内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终414号   上诉人(原审被告)：内蒙古亚新隆顺特钢有限公司。   法定代表人：林宜武，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：陈英欢，内蒙古金矢律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘继光。   上诉人(原审原告)：高坤，男，1986年11月28日出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：杨鹿，住址同上，系高坤妻子。   上诉人内蒙古亚新隆顺特钢有限公司(以下简称亚新特钢公司）因与上诉人高坤劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2019）内0205民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   亚新特钢公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项,或发回原审人民法院重审,或依法改判;2.本案一、二审诉讼费用由高坤承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1、上诉人已于2018年9月28日与高坤签订了书面劳动合同,不存在未与高坤订立书面劳动合同的情形,不应支付高坤双倍工资。2、本案高坤离职前十二个月的平均工资为4277.9元并非4700元。高坤未履行请假手续，严重违反公司规章制度，上诉人不应向其支付经济补偿金。3、高坤未向公司履行请假手续，亚新特钢公司亦不知道高坤妻子怀孕的事实,故其要求由上诉人支付其护理假工资没有事实依据。二、原判决适用法律错误。原判决基于认定事实不清，从而判决由上诉人给付高坤14800元系用法律错误。   高坤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。高坤是向公司申请的离职，而不是擅自离岗，并且在离职当天已经去仲裁院申请了仲裁，产假确实休了25天，但不是假期，而是以请假的形式休的，公司也扣了工资。   高坤上诉请求：1.请求判令亚新特钢公司给付上诉人延时加班费及节假日加班费、以及三个月高温补贴540元和夜班补助2160元、失业金3300元，社保损失12285元。2.上诉费用由亚新特钢公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人提供了由其上司在工作群中发送的让上诉人及其他员工确认考勤的考勤表;由于上诉人的弱势地位以及被上诉人刷脸考勤的记录由其掌握管理等原因,上诉人并不能拿到也不可能拿到所有的考勤记录;上诉人也向人民法院提交了调查取证申请书,对此法院也并未做任何答复。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据谁主张谁举证原则,认定上诉人的请求应由上诉人举证，但根据法律及司法解释的相关规定，该项证据应由亚新特钢公司提供,亚新特钢公司未能提供,不利后果应由亚新特钢公司承担。   亚新特钢公司辩称，1.根据谁主张谁举证原则，高坤主张加班费、失业金及社保损失，应当就其主张提供充分的证据证明，在无相关证据证明的情况下，其请求没有事实和法律依据。2.对于高温补贴，根据防暑降温措施管理办法通知第17条的规定，高坤工作岗位不属于发放范围，故对其请求应不予支持。   高坤向一审法院起诉请求：1、请求判令亚新特钢公司支付高坤未签订劳动合同工作期间的双倍工资9600元；2、请求判令亚新特钢公司支付高坤延时加班费9840元及节假日加班费7680元，共计17520元；3、请求判令亚新特钢公司支付高坤经济补偿金4800元及失业金3300元；4、请求判令亚新特钢公司支付高坤所欠工资4800元（25天陪产假工资4000元、5天工资800元）；5、请求判令亚新特钢公司支付高坤三个月高温补贴540元，夜班补助2160元；6、请求判令亚新特钢公司支付高坤因亚新特钢公司未按规定缴纳社保给高坤造成的经济损失12285元（945元×13月）；7、请求判令亚新特钢公司与高坤解除劳动关系；8、请求判令诉讼费用由亚新特钢公司承担。   一审法院认定事实：:2018年7月27曰,高坤应聘亚新特钢公司公司担任保安一职。同年9月28日高坤与亚新特钢公司双方签订一年期的劳动合同书,并且约定基本工资每月4700元,按照有关规定参加养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险,并按时足额缴纳各项社会保险费,高坤应承担的社会保险费由亚新特钢公司按规定代扣代缴。劳动合同还具体约定亚新特钢公司未依法为高坤方缴纳社会保险费的,高坤方可以解除劳动合同。本着双方平等自愿的原则,经原亚新特钢公司双方协定,岗位施行倒班运转工作制,超出工时部分及节假日加班工资均纳入加班费中发放。   一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十条，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。高坤主张未签订书面劳动合同的双倍工资4491元，符合法律规定，一审法院予以支持；关于高坤所主张的延时加班费及节假日加班费，以及三个月高温补贴540元和夜班补助2160元、失业金3300元、以及因未按规定缴纳社保给造成的经济损失12285元，因其未能提供充分证据予证实其主张，本着谁主张谁举证的原则，高坤应承担举证不能的不利后果，故高坤该主张一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”，第四十六条第一款第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，六个月以上不满一年的，按一年计算，应支付一个月工资”，第四十七条第三款“经济补偿所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。按照劳动合同约定高坤每月工资为4700元（以双方签订的劳动合同为基准），按照月计薪天数21.75天计算，日工资为216元。高坤所主张的产假工资，依照《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十五条的规定，高坤护理假25日，休假期间的工资福利待遇不变。故一审法院予以支持高坤护理假工资25天×216元=5400元。考虑到本案高坤的工作期限，一审法院依法支持其一个月工资作为经济补偿即4700元。高坤所主张的解除劳动合同关系，一审法院予以支持。判决如下：一、解除高坤与亚新特钢公司之间的劳动合同关系；二、亚新特钢公司向高坤支付双倍工资4700元；三、亚新特钢公司支付高坤经济补偿金4700元；四、亚新特钢公司支付高坤产假工资5400元；五、以上二、三、四项合计14800元，由亚新特钢公司内于本判决生效后十五日内一次性支付。案件受理费10元（高坤已预交），由亚新特钢公司负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审期间查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点是：一、亚新特钢公司是否应当向高坤支付加班费、节假日加班费及夜班补助；二、亚新特钢公司是否应当向高坤支付高温补贴；三亚新特钢公司向高坤支付双倍工资的数额，经济补偿金的数额及护理假工资的数额；四、关于亚新特钢公司是否应当向高坤支付失业保险损失的问题；五、关于未按规定缴纳社保造成的损失的问题。   关于焦点一，高坤在亚新特钢公司从事保安职业，系倒班岗。劳动者主张加班费的应就加班的事实存在承担举证责任。高坤自认每月实发工资除去1760元以外，其他的属于加班费，结合保安职业的特性及同等职业的工资，本院认为，亚新特钢公司支付给高坤的工资里面已经包含了加班费、节假日加班费，对于高坤的这项请求无事实依据，本院不予支持。因高坤在一审中明确表示放弃夜班补助的请求，本院对此项不作处理。   关于焦点二，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中高坤不能提供证据证明其露天作业时间及气温等条件，同时也不能提供证据证明其工作岗位属于法律规定的应当享受高温补贴的工作岗位，因高坤不能提供证据证明其诉讼主张成立，本院不予支持。   关于焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，应该在一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同，同时依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，对于二倍工资的仲裁时效应适用一年的仲裁时效。因此劳动者主张双倍工资的仲裁时效应该从应当订立书面劳动合同的次月起满一年，最多只能主张11个月的双倍工资。关于双倍工资数额，本案中，二审期间因高坤未就2019年8月份工资提出上诉，高坤于2018年7月27日入职，亚新特钢公司应于2018年8月27日之前与高坤订立书面劳动合同，而亚新特钢公司直至2018年9月28日才与高坤订立书面劳动合同，高坤于2019年8月22日申请仲裁，未超过一年的仲裁时效，亚新特钢公司应当支付高坤一个月的双倍工资，一审判决适用法律正确。   《内蒙古自治区自治区人口与计划生育条例》第三十九条规定：“依法办理结婚登记的夫妻增加婚假十五日；符合本条例规定生育子女的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，再增加产假六十日，并给予男方护理假二十五日。休假期间的工资、福利等待遇不变。本案中，高坤应当享受25天护理假，本案高坤认可休了护理假25天，本案高坤认可休了护理假25天，结合高坤提供的护理假日期及亚新特钢公司给高坤支付工资的数额，亚新特钢公司应当向高坤支付25天护理假工资。   《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，高坤在亚新特钢公司工作满一年，应当向高坤支付一个月经济补偿金。关于数额，一审法院依照双方签订的劳动合同约定的工资对双倍工资、经济补偿金、产假工资作出判决并无不当。   关于焦点四，本院认为，用工单位与职工建立劳动关系后，职工享有参加社会保险的权利，用人单位应当按照《劳动法合同法》等法律法规规定主动向社会保险经办机构给职工办理相关社会保险，并缴纳保险费。用人单位应当在社会保险经办机构给已经建立劳动关系的职工办理失业保险，是用人单位应当履行的法定义务。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，高坤系自动离职，不符合领取失业保险金的条件，故其主张失业保险损失的请求无法律依据，本院不予支持。   关于焦点五，根据《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数有异议等发生的争议，应由社会保险管理部门解决处理。本案中，因亚新特钢公司未为高坤缴纳社保，属于欠缴社保费的范围，应当由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院民事案件的受案范围，一审法院对高坤主张的因未缴纳社保造成的经济损失不予支持，于法有据。   综上，上诉人高坤的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人内蒙古亚新隆顺特钢有限公司的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元，由内蒙古亚新隆顺特钢有限公司负担10元，由高坤负担10元。   本判决为终审判决。   审判长 韩 楚   审判员 高阿韬   审判员 张 宽     二Ｏ二O年四月十日   书记员 武 乐   附：本判决引用相关法律及司法解释:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。