广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终89号上诉人（原审被告）：北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司，住所地广州市越秀区***********自编03、04、05、06单元。负责人：刘楚权，总经理。委托诉讼代理人：钟财生，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：谢阳生，男，1972年5月7日出生，汉族，住址汕头市潮阳区西胪镇东凤河头住宅区十横巷28号，公民身份号码440************677。委托诉讼代理人：李晓，广东融易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪荣佳，男，1998年8月6日出生，汉族，住址汕头市潮阳区************，公民身份号码440************91X。被上诉人（原审被告）：洪荣隆，男，1994年7月26日出生，汉族，住址汕头市潮阳区************，公民身份号码440************738。上诉人北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司（以下简称北部湾财险公司）因与被上诉人谢阳生、洪荣佳、洪荣隆机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人北部湾财险公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判北部湾财险公司赔偿谢阳生52577元；二、本案一、二审诉讼费用由谢阳生、洪荣佳、洪荣隆承担。事实与理由：一、一审认定的误工费计算不合理。谢阳生提供的证据不足以证实其实际误工情况，也不能证明谢阳生在事故前有固定的工作，谢阳生应承担举证不能的责任，故误工费应按照谢阳生的户籍性质所确定，即15780元/年，且误工时间应从事故发生之日计算至定残前一日，为193天，综上，本案的误工费应计算为15780元/365天×193天=8343元。二、一审认定的护理天数不合理。谢阳生的就诊记录中，主治医生均无记载谢阳生需要护理，根据谢阳生的伤情，最多仅应计算住院期间的护理费，即150元×16天=2400元。三、后续治疗费不合理。谢阳生两处拆除内固定的费用尚未产生，没有相应的医疗费票据，应待实际发生后另行主张，且鉴定报告中的后续治疗费均取了最高值，没有事实依据，同理，康复费也应待实际发生后另行主张。综上所述，一审法院部分事实认定不清、适用法律不当。为维护北部湾财险公司合法权益，特此恳请二审法院正确认定事实，依法改判。谢阳生辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对保险责任的认定以及法律的适用，并无错误，故应予以维持。北部湾财险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。关于误工费，谢阳生在一审已经提交了相关材料证明谢阳生从事建设项目安装机电管理工作。一审法院根据广东省交通事故损害赔偿标准的纪要按照谢阳生的工作性质与年收入78080元的计算标准计算误工费是合理的。关于误工期的认定，是按照鉴定机构的鉴定结论判决也是合理的，再加上护理天数，鉴定机构已经按照谢阳生的伤情鉴定出合理护理天数，北部湾财险公司认为护理天数不合理但是没有申请重新鉴定也没有相关的证据证明，对护理天数谢阳生认为应当按照鉴定机构的鉴定记录进行计算，因此，原审判决是合理的。关于后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，一审判决支持谢阳生后续治疗费27000元是合理的。谢阳生虽然认为一审判决认定的医疗费是错误的，但是谢阳生为了尽快得到赔偿，所以一审判决后谢阳生并没有提出上诉。洪荣佳未作答辩。洪荣隆未作答辩。谢阳生向一审法院起诉请求：1.判令谢阳生在此次交通事故中所有损失251686.94元（医疗费34449.27元；住院伙食补助费1600元；后续治疗费27000元；营养费550元；康复费5000元；护理费20760元；误工费150000元；伤残赔偿金59785元；被扶养人生活费7785.64元；交通费480元；精神损害赔偿金5000元），应由北部湾财险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出交强险部分应由其第三者责任险承担赔偿责任；2.判令洪荣佳、洪荣隆承担保险公司赔偿金额不足部分的连带赔偿责任；3.判令由北部湾财险公司、洪荣佳、洪荣隆承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1.损害事实发生的经过2018年11月11日15时05分许，洪荣佳驾驶粤D*****号小型轿车从西胪往潮阳方向行驶，途经潮揭线潮阳河溪镇湖东路口附近右转弯时与同向右侧谢阳生驾驶无号牌二轮摩托直行发生碰撞，造成谢阳生受伤入院及车辆损坏的交通事故。2.事故的认定汕头市公安局潮阳分局交通警察大队于2018年11月21日作出第440************231号道路交通事故认定书，载明：洪荣佳为事故的主要责任，谢阳生为次要责任。3.谢阳生的诊疗情况谢阳生受伤后送往汕头市**医院住院治疗。住院期间为2018年11月12日至2018年11月28日，共计16天。4.谢阳生伤残及其他鉴定情况经谢阳生申请，一审法院依法委托广东东方司法鉴定所对其伤残程度等进行评定，该所于2019年6月20日作出东方司鉴[2019]临鉴字第269号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谢阳生的伤残程度评定为十级伤残两处；伤残评定后的后续治疗费为27000元；康复费5000元；误工期评定为300日；护理期评定为135日，（建议：护理前30日内配护理人员2名/天、之后105天，配护理人员1名/天）。5.谢阳生户籍情况谢阳生户籍所在地为汕头市潮阳区西胪镇东凤，城乡代码为220。与其姐妹四人共同抚养其父谢成队（1943年出生）和母亲郭真美（1947年出生）。6.谢阳生收入情况谢阳生提供《员工劳务合同》及营业执照复印件，证明其从事建设项目安装机电管理工作，但无法证明其收入情况。7.当事人之间的关系洪荣佳系肇事司机、洪荣隆系肇事车主，北部湾财险公司为肇事车辆粤D*****号车辆交强险及商业第三者险的承保人。一审法院认为，本案实际的赔偿项目及金额如下：1.医疗费：洪荣佳、洪荣隆提供有效医疗票据4张，计3597.84元，谢阳生提供有效医疗票据4张计920.2元。另谢阳生提交医疗票据复印件6张，但谢阳生没有提供上述医疗票据的原件，故对该6张票据计45426.07元不予认定。2.后续治疗费：27000元，按司法鉴定意见。3.营养费：550元，按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定。4.住院伙食补助：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，住院期间每天100元，计算为100元/天×16天=1600元。5.残疾赔偿金：谢阳生伤情构成十级伤残两处，按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定，计算为15780元/年×20年×（10+1）%=34716元。6.被扶养人生活费：谢成队（1815元）、郭真美（2904元）。7.护理费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，护理费为150元/天×16天×2+120元/天×14天×2+120元/天×105天=20760元。8.误工费：误工期300天，按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，误工费计算为78008元/年÷365天×300天=64116.16元。9.交通费：按《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，交通费为30元/天×16天=480元。10.康复费：5000元，按司法鉴定意见。11.精神抚慰金：根据谢阳生的住院及伤残等级，一审法院酌定精神抚慰金为3850元。上述1至11项谢阳生损失合计167309.2元。本案为机动车交通事故责任纠纷，洪荣佳驾驶粤D*****号小型轿车与谢阳生驾驶无号牌二轮摩托发生碰撞，导致谢阳生受伤，经交警部门认定洪荣佳承担事故的主要责任，谢阳生为次要责任。北部湾财险公司作为机动车交通事故责任强制保险和商业保险承保人应在其保险范围内承担保险责任。北部湾财险公司应在交强险医疗和交强险死亡伤残赔偿限额内支付谢阳生120000元。谢阳生所受损失合计超过交强险医疗费和死亡伤残赔偿限额，对于该超过部分，因谢阳生对事故发生承担次要责任，应自行承担其中30%。其余部分33116.44元应由北部湾财险公司作为第三者商业责任险的保险人依照保险合同的约定向谢阳生赔偿。谢阳生可得的赔偿金额计算为153116.44元，扣除北部湾财险公司支付的10000元和洪荣佳、洪荣隆垫付的医药费3597.84元，余额139518.6元，其数额属保险公司保险责任赔偿限额内，由北部湾财险公司在交强险和商业第三者责任保险的责任限额内予以赔偿。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、北部湾财险公司应于判决生效之日起十日内支付谢阳生交通事故损失139518.6元；二、驳回谢阳生其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5074元，减半收取计2537元，鉴定费2810元，共5347元。谢阳生负担案件受理费992元，北部湾财险公司负担案件受理费及鉴定费4355元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据北部湾财险公司的上诉主张以及谢阳生的答辩意见，本案二审的主要争议问题为：原审判决认定谢阳生的误工费、护理天数以及后续治疗费是否于法有据。关于误工费的认定问题。谢阳生一审所提交的普宁市建筑工程总公司的《员工劳务合同》以及营业执照，证实谢阳生发生事故时从事机电安装管理工作，但谢阳生无法举证证明其收入情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院认定谢阳生存在误工事实，并参照同期国有建筑安装业在岗职工平均工资标准78008元/年计算谢阳生的误工费，并无不当，本院予以维持。至于误工期的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，受害人误工时间首先是应根据医疗机构出具的证明来确定，因伤致残持续误工的，可以计算至定残日前一天，但并不是必须计算至定残日前一天，因此，一审法院根据广东东方法医临床司法鉴定所作出的东方司鉴[2019]临鉴字第269号《法医临床鉴定意见书》，认定谢阳生的误工期为300天并无不当，本院予以维持。综上，北部湾财险公司对误工期及误工费计算标准的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于护理天数的认定问题。广东东方法医临床司法鉴定所作出的东方司鉴[2019]临鉴字第269号《法医临床鉴定意见书》对谢阳生的护理期已有明确的鉴定意见，即护理期为135天（其中护理期前30天每天配护理人员2名、之后105天每天配护理人员1名），一审法院据此计算谢阳生的护理费并无不当，本院予以维持。北部湾财险公司对该鉴定结论并未申请重新鉴定，也未提交相反证据推翻该鉴定意见，其异议的意见，本院不予支持。关于后续治疗费的问题。本案中，谢阳生因此次交通事故致十级伤残2处，广东东方法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书认定后续治疗费27000元，该后续治疗费是必然会发生的费用，为避免当事人诉累，可以在本案中一并处理。故一审法院对谢阳生的后续治疗费的认定并无不当，本院予以维持综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1974元由北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 林思浩二〇二〇年四月七日法官助理 曾 曼书 记 员 林 敏