广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终520号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，男。辩护人陆某，广东xx律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人李某某犯职务侵占罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤0304刑初406号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2011年12月，被告人李某某入职xx公司任该公司城市推广经理（BD经理），负责公司业务推广，工作地点位于深圳市福田区xx房。2014年9月起，被告人李某某以非法占有为目的，利用职务便利，向xx公司谎称需向公司客户xx手机厂商支付线下推广活动、应用商店平台推广等费用，以增强公司软件业务的开展。同时，李某某谎称xx等手机厂商将以第三方代理公司名义与xx公司合作。为达到侵占公司钱款的目的，被告人李某某将自己实际控制的深圳市xx公司、xx公司、xx有限公司、深圳市xx公司分别虚构为xx指定的第三方代理公司。之后xx公司与深圳市xx公司、深圳市xx公司、深圳市xx公司、深圳市xx公司分别签订了《活动合作协议》及《补充协议》、《软件推广合作协议》等。2014年9月至2016年4月，xx公司按照协议，陆续支付给上述四家第三方代理公司共计人民币27608908.3元作为支付给xx等手机厂商的软件推广业务费用。随后，被告人李某某将以上钱款的大部分转入其本人账户或其控制的其他个人账户，并用于购房、购车、炒股等个人及家庭消费。原审另查明，2016年8月23日，民警在深圳市南山区深南大道xx招商银行将被告人李某某抓获归案，并查获其随身携带的人民币110000元、欧元6160元。2016年9月18日、9月24日，被告人李某某家属代其退赃人民币122万元。涉案相关房产已被司法机关依法予以查封。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：（一）书证1．被告人李某某的身份材料，证实其身份情况，具有完全刑事责任能力。2.被害单位xx公司提供的报案材料、授权委托书、企业营业执照、公司章程、补充说明等，证实案发经过。3.xx公司提供的李某某的工作地点证明、公司控制关系证明深圳xx公司与深圳市xx公司签订的房屋租赁合同（地点是深圳市福田区xx房），证实犯罪行为发生地。4.被告人李某某的劳动合同书、员工手册确认函、收入证明等，证实李某某于2011年12月21日入职xx公司，每月基本工资为税前人民币8000元。5.深圳市xx公司、xx公司、xx公司、xx公司的企业档案情况。证实：xx公司的成立时间是2013年6月8日，股东是刘某明、蔡某周、郑某，2015年10月27日股东变更为蔡某周、郑某；xx公司的成立时间是2014年9月16日，股东是李某萍（90%）、丰某，2015年10月27日股东变更为丰某、郑某；xx公司的成立时间是2014年9月16日，股东是吴某城（90%）、汤某；xx公司的成立时间是2014年9月I6日，股东是祝某文（90%）、李某英；其中后三家公司的注册地址均为福田区。6.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现金缴款单，证实2016年8月23日民警在抓获李某某时，现场从李某某身上扣押现金人民币11万元、欧元6160元，人民币11万元已存入福田分局的账户中。2016年9月18日、9月24日，丰某清分别向福田分局退缴了邓某华给其的现金人民币72万元、50万元，后民警将上述122万元钱款存入福田分局的账户中。7.公安机关出具的《抓获经过》，证实2016年8月23日，民警接到报警后，在深圳市南山区深南大道腾讯大厦旁的招商银行将李某某抓获归案。8.深圳市xx公司、xx公司、xx公司、xx公司四家代理公司与xx公司签订的《活动合作协议》及《活动合作协议补充协议》以及xx公司的《框架合同审批单》，证实（1）内容包含合同起止时间（2014年1月1日至2015年12月31日）、费用包括按月固定额度支付的费用和按激活量计算支付的费用、费用支付方式及金额等；（2）上述协议的签订及相关费用支付均经过xxx公司相关部门的层层审批和同意；（3）深圳市xx公司、xx公司、xx公司的成立时间晚于对应协议合作的起始时间。9.xx公司与xx四家手机厂商直接签订的合同，证实xx公司与上述四家手机厂商的业务往来关系、合同期限、支付金额及支付方式等。10.xx公司提交的关于预装数量、激活数量及重复统计的问题说明。证明（1）xx公司手机APP在厂商手机出厂之前的预装业务，都是与手机厂商直签的，其中分为2种结算方式，即A方式是按手机出货量结算，与是否激活无关，以厂商统计数据为准，B方式是按APP的激活量结算，以xx公司技术平台统计为准，xx公司与本案xx等四家手机厂商的合同，有的是A方式，有的是B方式，有的是根据不同手机机型采用AB方式并存；（2）第三方公司按照应用商店激活结算的情况存在重复统计问题。11.由李某某签名的消费记录单、收款收据、商品房买卖合同六份，证实2015年6月28日，李某某向河源市xx公司支付人民币1286991元购买六套商品房，其中一套所有权人为邓某华（李某某的朋友），其余的五套房产均登记在李某毅名下（李某某的儿子）。12.协助查封通知书、查封清单六份，证实2016年12月20日，民警对涉案六套位于河源xx的房产（公寓）进行了查封。13.民警在江西省南昌市不动产登记局调取的李某某等人的不动产信息，证实商品房买卖合同（时间是2014年12月25日）、签购单多张（由李某某签字付款，时间为2014年11月1日，金额为人民币3545670元；2014年8月15日李某萍支付10万元；2014年8月31日李某某支付20万元；2014年12月25日李某萍支付1023976元）；对李某某、丰某清（李某某的妻子）拥有的三套房产以及李某萍（李某某的姐姐）名下的一套房产的协助查封通知书，证实2017年4月20日民警对以上四套涉案房产均进行了查封。14.民警于2016年10月8日在深圳市不动产信息中查询到李某某以及相关人员的不动产信息，证实被告人李某某为深圳市福田房产的100%所有权人，显示李某某于2015年以买卖方式从罗某和邱某处购得，登记价格为人民币1126197元。15.北京市海淀区人民法院移送的深圳市xx公司、xx公司、xx公司、xx公司等四个代理公司与xx公司、李某某合同纠纷案的诉讼材料，海淀区人民法院认为该四个案子不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑，裁定驳回起诉。16.相关账户开户及流水资料，刘某捷、张某、李某萍、李某某、邓某华、xx公司、xx公司、xx公司41008000040011845、xx公司、郑某、李某萍的开户资料及开户至今的交易记录，证实xx公司分别向深圳市xx公司、xx公司、xx公司、xx公司转入钱款以及上述账户的资金转账往来等情况。17.证人邓某华提交的其整理的其与李某某之间的资金往来及费用明细、收据3张。证明（1）2015年2月至2016年6月，邓某华分10次共收到李某某转给其的人民币13267600元，邓某华分14次共转给李某某人民币9875262.36元；（2）李某萍（李某某的姐姐）分别于2016年8月25日、8月26日、8月30日收到邓某华交给其的现金人民币50万元、40万元、725839.55元。（二）证人证言1.证人吴某城证言：我是深圳市xx公司的法人，但公司具体情况我不清楚。2014年时李某某说可以帮我注册一家公司用来购买社保。当时我将身份证给了李某某，后来他说要两个人，我就找了一个朋友汤某，拍了一张汤某的身份证照片给李某某。其他的没有参与。xx公司的农业银行账号是xx。该公司的实际控制人是李某某。我之前从未见过本案中的活动合作协议复印件。2.证人蔡某周证言：我和李某某曾经一起共事过。后来我和李某某、孙某辉三人合伙注册了深圳市xx有限公司，其中孙某辉负责推广，李某某在公司注册登记的时候说因为他在“xx公司网”上班，公司接“xx公司”的业务，他的名字出现在股东里面不方便，他就拿了刘某明的身份证去注册公司股东，孙某辉是拿她丈夫郑某的身份证去注册的公司。注册认缴资金50万（实际我们每人出了2000元的注册代办中介费，没有实际出资）。公司股权情况是：刘某明占股30%(实际是李某某所有)、蔡某周占股40%、郑某（孙某辉）占股30%。公司注册成功后，李某某把公司所有工商资料都拿走了，包括他拿我身份证去办理的法人公章，公司具体经营什么业务我不知道。李某某就说公司平时就承接“xx公司”的一些推广业务。公司成立以来，我并未参与公司的经营活动，李某某给过我一次或两次总共4万元，说是公司替别人走账赚的手续费。3.证人孙某辉证言：xx公司的法人是蔡某周、我老公郑某是总经理，股东只有三个人蔡某周、郑某和刘某明，当时李某某是拿着刘某明的身份证登记的。公司的对公账号是我和李某某用蔡某周的身份证在工商银行喜年支行办理的，公司的公章和银行账户都是由李某某负责管理的，我们没有经手。当时李某某说公司运营中需要私人账号走一些账，就让我老公办理一张建设银行卡给他。公司办理了两个月，经营不下去就没有再理会。后来李某某说有些公司可以通过走账的方式开展业务，收取10%的费用，蔡某周、我、郑某都知道。2013年底和2014年底，我和蔡某周分了2万元，总共4万元。走账是我公司软件需要给手机厂商中业务员、工程师一些费用，来在他们公司出产的手机中预装我们的软件。后来软件公司这些业务拓展费用不让走对私账户，只能走对公账户，于是我在做业务推广的时候就需要第三方公司（也就是走账公司）签订协议，把软件公司的钱转入第三方公司，第三方公司收取一定费用后交给手机厂商。我并不知道xx公司是否有与手机软件商或者手机厂商签订手机软件推广的活动协议。公司都是由李某某控制的。我对软件推广合作协议进行了指认，我对此毫不知情，协议的签名也不是我签署的。4.证人郑某证言：xx公司是我老婆（孙某辉）、李某某、蔡某周三个人注册的公司，我老婆用我的身份证参与xx公司的公司，我就提供了身份证，其他的没有参与。公司设立后，李某某说要私人账户供公司使用，我就和李某某去建设银行英龙支行办理一张银行卡，开户时留的是李某某的手机号码，银行卡、网银U盾等都交给了李某某。我一直没有参与公司的运营。2015年10月底，李某某说他有一家深圳市xx公司要变更法人，过两个月就注销，我没有想太多就同意了，后来我、李某某、刘某明（李某某妈妈）、李某萍（李某某的姐姐）在一个律师所签订了股权转让协议。刘某明把她在深圳市xx有限公司中的30%股份转让给我，李某萍把她在深圳市xx公司90%股份转给我。xx公司公司和xx公司的实际控制人都是李某某。其他的事情我完全不知情。我不清楚xx在工商银行的对公账户的八百万转入了我的建设银行英龙支行账户，这张卡我交给了李某某，他没有还给我。我认出犯罪嫌疑人李某某、李某萍、刘某明。5.证人祝某文证言：2014年李某某说他要开一家公司，需要借我的身份证一用，然后我就借给他了。我不知道深圳市xx公司，xx公司的材料的字都不是我签的。对于xx公司与xx软件公司签订的合作协议，我从没有见过,并且联系人的手机号码也不是我本人。6.证人彭某证言，称其是xx公司人力资源部高级经理，其指认被告人李某某是深圳办公室的市场推广经理。7.证人姜某强（2016年9月29日）的证言：我是xx公司的无线事业部项目总监，我的工作职责主要有对xx公司旅行软件线下渠道的激活量和用户质量的核查、商务团队的管理。北京xx公司无线事业部商务团队共有九个人，商务经理四人，运营经理四人，其中李某某负责华南厂商xx等），丛某负责国际厂商，彭某对接华北厂商，李某波负责通讯运营商，其中李某波和李某某只是名字相似，其他没有关系。xx公司与xx、xx、xx、xx等四家公司签订的活动协议，李某某都有向我汇报，由我第一层审批，后流转至谌某宇、法务和财务。2014年的时候，李某某跟我说xx手机要求我公司向其提供线下活动的推广费用，并说xx公司拥有自营的门店和一些线下推广渠道，我当时也认为xx公司拥有自营的门店，能够给予我公司xx公司手机软件的线下推广提供支持，我就让李某某在公司系统内提供详细的内容（背景、合同范本、合作方式、支付方式以及预估量），李某某在系统内部提交申请前就主动跟我说需要一家手机厂商指定的代理公司开展线下推广，并且这家xx公司是xx手机厂商的另外一个实体，我就向谌某宇、法务和财务部门汇报,公司最后认为只要合同正规，有发票、能够帮助公司提高手机软件激活量，是可以审批通过的。随后李某某就通过公司内部办公系统将相关资料提交上来，内容是由xx公司和xx公司签订活动协议赞助xx公司的线下活动，支付方式分为固定金额与按激活量两份协议，由我审批后，递交法务、财务和谌某宇审批，该活动协议正式生效，xx公司开始按照活动协议支付相应的费用给xx公司。到了2014年七八月份时，李某某说xx三家手机厂商也要求与他们指定的第三方公司签订活动协议，来赞助线下活动，因考虑这三家公司与xx公司相同，也都拥有自己的门店和自己的推广渠道，经过相同的程序和审批流程后，xx公司就分别与xx、xx、xx三家公司签订了活动协议。我没有去审核过xx、xx、xx、xx与xx等手机厂商的关系,因为李某某是华南区的唯一接口，我与华南区手机厂商接触也都是通过李某某，另外李某某说华南区手机厂商都是家族企业，并且这些代理公司都是与手机厂商有密切关联的，同时我的工作重心主要是产品和技术的合作，对商务合作关注较少。xx公司给四家代理公司线下活动费用后，因为至2015年期间，国产手机出货量大幅增加，尤其是华南区厂商，国际厂商出货量明显下降，所以总体的激活量和用户量都明显增加，但是我不能确定是否与线下活动有关。8.证人谌某宇提交了《情况说明》两份，证实的内容：2013年开始，xx公司与华南区的几家手机厂商开展了手机预装软件推广合作业务，李某某称手机厂商在合作中较为强势，要求xx公司从2014年下半年开始对厂商的费用需要分两部分支付，一部分是直接支付给厂商的按预装量计算的费用，另一部分是通过厂商指定的中间公司支付的用于赞助厂商营销活动的费用，两种费用分别通过不同的合同来约定。当时公司认为，支付给对方厂商两部分费用均属于企业之间的正常合法的商业行为，并且与这几家厂商的此类合作对于xx公司来说是比较新的业务，公司给予了李某某较大的判断和决策权，后公司依据李某某给公司的陈述签署了相关合作协议。2015年8月，公司发现李某某可能有侵占行为就立即停止了该费用的支付。9．证人关某赟的证言：我2015年03月底入职xx有限公司，现任互联网运营部高级商务经理，具体负责预装和应用商店业务。我认识李某某，我是2012年就职xx公司的时候就认识他了。2015年3月份我到xx公司后，主要和李某某开展手机预装和应用商店业务对接。据我所知，xx集团在2012年已经与xx公司开展手机预装合作，2013年xx品牌，合作一直继续。2014年6月份至2015年9月份。我们公司与手机软件厂商都是采用直签的方式进行合作，并且开始是以手机软件公司后台统计的激活量来计费，到2014年下半年时，我们公司的预装从按软件商后台统计的激活量变成按我们出货量来计费，应用商店也从下载激活量变为按广告位和天数付费，同时应用商店的业务中属于中小软件推广业务采用公司指定的四到五家代理商负责，一些知名软件可以选择代理也可以选择与我公司直签。2014年我公司预装“xx公司”APP的数量大概为1500万台，2015年就只有300万台。2014年中旬到2015年8月份，“xx公司”APP没有和我们公司进行过直签协议，但是有没有通过我们公司的代理商签订协议我不确定，2015年3月份我入职以后没有给“xx公司”APP提供过付费服务，2014年6月份开始一直到2015年9月份，我们公司的新品手机没有预装“xx公司”APP，2016年我们给xx公司1500万台左右的出货量。2015年9月份以后，“xx公司”APP有通过深圳优联达公司到我们应用商店购买过广告位，2016年年初我们采用直签的方式和xx签订了应用商城的线上推广协议。我公司的代理商有深圳市xx公司、深圳市xx公司、xx等几家公司。我们公司的这些代理公司作为主体与手机软件厂商开展业务，都是采用按应用商店的广告位和天数付费，不会采用按激活量付费的模式。按激活量付费需要建立在双方高度信任的基础上，因为激活量掌握在软件厂商那里，这种模式对我们手机厂商来讲具有很多不可控的因素，所以2014年下半年，我们基本上就没有开展过按激活量付费的业务，通常会采用直签的方式，不会采用代理的方式。我们公司没有利用代理公司与xx公司签订应用商店线上、线下推广协议。我公司也没有要求李某某或者xx公司支付除合同要求以外的费用，或者要求商业回扣等，我们公司对这一块要求非常严格。李某某没有向我们公司介绍过其他手机软件厂商开展合作业务，手机软件商不是很多，我们都是认识的，不需要专门介绍，另外预装和应用商店中的软件都是正规软件。我没有听说过深圳市xx、xx、xx和xx等几家科技公司。10.证人刘某的证言：我2002年7月底入职广东xx公司，担任商务二组商务总监，主要负责手机软件预装业务。我认识李某某，但我只于2012年秋天见过他一次。当时是他与xx公司的一个负责人孙某一起来的，到我们公司推荐他们xx公司的“xx公司”APP，当时手机预装业务刚开始。2013年我们公司没有开展手机预装业务，我们公司手机预装与李某某对接的是任某宗。李某某在与我公司业务对接上的主要职能是xx软件的业务接口人，2014年我们公司开始跟xx公司开展xx公司APP手机预装合作，两家公司直签了手机软件预装合同，合同要求我们公司保证2000万台的预装量，价格是900万元，通过两家公司对公账户支付。到了2015年，我们自动续约，要求3000万台，价格1350万，但是我们当年没有完成约定的量，因为我们公司产品策略有改变，当时出行类应用减掉了，直到2016年11月份我公司又把出行类软件重新放在预装范围内。我公司不可能利用代理公司与xx公司签订预装协议，因为我们预装业务对接的软件也不是很多，这些软件都是各领域排名前三名的软件。这些软件的设计是否符合我们公司的手机，是否会影响手机正常使用，我公司必须要通过直签的方式开展业务，不存在第三方代理公司的情况。应用商店2014年至2015年是我公司移动互联网中心下属的商务组负责。据我了解，我公司应用商店与软件APP的合作模式有按应用商店的位置展现来付费，也有按照下载量付费等，应用商店有可能会采用代理公司对外开展业务，因为应用商店中的APP非常多，一些大的软件会采用直签的方式，小的软件可能会通过公司委托的代理公司签订相应的协议，具体要看哪个软件。我公司或个人没有要求李某某或者xx公司支付除合同要求以外的费用，或者要求商业回扣等，我们都是按照公司规章来进行，根据装机付费，当时的价格比较透明。李某某不需要向我公司介绍其他手机软件厂商进行预装。预装的范围已经是公司划定的，我们不会预装其他不知名的软件。我没有听说过深圳市xx、xx、xx和xx等科技公司。11.证人任某宗：我2010年10月底入职广东xx有限公司，担任商务组经理职位，主要负责手机软件预装业务。我认识李某某，他是xx公司对接我们公司手机预装业务的业务员。我公司于2014年开始跟xx公司开展xx公司APP手机预装合作。2014年初xx公司的商务李某某跟我司业务人员接触，通过谈判达成了“xx公司”APP预装合作，我公司直接跟xx公司软件科技有限公司签订了《手机预装合作协议》，协议主要内容为2014全年xx公司向我司支付900万人民币（分三次支付）换取我司在2000万台手机上预装xx公司APP;2014年底，双方公司续签了2015年的合同，续约内容为我司在2015年持续为xx公司提供3000万台手机的预装，对方支付我司1350万元。由于2015年未完成3000万台的预装量，我司在2016年继续预装用于补量。补量完成后，双方公司在2016年6月进行新的合作沟通，并达成了新的预装合作协议。目前（2016年12月）双方公司正在沟通谈判2017年度的合作。自2014年初至今，我司只与xx公司一家公司签订过关于xx公司APP的手机预装合作协议。由于预装业务非常重要，需要合作方提供强大的技术支持，所以我公司始终直接与APP公司签订预装协议开展合作，从未通过设立或委托代理公司跟APP公司签订预装合作协议。我公司与xx公司进行预装结算是我们直接通过电子邮件把我们每个月给他们预装出机量的单送给北京xx公司的财务，抄送给李某某就行，结算直接与北京的财务对接，通过对公账户来付。李某某在与我公司业务对接上的主要职责是谈合同以及业务进展中的协调沟通等。我公司或个人没有向李某某或者xx公司要求支付出合同要求以外的费用，或者要求商业回扣等。我们的价格都是透明的，2014年至2015年底期间我公司预装的商旅类APP只有“xx公司”一家。我公司是刘某负责手机软件预装业务，他没有在手机软件预装业务中收取李某某或者xx公司的好处，我们都是按照公司章程开展业务。李某某不需要向我公司介绍其他手机软件厂商进行预装。我公司只预装行业前三名的APP软件，也就是知名软件，他们公司直接与我们接触就好，我们也愿意和这些软件厂商合作，不需要其他人中间介绍。我公司不会与其他代理公司签订预装协议，我们公司都是进行直签协议，即手机厂商直接对软件公司，不会通过第三方签合同，也不会与对方的代理公司签，因为之间涉及的技术测试和法律等很多问题，代理公司没有相关资质，所以我们开展的所有业务都是直接签合同。应用商店是否有通过代理公司签合同，我不清楚。12.证人汤某双的证言：东莞市xx公司是广东xx公司旗下公司，负责应用商店业务,我于2013年11月11日入职该公司并担任资源合作专员，具体负责接付费应用到商店投放工作。我认识李某某，他是xx公司华南区的商务经理，他负责“xx公司”APP在我公司软件商店付费推广业务，我是和他直接对接的。2013年5月1日公司与xx公司签订了第一份CPA(按激活量付费）的合同，2014年6月6日终止。2013年11月1日我公司与北京xx公司签订了CPT(按广告位付费）的合同，2014年4月1日，因我公司名称变更，我公司与xx公司以公司新名称各重新签了一份CPA和CPT合同，其中CPA合同约定终止时间是2014年6月6日，但是CPT合同延续到2015年3月31日，而实际上2014年12月31之后就没有继续履行合同，当时是因为我们应用商店采用了新技术，主要是去重和自动更新覆盖，是xx公司主动要求停止的，因为他们在我们公司有预装，应用商店识别后就自动不显示该应用，另外，就是预装版本低于商店版本是会自动更新到商店版本。2014月12月31日之前的业务都是李某某对接。2015年12月1日至12月31日签了一个月CPT，2016年度重新签订一份CPD(按下载量付费）合同。2015年上半年开始我公司针对一些小的应用软件，通过公开招标的代理开展业务，所有知名的大APP都列入白名单，由公司直接签合同，代理公司是不能接触的。因此，“xx公司”APP一直都是与我公司直签合同的，并且公对公走账。我公司不会要求xx公司提供线下、线上合同之外的赞助推广费。我印象中我们公司与北京xx公司在应用商店的合作金额2013年5月时是每个月2万多，最高峰时2014年12月份的费用是10万左右。2013年至2014年的合作中总共100万左右。李某某在与我和公司业务对接过程中，没有大量的资金或资重物品给予我个人或者我公司负责人用于业务拓展，我们都是按照合同履约，资金都是公对公走账的，所有业务和价格、操作都是透明的，没有任何人为的空间。我没有听说过深圳市xx、xx、xx、xx等这些公司。13.证人金某的证言：我是2013年在xx（深圳）科技有限公司任互联网中心商务经理时与李某某有过合作，他是xx公司在深圳的商务经理。我没有听说过深圳市xx有限公司。xx公司与xx公司合作是我与李某某签订的。当时xx公司按台计算，大概是0.4元/台，另外，还有酷派应用商店中的推广。2013年6月1日签订的软件推广协议是按激活量进行计算，到了2014年8月1日我们公司将按激活计费的方式更改为按应用商店的广告位置摆放时间收费，因为按照激活量计算，则我们以软件商的数据为依据，这不利于我们手机厂商统计。我与xx公司李某某的合作都是在宇龙公司与xx公司签订协议，我们没有提出需要软件公司提供其他额外费用，当时签订协议都是走正规渠道，并且方总与“xx公司网”主管谌某宇、李某某以及李某某的直接上司三个人在酷派会议室签订的合作框架。2012年4月至2015年4月我在xx（酷派）任职，期间没有通过第三方签订任何软件推广协议。14.证人方某的证言：我在xx科技有限公司任互联网中心主管，负责手机内所有互联网业务的研发运营以及销售等工作。我知道李某某在xx公司网工作，与我们有业务往来。xx公司与xx公司合作的是软件预装和软件商店推广，到2015年年底，我们手机浏览器签了商业推广。我们公司与北京xx公司有签订合作协议，最早于2013年与xx公司签订手机预装协议，到2014年5月31日止，2014年3月1日又签订了预装协议，合同到2015年3月1日就没有开展产品预装业务了，到了2016年2月1日重新开始了预装合作。在应用推广上，我们公司有两个平台，一是软件商店，一是浏览器。我们公司与xx公司签订了框架合同与合作协议，合作时间是2014年7月1日至2015年6月30日。另外2015年4月1日签订了一份酷派浏览器的软件推广协议，时间是2015年4月1日至2015年4月30日。所有的费用都是走的对公账号。xx公司与我们公司没有开展过酷派软件商店业务的合作。我们公司的预装业务都是与公司直接签的，不通过其他公司签。到了2015年8月我们公司委托给了广州xx、xx和xx三家公司，但都是一些小软件，xx公司都是直接自签的。15.证人王某的证言：2012年7月至2016年5月我在xx公司工作，担任研发中心商务经理，手机软件预装业务是我负责的，xx公司与xx公司签订了软件预装合同，即我们公司在手机出厂时预装xx公司“xx公司旅行”APP软件，xx公司按照软件激活量向我们xx公司付费。xx公司负责对接业务的是李某某，在对接过程中都是正常业务，不存在他给我好处费的情形。xx公司出于安全考虑，都是直接和有实力的主体公司签订合同，主要是为了保证对方可以如约履约，没有通过其他代理公司与xx公司签订过业务代理合同。我也从来没有听说过深圳市xx公司、xx公司、xx公司、xx公司。16.证人李某萍（系李某某的姐姐）的证言：2014年，我弟弟李某某说要用我身份证开一家公司，我就借给他了，还去办理了农业银行和招商银行的卡给他，卡在我这里，网银U盾都是由李某某保管并且使用，他说是给公司的。2015年时，我弟弟让我到深圳变更法人，我就和我弟弟、我母亲、郑某几个人在股权交易中心把我名下的深圳市xx有限公司的股份，还有我母亲的股份转给了郑某。我给李某某的银行卡预留的是我的电话，电话短信一般情况下每个月会有几笔几十万最多一百多万到我账上，然后又转出，卡里面会留点钱给我家用。到2015年五六月我全家人一起到欧洲旅行回来就没有这种情况，我家人去欧洲旅行的费用全部是由李某某负责的。2015年李某某购买了一台二手的牧马人越野车挂在我名下，价格是21万。2014年我母亲前夫在南昌的一套房产卖掉了，李某某分得30万左右，当时李某某在南昌市紫禁城购买了一套房子给母亲住，产权人是李某某，房产总价一百多万。我给李某某使用的农业银行卡转入的51万是当时股票市值较低，我就存入29万到银行卡，加上卡里面原有22万，然后去开户关联银行卡，买了三只股票一共51万。当时“姜鹏博士”、“中国巨石”两支股票是给李某某买的，“华丽家族”是我自己买的，现在市值31万左右。工商银行是我给李某某使用，密码和U盾都不在我这里，南昌农业银行卡一直是我在使用，当时我向李某某借了202万，后来陆陆续续用现金还给他。17.证人邓某华的证言：我与李某某以前是邻居。2015年初，李某某想报一个网络教育，他打了17000元给我让我帮忙，我办完后将剩下的钱退给他。到了2015年3月份他想借账户打新股，之后就通过他的招商银行的账户转到我名下的账号内，我将钱转给我母亲刘某英账户用于帮助李某某打新股，累计大概有一千三四百万元。没有打到新股的钱我也还给了李某某。到2015年6月停止打新股后，李某某利用我母亲的账户购买了当时市值三百多万的股票，剩余的钱其帮他放在其母亲名的一个汇添富基金内。2016年8月，李某某说家里需要钱，让我把股票内的钱取出来，后来我就按照李某某的要求将股票和基金卖出，分三次将钱取现金交给他的姐姐李某萍，分别是2016年8月25日在福田马可波罗酒店对面给了李某萍10万元，2016年8月26日在招商梅林和景田支行取现后给李某萍40万，2016年8月30日在招商梅林和景田支行取后给了李某萍725839.55元，所有取现使用的卡都是我名下招商银行卡。除炒股外，2015年9月份李某某转给我50万元用于帮他卖摩托车及装备,另外他在河源购买了6套房产需要装修的钱也是这里面的。他几台车的保险、保养等费用都是我帮忙支付的。我与李某某每隔一段时间都会对一下账。2016年6月28日李某某有122万的股票在我这里，还有13万的装修款，之后我将钱还给了他，当天他说要去旅行，让我帮忙跟一下房屋装修就又转回25万元给我。股票基金的钱，我已经全部返还给了李某某的姐姐李某萍，还有64187元放在我的招商卡内。李某某在河源的房产是在河源市源城区中山大道218号万隆城公寓15楼06、07、08三套和16楼06、07、08三套，另外李某某把16楼08房送给我了，价格是21万。我帮李某某做事，他分给我一套河源的公寓，并且装修款也包括送给我的房产，另外就是2015年10月9日帮助李某某在佛山买650CC的摩托车两辆，有一辆是他送给我的，车牌都是上的河源的。我刚认识李某某的时候他生活很普通，后来打新股他一次就打过来100万，后来有300万的情况。后来他老婆公司搬到河源，他就在河源买了很多套公寓用于投资。我帮李某某代持股票，信用资金号，汇添富基金账户是xx。18.证人丰某清的证言：2016年8月底，邓某华打电话给我说李某某有一笔122万炒股票的钱要交给李某某，我让李某萍去拿的。这笔钱是什么钱，我也不清楚。我拿到122万后20万转入我的账户，另有30万给我小孩在江西的生活费和李某萍用于装修在江西的房子，剩下的72万我交给了公安机关。（三）被害人陈述被害单位xx公司委托人杨某远第一次的陈述：李某某于2011年12月21日入职xx公司，一直担任公司深圳办公室的市场推广经理，工作地在深圳市福田区xxxx公司深圳办事处，他主要负责联系xx等手机厂商，将xx公司的手机客户端软件预装在手机上。2014年9月李某某在联系业务时称存在赞助xx等手机厂商的市场活动、在手机厂商应用商店平台推广其公司软件等合作项目，相关费用均需支付给手机厂商指定的注册于深圳福田区的第三方代理公司。李某某以与上述几家手机厂商合作为名，诱导xx公司与深圳市xx有限公司、深圳市xx有限公司、深圳市xx有限公司、深圳市xx公司等四家公司签订代理合同。xx公司从2014年到2015年向该四家代理公司转账，然后四家代理公司通过李某某亲属间接或直接向李某某的个人银行账户转账。通过内部调查发现，上述四家代理公司均为李某某个人注册成立并控制，注册时间、地址基本同一，开立账户的时间也是同一，其中xx的法定代表就是李某某的姐姐李某萍，xx的股东就是李某某的母亲刘某明。经审计，发现李某某通过上述方式共侵占公司4295267元，用于其个人购置房产、汽车、炒股、旅游等个人消费。具体为：（1）2014年12月15日，xx公司向xx公司、xx公司、xx公司分别转账899914.6元、364533元、338806元，合计1603253.6元，同年12月17日上述款项中的149万元转至李某某姐姐李某萍的招商银行个人账户，当天李某萍转款1355366元至李某某招商银行个人账户，同年12月25日李某某向江西中江地产股份有限公司转账1023976元用于购房。（2）2015年4月23日，xx公司向xx公司、xx公司、xx公司分别转账1248000元、341608元、128041元，合计1717649元,同年4月27日上述三家公司共向李某萍个人账号转账1655500元，当天李某萍向李某某上述个人账户转款1000529元，同年4月29日李某某向刘某捷的招商银行南昌分行账户转账80万元（备注为购车款）。（3）2015年6月18日，xx公司向xx公司、xx公司、xx公司分别转账1248000元、444724元、309730元，合计2002454元,同年6月23日上述三家公司共向李某萍上述招商银行个人账户转账1933850元，当天李某萍向李某某上述招商银行个人账户转款1692845元。另外，2015年6月18日xx公司向xx公司账户转款750084元，同年6月23日xx转款762075元到xx公司的股东郑某的中国建设银行的个人账户，当天郑某向李某某上述账户转款803500元,同日李某某向邓某华招商银行个人账户转账100万元（备注用于申购新股）；同年6月24日李某某向张某的招商银行北京分行个人账户转账184300元（备注为李某某欧洲游团费）；同年6月28日，李某某向广东河源市xx地产开发有限公司转账1286991元用于购买房产。上述合计共计4295267元（1023976元+800000元+1000000元+184300元+1286991元）被李某某用于个人及家族购房、购车、旅游和炒股消费。被害单位代表杨某远第二次陈述：xx公司分别于2014年8月和2015年3月先后按照李某某的要求分别与深圳市xx公司、xx公司、xx公司、xx公司公司签订了《活动合作协议》和《软件推广合作协议》，其中《活动合作协议》是直接支付“线下活动推广费”，《软件推广合作协议》则是约定按照“xx公司旅行”客户端的激活量支付费用，而xx公司后台不能完全精确统计到位，因此在报案时公司只针对线下推广活动部分资金进行了主张，这部分是429万元。其指认了提交的访谈笔录、李某某历史工资数据、劳动合同书。被害单位代表杨某远第三次陈述：2015年7月，xx公司对合作公司的工商资质进行例行核查时发现，深圳市xx公司的法人为李某萍，与李某某的名字很相似，另外xx公司与xx公司公司、xx公司、xx公司三家公司的签约时间，与xx公司和xx公司签订合同的基本同时，公司开始展开调查。2015年9月17日，xx公司对李某某进行访谈，他承认李某萍是他姐姐，另外他母亲刘某明也参股了xx公司公司，李某某称xx公司公司、xx公司、xx公司、xx公司等四家公司都是华南区手机厂商指定的公司，签订的合同是开展线下推广业务，从合同内容上没有问题，但是我们在调查过程中发现李某某到北京不住公司可以报销的经济型酒店，而是自费住在洲际酒店，消费能力与他的工资收入严重不符，后来又发现李某某将进入四家公司的钱款转入其个人账户中，用于购房、购车、炒股等。在调查中发现姜某强严重失职，但没有发现其与李某某有合谋的情况。2016年1月，公司将姜某强辞退。李某某是xx公司无限事业部BD经理，职责就是负责华南区手机厂商的软件预装和推广，并且是公司唯一与手机厂商的对接人，考虑到互联网企业的效率优先，在业务推广过程中公司给予李某某极大的自主权。2014年，公司软件预装和激活量激增，李某某向公司报告说华南区的手机厂商（主要是四家）要求在原有的主体合同外，提供线下推广费用，不然手机厂商将终止与公司的合作，为了维持合作，公司统一提供线下活动费用，并由李某某具体负责。后来李某某向公司提交了这四家公司资料，并向公司汇报说这四家公司均由四家手机厂商指定，无线事业部草拟了活动合同协议，经过公司法务审核后，最终通过线下活动合作协议，共有两份协议，一份是按月固定额度支付费用，一份是按照激活量计算支付费用，激活量和预装量是手机厂商通过xx公司之前的主体合同要求报给公司的，公司按照这个量来支付与xx公司等四家公司的费用，xx公司等四家公司出具相应的发票给其公司。李某某每个月工资大概是1万元，奖金大概有四个月的薪酬，李某某不存在业务提成，因为他的工作相当于采购，他是花钱的，因此公司并没有对李某某设置业务提成制度,他只能拿到工资和奖金。公司并未授意李某某向手机厂商进行商业贿赂。公司不允许员工进行商业贿赂。（四）被告人的供述和辩解1.被告人李某某第一次供述：我在南山区腾讯大厦旁取钱，过了十几分钟就被警察到现场查身份证被带回了派出所。2.被告人李某某第二次供述：我于2011年12月入职xx公司，是xx公司无线事业部市场渠道推广人员，公司安排我在深圳办事处负责华南地区“xx公司旅行”APP客户端软件的预装业务。我负责与华南区的手机厂商联系，将公司的“xx公司旅行”APP客户端软件在手机出厂前安装在手机上，我负责与手机厂商之间的沟通、协调，目的是让手机厂商可以配合xx公司将客户端预装在他们生产销售的手机上。华南地区的手机厂商都是我负责联系的，包含xx公司。xx公司与他们合作是按照预装的APP软件端的数量付费给手机厂商，每预装一个软件有一个单价，每年都会改变。除了正常预装费用外，还要支付厂商其他费用。因为手机厂商占主导、优势地位，由手机厂商来决定是否与xx公司合作以及合作的单位价格,所以手机厂商都会向我推荐一家代理公司，由xx公司向代理公司支付一定的费用，名义上由代理公司帮xx公司去协调手机厂商方面的关系，经推荐的代理公司协调后手机厂商就会同意与xx公司合作，预装xx公司的软件，并且单价也比我自己去找厂商便宜不少，但实际上这部分代理费用是付给手机厂商的业务联系人的。xx公司给每家手机厂商的费用都不一样。其xx推荐的代理商是深圳xx公司科技有限公司，xx推荐的是深圳xx公司、xx推荐的代理商是深圳市xx有限公司，xx推荐的代理商是深圳市xx公司。xx公司与手机厂商和代理商都签订了合作协议或合同，向代理商支付费用也是公司同意的。因为代理费是xx公司直接支付给代理商的，跟我没有任何关系，我在此过程没有任何提成，我也没有过截留。xx公司、xx、xx和xx四家公司与我没有任何关系，我既不是股东，也不是实际控制人。其中我母亲刘某明是xx公司公司的股东，我姐姐李某萍是xx公司的股东。公司之前直接支付代理费到代理商个人的账户，但后来四代理商要求付款到对公账户，代理商就让我提供人员注册公司，我就将我母亲和姐姐的身份证给他们了，由他们去注册公司，我只是提供了刘某明、李某萍的身份证，公司都是代理商他们自己去注册的，跟我没有任何关系。xx公司向他们支付代理费用后，我的家人、朋友都没有任何形式的报酬。手机厂商对接的人有xx的王某，xx的刘某、xx的金某、xx的余某和付某江，他们都是手机厂商的预装部负责人。代理费是找代理商做个“隔板”，实际上就是付给他们各负责人的好处费，他们收到好处费后才会配合xx公司的预装业务。3.被告人李某某第三次供述：2011年至2016年7月，我在xx公司任无线事业部渠道BD，就是“xx公司”软件的销售，工作职责是负责深圳（华南区）手机“xx公司”手机软件预装和推广。深圳市xx有限公司、深圳市xx公司、深圳市xx公司、深圳市xx公司科技有限公司都是xx公司科技有限公司高层授意我去操办的。我到xx公司做软件推广，刚开始的时候阻力重重，主要竟争对手是携程，公司管理层谌某宇说没有预算上限，要求不惜一切代价拓展业务。为了增加手机预装量和激活量，我与华南区的手机厂商谈预装业务时，手机厂商主管会要求xx公司答应以推广费用为名义向他们支付额外的费用后，才能签订并实施主体合同，也就是xx公司与手机厂商直签的软件预装和软件商店推广的协议。刚开始我向公司申请一部分费用是给手机厂商主管的公关费用，有一部分是用消费发票正常报销，还有一部分是公司财务自己消化。从2012年底2013年初开始，预装量和激活量大增，原来的公关费用无法满足手机厂商的业务事业部主管。我公司要上市，为了规避法律风险，就要求要有正规公司主体的发票，公司才能支付。鉴于此情况我就跟手机厂商的无线事业部主管沟通，让他们提供正规发票，当时就只有金立的郭某波提供了，其他手机厂商都没提供。我汇报给姜某强、谌某宇，他们让我自己搞定，我向他们提出我自己开公司，他们说自己搞定。我就于2014年利用他人的身份证开办了三家公司，其中xx公司公司是我之前注册的。之后以根据几家厂商无线事业部索要的数额，以及哪家公司对应哪家厂商的法务，最后由公司法务定稿后给我，我就将手机厂商对应的公章上盖上我注册的公司公章，签上联系人名字和日期发给公司，然后提供相应公司的发票给公司，共计将相应的数额的钱打到对应的公司上。深圳市xx有限公司、深圳市xx有限公司、深圳市xx公司、深圳市xx公司科技有限公司等公司，我有找个人做账，公司的实际财务都在我这里，资金也是我在操作。手机厂商无线事业部主管要求xx公司支付额外的费用并没有协议，都是口头协议，并且具体的事宜和具体的数额，我也告知了姜某强和谌某宇，另外公司的财物总监和渠道部助理也知道。xx公司转入那几家公司的钱除去税费外，大概有95%的钱通过现金的方式交给了xx的金某（金某说钱给方某）、xx的余某（余某说钱是给付某）、xx的任某宗（任某宗说钱是给刘某和xx软件商店的主管等几个人）以及魅族的王某，剩下的钱用于给xx商店负责人购买物品。资金走向大概是xx公司把钱转到我控制的四家公司账户内，我将钱转入我姐李某萍、朋友郑某、邓某华的账户，再转入我的招商账户内，最后去取现。我在此期间没有获利，并且把我应得的提成也贴进去了。我在与手机厂商商谈软件推广合作中，会根据手机厂商的要求向公司高层汇报，并将直签的合同、厂商主管索要的额外费用以及我的提成合在一起形成一份预算报给公司。我在软件推广合作中的提成是预装一台或者推广一次会得到一部分提成，每个厂商都不一样。大概来讲就是假设一个手机软件激活用户预装报价2元，对手携程成交价1.8元，我和厂商谈1.5元，其中1元钱是直签价格，剩下0.5元是给厂商和我自己的提成，其中我就提成10%。公司并没有对市场人员的奖励机制，当时谌某宇和姜某强找我谈话说我的绩效连续多年占部门55%，所以通过这种方式来补偿我，并且不让我对外说。4．被告人李某某第四次供述：2015年我在河源万隆城购买了6套公寓，一共支付了120余万，其中一套是邓某华向我借的，我帮他垫付了一套房款，这些钱都是我赚的。我在xx公司工作期间还帮其他软件公司的业务主管介绍xx五家手机厂商的主管相互认识,这些主管会给我包红包，数额不等。我就把这些收取的红包和介绍业务的提成累积到一定程度，交给了xx等手机厂商的业务主管们。xx公司应该给手机厂商业务主管的钱，我都已经通过其他方式赚的钱垫付完了，xx公司转给xx公司等四家代理公司的钱就变成了我自己的钱，已经是合法收入了。我交给邓某华用于炒股票的一二百万元、江西老家购买房产的一百多万元、欧洲旅行、中行健身会的会员卡的钱，都是我介绍其他软件公司认识手机厂商的人，他们给我的介绍费。如果业务成功他们会主动给我相应的业务提成，都是通过现金给我的。（五）鉴定意见1.xx公司委托中睿会计师事务所有限公司对xx公司的付款情况进行审计（睿外审字[2016]050号专项审计报告），结果如下：2013年7月至2015年9月，xx公司以直签方式向步步高、OPPO等四家手机厂商付款金额共计为人民币33461388.4元，xx公司向xx公司等四家代理公司支付款项共计人民币32714536.94元，其中深圳市xx公司科技有限公司的合同期限为2013年7月25日至2015年9月16日，其他三家代理公司的合同期限为2014年10月9日至2015年6月19日。2.由深圳市公安局福田分局委托的深圳市财安合伙会计师事务所出具的深财安（2016）特审字第167号《关于深圳市xx公司科技有限公司、李某某等8家公司及个人银行首付款及资金往来情况的专项审计报告》及《补充说明》，证实：（1）2014年9月至2016年4月北京xx公司分别转入深圳市xx公司公司、xx公司、xx公司、xx公司的资金共计为人民币27608908.3元。（2）深圳市xx公司科技有限公司等4家公司资金流出总额为人民币27935881.64元（包含其他来源的资金349873.62元），资金经过多账户来回流转，最终流出总额30158824.86元(包含其他来源的资金2573316.86元），分别流向李某某22661153.77元，其中有5318100元被李某某取现，其他主要被李某某用于购买房产、车辆、股票、装修、就医、旅游等开支；流向李某萍5958196.45元、郑某399210元，公司经营开支（缴纳税款、社保等）1140264.64元。上述所有资金未见转入xx等公司及其关联公司或个人。原判据此认为，结合上述证据及庭审查明的事实，就争议焦点问题分析、评判如下：一、关于被告人李某某是否构成职务侵占罪。1.根据被害单位xx公司的报案记录及其提供的被告人李某某的劳动合同、员工手册确认函、收入证明以及证人杨某远、姜某强、谌某宇、汤某某、任某某、金某、方某等人的证言，足以证实被告人李某某作为被害单位xx公司的员工身份以及负责深圳地区有关“xx公司”软件的推广工作等相关事实。2.关于涉案的深圳市xx有限公司、深圳市xx公司、深圳市xx公司、深圳市xx公司科技有限公司等四家公司，根据工商登记资料显示，相关股东、法定代表人均为被告人李某某的亲戚朋友，且上述人员（即证人吴某城、蔡某周、孙某辉、郑某、祝某文、李某萍）的证言均证实其等并未参与公司的任何事务，只是将自己的身份证等资料借给被告人李某某帮其开设公司及银行账户，公司设立的相关资料、公章、银行账户及U盾等均由被告人李某某操控，上述四家公司实际由被告人李某某控制，这与被告人李某某在侦查阶段的供述“xx公司等四家公司是我操办的，我有找人做账，公司的实际财务及资金均由我操作”能够相互印证。综上，足以证实被告人李某某系上述四家代理公司的实际控制人之事实，依法予以确认。被告人李某某关于上述四家公司是xx等四大手机厂商指定的代理商之辩解，亦均被四家手机厂商予以否认，在案无相关证据证实其上述辩解，不予采信。3.关于涉案款项的实际用途。根据涉案的银行交易流水明细、专项审计报告及补充说明等证据，可以证实xx公司于2014年9月至2016年4月期间支付到xx公司、xx公司、xx公司、xx公司的款项大部分被被告人李某某转至其实际控制的账户，并用于购买房、车、股票以及日常消费等个人用途。被告人李某某虽然辩解该部分款项是xx公司应当还给其的合法收入，因其用自己赚取的其他现金代xx公司垫付了业务费用，但是根据专项审计报告的资金流向图显示，上述资金流入被告人李某某控制的账户并用于个人使用的金额共计已超过千万元，而被告人关于“其代xx公司先予垫付的现金主要来源于其介绍他人见面的商务报酬收入”之辩解，既无法提供有据可查的线索，也无令人信服的合理理由，且其辩解其所得介绍费现金收入的频次（每周、每月都有好几次介绍业务）及金额（每次介绍费及提成可得十几万、几十万元现金）明显违背常理，均不足采信；被告人李某某又辩称xx公司转入xx公司等四家代理公司的款项实际包括其本人的业务提成和奖励，但根据被告人与xx公司签订的劳动合同，被告人每月基本工资为人民币8000元，这与xx公司代表杨某远的陈述“李某某每个月工资大概是1万元，奖金大概有四个月的薪酬，李某某不存在业务提成，因为他的工作相当于采购，他是花钱的，因此公司并没有对李某某设置业务提成制度,他只能拿到工资和奖金”基本能够印证，根据被告人在侦查阶段的供述“我在软件推广合作中的提成是预装一台或者推广一次会得到一部分提成，每个厂商都不一样。大概来讲就是假设一个手机软件激活用户预装报价2元，对手携程成交价1.8元，我和厂商谈1.5元，其中1元钱是直签价格，剩下0.5元是给厂商和我自己的提成，其中我就提成10%。xx公司并没有对市场人员的奖励机制，当时谌某宇和姜某强找我谈话，说我的绩效连续多年占部门55%，所以通过这种方式来补偿我，并且不让我对外说”，一方面可以印证xx公司对市场人员没有奖励机制的事实；另一方面其辩称公司高管私下默许其可以通过其所称的上述方法获得业务补偿，并无其他证据予以证实。综上，足以证实被告人李某某将xx公司转入四家代理公司的款项变相用于其个人占有、使用的实际用途。4.关于辩护人提出“在xx公司等四家代理公司履行推广业务后，xx公司按照协议约定支付给四家代理公司的业务经费属于代理公司的合法收入，已不属于xx公司的钱款，被告人转出使用与xx公司无关，不构成职务侵占”的意见。第一，根据被害单位xx公司的报案材料以及证人谌某宇、姜某强的证言等证据，均证实被告人李某某向xx公司称“xx等手机厂商提出要求xx公司从2014年下半年开始对手机厂商的费用分两部分支付，其中一部分为赞助厂商线下推广营销的活动费用，由xx等四家手机厂商分别指定的xx公司等四家中间代理公司与xx公司签订活动协议并收取相关费用”，但xx等四家手机厂商的相关业务负责人员对被告人李某某向xx公司所称的上述情形均予以否认，且根据被告人李某某在侦查阶段的稳定供述及在庭审中的辩解，证实xx公司等四家中间代理公司并未实际进行市场推广业务，也不会因为与xx公司的活动协议而获利，xx公司转入xx公司等四家代理公司的钱款实际并非是支付给该四家代理公司的；第二，本案现有证据能够证实被告人李某某正是上述xx公司等四家代理公司的实际控制人，其对xx公司转入该四家代理公司的钱款具有实际控制能力及控制事实。可知，被告人李某某在其实际控制的四家代理公司未开展xx公司软件推广业务的情况下，私自占有、使用了xx公司转入的巨额业务推广费用。故辩护人的上述辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，根据本案现有证据，足以证实被告人李某某作为xx公司的工作人员，利用其负责公司手机软件推广的职务便利，在向xx公司申报手机厂商业务推广费的过程中，虚构要由手机厂商指定的代理商收取xx公司推广业务款项并从中将巨额款项占为己有的客观事实及主观目的，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以追究。被告人及其辩护人关于被告人李某某不构成职务侵占罪的意见，不予采纳。二、关于被告人李某某非法占有的金额认定。1.xx公司委托的xx会计师事务所有限公司对xx公司的付款情况进行审计（睿外审字[2016]050号专项审计报告），结论“2013年7月至2015年9月，xx公司向xx公司等四家代理公司支付款项共计人民币32714536.94元”，但根据xx公司报案材料、证人谌某宇和姜某强的证言、被告人李某某的供述、xx公司关于xx公司等四家代理公司的《框架合同审批单》等证据，能够相互印证xx公司是从2014年9月开始向xx公司四家代理公司实际支付涉案的业务推广等费用，故此，不应将2014年9月之前的转账金额计入本案的涉案金额。根据xx公司转入xx公司等四家代理公司的银行转账记录、被告人李某某本人及其控制的其他银行账户转账记录、深圳市财安合伙会计师事务所出具的深财安（2016）特审字第167号《关于深圳市xx公司科技有限公司、李某某等8家公司及个人银行首付款及资金往来情况的专项审计报告》及《补充说明》、资金流向图等证据，能够证实2014年9月至2016年4月北京xx公司分别转入深圳市xx公司、xx公司、xx公司、xx公司的资金共计为人民币27608908.3元，而深圳市xx公司科技有限公司等四家代理公司资金流出总额为人民币27935881.64元（包含其他来源的资金349873.62元），资金经过多账户来回流转，最终流出总额30158824.86元(包含其他来源的资金2573316.86元），分别流向李某某22661153.77元，其中有5318100元被李某某取现，其他主要被李某某用于购买房产、车辆、股票、装修、就医、旅游等开支（其中2014年11月1日、2014年12月25日，分别支付江西中江地产股份有限公司人民币3545670元、1023976元，2015年6月28日支付河源市万隆房地产开发有限公司1286991元，均用于购买房产）；流向李某萍5958196.45元、郑某399210元，公司经营开支（缴纳税款、社保等）1140264.64元。上述所有资金未见转入xx等四家手机厂商及关联公司或个人。2.上述金额中，被告人李某某取现人民币5318100元，其辩称已经用于支付给xx等四家手机厂商的相关业务负责人，但根据该四家手机厂商的业务负责人（证人关某某、刘某、任某宗、汤某双、金某、方某、王某）的证言，均印证其等未收取除与xx公司直签合同约定以外的任何费用（包括推广费、回扣等），也没听过深圳市xx公司、xx、xx、xx四家公司。被告人的上述辩解无证据予以证实，不予采信。3.上述金额中，流向被告人李某某个人账户被其用于购房、购车、炒股、装修、购买外汇理财、信用卡还款等个人消费的金额以及直接转账至其亲属、朋友或其他不明账户的金额共计人民币17343053.77元，其中转入手机厂商金立公司郭某波账户的人民币50000元，根据姜某强的证言证实被告人李某某还负责与金立公司的软件推广业务，该笔50000元可能与业务推广存在关联，根据存疑有利于被告人原则，应将该50000元人民币予以扣除。4.上述金额中，流向被告人李某某的姐姐李某萍（原深圳市xx公司股东，后在被告人李某某的安排下将股份变更到郑某名下）账户的金额人民币5958196.45元，根据证人李某萍的证言“其用自己的身份证帮被告人李某某开一家公司，并办理了农业银行卡和招商银行卡给李某某使用（卡在其处，网银U盾都是由李某某保管、使用），上述银行卡预留的是其的电话，其电话短信显示一般情况下每个月会有几笔几十万、最多一百多万到账上，然后又转出，卡里会留点钱给其家用，2015年五六月份其全家人一起到欧洲旅行的费用全部是由李某某负责的，2015年李某某购买了一台二手的牧马人越野车挂在其名下……”证实李某萍的上述银行卡及卡中资金实际由被告人李某某控制、使用。5.上述金额中，流向被告人李某某的朋友郑某（xx公司、xx的股东）账户的人民币399210元，根据证人郑某的证言“其用自己的身份证帮李某某设立了xx公司公司，并和李某某去建设银行办理了一张银行卡，预留的是李某某的手机号码，该银行卡、网银U盾等都交给了李某某使用”，结合被告人李某某的供述，证实郑某的上述银行卡及卡中资金实际由被告人李某某控制、使用。综上所述，深财安（2016）特审字第167号《专项审计报告》中相关金额由被告人李某某占有、使用的共计人民币28968560.22元（5318100元+17293053.77元+5958196.45元+399210元），根据专项审计报告可知上述金额的来源中除xx公司转入外，还包含其他来源的资金人民币2573316.86元，该部分资金被被告人融合使用，根据存疑有利于被告人原则，应在上述28968560.22元中予以扣除，故依法认定被告人李某某的犯罪金额为人民币26395243.36元（28968560.22元-2573316.86元）。公诉机关指控xx公司从2013年7月开始支付到四家代理公司的所有款项共计人民币32714536.94元均为被告人李某某非法占有的款项，证据尚不充分，予以更正。被告人李某某违反国家法律，身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定作出判决：一、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币五十万元。二、现场查获的款项人民币11万元、欧元6160元及暂扣款人民币122万元，依法发还被害单位xx公司；本案查封的其他财物应依法予以折现并返还被害单位xx公司，不足部分由被告人李某某继续予以退赔（以本案认定的人民币26395243.36元为限）。宣判后，原审被告人李某某上诉提出：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院认定上诉人以非法占用为目的，利用职务便利，虚设第三方代理公司与xx公司合作，侵占xx公司资产是错误的，没有事实依据。上诉人并没有以欺骗方式虚构中介公司主体进行软件推广活动，上诉人在华南区开展业务的模式和因开展业务需要支出的业务经费数额、结算方式等均得到了被害单位xx公司的同意和审批。辩护人提交的证据《框架合同审批单》和姜志强的证词均能证明业务模式得到了xx公司的审批，上诉人并无欺骗的故意。2014年以前，xx公司通过上诉人开展业务所支出的业务经费均由xx公司支付至上诉人或者上诉人指定的代收人账户后，再由上诉人进行支配。主要是由上诉人取现交给手机厂商负责人或者按照手机厂商负责人的指示支付至指定的公司。该业务模式和经营模式是xx公司同意和认可的经营模式（xx公司向侦查机关提交的自行委托的审计报告中对2014年以前直接支付业务经费的情况和金额有完整的记录）。2014年后，xx公司在美国纳斯迗克上市，为了规范财务制度，应xx公司内部管理要求，需要将业务经费由xx公司支付至中介公司账户（即xx公司禁止由个人代收业务推广经费），上诉人才找到中介公司代收业务推广经费。在开展业务前上诉人将中介公司主体、业务模式、业务经费的计算及结算方式以内部0A形式向xx公司呈报，上述方案也得到了xx公司的审批文件和授权（见《框架合同审批单》等文件）。在拿到xx公司的审批文件后，上诉人按照上述审批文件安排xx公司与中介公司签订了《无线业务推广合同》(该合同是xx公司与中介公司签署的）。对此，xx公司无线业务事业部市场总监姜志强（犯罪嫌疑人上诉人的部门领导）在2016年9月29日的询问笔录中予以认可（详见预审卷宗第二卷第66-69页）。xx公司根据上述协议的约定和合同履行的情况向中介公司支付业务推广费用，上诉人再提取款项向相关业务方支出业务推广费用，并不违反法律规定。上述行为是合法的民事活动，并不构成犯罪。xx公司在全国各区域均采用与上诉人相同的业务方式开展推广业务。上诉人仅仅是xx公司在华南区的业务总监，xx公司无线业务部门各员工均采用与上诉人相同的业务方式在全国各区域开展推广业务，且该业务模式均得到了xx公司的审批和认可（详见预审卷宗第二卷被害人代表杨某远、无线事业部市场总监姜某强的询问笔录）。辩护人在庭审中提交的证据即xx公司的《采购审批单》、xx公司与北京xx厂商签署的《活动合作协议》、xx公司内部的《采购付款单》以及上诉人庭审中的供述均能证明xx公司在全国各区域均采用相同的业务方式开展软件推广业务。辩护人提交了北京xx公司、北京xx公司《框架合同审批单》、《付款审批单》、《活动合作协议》等证据，充分证明xx公司在其他手机厂商也是采用相同的推广模式的。且业务模式和四家中介公司的模式相同，均是与手机厂商签订合同后与中介公司签署推广合同，xx公司支付两部分费用，xx公司称与手机厂商直签协议不支付额外推广费用是在作伪证。一审法院有意避开上述证据和事实，是在刻意颠倒是非。此外，上诉人还当庭申请法庭对xx公司无线业务部门其他工作人员丛某（主要负责中国移动业务）、李某波（主要负责中兴华为业务）、部门助理刘某敏对开展的业务模式进行调查取证，以上证据均能证明xx公司在全国范围内均采用与上诉人相同的业务方式开展推广业务。上诉人的银行转账记录可以证明上述经营模式的事实存在。中介公司收到上述款项后，提供了推广、支出了推广费用，有转账记录和中介公司的发票为证。侦查机关调取的上诉人招商银行的交易记录（见诉讼证据卷（6)第109页，电子版无纸质版。）显示：2015年5-6月期间，上诉人向步步高公司的无线业务对接人员于松转账支付人民币100万元。该证据与诉讼证据卷（2)第23页上诉人的供述相印证。证明xx公司向推广公司支付的推广费，上诉人用于公司业务；2015年5月12日前后，上诉人向北京金立手机的无线业务对接人员郭某波转账支付人民币10万元。综上所述，一审法院仅凭公诉机关提供的xx公司高管的证词以及手机厂商的否认，无视xx公司在全国范围内采用相同的模式推广业务，也拒绝承认推广合同已经实际履行了一年多的事实，认定上诉人欺骗xx公司，显属认定事实不清，证据不足。2.一审法院认定上诉人将钱款大部分转入其本人账户，并用于购房、购车、炒股等个人及家庭消费是错误的，明显证据不足。一审判决中认定的涉案财产并不属于被害单位xx公司的财产。xx公司按照《无线业务推广合同》的约定和合同的履行情况支付给中介公司的业务推广经费，是进行业务推广的中介公司在进行业务推广后取得的合法财产和合法报酬，与xx公司无关。本案中上诉人作为xx公司的员工，并没有将xx公司的财物非法占为己有。xx公司支付给业务推广方的业务经费，是有xx公司和中介公司签署的《无线业务推广协议》、《活动合作协议》进行明确约定的，按照约定，在达到推广数量后xx公司才向中介公司支付推广费用，也就是说，先进行业务推广，xx公司按照推广成果支付业务经费，因此，该业务费用是进行业务推广的中介公司的合法财产和合法报酬，上诉人提取了现金以后（甚至是用其他业务收入垫付）支付给了手机厂商负责人或者按照指示支付至上海的各推广公司（见原一审补查侦查卷）。一审法院认定的涉案款项并不是xx公司的，而是xx公司支付至中介公司账户后，中介公司支付至上诉人的账户。审计报告认定的资产共计人民币32714536.94元是xx公司根据协议的履行情况支付给中介公司的报酬，是中介公司的合法收入。根据协议约定，中介公司先推广xx公司后付费，上述资金是在中介公司履行协议后应得的报酬，不属于xx公司的资产。3.一审法院根据《专项审计报告》审计的金额认定上诉人侵吞了人民币2600余万元，属于认定事实错误，且显属证据不足。本案中不能排除上诉人没有其他收入的事实。上述《专项审计报告》不能证明上诉人在任职xx公司期间没有其他合法收入，在到案后以及庭审中，上诉人均稳定供述其通过介绍业务等形式可以取得现金的介绍费收入。《专项审计报告》不能排除上诉人存在其他合法收入的情况，达不到刑事诉讼中证据的高度盖然性标准，不能作为认定案件事实的依据。一审法院故意不采信对上诉人有利的证据，适用法律错误。原一审补查后，公诉机关提供了一套四家公司在南昌的账务往来情况记录，该证据证明了四家公司的钱从xx公司进来后，上诉人将款项或通过取现或通过李某萍账户然后再支付到了四家公司在南昌开户的银行上，又按照手机厂商负责人的指示，从南昌又支付至了上海的各家和上诉人根本没有任何关系的账户，该款项已经实际支付出去了的事实。一审法院不仅没有采信该证据，甚至在一审判决中对这一明显对上诉人有利的证据未予评判，明显属于认定事实错误，进而适用法律错误，判决不公。《专项审计报告》也可以证明上诉人有其他合法收入。一审法院要求对本案进行补充侦查，公诉机关补查的证据中深圳市财安会计师事务所的审计报告也显示，四家推广公司有其他收入257万多元不是xx公司支付的，而按照上诉人的供述，上诉人收取的好处费更多的是以现金形式，另外，上诉人妻子丰某清是深圳xx通讯的员工，每年的薪酬收入以百万计。以上证据，均能有力地证明上诉人用于消费的财产不是xx公司支付，仅凭xx公司提供的支付至四家公司的款项等证据不足以证明上诉人有职务侵占的事实。二、被害单位xx公司举报上诉人非法侵占，是为了达到不履行合同，避免支付中介公司巨额后续推广费用的非法目的。其行为不仅违反商业道德，且浪费了国家宝贵的司法资源，属于恶意控告。2016年，xx的控股股东xx收购xx公司成功后，xx和xx两家公司的市场占有率已经达到80%以上，不再需要按照以前的烧钱方式扩大市场占有率，xx公司遂解散了无线业务部门。2016年3月，中介公司在北京就后续推广费用采取法律途径进行追索，4月，xx公司就针对上诉人进行恶意举报，目的就是为了不履行后续合同，支付后续推广费用。三、本案存在诸多疑点，而这些疑点利益应当归于被告人（上诉人）。xx公司在2014年以前除了正常支付给手机厂商装机费以外就有支付推广费用给手机厂商指定的个人（详见中睿会计师事务所有限公司出具的专项审计报告），说明这种推广模式一直就有，并不是上诉人虚构的或者特有的；北京xx有限公司和北京xx公司采用与四家公司相同的推广模式和支付模式，甚至法庭只要调取xx公司2011-2016年的内部0A和银行转账记录均能清楚反映xx公司在全国范围内均采用相同的推广模式，为什么xx公司还要说上诉人虚构四家推广公司的事实？xx公司一直不承认或者对是否具有这种经营模式避而不谈，明显是违背事实的。xx公司内部审批、同意了上述经营模式，且与手机厂商、推广公司签订了《软件推广协议》约定了运营模式、结算方式，并且在该经营模式运营了一年多以后报案称被上诉人欺骗，试问这种违反商业道德，背信弃义的行为是否应该得到法律的支持？在原一审补查中侦查机关提交的补查卷中可以看到，四家公司在南昌开立的银行账户向上海的各推广公司支付了3000多万元推广费，这组证据反映的事实和上诉人的供述相印证，实际上，四家公司也有纳税记录和完税证明可以相佐证，公诉机关的证据不仅不足以证明犯罪事实，且恰恰能证明款项已经支付出去了的事实。上诉人供述称他用于购房、购车、消费的钱是他自己的合法收入（主要是红包、好处费和其他家庭收入等），重一审补查后提供的深圳市财安会计师事务所的审计报告也显示，四家推广公司有其他收入257万多元不是xx公司支付的。这一证据与供述相印证。一审法院认定上诉人侵占资产达到2600多万元，但是公诉机关之前提供的审计报告显示，上诉人用于购房、购车、消费的款项只有400多万元，那么多出来的2200多万元又去了哪里了呢？凭空消失了？综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人没有采用虚构事实的手段虚设经营主体，采用中介公司进行软件推广得到了xx公司的同意和审批；上诉人所取得的财产不属于xx公司所有，在已经有证据证明上诉人有其他收入来源的前提下，无法排除上诉人有更多其他合法收入来源的可能，应当依法判决上诉人的行为不构成职务侵占罪。请二审法院公正审理本案，依法改判，以维护上诉人的合法权益。辩护人提出,上诉人李某某的行为不构成职务侵占罪，本案中，辩护人认为焦点问题有两点，一是深圳市xx有限公司等四家公司推广软件后取得的财产和报酬是否还是xx公司的财产？二是上诉人李某某用中介公司进行软件推广有没有取得北京xx公司的同意？关于第一点，根据刑法的规定，将本单位财物非法占为己有是构成该罪的关键，本案中李某某作为xx公司的员工并没有将公司的财物非法占为己有，xx公司支付的业务推广方的业务经费是xx公司按照推广成果支付的，这部分费用是xx公司应当支付的费用。关于第二点，2014年以前，xx公司通过李某某开展推广业务所支出的经费均有xx公司支付至李某某或其指定的代收人账户后再由李某某进行支配，该业务模式是xx公司同意和认可的，这一点xx公司无线业务部市场总监姜志强的证言已经予以证实。被害单位xx公司举报李某某非法侵占是为了达到避免支付后期巨额推广费用的非法目的，其行为不光是违反商业道德且浪费国家司法资源，属于恶意控告。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李某某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，且数额巨大，已构成职务侵占罪。对于上诉人李某某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决已对李某某构成职务侵占罪以及所侵占的数额进行了详尽的评判，评判依据的事实清楚，证据充分，合理合法，二审认同，不再赘述。上诉理由和辩护意见提出李某某不构成职务侵占罪与查明的事实不符，上诉所提没有事实根据和证据证明，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 王    丽二〇二〇年四月二十八日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。