江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0391民初4178号原告：徐嘉玉，男，汉族，1966年1月10日生，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：庞洁，江苏金华星律师事务所律师。被告：江苏腾飞物流有限公司，统一社会信用代码913203017961254492，住所地徐州经济技术开发区三环东路57号。法定代表人：何殿红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈立东，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晗，江苏光亚律师事务所实习律师。原告徐嘉玉与被告江苏腾飞物流有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告徐嘉玉及其委托诉讼代理人庞洁、被告江苏腾飞物流有限公司的委托诉讼代理人陈立东、孙晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐嘉玉向本院提出诉讼请求：1.不予履行徐州市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会2019年10月26日作出的徐开劳仲字（2019)第79号仲裁裁定书；2.请求确认被告解除与原告劳动合同的行为违法；3.请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金348000元。事实和理由：2004年3月，原告经人介绍至徐州腾飞汽车运输有限公司（以下简称徐州腾飞，己注销）担任货车司机，因徐州腾飞与被告系关联企业，2006年被告成立时，原告被安排至被告处工作至今。当时被告未与原告签订劳动合同，也未替原告缴纳社会保险。2009年8月，被告开始给原告缴纳社会保险，并陆续签订数份劳动合同。2018年，因被告人员结构调整，车少人多，被告遂提出补偿原告30000元与其解除劳动合同，因该补偿数额远低于法定经济补偿金，原告不同意，在双方未就解除劳动合同事宜协商一致、签订解除协议并支付经济补偿的情况下，被告遂停止给原告缴纳社保，并向原告发放了《解除劳动合同证明书》。另外，原告在被告处工作期间，工资发放形式是底薪加里程奖的方式。底薪发放至原告的工资卡内，因出车产生的计程奖、节油奖、餐补、住宿津贴则是出车回来后以现金方式结算的，且被告从未制作并向原告提供工资单，该行为违反了《江苏省工资支付条例》第十八条之规定。综上，请求贵院依法裁定被告解除与原告之间劳动合同的行为违法，并支持原告的其他诉讼请求。被告江苏腾飞物流有限公司辩称，一、劳动仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，原告主张在2009年8月之前与答辩人存在劳动关系没有事实和法律依据。被告自2006年12月4日注册成立之日起从事交通运输和仓储业务，开始具备用人主体资格。2009年8月，原告入职被告处从事驾驶员工作。自实际用工之日起，被告与其签订数份劳动合同并交纳了社会保险。经徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会庭审调查并认定，原告在诉状中提及的徐州腾飞汽车运输有限公司与被告系各自独立的企业法人，双方之间没有继承和隶属关系，独立承担相应法律责任，劳动关系不存在关联。故此，原告将在徐州腾飞汽车运输有限公司的工作年限，累加在其与被告的劳动关系存续期间之上不免牵强附会。二、被告不存在违法解除情形，原告请求支付348000元经济赔偿金的诉请于情无理、于法无据。被告受宏观经济影响，多辆车辆停运，经营难以为继，劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，劳动合同无法继续履行。2018年8月10日，被告与其协商解除劳动合同事宜，得到同意后及时为其办理退保手续并送达了《解除劳动合同证明书》，以及领取失业保险金的相关材料。原告领取解除劳动合同证明书后并未提出异议，并按月领取了失业保险金，且一直未到被告处上班。上述事实足以证明双方在劳动合同解除前经过协商并达成一致意见，但原告事后又毁约的事实。另外，经徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会庭审调查并认定，原告的工资发放形式为底薪加里程奖、节油奖，原告在解除劳动合同前十二个月平均工资为底薪1781.33元，奖金2912.36元，二者共计41693.69元。故此，原告要求确认被告解除劳动合同行为违法，以及支付348000元经济赔偿金数额的诉讼请求不应得到支持。围绕诉讼请求，原告依法提交了被告的工商登记信息机读档、解除劳动合同证明书，徐州市劳动合同制职工停工停保花名册、原告等四人与被告总经理孙召峰的谈话录音及光盘1张、被告网站宣传页截图，网址是××、腾飞企业宣传图册一份、被告及徐州腾飞汽车运输有限公司的通讯录各1份、原告的社保缴费单，原告申请法院调取的驾车违章处罚单及违章车辆车主信息、被告发放底薪的银行流水及原告离职前12个月出车费用报账单汇总等证据，被告依法提交了被告江苏腾飞物流有限公司的企业工商登记信息、徐州市劳动合同制职工登记备案花名册、江苏腾飞物流有限公司与徐嘉玉签订的书面合同、江苏腾飞物流有限公司下发的《解除劳动合同证明书》、劳动合同解除前12个月基本工资单、出车费用报账单汇总、驾驶员保障里程及货物记录表、2019年3月4日徐开劳仲案字（2019）第76-80号庭审笔录（共计15页））、2019年10月19日徐开劳仲案字（2019）第79号庭审笔录（共计8页）等证据，本院予以确认并在卷佐证。本案经审理认定事实如下：2006年12月4日，徐州恒越汽车运输有限公司成立。2008年4月29日，更名为江苏腾飞物流有限公司，住所地为徐州经济技术开发区三环东路57号，法定代表人何殿红。2009年8月，原告徐嘉玉入职被告江苏腾飞物流有限公司处从事驾驶员工作，双方签订了劳动合同，合同期限为2009年8月1日至2010年7月31日。2010年8月1日，原被告双方又签订了3年固定期限劳动合同，合同期限为2010年8月1日至2013年7月31日止。该劳动合同第八条E款约定“双方无异议，合同到期后自动延续”。该合同期满后双方未再签订劳动合同。2009年8月，被告开始为原告缴纳社会保险，缴纳至2018年8月。2018年8月20日，双方劳动关系解除，原告不再提供劳动。同日，社保机构出具的《徐州市劳动合同制职工退工停保花名册》中载明原告退工及停保原因为“终止合同或解除合同（非自愿）。”2018年9月，原告办理了失业金领取手续，并开始领取失业金。另查明，原告工资发放形式为底薪加里程奖、节油奖，底薪打至交行卡，里程奖、节油奖现金发放。原告离职前月平均工资4693.69元。再查明，徐州腾飞汽车运输有限公司于1996年3月26日成立，住所地为徐州市古鼎向西100米，法定代表人孙召峰。2011年11月3日，徐州腾飞汽车运输有限公司注销。根据当事人的诉讼请求、答辩意见和举证、质证的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案的争议焦点归纳为：1.原告工作年限如何确定。2.原告工资的确定。3.“终止合同或解除合同（非自愿）”的认定。本院认为，（一）关于原告的工作年限。原告主张被告与徐州腾飞汽车运输有限公司存在混同和承继关系，原告在徐州腾飞汽车运输有限公司的工作年限应当合并计入被告单位。原告认为，根据原告举证的被告宣传资料及通讯录显示，徐州腾飞汽车运输有限公司注销前与被告现任大股东和实际控制人均为孙召峰和何殿红夫妇，其在在对外宣传上，对内调度上均存在混同和承继关系，两家企业实际是“两套牌子、一套班子”的情况下，应当按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条之规定，认定原告系“非因本人原因从原单位安排到新用人单位工作”，其在原单位的工作年限应当合并计入新用人单位，即应从2004年初计算工作年限。对此，应首先查明原告与徐州腾飞汽车运输有限公司是否存在劳动合同关系。关于原告提交的车辆罚单信息，2006年10月23日，2008年3月6日、4月10日、4月15日的违章，原告驾驶的车辆不是被告的车辆,无法证明原告的观点。至于原告所称徐州腾飞汽车运输有限公司与被告之间存在混同和承继关系，举证尚未完成，因为二者之间尚存在徐州恒越汽车运输有限公司，被告系徐州恒越汽车运输有限公司更名而来。（二）关于原告工资的确定。原告陈述月薪12000元，原告工资发放形式为底薪加里程奖、节油奖，底薪打入其银行卡，里程奖、节油奖是原告每次出车回来结清相关费用后签字领取现金。底薪部分双方无争议，被告举证了原告领取里程奖、节油奖的记录，原告虽然提出实际领取高于领取记录，但无证据证明其观点。另外，原告在劳动仲裁阶段主张其月平均工资为9000元，并未得到仲裁机构的支持。被告举证证明原告前12个月平均底薪为1781.33元，平均提成为2912.36元，合计4693.69元。（三）关于“终止合同或解除合同（非自愿）”的认定。对此，原告主张被告单方制作的《解除劳动合同证明书》中虽然载明“公司推出与徐嘉玉协商一致”，但未有原告签字。原告对《停工停保花名册》中“终止合同或解除合同（非自愿）”的表述认为是指被告单方面解除劳动合同，并非与原告协商一致。被告抗辩认为被告受宏观经济影响，多辆车辆停运，经营难以为继，劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，劳动合同无法继续履行。2018年8月20日，被告与原告协商解除劳动合同事宜，得到同意后及时为其办理退保手续并送达了《解除劳动合同证明书》，以及领取失业保险金的相关材料。原告领取解除劳动合同证明书后并未提出异议，并按月领取了失业保险金，且一直未到被告处上班。上述事实足以证明双方在劳动合同解除前经过协商并达成一致意见，但原告事后又毁约的事实。本院认为，《失业保险条例》第十四条规定，“（二）非因本人意愿中断就业的”。《失业保险金申领发放办法》第四条规定，“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（二）被用人单位解除劳动合同的”。从以上规定可以看出，用人单位提出并解除劳动合同的系“非自愿”。本案中，原告认为《解除劳动合同证明书》未有其签字且“非自愿”即为非与原告协商一致。《失业保险条例》第十六条规定，“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。”《失业保险金申领发放办法》第五条规定，“失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起７日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明等有关材料。”据此，用人单位为失业人员出具的解除劳动关系证明系用人单位的义务，无需劳动者签字。而“非自愿”仅是指提出主动解除劳动合同的为用人单位，并不能仅仅以“非自愿”表述就认定双方没有协商一致。本案中，原告诉状中业已提到“2018年，因被告人员结构调整，车少人多，被告遂提出补偿原告30000元与其解除劳动合同，因该补偿数额远低于法定经济补偿金，原告不同意。”因此，双方都已经认识到“结构调整、车多人少”的现实。在这一前提下，被告提出解除劳动合同，原告是同意的，只是对经济补偿金存在争议。正是基于这样的事实，原告及时领取了失业金，并依法提起劳动争议仲裁。在对仲裁裁决书不服后，又形成本诉。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。因此，被告应向原告支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算。对于原告请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金348000元的诉讼请求，因原被告双方系协商一致解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形。因此，被告江苏腾飞物流有限公司不需向原告袁行宇支付经济赔偿金，对原告请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金3348000元的诉讼请求，本院不予支持。原告自2009年8月入职被告处至2018年8月20日离开，累计工作9年1个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条之规定，被告江苏腾飞物流有限公司应支付原告经济补偿金44590元（4693.69元/月×9.5个月）。综上，本院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《失业保险条例》第十四条、第十六条，参照《失业保险金申领发放办法》第四条、第五条，依照《最高人民法院关于的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下：一、判决被告江苏腾飞物流有限公司向原告袁行宇支付经济补偿金44590元。二、驳回原告徐嘉玉的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告袁行宇负担。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 员  魏俊哲二〇二〇年四月十五日见习书记员  王 慧本案援引法律条款一、中华人民共和国劳动法(2009修正)第十六条【劳动合同】劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。二、中华人民共和国劳动合同法第三十六条【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。三、失业保险条例第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。第十六条城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。四、失业保险金申领发放办法第四条失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。第五条失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起７日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明等有关材料。五、最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。