贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0115民初3045号原告：贵州黔北创新装饰工程有限公司，住所地贵州省遵义市桐梓县娄山关镇蟠龙大道8号南都花园8栋四层，统一社会信用代码：91520322MA6DMAJJ3F。法定代理人：张翱，职务：总经理。委托代理人：陈本明，男，汉族，1964年2月15日生，住重庆市潼南县。被告：贵州省博物馆，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路，统一社会信用代码：12620000429202019C。法定代表人：陈顺祥。委托代理人：李渊。被告：贵州盛华大地建设工程有限公司，住所地贵州省贵安新区贵安电商生态城23栋1号楼3-1，统一社会信用代码：91520900095955888X。法定代表人：金介石，职务：总经理。委托代理人：张健，男，汉族，1983年4月3日生，住贵州省贵阳市南明区。被告：贵州一格山水文化传播有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B412室，统一社会信用代码：9152011532217998XU。法定代表人：陈珑介，职务：董事长。委托代理人：王仲，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201200910222200。委托代理人：吴万玲，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201711610084。原告贵州黔北创新装饰工程有限公司（以下简称创新装饰公司）诉被告贵州省博物馆(以下简称省博物馆)、贵州盛华大地建设工程有限公司（以下简称盛华大地公司）、贵州一格山水文化传播有限公司（2018年7月19日更名为贵州诺趣文化传播有限公司，2019年10月28日更名为贵州逆行文化传播有限公司，以下简称逆行文化公司）装饰装修合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈本明，被告盛华大地公司委托代理人张健，被告逆行文化公司委托代理人王仲、吴万玲到庭参加诉讼，被告省博物馆经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告提出的诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付装修款451,607.85元；2、判令被告向原告支付违约金148,652.8元；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实及理由，2017年8月29日，原告与被告签订装饰装修工程施工合同，将省博物馆的一楼、负一楼装饰工程交由原告负责施工，合同约定原告包工包料，总工程款1,486,528元。2018年11月7日，增加省博物馆的餐厅装修部分，协商该部分费用为190,000元，其他增项以工程资料变更洽谈为依据计算为232,525.71元。该工程一楼、负一楼于2018年2月1日通过竣工验收合格，餐厅部分已于2019年1月31日投入使用。但被告至今未支付剩余装修款，为维护原告的合法权利，特诉至贵院，请求支持原告的诉讼请求。被告盛华大地公司辩称:其与逆行文化公司之间并无关系，与帅帅系项目合作关系，我司作为涉案工程的总包方授权帅帅与业主方省博物馆进行工程沟通。我公司已经支付工程款153万多元。对于原告增加工程量部分，未取得项目负责人确认，没有事实依据。被告逆行文化公司辩称：一、被告盛华大地公司经被告逆行文化公司介绍，通过招投标方式承包了省博物馆的工程项目。盛华大地公司与我司协商，该工程由我司负责，但双方没有签订书面合同，由帅帅作为逆行文化公司项目负责人与盛华大地公司进行交接。后逆行文化公司与原告签订了装饰装修工程施工合同，约定由原告负责装修工程的施工，逆行文化公司提供施工项目的设计图。税金由原告承担;二、原告诉请尚欠工程款不属实。首先，本案所涉施工合同的总金额为1,486,528元，补充协议增加工程款190,000元，总计为1,676,528元(扣除11%的税金，则扣税后工程款为1,492,109.92元)。根据支付凭证来看，原告共计已获得工程款1,566,754.85元，已超额支付。综上，对于原告主张的工程款数额不予认可；三、被告无任何违约行为，无需承担违约责任。退一万步讲，即使被告未向原告付清工程款，但根据2018年2月1日的施工工程验收会议纪要内容可知。原告所提交验收的工程仍存在问题，至今原告未进行整改，因此被告不存在违约不支付工程款的行为。同时，根据原告与逆行文化公司签订的补充协议的约定，原告未提交结算报告配合验收，原告应自行承担未能及时结算工程款的责任。被告省博物馆经本院合法传唤未到庭，但其提交答辩状称：1、省博物馆并非涉案装修合同的相对方，不应向原告承担付款责任；2、省博物馆与盛华大地公司之间签订的《贵州省博物馆民族手工艺品陈列布展采购合同》，盛华大地公司的中标金额为2,364,931.45元，后因工作需要，双方签订补充协议，由盛华大地公司承担新增约200平方米展陈基础格局改造等项目，预算价为190,000元。我单位已陆续支付2,324,433.5元。根据双方的合同约定，付款金额已达90%，因盛华大地公司至今未提交竣工报告及相关备案资料，无法进行审计，致使尾款尚未支付，应由盛华大地公司承担相应的法律后果。鉴于我单位已不欠盛华大地公司应付工程款，故请求驳回原告对我单位的诉讼请求。经审理查明，2017年8月29日,逆行文化公司(甲方)与黔北创新公司(乙方)签订《装饰装修工程施工合同》，乙方以包工包料方式向甲方承包室内装饰装修工程，工程内容为甲方提供的施工图纸、设计方案中的所有内容。甲方变更或增减施工项目时，应与乙方协商，双方签署工程变更单，任何口头承诺或口头协议均无效。工程造价为1,486,528元，首期款445,958元在合同签订后15日内支付，中期款594,611元在工程进度达到80%时支付，尾款445,958元在竣工验收合格后支付。合同还对双方的权利义务及违约责任等进行了约定。2018年11月7日，双方签订《补充协议》，约定在原合同基础上新增约200平方米的展陈基础格局改造，暂定预算价为190,000元，合同签订后7日内支付130,000元，验收合格经甲方聘请的审计单位审计后按审计结果支付至95%，预留5%作为质保金，质保期满后无息支付。工期约定于2018年4月20日验收，经甲方验收后不晚于4月30日交甲方使用。2018年1月8日盛华大地公司出具竣工自评报告，自评结论：根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）等国家相关验收规范，“贵州省博物馆民族手工艺品陈列布展设计及施工工程”质量自评合格。2018年2月1日，省博物馆召集监理单位、施工单位、审计单位、设计单位就并把馆民族手工艺品陈列布展施工工程验收会议，明确了工程需整改的问题，原则上同意验收。帅帅以盛华大地公司参会人员身份参加了本次会议。另查明，盛华大地公司编制的2017年9月1日至2017年12月30日《省博物馆民族手工艺品陈列面展及施工技术资料（变更洽商）》载明，001号变更洽商记录：软装艺术品部分应业主要求，蜡染手工艺品由6幅增至9幅用于一楼大厅；002号变更洽商记录：应业主要求增加结构柱、实木柱子150mm150mm3100mm用于一楼大厅结构；003号变更洽商记录：应业主要求，负一楼的铝方通吊顶，由原来的638平方米增至715平方米，增量为77平方米，包括材料费、人工费、安装费、运费；005号变更洽商记录：应业主要求增加展示柜A1A2A3A4;增加丝巾架01、02、03、04；增加展示柜4、5、6、7、13；增加收银台及电脑桌；006号变更洽商记录：在原设计的基础上增加槽钢用量27米用于轨道灯滑槽处（一楼大厅）；007号变更洽商记录：应业主要求三星电视机65寸用于一楼大厅；008变更洽商记录：应业主要求增补梁、柱、墙体结构。材质：镀锌方钢结构及辅料、木工板、石膏板及辅料、人工费。数量458平方米。009号变更洽商记录：由于现场要求，施工现场情况无法有序施工，所以在施工过程中需要多次进行对设计材料的大量移动，由此产生相关费用，恳请业主方予以确认。因原告与被告逆行文化公司对工程增量存在争议，双方共同委托贵州皓天工程造价咨询有限公司（以下简称皓天造价公司）对工程增量部分进行造价鉴定，双方对编号001、002、003、007变更洽商记录载明的工程增量无异议，该部分列入确定项。对编号005号变更洽商记录载明的4、5、6、7、13号展示柜，逆行文化公司提出现场未看到这5个展示柜，表示不确定；对编号006号变更洽商记录，逆行文化公司提出该项目是由于施工方不按图纸施工导致，不应计入增量；对008号变更洽商记录，逆行文化公司提出系施工方法不满足国家规范，现场监理强制要求返工所致，不应计入增量，故鉴定机构将上述有争议的项目工程造价列入不确定项。鉴定意见：1、增加工程确定性部分的工程造价为64,901元；2、增加工程不确定部分（双方对5个展示柜是否做，一楼大厅槽钢结构增加27米是否按图施工，梁、柱、墙体拆除返工原因存在争议）的工程造价为119,798元。还查明，2017年9月2日，省博物馆（甲方）与盛华大地公司（乙方）签订《贵州省博物馆民族手工艺品陈列布展采购合同》，乙方承包甲方民族手工艺品陈列布展施工，乙方中标价格为2,364,931.45元，合同价款包含基础装修、展柜展架生产制作、搬运、安装、工工费、税费及质保期维护等所有费用。如有工程增加，应办理设计变更据实结算，新增工程有本合同相同项目的，执行本合同报价，否则由双方另行协商。付款方式：合同签订后15日内支付30%，即709,479.44元；工程进度达到80%时支付40%，即945,972.58元；工程合同完工，支付10%，即236,493.15元；在竣工验收后乙方提交工程结算报告并将有关资料送交甲方，甲方提交审计，并按审计金额的95%向乙方支付剩余款项，剩余5%作为质保金，质保期一年届满后付清。乙方指派邱承茂为项目经理。工期约定50天，自甲方发出开工通知之日起计算。后双方签订《补充协议》，约定新增约约200平方米的展陈基础格局改造，暂定预算价为190,000元，合同签订后7日内支付130,000元，验收合格经审计后按审计结果支付至95%，预留5%作为质保金，质保期满后无息支付。工期约定于2018年4月20日验收，经甲方验收后不晚于4月30日交甲方使用。同时查明，省博物馆分别于2017年9月14日、12月19日、2018年4月4日、8月8日、10月26日、12月17日分别向盛华大地转账709,479.43元、945,972.58元、130,000元、60,000元、236,493.15元、242,486.29元，合计2,324,431.45元。盛华大地公司分别向黔北创新公司、桐梓溶泉劳务公司、桐梓全虎公司、桐梓联创劳务公司转账1,532,064.8元、159,290元、92,689.7、193,803.45元，合计1,977,847.95元。黔北创新公司分别于2017年9月20日、9月21日、10月12日、12月19日向帅帅转账268,000元、141,479.44元、5,932.4元、335,922.62元，合计751,334.46元；帅帅于2017年9月21日向盛华大地公司转账241,479.44元。帅帅还分别于2017年11月28日、12月12日、12月20日、2018年1月10日、1月17日、2月14日、4月10日、4月16日向微信名“黔北创新张元素”转账2,000元、3,000元、13,900元、5,000元、10,000元、5,000元、10,000元、2,000元，合计50,900元。逆行文化公司通过房可的账户向张翱转账99,309元，2019年张翱向逆行文化公司出具收条收到工程款合计165,000元。上述事实，有原、被告的当庭陈述、工程施工合同、贵州省博物馆民族手工艺品陈列布展采购合同、竣工资料、工程变更洽商记录、鉴定意见书、转账凭证、收据等证据在卷佐证，亦经庭审质证核实，足以认定。本院认为，本案的焦点之一是对本案的责任主体进行认定；焦点之二是对于案涉工程量及增量的认定；焦点之三是对于原告主张的工程欠款进行认定。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款第三款，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案工程系逆行文化公司借用盛华大地公司资质承接后又违法转包给原告施工，双方所签合同无效。但原告施工的工程已由省博物馆投入使用，故原告要求支付相应工程款的请求，应予支持。关于被告省博物馆的责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案省博物馆应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。关于焦点二，原告主张其完成的工程量包含：主合同合同内部分（1,486,528元）和增量部分以及补充协议部分（190,000元），被告对原告主张的主合同合同内工程量以及补充协议部分工程量不持异议，本院予以确认。关于主合同工程增量部分，根据原告举证由盛华大地公司编制的变更洽商工程资料，在案涉工程的施工中双方签订了8份变更洽商记录，盛华大地公司对原告在施工过程中的工程变更以变更洽商记录的形式进行了确认，本院对原告在施工中存在增量的事实予以认定。虽然在鉴定时被告逆行文化公司对005、006、008号变更洽商记录所载明的工程变更项目提出异议，但并未举证推翻变更洽商记录所载明的工程变更事实，且省博物馆认可槽钢结构部分施工确实存在返工的情况，因原设计方案仅载明了形状及样式，没有明确材质，故原告采用木方施工后，工程监理考虑到整体结构跨度的安全，要求改成槽钢，由于槽钢结构需要返工，必然对相关联的梁、柱、墙体进行拆除返工。综上，本院认为被告并未举证工程洽商记录006、008所载明的工程变更是由原告施工过错导致，对于逆行文化公司提出该两项不应计算工程量的抗辩意见，本院不予采纳。关于逆行文化公司要求对工程增量部分重新进行鉴定的要求，本院认为，在本案的审理过程中双方经本院组织，自愿协商选择皓天造价公司对工程增量部分的工程造价进行了鉴定，本案不存在提起重新鉴定的法定事由，本院不予准许。综上，案涉工程主合同工程增量合计184,699元。原告所完成的施工工程量总计1,861,227元。关于焦点三，原告实际收到工程款的认定，根据本案查明的事实，原告认可收到盛华大地公司支付的工程款1,977,847.95元，原告对房可向其法人转账的99,309元以及2019年收到现金165,000元系本案工程款的事实无异议。即原告总计收到工程款2,242,156.95元，扣除黔北创新公司向帅帅的工程返款751,334.46元，原告实际收到工程款1,490,822.49元。逆行文化公司提出其还向微信名“黔北创新张元帅”转款50,900元系支付的本案工程款，但逆行文化公司仅提供了帅帅与“黔北创新张元帅”之间的微信转账记录，仅凭该记录本院无法认定“黔北创新张元帅”的身份，也无法认定双方之间的资金往来与本案工程的关系，且黔北创新公司对该转账也未进行追认。本院对帅帅提出其向“黔北创新张元帅”支付的50,900元为案涉工程款的主张不予采信，其可另行主张权利。综上，逆行文化公司还应向原告支付工程款370,404.51元。关于原告主张的违约金，鉴于案涉工程已于2018年2月通过业主方验收，被告至今未向原告全额支付工程款，确实已构成违约。但鉴于在合同履行过程中双方对于工程增量约定不明也是导致工程款未付清的原因，故本院酌情按年利率4%，自2018年2月1日起支持原告的利息损失至款项付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第十三条之规定，判决如下：一、被告贵州逆行文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州黔北创新装饰工程有限公司支付工程款人民币370,404.51元，并以该款从2018年2月1日起按年利率4%向原告支付利息至款项付清之日止；二、被告贵州省博物馆在欠付工程款范围内对被告贵州逆行文化传播有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告贵州黔北创新装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4,901元，由原告贵州黔北创新装饰工程有限公司负担1,877元，被告贵州逆行文化传播有限公司负担3,024元（该款原告已预交，被告在履行判决给付义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向本院申请强制执行。审判员  熊德敏二〇二〇年四月十六日书记员  姚文勇