福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终194号 原公诉机关福建省福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林丹，女，1982年4月24日出生于福建省福州市，汉族，大学专科文化，无业，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年3月13日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，2018年3月28日被福州市公安局仓山分局取保候审，2019年3月29日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人沈宏杰、余芳妹，福建志昂律师事务所律师。 福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人林丹犯诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）闽0104刑初693号刑事判决，原审被告人林丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人林丹，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2016年10月25日，被告人林丹明知其无偿还能力，仍通过伪造的代持股协议及股份收购协议，以购买股票为由，取得被害人蔡某及侯某1的信任，并采取借款形式骗取被害人蔡某钱款。被害人蔡某在福建省福州市仓山区香江明珠店内先后三次通过银行转账方式将人民币252万元转至被告人林丹银行账户内，而后被告人林丹取现支付给侯某172万元。至案发为止，被告人林丹共向被害人蔡某返还人民币9万元。 2018年3月13日，被告人林丹于福州市鼓楼区AONE运动村大叔食堂内被公安机关抓获。 原审认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证明： 1、被害人蔡某的陈述及辨认笔录，证实2016年10月份，其小舅子侯某1打电话称他有一个叫林丹的朋友需要借款做代持股回购项目，侯某1称林丹购买的原始股如果公司回购肯定会翻几倍，侯某1有提及林丹会给他好处，但具体回报比例其没有在意听，之后其让侯某1把林丹约出来谈，2016年10月25日，其和侯某1、林丹在福州市仓山区香江明珠52-04店面的店中碰面，林丹称她需要借款252万元用来购买股票，借款3至5个月，这笔钱周转一下就马上还给其，于是其就拟了一个借条，借条上有写明这笔钱是为了购买股票的，当时林丹又说为方便一次性还款，借款期限再延长两个月，借条上的期限注明的是七个月。因当时其小舅子侯某1称他和林丹是十几年的好朋友，其就没有计算利息，但为了林丹能按时还款，其在借条最后有写明如果到期未还要支付每月5%的利息，之后林丹和侯某1都在借条上签字确认，之后当天其转账72万元到林丹账户，之后又分别于2016年10月27日、10月28日分两笔转账共计180万元到林丹账户。到了2017年5月31日，借款期限到了，其有联系林丹，林丹表示她的钱要陆续才会到账，她会在这几天陆续还款，但到了6月份，林丹就不接听电话了，信息也是偶尔才回，后来林丹还款9万元后就再联系不上她。侯某1也一直在催林丹还款，林丹先是表示她卖金条后可以还款，后来金条的事情发现是假的，林丹又表示她银行有笔100多万的钱已经到账，但后来也没有兑现，此外林丹为了让其相信她还提供了一份股份收购协议和代持股协议给侯某1。关于林丹有取现72万元给侯某1，侯某1告诉其，这笔钱是林丹归还此前的借款，该笔钱与林丹向其借款252万元没有关系。经对照片辨认，被害人蔡某辨认出被告人林丹。 2、证人侯某1的证言及辨认笔录，证实2016年8月份，林丹跟其说智恒科技公司的股东陈某1名下有180万的股份是她的，她准备把这180万股份收回来再卖给公司的大股东李贵生，林丹表示其需要270万元来回售股份，让其帮忙借钱，到时公司股份回购时每股分其1.5元的好处费，其借款5万元给林丹，并让其朋友谢志恒借15万元给林丹，之后还介绍姐夫蔡某借钱给林丹，林丹还通过微信发了一份陈某1代持有智恒科技股份的代持股协议给其，签署借款协议的当天，林丹还主动提供了她名下的房产证信息，让其和蔡某不用担心资金安全。当时林丹称借款中180万元比较急要马上给代持人陈某1，其让林丹把剩余72万元先给其，让其归还此前林丹欠谢志恒的欠款，到时林丹需要钱时再跟其要，林丹就把这72万元的钱款现金提出来交付给其，这72万元其就先拿去用了，后来林丹又跟其说对方催着要90万元，其有通过银行陆续转账44.8万元左右的钱给林丹，其又让谢志恒借款31万元给林丹。另，2017年5月23日其有与福建鑫裕房地产有限公司法定代表人叶顺剑就该公司涉及诉讼的环岛中环大厦房产解冻处置的事情签署过一份协议，但该事情发生在林丹通过其向蔡某借款之后，林丹借款之时其没有同林丹提及关于房产处置分润的事情。经对照片辨认，证人侯某1辨认出被告人林丹。 3、证人吴某的证言，证实2016年10月份，侯某1找到其称他的朋友林丹代持智恒科技公司的股票，并且林丹告诉他有人要回购这些股票，问其要不要一起做，当时其感觉这个事情不太靠谱，有提醒侯某1关于公司股份的事情肯定会有书面的协议，其有提醒侯某1去找林丹要这类的协议，后来过了一段时间，侯某1有拿了一份股票代持协议给其看，问其是否有问题，称协议是林丹拿给他的，其看到该协议上写的是林丹代持陈某1的股份，后来该协议被林丹拿回去了，林丹又拍照通过微信发给侯某1，其当时刚好有在场。后来有一次侯某1的车坏掉了，侯某1让其开车带他到五里亭附近拿一份协议，该协议是股东李贵生收购林丹股票的收购合同。 4、证人陈某1的证言，证实其系福建通瑞税务师事务所的总经理、福建智恒电子新技术有限公司的监事，其本人在2016年持有福建智恒电子新技术有限公司百分之三约198万股的股份并担任该公司的监事，其名下智恒电子新技术有限公司的股份都是其本人所有，不存在替人代持，也从来没有抵押出售这部分股份的情况，其没有与叫林丹的人签署过代持协议。 5、证人黄某1的证言，证实2016年年底其准备在工业路附近开茶叶店时有问过林丹有没有兴趣一起合作，林丹前期有投了4、5万元用于茶叶店的装修，在投钱期间林丹有陆续向其借钱，后来林丹因为一直无法偿还其借款，提出以她出资茶叶店的钱作为抵扣，其也表示同意，当时其和林丹还就此事签署一份协议，协议内容就是林丹转让名下所有股份给其。林丹在这家位于工业路568号的茶叶店不持有股份，也不享受分红及茶叶店收益，只是偶尔林丹帮其卖一些茶时，其会适当给林丹一些业务抽成。林丹的经济状况不是很好，经常以没钱为由向其借钱。 6、证人黄某2的证言，证实2017年5月份其准备购置房产，好家房产中介向其介绍了两套分别是皇岛中环1515单元、309单元的房产，其和好家房产中介谈好价格和付款事宜后，房产中介跟其说这两套房子是由至善鼎红木公司打包出售的房产，其需要和该公司签合同，当时同其签合同的是该公司的委托人林丹，之后其于2017年6月2日将两套房子的全款共计123.894万元转账到其和林丹的联名账户，但后续林丹一直无法履行合同，其要求退款，其约林丹出来一起去取钱时发现账户内一半的钱款被法院冻结了，其后续才知道林丹在外面欠了很多钱，被很多人起诉。 7、证人林某1的证言，证实2016年7月林丹和侯某2一起来找其借钱，当时林丹和侯某2向其提出他们两人共同借款，并且以林丹鼓楼区长富宫花园广场2号楼1105单元及侯某2名下位于间店面作为抵押物，他们从2016年7月至2017年年初共计借款100多万元，刚开始时林丹还有按月支付利息，但到了2017年1月份林丹就停止支付利息也没有归还本金，其到林丹家找林丹还钱时发现她家已经被高利贷追债，其就跟林丹及其家人商量把房子卖掉归还欠款，林丹和她家人商量很久后同意卖房并委托其作为代理人，其通过麦田房产将该房子以300万元的价格卖给王莹，其卖房后有叫林丹和侯某2一起过来对账，扣除银行还款及其本金利息后还剩下20万左右的钱，当时侯某2提出林丹还欠他的钱，要求把剩下的钱款直接打给侯某2，林丹也同意了，于是其就把剩下的20余万元转账给侯某2，至此其与林丹间的债务就结清了。 8、证人侯某2的证言，证实2013年5月份左右林丹以投资为由向其借款54万元，之后林丹每个月都会支付其1.5万元的利息，到了2016年初林丹就没有再支付利息给其，林丹表示因为资金周转困难，其和林丹关系比较好就没有逼林丹还款。2016年6月份左右，林丹找其称需要借款80万元来盘活生意，林丹找了林某1借款，林某1认为林丹征信不好，要求其和林丹作为共同借款人才同意借款，之后其和林丹就和林某1签署了借款协议并约定了利息，林某1也把80万元的钱款转给林丹。2016年10月份，当时一个叫詹巨勇的男子打电话给其称林丹因为借社会高利贷及欠款被人逼债闹自杀，其到五四路的中医院看望林丹时了解到林丹的负债情况。2017年春节的时候，林丹又闹自杀，其又去中医院看望林丹，当时詹巨勇也有在场，其和詹巨勇聊天得知林丹以新三板上市代持股为由向詹巨勇借款几百万元。2016年6月份到2017年3月份期间，林丹债务问题恶化天天被人催债，在此期间，其陆续有借款45万元左右帮林丹还债，后来2017年3月份林丹将卖房归还林某1和银行贷款后剩余的17万元归还给其。 9、证人陈某2的证言，证实其是福建国富律师事务所的律师，福建鑫裕房地产有限公司法人代表叶顺剑有一些民事类案件有委托其代理，其有时候也会做叶顺剑的法律顾问。2017年4、5月份左右，侯旭晖和叶顺剑开始商谈关于福建鑫裕房地产有限公司涉及诉讼的环岛中环大厦32套房产解冻处置的事宜，具体谈成的时间是2017年5月23日，当时侯某1拟了一份协议找叶顺剑盖章，盖章签字当时，其也有在场。福建鑫裕房地产有限公司没有和林丹接触过，其也不认识林丹。 10、证人林某2的证言，证实其系林丹的父亲，2015年左右开始林丹就会偶尔向其要钱。之前林丹名下有一套房子在华林御景，该房产于2017年被卖了300多万元，林丹跟其说都用于还外面的债务了。林丹和其名下正荣融信现代城Ｂ18座202单元的房产于2016年被林丹卖了180万元，林丹说也是用于还债。 11、证人林某3的证言，证实福州纴帛商标织造有限公司是其出资成立的，因其是香港居民不能担任内地公司的法定代表人和股东，所以其就委托其侄女林丹担任公司法定代表人并替其持有公司股份，王某持有公司30%的技术股，之后这家公司经营都是由王某负责，林丹只是替其挂名担任法定代表人，后因林丹在社会上欠了很多钱，经常有人来公司催债，影响公司正常经营，于是王某跟其提议变更管理公司的法定代表人及股东为刘志新，其表示同意，后来刘志新不想再继续合作，其也担心林丹在外以公司名义借钱，于是王某同其商量后决定将公司法定代表人变更为林丹的父亲林某2。大概2016年上半年开始林丹就以各种理由向其借款共计120万元左右，家里的其他亲戚也有被林丹借了50万元左右，林丹跟其这些亲戚借钱的时候理由都不一样，后来其了解到都是假的，林丹借钱就是用于还债。 12、证人王某的证言，证实福州纴帛商标织造有限公司是林某3出资50万元成立的，因林某3是香港籍，于是林某3就委托他的侄女林丹担任法定代表人并持有公司股份。从2016年3、4月份开始就有社会上的人和银行打电话到公司向林丹催债，有一次几个人直接到公司找林丹要债，严重影响到公司的正常运转，其担心林丹会以公司的名义向外借款或将公司抵押借款，若产生债务其作为公司股东会受到牵连，其就向林丹提出要求变更法人，林丹也同意了，其还特意将该情况向林某3汇报过，于是2017年3月1日，公司的法定代表人及股东变更为刘志新，但过了五个月刘志新也因为在公司接到很多向林丹要债的电话，不敢再担任公司法定代表人，林某3也担心林丹以公司名义在外边借钱被人追债，且当时公司本身设备老旧没有办法继续接业务，其和林某3商量后就让林丹的父亲林某2担任公司的法定代表人。 13、福州市公安局仓山分局出具的到案经过，证实被告人林丹的到案情况。 14、购房协议书、承诺书，证实被告人林丹与黄某2就房屋买卖事宜签署协议及开设联名账户的情况。 15、协议书，证实侯某1与福建鑫裕房地产有限公司于2017年5月23日就关于福建鑫裕房地产有限公司涉及诉讼的环岛中环大厦32套房产解冻处置的事宜达成协议。 16、银行交易明细，证实被害人蔡某转账人民币252万元到被告人林丹账户及被告人林丹随即取现72万元的情况。 17、福州市不动产买卖合同（网签）、福州市不动产登记和房屋交易申请表、存量房买卖合同、福州市房屋登记申请表，证实被告人林丹名下房产的交易情况。 18、借条，证实被告人林丹以购买股票为由向被害人蔡某借款所签署的借条内容。 19、代持股协议、股份收购协议，证实被告人林丹虚构的代持股协议及股份收购协议情况并经被告人林丹辨认无误。 20、微信聊天记录截图，证实被告人林丹与侯某1关于智恒科技公司代持股协议何时兑现事宜的聊天记录。 21、被告人林丹的供述，供认因其欠詹巨勇、陈苏闽两人大约200万元的钱款，二人从2016年开始一直催其还钱，于是其就向侯某1借款180万元，侯某1跟其说，他手上没有钱，但他可以介绍其向他的姐夫蔡某借钱，但和蔡某说投资的方向或者渠道，于是其就自己准备了一份代持股协议并拍照通过微信发给侯某1，之后侯某1就联系蔡某同其在仓山区香江明珠52座04店面碰面，其以代持股的理由向蔡某借款180万元，蔡某算完之后告诉其需要72万元的利息，后来就由蔡某负责拟定合同，合同上写的是其借款252万元，其觉得没问题就签字了，当日蔡某就通过银行转账给其72万元，后来侯某1说蔡某要求其把这72万元取出来现金还给他，于是几天后其就和侯某1一起去取现50万元交给侯某1，过了几天蔡某又通过银行转账给其90万元，其在侯某1陪同下取款22万元交给侯某1，隔了一两天，蔡某又通过银行转账给其90万元。到了2017年5月份，侯某1让其准备还钱，其有通过网银转账9万元还给蔡某，因其手上没钱只能一直拖着，蔡某也一直催其还款，侯某1跟其说他姐夫蔡某需要一份关于代持股份的凭证，于是其自己伪造了一份股份收购协议交给侯某1，因其一直都没有赚到钱，所以也没有办法还钱给蔡某。其供述还供认其2016年向蔡某借款时，其已欠詹巨勇、陈苏闽、侯某2、叶效舟、侯某1、林某1等人及小额贷款公司超过500万元左右的借款，2017年3月份其把名下长富宫花园广场2号楼1105单元卖了还掉了银行贷款和部分借款，2016年10月份，高利贷公司还因为其没有按时还钱到其门上泼油漆逼债。其编造假的代持股协议去借款的原因就是因为被债务逼得没有办法，其自己在没有偿还能力的情况下，为了能还他人债务只能这么做。 原判认为，被告人林丹以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的办法，骗取他人财物，涉案金额人民币171万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被害人蔡某的陈述、证人侯某1、吴某、陈某1的证言、被告人林丹在侦查阶段的供述及代持股协议、股份收购协议、微信聊天记录截图可以相互印证证实被告人林丹虚构其与陈某1、李贵生间回购代持智恒科技公司股份的事实通过侯某1向被害人蔡某借款的事实；证人林某3、林某2、王某、黄某1、黄某2、林某1、侯某2、陈某2的证言与被告人林丹在侦查阶段的供述相互印证证实被告人林丹在向被害人蔡某借款时的客观经济状况及被告人林丹主观上明知自己无偿还能力。被告人林丹在明知自己无偿还能力的情况下，虚构事实向被害人骗取借款，应认定其主观上有非法占有的目的，被告人林丹及辩护人关于被告人林丹主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人林丹的供述、证人侯某1的证言及银行交易明细可以相互印证，证实被告人林丹通过侯某1向被害人蔡某借款252万元后，随即通过取现方式支付给侯某172万元，现有在案证据不能排除被告人林丹取现支付给侯某1的72万元系利息的合理怀疑，公诉机关关于上述72万元应计入被告人林丹犯罪金额的证据不足，依法予以变更。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，判决： 一、被告人林丹犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。 二、责令被告人林丹退赔被害人蔡某经济损失人民币一百七十一万元。 上诉人林丹的上诉理由是，她只是通过侯某1向蔡某借款，其既没有虚构事实，隐瞒真相，也没有非法占有的主观目的，本案所涉及款项的性质是建立在其个人信用及侯某1担保基础上的民间借贷关系，其借款后有还款的意愿，并也还了部分款项，因其意志以外的客观原因导致其无能力还款，因此，其行为不符合诈骗罪的构成要件，原判错误，请求依法改判其无罪。 辩护人的辩护意见是，上诉人林丹主观上没有非法占有的目的，客观上也无实施诈骗的行为，本案事实不清，现有证据不足以证明上诉人林丹实施诈骗行为，上诉人林丹的行为应当属于民事借贷，不应认定为诈骗，应依法改判上诉人林丹无罪。如认定上诉人林丹构成诈骗罪，则原判未考虑实际案情，对上诉人林丹在本案中的角色、作用没有甄别，对林丹量刑重。 本院二审期间，上诉人林丹及辩护人均没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人林丹的犯罪事实清楚，证据确实、充分，均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，上诉人林丹以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的办法，骗取他人财物，涉案金额人民币171万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案证据足以认定上诉人林丹在身负巨额债务，且其已无偿还能力的情况下，虚构其与陈某1、李贵生间回购代持智恒科技公司股份的事实向被害人借款的事实；该事实可认定上诉人林丹主观上具有非法占有被害人钱款的目的。原判根据上诉人林丹犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度以及诈骗数额和无认罪、悔罪态度对其作出的量刑处罚适当。上诉人林丹的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  陈雯霞 二〇二〇年四月二十八日 书记员  黄伟杰