北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初13514号原告：益丰大药房连锁股份有限公司，住所地湖南省常德市武陵区人民路2638号。法定代表人：高毅，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：王云琦，北京市京银律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：卓慧，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：山东益丰生化环保股份有限公司，住所地山东省博兴县经济开发区。法定代表人：张超，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：王磊，山东千慧律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：李晓宇，山东千慧律师事务所实习律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第207100号关于第24121368号“益丰”商标(以下简称诉争商标)无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2019年8月30日本院受理时间：2019年11月6日开庭审理时间：2020年3月26日被诉裁定认定：依照2014年施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，诉争商标予以无效宣告。原告诉称：一、原告依据商标法第十三条第三款对诉争商标提出无效宣告请求，被告直接适用商标法第三十条作出被诉裁定，以诉争商标被撤销为由反向推导法律适用没有法律依据；二、引证商标经过原告长期使用及宣传报道，已在相关公众中取得了较高的知名度和影响力，在诉争商标申请日之前已在第35类“替他人推销、药品零售批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务”上构成驰名商标。三、商标法第三十条是对同类别商品或服务的保护，商标法第十三条实质上是跨类别保护，诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的服务差距甚远，应当适用商标法第十三条三款才能保护原告的合法权益。综上，请求依法撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：一、诉争商标与引证商标不构成相同或者类似商品上的近似商标；二、诉争商标不构成对引证商标的复制、模仿或翻译，不违反商标法第十三条第三款的规定；三、第三人就诉争商标已提出了注销申请，被告已于2019年12月16日公开了诉争商标的注销申请信息。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：第三人2.注册号：241213683.申请日期：2017年5月15日4.注册公告日期：2018年8月28日5.专用权期限至：2028年8月27日6.标识：7.核定使用商品（第5类，类似群：0501;0507）：牙科用粘固粉;牙医用造型蜡;隐形眼镜清洁剂;假牙粘合剂;隐形眼镜用溶液;牙科用橡胶等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：原告2.注册号：59766433.申请日期：2007年4月3日4.专用权期限至：2022年5月20日5.标识：6.核定使用服务（第35类，类似群：3503;3508）：推销(替他人);自动售货机出租。（二）引证商标二1.注册人：原告2.注册号：85133473.申请日期：2010年7月26日4.专用权期限至：2022年2月27日5.标识：6.核定使用服务（第35类，类似群：3503）：进出口代理;替他人推销。（三）引证商标三1.注册人：原告2.注册号：119953953.申请日期：2013年1月5日4.专用权期限至：2024年8月6日5.标识：6.核定使用服务（第35类，类似群：3503;3509）：药品零售或批发服务;药用制剂零售或批发服务;卫生制剂零售或批发服务;医疗用品零售或批发服务;替他人推销;市场营销;替他人采购(替其他企业购买商品或服务)。（四）引证商标四1.注册人：原告2.注册号：119953983.申请日期：2013年1月5日4.专用权期限至：2024年8月13日5.标识：6.核定使用服务（第35类，类似群：3503;3509）：药品零售或批发服务;药用制剂零售或批发服务;卫生制剂零售或批发服务;医疗用品零售或批发服务;替他人推销;市场营销;替他人采购(替其他企业购买商品或服务)。（五）引证商标五1.注册人：原告2.注册号：119953993.申请日期：2013年1月5日4.专用权期限至：2024年8月6日5.标识：6.核定使用服务（第35类，类似群：3503;3509）：药品零售或批发服务;药用制剂零售或批发服务;卫生制剂零售或批发服务;医疗用品零售或批发服务;替他人推销;市场营销;替他人采购(替其他企业购买商品或服务）。三、其他事实行政阶段，原告提交了以下主要证据（光盘）：1.原告公司简介、变更证明及公司发展历程；2.原告企业发展概貌照片；3.“益丰大药房”部分销售店面照片；4.原告获得的荣誉证书；5.原告公司董事长获得的荣誉证书；6.“益丰大药房”商标最早使用和连续使用证据；7.第5976643、8513347、11995395、11995399、11995398号商标注册证；8.“益丰大药房”商标在指定服务上的使用照片；9.原告“益丰大药房”商标使用授权书；10.原告子公司营业执照副本；11.原告注册商标统计表；12.原告的商标管理制度；13.原告获得的认证证书；14.“益丰大药房”商标获得的荣誉证书；15.2013-2017年“益丰大药房”批发零售业务服务合同及销售发票；16.原告2013-2017年财务审计报告；17.原告2013-2017年纳税证明；18.全国行业协会出具的行业排名证明；19.“益丰大药房”商标2013-2017年广告费用专项审计报告；20.2013-2017年“益丰大药房”商标部分广告合同和发票；21.电视媒体对“益丰大药房”品牌的报道；22.报刊媒体对“益丰大药房”的宣传报道材料；23.“益丰大药房”品牌部分促销活动照片；24.“益丰大药房”商标户外广告照片；25.“益丰大药房”品牌宣传图册；26.部分网络媒体对“益丰大药房”的报道材料；27.“益丰大药房”品牌公益活动照片；28.多家报刊及网络媒体对“益丰大药房”慈善活动的宣传报道；29.上级领导视察原告公司的照片；30.原告企业员工活动的有关材料。上述事实，有商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序和本案诉讼中提交的证据材料及本案诉讼中当事人陈述等在案佐证。根据各方当事人的诉辩意见，本院认为本案争议焦点为：一、诉争商标申请注册是否违反商标法第三十条的规定；二、诉争商标申请注册是否违反商标法第十三条第三款的规定。一、诉争商标申请注册是否违反商标法第三十条的规定商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。要构成该条规定之情形，须同时满足以下三个要件，即：一、诉争商标与引证商标标识相同或近似；二、诉争商标指定使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。上述三个要件应同时具备，缺一不可。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，引证商标一“益丰大药房”、引证商标二“益丰大药房YifengPharmacy”、引证商标三“益丰大药房”、引证商标四“益丰大药房YifengPharmacy及图”、引证商标五“益丰大药房YifengPharmacy”，其中“大药房”及英文“Pharmacy”的含义均指向一般药店名称，使用在第35类替他人推销服务上显著性较弱，故各引证商标的显著识别部分均为“益丰”。现各引证商标完整包含诉争商标“益丰”，故诉争商标与各引证商标均构成近似商标标识。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为相关商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因商标的使用情况、知名度等个案因素不同，且商品服务的市场交易情况不断变化，故《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“隐形眼镜清洁剂、假牙粘合剂”等商品与引证商标三至五核定使用的第35类“药品零售或批发”等服务在《区分表》不存在交叉检索且关联关系差距甚远，二者在消费群体、消费渠道、消费目的等方面也存在明显差异。首先，从商品类别来看，诉争商标核定使用的商品为隐形眼镜的清洗、护理产品或牙科治疗辅助用品，属于专业性较强的眼科、口腔科用品，而引证商标三至五均为普通药品零售服务，二者在本质上不构成同一种或类似商品或服务。其次，从消费群体来看，诉争商标核定使用商品的消费者为患有口腔、眼疾或近视眼的消费者，而引证商标三面向普通消费者。再次，从销售场所及渠道来看，诉争商标为专业眼科（眼镜店）、口腔医院，而引证商标系药品零售店面。根据相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念，二者应不属于同一种或类似商品或服务。同时，诉争商标核定使用的第5类“隐形眼睛清洁剂”等商品与引证商标一至五核定使用的第35类“替他人推销服务”存在明显区别，不属于同一种或类似商品或服务。故诉争商标与引证商标一至五均不构成使用在同一种类似商品上的近似商标。被告对此认定有误，本院予以纠正。三、诉争商标申请注册是否违反商标法第十三条第三款的规定商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。首先，关于诉争商标申请注册之前，引证商标是否构成驰名商标的问题。驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。《最高人民法院〈关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释〉》第九条第二款规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉、或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款（即修改后的商标法第十三条第三款）规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。经本院查明，原告在商标评审阶段主张引证商标一、二为“替他人推销服务”上的驰名商标，引证商标三至五为“药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务”上的驰名商标。根据商标评审的请求原则，本院应对该五枚商标是否构成驰名进行评述。本案中，综合各方在行政阶段提交的全部证据及原告诉讼意见，能明显体现原告主要使用情况的商标为引证商标二，故本院仅对该商标是否驰名进行审查。本案中，原告行政阶段提交的证据10、15可以证明原告及其关联公司自2004年起在中国大陆地区对“益丰大药房”商标进行了广泛的使用，范围遍及上海、江苏、湖南、江西、湖北、浙江等二十余个城市和地区。结合证据15、16销售情况及审计报告，证据18第三方机构出具的行业排名、证据4获奖情况，特别是证据14“益丰大药房YifengPharmacy”商标在2012年、2016年连续两次被认定为“湖南省著名商标”荣誉的事实，能够体现诉争商标二具有较高的知名度和市场美誉度，在“替他人推销服务”上的药品零售或批发服务保持有领先的市场份额。结合证据19至28，能够证明在诉争商标申请日之前，原告对其“益丰大药房”品牌服务在报刊、电视台、网络媒体及户外广告平台等投放了大量广告，进行了广泛和持续的宣传；同时结合证据26有关益丰大药房连锁股份有限公司作为国内第一家沪市主板上市连锁药房公司的相关情况，能够认定引证商标二形成了较高的影响力和知名度，为相关公众所熟知。综上，可以认定，在诉争商标申请注册之前，引证商标二已经构成“替他人推销”服务上的驰名商标。其次，关于诉争商标是否构成对引证商标二的复制、摹仿或者翻译的问题。本案中，引证商标二完整包含了诉争商标“益丰”，故诉争商标与引证商标二构成了近似商标标识。因此，第三人在第5类“隐形眼睛清洁剂”等商品上将“益丰”申请注册为商标，构成了对原告驰名商标的复制、摹仿。再次，关于诉争商标的注册是否会误导公众，并致使原告的利益可能受到损害的问题。商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，包括足以使相关公众认为诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系，从而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情形。本案中，引证商标二经过原告长期、广泛、大量的使用，已构成使用在“替他人推销服务”上的驰名商标。诉争商标完整包含于引证商标二，诉争商标核定使用的第5类“隐形眼睛清洁剂”等商品虽然与引证商标二核定使用的第35类“替他人推销”等服务具有较大差异，但鉴于在诉争申请注册日之前，引证商标二在“替他人推销”已具有较高知名度，相关公众看到使用在“替他人推销”的药品批发零售等服务上的诉争商标时，容易联想到原告公司的驰名商标，并误认为二者的提供者之间存在投资、合作等关联关系，进而弱化了原告公司与其驰名的“益丰大药房YifengPharmacy”商标之间的对应关系，因此，诉争商标的申请注册客观上利用了驰名商标的市场声誉，足以误导相关公众，损害了原告的利益。故诉争商标的申请注册违反了商标法第十三条第三款的规定，应当予以无效宣告。综上，被诉裁定主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2019]第207100号关于第24121368号“益丰”商标无效宣告请求裁定。二、被告国家知识产权局于本判决生效后针对益丰大药房连锁股份公司就第24121368号“益丰”商标提出的无效宣告申请重新作出裁定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  向绪武人民陪审员  陈绪飞人民陪审员  王青华二〇二〇年四月二十日法官 助理  肖凯月法官 助理  朱 玲书 记 员  张 然