广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终3443号上诉人（原审原告）：善水融互联网金融服务（深圳）有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码914403003195054305。法定代表人：徐崛原,总经理。委托诉讼代理人：田祥芝，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭英，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢博莎，女，1987年12月11日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区，上诉人善水融互联网金融服务（深圳）有限公司（以下简称善水融公司）因与被上诉人卢博莎劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初21981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人善水融公司的上诉请求：一、请求撤销深圳市南山区人民法院南山区人民法院（2019）粤0305民初21981号民事判决；二、改判上诉人善水融公司无需向被上诉人卢博莎支付2018年5月1日至2018年10月27日的产假工资差额人民币47356.32元；三、改判上诉人善水融公司无需向被上诉人卢博莎支付2018年10月29日至2019年1月28日病假工资差额人民币21317.96元；四、改判上诉人善水融公司无需向被上诉人卢博莎支付2019年3月11日至2019年4月25日病假工资差额人民币7000元；五、判决被上诉人卢博莎承担本案一审、二审的诉讼费用。主要事实和理由：一、根据上诉人善水融公司及被上诉人卢博莎提交的有关卢博莎的银行工资流水，被上诉人卢博莎2017年5月至2018年4月期间的实发工资情况为：2017年5月工资2500元（2017年6月12日发）、2017年6月工资2500元（2017年7月10日发）、2017年7月工资2500元（2017年8月10日发）、2017年8月工资2500元（2017年9月1日发）、2017年9月工资2500元（2017年10月10日发）、2017年10月工资2500元（2017年11月10日发）、2017年11月工资2500元（2017年12月11日发）、2017年12月工资2500元（2018年1月10日发）、2018年1月工资2500元（2018年2月11日发），在2018年2月以前，被上诉人卢博莎的每月工资均为2500元。自2018年2月后，上诉人善水融公司调整了被上诉人卢博莎的工资结构，工资构成中增加了管理津贴（最高不超过5500元/月）及绩效奖励（最高不超过6000元/月），即自2018年2月后，在被上诉人卢博莎每月满勤且绩效考核符合公司规定的情况下，其每月工资最高不超过14000元，被上诉人卢博莎具体工资数额视其实际提供的劳动情况而定。被上诉人卢博莎2018年2月至2018年4月实际所得工资为:2018年2月工资11669.63元=2500元+5500元+3669.63元（2018年3月12日及15日发）、2018年3月工资12749.63元=2500元+5500元+4749.63元（2018年4月10日及16日发）、2018年4月工资12974.63元=2500元+5500元+4974.63元（2018年5月10日及15日发）。上诉人善水融公司在向被上诉人发放工资时均在摘要栏或附言栏备注为工资，而不属于工资性质的款项发放也进行了相应的用途备注。此上，均有上诉人善水融公司及被上诉人卢博莎提交的有关被上诉人卢博莎的银行工资流水可以证明。因此，被上诉人卢博莎在其休产假前12个月的实际平均工资为，（2500元X9个月+11669.63元+12749.63元+12974.63元）+12个月=4991.16元。而在被上诉人休产假期间，上诉人善水融公司向被上诉人卢博莎支付工资的情况为：2018年5月工资5359.63元（2018年6月11日发）、2018年6月工资5359.63元（2018年7月10日发）、2018年7月工资5350.25元（2018年8月10日发）、2018年8月工资5349.94元（2018年9月10日发）、2018年9月工资5425.66元（2018年10月10日发）、2018年10月工资5425.66元（2018年11月13日发）。被上诉人卢博莎休产假期间（即2018年5月1日至2018年10月27日）所发工资均未低于被上诉人休产假前12个月的实发月平均工资。因此，被上诉人卢博莎主张产假工资差额无事实依据，法院认定被上诉人卢博莎月工资14000元缺乏相应证据，属于事实认定错误。二、一审法院按照月工资14000元计算被上诉人卢博莎的病假工资没有事实依据。关于被上诉人卢博莎的正常工作时间工资，上诉人善水融公司与被上诉人卢博莎在劳动合同中并未明确约定具体金额，而是约定根据被上诉人卢博莎的工作岗位、业绩、出勤和纪律等情况考核发放。被上诉人卢博莎在休满产假后直接开始休病假，期间未提供过劳动服务，上诉人善水融公司无法对被上诉人进行劳动考核。被上诉人卢博莎在休产假前12个月的月实发平均工资4991.16元应当为被上诉人卢博莎休产假前的正常工作时间工资。该工资标准的百分之六十为2994.69元（4991.16元X60%）。根据被上诉人卢博莎提交的银行流水，上诉人善水融公司在被上诉人卢博莎医疗期向其支付工资的情况为：2018年11月工资1938.82元（2018年12月28日发）、2018年12月工资1943.22元（2019年1月11日发）、2019年1月工资0元。由于上诉人善水融公司已经向被上诉人卢博莎足额发放了2018年10月的工资，因此，病假期间应补发的工资为2018年11月工资差额1055.87元（即2994.69元-1938.82元）、2018年12月工资差额1051.47元（即2994.69元-1943.22元）、2019年1月1日至2019年1月28日的工资2753.74元（即2994.69元+21.75X20天），病假期间工资差额合计应为4861.08元=1055.87元+1051.47元+2753.74元。三、上诉人善水融公司已经足额支付了被上诉人卢博莎2019年3月11日至2019年4月25日期间的工资。被上诉人卢博莎在2019年3月11日至2019年4月25日期间未完全出勤，其因其自身原因未能达到公司考勤标准和业绩考核标准的情况下，不应对其发放管理津贴和绩效奖励，而应仅发放基本工资。根据被上诉人卢博莎提交的其银行流水显示，上诉人善水融公司于2019年4月29日向被上诉人卢博莎发放工资2500元，于2019年5月170向被上诉人卢博莎发放工资2500元。按照被上诉人卢博莎休产假前12个月的月平均实发工资计算，被上诉人卢博莎2019年3月11日至2019年4月25日期间的工资应为:4681.37元=4991.16元+21.75X34天X60%（出勤率）。上诉人善水融公司向被上诉人卢博莎合计发放了5000元的工资，已经足额支付被上诉人卢博莎2019年3月11日至2019年4月25日期间的工资四、被上诉人卢博莎入职后，上诉人善水融公司依法为其缴纳了社会保险，其依法可以享受生育津贴。被上诉人卢博莎入职后一直担任上诉人的人事主管职务，但未在其分娩之日起的12个月内向深圳市社会保险基金管理局申请享受生育津贴，导致上诉人善水融公司先行向被上诉人卢博莎垫付的工资无法从生育津贴中得到弥补，被上诉人应当对上诉人承担赔偿责任，该项赔偿应从被上诉人的病假工资中予以扣除。被上诉人卢博莎答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。上诉人善水融公司向一审法院起诉请求：1.上诉人善水融公司无须支付被上诉人2018年5月1日至2018年10月27日产假工资差额47356.32元；2.上诉人善水融公司无须支付被上诉人2018年10月29日至2019年1月28日病假工资差额21317.96元；3.上诉人善水融公司无须支付被上诉人2019年3月11日至2019年4月25日工资差额7000元。原审判决主文：一、上诉人善水融互联网金融服务（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人卢博莎2018年5月1日至2018年10月27日产假工资差额47356.32元；二、上诉人善水融互联网金融服务（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人卢博莎2018年10月29日至2019年1月28日病假工资差额21317.96元；三、上诉人善水融互联网金融服务（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人卢博莎2019年3月11日至2019年4月25日工资差额7000元；四、驳回上诉人善水融互联网金融服务（深圳）有限公司的全部诉讼请求。本院经二审审理，查明以下事实：关于被上诉人卢博莎的工资问题，原审法院认定工资总额为14000元，包含基本工资2500元、福利补贴3500元、管理津贴2000元、绩效工资6000元。上诉人善水融公司主张在2018年2月以前，被上诉人卢博莎的每月工资均为2500元。自2018年2月后，上诉人善水融公司调整了被上诉人卢博莎的工资结构，工资构成中增加了管理津贴（最高不超过5500元/月）及绩效奖励（最高不超过6000元/月），被上诉人卢博莎具体工资数额视实际提供的劳动情况而定。原审查明的其他事实（见一审判决）清楚，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，针对上诉人善水融公司的各项上诉请求，本院具体分析认定如下：关于工资标准的问题，被上诉人卢博莎在仲裁期间、一审审理期间及二审审理期间均主张其每月工资总额为14000元，包括基本工资2500元、福利补贴3500元、管理津贴2000元、绩效工资6000元。上诉人善水融公司关于被上诉人卢博莎工资标准问题的陈述前后不一，在仲裁阶段的答辩状中关于工资标准的陈述与被上诉人卢博莎主张相符，在一审庭审中主张被告卢博莎工资标准为每月8000元，在上诉状中主张被上诉人卢博莎2018年2月以前每月工资标准为2500元，2018年2月以后月工资标准为最高14000元。原审法院根据禁止反言原则，采信双方在仲裁时主张的工资标准，符合法律规定，本院依法予以维持。关于实发工资问题，上诉人善水融公司提交的银行流水与被上诉人工资结构无法相互印证，不足以证明被上诉人卢博莎实发工资情况，故本院对上诉人善水融公司主张的实发工资数额不予采信。关于产假工资差额的问题，双方均认可产假时间为2018年5月1日至2018年10月27日且上诉人善水融公司在被上诉人卢博莎休产假期间按照每月6000月的标准支付了月工资。基于前述对工资标准的认定，按照被上诉人卢博莎产假前十二个月的月工资标准14000为基数计算产假工资，上诉人善水融公司应支付被上诉人卢博莎2018年5月1日至2018年10月27日产假工资差额47356.32元[（14000-6000）×5+（14000-6000）÷21.75×20]。原审法院对此计算无误，本院依法予以维持。关于病假工资的问题，上诉人善水融公司对被上诉人卢博莎因病住院之事实予以认可，同意2018年10月29日至2019年1月28日期间为被上诉人的医疗期。上诉人善水融公司主张根据《深圳市员工工资支付条例》第二十三条之规定支付被上诉人卢博莎病假期间工资，原审判决认定上诉人善水融公司应支付被上诉人卢博莎2018年10月29日至2019年1月28日期间病假工资差额21317.96元（14000×60%×3－1938.82－1943.22）未超过法定标准，适用法律正确，计算无误，本院依法予以维持。关于2019年3月11日至2019年4月25日工资的问题，上诉人善水融公司主张被上诉人卢博莎于2019年3月11日开始到上诉人办公地点上班，被上诉人卢博莎在2019年3月11日至2019年4月25日期间未完全出勤，不应对其发放管理津贴和绩效奖励，其工资应按基本工资发放。本院认为，根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表，记载劳动者具体的工作时间等，且工资支付表至少应当保存两年。上诉人善水融公司并未提交工资支付表或其他证据证明被上诉人卢博莎实际出勤情况，在此情况下，上诉人善水融公司作为用人单位应当承担举证不能的不利后果。被上诉人卢博莎主张的工作时间未超过合理范围，原审法院判决上诉人善水融公司支付2019年3月11日至2019年4月25日期间工资差额7000元符合法律规定，本院依法予以维持。关于被上诉人卢博莎未在其分娩之日起的12个月内向深圳市社会保险基金管理局申请享受生育津贴，导致上诉人善水融公司向被上诉人卢博莎垫付的工资无法从生育津贴中得到弥补，被上诉人卢博莎是否应当对上诉人善水融公司承担赔偿责任的问题，上诉人善水融公司的该项请求未经劳动仲裁前置程序，不属于人民法院在本案中的审理范围。上诉人善水融公司可以另循法律途径解决。综上所述，善水融互联网金融服务（深圳）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由善水融互联网金融服务（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 琛审判员 庄齐明审判员 周 洁二〇二〇年四月二十三日书记员 陈 茜