河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终648号 上诉人（本诉被告、反诉原告）：褚彦忠，男，汉族，1963年8月25日出生，住所地石家庄市元氏县。 委托诉讼代理人：张明杰、陈少波，河北朗域律师事务所律师。 被上诉人（本诉原告、反诉被告）：石家庄食草堂文化饰品有限公司，住所地：石家庄市鹿泉区上庄镇上庄工业**，统一社会信用代码：911301856012143974。 法定代表人：牛睿仪，职务：董事长。 委托代理人：马腾飞、陈国良，河北候凤梅律师事务所律师。 上诉人褚彦忠因与被上诉人石家庄食草堂文化饰品有限公司（以下简称食草堂公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人褚彦忠及其委托诉讼代理人张明杰、陈少波、被上诉人食草堂公司的委托诉讼代理人马腾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 褚彦忠上诉请求：一、撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初777号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的反诉请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审不应当将北京建研院司鉴中心（2019）建鉴字第74号《鉴定意见书》及《修复方案》、复函和冀科鉴科咨研字（2019）第008号《鉴定意见书》以及冀鑫鉴征（2019）第12号《工程造价鉴定意见书》为裁判依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”一审也认定“原告食草堂没有及时提出质量问题，并且施工结束后进行了使用”，而其又以质量不合格为由提起诉讼，且申请鉴定。故鉴定结论不应当作为定案依据，食草堂的诉讼请求不应当得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中当事人之间有合同约定，单价约定明确，不应当对工程造价进行鉴定，更不应当将工程造价鉴定意见作为定案依据。上诉人褚彦忠所带领的装修团队，只是属于传统的民间施工工匠，虽然具备装修工人所具备的各项技能，但不属于严格意义上的装修装饰公司。结合本案，本次施工工程除去施工以外的设计、供料、监理等等均是食草堂提供和办理的，褚彦忠的装修团队仅仅负责按照原告要求进行施工。并且在施工前，褚彦忠发现施工地的主体结构有下陷的问题，并且墙面平整度明显不合格的问题（河北省科鉴科技咨询研究院《鉴定意见书》中也有提到），其及时地向原告反应，但是原告给出的答复是“无论做成什么样都可以，但首先要保证工期短，另外要保证在“旅发大会”期间不出问题即可”，所以，造成目前墙面平整度不达标的原因，是因为工期短（2018年5月17日-2018年5月25日），预算低，及原告在明知的情况下仍然坚持要求被告施工造成的。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款之规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；”。故即便工程确实存在问题，也应当由被上诉人承担责任。综上，上诉人不应对工程质量承担责任，上诉人依据被上诉人的要求完成了合同义务；被上诉人应当支付被上诉人工程款。 食草堂公司答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 食草堂公司向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告46000元；2、判令被告本案其他诉讼费用。后原告向法院申请鉴定，分别为涉案厕所指向工程已完工的合格部分的工程质量、工程量、工程价格以及不合格部分维修造价等进行鉴定，现根据相关鉴定报告结果，合格部分工程造价为20023.72元，不合格部分修复所需造价为100359.5元，两项抵销，被告仍需赔偿80335.78元，另外被告还应承担本案鉴定费30000元，故变更第一项诉讼请求为：“请求人民法院依法判令被告赔偿原告80335.78元”反诉原告褚彦忠反诉称1、依法判令被反诉人支付反诉人工程款158745元；2、诉讼费由被反诉人承担。 褚彦忠辩称，1、褚彦忠不应承担赔偿责任，食草堂公司应支付工程款，协议签订后，我方组织农民工按食草堂公司要求施工，后食草堂公司拒付工程款；2、工程质量完全是按照食草堂公司要求完成，食草堂公司要求无论做成什么样但首要保证工期短；3、涉案建筑主体工程没有经过验收，质量不合格。食草堂公司选任的承揽人并非专业有资质的建筑企业，该工程的后果应由食草堂公司自行承担；4、原告诉求的数额并未实际发生，也不会发生，不应得到支持，原告没有返工的意思，仍保持原状，返工花费不会发生。综上，请求人民法院驳回其诉讼请求。 褚彦忠反诉称，2018年5月18日，反诉人与被反诉人签订了《厕所施工协议》。协议约定了施工项目和单价，并约定“根据实际工程量结账”但单价一直未做更改。后反诉人依据具体施工项目和施工量完成工程并交付被反诉人使用。被反诉人一直拖欠施工款，2019年1月11日反诉人及工友到鹿泉区反映索要工程款，被反诉人却倒打一耙先行到法院起诉，故反诉原告褚彦忠特向本院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人支付反诉人工程款158745元；2、诉讼费由被反诉人承担。 食草堂公司辩称，根据相关的鉴定报告，反诉原告应当赔偿反诉被告相关损失，请求人民法院驳回反诉原告的反诉请求。 一审法院认定事实： 2018年5月18日食草堂公司、褚彦忠签订《厕所施工协议》，合同约定：由褚彦忠为食草堂公司的厕所进行施工，工程量计价款为包工不包料，材料由食草堂公司提供。结算方式为：工程量完成50%后支付50%，全部完工验收合格后付清余款。竣工验收条件：褚彦忠施工完成后，食草堂公司及监理对所完成工程进行验收，达到合格。工程质量要求：满足食草堂公司要求。后附项目明细，总计工费为54110元，并由食草堂公司、褚彦忠签字确认。施工结束后，因褚彦忠施工不合格，食草堂公司拒付工程款，并向法院提起诉讼。 2019年3月5日食草堂公司向本院申请鉴定，鉴定事项为：对涉案《厕所施工协议》指向的工程已完工的工程质量进行鉴定，并对不合格的部分工程给出修复方案，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2019年4月11日做出北京建研院司鉴中心【2019】建鉴字第74号司法《鉴定意见书》及《修复方案》，鉴定结果为：涉案厕所墙体饰面砖的表面平整度不符合国家标准，涉案厕所墙体饰面砖表面平整度不合格，并给出了（2019）建鉴字第74号鉴定的建议修复方案。2019年4月29日做出“关于褚彦忠提出的异议”复函对其进行了答复。 2019年3月5日食草堂公司向本院申请鉴定，鉴定事项为：对涉案《厕所施工协议》指向的工程已完工的工程质量（合格部分）、工程造价（合格部分）进行鉴定，对不合格部分的工程依据修复方案所需的造价进行鉴定。河北永鑫工程项目管理有限公司于2019年6月15日做出冀鑫鉴征【2019】第12号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：涉案工程已完成部分的工程造价（合格部分）为20023.72元，不合格部分的工程（内墙砖）依据修复方案所需造价为100359.5元。 2019年5月16日褚彦忠向本院申请鉴定，鉴定事项为：对涉案《厕所施工协议》指向的工程中墙面不平整的原因进行鉴定，河北省科鉴科技咨询研究院于2019年6月25日做出冀科鉴科咨研字【2019】第008号《鉴定意见书》，鉴定结果为：主要原因为被告施工不规范所致。另外，也不能忽视一些程序上的缺失对上述结果的间接影响。 以上事实有双方当事人提供的证据及相应的鉴定结论、当事人陈述为据。 一审法院认为，关于合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条之规定，本案《厕所施工协议》属于承揽合同。签署协议是双方当事人真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条之规定，本案《厕所施工协议》合法有效，各方均应遵照履行。关于食草堂公司要求褚彦忠赔偿80335.78元有何依据以及争议质量问题由谁造成的。根据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心做出的《鉴定意见书》、《修复方案》及复函，可以认定质量问题的主要责任人为褚彦忠；根据河北永鑫工程项目管理有限公司做出的《工程造价鉴定意见书》，“涉案工程已完成部分的工程造价（合格部分）为20023.72元，不合格部分的工程（内墙砖）依据修复方案所需造价为100359.5元”，二者相抵故食草堂公司要求褚彦忠赔偿80335.78元。 关于双方承担的责任问题，本院认为，双方合同约定：由褚彦忠为食草堂公司的厕所进行施工，工程量计价款为包工不包料，材料由食草堂公司提供。在工程施工过程中，原告食草堂公司有对工程施工质量是否符合要求具有监督责任，原告没有及时提出质量问题，并且施工结束后进行了使用，因此，原告对产生的结果应当负有次要责任，作为施工方的被告负有主要责任，根据本案情况综合认定原告承担40%、被告承担60%为宜。故被告褚彦忠应赔偿原告食草堂公司48201.47元。关于反诉原告褚彦忠要求反诉被告食草堂公司支付工程款158745元的问题。根据河北永鑫工程项目管理有限公司做出的《工程造价鉴定意见书》，“涉案工程已完成部分的工程造价（合格部分）为20023.72元”，其他部分不应支持，但食草堂公司诉求已经从修复方案所需造价100359.5元中予以扣减。判决如下：一、判令本诉被告褚彦忠赔偿本诉原告石家庄食草堂文化饰品有限公司48201.47元并在本判决生效后十日内给付；二、驳回反诉原告褚彦忠的其他反诉请求。案件受理费475元、反诉费1737元，共计2212元（已减半），由被告褚彦忠负担1912元，原告石家庄食草堂文化饰品有限公司负担300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，经现场勘察，查明以下事实：案涉现场的内墙及外墙有多处裂缝，显示地基下陷。被上诉人认可上诉人对游客集散中心大厅的桥架、布线、灯具进行了安装，其中桥架总长213.82米、灯具110个、布线213.82米，上诉人主张总工费为4万元，被上诉人主张市场桥梁架25—30元/米、布线5—8元/米、灯具10—13元/个，即最高是9934元，最低是7814元。 本院认为，本案双方当事人之间的争议焦点为，一、上诉人主张本案装修工程的工程主体下陷等问题是否为部分装修工程不合格的原因？《工程造价鉴定意见书》关于工程造价的鉴定结论，能否作为本案的定案依据？二、上诉人主张工程款158745元的依据是什么？ 关于双方争议的第一个焦点。双方签订了《厕所施工协议》后，在竣工后双方实际进行了交接，被上诉人未出具工程是否合格的书面文件，之后进行了实际使用，本院现场勘察发现案涉工程内外墙体存在明显的多处裂缝，被上诉人也未提交主体工程已经验收合格的相关证据；同时，案涉工程也未经验收，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”的规定，被上诉人依法丧失了主张工程质量异议的权利。本院进行现场勘察，发现涉案工程卫生间的建筑主体工程墙体多处下陷，被上诉人也认可主体工程未经验收合格；故认定本案装修工程的工程主体下陷等问题系为部分装修工程不合格的原因。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本案中，双方签订了是固定工程造价合同，且《工程造价鉴定意见书》仅认定了合格部分的工程造价（20023.72元）及不合格部分工程的修复费用（100359.5元），致使总的工程造价无法进行核算；故一审依据《工程造价鉴定意见书》认定上诉人应赔偿被上诉人食草堂公司48201.47元，显然欠妥，本院依法予以纠正。 关于双方争议的第二个焦点。关于涉案工程款数额，上诉人主张案涉工程款总额为158745元，其中卫生间施工费用89745元、桥架布线等安装费用为69000元；但双方《厕所施工协议》约定总计工费54110元，被上诉人对上述协议之外的施工部分不予认可，现有证据不能证明上诉人的施工范围与约定工程范围的关联性，故本院对上诉人主张的超出的部分不予处理，认定上诉人关于厕所的工程款数额为54110元。被上诉人认为桥架布线等安装费用最高为最高是9934元、最低是7814元，上诉人在本院又主张为4万元，但未提交相关证据证实，故本院认定被上诉人应向上诉人支付桥架布线等安装费用9934元。综上，被上诉人应向支付的工程款数额为64044元（54110元+9934元）。 综上所述，褚彦忠的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初777号民事判决； 本判决生效后十日内，被上诉人石家庄食草堂文化饰品有限公司向上诉人褚彦忠支付工程款64044元； 驳回上诉人褚彦忠的其他上诉请求； 驳回被上诉人石家庄食草堂文化饰品有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费475元、反诉费1737元、二审案件受理费2687元共计4899元，由上诉人褚彦忠负担2516元，被上诉人石家庄食草堂文化饰品有限公司负担2383元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 路 审判员 于 英 审判员 孙丽娜 二〇二〇年四月十四日 书记员 冯日欣