广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1772号上诉人（原审被告）:李凯龙，男，汉族，1966年10月6日出生，住广东省深圳市龙华区。委托代理人：徐小芳，东方昆仑（深圳）律师事务所律师。委托代理人：谭爽英，东方昆仑（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市富恒达融资担保有限公司。住所地：广东省深圳市福田区红荔西路**天健商务大厦****。法定代表人：吴思兵，董事长。委托代理人：李春莺，广东中矩律师事务所律师。委托代理人：刘卫文，广东中矩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市宝龙军实业有限公司。住所地：广东省。住所地：广东省深圳市龙华区大浪街道布九窝营区内综合楼**楼梯201div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：伍炳列。委托代理人：杨广华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托代理人：李嘉雯，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市富昌融资担保有限公司。住所地：广东省。住所地：广东省深圳市福田区福田街道福山社区福华三路与金田路交界处东南侧卓越世纪中心、皇岗商务中心**3009div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：郭基长，总经理。委托代理人：李**，广东圣天平律师事务所律师。委托代理人：陈博，广东圣天平律师事务所律师。上诉人李凯龙、深圳市富恒达融资担保有限公司（以下简称富恒达公司）因与被上诉人深圳市宝龙军实业有限公司（以下简称宝龙军公司）、深圳市富昌融资担保有限公司（以下简称富昌公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。富昌公司虽递交上诉状，但未在指定期限内交纳上诉费，本院依法通知其按自动撤回上诉处理。2019年10月10日，李凯龙的委托代理人谭爽英、富恒达公司的委托代理人李春莺和刘卫文、宝龙军公司的委托代理人杨广华和李嘉雯、富昌公司的委托代理人李**和陈博到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。当事人二审诉辩意见李凯龙上诉请求：1.撤销一审民事判决。2.裁定发回重审或者改判驳回宝龙军公司的全部诉讼请求。3.判令一审、二审诉讼费用由宝龙军公司承担。事实与理由：（一）本案李凯龙申请财产保全的2亿元监管资金的权属所有人应是本案需要查明的基本法律事实，关系到宝龙军公司是否具有本案适格主体资格，一审法院对该事实没有查明，属基本事实认定不清。1.李凯龙因宝龙军公司大股东伍翔和其母亲蒙叶红非法转移公司现金资产的行为于2013年7月向宝龙军公司提起股东知情权之诉，双方于2013年11月4日在宝龙军公司法定代表人伍炳列、李凯龙胞弟李凯富和伍翔母亲见证下达成庭外和解，签订《协议》约定，双方同意暂时搁置伍翔与李凯龙的股东权益争议，《协议》第二条规定，“为确保公司有足够运营资金，建立备用金共二亿元现金，存放于公司名义新设立的专用账户，李凯龙加盖私人印章达成共管，另签一份共管协议银行备案，账户建立于2013年11月10日完成，于2014年4月10日前资金划到共管账户。该款项于2021年由伍翔决定使用。”2014年6月4日，李凯龙、宝龙军公司与中国民生银行深圳分行签订《资金监管协议》，2014年6月7日宝龙军公司名下新设的共管账户收到2亿元监管资金，李凯龙按照《协议》约定撤回股东知情权诉讼，至此,李凯龙履行了《协议》约定的主要义务。2.根据李凯龙与伍翔签订《协议》的背景、内容及合同相对性原则，可以合理推断上述2亿元监管资金应由伍翔提供，鉴于伍翔存在非法转移公司现金资产的行为，该2亿元监管资金的权属归属应该查明。如前所述，2亿元资金监管是基于李凯龙与伍翔的《协议》约定，宝龙军公司并没有在该《协议》上签章，宝龙军公司的法人代表伍炳列仅作为合约见证人在《协议》上签字，宝龙军公司不是合同主体，根据合同相对性原则，该《协议》对宝龙军公司没有法律约束力，结合《协议》第二条规定的该款项于2021年由伍翔决定使用，可以合理推断2亿元监管资金应由伍翔提供。鉴于《协议》没有明确约定2亿元监管资金的来源及权属归属，为确定该2亿元监管资金的权属所有人，李凯龙向一审法院提交了《调查取证申请书》，其中一项申请是请求一审法院向中国民生银行股份有限公司深圳分行调取2亿元监管资金的汇款人名称及账号以及该2亿元监管资金自2016年12月份解冻后的资金去向，以确定该2亿元监管资金的权属所有人，但一审法院只调取了2016年6月8日至2016年12月7日期间监管账户2亿元现金的银行利息流水资料，没有对2亿元监管资金的来源及去向进行查明，宝龙军公司在一审审理期间亦没有提交证据证明其对监管账户的2亿元资金享有所有权，宝龙军公司名下的2亿元监管资金的权属所有人没有查明。3.在2亿元监管资金权属所有人这一基本事实查明前，不能认定宝龙军公司具有本案适格主体资格。（二）一审判决以深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民二初字第3074号民事判决书（下称3074号民事判决）查明的事实作为认定本案基本事实的依据，该民事判决裁决所依据的唯一证据是“李凯龙”一人签字的《协议书》，因证明该协议真实性的《司法鉴定意见书》所采用的关键鉴定样本是伪造的，该《司法鉴定意见书》明显是一份虚假鉴定报告，依据该虚假鉴定报告裁决的3074号民事判决本身基本事实认定错误，应依法予以纠正。具体表现如下：1.西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》所采用的关键比对鉴定样本1和样本2是伪造的，该《司法鉴定意见书》是一份虚假鉴定报告。3074号民事判决审理的是伍翔与宝龙军公司、李凯龙之间的股东资格确认纠纷一案，伍翔在该案中提交了一份只有李凯龙“李凯龙”签字的《协议书》，最终该案两级法院以孤证《协议书》作为认定李凯龙是宝龙军公司名义股东的事实依据，李凯龙在该案审理中一直否认自己签订《协议书》，为此该案一审法院委托西政鉴定中心对该《协议书》的真伪进行司法鉴定，本案一审民事判决采信3074号民事判决查明的事实，即“2015年9月2日，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见，认为上述《协议书》上落款“李凯龙”三字系李凯龙所签，但不能确定三字的形成时间，也不能确定《协议书》正文内容形成时间。”在本案一审审理期间，李凯龙向一审法院提交了《补充调查取证申请书》和《司法鉴定申请书》，并附经深圳市公证处公证的《鸿寿养老金保险保险单（正本）》、《转帐支付保险费授权合同》和《中国工商银行深圳市分行活期储蓄存折》，前述三份新证据足以证明西南政法大学司法鉴定中心所出具的证明《协议书》上落款“李凯龙”三字系李凯龙本人所签的鉴定意见所采用的关键比对鉴定样本1和鉴定样本2系伪造变造，西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》明显是一份虚假的鉴定报告，但一审法院在庭审审理中口头驳回李凯龙的调查取证和重新司法鉴定申请，导致基于虚假的司法鉴定意见所作出的3074号民事判决所认定的虚假事实没有得到应有的纠正，相反，本案一审法院在认定本案基本事实时仍以3074号民事判决认定的虚假事实为依据，导致本案事实认定错上加错，严重损害了司法公正和李凯龙的合法权益。2.本案一审民事判决认为“在明知自己的股东资格纠纷案件正在审理当中且一审已败诉、股东地位未定的情况下，李凯龙向本院提起请求公司收购股份纠纷，要求宝龙军公司以2亿元价格回购其名下代持的股份，其起诉明显缺乏合理性”。如前所述，2013年7月，因宝龙军公司大股东伍翔非法转移公司资产，李凯龙提起了股东知情权之诉，2亿元监管资金的约定和李凯龙提起的请求公司收购股份之诉均是在此背景下产生，为证明本案存在伍翔非法转移公司资产的事实，李凯龙在一审庭审前向一审法院提交了伍翔非法转移公司现金资产达2.319亿元之巨的证据，并在庭审中口头向一审法院提出调查取证申请，但一审法院没有对伍翔非法转移公司巨额资产的事实进行查明和认定。作为《协议书》的落款人“李凯龙”，李凯龙本人最清楚自己是否签订过该《协议书》，3074号民事判决以一份没有完成全部鉴定事项的司法鉴定意见书证明《协议书》的真实性，《协议书》本身的真伪事实上未明，最终审理结果有待于二审的审理，而伍翔非法转移公司资产的行为已造成宝龙军公司资产大量流失，作为宝龙军公司的股东，李凯龙为了维护自身的合法权益提起请求公司收购股份纠纷一案合理合法，根据2010年8月20日宝龙军公司的资产评估报告，截止2010年7月31日，宝龙军公司的资产达11.75034763亿元，李凯龙要求宝龙军公司以2亿元价格回购其持有的20%股权公平合理。3.本案一审民事判决认为“李凯龙的诉讼保全行为缺乏适当性”，其理由是“其提起的‘请求公司收购股份纠纷’案件中的诉讼请求如果得到人民法院支持，因股份本身具有价值，宝龙军公司不执行生效判决时，人民法院可以通过拍卖标的股权的方式确保李凯龙的权利得到保护，无需查封宝龙军公司的账户资金。”按照上述一审法院的裁判逻辑，财产保全制度根本没有存在的必要，因为任何生效判决按照人民法院的执行程序都可以采取拍卖、甚至人身自由的限制等多种执行手段实现，事实却是现实中有太多执行不能的生效民事判决，财产保全制度的立法目的就是为了保证生效民事判决的执行，一个公司的股权价值与该公司的资产状况紧密相联，一个被严重掏空的空壳公司的股份价值通过拍卖显然是不能实现它本身价值的，李凯龙在公司资产被大股东伍翔持续地、非法地转移的情况下，对公司名下的资产申请财产保全，完全是为了维护自身的合法权益，具有适当性。4.本案一审民事判决认为“根据本案已查明的事实，可以认定李凯龙提起‘请求公司收购股份纠纷’真实目的并非要求宝龙军公司收购其名下股份，而是查封宝龙军公司监管账户的2亿元款项以给伍翔和宝龙军公司施加压力，也就是说，李凯龙在该案的诉讼保全行为存在明显的恶意。”李凯龙不清楚一审法官根据已查明的哪项事实认定李凯龙提起请求公司收购股份纠纷真实目的是为了给伍翔和宝龙军公司施加压力，因为涉及到伍翔，李凯龙认为一审判决所指的已查明事实只能是3074号民事判决所涉的伍翔与宝龙军公司、李凯龙的股东资格确认纠纷一案，但事实上，李凯龙提起请求公司收购股份纠纷的最大压力承受者是李凯龙本人，如果不是李凯龙本人坚信自已没有签订《协议书》，认为二审会查明真相，维护法律公平正义，保障自己合法权益，在3074号一审民事判决已败诉的情况下，提起请求公司收购股份纠纷一案，一旦与伍翔的股东资格确认纠纷二审败诉，李凯龙本人将面临请求公司收购股份纠纷一案败案所应承担的上百万元的诉讼费和承担财产保全损害赔偿责任，相反，伍翔与李凯龙、宝龙军公司的股东资格确认纠纷一案的审理不会受到任何影响，事实上请求公司收购股份纠纷一案在李凯龙与伍翔股东资格确认纠纷一案二审生效后即驳回了李凯龙的全部诉讼请求，因此一审判决以没有任何事实依据的主观臆断推断李凯龙提起请求公司收购股份纠纷是为了给伍翔和宝龙军公司施加压力，继而认定李凯龙的诉讼保全行为存在明显恶意，明显不符合逻辑和常识，亦缺乏事实依据。5.一审民事判决事实查明部分，直接引用3074号民事判决查明的事实，但3074号民事判决查明的事实错误还包括混淆了1993年3月成立的深圳宝安龙军实业公司和2001年3月16日成立的宝龙军公司深圳市宝龙军实业有限公司，容易让人误解两家公司是同一家公司。深圳宝安龙军实业公司是中国人民解放军53210部队组建，属于国有企业性质，伍炳勤只是组建负责人；深圳市宝龙军实业有限公司是由李凯龙与伍翔父亲伍炳勤共同出资设立的有限责任公司，李凯龙以现金24万出资，持股20%，伍炳勤以军管实物房屋出资，持股80%，李凯龙的现金出资已全部到位，伍炳勤的军管房出资因法律属性障碍不可能到位。（三）李凯龙与伍翔签订的《协议》至今仍是一份有效的合同，按照《协议》第二条规定，2亿元监管资金直到2021年才能由伍翔决定使用，该约定依法应该得到遵守，因此即使没有李凯龙的财产保全申请，宝龙军公司亦不能使用该2亿元监管资金，当然亦不存在高于监管利息的利息损失。李凯龙与伍翔签订的《协议》内容已足以证明2亿元监管资金的监管期限至2021年，该《协议》至今依然有效，按照该《协议》规定，签订银行监管协议只是履行该《协议》规定的一种形式，银行监管协议没有续签，并不影响该《协议》的效力。一审判决认定“李凯龙等并未提交证据证明账户查封期间属于资金监管期间，宝龙军公司不能使用该资金”，明显与事实不符。（四）关于宝龙军公司的损失计算问题，在宝龙军公司在庭审中已明确变更损失计算依据且不违反法律法规的情况下，一审法院“酌定”以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的6%年利率作为宝龙军公司的正常收益，没有法律依据，属于滥用法官自由裁量权，明显属适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）款规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”本案一审庭审中，宝龙军公司陈述其诉讼请求中的利息损失是按照10%的年利率计算，当主审法官指出其利息计算没有法律依据并征询宝龙军公司的利息损失计算依据时，宝龙军公司明确变更其利息损失按照银行同期贷款利率计算，并明确银行同期贷款利率是指4.35%年利率，宝龙军公司针对其利息损失计算依据的变更符合法律规定，按照宝龙军公司变更后的利息损失计算标准，宝龙军公司主张的利息损失应是270万元（200000000×（4.35%－1.65%）÷2）。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院认真查明事实，依法纠正一审判决中的不妥之处，支持李凯龙的上诉请求。富恒达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回宝龙军公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由宝龙军公司、李凯龙、富昌公司承担。事实和理由：（一）对于李凯龙提起请求公司收购股份之诉是否合理、申请财产保全是否适当、李凯龙主观上是否存在明显过错、保全行为是否给宝龙军公司造成损失等事实，一审判决的认定没有任何事实依据，仅凭主观臆测推断，是完全错误的。理由如下：1.李凯龙提起请求公司收购股份诉讼合理合法，有充足的证据。根据李凯龙提供给富恒达公司的信息，李凯龙提起该案（案号：（2016）粤03民初907号）的时间为2016年6月2日，而李凯龙与宝龙军公司及伍翔的股东资格确认案（案号：（2016）粤03民终3548号）当时正在二审程序中，二审判决书出具的时间为2016年9月6日。据此足以证明在907号案起诉时，3548号股东资格确认案件的判决并未生效，李凯龙作为宝龙军公司登记在册的股东，因宝龙军公司连续五年盈利不分红、不按规定召开股东会、侵犯股东的知情权等，李凯龙为了维护自身权益而提起诉讼，是合理合法的。2.李凯龙提起907号案诉讼并申请诉讼保全适当。一审判决认定：李凯龙907号诉讼请求如果得到支持的话可以通过拍卖标的股权的方式确保其权利，无需查封宝龙军公司的帐户资金，因而认定诉讼保全行为缺乏适当性，该认定没有事实和法律依据。李凯龙提起907号案诉讼，要求宝龙军公司以2亿元价格收购其持有的20%股权，其诉讼目的是要求公司以2亿元回购其股权而不是转让。如果其诉讼请求得到支持，而宝龙军公司帐户的资金和其他财产在诉讼期间被实际控制人以各种方式和名义转移，李凯龙股权能否变现或者以多少金额变现都是未知数，查封股权也失去实际意义。一审判决所谓的以拍卖标的股权的方式确保权益是一种想当然不考虑变数的思维，有可能导致李凯龙的权益无法得到保障，完全背离李凯龙的诉讼目的。在判决的执行过程中，股权拍卖存在诸多障碍，增加当事人实现债权的时间和诉讼成本，也存在诸多不确定风险。拍卖股权与保全存款相比，实现债权要困难得多。因此李凯龙选择现金存款申请保全是完全合理的。3.李凯龙提起907号案诉讼不存在过错及恶意。一审判决认为李凯龙提起请求公司收购股份诉讼的真实目的查封宝龙军公司监管帐户的2亿元款项以给伍翔和宝龙军公司施加压力，进而认定李凯龙在该案的诉讼保全行为存在明显的恶意。一审判决作出该认定没有任何证据予以证明，完全是主观猜测得出的判断。李凯龙在3548号案诉讼过程中提供了《鉴定意见》以证明相关的协议书并非其本人签名，其是股权的实际持有人，不是代持股权。在该案作出二审判决并生效之前，李凯龙作为宝龙军公司登记在册的股东为了维护自身权益，提起诉讼及申请保全合理合法，即使诉讼请求因各种原因没有得到支持，都不能认定李凯龙存在过错及损害宝龙军公司利益的主观故意。李凯龙申请查封宝龙军公司的银行账户，只是为了保障将来生效判决的执行，而且申请保全的金额未超过其诉讼请求，宝龙军公司也没有其他证据证明李凯龙存在过错及损害原告利益的主观故意。（二）一审法院适用法律错误。一审法院以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称规定）第二十九条规定的利率作为宝龙军公司的正常收益并以此计算宝龙军公司的实际损失没有任何凭据，一审法院适用法律错误。一审法院所适用的规定，其适用是民间借贷纠纷，与本案没有任何关系。涉案的案由为请求公司收购股份纠纷，没有任何法律规定其可以适用或参照该规定，也没有任何证据证明宝龙军公司的资金正常收益为6%。（三）保全的资金账户尚在资金监管期内，宝龙军公司并无损失。李凯龙已提交证据证明涉案资金属于资金监管期间，有各方签订的协议予以证明。涉案保全措施只是冻结了宝龙军公司银行账户金额，资金还在宝龙军公司账户上，银行照样支付利息，宝龙军公司并无损失，而且宝龙军公司并没有证据证明其因此受到何种损失。（四）一审判决李凯龙承担宝龙军公司查封期间的损失是错误的。907号案作出裁定的时间是2016年9月26日，解封时间是2016年12月7日。在判决生效后2个多月的时间内，宝龙军公司没有向法院申请解封，怠于行使权利所造成的扩大损失，应当由宝龙军公司自行承担。宝龙军公司辩称：（一）一审判决认定事实清楚。1.李凯龙提起（2016）粤03民初907号民事诉讼并对宝龙军公司进行财产保全存在主观恶意。2016年，李凯龙向深圳市中级人民法院提起（2016）粤03民初907号请求公司收购股份之诉并申请查封宝龙军公司名下2亿元财产时，李凯龙是否具备宝龙军公司的股东资格问题正处于另案诉讼中。此时，李凯龙在明知自己的股东资格纠纷案件正在审理当中且处于一审已败诉、股东地位未定的情况下，向深圳市中级人民法院提起诉讼请求公司收购股份纠纷，要求宝龙军公司以2亿元价格回购其名下代持的股份，其起诉行为明显缺乏合理性。其次，李凯龙提起请求公司收购股份纠纷的诉讼的真实目的并非要求宝龙军公司收购其名下股份，而是查封宝龙军公司监管账户的2亿元款项以给伍翔和宝龙军公司施加压力。李凯龙提起诉讼保全行为存在明显的恶意。综上，李凯龙提起（2016）粤03民初907号诉讼缺乏合理性、申请财产保全措施缺乏适当性，主观上明显存在过错。2.李凯龙对宝龙军公司进行财产保全，客观上造成了宝龙军公司的损失。2016年6月2日，李凯龙以宝龙军公司为被告向深圳市中级人民法院提起请求公司收购股份纠纷并申请查封宝龙军公司名下2亿元财产。富恒达公司与富昌公司为李凯龙的财产保全申请提供2亿元为限的担保，深圳市中级人民法院依申请于2016年6月8日冻结了宝龙军公司名下中国民生银行账户，冻结金额2亿元，冻结期限自2016年6月8日至2017年6月7日。期间，宝龙军公司无法正常使用该笔资金并就该笔款获取正常收益，显然造成了宝龙军公司的损失。（二）一审判决适用法律正确。一审法院在查清李凯龙因恶意诉讼并保全错误造成宝龙军公司一定财产损失后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定作出李凯龙保全错误并应当承担相应侵权责任的认定，是正确适用法律的体现。一审法院在厘清案件事实后，酌定依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的6%年利率作为宝龙军公司的正常收益，减去查封期间银行按1.65%的活期利率计算的利息来计算宝龙军公司在被查封财产期间的损失计算标准是法院自由裁量的体现，宝龙军公司认可一审法院作出的利息计算依据。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持原判，驳回李凯龙的上诉请求。富昌公司口头辩称：第一，同意李凯龙、富恒达公司的上诉意见。第二，富昌公司认为李凯龙提起请求公司收购股权诉讼时，李凯龙与伍翔之间发生的另外一起股权归属诉讼判决并未生效，李凯龙是宝龙军公司的合法股东，根据公司法和公司章程的规定，有权利要求宝龙军公司回购其股份。没有任何法律规定李凯龙不能以提起诉讼的方式行使这项权利。也就是说，李凯龙提起该案诉讼并不违反法律法规的强制性规定，行使的是公司股东的权利。并且在股权归属尚未明确的情况下或者说在李凯龙仍然是宝龙军公司股东的情况下，李凯龙与宝龙军公司之间确实存在着回购股权的真实的法律关系，因此，李凯龙的起诉不应被认定为恶意。至于该案最终的结果，实践当中当事人对于自身权利的认识与法院最终的裁判结果不相符或者与法院对当事人法律关系的认识不相同情况非常普遍，如果仅仅因为李凯龙的起诉被裁定驳回，就认定李凯龙存在恶意，显然没有客观依据，对李凯龙也不公平。第三，即使被冻结资金由宝龙军公司实际使用，，、并不当然意味着宝龙军公司一定会利用该笔资金在六个月内产生年息6%的收益，也有可能亏损，2亿元是否一定产生收益是不确定的。一审判决在没有任何客观依据的情况下认定2亿元资金一定产生收益，没有事实和法律依据，并且对于年息6%的认定明显偏高不合常理，请求二审法院予以纠正。当事人原审诉讼请求2017年9月21日，宝龙军公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.李凯龙赔偿宝龙军公司因错误申请财产保全导致宝龙军公司2亿元资金被冻结造成的利息损失1000万元；2.富恒达公司、富昌公司承担连带责任；3.李凯龙、富恒达公司、富昌公司承担本案全部诉讼费用。原审法院查明事实原审法院经审理查明：(一)广东省深圳市宝安区人民法院2015年12月16日作出的（2014）深宝法民二初字第3074号民事判决查明：1993年3月10日，伍炳勤向国家工商行政管理局递交申请，申请成立宝龙军公司。2000年11月20日，深圳市工商行政管理局出具“企业名称预先核准通知书”预先核准：公司名称为宝龙军公司，注册资本120万元，股东为伍炳勤（实物房屋出资96万元，80%股份）、李凯龙（现金出资24万元，20%股份）。2001年11月20日，李凯龙在《协议书》上签名，内容为：宝龙军公司全部出资由伍炳勤一人筹集，李凯龙没有投入资金；李凯龙对宝龙军公司不参与决策、不承担责任、不参与利润分配；本协议经伍炳勤、李凯龙二人签字生效。伍炳勤未在协议上签字。2015年9月2日，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见，认为上述《协议书》上落款“李凯龙”三字系李凯龙所签，但不能确定三字的形成时间，也不能确定《协议书》正文内容形成时间。2011年1月16日，伍炳勤去世。2012年9月14日，伍炳勤之法定继承人包括其子伍翔签订一份遗产分割协议。2013年11月4日，伍翔与李凯龙签订《协议》，约定：双方同意暂时搁置伍翔与李凯龙的股东权益归属争议；伍翔同意补偿李凯龙3000万元，宝龙军公司建立备用金2亿元专用账户共管；搁置争议期从2014年1月开始，李凯龙每6个月收取100万元补偿费直至争议解决，但不超过2020年底。协议签订后，伍翔依约支付了补偿款，宝龙军公司建立了2亿元资金共管账户。该判决认为，伍炳勤系宝龙军公司的实际出资人，李凯龙系名义股东，确认李凯龙名下宝龙军公司20%股权属伍翔所有，判决李凯龙协助宝龙军公司办理股权变更登记手续。(二)李凯龙不服（2014）深宝法民二初字第3074号民事判决，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉，广东省深圳市中级人民法院于2016年9月6日作出（2016）粤03民终3548号民事判决，驳回上诉，维持原判。（三）2016年6月2日，李凯龙以宝龙军公司为被告向广东省深圳市中级人民法院提起请求公司收购股份纠纷，请求判令宝龙军公司以2亿元价格收购李凯龙持有的宝龙军公司20%股权，并申请查封宝龙军公司名下2亿元财产。富恒达公司与富昌公司为李凯龙的财产保全申请提供担保，金额以2亿元为限。广东省深圳市中级人民法院依李凯龙的申请，于2016年6月8日冻结了宝龙军公司名下中国民生银行60×××74账户，冻结金额2亿元，冻结期限自2016年6月8日至2017年6月7日。2016年9月26日，广东省深圳市中级人民法院作出（2016）粤03民初907号民事裁定，驳回李凯龙的起诉。裁定认为，鉴于已发生法律效力的广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终3548号民事判决已确认李凯龙名下宝龙军公司20%股权属伍翔所有，李凯龙已不具有宝龙军公司的股东资格，故其起诉宝龙军公司请求公司收购股份纠纷，主体不适格。该裁定已生效。2016年12月7日，广东省深圳市中级人民法院解除了对宝龙军公司名下中国民生银行60×××74账户的查封。（四）据广东省深圳市中级人民法院向中国民生银行深圳分行调查，宝龙军公司名下中国民生银行60×××74账户被查封期间，银行按照约1.65%的年利率计算利息，查封期间的利息约为165万元。原审法院判决理由和结果原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”；第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求是否得到支持，还要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，并结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。本案中，首先，李凯龙提起（2016）粤03民初907号诉讼并申请查封宝龙军公司2亿元财产时，李凯龙与伍翔对于李凯龙宝龙军公司的股东资格问题正处于诉讼中，深圳市宝安区人民法院已作出一审判决认定李凯龙名下宝龙军公司20%股权属伍翔所有。即使李凯龙对于该判决有异议，其正常且正当的救济途径应当是提出上诉，事实上李凯龙也已就该判决提出上诉。在明知自己的股东资格纠纷案件正在审理当中且一审已败诉、股东地位未定的情况下，李凯龙提起请求公司收购股份纠纷，要求宝龙军公司以2亿元价格回购其名下代持的股份，其起诉明显缺乏合理性。其次，李凯龙的诉讼保全行为缺乏适当性。李凯龙持有宝龙军公司的股份，其提起的请求公司收购股份纠纷案件中的诉讼请求如果得到人民法院支持，因股份本身具有价值，宝龙军公司不执行生效判决时，人民法院可以通过拍卖标的股权的方式确保李凯龙的权利得到保护，无需查封宝龙军公司的账户资金。根据本案已查明的事实，可以认定李凯龙提起请求公司收购股份纠纷真实目的并非要求宝龙军公司收购其名下股份，而是查封宝龙军公司监管账户的2亿元款项以给伍翔和宝龙军公司施加压力，也就是说，李凯龙在该案的诉讼保全行为存在明显的恶意。综上，李凯龙提起（2016）粤03民初907号诉讼缺乏合理性、申请财产保全措施缺乏适当性，主观上明显存在过错，客观上宝龙军公司2亿元款项被查封，不能使用该款获取正常收益，显然造成了宝龙军公司的损失，对此，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，李凯龙应予以赔偿。富恒达公司、富昌公司为李凯龙的保全行为提供担保，应当与宝龙军公司承担连带责任。李凯龙等辩称查封账户属于共管账户，监管期限至2020年，即使不查封，宝龙军公司亦不能使用该2亿元资金，原审法院认为，李凯龙等并未提交证据证明账户查封期间属于资金监管期间，宝龙军公司不能使用该资金，原审法院对其该抗辩意见不予采纳。关于损失计算问题，原审法院酌定以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的6%年利率作为宝龙军公司的正常收益，减去查封期间银行按1.65%的利率计算的利息，差额即为宝龙军公司的实际损失，款项实际查封期间为六个月，经计算，损失为4350000元（200000000×（6%-1.65%）÷2）。宝龙军公司主张1000万元损失，计算标准为被查封资金按10%的年利率计算的利息，该标准缺乏法律依据，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，判决如下：(一)被告李凯龙应于本判决生效之日起三日内赔偿原告深圳市宝龙军实业有限公司4350000元。（二）被告深圳市富恒达融资担保有限公司、深圳市富昌融资担保有限公司对李凯龙的上述赔偿义务承担连带责任。（三）驳回原告深圳市宝龙军实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由原告宝龙军公司负担41600元，被告李凯龙、富恒达公司、富昌公司共同负担40200元。本院查明事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据当事人的上诉请求、理由和答辩意见，本案争议焦点为：1.宝龙军公司诉讼地位是否适格。2.财产保全申请是否错误。3.财产保全损失认定。具体分析如下：关于宝龙军公司诉讼地位是否适格的问题。李凯龙与宝龙军公司在《资金监管协议》中约定由宝龙军公司将2亿元存入60×××74银行账号。李凯龙向宝龙军公司提起请求公司收购股份之诉，并向法院申请冻结宝龙军公司名下60×××74银行账户2亿元资金。因此，宝龙军公司既是李凯龙提起请求公司收购股份纠纷一案的当事人，也是李凯龙申请保全2亿元资金的所有人，宝龙军公司基于李凯龙的上述行为有权依法向李凯龙提起因申请诉中财产保全损害责任之诉，宝龙军公司是本案适格原告。关于财产保全申请是否错误的问题。首先，因对李凯龙的股东权益归属存在争议，伍翔于2014年11月25日提起了股东资格确认之诉，李凯龙一审败诉但已提起上诉。在该案上诉期间，李凯龙明知其名下的公司股权归属正在诉讼且尚未有定论的情况下，提起请求宝龙军公司收购股份诉讼，显然缺乏合理性。其次，根据《中华人民共和国公司法》第七十四条的规定，股东请求公司收购股份的前提是股东资格确定，且股东对股东会相关决议投反对票，并在此后60日内不能与公司达成股权收购协议，而李凯龙的股权存在争议尚处于诉讼阶段，且宝龙军公司并未作出相关决议，李凯龙也未与宝龙军公司协商收购股权事宜，李凯龙并不符合公司法规定的提起公司收购股份之诉的前置条件，其提起公司收购股份诉讼不具有程序的合法性。最后，李凯龙、富恒达公司未能举证证明宝龙军公司的资产被恶意转移。在宝龙军公司的资产未被转移的情况下，如李凯龙提起的请求公司收购股份的诉讼请求得到人民法院支持，李凯龙的权利可通过拍卖其股权的方式得到保护，无需保全宝龙军公司的账户资金。因此，李凯龙申请财产保全不具有适当性。综上，李凯龙在请求公司收购股份纠纷案中被驳回起诉，其提起该案诉讼缺乏合理性及程序的合法性，申请财产保全也缺乏适当性，李凯龙在主观上存在过错，在客观上造成宝龙军公司损失，依法应对其申请保全错误赔偿宝龙军公司的损失。李凯龙、富恒公司上诉主张李凯龙申请财产保全是正当行使诉讼权利，无须承担赔偿责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于财产保全损失认定问题。首先，李凯龙与伍翔在《协议》中并未约定2亿元资金共管至何时，故该资金共管期限应以李凯龙与宝龙军公司签订的《资金监管协议》为准。而《资金监管协议》约定2亿元资金监管期限为两年，至2016年6月10日终止。因此，李凯龙、富恒达公司以2亿元资金监管至2021年才能由伍翔决定使用为由，主张李凯龙申请财产保全没有错误，缺乏事实依据。其次，富恒达公司并未提交申请解封的证据，故其上诉主张是因宝龙军公司没有及时申请解封导致损失扩大，亦缺乏事实依据。最后，宝龙军公司的2亿元资金被冻结，影响了宝龙军公司对该资金的使用收益，必然造成相应的利息损失，应予赔偿。原审法院酌定以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的6%年利率作为宝龙军公司的正常收益，减去冻结期间银行按1.65%利率计算利息，差额即为宝龙军公司的实际损失，并无不妥，本院予以维持。综上所述，李凯龙、富恒达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款第一项及第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由李凯龙负担40900元；由深圳市富恒达融资担保有限公司负担40900元。李凯龙已向本院预交二审案件受理费81800元，本院应向李凯龙退回二审案件受理费40900元；深圳市富恒达融资担保有限公司已向本院预交二审案件受理费81800元，本院应向深圳市富恒达融资担保有限公司退回二审案件受理费40900元。本判决为终审判决。审判长  余洪春审判员  陈志坚审判员  钟锦华二〇二〇年四月二十二日书记员  罗莹莹何依媚附：相关裁判依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国公司法》第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。