鹤壁市鹤山区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0602民初73号原告：马运锋，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：刘士华，河南明星律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁瑜泽，河南明星律师事务所律师(实习)。被告：刘冬贵，男，汉族，住安阳市北关区。被告：杨好敬，男，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：刘冬贵，男，汉族，住安阳市北关区。被告：淮安市佳业建设工程有限公司。住所地：淮安市国防园（淮阴区樱花园东门）。法定代表人：李炳海，该公司总经理。被告：江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司。住所地：鹤壁市鹤山区鹤壁集镇南山**办公楼。法定代表人：李炳海，该公司总经理。被告淮安市佳业建设工程有限公司、江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司共同委托诉讼代理人：刘成国，男，1956年7月1日出生，汉族，上述公司工作人员。原告马运锋与被告刘冬贵、被告杨好敬、被告淮安市佳业建设工程有限公司、被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年2月5日依法受理后，向原、被告双方送达了相关法律文书，依法适用简易程序，于2020年4月21日公开开庭进行了审理，原告马运锋的委托诉讼代理人刘士华、袁瑜泽、被告刘冬贵、被告杨好敬的委托诉讼代理人刘冬贵、被告淮安市佳业建设工程有限公司和被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司的共同委托诉讼代理人刘成国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马运锋向本院提出诉讼请求：被告共同给付原告工程款591293元及利息。利息从被告向我们出具欠款凭证的时间（2019年3月15日）起算，按中国人民银行同业拆借利率计算，以591293元为基数计算至实际还款日止。事实和理由：2012年11月27日，原告马运锋与被告杨好敬签订建设工程大清包合同书，共同承建了由被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司开发建设，由被告淮安市佳业建设工程有限公司承包施工，由被告刘冬贵、被告杨好敬分包的位于鹤壁市鹤山区鹤壁集镇仙鹤花园小区1、3号楼的施工清包。工程竣工验收合格后，被告刘冬贵于2019年3月15日向马运锋和李学艳出具了欠付1056000元工程款的欠条，其中包括原告马运锋的工程款591293元。被告刘冬贵辩称：我跟马运锋共同承建仙鹤花园，欠马运锋591293元是事实，现在公司欠我的钱没有到账。公司没有给我钱，利息我付不起。被告杨好敬的意见与被告刘冬贵一致。被告淮安市佳业建设工程有限公司辩称：一、刘冬贵的行为对佳业公司构不成表见代理，其行为产生的后果应当自己承担，答辩人没有履行原告与刘冬贵债务的义务。本案中,马运锋诉讼的主要证据是2019年3月15日刘冬贵出具的《欠条》一份。首先，该欠条上的债务人是刘冬贵，不是答辩人。充分说明答辩人不是债务人，没有偿还原告债权的义务。其次，刘冬贵不是佳业公司的职工,佳业公司也没有委托其为公司代理人,欠条上没有加盖佳业公司的印章,自出具至今已有1年多时间，欠条上仍没有加盖佳业公司的印章、没有法定代表人的签字。佳业公司对其行为也未予以追认,马运锋也没有找佳业公司讨要过工程款,佳业公司自始至终对该欠条不知情。刘冬贵其行为产生的后果,应当由自己承担。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”之规定，因此佳业公司没有该欠条的履行义务。二、本案件中佳业公司不是适格当事人、原告对佳业公司的起诉没有事实和法律依据,佳业公司没有给付刘冬贵欠原告欠款的义务。合同相对性不能突破。本案件中涉及到的鹤壁市××区辖区内××仙鹤花园××＃、××＃、××＃、××＃棚改住宅楼，该建设工程施工合同双方当事人是佳业公司和刘冬贵,刘冬贵又把该工程转包给了李学艳和马运锋，按照合同约定佳业公司只对刘冬贵履行合同约定的权利和义务，对原告没有权利义务关系。刘冬贵将该工程转包他人的行为，没有告知佳业公司，佳业公司也不知道转包事实的存在。佳业公司没有向刘冬贵出具任何委托手续，刘冬贵也没有向原告出具其与佳业公司有关的任何证明材料，比如盖有佳业公司印章的合同书、公司印签等有权代理的表象要素。特别要说明的是，原告与刘冬贵签订合同时，明知佳业公司没有给其出具任何证明且佳业公司不构成表见代理的情况下，仍然与其签订承包合同，明知故犯，存在严重过错。另外，佳业公司不是原告的合同相对人，也没有在刘冬贵给原告出具的欠条上盖章签字，合同相对性不能突破。所以,佳业公司与原告不存在给付其与刘冬贵欠条款项的义务。最高人民法院《解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，佳业公司与刘冬贵签订《建筑工程承包合同》，刘冬贵与原告签订《建筑工程大清包合同书》，原告与佳业公司之间并无合同关系，对于原告而言，其合同相对方为刘冬贵。原告可以向与其有合同关系的刘冬贵主张履行欠条欠款义务。合同相对性原则不能突破。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，佳业公司是涉案工程的总包人，各方当事人均认可，对此事实均无异议。佳业公司并非涉案工程的发包人，佳业公司没有直接给付原告工程款的义务。综上所述，佳业公司既不是涉案工程发包人，与原告之间也无合同关系，原告要求佳业公司承担支付欠条、工程款项的请求，缺乏事实和法律依据。综上，佳业公司没有给付原告工程款的义务，不是本案适格当事人。合同相对性不能突破。原告起诉佳业公司无事实和法律依据，其诉讼请求应当依法驳回。被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司辩称：答辩人金都公司不是本案适格当事人，不应承担本案履行欠条的义务。根据最高院审判指导（《最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法观点集成》第三版第2317--2318页）,适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。“适用时，应当注意以下方面：一是起诉人不属于《建设工程施工合同解释》中‘实际施工人’的，不予受理，从源头上把好收案关口。二是实际施工人原则上应向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。三是实际施工人向发包人主张权利的款项应当限于工程款及‘欠付工程价款范围内’，不能做扩大解释。”之审判指导意见，本案中：首先，原告不是实际施工人，根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》12．“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。本案中，原告诉状中称：“原告与被告杨好敬签订了《建设工程大清包合同书》”，也即原告没有实际投入资金、材料，所以原告不是实际施工人。其次，原告没有证据证明答辩人金都公司欠付涉案工程款的事实。也没有证据证明其合同相对方刘冬贵有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响其权利实现的情形或其权利无法实现的情形，直接向开发商金都公司请求本案支付工程款欠款的责任于法无据。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，强调的是“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，即欠价款数额。本案中，原告没有证据证明发包方金都公司欠付佳业公司工程款。所以，金都公司不具备承担原告请求工程款的条件。另外，根据最高人民法院审判业务意见（《最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法观点集成》第三版第2318--2020页冯小光）：“适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。其次，适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。”之解释，本案中，作为发包方的金都公司，依法把涉案工程发包给了佳业公司，也即第一手承包合同是合法有效的。本案不符合适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款突破合同相对性的条件。该情形下实际施工人无权向发包方金都公司提起诉讼。所以金都公司不是本案适格当事人。综上所述，原告起诉金都公司承担支付工程款欠条的支付责任无事实和法律依据，金都公司不是本案的适格当事人。二、合同相对性不能突破。本案中，原告的承包合同相对人是刘冬贵，不是金都公司。金都公司与原告没有合同权利义务关系。根据合同相对性原则，原告请求金都公司支付其与刘冬贵的欠款无法律依据。综上，根据合同相对性不能突破原则，本案件中金都公司不是适格当事人,原告对金都公司的诉讼请求无事实和法律依据，其诉讼请求应当依法驳回。原告马运锋围绕其诉讼请求提供如下证据：1、2012年10月27日，杨好敬与马运锋签订的仙鹤花园项目部建筑工程大清包合同书1份。证明本案原告是涉案工程的实际施工人，与被告建立事实上的建设工程施工合同关系。根据合同第7条第1项付款时间应是工程竣工验收后支付工程总价款的99.5%，剩余的0.5%于竣工验收后1年内付清。截止目前被告并未支付诉求工程款项，已构成违约，诉求中的利息实际上是被告违约给原告造成的损失，依合同法规定，违约造成的损失应予以赔偿。2、刘冬贵签名的欠条1份。证明截止2019年3月15日被告尚欠原告涉案工程款591293元。被告刘冬贵、被告杨好敬对证据1、2予以认可。被告淮安市佳业建设工程有限公司、被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司质证：1、施工合同是复印件，施工合同上的签字是杨好敬与马运锋，我公司没有签字和盖章，跟我公司没有关系，合同相对人是杨好敬和马运锋。2、承包内容第三条充分说明，里面不全部是工人工资，包括其他费用，说明原告在该合同履行中没有投入资金、材料的事实。3、该合同证明原告不是实际施工人的事实。4、欠条是刘冬贵出具的，证明刘冬贵欠马运锋款项，是债权债务纠纷，债务人是刘冬贵，刘冬贵出具欠条与我公司没有任何关系。本院认为：上述证据是原告马运锋与被告刘冬贵、被告杨好敬之间签订的合同及欠付工程款情况，双方均无异议，本院予以确认。被告刘冬贵提供如下证据：建筑工程内部承包合同1份、2017年7月27日淮安市佳业建设工程有限公司与刘冬贵签署的工程竣工结算书1份。证明其与淮安市佳业建设工程有限公司签订有合同，钱不是刘冬贵拿走花了。工程总价款是15121000元，给付了11983000元，还剩余3288000元未付，未付部分款项中工程款数额为2151714元。原告马运锋对上述证据没有异议。被告淮安市佳业建设工程有限公司、被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司质证：施工合同予以认可，对结算书真实性无异议，该结算单是佳业公司与刘冬贵结算结果，证明佳业公司只对刘冬贵履行权利义务，与王房公司无关。对具体数字需要进行核实。本院认为：原、被告双方对上述证据均无异议，本院予以确认。被告淮安市佳业建设工程有限公司、被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司没有提供证据。根据原、被告双方提供的证据，本院认定案件事实如下：1、被告刘冬贵、被告杨好敬当庭认可共同投资，共同承包了涉案工程，并将承包工程中部分工程再次转包给马运锋、李学艳，欠付原告马运锋工程款591293元。2、被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司系涉案工程的发包人，被告淮安市佳业建设工程有限公司系涉案工程的总承包人，被告淮安市佳业建设工程有限公司欠付被告刘冬贵、被告杨好敬工程款2151714元。3、被告淮安市佳业建设工程有限公司欠付被告刘冬贵、被告杨好敬的工程款2151714元，被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司没有提供证据证明已就该款项向被告淮安市佳业建设工程有限公司支付。本院认为：被告刘冬贵、被告杨好敬承认欠付原告马运锋工程款591293元的事实，不违背法律规定，本院予以确认。因此，被告刘冬贵、被告杨好敬应支付原告马运锋工程款591293元，并应支付2019年3月15日至实际还款日的利息（2019年3月15日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。尽管被告淮安市佳业建设工程有限公司将涉案工程违法转包给刘冬贵、杨好敬，但其与原告马运锋之间并不存在合同关系，其也不是涉案工程的发包人。因此，原告马运锋要求被告淮安市佳业建设工程有限公司给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告淮安市佳业建设工程有限公司欠付被告刘冬贵、被告杨好敬的工程款2151714元，被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司没有提供证据证明已就该款项向被告淮安市佳业建设工程有限公司支付，应当承担不利后果。因此，被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司作为发包人在没有支付涉案工程款2151714元范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告刘冬贵、被告杨好敬在本判决生效后十日内支付原告马运锋工程款591293元，并支付2019年3月15日至实际还款日的利息（2019年3月15日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司在第一项范围内承当连带给付责任。三、驳回原告马运锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4856元，由被告刘冬贵、被告杨好敬、被告江苏王房集团鹤壁市金都房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审判员  付红民二〇二〇年四月二十七日书记员  窦丽丽