广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终900号 上诉人（原审原告）：田军，女，1968年8月5日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：吕坤才，广西玉洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁荣顾房地产开发有限责任公司，住所：南宁市白沙大道35号南国花园商城C0栋8号。统一社会信用代码：9145010073996481XG。 法定代表人：顾家龙，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：南宁荣顾房地产开发有限责任公司北流分公司，住所：北流市城南一路431号。统一社会信用代码：91450981675005969N。 负责人：顾建辉，该公司总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄育，广西济见律师事务所律师。 上诉人田军因与被上诉人南宁荣顾房地产开发有限责任公司、南宁荣顾房地产开发有限责任公司北流市分公司商品房预售合同纠纷北流市人民法院（2019）桂0981民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，因涉及……不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 田军上诉请求：请求撤销北流市人民法院（2019）桂0981民初2882号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、开发商已为涉案小区办理了总证，用途为住宅，且已有业主办得商铺的不动产证件用途亦为住宅，不存在上诉人的商铺的不动产证件用途为“住宅”还是“商铺”不明确的状态。二、规划部门给被上诉人办理“三证”仅代表同意许可被上诉人申请，并不等于其可以建商铺出售，被上诉人在未获得土地管理部门及北流市政府未批准同意土地性质改变为“商住”二用的情况下建造商铺出售，行为违法。三、本案被上诉人未取得商铺的《预售许可证》，而向上诉人出售，依照司法解释的规定，双方签订的合同无效。 荣顾公司、荣顾北流分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 田军向一审法院起诉请求：：1、判决解除田军、荣顾公司于2015年5月7日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号为：201505270121）；2、判决荣顾公司退回收取田军商铺购房款248555元，维修基金1000元，管理费500元，并赔偿支付利息58000元（即以248555元为基数，从2015年5月7日开始至付清上述款项止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。 一审法院认定事实：2015年5月7日，荣顾公司作为出卖人，荣顾北流分公司作为委托代理机构，田军作为买受人签订了一式五份《商品房买卖合同（预售）》，该合同主要约定如下：“一、田军向荣顾公司购买位于北流市荔枝公司北面胜景新都小区［国有土地使用证证号为北国用（2011）第09-23292号，建设工程规划许可证号为建字第450981201200006，建筑工程施工许可证号为452526201203233301的负一层1FA279号商铺，总价款为248555元，田军应当在2015年4月10日前支付全部价款。二、出卖人应当在2015年7月31日前向买受人交付该商品房，双方确认上述交付时间为交房时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。三、规划变更。（一）出卖人应当按照城乡规划主管部分核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。（二）买受人应当在通知送达之日起15日内做出是否解除合同的书面答复。买受人逾期未予以书面答复的，视同接受变更。（三）买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算给付利息。买受人不解除合同的，有权要求出卖人赔偿由此造成的损失，双方约定如下：（1）出卖人已履行告知义务或者视同买受人接受变更的，出卖人不承担赔偿责任；（2）所造成的损失由买受人承担举证责任，损失依据需经出卖人核实确认；（3）损失金额根据买受人提供的且经出卖人核实确认的实际损失计算。确有发生实际损失但无法计算实际损失金额的，则按照买受人已付全部房款（含已付贷款部分）的千分之三计算赔偿金额。”田军、荣顾北流分公司在该合同上签字盖章确认。上述合同已进行了商品房预售合同登记备案［备案号为（胜景新都）备字第201505270121号］。 2015年5月10日，田军交付荣顾北流分公司购买负一层1FA279号商铺总价款124555元；2015年4月10日，田军向荣顾北流分公司交付购买1FA279号商铺维修金1000元。荣顾北流分公司出具了《销售不动产统一发票》、《单位内部收款收据》给田军收执。 另查明，荣顾公司经工商部门核准登记领取了法人营业许可证，荣顾北流分公司是荣顾公司依法注册成立的分公司。荣顾公司于2011年9月6日取得了涉案的胜景新都小区的《国有土地使用证》，证号为北国用（2011）第09-23292号，地类（用途）为城镇住宅用地；于2011年11月7日取得《建设用地规划许可证》，证号为地字第450981201100016号，用地性质为居住兼容商业；于2012年2月5日取得《建设工程规划许可证》，证号为建字第450981201200007号，建设规模为胜景新都小区地下室（负二层及夹层）。荣顾北流分公司于2012年1月5日取得了《建设工程规划许可证》，证号为建字第450981201200006号，工程名称为北流市胜景新都商住小区，建设规模为地上十七层、负一层商业面积及半地下商场；于2012年3月23日取得了《建筑工程施工许可证》，编号为452526201203233301号，工程名称为北流市胜景新都商住小区，备注为地上十七层，小区地下室（负二层及夹层）；于2013年7月31日取得了商品房预售许可证，证号为北房预字第2013024号，预售住宅610套、非住宅74套。2019年7月2日，荣顾公司取得了北流市北流镇城南一路二里16号胜景新都小区1FA001号等1430处的不动产权证，证号为桂（2019）北流市不动产权第0008537号，用途为城镇住宅用地／住宅、其它、成套住宅。田军至今尚未办理取得涉案商品房《不动产权证》。 2011年11月2日，北流市住房和城乡建设局作出《关于同意胜景新都规划方案的批复》（北住建规［2011］77号），原则同意由广西华蓝设计（集团）有限公司所作的胜景新都总平面图方案，以及该项目的建筑单体方案。2015年6月3日，北流市住房和城乡建设局作出《关于同意胜景新都负一层及一层商业建筑设计变更的批复》（北住建城［2015］6号），原则同意荣顾公司建筑设计的修改方案，即1、负一层局部调整为半地下商场相连接，构成大商场（小分隔铺位）及面向荔枝公园的临街商铺进深扩大；2、取消一层平面独立商铺，变更为开敞式大商场（小分隔铺位）。 再查明，本院致函北流市不动产登记中心，该中心复函称，胜景新都小区国有土地使用权于2010年12月3日拍卖承继，竞得人为荣顾公司。北流市住建局北住建规条［2010］34号文和北住建房条［2010］17号文对该宗地的规划用途为居住用地兼容商业用地，但因北流市人民政府批准该宗地的出让方案只有住宅用途，没有兼容商业，因此拍卖成交后签订的《国有建设用地使用权出让合同》也只有住宅用地，北流市不动产登记局登记时也只能按出让合同确认的用途进行登记，该宗地的规划用途与出让合同确定的用途确实存在不一致的情况。有关单位已向北流市人民政府反映，北流市人民政府现正在调查之中，待北流市人民政府有明确的处理意见后，再相应按北流市人民政府的处理意见办理。 一审法院认为，田军与荣顾北流分公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，荣顾公司予以认可，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效。田军、荣顾公司双方均应依照合同的约定履行合同义务。田军已按照约定向荣顾公司支付了购房款248555元，荣顾公司亦按照约定到有关部门办理了涉案《商品房买卖合同（预售）》备案登记手续，也于2015年7月31日前将上述商品房交付给田军。 田军主张荣顾公司取得《不动产登记证》显示用途为城镇住宅地／住宅，合同约定双方交易的房产为商铺而非普通住宅，现因荣顾公司违约不能依约向田军交付商铺，致使合同主要目的不能实现，《商品房买卖合同（预售）》应当予以解除，荣顾公司、荣顾北流分公司应按照法律的规定向田军赔偿资金占用的损失。本院认为，北流市住房和城乡建设局在颁发给荣顾公司的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》中，批准涉案商品房均为商业性质，荣顾公司按此规划设计完成了胜景新都小区的建设，经相关部门验收合格备案，并按照合同的约定将涉案的商铺交付给田军使用，在本案《商品房买卖合同（预售）》中，荣顾公司不存在违约情形。因田军尚未办理涉案商品房的《不动产权证》，涉案的商品房的登记情况尚未明确，田军认为涉案相同的商品房登记为住宅，荣顾公司未能按约定交付商铺给田军，属对北流市不动产登记中心颁发的《不动产权证》存在异议，不属于本案的审理范围，因此，田军认为荣顾公司存在违约行为，要求解除其与荣顾公司签订《商品房买卖合同（预售）》及要求荣顾公司返还购房款248555元、维基修金1000元和利息的诉讼请求，理由不成立，证据不充分，本院依法不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回田军的全部诉讼请求。一审案件受理费5920元，减半收取2960元（田军已预交），由田军负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院二审期间，双方均无新证据提交。 本院向北流市自然资源局、北流市住房和城乡建设局致函，咨询关于本案涉案小区土地性质、不动产登记、预售许可等相关问题。北流市自然资源局回函内容为：“一、“胜景新都”小区（G【2010】42号地块），按该地块《国有土地出让合同》确定的城镇住宅用地性质办理了土地权属登记。二、按北流市人民政府《研究北流市胜景新都小区商铺办理不动产登记有关问题的会议纪要》（北政阅【2020】13号）、《国有建设用地使用权出让变更合同》规定，胜景新都小区土地性质可变更为居住兼容商业，与规划规定用地性质一致。三、已办理产权登记标注为住宅，但其符合规划为商业用途的商铺，其业主可申请变更登记为商业用途的不动产权证书，且属免费办理。四、“胜景新都”小区的负一层、一层和上下商场业主按商业用途办理不动产权证书。”。并附件1、北流市人民政府《研究北流市胜景新都小区商铺办理不动产登记有关问题的会议纪要》（北政阅【2020】13号）复印件，2、2020年5月10日北流市自然资源局与荣顾公司签订的《国有建设用地使用权出让变更合同》复印件。北流市住房和城乡建设局回函称，2013年7月31日北流市房管所颁发给荣顾北流分公司的“胜景新都”小区项目的北房预字第2013024《商品房预售许可证》是按该小区原有的规划文件颁发的商品房预售许可，该公司于2015年申请变更规划，北流市住建局向该公司发出北住建城【2015】6号《北流市住房和城乡建设局关于同意“胜景新都”负一层及一层商业建筑设计变更的批复》，同意该公司的建筑设计修改方案，之后房管所按照该公司提交的规划变更文件对地下一层和负一层商铺进行了重新测绘，并将测绘成果录入该项目的网上商品预售备案系统资料库，覆盖了原来的74套商铺预售许可的测绘成果，该测绘成果作为北房预字第2013024《商品房预售许可证》中非住宅商铺的备案文件。在后续的商品房买卖合同备案中，房管所以规划变更后的测绘成果和北房预字第2013024《商品房预售许可证》对上述商铺进行商品房买卖合同备案，该备案行为符合相关规定。 经组织质证，上诉人渠敬德对北流市自然资源局回函的质证意见为，对内容一没有异议。对内容二、三、四有异议，商品房不动产权证上登记是“住宅”还是“商业”，按法律规定是以开发商取得的《土地使用证》及与国土资源局签订的《国有土地出让合同》上约定是“住宅”还是“商业”为准，不是按政府会议纪要决定，也不是由登记机关、开发商和业主随意要求登记。在本案起诉前，北流市不动产登记局对该地块出售商品房只能办理“住宅”不动产权证书证书，该复函二、三、四答复明显违反法律规定。对北流市人民政府《研究北流市胜景新都小区商铺办理不动产登记有关问题的会议纪要》有异议，开发商使用的土地必须按《土地使用证》和《出让合同》约定的用途使用，土地证是“住宅”的只能建住宅，不得建商铺。如要改变土地用途，需按照《土地管理法》第56条规定进行，步骤为1、报批前先经规划部门同意。2、报国土资源局同意。3、报市政府批准。4、补交出让金。5、重新签订《国有土地出让合同》，被上诉人仅办理了第一项，后面步骤均未办理，可见，该《会议纪要》是违反法律规定的不依法行政的瞎指挥行政命令，典型的“以权代法”违法行政行为。对《国有建设用地使用权出让变更合同》有异议。该合同无公章，无法定代表人签字，该变更合同损害了国家利益，将“住宅”用地变更为“商业”用地，不能作为本案定案依据使用。对北流市住房和城乡建设局的回函有异议，认为回函内容不符合客观事实，违反了《城市商品房预售管理办法》，把《预售许可证》上载明的“非住宅”74套解释为“商铺”，办理商品房预售许可证，必须根据申请人提供的《土地使用证》载明的土地用途性质办理，办理“商铺”为什么不写明是商铺，而写“非住宅”，上诉人认为该复函失实。 本院认为，北流市自然资源局回函及其附件文件，说明了涉案小区出让合同与规划建设出现土地性质不一情况，现已由相应政府职能部门进行纠正为土地性质为商住两用，涉案商铺亦能办理商住性质权属登记。北流市住房和城乡建设局的回函证明涉案商铺具备商品房预售许可证。上述函件和文件为本院依职权调取证据，来源客观真实，均可作为认定本案事实的依据。 经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。 另查明，北流市住房和城乡建设局关于明确G［2010］42号地块规划条件的复函（北住建规条［2010］34号文）已明确G［2010］42号地块的规划建设用地性质为居住用地，兼容适用性质为商业用地。《北流市国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告》（北国土资告字［2010］45号）也明确，G［2010］42号地块建设规划指标按［2010］34号文件执行，同时，出让评估时原市国土资源局对G［2010］42号地块依据北住建条［2010］34号文件的规划条件进行地价评估。但之后由于原北流市国土资源局与被上诉人签订的合同土地性质仅为住宅，现由北流市政府文件要求，北流市自然资源局与荣顾公司重新签订了合同，北流市自然资源局同意按照北住建规条［2010］34号文将位于北流市荔枝公园北面的G［2010］42号地块国有建设用地使用权的土地用途由城镇住宅用地变更为城镇住宅用地兼商服用地，该合同为原出让合同的变更合同，其他条款按原合同执行。 本院认为，上诉人渠敬德与被上诉人荣顾公司签订的《商品房买卖合同》意思表示真实，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当切实遵守和履行。 关于涉案土地使用权性质的问题，经调查，被上诉人在拍卖涉案小区土地使用权时，该地块的规划条件为住宅兼容商业，并且地价亦是按照住宅兼容商业性质评估，但由于原北流市国土资源局与被上诉人签订的出让合同中对涉案小区土地使用权性质仅有住宅，导致涉案小区土地使用权以及房屋所有权的性质仅能登记为住宅，与原地块规划及建设规划出现矛盾之处，在二审期间，北流市政府亦明确上述事实，明确涉案小区的负一层、一层和上下商场按商业用途办理不动产证，其他部分按住宅用途办理不动产证，对出让合同、拍卖公告对于土地用途表述出现前后矛盾的情况，由相关职能部门自行纠正。在二审期间，法庭亦向上诉人解释上述情况及事实，上诉人起诉关于商铺产权证的性质已经得到相关部门的答复及解决，但上诉人仍然坚持继续诉讼。 关于涉案土地使用权在出让合同与规划建设情况不一致的问题，是否构成解除合同的要件。从双方民事法律关系来看，首先，双方在合同约定商品房建设规划性质为“商业”，被上诉人拍卖取得土地使用权后按照规划进行建设，在出让合同与规划建设情况中出现土地使用权性质前后不一致并非归结于被上诉人的原因，且相应职能部门在二审审理阶段亦明确可办理“商铺”性质产权登记，被上诉人出售涉案商品房并未违反法律的强制性规定，对上诉人亦无欺诈行为。其次，上诉人合同目的是购买商铺并进行商业运营，规划部门对涉案小区一层、负一层和上下商场规划目的均为商业用途，上诉人在取得商铺后，实际能进行商业经营，并不影响其合同目的的实现。再次，双方之间因商品房买卖合同产生的是民事法律关系，仅依据合同约束双方的权利与义务，被上诉人履行合同行为未违反法律强制性规定以及合同约定，至于开发商与规划建设局变更规划，是否经土地主管部门的同意，是否补交土地出让金，属于另外的法律关系，不属于上诉人与被上诉人之间民事合同所涉及的问题。上诉人主张被上诉人违法改变土地使用权的用途、违反国家强制性法律规定而要求解除合同，没有事实与法律依据，依法不予采信。 上诉人主张其所购买的商铺未获得预售许可，双方签订的《商品房买卖合同》无效。经核实，涉案小区于2011年已获得商品房预售许可，经变更规划后的商铺亦在原有的商品房预售许可范围内，均可进行备案登记，上述事实亦经北流市住房和城乡建设局认可，上诉人该主张没有事实与法律依据，依法不予支持。 综上所述，渠敬德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5452元（上诉人已交纳），由上诉人渠敬德负担。 本判决为终审判决。 二审案件受理费5920元，由田军负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 荣 审 判 员  李小莉 审 判 员  钟 平 二〇二〇年四月十四日 法官助理  陈伟君 书 记 员  陈 楚