四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0903民初474号 原告：刘华，男，生于1968年3月14日，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：伍廷廷，四川弘维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨玉亭，四川弘维律师事务所律师。 被告：四川佛星建筑有限公司，住所地四川省乐山市井研县研城镇建设路**。 法定代表人：梁瑞。 委托诉讼代理人（特别授权）：武文全，男。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨成娟，四川展新律师事务所律师。 原告刘华与被告四川佛星建筑有限公司（以下简称佛星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘华及其委托诉讼代理人伍廷廷、杨玉亭，被告佛星公司委托诉讼代理人杨成娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘华向本院提出诉讼请求：1.判令被告参照工伤保险待遇标准支付原告伤残补助金等各项费用180420元，其中停工留薪期待遇9600元×6个月=57600元；2.伤残补助金9600元×7个月=67200元；3.一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金：4688元×10个月=46880元；4.营养费：60天×20元=1200元；5.鉴定费：1800元；6.交通费：500元；7.住院伙食补助费：12天×20元=240元；8.护理费：50天×100元=5000元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年5月27日上午9时许，原告在被告处上班时，做木板钻孔加固施工，因天下雨抢工期打滑摔下受伤，于2019年5月27日13时入院治疗，于2019年6月8日好转出院，经四川中益司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，误工期100日，护理期为50日一人护理，营养期60日。原告于2019年4月在被告处上班，受被告的管理，约定工资每天320元，几天一发，原告已领过几次工资。原告认为，按照相关法律规定，原告的损伤应由被告参照工伤保险待遇标准进行赔付，特提起诉讼。 佛星公司辩称，佛星公司从未雇佣刘华从事任何工作，刘华不受佛星公司管理，佛星公司也未向刘华发放工资报酬，故刘华与佛星公司不存在任何劳务或劳动关系。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷而非工伤保险待遇纠纷，刘华的损伤主张按工伤标准计算无法律依据，且刘华诉请内容属于工伤保险待遇纠纷，应当经仲裁前置程序，故依法应驳回原告的起诉。刘华伤残鉴定意见系刘华单方委托所作的鉴定，且受托鉴定机构不具备劳动能力鉴定的资质，劳动能力鉴定应由劳动能力鉴定委员会进行鉴定，故应对刘华的伤残进行重新鉴定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述及对证据的审查，本院认定事实如下： 刘华诉称2019年5月27日其在“帮泰﹒河东院子”项目从事木工劳务中受伤，佛星公司对该“帮泰﹒河东院子”项目系其公司承包的事实予以认可，但佛星公司对刘华主张的刘华系该项目的工人及刘华在该项目受伤的事实均不予认可，对该双方争议的基础事实，本院查明事实如下： 庭审中，刘华申请的证人郑某1、郑某2出庭作证。证人郑某1陈述：“我和刘华系工友关系，在“帮泰﹒河东院子”项目做工，工地是谁承包的我也不清楚，佛星公司没有招用我，系刘华介绍我去的，每天的工资是320元，是一个姓唐的管理人员给我发工资，高总才是老板。我们当时在一个工地上，但我没有亲眼看到刘华受伤，后来听到其他工友说的刘华受伤了。”证人郑某2陈述：“我和刘华是工友关系，在帮泰一起干活，是郑某1介绍我去的，工资是320元一天，佛星公司没有向我发工资，工地上的老板我也不清楚，工地上一个带班的人给我们安排工作，但是这个人是谁我不清楚，我不清楚是谁给我发的工资，有人打电话喊我们拿钱我就去拿，刘华受伤当日我们在一个工地上干活，当时是听别人说的刘华受伤，跑过去看的时候刘华已经被送走了”。 刘华举示与唐云、高均武以及武文全的电话通话录音，其中在2020年1月14日与唐云的通话中，唐云说到:“找武文全，武文全专门处理这个事情”。在2020年1月14日与高均武的电话通话中，高均武说到：“唐云在负责，你找唐云”。在2020年1月15日与武文全的电话通话中，武文全在电话中表示同意与原告协商解决，同时认可了项目上的木工劳务分包给了个人承包的事实。在2020年2月19日与武文全的通话中，武文全仍表示如果原告愿意协商就协商。 武文全作为本案佛星公司特别授权代理人，未出庭参加诉讼，佛星公司出具的授权委托书载明，武文全工作单位及职务：四川佛星建筑有限公司帮泰﹒河东院子安全员。 结合郑某1、郑某2的证人证言以及刘华提供的与唐云、高均武以及武文全的电话通话录音，能够认定以下事实： 1.刘华在佛星公司承建的“帮泰﹒河东院子”项目从事木工劳务及在该工地从事木工劳务时受伤的事实； 2.在武文全的通话录音中，武文全对佛星公司将承建的“帮泰﹒河东院子”木工劳务分包给个人承包的事实予以了认可，而武文全系该项目的安全员，另经佛星公司授权，作为本案佛星公司的特别授权代理人，故从武文全在佛星公司的身份来看，武文全通话录音所陈述的佛星公司将承建的“帮泰﹒河东院子”木工劳务分包给个人承包的事实能够作为本案认定案件事实的依据。另结合郑某1、郑某2的证人证言，其二人在“帮泰﹒河东院子”从事木工劳务，均未受佛星公司的招用，佛星公司在庭审中亦陈述未招用过两证人。进一步印证了“帮泰﹒河东院子”项目木工劳务并非佛星公司自行进行的施工，而是将木工劳务对外予以了分包。至于佛星公司对外分包木工劳务，系合法分包，还是系分包给了不具备施工主体资质的违法分包，佛星公司对此应负有举证的责任，庭审中，佛星公司对此消极应诉，应承担举证不能的法律后果。结合证人证言及武文全的通话录音，本院据此认定：佛星公司将其承建的“帮泰﹒河东院子”项目的木工劳务分包给不具备资质的个人施工，刘华为实际施工人招用的工人。 刘华受伤当日被送往遂宁市××人民医院住院治疗，入院诊断为右侧7-10肋骨折，住院12天，于2019年6月8日办理出院。出院诊断为右侧7-10肋骨折右胸壁软组织伤，出院遗嘱：1.胸外科门诊随诊3月，3月内避免剧烈活动及重体力劳动；2.休息3月；……。原告刘华陈述，住院期间的医疗费用均由工地上的高均武垫付。2019年9月2日，刘华委托四川中益司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，2019年9月3日，四川中益司法鉴定中心出具川中司鉴［2019］临鉴字1120号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘华因本次损伤致多根肋骨骨折的伤残程度比照ＧＢ／Ｔ16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定为十级；2.误工期为100日（壹佰日）；护理期为50日（伍拾日）一人护理；营业期为60日（陆拾日）。 本院认为，刘华在佛星公司承建的工程项目从事木工劳务时受伤，本案的争议焦点为：1.佛星公司是否为本案的赔偿责任主体；2.刘华的损伤能否参照《工伤保险条例》相关规定确定赔偿金额。 关于本案赔偿责任主体问题。依据本案认定的事实，佛星公司将其承建的“帮泰﹒河东院子”项目的木工劳务分包给无资质的个人进行施工，刘华为实际施工人招用的木工工人。2019年5月27日，刘华在从事木工过程中，打滑摔倒受伤。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。”本案佛星公司将其承建的案涉工程项目的木工劳务分包给无资质的个人施工，属于违法分包行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包义务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故，佛星公司违法分包依法应对刘华在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。本案，原告选择起诉分包合同中的发包方佛星公司作为赔偿责任主体，系诉讼权利的选择，符合法律规定，佛星公司应对刘华的损伤承担赔偿责任。 关于本案能否参照《工伤保险条例》相关规定确定赔偿金额问题。按照相关规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备任何用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员虽未与用工单位建立劳动关系但所招用人员在承包人承建的工程项目工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，予以支持。不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失应当承担连带赔偿责任。本案刘华请求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，应以支持。 关于刘华主张的赔偿项目及标准，本院认定为：刘华损伤经参照职工工伤与职业病致残等级标准鉴定为十级伤残，其参照《工伤保险条例》有关规定享有待遇如下：1.停工留薪期间待遇，参照鉴定意见误工期100天，按2018年度建筑业就业人员平均工资140元/天计算，共计14000元；2.伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资，按2018年度建筑业就业人员平均工资4200元/月计算，共计29400元；3.一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金,根据《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》，十级伤残一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金标准为10个月以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，原告主张按4688元/月计算10个月，共计46880元合理，予以支持；4.营养费，原告主张参照鉴定意见营养期60日，按20元/天计算，共计1200元予以支持；5.住院伙食补助费，原告主张按实际住院天数12天，按20元/天计算，共计240元予以支持；6.护理费，原告主张参照鉴定意见护理期50日一人护理，按100元/天计算，共计5000元合理予以支持；7.鉴定费，依据鉴定费用票据确定为1800元；8.交通费，原告未提供正式交通费用发票，本院酌定支持300元。综上，刘华所应获得的赔偿项目款项共计98820元。本案刘华其损害赔偿虽是参照工伤保险相关规定确定，但本案诉讼的性质仍然属于提供劳务者受害责任纠纷。作为提供劳务的一方，刘华应当负有安全注意的义务，其在提供劳务的过程中，未采取必要的安全防护措施及履行充分的注意义务以避免损害的发生，其对损害的发生存在一定的过程，本案酌定刘华对损害结果承担20%的责任。扣除原告自行承担的部分，佛星公司应赔偿原告损失费用共计79056元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、四川佛星建筑有限公司于本判决生效后十日内赔偿刘华各项人身损害费用合计79056元； 二、驳回刘华的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计1954元，刘华负担391元，四川佛星建筑有限公司负担1563元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审判员  郭汶松 二〇二〇年四月十日 书记员  张静思