四川天府新区成都片区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0192民初3927号 原告：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地：南京市雨花台区赛虹桥街道北西营村德盈国际广场2幢321室。 法定代表人：黄柯宁，执行董事。 委托诉讼代理人：任思静，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓晨曦，四川明炬律师事务所律师。 被告：天府新区成都片区华阳鱼和水奶茶店，经营场所：成都市天府新区华阳街道正北中街144号。 经营者：余彬，男，1988年1月22日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：肖智娟，四川川胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川川胜律师事务所律师。 被告：成都市全胜餐饮管理服务有限公司，住所地：成都市金牛区一环路北三段1号1栋1单元34层3401号。 法定代表人：周毅，职务不详。 委托诉讼代理人：张洋，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍毅超，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 原告南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称“南京琉璃鲸公司”）与被告天府新区成都片区华阳鱼和水奶茶店（以下简称“鱼和水奶茶店”）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法追加成都市全胜餐饮管理服务有限公司（以下简称“全胜餐饮公司”）作为被告，适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告南京琉璃鲸公司的委托诉讼代理人任思静，被告鱼和水奶茶店的经营者余彬及委托诉讼代理人肖智娟，被告全胜餐饮公司的委托诉讼代理人张洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告南京琉璃鲸公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带赔偿原告经济损失及合理开支共计5万元；2、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：美术作品“鲸”（见附图1）于2018年4月创作完成，著作权人为凤翔。原告系经凤翔授权，以排他许可使用方式，可以以自己名义单独提起维权诉讼的作品许可使用权人。该作品是在“琉璃鲸”文字独有的故事背景灵感来源基础上，以毛笔美术字体风格为初衷，再加以设计、艺术升级后完成，具有极高的独创性，并已有一定影响力。此外，原告独创的“五粮液金巧冰淇淋”、“牛乳蓝水晶”、“蔚下的鲸”、“满分西柚”、“百香琉璃茶”、“椰奶蓝水晶”、“满分橙子”饮品名称，经过原告长期、持续的高成本推广，已具有极高的知名度与影响力。2019年6月，原告发现被告鱼和水奶茶店未经许可，擅自在其经营的成都市天府新区华阳街道正北中街144号“鲸饮屋”门店中的内装潢、饮品菜单、饮品宣传图、饮品杯身、杯盖及外包装袋上，以及对应的大众点评网、美团网及外卖平台线上店铺的饮品菜单、饮品宣传图中，多次突出使用了上述“鲸”美术作品（见附图1）；此外，原告还在其饮品菜单、饮品宣传图中擅自使用了原告有一定影响力的“五粮液金巧冰淇淋”、“牛乳蓝水晶”、“蔚下的鲸”、“满分西柚”、“百香琉璃茶”、“椰奶蓝水晶”、“满分橙子”饮品名称。经查，被告鱼和水奶茶店上述使用行为中的素材，来源于被告全胜餐饮公司。现原告认为，被告鱼和水奶茶店未经许可使用“鲸”作品的行为，已经严重侵侵犯了原告对作品享有的复制权、信息网络传播权；使用原告具有一定影响力的上述饮品名称的行为，已足以使消费者误认为，其与原告存在某种特定联系，造成混淆，构成不正当竞争行为。被告全胜餐饮公司盈利性地向被告鱼和水奶茶店提供、传播上述侵权素材，实际与鱼和水奶茶店构成共同侵权。被告鱼和水奶茶店在经营中亦未尽到主客观合理审查的义务，已事实上给原告造成了损害，两被告依法应当连带承担民事侵权责任。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。 被告鱼和水奶茶店答辩称，第一，鱼和水奶茶店系经全胜餐饮公司授权合法使用“鲸饮屋”注册商标（见附图3）；店内所有装饰装潢按照全胜餐饮公司的要求进行装饰装修，店内产品设计也是全胜餐饮公司提供并授权鱼和水奶茶店使用；鱼和水奶茶店使用的“鲸”标识是全胜餐饮公司合法登记并取得著作权的美术作品“鲸饮屋”（见附图2）所包含的标识，其与原告主张的侵权作品的外围线条、字体内部线条、开口方式均不相同，故鱼和水奶茶店并未侵犯原告“鲸”美术作品（见附图1）的著作权。第二，即使诉争作品涉及侵权，侵权责任也不应该由被告鱼和水奶茶店承担。第三，原告要求赔偿经济损失及合法开支金额，没有事实依据和法律依据，原告也没有在举证期限内提供证据证明其损失的金额达到5万元，应当依法予以驳回。 被告全胜餐饮公司答辩称，第一，被告鱼和水奶茶店铺使用“鲸饮屋”注册商标，以“鲸饮屋”作为店铺识别标识，未侵犯原告著作权。被告鱼和水奶茶店使用的被诉侵权标识已取得广州市全胜餐饮管理服务有限公司的“鲸饮屋”（见附图2）美术作品的著作权授权，属于合法使用“鲸”标识。第二，原告不是琉璃鲸图案的唯一著作权人，原告未提供琉璃鲸图案创作和使用证据，无法证明创作和使用时间，也无法证明原告系琉璃鲸图案唯一权利人。原告的诉讼请求没有权利基础，依法应当予以驳回。第三，原告对涉案标识不享有著作权，作品登记证书不能作为认定著作权权属的依据。第四，原告未提供琉璃鲸作品创作时间和创作者证据，无法证明作品登记证书上的创作时间和发表时间，无法证明著作权人为原告。在被告提供相反证据，证明全胜餐饮公司享有鲸作品版权登记的情况下，可推翻原告享有著作权的说法。第五，原告的“鲸”美术作品不具备独创性，不属于《著作权法》保护的作品。第六，原告的琉璃鲸品牌不具有一定影响力，原告品牌装修装潢不具有独创性，原、被告品牌店铺装潢明显不同，不会使消费者产生混淆和误认，被告不存在不正当竞争行为。第七，被告鱼和水奶茶店经营的是鲸饮屋品牌店铺，不是琉璃鲸店铺，并未使用原告作品和装修风格。第八，原告要求赔偿的金额无事实依据，不应支持。第九，全胜餐饮公司不属于本案适格被告。综上，被告不存在著作权侵权行为和不正当竞争行为，不应承担赔偿责任。 原告南京琉璃鲸公司向本院提交以下主要证据： 第一组：著作权权属证据 1.（2019）宁石证经内字第2054号、2069号公证书，证明：2018年4月10日，原告股东凤翔与案外人吴甜甜签订《委托设计合同》，委托吴甜甜就“琉璃鲸”LOGO系列美术作品设计，并约定著作权归属凤翔，并指定案外人黄柯宁为合同联络人。随后2018年4月16日-2018年5月7日，案外人黄柯宁通过微信聊天记录委托吴甜甜设计“琉璃鲸”logo系列美术作品设计，吴甜甜设计完成后交付“鲸”的美术作品。 2.（2019）闽泉海证内字第7685号，证明：凤翔于2018年11月8日，就创作完成的“鲸”美术作品在国家版权局进行了作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00661515号。凤翔系美术作品的著作权人。“鲸”美术作品首次发表日期为2018年4月16日。 3.《授权证明书》、《授权书》，证明：2019年5月1日，凤翔就案涉作品以排他许可使用方式许可给原告使用，许可期限为2018年11月8日-2020年12月31日，并授权原告有权就上述期间内产生的著作权侵权行为以自己名义提起诉讼； 4.“鲸”作品创作说明，证明：凤翔及原告就“鲸”、“琉璃鲸”美术作品的创作灵感来源、创作目的、创作过程进行说明。 5.（2019）宁石证经内字第2055号公证书、2056号公证书，证明2018年6月2日，黄柯宁、吴天宇、凤翔三人合作经营琉璃鲸店铺，地址位于南京口地铁站新Ｅ31。2018年8月16日，吴天宇退伙，店铺项目由黄柯宁、凤翔二人继续经营。 第二组证据：“琉璃鲸”品牌知名度及广告宣传证据 6.（2019）闽泉海证内字第72369号公证书——对“南京头条”2018年6月28日的推文内容予以保全公证。 7.（2019）川成证经字第30769号公证书——对新浪微博手机APP中的“琉璃鲸”超级话题以及原告所属微信公众号“琉璃鲸”WHALETEA所有的推文与评论予以保全公证； 8.（2019）川成证经字第30768号公证书。保全公证以下内容：（1）原告最早所开设的“琉璃鲸”（新街口店）、“琉璃鲸”（东方福来德店）经营状况及消费者评论；（2）“琉璃鲸”百度贴吧、腾讯视频、新浪微博、及原告所属新浪微博的热搜、评论情况；（3）商标局官网“琉璃鲸”标识已于2018年3月9日经凤翔申请注册，现已转让至原告；（4）新广网、深圳之窗、新浪财经头条、搜狐网、新疆青年网、中国青年网、中国财经观察网等网站对原告所属“琉璃鲸”项目、品牌、相关活动以及原告股东凤翔、黄柯宁的多次跟踪报道； 证据6-8，用于证明：第一，原告的“五粮液金巧冰激淋”、“满分西柚”“蔚下的鲸”、“椰奶蓝水晶”蓝水晶系列等产品名称具有极高知名度及影响力，深受消费者喜爱；第二，原告的“鲸”美术作品具有极高知名度及影响力。 9.（2019）宁石证经内字第4234号公证书，内容：原告于2019年3月8日委托广州科应信息科技有限公司就“琉璃鲸”品牌进行市场广告推广、发布。 10.《华夏航空飞机广告发布合同》，内容：2019年3月，原告就“琉璃鲸”品牌在华夏航空a320型飞机舱内行李架、小桌板、头枕巾发布广告，广告费6.5万元；2019年4月12日，组织参加“让世界爱上中国品牌活动”参与费4万元； 11.《品牌专列广告业务发布合同》内容：2019年4月10日-2019年5月10日，原告就“琉璃鲸”系列产品在广州长沙列车CRH3C发布平面媒体广告，推广费用8.5万元； 12.《广告发布合同》内容：2019年4月12日-2019年5月11日，原告就“琉璃鲸”品牌在南京禄口机场国内安检口led投放媒体广告，广告费9万元； 证据9-12证明：原告就“琉璃鲸”品牌的打造、运营、投入了巨大的经济成本； 第三组证据：被告店铺经营情况及其实施侵犯著作权及不正当竞争行为的相关证据 13.（2019）川成证经字第20319号公证书，证明2019年6月20日，公证人员与南京琉璃鲸的委托代理人莫小涵一起对位于成都市“鲸饮屋”店铺内外拍摄照片、莫小涵通过支付宝在该店铺内购买饮品一杯、冰激凌一支，并取得“鲸饮屋（华阳形象店）”结账单一张，饮品一杯，冰激凌及饮品配套物品。莫小涵清空饮品后，将饮品空杯、结账单等物品装入信封内，随后公证人员对上述过程进行了保全公证。拍摄照片显示，成都市“鲸饮屋”店铺收银台上方商品种类的列表及图片中显示有“招牌五粮液金巧冰激淋”等产品名称以及关于“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）的标识。清空的饮品包装盒上盖印有“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）标识；旁侧印有“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）标识，“鲸”标识下方则显示“鲸饮屋”字样。 14.（2019）川成证经字第30767号公证书。证明：2019年9月10日，莫小涵向公证处申请用手机登录“大众点评”网后，搜索“鲸饮屋”点击“华阳茶饮果汁”的“鲸饮屋”进入店铺主页，点击“外卖”进入外卖页面。在公证书第120页饮品展示中显示有“满分西柚”图片及文字，在公证书第121页饮品展示中显示有“满分橙子”图片及文字，在公证书第122页饮品展示中显示有“蔚下的鲸”图片及文字，在公证书第123页饮品展示中显示有“百香琉璃茶”、“椰奶蓝水晶”、“生乳蓝水晶”图片及文字，在公证书第126页“评价区”内显示，“gxh379047683”的网友购买了该店铺饮品，并上传的饮品包装盒上，旁侧印有“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）的标识；在公证书第127页“评价区”内显示，“独行侠8775”的网友购买了该店铺饮品，并上传的饮品包装盒上，旁侧印有“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）的标识；在公证书第128页“评价区”内显示，“Mini你的猫”的网友购买了该店铺饮品，并上传的饮品包装盒上，旁侧印有“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）的标识，“鲸”标识下方则显示“鲸饮屋”字样。 在大众点评外卖页面，点击“换个地址”，在新页面搜索框内输入“正北中街”，并点击“正北中街107号1号楼”选项，进入该店铺的外卖页面，依次搜索点击“买单”、“推荐菜”，在公证书第132页左边“网友推荐菜”饮品展示“盆栽奶茶”配图显示饮品包装盒旁侧显示“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）标识。在公证书第132页右边“推荐菜”饮品展示“双拼奶茶”配图显示饮品包装盒旁侧显示“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）标识，“鲸”标识下方则显示“鲸饮屋”字样。在公证书第133页左边“推荐菜”饮品展示“柚恋琼璃茶”、“烧仙草奶茶”配图显示饮品包装盒旁侧显示“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）标识，“鲸”标识下方则显示“鲸饮屋”字样。 证据13-14证明被告所属线上、线下店铺使用与原告享有著作权的美术作品相近似的“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）标识的情况及存在不正当竞争行为的表现。 第四组证据：支出合理费用证据 15.发票，证明侵权行为发生后，原告支付了公证费7000元，该支出属于必要的合理维权成本开支，应予支持。 被告鱼和水奶茶店向本院提交以下主要证据： 1.营业执照复印件、合作服务协议书、合作联营书、物品清单、聊天记录，证明被告鱼和水奶茶店于2019年4月10日注册成立，经营者余彬，类型为个体工商户，经营场所位于四川省成都市天府新区，经营范围：食品经营（未取得相关行政许可、审批，不得开展经营活动）。余彬于2019年3月17日与被告全胜餐饮公司签订《合作服务协议书》，约定合作的餐饮项目名称为“鲸饮屋”，余彬有权在四川省成都市天府新区使用被告全胜餐饮公司的项目标识。被告店面的装饰、装潢均须按照被告全胜餐饮公司要求装饰装潢，被告店铺所使用的产品包装、宣传单页的设计，使用的宣传单页及产品包装上，均是被告全胜餐饮公司提供，物品中使用的“鲸饮屋”、“鲸”标识，均由被告全胜餐饮公司注册、创作并授权使用。 2.商标注册证、商标转让公证书及受理通知书、商标使用授权书，证明“鲸饮の屋”（见附图3）系张桂平注册商标，并于2018年12月5日永久性转让给杨峰。2019年1月18日，杨峰将该商标授权给被告全胜餐饮公司使用，后被告全胜餐饮公司授权被告鱼和水奶茶店余彬使用，被告鱼和水奶茶店系合法使用，不存在侵权。 3.商品包装图片，证明原告主张的享有著作权的“鲸”（见附图1）与被告鱼和水奶茶店经营所用的“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）标识并非同一字体，原告的“鲸”（见附图1），其外面圆弧缺口超左，被告鱼和水奶茶店使用的“鲸”，其外面圆弧缺口超右，系被告全胜餐饮公司独立创作完成。 被告全胜餐饮公司向本院提交以下主要证据： 1.“鲸饮屋”的作品登记证书及附件，证明“鲸饮屋”（见附图2）的作品登记证书（国作登字-2019-F-00772676），创作完成日期：2017年10月1日，登记日期：2019年4月26日，由广州市全胜餐饮管理服务有限公司申请，经中国版权保护中心审核，予以登记。附件中含有“鲸饮屋”、“鲸”（外面圆弧缺口超右）的文字图案（见附图2）。 2.“鲸饮の屋”（见附图3）的商标注册证，证明“鲸饮の屋”由张桂平2017年6月21日申请注册，注册号第24912109号，注册日期2018年6月21日，有效期至2028年6月20日。被告全胜餐饮公司对“鲸饮の屋”使用系有权使用，不存在侵权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的著作权转让合同、公证书、《授权证明书》、《授权书》等证据，被告虽提出异议，但不能提供相反的证据，异议不能成立，可以作为认定事实的依据；被告提供的营业执照复印件、合作服务协议书、合作联营书、物品清单、聊天记录等，本院对其真实性予以确认，对其关联性综合案情予以认定。 根据当事人各方的诉讼请求及答辩主张以及提交的相关证据，本院认定事实如下： 一、原告南京琉璃鲸公司作品的创作过程、创作灵感、登记时间、使用推广情况等。 2018年4月10日，凤翔与吴甜甜签订《委托设计合同》一份，约定由凤翔委托吴甜甜设计以“琉璃鲸”为主题的整套LOGO效果图，由凤翔提供初步的构想，再由吴甜甜将凤翔的构想做进一步的设计和美化，双方指定的联系人为黄柯宁，凤翔及黄柯宁有权对吴甜甜的设计初稿提出修改意见，作品自其最终成果和中间性成果形成或完成时，其版权归凤翔单独享有。2018年4月16日至2018年5月8日间，黄柯宁与吴甜甜通过微信完成了“琉璃鲸LOGO”系列美术作品及“鲸”作品的交付。 2018年11月8日，凤翔向国家版权局申请办理了国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》，该证书载明的作品名称为“鲸”（鲸字外面圆弧缺口超左）（见附图1），作品类别系美术作品，创作完成时间为2018年4月16日，首次发表时间为2018年4月16日，作者凤翔，著作权人为凤翔。2019年5月1日，凤翔出具《授权证明书》，许可原告南京琉璃鲸公司在中国大陆地区排他性使用凤翔名下全部享有著作权的作品，包括但不限于国作登字-2018-F-00661515号《作品登记证书》项下美术作品“鲸”（鲸字外面圆弧缺口超左）（见附图1），并有权以自己的名义进行维权，授权期限自2018年11月8日起至2020年12月31日止。 2019年5月1日，凤翔向南京琉璃鲸公司签署《授权证明书》及《授权书》，主要表明，凤翔授权南京琉璃鲸公司排他使用凤翔享有著作权的“鲸”“琉璃鲸”等系列美术作品。许可使用的作品包括但不限于：登记号为国作登字-2018-F-00661515的作品“鲸”、国作登字-2018-F-00661516的作品“琉璃鲸”；授权方式为排他使用许可。被授权方有权以自己的名义单独进行维权，有权对任何侵犯上述作品著作权的行为采取维权行动。授权期限自2018年11月8日至2020年12月31日止。 2018年6月2日，案外人黄柯宁、凤翔、吴天宇订立《合伙协议书》一份，约定三者共同合伙经营“琉璃鲸”奶茶店，地址为南京市新街口地铁站新E31。2018年7月3日，吴天宇作为经营者取得个体工商户营业执照，其字号为南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店，地址为南京市鼓楼区地铁二号线一期工程新街口地铁站新E31号商铺。2018年10月16日，南京琉璃鲸公司注册成立，注册资本50万元，法定代表人黄柯宁。 2019年3月、4月，南京琉璃鲸公司持续在华夏航空飞机、南京禄口机场发布“琉璃鲸”品牌及相关产品的宣传广告。2018年6月28日，搜狐网的“南京头条”发布“五粮液做冰淇淋，我先醉一步”一文，该文章介绍了印有上述“鲸”美术作品的奶茶、饮料及冰淇淋。从2019年9月起，微博超话社区对南京琉璃鲸公司印有上述“鲸”美术作品的的“五粮液金巧冰激凌”、“龙虾舒芙蕾”“椰奶蓝水晶”、“青梅水晶酿”等多种产品进行的宣传介绍，还发布了对市场上仿冒琉璃鲸品牌的山寨公司持续散播虚假加盟招商信息等侵权行为的打假声明以及部分假冒加盟店被曝光等内容。美团网页上对南京琉璃鲸公司所开设的新街口店、东方福来德店铺内的五粮液金巧冰激凌、黑糖琉璃鲸等饮品进行的推荐以及网友的相关评价，上述饮品上印有“鲸”（见附图1）的美术作品标识。2019年9月10日，在百度贴吧中输入琉璃鲸，显示出“琉璃鲸吧”及“鲸”的美术作品标识。在腾讯视频网页中输入“琉璃鲸吃五粮液冰激凌啦”，显示出若干关于琉璃鲸五粮液冰激凌的小视频，视频中显示在店铺内有“琉璃鲸”及“鲸”的美术作品标识。在微博中由南京琉璃鲸公司所注册的微博账号上，显示关注126，粉丝1002642，微博×××。该微博账号有对印有“琉璃鲸”及“鲸”的相关饮品等的推荐和介绍。在百度中输入琉璃鲸，进入琉璃鲸官网，页面左上方显示“琉璃鲸”美术作品标识，页面内呈现有“鲸”美术作品的相关饮品的介绍、门店实况、品牌文化和图片显示等内容。2019年3月16日，新广网时尚生活有篇“专访琉璃鲸90后创始人黄柯宁：年轻，就要用力折腾”的报道，报道中有对印有“鲸”的美术作品等饮品的图片展示。深圳之窗、新浪网、搜狐、新疆青年网、中国青年网，输入“琉璃鲸”，显示含有“琉璃鲸”及“鲸”的美术作品等饮品的相关报道和图片展示。 二、被告鱼和水奶茶店的注册经营情况及其实施侵权行为的具体表现。 被告鱼和水奶茶店于2019年4月10日注册成立，经营者余彬，类型为个体工商户，经营场所位于四川省成都市天府新区，经营范围：食品经营（未取得相关行政许可、审批，不得开展经营活动）。 2019年3月17日，被告全胜餐饮公司与被告鱼和水奶茶店的经营者余彬签订《合作服务协议书》，约定，1.双方进行合作，被告全胜餐饮公司为被告余彬开店进行管理咨询、项目技术培训、开店设备供应、运营服务指导以及店面装修设计服务等事项提供指导和培训。2.餐饮项目名称为“鲸饮屋”，被告全胜餐饮公司同意余彬在四川省成都市天府新区内开设店铺内使用项目标识。3.合同有效期自2019年3月17日至2020年3月16日。4.余彬一次性支付相关费用18000元。该费用包含项目技术培训学习费、店面装修图纸设计费、后期运营指导费等费用。5.被告全胜餐饮公司应为余彬提供3名技术人员，提供专业、规范系统的培训。6.被告全胜餐饮公司向余彬提供经营所需的相关设备及材料。7.被告全胜餐饮公司负责对余彬经营场所的装饰、陈列、项目标识安装进行指导。8.余彬店铺正常开业后，需将店铺营业执照复印件、详细地址、联系电话、店铺的装潢与内部布置的彩色图片报被告全胜餐饮公司备案。双方签订的《合作联营书》同时载明，被告全胜餐饮公司将“鲸饮屋”授权余彬在四川省成都市天府新区使用。 上述合同签订后，被告全胜餐饮公司陆续按照合同约定向余彬提供多功能冰沙机、全自动电脑数控三色冰激凌机BF-7218、专用高档电磁炉、舒芙蕾机、奶盖机等设备产品以及电子版的装修创意设计图、广告宣传设计稿、音频视频广告宣传、门店运营手册等资料。另外，被告全胜餐饮公司还向余彬提供了开业所需要的茶叶、茶饮辅料、冰激凌粉等原材料产品以及“鲸饮屋”的蛋筒纸、注塑胶杯、打包袋、封口膜等配套产品。在余彬的店面装饰装修期间，全胜餐饮公司由专人负责对店面的装修设计向余彬提供技术指导，双方在微信中就店面装修风格以及产品等多次进行交流和发送展示图片。 2019年6月20日，原告南京琉璃鲸公司的委托代理人莫小涵向成都市公证书申请对被告鱼和水奶茶店经营店铺中使用“鲸”（鲸字外面圆弧缺口超右）标识的相关行为进行证据保全。成都市公证书出具（2019）川成证经字第20319号公证书，载明，公证人员等对位于成都市“鲸饮屋”店铺内外拍摄照片、莫小涵通过支付宝在该店铺内购买饮品一杯、冰激凌一支，并取得“鲸饮屋（华阳形象店）”结账单一张，饮品一杯，冰激凌及饮品配套物品。莫小涵清空饮品后，将饮品空杯、结账单等物品装入信封内，随后公证人员对上述过程进行了保全公证。拍摄照片显示，成都市“鲸饮屋”店铺收银台上方在店铺商品种类的列表及图示中有“招牌五粮液金巧冰激淋”、“椰奶蓝水晶”、“蔚下的鲸”等产品名称以及关于“鲸”的文字图案（鲸字外面圆弧缺口朝右），“鲸”文字图案下方则显示“鲸饮屋”字样。清空的饮品包装盒上盖上印有“鲸”的文字图案，包装盒旁侧印有“鲸”（鲸字外面圆弧缺口超右）的文字图案，“鲸”字下方则印有“鲸饮屋”的文字图案。 成都市公证书出具（2019）川成证经字第30767号公证书，载明，2019年9月10日，莫小涵向公证处申请用手机登录“大众点评”网后，搜索“鲸饮屋”点击“华阳茶饮果汁”的“鲸饮屋”进入店铺主页，点击“外卖”进入外卖页面。在公证书第120页饮品展示中显示有“满分西柚”图片及文字，在公证书第121页饮品展示中显示有“满分橙子”图片及文字，在公证书第122页饮品展示中显示有“蔚下的鲸”图片及文字，在公证书第123页饮品展示中显示有“百香琉璃茶”、“椰奶蓝水晶”、“生乳蓝水晶”图片及文字，在公证书第126页“评价区”内显示，“gxh379047683”的网友购买了该店铺饮品，上传的饮品图片饮品包装盒旁侧印有“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）的文字图案；在公证书第127页“评价区”内显示，“独行侠8775”的网友购买了该店铺饮品，上传的饮品包装盒旁侧印有“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）的文字图案；在公证书第128页“评价区”内显示，“Mini你的猫”的网友购买了该店铺饮品，上传的饮品包装盒旁侧印有“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）的文字图案，“鲸”文字图案下方则显示“鲸饮屋”文字图案。 在大众点评外卖页面，点击“换个地址”，在新页面搜索框内输入“正北中街”，并点击“正北中街107号1号楼”选项，进入该店铺的外卖页面，依次搜索点击“买单”、“推荐菜”，在公证书第132页左边“网友推荐菜”饮品展示“盆栽奶茶”配图显示饮品包装盒旁侧显示“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）文字图案。在公证书第132页右边“推荐菜”饮品展示“双拼奶茶”配图显示饮品包装盒旁侧显示“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）文字图案，“鲸”标识下方则显示“鲸饮屋”文字图案。在公证书第133页左边“推荐菜”饮品展示“柚恋琼璃茶”、“烧仙草奶茶”配图显示饮品包装盒旁侧显示“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝右）文字图案，“鲸”标识下方则显示“鲸饮屋”文字图案。 经比对，被告鱼和水奶茶店以及大众点评网上的“鲸饮屋”所销售的产品上使用的“鲸”字（鲸字外面圆弧缺口朝右）文字图案与原告南京琉璃鲸公司国作登字-2018-F-00661515美术作品“鲸”（鲸字外面圆弧缺口朝左）在绘画方式、组合方式、文字编排等非常近似。 三、被告全胜餐饮公司注册经营情况及其商标、美术作品著作权登记取得等相关事实。 被告全胜餐饮公司于2015年11月30日注册成立，注册资本100万元，法定代表人周毅，经营范围：企业管理服务；社会经济咨询；技术推广服务；销售；食品、机械设备、电子产品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可展开经营活动）。 2018年6月21日，案外人张桂平申请注册了“鲸饮の屋”（见附图3）的商标，注册号：第24912109号，核定使用商品/服务项目（国际分类：43），即住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡店；饭店；酒吧服务；假日野营住宿服务；日式料理餐厅；茶馆；拉面馆；天妇罗餐馆；旅游房屋出租（截止），有效期至2028年6月20日。2019年1月5日，张桂平将“鲸饮の屋”（见附图3）的商标转让给杨峰，转让申请号为20190000021542。 2019年1月18日，案外人杨峰签署《商标使用授权书》，授权被告全胜餐饮公司使用“鲸饮の屋”（见附图3）的商标，表示自商标授权合同签字之日起，被告全胜餐饮公司拥有该商标之无偿使用权及授权、许可他人的权利，但使用该商标时，如被授权人及（被授权人再许可授权的使用人）因使用超出该商标的使用范围和改变原来商标的原来标识及进行欺诈活动带来的责任后果，一切由被告全胜餐饮公司负责。与本授权人无关。 2019年4月26日，广州市全胜餐饮管理服务有限公司向国家版权局申请办理了国作登字-2019-F-00772676号《作品登记证书》，该证书载明的作品名称为“鲸饮屋”，该《作品登记证书》附件内容含有“鲸”（鲸字外面圆弧缺口超右）及“鲸饮屋”的组合文字图案（见附件2）。作品类别系美术作品，创作完成时间为2017年10月1日，首次发表时间未显示，作者广州市全胜餐饮管理有限公司，著作权人为广州市全胜餐饮管理有限公司。 四、原告支出的维权成本开支。 原告南京琉璃鲸公司向成都市成都公证处就保全证据公证服务分别支付5000元（发票号No.01881207）和2000元（发票号No.03330510）。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉作品“鲸”（外面圆弧缺口朝左）是否属于我国著作权法上的美术作品，原告是否享有涉案作品的著作权；2.被告对被诉标识“鲸”（鲸外面圆弧缺口朝右）的使用是否侵害了原告国作登字-2018-F-00661515号美术作品的著作权及构成不正当竞争；3.若构成侵权，二被告应如何承担侵权责任。 争议焦点一：涉案作品的性质及权利人。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”本案中，涉案作品以繁体字“鲸”为设计原型，选用毛笔字体的书写风格，并以同样风格的开口圈将“鲸”字包裹其中，“鲸”字体现了作者的独立想法，创造力和观念，属于利用线条、图案等表现方式构成的具有审美意义的独创性作品，构成《中华人民共和国著作权法》意义上的美术作品，应受法律保护。 根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原告南京琉璃鲸公司已就涉案美术作品的权属提交了相应的作品登记证书、作品设计过程等证明材料。虽然被告全胜餐饮公司提交的国作登字-2019-F-00772676作品登记证书记载“鲸饮屋”作品的创作完成时间为2017年10月1日，但其未提交该作品的发布时间、方式等证据，且该作品登记时间为2019年4月26日，晚于原告涉案作品的登记时间，不足以推翻原告对涉案美术作品的著作权，故本院据此认定原告系经过凤翔的合法转让，成为涉案美术作品“鲸”（外面圆弧缺口超左）（见附图1）的著作权人，拥有上述美术作品的复制权等财产性权利，并有权提起本案诉讼，故对被告全胜餐饮公司认为原告涉案作品不具有独创性意见不予采纳。 争议焦点二：被控侵权行为是否成立及是否构成不正当竞争。 本院认为，被告鱼和水奶茶店在其店面内以及销售商品包装中使用的“鲸”（鲸字外面圆弧缺口超右）文字图案，与原告享有著作权的“鲸”美术作品在绘画方式、组合方式、文字编排等方面存在着明显的相似，两者的整体概念和感觉一致，故应认定被告鱼和水奶茶店使用的含有“鲸”（鲸字外面圆弧缺口超右）的文字图案与原告“鲸”的美术作品构成实质性相似。 关于被告全胜餐饮公司辩称其“鲸饮屋”注册商标是全胜餐饮公司依法申请并获准的注册商标，“鲸”（鲸字外面圆弧缺口超右）文字图案亦是全胜餐饮公司依法登记并取得著作权的作品，鱼和水奶茶店是合法授权使用，不存在侵害原告著作权的辩解意见，本院认为，被告全胜餐饮公司并未提供证据证明其对被诉“鲸”（外面圆弧缺口朝右）文字图案拥有合法的使用权利，亦未能提供授权人就案涉作品“鲸饮屋”（见附图2）创作、使用等具体事实的相关证据，故对其上述辩解意见，本院不予采纳。 关于被告鱼和水奶茶店辩称上述标识的使用均是被告全胜餐饮公司授权使用，不存在侵权行为的意见，本院认为，虽然被告鱼和水奶茶店提供了《合作联营协议》等证据，但该证据并不能否认被告鱼和水奶茶店客观实施了侵害原告享有著作权的美术作品的事实，亦不能成为对抗原告享有“鲸”美术作品著作权的理由，庭审中，被告全胜餐饮公司并未提供证据证明其对被诉侵权标识拥有合法的使用权利，被告鱼和水奶茶店亦存在未尽合理审查之过错，故对其上述辩解意见，本院不予采纳。 综上，被告鱼和水奶茶店使用的被诉侵权标识系被告全胜餐饮公司提供，被告鱼和水奶茶店未经原告许可，在店铺内及店内宣传图片、饮品菜单、饮品杯、饮品包装袋使用与原告享有著作权的美术作品“鲸”近似的文字图案，二被告的行为侵犯了原告享有著作权的美术作品的复制权，依法应当承担赔偿损失的法律责任。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条关于“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，根据现有证据，原告通过网络媒体、微博平台、微信平台、电视节目，委托传媒公司投放广告等形式对美术作品“鲸”及相关系列商品进行宣传，“鲸”品牌及销售的相关商品在经营中获得了一定的市场知名度，具有一定的影响力。被告鱼和水奶茶店在相同经营范围内使用与其商品名称、包装、装潢近似的标识，容易让普通消费者误认为其商品与原告存在特定联系，其行为构成不正当竞争。 争议焦点三：二被告应如何承担侵权责任。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条关于“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”的规定，原告主张赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，本院予以支持。被告鱼和水奶茶店使用的被诉侵权标识系被告全胜餐饮公司提供，庭审中全胜餐饮公司并未提供证据证明其对被诉侵权标识拥有合法的使用权利，被告全胜餐饮公司将其不享有合法使用权利的标识授权余彬使用，主观上具有过错，余彬亦对此存在未尽合理审查之过错。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，被告鱼和水奶茶店、被告全胜餐饮公司构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条关于“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”。由于原告未能证明其实际损失以及被告鱼和水奶茶店的侵权获益，故本院综合考虑涉案美术作品的知名度、侵权情节、被告鱼和水奶茶店的经营时间、经营规模以及原告维权支出的合理费用等因素，酌情确定二被告应当连带赔偿原告的经济损失和合理开支共计10000元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下： 一、被告天府新区成都片区华阳鱼和水奶茶店、被告成都市全胜餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计10000元; 二、驳回原告南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1050元，由原告南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担300元，被告天府新区成都片区华阳鱼和水奶茶店、被告成都市全胜餐饮管理服务有限公司负担750元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  杨 琳 人民陪审员  易华荣 人民陪审员  程 科 二〇二〇年四月十三日 书 记 员  覃 月 附图1 附图2 附图3