重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1510号上诉人(原审被告)：重庆正天投资有限公司，住所地重庆市渝中区青年路77号（万豪酒店国贸中心）6楼U-14，统一社会信用代码91500103666439167F。法定代表人：王铭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：**，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂继铭，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：重庆建工第二市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区捍卫路8号，统一社会信用代码91500000202801455F。法定代表人：潘波，该公司董事长。委托诉讼代理人：张立，重庆万友律师事务所律师。上诉人重庆正天投资有限公司（以下简称正天投资公司）因与被上诉人重庆建工第二市政工程有限责任公司（第二市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初12148号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。正天投资公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，驳回第二市政公司的诉讼请求；本案一审、二审案件受理费由第二市政公司承担。事实和理由：一、第二市政公司未按约定向正天投资公司移交案涉工程相关施工资料，不满足工程款的支付条件，正天投资公司不应向其支付剩余工程款及资金占用损失。双方签订的《施工合同》中通用条款第1.4.5条、第11.1.1条、第11.2.1条均约定第二市政公司在得到工程结算款项之前需要向第二市政公司提交政府规定的相关资料，正天投资公司在收到相关资料后，再向第二市政公司支付工程款项。二、第二市政公司未达到退还履约保证金的条件，正天投资公司不应向第二市政公司退还履约保证金及资金占用损失。《施工合同》第一部分协议书第10.9条约定，履约保证金在工程全部完工，并经汪世忠验收合格且无任何违约责任后，无息返还全部履约保证金。三、第二市政公司未移交相关施工资料，根据合同约定其应当承担违约责任，产生的违约金已经超过正天投资公司要支付的工程款和履约保证金，抵扣后正天投资公司无需向第二市政公司支付任何费用。第二市政公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。第二市政公司向一审法院起诉请求：1.判令正天投资公司立即支付第二市政公司工程款及保证金3210621.19元（其中工程款2210621.19元、保证金100万元），并支付自2015年2月15日起至付清价款为止的资金占用损失，标准按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算；2.案件受理费、保全费由正天投资公司负担。事实和理由：2011年1月20日，第二市政公司、正天投资公司签订重庆协和城土石方及基坑支护和地铁保护工程施工合同。合同签订后，第二市政公司依约进场施工。后由于正天投资公司的原因导致施工不顺，第二市政公司进场后又停工，双方为此达成补充协议。之后又由于正天投资公司的原因，导致工程无法继续进行。双方协商对相关问题进行处理，正天投资公司对第二市政公司提出的相关诉求不予履行。2015年10月9日，正天投资公司向重庆市渝中区法院提起诉讼，要求解除双方的合同，支付第二市政公司工程价款2210621.19元。后法院作出（2015）中区法民初字第12573号《民事判决书》，判决解除双方签署的施工合同。第二市政公司对判决不服，上诉至重庆市第五中级人民法院，该院以2018渝05民终276号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，第二市政公司多次要求正天投资公司支付工程价款及保证金，并支付相应的资金占用损失，但正天投资公司一直未支付，故依法提起诉讼。一审经审理查明：第二市政公司具有市政公用工程施工总承包壹级、隧道工程专业承包壹级、建筑工程施工总承包贰级、港口与航道工程施工总承包贰级、公路工程施工总承包贰级、机电工程施工总承包贰级等资质证书。2011年1月20日，正天投资公司（合同中称发包人）与第二市政公司（合同中称承包人）签订《建设工程施工合同（土石方工程）》，约定正天投资公司将位于重庆市渝中区较场口的协和城项目土石方工程（包含土石方开挖、基坑围护、地铁保护工程）发包给第二市政公司；土石方工程在开挖范围和深度不变的情况下实行闭口总价包干，包干价为3500万元，若发生设计变更，变更部分的综合单价为88元/m³；地铁保护工程和基坑围护工程的造价执行《重庆市市政工程计价定额》（CQSZDE-2008）及配套文件，定额缺项时套用2008年系列定额，工程类别市政贰类；开工日期按发包人书面盖章通知为准，合同工期总天数为日历天数330天。合同第一部分协议书10.9约定，承包人向发包人缴纳200万元作为该工程的合同履约保证金，履约保证金在工程全部完工，并经汪世忠验收合格且无任何违约责任后，无息返还全部履约保证金。合同第二部分通用条款1.4.5约定，承包人在竣工后14天内，须提交完整的竣工图给发包人使用，并按政府规定提交竣工资料归档，承包人按照合同有权得到的工程竣工结算的款项须在提交前述竣工图纸及资料后才可以向发包人申请支付。12.2.6约定，索赔金额可在合同价款和付款证书中列为扣减额，发包人有权按照本款将索赔金额从付款证书确认的金额中冲销或扣除。合同第三部分专用条款14.6约定，本工程施工过程中和工程竣工后，如需承包人配合完成其他相关工作或者需由承包人提供、出具相关资料、文件以及盖章的，承包人应按发包人要求及时完成，否则，由此造成的责任及损失由承包人承担和赔偿，并从发包人要求完成之日起至承包人实际完成之日止按每天1万元累计计算违约金。合同签订后，第二市政公司进场施工，后因故停工。2012年11月27日，正天投资公司（合同中称甲方）与第二市政公司（合同中称乙方）签订《重庆协和城土石方及基坑支护和地铁保护工程补充协议》，约定重庆协和城项目土石方工程（包含土石方工程、基坑围护工程和地铁保护工程）总工期为300个日历天，复工日期为2012年11月30日（具体开工时间以甲方正式书面复工通知之日为准），2013年7月27日前完成至大地块基底面，为其筏板基础和桩基施工创造条件，竣工日期为2013年9月25日；双方对主合同签约至今履约过程中的分歧意见及已完工程以闭口价3960000元一次性了结，甲方一次性支付到乙方账户后，乙方立即复工（乙方承诺其前期所有工程及其他一切合同外费用已包含在此闭口价中，乙方不再向甲方提出额外索赔），今后双方不得对本补充协议签约之前的任何事宜（含赔偿）再行主张；剩余土石方工程量约331900立方米，按总造价39160000元包干结算，如有设计变更增减的土石方工程量按每立方米118元签证结算，基坑支护工程、地铁保护工程的工程量按施工图计算，单价按合同工程量清单闭口单价执行等内容。随后，第二市政公司进场复工，在完成部分工程后又因故停工，此后未再复工。2015年2月7日，第二市政公司向正天投资公司出具《承诺函》，载明第二市政公司对重庆协和城土石方及基坑支护地铁保护工程结算事宜建议如下：一、双方没有争议的款项3099.5089万元，贵司已支付2046万，希望贵司在2015年2月12日前支付1000万转账支票（含退回的履约保证金100万）。二、在贵司交付支票的同时，本司所有人员退出重庆协和城的工地，由贵司全面交接工地现场。三、本司结算价为3368万，与贵司结算价3099.5089万，两者结算价差距为268.4911万元，由贵司选聘2家有资质公正的第3方造价公司经我司确认其中一家后，在2015年5月31日前审价完成，审价结果双方不得有争议。若在2015年6月30日非本司原因仍未完成审价工作，则正天公司同意以3368万进行最终的结算价。四、在审价结果完成后的十五个工作日内，贵司支付审价结果与3099.5089万差距的70%的同时本司交付所有完整的工程资料。五、剩余款项在2016年1月25日前支付。2015年2月13日，第二市政公司再次向正天投资公司出具《承诺函》，载明第二市政公司承诺只要正天投资公司在2015年2月17日前支付工程款9000000元、退还履约保证金1000000元的同时，将重庆协和城工地现场交正天投资公司管理，其公司人员全部撤离，不再对施工现场进行管理；其余结算事宜待春节后再行协商。次日，第二市政公司在重庆协和城工程的项目经理王万华、龙大文在《重庆协和城土石方及基坑支护和地铁保护工程施工工地移交单》上签字，确认将工地围挡、安全防护、工地临时设施、施工箱变、施工用水表等移交给正天投资公司，且第二市政公司管理人员及施工人员已全部撤离工地现场，交由正天投资公司人员管理。2015年2月16日，正天投资公司向第二市政公司支付工程款9000000元。2015年3月10日，正天投资公司向第二市政公司发函确认选定有资质的三家造价公司进行审价。2015年3月23日，第二市政公司同意确定正天投资公司选定的三家造价公司中的西征公司作为进行双方结算价差额2684911元的审价工作。2015年4月24日，正天投资公司、第二市政公司共同委托西征公司为重庆协和城土石方及基坑支护和地铁保护工程提供建设工程造价咨询服务，并签订《建设工程造价咨询合同》。2015年5月20日，西征公司作出《退场结算审查报告书》，确认重庆协和城土石方及基坑支护和地铁保护工程结算施工单位送审为34225281元，业主一审审核为30995088元，西征公司最终审定为31640810元。之后，第二市政公司向西征公司去函，对西征公司审核的部分组价和工程量提出异议，对审查报告书不予认可。2015年6月10日，西征公司对第二市政公司提出的相关问题依次予以回复，并同意调整原审查报告，共计增加金额29811.19元。同日，正天投资公司向第二市政公司去函，要求第二市政公司在2015年6月20日前移交重庆协和城土石方及基坑支护和地铁保护工程已完工程的完整有效的竣工资料，并按西征公司出具的结算审查报告书的审定结果在2015年6月30日前前往办理结算工作。2015年10月9日，该院受理正天投资公司与第二市政公司建设工程合同纠纷一案。正天投资公司的诉讼请求为：1.确认双方于2011年1月20日签订的《建设工程施工合同（土石方工程）》于2015年2月14日解除；2.判令第二市政公司向正天投资公司限期移交所涉工程全套工程资料，包含市政工程竣工技术文件材料目录、单位（子单位）工程开工报告等共计101份资料（详见资料清单）；3.判令第二市政公司按其承诺与正天投资公司确定决算，确认正天投资公司仅需向第二市政公司支付工程尾款2179601元。诉讼过程中，正天投资公司于2017年10月29日放弃要求判令第二市政公司按其承诺与正天投资公司确定决算，确认正天投资公司仅需向第二市政公司支付工程尾款2179601元的诉讼请求。本院经审理后于2017年11月21日作出（2015）中区法民初字第12573号《民事判决书》，判决：一、确认正天投资公司与第二市政公司在2011年1月20日签订的《建设工程施工合同（土石方工程）》于2015年2月14日解除，二、第二市政公司在判决生效后十日内向正天投资公司移交重庆协和城土石方及基坑支护和地铁保护工程的相关施工资料。判决作出后，第二市政公司不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2018年5月10日作出(2018)渝05民终276号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该案中，第二市政公司与正天投资公司签订的《建设工程施工合同（土石方工程）》及《重庆协和城土石方及基坑支护和地铁保护工程补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然合同约定履约保证金在工程全部完工并经汪世忠验收合格且无任何违约责任后无息返还，工程竣工结算的款项须在提交竣工图纸及资料后才可以申请支付，但案涉工程因合同解除而没有竣工，不应适用合同关于竣工情况下退还履约保证金及支付工程款的约定，而应根据法律规定及双方协商解除合同时的意思表示予以认定。关于履约保证金，双方合同已于2015年2月14日解除，合同解除后，正天投资公司即丧失了继续占有第二市政公司缴纳的履约保证金的基础，应当予以退还。正天投资公司至今未退还履约保证金，第二市政公司有权要求自2015年2月15日起计付资金占用导致的利息损失。关于工程款，第二市政公司于2015年2月14日向正天投资公司移交了工地，交付了已完工部分的工程，第二市政公司即应支付已完工部分的工程款。合同解除后，双方对已完工部分的工程款金额协商进行了结算，并就结算差额问题共同委托西征公司出具了咨询意见。正天投资公司对西征公司调整增加的金额29811.19元不予认可，但未举示相反证据，本院认为应采纳西征公司最终审定的金额31670621.19元。正天投资公司已向第二市政公司支付了29460000元工程款，还应支付2210621.19元。第二市政公司就欠付工程款主张资金占用导致的利息损失，本院予以支持，可自2015年2月15日起计算。关于正天投资公司辩称第二市政公司应先移交施工资料的问题，该院认为，支付工程款属于合同的主要义务，移交施工资料属于附随义务，双方并未约定工程未竣工时移交施工资料和支付工程款、退还履约保证金的先后顺序，生效判决也未认定应先移交施工资料后支付工程款、退还履约保证金，故正天投资公司不得行使先履行抗辩权。关于正天投资公司辩称第二市政公司未移交施工资料应承担的违约金大于本案诉求，抵扣后正天投资公司无需向第二市政公司支付任何费用的问题，该院认为，正天投资公司未就该违约金先行提起诉讼并获生效裁判支持，亦未在本案中就该违约金提出反诉，故不得主张抵扣。关于诉讼时效的问题，（2015）中区法民初字第12573号案件审理中涉及了本案工程款及履约保证金的相关事宜，第二市政公司在该案判决生效后提出本案诉求，并未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：重庆正天投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆建工第二市政工程有限责任公司支付工程款2210621.19元、退还履约保证金1000000元，并自2015年2月15日起至付清时止，以3210621.19元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息损失。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于第二市政公司是否应先移交施工资料的问题。首先，按照法律规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二市政公司与正天投资公司签订的《建设工程施工合同（土石方工程）》及《重庆协和城土石方及基坑支护和地铁保护工程补充协议》已经解除，正天投资公司可以要求第二市政公司归还施工相关资料，此乃合同解除后的附随义务，但正天投资公司上诉认为，按照双方合同中的通用条款约定，第二市政公司应先行交付资料正天投资公司再支付工程款，但该条款是对工程完工情形下的约定，不适用于本案。其次，法院作出的生效判决中已明确，第二市政公司在判决生效后十日内应向正天投资公司移交重庆协和城土石方及基坑支护和地铁保护工程的相关施工资料。故正天投资公司的该项权利已由生效判决予以确认，正天投资公司亦可在执行环节行使自己的权利。对正天投资公司主张因第二市政公司未移交施工资料而不应支付工程款的上诉请求，本院不予支持。关于履约保证金是否应退还的问题。第二市政公司与正天投资公司签订的《建设工程施工合同（土石方工程）》及《重庆协和城土石方及基坑支护和地铁保护工程补充协议》已于2015年2月14日解除，而履约保证金的约定是为了担保涉案工程顺利完工，故在双方合同解除后，履约保证金的约定丧失了其存在的基础，故正天投资公司应当退还第二市政公司履约保证金。正天投资公司上诉主张履约保证金在工程全部完工并经汪世忠验收合格且无任何违约责任后无息返还，因案涉工程并未完工就已经解除，故本案不适用于双方合同关于履约保证金应在工程全部完工后无息返还的约定，对正天投资公司的该上诉理由，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对正天投资公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33285元，由重庆正天投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年四月二十六日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟