广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终4708号上诉人（一审原告）：韦鼎超，男，壮族，1983年6月6出生，身份证住址：广西上思县。委托诉讼代理人：柳烁颖，广东尚宽律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宏利宝钢铁加工（深圳）有限公司。住所地：深圳市光明新区新湖街道公常路248号。统一社会信用代码：914403006188136360。法定代表人：郭幸荣。委托诉讼代理人：廖家威，广东腾丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄旭，男，汉族，1974年6月6日出生，身份证住址：重庆市万州区，公司员工。上诉人韦鼎超因与被上诉人宏利宝钢铁加工（深圳）有限公司（以下简称宏利宝公司）劳动争议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2019)粤0306民初16092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案，依法组成合议庭审理了上述案件，现已审理终结。一审诉讼请求：1、请求确认被告2019年2月28日违法解除与原告的无固定期限劳动合同关系；2请求裁决被告向原告支付违法解除劳动合同关系的二倍赔偿金156229.92元；3、请求裁决被告向原告支付律师费损失5000元、财产保全诉讼费1301元。一审判决：一、被告宏利宝公司自判决生效之日起十日内向原告韦鼎超支付解除劳动关系经济补偿金74860.17元；二、被告宏利宝公司自判决生效之日起十日内向原告韦鼎超支付律师费2376.05元；三、驳回原告韦鼎超的其他诉讼请求。保全费1301元，由原告承担683元，被告承担618元。上诉请求：同一审诉讼请求。上诉理由：一、被上诉人所谓的提前解散，既不符合事实，也不符合法律规定，对上诉人不是终止劳动合同，而是违法解除劳动关系。一审判决认为被上诉人是经营不善、“提前解散，认为是用人单位正当行使经营自主权，从而认为是终止劳动合同，否认违法解除劳动关系。但这些都是一审法院没有深入审理本案，没有查明事实真相，没有站在保护劳动者合法权益的角度，从而被被上诉人的谎言蒙蔽所造成的。被上诉人为了逃避赔偿责任，才辩称公司是提前解散。公司解散是一个重大的事项，涉及债权债务和员工待遇等等众多方面的问题，所以，法律对此在条件和程序上都有严格的规定。被上诉人是外商独资企业，国家有更严格的监管体制，成立和解散都必须严格依法办理，不是说想解散就解散的，可见《中华人民共和国外资企业法》第21条、第22条。同时，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第70条第（二）项规定，外资企业解散、终止是有条件的，必须是经营不善严重亏损才行，并报经审批机关批准。而被上诉人生意兴隆，利润可观。在其虚假的所谓2019年1月17日中止经营的公告之后的2019年3月4日还在举行轰轰烈烈的开工春茗宴会，公司的银行账户资金正常往来，仍然正常在海关报关进岀货物，正常办理税务缴纳，人员、机器设备、场地、经营项目一切照旧。到现今为止，被上诉人不但在正常生产，而且还在出货，有2019年4月1日被上诉人盖章的《送货单》为证。所以，被上诉人不具备其所称的严重亏损的实质条件，不具备报经审批机关批准同意的程序条件。被上诉人所称解散、终止经营只是其逃避赔偿责任的借口。因此，被上诉人在《劳动合同》有效期内所谓的终止劳动关系，实质上是违法解除劳动合同，应依法支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金。二、一审判决否认2008年1月1日之前的工龄，是理解、适用法律错误。一审判决称“因劳动合同法于2008年1月1日实施前，法律并未规定企业解散终止劳动关系需要支付经济补偿金”，该句表述为“终止劳动关系”，岂能被上诉人称终止劳动关系就是终止劳动关系？法院岂能被被上诉人带偏？该句表述与前一句“原告因提前解散而解除与原告的劳动关系，应当支付解除劳动合同经济补偿金。”表述自相矛盾，前一句已称是解除劳动关系，现在又怎能冒岀个“终止劳动关系”呢？尽管《劳动合同法》是在2008年1月1日才施行，但《劳动合同法》第97条明确规定“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”该法已有兜底条款以充分保护劳动者权利。《劳动合同法》施行之前的劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十条等条款规定，不管是违法解除劳动合同还是包括解除、中止等客观情况发生变化不能履行合同的，仍应支付经济补偿金。而且《广东省劳动合同管理规定》第22条、第29条也规定不管是解除还是终止劳动关系，都应支付经济补偿金。以上规定呼应了《劳动合同法》第97条“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”的规定。所以，《劳动合同法》施行之前并非一审法院所称的法律并未规定支付解除、终止劳动关系的经济补偿金，而是有明确的规定要求支付解除、终止劳动关系的经济补偿金。因此，一审法院将2008年1月1日前的工龄归零是错误的，与《劳动合同法》保护劳动者权益的立法本意背道而驰，严重损害了老员工的合法权益，岂能工作越久的员工权益越受损？司法实践中，各地大量判例在计算解除劳动关系经济补偿金时都是纳入了2008年1月1日之前的工龄一并计算，上诉人一审中提供的(2011)东一法民一初字第11026号《民事判决书》、(2012)东中法民五终字第555号《民事判决书》2份判例也是如此。所以，对于上诉人应以入职之日1997年5月17日开始计算工龄和计算经济补偿金和二倍赔偿金等。鉴于此，上诉人为了维护自身合法权益，维护法律的尊严，特对一审判决提起了上诉。望贵院明察秋毫，秉公执法，支持上诉人的上诉请求。被上诉人宏利宝公司答辩称：一、被上诉人系经营不善，经股东决定提前解散企业，故与全体员工终止劳动关系。除上诉人在内的三人外，其余员工均已与被上诉人签订了《协商一致终止劳动关系协议书》。被上诉人已经按照相关的法律规定向已签署协议书的员工足额支付了经济补偿金。二、被上诉人是提前解散，在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，法律并未规定企业解散而终止劳动关系需要支付经济补偿金。因此，采取提前解散方式终止劳动关系的无须对2008年1月1日之前的工龄支付经济补偿金。三、关于法律适用问题，上诉人所称的违反和解除劳动合同的经济补偿办法系481号文第八条“有客观情况发生重大变化致使的合同解除”，第十条“解除合同的经济补偿金发放的规定”，本案是双方终止劳动合同并非被上诉人擅自解除合同。故，上诉人所提出的两条法规均不适用与本案。对于《广东省劳动合同管理规定》第二十二条“用人单位在符合该条所称的条件时可以解除与劳动者的合同，而非终止。且该条文的终止实际上是为了帮助用人单位在遇到危机时的救济途径。通过与部分员工解除劳动合同的方式来重整公司的经营，而本案中的被上诉人已经到了解散的地步，其正确的依据应该是该法第二十七条，而该条文的规定是无须支付经济补偿金。本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。在二审中，韦鼎超提交宏利宝公司和宏展钢材加工（深圳）有限公司的工商信息查询单，以证明两个公司的地址是同一处，而且人员是混同的。韦鼎超申请调取：1、宏利宝公司继续经营的证据，如出货单；2、宏利宝公司向光明区经济服务局申请备案的证据。宏利宝公司答辩称，其出货单系完成决定解散前的订单，并非新订单；因企业尚需处理遗留问题，暂未向政府相关部门申请备案终止经营事项。本院认为，关于韦鼎超申请调取证据的事项，因宏利宝公司认可在决定解散后继续处理此前的订单及其他债权债务事项，且尚未向政府相关部门申请备案终止经营事项，故本案没有必要调取证据。本案双方当事人争议的焦点问题是，宏利宝公司合法终止双方的劳动关系，还是违法解除劳动关系。要认定这一问题，关键在于宏利宝公司决定终止经营是否符合法律规定。根据本案查明的事实，2018年12月15日，宏利宝公司出具一份《股东决定》，载明因近几年连续出现亏损，经多方努力仍无法改善，现股东作出如下决定：1、公司终止经营；2、依法成立清算组，清算组成员另行聘任；3、依法与全体员工终止劳动关系，支付经济补偿金……2019年1月15日，宏利宝公司出具一份《关于与全体员工终止劳动合同方案》，载明终止劳动合同的相关流程。2019年1月17日，宏利宝公司发出《关于公司中止经营并限期办理终止劳动关系手续的公告》，载明：一、公司将于2019年2月18日与全体员工终止劳动关系及结算。二、请各位同事于2019年1月22日前有次序到办公楼一楼前台会议室办理相关手续。此后，宏利宝公司与公司绝大部分员工签署协议，办理了终止劳动合同的手续。修改后的《中华人民共和国外资企业法》自2016年10月1日起实施，其中第二十三条规定“举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第六条、第十条、第二十条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”也就是说，除“涉及国家规定实施准入特别管理措施的”外资企业外，其他外资企业均适用备案管理，不再实行审批制度。宏利宝公司不属于“涉及国家规定实施准入特别管理措施的”外资企业，其终止经营适用备案管理，不再需要政府职能部门批准。宏利宝公司在股东作出终止经营的决定后，尚未备案，亦未及时开展清算活动。《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散……”第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”第二百零五条规定：“公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。”从上述规定来看，宏利宝公司未及时备案及清算，违反了法律规定，将承担相应的法律后果。从现有证据来看，不能认定宏利宝公司终止经营是虚假行为，也不能认定是为了恶意逃债或其他非法目的，故宏利宝公司在决定终止经营后，虽未及时备案及清算，但不影响其股东决定终止经营的法律效力。宏利宝公司原定的营业期限自1994年1月17日至2044年1月17日，其股东于2018年12月15日决定“公司终止经营”，其法律性质实际上是决定提前解散，依照劳动合同法第四十五条的规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。宏利宝公司终止与韦鼎超的劳动合同，属于依法终止。此种情形，在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，用人单位无支付劳动者终止劳动合同经济补偿的法定义务，故计算经济补偿的年限应自《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起算。韦鼎超2007年7月19日入职宏利宝公司，计算经济补偿的年限应自2008年1月1日起算。原审法院确定的经济补偿计算方式及金额均准确，本院予以维持。韦鼎超主张宏利宝公司系违法解除劳动关系，请求支付赔偿金的理由不能成立，本院对于其该主张不予支持。关于律师费和保全费，本院认为，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担。原审法院按照韦鼎超的胜诉比例，判决宏利宝公司支付相应的律师费和保全费，符合法律规定，本院予以维持。对韦鼎超要求更高数额的律师费和保全费，本院不予支持。综上，韦鼎超的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人韦鼎超负担。本判决为终审判决。审判长 唐静审判员邓亚玲审判员 彭   安   明二〇二〇年四月二日书记员 李紫娟  (兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……