福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终186号 上诉人（原审原告）：陈士洪，男，1973年9月8日出生，汉族，住江苏省淮安市开发区。 委托诉讼代理人：王建交，江苏引航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭云瑞，男，1964年11月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：杨秀琴，福建首嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王钟，福建首嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建四海建设有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路169号4F。 法定代表人：宋勇进，董事长。 委托诉讼代理人：王巧玲，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗辉玲，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人陈士洪因与被上诉人福建四海建设有限公司（以下简称四海公司）、彭云瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第1711号民事判决，向本院提出上诉。本院对2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈士洪及其委托诉讼代理人王建交，被上诉人彭云瑞的委托诉讼代理人杨秀琴、王钟，被上诉人四海公司的委托诉讼代理人王巧玲、罗辉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈士洪上诉请求：撤销一审判决第二项，改判彭云瑞向陈士洪支付工程款67.8万元。2020年4月24日庭前会议时，陈士洪当庭要求变更上诉请求为：撤销一审判决，改判支持陈士洪一审诉讼请求。事实和理由，一、一审法院认定彭云瑞是履行职务行为不当。根据四海公司与彭云瑞签订的《内部经营承包合同》可以看出，彭云瑞只是以四海公司的名义对外承包工程，因彭云瑞本人不具有施工资质，便挂靠四海公司对外承揽业务。在案涉工程中，彭云瑞的身份为挂靠四海公司的实际施工人。彭云瑞通过四海公司缴纳社保，只是为了规避挂靠关系的认定。二、四海公司应在其欠付彭云瑞工程款的范围内对陈士洪承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。由于彭云瑞个人不具有建筑工程施工资质，其与四海公司属于挂靠关系，双方所签订的《内部经营承包合同》均为无效合同，彭云瑞与陈士洪所签订的《管井降水协议》，亦因陈士洪不具有建筑工程施工资质属无效合同。因讼争工程已经过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈士洪作为实际施工人的诉讼请求应当得到支持。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款对实际施工人承担责任”的规定，四海公司应当在欠付工程价款范围内对陈士洪承担责任。 彭云瑞辩称，一、一审法院直接将陈士洪的给付之诉变为确认之诉，明显“判非所诉”，违反不告不理的审理原则。二、彭云瑞与四海公司系建设工程项目挂靠关系，彭云瑞系案涉工程的实际施工人，并非四海公司的员工。一审法院认定彭云瑞系四海公司的员工，认定事实不清，适用法律错误。（一）彭云瑞与四海公司之间不存在劳动关系。首先，四海公司从未向彭云瑞支付过劳动报酬，彭云瑞也未受四海公司的劳动管理及领导，为四海公司实际劳动。双方之间根本不存在劳动关系。其次，四海公司“职工花名册”中并无彭云瑞名单，且在《福建四海建设有限公司重整计划草案》、（2015）厦民破字第1-1号民事裁定书及附件、（2015）厦民破字第1-2号民事裁定书中所确认的48位职工债以组中也均没有彭云瑞名单，这些证据可以证明彭云瑞与四海公司之间不存在劳动关系。最后，建筑企业在行业内普遍存在挂证及社保挂靠等问题，但这并非是真实的劳动关系。厦门市地税局社会保险参保缴费情况证明（单位）中载明目前参保人数为312人，而在四海公司破产重整案件中实际仅有48户职工组债权人，可见四海公司存在大量挂证及社保挂靠关系，进一步说明双方之间不存在劳动关系，双方之间仅存在“社保挂靠”。（二）彭云瑞与四海公司之间不存在劳动关系或人身隶属关系，系“项目挂靠”关系，彭云瑞是讼争建设工程项目的实际施工人。1、四海公司委托厦门中联兴会计师事务所有限公司于2015年11月30日出具的《福建四海建设有限公司专项审计报告》明确表明四海公司没有自营项目，都是项目挂靠。2、四海公司在多个案件中确认彭云瑞为实际施工人，多份已经生效的法律文书亦已认定彭云瑞为实际施工人。3、彭云瑞与四海公司所签订的《内部承包合同》约定的条款以及讼争工程项目实际履行的事实，均清楚表明，人力、设备、资金、技术均由彭云瑞投入，四海公司仅收取固定管理费，完全符合“项目挂靠”法律特征。4、四海公司一审答辩状中明确表示，其将工程项目的所有事家都交由彭云瑞独自动作，彭云瑞系项目的实际施工人。同时，本案已支付的部分工程款共计46万元，也是通过彭云瑞陆续向陈士洪。以上充分表明，双方之间是“项目挂靠”而非内部承包。二、四海公司系彭云瑞的挂靠施工单位，彭云瑞对外以四海公司名义与发包方淮安明发公司签订建设施工总承包合同，并与陈士洪签订《管井降水协议》，四海公司作为被挂靠单位，收取了管理费，应当承担被挂靠签订合同的法律后果，对外应连带承担工程款的支付责任。三、发包方淮安明发房地产开发有限公司应在欠付工程款范围内向陈士洪承担付款责任。本案应追加淮安明发公司作为共同被告参加诉讼。四、一审法院将陈士洪主张的工程款认定为破产债权，损害彭云瑞的合法权益。在破产债权债务清查过程中，四海公司非常明确，案涉淮安明发工程项目的工程款根本不属于四海公司的“破产财产”，本案讼争工程款属于实际施工人的权益。从四海公司的破产重整计划草案可以看出，四海公司对于普通债权的清偿率不足10%，如将案涉工程价款纳入四海公司的破产财产，并将实际施工人作为普通债权人，则实际施工人只能得到10%的清偿，这种做法将严重损害实际施工人的利益。综上，彭云瑞与四海公司属于建设工程项目挂靠关系，四海公司对外应对陈士洪承担付款责任，另根据建设工程施工合同的司法解释，本案应追加淮安明发公司作为共同被告参加诉讼，淮安明发公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。 四海公司辩称，一、陈士洪主张四海公司与彭云瑞为挂靠关系是错误的，彭云瑞系四海公司员工，彭云瑞与四海公司为内部承包关系。四海公司与彭云瑞连续签订两份劳动合同，四海公司为彭云瑞缴纳社会保险，彭云瑞的一级建造师临时执业证书、安全生产考核合格证书等相关工程证书注册登记在四海公司处。四海公司提交的《劳动合同》《淮安明发商业广场C地块1-9号楼及防空地下室工程内部承包经营合同》《工程战略合作框架协议》《会议纪要》等能证明四海公司承建案涉工程，四海公司在确保案涉工程5.5%的保底利润前提下，基于激励公司员工的考虑，将案涉工程交由彭云瑞负责施工，授权彭云瑞管理建设工程具体事务。四海公司就案涉工程日常召开的会议，证明四海公司对工程施工过程及质量等进行管理，且对外承担施工合同的权利义务。二、陈士洪请求撤销原审判决第二项，改判彭云瑞向陈士洪支付工程款67.8万元缺乏依据。虽陈士洪提交的证据《管井降水协议》落款盖有“福建四海建设有限公司明发商业广场项目经理部”印章非四海公司刻制，但基于彭云瑞系四海公司员工，彭云瑞与四海公司存在内部承包关系，应由四海公司承担责任后，再由四海公司向彭云瑞进行追偿。三、四海公司并非案涉工程的发包人，陈士洪主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定要求四海公司在欠付工程价款范围内承担责任或承担连带责任均缺乏依据。 陈士洪向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令彭云瑞向陈士洪支付工程款67.8万元；2、判令四海公司对彭云瑞的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院经审理查明： 四海公司与明发集团就淮安市明发商业广场项目签订工程施工协议，四海公司以其名义承建明发广场工程项目。之后，四海公司与彭云瑞分别签订《明发商业广场（A地块）一标段内部经营承包合同》、《明发商业广场（A地块）二标段2#-18#楼工程内部经营承包合同》、《淮安明发商业广场C地块1-9#楼及防空地下室工程内部经营承包合同》，约定四海公司将明发商业广场（A地块）一标段、（A地块）二标段2#-18#楼工程、淮安明发商业广场C地块1-9#楼及防空地下室工程转包给彭云瑞进行施工，承包方式为包工包料，双方对承包价款、付款方式、竣工决赛等作出了详细约定。 2013年9月18日，四海公司明发商业广场项目经理部以四海公司的名义与陈士洪签订一份《管井降水协议》，约定将淮安明发商业广场C区深井降水分包给陈士洪施工，价格为管井制作安装每米110元，管井运行台班费每口井每天26元，管井运行台班费每三个月每口井每天降1元、最低降到22元每口井每天为止。轻型井点每组每天90元（每组井点降水时间不低于30天如低于30天按30天计算）；付款方式为抽水台班费每月按70%结，工程竣工后一月内结清。 2014年8月25日，彭云瑞与陈士洪对讼争管井降水项目进行结算，彭云瑞在《结算表》总经理审批意见一栏中写明：该工程最终结算为1138000元，付款要待福建四海建设有限公司和业主结算完成后支付。此后，彭云瑞陆续向陈士洪支付了46万元。 一审审理中，四海公司确认彭云瑞与陈士洪进行管井降水项目结算时系四海公司的员工，其医、社保费用均由四海公司缴交。四海公司并陈述，如陈士洪诉求的工程款属实，四海公司愿意承担付款责任。 另，一审法院于2015年5月5日作出（2015）厦民破字第1号民事裁定，裁定受理申请人林春辉对四海公司的重整申请，并指定致同会计师事务所（特殊普通合伙）厦门分所担任四海公司的管理人。 一审法院认为，案涉明发商业广场工程系以四海公司名义承建，四海公司明发商业广场项目经理部以四海公司名义与陈士洪签订《管井降水协议》，彭云瑞系四海公司的员工，其虽在结算单进行签字，确认管井降水项目的工程款数额，但其签名行为应认定为职务行为，系代表四海公司。故本案合同关系的双方应为原告与四海公司。四海公司承建淮安明发商业广场项目后将案涉管井降水工程分包给陈士洪个人，因陈士洪未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，陈士洪与四海公司之间的分包合同关系应认定为无效。虽该施工合同无效，但项目已经完工，双方已进行了结算，故陈士洪请求按结算单计算工程价款，有事实与法律依据，应予支持。双方结算总额为1138000元，因陈士洪确认已收款46万元，故四海公司尚欠工程款余额为678000元。 综上分析，陈士洪的诉讼请求部分合法有据，一审法院予以支持；其余部分，于法无据，依法驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认陈士洪对四海公司享有债权678000元；二、驳回原告陈士洪的其他诉讼请求。一审案件受理费10580元，由四海公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈士洪对一审查明事实没有异议。彭云瑞对一审查明事实第三页第三段“四海公司将明发商业广场（A地块）……及防空地下室工程转包给彭云瑞进行施工”的认定有异议，认为彭云瑞实际上是挂靠四海公司，以四海公司名义承接案涉工程项目，而非转包关系；第四页第二段，原审认定彭云瑞“医、社保费用均由四海公司缴交”是事实，但是因为挂证需要，双方实际上不是劳动关系，而系项目挂靠关系，彭云瑞与四海公司之间的法律关系不能以四海公司单方陈述来认定。四海公司对一审查明事实第三页第三段“四海公司将明发商业广场（A地块）……及防空地下室工程转包给彭云瑞进行施工”的认定有异议，认为四海公司并非将自己承建的工程转包给彭云瑞施工，而是以内部承包经营方式将案涉工程交由彭云瑞负责，与其签订相关内部经营承包合同。当事人对一审查明事实无异议部分，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院将结合争议焦点的分析予以综合认定。 二审另查明：彭云瑞在2020年4月24日本院组织的庭前会议中，当庭表示：彭云瑞系案涉项目的实际施工人，其同意对陈士洪主张的案涉管井降水工程款承担支付责任。但认为，四海公司作为被挂靠单位收取管理费，应对案涉工程款承担共同支付责任。 本案二审争议焦点是：彭云瑞是否应向陈士洪承担支付工程款67.8万元的责任。 本院认为，本案中，四海公司虽主张彭云瑞系其员工，四海公司以内部承包方式将案涉工程交由彭云瑞施工，并提供双方之签订的《劳动合同》和《内部经营承包合同》予以佐证，但彭云瑞并不认可双方之间存在真实的劳动关系，并主张双方之间实质上系“医社保挂靠”“项目挂靠”关系。由于四海公司在另案[（2018）闽民终999号]中曾确认，该公司的工资登记造册表中并无彭云瑞名字，四海公司亦未提供证据证明公司有依约逐月向彭云瑞发放过工资，再结合彭云瑞不具备建筑工程施工资质，但四海公司与彭云瑞签订《内部经营承包合同》约定“四海公司将其从业主处承包的工程全部交由彭云瑞负责施工。四海公司只收取5.5%的保底利润，所有经济责任和税费均由彭云瑞承担。”等事实，本院认定，彭云瑞与四海公司之间是挂靠关系。案涉工程项目实质上是彭云瑞挂靠四海公司以四海公司名义承包施工。因案涉《管井降水协议》抬头明确载明“甲方”是“四海公司”，合同履行过程中又是由彭云瑞与陈士洪进行结算并支付部分款项的，因此，对陈士洪而言，四海公司和彭云瑞均为合同相对方。鉴于彭云瑞二审过程中明确表示其作为案涉工程的实际施工人愿意共同对陈士洪承担支付工程款的责任，四海公司亦对一审认定其应承担支付工程款责任没有异议，因此，四海公司和彭云瑞应共同对陈士洪的工程款承担支付责任。 另，由于本案系在破产法实施后所立案件，并不适用《最高人民法院关于施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》，且，本案审理过程中，一审法院已于2016年1月27日裁定批准四海公司重整计划草案，终止四海公司的破产重整程序。因此，本案应直接判令四海公司与彭云瑞共同向陈士洪支付尚欠工程款。 四海公司并非案涉工程的发包人，陈士洪要求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令四海公司在欠付工程款范围内对陈士洪承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，本院认为，陈士洪的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款第二项规定，判决如下： 撤销福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第1711号民事判决； 彭云瑞与四海公司应于本判决生效之日起十日内共同向陈士洪支付工程款67.8万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10580元、二审案件受理费10580元，由彭云瑞、四海公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇二〇年四月二十七日 书 记 员  陈燕姗