广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初3466号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人古民青，男，1986年9月15日出生，汉族，广东省高州市人，初中文化，无业，住高州市荷花镇平棉文头垌村**。公民身份号码：4409811986********。辩护人张朝晖，广东国智律师事务所律师。被告人陆晓斌，男，1987年11月22日出生，汉族，广东省高州市人，初中文化，无业，，住高州市荷花镇木头塘坡顶堡村**公民身份号码：4409811987********。辩护人胡新范、王永强，均系广东佰卓律师事务所律师。以上二名被告人均因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月7日被羁押并被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕2037号起诉书指控被告人古民青、陆晓斌犯非法经营罪，于2019年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭对本案进行了审理。东莞市第二市区人民检察院指派检察员陆明军出庭支持公诉，被告人古民青及其辩护人张朝晖、被告人陆晓斌及其辩护人胡新范到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关因需要补充侦查，于2019年12月27日建议延期审理，后于2020年1月23日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控称，自2018年9月始,被告人古民青、“波哥”(另案处理)以非法获利为目的,由古民青租赁位于东莞市虎门镇怀德社区怀雅路德福园农庄旁简易铁棚作为窝点,以三台改装货车、集装厢式油罐等为作案工具，非法销售汽油给邓海文（另案处理）等人。其中，古民青通过被告人陆晓斌联系“阿浩”(另案处理)所在的海南中盈百富能源有限公司以每吨汽油5600元的价格进货，陆在“阿浩”提供的价格上每吨增加30元转卖给古民青和“波哥”。“波哥”通过银行转账将购买汽油的款项转入陆晓斌6212262010035524039中国工商银行账户中,陆再将油款通过该银行账户打入“阿浩”提供的李戈文6222032016001680802中国工商银行账户内。至2018年12月13日,陆晓斌共计向“阿浩”购买了大约153吨的汽油，并向“阿浩”提供的李戈文账户内转账了856212元，陆晓斌共获利约4590元。2018年12月13日,虎门镇安监部门对上述“黑油”窝点进行查处,当场缴获疑似汽油13240kg（价值约127011.32元）。经检验，查获的疑似汽油是国V95汽油。2019年1月,被告人古民青、陆晓斌以非法获利为目的,由古民青租赁位于东莞市虎门镇怀德社区上苗仔坑常虎高速旁边果园作为窝点，以两台报废货车、油罐、简易加油设备等作为作案工具，非法销售汽油。其中，由古民青介绍客户,陆晓斌联系“阿浩”以每吨汽油5600元的价格进货。陆晓斌通过账号为62122620100********中国工商银行账户将购油款转入“阿浩”提供的李戈文6222032016001680802中国工商银行账户内。至案发时止，陆晓斌共向“阿浩”购买了约422吨汽油,后以4.6-4.7元每升的价格售出,每吨赚取差价300元,总营业额约为2362250元,共获利约126600元。2019年3月5日,工信部门等对上述“黑油”窝点进行查处,当场缴获疑似汽油5220kg（价值约50059.8元）。2019年3月7日，公安机关在东莞市虎门镇居岐村新和路5号2楼201房将古民青、陆晓斌抓获。公诉机关当庭提供了相关证据，据此认为被告人古民青、陆晓斌的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，提请本院依法惩处。被告人古民青当庭表示认罪，但辩称第一宗自己只是帮“波哥”打工的。古民青的辩护人提出以下辩护意见：1.古民青系初犯；2.第一宗犯罪中的购油款系“波哥”转账给陆晓斌，古民青只是打工的。第二宗犯罪的汽油是陆晓斌联系购买，获利也是陆晓斌收取，古民青在共同犯罪中的地位应为从犯；3.古民青有悔罪表现。被告人陆晓斌当庭表示认罪，但辩称第一宗他获利只有2500元，流水中有一部分转账是买卖龙眼干、荔枝干的正常交易流水。2018年9月27日至10月12日他在茂名，这段时间内的流水也不是用于买汽油的。第二宗他是从1月10日才开始经营的。陆晓斌的辩护人提出以下辩护意见：1.第一宗在现场缴获的汽油系古民青或其他人所有，与陆晓斌无关。且该段时间95汽油的实际购买价格约为7100元，按照856212元的转账记录计算，陆晓斌作为介绍人购进的汽油仅120吨，获利约3500元；2.被缴获的汽油应按被告人实际购买、销售的价格认定，鉴定报告认定价值过高；3.第二宗现场缴获的汽油未进行质量检测，也不应按照前一宗的鉴定报告来认定价值；4.提讯提解证的记录与讯问笔录严重不符，存在3月7日的两次讯问笔录未登记在提讯提解证中，3月12日的讯问笔录存在两份且时间冲突、讯问人员签名不对应等问题，不应作为证据使用；5.第二宗案件的场地是在2019年1月10日租赁给古民青，陆晓斌和古民青合作的时间应从2019年1月11日开始计算；6.被查扣的汽油尚未售出，该部分系犯罪未遂；7.陆晓斌归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现；8.陆晓斌在共同犯罪中起次要作用；9.陆晓斌系初犯；10.建议判处陆晓斌三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，自2018年9月始,被告人古民青、“波哥”(另案处理)以非法获利为目的,由古民青租赁位于东莞市虎门镇怀德社区怀雅路德福园农庄旁简易铁棚作为窝点,以三台改装货车、集装厢式油罐等为作案工具，非法销售汽油给邓海文（另案处理）等人。其中，古民青通过被告人陆晓斌联系“阿浩”(另案处理)所在的海南中盈百富能源有限公司以每吨汽油5600元的价格进货，陆在“阿浩”提供的价格上每吨增加30元转卖给古民青和“波哥”。“波哥”通过银行转账将购买汽油的款项转入陆晓斌6212262010035524039中国工商银行账户中,陆再将油款通过该银行账户打入“阿浩”提供的李戈文6222032016001680802中国工商银行账户内。至2018年12月13日,陆晓斌共计向“阿浩”购买了大约153吨的汽油，并向“阿浩”提供的李戈文账户内转账了856212元，陆晓斌共获利约4590元。2018年12月13日,虎门镇安监部门对上述“黑油”窝点进行查处,当场缴获疑似汽油13240kg（价值约127011.32元）。经检验，查获的疑似汽油是国V95汽油。2019年1月10日,被告人古民青、陆晓斌以非法获利为目的,由古民青租赁位于东莞市虎门镇怀德社区上苗仔坑常虎高速旁边果园作为窝点，以两台报废货车、油罐、简易加油设备等作为作案工具，非法销售汽油。其中，由古民青介绍客户,陆晓斌联系“阿浩”以每吨汽油5600元的价格进货。陆晓斌通过账号为62122620100********中国工商银行账户将购油款转入“阿浩”提供的李戈文6222032016001680802中国工商银行账户内。至案发时止，陆晓斌共向“阿浩”提供的李戈文账户内转账了1879471元，购买约335吨汽油,后以4.6-4.7元每升的价格售出,每吨赚取差价约300元,共获利约100500元。2019年3月5日,工信部门等对上述“黑油”窝点进行查处,当场缴获疑似汽油5220kg（价值不详）。2019年3月7日，公安机关在东莞市虎门镇居岐村新和路5号2楼201房将古民青、陆晓斌抓获。上述事实，有经当庭质证的手机等物证，到案经过、全国常住人口基本信息、扣押决定书、扣押清单、微信转账交易流水截图、提货记录、中国工商银行账户交易明细、移送函、现场检查记录、证据复印（提取）单、查封扣押决定书、价格认定结论书、调取证据通知书、证据来源说明材料等书证，证人刘奕峰、邓海文、肖国林、邓伟雄、钟礼辉的证言及辨认、指认笔录，检验报告，现场勘验笔录、现场照片，被告人古民青、陆晓斌的供述及辨认、指认笔录等证据证实，足以认定。关于被告人陆晓斌在侦查阶段的讯问笔录能否作为证据使用的问题。经查，侦查阶段的第1、2份笔录是在抓获被告人的当天在派出所所做，并不需要向看守所提讯被告人，提讯提解证上自然不会有相应记录。而讯问笔录上的时间、人员签名矛盾的情况，结合提讯提解证、讯问笔录的实际情况，应为制作文书时的笔误，且陆晓斌在侦查阶段的六次讯问笔录、在审查起诉阶段的讯问笔录中对案件事实的供述基本一致，未见非法采集证据的痕迹，虽然证据采集过程存在少量瑕疵，但不影响采集程序的合法性，可以作为证据使用。被告人陆晓斌的辩护人的第4点辩护意见，本院不予采纳。关于第一宗非法经营的数额的问题。经查，被告人陆晓斌当庭辩称给李文戈银行账号的转账中有一部分是做龙眼干等正当生意的流水，但在侦查阶段、审查起诉阶段均稳定供述称他找“阿浩”买汽油，“阿浩”就将该账号给他用于转账，他以5600元/吨的价格向“阿浩”买来，再以每吨加30元的价格卖给“波哥”。并称“波哥”一共找他买了十几次汽油，每次买10-15吨。这一供述也与其转给李文戈帐号的856212元油资能够对应，而其当庭辩称其与“阿浩”之间存在正当交易，但无法提供任何证明相关经营、交易存在的证据，对“阿浩”的具体身份信息也语焉不详，可信度较低。上述证据能够相互印证，足以证实第一宗案件中，陆晓斌应古民青、“波哥”要求向“阿浩”购买了856212元、约153吨的汽油，再以每吨加30元的价格卖给古民青、“波哥”的事实。而在案发现场被查扣的汽油的价格评估鉴定，只是对被缴获的汽油的实物价值进行鉴定，并不影响第一宗非法经营数额为856212元的认定。被告人陆晓斌关于第一宗获利只有2500元，转账有部分是正当经营的辩解意见及其辩护人的第1、2点辩护意见，本院不予采纳。关于第二宗非法经营的数额的问题。经查，被告人陆晓斌辩称是从1月10日才开始经营。证人邓伟雄（涉案果园出租人）也确认他是于1月10日将果园租给古民青的。虽然陆晓斌在1月10日之前也存在向李文戈账户的转账，但现有证据无法证明之前的转账与二名被告人在涉案果园的非法经营行为之间存在关联。故第二宗犯罪的时间应从2019年1月10日起算，截止至案发，涉案金额应为1879471元，购买的汽油约335吨，获利约100500元。同时，第二宗在案发现场被查扣的汽油，考虑到汽油的市场价格存在波动，而该部分汽油也未进行价格鉴定，本院对该部分汽油的价值不做确认。公诉机关指控第二宗非法经营的总营业额约为2362250元，购买汽油约422吨,共获利约126600元，被查获的汽油约价值50059.8元的证据不充分，本院不予支持。被告人陆晓斌关于第二宗犯罪是从1月10日开始实施的辩解意见及其辩护人的第3点辩护意见，本院予以支持。陆晓斌的辩护人的第5点辩护意见，本院不予支持。关于二名被告人的主从犯认定问题。经查，（1）第一宗犯罪中，证人刘奕峰（涉案场地出租人）证实，是古民青来找他租赁的场地。证人邓海文证实，他是经朋友推荐加了古民青的微信，并向古购买了约15次汽油，通过微信转账给古的账号或古提供的账号的方式支付油资。被告人陆晓斌归案后也供述称一开始是古民青联系他商议批发汽油的事宜。上述证据能够相互印证，足以证实古民青在第一宗犯罪中的各个主要环节均有积极参与，在共同犯罪中已起到主要作用，应当认定为主犯；（2）第二宗犯罪中，被告人古民青、陆晓斌事前共谋合作实施犯罪，犯罪过程中共同出资、共同经营，共分利润。在共同犯罪中均起到主要作用，均系主犯。故被告人古民青关于自己只是打工的辩解意见及其辩护人的第2点辩护意见，被告人陆晓斌的辩护人的第8点辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人古民青、陆晓斌未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人古民青、陆晓斌犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑。根据现行刑法规定，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。具体到本案，（1）涉案的汽油有部分尚未销售即被查获，就该部分犯罪事实可以对二名被告人从轻处罚；（2）被告人陆晓斌归案后虽然如实供述自己的罪行，但其当庭的辩解避重就轻。被告人古民青归案后一直拒不认罪，当庭虽然表示认罪，但也未如实供述自己在犯罪中的作用。均不应认定为认罪态度好，被告人古民青的辩护人的第1点辩护意见、被告人陆晓斌的辩护人的第6、9点辩护意见，本院予以采纳；被告人古民青的辩护人的第3点辩护意见、被告人陆晓斌的辩护人的第7、10点辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人古民青犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金7万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年3月7日起至2024年9月6日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、被告人陆晓斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金6万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年3月7日起至2024年6月6日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。三、随案移送的手机3部，予以没收，上缴国库。四、追缴被告人陆晓斌违法所得4590元、被告人陆晓斌、古民青共同违法所得100500元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 政人民陪审员  陈敬湖人民陪审员  周恩莉二〇二〇年四月二十日书 记 员  袁卫韵（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。