广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终207号上诉人（原审被告）：揭阳市凯丽雅电器有限公司，住所地为广东省揭阳市空港区新王村榕新路**。法定代表人：林凯勉，总经理。委托诉讼代理人：黄映君，女，系公司员工。被上诉人（原审原告）：广东顺德斗禾电子科技有限公司，，住所地为广东省佛山市顺德区北滘镇三乐路**设计城********法定代表人：尚超，总经理。委托诉讼代理人：郭小青，广东连捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：单开进，广东连捷律师事务所律师。原审被告：深圳市宏炜实业有限公司，住所地，住所地为广东省深圳市龙岗区横岗街道189工业区广达路**厂房**202iv>法定代表人：刘圣富，总经理。委托诉讼代理人：邓金凤，广东普罗米修（龙华）律师事务所律师。上诉人揭阳市凯丽雅电器有限公司（以下简称凯丽雅公司）因与被上诉人广东顺德斗禾电子科技有限公司（以下简称斗禾公司）、原审被告深圳市宏炜实业有限公司（以下简称宏炜公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经各方当事人同意，凯丽雅公司委托诉讼代理人黄映君、斗禾公司委托诉讼代理人郭小青、宏炜公司委托诉讼代理人邓金凤参与在线庭审活动。本案现已审理终结。凯丽雅公司上诉请求：1.改判一审判决，或发回重审；2.由斗禾公司负担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审法院在一审庭审中仅将斗禾公司提供的图纸和凯丽雅公司提供的图纸进行比对，没有将被诉侵权产品实物与侵权产品实物进行比照，从而认定两者相同，认定错误。凯丽雅公司使用的是案外人林奕强的专利，不构成侵权。2.被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似。3.本案判赔数额明显偏高，且前后矛盾。一审文书论理部分写“酌情确定凯丽雅公司赔偿斗禾公司经济损失及合理维权支出共计人民币8元”，但在判决部分却判决8万元，明显对凯丽雅公司不公平，依法无据。4.原审法院诉讼程序违法，庭前交换证据仅由一名审判员主持。5.一审判决分配的案件受理费不符合比例。二审庭审中，凯丽雅公司明确其放弃前述第四个上诉理由，不对一审程序问题提异议。斗禾公司答辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。首先，本案一审庭审时，一审法院是将专利证书与被诉侵权产品进行了比对，进而得出两者相近似的结论。凯丽雅公司声称一审法院未将被诉侵权产品实物进行比对，与事实不符。第二，凯丽雅公司所声称的案外人林奕强的专利，申请日晚于本案专利，无论其是否有效，均不影响本案判决。第三，一审判决书中的“8元”明显属于笔误，本案一审判决在程序与实体上均不存在错误。宏炜公司答辩称：宏炜公司作为销售商，已依法提供了证据证明被诉侵权产品具有合法来源。请求法院维持一审判决。一审法院查明以下事实：一、斗禾公司权利状况外观设计名称：“取暖器（DH-QN02）”；专利申请日：2016年7月8日；专利号：ＺＬ20163031××××.6；专利授权日：2016年11月16日；权利人：广东顺德斗禾电子科技有限公司；专利年费收据显示斗禾公司已于2019年8月9日缴纳专利年费。外观设计专利权评价报告的做出时间为2018年8月31日，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。二、凯丽雅公司、宏炜公司侵权事实斗禾公司指控宏炜公司构成销售、许诺销售侵权，指控凯丽雅公司构成制造侵权。1、宏炜公司销售、许诺销售侵权事实证据（1）（2019）粤佛岭南第2583号公证书显示，2019年4月17日，斗禾公司的委托代理人在佛山市公证处公证人员某工作人员的监督下，在宏炜公司经营的淘宝“ｈｖｄｕｎ旗舰店”购买了名称为“迷你取暖器暖风机家用小型节能速热省电暖气热风迷你小太阳办公室”，单价为53元，运费为0元的商品一件，订单号为：410663811819xxxxxx，付款时间为2019年4月15日12时01分56秒；该网店展示了被诉侵权产品的宣传图片；该订单显示的物流公司为圆通快递，运单号为805385403354xxxxxx，收货地址为广东佛山市禅城区祖庙街道普澜二路。（2）（2019）粤佛岭南第2581号公证书显示，2019年4月17日，斗禾公司的委托代理人在佛山市公证处公证员某工作人员的监督下，在佛山市禅城区“乐多便利店”的店铺内现场取得圆通快递包裹一个，运单号为805385403354xxxxxx。（3）宏炜公司一审当庭确认被诉侵权产品系其销售，涉案网店的宣传内容系其上传及发布。（4）各方均一审当庭确认被诉侵权产品已下架。（5）宏炜公司的工商登记注册经营范围包括：投资兴办实业（具体项目另行申报）；电子产品、电子元器件、通讯电子产品、通讯设备销售，国内贸易（不含专营、专控、专卖商品）；货物及技术进出口。2、凯丽雅公司制造侵权事实证据（1）被诉侵权产品实物底座的标贴及产品说明书上均印制有凯丽雅公司的全称；（2）凯丽雅公司一审当庭确认被诉侵权产品系其制造；（3）凯丽雅公司的工商登记注册经营范围包括：生产、加工、销售：电子元件产品、电蚊拍、电蚊灯、探照灯、电吹风、电暖袋、照明手电筒、家用小电器及附属配件、塑料制品；网上贸易代理、网上商务咨询；货物进出口、技术进出口。三、侵权比对（1）被诉侵权产品公证封存完好，与收货公证书记载一致。一审当庭拆封公证封存箱，内为包裹箱一个，箱面上贴有圆通速递物流单一张，运单号为：805385403354xxxxxx，内有被诉侵权产品一件及产品说明书一张，被诉侵权产品的底座贴有银白色标贴一张，标贴及产品说明书上均印制文字“揭阳市凯丽雅电器有限公司”。涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图共七幅视图。外观设计专利视图本案被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图斗禾公司及凯丽雅公司、宏炜公司均对被诉侵权产品图片无异议。将被诉侵权产品与授权外观设计进行比对斗禾公司对比意见：二者构成相同；宏炜公司对比意见：二者既不相同也不近似；凯丽雅公司对比意见：二者既不相同也不近似；一审法院对比认为：二者构成近似。四、凯丽雅公司、宏炜公司在本案的抗辩情况宏炜公司在本案提出合法来源抗辩，主张其销售的被诉侵权产品来源于第三方“京冈汇创电器厂”，且被诉侵权产品是由京冈汇创电器厂直接邮寄至斗禾公司指定的地址，为此宏炜公司向一审法院提交其向京冈汇创电器厂经营的淘宝网店购买被诉侵权产品的订单信息予以证明。该订单信息显示：订单号为410726083077xxxxxx，供应商为“揭阳市空港区京冈汇创电器厂”，货品名称为“取暖器迷你暖风机家用小太阳电暖气办公室桌面速热小型热风电暖气”，单价为37元，运费为4.5元，已付款为41.5元，付款时间为2019年4月15日12时49分，收货地址为“广东佛山市禅城区祖庙街道普澜二路”。该订单对应的物流信息显示：物流公司为圆通快递，运单号为805385403354xxxxxx。本案一审庭审过程中，在斗禾公司及凯丽雅公司现场监督下，宏炜公司代理人当庭使用电脑输入其淘宝帐户名称及密码，在其已买货品中查找到订单号为410726083077xxxxxx的订单信息及物流信息进行核对，斗禾公司及凯丽雅公司确认宏炜公司提交的订单信息的真实性。凯丽雅公司在本案提出合法使用抗辩，主张其制造的被诉侵权产品系使用案外人林奕强的外观设计，为此凯丽雅公司向一审法院提供《外观设计专利证书》及《授权书》《声明书》予以证明。该外观设计专利名称为“暖风机”，专利号为20183056××××.7，专利申请日为2018年10月10日，专利权人为林奕强，授权公告日为2019年4月16日；《声明书》系专利权人林奕强于2019年11月8日出具，内容为“林奕强自愿授权凯丽雅公司生产、销售其模具及外观设计专利项下取得的使用权，期限自2019年4月16日起至2021年4月16日止”；《授权书》为林奕强与凯丽雅公司于2019年4月20日签订，内容为专利权人林奕强将其持有的名称为“暖风机”，专利号为20183056××××.7的外观设计专利授权给凯丽雅公司使用，并约定“如果因该授权的外观设计专利技术被第三方指控侵权，由林奕强负责处理并承担处理产生的一切费用。如第三方指控的侵权构成，从而引起凯丽雅公司损失及赔偿任由林奕强负责”。斗禾公司主张林奕强的外观设计专利申请时间晚于斗禾公司涉案专利的申请时间，且无凯丽雅公司与林奕强签订的专利许可合同予以佐证，为此斗禾公司不确认凯丽雅公司的抗辩意见；宏炜公司对凯丽雅公司的抗辩证据均予以确认。五、其它事实斗禾公司在本案诉请凯丽雅公司、宏炜公司共同赔偿其经济损失及合理维权费用共计人民币20万元。斗禾公司就本案举证证明其支付公证费人民币1317元及购买产品费人民币53元，另有律师费人民币一万元无票据支持，并请求法院酌情确定本案侵权赔偿金额。判决结果一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与斗禾公司专利产品均属小型电暖器，属于相同类别，将两者进行比对，两者无实质性差异，因此，一审法院认定被诉侵权产品与斗禾公司专利的外观设计近似，被诉侵权产品落入斗禾公司外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，宏炜公司在其经营的网店中展示了侵权产品的图片，斗禾公司亦通过网购从宏炜公司处购得侵权产品，且宏炜公司一审当庭确认被诉侵权产品系其所销售，为此，一审法院确认宏炜公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。宏炜公司就本案提出合法来源抗辩，根据其提供的交易订单形成时间、付款时间、订单信息及物流信息，可以形成完整的证据链，证明斗禾公司提交的本案被诉侵权产品实物来源于第三方京冈汇创电器厂，宏炜公司的合法来源抗辩成立，一审法院予以采纳。鉴于宏炜公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，且各方均确认被诉侵权产品已下架，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，宏炜公司在本案应承担停止销售侵犯斗禾公司外观设计专利权产品的行为，但是无需就该销售行为承担侵权损害赔偿责任。被诉侵权产品实物的标贴及产品说明书上均印制有凯丽雅公司的全称，凯丽雅公司有生产资质，且凯丽雅公司一审当庭确认被诉侵权产品系其所生产，在无相反证据的情况下，一审法院认定凯丽雅公司未经权利人许可，以经营为目的，实施了制造侵权产品的行为，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于凯丽雅公司所提其使用的是在后申请的外观设计专利的抗辩理由，根据相关司法解释，被诉侵权外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。斗禾公司并未提交证据证明凯丽雅公司存在专用于制造侵权产品的模具，故其诉请销毁用于制造侵权产品的模具的诉请，一审法院不予采纳。鉴于斗禾公司没有提交证据证明其因侵权遭受的损失或者被告因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据斗禾公司专利的类别为外观设计、凯丽雅公司侵权行为的性质、侵权产品销售价格较低、斗禾公司的维权费用等情节因素，酌情确定凯丽雅公司赔偿斗禾公司经济损失及合理维权支出共计人民币8万元。关于斗禾公司诉请凯丽雅公司、宏炜公司共同赔偿，但现有证据无法证明宏炜公司对凯丽雅公司的侵权行为，存有共同主观意思联络，故斗禾公司该诉请，于法无据，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、深圳市宏炜实业有限公司立即停止销售侵害广东顺德斗禾电子科技有限公司名称为“取暖器（ＤＨ-ＱＮ02）”、专利号为ＺＬ20163031××××.6外观设计专利权产品的行为；二、揭阳市凯丽雅电器有限公司立即停止制造侵害广东顺德斗禾电子科技有限公司名称为“取暖器（ＤＨ-ＱＮ02）”、专利号为ＺＬ20163031××××.6外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品。三、揭阳市凯丽雅电器有限公司应于判决生效后十日内赔偿广东顺德斗禾电子科技有限公司经济损失及合理维权费用共计人民币8万元；四、驳回广东顺德斗禾电子科技有限公司的其他诉讼请求。判决生效后，揭阳市凯丽雅电器有限公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，揭阳市凯丽雅电器有限公司应向广东顺德斗禾电子科技有限公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4300元，由揭阳市凯丽雅电器有限公司负担4000元并径付广东顺德斗禾电子科技有限公司，由深圳市宏炜实业有限公司负担300元并径付广东顺德斗禾电子科技有限公司。二审诉讼中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，一审法院2019年11月14日的庭审笔录记载，一审法院在组织双方当事人进行庭前会议时，斗禾公司当庭出示了公证封存的被诉侵权产品实物。一审法院对当庭打开封存箱、拍摄被诉侵权产品实物形成照片，以及各方当事人当场发表比对意见等过程及内容进行了记录。凯丽雅公司当场确认被诉侵权产品系其生产的。在二审庭审中，凯丽雅公司确认一审法院所拍摄的被诉侵权产品照片与其实物一致，但坚持认为，被诉侵权产品实物未在正式开庭时予以出示，影响了一审比对结论。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护权范围的问题凯丽雅公司上诉称，一审法院将斗禾公司的专利图片与凯丽雅公司提供的图纸相比对，比对方法错误。经查，斗禾公司在一审期间提供了公证购买的被诉侵权产品实物，且在庭前会议上予以出示并进行质证。一审法院通过拍照形式对该实物予以固定，并当场组织各方当事人针对该产品与涉案专利的比对发表了意见。在正式庭审中，各方当事人进一步对两者是否相近似的问题发表了补充意见。可见，一审法院已经组织各方当事人将被诉侵权产品实物与涉案专利图片进行了比对。凯丽雅公司称一审法院只将被诉侵权产品图片与涉案专利图片进行比对，与事实不符。而且，一审法院固定在文书的照片系对被诉侵权产品实物拍摄而成，凯丽雅公司也承认该照片客观反映了被诉侵权产品实物全貌，其仅以被诉侵权产品实物未在正式庭审中再次出示为由，称一审法院比对错误，不能成立，本院不予支持。将被诉侵权产品与涉案专利相比对，两者相同之处为：1.整体均呈近似四方形，四周边角及机身均为圆弧过渡；顶部均有一略高于机身的四方形顶面，该顶面面积小于机身顶部面积。2.主视图外部均覆盖一滤网，该滤网占据正面约4/5面积并延伸至两侧边拐角处；内部可见一正方形框架，3.后视图正中均有一圆形进风格栅，花瓣状格栅从圆心到外侧依次排列；后视图上方均有一长条形凹陷。两者仅在正面视图的内部能否看到风扇、顶部按键设计和底部设计上略有不同，但该细节区别对整体视觉效果不起实质性作用。经整体观察、综合判断，一审法院认定两者构成相近似，并无不当。本院予以维持。凯丽雅公司上诉称，被诉侵权产品享有案外人的外观设计专利、不构成侵权。但经查，该专利申请日晚于本案专利授权日，属于在后专利，故此，本院对该不侵权抗辩不予支持。二、关于一审判赔数额是否合理的问题凯丽雅公司上诉称，一审法院判赔数额前后矛盾且明显过高。对此本院认为，首先，一审判决书第11页第5行的“赔偿经济损失及合理维权支出共计人民币8元”明显属于笔误，一审法院已对该笔误作出补正裁定，纠正为“赔偿经济损失及合理维权支出共计人民币8万元”，该笔误并不影响本案实体判决。其次，从本案情况来看，斗禾公司与凯丽雅公司均未提交斗禾公司因侵权所受损失或凯丽雅公司侵权获利，一审法院综合本案专利类型、被诉侵权行为性质、被诉侵权产品销售价格、斗禾公司维权费用等因素，确定凯丽雅公司赔偿8万元，符合法律规定，并无不当。至于凯丽雅公司上诉声称一审法院对诉讼费用分配不符合比例的问题。本院认为，因知识产权属于无形财产，权利人在起诉时往往难以断定其所拥有的知识产权的确切价值，也难以断定其因侵权行为所遭受的确切损失，因此，苛求权利人在起诉时即提出与法院最终判定的赔偿数额相一致的诉讼请求，并因此要求权利人按差额比例负担诉讼费用，不仅对权利人不公平，也有违有关知识产权法鼓励知识产权人维权的立法本意。本案亦无证据证明斗禾公司恶意提起高额诉讼。因此，一审法院根据被诉侵权行为构成侵权及本案情节，决定由凯丽雅公司与宏炜公司分摊本案诉讼费用，并无不当。故对凯丽雅公司该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，上诉人凯丽雅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人揭阳市凯丽雅电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇二〇年四月二十四日法官助理黄慧懿书记员简紫君