西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0113民初1518号原告（反诉被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：楼正文，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪晔，男，该公司职员。委托诉讼代理人（变更前）：唐亚妮，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人（变更后）：王娜，陕西永嘉信律师事务所律师。被告（反诉原告）：西安圣林建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘娜，（变更前），陕西睿翔晓罡律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵海龙，（变更前），陕西睿翔晓罡律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：边利娟，（变更后），陕西索骥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭怡均，（变更后），陕西索骥律师事务所实习律师。原告（反诉被告）浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）与被告西安圣林建筑装饰工程有限公司（以下简称圣林公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。东阳三建公司委托诉讼代理人，圣林公司法定代表人李军及变更前委托诉讼代理人，变更后委托诉讼代理人边利娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东阳三建公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原被告双方签订的《外墙保温工程施工合同》。诉讼过程中，东阳三建公司明确诉讼请求为确认合同于2017年12月24日解除。2．判令被告赔偿因工期延误和施工材料不合格给东阳三建公司造成的全部损失，约400万元（具体金额以司法鉴定意见为准）。诉讼过程中，东阳三建公司确定本项诉讼请求金额为8839522元，其中，诉前鉴定费10200元，拆除费用609322元，2017年9月17日起至2018年11月2日的411天，按照20000元/天计算的违约金8220000元。3．本案诉讼费由圣林公司承担。事实和理由：2017年8月7日，双方签订《外墙保温工程施工合同》，约定圣林公司就中华世纪城A4、A5及A区地下车库项目中施工图纸所要求的外墙保温及真石漆分项工程，以包工包料包安全方式施工，交工日期为2017年9月10日（更正后）。合同同时对外墙保温材料的规格型号等事宜进行了明确约定。合同签订后，东阳三建公司按照合同约定履行义务。但圣林公司施工进度极为缓慢，经多方、多次催促后，仍延期交工，至今未完工。同时，东阳三建公司发现圣林公司施工所需的岩棉板严重不符合设计要求和合同约定的容重标准。东阳三建多次以书面及口头形式要求圣林公司整改、返工，均未果。2017年12月4日，东阳三建公司委托陕西省建筑工程质量检测中心对施工部分岩棉板进行了质量鉴定。鉴定结果显示：A4住宅楼的岩棉板密度为每立方米161千克，A5的岩棉板密度为每立方米151千克，锚固件（保温钉）仅有0.36KN，严重不符合合同约定标准。故东阳三建公司提起诉讼，望判如所请。被告圣林公司辩称，1.案涉工程已完成工程进度75%。圣林公司施工所用的材料在每次进场前均由东阳三建公司派代表进行现场验收。东阳三建公司在验收时将其认为不符合的材料禁止进场，每次施工均要进行分项验收，不存在采用不合格产品上墙施工的行为。案涉工程的岩棉板有很强的融水性，融水率较其他材料高，上墙后材料会根据天气情况有较多损耗。合同就锚固件仅约定了长度，并未约定扭力，故原告的该项陈述缺乏事实依据。另外，虽然东阳三建公司提出多次要求圣林公司修复并拒绝修复的主张，但在案证据不能证明该主张。案涉的A4、A5号楼在2018年11月27日前已交付给业主施工。根据建设工程司法解释第十三条的规定，东阳三建公司无权提出质量问题的主张。2.根据建设工程司法解释第八条关于建设工程施工合同解除情形的规定，圣林公司不存在施工质量问题，东阳三建公司也未发出过任何书面通知。故东阳三建公司要求解除合同，于法无据。3.圣林公司对工期延误并无过错。工期是因天气等施工条件、原告未付款的行为及政府禁止令所致。圣林公司的施工工期在合理工期范围内。4.东阳三建公司的违约金主张不能成立。退一步来讲，其主张的违约金过高。圣林公司向本院提出反诉请求：1.继续履行《外墙保温工程施工合同》。2.东阳三建公司按照工程进度支付圣林公司工程款1024320元。3.东阳三建公司支付圣林公司误工费123000元。诉讼过程中，圣林公司在本案法庭辩论结束后提交变更请求申请书，申请将误工费变更为自2017年11月30日按照银行同期贷款利率计算的延期付款利息。4.反诉费用由东阳三建公司承担。事实和理由：双方签订《外墙保温工程施工合同》，约定圣林公司承包施工中华世纪城A4、A5及A区地下车库项目中施工图纸所要求的外墙保温及真石漆分项工程，承包方式为包工包料包安全。后圣林公司进场施工。但东阳三建公司未按照合同约定付款。经多次催要，东阳三建公司一直未予支付工程款。至2017年11月中旬，东阳三建公司才支付23.5万元，之后未再支付工程款。圣林公司因东阳三建公司的其他施工作业未达到施工条件等因素形成误工损失123000元。圣林公司已完成了合同约定75%的工程量。东阳三建公司应按已施工量的95%支付工程款。综上所述，圣林公司提起反诉请求，望判如所请。东阳三建公司针对反诉答辩称，1.圣林公司施工的岩棉板密度不符合合同约定的每立方米200千克的标准。东阳三建公司在2017年9月27日起至2017年11月18日至向圣林公司四次发函，要求就质量问题采取补救措施，停工并拆除不合格材料，重新采购合格材料后进行返工，并承担由此造成的损失。圣林公司收函后未回复，也未采取措施，且之后采购进场的岩棉板仍有大量不合格材料。圣林公司的违约行为导致工期严重延误，给东阳三建公司造成巨大损失，导致合同目的无法实现。根据合同法第九十四条第四项的规定，合同已不存在继续履行的条件，应予解除。2.合同第六条约定，“工程款支付按每月完成工程量的70%（付款时间与本工程总承包合同同步）”。但东阳三建公司未收到圣林公司报送的工程量文件，且在开工建设不到一个月后便发现严重质量问题。故东阳三建公司无义务支付无价值工程的费用。另外，东阳三建公司亦因圣林公司施工部分存在质量问题遭发包方停止支付工程款。故本案并不存在东阳三建公司迟延付款的情形。未付款是因尚未达到付款条件。根据合同法第六十七条及第一百零七条的规定来看，圣林公司严重违约，其主张工程款及误工费，缺乏事实和法律依据。综上所述，提请法庭驳回圣林公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了外墙保温工程施工合同、陕西省建设工程施工合同、施工图、微信对话记录、通知函、告知函、产品质量合格证书、检验报告、保证书、原材料（构配件）进场四方联合验收记录、吊篮交接记录、民事判决书、设计更改补充通知单、入住通知书、陕西中房建筑工程咨询有限公司陕中鉴字【2018】53号鉴定意见书及对异议回复等证据材料。本院组织当事人进行了举证、质证。根据审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：东阳三建公司系案涉中华世纪城A4号、A5号等工程的承包人。圣林公司是具有建筑装修装饰工程专业承包资质的公司。2017年8月7日，东阳三建公司（甲方）、圣林公司（乙方）就甲方向乙方发包位于西安市XX路XX号的岩棉外墙保温工程事宜签订《外墙保温工程施工合同》。合同约定，工程名称为中华世纪城A-4、5及A区地下车库，工程承包范围为施工图纸所要求的外墙保温及真石漆分项工程，承包方式为包工包料包安全，外墙岩棉保温及真石漆均按实际施工面积计算，外墙岩棉保温和外墙真石漆分别按每平方米149元和75元计算。合同第五条就工程期限约定，开工时间具体以甲方书面通知为准，交工时间为2017年9月10日，“当发生下列情况经甲方认可工期顺延。较大设计变更；停电、停水或者供电、供水不足；不可抗拒的自然灾害、气候原因及施工环境（条件）影响；甲方认可的其它原因”。合同第六条就付款方式约定，工程款支付按每月所完成的工程量的70%（付款时间与本工程总承包合同同步），质保期执行国家规定（以本工程竣工验收合格之日计算），完成外墙交工验收后付95%，余工程款的5%作为质保金，质保期满后一次性付清质保金”。另，针对付款方式事宜，东阳三建公司（承包人）与发包人签订的《陕西省建设工程施工合同》“第三部分专用条款”中的第29条、30条约定，每月25日（如遇周末，延至周一）将当月实际完成的各部位的已完工程量报告送交工程师，工程师应在承包人递交已完工程量报告后7日内进行计量和确认，施工完成到正负零后承包人每月25日前向发包人报当月完成工程量及其造价，经招标人审核后，次月拨付该月工程量造价的75%。合同第八条“质量要求及验收”约定，“乙方必须按照甲方图纸、《施工方案》、施工技术交底等要求及《岩棉外墙保温工程技术导则》、《外墙外保温技术规程》《陕西省岩棉板外墙保温系统应用技术规范》DBJ61/T75-2013精心组织施工”。合同第十条所附材料表就材料规格型号事宜约定，岩棉保温板容重为每立方米200千克，锚固件（保温钉）长13-15厘米。合同第十条中“B、乙方的责任及义务”第6项约定，“合理配置施工技术力量和劳动队伍，提高作业人员综合素质，确保施工质量及合同工期。如未按计划工期交工，延期一天罚款20000元”。合同签订后，东阳三建公司未向圣林公司发出书面开工通知。东阳三建公司主张开工日期为2017年8月11日。圣林公司主张A4号和A5号楼的进场施工日期分别为2017年8月19日和2017年8月26日。圣林公司提交的《吊篮交接单》载明：圣林公司分别在2017年8月19日和8月26日在A4号和A5号楼接收使用吊篮。针对施工过程中岩棉板使用情况。经询，双方均确认A4、A5号工程共使用四批次岩棉板。双方确认第一、二批次的岩棉板在上墙前在装运的车辆进行了抽检，抽检结果为每立方米191.4千克和190.97千克，抽检结果符合双方的约定，但东阳三建公司称施工过程中监理单位还进行抽检，发现部分岩棉板为每立方米132千克至160千克，不符合约定，圣林公司则称施工过程中未进行抽检。双方确认对第三批次的岩棉板进行了抽检，结果为188千克、189千克，东阳三建公司称因抽检结果非常接近标准值，便上墙使用了该批次岩棉板。双方确认对第四批次的岩棉板进行了检验，发现抽检的217包结果为每立方米195千克，便上墙施工使用，剩余的733包容重为140千克至162千克，便未上墙使用。经查，双方所称的第四批次岩棉板在2017年11月20日进行了《原材料（构配件）进场四方联合验收记录》，现场实际称重后的验收结论为：11月17日进场950包，217包满足设计要求（195千克），其余均不满足设计要求（162千克），予以退场处理。双方在诉前分别以建设单位的名义委托不同机构对案涉工程的岩棉板容重进行检验。东阳三建公司提交的检验报告显示按照200千克/立方米的正负10%的标准检验，检验结果为A4号楼161千克，A5号楼151千克。圣林公司提交的检验报告显示按照200千克/立方米的正负15%的标准检验，检验结果为171千克。另，加盖圣林公司印章的案涉施工所用岩棉板《产品质量合格证书》载明：案涉岩棉板产品容重要求为200千克，容重偏差的质量要求为正负10%，检测结果为151千克。2017年11月9日，圣林公司出具的《保证书》载明：A4号楼施工所用岩棉板重量只有170千克，未达到设计的200千克，由此导致的质量问题由圣林公司承担，保证在A4号楼剩余工程所用岩棉板必须达到200千克的正负10%的误差范围内。在诉讼过程中，双方均确认案涉工程设计单位于2018年6月29日将案涉A4、A5号楼岩棉板干密度（容重）变更为每立方米160千克。2017年11月3日，东阳三建公司洪晔向圣林公司法定代表人李军送达《通知函》，以在10月多次催促抓紧施工进度，但至今未将剩余保温材料安排进场为由，要求圣林公司抓紧完成合同内的工作。同年12月25日，洪晔向李军送达了《告知函》，以圣林公司存在严重延误工期、使用不合格材料进行施工为由，要求在收函后七日内拆除不合格材料，重新组织施工，逾期不拆除，东阳三建公司将委托第三方代为拆除；七日内退还先期支付的235000元，并赔偿损失。在诉讼过程中，东阳三建公司申请对案涉工程使用的岩棉板、锚固件是否符合合同约定的事项申请鉴定，后以鉴定机构未能出具鉴定结论及快速审理本案为由撤回鉴定申请。圣林公司就已施工工程量造价、合理施工期限的事项申请鉴定。经西安市中级人民法院委托鉴定机构鉴定，形成鉴定意见如下：根据现有资料及现场实地勘查情况，按照2009年陕西省建筑工程清单计价规则进行核算，单价按照合同约定外墙岩棉保温按每平方米149元、外墙真石漆按每平方米75元计算，计得A4号楼外墙保温及外墙腻子工程造价为436702.19元，A5号楼外墙保温及外墙真石漆工程造价为768249.86元；圣林公司还施工腻子部分，按照市场价25元平方米计算，计得A5号楼一楼局部腻子及底漆工程造价为3628.80元，该部分仅为客观列示，前述款项合计1208580.85元；根据施工现场情况，合理施工期限为45天。鉴定机构针对合理施工期限的异议回复称，鉴定意见按照不同的开工时间并结合天气因素，剔除施工过程中的阴雨天气，分别作出核算并列式，具体如下：按照东阳三建公司认可的开工期间核算的施工期限为2017年8月11日至2017年11月3日，按照圣林公司所认可的开工时间核算的施工期限为2017年8月19日至2017年11月11日。截至本案法庭辩论终结时，东阳公司向圣林公司已支付工程款235000元。在本案诉讼过程中，圣林公司未提交误工费的证据。另查明，案涉A4、A5号楼的建设单位在2018年11月已向部分买受人交付了房屋。截至本案法庭辩论终结时，案涉A4、A5号楼的岩棉板尚未拆除。本院认为，本案争议焦点为：一、圣林公司是否存在工期延误及施工所用岩棉板质量不符合合同约定的违约行为，东阳三建能否据此解除施工合同；二、东阳三建公司是否因圣林公司违约行为（若有）而存在损失及损失范围大小；三、东阳三建公司应否支付圣林公司已施工部分的工程价款；四、圣林公司的误工费主张能否成立。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。本案中，根据鉴定意见来看，无论基于东阳三建公司认可的，还是圣林公司认可的开工日期计算施工期限，圣林公司均存在迟延完工的行为，且经东阳三建公司催告后仍未完工。至于圣林公司关于工期延误的抗辩主张。经查，双方已在施工合同中对工期顺延情形进行了明确约定。圣林公司虽然提出工期顺延的情形，但未提交证明其主张的事实。由此来看，圣林公司存在迟延履行且经催告未完工的违约行为。至于岩棉板是否存在不符合合同约定标准问题。圣林公司作为施工单位负有证明其施工所用的岩棉板质量符合合同约定的举证责任。根据圣林公司提供的检验报告来看，检验结果也超出了合同约定的标准。圣林公司的检验报告不能证明其施工所需的岩棉板质量符合合同约定的事实。再结合实际称重第四批次岩棉板后的验收结论、圣林公司在施工中出具的保证书及案涉产品的合格证书所载数值等来看，圣林公司尚未完成其施工所需的岩棉板符合合同约定的举证责任。故应由圣林公司承担举证不能的不利后果。本院据此认定圣林公司施工使用的岩棉板质量不符合合同约定标准。东阳三建公司已就工程质量要求圣林公司修复，但截至本案法庭辩论终结时，圣林公司尚未修复。综上来看，本案事实符合《建设工程施工合同解释》第八条第二项的规定，东阳三建公司有权据此解除案涉施工合同。东阳三建公司已于2017年12月25日送达了解除通知，故案涉施工合同于2017年12月25日解除。基于此，圣林公司继续履行施工合同的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。圣林公司存在工期延误和工程质量不符合合同约定的违约行为，应承担违约责任。东阳三建公司主张的鉴定费不是司法鉴定中产生的费用，故本院对该项主张，不予支持。拆除费用问题。因案涉已施工部分尚未拆除，费用尚未实际发生，故本院在本案中对该费用不予支持，双方可待该费用实际发生后另循法律途径处理。违约金问题。东阳三建公司在案涉施工合同项下并未依约发出书面开工通知。故本院综合双方的陈述及吊篮使用情况，认定开工时间为2017年8月19日。根据鉴定意见所列的合理施工期限45天来看，圣林公司应在2017年11月11日完工。但截至案涉施工合同解除之日即2019年12月25日，圣林公司尚未完工。故圣林公司应依约向东阳三建公司支付违约金。唯双方在案涉合同中约定的每日20000元的违约金过高，本院综合本案的合同性质、履行情况等因素，酌定每日按10000元计算，计得违约金为440000元（2017年11月12日至2017年12月25日共44天）。关于争议焦点三。圣林公司施工的岩棉板工程质量并不符合合同约定标准。虽然案涉工程的设计单位变更了设计标准，案涉工程尚未拆除，但是案涉工程是分包合同项下的合同，是否需要拆除的事实尚不确定，故圣林公司现要求支付符合合同约定工程质量标准的工程价款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。若有争议，双方可待事实前提确定后另循法律途径解决。关于争议焦点四。圣林公司应对其提出的主张承担举证责任。但圣林公司并未提交证据证明因东阳三建公司的行为导致工期延误，亦未提交误工费的证据。故本院对圣林公司的该项主张，不予支持。另，圣林公司在法庭辩论终结后才提出变更诉讼请求的申请，故本案对其变更后的请求不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：一、浙江省东阳第三建筑工程有限公司、西安圣林建筑装饰工程有限公司在2017年8月7日签订的《外墙保温工程施工合同》于2017年12月25日解除；二、西安圣林建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付违约金440000元；三、驳回原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求、西安圣林建筑装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件理费73677元（东阳三建公司预交），由双方各半负担。反诉案件受理费10713元、鉴定费20000元（圣林公司预交），由圣林公司负担。因东阳三建公司已预交本诉费用，故圣林公司应于履行本判决金钱给付义务时将其应负担的费用直接支付给东阳三建公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  栗德亮人民陪审员  王西梅人民陪审员  潘 勇二〇二〇年四月十五日书 记 员  贾 凡打印：扈艳红校对：贾凡2020年月日送达1