广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （%1）（2020）桂09民终1034号 上诉人(原审原告)：黄思清，男，1964年7月13日出生，汉族，住湖北省宜昌市。 委托诉讼代理人：毛青松，广西冠益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐皓，广西冠益律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：玉林市柳和岛房地产开发有限公司。住所：玉林市金港路5号滨江公馆8#楼储物间2#商铺第二层。统一社会信用代码：914509006697433165。 法定代表人：杨文斌。 委托诉讼代理人：董育红，广西胜涛律师事务所律师。 上诉人黄思清因与被上诉人玉林市柳和岛房地产开发有限公司（以下简称柳和岛公司）商品房预约合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初4692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。 黄思清上诉请求：撤销玉林市玉州区人民法院(2019)桂0902民初4692号民事判决第三项，并依法改判支持由被上诉人支付违约金40万元的诉请（违约金构成如下：①自2016年12月27日起的资金占用利息；②签订《滨江公馆•滨江1号认购（保留）协议书》至今上诉人遭受的房屋溢价损失；③上诉人为实现权利而产生的费用）。事实与理由：一、一审事实认定不清，一审法院在违约金起算时间的认定上存在错误。被上诉人与上诉人于2016年12月27日签订《滨江公馆•滨江1号认购（保留）协议书》，约定7日内双方签订商品房买卖合同。但因被上诉人原因导致商品房买卖合同未能签订，即被上诉人的违约行为自2016年12月27日便已开始，违约责任应当从该日起开始计算。2018年2月24日被上诉人将涉案房屋出售给第三人之后上诉人一直在主张权利，曾于2019年8月、11月分别就此事向广西住建委、玉林市投诉，一审判决自2019年11月1日才开始计算违约金不当。被上诉人在与上诉人签订协议后一年多才取得涉案房屋的预售许可证，其在《协议》中约定7天内签订商品房买卖合同，被上诉人行为具有欺骗性，但一审法院并未对此事实作出认定。二、上诉人所提出的赔偿一倍房款的诉请在性质上属于损失赔偿请求，即使无法全额得到支持，一审法院也应依法判令被上诉人赔偿资金占用利息及房屋增值金额。根据《中华人民共和国合同法》第107、108、113条，被上诉人不履行合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，损害赔偿的范围既包括违约造成的损失，也包括合同履行后可以获得的利益，即包括资金占用利息、房屋增值利益。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条之规定，上诉人所要求赔偿的一倍购房款属于赔偿损失。一审法院对此仅笼统驳回存在法律适用不当。双方所签订协议显失公平。被上诉人作为优势方在协议中仅约定了上诉人的违约责任，却对自己的违约责任只字不提，排除己方的主要责任。根据《解释》第16条以及民法公平原则，当事人以约定违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额，一审法院以双方未约定违约金为由不支持上诉人要求赔偿损失的诉请存在法律适用上的严重错误。三、一审程序存在错误，上诉人申请财产保全，冻结、查封被上诉人账户、房屋等，但在一审判决书中对此只字未提，判决事项中也并未明确保全费用应当由谁支付。综上，本案一审判决在事实认定、法律适用及程序上均存在错误，特提出上诉，请求二审法院撤销原判，发回重审或者改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人柳和岛公司辩称，一、双方签订的协议没有约定违约条款，上诉人关于违约金的请求以及自签订协议起计算占用资金利息没有依据，一审判决仅支持逾期退款并认定退款违约金自上诉人主张时起计算正确。上诉人主张其向住建委等部门投诉，也没有依据，被上诉人不存在欺骗上诉人签订协议的情况。二、本案不构成“一房二卖”，双方签订的协议是预约合同，并不是正式的商品房买卖合同，不具备商品房买卖合同的约束力。签订该协议预定的房屋价格低廉，被上诉人作出极大的让利，不存在显失公平的情况，也不存在被上诉人胁迫、逼迫上诉人签订该协议的情况。三、上诉人申请查封的价值远超诉求标的，上诉人的诉讼请求没有得到支持，一审法院裁判诉讼费用由双方负担并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 黄思清向一审法院起诉请求：1、判令解除黄思清与柳和岛公司的《滨江公馆•滨江1号认购（保留）协议书》；2、判令柳和岛公司退还购房款40万元；3、判令柳和岛公司向黄思清承担违约金40万元；4、由柳和岛公司承担案件受理费。 一审法院认定事实：2016年12月27日，黄思清（乙方）与柳和岛公司（甲方）签订《滨江公馆•滨江1号认购（保留）协议书》，约定：乙方购买滨江公馆•滨江1号22栋2303房，单价3637.36元每平方米，总价款40万元，甲方承诺为乙方保留意向房源并给予相应的优惠政策，在该房源签订正式商品房买卖合同时，甲方须提前通知乙方，乙方须在7日内与甲方签订《商品房买卖合同》，如乙方违约，自愿从已交房款中扣除10％违约金，在正式签订《商品房买卖合同》之前，公司允许免费更名一次……当天，黄思清支付了40万元房款给柳和岛公司。之后，柳和岛公司没有通知黄思清签订《商品房买卖合同》。2017年11月28日，柳和岛公司取得了商品房预售许可证。2018年2月26日，柳和岛公司将该房出卖给案外人钟微，并于2018年5月14日将该房登记备案在钟微的名下。此后，双方协商未果，黄思清遂诉至原审法院。 一审法院认为，柳和岛公司承认黄思清的部分诉讼请求，不违反法律规定，该院予以支持。关于柳和岛公司应否承担已付购房款一倍的赔偿责任问题。双方所签订的《滨江公馆•滨江1号认购（保留）协议书》，仅具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的部分主要内容，对其他主要内容如：交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任，公共配套建筑的产权归属，房屋面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜等没有约定，因此不能认定《滨江公馆•滨江1号认购（保留）协议书》为商品房买卖合同，不能认定柳和岛公司属于一房二卖。故黄思清要求柳和岛公司承担已付购房款一倍的赔偿没有事实和法律依据，依法不予支持。该案双方不能签订商品房买卖合同的原因是柳和岛公司没有通知黄思清，故违约责任在柳和岛公司，但由于黄思清柳和岛公司签订的协议书没有约定柳和岛公司违约条款，故只能自黄思清主张权利时（向原审法院起诉）起向黄思清支付逾期付款（退款）的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律如果问题的解释》第五条、第八条以及并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、解除黄思清与玉林市柳和岛房地产开发有限公司2016年12月27日签订的《滨江公馆•滨江1号认购（保留）协议书》；二、玉林市柳和岛房地产开发有限公司退还购房款40万元给黄思清；三、玉林市柳和岛房地产开发有限公司支付逾期付款（退款）违约金（计算方法：以40万元为基数，自2019年11月1日起至该案生效判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率标准计算）给黄思清。一审案件受理费11800元，减半收取为5900元，由黄思清、柳和岛公司各负担2950元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提供。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。 本院认为，上诉人黄思清与被上诉人柳和岛公司签订的《滨江公馆•滨江1号认购（保留）协议书》意思表示真实，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当切实遵守和履行。双方对于一审判决解除该协议以及退还购房款的判项没有异议，本院依法予以维持。本院仅针对双方有争议部分进行审理。 关于双方签订的《滨江公馆•滨江1号认购（保留）协议书》（以下简称认购书）是何法律性质的问题。从签订的过程和约定的内容看，该认购书是双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的直接确认。认购书作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系，因此认购书尚不属于商品房买卖合同。一审法院未认定该认购书为商品房买卖合同并无不当，依法予以维持。上诉人主张认购书为商品房买卖合同，没有事实与法律依据，依法不予支持。 关于被上诉人应否支付违约金40万元的问题。双方在认购书中约定，被上诉人应当为上诉人保留涉案房屋，直至双方签订正式的商品房买卖合同。但被上诉人将涉案房屋出售给第三人，行为违约，应当承担违约责任，赔偿上诉人的损失。在被上诉人行为违约造成合同无法履行，双方均同意解除合同，合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，被上诉人自签订协议后收取了购房款40万元，应当返还该款项以及支付资金占用期间上诉人的利息损失，上诉人主张资金占用费应当从收取款项之日起计算，具有事实与法律依据，依法予以支持。一审判决自上诉人起诉之日起计算利息不当，本院依法予以变更，资金占用费计算方式为以购房款40万元为基数，自2016年12月27日起至2019年8月19日，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至被上诉人实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被上诉人对上诉人的赔偿损失应以实际损失为准，涉案房屋并非最后为上诉人所有，房屋溢价与上诉人无实际关系，且房屋溢价并不直接等同于上诉人的实际损失，对上诉人主张被上诉人应支付房屋溢价损失不予支持。上诉人又主张被上诉人行为属于“一房二卖”，应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定承担40万元的赔偿责任，本院认为，本案认购书为预约合同，并非正式商品房买卖合同，并不当然适用司法解释中关于“一房二卖”的惩罚性条款规定，对上诉人该主张不予支持。 此外，本案因被上诉人的违约行为造成双方无法继续履行认购书以及签订正式合同，上诉人为维护自己权利至法院起诉，被上诉人应当负担相应的诉讼费用以及财产保全费用。一审法院遗漏财产保全费用的分配，本院予以变更。 综上，上诉人上诉部分有理，依法予以支持。部分无理，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 1、维持玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初4692号第一、二项； 2、变更玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初4692号第三项为：被上诉人玉林市柳和岛房地产开发有限公司支付资金占用费给上诉人黄思清（计算方式：以购房款40万元为基数，自2016年12月27日起至2019年8月19日，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至被上诉人实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审案件受理费5900元，财产保全费4520元，由上诉人黄思清负担4168元，被上诉人柳和岛公司负担6252元；二审案件受理费7300元，由上诉人黄思清负担5840元，被上诉人柳和岛公司负担1460元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 荣 审 判 员  李小莉 审 判 员  钟 平 二〇二〇年四月十五日 法官助理  陈伟君 书 记 员  陈 楚