河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终150号上诉人（原审原告）：郭小欧，男，1973年10月20日出生，回族，住开封市顺河回族区。上诉人（原审原告）：耿振伟，男，1973年7月1日出生，汉族，住开封县。二上诉人共同委托诉讼代理人:康朝伟、孙然，金研（郑州）律师事务所，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：开封正和置业有限公司，统一社会信用代码：914102005924303108，住所地：开封市顺河区汴东产业集聚区新宋路开联社区院内。法定代表人：古冬梅。被上诉人（原审被告）：马志胜，男，回族，1975年7月15日出生，住开封县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：彭笑颜，河南龙文律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人郭小欧、耿振伟因与被上诉人开封正和置业有限公司（以下简称正和置业公司）、马志胜建设工程合同纠纷一案，不服开封市顺河回族区人民法院（2019）豫0203民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭小欧、耿振伟上诉请求：一、依法撤销开封市顺河回族区人民法院（2019）豫0203民初1347号民事判决；二、依法改判被上诉人向上诉人支付欠付工程款2636826.61元，并判决被上诉人支付欠付工程款的相应利息；三、判令一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定被上诉人不是适格主体错误。2014年1月16日13时，马志胜代表正和置业公司将开封市顺河回族区的正和创业园区17#、18#楼项目发包给上诉人，马志胜指令正和置业公司的财务人员收取了上诉人耿振伟交付的履约保证金，该履约保证金收款收据上记载的的交付主体即耿振伟而非其他主体。且被上诉人的施工图也是直接交付给耿振伟，有上诉人一审庭审出示的工作联系单为证。正和置业公司直接给上诉人下达施工指令，当上诉人向被上诉人讨要本案所涉欠付工程款时，被上诉人马志胜直接向上诉人书写了支付欠付工程款的付款承诺。因此，被上诉人作为被告主体适格，应清偿欠付工程款。2.上诉人向法庭出示的本案所涉工程款的结算书，虽然没有被上诉人的签字盖章，但上诉人是按照施工图纸及施工的实际情况，客观做出的决算。在一审庭审中，被上诉人的诉讼代理人并没有对该决算提出实质性、具体性的异议。且上诉人的代理人在一审庭审时提出要求一审法院委托司法评估机构对本案所涉工程造价予以司法评估，被上诉人并未表示异议。因此，上诉人出示的决算报告是真实可信的，一审法院驳回上诉人的诉讼请求是完全错误的。3.一审庭审中被上诉人出示的《建设工程施工合同》是复印件，因无法审查该书面材料的真实性，上诉人一方拒绝质证，一审法院将未经质证的该材料作为认定本案的重要证据程序严重违法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律有误，程序严重违法，判决结果不当。正和置业公司、马志胜辩称，上诉人的上诉理由及事实均不成立，请求驳回上诉请求、维持原判。事实与理由：一、上诉人与被上诉人没有直接的合同关系。1.上诉人所说缴纳的保证金是替开封市宏泰建筑工程有限公司（以下简称宏泰建筑公司）缴纳的，且保证金已经退还，退还的帐户是宏泰建筑公司项目经理许俊峰帐户。许俊峰又将该保证金转给阮某，有阮某打的收条为证。2.正和置业公司总经理马志胜写的承诺书从内容可以看是针对17、18号楼所欠的工程款，并没有针对郭小欧、耿振伟出具，也就是说不能因为马志胜出具的承诺书就认为马志胜欠款。此外，马志胜的行为是正和置业公司的职务行为。出具承诺书的时间是2016年3月24日，出具承诺书以后，正和置业公司和宏泰建筑公司已经支付完毕，正和置业公司不拖欠宏泰建筑公司任何费用。正和置业公司只是业主，根据《最高人民法院审理建设工程合同纠纷若干问题的解释》，业主只是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。即正和置业公司不欠宏泰建筑公司任何钱款，不用承担责任。二、关于上诉人要求按自己的预算书进行支付工程款没有事实和法律依据。据一审查明的事实，上诉人的施工队长阮某和宏泰建筑公司的项目经理许俊峰签订的合同是固定价款，而不是可调价款，根据《最高人民法院审理建设工程合同纠纷若干问题的解释》第22条的规定，约定固定价款结算的，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的不予支持。所以，上诉人的第二个上诉理由不成立。三、关于上诉人所说的一审法院程序违法不成立，关于开庭没有拿原件在一审开庭时已经说过原因。四、关于上诉人所述已经支付大部分工程款，支付人是宏泰公司的项目经理许俊峰，但是并不是正和置业公司的人支付的。也表明工程款支付、合同都不是正和置业公司的人支付签订的，不应当作为本案的被告承担责任，应当依法驳回上诉人的上诉请求。郭小欧、耿振伟向一审法院起诉请求：1.请求依法判决正和置业公司、马志胜向郭小欧、耿振伟支付欠付的工程款2636826.61元，并判决正和置业公司、马志胜二人自2014年10月1日起至该欠付的工程款被清偿之日按中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付利息。2.请求判决正和置业公司、马志胜二人承担本案诉讼费及相关合理费用。一审法院认定事实：2013年12月16日，正和置业公司与宏泰建筑公司签订建设工程施工合同，约定将开封正和创业园区A区1#仓库楼、B区14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#楼工程以总价26926927.30元的价格承包给宏泰建筑公司，双方均在合同上盖章。合同签订后，宏泰建筑公司项目经理许俊峰与阮某签订项目承包责任书，约定将B区17#、18#号楼工程以6640000元的价格承包给阮某，并在阮某的委托下将工程款转入证人刘某下账户，包括6500000元工程款和退还的保证金100000元。一审法院认为：耿振伟、郭小欧二人主张自己为工程实际施工人并要求正和置业公司支付工程欠款2636826.61，缺乏事实依据。首先，耿振伟、郭小欧二人与正和置业公司未签订书面合同约定承包17#、18#号楼项目工程。其次，耿振伟、郭小欧二人当庭提交的项目工程预算书是由耿振伟、郭小欧自行编制，没有任何有资质的专业评估机构或鉴定机构的签字盖章，故不予认可。耿振伟、郭小欧二人当庭认可收到6500000元工程款的事实，正和置业公司、马志胜方有相关票据证明已经向开封市宏泰建筑有限公司支付足额工程款。证人阮某出庭称在工程责任书签字的行为属于个人行为，与其当庭表述的被授权委托管理项目工程相违背，即使没有耿振伟、郭小欧二人的签字确认，阮某的行为仍属于表见代理行为，对耿振伟、郭小欧二人产生约束力。综上所述，正和置业公司、马志胜主体不适格。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十六条之规定，判决：驳回郭小欧、耿振伟的诉讼请求。案件受理费27894.61元，由郭小欧、耿振伟负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，郭小欧、耿振伟无建筑施工资质，提交的证据无法证明与正和置业公司形成事实上的建筑工程施工合同关系及实际施工人身份。综合全案证据分析，建设工程施工合同证明正和置业公司作为发包方与承包方宏泰建筑公司签署合同，承包责任书、承诺书、委托书等证明宏泰建筑公司项目经理许俊峰将涉案工程分包给阮某，银行明细、相关单据证明宏泰建筑公司向阮某支付工程款等案件基本事实。正和置业公司及马志胜二审答辩意见成立，予以采纳。综上所述，郭小欧、耿振伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27894.61元，由郭小欧、耿振伟负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年四月十四日书记员  王 萍