江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0623民初5990号原告：上海龙翔粮油有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：林秋龙，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈建良，上海正策律师事务所律师。委托诉讼代理人：林少琴，系公司员工。被告：金太阳粮油股份有限公司，住所地江苏省如东县岔河镇。法定代表人：王志荣，董事长。委托诉讼代理人：周烈，江苏南黄海律师事务所律师。第三人：吴锦顺，男，1978年11月3日出生，汉族，住福建省政和县。原告上海龙翔粮油有限公司(以下简称龙翔公司)与被告金太阳粮油股份有限公司（以下简称金太阳公司）、第三人吴锦顺买卖合同纠纷一案，本院于2019年12月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。第三人吴锦顺系被告金太阳公司的业务员，原告龙翔公司在起诉时将吴锦顺列为第三人，本院通过邮寄方式向第三人吴锦顺寄送参加诉讼的通知，无人签收被退回，庭审中原告撤回对第三人参加诉讼的申请。原告龙翔公司的委托诉讼代理人陈建良、林少琴（仅参加第二次诉讼），被告金太阳公司的委托诉讼代理人周烈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还货款246545元、利息7396元(从2019年3月27日暂计到2019年9月26日，按照银行同期贷款利率年6%计算)，合计253941元；2.判令被告承担本案诉讼费用。本案审理过程中，原告变更诉讼请求为要求被告返还货款222350元（原诉求中的返利部分24195元不予主张）、利息13341元（按银行同业拆借利率6%，从2019年3月27日暂计算至2020年3月26日），合计235691元。事实和理由：原告系被告的经销商，销售被告生产的菜油、豆油等产品。付款方式是先付款后发货。从2018年10月开始，被告业务员吴锦顺，以公司搞特价活动为由让原告订货。吴锦顺说第三方公司才能参与此特价活动，所以原告必须先把货款汇至吴锦顺个人账户，然后由吴锦顺转账给第三方公司，再由第三方公司将货款转给被告。按照吴锦顺的要求，原告先后通过出纳林少琴个人建设银行账户62×××99向吴锦顺上海浦东发展银行的6217920170790658、6217920120131599个人账户转账185750元；通过林少琴微信×××向吴锦顺微信×××转账107192.5元，向出纳张丽娟微信×××转账14000元，合计人民币306942.5元；通过原告上海农商银行账户32×××86向被告中国建设银行32×××42账户转账人民币575321元。期间原告收到被告向原告配送的价款659913.5元的货物(其中2018年11月30日60箱1.8L葵王浓香菜油是中秋返利，作赠品计算)，剩余185750+107192.5+14000+575321-659913.5=222350元货款，原告没有收到相应货物。被告公司活动应返利给原告的24195元的货物，原告也没有收到。当原告催货时，吴锦顺一直推诿，被告则称货己全部发完，没有欠货。原告认为，吴锦顺作为被告公司员工，且吴锦顺个人代收取原告支付的货款经被告默许，吴锦顺的行为属职务行为，属于被告的经营活动。按照法律规定，企业法人对工作人员的经营活动承担民事责任，故被告对上述货款应承担偿还义务，故原告提起本案之诉。被告辩称：1.原、被告之间是长期的业务关系，原告是被告在上海嘉定区、长宁区、徐汇区的经销商，合同明确约定原告每次进货时需书面填报订货单，交被告的业务主管，由被告的业务主管将订单以邮件的方式发到财务部，货款一律通过银行电汇至被告公司账户，业务人员不得经手现金，凡由此引发的责任由原告负责，而原告主张的款项是其直接汇给吴锦顺个人的，吴锦顺并没有将款项交付给被告，因此案涉款项与原、被告之间的合同无关，故吴锦顺的行为并不是职务行为，被告不应承担原告与吴锦顺之间的债务。2.原告陈述的涉吴锦顺的收款及订货情况，被告并不知情，故该部分交易的合同相对人不可能是被告，该部分交易应发生在原告与吴锦顺之间。综上，原告以吴锦顺系职务行为为由要求被告支付款项没有事实与法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，查明以下事实：1.原告系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为食品流通、物业管理等；被告系非上市、自然人投资或控股的股份有限公司，经营范围为食用植物油生产、油料收购、销售等。原告系被告的经销商，双方长期开展经销业务关系，原告销售被告生产的油类产品，付款方式为先付款后发货。2.2018年1月，被告（供方、甲方）与原告（经销商、乙方）签订《经销商合同》一份，约定：（1）授权经销：甲方确定乙方为上海授权特约经销商，经销商类型为全渠道，经销区域或市场范围：嘉定、普陀、长宁、静安、杨浦，经营品牌及品种：葵王系列产品，合同时间：2018年1月1日至2018年12月31日。（2）运输方式及费用：乙方货款到账，甲方在五个工作日内按乙方订货清单将货送到乙方当地仓库。（3）责任与处罚：甲方任何工作人员不得接受乙方馈赠，不得向乙方索取任何财物，未经甲方书面授权不得进行借款、赊欠等任何经济上的往来，上述经济往来为工作人员的个人行为，与甲方无关。（4）业务操作说明：乙方每次进货时，须书面填报订货单，交甲方业务主管或传真给甲方市场部（传真号：0513-8431xxxx）。货款一律通过银行电汇至甲方公司账户，甲方业务人员不得经手现金，凡由此而引发的责任，由乙方负责。3.2019年1月5日，双方再次签订《经销商合同》一份，约定：（1）授权经销：甲方确定乙方为上海市渠道经销商，经销区域市场范围：嘉定、长宁、徐汇，经营品牌及品种：葵王系列，合同时间：2019年1月1日至2019年12月31日。(2)乙方每次进货时，须书面填报订货单，交甲方业务主管，由甲方业务主管将订货单以邮件的形式发送至甲方财务部门，货款一律通过银行电汇至甲方公司账户，甲方业务人员不得经手现金，凡由此引发的责任，由乙方负责。该合同对运输方式及费用、责任与处罚的约定与2018年1月双方签订的合同一致。4.2018年10月11日起至2019年2月20日，被告分九笔收到原告支付的货款共计575321元，上述相应价款的货物被告已全部发货。庭审中，原告亦陈述其向被告直接打款的货物已经全部发货，其汇至第三人吴锦顺的货款被告没有全部发货。5.原告汇至被告账户的货款，被告均开具了增值税发票，原告汇至第三人吴锦顺的货款，被告均未向原告开具增值税发票。二、对双方有异议的事实和证据，本院认证如下：1.原告直接向被告转账支付的货款数额。原告认为其直接向被告账户转账货款数额合计635511元，被告认为其收到原告的货款数额为575321元，对此本院结合原被告提交的证据核实原告通过上海农商银行转账支付的货款数额为575321元。2.原告提供的第三人吴锦顺出具的欠货证明及通过案外人林少琴（原告陈述系其公司出纳）、案外人张丽娟转账给第三人的数额是否能证明为原告支付被告的货款？原告提供了林少琴自2018年10月1日起至2019年3月31日止的建行账户交易明细以及微信转账记录拟证明其向第三人支付货款合计306942.5元。被告质证认为：从原告提交的交易明细看出案外人林少琴的转账金额并没有185750元，案外人林少琴、张丽娟的微信转账记录无法看出是否转账给第三人，也无法确认案外人林少琴、张丽娟转账的原因。被告金太阳公司对欠货证明的三性亦不予认可，对此本院认为，案外人张丽娟及第三人吴锦顺未到庭，转账的数额、原因以及林少琴、张丽娟的转账数额能否认定为原告支付给第三人的货款均无法核实其真实性，即使原告的陈述及所提供的证据是真实的，也只能证明第三人吴锦顺欠其货款，因而原告的举证不能达到其出证目的。3.原告认为被告发货数额超过了575321元，上述期间其收到被告价值659913.5元的货物。原告据此认为被告多发的货物对应其汇至第三人的货款以及被告认可原告汇款至第三人的行为，并提交了九张发货通知单以及六张出库单。关于九张发货单和六张出库单，被告认可编号为00007353、00007360、00007418、00007443、00007555、00007597的六张发货单，原告已经付清款项，货物其也全部交付。编号为00007456、00007596的发货单、2019年1月18日XC1901182142的出库单项下的货物系其与李元妹(据原告陈述系第三人吴锦顺妻子)之间的交易，与本案无关。该发货单及出库单写明购货人李元妹，之所以单据上备注“龙翔公司”，只是购货人李元妹的指定收货地点为龙翔公司，且原告也未能提供此期间所有的发货单及出库单，原告陈述此期间共收到被告发货659913.5元，但其所提供的单据仅有461770元，其中还包含着李元妹的货款，因而原告的举证不能达到其出证目的。另查明，1.庭审中原告陈述曾于2019年4月12日向上海嘉定区江桥派出所报案，但没有回音，也未收到不予立案的通知。原告认为刑事和民事不矛盾，其可以要求公安机关追究第三人和被告上海办事处诈骗的刑事责任，也可以同时要求被告承担民事责任。2.法庭询问原、被告双方书面中已明确货款需付至被告公司账户，为什么还要打款给业务员？原告陈述因第三人说利用第三方平台订货会有优惠，但这部分不能开发票。前期其也打款给第三人吴锦顺，第三人吴锦顺也发了货，所以其信任第三人吴锦顺。最后对账（第一次打款2018年9月23日给吴锦顺到第一次对账的时间2019年3月29日，时间间隔比较长）的时候其才知道第三人是以李元妹的名义订货，后来才知道是第三人吴锦顺的妻子。本院认为，首先，本案涉及两个程序性问题：一、原告龙翔公司撤回第三人吴锦顺参加诉讼的请求程序上如何处理？二、原告已向公安机关报案，能否向被告主张权利？其次，本案的主要争议焦点为第三人吴锦顺的收款行为是否构成职务行为或表见代理？一、原告撤回第三人参加诉讼的申请，程序上如何处理？《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十二条规定：原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。本案中，原告起诉状中将吴锦顺列为第三人，本院审查后即通知吴锦顺参加诉讼。第三人分为有独立请求权和无独立请求权，有独立请求权第三人指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，从原告的举证可以看出本案中的第三人吴锦顺对原、被告争议的诉讼标的即买卖合同关系没有独立的请求权，因此本案中第三人的性质不属于有独立请求权第三人。从法律地位上来说，本案中的第三人应是无独立请求权第三人。无独立请求权第三人在性质上一种是仅为了查明案件事实实际上充当证人的角色，另一种是与案件有法律上的利害关系。结合本案相关事实看，吴锦顺符合无独立请求权第三人诉讼主体身份，原告之所以撤回要求第三人参加诉讼的请求，一方面是无法送达，另一方面原告认为其举证能够达到被告承担民事责任的目的，即使判决结果与第三人吴锦顺有法律上的利害关系，也应由被告在向原告承担民事责任后再行追偿，原告撤回要求第三人参加诉讼的申请，经审查，为原告对其诉讼权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以准许。二、原告已向公安机关报案，能否向被告主张权利？原告认为可以刑民并行，本院认为，根据原告的陈述其曾向上海嘉定区江桥派出所报案，但未立案亦未收到不予立案的通知，若先刑后民，将会限制民事权利司法救济的途径，加之就本案原告的诉讼请求而言，其要求被告承担的是因被告公司业务员吴锦顺的职务行为或表见代理行为引起的民事责任，即使吴锦顺涉嫌犯罪，若吴锦顺的行为构成职务行为或表见代理，被告也要承担相应的民事责任，该民事责任的承担无需等待刑事程序的处理结果，因而原告选择刑民并行是可行的。三、第三人吴锦顺的收款行为是否构成职务行为或表见代理？1．《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人的名义实施民事法律行为，对法人发生效力。由此可见，职务代理的代理人实施民事法律行为对法人发生效力的前提是该行为必须是其职权范围内的事项。第三人吴锦顺的行为具有双重性，可以是代表被告所实施的职务行为，也可以是其作为个人所实施的民事法律行为，本案中，原、被告签订的经销商合同中明确约定货款一律通过银行电汇至被告公司账户，被告业务人员不得经手现金，可见合同已经明确禁止了业务员即本案第三人吴锦顺的收款行为，其收款行为不在职权范围之内，不构成职务行为。2.《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”上述表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。主张构成表见代理的一方，应当对此承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。结合本案，首先，从合同付款条款的设置看，该条款设置的目的即是为规范交易行为和业务往来，禁止其业务人员擅自收款的行为，防止给客户和自己造成不当损失；其次，从原告的陈述看，原告明知将款打给吴锦顺个人是非正常交易，且明知不可以开票，也明知是通过第三方向被告购货，原告实际是基于对第三人吴锦顺个人的信任，明知经销人员不得收款，却为了利益仍轻信业务员的口述；最后，从查明的事实看，虽然被告有部分李元妹的货物发往原告公司，但被告已对此发货行为作出了合理解释，因而被告根据购货人指定收货地点的发货行为不能当然理解为被告明知并默认同意了这种交易方式。综合以上三点，第三人吴锦顺的行为不构成表见代理。综上所述，原告主张被告返还货款、支付利息的诉讼请求不能成立，被告不应承担本案的民事责任。如原告认为其财产权益受到他人损害，可依法另行主张权利。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海龙翔粮油有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2371元，由原告上海龙翔粮油有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4742元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 员  吴 华二〇二〇年四月九日法官助理  管飒爽书 记 员  吴玉青