广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终43号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）张贵山，男，1977年1月16日出生,汉族，四川省大竹县人，初中文化，户籍地四川省达州市大竹县**********，公民身份号码513************276。因本案于2017年10月30日被羁押并被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。辩护人瞿缨，广东精诚粤恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张端霞，女，1964年6月24日出生,汉族，贵州省六盘水市人，大专文化，户籍地广东省珠海市金湾区*******************，公民身份号码520************645。因本案于2017年11月14日被羁押并被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人王秀刁，广东常成律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人张贵山犯集资诈骗罪、原审被告人张端霞犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月5日作出（2018）粤0402刑初1128号刑事判决。原审被告人张贵山、张端霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人张贵山、张端霞，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2012年起，被告人张贵山成立前海东方金德资产管理有限公司，并与康少辉（另案处理)合伙成立东方金德国际控股有限公司（香港)。被告人张贵山等人在没有取得银监部门相关的金融许可下，在珠海市、抚顺市等多地设立分支机构或成立代理销售公司，组织代理人员或销售人员在珠海市、广州市、抚顺市、南宁市等全国各地，分别以召开推介会、宣讲会等形式，虚构公司实力雄厚、投资回报优厚，宣传公司代理境外基金（澳汇宝、金德宝），承诺到期给予高额收益回报，吸引投资者购买；鼓吹东方金德国际控股集团有限公司（香港）三年内上市，以高额回报率为诱饵，承诺每年24%的收益率、分红6%，一年期满后可以申请公司回购并承诺投资者投资满一年后可申请退出，公司确保还本、付息、分红等，吸引投资者购买认购东方金德国际控股集团有限公司（香港）的公众股份。2013年2月，被告人张端霞成立珠海横琴新区东方金德财富管理有限公司（位于珠海市****************），在珠海地区代为销售东方金德公司的相关理财产品（包括澳汇宝、金德宝等产品）及推荐投资者购买相关的公众股份，并可按照投资者的投资总额的10%-14%获取返佣。2015年6月28日、2015年7月29日，被告人张贵山、张端霞等人在珠海市德翰大酒店策划举行大型的对外宣传活动，由被告人张端霞招揽投资者到场听课，被告人张贵山安排讲师给投资者进行讲课，吸引投资及认购公众股份。经统计，通过张端霞宣传、招揽的珠海市地区有被害人罗德瓦、黄丹绮、刘志刚、蔡丽莉、田卫、廖娜焕、王颖、汪萍、何欢、杜琴、吴蓉、黄建红、陈学东、刘牧、石垚垚、兰岭、吴凤娥、刘彤羽、刘友光、周春丽、陈冬霞、陈逢养、顾大华、余伟、聂坤惠等25人投资，共计金额1195.5067万元。另有通过其他人宣传、招揽的，广州市番禹地区有被害人黄桂珍、欧燕开、高彩葵、邬建华等4人投资，共计金额53万元；广西南宁市地区有被害人顾海涛及妻子谢鸿2人投资，共计金额30万元；辽宁省抚顺市地区有王鸿博、王琳、迟宇等21人投资，共计金额696万元，惠州陈淑云投资10万元。在集资过程中，被告人张贵山向部分投资人返还了部分金额，经统计共计65.29万元。（具体名单、数额见附表）。2017年10月30日，被告人张贵山被公安机关抓获。2017年11月14日，被告人张端霞在公安民警的劝说下主动到公安机关投案。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并查证属实的下列证据予以证实：被告人张贵山、张端霞在侦查阶段的供述，被害人罗德瓦、王颖、杜琴、吴蓉、陈学冬的陈述及辨认笔录、被害人田卫、廖娜焕、汪萍、何欢、黄建红、刘牧、石垚垚、兰岭、吴凤娥、刘彤羽、刘友光、周春丽、陈冬霞、陈逢养、顾大华、顾海涛、王鸿博、王琳、迟宇、徐田甜、赵新华、王念东、王瑞强、侯思宇、马彩波、马宁、金贵智、徐晓媞、孙宪波、孙启哲、刘志强、冉福生、赵莹、韩燕、刘研、蒋涛、黄桂珍、欧燕开、高彩葵、邬健华、马丁的陈述，证人黎芳、任强华、陈树庆、白艳、路瑶的证言，银行转账凭证、还款计划，抓获经过、到案经过，人口信息（户籍）证明、常住人口基本信息、身份证复印件，被害人罗德瓦、田卫、廖娜焕、王颖、汪萍、何欢、杜琴、吴蓉、黄建红、陈学冬、刘牧、石垚垚、兰岭、吴凤娥、刘彤羽、刘友光、周春丽、陈冬霞、陈逢养、顾大华提供的东方金德国际控股集团有限公司股权证书、接受证据材料清单、身份证复印件、报案材料、东方金德公众股份投资协议书、结算欠款单、银行交易流水清单、委托书、银行转账凭证、授权委托书、宣传资料，代持股声明书、承诺书，房屋租赁合同、收据、银行大小额支付系统专用凭证、银行转账凭证、银行贷记通知书、刷卡小票、账单、会议通知书、银行账户信息、银行交易流水清单、银行对账单，金德公司的PPT宣传资料，致投资者的通知函，前海东方金德资产管理有限公司、深圳帝尊传媒实业有限公司、珠海横琴新区东方金德财富管理有限公司、中影巨星影视传媒产业控股有限公司、深圳前海东方金德基金有限公司、东方金德国际控股集团有限公司登记资料，广东卫视2015年大型季播节目《炫风车手》项目合作协议书、广东卫视2015年第二季《炫风车手》项目预算明细表、广东卫视2015年大型季播节目《炫风车手》项目合作补充协议、广东卫视2015年大型季播节目《炫风车手》项目补充协议，澳汇宝协议书、东方金德国际控股集团有限公司股权证书、东方金德国际控股集团有限公司公众股份委托投资协议书、结算欠款单、离婚登记审查处理表、关于中止拍卖张端霞住房的申请书、股东出资信息、惠州罗浮山帝尊实业有限公司股东协议书、营业执照副本复印件、惠州罗浮山帝尊实业有限公司章程、惠州罗浮山帝尊实业有限公司股权转让合同、惠州罗浮山帝尊实业有限公司股东会决议、收取登记申请材料凭据存根、公司变更登记审核表，中国银行业监督管理委员会珠海监管分局协查回函，现场照片、微信聊天截图等。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人张贵山以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人张端霞违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人张端霞犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张贵山归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人张贵山犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人张端霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。三、责令被告人张贵山退赔各被害人经济损失，被告人张端霞在其违法所得范围内（162.32万元）退赔各被害人经济损失。针对上述判决，上诉人张贵山及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.上诉人张贵山主观上不具有非法占有的目的，其所获集资款项均用于“罗浮山影视城”“炫风车手”项目，客观上没有使用诈骗方法，其行为不构成集资诈骗罪，而应认定为非法吸收公众存款罪。2.本案应认定为单位犯罪，上诉人张贵山是前海东方金德资产管理有限公司的法定代表人及股东，其应作为该公司的直接责任人员承担相应罪责。3.上诉人张贵山的犯罪数额中应扣除已支付给康少辉的款项和已归还给集资人的款项。4.被害人吴蓉的澳汇宝损失32.0067万元、聂坤惠的澳汇宝损失46万元、兰岭的金德宝损失99.5万元与上诉人张贵山无关，不应计入上诉人张贵山的犯罪数额，也不应列入退赔数额。综上，原判决认定事实不清，证据不足，认定罪名错误，量刑畸重，请求二审法院依法改判。上诉人张端霞及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.上诉人张端霞并非为代理张贵山涉案非法投资产品而成立珠海横琴新区东方金德财富管理有限公司。2.张贵山在珠海举办的两场推广活动中，上诉人张端霞并未起组织、策划作用，其仅起辅助作用。3.原判决对上诉人张端霞的量刑过重，请求二审法院依法从轻、减轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人张贵山、张端霞及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人张贵山及其辩护人提出张贵山主观上不具有非法占有的目的，其所获集资款项均用于“罗浮山影视城”“炫风车手”项目，客观上没有使用诈骗方法，其行为不构成集资诈骗罪，而应认定为非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案证据，东方金德国际控股集团有限公司于2014年12月30日在香港成立，其中，上诉人张贵山系公司董事，出任日期从2015年4月3日至2015年10月8日，康少辉为公司董事，出任日期从2015年9月7日起。该公司由2014年至2017年10月期间在香港交易所并没有申请上市的相关记录。前海东方金德资产管理有限公司设立于2015年2月12日，上诉人张贵山系公司执行董事、法定代表人，任期三年。上诉人张贵山明知东方金德国际控投集团有限公司没有实际经营行为，也没有在香港交易所申请上市，仍采用虚假宣传的方式，鼓吹该公司在三年内上市，并以高额回报为诱饵，大量非法吸收集资款，上诉人张贵山将集资款项部分用于支付业务员佣金、集资宣传和推广费用以及维持公司的日常支出费用，少量用于归还集资本息等，由于上诉人张贵山没有真实的具有回报的生产经营活动，上述支出的资金无法产生收益，只是上诉人张贵山维持集资诈骗行为所投入的成本。上诉人张贵山及其辩护人提出张贵山将集资款主要用于真实存在的“罗浮山影视城”和“炫风车手”两个项目。关于“罗浮山影视城”项目，根据在案证据尚无法证实“罗浮山影视城”项目与上诉人张贵山之间具有关联性，亦无法证实集资款项流入“罗浮山影视城”项目。关于“炫风车手”项目，根据在案证据，2015年广东广播电视台与深圳帝尊传媒实业有限公司（成立日期2009年12月30日，2015年6月10日上诉人张贵山变更为该公司股东，2015年12月15日该公司名称变更为深圳星火国际影视传媒有限公司）曾签订“炫风车手”项目合作协议书、项目合作补充协议等，但该投资项目本身缺少可行性论证程序，投资后亦没有后续经营、管理，上诉人张贵山的投资行为具有极大的盲目性，明显不能产生有效收益，其投资行为的主要目的仍是为扩大宣传，骗取集资人的信任。综上，上诉人张贵山并没有将集资款投入到能够产生有效收益的生产经营活动中。综上，上诉人张贵山对吸收的集资款缺乏还本付息的意愿和能力，仅采用虚构事实、隐瞒真相等虚假宣传的方式持续吸收后续资金，维持集资骗局，致使集资款项不能依约返还，造成集资参与人经济损失，其行为符合集资诈骗罪的法律规定。对上诉人张贵山及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。二、关于上诉人张贵山及其辩护人提出本案应认定为单位犯罪，上诉人张贵山是前海东方金德资产管理有限公司的法定代表人及股东，其应作为该公司的直接责任人员承担相应罪责的上诉理由和辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。根据在案证据，上诉人张贵山自2012年即开始以东方金德国际控股集团有限公司、前海东方金德资产管理有限公司等公司的名义，以召开推介会、宣讲会等形式，虚构公司实力雄厚、投资回报优厚，宣传公司代理境外基金（澳汇宝、金德宝），承诺到期给予高额收益回报，吸引投资者购买；鼓吹东方金德国际控股集团有限公司（香港）三年内上市，以高额回报率为诱饵，承诺每年24%的收益率、分红6%，一年期满后可以申请公司回购并承诺投资者投资满一年后可申请退出，公司确保还本、付息、分红等，吸引投资者购买认购东方金德国际控股集团有限公司的公众股份。而实际上，上述公司均没有实际业务，上诉人张贵山亦供述，东方金德国际控股集团有限公司没有具体的业务经营，成立该公司的目的就是为了向社会公众募集资金，该公司无从业人员，无记账、无收支登记。因此，能够认定上诉人张贵山为进行非法集资活动而设立公司实施犯罪，且公司设立后，以实施犯罪为主要活动，本案不应以单位犯罪论处。对上诉人张贵山及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。三、关于上诉人张贵山及其辩护人提出张贵山的犯罪数额中应扣除已支付给康少辉的款项和已归还给集资人的款项的上诉理由和辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折本金以外，应当计入诈骗数额。原判决认定上诉人张贵山集资诈骗的数额时已扣除其向各被害人归还的数额，结论准确。上诉人张贵山向康少辉支付的款项，系其对所获集资诈骗款的处分行为，不应从集资诈骗的数额中予以扣除。对上诉人张贵山及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。四、上诉人张贵山及其辩护人提出被害人吴蓉的澳汇宝损失32.0067万元、聂坤惠的澳汇宝损失46万元、兰岭的金德宝损失99.5万元与上诉人张贵山无关，不应计入上诉人张贵山的犯罪金额，也不应列入退赔金额的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案证据，东方金德国际控股集团有限公司（香港）、前海东方金德资产管理有限公司等由上诉人张贵山实际控制的公司均未取得银监部门颁发的金融许可证。无论澳汇宝、金德宝是否是境外合法设立的基金，上诉人张贵山实际控制的公司在境内代为销售的行为均不符合法律规定。上诉人张贵山仅是将澳汇宝、金德宝作为承诺到期能给予投资人高额收益回报的幌子，进而吸引投资人购买，以实现集资诈骗的目的。上诉人张贵山应对实际骗取的被害人吴蓉、兰岭、聂坤惠的数额承担罪责，并承担相应的退赔责任。对上诉人张贵山及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。五、关于上诉人张端霞及其辩护人提出张端霞并非为代理张贵山涉案非法投资产品而成立珠海横琴新区东方金德财富管理有限公司的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张端霞在侦查阶段供述，2012年12月，其经朋友介绍认识张贵山，后与张贵山商议，由其在珠海成立一家公司，专门在珠海地区为张贵山的公司代理销售该公司推出的各项金融理财产品，并按张贵山的要求，于2013年2月4日成立了珠海横琴新区东方金德财富管理有限公司，该节供述与上诉人张贵山的供述、珠海横琴新区东方金德财富管理有限公司工商登记资料等书证相互印证。原判决据此认定，上诉人张端霞为了代理上诉人张贵山公司的产品，专门注册成立珠海横琴新区东方金德财富管理有限公司进行推广和宣传并无不当。对上诉人张端霞及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。六、关于上诉人张端霞及其辩护人提出张贵山在珠海举办的两场推广活动中，上诉人张端霞并未起组织、策划作用，其仅起辅助作用的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张端霞在侦查阶段供述，2015年6月28日、7月29日，由张贵山的前海东方金德资产管理有限公司主办，珠海横琴新区东方金德财富管理有限公司协办，在珠海德翰大酒店召开了两次大型的对外宣传活动和路演会，张贵山公司派讲师过来给投资者讲课，由上诉人张端霞全力配合张贵山负责吸收和招揽客户。该节供述与罗德瓦、田卫、廖娜焕、王颖等被害人的陈述相互印证。原判决据此认定上诉人张端霞招揽投资者到场听课，组织宣传活动、引导投资者签订协议，并无不当，上诉人张端霞在此过程中所起作用并非辅助作用。对上诉人张端霞及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。七、关于上诉人张端霞及其辩护人提出原判决对张端霞的量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，根据我国刑法及相关司法解释的规定，个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额在100万元以上的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。上诉人张端霞非法吸收公众存款数额达1195.5067万元，应在上述法定刑幅度内量刑。上诉人张端霞在非法集资共同犯罪中虽没有非法占有集资款的共同故意，但积极实施非法集资的犯罪行为，原判决认定其在非法吸收公众存款犯罪中起主要作用并无不当，并认定其具有自首情节，对其从轻处罚，在前述法定刑幅度内量刑适当。对上诉人张端霞及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年四月三十日书记员  阮绮祯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。