广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终14254号 上诉人（原审原告（被告））：黄斌，男，汉族，1981年3月11日出生，原住广西博白县江宁镇四联村张黄麓队**，现住南宁市西乡塘区北湖路**海陆丰海鲜批发市场****，公民身份号码4525281981××××××××。 委托诉讼代理人：沈华，广西华胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄学付，男，汉族，1964年5月2日出生，原，原住广西博白县江宁镇四联村高木冲队**住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：李良武，广西天狮灵动律师事务所。 委托诉讼代理人：梁夏，广西天狮灵动律师事务所。 被上诉人（原审被告（原告））：南南铝工程有限责任公司，住所地南宁市邕宁区良信路****，统一社会信用代码914500000965458485。 法定代表人：郑玉林，男，董事长。 委托诉讼代理人：蓝王世，广西桂海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞秋铭，广西桂海天律师事务所律师。 上诉人黄斌、上诉人黄学付与被上诉人南南铝工程有限责任公司（以下简称南铝工程公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院作出的（2019）桂0109民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人黄斌上诉请求：一、依法撤销南宁市邕宁区人民法院（2019）桂0109民初716号民事判决，改判支持上诉人黄斌一审诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费由南铝工程公司、黄学付承担。事实和理由：一审法院认定事实和法律错误。一、被上诉人南铝工程公司没有向黄斌支付任何医疗费用，黄斌收到的35000元是案外人樊某或黄学付支付的。一审法院认定该35000元是南南铝业股份有限公司替南铝工程公司向黄斌支付的医疗费，且依据损失填补原则将该费用扣除是错误的。因为南南铝业股份有限公司在法律上没有支付本案医疗费的义务，也没有表示替南铝工程公司支付医疗费用，而且在黄斌与南南铝业股份有限公司仲裁案（南劳人仲字【2015】第431号）时，南南铝业股份有限公司对黄斌签收的35000元收条、收据的真实性均予以否认，不能排除该35000元有被案外人主张返还的可能性，所以不应将该35000元费用扣除；二、上诉人在仲裁时没有主张按2019年1月1日施行的《广西贯彻执行《工伤保险条例》若干规定》计算工伤保险待遇，；该上诉人的一审请求项目与仲裁时没有变化，只是增加了金额，依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，一审法院应就增加金额一并审理，但一审法院以上诉人在仲裁时放弃相关权利，其处理是错误的，请求二审法院支持上诉人黄斌的该项诉请。 被上诉人南铝工程公司答辩称：一、南南铝业股份有限公司是南铝工程公司的全资母公司，且是涉案工程的业主单位，其通过黄学付或樊某向黄斌支付医疗费是自愿合法有效，因此一审法院扣除35000元的医疗费是正确的。二、上诉人黄斌要求适用《广西贯彻执行若干规定》计算黄斌一次性伤残补助金等工伤待遇是变更诉讼请求，不是增加诉讼请求，一审法院不予处理是正确的。另外，按照上述规定的，因黄斌工作未满一个月，其参保缴费不足12个月，也不能按照广西城镇单位在岗职工月平均工资计算工伤待遇，请求驳回上诉人黄斌的上诉请求，维持原判。 上诉人黄学付的答辩意见与被上诉人南铝工程公司的答辩意见一致。 上诉人黄学付上诉请求：一、依法撤销原审判决第九项，改判上诉人黄学付对被上诉人南铝工程公司支付被上诉人黄斌的医疗费、住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残就业补助金等各项费用不承担连带责任；二、本案的诉讼费用由黄斌、南铝工程公司负担。一审判决上诉人黄学付承担上述费用的连带责任是没有事实和法律依据的，被上诉人南铝工程公司与上诉人黄学付签订的《铝门窗安装劳务协议书》不能证明二者之间存在工程承包合同关系，该合同实际未履行。黄学付不是管理者，不负责管理工程施工队，其实南铝工程公司将施工队的工资转账到其银行账户，再由黄学付按劳动量分配给工人。黄学付没有雇佣过黄斌，黄斌是通过其同学介绍来做工的，因此黄学付与黄斌是工友关系，黄学付与黄斌同为劳动者，另外，被上诉人黄斌因没有按照安全规范操作导致受伤的，应承担此次工伤事故的主要责任。上诉人黄学付不是工伤保险赔偿责任的适格主体，没有义务承担工伤保险赔偿责任。 被上诉人南铝工程公司答辩称：上诉人黄学付承包了涉案工程，黄学付对黄斌有管理义务，依据相关法律规定，其应对黄斌的工伤待遇承担连带责任。 上诉人黄斌答辩意见与被上诉人南铝工程公司的答辩意见一致。 黄斌一审诉讼请求：1.南铝工程公司向黄斌支付医疗费116928.73元；2.南铝工程公司向黄斌支付住院期间伙食补助费4800元；3.南铝工程公司向黄斌支付住院期间护理费9408元；4.南铝工程公司向黄斌支付停工留薪期工资105102元；5.南铝工程公司向黄斌支付因治就医产生的两地往返交通费2500元；6.南铝工程公司向黄斌支付一次性伤残补助金42944元；7.南铝工程公司向黄斌支付一次性工伤医疗补助金71994元；8.南铝工程公司向黄斌支付一次性伤残就业补助金60918元；9.南铝工程公司向黄斌支付劳动能力鉴定费250元；10.本案诉讼费用由南铝工程公司承担。 南铝工程公司一审诉讼请求：1.南铝工程公司无须向黄斌支付从2015年3月27日至2018年9月29日医疗费116928.73元；2.南铝工程公司无须向黄斌支付从2015年3月27日至2017年7月26日住院期间伙食补助费5000元；3.南铝工程公司无须向黄斌支付从2015年3月27日至2017年7月26日住院期间护理费9408元；4.南铝工程公司无须向黄斌支付从2015年3月27日至2017年3月26日停工留薪期间工资105102元；5.南铝工程公司无须向黄斌支付从2015年4月17日至2015年7月6日因治就医产生的两地往返交通费2500元；6.南铝工程公司无须向黄斌支付一次性伤残补助金48171.75元；7.南铝工程公司无须向黄斌支付一次性工伤医疗补助金56930.25元；8.南铝工程公司无须向黄斌支付一次性伤残就业补助金48171.75元；9.南铝工程公司无须向黄斌支付劳动能力鉴定费250元；10.黄学付承担黄斌的各项损失；11.黄斌承担本案诉讼费用。 一审法院查明：2014年10月26日，南铝工程公司与黄学付签订《铝门窗安装劳务协议书》，将南宁翡丽湾1期非示范区部分工程以劳务作业方式分包给黄学付。后黄学付招用黄斌工作。2015年3月9日，黄斌开始在南宁翡丽湾1期非示范区工地上工作。2015年3月27日，黄斌在安装铝合金窗时受伤。此后黄斌多次接受门诊及住院治疗，合计住院48天。黄斌在门诊和住院治疗中已支出115643.73元，其中符合工伤支付范围的金额为112945.93元。 2015年4月2日，黄斌向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令确认黄斌与南南铝业股份有限公司自2015年3月9日至2015年3月27日存在劳动关系。 2015年6月5日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字[2015]第431号裁决书，对黄斌要求确认与南南铝业股份有限公司存在劳动关系的请求不予支持。 2015年6月18日，黄斌再次向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认黄斌与南铝工程公司自2015年3月9日至3月27日期间存在劳动关系。 2015年10月10日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字[2015]第1501号裁决书，对黄斌的该项请求裁决予以支持。 2016年6月21日，南宁市江南区人民法院作出（2015）江民一初字第2469号民事判决书，判决确认黄斌与南铝工程公司之间不存在劳动关系。2017年9月28日，南宁市中级人民法院作出（2016）桂01民终5173号民事判决书，维持上述一审判决。 2018年2月6日，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字[2018]56号《认定工伤决定书》，认定南铝工程公司承担黄斌的工伤保险责任。南铝工程公司未在法定期限内提出行政复议或提起行政诉讼。 2018年9月27日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字[2018]832号《初次鉴定结论书》，鉴定结论：黄斌伤残等级八级，停工留薪期间为2015年3月27日至2017年3月26日。南铝工程公司未在法定期限内申请再次鉴定。黄斌支付劳动能力鉴定费250元。 2018年10月24日，黄斌向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.南铝工程公司支付黄斌2015年3月27日至2018年9月29日医疗费116928.73元；2.南铝工程公司支付黄斌2015年3月27日至2017年7月26日住院期间伙食补助费5000元；3.南铝工程公司支付黄斌2015年3月27日至2017年7月26日住院期间护理费9408元；4.南铝工程公司支付黄斌2015年3月27日至2017年3月26日停工留薪期工资105102元；5.南铝工程公司支付黄斌2015年4月17日至2015年7月6日因治病就医产生的两地往返交通费2500元；6.南铝工程公司支付黄斌一次性伤残补助金48171.75元；7.南铝工程公司支付黄斌一次性工伤医疗补助金56930.25元；8.南铝工程公司支付黄斌一次性伤残就业补助金48171.75元；9.南铝工程公司支付黄斌劳动能力鉴定费250元。 2019年1月23日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁开庭审理。2019年3月18日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字[2019]第205号仲裁裁决书，仲裁如下：1.本裁决生效之日起十日内，南铝工程公司支付黄斌医疗费97945.93元；2.本裁决生效之日起十日内，南铝工程公司支付黄斌住院伙食补助费720元；3.本裁决生效之日起十日内，南铝工程公司支付黄斌劳动能力鉴定费250元；4.本裁决生效之日起十日内，南铝工程公司支付黄斌停工留薪期间工资合计73920元；5.本裁决生效之日起十日内，南铝工程公司支付黄斌一次性伤残补助金33880元、一次性工伤医疗补助金40040元、一次性伤残就业补助金33880元；6.黄斌其他仲裁请求，不予支持。 2019年3月28日，黄斌收到该仲裁裁决书。2019年4月11日，黄斌不服该仲裁，向法院提出上述诉讼请求，本院于2019年4月19日受理，案号为（2019）桂0109民初716号。 2019年4月3日，南铝工程公司收到仲裁裁决书。2019年4月18日，南铝工程公司不服该仲裁，向法院提出上述诉讼请求，法院于2019年5月6日受理，案号为（2019）桂0109民初783号。法院作出（2019）桂0109民初783号民事裁定，该案件并入本案案件审理。 另查明：1.法院依南铝工程公司申请，追加黄学付为本案被告；2.黄斌虽未在诉讼请求中主张黄学付承担责任，但庭审中明确同意南铝工程公司对黄学付承担责任的诉讼请求;3.南铝工程公司支付35000元。 一审法院认为：本案系工伤保险待遇纠纷，劳动者的合法权益受法律保护。 关于黄斌的工伤保险待遇由谁承担问题。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。南宁市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，认定南铝工程公司承担黄斌的工伤保险责任。该认定工伤决定书已经发生法律效力，法院予以确认，故南铝工程公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向黄斌支付费用。 《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中，黄学付虽不是仲裁当事人，但南铝工程公司将铝门窗安装发包给无劳务资质的黄学付承包施工，黄学付招用黄斌，黄斌在施工过程中受伤，因此黄学付与本案有利害关系，法院依南铝工程公司申请，追加黄学付为本案当事人，不违反法律规定。南铝工程公司主张黄学付在本案中承担责任，黄斌亦未放弃，因此黄学付应与南铝工程公司承包连带责任。黄学付辩称黄斌系南铝工程公司雇佣，其与黄斌系工友，其提交的证据无法反驳生效判决确认的事实，因此法院不予采纳。黄学付辩称黄斌没有按照安全规范操作导致受伤，应该对自己受伤承担主要责任，因工伤保险待遇责任采取无过错原则，因此其辩称法院不予采纳。南铝工程公司主张在本案中确认其赔付后具有追偿权，没有依据，法院不予支持，当事人另行处理。 关于黄斌主张的各项工伤保险待遇有何依据，如何计算问题。工伤保险待遇项目和标准应按照《工伤保险条例》规定计算，黄斌主张按人身损害赔偿标准计算住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资，因两者属于不同的赔偿体系，因此其主张没有依据，法院不予支持。黄斌在仲裁时未提出按2019年1月1日施行桂政发〔2018〕62号《广西贯彻执行若干规定》计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等，视为其放弃相关权利，因此其主张仲裁适用法律错误没有依据，法院不予支持。南宁市劳动人事争议仲裁委员会按仲裁时桂政发〔2011〕73号文件《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》仲裁裁决并无不当，本院予以确认。 南宁市劳动人事争议仲裁委员会关于黄斌工伤保险待遇中住院伙食补助费720元、劳动能力鉴定费250元、停工留薪期工资73920元、一次性伤残补助金33880元、一次性工伤医疗补助金40040元、一次性伤残就业补助金33880元，符合法律规定，法院予以确认。南宁市劳动人事争议仲裁委员会关于不予支持黄斌工伤保险待遇中交通费2500元，并无不当，法院予以确认。 医疗费：黄斌医疗费中符合工伤支付范围的金额经认定为112945.93元，法院予以确认。南铝工程公司35000元（含仲裁裁决书认定的15000元）应予扣除，因此南铝工程公司应向黄斌支付医疗费合计77945.93元。黄斌主张不应扣除35000元，因医疗费支出是财产损失，根据损失填补原则应予扣除，因此黄斌主张没有依据，法院不予支持；（2）护理费：根据黄斌的病情，其住院确实需要护理，且补充提交了护理证明，故黄斌要求南铝工程公司支付护理费，法院予以支持。参照南宁市人力资源和社会保障局公布的南宁市2015年人力资源市场医院病人陪护工日薪高位数160元/天，故黄斌护理费7680元（160元/天×48天）。 综上，南铝工程公司支付黄斌医疗费等各项费用，黄学付负连带责任。对黄斌主张交通费，不予支持。 一审法院判决：一、南南铝工程有限责任公司支付黄斌医疗费77945.93元；二、南南铝工程有限责任公司支付黄斌住院伙食补助费720元；三、南南铝工程有限责任公司支付黄斌护理费7680元；四、南南铝工程有限责任公司支付黄斌劳动能力鉴定费250元；五、南南铝工程有限责任公司支付黄斌停工留薪期间工资合计73920元；六、南南铝工程有限责任公司支付黄斌一次性伤残补助金33880元；七、南南铝工程有限责任公司支付黄斌一次性工伤医疗补助金40040元；八、南南铝工程有限责任公司支付黄斌一次性伤残就业补助金33880元；九、黄学付对被告南南铝工程有限责任公司上述各项工伤保险待遇负连带责任；十、驳回黄斌其他诉讼请求；十一、南南铝工程有限责任公司其他诉讼请求。 案件受理费共20元，由黄斌负担10元，南南铝工程有限责任公司、黄学付共同负担10元。 二审期间各方均没有新的证据提交。二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：关于上诉人黄斌收到的35000元医疗费是否应在本案中予以扣除的问题。上诉人主张该35000元医疗费是樊某或黄学付支付的，不是南南铝业股份有限公司或南铝工程公司支付的，不应在本案中扣除。从上诉人黄斌的亲人签收的35000元收条或收据来看，均记载系收到南南铝业股份有限公司交来的医疗款。虽然收条、收据没有南南铝业股份有限公司的公章，南南铝业股份有限公司也曾在南劳人仲裁字【2015】第431号案亦否认上述收条或收据的真实性，但该案仲裁委已经认可上述收条、收据的真实性，最为重要的是黄学付及南铝工程公司职员樊某均承认上述35000元款项均系代南南铝业股份有限公司向黄斌支付的医疗费，可视为二人放弃了对该35000元款项的主张权利，故本院对上诉人黄斌的上述主张不予支持，认定南南铝业股份有限公司已向黄斌支付了35000元医疗费。基于南宁市人力资源和社会保障局认定由南铝工程公司承担黄斌的工伤保险责任，而南铝工程公司系南南铝业股份有限公司的全资子公司，南南铝业股份有限公司将其涉案安装工程交由南铝工程公司负责，故本院认定南南铝业股份有限公司支付的35000元医疗费应在被上诉人南铝工程公司支付的工伤医疗费中予以扣除。 关于本案上诉人黄斌主张的各项工伤保险待遇计算应依据《广西贯彻执行若干规定》还是依据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》的问题。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月18日作出的裁决中，在计算黄斌的住院伙食补助时依据的是《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》第二条第一款规定“住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元”。该行政规定于2019年1月1日废止。2019年1月1日施行的《广西贯彻执行若干规定》规定工伤待遇的住院伙食补助费标准是每人每天25元。但因上诉人黄斌的工伤行为系发生在2018年，应以当时的法律规定标准进行计算，故一审法院对黄斌的住院伙食补助计算正确，本院予以维持。 上诉人黄斌请求调整其他工伤待遇的数额，其主张是按照城镇单位在岗职工平均工资作为工伤待遇的计算基数。因南铝工程公司没有为黄斌办理工伤保险，应依据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第二款“前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资,是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的,解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算;本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。”之规定进行计算，但上诉人黄斌在涉案工程从事劳动未满一个月，其不能举证证明其劳动报酬数额，故其主张不符合上述法律规定，本院不予支持。南宁市劳动人事争议仲裁委依据2015年南宁市部分职业（工种）工资指导价位表对上诉人黄斌的劳动报酬作出的认定不违反相关规定，故本院予以确认。 关于上诉人黄学付是否应对本案的工伤保险待遇承担连带责任的问题。上诉人黄学付主张其没有承包部分涉案安装工程，其是南铝工程公司雇佣的安装工人，因此不应对本案的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。上诉人黄学付与被上诉人签订的《铝门窗安装劳务协议书》明确约定了分包形式、分包内容，上诉人黄学付主张该协议签订时存在重大误解情形且没有实际履行，但却没有提供证据加以证明，本院不予以采信，故认定上诉人黄学付与被上诉人南铝工程公司签订该协议且已履行；上诉人又主张其是南铝工程公司雇佣的工人，但其又不能说清雇佣过程；其又称施工队的劳动报酬均是由南铝工程公司统一转账至其银行账户，再由其平均分配至每个施工队员，但日常生活中，雇主是将每个雇员的劳务报酬发放至每个雇员的账户，所以其上述说法与常理不符。在上诉人黄学付没有其他证据足以推翻双方因签订上述协议形成的法律关系时，本院认定被上诉人将部分涉案工程分包给了上诉人黄学付，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”之规定，黄学付应对南铝工程公司支付给黄斌的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。上诉人黄学付认为《工伤保险条例》等法律、行政法规规定了承担工伤保险责任的主体只能是单位，不能是个人，因此一审判决的处理违反了相关法律规定。本院认为上诉人黄学付承担的并非是工伤保险责任，而是对南铝工程公司向黄斌支付的工伤保险待遇承担连带赔偿责任，这二者并非是等同的法律概念，因此上诉人黄学付要对本案的工伤保险待遇承担连带赔偿责任并没有违反法律规定，故对其上述主张不予采纳。 综上，一审判决事实认定清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费20元，由上诉人黄斌、被上诉人南南铝工程有限责任公司各自负担10元；二审案件受理费20元，由上诉人黄斌负担10元，上诉人黄学付负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  邓 杰 审 判 员  黄向洁 二〇二〇年四月十日 法官助理  陈 昊 书 记 员  何晓婷