广东省高级人民法院行 政 判 决 书(2019)粤行终780号上诉人（原审原告）：珠海市金湾区三灶镇三灶鱼弄二经济合作社。住所地：广东省珠海市金湾区三灶镇三灶鱼弄二队。法定代表人：赖向成。委托代理人：刘旭源，该社社员。委托代理人：刘静绮，该社社员。被上诉人（原审被告）：珠海市金湾区人民政府。住所地：广东省珠海市金湾区行政办公中心。法定代表人：赵伟媛，区长。委托代理人：黄颖怡，珠海市金湾区法制局工作人员。委托代理人：夏天风，广东笃行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市人民政府。住所地：广东省珠海市香洲区人民东路2号。法定代表人：姚奕生，市长。上诉人珠海市金湾区三灶镇三灶鱼弄二经济合作社（以下简称鱼弄二经济合作社）因与被上诉人珠海市金湾区人民政府（以下简称金湾区政府）、珠海市人民政府（以下简称珠海市政府）土地行政管理及行政复议决定纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：一、案件由来。2016年3月29日，原告向被告金湾区政府提交一份《鱼弄二经济合作社要求金湾区人民政府关于土地确权的申请》，请求对位于三灶镇东咀山及东湾围、西湾围、中间围约308.7亩的土地进行确权。2016年10月20日，经被告金湾区政府转办并批准的由珠海市国土资源局金湾分局作出《土地权属性质决定书》（珠国土金函〔2016〕880号）确定土地性质属于国家所有。原告不服该确权决定提起行政复议，珠海市政府于2017年6月9日作出《行政复议决定书》（珠府行复〔2017〕103号），以事实不清、证据不足为由撤销《土地权属性质决定书》，责令被告金湾区政府重新作出确权决定。金湾区政府重新调查后，于2018年4月28日，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》（[1995]国土[籍]字第26号）第十六条第二款第一项和第四项的规定作出《土地权属性质决定书》，告知原告案涉土地性质属于国有，不予确定集体所有权。被诉《土地权属性质决定书》并告知作出决定的理由和依据，同时载明原告享有的救济权利。原告不服，于2018年5月15日向被告珠海市政府申请行政复议。被告珠海市政府经审理，于2018年8月9日，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》（[1995]国土[籍]字第26号）第十六条第二款第一项和第二项的规定作出《行政复议决定书》，在实体上维持了被诉《土地权属性质决定书》关于案涉土地性质属于国有的认定。其理由是：金湾区政府履行了调取资料、现场调查、组织测量等程序，将案涉土地认定为国有的事实清楚、证据确凿、适用依据正确、内容适当。东咀山山地面积与2017年11月经广东省测绘院测量后明确的面积存在不一致，其是否已包含案涉土地无法予以明确，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条的规定，原告所提交的证据并不足以证明案涉土地属于其所有，金湾区政府通过调查，将案涉土地认定为国家所有符合相关规定，原告所主张的内容无法律和事实依据。《行政复议决定书》在程序上认定被诉《土地权属性质决定书》违法。其理由是：金湾区政府理应在责令其重新作出确权决定后至迟一百八十日内作出确权决定，其重新作出确权决定超出法定期限，构成程序违法。故珠海市政府依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，确认金湾区政府作出《土地权属性质决定书》程序违法。原告仍然不服，遂诉至原审法院，请求撤销金湾区政府作出的被诉《土地权属性质决定书》，并判令金湾区政府归还属于原告的东湾围、西湾围、中间围土地220.3亩、东咀山林地面积924.3亩；撤销珠海市政府作出的被诉《行政复议决定书》。二、金湾区政府就本案所做调查。其一，查阅档案并实地勘测。珠海市国土资源局金湾分局作为具体承办部门，2014年4月起从珠海市档案馆、佛山市档案馆查阅资料，核实案涉土地的权属变更情况，期间多次与珠海市测绘院、金湾区农渔局等部门沟通，对比分析1982年地形图和1989年地形图的差异，测算出东咀山南侧与水禾坑山北侧之间的平地部分面积约为250亩（其中鱼塘合计面积90亩，其余土地面积160亩）。其二，发函调查。2017年10月，金湾区政府分别向中山市南头镇政府、佛山市档案馆发出《查询函》请求协查有关三灶东咀山、东湾围、西湾围、中间围的土地征用、围垦补偿等历史档案资料，明确土地三次转移协议签订情况。其三，会同当事人现场调查。2017年9月7日，珠海市国土资源局金湾分局组织三灶镇、三灶管理区工作人员到鱼弄二队生产队办公楼举行现场调查会，制作调查笔录和参会人员签到表。2017年9月7日调查笔录显示了金湾国土资源局调查人员询问及鱼弄二经济合作社代表回答情况。问：“对你们反映属鱼弄二队所有的300亩地，你们当年为何不经营管理，而是交由南头公社耕种，并在后期开挖鱼塘？”刘旭源答：“当年南头公社根据佛山地区有关文件指引，和我们签订协议（定案），协议约定面积136.3亩，其后又签订另一份协议，同意在外围垦区返还300亩土地给我们，以此为前提用了我们的地。”问：“基于你们说的上述协议，南头公社在外围几千亩滩涂中进行围垦，围好后承诺返还300亩土地给你们，所以原属于你们的水禾田就给南头公社使用了，是这样的情况吗？”刘志荣答：“是这样的，所以我们的水禾田就给南头公社使用，被南头公社征用了。”问：“你们所述的这份有关返还300亩土地的协议，现在在哪里？”刘志荣答：“这份协议原由我保管了十几年，后来鱼弄大队书记韦少伦要求我交给他，书记过世后，其亲人将该份协议随其他物品资料一起烧掉了”。从笔录可见，鱼弄二经济合作社代表陈述了案涉土地权属变迁中涉及土地置换。2017年11月，金湾区政府组织广东省测绘院、鱼弄二队村民代表对案涉土地的范围和面积进行测量，广东省测绘院出具了鱼弄二队签名确认的《鱼弄二队土地确权案用地范围示意图》。该示意图对案涉土地的范围和面积明确如下：案涉土地由平地、山体、山脚三部分组成，总面积为1289.51亩，其中山体924.3亩，山脚124.36亩，平地240.85亩。于此可见，此平地面积与原告请求对位于三灶镇东咀山及东湾围、西湾围、中间围约308.7亩的土地面积并不吻合。庭后，原告提交书面材料认可平地面积为240.85亩。三、案涉土地权属历史沿革与土地现状。本案中，金湾区政府查阅原始档案获得的证据，对案涉土地权属历史沿革具有证明优势。据此，认定案涉土地权属历史沿革如下：1972年10月9日，佛山地区革委会作出的《关于批复中山县围垦工程指挥部、珠海县三灶公社革委会的围海造田协议书（草案）的通知》（[72]佛地革生农字第3号）显示：1972年，原中山县围垦工程指挥部与珠海县三灶公社革委会达成了围海造田协议，协议经过原佛山革委会批复同意。该协议关于案涉土地的相关内容为：将横洲山、东咀山、青湾西边山脚划为中山社队群众永久定居地，将东咀山鱼弄二队东湾围、西湾围禾田120亩、花生地30亩划断给中山经营，将横洲山、东咀山划给中山造林绿化，山权永远归中山经营。1980年4月，围垦工程由东凤公社与南头公社联营方式转为由南头公社单独经营。1984年8月，东凤区公所、南头区公所、中山市围垦指挥部签订一份《关于白藤、三灶坦地移交使用协议》，该协议约定东凤、南头两公社退出围垦工程，将围垦而得的三灶坦地使用权移交给水电部珠江水利委员会开发利用，中山市围垦工程指挥部补偿两公社相应的工程费。1984年9月8日，中山市围垦工程指挥部代表中山市人民政府与新成立的珠江磨刀门综合开发有限公司签订《磨刀门三灶湾片坦地转移使用协议书》约定：将三灶湾片坦地使用权转移给珠江磨刀门综合开发有限公司使用，其中包括中山市围垦工程指挥部接收三灶区的生产地300亩、东咀山的山地2000亩，新开挖的鱼塘264亩；由磨刀门公司给予中山市人民政府一次性补偿款共人民币410万元。对比可见，此处东咀山山地面积（2000亩），与2017年11月经广东省测绘院测量后明确的面积（1289.51亩）存在不一致。1991年4月4日，原珠海市国土局根据珠海市委、市政府的决定签订《国有土地使用权出让合同书》，将磨刀门公司管理的包括案涉土地在内的3411.4亩的土地出让给珠海市三灶管理区使用。在近些年土地更新调查历史数据中，案涉土地均显示为国有土地，在国土资源部、广东省国土资源厅备案的相关数据中，也一直显示为国有土地。自上世纪90年代初珠海西区国有土地大开发至今，涉案240.85亩土地已供地11宗，所供地已建成广东省人民医院（珠海医院）、山海一品海岸花园等建筑，总用地面积为142亩，大部分建筑已办理产权登记手续，其余土地则修建为市政道路（即青湾路一带）。原审法院认为：金湾区政府有权对案涉土地的所有权和使用权予以确认，原告对此无异议。本案争点和核心问题在于，被诉《土地权属性质决定书》主要证据是否确凿、适用法律是否正确、复议程序是否合法。对此及其相关问题，分别评判如下：一、关于被诉《土地权属性质决定书》主要证据问题。金湾区人民政府在其《土地权属性质决定书》（珠国土金函〔2016〕880号）被珠海市政府以事实不清、证据不足为由撤销后，积极查阅原始档案并实地勘测，收集了案涉土地权属历史沿革的原始档案材料。原始档案材料显示，早在1972年，案涉土地由中山县围垦工程指挥部与原三灶公社签订了土地转移等有关协议；时至1991年4月4日签订的《国有土地使用权出让合同书》，将磨刀门公司管理的包括案涉土地在内的3411.4亩的土地出让给珠海市三灶管理区使用。与此相应，案涉土地在国土部门近些年更新调查历史数据中均显示为国有土地，在国土资源部、广东省国土资源厅备案的相关数据中也一直显示为国有土地。故此，被诉《土地权属性质决定书》将案涉土地确认为国有土地的主要证据确凿。鱼弄二社提交的《鱼弄二社1992年要求三灶管理区补征漏征的东湾围、西湾围土地报告》（证据6）、《鱼弄二社1995年要求三灶管理区补征漏征的东湾围、西湾围土地报告》（证据7）、《关于要求金湾区政府补征东咀山、东湾围和西湾围土地报告》（证据8）三份证据上，虽然三灶村民委员会、三灶镇人民政府分别加批了“情况属实，请上级给予完善和办理有关余下有关征地办理手续”、“经核实，鱼弄二队在青湾田地属漏征，请上级有关部门重新核实并给予补征为盼”之类意见，但是，该三份证据不足以推翻案涉土地权属历史沿革原始档案材料所证明的案涉土地已经转化为国有之事实：其一，从职权角度而言，三灶村民委员会、三灶镇人民政府并非土地权属认定机关；其二，从事实认定而言，案涉土地是否漏征需要有关部门调查，而签署前述意见中就有“请上级有关部门重新核实”；其三，从土地性质变化原因而言，征收（征用）只是土地性质变迁的原因之一，除此以外还有签订转让或置换协议等原因。此外，尽管三灶镇人民政府签署了“经核实，鱼弄二队在青湾田地属漏征”的意见，但签署该意见的背景不清。所以，前述三份证据在土地确权时的证明力明显不足。二、关于被诉《土地权属性质决定书》适用法律问题。国家土地管理局颁布实施的《确定土地所有权和使用权的若干规定》（[1995]国土[籍]字第26号）是本案应当适用的行政规范，而该规范第16条第2款规定：“《六十条》公布时起至一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地，有下列情形之一的属于国家所有：1.签订过土地转移等有关协议的；2.经县级以上人民政府批准使用的；3.……4.接受农民集体馈赠的。”案涉土地由中山县围垦工程指挥部与原三灶公社签订过土地转移等有关协议，且该协议经原佛山地区革委会批准，依照前述规定第二款第1项和第2项，案涉土地应当认定为国家所有。但是，本案证据并未显示案涉土地属于“接受农民集体馈赠”之情形。故此，金湾区政府适用前述规范第16条第2款第4项作出案涉土地认定，属于法律适用错误。在行政复议中，珠海市政府根据前述规定第二款第1项和第2项的规定，维持被诉《土地权属性质决定书》的实体认定，并已纠正其法律适用错误，予以肯定。此外，本案被诉的两行政行为在法律适用时还适用了推定，原审法院亦予以认同。《广东省农村土地登记规则》第四条规定：“农村土地权属的确定，依照有关土地管理的法律、法规和《确定土地所有权和使用权的若干规定》进行。对于农民经济组织不能出具土地权源材料证明属于集体所有的土地，明显属于国有的，按国有土地确权。”《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条规定：“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。”前述规定，即是将争议土地推定为国有的规则。本案中，尽管广东省测绘院出具的《鱼弄二队土地确权案用地范围示意图》明确的面积与《磨刀门三灶湾片坦地转移使用协议书》显示的东咀山山地2000亩存在不一致，但是，至今无证据显示鱼弄二经济合作社有其土地处于前述示意图所明确的东咀山山地中。尤其是，1991年4月4日的《国有土地使用权出让合同书》昭示案涉土地为国有，案涉土地在国土部门近些年更新调查历史数据中均显示为国有。尽管1991年4月4日的《国有土地使用权出让合同书》第六条有如下规定：“在出让范围内如有三灶镇的耕地需经国土所、青湾农业公司落实后，由甲方补回同等面积土地。”但是，原告所提交的证据并不足以证明案涉土地属于其所有。故被诉《土地权属性质决定书》和《行政复议决定书》适用推定，符合前述法律规定。原告认为，本案被诉《土地权属性质决定书》和经已被珠海市政府撤销的《土地权属性质决定书》（珠国土金函〔2016〕880号）所认定的事实、内容、性质、法律依据基本一致，严重违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定。原审法院认为，原告前述观点不能成立。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”金湾区政府前后两份对案涉土地权属性质的认定，尽管认定事实和理由有相似之处，但是，本案被诉《土地权属性质决定书》是经过审慎调查并收集案涉土地权属历史沿革等证据后得出的结论，并非基于之前认定的事实和理由作出的行政行为。故此，本案被诉《土地权属性质决定书》和《行政复议决定书》，并未违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定。三、关于被诉行政行为程序问题。首先，金湾区政府未经听证作出被诉《土地权属性质决定书》，并不违反法定程序。土地确权规范并未规定听证程序，本案并非原告所述《广东省重大行政决策听证规定》第四条规定的重大行政决策事项，《确定土地所有权和使用权的若干规定》也没有明确规定土地确权应遵循的具体程序。尽管如此，本案土地确权事关原告重大利益，仍应从正当程序原则出发，尽可能保障原告的参与权，兼听原告的陈述申辩意见。本案中，珠海市国土资源局金湾分局作为具体承办部门，在被诉行政行为作出前会同原告代表现场调查，对案涉土地予以指认，还现场听取了原告代表陈述。此外，金湾区政府组织广东省测绘院、原告代表对案涉土地的范围和面积进行测量，原告代表签名确认了广东省测绘院出具的《鱼弄二队土地确权案用地范围示意图》。故此，被诉《土地权属性质决定书》在兼听后作出，保障了原告的参与权，就此而言，本案土地确权行为并未违反正当程序原则。但是，金湾区政府超出珠海市政府责令重新作出确权时限，其行为在行政复议程序中已被珠海市政府确认为程序违法，予以认同。珠海市政府作为行政复议机关，曾经撤销过案涉《土地权属性质决定书》（珠国土金函〔2016〕880号）。就此而言，珠海市政府对本案土地确权依法履行了应尽职责。经查，本案被诉《行政复议决定书》的作出也未违反法律规定。本案中，原告强调指出：“东湾围、西湾围、中间围的土地有依据证实签订过土地转移协议的只有136.3亩，原告仍有220.03亩土地及东咀山山地面积924.03亩，到目前为止从未办理过任何征地补偿手续，被告金湾区政府非法侵占使用至今。”原审法院认为，土地权属变迁之事由，除了签订转移协议外，还有征收、置换等情形；鱼弄二经济合作社前述观点需综合全案证据予以分析。通观全案，案涉土地权属几经变迁，时间较为久远，前期既有平等主体签订的多个转让协议，也有国土主管部门签订的《国有土地使用权出让合同书》，还可能有鱼弄二经济合作社声称的土地置换；后期国有性质明显，且在上世纪90年代初就置于珠海西区国有土地大开发中。据此，金湾区政府在审慎调查和尊重历史的基础上，所作出的被诉《土地权属性质决定书》主要证据确凿，适用法律、法规正确，程序方面只是时限违法。综上，鱼弄二经济合作社诉请之理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告鱼弄二经济合作社的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告鱼弄二经济合作社负担。鱼弄二经济合作社不服原审判决向本院提起上诉称：一、案涉土地的来源、历史文档均证实案涉土地属鱼弄二队所有，并确实存在土地漏征问题。东湾围、西湾围、中间围及东咀山北侧沿东咀山走向的山脚平地的水田、旱地共365.21亩，于清朝末年由上诉人先辈人工围海造田而成。1950年代初土地改革时期，以分田到户的形式分给鱼弄二队村民耕种。直至人民公社、生产大队、生产队三级所有制，实行以生产队为基本核算单位，按劳动力分配耕地，由当时的土地主管部门鱼弄大队（三灶村委会前身）和三灶公社（三灶镇政府前身）把上述耕种土地划归鱼弄二队耕种。按当时规定，自留山和山林权随耕地地属区域划分，所以东咀山的山林权同样属于上诉人所有。根据《农村人民公社工作条例修正草案》第二十一条规定，生产队范围内的土地，都归生产队所有。东湾围、西湾围、中间围的田地，根据1989年的地形图明显标识东面是东咀山至东湾山相连的东湾围围堤，南面是东湾山，西面是东湾山至东咀山连接的西湾围围堤。根据2017年11月10日经广东省测绘院现场坐标放点重新测定，东湾围、西湾围、中间围共有水田、旱地面积365.21亩，东咀山山林地面积924.30亩。2012年10月18日珠海市三灶管理区文件《关于鱼弄二队要求补征土地问题的请示》中“我们根据1989年的地形图测算，东咀山南侧与水禾坑山北侧的平地之间的平地部分面积约315亩，东咀山北侧沿东咀山走向的山脚平地部分约130亩”，土地面积共445亩。广东省测绘院重新测定数据与2012年10月18日根据1989年的地形图测算的数据，存在一定差距，有待复核认定。二、案涉土地的历史文档。1972年9月12日，中山县围垦工程指挥部、珠海县三灶公社革委会拟定了围海造田协议（草案），此草案只是呈报广东省佛山地区革委会批复。本草案内容充分明确，证实了东湾围、中间围、西湾围和东咀山山林地均属上诉人的土地。同时也证实并不是由“中山县围垦工程指挥部、珠海县三灶公社签订了土地转移有关协议”。1973年7月5号，中山县围垦工程指挥部、三灶公社鱼弄大队签订的《定案协议书》证实签订征用补偿的土地面积只有136.3亩，剩余228.91亩耕地尚未签订土地征用的相关手续，且《定案协议书》中并没有“将东咀山划给中山造林绿化，山权永远归中山经营”的条款。涉案228.91亩土地，被上诉人金湾区政府一直未与上诉人办理土地征用手续，案涉土地被金湾区政府长期违法侵占使用至今。三、原审法院判决理由及结果属认定事实错误，判决不当。1.原审法院认定“早在1972年，案涉土地由中山县围垦工程指挥部与原三灶公社签订了土地转移等有关协议”，上诉人认为该认定没有事实依据，属认定事实错误。上诉人认为，围海造田协议书（草案）只是中山县围垦工程指挥部、珠海三灶公社革委会之间拟定的围海造田协议（草案）呈报佛山地区革命委员会审批的文件。上诉人根据协议精神，于1973年7月5日与中山县南头公社、三灶公社鱼弄大队签订的《定案协议书》，协议书只签订了征用上诉人的禾田120亩、花生地12亩、旱地4.3亩，共136.3亩。原审法院在庭审过程中对《定案协议书》这一重要事实只字不提，在没有依据的前提下，笼统地把协议（草案）定为“签订了土地转移等有关协议”是错误的，有失偏颇。2.原审法院认定，鱼弄二社提交的《鱼弄二社1992年要求三灶管理区补征漏征的东湾围、西湾围土地报告》《鱼弄二社1995年要求三灶管理区补征漏征的东湾围、西湾围土地报告》《关于要求金湾区政府补征东咀山、东湾围和西湾围土地报告》三份证据，从职权角度、事实认定、土地性质变化原因而言，不足以推翻案涉土地权属历史沿革原始档案材料所证明的案涉土地已经转化为国有之事实，此外，尽管三灶镇人民政府签署了“经核实，鱼弄二队在青湾田地属漏征”的意见，但签署该意见的背景不清，所以，前述三份证据在土地确权时的证明力明显不足。上诉人认为，三灶村民委员会和三灶镇人民政府虽不是土地权属认定机关，但三灶村委会（原鱼弄大队）作为村民集体自治组织，有责任依法维护村民利益；三灶镇人民政府（原三灶公社）是属地最高权力机关，是当年土地的主管部门，最清楚土地的归属权。三灶村民委员会和三灶镇人民政府于1995年3月9日在上诉人的报告中分别加注和批复的意见，是工作范围内履行职责，以实事求是为依据的工作态度，加注批复“鱼弄二队的土地是属于漏征的事实”，如实向上级部门请示处理，加注批复的意见客观、真实。这与决定“土地所有权和使用权的土地权属”定性，并无任何关系。因此，原审法院以上所指，实为不妥。3.原审法院认定本案被诉的两行政行为在法律适用时还适用了推定。上诉人认为，在上诉人提供充分、合法的历史依据能证实案涉土地属于上诉人的情形下，被上诉人珠海市政府不依事实根据在行政复议中牵强地采用推定，实属不当和错误。从1972年10月9日佛山地区革命委员会关于批复中山县围垦工程指挥部、珠海三灶公社革委会的围海造田协议书草案第三条内容中“三灶公社同意把东咀山鱼弄二队的东湾围和西湾围”和“中山要求三灶提供部分禾田和作物地给围垦民工作生产、生活基地，经双方商定，三灶公社同意把东咀山、鱼弄二队的东湾围和西湾围的禾田一百二十亩，花生地三十亩……”，该协议草案清楚、明确地证实了东咀山、东湾围、中间围和西湾围范围内土地所有权均属上诉人，同时又证实了“中山要求三灶提供部分禾田和作物地给围垦民工作生产、生活基地”，即中山县南头公社、三灶公社鱼弄大队《定案协议书》所签订补偿征用部分的土地只是136.3亩的事实。此外，上诉人还有三份证据可以证明案涉土地的所有权是属于上诉人所有，分别是《鱼弄二社1992年要求三灶管理区补征漏征的东湾围、西湾围土地报告》《鱼弄二社1995年要求三灶管理区补征漏征的东湾围、西湾围土地报告》和《关于要求金湾政府补征东咀山、东湾围和西湾围土地报告》，在以上三份报告中，都有三灶村民委员会、三灶镇人民政府加批了“经核实，鱼弄二队在青湾田地属漏征，请上级有关部门重新核实并给予补征为盼”的认同意见。上诉人既有中山县围垦工程指挥部、三灶公社革委会围海造田协议书（草案）证实东湾围、西湾围的土地、东咀山山林地均属于上诉人所有的事实，还有中山县围垦工程指挥部、三灶公社鱼弄大队《定案协议书》证实签订征用补偿的土地面积只有136.3亩，该两份历史证据客观真实、合法，足以证明案涉土地的所有权属于上诉人，并不存在金湾区政府于2018年4月28日作出的《土地权属性质决定书》所指的《广东省农村土地登记规则》第四条第二款的情况。因此，金湾区政府于2018年4月28日作出的的《土地权属性质决定书》于法无据，认定事实错误，行政行为明显不当。从人民公社以来，金湾区政府从没有对上诉人土地进行登记、造册、颁发过土地证书。在此情形下，上诉人肯定是无法提供土地权源材料证明和出具土地权源材料证明属于集体所有的土地的相关资料。因此，上诉人只能提供历史依据也是合情合理。相对而言，金湾区政府从未提供相应证据以证实其认定以上事实的合法性。原审法院对这一事实认定是错误的。4.原审法院认定“与此相应，案涉土地在国土部让近些年更新调查历史数据中均显示为国有土地，在国土资源部、广东省国土资源厅备案的要关数据中也一直显示为国有土地。故此，被诉《土地权属性质决定书》将案涉土地确认为国有土地的主要证据确凿。”上诉人认为，根据相关法律规定，集体土地成为国有土地性质，必须要经过办理征地和完善相关补偿手续，土地才能符合国有土地性质。金湾区政府从未出具“案涉土地在国土部门近些年更新调查历史数据中均显示国有土地，在国土资源部、广东省国土资源厅备案的相关数据中也一直显示国有土地”相应证据。原审法院对金湾区政府在没有提供相应证据证实的情况下，仍坚持“案涉土地确认为国有土地的主要证据确凿”的判定是错误的。5.原审法院认定“金湾区政府前后两份对案涉土地权属性质的认定，尽管认定事实和理由有相似之处，但是，本案被诉《土地权属性质决定书》是经过审慎调查并收集案涉土地权属历史沿革等证据后得出的结论，并非基于之前认定的事实和理由作出的行政行为。”上诉人认为，原审法院的认定不符合事实，与法律规定相悖，是错误的。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”金湾区政府在第二次行政复议时提供的有关收集案涉土地权属历史沿革资料的证据与第一次行政复议时的依据完全相同，且所作出的前后两次《土地权属性质决定书》所认定的事实、内容、性质、法律依据基本一致。6.原审法院认定“金湾区政府未经听证作出被诉《土地权属性质决定书》并不违反法定程序。”上诉人认为，金湾区政府被责令重新作出《土地权属性质决定书》是被上级机关依法撤销后被责令重新作出的行政行为，金湾区政府在重新作出具体行政行为前，应当告知上诉人有要求听证以及陈述申辩的权利。政府对土地权属确权行为实属重大的行政决策事项，根据《国务院关于加强县市政府依法行政的决定》第三项第八款“推行重大行政决策听证制度。要扩大听证范围，法律、法规、规章规定应当听证以及涉及重大公共利益和群众切身利益的决策事项都要进行听证……”和《广东省重大行政决策听证规》第四条第三项“教育、医疗等社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的行政决策事项”，上诉人的228.91亩土地和924.5亩东咀山山林地，土地权属的确定对上诉人的影响可想而知。因此，原审法院上述理由错误，违反了上述法律、法规的规定。7.原审法院认定“被诉《土地权属性质决定书》在兼听后作出，保障了原告的参与权，就此而言，本案土地确权行为并未违反正当程序原则”。上诉人认为原审法院的认定错误。上诉人代表只是参与对案涉土地现场陈述范围，配合、重新测量案涉土地面积，与土地权属的确权没有任何关系。2017年9月7日上午由金湾区政府牵头召集上诉人的几位村民代表召开鱼弄二队土地确权案现场调查，现场调查会上，召集者自始至终既没有告知村民案涉土地权属性质，也未对案涉土地权属作出认定归属，因此，何来保障上诉人的知情权、陈述和申辩的权利，金湾区政府仅用简单的工作流程代替土地确权听证。8.原审法院认定“前期既有平等主体签订的多个转让协议，也有国土主部管门签订的《国有土地使用权出让合同》，还可能有鱼弄二经济合作社声称的土地置换”，该认定是错误的。上诉人认为，1984年9月8日签订的《磨刀门三灶湾坦地转移使用协议书》，中山市人民政府同意将该片坦地使用权全部移交给珠江磨刀门综合开发有限公司开发使用。协议书明确了磨刀门公司使用的是坦地使用权，磨刀门公司支付的款项是工程补偿款，而不是征地补偿款。磨刀门公司在使用期间，用地性质和所有权属上诉人集体没有改变。此工程补偿款与上诉人无关。其二，1991年4月4日，珠海市国土局与珠海三灶管理区签订的《国有土地使用权出让合同》第六条：“在出让范围内，如有三灶镇的耕地需经国土所、青湾农业公司落实后，由甲方（珠海市国土局）补回同等面积”，说明了上诉人在青湾地区的案涉土地尚未征用的事实，金湾区政府也明晰此事。事实是，1991年始，上诉人多次口头向金湾区政府反映土地漏征问题，金湾区政府领导同意上诉人先收土地租金，以后再办理土地漏征手续。但是，随着西区建设的发展，时至今日，上诉人的土地漏征问题一直未获解决。其三，所谓的土地置换只是双方口头约定的意向，其实并没有置换的实质，所以，土地置换之说不能成立。需要特别说明的是，上诉人就土地漏征问题分别于1992年、1995年、2003年、2012年、2013年和2016年至今一直发文给金湾区政府要求给予补征漏征土地的手续，金湾区政府在未有对上诉人的案涉土地依法办理好土地征收补偿手续就擅自在有争议的案涉土地大肆开发建设，严重违反了中华人民共和国国土资源局令第49号《土地权属争议调查处理办法》第二十二条在土地所有权和使用权争议解决之前，任何一方得改变土地利用现状的规定。综上，鱼弄二经济合作社请求：1.撤销原审判决；2.撤销被上诉人金湾区政府作出的被诉《土地权属性质决定书》，依法判令金湾区政府归还属于上诉人的东湾围、西湾围、中间围土地228.91亩、东咀山林地面积924.3亩；3.撤销被上诉人珠海市政府作出的被诉《行政复议决定书》；4.由被上诉人承担本审诉讼费用。被上诉人金湾区政府答辩称：一、案涉土地权属性质应确定为国家所有，原审法院查明事实清楚，判决正确，应予以维持。二、本府作出的被诉《土地权属性质决定书》程序合法，依据充分，保障了上诉人的参与权、知情权、陈述申辩权。被上诉人珠海市政府答辩称：本案中，上诉人提交的证据不足以证明案涉土地属于其所有，金湾区政府在审慎调查和尊重历史的基础上作出《土地权属性质决定书》，将案涉土地认定为国家所有，符合《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条规定。但由于该《土地权属性质决定书》作出时间超出法定期限，本府作出被诉《行政复议决定书》，确认《土地权属性质决定书》违法，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，二审法院应驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实与原审相同，对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案系土地行政管理及行政复议决定纠纷。二审争议焦点是被上诉人金湾区政府作出的被诉《土地权属性质决定书》及被上诉人珠海市政府作出的被诉《行政复议决定书》是否合法。一、被诉《土地权属性质决定书》及被诉《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，内容适当。本案中，为查清案涉土地的具体范围和面积，金湾区政府积极查阅原始档案，收集案涉土地权属历史沿革的原始档案材料，会同当事人现场调查，并组织实地勘测。珠海市国土资源局金湾分局作为具体承办部门，2017年9月7日组织区法制局、三灶镇政府及三灶管理区工作人员到鱼弄二队生产队所在地召开现场调查会，听取了包括村民代表的陈述申辩意见，并制作《现场调查笔录》，鱼弄二社经济合作社代表的陈述表明案涉土地权属变迁中涉及土地置换。2017年11月，金湾区政府组织广东省测绘院、鱼弄二队村民代表对案涉土地的范围和面积进行测量，在鱼弄二队村民代表刘旭源现场指界的情况下，经广东省测绘院现场坐标放点测定，计算出案涉土地面积，鱼弄二经济合作社对广东省测绘院出具的《鱼弄二队土地确权案用地范围示意图》予以签名确认，并提交书面材料表示认可广东省测绘院测量结果即东咀山山体面积为924.3亩及东湾围、西湾围及中间围平地面积为240.85亩。为进一步查清案涉土地权属历史变更情况，金湾区政府于2017年10月分别向中山市南头镇政府、佛山市档案局发出《查询函》，请求协查有关三灶东咀山、东湾围、西湾围、中间围的土地征用、围垦补偿等历史档案材料，结合珠海市档案馆已查询的档案资料反映的案涉土地权属变更历史沿革情况，明确了案涉土地三次转移协议签订情况。原始档案材料显示，案涉土地在1972年由中山县围垦工程指挥部与原三灶公社签订了土地转移等有关协议；1991年4月4日签订的《国有土地使用权出让合同书》，将磨刀门公司管理的包括案涉土地在内的3411.4亩土地出让给珠海市三灶管理区使用；同时，案涉土地在国土部门近年更新调查历史数据中均显示为国有土地，在国土资源部、广东省国土资源厅备案的相关数据中也一直显示为国有土地。尽管广东省测绘院出具的《鱼弄二队土地确权案用地范围示意图》明确的面积与《磨刀门三灶湾片坦地转移使用协议书》显示的东咀山山地2000亩不一致，但鱼弄二经济合作社提交的证据并不足以证实其主张权属的土地位于前述示意图所明确的东咀山山地中，特别是1991年4月4日签订的《国有土地使用权出让合同书》证明案涉土地性质为国有土地，且案涉土地在国土部门近些年更新调查历史数据中均显示为国有土地。国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》（[1995]国土[籍]字第26号）第十六条第二款规定：“《六十条》公布时起至一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地，有下列情形之一的属于国家所有：1.签订过土地转移等有关协议的；2.经县级以上人民政府批准使用的；……”《广东省农村土地登记规则》第四条规定：“农村土地权属的确定，依照有关土地管理的法律、法规和《确定土地所有权和使用权的若干规定》进行。对于农民经济合作组织不能出具土地权源材料证明属于集体所有的土地，明显属于国有的，按国有土地确权。”《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条规定：“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。”根据上述规定，金湾区政府在审慎调查和尊重历史的基础上作出被诉《土地权属性质决定书》，认定案涉土地性质属国有，不予确定集体所有权，认定事实清楚，证据确凿，内容适当。需要指出的是，本案证据并未显示案涉土地存在《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十六条第二款第四项规定的“接受农民集体馈赠的”的情形，因此，金湾区人民政府将该条款作为案涉土地权属性质认定的法律依据之一，适用法律错误。在行政复议中，珠海市政府已纠正被诉《土地权属性质决定书》上述法律适用的错误，依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十六条第二款第一项和第二项的规定，维持被诉《土地权属性质决定书》的处理结果，合法适当。鱼弄二经济合作社主张案涉土地属其所有并提交了相关证据，原审法院对其提交的证据予以详尽的分析评判，认为相关证据在土地确权时的证明力明显不足，本院予以认同。鱼弄二经济合作社还主张金湾区政府作出的被诉《土地权属性质决定书》与被珠海市政府撤销的珠国土金函〔2016〕880号《土地权属性质决定书》认定的事实、内容、性质和法律依据一致，违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款有关“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”的规定。对此，本院认为，所谓“同一事实和理由”是指行政机关重新作出的行政行为依据的主要证据、事实和理由，与被撤销的行政行为所依据的主要证据、事实和理由基本相同。本案中，金湾区政府在珠国土金函〔2016〕880号《土地权属性质决定书》被珠海市政府以事实不清、证据不足为由撤销后，积极查阅原始档案并实地勘测、调查，收集案涉土地权属历史沿革的原始档案材料，在此基础上再行作出被诉《土地权属性质决定书》，并非基于珠国土金函〔2016〕880号《土地权属性质决定书》认定的事实和理由而重新作出行政行为，并未违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定，故本院对鱼弄二经济合作社所提该上诉主张不予支持。二、被诉《土地权属性质决定书》及被诉《行政复议决定书》的程序问题。《广东省行政复议工作规定》第十七条第一款规定：“行政复议机关依法撤销被申请人的具体行政行为的同时，认为需要责令被申请人重新作出具体行政行为的，应当责令被申请人在收到行政复议决定书之日起六十日内重新作出具体行政行为；对复杂的山林、土地等自然资源权属案件，可以责令被申请人在一百八十日内重新作出具体行政行为。”本案中，金湾区政府理应在珠海市政府责令其重新作出确权决定后至迟一百八十日内作出确权决定，根据已经查明的事实，金湾区政府重新作出确权决定即本案被诉《土地权属性质决定书》明显超出法定期限，构成程序违法。据此，被诉《行政复议决定书》认定被诉《土地权属性质决定书》程序违法正确，本院予以认同。鱼弄二经济合作社主张金湾区政府未经听证即作出被诉《土地权属性质决定书》，违反法定程序。对此，本院认为，本案并非鱼弄二经济合作社所称属于《广东省重大行政决策听证规定》第四条规定的重大行政决策事项，有关土地确权的法律法规并未规定必须经过听证程序，《确定土地所有权和使用权的若干规定》亦未要求规定土地确权应举行听证，因此，金湾区政府未经听证作出被诉《土地权属性质决定书》，并未违反法定程序。金湾区政府在作出被诉《土地权属性质决定书》前，由作为具体承办部门的珠海市国土局金湾分局会同鱼弄二经济合作社代表进行了现场调查，听取了鱼弄二经济合作社代表的陈述，此外，金湾区政府亦组织广东省测绘院、鱼弄二经济合作社代表对案涉土地的范围和面积进行测量，故金湾区政府已尽可能保障了鱼弄二经济合作社的行政调查参与权，确保鱼弄二经济合作社行使了应有的陈述和申辩权利。基于上述事实和理由，金湾区政府作出被诉《土地权属性质决定书》认定事实清楚，证据充分，内容适当，虽然程序方面构成时限违法，但是，该程序违法对鱼弄二经济合作社的合法权益并不产生实际影响。珠海市政府收到鱼弄二经济合作社的行政复议申请后，依法进行了受理、通知、审查、作出复议决定、送达，其作出的被诉《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，处理适当。据此，原审法院认为金湾区政府作出的被诉《土地权属性质决定书》仅是在程序方面构成时限违法，判决驳回鱼弄二经济合作社的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人鱼弄二经济合作社上诉请求撤销原审判决，撤销被上诉人金湾区政府作出的被诉《土地权属性质决定书》及被上诉人珠海市政府作出的被诉《行政复议决定书》的理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人鱼弄二经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长  刘德敏审判员  方丽达审判员  李永梅二〇二〇年四月二十九日书记员  王秋喆刘佳琪