广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）粤01执异304号异议人（申请执行人）：兴宁市明珠建筑工程有限公司，住所地：兴宁市官汕一路赤港口**明珠集团技术中心大楼**。法定代表人：饶亮中。委托诉讼代理人：虞正飞，广东国匠律师事务所律师。被执行人：广州瀚凝建筑材料有限公司，，住所地：广州市海珠区红卫新村西街******法定代表人：张梓华。在本院执行申请执行人兴宁市明珠建筑工程有限公司与被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司合同纠纷一案【案号：（2019）粤01执4439号】。申请执行人兴宁市明珠建筑工程有限公司向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并对该案进行了听证，现已审查终结。申请执行人兴宁市明珠建筑工程有限公司异议称：梅州仲裁委员会于2019年7月16日就申请人兴宁市明珠建筑工程有限公司申请仲裁广州瀚凝建筑材料有限公司合同纠纷一案作出裁决[案号：（2019）梅仲裁字第002号]由于广州瀚凝建筑材料有限公司未履行生效裁决所确定的给付义务。申请人兴宁市明珠建筑工程有限公司于2019年8月12日向贵院申请执行立案[案号：（2019）粤01执4439号]，截止2019年12月16日，申请执行人兴宁市明珠建筑工程有限公司仅收到执行案款人民币61万多一点，还有人民币500多万未执行到位。广州瀚凝建筑材料有限公司并不是没有能力偿还裁决义务，单就《广东明珠珍珠红酒业有限公司迁建项目内墙面防霉涂料工程合同》工程项目而言，其就收到申请人兴宁市明珠建筑工程有限公司工程进度款人民币25250556.51元，其中11250556.51元工程款进度汇入张爱均、孙萍私人账户。广州瀚凝建筑材料有限公司在上述工程项目中违约赚取利润至少达人民币1000万元以上，因为其从澳大利亚进口涂料，帝福来克密封剂每桶进口价低于人民币3800元，帝福来克抗菌剂每桶进口价低于人民币5200元，但其提供给兴宁市明珠建筑工程有限公司，按工程施工面积计算，帝福来克密封剂、帝福来克抗菌剂均达到每桶人民币7200元以上，而实际上其只是委派两位刚毕业的大学生驻现场技术指导，根本未提供工程施工，成本极低，且在施工大约四分之一面积后，其就撤走驻地工程师，不予提供技术指导与技术支持。加之其偷逃税款，目前只开具700多万发票给申请执行人，逃税达人民币280多万，以上分析表明其非法赚取的利润极高，其完全有能力履行裁决义务。真实的情况是，广州瀚凝建筑材料有限公司存在严重的“人格混同”情形，公司财产与股东财产混同，不仅仅汇入张爱均、孙萍私人账户的款项被挪用，就连广州瀚凝建筑材料有限公司对公账户的部分款项，亦被其实际控制人、股东等转移，导致申请执行人未能成功查封其足够的财产。广州瀚凝建筑材料有限公司在2017年、2018年违约赚取极高利润，而其成本却极低，因为其只需要付房租（查工商内档一个月不超过三千元）、员工工资（其员工也不多，工资不高），其只是经销商，收了客户预付款，再去订货，不存在融资成本。2019年，申请执行人诉被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司股东损害公司债权人纠纷一案在广东省广州市海珠区人民法院立案【案号：（2019）粤0105民初22803】,在该案证据交换过程中，广州瀚凝建筑材料有限公司股东王秀芳、张爱均提交一些伪造交易的证据，包括根本不存在的涂销销售合同、合作协议，甚至还包括金额达143万之多的现金收据，当申请执行人申请广东省广州市海珠区人民法院司法鉴定时，其又称这些证据材料是后补的。有证据证明，广州瀚凝建筑材料有限公司与股东财产发生严重混同，孙萍、张爱均私人账户收取申请执行人工程进度款后又转移给张爱均儿子韩雪松[孙萍丈夫，是帝福来克建筑材料（广州）有限公司控股股东]、李志明、李颖梅、廖玉珍等，根本没有归还给广州瀚凝建筑材料有限公司。以上情况，申请执行人已经提交相关证据，并向贵院提交申请限制王秀芳、张爱均、孙萍、李志明高消费申请书，同时申请司法审计。本案尚未达到终止本次执行的法定条件，最高人民法院印发《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》的通知第二条规定：“本规定第一条第一项中“责令被执行人报告财产”，是指应当完成下列事项：（一）向被执行人发出报告财产令；（二）对被执行人报告的财产情况予以核查；（三）对逾期报告、拒绝报告或者虚假报告的被执行人或者相关人员，依法采取罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法启动刑事责任追究程序。人民法院应当将财产报告、核实及处罚的情况记录入卷。”贵院至今未告知申请执行人是否向被执行人发出报告财产令，是否对被执行人报告的财产予以核查，如果贵院向被执行人发出了报告财产令，其是否报告？如没有报告或者虚假报告，是否依法采取罚款、拘留等强制措施？申请执行人均不清楚。其第三条规定：“本规定第一条第三项中的‘已穷尽财产调查过世’，是指应当完成下列调查事项：（一）对申请执行人或者其他人提供的财产线索进行核查；（二）通过网络执行查控系统对被执行人的存款、车辆及其他交通运输工具、不动产、有价证券财产情况进行查询；（三）无法通过网络执行查控系统查询本款第二项规定的财产情况的，在被执行人住所地或者可能隐匿、转移财产所在地进行必要调查；（四）被执行人隐匿财产、会计账簿等资料且拒不交出的，依法采取搜查措施；（五）经申请执行人申请，根据案件实际情况，依法采取审计调查、公告悬赏等调查措施；（六）法律、司法解释规定的其他财产调查措施。人民法院应当将财产调查情况记录入卷。”现申请执行人已向贵院提交充分证据证明被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司存在股东、实际控制人侵吞公司财产不予归还的情况，贵院应采取措施，要求被执行人交出原始会计凭证、会计账簿等资料，并依申请执行人的申请，启动司法审计的调查措施。综上，请求法院：一、恢复执行（2019）粤01执4439号案件，不予终结本次执行程序；二、依法委托会计、审计机构对被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司在2016年12月1日至2019年12月1日期间的财务账目情况、经营情况（包含但不限于：要求被执行人提供原始会计凭证、会计账簿、财务报表以及各种合同文件等）等进行司法审计；三、将被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司实际控制人李志明限制高消费、限制出入境（包括香港）。申请执行人兴宁市明珠建筑工程有限公司提交如下证据：1.付款明细账，拟证明（1）证明广州瀚凝建筑材料有限公司使用孙萍个人账户收取兴宁市明珠建筑工程有限公司进度款达人民币7052356.51元；（2）广州瀚凝建筑材料有限公司使用张爱均个人账户收取兴宁市明珠建筑工程有限公司进度款达人民币4198200元；2.广州瀚凝建筑材料有限公司对公账户流水（2016.12-2019.10），拟证明（1）孙萍收取兴宁市明珠建筑工程有限公司进度款人民币7052356.51元后一直没有归还广州瀚凝建筑材料有限公司；（2）证明张爱均收取兴宁市明珠建筑工程有限公司进度款人民币4198200元后支付一部分给广州瀚凝建筑材料有限公司后又陆续转走，实际全部别挪作他用；（3）进度款达人民币7052356.51元在广东明珠珍珠红酒业有限公司迁建项目防霉涂料工程中向兴宁市明珠建筑工程有限公司供应的前三批涂料从捷成工业（中国）有限公司购买并结清涂料贷款；（4）广州瀚凝建筑材料有限公司在广东明珠珍珠红酒业有限公司迁建项目防霉涂料工程中向兴宁市明珠建筑工程有限公司供应的第四批涂料从帝福来克建筑材料（广州）有限公司处购买并结清涂料贷款；3.广州瀚凝建筑材料有限公司前三批供涂料之工程报批表、报关单、装箱单等，拟证明广州瀚凝建筑材料有限公司在广东明珠珍珠红酒业有限公司迁建项目防霉涂料工程中使用的前三批涂料从捷成工业（中国）有限公司购买并已全部进场；4.捷成建筑产品宣传手册，拟证明捷成集团是澳大利亚帝福来克涂料在大中华地区的独家代理（2018年以前）；5.第四批帝福来克涂料合格证更正通知；6.第四批质量合格证书翻译件；7.第四批货装箱单；8.第四批货报关单，证据5-8拟证明广州瀚凝建筑材料有限公司在广东明珠珍珠红酒业有限公司迁建项目防霉涂料工程中向兴宁市明珠建筑工程有限公司供应的第四批涂料均从澳大利亚帝福来克厂家进口；9.帝福来克建筑材料（广州）有限公司企业信用信息公示报告；10.韩雪松占帝福来克建筑材料（广州）有限公司股权情况查询截图，证据9-10拟证明（1）韩雪松是帝福来克建筑材料（广州）有限公司的控股股东、实际控制人；（2）孙萍在2019年9月29日前是帝福来克建筑材料（广州）有限公司法定代表人、股东；11.孙萍转账给韩雪松的银行回单；12.张爱均转账给韩雪松的银行回单，证据11-12拟证明孙萍、张爱均将其收取兴宁市明珠建筑工程有限公司支付的进度款转移给了韩雪松；13.广州瀚凝公司李志明来往邮件；14.广州瀚凝公司《关于要求退货及赔偿损失函的回复》；15.通知，证据13-15拟证明李志明是广州瀚凝建筑材料有限公司负责人、实际控制人，全面掌控广州瀚凝建筑材料有限公司的经营、财务、人事。被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司答辩称：一、法院采取终结本次执行程序符合法律规定。法院依申请执行人申请于2018年8月12日立案执行，执行案号为(2019)粤01执4439号，终本时间为2019年12月30日，从立案之日起至终本之日已超过三个月。法院立案执行后，答辩人收到法院发出的执行通知书及责令答辩人报告财产等材料，答辩人根据要求报告了财产情况，法院据此执行了答辩人61万多元。因此，在法院已穷尽财产调查措施，未发现答辩人有可供执行的财产或者发现财产不能处置的情况下，法院采取终本措施符合法律规定。二、申请执行人要求法院进行司法审计不符合法律规定。答辩人授权孙萍、张爱均收收取款项均是发生在答辩人与申请执行人履行涂料工程合同期间，是双方协商同意确定的款项往来账号，且款项多年来已用于公司的日常经营及返还公司。但涉诉后答辩人未进行任何银行资金的往来操作，不存在隐匿、转移财产的情况。关于答辩人与孙萍、张爱均是否存在“人格混同”，是否存在股东侵害债权人利益，被答辩人已另案向海珠区人民法院提起了代位权追偿之诉，至于孙萍、张爱均是否应对公司债务承担责任，应由法院审判后作出认定。因此，根据本案的实际情况，申请执行人申请法院进行司法审计不符合法律规定。三、申请执行人申请法院对李志明限制高消费、限制出入境不符合法律规定《公司法》第216条第（三）项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”就本案来看，李志明不是公司股东，也不是法定代表人，仅仅是项目经理，与公司是劳动合同关系，对内也没有公司经营决定权，不能实际支配公司行为，不是答辩人的实际控制人，且其已经离职。因此，被答辩人要求法院对李志明限制高消费、限制出入境不符合法律规定。综上请求法院驳回申请执行人的异议请求。本院查明，申请执行人兴宁市明珠建筑工程有限公司与被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司执行纠纷一案，梅州仲裁委员会于2019年7月16日作出华南国仲深裁（2019）梅仲案字第002号《裁决书》，裁决：一、从本裁决书作出之日起，解除兴宁市明珠建筑工程有限公司与广州瀚凝建筑材料有限公司于2016年12月15日签订的《广东明珠珍珠红酒业有限公司迁建项目内墙面防霉涂料工程合同》；二、在送达裁决书之日起十日内，就第一、二、三批货物，广州瀚凝建筑材料有限公司返还款项5581380.70元给兴宁市明珠建筑工程有限公司；三、在送达裁决书之日起十日内，就第四批货物，广州瀚凝建筑材料有限公司返还款项146392.50元给兴宁市明珠建筑工程有限公司。（上述第二、三项裁决，在送达裁决书之日起十日内，广州瀚凝建筑材料有限公司返还款项共5727773.20元给兴宁市明珠建筑工程有限公司。）四、驳回兴宁市明珠建筑工程有限公司的其他仲裁请求；五、驳回广州瀚凝建筑材料有限公司的其他仲裁反请求。由于广州瀚凝建筑材料有限公司没有履行生效仲裁裁决确定的义务，兴宁市明珠建筑工程有限公司向本院申请强制执行，本院于2019年8月12日立（2019）粤01执4439号案强制执行。执行过程中，2019年9月2日，本院作出（2019）粤01执4439号执行通知书、报告财产令，责令广州瀚凝建筑材料有限公司向本院报告财产情况。被执行人于2019年9月26日收到上述法律文书。2019年12月17日，本院作出（2019）粤01执4439号限制消费令，对被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司及其法定代表人张梓华发出限制消费令，对该公司及其法定代表人采取限制消费。经采取多种执行措施，包括通过网络查控被执行人的财产等，除执行到被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司的银行存款620604.3元外，未发现被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司有其他可供执行的财产，本院于2019年12月25日作出（2019）粤01执4439号执行裁定书，裁定（2019）粤01执4439号案终结本次执行程序。为此，申请执行人向本院提出执行异议。又查，申请执行人兴宁市明珠建筑工程有限公司已以被执行人的股东损害债权人利益以及代位权追偿为由向广州市海珠区人民法院提出诉讼，广州市海珠区人民法院已立案受理。本院认为，对于申请执行人提出本院至今未向被执行人发出报告财产令，未对被执行人采取限制消费等措施的主张。本院认为，根据最高人民法院《关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》第一条：“人民法院终结本次执行程序，应当同时符合下列条件：（一）已向被执行人发出执行通知、责令被执行人报告财产；（二）已向被执行人发出限制消费令，并将符合条件的被执行人纳入失信被执行人名单；（三）已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置；（四）自执行案件立案之日起已超过三个月；（五）被执行人下落不明的，已依法予以查找；被执行人或者其他人妨害执行的，已依法采取罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，已依法启动刑事责任追究程序。”经查，本院（2019）粤01执4439号案于2019年8月12日立案执行，2019年9月2日，本院向被执行人发出（2019）粤01执4439号执行通知书、报告财产令，责令广州瀚凝建筑材料有限公司向本院报告财产情况。2019年9月26日，被执行人已经收到上述法律文书。2019年12月17日，本院依法作出（2019）粤01执4439号限制消费令，对被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司及其法定代表人张梓华采取限制消费。本院还通过网络查控等多种手段进行财产调查措施，除执行到被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司的银行存款620604.3元外，未发现被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司有其他可供执行的财产。截止2019年12月30日，本院作出裁定终结本次执行程序，执行时间已经超过三个月。因此，本院作出（2019）粤01执4439号执行裁定书，裁定（2019）粤01执4439号案终结本次执行程序并无不当。对于申请执行人申请对被执行人广州瀚凝建筑材料有限公司进行司法审计主张。本院认为，申请执行人并未提交确凿证据证明被执行人有可供执行的财产线索，因此，其要求对被执行人进行司法审计，该主张不属于执行异议审查范畴。其要求恢复执行，本院不予采纳。对于申请执行人提出被执行人与其股东人格混同，要求对其股东采取执行措施的主张。本院认为，对于被执行人与其股东是否存在人格混同的情形，应当通过诉讼程序予以审查，不属于执行异议审查的范畴，且申请执行人也在本案听证时确认该公司已向广州市海珠区人民法院提起诉讼，申请执行人可静待法院的处理结果。对于申请执行人主张对李志明限制高消费、限制出入境，要求对张爱均、王秀芳、孙萍等限制高消费的主张。本院认为，对于李志明是否采取限制高消费、限制出入境以及对张爱均、王秀芳、孙萍等是否采取限制高消费的执行措施，不属于执行异议审查的范畴，本案不予审查。综上所述，申请执行人兴宁市明珠建筑工程有限公司的异议请求不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定如下：驳回兴宁市明珠建筑工程有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省高级人民法院申请复议。审判长  胡伟东审判员  叶洁靖审判员  黄 征二〇二〇年四月三十日书记员  赖泽钊陈燕霞