山东省日照市岚山区人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁1103行初61号原告山东华亨光伏科技有限公司，住所地日照市烟台路168号大象国际B座5楼，统一社会信用代码91371100MA3BXGJR85。法定代表人王豹，总经理。委托诉讼代理人孙绪平，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人秦婷婷，山东海洋律师事务所律师。被告莒县行政审批服务局，住所地日照市莒县银杏大道与振东大道交汇处东200米，电话0633-6211007。法定代表人刘光习，局长。出庭应诉负责人徐海青，该局副局长。委托诉讼代理人贾孝涛，山东聚祥律师事务所。委托诉讼代理人张相会，山东聚祥律师事务所。第三人莒县华亨能源科技有限公司，住所地山东省日照市莒县棋山镇电站，统一社会信用代码91371122334437579N。法定代表人纪英尚，执行董事。委托诉讼代理人张志东，北京市京师律师事务所律师。原告山东华亨光伏科技有限公司诉被告莒县行政审批服务局、第三人莒县华亨能源科技有限公司行政变更登记一案，日照市中级人民法院于2019年8月27日作出（2019）鲁11行初122号行政裁定书，裁定将本案移送本院管辖。本院立案后，在法定期限内向被告送达了行政起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人孙绪平、秦婷婷，被告莒县行政审批服务局出庭应诉负责人徐海青及委托诉讼代理人贾孝涛，第三人莒县华亨能源科技有限公司法定代表人纪英尚及委托诉讼代理人张志东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告山东华亨光伏科技有限公司（以下简称山东华亨公司）向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销被告于2019年7月31日作出的（莒审批服）登记内不予受理字[2019]第7001号《不予受理通知书》；2.责令被告依法受理第三人莒县华亨能源科技有限公司（以下简称莒县华亨公司）变更法定代表人、执行董事、监事的公司登记申请。事实和理由：2019年6月30日，第三人莒县华亨公司召开临时股东会议，由该公司的两名股东即山东华亨公司和纪英尚出席会议。股东会决议免除纪英尚公司执行董事、法定代表人的职务，选举王豹为公司法定代表人和执行董事，免除霍海洋公司监事职务，任命李惠文为公司监事。2019年7月26日，莒县华亨公司委托潘玉超，持相关变更登记材料至被告处办理变更登记，被告出具了接收材料凭证，但告知委托人应补正补齐材料，并发给《材料补齐补正通知书》。在莒县华亨公司补齐补正材料后，仍由委托人潘玉超再次至被告处办理申请变更登记，但被告向其出具了《不予受理通知书》。原告认为，其作为莒县华亨公司的股东之一，与被告作出不予受理决定行政行为有利害关系，故对此提起行政诉讼，请求撤销被告作出的不予受理决定。被告莒县行政审批服务局辩称，2019年7月26日，被告对莒县华亨公司申请办理法定代表人等变更登记申请事项的申请材料进行了初查，认为莒县华亨公司提交股东会议决议中表述的“经股东一致通过”，但决议中只有一名股东盖章签字而没有另一名自然人股东签字，因此，以材料不齐全且不符合提交材料规范为由向申请人发出《材料补齐补正通知书》，并一次性告知其所要补齐补正的材料内容，并将申请材料退回给申请人。2019年7月29日，申请人莒县华亨公司再次提交变更登记事项的有关申请材料，但是，申请人此次提交的股东会议决议内容又将其修改为“持股49%的纪英尚股东不同意，但持股51%的山东华亨公司股东赞同，决议合法有效”，未能按照补齐补正材料通知书进行补正材料。也就是说，被告通过形式审查，对2019年7月26日提交的股东会议决议内容与2019年7月31日提交的股东会决议内容完全不一致，申请人并表示不能再补正补交申请材料，被告经审查认为，莒县华亨公司申请变更登记公司法定代表人、执行董事、监事等有关事项，材料不齐全、且不符合法定形式，不应受理，故当场作出了《不予受理通知书》并向申请人的委托代理人送达。对送达后的不予受理通知书，申请人及其受委托人潘玉超对此均未提出任何异议。被告作出的不予受理决定，事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人莒县华亨公司述称，2019年6月30日14：30，莒县华亨公司召开第一次临时股东会属实，因持股49%的公司自然人股东纪英尚不同意会议讨论的变更法定代表人、执行董事、监事等事项，该次会议未能形成决议，只有会议记录置备公司。原告作为公司股东之一，擅自委托潘玉超以公司名义前往被告处办理公司法定代表人等变更登记事项，其行为无效。根据公司法及公司章程，变更莒县华亨公司的法定代表人及执行董事须经公司股东代表的2/3以上的股权代表同意才能变更。原告以持股51%即自行决定此次临时股东会已形成变更公司法定代表人、执行董事、监事的会议决议，并持此不生效的股东会决议假借公司名义前往工商行政管理部门办理变更登记违反公司规定和公司章程。被告以申请人未能补齐补正材料，为由作出不予受理决定正确。请求依法驳回原告的诉讼请求。被告对其作出不予受理决定的行政行为合法性提供了如下据：1.申请材料接收凭证一份。证明2019年7月26日被告收到了莒县华亨公司请求变更法定代表人、备案董事、监事、经理的申请材料。但在被告作出不予受理决定后已将开具的接收凭证予以收回，并将原件退回给了申请人；2.材料补齐补正通知书一份。证明被告收到申请人的申请材料后，要求申请人在五日内补正补齐材料，并一次性告知申请人，并且需要申请人交回原营业执照正、副本。3.不予受理通知书及送达回证。证明对所作出的不予受理通知书已向申请人送达；4.申请人补交的股东会决议复印件一份。证明该股东会决议和申请人首次提交的股东会决议对表决通过方式的内容完全不一致；5.莒县华亨公司登记卷四本：（1）公司设立卷。证明莒县华亨公司于2015年4月29日登记设立，股东有两人，分别是山东方华力恒能源科技有限公司和霍海洋，法定代表人为纪英尚。股东会议事规则，按照出资比例行使表决权，修改公司章程需由2/3以上表决权的股东通过。（2）公司变更卷。2015年9月24日变更股东，山东方华力恒能源科技有限公司将全部股权转让给纪英尚，股东两人，分别是纪英尚和霍海洋，法定代表人为纪英尚。议事规则和修改章程通过方式同上。（3）公司变更卷。2015年10月29日变更股东，纪英尚、霍海洋将全部股权转让山东华亨公司，股东变为一人股东，为山东华亨公司，法定代表人为纪英尚，修改公司章程、议事规则按照法律规定。（4）法律强制变更卷。2018年3月8日强制变更，莒县人民法院将山东华亨公司在莒县华亨公司的持股49%的股权变更为纪英尚享有，山东华亨公司享有51%的股权，股东两名，分别是山东华亨公司和纪英尚，法定代表人为纪英尚。法律依据是《公司法》《公司登记管理条例》的有关规定。经庭审质证，原告认为，对证据1、2、3、5真实性无异议，对证据2，被告要求申请人补正材料，将法定代表人变更事项，视同为修改公司章程，没有法律依据，要求必须经全体股东签名一致通过，或者经过2/3以上表决权的股东同意，对这一要求，违反法律规定。原告认为，对公司法定代表人的变更，经股权代表过半数即可作出有效的公司决议。原告提交的申请资料中,已经由持股51%的股东赞成通过的公司决议，非法律规定的必须经过2/3以上的表决权通过，公司对此也未作出特别约定。对不予受理通知书的质证意见同证据二。对证据4，申请人补交的股东会决议复印件一份，系原告提交申请时从被告处撤回的一份材料复印件，该证据与被告作出的不予受理通知书没有冲突，因是复印件，对其真实性，暂不予确认。从公司在工商登记的档案卷宗中可以看出，对公司法定代表人变更没有特别约定。被告所提供的所有证据，均不能证明其作出的不予受理决定具有合法性。第三人莒县华亨公司质证认为，除证据4外，对证据1、2、3、5的真实性、合法性、关联性均无异议。证据4申请人补交的股东会决议复印件一份，不具有真实性、合法性，对被告所依据的法律依据无异议。第三人的法定代表人纪英尚，登记于公司章程，此在公司章程中有明确的记载，公司章程中关于股东会决议，也有明确规定。对股东会会议议事规则，由股东按出资比例行使表决权，但股东会对公司修改公司章程，增加或者减少资本的决议，以及分立、合并、解散或者变更公司形式的决议，必须经过2/3以上表决权的股东通过。第三人公司法定代表人纪英尚，在屡次变更公司章程中均明确记载为法定代表人，因此，原告持有51%的股权、纪英尚持有49%的股权。原告要求变更法定代表人不符合公司章程明确约定，必须经过2/3以上表决权的股东通过。被告在材料补齐补正通知书的第二项中称：“你公司提交的2019年6月30日莒县华亨公司股东会决议中表述股东会应到2人，实到2人，经与会股东一致通过。经初查，该决议在股东亲笔签字盖章处仅有股东山东华亨公司的盖章，并未有另一自然人股东的签字，请予补正。”2019年7月29日被告将补齐补正通知书依法向申请人送达，但申请人并未能按照该通知书要求补正的内容，即提供经“与会股东一致通过”的决议中缺少自然人股东签字。因此，被告作出了不予受理通知书。第三人认为，被告行政程序符合法律规定。所谓的原告提交的股东会决议，根本不是在2019年6月30日当时作出的，因为在2019年6月30日只做了股东会会议记录，因公司两个股东之间根本就没有达成一致意见，所以根本就没有什么股东会决议。第三人莒县华亨公司向本院提交如下证据：1.第一次临时股东会会议签到表。显示时间为2019年6月30日下午2点半，出席人王豹代表原告和另一自然人股东纪英尚。证明法人股东山东华亨公司和自然人股东纪英尚共同出席了莒县华亨公司第一次临时股东会；2.公司第一次临时股东会会议记录。主持人和召集人为霍海洋，会议参加人为原告法定代表人王豹及自然人股东纪英尚。会后王豹和纪英尚均应在第一次临时股东会会议记录上签字。会议因王豹提出要求变更法定代表人，不符合修改公司章程必须经过2/3以上表决权的股东通过的要求，纪英尚不同意，故没有形成股东会决议。关于更换监事，王豹在临时股东会会议中突然提出，由李慧文担任公司监事，对此并没有在召开临时股东会15日前将应告知事项告知股东，违反公司法第四十一条规定；3.原告提出召开临时股东会的函。在该函中没有明确变更法定代表人纪英尚为何人，也没有提及监事霍海洋变更为何人。因此，在2019年6月30日股东会召开过程中，原告与纪英尚没有能够就更换法定代表人、执行董事及监事一事达成一致意见，没有作出股东会决议；4.莒县华亨公司企业信息工商登记档案材料。在该材料中，所有的公司章程均列明法定代表人为纪英尚，在该公司章程中关于股东会议事规则有明确的记载，通过这组公司章程，可以看到法定代表纪英尚作为法定代表人是明确记载于公司章程的。因此，修改公司章程，须按公司章程约定的议事规则来行使表决权。在股东纪英尚不同意的情况下，不能更换法定代表人；5.《山东工人报》上刊登了第三人声明，证明声明作废莒县华亨公司的印章，编号3711220015949。6.（2018）鲁1122民初4530号莒县法院判决书、（2019）鲁11民终54号日照中院民事判决书。证明目的原告在2018年6月16日曾做出过与本案相类似的莒县华亨能源科技有限公司股东会决议，但该决议不符合公司法规定，案经一、二审法院判决，该决议已被撤销。本案中，原告提供的公司决议与之前的决议完全相似，不符合法律规定的程序要件和实质要件，是无效的。原告明知有已经生效的判决，已确认原告私自作出的股东会决议是违法的，然而，原告依然违反生效判决继续作出相类似的股东会决议，恳请法院对原告的违反法律规定的行为予以训诫；7、2016年2月19日股权转让协议书（山东华亨公司）、股权转让协议书（莒县华亨公司）、付款备忘录各一份。证明股权转让协议不仅体现了纪英尚是莒县华亨公司法定代表人这一特别约定，而且确认纪英尚全权负责莒县华亨公司的经营与管理。在股权比例转让上，纪英尚仅同意转让了莒县华亨公司51%的股权，保留了公司49%的股权，目的就是为了保障纪英尚在莒县华亨公司的法定代表人、执行董事身份及对公司负有的经营权与管理权。同时，纪英尚作为公司的法定代表人是作为特别约定的条款记载在公司章程当中的，如果修改公司章程，必须经代表2/3以上表决权的股东通过，在纪英尚不同意修改公司章程变更法定代表人的情况下，原告山东华亨公司根本无权变更法定代表人和执行董事，无权剥夺纪英尚的公司经营权和管理权；8.山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4692号民事判决书一份。证明原告于2019年6月12日在日照市东港区人民法院起诉第三人莒县华亨公司民间借贷纠纷一案，原告法定代表人为王豹，该公司起诉借款本金高达5670417.33元，经东港区人民法院审理，驳回了原告的全部诉讼请求。原告利用其控股股东的地位，恶意损害第三人公司利益，并通过行政诉讼，图谋变更王豹为第三人法定代表人，其非法目的如通过行政诉讼得以实现，不仅势必损害第三人公司利益，而且势必会改变东港法院一审的判决；9.山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9694号民事判决书一份。证明2018年12月10日日照市东港区人民法院立案受理的原告日照蓝湾酒店管理有限公司诉第三人莒县华亨公司民间借贷纠纷一案，起诉借款本金高达10317684.44元，经东港区人民法院审理，驳回了日照蓝湾酒店管理有限公司的全部诉讼请求。日照蓝湾酒店管理有限公司与本案原告是关联公司，日照蓝湾酒店管理有限公司及本案原告的实际控制人均为日照山海天城建开发有限公司（法定代表人相丰），原告利用其控股股东地位，恶意损害第三人公司利益，并通过行政诉讼，图谋变更王豹为第三人法定代表人，其非法目的如通过行政诉讼得以实现，不仅势必损害第三人公司的利益，而且势必会改变东港法院一审的判决；10.企业信用信息公示报告三份。证明原告的控股股东为日照山海天城建开发有限公司；11.法治与社会杂志一份。证明日照山海天城建开发有限公司，即原告实际控制人，为达到恶意侵占第三人资产之非法目的，提起多起虚假诉讼，如通过本案达到更换第三人法定代表人之险恶目的，势必将严重损害第三人的公司利益，也从根本上否定了纪英尚对第三人的经营权和管理权，也否定了第三人公司章程中关于2/3以上表决权的股东通过的特别约定；12.中国银监会日照监管分局信访答复意见书、信访告知书各一份。证明日照山海天城建开发有限公司的法定代表人相丰，利用第三人公司担保2.4亿贷款，严重损害第三人公司利益。而相丰本人是日照银行的股东；13.最高人民法院审理的[2014）民提字第00054号]万家裕与丽江宏瑞水电开发有限公司其他股东权纠纷一案的民事判决书，以及上海市第二中级人民法院审理的[（2015）沪二中民四（商）终字第536号]徐玲与上海谷吉实业有限公司公司决议撤销纠纷一审的二审民事判决书各一份。证明在最高人民法院作出的万家裕与丽江宏瑞水电开发有限公司其他股东权纠纷一案的民事判决书中认定，公司章程是股东在协商一致的基础上所签订的公司法律文件，具有合同的某些属性。故本案中，非经两股东协商一致，任何一方股东均无权修改公司章程、无权变更法定代表人。纪英尚作为公司的法定代表人，是写在公司章程之中的。在上海市第二中级人民法院作出的徐玲与上海谷吉实业有限公司公司决议撤销纠纷一案的二审民事判决书中认定，鉴于谷吉公司章程中并未明确公司法定代表人的具体人选，故涉案股东会决议作出的变更公司法定代表人的内容并不涉及公司章程的修改，仅需1/2以上的表决权通过即可。故涉案股东会决议的内容也不存在违反公司章程之处。可见，上海市二中院认为，只有在公司章程中未明确公司法定代表人具体人选、不涉及公司章程修改的情况下，变更公司法定代表人仅需1/2以上表决权通过即可。而本案中，纪英尚作为第三人法定代表人有具体人选，以特殊方式记载在公司章程中，故变更第三人法定代表人需要修改公司章程，修改公司章程则必须经过2/3以上表决权通过才可。以上证据证明，第三人公司变更为一人有限公司的时间是在2015年10月28日，变更一人公司时，公司股东是原告山东华亨公司，纪英尚为执行董事，并为公司的法定代表人。但在股东变更后就没有新的公司章程了。是因为莒县人民法院依据其作出的（2018）鲁1122执591-1号执行裁定书，将山东华亨公司中的49%股权强制执行变更到自然人纪英尚名下，纪英尚仍为第三人莒县华亨公司的法定代表人。2019年6月30日14:30莒县华亨公司两位股东均到场，共同开了第三人公司第一次临时股东会会议，有股东会会议记录这个证明文件作为证明。因当时提议的内容均未达成一致意见，所以没有形成任何股东会决议，内容都在第三人提交的证据2会议记录当中。原告质证认为，对证据1、2的真实性无异议。对证据2明确了这次会议主要议题是，更换法定代表人、免除法定代表人纪英尚的执行董事和法定代表人，推荐王豹新的执行董事和法定代表人，纪英尚不再是法定代表人。因为免除执行董事和法定代表人，无需经全体股东一致同意，过半数表决权的股东即可表决通过。所以这份会议记录，由三方纪英尚、霍海洋、王豹都签了字。原告的主张是因为原告的51%的股东提议和决议，免除纪英尚的法定代表人职务，由王豹担任法定代表人和执行董事，该决议符合公司51%的多数决，无需纪英尚同意，所以也不可能形成完全一致的决议，否则就不会有这个案件的发生。纪英尚本人都承认了其已经参加了会议，公文记录是一个有效的股东会议记录，形成的意见，应该以51%股权股东的意见为股东会议的最终意见，即使49%的股东不同意，最终也应以51%股权的决议为最终有效的决议，这是公司法规定的。对证据5公章作废声明，已经通过日照市中级人民法院（2019）鲁11行政61号行政判决书确认，莒县市场监督管理为第三人又重新颁发的企业营业执照行为被法院判决撤销。对公司的修改章程，增加和减少注册资本的决议，以及合并、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。更换法定代表人不需要2/3通过。对证据7真实性无异议。对证据8、9，东港区人民法院的两份民事判决书二审尚审理完毕，一审判决未生效。对证据10、12真实性无异议，信访回复内容上显示已经第三人贷款的业务已经结清，不存在损害任何人利益的情形。对第三人的证明目不予认可。对证据11真实性不予认可，证据目不予以认可。对证据13，上海市第二中级人民法院审理的[（2015）沪二中民四（商）终字第536号]徐玲与上海谷吉实业有限公司公司决议撤销纠纷二审民事判决意见，已被上海市高级人民法院其他案件修改了意见。对其他生效的裁判文书无异议。被告质证认为，被告对涉案公司变更登记申请材料实行形式审查，对第三人提交的证据，不属于被告审查范围，因此不发表具体意见。但对第三人提交的股东会议记录，原告和第三人均认可，实际上没有形成股东会决议。原告向本院提供如下证据以证明自己的主张：1.2019年6月30日股东决议公证文书一份。证明2019年6月30日的股东会会议后已形成了股东会决议。决议免除公司纪英尚的执行董事和法定代表人职务，由王豹为公司执行董事和法定代表人，任期三年。纪英尚不同意，原告持股51%同意，对上述决议通过，程序合法。2.2019年6月30日公证文书原件及复印件。因只有会议记录，且只有原告股东盖章，因此，对股东会议决议进行了公正，并已将公正文书送达给了第三人。选任李慧文为公司监事，原告持有股份51%同意，代表的表决权超过1/2，本次会议所议事项通过，原告股东盖章，合法有效。3.案例检索报告一份。原告从中国法院裁判文书网下载的案例，对本案关于变更法定代表人只需经过1/2以上表决权的股东通过即可的法律适用问题，提供参考性案例指引。第三人质证认为，对原告提供的上述证据，日照市阳光公证处所做的2019鲁日照阳光证民字第1721号公证书，不具有真实性、合法性。阳光公证处的工作人员并没有到临时股东会现场。该会议召开的时间是2019年6月30日，根据签到表和会议记录，可以看到，根本没有阳光公证处的人员到场作公正。因此，该公证处在没有到场的情况下，单方面根据原告自行决定的股东会决议，做出的公证书显然是违法的，且该股东会决议与原告向被告提交的股东会决议内容不一致，可见该股东会决议是无效的。公证处所出具的公证书亦是非法的无效的。对公证处非法提供公证文书一事，第三人将通过另案向公证处主张赔偿责任。庭审中，原告又否认了被告收到原告提交的股东会决议复印件，该复印件又与原告后来提供的股东会决议内容完全不一致，从上述文件中可以看出，原告出具股东会决议具有任意性和随意性，根本不需要按照法律程序进行就完全可以持股51%的股东身份，随意作出股东会决议，这显然违反公司章程和公司法规定的。对原告多次出具虚假的据，请求法院予以训诫。被告质证认为，被告对原告提交的公证书有异议。该公证书公证不能证实原告所寄送的文件是否实际寄出和收件人是否收到。该公证书当中的两份股东会决议文件，也与申请人申请时提交的股东会决议不一致。被告在2019年7月29日送达给申请人的材料补正补齐通知书，申请人对已经收到的退回申请材料没有提出异议，从被告要求申请人补正内容可以看出，该公证书当中的两份股东会决议和申请时提交的并完全不一致。原告提交该证据称，公证处公证了两份股东会决议召开程序和表决程序合法，但股东会决议合法有效是在该公证书当中找不到的。综上，原告提交的该份证据没有证据效力，不能作为定案的依据。本院对上述证据认证如下：对被告提供的证据的真实性本院予以确认。对第三人提交的证据5，与本案无关联性，本院不予确认。对第三人提交的临时股东会议函、临时股东会议股东签到表、临时股东会会议记录、股权转让协议、付款备忘录、原公司章程及中国银监会日照监管分局信访答复意见书、信访告知书的真实性，本院予以确认。对第三人提交的（2018）鲁1122民初4530号莒县法院判决书、（2019）鲁11民终54号日照中院民事判决书属于已生效的判决书，对其真实性、合法性和关联性，本院予以确认。对原告提供的公正文书及股东会决议，因被告两次收到的分别在决议表决程序内容上不同的股东会决议，不能确定哪一份决议为真实的，以及对召开股东会议是否形成了股东会决议，第三人莒县华亨公司对此不予认可，故对该两份证据的合法性，本院不予确认。对当事人提供的其他的生效裁判文书真实性，本院予以确认。但对当事人对本案法律适用提供参考性意见的案例，不属于本案定案的依据。经审理查明，2019年7月26日，原告山东华亨公司作为莒县华亨公司的股东之一，委托潘玉超以莒县华亨公司的名义到莒县行政审批服务局办理该公司的变更法定代表人和执行董事、监事登记事项。被告经审查，并根据《公司登记条例》第二十七条规定及国家市场监督管理总局发布的国市监注[2019]2号《企业登记提交材料规范》的要求，于2019年7月29日向申请人莒县华亨公司发送《材料补齐补正通知书》，要求申请人提交法定代表人签署的修改后的公司章程或公司章程修正案，并由公司章程所记载的股东亲笔签字盖章材料，在现提交的申请材料中缺少自然人股东签字和日期；并要求对所提交的申请材料中2019年6月30日莒县华亨公司股东会决议中表述为“股东应到2人，实到2人，经与会人员一致通过”的另一股东的签字，同时还要求交回原营业执照正、副本。被告在发送该通知书时已将申请材料全部退回。申请人未对被告退回材料提出任何异议。2019年7月31日，受委托人潘玉超再此持申请材料到被告处办理，经被告审查，此次申请人提交的股东会决议，已将决议中的内容表述为“以上股东会决议山东华亨公司同意，纪英尚不同意，股东山东华亨公司持有公司股份为51%，代表的表决权超过二分之一，本次会议所议上述事项表决通过，合法有效”。被告发现前后两次提交的股东会决议对表决程序内容完全不一致，因此，当场作出了（莒审批服）登记内不予受理字[2019]第7001号《不予受理通知书》，并送达给申请人。对于受委托人潘玉超是否为莒县华亨公司的工作人员，第三人莒县华亨公司否认潘玉超为其公司的工作人员，原告对此未能提供证据予以证明。另查明，莒县华亨公司于2015年4月29日在莒县工商行政管理局登记设立，法定代表人为纪英尚，公司主营：太阳能发电项目的开发、建设，太阳能光伏技术开发、咨询、服务。公司注册资本1000万元。经股权变动，该公司股东有纪英尚、霍海洋两人。后又经股权转让，股东变更为原告山东华亨公司。2015年10月28日，莒县人民法院依据其作出的（2018）鲁1122执591-1号执行裁定书，将山东华亨公司中的49%股权，强制执行变更到自然人纪英尚名下，自此纪英尚在莒县华亨公司享有49%的股权，现有股东为山东华亨公司和纪英尚。股权变动后，未修改或制定新的公司章程，仍延续原有的公司章程。公司不设董事会和监事会，设执行董事和监事各一人，纪英尚为执行董事并兼公司经理，霍海洋为监事。公司法定代表人仍为纪英尚。注册资本未增加或减少，未更换营业执照。2019年6月30日14：30，由公司监事霍海洋召集和主持，召开该公司的第一次临时股东会议。由莒县华亨公司股东山东华亨公司的法定代表人王豹和自然人股东纪英尚按时出席会议。会议就免除纪英尚的法定代表人和执行董事、经理职务，以及改选霍海洋公司监事等议题进行讨论。对免除纪英尚的法定代表人和执行董事、经理职务，以及改选霍海洋公司监事，股东纪英尚明确表示不同意，最终会议未能对所有议题达成一致意见，只作了会议记录。该会议记录中，主持人最后宣布：“本次我主持召开临时股东会议，特别议题修改公司章程，免除纪英尚执行董事及选举执行董事，但山东华亨公司发出召开临时股东会函中，未提及王豹作为公司法定代表人及执行董事的方案，故王豹作公司法定代表人及执行董事不在本次议题之内。”会后由两名股东及监事霍海洋签名并置备于公司。后原告未经另一股东同意，认为也不需要经过其同意，便自行制作了一份关于2019年6月30日的公司股东会决议。该决议内容为：1.公司不设董事会，免去纪英尚的执行董事和法定代表人职务，免去纪英尚的经理资格；公司不设监事会，免去霍海洋的监事资格；2.重新选举并任命王豹为公司执行董事和法定代表人，重新聘任王豹为莒县华亨公司经理；公司不设监事会，重新选举或推荐李惠文为公司监事；3.通过新的公司章程。股东应到2人，实到2人，经与会人员一致通过，决议合法有效。本院认为，本案审理的重点是，被告作出的不予受理决定行为是否合法。本案双方当事人争议的焦点是，受委托人潘玉超是否有权代表莒县华亨公司办理该公司的有关变更登记事项；受委托人潘玉超先后两次向被告提交的股东会决议，在决议内容并非完全一致的情况下，是否符合公司法的有关规定；被告作出不予受理决定行为是否合法。根据公司法及有关法律法规的规定，对公司办理公司登记或者变更登记，可以由公司委托或推荐的人前往工商行政管理部门进行办理。受委托人或者被推荐的人，事先应当取得公司的授权委托。该授权委托既可以由公司法定代表人指定，也可以由全体股东共同推荐。本案受委托人潘玉超实际上仅受原告股东的委托，未经公司法定代表人指定或者由全体股东共同推荐，原告作为公司股东之一，无权行使公司享有的授权委托。因此，受委托人潘玉超无权代表公司办理变更登记事项。本案被告对申请人第一次提交的申请材料经初查发现，未有新制定的或修改的公司章程并由公司法定代表人在公司章程上签字，以及该公司的另一自然人股东未在“一致通过”的股东会决议上签字等问题，故被告向申请人发送了《材料补齐补正通知书》，并告知一次性补齐补正申请材料。原告对第三人提供的证据进行质证时也认为，因股东纪英尚不同意，本次会议未形成股东会决议，如果形成了股东会决议，也就不存在本案争议。也就是说，关于受委托人潘玉超向被告提交的股东会决议，是由原告作为持股51%的股东，以其多数表决权的股东赞同，在会议结束后自行决定形成的，且制作了两次书面的对表决程序内容不完全一致的股东会决议。对股东会决议的形成具有一定的任意性和随意性。股东会决议的形成，应当符合公司法的有关规定，否则不具有法律效力。第三人莒县华亨公司的第一次临时股东会讨论的议题，不仅仅是法定代表人更换的议题，而且还包括公司执行董事、经理、监事职务或资格免除和重新选举任命的议题。纪英尚的法定代表人身份及执行董事、经理职务均属于公司章程之中的记载事项，并且在股权转让协议中也有明确的约定。在公司章程和股权转让协议中，对公司执行董事和经理职务的免除和任命虽无必须经过2/3以上表决权的股东通过的明确表述，但为了保持该公司的经营和管理稳定，对此也不得随意免除和任命，股东会议任免程序应当符合公司法的规定。因受委托人潘玉超先后两次提交给被告的股东会决议，部分内容存在不一致的情形，被告对此不清楚以哪一次的决议为准，或者也可以将其理解为属于两次股东会决议的内容。因此，被告认定申请人提交的申请材料不符合《企业登记提交材料规范》的要求，无法给予其办理公司变更登记。故被告作出的不予受理决定事实清楚、适用法律法规正确。对原告要求被告受理并给予办理公司变更登记的诉请理由，本院不予采信。对于公司变更法定代表人、公司监事，以及免除和重新选举任命执行董事、经理职务，是否必须经过2/3以上表决权的股东通过，还是只需经过1/2以上表决权的股东通过的问题，依法不属于被告进行实质性审查的范围。但被告在作出的不予受理通知书中为说明理由，援引了《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款的规定，要求申请人对涉案申请的变更登记事项所提交的材料须依照该条规定提交符合法定形式的材料，具有行政程序瑕疵，该瑕疵在被告已经收到过申请人两次提交的书面的股东会决议之后，对原告的权利不产生实际影响，因此构成程序轻微违法。综上所述，对原告请求撤销被告作出的不予受理决定并责令被告予以办理变更登记的诉讼请求理由不成立，本院不予支持。对被告经两次审查后作出不予受理决定所依据的法律法规是正确的，但在其出具不予受理通知书时为说明理由而援引公司法的有关条文规定处理不当，对该处理行为应当确认违法，但不撤销其作出的不予受理决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（三）项的规定，判决如下：一、确认被告莒县行政审批服务局于2019年7月31日作出的不予受理决定程序轻微违法。二、驳回原告山东华亨光伏科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告山东华亨光伏科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  牟立华人民陪审员  费守勤人民陪审员  胡宝章二〇二〇年四月七日法官助理孙玮书记员孟竹格