广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6948号上诉人（原审被告）：广州逸鑫服装有限公司，住所地广东省广州市番禺区*****************。法定代表人：李必加，总经理。委托诉讼代理人：李丹丹，女，1993年6月18日出生，汉族，住湖北省武穴市*********垸142-1号。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州尚岑服饰有限公司,住所地：广东省广州市天河区******天誉大厦*****。法定代表人：LITRACY,总经理。委托诉讼代理人：刘井,广东品安律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄慧霞,广东品安律师事务所律师。上诉人广州逸鑫服装有限公司(下称逸鑫公司)因与被上诉人广州尚岑服饰有限公司(下称尚岑公司)著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初第4068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。逸鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回尚岑公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实存在严重错误。尚岑公司未证明逸鑫公司未经许可制造侵害其著作权的商品，逸鑫公司作为一个从事网络销售的网店，不具备生产能力，未生产过侵权产品。二、一审判决认定法律关系严重错误。逸鑫公司只是在所经营的网店上传了涉案服装图片，该行为与尚岑公司著作权不存在直接法律关系，否则是无限放大了销售者的责任和风险。且涉案服装具有合法来源，即便服装生产商没有得到有效授权，侵权责任也只能由生产商或布料生产者承担。一审法院错误地将销售者义务等同于生产者义务，将生产者责任转嫁给销售者。三、一审判决赔偿数额缺乏合理性。尚岑公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。逸鑫服饰在涉案服装上标识了自己的“AIKEBV”商标，该行为应认定为“生产行为”。一审法院综合各方面因素，酌情确定的赔偿数额合理。尚岑公司向一审法院起诉，请求判令：1.逸鑫公司立即停止侵害尚岑公司美术作品著作权（登记号：粤作登字-2017-F-00022613）的行为；2.逸鑫公司赔偿尚岑公司经济损失合计100000元（含合理开支）；3.逸鑫公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：广东省版权局出具的《作品登记证书》载明：登记号为粤作登字-2017-F-00022613，作品/制品名称为och1JY4031200（1-6），作品类别为美术作品，作者及著作权人均为尚岑公司，首次发表时间为2017年5月24日，首次出版/制作日期为2017年2月22日，登记日期为2017年9月5日。登记证书附件为六幅花朵及树枝图案，其中第五幅图案och1JY4031200（5）显示为两根左右对称的花枝，由不同颜色、大小不同的花朵和树枝组合而成，即“”。尚岑公司主张涉案作品的独创性体现在：涉案图案是由花朵与树叶组合的绣花图案，对花朵的造型、树枝的造型以及花朵与树叶的组合均有自己的表达，构成作品的独创性。为证明尚岑公司将涉案美术作品使用于“ochirly”品牌服饰，尚岑公司提交其官网上同一款服饰正品销售网页及首单交易记录，证明尚岑公司涉案美术作品使用于“ochirly”品牌服饰。对此，逸鑫公司确认真实性与合法性，对关联性不予确认。为证明“ochirly”品牌服饰享有较高知名度及声誉，广为社会公众知晓，尚岑公司提交如下证据：1.第9562586号“ochirly”注册商标证及商标使用许可合同。2.《时尚芭莎》刊载的ochirly品牌宣传广告页面。3.ochirly官方微博网页截图，显示2018年1月1日至2018年12月31日、2019年3月份的部分微博。4.ochirly官方网站页面截图，显示：品牌概述，ochirly始创于1999年，是赫基国际（香港）集团的创始品牌，致力于追求时尚生活方式的潮流人士打造一个风格突出、与众不同的时尚品牌；“2019Spring”图片及文字宣传页面。5.ochirly（欧时力）官方购物网及Ochirly_YOKA时尚网页面截图。6.尚岑公司2016-2017年的纳税证明。7.赫基国际集团的搜狗百科资料。逸鑫公司确认上述证据的真实性，但不确认关联性，认为尚岑公司未举证证明其对涉案作品精心宣传，没有其所称的知名度。为证明对涉案作品有进行商业使用，尚岑公司提交天猫商城“ochirly官方直营店”店铺中商品ID为559259199986商品链接详情及订单详情。逸鑫公司确认该证据的真实性。广东省广州市南粤公证处于2019年3月27日出具的（2019）粤广南粤第3057号保管证书载明，尚岑公司的委托代理人盛湘丽使用公证处“公证云”电子数据保管平台的“见证实录”功能进行相应的电子数据保管，“见证实录”所得的视频保全时间自二〇一八年十二月九日十二时四十分二十九秒至二〇一八年十二月九日十二时四十五分四十六秒，对应的《电子数据保管函》编号：201812********790534718。应盛湘丽申请，公证人员从公证处服务器中下载盛湘丽使用“见证实录”所得的电子数据，提取相关的数据保管信息，并将其刻录入光盘。保管证书所附截图显示店铺名称为“aikebv旗舰店”天猫网店的经营者企业名称为逸鑫公司；该店铺内名称为“冬季2018新款宽松连帽刺绣金丝绒卫衣女中长款绣花加绒加厚外套潮”的商品链接显示促销价¥198，月销量4，累计评价13，库存1968件；购买上述商品链接中的商品一件，订单编号为288************346。广东省广州市南粤公证处于同日出具的（2019）粤广南粤第3058号保管证书载明，上述购买的订单状态为商家已发货，等待买家确认，物流为百世快递，运单号为703********428。广东省广州市南粤公证处于2018年12月21日出具（2018）粤广南粤第13656号公证书载明，尚岑公司的委托代理人盛湘丽于2018年12月13日来到公证处称，为收集证据，之前在网上购买了有关商品，相关网店将使用快递方式将该商品送至其指定的地址。现申请对其收取商品的行为办理保全证据公证。2018年12月13日，快递人员派送一个包裹（该包裹快递编号为：703********428）到广州市天河区****************。在公证员及公证人员的监督下，盛湘丽拆开上述包裹，公证员及公证人员对上述包裹外包装及包裹物品进行了拍照，随后将上述物品封存并交盛湘丽收执。经当庭拆封公证封存物品，内有百世快递包裹一个，运单号为703********428；深蓝色卫衣一件，衣服的吊牌标有“艾克邦威”“AIKEBV”“®”标识，帽子上左右两侧有“”刺绣图案。尚岑公司认为该图案由花朵、绿叶、树枝组成，与涉案美术作品图案相比对，二者整体的轮廓、花朵的组合、花瓣、树叶的造型、线条、配色大体一致，构成相同。逸鑫公司认为二者大体一致，仅颜色不同，确认上述涉案店铺系其经营的，被控侵权商品系其销售的。尚岑公司另提交第9104801号“AIKEBV”注册商标的商标局网站查询页面，显示该商标权利人为逸鑫公司，核定商品/服务类别为第25类，包括衬衫、服装、裤子等，专用权期限为2012年2月21日至2022年2月20日，商标状态为注册。逸鑫公司确认其为第9104801号“AIKEBV”注册商标的权利人，但不确认有生产被控侵权商品的行为，辩称服装上的商标不是其名下的，只是在进货后将吊牌绑在衣服上对外销售；同时主张涉案侵权产品已于2019年1月份下架，但均未提交证据证实。另查明，逸鑫公司成立于2013年8月5日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100000元，经营范围包括服饰制造、服装批发、鞋帽批发等。尚岑公司明确诉讼请求第二项包括经济损失及合理开支共计100000元，其中合理开支包括公证购买费198元，公证费1140元，律师费10000元，提交公证费发票一张予以证实；经济损失请求法院酌定。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条及第四条第八项规定，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。尚岑公司主张权利的och1JY4031200（5）作品由两根左右对称的花枝，由不同颜色、大小不同的花朵和树枝组合而成，造型设计、构图搭配具有独创性，整体视觉效果上具有较高的美感，属于我国著作权法意义上的美术作品，应受著作权法的保护。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等可以作为证据。本案中，尚岑公司提交的作品登记证书足以证明其为och1JY4031200（5）作品的著作权人，且根据其提交的天猫网店实际销售的证据，一审法院依法认定尚岑公司对外发表且实际使用了其主张权利的作品。在逸鑫公司未提出相反证据的情形下，一审法院依法认定尚岑公司为登记号粤作登字-2017-F-00022613，作品名称为och1JY4031200（5）美术作品的著作权人，对涉案作品享有的美术作品著作权依法受到法律保护，有权对侵犯该美术作品著作权的行为提起诉讼。根据（2019）粤广南粤第3057号、3058号保管证书和（2018）粤广南粤第13656号公证书的记载内容及逸鑫公司在庭审中的自认，一审法院认定逸鑫公司销售被控侵权商品的事实。被控侵权商品的吊牌上标注了逸鑫公司注册的“AIKEBV”商标，能够起到识别商品来源的作用，且逸鑫公司未提交证据证明其关于被控侵权商品是从市场进货的抗辩，故一审法院依法认定逸鑫公司为被控侵权商品的生产者。经庭审比对，被控侵权图案“”与尚岑公司主张权利的och1JY4031200（5）美术作品除在花朵颜色有细微差别外，整体布局、组成元素、视觉效果等方面基本一致，两者构成实质性相似。逸鑫公司未经尚岑公司许可，在生产、销售的服装上使用被控侵权图案，已构成对尚岑公司涉案作品复制权、发行权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。逸鑫公司辩称已停止侵权，却未提交相应证据予以证明，对此一审法院不予采信。关于赔偿损失的数额，鉴于尚岑公司因被控侵权行为所遭受的实际损失以及逸鑫公司因销售被控侵权商品实际获利均无法确定，故一审法院根据尚岑公司的申请，综合考虑尚岑公司主张权利的作品知名度、市场价值、逸鑫公司的主观过错程度、使用涉案作品的方式、经营规模、销售数量、持续时间以及尚岑公司为制止侵权所支出费用的必要性和合理性程度等因素，酌情确定赔偿数额为50000元（含合理开支），对于超出该数额部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五项、第六项、第二款、第十一条第四款、第四十七条第七项、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广州逸鑫服装有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵害广州尚岑服饰有限公司登记号为粤作登字-2017-F-00022613，作品名称为och1JY4031200（5）的美术作品著作权的行为；二、广州逸鑫服装有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州尚岑服饰有限公司经济损失及合理开支共计50000元；三、驳回广州尚岑服饰有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1150元，由广州尚岑服饰有限公司负担575元，广州逸鑫服装有限公司负担575元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，逸鑫公司提交以下证据：支付宝交易记录截图、淘宝页面截图、销售单、证人证言、国家企业信用信息公示系统查询信息打印单、劳动合同、建设银行账户交易明细、中国农业银行业务凭证、个人明细对账单、服装采购合同，拟证明被诉侵权产品具有合法来源。上述证据均形成于一审庭审结束前，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的在一审庭审结束后新发现的证据，且未经公证，尚岑公司不确认其真实性、合法性，本院对此不予采信。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.逸鑫公司是否侵害涉案作品著作权；2.一审判决赔偿数额是否合理。一、关于逸鑫公司是否侵害涉案作品著作权的问题根据一审查明的事实，逸鑫公司在其经营的淘宝店铺中销售被诉侵权产品，被诉侵权产品上使用了尚岑公司享有著作权的作品图案，且标识有逸鑫公司拥有的注册商标，逸鑫公司亦确认被诉侵权产品上的相应图案与涉案作品图案基本一致。一审法院根据公证书记载的事实和逸鑫公司在被诉侵权产品上标识注册商标的事实，认定逸鑫公司制造、销售被诉侵权产品，并无不当。逸鑫公司一审期间怠于举证，应承担相应的不利法律后果。退一步讲，即使其合法来源抗辩证据可予采信，但产品名称亦无法与被诉侵权产品一一对应，不能证明被诉侵权产品具有合法来源。二、关于一审判决赔偿数额是否妥当的问题《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，尚岑公司由于侵害涉案作品信息网络传播权造成的实际损失以及逸鑫公司因侵权所获得利润均不能确定，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、市场价值、主观过错程度等因素，综合确定逸鑫公司赔偿尚岑公司经济损失人民币50000元，并无不当，本院予以确认。逸鑫公司虽主张一审法院判决赔偿数额过高，但未提交充分的证据予以证明，本院对其主张不予支持。综上，广州逸鑫服饰有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人广州逸鑫服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石静涵审 判 员 黄彩丽审 判 员 蒋华胜二〇二〇年三月十七日法官助理 邓文婷书 记 员 高 允