广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终101号上诉人(原审原告、原审反诉被告)：台山市爱力信橱柜有限公司，住所地广东省台山市水步镇文华区水步大道****。法定代表人：邓颖燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余惠军，广东雄军律师事务所律师。委托诉讼代理人：官子谦，广东雄军律师事务所律师。上诉人(原审被告、原审反诉原告)：罗晓先，男，1973年7月13日出生，住广东省台山市台城街道办事处。委托诉讼代理人：黄颂英，广东伯方（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟家达，广东伯方（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉第三人）：广东开平市三建集团有限公司，住，住所地广东省开平市三埠长沙港口路**/div>法定代表人：杨炳旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴永，广东维盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：关伟均，广东维盛律师事务所律师。上诉人台山市爱力信橱柜有限公司（以下简称台山爱力信公司）、罗晓先因与被上诉人广东开平市三建集团有限公司（以下简称开平三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。台山爱力信公司上诉请求：1.开平三建公司对涉案厂房、仓库及附属工程因质量不合格和工程延期造成的损失承担连带清偿责任；2.本案二审的诉讼费用由开平三建公司承担。在二审中，台山爱力信公司撤回要求开平三建公司对涉案厂房、仓库及附属工程因工期延误造成损失承担连带清偿责任的上诉请求。事实和理由：一审法律适用错误，以致判决错误。既然一审法院认定案涉工程存在工程质量问题，且案涉工程是罗晓先借用开平三建公司的资质进行施工，依法应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条以及《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，依法应当判令开平三建公司对涉案工程存在质量问题造成的损失承担连带清偿责任。但一审法院认为台山爱力信公司对案涉借用资质的行为是知情的，不适用上述法律规定，判决开平三建公司不承担连带清偿责任，显然是法律适用错误，以致判决决定错误。上述法律规定，是针对建筑企业出借建筑资质设立的禁止性规定，出借资质的承包人不但要承担因违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的责任，而且要承担《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任，这体现的是对于违法出借资质行为的一种惩罚，同时前述法律和司法解释并没有规定出借资质的承包人因发包人对出借资质的事实知情而可免除其违法行为应承担的责任。具体在本案中，开平三建公司不仅是单纯违法出借资质，还因出借资质而收取罗晓先相应的管理费，即开平三建公司利用违法出借资质的行为从中获利。且案涉工程经一审法院判决认定存在工程质量和工程延期问题，若因台山爱力信公司对资质借用事实知情而免除开平三建公司(资质出借方)的连带清偿责任，相当于在变相鼓励建筑企业违法出借资质，这与上述法律规定的立法本意相悖甚远。故在本案中，开平三建公司违法出借资质给没有施工资质的罗晓先，开平三建公司应对涉案工程因质量存在问题和工程延期而造成的损失承担连带清偿责任。开平三建公司对台山爱力信公司的上诉辩称，台山爱力信公司上诉请求开平三建公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据，一审判决对开平三建公司是否应承担连带清偿责任查明、认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明事实，依法驳回台山爱力信公司提出的上诉请求。一、台山爱力信公司上诉理由引用的法律，不适用本案，与立法精神和法律的价值取向相违背；台山爱力信公司的上诉理由是不成立。1.台山爱力信公司与罗晓先商定，由台山爱力信公司将涉案工程指定分包发包给罗晓先承包、施工，由罗晓先完成涉案工程的承建；故三方在2014年11月3日签订《协议书》，明确约定：开平三建公司和罗晓先共同承诺免除、放弃开平三建公司的一切责任；且该《协议书》充分证实，台山爱力信公司指定罗晓先承包的客观事实。另，台山爱力信公司将涉案工程指定由罗晓先承包、施工，台山爱力信公司和罗晓先同样存在向开平三建公司借用资质的行为，台山爱力信公司同样应承担该法律责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。据此，台山爱力信公司指定工程的分包人，借用开平三建公司的资质，应承担法律责任。因此，台山爱力信公司直接指定分包人、借用开平三建公司的资质，罗晓先承建涉案工程引起本案的纠纷和责任，概与开平三建公司无关，开平三建公司无须承担本案的任何责任。二、《协议书》充分证明，台山爱力信公司和罗晓先共同承诺免除、放弃开平三建公司的一切责任，是台山爱力信公司和罗晓先对自己民事权利的处分；且《协议书》的效力，不影响台山爱力信公司和罗晓先承诺免除、放弃开平三建公司责任的效力，故开平三建公司无须承担本案任何责任。1.《协议书》第5条：甲丙双方承诺：在整个工程施工过程中或完工验收后所发生的一切工程安全、工程质量等法律责任和经济责任全部由丙方（罗晓先）承担，该工程有关的全部债权债务以及由此产生的建筑安装工程税费或其他职能管理等部门要收取的相关费用等，由甲丙双方承担，概与乙方（即开平三建公司）无关。由此证实，台山爱力信公司和罗晓先共同承诺免除、放弃开平三建公司的一切责任，开平三建公司无须承担涉案工程的任何责任。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。据此，《协议书》第5条约定，台山爱力信公司和罗晓先共同承诺免除、放弃开平三建公司的一切责任，是台山爱力信公司和罗晓先对自己民事权利的处分，符合法律规定，依法受法律保护。3.《协议书》第5条，是解决涉案工程争议、结算和清理的独立条款，不因《协议书》的效力问题，而丧失其独立性。第一，《协议书》第5条明确约定，台山爱力信公司和罗晓先共同承诺就涉案工程法律责任和经济责任全部由罗晓先承担；在订立合同时，台山爱力信公司和罗晓先已经预见到，将来工程存在争议、结算、清理如何解决等情况，而作出的独立条款；第二，《协议书》第5条明确约定，该工程有关的全部债权债务，包括台山爱力信公司与罗晓先之间的债权债务，如何结算和清理作出明确独立约定，概与开平三建公司无关；第三，《协议书》第5条，符合《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十八条规定，独立有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。据此，《协议书》的效力，不影响台山爱力信公司和罗晓先承诺免除、放弃开平三建公司责任的独立条款的效力，对台山爱力信公司和罗晓先依然具有法律约束力。因此，台山爱力信公司与罗晓先之间的争议纠纷，以及就涉案工程的清理问题，《协议书》第5条已明确作出约定，台山爱力信公司和罗晓先共同承诺免除、放弃开平三建公司一切责任，是台山爱力信公司和罗晓先对自己民事权利的处分，符合法律规定，依法受法律保护，开平三建公司无须承担本案的任何责任。综上，台山爱力信公司上诉请求和上诉理由是毫无事实根据和法律依据，且不成立；一审法院判决开平三建公司无须承担责任的事实清楚，适用法律正确，理据清晰。请求二审法院查明事实，驳回台山爱力信公司的上诉请求。罗晓先对台山爱力信公司的上诉述称，同意一审判决关于开平三建公司在本案中的责任认定。罗晓先上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，变更一审判决第一项，台山爱力信公司返还罗晓先工程质量保修金450000元；2.台山爱力信公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、案涉工程经由五方责任主体竣工验收合格，并不存在工程质量问题，该工程由台山爱力信公司实际使用后主张存在质量问题完全是为了拒绝支付工程尾款。案涉工程于2015年5月15日竣工，并应台山爱力信公司要求提前将厂房、仓库土建工程交付台山爱力信公司使用，并于2015年7月6日经五方责任主体验收合格，符合合同约定质量要求。同时该工程经相关行政部门竣工验收，符合相关行政规范，予以备案验收，故案涉工程不存在质量问题。二、一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒鉴定公司）作出的工程质量报告并没有考虑到案涉工程人为因素使用不当、自然灾害、自然损耗、设计缺陷等因素，所作出的鉴定报告不客观，缺乏科学性，且所作鉴定对象并不是交付的状态，而是使用两年后的状态。案涉工程是否符合质量要求，应该以工程交付时的状态作为鉴定标准，而不应在使用两年后的状态作为鉴定客体。案涉工程于2015年6月3日提前交付使用，而鉴定机构是2017年9月7日对案涉工程进行质量鉴定，交付使用到鉴定时已经长达两年时间，期间工程所在地遭遇强台风袭击。在上述期间内案涉工程都是由台山爱力信公司进行使用，在使用过程中是否存在使用不当的情况罗晓先一概不知。同时在此期间案涉工程还遭遇强台风天鸽的袭击，2017年台风天鸽属于超强台风，威力巨大，对案涉工程也造成一定的影响。再次案涉工程历经两年使用后与交付时的状态存在一定的差异，任何工程都存在损耗的情况，但鉴定机构并没有考虑上述情况，故鉴定机构作出的报告不具备科学性。三、退一步说，即使存在经鉴定存在的质量问题，都是属于合同约定的保修范围内的问题，完全可以通过修复进行处理。但台山爱力信公司提交的评估报告却将案涉工程进行拆除重建，完全忽视的质量鉴定报告的处理建议。根据仲恒鉴定公司出具的鉴定报告正文第一页的处理建议记载：“对锈蚀构件进行除锈或更换处理；对未焊透的焊缝进行补焊处理；未固紧螺栓进行重新固紧或更换处理；其它损坏按原状进行修复处理。”所述内容均为修复的范围，都是属于建筑工程的质量通病，完全可以通过小范围的修复予以解决。在一审过程当中，一审法院委托台山市建筑设计院有限公司（以下简称台山设计院）出具的修复图纸并没有按照仲恒鉴定公司出具的鉴定报告的处理建议进行图纸设计，而是将案涉工程拆除重建进行设计，完全忽视鉴定报告的处理建议，故台山设计院出具的修复图纸与本案工程质量问题没有任何关联性，罗晓先在一审当中对该图纸也予以否定，但一审法院却采纳该图纸。根据罗晓先提交的广东信恒保险公估有限公司（以下简称信恒公估公司）出具《评估报告》，该报告完全按照仲恒鉴定公司的处理建议进行修复评估，评估费用仅为105719.25元。但台山爱力信公司的评估报告，修复费用为4042191.14元，两份评估报告相差甚远，究其缘由就是台山爱力信公司提交的评估报告的修复费用为将案涉工程拆除重建的费用。但是案涉工程经验收合格，并不存在主体结构的质量问题，更不是危房，无需拆除进行重建。四、案涉工程的钢材是台山爱力信公司自行购买的，其应承担因钢材质量问题所质量缺陷，不应由罗晓先承担任何责任。根据台山爱力信公司一审提交的证据可以证明，台山爱力信公司与深圳市锡超冉贸易有限公司签署《钢结构采购合同》，约定由深圳市锡超冉贸易有限公司向台山爱力信公司的工程提供钢材，并由台山爱力信公司自行向该公司支付货款。罗晓先仅是按照台山爱力信公司提供的钢材进行施工，对钢材的质量问题或由此引起的质量问题并不负责。当然，在罗晓先与开平三建公司签订的《建筑工程承包合同》是约定包工包料的定价方式，但是双方在合同履行过程中，应台山爱力信公司的要求已经变更合同的约定，由台山爱力信公司自行购买建材，一审法院主观臆断该交易不符合一般交易习惯，与事实不符。五、台山爱力信公司向法院提交的《造价鉴定意见书》是台山爱力信公司自行委托评估的，而且出具的修复费用是将案涉工程拆除重建的费用，完全与鉴定报告背道而驰，但一审法院却采纳台山爱力信公司提交的《造价鉴定意见书》属认定本案事实错误。在一审过程中，一审法院委托第三方专业评估机构对案涉工程的质量问题进行修复评估，但第三方已经明确表示对于案涉工程的修复无法进行评估，故拒绝接受法院的委托。随后，台山爱力信公司自行委托第三方进行评估，而在评估过程中完全是由台山爱力信公司独自完成，没有第三方监督，评估检材等罗晓先包括法院都是一无所知，评估过程缺乏公开性，可以说台山爱力信公司完全操控了评估结果。从两份评估报告可以看出评估结果差异非常巨大的，但一审法院在此情况下仍然采纳台山爱力信公司提交的《造价鉴定意见书》，而对罗晓先提交的《评估报告》予以否定。根据鉴定包括的处理建议仅需对案涉工程进行修复处理，但台山爱力信公司提交的评估报告却对案涉工程进行拆除重建的费用进行评估，案涉工程包工包料造价才700万元(其中200万元系道路工程造价)，但评估的费用却为400多万元。根据台山爱力信公司出具《造价鉴定意见书》的数据显示，针对鉴定报告里的处理建议的费用也才十多万元，这个跟罗晓先的《评估报告》显示的修复费用相差不多，但加上拆除重建的费用就高达400万元，对于拆除重建的部分修复费用完全没有事实和法律依据。六、案涉工程质量保证金已满法定返还期限，罗晓先向台山爱力信公司主张返还依法有据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第三项：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(三)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”因《合同书》违反法律强制性规定无效，则工程质量保证金返还期限视为无约定，而自2015年5月6日罗晓先向台山爱力信公司提交验收报告之日起距今已满二年又九十日，因此罗晓先有权向台山爱力信公司主张返还工程质量保证金45万元。台山爱力信公司对罗晓先的上诉辩称，一、台山爱力信公司的上诉请求合法有据，应当得到支持。本案中，开平三建公司出借企业的资质证书和营业执照等给罗晓先使用，罗晓先是涉案工程的实际施工人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，开平三建公司与罗晓先、台山爱力信公司就出借资质证书所签订的协议为无效合同。涉案工程确实存在质量问题，罗晓先应向台山爱力信公司支付涉案工程修复费用4042191.14元，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，开平三建公司应对罗晓先向台山爱力信公司支付的涉案工程修复费用4042191.14元承担连带赔偿责任。因此，台山爱力信公司上诉主张开平三建公司应对罗晓先向台山爱力信公司支付的涉案工程修复费用承担连带责任，其请求有充分的法律依据和事实根据，应当予以支持。二、罗晓先的上诉请求无理无据，应当予以驳回。（一）涉案工程存在质量问题，罗晓先认为涉案工程经竣工验收合格即代表不存在工程质量问题，没有任何法律和事实依据。工程竣工验收合格与工程质量合格是两个不同的概念，工程质量存在问题需要修复，要在使用过程中才能发现更多的质量问题，不是全都能通过竣工验收就能发现的，因为这一客观情况，根据《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，由于建设工程必须经过竣工验收方能交付使用，并实行质量保修制度，自验收合格之日起计算保修期限，故即使工程已经通过验收合格，如果在上述法律规定的期限内出现质量问题，仍应当承担赔偿责任。所以，竣工验收合格和交付使用并不能排除罗晓先和开平三建公司对涉案工程的修复义务。根据台山爱力信公司提供的《业务联络函》、快递单和《催款及业务联系函》等证据和一审法院委托仲恒鉴定公司作出的工程质量报告，可以充分证明涉案工程存在诸多质量问题，罗晓先依法应当承担修复责任，故其上诉主张无理无据。(二)一审法院委托仲恒鉴定公司作出的工程质量报告客观、科学，罗晓先没有任何相反证据推翻该鉴定报告。首先，一审法院鉴定程序合法，鉴定机构具有相应的资质，且鉴定过程符合相关规范。其次，涉案工程虽于2015年7月6日已经竣工验收，而鉴定机构于2017年9月7日才对涉案工程进行质量鉴定，但涉案工程未过法定保修期，故该鉴定报告完全合法有效。而且涉案工程在竣工前后，台山爱力信公司已经对其质量问题多次致函给罗晓先和开平三建公司，在回函中，罗晓先和开平三建公司都承认并承诺修复，但一直未予修复，故罗晓先上诉主张导致质量问题有可能是人为因素使用不当或其他外力因素造成的，其应承担举证责任，但其没有提供任何证据证实。故罗晓先的前述上诉主张完全是强词夺理。其次，罗晓先提交的信恒公估公司《评估报告》不是修复工程造价鉴定，不应以该《评估报告》作为认定涉案工程修复造价的依据，应以台山爱力信公司提交的全面、客观的对涉案工程进行修复而作出的《造价鉴定意见书》作为涉案工程修复工程造价的依据。理由如下：1.涉案工程原设计单位台山设计院出具的修复图纸应作为评估涉案工程修复造价的必要鉴定材料。仲恒鉴定公司作出的《房屋安全鉴定报告》已建议载明“其他损坏按原状进行修复处理”，而涉案工程“其他损坏”应如何“按原状”进行修复，应由具备相应资质的机构出具专业的修复方案图纸。因此，在一审中，一审法院就涉案工程的修复方案召开听证，罗晓先虽经依法传唤未到庭，但台山爱力信公司和开平三建公司均同意由台山设计院根据前述《房屋安全鉴定报告》出具工程修复方案图纸。后台山爱力信公司和开平三建公司对台山设计院作出的工程修补图纸进行质证，双方均同意以该修补图纸作为涉案工程修复造价的鉴定依据。故台山设计院出具的修复图纸应当作为涉案工程修复造价鉴定的必要鉴定材料之一。2.信恒公估公司不具备工程造价鉴定的资质和经营范围。从信恒公估公司的营业执照经营范围可见，其经营范围为“保险标的承保前的检验、估价及风险评估；对保险标的出险后的查勘、检验、估损及理算；经中国保监会批准的其他业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准方可开展经营活动。）”本案中，是要对经鉴定不符合设计及验收要求的工程进行拆除、修补及更换工程造价进行评估鉴定，很明显信恒公估公司不具有此资质，也没有此经营范围。因此，信恒公估公司出具此公估报告不但无效而且违法。3.本案争议的是要对涉案不合格工程的拆除、修补及更换工程的造价评估鉴定，不属于财产损失的评估范畴。本案中，诉讼各方均己确认是要对经鉴定不符合设计及验收要求的工程进行拆除、修补及更换的工程造价进行评估鉴定，而不是财产损失的评估。本案是建设工程施工合同纠纷，并非财产损失纠纷，双方争议的是工程施工质量是否合格，对经鉴定不合格的工程进行拆除、修补及更换的工程造价。为此，一审法院委托了仲恒鉴定公司对涉案工程进行鉴定。经鉴定，部分工程质量不合格。为此，一审法院又委托了台山设计院对涉案不合格的工程项目出具拆除、修补及更换工程设计图纸，但因广东伟信工程项目管理有限公司不接受法院的委托对前述。为此，台山爱力信公司只好自行委托了有工程造价司法鉴定资格的华联世纪工程咨询股份有限公司（以下简称华联咨询公司）根据仲恒鉴定公司的鉴定报告和台山设计院的修复工程设计图纸，对修复工程进行造价评估鉴定。收到台山爱力信公司提供的《造价鉴定意见书》后，罗晓先和开平三建公司却委托信恒公估公司对质量不合格的厂房、仓库进行财产损失评估，明显与本案各方争议的鉴定要求和内容不相符。因此，信恒公估公司出具的公估报告与本案需要造价评估鉴定的要求和内容不符，不能作为定案依据使用。4.信恒公估公司的公估报告仅是对经鉴定不符合设计及验收要求的螺栓（包括普通及高强度）、钢结构构件除锈、钢梁补防锈漆、钢构件连接进行财产损失评估，但对仓库不符合设计及验收要求的焊缝有漏焊及未焊透；钢柱、柱间支撑、C型钢梁尺寸截面偏差；压型板、彩涂钢板涂层厚度和厂房不符合设计及验收要求的焊缝不均、焊瘤、气孔、未熔合及未焊透现象、墙漆连续焊缝有未焊透、夹渣及有锈蚀现象、天面板有渗水、发霉现象、外地坪与墙体有交接裂缝、外地坪有开裂现象；钢柱、钢梁、柱间支撑、C型钢梁、屋面水平支撑截面尺寸偏差；压型板、彩涂钢板厚度等均需进行拆除、修补及更换工程造价没有进行任何的造价评估鉴定，因此罗晓先和开平三建公司提供的信恒公估公司公估报告没有对涉案的大部分工程造价进行评估鉴定。而且，台山爱力信公司提供的《造价鉴定意见书》仅是对经鉴定质量不合格的工程进行拆除、修补及更换的工程所作的造价评估鉴定，并不是对涉案工程“拆除重建”的费用进行的造价鉴定，罗晓先的上诉主张完全是混淆事实。综上所述，罗晓先和开平三建公司提供的信恒公估公司公估报告违法无效，同时评估内容与本案讼争工程造价评估鉴定的要求以及内容完全不符，因此该公估报告不能作为认定本案事实的证据使用，相反，台山爱力信公司提交的《造价鉴定意见书》全面、客观和科学，其依据的鉴定材料（包括了《鉴定报告》和台山设计院出具的修补工程图纸）均经各方当事人质证在案。虽然该《造价鉴定意见书》是台山爱力信公司单方委托评估，但并不影响该《造价鉴定意见书》的全面性、客观性和科学性，罗晓先、开平三建公司自行委托提供的《评估报告》根本不能推翻《造价鉴定意见书》的修复造价评估结论，故应以台山爱力信公司提交的《造价鉴定意见书》的修复造价鉴定结论作为本案工程修复造价的依据。三、根据《建筑工程承包合同》第八条第四点、台山爱力信公司提交的《委托付款函》、《申请付款方案》和《工程支付计划》等证据完全证明，涉案工程的钢材是由罗晓先和开平三建公司提供的，台山爱力信公司仅是受罗晓先和开平三建公司的委托向深圳市锡超冉贸易有限公司代为支付货款,涉案工程如因钢材质量问题所造成的责任应当由罗晓先和开平三建公司承担，罗晓先上诉主张台山爱力信公司自行购买涉案钢材并承担因此造成的修复费用完全歪曲事实，毫无诚信可言。四、罗晓先主张返还工程质量保证金没有事实和法律依据。工程质量保证金是用以保证承包人在质量保修责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，是一种资金担保方式，该制度设置的目的在于保证承包人在质量保修责任期内对建设工程承担维修责任。本案中，前述已述，因罗晓先和开平三建公司的原因导致涉案工程存在质量问题，且经台山爱力信公司多次要求罗晓先和开平三建公司对涉案工程质量问题进行维修均不能彻底解决工程质量问题，由罗晓先和开平三建公司继续修复涉案工程质量问题已失去事实和法律上的可能性。故罗晓先和开平三建公司应赔偿涉案工程修复费用，涉案工程质量保证金应当在其应赔偿的修复费用（4042191.14元）中予以扣除。开平三建公司对罗晓先的上诉述称，由法院依法处理。台山爱力信公司向一审法院起诉请求：1.确认台山爱力信公司与罗晓先、开平三建公司于2014年11月3日签订的《协议书》无效；2.罗晓先就涉案厂房、仓库及附属工程因质量不合格部分进行修复或拆除、重建等费用向台山爱力信公司赔偿5000000元；3.罗晓先支付工程延期罚款2040000元(自2015年4月4日起暂计至2016年5月17日，以后按约定的每延期一天罚款5000元的标准计至涉案厂房、仓库及附属工程修复或拆除、重建后经验收合格日止)；4.开平三建公司对上述诉讼请求第2、3项承担连带清偿责任；5.罗晓先与开平三建公司承担本案的全部诉讼费用。在一审诉讼过程中，台山爱力信公司变更第2项诉讼请求为：罗晓先赔偿涉案厂房、仓库因拆除、修补及更换等费用4042191.14元。罗晓先向一审法院提出反诉请求：1.台山爱力信公司向罗晓先支付拖欠的工程款1377302.1元及利息（从2015年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至付清之日止）；2.台山爱力信公司向罗晓先返还工程保证金200000元及利息（从2015年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至返还之日止）；3.台山爱力信公司向罗晓先支付工程质量保修金450000元及利息（从2016年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至付清之日止）；4.台山爱力信公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：台山爱力信公司(甲方)与开平三建公司(乙方)于2014年11月3日签订《建筑工程承包合同书》[编号：合(2014)字第1013号]，约定由开平三建公司承建坐落于台山市水步镇文华区水步大道A区3-9号的厂房和仓库工程的土建和钢结构安装及两单体排水工程项目，附属工程有主体工程桩基础、水泥马路铺设、挡土墙建设、铺设房屋建造、消防水池、排水等工程等；工期为120天，自施工现场具备开工条件情况下在收到甲方或者监理单位书面批准开工之日开始计算。合同价款及付款方式约定，厂房、仓库的土建及钢构安装工程价款为7000000元、管桩基础工程价款为110000元、厂区道路工程价款为1380000元以及消防水池、铺设房屋建造、排水工程价款为510000元，以上工程包干总合共9000000元，已包含工程材料费、定额辅材费、人工费、机械工具费、工程原材检测费、管理费、挂靠费、验收资料费等；甲方临时增加的工程，由乙方根据工程项目分项报价，分项结算；当主体工程基础施工完毕且地梁浇灌及附属工程土建完工后五天内，由甲方支付乙方工程进度款3500000元；本合同工程全部完工后，经政府等相关部门验收合格后十日内，由甲方支付乙方进度款5050000元；工程结算总计的5%(450000元)作为工程质量保修金，在保修期满一年后(从主体工程验收之日算起)十日内支付(无银行利息)给乙方。台山爱力信公司委托蔡雪中为施工现场工地管理代表；开平三建公司委派罗晓先作为施工现场的工地管理者代表，负责承担相应的责任与义务。工程所使用材料和设备的质量严格按照施工协议、设计要求和符合国家相关行业的质量要求；所有材料和设备必须附随合格证、质保书和测试报告并经甲方或监理确认方可使用；由于使用不合格材料施工所产生的一切责任由乙方承担。合同工程验收条款约定，工程竣工后，乙方提交书面验收通知，甲方应于接收通知之日起十日内组织验收，如甲方收到乙方书面验收通知后二十日后既未组织验收，又未提前书面说明未组织理由，则视为甲方认可该工程合格；工程未经验收且未知会乙方，甲方擅自提前使用，甲方除无条件支付相关工程款项外，并承担由此而带来的一切不良后果；合同工程保修期为一年，属于乙方责任的工程质量问题，由乙方无偿修理，非乙方责任的，不在此限。合同违约责任条款约定，甲方若修改施工图纸或增加工程量造成工期延误，工期相应顺延，在甲方及时提供施工文件和施工条件及按时支付工程款前提下，乙方不能保质按期施工的，每延期一天罚款5000元。合同补充条款约定，钢构安装工程部分由钢构生产厂家提供不小于560万工厂开具的17%增值税发票(提供钢构生产厂家与甲方签订购销合同)，所有的工程款项(含质量保修金)由乙方负责开具工程发票或建筑发票。上述合同签订后，罗晓先即向台山爱力信公司支付保证金200000元。同日，台山爱力信公司、罗晓先及开平三建公司就位于台山市水步镇文华区水步大道A区3-9号的主体工程台山爱力信公司厂房和仓库工程，以及附属工程项目主体工程桩基础、水泥马路铺设、挡土墙建造、铺设房屋建造、消防水池、排水安装等工程管理事宜达成一致协议并签订《协议书》约定：1.台山爱力信公司与开平三建公司就该工程项目签订《建筑工程承包合同书》[编号：合(2014)字第1013号](合同价款：9000000元)，该合同作为该工程的实际履行合同。2.台山爱力信公司保证按照《建筑工程承包合同书》[编号：合(2014)字第1013号]的约定按时支付工程款，在台山爱力信公司支付的工程款到账后，开平三建公司保证在审核同意扣除相关税费和管理费等费用后，应罗晓先要求按工程进度将款项划付给罗晓先专款专用账户，罗晓先保证专款专用。3.开平三建公司作为此项目承包名义施工主体，负责配合协助办理该项目的各项手续(包括但不限于施工报建、施工方案的审核、分部分项验收、竣工验收等)。4.罗晓先作为此项目承包实际施工主体，具体负责该项目的工程施工、报建、质量、安全、进度、保修、工程验收等等，保证按期完工并竣工验收合格。5.台山爱力信公司与罗晓先承诺：在整个工程施工过程中或完工验收后所发生的一切工程安全、工程质量等法律责任和经济责任全部由罗晓先承担，该工程有关的全部债权债务以及由此产生的建筑安装工程税费或其他职能管理等部门要收取的相关费用等，由台山爱力信公司与罗晓先双方承担，概与开平三建公司无关。6.三方共同确认：今后若有补充协议或对相关合同内容有修改补充的，凡与本协议不一致的，均以本协议为准。2014年11月27日，作为建设单位的爱力信(台山)实业有限公司向开平三建公司和罗晓先发出《批准开工通知书》载明，“台山市水步镇文华区水步大道A区3-9号，台山爱力信公司厂房和仓库工程，经三方查看施工现场，决定施工现场已具备开工的条件，甲方(建设单位)同意进场施工，由2014年11月27日起正式开工。”2014年11月30日，开平三建公司与罗晓先向台山爱力信公司发出《委托付款函》载明，“我司(开平三建公司)与贵司于2014年11月3日签订的《建筑工程承包合同书》合同编号：合(2014)字第1013号。因我司业务需要，我司现委托贵司代我司支付505万元人民币款项给深圳市锡超冉贸易有限公司。由此引发的一切经济纠纷和法律责任均由我司承担，与贵司无关。贵司代支付的款项(505万元人民币)直接在应付我公司的建筑承包工程结算款中扣除。”2014年12月6日，开平三建公司、广东中山建设监理咨询有限公司与爱力信(台山)实业有限公司出具《单位工程开工申请报告》，内容确认开工应具备的条件与结果并载明同意开工。2014年12月22日和12月26日，因台山爱力信公司要求和已开料的钢梁长度与设计图纸不符等原因，工程设计进行了部分修改。2015年1月12日，台山爱力信公司向开平三建公司支付工程款3500000元。因未能按合同约定的进度进行施工，台山爱力信公司先后于2015年2月27日、3月9日向罗晓先发出《关于工程进度的催促函》，催促其尽快复工并加快工期。开平三建公司于同年3月2日向台山爱力信公司回函称，因管理不善和资金不足影响工程进度，并提出以提前借支工程款的方式解决资金问题，其中还载明，“我们工程全部完成后应支付余额工程款支出费用如下：……钢结构总包费290万元……”2015年5月6日，开平三建公司向广东中山建设监理咨询有限公司出具《工程竣工报告》申请竣工验收，广东中山建设监理咨询有限公司同意进行验收。2015年6月3日，开平三建公司与罗晓先向台山爱力信公司、爱力信(台山)实业有限公司发出《同意书》载明“我开平三建公司承建贵公司厂房、仓库土建工程项目于2015年5月15日竣工，在办理该工程项目验收期间，同意将厂房、仓库交给贵公司进场安装机械和使用。”2015年6月15日，开平三建公司、罗晓先与台山爱力信公司的施工现场管理人员就涉案工程的增加工程量价款927302.1元进行确认，并由罗晓先、开平三建公司申请支付该工程价款。2015年7月6日，涉案工程(厂房与仓库)经建设单位爱力信(台山)实业有限公司、监理单位广东中山建设监理咨询有限公司、总承包施工单位开平三建公司、勘察单位及设计单位台山设计院验收合格。2015年7月9日，罗晓先向台山爱力信公司发出《申请付款方案》载明，“台山爱力信公司厂房、仓库工程已竣工备案，按合同要求贵司扣除保质金要支付人民币伍佰零伍万元给我方(5050000元)。支付方式：开具第一笔增值税发票100万元，贵司验票无误后支付到指定账号。我方先支付工人及建安发票费用。开具第二笔增值税发票150万元，开具第三笔增值税发票150万元，开具第四笔增值税发票105万元，贵司验票无误后支付到指定账号，增加工程后结后付。以上支付在签订钢结构采购合同后进行。”2015年7月14日，台山爱力信公司与深圳市锡超冉贸易有限公司签订《钢结构采购合同》，合同价款为5050000元。其后，台山爱力信公司分别于2015年7月15日支付1000000元、于7月21日支付1100000元、于8月3日支付500000元、于8月4日支付500000元、于8月5日支付500000元、于8月11日支付500000元、于8月17日支付500000元，合计4600000元给深圳市锡超冉贸易有限公司。期间，罗晓先出具《支付承诺书》和《工程款支付计划》，承诺在收到台山爱力信公司支付的第一笔工程款1000000元后用于支付工人劳务工资，并保证支付后不会发生有关劳务工资与台山爱力信公司之间的任何纠纷；同时继续申请第二部分工程款1100000元用于支付部分钢结构材料款等。2016年3月3日，开平三建公司向台山爱力信公司发出《催款及业务联系函》显示，涉案工程于2015年7月竣工经验收交付使用至今，台山爱力信公司尚欠工程进度款450000元，工程履约保证金200000元，土建增加工程款927000元，钢构增加工程(10厘米板)尚未结算。上述款项至今应支付给开平三建公司。关于厂房和仓库的漏水和渗水问题，已于2015年底前修理完毕并派人前往现场检查后并没有明显渗水现象，现剩仓库和局部地方，开平三建公司已安排近日处理，现该项目还在保修期内，其必定跟踪及做好善后工作。涉案工程总价款合计9927302.1元，截至目前，台山爱力信公司已支付工程价款8100000元，尚有1827302.1元未付，其中包含工程质量保修金450000元。台山爱力信公司提起本案诉讼后，一审法院于2017年9月7日委托仲恒鉴定公司对涉案厂房、仓库工程的钢柱构件截面偏差、彩涂钢板涂层厚度及钢板尺寸厚度、焊缝、钢材强度等是否符合设计及验收要求进行质量鉴定。仲恒鉴定公司于2017年10月10日出具仲恒鉴字[2017]SW2457-1号(仓库)和仲恒鉴字[2017]SW2457-2号(厂房)《房屋安全鉴定报告》，1号鉴定报告的鉴定结论如下：1.现场情况综述：焊缝有漏焊及未焊透，螺栓有松动及连接不可靠，螺栓有锈蚀现象，螺栓孔未上螺栓；结构连接处焊缝及螺栓不满足《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)；2.抽检的钢柱截面尺寸偏差部分不满足《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)附录C第C.0.1的规定；3.抽检的钢梁截面尺寸偏差不满足《钢第结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)附录C第C.0.1的规定；4.抽检的柱间支撑截面尺寸偏差不满足《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)附录C第C.0.8的规定；5.抽检的C型钢梁尺寸截面偏差部分不满足《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)附录C第C.0.8的规定；6.抽检的压型板厚不满足设计要求；7.钢构件硬度检测报告详见附件；8.所检彩涂钢板涂层厚度不符合设计说明及《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)要求；9.所检焊缝符合《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)要求。综合所述，涉案工程仓库存在工程质量问题。处理建议如下：1.对锈蚀构件进行除锈或更换处理；2.对未焊透的焊缝进行补焊处理；3.未固紧螺栓进行重新固紧或更换处理；4.其他损坏按原状进行修复处理。2号鉴定报告的鉴定结论如下：1.现场情况综述：焊缝有不均、焊瘤、气孔、未熔合及未焊透现象，螺栓有松动及连接不可靠，螺栓有缺失、生锈、锈蚀现象，螺栓孔未上螺栓，钢梁有生锈现象，强梁连接焊缝有未焊透、夹渣及有锈蚀现象；结构连接处焊缝及螺栓不满足《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)；2.天面板有渗水、发霉现象，外地坪与墙体有交接裂缝，外地坪有开裂现象；3.抽检的钢柱截面尺寸偏差不满足《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)附录C第C.0.1的规定；4.抽检的钢梁截面尺寸偏差不满足《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)附录C第C.0.1的规定；5.抽检的柱间支撑截面尺寸偏差不满足《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)附录C第C.0.8的规定；6.抽检的C型钢梁截面尺寸偏差部分不满足《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)附录C第C.0.8的规定；7.抽检的压型板厚不满足设计要求；8.抽检的屋面水平支撑截面尺寸偏差个别不满足《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)附录C第C.0.8的规定；9.抽检的刚性系杆截面尺寸偏差满足《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)附录C第C.0.8的规定；10.钢构件硬度检测报告详见附件；11.所检彩涂钢板涂层厚度不符合设计说明及《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)要求；12.所检焊缝符合《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)要求。综合所述，涉案工程厂房存在工程质量问题。处理建议如下：1.对锈蚀构件进行除锈或更换处理；2.对焊缝不均、焊瘤、气孔、未熔合及未焊透的焊缝进行补焊处理；3.对未固紧螺栓进行重新固紧或更换处理；4.对外地坪进行重新夯实后做层面处理；5.对渗水部分天面板做防水处理；6.其他损坏按原状进行修复处理。一审法院委托仲恒鉴定公司对工程质量进行鉴定，由此产生的鉴定费为324000元。根据本案的审理需要和当事人的意见，台山设计院根据上述《房屋安全鉴定报告》于2018年9月12日出具了仓库修补工程图纸及厂房修补工程图纸。其后，一审法院在委托广东伟信公司对不符合设计及验收要求的工程进行修复造价评估过程中，因广东伟信公司未能对本案存在质量问题的部分工程作出修复造价评估报告，一审法院于2019年4月23日终止广东伟信公司对工程修复造价的评估工作。2019年6月6日，台山爱力信公司委托华联咨询公司对涉案厂房及仓库中钢梁柱的补漆、锈蚀螺栓的更换、压型钢板墙面及屋面的更换、柱间支撑的更换、部分钢梁的更换等所需费用进行工程造价评估，华联咨询公司于2019年6月18日出具《造价鉴定意见书》，确定涉案厂房及仓库拆除、修补及更换工程的造价为4042191.14元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，由台山爱力信公司、罗晓先与开平三建公司三方签订的《协议书》关于罗晓先作为涉案工程的实际施工人以及开平三建公司作为涉案工程的名义施工主体的约定可知，台山爱力信公司在与开平三建公司签订《建筑工程承包合同书》时以及在履行合同的过程中，其对罗晓先借用开平三建公司资质进行施工的行为是明知且故意追求，因此，台山爱力信公司与开平三建公司签订的《建筑工程承包合同书》，以及台山爱力信公司、罗晓先与开平三建公司三方签订的《协议书》违反法律强制性规定，应属无效。台山爱力信公司请求确认上述《协议书》无效，予以支持。二、关于罗晓先是否应赔偿台山爱力信公司涉案厂房及仓库拆除、修补及更换的费用4042191.14元的问题。涉案工程于2015年7月6日经验收合格，台山爱力信公司就工程的质量问题于2016年5月17日提起原案诉讼并主张涉案工程厂房、仓库质量不符合强制性标准以及合同约定。台山爱力信公司的上述主张应属于工程质量缺陷责任期内的修复范围，承包人或实际施工人应承担修理、返工或者改建的修复义务。但本案中，台山爱力信公司与开平三建公司签订的《建筑工程承包合同书》属无效合同，而且实际施工人罗晓先不具备相应施工资质以及罗晓先曾对涉案工程进行维修后均不能彻底解决质量问题，由承包人或者实际施工人直接对工程进行修复已经缺乏法律上的可能性，双方当事人也失去互相信任的合作基础。在此情形下，台山爱力信公司根据《造价鉴定意见书》请求罗晓先赔偿涉案厂房及仓库拆除、修补及更换的费用4042191.14元以替代履行其应承担的法律责任，应予支持。上述款项在扣除预留的质量保修金450000元后，罗晓先应当赔偿3592191.14元。至于罗晓先、台山爱力信公司主张的修复造价105791.25元。如证据部分所述，罗晓先、开平三建公司提交的《评估报告》在鉴定材料与鉴定内容上均存在瑕疵，不能体现鉴定意见的客观性和全面性，不足以推翻台山爱力信公司提交的《造价鉴定意见书》，也不具有提供一审法院确定修复造价的参考价值，其应当承担举证不能的法律责任，对罗晓先、开平三建公司主张修复造价为105791.25元，一审法院不予采纳。至于台山爱力信公司是否属于未经验收擅自使用涉案工程的问题。根据开平三建公司与罗晓先向台山爱力信公司发出《同意书》的内容可知，台山爱力信公司在使用涉案工程前，该工程已在验收阶段并取得罗晓先与开平三建公司同意交付使用的意思表示，而且涉案工程在其后也经验收合格。因此，台山爱力信公司使用涉案工程的行为不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”规定的情形。三、关于工期是否延误的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条第(一)项“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。”的规定，虽然建设单位爱力信(台山)实业有限公司于2014年11月27日向开平三建公司和罗晓先发出《批准开工通知书》，要求当天开始进场施工。但开平三建公司、广东中山建设监理咨询有限公司与爱力信(台山)实业有限公司又于2014年12月6日出具《单位工程开工申请报告》，确认开工应具备的条件与结果并载明同意开工。因此，可认定本案工程于2014年12月6日才具备开工条件，实际开工日期应为2014年12月6日。至于工程的竣工日期，当事人对2015年5月6日为工程的实际竣工日期表示无异议，一审法院予以采纳。关于工期是否应当顺延的问题。罗晓先主张涉案工期顺延，应当提交其向建设单位或者监理单位发出的工期顺延申请、联系函件或工期签证材料等证据予以证明，罗晓先未能提交有关证据，理应承担举证不能的法律责任。但参照合同关于甲方若修改施工图纸或增加工程量造成工期延误，工期相应顺延的约定，结合本案工程增加工程量以及因台山爱力信公司要求和已开料的钢梁长度与设计图纸不符等原因于2014年12月22日和12月26日进行了部分工程设计修改的事实，在台山爱力信公司未能提交相反证据证明其主张的增加工程量、设计修改没有导致工期相应顺延的情况下，罗晓先主张工期顺延存在正当理由，一审法院综合涉案工程的总工期、开工日期、设计修改日期、设计修改工程内容、工程量、工程总价款、增加工程量价款等因素考虑，酌定工期顺延10天。因此，实际施工工期在扣除合同约定工期及顺延工期后，涉案工期确定为延误21天。四、关于台山爱力信公司主张的工期延误罚款的问题。台山爱力信公司主张的工期延误罚款，实质应为台山爱力信公司请求赔偿因涉案工程工期延误及修复期间所产生的损失。罗晓先无其他正当理由导致工期延误，涉案工程也因质量问题需要修复，其对台山爱力信公司由此产生的损失存在过错，应承担赔偿损失的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，因《建筑工程承包合同书》无效，在台山爱力信公司不能举证证明其因工期延误以及工程修复期间所产生的实际损失的情况下，一审法院参照合同关于乙方每延期一天罚款5000元、工程造价、建设工期的约定，结合各方当事人在合同无效中的过错程度、延误工期、工程修复造价等因素，酌定台山爱力信公司因涉案工程工期延误以及修复期间所产生的损失为100000元，超出部分，不予支持。五、关于开平三建公司是否应对罗晓先的债务承担连带清偿责任的问题。虽然《协议书》无效，但台山爱力信公司、罗晓先及开平三建公司在签订《协议书》时，台山爱力信公司对罗晓先借用开平三建公司资质进行施工的行为是明知且故意追求。在此情形下，台山爱力信公司仍在《协议书》中达成关于在整个工程施工过程中或完工验收后所发生的一切工程安全、工程质量等法律责任和经济责任全部由罗晓先承担，与开平三建公司无关的约定，是其真实意思表示且台山爱力信公司也应当对签订协议时可预见的损失产生心理价值预期。台山爱力信公司在请求确认《协议书》无效后，进而请求开平三建公司对罗晓先因工程质量问题所产生的债务承担连带清偿责任，也有违民法上的诚实信用原则，不应得到鼓励。况且，如在该协议有效的情况下，台山爱力信公司按照约定尚不能请求开平三建公司承担连带责任，而在该协议无效后台山爱力信公司的上述请求反而能得到支持，也与立法精神和法律的价值取向相违背，即合同无效时所得利益不得大于合同有效时。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”关于保护发包方权利的规定，是建立在发包人对挂靠行为不知情的基础上。本案中，台山爱力信公司对挂靠行为是明知且故意追求，该情形不属于上述法律规定适用的范围。因此，台山爱力信公司请求开平三建公司对罗晓先的债务承担连带清偿责任，不予支持。六、关于罗晓先的反诉请求部分。（一）工程价款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，涉案工程已于2015年7月6日经验收合格，罗晓先请求台山爱力信公司支付工程款1377302.1元及利息（从2015年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至付清之日止），有事实根据和法律依据，应以支持。（二）保证金问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因涉案合同无效且台山爱力信公司与罗晓先均不能证明关于保证金的性质及返还时间等约定，因此，台山爱力信公司在基于履行合同过程中所取得的保证金及法定孳息应当返还给罗晓先。罗晓先请求台山爱力信公司返还保证金200000元及利息（从2015年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至返还之日止），应予支持。（三）工程质量保修金问题。工程质量保修金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，是一种资金担保方式，该制度设置的目的在于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任。本案中，台山爱力信公司主张涉案工程厂房、仓库质量不符合强制性标准以及合同约定，应属于工程质量缺陷责任期内的修复范围，承包人或实际施工人应承担修理、返工或者改建的修复义务。由承包人或者实际施工人直接对工程进行修复已经缺乏法律上的可能性，双方当事人也失去互相信任的合作基础，只能通过赔偿修复费用的方式以替代履行其应承担的法律责任。现涉案工程确实存在因罗晓先的原因造成的缺陷，该质量保修金450000元应当在其应赔偿的修复费用中予以扣除。因此，罗晓先请求返还工程质量保修金450000元，不予支持。七、关于台山爱力信公司是否自行采购并提供钢结构材料的问题。首先，参照《建筑工程承包合同》关于涉案工程总价款9000000元已包含材料费、定额辅材费、人工费等费用，由承包方承担因施工材料质量不合格所产生的一切责任的约定，涉案工程是采用包工包料的定价方式，并由承包人承担材料质量不合格的相应责任。罗晓先、开平三建公司主张钢结构材料系由台山爱力信公司自行采购，不符合合同约定。其次，根据《委托付款函》《申请付款方案》和《工程款支付计划》载明的内容显示，台山爱力信公司向深圳市锡超冉贸易有限公司支付的材料款均受罗晓先和开平三建公司的委托代为支付，而且罗晓先存在申请支付钢结构材料款和说明支付方式的行为。如台山爱力信公司自行采购建筑材料的，其可径行向材料商直接支付货款而无需他人的委托，但罗晓先、开平三建公司要求台山爱力信公司代为支付价款，罗晓先申请材料款和说明支付方式的事实，明显与其关于钢结构材料由台山爱力信公司自行采购的主张存在矛盾，不符合一般交易习惯。因此，罗晓先、开平三建公司主张涉案工程钢结构材料系由台山爱力信公司自行采购，证据不足，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认台山爱力信公司与罗晓先、开平三建公司于2014年11月3日签订的《协议书》无效；二、罗晓先应自判决生效之日起十五日内向台山爱力信公司赔偿工程修复费用3592191.14元；三、罗晓先应自判决生效之日起十五日内向台山爱力信公司赔偿因工期延误及修复期间所产生的损失100000元；四、驳回台山爱力信公司的其他诉讼请求；五、台山爱力信公司应自判决生效之日起十五日内向罗晓先支付工程款1377302.1元及利息(以1377302.1元为本金，从2015年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至付清之日止)；六、台山爱力信公司应自判决生效之日起十五日内向罗晓先返还保证金200000元及利息(以200000元为本金，从2015年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至返还之日止)；七、驳回罗晓先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54475.33元、诉讼保全费5000元、鉴定费324000元，合计383475.33元(台山爱力信公司已预交390180元)，由台山爱力信公司负担案件受理费21406.11元和财产保全费5000元，合计26406.11元；由罗晓先负担案件受理费33069.22元和鉴定费324000元，合计357069.22元。台山爱力信公司多预交的案件受理费39773.89元，由一审法院予以退回；罗晓先应向一审法院补缴案件受理费33069.22元；鉴定费324000元，由罗晓先向台山爱力信公司直接返还。一审反诉受理费11510元(已由罗晓先预交)，由罗晓先负担2554.87元，台山爱力信公司负担8955.13元。罗晓先多预交的反诉受理费8955.13元，由一审法院予以退回；台山爱力信公司应向一审法院补缴反诉受理费8955.13元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对台山爱力信公司、罗晓先的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。本案中，罗晓先借用开平三建公司的资质，与台山爱力信公司、开平三建公司签订的《协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应属无效。而台山爱力信公司与开平三建公司签订的《建筑工程承包合同书》，合同的履行是由罗晓先实际履行，该合同是以合法形式掩盖非法目的的结果，同属无效。结合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.涉案工程是否存在质量问题；2.华联咨询公司出具涉案的《造价鉴定意见书》能否作为本案的定案依据；3.涉案工程是否存在工期延误；4.台山爱力信公司是否自行采购并提供钢结构材料；5.开平三建公司应否对罗晓先承担的工程修复费用负连带赔偿责任。一、关于涉案工程是否存在质量问题。首先，罗晓先上诉主张涉案工程于2015年7月6日经各方责任主体验收合格，并予以备案，故涉案工程不存在质量问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”和第六十二条“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”的规定，本院认为，工程竣工验收合格，并不意味着施工方不承担质量责任。竣工验收也不等同于质量没有问题。据此，罗晓先主张涉案工程通过了竣工验收，故不存在质量问题，理据不足，本院不予采信。其次，罗晓先上诉认为一审法院委托的仲恒鉴定公司作出的《房屋安全鉴定报告》没有考虑人为、自然灾害、自然损耗等因素，主张该鉴定报告不客观，不具备科学性。经查，就涉案工程的质量问题，根据当事人的申请，一审法院于2017年9月7日委托仲恒鉴定公司对涉案厂房、仓库工程的钢柱构件截面偏差、彩涂钢板涂层厚度及钢板尺寸厚度、焊缝、钢材强度等是否符合设计及验收要求进行质量鉴定。仲恒鉴定公司根据现场检查及检测结果，依据相关的规范出具涉案的鉴定报告，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定依据规范及鉴定意见明确。而罗晓先对涉案鉴定报告的前述异议情况，经一审法院咨询涉案鉴定机构，鉴定机构对此回函作出了明确的解释。罗晓先认为涉案鉴定报告不客观，不科学，但未能提交相反的证据予以反驳涉案鉴定报告，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，罗晓先应承担举证不能的后果，因此对罗晓先该主张，本院不予采信。据此，根据仲恒鉴定公司出具的鉴定报告，一审判决认定涉案工程存在质量问题并无不当。二、关于华联咨询公司出具涉案的《造价鉴定意见书》能否作为本案的定案依据的问题。罗晓先上诉主张华联咨询公司的造价鉴定是台山爱力信公司单方委托，缺乏监督，而对比罗晓先提交《评估报告》，两者之间差距极大，且华联咨询公司出具涉案《造价鉴定意见书》的修复费用是将涉案工程拆除重建的费用，与《房屋安全鉴定报告》不符，不应采信。对此，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一方当事人自行委托的鉴定报告未经推翻可以作为证据采用。其次，《评估报告》的鉴定结论不足以反驳《造价鉴定意见书》的鉴定结论，具体理由如下：1.鉴定机构的经营范围、鉴定人员资格方面。台山爱力信公司委托的华联咨询公司经营范围包含工程造价鉴定，鉴定人员具有造价工程师资格。罗晓先、开平三建公司委托的信恒公估公司，该公司的经营范围为保险标的承保前的检验、估价及风险评估，对保险标的出险后的查勘、检验、估损及理算，经中国保监会批准的其他业务。该公司鉴定人员具有的是保险公估从业资格。据此，对比两者经营范围、鉴定人员的执业资格，华联咨询公司出具的鉴定意见更为客观。2.鉴定材料方面。根据《评估报告》的记载，鉴定材料有仲恒鉴定公司出具的《房屋安全鉴定报告》、罗晓先及开平三建公司转交的资料和现场查勘资料。《造价鉴定意见书》的鉴定材料有厂房竣工图、仓库竣工图、仲恒鉴定公司出具的《房屋安全鉴定报告》和台山设计院出具的修补工程图纸（厂房结施图、仓库结施图）。对于厂房竣工图、仓库竣工图、仲恒鉴定公司出具的《房屋安全鉴定报告》和台山设计院出具的修补工程图纸是经一审法院组织双方当事人质证后并确认作为涉案工程有关鉴定事项的鉴定材料，而本案中并无证据显示罗晓先、开平三建公司向信恒公估公司提交了由台山设计院出具的修补工程图纸，但台山设计院出具的修补工程图纸应属鉴定的重要材料之一，理由是，对于涉案工程经鉴定存在钢柱截面、钢梁截面、柱间支撑截面、C型钢梁截面的尺寸偏差部分不满足《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）相关规定的质量问题，《房屋安全鉴定报告》并未对此作出具体、可操作的处理建议。对此，经一审法院组织听取各方当事人的意见，台山爱力信公司和开平三建公司在一审中均同意由涉案工程的原设计单位台山设计院根据《房屋安全鉴定报告》作出修复设计方案图纸并作为鉴定修复造价的依据，因此，台山设计院出具的修补工程图纸应属鉴定修复造价的重要鉴定材料。故，相对于《评估报告》，《造价鉴定意见书》的鉴定材料更为全面、客观。3.鉴定内容方面。《评估报告》并未对《房屋安全鉴定报告》中关于钢柱截面、钢梁截面、柱间支撑截面、C型钢梁截面的尺寸偏差部分不满足《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）相关规定的质量问题的修复或更换进行评估，而《造价鉴定意见书》有对前述的质量问题的修复或更换造价进行了评估，故《评估报告》在评估内容上存在重大缺失。承前分析，依据《房屋安全鉴定报告》确定涉案工程存在的质量问题，综合考虑《评估报告》和《造价鉴定意见书》的鉴定材料、鉴定依据、鉴定内容和华联咨询公司与信恒公估公司的经营范围、鉴定人员的执业资格等因素，一审法院采信《造价鉴定意见书》并无明显不当。而罗晓先、开平三建公司提交的《评估报告》存在瑕疵，不足以推翻《造价鉴定意见书》，进而在二审中申请对修复费用的重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，本院不予准许。至于罗晓先上诉主张涉案工程的质量问题，可以通过修复处理，无需拆除重建，而《造价鉴定意见书》出具的修复费用包含拆除重建的费用，该工程造价不合理。对此，承前分析，对于涉案工程经鉴定存在钢柱截面、钢梁截面、柱间支撑截面、C型钢梁截面的尺寸偏差部分不满足《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）相关规定的质量问题，《房屋安全鉴定报告》并未对此作出具体、可操作的处理建议，台山爱力信公司和开平三建公司在一审中均同意由涉案工程的原设计单位台山设计院根据《房屋安全鉴定报告》作出修复设计方案图纸并作为鉴定修复造价的依据，据此，华联咨询公司根据台山设计院出具的修复设计方案图纸而作出相应的工程造价，依据合理充分，罗晓先该主张理据不足，本院不予采信。因此，一审法院认定涉案工程的修复费用为4042191.14元，在扣除预留的质量保修金450000元后，判决罗晓先应向台山爱力信公司赔偿修复费用3592191.14元，处理并无不当，本院予以维持。而罗晓先主张质量保修金已满法定返还期限，台山爱力信公司应返还质量保修金450000元的问题。因涉案工程存在质量问题，修复费用为4042191.14元，故一审判决的前述处理并无明显不当，罗晓先该主张缺乏依据，本院不予支持。三、关于涉案工程是否存在工期延误的问题。罗晓先在二审中主张工期顺延至涉案工程竣工验收之日，不存在工期延误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）项“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期”的规定，虽然建设单位爱力信（台山）实业有限公司于2014年11月27日向开平三建公司和罗晓先发出《批准开工通知书》，要求当天开始进场施工。但开平三建公司、广东中山建设监理咨询有限公司与爱力信（台山）实业有限公司又于2014年12月6日出具《单位工程开工申请报告》，确认开工应具备的条件与结果并载明同意开工，且台山爱力信公司在二审中陈述获批《施工许可证》的时间为2014年12月6日。因此，一审判决认定实际开工日期为2014年12月6日并无不当，本院予以确认。关于工程的竣工日期，当事人在一审中对2015年5月6日为工程的实际竣工日期表示无异议，而台山爱力信公司在二审中则认为竣工日期为2015年7月6日，台山爱力信公司在一、二审中陈述矛盾，本院对台山爱力信公司在二审中的该主张不予采信，一审判决认定涉案工程的实际竣工日期为2015年5月6日并无不当。其次，关于工期应否顺延的问题。罗晓先主张涉案工期顺延，应当提交其向建设单位或者监理单位发出的工期顺延申请、联系函件或工期签证材料等证据予以证明，但罗晓先未能提交有关证据，理应承担举证不能的法律责任。一审法院综合涉案工程的总工期、开工日期、设计修改日期、设计修改工程内容、工程量、工程总价款、增加工程量价款等因素考虑，酌定工期顺延10天并无明显不当，本院予以维持。进而，一审判决认定涉案工期确定为延误21天，并参照合同的约定，结合各方当事人在合同无效中的过错程度等因素，酌定台山爱力信公司因涉案工程工期延误以及修复期间所产生的损失为100000元，处理并无明显不当，本院予以维持。四、关于台山爱力信公司是否自行采购并提供钢结构材料的问题。首先，参照《建筑工程承包合同》关于涉案工程总价款9000000元已包含材料费、定额辅材费、人工费等费用，由承包方承担因施工材料质量不合格所产生的一切责任的约定，涉案工程是采用包工包料的定价方式，并由承包人承担材料质量不合格的相应责任。罗晓先、开平三建公司主张钢结构材料系由台山爱力信公司自行采购，与合同约定不符。而罗晓先在二审中主张双方在履行合同中，应台山爱力信公司的要求已经变更了合同的约定，但罗晓先在诉讼中并未提供证据予以证明，其应承担举证不能的后果，对其该主张，本院不予采信。其次，根据《委托付款函》《申请付款方案》和《工程款支付计划》载明的内容显示，台山爱力信公司向深圳市锡超冉贸易有限公司支付的材料款均受罗晓先和开平三建公司的委托代为支付，而且罗晓先存在申请支付钢结构材料款和说明支付方式的行为。如台山爱力信公司自行采购建筑材料的，其可径行向材料商直接支付货款而无需他人的委托，但罗晓先、开平三建公司要求台山爱力信公司代为支付价款，罗晓先申请材料款和说明支付方式的事实，明显与其关于钢结构材料由台山爱力信公司自行采购的主张存在矛盾，不符合一般交易习惯。因此，罗晓先、开平三建公司主张涉案工程钢结构材料系由台山爱力信公司自行采购理据不足，一审判决对此主张不予采纳，处理正确。五、开平三建公司应否对罗晓先承担的工程修复费用负连带赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，罗晓先借用开平三建公司资质签订协议，现台山爱力信公司就涉案工程的质量问题的原因主张开平三建公司承担连带赔偿责任，合理有据，应予支持。至于台山爱力信公司知晓罗晓先借用开平三建公司的资质签订协议并实际履行，台山爱力信公司因其追求或放任合同无效的后果发生具有过错，应对合同无效的损失承担相应的责任，但台山爱力信公司过错应及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至罗晓先、开平三建公司合同履行不当的责任，台山爱力信公司仍有权就涉案工程的质量问题等原因要求资质出借企业开平三建公司承担连带赔偿责任。故开平三建公司应对罗晓先向台山爱力信公司赔偿工程修复费用3592191.14元的债务承担连带赔偿责任。一审判决认为开平三建公司无需对罗晓先承担的工程修复费用负连带赔偿责任，处理不当，本院予以纠正。综上所述，台山爱力信公司上诉请求成立，应予支持；罗晓先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初1398号民事判决第一、二、三、五、六、七项；二、撤销广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初1398号民事判决第四项；三、广东开平市三建集团有限公司对罗晓先关于广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初1398号民事判决第二项所负的债务承担连带赔偿责任；四、驳回台山市爱力信橱柜有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54475.33元、诉讼保全费5000元、鉴定费324000元，合计383475.33元（台山市爱力信橱柜有限公司已预交390180元），由台山市爱力信橱柜有限公司负担案件受理费21406.11元和财产保全费5000元，合计26406.11元；由罗晓先、广东开平市三建集团有限公司共同负担案件受理费33069.22元和鉴定费324000元，合计357069.22元。台山市爱力信橱柜有限公司多预交的案件受理费39773.89元，由一审法院予以退回；罗晓先、广东开平市三建集团有限公司应向一审法院补缴案件受理费33069.22元；鉴定费324000元，由罗晓先、广东开平市三建集团有限公司向台山市爱力信橱柜有限公司直接返还。反诉受理费11510元（已由罗晓先预交），由罗晓先负担2554.87元，台山市爱力信橱柜有限公司负担8955.13元。罗晓先多预交的反诉受理费8955.13元，由一审法院予以退回；台山市爱力信橱柜有限公司应向一审法院补缴反诉受理费8955.13元。二审案件受理费65985.33元（已由台山市爱力信橱柜有限公司预交36337.53元，罗晓先预交39937.53元），由罗晓先负担34887.73元，广东开平市三建集团有限公司负担31097.60元。台山市爱力信橱柜有限公司预交的二审案件受理费36337.53元，由本院予以退回；罗晓先多预交的二审案件受理费5049.80元，由本院予以退回。广东开平市三建集团有限公司应向本院补缴二审案件受理费31097.60元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年四月三日法官助理 李永强书 记 员 张冬梅