮寄书面催款函件方式向被告催讨工程尾款，但被告仍然拒不支付，也不与原告对账结算。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告辩称：1、我方认为原告主张的施工面积与其提供的证据不相符，也未提供可供结算的资料，故我方申请法院对涉案工程的工程量进行鉴定。2、原告的诉讼请求超出诉讼时效，原告从2017年6月13日第一次向法院提起诉讼，主张的银行利息从2014年1月14日计息，故原告从2014年1月14日起就知道并认为自己的权利受到侵害，距离民法总则施行之日起已超过两年。3、原告的诉请无依据，从原告的起诉状推断，拖欠的工程款433824元是以合同金额1238139元扣减804315元计算得来，但合同约定据实结算，故真实的合同总价应以原告的实际履约情况为准，而不是合同金额为准，且根据原告提供的结算书，原告自己认为的合同总价应为1124970元，与合同金额1238139元也不相符，故原告的诉请第一项所主张的依据是错误的；原告并未实际支付5万元的履约保证金，却在诉讼请求第二项中主张返还，即表明原告认可被告将履约保证金折抵为工程款的行为，因此我方在本合同中实际支付的工程进度款应为854315元，原告在诉请中既要求我方多支付5万工程款，又要求返还履约保证金，属于重复主张，两头要钱，故第一、二项诉请前后矛盾；原告提交的证据都是合同履行的过程性文件，不能证明原告的真实履约情况，也不等同于结算依据，根据合同的6.1.3条约定，一年养护期满且原告交付竣工结算资料经我方验收合格后10个工作日，如果没有发生死苗的情况，则被告据实办理结算付清余款，合同的8.2.7条也约定了完整的竣工结算资料，应当包括哪些内容，但截至到目前为止，原告都没有提供，故未进行结算的责任不在我方，原告的所有诉请都缺乏事实及法律依据。4、关于履约保证金，原告没有实际支付过，被告也已经从工程进度款中予以抵扣，根据合同5.1条的约定，如果本合同履行完毕且原告没有违约，被告确实应当全额无息返还，但没有证据证实原告已经按照合同约定完成合同约定的工程量，因此履约保证金不应退还，且我方还将在查明原告的实际履约情况后向原告追究超出履约保证金部分的工期和质量违约金。原告为证明其主张和诉讼请求，提供证据如下：1、《A1地块绿化工程（五）苗木种植合同》、《工程量清单》、《验收记录表》、《初验验收证明单》、《终验验收证明单》、《结算书》、《涉案工程的第三方测量报告》、《竣工图》，证明，原告对被告发包的案涉工程进行了实际施工建设并已经全部通过竣工验收，完成现场养护交接；原告实施的案涉工程的合同总价款为1238139元；原告进行了工程结算申报，被告拒不结算确认。2、发票复印件，银行客户回单，证明，我方收到被告支付的工程款804315元，其中发票金额是854315元，是因为我方将履约保证金5万元开到发票中了。与第一组证据结合来看，被告还有433824元的工程款未支付我方。3、催款联系函，邮寄送达信息单，证明，原告对被告进行了工程尾款催收。被告的质证意见为：1、对《A1地块绿化工程（五）苗木种植合同》的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，我方认为合同价款不代表我方应当实际支付的最终价款，与应结算的价款无关。对《工程量清单》无异议，这属于合同的附件，但该清单与原告的实际履约行为存在差异，印证了原告未按合同约定履行合同义务。对《验收记录表》的真实性及证明内容均有异议，该记录表没有日期，无法证明是哪一时间段的苗木履行情况，也没有进行现场实际测量，对真实性不予认可。对《初验验收证明单》的真实性不予认可，证明内容有异议，没有验收日期，不能证明经过养护后的存活、规格、品相、隐蔽工程等情况，故体现了并未进行实际测量，仅作为支付工程进度款的用途，不能作为最终的结算依据。《终验验收证明单》验收单位负责人处没有签名，真实性不予认可，证明内容有异议，基本异议同上，且根据该证明单所载明的面积与原告的结算表、与合同约定的面积之间均存在差异，证明不了原告履行了起诉状所主张的合同义务，不能作为结算依据，该工程的开工日期在2012年，验收证明单确系2015年签署，距离开工时间久远，验收人员无法仅凭肉眼认定当年的实际工程量，因此对原告的实际履约情况我方认为事实不清、证据不足，我方依法申请对本案的工程量进行鉴定。对《结算书》的真实性、合法性、关联性均有异议，我方认为系原告单方制作，我方不予认可，原告也没有提交可供核算的其他证据佐证，缺乏完整的证明力，与原告的起诉状、终验证明单相互矛盾，证实了原告提供的数据不真实，不能作为证明其主张的依据。《第三方面积测量报告》原件我方没有收到，没有办法对该证据的真实性发表意见。《竣工图》我方是在2018年3月22日的时候才收到复印件，经核实，竣工图的用途是为了结合现场施工找到苗木的实际种植区域从而判断原告的履约是否符合合同约定，根据涉案合同8.2.7条的约定，竣工图属于竣工资料而不是结算资料，具体结算还需提供工程量计算底稿、工程量汇总表等，因此对竣工图的真实性及证明内容均有异议，具体为：根据JGJ/T185-2009建筑资料管理规程附录D关于竣工图绘制的第五条规定，竣工图应当有相关责任人的签字，而该案中所使用的竣工图下面的签名系盖章，并非签字，不能证明其真实性，且该负责人早已离职，根据原告向法庭提交竣工图的时间来看，存在之后补盖或者自行私刻等各种可能，根据合同工期推定完工日期与竣工图落款日期相差几年，竣工图存在明显的造假嫌疑，该竣工图因缺失发包方具体相关责任人的签字，也未加盖公章，不应对被告产生法律效力。我方认为其作为竣工结算依据不完整。我方已经申请对所有加盖公章的验收证明单申请公章鉴定，根据证据规则第七十五条，推定我方主张成立。2、对发票、银行客户回单的真实性无异议，对证明内容有异议，我方认为我方支付的实际价款为854315元，其中5万元履约保证金既然原告要求返还，那么我方实际支付的价款应为854315元，该金额等同于合同价款的70%，印证了我方已经根据工程进度支付了合同价款，不存在任何违约行为。因为我方对涉案工程的实际工程量有疑问，所以合同的实际价款无法确定，能够确定的就是我方已经实际支付了854315元，故对原告的证明目的提出异议。3、对催款联系函、邮寄送达信息单的真实性无异议，我方也收到了，但对证明目的有异议，该证据证明不了原告近年来持续通过电话或上门的方式催款的事实，却恰好印证了原告此前从未找过被告，通过邮寄送达催款函是原告实施的规避法律的行为，目的可能是企图通过催款行为达到中断诉讼时效的法律后果。因为原告的合同累计的总金额与主张我公司欠款的金额计算错误，事实不清，因此我公司无法付款，且原告的诉请也已经过了诉讼时效。被告提交的证据如下：1、《A1地块绿化工程（五）苗木种植合同》，证明，双方存在苗木假植合同关系，根据合同第4.2条约定为据实结算，根据合同6.1.3条约定原告应当提供竣工结算资料并经我方验收合格且没有发生死苗的情况下据实办理结算，如果发生死苗需及时补种，余款支付时间顺延，根据合同第7.8.2条约定了原告方需要提供完整的竣工资料和竣工验收报告，被告方才能组织进行验收，合同第8.2.7条约定了竣工结算资料应该包括的内容，此外合同还约定了双方各自应承担的权利义务，原告未按照合同约定履行上述义务。2、银行付款凭证，证明，我方依约向原告支付了合同进度款，不存在违约行为。3、原告公司出具承诺函的电子邮件及附件，证明，原告2013、2014年期间各项合同的完成量均未达到100%，即合同未实际履行完毕。4、原告2017年6月13日的起诉状，证明，原告认为与我方的整体工程款纠纷权利被侵犯的日期为2014年1月14日，根据民事诉讼法的规定，从原告知道或应当知道权利受到侵犯之日起距民法总则施行之日已经超过两年，原告的诉请超过诉讼时效。原告的质证意见为：1、对《A1地块绿化工程（五）苗木种植合同》的真实性无异议，但对证明目的有异议，本案被告所述的合同内容是原被告双方部分的合同义务，被告持续主张的我方就付款结算等存在违约的情况，但被告一直没有提交任何证据对原告没有提交竣工结算资料及苗木死亡等相关情况进行证实，仅凭合同约定的内容不能证明我方存在合同违约行为。2、对收据、电汇凭证的真实性无异议，该证据恰好说明我方已经支付了5万元的履约保证金，电汇凭证印证了我方收到被告804315元的事实。我方也履行了开具发票的义务。3、对电子邮件的真实性有异议，是谁向被告提供的承诺函我方不清楚，即使该邮件存在，也是虚假的，该承诺函是为了原告公司上市制作的虚假承诺函，并不是真实的情况，不代表原被告真实的权利义务的履行情况。4、对起诉状的真实性无异议，是我方第一次起诉时提交的起诉状，但对证明目的有异议，该份证据不能证明本案的诉请超过了法律规定的诉讼时效期间，因为2017年6月13日的诉状提到的2014年1月14日是被告向我方支付最后一笔款项的时间，该时间作为利息的起算点仅是作为利息数额的需要提出，并不是代表我方的权利从该时间点受到侵害，事实上因原被告双方就涉案的工程款没有进行结算，所以本案我方的诉请不存在超过诉讼时效的问题。在本案审理过程中，双方当事人对于涉案工程的实际工程量无法达成一致，经当事人申请，本院依法委托湖北大有工程咨询有限公司对涉案工程的实际工程量进行了司法鉴定。该公司出具了鉴咨字[2018]第0843-3号《对武汉华侨城地产一期景观工程A1地块绿化工程（五）核定涉案工程的实际工程量鉴定意见书》，该意见书关于涉案苗木部分的意见为：对武汉华侨城地产一期景观工程A1地块绿化工程（五）核定涉案工程的实际工程量鉴定过程中鉴定机构发现施工合同清单中种植苗木的数量、品种与种植苗木工程质量验收（终验）证明单、竣工图中种植苗木数量、品种有增减变化，但种植苗木工程质量验收（终验）证明单中苗木的数量、品种与竣工图中苗木的数量、品种不一致，且多次现场勘查实测实量中核对又与施工合同清单、种植苗木工程质量验收表（终验）证明单、竣工图中种植苗木的数量、品种也不一致。现场勘验时因深圳市木雅园林股份有限公司未出场，且武汉华侨城实业发展有限公司对深圳市木雅园林股份有限公司的实际种植范围不十分确定，鉴定过程中鉴定机构无明确基准参考，故鉴定机构不能明确给出确定的鉴定结论。当事人围绕诉请提交了证据，经庭审举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对其他证据及欲证明的事实本院结合案情综合认定。经审理查明：原告（乙方）与被告（甲方）双方签订《苗木种植合同》一份，该合同约定原告以包工包料、包苗木成活率、包施工管理费及各项税费的方式承包被告武汉华侨城生态文化乐园小苗绿化种植工程。承包范围：乙方提供《苗木种植清单》中的苗木，包苗木运输、起挖、种植、支撑、绑扎等技术措施，包栽种，包成活，包养护期一年（乙方交付苗木后按甲方要求种植完毕且竣工验收后养护一年）并负责确保成活率达到100%；苗木规格、数量详见附件《苗木种植清单》。工程开工日期为2012年9月30日，苗木全部囤养在甲方指定地点日期为2012年11月30日，工程工期60个日历天（含节假日在内）。栽种时间根据甲方需求栽种，苗木养护期为自初验之日起一年，苗木养护期从囤养到甲方指定囤苗地方并经甲方验收合格之日起计算。乙方对死苗进行补种的，苗木养护期从补种之日起相应顺延。合同价款为1238139元，结算计价方式为数量据实结算。乙方在本合同签订后5个工作日内向甲方支付5万元履约保证金，本合同履行完毕且乙方没有违约的，甲方将履约保证金全额无息退还给乙方。付款方式：乙方按《苗木种植清单》要求将苗木种植到甲方指定的区域后，经甲方初验合格后，按乙方完成的苗木形象进度及工程量的70%支付工程进度款，一年养护期满且乙方交付竣工结算资料经甲方验收合格后10个工作日内（苗木移栽费用及养护费按实际发生次数和时间据实结算），如没有发生死苗情况，则甲方据实办理结算付清余款。双方还对工程质量、竣工验收、双方的权利义务及违约责任等进行了约定，并约定因甲方履行本合同违约时，甲方只赔偿乙方的直接损失，本合同项下甲方所应承担的违约金和损害赔偿金数额累计不超过本合同价款的5%。涉案合同附有《武汉华侨城低密度一期绿化工程工程量清单》。签订上述合同后，原告陆续向被告提供了约定的苗木，进行了种植苗木的基础性工作如平整场地（粗整）、二次平整场地（细整）、沙河回填、泥炭土等，并按被告的要求种植了苗木。后，原被告通过现场实测的方式对涉案苗木工程进行了初步验收，原告公司员工李华军在《种植苗木工程质量验收证明单》施工单位处签字确认并加盖公司公章，被告公司员工李宗洋、姜恬恬在《种植苗木工程质量验收证明单》及苗木质量验收记录表上面签字确认“初验合格，具体工作量以终验为准”，并由被告公司员工李书君、尹纾在建设单位处签字确认加盖“武汉华侨城实业发展有限公司”印章。2015年1月26日，原被告对涉案苗木进行了终验。《种植苗木工程质量验收证明单》上，原告公司员工李华军在施工单位处签字确认并加盖公司公章，被告公司员工李宗洋、姜恬恬、李文斌在检查意见处签字确认验收合格，并载明“第三方测量，并抽测！”字样，并在建设单位处盖有“武汉华侨城实业发展有限公司”印章。《苗木质量验收记录表》对进行终验的苗木进行了具体记载，验收方式为规格密度现场实测，面积第三方测量并抽测，验收意见为合格，参与验收签字处有姜恬恬、李宗洋、李华军签字确认。被告2013年11月27日已向原告支付工程款804315元。后，原被告因涉案合同的履行发生争议，故原告诉至法院，请求判如所请。在本案审理过程中，经原告申请，本院对被告名下价值人民币44万元的财产进行了查封、冻结，至2020年9月17日止，原告向本院交纳保全费2720元。本院认为，一、原被告签订《苗木种植合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。涉案合同虽然约定了总价款，但因苗木的特殊性，实际种植苗木过程中存在因苗木死亡而替换或增减的问题，故应以原被告确认签字的《种植苗木工程质量验收证明单》、《苗木质量验收记录表》并结合结算书等证据进行计价，经核算，本案工程的总价款为1124970元，因被告已支付804315元，应当予以扣减，故被告还应向原告支付工程款320655元。二、关于原告要求被告支付违约金的主张，虽被告未支付完工程款，但原告亦存在未交保证金、结算手续不完善等，故对原告该主张本院不予支持。三、关于原告要求被告返还履约保证金5万元的主张，因其并未举证证实已交保证金，故对原告方的上述主张，本院不予支持。四、关于被告提出原告的诉请已经超过诉讼时效的意见，因双方未结算，且原被告在同时期履行的一系列合同具有持续性，从合同主体、内容、性质等方面均联系密切，该系列合同中双方终验、管养交接等的时间持续至2015年12月，故对该主张，本院不予支持。据此，为保护当事人合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市木雅园林股份有限公司支付工程款320655元；二、驳回原告深圳市木雅园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9258元、保全费2720元，均由被告武汉华侨城实业发展有限公司负担（此款原告深圳市木雅园林股份有限公司已预交，被告武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内直接将11978元支付给原告深圳市木雅园林股份有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67，开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄桂武人民陪审员  李红琳人民陪审员  刘 军二〇二〇年四月二十九日书 记 员  季清香王泽