贵州省铜仁市万山区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0603民初1297号原告：龙保位，男，1986年9月12日出生，苗族，贵州省松桃苗族自治县人，务农，户籍地贵州省松桃苗族自治县，现住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：余国军，贵州锦江河律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：陈连江，贵州锦江河律师事务所律师，特别授权。被告：刘其军，男，1971年10月30日出生，侗族，贵州省铜仁市碧江区人，职业不详，住贵州省铜仁市碧江区。被告：潘泳明，男，1991年5月27日出生，侗族，贵州省铜仁市万山区人，务农，住贵州省铜仁市万山区。被告：铜仁交旅集团交通建设工程有限公司万山分公司，住所地铜仁市万山区产业园区**楼**。负责人：杨明，系该分公司经理。委托诉讼代理人：黄莉，女，1984年11月4日出生，土家族，贵州省铜仁市碧江区人，住贵州省铜仁市碧江区，特别授权。被告：铜仁交旅集团建设工程有限公司，住所地铜仁市碧江区水晶路**。法定代表人：杨胜忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡晓芳，贵州丹城律师事务所律师，特别授权。被告：铜仁市万山区交通运输局，住所地铜仁市万山区产业园**楼**。法定代表人：王*，系该局局长。委托诉讼代理人：姚静红，1971年10月28日出生，侗族，贵州省铜仁市万山区人，住铜仁市万山区，特别授权。原告龙保位诉被告刘其军、潘泳明、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司万山分公司（以下简称交旅集团万山分公司）、铜仁交旅集团建设工程有限公司（以下简称交旅集团）、铜仁市万山区交通运输局（以下简称万山交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙保位及其委托诉讼代理人余国军、陈连江，被告潘泳明、交旅集团万山分公司的委托诉讼代理人黄莉、交旅集团的委托诉讼代理人胡晓芳、万山交通局的委托诉讼代理人姚静红到庭参加诉讼。被告刘其军经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告龙保位向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告刘其军、潘泳明、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司万山分公司、铜仁交旅集团建设工程有限公司立即连带向原告支付工程款300万元，并自2018年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付至全部工程款付清之日止；2.请求依法判令被告刘其军立即向原告返还保证金10万元；3.请求依法判令被告铜仁市万山区交通运输局在欠付工程款范围内对原告承担连带责任；4.鉴定费以及诉讼保全费6200元由五被告共同承担；5.本案诉讼费用由五被告共同承担。事实和理由：2017年5月31日，原告与被告刘其军签订《乡村公路施工承包协议》，该协议约定了工程项目、承包方式、合同价款，其中，合同价为每公里54万元（竣工后以实际丈量为准进行结算，含税），路面需扩宽段，需开挖机增高挡墙的，作另增工程量，另增工程量按《贵州省公路07定额》计实结算，边沟36元每米。该协议第六条约定，在签订协议之时，原告向发包方支付10万元保证金，同日，被告刘其军向原告出具收条一份，载明收到原告支付工程项目保证金10万元。同年6月13日，原告与被告刘其军签订合同补充协议，约定边沟36元每米，作另增工程量。合同签订后，原告积极组织人员按照合同约定进行施工，截止2018年5月30日，原告已完成三条乡村公路施工，分别是大坪乡打谷坡至乐园路段、大坪乡杨柳塘至积水路段、大坪乡杨家寨至杉木林路段，三条路段共计6.5公里。至今被告刘其军和潘泳明仅向原告支付工程款135万元，尚欠原告工程款300万元。经原告多方了解得知，万山区大坪乡白果村积水至杨柳塘通大自然村寨公路道路硬化项目，由被告万山交通局发包，被告交旅集团承建，其下属交旅集团万山分公司成立项目部全面负责施工，后经多次转包给原告。另外，被告交旅集团万山分公司已向被告潘泳明支付达60%的工程款。原告负责实际施工的三条乡村公路已于2018年5月30全面移交给被告，2018年6月底正式通车运行。后原告多次向被告主张支付工程款，被告均以各种理由拖延支付。综上所述，被告长期拖欠原告工程款的行为，给原告造成了重大的经济损失，理应按照法律规定支付利息。现原告为维护自身的合法权益，依照我国民事诉讼法以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定诉至贵院，请求人民法院查明本案事实并依法支持原告前述诉请。被告刘其军未提交书面答辩意见及证据材料。被告潘泳明、交旅集团万山分公司、交旅集团、万山交通局辩称：1.原告起诉主体错误，原告与被告刘其军签订的《乡村公路施工承包协议》系双方行为，与我无关，原告起诉主体错误；2.原告主张我承担连带责任无法律和事实依据，原告认为我应当承担连带责任，并未出具实质性的证据，属主观推定，不符合客观事实，无法律与事实依据；3.原告主张权利对象错误，原告在诉状中所陈述的内容无事实依据，在其出具的证据中，也无法认定我与原告存在法律上的关系；4.原告与刘其军签订的协议系双方个人民事行为，根据合同的相对性，对答辩人不具有任何的约束力。根据《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，原告应当承担举证不能的不利后果。综上所述，请依法驳回原告全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年5月31日，原告与被告刘其军签订《乡村公路施工承包协议》约定：由原告承包万山区大坪乡白果村积水至杨柳塘通大自然村寨公路的水泥硬化，公里数为5公里，合同价为每公里54万元（竣工后以实际丈量为准进行结算，含税）；路面需扩宽段，需开挖及增高挡墙的，作另增工程量，另增工程量按《贵州省公路07定额》计实结算，边沟36元/米；技术要求为路面为18厘米厚C25水泥混凝土路面，宽4.5米，边沟为300厘米×300厘米的C25混凝土，每公里增设3个错车道，错车道宽3.5米；合同约定原告需在签订协议时向发包方支付10万元保证金，保证金由被告刘其军代收转交，保证金在第一次拨付进度款时全额退还。2017年6月13日，原告与被告刘其军签订《合同补充协议》约定：1.路面混凝土厚度改为16厘米；2.边沟36元/米，作另增工程量；3.涵管包含在工程量内，按设计图纸安装，如需改动需经过甲方代表和监理员同意方可实施。2017年5月31日，被告刘其军向原告出具收条一份，载明收到原告支付工程项目保证金10万元。合同签订后，原告对大坪乡打谷坡至乐园路段、大坪乡杨柳塘至积水路段、大坪乡杨家寨至杉木林路段进行了施工。在本案庭审中，被告交旅集团于2020年3月17日向本院提交了由交旅集团、潘泳明在施工方处及监理、第三方、业主共同签字的工程量汇总表，原告与被告潘泳明、交旅集团万山分公司、交旅集团、万山交通局在本案第二次开庭时对原告在大坪乡打谷坡至乐园路段、大坪乡杨柳塘至积水路段、大坪乡杨家寨至杉木林路段所施工的以下工程量及土方的单价、石方的单价、挡土墙的单价均无异议：1.杨柳塘至积水路段公里数为2530米，杨家寨至杉木林路段公里数为1974米，打谷坡至乐园路段公里数为1548米，即三段公路公里数合计为6052米即6.052公里；2.杨柳塘至积水路段排水边沟为2432米，杨家寨至杉木林路段排水边沟为1725米，打谷坡至乐园路段排水边沟为1386米，即三段公路排水边沟合计为5543米；3.杨柳塘至积水路段土方量为6009.12立方，杨家寨至杉木林路段土方量为10402.78立方，打谷坡至乐园路段土方量为4251.46立方，即三段公路的土方合计为20663.36立方，土方单价为12.23元/立方；4.杨柳塘至积水路段石方为3509.53立方，杨家寨至杉木林路段石方为9254.49立方，打谷坡至乐园路段石方为3071.28立方，三段公路石方合计为15835.3立方，杨家寨至杉木林路段石方的单价为26.66元/立方，其他两段公路石方的单价为35.25元/立方；5.杨柳塘至积水路段挡土墙为5.41立方，杨家寨至杉木林路段无挡土墙，打谷坡至乐园路段挡土墙为69.87立方，三段公路挡土墙合计为75.28立方，挡土墙的单价为280.46元/立方。另查明，被告万山交通局是涉案公路的业主，其把涉案工程发包给被告交旅集团，被告交旅集团再将涉案公路委托给被告交旅集团万山分公司施工，被告交旅集团万山分公司再将涉案公路委托给被告潘泳明施工，被告潘泳明再聘请被告刘其军具体实施涉案工程。被告交旅集团万山分公司和被告潘泳明在本院两次开庭时均陈述双方是委托关系，在本院责令双方提供身份关系的证据后也未提供。原告对本案被告申请诉讼财产保全支付了6200元财产担保保险费。被告刘其军已经支付了原告工程款135万元。以上事实有原告出示的居民身份证、人员基本信息、《乡村公路施工承包协议》、《合同补充协议》、施工现场照片、保证金收条、财产保全担保保险发票、财产保全案件受理费票据、代开税税票，被告交旅集团出示的证据工程量汇总表、收方原始记录及原、被告在庭审中的陈述等证据在卷证实。对于原告的证据：1.土石方原始记录和混凝土收方原始记录复印件，拟证明原告已经完成的三条乡村公路，分别是大坪打谷坡至乐园路段、大坪杨柳塘至积水路段、大坪杨家寨至杉木路段，三条路段的土石方原始记录和混凝土收方原始记录的客观事实。到庭4被告质证对该证据的三性及证明目的均有异议，经本院审查，因该证据系复印件，且只有原告一方签字，被告方又不予认可，故本院不予采信。2.银行转账业务申请书66页，拟证明原告在施工三条公路的过程中，向被告潘泳明账户打水泥款以及证明原告是该工程的实际施工人，转账人龙彪是原告聘请的工程管理人员。到庭4被告质证对该证据的三性及证明目的均有异议，经本院审查，该款项的收款人均不是本案被告，被告方又不予认可，原告未提供其他证据佐证，故本院不予采信。本院认为，被告刘其军与原告签订《乡村公路施工承包协议》和《合同补充协议》，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，被告刘其军将涉案工程转包给没有施工资质的原告施工，故被告刘其军与原告签订的《乡村公路施工承包协议》和《合同补充协议》应无效。虽然协议无效，但原告已经按照协议约定进行了施工，且被告刘其军已将涉案工程提交给了被告交旅集团、潘泳明、万山交通局、监理、第三方验收，被告刘其军及其他所有被告并未就工程质量问题提出异议，故应视为被告刘其军对原告所施工的涉案工程进行了验收且质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告刘其军作为与原告签订合同的相对方，其应当按照约定向原告支付工程款。对于原告实施涉案三段公路的总工程款问题。1.原告实施三段公路公里为6.052公里，按照约定54万元/公里，工程款为3268080元；2.三段公路排水边沟为5543米，按照约定36元/米，工程款为199548元；3.三段公路的土方为20663.36立方，按照单价12.23元/立方，工程款为252712.9元；4.杨家寨至杉木林路段石方为9254.49立方，单价为26.66元/立方，该段公路石方工程款为246724.7元，杨柳塘至积水路段石方3509.53立方，单价为35.25元/立方，该段工程款为123710.9元，打谷坡至乐园路段石方为3071.28立方，单价为35.25元/立方，该段工程款为108262.6元，三段公路石方的工程款为478698.2元；5.三段公路挡土墙为75.28立方，单价为280.46元/立方，工程款为21113元。即原告实施涉案三段公路的总工程款共计为4220152.1元（公路3268080元+排水边沟199548元+土方252712.9+石方478698.2元+挡土墙21113元）。对于被告刘其军是否应当支付原告的工程款的诉讼请求。本案中，原告与被告刘其军约定每公里支付实际完成量的70%，工程竣工验后支付全部工程款的95%，剩下5%的工程款作为工程质量保证金，该保证金自竣工验收之日起计算1年后再付清，现因原告未举证证明涉案工程已经验收满1年，即其未举证证明剩下5%的工程款即211007.6元(4220152.1元×5%)的付款条件已经成就，故对该部分金额本院不予支持。对于原告实施涉案工程95%的工程款即4009144.5元(4220152.1元×95%)的付款条件是否已经成就的问题，虽然原告未举证证明被告刘其军对涉案工程验收合格的具体时间即应支付该工程款的具体时间，但根据被告交旅集团于2020年3月17日向本院提交工程量汇总表可以推断出，被告刘其军应当是在2020年3月17日或者2020年3月17日前就已经对原告的工程进行了验收，否则其不可能将涉案工程提交给业主方、监理等他人验收，故本案认定被告刘其军应当向原告支付涉案工程95%的工程款的时间为2020年3月17日，因此被告刘其军的该付款条件已经成就，被告刘其军已经支付原告135万元，其现尚欠原告工程款2659144.5元（4009144.5元-1350000元）应当予以支付。对于被告刘其军是否应当从2018年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付至全部工程款付清之日止的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。）”的规定，被告刘其军应从2020年3月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止，但因中国人民银行已从2019年8月20日起取消公布贷款基准利率，改为授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故该利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于被告刘其军是否应当支付原告的鉴定费以及诉讼保全费6200元的诉讼请求，因原告已经申请撤回鉴定，并未实际产生鉴定费用，故其诉请支付鉴定费本院不予支持；原告申请诉讼保全花去6200元财产担保保险费，该费用是因被告刘其军不按照约定支付原告工程款导致的合理损失，故其该诉讼请求，本院予以支持。对于被告潘泳明、交旅集团万山分公司、交旅集团是否应当连带向原告支付上述工程款及利息、诉讼保全费的诉讼请求。本案中，被告潘泳明自己陈述被告刘其军是其工程管理人员，虽然刘其军是以自己名义与原告签订合同，但事后被告潘泳明对原告实施的工程进行验收，应视为其对被告刘其军与原告签订行为合同行为的追认，故其应当对被告刘其军尚欠原告的工程款2659144.5元及利息、诉讼保全费承担连带责任；同理，被告交旅集团万山分公司作为被告潘泳明的受委托人，其也应当对被告刘其军尚欠原告的工程款2659144.5元及利息、诉讼保全费承担连带责任；被告交旅集团作为被告交旅集团万山分公司的总公司，其应当对被告交旅集团万山分公司的债务承担连带责任，即对被告刘其军尚欠原告的工程款2659144.5元及利息、诉讼保全费承担连带责任。对于被告万山交通局是否应在欠付工程款范围内对原告承担连带责任的诉讼请求。被告万山交通局作为涉案工程的业主方，其承认尚有40%的工程款未向承包方即被告交旅集团支付，但其并未举证证明已支付和尚欠工程款的具体金额的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，万山交通局应当对被告刘其军尚欠原告的工程款2659144.5元及利息承担连带责任。对于被告刘其军是否应当向原告返还保证金10万元的诉讼请求。因被告刘其军已收取了原告的10万元保证金，且双方约定在第一次拨付进度款时全额退还，现被告刘其军应退还原告10万元保证金的条件已经成就，故对原告的该诉讼请求，本院予以支持。被告潘泳明、交旅集团万山分公司、交旅集团、万山交通局的辩称意见没有事实和法律依据，本院不予采信。被告刘其军经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告刘其军于本判决生效之日起三十日内支付原告龙保位的工程款2659144.5元及利息（利息计算方式：以2659144.5元为基数，从2020年3月17日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、被告刘其军于本判决生效之日起三十日内返还原告龙保位的保证金100000元；三、被告刘其军于本判决生效之日起三十日内支付原告龙保位的诉讼保全费6200元；四、被告潘泳明、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司万山分公司、铜仁交旅集团建设工程有限公司对本判决第一、三项承担连带责任；五、被告铜仁市万山区交通运输局对本判决第一项承担连带责任；六、驳回原告龙保位的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16479元，由原告龙保位负担2018元，被告刘其军、潘泳明、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司万山分公司、铜仁交旅集团建设工程有限公司、铜仁市万山区交通运输局负担14461元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力，权利人可在判决书确定的履行期满之日起二年内，向本院申请依法强制执行。审 判 员 刘龙林二〇二〇年四月三十日代书记员 罗 姣书 记 员 刘 迅