湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民初6501号原告：吴家良，男，1972年9月5日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：伍先耀，湖南开阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晔，湖南骄阳律师事务所律师。被告：湖南智兴君吉置业有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区开元西路**。法定代表人：张新德，总经理。委托诉讼代理人：吴建波，男，1975年9月28日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，系该公司工作人员。被告：湖南南托建筑股份有限公司，住，住所地湖南省长沙市中意2路暮云镇南托岭**/div>法定代表人：李**，总经理。委托诉讼代理人：周小同，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮文，湖南华湘律师事务所律师。第三人：中瑞工程项目管理（北京）有限公司，住所地，住所地北京市海淀区西直门北大街**院**楼**1612iv>法定代表人：何培刚。原告吴家良诉被告湖南智兴君吉置业有限公司（以下简称智兴君吉公司）、湖南南托建筑股份有限公司（以下简称南托公司）及第三人中瑞工程项目管理（北京）有限公司（以下简称中瑞公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月21日立案。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理,并于2018年4月11日作出了（2017）湘01民初757号民事判决书。原告吴家良不服该判决，向湖南省高级人民法院提起上诉，该院于2018年9月17日作出（2018）湘民终327号民事裁定书，裁定撤销原审判决，本案发回本院重审。本院于2018年10月23日受理后，依法另行组成合议庭，并于2019年4月18日和2020年4月16日两次公开开庭审理了本案。原告吴家良及其委托诉讼代理人伍先耀、王晔，被告智兴君吉公司的委托诉讼代理人吴建波，被告南托公司的委托诉讼代理人阮文到庭参加了诉讼，第三人中瑞公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴家良向本院提出诉讼请求：1、判令智兴君吉公司、南托公司连带支付原告工程款余款22582604元；2、判令智兴君吉公司、南托公司按银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，从2015年2月7日起，直至全部款项清偿之日止（计算2年半的利息为2822825元）；3、判令中瑞公司提供如下资料：①恒广·国际景园一区Ⅱ期8#栋及地下室的工程量及造价资料；②恒广·国际景园一区Ⅱ期9#栋及地下室的工程量及造价资料；③恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#栋及地下室调差、建筑装饰安装、变更等的造价资料；4、判令智兴君吉公司、南托公司承担本案的全部诉讼费用。2017年6月12日，原告吴家良将第1项诉讼请求变更为“判令智兴君吉公司、南托公司连带支付原告工程款余款37388064元”，将第2项诉讼请求变更为“判令智兴君吉公司、南托公司以37388064元为基数，按银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，从2015年2月7日起，直至全部款项清偿之日止。2018年3月21日，原告吴家良将第1项诉讼请求变更为“判令智兴君吉公司、南托公司连带支付原告工程款余款48190354.92元”，将第2项诉讼请求变更为“判令智兴君吉公司、南托公司以48190354.92元为基数，按银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，从2015年2月7日起，直至全部款项清偿之日止（暂计算至2018年2月7日止，利息为7228553.23元）”。事实和理由：2013年3月20日，被告南托公司与被告智兴君吉公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，南托公司总承包智兴君吉公司开发的（第一标段）建筑工程，总款为165901869元。2013年5月，该《建设工程施工合同》已在长沙县城乡建设规划局备案，该《建设工程施工合同》工程款的备案金额为165901869元。2013年5月28日，建设单位、监理单位发出开工令，原告从2013年5月30日起，向智兴君吉公司缴纳了保证金并进场组织施工。2013年6月3日，原告与南托公司签订《内部承包合同》，合同约定由原告承包恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#及地下室工程，同时约定了建筑面积为56398.24㎡、承包范围、承包方式、双方的权利义务、工程款、税费、验收结算、违约责任等合同条款。2014年8月1日，恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#及地下室工程被评为优良工程。涉案工程已于2015年l月完工，2015年2月6日，恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#及地下室工程经竣工验收合格，现已交付智兴君吉公司使用。2015年3月26日，工程竣工结算在长沙县城乡建设规划局备案，恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#、11#及地下室工程的备案的竣工结算价为190517823元。因出具竣工结算总造价的单位为中瑞公司，因此原告请求法院判令中瑞公司提供上述诉请的审计资料。原告施工的恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#及地下室工程的工程款为101766720.98元，南托公司已付工程款50046796.08元，扣除南托公司3%的管理费，扣除营业税、城建税、教育附加、防洪保安基金、印花税共计3.39%，扣除1.5%的个人收入所得税，共计8029384.35元，尚欠付工程款48190354.92元。被告智兴君吉公司、南托公司没付清工程款，已经构成违约，除应付清工程余款外，还应承担违约责任。综上所述，被告智兴君吉公司、南托公司除应支付工程余款48190354.92元外，还应当从2015年2月7日起按银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息直至全部款项清偿之日止，被告智兴君吉公司、南托公司承担本案全部诉讼费用。本案重审过程中，原告补充如下起诉理由：被告智兴君吉公司经过实地考察于2012年12月通知原告参与智兴君吉公司开发的恒广国际景园一区二期的施工招标并购买内部招标文件，2013年3月11日，原告按智兴君吉公司的要求向其支付了10万元投标保证金，2013年3月13日经过评标确定并宣布原告中标。智兴君吉公司指定原告挂靠被告南托公司。2013年3月20日，南托公司与智兴君吉公司签订了《建设工程施工合同》。原告按智兴君吉公司要求于2013年5月30日向其支付履约保证金270万元后，开始进场组织施工。原告与被告智兴君吉公司发生了真实的交易关系，成立了事实上的建设工程施工合同关系；根据合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”，《建设工程施工合同》直接约束智兴君吉公司和原告。原告已履行了合同义务，完成了施工，工程经验收合格并交付。但被告智兴君吉公司没有按照合同约定结算并支付工程款。因此，原告有权依法要求被告智兴君吉公司向原告履行工程款支付义务。被告南托公司不履行职责，与被告智兴君吉公司恶意串通，损害原告的合法权益，应承担连带责任。被告智兴君吉公司辩称，恒广国际景园系智兴君吉公司从2010年至2015年分两期开发，总承包方为南托公司。经与南托公司签订的各种合同来分析，智兴君吉公司与原告并未构成发承包法律关系，且涉案工程在2013年3月20日已与南托公司签订湖南省建设工程施工合同，于2013年5月28日办理建设工程施工许可证，均显示由南托公司承包8、9、10、11栋及地下室工程，并非由原告承包，且原告与南托公司所签内部承包合同在智兴君吉公司与南托公司签订合同之后的6月3日，原告认为智兴君吉公司与其存在直接的发承包关系，无任何事实及法律依据。智兴君吉公司并未直接向原告支付任何工程款项，请求驳回原告的诉讼请求。被告南托公司辩称，1、2015年10月16日，南托公司与原告办理了结算，结算金额为76078335.22元。南托公司不仅足额支付了原告工程款，还代其支付了民工工资等，超付了几百万，原告应归还超付部分款项。2、备案结算资料仅用于形式上的备案使用，不是南托公司与智兴君吉公司的真实意思表示，并且备案结算报告是2013年1月28日签订的，在南托公司与原告办理结算之前，不能作为本案认定工程款的依据。请求驳回原告的诉讼请求。在本案重审过程中，南托公司补充如下答辩意见：原告与智兴君吉公司之间存在事实合同关系的说法无事实和法律依据。1、2013年3月20日，南托公司中标智兴君吉公司的恒广国际项目8、9、10、11栋及地下室工程，并与智兴君吉公司签订建设工程施工合同，而本案所涉工程为8、9栋及地下室，即是从南托公司中标的总工程中分包出去的一部分，南托公司与原告承建的工程范围不一致。2、原告与南托公司实际履行了内部承包合同，原告在整个施工阶段是以南托公司的名义进行施工，对外进行活动是以南托公司项目部名义，因此南托公司代原告多次垫付的款项，而原告也实际认可南托公司扣除7.89%的税费及管理费，这在原告的证据目录1第6项中可以看出。3、如果说原告与智兴君吉公司之间存在事实上的合同关系，那么原告是依据什么向南托公司主张权利，原告应返还南托公司支付的全部工程款项及垫付款。4、除已经举证证明的南托公司垫付款项外，新发生的垫付款，南托公司有权向原告追偿。第三人中瑞公司未到庭，未予陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对各方当事人就真实性无异议的，原告吴家良提交的履约保证金收条、《建设工程内部承包合同》、《湖南省建设工程施工合同》、建设工程竣工验收备案表、结构优良工程证书、《长沙县城乡规划建设局关于吴家良反映恒广国际景园8、9栋虚假竣工验收备案信访事项答复意见书》、中标通知书、关于工程结算的会议纪要、长沙县罚款的报告、恒广·国际景园一区Ⅱ期一标段建设方预算书、建筑工程施工许可证、防火门及瓷砖的调价通知、长沙县建设工程竣工结算备案资料目录表、长沙县建设工程竣工结算备案表等证据，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证；对被告就真实性提出异议的证据分析如下：《关于吴家良签署恒广国际景园8＃、9＃栋工程项目结算书情况说明》有出具单位长沙县湘龙街道办事处和长沙县公安局湘龙派出所相关人员的签字并加盖公章，智兴君吉公司、南托公司未提交相反证据予以反驳，故本院予以采信；申请工程造价鉴定的报告，因有被告南托公司加盖公章确认，故本院予以采信；关于工程变更资料和施工图，因智兴君吉公司、南托公司未提交相反证据予以反驳，故本院予以采信；建筑面积核定计算书，因智兴君吉公司、南托公司未提交相反证据予以反驳，故本院予以采信；中国银行开户申请表和个人业务交易单，有出具银行的盖章确认，本院予以采信。被告智兴君吉公司提交的一区Ⅱ期8、9号栋（第一标段）工程结算审定结论和建设工程结算审查表，有被告南托公司的盖章和原告的签字确认，本院予以采信；关于申请退还工程保证金的报告，有原告的签字确认，本院予以采信；结算协议和增减工程量详细表、关于饰面板防火门改普通调和漆饰面防火门的通知、建设工程联系单、关于取消地下车库车行道金刚砂的通知、建设工程核定单、工程变更发放登记本、通知、工程经济技术签证单、文件签阅单，原告和被告南托公司对其真实性均无异议，本院予以采信。被告南托公司提交的工程款付款凭证等付款依据，本院综合各方的陈述及其他证据综合予以认定。另，在本案诉讼过程中，本院根据原告的申请，依法委托湖南新泉工程造价咨询有限公司出具的新泉鉴字（2017）第007号造价鉴定报告，程序合法，本院予以采信。原告提交的民事答辩状、《项目部印章保管使用协议》、建设工程造价咨询报告、现场照片与本案缺乏关联性，本院不予采信；《关于修正恒广·国际景园一区Ⅱ期工程备案合同造价的报告》和恒广·国际景园一区Ⅱ期8、9、11号栋及地下室工程造价调整资料系智兴君吉公司与南托公司之间关于工程造价的重新约定，原告并非该合同主体，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信；调价函与本案缺乏关联性，本院不予采信；付款明细表系原告单方制作，且智兴君吉公司、南托公司不予认可，真实性无法核实，故本院不予采信；原告与案外人签订的劳务合同、设备租赁合同等，与本案缺乏关联性，本院不予采信；长住建发［2012］308号文件只是涉及相应的行政责任，与本案缺乏关联性，本院不予采信；关于计价计量相关资料，原告未提交原件予以核对，真实性无法核实，本院不予采信；恒广·国际景园一区Ⅱ期一标段结算书，并无合同双方当事人的签字，本院不予采信；《湖南省建设工程工程量清单计价办法及统一解释汇编》和《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500-2013）只是作为管理性规范，并不必然导致合同主体就工程达成的工程量协议无效，故与本案缺乏关联性，本院不予采信；关于邮件资料，无法确定其发送主体，真实性无法核实，本院不予采信；关于李帝宝出具的情况说明，因李帝宝系原告聘请的工作人员，与原告具有利害关系，且未出庭接受询问，真实性无法核实，本院不予采信。原告在重审过程中提交的长沙银行补制回单专用凭证、湖南省中欣建筑工程有限公司长沙县分公司工商登记信息、吴家良个人账号60×××13交易查询单，经审查，长沙银行补制回单专用凭证系湖南省中欣建筑工程有限公司长沙县分公司向智兴君吉公司的转账10万元，因湖南省中欣建筑工程有限公司长沙县分公司并非本案当事人，与本案无关联性，本院不予采信；湖南省中欣建筑工程有限公司长沙县分公司工商登记信息，也因该公司并非本案当事人，与本案无关联性，本院不予采信；吴家良个人账号60×××13交易查询单，因该账户开户申请表中所留电话号码与吴家良在本院所留电话号码一致，吴家良应当知晓该账户的收支情况，故不能达到其证明目的，本院对其关联性不予采信。在本案重审过程中，原告申请本院向中国银行业监督管理委员会湖南监管局调取杨恋果擅开原告银行账户60×××13一事的处理结论，本院依法调取后，该局向本院出具湘银监信复［2018］1号信访事项回复意见书，系针对吴家良的信访事项回复意见书，该回复意见书中提及中国银行星沙汽配城支行在开立吴家良账户（账号60×××13）和提供结算服务过程中未发现存在违反相关规定的行为。原告对该信访事项回复意见书的“三性”均无异议，但提出不能证实该账户开设没有违规和违法；被告智兴君吉公司、南托公司其“三性”均无异议，本院予以采信。被告智兴君吉公司提交的恒广·国际景园一区Ⅱ期建安一标付款情况明细表是其单方制作，且原告不予认可，本院不予采信；建设工程造价咨询合同及其补充协议，与本案缺乏关联性，本院不予采信。被告南托公司提交的《劳动保障监察限期改正指令回复书》仅有其加盖项目部印章，本院不予采信。根据各方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月，智兴君吉公司经招投标程序确定了南托公司为恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#、11#栋及地下室工程的中标人。2013年3月20日，南托公司与智兴君吉公司签订《湖南省建设工程施工合同》，由南托公司承建恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#、11#栋及地下室工程，合同价款为165901869.36元。2013年6月3日，南托公司恒广·国际景园项目部（甲方）与吴家良（乙方）签订《建设工程内部承包合同》，将恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#栋及地下室工程分包给吴家良，承包范围为建设方提供的工程施工图所示的全部内容，承包方式是包工包料包全部相关费用的含税费总价大包干。合同第八章约定乙方应承担的税、费包括：1、乙方按建设方审定后工程结算总价的3%向甲方上缴管理费；2、营业税、城建税、教育费附加、防洪保安基金、印花税共计3.39%；3、个人收入所得税1.5%；以上税金统一由甲方在每期工程款拨付中扣除。由本工程施工所发生的其它所有费用（如违约、纠纷、罚款、手续办理等）均由乙方承担，并由乙方自行缴纳，否则甲方在拨付给乙方的工程款中扣除。第9.1条约定，合同承包范围内全部工程内容的包干总价为75978484元；同时，还约定了主材价差调整办法和设计变更及工程签证的计价办法。第9.2条约定：1、合同签订前，乙方必须按甲方指定的账户交纳履约保证金（不计利息）共计451万元。该保证金经乙方申请，在±0.000验收合格退付40%，单位工程完成10层主体退付40%，主体验收合格退付20%；2、单位工程竣工验收合格并交付建设方后，累计支付合同总价款的85%；备案资料齐全、结算办理完毕、按合同规定办理有关手续后付至结算总价款的94%；工程质量由建设方工程部按市优良工程标准评判，推荐领导认定后，支付结算总价款的1%（未获得优良的工程不再支付此款）；工程余款5%作质保金，质保期满两年且无质量问题付质保金的80%，质保期满五年且无质量问题付质保金的20%（不计利息）。合同第13.1.2条约定，甲方不按合同规定拨付工程款，应按国家银行同期贷款利率支付乙方利息。合同签订后，吴家良按照南托公司的指示，于2013年5月至8月分三次向智兴君吉公司支付了履约保证金共计451万元。吴家良完成的恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#栋工程于2015年2月6日经竣工验收合格，并被评为结构优良工程。2015年9月15日，智兴君吉公司与南托公司签订《一区Ⅱ期8、9号栋（第一标段）工程结算审定结论》，确定涉案工程的工程总造价为76078335.22元，具体项目包括：合同大包干造价75978484元、材料价差-926403.84元、设计变更造价235469.45元、技术签证造价692529.89元、配套费98255.72元。南托公司总承包的恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#、11#栋工程于2015年2月11日在建设部门办理了竣工结算备案，结算总价为190517824元。因吴家良与智兴君吉公司、南托公司就结算金额存在争议，智兴君吉公司和南托公司未及时支付剩余工程款，导致2015年10月15日部分农民工集体讨薪，后经街道和派出所组织协商，三方决定为了平息农民工集体讨薪行为，先由吴家良在智兴君吉公司已审核的《结算审查表》上签字，但吴家良表示其签字行为不代表认可该结算结果，关于结算分歧部分由吴家良依法向法院提起诉讼，该《结算审查表》载明8#、9#栋建安工程的结算总价为76078335.22元，智兴君吉公司和南托公司均在该审查表上加盖了公章。2016年10月12日，吴家良、智兴君吉公司和南托公司三方在长沙县行政执法部门的组织下进行了协商，并形成《会议纪要》，明确：三方同意继续协商解决结算纠纷，先进行工程量核算，完成后各方签字确认；重新办理增减结算的原则：1、原先签订的承包合同及6月7日签订的结算协议；2、内部招标文件；3、吴家良投标书的相关取费标准或优惠率进行计算取费。2016年12月6日，三方在长沙县行政执法部门的组织下又达成了重新对审的会议纪要。另查明，在吴家良组织施工期间，部分主材价格发生了变化，部分工程进行了设计变更。2017年1月22日，吴家良、南托公司与智兴君吉公司对涉案工程对审后的增减工程量进行了确认，签署了《恒广8、9#栋及地下室工程对审增减工程量详细表》，在该表中明确了计算基础是“原预算工程量”。本案诉讼过程中，本院根据吴家良的申请，经摇号确定后依法委托湖南新泉工程造价咨询有限公司对恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#栋及地下室工程中在《建设工程内部承包合同》施工范围外的工程量变更产生的工程造价、施工措施费及主材价差金额进行鉴定。根据湖南新泉工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，吴家良完成的合同范围外的工程造价（包括施工措施费）为800458.06元，主材价差金额为-926403.83元。又查明，南托公司已支付的工程款如下：1、吴家良向南托公司出具的收款收据载明的收款金额共计63444145.55元，该款项包括南托公司直接向吴家良名下的“6217857500008971449”和“60×××13”账户转账支付的款项、南托公司扣减的吴家良应承担的共用临时设施分摊费用48370元，以及南托公司根据吴家良的委托向第三方支付的款项。2、南托公司于2016年2月2日根据吴家良的委托向周喜强转账支付的11万元。3、南托公司根据劳动监察部门的指令于2016年1月19日代为支付的民工工资355.67万元。4、因吴家良未及时向第三方支付材料款致使南托公司被诉后，南托公司代为支付的款项共计3941806元，该款项包括向湖南人健混凝土有限公司支付的325万元；向长沙湘成实业有限公司支付的204196元；向周勇支付的288770元；向蔡安平支付的198840元。5、吴家良分别于2013年9月4日、10月22日和2014年5月19日出具了三张共计退还保证金450.2万元的收款收据，并于2015年9月9日向智兴君吉公司出具《关于申请退还工程保证金的报告》，再次认可已实际退还保证金450.2万元，申请退还8000元。再查明，1、以吴家良名义开设的“60×××13”账户的开户申请表中，载明的短信通知号码为“138××××****”，与吴家良在本院所留的电话号码一致。在本案重审过程中，原告申请本院向中国银行业监督管理委员会湖南监管局调取杨恋果擅开原告银行账户60×××13一事的处理结论，本院依法调取后，该局向本院出具湘银监信复［2018］1号信访事项回复意见书，系针对吴家良的信访事项回复意见书，内容如下：经查阅中国银行星沙汽配城支行提供的开户资料及相关交易明细、传票、登记簿，未发现该支行在开立吴家良账户（账号60×××13）和提供结算服务过程中存在违反《个人存款账户实名制规定》（中华人民共和国国务院令第285号）以及《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》（中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会令［2017］第2号）相关规定的行为。2、2014年5月14日和7月15日，吴家良分别向南托公司恒广·国际景园项目部出具《委托书》，请项目部代为支付长沙市天心区红龙木业经营部（蔡光耀）工程款20万元、40万元；2014年6月24日，吴家良向南托公司恒广·国际景园项目部出具《委托书》，请项目部代为支付长沙县金马机砖厂工程款425200元；2014年8月29日，吴家良向南托公司恒广·国际景园项目部出具《委托书》，请项目部按《工程付款计划表（8月23日）》代付工程进度款；2014年10月21日和2015年2月15日，吴家良分别向南托公司恒广·国际景园项目部出具付款计划表，并请项目部按照该计划表代为支付工程款；2015年11月3日，吴家良向南托公司恒广·国际景园项目部出具《委托书》，请项目部代为支付武汉三源特种建材有限责任公司工程款98320元；2016年2月1日，吴家良向南托公司恒广·国际景园项目部出具《付款委托书》，请项目部代付周喜强班组劳务工程款11万元；2014年5月21日，吴家良向南托公司恒广·国际景园项目部出具《委托书》，请项目部代付5月20日的事故赔偿款78万元。3、2016年1月12日，长沙县劳动保障监察大队向南托公司下发《劳动保障监察期限改正指令书》（长县人社监令字［2016］12号），责令南托公司于2016年1月20日前支付拖欠的农民工工资共计355.67万元；2016年6月7日，吴家良与南托公司签订《结算协议》，协议第二条确认南托公司已向吴家良支付的工程款包括因吴家良拖欠民工工资而被长沙县人社局劳动监察大队要求南托公司在吴家良质保金范围内已提前支付的农民工工资355.67万元。4、吴家良认可其应分摊建设工程交易服务费、建筑施工安全服务费、建筑施工人员团体意外伤害保险费共计257221.5元；南托公司恒广·国际景园项目部向吴家良出具的257221.5元“报建费及保险”收据上明确是“扣款”。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告吴家良与被告智兴君吉公司、南托公司之间的法律关系及相关合同效力问题；二、涉案工程应付和已付工程款如何确定及被告智兴君吉公司、南托公司是否还需向原告吴家良支付工程款。一、原告吴家良与被告智兴君吉公司、南托公司之间的法律关系及相关合同效力问题。首先，从签订合同的顺序来看，智兴君吉公司作为发包人，先与承包人南托公司签订建设工程施工合同，在此之后，南托公司恒广·国际景园项目部与吴家良签订建设工程内部承包合同；其次，从合同约定的承包对象来看，智兴君吉公司将恒广·国际景园8＃、9＃、11＃栋及地下室承包给南托公司，而南托公司只就恒广·国际景园8＃、9＃栋及地下室与吴家良签订内部承包合同；再次，从工程款的支付流程来看，智兴君吉公司与南托公司办理结算，智兴君吉公司将工程款支付给南托公司，由南托公司再支付给吴家良。另外，吴家良也未提供借用资质合同等相关证据予以证明其系借用他人资质直接与智兴君吉公司形成了合同关系。基于上述分析可知，智兴君吉公司系发包人，南托公司系承包人，且因吴家良无施工资质，南托公司又是违法分包人，吴家良系实际施工人，智兴君吉公司与南托公司之间形成发承包关系，南托公司与吴家良之间形成违法分包关系。吴家良提出本案工程招投标及合同关系实际发生在其与智兴君吉公司之间的主张，在本案重审过程中，经本院认真审查和反复研究讨论后认为，认定南托公司与吴家良之间形成违法分包关系较为适宜，也更符合本案案情。吴家良在重审过程中提交了长沙银行补制回单专用凭证，证明其向智兴君吉公司交纳了投标保证金，但凭此难以否定本案的相关合同和工程款支付流程的基本事实，故其主张与智兴君吉公司形成了事实上建设工程合同关系的证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，南托公司经招投标程序承包了智兴君吉公司发包的恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#、11#栋及地下室工程后，将其中的8#、9#栋及地下室工程分包给不具有建筑施工资质的吴家良，违反了上述法律的强制性规定，故南托公司恒广·国际景园项目部与吴家良于2013年6月3日签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同。但因吴家良完成的涉案工程已经竣工验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，吴家良有权要求南托公司恒广·国际景园项目部参照《建设工程内部承包合同》之约定支付工程价款；同时，又因南托公司恒广·国际景园项目部不具备独立的民事主体资格，故其支付工程款的责任应由其设立单位南托公司承担。二、涉案工程应付和已付工程款如何确定及被告智兴君吉公司、南托公司是否还需向原告吴家良支付工程款。关于南托公司应向吴家良支付的工程款数额。首先，吴家良主张依据《长沙县建设工程竣工结算备案表》中载明的恒广·国际景园一区Ⅱ期8#、9#、11#栋及地下室工程的竣工结算价190517824元，按比例确定吴家良完成的8#、9#及地下室工程的工程造价101766720.98元。因该结算备案表中载明的发包单位和承包单位分别是智兴君吉公司和南托公司，上述竣工结算价是依据智兴君吉公司和南托公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的计价标准计算，而吴家良并非该施工合同的合同主体，故吴家良的上述主张，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，南托公司和智兴君吉公司主张其与吴家良已于2015年10月16日共同签署了《结算审查表》，确定了吴家良完成的工程总价款为76078335.22元。然，从长沙县湘龙街道办事处和长沙县公安局湘龙派出所于2015年10月16日共同出具的《情况说明》看，吴家良在《结算核算表》上签字只是为了平息农民工集体讨薪事件，并非系吴家良的真实意思表示，且南托公司和智兴君吉公司在此后的会议纪要中也明确表示要对吴家良完成的工程重新进行核算，故该《结算核算表》不能作为本案认定吴家良所完成工程价款的依据。第三，根据《建设工程内部承包合同》第9.1.1条之约定，南托公司应向吴家良支付合同承包范围内的固定包干总价75978484元。吴家良以合同约定的包干价存在少算、漏算工程量情形为由，申请对合同范围内的造价进行司法鉴定。对此，本院认为，因吴家良认可其在与南托公司恒广·国际景园项目部签订内部承包合同前，收到了智兴君吉公司编制的预算书，同时《建设工程内部承包合同》明确了承包范围为“建设方提供的工程施工图所示的全部内容”，根据日常交易习惯，吴家良在确定工程价款前应当已知悉施工图所示的内容；加之，吴家良在完成涉案全部工程后，又与南托公司、智兴君吉公司共同对增减工程量进行了核算，并明确了核算基础是“原预算工程量”，可以证明双方对合同范围内的预算工程量已进行了确认，因此，吴家良的上述主张缺乏证据证明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，对吴家良要求就合同范围内的造价重新进行鉴定的申请，本院不予支持。第四，根据湖南新泉工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，吴家良完成的合同范围外的工程造价（包括施工措施费）为800458.06元，主材价差金额为-926403.83元。第五，南托公司与智兴君吉公司在2015年9月15日签署的《一区Ⅱ期8、9号栋（第一标段）工程结算审定结论》中明确了智兴君吉公司应支付8、9号栋的配套费98255.72元及因税费增加的工程造价127541.28元，因8、9号栋是由吴家良实际施工，故该款项应由南托公司支付给吴家良。综上，吴家良所完成工程的总造价为76078335.23元（75978484元+800458.06元-926403.83元+98255.72元+127541.28元）。扣除吴家良和南托公司在本案中均认可的吴家良应按工程结算总价的7.89%承担的税费，南托公司应向吴家良支付的工程款总额为70075754.58元。另，吴家良和南托公司在本案中共同确认根据《建设工程内部承包合同》之约定，南托公司暂留工程款的5%作质保金，在工程竣工验收合格两年后付质保金的80%，竣工验收合格五年后付质保金的20%。因涉案工程已于2015年2月6日竣工验收合格，故截至本判决作出之日，南托公司不得扣留工程质保金，南托公司在本案中应向吴家良支付工程款的数额为70075754.58元。关于南托公司已向吴家良支付的工程款数额。首先，根据吴家良向南托公司出具的收款收据及南托公司的转账记录，南托公司已向吴家良直接支付及按照吴家良的委托向第三方支付的款项金额共计63554145.55元。吴家良抗辩称账号为60×××13的账户并非其本人开设，而且南托公司向第三方支付的款项并未经吴家良确认，因此南托公司向60×××13账户及第三方转账支付的款项均不应认定为系向吴家良支付的工程款。对此，本院认为，从60×××13账户的开户申请表看，载明的短信通知号码系吴家良本人的电话号码，吴家良应当知晓该账户的收支情况；而南托公司向第三方支付的款项均是按吴家良本人向南托公司恒广·国际景园项目部出具的付款委托书、付款计划表支付；加之，南托公司支付的上述款项数额与吴家良本人出具的收款收据数额一致，而吴家良未提交充分证据证明其所出具的收款收据并非系其真实意思表示，以及中国银行业监督管理委员会湖南监管局对吴家良的信访事项回复意见书中陈述未发现在开立该账户和提供结算服务过程中存在违反相关规定行为，故对吴家良的上述抗辩主张，本院不予支持。其次，南托公司根据劳动监察部门的指令于2016年1月19日代吴家良支付了民工工资355.67万元。吴家良抗辩称该农民工工资与其无关，然吴家良与南托公司于2016年6月27日签订的《结算协议》中已明确了南托公司向吴家良支付的工程款中包含了上述355.67万元代付的农民工工资，而吴家良未提交充分证据证明该《结算协议》并非系其真实意思表示，故对吴家良的上述抗辩主张，本院不予支持。第三，因吴家良未及时向第三方支付款项致使南托公司被诉后，南托公司代为支付的款项共计3941806元。综上，南托公司已向吴家良支付了工程款共计71052651.55元（63554145.55元＋3556700元＋3941806元）。另，关于吴家良要求退还的履约保证金，根据吴家良出具的收款收据及其于2015年9月9日向智兴君吉公司出具的《关于申请退还工程保证金的报告》，吴家良认可已实际退还了履约保证金450.2万元，该金额与南托公司提交的转账凭证、吴家良的付款委托书等证据确认的数额一致，而吴家良未提交充分证据证明其出具的收款收据及报告并非系其真实意思表示，故本院确认南托公司只需退还吴家良履约保证金8000元。从南托公司已付工程款数额看，已超过了其应付金额，超出部分可用以抵扣其应向吴家良退还的履约保证金8000元。因此，原告吴家良要求智兴君吉公司、南托公司连带支付工程款余款48190354.92元及支付逾期付款利息的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。关于吴家良要求中瑞公司提供涉案工程的工程量及造价资料的主张。因吴家良与中瑞公司之间并不存在合同关系，吴家良亦未提交证据证明中瑞公司负有向其提供涉案工程的工程量及造价资料的法定义务，故吴家良的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条之规定，判决如下：驳回原告吴家良的诉讼请求。本案案件受理费318894元、财产保全费5000元、司法鉴定费50000元，共计373894元，由原告吴家良负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军人民陪审员  朱楷人二〇二〇年四月二十八日书 记 员  侯 也附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。