河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1089号上诉人（原审被告）：确山县德威干粉砂浆有限公司。住所地：确山县产业集聚区朗陵街道办事处。统一社会信用代码：91411725MA44NYB492。法定代表人：吴磊，经理。被上诉人（原审原告）：河南省晟悦建设工程有限公司。住所地：驻马店市驿城区朱古洞乡窑后村。统一社会信用代码：91411700MA3X7PXH8Y。法定代表人：张前锋，总经理。委托诉讼代理人：张大旺，河南成盛律师事务所律师。原审被告：杨威，男，1987年11月24日出生，汉族，住河南省确山县。上诉人确山县德威干粉砂浆有限公司（以下简称德威公司）与河南省晟悦建设工程有限公司（以下简称晟悦公司）、原审被告杨威产品责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初9402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德威公司的法定代表人吴磊、被上诉人晟悦公司委托诉讼代理人张大旺、原审被告杨威到庭参加诉讼。现已审理终结。德威公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．混泥土系特殊物品，其适用具有严格的时间及养护规定，被上诉人具有严重的过错，应承担相应的责任。2．鉴定评估报告鉴定价格过高，不客观、不真实，不应作为证据使用。3．扩大的损失不应该由被上诉人承担，一审法院没有严格区分损失范围及原因。4．一审送达程序违法，剥夺了上诉人上诉权利。晟悦公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原审被告杨威陈述称同意上诉人德威公司的上诉意见。晟悦公司向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告各项损失207945.96元。一审法院认定事实：2019年，原告晟悦公司与案外人驻马店公共保税中心有限公司（以下简称保税中心公司）签订《驻马店公共保税中心海关联检大楼雨污水管网及园区场地硬绿化工程施工合同》，约定由原告对驻马店公共保税中心海关联检大楼雨污水管网及园区场地硬绿化工程（以下简称保税中心工程）进行施工。通过案外人金明的介绍，原告向被告杨威购买商品混凝土用于保税中心工程的路面施工，双方未签订书面的买卖合同。2019年5月29日，被告杨威向原告施工的工地供应了商品混凝土171.17立方，原告通过金明向被告杨威支付了相应的货款85585元。此后，原告使用被告杨威供应的混凝土铺设的保税中心院内的路面发生鼓翘、脱皮、起包现象，经协商，原告的员工魏世录代表原告（乙方）与被告杨威（甲方）签订一份《协议》，约定：一、甲方负责在2019年6月17日前，将以前使用甲方混凝土施工起包的水泥路面挖开后，甲方使用C30混凝土将其修复完善。二、甲方负责施工完善后的水泥路面保质保量完成，保证按验收标准施工。如有质量问题甲方向乙方赔付2019年5月27日向乙方提供双倍混凝土价格。三、此次施工费用由甲方负责等条款。协议签订后，被告杨威未按《协议》约定修复路面，原告以诉称理由诉至法院院。另查明，案涉商品混凝土系被告杨威自被告德威公司购买后转卖给原告。庭审中，被告德威公司述称案涉混凝土由德威公司的商砼车直接送往保税中心施工工地。诉讼中，被告杨威辩称其系被告德威公司的工作人员，被告德威公司不予认可，被告杨威对此未能提交相关证据加以证明。诉讼中，原告主张被告杨威供应的商品砼存在质量问题，被告杨威不予认可，被告杨威提交了2019年5月26日向原告运送案涉混凝土的货车司机拍摄的原告在使用案涉混凝土时进行加水的视频，被告杨威并申请证人赵某、程某出庭作证，被告杨威用以上证据证明原告在使用案涉混凝土时进行了加水，因此才产生案涉混凝土不合格的情况。原告对此质证称，因被告杨威提供的混凝土凝固，不加水无法进行浇筑，在专业技术人员指导下进行适量加水不会导致混凝土质量不合格。诉讼中，原告申请对：1．对涉案水泥路面造成起包的原因与混凝土质量是否存在因果关系进行鉴定；2．混凝土施工中加水与造成路面起包是否存在因果关系进行鉴定；3．涉案水泥路面的修复费用（包括拆除及二次施工费用）进行评估。一审法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司（以下简称众惠公司）对上述事项进行鉴定、评估。众惠公司于2019年11月12日作出：①河南众惠［2019］质鉴字第224号建筑工程质量鉴定意见书，其中鉴定分析载明“1．勘验见案涉水泥路面大面积出现鼓翘、脱皮现象，并见混凝土鼓翘、脱皮处有非石子类块状杂物，经对现场取样的样品继续鉴别，该块状物质含有生石灰石、方镁石等物质，该类状物质在混凝土浇筑过程中，其水化作用尚未充分发生，经过一段时间吸收水化熟化，体积膨胀可达两倍左右，从而导致混凝土面层产生鼓翘、脱皮等现象。2．现场采用取芯法检测案涉水泥路面实体混凝土强度，检测结果显示案涉水泥路面混凝土强度推定值为13.8MPa，不满足设计C30的强度标准。根据勘验结果，施工过程中存在向混凝土内加水现象，施工过程中向混凝土内加水会导致混凝土配合比改变，对混凝土抗压强度会造成一定影响，但不会导致混凝土出现鼓翘、脱皮现象。”鉴定意见为：1．案涉水泥路面鼓翘、脱皮与被申请人提供的商砼质量存在因果关系，且为直接因果关系。2．案涉水泥路面鼓翘、脱皮与施工加水行为之间没有因果关系。建议：对发现的质量缺陷采取修复加固或拆除重建措施，以确保该水泥路面的使用功能及耐久性。②河南众惠［2019］建造鉴字第224-1号修复工程造价鉴定意见书，该修复工程造价鉴定意见书的鉴定意见为：涉案路面的修复费用为人民币小写：181945.96元。原告为此支出鉴定费用26000元。一审法院认为，一、原告晟悦公司主张被告杨威自被告德威公司购买商品混凝土后转售给原告，有原告提交的发货单、《协议》等，以及各方当事人的陈述相互印证，予以采信，因此被告德威公司系案涉混凝土的生产者，被告杨威系销售者。二、本案中，众惠公司出具河南众惠［2019］质鉴字第224号建筑工程质量鉴定意见书内容客观真实，程序合法，对该鉴定意见书的证明效力予以采信。通过鉴定确认由被告德威公司生产的商品混凝土存在的质量问题与浇筑的路面出现鼓翘、脱皮现象之间存在直接的因果关系，鼓翘、脱皮现象与施工加水行为之间没有因果关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应承担侵权责任。被告德威公司作为案涉混凝土的生产者，原告请求其承担赔偿责任，有事实及法律依据，予以支持。关于被告杨威、德威公司提出因施工加水引起质量问题的辩解。建筑工程质量鉴定意见书分析认定在施工过程中向混凝土加水会对混凝土抗压强度造成一定影响，案涉的水泥路面同时存在强度不满足设计强度标准的现象，因此，原告在施工过程中向混凝土加水的行为也是造成案涉水泥路面质量不合格的原因之一。因此，被告杨威、德威公司的该项辩解意见，有事实依据，予以采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，结合查明的案件事实，一审法院认定原告作为买方在施工中加水导致水泥路面存在强度不满足设计标准，其对损害后果的发生应当承担20%的赔偿责任。德威公司作为案涉商品混凝土的生产者对水泥路面鼓翘、脱皮有直接因果关系，其对损害后果的发生应当承担80%的赔偿责任。关于原告的损失数额。1．案涉路面的修复费用，河南众惠［2019］建造鉴字第224-1号修复工程造价鉴定意见书出具鉴定意见确认路面修复费用为181945.96元，内容客观公正，程序合法，予以采信；2．鉴定费，根据鉴定意见书和鉴定费票据，确定为26000元。综上，原告的损失共计207945.96元。以上损失由德威公司赔偿166356.8元（207945.96元×80%）。原告请求数额超出部分，于法无据，不予支持。关于原告请求被告杨威共同承担赔偿责任的主张。《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条的规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能明确指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应担承担侵权责任。”案涉混凝土由德威公司直接送往原告的工地，原告未能提交杨威在销售过程中存在过错的相关证据，故依据上述法律规定，原告的该项主张，无事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、限被告确山县德威干粉砂浆有限公司于本判决生效后十日内向原告河南省晟悦建设工程有限公司赔偿各项损失166356.8元。二、驳回原告河南省晟悦建设工程有限公司的其他诉讼请求。如被告确山县德威干粉砂浆有限公司未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4420元，由原告河南省晟悦建设工程有限公司负担790元，由被告确山县德威干粉砂浆有限公司3630元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人因产品责任发生纠纷。本案的争议的焦点为：上诉人德威公司应否承担本案的损害赔偿责任。根据查明的事实，杨威从德威公司购买混凝土后转售给晟悦公司造成案涉路面发生豉翘、脱皮、起包等质量问题。根据法律规定，因产品存在缺陷造成损害的，生产者应承担侵权责任。一审在卷有河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的建筑工程质量鉴定意见书，鉴定意见为：德威公司生产的商品混凝土存在的质量问题与浇筑的路面出现鼓翘、脱皮现象之间存在直接的因果关系，鼓翘、脱皮现象与施工加水行为之间没有因果关系，以及出具了河南众惠［2019］建造鉴字第224-1号修复工程造价鉴定意见书，鉴定意见确认路面修复费用为181945.96元。该鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定意见内容客观真实，且鉴定程序合法，上诉人虽提出异议，但并未申请重新鉴定，一审法院予以采信并作为定案的依据并无不当。故德威公司作为案涉混泥土的生产者理应承担赔偿责任。一审法院已考虑到晟悦公司在施工过程中存在一定的过错，判令其承担20%的赔偿责任符合法律规定。关于德威公司上诉称一审送达程序违法的意见，经查，一审法院依法向其送达裁判文书，德威公司负责人拒收，后德威公司依法提出上诉，并未影响其诉讼权利。故上诉人德威公司的上诉理由不足，不予采纳。综上所述，上诉人确山县德威干粉砂浆有限公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4420元，由上诉人确山县德威干粉砂浆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年四月十七日书记员  王贞懿