广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终223号上诉人（原审原告）：叶锡庆，男，汉族，1948年6月24日出生，公民身份号码：XXX，住址：深圳市罗湖区XX。委托诉讼代理人：李四敬，广东普勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李大鹏，广东普勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张远传，男，汉族，1944年12月2日出生，公民身份号码：XXX，住址：惠州市惠城区XXX。委托诉讼代理人：张燕珍，女，汉族，1972年5月28日出生，公民身份号码：XXX，住址：惠州市惠阳区XXX，系被上诉人女儿。上诉人叶锡庆因与被上诉人张远传合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初4697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求将原判决第一项中“赔付526668元”改判为“赔付414万元”；2、撤销原判决第二项，改判被上诉人以414万元为基数，依据中国人民银行同期贷款利率的标准向上诉人支付利息自2015年6月6日起至被上诉人支付完毕赔偿款之日(暂计至2019年1月31日为人民币144，815.12元)；3、判令被上诉人承担本案诉讼费、上诉费等全部诉讼费用。事实与理由：我国《民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。本案中，一审法院存在对部分事实认定不清、适用法律不当等情形，致使上诉人的合法权益未能得到充分保护。一、一审法院对于部分事实认定不清、适用法律错误。一审法院在认定被上诉人应向上诉人承担责任的同时，对于被上诉人应承担违约金计算标准、上诉人的损失等事实认定不清，导致上诉人的合法权益没有得到全面保护。1、对于“合作建厂时”所用土地的来源、性质，被上诉人所提供的证据不能予以采信。（1）一审时，被上诉人辩称“合作建厂时”所用土地中的1500平方米为被上诉人的土地承包地，但此与事实不符。首先，1988年，被上诉人及其家人都是城市居民户口(1986年，被上诉人及其家属迁出农村户口)，不可能是农村土地的承包经营者。其次，“合作建厂时”所圈围的山坡地，所有权属村委集体所有。那个年代，只有水稻田和个别平坦的旱地，才被分配到户承包经营管理。山坡地没人要，也没有人去管，谁用都无争论。最后，如果是属于承包地，村委会应保留有相关资料，但在上诉人及其代理人持一审法院开具的《调查令》向涉案土地所在的XX村村委会调查时，村委的回复是“无保存有资料”。（2）张某1的说明等证据，未经质证，且与村委提供的资料矛盾，也不能予以采信。首先，据被上诉人所述，张某1系被上诉人的亲戚，其说明内容的真实性存在疑问。其次，张某1的说明、张某2的证明、村委会的盖章确认等属于证人证言，但其并没有出庭接受法院、上诉人的询问，因此，该证据不具有真实性。再次，如果涉案土地中的1000平方米是属于张某1的承包地，村委会应保留有相关资料，但在上诉人及其代理人持一审法院开具的《调查令》向涉案土地所在的XX村村委会调查时，村委的回复是“无保存有资料”，这与村委会所谓的“盖章确认”自相矛盾。最后，自1988年至2019年期间，XX村村委工作人员及村主任己更换多人，在“无保存有资料”的情况下，XX村村委经能“盖章确认”，十分荒谬。2、在被上诉人没有证明涉案厂房占用的土地为其“承包地”的情况下，应当依法认定涉案厂房土地均为双方共同投资取得的。（1）对于是否已经履行出资20万元的义务，被上诉人没有提供任何证据。1988年初，经上诉人、被上诉人协商，双方各出资20万元，总出资40万元用于租赁土地以及建设厂房。但是，在合作之初，因为合作的港商刘某违约，其向原被告支付了8万元的违约金，原被告双方同意将该8万元作为共同出资(即每人出资4万元)。上诉人分别于1988年8月4日、1988年10月31日、1988年12月10日、1988年12月18日、1989年4月11日向被上诉人交付合资建厂款合计16万元。因此，原告已经履行完毕出资20万元的义务。对于被上诉人是否已经履行出资20万元的义务，被上诉人未提供任何证据，一审法院也没有予以查清。（2）对于合作建厂时的各项支出，被上诉人未提供相应的证据。在合作建厂时，因被上诉人在惠州本地担任校长，故双方决定由被上诉人出面租赁其所在村惠州市XXX(现属于XX村XX村民小组)的山边荒地约2500平方米，租赁期限50年(1988年至2038年)，已经一次性缴清50年的租赁款４.5万元。在一审庭审中，被上诉人否定合作建厂时所用土地是租赁自XX村，这必然涉及到租赁款4．5万元是否已经支付给XX村的问题，因此，一审法院有必要要求被上诉人提供相应的证据，以查清合作建厂时的各项支出。（3）对于“合作建厂时”是否有租赁合同，以及所用土地的来源、性质等，均应由被上诉人举证。在合作建厂时，出于对被上诉人的信任，包括租用土地在内的建厂事宜全部由被上诉人操作，上诉人仅仅根据被上诉人的口头说明就“信以为真”，因此，涉及租用合同的有无、所用土地的来源等全部资料在被上诉人处，一审法院应让被上诉人提供上述资料，以便查清事实。综上所述，被上诉人在没有提供任何证据的情况下，却自称该土地是其“自留地”，与国土部门确认的该土地为“边坡荒地”的性质不符，因此，应当认定该厂房占用的土地为双方共同投资租赁的，双方对此均享有权益。当然，该认定也符合现在《物权法》规定的房地一体的规定。3、一审法院运用举证规则不当，加重了上诉人的举证责任。(1)对于涉案土地租赁合同的有无等应由被上诉人举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在本案审理过程中，一审法院却违反了上述规定：一再要求上诉人举证，即使对于被上诉人所掌握的证据(如工厂规划图、建设图、私自转让工厂时的现状情况等)，也要求上诉人举证。此外，对于被上诉人所陈述的“事实”(投资款40万元的支出等)，一审法院始终没有要求被上诉人提供证据。(2)一审法院在未通知证人张某1等到庭质证的情况下，采用所谓的与村委会证明矛盾的“说明"，错误明显。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。依据上述规定，对于张某1的说明等证人证言，在开庭时，张某1等应依法出庭，接受法院、上诉人的质询，但在其未出庭的情况下，一审法院依然将其作为认定为事实。(3)一审法院认为，因为上诉人没有提供原厂房的设计图纸，故无法进行评估，相应的责任由上诉人承担，这一认定错误。事实上，被上诉人在没有通知上诉人、没有取得上诉人同意的情况下，擅自将厂房出售、销毁，上诉人不可能预先知道这些事情的发生，如何能预先保留厂房设计图纸(况且建厂时的设计图纸是由被上诉人保存的)?如何能事先将厂房进行评估?因此，无法进行评估的责任完全在被上诉人，相应的责任应由被上诉人承担。二、本案发生的唯一原因就是被上诉人擅自将双方共有的厂房出卖、毁损，导致上诉人的财产损失，上诉人没有任何违约行为、是本案的受害者。1、涉案厂房已经被转让，且存在合理的市场价格，应当以该市场价格确认上诉人的损失，不用再进行评估、或者通过其他方式估计上诉人的损失。（1）一审法院已经认定，是由上诉人、被上诉人共同投资建设厂房，用于共同经营，共担风险、共享收益，双方均对该厂房享有50%的权益。对此，双方均予以认可。（2）2015年，在没有通知上诉人、更没有取得上诉人同意的情况下，被上诉人擅自将双方共有的厂房出让给第三人，取得厂房出让款项828万元。目前，被上诉人及受让人已经将双方共有的厂房销毁，已经严重侵害上诉人的合法权益。（3）被上诉人将厂房出售给第三人的价款为828万元，这个价款便是当时的市场价格，因此，即使没有对厂房进行评估，也应当判决上诉人取得该转让价款的50%，即414万元。（4）一审法院在存在合理的市场价格的情况下，又以上诉人未提供资料故不能对厂房进行评估的理由，以预估租金损失的情况确定对上诉人的损失赔偿，造成上诉人的损失完全无法弥补，更是鼓励了被上诉人的违法、违约行为，侵害了上诉人的合法权益。2、一审法院仅以不变的租金损失预估上诉人的损失，没有考虑租金增长、到期后的厂房处置、擅自将双方共同取得的土地登记到个人名下等给上诉人造成的损失，与上诉人的实际损失不符。一审法院仅仅以“预期收益”估计上诉人的损失，并没有考虑：（1）租金价格变动情况，在惠州核心区域的厂房租金最近一直在增长，在过去的几十年也在增长。（2）在双方合作期限到期后，双方仍然对厂房拥有合法权益，可以依法转让或者继续使用厂房，一审法院并没有考虑厂房到期后的处置收益。（3）涉案厂房的土地是由双方共同出资租赁的，但是，被上诉人擅自将该土地登记到个人名下，没有给上诉人任何补偿。事实上，在2015年，上诉人也多次要求将厂房租赁给物流公司，以取得更高的收益，但是，被上诉人拒绝了上诉人的请求。直到厂房被出售销毁，上诉人才知道被上诉人是为了独自侵占上诉人的财产才拒绝上诉人的合理请求的。基于上述事实和理由，上诉人认为，本案的发生只有一个原因，那就是被上诉人擅自出售损毁了双方共同投资建设的厂房，上诉人没有任何违约违法行为。一审法院的判决，部分事实认定不清，在存在合理市场价格的情况下，仅以不变的租金未来收益的方式确定上诉人的损失，造成上诉人的实际损失无法弥补，变相鼓励被上诉人的违约违法行为。因此，依据我国《民事诉讼法》相关规定，特向贵院上诉，请求贵院以事实为根据、以法律为准绳，判允上诉人的全部上诉请求，以切实、全面地维护上诉人的合法权益。被上诉人答辩称：我方是本村村民，1988年5月29日的审批表是批给张远传建厂之用，而且我们有土地使用证、村委证明。原告提供的72的证据土地转让协议书根本是不存在的。另补充我这个土地办证的时间是1988年8月4日，对方才拿钱来建厂，所以他说的是合租是假的，因为我地皮早就办好证以后，他才拿钱来建厂。上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付投资收益人民币414万元；2、判令被告以人民币414万元为基数，依据中国人民银行同期贷款利率的标准向原告支付利息自2015年6月6日起至被告支付完毕转让收益之日（暂计至2019年1月31日为人民币144815.12元）；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保全部诉讼费用。一审庭审时，原告诉讼请求一中的投资收益变更为赔偿金。一审法院认定事实：原、被告系校友关系，双方自认识至今已经交往五十多年。原告称其户籍是惠阳区镇隆镇，从1964年迁到了惠州市，1970到部队，1977年迁到XXX公司，1983年迁到深圳市。被告称其之前户籍在惠阳区新圩镇XX村XX小组，1971年迁到XX小学，2018年8月份迁到惠城区。原告从部队转业后，在XX公司担任股长，1983年到XX股份有限公司物流配送中心担任经理，2008年退休。被告在XX中学当老师，后来当任校长，2004年12月份退休。1988年，原、被告协商合资建厂并将建设好的厂房对外出租收益，关于合资建厂一事双方仅口头协商，未形成书面的协议。1988年5月31日，原告经惠阳县国土局审批同意，该局批复：“同意XX村给壹千伍佰平方米半山地给张远传办厂，土地所有权仍属XX村民集体所有”。2010年11月3日，被告取得该1500平米土地的权属证，该证件显示：证号：XXXX；土地使用权人：张远传；座落：新圩镇XX村XX村民小组地段；地类（用途）：工业用地；使用权类型：划拨；使用权面积：1500M2。原告称另1.5亩土地（约1000平方米）是其妻弟张某1的家庭承包地，两块地相邻，因土地没有使用，故一并申请建厂房。案外人张某1出具书面情况说明，载明：“本人张某1，男，现年62周岁，是惠阳区XX村XX村村民，本人家庭承包旱地1.5亩（约1000M2）地处索麻督山坡，与姐夫张远传的建厂用地相连，此块地于一九八八年六月提供给姐夫张传远使用，特此证明。”张某1在说明上签名按手印。证明人张某2（原XX村民小组长）在说明上签名。惠州市惠阳区XX村民小组在说明上加盖印章。惠州市惠阳区***民委员会在说明上加盖印章，并注明“情况属实”。原告称上述土地合计2500平方米，在取得时属于荒地，是以被告名义向村里承租的，租赁期限从1988年到2038年共计50年，并且支付了租赁费4.5万元。原告表示双方均是口头约定，没有相应的租赁合同。原告称经双方协商，双方各出资20万元，总出资40万元用于租赁土地以及建设厂房，实际双方各投入16万元，另外8万元是一个港商违约，支付了8万元违约金。原告分别于1988年8月4日向被告交付合资建厂款5万元，于1988年10月31日向被告交付合资建厂款4.5万元，于1988年12月10日向被告交付合资建厂款3万元、于1988年12月18日向被告交付合资建厂款2.5万元，于1989年4月11日向被告交付合资建厂款1万元，合计16万元。对于原告支付的建厂款，被告予以认可。被告称其支付建厂款20多万，对此，被告未提交相应的证据予以证明。原、被告双方委托当时XX工程队的罗某承包厂房建设工程，厂房在1989年4月建设完成，共建成一栋二层主楼厂房约989.5M2、宿舍楼约263.2M2、伙房楼约114M2、机房约22.1M2以及门卫房、化粪池、水井、围墙等配套建筑物。1989年4月5日，原、被告与罗某共同对建设好的厂房等进行验收，并向罗某支付了厂房建设的承包款306167元。原告长期在深圳工作生活，租金由被告负责收取，在扣除税费后，支付给原告。原告提交一份自身统计的《租金收益统计表》，该表显示，自1990年3月至2015年2月份，在扣除各种税费后，依照50%分配，原告所得租金收益约为90万元人民币+46万元港币。2018年11月份，原告称陪朋友到惠州买房，发现原厂房已被拆除并建成了两栋各15层的楼房和几十个商铺（楼房名称为“奥佳苑”），经向售楼人员了解才知晓，在原告不知情的情况下，被告于2015年6月5日将上述厂房及土地转让给第三人陈某，转让价格为人民币828万元。被告对于转让价款没有异议，但表示该828万元系土地使用权的价款。被告称2015年3月份之后厂房租不出去，与原告协商不想再做下去，双方协商将厂房处理掉，原告要求被告补偿40万元给原告，被告也同意，然后被告将土地转让给了案外人陈某。被告于2015年4月9日向原告转账支付了40万元。原告确认收到该40万元，但对于被告所述款项的性质予以否认，原告认为该40万元系双方协商被告预付原告2015年3月份至2025年2月份厂房的租金收益。原、被告对此各自主张，除银行转账凭证外，均没提供书面的证据予以证实。原告表示没有涉案厂房的设计图纸，也没有相关的图片，不具有评估条件。原告向一审法院申请调查令，向惠州市惠阳区自然资源局、惠州市惠阳区新圩镇规划建设办公室、惠州市惠阳区XX村民委员会、惠州市商务局调查如下资料：一、查询并复制1988年5月，以张远传（公民身份号码：XX)名义在新圩镇XX村XX村小组地段建设厂房时（1）所占用土地（面积2500平方米）的有关资料：土地性质、来源、土地租用协议或土地出让协议、规划图、面积、边界四至等；（2）在新圩镇XX村XX村小组地段建设厂房时规划、报建资料；二、查询并复制自1988年5月1日起至今，以张远传（公民身份号码：XXX)名义在新圩镇XX村XX村小组地段建设厂房时所占用土地（面积2500平方米）的划拨、转让和发证资料；三、查询并复制以张远传（公民身份号码：XXX)名义申办（2010)XXX号土地使用权证时所提交的全部申请资料、审批资料、土地使用权证，并说明上述土地自1988年5月1日起至今的土地划拨、转让和发证情况；四、查询并复制张某1（公民身份号码：XXX)在新圩镇XX村的土地承包凭证、以及所承包土地的边界四至等相关资料；五、查询并复制在1988年1月1日至1991年12月31日期间，以张远传（公民身份号码：XXX)名义所建厂房（新圩镇XX村XX村小组地段）设立“三来一补”企业的企业申请报告、商务部门批复、批准证书或者来料加工协议（合同）等。依照原告的申请，一审法院向原告代理人出具向上述四家单位的调查令。2019年8月9日，惠州市惠阳区XX村民委员会回复：“没有原始资料”。惠州市惠阳区新圩镇规划建设办公室回复：“经查我办无查询到该地块的资料档案”。惠州市惠阳区自然资源局、惠州市商务局至今未回复一审法院。原告表示鉴于现在上述两家单位还未回复，且难以确认回复时间，因此，原告不再等上述两家单位回复，请法院尽快判决本案。以上事实，有收据、产径工地包工包料各项价格表、收益说明、纳税凭证、银行交易明细、张某1说明、惠阳县村镇建房用地申请表、地籍调查土地登记审批表、土地登记申请书、原告租金收益统计表、调查令回复及一审法院的庭审笔录、询问笔录等在卷为据，可以认定。一审法院认为：原、被告合资建厂房用于出租收益，虽无形成书面的协议，但在实际履行中，双方已完成实际出资，并已建成两层主楼及有关配套设施用于出租，在长达二十多年的履行过程中，原、被告双方基本信守承诺，由被告负责经营管理，定期向原告支付租金分红，履行双方初始约定，双方形成了合伙关系。关于本案争议焦点一，本案是否已过诉讼时效？原告长期在深圳居住生活，所合作建设的厂房，长期由被告在本地负责经营管理，原告基本没有参与具体管理事宜，租金也是由被告定期支付给原告。故原告对被告私自转让涉案土地及厂房一事，客观上不知情。被告称2015年3月份后厂房租不出去，与原告协商将厂房处理掉，补偿40万元给原告。被告这一说法，原告并不认可，且被告仅有单方陈述，没有提供书面的协商证据予以佐证，故不予采信。2018年11月份，原告称陪朋友到惠州买房，发现原厂房已被拆除并建成楼房，随后于2019年3月诉至一审法院。故，原告起诉并未超过诉讼时效。关于本案争议焦点二，原告要求被告支付赔偿金414万元，是否依法成立。首先，关于涉案厂房所占用的土地，原告是否享有权益。原告称涉案土地合计2500平方米，是以被告名义向村里承租的，租赁期限从1988年到2038年共计50年，并且支付了租赁费4.5万元。对于原告该主张，其表示双方均是口头约定，没有相应的租赁合同。庭后，一审法院向原告出具调查令，从惠州市惠阳区XX村民委员会的回复：“没有原始资料”，可知原告该主张，缺乏依据。涉案土地约2500平方米，其中1500平方米，由被告向原惠阳县国土局申请获批，现登记土地使用权人为被告。另约1000平方米，由被告提交的其亲戚张某1出具的说明显示该土地系其家庭承包经营地，并经证明人张某2（原XX村民小组长）签名及惠州市惠阳区XX村民小组、惠州市惠阳区XX村民委员会加盖印章予以确认。可见原告并非土地的登记权人，也非承包经营者，对该土地并不享有权益。其次，关于地上建筑物享有的权益问题。原、被告在获批地上合资建厂房，双方对于建成的厂房享有权益。但该厂房已于2015年被被告方转让后，被拆除，现已不具有继续出租的条件。被告称2015年3月份后厂房租不出去，与原告协商将厂房处理掉，补偿40万元给原告。被告这一说法，原告并不认可。且被告仅有单方陈述，没有提供书面的协商证据予以佐证，故不予采信。原告认为该40万元系双方协商被告预付原告2015年3月份至2025年2月份厂房的租金收益，结合双方以往的一些合作习惯及双方的年龄岁数大，按照过去模式经营困难，由被告方单独负责厂房的对外出租更具有操作性，原告这一说法，具有高度盖然性，一审法院予以采信。鉴于原告表示没有涉案厂房的设计图纸，也没有相关的图片，不具有评估条件，且原告也未申请评估，故本案不进行评估鉴定。关于原告主张的赔偿损失，可参照其租金收益予以计算。1988年5月31日，被告经惠阳县国土局审批同意予以1500平方米土地用于建厂房，土地为工业用地。依照有关规定，工业用地的年限为50年，被告从1988年5月31日获批，可计算使用至2038年5月31日。被告已支付至2025年2月份的租金收益，对于2025年3月至2038年5月的预期收益应予以赔付原告。同时，该收益属于预期收益，鉴于厂房已不复存在，不具备评估条件，即使厂房存在，随着时间推移，也存在厂房老旧、设备维修、经营管理成本增加及可能存在闲置无法出租情形。综合考虑上述因素，酌定参照双方2015年3月达成预付租金标准，予以计算2025年3月至2038年5月的租金收益为526668元［13年两个月×（40万元÷10年）］。由于租金均属于预付租金，尚不存在延期支付情况，故原告请求支付利息，缺乏依据，不予支持。原告的其他诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告张远传应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告叶锡庆赔付526668元。二、驳回原告叶锡庆的其他诉讼请求。本案受理费41079元（原告已预交），由原告叶锡庆负担36026元，由被告张远传负担5053元。被告张远传应负担的费用，应于本判决生效之日起七日内直接向一审法院缴纳，逾期一审法院将依法强制执行。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张涉案厂房所占土地为双方共同投资取得，上诉人对土地享有权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，上诉人应当举证证明其对涉案厂房的土地享有权益，但上诉人并未能提供相关的租赁合同或者交纳租金的凭证，证明土地为双方共同向村集体租赁而来，而被上诉人为证明其对涉案土地享有原始权利，提交了《惠阳县村镇建房用地申请表》、《村（居）民建房用地呈批表》、XXXX土地登记证书等证据予以佐证。上诉人未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，一审认定上诉人对涉案土地不享有权益正确，本院予以维持。关于上诉人的损失问题，上诉人主张被上诉人应按828万元的50%赔偿其损失，因其主张的828万元系基于被上诉人与案外人签订的《土地转让协议书》约定的价款，从协议的内容来看，该转让价款为土地转让价款，因上诉人未能提交证据证明其对涉案土地享有权益，故其要求按此价款计算损失，依据不足。而对于涉案厂房的价值，因涉案厂房已被拆除，其价值已无法评估，一审根据土地的使用期限、以往的租金收益，综合考虑厂房老旧、设备维修、经营管理成本增加及可能存在闲置无法出租情形等因素，酌定相关的损失并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41079元，由上诉人叶锡庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  邓耀辉二〇二〇年四月十七日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立