广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2737、2738号上诉人（原审被告）：广东省大旺华侨企业复混肥厂，住所地肇庆市大旺中心区。负责人：许孟浩。上诉人（原审被告）：许庆浩，男，1985年3月9日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区************巷6号。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：林瑜才、冯鑫，分别为广东金轮律师事务所律师和实习律师。被上诉人（原审原告）：李某1，男，1962年10月12日出生，汉族，住肇庆市大旺综合经济开发区曙光居委会水电公司宿舍。被上诉人（原审原告）：钱展鸿，男，1953年10月26日出生，汉族，住肇庆市大旺综合经济开发区景泰居委会旺园街****。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张荣荣、郑艺，分别为广东山丰律师事务所律师和实习律师。原审第三人：肇庆高新区强鸿房地产开发有限公司，住所地肇庆市大旺区************卡商铺。法定代表人：李某1。上诉人广东省大旺华侨企业复混肥厂（下称大旺复混肥厂）、许庆浩因与被上诉人李某1、钱展鸿及原审第三人肇庆高新区强鸿房地产开发有限公司（下称强鸿房地产公司）合同纠纷一案，广东省四会市人民法院于2018年8月15日作出（2018）粤1284民初1638、1709号民事判决，许庆浩、大旺复混肥厂不服判决提起上诉。本院审理后于2019年4月12日作出（2019）粤12民终333、334号民事裁定发回四会市人民法院重审。四会市人民法院重审后作出（2019）粤1284民初1451、1452号民事判决，许庆浩、大旺复混肥厂不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人大旺复混肥厂、许庆浩的共同委托诉讼代理人林瑜才，被上诉人李某1、钱展鸿及其共同委托诉讼代理人张荣荣、郑艺，原审第三人强鸿房地产公司的法定代表人李某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大旺复混肥厂、许庆浩的上诉请求是：1.撤销一审判决，驳回李某1、钱展鸿一审的诉讼请求；改判支持大旺复混肥厂、许庆浩一审诉讼请求；2.李某1、钱展鸿承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，应予以纠正。一、一审关于双方合作协议属于土地使用权转让合同的认定错误。1.大旺复混肥厂、许庆浩与李某1、钱展鸿不存在土地使用权转让的合同目的。2.协议主体不存在土地使用权受让方。李某1、钱展鸿系自然人，不具备房地产开发资质，依法不是受让方。根据合同相对性原则，强鸿房地产公司不是合同主体，与大旺复混肥厂、许庆浩不存在土地使用权转让的合同法律关系，不具备土地使用权受让方合同权利。3.合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。双方所签订合作协议约定开发完成后大旺复混肥厂、许庆浩一方有权分得约定数量的房屋，只是因为合作协议签订时开发方案并未确定，只能用该实物分配方式约定对成果的分享。实物房屋的价值需要依据市场价格体现。假定大旺复混肥厂、许庆浩一方最终分得约定数量的房屋，但也并不意味大旺复混肥厂、许庆浩获得了固定的利益。所以大旺复混肥厂、许庆浩一方并未免于承担风险。因此，一审根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定作出判决属于适用法律不当。二、一审关于双方履行合同顺序及李某1、钱展鸿违约事实认定不清，适用法律不当。1.涉案土地至2016年3月才办妥补办国有土地使用权出让手续，在此之前并未具备转移过户的条件。2.李某1、钱展鸿未按协议约定注入注册资金。李某1、钱展鸿设立第三人肇庆高新区强鸿房地产开发有限公司，章程规定，李某1认缴出资700万元，应于2015年12月31日前缴足，至今未缴。3.李某1、钱展鸿怠于履行合同义务，包括未按协议约定参与竞拍相邻土地使用权，至今未履行其他投资义务，严重违反协议约定。一审论证案涉土地转移是李某1、钱展鸿参与竞拍相邻土地使用权的前提条件，明显属于逻辑错误。4.李某1、钱展鸿并未向大旺复混肥厂、许庆浩催告涉案土地转移过户。例如，李某1在2016年2月、3月，以大旺复混肥厂名义缴交税款及土地出让金并无异议。以上事实一审并未查明，关于双方履行合同顺序认定明显错误，适用法律不当。三、一审关于项目公司主体违法登记事实认定事实不清，适用法律不当。1.李某1、钱展鸿向工商行政管理部门提供虚假材料，骗取强鸿房地产公司的设立登记。许庆浩作为该公司登记股东，并未参加任何设立申请手续，也没有委托授权他人代为办理，没有签署任何申请文件。根据《民法总则》第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。钱展鸿假冒许庆浩签署公司登记文件，许庆浩并未对其行为追认，该文件为虚假材料。一审以交易习惯论证认为该无权代理行为有效，明显违法。2.根据《公司法》第一百九十八条规定，违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，…情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。李某1、钱展鸿虚报公司注册资本，至今并无实际出资，该公司自登记至今并未进行任何正常经营，依法应当撤销公司登记。故强鸿房地产公司的设立登记应予以撤销，自始即不具备的民事权利能力和相应的民事行为能力，无合法适格的法人主体资格。四、由于李某1、钱展鸿的违约行为，导致双方所签订协议履行拖延，双方约定合作的核心条件，原按“三旧改造”政策进行“自行改造”的计划被政府部门否决，合作客观条件已经发生变化，合作目的无法实现。因此协议已无继续履行的可能。五、李某1、钱展鸿自始至终并不准备真正投资开发涉案土地。其计划和目的是依托涉案土地，以合作开发的名义，故意拖延项目开发进度，促使项目被相邻开发商收购或被政府收储，获取高额回报。综上，自双方签订协议书以来，项目开发未有实质性进展，是由于李某1、钱展鸿怠于履行义务所致。李某1、钱展鸿已经明显违反协议书约定。根据《合同法》相关规定，依照协议书约定，大旺复混肥厂、许庆浩有权解除协议并追究李某1、钱展鸿的违约责任。一审未全面查清案件事实，适用法律不当，片面归责于大旺复混肥厂、许庆浩，明显偏袒李某1、钱展鸿，判决不公。大旺复混肥厂、许庆浩特此提起上诉，请求二审法院依法纠正，支持大旺复混肥厂、许庆浩的上诉请求。被上诉人李某1、钱展鸿书面答辩称,一、一审法院对于《合作开发房地产项目协议书》的法律性质认定正确，涉案合同属于土地使用权转让合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据双方签订的协议，大旺复混肥厂、许庆浩提供土地使用权，不承担任何风险，并且收取固定利益，该固定利益分两个部分一是在开发建设前期收取拆迁补偿费用235万；二是在开发建成后，收取固定面积的物业或约定价值的现款。即大旺复混肥厂、许庆浩除了交付土地使用权以外无需再作其他投资，涉案开发项目所需资金由李某1、钱展鸿全额投资，包括土地出让金、土地税费、建设成本和费用等。因此，该合同的权利义务所针对的标的实质上是土地使用权而并非股权收益分成，一审法院对于涉案合同的法律性质认定正确。二、一审法院对双方履行合同顺序及大旺复混肥厂、许庆浩未履行合同义务的事实认定正确，法律适用正确。根据《合作开发房地产项目协议书》的约定，双方明确约定由大旺复混肥厂、许庆浩以名下拥有的土地使用权设立一家房地产开发项目公司，以该公司为项目开发主体实施土地开发经营，并通过参加政府公开招拍取得相邻地块使用权并入项目进行开发。故将合作地块转至双方共同设立的项目公司名下，是大旺复混肥厂、许庆浩应先履行的合同义务，也是进行涉案项目开发建设、参加招拍的前提。结合《合作开发房地产项目协议书》的履行进度，李某1、钱展鸿已经按协议内容，支付了拆迁补偿款，也支付了相应的土地出让金，其二人已经履行完协议约定的前部分合同义务，接下来的合同履行，就应当是轮到大旺复混肥厂、许庆浩履行转移土地使用权的合同义务，然后李某1、钱展鸿才能继续完成办理建设用地审批手续的合同义务，因此，在目前这个合同节点，李某1、钱展鸿并不存在怠于履行合同义务的情形，反而是大旺复混肥厂、许庆浩一直不履行合同义务导致合同履行进度卡滞。大旺复混肥厂、许庆浩至今未将土地使用权转移到强鸿房地产公司名下，李某1、钱展鸿根本无法运作强鸿房地产公司取得涉案土地的建设施工许可，项目竣工验收交付使用更无从谈起，因此，只要大旺复混肥厂、许庆浩一日未把涉案土地使用权转至强鸿房地产公司，李某1、钱展鸿都有权主张先履行抗辩权、拒绝项目开发的履行要求，在此情况下，李某1、钱展鸿不存在违约行为，更谈不上承担协议第六条的违约责任。在大旺复混肥厂、许庆浩的解除通知并不符合解除条件的情况下，李某1、钱展鸿也在法定时间提出了异议，因此该解除通知并不发生效力。大旺复混肥厂、许庆浩提出涉案土地在2016年3月才办妥国有土地使用权出让手续、李某1、钱展鸿未缴足公司认缴出资、未参与竞拍相邻的土地、未催告土地过户等上诉理由，均与其负有主动履行土地使用权转让合同的义务无关，均是大旺复混肥厂、许庆浩为自己未履行合同义务找借口。对该份协议，李某1、钱展鸿最迫切想要受让土地使用权，希望受让后尽快进行开发获利，否则前期投入的几百万元将会造成利息损失，因此在缴纳土地出让金后李某1、钱展鸿已经多次反复催促大旺复混肥厂、许庆浩进行土地过户，不可能像大旺复混肥厂、许庆浩所说的没有催促或者没有要求土地过户，大旺复混肥厂、许庆浩所说的根本不符合常理。而且，根据双方所签协议的合同目的和合同精神、以及权利义务相对等的原则，大旺复混肥厂、许庆浩在收取了拆迁综合补偿费200多万后，就不应当只处于被动的地位，在获取了合同利益后，根据公平和诚实信用原则，应当积极主动地履行合同义务。三、一审法院对于第三人主体资格的事实与法律认定正确。许庆浩、李某1、钱展鸿作为签订《合作开发房地产项目协议书》的合同主体，各方均明确知道必须成立房地产开发项目公司即强鸿房地产公司才能继续履行合同内容。因此，强鸿房地产公司在合同签订后约两个月成立，当时许庆浩授权钱展鸿代他签名成立强鸿房地产公司，公司成立后，登记的股东为李某1和许庆浩，作为股东的许庆浩也自始至终一直未提出任何异议。因此，一审法院认定强鸿房地产公司系经许庆浩同意成立用于履行《合作开发房地产项目协议书》具有高度可能性，是认定事实且适用法律正确的。大旺复混肥厂、许庆浩提出的关于强鸿房地产公司的出资、成立、日常经营等事项均与其须要履行本案土地使用权转让合同的义务无任何关联。四、一审法院对于大旺复混肥厂、许庆浩须继续履行合同的事实与法律认定正确。原二审期间，肇庆高新区发展规划和国土资源局于2019年1月28日发出告知函，告知涉案土地由政府统一收储后重新公开出让，原二审法院基于此新出现的客观情况把本案发回一审法院重审，大旺复混肥厂、许庆浩此后一直以此为由主张合同无法继续履行，一审法院据此向肇庆高新区发展规划和国土资源局发出调查函，并根据查明的相关事实情况，认定大旺复混肥厂、许庆浩须继续履行合同，是符合事实与法律规定的。根据肇庆高新区发展规划和国土资源局2019年6月24日《关于对大旺华侨企业复混肥厂地块有关问题的复函》第一条“收储时间只能以权利人提出申请时间为准”，据此，涉案土地的收储并非是紧迫性、必然性，大旺复混肥厂、许庆浩以涉案土地被收储为由认为合同客观上不能履行，拒绝土地过户是没有依据的。根据复函第三条“《肇庆市人民政府关于印发肇庆市“三旧”改造实施意见的通知》文件只是对‘三旧’改造政策进行调整，未对土地权利人对土地处置权利进行相关限制”，据此，明确了《肇庆市人民政府关于印发肇庆市“三旧”改造实施意见的通知》并没有强制执行力，也没有直接改变土地权属人的法律效力，涉案土地证照上载明的权利人仍然是大旺复混肥厂，其作为土地权利人，现在仍有权利转让涉案土地使用权。而且，根据复函第三条所述，国土资源主管部门并非不予办理涉案土地的转让登记，而是需要大旺复混肥厂按照《闲置土地处置办法》规定处理完毕关于闲置土地的相关事务，再予以办理。因此，该复函足以证明在目前的政策情况和土地现状情况下，大旺复混肥厂、许庆浩完全有能力继续履行合同、履行涉案土地过户的事实。五、大旺复混肥厂、许庆浩单方毁约，企图吞占李某1、钱展鸿的利益，严重违反诚实信用原则。根据肇庆高新区发展规划和国土资源局2019年7月4日《关于大旺华侨企业复混肥厂“三旧”改造有关情况的复函》及其相关附件，大旺复混肥厂、许庆浩2018年1月30日才向国土部门提交改造申请，而李某1、钱展鸿早在2015年-2016年期间就支付了相应合同款项、履行了合同义务。期间，李某1、钱展鸿多次催促大旺复混肥厂、许庆浩办理三旧改造申请，且在国土部门于2018年2月9日进一步要求其提交具体改造方案和相关申报材料时，大旺复混肥厂、许庆浩始终未提交，而是径自在2018年5月向李某1、钱展鸿发出解除合同通知，对合作项目置之不顾，严重损害李某1、钱展鸿的合法权益。因此，大旺复混肥厂、许庆浩单方怠于履行合同的事实已十分明确，因其单方违约行为导致目前《合作开发房地产项目协议书》的履行处于中止状态，大旺复混肥厂、许庆浩须遵循诚信原则，恪守承诺，继续履行合同义务，并承担相应违约责任和损失赔偿责任。综上，一审法院认定事实正确、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回大旺复混肥厂、许庆浩的全部上诉请求。原审第三人强鸿房地产公司述称，一审法院判决正确，要求维持原判。李某1、钱展鸿向一审法院起诉，请求判令：1.依法确认大旺复混肥厂、许庆浩2018年5月18日发出解除协议通知的行为无效；2.大旺复混肥厂、许庆浩将名下的大旺复混肥厂的地块转让到第三人强鸿房地产公司名下，继续履行合同；3.本案全部诉讼费用由大旺复混肥厂、许庆浩承担。大旺复混肥厂向一审法院起诉，请求判令：1.解除大旺复混肥厂与李某1、钱展鸿签订的《合作开发房地产项目协议书》；2.大旺复混肥厂无需退还李某1、钱展鸿所付拆迁综合补偿费200万元。由于上述两案的争议事项相同（合同是否继续履行），一审法院决定将两案合并审理，由先起诉的李某1、钱展鸿作为原告，后起诉的大旺复混肥厂、许庆浩作为被告。一审法院认定事实：大旺复混肥厂为普通合伙企业，成立于2004年6月7日，原合伙人是许庆浩和案外人高轶，后于2016年7月27日合伙人变更为案外人许孟浩和林韦锋。2014年12月9日，李某1、钱展鸿（两人作为甲方）与许庆浩（作为乙方），签订《合作开发房地产项目协议书》，约定甲乙双方按照政府“三旧”改造政策合作开发大旺复混肥厂名下的8844平方米土地使用权，具体约定如下：一、合作内容1.乙方名下拥有土地位于肇庆市高新区原大旺复混肥厂，土地用途为工业，按政府规划可转变为商住用地，纳入“三旧”改造范围；2.甲方愿意以现金出资，乙方以上述名下拥有的土地使用权设立一家房地产开发项目公司（甲方占70%股权，乙方占30%股权），以该公司为主体实施上述土地开发经营，并通过参加政府公开招拍取得与该地块相邻的约1200平方米土地使用权并入项目进行开发；3.拟报的开发项目总体设计规划为：……（内容空白）。二、合作模式1.双方同意以上述房地产开发项目公司为项目开发主体，向高新区政府申报整体项目开发计划；2.上述开发项目所需资金由甲方全额投资，乙方除交付土地使用权外无需再作其他投资；3.项目开发成果由甲、乙两方按本协议约定分配，具体如下：（1）项目建成后±0.00以上第一层的1800平方米、第二层500平方米的商业物业、400平方米住宅、地下负**车位2个（每个建筑面积12平方米）产权归乙方所有，乙方有权对可分到的商业、住宅及车位等物业的位置、朝向、楼层进行挑选，甲方应予以配合；（2）除上述外，项目其他的商业物业、住宅物业及±0.00以下的物业归甲方所有；……（4）乙方所分得物业过户登记的所有费用、税款、维修基金完全由甲方承担。三、拆迁1.本协议签订后，甲方负责对乙方所述土地范围内所涉及的构筑物（包括临时建筑物和其他全部上盖建筑物）实施拆迁，拆迁所产生的费用由甲方承担；2.本协议签订之日甲方支付乙方拆迁综合补偿费用贰佰万元（2000000元），用于乙方搬迁及临时安置、停产停业补偿费用，另外，甲方支付35万元用于乙方购车。四、开发过程、成本及产权登记有关问题的约定1.项目开发涉及的土地出让金、补地价、市政配套、设计、建筑施工、设备安装、消防工程、装修及销售管理、税收等全部开发成本由甲方全额负责；2.项目开发由甲方负责，乙方有权监督甲方的开发进程……4.项目由项目公司统一对外进行销售，涉及乙方所分到物业的过户登记，如果以买卖形式处理的，甲方或项目公司应当配合办理并承担所有税费及维修基金；5.乙方应当积极配合甲方办理建设用地审批手续；五、为保障乙方应得权益，甲方保证与承诺如下：1.项目公司取得建设工程施工许可证之日（或本合同签订之日2个月，以快者为准）起二年内达到竣工验收可交付使用，否则甲方承担违约责任；2.在对外进行销售之前，项目公司不得将土地使用权转让与第三方，或再与第三方合作开发，否则甲方承担违约责任；……7、项目公司成立后，30%股权为乙方持有，在项目开发完成，乙方所分得的物业产权登记完成、并交付乙方使用后该股权转让归甲方持有；8、项目公司成立后，应当在本协议加签，承担本协议约定的义务及对甲方义务承担连带责任。六、违约责任1.甲方未按本协议第五条约定履行义务的，按如下承担违约责任：（1）协议生效后，如甲方放弃项目开发，停止注资设立项目公司，停止申请报批开发计划、拒绝参加政府公开招拍土地使用权向政府受让土地使用权的，则乙方有权解除本协议，将土地使用权恢复到本方名下，且无需退回甲方已付的拆迁综合补偿费；（2）甲方自项目公司领取预售许可证之日起5日内，未为乙方登记产权预登记……（3）自取得建设工程施工许可证之日起二年内项目未达到竣工验收并将乙方分得的物业交付乙方使用的，每逾期一日甲方应当向乙方支付2万元作为违约金；（4）如甲方或项目公司以土地、在建工程项目进行抵押融资民间借贷，或因甲方的原因导致乙方应分得的物业被抵押、查封或其他情形而不能过户登记产权的，甲方应按第一层商业物业每平方米18000元、第二层商业物业每平方米8000元、住宅每平方米4500元、车位每个10万元赔偿乙方损失。因甲方的原因导致乙方应分得的物业未能实际交付乙方使用的，按以上标准赔偿；（5）甲方未在本协议签订后2个月内设立项目公司并注入注册资金，每逾期一日应当向乙方支付2万元作为违约金。逾期满一年，乙方有权解除本协议，甲方已付的拆迁综合补偿费作为违约金归乙方所有，乙方有权将土地使用权恢复到本方名下；（6）甲方作为项目公司的股东或利益关系人，项目公司对本协议中涉及甲方的义务和责任均承担连带责任。在甲方不履行义务或出现违约行为时应当与甲方共同承担连带责任。2.如甲方违反本协议第五条保证与承诺内容，未如期竣工交付使用，或使项目公司以土地使用权、在建工程项目进行抵押融资民间借贷，乙方有权解除本协议，甲方已付的拆迁综合补偿费作为违约金归乙方所有，乙方有权将土地使用权恢复到本方名下。3.乙方应当履行配合办理用地手续义务，如乙方拒绝配合办理有关手续，导致项目公司未能变更土地用途、取得国有土地使用权证的。或违反本协议将土地另与他人合作，应退还甲方支付的拆迁补偿费，并支付相等的金额作为甲方损失赔偿。七、其他……。大旺复混肥厂在上述《合作开发房地产项目协议书》的签名栏以及协议内容的手写改动处盖章。签订协议当日，李某1向许庆浩父亲许旭章的银行账户转账存入235万元。2015年2月3日，第三人强鸿房地产公司成立，注册资本为人民币1000万元，法定代表人为李某1，经工商管理部门登记，该公司的股东为李某1及许庆浩。涉案土地原使用权面积为8484.75平方米，性质为划拨用地。签订上述《合作开发房地产项目协议书》后，根据肇旺国土资利用收[2015]1号《决定》，该宗地中的738.75平方米土地使用权被收回，该土地使用权面积由8484.75平方米变更为7746平方米。2015年9月9日，肇庆市国土资源局注销并收回原土地使用证[肇国用（1999）字第w013号）]，向大旺复混肥厂颁发肇府国用（2015）第0080093号土地使用权证，该土地使用权证载明大旺复混肥厂位于肇庆高新区农场路东面、慧心房地产公司南面的土地为工业用地，使用权类型为划拨，使用权面积为7746平方米。2015年12月14日，大旺复混肥厂与肇庆市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，补办了其名下位于肇庆高新区农场路东面、慧心房地产公司南面7746平方米土地使用权的出让手续，土地用途为工业用地，出让价款为人民币944627元[土地证号：肇府国用（2016）第00800**]。2015年12月30日，许旭章代大旺复混肥厂补缴了上述土地使用权的土地出让金944627元。2016年2月3日、2016年3月9日，李某1分别向许旭章转账支付10万元、90万元，合共100万元用于支付前述土地出让金。2016年3月29日，肇庆市国土资源局作出《关于调整广东省大旺华侨企业复混肥厂用地位置的批复》，对大旺复混肥厂位于肇庆高新区农场路东面的7746平方米工业用地原地微调，调整后宗地用途、面积、使用年限均保持不变，有关国有建设用地使用的具体要求，按《国有建设用地使用权出让合同》执行。2018年1月30日，大旺复混肥厂向肇庆高新技术产业开发区发展规划和国土资源局出具《关于审批大旺华侨企业复混肥厂地块“三旧”改造的申请》，内容提及2013年起该厂根据高新区的相关规划要求，进行停产关闭并整体自行搬迁，且与企业员工签订了解散补偿协议，与相关单位签订了拆迁补偿协议等等，已解决了企业搬迁引发的临时安置和停产停业等问题，后办理了涉案土地的出让手续，根据该厂地块的现状及相关政府政策的实施，申请对该地块申请三旧改造，将工业用地性质转换为商住用地等。2018年2月9日，肇庆高新技术产业开发区发展规划和国土资源局针对大旺复混肥厂的上述申请作出《关于对〈关于审批大旺华侨企业复混肥厂地块“三旧”改造的申请〉的复函》，认为大旺复混肥厂涉案土地使用权已纳入“三旧”改造范围，属于“三旧”改造地块标图建库范围内，若申请自行改造，需按规定要求编写“三旧”改造方案及相关申报材料。2018年3月30日，肇庆市国土资源局作出《闲置土地调查通知书》，认为大旺复混肥厂涉案土地使用权存在已约定开工日期、未按期开工的情况，涉嫌构成闲置土地，要求大旺复混肥厂接受调查并提供相关材料。2018年5月16日，许庆浩、大旺复混肥厂向李某1、钱展鸿邮寄《解除〈合作开发房地产项目协议书〉通知》，认为按照《合作开发房地产项目协议书》的约定，大旺复混肥厂三旧改造房地产开发项目应于合同签订之日2个月起二年内达到竣工验收可交付使用，但实际上项目开发未有实质进展，依据《合作开发房地产项目协议书》第六条第1、2款约定，通知李某1、钱展鸿解除《合作开发房地产项目协议书》。李某1、钱展鸿收到上述通知书后，于2018年5月31日提起诉讼，要求确认许庆浩、大旺复混肥厂发出的《解除〈合作开发房地产项目协议书〉通知》的行为无效。2018年6月5日，大旺复混肥厂提起诉讼，要求解除与李某1、钱展鸿所签的《合作开发房地产项目协议书》。本案处理过程中，一审法院于2018年7月17日向肇庆高新区发展规划和国土资源局发出案件调查函。2018年7月19日，该局向一审法院发出《关于广东省大旺华侨企业复混肥厂〈案件调查函〉的复函》，向一审法院提供了《关于对〈关于审批大旺华侨企业复混肥厂地块“三旧”改造的申请〉的复函》、《闲置土地调查通知书》，并陈述该局向大旺复混肥厂送达《闲置土地调查通知书》后，多次催促其进行恢复，至今未收到一审法院调查函中提及的《关于〈闲置土地调查通知书〉的回复函》。2018年8月15日，一审法院作出（2018）粤1284民初1638、1709号民事判决书。许庆浩、大旺复混肥厂不服该判决，向肇庆市中级人民法院提起上诉。该案二审审理过程中，肇庆高新区发展规划和国土资源局于2019年1月28日向大旺复混肥厂发出《关于大旺华侨企业复混肥厂地块“三旧”改造有关问题的告知函》，大概内容为：根据《肇庆市人民政府关于印发肇庆市“三旧”改造实施意见的通知》（肇府规[2018]32号）文件精神，肇庆市“三旧”改造实施意见已经于2018年10月14日发布实施，按照该实施意见要求，旧厂房改造为住宅、商业等经营性项目，必须由政府统一收储后重新公开出让，因此，该局2018年2月9日出具的《关于对〈关于审批大旺华侨企业复混肥厂地块“三旧”改造的申请〉的复函》已失效，一切涉及“三旧”改造的申请、审批事项，在批准前，均需以批准时的政策法规及后续颁布的具有溯及力的政策法规为准。2019年4月12日，肇庆市中级人民法院作出（2019）粤12民终333、334号民事裁定书，裁定发回一审法院重审。本案重审期间，一审法院于2019年6月18日向肇庆高新区发展规划和国土资源局发出调查函，核实以下情况：1.涉案土地（即肇庆高新区农场路东面、慧心房地产公司南面7746平方米土地）的收储时间目前能否确定，收储补偿数额目前能否确定；2.涉案土地（同上）由政府统一收储后重新公开出让时，李某1、钱展鸿与许庆浩能以否参与涉案土地的竞拍的方式尝试获得涉案土地的使用权，继续开发经营；3.《关于大旺华侨企业复混肥厂地块“三旧”改造有关问题的告知函》及《肇庆市人民政府关于印发肇庆市“三旧”改造实施意见的通知》（肇府规[2018]32号）是否会限制广东省大旺华侨企业复混肥厂将涉案土地过户至肇庆高新区强鸿房地产开发有限公司名下。该局于2019年6月24日向一审法院复函，大概内容为：涉案土地的收储，需由权利人提出申请，经审批同意后，即可按程序完成收储工作，因此，收储时间只能以权利人提出申请时间为准；土地收储后，政府将通过公开招拍挂方式进行出让，中华人民共和国境内的个人、企业，除法律法规另有限制外，均可单独申请竞买，但竞得后需在本地注册成立公司按规划条件和相关要求进行开发经营；《肇庆市人民政府关于印发肇庆市“三旧”改造实施意见的通知》文件只是对“三旧”改造政策进行调整，未对土地权利人对土地处置权利进行相关限制。但按照2015年12月签订土地出让合同，涉案土地已违反合同约定的开发期限，超过约定开工期限两年以上，涉嫌闲置，权利人也没有因不符合城市规划要求无法建设而提出土地置换申请。按照《闲置土地处置办法》第二十四条规定，国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定、划拨决定书规定恶意囤地、炒地的，依照本办法规定处理完毕前，国土资源主管部门不得办理被认定为闲置土地的转让、出租、抵押和变更登记。一审法院认为，本案涉及的《合作开发房地产项目协议书》注明的合同当事人是李某1、钱展鸿与许庆浩，但大旺复混肥厂先在协议书上加盖公章，后来又与许庆浩一起向李某1、钱展鸿发出解除协议书，最后又以自己的名义提起诉讼，即大旺复混肥厂是以自己的行为表明自己也是《合作开发房地产项目协议书》的乙方当事人，李某1、钱展鸿与许庆浩对此并无异议，一审法院予以认定。合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。土地使用权转让合同是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，大旺复混肥厂享有拟开发土地的土地使用权，双方欲以上述土地使用权设立一家房地产开发项目公司实施开发经营，拟报的开发项目总体设计规划内容为空白，但约定项目建成后±0.00以上第一层的1800平方米、第二层500平方米的商业物业、400平方米住宅、地下负**车位2个产权归许庆浩、大旺复混肥厂所有，而《合作开发房地产项目协议书》亦明确约定，涉案开发项目所需资金由李某1、钱展鸿全额投资，许庆浩、大旺复混肥厂除交付土地使用权外无需再作其他投资，包括物业过户登记的所有费用、拆迁费用、项目开发涉及的土地出让金、建筑施工等全部开发成本由李某1、钱展鸿负担；《合作开发房地产项目协议书》第六条违约责任也明确约定，因李某1、钱展鸿的原因导致大旺复混肥厂、许庆浩应分得的物业未能实际交付大旺复混肥厂、许庆浩使用的情况下，李某1、钱展鸿应当赔偿大旺复混肥厂、许庆浩相应的损失。上述约定实质是许庆浩、大旺复混肥厂作为提供土地使用权的一方，不承担经营风险，只收取固定利益，故依照上述《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，案涉《合作开发房地产项目协议书》系名为合作开发，实为土地使用权转让。上述协议系双方当事人真实意思表示，虽然在签订《合作开发房地产项目协议书》时涉案土地为划拨土地，但在起诉前已经办理了土地使用权出让手续，应当认定上述协议书合法有效，双方均应按约履行义务。本案的焦点问题是，李某1、钱展鸿在履行《合作开发房地产项目协议书》是否存在违约行为，大旺复混肥厂发出解除通知时，是否存在约定解除或法定解除情形。大旺复混肥厂主张解除《合作开发房地产项目协议书》的依据之一是李某1、钱展鸿没有做到《合作开发房地产项目协议书》中“项目公司取得建设工程施工许可证之日（或本合同签订之日2个月，以快者为准）起二年内达到竣工验收可交付使用”的约定，怠于履行，导致项目开发未有实质性进展，符合约定解除条件，且大旺复混肥厂已于2018年5月16日向李某1、钱展鸿发出解除通知。李某1、钱展鸿则认为因大旺复混肥厂、许庆浩一直未履行合同约定，将合作地块纳入到双方共同设立的项目公司，导致后续工作一直未能开展。结合《合作开发房地产项目协议书》的约定，双方明确约定许庆浩、大旺复混肥厂以名下拥有的土地使用权设立一家房地产开发项目公司，以上述公司为项目开发主体实施土地开发经营，并通过参加政府公开招拍取得相邻地块使用权并入项目进行开发。故将合作地块转至双方共同设立的项目公司名下，这是许庆浩、大旺复混肥厂应先履行的合同义务，也是进行涉案项目开发建设、参加招拍的前提。《合作开发房地产项目协议书》第六条第1点关于“（1）协议生效后，如甲方放弃项目开发……拒绝参加政府公开招拍土地使用权向政府受让土地使用权的，则乙方有权解除本协议，将土地使用权恢复到本方名下”的约定，也明确体现了以涉案土地使用权成立一家房地产开发项目公司的合同义务，在项目开发、参加政府公开招拍的合同义务之前。且本案的《合作开发房地产项目协议书》实质为土地使用权转让合同，将出让土地使用权转让于受让方，是合同主要义务之一。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在大旺复混肥厂、许庆浩将涉案土地使用权转至双方共同成立的房地产开发项目公司之前，李某1、钱展鸿有权拒绝项目开发的履行要求。故在大旺复混肥厂发出解除通知之时，李某1、钱展鸿并不存在违约行为，大旺复混肥厂据此主张解除合同，也不符合约定解除合同的条件。大旺复混肥厂主张解除合同的依据之二是2019年1月28日肇庆高新区发展规划和国土资源局作出的《关于大旺华侨企业复混肥厂地块“三旧”改造有关问题的告知函》导致《合作开发房地产项目协议书》客观上已不能履行。首先，本案的实质为土地使用权转让合同纠纷，土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款，是合同的两个主要义务。结合《合作开发房地产项目协议书》的约定，协议书中的开发项目仅是形式，关于拟报的开发项目总体设计规划的约定也为空白。李某1、钱展鸿所要实现的实质是取得涉案土地的土地使用权并进行开发的合同目的，而许庆浩、大旺复混肥厂所要实现的实质是收取固定利益的合同目的。大旺复混肥厂提供的《关于大旺华侨企业复混肥厂地块“三旧”改造有关问题的告知函》虽然提及根据相关文件精神，原关于涉案地块“三旧”改造的申请的复函已经失效，但该局于2019年6月24日向一审法院的复函亦明确，相关文件只是对“三旧”改造政策进行调整，未对土地权利人对土地处置权利进行相关限制，故上述告知函并不影响土地使用权转让的这一合同目的。在国土资源主管部门最终认定涉案土地构成闲置前，合同仍有履行的可能性，相关当事人也可以通过缴纳土地闲置费和违约金等方式排除土地转让的障碍，并且依照该局复函的内容，是否收储需由土地使用权人提出申请，即目前涉案土地并未进入收储流程的情形，并不存在解除《合作开发房地产项目协议书》的法定情形。其次，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。李某1、钱展鸿在签订《合作开发房地产项目协议书》后，积极履行了相关的付款义务，包括支付大旺复混肥厂、许庆浩拆迁综合补偿费200万元，支付购车款35万元，支付涉案土地补办土地使用权出让手续的出让价款等100万元，协助大旺复混肥厂、许庆浩完成了涉案土地从划拨土地转为工业用地的审批手续，使得涉案土地具有开发建设及流通的功能，李某1、钱展鸿也明确表示希望继续履行合同，综合衡量双方利益，在合同仍有履行可能性的前提下，双方仍应恪守承诺，履行合同义务。再者，大旺复混肥厂于2018年5月16日向李某1、钱展鸿发出解除通知时，上述告知函尚未作出，大旺复混肥厂在解除通知书中也只是主张约定解除权，李某1、钱展鸿在解除通知到达后已及时向法院起诉请求确认依据该理由解除合同的效力。2019年1月28日，肇庆高新区发展规划和国土资源局向大旺复混肥厂发出《关于大旺华侨企业复混肥厂地块“三旧”改造有关问题的告知函》。如大旺复混肥厂认为双方在履行合同过程中产生了新的符合法定解除的情形，大旺复混肥厂应按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的约定，另行履行通知义务，而非依据此前通知的内容主张解除。综上，李某1、钱展鸿请求确认许庆浩、大旺复混肥厂于2018年5月16日发出解除协议通知的行为无效，于法有据，一审法院予以支持。对大旺复混肥厂请求解除《合作开发房地产项目协议书》及无需退还李某1、钱展鸿所付拆迁综合补偿费200万元的诉求，一审法院不予支持。大旺复混肥厂、许庆浩仍应继续履行《合作开发房地产项目协议书》，并按协议书约定将涉案土地使用权转移至第三人强鸿房地产公司名下。至于大旺复混肥厂、许庆浩辩称第三人的设立使用了虚假的许庆浩的签名，已请求企业管理部门撤销第三人工商登记的问题。从双方履行合同情况来看，《合作开发房地产项目协议书》明确约定双方以设立房地产开发项目公司的形式进行开发经营，第三人强鸿房地产公司于2015年2月3日即涉案《合作开发房地产项目协议书》签订后约两个月成立，符合交易习惯，登记的股东为李某1及许庆浩，此后作为股东的许庆浩一直未向工商管理部门提出异议，大旺复混肥厂、许庆浩亦一直未针对设立房地产开发项目公司的事实提出异议，故第三人强鸿房地产公司是经许庆浩同意成立用于进行涉案土地的开发经营具有高度可能性。且目前第三人强鸿房地产公司仍是存续的工商主体，大旺复混肥厂、许庆浩也未能提供证据证明上述第三人的主体资格已经注销，一审法院对大旺复混肥厂、许庆浩的上述意见不予采纳。综上，李某1、钱展鸿的诉求理据充分，一审法院予以支持；大旺复混肥厂的诉求没有事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、确认大旺复混肥厂、许庆浩于2018年5月16日向李某1、钱展鸿发出《解除〈合作开发房地产项目协议书〉通知》的行为无效。二、大旺复混肥厂应于该判决生效之日起30日内将位于肇庆高新区农场路东面、慧心房地产公司南面的7746平方米土地使用权【证号为：肇府国用（2016）第0080025号】转移至第三人强鸿房地产公司名下。三、驳回大旺复混肥厂的全部诉讼请求。两案受理费合共22900元、财产保全费5000元，合共27900元由大旺复混肥厂、许庆浩负担。二审期间，各方当事人均没有提供新证据证实其主张。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院依法予以确认。案经本院主持调解,各方当事人不能达成一致意见。本院认为：李某1、钱展鸿与大旺复混肥厂、许庆浩双方协商自愿签订的《合作开发房地产项目协议书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务和享受相应的权利。根据大旺复混肥厂、许庆浩的上诉请求，李某1、钱展鸿答辩意见、强鸿房地产公司陈述意见以及本院查明的事实，本案二审争议的焦点为：1.案由性质如何认定；2.双方在履行《合作开发房地产项目协议书》是否存在违约行为；3.《合作开发房地产项目协议书》应否解除。关于案由性质如何认定的问题。双方签订的《合作开发房地产项目协议书》有如下约定：二、合作模式1.双方同意以上述房地产开发项目公司为项目开发主体，向高新区政府申报整体项目开发计划；2.上述开发项目所需资金由甲方全额投资，乙方除交付土地使用权外无需再作其他投资；3.项目开发成果由甲、乙两方按本协议约定分配，具体如下：（1）项目建成后±0.00以上第一层的1800平方米、第二层500平方米的商业物业、400平方米住宅、地下负**车位2个（每个建筑面积12平方米）产权归乙方所有……四、开发过程、成本及产权登记有关问题的约定1.项目开发涉及的土地出让金……等全部开发成本由甲方全额负责；2.项目开发由甲方负责，乙方有权监督甲方的开发进程……五、为保障乙方应得权益，甲方保证与承诺如下：……7、项目公司成立后，30%股权为乙方持有，在项目开发完成，乙方所分得的物业产权登记完成、并交付乙方使用后该股权转让归甲方持有；……六、违约责任（4）如甲方或项目公司以土地、在建工程项目进行抵押融资民间借贷，或因甲方的原因导致乙方应分得的物业被抵押、查封或其他情形而不能过户登记产权的，甲方应按第一层商业物业每平方米18000元、第二层商业物业每平方米8000元、住宅每平方米4500元、车位每个10万元赔偿乙方损失。因甲方的原因导致乙方应分得的物业未能实际交付乙方使用的，按以上标准赔偿。根据上述约定内容，许庆浩、大旺复混肥厂作为提供土地使用权的一方，不承担经营风险，只收取固定利益，故一审法院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，认定案涉《合作开发房地产项目协议书》名为合作开发房地产，实为土地使用权转让合同定性准确，论述清晰，本院依法予以维持。许庆浩、大旺复混肥厂上诉认为一审法院案由定性错误，没有提供充分证据予以证实其主张，本院不予支持。关于双方在履行《合作开发房地产项目协议书》是否存在违约行为的问题。双方签订案涉协议后，李某1、钱展鸿已依约支付拆迁补偿款、购车款和相应的土地出让金合共335万元给许庆浩、大旺复混肥厂，共同设立了项目开发公司强鸿房地产公司，大旺复混肥厂作为案涉土地受让人与肇庆市国土资源局签订《国有建设土地使用权出让合同》，并以大旺复混肥厂名义缴交了土地出让金，补办了案涉土地的出让手续且领取了土地使用证，但大旺复混肥厂至今未将案涉土地使用权过户到强鸿房地产公司的名下，致使强鸿房地产公司未能取得案涉土地的建设工程施工许可证，房地产开发建设项目无法推进。综观案涉协议约定以及双方履行合同顺序和实际履行过程，虽然案涉协议没有明确约定大旺复混肥厂何时办理案涉土地使用权过户到强鸿房地产公司的名下，但办理案涉土地使用权过户手续是许庆浩、大旺复混肥厂履行合同的主要义务，许庆浩、大旺复混肥厂没有履行土地过户的主要合同义务构成违约。大旺复混肥厂和许庆浩上诉认为李某1、钱展鸿怠于履行合同义务，未按协议约定注入注册资金及参与竞拍相邻土地使用权，未履行其他投资义务，严重违反协议约定。本院对大旺复混肥厂和许庆浩该上诉主张不予支持，根据协议约定及开发房地产项目的履行顺序，涉案土地使用权尚未转至双方共同成立的房地产开发项目公司，李某1、钱展鸿无法履行房地产项目开发，不存在违反协议约定的情形。关于《合作开发房地产项目协议书》应否解除的问题。合同解除必须符合法律规定的限制性条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定，合同解除分为约定解除和法定解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形是赋予守约方的合同解除权，违约方不享有单方解除合同的权利。结合本案事实及以上分析，许庆浩、大旺复混肥厂没有履行土地过户的主要合同义务构成违约，李某1、钱展鸿不存在违反协议约定的情形，故违约方许庆浩、大旺复混肥厂无权主张解除合同，在守约方李某1、钱展鸿要求继续履行合同的情形下，一审法院判决双方继续履行合同并无不当。关于双方约定解除合同条件是否成就的问题，大旺复混肥厂认为李某1、钱展鸿没有做到《合作开发房地产项目协议书》中“项目公司取得建设工程施工许可证之日（或本合同签订之日2个月，以快者为准）起二年内达到竣工验收可交付使用”的约定，怠于履行合同导致房地产项目开发未有实质性进展，符合约定解除条件，对此本院分析理由如下：案涉协议名为合作开发房地产，实为土地使用权转让，许庆浩、大旺复混肥厂只提供土地使用权，收取固定利益，不承担房地产经营风险，拥有土地使用权是房地产项目开发的基础，许庆浩、大旺复混肥厂将案涉土地办理过户至房地产项目公司名下是其先履行的合同义务，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，关于双方约定解除合同条件尚未成就，大旺复混肥厂、许庆浩以李某1、钱展鸿存在违约行为主张解除合同理由不成立，本院不予支持。关于肇庆高新区发展规划和国土资源局告知函、复函等内容不足以影响双方继续履行案涉合作协议。因此，一审法院认定李某1、钱展鸿不构成违约，双方应继续履行《合作开发房地产项目协议书》，将涉案土地使用权转移至强鸿房地产公司名下正确，本院依法予以维持。关于大旺复混肥厂、许庆浩上诉认为强鸿房地产公司设立违法的问题，双方在协议中明确约定设立房地产开发项目公司，强鸿房地产公司在工商部门登记成立至今已经四年多，大旺复混肥厂、许庆浩诉讼中才认为强鸿房地产公司设立违法，但没有提供工商部门关于确认强鸿房地产公司的违法设立的证据，强鸿房地产公司在本案是适格的第三人。综上所述，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。大旺复混肥厂、许庆浩的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共22900元，由广东省大旺华侨企业复混肥厂、许庆浩负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 梁碧媛审 判 员 何 桑审 判 员 梁达明二〇二〇年四月十六日法官助理 林诗勉书 记 员 何连平