广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31591号上诉人（原审被告）：秦金保，男，1987年3月12日出生，汉族，身份证住址河南省叶县。被上诉人（原审原告）：深圳市星源材质科技股份有限公司，住所地深圳市光明新区公明办事处田园路北。法定代表人：陈秀峰。委托诉讼代理人：唐海洋，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁珊珊，北京市东元（深圳）律师事务所实习律师。上诉人秦金保因与被上诉人深圳市星源材质科技股份有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初20125号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人秦金保上诉请求：1.请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金74388.6元；2.请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人支付上诉人律师费4999.94元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定上诉人在被上诉人单方制作的《2017年5月绩效扣分项》中签名就应当被认定为违反了被上诉人违法制定的《干法生产部成品车间绩效扣分细则》、就符合被上诉人《员工手册》第2版（V2016）第五章第三节第5、7条的规定的判断是彻头彻尾的错误认定。首先，被上诉人提交的作为处罚上诉人合法的证据“生产计划部成品车间绩效考核方案”以及“干法生产部成品车间绩效扣分细则”的制定时间为2015年1月5日，当时被上诉人的《员工手册》第2版（V2016）还未制定，该《员工手册》直到2016年9月12日才经职工代表大会审议通过，因此被上诉人的《员工手册》第2版（V2016）的第五章第5、7条的相关规定是不能直接借用“生产计划部成品车间绩效考核方案”以及“干法生产部成品车间绩效扣分细则”相关规定的，否则有悖于员工对制度理解的逻辑顺序并且对上诉人也是极其不公平的。那么被上诉人移花接木的手段将两者结合一起施加给上诉人的目的是什么，其实就是造成2015年1月5日制定的“生产计划部成品车间绩效考核方案”以及“干法生产部成品车间绩效扣分细则”可以成为2016年9月12日《员工手册》第2版（V2016）一部分的假象；其次，被上诉人提交的2016年9月12日职工代表大会决议中并未将2015年1月5日制定的“生产计划部成品车间绩效考核方案”以及“干法生产部成品车间绩效扣分细则”吸收或纳入该公司《员工手册》第2版（V2016）中；再次，上诉人并不存在违反“生产计划部成品车间绩效考核方案”以及“干法生产部成品车间绩效扣分细则”规定的情况，被上诉人提交的证据《2017年5月绩效扣分项》不足以证明上诉人存在违反“生产计划部成品车间绩效考核方案”以及“干法生产部成品车间绩效扣分细则”规定的情况；最后，被上诉人2015年1月5日制定的“生产计划部成品车间绩效考核方案”以及“干法生产部成品车间绩效扣分细则”的相关内容是属于关系职工切身利益的重大事项，依法应当经过职工代表大会审议通过或者与职工协商一致方可执行，但被上诉人至今不能提供证据证明“生产计划部成品车间绩效考核方案”以及“干法生产部成品车间绩效扣分细则”经过了职工代表大会审议通过或者与上诉人协商一致，因此被上诉人于2015年1月4日制定的“生产计划部成品车间绩效考核方案”以及“干法生产部成品车间绩效扣分细则”是不具有效力的，是不能适用于员工奖惩管理的；综合以上情况，上诉人认为被上诉人依据2015年1月5日制定的“生产计划部成品车间绩效考核方案”以及“干法生产部成品车间绩效扣分细则”对上诉人2017年5月8日作出的星通字【2017】07号“关于秦金保的处罚通报”是无效和违法的，但是一审法院却枉顾事实，刻意混淆该事实，造成对案件事实作出重大错误认定，上诉人对一审法院对案件事实的理解和认定存在巨大怀疑，请求二审法院依法重新慎重认定该情况。二、一审法院认定被上诉人于2018年3月21日作出的星通字【2018】03号“关于秦金保的处罚通报”是合法有据的判断也是错误的。首先，被上诉人针对本次处罚没有提供上诉人在工作时间睡觉的证据（例如：视频证据、员工证言等）；其次，在上诉人书写的“检讨书”中是明确写明因打瞌睡被要求检讨的；再次，根据被上诉人提交的《员工手册》第2版（V2016）第五章第5条规定，应当给予记过通报，并扣绩效考核分10-20分的情形中并没有打瞌睡需要给予记过通报，并扣绩效考核分10-20分的规定，因此，被上诉人偷换概念，意图无偿解除与上诉人劳动合同的目的昭然若揭；最后，上诉人并不存在一审法院认定的两次工作时间睡觉的行为，也没有违反被上诉人《员工手册》第2版（V2016）第五章第5、7条的规定，不应当被以严重违反被上诉人规章制度的理由解除劳动合同。三、上诉人依法聘请专业律师维权，所支付的律师费用根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的相关规定应当由作为用人单位的被上诉人承担。四、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款处理本案既显轻薄无力又不具有说服力，更是错误引用。首先，一审是因被上诉人不服劳动仲裁所引发，作为原告的被上诉人理应承担较大举证责任，但是其证据的瑕疵和不实之处却没有被一审法院发现和否定，被上诉人提交的证据不能自圆其说、充分证明其解除与上诉人劳动合同的合法性；其次，在此之前被上诉人因另一案件已经多次起诉或上诉，被上诉人在该案中所提交的全部证据都经过上诉人多轮、多次的质证，在其他法院或仲裁机构审理中，上诉人对被上诉人提交证据的质证意见是经得起考验的，在其他法院或仲裁机构的审理中都没有认定被上诉人解除劳动合同的合法性；最后，上诉人认为一审法院及主审法官对案件事实的把握以及对法律适用的理解是混乱和无序的，是严重背离法治精神的，一审判决是彻头彻尾的违法乱判。综上所述，上诉人请求二审法院判如所请，依法纠正一审法院错误判决，以维护处于弱势地位的上诉人的合法权益和维护法律的公平正义。被上诉人深圳市星源材质科技股份有限公司辩称，一、一审判决事实认定无误。（一）针对上诉人“部门制定的考核方案和绩效扣分细则制定在先，新版《员工手册》制定在后，后者不能借用前者，会影响员工理解逻辑顺序，对上诉人不公平的、以及部门制定的考核方案和绩效扣分细则未经过职工大会表决、不能用于员工奖惩”这3个观点，被上诉人认为其是在“转移焦点”，被上诉人强调对上诉人2017年5月4日上班睡觉做出记过通报的制度依据是新版《员工手册》第五章第三节第5条（第1项：在工作时间睡觉或有其他渎职、失职行为的），解除其劳动合同的制度依据是新版《员工手册》第五章第三节第7条，而其他证据是用来证明上班期间发生了睡觉的事实的。（二）针对上诉人“《2017年5月绩效扣分项》（证据6）不足以证明违反部门制定的考核方案和绩效扣分细则”的观点，被上诉人认为该观点是“以偏概全”：除了《2017年5月绩效扣分项》外，被上诉人在一审还提交了证据4、证据5、证据12，其中证据12《213号仲裁案件庭审笔录》（P52-53）中：上诉人本人（尚未聘请代理人时）在对“新版《员工手册》以外”的所有证据的证明目的均予以了确认，能够证明其“2017年5月4日上班期间在生产现场中转仓睡觉”。（三）针对上诉人“2018年3月21日做出的处罚通报没有提供睡觉的证据，检讨书只是承认打瞌睡，新版《员工手册》没有规定打瞌睡的处罚、所以解除合同时不够2次因睡觉引起记过处罚”的观点，上诉人认为该观点上诉人从213号案件仲裁阶段起就不断在每个程序中都提起，并无新意，“打瞌睡不是睡觉”的观点是典型的“白马非马论”。“打瞌睡”，指由于困倦而进入睡眠或半睡眠状态，或指很短时间的睡眠，同义词还有小睡、打盹、假寐……，新版《员工手册》规定“睡觉”自然包含“小睡”，上诉人作为物料供给人员，必须随时待命备料送料，不论其怡情小睡还是呼呼大睡，都有造成生产断线的风险，其没有忠实履行其职务，同时，新版《员工手册》在“工作时间睡觉”后还规定了“其他渎职、失职行为的”。二、请二审法院考虑被上诉人在一审时提出的“256号仲裁案件在程序上不应发生”的观点。（一）上诉人发起的213号劳动仲裁案件，仲裁机构在认定解除劳动关系违法的前提下，应依职权变更其诉求为赔偿金（以其请求5万元），而不是驳回其经济补偿金（5万元）请求；（二）上诉人不服213号案件“驳回请求”的，应向人民法院起诉，但是被告没有就213号案件起诉，说明其认可了213号的裁决结论；（三）上诉人依据同一事实提起256号仲裁案件时，仲裁机构在程序上不应受理256号案件（就同一事实，金额变为了79389.51元）。（四）假设其256号仲裁案件的诉求在审判阶段得到支持，其就同一解除劳动合同的事实，通过2次劳动仲裁，获赔的金额从50000元增加到了79389.51元，与法律精神、相关会议纪要精神相悖。若以上观点成立，可能影响一审判决的说理部分，但不影响判决结论。三、一审判决结果无误。（一）被上诉人解除上诉人劳动关系的事实依据是：2017年5月4日在上班期间躲起来睡觉，2018年3月20日在上班期间躲起来睡觉。被上诉人一审证据12（P52-53）：上诉人本人在213号仲裁案件庭审中对“新版《员工手册》以外”的所有证据的证明目的均予以了确认，另对《检讨书》的辩解是打瞌睡不是睡觉。相关证据足以证明其一年内有2次上班时间睡觉或其他渎职、失职行为。（二）被上诉人解除上诉人劳动关系的制度依据是：新版《员工手册》第五章第三节第5条（P27，第1项：在工作时间睡觉或有其他渎职、失职行为的）、新版《员工手册》第五章第三节第7条（P28，第20项：一年内累计受到3次以上书面警告或2次记过通报的）。新版《员工手册》见证据2，上诉人本人领取记录见证据14（P63）：2016年版的领取记录日期为2017年1月11日，其本人未归还旧版员工手册，备注“丢失”。（三）被上诉人解除上诉人劳动关系的合同依据是《劳动合同》第十三条第8款的约定：乙方应遵守甲方各项规章制度，如有以下情形之一的，甲方有权及时解除劳动合同，并不给予任何经济补偿。若乙方违反规章制度或劳动纪律的行为给甲方造成损失的，还应予以全部赔偿：(6)乙方严重违反甲方规章制度及劳动纪律的其他情况。综上所述，被上诉人认为一审判决事实认定无误，未对213、256仲裁案件程序上作出评价，但判决结果无误，恳请二审法院对程序上作出评价并驳回上诉人的上诉、维持原判。深圳市星源材质科技股份有限公司向一审法院起诉请求：请求判令原告无须支付被告：1.违法解除劳动赔偿金74388.6元；2.律师费4999.94元。一审本院经审理查明并认定，一、被告仲裁请求。1.认定原告违法解除与被告劳动合同的事实；2.原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金74389.51元；3.原告向被告支付律师费5000元；4.仲裁费用由原告承担。二、仲裁裁决结果。原告支付被告：1.违法解除劳动合同赔偿金74388.6元；2.律师费4999.94元。三、原告诉讼请求。请求判令原告无须支付被告：1.违法解除劳动赔偿金74388.6元；2.律师费4999.94元。四、入职时间：2011年11月14日。五、离职时间：2018年3月23日。六、离职前十二个月平均工资：5722.2元。七、关于违法解除劳动合同赔偿金。被告主张原告违法解除劳动合同。原告对此不予确认，主张系因被告于2017年5月4日、2018年3月20日上班时间睡觉，违反了2016版员工手册第五章第三节第5、7条的规定。经查，原告提交的《生产部2017年员工手册发放/回收名单》显示被告领取日期为2017年1月11日，“旧版上交”一栏为“×”，备注“丢失”，领取人签名栏系被告本人签名，可以证明被告已经领取了新版员工手册。被告辩称未见过2016版员工手册，且签收单只能证明被告对原告制订的2011版员工手册的确认的意见，本院不予采纳。原告提交的《员工手册》第2版（V2016）第五章第三节第5条规定，员工在工作时间睡觉或由其他渎职、失职行为的，给予记过通报，并扣绩效考核分10-20分；第7条规定，一年内累计受到3次（含）以上书面警告或2次记过通报的，即视为严重违反公司规章制度，公司将依法与其解除劳动合同，并且无须支付经济补偿。关于被告2017年5月4日工作时间睡觉的违规行为。原告提交的《干法生产部成品车间绩效扣分细则》载明上班打瞌睡-200分。原告提交的《2017年5月绩效扣分项》载明，被告该月扣分200分，被告在该表格上签名确认。2017年5月8日，被告发布《关于秦金保的处罚通报》，载明因被告在2017年5月4日工作时间睡觉，依据《员工手册》第三节第5条规定，给予记过通报。鉴于干法事业部已经扣除其生产绩效分，就不再另行扣除绩效考核分。本院认为，被告在绩效扣分表上签字应视为其确认上班睡觉的事实，被告关于原告处罚依据不具有法律效力的辩解本院不予采纳。关于被告2018年3月20日工作时间睡觉的违规行为。2018年3月20日，被告出具一份《检讨书》，确认2018年3月20日上班期间打瞌睡。2018年3月21日，原告发布《关于秦金保的处罚通报》，载明因被告在2018年3月20日工作时间睡觉，依据《员工手册》第三节第5条规定，给予记过通报。综上，被告两次在工作时间睡觉的行为违反了《员工手册》第2版（V2016）第五章第三节第5条规定，原告以此为由对被告作出了两次记过通报。依据第7条规定，一年内累计受到3次（含）以上书面警告或2次记过通报的，即视为严重违反公司规章制度，公司将依法与其解除劳动合同，并且无须支付经济补偿。本院确认原告于2018年3月23日以被告严重违反公司规章制度为由解除与被告的劳动合同不属于违法解除，故对被告请求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。八、关于律师费。被告的请求并未得到支持，故被告请求原告支付律师费本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告深圳市星源材质科技股份有限公司无需支付被告秦金保违法解除劳动合同赔偿金74388.6元；二、确认原告深圳市星源材质科技股份有限公司无需支付被告秦金保律师费4999.94元。案件诉讼费5元，由原告深圳市星源材质科技股份有限公司负担。本院二审查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。经审查一审庭审笔录以及上诉人上诉意见、被上诉人二审答辩意见，双方当事人在原审已经就本案事实争点和焦点问题充分举证和辩论，二审亦提供了书面意见，事实已经查清，本院予以书面审理。上诉人秦金保上诉请求被上诉人深圳市星源材质科技股份有限公司向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金74388.6元及律师费4999.94元。对此，本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否存在严重违反规章制度的情形，被上诉人解除与上诉人劳动合同是否符合法律规定。根据本案一审、二审查明的事实，被上诉人以上诉人于2017年5月4日、2018年3月20日上班时间睡觉，违反了2016版员工手册第五章第三节第5、7条的规定为由解除与上诉人的劳动合同。关于劳动者的行为是否严重违反规章制度，应审查劳动者的行为是否达到严重妨碍公司经营和管理的程度，即便被上诉人主张的上诉人2017年5月4日、2018年3月20日上班时间睡觉情况属实，上诉人作为在公司工作6年的老员工，跨自然年度共存在两次上班时间睡觉的行为，并非频繁违纪，且上诉人在公司进行处罚时已经检讨且无对抗行为，难言达到严重妨碍公司经营和管理的程度，被上诉人行使经营管理权对上诉人进行处罚应当符合适当原则，上诉人行为未构成严重妨碍公司经营管理的严重违反公司规章制度情形，被上诉人直接解除与上诉人劳动合同不符合劳动合同法规定的用人单位可合法解除劳动合同情形，构成违法解除劳动合同，应当承担相应的法律责任，劳动仲裁裁决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金及律师费，认定的事实清楚，适用法律正确。原审认定被上诉人合法解除劳动合同并判决被上诉人无需支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金及律师费系适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人秦金保的上诉请求成立，本院予以支持；本案用人单位违法解除劳动者劳动合同的事实清楚，一审法院判决用人单位无需支付劳动者解除劳动合同赔偿金及律师费系适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20125号民事判决；二、被上诉人深圳市星源材质科技股份有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内支付上诉人秦金保违法解除劳动合同赔偿金74388.6元；三、被上诉人深圳市星源材质科技股份有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内支付上诉人秦金保律师费4999.94元；四、驳回被上诉人深圳市星源材质科技股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人深圳市星源材质科技股份有限公司负担。二审案件受理费10元上诉人秦金保已预交，由被上诉人深圳市星源材质科技股份有限公司迳付上诉人秦金保。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年四月九日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。