陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2017）陕01民初1272号 原告：陕西建工第四建设集团有限公司，住所地：陕西省渭南市临渭区。法定代表人：陈康健，该公司董事长。委托诉讼代理人：宁全利，陕西瑞拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗彦雷，男，系该公司职工，住该公司。被告：刘兰宾，男，汉族，1957年12月26日出生，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：高争龙，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：张里宁，陕西金镝律师事务所律师。原告陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称陕四建）与被告刘兰宾建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月25日受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陕四建委托诉讼代理人宁全利、罗彦雷，被告刘兰宾及其委托诉讼代理人高争龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕四建向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令刘兰宾偿还陕四建代其支付的各项费用共计12055754.8元以及至实际偿还之日止的利息（利息自2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算，截止起诉之日暂计1340281.82元），以上共计13396036.62元；2、请求依法判令本案诉讼费由刘兰宾承担。事实与理由：2012年9月29日，陕西天诚新开置业有限公司（以下简称天诚公司）与陕四建XX城国际XX、XX号楼及地下车库工程建设施工合同》，后陕四建与刘兰宾又签订《工程施工责任承包合同》（以下简称承包合同），约定由刘XX城国际XX、XX号楼及地下车库工程建设施工合同》项下项目的实际施工。根据约定：刘兰宾应对该项目产生的债权、债务、质量、安全损益等负全部责任。后经陕四建对账发现，在项目实施过程中，除天诚公司支付工程款外，陕四建额外垫付第三方劳务费、材料费、退还保证金、钢材款、以及被法院划扣款项等共计43639994.1元。上述金额中，因刘兰宾原因致第三人起诉要求支付钢材款，法院划扣1847528元时，刘兰宾向陕四建出具《内部借款合同》，约定借款金额为划扣金额，期限为2014年7月至2014年8月，月利息为2％，即刘兰宾还应向陕四建支付利息36950元。2015年6月1日刘兰宾退场，截止退场之日止，据陕四建核算，刘兰宾施工工程总价款应为31621189.3元。因此，陕四建为刘兰宾垫付费用为12055754.8元。依据合同约定，案涉工程所产生的债权、债务应当由刘兰宾承担。现陕四建已实际垫付的上述费用应当由刘兰宾承担。刘兰宾答辩称，一、刘兰宾与陕四建签订涉案承包合同属实，陕四建称刘兰宾对涉案项目所产生的所有债权债务、盈利或亏损负全部责任亦属实，该合同明确刘兰宾全面、自主实施项目管理和施工，而陕四建仅是名义上的施工总承包方，因此，刘兰宾是该项目所有权利的实际享有者、是所有义务的实际承担者，而陕四建即不享有该项目任何权利，也不承担该项目任何义务，陕四建不是该项目的责任主体；另外，该合同还约定经刘兰宾要求，陕四建可组织人员协助刘兰宾进行项目管理；二、涉案项目的竣工结算应由刘兰宾与建设方完成，而陕四建违反合同约定，在刘兰宾不知情的情况下，私自与建设方进行竣工结算，首先，施工合同约定计价方式为固定总价，而陕四建私自将其变更为综合单价；其次，施工合同约定工程造价总额为102324581.29元，而陕四建与建设方结算的最终工程价款仅为73124087.48元，下降幅度近30％，陕四建在此基础上进一步对结算工程价款优惠至67427014.59元，再次减免工程款600万元左右，陕四建该行为系未经授权私自处分了刘兰宾的权利，致使刘兰宾产生了重大经济损失，陕四建应向刘兰宾承担支付工程款差价部分的责任；三、陕四建称截止2015年6月1日，刘兰宾施工已完成的工程造价为31621189.3元，陕四建的陈述与事实不符，刘兰宾有证据能够证明，截止2014年6月20日，该项目已完工的工程造价就已经达到了3500万元左右，后来再加上刘兰宾继续施工的二次结构和水电安装工程，截止陕四建所称的2015年6月份，该项目已完工的工程造价约为4300万元，而不是陕四建所称的3100万元；四、陕四建称西安市新城区人民法院划扣其1847528元款项，后经陕四建与刘兰宾协商一致，将该款项定性为借款，借款人为刘兰宾，出借人为陕四建，并约定有利息，陕四建这次不但主张了借款本金，还主张了借款利息，但本案的诉讼标的是建设工程施工合同权利义务关系，而不是民间借贷权利义务关系，这两个民事法律关系属于两个不同的诉，因此陕四建该项主张不应在本案中处理；五、刘兰宾曾向陕四建支付了投标保证金50万元、农民工工资保证金67万元、灞桥综合办公室安全保障金30万元、施工前期围墙建设费用13.9776万元及履约保证金3万元，这些费用没有被计入工程结算款，并且陕四建至今未向刘兰宾返还上述款项，现在工程竣工理应返还；六、陕四建称其曾替刘兰宾向第三人支付过材料费、劳务费等费用，首先，刘兰宾从来没有授权陕四建替其向第三人支付款项；其次，假设陕四建实施了该行为，但陕四建从来没有向刘兰宾确认过债权人以及应付款的金额等信息，陕四建是否存在私自向他人超额付款的情况，刘兰宾无法确定，因此刘兰宾对于陕四建垫付款项事宜坚决不认可；七、陕四建称刘兰宾于2015年6月1日退场，该陈述与事实不符，从来没有刘兰宾退场的事实，涉案工程从开工至竣工，均是由刘兰宾负责全面管理和施工，由刘兰宾自行签约的劳务作业公司和水电安装公司等也一直跟随刘兰宾从开工到竣工，中途从未更换过任何一家公司和施工队；八、陕四建与刘兰宾之间确实存在经济纠纷，该纠纷的主要焦点有两个，一是陕四建在刘兰宾不知情的情况下同建设方进行工程结算且最终结算金额大大低于预算金额，致使施工方在该工程项目中几乎没有利润；二是建设方将工程款付给陕四建后，陕四建没有全额支付给刘兰宾。关于陕四建与刘兰宾之间的纠纷，刘兰宾认为，应当由刘兰宾自行与建设方进行竣工结算，然后按照承包合同约定，由刘兰宾向陕四建支付相应管理费用，如果在施工过程中，刘兰宾确认陕四建曾经垫付过费用，经审查核实后，在总工程价款中扣减，剩余工程款应该遵循承包合同约定的原则由刘兰宾所得，盈利或者亏损由刘兰宾自行承担；九、请求法院驳回陕四建的全部诉讼请求。本院经审理查明，2012年9月29日，陕四建与陕西天诚新开置业有限公司（以下简称天诚公司）XX城国际XX、XX号楼及地下车库工程建设施工合同》。2012年9月28日，陕四建与刘兰宾签订《工程施工责任承包合同》约定：由刘兰宾以责任承包的形式，承包陕四建与天诚公司签订的XX城国际XX、XX号楼及地下车库工程建设施工合同》的全部内容；刘兰宾对工程质量、施工工期、工程造价、安全生产以及文明施工负全责；本合同签订时，刘兰宾向陕四建交纳3万元履约保证金；刘兰宾按工程决算价的1%向陕四建上交管理费用，项目管理费在第一笔工程款到账时支付30%，第二笔工程款到账时支付40%，第三笔工程款到账时支付30%，工程决算后按决算造价结算管理费用。陕四建按照上述建设工程施工合同及承包合同的约定，对刘兰宾实行全面管理；陕四建协助刘兰宾搞好项目管理过程中的各项工作，及时为刘兰宾提供施工过程中或工程决算中所需的各种证件及证明材料；刘兰宾对该项目产生的债权、债务、质量、安全损益负全部责任，对该工程项目承担保修责任，对工程质量终身负责。2015年5月21日，陕四建与天诚公司签订《东城国际工程补充合同》约定:陕四建任命曹晓华担任新的项目经理负责涉案工程项目的继续施工。刘兰宾称其退出该项目后，即将其所施工的全部施工资料交给陕四建。涉案工程施工完毕后，陕四建与天诚公司就涉案工程达成工程造价总结算。庭审中，陕四建与刘兰宾均认可其双方之间系挂靠关系。对于刘兰宾施工期间的施工造价问题，陕四建称刘兰宾施工造价为32019042.86元，其实际已向刘兰宾及第三方支付合计4700余万元，其中600余万元无刘兰宾签字，该部分付款由法院认定。刘兰宾称经推断其实际施工造价应为4200万元，其对陕四建直接向其支付的款项数额表示认可，对陕四建代其支付的款项其只认可其中的1746.1096万元，其余代付部分均不认可。关于刘兰宾施工期间问题，陕四建称刘兰宾施工至2015年1月中旬，刘兰宾退场后，由陕四建的曹晓华于2015年6月份进场施工，2015年1月至2015年5月期间属于停工状态。刘兰宾称其实际施工至2015年7月。鉴于双方所称刘兰宾的实际施工造价之间相差1000余万元，而陕四建所举证据并不足以证明其所主张的刘兰宾施工造价数额，陕四建即向本院提出造价鉴定申请，请求对刘兰宾就涉案实际施工造价进行司法鉴定。但因陕四建无法佐证刘兰宾的具体施工期间以及施工范围，而其双方也对此不能达成一致，故因缺少司法鉴定基础，导致本院无法就刘兰宾施工造价组织司法鉴定。另，本案审理期间，陕四建增加诉讼请求：要求刘兰宾支付另案被法院依法划扣款项818542元。以上事实，有《工程施工责任承包合同》及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，2012年9月28日陕四建与刘兰宾签订的涉案《工程施工责任承包合同》属内部承包合同，陕四建与刘兰宾均认可其双方之间系挂靠关系，因此该《工程施工责任承包合同》应属无效合同。本案的争议焦点是陕四建主张刘兰宾返还其代付的各项费用依据是否充分问题。本案中，陕四建以其在刘兰宾施工期间多代刘兰宾支付了工程款，主张刘兰宾向其偿还其多代付的各项款项。依据谁主张谁举证的原则，陕四建首先应当证明刘兰宾的涉案工程施工造价数额以及其应向刘兰宾支付工程款的数额是多少，其次再证明其实际已向刘兰宾本人及其已代刘兰宾支付的款项数额是多少，二者相比较才可作为认定陕四建是否多为刘兰宾代付了涉案其所主张费用的事实依据。本案中，陕四建所举证据不足以证明其所主张的刘兰宾就涉案工程施工造价的具体数额，也因其不能证明刘兰宾的具体施工范围，导致本院无法组织对涉案刘兰宾施工工程造价进行司法鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，由于陕四建无法证明刘兰宾的涉案工程施工造价以及其应向刘兰宾支付工程款的具体数额，其现主张已代刘兰宾多支付了各项款项显然缺少基础事实，依据不足，故本院对其在本案中的诉讼请求依法不予支持，对刘兰宾要求驳回陕四建诉讼请求的辩称理由依法予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陕西建工第四建设集团有限公司的诉讼请求。本案诉讼费107087元，原告已预交，由陕西建工第四建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  孙   敏审 判 员  陈   晶审 判 员  岳 新 文 二○二○年四月三日  书 记 员  曹   静 1