河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终355号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张家口市国宾东升大酒店有限公司，住所地张家口市桥东区胜利北路2号。 法定代表人：李旭东，该公司经理。 委托诉讼代理人：王志永，男，公司职工。 委托诉讼代理人：闫智广，河北隆业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张家口市银座轻型钢结构有限公司，住所地张家口市经济开发区闫家屯110国道204公里处。 法定代表人：张志刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：马全义，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：刘刚，男，该公司职员。 原审被告：张家口市东升房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区胜利北路38号。 法定代表人：李成，该公司经理。 委托诉讼代理人：马志红，男，公司职工。 委托诉讼代理人：闫智广，河北隆业律师事务所律师。 上诉人张家口市国宾东升大酒店有限公司（以下简称东升酒店）因与被上诉人张家口市银座轻型钢结构有限公司（以下简称银座公司）、原审被告张家口市东升房地产开发有限公司（以下简称东升房开）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东升酒店委托诉讼代理人王志永、闫智广，被上诉人银座公司委托诉讼代理人马全义、刘刚，原审被告东升房开委托诉讼代理人马志红、闫智广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东升酒店上诉请求：请求撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1248号民事判决第二项、第三项判决，发回重审或查清事实后依法予以改判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人在2016年签订的补充协议第五条明确约定，被上诉人在2016年12月30日前向上诉人交付承包范围内全部建筑工程施工资料，资料标准需达到相关部门的验收要求，包括施工规范规定的化验、检测等全部内容，但被上诉人至今未能向上诉人交付全部的施工资料，上诉人将被上诉人移交资料存在问题及需补交的资料均以书面方式告知被上诉人，被上诉人却未能完成全部资料的交付，而补充协议第四条约定的支付工程款时间为2017年2月13日前，被上诉人交付全部资料时间在前，上诉人付款时间在后，在被上诉人未能全部移交施工资料前，上诉人拒付剩余工程款合法有据，理应得到支持。二、虽然2015年5月17日东升酒店12层、13层火灾发生原因系施工人员用角磨机切割屋面时角磨机产生的火花引燃周围可燃物蔓延成灾，与被上诉人无直接的因果关系，但被上诉人在加层钢结构工程中，未按照施工图纸和规范采购防火材料，偷工减料使用不防火材料，致使火灾损失扩大，被上诉人应当就火灾损失扩大部分承担赔偿责任。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求你院依法裁定撤销原判、发回重审或查清事实后依法改判。 银座公司答辩称，一、建筑工程资料不能被档案馆验收，应由上诉人承担全部责任。被上诉人与上诉人及一审被告东升房地产开发有限公司分别签订两份《张家口市无线电五厂旧楼改造工程》合同书，两个合同书的工程项目名称、签订时间、施工内容、质量、价款、代理人等全部相同，说明上诉人及原审被告对即将施工的工程项目心中无数，盲目开工。该工程在建设施工中被上诉人才知道此工程属于违章建筑施工，上诉人在开工前没有依照《中华人民共和国建筑法》第七条规定，在建设工程开工前应当向建筑行政主管部门申请领取施工许可证，因上诉人不具备申请领取施工许可证的条件，没有办理到建设工程用地批准手续，没有依照《中华人民共和国建筑法》第八条规定取得规划许可证，在施工过程中多次被行政主管部门责令停工，被附近居住的居民多次阻止施工。一审开庭中被上诉人请求责令上诉人向法庭提供施工许可证、规划许可证、批准文书，但是上诉人不敢提交，怕暴露出问题，因为这些证件上面标有办理时间、开工、竣工时间。上诉人在2016年6月前没有补办到法律规定的施工许可证、规划许可证、批准文书等，上诉人连工程项目名称都无法确定，被上诉人怎么可能向上诉人提交完整施工资料。由于施工项目是违章施工建筑，为了补办手续，弥补缺陷，工程名称由“无线电五厂旧楼改造工程”，先后又变更为“东升医院”、“东升大酒店”、“东升大酒店贵宾楼”等，施工方名称先以“张家口市银座轻型钢结构有限公司”，后又变更成“张家口市第三建筑工程有限公司”。被上诉人反反复复以无线电五厂旧楼改造工程、东升医院、东升大酒店、东升大酒店贵宾楼的工程名称做过多次资料。由于是违章建筑，监理公司没有和上诉人签订监理合同，被上诉人作的资料无法取得监理公司盖章；由于是违章建筑，致使被上诉人无法批量送检材料、配件的检验；由于是违章建筑，上诉人的施工图纸没有设计院盖章。被上诉人提交的证据已经证明河北省住房和城乡建设厅“施工图审查信息详情”公示，上诉人于2018.12.10才立项请求审查图纸，比竣工时间推迟近三年。尽管困难重重，但被上诉人克服重重困难在约定的时间交付了资料，一审法庭已经认可的由双方当事人签字的《东升贵宾楼资料交接纪要》第3条已经显示被上诉人“银座提供资料基本合格”，被上诉人不存在违约。一审中上诉人都不能提供档案馆要求材料的目录和达到的标准，被上诉人怎么能够满足上诉人的需要，上诉人把档案馆不能验收资料作为拒付款的理由即没有法律依据也没有事实依据。双方在2016年6月30日签订《补充协议书》具有法律的约束力，双方都必须本着“重合同、守信用”的原则严格执行约定的责任和义务，协议书没有约定给付欠款要以交付资料为前提，且该付款时间是上诉人要求被上诉人撤回对其的起诉而作出的承诺。上诉人再次违约，还认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人再次请求二审法院责令上诉人立即提交法律规定的施工许可证、规划许可证、批准文书等；提供一审法院判决适用法律错误的依据；提供完整准确资料的目录和达到的标准。二、把东升酒店发生火灾的原因强加于被上诉人无事实依据。一审开庭时上诉人提交的证据及上诉人的民事上诉状已经认可失火的原因是由于“东升装修工人使用切割机产生火花引燃周围可燃物所致”，这是消防队认定火灾事故的结论，上诉人把东升大酒店发生火灾的原因强加到被上诉人建筑材料不合格，缺乏事实证据。上诉人对自己提出的上诉主张所依据的事实或者反驳被上诉人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明上诉人的事实主张的，由负有举证责任的上诉人承担不利后果。一审中已经证明东升大酒店工程由于没有合法的开工手续，至今无法进行竣工验收，上诉人擅自使用建设工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，上诉人请求被上诉人承担火灾事故部分赔偿责任，没有事实和法律依据。三、一审法院未判决上诉人因违约应赔偿被上诉人的部分损失，二审法院应给予纠正。1、上诉人和一审被告不按合同约定给付工程款，工程竣工交付使用后，上诉人承诺以两套120平方米的房屋抵顶欠款110万元，在一审中被上诉人已经向法庭提交双方以房顶账的证明材料，当被上诉人依据抵顶协议委托中介单位把销售房屋的信息公布于市场后，上诉人因为市场房价上涨而反悔，不按照已经签字的抵顶协议承诺给被上诉人房屋，致使被上诉人损失房屋中介费3000元，提供的付款票据已经证明。2、因多次催款无效，被上诉人于2016年5月17日将上诉人起诉到桥东区法院，立案后诉讼保全查封了上诉人的账号，上诉人对此多次请求被上诉人撤诉，解除保全，并签订协议书，保证按时付款，证据证明被上诉人支付撤诉费9997元和财产保全费5000元计14997元。以上两项被上诉人共计损失17997元。《中华人民共和国民法总则》第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”诚实信用原则是民法的基本原则，法律要求人们在民事活动中必须对自己行使的权力和履行义务负责，上诉人没有按照《补充协议书》约定在2017年2月13日前给付剩余工程款，再次违约，作为守约方的被上诉人要求违约方上诉人因违约赔偿给守约方造成直接的损失，是有法律依据的。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上诉人承担赔偿损失责任的构成要件有①上诉人有违约行为，不履行合同。②有损失后果，上诉人违约行为给被上诉人造成了经济损失。③上诉人的违约行为与被上诉人的损失之间有因果关系，上诉人的违约行为是造成被上诉人损失的直接原因。④上诉人违约有过错。虽然双方没有约定赔偿损失的范围，但法律规定中有赔偿的原则。被上诉人只要求赔偿直接损失，赔偿数目是客观实际发生，没有扩大求偿数额。请二审法院依照法律规定判决上诉人赔偿被上诉人的损失17997元。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 东升房开未发表答辩意见。 银座公司向一审法院起诉请求：1、判令东升房开给付钢结构加层的工程款31800元，并按照银行同期贷款利率给付从2012年12月22日起到实际给付之日止的资金占用利息。2、判令东升酒店、东升房开共同支付大楼改造工程款515000元。3、判令东升酒店、东升房开给付违约金48900元（16300000元＊3‰），并按照银行同期贷款利率支付515000元自2017年2月14日起至实际给付之日止的资金占用利息。4、银座公司用国宾大酒店消费卡237000元和银座公司在东升大酒店记账消费120000元抵顶工程款，要求东升酒店开具发票。5、判令东升酒店赔偿银座公司中介费3000元，诉讼费9997元和保全费5000元，共17997元。6、本案诉讼费由东升酒店、东升房开承担。 东升酒店向一审法院反诉请求：1、判令银座公司支付《张家口市无线电五厂旧楼改造工程主体结构施工协议》及《补充协议》项下违约金48900元；2、判令银座公司赔偿因其未按照《东升大酒店加层钢结构工程合同》施工图纸施工导致火灾损失200000元；3、判令银座公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年9月1日，银座公司分别与东升房开和东升酒店签订内容一致的两份《张家口市无线电五厂旧楼改造工程主体结构施工协议》，约定由银座公司承包“无线电五厂旧楼改造工程”（以下简称旧楼改造工程）基础部分工程，双方就承包范围、计价结算方式、工程款的支付及结算等内容进行了约定。2015年2月13日，银座公司与东升酒店进行了竣工结算，结算审核价为16300000元。2016年5月27日，银座公司向一审法院起诉东升酒店，要求其支付剩余工程款，双方于2016年6月30日签订补充协议，就剩余工程款的给付达成协议，以此作为银座公司撤回起诉并申请解除保全的条件，双方约定剩余质保金515000元在2017年2月13日前付清，若未按约定支付款项，需按已决算工程款16300000元的3‰支付违约金。协议同时约定，银座公司应于2016年12月30日前向东升酒店交付旧楼改造工程的全部建筑工程施工资料，且交付标准需达到相关部门的验收要求，东升酒店需及时签收银座公司交付的资料并在15日内提出书面整改意见，若银座公司拒签整改意见或未按约定时间交付满足要求的资料，银座公司需按已决算工程款16300000元的3‰支付违约金。2012年6月12日，“东升房开有限公司国宾东升大酒店”与银座公司签订《东升大酒店加层钢结构工程合同书》，由银座公司承包东升酒店加层钢结构工程，约定开工日期2012年6月11日，工期30天，工程款在工程完工后三日内付清。2012年12月21日，东升房开与银座公司就该工程进行结算，确认工程价款为781800元，银座公司于2012年12月23日签字盖章。银座公司认为签订该合同时东升酒店尚未设立，且开具的发票记载付款方为东升房开，故该合同为银座公司与东升房开所签订，应由东升房开承担该合同项下的付款责任，东升酒店、东升房开对此认可。就上述两项工程，双方一致认可已按合同约定的竣工时间交付使用，但未进行竣工验收。东升酒店认可旧楼改造工程尚欠513573元未支付，已支付的工程款中，部分由东升房开支付，部分由东升酒店支付；东升房开认可加层钢结构工程尚欠31800元未支付。另查，东升酒店于2016年12月29日为银座公司出具收条，写明：收到银座公司交来东升大酒店贵宾楼钢结构施工资料一套，存在焊材、涂料未送检，变形未检测，高强螺栓送检批量不够的问题。2018年2月3日，东升房开与银座公司共同签署“东升贵宾楼资料交接纪要”，写明：经查验，资料存在问题如下，1、子分部等资料表格多方签章不完善。2、因该工程需进行实体检测，根据实体检测整改要求，银座施工单位按要求进行工程维修或局部整改。3、银座提供资料基本合格，但该资料尚未经档案馆验收认证，后期仍需银座公司配合完善，资料3份暂由东升保管。庭审中，法院询问东升酒店、东升房开所称的全部资料指什么，东升酒店、东升房开没有明确说明，回答“资料太多了”。法院要求东升酒店、东升房开整理其认为需要银座公司继续提交的资料，东升酒店、东升房开制作了清单，但银座公司称该清单是东升酒店、东升房开自行制作，银座公司已经多次配合提交资料，具体缺少何种资料应由档案馆明确说明告知，否则不予认可。 一审法院认为，银座公司与东升房开签订的加层钢结构施工合同约定，工程款在完工后三日内付清，东升房开于2012年12月21日确认该工程造价为781800元，现东升房开认可其就加层钢结构工程欠付原告工程款31800元，东升房开未按约定支付工程款，已构成违约，银座公司要求其继续履行付款义务并承担违约责任，予以支持。因东升房开迟延支付工程款，银座公司要求其按照银行同期贷款利率支付从2012年12月22日起到实际给付之日止的资金占用利息，合法合理，但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，东升房开应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息。就旧楼改造工程，银座公司认为东升酒店、东升房开具有共同付款责任。法院认为，虽然银座公司与东升酒店、东升房开均签订了施工协议，但根据履行情况，系东升酒店与银座公司进行竣工结算并签订了补充协议，可以认定实际履行该合同发包方权利义务的主体为东升酒店，不能因东升房开为此工程支付部分工程款，就认定东升酒店、东升房开为共同发包方，故认为旧楼改造工程的合同主体为银座公司与东升酒店。东升酒店认可欠付银座公司工程款513573元，但抗辩因银座公司交付施工资料不合格，故其有理由拒付工程款。就此争议焦点，法院认为，双方在2016年6月30日签订的补充协议中约定515000元质保金于2017年2月13日前付清，虽然合同中同时约定银座公司应在2016年12月30日前交付所有施工资料，但合同并未约定付款要以交付资料为前提，且该付款时间是东升酒店要求银座公司撤回对其的起诉而作出的承诺，故东升酒店应按期付款。另，就银座公司交付资料的义务，根据东升酒店出具的收条，银座公司按补充协议的约定在2016年12月29日前交付了资料，根据双方的约定，银座公司应在东升酒店出具书面整改意见后15日内进行整改，根据双方的交接纪要，未能显示银座公司整改的时间，只显示2018年2月3日东升酒店就资料存在的问题提出意见，东升酒店认可资料基本合格，但尚未经档案馆验收认证，要求银座公司后期继续配合。东升酒店主张银座公司未提交全部资料，但其不能说明全部资料的范围，亦未举证证明资料表格盖章不完善的责任在于银座公司，也未证明档案馆明确要求补充的资料，不能证明银座公司存在违约，故对东升酒店的抗辩不予采信。因东升酒店无正当理由未按约定支付剩余工程款，已构成违约，双方在合同中约定，若东升酒店未按期支付工程款，需按已决算工程款16300000元的3‰支付违约金，法院对银座公司要求其支付剩余工程款513573元和违约金48900元的诉讼请求予以支持。银座公司同时要求东升酒店、东升房开支付资金占用利息，该项请求与违约金的主张系基于不同性质、不同基础、不同法律依据提出的指向不同的利益主张。违约金主张基于合同明确约定，而资金占用利息损失则基于法定孳息和实际损失提出，依照民法原理，违约金请求权的存在并不排斥损害赔偿请求权的存在，二者是相互独立、可并存且不重合的，因此对于银座公司要求东升酒店、东升房开支付从2017年2月14日起到实际给付之日止的资金占用利息的请求，予以支持，按贷款市场报价利率计算。因东升房开并非该工程的合同相对方，对银座公司要求东升房开支付工程款和违约金的主张，不予支持。银座公司要求东升酒店、东升房开支付其2016年所支付的诉讼费、保全费和中介费，因当时撤诉并订立付款协议是双方协商的结果，只约定了不能按期付款的违约责任，而未约定由东升酒店支付上述费用，故银座公司的该项诉求无据可依，不予支持。就东升酒店用消费卡抵顶工程款的部分，银座公司要求东升酒店、东升房开开具发票，经营者未按规定开具发票的，是属于违反发票管理法规的行为，属于行政法律关系而不是民事法律关系，对该项请求不予支持，银座公司可另行解决。就东升酒店的反诉请求，因其未举证证明银座公司在旧楼改造工程中存在违约行为，对其要求银座公司支付违约金的请求，不予支持。虽然东升酒店并非加层钢结构施工协议的合同相对方，但其系该工程结果的使用方，若银座公司因未按图纸施工导致东升酒店发生火灾，银座公司应承担相应的赔偿责任，但依据东升酒店提交的证据，酒店2015年发生火灾的原因是会议室施工人员用角磨机切割屋面时，角磨机产生的火花引燃周围可燃物蔓延成灾，该证据不能证明火灾的发生与银座公司的行为存在因果关系，故对东升酒店的该项赔偿请求，不予支持。案经调解，双方未达成一致。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十二条的规定，判决：一、张家口市东升房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张家口市银座轻型钢结构有限公司加层钢结构工程款31800元，并以31800元为基数，按照贷款市场报价利率支付自2012年12月22日至实际支付之日的资金占用利息。二、张家口市国宾东升大酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付张家口市银座轻型钢结构有限公司旧楼改造工程的剩余工程款513573元和违约金48900元，并以513573元为基数，按照贷款市场报价利率支付自2017年2月14日至实际支付之日的资金占用利息。三、驳回张家口市银座轻型钢结构有限公司的其他诉讼请求和张家口市国宾东升大酒店有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，东升酒店上诉称其未支付剩余工程款是因为银座公司未按补充协议约定交付全部的施工资料，是银座公司违约在先。经查，东升酒店与银座公司于2016年6月30日签订了补充协议书，协议分别约定东升酒店于2017年2月13日前支付剩余质保金515000元，银座公司在2016年12月30日前向东升酒店交付东升酒店B座楼承包范围内全部建筑工程施工资料。补充协议书对东升酒店与银座公司的义务是分别约定的，并未约定东升酒店付款的前提必须是银座公司提交全部建筑工程施工资料。在建设工程施工合同纠纷中，发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程，合同抗辩的范围仅限于对价义务，支付工程款与交付施工资料是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，故东升酒店以银座公司未交付全部施工资料作为拒付剩余工程款的抗辩理由不能成立，对东升酒店的该上诉理由本院不予支持。东升酒店上诉称其12层、13层发生火灾与银座公司施工有关，银座公司应承担赔偿损失责任。经查，张家口市桥东区公安消防大队已查明火灾原因为东升酒店A座楼十三层会议室屋面施工人员用角磨机切割屋面时，角磨机产生的火花引燃周围可燃物蔓延成灾，东升酒店亦未提交证据证明其12层、13层发生火灾与银座公司未按照施工图纸和规范采购防火材料及偷工减料使用不防火材料之间有直接因果关系，故东升酒店要求银座公司赔偿火灾造成的损失无事实及法律依据，对东升酒店的该上诉理由本院不予支持。另东升酒店对一审判决认定的欠付剩余工程款及违约金的数额未提出异议，本院予以确认。 综上所述，张家口市国宾东升大酒店有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9938元，由上诉人张家口市国宾东升大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年四月二十九日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛