山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1322民初5584号 原告：胡志楼，男，1963年5月9日出生，汉族，居民，江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：李兵，沭阳县建陵法律服务所法律工作者，特别授权。 被告：江苏汇丰远土木工程有限公司，住所地：江苏省沭阳县金禾路富丽花园**。 法定代表人：蒋玉玺，经理。 委托诉讼代理人：张鹏举，山东鹏举律师事务所律师，特别授权。 被告：朱大迎，男，1957年8月7日出生，汉族，居民，江苏省沭阳县。 被告：郯城县重坊镇人民政府，住，住所地：山东省郯城县重坊镇/div> 法定代表人：王飞，镇长。 委托诉讼代理人：付秀梅，山东正之源律师事务所律师，特别授权。 第三人：叶书银，男，1968年5月18日出生，汉族，居民，江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师，特别授权。 原告胡志楼与被告江苏汇丰远土木工程有限公司（以下简称江苏汇丰远公司）、朱大迎、郯城县重坊镇人民政府（以下简称重坊镇政府）、第三人叶书银建设工程合同纠纷一案，本院立案后，作出（2015）郯民初字第791号一审判决，被告汇丰远公司不服提起上诉，临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终2502号民事裁定书，撤销我院（2015）郯民初字第791号民事判决书，发回重审，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡志楼及其委托诉讼代理人李兵、被告江苏汇丰远土木工程有限公司的委托诉讼代理人张鹏举、被告朱大迎、被告郯城县重坊镇人民政府的委托诉讼代理人付秀梅、第三人叶书银的委托诉讼代理人解兆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡志楼向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告胡志楼工程款1211750元、违约金365366元、砂石回填基础费用418512元，2、诉讼费用被告支付。庭审中诉讼请求的工程款和违约金没有变化，沙石回填基础费用变更为三号楼319295.54元、四号楼189004.68元，诉讼费用、鉴定费用、保全费用由被告承担，逾期利息时间从2012年11月起至给付工程款完毕止，按中国人民银行同期贷款利率计算；后又变更诉讼请求，标的总额是1841731.58元，由下面三个数字组成，原审判决的工程款是830540.5元加上扣除的保温层等费用645825.08元加上违约金365366元，其他费用不变。事实与理由：2011年3月18日，原告胡志楼与被告江苏汇丰远公司、朱大迎签订合同，约定将被告江苏汇丰远公司、朱大迎总承包的郯城县重坊镇滨河社区住宅楼工程中的3号、4号住宅楼工程转包给原告胡志楼，约定单价620元/平方米。实际施工时，每栋楼加建一层，加上阁楼层应当计算建筑面积的部分240平方米和墙体中心线至内墙面的面积253平方米，每栋楼建筑面积应当为5893平方米，两栋楼共计11786平方米，共计工程款7307320元。2012年工程竣工，截止2012年底被告江苏汇丰远公司、朱大迎尚欠1211750元（已扣除税金5.4%）工程款未付。按照合同第八条约定，被告江苏汇丰远公司、朱大迎应于2013年底付至总价款的97%，剩余的3%工程款也应于2014年底付清，但被告江苏汇丰远公司、朱大迎至今尚欠原告1211750元工程款未付。按照合同第九条的约定，被告江苏汇丰远公司、朱大迎未按约定支付工程款的，应按照每栋楼工程款的5%支付违约金，故被告应向原告支付违约金365366元。另外，在实际施工过程中，被告江苏汇丰远公司、朱大迎要求原告增加砂石回填基础施工，原告为此多支付施工费用418512元（庭审中变更为沙石回填基础费用三号楼319295.54元、四号楼189004.68元），该部分工程款被告也未支付。被告重坊镇政府是涉案工程的发包方，并且被告重坊镇政府尚欠被告江苏汇丰远公司、朱大迎工程款数百万元未付，应在未付工程款范围内对被告江苏汇丰远公司、朱大迎欠付原告的工程款承担连带责任。 被告江苏汇丰远公司辩称，1、坚持原一审中的答辩意见，即：江苏汇丰远土木工程有限公司原名为宿迁市中天建设工程有限公司，2010年6月份因经营需要成立了宿迁市中天建设工程有限公司滨河社区项目部（下称中天建设项目部），朱大迎任该项目部经理，全权处理工程建设事宜。2011年3月18日该项目部与原告胡志楼签订了《建设工程劳务承包合同》，合同约定以大包干的方式由原告承建滨河社区3号、4号楼房，工程内容为建设单位提供的土建、水电安装等施工图纸全部内容，建筑面积依图纸确定，价格620元/平方米，同时约定施工期间图纸变更，结算时按其结算造价下浮10%。工程工期210天，以开工报告日期计算，工程款按进度支付，保修金为3%，按国家规定支付，合同还约定了其它事项。合同履行期间发生了部分工程量的变更，主要为：将图纸设计中的部分工程量进行了减少，每栋增建一层和增加了砂石回填基础施工。原告诉称阁楼层240平方米和墙体中心线至内墙面的面积253平方米应为变更增加的工程量缺少事实根据，以上两部分的造价已包含在每平方的造价中，是工程内容的一部分，不能重复计算。合同履行期间项目部严格按照合同第8条约定的付款方式支付工程款，各单体工程全部竣工验收合格后，至2013年6月21日滨河社区项目部分7次给付原告工程款等累计5970157元。原告据实出具收到条。依据付款方式第7款各单体工程全部竣工验收合格后的10天内，付合同款的13%即总合同价款的85%，全部工程量10800平方米（包含增加的工程量、不含减少的工程量及下浮10%部分工程变更价款）以造价620元/平方米计算总工程款为6696000元，付至85%为5691600元。滨河社区项目部多付原告方278557元，是原告同意后为其代付的拖欠的农民工工资，故不存在拖欠支付工程款的违约行为。合同约定，原告负责编制合格的单项工程施工组织设计。决算时结算资料由原告将资料送达项目部后一个月内审计完毕，审计核结单双方签字盖章之日一周内付至审定价90%，一年内付至审定价97%，余款3%为保修金。至今原告没有报送完整的决算审计资料。原告无权要求支付工程款。2013年6月6日审计部门出具郯城县重坊镇滨河社区3号、4号合同工程结算表，减少的工程价款为769992元。另变更增建一层的工程款为1088620元让利款为108862元。不包括砂石回填工程费用，应付的工程款为5817146元。根据合同约定的付款条件和方式已超付153011元。原告诉称的砂石回填基础施工费用审计结果为547296元。该工程量系增加的部分，结算时应扣除10%的让利54729元，另回填及建筑所用黄沙均是项目部提供，合同第二条约定除黄沙每方20元由项目部提供，其他原告自备。原告累计拖欠黄沙款180000元，双方不能达成一致。根据约定，原告尚需承担的费用为：质保金174514元及代扣的5.4%税金。对此被告江苏汇丰远公司保留另行主张的权利。综上，原告方的诉讼请求缺少事实根据和法律依据，应依法驳回。2、原一审判决后本案的原告，被告朱大迎、重坊镇政府及第三人均没有提出上诉，该判决书中对原告所述称的三四号楼基础回填费已经进行了判决，原告方变更缺少相应的法律依据；3、原告方要求被告方承担诉讼费用鉴定费等费用缺少法律依据，应根据法律的规定结合判决结果予以分担；原告方要求自2012年起第一被告承担相应的工程款利息，缺少事实依据。 被告朱大迎辩称，坚持原答辩意见，即：我是原宿迁市中天建设工程有限公司滨河社区项目部的项目经理，江苏汇丰远土木工程有限公司的工作人员。本合同协议是我和胡志楼在工地签订的，工程款已经付完了。 被告重坊镇政府辩称，请法庭依法驳回原告对重坊镇政府的起诉，1、原告起诉的标的款与重坊镇政府没有任何法律关系，重坊镇政府只和第一二被告为合同的相对方与原告无关，与原告方不存在合同权利义务关系；2、原告将重坊镇政府列为第三被告不符合民诉法共同诉讼的法律情形，原告起诉我方没有任何法律依据，请法庭依法驳回起诉。 第三人叶书银诉称：1、第三人与原告系合伙关系，都是涉案工程的实际施工人，同意原告的诉讼请求，但是应当将涉案款项判归原告和第三人共有；2、被告一认为原来的一审判决，第二三被告、第三人没有上诉就认为不能变更诉求是不能成立的，发回重审表明原来的判决没有生效是重新再来，第一被告认为工程款利息没有依据，是不能成立的，逾期付款有约定的从约定，没有约定应当按照最高院建设工程司法解释的规定，按中国银行同期同类从应付款之日起；3、第二被告认为款付完了，是没有依据的，款项有无付完要通过确定工程的价格，结合已付款的情况才能认定；4、第三被告认为本案原告的诉求与其无关不能成立，第三被告作为发包人依据最高院建设工程司法解释第二十六条规定，具体到证据上应当负有举证责任，证明款已付清，否则应当承担责任，原来的一审判决将该举证责任分配给原告是错误的，款项有无付清举证责任在发包人即本案的第三被告。 原告围绕诉讼请求向本院提交了建设工程劳务承包合同复印件、砂石回填基础基槽验线记录、地、地基处理记录复印件法鉴定报告书原件，并申请证人戚某出庭作证。 第三人向本院提交下列证据：委托书一份、江苏省沭阳县人民法院（2014）沭民初字第0541号民事调解书复印件。 被告向本院提交下列证据：建设工程劳务承包合同复印件一份；××号楼××号楼施工图纸（原审时经双方质证无异议，第一被告带回，庭审时未出示）；××号楼××号楼开工报告；设计变更通知单复印件；建筑工程结算表复印件；工程结算费用表复印件；收到条复印件；证明；1、2、3、4号楼外观照片；胡志楼签字的工程款领取表复印件三份。 以上证据经本院组织质证，经审理认定事实如下：被告江苏汇丰远土木工程有限公司原名为宿迁市中天建设工程有限公司，因经营需要成立了江苏省宿迁市中天建设工程有限公司滨河社区项目部，朱大迎任该项目部经理。被告重坊镇政府作为发包人将山东省郯城县重坊镇滨河社区工程发包给原宿迁市中天建设工程有限公司。2011年3月18日，原告胡志楼与原江苏省宿迁市中天建设工程有限公司滨河社区项目部签订了《建设工程劳务承包合同》。合同约定由原告胡志楼承建山东省郯城县重坊镇滨河社区工程中的3号、4号楼房，工程内容为建设单位提供的土建、水电安装等工程施工图纸全部内容以及《滨河社区3号、4号楼室内外装修做法及水电会审纪要》全部内容，包括图纸未注明的封闭阳台内侧护栏，包括进户门、单元门、车库门、外墙装饰等工程及其造价。建筑面积即图纸面积，价格620元/平方米。同时约定施工期间图纸变更，现场签证。结算时按其结算造价下浮10%。工程工期210天，以开工报告日期计算，工程款按进度支付，保修金为3%，按国家规定时间支付，合同还约定了其它事项。 原告在诉状中称“实际施工时，每栋楼加建一层”，“在实际施工过程中，被告江苏汇丰远公司、朱大迎要求原告增加砂石回填基础施工，原告为此多支付施工费用418512元”。被告提交的设计变更通知单载明：1、原图纸设计窗玻璃为双玻，窗框采用新70系列框料，框料尺寸不够，不适合采用双玻，经甲乙双方协商，将玻璃改为标准4mm厚单玻。2、原图纸设计外墙面为保温颗粒砂浆墙面，经甲乙双方协商，现改为水泥砂浆墙面，做法1：3水泥砂浆打底，1：2.5水泥砂浆找平。3、底层车库层原设计门洞口宽度较小，经甲乙双方协商，将北面车库门改为1200mm、2400mm，南面车库门改为2100mm、2400mm。4、卫生间、厨房间地面原设计为300*300地砖地面，经甲乙双方协商现改为水泥防水砂浆毛地面；原设计内墙面为300*400瓷砖墙面，经甲乙双方协商现改为水泥防水砂浆墙面。5、楼梯间扶手栏杆原设计为铁艺栏杆硬木扶手，经甲乙双方协商现改为不锈钢扶手栏杆。6、顶层阁楼露台分户墙，经甲乙双方协商取消。原告胡志楼分多次支取工程款，其中分别于2011年9月2日、2011年10月5日、2012年5月11日到原江苏省宿迁市中天建设工程有限公司滨河社区项目部支取工程款，工程款领取表载明3#、4#楼建筑面积均为5400平方米，合同单价620元/平米。2013年6月21日，原告向被告江苏汇丰远公司支取工程款时出具一份总收款条，该收款条载明：今收到人民币伍佰玖拾柒万另壹佰伍拾柒元5970157事由郯城重坊镇滨河小区3#、4#楼工程款（付至85%，另多付278557.4元）。诉讼中，原告胡志楼申请对涉案的郯城县重坊镇滨河社区住宅楼工程中的3号、4号住宅楼的工程造价进行鉴定。郯城县人民法院应原告胡志楼申请依法委托山东恒正项目管理有限公司对该工程进行鉴定，山东恒正项目管理有限公司作出鲁恒审字[2016]127号司法鉴定报告书，鉴定结果如下：已完工程造价为7446522.58元（该造价包含合同价及变更工程）。存有争议部分：1、滨河社区3号、4号楼阁楼造价350920元（根据有关规定阁楼超过2.2米按标准计算）；2、滨河社区3号、4号楼设计变更通知单中部分造价645825.08元。（因合同中标有会议纪要内容，但双方均未提供会议纪要内容和设计变更通知单签订的时间；会议纪要时间可以证明为合同之前变更还是合同之后变更，所以我方无法界定）。工程造价7446522.58元包含以下部分：3＃楼基础变更工程造价319295.54元，4＃楼基础变更工程造价189004.68元，3＃楼扣减合同甲方供材—沙的造价33565.8元，4＃楼扣减合同甲方供材—沙的造价33565.8元，3＃楼、4＃楼合同价7005353.96元。原告胡志楼对山东恒正项目管理有限公司鲁恒审字[2016]127号司法鉴定报告书无异议。被告江苏汇丰远公司对该司法鉴定报告书提出异议，并申请重新鉴定，我院一审判决未予允许。我院一审判决被告江苏汇丰远公司支付原告工程款830540.5元（7446522.58-645825.08-5970157）。被告江苏汇丰远公司不服提出上诉，临沂市中级人民法院认为：“原审判决认定事实不清，被上诉人胡志楼与原宿迁市中天建设工程有限公司郯城县重坊镇滨河社区项目部签订的建设工程劳务承包合同约定“施工期间图纸变更，现场签证，结算时按其结算造价下浮10%，并入工程结算造价”，涉案建设工程是否有变更，变更工程量多少，结算价是否应下浮应予查明。对于阁楼造价应如何计算应一并查明。”临沂市中级人民法院撤销我院（2015）郯民初字第791号民事判决书，发回我院重审。 本院认为，原宿迁市中天建设工程有限公司与被告重坊镇政府的建设工程施工合同成立。后原宿迁市中天建设工程有限公司成立了江苏省宿迁市中天建设工程有限公司滨河社区项目部，将郯城县重坊镇滨河社区工程中的3号、4号楼房建设施工工程分包给原告胡志楼。楼房已建成投入使用，可参照合同约定支付工程价款，宿迁市中天建设工程有限公司后更名为江苏汇丰远土木工程有限公司，应由江苏汇丰远土木工程有限公司承继原合同权利义务。合同履行期间发生了部分工程量的变更：1、原告在诉状中称“实际施工时，每栋楼加建一层”，原告已自认属于合同履行期间工程量的变更，被告亦认可，本院确认“每栋楼加建一层”属于合同履行期间工程量的变更。2、原告在诉状中称“在实际施工过程中，被告江苏汇丰远公司、朱大迎要求原告增加砂石回填基础施工，原告为此多支付施工费用418512元”，被告对存在砂石回填基础施工无异议，本院认定合同履行期间存在砂石回填工程，系合同履行期间工程量的变更。 对于设计变更通知单的时间，综合分析各方提供的证据，本院认定设计变更通知单的发出时间应在合同履行期间，山东恒正项目管理有限公司作出的鲁恒审字[2016]127号司法鉴定报告书，原告对鉴定报告无异议，被告江苏汇丰远公司对鉴定报告有异议。本院认定山东恒正项目管理有限公司鲁恒审字[2016]127号司法鉴定报告书的鉴定结论依然有效，具有法律效力，当事人无需再行鉴定，司法鉴定结论对设计变更通知单减少的工程费用认定为645825.08元，本院予以认定。 关于阁楼面积是否应纳入建筑面积的问题。根据住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》国家标准规定：“形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1.20m以下的部位不应计算建筑面积”。该鉴定书依据上述规定将阁楼面积纳入建筑面积，符合《建筑工程建筑面积计算规范》国家标准，按此规定单独阁楼造价应纳入工程总造价。但根据公平、自愿、当事人意思自治等民法基本原则，应对鉴定结论中的建筑面积予以调整。原被告签订的建设工程劳务承包合同，并未将阁楼面积单独列出，原告胡志楼分别于2011年9月2日、2011年10月5日、2012年5月11日到原宿迁市中天建设工程有限公司滨河社区项目部支取工程款时，工程款领取表明确载明3号楼、4号楼的建筑面积均为5400平方米，合同单价620元/平米。原告于2013年6月21日向被告江苏汇丰远公司出具的收到条中明确载明，工程款数额为5970157元，并特别注明“付至85%，另多付278557.4元”，原告已认可5691599.6元（5970157-278557.4=5691599.6）占总工程款的85%，故总工程款为5691599.6元/85%=6696000元，6696000元/620=10800，为3、4号楼总建筑面积10800平方米（5400*2=10800），因此能够认定原告已自认总建筑面积为10800平方米，阁楼面积不计入建筑面积。合同双方当事人已认同阁楼造价凝结在合同单价620元/平米中，不应重复计算。民事法律贯彻私法自治精神，根据意思自治原则，双方所发生的民事行为优先适用双方在平等自愿下达成的协议，而不是直接适用法律法规。原被告在合同履行过程中已认可建筑面积为10800平方米，应适用意思自治原则认定建筑面积为10800平方米，而不能直接适用住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》国家标准将阁楼面积计入建筑面积。3号楼、4号楼的建筑面积山东恒正项目管理有限公司的鉴定结论各为5649.479平方米，均包含了阁楼面积283平方米，扣除阁楼面积283平方米，为5366.479平方米，合同当事人认可3、4号楼建筑面积均为5400平方米，本院予以确认。 关于施工期间变更的工程量结算造价下浮问题。合同当事人约定“施工期间图纸变更，现场签证，结算时按其结算造价下浮10%，并入工程结算造价”。施工期间变更的工程包括砂石回填基础工程和3、4号楼各增建一层的建筑工程：砂石回填基础工程施工费用山东恒正项目管理有限公司鉴定结论为508300.22元（319295.54+189004.68=508300.22），根据上述约定，结算造价下浮10%，即原告应让利508300.22*10%=50830元；3、4号楼各增建一层建筑工程的施工费用合同价应为620*5400/5*2=1339200元，结算造价下浮10%，即原告应让利1339200*10%=133920元。 综上，3号楼、4号楼的合同价为620*5400*2=6696000元，增加砂石回填基础工程施工费用508300.22元，扣减合同甲方供材—沙造价67131.6元（33565.8+33565.8=67131.6），扣减设计变更通知单减少的工程费用645825.08元，扣减砂石回填基础工程施工费用结算价的10%即50830，扣减3、4号楼各增建一层工程施工费用的10%即133920元，扣减原告已支取工程款5970157元，被告江苏汇丰远公司应支付原告建筑工程款336436.54元（6696000+508300.22-67131.6-645825.08-50830-133920-5970157=336436.54元）。因双方对工程价款问题存在争议，未最终决算，参照合同约定支付工程价款，对原告胡志楼要求被告江苏汇丰远公司支付违约金及利息的主张，本院不予支持。 被告朱大迎是原江苏省宿迁市中天建设工程有限公司滨河社区项目部经理。在建设工程施工中，其行为应视为被告江苏汇丰远公司的职务行为。原告胡志楼要求被告朱大迎支付剩余工程款及违约金等的诉讼请求,本院不予支持。 原告胡志楼提供的证据不能证实被告重坊镇政府欠付被告江苏汇丰远公司的工程价款，对原告胡志楼要求被告重坊镇政府支付剩余工程款及违约金等的诉讼请求，本院不予支持。 第三人叶书银提供的证据不足以证实其为和被告江苏汇丰远公司具有建设工程劳务承包合同关系的实际施工人，其与原告胡志楼的纠纷，可另行主张。第三人叶书银要求将涉案款项判归原告胡志楼和其共有的主张，本院不予支持。 综上所述，原告胡志楼要求被告江苏汇丰远公司支付工程款1841731.58元的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下： 一、被告江苏汇丰远土木工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告胡志楼工程价款336436.54元； 二、驳回原告胡志楼的其他诉讼请求； 三、驳回第三人叶书银的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22765元，原告胡志楼负担18606元，被告江苏汇丰远土木工程有限公司负担4159元。鉴定费用41800元,原告胡志楼负担20900元，被告江苏汇丰远土木工程有限公司负担20900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  闻振江 审 判 员  刘利贞 人民陪审员  马 平 二〇二〇年四月十三日 书 记 员  宋白鸽