黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0622民初4186号原告（反诉被告）：云献彬，男，1973年11月3日出生，汉族，个体业主，住肇源县。委托诉讼代理人：李居波，吉林石力律师事务所律师。被告（反诉原告）：马青春，男，1965年12月21日出生，汉族，个体业主，住肇源县。委托诉讼代理人：于恩学，肇源为民法律服务所法律工作者。原告云献彬诉被告马青春不当得利纠纷一案，本院于2019年01月03日受理后，同年01月15日，马青春提起向本院提起反诉。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。于2019年02月15日作出（2019）黑0622民初179号民事判决书，判决：一、本诉被告马青春返还给本诉原告云献彬人民币204,804.44元，于本判决发生法律效力后立即履行；二、反诉被告云献彬给付反诉原告马青春工程款5,040元，于本判决发生法律效力后立即履行；上述款项冲抵后，反诉被告马青春返还给反诉原告云献彬199,764.44元，于本判决生效后立即履行;三、驳回本诉原告云献彬和反诉原告马青春的其他诉讼请求。判后马青春不服，在法定期限内提出上诉。黑龙江省大庆市中级人民法院于2019年09月30日作出（2019）黑06民终2266号民事裁定书，认为，马青春与云献彬之间基础法律关系为劳务合同关系，双方争议事项亦是基于该法律关系而产生，故一审法院认定案由有误，本院予以纠正。一审法院对于案涉工程量及工程价款的认定，事实不清，证据不足。裁定：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初179号民事判决；二、本案发回黑龙江省肇源县人民法院重审。本院依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告（反诉被告）云献彬及其委托诉讼代理人李居波、被告（反诉原告）马青春及其委托诉讼代理人于恩学到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告云献彬向本院提出的诉讼请求：一、依法判令被告立即返还原告多付的劳务费204,386.96元；二、诉讼费、保全费由被告负担。事实与理由：2018年05月01日，与被告签订了《劳务分包合同书》。被告分包其承包的西海新区建筑劳务中的钢筋项目，承包价格按照建筑面积每平方米28元计算。于2018年06月15日借给被告人工费50,000元，2018年06月17日用开发公司抵顶的位于芦花学舍2号楼2单元1402室作价547,512元预付给了被告。至2018年09月，被告承包的劳务全部完工时，被告实际完成的建筑面积是14,040.18平方米，应付劳务费393,125.04元，我实际支付给他597,512元，多付204,386.96元，要求其返还，其借故拒绝返还，故提起诉讼。被告马青春辩称，不同意原告的诉讼请求。因为原告的诉讼理由不存在。原、被告于2018年05月01日签订了劳动分包合同书，对双方承包的项目工程款项的给付以及双方的权利义务进行了具体约定。在施工过程中，原告只付给被告工程款50,000元，该工程总造价是39万余元，差34万余元未给付。原告给被告抵顶的房屋不是所签合同之内的工程款项，而是双方在签订合同之前于2018年04月08日口头约定的其他工程，并且用房屋一次性抵顶了工程款。所以，房屋抵顶的工程款项与合同约定的工程款项无关，二者不能混淆。所以，应驳回原告的诉讼请求。反诉原告马青春向本院提出的诉讼请求：一、判令被反诉人云献彬立即给付尾欠劳务费343,125.04元；二、反诉费由反诉被告负担。事实与理由：2018年04月08日双方口头商定,分包云献彬承包的西海新区建筑工程中的部分钢筋项目（详见清单）。同年06月17日，双方就该工程提前进行了结算，云献彬用开发商抵顶的位于芦花学舍2号楼2单元1402室作价547,512元抵顶工程款，并于当日在开发商处将该楼房更名。2018年05月01日，签订钢筋工《劳务合同书》，约定每平方米28元，云献彬应支付总工程款393,125.04元，云献彬只在6月15日借给现金50,000元，尾欠343,125.04元至今未付，故提起反诉。反诉被告云献彬辩称，本案并不存在合同外工程，反诉原告是按照本诉原告提供的施工图纸并按照双方签订的劳务分包合同书的约定提供的钢筋工劳务，反诉原告称除了合同约定的钢筋活外，其还为本诉原告完成了合同外工程，没有事实根据。按照反诉原告的说法，2018年04月08日双方有口头协议。那么，双方此后于2018年05月01日签订书面协议时，不可能不将口头约定的内容添加到双方约定的书面合同中。反诉原告称，2018年06月17日，双方提前结算合同外工程款与客观事实不符。一是双方不存在合同外工程；二是即使假设存在，双方也不可能在6月17日结算所谓的合同外工程款。按照双方签订的书面合同约定，本诉被告是按照图纸进行施工，根据本诉原告向法庭举示的图纸，能够确认本诉被告所施工的工程均在图纸所示范围内，本诉被告另行主张合同外工程款并提出反诉，不应得到支持。本诉原告云献彬就其主张举证如下：证据一、《劳务分包合同书》（钢筋工）1份。欲证明原、被告于2018年05月01日签订劳务分包合同。该合同明确约定：被告马青春承包原告分包的钢筋工劳务，并按照建筑面积计算劳务费，每平方米28元：被告的承包范围是施工图纸当中所包含的所有钢筋工程。被告实际施工的工程均在施工图纸范围之内，并不包含合同外的工程。被告对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。认为在分包合同中约定了具体的承包项目，但被告有证据证明双方除了合同约定的工程内容，被告还为原告进行了其它工程施工。合同的第5项明确确约定了结算方式。从这条约定可以充分看出原告人不可能在施工尚未完工的情况下，于2018年06月17日用超出工程造价的房屋抵顶给被告。鉴于被告对证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据二、2018年06月15日被告为原告出具的借钢筋工人工费50,000元借据1份。欲证明原告已经付给被告钢筋工劳动费5万元，付款方式是现金。被告对其真实性无异议，认为从该份证据可以充分看出原告人是按照双方合同约定给付了50,000元工程款，不可能在给付50,000元之后的2天内又将价值50多万元的房屋抵顶给被告。鉴于被告对证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据三、西海新区认购书1份，编号为0105225的收据1份。欲证明2018年6月17日原告用开发商抵给原告的芦花学舍2栋2单元1402室，作价547,512元抵给了本案被告，当时双方约定暂用该房屋抵押，被告为原告继续完成钢筋工劳动。如果被告处分了该房屋视为被告支取了547,512元劳务费。由于本案被告处分了该房屋，那么无论处分的价格是不是54万余元，均应视为被告已经支取了54万余元的劳动费，双方在最终结算时应多退少补。被告对证据的真实性无异议。认为原、被告双方该抵顶行为系原告向被告支付双方签订的合同之外的工程款项。原告在证明问题时强调：“给付房屋的行为是抵押行为。”这与事实不符。原告给付房屋不是对合同内工程的抵押，也没有具体约定不允许被告出售房屋，如果出售房屋按54万余元的款项抵顶工程款。因为双方在抵顶的当日，原告为被告办理房屋的产权过户手续，是所有权的转移，不存在抵押，与合同内的工程款项没有任何关联。鉴于被告对证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据四、施工图纸的电子版1份（存于U盘）。证明本案的被告所主张的2号楼17层以上、3号楼17层以上、10号楼2层以上、会所3层以上除屋面，钢筋制作与绑扎包括机房、造型柱、压顶粱、柱帽、造型、压顶圈粱、斜屋面、老虎窗、所有窗台压顶等均在施工图纸所示的施工范围之内，不存在合同外工程。施工图纸所示的所有施工范围均可以根据施工图纸计算出建筑面积，该建筑面积是双方在起诉状和反诉状当中一致认可的14,040.18平方米。被告认为原告出示的证据是工程图纸，但双方签订的合同书，没有具体约定按照施工图纸进行施工，而是对1、2、3、8、9、10号楼以及会所进行的约定。具体约定是2号楼12层至17层，3楼11层至17层，8号楼7层至13层，10号楼1层至2层，会所1层至3层按建筑面积计算，在这个约定之外的工程不在合同约定之内。鉴于被告无证据佐证该证据的真实性，本院对其予以确认。证据五、申请法院向肇源县公安局经侦大队调取的马青春接受公安机关调查的询问笔录1份、马青春提供的劳务分包合同书（钢筋工）1份、马青春提供的芦花学舍钢筋活总面积为14,025.27平方米的清单1份。证明：本案被告在接受公安机关调查时，自认已经收到50,000元劳务费；原告用西海新区的楼房抵顶劳务费54万余元给了被告，被告予以认可。双方结算的建筑面积与原告主张的建筑面积基本一致。从马青春接受公安机关询问的笔录当中可以看出，其在公安机关陈述时提出过本案原告没有按照合同约定的时间结点给付其劳务费，其将抵顶的楼房进行出售，出售的价格低于原被告协商确定的抵顶价格，被告要主张差价损失。这说明本案原告提起诉讼前，被告方没有将所谓的合同外工程作为其辩解的主要理由。被告在公安机关提出所谓的利息损失也认证了原告方的上述主张。马青春接受公安机关询问时的第4页倒数第四行以下，马青春陈述：“按合同约定甲方没有按时支付工程款，以楼抵账，违反合同约定，应由云献彬负责损失。”该段陈述能够证明，本案被告当时认可芦花学舍1402号房屋抵顶的是双方签订的书面合同所约定的劳务费，并不是向被告方在庭审中所主张的1402室楼房抵顶了所谓合同外工程的工程款。被告对笔录的真实性无异议。但认为通过该组证据恰恰能够证实本案被告在接受公安机关询问时，确实提到了合同外的工程施工，虽然当时提供的数字不是十分详细和准确，由于当时没有进行具体的算账，在询问时由于时间仓促只是说了一个大概的数字。这说明双方合同之外的工程是存在的。被告对公安机关询问笔录第4页的回答，按合同约定是口头约定，而不是双方签订的合同约定。鉴于被告对上述该证据的真实性无异议，本院予以确认。反诉原告马青春举证如下：证据六、劳务分包合同书1份。欲证实其与反诉被告于2018年05月01日签订了劳务分包合同书，合同书的第一条对反诉原告所承包的劳务工程项目进行了具体约定。该项目以外的工程（即反诉原告向法庭出示的合同外的工程项目明细）全部由反诉原告进行施工，工程款已经结清。反诉被告对证据的真实性无异议。但认为该证据证明不了合同的第一项已经约定了按照图纸施工。该合同的第一条也约定了2017年的剩余工程包括屋面、二次结构、变更后整理、现场剩料整理等在乙方承包范围内，但不产生工程费用。根据该条约定，反诉原告主张将混凝土地面改成钢筋混凝土地面不属于合同外工程。证据七、反诉被告的工长尹峰证明1份。欲证明反诉原告于2018年04月08日至05月01日，在反诉被告承包的工程之外出劳务8个工日。证明双方所签《合同》约定之外，还存在工程项目。反诉被告对证据的真实性无异议，但认为反诉原告在合同外有8个工，每个工按180元进行计算。鉴于反诉被告对该证据无异议，本院对其效力予以确认。证据八、证人刘某当庭证言：1、其系马长春雇佣的工长；反诉被告已付合同内劳务费5万元，合同外劳务费给了一个楼，这个楼是3期2单元1402室；反诉原告承包的合同内工程有1、2、3、8、9、10号楼和会所钢筋工；其区分工程项目是基础，是属合同内工程，屋面是合同外的工程；其是按照图纸进行施工的。合同外的工程也是按照图纸进行施工的。反诉原告认为所述属实。反诉被告认为证人证实说合同之内给了5万元劳务费，合同外给一个楼不属实。证人与反诉原告是雇佣关系，有利害关系，证词不应采信；无论其所称的合同内还是合同外工程都是按照反诉被告手下的技术员提供的图纸进行施工的。至于哪个是合同内工程，哪个是合同外工程，证人并不清楚，这是事实。法庭应当以图纸来确认合同内工程包括哪些，从而进一步确认不存在合同外工程。鉴于该证人与举证人存在利害关系，且证词属单一证据，无其它有效证据予以佐证，故对其效力不予采信。证据九、2号楼、3号楼、8号楼和会所（12号楼）建筑竣工图和结构施工图复印件，欲证明顶层以上部分不在被告施工范围内，属于单独的图纸；从建筑图纸和结构施工图纸中间可以看出二次结构不在施工范围内；一楼地面图纸中明确表明是混凝土地面，而实际施工改为钢筋混凝土地面，属于增加项目；上述三项不应列为合同内项目，应该按照图纸及相关标准计算工程量。云献彬质证：对该组证据的真实性无异议，证明问题有异议。因为在2018年05月01日双方签订合同，双方经过测量就价格和面积达成一致，没有异议。合同明确约定图纸中所包含的一切钢筋制作和安装由乙方负责，合同重点约定了2017年剩余工程如屋面、二次结构、变更后整理、现场剩料整理，有马青春承担，但是不产生任何费用。不应采纳马青春的该项主张。双方签订合同之后已经达成协议，现在马青春反悔，未在一年内行使撤销权，撤销权已经失效，所以，法院不应该支持。马青春所述的后角筋都在其承包范围之内，实际应该有3,480根，其申报的有误，所述不真实。本院对该组证据的真实性予以确认，对马青春欲证明的问题结合其他证据不予认定。理由：双方当事人在分包合同中约定了钢筋项目的范围和价款计算方式。马青春的主张在双方当事人约定钢筋施工范围之内，不存在合同外的钢筋施工面积。依据庭审调查，确认本案事实：2018年05月01日，本诉原告云献彬（甲方）与本诉被告马青春（乙方）签订《劳务分包合同书》，约定：工程名称：肇源县肇源镇西海新区芦花学舍1、2、3、8、9、10号楼、会所（12号楼）的钢筋工程项目分包给马青春。其中2号楼12层至17层、3号楼11层至17层、8号楼7层至13层、10号楼1层至2层、会所1层至3层按建筑面积计算。2017年剩余工程如屋面、二次结构、变更后整理、现场剩料整理等在马青春承包范围内，但不产生工程费用。承包价格：按建筑面积计算，每平方米28元。建筑面积按现行国家规范计算，价格中包括措施费、机械设备费、文明施工费。承包范围：施工图纸所含的所有钢筋工程，钢筋制作安装由乙方负责；结算方式：1、甲方在工程期间每月按进度拨款，工程主体封顶工人撤场时拨款，余款待工程验收合格后年底付本工程造价的80%；2、如中途退场，按施工时总造价50%结算全部工程款；3、付款前必须办好付款手续，由现场技术负责、安全员、项目经理签字方能付款。承包价格按照建筑面积每平方米28元计算。合同第七条第五项约定：合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更和解除，如乙方不经甲方同意，单方解除协议书，如甲方中途解除协议书，应赔偿乙方因此造成的损失。施工结束后，云献彬以马青春承包钢筋工程期间诈骗其工程预付款207,154.60元为由，于2018年12月11日向肇源县公安局报案。该局受理后，经侦查确认：二人间经济往来属于经济纠纷，不属于公安机关管辖范围。于同年12月24日作出不予立案决定。于是，云献彬向本院提起民事诉讼。施工期间，马青春于2018年6月15日向云献彬借取人工费50,000元。在2018年06月17日，云献彬将开发商抵顶的价值535,415元的位于芦花学舍2号楼2单元1402室住宅，在开发商处更名到马青春名下，作为预付款。马青春为云献彬出具547,512元抵顶工程款的借据。上述事实马青春所出借据、更名后的认购书、开发商开具的收据及公安局侦查卷23页、24页、25页原、被告提供的凭据证实。根据公安局侦查卷中21页、22页，云献彬技术员签字并经其本人确认：马青春就芦花学舍钢筋工完成的建筑面积为14,040.18㎡、其应付劳务费393,125.04元。根据该卷内32页马青春提供其完成合同内钢筋工程明细证实：其共完成钢筋工总面积为14,025.27㎡，应获得工程款为392,707.56元，二者相差417.48元。综上，本诉原告云献彬应给副本诉被告马青春合同内工程款为392,707.56元，云献彬预付给马青春工程款为597,512元（50,000元+547512元），多付204,804.44元。本案庭审过程中，云献彬自认马青春合同外工作量：西海围墙100延长米，10个工；零活8个工；变压器底座2个，8个工；下水井18口，10个工，合计36个工，按200元/日工计算，计7,200元。本院认为，建设工程分包合同纠纷，建设工程的承包人将发包人同意后，把其承包的部分工程交给第三人，并与其签订项下合同产生的权利义务纠纷。本案中，云献彬与开发商时间形成是建设工程承包合同关系，开发公司是案涉工程的开发人，云献彬是承包人。而云献彬不具备承包建设工程的主体资格，系违法承包人。云献彬将其承建涉案楼房的钢筋项目分包给马青春，双方形成了工程项目承包关系，且系非法分包合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据双方当事人在公安局和庭审中的陈述以及所举证据材料，可以认定云献彬给付马青春工程款总计597,512元（50,000元+547,512元），马青春共完成合同内钢筋工程面积为14,025.27㎡，按照建筑面积每平方米28元计算，应得工程款392,707.56元，减去应得工程款为204,804.44元。因被告马青春无证据证实其取得此款的合法性，其多取得部分依法应返还给云献彬。鉴于反诉原告马青春所主张其所完成的合同外的工程项目，除被告自认部分，其余部分其无充分有效的证据加以证实，且双方当事人在劳务分包合同中约定：“2017年剩余工程如屋面、二次结构、变更后整理、现场剩料整理等在马青春承包范围内，但不产生工程费用。”是双方当事人在订立合同过程中真实意思表示，应视为有效约定。因此，马青春主张的“合同外工程量”没有事实依据，不符合该条约定。所以，马青春要求反诉被告云献彬支付合同外工程款343,125.04元，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、本诉被告马青春返还给本诉原告云献彬人民币204,804.44元，于本判决发生法律效力后立即履行；二、反诉被告云献彬给付反诉原告马青春工程款7,200元；三、驳回本诉原告云献彬的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告马青春的其他诉讼请求。第一、二项抵顶后本诉被告马青春给付本诉原告云献彬多付的工程款197,604.44元，于本判决发生法律效力后立即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,366元（缓交2183元），由原告云献彬负担114元，被告马青春负担4,252元；反诉费减半收取3,223元，由反诉原告马青春负担3,173元，反诉被告云献彬负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，经由本院上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  王得利人民陪审员  王春丽人民陪审员  张忠柱二〇二〇年四月十六日书 记 员  吴 楠附：《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。