江西省九江经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0491民初135、137号原告（互为被告）：九江市现代钢结构工程有限公司，住所地：江西省九江经济技术开发区城西港区港兴路88号科研楼，统一社会信用代码：91360400789704813K。法定代表人：刘洁生，总经理。委托诉讼代理人：罗时光，江西开河律师事务所律师。被告（互为原告）：叶兴敏，男，汉族，1972年8月25日出生，户籍地：九江市柴桑区，现住九江市开发区。委托诉讼代理人：汪正宏，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗时桥，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者。原告九江市现代钢结构工程有限公司（以下简称现代钢构公司）诉被告叶兴敏工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年2月12日受理后进行多元化解调解，于2020年3月9日立案，叶兴敏基于同一劳动仲裁裁决于2020年3月9日向本院提起诉讼。本案依法适用简易程序,于2020年4月3日公开开庭合并进行了审理，并依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定列现代钢构公司和叶兴敏互为原、被告。现代钢构公司委托诉讼代理人罗时光、叶兴敏及其委托诉讼代理人汪正宏、罗时桥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。现代钢构公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认现代钢构公司无需向叶兴敏支付工伤保险待遇82233元；2.本案诉讼费由叶兴敏承担。事实和理由：九江经济技术开发区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）所作的九开劳人仲字（2019）169号裁决书的裁决错误，缺乏事实与法律依据。1.叶兴敏申请仲裁提出的各项赔偿费用中部分项目没有法律依据，根据《工伤保险条例》第三十七条及《江西省实施办法》第二十二条的规定，职工因工致残且解除劳动合同的情况下可以获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。叶兴敏申请提出的一次性医疗补助金、一次性就业补助金，《工伤保险条例》等相关法律、法规中根本没有这两项赔偿项目，仲裁委裁决现代钢构公司支付一次性就业补助金没有法律依据。2.仲裁委裁决的叶兴敏本人工资标准过高，计算劳动者工资标准不客观。《工伤保险条例》第六十四第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，叶兴敏参加工伤保险的本人工资为2854.33元，在受伤前的平均工资只有2735.17元，仲裁委按4573元/月的标准认定不客观。《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按约支付”，劳动者在停工留薪期因没有正常工作，没有绩效工资、考核工资，只要发放基本工资即可，用人单位已经按照规定标准2340元/月的标准给劳动者发放了停工留薪期的工资，仲裁委按4573元/月标准支持停工留薪期的工资不客观。3.护理费支持过高。仲裁委按120元/天的标准支持护理费，不符合规定，根据《江西省实施办法》第二十二条，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费，劳动者既未提供医疗机构需要护理的证明，按照受伤时的九江市在岗职工月平均工资标准4130元计算，也只能为96.40元。4.叶兴敏花费的医疗（康复）费超出了工伤保险赔付范围，对于超出的部分不应由用人单位承担，应当在其他费用中抵扣。现代钢构公司为叶兴敏支付医疗费用64505.50元，经申报，工伤保险基金至同意支付50572.87元，超出的13932.63元不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，所以未能从工伤保险基金中报销，有的可能是用来治疗非工伤的费用，应当在其他相关费用中予以抵扣。叶兴敏辩称：在仲裁申请时主张的一次性医疗补助金、一次性就业补助金实际上就是一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，作了简化表达。仲裁委裁决的社会平均工资与本人实际领取的工资差额较大，劳动者的工伤保险待遇没有得到合理的赔付。现代钢构公司未按照法律规定缴纳工伤保险费，应当对劳动者的损失予以赔偿，《中华人民共和国社会保险法》、《江西省实施办法》都明确规定用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费，用人单位应当按照本单位职工工资总额乘以单位缴费费率，工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，用人单位未按职工工资总额缴纳工伤保险，导致职工受伤后从工伤保险基金领取的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金较低，用人单位应对差额部分予以赔偿。用人单位应当按照劳动者本人实际平均工资标准支付一次性伤残就业补助金，叶兴敏的实际工资发放为银行转账和现金发放两部分，由于劳动者未保存工资条，按照劳动争议仲裁法的规定，劳动者的工资应当由用人单位提供证据，为此，在庭前已向人民法院提出调查申请，要求人民法院调查取证或责令用人单位提供工资方面的证据，用以认定劳动者受伤前12个月的实际平均工资。叶兴敏向本院提出诉讼请求：1.判令现代钢构公司向原告支付工伤赔偿款341520元（一次性伤残补助金9个月×8000元/月＝72000元，一次性医疗补助金7个月×8000元＝56000元，一次性就业补助金17个月×8000元/月＝136000元，停工留薪工资9个月×8000元/月＝72000元，护理费120元/天×46天＝5520元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：1、仲裁裁决书裁决劳动者享有的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金由工伤保险基金支付错误。叶兴敏工作期间每月工资8000元左右，而用人单位为劳动者缴纳的工伤保险基数2854.33元，依据《工伤保险条例》的规定，劳动者享有的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应按劳动者本人的实际工资予以计算。2、裁决用人单位向叶兴敏支付工伤保险待遇82233元明显错误，劳动者每月工资8000元，享有的一次性就业补助金应为136000元。依据《江西省停工留薪期目录》叶兴敏应享有的停工留薪期为9个月，停工留薪期工资为72000元，为维护劳动者合法权利，向人民法院提起诉讼，请求判如所请。现代钢构公司辩称，1、叶兴敏申请仲裁提出的各项赔偿费用中部分项目没有法律依据。2、用人单位已为劳动者办理了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。3、《工伤保险条例》第六十四第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，叶兴敏参加工伤保险的本人工资为2854.33元，在受伤前的平均工资只有2735.17元，没有达到劳动者主张的8000元标准。4、停工留薪期只有4个月，没有9个月。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》附件1《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》膝和小腿损伤（S80-S88）腓骨骨折可以看出，腓骨骨折停工留薪期为4个月，劳动者主张9个月停工留薪期工资没有依据。5、护理费过高，没有依据。6、用人单位已向叶兴敏支付了19320元的费用，另有13932.63元医疗费工伤保险基金未予报销，应当在其他相关费用中予以抵扣（反诉答辩意见具体理由同前述诉称意见）。现代钢构公司为支持其诉辩意见，向法庭提交了如下证据：1、仲裁委裁决书一份、仲裁申请书及附件一份，用以证明双方工伤保险待遇纠纷已经仲裁前置程序，叶兴敏提出的仲裁请求是一次性医疗、就业补助金，但这两项待遇没有法律依据，《工伤保险条例》规定是一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因此劳动者有关支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金的请求不应得到支持；2、工伤保险待遇申报审批表、伤残待遇核定表各一份、银行流水14页、叶兴敏受伤前12个月工资明细汇总表一份、劳动合同一份，用以证明现代钢构公司为叶兴敏办理了工伤保险，经九江市工伤保险经办机构核定劳动者的工资是2854.33元，合同约定的工资是1800元/月，受伤前12个月平均工资2735.17元/月；3、中国人民解放军第一七一医院出院记录两份，用以证明叶兴敏于2017年1月16日受伤，受伤部位是腓骨骨折，护理费应按照2016年职工平均工资标准的70%计算；4、费用报销单六份、奖惩通知单一份、银行付款凭证八份、付款清单说明一份，用以证明现代钢构公司向叶兴敏支付了各项费用19320元；5、九江市职工工伤保险待遇申报表一份、工伤医疗待遇审核表两份，用以证明现代钢构公司因叶兴敏工伤垫付了医疗康复费64505.5元，经社保部门审核后只同意从工伤保险基金中支付50572.87元，不同意支付13932.63元。叶兴敏质证认为，证据1的“三性”无异议，劳动者在仲裁时所主张的一次性伤残、医疗、就业补助金均符合工伤保险的规定，只是陈述的缩写，请求法庭认定；证据2工伤保险待遇申报审批表、伤残待遇核定表真实性无异议，合法性、关联性有异议，按相关规定用工单位应对员工的工伤保险缴费基数进行公示，叶兴敏作为员工有权利提出异议，本案中公司从未对缴费基数进行公示，依据相关规定叶兴敏享有的工伤保险待遇应以其实际实发工资作为计算依据，公司为员工办理工伤保险时未经过员工同意，因此工伤部门认定的缴费基数不能作为本案定案依据。叶兴敏受伤前12个月工资明细汇总表“三性”有异议，为用人单位自行制作，与实际情况不符，根据相关规定用工单位应将工资实际支付凭证提供，对此申请法院核实叶兴敏的实际工资。银行流水真实性无异议，但实际工资是以银行流水和现金发放两部分组成，用人单位仅提供银行流水不能证实叶兴敏的实际收入。劳动合同真实性无异议，但合同仅约定试用期工资1800元，实际工资不止这么多，因此与本案争议无关；证据3真实性无异议，证明目的有异议，叶兴敏的伤情根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法规定》该伤情对应的期限为13个月；证据4无异议，用人单位支付了19320元包括停工留薪期工资、护理费、伙食费；证据5真实性无异议，关联性有异议，用人单位为职工交工伤保险是法定义务，工伤适用的是无过错责任，如何治疗叶兴敏无选择权，该部分报销费用应属于现代钢构与社保经办单位的纠纷，对于未报销部分用人单位应向社保单位主张。叶兴敏为支持其诉辩主张，向法庭提交了如下证据：1、叶兴敏身份证复印件及公司的企业信息，用以证明双方诉讼主体资格；2、叶兴敏医院出院记录，用以证明受伤后两次治疗情况及其伤情和对应的停工留薪期；3、九江市劳鉴（2019）字835号初次鉴定结论书，证明叶兴敏的伤残等级经九江市劳动能力鉴定委员会评定为九级；4、五张工资条和银行流水，用以证明叶兴敏的实际工资约8000元，其工资由银行流水和现金发放两部分组成；5、九开劳人仲字（2019）169号裁决书，用以证明争议已经仲裁委裁决；6、《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》，用以证明叶兴敏伤情的停工留薪期为13个月。现代钢构公司质证认为，证据1、5的“三性”无异议。证据2真实性无异议，关联性有异议，根据出院记录、诊断显示叶兴敏右胫腓骨骨折，依据分类目录S82.4相关规定停工留薪期为4个月。证据3真实性无异议，关联性有异议，一次性伤残补助金、工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。证据4的工资条“三性”有异议，没有盖章和签名，是打印出来的，银行流水关联性、合法性有异议，显示的是叶兴敏受伤后的收入不是受伤前的收入。证据6不是证据，不予质证。本院认为，现代钢构公司提交证据2中的劳动合同系双方于2019年签订的劳动合同，不是工伤事故发生时的劳动合同，且在双方2011年已成立劳动关系的情况下还约定3个月试用期，不能作为认定叶兴敏工伤发生前12个月和解除劳动合同时本人工资标准的证据，不予认定。证据2中叶兴敏受伤前12个月工资明细汇总表与银行流水相互印证，结合叶兴敏在法庭上作出的工资延后二月发放的陈述，可以认定。叶兴敏提供的证据4中的工资条5份反映工资发放通过银行转账发放和现金发放二种方式，虽然该工资条未加盖用人单位印章，但工资条中银行发放部分的金额与叶兴敏提供银行流水部分的金额吻合，且现代钢构公司不能将其公司掌握保管的相应时间的工资发放凭证提交本院予以核对，结合叶兴敏在法庭上对工资发放形式的陈述，可以认定工资条的真实性，现代钢构公司存在通过银行发放工资的同时以现金发放的方式发放部分工资的情形。双方提供的其他证据真实性无异议，可予认定。综合双方举证、质证意见及在法庭上的陈述。本案事实可确认如下：2011年叶兴敏入职现代钢构公司从事组立班工作，双方约定按计时计件的方式计算工资。2017年1月16日叶兴敏在工作中受伤入中国人民解放军第一七一医院住院治疗，行骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术，住院25天于2017年2月10日出院。入、出院诊断均为右胫腓骨中下段粉碎性骨折。2017年11月叶兴敏继续回现代钢构公司上班。2019年8月6日叶兴敏入中国人民解放军第一七一医院住院行内固定取出术，住院21天出院。出院后叶兴敏继续回现代钢构公司上班，2019年10月17日叶兴敏经九江市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残九级。后双方因工伤保险待遇出现争议，叶兴敏于11月6日向仲裁委提起劳动仲裁申请：1、依法裁决解除双方劳动关系；2、裁决用人单位支付工伤保险赔款320400元（其中一次性伤残补助金72000元、一次性医疗补助金56000元、一次性就业补助金136000元、停工留薪工资六个月48000元、护理费120元/天7200元、伙食补助费1200元）。仲裁过程中，双方解除劳动关系。2020年1月20日仲裁委作出九开劳人仲字（2019）169号裁决书，裁决：一、叶兴敏依法享有的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金由工伤保险基金支付；二、现代钢构公司支付叶兴敏工伤待遇82233元（其中一次性就业补助金4573元/月×17个月＝77741元，停工留薪期工资4573元/月×4个月＝18292元，护理费120元/天×46天＝5520元，扣除被申请人已支付19320元，尚需支付82233元）。现代钢构公司、叶兴敏均不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，现代钢构公司为叶兴敏办理了工伤保险。二次住院期间现代钢构公司垫付了住院医疗费共计64505.50元，工伤保险经办机构审核同意支付50572.87元。叶兴敏住院期间，现代钢构公司未派人护理。叶兴敏受伤后现代钢构公司存在以银行转账和现金发放二种方式发放工资的情况。诉讼过程中，叶兴敏未提供工伤事故发生前12个月及解除劳动关系时本人工资收入证明，现代钢构公司仅提供工伤事故发生前12个月叶兴敏工资发放的银行流水，未提供解除劳动关系时叶兴敏的工资发放凭证。另查明，江西省2016年、2018年在岗职工平均工资分别为4244元/月、4736元/月。工伤事故发生前12个月现代钢构公司通过银行发放给叶兴敏的月平均工资为2735.17元。本院认为，叶兴敏在工作中受伤，经社会保险行政部门认定为工伤，并鉴定为九级伤残，有权依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的治疗费用及符合规定的康复费用、住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金中支付，并由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，在其解除劳动合同时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。同时，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。在劳动合同期内，现代钢构公司为叶兴敏办理了工伤保险，叶兴敏依法可以享受的工伤保险待遇中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，现代钢构公司无直接支付义务。《工伤保险条例》第十条规定“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积”，社会保险经办机构核定工伤保险缴费基数的行为不属于民事诉讼审理范围，叶兴敏有关按照8000元/月的标准由现代钢构公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。叶兴敏右胫腓骨中下段粉碎性骨折，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》S82.2、82.3规定胫骨骨干骨折、胫骨下端骨折停工留薪期为9个月，S82.4条规定腓骨骨折停工留薪期为4个月，从上述规定来看，叶兴敏主张计算9个月的停工留薪期工资福利待遇有事实和法律依据，现代钢构公司应当按照叶兴敏受伤前的工资福利待遇支付。叶兴敏提供的工资条仅能证明在受伤后存在以现金方式发放部分工资的情形，而现代钢构公司提供了叶兴敏受伤前12个月包括叶兴敏在内的公司员工工资发放银行流水，可以认定现代钢构公司就叶兴敏受伤前12个月工资情况完成了举证义务，认定叶兴敏受伤前12个月平均工资为2735.17元，现代钢构公司应当以此为标准支付停工留薪期工资24616.53元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，承担不利后果”。双方提供的证据均不能证明叶兴敏解除劳动合同时的工资，而该工资的发放证明材料属于现代钢构公司掌握管理，叶兴敏在诉讼过程中就此向本院申请调查，本院庭审时责令现代钢构公司提供上述材料而不提供，故叶兴敏工伤待遇中的一次性伤残就业补助金按2018年社会平均工资标准计算17个月为80512元。《江西省实施办法》第二十二条规定一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数计算，现代钢构公司主张按《工伤保险条例》规定的按工伤事故发生前12个月叶兴敏的平均缴费工资计算叶兴敏的一次性伤残就业补助金的意见没有法律依据。《江西省实施办法》第二十条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”。虽然收治医疗机构未出具证明，结合叶兴敏的受伤部位及治疗情况，二次住院期间确需护理，但应当按照实际住院时上一年度的职工月平均工资标准分别计算，共计4796.31元（其中2017年住院25天的护理费为4244元/月÷30天×25天×70%＝2475.67元，2019年住院21天的护理费为4736元/月÷30天×21天×70%＝2320.64元）。以上现代钢构公司应当支付给叶兴敏的工伤保险待遇为109924.84元，扣减现代钢构公司已经支付的19320元，还需支付90604.84元，叶兴敏诉讼请求中超出部分不予支持。叶兴敏提出的一次性医疗补助金、一次性就业补助金的工伤保险待遇虽然名称与《工伤保险条例》规定的一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金不一致，但文义所指一致。现代钢构公司主张工伤保险基金支付以外部分的医疗费用应予抵扣的主张，未经劳动争议仲裁机构仲裁，本案不予审理，双方可另案处理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江西省实施办法》第二十二条、第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（互为被告）九江市现代钢结构工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告叶兴敏支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等工伤保险待遇90604.84元；二、驳回原告（互为被告）九江市现代钢结构工程有限公司诉讼请求；三、驳回被告（互为原告）叶兴敏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由九江市现代钢结构工程有限公司、叶兴敏各承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  周和良二〇二〇年四月二十二日书记员  胡丛聪