广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7626号上诉人（原审原告）：陈进权，男，1986年11月1日出生，汉族，住广东省吴川市塘㙍镇塘吉村**。委托诉讼代理人：陈荣浩，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢宏禄，男，1981年6月18日出生，汉族，住广东省始兴县***************。被上诉人（原审被告）：洪伟，男，1993年2月22日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*********。上诉人陈进权因与被上诉人谢宏禄、洪伟合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈进权上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈进权的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院未查明本案事实，片面采信谢宏禄一方陈述的内容，且谢宏禄没有履行举证义务。谢宏禄是涉案酒吧的主要经营者，是其牵头让陈进权和洪伟入股酒吧，谢宏禄全权负责酒吧的经营管理，并实际持有涉案酒吧经营期间的所有开支、收入的财务账目。本案系合伙协议纠纷，谢宏禄依法应当提供涉案酒吧财务明细等资料，但其并没有履行上述举证义务，一审法院庭审过程中也没有向其释明，依法应予纠正。二、陈进权要求谢宏禄退回投资款的诉求理据充分，应予支持。谢宏禄在收取陈进权的投资款后，在双方聊天记录或电话中均同意无论任何条件、任何时间，陈进权提出退股的，谢宏禄都愿意把上述款项退回给陈进权。陈进权发现谢宏禄在推荐其投资酒吧过程中有欺诈、隐瞒事实的行为，已多次向谢宏禄提出退出投资，要求谢宏禄返还投资款。因此，即使合伙经营的酒吧未清算或者存在亏损，谢宏禄也应当退回陈进权的投资款项。谢宏禄、洪伟二审期间未向本院发表答辩意见。陈进权于2019年2月1日向一审法院起诉请求：谢宏禄返还投资款40000元并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。一审法院认定事实：2018年10月15日，陈进权因与谢宏禄民间借贷纠纷向一审法院起诉，一审法院立案受理后于2018年11月29日作出（2018）粤2072民初12975号民事判决，判决认定：2018年1月18日，陈进权通过民生银行转账30000元至李罗玉的银行账户。2018年2月7日，陈进权通过平安银行转账10000元至李罗玉的银行账户。谢宏禄确认收到上述40000元，但认为是陈进权支付的投资款,而陈进权则不确认双方存在合伙关系，坚持双方存在借贷关系。在该案诉讼中，谢宏禄申请证人许秋玉、洪伟出庭作证。证人许秋玉称将酒吧承包给谢宏禄经营，谢宏禄称陈进权是酒吧的老板之一；酒吧装修时陈进权有到酒吧请全部员工喝酒，也曾听几个员工说过陈进权是他们的老板。证人洪伟称当时与陈进权、谢宏禄一起合伙经营广州的酒吧，三人没有签订合伙协议，但约定一起投资、股份平分，每人大概投资40000-50000元；陈进权有实际参与合伙酒吧的经营，有向员工介绍自己身份，并参与管理、提出意见及聘请员工；酒吧于2018年4月开始营业，2018年6、7月份因为亏损没有再经营，结算后，三人将亏损款和拖欠的工人工资平分承担，但陈进权没有支付拖欠的工人工资，导致工人找到洪伟，洪伟为陈进权代发了该员工的工资；合伙酒吧由谢宏禄的妻子负责每日的收支，三人最后对数时谢宏禄妻子将所有单据整理成统计表，由三人拿着统计表与谢宏禄妻子负责的每日收支单据进行对数，在统计表与收支单据对应的情况下，谢宏禄妻子将收支单据拿走，陈进权拿走统计表，后来洪伟想看统计表，陈进权称统计表不见了；陈进权曾说过想投资江门的酒吧，但其对陈进权说不打算经营江门的酒吧。在该案中，陈进权与谢宏禄均提交了微信聊天记录，双方对对方提交的聊天记录的真实性均予以确认。在陈进权与谢宏禄的微信聊天记录中，2018年1月18日，陈进权称“暂时性先借你30000元，今晚详细谈下相关内容再决定，如果不加入的话，这个钱年底看看给我安排”，谢宏禄称“好的”。2018年2月7日，陈进权称“合计已转账40000元（大写肆万元整），无论任何原因，我方（陈进权）如果退出酒吧投资的，请于2018年3月底将已转账40000元（大写肆万元整）转还给我方陈进权”，谢宏禄回复“知道了”。2018年4月12日，陈进权称“我对酒吧的管理，包括计划有保留，希望可以聊一下，这样下去怎么行？”。2018年5月20日，陈进权称“空调要检修了，今晚特别热，很多客人都投诉”。2018年5月29日谢宏禄称“你今晚不是要过来广州吗”，陈进权称“准备过去”。在“动感工作群①”聊天记录中，陈进权曾于2018年3月24日发红包并备注“上班咯，点人数”及发“全部集合”，也曾发红包备注“上班用心点”。陈进权与证人洪伟的聊天记录中，洪伟于2018年5月28日对陈进权称“陈总，你把几个算好的工资发给我。就是杨泽楷、李杏、敏敏三个人的工资。还有，那天算的，我们3个每人分摊多少？”。陈进权于2018年6月17日对洪伟称“这样的话，广州酒吧那边打算怎么搞”、“我要老谢给我一个交代，不给明白交代的话，我就当做没入股”。在陈进权与员工的聊天记录中，员工称“陈总，怎么还没发工资，琴琴都发了，我们还没有发？”。另外，谢宏禄提交一份统计表的照片，称是最终结算时由陈进权书写的统计表，表中截止2018年5月25日合计亏损35905.5元，陈进权确认该统计表由其书写，但称统计是为了看是否符合投资的条件。在该案庭审中，谢宏禄称合伙企业于2017年年底筹办，2018年3月签合同，4月正式开业；确认曾经答应陈进权如果3月前不投资可将款项退回给陈进权，但陈进权后来确认投资，所以40000元应作为陈进权的投资款。陈进权则坚称双方不存在合伙行为，本案40000元属于借款，且40000元原意是投资于江门的酒吧而非广州的酒吧。一审法院根据双方的诉辩意见，综合当事人的陈述及证据、证人证言，认定陈进权未能对双方存在借款的合意进行举证，而谢宏禄称款项属于投资款的主张更为符合常理，陈进权要求谢宏禄退回40000元及相关综合信息费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决驳回陈进权的诉讼请求。上述判决已生效。2019年2月1日，陈进权以合伙协议纠纷为由提起本案诉讼，提出前述诉讼请求。一审庭审中，陈进权称不清楚是否真实亏损。谢宏禄称没有清算，只是暂停营业。一审法院认为，根据上述生效判决及本案陈进权的起诉，本案应属合伙协议纠纷。合伙协议终止时，首先应当进行清算，清理合伙期间的债权债务，有剩余财产时，应当先返还合伙人的出资，仍有剩余，按合伙人的约定或法律规定的原则进行盈余分配。现三方尚未进行清算，现有证据不能证明合伙经营期间究竟是盈余或亏损，陈进权要求返还投资款40000元及利息，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回陈进权的诉讼请求。一审案件受理费800元，由陈进权负担。双方二审没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据一审双方的陈述及已发生法律效力的（2018）粤2072民初12975号民事判决的认定，陈进权、谢宏禄和洪伟共同合伙经营广州酒吧，酒吧在2018年4月营业，同年6月份结束。陈进权在微信中称“合计已转账40000元，无论因为任何原因，我方（陈进权）如果退出酒吧投资的，请于2018年3月底将已转账的40000元转还给我方陈进权”。陈进权在2018年3月底前并未明确向谢宏禄作出退出入股的意思表示，洪伟也确认陈进权是酒吧合伙人之一。因此谢宏禄主张陈进权后来确认投资入股、并参与了酒吧经营的事实成立，陈进权的40000元已转化为酒吧投资款。现陈进权要求谢宏禄退还合伙款，应当先与其他退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，并清理合伙期间的债权债务。对于三方合伙经营的酒吧财务状况，经查，陈进权称酒吧因亏损在2018年6月份没有继续经营，在（2018）粤2072民初12975号案件中，陈进权确认其曾书写过酒吧经营统计表，表中截止2018年5月25日合计亏损35905.5元。洪伟在（2018）粤2072民初12975号案件中称“当时与陈进权、谢宏禄一起合伙经营广州的酒吧，三人没有签订合伙协议，但约定一起投资、股份平分，每人大概投资40000-50000元。……三人最后对数时谢宏禄妻子将所有单据整理成统计表，由三人拿着统计表与谢宏禄妻子负责的每日收支单据进行对数，在统计表与收支单据对应的情况下，谢宏禄妻子将收支单据拿走，陈进权拿走统计表”，洪伟的该陈述与谢宏禄称统计表原件在陈进权手中相吻合。再结合酒吧是在6月份结束经营，三方对数是在5月底，在本案各方当事人未能提供其他结算的情况下，该统计表可以作为三方合伙经营的结算依据。按照合伙应由合伙人共负盈亏的准则，故亏损的35905.5元应由谢宏禄、陈进权、洪伟共同分担，即陈进权应负担11968.5元，现三方均确认酒吧没有继续经营，故陈进权要求退伙，应予支持，谢宏禄应向陈进权退还剩余的合伙款项28031.5元（40000元-11968.5元）。另陈进权主张其与谢宏禄之间另有协议约定，陈进权可以随时主张退股并全额退款，但未向本院提交相关证据加以佐证，亦与合伙人共担风险的宗旨不符，现谢宏禄对此不予确认，故应由陈进权承担举证不能的不利后果，本院对于陈进权主张的超出部分不予支持。综上，陈进权的上诉有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。一审判决认定事实不清，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、53条、54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初1790号民事判决；二、被上诉人谢宏禄于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人陈进权退还合伙款28031.5元及利息（以28031.5元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人陈进权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元（陈进权已预交），由陈进权负担240元、谢宏禄负担560元；二审案件受理费800元（陈进权已预交），由陈进权负担240元、谢宏禄负担560元。即谢宏禄共负担案件受理费1120元，于本判决生效之日起七日内迳付陈进权。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  吴碧英二〇二〇年四月三十日书记员  张欣琪