广东省东莞市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）粤19民终2251号 上诉人（原审原告）：阳庆莉，女，汉族，1977年6月12日出生，住重庆市沙坪坝区**************4-2，公民身份号码为510************124。 委托诉讼代理人：陈朝标，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林玉麒，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱某1，男，汉族，1972年4月19日出生，住广东省深圳市福田区*****************，公民身份号码为512************032。 委托诉讼代理人：叶**明，广东乐而乐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晶晶，广东乐而乐律师事务所辅助人员。 被上诉人（原审被告）：刘兆凤，女，汉族，1971年5月28日出生，住广东省深圳市宝安区**************，公民身份号码为230************227。 委托诉讼代理人：蓝燕霞，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东莞市合联实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市**********。 法定代表人：朱某1，总经理。 委托诉讼代理人：叶**明，广东乐而乐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晶晶，广东乐而乐律师事务所辅助人员。 原审第三人：深圳市富业达实业发展有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区大浪街道同胜社区******、B栋1-4层。 法定代表人：朱某1。 上诉人阳庆莉因与被上诉朱某1、刘兆凤、东莞市合联实业投资有限公司（以下简称合联公司）及原审第三人深圳市富业达实业发展有限公司（以下简称富业达公司）股东资格确认纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初8023号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 阳庆莉上诉请求：撤销一审裁定；指令一审法院审理本案。事实和理由：一、本案属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，无需履行前置通知程序。1、东莞市中级人民法院（2018）粤19民终8863号民事判决已确认富业达公司是合联公司的实际出资人，而富业达公司与合联公司均由朱某1、刘兆凤实际控制，且朱某1、刘兆凤明确拒绝返还股权，该侵权行为持续进行中。若不及时起诉，朱某1、刘兆凤有可能作出其他损害富业达公司权益的行为，届时损失将难以挽回。2、富业达公司已进入清算程序，清算组负责人即为正在实施损害富业达公司利益的朱某1；本案的侵害行为发生在富业达公司解散之前，在公司解散成立清算组后，公司仍在朱某1的控制之下，若不及时提起诉讼，同样将造成难以弥补的重大损失。二、一审法院机械式要求履行前置程序，是对《公司法》创设前置程序的目的和意义的错误理解，应予以纠正。最高人民法院民二庭于2019年8月6日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确指出：《公司法》第一百五十一条“设定前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项前置程序所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，也即存在公司有关机关依股东申请而提起诉讼的可能性。如果根本不存在这种可能性，法律就不应要求股东徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明根本不存在前述可能性的情况，就应理解为不是《公司法》第一百五十一条的本意。在此情况下，人民法院不应仅以股东没有向公司机关提出书面申请为由，就驳回股东的起诉。”本案中，富业达公司于2017年1月3日成立清算组，清算组成员为朱某1、吴缘，其中朱某1任组长。事实上清算组由朱某1控制。即使阳庆莉向清算组发通知要求提起诉讼，但清算组成员只有两名，且提起诉讼所指向的被告是既为清算组成员又为组长的朱某1，所以清算组根本不存在代表公司提起诉讼的可能。公司内部救济的途径已经穷尽，阳庆莉提起本案诉讼不违反《公司法》第一百五十一条的规定。三、富业达公司清算组自2017年1月3日成立，至今继续存在，在本案审理过程中，富业达公司参与了本案的诉讼活动，即清算组已代表富业达公司参与了本案一审的诉讼活动。富业达公司向一审提交答辩状声称富业达公司持有合联公司股权，该意见即为清算组的意见。由此可见，清算组已十分清晰地表明了其拒绝提起本案诉讼的态度。即富业达公司（清算组）在一审过程中以书面文件表明其拒绝向法院提起本案诉讼的态度，阳庆莉提起本案诉讼完全符合公司法规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致裁定结果错误，请二审法院依法改判。 朱某1、合联公司答辩称，一、阳庆莉主张富业达公司参与本案诉讼说明阳庆莉提起本案诉讼符合公司法规定是错误的。首先，郑国书的股权已转让给朱某1，阳庆莉（郑国书）均不具有富业达公司股东身份，朱某1亦不认可阳庆莉（郑国书）具有富业达公司股东身份。其次，富业达公司即清算组不会提起本案的诉讼，不等于阳庆莉就可以违反法律强制规定，直接以自己的名义提起本案诉讼。二、阳庆莉提起的案涉诉讼违反法律强制规定，没有完成法定的程序要件。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，阳庆莉提起案涉诉讼，必须首先书面请求公司监事向人民法院提起诉讼；监事拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，阳庆莉才可以以自己的名义向人民法院提起案涉诉讼。鉴于富业达公司已经解散并已成立清算组，阳庆莉必须依照上述法律规定先书面请求公司清算组向人民法院提起诉讼。但阳庆莉并没有书面请求清算组向人民法院提起诉讼，没有完成法定的程序要件。三、本案不属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。富业达公司根据原三股东黄明崧、郑国书、朱某1的合意，解散并注销。富业达公司除没有办妥注销手续外，其他的税务、海关、行政许可等注销手续已办妥。根据黄明崧、朱某1在广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终11795号案件庭审时的陈述，富业达公司在2013年底就已搬迁至东莞，其所有的生产、经营业务均由东莞市新贵电子科技有限公司承接，富业达公司事实上已无资产。另外，富业达公司清算组组长是本案被告朱某1，以及朱某1收到富业达公司股东书面起诉要求后拒绝起诉，丝毫不影响股东根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定提起诉讼，更不是阳庆莉所主张的情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。综上，一审驳回阳庆莉起诉正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 刘兆凤答辩称，本案和“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形”没有任何关联。2014年7月7日，黄明崧、郑国书与朱某1签订的《退股协议书》的标的条款为“深圳市富业达实业发展有限公司——以下简称新贵公司——即东莞市新贵电子科技有限公司）”。郑国书已将富业达公司股权全部转让给了朱某1，郑国书不再是富业达公司的实际股东，曾经以郑国书名义持股的阳庆莉就不再是富业达公司的名义股权。2014年8月4日，东莞市新贵电子科技有限公司按照《退股协议书》的约定完成了股权的工商变更手续，郑国书（阳庆莉）与东莞市新贵电子科技有限公司股权没有了任何联系。2017年1月3日，富业达公司形成《股东会决议》，阳庆莉配合性完成工商局注销形式上要求的《股东会决议》亲笔签名，决议内容是同意富业达公司解散并进入清算，此举说明阳庆莉完全知晓富业达公司已不具有任何财产权益。富业达公司股权工商登记没有在2014年变更，是因为富业达公司已经在2013年没有任何经营活动及经营场所，2013年已经开始在税务、工商等机关进行注销工作。东莞市新贵电子科技有限公司承接了富业达公司的所有权利和义务，其就是富业达公司的延续，富业达公司已没有继续存在的必要。从以上时间节点可以看出，阳庆莉在2014年7月7日签订《退股协议书》前曾经是富业达公司的名义股东，此后阳庆莉与富业达公司没有任何关联性。阳庆莉在此后长达5年的时间里，也没有对富业达公司主张任何股东权利，不存在情况紧急情形。综上，阳庆莉提起的股东代表诉讼不符合法定程序，一审驳回阳庆莉起诉正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 富业达公司在法定期限内未提交书面的答辩意见。 阳庆莉向一审法院起诉请求：1.确认富业达公司为合联公司股东，持有该公司100%股权；2.合联公司为富业达公司签发出资证明书、记载于股东名册并到公司登记机关办理变更登记；3.各被告承担本案全部诉讼费用和保全费用。诉讼中，阳庆莉变更诉讼请求为：1.确认富业达公司为合联公司股东，持有该公司100%股权；2.朱某1、刘兆凤将其各自持有的合联公司50%股权全部返还给富业达公司，并将合联公司公章、证照等返还给富业达公司；3.合联公司为富业达公司签发出资证明书、记载于股东名册；4.朱某1、刘兆凤、合联公司及富业达公司配合办理相应的公司股东名册变更、公司章程变更、工商登记变更等手续，即将富业达公司持有的合联公司100%股权记载于股东名册、公司章程，并办理相应工商登记变更等；5.各被告承担本案全部诉讼费用和保全费用。事实和理由：2009年11月23日始，阳庆莉系富业达公司股东，持有35%股份。2012年初，富业达公司全额投资收购合联公司，应成为该公司股东，持有该公司100%股权。但后经阳庆莉查询得知：朱某1将合联公司的股权登记在朱某1和刘兆凤名下，两人各持有50%的股权。经多次要求拒不变更，朱某1和刘兆凤的上述行为，严重侵害了富业达公司的合法权益。2017年1月，为了进一步侵占富业达公司的权益，朱某1利用其作为富业达公司股东、法定代表人及执行董事的身份，成立清算组，由其本人作为清算组负责人，企图注销富业达公司。朱某1的行为己严重损害了富业达公司的合法权益，但富业达公司完全由朱某1控制，富业达公司己无法有效维护自身合法权益。且朱某1为合联公司的实际控制人，朱某1极可能再将合联公司的股份及资产转移，以达到完全非法侵占富业达公司在合联公司所有权益的目的。2019年4月16日，东莞市中级人民法院在审理朱某1、刘兆凤、郑国书及黄明崧四人关于合联公司股东资格确认纠纷一案中[案号：(2018)粤19民终8863号]，判决确认富业达公司才是合联公司的实际出资人，富业达公司是拥有合联公司所有权益的唯一股东。而朱某1拒绝停止注销富业达公司，并拒绝将合联公司的股权变更为富业达公司，且极可能将利用其对富业达公司及合联公司的控制权作出进一步损害富业达公司合法权益的利为，若不能马上有效阻止，届时，富业达公司将受到难以弥补的损害。综上，朱某1的行为己严重损害富业达公司的合法权益，富业达公司己无法有效维护自身合法权益，若不能马上提起诉讼，富业达公司将受到难以弥补的损失，阳庆莉系富业达公司的股东，持有35%股份，根据相关法律规定，故阳庆莉代表富业达公司提起本案诉讼，请求法院予以支持阳庆莉诉讼请求。 一审法院认为，富业达公司系于1998年1月25日登记成立的有限责任公司，现登记股东及持股比例为朱某1持股65%、阳庆莉持股35%，监事为刘恩春。现阳庆莉明确依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条向一审法院提起本案诉讼。根据该条法律规定，阳庆莉应首先书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，监事拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，阳庆莉才可以自己的名义向人民法院提起诉讼。根据朱某1提交的股东会决议显示，2017年1月3日，富业达公司召开股东会，并形成股东会决议：同意公司解散并进入清算；同意成立清算组，清算组成员为吴缘、朱某1，朱某1任清算组组长。阳庆莉、朱某1在该股东会决议签名确认。阳庆莉对该股东会决议的真实性予以确认。《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：……（二）股东会或者股东大会决议解散……”。因此，因股东会决议解散，富业达公司已经解散。公司解散后依法成立的清算组取代原公司执行机关，行使清算中公司的代表及执行机关的职能，对内执行清算事务，对外代表公司了结债权债务，在清算目的范围内，与解散事由出现前公司的机关具有同等的法律地位。因此，阳庆莉依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条提起本案诉讼前，应首先书面请求清算组向人民法院提起诉讼。现阳庆莉未能提交证据证明其已履行该前置程序，应承担举证不能的不利后果。此外，朱某1虽为富业达公司清算组组长，但并不等同于清算组，阳庆莉以朱某1为清算组组长为由，主张无需通知清算组，理由不成立，一审法院不予支持。至于阳庆莉主张本案属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。如前所述，富业达公司已解散，由清算组在清算期间清理公司财产、债权、债务。若股东认为清算组成员从事清算事务时，违反法律规定、行政法规或者公司章程给公司或者股东造成损害的，可依据相关法律规定进行处理。本案不属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。综上所述，阳庆莉提起本案诉讼，不符合法律规定，应予驳回起诉。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百八十条、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，裁定驳回阳庆莉的起诉。 本院经审理查明的事实与一审裁定查明事实一致。一审法院于2019年10月30日将一审裁定送达阳庆莉。 二审期间阳庆莉提供如下证据佐证其上诉请求: 1、2017年1月3日《深圳市富业达实业发展有限公司变更决定》（清算组成员）; 2、2019年11月1日《关于要求深圳市富业达实业发展有限公司清算组履行职责提起诉讼维护公司合法权益的通知》； 3、2019年11月6日广东省深圳市深圳公证处（2019）深证字第150694号《公证书》及2019年11月5日EMS邮寄底单、物流查询单。 4、2019年11月5日《南方都市报》B06版通知。 阳庆莉以上述证据证明虽本案处于紧急、不立即提起诉讼将会使富业达公司利益受到难以弥补损失的情况，阳庆莉亦于2019年11月5日向清算组发函书面通知其履行职责提起诉讼，并于同日在《南方都市报》刊登了该通知。至今法律规定的三十日期限已届满，清算组并未提起任何诉讼。 朱某1、合联公司对上述证据发表如下质证意见：1、阳庆莉所提交的证据已过了举证期限；2、对证据的真实性不清楚，由法院审查，对证据的合法性、关联性不予确认；3、阳庆莉所提交的证据，不能证明其要证明的事实，且本案不属于情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损失的情形。 刘兆凤对上述证据发表如下质证意见：1、对证据1的形式真实性无异议，但和本案无关，阳庆莉不是富业达公司的代持股东；2、对证据2的真实性不确认，和本案无关，阳庆莉不是代持股东；3、对证据3、4形式真实性无异议，与本案无关。 本院认为：阳庆莉于2019年4月30日提起本案诉讼，请求法院确认：“1.确认富业达公司为合联公司股东，持有该公司100%股权；2.朱某1、刘兆凤将其各自持有的合联公司50%股权全部返还给富业达公司，并将合联公司公章、证照等返还给富业达公司；3.合联公司为富业达公司签发出资证明书、记载于股东名册；4.朱某1、刘兆凤、合联公司及富业达公司配合办理相应的公司股东名册变更、公司章程变更、工商登记变更等手续，即将富业达公司持有的合联公司100%股权记载于股东名册、公司章程，并办理相应工商登记变更等”。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”故此，阳庆莉提起本案诉讼前，首先应书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，当监事拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，阳庆莉才可以自己的名义向人民法院提起诉讼。鉴于富业达公司已解散并进入清算阶段，并成立了清算组，故富业达公司解散后依法成立的清算组取代原公司执行机关，行使清算中公司的代表及执行机关的职能，对内执行清算事务，对外代表公司了结债权债务，在清算目的范围内，与解散事由出现前公司的机关具有同等的法律地位。阳庆莉在提起本案诉讼前，应书面请求清算组向人民法院提起诉讼。 阳庆莉主张其已经穷尽公司内部救济的途径。对此，本院认为，朱某1虽为富业达公司清算组组长，但并不等同于清算组，阳庆莉以朱某1为清算组组长为由，主张无需通知清算组，理由不成立。同时，富业达公司已解散，由清算组在清算期间清理公司财产、债权、债务。若股东认为清算组成员从事清算事务时，违反法律规定、行政法规或者公司章程给公司或者股东造成损害的，可依据相关法律规定进行处理。本案不属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。阳庆莉于二审期间提交了《关于要求深圳市富业达实业发展有限公司清算组履行职责提起诉讼维护公司合法权益的通知》等4份证据，并以此证有阳庆莉已履行了法律规定的通知前置程序。但该通知是于本案一审裁定送达阳庆莉之后发出，属于一审裁定作出后新发生的证据，并不是新发现的证据，不能作为二审法院认定事实的依据。故此，阳庆莉在提起本案诉讼之前并未履行法律规定的前置程序，阳庆莉提起本案诉讼，不符合法律规定，对其起诉应予驳回。 综上，阳庆莉的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄燕慧 审判员  王惠嫦 审判员  钟满福 二〇二〇年四月三十日 书记员  邝颖诗