河南省伊川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0329民初1300号原告：张武斌，男，汉族，1968年6月9日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：邓振华、宋治标，河南法桥律师事务所律师。被告：袁相成，男，汉族，1964年2月22日出生，住河南省伊川县。原告张武斌诉被告袁相成建设工程合同纠纷、合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张武斌及其委托诉讼代理人宋治标，被告袁相成均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即归还原告欠款148626元及占用期间债务利率，按月利息2%计算至清偿完毕之日止；二、为催索欠款造成经济损失20000元，被告应承担；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告和被告双方平素都相识。2017年5月8日，被告承包洛阳市丰李建筑工程有限公司河洛水乡临时围墙工程，经协商以被告名义将工程转包给原告承建，并将合同一并交给原告，严格以合同约定按时竣工，经验收合格并投入使用，被告将工程款从洛阳市丰李建筑工程有限公司财会结算。被告应当将结清的款项及时交给原告，可被告想方设法拖延不给或少给钱，经无数次索要被告仅仅给付一部分，剩余148625元至今分文未付。被告所作所为不仅造成不好影响，也给原告造成严重经济损害。这一后果应由被告负责。拒付款项，是不对的。因此造成的经济损失，也应由被告承担。被告辩称，双方干活事情属实，但是起诉欠款金额不属实。工程款没有结算完。原告围绕其诉讼请求向本院依法提交了以下证据：一、2017.5.8日施工合同一份；二、结算单一份；三、工程项目照片一张；四、证人刘某出庭作证证言。被告未提交证据。本院依原告申请，依法向洛阳天佳实业有限公司、洛阳市丰李建筑工程有限公司调取中国·洛阳河洛水乡临时围墙工程项目项目清单、付款情况。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年5月8日，发包方（甲方）洛阳天佳实业有限公司与承包方（乙方）洛阳市丰李建筑工程有限公司签订《施工合同补充协议-中国·洛阳河洛水乡临时围墙工程项目》一份，就乙方承包中国·洛阳河洛水乡临时围墙工程项目的相关事项订立以下补充协议。该协议载明：“1、工程概况：工程名称：中国·洛阳河洛水乡临时围墙工程项目；工程地点：丁湾村段。2、建设内容：中国·洛阳河洛水乡临时围墙工程项目，丁湾段有700米长、水兑桥西头有100米，临公路，而且公路高、地面低，形成一个低洼。依据县里会议精神，对该段围墙加高施工，其加高的下半部分为混凝土基础和板墙，具体详见施工图纸。①按图施工、围墙加高下半部分混凝土板墙为2.6米，丁湾段东头有65米低洼段需特殊处理。②低洼段工程量增加全长65米，需另增加造价。3、施工工期：施工合同补充协议工期为30天。4、工程质量：质量要求符合工程质量等级评定达到合格以上标准，并且通过甲方组织的竣工验收。5、工程价款：本合同为固定单价合同，签订合同暂定为人民币，成品混凝土基础和板墙，每米为689元。待该工程完工，甲方验收后，按协议如实结算，该工程合同为工程量增加合同。6、付款方式：本工程量增加合同工程，照图施工，混凝土基础和混凝土板墙完工后，按照原施工合同，按形象进度付该工程款的85%，剩余部分按原合同结算方式结算。7、合同生效：本协议经甲、乙双方签字并加盖单位章生效，合同地点：中国·洛阳河洛水乡项目部。8、本合同一式六份，甲方执四份，乙方执二份。注明：①补充协议，围墙加高下半部分为混凝土加高3米，上边砖砌围墙按照砖砌围墙图纸施工。增加架子费、增高费与砖砌围墙造价冲减。”被告系洛阳市丰李建筑工程有限公司的该项目负责人，与原告另约定，由原告和其共同出资，实际对丁湾段砼墙、丁湾段砼墙（加深1.4m）工程进行施工。现该两项工程已经竣工验收。2017年8月2日，原、被告共同出具宜阳工地板墙混凝土结算单。该结算单载明：“张武斌投资人民币叁拾万捌仟陆百贰拾伍元整（308625.00元），袁相成投资人民币贰万柒仟肆佰伍拾捌元整(27458.00元)，总投资合计人民币叁拾叁万陆仟零捌拾叁元整（336083.00元）。（以前所有条子全部作废）。注：结算以甲方实际结算为准，扣除税费及资质管理费。现场算账地点：宜阳工地河洛水乡项目部。参加人员：袁相成，以上账我认可不再反回，2017.8.2号。张武斌以上帐我认可不再反回，2017年8月2日。”双方结算后，袁相成已向张武斌支付工程款190000元。后原告以主张被告应归还欠款148626元及利息为由，诉讼来院。另查明，洛阳天佳实业有限公司出具河洛水乡围墙工程项目清单显示总价款为2316964.743元，其中丁湾段砼墙项目总价359175.7元、丁湾段砼墙（加深1.4m）项目总价19651.28元，两项共计378826.98元。洛阳天佳实业有限公司现已向洛阳丰李建筑工程有限公司支付河洛水乡围墙工程项目款共计2287850元，洛阳丰李建筑工程有限公司认可扣除相关税费及管理费后，将剩余工程款已全部支付给袁相成。本院认为，建设工程合同是由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包建筑工程的单位应当有相应的资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。未取得建筑资质的实际施工人签订的建筑施工合同应为无效合同。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原、被告作为个人均无资质承包承建工程，但二人约定共同垫资进行实际施工，应视为二人以合伙形式实际承包涉案的建设工程。现该工程已经竣工验收，原、被告二人作为实际施工人可按照约定获得相应工程价款。原、被告作为合伙，现工程施工完毕，合伙是否存在盈余系本案第一个争议焦点。发包方洛阳天佳实业有限公司按照河洛水乡围墙工程全部项目价款2316964.743元[其中丁湾段砼墙、丁湾段砼墙（加深1.4m）两项工程为378826.98元]，现已实际向承包方洛阳丰李建筑工程有限公司支付了2287850元，洛阳丰李建筑工程有限公司收到后又已将该款项支付给被告。故可认定原、被告施工部分已收到的款项现存被告处的事实。因发包方尚未支付全部工程价款，对已支付的款项亦不能明确分割，故对于原、被告合伙施工部分的价款数额，应参照洛阳天佳实业有限公司已付工程款数额占全部工程款数额的比例进行计算。即应为（2287850元÷2316964.743元）×378826.98元=374066.68元。扣除原、被告共同垫资款336083元，仍有盈余37983.68元，应认定原、被告合伙现存在盈余。故被告负有全额返还原告投资款308625元的义务，被告现已向原告退还190000元，原告主张被告应退还剩余出资款118625元的诉讼请求，于法有据，予以支持。原、被告的盈余如何分配系本案第二个争议焦点。原、被告并未签订书面合伙协议，但均认可结算单所载明各自的出资数额。根据相关法律规定，合伙的盈余和债务对内应按照协议约定或出资比例分担。本案原、被告并未明确约定分配比例，故应按照双方出资比例分配。按现有盈余数额，原告依照其出资比例应获得的盈余数额为34880.41元。原告本案的诉请金额为148626元，扣除被告应退原告的出资款118625元后，原告仅主张被告应支付盈余30001元，该诉请系原告对自身诉讼权利的处分，对原告该部分诉讼请求，本院予以支持。被告经原告催要，未及时履行合伙义务，存在违约行为，原告现主张被告支付资金占用期间利息，应予支持。被告应自原告起诉之日（2019年4月3日）起按照年利率6%向原告支付资金占用期间利息至实际支付完毕之日止。原告主张被告应支付其催要欠款所造成的经济损失20000元，但未提供证据证明该主张，对原告该诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告袁相成于本判决生效后十日内向原告张武斌返还合伙出资款和支付盈余共计148626元，并自2019年4月3日起按照年利率6%向原告支付资金占用期间利息至实际付清之日止。二、驳回原告张武斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3672元，由原告张武斌负担436元，被告袁相成负担3236元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  张 宇人民陪审员  刘普利人民陪审员  高松霞二〇二〇年四月二十七日书 记 员  闫一丹