广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终882号上诉人（一审被告、反诉原告）：广州帕姆电声科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区************。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：张剑，男，汉族，1973年12月29日出生，住河南省郑州市金水区**************，居民身份证号码：413************453。系该公司员工。被上诉人（一审原告、反诉被告）：珠海市尚坤建筑工程有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区*********-20238。法定代表人：阙尚坤，总经理。委托诉讼代理人：吴星奎，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴惠彬，北京大成（广州）律师事务所实习律师。上诉人广州帕姆电声科技有限公司（以下简称帕姆公司）因与被上诉人珠海市尚坤建筑工程有限公司（以下简称尚坤公司）建设工程合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404民初3840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帕姆公司的上诉请求：1、撤销一审判决书第一、二、三项判决内容，依法改判驳回尚坤公司的诉讼请求，支持帕姆公司反诉请求；2、本案一、二审诉讼费、反诉费均由尚坤公司承担。事实和理由如下：一、原审法院认定事实不清。（一）一审中帕姆公司依法就其与尚坤公司建设工程施工合同纠纷一案，在合同中已经体现，本案项目属于是承揽合同，合同约定承揽人（尚坤公司）按照定作人（帕姆公司）的要求完成工作，交付工作成果，定作人（帕姆公司）给付报酬的合同。但承揽（尚坤公司）包括加工并没有在约定时间完成定作人的承揽合同约定工作成果，且在施工过程中出现重大安全隐患，没有采取整改措施。（二）尚坤公司不具备钢结构施工的资质，欺骗帕姆公司签订施工合同进行施工。帕姆公司在本案项目与尚坤公司合同签定前，在电话中询问过尚坤公司是否具有钢结构施工资质与施工经验、案例；尚坤公司告诉帕姆公司具备，并口述具有钢结构施工经验，做过很多大中型钢结构项目，能提供钢结构施工资质证书。但尚坤公司一直未能提交其具备的钢结构施工资质证明。尚坤公司提供的施工图纸立面图与平面图对不上的问题：帕姆公司于2019年4月10日下午11:41分接到通知，尚坤公司提交的施工图纸存在问题，立面图与平面图衔接不上？造成无法正常施工，并且业主要求立即现场整改。因此造成增加的费用4万元，是因尚坤公司不具备钢结构施工资质，同时没有钢结构施工图纸作业能力问题造成的增加费用支出，理应由其自行承担。同时给帕姆公司造成的经济损失也应由尚坤公司承担。（三）关于尚坤公司在本案项目施工过程中出现重大安全隐患。帕姆公司于2019年4月12日上午9:17接到总发包方甲方广东省总工会通知：在尚坤公司的施工图纸舞台结构已更改，请给出最大模块重量，要精确，我方要核查！尚坤公司回复：收到。却始终未能提供。尚坤公司在施工过程中多次被施工场地方（通用飞机公司）安全检查人员发现安全隐患，并由我通知责令尚坤公司进行安全整改。（四）关于本案项目合同第十四条增项：帕姆公司手写的图纸设计费、人工材料费合计肆万元整的由来是第二页第二项尚坤公司自身原因造成。帕姆公司非主观自愿支付，尚坤公司提供的施工图纸设计失误，造成施工过程中工程质量整改、图纸设计产生的费用理应尚坤公司承担，由此对帕姆公司造成的经济损失也应由尚坤公司承担，本案项目合同是总包干包工包料承揽合同，该费用不该由帕姆公司承担，理应尚坤公司自行承担。二、原审法院判决证据不足，有失公正。一审法院的任务是查明事实，特别是双方有争议的事实。一审中，帕姆公司提出尚坤公司在本案项目施工中出现重大安全隐患，且进行了专家、质检部门的现场评估得出结论，尽管没有书面记录，但却是真实存在的。帕姆公司因此进行的工程质量整改也是真实存在的。这两个真实存在的情况，也是本案判决的重要因素，一审法院没有查明真相，仅仅以本案项目最后演出结束、钢结构平台已经拆解为理由，不予支持处理，显然是错的。一审法院以此为由免除尚坤公司的赔偿责任，显然是犯了颠倒黑白的错误，二审法院依法应予纠正。帕姆公司正当诉求权利依法应当调查，无论最终尚坤公司是否承担赔偿责任，就尚坤公司是否在本案项目施工中出现重大安全隐患及帕姆公司进行整改情况，恳请法院依法调查，查明事实真相。可以传唤或问询当事人王珊女士（中央电视台舞美设计师）、赵婕女士（广东省总工会宣传部，本案项目总发包方的甲方代表、现场协调人），还有到达施工现场工程质量检验的珠海质监站同志；包括舞台力压架搭建公司现场负责协助整改的负责人同志。尚坤公司不具备钢结构施工资质，受利益驱使违法承接钢结构重大工程项目，以欺骗诱引帕姆公司签定合同。根据《中华人民共和国建筑法》，住房和城乡建设部会同国务院有关部门制定了《建筑业企业资质标准》。新标准2015年1月1日执行。钢结构工程专业承包资质分为一级、二级、三级。钢结构施工资质是国家相关部门针对钢结构特种行业采取的资质入口、管理施工的法律法规，尚坤公司在不具备钢结构施工资质情况下承接本案项目也说明尚坤公司不具备钢结构施工能力与管理。这也是本案项目施工过程出现工程质量问题的关键原因。综上所述，帕姆公司认为，一审法院在没有查明本案事实的基础上，错误判决支持尚坤公司的诉请，却对帕姆公司的反诉请求不予支持处理，明显损害了帕姆公司的合法权益，使帕姆公司难以信服，请求二审法院依法予以纠正。尚坤公司答辩称：一、本案新增合同款项人民币4万元，是双方真实意思表示，不存在任何欺诈、胁迫、重大误解或者显示公平情形。双方合同签署日期是2019年4月9日。根据一审第一次开庭笔录第9页，帕姆公司确认，增加款项的时间为“双方在17日有在合同手写补加4万元费用”。就此，根据一审庭审笔录第7页，原告表示“另外双方协商增加4万元是2019年4月17日在舞台施工现场所在地协商了，当时施工已经完毕”。就4月17日施工完毕，根据一审第二次开庭笔录第7页，帕姆公司表示“当时因为18日演出，在演出前原告要全部结清工程款项，否则就不予配合我，被逼无奈我才在4月17日在工程合同书中写上第14条内容和签名”。尽管帕姆公司在一审中有一次陈述是“被逼无奈”，在上诉状第3页第四点认为是“非主观自愿支付”。从法律语言来说，可以认为，帕姆公司认为尚坤公司对其有胁迫行为。但是，对此帕姆公司从未提供任何证据，仅仅是庭审中张口一说。另外，帕姆公司也从未提及上述合同新增费用条款，尚坤公司对其存在欺诈，或者存在任何重大误解或者显失公平情形及证据。因此，根据我国合同法的规定，双方手写签字确认的新增4万元人民币的合同条款合法有效。尚坤公司认为，这是本案的关键所在，敬请二审合议庭充分关注。二、帕姆公司在上诉状中一再提及的钢结构资质，和本案合同欠款根本没有任何关系。帕姆公司在签合同前从未询问过尚坤公司有无钢结构施工资质，也没有向尚坤公司声明承包本案工程需要具备这样的资质。也就是说帕姆公司并不存在误认为尚坤公司有资质的情况，而且在帕姆公司根本没有提出这样要求的情况下，尚坤公司也无需主动告知其是否具备钢结构资质，并无欺骗的故意。另外，帕姆公司未提供任何证据证明本案尚坤公司完成的钢结构由于尚坤公司的原因存在质量问题，就此一审判决在第8页对此予以了专门的论述，认为帕姆公司未能就此提供任何证据，就此尚坤公司认为一审判决就此问题的判决理由和结果完全正确。帕姆公司自己在上诉状第3页最后一行也承认，所谓的钢结构产品质量有问题“没有书面记录”。三、帕姆公司主张的申请法院调查取证，不符合证据规则，应当不予支持。帕姆公司在上诉状中主张，“可以传唤或问询当事人王珊珊女士、赵婕女士，还有珠海质监站的同志”等。尚坤公司认为，这个请求不应被批准，理由如下。1、这并非一个正式的调查取证申请，帕姆公司认为只是“可以”。2、这个请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条“申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。”3、帕姆公司在一审未申请，二审就此无权再申请。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款：当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。4、帕姆公司所谓的传唤或问询，并非当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据，帕姆公司完全可以去找这几个人出具证人证言，帕姆公司无权胡乱指挥法院。5、帕姆公司所谓的传唤或问询，和本案无关。《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条：当事人申请调查收集的证据，与待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。四、考虑到目前的疫情短期很难完全消除，请求二审法院书面审理本案。从帕姆公司的上诉状可以看出，其没有提供任何新证据。尚坤公司就本案二审也没有任何新证据。同时，帕姆公司的上诉状中的所有主张，在一审开庭全部有提过，没有任何新的主张和理由。尚坤公司就帕姆公司的上诉，全部理由在本案一审和本答辩状也有充分阐述。尚坤公司向一审法院起诉请求：1.判令帕姆公司支付尚坤公司合同尾款45000元；2.判令帕姆公司向尚坤公司支付逾期付款违约金（违约金计算方式：以未付款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，计至帕姆公司实际付清之日止）。帕姆公司向一审法院反诉请求：1.判令尚坤公司向帕姆公司支付经济损失32824.58元；2.判令尚坤公司向帕姆公司开具已收款项发票。一审法院认定事实：2019年4月9日，尚坤公司、帕姆公司签订《建筑安装工程合同书》一份，约定帕姆公司将珠海市金湾区通用飞机公司钢结构平台工程发包给尚坤公司施工，工程总造价为人民币290,000元总包干，由尚坤公司包工包料，钢结构安装完成使用后如须拆除，拆除人工费不计，拆除余料归尚坤公司回收；竣工日期为2019年4月13日；施工技术管理：施工前尚坤公司必须做好一切准备工作，由尚坤公司、帕姆公司对本工程的施工图纸进行会审，图纸一经审定，严格按图施工。在施工过程中，帕姆公司根据实际需要修改施工图纸时，应及时通知尚坤公司商妥，办好改图手续，并作为竣工验收结算的依据。付款办法：施工合同签订生效后，帕姆公司支付人民币15万元整作为备料款给尚坤公司，帕姆公司在钢结构平台全部安装完成交付后一天内，付清余下工程款14万元。该合同尾部发包方一栏盖有帕姆公司的公章，并有张剑的签名；承包方一栏加盖有尚坤公司公章，并有阙尚坤的签名。双方还在该合同上手写补充约定：“双方同意，甲方在本合同款上增加贰万元图纸设计费、人工材料费贰万元，合计肆万元整”，手写增加部分，有阙尚坤、张剑的手写签名。上述合同签订当日，帕姆公司向尚坤公司支付了工程款15万元，尚坤公司于当日进场施工。关于工程完工时间，尚坤公司称，案涉工程于2019年4月13日完工，帕姆公司称，案涉工程实际于2019年4月15日完工。在施工过程中，双方改变原定用油漆粉刷钢结构护栏为使用贴纸，贴纸材料费由帕姆公司支付。帕姆公司还称，尚坤公司未提供施工图纸，在工程的施工过程中工程存在质量问题，帕姆公司另外聘请了佛山市丰禧来演艺有限公司进行了加固，为此支付了加固费用23500元，但其未提供支付依据。尚坤公司对此不予认可，尚坤公司称其只是施工单位，仅提供施工方案，尚坤公司向一审法院提交了微信记录，显示其已于2019年4月8日将钢结构平台方案发送给了帕姆公司。关于工程质量，尚坤公司称其严格按照施工方案施工，工程质量符合要求，帕姆公司也从未提过尚坤公司施工的工程不符合质量要求，而且，佛山市丰禧来演艺有限公司亦无钢结构施工资质，即便其施工部分与本案有关，亦应当由帕姆公司自行承担。关于合同中增加的费用，尚坤公司称双方已经考虑到用贴纸替代油漆的费用，帕姆公司提到的贴纸材料费8250元，在增加的费用中已经扣除。另，案涉工程在使用后已于2019年4月19日拆除，尚坤公司此后通过微信方式多次向帕姆公司追收工程款，帕姆公司均未提到工程质量问题。帕姆公司实际还于2019年4月16日向尚坤公司支付工程款8万元；于2019年4月17日向尚坤公司支付工程款5万元；还通过微信方式向尚坤公司支付了款项5000元。在本案审理过程中，帕姆公司还主张，其为本案产生交通费526.58元、住宿费348元、餐饮费200元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。尚坤公司、帕姆公司签订的《建筑安装工程合同书》约定，案涉工程为钢结构平台工程，尚坤公司不具有相应的施工资质，因此，双方签订的《建筑安装工程合同书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，尚坤公司承建的钢结构平台，在施工完成后已经交付使用，使用完毕后已于2019年4月19日拆除，表明尚坤公司承建的钢结构平台质量合格，达到了使用效果。帕姆公司主张尚坤公司施工的工程存在质量问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，其应当提供相应证据予以证明，帕姆公司未能提供相应证据，尚坤公司也未予认可，一审法院对其主张尚坤公司施工的工程存在质量问题不予采信。尚坤公司、帕姆公司在《建筑安装工程合同书》约定案涉工程属于总价包干工程，则帕姆公司应当按照合同约定向尚坤公司支付工程款。合同中原工程价款为29万元，增加工程价款为4万元，共计33万元，帕姆公司已经支付285000元，剩余款项45000元未付，尚坤公司要求帕姆公司予以支付，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。尚坤公司要求按照中国人民银行同期贷款利率4.35%支付利息，符合法律规定，一审法院予以采纳。关于利息起算时间，尚坤公司、帕姆公司在《建筑安装工程合同书》中约定，在工程交付后一天内，支付余下工程款。帕姆公司在工程竣工后，已经于2019年4月16日支付尚坤公司工程款8万元，表明案涉工程已经完工并交付，尚坤公司要求帕姆公司从2019年4月16日开始计算利息，有事实及法律依据。另，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，因此，此后的利息，亦按照尚坤公司诉请的年利率4.35%计算。关于帕姆公司的反诉请求，其无证据证明尚坤公司施工的案涉工程存在质量问题，其主张因为加固案涉工程，向案外人支付了工程款23500元，该项费用并未得到尚坤公司的认可，也无证据证明尚坤公司实际支付了该项费用，一审法院不予支持；关于改变油漆工艺为贴纸工艺支付材料费8250元，尚坤公司、帕姆公司在施工过程中已经增加了相关费用，本案工程属于总价包干工程，尚坤公司主张增加费用中已经计算了该费用，较为可信，该项诉求一审法院亦不支持，至于帕姆公司主张的为本案产生交通费526.58元、住宿费348元、餐饮费200元，其本身迟延支付案涉工程款，属于违约方，要求尚坤公司承担前述费用，于理于法均不合，一审法院不予支持。关于帕姆公司诉请尚坤公司向其开具发票，双方在合同中并未约定，发票属于税务部门行政管理范畴，一审法院不予审处。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、帕姆公司于判决生效之日起七日内向尚坤公司支付工程款45000元；二、帕姆公司于判决生效之日起七日内向尚坤公司支付利息（利息计算方式：以45000元为本金，按照年利率4.35%，从2019年4月16日计算至实际付清之日止）三、驳回帕姆公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费因适用简易程序减半收取472元，一审反诉受理费310元，共计782元，由帕姆公司负担。二审期间，帕姆公司如下证据：一、佛山丰禧来演艺有限公司出具《证明》及法定代表人吴永胜出具《情况说明》，证明其向佛山市丰禧来演艺有限公司支付加固费用23300元；二、微信截图，证明尚坤公司未提交正规发票。尚坤公司提交如下证据：一、三张增值税发票；二、邮寄单及签收记录。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为帕姆公司是否向尚坤公司支付欠付工程款45000元及尚坤公司是否应向帕姆公司赔偿损失32824.58元的问题。关于帕姆公司是否支付欠付工程款45000元的问题。本院认为，按照《建筑安装工程合同书》约定原工程价款为29万元，增加工程价款为4万元，因此涉案工程总额为33万元，帕姆公司上诉认为增加工程款4万元系受到尚坤公司胁迫所为，但是并未提交证明其因受到胁迫作出违背自己真实意思表示的证据，因此对该上诉理由，本院不予采纳。帕姆公司上诉以尚坤公司未提交施工设计图纸、施工项目出现重大安全隐患、尚坤公司不具备钢结构施工资质为由拒付工程余款45000元，对此本院分析如下：其一、关于施工设计图纸问题。《建筑安装工程合同书》明确约定钢结构平台施工详见帕姆公司提交的图纸，由此可见提供设计图纸义务方为帕姆公司，尚坤公司依照帕姆公司设计图纸提交施工方案即可，无需再行提交设计图纸。《建筑安装工程合同书》补充约定增加图纸设计费2万元，此系因图纸需要加盖相关部门盖章所支出费用，而提供图纸义务在帕姆公司，且帕姆公司自愿向尚坤公司支付该笔费用，因此该笔费用应当计入工程欠款内，帕姆公司以尚坤公司未依约提交设计图纸为由拒付该笔费用，理据不足，本院不予采纳。其二、关于工程存在重大安全隐患的问题。如若帕姆公司认为涉案工程存有重大安全隐患问题，其应当在拆除对该事实予以固定，案涉工程目前已被拆除，帕姆公司无法证实案涉工程施工中是否存在安全隐患问题，其产生不利后果应由帕姆公司自行承担。根据本案提交证据显示，帕姆公司仅在微信聊天中提及安全隐患问题，并未提交其他证据佐证该事实，帕姆公司应当承担举证不能之不利后果。其三、关于施工资质问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工资质影响合同效力认定，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使因帕姆公司没有施工资质致使合同无效，但只要案涉工程合格，亦可以参照合同约定请求工程款。根据查明事实显示，尚坤公司施工钢结构工程已经完成，且经过使用后已经拆除，帕姆公司并未提交证据证实案涉工程存在施工质量问题，因此可以认定案涉工程经过验收合格，合同目的已然实现，尚坤公司可依约请求工程款，鉴于施工资质问题对工程款给付并无影响，帕姆公司该上诉理由，本院不予采纳。关于帕姆公司主张尚坤公司应赔偿损失32824.58元的问题。帕姆公司主张赔偿损失由加固费用23500元、油漆工艺变为贴纸工艺支付材料费8250元及因本案诉讼支出交通费、住宿费、餐饮费组成。关于加固费用，本院认为，一方面帕姆公司仅提交佛山市丰禧来演艺有限公司出具证明证实该笔加固费用产生，并未提交施工合同、施工费用支出明细、转账记录等予以佐证。另外，一审中帕姆公司主张加固费为23500元，但佛山市丰禧来演艺有限公司出具证明载明费用为23300元，费用数额并不吻合，本院据此认为该份证据并无证明力。帕姆公司提交吴永胜出具情况说明属于证人证言，鉴于证人并未出庭作证，本院对此不予采纳；另一方面，帕姆公司无法证实尚坤公司施工案涉工程存在质量问题，因此无法证实因尚坤公司原因导致加固费用产生，故帕姆公司主张该笔费用本院不予支持。关于工艺变更材料费，本院认为，一方面帕姆公司未提交证据证明该笔费用实际产生，另一方面，虽然施工过程中确有存在油漆工艺变为贴纸工艺变更，此后双方专门针对材料费问题进行结算并且增加工程款，因此双方针对施工材料费支出问题已经进行结算，帕姆公司主张该笔垫付材料费用理应包含在内，帕姆公司本案中再向尚坤公司主张该笔费用，本院不予支持。关于因本案诉讼支出费用，诚如一审法院所述，帕姆公司未依约支付工程款，属于违约方，其并未提交证据证明尚坤公司存有违约行为，因此其基于尚坤公司违约主张该部分损失，理据不足，本院不予采纳。关于帕姆公司二审要求尚坤公司给付发票问题，鉴于合同中并无约定，故该项请求不属于人民法院主管，帕姆公司应另循途径解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人帕姆公司理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费1545元，由上诉人帕姆公司负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇二〇年四月二十八日书记员  程 敏