广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1856号上诉人（原审被告）：东莞市伯思机械有限公司。住所地：广东省东莞市******************。统一社会信用代码：914*********9W。法定代表人：胡彪，该公司经理。委托诉讼代理人：高涛，湖北慧中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市中科精密设备有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区宝龙街道宝龙社区锦龙一路八号深长岗工业厂区****，统一社会信用代码：91*********41。法定代表人：许恒亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳永军，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨慧，广东国晖律师事务所律师。原审被告：胡彪，男，汉族，1986年5月18日出生，居民身份证住址为河南省邓州市************。公民身份证号码为************。委托诉讼代理人：高涛，湖北慧中律师事务所律师。上诉人东莞市伯思机械有限公司（以下简称伯思公司）因与被上诉人深圳市中科精密设备有限公司（以下简称中科公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告中科公司向一审法院提起诉讼，请求：1.伯思公司退回货款100000元及赔偿损失90000元。2.胡彪对上述债务承担连带责任。3.本案诉讼费由伯思公司、胡彪承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限伯思公司于判决发生法律效力之日起五日内向中科公司赔偿损失42000元；二、胡彪对上述第一项伯思公司的债务承担连带清偿责任。三、驳回中科公司的其它诉讼请求。本案一审案件受理费2050元，由伯思公司承担453元，胡彪承担连带责任，由中科公司负担1597元。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19061号民事判决。伯思公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，驳回中科公司诉讼请求；2.诉讼费用由中科公司承担。事实与理由：一审认定主要事实错误，伯思公司与中科公司往来款项已结清，合同系合意解除，中科公司与案外人合同履行非伯思公司原因导致，判决伯思公司承担合同履行可得利益错误，伯思公司不应承担责任，应驳回诉讼请求。1.一审期间，中科公司诉讼主张虚假陈述，庭审期间，伯思公司提出已合意解除合同，支付相互往来后的应付款，中科公司才当庭承认付款事实，故中科公司虚假陈述隐瞒双方合意的核心事实；2.伯思公司与中科公司之间在履行案涉合同之前，中科公司就尚欠伯思公司货款44500元未付清，本合同履行期间，伯思公司向中科公司催要货款也是正当，期间双方就既往欠款及本合同终止履行，对账确认，伯思公司还需退款中科公司55500元，且已实际履行，该事实应该为双方自愿合意，一审认定伯思公司违约错误。3.中科公司与案外人之间的合同履行，从中科公司提交的证据，伯思公司确认的事实，中科公司除向伯思公司订购的设备双方已合意终止履行，且还有一台其他型号设备也未交付，由此可见，中科公司与案外人合同部分未履行，非伯思公司原因，而是中科公司商业行为导致。4.一审法院对伯思公司与中科公司法定代表人共同微信确认的合同终止，往来款项结算支付的事实不予认定为合意解除错误，该协议不仅达成，而且实际履行完毕，中科公司如此诉讼，纯属恶意诉讼。一审认定微信真实性和合法性，在同意退款结算的合意前提下，再认定中科公司未明确放弃违约责任要求伯思公司承担责任不当，特别指出，微信提出退款，扣除欠款，该微信系中科公司提出，伯思公司按该意见实际履行，即终止合同的意见由中科公司提出，伯思公司不存在违约事实。5.一审认定中科公司支付100000元，以伯思公司未提出异议，认定伯思公司应履行合同错误，如前所述，案涉合同履行期间，伯思公司也是多次催要既往中科公司拖欠的货款，既然要发货，肯定会要求中科公司按合同支付款项，即达到合同价款80%才符合交货条件。合同履行期间，双方达成一致意见，即退款案涉合同100000元，扣除既往欠款44500元，还需退还55500元，且已实际履行，故一审认定伯思公司未提出异议，还需交付设备错误，同理支付违约金错误。6.一审以伯思公司违约，判决伯思公司承担中科公司可得利益30%错误。伯思公司支付款项为100000元，合同价款为140000元，且已合意终止合同。就算承担责任，也是按合意达成后，未及时付款55500元为本金承担逾期付款责任，一审错误认定应履行合同，判决按合同金额140000元承担30%可得利益错误。综上，一审认定主要事实错误，案涉合同经中科公司提议已实际终止，并按新的合约实际履行，伯思公司不存在违约事实，一审判令伯思公司违约承担赔偿可得利益损失错误。中科公司辩称：一、一审判决查明事实清楚、准确，适用法律恰当，判决正确，请求二审法院依法判决维持。中科公司只是对于一审判决诉讼费的承担有异议。2019年10月8日中科公司起诉法院受理，在起诉之前，中科公司多次催促伯思公司退还货款，伯思公司均未退还，在起诉后，伯思公司才于2019年10月15日退还货款。一审判决中科公司承担大部分的诉讼费，是错误的。二、伯思公司多次参与向案外人横川机器人公司交货的协调会，对于中科公司将货物向横川机器人公司转售是清楚的。案涉买卖的货物是中科公司为横川机器人（深圳）有限公司采购，由于设备迟延交付引起了横川公司的强烈不满，伯思公司的法定代表人胡彪多次参与和横川公司的交货协调会，胡彪多次承诺按时交付，但均未能兑现承诺，因此，对于转售的事实其实非常清楚的。三、伯思公司的各项上诉理由均不能成立，一审判决均作出了全面、正确的认定，请求二审法院依法判决驳回伯思公司的上诉请求。胡彪辩称：与伯思公司的意见一致。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经过阅卷和书面询问当事人，对一审查明事实予以确认。本院认为:本案为二审买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据双方在二审中的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：案涉合同是否为协商解除以及伯思公司应否赔偿中科公司预期利益损失的问题。本院对此分析如下：案涉合同约定的货款金额为140000元，付款方式和时间为“订金50%，机床发货前30%，验收完成后20%”，交货时间为“订金到账日起30个工作日”。中科公司分别于2018年6月30日支付订金70000元，2018年8月14日支付货款30000元，虽未达到合同约定的付款前支付货款80%，但已经按时支付了绝大部分的货款，本案中也无证据显示伯思公司对中科公司未足额付款提出过异议。伯思公司主张其不发货的原因为中科公司要求推迟发货且中科公司未付清既往的货款，但伯思公司并未提供证据证明中科公司曾要求其延迟交货，亦无证据证明其曾向中科公司主张必须付清既往货款才发货。综上，伯思公司未依约交付货物，致使合同目的无法实现，构成根本违约。中科公司有权解除合同并要求伯思公司承担违约责任。伯思公司主张双方系协商解除合同，并提交了一份微信聊天记录。但该聊天记录仅显示中科公司要求伯思公司返还其已经支付的货款以及同意扣减既往所欠货款，这仅是中科公司对合同解除后如何返还货款进行的说明，未涉及双方对合同解除进行协商的过程，且中科公司予以否认，故仅凭该聊天记录，无法证明案涉合同系协商解除，亦无法推定中科公司具有放弃追究伯思公司违约责任的意思表示。本院对伯思公司关于案涉合同系协商解除的主张，不予支持。中科公司主张其购买案涉机床是用于转售并告知了伯思公司，因伯思公司违约导致其遭受了预期利益损失，并提交了与案外人签订的订购合同、合同终止通知函、6136车床到货沟通会会议记录等证据。伯思公司对此予以否认。但从交易标的、中科公司的经营范围并结合上述证据来看，本院采信中科公司的主张，伯思公司应当能够预见到中科公司转售案涉机床的预期利益损失。一审法院根据货款的30%酌定损失为42000元，并无不当，本院予以维持。伯思公司主张其不应承担损失，缺乏依据，本院予以驳回。综上所述，伯思公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由东莞市伯思机械有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  王九龙二〇二〇年四月三日书记员  周令妮叶倩欣