湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0192民初4594号原告：深圳市木雅园林股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田街道福民社区滨河大道**爱地大厦**1501-1。法定代表人：李长清，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，湖北览岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑伟，湖北览岳律师事务所律师。被告：武汉华侨城实业发展有限公司，住所，住所地：湖北省武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道**div>法定代表人：刘升勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴丹，该公司员工委托诉讼代理人：鄂艳萍，湖北大晟律师事务所律师。原告深圳市木雅园林股份有限公司（以下简称：原告）诉被告武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称：被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄桂武独任审理。因案情复杂，本案依法转为适用普通程序由审判员黄桂武担任审判长，与人民陪审员李红琳、刘军组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，双方当事人申请庭外和解至今未果。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告诉请判令：1、由被告向原告支付工程欠款1404000元及逾期付款违约金234000元；2、由被告向原告退还保证金5万元；3、由被告承担本案诉讼费、保全费等费用。事实与理由：2012年5月6日，原被告就武汉华侨城十六期（29）苗木种植建设签署了《苗木种植合同》，约定：由原告为被告投资建设的武汉华侨城第16期（29）苗木假植工程进行具体施工建设，工程款总金额为468万元，合同签订后五个工作日内由原告向被告支付5万元履约保证金（在合同履行完毕后无息退还给原告），该工程施工期为两个月，苗木养护期为初验之日起一年。上述合同签订生效后，原告依约履行了其全部合同义务，而截止原告提起诉讼之日被告尚欠原告工程尾款1404000元未支付。对于被告的欠款，原告在与被告的合同履行期间通过不同方式持续向被告催讨。2017年6月5日还通过邮寄书面催款函件方式向被告催讨工程尾款，但被告仍然拒不支付，也不与原告对账结算。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告辩称：1、我方发现原告提供的苗木在数量、规格、备注情况方面存在很大问题，故我方申请法院对涉案苗木的实际情况（包括涉案苗木的数量、规格、胸径、地径、高、地径幅、树冠、树形、分枝情况）进行鉴定。2、原告的诉讼请求超出诉讼时效，原告从2017年6月13日第一次向法院提起诉讼，主张的银行利息从2014年1月14日计息，故原告从2014年1月14日起就知道并认为自己的权利受到侵害，距离民法总则施行之日起已超过两年。3、原告的诉请无依据，从原告的起诉状推断，拖欠的工程款1404000元是以合同金额468万元扣减3276000元计算得来，即代表原告认可了5万元履约保证金折抵了工程款，但合同约定据实结算，故真实的合同总价应以原告的实际履约情况为准，而不是合同金额为准，故原告的诉请第一项所主张的依据是错误的；原告并未实际支付5万元的履约保证金，却在诉讼请求第二项中主张返还，即表明原告认可被告将履约保证金折抵为工程款的行为，因此我方在本合同中实际支付的工程进度款应为3276000元，原告在诉请中既要求我方多支付5万工程款，又要求返还履约保证金，属于重复主张，两头要钱，故第一、二项诉请前后矛盾；原告提交的证据都是合同履行的过程性文件，不能证明原告的真实履约情况，也不等同于结算依据，根据合同的6.1.3条约定，一年养护期满且原告交付竣工结算资料经我方验收合格后10个工作日，如果没有发生死苗的情况，则被告据实办理结算付清余款，合同的8.2.7条也约定了完整的竣工结算资料，应当包括哪些内容，但截至目前为止，原告都没有提供，故未进行结算的责任不在我方，原告的所有诉请都缺乏事实及法律依据。4、关于履约保证金，原告没有实际支付过，被告也已经从工程进度款中予以抵扣，根据合同5.1条的约定，如果本合同履行完毕且原告没有违约，被告确实应当全额无息返还，但原告交接时确实存在死亡及不达合同备注标准的情况，故养护期满后种植苗木成活率未达100%，且存在质量问题，因此履约保证金不应退还，且我方还将在查明原告的实际履约情况后向原告追究超出履约保证金部分的工期和质量违约金。5、特别需要说明的是，2018年3月期间我方专门针对本合同项下的胸径为20厘米的两百株银杏进行了实地逐株测量，鉴于苗木只能越长越大或停止生长，而不可能越长越缩小这一自然规律，截止到目前为止，两百株银杏中只有极少数的胸径达到了20厘米，因此我方有充分理由证明当年管养交接时没有对苗木的规格进行过实际测量，原告的履约情况与合同的约定出入巨大，且系列案件均存在同样货不对版的情况，希望法院依法查明案件事实。原告为证明其主张和诉讼请求，提供证据如下：1、华侨城16期苗木假植工程（二十九）《苗木种植合同》、《种植苗木工程质量验收证明单》（初验）及《苗木质量验收记录表》（初验）、《种植苗木质量验收证明单》（终验）及《种植苗木工程质量验收记录表》（终验）、管养交接表、《结算表》，证明，原告对被告发包的案涉工程进行了实际施工建设并已经全部通过竣工验收，完成现场养护交接；原告实施的案涉工程的合同总价款为468万元；原告进行了工程结算申报，被告拒不结算确认。2、发票、银行客户回单，证明，我方收到被告支付的工程款3226000元，其中发票金额是3276000元，是因为我方将履约保证金5万元开到发票中了；证据二与证据一结合来看，被告方还有1404000元的工程款未支付我方。3、催款联系函及邮寄送达信息单，证明，原告2017年6月书面对被告进行了工程尾款催收。被告的质证意见为：1、对华侨城16期苗木假植工程（二十九）《苗木种植合同》的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，我方认为合同价款不代表我方应当实际支付的最终价款，与应结算的价款无关。初验验收证明单的真实性不予认可，我方已经提出了公章鉴定，根据证据规则第七十五条的规定，推定我方主张成立，对证明内容有异议，我方认为该证明单是初验证明单，仅为支付工程进度款使用，只是反映合同履行的过程性文件，不能证明经过养护后的存活、规格、品相的达标程度，亦证明不了管养交接时的实际数量及备注情况，且与现场情况出入巨大，足以证实并未实际发生过测量行为，不能作为结算依据使用。对初验验收记录表的真实性及证明内容均有异议，该记录表没有日期，也没有加盖公章，无法证明是哪一时间段的苗木履行情况，其验收方式载明为目测和抽验，本身就不具备严谨性，无法证明苗木交付时的实际情况。终验验收证明单上面没有显示为终验，也没有日期，对真实性不予认可，理由同上，对证明内容有异议，我方认为该证明单是初验证明单，仅为支付工程进度款使用，只是反映合同履行的过程性文件，不能证明经过养护后的存活、规格、品相的达标程度，亦证明不了管养交接时的实际数量及备注情况，且与现场情况出入巨大，足以证实并未实际发生过测量行为，不能作为结算依据使用。对终验验收记录表的真实性及证明内容均有异议，该记录表没有日期，也没有加盖公章，也不能证明是终验，无法证明是哪一时间段的苗木履行情况，其验收方式载明为目测和抽验，本身就不具备严谨性，无法证明苗木交付时的实际情况。对管养交接表的真实性及证明内容均有异议，管养单位的深圳市侨城建设工程有限公司与我方另有诉讼正在进行，存在利害关系，对其真实性不予认可，只能说确实有交接这个行为，不代表进行了验收，但是最终的结算还需要通过提交合同约定的资料，在现场进行核对的基础上才能完成结算，管养交接表上载明的内容与现场存在较大出入，反映的内容不真实，相反通过备注恰好证明了现场存在死亡和不达合同标准的苗木需要从合同总价款中据实扣减，还需进行进一步结算程序的事实，因此我方要求申请司法鉴定，管养交接表的交接清单载明了胸径15cm的银杏有600株，胸径20cm的银杏有200株，备注表显示有死亡和需要据实扣款处理的苗木，在管养交接表上面没有反映，所以其文字内容不能相互对应，无法达到原告的证明目的。对结算表的真实性、合法性、关联性均有异议，我方认为系原告单方制作，我方不予认可，原告也没有提交可供核算的其他证据佐证，缺乏完整的证明力，与原告的起诉状、验收证明单相互矛盾，证实了原告提供的数据不真实，不能作为证明其主张的依据。2、对发票、银行客户回单的真实性无异议，对证明内容有异议，我方认为我方支付的实际价款为3276000元，其中5万元履约保证金既然原告要求返还，那么我方实际支付的价款应为3276000元，该金额等同于合同价款的70%，印证了我方已经根据工程进度支付了合同价款，不存在任何违约行为。因为我方对涉案工程的苗木质量、数量均有异议，所以合同的实际价款无法确定，能够确定的就是我方已经实际支付了3276000元，故对原告的证明目的提出异议。3、对催款联系函及邮寄送达信息单的真实性无异议，我方也收到了，但对证明目的有异议，该证据证明不了原告近年来持续通过电话或上门的方式催款的事实，却恰好印证了原告此前从未找过被告，通过邮寄送达催款函是原告实施的规避法律的行为，目的可能是企图通过催款行为达到中断诉讼时效的法律后果。因为原告的合同累计的总金额与主张我公司欠款的金额计算错误，事实不清，因此我公司无法付款，且原告的诉请也已经过了诉讼时效。被告提交的证据如下：1、华侨城16期苗木假植工程（二十九）《苗木种植合同》，证明，双方存在苗木假植合同关系，根据合同第4.2条约定为据实结算，根据合同6.1.3条约定原告应当提供竣工结算资料并经我方验收合格且没有发生死苗的情况下据实办理结算，如果发生死苗需及时补种，余款支付时间顺延，根据合同8.2.7条约定了竣工结算资料应该包括的内容，此外合同还约定了双方各自应承担的权利义务，原告未按照合同约定履行上述义务。2、银行付款凭证，证明，我方依约向原告支付了合同进度款3276000元，不存在违约行为。3、原告公司出具的承诺函电子邮件及附件，证明，原告2013、2014年期间各项合同的完成量均未达到100%，即合同未实际履行完毕。4、舒伟签字的各类文件，证明，舒伟分别代表华天、自贡、侨建公司，三方实为利益共同体，实际控制人为一个人，侨建公司在本案中为管养机构，但与我方还有其他正在进行的诉讼，与本案存在利害关系，对其移交的苗木信息真实性存疑，管养交接表不能单独作为认定案件事实的依据，而本案中原告除了管养交接表没有其他证据证明自己的履约事实，因此原告证明其主张的证据不足，我方要求申请鉴定。5、我公司园林部门的情况说明，证明，原告的实际履约情况与管养交接表载明的内容不符，原告的履约远未达到合同约定的标准。具体为我公司对涉案合同项下的胸径为20厘米的银杏200株进行了抽检，该银杏每棵价值1200元，合计240万元，经过三年的生长经现场实际测量仅有十几株达到了胸径20厘米，苗木可以越长越粗，但不可能越长越小，因此原告的实际履约与合同约定存在较大出入，仅就这一笔就应当核减价款200多万元。因此我方有合理理由怀疑系列案件均存在上述问题，管养交接表不能作为结算的依据，苗木基本还在苗圃，具备鉴定的可行性和必要性，因此我方申请司法鉴定。6、原告2017年6月13日的起诉状，证明，原告认为与我方的整体工程款纠纷权利被侵犯的日期为2014年1月14日，根据民事诉讼法的规定，从原告知道或应当知道权利受到侵犯之日起距民法总则施行之日已经超过两年，原告的诉请超过诉讼时效。7、终验证明单复印件，证明，验收证明单分为几种，初验证明单我方会在上面标注“初验”字样，终验证明单会在证明单的标题上标注“终验”或在检查意见中特别备注一下。原告的质证意见为：1、对《苗木种植合同》的真实性无异议，但对证明目的有异议，本案被告所述的合同内容是原被告双方部分的合同义务，被告持续主张的我方就付款结算等存在违约的情况，但被告一直没有提交任何证据对原告没有提交竣工结算资料及苗木死亡等相关情况进行证实，仅凭合同约定的内容不能证明我方存在合同违约行为。2、对收据、记账凭证、电汇凭证的真实性无异议，该证据恰好说明我方已经支付了5万元的履约保证金，电汇凭证印证了我方收到被告3226000元的事实。我方也履行了开具发票的义务。3、对电子邮件的真实性有异议，是谁向被告提供的承诺函我方不清楚，即使该邮件存在，也是虚假的，该承诺函是为了原告上市制作的虚假承诺函，并不是真实的情况，不代表原被告真实的权利义务的履行情况。4、对舒伟签字的各类文件的真实性不予认可，对我方提交的管养交接表的真实性是认可的，即使存在舒伟作为不同公司的工作人员进行管养交接的签字的事实，他也是代表不同的管养交接单位所对应的不同的管养交接项目进行签字认可，不能因为其与被告之间在其他项目存在利害关系而否定本案项目中的管养交接。5、对情况说明的真实性有异议，上面没有盖章，不能证明是被告园林部门出具的情况说明，也不能说明涉案合同项下的苗木实际情况。6、对起诉状的真实性无异议，是我方第一次起诉时提交的起诉状，但对证明目的有异议，该份证据不能证明本案的诉请超过了法律规定的诉讼时效期间，因为2017年6月13日的诉状提到的2014年1月14日是被告向我方支付最后一笔款项的时间，该时间作为利息的起算点仅是作为利息数额的需要提出，并不是代表我方的权利从该时间点受到侵害，事实上因原被告双方就涉案的工程款没有进行结算，所以本案我方的诉请不存在超过诉讼时效的问题。7、对证据七的真实性无异议，但该证据与本案无关，该终验证明单与涉案的终验证明单是就不同的标的物做出的终验证明，不能仅凭推测就认为涉案的终验证明单存在何种问题，也不能因此认为涉案的终验证明无效或不能达到原告的证明目的。在本案审理过程中，双方当事人对于涉案苗木的数量、规格（胸径、地径、高、地径幅）、树冠树形、树干分枝等无法达成一致，经当事人申请，本院依法委托湖北八方森林资源资产评估有限公司对涉案苗木的数量、规格（胸径、地径、高、地径幅）、树冠树形、树干分枝进行了司法鉴定。该公司出具了苗木现状鉴定报告，该报告关于涉案苗木部分的意见为：（1）共测量309棵，胸径应为15cm，占合同总量(800棵)的38.6%；（2）标牌胸径为15cm的67棵银杏胸径小于合同约定尺寸，其余胸径符合合同约定；（3）树高和冠幅符合合同约定；（4）1棵银杏死亡，整体树形一般；（5）共测量48棵胸径应为20cm，占合同总量（200棵）的24%；（6）45棵标牌胸径20cm的银杏胸径小于合同约定尺寸，且有一株破皮，其余胸径符合约定；（7）树高和冠幅符合约定。当事人围绕诉请提交了证据，经庭审举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对其他证据及欲证明的事实本院结合案情综合认定。经审理查明：2012年5月6日，原告（承包人，乙方）与被告（发包人，甲方）双方签订《苗木种植合同》一份，该合同约定原告以包工包料、包苗木成活率、包施工管理费及各项税费的方式承包被告武汉华侨城16期苗木假植工程（二十九）。承包范围：乙方提供《苗木种植清单》中的苗木，包苗木运输、起挖、种植、支撑、绑扎等技术措施，包栽种，包成活，包养护期一年（乙方交付苗木后按甲方要求种植完毕且竣工验收后养护一年）并负责确保成活率达到100%；苗木规格、数量详见附件《苗木种植清单》。工程开工日期为2012年6月1日，苗木全部囤养在甲方指定地点日期为2012年6月30日前，工程工期30个日历天（含节假日在内）。苗木交付时间为2012年6月30日前，栽种时间根据甲方需求栽种，苗木养护期为自初验之日起一年，苗木养护期从囤养到甲方指定囤苗地方并经甲方验收合格之日起计算。乙方对死苗进行补种的，苗木养护期从补种之日起相应顺延。合同价款为468万元，结算计价方式为数量据实结算。乙方在本合同签订后5个工作日内向甲方支付5万元履约保证金，本合同履行完毕且乙方没有违约的，甲方将履约保证金全额无息退还给乙方。付款方式：乙方按《苗木种植清单》要求将苗木种植到甲方指定的区域后，经甲方初验合格后，按乙方完成的苗木形象进度及工程量的70%支付工程进度款，一年养护期满且乙方交付竣工结算资料经甲方验收合格后10个工作日内（苗木移栽费用及养护费按实际发生次数和时间据实结算），如没有发生死苗情况，则甲方据实办理结算付清余款。双方还对工程质量、竣工验收、双方的权利义务及违约责任等进行了约定，并约定因甲方履行本合同违约时，甲方只赔偿乙方的直接损失，本合同项下甲方所应承担的违约金和损害赔偿金数额累计不超过本合同价款的5%。签订上述合同后，原告陆续向被告提供了约定的苗木并按被告的要求进行了种植。至2013年1月5日，原被告通过目测最小抽验和随机抽验的方式对涉案苗木工程进行了初步验收，原告公司验收负责人李华军在《种植苗木工程质量验收证明单》施工单位处签字确认并加盖公司项目部章，被告公司员工桑韦敏、姜恬恬在《种植苗木工程质量验收证明单》及苗木质量验收记录表上面签字确认“初验合格”，并由被告公司验收负责人李书君、尹纾在建设单位处签字确认加盖“武汉华侨城实业发展有限公司”印章。养护期后，原被告对涉案合同项下的苗木进行了验收。《种植苗木工程质量验收证明单》上，原告公司员工李华军在施工单位处签字确认并加盖公司项目部章，被告公司员工桑韦敏、姜恬恬在检查意见处签字确认合格，被告公司验收负责人李书君、尹纾在建设单位处签字确认并盖有“武汉华侨城实业发展有限公司”印章。《苗木质量验收记录表》对进行终验的苗木进行了具体记载，验收方式为目测最小抽验和随机抽验，验收意见为合格，参与验收签字处有姜恬恬、桑韦敏、李华军签字确认。2015年2月6日，《苗木管养交接表》上，原告员工李华军在原苗木假植施工单位处签字并加盖公司项目章，被告员工杨祥军、李文斌在建设单位处签字确认，深圳市侨城建设工程有限公司在现管养单位处盖章并由郑伟签字确认，其中载明银杏死亡1棵（胸径20cm）。2015年12月25日，《苗木管养交接表》上，原告员工李华军在原苗木假植施工单位处签字并加盖公司项目章，被告员工杨祥军、宋艺、李文斌等在建设单位处签字确认，信阳三星园林工程有限公司在现管养单位处盖章并由冯长银签字确认。被告在本案中已向原告支付工程款3226000元。后，原被告因涉案合同的履行发生争议，故原告诉至法院，请求判如所请。在本案审理过程中，经原告申请，本院裁定对被告名下价值213万元的财产进行了查封、冻结，至2020年9月17日止，原告向本院交纳保全费5000元。本院认为，原被告签订《苗木种植合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。涉案合同虽然约定了总价款，但因苗木的特殊性，实际种植苗木过程中存在因苗木死亡而替换或增减的问题，故应以被告方确认签字的种植苗木工程质量验收证明单、苗木管养交接表以及司法鉴定等证据载明的实际工程量计价为准，再酌定扣减112棵不合格、死亡1棵的价款共计416000元。经核算，本案苗木工程的总价款为4264000元，因被告已支付3226000元，应当予以扣减，故被告还应向原告支付工程款1038000元。关于原告要求被告支付违约金的主张，虽被告未付完工程款，但原告亦存在未交付保证金、苗木有不符合约定等情形，故对该意见不予支持。关于原告要求被告返还履约保证金5万元的主张，因原告并未交保证金，故对原告方的上述主张，本院不予支持。关于被告提出原告的诉请已经超过诉讼时效的意见，2015年12月双方仍在进行苗木管养交接，且并未结算，故对被告该意见不予采信。据此，为保护当事人合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市木雅园林股份有限公司支付工程款1038000元；二、驳回原告深圳市木雅园林股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19992元、保全费5000元，均由被告武汉华侨城实业发展有限公司负担（此款原告深圳市木雅园林股份有限公司已预交，被告武汉华侨城实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内直接将24992元支付给原告深圳市木雅园林股份有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67，开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄桂武人民陪审员  李红琳人民陪审员  刘 军二〇二〇年四月二十九日书 记 员  季清香王泽