广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终302号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶冬明，男，1990年8月7日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省普宁市**************，住广东省佛山市南海区中某金某湾****。因本案于2018年5月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，同年9月1日被取保候审，2019年11月26日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人李日衡、许鸽，广东金石行律师事务所律师。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人叶冬明犯开设赌场罪一案，于2019年11月26日作出（2019）粤0605刑初4282号刑事判决。原审被告人叶冬明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年5月至2018年5月初，陆杨（已起诉）租用佛山市中某金某湾C14幢1602作为工作室，在互联网“德扑圈”游戏平台开设“888国际俱乐部”（后更名为梅花K梅花A俱乐部），为玩家提供“德州扑克”牌局赌博平台，从中抽取佣金牟利。陆杨通过陆丹（已起诉）协助推介“888国际”俱乐部，以及代理人的联系介绍，招引赌客登录该俱乐部赌博。被告人叶冬明于2017年6月份被陆杨雇用，跟随陆丹通过微信招引赌客，其后与李锋、陈若宜（已起诉）、张伟泽（另案处理）负责该赌博平台的客服工作，利用微信号、支付宝账号收取赌资，为赌客充值上分，准许赌客登录进入俱乐部房间进行“德州扑克”牌局赌博，在牌局赌博结束后进行资金结算，并抽取佣金。2018年5月4日，民警分别在佛山、广州两地先后抓获陆杨、李锋、陈若宜、被告人叶冬明、陆丹等人，查获相关手机、手提电脑、平板电脑及银行卡等涉案物品一批。原审判决认为，被告人叶冬明开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。因审计结果可能会存在某笔金额出现误差，为了有利于被告人，量刑时予以从轻考虑。叶冬明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且归案后如实供述自己的罪行，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以犯开设赌场罪判处被告人叶冬明有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。宣判后，原审被告人叶冬明上诉提出：（1）我不是赌博平台的组织者、决策者，未参与平台利润分成，赌局也是由其他人专门负责经营，我只是受陆杨雇佣提供劳务，负责给玩家上分、结算输赢等日常工作，每月领取固定工资，我的行为只是聚众赌博，不应认定为开设赌场罪。（2）陆杨并未将赌场盈利作为奖励或者提成发放给我，我未从中获得抽成，原判以全案赌资数额34625431.89元认定我为情节严重不当，相关审计报告也存在误差。（3）我系初犯，在本案中只起辅助作用，且归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，符合适用缓刑的条件，请求二审考虑我家中尚有老小需要照顾，对我从轻处罚并适用缓刑。上诉人叶冬明的辩护人提出：（1）叶冬明受雇于陆杨，在团伙中提供上分和结算的劳务服务，每月仅领取6000元、8000元的工资，未参与赌博平台盈利抽成，并不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定的开设赌场的各种情形，不构成开设赌场罪。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》也规定：“办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。”叶冬明领取的工资不属于高额工资报酬的范围，亦不能作为开设赌场罪的共犯处理，原判认定叶冬明为共同犯罪中的从犯有误。（2）赌博平台的总获利实际并未分配至团伙每个人手中，叶冬明也从未获得开设赌场的抽成，未参与陆杨团伙的全部违法活动，原判以全案赌资数额34625431.89元认定叶冬明属情节严重不当。（3）如果二审法院坚持认为上诉人叶冬明有罪，也应考虑其在本案中的作用及其归案后能如实供述、认罪态度好等情节，对其宣告缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人叶冬明犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人叶冬明所提其只是聚众赌博的辩解及其辩护人所提叶冬明不构成开设赌场罪共犯的意见，经查，上诉人叶冬明和同案犯陆杨、李锋、陆丹、陈若宜等人的供述、证人梁某铭的证言、现场勘验笔录、相关电子数据及截图等证据均能相互印证，证实同案犯陆杨提供网络赌博平台供他人赌博，从中抽取佣金牟利的事实；上诉人叶冬明明知同案犯陆杨有开设赌场抽水牟利之行为，仍受陆杨的雇佣在陆杨的工作室任赌场客服，负责收取赌客通过微信、支付宝转账的赌资并为赌客充值上分、进行资金结算，每月领取6000元至8000元的高额工资，已构成开设赌场罪的共犯。对上诉人及辩护人所提上诉人叶冬明不构成本罪的意见，不予采纳。关于上诉人叶冬明及其辩护人所提相关审计报告存在误差，叶冬明未参与陆杨团伙全部违法活动，原判以全案赌资数额34625431.89元认定叶冬明属情节严重不当的意见，经查：（1）因专项审计报告并未剔除部分疑似赌资，未完全按照有利于被告人的原则进行，可能会导致本案赌资数额的认定过高，故原判在专项审计报告所附前提条件未完全成立的情况下，并未按照审计结论中的34625431.89元认定涉案赌资数额。（2）在案证据中，同案犯陆杨供称其俱乐部每天上桌参赌的赌客有二、三十人，每月俱乐部获利除支付几个客服人员每人7000余元的工资外，他自己到手约2、3万元；同案犯李锋供称俱乐部给客人编号已经到了958号，扣除十几个编错的，实际参赌客人是940名，俱乐部平均每天的毛利润就达8000元，扣除给代理的提成后每月的利润也达到了10万元；同案犯陈若宜供称在其当班的20时30分至次日7时的时间段内，虽然赌博的客户比较少，但每天也有约100人参赌；同案犯陆丹供称其作为代理负责拉赌客到俱乐部参赌，共拉了约200人进入俱乐部，俱乐部内大约有1400名成员；上诉人叶冬明也供称俱乐部共有1000多名会员，其当班期间每天约有20余名参赌人员充值，其每天经手的总金额在10万元左右。结合涉案赌场自2017年5月份就已开始运营，而上诉人叶冬明从2017年6月份就已加入，至案发已近一年时间，说明上诉人叶冬明参与犯罪的时间长，原判综合本案的赌资数额、抽头渔利数额、参赌人数等情况，认定上诉人叶冬明系开设赌场罪情节严重并无不当。对上诉人及辩护人所提此点意见，不予采纳。本院认为，上诉人叶冬明结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人叶冬明在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且归案后如实供述自己的罪行，依法减轻处罚。原判量刑时已经考虑到上诉人叶冬明有从犯、坦白等情节，并对其减轻处罚，所作量刑并无不当，对上诉人及辩护人请求二审予以改判的意见，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇二〇年四月二十七日书记员 陈婉华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。