河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终798号上诉人（原审被告）：李胜强。被上诉人（原审原告）：刘希俊。委托诉讼代理人：董宏志，河南奥博律师事务所律师。原审被告：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路125号。法定代表人：李宝忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：司利伟，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：田凤超，男，系该公司员工。上诉人李胜强因与被上诉人刘希俊、原审被告河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初7512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李胜强上诉请求:撤销滑县人民法院（2019）豫0526民初7512号民事判决,改判驳回被上诉人刘希俊的诉讼请求。事实理由:被上诉人受伤时上诉人承包的外墙保温劳务清包工地还没有验收完毕交付上诉人,故被上诉人受伤时与上诉人并没有形成劳务关系。被上诉人攀爬没有验收并加盖彩钢封闭、不允许使用的天井时的目的不明、并非固定外墙吊篮。鉴定报告形成的程序违法且随意改动补正,不具有证据三性,不应采信。基于事实的根本错误导致的法律适用错误之外,更是违背了侵权责任法的过错区分原则。刘希俊答辩称，一审判决认定事实清楚，结果公正，适用法律并无不当，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。河北建设公司答辩称，同意维持原审判决。刘希俊向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告损失50000元（当庭追加至180000元）。一审法院认定事实：被告河北建设公司在郑州市××技术开发区承建瑞绣小学项目，被告公司员工司利伟系该项目经理。被告河北建设公司又将该项目的外墙保温工程承包给被告李胜强（双方口头约定，未签订书面承包合同，且李胜强系包清工，工程量4000余平方米，每平方米50元）。原告刘希俊在瑞绣小学工地上受雇于被告李胜强为李胜强提供外墙保温劳务。2019年5月19日18时许，在瑞绣小学项目工地，原告刘希俊在借助一楼道内天井爬梯欲上到楼顶固定用于外墙保温的吊篮时，原告攀援的爬梯钢筋突然从墙体脱落致原告摔下受伤。刘希俊受伤后于当日被李胜强等人送至河南省××医院（河南省骨科医院）住院治疗，被诊断为双侧跟骨骨折，2019年6月12日出院，住院24天。原告支出医疗费36444.33元。经本院委托，新乡医学院司法鉴定中心于2019年10月26日作出鉴定意见：刘希俊双足跟骨粉碎性骨折畸形愈合评为九级伤残。其误工期拟定为300日（补正后），营养期拟定为120日；其出院后的护理期拟定为90日，护理人数为壹人。其后续治疗费约需8000元。刘希俊支出鉴定费4433.2元。事故发生后，被告李胜强向原告刘希俊垫付医疗费28420元。另查明：2018年度：河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年，37.892元/天；河南省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资为40990元/年，112.301元/天；河南省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资为39522元/年，108.279元/天。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，原告刘希俊在为被告李胜强提供外墙保温劳务过程中，因天井爬梯钢筋突然脱落导致原告刘希俊摔下受伤，作为接受劳务的被告李胜强，对于从事高空作业的雇员应当采取足以保证雇员人身安全的安全防护措施而未采取，最终导致安全生产事故的发生，对因事故给原告造成的损失，作为雇主的被告李胜强应当承担赔偿责任；作为发包方的被告河北建设公司，将属于高空作业范畴的外墙保温工程承包给不具备相应资质及安全生产条件的被告李胜强，应当与被告李胜强承担连带赔偿责任。关于被告李胜强辩称的其与被告河北建设公司不存在工程承包关系，与原告也不存在雇佣关系的辩解意见，经查，被告河北建设公司承建瑞绣小学项目的项目经理司利伟、被告李胜强二人当庭均陈述了河北建设公司将瑞绣小学项目的外墙保温工程承包给李胜强的情况，且二人所陈述的外墙保温的工程量、工程价款等主要内容也相一致，据此能够确认河北建设公司将其所承建的瑞绣小学项目的外墙保温工程承包给李胜强的事实；虽然本案中被告李胜强对原告刘希俊系其雇员的事实予以否认，但被告李胜强当庭对原告系在瑞绣小学项目工地上受伤及受伤后被李胜强等人送至医院治疗的基本事实并无异议，并结合事故发生后被告李胜强为原告垫付大额医疗费用的先前行为，能够证明原告系受被告李胜强雇佣，在为被告李胜强提供外墙保温劳务过程中受伤的事实。综上所述，被告李胜强辩称的其与被告河北建设公司不存在工程承包关系，与原告也不存在雇佣关系的辩解理由不能成立，不予采纳。关于被告李胜强辩称的原告的损伤系其未按照操作规范及安全管理规定私自攀爬建筑物所导致，系由原告自身过错引起，由此造成的损失原告应自负，不应向其他人主张的辩解意见，根据生活常识，楼道内的天井爬梯的用途本来就是在人需要上楼顶时供人攀爬用，在人攀爬爬梯时嵌入墙体的爬梯钢筋不致从墙体脱落（即不能被人从墙体拽出）是最基本的安全要求。本案中，原告刘希俊系在借助楼道内天井爬梯欲上到楼顶固定用于外墙保温的吊篮时，其攀援的爬梯钢筋突然从墙体脱落致其摔下受伤。事故的发生对于原告来讲不可预料且难以避免，并非系因原告自身未尽安全注意义务而发生。对于事故的发生，原告不存在过错。故对被告李胜强该辩解意见，亦不予采纳。综上，对原告刘希俊要求被告李胜强、河北建设公司承担赔偿责任的诉请，予以支持，但应以合理损失为限。原告刘希俊的合理损失为：1．医疗费36444.33元；2．误工费：原告自2019年5月19日受伤之日至定残日（2019年10月26日）前一日（2019年10月25日），共计160天，经鉴定误工期为300天，确定原告的误工期为160天，参照2018年度河南省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资40990元/年，计算为17968.16元（112.301元/天×160天）；3．护理费参照2018年度河南省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资39522元/年和鉴定意见，计算为12343.81元［108.279元/天×（24＋90）天］；4．住院伙食补助费为1200元（50元/天×24天）；5．营养费为2400元（20元/天×120天）；6．鉴定费为4433.2元；7．残疾赔偿金参照河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年，计算为55322.96元（13830.74元/年×20年×20％）；8．精神抚慰金酌定为10000元；9．交通费酌定为1500元；10．后续治疗费为8000元。以上合计149612.46元。扣除被告李胜强垫付的28420元，被告李胜强应赔偿原告刘希俊121192.46元，被告河北建设公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李胜强于本判决生效后十日内赔偿原告刘希俊121192.46元，被告河北建设集团股份有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告刘希俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由原告刘希俊负担1177元，被告李胜强负担2723元。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，原审被告河北建设公司将其承包的瑞绣小学项目的外墙保温工程分包给上诉人李胜强的事实三方当事人均予认可，刘希俊主张受李胜强雇佣挪移、固定吊篮时受伤，根据李胜强承包外墙保温工程和刘希俊在工地受伤及刘希俊提交的录音资料，可以认定刘希俊在受李胜强雇佣期间因提供劳务受伤。李胜强上诉主张因工地尚未交付因而与刘希俊之间还没有形成雇佣关系，因挪移、固定吊篮属于工程施工的前期工作，并不因工地是否交付影响雇佣关系，不影响刘希俊摔伤时系从事雇佣活动这一基本事实的确定。李胜强上诉主张刘希俊使用天井时的目的不明、并非固定外墙吊篮，但并未提交证据证明，该项主张证据、理由不足。李胜强上诉主张鉴定报告形成的程序违法且随意改动补正问题，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，程序合法，鉴定机构就鉴定事项进行补正亦无不当，李胜强该项主张证据、理由不足。李胜强上诉主张适用法律问题，因刘希俊系在借助楼道内天井爬梯欲上到楼顶固定用于外墙保温的吊篮时，其攀援的爬梯钢筋突然从墙体脱落致其摔下受伤，事故的发生对于刘希俊来讲不可预料且难以避免，并非系因刘希俊自身未尽安全注意义务而发生，刘希俊对于事故的发生不存在过错，李胜强该项主张，理由不足。综上所述，李胜强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2723元，由李胜强负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年四月二十九日书记员  张文科