广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终131号原公诉机关广东省开平市人民检察院。上诉人（原审被告人）关永青，女，1987年8月8日出生于广东省开平市，公民身份号码440************724，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地开平市****************。因本案于2018年10月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于广东省开平市看守所。辩护人朱甲斌、骆小红，均系广东朱甲斌律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。广东省开平市人民法院审理广东省开平市人民检察院指控原审被告人关永青犯盗窃罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤0783刑初396号刑事判决。宣判后，原审被告人关永青不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，听取上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，开平市长沙嘉德利珠宝行于2015年11月26日注册，类型属于个体户，组成形式个人经营，经营者谢严德。被告人关永青于2016年12月8日入职该珠宝行，于2018年9月4日离职，期间任店长。被告人关永青在任职期间利用其持有大仓钥匙，管理大仓的便利条件，在监控监视及珠宝店其他员工在场的情况下将珠宝行所有的大仓里的部分金饰拿出并摘下标签，用火枪将金饰烧熔少许，将金饰定为回收金，通过旧金回收换取钱财，任职期间其通过电脑录入标签、进货相似金饰、新旧标签调换、上柜销售等形式规避涉案珠宝店的盘点，金饰换取的钱财其已用于日常消费花光。该珠宝行提供的分销盘亏明细单显示其共丢失金饰117件，公安机关当场在珠宝店缴获涉案丢失的金饰标签82个，比对分销盘亏明细单，丢失的有标签的金饰共78件。经广东省开平市******认定，在价格认准日期2018年10月10日市场批发价格千足金金饰（99.99%）271.02元/克，足金金饰（99.9%）270.74元/克，上述117件金饰共价值605902.97元，78件金饰共价值461226.8元。2018年10月24日，被告人关永青被公安民警抓获归案，并如实供述了自己的犯罪事实。原审判决认定上述事实，有受案登记表、受案回执、立案决定书、抓获经过、破案告知书，条形码及被告人关永青对条形码的指认，现场勘查笔录及照片，价格鉴定意见及总价统计表，监控视频及截图，分销盘亏明细单、亏盈报表声明、声明、库存表、销售明细，公安机关的侦查说明，被告人关永青就职资料，开平市长沙嘉德利珠宝行的说明，违法犯罪情况查询、常住人口个人信息表，证人吴某琼、章某峰、宋某宇的证言，被害人苏某宁的陈述，被告人关永青的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人关永青无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人的财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人关永青归案后如实供述自己的犯罪事实，依法应对其从轻处罚。被告人关永青的违法所得，依法应退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人关永青犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。二、责令被告人关永青在该判决生效之日起三十日内退赔被害人开平市长沙嘉德利珠宝行的经营者谢严德经济损失461226.8元。上诉人关永青上诉称，1.其是涉案珠宝行的管理，担任店长，负责保管保险箱钥匙，有权打开保险箱。其在上班期间从保险箱拿出黄金首饰，用火枪烧制后交给后勤，并当面复称，再由后勤以230-240元/克把现金交给其，其没有拿走过黄金首饰，此过程均在摄像头、其他同事在上班的情况下发生，不具有盗窃罪的秘密性特征，公司确是个体户，但公司是连锁珠宝店，且有规章制度，其侵吞的是公司钱款，不是黄金首饰，其行为应构成职务侵占罪，不构成盗窃罪。2.证人吴某琼、章某峰、宋某宇的证言证实的事实与实际事实不符。3.以黄金首饰价值作为本案定罪依据属于认定事实不清。长沙嘉德利珠宝行的说明，实际损失除物价鉴定的价格外，包括加工费（6元/克）、标签费（14元/克），但有些黄金首饰不需加工费，标签费也才2元1件，不是按克来计算的，而珠宝行未提供证据证明这些黄金首饰的费用，其实际作案的涉案金额为20多万元，珠宝店却称丢失黄金首饰价值60多万元，与实际不符。报案人是在其离职一个多月后才报案，报案人也不是被害人，而是店长，不排除虚报。4.其尚有两个年幼孩子，又有患病的母亲，此事发生后婚姻也出现了问题。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院进一步查清事实及金额，并综合考量其的犯罪情节，依法改判，给予其一个更加公正合理的判决。上诉人关永青的辩护人辩护称，1.关永青的客观行为更符合职务侵占罪的构成要件。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为；职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪表现为利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等各种手段侵占实际掌管的本单位财物且数额较大的行为；盗窃罪表现为采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。结合本案：（1）关永青在周六福珠宝店的职务为店长，平时掌管着周六福珠宝店的仓库钥匙，且仓库钥匙仅有关永青一人持有，其对仓库里的金饰具有一定的主管、管理或者经手的职责，可实际支配、控制、处置仓库里的金饰，关永青也是在这种前提下，利用公司回收旧金的制度漏洞，通过将仓库里的金饰作为旧料交给后勤章某峰换取金钱的方式侵吞公司的款项，关永青的上述行为明显是利用了经手、管理财务的职务之便。换言之，关永青在实施本案指控的犯罪行为时，其作为珠宝店店长这一特殊身份是起着至关重要的作用的，其若不是具有这一身份或者这一职务上的便利是无法完成本案的犯罪行为的，因此，关永青的行为更加符合职务侵占罪的构成要件。（2）盗窃罪具有秘密性。从本案的证据可以看出，关永青从仓库里拿出金饰后用火枪烧，再交转给公司后勤章某峰，章某峰则按低于黄金市价兑钱给关永青，上述的转交兑换操作是在摄像头下进行，公司其他在场同事也可以看到。由此可以看出关永青的行为并不符合盗窃罪的一般特性，更加符合职务侵占罪的特性。原审法院以“珠宝店一直都有监控监视的，涉案的金饰一直没有脱离有效的监管”为由认为关永青的行为构成盗窃罪理据不足，若店内的珠宝一直在有效监管下，为何长达两年时间内的盗窃行为未被发现，店内监控并不代表关永青对金饰丧失控制权和支配权，且监控更可说明关永青的行为不具有秘密性，其不需要借助秘密窃取等手段实现将金饰占为己有的目的，而是利用店长可对金饰处分的权利。综上，请求二审法院就盗窃罪与职务侵占罪进行正确的区分，认定关永青的行为构成职务侵占罪。2.关永青侵吞的是公司的钱款，而不是金饰，不应以金饰价值作为本案的定罪依据。关永青利用公司回收旧金的制度漏洞，将公司仓库的金饰作为旧料交给后勤章某峰，由章某峰将公司的钱兑换给关永青并将金饰回收给公司，整个操作中，金饰从未脱离过公司的货物流通系统，公司损失的是以旧金方式兑换的钱款而不是金饰。本案未有相关证据显示金饰的去向，若公诉机关认为金饰未回收到公司，则应提供证据证明金饰的去向，但原审法院并未就此进行审查。从本案证据可以看出，关永青是将公司仓库的金饰用火枪稍微融化后转交给公司后勤章某峰，则视为已经转交回公司，且根据章某峰的陈述，其是低于黄金市价的价格兑换钱款给关永青。因此，本案以金饰的价值作为本案的定罪依据属于事实认定不清，请求二审法院核实清楚关永青实际侵吞公司的钱款数额。3.关于本案的犯罪主体问题。根据刑法规定，职务侵占罪的犯罪主体包括公司、企业或者其他单位的人员。开平市长沙嘉德利珠宝行虽为个体户，但根据多名员工的笔录，周六福为一大型的连锁珠宝店，规模较大，组织性强，有多家分公司，人员之间可以相互调动，名为个体户实为企业性质。且我国劳动法已明确将个体工商户视为单位，说明个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性，即组织性、劳动契约性等，用人单位与劳动者间存在劳动关系，劳动者根据合同为用人单位工作，这种关系就是纯粹的职务关系，因此个体工商户中的工作人员可以成为职务侵占罪的主体，个体工商户应当属于刑法第二百七十一条中的其他单位。虽刑法及相关司法解释尚未明确规定个体工商户属于“其他单位”，但本案应本着有利于被告人的原则，认定关永青构成职务侵占罪。4.关永青有以下酌情从轻、减轻处罚情节。（1）关永青因法律意识淡薄，一时贪心才犯罪，其归案前表现良好，社会危害性较小，主观恶性不深，与一般刑事惯犯或暴力性犯罪有着明显的区别，且属初犯、偶犯，没有犯罪前科。（2）关永青家庭经济负担重，其年幼一岁孩子需要其抚养照顾，其在看守所羁押期间已深刻反省，认识到错误，深感惭愧、抱歉，从有利于社会、有利于被告人改造的角度出发，请求二审法院对其从轻处罚，给予一次改过自新的机会。综上，请求二审法院进一步查清事实，对关永青的犯罪行为重新定性并核定其犯罪数额，综合考量其犯罪情节、量刑情节，依法减轻或从轻判罚。经二审审理查明，原审判决认定上诉人关永青构成盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人关永青及其辩护人均没有新的证据向本院提交。对于上诉人关永青及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人关永青的行为的定性问题。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。可见，职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员。《中华人民共和国刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条指出，“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。综上可见，对于“独资私营等公司、企业、事业单位”，只有具备法人资格的，才具备刑法意义上“单位”的资格。需要具备一个基本条件，即具有独立的法律人格，就是“具有法人资格的独资私营等公司、企业、事业单位。根据《个体工商户条例》第二条规定，有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。《中华人民共和国民法通》第二十九条规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。综上可知，个体工商户在法律地位上相当自然人，不具备刑法意义上的单位资格，其财产纯属个人所有。本案中，开平市长沙嘉德利珠宝行属于个体户，该珠宝行虽然具有一定组织性、规范性，管理方式类似于企业，但法律意义上仍为个人，不构成刑法意义上的“单位”。涉案珠宝行虽聘请上诉人关永青为店长，但双方的关系纯属自然人之间的关系，不构成职务侵占罪的主体，关永青利用职务之便窃取涉案珠宝行财物的行为不构成职务侵占罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。本案中，珠宝行虽将仓库钥匙交给关永青，关永青具有管理仓库金饰的权力，但珠宝行实际上并非将仓库内的金饰交由关永青保管，珠宝行并没有失去对仓库金饰的控制，因珠宝行一直都有监控监视，涉案金饰一直没有脱离有效的监管。上诉人关永青通过秘密窃取手段盗走珠宝行金饰，非法据为己有，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。2.关于金饰价值能否作为定案依据的问题。根据涉案珠宝行提供的分销盘亏明细单，经盘点发现遗失黄金首饰；公安机关现场查获的是金器标签。根据上诉人关永青的供述，其通过将库存里较旧的手镯、项链、戒指、吊坠等成分999.9的金器定为回收金，然后将这些回收金用火枪烧熔少许定为回收金交给后勤章某峰，他按照230到240元每克的金价兑换现金。在库存里拿的金器其会将标签摘下，然后放在库存里放着，到了月尾盘点时再通过电脑输入公司的系统，瞒住其他人，其是将盗窃的金器兑换现金。证人章某峰的证言证实，店长关永青或者店助吴某琼均没有曾找其回收过金器，回收金器这是属于工作时间在做的，因为需要打单，单上的重量和类型都要经过客人和其等人确认后才回收。其就职期间客人换金饰的较多，因换的都有记录并打单保存。直接回收金饰的较少。其调离前约一年，都不收了，只能换。证人宋某宇的证言证实，涉案珠宝店没有回收金这回事。综上，涉案珠宝行经查证，被盗去的是金器首饰，原审判决以被盗首饰价值作为定案依据依法有据，应予以采信。3.关于证人证言能否作为定案依据的问题。经查证，侦查机关对本案证人吴某琼、章某峰、宋某宇所做的询问笔录均是依照法定程序依法取得，相关证人所作的证言均客观真实地反映了涉案时段的事实经过，并不存在违反程序的行为，亦不因上诉人关永青辩解称上述证人的证言证实的内容与实际事实不符而否定证人证言的真实性。因此，上述证人的证言可作为定案依据。4、其他。上诉人关永青及其辩护人辩解、辩护称关永青的家庭困难情况与本案并无联性，且并不影响关永青应负的罪责。综上，上诉人关永青及其辩护人所提上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人关永青无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人的财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人关永青归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人关永青的违法所得，依法应退赔。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人关永青所提上诉意见依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年四月二十日法官助理 陈文良书 记 员 陈健欢附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。