山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁01刑终87号原公诉机关济南市历城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张洋，男，1989年3月22日出生于山东省枣庄市，汉族，公民身份号码，大专文化，无业，户籍地枣庄市，住山东省济南市，2014年12月25日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元，2017年5月19日减刑释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。辩护人胡金军、张衍辉，山东龙奥律师事务所律师。济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人张洋犯诈骗罪一案，于二〇一九年十一月十九日作出（2019）鲁0112刑初547号刑事判决。原审被告人张洋不服，提出上诉。本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案不属于法律规定必须开庭审理的案件。现已审理终结。原审判决认定：2019年1月至4月，被告人张洋租住在济南市历城区××××小区×号楼×单元××××室，期间其在soul、探探、微信等手机软件交友，在微信朋友圈内发布虚构的居住场所、拥有多辆高档汽车等不实信息，谎称自己为优酷土豆股份有限公司山东分公司副经理，以交友的名义认识陈某某、孙某某等7名被害人后，以谈恋爱、交换礼物等理由骗取7名被害人的财物共计33392.24元。具体事实如下：1.2019年1月28日，被告人张洋与被害人陈某某认识并互加微信好友。次日，两人相约开房，陈某某支付房费164元，后张洋让陈某某为其开通支付宝亲密付，并许诺给陈某某一张存有11万元的储蓄卡，至案发陈某某为其代付18627.7元。陈某某调低支付宝亲密付的额度后，张洋将陈某某拉入微信黑名单。2.2019年3月11日，被告人张洋与被害人孙某某认识。张洋称过生日，愿与孙某某互换礼物，谎称要送给孙某某苹果手机、口红等物品。孙某某两次替张洋付款共计1475元。3月16日，张洋让孙某某以1000元价格购买电子烟2支。3月17日，张洋以请客订桌为由，骗取孙某某微信转账200元，并将孙某某拉入微信黑名单。3.2019年3月24日，被告人张洋与被害人田某通过soul软件认识并互加微信，张洋约田某开房，并让田某垫付房费145元。在田某为张洋垫付玩具费用200元后，张洋将田某拉入微信黑名单。4.2019年4月10日，被告人张洋与被害人王某通过soul软件认识并互加微信，并约王某见面，让王某垫付1119.5元在宾馆开房。张洋还让王某为其购买3个变形金刚共计597元，两盒香烟67元。次日，张洋谎称要将余额为14万元的银行卡交由王某使用。4月11日，张洋在王某为其垫付3笔玩具费用共计2201元后，将王某拉入黑名单。5.2019年4月12日，被告人张洋与被害人宋某通过soul软件认识并互加微信，张洋让宋某垫付2个变形金刚的货款共计1039元。4月13日，张洋谎称将14万元的银行卡给宋某，又向宋某借款350元，随后将宋某拉入微信黑名单。6.2019年4月13日，被告人张洋与被害人王某1通过soul交友软件认识。张洋提出交换礼物，并谎称要送给王某1香水、口红等物品。其间，被告人张洋以垫付玩具尾款、手机没有流量、晚上还款等理由，让王某1先后给其转账2380元、130元、充流量费44元、付玩具费用707.04元，后将王某1加入微信黑名单。4月28日，王某1按照物流地址找到张洋，并将上述钱款索回。7.2019年4月20日，被告人张洋与被害人邓某某通过soul软件认识。4月24日，张洋谎称送给邓某某礼物，邓某某不愿无故接受，转账2946元作为礼物款给被告人张洋。此后，张洋将邓某某加入黑名单。2019年4月29日，被告人张洋被公安机关抓获归案。案发后，被告人张洋赔偿了全部被害人的经济损失并取得谅解。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并确认的下列证据证实：被害人王某1的陈述证明：2019年4月13日左右，其在soul上认识了张洋后，张洋提出互换礼物，让王某1购买变形金刚玩具，张洋称会为其购买香水、口红、洗脸仪等物品。随后，其通过支付宝向张洋转账2380元，用于支付变形金刚的尾款。4月16日上午11时左右，张洋让其在淘宝上给手机充值44元。几日之后张洋让其代付707.04元，用于购买变形金刚模型，随后张洋又向其借款130元，几日之后其被张洋加入微信黑名单。这期间，其未收到张洋的任何礼物。其根据为张洋代付物品的邮寄地址找到张洋，张洋归还了3262元。被害人王某的陈述证明：2019年4月10日，其在soul上认识了张洋，两人见面之前张洋要求其垫付房费1119.5元，并帮张洋去世贸反斗城购买两个变形金刚玩具以及两盒香烟，花费了664元，同年4月11日，张洋要求其在淘宝上帮忙代付买变形金刚的钱，一共代付了三笔共计2201元，随后其被张洋加入微信黑名单。被害人宋某的陈述证明：2019年4月3日其在soul上认识了张洋，互加微信后张洋让其在万达金街的玩具店购买两个价值1040元的变形金刚，随后二人来到其家中，张洋拿走了其杯子、口红、香烟、手办等物品价值1300余元，张洋称会送其一张余额14万元的银行卡，后张洋以购买手办为由让其通过微信转账350元，然后其被张洋拉黑。其共计损失2700元左右。被害人孙某某的陈述证明：2019年3月11日左右其在探探交友软件上认识了张洋，二人加微信后张洋以过生日想要礼物为由，让其通过微信付款900元，并承诺回赠口红、手机等物品。3月16日，张洋称之前买的礼物有瑕疵让其支付宝扫码支付575元重新购买。当天下午其前往济南，二人在宽厚里见面，张洋又让其花费1000元购买了两支电子烟，第二天张洋称需要订桌费，其给张洋转账200元。其让张洋还钱时被张洋拉进微信黑名单，其共计损失2675元。被害人田某的陈述证明：2019年3月24日上午其在soul上认识了被告人张洋，当天二人相约宾馆见面。张洋要求其垫付房费150元，并让其代付购买一个价值190元的变形金刚，其未垫付而是向张洋微信转账200元。二人开房期间其还为张洋买了水和香烟24元，其共计损失374元。被害人邓某某的陈述证明：2019年4月20日其在soul上认识了被告人张洋，互加微信后张洋称要给其买礼物，其主动要求将礼物钱还给张洋，便通过支付宝代付了1426元，通过支付宝转账1000元、微信转账520元，张洋收到钱后将其拉黑。其共计损失2946元。被害人陈某某的陈述证明：其在探探上认识了被告人张洋。2019年1月29日，二人见面后，张洋称自己的支付宝不能使用，让陈某某开通支付宝亲密付。此后，张洋以各种理由让陈某某“帮忙”购买了约18600元的物品。其感觉被骗后，将亲密付额度调低，此时张洋将其拉黑。公安机关出具的发破案经过及抓获经过证明：2019年4月29日民警在被告人张洋的住处将其抓获归案，到案后张洋对其犯罪事实供认不讳。扣押决定书、扣押清单及照片一宗证明：公安机关扣押了被告人张洋的变形金刚15个、笔记本电脑一台（黑色戴尔牌）、硬盘三个（1个东芝牌，带白色壳；2个西数牌）、手机三部（1部三星S9+，2部iphone）、平板电脑一台（银色ipad，带外壳）。电子物证检查工作记录证明：在被告人张洋iPhoneXSMas手机中提取到聊天记录一宗。被告人张洋手机截图一宗证明：其在微信朋友圈发布虚假住处、拥有多辆高档车辆的信息及被害人为其代付的各类款项。谅解书、收到条一宗证明：被告人赔偿了被害人邓某某、孙某某、王某、宋某、陈某某的经济损失，并取得谅解。结婚证复印件一份证明：被告人张洋于2019年4月16日已登记结婚。户籍证明信及刑事判决书证明：被告人张洋案发时已达刑事责任年龄，因犯诈骗罪，于2014年12月25日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元，2017年5月19日减刑释放。被告人张洋的供述及辨认笔录证明：其通过聊天交友软件找单身女性，以处男女朋友的名义诈骗对方钱财。2019年2月其通过探探交友软件认识了被害人陈某某，其以处对象的名义骗对方，之后让对方在支付宝和其绑定亲密付，花费了对方1万元左右用于在淘宝上购买模型、手办等，之后将陈某某拉黑。同年3月其通过探探认识了被害人孙某某，其在微信上以交换礼物为由，挑选了价值1475元的变形金刚模型后让孙某某微信付款，二人于宽厚里见面后其让孙某某为其花费了1000元购买电子烟，后又让孙某某给他转账200元，钱到手后便拉黑了孙某某，二人交友期间其并未购买礼物赠予孙某某。同年3月份其通过soul认识了田某，其以交友处对象的名义骗田某聊天，随后为购买模型骗取被害人200元。同年4月10日左右，其从soul上认识了女网友，互加微信后其以交换礼物为由骗对方为其花费400余元购买变形金刚模型，收到货物后将对方拉黑。同年4月11日，其通过微信认识了女网友后以交换礼物为由骗对方为其花费333元购买变形金刚模型，其收到货物后将对方拉黑。同年4月10日左右其通过微信认识了王某，两人相约见面，张洋让王某去世贸商场或恒隆商场附近开房，并称报销全部费用，二人见面时其让王某为其购买三个价值600元左右的变形金刚，两包50元左右的香烟，后其让王某为其代付了三笔钱共计2201元用于购买变形金刚，其并未归还代付的钱款，几日之后将王某拉黑。同年4月10日左右，其通过soul认识了宋某，互加微信后其以交友处对象的名义和宋某聊天，让宋某为其购买了1000元的变形金刚模型，二人于星巴克见面后宋某将变形金刚送给了他，然后二人到宋某家中，其从宋某家中拿走了几盒香烟和一个手办，后来其又让宋某微信给其转账了350元，其并未归还宋某代付的钱款，几日之后将对方拉黑。同年4月23日其通过soul认识了邓某某，互加微信后其以交换礼物为由骗取邓某某为其购买价值3000余元的变形金刚模型，其收到货后便将对方拉黑。同年4月15日，其通过soul认识了王某1，后其以“互换礼物做个纪念”为由骗取王某1为其支付变形金刚模型的尾款2380元，王某1通过支付宝向其转账2380元，当日下午其骗王某1为其充了50元左右的流量，随后其让对方从淘宝上为其购买价值700多元的钢铁侠模型，让对方通过支付宝向其转账130元，收到模型后其拉黑了对方。同年4月28日王某1通过淘宝收货地址找到其称已经报警并要求其还钱，其通过支付宝向其转账3262元，后其为了让对方撤案又通过支付宝向对方转账1000元，希望取得王某1谅解。被告人张洋能够辨认出其作案地点。原审法院认为，被告人张洋构成诈骗罪。张洋曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。张洋多次实施诈骗行为，酌情对其从重处罚。张洋积极退赔被害人经济损失，认罪、悔罪态度较好，归案后如实供述其犯罪事实，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，被告人张洋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人张洋不服判决，提出上诉，其上诉理由为：1.一审认定犯罪数额错误，其与陈某某是男女朋友恋爱关系，陈某某也承认给其花的钱是自愿的，不应认定为诈骗数额；孙某某花1000元钱买的是一对情侣电子烟，有孙某某的一支，1000元不能全部作为其的诈骗数额；王某与其是恋爱关系，开房费1085元、在房间的消费34.5元、买烟花费50元、美团跑腿费17元是二人的共同消费，不应认定为其诈骗数额；与田某开房费145元、水和烟24元是二人的共同消费，转给其的200元在见面时已归还，不应认定为其诈骗数额；王某1的3201.6元，在立案前已经归还，不应认定为诈骗数额。2.其存在多个量刑情节，一审量刑过重，其积极退赔被害人损失，并取得谅解，认罪、悔罪态度良好，归案后如实供述自己的犯罪行为，属于坦白，根据山东省高级人民法院量刑指导意见，宣告刑应为16.8个月，请求改判较轻刑罚。在二审审理阶段上诉人张洋还提出其与陈某某、王某等人是恋爱关系，不是蓄意诈骗，陈某某也承认给其花钱是自愿的，不应认定为诈骗数额。辩护人提出以下辩护意见：1.张洋在刑事立案前已退还王某13261.04元，应在犯罪数额中扣除。2.王某开房费应是1085元，而不是一审认定的1119.5元，差额34.5元并非房间消费，应予扣除。3.认定张洋诈骗孙某某电子烟款1000元，证据不足，孙某某购买的情侣电子烟，张洋供述其只拿走一支，女款电子烟款500元不应作为张洋的诈骗数额。4.陈某某开房费164元，张洋从未要求垫付，陈某某亦表示交往花费系自愿，该房费不应作为诈骗数额。5.张洋还提出山大路派出所通过小区物业曾传唤其，其接到通知后给派出所打电话欲自首，但派出所电话答复不知此事;与田某见面时带了350元钱，给了田某150元房费，后又给她了200元。6.一审量刑过重，张洋积极赔偿取得谅解，具有坦白情节，系累犯，根据量刑指导意见，无论是有利于被告人还是按量刑幅度取中原则，一审量刑明显过重，请求改判。经二审审理查明的原审判决张洋诈骗的第1、2、3、5、7起犯罪事实与一审相同；原审判决第4起犯罪事实中王某垫付宾馆开房费1119.5元，应为1085元。综上，张洋诈骗数额共计30096.7元。2019年4月28日，上诉人张洋退还王某13262元；案发后，被告人张洋家人代其赔偿被害人陈某某2万元、孙某某3226元、王某4120元、宋某2800元、邓某某2946元的经济损失并取得谅解。认定上述事实的证据与一审相同。针对上诉人张洋及其辩护人的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据，依照相关法律规定，评判如下：关于上诉人张洋提出与陈某某、王某等人是恋爱关系，不是蓄意诈骗，陈某某也承认给其花钱是自愿的，不应认定为诈骗数额的问题。经查，上诉人张洋的供述与各被害人的陈述、张洋的手机截图、聊天记录等证据相互印证，证实了张洋通过手机软件交友，谎称自己为优酷土豆股份有限公司山东分公司副经理，发布拥有多辆高档汽车等不实信息，以交友的名义认识被害人后，以谈恋爱、交换礼物、垫付购物款等理由骗取各被害人财物，所骗钱款应认定为诈骗数额。故上诉人张洋所提该上诉理由不能成立，不予采纳。关于张洋所提原审认定的第1起，骗取陈某某的财物是否认定为诈骗数额的问题，经查，张洋的供述与陈某某的陈述、聊天记录等证据证实，张洋让陈某某开通支付宝亲密付，为张洋支付购物款，并谎称此后还款，在陈某某支付款后张洋将其微信拉黑。陈某某还陈述张洋许诺给其11万元的储蓄卡，私自拍了其私密照，感觉张洋骗着她花钱，并且于2019年2月13日到公安机关报案。因此，陈某某为张洋支付款并非实际意义上的自愿，张洋以与陈某某谈恋爱为名骗取被害人为其支付购买物品的款项，应计入其犯罪数额。故上诉人张洋所提该上诉理由不能成立，不予采纳。关于张洋及其辩护人所提原审认定的第2起，孙某某购买电子烟花费1000元是否计入犯罪数额的问题。经查，张洋供述其以处对象的幌子和孙某某聊天，谎称送苹果手机和口红，骗她如辞职到其公司月薪一二万元，让她为其支付购买物品款、两只电子烟款，后又以其他事由让孙某某为其转款200元。张洋的供述与孙某某的陈述及聊天记录等证据相互印证，张洋以处女朋友交换礼物为名，许诺赠送贵重礼品，让孙某某为其想要并购买的物品支付款项等，原审将孙某某为张洋想要并购买两支电子烟所支付的1000元款，认定为诈骗数额并无不当。上诉人张洋所提该上诉理由不能成立，不予采纳。关于张洋与王某、田某的开房费是否计入犯罪数额的问题，张洋虚构身份情况，以交女朋友为名骗取钱财，张洋的供述与被害人的陈述一致，证实张洋与王某、田某的开房的费用，张洋许诺先由被害人开房间予以垫付，张洋再给被害人，因此，原审将开房费用计入犯罪数额正确。上诉人张洋所提该上诉理由不能成立，不予采纳。关于张洋所提与田某在房间的消费20元的问题，公诉机关对此未指控，一审未认定；田某转给张洋的200元款的问题，田某陈述在与张洋开房发生性关系后，张洋说出去有事，让为他支付一玩具款，其用支付宝转给张洋200元，在房间等他回来，结果张洋在微信中将其拉黑，其于2019年4月30日到公安机关报案。张洋上诉称已归还200元，与其原供述的田某转款200元后将她拉黑不符，亦无证据证实。上诉人张洋所提该上诉理由不能成立，不予采纳。关于张洋所提王某与其是恋爱关系，开房费是1085元、房间消费34.5元以及买烟花费50元、美团跑腿费17元的二人共同消费，不应认定为其诈骗数额及辩护人所提王某支付开房费是1085元，34.5元不是消费款，不应计入犯罪数额的问题。经查，公安机关从王某手机提取的账单详情显示，王某通过携程网站所定济南鲁能洲际酒店支付1085元交易成功，创建时间是2019年4月10日的18:57，而提取的订单号为404943137187486816的订单显示，王某通过飞猪网站所定济南鲁能洲际酒店的入住时间也是2019年4月10日，显示支付金额是1119.50元，但未显示该款支付成功，经核实王某虽通过飞猪网站预定了酒店，但未通过该平台入住，没有支付该款项，因此，王某垫付的房间费实际应为1085元，与未支付的1119.50元的差34.5也不是房间消费；王某买烟花费67元的问题，张洋供述是为其买的，一审对此认定犯罪数额无不当。故张洋及其辩护人提出的与王某开房费是1085元，34.5元不是消费款不计入犯罪数额正确，其他上诉理由不成立，不予采纳。关于张洋及其辩护人所提王某1的3261.04元款，在立案前已经归还，不应认定为诈骗数额的问题。经查，张洋的供述与王某1的陈述、公安机关的立案决定书等证据，证实了张洋退还王某1款后，王某1于次日报警，公安机关于2019年4月30日对张洋诈骗案立案，因此，张洋还款是在案发前。《最高人民法院研究室》“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算”。本案被害人王某1在报案前并且在公安机关立案前追回的3261.04元，应当从张洋诈骗犯罪数额中扣除。故上诉人张洋及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见成立，应予以采纳。关于张洋的辩护人提出的山大路派出所通过小区物业曾传唤张洋，张洋接到通知后给派出所打电话欲自首，但派出所电话答复不知此事的问题。经查，公安机关出具的发破案经过载明，公安部反诈中心向济南市公安局历城分局下发线索，该局经工作，确定张洋身份及住址，2019年4月29日在张洋的住处将其抓获，二审审理期间对此进行核实，张洋不是自动投案，也不属于《最高人民法院》及《最高人民法院》规定的视为自动投案的情形，张洋不构成自首。该条辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张洋发布虚假身份信息，以交女朋友为名，许诺给她人大额的银行卡、互换礼物、先垫付购物款、房间费等让她人为其支付购物款、流量费等方式骗取他人钱财，原审法院认定其行为构诈骗罪是正确的。张洋到案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，积极退赔被害人经济损失，并取得谅解，可对其从轻处罚；其系累犯，多次实施诈骗行为，对其从重处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，原审判决认定大部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，虽认定诈骗王某的犯罪数额以及将上诉人在案发前已还的3261.04元认定为犯罪数额有误，应予纠正，但综合上诉人张洋犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害性等情况，原审对其量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王国辉审判员  李洪川审判员  李淑芹二〇二〇年四月十日书记员  李 飞