广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0311刑初94号 公诉机关桂林市雁山区人民检察院。 被告人莫纪林，男，1986年10月22日出生，广西资源县人，汉族，大专文化，户籍地址广西资源县，现住桂林市七星区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，2019年7月27日被桂林市公安局雁山分局刑事拘留，同年9月2日被桂林市公安局雁山分局执行逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人黄金付，广西立横律师事务所律师。 辩护人杨茜，广西立横律师事务所实习律师。 被告人罗兴，男，1986年10月16日出生，广西资源县人，汉族，大专文化，户籍地址广西资源县，现住桂林市七星区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，2019年7月27日被桂林市公安局雁山分局刑事拘留，同年9月2日被桂林市公安局雁山分局执行逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 被告人马建，男，1990年12月10日出生，广西资源县人，汉族，初中肄业，户籍地址广西资源县，现住桂林市七星区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，2019年7月27日被桂林市公安局雁山分局刑事拘留，同年9月2日被桂林市公安局雁山分局执行逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 桂林市雁山区人民检察院以桂市雁检刑诉字[2019]89号起诉书指控被告人莫纪林、罗兴、马建犯非法利用信息网络罪，于2019年12月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。桂林市雁山区人民检察院指派检察员李桂华出庭支持公诉，被告人莫纪林、罗兴、马建及莫纪林的辩护人黄金付、杨茜到庭参加诉讼。现已审理终结。 桂林市雁山区人民检察院指控，2019年2月份，被告人莫纪林在网上学会了利用电脑软件帮助网络上家向不特定的淘宝用户发送“刷单获取佣金”等虚假广告，帮助推广网络上家的QQ号，每有一个人添加虚假广告信息里的QQ号为好友，其就可以从网络上家处得到人民币20至80元不等的报酬。为谋取非法利益，被告人莫纪林邀请被告人罗兴、马建一同作案，由莫纪林将作案方法传授给罗兴和马建。三人为此进行了明确分工：先由莫纪林出资购买了笔记本电脑、手机等作案设备，并在网络上租用或购买了有关电脑软件，租赁了房屋给罗兴和马建居住，莫纪林还负责三人日常开支、购买作案所需的“子账号”、联系网络上家进行交接单等，罗兴主要负责具体操作发送虚假广告，马建主要负责存取款、后勤保障等事宜。为逃避打击，莫纪林特意购买了数张他人的银行卡用于接收网络上家支付的报酬等资金往来。三人还约定，所得款项按照莫纪林分八成、罗兴和马建各分一成的比例分配。被告人莫纪林、罗兴、马建在明知其帮助网络上家发送的“刷单获取佣金”等广告实为虚假广告，网络上家系用于实施违法犯罪活动的情况下，仍然帮助网络上家发布虚假广告信息。2019年2月底至7月间，三人通过上述方式从网络上家处非法获利约人民币133万余元，其中莫纪林分得约16万余元，罗兴、马建各分得约2万余元。经查实，至少有5名被害人因接收三人发送的虚假刷单广告而被网络上家以刷单为由实施诈骗，损失至少人民币9.4216万元。 公诉机关为此提供了户籍证明、抓获经过、扣押笔录及清单、QQ聊天记录、电脑软件操作界面截图、转账记录、银行卡开户记录及历史交易明细、诈骗案被害人报案材料、情况说明、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、指认照片、搜查笔录及扣押清单、电子数据现场提取笔录、电子数据检查工作记录、电子数据现场提取视频、桂林银行、工商银行ATM机取款视频等证据，以证明上述犯罪事实。 公诉机关认为，被告人莫纪林、罗兴、马建为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其三人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款的规定，应以非法利用信息网络罪追究其三人刑事责任。三被告人共同实施故意犯罪，系共同犯罪；被告人莫纪林在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人罗兴、马建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。三被告人到案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。特建议本院对被告人莫纪林判处有期徒刑二年至二年二个月，并处相应罚金；对被告人罗兴判处有期徒刑一年至一年二个月，并处相应罚金；对被告人马建判处有期徒刑一年至一年二个月，并处相应罚金。 被告人莫纪林、罗兴、马建对公诉机关指控的犯罪事实、证据及量刑建议均无异议，同时表示希望联系家人帮助退赃，请求法院从轻判处。 被告人莫纪林的辩护人对公诉机关指控被告人莫纪林的犯罪事实、罪名无异议。同时提出公诉机关建议的量刑刑期过重；认为被告人莫纪林只分得非法获利的16万元，其余都为购置相关物品支出了，刷单造成他人损失不是本罪名重要的量刑标准；建议对被告人莫纪林判处一年六个月以下有期徒刑。 经审理查明，2019年2月份，被告人莫纪林在网络上学会了帮助网络上家发送“刷单获取佣金”等诈骗信息获利的方法，即通过电脑软件向不特定的淘宝用户发送内含网络上家用于实施诈骗的QQ号的“刷单获取佣金”或代理彩票获取佣金的广告，每有一人添加广告内的QQ号为好友，其就可从网络上家处得到20至80元人民币不等的报酬。为谋利，被告人莫纪林邀请被告人罗兴、马建一同作案，并将作案方法传授给被告人罗兴、马建。三人商议，由被告人莫纪林出资购买笔记本电脑、手机、银行卡、手机流量卡等作案工具及作案所需“子账号”和相关软件，联系网络上家交接单，为罗兴和马建提供住所，负责三人日常开支等；被告人罗兴负责具体操作发送广告；被告人马建负责存取款等事宜。三被告人约定，所得报酬按莫纪林占八成，罗兴、马建各占一成的比例分配。2019年2月底至7月间，三被告人通过上述方法从网络上家处非法获利人民币1332590元。经查实，被害人邓某2019年3月19日收到三被告人发送的刷单广告后添加了其中的QQ号为好友，后被对方以刷单为由骗取人民币109384元；被害人崔某2019年4月19日下午1时许，因添加了三被告人推送的刷单广告内的QQ号为好友，后被对方以网络刷单为由骗取人民币51958元；被害人卜某2019年5月4日下午1时许，因添加了三被告人推送的刷单广告内的QQ号为好友，后被对方以网络刷单为由骗取人民币28080元。 上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实： 物证：白色OPPO手机1部、粉色OPPO手机1部、粉色Vivo手机1部、U盘4个、手机流量卡20张、工银电子密码器1个、农业银行卡3张（卡号：62×××77、62×××77、62×××77）、兴业银行卡1张（卡号62×××13）、工商银行卡1张（卡号62×××39）、笔记本电脑3台，证实三被告人作案时所使用的工具； 书证： 户籍证明，证实三被告人具备完全刑事责任能力； 2、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关在抓获三被告人时依法对三被告人的人身及住处进行检查和搜查，在被告人莫纪林处扣押作案所用笔记本电脑1台、兴业银行卡1张、农业银行卡1张、粉色OPPO手机1部、移动电话卡2张、U盘3个；在被告人罗兴、马建处扣押作案所用笔记本电脑2台、工商银行卡1张、农业银行卡2张、U盘1个、移动电话卡18张、工银电子密码器1个、现金人民币4376元，经三被告人证实上述被扣押物品均为作案时所使用的工具； 3、QQ聊天记录、电脑软件操作界面截图、转账记录，证实三被告人通过QQ与网络上家接单、交单、收款的情况，作案时所使用的电脑软件名称、操作界面等信息，其中三被告人2019年3月18日为网络上家推广了号码为46×××95的QQ号、2019年5月4日为网络上家推广了号码为74×××03的QQ号的事实； 4、兴业银行卡（卡号62×××13）开户记录、历史交易明细，证实该银行卡卡主为郑刚，该卡在2019年2月至7间经他人汇入或存入的款项至少为1025330元； 5、工商银行卡（卡号62×××39）开户记录、历史交易明细，证实该银行卡卡主为候博杰，该卡在2019年6月至7月间经他人汇入或存入的款项至少为307260元； 6、农业银行卡三张（卡号：62×××77、62×××77、62×××77）开户记录及历史交易明细，证实三张银行卡的卡主分别是王振阳、韦某、黄某，三张银行卡在2019年5月至7月间通过ATM机现金取款共计454900元； 7、诈骗案被害人邓某报案材料（受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、被害人诉讼权利义务告知书、询问笔录、转账明细），证实其2019年3月19日添加了46×××95QQ号，被上家以刷单为由骗取人民币109384元； 8、诈骗案被害人崔某的报案材料（受案登记表、立案决定书、受案回执、询问笔录、被害人诉讼权利义务告知书、接受证据清单、借记卡账户历史明细清单），证实其2019年4月19日添加了淘宝信息上刷单广告中的74×××03的QQ号后被以刷单返提成为由骗取人民币51958元的事实； 9、情况说明，证实公安机关联系了被告人所使用的5张银行卡的卡主配合调查，仅黄某一人配合询问调查的事实； 10、情况说明、QQ号推广统计单，证实公安机关对本案嫌疑人使用的手机、电脑中的QQ聊天记录进行了统计，发现本案被告人在2019年2月至7月间至少为网络上家推广QQ号743个及推广的QQ号码，其中能统计到添加了QQ好友数量的315个QQ号，添加10642个QQ好友；其中2019年3月18日为推广了号码为46×××95的QQ号、2019年4月19日推广了74×××03的QQ号的事实； 三、证人证言：证人黄某的证言，证实其名下尾号为3677的农业银行卡系其以500元的价格帮一名不认识的男子办理，卡办好后其即将卡与密码交给该男子，其本人没有使用过该卡的事实； 四、被害人陈述 1、被害人崔某的陈述，证实其于2019年4月19日下午1时许，因添加了他人推送的一个刷单QQ号74×××03，后被他人以网络刷单为由诈骗，损失人民币51958元； 2、被害人邓某的陈述，证实其于2019年3月19日上午9时许添加了他人推送的QQ号46×××95，后被他人以网络刷单兼职为由诈骗人民币109384元； 3、被害人卜某的陈述，证实其于2019年5月4日下午1时许，因添加了他人推送的一个刷单QQ号92×××64，后被他人以网络刷单为由诈骗，损失人民币28080元。 五、被告人供述与辩解 1、被告人莫纪林的供述与辩解，证实被告人莫纪林对其明知网络上家的刷单广告应为诈骗信息，依然邀请被告人罗兴、马建利用为网络上家向淘宝用户发送“刷单获取佣金”等含有上家用于诈骗等违法犯罪的QQ号的虚假广告谋取非法利益的犯罪行为供认不讳，以及三人分工、利益分配情况，其三人用于接受上家报酬的兴业银行卡（62×××13）接收上家1025330元人民币、工商银行卡（卡号62×××39）接收307260元人民币，合计1332590元人民币； 2、被告人罗兴的供述与辩解，证实被告人罗兴对其明知网络上家的刷单广告为诈骗等违法信息，依然伙同被告人莫纪林、马建利用为网络上家向淘宝用户发送“刷单获取佣金”含有上家用于诈骗等违法犯罪QQ号的虚假广告谋取非法利益的犯罪行为供认不讳，以及三人分工、利益分配情况； 3、被告人马建的供述与辩解，证实被告人马建对其明知网络上家的刷单广告为诈骗等违法信息，依然伙同被告人莫纪林、罗兴利用为网络上家向淘宝用户发送“刷单获取佣金”含有上家用于诈骗等违法犯罪QQ号的虚假广告谋取非法利益的犯罪行为供认不讳，以及三人分工、利益分配情况，其三人用于接受上家报酬的兴业银行卡（62×××13）接收上家1025330元人民币、工商银行卡（卡号62×××39）接收上家307260元人民币，合计1332590元人民币； 六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1、指认照片，证实被告人罗兴、马建指认其作案使用的工具和部分赃款的情况； 2、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关依法对三被告人及其住处进行搜查，并当场扣押手机、银行卡、笔记本电脑等作案工具的情况； 3、电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单，证实公安机关对扣押的三被告使用的笔记本电脑内电子数据进行了现场提取固定； 4、电子数据检查工作记录，证实公安机关对扣押的手机、笔记本电脑硬盘进行了电子数据提取固定； 七、视听资料、电子数据 1、电子数据现场提取视频，证实电子数据现场提取的经过； 2、桂林银行、工商银行ATM机取款视频，证实被告人马建持作案银行卡多次到ATM机取现的事实； 3、作案方法演示视频，证实被告人罗兴到案后向侦查人员演示了发送虚假广告的操作方法。 本院认为，被告人莫纪林、罗兴、马建利用网络为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其三人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款的规定，构成非法利用信息网络罪。公诉机关指控三被告人罪名成立。三被告人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人莫纪林在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人罗兴、马建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。三被告人归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。三被告人虽当庭表示要联系家属代为退赃，请求从轻，但因其家属未能代为退赃，故本院对其从愿意退赃轻判处的请求不予采纳。对于被告人莫纪林的辩护人提出的只应认定莫纪林分得的违法所得16万元，其余因已支出不应计算为违法所得的辩护意见，因被告人莫纪林购买作案工具、子账号、租用或购买作案软件及为三被告人生活消费等的支出系为了实施违法犯罪，具有非法性，在计算违法所得时对于该犯罪成本不应扣除。故，本院对被告人莫纪林的辩护意见不予采纳。本院为严肃国法，打击刑事犯罪，维护社会管理秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下： 被告人莫纪林犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月27日起至2021年7月26日止；罚金应在判决生效之日起十日内缴纳，逾期强制缴纳） 被告人罗兴犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月27日起至2020年7月26日止；罚金应在判决生效之日起十日内缴纳，逾期强制缴纳） 被告人马建犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月27日起至2020年7月26日止；罚金应在判决生效之日起十日内缴纳，逾期强制缴纳） 扣押在案的作案工具电脑3台、手机3部、银行卡5张、U盘4个、手机流量卡20张、工银电子密码器1个，依法没收。 五、追缴三被告人违法所得人民币一百三十三万二千五百九十元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  蒋亚东 审 判 员  刘林建 人民陪审员  莫季明 二〇二〇年四月七日 法官 助理  曾 妤 书 记 员  申博文