山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终337号 上诉人（原审原告）：青岛中远海运物流有限公司东营分公司，住所地山东省东营市东营区府前大街128号华利金融广场2幢1108室。 法定代表人：王丰收，经理。 委托诉讼代理人：巩阳光，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张楠楠，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：燕翠平，女，1983年8月10日出生，汉族，现住山东省东营市东营区。 上诉人青岛中远海运物流有限公司东营分公司（以下简称中远公司）因与被上诉人燕翠平经济补偿金纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中远公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，依法改判支持中远公司的一审全部诉讼请求，或发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审未查清双方变更劳动合同的真实情况。一、燕翠平的工作岗位调整，已经实际履行超过一个月，且无违反法律法规、国家政策的情形，系用人单位合法行使用工自主权，劳动合同变更有效。（一）上诉人提交的公司会议纪要和考核办法能够证明，包括燕翠平在内的全体员工工作岗位的调整，是经过全体职工大会多次讨论通过的，并最终确定以自由竞聘上岗的方式竞争上岗，而非上诉人单方面调整。1．上诉人与燕翠平于2016年7月1日签订劳动合同，合同约定燕翠平的工作岗位为操作岗，基本工资确定为每月1800元加绩效工资。合同第五条与合同附件第二条均约定，燕翠平应当服从上诉人作出的工作安排或岗位调整，上诉人因经营需要，按照合理诚信的原则，有权依法变更燕翠平的工作岗位或工作内容。2．上诉人因生产经营困难，公司结构失衡等原因，积极响应上级公司的改革转型号召，减少操作岗位员工，增加营销人员为公司增加业务量创收。2018年4月至6月期间，先后四次召开全体职工大会，向全员传达了会议文件精神，公司新的岗位设置和薪酬考核管理办法确定，营销岗位人员基本工资为每月2200元加绩效提成。每次会议记录均有燕翠平的签字确认，燕翠平对公司改革和岗位调整的情形完全知晓，并表示对该制度改革无异议。其后，上诉人向全体员工发送邮件告知了竞聘上岗的程序及报名时间和方式，被上诉人在期限内并未报名，属于自愿放弃对操作岗位的竞聘。（二）岗位调整后，双方虽未签订新的书面劳动合同，但被上诉人已实际履行变更后的劳动合同长达七个月，期间未提任何异议，根据相关法律规定，变更后的劳动合同已经生效。一审判决认定双方一直针对岗位调整进行协商沟通或会议讨论，明显有误。1．燕翠平2018年7月1日起至营销岗位工作，上诉人已经按照营销岗位每月2200元的工资标准，足额向其支付了此后七个月的工资，在此期间，燕翠平未对公司考核办法及薪资报酬发放提出任何异议，充分说明其对公司制度改革的认可和支持。2．上诉人因生产经营需要，对包括燕翠平在内的全体员工工作岗位进行调整，是经过多次职工大会讨论协商一致通过的，不存在侮辱性或惩罚性，也不违反法律规定。且岗位调整已经履行半年之久，根据劳动争议司法解释（四）第十一条规定，双方劳动合同的变更已经生效。二、变更后的劳动合同到期之前，上诉人要求维持原劳动合同约定的条件与燕翠平签订无固定期限劳动合同，燕翠平拒绝续签，上诉人无需支付经济补偿金。（一）一审判决认定燕翠平调岗后工资待遇降低，与事实不符。1．上诉人实行员工业绩与企业效益挂钩的绩效考核办法，是极为普遍的薪酬分配模式，既不违反国家相关法律的规定，亦符合按劳分配的基本原则。实行业务绩效考核后，燕翠平没有一单销售业绩，因此无绩效工资提成，间接导致其收入浮动的情况实属正常，该情形不应视为上诉人克扣工资。与燕翠平同批次、同岗位调整的员工，薪资收入较之前相比，有大幅度提高。2．燕翠平明确知晓公司改革制度，且调岗后实际领取了七个月的薪酬工资，自始至终未提出异议。上诉人按照公司考核制度和劳动合同约定的条件向其发放工资，其本人没有销售业绩，不能归结为上诉人原因所致。（二）上诉人一审提交的证据能够证明，上诉人在维持原劳动合同条件的情形下要求与燕翠平续订劳动合同，燕翠平拒绝。总公司下发的《关于同意续签劳动合同的批复》能够证明，经上诉人提交上级公司审核批准，同意包含燕翠平在内的16名员工，续订无固定期限劳动合同。该批复中与燕翠平同批次、同岗位的员工续签的劳动合同均为无固定期限劳动合同，且合同约定的基本工资为每月2200元加绩效工资。该劳动条件和薪资标准，与先前上诉人向全体员工发放的考核管理办法内容完全一致，也与燕翠平实际调岗后的实际工资发放标准完全一致，并不存在使其工资待遇降低的情形，反而还有所提高。在此情况下，燕翠平不同意续订，按照相关法律规定，劳动合同终止，上诉人无需支付经济补偿金。三、燕翠平提交的录音，系劳动合同到期后双方协商续订事宜的过程，不能在诉讼中作为对上诉人不利的，确定支付经济补偿金的证据使用。且录音内容显示，上诉人维持原劳动条件与所有合同到期的员工进行续签，仅有燕翠平在已确定新的工作单位后，明确表示拒绝与上诉人续订劳动合同。综上，本案属于劳动合同法第四十六条第五项规定的无需支付经济补偿金的情形。请求依法支持上诉人的上诉请求。 燕翠平辩称，一、上诉人调岗降薪不符合法律规定。（一）劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同内容，应当采用书面形式，变更后的合同文本由用人单位和劳动者各执一份，且调岗降薪事关劳动者重大利益的条款应在合同中明示，在相关公司规章制度中应有详细的制订规则，调整前后的薪酬也应大致均衡，尤其因公司自身原因而调整，更应该说明其调岗降薪的合理性，不可随意大幅降薪。1．在上诉人与燕翠平签订的劳动合同中并未提前约定有关调岗降薪的相关内容，未约定具体的岗薪制订规则，合同中“劳动者必须服从工作安排”的条款只是对签订本合同中相关约定条款的认可，并不能充分说明对调岗降薪绝对服从；上诉人实施变更劳动合同内容未形成书面的补充协议文本，也未与燕翠平进行补充签订，而仅仅只是上诉人单方所谓的“自主”行为，不符合法律程序的相关规定，该行为对劳动者不应发生法律效力。2．上诉人制定的《青岛中远海运物流有限公司岗位设置及薪酬考核管理办法》（以下简称《考核办法》）降薪幅度过大，内容极为不合理。薪资由原来的月工资4600元直降为2200元，扣除保险后还未达到最低工资标准；且将一直从事操作岗10余年的燕翠平调入毫无经验的营销岗位，在改革期间对燕翠平未经过任何培训便要求改岗，并设置了苛刻的业绩考核办法，相关的考核业绩很难完成，并且燕翠平原分配操作岗位的业务地点多涉及边远县区，变相提升燕翠平的劳动成本。上诉人未就岗位变动原因和薪酬幅度的合理性予以充分的说明和解释，仅以自身经营需要为由制定内容极为不合理的考核办法，对初次从事该岗位的燕翠平极为不公。（二）劳动合同法第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定劳动报酬、劳动时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。但上诉人并未与燕翠平对调岗、降薪内容进行平等协商进而达成一致意见，燕翠平对于调岗降薪一直持坚绝反对意见，多次找领导沟通谈话，被拒；也曾多次在“改革会议”中提出自己的意见，但均未被采纳。实施合同变更只是上诉人一方的强行所为，未与燕翠平协商一致。为此燕翠平曾想通过法律途径解决，却被领导多次谈话，以承诺补发工资并给予补偿予以阻拦，上诉人称燕翠平已默认履行改革内容，不符合客观事实。上诉人有意通过该《考核办法》令燕翠平主动离职，而达到规避经济补偿的法律义务是其真正的目的。二、上诉人理应支付燕翠平经济补偿金。（一）上诉人与燕翠平签订的劳动合同中明确约定了支付经济补偿金的情形，约定“基于本合同期满合同终止，甲方向乙方支付经济补偿金。”因双方对劳动变更合同内容一直未达成协议，此状态持续至本周期的劳动合同期满，因合同期满而终止，按照双方签订的劳动合同第三十五条规定，上诉人应当向燕翠平支付经济补偿金。（二）燕翠平未续签劳动合同，是因双方对签订变更后的劳动合同未达成一致意见，燕翠平一直对降薪持有异议，拒绝签订劳动合同是燕翠平依法行使其合法权利；另，上诉人也未曾向燕翠平明示，新合同是否是在提高或维持原条件的情况下而签，上诉人在所列举的“包括燕翠平在内公司16名员工都进行无固定期限的劳动合同签订”的证据属因诉讼之需而补签，在劳动仲裁期间未见过此合同文本。根据劳动合同法第四十六条规定，劳动合同期满终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意签订的情形除外，用人单位降低薪酬劳动者有权拒签劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中远公司向一审法院起诉请求：1．中远公司无需向燕翠平支付36153.04元经济补偿金；2．本案诉讼费用由燕翠平承担。 一审法院认定事实：燕翠平自2007年8月起到中远公司东营分公司处工作，岗位为操作岗，双方签订的最后一份书面劳动合同约定：合同期限从2016年7月1日至2018年12月31日止，工作岗位为客服部门操作岗位。2018年7月起燕翠平被调整至营销岗位继续工作。合同到期后双方未签订新的书面劳动合同。燕翠平主张因中远公司实施调岗降薪，故在合同到期后未再与中远公司续订书面劳动合同。中远公司主张燕翠平拒绝续签书面劳动合同。2019年1月前后中远公司、燕翠平双方就经济补偿金和续签劳动合同等问题进行过协商沟通或召开会议通报。燕翠平向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年8月13日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字〔2019〕第524号仲裁裁决，裁决青岛中远海运物流有限公司东营分公司于裁决书生效之日起五日内支付燕翠平经济补偿金36153.04元。中远公司不服仲裁裁决结果，于2019年9月10日向一审法院提起诉讼。庭审中，中远公司认可仲裁裁决书中认定的燕翠平2018年1月至12月的月平均工资为3286.64元，燕翠平庭审中主张月平均工资应按岗位调整前工资计算，对仲裁裁决予以认可。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动合同期满终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，现有证据证实中远公司将燕翠平调岗后使其工资待遇降低，双方未签订新的书面劳动合同，虽然原燕翠平签订的书面合同自2018年7月起在工作岗位履行上发生了实际变更，但中远公司负责人与燕翠平一直就经济补偿金和续签劳动合同等问题进行协商沟通或召开会议讨论通报。燕翠平无劳动合同法第四十六条第五项规定的支付经济补偿金的除外情形，中远公司应当依法根据燕翠平工作年限支付燕翠平经济补偿金36153.04元（3286.64×11）。东劳人仲案字〔2019〕第524号仲裁裁决书并无不当。中远公司东营分公司的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。关于燕翠平补发工资的请求，仲裁机构已作出认定，燕翠平予以认可，一审法院不再审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：青岛中远海运物流有限公司东营分公司于判决生效之日起十日内支付燕翠平经济补偿金36153.04元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由青岛中远海运物流有限公司东营分公司负担。 二审中，上诉人提交《案件事实时间轴》《录音文字整理》各一份。本院组织当事人进行了质证，经审查，本院认为，上诉人提交的材料不属于二审新证据。燕翠平二审中未提交证据。 经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金。 本院认为，上诉人因业务量减少而进行改革，减少操作岗位数量，增加营销岗位数量，改革方案（包括营销岗工资组成及工资数额等）多次经员工开会讨论和征询意见，燕翠平在会议记录中签字进行了确认。燕翠平放弃操作岗竞聘，于2018年7月至2018年12月30日转至营销岗工作，工资也按照营销岗工资发放，双方的劳动合同已经发生变更。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更劳动合同一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”对于公司改革、岗位变更及薪酬待遇，燕翠平只是在2018年4月24日公司改革会议中公司提出“操作怎么考核，笔试+面试，基本工资是怎么确定的”等问题，未有有效证据证实其在2018年7月至2018年12月变更后的劳动合同履行期间对劳动合同变更提出异议。变更后燕翠平的工资，由基本工资和绩效工资构成，燕翠平由于没有销售业绩，故只发放了基本工资，该工资数额不低于东营市最低工资标准，劳动合同变更不违反法律规定，合法有效。仲裁裁决亦认定了劳动合同变更合法有效，燕翠平对仲裁裁决的该项认定未提出异议。2019年1月，上诉人维持该变更后的劳动合同条件续订劳动合同，燕翠平拒绝续签劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，上诉人无需向燕翠平支付经济补偿金。关于燕翠平一审中主张的上诉人应与其签订无固定期限劳动合同，上诉人一审中已经举证与其他续签劳动合同的劳动者均签订了无固定期限劳动合同，《劳动合同到期续签申请表》及《关于同意续签劳动合同的批复》也显示批准与燕翠平续签无固定期限劳动合同。关于燕翠平一审中主张的上诉人已经与其达成了经济补偿4万余元的协议，根据2019年1月3日的会议纪要，能够证实解除合同支付经济补偿等，需要区域领导开碰头会议批复。上诉人与燕翠平只是就离职与经济补偿进行过协商，但并未达成一致意见，更未盖章签字进行确认。 综上，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下： 一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3219号民事判决。 二、上诉人青岛中远海运物流有限公司东营分公司无需向被上诉人燕翠平支付经济补偿金。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由被上诉人燕翠平负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年四月十七日 法官助理张洋洋 书记员刘玉琪