安徽省高级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）皖行赔终69号 上诉人（一审原告）钱金发，男，1946年12月4日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 被上诉人（一审被告）芜湖市镜湖区人民政府，住所地安徽省芜湖市镜湖区文化路35号，组织机构代码00301238-1。 法定代表人李声啟，该区区长。 委托代理人徐宗保，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 一审第三人芜湖市镜湖区大砻坊街道办事处，住所地安徽省芜湖市镜湖区东方龙城甘棠苑4号楼。 法定代表人夏彬，该街道办事处主任。 一审第三人芜湖市镜湖区古城社区居民委员会，住所地安徽省芜湖市镜湖区九华中路320号。 法定代表人刘克梅，该居民委员会主任。 上诉人钱金发因诉芜湖市镜湖区人民政府（简称镜湖区政府）行政赔偿一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02行赔初6号行政赔偿裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 钱金发向一审法院起诉称，其在芜湖市镜湖区××街拥有×号、××号住房两套，其配偶徐翠华在芜湖市镜湖区××街拥有×××号门面房一间。自2008年以来，政府在房屋所在地组织拆迁，其拥有的×号住房及配偶拥有的×××号门面房一间经芜湖市镜湖区住房和城乡建设委员会申请，被芜湖市镜湖区人民法院裁定强制拆除。但其拥有的××号住房在既没有签订拆迁协议，也没有经法院裁定准许强制拆除的情况下，于2015年11月6日被一群不明身份人员强制拆除，给其造成了巨大的财产损失。芜湖市中级人民法院（2018）皖02行初50号行政判决确认镜湖区政府的拆除行为违法。2019年8月5日，其向镜湖区政府邮寄了国家赔偿申请书，但镜湖区政府至今未作出国家赔偿决定。故请求：1、确认镜湖区政府国家赔偿不作为行为违法，并责令其限期作出赔偿决定；2、判决镜湖区政府及两第三人共同赔偿其房屋损失689979元、阁楼损失344989.5元、装修损失、租房损失、补助奖励及被破坏物品损失等260579元、精神损害5万元、律师费6万元和诉状邮寄费1131.5元。 一审法院经审理查明，原芜湖市镜湖区大砻坊公共服务中心根据《芜湖市人民政府关于同意镜湖区撤销公共服务中心成立街道的批复》已调整为芜湖市镜湖区大砻坊街道办事处。故继续行使其职权的芜湖市镜湖区大砻坊街道办事处是本案第三人。 钱金发拥有的××号住房被镜湖区政府所属原芜湖市镜湖区大砻坊公共服务中心强制拆除，该院（2018）皖02行初50号行政判决确认拆除行为违法。判决生效后，钱金发2019年8月5日向镜湖区政府邮寄了国家赔偿申请书，镜湖区政府下属部门芜湖市镜湖区大砻坊街道办事处就赔偿事宜进行协商，但尚未达成赔偿协议。2019年11月22日，芜湖市镜湖区大砻坊街道办事处就申请事项再次向钱金发发出书面协商邀请。 一审法院认为，镜湖区政府的违法拆迁行为被法院确认违法后，钱金发可选择向法院或赔偿义务机关提起行政赔偿请求。钱金发选择了向赔偿义务机关申请，应由赔偿义务机关与其协商确定赔偿事项或作出赔偿决定。赔偿义务机关既不协商又不决定方构成不作为，钱金发可向法院提起诉讼。本案镜湖区政府受理后，其下级部门芜湖市镜湖区大砻坊街道办事处与钱金发就赔偿事宜多次协商未果，钱金发未能提交证据证明已明确向镜湖区政府表示不愿协商，要求镜湖区政府作出书面赔偿决定。其提交的申请不足以证明镜湖区政府不作为，故其诉请不属人民法院的受理范围，已经受理的驳回起诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第一款第（二）项、第六十九条第一款第（一）、（十）项之规定，裁定驳回钱金发的起诉。 钱金发上诉称，一审裁定错误。其不会用手机看短信，镜湖区政府以短信方式通知协商没有诚意。芜湖市镜湖区大砻坊街道办事处关于邀请其继续协商的通知也是以短信图片方式送达的，其没有看到该通知。一审法院应组织双方协商，协商不成即进行审理和判决，这样才符合诉讼效率的要求。协商过程中，经办人员始终未给出明确的赔偿方案，也未对赔偿方式和赔偿数额作出明确答复。请求撤销一审裁定，改判支持其诉讼请求或指令一审法院继续审理本案。 镜湖区政府答辩称，1、其及芜湖市镜湖区大砻坊街道办事处就赔偿数额一直与钱金发进行协商，现未作出是否赔偿的决定，钱金发提起赔偿诉讼缺乏事实依据，一审裁定驳回起诉符合法律规定。2、生效法律文书认定原芜湖市镜湖区大砻坊公共服务中心“不具备独立的行政主体资格”的情形已消失，现应由芜湖市镜湖区大砻坊街道办事处自行承担赔偿责任。3、钱金发提交的国家赔偿申请书请求事项不明确，涉及多种诉求。请求驳回上诉，维持原裁定。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款、第十三条第一款、第十四条第一款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款之规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案中，钱金发于2019年8月5日向镜湖区政府提交了国家赔偿申请，芜湖市镜湖区大砻坊街道办事处虽与其进行了协商，但双方未能就赔偿数额达成协议，而镜湖区政府也未能在收到申请之日起两个月内作出是否赔偿的决定，故钱金发于2019年11月28日提起本案之诉，符合法律规定。一审裁定驳回钱金发的起诉，属适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02行赔初6号行政赔偿裁定； 二、本案指令安徽省芜湖市中级人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  王玉圣 审判员  宋 鑫 审判员  蒋春晖 二〇二〇年四月七日 法官助理石音 书记员陈维为 附：相关法律及司法解释条文 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。 第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。 原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。 当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。