江苏省徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初6000号原告：曹兰，女，1969年7月24日出生，汉族，住江苏省邳州市。原告：卢康康，男，1996年3月19日出生，汉族，住江苏省邳州市。二原告共同委托诉讼代理人：李德军，江苏世纪青松律师事务所律师。被告：卢团结（又名卢道军），男，1971年3月4日出生，汉族，住徐州市铜山区。被告：卢振龙，男，1969年6月7日出生，汉族，住徐州市铜山区。被告：徐州雷霆建设有限公司，住所地徐州经济技术开发区东环办事处农技管理站院内。法定代表人：杨德民，该公司经理。委托诉讼代理人：叶文，江苏逸诚律师事务所律师。原告曹兰、卢康康与被告卢团结、卢振龙、徐州雷霆建设有限公司（以下简称“雷霆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告曹兰及曹兰、卢康康的共同委托诉讼代理人李德军，被告雷霆公司的法定代表人杨德民到庭参加诉讼。被告卢团结经本院传票传唤于2019年11月20日、2019年12月12日到庭参加诉讼，后经本院传票传唤2020年4月13日未到庭参加诉讼；被告卢振龙经本院传票合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告曹兰、卢康康向本院提出诉讼请求：1.被告方给付工程款422499.35元；2诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年8月16日被告徐州雷霆建设有限公司与案外人江苏帝健机械制造有限公司签订了《轻钢结构工程施工合同》，工程位于铜山区。同年8月26日，原告亲属卢兴民实际施工建设了涉案工程的土建部分工程。约定原告施工范围为土建施工包括独立基础及连系梁、室内地坪以及围护墙,1#、2#车间基础验收后付40万元作为进度款。后在卢兴民按计划施工到地基基础、连系梁完成后，等待被告施工轻钢结构部分，案外人因无力支付工程款致使工程停止施工。关于卢兴民实际施工工作量及工程价款，案外人确认为73万元针对该欠款，被告起诉至铜山区人民法院，该院2015年6月1日作出(2014)铜郑民初字第1361号判决书，判决案外人江苏帝健机械制造有限公司支付欠工程款73万元及逾期利息，并由担保人张联合、杨学周承担连带责任。卢兴民多次找被告催要，被告总以案款未执行下来为由推脱。2016年5月20日，原告亲属卢兴民不幸因病去世。原告作为卢兴民合法继承人，多次向被告索要未果。2017年10月19日原告起诉至铜山区人民法院，在诉讼过程中第三被告否认原告举证的建设施工合同，并举证了合同是与第一、第二被告签订，同时说明也是与第一、第二被告履行的合同。因此，铜山法院以原告主体不适格为由裁定驳回起诉。根据法律规定，现原告作为实际施工人，只好将第一、第二被告起诉至人民法院。第三被告违法将涉案工程违法转包给不具有施工资质的第一、第二被告，依法应当承担连带责任。2019年2月26日，铜山区法院以原告暂时无证据证明原告亲属卢兴民是实际施工人裁定驳回起诉，现原告有证据证明卢兴民系实际施工人，现依法再次提起诉讼，请求依法支持原告诉讼请求。被告雷霆公司提交答辩状辩称：原告关于卢兴民是实际施工人的主张缺乏事实依据。首先，雷霆公司与原告亲属卢兴民之间不存在法律关系。其次，原告涉嫌编造证据的行为应当予以否定。(2017)苏0312民初9339号案件的审理中，其提交的“工程合同书”中的杨德民三字并不是杨德民本人亲笔签名，对此，原告却以卢兴民已去世，导致无法查明为由，并主张其不是依据这份合同主张的权利(2018年10月23日开庭笔录第9页第3段)。如若该份证据客观存在，原告理应据此主张自己的权利，但若是编造的，其意图为何?这尚需法庭予以查明。第三，原告提交的录音证据证明，在2017年7月16日，曹兰、卢振龙共同找过杨德民，原告的起诉状以及其在2017年11月23日的庭审中均陈述，是雷霆公司将工程分包给了卢兴民，并以其提交的“工程合同书”为证据，后又以存在卢道军、卢振龙又将工程实际转包给卢兴民的事实，认为卢兴民是实际施工人为由申请追加被告进行主张。既然存在卢振龙和曹兰共同找杨德民的事实，加之原告自认其提交的“工程合同书”是在2012年8月26日由卢兴民交给了曹兰，原告将卢兴民主体性质的认定由承包人变更为实际施工人的事实依据存前后矛盾。第四，一、卢道军在庭审中称，我(卢道军)和卢振龙不参与施工，卢振龙负责协调，卢道军和卢振龙将钱借给了卢兴民且有投资；雷霆公司应当支付卢道军和卢振龙付的钱以及卢兴民付的钱。鉴于此陈述内容，可以表明，本案卢兴民与卢振龙、卢道军之间存在合伙关系，并不是卢振龙、卢道军将工程转包给了卢兴民。二、原告的起诉已超过诉讼时效，原告的诉讼请求得不到法律的保护。涉案工程在2012年10月16日已完成了独立基础和连接梁并停工，但至今，没有证据证明卢兴民曾向雷霆建设公司主张过工程款。至于原告关于“卢兴民多次找被告催要，被告总以案款未执行下来为由推脱”的诉称缺乏事实依据。9339号案件庭审时，庭审笔录中“原代：卢振龙有没有带着原告曹兰去杨总那要钱?被代：在2017年10月中旬以后，去要过钱。曹：是的，以前没去过，我都是找卢振龙要过，卢振龙说钱没下来”的内容充分证明，原告是在2017年才向雷霆建设公司主张了工程款，加之，原告自认其提交的“工程合同书”是在2012年8月26日就由卢兴民交给了曹兰，因此，原告的起诉已超过法律规定的诉讼时效。三、诉状中关于“约定原告施工范围为土建施工包括独立基础及连系梁、室内地坪及围护墙,1#、2#间基础验收后付40万作为进度款”的诉称没有事实依据。因为，没有证据证明，谁和原告进行了如此内容的约定。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告卢团结于2019年11月20日、2019年12月12日到庭辩称：这个不是我一个人能做主的事情，我不应该承担。被告卢振龙未作答辩。本院经审理认定事实如下：2012年8月16日，被告雷霆公司与案外人江苏帝健机械制造有限公司签订《轻钢结构工程施工合同》，约定由被告雷霆公司承建江苏帝健机械制造有限公司钢结构厂房的施工工程，1#、2#厂房的土建工程（独立基础及连接梁）完成后，因江苏帝健机械制造有限公司未支付相应工程款导致涉案工程停工至今，后雷霆公司作为原告诉至本院，要求江苏帝健机械制造有限公司、张联合、杨学周承担责任，本院于2015年6月1日作出（2014）铜郑民初字第1361号民事判决书，判决主文为：“一、被告江苏帝健机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐州雷霆建设有限公司工程款730000元及逾期利息（利息的计算方式：以730000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2012年11月1日计算至款项付清为止）。二、被告张联合、杨学周对上述债务承担连带责任。”该民事判决书已经生效。2012年8月16日，被告雷霆公司作为发包方，被告卢道军、卢振龙作为承包方，双方签订《江苏帝健机械制造有限公司轻钢结构基础土建工程施工合同》一份，约定将涉案工程转包给被告卢团结、卢振龙施工，被告卢团结对“卢道军”、“卢振龙”的签名均予以认可，但称该合同并未实际履行，其只是介绍人，该工程实际由卢兴民施工。经查，卢团结、卢振龙、卢兴民均不具有进行建设工程相关资质。被告雷霆公司未向卢团结、卢振龙、卢兴民支付过涉案工程的任何费用。在诉讼过程中，经原告方申请，本院委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司对土建施工部分的工程造价进行了鉴定，该公司出具徐华建司鉴字（2019）第005号鉴定报告，认定工程造价为422499.35元，后本院组织双方对该鉴定报告进行质证，双方对鉴定报告中木模板的造价为69763.64元有异议，认为涉案工程使用的是租赁钢模板施工并不是鉴定结论中的“木模板”，后经本院函询该鉴定公司，该公司回复称租赁钢模板施工部分的造价应为38636.53元。原告支出鉴定费10000元。另查明，1、卢兴民系原告曹兰丈夫、原告卢康康父亲，后于2016年5月20日去世，两原告系卢兴民的法定继承人，卢兴民的父母均已先于卢兴民去世。2、曹兰、卢康康曾两次诉至本院主张工程款，本院分别作出(2017)苏0312民初9339号民事裁定书、(2018)苏0312民初8109号民事裁定书，驳回原告曹兰、卢康康的起诉。庭审中被告卢团结提交有“卢兴民”签字字样的日期分别为2012年9月29日、2012年10月12日的条据两张、日期为2013年7月30日的借据一张，收款收据一张，袁友华的收条一张，应收款明细一张，欠付工人工资明细一张，以证明卢兴民一共借支了148600元，加上欠付的工人工资37050元，一共支付了185650元。原告方对2013年7月30日的借据有异议并申请对该借据上“卢兴民”是否为卢兴民书写进行笔迹鉴定。本院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年3月20日出具金陵司法鉴定所（2020）文鉴字第15号文件检验鉴定意见书，鉴定意见为：送检的书写于单据粘贴纸上，内容为“代还郑集借款……+23天”的“条据”上JC“卢兴民”签名字迹与YB字迹不是同一人所写。原告方对2012年9月29日、2012年10月12日的两张单据予以认可，对其他没有卢兴民签字的条据不予认可。原告支出鉴定费2210元。原告方提供证人卢某，以证明卢兴民系涉案工程的实际施工人，卢某陈述：“2012年，卢兴民给我打电话说，他包了活让我跟他干去，大概是7、8月份，具体时间记不清了，在郑集镇，旁边有个教堂，我去的时候干的是清理淤泥、割草、打木桩子，我干到他们拉钢筋来的时候我就不干了，钢筋是卢兴民拉来的。”其还陈述系卢兴民向其发放的工资。被告雷霆公司的质证意见为：情况大概是这个样的，具体细节证人也不清楚，我认为是卢兴民和卢道军、卢振龙三个人共同合伙施工的。被告卢团结的质证意见为：我没见过这个证人，我认可他说的话。本院认为，关于卢兴民是否系涉案工程的实际施工人。2012年8月16日，被告雷霆公司作为发包方，被告卢团结、卢振龙作为承包方，双方签订《江苏帝健机械制造有限公司轻钢结构基础土建工程施工合同》一份，约定将涉案工程土建部分分包给被告卢团结、卢振龙施工，卢团结、卢振龙在合同上签字，卢团结对该签字予以认可，且在庭审中陈述其并未施工，实际施工人系卢兴民，该陈述系卢团结对实际施工人为卢兴民的认可，卢团结作为合同载明的承包人，对实际施工人有明确的认识，对卢团结该陈述本院予以采纳。被告雷霆公司认为卢兴民系卢团结、卢振龙的合伙人，合伙承建涉案工程，原告方和被告卢团结不予认可，且被告雷霆公司没有提供证据予以证明，且原告方提供证人卢某等人到庭作证，证明卢兴民系涉案工程实际施工人，故本院对卢兴民系涉案工程实际施工人的事实予以确认。被告雷霆公司将涉案工程土建部分分包给不具备建设工程施工资质的卢团结、卢振龙，后卢团结、卢振龙将涉案工程转包给不具备建设资质的卢兴民，根据法律规定，上述分包和转包的行为均无效，现涉案工程已长期停工，故被告卢团结、卢振龙应据实向卢兴民支付费用，又因被告雷霆公司未向卢团结、卢振龙支付过费用，故被告雷霆公司应对上述费用承担连带给付责任。现因卢兴民于2016年去世，原告卢康康、曹兰作为卢兴民的法定继承人，有权要求本案三被告给付涉案的工程款。关于涉案工程款数额。经原告方申请，本院委托鉴定机构对涉案土建部分的工程造价进行鉴定，鉴定结论土建部分工程造价为422499.35元，原告与雷霆公司均认可涉案土建部分系租赁钢模板进行施工，经本院函询鉴定公司，该公司回复租赁钢模板施工施工款为38636.53元，原告方与雷霆公司对该数额予以认可，故经本院核算涉案工程的工程款应为391372.24元。被告卢团结提交证据以证明卢兴民在工程过程中借支148600元，加上欠付的工人工资37050元，一共185650元。本院认为被告主张的工人工资37050元没有提供证据予以证明，本院对该款项不予认可。原告方对2012年9月29日、2012年10月12日的条据两张予以认可，该两张条据共计款项40000元，根据条据上载明的时间系在本案建设工程施工过程中借支的款项，原告方不同意在本案中扣除但未提供证据不是本案涉案工程借支款项，故该40000元应计入本案工程款总额中，为了减少当事人诉累，本院在本案中一并扣除。对于日期为2013年7月30日的借据，原告方对该借据上“卢兴民”是否卢兴民签字有异议并提出笔迹鉴定，经鉴定，该借据上“卢兴民”字样并非卢兴民所签字，本院对该借据不予采纳。对于被告卢团结提交的其他条据，因均没有卢兴民签字字样，被告没有提供其他证据予以佐证，本院对该证据不予采纳。综上，扣除已借支的40000元后，被告方应给付原告方工程款数额为351372.24元。关于原告方起诉是否已经超过诉讼时效。本院认为，卢兴民不具备施工资质进行施工，卢兴民与卢团结、卢振龙约定由卢兴民进行涉案工程施工应为无效合同，本案工程款诉讼时效应从实际结算之日起算，本案工程款包含在江苏帝健公司与雷霆公司的工程款总额中，该工程款经由本院于2015年6月1日作出（2014）铜郑民初字第1361号民事判决书进行结算，该判决书已经生效，故诉讼时效应自工程款结算之日起算。后卢兴民去世，发生了诉讼时效中止的事由，曹兰、卢康康作为原告获得本案的诉讼权利应在卢兴民去世之后，而卢兴民是2016年5月20日去世，卢团结认可其与卢兴民的法定继承人曹兰一起，于2017年找被告方催要工程款，且原告有录音证实该事，之后曹兰、卢康康两次向本院起诉要求给付工程款，均发生诉讼时效中断，故本案原告方的本次起诉并未超出诉讼时效的规定。被告卢团结、卢振龙未到庭，视为放弃相关诉讼权利，不影响本案依法判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告卢团结、卢振龙、徐州雷霆建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告曹兰、卢康康工程款351372.24元；二、驳回原告曹兰、卢康康的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11100元，由原告曹兰、卢康康负担4000元，由被告卢团结、卢振龙、徐州雷霆建设有限公司负担7100元，笔迹鉴定费用2210元，由被告卢团结、卢振龙负担，工程造价鉴定费用10000元，由被告卢团结、卢振龙、徐州雷霆建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  汪志敏审 判 员  陈 栋人民陪审员  李月梅二〇二〇年四月二十二日书 记 员  王 珂