山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1231号 上诉人（原审原告）：山东大发物业管理有限公司，住所地：潍坊市潍城区长松路7959号鲁发名城98号楼107。 法定代表人：吴秋强，总经理。 委托诉讼代理人：陈洪伟，山东国宗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：章显棠，男，1976年6月14日生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：张坤明，山东普瑞德律师事务所律师。 上诉人山东大发物业管理有限公司（以下简称大发物业公司）因与被上诉人章显棠物业服务合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人大发物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间存在事实物业服务合同关系。被上诉人的地下商铺在物业建设用地规划许可证确定的红线图范围之内，且公用设施设备不能分割、独立使用，属于上诉人管理的鸿禧花园物业管理区域。2、建筑面积系在签订物业服务合同时评估的，与日后房产证测绘面积不一致属于正常，且物业服务合同约定建筑面积与房产证大证面积之间的差额并不与涉案商铺建筑面积一致，二者相差700多平米。3、山东大发置业有限公司与章显棠就涉案商铺买卖约定的免除物业费与大发物业公司无关，该约定对大发物业公司无约束力。4、涉案商铺系地下商铺，并不是绝对独立，一直享受着大发物业公司提供的卫生、安保、绿化、车辆管理等一系列服务。关于管道、消防维修维护问题，大发物业公司正在走维修基金审批流程，章显棠事实上也是找大发物业公司要求维修维护。5、大发物业公司只是没有配合社区居委会的创城工作，社区居委会出具的证明达不到区分物业管理区域的证据标准。 被上诉人章显棠辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 大发物业公司向一审法院起诉请求：依法判令章显棠支付物业费、违约金等共计446152.7元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：鸿禧花园坐落于潍坊市潍城区，该项目由山东大发置业有限公司开发建设，由山东新兴建筑规划设计研究院设计，鸿禧花园的建筑图纸记载的鸿禧花园设计面积为74856.61㎡（含车库面积1492.6㎡），设计图纸的制作时间为2006年。房产大证记载鸿禧花园小区的总面积为72530.34㎡，房产大证的颁发时间是自2008年3月起至2009年3月止。 2007年4月3日山东大发置业有限公司与大发物业公司签订物业管理委托合同，合同记载的主要内容为：物业基本情况是物业类型为商住，占地面积40544㎡，建筑面积为70261㎡。委托期限自2007年3月30日起至业主委员会成立。商铺物业费按1.3元/㎡收费。2015年5月1日潍坊市鸿禧花园业主委员会与山东大发物业管理有限公司签订物业管理委托合同，合同记载的主要内容为：物业基本情况是物业类型为商住，占地面积40544㎡，建筑面积为70261㎡。委托期限自2015年5月1日起至2016年4月30日止。商铺物业费按1.3元/㎡收费。2016年9月1日潍坊市潍城区西关街道西关大街社区居民委员会与大发物业公司签订物业管理委托合同，合同记载的主要内容为：物业基本情况是物业类型为商住，占地面积40544㎡，建筑面积为70261㎡。委托期限自2016年9月1日起至2016年12月31日止。商铺物业费按1.3元/㎡收费。 2013年9月12日章显棠与山东大发置业有限公司签订商品房买卖合同，章显棠购买山东大发置业有限公司开发的坐落于潍坊市潍城区地下商业（地下1层），合同约定的建筑面积为3388.8㎡，出售总价格为6777600元（单价2000元／㎡），商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积不一致的处理方式为：以房管部门核定的产权面积为准，单价不变，多退少补。2013年12月10日，房管部门为章显棠颁发不动产登记证书，证书记载面积为2995.5㎡。2013年8月16日，山东大发置业有限公司与章显棠签订补充协议，协议约定的主要内容为：2013年8月16日，双方签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，章显棠购买的鸿禧花园2号楼地下商铺，实际建筑面积为2995.5㎡，总房款为910万元，经山东大发置业有限公司与章显棠协商一致，鉴于该地下商铺由章显棠享有独立产权并独立进行物业管理，并且章显棠对该地下商铺后面车道与公共通道享有共同使用权，山东大发置业有限公司承诺，自章显棠购房之日起，无论是否变更物业服务企业，均免收章显棠地下商铺及使用该地下商铺后面车道与公共通道部分的物业管理费。2014年4月28日，山东大发置业有限公司与章显棠签订补充协议，补充协议的主要内容为：该地下商业实际面积为2995.5㎡，因地下商业存在严重质量问题（渗水），地面以上附属构筑物与周边商品房业主存在纠纷等原因，经章显棠与山东大发置业有限公司再次协商，山东大发置业有限公司同意将原合同总房款910万元变更为710万元……买受人要履行山东大发置业有限公司与山东潍坊百货集团有限公司签订10年租赁合同到期，如引起物业管理费纠纷一切由山东大发置业有限公司承担。山东大发置业有限公司于2007年5月8日将涉案商铺租赁给山东潍坊百货集团有限公司。 另查明，章显棠购买坐落于潍坊市潍城区地下商业后，该商铺中属于共用设施的污水管道出现泄漏、上下水管道漏水、房屋出现渗水及消防出现问题，上述共用设施出现问题后均由章显棠自行出资修复，未使用维修基金进行修复。物业现在正在走维修基金的审批流程。 2019年11月29日潍坊市潍城区西关街道西关大街社区居民委员会出具证明1份，内容为：“兹证明在创建国家卫生城复审期间，社区协调大发物业公司清理鸿禧中百地下超市前广场卫生等工作，物业以不在服务范围不予配合，社区协调鸿禧中百地下超市做好广场路面整修及日常卫生保洁工作，较好完成创卫各阶段工作”。2019年12月4日潍坊市潍城区西关街道西关大街社区居民委员会出具证明1份，内容为：“鸿禧花园小区位于潍城区，建成于2007年，至今已有十余年，小区路面、商铺外地面因车辆的频繁碾压等原因，已破损严重，已影响到小区美观和正常出行。依据《潍坊市住宅专项维修资金管理办法》等文件的相关规定，应申请住宅维修资金对小区路面进行修缮。因鸿禧花园小区的供暖、供水管道也存在严重老化、渗漏的情况，经与社区居委会等上级部门的沟通，为防止二次施工破坏，决定暂缓申请小区路面的维修资金申请，等供暖、供水管道维修完毕后再次申请。” 2019年8月15日，章显棠因维修物业的事宜与大发物业公司工作人员对话，大发物业公司工作人员陈述：章显棠不交物业费，物业公司不给管。 法院到涉案商铺进行现场勘验，商铺后门处蜘蛛网结网情况严重，落灰严重。到小区安保室查控小区监控，中百超市鸿禧店附近物业公司未安装监控。山东大发置业有限公司已于2014年7月9日办理公司注销登记。诉讼中，大发物业公司不申请追加山东大发置业有限公司清算组及股东参加诉讼。 一审法院认为：合法的法律关系受法律保护，当事人对于自己的主张应进行举证，举证不能要承担对于自己不利的法律后果。双方的争议焦点归纳如下： 1、章显棠所购买的商铺是否在物业委托服务合同约定的委托面积内，章显棠与大发物业公司是否存在物业服务合同关系。本案中，鸿禧花园小区建设图纸记载的最早设计时间为2006年，设计图纸记载的设计面积为74856.61㎡（含车库面积1492.6㎡），2007年山东大发置业有限公司与大发物业公司签订前期物业合同，委托物业公司进行物业管理的面积为70261㎡，截止至2009年鸿禧花园小区大证全部办理完毕，大证总面积为72530.34㎡。大发物业公司与山东大发置业有限公司在签订前期物业合同时，已经确定有部分面积不交由物业公司进行物业管理，该部分不交由物业公司进行物业管理的区域不应交纳物业费。章显棠于2013年取得涉案商铺，在证面积为2995.5㎡，结合章显棠与山东大发置业有限公司于2013年8月16日签订的协议中免收物业费的承诺及大发物业公司不申请追加山东大发置业有限公司清算组及股东参加诉讼的主张及2019年11月29日居委会出具的证明，认定在前期物业服务合同执行期间（2013年9月12日购买章显棠房屋之日至2015年4月30日期间）章显棠与山东大发置业有限公司不存在物业服务合同关系，章显棠所购买的2995.5㎡商铺不在大发物业公司服务区域内。按照潍坊市城市住宅小区物业管理办法第二十八条的规定，物业管理企业接管物业时，物业管理委托方应当向物业管理企业移交下列物业档案资料：（一）项目规划图、竣工总平面图；（二）单体建筑、结构、设备竣工图；（三）附属配套设施、地下管网工程竣工图；（四）设施、设备安装、使用和维护保养技术资料；（五）单项工程竣工验收证明材料；（六）物业质量保证文件和物业使用说明文件；（七）房屋及配套设施的产权资料；（八）物业管理所必需的其他资料。结合鸿禧花园小区大证的办理时间，大发物业公司在2015年5月1日（物业公司与业委会签订物业合同）前应知晓鸿禧花园小区的建筑设计面积为74856.61㎡，大证面积为72530.34㎡，但大发物业公司与业主委员会签订的物业合同及其与居委会签订的物业合同约定的服务面积均为70261㎡，如章显棠的商铺在物业管理区域内，那么在签订合同时应当将委托面积更正到与大证面积一致，物业合同未就委托的面积进行更正能够证实鸿禧花园小区有部分建筑面积不在物业服务范围内，结合大发物业公司员工的陈述、现场勘查的情况、大发物业公司不申请追加山东大发置业有限公司清算组及股东参加诉讼的行为，以及2019年11月29日居委会出具的证明，认定大发物业公司与章显棠自2015年5月1日起不存在物业服务合同关系。 2、双方不存在物业服务合同关系时，章显棠是否应当支付物业费。双方存在物业服务合同关系是支付物业费的依据，因双方不存在物业服务合同关系，大发物业公司要求章显棠支付物业费的主张，不予支持。结合现场勘验的情况，供电、供水、排水、排污等共用部位无法进行分割，章显棠无法独立设置及使用供电、供水、排水、排污设施，在共用设施无法分离时，应当根据共用设施的实际情况及公平原则由章显棠分摊必要的维护运行费用。本案中，大发物业公司未主张必要的维护费用，可待补充证据后另行主张。 综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回山东大发物业管理有限公司对章显棠的诉讼请求。案件受理费7992.3元，减半收取3996.15元，财产保全费2751元，共计6747.15元，由山东大发物业管理有限公司负担。 二审中，上诉人大发物业公司提交物业服务人员从事物业服务照片一宗，主张其一直为被上诉人提供物业服务。被上诉人章显棠质证称，上诉人系为鲁发名城及鸿禧花园两个小区提供物业服务，照片是哪个小区不清楚；照片来自物业服务微信群，反映的均是对小区正常物业服务内容，被上诉人所有的房产系地下一层，与被上诉人无关。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，大发物业公司向章显棠主张物业服务费用，应当提交证据证明其与章显棠之间存在物业服务合同关系，大发物业公司实际为章显棠的物业提供了物业服务。从查明的事实看，大发物业公司与山东大发置业有限公司就涉案鸿禧花园小区签订物业服务合同时，部分建筑面积并未包含在大发物业公司物业服务的范围内。关于上述物业服务合同中未约定部分，大发物业公司并未提交证据证明该未约定部分确非章显棠所有的涉案地下一层商铺。上述事实，结合章显棠与山东大发置业有限公司就涉案地下一层建筑物买卖合同时，约定免除章显棠购买的商辅物业服务费的事实，一审确认大发物业公司与山东大发置业有限公司签订的物业服务合同不包括章显棠所有的涉案地下一层商铺并无不当，本院予以确认。关于大发物业公司是否为涉案商铺实际提供了物业服务问题，大发物业公司虽主张其实际提供了物业服务，二审亦提交了照片一宗予以证明，但章显棠不予认可。另从法院现场勘验看，涉案商铺后门处并无明显清扫痕迹，且大发物业公司并未在涉案商铺附近安装监控。结合双方诉辨，以及社区街道出具的证明等证据，现有证据不能证明大发物业公司实际为涉案商铺提供了物业服务。综上，在大发物业公司与山东大发置业有限公司签订的物业服务合同中对涉案商铺物业无明确约定，大发物业公司亦不能提交证据证明其实际为商铺提供了物业服务的情形下，一审法院未予支持大发物业公司要求章显棠支付物业服务费的诉讼请求，并无不妥，本院予以维持。需要指出的是，物业服务具有公共性，物业权利人及相关主体对物业管理区域内各类物业依法享有合理利用的权利，亦有对物业共同利益、公共秩序进行维护管理的义务。诉争双方应从双方共用供水、供电、消防等设施方面考虑，妥善解决好物业服务问题。至于以往供水、供电、排水、排污等共用设施相关维护费用的分摊问题，一审已明确双方另行处理。 综上，上诉人大发物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7992.3元，由上诉人山东大发物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年四月二十二日 书记员  李朋朋