广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终55号 上诉人(原审被告):江伟华，男，汉族，1958年4月19日出生，汉族，住广西陆川县。 上诉人(原审被告)：廖方媛，女，汉族，1959年10月14日出生，汉族，住广西陆川县。 上诉人(原审被告)：余德强，男，汉族，1968年2月24日出生，汉族，住广西陆川县。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：罗锋，广西广盟律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：简志伟，男，汉族，1977年7月18日出生，汉族，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：罗锋，广西广盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温菲菲，女，1977年7月22日出生，汉族，住陆川县。 被上诉人(原审被告)：简桂林，男，汉族，1950年10月16日出生，汉族，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：徐建瑞，陆川县九洲法律事务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：何东光，男，汉族，1963年5月6日出生，汉族，现住广西陆川县。 委托诉讼代理人：吕志恒，广西桂立恒律师事务所律师。 上诉人简志伟、江伟华、廖方媛、余德强因被上诉人何东光、简桂林民间借贷纠纷一案，不服陆川县人民法院（2019）桂0922民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人简志伟、江伟华、廖方媛、余德强上诉请求：一、撤销一审民事判决;二、改判驳回上诉人江伟华、廖方媛、余德强、简志伟共同返还借款本金130000元及利息给被上诉人何东光；三、诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审仅凭《借条》、《借据》认定被上诉人何东光的借款是合法的民间借贷，缺乏事实及法律依据。被上诉人何东光的借款不是真实的，是虚假借贷。1.被上诉人何东光第一次向法院起诉时，是以上诉人及被上诉人简桂林作为共同被告，在上诉人准备应诉时，不知何原因被上诉人何东光撤回起诉，后被上诉人简桂林追加四上诉人作为被告，这是被上诉人何东光与简桂林相互配合，且被上诉人何东光是被上诉人简桂林的亲外甥，两人存在恶意串通虚假诉讼的嫌疑。2.陆川县清湖华东酒厂成立是2007年11月1日，被上诉人何东光所诉的借款大部分产生于酒厂成立前。涉案借条上就明确借款人为陆川县清湖华东酒厂且盖有酒厂印章，酒厂未成立、名称未核准，如何就有酒厂的公章，这明显不符合逻辑或者是被上诉人何东光与简桂林恶意串通，形成虚假借贷。3.如被上诉人何东光有借款给被上诉人简桂林，其出借款的本意应当为借款给被上诉人简桂林个人，而不是借款给四上诉人。且被上诉人何东光明知道酒厂为个体工商户，仍出借，这明显是将款出借给被上诉人简桂林个人。综上，根据法律的规定，被上诉人何东光的借款不是真实的，是虚假借贷，应当驳回其请求，并依法追究其责任。二、一审认定是合伙人的共同债务缺乏事实及法律依据。1.虽然上诉人与被上诉人简桂林签订有合作协议，但是后来被上诉人简桂林提出酒厂由其自己经营，上诉人的投资款由其以后还，实际己散伙了。陆川县清湖华东酒厂是被上诉人简桂林自己办理为个体工商户的登记形式。一审认定“为减轻税收，酒厂以个体工商户的经济性质办理工商登记注册”及“没有散伙”没有任何事实依据，是错误的。2.假如存在合伙经营，按合作协议书第5条约定:要实行民主管理，严格建立财务及其他分工制度并各负其责，生产和财务每月底要按时报表给厂长。一切收支单据由四方签名为准。被上诉人简桂林无权在上诉人不知情的情况下，以酒厂的名义向外借款。至于2013年11月3日上诉人江伟华写的一份字据给被上诉人简桂林，是被上诉人简桂林写好叫上诉人江伟华抄的，是欺骗和威胁上诉人江伟华写的，其当时对上诉人江伟华讲如果不写以后你的楼房都是其的了。从该字据也反映出实际被上诉人简桂林早己自己经营酒厂，接管了陆川县华 东酒厂。3.被上诉人简桂林曾在第一次被起诉时曾称是其向被上诉人何东光借款作为投资的，如果该借款真实，也是被上诉人简桂林的个人借款。三、如果该借款真实，有部分借款是在2007年5月14日前借的款，即签订《合作协议书》前借的款，而上诉人简志伟是后来才入的伙，2007年5月14日签订《合作协议书》前其并不是合伙人，依法也不应当由上诉人简志伟共同返还。四、涉案的借款已经超过诉讼时效。综上所述，请求二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人简桂林辩称，四上诉人均是共同的投资者和经营者，应共同承担。一审认定事实清楚，证据充分，应维持原判。 被上诉人何东光辩称，上诉人与其存在借贷关系，有借条为证，四上诉人均是共同的投资者和经营者，应共同承担。一审认定事实清楚，证据充分，应维持原判。 何东光向一审法院起诉请求：1.依法判决五被告简志伟、江伟华、廖方媛、余德强、简桂林立即偿还借款本金130000元及支付利息（利息计算方法：以每笔借款本金为基数，按月利率1%计算，从借款当月起计至本金还清之日止）给何东光；2.本案诉讼费用全部由上述五人承担。 一审法院认定事实：2005年4月8日，简桂林、江伟华、余德强、简桂凌签订《合作协议》，主要约定：四方合作兴办酒厂、养猪、养鱼场：1、四方共同投资，投多与投少资金都要四方平均承担（包括利息）。对于多投来的资金采取二个办法解决：①少投资的一方尽可想办法陆续投资达到共同的投资额；②在经济允许的情况下，可退回多投资的数目。2、对共同所需的借款、贷款和利息，要四方共同承担。3、在经营过程中的一切业务方案，按四方共同商量的决定进行，任何一方不得以任何借口变更，否则，要负责应有的经济损失。4、要实行民主管理制度，严格建立财务及其他分工，财务要做到日清月结（每月报表四方各执一份），所有收支单以四方签字为准。5、任何人不得以任何借口挪用公款，否则其要负一切经济责任及赔偿一切经济损失（以相应的家产作赔偿）。6、合作后共同的利益高于一切，共同的债权、债务、盈亏，共同负担，各自以相应的家产承担各自相应的责任。等。协议签订后，合伙人即租赁合伙人之一江伟华的房屋着手兴办酒厂，并在清湖镇西瓜坡村租赁了20亩土地开挖鱼塘。2006年间，酒厂开始试产。因资金问题，2007年7、8月间，合伙人将鱼塘转让给了他人经营。2007年5月14日，经合伙人简桂林、江伟华、余德强及江伟华的妻子廖方媛、简桂林的儿子简志伟协议，就兴办酒厂事宜重新签订了一份《合作协议书》，主要约定：1、由简桂林办好有关白酒生产的相关手续，并主持酒厂的一切工作。2、按四方各投资的数额占其股份。酒厂的盈亏均按各方股份分成和承担（并由各股东的财产作抵押）。3、酒厂所需的借款、贷款和利息，要四方共同承担。4、酒厂在生产经营中的一切业务，按四方商量的决定方案进行。任何一方不得变更，否则，因变更造成的经济损失应由其负责。5、要实行民主管理，严格建立财务及其他分工制度并各负其责。生产和财务每月底要按时报表给厂长，一切收支单据由四方签名为准。6、任何人不得以任何借口挪用公款，否则，其要负责酒厂的经济责任及赔偿一切经济损失（以相应的财产作负责和赔偿）。7、本协议生效后，酒厂的债权债务（包括税收和一切费用）四方共同承担（各股东以相应的财产担保其相应的承担责任）。等。简桂林、江伟华、余德强、廖方媛、简志伟五人共同在协议上签字予以确认。同日，合伙人以余德强为协议乙方，出租人江伟华、廖方媛为甲方，双方签订了一份《承包房屋办酒厂协议书》，主要约定：1、乙方承包甲方的房屋座落在。二楼原来住宅区、厨房由甲方使用，铺堂右边原卖冰淇淋处安排给甲方使用，但不得影响乙方生产经营，否则甲方要服从乙方生产经营需要。2、本协议签订后，根据酒厂生产的需要由乙方投资改造。3、从2005年4月8日至酒厂正常生产以前，甲方的房屋租金一万元。正常生产后可打入股份，也可支付现金。酒厂正常生产后，每年租金柒仟元，在当年6月底付清给甲方。4、承包时间是根据酒厂需要由乙方决定。如酒厂不需要时，乙方要提前6个月书面告诉甲方。5、在承包期间，甲方不得以任何理由妨碍乙方的生产，否则，要赔偿乙方的一切经济损失。乙方不得以任何借口拒付甲方的租金，否则，要100%罚款（应付租金）给甲方。6、如乙方不需要甲方房屋时，乙方所购置的设备由乙方自行处理，房屋无偿归还给甲方。等等。2007年10月，酒厂取得白酒生产许可。2007年11月1日，经合伙人商议，为减轻税收，酒厂以个体工商户的经济性质办理了工商登记注册，经营者登记为简桂林，并将酒厂命名为“陆川县清湖华东酒厂”，并开始生产销售。2010年11月，因受到市场的冲击较大，酒厂不再生产经营。2013年11月，玉林市质量技术监督局对陆川县清湖华东酒厂进行审查，因现场审查不合格，不符合发证条件，同月18日，玉林市质量技术监督局作出（玉）食许字[2013]第12号《不予食品生产许可决定书》，决定对该酒厂的白酒不予食品生产许可。此后，陆川县清湖华东酒厂一直未再生产经营。2016年7月6日，陆川县清湖华东酒厂注销了工商登记。合伙期间，合伙人陆续投入了资金，并对合伙期间合伙人的工作进行了分工，简桂林负责主持合伙酒厂的全面工作。合伙酒厂停产后，至今合伙人也未对合伙期间的财产及债权债务进行清算、分配。合伙期间，2008年3月间，合伙人余德强、简志伟曾口头向简桂林提出退出合伙；2013年10月间，合伙人江伟华、廖方媛也曾电话向简桂林提出退出合伙，但简桂林均不同意。2013年11月3日，江伟华书写了一份书面字据给简桂林，载明：“我同意由简桂林接管陆川县清湖华东酒厂的一切，江伟华、余德强、简志伟负责还清陆川县清湖华东酒厂的一切债务（包括简桂林、江伟华在信用社的贷款和利息，简桂林贷款贰万元，江伟华贰万元和利息）。2013.11.3.经手人江伟华”，但余德强、简志伟未在该字据上签字确认。简桂林也未实际接管陆川县华东酒厂的全部财产。合伙期间，自2005年6月16日起至2013年9月15日止，简桂林以陆川县华东酒厂的名义8次向其外甥即何东光借款共130000元，均出具了《借条》或《借据》给何东光收执。其中：1、2005年6月16日借款10000元，约定月利息按1%计算，每月底付清利息；2、2005年8月11日借款2000元，约定月利息按1%计算，每月底付清利息；3、2006年3月1日借款10000元，约定月利息按1%计算，每月底付清利息；4、2006年6月2日借款12000元，约定月利息按1%计算，每月底付清利息；5、2006年10月3日至2007年11月2日陆续借款共计75000元，约定利息自2007年11月2日起按月利息1%计算，每月底付清利息；6、2008年1月3日借款10000元，约定月利息按1%计算，每月底付清利息；7、2010年9月18日借款6000元，约定月利息按1%计算，每月底付清利息；8、2013年9月15日借款5000元，约定月利息按1%计算，每月底付清利息，但上述借款均未在《借条》或《借据》中约定还款期限。简桂林以经手人的名义在《借条》或《借据》上签字，并加盖了陆川县清湖华东酒厂的印章予以确认。上述借款发生后，陆川县清湖华东酒厂均未返还过借款本金，也未支付过借款利息。何东光曾多次向简桂林追索借款本息，但简桂林以酒厂经营困难为由，一直未予偿还。2018年8月17日，何东光遂向该院提起诉讼。 一审法院认为，陆川县清湖华东酒厂向何东光借款130000元，有陆川县清湖华东酒厂出具的《借条》、《借据》在案佐证，足以认定。该借贷关系属合法的民间借贷关系，受法律保护。债务应当清偿，但《借条》、《借据》中未约定还款期限，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”经何东光多次追偿，陆川县清湖华东酒厂却一直未偿还借款，已构成违约，依法应承担违约的民事责任。陆川县清湖华东酒厂虽登记为个体工商户，但实际上是由简桂林、江伟华、余德强、廖方媛、简志伟五人共同合伙经营。陆川县清湖华东酒厂未经清算即于2016年7月6日注销，其债务依法应由合伙人即简桂林、江伟华、余德强、廖方媛、简志伟共同承担。故何东光诉请简桂林、江伟华、余德强、廖方媛、简志伟共同返还借款本金130000元并按月利率1%支付自借款之日起的利息，有理合法，予以支持。江伟华、余德强、廖方媛、简志伟主张其四人与简桂林虽签订了《合作协议书》，但协议书并未实际履行，与该院查明的事实不符，该院不予采信。江伟华、余德强、廖方媛、简志伟又主张本案债务属简桂林的个人债务，但并无任何证据证明本案所借款项系用于简桂林个人使用，故对江伟华、余德强、廖方媛、简志伟的这一辩解主张，该院亦不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百零四条、第一百零七条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、简桂林、江伟华、余德强、廖方媛、简志伟共同返还借款本金130000元给何东光；二、简桂林、江伟华、余德强、廖方媛、简志伟共同支付借款的利息给原告何东光（利息的计算方法：1.以借款本金10000元为基数，按照月利率1%计算，从2005年6月16日起计至还清借款本金之日止；2.以借款本金2000元为基数，按照月利率1%计算，从2005年8月11日起计至还清借款本金之日止；3.以借款本金10000元为基数，按照月利率1%计算，从2006年3月1日起计至还清借款本金之日止；4.以借款本金12000元为基数，按照月利率1%计算，从2006年6月2日起计至还清借款本金之日止；5.以借款本金75000元为基数，按照月利率1%计算，从2007年11月2日起计至还清借款本金之日止；6.以借款本金10000元为基数，按照月利率1%计算，从2008年1月3日起计至还清借款本金之日止；7.以借款本金6000元为基数，按照月利率1%计算，从2010年9月18日起计至还清借款本金之日止；8.以借款本金5000元为基数，按照月利率1%计算，从2013年9月15日起计至还清借款本金之日止）。一审案件受理费2900元（何东光已预交1450元），由简桂林、江伟华、余德强、廖方媛、简志伟共同负担。 在二审举证期限内，江伟华、余德强、廖方媛、简志伟提交证据光盘录音一份，欲证明简桂林的弟弟简桂炎打电话问何东光，何东光表示并未借款给酒厂。简桂林质证称，听不清楚对方是谁，对证据三性均有异议。何东光质证称，不能确认对话是谁，且该证据与本案无关。本院认为，上述证据材料属于电子数据，具有易破坏性的特征，亦无其他证据佐证，不能证明其要证实的的事实，故本院不作认定。 经本院审理查明，一审判决查明的事实除“以陆川县华东酒厂的名义8次”、“并加盖了陆川县清湖华东酒厂的印章予以确认”及“简桂林的儿子简志伟”因缺乏切实证据无法确认外，其他事实属实，依法予以确认。 另查明，简志伟是简桂凌的儿子。 本院认为，关于本案债务是否属于江伟华、余德强、廖方媛、简志伟与简桂林合伙债务的问题。本案中，简桂林于2005年6月16日起至2013年9月15日向其外甥即何东光借款共130000元，均出具了《借条》和《借据》给何东光收执，但何东光未提供相关的付款凭证等证据。经审查，《借条》和《借据》上虽盖有“陆川县清湖华东酒厂”字样的印章，但陆川县清湖华东酒厂于2007年11月1日才办理工商登记注册，该印章出现在陆川县清湖华东酒厂成立前。在庭审中，简桂林认可该印章是自己刻制，并一直由其保管，且该印章未经过有关部门备案，其他合伙人亦均不认可该印章的效力。从简桂林提交的证据合伙财务《现金流水账》显示，均没有上述借款的财务收入记录，亦没有上述借款还款及利息的财务出支记录。在长达8年的合伙期间，简桂林一直也未向其他合伙人明示过上述借款的存在，其他合伙人均不清楚。再者，从出借至酒厂停产至起诉长达13年期间，出借人何东光也一直未向其他合伙人追偿过本案借款的做法不符合常理。综上，本院认定涉案债务不属于江伟华、余德强、廖方媛、简志伟与简桂林合伙债务。在庭审中，简桂林认可借到涉案的部分钱属于其的投资款，且其未能提交充分有效的证据证实涉案债务用于经营合伙产生的债务，故涉案债务属于简桂林的个人债务。简桂林与何东光发生的民间借贷关系成立并生效，简桂林应依约履行偿还的义务。江伟华、余德强、廖方媛、简志伟主张涉案为虚假诉讼，但其未提供证据证实，故本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，由于江伟华、余德强、廖方媛、简志伟、简桂林在本案一审过程中并未提出过任何关于诉讼时效的抗辩，且在二审中未提供新的证据证明何东光追偿涉案债务的请求权已经超过了诉讼时效期间，故对于江伟华、余德强、廖方媛、简志伟在二审期间主张的该项请求，本院依法不予支持。 综上所述，江伟华、余德强、廖方媛、简志伟上诉请求部分成立，一审认定基本事实有误导致处理结果不当，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销玉林市陆川县人民法院（2019）桂0922民初2001号民事判决； 二、改判被上诉人简桂林返还借款本金130000元给被上诉人何东光； 三、改判被上诉人简桂林支付借款的利息给被上诉人何东光（利息的计算方法：1.以借款本金10000元为基数，按照月利率1%计算，从2005年6月16日起计至还清借款本金之日止；2.以借款本金2000元为基数，按照月利率1%计算，从2005年8月11日起计至还清借款本金之日止；3.以借款本金10000元为基数，按照月利率1%计算，从2006年3月1日起计至还清借款本金之日止；4.以借款本金12000元为基数，按照月利率1%计算，从2006年6月2日起计至还清借款本金之日止；5.以借款本金75000元为基数，按照月利率1%计算，从2007年11月2日起计至还清借款本金之日止；6.以借款本金10000元为基数，按照月利率1%计算，从2008年1月3日起计至还清借款本金之日止；7.以借款本金6000元为基数，按照月利率1%计算，从2010年9月18日起计至还清借款本金之日止；8.以借款本金5000元为基数，按照月利率1%计算，从2013年9月15日起计至还清借款本金之日止）。 四、驳回被上诉人何东光的其他诉讼请求。 上述判决确定的履行义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费2900元（何东光已预交1450元），由被上诉人简桂林负担；二审案件受理费2900元（江伟华、余德强、廖方媛、简志伟已预交），由被上诉人简桂林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃惠健 审 判 员 谭 政 审 判 员 谭泉清 二〇二〇年四月三日 法官助理 潘 丽 书 记 员 许泰榕