大连长兴岛经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0292民初696号原告（反诉被告）：大连世纪长兴建设集团有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区镇山路188号，统一社会信用代码：91210200716950212N。法定代表人：孙友成，该公司董事长。委托诉讼代理人：牟同飞，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李视春，辽宁圣邦律师事务所律师，执业证号：12102201010595091。委托诉讼代理人：吴长云，辽宁东亚律师事务所律师，执业证号：12102200010194372。被告（反诉原告）：澳克美红木家具（大连）有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区蚊嘴街108号，统一社会信用代码：91210244691422877N。法定代表人：吴文正，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师，执业证号：12102200410650741。委托诉讼代理人：王月，辽宁万峰律师事务所律师，执业证号：12102201511554497。原告大连世纪长兴建设集团有限公司（以下简称世纪长兴公司）与被告澳克美红木家具（大连）有限公司（以下简称澳克美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年11月29日立案后，被告提出反诉，本院依法合并审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告世纪长兴公司委托诉讼代理人牟同飞、李视春（诉讼中李视春变更为吴长云），被告澳克美公司的委托诉讼代理人吕洪刚、王月均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告世纪长兴公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的建设工程施工合同和建设工程施工合同补充协议；2.被告支付原告工程款13172055元及自2012年2月2日起至付清日止的违约金，以年利率15%为计算标准（暂计算至2018年11月1日为11346126元）；3.确认原告在上述工程款范围对案涉施工项目享有优先受偿权。诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年11月28日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定原告为被告建设大连澳克美红木家具建设项目，合同工期自2009年12月10日至2010年9月30日，共计294天，工程总价款为3645万元。合同签订后，因被告无施工许可证，原告不能按时施工。2010年4月28日，双方签订建设工程施工合同补充协议，约定被告将1号办公楼、2号办公楼、员工食堂宿舍楼、主厂房工程总承包给原告，上述四项单体工程综合造价为1100/平方米，工程总造价为35216533元，面积按实际竣工面积计算，双方对其他内容也作了约定。补充协议签订后，原告于2010年5月5日进场施工，工程施工半个月后，长兴岛质监站对开挖的基槽进行验收时，发现被告的建设工程施工许可证是伪造的，质监站查封了工地。2010年7月末，经被告协调，质监站同意复工。被告多次要求工程变更造成停工窝工。2011年5月份原告完成案涉工程施工后进行工程项目预验收，发现问题整改后，2011年7月份重新验收重新整改后，原告将案涉工程档案移交被告。原告与被告按档案馆要求对施工档案修改通过审查后，被告因拒缴存档费等原因，至今未将案涉工程档案进馆存放，也未进行竣工验收。被告2011年7月末开始使用案涉工程。案涉工程约定工程款为35216533元，合同外工程调整部分工程款为918768元，工程造价合计36135301元。被告已付工程款22081200元，尚欠13172055元未付。双方在补充协议中约定被告不按时支付工程款，按应付款额日千分之一给付原告滞纳金，直至被告支付约定工程款。原告认为违约金过高，自愿降至年利率15%。原告请求法院判如所请。被告澳克美公司辩称，不同意原告的诉讼请求，本案是原告违约。被告已支付原告工程款3000多万元，扣除原告施工漏项和甩项及质量问题、维修费用的损失，被告不仅不欠原告工程款，原告还应支付被告损失和违约金。不同意原告享有优先受偿权的诉讼请求，原告的诉讼请求已超过了合同约定的最后竣工期限七八年之久，早已过了工程款优先受偿权期限。反诉原告向本院提出反诉请求：1.扣减反诉被告施工漏项、甩项未完项目工程款959856.35元；2.反诉被告赔偿反诉原告与设计图纸和合同要求不符的项目、质量不合格项目的拆除重建、返修的费用损失190万元；3.反诉被告赔偿反诉原告未按期竣工导致的自2010年12月25日起至今无法按期使用案涉工程所造成的损失和违约金3521653.3元；4.反诉被告赔偿反诉原告因未按期竣工导致的自2011年4月30日至鉴定期间无法按期使用案涉工程所造成的房屋使用费损失10万元；5.反诉被告将已付款部分的全额工程款发票开具给反诉原告。反诉费由反诉被告承担。原、被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人当庭进行了质证。原告提交下列证据：1.建设工程施工合同原件一份，以证明原、被告签订工程施工合同及其内容；2.建设工程施工合同补充协议原件一份，以证明原、被告签订工程施工补充协议，约定工程造价为35216533元；3.补充协议（二）原件一份，以证明2010年12月28日开始双方互不追究违约责任；4.建筑工程施工许可证（编号：21028120091204101C）复印件一份，以证明该许可证是假的，工地被质监站查封；5.建筑工程施工许可证（编号：210232201101141001）原件一份，以证明发此证时施工才合法；6.收条原件一份，以证明2011年7月19日原告移交施工档案；7.收条原件一份，以证明2011年8月15日原告移交案涉工程钥匙；8.大连长兴岛临港工业区房屋登记信息记录一份，以证明实际竣工面积及案涉工程质量合格；9.通知一份，以证明2011年4月20日进行竣工验收；10.承诺书、解除担保责任书各一份，以证明被告在保证付款前提下，原告解除保函责任；11.中国银行进账单（回单）17份、专用收款收据12份、汇兑来账凭证（回单）1份，以证明原告收到的工程款数额；12.澳克美公司新建工程拨款情况汇总表4份，以证明被告已付款25950700元（后变更为22081200元）；13.竣工面积调整导致工程造价调整的明细一份，以证明工程造价增加260920元；14.基础超深和图纸改动导致工程造价调整的明细一份，以证明工程造价增加882329元；15.围墙工程造价一份，以证明工程造价调整348009元；16.借记卡历史账户明细清单一份，以证明被告支付工程款情况；17.照片一组5张（2019年2月22日拍摄），以证明被告已经使用案涉工程；18.被告支付原告工程款账目明细一份；19.阅图情况说明一份；20.大建工鉴字[2019]第42号司法鉴定意见书一份，以证明案涉工程调整增加的工程造价；21.发票一份，以证明原告支出司法鉴定费4万元；22.发票及进账单各三份，以证明被告支付的是仓库工程款，与本案无关。原告申请证人沙某出庭作证，以证明被告付款情况。被告对证据1、2、3的真实性无异议，对证据3的证明事项有异议，认为不能证明双方互不追究责任；对证据4的真实性、关联性均有异议，认为应提供原件；对证据5、6的真实性无异议，但证据6仅是1号办公楼和宿舍楼的图纸档案，而且该收条不能证明通过了审查，缺少了混凝土等主材的材料；对证据7、8、9的真实性无异议，但案涉工程并未在2011年4月20日通过竣工验收；对证据10的真实性无异议，但与本案无关联性；对证据11、12的真实性无异议，但是内容不全，遗漏了很多款项：序号21消防转账96万元是2号办公楼主厂房消防工程款转账，由被告直接支付消防施工单位（大连金水消防机电有限公司），而签字人沙某是原告2号办公楼主厂房的项目部经理，牟同飞是1号办公楼、食堂、宿舍楼的项目部经理，所以消防工程款转账分两部分，1号办公楼和食堂宿舍楼是牟同飞签字确认，2号办公楼是由项目经理沙某签字确认，属于原告的职务行为；序号24劳动保险费1127556元，是工程造价的一部分，而案涉工程合同是固定综合单价1100元/平方米，价格包含了社会保险费；序号25农民工工资保证金20万元，按照大连市建设领域施工企业农民工工资保证金管理办法第4条的规定，农民工保证金由发生过拖欠工资行为的工程项目总承包单位预存，因此农民工工资保证金的缴费单位是原告，该款实际由被告缴纳，是被告代原告垫付；序号30脚手架款355340元，记账依据的原始文件时间是2011年12月28日，有牟同飞的签字和被告盖章；序号32、33、34、35、37、40均为案涉工程款，不是仓库工程款，仓库和副厂房（原告沙某负责的项目部）工程款是另计的且已全部付清；对证据13、14的真实性有异议，是原告单方制作的；对证据15的真实性、关联性有异议，结算书是原告单方制作，合同书双方均未签字盖章，不具有效力，工程签证单应提供原件；对证据16的真实性无异议，但认为不能反映全部付款情况，应以双方收据、借条及银行流水等证据综合认定；对证据17照片的真实性、关联性均不认可，公司名称与工程是否使用无关联性，工程是否使用应当以是否安装生产设备和实际使用为准，照片也不能证明原告主张的对工程进行了维修或者是破坏；证据18内容不完整，不能证明被告已付工程款的准确金额；证据19是原告的书面意见，拟证明问题与事实不符；对证据20增量工程的鉴定意见不认可，鉴定意见明确有争议的工程造价金额为899317.24元，在鉴定过程中，在未经法院开庭质证的情况下，鉴定机构将原告提供的27份补充资料即工程量签证单、部分图纸作为鉴定的依据，被告向鉴定机构提交了书面异议，27份签证单、图纸不是原件，全部为复印件，不具有真实性，存在伪造、变造情况，鉴定意见缺乏依据。本院认为，原告提交的证据4系复印件，无法与原件核对，证据10与本案无关联性，故不予认定；证据13、14、15、19系原告的书面意见，不属于证据，对其他证据的真实性予以认定，对被告付款的相关证据在本院认为部分予以认定。被告提交下列证据：1.建设工程施工合同一份，以证明2009年11月28日双方签订建设工程施工合同，约定被告将大连澳克美红木家具新建工程项目发包给原告施工。合同工期为2009年12月10日至2010年9月30日，合同总价3645万元；2.建设工程施工合同补充协议一份（2010年4月28日），以证明2010年4月28日双方签订《建设工程施工合同补充协议》，约定被告将1#办公楼、2#办公楼、员工食堂宿舍楼、主厂房工程总承包给原告施工，其他工程另议。协议约定上述四项单体工程综合造价为1100元/平方米，工程总造价为35216533元，面积按实际竣工面积计算；3.法定代表人授权委托书一份，以证明2010年4月28日，世纪长兴公司授权牟同飞为被告新建工程的施工、结算及合同签订全权负责人；4.施工合同补充协议一份（2010年10月31日），以证明2010年10月31日，原、被告签订施工合同补充协议，约定除原告承担的主体四项工程项目之外的其他工程项目由被告自行安排，协议中双方进一步明确原告负责办理整个工程的报验和竣工手续，并将竣工档案及时交付被告，否则被告有权拒付剩余工程款；5.补充协议（二）一份（2010年12月28日），以证明因原告未按约在2010年12月25日前完成工程，2010年12月28日双方签订补充协议，确认截至2010年12月25日原告未能按协议完成工程，工程不能交付使用，被告承诺向原告付工程款300万至500万元，原告承诺于2011年4月29日前将整个工程完成竣工验收。该补充协议第四条约定：如原告未能在2011年4月29日完成竣工验收，被告有权单方面终止双方2010年4月28日签订的补充协议，被告所需另寻承包人完成工程而产生的费用及因无法按期使用工程所造成的经济损失，有权向原告追偿。第五条约定：如果原告2011年4月29日前完工，被告不追究原告任何损失和责任，若未按期完工，被告所产生的经济损失为总工程款的0.3%，并从2010年12月25日起生效。另约定，被告在经济损失基础上，另加30%向原告追究违约金等相关责任。补充协议后附未完成明细并经双方代表签字；6.2011年7月8日维修通知单2份，以证明漏雨、漏水、暖气管线未按图施工，牟同飞、沙某签收；7.大连世纪长兴建设集团有限公司奥克美工程宿舍楼和1号办公楼未完项目及施工中的问题（2011年8月15日），以证明2011年8月15日工程未完工，牟同飞于2011年8月17日签收；8.1#办公楼、2#办公楼、员工食堂宿舍楼、主厂房存在的与设计图纸和合同约定不符项目、质量不合格项目问题明细和照片一组，以证明工程质量问题；9.付款凭据一组，以证明被告已付原告工程款数额；10.大建工鉴字[2019]第43号司法鉴定意见书一份，以证明案涉工程项目的甩项、漏项工程造价，应从应付工程款中扣除；11.发票一份，以证明被告支出鉴定费4万元；12.已付工程款明细及付款凭证各一组，以证明被告已付工程款31535494元（扣除已退回的被告垫付的安措费656100元）。原告对证据1、3无异议；对证据2的真实性无异议，但认为工程造价不包括政府收取的税费，应由被告向相关部门缴纳；证据4被告未盖章，原告办理整个工程报验，实际上原告是协助，应由被告办理及支付相关费用，竣工档案已经全部交付并且档案馆已审核合格；证据5双方有明确约定不再追究责任；证据6原告已经履行了维修和保修义务，被告已为案涉房屋办理了产权证，在法律上案涉工程质量已经合格；对证据7、8的质证意见同证据6；证据9有不实之处；对证据10的真实性无异议，对证明的内容有异议，2011年5月21日案涉工程相关问题已整改完毕，工程质保期2所谓的甩项和漏项是因被告变更施工图纸及被告择取原承包合同中的一些单项造成的，按照总承包模式，案涉项目不应在总承包费中扣除，因该变动与原告无关；工程建筑面积应以房产证记载的建筑面积为准，不应以施工图纸所确定的为准；证据11鉴定费发票由法院确定；证据12有不实之处。本院对上述证据的真实性予以认定，对被告付款的相关证据在本院认为部分予以认定。本院对案涉工程所做现场录像一份，调取案涉工程房屋信息查询结果一份。根据原、被告当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年11月28日，原告与被告签订建设工程施工合同一份，约定被告将大连澳克美红木家具建设项目发包给原告，工程地点位于大连长兴岛临港工业区新港村，工程内容包括土建、给排水、采暖、电气钢结构，1#办公楼1240.2平方米，2#办公楼6106.27平方米，主厂房12720平方米，员工食堂宿舍11894.74平方米，副厂房8579.45平方米，仓库4904平方米。合同工期为2009年12月10日至2010年9月30日，共计294天，工程总价款为3645万元。2010年4月28日，原、被告双方签订建设工程施工合同补充协议，约定被告（甲方）将澳克美红木家具（大连）有限公司新建工程发包给原告（乙方），工程地点位于大连长兴岛临港工业区6#路与32#号路间，工程内容包括1号办公楼、2号办公楼、员工食堂宿舍楼、主厂房工程（总建筑面积约32015.03平方米），开工日期2010年5月5日，竣工日期2010年12月25日；副厂房、仓库、围墙、道路、绿化、厂内管网等的开工日期、工程造价另议，付款方式参照补充协议。补充协议约定上述四项单体工程综合造价为1100/平方米，工程总造价为35216533元，面积按实际竣工面积计算。付款方式：1.合同签订后，乙方设备和人员进场暂设组装完成后，甲方付工程款20万元；2.全部主体封顶后再付工程款600万元；3.工程完工后再付到合同总造价的50%；5.余款在工程竣工档案交接后（扣除保修金，工程造价3%）6个月内全部结清；6.若甲方未按时支付工程款，按应付款额日千分之一给付乙方滞纳金，直至甲方按约定支付工程款；7.乙方在收取工程款时，需提供工程和建筑材料发票；8.该工程在施工过程中，如有增减，增减部分在5000元以内，不做价格调整。违约：甲方不履行合同，应当承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的损失，发生下列情况，乙方应当向甲方提出要求付款通知，15天内，甲方收到通知仍不能按约定付款，从即日起应当承担应付款项0.1%/天的滞纳金：（1）甲方无故不按时支付工程进度款；（2）甲方无故不支付交工结算价款。2010年12月28日，原、被告签订“补充协议（二）”，双方约定：甲乙双方确认：一、截至2010年12月25日，双方未能按协议完成工程，工程不能交付使用。具体工程未完成部分明细附后，双方盖章或相关人员签字确认。二、甲方承诺，虽然乙方未能如约完成合同义务，但考虑到元旦、春节等情况，甲方仍将于近期向乙方付工程款300万-500万元。乙方收到此工程款的同时，应向甲方提供工程和建筑材料发票。三、乙方承诺，对于工程未完成部分，将尽快完工。甲乙双方需积极配合，并于2011年4月29日前将整个工程完成竣工验收。甲方对工程款支付执行原合同。四、如乙方未能履行本合同第三条之义务，甲方有权单方面终止双方于2010年4月28日所签订的“建设工程施工合同补充协议”。甲方随之所需另寻承包人完成工程而产生的费用，及因无法按期使用工程所造成的经济损失，甲方有权向乙方追偿。五、甲乙双方确认，如乙方至2011年4月29日前完工，甲方不追究乙方任何损失和责任，若未按期完工，甲方所产生的经济损失为总工程款的0.3%，并从2010年12月25日起生效。甲方在经济损失基础上，另加30%向乙方追究违约金等相关责任。六、甲方双方确认，截止本补充协议签订之日，在履行双方2010年4月29日施工协议中，双方均不追究对方责任。“补充协议（二）”后附工程未完成明细，原告项目经理牟同飞在协议上签字。2011年3月31日，被告项目部向原告等单位发出通知，通知案涉工程于2011年4月20日进行竣工验收，但双方未按通知内容进行竣工验收。2011年7月8日，被告向原告送达了案涉项目维修通知单，要求原告于2011年7月8日至7月20日期间对案涉工程相关问题进行整改，牟同飞在通知单上签字。原告于2011年7月19日向被告移交了案涉工程档案，包括二次修改后的案卷5册、工程图纸3册（1号办公楼、宿舍楼、土配各一册），原告于2011年8月15日向被告交付案涉工程钥匙5把。另查明，被告于2011年6月15日在大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局就原告所建工程办理了房屋产权登记，具体为：1#办公楼（建筑面积978.18平方米）；2#办公楼（建筑面积5969.79平方米）；主厂房（建筑面积12771.22平方米）；食堂、宿舍楼（建筑面积12533.04平方米），共计32252.23平方米，上述房屋位于大连长兴岛经济区。上述房屋已于2014年6月13日办理了抵押登记手续，抵押人为被告，抵押权人为大连农村商业银行股份有限公司瓦房店支行。上述房屋先后被多个法院依法查封至今。又查明，案涉工程至今未办理竣工备案手续。原、被告双方确认由原告项目负责人沙某所负责的副厂房、仓库工程款（案涉工程之外的项目）已经结清。本案审理过程中，根据原告与被告的申请，本院通过大连市中级人民法院委托大连建工工程造价咨询有限公司对案涉大连澳克美红木家具1#办公楼、2#办公楼、主厂房、食堂宿舍楼、围墙工程调整增加的工程造价，对大连澳克美红木家具建设项目的甩项、漏项工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2019年10月12日作出大建工鉴字[2019]第42号司法鉴定意见书鉴定意见：大连澳克美红木家具1#办公楼、2#办公楼、主厂房、食堂宿舍楼、围墙工程调整增加的工程造价为1262621.5元。其中，对证据资料无争议部分的工程造价为363304.26元（其中，1#办公楼、2#办公楼、主厂房、食堂宿舍楼建筑面积调整工程造价139711元，1#办公楼增加坡屋顶228593.26元，扣除合同约定不调整金额5000元）；对证据资料有争议部分的工程造价为899317.24元。大建工鉴字[2019]第43号司法鉴定意见书鉴定意见：大连澳克美红木家具建设项目的甩项、漏项工程造价959856.35元。原告与被告各支出鉴定费4万元。2020年3月2日，根据本院的要求，鉴定机构对大建工鉴字[2019]第42号司法鉴定意见书作出书面回复：《司法鉴定意见书》（大建工鉴字[2019]第42号）中争议部分造价为27份工程量签证单的造价，共计899317.24元，其中27份签证中已勘验项目和无法勘验项目造价分别为288217.50元和611099.74元。《司法鉴定意见书》（大建工鉴字[2019]第42号）中无争议部分造价是依据除27份签证单以外的证据资料并结合现场勘验计算得出的鉴定意见，即363304.26元。2020年3月19日，鉴定机构对《司法鉴定意见书》（大建工鉴字[2019]第42号）异议回复作出补充说明：《司法鉴定意见书》（大建工鉴字[2019]第42号）中争议部分造价即为27份工程量签证单的造价，共计899317.24元，其中27份签证中已勘验项目和无法勘验项目造价分别为288217.50元和611099.74元。已勘验项目依据的签证为14#-17#、20#-27#，无法勘验项目依据的签证为1#-13#、18#、19#。无法勘验项目的“基础土石方工程调整工程造价”项，原鉴定意见依据施工图纸、《岩土工程勘察报告》（工程编号2009-93）、签证1#-13#。如不采用签证1#-13#作为鉴定依据，可依据施工图纸和《岩土工程勘察报告》（工程编号2009-93）作出鉴定意见，鉴定造价为223846.78元。无法勘验项目的“外墙涂料二次粉刷”项（包括2#办公楼和主厂房）原鉴定意见依据签证18#、19#，如不采用签证18#、19#，无法做出鉴定意见。2020年3月24日，鉴定机构对《司法鉴定意见书》（大建工鉴字[2019]第42号）作出补充说明：1.第二项基本案情中“现原告以被告未完成施工承包合同全部施工内容为由……”更正为“现被告以原告未完成施工承包合同全部施工内容为由……”2.第六项鉴定意见中“经鉴定大连澳克美红木家具建设项目工程造价为……”更正为“经鉴定大连澳克美红木家具建设项目的甩项、漏项工程造价为……”。本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，应受法律保护，双方均应按合同约定内容履行各自的义务。本案的争议焦点有四个，一是原告所完成的案涉工程造价总额，二是被告应支付原告工程款数额，三是应否支持违约金及其计算方式，四是原告对案涉工程是否享有优先受偿权。关于案涉工程造价总额问题，根据案涉工程房产证所记载的1#办公楼、2#办公楼、主厂房、食堂、宿舍楼的建筑面积，案涉工程总建筑面积为32252.23平方米，与原、被告双方在合同中约定的“总建筑面积约32015.03平方米”有一定差额，鉴于案涉工程还未进行竣工验收，房产证上记载的建筑面积能够准确反映案涉工程面积，故应以房产证上记载的建筑面积为准。按双方合同约定的1100元/平方米，总造价为35477453元。根据司法鉴定意见，案涉工程增加的工程造价为875368.54元[其中包括无争议部分的工程造价363304.26元（包括1#办公楼、2#办公楼、主厂房、食堂、宿舍楼建筑面积调整工程造价139711元、1#办公楼增加坡屋顶228593.26元及扣除合同约定不调整金额5000元）、依据施工图纸和《岩土工程勘察报告》所确定的造价223846.78元及签证与勘验现场相符的工程造价288217.50元]，建筑面积调整工程造价139711元及甩项、漏项工程造价959856.35元应从工程总造价中扣除，故案涉工程造价总额为35253254.19元。反诉原告的第一项反诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于被告已付原告工程款数额问题，原告自认被告已支付工程款21931200元[具体给付时间及数额：2010年5月11日20万元、2010年7月27日10万元、2010年8月4日100万元、2010年8月20日20万元、2010年8月25日30万元、2010年8月31日240万元、2010年9月10日175万元、2010年9月29日20万元、117500元、2010年11月5日218700元、2010年11月8日（应为11月3日）60万元、2010年12月2日（应为11月12日）40万元、2010年12月9日30万元、150万元、2011年1月8日50万元、2011年1月10日100万元、2011年1月18日100万元、2011年1月30日30万元、2011年3月15日10万元、2011年3月30日35万元、2011年4月23日5万元、2011年4月27日200万元、2011年5月19日200万元、2011年8月22日100万元、2011年9月23日100万元、2011年10月22日100万元、2013年1月16日48万元、2013年2月5日75万元、2013年2月6日30万元、2013年4月10日27万元、2013年6月20日1万元、2013年10月11日2万元、2013年11月8日5万元、2014年1月2日15万元、2014年1月27日30万元、2017年9月30日5000元、2018年2月14日1万元]。本院对原、被告双方有争议的付款认定如下：关于2010年6月9日被告向相关部门缴纳的安措费72900元（共缴纳729000元，已退还被告656100元），《建设工程安全生产管理条例》第八条规定：“建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工所需费用。”双方签订的建设工程施工合同“双方一般权利义务中承包人工作第（5）项约定：需承包人办理的有关施工场地、环境保护、施工噪音、安全文明施工等手续：经发包人同意后，办理相关手续，发包人承担因此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外”根据条例规定和合同约定，安措费应由被告承担，故未退还的安措费不应作为被告支付原告的工程款。关于2011年1月30日的两笔各30万元工程款，原告认可其中一笔为案涉工程款，被告提供的转账凭证（外币）上记载的两笔款项明细科目分别为“世纪长兴”及“沙总世纪长兴”，故2011年1月30日被告支付原告的案涉工程款为30万元；关于2011年3月30日的消防转款96万元，原、被告双方均确认消防工程所产生的工程款在双方约定的案涉工程款范围内，故此笔款项系被告所付原告的案涉工程款；关于2011年4月1日的10万元，被告已认可与2011年3月15日的10万元系同一笔款项，系重复计算，应予以扣除；关于2011年5月5日被告缴纳的建设工程劳动保险费1127556元，根据《大连市建设工程劳动保险费管理办法》（大政发[2002]20号）第五条规定：劳保费根据计提标准为建设工程总造价的3.2%，由建设单位直接向市建设行政主管部门缴纳。第六条规定：缴纳劳保费采取建设工程开工前预缴，竣工后结算的办法，建设单位应在建设工程项目报建后，办理招投标或工程承发包手续前，预缴劳保费，凭缴费证明办理《中标通知书》、《建筑工程施工许可证》和工程质量监督手续；建设工程项目竣工后，按实际工程造价结清劳保费，凭结清手续办理工程质量备案和竣工验收手续。第九条规定：劳保费按照国家现行工程预算取费规定，计入工程总造价，在标底、报价中单独列明，不参加招标竞争。根据上述规定，劳保费由建设单位缴纳，计入工程总造价，故此项费用应作为被告支付原告的工程款；关于2011年5月12日被告缴纳的20万元农民工工资保证金，根据《大连市人民政府关于印发大连市建筑企业农民工工资保证金管理规定的通知》（大政发[2007]81号）的相关规定，农民工工资保证金由建设单位负责缴纳，在工程款中列支，保证建筑企业在因故未能及时支付农民工工资的情况下，用于支付工资的保障资金，故此项费用应作为被告支付原告的工程款；关于2011年5月24日的200万元，原告认为与被告2011年5月19日出票（支票号00036994）、原告2011年5月23日入账的200万元系同一笔款项，因被告未提供相关证据予以证实，故本院不予确认；关于2011年7月15日的100万元，被告提供了沙某签字的收条，根据原、被告支付工程款的约定，案涉工程款由牟同飞签字或牟同飞与沙某共同签字，此笔款项的收条上只有沙某签字，无牟同飞签字，被告并未提供由沙某或沙某与牟同飞共同签字的支票存根，且原告的发票记账联记载的是仓库工程，原、被告均确认由沙某代表原告负责的工程双方已结清工程款，不存在纠纷，沙某当庭证实此笔款项系其负责结算的仓库工程，与案涉工程无关，故本院确认被告支付原告的此笔工程款并非案涉工程款；关于2011年11月11日的安装门套款28498元，被告确认系抵付沙某副厂房仓库工程款，并非案涉工程款，故不予确认；关于2011年11月22日的脚手架转付款355340元，根据原告项目经理牟同飞2011年12月28日所做的书面说明，原告同意脚手架管租赁费及安装人工费355340元由被告代原告支付，故此款应作为被告支付原告的工程款；关于2011年11月24日的10万元，因被告未提供证据予以证实，故不予确认；关于2012年1月6日的10万元，因被告提供的发票上记载的是仓库工程款，与本案无关，被告也予以认可，故不予认定；关于2012年1月30日的10万元，因被告未提供证据予以证实，故不予确认；关于2012年5月29日的15万元及2012年7月25日的10万元，因被告提供的专用收款收据上记载的结算方式为支票，但被告未提供相应的支票凭证，故不予认定；关于2012年9月1日的10万元，被告未提供证据予以证实，故不予确认；关于2012年9月26日的100万元，被告提供了2012年8月31日被告内部请款的凭证、原告项目经理牟同飞签字的借据（2012年9月1日）、原告开具的金额为100万元的发票（开具时间为2012年9月26日）及转账支票存根，上述证据之间能够相互印证，证实被告向原告支付工程款100万元的事实，故予以认定；关于2012年9月8日的5万元，因被告未提供证据予以证实，故不予确认；关于2012年10月1日的20万元，因被告提供的专用收款收据上记载的结算方式为支票，但被告未提供相应的支票凭证，故不予认定；关于2012年12月4日的100万元，被告提供了同日沙某、牟同飞签字的借据及其二人签字的支票存根，上述证据之间能够相互印证，证实被告向原告支付工程款100万元的事实，故予以认定；关于2013年2月6日的16万元，被告提供了收款人为沙某的收条及支票存根各一份（无牟同飞签字），原告认为是仓库工程款，同日，沙某与牟同飞共同为被告出具收条一份，金额为30万元，与支票存根金额一致，原告对此笔款项予以认可，如果这两笔款项系支付一项工程的工程款，被告就不必在同一天给原告开具两张支票并让原告出具两份收条，故同日的16万元与30万元并非支付同一项工程的工程款，被告所支付的16万工程款并非案涉工程款，故不予确认；关于2014年1月2日的20万元，原告认可收到15万元，被告提供了牟同飞、沙某签字的专用收款收据（金额为20万元），并提供4份网上银行电子回单（各5万元），但其中两份内容重复，故实际汇款金额为15万元，原告称只收到15万元的意见有事实依据，故确认被告2014年1月2日支付原告工程款15万元；关于2014年4月4日的55000元，被告提供了同日牟同飞签字的收条，牟同飞同意从被告应付案涉工程款中转付张会义水泥款55000元，作为原告所收案涉工程款，被告另提供了张会义签字的收条，证明张会义已收到大连韦峄木业有限公司（系被告的关联公司）支付牟同飞的工程款2万元，这两份证据能够证实被告2014年4月4日实际支付原告2万元工程款；关于2014年8月7日的工程款20万元，被告提供了牟同飞与案外人张金江共同签字的收条，牟同飞确认收到被告20万元工程款，同意抵付张金江欠款，被告另提供了其单位的付款申请单、请款单与支票存根，这一组证据可以证明被告2014年8月7日实际支付原告工程款20万元，故予以认定；关于2014年9月29日的20万元，被告提供了银行记账凭证，该凭证记载被告2014年9月29向牟同飞的银行账户（62×××77）汇款20万元，用途为工程款，故予以认定；关于2015年4月26日（应为4月30日）的5万元，被告提供了付款申请单和银行电子回单，记载被告的关联公司大连韦峄木业有限公司向牟同飞的银行账户（62×××77）汇款5万元，故予以认定；关于2015年7月4日（应为7月18日）的2万元，被告提供了了牟同飞签字的收据，记载收到工程款2万元，故予以认定；关于2015年8月7日（应为8月4日）的3万元，被告提供了牟同飞签字的收据，记载收到工程款3万元，故予以认定；关于2015年10月17日（应为10月27日）的10万元，被告提供了付款申请单和银行电子回单，记载被告的关联公司大连韦峄木业有限公司向牟同飞汇工程款10万元，可以证明被告向原告付工程10万元；关于2015年12月7日（应为2015年12月10日）的2万元，被告提供了付款申请单（记载用途为垫付被告工程款，收款人为牟同飞）及银行记账凭证，该凭证记载被告2015年12月10日向牟同飞的账号（62×××77）汇款2万元，用途为工程款，故予以认定；关于2016年3月3日的2万元及同年3月28日的5000元，被告提供了付款申请单（记载用途为韦峄木业代被告垫付工程款，收款人为牟同飞）及银行记账凭证，该凭证记载2016年3月3日向牟同飞的账号（62×××77）汇款2万元，同年3月28日汇款5000元，用途均为工程款，故予以认定。综上，对双方有争议的工程款，本院确认被告支付原告工程款为5307896元，加上原告认可的已付工程款21931200元，被告已付原告案涉工程款27239096元，故被告应付原告工程款为8014158.19元。关于原告要求解除其与被告签订的建设工程施工合同和建设工程施工合同补充协议的诉讼请求，因原告已按施工合同和补充协议的约定基本完成了案涉工程，被告也已陆续支付了大部分工程款（截至2018年2月14日，被告已付工程款占总工程款的77%），双方只是因工程的增项、漏项、甩项及部分工程项目质量等原因未最后决算，也未按双方约定的时间进行竣工验收，故原告要求解除其与被告签订的建设工程施工合同及补充协议的请求无法律依据，本院不予支持。关于原告主张违约金的计算标准及起算时间问题，因双方并未在合同约定的2011年4月29日前对案涉工程进行竣工验收，原告未举证证实其对被告所提出的工程质量问题已整改完毕，双方对案涉工程增项、漏项、甩项也未达成一致意见，案涉工程并未最终结算，被告自2010年至2018年陆续支付原告工程款，原告也予以接受。双方在“建设工程施工合同补充协议”中约定：付款方式：1.合同签订后，乙方设备和人员进场暂设组装完成后，甲方付工程款20万元；2.全部主体封顶后再付工程款600万元；3.工程完工后再付到合同总造价的50%；5.余款在工程竣工档案交接后（扣除保修金，工程造价3%）6个月内全部结清；6.若甲方未按时支付工程款，按应付款额日千分之一给付乙方滞纳金，直至甲方按约定支付工程款；……。违约：甲方不履行合同，应当承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的损失，发生下列情况，乙方应当向甲方提出要求付款通知，15天内，甲方收到通知仍不能按约定付款，从即日起应当承担应付款项0.1%/天的滞纳金：（1）甲方无故不按时支付工程进度款；（2）甲方无故不支付交工结算价款。双方在“补充协议（二）”中约定：三、乙方承诺，对于工程未完成部分，将尽快完工。甲乙双方需积极配合，并于2011年4月29日前将整个工程完成竣工验收。甲方对工程款支付执行原合同。四、如乙方未能履行本合同第三条之义务，甲方有权单方面终止双方于2010年4月28日所签订的“建设工程施工合同补充协议”。甲方随之所需另寻承包人完成工程而产生的费用，及因无法按期使用工程所造成的经济损失，甲方有权向乙方追偿。五、甲乙双方确认，如乙方至2011年4月29日前完工，甲方不追究乙方任何损失和责任，若未按期完工，甲方所产生的经济损失为总工程款的0.3%，并从2010年12月25日起生效。甲方在经济损失基础上，另加30%向乙方追究违约金等相关责任。六、甲方双方确认，截止本补充协议签订之日，在履行双方2010年4月29日施工协议中，双方均不追究对方责任。根据上述约定，工程余款应在工程竣工档案交接后（扣除保修金，工程造价3%）6个月内全部结清，如果甲方无故不按时支付工程进度款，乙方应当向甲方提出要求付款通知，15天内，甲方收到通知仍不能按约定付款，从即日起应当承担应付款项0.1%/天的滞纳金，双方约定了工程余款的支付时间即“在工程竣工档案交接后（扣除保修金，工程造价3%）6个月内全部结清”，原告向被告交付案涉工程档案的时间为2011年7月19日，故违约金计算时间应从2012年1月20日起算；原告要求被告支付滞纳金的条件为“乙方应当向甲方提出要求付款通知，15天内，甲方收到通知仍不能按约定付款”，根据查明的事实，原告并未向被告送达付款通知，故在此情况下，双方对逾期付款的违约责任并未明确约定，故应以同期贷款利率为计算标准，原告要求按年利率15%计算无事实依据，本院不予支持。原告要求违约金计算期限自2012年2月2日起至所欠工程款付清日止，本院予以照准。反诉原告的第二项反诉请求无事实依据，本院不予支持；关于反诉原告的第三项、第四项反诉请求，根据双方在“建设工程施工合同补充协议”中的约定，原告并未2011年4月29日前完工，故原告应按双方的相关约定即“如乙方至2011年4月29日前完工，甲方不追究乙方任何损失和责任，若未按期完工，甲方所产生的经济损失为总工程款的0.3%，并从2010年12月25日起生效。甲方在经济损失基础上，另加30%向乙方追究违约金等相关责任。”支付被告违约金和经济损失，违约金数额为31728元，经济损失数额为105760元，反诉原告所要求的过高部分，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告开具已付款部分的全额工程款发票的诉讼请求，因双方在“建设工程施工合同补充协议”及“补充协议（二）”中均明确约定“乙方（原告）收到此工程款的同时，应向甲方（被告）提供工程和建筑材料发票”，原告收到工程款后向被告出具工程款发票也是合同法规定的应履行的附随义务，故反诉原告的此项反诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权问题，根据合同法第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。案涉工程约定竣工时间为2011年4月29日，原告于2011年7月19日向被告移交了案涉工程档案，虽然被告于2011年6月15日为涉案工程办理了房产证，但双方至原告起诉之日仍未对案涉工程总造价进行结算，也未办理竣工验收手续。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原告向本院起诉时即向被告主张优先受偿权，在诉讼过程中，经过司法鉴定才最后确定案涉工程款的总额，原告所主张的优先受偿权在法律及司法解释所规定的期限内，故本院对原告要求对案涉工程折价或拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求予以支持，优先受偿权范围以被告所欠原告工程款本金为限。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告澳克美红木家具（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连世纪长兴建设集团有限公司工程款8014158.19元；二、被告澳克美红木家具（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连世纪长兴建设集团有限公司2012年2月2日起至付清日止的违约金（自2012年2月2日至2019年8月19日，以中国人民银行同期贷款利率为计算标准；自2019年8月20日至付清日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，以2012年2月2日起被告澳克美红木家具（大连）有限公司所欠原告大连世纪长兴建设集团有限公司工程款为基数，按已付工程款时间分段计算）；三、原告大连世纪长兴建设集团有限公司在8014158.19元工程款范围内，对其承建的被告澳克美红木家具（大连）有限公司位于大连长兴岛经济区1#办公楼、2#办公楼、主厂房、食堂、宿舍楼工程折价或拍卖款享有优先受偿权；四、反诉被告大连世纪长兴建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告澳克美红木家具（大连）有限公司违约金31728元、经济损失105760元；五、反诉被告大连世纪长兴建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内就已收到的工程款向反诉原告澳克美红木家具（大连）有限公司开具相应的工程款发票；六、驳回原告大连世纪长兴建设集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告澳克美红木家具（大连）有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费164391元，由原告大连世纪长兴建设集团有限公司负担86316元，被告澳克美红木家具（大连）有限公司负担78075元；反诉费39226元，由原告大连世纪长兴建设集团有限公司负担6641元，被告澳克美红木家具（大连）有限公司负担32585元；鉴定费共计8万元，由原告大连世纪长兴建设集团有限公司负担4万元，被告澳克美红木家具（大连）有限公司负担4万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  侯德强人民陪审员  苏丽波人民陪审员  孙复玉二〇二〇年四月三十日书 记 员  张 妮本案涉及的法律条文《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。