浙江省三门县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1022民初4206号 原告：三门春雨置业有限公司，住所地浙江省三门县健跳镇农博大道499-（12-13）号春雨豪庭。 法定代表人：朱军民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方雪富，浙江持正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶茂，男，1974年5月8日出生，汉族，住浙江省临海市。系公司员工。 被告：浙江暨阳建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道城西开发区协和路**。 法定代表人：杨国庆，该公司董事长。 原告三门春雨置业有限公司（以下简称“春雨公司”）与被告浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称“暨阳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用普通程序，由审判员叶春娟担任审判长，与人民陪审员陈其彪、陈欢成组成合议庭进行审理。被告暨阳公司于2019年12月27日向本院提起反诉，本院予以受理，本案于2020年1月20日进行了公开开庭审理。原告春雨公司的委托诉讼代理人方雪富、叶茂到庭参加诉讼，被告暨阳公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故本院对被告提起的反诉按撤诉处理，并另行制作民事裁定书。本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除原告与被告LA-1101号地块1#-6#楼和LA-1102号地块13#-16#楼的建筑施工承包关系。2、要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告自行开发的坐落在三门县的《春雨豪庭》房地产项目的建筑安装工程，通过邀请招标的方式发包给被告承建施工。双方于2018年4月13日签订了一份《建设工程承包合同》，合同约定：1、承包范围为LA-1101号地块1#-6#和LA-1102号地块13#-16#楼共10幢楼的土建工程。承包方式为包工包料。2、工程总造价LA-1101号地块1#-6#及地下室暂估4000万元，LA-1102号地块13#-16#及地下室暂估4000万元，以乙方预算编制经甲方审核后为准。3、约定材料供应及价格确定与结算办法（其中钢材选用品牌暂定为沙钢或永钢，如部分规格不全改用其他品牌，改用其他品牌必须为大厂品牌，且并经甲方确认后方可采购，防水卷材的标准甲定材料价格按签证价格及计算方法）。4、施工组织设计和工期要求暂定为日历400天。5、约定违约责任等条款。合同签订后，原告将上述项目交付给被告承建施工。被告于2019年6月1日正式进场施工。被告进场后，因资金不足、管理不善，严重影响了工程进度，截止今日被告完成LA-1101号地块1#-6#施工工程进度情况列表如下：1#楼完成基础模板和钢筋绑扎；2#楼仅完成基础垫层和基础砖胎模；3#楼未完成基础垫层的浇筑和砖胎模；4#楼完成一层模板；5#楼完成4层楼面的浇筑，5层模板和钢筋绑扎；6#楼完成住宅1层楼面的浇筑，二层模板仅完成一半。被告开工施工至今资金不到位，疏于管理，目前存在以下严重的质量问题：1、施工现场开工至今施工单位未按照《台州市施工现场关键岗位人员管理实施细则》、《台州市项目经理和项目总监积分办法》执行，项目经理及相关管理人员一直没有到位，造成现场管理混乱，出现严重质量问题。2、5#、6#楼基础底板防水厚度仅为1mm，未达到设计要求的2mm，已在监理会议纪要中指出，并可于现场勘察确认。3、止水钢板厚度实际厚度不足，设计图纸为4mm，实际为3mm，不满足国标GB/T207-2006标准。4、钢筋品牌施工单位采用江苏彭钢、浙江**宏、营口钢铁有限公司等杂牌钢筋，未按照合同中钢材选用（沙钢和永钢）执行，对工程质量造成极大隐患。5、根据双方签订的建设工程施工承包合同第三条规定，乙方采购的材料需经甲方书面确认，暂定品牌的材料更换必须经甲方确认后方可采购，至今施工单位所有采购的材料未经书面确认。上述工程进度十分缓慢，被告无法按时完工，已建工程存在严重质量问题，原告和监理工程师多次予以协调，发送整改通知书予以告诫，但被告依然不予整改。综上，原告认为原、被告双方签订的《建设工程施工承包合同》合法有效，但被告没有全面履行合同义务，显属违约，故诉至法院，要求判决解除合同。 被告暨阳公司未到庭参加诉讼，但于庭后向本院提交了书面答辩状，答辩内容如下：1、被告认为施工现场实际使用的钢材品牌未经原告同意理由不成立，质量不合格的理由也不成立。被告实际使用的钢材每批次进场都经原告、监理工程师等各方检测，检测结果质量合格，钢材品牌、质量均经原告及质量检测部门签字确认，并在签字同意后才实施混凝土浇筑程序。2、原告认为的工期延误理由不成立，造成项目停工的责任在原告。2019年6月1日开工以后，被告一直正常施工。但原告单方通知商品混凝土供应商即浙江三门永泰建材有限公司，要求解除混凝土供应商与被告之间的《商品混凝土买卖合同》的担保责任，导致商品混凝土供应商不向被告提供商品混凝土，而造成被告停工损失。后经多方协商，原、被告于2019年9月5日签订补充协议，恢复商品混凝土提供。但后来因为原告拖欠监理费，造成监理工作不正常，经双方协商原告同意赔偿被告误工损失100万元并再次恢复施工。至2019年11月13日，原告又通知三门质监站，认为施工现场有质量问题，导致质监站不能对现场已完成的钢筋捆扎进行验收，被告无法进行混凝土浇筑又停工。3、原告只要不制造施工障碍，履行合同义务，被告在合同工期内完全有能力全部完工。从开工报告认定开工时间2019年6月1日，截至原告起诉日工期只有149日，工期还有234天，加上因原告原因延误的工期，被告完全有能力在余下的工期内完成。4、原告提出的止水钢板厚度问题，属于规范允许的误差范畴，不构成合同解除的理由。综上，原告应该按照约定继续履行合同，被告不同意解除《建设工程施工承包合同》，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告春雨公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 证据一、《建设工程施工承包合同》原件、工程开工报审表复印件各一份，拟证明1、合同第四条约定，原、被告签订建设工程施工承包合同工期暂定400日历天，其中无地下室主体工程结顶是150天，有地下室基础施工到结顶是180天，现在被告所建的工程还处在基础阶段；2、合同第九条约定了工程款付款方式，证明被告无法在约定期限内完成施工，工程款的支付是先施工后付款，施工单位垫资到主体结顶后一个月内按形象进度对已完成部分工程量进行确认，在确认后半个月内付已完成工程量的75%工程款，目前原告没有义务付款。3、合同第十条约定，要求施工单位的项目经理及相关管理人员月到位必须满足当地建设主管部门相关规定及要求，现实际施工单位五大员一直没有到位。工程开工报审表拟证明涉案工程开工时间为2019年6月1日。 证据二、《春雨豪庭1#地块1-6号楼进度说明》打印件、现场照片原件各一份，拟证明被告未按合同约定的施工进度进行施工，没有达到合同要求的事实。 证据三、《关于施工中存在的质量问题》打印件及现场照片原件各一份，拟证明被告未按合同约定的施工质量进行施工的事实。 证据四、《监理工程师通知单》复印件、监理会议纪要原件三份、《春雨豪庭1-6#楼工程存在情况说明》复印件各一份，拟证明被告施工存在严重的质量问题和工程进度缓慢，已无法按期完工且被告拒不整改的事实。 证据五、天台法院传票及起诉状、两份协议书复印件各一份，传票及起诉状拟证明林海寸挂靠被告暨阳公司的事实，同时证明林海寸拖欠钢材款的事实。两份协议书复印件各一份，拟证明林海寸挂靠暨阳公司，涉案实际施工人是林海寸，其拖欠涉案工程木工、泥工、外架工及拖欠项目部人员工资的事实。 由于被告暨阳公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，庭后虽向本院提交书面答辩状，但未向本院提交相关证据，视为放弃举证与质证的权利。对于原告提交的证据，本院认证如下：对于证据一，即《建设工程施工承包合同》及开工报告虽是复印件，但被告书面答辩承认双方有涉案工程的施工合同关系，本院对于双方签订《建设工程施工承包合同》的事实及合同约定的工期、付款方式、违约责任等相关内容予以采信，对于开工报告证明涉案工程开工时间为2019年6月1日本院亦予以确认；对于证据二，即春雨豪庭1#地块1-6号楼进度说明打印件，因该证据系打印件，且落款时间为“2013年10月23日”，证据形式上有瑕疵，不具备证据的法定形式，本院不予采信；对于现场照片也不能证明涉案工程施工进度，本院不予采信。对于证据三，即施工中存在的质量问题打印件，该证据系一份打印件，且上面未加盖公章及相关人员的签名，本院对其真实性及证明内容不予采信，原告提供的有关钢板、钢筋的照片不能证明在何时何处拍摄，即使拍摄的是涉案现场的照片，在没有其他证据的佐证下，也无法证明涉案工程就存在质量问题的事实。对于证据四，即监理工程师通知单复印件及监理会议纪要原件，其中有两份会议纪要是2019年5月份，是本涉案工程开工前的会议纪要，本院不予认证，还有一份是2019年7月份的会议纪要原件，结合监理工程师通知单，可确认其真实性，能证明原告曾对被告使用的钢材品牌提出异议并要求更换，对被告在施工过程中存在的问题提出意见，但不能证明施工存在质量问题而被告拒不整改的事实，对原告的证明内容本院不予采信。对于证据五，即传票、起诉状及协议书均是复印件，因本案被告是暨阳公司，故该证据拟证明的内容与本案无关，林海寸作为被告委托代理人在合同上签字，实际身份是被告暨阳公司三门分公司的法定代表人，与被告公司不是挂靠关系，也不是实际施工人，故对原告拟证明的内容本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告春雨公司通过邀请招标，经双方商定春雨豪庭项目建筑安装工程（工程地点坐落在三门县发包给被告暨阳公司承建施工。双方于2018年4月13日签订了一份《建设工程施工承包合同》，合同约定：一、承包范围为LA-1101号地块1#-6#和LA-1102号地块13#-16#楼共10幢楼的土建工程、水电安装工程、室外排污排水工程。承包方式为包工包料。工程总造价LA-1101号地块1#-6#及地下室暂估4000万元，LA-1102号地块13#-16#及地下室暂估4000万元，以被告（乙方）预算编制经原告（甲方）审核后为准……三、材料供应及价格确定与结算办法，其中钢材选用品牌暂定为沙钢或永钢，如部分规格不全改用其他品牌，改用其他品牌必须为大厂品牌，且并经甲方确认后方可采购……防水卷材等甲定材料价格按签证价格以及签证价格的具体计算方法……四、施工组织设计和工期要求本工程LA-1101号地块1#-6#总工期暂定为400日历天，本工程LA-1102号地块13#-16#楼总工期暂定为430日历天，具体以开工报告签署后开始计算工期……九、工程款付款方式及相关约定，上述工程在主体结顶前都是先施工后付工程款，主体结顶后一个月内按形象进度对已完成部分工程量进行确认，并在确认工程量后半个月内付已完成工程量的75%工程款。合同还对双方的违约责任作了相关约定。合同签订后，原告将上述项目交付给被告承建施工。被告暨阳公司承包该工程后，于2019年6月1日正式开工。被告暨阳公司进场后，因未采用合同约定的钢材品牌（沙钢或者永钢），监理单位曾通知被告要求更换。但被告辩称每次在浇筑混凝土前，钢材品牌、质量均经原告和质检部门签字确认才实施浇筑。原告认为被告至今完成LA-1101号地块1#-6#施工工程进度情况不符合合同约定的进度，已经无法完成合同义务，已建的工程存在严重质量问题，要求解除合同。被告辩称至今停工的原因是由于原告解除了《商品混凝土买卖合同》的担保责任，致使商品混凝土供应商无法正常向被告提供混凝土而造成停工，原告拖欠监理费无法正常开展监理工作而造成被告停工，原告通知质监站认为被告施工现场存在质量问题导致对施工现场钢筋捆扎无法验收而停工，综上被告认为造成停工的责任在于原告。现春雨豪庭建设工程项目处于停工状态。 本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工承包合同》合法有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。现原告作为施工合同发包方，主张要求解除与被告签订的涉案工程施工承包合同，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下面简称《解释》）等规定，建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权，《解释》第八条规定的施工解除条件应为法定解除条件，内容如下：承包人具有以下情形之一的，发包人请求解除建设工程施工合同，应予支持：1、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。针对上述四种可解除的情形，本院认为，首先第一种情形，根据原告的诉称及提供的证据，无法证明本案被告有明确表示或者有行为表明不履行合同主要义务，相反庭后根据被告提交的答辩意见中明确表示要继续履行合同，完全有能力全部完工。对于有无行为表明不履行合同主要义务，在建设工程中的主要义务就是承包人按时完成建设工程，如果有行为表明不履行合同主要义务，就表现在擅自停工，而被告认为本案工程停工的原因是原告造成，只要原告不制造施工障碍，被告是能正常施工的。虽然目前施工现场处于停工状态，但原告也未能提供证据证明是由被告擅自停工引起的。故本案不具备解除合同的第一种情形。其次，根据《解释》规定的第二条情形，因为本案双方约定的工期为400天，并且约定工期从开工时间起算，本案开工时间为2019年6月1日，至今未超过400日历天，现仍在双方约定的工期内，而且按照本条规定，解除的前提必须要有发包人进行催告，而本案原告也未提供相关证据证明向被告进行过催告，故未行使催告的则不能随意解除合同，只有在原告催告后，被告在合理的期限内仍不履行合同义务的，原告才有权进行解除。故原告也不具备第二条解除的条件。再者，根据《解释》第三条规定，即已完成的工程质量不合格，且被告拒绝修复的。虽然原告提供了相关的现场照片、通知单及会议纪要等，但仍然无法证明工程质量不合格及被告有拒绝修复的事实。本院对原告该部分的主张不予采纳。最后，根据《解释》第四条规定的情形，将承包的工程非法转包和违法分包。但根据庭审查明的事实，本涉案工程不存在转包和分包的情形。综上，对于原告要求解除与被告之间签订的本涉案工程建设施工合同的诉讼请求，因缺乏相关的事实依据和法律依据，不具备法律规定的解除合同的情形，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告三门春雨置业有限公司的诉讼请求。 本案受理费80元，由原告三门春雨置业有限公司负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  叶春娟 人民陪审员  陈其彪 人民陪审员  陈欢成 二〇二〇年四月二十八日 法官助理郑舒静 代书 记员  奚聪聪