广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤13行终16号上诉人（原审原告）谢新雄，男，汉族，住广东省惠州市仲恺区。上诉人（原审原告）牛海燕，女，汉族，住四川省营山县。上诉人（原审原告）曾环少，男，汉族，住广东省惠州市仲恺区陈江镇天益城。原审原告张玉燕，女，汉族，住广东省惠州市惠城区。被上诉人（原审被告）惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处。法定代表人戴伟焕，书记。上诉人（原审原告）谢新雄、牛海燕、曾环少因与被上诉人（原审被告）惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处、原审原告张玉燕履行法定职责一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322行初428号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认为，住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定：“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。”第九条规定：“符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。”第十二条规定：“筹备组应当做好以下筹备工作：（一）确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积；（二）确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容；（三）草拟管理规约、业主大会议事规则；（四）依法确定首次业主大会会议表决规则；（五）制定业主委员会委员候选人产生办法，确定业主委员会委员候选人名单；（六）制定业主委员会选举办法；（七）完成召开首次业主大会会议的其他准备工作。前款内容应当在首次业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告。业主对公告内容有异议的，筹备组应当记录并作出答复。”第十五条规定：“筹备组应当自组成之日起90日内完成筹备工作，组织召开首次业主大会会议。业主大会自首次业主大会会议表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会之日起成立。”根据上述规定，物业管理区域内召开首次业主大会会议的前提是必须先成立业主大会，而成立业主大会必须是在符合成立业主大会条件的情况下，由业主向区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府提出筹备业主大会提交书面申请，并在其组织、指导下成立首次业主大会会议筹备组，由筹备组按上述十二条的规定做好相关工作，才能组织召开首次业主大会会议，成立业主大会。本案中，未经相关程序和完善筹备工作，原告谢新雄、牛海燕、曾环少、张玉燕四人作为惠州仲恺高新区陈江街道金湖路1号天益广场的业主，直接起诉请求判令被告依法组织召开业主大会及征求业主大会意见分配已产生的利益，因被告并不具有组织召开业主大会的法定职责，因此，对原告的该请求，原审法院予以驳回。原告请求对当事人予以相应处分，不属于行政诉讼的受案范围，原审法院予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项、第三款，第九十三条之规定，裁定驳回原告谢新雄、牛海燕、曾环少、张玉燕的起诉。上诉人（原审原告）谢新雄、牛海燕、曾环少不服原审裁定，上诉称：一、一审相关证据认定明显偏袒被上诉人。上诉人所提交的小区宗地图为全体业主共有，共用面积上搭建商铺所收利益根据《中华人民共和国物权法》相关规定应归全体业主所有。被上诉人（原审被告）惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处不审批这14间商铺那我们业主的共用面积上产生的利益就不会被天益物业披上“合法”的外衣，被上诉人（原审被告）惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处不为业主当家作主拿着我们业主的地给天益物业搭建商铺两年多收获高额租金。二、一审中提供的商铺租金收据显示两年多以来获益600多万。这些原本属于业主所有，正因为被上诉人（原审被告）惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处审批才导致业主利益受损，现在我们起诉被上诉人（原审被告）惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处是一种行政追责。一审中只对原告诉求第一条前半句成立业委会作出裁定，后半句对分配已产生利益600多万只字未提，实属不妥。那么14间商铺所产生的利益600多万将上缴国库，还是合理返还业主？我是业主我有知情权有追诉权。上诉请求：1.撤销一审裁定；2.合理分配已产生利益600万；3.诉讼费由被上诉人承担。被上诉人（原审被告）惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处未向本院提交答辩意见。本院认为，根据《业主大会和业主委员会指导规则》第六条、第九条及第十二条规定，在符合成立业主大会条件的情况下，是由业主向区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府提出筹备业主大会提交书面申请，并在其组织、指导下成立首次业主大会会议筹备组；筹备组按规定做好相关工作，组织召开首次业主大会会议。本案中，上诉人（原审原告）谢新雄、牛海燕、曾环少起诉请求“判令被告依法组织召开业主大会，征求业主大会意见分配已产生的利益”，实质是要求被上诉人（原审被告）惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处履行相关职责。又，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定，原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉，本案上诉人（原审原告）谢新雄、牛海燕、曾环少未提供曾经向被上诉人（原审被告）惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处提出相关申请的证据材料，故原审裁定驳回其起诉，结果正确。本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条和第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案免收受理费。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 覃毅华审 判 员 邱炜炜二〇二〇年三月三十日法官助理 黎芬妹书 记 员 林美娴附：相关法律、司法解释等条文一、中华人民共和国行政诉讼法第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第九十三条原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。三、业主大会和业主委员会指导规则第六条物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。第九条符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。第十二条筹备组应当做好以下筹备工作：（一）确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积；（二）确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容；（三）草拟管理规约、业主大会议事规则；（四）依法确定首次业主大会会议表决规则；（五）制定业主委员会委员候选人产生办法，确定业主委员会委员候选人名单；（六）制定业主委员会选举办法；（七）完成召开首次业主大会会议的其他准备工作。前款内容应当在首次业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告。业主对公告内容有异议的，筹备组应当记录并作出答复。