河南省商城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1524民初130号原告：易三国，男，汉族，1970年4月27日生，住商城县。委托诉讼代理人：马光伟，河南太平律师事务所律师。被告：黄遵勇，男，汉族，1965年1月1日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：卢万义，河南太平律师事务所律师。委托诉讼代理人：童明乐，河南宇楼律师事务所律师。原告易三国与被告黄遵勇建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告易三国及其委托诉讼代理人马光伟、被告黄遵勇及其委托诉讼代理人卢万义、童明乐到庭参加了诉讼。被告黄遵勇在诉讼过程中先委托了卢万义律师作为其代理人，后变更为童明乐律师。本案现已审理终结。原告易三国向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款1222774.25元，并从工程竣工之日承担银行贷款利息；2、要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：从2010年5月份开始被告先后承包商城县某小区C区3号楼、6号楼、5-1楼，D区1号楼(李宏海开发);某甲园1号楼;某乙园1、2、3号楼工程承包项目。承包系包工包料，因被告系原告亲姐夫，经协商被告将该工程的水电工程承包给原告施工。当时口头约定某小区C区3号楼、6号楼、5-1楼(合计16639平方)按照市场定额110元每平方包工包料。D区1号楼(6113平方，系李宏海开发)约定50元每平方包工包料:某甲园1号楼(850平方)约定55元每平方包工包料；某乙园1、2、3号楼(合计17702.35平方)由被告指派其管理人员周德峰和原告协商按照55元每平方包工包料。以上四个工地原告应得工程款3156319.25元，而被告实际支付原告工程款1933545元(含借支，垫付工人工资，垫付材料款)，余款1222774.25元经原告多次催要、协商、上访政府协调均未果。综上所述，公民的合法承包经营所得应当依法受到保护，而被告在原告工程完成多年不予结付，严重侵害了原告的合法权益，故依法诉讼，请贵院查清事实，依法支持原告的诉讼请求。被告黄遵勇辩称，原告的诉讼主张无事实和依据，全是信口开河和无理由要求，且早已超过诉讼时效，请求人民法院驳回其诉讼要求或者判令其承担败诉责任。一、被告系原告的姐夫，2010年夏季，被告在商城县某小区等建筑工地承包建筑工程，楼房主体工程竣工后需实施水、电管线安装施工。应原告的要求，我将部分楼体的水、电管件安装工程发包给原告施工。因双方系近亲属关系，依据楼体结构和工作量的不同，口头约定工程价款，而承包形式均系包工包料，依据约定和同行惯例，此类工程待完工后经验收才能结账付款，而原告依仗亲属关系，从一开始就不断向项目部借支工程款，自己几乎没有垫付周转资金。被告得知其预借和领取工程款超支几十万元后，多次要求其结算账目以明确责任，原告以种种借口予以拒绝。多年过去了，原告听信别人的唆使和怂恿，毫无事实和依据而心存侥幸滥用诉权。二、原告实际工作量和价款事实。1、某小区c区3号楼、6号楼、5-1号楼施工量16639平方米，每平方米49.85元，计价款829454元，这一事实同行业、同工区、同样楼体的业内人员都清楚，不难调查核实，而原告主张每平方米价110元毫无依据。2、某小区D区1号楼计6113平方米，每平方米价款40元，计价款244520元;某甲园1号楼850平方米，每平方米22.1元，总价款18780.52元，但原告仅做了部分预埋管，且电线都没安装，实工料款不到5000元，而原告当时要求付他10000元。3、某乙园1、2、3号楼每栋均为7层，是项目部经理周德峰与原告口头约定每平方米55元，原告认为工程难度大，工序复杂，仅做了一层以下预埋管件就擅自放弃不做了，计工料款6万元。这一事实项目部工作人员和同行业员工都是清楚的，而原告对此仍信口要价。综合上述计算的事实情况。原告共计工料款1143974.15元，但原告先后预借和领取工程款210多万元，就以原告认可借支和领取工料款1933545元，实际超额领取工料款789571元，该批超支款依法应返给被告。三、原告易三国自2018年8月至2019年1月，以索要工程款为借口，接连向有关机关和领导人进行申诉和控告,并组织家庭人员等亲属对被告进行拼闹和威胁，不仅完全丧失亲情关系，而且无所不用其极，目的是为了拒不返还被告70多万的借支款，同时为规避诉讼时效提起诉讼预谋和准备。自2010年5月产生的口头协议纠纷,为何拖至七、八年后才提起诉讼?其不良意图是显而易见的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告易三国是被告黄遵勇的妻弟。被告借用商城县某某市政工程有限公司资质承包了商城县某某房地产开发有限公司某小区C区3号楼、6号楼、5号楼一单元的土建施工工程，以个人名义分包了商城县某某建筑公司承包的某小区D区1号楼，某甲园1号楼商住楼、某乙园1、2、3号楼的土建施工工程，因原、被告系亲戚关系，被告便将部分楼房的水电安装工程分包给原告施工，原告从2010年开始施工，直到2015年工程全部结束，被告已支付工程款1933545元，因双方未签订书面合同，在最终结算时双方因工程量及工程造价产生分歧，原告多次到县相关部门信访。2018年3月5日至6日，县双拖欠领导小组组织易三国和黄遵勇到县信访局接待大厅进行核算，在核算中，双方均不能提供对方认可的定价证据，结算结果双方均不同意，县人力资源和社会保障局又组织双方进行调解，易三国亦拒绝接受调解结果。后县人力资源和社会保障局建议双方进行诉讼解决，原告遂诉讼至法院。本案中双方争议的主要焦点有两点：第一是关于某小区C区3号楼、6号楼、5号楼一单元、D区1号楼、8间商铺水电安装工程的单价如何确定；第二是某甲园1号楼、某乙园1、2、3号楼的水电安装工程的工程量是多少。针对第一个争议焦点，因双方未签订书面协议，第一次庭审中原告陈述工程造价为110元每平方米，被告认为其从发包方承包时的工程造价为49.85元每平方米，其与原告结算价应不超过其从发包方承包时的价格，双方各执一词，无法达成一致，原告当庭未能提交证据证明工程单价，于是申请法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定，要求以鉴定的工程造价进行结算。本院遂委托河南轩博工程管理有限公司对商城县东叉河项目（某小区C区3号楼、6号楼、5号楼一单元、D区1号楼、8间商铺）安装工程进行司法鉴定，河南轩博工程管理有限公司经鉴定后作出豫轩博价鉴[2019]16号鉴定意见书，鉴定意见为安装工程造价为2255718.10元，总面积为22752平方米，单方造价为99.14元每平方米，经质证，被告认为河南轩博工程管理有限公司作出的鉴定意见书中，面积和价格与原始预、决算相差很大，其鉴定时使用的鉴定材料未经双方当事人质证，不能作为本案的有效证据，并在第二次庭审时向本院提交了建筑安装工程预算书和建筑安装工程决算书，建筑安装工程预算书显示某小区C区3号楼、6号楼、5号楼一单元、D区1号楼、8间商铺的工程造价为1698826.15元，以证明豫轩博价鉴[2019]16号鉴定意见书与事实严重不符，本院依法向双方释明法律，书面告知双方如对鉴定意见有异议，可书面向法院申请重新鉴定，并提交相应的证据。后被告向本院书面申请对该工程造价进行重新鉴定。本院经审查认为，被告的重新鉴定申请符合法律规定，经组织双方选定鉴定机构，决定委托河南省科健工程造价咨询有限公司对该工程造价进行重新鉴定，河南省科健工程造价咨询有限公司作出豫科造鉴字（2019）第29号鉴定意见书，鉴定意见为该工程造价为2127540.17元。河南省科健工程造价咨询有限公司在鉴定过程中，向原、被告发出了《征求意见稿》，并在鉴定意见报告书中作出了答复，其中配电箱AL（17070.02元）、电梯控制箱AT（6735.22元）、电梯电缆终端头（1348.83元）、消防管道保温（8254.63元）等项目无法确定施工单位，造价单独计算，如确定由原告施工，应在鉴定意见中增加，请法院质证确定。针对被告提出的给排水工程中，主管道钢塑管施工时换成了PPR水管，没有减压器及自动排气阀等问题，请法院质证确定，如主管道钢塑管施工时换成了PPR水管，应在鉴定意见中扣减35153.25元；如现场无减压器，应在鉴定意见中扣减21077.61元；如现场无自动排气阀应在鉴定意见中扣减556.04元。经庭审质证，被告方认可施工现场有减压器，无需在鉴定意见中扣除其造价；原告当庭认可主管道钢塑管施工时换成了PPR水管，应在鉴定意见中扣减35153.25元；消防管道保温工程价款8254.63元，因整个工程的水电消防工程均是由原告完成的，被告未能举证证明由他人完成该项工作，故应在鉴定意见中增加8254.63元；其他项目双方均未提供证据证明自己的主张。经质证，最后确认鉴定工程造价为2100641.55元（2127540.17元-35153.25元+8254.63元）。第三次庭审中，被告又提交的某小区C区3号楼、6号楼、5号楼一单元、D区1号楼的《建设工程施工合同》，要求以合同价格与原告进行结算。本院经分析认证认为：原、被告双方事前未签订书面承包施工合同，未约定工程价款的结算方式，事后对工程价款的结算亦未能达成一致性意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明……”。本案审理过程中，经本院释法，原告对某小区C区3号楼、6号楼、5号楼一单元、D区1号楼、8间商铺水电消防系统安装工程造价申请鉴定，被告收到豫轩博价鉴[2019]16号鉴定意见书后，对该鉴定意见提出异议，认为其提供的鉴定材料未经被告质证，后向法院申请重新鉴定，本院经审查认为，被告申请重新鉴定的理由符合法律规定，依法组织双方进行了重新鉴定，双方对重新鉴定所依据的鉴定材料未提出异议，且鉴定机构向双方发出了《征求意见稿》，豫科造鉴字（2019）第29号鉴定意见书是在充分征求双方意见的基础上进行的鉴定，其鉴定意见应予采信。被告抗辩应以其与商城县某某房地产开发有限公司签订的合同价和其与商城县某某建筑公司签订的合同价进行结算的抗辩理由，因其与商城县某某房地产开发有限公司、商城县某某建筑公司签订的合同价格既不是原、被告双方商定的结算价格，亦不是招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款，且原告不认可以被告与发包方签订的合同价格进行结算，故其抗辩理由不能成立，本院不予采信。关于第二个争议焦点，即原告完成的某甲园1号楼、某乙园1、2、3号楼的工程量是多少，本院认为根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证责任原则，原告主张其完成了某甲园1号楼、某乙园1、2、3号楼全部水电安装工程，原告应提供证据予以证明，现因其无法充分举证证明其诉讼主张，被告亦不认可，故本案暂不处理，原告有证据时可另行主张。但被告庭审认可原告在某甲园1号楼、某乙园1、2、3号楼工程中预埋了部分管件，且自愿给付原告某甲园1号楼工程款10000元、某乙园1、2、3号楼工程款60000元，本院对此予以确认。本院认为，被告黄遵勇在借用商城县某某市政工程有限公司资质和以自己名义承包了商城县某某房地产开发有限公司开发的某小区、某乙园及某甲园等建筑工程的部分土建施工工程后，经口头协议，又将部分楼房的水电安装工程分包给无建筑施工资质的原告易三国施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定建设工程施工合同无效。故原、被告间的口头协议应当是无效的。但根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉案工程已于2015年完工，被告亦与发包方之间完成了结算，应当视为该涉案工程经验收合格。故原告作为实际施工人要求被告支付工程价款的诉请应予支持。但原告请求的工程价款应合法、合规。鉴定意见书中的间接费即企业管理费、规费（工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金、意外伤害保险）和应缴纳的税金，是指有资质的施工企业应当承担的缴费义务，经核算某小区C区3号楼、6号楼、5号楼一单元、D区1号楼、8间商铺水电消防系统安装工程间接费合计270530.36元，税金合计68922.51元，两项共计339452.87元。原告作为无建筑施工资质的个人，无需缴纳上述费用，在雇请工人实际施工过程中，亦未实际支付上述费用。故间接费和税金，原告不应向被告主张。该工程完成后，鉴定的利润合计为111330.46元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”被告向原告支付的款项中包含利润款，该利润款是否予以收缴，由人民法院另行决定。被告辩称原告的起诉已经超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，原告在工程完工后，因采用何种标准结算工程款产生争议，一直未能达成一致性意见，直到诉讼时也未能进行结算，致使原告无法确定自己的权利是否受到侵害，诉讼时效应未起算，故被告关于诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院不予采信。本案进行了两次鉴定，第一次鉴定原告易三国开支鉴定费30000元，因此次鉴定是原告为取得诉讼证据证明自己的诉讼主张而进行的，应由原告承担；第二次鉴定是被告依法申请的重新鉴定，其开支鉴定费35000元，该笔鉴定费的产生是因被告在第一次鉴定时怠于行使权利，未能积极参与到鉴定中，导致重新鉴定的发生，因此产生的鉴定费用应由被告承担。综上所述，原告易三国分包被告黄遵勇借用有资质的建筑企业承包的某小区C区3号楼、6号楼、5号楼一单元、D区1号楼、8间商铺水电消防安装工程和某甲园1号楼、某乙园1、2、3号楼部分工程，原告应得的工程价款（含利润）为1831188.68元（2100641.55元-339452.87元+70000元），而被告已支付工程价款为1933545元，原告实际超支102356.32元，故原告要求被告支付工程款1222774.25元，并从工程竣工之日承担银行贷款利息的诉请，缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告易三国的诉讼请求。案件受理费15805元，鉴定费65000元，合计80805元，原告易三国承担承担案件受理费15805元，鉴定费30000元，被告黄遵勇承担鉴定费35000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  吕祥庭审 判 员  倪有为人民陪审员  姜爱莲二〇二〇年四月十五日代书 记员  李继辉