广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终125号 上诉人（原审被告）：余启新，男，壮族，1995年2月1日生，户籍地广西河池市金城江区，现住所广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：莫景怀，广西河城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦忠成，男，壮族，1994年6月25日生，户籍地：广西河池市金城江区。 上诉人余启新因与被上诉人韦忠成民间借贷纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 余启新上诉请求：1、请求依法撤销河池市金城江区人民法院2019年11月21日作出的（2019)桂1202民初2985号民事判决，驳回被上诉人的请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2016年7月5日，本人向原告韦忠成其家人赖满妹借到人民币20000元整用于资金周转，便是其要求写30000元欠条才会借给我钱，我本人只收到20000元现金，由于当时我本人还在大学期间，后来由于工作原因，以及创业失败，一时间还不上钱，但是本人前前后后向韦忠成家人赖满妹支付宝和微信还款10200元，由于韦忠成给我打电话时语气比较重，于是我有时没接他的电话，韦忠成打电话给我时，语气带有辱骂、威胁、恐吓，我实在没有办法。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，上诉人为维护自己的合法权益，特依法提出上诉，请二审法院查清事实后依法判决。 韦忠成辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求维持原审判决。 韦忠成向原审法院起诉请求：1、判令被告返还借款本金30000元及违约金9000元（违约金按照本金30000元的30%计算），共计39000元；2、本案的诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2016年7月5日，被告余启新向原告韦忠成出具《借条》一份并捺印，借条内容为：“本人余启新（）在2016年7月5日向韦忠成（）借到人民币叁万圆整（¥30000.00元整），借款期限为半年，还款日期约定于2017年1月5日前还款。如本人余启新不按时还款，将承担违约金每月人民币叁仟圆整（¥3000.00元整）及法律责任。为避免不必要的争执，特立下此条为凭据，法律依据。借款人：余启新2016年7月5日”。同日，被告余启新向原告韦忠成出具《借款收据》一份并捺印，内容为：“今收到韦忠成（）人民币现金叁万圆整，小写（¥30000.00元整），用于资金周转。特立此据收款人：余启新，身份证号：，2016年7月5日”。还款期限届满后，被告未归还借款。 2019年10月23日，原告以其向被告多次催款无果为由，向该院提起本案诉讼。 原审法院审理认为，债务应当清偿。被告余启新向原告韦忠成借款30000元的事实清楚，该院予以认定。被告未按期归还本金，其行为已构成违约，应承担本案的违约责任。被告在借条中虽就逾期还款违约金作出承诺，但每3000元的违约金明显高于法律规定。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础作出裁决。原告现主张违约金按本金30000元的30%计算，但未提供相关证据证明被告逾期还款给原告造成的实际损失，故无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金过高的判断。结合双方的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，该院确定以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，按照逾期罚息利率标准的上限即30%上浮确定的利率（6.175%）计算本案的违约金。即从2017年1月6日起至2019年10月23日止（1021天）的违约金为5254元（30000元×6.175%÷360天×1021天），对原告主张的超出部分，该院不予支持。被告余启新经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，且未提交书面意见，视为放弃答辩权利，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告余启新向原告韦忠成偿还借款本金30000元及支付违约金5254元；二、驳回原告韦忠成的其他诉讼请求。案件受理费775元，减半收取388元（原告已预交），由被告负担348元，原告负担40元。 余启新二审期间提交如下新证据：1、余启新与被上诉人姨妈赖满妹的通话录音，拟证实本案的实际出借人是被上诉人姨妈赖满妹；2、转账凭证，拟证实余启新已经转给赖满妹总计10200元。韦忠诚二审期间提交如下新证据：余启新向赖满妹借款的借条，拟证实余启新转账给赖满妹的款项与本案无关。韦忠诚对余启新二审提交的证据1、证据2的真实性无异议，但认为韦忠诚另外向赖满妹借有钱，并写有借条，韦忠诚二审提交的证据与本案无关。余启新对韦忠诚二审提交的证据的真实性无异议，但认为2016年7月5日的借条并没有实际收到钱。本院认为，余启新、韦忠成二审提交的证据真实，可作为本案证据使用。 经二审审理查明，借条记载的还款期限届满后，韦忠成以余启新未归还借款未由于2019年10月23日向法院提起本案诉讼。除了原审法院认定的事实与前述事实不一致的外，其他事实属实，本院予以确认。 本院认为：借款合同是实践性合同。实践性合同是指除当事人双方意思表示一致外，还须交付标的物或完成其他实际交付才能生效的合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定：“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供借款时生效”。本案虽然韦忠成持徐启新出具的借条及借款收据主张其出借30000元给徐启新，但徐启新抗辩实际出借人是韦忠成姨妈赖满妹，借款金额是20000元，韦忠成并未实际向其交付30000元款项。对此，本院认为，余启新所主张的事实，其二审提供的通话录音、转账凭证与韦忠成提供的余启新出具给赖满妹的借条所反映的内容已达到高度盖然性的证明标准，也即余启新对其抗辩所主张的事实已完成了举证责任，在此情况下，韦忠成负有进一步举证证实其实际交付30000元款项给徐启新的证据。二审询问时，韦忠成主张出具借条当天其从银行取款30000元交付给徐启新，对此，法庭已明确要求其在规定限期内提交当天的取款凭证，否则将承担举证不能的不利后果，现韦忠成在规定的期限内未有提交，应承担举证不能的不利后果，其主张的事实因证据不充分，本院不予确认，对韦忠成的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，余启新上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河池市金城江区人民法院（2019)桂1202民初2985号民事判决； 二、驳回被上诉人韦忠成的诉讼请求。 一审案件受理费775元，减半受取338元(韦忠成已预交)，二审案件受理费775元(余启新预预交)，由被上诉人韦忠成负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘嘉芳 审判员  吴利萍 审判员  黄忠任 二〇二〇年四月八日 书记员  韦世玉 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。