江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0115民初15056号原告：洪伟，男，1982年9月5日生，汉族。委托诉讼代理人：蒋跃平，溧阳市北方法律服务所法律工作者。被告：江苏奥德赛电梯有限公司，统一社会信用代码913200007965442563，住所地南京市江宁区宏运大道**武夷商城天骄阁3-310。法定代表人：易玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤炣，江苏巨楷律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉雪，江苏巨楷律师事务所律师。第三人：罗照荣，男，1967年10月16日生，汉族。原告洪伟与被告江苏奥德赛电梯有限公司（以下简称奥德赛公司）、第三人罗照荣追索劳动报酬纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告洪伟及其委托诉讼代理人蒋跃平、被告奥德赛公司委托诉讼代理人汤炣、第三人罗照荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪伟向本院提出诉讼请求：判令奥德赛公司支付劳务工资177364元（含押金5000元及应报销回国机票5600元）。事实和理由：其于2016年3月4日与奥德赛公司签订《劳务派遣和雇用合同》，约定年工资120000元，后于2017年2月14日被派遣至阿尔及利亚国从事电梯安装工作，于2019年5月14日回国，奥德赛公司仅支付了部分工资，尚欠177364元，经多次催要无果，现向法院起诉，请求维护其的合法权益。被告奥德赛公司辩称：其公司与洪伟之间不存在劳动关系，其公司没有义务支付工资。请求驳回原告洪伟的诉讼请求。第三人罗照荣述称，其在奥德赛公司负责安装电梯和代班的，其不欠洪伟的工资。请求法院依法处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年3月1日，奥德赛公司（甲方）与罗照荣（乙方）签订了《电梯安装协议书》1份，约定：奥德赛公司将分包的中国建筑股份有限公司阿尔及利亚分公司位于阿尔及利亚的电梯安装工程提供给罗照荣施工，由罗照荣负责工程所需要的劳力，完成电梯的卸货、安装、调试等工作，安装合同价为2000元/层，付款方式乙方进场，完成准备工作后，三日内付安装费总价的30%；安装、调试完毕，附验收合格PV复印件付安装费总价的60%；电梯投入运行12个月后，无安装质量投诉，付安装费总价的10%…。甲方责任：提供乙方及乙方所属人员每两年一次的往返机票…。乙方责任：负责施工人员的一切费用…。产量保证：工人工资由乙方从分包费列支发放，乙方所属员工各项费用由乙方承担，甲方可提供查询帮助。协议有效期自签订之日起为期叁年。同日，双方又签订了《电梯安装安全协议书》，作为安装合同的补充部分。因工程施工需要，罗照荣又招用了洪伟。2016年1月14日，洪伟与奥德赛公司签订了《劳务派遣和雇用合同》1份，约定：鉴于甲方（奥德赛公司）已与中国建筑股份有限公司阿尔及利亚分公司签订了工程分包合同，为维护甲乙（洪伟）双方的权益，签订本劳务派遣和雇用合同。乙方负责完成甲方安排的与本分包工程相关的全部工作，甲方支付工资，乙方的工作期限暂定为24个月，自离中国境之日起算…。同时，洪伟认可《劳务派遣和雇用合同》中的所有甲方条款责任由罗照荣承担，并在《合同补充协议》上签字确认。罗照荣于2015年7月26日到阿尔及利亚对电梯安装工程进行施工，洪伟于2017年2月14日到达阿尔及利亚工地工作，施工中接受罗照荣的指挥管理，从事罗照荣安排的工作，劳务报酬以每年120000元计算。2017年7月16日及2018年2月5日，罗照荣分别向奥德赛公司出具了《工资支付委托书》，委托奥德赛公司代为支付洪伟2017年工资，奥德赛公司依据委托书，代为支付了工资共计72000元。2018年7月26日，罗照荣与洪伟进行了结算，双方签订了《解聘书》1份，载明：洪伟与罗照荣在阿尔及利亚签订的合同从2017年2月15日至2018年7月26日正式失效，因罗照荣的合同期满，不能继续今后的负责管理，其今后有奥德赛公司负责管理，签字生效。现有罗照荣发放洪伟工资如下：2017年8月17日已发工资36000元，2018年2月5日已发工资36000元。现洪伟应得工资98717.70元，以上工资未发。罗照荣回国后，洪伟继续在阿尔及利亚工地从事电梯安装工作，受奥德赛公司负责人宋宝强指挥管理，从事宋宝强安排的工作，奥德赛公司于2019年1月21日支付了工资31236元。洪伟一直工作至同年4月23日，于次月15日乘机回国，用去交通费5600元。2019年6月4日，洪伟向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出终结审理决定后，洪伟于法定期限内向本院提起诉讼。另查明：2017年3月25日，洪伟、程时春、董有志、王茂友等人向奥德赛公司提交了申请书，要求脱离罗照荣的管理，申请加入公司受公司直接领导和安排未果。审理中，奥德赛公司认可宋宝强是其公司股东之一，且在阿尔及利亚工地现场负责施工工作，但辩称宋宝强有自己的公司，洪伟2018年7月26日后虽在阿尔及利亚工地从事电梯安装工作，但并非为其公司工作，其公司与洪伟不存在劳动关系。对此主张，未能提供相应证据证实，也未提供洪伟的工资支付记录及考勤记录。另奥德赛公司称其公司与洪伟签订《劳务派遣和雇用合同》的目的是为了洪伟出国办理签证需要，并非为了与洪伟建立劳动关系。审理中，奥德赛公司同意退还收取的押金5000元及报销回国机票5600元。本院认为：根据原、被告及第三人的诉辩意见，本案主要争议是洪伟与奥德赛公司之间法律关系的性质。原告主张系劳动关系，并据此提出支付工资的诉讼请求，而被告认为双方之间不存在劳动关系，原告的诉请缺乏依据。故本院依据原告的主张，主要审查原、被告双方之间是否存在劳动关系。一、洪伟与奥德赛公司自2017年2月14日至2018年7月26日之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，根据原、被告签订的《劳务派遣和雇用合同》、《补充协议》、《工资支付委托书》、《解聘书》、洪伟等人向奥德赛公司提交的申请书等证据证实，洪伟是受第三人罗照荣招聘，施工中接受罗照荣的指挥管理，由罗照荣发放劳务报酬，奥德赛公司称其与洪伟签订《劳务派遣和雇用合同》是为了洪伟出国办理签证需要，也合乎情理。故洪伟与奥德赛公司之间并无平等自愿、协商一致的缔结过程，缺乏建立劳动关系的合意。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。据此，无证据证实洪伟接受奥德赛公司的指挥管理，从事奥德赛公司安排的有报酬的劳动，洪伟对奥德赛公司不存在身份上的从属和依附关系，因此，洪伟主张其与奥德赛公司之间存在劳动关系的理由不能成立，本院不予采信。洪伟要求奥德赛公司依据劳动法律法规的规定支付该期间工资的请求，缺乏事实法律依据，本院不予支持。二、洪伟与奥德赛公司自2018年7月27日至2019年4月23日之间是否存在劳动关系。第三人罗照荣与洪伟于2018年7月26日就洪伟的劳务报酬结算完毕回国后，洪伟仍在阿尔及利亚工地从事电梯安装工作，接受奥德赛公司派驻国外的负责人宋宝强的指挥管理，从事宋宝强安排的工作，且其从事的电梯安装工作也是奥德赛公司主要业务的组成部分。综上，洪伟与奥德赛公司之间虽未签订书面劳动合同，但实际用工形式符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确定的的劳动关系构成要件，应认定双方之间存在劳动关系。奥德赛公司关于洪伟与宋宝强自己的公司之间存在劳动关系，而非与其公司存在劳动关系的意见，因未能提供相应证据证实，本院不予采信。奥德赛公司未提供洪伟的工资支付记录及考勤记录，应承担不利后果。经计算，洪伟在此期间的工资为89080元，扣除已付31236元后，奥德赛公司还应再支付57844元。奥德赛公司同意退还收取的押金5000元及报销回国机票5600元，应予准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《江苏省劳动合同条例》第二十二条、《江苏省工资支付条例》第十七条规定，判决如下：一、被告江苏奥德赛电梯有限公司支付原告洪伟工资57844元、押金5000元、机票款5600元，以上合计68444元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回原告洪伟其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  管道奇人民陪审员  严大云人民陪审员  虞 勇二〇二〇年四月十三日书 记 员  傅 玥