浙江省嘉善县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0421民初1130号 原告：徐福宝，女，汉族，1946年11月6日出生，住浙江省嘉善县。 委托诉讼代理人：张斌，浙江金嘉律师事务所律师。 被告：马志清，男，汉族，1993年8月14日出生，住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：马汝妍，男，汉族，1973年6月16日出生，住浙江省嘉兴市南湖区，系被告父亲。 委托诉讼代理人：周国平，嘉兴市南湖区佳工法律服务所法律工作者。 被告：韩书敏，男，汉族，1975年10月23日出生，住江西省上饶市广丰县。 委托诉讼代理人：李剑、程伟，上海七方律师事务所律师。 原告徐福宝与被告马志清、韩书敏健康权纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用简易程序于2019年4月17日公开开庭进行了第一次审理。原告徐福宝的委托诉讼代理人张斌，被告韩书敏的委托诉讼代理人李剑、程伟到庭参加诉讼。被告马志清经本院合法传唤，无正当理由未到庭。因案情复杂，本院于2020年3月9日裁定本案转为普通程序，依法组成合议庭并于2020年4月3日公开开庭进行了第二次审理。原告徐福宝的委托诉讼代理人张斌，被告马志清的委托诉讼代理人马汝妍、周国平，被告韩书敏的委托诉讼代理人李剑到庭参加诉讼。诉讼过程中，因原、被告申请司法鉴定，相应审限予以扣除。本案现已审理终结。 原告徐福宝向本院提出诉讼请求：1.判令被告韩书敏赔偿原告损失475166.82元；2.判令被告马志清对被告韩书敏的上述赔偿责任承担连带责任。3.判令被告韩书敏、马志清承担本案诉讼费。事实与理由：2017年10月8日17时00分许，被告马志清驾驶电动自行车沿嘉善县惠民街道晋吉路北侧非机动车道由东向西行驶至晋吉路曙光小区地方时，与由南向北横过道路跨越绿化带的行人徐福宝发生碰撞，事故造成原告受伤及财物损坏。原告被送入嘉善第一人民医院治疗，于2017年12月5日出院。嘉善县公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定被告马志清负事故主要责任，原告负事故次要责任。2018年1月2日，原告第一次起诉被告马志清要求先行赔偿原告于2017年10月8日至2017年12月5日在嘉善县第一人民医院治疗的相应医疗费用，后法院应申请追加韩书敏、嘉兴敏杰土石方工程有限公司为被告。法院认定案发时马志清系受韩书敏指示，在其安排及授权范围内从事相应劳务活动，韩书敏作为雇主应对原告的损失承担赔偿责任，马志清承担连带责任，对原告的损失承担60%的责任。为了维护自己的合法权益，特向贵院起诉，望予支持原告的诉讼请求。 被告马志清答辩称：首先，原告以同一个案由起诉，在程序上有问题。2019年2月18日，徐福宝以同一事故发生的损失费用，以同一案由、同一当事人、同一法律关系、同一赔偿性质，而变更不同的项目请求先后两次向法院提起起诉，违反了民事诉讼法一事不再理的原则。原判决已经产生了既判力，法院不应当再行审理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。 如果继续审理，首先对嘉善县公安局交通警察大队作出的善公交认字[2017]第00189号《道路交通事故认定书》认定被告马志清负该次事故的主要责任，原告徐福宝负次要责任的责任定性有重大异议。对该交通事故认定书不予认可，不能作为本案的证据使用。 其次，针对原告徐福宝提出的9项赔偿项目，发表如下意见：一、医疗费153603元，分别是原告受伤后的第二、三、四次住院和第五次住院。对于总的发生的医疗费用没有异议，但是这四笔住院的费用中，原告实际上支付了17044元。其余18万多元原告已经通过居民社保和异地医疗保险进行报销。交通事故处理原则实行公平原则，如果按医疗总费用进行赔偿，原告将获利18万多元。对于医保部分和异地结算的医保部分，被告认为不应作为赔偿的范围进行赔偿。对于原告实际支付的医疗费用17044元，被告没有异议。二、营养费6000元。原告主张按每天40元计算，被告认为法院应酌情考虑按每天15元左右计算比较合理。三、鉴定费5971.6元，无异议。四、残疾赔偿金226741.92元（55574×6年×68%）。对于按上年度全省职工人均可支配收入55574元的标准以6年计算没有疑义。但是对于计算残疾赔偿金的比例68%是有异议的。原告的精神残疾7级、人体伤残5级，他的最高等级5级，按60%计算，精神残疾七级被五级吸收，应该加2%，故应该是按62%计算。五、误工费33950元，被告认为不应该支持。原告事发的时候已经70多岁，根本就不存在所谓的误工损失。六、护理费97776元，被告没有异议。七、终身护理依赖175200元。对终身护理依赖计算五年，没有异议。但该时间应该从受伤之日开始计算，不是从鉴定护理费结束以后另行计算1825天。另外，被告认为，大部分护理依赖，应当按原告主张的60%的责任计算，并非是66.7%。从受伤日2017年10月8日计算到2022年10月8日，1825天，护理依赖的护理费应该是99014元。八、交通费，同意法院酌情判决。九、精神抚慰金35000元。原告伤残的最高等级5级，应该就是3万元。另外，根据《最高人民法院关于确定精神损害赔偿适用法律若干问题的解释》第六条，如果法院认为这个案件属于重复起诉，当事人在侵权诉讼当中没有提出的精神损害赔偿诉讼终结后，判决已经生效以后，又基于同一侵权事实另行起诉，请求赔偿精神损害抚慰金的，是不应该主张或者得到法院的支持的。 马志清与韩书敏之间属于雇主、雇员关系，马志清是受韩书敏的指派，从事授权范围内的活动时造成了这个事故。原告要求马志清与韩书敏承担连带责任是没有理由的。请求法院驳回原告徐福宝诉讼请求第二项。 被告韩书敏答辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，被告韩书敏不是本案适格被告。韩书敏并不是这一次交通肇事的侵权肇事方。被告马志清所骑乘的电瓶车也不是韩书敏的电瓶车。马志清从事的是开挖机，而不是开电瓶车；第二，被告马志清在交通事故中负主要责任，超速行驶属于重大过错，这个责任也应该是由马志清承担；第三，（2018）浙0421民初78号案件中，认定韩书敏指示了案外人文礼生把挖掘机转运到四中工地，但是被告马志清没有提供任何证据证明韩书敏同时指示了马志清要到四中工地从事加班。因此，韩书敏既不是交通肇事的侵权责任方，事故发生时跟马志清不存在雇佣关系，不应该成为本案的适格被告。 基于原告的诉讼请求第一项诉讼金额计算，被告韩书敏基本同意马志清的辩论意见，有异议的部分有：1.关于原告要求的清单的第4项伤残赔偿金的计算标准，被告认为应该按农村标准27302元计算；2.对于原告要求的清单中第六、七项中的护理费及终身护理依赖，被告认为应该以实际发生为准。另外原告年纪比较大了，终身护理依赖费用的计算年限，请法院酌情考虑。 原告徐福宝向本院提交了以下证据： 1.道路交通事故认定书，证明被告马志清在案涉交通事故中负事故主要责任； 2.嘉善县第一人民医院病历、出院记录、住院收费票据、住院费用清单，证明原告于2017年12月31日至2018年1月15日在嘉善县第一人民医院住院治疗，共花去医疗费用13437.42元； 3.华东医院病历、出院小结、住院收费票据、费用清单，证明原告于2018年1月15日至2018年2月2日在华东医院住院治疗，共花去医疗费用131793.94元； 4.嘉善县第一人民医院出院记录、住院收费票据、住院费用清单，证明原告于2018年2月6日至2018年的2月11日在嘉善县第一人民医院住院治疗，花去医疗费用8372.43元； 5.华东医院出院小结、住院收费票据、门（急诊）收费票据费用清单，证明原告于2019年8月26日到9月2日在华东医院治疗，花去医疗费用52701.39元； 6.鉴定费发票三份，证明原告支付鉴定费5971.6元； 7.嘉华物业公司出具的证明一份，证明原告在事发前，在惠园小区做保洁工作，月工资1500元； 8.民事判决书两份，证明生效判决书中已经确定了被告方在本次事故中承担60%的赔偿责任； 9.曙光村村民委员会及嘉善县统一征地事务中心出具的证明一份，证明原告系被征地人员，赔偿标准应当按照城镇标准。 被告韩书敏对原告提交的证据1、6、8的三性均无异议；对证据2、3、4、5认为不清楚治疗的过程，无法确认其三性；对证据7、9认为形式不符合证据的要求，其三性不予认可。 被告马志清对原告提交的证据1的三性均有异议，认为该事故责任认定结论错误；对证据2-6的真实性无异议，但认为原告费用中部分已作医保报销，本人实际支付并非是发票上的总费用；对证据7认为形式不符合证据的要求，其三性不予认可；对证据8认为，原告对此次事故应负主要责任，故对该二份判决有异议；对证据9无异议。 被告韩书敏未向本院提交证据。 被告马志清向本院提交了以下证据： 1.监控视频的光盘； 2.监控视频截图照片、事故照片说明、道路交通事故现场图； 以上证据证明发生交通事故时的情况，对交警大队作出的事故责任认定有异议。 原告徐福宝对被告马志清提交的证据1无异议，对于证据2中没有做过任何编辑的部分的真实性无异议，但对于被告马志清要证明的目的有异议。交通事故认定是非常专业的，嘉善交警大队作出的责任认定，是根据事故的情况所作的专业判定，如被告对该认定不服的，应当在作出事故责任认定后的三日内向上一级交警部门提出复核。且生效的民事判决，已经确认了该责任认定书的效力。 被告韩书敏对被告马志清的提交的证据认为，证据的形式不合法，且在照片上自行作了标注。 本案审理期间，因原告徐福宝、被告韩书敏申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所、浙江省立同德医院司法鉴定所对原告徐福宝的人身损伤伤残等级、精神伤残等级等进行司法鉴定，杭州明皓司法鉴定所、浙江省立同德医院司法鉴定所分别向本院出具了司法鉴定意见书。被告韩书敏、马志清均认为，鉴定依据不足，主体身份未确实清楚。精神鉴定应该是伤情稳定或终结，原告最后一次在华东医院入院治疗时GCS为15分，就是精神正常，不存在障碍。认为该鉴定程序违法、依据不足。对于人体损伤的鉴定，该鉴定的依据是精神伤害的鉴定，原告有多种基础疾病，与交通肇事无关的治疗应作区分。被告韩书敏提出重新鉴定的申请。本院将被告韩书敏的重新鉴定的申请分别向杭州明皓司法鉴定所、浙江省立同德医院司法鉴定所进行了送达，杭州明皓司法鉴定所于2020年4月10日作出了书面回复。浙江省立同德医院司法鉴定所分别于2020年4月8日、4月16日作出了对司法鉴定意见书的补正及说明。 本院对上述证据认证如下： 原告提交的证据中，证据1为交警部门出具的事故认定书，具有真实性，与本案相关联，本院予以确认；证据2-5为医疗费票据、费用清单、住院病案资料，均来源于就诊医院，具有真实性、客观性，本院予以确认；证据6，两被告均无异议，本院予以确认；证据7，形式上属于证人证言，且原告未提交其他证据佐证，本院不予确认；证据8系生效的法院裁判文书；证据9能够证明原告系被征地人员，本院予以确认。 被告马志清提交的证据1，为事故发生时的监控视频，本院予以确认；证据2中的监控视频截图、事故照片及说明，除在照片上由被告自行标注的内容不予认可，对截图照片原有的内容予以确认；对其中的道路交通事故现场图予以确认。 关于二份司法鉴定意见书能否采信，将在说理部分予以阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月8日下午5时许，被告马志清驾驶电动车沿嘉善县惠民街道晋吉路北侧非机动车道由东向西行驶至晋吉路曙光小区地方时，与由南向北横过道路跨越绿化带的行人原告徐福宝发生碰撞，造成徐福宝受伤及车辆损坏的道路交通事故。2017年12月11日经嘉善县公安局交通警察大队事故认定，被告马志清驾驶电动自行车超速行驶且未确保安全驾驶的违法行为是导致事故发生的主要原因，负该起事故的主要责任，原告横过道路未走人行横道且跨越隔离设施的违法行为，是导致事故发生的次要原因，负该起事故的次要责任。事故发生后，原告被送往嘉善县第一人民医院住院治疗59天，共支付医疗费208345.83元。原告于2017年12月5日从该院出院。2017年12月31日至2018年1月15日，原告再次在嘉善县第一人民医院住院治疗，医疗费发票金额13437.42元。其中医保账户支付7412.41元，本人支付6025.01元。2018年1月15日至2018年2月2日，原告在华东医院住院治疗，医疗费发票金额131793.94元，其中伙食费88元。2018年2月6日至2018年2月11日，原告在嘉善县第一人民医院住院治疗，医疗费发票金额8372.43元，其中伙食费122.80元。2019年8月26日至2019年9月2日，原告在华东医院住院治疗，住院费发票金额52674.39元，急诊诊查费27元。 2019年4月17日，应原告徐福宝、被告韩书敏申请，经双方抽签确认，本院委托浙江省立同德医院司法鉴定所、杭州明皓司法鉴定所对原告徐福宝的人身损伤伤残等级（精神、临床）及误工期限、营养期限、护理期限、护理依赖、2017年12月6日以后的治疗费用与交通事故侵权之间的因果关系进行鉴定。浙江省立同德医院司法鉴定所于2019年9月12日作出浙同德司鉴所[2019]精鉴字第403号《法医精神病鉴定意见书》，鉴定意见：徐福宝目前患脑挫裂伤所致精神障碍（轻度智能损害）；评定为七级伤残。杭州明皓司法鉴定所于2020年1月17日作出杭州明皓[2019]临鉴字第F201号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：徐福宝在2017年10月8日因道路交通事故致重型颅脑损伤，经手术等治疗，经检验，目前仍遗有四肢瘫（四肢肌力4级），其伤残等级（不含精神伤残等级）评定为人体损伤五级伤残；其护理依赖程度，评定为大部分护理依赖。徐福宝的伤后误工期、护理期均从受伤之日起至精神伤残鉴定日前一天（2019年8月22日）止较为合理，伤后营养期在150日左右较为合理。徐福宝2017年12月6日以后的医疗费（住院收费票据3张），与其发生的道路交通事故之间存在因果关系。为上述鉴定，原告徐福宝支付鉴定费5971.6元。 另查明，原告于2018年1月2日向本院提起民事诉讼，要求被告对其2017年10月8日至2017年12月5日期间在嘉善县第一人民医院住院治疗的医疗费用进行赔偿。本院于2018年10月25日作出（2018）浙0421民初78号民事判决，认定：被告马志清系挖机驾驶员，事发当天下午，被告马志清系应被告韩书敏要求将被告韩书敏租赁来的挖掘机装上案外人文礼生驾驶的浙Ｆ×××××平板挂车上后骑电动车从惠民街道高速桥边上工地至魏塘街道嘉善第四中学工地。文礼生亦是应被告韩书敏要求驾驶上述平板挂车将挖机从前述惠民工地运至魏塘街道嘉善第四中学工地，被告马志清所去途中发生了涉案交通事故。事发后，被告韩书敏通过微信转账支付被告马志清事发当天干活的工钱。判决认为：被告马志清在涉案交通事故中负事故的主要责任，原告负事故次要责任，对嘉善县公安局交通警察大队的事故认定书本院予以认定，对此被告马志清应对原告承担相应赔偿责任。综合本案案情及原因力大小，本院酌定由被告马志清承担原告各项损失的60%，原告自负其各项损失的40%。遂作出如下判决：一、被告韩书敏赔偿原告徐福宝医疗费208345.83元的60%为125007元，扣除被告马志清已付的2000元，余额123007元由被告韩书敏于本判决生效之日起五日内给付；二、被告马志清对被告韩书敏的上述赔偿责任承担连带责任；三、驳回原告徐福宝的其他诉讼请求。原告不服，提出上诉。嘉兴市中级人民法院于2019年1月17日作出（2018）浙04民终3007号民事判决，驳回上诉，维持原判。 再查明，原告徐福宝于2005年确定为土征人员。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案的争议焦点在于：一、原告就同一交通事故再次起诉，要求被告赔偿后续的治疗及伤残赔偿金等费用，是否违反了民事诉讼法一事不再理的原则。二、交警部门出具的事故认定书中对事故的责任认定是否应当采信。三、事故发生时，韩书敏与马志清是否存在雇佣关系。四、浙江省立同德医院司法鉴定所作出浙同德司鉴所[2019]精鉴字第403号《法医精神病鉴定意见书》、杭州明皓司法鉴定所作出杭州明皓[2019]临鉴字第F201号《司法鉴定意见书》是否应当采信。五、原告请求赔偿的范围是否合理。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，构成重复起诉必须同时符合以下三个条件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。原告因案涉交通事故造成伤害，于2018年1月2日向本案提起诉讼，要求被告赔偿的是2017年10月8日至2017年12月5日在嘉善县第一人民医院住院治疗的费用，金额为207502.33元，而本次的诉讼请求是其后续的治疗费用及伤残赔偿，并非属于重复起诉。 关于争议焦点二。被告马志清作为道路交通事故的当事人，在收到道路交通事故认定书后，未提出异议。且在（2018）浙0421民初78号案件的一审、二审中，均认为道路交通事故认定书中对于事故责任的划分公平合理。涉案事故发生时，马志清驾驶电动自行车超速行驶且未确保安全驾驶，徐福宝横过道路未走人行横道且跨越道路隔离设施，双方对于事故的发生均有过错。认定为主次责任，并无不当。本院根据在案证据和查明的事实，综合评判，酌情确定马志清对徐福宝的损失承担60%的赔偿责任。 关于争议焦点三。（2018）浙04民终3007号民事判决中，已经作出认定。根据当事人陈述和监控录像来看，马志清是从上一工作地点骑电动自行车以较快速度跟随装运挖掘机的汽车直至发生事故，并无证据证实马志清系骑电动自行回家。因此，事故发生时，马志清虽非处于驾驶挖掘机的作业状态，但其系根据韩书敏指示，从一个工作地点前往另一工作地点的途中，系为履行职务所需而进行。雇员行为的表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。马志清在从事雇佣活动中致人损害，韩书敏作为雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 关于争议焦点四。本案中，二份司法鉴定意见书，系原、被告的申请，经法定程序，由本院委托有关鉴定机构所作出，鉴定过程中，程序合法，符合规范，未发现鉴定机构在鉴定的受理、鉴定程序等方面存在问题。故二被告要求对原告徐福宝的伤残等级、护理依赖程度、伤后误工期、护理费、营养期、2017年12月6日以后的治疗费用与交通事故侵权因果关系、精神伤残等级进行重新鉴定的申请，本院不予采纳。对于被告韩书敏提出的徐福宝的病历中存在“肝硬化”、“右肾囊肿，窦性心动过缓”、“动脉硬化、骨质增生”等疾病，认为杭州明皓司法鉴定所在意见书中未对其因果关系说明的问题。杭州明皓司法鉴定所于2020年4月10日对此进行了书面说明，认为在2017年12月6日以后的三次住院治疗期间的医疗措施及其后遗症所进行的相关检查检验及对症支持治疗，符合其损伤的治疗原则及医疗常规，未发现明显存在对“肝硬化”、“右肾囊肿，窦性心动过缓”等疾病的医疗措施，即使在3次住院期间，存在对上述疾病的少许医疗措施，同样符合其损伤的治疗原则，与其道路交通事故损伤之间存在因果关系。对于被告韩书敏提出浙江省立同德医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定依据不足及鉴定对象不明的问题。浙江省立同德医院司法鉴定所分别于2020年4月8日、4月16日作出了对司法鉴定意见书的补正及说明，对鉴定意见书中的第一页第12行、第三页第25行、第8行、第四页第8行中的有关笔误进行了更正。该鉴定的鉴定检查、诊断及评定过程中，均按照司法鉴定的操作技术规范和标准进行，评定为七级伤残，系结合送鉴的材料、精神检查、实验室检查（头颅CT）及心理测验结果所作出。被告对浙江省立同德医院司法鉴定所作出浙同德司鉴所[2019]精鉴字第403号《法医精神病鉴定意见书》、杭州明皓司法鉴定所作出杭州明皓[2019]临鉴字第F201号《司法鉴定意见书》提出的异议不予采纳，本院对该二份司法鉴定意见书予以采信。 关于争议焦点五。本院确定原告徐福宝合理的经济损失如下：1.医疗费用。原告此次主张的四次住院医疗费用，均为治疗交通事故损伤过程中所发生，与其道路交通事故损伤之间存在因果关系。被告马志清认为，原告仅支付医疗费用17044元，其余均通过居民社保和异地医疗保险报销。经核对，除编号为1662059095的发票中医保账户支付7412.41元外，其余费用均为原告徐福宝本人支付，其中含自费伙食费210.8元应予以剔除，故医疗费用核算为198681.97元；2.营养费。根据鉴定建议的伤后营养期为150天，营养费应为4500元（30元/天×150天＝4500元）；3.残疾赔偿金。因原告系土征人员，故应适用城镇标准赔偿。原告之伤经鉴定已构成为人体伤残五级伤残、精神伤残七级伤残，应按照最高伤残等级五级的赔偿指数为基数，另一处七级伤残增加附加指数2%，伤残赔偿金核算为206735.28元（55574元/年×6年×62%＝206735.28元）；4.护理费，根据鉴定建议的护理期限为受伤之日起至精神伤残鉴定日前一天计683天，原告请求护理费97776元（144元/天×679天），本院予以支持；5.终身护理依赖护理费，经鉴定原告的护理依赖程度为大部分护理依赖，故按三分之二计算。原告请求先行按五年计算，本院予以准许，核定终身护理依赖的期间为自精神伤残鉴定日即2019年8月23日起至2024年8月22日，终身护理依赖护理费为175200元（144元/天×1825天×2/3＝175200元），此后再发生的护理费，原告可另行主张；6.交通费，根据原告及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用推算，本院酌定3000元；7.鉴定费。二次共计5971.6元；8.精神损害抚慰金，本次事故致原告徐福宝多个伤残，结合其自身责任，本院酌定31000元；以上八项共计722864.85元。原告要求赔偿误工费33950元的诉讼请求，因原告已至退休年龄，且未提供充分证据证明其在受伤前确有工资收入，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告韩书敏赔偿原告徐福宝各项损失722864.85元的60%为433718.91元，于本判决生效之日起十五日内给付； 二、被告马志清对被告韩书敏的上述赔偿责任承担连带责任； 三、驳回原告徐福宝的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2776元，由原告徐福宝负担507元，被告马志清、韩书敏负担2269元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  胡锦明 审 判 员  钱 骏 人民陪审员  张雪娟 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员  曹倩云