南宁铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）桂71行赔终17号 上诉人（一审原告）殷亮，男，1990年3月10日出生，壮族，住广西柳州市鱼峰区。 委托代理人赵彬，北京瀛和律师事务所律师。 上诉人（一审被告）柳州市城市管理行政执法局，住所地广西柳州市城中区海关路西一巷**。 法定代表人黄庆麟，局长。 委托代理人黄晓东，该局工作人员。 委托代理人张勇军，广西众维律师事务所律师。 上诉人殷亮、上诉人柳州市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）因行政赔偿一案，不服柳州铁路运输法院（2019）桂7101行赔初14号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 一审法院查明，殷亮系柳州市鱼峰区雒容镇半塘村坪龙屯人，其在未取得建设规划许可证的情况下，在柳州市鱼××区××龙××距村路约6米处建设了一栋房屋。柳州市鱼峰区雒容镇半塘村民委员会出具证明，记载殷亮在该村屯宅基地上建造房屋一栋三层，占地面积136.08平方米，建筑面积585.90平方米。2017年7月19日，市城管执法局作出《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》（柳城管柳东规划行决字〔2017〕1316号），认为案涉房屋的建设人或所有人、管理人违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令自收到本决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设。市城管执法局于当日将该决定书张贴在殷亮房屋外墙上。2018年11月20日，市城管执法局将案涉房屋予以强制拆除。殷亮不服市城管执法局实施的强制拆除行为，于2019年1月23日向本院提起行政诉讼，一审法院作出（2019）桂7101行初31号《行政判决书》，因市城管执法局实施的强制拆除行为尚在殷亮申请行政复议和提起行政诉讼的法定期限内，判决确认违法但不撤销该强制拆除行为。2019年5月5日，殷亮向市城管执法局申请赔偿，市城管执法局于2019年7月5日作出柳城管偿决字〔2018〕6号《不予赔偿决定书》，殷亮不服，诉至法院，请求判令：1.市城管执法局对违法拆除殷亮的房屋恢复原状，如不能恢复原状，按照当地现行房屋市场价值，全面赔偿被违法拆除房屋给殷亮所造成的所有经济损失5277325元;2.本案的诉讼费用由市城管执法局承担。 另查明，殷亮房屋所占土地已经被列入土地征收的范围，柳州市人民政府先后发布了《柳州市人民政府征收土地公告》（〔2012〕36号）、《柳州市人民政府征收土地公告》（〔2014〕8号）、《柳州市人民政府征收土地公告》（〔2015〕7号），并针对上述被征用土地发布了《柳州市（雒容镇）2011年第二十二批次建设用地、柳州市（雒容镇）2013年第八批次乡镇建设用地、柳州市（雒容镇）2013年第十批次乡镇建设用地涉及半塘村坪龙屯集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》（以下简称拆迁补偿安置方案），该方案第四条第（二）项规定，无证房屋被拆迁人在规定的拆迁期限内办理完征收手续并搬迁完毕交出房屋的，按砖混400元/平方米，砖木300元/平方米补偿。该方案附件四房屋以外其他地面附属物的补偿标准，钢架棚100元/平方米。殷亮与柳东征地办并未就案涉房屋拆迁达成安置补偿方案。 一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿义务机关作出的不予赔偿决定不服，应向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案中，市城管执法局对殷亮的房屋进行强制拆除的行为已经被法院生效判决确认违法。判决生效后，殷亮向市城管执法局申请行政赔偿，市城管执法局以房屋为违法建筑为由不同意赔偿损失。现殷亮起诉市城管执法局要求赔偿，市城管执法局作为本案被告，主体适格，一审法院予以确认。 针对第一个争议焦点，市城管执法局是否应当赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。殷亮建设的房屋虽然未取得建设工程规划许可证，但案涉房屋所在的土地已经被纳入土地征收范围，按照拆迁补偿安置方案的规定，即使案涉房屋未取得建设工程规划许可证，亦能获得一定的补偿，现因市城管执法局的强制拆除行为违法，导致殷亮未能按照上述拆迁补偿安置方案获得一定的补偿，故市城管执法局应当对殷亮的损失予以赔偿。 针对第二个争议焦点，关于赔偿的项目、标准及数额的确定。案涉房屋已经被拆除，房屋所在的土地已经被依法征收为国有土地并进行规划，故殷亮要求市城管执法局对房屋恢复原状的诉请，一审法院不予支持。关于赔偿项目及标准的确认，殷亮主张以周边的房价来计算房屋价值的问题，殷亮主张的市场价无事实依据，市场房价一般指国有土地房屋价格，对集体土地上房屋按国有土地上房屋市场价格进行赔偿，没有法律依据，故对殷亮该主张，不予支持。因案涉房屋所在的土地已经被纳入土地征收范围，市城管执法局的强拆行为导致殷亮未能按照拆迁补偿安置方案的规定得到相应的补偿，为体现公平原则，对殷亮的赔偿标准，一审法院参照拆迁补偿安置方案的相关项目及标准予以确认。关于房屋的损失，本案中，殷亮称其房屋系其在宅基地上建设的合法建筑，但其并未提交证据证明案涉房屋的修建依法获得了批准，其提交的村委证明只能说明其在该村建设有房屋，但不能证明其建设的房屋已经依法得到了批准。故对殷亮房屋的赔偿，参照拆迁补偿安置方案第四条第（二）项，无证房屋砖混按400元/平方米补偿。关于房屋面积的确认，殷亮提交的村委证明所记载的建筑面积为585.9平方米，与市城管执法局现场勘查的面积一致，通过市城管执法局的视频显示，殷亮的房屋安装有钢架棚，故一审法院对市城管执法局勘验案涉房屋的砖混结构435.96平方米，钢架结构149.94平方米予以认定。殷亮的房屋损失计算为：400元/平方米×435.96平方米=174384元。关于房屋配套设施的损失，钢架棚为149.94平方米，按每平方米100元计算为149.94平方米×100元/平方米=14994元，故对该部分损失为14994元。关于房屋装饰装修的损失，一审法院在计算房屋的损失按400元/平方米计算已包括普通装饰装修成本，故对殷亮的该项诉请不予支持。关于临时安置过渡费，但因市城管执法局违法强拆，殷亮需要搬离案涉房屋并寻找住所由此必然产生一定费用，故一审法院酌情给予临时安置过渡费3000元。综上，殷亮的经济损失为192378元。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项的规定，判决：一、市城管执法局向殷亮赔偿损失192378元；二、驳回殷亮的其他诉讼请求。 上诉人殷亮上诉称，一、一审法院认定“原告主张的市场价无事实依据，市场房价一般指国有土地房屋价格，对集体土地上房屋按照国有土地上房屋市场价格进行赔偿，没有法律依据”，是错误的。一审法院既然已经查明殷亮房屋所占土地早在2012年就已经被征收且划归柳州城市规划区，也查明房屋是在六年后被违法强拆的，一审法院就应当根据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持。”的规定，判令市城管执法局按照国有土地上房屋征收补偿标准（即房屋市价)对殷亮进行行政赔偿。二、市城管执法局对违法强拆殷亮房屋造成的经济损失，应当进行全面赔偿。1.根据《土地管理法》第六十二条第一款的规定，殷亮在坪龙屯应当依法拥有一块属于自己使用的宅基地，以保障其居住权。殷亮房屋建筑面积585.90平方米,且于十几年前建成且居住至今，这在当地是众所周知的事实。最高人民法院作出（2018)最高法行申5424号《再审申请人梁文龙因诉被申请人广西壮族自治区贵港市港北区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿一案》，明确指出：在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿；违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。殷亮房屋是因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照，在没有充分证据证明殷亮房屋属于违法建筑的情况下，一审法院直接将殷亮的房屋按照400元/平方米来计算赔偿，缺乏事实证据。2.殷亮向一审法院提交的《关于雒容镇半塘村坪（平）龙屯拆迁补偿安置情况说明》，明确标明对殷亮房屋征收全货币补偿标准是876056元，最大置换面积216平方米，置换后剩余金额244472元。殷亮就是因为该补偿标准太低没有达成征收补偿协议才被市城管执法局超越职权强拆房屋的。一审法院作出判令市城管执法局赔偿19余万元的判决，不但数额明显低于2018年柳州市政府提出的全货币补偿标准，而且最大置换面积216平方米的房屋也被一审法院省略掉了，既没有体现对市城管执法局超越职权违法强拆行为的惩戒，也未能保障殷亮现有的生活水平不被降低，此种赔偿数额导致殷亮买不起房子无家可归，这与2020年1月1日实施的《土地管理法》第四十八条第一款“征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。”的规定背道而驰。一审法院作出的判决，应当依法予以撤销。3.一审法院认为“关于房屋配套设施的损失，由于原告并未能举证证实这些设施的存在，故对该部分损失的请求不予支持。”但是根据行政诉讼法第三十八条第二款，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，由于殷亮不同意市城管执法局提出的拆迁补偿方案而没有达成拆迁协议，市城管执法局在未出具任何法律手续也未给殷亮时间拍照留证的情形下，强制拆除了殷亮房屋，这明显是由于市城管执法局的原因导致殷亮无法举证，应当由市城管执法局承担证明不存在以上设施的证据，若市城管执法局无法提供，一审法院则应当按照生活经验和法官职业道德予以判断，而不应当直接认定不予支持殷亮的请求。一审法院的判决明显属于适用法律错误，应当依法予以撤销。为了保护殷亮合法权益，本案应以柳州市市区现行房屋市场价格每平米8500元左右的标准，全面赔偿给殷亮造成的所有损失。为此，殷亮依法提起上诉，请求：1.依法撤销柳州铁路运输法院(2019)桂7101行赔初14号行政赔偿判决书，判令市城管执法局按照当地现行房屋市场价值，全面赔偿违法拆除殷亮房屋所造成的经济损失5277325元；2.判令本案的诉讼费用由市城管执法局承担。 上诉人市城管执法局上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，市城管执法局不应就本案承担任何的赔偿责任。一、案涉房屋属于违法建筑，依法应予拆除，无需给予任何补偿或赔偿。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，……”，第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。案涉房屋属违法建筑，依法就应当予以拆除。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”违法建筑部分不属合法权利，无需补偿或赔偿。二、一审法院适用拆迁安置补偿方案第四条第（二）项“无证房屋被拆迁人在规定的拆迁期限内办理完征收手续并搬迁完毕交出房屋的，按砖混400元/平方米，砖木300元/平方米补偿”的规定判令市城管执法局需要给予殷亮无证房屋(违法建筑）的补偿，存在严重的理解错误。该条明确规定，无证房屋想要得到补偿必须同时满足两个条件:一是被拆迁人须在规定的拆迁期限内办理完毕征收的相关手续；二是在办理完拆迁手续后必须搬迁完毕并交出房屋；这两个条件必须同时满足才可给予无证房屋补偿。本案属拆除违法建筑，不是拆迁安置。拆迁补偿安置方案的规定仅仅是作为对积极响应并配合拆迁政策的村民所实施的一种奖励机制，不予配合的是无法享受该项政策的。经与拆迁部门了解，殷亮直至房屋被拆时也未曾与相关部门办理相关的拆迁手续，也未将房屋搬迁交给相关的部门，殷亮无任何理由享受拆迁安置奖励政策，其无权享有与那些积极配合政府拆迁工作的村民同等权利。综上，提起上诉，请求：1.撤销柳州铁路运输法院作出的(2019)桂7101行赔初14号行政赔偿判决书，并依法改判驳回殷亮在一审的全部诉讼请求。2.诉讼费由殷亮承担。 二审期间，各方当事人均未提交答辩状和新证据。综上，本院确认一审法院确认的证据合法、有效，可以作为定案依据。根据以上证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第七条的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案中，市城管执法局强制拆除殷亮房屋的行为已被生效判决确认违法，对于因此造成殷亮的损失，市城管执法局应承担赔偿责任。 关于赔偿范围及赔偿数额如何确定的问题。根据国家赔偿法第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。“直接损失”是指行政行为造成的实际损失，本案中，殷亮的直接损失应当包括当事人因违法强拆行为造成的直接财产损失和其他必得利益，由于案涉房屋所在的土地已经被纳入土地征收范围，则当事人在正常的征收补偿程序中依据安置补偿方案既得的利益，均应认定为其所受到的直接损失，应予赔偿。鉴于本案是因违法强拆行为引发的行政赔偿，上述法律规定已明确财产权受到损害的按照直接损失给予赔偿，一审法院参照拆迁补偿安置方案的相关项目及标准确定对殷亮赔偿，并无不当。关于本案应否按照有关国有土地上房屋征收补偿标准（即房屋市价）进行赔偿的问题。首先，本案是因市城管执法局违法拆迁引发的行政赔偿，不是集体土地上的房屋征收补偿。其次，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费”，该款规定的适用条件是：集体土地征收时，未对原集体土地上的房屋进行征收补偿，时隔多年后又对原集体土地上的房屋进行征收，征收时，包括被征收房屋所在的土地已经征为国有土地。而从本案查明的事实和现有证据看，不具上述条件。案涉房屋是集体土地上建造的房屋，殷亮主张按照国有土地上周边房地产价格予以赔偿无事实和法律依据，不予支持。综上，为确保当事人获得及时、公平、公正的救济，实质性解决行政争议，在市城管执法局违法强制拆除案涉房屋，难以对房屋及其他损失进行鉴定的情况下，法院可根据当事人提出的行政赔偿诉讼请求，结合案件具体情况，参照拆迁补偿安置方案确定的征收补偿标准，全面、充分考虑当事人的各项损失，确定损失数额，直接判决行政机关对房屋及其他财产损失一并予以行政赔偿。故一审法院参照拆迁补偿安置方案确定的补偿标准，全面充分考虑当事人的各项损失，有理有据，处理并无不当，本院予以支持。 关于案涉房屋的损失部分，殷亮未能提供《集体土地建设用地使用证》、规划建设许可证等证据证实其建设的房屋已经依法得到了批准，一审法院根据在案证据，参照拆迁补偿安置方案相应规定，确定案涉房屋无证砖混结构面积及钢架结构面积，并计算出相应的赔偿款，符合客观实际，处理并无不当，应予以维持。关于殷亮提出房门、地板砖、防盗网等装修损失，因房屋损失已包括基本的装修成本，一审法院对殷亮该主张不予支持，合法有据，本院予以维持。关于临时安置过渡费，一审法院考虑到殷亮家庭的客观实际情况，酌情给予临时安置过渡费3000元，并无不当，应予以维持。 综上，一审法院运用公平原则和生活经验，结合本案实际情况，分析判断确认殷亮应得的赔偿金额合计为192378元，有理有据，处理并无不当，本院予以维持。上诉人殷亮，上诉人市城管执法局的上诉理由不能成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  易 妙 审 判 员  韦圆圆 审 判 员  彭 博 二〇二〇年四月三十日 法官助理  谢 瑜 书 记 员  庞 嫱 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销。