江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终722号上诉人（原审被告）：朱飞鹏，男，1956年9月8日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：刘桂雄，江西秦鞅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱巧玲，女，1956年3月6日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：王劲松，江西吉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭雪秀，江西安平律师事务所律师。上诉人朱飞鹏因与被上诉人朱巧玲合伙协议纠纷一案，不服安福县人民法院（2019）赣0829民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱飞鹏及其委托诉讼代理人刘桂雄与被上诉人朱巧玲及其委托诉讼代理人王劲松、彭雪秀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱飞鹏上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认朱巧玲在安福县北华山煤业开发有限公司（吉福煤矿）朱某名下的股份为20万元并向朱巧玲支付6万元收益款或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由朱巧玲承担。事实和理由：一、一审遗漏当事人。一审认定朱巧玲投资的20万元从吉福煤矿并入安福县北华山煤业有限责任公司后，由朱意鹏名下转至朱某名下由朱某代持，则应将安福县北华山煤业有限责任公司及朱某追加为本案第三人参与诉讼，便于查明相关事实。因安福县北华山煤业有限责任公司及朱某未到庭，无法查实朱巧玲的股金数量及收益款。二、朱巧玲在安福县北华山煤业有限责任公司（吉福煤矿）中只有20万元的股份，不存在升值5倍的情形。朱飞鹏收取朱巧玲的20万元不是作为原始股，不能按照原始股份作升值处理并分配收益款。朱飞鹏此前均按照20万元的股份比例向朱巧玲支付股份收益款，朱巧玲对此一直没有异议。朱巧玲一直知道其收益款是按照20万元的股份分得。三、朱巧玲的堂哥朱意鹏是安福县北华山煤业有限责任公司（吉福煤矿）主要股东和主管人员，朱巧玲对原始股的升值和收益款分配是完全知情的。一审认定“2019年9月，朱巧玲得知安福县吉福煤矿原始股303万元已于2009年9月升值500%的消息后，要求朱飞鹏返还收益款未果”没有事实依据。四、2019年11月10日左右，朱飞鹏与朱巧玲在双方共同的亲戚李云娥（李应娥）的调解下达成了一致意见。朱巧玲同意朱飞鹏向其支付6万元分红款，朱飞鹏当场向朱巧玲出具了6万元的欠条，之后朱巧玲向朱飞鹏和李云娥出示了撤诉申请书。朱飞鹏以为朱巧玲已经撤诉，导致一审开庭时朱飞鹏未到庭参加诉讼。综上，朱巧玲的出资股份为20万元，朱飞鹏只欠朱巧玲2018年的收益款6万元。一审认定事实和适用法律错误，请求二审依法改判。朱巧玲辩称，一、一审未遗漏当事人。我国民事诉讼法第五十六条及相关司法解释规定，对当事人争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人，法院不得作为无独立请求权的第三人通知参加诉讼。一审法院依据朱巧玲的诉请作出的第一项判决属于确认之诉，只是确认朱某代持朱飞鹏的股份中有多少属于朱巧玲。该判决并未对案外人设定返还义务或者赔偿义务，故安福县北华山煤业有限责任公司及朱某在本案中没有独立的请求权，一审法院未依职权追加其为第三人，符合法律规定。二、朱飞鹏认为朱巧玲的20万元股份不应按照原始股份升值，与事实和法律规定不符。1、朱巧玲入股时间在2008年11月23日和2009年3月20日，根据“收条”所述，该入股是参考当时矿井的价值即总投资303万元入股在朱飞鹏名下，该约定明确具体，并无歧义。2、众多录音资料证实，朱巧玲入股时，吉福煤矿正处于危难之时，朱飞鹏有转移风险之嫌。据此应当推定朱巧玲入股的是原始股份。3、朱巧玲是朱飞鹏的堂姐，从亲情关系也应推定朱巧玲入股的是原始股份。4、吉福煤矿在2009年9月份以后扩股升值，股金升值五倍。朱巧玲在此之前入股，即使双方约定不明，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第3条的规定，也应按实际的盈余分配比例承担。故一审认定朱巧玲在朱飞鹏的原始股份中占股并享有升值及盈利正确，请求二审驳回上诉，维持原判。朱巧玲向一审法院起诉请求：1、确认朱巧玲在安福县北华山煤业开发有限责任公司（吉福煤矿）股金为100万元；2、判令朱飞鹏向朱巧玲支付入股分配款78万元。一审法院认定事实：朱巧玲与朱飞鹏系堂姐弟关系。2004年初，朱飞鹏与他人合伙投资开办安福县吉福煤矿，该煤矿总投资为303万元，朱飞鹏投资了55万元。2007年期间，因该煤矿经营困难、濒临倒闭，朱飞鹏遂提出转让部分股份给朱巧玲，朱巧玲支付了朱飞鹏股份款10万元，次年11月23日朱飞鹏出具了收条；2009年3月20日，朱巧玲又支付了朱飞鹏股份款10万元，朱飞鹏亦出具了收条；朱巧玲受让的20万元股份仍在朱飞鹏名下，由朱飞鹏代持。同年9月，安福县吉福煤矿改扩建，原始股303万元升值500%，成为1515万元，同时对内对外扩股，总股份变为2560万元。2010年9月，该煤矿与河西煤矿、吉福二井并入安福县北华山煤业开发有限责任公司，该煤矿仍保持2560万元的股份，朱飞鹏名下的股份改由其侄子朱某代持。2010年底，该煤矿的收益比例为股份的20%，朱飞鹏分给了朱巧玲4万元；2011年底，该煤矿的收益比例为股份的40%，朱飞鹏分给了朱巧玲8万元；2018年底，该煤矿的收益比例为股份的30%，朱飞鹏未支付朱巧玲收益款。2019年9月，朱巧玲得知安福县吉福煤矿原始股303万元已于2009年9月升值500%的消息后，要求朱飞鹏返还收益款未果。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。朱飞鹏在出具收条与朱巧玲达成口头合伙协议时，具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，因此该口头协议达成时成立生效，非依法律规定或者未经朱巧玲同意，朱飞鹏不得擅自变更或者解除。朱巧玲按照该口头协议提供资金，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营，依法视为朱飞鹏的合伙人。朱巧玲受让的为朱飞鹏20万元原始股是在安福县吉福煤矿升值之前，且是在该煤矿经营困难、濒临倒闭之时，因此该煤矿升值500%后，朱巧玲的股份相应升值为100万元。该煤矿合伙经营收益的财产，归合伙人共有。朱飞鹏具体负责与朱巧玲之间的合伙事务，并收取了合伙收益款，因此朱巧玲有权从朱飞鹏处分得合伙收益。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。所以，朱飞鹏未按该口头协议的约定，将朱巧玲应得的收益款支付给朱巧玲，构成违约。朱巧玲可以要求其承担违约责任，支付合伙收益，朱飞鹏应返还朱巧玲的合伙收益款为78万元〔100万元×（20%＋40%＋30%）－4万元－8万元〕。朱飞鹏经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。综上所述，朱巧玲在安福县北华山煤业开发有限责任公司（吉福煤矿）朱某名下的股份为100万元，朱飞鹏应返还朱巧玲合伙收益款78万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》四十六条、第五十条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第（四）项、第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认朱巧玲在安福县北华山煤业开发有限责任公司（吉福煤矿）朱某名下的股份为100万元；二、朱飞鹏返还朱巧玲合伙收益款78万元，上述款项限本判决生效之日内付清。本案受理费11600元，由朱飞鹏负担。二审期间，朱飞鹏提交了证据：1、李云娥（李应娥）的询问笔录一份，证明朱飞鹏与朱巧玲于2019年11月10日左右到李云娥（李应娥）家中进行调解，双方达成合意由朱飞鹏向朱巧玲出具6万元欠条，朱巧玲同意撤诉，并出示了撤诉申请书给朱飞鹏及李云娥（李应娥）核实；2、刘玄祖的证明一份，证明2009年吉福煤矿扩建，原始股升值5倍是2004的股东，后面其他股东的股金是不升值的。朱飞鹏还申请了证人朱某、谢某、管某、尹某出庭作证，证明只有原始股才能升值，其它扩股部分只能按出资金额享有分红比例。朱巧玲质证称证据1中提到的调解朱巧玲也录音了，调解没有成功；证据2刘玄祖的证明与其一审出具的基本一致，应以一审的为准。朱巧玲对证人证言的质证意见为：朱某对扩股升值的年份是2008年的陈述与事实不符，其是扩股后才接手吉福煤矿的，对扩股时间应当不知情；谢某的入股与朱巧玲不同，其书面约定了投股金额，对其2008年11月份扩股入股的陈述有异议，与扩股的实际时间不一致，也未提供收条原件以核实；管某未提供收条原件证实其入股时间，对其入股时间有异议；对尹某的证言无异议。朱巧玲提交了证据：1、吉福煤矿主井股东协议一份，证明吉福煤矿总投资为303万元，朱飞鹏入股金为55万元，其与朱意鹏、刘玄祖为三大原始股东；2、吉福煤矿人员入股北华山煤业公司股份名单一份，证明吉福煤矿并入安福县北华山煤业有限责任公司后的股份为2560万元，与刘玄福一审时出具的证明内容一致；3、民事裁定书及发票各一份，证明朱巧玲进行了财产保全，保全费为4520元。朱飞鹏质证称对证据1无异议，恰恰证明当时的原始股东是股东协议记载的人员，与朱巧玲无关；对证据2证明吉福煤矿入股安福县北华山煤业有限责任公司后的股份为2560万元的事实无异议，但2560万元还包含其他不升值的1000多万元股份，该事实与刘玄祖的证明也一致。对证据3保全费应在一审时主张的，二审朱巧玲未提出上诉，不能作为主张保全费的依据。本院认为，朱巧玲提交的证据3，因其在一审中未主张保全费，二审依法对此不予审理，对该证据的关联性不予认可。对朱飞鹏提交的证据1、证据2和朱巧玲提交的证据1、证据2的真实性予以认可。上述证据与证人证言能够证明2004年吉福煤矿总投资为303万元，该303万元为原始股；2008-2009年吉福煤矿扩股增资至2560万元，其中原始股303万元升值5倍变为1515万元，同时对内对外吸纳股金1000余万元，除原始股外其余股金并不升值。本院对以上事实予以确认。二审另查明，2007年朱巧玲支付10万元投资款给朱飞鹏做其他项目，后项目没有做成，双方于2008年协商一致将该投资款投入吉福煤矿。朱飞鹏于2008年11月23日向朱巧玲出具了收条，收条载明“朱巧玲吉福煤矿入股金壹拾万元整注：（该井作价为准：另加投资建风井）总投资为准”。2009年3月20日，朱巧玲又支付10万元投资款给朱飞鹏，朱飞鹏亦出具了收条，收条载明“朱巧玲吉福煤矿入股金计人民币壹拾万元整注：此股在朱飞鹏股份内”。朱巧玲的20万元股份由朱飞鹏代持。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，朱飞鹏出具给朱巧玲的两张收条，是当事人真实的意思表示，且不违反法律规定，朱巧玲向朱飞鹏支付了20万元入股投资款，双方形成合伙关系。现双方投资的安福县北华山煤业开发有限责任公司（吉福煤矿）将2018的股份收益款支付给了朱飞鹏，朱飞鹏依法应当按照股份比例向朱巧玲支付该收益款。朱巧玲主张其入股安福县北华山煤业开发有限责任公司（吉福煤矿）的股金升值了5倍，朱飞鹏应当支付其收益款78万元。经审理查明，只有2004年各股东出资的303万元原始股才能在原吉福煤矿之后的扩股增资中升值5倍，而朱巧玲在2004年并未在原吉福煤矿中出资。朱飞鹏虽拥有吉福煤矿55万元原始股，但案涉收条不能证明朱飞鹏与朱巧玲之间系股权转让关系，即不能证明朱飞鹏将20万元原始股转让给了朱巧玲。朱巧玲未能提供足够证据证明其股金系可以升值的原始股，依法应承担举证不能的法律后果，其主张应分得78万元收益款没有事实依据，本院不予支持。朱巧玲应按20万元投资比例分配收益款，2018年安福县北华山煤业开发有限责任公司（吉福煤矿）的收益比例为股份的30%，故朱飞鹏应当支付朱巧玲2018年的收益款6万元。朱巧玲一审诉请确认其在安福县北华山煤业开发有限责任公司（吉福煤矿）的股金为100万元，该诉请属于确认之诉，与本案合伙协议纠纷是两种不同的法律关系，不属于本案的审理范围，本院依法不予审理，其可以另行起诉。综上所述，朱飞鹏的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安福县人民法院（2019）赣0829民初2331号民事判决；二、朱飞鹏在本判决生效后七日内支付朱巧玲收益款6万元；三、驳回朱巧玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11600元，二审案件受理费11600元，共计23200元，由上诉人朱飞鹏负担2000元，被上诉人朱巧玲负担21200元。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年四月二十九日书记员  曾 柳