广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终188号上诉人（原审被告）：深圳市福田区至尊阳电脑经营部，经营场所广东省深圳市福田区华强北街道华发北路赛格电子市场10A91。经营者：邱兴列，男，1973年10月20日出生，汉族，住址福建省永定县。被上诉人（原审原告）：深圳市欣博跃电子有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区大浪办事处大浪社区泰松工业园****。法定代表人：李俊。委托诉讼代理人：彭建军，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市福田区至尊阳电脑经营部（以下简称至尊阳经营部）因与被上诉人深圳市欣博跃电子有限公司（以下简称欣博跃公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。至尊阳经营部上诉请求：1.撤销原审判决，驳回欣博跃公司的全部诉讼请求；2.由欣博跃公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、原审法院严重违反程序，让至尊阳经营部产生其执法不公、徇私枉法的合理怀疑。1.原审法院邮寄给至尊阳经营部的所有应诉材料，是欣博跃公司与案外人深圳市阿尔通科技有限公司的证据材料清单。但在开庭时，欣博跃公司称是拿错了，原审法院就允许其庭后补交，并且未经过举证质证，一审法院居然予以采信并作出判决。2.原审法院严重违反法律关于案件审理期限的规定。本案2018年2月立案，至尊阳经营部2019年12月6日才收到落款时间为2019年10月29日的判决书。3.欣博跃公司在原审法院的庭审中，仅提交了一个物证，且该物证在开庭之前就拆封过了。原审判决却陈述为“当庭打开公证封存外包装”，这与实际情况不符。既然在提交给法院之前已经拆封，法院如何能认定欣博跃公司提交的实物就是至尊阳经营部销售的被诉侵权产品？公证书所示的图片显示产品是方形的，而欣博跃公司在庭审中出示的产品是圆形的。在欣博跃公司未提交专利产品，公证封存的物品又被事先拆封的情况下，原审法院并未当庭进行比对。4.原审判决称至尊阳经营部确认被诉侵权产品系其销售，这与事实不符。至尊阳经营部只是说“不确定是不是我的产品，此类产品都很像，有点像”。整个庭审过程中，欣博跃公司的证据没有给至尊阳经营部看过，至尊阳经营部也没有发表过质证意见。原审判决何处得来至尊阳经营部的质证意见？二、至尊阳经营部的证据形成完整的证据链条，证明其在先使用的不侵权抗辩成立。1.至尊阳经营部提供的《出货单》明确记载产品为“放大器欧规（弧形全套）”。欣博跃公司可以提供同一批货物的实物予以鉴定，其产生时间为2012年。欣博跃公司如有异议，应提供证据予以反驳。2.货物积压导致几年才出售的情况在行业中很常见，原审判决以时间久远为由，认为至尊阳经营部的证据不合理，完全是不顾实际情况。3.至尊阳经营部主张的是在先使用权抗辩，其提交的《开模合同》《开模收款收据》以及《专利权证书》可以证明其该项抗辩主张成立。三、被诉侵权产品有合法来源。欣博跃公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果合法合理，应当予以维持。关于至尊阳经营部上诉所称的程序问题，原审法院在开庭前一天组织双方对证据进行质证，庭审时对欣博跃公司公证购买的物证开封查验并就相关事实询问双方意见，程序合法。关于至尊阳经营部所称的在先使用权抗辩问题，至尊阳经营部并非适格的抗辩主体，且其提供的证据也不能证明与本案被诉侵权产品存在关联性。综上，请求二审法院驳回至尊阳经营部的上诉请求。欣博跃公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.至尊阳经营部停止销售、许诺销售侵犯欣博跃公司享有的专利号为20123043××××.7的外观设计专利权的涉案产品；2.至尊阳经营部赔偿欣博跃公司合理支出费用（公证费人民币2000元、购买被诉侵权产品费人民币52元、律师费人民币10000元）及经济损失人民币50000元,共计人民币62052元；3.至尊阳经营部承担本案的全部诉讼费用。原审法院查明：一、欣博跃公司请求保护的专利权的法律状况涉案专利的外观设计名为无线中继器（ＷＮ518Ｎ2），设计人为李俊，专利号为ＺＬ20123043××××.7,专利申请日是2012年9月10日，专利权人为欣博跃公司，授权公告日在2013年1月16日。国家知识产权局出具的专利权评价报告显示初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，完成日期是2013年5月30日。二、至尊阳经营部涉嫌侵犯欣博跃公司专利权的事实深圳市深圳公证处出具的（2017）深证字第181919号公证书载明：2017年12月7日，欣博跃公司的委托代理人江园在公证人员的监督下使用公证处电脑操作证据保全相关事宜。打开浏览器输入“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”，进入网页后登录账号并打开订单，查看订单号为102797709269327563的订单，该订单显示卖家为至尊阳经营部，收货人为江园，收货地址深圳市福田区莲花街道景田路77号擎天华庭擎天阁1楼，购买商品名叫“工厂直销ＯＤＭ300Ｍ／ｂｐｓ无线ＷＩＦＩ中继／ＡＰ信号放大器质量可靠”，货品数量1，单价人民币42元，运费人民币10元。物流公司为快捷快递，运单号码为536××××1957，于2017年12月7日签收。进入查看卖家信息，旺铺档案显示公司名为至尊阳经营部，经营范围是电子产品配件的批发及零售，经诚信通认证的经营模式为生产厂家。深圳市深圳公证处出具的（2017）深证字第181917号、第181918号公证书载明:2017年12月7日，欣博跃公司的代理人江园在公证人员的监督下，在广东省深圳市福田区擎天华庭阁ｅ栈快递柜，现场取得中通快递的包裹一个（快递单号为536643531957）。该包裹现场交由公证员保管。随后，在公证人员现场监督下，在该公证处办证室Ａ410房，欣博跃公司的代理人江园使用手机对上述包裹的外包装及包裹内的物品进行拍照，拍得照片18张。当庭打开公证封存外包装，快递包裹上面粘贴有快捷快递的快递单，订单号为536643531957，收件人江园，地，地址为深圳市福田区件信息栏显示寄件人为邱，电话137××******。包裹里有一个带外包装被诉侵权产品，一份英文说明书，实物包装以及说明书上没有厂家和商标信息。至尊阳经营部当庭确认该被诉侵权产品系其销售。三、欣博跃公司专利权的保护范围以及被诉侵权产品是否落入欣博跃公司专利权保护范围的事实ＺＬ20123043××××.7号外观设计专利包括设计1、设计2，简要说明记载：设计要点在于设计1立体图、设计2立体图，最能表明设计要点的图片或照片为设计1立体图，设计1为基本设计。欣博跃公司在本案中请求保护设计1。设计1包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。专利的主视图：上部呈拱形，左右除边缘外基本对称，右端边缘竖直，左端边缘与水平线呈约45度角，且厚度略薄于右端，正面中间设有一网线接口，其下为方形座及插头。后视图：与主视图外观基本一致，但正面中间没有网线接口。左视图：可见底端插座与长方形结构相连。右视图：可见边缘竖直，底端的电源插座与该边缘以长方形结构相连。俯视图：呈矩形，矩形长度约为宽度的两倍，上侧边缘横向排列有3个小指示灯。仰视图：底面右侧设有一小圆孔，中部为形状接近正方体的柱体结构，与上部拱形的中部相连，折角处均为光滑的圆弧面，底端有倒角设计。柱体底部有一直径略小的圆环结构，圆环右上角断开，断开处形成另一半圆形，表面有两条斜杠。往下连接有截面接近上下两端呈外凸尖角的长条形的柱体结构，底部为两孔圆柱插头，插头分为两截，上部略短略粗。立体图：外形为拱形，左右基本对称，正面中间设有一网线接口，中心处为电源插头，以方形座相连，拱形外侧面靠一侧有3个网络信号显示孔。欣博跃公司明确在本案中要求保护涉案专利的设计2。被诉侵权产品和涉案专利名称均为无线中继器，主要用于网络互联、对信号的转发等，属于相同种类的产品。经比对，欣博跃公司认为被诉侵权产品从外观来看与涉案专利外观设计无差异，两者相同。至尊阳经营部则认为，从俯视图上看，被诉产品的指示灯下方有标识，而专利图片没有;从俯视图上看，被诉产品的开关按钮上有标识，专利图片没有。经比对，至尊阳经营部认为两者构成近似。四、至尊阳经营部的抗辩相关事实至尊阳经营部提出合法来源抗辩，并提交证据1为专利号为ＺＬ20123055××××.6的外观设计专利证书（专利申请日为2012年11月14日、授权公告日为2013年4月17日，专利权人为赖伟丞），深圳市无线联通科技有限公司（以下简称无线联通公司）与深圳市荣泰伟业塑胶模具有限公司（以下简称荣泰公司）于2012年3月28日签订的开模合同及开模技术参数图纸、无线联通公司付给荣泰公司的转账凭证、收款收据（尾款时间是2012年8月3日）。综上，至尊阳经营部认为无线联通公司享有在先使用权，其销售案外人生产的产品不存在侵权行为；证据2为案外人无线联通公司2012年5月16日《出货单》及《收款收据》，交易对象为邱兴列；证据3为2012年4月28日无线联通公司的《送货单》，收货单位是深圳市顺达新科技有限公司，并当庭提交深圳市顺达新科技有限公司《对账单》；证据4为至尊阳经营部经营的网络店铺的相关订单详情单，显示2016年4月12日起至2017年12月7日至尊阳经营部在阿里巴巴网站经营的店铺销售的名为无线中继器（ＷＮ518Ｎ2）的产品情况。欣博跃公司对证据1的质证意见如下：1.从至尊阳经营部提交的专利证书的专利申请日晚于涉案专利的申请日可以看出至尊阳经营部所称的专利是无效专利；2.至尊阳经营部所提交的开模合同系第三方提交，该第三方没有出庭作证，无法证明该合同的真实性以及是否履行；3.合同所称的无线联通公司于2013年因侵害欣博跃公司的本案所涉专利，无线联通公司已经确认其存在侵权；4.开模合同所称的无线放大器无法证明与本案专利设计存在关联或者相同、相似；5.至尊阳经营部虽然提供了开模合同的原件，但无法证明其所称的技术的实际时间。对证据2的三性不予认可，无法证明其《出库单》上的放大器系本案的侵权产品，因为放大器仅欣博跃公司就有十多款放大器的专利产品，结合至尊阳经营部所提交其经营的网络店铺的相关订单详情单可以看出至尊阳经营部所称2012年5月16日购买了涉案的侵权产品，但其直到2017年才有销售，至尊阳经营部明知存在侵权，仍然进行销售，说明至尊阳经营部的主观恶意较大。对证据3，欣博跃公司认为与本案无关，该《送货单》的双方均非至尊阳经营部，其所列的货物名称无法证明系本案的侵权产品。而《对账单》是在打印件上加盖了深圳市顺达新科技有限公司的公章，该公章的真实性无法确认。对证据4，可以证明至尊阳经营部销售数量较大，该证据仅系至尊阳经营部所提供2017年所销售的部分侵权产品。五、欣博跃公司赔偿请求的计算依据以及维权合理支出事实欣博跃公司没有提出具体的赔偿金额计算依据，但提交了公证费发票（人民币2000元）、律师费发票（人民币10000元）等证据作为合理维权支出并请求法院酌定赔偿金额。原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利号为ＺＬ20123043××××.7、名称为无线中继器（ＷＮ518Ｎ2）的外观设计专利权，目前处于合法有效状态，依法应受保护。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。经整体比对，本案被诉侵权设计与欣博跃公司授权外观设计为同类产品，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同，故被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围。至尊阳经营部提出合法来源抗辩。经查，至尊阳经营部的证据2亦即2012年5月16日《出货单》及《收款收据》，其上的货物品名无法判别可以明确指向本案被诉侵权产品，且时间跨度过于久远，难谓合理，故原审法院不予采信。至于至尊阳经营部所提交的证据1、证据3，经查，至尊阳经营部上述证据所涉专利的专利号为ＺＬ20123055××××.6、专利申请日为2012年11月14日，晚于欣博跃公司涉案专利的专利申请日2012年9月10日，不符合适用现有设计抗辩的法定要件，至于其所谓的案外人的先用权抗辩，显然理据均不足，原审法院均不予采信。至尊阳经营部在其经营的网络店铺上声称其是生产加工厂家并许诺销售被诉侵权产品，欣博跃公司亦在该网络店铺购买了涉案侵权产品，已经构成侵权。至尊阳经营部未经专利权人许可，擅自销售、许诺销售已落入涉案专利保护范围之内的同类产品，且无依法可以成立之抗辩事由，已经构成侵权，应当立即停止侵权行为并承担损害赔偿责任。在本案中，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故原审法院根据涉案专利权的类别、至尊阳经营部侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、欣博跃公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定至尊阳经营部向欣博跃公司赔偿经济损失人民币3万元、维权合理支出共计人民币12052元。欣博跃公司请求的赔偿金额过高部分，原审法院依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、至尊阳经营部立即停止销售、许诺销售涉案第ZL201230431734,7号专利权的行为；二、至尊阳经营部应在判决生效之日起十日内赔偿欣博跃公司经济损失人民币3万元、维权合理支出人民币12052元；三、驳回欣博跃公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币1351.3元，由至尊阳经营部负担。本院二审中，当事人均没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2018年8月28日，原审法院组织各方当事人进行质证。质证笔录记载：1.欣博跃公司在法庭上出示了20123043××××.7号专利的外观设计专利证书、专利登记簿副本、专利权评价报告、专利年费收据以及（2017）深证字第181917-181919号公证书、公证购买的被诉侵权产品实物、证明维权支出的发票、民事委托合同等共计11份证据。至尊阳经营部确认收到了上述11份证据并对其发表了质证意见。关于（2017）深证字第181917-1819198号公证书、公证购买的被诉侵权产品实物4份证据，欣博跃公司针对至尊阳经营部的质疑，作出如下回应“昨天举证被告没说不相符，还看了原件，原件与证据副本是一致的，但被告所提出的证据清单与本案原告的证据清单不符，证据交换时原告将本案的证据清单重新给了一份被告”。之后，至尊阳经营部向原审法院确认收到了新的证据清单。2.至尊阳经营部当庭确认，（2017）深证字第181919号公证书所指向的网络店铺由其经营，其对于在该网络店铺销售和许诺销售被诉侵权产品的事实没有异议。3.经至尊阳经营部确认欣博跃公司出示的公证购买的被诉侵权产品实物封存完好之后，法院当庭拆封物证，并请至尊阳经营部辨认该实物是否由其销售。至尊阳经营部明确回复“是我卖的”。同日，原审法院组织各方当事人开庭审理本案。庭审笔录记载：欣博跃公司与至尊阳经营部均对被诉侵权设计与涉案专利的技术特征进行了详细的比对，至尊阳经营部的对比结论是两者构成“相似”。审判人员在质证与庭审结束时，均提醒当事人需“核对笔录后签字”。上述质证笔录与庭审笔录每页均有“彭建军”与“邱兴列”的手写签名，末页备注“以上笔录经核对无误”。二审庭审中，至尊阳经营部的经营者邱兴列当庭确认，原审法院质证笔录与庭审笔录上的“邱兴列”的手写签名是其本人所签。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.原审法院是否严重违反法定程序；2.至尊阳经营部的抗辩理由是否成立。一、关于原审法院是否严重违反法定程序的问题至尊阳经营部上诉称，原审法院存在以下严重违反法定程序的情形：第一，证据材料送达错误并导致作为认定本案事实依据的证据未经质证；第二，欣博跃公司提交的物证的包装在证据交换之前已被拆封，欣博跃公司没有提交专利产品，双方没有进行侵权比对；第三，原审法院的质证、庭审笔录不是对庭审过程的如实记录。对此本院认为，1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定：“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。”经查，原审法院在质证、庭审结束前，均明确告知当事人核对笔录无误后签字确认。上述质证笔录、庭审笔录均没有补正痕迹，亦无至尊阳经营部提出的补正申请记录在案。至尊阳经营部经营者邱兴列在二审中亦明确确认上述笔录中“邱兴列”的签名是其真实的签名。因此，上述笔录记载的内容是当时质证、庭审活动过程的真实反映，其真实性、合法性应予确认。至尊阳经营部要求调取原审法院质证、庭审时的录音录像以确定原审法院是否存在严重违反法定程序的情形，本院对此认为已无必要。2.根据原审法院的质证笔录与庭审笔录记载，欣博跃公司证据交换前确实错将其他案件的证据清单提供给至尊阳经营部，但在质证时已经重新向至尊阳经营部提供本案证据清单，而且欣博跃公司当庭出示了相关证据的原件供至尊阳经营部予以核对，至尊阳经营部也发表了质证意见。因此，至尊阳经营部上诉认为原审法院所采纳的欣博跃公司提供的证据未经质证，属程序违法，该主张缺乏事实依据，不能成立。3.原审法院质证笔录明确记载，欣博跃公司当庭出示公证封存的实物，在至尊阳经营部明确确认封存完好的情况下，原审法院才要求欣博跃公司打开公证封存的实物，至尊阳经营部查看之后明确确认该实物是其销售的产品。因此，至尊阳经营部上述认为本案被诉侵权产品在拆封之前已经被打开，不能证明是至尊阳经营部所销售的产品，至尊阳经营部该主张缺乏事实依据，本院不予支持。4.原审法院庭审笔录记载，原审法院在要求欣博跃公司对被诉侵权产品的设计与涉案专利的外观设计是否构成相同或者近似发表意见后，也明确要求至尊阳经营部发表比对意见，至尊阳经营部经比对后明确两者构成近似。由此可见，至尊阳经营部上诉认为原审法院未组织当事人对被诉侵权产品的设计与涉案专利的设计是否构成相同或者近似进行比对，该主张缺乏事实依据。5.依据专利法的规定，在判定被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围时，应将被诉侵权产品的设计与涉案专利的外观设计进行比对，而不是将被诉侵权产品的设计与涉案专利产品的外观设计进行比对。至尊阳经营部上诉认为原审法院未要求欣博跃公司提供专利产品进行比对，违反了法定程序，该主张不能成立。综上所述，至尊阳经营部上诉所称原审法院存在严重违反法定程序的情形，与原审法院质证笔录、庭审笔录所记载的事实明显不符，本院不予支持。至于至尊阳经营部上诉称原审法院严重超过法定审理期限的问题，因该情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条、第三百二十六条所规定的严重违反法定程序的情形，亦未影响本案的审理结果，故该情形不足以导致本案被改判或者被发回重审。二、关于至尊阳经营部的抗辩理由是否成立的问题至尊阳经营部上诉称，其销售的被诉侵权产品有合法来源，并且无线联通公司对涉案外观设计具有在先使用权。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，专利法所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。为证明被诉侵权产品来源于无线联通公司，至尊阳经营部向原审法院提供了《出库单》与《收款收据》，其载明的时间均为2012年5月16日，并且并均加盖了无线联通公司的公章。虽然确实存在因销售不畅，货物积压，导致至尊阳经营部在2017年底还在销售2012年入货的可能性；但是，《出库单》与《收款收据》对于产品名称只是笼统地记载为“1.放大器欧规；2.放大器美规；3.放大器英规（弧形全套）”，未附有相关产品的图片；本案被诉侵权产品及包装盒上均未标注任何制造商信息；无线中继器的款式多种多样。因此，依据上述《出库单》与《收款收据》所载明的信息，并不足以证明至尊阳经营部销售的本案被诉侵权产品就是其从无线联通公司购入的产品，至尊阳经营部关于本案被诉侵权产品来源于无线联通公司的主张不能成立，本院不予支持。至于案外人无线联通公司对涉案外观设计是否享有在先使用权，已经没有审理的必要。至尊阳经营部与欣博跃公司就原审判决确定的赔偿数额是否过高的问题，在庭审中亦有争议。对此本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于欣博跃公司因被侵权所遭受的损失、至尊阳经营部因侵权所获得利益均难以确定，亦没有专利许可使用费可以参照，因此原审法院综合考虑涉案专利权的类别、至尊阳经营部侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、欣博跃公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定至尊阳经营部向欣博跃公司赔偿经济损失人民币3万元、维权合理支出共计人民币12052元，并无不当，本院予以维持。综上所述，至尊阳经营部的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币851.3元，由上诉人深圳市福田区至尊阳电脑经营部负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年四月十四日法官助理李艳书记员陈颖