江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终941号 上诉人（原审原告）：钟广庆，男，1962年12月3日生，汉族，住江西省赣州市瑞金市。 委托诉讼代理人：谢亨芸，江西大榕树律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：钟月生，男，1955年11月27日生，汉族，住江西省赣州市瑞金市。 委托诉讼代理人：高慧权，瑞金市金都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：钟建平，男，1977年12月3日生，汉族，住江西省赣州市瑞金市。 被上诉人（原审第三人）：许德华，男，1975年9月9日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 上诉人钟广庆、上诉人钟月生因与被上诉人许德华、钟建平合伙协议纠纷一案，钟广庆、钟月生双方均不服江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初1240号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 钟广庆上诉请求：1.依法撤销江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初1240号民事判决第一项，改判钟月生支付给钟广庆合伙投资款87312.1元；2.本案一审、二审诉讼费由钟月生承担。事实和理由：原审判决认定事实部分不清，请求二审法院依法改判。一、原审判决依据南康区人民法院（2016）赣0703民初3161号民事判决所载明的内容，认定案涉工程的应收款为722590.75元。根据上犹县财政局对案涉工程造价的审计结果来看，该工程款为698357.7元，另外上犹县人民法院另行支付了工程款约64000元，合计该工程的首款为762357.7元（与一审认定的差额为39766.95元，则钟广庆应增加19883.47元）。二、关于江西中金建设集团有限公司（下称中金公司）代付的97777.73元中的12000元系代付农民工工资。但农民工工资已经由钟月良在其他工程支出中已经计算了。故该12000元属于重复计算，应算作合伙收益，由钟广庆在总数中分得6000元。三、关于钟建平所亏损的投资款40000元的分配问题，原审判决认定钟建平对该投资款作了自愿分配，但钟广庆经询问钟建平，钟建平予以了否认。钟广庆认为根据公平公正原则，钟建平所亏损的投资款应当与许德华所亏损的投资款处理方式一样，由钟广庆与钟月良各占一半，原审法院在组织当事人核对账目时，有失偏颇。综上所述，原审法院认定事实不清，有违公平公正原则，请二审法院依法改判，是允为公。二审庭审中，钟广庆变更了上诉请求：要求钟月生支付钟广庆的投资款由87312.1变更为92538.98元。对事实与理由部分中：上犹县人民法院另行支付了工程款约“64000”变更为64453.75元，合计该工程收款为762357.7元变更为762811.45元，与一审认定的差额为39766.95元变更为40220.7元，则上诉人钟广庆应增加19883.47元变更为20110.35元。关于中金公司代付的97777.73元，其中代付农民工工资为12000元，代付玻璃款10000元。 钟月生答辩称：1.钟广庆在一审庭审时明确表示可以按照判决书的金额认定案涉总工程款，钟广庆称案涉工程款为762357.7元属于出尔反尔。2.钟广庆提供的支出票据没有包括中金公司代付的12000元农民工资，不存在重复计算问题。3.钟建平已在一审庭审时对40000元进行了财务分配，自愿将亏损的30000元作为钟月良的投资款，10000元作为钟广庆的投资款。 钟建平答辩称：对钟广庆的上诉请求没有异议。 许德华答辩称：对钟广庆的上诉请求没有异议。 钟月生上诉请求：1.撤销江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初1240号民事判决书一、二项，并改判驳回钟广庆的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由钟广庆承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误，与事实不符。钟月良收取案涉工程款应为675875.02元（699813.02元-23938元），钟月良与钟广庆投资总额应为1111699.33元（938935.73元＋25069元＋147695元），工程亏损435824.31元（1111699.33元-675875.02元），按钟月良和钟广庆各占50％股份计算，钟月良和钟广庆各亏损217912.2元。鉴于钟广庆实际出资25069元且实际支支取了15670元，清算后，上诉人不仅无需支付钟广庆合汇投资款，相反钟广庆应支付给钟月良208513.2元（209882.2元-25069元＋15670元）。1.钟月良名下的实际投资金额应为938935.73元（693464.77元＋83234.9元＋83234.9元＋20000元＋2175.73元＋40000元）。钟月良负责合伙事务的出纳及合伙工地的日常管理事务，钟广庆大多数时间不在现场，工地的支出票据多是钟月良填写，一审法院仅凭钟广庆的异议就核减相应款项认定事实有误；根据合伙约定的工资标准，按钟月良日常管理工地天数及雇请工地看护人员的实际天数计算工资，一审法院支持钟广庆提出的24000元没有事实依据；钟月良为追讨工程款而实际支出的车旅费应当列为工程实际支出；钟月良提供的支付凭证大部分没有正式票据，一审法院直接核减与事实不符；一审判决遗漏了工地租赁脚手架20000元的支出，钟广庆认可钟月良支付租赁脚手架的费用20000元及质保金20220.7元，实际返还支付18044.97元，相差2175.73元，这笔钱应当作为钟月良的实际投资金额；一审法院遗漏了许德华移交给钟月良总账176212元当中78000元没有支出凭据的金额，6000元有支付凭证但许德华未付款，这两笔款项合计84000元应作为钟月良的实际支出，另外2013年许德华用钟月良的银行卡转账16060元给高国保支付购货款，也应作为钟月良的实际支出；2012年7月28日借支给钟月良的40000元经钟广庆确认属于工地的投资款，应该作为钟月良的实际出资款。2.一审判决认定钟广庆投资172764元与事实不符，钟广庆实际出资额应为25069元。钟广庆172764元投资款中，其中147695元是钟广庆向赣南教育学院工程借支的，不应作为钟广庆的实际出资。3.一审判决一方面不认可许德华23938元作为工资支出，另一方面又没有判决将该笔款项泛函支付给钟月良，属于相互矛盾。二、一审判决钟月良应支付钟建平合伙投资款44915元不合法不合理。1.钟月良实际投资金额为938935.73元，收取案涉工程款675875.02元，实际上是多支付了投资款263060.71元。2.一审期间钟建平并未提出返还工程款的诉请，一审判决超出当事人诉讼请求不符合法律规定。综上，请依法支持钟月良的上诉请求。庭审中，钟月良补充：1.在2015年12月31日上犹县人民法院从钟月生手借支9369元用来缴纳税费，在一审时因为没有提交相应凭证，但钟月生已经实际支付，这笔款项应该作为钟月生实际支出的费用，也向法庭提交了该组证据。2.钟广庆在支付刘某铝合金材料款时，从钟建平的投资款中借的现金2万元应当核减钟广庆的实际出资。 钟广庆答辩称：钟月生的上诉事实无相关证据予以证明，且与客观事实不相符，请求二审法院依法驳回钟月生的上诉请求，支持钟广庆的上诉请求。 钟建平答辩称：钟建平总投资是84915元，自认亏损4万元，剩下44915元钟月生无条件要归还。 许德华答辩称：钟建平亏损4万元要钟广庆和钟月生两人平均分配，不能一人3万元一人1万元。 钟广庆向一审法院的诉讼请求：1.合伙清算，判令钟月良返还投资款147695元并根据清算结果支付给钟广庆合伙收益；2.本案诉讼费由钟月良承担。 一审法院认定事实：2012年8月22日，钟广庆、钟月良、钟建平、许德华四人签订《股东协议书》，约定四人合伙承包上犹县人民法院审判大楼玻璃幕墙工程，四人各占25%股份，预计合伙投资360000元。工程开始阶段，合伙人约定由原、被告及第三人钟建平各出资120000元，第三人许德华承担后续资金，按股份比例分红，第三人许德华负责工程及财务事务。因合伙人没有承包质证，遂挂靠中金公司的名义出资建设。2012年8月29日，原、被告及第三人就各股东出资情况进行了核算，确认原告出资147695元，被告出资87324元，第三人钟建平出资84915元，第三人许德华出资4924元。2012年12月起，钟月生接手管理工程及财务，与中金公司签订的内部责任合同的主体也变更为钟月生。2013年8月9日，四股东协商同意第三人许德华、钟建平退出合伙，并由第三人各自出具一份《承诺书》，许德华承诺自愿亏损投资款4924元，退伙后工程事务与许德华无关，钟建平承诺自愿亏损投资款40000元，另外44915元投资款在收取到工程款后予以归还。庭审时，原、被告对第三人钟建平、许德华自愿亏损的投资款协商同意作如下财务上的分配，即第三人钟建平40000元中的10000元、许德华4924元的一半2462元，合计12462元算作原告投资款；而第三人钟建平40000元中的30000元、许德华4924元的一半2462元，合计32462元算作被告投资款。对第三人钟建平自愿亏损40000元之外的44915元，原、被告一致同意在全部工程款收到后予以归还，工程盈亏与其无关。本案工程应收款722590.75元，中金公司代为支付项目管理费、玻璃款、农民工工资等共计97777.73元，但玻璃款10000元在被告手已列支。本案工程的工程款已经全部支付到位。原、被告及第三人合伙期间共投资324858元，其中原告投资147695元、被告投资87324元、第三人钟建平投资84915元、第三人许德华投资4924元。第三人退伙后，原告继续投资12607元、被告继续投资596285.77元。原、被告在第三人退伙后约定各占50%股份。另查明，被告于2018年2月12日起诉中金公司要求返还工程保证金70000元，后赣州市南康区人民法院判决中金公司归还被告60000元，判决生效后中金公司已经履行。 一审法院认为：根据法律规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。本案中，原、被告合伙承包上犹县人民法院审判大楼玻璃幕墙工程，工程完工后应当进行合伙账务清算，依清算结果确定盈余分享与承担。关于涉案工程盈亏问题。涉案工程应收款722590.75元，核减87777.73元（中金公司代付97777.73元减去已列支的玻璃款10000元即87777.73元），被告收取工程款为634813.02元。另外，对赣州市南康区人民法院判决中金公司返还的保证金60000元及案外人“曾主任”退回的5000元，为便于本案会计上的处理将其列作收入项。以上合计收入额为699813.02元。原告名下投资款有①《上犹股东出支名单及金额》确认原告投资款147695元；②第三人退伙后投资12607元;③第三人许德华、钟建平愿亏损的12462元算作原告投资款。原告名下①-③项合计投资金额为172764元。被告名下投资款有①《上犹股东出支名单及金额》确认被告投资款为87324元；②第三人退伙后被告支出573678.77元；③第三人许德华、钟建平愿亏损的32462元算作被告投资款。被告名下①-③项合计投资金额为693464.77元。据此，原、被告共同投资合计866228.77元。另外，原、被告均认同合伙盈亏与第三人钟建平无关，第三人钟建平亏损之外的44915元在工程款收到后予以全部归还，故一审法院认为44915元作第三人许德华的投资款应先在工程收入款项中先于扣减。为此，根据上述收入与投资情况，工程收入额为699813.02元，扣减应当返还给第三人钟建平的投资款44915元，收入项为654898.02元，原、被告共投资866228.77元，即该工程亏损211330.75元。原、被告各占50%股份，合伙人应利润共享、风险共担，原告承担亏损105665.38元，其已出资172764元，清算后被告应支付给原告67098.63元，扣除原告之前支取的15670元，被告仍应支付给原告51428.63元。关于第三人许德华未移交的投资款23938元如何处理的问题。庭审中，第三人许德华承认在办理财务接交手续时还有23938元没有移交给钟月生，且提出该款算作自己的工资。一审法院认为，是否抵算第三人许德华工资，要有充分证据予以证明，是否为被告与第三人许德华之间的债权债务，还是合伙人之间的合伙债务均需要提供证据予以证明。本案中，被告没有提出要求第三人许德华给付占用工程款的诉讼主张，故在此不予判处。综上，根据依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、钟月生应于本判决生效后三十日内支付给钟广庆合伙投资款51428.63元；二、钟月生应于本判决生效后三十日内支付给第三人钟建平合伙投资款44915元；三、驳回钟广庆的其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3253元，由钟广庆承担2153元，钟月良承担1100元。 二审审理中，钟广庆向法庭提交了上犹法院出具的《证明》一份、上犹县审计局（2015）38号、（2015）46号两份文件、江西中金建设集团有限公司开具的发票，共同证明案涉玻璃幕墙工程总造价为762811.45元，该款项掌握在钟月生处。钟月良对该组证据的真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议。涉案工程造价应以南康区人民法院（2016）赣0703民初3161号民事判决认定案涉工程的应收款为722590.75元为准，且一审中得到了钟广庆的认可。钟建平与许德华对该组证据无异议。 二审审理中，钟月生向法庭提交了：证据一、（2016）赣07民终3271号民事判决书、（2017）赣07民再14号民事判决书、《借条》、（复印件），证明被上诉人许德华2012年7月28日借到上诉人钟月生40000元，赣州市中级人民法院审理时，被上诉人许德华认为是钟月生交付的投资款，否认与上诉人钟月生发生借款关系，同时被上诉人钟广庆、钟建平出具书面《证明》拟证实被上诉人许德华的主张。鉴于被上诉人许德华未归还上诉人钟月生该笔款项，该笔款项40000元应当认定为上诉人钟月生的实际投资金额。证据二、《上犹县政府投资项目拨款申请表》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》，证明案涉工程质保金实际支付金额少2175.73元（20220.7元-18044.97元），应当认定为上诉人钟月生的实际投资金额。证据三、《收入总账》、《支出总账》、《赣南幕墙材料批发商行》（Ｎｏ0010042）票据。证明被上诉人许德华移交收入和支出账目时有78000元无票据，上诉人钟月生无法提供该部分支出票据，有6000元有票据许德华未支付而由上诉人钟月生实际支付，该部分共84000元应当认定为上诉人钟月生的实际投资金额。证据四、《证明》、《个人活期明细查询》二张，证明上诉人钟月生转账16060元共支付17695元给幕墙配件经销商高国保，该款作为上诉人钟广庆的投资款清算的，实际上应该认定为上诉人钟月生的出资。证据五、《院审判综合大楼基建账》（玻璃幕墙工程）、《预借条》，证明上犹县人民法院2015年12月31日预借上诉人钟月生9369元缴纳税款，上诉人钟月生一审时未提交支付凭证，该款已实际发生，应认定为上诉人钟月生的出资。证据六、申请证人冯某、刘某出庭作证。 钟广庆质证认为：对证据一的真实、合法性无异议，对关联性有异议，该两份判决书明确认定该4万元为借款，故与本案合伙纠纷无关。即使许德华在该案的庭审答辩中声称系收钟月生的买标款，这个钱也在许德华退伙时进行了结算。对证据二中《上犹县政府投资项目拨款申请表》的真实性、合法性、关联性均有异议。对银行交易明细的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，且该组证据无法达到其证明目的。对证据三《收入总账》、《支出总账》不属于新证据，一审中已经提交并且发表质证意见，不予质证。《赣南幕墙材料批发商行》（No0010042）票据的“三性”有异议，该票据不是正规发票，且无法证明该票据上的相应材料是用于案涉工程，不予认可该票据。证据四《证明》的“三性”有异议，该《证明》无法证明该货款所对应的货物系用于案涉工程。《个人活期明细查询》的“三性”有异议，银行没有出具相应的电子回章不排除该明细是伪造的。且两份材料上的时间有矛盾。证据五《院审判综合大楼基建账》（玻璃幕墙工程）“三性”有异议，并无人民法院相关签章确认，且仅为打印件。《预借条》的“三性”有异议，中金公司的盖章非常模糊无法证明该款项的用途，且该款项与本案的合伙纠纷没有关联性。证据六证人证言存在虚假作证，不应采纳。 钟建平质证认为：对证据一有异议，这4万元是钟月生拿给许德华买标款，这4万元已经在钟建平和许德华退股之前已经做了账。对证据二无异议。对证据三有异议，票据在合伙四人退股之前已经认可。对证据四中与高国保不认识，不发表意见。对证据五中的9369元上犹法院是正规单位不会借钱给钟月生，这不符合常理。对证据六刘某的证人证言是有偏见的，冯某不认识，不发表意见。 许德华质证认为：对证据一钟月生一直起诉我认为是我替他借钱，不是投资款，所以这不能作为钟月生的投资款。对证据二不予质证。对证据三有异议，当时78000元移交的时候补了收据，四人也都认可做了结算。对证据四不能达到其证明目的。对证据五有异议，缴纳的税款是由施工单位缴纳不是法院代缴。对证据六刘某的证人证言是虚假陈述。 对当事人二审提交的证据，本院将在本院认为部分中作综合评判。 二审查明：1.2013年8月9日，钟建平的《承诺书》复印中，手写注明“即剩余44915元待工程款全部下拨后支付钟建平”，该签注由钟广庆、钟月生、钟建平三人签名确认。2.一审中，钟建平于2019年4月21日的《答辩状》载明，“当时我出具承诺书，承诺自愿亏损4万元，剩余投资款待工程款下拨再结清。故答辩人现要求原、被告将我剩余的投资款44915元归还答辩人。”3.2017年4月24日，赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初3161号民事判决中，法院认定的事实包括：“因上犹县人民法院增加玻璃幕墙，总工程款为722590.75元，该款已全部进入江西中金建设集团有限公司账户，江西中金建设集团有限公司支付许德华、钟月生工程款477844元。”4.一审法院于2019年8月29日上午的询问笔录中载明，“审：对于钟建平投资款84915元，如何处理？原：当时约定40000元钟建平同意作亏损，另外44915元应待工程款全部到位以后归还给钟建平。被：是这样的。审：40000元是否作原、被告的收益？原：我同意30000元作被告收入，10000元作我的收入。另外许德华4924元亏损作原、被告每人一半的收益。被：同意”。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：钟广庆、钟月生、钟建平、许德华四人合伙承包施工上犹县人民法院审判大楼的玻璃幕墙工程，先是由许德华作为合伙负责人在工地负责管理，由许德华收取施工单位中金公司所支付的工程款，支出也由许德华经手并保管票据。期间，四人于2012年8月29日共同在《上犹股东出支名单及金额》签名确认。合伙施工中，许德华、钟建平两人均退出合伙施工，退出前，四方对合伙账目进行了清算，形成了《收入总账》、《支出总账》，但各方均未在该《收入总账》、《支出总账》中签名确认。许德华、钟建平两人在退伙后，分别出具《承诺书》，两人的《承诺书》均由承诺人签名，并由其他三方作为见证人签名。该许德华、钟建平两人的承诺书实际上也是四个合伙人之间的一种协议。在许德华、钟建平两人退伙后，合伙施工事务由钟月生负责管理，许德华也与钟月生办理了移交，除留下23938元之外，其余费用及票据均移交给了钟月生。 对于钟广庆的上诉请求，其主张，上犹县人民法院的玻璃幕墙有增项，上犹县人民法院另外支付了工程款，总工程款应为762811.45元，与一审判决认定的相差40220.7元，钟广庆应增加收入20110.35元。对此，本院认为，钟广庆二审提交的证据虽证明了上犹县人民法院实际支付工程款的情况，但并不能证明钟月生代表合伙体从中金公司领取工程款的款项数额，不能直接证明合伙体的收入。故钟广庆二审提交的证据不足以充分证明其应增加收入20110.35元。关于钟广庆主张的钟建平40000元亏损在钟广庆、钟月生两人合伙体内的分配问题。根据一审法院2019年8月29日的询问笔录记载，钟广庆、钟月生双方之间对此有过口头协议。一审法院根据该口头协议处理，并无不妥。 对于钟月生的上诉请求问题，其主张一笔货款是钟月生持银行卡去刷卡的，是钟月生的投资，不能计入钟广庆的投资，并申请刘某出庭作证。但是，刘某仅能证明是钟月生持银行卡去刷卡，并不能证明该银行卡的用户名是钟月生。而钟月生本人也没有明确表示银行卡的用户名是钟月生，其提交的银行流水也没有显示该笔款项的对方账户，而钟广庆当庭陈述，该银行卡的用户名是案外人刘永泉，实际是钟广庆向刘永泉的借款，投入到案涉合伙工程中的。本院认为，钟月生的该主张，与四合伙人于2012年8月29日签名确认的《上犹股东出支名单及金额》内容不符，本院不予支持。钟月生二审申请的证人冯某陈述，其做了案涉工程的玻璃大门，收取了合同款18000元。但钟月生以及证人冯某均没有提交双方的合同以及款项支付凭证予以佐证，故对证人冯某所述，本院不予采信。对于一审判决钟月生返还钟建平44915元的问题。第一，钟广庆、钟月生、钟建平三人在钟建平出具的《承诺书》复印中，手写注明“即剩余44915元待工程款全部下拨后支付钟建平”，并签名确认。而目前，案涉工程早已结束，工程款也已拨付。钟月生返还钟建平该款具备了条件。第二，一审中，钟建平在《答辩状》明确载明“要求原、被告将我剩余的投资款44915元归还答辩人”，这说明钟建平在一审提出了要求钟月生或钟广庆支付44915元的诉讼主张，钟建平在一审中属于有独立诉讼请求的第三人。至于一审法院未通知钟建平就其该部分独立诉讼请求交纳相应的诉讼费用，不影响钟建平提起了独立的诉讼请求。故钟月生认为，一审对此处理违反不告不理原则，没有事实和法律依据。对于许德华未移交给钟月生的23938元，钟广庆、钟建平、许德华三人均认为，该款是四方谈妥给付许德华的管理工资，但钟月生对此并不认可。本案中，钟月生对于许德华并没有诉讼请求，钟月生对此可另行主张。 从一审中钟月生向法庭提交的支出票据来看，多为简易单据、收据、白条等，既不是税务发票，也没有其他合伙人签证，有鉴于此，虽然一审法院委托了鉴定机构对合伙财务进行审核，但鉴定机构以票据不完善，鉴定材料不具备鉴定条件为由退回鉴定。基于法院不得拒绝裁判的原则，一审法院根据各方的证据及质证意见，结合交易习惯、一般会计规则，一般常理逻辑等，对钟月生所提交的这些合伙支出费用进行了详细的合理性审查认定，该种处理是妥当的。钟广庆、钟月生上诉的其他问题，并没有提交充分的证据予以证明，本院均不予支持。 综上，双方的上诉均没有提交充分的证据予以证明，本院均不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2905元，由钟广庆负担697元，由钟月生负担2208元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑小兵 审 判 员  彭 莉 审 判 员  张 璐 二〇二〇年四月十七日 代理书记员  胡子仪 代理书记员  王越颖