广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终307号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）傅宁，男，1984年3月6日出生，公民身份号码：3624241984********，汉族，高中文化，户籍所在地为江西省吉安市新干县三湖镇街仔上村三湖洲自然村**。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月2日被羁押并被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现押于东莞市看守所。辩护人张良斌，系广东深大地律师事务所律师。辩护人习江玲、郑瞿勇，系广东习法律师事务所律师。原审被告人田静发，男，1977年11月1日出生，公民身份号码：2303211977********，汉族，初中文化，户籍所在地为黑龙江省鸡东县下亮子乡正乡村**。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月12日被羁押，同月13日刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于东莞市看守所。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人傅宁犯非法经营罪、原审被告人田静发犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年1月17日作出（2019）粤1971刑初4539号刑事判决。傅宁对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2018年11月开始，被告人傅宁接受客户委托运送货物，后傅宁聘请被告人田静发、杨素丽（另作处理）夫妻两人帮其运送货物，并配备工作手机给田静发用于联系运货使用。2019年1月12日，傅宁在未取得烟草专卖品相关经营许可的情况下，接受他人委托运送香烟，收取运费后将田静发的电话号码告知该客户，由该客户直接联系田静发进行运货和发货。后田静发驾驶货车搭载杨素丽去到接货地点深圳市龙岗区龙岗八号仓附近荒地，由对方男子将涉案香烟从自己货车上转移到田静发的货车上，接货后田静发、杨素丽根据傅宁提供的联系人、联系方式、收货地址将香烟运到东莞市高埗镇百茂物流城进行发货。2019年1月12日21时许，公安机关接群众举报，在高埗镇百茂物流城物流公司及涉案货车粤B056**的尾厢内查获中华、利群、玉溪、红塔山等7199条香烟（均为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值人民币2012984元），并将田静发、杨素丽抓获归案。2019年2月2日，傅宁在江西省新干县被公安机关抓获归案。以上事实，有经一审庭审质证的证据予以证实:现场勘查材料，缴获香烟等物证，检验报告等鉴定意见，到案经过等书证，证人宋天成等人证言，被告人的供述与辩解等证据。原审法院认为，被告人傅宁无视国法，违反国家法律规定，伙同他人实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人田静发无视国法，明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法均应予惩处。鉴于被告人傅宁犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人傅宁为他人非法经营香烟犯罪活动提供运输，起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人田静发在法庭上表示认罪，可酌情从轻处罚。视被告人傅宁、田静发的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人傅宁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人田静发犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。三、随案移送的OPPO牌手机一部，予以没收，上缴国库。四、暂扣在东莞市公安局高埗分局的蓝色江铃牌汽车一部，由于该车所有权不明，由暂扣机关东莞市公安局高埗分局依法处理。上诉人傅宁提出：1、傅宁事先并不知晓客户委托运送的是香烟，不存在知道或应当知道的情形，也没有任何证据证明傅宁存在应当知道的情形，其没有犯罪的主观故意，不构成非法经营罪。2、傅宁只是公司的经营者，公司才是本案行为的实施主体，假如构成犯罪，也应是单位犯罪。辩护人张良斌提出：傅宁至始至终没有接触过货物，也无从知晓客户委托的不是电子产品，而是香烟。傅宁并不存在明知客户委托运输的物品是香烟的情形，明知客户委托运输物资系香烟，方可共犯论处，否则傅宁不构成犯罪。辩护人习江玲提出：1、本案属于单位犯罪，不是个人犯罪，傅宁量刑过重。2、傅宁愿意认罪认罚。3、傅宁是犯罪未遂,又是从犯，依法应予从轻、减轻处罚。二审期间，上诉人傅宁及辩护人向本院提交认罪悔罪书及缴纳罚金收据。经审理查明，上诉人傅宁经营亚飞物流有限公司，2018年11月开始，傅宁自己聘请原审被告人田静发、杨素丽（另作处理）夫妻二人帮其运送自己接单的货物，后以每个月21000元的固定工资聘请二人，并配备工作手机、他人身份证件给田静发用于联系运货、发货使用。2019年1月12日，傅宁在未取得烟草专卖品相关经营许可的情况下，接受他人委托运送香烟，收取8400元运费后将田静发的电话号码告知该客户，由该客户直接联系田静发进行运货和发货。后田静发驾驶货车搭载杨素丽去到接货地点深圳市龙岗区龙岗八号仓附近荒地，由对方男子将涉案香烟从自己货车上转移到田静发的货车上，接货后田静发、杨素丽根据傅宁提供的联系人、联系方式、收货地址将香烟运到东莞市高埗镇百茂物流城进行发货。2019年1月12日21时许，公安机关接群众举报，在高埗镇百茂物流城物流公司及涉案货车粤B056**的尾厢内查获中华、利群、玉溪、红塔山等7199条香烟（均为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值人民币2012984元），后杨素丽打电话给傅宁，傅宁叫其删除与他的通话记录和微信聊天记录，还教杨素丽说这批货是在东莞市桥头镇接的货。公安机关将田静发、杨素丽抓获归案。2019年2月2日，傅宁在江西省新干县被公安机关抓获归案。以上事实，有经一审庭审质证的证据予以证实:现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查证、搜查笔录，香烟一批以及托运单、手机、银行卡、发货单等物品，鉴定意见，到案经过，户籍材料，东莞市食品药品监督管理局现场检查材料，证明，提取笔录、手机微信账号信息截图，银行开户资料，通话记录，托运单，情况说明，证人证言，上诉人及原审被告人的供述与辩解。对上诉人傅宁所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，1、同案人田静发供述其帮傅宁运输货物，傅宁给了几张身份证给杨素丽，傅宁跟杨素丽说那几个是公司的业务员，物流公司发货的时候需要身份证的时候都是用那几个人的身份证发货。接货地点都是傅宁联系好的，每次都是傅宁给我一个地址，我就跟杨素丽开车去，傅宁都会告诉我要发货的人我的车牌号，有时候对方会打电话到傅宁给我的小手机。证人杨素丽证实是他们帮傅宁送货，傅宁会和货主联系，傅宁给了他们专门的手机，给了四张身份证用于发货，还交代他们要删除通话记录和微信聊天记录，还教其说这批货是在东莞市桥头镇接的货。同案人田静发供述、证人杨素丽的证言，有傅宁与杨素丽的通话记录、傅宁与托运人号码17325735287案发当天及前一天通话记录（19次）、查获的手机、身份证件等证据相互印证，足以证实傅宁与货主事先沟通联系好，让田静发夫妇非法运输香烟的事实。2、傅宁作为物流公司经营者，违反物流行业的管理规定，自己另聘请人员运货。无论从接货地点、运货数量、运货方式上，还是配手机、他人身份证，交代田静发、杨素丽删除电话记录、聊天记录等，对自己运输的属于违禁品是有明确认识的，而且对这种违禁品是否属于香烟也没有排除在其主观认识之外，上诉人傅宁在认识因素上仍然是处于明知自己的行为会发生危害社会的结果的状态的。广东省东莞市烟草专卖局证实上诉人傅宁不具备经营卷烟的资格，上述证据相互印证，另外，还有缴获的香烟予以佐证，足以证实上诉人傅宁非法运输香烟系知情，原审以非法经营罪对其定罪处罚并无不当，本院予以支持。上诉人不管是单位还是个人从事涉烟非法经营犯罪行为，对国家烟草专卖制度的侵害是相同的，应给予相同的处罚。因此，上诉人及辩护人所提上诉人对运输香烟不是明知，不构成非法经营罪的意见，本院不予采纳。3、上诉人傅宁在二审期间认罪悔罪并主动缴纳罚金人民币4万元情况属实，本院予以采纳。本院认为，上诉人傅宁无视国法，违反国家法律规定，伙同他人实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人田静发无视国法，明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法均应予惩处。上诉人傅宁已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人傅宁为他人非法经营香烟犯罪活动提供运输，在本案中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。原审被告人田静发庭审上表示认罪，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但二审期间，上诉人傅宁认罪悔罪，主动缴纳罚金人民币4万元，依法予以减轻处罚。对上诉人傅宁所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳，经查成立的，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百一十二条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初4539号刑事判决的第二项、第三项、第四项及第一项中对上诉人傅宁非法经营罪定罪部分及罚金部分。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初4539号刑事判决的第一项的对上诉人傅宁量刑部分。三、上诉人傅宁犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月2日起至2022年8月1日止）。本判决为终审判决。审 判 长 黄凤琴审 判 员 杜新春审 判 员 黄小美二〇二〇年四月二十一日法官助理 邹少卿书 记 员 谢雪平