浙江省温州市洞头区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0305民初1342号原告：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西二环路278号。法定代表人：周晓明，董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈登仁，浙江振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：石勇，浙江振邦律师事务所律师。被告：陶荣祥，男，1969年9月7日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。原告浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）与被告陶荣祥追偿权纠纷一案，本院于2019年11月29日立案后,依法适用简易程序进行审理。被告在答辩期内向本院提出管辖权异议申请，本院裁定予以驳回。本案于2020年4月3日公开开庭进行了审理。原告诸安公司的委托代理人石勇到庭参加诉讼，被告陶荣祥经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诸安公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告垫付的工程款1170930元，并支付该款项自起诉之日起至款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告将第一项诉讼请求变更为要求被告立即支付原告垫付的工程款811260.85元并支付该款自起诉之日至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实与理由：原告与中铁建工集团有限公司于2017年1月30日签订《灵昆车辆维修基地一期工程》室外附属工程专业分包合同，由原告承建中铁建工集团有限公司灵昆车辆维修基地一期工程室外附属工程，工程总价6935916元，最终结算以《工程量清单》所列细目的单价及施工的范围内实际完成的合格工程数量为准，工期77天。付款方式为项目整体竣工验收合格且业主支付甲方对应工程款后付至结算价款的95%，剩余5%结算后作为质保金，合同还约定了其他相关事项。原、被告于2017年8月17日签订《灵昆车辆维修基地一期工程室外附属工程专业分包合同》。原告将上述工程整体转包给被告施工。合同9.2条约定：“乙方自负盈亏，甲方最终收取决算总价的5%留作工程管理费（不含税），其余收到工程款后全部支付给乙方”。2017年9月至2018年4月期间，中铁建工集团有限公司陆续向原告支付工程款共计590万元；原告在扣除相关费用后，已将收到的工程款陆续支付给被告，汇入被告或被告儿子陶铭洋的银行账户，共计5567846.86元。2017年10月10日，被告与江苏达豪路桥建设有限公司签订《水稳供货施工合同》一份，约定由江苏达豪路桥建设有限公司对灵昆车辆维修基地一期工程附属室外主体工程进行路面水稳层施工。工程竣工后，被告仅支付25万元工程款，拒不支付剩余款项。江苏达豪路桥建设有限公司向洞头区人民法院起诉诸安公司，要求其代为支付工程款，后洞头区人民法院于2019年8月7日作出(2019)浙0305民初796号民事调解书，原告按调解书约定替被告向江苏达豪路桥建设有限公司支付工程款及利息共计1170930元。按照合同约定，该款项应由被告承担支付责任。经原告多次催讨，被告拒不偿还垫付款，遂成本案诉讼。本院经审理认定，2017年,原告与中铁建工集团有限公司签订合同编号为SHF-专业-温州南车-2017-0130的《灵昆车辆维修基地一期工程》室外附属工程专业分包合同，约定原告承建中铁建工集团有限公司灵昆车辆维修基地一期工程室外附属工程，工程总价为6935916元（暂定价，含增值税），增值税税率为3%，最终结算以《工程量清单》所列细目的单价及施工图范围内实际完成的合格工程数量为准，工期为77天，一阶段从2017年8月15日至2017年9月5日，二阶段从2017年9月5日至2017年10月30日。分包工程承包范围及工作内容为道路工程的路床（槽）整形、水泥稳定碎石、沥青混凝土、沥青透层、安砌侧（平、缘）石、人行道块料铺设、砂砾石，土石方工程的挖沟槽土方、回填方、余方弃置，管网工程的碴底式纵向盖板排水槽、水泥砂浆抹面、现浇构件、钢筋、其他预制混凝土构件，措施项目的垫层模板、其他现浇构件模板、池盖模板、池壁模板，钢筋混凝土泵井的沉井下沉、现浇混凝土沉井井壁及隔墙、沉井混凝土底板、金属扶梯栏杆、预埋铁件、钢格栅制作安装、花纹钢盖板制作安装、深层水泥搅拌桩、井、池渗漏试验，污泥干化场的砖砌体、混凝土垫层、水泥砂浆抹面、混凝土护板、垫层、钢纤维复合材料闸板等。付款方式实行月进度结算，待项目通过业主整体验收合格且业主支付对应工程款后付至结算价款95%，剩余5%结算额作为质保金。合同还约定了诸安公司委派宣欢方担任驻工地履行本合同的工地代表及其他相关事项。2017年8月17日，宣欢方作为甲方、被告陶荣祥作为乙方，双方签订《灵昆车辆维修基地一期工程室外附属工程专业分包合同》，合同中关于分包工程名称、地点、承包范围及工作内容与工期均与上述发包合同一致，其中第九条工程价款的结算与支付约定，工程款支付为甲方收到总包工程进度款后七天内扣除5%管理费（不含税）后支付给乙方，本工程的结算为乙方自负盈亏，甲方最终收取决算总价的5%留作工程管理费（不含税），其余收到工程款后全部支付给乙方，所有付款支付条款参照总包与甲方签订的合同条款相符，有同等法律效力。2017年9月至2018年4月期间，中铁建工集团有限公司陆续向原告支付工程款共计590万元,原告在扣除相关费用后，已将收到的工程款陆续支付给被告，汇入被告或被告儿子陶铭洋的银行账户，共计5567846.86元。2017年10月10日，诸安公司与江苏达豪路桥建设有限公司签订《水稳供货施工合同》，约定由江苏达豪路桥建设有限公司对灵昆车辆维修基地一期工程附属室外主体工程进行路面水稳层施工，工程名称为灵昆车辆维修基地一期工程附属室外主体工程，工程内容为本工程范围内的水稳层施工，水稳层为4%水泥稳定碎石。至工程竣工江苏达豪路桥建设有限公司仅收到25万元工程款。后江苏达豪路桥建设有限公司向本院起诉诸安公司，要求其支付工程款及逾期付款利息损失，本院于2019年8月7日作出(2019)浙0305民初796号民事调解书，由原告支付江苏达豪路桥建设有限公司工程款1104710元及其他费用48670元，两项共计1153380元，后原告按调解书约定向江苏达豪路桥建设有限公司支付工程款1153380元。另查明，诸安公司与中铁建工集团有限公司于2020年3月23日签订合同封账协议，双方约定关于涉案工程已于2020年2月29日全部结算完毕，工程结算总价款为6566628.89元，中铁建工集团有限公司已支付5900000元，按合同规定留工程保修金328331.44元，经双方核实，所清算的工程数量、单价、总价皆清楚无误，双方对工程结算无任何异议，不存在其他遗留问题。上述事实，有原告提供的灵昆车辆维修基地一期工程《室外附属工程专业分包合同》、《灵昆车辆维修基地一期工程室外附属工程专业分包合同》、水稳供货施工合同、中国建设银行个人活期账户交易明细、温州市洞头区人民法院民事调解书、银行转账记录、合同封账协议和分包结算书及原告庭审陈述予以佐证。本院认为，原告与江苏达豪路桥建设有限公司签订《水稳供货施工合同》，被告陶荣祥作为委托代理人在合同上签字，该合同工程内容系涉案分包合同项下工程内容，被告陶荣祥亦在江苏达豪路桥建设有限公司出具的灵昆车辆维修基地工程水稳施工总量确认表及各结算单上签字，确认与江苏达豪路桥建设有限公司的工程款共计1354710元，扣除已支付的250000元，尚需支付工程款1104710元。因原、被告之间的合同约定由被告对涉案工程自负盈亏，原告仅收取5%的管理费，故原告经本院调解支付给江苏达豪路桥建设有限公司的工程款1104710元应由被告承担，至于原告另行支付的其他费用48670元，原告未能举证证明应由被告承担，本院对原告要求被告支付该款的诉请不予支持。另外，原告与中铁建工集团有限公司对账完毕并确认工程结算总价款为6566628.89元，原告已支付被告陶荣祥工程款5567846.86元，扣除5%的工程保修金及5%的工程管理费后，仍需支付被告342119.14元。综上，被告陶荣祥需返还原告762590.86元（1104710元-342119.14元）。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告陶荣祥于本判决生效之日起十日内返还原告浙江诸安建设集团有限公司762590.86元及利息（利息以762590.86元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日起计算至实际履行完毕之日止）。如果被告未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11913元，减半收取计5956.5元，由原告浙江诸安建设集团有限公司负担243.5元，被告陶荣祥负担5713元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起两年内向本院申请执行。审 判 员 董文锐二〇二〇年四月二十六日代书记员 叶 帆