山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终484号 上诉人（原审被告）：中建六局安装工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道72号。 法定代表人：汤长征，总经理。 委托诉讼代理人：刘新立，女，中建六局安装工程有限公司职工。 委托诉讼代理人：张志福，男，中建六局安装工程有限公司职工。 被上诉人（原审原告）：山东乾元工程集团有限公司，住所地东营市东城府前大街236号。 法定代表人：吕子琳，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：胡光敏，男，山东乾元工程集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：李玉山，山东鲁成律师事务所律师。 原审被告：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。 法定代表人：张爱民，董事长。 委托诉讼代理人：刘新立，女，中建六局安装工程有限公司职工。 委托诉讼代理人：张志福，男，中建六局安装工程有限公司职工。 上诉人中建六局安装工程有限公司（以下简称安装公司）因与被上诉人山东乾元工程集团有限公司（以下简称乾元公司）、原审被告中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安装公司上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判；2．一审诉讼费用及上诉费用均由乾元公司承担。事实与理由：1．一审法院认定事实错误。安装公司不应承担所欠工程款及利息。根据中建六局与乾元公司签订的《土石方工程施工合同》，该合同约定：合同的工程量是暂定数量，需要双方共同校订后作为结算的依据，因乾元公司在工程竣工后一直未办理最后的结算，所以未达到最终的付款节点，工程款尚未支付完毕。未到付款时间，乾元公司无权主张欠款利息，一审法院认定事实不清，判决有误。2．一审法院认定证据不足。关于乾元公司要求安装公司支付代缴税款问题：一审法院认为乾元公司提交的其向中建六局开具的发票号码、发票及完税凭证的开票时间及其提交的付款名称为中建六局的总包发票，以及总包发票载明的工程款数额与涉案工程总包合同价款数额相互印证，就认定代缴税款，明显证据不足，该工程中建六局承接后，又分包给乾元公司进行施工，由中建六局对该工程发包人开具发票，由乾元公司对中建六局开具相应的发票，是履行的合同开票义务，没有代开发票这一说法。另，一审法院根据乾元公司提交的聊天记录，“其自认原被告已就税金承担比例问题进行了口头约定”这一聊天记录中并没有明确被告方的人员、身份、双方对税金的按比例的承担，这些信息均未明确，一审法院就认定安装公司承担税款70236元，并承担利息，明显认定事实不清，证据不足。 乾元公司辩称，安装公司的上诉请求无事实与法律依据。一、安装公司应当完全履行乾元公司提交的《土石方工程施工合同》约定的付款义务。《土石方工程施工合同》系乾元公司与安装公司于2013年8月25日签订，该合同第七条附则第（二）项中明确载明：本合同甲、乙双方各执正本壹份、副本两份，具有同等法律效力。合同第一条工程概况（四）明确约定工程总造价为3511840元，由乙方（乾元公司）一次性包死。合同第四条工程价款结算（一）约定工程量是暂定数量，如因设计变更导致工程量变化的，由甲、乙双方共同校定后作为最终结算的依据，工程总价做相应调整。一审法庭调查中各方均认可涉案工程履行期间无增量或减量等设计变更或签证的情形。根据合同约定及已付款事实，安装公司应再向乾元公司支付工程款211840元。中建六局与乾元公司签订的《土石方工程施工合同》没有履行，安装公司以此主张不欠乾元公司工程款及利息，无事实依据。二、安装公司应当根据新的约定承担税款。乾元公司与安装公司签订的《土石方工程施工合同》正、副本均有涉案工程税款由安装公司承担的约定。乾元公司与安装公司项目负责人关于沟通涉案工程款及税款支付问题的网络聊天中，安装公司认可在工程款3.42%税款中自行承担2%，乾元公司对此无异议。此约定应视为乾元公司与安装公司对《土石方工程施工合同》中关于税款承担条款作了变更。 乾元公司向一审法院起诉请求：1．依法判令安装公司向乾元公司支付工程款211840元、税款120104.96元及利息87832.64元（以331944.96元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.90%自2013年12月11日起暂计算至2019年4月8日）共计419477.6元，及实际付清之日止的利息；2．依法判令中建六局在上述欠付工程款的范围内承担连带责任；3．该案诉讼费由安装公司、中建六局负担。 一审法院认定事实：2013年8月乾元公司与安装公司签订《土石方工程施工合同》，约定乾元公司承包中建六局承建的黄河河口物理模型建设——模型试验厅工程项目中的土石方工程，包括取土、运输、机械回填碾压，合同土石方工程量约为120000立方米，工程总造价为人民币3511840元，由乾元公司一次性包死。该合同的工程量是暂定数量，如因设计变更等因素导致工程量变化的，由双方共同校订后作为最终结算的依据，工程总造价作相应调整。根据现场实际完成工程量，适时按工程进度拨付工程款。工程完工后，发包方应组织专门人员在7日内进行验收。后乾元公司与中建六局签订《土石方工程施工合同》，约定工程名称、工程地点、工程范围与前述合同相同，同时约定工程总造价为经双方确定合同综合单价为29.265元/方，全部工程造价暂定为人民币3511840元。庭审中，乾元公司主张涉案工程合同的相对方系安装公司（曾用名：中建六局工业设备安装有限公司），与中建六局签订的合同系应中建六局要求开具发票所需而补签。2013年9月6日，安装公司向山东黄河河务局工程建设中心缴纳保证金261600元。2016年7月4日，山东黄河河务局办公室印发鲁黄建管［2016］43号《关于印发黄河口模型试验基地一期工程（黄河口模型试验厅）竣工验收鉴定书的通知》，载明包含乾元公司施工的土石方工程在内的整个黄河河口物理模型建设——模型试验厅项目工程已通过竣工验收，载明施工单位为中建六局。2018年2月1日，黄河河口物理模型建设工程项目办公室向山东黄河河务局工程建设中心出具证明材料，载明“中建六局承建的黄河河口物理模型建设模型试验厅项目补充合同施工内容（装饰架A、B架及土方工程）已于2015年7月16日通过合同完工验收，于2017年7月16日满2年质保期，质保期间已按承诺书条款履行保修责任。”山东黄河河务局工程建设中心于2018年3月7日退还中建六局质保金261600元。安装公司已向乾元公司支付工程款3300000元。乾元公司于2013年12月10日向税务机关缴纳模拟试验厅工程税款120104.96元（14402.04+127.45+104649.37+926.10）。东营市地方税务局出具的税收电子转账专用完税证凭证上，有手写备注“总包已开完，2013.12.10”字样。乾元公司与安装公司项目负责人通过网络聊天工具沟通工程款及税款支付问题，认可自己承担1.42%。庭审中中建六局、安装公司认可安装公司系中建六局的下属分包单位。乾元公司、安装公司、中建六局确认涉案工程履行期间没有增量或者减量等涉及变更、签证情形。另查明，中建六局工业设备安装有限公司变更名称为安装公司，系中建六局的子公司。黄河河口物理模型建设——模型试验厅工程建设单位为山东黄河河务局黄河河口管理局、山东黄河河务局工程建设中心。 一审法院认为，中建六局工业设备安装有限公司变更名称为安装公司，其相应的权利义务应由安装公司承继。安装公司认可系中建六局的下属分包单位，其与乾元公司签订的《土石方工程施工合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。乾元公司施工的涉案工程已竣工验收，且质保期已满。合同约定工程总造价为包死价3511840元，各方均认可涉案工程履行期间无增量或者减量等设计变更或签证的情形，安装公司已支付乾元公司工程款3300000元，故对乾元公司主张合同相对方系安装公司，并要求安装公司支付剩余工程款211840元的诉讼请求予以支持。根据法律规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。中建六局并非涉案工程法律规定的发包人，乾元公司要求中建六局在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据，不予支持。根据庭审中提交的土石方工程施工合同、竣工验收鉴定书、工程款支付凭证、税收电子转账专用完税证凭证及当事人陈述，能够认定乾元公司与中建六局签订的合同系应中建六局要求开具发票所需而补签的主张成立。关于乾元公司要求安装公司支付代缴税款的问题。乾元公司提交的其向中建六局开具的发票号码、发票及完税凭证的开票时间与其提交的付款名称为中建六局的总包发票，以及总包发票载明的工程款数额与涉案工程总包合同价款数额相互印证，与庭后向税务机关核实内容一致，可以证实乾元公司已缴纳中建六局承建的涉案模拟试验厅工程税款120104.96元。根据乾元公司提交的聊天记录，其自认乾元公司、安装公司已就税金承担比例问题进行了口头约定，安装公司应承担的税款数额取整为70236元。关于利息支付的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该案中，乾元公司、安装公司没有约定逾期付款利息的计算标准，则应以未付款数额为基数，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于利息计算时间，上述司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该案中，合同约定的付款时间不明，建设单位于2016年7月4日发布案涉工程竣工验收合格的通知，故未付工程款211840元的利息应自2016年7月5日起算，其中暂计算至2019年4月8日的数额为27788.76元（211840×4.75%/÷365×1008）；税款的利息起算时间应自乾元公司代缴之日2013年12月10日起算，暂计算至2019年4月8日的数额为18348.72（70236×4.9%/÷365×1946）。乾元公司主张的超过部分，不予支持。安装公司、中建六局提出不支付利息的抗辩意见，于法无据，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、中建六局安装工程有限公司于判决生效后十日内支付乾元公司工程款211840元及利息（截至2019年4月8日的数额为27788.76元；自2019年4月9日起至2019年8月19日止的利息，以未付工程款211840元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款实际清偿之日止的利息，以未付工程款211840元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中建六局安装工程有限公司于判决生效后十日内支付山东乾元工程集团有限公司代缴税款70236元及利息（截至2019年4月8日的数额为18348.72元；自2019年4月9日起至2019年8月19日止的利息，以70236元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，以70236元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回山东乾元工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7592元，由山东乾元工程集团有限公司负担1651.76元，中建六局安装工程有限公司负担5940.24元并于判决生效后十日内缴纳。 二审中安装公司、中建六局未提交证据，乾元公司提交与安装公司签订的《土石方工程施工合同》副本，本院组织当事人进行了质证。本院认为，该证据能够证实该合同双方均持有合同正副本，合同正副本均载明了双方关于税款负担的约定。 二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决上诉人支付乾元公司工程款及利息、代缴税款是否正确。 关于工程款数额。本院认为，安装公司（甲方）与乾元公司（乙方）签订的《土石方工程施工合同》第一条第（四）项约定：“工程总造价为3511840.00元，由乙方一次性包死。”第四条约定：“本合同工程量为暂定数量，如因设计变更等因素导致工程量变化的，由甲乙双方共同校定后作为最终结算的依据，工程总价作相应的调整。工程价款结算与拨付办法：根据现场实际完成工程量，适时按工程进度拨付。”各方当事人一审庭审中均确认，涉案工程履行期间无增量、减量等设计变更或签证变更情形。涉案工程总造价为3511840元，扣除已经支付的工程款330万元，安装公司尚欠乾元公司工程款211840元，一审判决安装公司向乾元公司支付工程款211840元是正确的。 关于工程款利息。本院认为，办理结算是甲方的义务，安装公司作为合同甲方应在工程竣工验收后及时与施工方乾元公司办理结算，安装公司怠于办理结算，不能成为其拖延付款及拒绝支付欠付工程款利息的正当理由。涉案工程已于2015年7月16日通过完工验收，2016年7月4日山东黄河河务局办公室印发的通知载明包含乾元公司施工的土石方工程在内的整个模型试验庁项目工程已通过竣工验收。一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决安装公司自2016年7月5日起支付欠付工程款利息，并未侵害安装公司的权益。 关于税款。本院认为，安装公司与乾元公司签订的《土石方工程施工合同》第七条第（二）项载明：“本合同甲、乙双方各执正本壹份、副本两份”。证明安装公司亦持有该合同。前述合同载明的“税款由乙方（乾元公司）代缴，甲方（安装公司）承担”虽然为手写，但安装公司在持有该合同的情况下拒不提交，不能证明该条约定为乾元公司自行添加，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，推定前述约定真实有效。一审中，乾元公司提交与“天津六建杨”2018年3月12日、13日、23日就税金进行协商的聊天记录，其中23日的聊天记录载明“天津六建杨”认可“合同签订时双方约定该价款税金全部由我方承担并手写在双方合同中。双方口头约定3.42%的税金我公司承担2%，乾元公司承担1.42%”。安装公司在二审庭审中亦主张双方因就税金问题协商，故对于结算不能达成一致，从侧面印证了双方对税金问题进行协商的真实性。另外，乾元公司提交的税收电子转账完税证及建筑业统一发票能够证实乾元公司已缴纳中建六局承建的涉案模拟试验厅工程税款120104.96元，而安装公司并未举证证实其就涉案工程向发包人开具了发票并缴纳了相应的税金。一审法院基于双方约定、税款实际缴纳情况及乾元公司自认承担1.42%的税金，判决安装公司承担税金70236元并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7592元，由上诉人中建六局安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年四月八日 法官助理张洋洋 书记员刘玉琪