山东省威海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1092民初1222号原告（反诉被告）：威海市银鹏建设集团有限公司，住所地威海高区承德路。法定代表人：王吉振，系公司执行董事。委托诉讼代理人：宋英华、刘琳琳，山东隆润律师事务所律师。被告（反诉原告）：威海德圣房地产开发有限责任公司，住所地威海经区崮山镇九家疃。法定代表人：邹德文，系公司经理。委托诉讼代理人：陈干，山东海明达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华荣，威海经济正洪法律服务所法律工作者。威海市银鹏建设集团有限公司（简称银鹏公司）与威海德圣房地产开发有限责任公司（简称德圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年5月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宋英华、刘琳琳、被告委托诉讼代理人陈干、张华荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银鹏公司向本院提出诉讼请求：1.德圣公司支付银鹏公司工程款6948513元（暂估价，具体以鉴定为准），并支付自起诉之日至实际付款之日按照中国人民银行同期同类贷款利率两倍的利息；2.原告在被告欠付工程价款范围内对威海市宝源珑湾1号至19号房产折价或者拍卖的价款优先受偿；3.被告协助办理威海市宝源珑湾4号-1、4号-2房屋预售备案登记，具备条件时办理过户登记；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中银鹏公司增加诉讼请求，要求德圣公司支付延误工期增加的费用及合理利润800万元。事实和理由：原告与被告分别于2013年10月27日、2013年12月26日签订建设工程施工合同，被告委托原告进行宝源珑城1号至19号楼施工建设。原告依约进行施工，涉案工程于2017年10月25日竣工验收合格。截止起诉之日，被告共支付原告工程款41130686.94元（含甲方供材）、以房抵顶工程款7680800元。原告多次要求被告支付剩余工程款并办理抵顶房屋的预售备案登记，被告均未履行。另外，因被告的原因工程施工过程中存在设计变更、工程量增加、逾期付款、分包等工期顺延的情形，被告应当承担给原告增加的费用并支付原告合理的利润。德圣公司辩称其已经按照合同约定向原告支付了相应工程款，不存在拖欠原告工程款的事实。原告要求赔偿窝工损失不具有合理性。要求驳回原告的全部诉讼请求。德圣公司向本院提出反诉诉讼请求：1.银鹏公司支付德圣公司工程逾期违约金1500万元；2.案件受理费、保全费、担保费等费用由银鹏公司承担。事实与理由：2013年9月22日原、被告双方签订建设施工合同补充协议，按照合同约定银鹏公司逾工计1095天，每逾期一天需支付工程总造价0.5%的违约金，因约定违约金过高，要求按工程总造价的30%计算为1500万元。银鹏公司针对反诉请求辩称涉案工程存在设计变更、增加工程量、逾期付款、甩项分包等情形，导致无法正常施工。工期延误系德圣公司原因导致的，德圣公司要求银鹏公司承担逾期完工违约责任无任何事实及法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据以认定如下事实：德圣公司于2012年4月11日成立，经营范围为凭资质从事房地产开发与经营，该公司在威海经区开发建设“宝源珑城”住宅项目。2013年9月22日，德圣公司（甲方）与银鹏公司（乙方）签订一份“建设工程施工合同补充协议”（双方均称在该补充协议形成之前未签订施工合同），约定宝源珑城住宅楼工程内容为住宅楼图纸设计的建筑及安装所有内容（甲方分包工程除外）；施工工期自具备开工条件之日起经365施工日历天数止；工程造价执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》，德圣公司分包项目从分包商总价中扣除1-2%作为总包配合管理费支付给银鹏公司；工程完工后28日内，承包方向发包方提交工程竣工决算书，发包方委托具有造价审计资格的部门30日内审核完毕且不得进行二审；付款及进度节点为按工程总价款的20%抵顶房屋，80%现金结算，主体二层完工、主体封顶、主体完工、外墙抹灰完成后3日内各付款至扣除发包方供材后数额的65%，单体完工经验收合格付至75%，留5%的质保金，审定的总造价的20%抵顶小区内住宅楼；甲方按开盘价抵顶住宅楼给乙方，乙方在开工前选择楼号，所选择的单体建筑归乙方所有，双方另行签订房源抵顶协议，甲方不得出售乙方所选楼号的单体建筑，如出售需经乙方许可，否则甲方按出售价格的1.5倍给付乙方现金，乙方抵顶房屋的工程款每达到一栋的抵顶价格，则甲方为乙方办理该栋楼房的抵顶手续，最后双方以现金找补差价；协议并约定了工程质量和验收标准、违约责任等内容。2013年10月23日，宝源珑城1-4#、10-12#楼工程进行公开招标，银鹏公司中标后于2013年10月27日与德圣公司签订了建设工程施工合同（示范文本格式合同，包括合同协议书、通用合同条款、专用合同条款，以下简称一期工程合同），约定工程内容为建筑工程总承包，包括施工图纸范围内的土建、安装及装饰，总建筑面积9509.68平方米，计划开工日期2013年10月27日、计划竣工日期2014年6月22日，工期总日历天数240天，签约合同价为10792290.35元。该合同专用条款第七条工期和进度条款中约定了工期延误情况及违约金标准；第十二条合同价格、计量与支付条款中12.1.3项约定了其他价格方式，12.4.1项付款周期约定“按补充协议”；第十四条竣工结算条款中14.1项竣工付款申请约定内容为“承包人提交竣工付款申请单的期限：工程完工后28日内，承包方向发包方提交工程竣工决算书，发包方委托具有造价审计资格的部门30日内审核完毕且不得进行二审。竣工付款申请单应包括的内容：全套结算资料、变更、签证”。2013年10月31日，德圣公司（甲方）与银鹏公司（乙方）签订一份补充协议，内容为“根据双方签订的‘建设工程施工合同补充协议’的约定，现补充以下条款：1.按乙方要求甲方开发建设的位于西侧宝源珑城项目的施工设计总图中标注为10号楼双拼建筑抵顶给乙方，……房产手续由双方在具备条件后办理。2.经双方共同协商，宝源珑城项目工程材料：钢材、混凝土、木材、模板均由甲方供给乙方。”2013年12月18日，宝源珑城5-9#、13-19#楼工程进行公开招标，银鹏公司中标后于2013年12月26日与德圣公司签订了第二份建设工程施工合同（以下简称二期工程合同），约定计划开工日期2013年12月28日、计划竣工日期2014年10月20日，工期总日历天数322天，签约合同价为27522928.88元，该合同的文本格式及其他主要内容与前述施工合同基本相同。银鹏公司分别于2013年10月30日、2014年3月5日开始施工一期工程、二期工程，施工过程中双方进行了部分设计变更、形成增减工程量签证，德圣公司将地暖、门窗、外墙施工项目另行分包他人施工，分包施工人与银鹏公司签订了备案合同。涉案住宅楼主体验收于2014年7月至9月间完成（2014年7月18日6栋，7月28日1栋，8月1日4栋、9月26日8栋），整体工程于2017年10月25日竣工验收合格。德圣公司于2014年3月11日支付银鹏公司工程款1000万元；2014年9月主体全部验收后，德圣公司至当年10月累计付款1310万元、供材料款1340万余元；至2017年10月竣工验收累计支付工程款17096731.15元、供材料款14229845.79元；2018年1月至2月间支付工程款980万元。以上德圣公司支付工程款及供材料款合计41126576.94元。银鹏公司并出售了抵顶工程款的设计编号10#、实际编号为4#-1的住宅楼。2015年12月23日，德圣公司出具“工程款抵顶房产价格协议书”，同意工程号10号的单体建筑抵顶价格按照每平方米8000元计算，设计面积960.1平方米，预计抵顶工程款768.08万元，产权面积以房产证面积为准。德圣公司法定代表人并手书填加以下内容“老弟：我定的每平方米楼台15**元、院子2300元，这个钱你看着给吧，我尊重你的意见，给多给少都行，不给也行。另外，关于工程质量问题太多，明年的修复工作量比较大，请你做个计划吧，争取早点工程竣工”。银鹏公司施工结束后未向德圣公司发出竣工通知，但分别于2017年4月22日、4月24日向德圣公司指定的审价机构提报了工程结算资料，进行工程造价审核。至原告起诉前，双方当事人及相应第三方机构未形成具体的工程造价审定结果。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：本案诉讼过程中，德圣公司提交由威海同信泰和工程造价咨询有限公司于2019年6月25日出具的工程结算报告书，载明涉案工程审定造价为33394999.90元（扣除甲方供材）。银鹏公司不认可该报告内容。根据当事人的申请，本院委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该公司于2019年11月21日出具鉴定意见为：宝源珑湾1号至19号楼工程造价分别为：土建工程造价为49032085.55元；安装工程造价为2824191.75元；桩头结晶依据被告签证工程造价为13405.00元，依据原告签证工程造价为18231.11元；防水工程依据被告签证工程造价为1470193.70元，依据原告签证工程造价为1595563.12元；双方争议的经济签证65项工程造价为23464.00元、门窗口预制块工程造价40793.51元、卫生间剔槽钢丝网工程造价11959.29元、部分安装工程造价29285.36元；日工费用造价按被告意见为420270.50元，按原告意见为629531.50元。以上工程造价按银鹏公司的意见合计54205105.19元；按德圣公司的意见合计53760146.50元。该鉴定意见报告书注明鉴定工程造价中包含甲供材以及合计552172.74元水电费，已扣除社保费；争议工程量现场勘查时仅能部分勘查，对隐蔽工程部分不能确认，根据行业规范和现场情况做出争议部分的造价。双方当事人结合该鉴定意见进行了质证，本院根据双方当事人的质证情况，对该鉴定意见予以采信，结合双方当事人持有的各项签证的内容及当庭陈述工程实际情况，认定涉案工程总造价为54199549.68元。银鹏公司主张德圣公司应当赔偿延误工期增加的费用及合理利润800万元，德圣公司不予认可。银鹏公司申请对2014年2月17日（分包门窗工程合同签订日期）至2017年10月25日期间延误工期增加的费用及减少的利润进行鉴定，因双方对施工过程中停工、误工期间及相应原因分歧较大，且原告未提交相应直接证据致无法开展鉴定。而根据双方形成的工程签证，无法准确界定原告实际停工、误工的期间。即使在此期间因被告方的原因致使工程中途停建、缓建，原告亦应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故本院对银鹏公司主张的该项损失不予认定。德圣公司主张银鹏公司工程逾期达1095天，按合同约定应承担的违约责任过重，自愿要求银鹏公司承担总工程造价30%的违约责任，计1500万元。银鹏公司称涉案工程逾期完工的责任均在德圣公司，不同意承担工程逾期的责任。本院认定德圣公司因涉案工程逾期而存在实际损失，但其要求银鹏公司承担违约责任必须以约定有效、责任明确为前提。本院认为，涉案工程系商品住宅，该项目的施工必须进行招投标，而双方当事人在涉案工程招投标前已经达成内容完备的工程施工协议，在招投标后双方签订了两份建设工程施工合同，其行为属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反了法律的强制性规定，双方当事人签订的施工合同均无效。银鹏公司已经完成施工，项目通过了竣工验收，应当参照双方当事人达成的真实合意并实际履行的合同结算工程价款。工程总造价扣除德圣公司已经支付的工程价款、供材料费、双方明确的房屋抵顶价款及鉴定造价中计算的水电费后，银鹏公司尚可取得的工程价款数额为484万元。银鹏公司要求德圣公司支付工程款及赔偿利息损失中合理的部分，本院予以支持。银鹏公司主张在德圣公司欠付工程价款范围内对涉案房产折价或者拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，本院亦予支持。双方当事人明确约定了用于抵顶的双拼建筑物具体坐落及价款，银鹏公司要求办理该房屋的预售备案登记、具备条件时办理过户登记，应予支持。银鹏公司要求德圣公司支付延误工期增加的费用及合理利润损失，但未提交充足有效的证据证实其主张成立，本院对银鹏公司该项主张不予支持。涉案合同无效，其中约定的违约金条款均无效，德圣公司要求银鹏公司赔偿逾期违约金于法无据，本院不予支持。综上所述，原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。反诉原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百一十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决如下：一、威海德圣房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付威海市银鹏建设集团有限公司工程款484万元，并自2019年5月6日起至确定的履行之日按中国人民银行贷款基准利率（2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计付利息；二、威海市银鹏建设集团有限公司在威海德圣房地产开发有限责任公司欠付工程款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、威海德圣房地产开发有限责任公司在本判决生效后三十日内协助威海市银鹏建设集团有限公司办理用于以房抵款的宝源珑湾4号-1、4号-2房屋预售备案登记，在具备条件时协助办理房屋过户登记；四、驳回威海市银鹏建设集团有限公司其他诉讼请求；五、驳回威海德圣房地产开发有限责任公司反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分原告预缴的案件受理费111491元、保全费5000元、鉴定费40万元，由原告负担219491元、被告负担297000元。反诉部分反诉原告预缴的案件受理费减半收取为55900元、保全费5000元，由反诉原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  毕兴安人民陪审员  邓树善人民陪审员  邹存福二〇二〇年四月十七日法官助理姜开堃书记员胡雅楠