广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终514号 上诉人（原审原告）：曾俊宇，女，1989年9月2日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 上诉人（原审被告）：柳州太阳黑子企业策划有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市三中路92号原地区公安局办公楼第四层。统一社会信用代码：91450200310134602G。 法定代表人：阳秋华，总经理。 委托诉讼代理人：韦小平，女，该公司经理。 委托诉讼代理人：韦文栋，广西岱威优律师事务所律师。 原审第三人：广西太阳黑子企业策划有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区合作路6号五洲国际E座301号商铺。统一社会信用代码：91450103745118097D。 法定代表人：李雄毅，执行董事。 上诉人曾俊宇、上诉人柳州太阳黑子企业策划有限公司（以下简称柳州太阳黑子公司）因与原审第三人广西太阳黑子企业策划有限公司（以下简称广西太阳黑子公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初3362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾俊宇上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求：1.确认曾俊宇与柳州太阳黑子公司于2014年6月12日至2018年1月9日存在劳动关系；2.柳州太阳黑子公司支付其违法解除劳动合同赔偿金40300元；3.柳州太阳黑子公司支付因《终止（解除）劳动合同证明》不实事由导致其2018年1月9日至2019年9月9日期间无法正常就业经济损失66000元；4.柳州太阳黑子公司支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3100元；5.柳州太阳黑子公司支付其2014年6月12日至2018年1月9日期间的未休年休假工资10689元；6.柳州太阳黑子公司支付其2017年员工年终奖1000元。 事实和理由：一审法院对部分事实认定错误，适用法律不当。本案是因用人单位恶意拖欠工资、降薪调岗，并以不实事由对曾俊宇作出除名处理决定，恶意变相解除劳动关系引发的劳动争议。曾俊宇在2011年9月至2018年1月9日期间，工作地点都在八一路65号南国今报大院A栋内，从事南国今报广告销售，每月收到公司大股东赵俊锋私人账户转入摘要为“工资”的款项。其中2014年6月12日，曾俊宇被原公司即广西太阳黑子企业策划有限公司柳州分公司（以下简称广西太阳黑子柳州公司）要求以柳州太阳黑子公司的名义对外继续开展工作且仍在原工作地点从事相同工作内容，并仍由原公司大股东赵俊锋通过其私人账户支付劳动报酬，曾俊宇未拿到劳动合同等书面材料。一、经查询，广西太阳黑子柳州公司与柳州太阳黑子公司的关系为：2004年3月31日，赵俊锋出资75万元入股广西太阳黑子柳州公司，占股37.5%并担任公司法人，系实际受益人、最终控制人，2016年8月15日退出。2014年6月12日至今，赵俊锋出资140.7万元入股成立柳州太阳黑子公司，占股 70%并担任公司监事，系实际受益人、最终控制人。广西太阳黑子柳州公司为广西太阳黑子公司的分支机构。广西太阳黑子公司曾于2014年6月11日出资30.15万元入股成立柳州太阳黑子公司，2016年8月18日退出。2014年5月9日至今，阳秋华担任广西太阳黑子柳州公司负责人，2014年6月11日，阳秋华出资30.15万元入股成立柳州太阳黑子公司并担任法定代表人至今。2016年8月18日变更投资为60.3万元，占股30%。2011年8月至2018年1月，曾俊宇均在位于柳州市大楼内（南国今报大院内）工作。曾俊宇在两公司间内部调动工作内容，工作地点、直接领导均未发生任何变化。两公司股东身份相互交叉重叠，有相同负责人（阳秋华）、相同实际控股人（赵俊锋）、相同办公地点（柳州市）、相同业务（独家代理南国今报广告）、相同管理人员（韦小平、苏艳）、相同企业标志，且企业名称中均包含“太阳黑子企业策划”字样等。两公司人员、业务和财务资产混同，系“一套人马、两块牌子”。曾俊宇先后与两公司建立劳动关系，属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，而非自主择业，且曾俊宇所有劳动报酬和年终奖都由赵俊锋私人账户发出。两公司在业务范围、办公地点、股东构成、管理层人员构成上存在一定程度上的混同，可以认定两公司法人人格混同。二、应当追加广西太阳黑子柳州公司为本案共同被告，连带承担用人单位的责任。劳动仲裁初期，仲裁委以不属于总公司和分公司的关联企业拒绝将两公司作为共同被申请人。一审起诉时，曾俊宇提交申请追加广西太阳黑子柳州公司为被告也被拒绝，一审法院也只将广西太阳黑子公司追加为第三人。因用人单位不签劳动合同、不通过公司账户发放劳动报酬、分批次转移社会保险关系等管理不规范行为，导致形成多重劳动关系。且两公司存在业 务范围、办公地点、股东构成、管理层人员高度混同情形，以至于劳动者难以区分劳动关系存续期间。用人单位的法人人格混同造成多重劳动关系的情况均系人为因素造成，无论是财产、人事、经营还是多种表现形式兼有的用人单位人格混同的情况，其根源在于用人单位的管理不规范甚至管理者主观上的恶意,其实质目的是为了逃避应承担的法律责任。法院应从财产、人事管理、经营业务等各个方面判断是否存在法人人格混同以及是否造成多重劳动关系的情况，与劳动者实际建立劳动关系是参与该段劳动关系的相互混同的多个用人单位。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二十条的规定，虽然规定的是公司法人人格否认制度限定的责任主体是公司股东，但其立法精神是将滥用公司人格的股东与承担有限责任的公司视为一体，共同对公司债务承担责任。在混同用工的情形下，关联公司对劳动者承担连带责任的合理性主要基于以下原因：一是基于维护劳动者合法权益的考量，在向劳动者充分释明后赋予劳动者选择的权利，如果劳动者主张关联公司承担连带责任，关联公司共同承担对劳动者的相关给付义务，保障了劳动者权利实现，也达到了对混同用工行为进行规制目的；二是比照公司法中“法人人格否认”理论，关联公司间为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则，导致劳动者利益受到损害的，可以要求构成混同用工的关联公司承担连带法律责任。三、关于被解除劳动关系后又被逼迫以“个人原因”办理辞职的问题。根据涉案《终止（解除劳动合同）证明》，在曾俊宇没有过错的情形下，柳州太阳黑子公司恶意编造其无故旷工违纪的理由，缺乏事实依据，侵害其权益。柳州太阳黑子公司在劳动仲裁阶段主张曾俊宇系个人原因辞职，由于个人原因辞职不能领取失业金，曾俊宇与柳州太阳黑子公司协商以曾俊宇违纪的形式出具解除劳动合同证明，以达到曾俊宇领取失业 金的目的。一审时，柳州太阳黑子公司又辩称曾俊宇是因旷工事实被开除，但并未提交相关证据，故上述主张前后矛盾。在曾俊宇提交银行流水清单中，1月26日收到赵俊锋转入，摘要和数额为10月工资2943.70元、11月工资3957.92元、12月工资2099.60元的款项，即能证明柳州太阳黑子公司拖欠其3个月工资的事实。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。即曾俊宇可以以正常的渠道解除双方劳动关系,并领取失业保险金，主张经济赔偿，不存在骗取失业保险金问题。柳州太阳黑子公司提交的《员工离职申请书》、《解除劳动合同协议书》、《离职确认书》记载：“1月9日曾俊宇因个人原因辞职”是存在逻辑矛盾的。曾俊宇1月4日被旷工辞退在前，1月9日个人原因辞职在后，不难看出，这是柳州太阳黑子公司利用比曾俊宇更了解劳动法的优势，以发放拖欠曾俊宇2017年3个月工资为诱饵,套路恶意辞退曾俊宇，以达到逃避支付经济补偿和赔偿金义务的目的。四、关于劳动报酬获得方式和途径。曾俊宇的劳动报酬是基本工资+业务提成，一审庭前，曾俊宇就银行流水向法院申请调查取证，2011年9月至2018年1月9日期间，曾俊宇收到赵俊锋私人账户转入摘要为“工资”的款项，曾俊宇提交的工资条中，虽无柳州太阳黑子公司公章，但工资条中实发工资数额与每月收到的工资数额一致，且工资条中每一笔业务提成都有详细的客户名称、提成比例、提成形成时间（即客户的广告在南国今报上的刊登时间）。曾俊宇提交的业务合同中，能详细反映其得到柳州太阳黑子公司授权与广告客户签订南国今报广告代理发布业务的客户名称、合同签订时间、客户广告刊登时间等。曾俊宇提交的工资银行流水清单、业务合同、工资条等可以相互印证，形成完整证据链条证明其付出劳动后，从用人单位获得相应的工资，即能证明双方劳动关系的存 续期间。五、关于追加的诉请。一审中追加的诉请法院以未经过劳动仲裁的前置程序驳回是错误的。本案是因柳州太阳黑子公司拖欠工资，恶意调岗降薪，不实事由违法解除劳动合同引发的劳动争议，追加诉请因某些客观原因未能在仲裁阶段提出，但诉请与本案具有不可分性。柳州太阳黑子公司拖欠工资事实的认定、《解除劳动合同协议书》和《终止（解除）劳动合同证明》的有效与否对认定解除劳动合同的合法与否至关重要。因违法解除劳动合同的事实，对曾俊宇权利实质造成的损害及产生的影响，其主张相关的赔偿是合理合法的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。 柳州太阳黑子公司辩称，1.柳州太阳黑子公司不是广西太阳黑子公司的子公司或分支机构，注册和办公地点各不相同，不存在人员、财务和业务的共同关系，两公司对外独立承担民事权利和义务。2.劳动仲裁系劳动争议的前置程序，曾俊宇在劳动仲裁时并没有将广西太阳黑子柳州公司列为被申请人，也没有向其提出权利主张，不应作为二审审理的范围。3.双方解除劳动关系是因曾俊宇连续旷工18个工作日，符合公司规章制度以及劳动合同约定的解除条件，并不存在逼迫曾俊宇签署不实事由办理辞职等问题。4.关于劳动报酬获得的方式和途径，柳州太阳黑子公司发放工资使用的户名为韦朝琳，与曾俊宇所陈述的使用赵俊锋户名的事实不符，而且仅依据工资发放户名是否使用同一账户支付工资，并不能认定两公司存在共同等关系。曾俊宇的上诉请求没有事实和法律依据。 柳州太阳黑子公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回曾俊宇的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由曾俊宇承担。 事实和理由:一、一审法院仅以曾俊宇提交的一份2014年12月17日柳州太阳黑子公司与其他客户签订的广告合同作为确认双方劳动关系存续期间的起始时间，明显不严谨。柳州太阳黑子公司作为一个广告公司，向社会广大群体提供代发广告及策划活动等服务，而广告业务量需要众多的渠道资源予以保障，为此，柳州太阳黑子公司均通过以促成广告业务人员作为公司代理人，并在合同中注明，以明确相关业务的促成人员，以便统计和发放相应报酬，扩大业务量。所以曾俊宇提供的2014年12月17日作为柳州太阳黑子公司代理人与其他客户签订广告合同，仅是其当时在与柳州太阳黑子公司有业务往来的广西太阳黑子柳州公司工作，在业务接触中获知了柳州太阳黑子公司的经营模式，而在其本职工作之外促成相关广告业务达成的，其此时并未与柳州太阳黑子公司建立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，社保记录是作为确认劳动关系的重要凭证，曾俊宇于一审提交的社保缴纳证明可以看出，当时其社保关系是与广西太阳黑子柳州公司发生的。二、一审法院认定违法解除劳动合同与事实不符。一审法院虽认定曾俊宇存在旷工18个工作日的事实，但却以旷工未能体现在柳州太阳黑子公司规章制度中，以及无证据证明因旷工造成重大损失，确认存在违法解除劳动合同的行为，并判决柳州太阳黑子公司支付违法解除劳动关系赔偿金，系适用法律不当。双方签订的《劳动合同》第十二条第三款第A项明确约定劳动者连续旷工或一年内累计旷工3天（含3天）以上的，用人单位可立即解除劳动合同，但一审法院却以柳州太阳黑子公司未提交相关公司规章制度为由，确认柳州太阳黑子公司在解除劳 动关系中存在违法行为，与事实相悖。一审法院机械按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条第一款第二项的规定，以柳州太阳黑子公司未提供相关公司规章制度为由，确认解除劳动关系存在违法情形，而《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第二十五条第一款第二项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；”通过上述法律就用人单位可以单方解除劳动关系的规定对比，其中2018年12月29日生效的劳动法比2012年12月28日生效的劳动合同法，就相关解除条件多了一个“劳动纪律”，而就劳动纪律问题，根据劳动法第十九条的规定，劳动纪律是构成《劳动合同》的重要组成部分。本案中，双方签订的《劳动合同》中以列举式就相关重要的基本劳动纪律进行了明确约定。同时，根据新法优于旧法的原则，一审法院仅以劳动合同法作为判决依据，视新法即劳动法的规定和相关事实于不顾，属于适用法律错误，曾俊宇也已知晓公司的劳动合同规章制度。三、一审法院认定应支付未休年假工资错误。一审中，曾俊宇陈述是于2017年12月25日至29日休了5天年假，而柳州太阳黑子公司陈述休年假时间是2017年12月4日至8日，虽然双方对休假时间有不同陈述，但均确认曾俊宇2017年已依法享受了5天年休假。 曾俊宇答辩称，不认可柳州太阳黑子公司的上诉请求和理由，关于劳动关系存续时间以及违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资报酬的认定应按曾俊宇的上诉请求事项确定。 广西太阳黑子公司针对曾俊宇、柳州太阳黑子公司的上诉提交书面陈述意见称，一审法院确认曾俊宇与柳州太阳黑子公司于2014年12月17日至2 018年1月9日存在劳动关系与事实不符，曾俊宇曾是广西太阳黑子柳州公司业务员,双方于2011年8月建立劳动关系。广西太阳黑子柳州公司是广西太阳黑子公司设立,主要从事与柳州当地纸媒合作发布广告等业务,自2014年受新媒体冲击下,业绩逐渐下滑,福利待遇随之降低,部分员工萌生其他想法。其中柳州太阳黑子公司是专长以开展新媒体业务为主的公司，与广西太阳黑子柳州公司存在业务合作关系，曾俊宇了解到柳州太阳黑子公司从事的领域及待遇均比其在广西太阳黑子柳州公司高,有跳糟的想法。因两公司合作关系良好,柳州太阳黑子公司有意接纳,所以曾俊宇分别于2014年11月至12月、2015年5月至12月,申请前往柳州太阳黑子公司进行培训和学习等预备工作。上述期间，广西太阳黑子柳州公司本着“谁使用谁负责”的用人原则,相关期间由实际用人单位柳州太阳黑子公司向曾俊宇发放相应劳动待遇并缴纳社保。直至2016年10月曾俊宇完成培训和学习并在广西太阳黑子柳州公司办理完离职手续后,正式前往柳州太阳黑子公司工作，故2016年11月前曾俊宇实际上仍为广西太阳黑子柳州公司员工。 曾俊宇向一审法院起诉请求：1.确认曾俊宇与柳州太阳黑子公司2014年6月12日至2018年1月9日存在劳动关系；2.柳州太阳黑子公司加付曾俊宇2014年6月12日至2016年10月31日未签订书面劳动合同的一倍工资85108元；3.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇违法解除劳动合同的赔偿金40300元；4.柳州太阳黑子公司支付因终止（解除）劳动合同证明通知单中不实事由导致曾俊宇2018年1月9日至2019年9月19日期间无法正常就业的经济损失66000元；5.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3100元；6.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇2014年6月1 2日至2018年1月9日期间的未休年休假工资10689元；7.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇2017年员工年终奖1000元；8.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇2012年2月至2013年2月试用期合同补偿23385元；9.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇因未缴纳2012年2月至2013年2月期间失业保险导致曾俊宇无法领取的失业保险金损失23520元，失业医疗补助费1176元。曾俊宇于一审当庭增加诉讼请求：1.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇提成工资1000元，加付工资赔偿金1000元；2.柳州太阳黑子公司加付曾俊宇2017年10月、11月、12月拖欠工资赔偿金9001.22元；3.确认曾俊宇与柳州太阳黑子公司2018年1月9日签订的解除劳动合同协议书是违法的，予以撤销；4.柳州太阳黑子公司为曾俊宇重新开具终止（解除）劳动合同证明并赔礼道歉，赔偿经济损失50000元和精神抚慰金50000元。曾俊宇当庭撤回第8、9项诉讼请求。 一审法院查明事实：柳州太阳黑子公司系有限责任公司，于2014年6月12日成立，原住所地为柳州市，经营范围有商业营销策划，会展服务，设计、制作、发布、代理国内各类广告等内容。广西太阳黑子公司系有限责任公司，于2002年12月27日成立。广西太阳黑子公司在柳州成立了一个分支机构为广西太阳黑子柳州公司，该分支机构的地址为柳州市八一路96号地区外贸办公楼102号。曾俊宇系城镇户口。曾俊宇曾经在广西太阳黑子公司在柳州成立的分支机构广西太阳黑子柳州公司工作。2014年12月17日，曾俊宇作为柳州太阳黑子公司的委托代理人与广告客户签订了一份《合同书》，约定由广告客户委托柳州太阳黑子公司发布广告等内容。之后，曾俊宇作为柳州太阳黑子公司的委托代理人多次与多名广告客户签订了《广告业务合同 》，签订日期分别是2015年1月6日、2015年8月17日、2016年2月27日、2016年7月22日。柳州太阳黑子公司也根据与广告客户签订的合同履行了为客户发布广告的义务。2016年11月1日，曾俊宇与柳州太阳黑子公司签订了一份《劳动合同》，合同期限从2016年11月1日至2019年10月31日，工作内容为业务员工作。2018年1月4日，柳州太阳黑子公司出具了一份《终止（解除）劳动合同证明》，称曾俊宇从2016年11月至2017年12月在柳州太阳黑子公司从事业务工作，从2017年12月11日起无故旷工已达18个工作日，根据相关法律规定，给予解除劳动合同的决定，自2018年1月4日起与其解除劳动关系。2018年1月9日，曾俊宇在该证明上注明：“情况属实”，并签字捺印。同日，柳州太阳黑子公司向曾俊宇出具了一份《终止（解除）劳动关系证明存根》，该证明记载曾俊宇因无故旷工，于2018年1月4日起，终止（解除）劳动合同。曾俊宇在该证明上签字。2018年1月9日，曾俊宇填写了一份《员工离职申请表》，在该表的离职原因一栏填写的是“个人原因”，而该表的部门主管意见一栏、总经理意见一栏均为空白。同日，曾俊宇与柳州太阳黑子公司签订了一份《解除劳动合同协议书》，该协议书载明曾俊宇因个人原因离职。同日，曾俊宇填写了一份《离职确认书》，在该表上，曾俊宇填写的离职原因是个人原因，并注明双方劳动关系存续期间权利义务已结清等内容。之后，曾俊宇向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认曾俊宇与柳州太阳黑子公司2011年8月至2018年1月9日存在事实劳动关系；2.柳州太阳黑子公司加付曾俊宇2011年8月至2013年2月未签订书面劳动合同的一倍工资29588元；3.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇违法解除劳动合同的赔偿金40300元；4.柳州太阳黑子公司支付因终 止（解除）劳动合同证明通知单中不实事由导致曾俊宇2018年1月9日至2019年1月4日期间无法正常就业的经济损失37200元；5.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3100元；6.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇2011年至2017年带薪年休假工资共计10689元；7.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇2017年员工年终奖1000元；8.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇2012年2月至2013年2月试用期合同补偿23385元；9.柳州太阳黑子公司支付曾俊宇因未缴纳2012年2月至2013年2月期间失业保险导致曾俊宇无法领取的失业保险金损失23520元，失业医疗补助费1176元。2019年6月17日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字〔2019〕第171号仲裁裁决书（非终局裁决），裁决：一、确认曾俊宇与柳州太阳黑子公司2016年11月1日至2018年1月4日期间存在劳动关系；二、驳回曾俊宇提出的其他仲裁请求。曾俊宇对该裁决不服，向该院提起诉讼，柳州太阳黑子公司未就该裁决向法院起诉。曾俊宇自认已经休了2017年的带薪年休假。 一审法院认为，曾俊宇撤回其第8、9项诉讼请求是对其诉讼权利的处分，符合有关法律规定，且并没有损害国家和集体的利益，或者他人利益，该院依法准许。 关于劳动关系存续期间的问题。曾俊宇主张双方劳动关系存续期间为2014年6月12日至2018年1月9日，并提交了由其作为柳州太阳黑子公司委托代理人与广告客户签订的多份合同证明其主张。柳州太阳黑子公司则主张双方劳动关系存续期间为2016年11月1日至2018年1月9日，并提供了《劳动合同》《终止（解除）劳动合同证明》证明其主张。该院认为，虽然柳州太 阳黑子公司提供的《劳动合同》《终止（解除）劳动合同证明》载明双方合同期限是从2016年11月1日起；但曾俊宇提供的其作为柳州太阳黑子公司代理人与广告客户签订的合同中显示最早的签订日期为2014年12月17日，而该广告合同的内容即柳州太阳黑子公司的经营范围；故曾俊宇提供的证据足以否认柳州太阳黑子公司关于双方劳动关系于2016年11月1日建立以及柳州太阳黑子公司提供的证据所证明的事实；足以证明双方劳动关系在2014年12月17日已经建立。而由于曾俊宇与柳州太阳黑子公司均认可双方劳动关系解除时间为2018年1月9日，故该院予以认可。因此，该院认定曾俊宇与柳州太阳黑子公司劳动关系存续期间为2014年12月17日至2018年1月9日。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。曾俊宇主张柳州太阳黑子公司违法解除双方的劳动关系。柳州太阳黑子公司不予认可，柳州太阳黑子公司主张因曾俊宇连续旷工18天，故柳州太阳黑子公司单方解除与曾俊宇的劳动关系，柳州太阳黑子公司的该做法并未违法。柳州太阳黑子公司提供了《终止（解除）劳动合同证明》证明其主张。劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，柳州太阳黑子公司在《终止（解除）劳动合同证明》注明因曾俊宇无故旷工已达18个工作日而与其解除劳动关系，曾俊宇在该证明上写“情况属实”并签字捺印。曾俊宇主张其是在被胁 迫、被欺诈的情况下书写了上述文字，该内容并非其真实意思表示，但并未提供证据证明；故该院对该主张不予采纳。根据劳动合同法第三十九条的规定，柳州太阳黑子公司必须证明曾俊宇存在该条所列的用人单位可以解除劳动合同的情形，才能解除与曾俊宇的劳动关系。但柳州太阳黑子公司并未提供证据证明曾俊宇旷工已达18个工作日违反了其哪项规章制度，或给柳州太阳黑子公司造成了重大损害等情形，故柳州太阳黑子公司仅以曾俊宇旷工为由解除双方的劳动关系仍然构成违法，依照劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。曾俊宇主张其非因本人原因从广西太阳黑子公司被安排到柳州太阳黑子公司工作，广西太阳黑子公司未支付经济补偿，故应当将其在广西太阳黑子公司处的工作年限合并计算为柳州太阳黑子公司的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照 劳动合同法第 三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，柳州太阳黑子公司与第三者登记的住所地并不相同，而曾 俊宇亦未提供证据证明柳州太阳黑子公司与广西太阳黑子公司的实际办公地点一致，故曾俊宇的情形并不符合上述法律的规定，该院对曾俊宇要求连续计算工作年限的主张不予采纳。曾俊宇主张其月平均工资为3100元。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)由用人单位负责举证。柳州太阳黑子公司未提交上述证据证明曾俊宇的工资情况，故该院采信曾俊宇关于月工资的观点，认定其月工资为3100元。综上，柳州太阳黑子公司应当向曾俊宇支付违法解除劳动关系赔偿金21700元（3100元/月×3.5个月×2倍）。 关于曾俊宇诉请的无法正常就业期间的经济损失的问题。曾俊宇主张因柳州太阳黑子公司在《终止（解除）劳动合同证明》中注明的不实事由导致曾俊宇2018年1月9日之后无法正常就业，故柳州太阳黑子公司应当赔偿其因此产生的损失。《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、 医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。”本案中，柳州太阳黑子公司违法解除了与曾俊宇的劳动关系，由此给曾俊宇造成的损失应当根据劳动合同法第八十七条的规定通过支付赔偿金的方式予以赔偿。而由于曾俊宇自行在《终止（解除）劳动合同证明》注明“情况属实”，有没有提供证据证明其是在被胁迫、欺诈的情况下签写该内容，故无法认定柳州太阳黑子公司所写的内容不是事实。而且，柳州太阳黑子公司已经为曾俊宇办理了离职手续，双方劳动关系已经解除，曾俊宇可以自行就业，曾俊宇没有就业而无法获得工资收入，责任不在柳州太阳黑子公司。因此，曾俊宇的该项主张没有事实和法律依据，该院不予支持。 关于未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金的问题。劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”也就是说，用人单位只有在对劳动者进行无过失性辞退时才需要提前三十日书面通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。本案中，柳州太阳黑子公司是违法解除与曾俊宇的劳动合同，不符合该条规定，故曾俊宇的该项诉请没有事实和法律依据，该院不予支持。 关于带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条规定，曾俊宇未提供证据证明其在进入柳州太阳黑子公司前工作年限的情况下，其在进入柳州太阳黑子公司工作满一年即2015年12月17日后可享受一年5天的带薪年休假。故曾俊宇2015年12月17日至2018年1月9日期间可享受的带薪年休假天数为5天。柳州太阳黑子公司未提供证据证明其安排了曾俊宇休带薪年休假，故在其已经发放曾俊宇正常工作期间工资的情况下，还应当向曾俊宇支付带薪年休假工资1425.29元（3100元/月÷21.75天×5天×200%）。 关于员工年终奖的问题。曾俊宇并未提供证据证明柳州太阳黑子公司的工资待遇中包含年终奖，故其要求柳州太阳黑子公司支付该项费用没有事实和法律依据，该院不予支持。 至于曾俊宇的第2项诉讼请求以及当庭增加的诉讼请求，该院另制作裁定书予以处理。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条，《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条的规定，一审法院判决：一、确认曾俊宇与柳州太阳黑子公司2014年12月17日至2018年1月9日期间存在劳动关系；二、柳州太阳黑子公司在判 决生效之日起十日内向曾俊宇支付违法解除劳动关系赔偿金21700元；三、柳州太阳黑子公司在判决生效之日起十日内向曾俊宇支付未休年休假工资1425.29元；四、驳回向曾俊宇的其他诉讼请求。案件受理费10元（曾俊宇已预交），减半收取5元，由曾俊宇负担4元，柳州太阳黑子公司负担1元。 双方当事人对一审法院查明的事实无异议，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审期间，曾俊宇、柳州太阳黑子公司围绕上诉请求依法提交了证据，广西太阳黑子公司未提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：关于曾俊宇提交的证据1和2即《公司变更函》、《南国今报》样刊，因均未提交原件予以核对，且证明公司的经营情况应以工商登记为准，本院对上述证据均不予采纳；证据3即微信聊天记录截图，因无法核实真实性，且微信聊天内容并不能体现休假安排，本院对该证据亦不予采纳。关于柳州太阳黑子公司提交的证据1-3即柳州太阳黑子公司规章制度，柳州太阳黑子公司第一次职工大会会议记录、柳州市社会保险参保缴费证明，经本院释明，柳州太阳黑子公司未能提交其制定、发布、公示柳州太阳黑子公司规章制度的原始证据，曾俊宇主张并未知晓上述规章制度，故本院对柳州太阳黑子公司的证明目的不予采信。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、如何认定曾俊宇与柳州太阳黑子公司劳动关系存续期间；二、曾俊宇要求追加广西太阳黑子柳州公司作为当事人参加诉讼有无事实和法律依据；三、柳州太阳黑子公司是否应向曾俊宇支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资报酬、 无法正常就业期间的经济损失、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、员工年终奖以及如何计算金额。 一、关于如何认定曾俊宇与柳州太阳黑子公司劳动关系存续期间的问题 曾俊宇与柳州太阳黑子公司对于双方劳动关系存续至2018年1月9日均未提出异议，本院依法予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，虽然曾俊宇与柳州太阳黑子公司签订了一份《劳动合同》，约定合同期限从2016年11月1日至2019年10月31日止。但根据一审查明事实，曾俊宇最早从2014年12月17日开始，作为柳州太阳黑子公司的委托代理人与广告客户签订了一份《合同书》，约定由广告客户委托柳州太阳黑子公司发布广告等内容，之后，曾俊宇于2015年、2016年作为柳州太阳黑子公司的委托代理人多次与多名广告客户签订了《广告业务合同》。柳州太阳黑子公司也根据与广告客户签订的合同履行了为客户发布广告的义务，此期间的相关劳动报酬亦由柳州太阳黑子公司向曾俊宇支付，故从2014年12月17日开始，曾俊宇系为柳州太阳黑子公司提供劳动并领取工资报酬，本案已有证据证明双方劳动关系建立的时间早于书面劳动合同约定的时间，故一审法院认定曾俊宇与柳州太阳黑子公司于2014年12月17日至2018年1月9日期间存在劳动关系正确，本院依法予以维持。 曾俊宇与柳州太阳黑子公司对于劳动关系存续期间的上诉理由因均未能提交充分有效的证据予以证明，本院不予支持。 二、关于曾俊宇要求追加广西太阳黑子柳州公司作为当事人参加诉讼有无事实和法律依据的问题 本案中，曾俊宇系主张与柳州太阳黑子公司存在劳动关系并要求支付相关的职工待遇，曾俊宇也未能提交充分有效的证据证明柳州太阳黑子公司与广西太阳黑子柳州公司系关联企业，且在劳动仲裁及一审阶段亦未将广西太阳黑子柳州公司列为当事人参加诉讼，故曾俊宇在二审期间要求追加广西太阳黑子柳州公司作为当事人参加诉讼，本院不予准许。 三、关于柳州太阳黑子公司是否应向曾俊宇支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资报酬、无法正常就业期间的经济损失、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、员工年终奖以及如何计算金额的问题 关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，应由柳州太阳黑子公司对解除与曾俊宇劳动合同的事由及程序合法承担举证责任。本案中，柳州太阳黑子公司主张曾俊宇存在连续旷工18天的情形，故根据劳动法第二十五条第二项和劳动合同法第三十九条第二项的规定解除与曾俊宇的劳动合同。本院认为，柳州太阳黑子公司解除劳动合同的依据系主张曾俊宇存在严重违反用人单位规章制度的情形，但柳州太阳黑子公司于劳动仲裁和一审期间均未能提交公司的规章制度予以核实，其于二审期间提交的柳州太阳黑子公司规章制度等 证据，也因未能提交其制定、发布、公示规章制度的原始证据予以说明与核实，曾俊宇亦主张并未知晓上述规章制度，本院对此不予采信。双方签订的劳动合同中虽有劳动关系解除的相关规定，但柳州太阳黑子公司未能提交上述规定已经合法程序制定或公布。综上所述，柳州太阳黑子公司未能证明其解除与曾俊宇的劳动合同程序合法，属于违法解除劳动合同，根据劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故柳州太阳黑子公司应向曾俊宇支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院根据曾俊宇的工作年限及月平均工资，认定柳州太阳黑子公司应向曾俊宇支付违法解除劳动合同赔偿金21700元正确，本院依法予以维持。曾俊宇主张在计算经济补偿时应将其在广西太阳黑子公司工作期间的工作年限一并计算在内，因其未能提交充分有效的证据予以证明其观点，本院不予支持。 关于未休年休假工资报酬的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，曾俊宇于2014年12月17日进入柳州太阳黑子公司工作，应从2015年12月17日开始可享受带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。以及第十二条第一款、第二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方 法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”故曾俊宇于2015年和2018年可享受的带薪年休假天数不足一天，2016年可享受的为5天，2017年曾俊宇已确认休假，故柳州太阳黑子公司还应向曾俊宇支付2016年未休年休假工资报酬1425.29元（3100元/月÷21.75天×5天×200%）。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于无法正常就业期间经济损失的问题。曾俊宇主张柳州太阳黑子公司存在威胁、欺诈等情形，使其被迫在《终止（解除）劳动合同证明》中签字认可其存在无故旷工18天的事实，导致其离职后无法就业，由此产生的工资损失应由柳州太阳黑子公司承担赔偿责任。本院认为，曾俊宇未能提交充分有效的证据证明柳州太阳黑子公司使用了威胁、欺诈的手段，迫使其在《终止（解除）劳动合同证明》上对于旷工事实的认可，且曾俊宇离职后申领了失业保险金，也未能提交证据证明其因《终止（解除）劳动合同证明》上所列事项无法获得就业导致损失的事实，故本院对于曾俊宇的该项上诉请求不予支持。 关于未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金的问题。本院已认定柳州太阳黑子公司系违法解除与曾俊宇的劳动合同，并认定柳州太阳黑子公司应向曾俊宇支付违法解除劳动合同赔偿金，故本案并不符合劳动合同法第四十条规定的无过失性辞退而需额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的情形。曾俊宇要求柳州太阳黑子公司支付未提前一个月通知解除劳动合同代通知金的上诉请求不成立，本院不予支持。 关于员工年终奖的问题。因曾俊宇未能提供充分有效的证据证明年终奖发放的依据，柳州太阳黑子公司对此亦不予认可，故一审法院对于曾俊宇要求柳州太阳黑子公司支付员工年终奖的请求不予支持的认定正确，本院依法予以维持。 综上所述，曾俊宇、柳州太阳黑子公司的上诉请求均不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（曾俊宇、柳州太阳黑子企业策划有限公司已分别预交10元），由曾俊宇负担5元，柳州太阳黑子企业策划有限公司负担5元，多预交的部分由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年四月十七日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕