湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终57号 原公诉机关天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈天福，男，1982年10月13日出生，汉族，福建省连江县人，初中文化，无固定职业，住福建省连江县。2004年12月16日因犯盗窃罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，2005年1月26日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月14日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人张锋，湖北鹰之歌律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄书槺，男，1982年11月16日出生，汉族，福建省古田县人，初中文化，无固定职业，住福建省宁德市。2016年10月17日因犯寻衅滋事罪被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年3月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月27日被抓获，同月29日被刑事拘留；2019年2月1日被取保候审，同年10月16日经原审法院决定被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人张晓琴，湖北晨睿律师事务所律师。 原审被告人王晓晴，女，1995年4月10日出生，汉族，河南省叶县人，初中文化，无固定职业，住河南省叶县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月27日被抓获，同月29日被刑事拘留；2019年1月25日被取保候审，同年10月16日被原审法院取保候审。 原审被告人陈庆汇，男，1991年5月17日出生，汉族，福建省古田县人，初中文化，无固定职业，住福建省古田县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月27日被抓获，同月29日被刑事拘留；2019年1月25日被取保候审，同年10月16日被原审法院取保候审。 原审被告人汤惠，男，1985年4月1日出生，汉族，福建省霞浦县人，中专文化，无固定职业，住浙江省宁波市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月14日被刑事拘留，同月25日被取保候审，同年10月16日被原审法院取保候审。 原审被告人余根梁，男，1992年1月25日出生，汉族，福建省宁德市人，初中文化，无固定职业，住福建省宁德市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月27日被抓获，同月29日被刑事拘留；2019年1月25日被取保候审，同年10月16日被原审法院取保候审。 原审被告人魏颖颖，女，1995年8月10日出生，汉族，河南省叶县人，初中文化，无固定职业，住河南省叶县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月27日被抓获，同月29日被刑事拘留；2019年1月25日被取保候审，同年10月16日被原审法院取保候审。 原审被告人阮斌，男，1990年3月1日出生，汉族，福建省古田县人，初中文化，无固定职业，住福建省古田县。因犯故意伤害罪于2014年被福建省高级人民法院判处有期徒刑三年，2015年3月11日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月27日被抓获，同月29日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，同年8月15日被取保候审，同年10月16日经原审法院决定被逮捕。现羁押于天门市看守所。 原审被告人陈荣，男，1987年9月13日出生，汉族，福建省古田县人，初中文化，无固定职业，住福建省古田县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月27日被抓获，同月29日被刑事拘留；2019年1月25日被取保候审，同年10月16日被原审法院取保候审。 天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人陈天福、王晓晴、黄书槺、汤惠、陈庆汇、余根梁、魏颖颖、陈荣、阮斌犯开设赌场罪一案，于2020年1月13日作出（2019）鄂9006刑初400号刑事判决。宣判后，原审被告人陈天福、黄书槺不服，提出上诉；原审被告人王晓晴、汤惠、陈庆汇、余根梁、魏颖颖、陈荣、阮斌未提出上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2018年7月，被告人陈天福为赌博网站代理“渔人岛游戏”后，委托被告人汤惠租下福建省福州市×苑×栋×单元×室作为赌博营业场所，并以招聘形式邀约被告人王晓晴、陈庆汇、余根梁、魏颖颖、陈荣、阮斌进入该场所。2018年9月1日至同年12月27日，陈天福组织该场所人员采取帮助赌客上、下分等方式共接受投注26901923.78元，以此从事营利活动。被告人黄书槺帮助陈天福购买收取赌资的微信等账号，对微信“养号”和帮助收取赌资。在此期间，王晓晴、汤惠、陈庆汇、余根梁从2018年11月1日起伙同他人帮助收取赌资20521722.4元，王晓晴还帮助管理该场所帐目；魏颖颖从2018年12月1日起进入该场所伙同他人帮助收取赌资12228178.89元；陈荣从2018年12月6日起进入该场所伙同他人帮助收取赌资9978346.47元；阮斌从2018年12月8日起进入该场所后伙同他人帮助收取赌资9081145.47元。上述期间，王晓晴以工资名目获取赃款2万余元，陈庆汇以工资名目获取赃款13000余元，汤惠以工资名目获取赃款1万元，余根梁以工资名目获取赃款4500元；魏颖颖、阮斌、陈荣未获取赃款。案发后，公安机关追缴赃款349745元，陈天福退缴赃款70万元，王晓晴退缴赃款2万元，陈庆汇退缴赃款13000元，汤惠退缴赃款1万元，余根梁退缴赃款4500元。 原判还认定，被告人陈天福、汤惠于2019年1月14日主动向天门市公安局投案，并如实供述了上述事实。被告人王晓晴、黄书槺、陈庆汇、余根梁、魏颖颖、陈荣、阮斌归案后均如实供述了上述事实。 原判认定的上述事实，被告人陈天福、王晓晴、黄书槺、陈庆汇、汤惠、余根梁、魏颖颖、陈荣、阮斌在一审庭审中亦无异议，且有公安机关依法扣押的手机37部、平板电脑3部、台式电脑机箱3个、银行卡16张等物证，九被告人的户籍信息、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、赌博工作室记账本、违法犯罪记录信息、刑事判决书等书证，被害人万某的陈述，被告人黄书槺、王晓晴、汤惠的辨认笔录，天门恒信会计师事务有限责任公司天恒审核字[2019]0315号专项审计报告，九被告人的供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人陈天福为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；被告人王晓晴、黄书槺、汤惠、陈庆汇、余根梁、魏颖颖、陈荣、阮斌受陈天福邀约，明知是赌博网站而为其提供帮助，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。黄书槺、阮斌系累犯，应从重处罚。陈天福在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其所组织的全部犯罪处罚；王晓晴、黄书槺、汤惠、陈庆汇、余根梁、魏颖颖、陈荣、阮斌在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法对其减轻处罚。陈天福、汤惠主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，且当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚。王晓晴、黄书槺、陈庆汇、余根梁、魏颖颖、陈荣、阮斌归案后均能如实供述犯罪事实且当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚。陈天福、王晓晴、汤惠、陈庆汇、余根梁主动退缴赃款，酌情从轻处罚。根据王晓晴、汤惠、陈庆汇、余根梁、陈荣、魏颖颖的犯罪情节、悔罪表现及相关社区矫正机构的调查评估意见，该六名被告人均符合缓刑适用条件，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第四款、第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，第八条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条，第二条的规定，判决：一、被告人陈天福犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元。二、被告人王晓晴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元。三、被告人黄书槺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元。四、被告人汤惠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元。五、被告人陈庆汇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元。六、被告人余根梁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元。七、被告人阮斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万二千元。八、被告人魏颖颖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。九、被告人陈荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。十、对公安机关已追缴的赃款349745元和本案被告人退缴的赃款747500元予以没收，上缴国库；继续追缴涉案赌资25804678.78元，上缴国库；对公安机关扣押的手机37部、平板电脑3部、台式电脑机箱3个、银行卡16张等予以没收，留档备查。 上诉人陈天福上诉提出原判认定本案共接受投注金额26901923.78元不准确；其对天门恒信会计师事务有限责任公司专项审计报告不予认可；其具有自首情节，认罪认罚，并主动退缴赃款70万元，原审量刑过重。 上诉人陈天福的辩护人提出陈天福具有自首、认罪认罚及主动退赃情节，原判量刑过重。 上诉人黄书槺上诉提出其为陈天福维护微信号和接收赌资，没有获利，且认罪悔罪，原判量刑过重。 上诉人黄书槺的辩护人提出原判量刑过重。 经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，上诉人陈天福、黄书槺及其辩护人均未提交新的证据。 关于上诉人陈天福提出原判认定本案共接受投注金额26901923.78元不准确；其对天门恒信会计师事务有限责任公司专项审计报告不予认可的上诉理由。经查，（1）原判认定陈天福组织人员采取帮助赌客上分、下分等方式共接受投注26901923.78元的事实，有同案人王晓晴等人的供述证实，有赌博工作室帐本记录及涉案帐户信息汇总表等书证予以佐证，且涉案帐户中投注的金额亦经天门恒信会计师事务有限责任公司进行了专项审计，确认2018年9月1日至2018年12月31日期间，涉案帐户共发生转入业务58644笔，金额合计26901923.78元。陈天福在一审法庭上对原公诉机关指控的事实没有异议并自愿认罪认罚。因此，原判认定的上述事实清楚。（2）原审法院庭审笔录载明，在法庭调查阶段，原审公诉人向法庭举证时当庭举出了天门恒信会计师事务有限责任公司天恒审核字[2019]0315号专项审计报告；法庭组织进行质证时，陈天福及其一审辩护人对上述证据均没有异议。故陈天福提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈天福及其辩护人提出陈天福具有自首情节，认罪认罚，并主动退缴赃款70万元，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，（1）对于陈天福具有自首情节、认罪认罚、主动退缴赃款的情节，原判已予认定，并在量刑时予以了充分考虑。（2）陈天福为赌博网站担任代理并接受投注，数额达26901923.78元。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，为赌博网站担任代理并接受投注，如果赌资数额累计达到30万元以上或者参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上等情形，即应当认定为情节严重。而陈天福接受投注的赌资26901923.78元、违法所得亦远大于3万元，对陈天福所犯开设赌场罪应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，并处罚金。原审法院根据陈天福的犯罪事实、犯罪情节，并结合其在共同犯罪中的作用、地位以及具有的法定、酌定量刑情节，以开设赌场罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金三十万元并无不当，陈天福及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人黄书槺及其辩护人提出黄书槺为陈天福维护微信号和接收赌资，没有获利，且认罪悔罪，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，（1）原判并未认定黄书槺在实施共同犯罪中获利。（2）黄书槺等人受陈天福邀约参与开设赌场共同犯罪，系从犯，自愿认罪认罚，但其又系累犯，原判综合考虑其犯罪事实、犯罪情节及所具有的法定、酌定量刑情节，对其予以减轻处罚，以开设赌场罪判处其有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元并无不当。故黄书槺及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈天福为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；上诉人黄书槺、原审被告人王晓晴、汤惠、陈庆汇、余根梁、魏颖颖、陈荣、阮斌受陈天福邀约，明知是赌博网站而为其提供帮助，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。黄书槺、阮斌系累犯，应从重处罚。在共同犯罪中，陈天福系主犯，按照其所组织的全部犯罪处罚；王晓晴、黄书槺、汤惠、陈庆汇、余根梁、魏颖颖、陈荣、阮斌系从犯，依法减轻处罚。陈天福、汤惠具有自首情节，且自愿认罪认罚，予以从轻处罚。王晓晴、黄书槺、陈庆汇、余根梁、魏颖颖、陈荣、阮斌归案后均能如实供述犯罪事实且自愿认罪认罚，予以从轻处罚。陈天福、王晓晴、汤惠、陈庆汇、余根梁主动退缴赃款，酌情从轻处罚。根据王晓晴、汤惠、陈庆汇、余根梁、陈荣、魏颖颖的犯罪情节、悔罪表现及相关社区矫正机构的调查评估意见，对王晓晴、汤惠、陈庆汇、余根梁、陈荣、魏颖颖可适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王秀斌 审判员  肖志祥 审判员  陈国梁 二〇二〇年四月十日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼