广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1069号上诉人（原审原告）：何深辉，男，1964年4月16日出生，汉族，住广东省中山市**********。委托诉讼代理人：冯耀兴，广东泽荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑安琪，广东泽荣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市健颐日用电器有限公司，住所地广东省中山市南头镇东福北路61号之一（厂房之二）。法定代表人：梁锦颐，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈豪发，广东力创律师事务所律师。上诉人何深辉因与被上诉人中山市健颐日用电器有限公司（以下简称健颐公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何深辉上诉请求：撤销一审判决第二项，改判健颐公司向何深辉支付2017年3月7日至2019年3月7日的加班费56128.04元；改判健颐公司向何深辉支付经济补偿金53858.16元。事实和理由：一、虽然双方对加班时间有部分争议，但是健颐公司已经确认何深辉于每周一至周六上班的事实，每天上班8小时，因此，法院应当对健颐公司自认的加班时间予以确认，并计算该加班时间的加班费，至于加班费如何计算、是否已经支付，应当由用人单位承担举证责任。一审适用举证责任错误。二、依法参加社会保险是国家法律强制用人单位必须履行的法定义务。何深辉入职11年的时间里，健颐公司没有为何深辉参加社保，严重违法，何深辉有权以健颐公司不购买社保为由解除劳动合同并要求支付解除劳动合同的经济补偿金。在提出解除劳动合同前何深辉从没有放弃该权利。何深辉应获得的法定权利不应以辞职书是否注明辞职理由作为前提条件。一审判决对此认定错误，请求予以改判。健颐公司辩称，何深辉在周六存在加班事实，健颐公司依法已经向其支付相应加班工资，但本案中何深辉不存在任何在工作日晚上及周日加班的事实。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释，劳动者主张加班费的，应就其加班事实承担举证责任。根据辞职申请书可知，何深辉在辞职申请书上没有写明任何辞职理由，故应认定何深辉由于自身原因提出辞职，健颐公司无需向其支付经济补偿金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回何深辉的全部上诉请求。何深辉向一审法院起诉请求：1.判令健颐公司向何深辉支付2019年2月1日至2019年3月7日工资5932.65元；2.判令健颐公司向何深辉支付2017年3月7日至2019年3月7日的加班费56128.04元；3.判令健颐公司向何深辉支付经济补偿金53858.16元；4.判令健颐公司承担本案的诉讼费；以上合计115918.85元。一审法院认定事实：何深辉于2007年6月起在健颐公司工作，在职期间，何深辉与健颐公司签订了两份劳动合同，合同期限分别为2007年12月26日至2008年1月25日，2008年12月26日至2011年4月26日，两份合同中分别载明“本人自愿不参加社保”“本人自愿不参加公司购买和社会保险，服从工作调动安排”等。后，健颐公司没有为何深辉购买社会保险，2008年8月至2019年4月，何深辉以所在社区或自由职业者身份参加社会保险。何深辉在健颐公司上班无需考勤。2017年4月至2019年1月，何深辉的月平均工资为4488.18元。2019年2月1日至11日健颐公司安排何深辉春节放假，2019年3月7日，何深辉提交辞职申请书，申请辞职原因为空白。双方于同日解除劳动合同。现健颐公司尚未支付完2019年2月1日至2019年3月7日的工资。何深辉于2019年4月9日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决健颐公司支付其：一、2019年2月1日至2019年3月7日的工资5948.28元；二、2017年3月7日至2019年3月7日的加班工资56275.8元（4500元/月÷21.75天×136天×200%）；三、经济补偿金54000元；四、因用人单位没有参加社保所遭受的经济损失115200元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月23日作出中劳人仲案字〔2019〕1498号仲裁裁决，裁决：健颐公司须于判决生效后即支付何深辉2019年2月工资4200元、2019年3月工资1013.41元，合计5213.41元。何深辉不服该仲裁裁决，于法定期限内向一审法院起诉。健颐公司未在法定期限内向一审法院起诉。一审庭审过程中，何深辉与健颐公司对2019年2月1日至2019年3月7日的工资发放标准、加班时间、未参保原因、辞职原因等均存在争议。何深辉称离职前其平均工资为4488.18元，2019年2月应按一个月，2019年3月应按7日计算。2017年3月7日至2019年3月7日，何深辉共加班136个假日（含星期六、日），健颐公司应按200%的标准计算加班工资。健颐公司不愿为何深辉购买社保，且在劳动合同中诱导何深辉签订不参与社保的条款，经何深辉多次要求无果。何深辉是因为健颐公司不购买社保、不支付加班工资而提出辞职的，辞职申请书为填写的健颐公司提供的模板故没有写辞职理由。健颐公司称2019年2月期间何深辉上班期间为15天，3月上班7天，应按上班天数与基本工资1720元进行计算。2017年3月7日至2019年3月7日何深辉星期六需要加班，工作日及星期日没有加班，且健颐公司已足额支付加班费。不为何深辉购买社保的原因是何深辉自愿申请不参保，由其自行购买保险，且何深辉提出辞职的理由并非因为健颐公司不参加社保。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。现何深辉与健颐公司对2019年2月1日至2019年3月7日的工资标准、是否需要支付2017年3月7日至2019年3月7日的加班费、是否需要支付经济补偿金等有所争议，一审法院根据何深辉与健颐公司提交的证据及庭上陈述，逐一分析如下：一、2019年2月1日至2019年3月7日的工资标准。现何深辉提交了离职前的工资银行流水佐证其收入平均为4488.18元，应予采纳。现健颐公司主张应按基本工资1720元和实际上班天数来计算该两个月的工资，但未能举证健颐公司的工资核算方式等，应承担举证不能的责任，对其主张，一审法院不予采纳。何深辉诉求支付2019年2月1日至2019年3月7日的工资5501.64元（4488.18元+4488.18元÷31天×7天），理据充分，一审法院予以支持；二、2017年3月7日至2019年3月7日的加班费。对于该加班费，何深辉应证明其存在加班的事实。现健颐公司承认存在星期六加班的事实并称发放的工资已包含加班费，何深辉没有提交证据予以证明其加班时间，亦没有证据证明健颐公司掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的后果，对其主张，一审法院不予采纳。其据此提出的诉求，一审法院不予支持。三、经济补偿金。对于是否需要支付经济补偿金，双方争议的焦点在于何深辉申请辞职的原因。何深辉称其因为健颐公司不购买社保且经其催告亦没有购买才申请辞职，如上查明事实可见，何深辉在辞职申请书上没有写明辞职的理由，亦没有提出证据证明其在健颐公司工作长达11年期间催告了健颐公司购买社保，且在此期间其也没有及时向劳动部门主张其权利，故其应承担举证不能的后果，对其主张不予采纳。其据此提出的诉求，一审法院不予支持。综上，健颐公司应支付何深辉2019年2月1日至2019年3月7日的工资5501.64元。其他诉求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、健颐公司于判决生效之日支付何深辉2019年2月1日至2019年3月7日的工资5501.64元。二、驳回何深辉的其他诉讼请求。案件受理费5元，减半收取计5元，由健颐公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于何深辉主张的加班费问题。健颐公司确认何深辉每周一到周六上班，本院对此予以确认。因双方未对何深辉正常工作时间工资标准进行约定，故即使按照何深辉主张的加班时间136天，每月加班6天计算，根据中山市最低工资标准本院核算何深辉每月至少应得工资为2668.96元（1720元/月＋1720元/月÷21.75×200%×6天），对比，何深辉离职前月平均工资4488.18元，因此，本院认定健颐公司已经足额支付何深辉2017年3月7日至2019年3月7日工作期间的劳动报酬。何深辉主张按照其离职前月平均工资4488.18元计算加班费，未提供证据证明其正常工作时间工资标准，本院对该主张不予采信。关于何深辉主张的解除劳动合同的经济补偿金。何深辉在辞职申请书上没有写明辞职的理由，对此，何深辉应当提供证据证明其辞职原因。现何深辉主张其因健颐公司不支付加班费提出解除劳动合同，如前所述，健颐公司已经足额支付何深辉加班费，何深辉该主张不能成立；另，因何深辉在签订劳动合同时自愿放弃要求购买社保，何深辉未提供证据证明其曾向健颐公司提出了购买社保而健颐公司不为其购买社保，故何深辉以健颐公司不购买社保为由要求支付解除劳动合同的经济补偿金以不成立。因此，一审认定健颐公司无需向何深辉支付解除劳动合同经济补偿金，处理正确，本院予以支持。综上所述，何深辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何深辉负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年四月二十二日书记员 杨绮琪