广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14622号上诉人（原审原告）：苏晓洪，男，1963年12月14日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：郭少群，广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中生健康产业集团有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道海德三道126号卓越后海中心14层1406。法定代表人：丁小梅，董事长。委托诉讼代理人：李淑娟，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁小梅，女，1978年11月20日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：李淑娟，广东国晖律师事务所律师。上诉人苏晓洪因与被上诉人中生健康产业集团有限公司（以下简称中生公司）、丁小梅服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初37577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。苏晓洪上诉请求：1.撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初37577号民事判决，改判支持苏晓洪的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由中生公司、丁小梅承担。事实和理由：一、一审认定丁小梅不是中生公司的实际控制人错误。附件对丁小梅的实际控制人的身份作了具体描述，是丁小梅作为中生公司实际控制人的直接证据公司作为合同一方当事人，在签订合同时，对作为合同内容之一的附件内容没有否认，应视为对丁小梅系该公司实际控制人的确认。二、一审法院认定《商品销售（服务）协议》中，丁小梅承诺“如到期未能成功上市，公司将返还人民币60万元的消费款至乙方的指定银行账户”，因签订协议时丁小梅不是中生公司法定代表人，该承诺不能视为中生公司向原告作出，该认定错误。丁小梅以实际控制人身份为公司做出承诺，应视为公司承诺，且公司是合同一方当事人，在签订合同时对该承诺涉及的公司返还消费款义务明知而不反对，也应视为认可该条款对公司的约束力。三、苏晓洪从未与丁小梅约定在中生公司上市不成功的情况下，可以由丁小梅赠送其他香港股票代替中生公司返还消费款义务和丁小梅保证责任义务的约定。正如中生公司、丁小梅所辩称的丁小梅赠送港股是基于其所称的另外一份法律文件《承诺书》约定的义务，因此，姑且不论丁小梅赠送股票的文件是伪造的，就其赠送股票的行为，也与本案无关。中生公司、丁小梅辩称，一、苏晓洪要求中生公司返还消费款，丁小梅承担连带责任。基于此，逻辑关系上，前提应当为应否返还消费款，即主债权是否存在的问题，其次才是丁小梅是否应当承担连带责任。二、按照双方合同的约定，中生公司没有返还消费款的义务，且公司上市与否以及是否上市成功，消费款是否需要返还，中生公司并未对此做出过承诺，也缺乏合同约定。中生公司与苏晓洪之间权利义务已履行完毕，且不存在违约。因此，苏晓洪要求中生公司返还消费款缺乏事实和法律依据。三、苏晓洪前两点上诉事由均陈述丁小梅为实际控制人，其证据仅仅为合同附件二的描述，苏晓洪绝大篇幅展示的并非2015年5月7日签订合同时丁小梅为实际控制人，至于签订合同后公司如何变更股东登记、工商登记等均与本案无关，苏晓洪缺乏合法有效证据证明签订合同时丁小梅是否为实际控制人。因此，丁小梅在合同中仅代表自己一方当事人的意思表示。四、对于苏晓洪的上诉事由三，且不说中生公司没有返还消费款的义务及丁小梅没有保证责任义务，赠送股票并非苏晓洪所谓的代替返还，且重要的是，丁小梅已按照约定完成赠送股票义务，苏晓洪接受且其本人帐户已收到赠送股票。苏晓洪向一审法院起诉请求：1.中生公司返还苏晓洪消费款人民币600000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年12月7日起至实际还款之日止的利息，其中自2015年12月7日至2017年3月6日利息共人民币40375元）；2.丁小梅对以上诉讼请求承担连带清偿责任；3.中生公司、丁小梅共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定，深圳富利鑫健康产业发展有限公司成立于2013年10月25日，于2015年11月25日将其法定代表人由郑利兰变更为丁小梅，之后数次更名，于2017年9月4日变更名称为中生公司，法定代表人为丁小梅。2015年5月7日，中生公司作为甲方，苏晓洪作为乙方，丁小梅作为丙方，共同签订了一份商品（服务）销售协议，内容为，第一条、1.苏晓洪向中生公司购买总额为人民币60万元的商品或服务（方案A两套）；2.本协议签订后三天内，苏晓洪应将全部款项付至中生公司指定账户内；3.丁小梅承诺在本协议生效后6个月内完成上市公司重组并购项目，并于上市重组并购项目成功后一个月内无偿赠送价值港币60万元整的重组并购项目公司股票（具体股票名称以公司上市后的名称为准，股票价格按股票到账日的上一个交易日收盘价为准）至苏晓洪指定的证券账户内，如到期未能成功上市，公司将返还人民币60万元的消费款至苏晓洪的指定银行账户。……苏晓洪在乙方处签字，中生公司在甲方盖公章，并盖郑利兰印，丁小梅在丙方处签字。附件一、产品消费方案，方案A：现价30万……方案B：……以上消费方案由投资者任选其一，中生公司负责免费为苏晓洪提供相关产品及服务。附件二、协议三方说明，甲方中生公司是富利鑫投资控股集团旗下斥巨资打造的生命科学领域技术研发和产业化经营平台……丙方代表丁小梅，深圳富利鑫投资控股有限公司全额持有深圳健康产业发展有限公司100%股权，丁小梅系中生公司全资投资控股公司（深圳富利鑫投资控股有限公司）股东、创始人，同时也是中生公司董事长、总裁，同时也是中生公司上市、运营主要决策者、执行人，中生公司基于上市目标，其上市后股票无法直接转入苏晓洪指定账户，由控股股东丁小梅个人代持股票并转入苏晓洪指定股票账户。同日，苏晓洪通过其农业银行尾号9877账户向深圳市富利财富尾号0279账户转账人民币60万元，附言：消费。同日，中生公司开具一份收款收据，内容为收到苏晓洪交来健康产业30万A套餐2份，金额人民币60万元。一审庭审时，双方当事人确认2015年5月7日中生公司的法定代表人为郑利兰。中生公司主张丁小梅系公司的股东之一，以一方自然人主体身份与苏晓洪签订商品（服务）销售协议，不代表中生公司，苏晓洪选择了方案A并实际接受了服务。苏晓洪主张在该协议附件二中显示丁小梅是实际控制人，工商登记信息显示丁小梅系中生公司控股股东，不记得选择了哪个方案但已实际接受了服务。中生公司、丁小梅提交一份声明书，包含声明、案外人郑司虎的护照资料页及入境记录复印件、卖出（买进）委托书复印件、投资者/股票交收指示表格复印件、客户存货/提货列表（排序、交易编码）复印件，盖有中国法律服务（香港）有限公司转递专用章。其中声明为案外人郑司虎于2018年6月11日在香港翁余阮律师行及余玉莹律师面前作出，内容为本人郑司虎于2015年6月3日通过富力鑫证券有限公司将本人当时持有的安悦国际（股票代码：8245）75000股以每股港币8.96元共港币672000元出售给苏晓洪，并按照香港法律要求，办理了相关交易手续，特此说明。两份投资者/股票交收指示表格复印件分别显示郑司虎的户口号码为CC010160，日期为2016年6月3日，付款指示为无须付款，股票名称为安悦国际；苏晓洪的户口号码为CC010336，日期为2016年6月3日，付款指示为无须付款，股票名称为安悦国际，苏晓洪签字。卖出、买进委托书显示郑司虎转让安悦国际股票75000股，每股港币8.96元，支付总额为港币672000元，苏晓洪受让上述安悦国际75000股股票，苏晓洪在承让人处签字确认。客户存货/提货列表（排序、交易编码）显示，2016年6月10日，郑司虎上述户口向苏晓洪上述户口转入上述股票，备注为股票以买卖单据及受益人权益有改变转让至苏晓洪户口CC010336。一审庭审时，苏晓洪确认其在上述文件上签名的真实性，主张其签名的时候文件是空白的没有具体内容，也不是与商品服务（销售）协议一同完成签署，安悦国际的股票于2016年6月10日转入苏晓洪户口，苏晓洪现在仍持有该股票。中生公司、丁小梅提交一份情况说明，内容为本人郑司虎在2016年5月份接受丁小梅的委托/指示向苏晓洪股票账户转入股票，该转让的股票系丁小梅按照商品（服务）销售协议向苏晓洪赠送的股票，本人是在2016年6月3日与苏晓洪签署卖出买进委托书，将本人名下港股账户内股票转让到苏晓洪在富力鑫证券有限公司开立的港股股票投资账户……。苏晓洪主张整个过程未经苏晓洪授权，苏晓洪没有参与。苏晓洪主张中生公司、丁小梅伪造委托书，无需付款的股票过户属于非交易过户，所赠送的股票属虚假，也没有价值，上述股票存入苏晓洪户口后一直在跌。苏晓洪提交其出入境记录查询结果，显示其在2016年5月15日至2016年6月30日期间无出入境记录。苏晓洪提交盖有中国法律服务（香港）有限公司转递专用章的公证书，附件为富力鑫证券有限公司FULIXINSECURITIESLIMITED之有关于安悦国际控股（SEHK08245）的股票存入的信件复印件及月结单复印件。其中，富力鑫证券有限公司FULIXINSECURITIESLIMITED有关于安悦国际控股（SEHK08245）的股票存入的信件显示时间为2016年6月6日，内容为，我司于2016年6月3日向苏晓洪户口存入了75000股安悦国际控股有限公司（SEHK08245），日结单亦以电邮方式于当日发到苏晓洪的电子邮箱，由于我司的技术性错误，该批股票还没有从卖方户口转至本公司，而我司却误以为股票已转达本公司，因而存到苏晓洪的证券账户内，现在我司会更正苏晓洪的证券账户中安悦国际控股有限公司（SEHK08245）结余为零（即苏晓洪户口中没有安悦国际控股股票），待卖方把有关股票转至我司后，我司会重新存入苏晓洪的账户内，到时我司会重新发日结单予苏晓洪，请苏晓洪毋需理会我司于2016年6月3日发送给苏晓洪的日结单，另外为确保客户知悉以上户口股票结余更正安排，请苏晓洪在这文件上签名确认……。苏晓洪签字确认。其中月结单（2016-06）复印件显示，苏晓洪CC010336账户到期/交收日2016年6月3日产品存入安悦国际（股票代码08245）75000股，同日取消，2016年6月10日产品存入安悦国际（股票代码08245）75000股。苏晓洪提交中生公司、案外人深圳富利鑫金融信息科技有限公司、盛和远投资控股有限公司、中科基因生命科技（深圳）有限公司股东信息及成员信息在深圳市市场监督管理局商事主体登记网查询单打印件，并提交一份截图打印件，主张系富力鑫证券有限公司FULIXINSECURITIESLIMITED在香港公司注册处信息查询单，主张案外人丁小华、郑司虎和丁小梅是上述多家公司的实际控制人和利益共同体。中生公司、丁小梅主张丁小梅已经依约将其承诺的股票存入了苏晓洪港股账户，没有证据证明存在违反交易操作的行为，股票波动属于市场行为，不属中生公司、丁小梅所控制，与本案无关。一审法院认为，苏晓洪请求中生公司返还消费款人民币60万元，但苏晓洪与中生公司、丁小梅签订商品（服务）销售协议第一条第三点的约定，丙方丁小梅承诺“如到期未能成功上市，公司将返还人民币60万元的消费款至乙方的指定银行账户”，该承诺并非中生公司作出，丁小梅在签订协议时并非中生公司法定代表人，故该承诺不能视为是中生公司向苏晓洪作出。协议附件二中亦未载明丁小梅系中生公司的实际控制人。苏晓洪向中生公司购买方案A两套，并支付了人民币60万元，由中生公司出具了收据，苏晓洪亦已实际接受服务。综上，苏晓洪请求中生公司返还消费款的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。因主债权不存在，苏晓洪请求丁小梅承担连带责任无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决驳回苏晓洪的全部诉讼请求。本案一审案件受理费10204元，由苏晓洪负担。二审中，上诉人提交核发证照（通知书）情况记录表（2013年10月28日）、中生公司2014年《年度报告》、中生公司《年报公示信息》、2015年11月23日深圳富利鑫健康产业发展有限公司《股东会决议》、2015年11月23日《股权交易见证书》、郑利兰与丁小梅《股权转让协议书》、2016年6月6日深圳富利鑫投资控股有限公司《股东会决议》、2016年6月6日深圳富利鑫投资控股有限公司与丁小梅、王军的《股权转让协议书》、2016年6月6日《股权交易见证书》、2016年6月12日《深圳市政务信息资源共享电子监督系统比对结果信息单》、2017年2月22日《商事主体登记及备案信息查询单》、2017年3月7日中生公司《关于股东股权转让的决议》、2017年3月7日《公证书》、丁小梅与符文静《股权转让合同》、2017年3月14日《深圳市政务信息资源共享电子监督系统比对结果信息单》、2017年3月23日中生公司《关于股东股权转让的决议》、丁小梅与董向民、董光宁、赵丽莉、陈伯平《股权转合同》、2017年4月6日中生公司《关于股东股权转让的决议》、丁小梅与李宏、刘晓艳、刘春雨、唐仁美、雷海学《股权转让协议》、2017年5月26日中生公司《股东会决议》、丁小梅与王录兴《股权转让协议书》、2017年7月17日中生公司《股东会决议、丁小梅与秦建东《股东转让协议书》、2017年11月9日中生公司《股东会决议》、丁小梅与徐李君《股东转让协议书》、2017年11月28日中生公司《股东会决议》、丁小梅与候春梅《股权转让协议书》、2018年11月5日王军与丁小梅之间的《股权转让协议书》、中生公司信息查询单、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单（网上公开）作为新的证据。经质证，中生公司、丁小梅对核发证照（通知书）情况记录表（2013年10月28日）真实性确认，对中生公司2014年《年度报告》、中生公司《年报公示信息》的真实性、合法性、关联性不予确认，对上诉其他证据的关联性不予确认。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系服务合同纠纷。苏晓洪主张退还消费款，争议的焦点在于中生公司、丁小梅作为商品（服务）销售协议的合同相对方是否已经履行了合同义务。首先，商品（服务）销售协议约定苏晓洪向中生公司购买方案A商品或服务两套，双方在一审中均确认苏晓洪已实际接受了该服务。苏晓洪在二审中主张仅接受一套服务，与其此前陈述不一致，且变更主张无正当事由，本院不予采信。依照双方当事人确认的事实，中生公司已经履行了商品（服务）销售协议约定的义务。其次，丁小梅在商品（服务）销售协议中承诺完成中生公司重组并购项目后向苏晓洪赠送价值60万港币的重整并购项目公司股票。因中生公司未完成上市，丁小梅主张双方变更约定，已实际向苏晓洪赠送同等价值的安悦国际控股股票，并提交卖出（买进）委托书、投资者/股票交收指示表格及情况说明等证据为证。苏晓洪则主张双方未变更约定，丁小梅利用其签名的空白文件进行股票转让，其毫不知情。经查，在涉案安悦国际控股股票转让手续中，苏晓洪提交的关于安悦国际控股（SEHK08245）的股票存入的信件及中生公司、丁小梅提交卖出（买进）委托书、投资者/股票交收指示表格有苏晓洪签名，三份文件的签名真实且位置不同。特别应当指出是，关于安悦国际控股（SEHK08245）的股票存入的信件并非格式文件，系证券公司对股票转让出现技术性错误的情况通报，可以排除提前签名的可能性。苏晓洪在该文件上签名确认证券公司对股票转让的更正安排，表明其同意接受涉案安悦国际控股股票。苏晓洪未提交证据证明其在上述文件中签名不是其真实意思表示，应承担举证不能的法律后果，故丁小梅关于双方已就股票赠送事宜进行变更约定的主张，本院予以采信。丁小梅委托郑司虎赠送苏晓洪安悦国际控股股票，并实际存入苏晓洪股票账户，已履行其在涉案协议中承诺的义务。因此，中生公司、丁小梅作为商品（服务）销售协议的合同相对方，已经实际履行了合同义务，苏晓洪主张退还消费款没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，苏晓洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10204元，由上诉人苏晓洪负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年四月三日书记员  胡谈盛