云南省建水县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2524民初3191号 原告:瞿宏祥，男，1968年1月14日生，住建水县。 委托诉讼代理人：何红，云建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张**，云南毛荣芳律师事务所律师。 被告:何冬成（又名:何斌），男，1982年11月12日生，住重庆市忠县，现租住建水县。 委托诉讼代理人：谢昂燃，云南天外天（蒙自）律师事务所律师。 被告:罗丹，女，1987年2月13日生，住建水县。 原告瞿宏祥与被告何冬成、罗丹合伙协议纠纷一案，本院经审理变更结案案由为缔约过失责任纠纷并于2019年7月2日作出（2019）云2524民初907号民事判决书，被告何冬成不服判决，提起上诉，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院以（2019）云25民终1763号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）云2524民初907号民事判决书，发回重审。本院于2019年11月5日仍以合伙协议纠纷为案由立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告瞿宏祥及其委托诉讼代理人何红、张**，被告何冬成及其委托诉讼代理人谢昂燃，被告罗丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告瞿宏祥向本院提出诉讼请求：1、解除双方口头约定的投资入股协议；2、由二被告连带退还原告投资款共计人民币479900元，赔偿由此给原告造成的经济损失50000元。事实和理由：2017年初，原告在茶室认识了做“老顽固防水”的何冬成，接触过程中双方觉得很聊得来，关系逐渐密切，原告甚至为被告的借款进行过担保。后原告通过何冬成认识了其妻子罗丹，两家人成为了好朋友。在交往过程中，双方逐渐谈到合作做防水，何冬成夫妇提出以他家现有建水“老顽固防水”店面合作做防水工程，各出资10万元作为启动资金，出资后何冬成夫妇在“老顽固防水”的股份占六成，原告占四成，其中工程信息技术工人由何冬成夫妇负责，大型工程双方各垫资50%作为工程款，用于支付工程材料款和工人部分工资等，原告当时有点犹豫，被告说做防水不会亏，并跟原告讲了一些做防水的技巧，表示做完一个工程结算一回等等，原告提出如果合作要清楚资金运作和工程进度情况，被告满口答应。后来，被告还提出，如果退股必须提前一个月提出并且要把在做工程结束，为此要求原告交5万元保证金，原告也同意了。一段时间后，原告要求写合作书面协议，被告说合作协议不着急，把投资款打进去就可以了。2017年8月9日，原告转款15万到罗丹的账上，双方正式合作做防水。合作开始后，除做了城周边零星的单位和私人防水外，弥勒甸溪河工程、建水朱**公园工程、建水龙井农贸市场工程相继开工，原告也在接到罗丹告知的工程施工消息后并按其要求投入相应资金。截至2017年11月9日，原告经多次转账，再加上现金给付的75000元，前后共投入了35万元。被告罗丹于2017年11月9日开具了一张收到投资款35万元的收据给原告收执，但对原告要求签合作协议的事只字不提。2017年底，恒璟佳苑工程动工，2018年3月又做了盘江搬迁房工程，原告又按被告的要求向罗丹的账户转款共129000元。就这样，原告总共转账479900元给二被告。因为没有签协议，原告惶恐不安，原告要了解资金和工程情况，就必然要了解财务情况。一开始，合作财务是罗丹管，后双方协商由原告的儿子瞿昊君以员工身份到店里工作，管理财务。瞿昊君到店里后，罗丹以工作忙为由，一直都没有交账，原告的儿子工作了4个月零23天，不仅没有见到账本，没有领到一分工资，还被何冬成夫妇用瞿昊君的蚂蚁借呗刷了2万元，至今没有归还。至此，原告才发现不对头，原告至今都不知道被告是否出资了双方约定的各应投资的10万元，更不知道合作经营的状况。原告入股后多次要求了解财务情况和工程合同文件，多次要求签书面合作协议，但被告根本不理也不签。2018年11月15日，原告再次到店里商谈回款，并要求签协议，遭到被告的拒绝和殴打，报警后才得以脱身。2018年12月17日，原告一家三口到店里找被告协商，二被告说他们已经离婚，以后不要再找他们等等。此后，原告找何冬成，何冬成说已经离婚了，此事由罗丹处理，找罗丹，罗丹找各种借口推脱。总之，被告就是不签合作协议也不退钱。但原告得知二被告虽然对外宣称离婚了但还是住在一起，“老顽固防水”的营业执照也由罗丹的名字换成了何冬成的名字，意思就是告诉原告合作店面已经换人，二被告已离婚了，原告投资的事情由罗丹解决。二被告还采用打电话、到小区大门堵截等方式威胁原告，不分利润给原告，并拒绝退还原告的投资款，就好象原告在建水“老顽固防水”占40%股份的事情从来没有发生过一样。综上，由于被告不守诚信，以骗取原告的资金占用为目的，不签订合作协议，并且以离婚、转换店面等方式逃避退还原告投资款，其行为已构成违约，原、被告间的合作已经无法实现，故应由二被告退还原告已付的投资款。 被告何冬成辩称：何冬成没有与原告签订过任何协议，仅是在一次吃饭过程中提到过做防水，但是对出资、分配等事宜均未作约定，原告的钱也没有交到“老顽固”名下账户内，而是全部交给了被告罗丹。虽然二被告是夫妻，但是该款项没有用于夫妻共同生活，二人的生意也是各自分别经营，没有交叉部份。何冬成认为自己没有参与合伙，不是本案的适格被告。而且所谓“老顽固防水”也没有营业执照，对外签订的合同都是以何冬成的个人名义签订。二被告于2017年结婚，2018年离婚，婚后并未合作经营。被告罗丹因个人原因欠下的债务，应该由其自行承担。原告所诉40多万元债务远远超出日常生活所需，依法不应作为夫妻共同债务来承担。请求驳回原告针对何冬成的诉讼请求。 被告罗丹辩称：原告主张的合伙关系根本不存在。二被告夫妻关系不好，原告在此期间用言语哄骗称他的婚姻也是名存实亡，让罗丹与他一起骗何冬成的钱。方式是由原告通过微信或转账把钱转给罗丹，罗丹以现金方式把钱回给原告，形成转款的银行流水。罗丹收款后回给原告的钱除71870元是转给原告儿子外，都是以现金方式给原告的。而上述转付情况，何冬成都不知情。二被告离婚，原告得知罗丹没有要何冬成的财产后就开始发信息骚扰罗丹，并说自己没有办法向媳妇交差，要叫罗丹开收据，为此罗丹才虚开了金额35万元的收据给原告。现原告要求退还全部投资款没有事实依据。罗丹一直认可原告的转款金额是404990元，其余款项均不存在，并且罗丹所收的款大部份在收款后已经以现金的方式回款给原告。请求驳回原告的诉讼请求。 原告瞿宏祥围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据： 1、收据1份、银行账单明细10份，证明原告因与二被告合伙做防水，截至2017年11月9日共投入投资款35万元，其中含现金支付的75000元。 2、，证明原告为合伙做防水共计投资474990元。 3、照片6张，证明合作做防水的部分工程项目情况。 4、语音光盘（附文字），证明原告与罗丹在微信语音聊天过程中，罗丹承认合作投资的事实但拒绝退款。 5、原告与罗丹微信聊天记录，证明合作期间罗丹夫妇不签合同、不算账，却不断要求原告投资。 6、李庆、吴福生出具的证明各1份，证明原告与二被告合作做防水、共同宴请李庆、吴福生等朋友，席间提及相互关照生意等。 7、瞿昊君与罗丹的微信聊天记录7页，证明原、被告双方合作防水的事实，罗丹夫妇拒绝签合同、拒绝还款。 8、录音光盘1张，证明2018年12月17日，原告一家与二被告协商终止合作的过程。 经质证，被告何冬成认为：原告提交的证据1仅有罗丹的签字，没有何冬成的签字，加盖的五枚印章均未在工商备案，而何冬成本人经营的老顽固防水没有制作过印章；对证据2无异议；证据3与本案无关联性，涉及的防水项目都是被告自己承包的，与原告无关；证据4、5是罗丹的自认，不能证明何冬成参与与否；证据6仅是朋友饭局上的一个意向交流，不能证明合伙关系；证据7、8无法证明何冬成参与了任何合同。 经质证，被告罗丹认为原告提交的证据1虽然是罗丹开具的，但金额不真实。双方无合伙事项，无资金的实际交易，发生转账仅是原告与罗丹合意形成银行流水以便骗取何冬成的钱。罗丹不认可原告所述现金支付部份，仅认可收到原告的银行转款404990元，且大部分款在收款后已经取现后回款给原告；证据4、5是原告到店里与罗丹发生争吵，录音经过了剪接，并不能真实还原当时的场景，且当时何冬成也不在店铺。 被告何冬向本院提交了以下证据： 1、奥城百货的发票3张，证明“老顽固”没有进行过工商登记，被告何冬成一直是以自己的名义承包工程，发票都是以个人名义开具。 2、二被告的离婚协议、离婚证，证明二被告已经离婚。 经质证，原告瞿宏祥认为：被告何冬成提交的证据1与本案没有直接的关联性，相反证明何冬成是做防水的，而原被告双方正是合伙做防水；证据2不认可被告何冬成的证明目的。原告最后一笔款项是2018年4月3日，而二被告结婚的时间是2017年1月9日，离婚的时间是2018年4月23日，即原告投入的全部款项发生在二被告婚姻存续期间。二被告的离婚协议未对欠原告的钱进行如实陈述。 经质证，被告罗丹对被告何冬成提交的证据无异议。 被告罗丹未向本院提交证据。 综合原、被告的举证和质证，本院认证如下: 一、原告瞿宏祥提交的证据1虽有罗丹本人签字，也记明系投资款，同时加盖了“老顽固防水有限公司”、“建水县创新佳合装饰店”、“创新佳园装饰公司财务专用章”、“建水县创新佳合装饰店发票专用章”、“创新佳合装饰公司”五枚印章，但均未在工商备案，原告主张的与之合伙的“老顽固防水有限公司”也未经工商登记。故本院认为该证据既无法证明“35万元投资款”向谁投资、投资什么项目，不能达到原告主张与二被告存在合伙关系的证明目的。而罗丹对于35万元的金额不认可实际发生，对原告诉称2017年11月9日前转账的275000元，包含在罗丹认可的404990元中，但对原告主张的75000元现金部分无单笔收据证实，原告诉状诉称2017年8月9日向被告罗丹转款150000元，实际转款50000元，原告实际转款275000元，如加上100000元即为375000元，原告所称的与收据所载的350000元相互矛盾，故对原告主张的75000元不予采信。何冬成表示对于原告与被告罗丹的账目往来不知情，原告对应提交的证据也不足以证明截至2017年11月9日与二被告实际发生了350000元的款项交易。故本院对该收据不予采信。原告提交的证据2，本院对被告罗丹持有的尾号9820、6309卡、5978三张银行卡的对应转账记录综合采信；原告提交的据3、4、5、7、8，能够证实原告向罗丹转款，但不能证实与被告何冬成的关联性，以及原告与二被告是否属合伙关系，对原告提交上述证据主张合伙关系的证明目的，本院不予采信；原告提交的证据6仅是合伙前的一种意向，而对原、被告双方是否合伙不具有证明效力，故本院依法不予采信。 二、被告何冬成提交的证据1证明何冬成资金使用情况，及其开展经营方式为个人名义而非用于“老顽固”，本院予以采信；证据2证明二被告离婚的事实真实合法有效，本院予以采信。 根据庭审和认证，本院确认事实如下：2017年初，瞿宏祥认识了做“老顽固防水”工程的何冬成，通过何冬成认识了罗丹。2017年8月8日，原告与二被告相约在建水大地茶楼和朋友一起吃饭，席间谈及做防水工程，相互关照生意等。原告为此于2017年8月9日至2018年4月3日期间，向被告罗丹尾号为9820、6309、5978的三张银行卡先后转款支付共计404990元。其中，向尾号9820的银行卡转账：2017年8月9日转款50000元、2017年8月21日转款59000元、2017年8月21日转款41000元、2017年10月19日转款10000元、2017年10月31日转款20000元、2017年11月8日转款30000元、2017年11月17日转款65000元、2017年11月28日转款5000元，以上8笔合计280000元；向尾号为6309的卡转账：2018年2月2日转款30000元、2018年2月27日转款50000元、2018年3月5日转款5000元、2018年3月8日转款990元、2018年3月13日转款10000元、2018年4月3日转款10000元、2018年4月3日转款5000元，以上7笔合计110990元；向尾号5978的卡转账2018年3月18日转款14000元。庭审中，被告罗丹认可上述转账形成的金额404990元，但辩解收款后已以现金方式回款给原告， 另查明，被告何冬成、罗丹各自分别在建水县福润街开立店铺。被告何冬成经营的店面使用“老顽固防水”的招牌，从事防水工程，但未以该名称进行过工商登记。何冬成自述未刻制过印章，承揽业务、签订合同使用个人名义。被告罗丹经营建水县创新佳合装饰店，并已工商登记，使用的印章为“建水县创新佳合装饰店”和“建水县创新佳合装饰店发票专用章”两枚。 又查明，被告何冬成、罗丹于2017年1月9日登记结婚，双方均系再婚，婚后未共同生育子女。2018年4月23日二被告协议离婚。 本院认为，个人合伙依法必须具有以下特征：个人合伙是两人以上的自然人基于出资而形成的经营体；个人合伙依合伙协议为成立条件；合伙人必须共同出资、共同经营，风险共担，利润共享。本案中，原告与二被告未订立书面合伙协议，也未进行过合伙事项、经营管理的分工，更没有承担合伙风险的事实后果。虽原告提交了被告何冬成的工程工地图片、与罗丹的合作交流、付款、回款要求等微信聊天记录以及面对面谈话录音记录，以及证人证言证明吃饭时有合作意向等证据，但均未形成完整证据链充分证实原告与二被告间达成了合伙合意或者形成了合伙事实，故原告关于与二被告系合伙关系进而要求解除口头约定投资入股协议的诉讼请求，本院不予支持。原告基于认为与二被告达成做防水的合作意向，进而转账支付“投资款”的行为，应视为是在订立合同过程中的缔约行为。故本案案由应为缔约过失责任纠纷。原告与二被告虽因一起吃饭谈及合作，但原告后续投入的404990元“投资款”、以及所谓工程开工信息、转款数额等均是与罗丹单独发生，而原告未提交证据证明被告何冬成知道或者应当知道原告已实际履行了缔约义务，支付款项等。故本院认为本案事实上的缔约主体仅是原告与被告罗丹。被告罗丹接收原告转付的404990元“投资款”后，既未与原告订立合同，也未事实上展开业务，即未能完成缔约义务。被告罗丹关于收款后已将大部分款项以现金方式回款给原告的辩解意见，原告不予认可，罗丹亦未提交证据证实，故本院不予支持。二被告在上述款项发生期间虽系夫妻关系，但二人系再婚且婚姻关系仅维持一年三个月，该债务金额明显超出日常生活开支所需。原告提交的证据不足以证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。故原告以系夫妻共同债务要求二被告共同返还的诉讼主张，本院亦不予支持。原告与被告罗丹缔约失败造成的后果应由被告罗丹自行承担。被告罗丹未能缔约而收取了原告大额资金，造成了原告资金被占用期间的利息损失，但原告主张50000元经济损失于法无证，本院酌情确定自原告向罗丹支付最后一笔款项次日即2018年4月4日起按年利率6%的标准计算支付资金占用期间的利息。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第二项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、由被告罗丹于本判决生效之日起三十日内返还原告瞿宏祥404990元，并自2018年4月4日起按照年利率6%计算支付资金占用期间的利息至款项还清之日止。 二、驳回原告瞿宏祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9090元，由原告瞿宏祥负担2000元，由被告罗丹负担7090元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 审判长  李云梅 审判员  郭锦清 审判员  吴界谷 二〇二〇年四月三十日 书记员  陈 浆