云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1009号上诉人（原审原告）：富民县丰顺天然气发展有限公司。住所地：云南省昆明市富民县永定街道办事处北邑村委会北邑村。法定代表人：郭友金，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛欢，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明友盟房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市富民县永定镇永定街。法定代表人：杨家存，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘云华（系昆明友盟房地产开发有限公司工作人员），男，1984年1月2日出生，汉族，住河南省西华县，特别授权代理。上诉人富民县丰顺天然气发展有限公司（以下简称“富民丰顺公司”）因与被上诉人昆明友盟房地产开发有限公司（以下简称“昆明友盟公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2018）云0124民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。富民丰顺公司上诉请求：一、撤销云南省富民县人民法院（2018）云0124民初932号民事判决，依法改判被上诉人按照上诉人已完工程量支付欠付工程款；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决以部分庭院燃气管道及户内燃气管道和燃气表尚未安装完成为由，认定上诉人要求被上诉人支付第二期工程欠款244000元不符合合同约定的条件，付款条件尚未成就属适用法律错误。首先，《管道天然气安装工程合同》第五条第2款约定，乙方在完成入户管道及设施安装工程中的庭院燃气管道安装或户内管道、燃气表安装后甲乙双方的代表对已完成的安装数量进行签证确认，甲方向乙方支付总造价40%的工程款。此条并未约定上诉人需完成全部庭院燃气管道安装，被上诉人才支付工程款。一审法院认定上诉人需完成全部庭院管道安装，才能达到合同约定的付款条件缺乏依据。其次，一审法院虽查明“联排别墅11户的干管和到户分管，独栋别墅18户的到户分管未安装”，但未查明未安装系被上诉人的原因所致。未施工的11户联排别墅系应被上诉人要求置后施工，而18户独栋别墅系不具备施工条件。涉案项目停工达数年之久，被上诉人从未通知上诉人进行管道安装。再次，虽然合同约定已安装的工程需双方代表签证确认，但因被上诉人停工，故拒绝对已完工程签证确认。上诉人申请对已安装工程进行检验，于2018年5月9日经云南省燃气工程质量监督检验站检验合格。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。昆明友盟公司辩称，经双方现场确认，小区外50米引气总管、11户联排别墅的干管和到户分管，18户独栋别墅的到户分管均未安装，入户至厨房的户内管道和燃气表均未安装。因上诉人未完成双方约定的全部工程，不符合工程款支付条件，故上诉人无权要求支付违约金。被上诉人已于2015年5月20日按照合同约定支付首期工程预付款183000元。至于上诉人所取得的质检报告书，被上诉人不清楚如何取得。富民丰顺公司向一审法院起诉请求：1、判令昆明友盟公司支付工程预付款244000元；2、判令昆明友盟公司支付违约金73200元，两项合计317200元；3、判令昆明友盟公司支付所欠款项从起诉之日起至付清之日的逾期利息；4、由昆明友盟公司承担本案诉讼费、保全费、律师费。一审法院认定事实：2015年5月，富民丰顺公司与昆明友盟公司签订了《管道天然气安装工程合同》一份，合同约定：昆明友盟公司将半山醍湾天然气安装工程发包给富民丰顺公司进行施工。工程安装范围：“自城市燃气输气干管至小区内各楼栋住宅厨房内的管道燃气入户安装”，工程总造价610000元。工程结算及付款：1、“双方正式签约后五个工作日内，昆明友盟公司向富民丰顺公司支付工程总价的30%即183000元作为工程预付款，富民丰顺公司在收到工程预付款后随即委托相关燃气设计院进行施工图设计及工程前期准备工作，燃气专项施工图设计时间约15个工作日，施工图审查时间约为15日。富民丰顺公司在收到开工通知书后，按昆明友盟公司要求的时间组织施工队及材料进场施工”。2、“富民丰顺公司在完成入户管道及设施安装工程中的庭院燃气管道安装或户内管道、燃气表安装后，双方代表现场对已完成的安装数量进行签证确认，昆明友盟公司向富民丰顺公司支付总造价40%工程款即244000元。昆明友盟公司付款时富民丰顺公司需提供对等金额的正规税务发票，否则富民丰顺公司有权拒绝付款，并不视为昆明友盟公司违约”。施工总工期为昆明友盟公司向富民丰顺公司送达开工通知之日起120天，富民丰顺公司须在此工期内按要求完工，否则视为违约。同时合同还约定了工期顺延的条件、设计和质量、工程验收、权利义务和违约责任等条款。合同签订后，昆明友盟公司在2015年5月20日按合同约定支付首期工程预付款183000元，富民丰顺公司按开工通知到昆明友盟公司工程现场进行安装施工。富民丰顺公司按设计的图纸对小区庭院埋地管道进行安装过程中，因昆明友盟公司原因而停工。在停工期间，富民丰顺公司对已安装的工程申请云南省燃气工程质量监督检验站进行工程质量检验，2018年5月9日以云燃监检（2018）20号检验报告检验为合格。富民丰顺公司以庭院埋地管道已完成，要求昆明友盟公司按合同约定支付第二期工程预付款为由诉来一审法院请求解决。另查明：经双方到工程施工现场确认：小区外50米的引气总管；联排别墅11户的干管和到户分管；独栋别墅18户的到户分管未安装。入户至厨房的户内管道和燃气表均未安装。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应依据合同的约定，按照诚实信用的原则，依法行使各自的权利和履行义务。双方签订工程施工合同后，友盟公司按合同约定支付了首期预付款，富民丰顺公司也按合同进场施工。双方在合同中约定：“富民丰顺公司在完成入户管道及设施安装工程中的庭院燃气管道安装或户内管道、燃气表安装后，双方代表现场对已完成的安装数量进行签证确认，昆明友盟公司向富民丰顺公司支付总造价40%工程款即244000元”。按双方的约定，昆明友盟公司支付第二期工程预付款的条件是富民丰顺公司在完成入户管道及设施安装工程中的庭院燃气管道安装或户内管道、燃气表安装后，双方代表现场对已完成的安装数量进行签证确认后支付40%的预付款244000元。根据查明的事实，本案富民丰顺公司对入户管道及设施安装工程中的庭院燃气管道安装尚未全部完成，还有部分房屋的庭院管道未安装，户内管道和燃气表均未安装。现富民丰顺公司要求昆明友盟公司支付第二期40%工程预付款244000元的主张，不符合双方合同约定的条件，支付预付款的条件尚不成就。富民丰顺公司未能提供符合付款条件的证据，应承担举证不能的不利后果。另提出由昆明友盟公司支付违约金的主张，因富民丰顺公司未完成合同所约定的庭院管道的全部安装工程，不符合支付工程预付款的条件，故要求支付违约金同样无事实依据。因此，对富民丰顺公司的主张依法不予支持。富民丰顺公司在起诉时曾请求解除双方签订的《管道天然气安装工程合同》，因解除合同与要求支付工程预付款相矛盾，故在一审庭审中富民丰顺公司自愿放弃解除合同的诉讼请求，富民丰顺公司自愿放弃解除合同的诉求符合法律规定，予以支持。昆明友盟公司提出要求撤销诉讼保全裁定的答辩主张，因昆明友盟公司虽对诉讼保全提出异议，但未按《民事诉讼法》规定的期限和程序向一审法院申请复议，仅在答辩状中提出异议。故对昆明友盟公司答辩要求撤销保全裁定的主张依法不予支持。综上所述，富民丰顺公司的诉讼请求不符合合同约定和法律规定，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告富民县丰顺天然气发展有限公司的诉讼请求。”案件受理费6058元，减半收取3029元，由富民丰顺公司负担。二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。经审理，上诉人对于一审法院认定的法律事实无异议，但被上诉人不认可一审法院所认定的工程因其原因停工。本院认为，被上诉人提出的事实异议涉及本案争议焦点，本院将在其后结合本案争议焦点一并进行评述。二审另补充确认：一、《管道天然气安装工程合同》第四条约定，工程及配套设施费如下：1、管道燃气入户安装工程设计、监理及质检费用共计10000元。单元房统一按100元/户收取，工程设计户数按100户计，管道燃气入户安装工程设计、监理及质检费共计100元×100户=10000元。2、管道燃气入户安装工程费用共计600000元。独栋别墅按6500元/户收取，安装户数按50户计，工程造价50户×6500元=325000元。联排别墅按5500元/户收取，安装户数按50户计，工程造价50户×5500元=275000元。入户安装工程费用总造价：325000元+275000元=600000元。3、工程总造价：管道燃气入户安装工程设计、监理及质检费用（100元×100户=10000元）+实际管道燃气入户安装工程费用600000元=610000元。二、《管道天然气安装工程合同》第五条第六款约定，甲方只负责支付小区内管道燃气入户安装工程费用（为包工包料），其余周边主、干管道架接甲方概不支付。综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付工程款？本院认为：首先，本案中，上诉人称因被上诉人原因，涉案项目整体停工，且部分道路已完成路面硬化，导致涉案工程不具备继续施工的条件，故合同因被上诉人原因提前终止，被上诉人应当按照合同约定支付工程款。被上诉人对上诉人的上述主张虽不予认可，但在上诉人已经退场的情况下，被上诉人无法明确上诉人可以继续进行施工的具体时间，且认可部分路面已经完成硬化。在合同客观上无法继续履行的情况下，被上诉人主张因工程未实际完工，未达到合同约定的付款条件的抗辩理由缺乏事实及法律依据，且明显有悖公平，本院不予支持。因此，本院认定被上诉人应当按照上诉人所完成工程量支付工程款。其次，关于欠付工程款数额的认定。本案中，被上诉人虽表示可以对涉案工程造价进行鉴定，但并未提交相应鉴定申请。根据合同中双方对于工程造价的约定，结合一审法院查明的未完工程量以及上诉人提交的已完工程量计价说明可以认定，在合同对于工程造价约定明确、工程造价客观上不具备鉴定条件或鉴定成本过高的情况下，上诉人所提交的计价说明不违背合同约定，故本院对于上诉人对已完工程造价的意见予以采信。据此，本院认定上诉人已完工程造价为188920元，扣减被上诉人已经支付的183000元后，被上诉人尚欠工程款5920元，本院予以支持。对于欠付工程款利息，因双方并未对工程造价进行结算，上诉人于2020年4月20日确认工程造价数额，故被上诉人应当自2020年4月20日起至款项实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息。同时，因上诉人主张的违约金及逾期付款利息均系基于被上诉人逾期付款的违约行为，故在被上诉人支付逾期付款利息的情况下，本院对上诉人所主张的违约金不予支持。综上所述，上诉人富民丰顺公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省富民县人民法院（2018）云0124民初932号民事判决；二、被上诉人昆明友盟房地产开发有限公司于本判决生效之日起向上诉人富民县丰顺天然气发展有限公司支付工程款5920元，并支付上述款项自2020年4月20日起至款项实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；三、驳回上诉人富民县丰顺天然气发展有限公司一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3029元，由上诉人富民县丰顺天然气发展有限公司承担，二审案件受理费6058元，由被上诉人昆明友盟房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  符圆圆审判员  李 鸿审判员  晏云锋二〇二〇年四月二十日书记员  钱一菲