河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0192民初4791号原告：郑州农村商业银行股份有限公司柳林支行（即郑州市市郊农村信用合作联社柳林信用社），住所地郑州市金水区柳林镇柳林村。负责人：邢丙胜，信用社主任。委托诉讼代理人：种泉清，河南昊中律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋**，河南昊中律师事务所实习律师。被告：郑州威尔森壁纸有限公司，住所地郑州航空港区空港六路。诉讼代表人：郑州威尔森壁纸有限公司管理人，住所地郑州市东风南路康宁街交叉口海汇中心**502。负责人：莫琳辉。委托诉讼代理人：闫天文，男，工作人员。委托诉讼代理人：曹文清，女，工作人员。原告郑州农村商业银行股份有限公司柳林支行（以下简称“郑州农商银行柳林支行”）与被告郑州威尔森壁纸有限公司（以下简称“威尔森公司”）抵押权纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑州农商银行柳林支行的委托诉讼代理人种泉清、宋**，被告威尔森公司诉讼代表人的委托诉讼代理人闫天文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郑州农商银行柳林支行向本院提出诉讼请求：1.确认原告对被告名下房产（房产证号：11××86、11××91、11XX92、11××93）及土地（证号：新土国用（2011）字第172号）享有抵押权，并对上述抵押财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款在郑州市瓦萨齐散热器有限公司所欠原告借款本息等4834.4113万元（利息等暂计算至2017年9月6日）范围内享有优先受偿权；2.被告承担本案诉讼费、律师费等费用。事实与理由：2013年1月25日，原告与郑州市瓦萨齐散热器有限公司（以下简称瓦萨齐公司）签订《最高额流动资金借款合同》（合同编号为：借713130420130129001），约定:2013年1月28日至2016年1月27日期间，瓦萨齐公司向原告借款累计最高不超过3300万元。被告威尔森公司与原告签订《最高额抵押合同》（合同编号为：抵713130420130129001），约定威尔森公司以其名下的房地产作为抵押物对上述借款提供担保，并在郑州市房管局办理了抵押登记和房屋他项权证等相关手续。借款到期后，因瓦萨齐公司未支付借款本息，原告诉至法院。该案已经郑州市中级人民法院审理并作出（2015）郑民四初字第332号民事判决书，确认了上述抵押事实并判决威尔森公司对瓦萨齐公司向原告的借款及利息承担连带责任。2016年7月4日，原告在上述判决生效后申请法院强制执行并主张对威尔森公司名下的房产享有抵押权。2016年12月8日，原告向首封法院郑州高新技术产业开发区人民法院提交申请书，明确提出原告就该房产享有抵押权，请求尽快处置该抵押物，以实现原告的优先受偿权。2017年9月6日，郑州航空港区人民法院受理了其他债权人对威尔森公司的破产申请，原告于2017年10月27日及时申报债权，并同时主张对威尔森公司名下的房产享有抵押权。2019年10月17日，原告收到威尔森公司管理人邮寄的编号为（2017）威尔森破管字第28-1号告知函，函中否认原告对被告案涉土地的抵押权及优先受偿权。原告认为该函上述认定与事实不符，于法无据。被告威尔森公司辩称：本案原告对案涉房产和土地不享有抵押权，应驳回原告的诉讼请求。一、从利益均衡的角度，威尔森公司已经破产清算，对外负债总额为198991423.73元，债权人共79人。威尔森财产评估价值为61525679.50元，其中房产评估为34678797元，土地评估为15407500元，房产和土地占比达81%。如果支持原告的诉讼请求，其他债权人的清偿比例将大为降低，不符合利益平衡的原则，将产生不好的社会影响。另外，威尔森公司和瓦萨齐公司的破产，有互相联保的因素，也与众多债权人的催债有较大关系，实际上瓦萨齐的品牌还是有一定知名度的、瓦萨齐公司的经营原本还是可以的。这其中与原告的催收还款也不无关系，在这种情况下，原告进而主张威尔森公司房子和土地的优先受偿权，于情理不合，也不符合民法关于对自己过错承担责任的原则。二、在（2015）郑民四终字第332号一案中，原告在诉状中列举了案涉房产抵押的事实，但在诉讼请求中并没有要求基于抵押权的优先受偿权，而是要求威尔森公司承担连带清偿责任，（2015）郑民四终字第332号判决书也判定威尔森公司承担连带清偿责任。这表明原告抛弃了案涉房产的抵押权，而抛弃系单方法律行为，自意思表示作出时生效。尤其原告系通过诉讼行为作出抛弃的意思表示，更为正式，也更为有效。故原告已经抛弃了案涉房产的抵押权。三、《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”同时，该法180条，房产和土地使用权为两种不同类别的抵押财产。本案中，原告并没有就案涉土地进行抵押权登记，故在案涉土地上自始自终并没有产生抵押权。四、原告在向管理人申报债权时，也没有要求行使优先受偿权。五、原告已经抛弃了抵押权，其已经无权再向高新区法院申请享有抵押权。退一步讲，由于原告并没有先进行抵押权的确认或实现程序，其向高新区法院申请享有抵押权，也不应当得到支持。因为，尽管民事诉讼法司法解释第508条规定可以直接参与分配，但应当理解为主债权未到期的情况下可以直接参与分配，因为在主债权未到期的情况下，债权人无法要求债务人清偿债务，也不知道将来债务人能否清偿债务，为了保护债权人利益，应允许其直接参与分配。但在主债权已经到期的情况下，债权人是否已经进行了清偿，直接决定着债权人能否行使抵押权，在这种情况下，债权人应当先进行抵押权的确认程序或实现抵押权的程序，先确认其享有抵押权，才能申请参与分配。但本案原告的主债权已经到期，其应当先进行担保物权实现程序，取得执行依据，然后才能申请参与分配。六、原告要求被告承担律师费，没有约定及法定依据，不应得到支持。七、原告在起诉中所称的本息数额不对，应当以人民法院裁定确认的数额为准。综上，原告主张对案涉房产和土地享有抵押权，无事实及法律依据，应依法驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年1月25日，贷款人郑州农商银行柳林支行（即郑州市市郊农村信用合作联社柳林信用社）与借款人瓦萨齐公司签订编号为：借713130420130129001号的《最高额流动资金借款合同》，约定：第一条借款金额借款人向贷款人申请从2013年1月28日至2016年1月27日期间内连续借款，连续借款累计最高未清偿借款余额不超过3300万元整。第二条借款用途及还款来源借款用途：购材料；还款来源：销售收入；借款人应将借款用于合同约定用途，未经贷款人书面同意，借款人不得改变借款用途；第三条借款期限贷款期限为36个月，自2013年1月28日起至2016年1月27日，实际借款起始日期以贷款实际发放日为准，借款人所欠债务的有效凭证以贷款人按业务操作规定出具的会计凭证为准。第四条贷款利率、罚息利率、计息和结息贷款利率为固定利率，月利率9.3‰，在借款期限内，该利率保持不变，不分段计息；贷款利息自实际提款日起按日计算，日利率=月利率/30；结息：按月结息，结息日固定为每月的第20日；罚息：逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50%；挪用贷款罚息按原借款利率基础上加收100%。第五条贷款的发放与支付一、发放贷款的前提条件：……2、担保物权或类似优先权已合法设立并生效（如有）：贷款采用抵押方式担保的，已办妥抵押登记手续，并将该抵押物登记凭证、所有权凭证、抵押权凭证/他项权利凭证交付贷款人占有；贷款采用质押方式担保的，已将质押物交付贷款人占有；出质行为依法需要办理登记手续的，该登记已完成；……二、用款计划：按实际需求，随时申请用款；三、借款人应按第二款约定用款计划用款，除非经贷款人书面同意，借款人不得提前、推迟、拆分或取消用款；四、贷款支付方式（一）本合同项下借款采用受托支付；（二）支付变更条件采用自主支付方式的贷款，出现下列情形之一的变更为受托支付方式：1.借款人自主支付的申请条件发生变化，不再符合自主支付要求的；2.借款人未按用款计划使用借款的；3、借款人在任一笔贷款项下未能按照贷款人要求提供贷款资金用途资料的；4.其他需要变更贷款支付方式的情形。（三）支付管理……4.非因贷款人过错导致的借款资金支付失败、错误、延误等风险、责任及损失，均由借款人承担；……第六条还款一、还款原则贷款人有权将借款人的还款首先用于偿还本合同约定的应由借款人承担而由贷款人垫付的各项费用以及贷款人实现债权的费用，剩余款项按照先还息后还本、利随本清的原则偿还。二、付息借款人应在结息日向贷款人支付利息。首次付息日为借款发放后的第一个结息日。最后一次还款时，利随本清。三、还本方式贷款到期前归还全部本息。四、还款方式借款人应于本合同约定的还款日前在还款准备金账户或在贷款人开立的其他账户上备足当期应付之款项并自行转款还贷（贷款人也有权从该账户上划款还贷），或者于本合同约定的还款日从其他账户上转款用于还贷。五、提前还款借款人提前还本时，须提前7个工作日向贷款人提出书面申请，经贷款人同意，可提前偿还部分或全部本金。借款人提前还本应按照实际用款天数及本合同约定的贷款利率计算利息。第七条债权担保一、除信用贷款外，本合同项下的贷款本金、利息及相关费用，由以下担保人为借款人向贷款人提供担保：（一）由王建国提供的保证担保，保证合同编号：保7131304201301；（二）由威尔森公司提供土地使用权及房屋所有权的抵押担保，抵押合同编号：抵7131304201301；二、本合同项下担保物发生受损、贬值、产权纠纷、被查封或者扣押，或××擅自处理抵押物，或保证担保的保证人财务状况发生不利变化或者发生其他不利于贷款人债权的变化，借款人应及时通知贷款人，并另行提供贷款人认可的其他担保。……第十一条其他条款一、费用的承担本合同及与本合同项下担保有关的律师服务、保险、评估、登记、保管、鉴定、公证、税务、技术、环保、监理等费用，由借款人承担，双方另有约定的除外。贷款人为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由借款人承担。……十、争议解决方式本合同在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，向贷款人住所地人民法院起诉。在诉讼或仲裁期间，本合同不涉及争议部分的条款仍须履行等。2013年1月28日，原告（××）与被告（××）签订编号为：抵713130420130129001号《最高额抵押合同》，内容为：为确保瓦萨齐公司（以下称债务人）与××在2013年1月28日至2016年1月27日期间内连续签署的一系列合同（以下简称“主合同”）的切实履行，保障××债权的实现，××作为债务人的××，自愿用房屋所有权抵押作为抵押物，经评估后价值5885.17万元，××愿意为债务人依主合同与××所形成的债务提供抵押保证，为明确双方权利义务，根据《物权法》和《担保法》及其他有关法律、法规，经双方当事人协商一致，特订立本合同。第一条担保主债权××对债务人授信的累计未清偿余额在债权发生期间内最高不能超过3300万元整；第二条抵押担保范围××抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等××实现债权的一切费用。第三条抵押担保期间按债权人对××每笔债权分别计算，自每笔主合同债务履行期届满之日起至该主合同约定的债务履行期届满之日后两年止。××对债权发生期间内单笔主合同项下分别履行的还款义务分别承担担保责任，担保期间分别为各期债务履行期届满之日起，至该单笔主合同最后一期还款期限届满之日后两年止。本合同所称“到期”、“届满”包括××宣布提前到期的情形。××宣布主债权提前到期的，以其宣布的提前到期日为债务履行期届满日。××与债务人就债务履行期达成展期协议的，抵押担保期间至展期协议重新约定的债务履行期届满之日后两年止。第四条主合同变更××在本合同项下的权利和利益，不因××给予债务人任何宽限、任何延期还款、××与债务人对主合同的任何条款进行修改、变更或替换等情形而受任何影响。……第六条××的义务1、××应对本合同所列抵押物依法享有处分权。若将已出租的财产抵押，应书面告知××，若将抵押物出租，应书面征得××的同意；2、保证抵押物在抵押期内的安全、完整并承担保养、保全抵押物所需费用；3、主合同担保的债权既有物（不论是债务人本人还是第三人提供）的担保又有人的担保情况下，××可以就要求保证人或者××优先承担担保责任进行选择；4、为抵押物办理财产保险，在抵押期间，××为保险的第一受益人，保险单交××保存，抵押物保险到期，××负责续保，抵押物在保险期间发生保险责任内的损失，××以保险理赔提前偿还相应的贷款本息，在理赔不足以归还相应贷款本息时，由××负责弥补或另行提供担保；5、抵押期间，发生抵押物毁损、灭失或其他原因造成抵押物价值减少时，××负责在30天内恢复抵押物的价值或者提供与减少的价值相等的担保；6、××在抵押期间有偿转让抵押物，应征得××同意，转让抵押物所得价款，应向××清偿债权；7、接受××对抵押物的检查、监督。第七条抵押物的处分1、在发生以下任一情形时，××有权依法处分抵押物为实现抵押权：（1）债务人构成主合同项下违约的；（2）发生主合同项下××可以提前实现债权的情形的；（3）××构成本合同项下违约的。2、××实现抵押权时，有权与××协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，××可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过抵押物所担保的全部债权的部分归××所有，不足部分由债务人清偿。第八条违约事件及处理1、违约事件有下列情形之一的，即构成××对××的违约：……（2）××停业、停产、歇业、停业整顿、重整、清算、被接管或托管、解散、营业执照吊销或被注销或破产的；……2、违约处理如发生上款所述任一违约事件，××有权宣布主债权提前到期，要求××承担抵押保证责任，并要求××支付违约金。违约金不足以弥补××所受损失的，××应赔偿××由此遭受的全部损失。第九条争议的解决本合同在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成的，向××住所地人民法院起诉等。另查明，2013年1月10日，为确定房地产抵押贷款额度提供参考依据，威尔森公司委托郑州众合房地产估价有限公司，对威尔森公司位于港区空港六路北侧的房地产进行了评估，估价结果：估价对象在估价时点（2013年1月10日）不考虑他项权利影响情况下的市场价值总价为5885.17万元。2013年1月28日，威尔森公司将其名下的房产，所有权证号分别为：11××86、11××91、11XX92、11××93（评估价值总和5885.17万元，占地面积总和31965.81㎡）抵押给原告，并在郑州市房管局办理了抵押登记。又查明，原告分别于2013年2月1日、2015年1月8日给付瓦萨齐公司借款1300万元、2000万元。2015年本案原告就其与本案被告威尔森公司以及瓦萨齐公司、王建国金融借款合同纠纷一案在郑州市中级人民法院起诉，要求被告瓦萨齐公司归还借款本息及损失，威尔森公司、王建国对上述借款本息及损失承担连带清偿责任。该院于2015年12月11日作出（2015）郑民四初字第332号民事判决，判决：一、被告瓦萨齐公司于本判决生效后十日内偿还原告借款本金3300万元及利息（利息的计算以3300万元为基数，按照月利率9.3‰的标准计算自2015年4月21日至实际还款之日止）；二、被告瓦萨齐公司于本判决生效后十日内支付原告实现债权的费用9万元；三、被告威尔森公司、王建国对上述第一、二项确定的还款义务承担连带清偿责任。该判决已于2016年5月7日生效。2016年7月4日，本案原告申请执行，郑州中院同日立案执行，但被执行人未履行生效法律文书确定的义务。2017年9月6日，本院受理债权人对威尔森公司的破产申请。2017年10月27日，原告申报债权，其申报数额为77347684.5元（计算至2017年9月6日）。2019年1月8日，威尔森公司管理人向原告发出（2017）威尔森破管字第28号《告知函》，主要内容为：关于原告申报的债权总额48836220元，管理人根据郑州中院（2015）郑民四初字第332号民事判决书确认的债权总额为45570742元（本金3300万元、利息8746650元、迟延履行利息3522750元、诉讼费211342元、律师费9万元）。针对该笔债权，判决书没有判决你社对威尔森公司房产的优先受偿权，同时你社也没有在法定期限内行使抵押权，故抵押权已灭失，对你社针对威尔森抵押房产的优先受偿权不予确认等。后针对该《告知函》，原告回复称其享有的威尔森公司名下房产抵押权诉讼时效期间并未经过，应依法予以确认，原告对该抵押房产享有优先受偿权。2019年10月16日，威尔森公司管理人向原告发出（2017）威尔森破管字第28-1号《告知函》，主要内容为：威尔森公司虽然将其房产（房产证号：11××86、11××91、11XX92、11××93）抵押给原告，并办理了抵押登记，但并未就土地办理抵押登记，故该土地抵押权未设立。且郑州中院（2015）郑民四初字第332号民事判决书仅判决威尔森公司承担连带责任，没有判决原告对上述房产和土地享有抵押权，原告也没有在法定期限内行使抵押权，故抵押权已灭失。因此，管理人认定，原告对威尔森公司抵押房产及该房产所占用土地无权优先受偿。如原告对该确认结果有异议，请在收到本函后15日之内，向郑州航空港区人民法院起诉。如逾期，法律后果将由原告承担。原告因对被告管理人发出的上述《告知函》有异议，于2019年11月4日向本院提起诉讼。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。××未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”依据该规定，当事人应对于土地使用权及其附着的建筑物一并抵押，如果当事人未按《物权法》第一百八十二条第一款规定将房和地一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”，即只要土地使用权和其附着的建筑物之一项办理了抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。抵押权为担保物权，担保物权不因其他事由而消灭，但法律规定担保物权消灭的情形除外。根据《物权法》第二百零二条“××应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”，由此可知抵押权行使的前提应当在主债权诉讼时效期间内。《物权法》第一百九十五条“债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，××可以与××协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。××与××未就抵押权实现方式达成协议的，××可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”规定了抵押权的行权方式，根据物权法定原则，××行使抵押权应当遵循《物权法》规定，而不存在其他选择。本案在（2015）郑民四初字第332号民事判决书生效时，是对涉案债权在法律上最终的确认，故主债权的诉讼时效已经结束。原告行使抵押权应在此之前，而在该次诉讼中，原告要求被告威尔森公司对主债务承担连带清偿责任，并未要求行使抵押权，而（2015）郑民四初字第332号民事判决书判令威尔森公司承担的方式亦为连带清偿责任。综上，原告在主债务诉讼时效期间内并未按照法律规定行使抵押权，原告要求确认对被告涉案土地享有抵押权，并就该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权，没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十二条、第一百九十五条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第三十六条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告郑州农村商业银行股份有限公司柳林支行的诉讼请求。案件受理费100元，由原告郑州农村商业银行股份有限公司柳林支行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  刘 峰人民陪审员  王法旺人民陪审员  孙伟勋二〇二〇年四月二十八日书 记 员  陈文霞