宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终236号 上诉人（原审被告）：施某，江苏省启东市人，现住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：李某，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：宁夏创智坊工贸有限公司。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：倪某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：周某，男，不识字，宁夏固原市人，居民，住宁夏固原市。 原审第三人：中国通信建设北京工程局有限公司。 法定代表人：汤某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾某，北京市泽元律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审第三人：江苏金卓能建设工程技术有限公司。 法定代表人：许某。 上诉人施某因与被上诉人宁夏创智坊工贸有限公司、原审被告周某、原审第三人中国通信建设北京工程局有限公司、原审第三人江苏金卓能建设工程技术有限公司执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初4433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人施某及其委托诉讼代理人李某、被上诉人宁夏创智坊工贸有限公司的委托诉讼代理人倪某、原审被告周某到庭参加诉讼。原审第三人中国通信建设北京工程局有限公司、江苏金卓能建设工程技术有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施某上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初4433号民事判决，继续执行原州区人民法院(2018)宁0402执1160号执行裁定书及协助通知书中对中国电信股份有限公司宁夏分公司支付给中国通信建设北京工程局有限公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购(标段4、固原分公司)中的123万元的执行措施;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院认定上诉人施某系《2016-2017年宁夏电信通信工程管线施工服务集中采购(标段固原、吴忠两地市)》工程的工地负责人不属实，其事实是该工程的实际施工人。1.2016年5月底施卫新(系被上诉人宁夏创智坊工贸有限公司法定代表人张某的丈夫)在固原向施某说明了该工程的情况后，并让施某承包该工程。2016年6月初上诉人开始动工，施卫新向上诉人提出按30％工程款提成作为管理费，上诉人称管理费太高无法干，施卫新便答应给予一定的补贴，上诉人继续对该通信工程施工。为了让固原、吴忠两地市标段内的通信项目顺利施工，上诉人向亲戚朋友及银行借款先行垫付，成立了固原、吴忠两地工程项目部，组织施工人员25名左右、聘用项目管理人员2名、资料人员6名同时租赁办公场所、工人驻地以及购买和租赁施工车辆、施工器械、施工安全配备等直至2017年12月30日。期间上诉人做了大量的实际工作，如在施工期间垫付两地工程的辅材款、施工人员的生活费及施工过程中产生的费用，两地市整个项目都由上诉人实际施工。例如:宁夏电信固原分公司项目经理张腾、杨继宏二人在固原地区通信工程的所有事项都与上诉人协商并处理等，宁夏电信吴忠传输局项目经理武晨晨在吴忠地区通信工程的所有事项都与上诉人协商并处理等，宁夏创智坊工贸有限公司未曾参与。2.2016年年底，中国电信宁夏固原分公司及吴忠传输局向中国通信建设北京工程局有限公司支付部分工程的进度款后，北京工程局、江苏金卓能建设工程技术有限公司、宁夏创智坊工贸有限公司依次扣除管理费后，最终由宁夏创智坊将该工程进度款扣除30％后分三次支付给上诉人75万元的工程款。截止2017年11月16日，按以上规则宁夏创智坊共支付施某1710506.96元工程款后再未向上诉人支付。自宁夏创智坊停止结转款项后，施工人员得知这一消息后开始停工，最后由北京工程局及分包单位南京金卓能出面协商调解并发放工资后才得以继续施工。期间因上诉人施某在2017年9月18日患病回老家住院治疗，后得知此事特委托其大哥施凌到宁夏核实发放工人工资及工程扫尾等事宜，故工资发放和后期还款等仅是宁夏创智坊代施某所为，不影响上诉人系实际施工人的事实。3.中国电信宁夏分公司将该两地市通信工程标段发包给北京工程局，北京工程局又分包给江苏金卓能，江苏金卓能再次分包给宁夏创智坊，宁夏创智坊又转包给上诉人承建，最终的工程款经过以上公司账户依次支付到了上诉人施某的账户上。如果上诉人施某系宁夏创智坊承建该两地市通信工程指派的工地负责人，说明上诉人施某系宁夏创智坊的员工，那么宁夏创智坊应当提供与上诉人施某具有劳动关系的相关证据材料，否则，施某就是通信工程的实际施工人。 宁夏创智坊工贸有限公司辩称，1.本案系执行异议之诉纠纷，其审理对象是原调解书及依附于该调解书所产生的执行是否合法有效的问题，上诉人的上诉请求应当在建设工程施工合同纠纷中予以解决；2.上诉人的上诉请求和理由均不能成立，上诉人的确在涉案工程中干过一些活，但是根据上诉人在原州区法院两次庭审尤其是2019年4月16日庭审笔录第四页、第五页的自认和上诉人在刑侦机关的笔录可以证明，上诉人从我公司处领取的款项都已超出上诉人自己认可的整个工程的利润；3.原调解书用现已被公安机关查明的伪造公章作为定案依据，原审第三人北京工程局在原庭审中明确表示对该公章不予认可，保留追究其刑事责任。原审调解书就应当被撤销。上诉人的上诉请求应当在后续的工程之诉中予以查证和解决，与执行异议之诉无关，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 周某辩称，认可我在原审法院陈述的关于上诉人欠我100万元的答辩意见。原审法院给我执行本息123万元。 中国通信建设北京工程局有限公司未出庭，其提交了书面的答辩意见：1.宁夏电信公司将固原的工程发包给中通北京工程局后，中通北京工程局与金卓能公司签订年度合作协议，根据合作协议约定，金卓能公司不能再将该工程转包或分包给第三方，金卓能公司将该工程转包或分包给第三方无效。2.中通北京工程局和金卓能公司合作期间曾向金卓能公司所交的印章名称为“中国通讯建设有限公司宁夏项目部”，金卓能公司承诺仅用于工程验收送审资料使用，印章保管人为郭万仑，对该印章为何会出现在民间借贷的借条上我公司并不知晓。3.本案被执行的工程款应属中通北京工程局。4.原审被告周某与上诉人施某民间借贷纠纷案件的执行过程中，提交的授权委托书中将联系人顾姜飞变更为施某，并加盖了所谓中通北京工程局的公章，经确认该公章是伪造的，中通北京工程局未向施某出具过授权委托书。法院执行庭据此作为重要证据认为施某是固原工程的实际施工人，存在认定事实错误。一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 江苏金卓能建设工程技术有限公司未出庭，也未提供书面的答辩意见。 宁夏创智坊工贸有限公司向一审法院起诉请求：依法确认原告系固原市原州区人民法院（2018）宁0402执1160号执行裁定书所扣划的2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）工程款的实际权利人，并将已经扣划的123万元工程款执行回转；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告的法定代表人张某的丈夫施卫新和施某为亲兄弟关系。2016年1月10日，通信建设北京公司与金卓能公司签订《年度合作协议》，双方约定金卓能公司成立地区性项目部（包括宁夏），以通信建设北京公司名义开展独立经营活动，合同有效期为2016年1月1日到2017年12月31日，同时制作“中国通讯建设北京工程局有限公司宁夏项目部章”一枚，并约定该印章仅用于项目技术资料，由金卓能公司的职工郭万仑负责保管。2016年5月30日，中国电信股份有限公司宁夏分公司向通信建设北京公司发出中标通知书，确定了通信建设北京公司为2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）的工程中标人，中标价位880万元。通信建设北京公司中标后与金卓能公司签订了《项目工程施工合同》，明确了由金卓能公司承担工程的施工，施某作为金卓能公司委派的工地代表，负责与各方联系、汇报工程情况和进度，办理签证、结算和移交等工作。后金卓能公司与原告签订了《通信工程施工（服务）合作框架协议》，约定由原告实际对涉案的（标段4、固原分公司）工程进行了施工。涉案工程的工程款支付过程为中国电信股份有限公司宁夏分公司支付给通信建设北京公司，通信建设北京公司按照《年度合作协议》约定扣除相关费用后支付金卓能公司，金卓能公司按照工程进度支付给原告。 同时查明，2017年6月1日，施某以其和中国通讯建设北京工程局有限公司宁夏项目部名义向周某借款100万元，并加盖了项目部公章。后周某将施某、通信建设北京公司诉至本院并申请了诉讼保全，本院作出（2017）宁0402民初5947号民事裁定书冻结了中国电信股份有限公司宁夏分公司应支付给通信建设北京公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）的工程款108万元。在该案审理过程中，周某以该借款系施某个人所借，挂靠通信建设北京公司的名义实施工程，其将通信建设北京公司列为被告只是为了扣划工程款，因该工程款已经冻结，故申请撤回了对通信建设北京公司的起诉。后周某与施某达成调解协议，本院作出(2017)宁0402民初5947号民事调解书，确认由施某向周某于2018年3月31日前清偿借款100万元及利息10万元，逾期则按照18万元支付利息。该案进入执行程序后，本院于2018年5月3日作出（2018）宁0402执1160号执行裁定书，扣划了涉案的该108万元，于8月1日将扣划的108万中的424383.32元向周某支付。11月1日原告向本院提出执行异议申请，11月16日本院作出（2018）宁0402号执异21号执行裁定书，认为执行程序旨在实现执行依据中所确定的权利，实体权利义务关系的审查和判定应当通过审判程序解决，驳回了原告的异议，并于11月19日向原告送达。12月3日原告向本院提起了执行异议之诉，认为涉案的108万元工程款系原告所有。2019年5月21日，原告以不追加金卓能公司、通信建设北京公司无法查明案件事实，要求补充材料后重新起诉，申请撤回诉讼。5月22日。原告增加金卓能公司、通信建设北京公司为第三人后再次提起执行异议之诉。 另查明，施某持有的2016年9月28日通信建设北京公司的授权委托书系金卓能公司职工郭万仑伪造，通信建设北京公司未向施某出具过授权委托书。（2018）宁0402执1160号执行案件中，扣划的中国电信股份有限公司宁夏分公司应支付给通信建设北京公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）的工程款123万元，已于2019年8月1日全部向周某支付完毕。 一审法院认为，根据法律规定，案外人必须是对执行标的的权属与他人发生争议，主张自己对执行标的享有实体权利，并足以排除法院强制执行的，方有权提起案外人执行异议之诉。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案原告提供的证据能够证明通信建设北京公司将工程转包给金卓能公司，金卓能公司又将该工程中的固原、吴忠两地的标段分包给原告，由原告负责工地的具体施工。施某是该涉案工程的工地负责人。在施某与周某民间借贷纠纷一案中，其出具的通信建设北京公司的全权代表的授权委托书，并在借条上加盖了“中国通讯建设北京工程局有限公司宁夏项目部章”公章，周某以此申请了诉讼保全，但经查明该授权委托书系伪造且施某无权使用项目部公章进行借贷，且在周某与施某民间借贷纠纷一案审理过程中，周某的撤诉理由亦明确，该涉案借款与通信建设北京公司没有关系，因此该案与申请执行的依据没有关联性。本案审理过程中施某提交的证据亦无法证明其为该涉案工程的实际施工人，涉案工程款应向其支付的事实，故原告的诉请能够阻止扣划的该123万元款项的强制执行，本院予以支持。因通讯建设北京公司与金卓能公司之间，金卓能公司与原告之间就该涉案工程的工程款至今未进行结算，该工程款应当由谁享有所有权无法确定，需另案予以处理，故对原告要求确定所有权的诉请，不予支持。本案审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十条、第三百一十二条第一款第一项规定，判决：一、不得执行本院作出的（2018）宁0402执1160号执行裁定书及协助执行通知书中对中国电信股份有限公司宁夏分公司应支付给中国通信建设北京工程局有限公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）中的123万元的执行措施；二、驳回原告宁夏创智坊工贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告施某负担。 本院二审期间，上诉人为证明其主张，向法庭提交了证据一、2018年1月25日江苏金卓能公司函一份；证据二、工程初步验收评定表三份；证据三、微信聊天记录一份。以上三组证据证明上诉人是原审法院执行裁定书认定的工程实际施工人，对原审法院扣划的123万元有主张权；证据四、上诉人与施卫新的聊天记录及打款表，证明上诉人所干的工程是从被上诉人公司全部转包来的，即我方是实际施工人的事实。 宁夏创智坊工贸有限公司经质证对证据一的三性及证明目的均不予认可。根据一审庭审可证明上诉人是在涉案工程中对个别项目进行了施工，但不是整个工程的施工，其已经从我公司拿到相应的报酬，该证据不能证明上诉人的上诉请求。对证据二的三性及证明目的均不予认可，该函件系复印件，没有加盖公章，涉案工程至今尚未评估验收，且上诉人签字部分的公章就是被证明为伪造的那枚公章。对证据三的三性及证明目的均不予认可，该聊天截图无法证明与本案有关联性。对证据四的三性及证明目的均不认可，没有原始载体，且该微信即使存在也不完整，无论上诉人本人在涉案工程中以什么样的身份拿到多少工程款，均是建设工程之诉解决的问题。经核实微信号属实，聊天记录时间过长，施卫新本人无法核认，不能作为定案依据。 周某对以上证据无意见。 宁夏创智坊工贸有限公司、周某在二审中未提供新的证据。 本院认为，上诉人提供的以上证据，无法达到其证明目的，对其证明效力本院不予确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人施某对通信建设北京公司将工程转包给金卓能公司，金卓能公司又将该工程中的固原、吴忠两地的标段分包给被上诉人宁夏创智坊工贸有限公司的事实无异议。上诉人称：宁夏创智坊工贸有限公司又将涉案工程全部转包给其具体施工。对该事实宁夏创智坊工贸有限公司并不认可，上诉人也未提供其与该公司转包的相关证据，本案现有的证据无法证明上诉人是涉案工程的施工人。故其请求二审法院依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初4433号民事判决，继续执行原州区人民法院(2018)宁0402执1160号执行裁定书及协助通知书中对中国电信股份有限公司宁夏分公司支付给中国通信建设北京工程局有限公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购(标段4、固原分公司)中的123万元的执行措施的理由不能成立，其请求本院不予支持。 综上所述，施某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人施某负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  马 萍 审判员  苟改莉 二〇二〇年四月二十五日 书记员  于 帆