安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1159号 上诉人（原审原告）：唐芳，女，1974年11月10日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：孙晓松，安徽大泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：萧县科君中医诊所，住所地安徽省萧县龙城镇交通路西段，全国唯一标识码340016409。 法定代表人：刘德科，该诊所负责人。 委托诉讼代理人：张广连，安徽烁光律师事务所律师。 上诉人唐芳因与被上诉人萧县科君中医诊所（以下简称科君诊所）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初4589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐芳上诉请求：撤销一审判决，查清事实依法改判或者发回重审。事实和理由：1.一审程序违法。首次医疗事故鉴定后，唐芳申请安徽省医学会重新鉴定，但安徽省医学会作出不予鉴定的通知，在诉讼中限于安徽天正司法鉴定中心不具备鉴定条件，唐芳屡次要求省外机构进行鉴定，但一审对其要求置若罔闻，并径行判决不当。诉讼时，唐芳要求对伤残赔偿金和精神抚慰金待伤残确定后予以确定，一审在其伤残尚未明确的情况下直接判决，罔顾唐芳的权利。2.一审认定事实错误。一审认定唐芳承担的责任比例是基于宿州市医学会出具的医疗事故技术鉴定意见书，而其对该鉴定意见书不服，一审未委托省外机构鉴定而就此判定唐芳的责任比例不当。 科君诊所辩称，1.唐芳虽申请安徽省医学会重新鉴定，但其未提供在科君诊所处诊疗前的影像资料片，导致无法作出鉴定意见，后终止鉴定。一审诉讼时，唐芳再次申请鉴定，一审确定资质确定鉴定机构后，在一审通知其参加听证会时，唐芳拒绝出席，致使鉴定无法进行，又致鉴定终止。因此，一审已经按照唐芳的请求，并按照法定程序，在征得当事人同意情况下，委托有资质的鉴定机构进行鉴定，故鉴定不能的责任在唐芳。2.宿州市医学会出具的医疗事故技术鉴定意见书，鉴定材料充分、程序合法，鉴定结论客观真实、科学，一审采纳并作为定案依据并无不当。 唐芳向一审法院起诉请求：1.依法判令科君诊所赔偿唐芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等暂定72342.15元（残疾赔偿金及精神损害抚慰金待鉴定后主张）；2.本案诉讼费由科君诊所承担。 一审法院认定事实：唐芳因颈椎病自2018年9月24日在科君诊所针灸治疗，2018年9月30日在治疗过程中，唐芳出现四肢无力等症状，后在科君诊所处继续治疗一周无明显改善，于2018年10月1日在萧县人民医院CT检查为颈椎退行性改变，支付检查费238元，该检查结果与唐芳2018年8月15日在砀山人民医院X片检查结果一致。2018年10月13日唐芳又在徐州市中医院住院治疗，经诊断为颈部脊髓损伤，于11月20日出院，住院38天，支付医疗费及救护车费32226.71元，该院出具的病情诊断证明中建议注意休息，三个月加强护理。2019年2月26日萧县卫计委委托宿州市医学会对唐芳唐芳的病情与科君诊所科君诊所的治疗行为进行医疗事故技术鉴定，2019年4月15日宿州市医学会出具鉴定意见书，分析认为唐芳自身有较重的颈椎病，由于科君诊所对唐芳病情的严重程度和风险认识不足，在治疗过程中引导唐芳进行颈部过伸运动，导致唐芳病情加重，科君诊所存在过错，唐芳当前状况主要与自身疾病有关。结论性意见为：医方构成四级医疗事故，承担次要责任。唐芳不服申请重新鉴定，萧县卫计委委托安徽省医学会进行重新鉴定，安徽省医学会以缺少患者在医方处诊疗前影像资料片，无法得出鉴定结论为由，予以终止鉴定。为此唐芳提起诉讼，本案在审理过程中，唐芳唐芳再次申请重新鉴定，本院委托安徽天正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月6日、2019年11月13日计划召开听证会，本院分别通知到唐芳，但唐芳均拒绝出席，致使鉴定工作无法继续，安徽天正司法鉴定中心于2019年12月23日出具关于唐芳一案终止鉴定的情况说明。 一审法院认为，科君诊所承认唐芳的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。本案系医疗损害侵权纠纷，根据侵权责任法的规定，医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗行为有无过错及过错与损害后果之间是否存在因果关系为基本条件。唐芳因颈椎病在科君诊所处针灸治疗，在科君诊所处接受针灸治疗期间，病情加重，唐芳转至其他医院治疗。唐芳、科君诊所之间医疗纠纷经宿州市医学会鉴定，宿州市医学会的鉴定结论具有客观真实性、科学性，唐芳虽申请重新鉴定，但因其自身因素导致无法鉴定，故应以宿州市医学会出具的鉴定意见书作为认定原、科君诊所双方责任的依据，科君诊所存在过错承担次要责任，根据唐芳病情及科君诊所过错程度，酌情认定科君诊所承担30%的责任。唐芳主张护理期为三个月，有医疗机构出具的医嘱，予以支持，其误工期亦应支持三个月。唐芳主张交通费没有提供票据，不予支持。唐芳因本次医疗事故造成的合理损失为：医疗费32464.71元，误工费10177.2元（113.08元/天×90天），护理费11113.2元（123.48元/天×90天），营养费1140元（30元/天×38天），住院伙食补助费1140元（30元/天×38天），合计56035.11元，科君诊所承担30%的赔偿责任即16810.53元。公民的身体健康权受法律保护，唐芳诉讼请求成立部分，予以支持。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、科君诊所于判决生效后十日内赔偿唐芳各项损失16810.53元；二、驳回唐芳的其他诉讼请求。案件受理费1609元，减半收取804.5元，由科君诊所负担240元，唐芳负担564.5元。 二审中，当事人没有提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.一审程序是否违法。2.一审以宿州医学会出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据是否正确。 （一）关于一审程序是否违法的问题 唐芳与科君诊所产生医疗纠纷后，经多次鉴定，唐芳不服，其又在诉讼过程中申请重新鉴定。一审委托安徽天正司法鉴定中心进行鉴定，但因唐芳无正当理由拒绝出席该鉴定中心召开的听证会，致鉴定终止，故鉴定不能系唐芳自身原因所致。现唐芳上诉称安徽天正司法鉴定中心不具备鉴定条件，但没有提供证据证明，故其以此为由要求应由省外机构进行鉴定，一审对该请求置若罔顾并径行判决的理由不能成立，本院不予采纳。虽唐芳在一审也申请对其伤残等级进行鉴定，但因其自身原因导致鉴定终止，故一审根据查明的事实并结合本案具体情况作出判决并无不当。唐芳关于一审在其伤残尚未明确的情况下直接判决罔顾其权利的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，唐芳关于一审程序违法的理由均不能成立，本院不予采信。 （二）一审以宿州医学会出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据是否正确的问题 唐芳对宿州市医学会出具的鉴定意见不服，先后申请安徽省医学会，及安徽天正司法鉴定中心重新鉴定，而两次鉴定一是因唐芳未提供相关治疗材料，无法得出鉴定结论致鉴定终止，二是因唐芳拒绝出席听证会，致鉴定终止。一审基于上述因素，并在唐芳没有证据证明宿州市医学会出具的鉴定意见不真实、客观的情况下，采纳宿州市医学会出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据并无不当。唐芳关于一审以宿州医学会出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据，属于认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，唐芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1609元，由上诉人唐芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年四月十七日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审。