吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终102号 上诉人（原审被告）：松原天山房地产开发有限责任公司，住所地松原市宁江区。 法定代表人：孙天山，总经理。 委托诉讼代理人：董贵军，男，1970年4月28日生，汉族，该公司员工，住址松原市宁江区豪杰花园。 委托诉讼代理人：林友祥，吉林巨石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张景文，男，1971年6月23日出生，满族，住松原市宁江区文化街。 委托诉讼代理人：王婧，吉林捷盈律师事务所律师。 上诉人松原天山房地产开发有限责任公司（以下简称天山公司）与被上诉人张景文房屋买卖合同纠纷一案，不服宁江区人民法院于2019年11月18日作出的(2019)吉07民初6198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天山公司的委托诉讼代理人董贵军、林友祥，被上诉人张景文的委托诉讼代理人王婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天山公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回张景文的诉讼请求。2、案件受理费由张景文负担。事实和理由：一、本案的基本事实：2014年5月15日天山公司开发建设****小区，天山公司与万隆建设公司签订协议书，李志伟借用万隆建设公司资质，实际施工本小区4号、5号楼。李志伟自称涉案工程已经全部完工，根据天山公司、李志伟和万隆建设公司三方兑账结果，均认可已经支付或者应当扣除的款项包括以房抵债20099037元。张景文是李志伟的直系亲属，且也是案涉工程的参与者，张景文的价款全部包括在20099237元房款中。二、原审适用证据错误。本案诉争的楼房是天山公司抵顶给李志伟工程款的楼房，李志伟又将楼房转给张景文，有上述三方协议书、批办单、收据等，收据无商品房买卖合同，张景文也没向天山公司给付一分房款，退一步讲怎么能判决天山公司返还房款呢。三、原审法院适用法律错误。本案诉争的楼房在李志伟诉天山房地产公司及万隆建设公司拖欠工程款案中，一审法院判决李志伟认可也没上诉，抵顶工程款事实成立并履行，二审判决已经生效。属于重复起诉、重复判决。本案一审认为合同有效，判决结果无效，相互矛盾，适用法律错误。张景文诉争楼房不是在售楼处购买，诉争的4号楼是实际施工人李志伟施工，张景文对此楼房无售楼许可证是明知的，涉案的三方协议事实不是商品房买卖合同，三方协议书中并未注明商品房预售许可证号，张景文一审未提过天山公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实及证据。天山公司更无虚假提供此证。张景文就同一事实、同一证据、同一楼房、同一诉讼请求、同一法院认定事实判决结果相反。 张景文辩称，一、案涉房屋是张景文与天山公司签订的商品房买卖合同，但房屋价款的支付方式是以李志伟的工程款进行支付，而李志伟与天山公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，经法院作出判决已经生效。在该判决中对案涉房屋，以工程价格支付房款的事实均没有异议，并且在天山公司应付李志伟的工程款中，对该部分的工程款予以扣除，也就是说由于天山公司应付李志伟的案涉房屋的价款相对应的工程款债务已经实际消灭，致使张景文已经履行了交付房屋价款的合同义务，因此天山公司应当履行商品房买卖合同约定的交付符合合同约定的房屋义务，根本不存在重复起诉问题。二、天山公司出售给张景文的房屋没有取得房屋预售许可证，依据司法解释的规定，张景文与天山公司签订房屋买卖合同为无效合同，合同约定有权解除合同，并要求天山公司支付违约金。原审判决结果正确，请二审法院驳回天山公司上诉请求。 张景文一审诉称：请求人民法院判令天山公司返还张景文购房款301,548元及以301,548元为本金自2015年6月3日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；并立即向张景文支付已付购房款一倍的赔偿金301,548元。 一审法院审理查明：原、被告双方签订****商品房认购合同一份，约定张景文自愿购买被告开发的位于郭尔罗斯大路与南院街交汇处“****一期”[住宅]，房号为4栋3单元702号，建筑面积77.32平方米，单价3,900元/平方米，总价301,548元。此合同有天山公司盖章、张景文签字确认。前述房款系以天山公司欠付案外人李志伟的工程款一次性支付。2015年6月3日，被告出具房屋抵顶工程款据一份，载明天山公司将案涉房屋抵顶给张景文部分工程款。单价3,900元，此单价为最终结算单价，总价301,548元。此据有天山公司盖章确认。同日，李志伟与张景文签订房屋转顶工程款协议一份，约定将天山公司抵顶李志伟工程款的前述房屋转顶给原告，价格、房屋情况如前述。案涉房屋至今未取得商品房预售许可证。 一审法院认为：原、被告签订的认购合同应认定为商品房买卖合同，系双方真实意思表示，该合同合法有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（一）项规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，应认定案涉商品房买卖合同无效。根据建设部《商品房预售管理办法》第九条的规定，天山公司作为开发企业出售房屋时，应当出示商品房预售许可证明，但其未出示商品房预售许可证明的行为应认定为故意隐瞒了没有预售许可证明的事实。虽然案涉购房款系工程款抵账，但是该抵账行为不违反法律规定，所以应当认定案涉房屋的购房款已经于2015年6月3日支付。因此对于张景文要求天山公司返还已付购房款及利息并请求天山公司承担已付购房款一倍赔偿责任的主张，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院》第二条、第九条之规定，判决：一、原告张景文与被告松原天山房地产开发有限责任公司针对案涉房屋签订的《商品房买卖合同》无效。二、被告松原天山房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即返还原告张景文已付购房款301548元，并自2015年6月4日起至给付之日止按照人民银行同期贷款利率付息。三、被告松原天山房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即向原告张景文支付已付购房款一倍的赔偿金301,548元。 本院二审期间，双方未提交新证据。二审查明事实：2014年5月15日天山公司与万隆建设公司签订建设工程施工协议，约定万隆建设公司承建天山房地产公司开发的万隆广场花园小区4号、5号楼。李志伟为工程的实际施工人。经结算，天山公司以****小区部分楼房抵顶所欠李志伟部分工程款。2015年6月3日李志伟与张景文签订《房屋转顶工程款协议书》，约定李志伟将天山房地产公司抵顶工程款的****4＃3单元702室转顶给张景文作为工程款，单价3900元，此单价为最终结算单价（不执行工程协议第四条第2小条“按售楼价下浮5%”），暂定面积77.32平方米（最终产权面积以房产测绘面积为准），总价301548元，天山公司不负责双方在转顶房屋过程中的任何纠纷。同日张景文与天山房地产公司签订《****商品房认购合同》，约定：张景文购买天山公司开发的****小区内住宅一套，房号为4＃3单元702号，建筑面积77.32平方米，单价3900元/平方米，总价301548元。《商品房认购合同》第九条约定“本合同无效或者合同有效但由于甲方原因不能履行的，甲方只承担退还全部购房款并按照银行同期同类贷款利率承担部分利息的责任，不承担其他责任。”2015年6月3日天山公司给张景文出具《房屋抵顶工程款据》，载明“天山房地产开发有限公司将****4号楼3单元702房住宅抵顶给张景文部分工程款。单价3900元，此单价为最终结算单价，面积77.32平方米，总价301548元。”案涉房屋天山房地产公司至今未取得商品房预售许可证。其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，张景文与天山房地产公司签订《商品房认购合同》，购房款为天山房地产公司欠李志伟工程款抵顶，张景文与天山房地产公司之间形成了商品房买卖合同关系，该行为即受到法律及司法解释的约束。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，天山公司至今对涉案房屋未取得商品房预售许可证，根据上述法律规定，应认定《商品房认购合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原审判决天山公司返还买受人张景文购房款及利息符合法律规定。 关于天山公司是否存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的事实问题。由于本案系天山公司以房抵顶李志伟工程款后，李志伟又将涉案房屋转顶给张景文，李志伟作为涉案工程实际施工人，明知对抵顶的房屋状况，且在抵顶合同中没有对商品房预售许可证予以约定事项，同时李志伟与张景文就《房屋转顶工程款协议书》中亦没有约定关于商品房预售许可证明事项，说明合同各方相对人在签订合同时对涉案房屋状况明知即天山公司没有取得预售许可证的事实，故不能认定天山公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，更不存在提供虚假商品房预售许可证明的事实，因此原审判决对此认定缺乏事实依据，证据不足，本院应予纠正。 天山公司欠李志伟的工程款中已扣除了该购房款，但由于涉案房屋不具备商品房买卖有效的合同要件，已抵顶并交付的涉案房屋因无效后应返还天山公司，故天山公司在本案中承担的责任亦应成为其履行了李志伟工程款的义务。也就是说由于天山公司应付张景文的案涉房屋的价款相对应的工程款债务应当消灭。 综上，天上公司上诉部分理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁江区人民法院(2019)吉0702民初6198号民事判决第一项，即“一、原告张景文与被告松原天山房地产开发有限责任公司针对案涉房屋签订的《商品房买卖合同》无效。”。 二、维持宁江区人民法院(2019)吉0702民初6198号民事判决第二项，即“被告松原天山房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即返还原告张景文已付购房款301548元，并自2015年6月4日起至给付之日止按照人民银行同期贷款利率付息”。 三、撤销宁江区人民法院(2019)吉0702民初6198号民事判决第三项，即“三、被告松原天山房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即向原告张景文支付已付购房款一倍的赔偿金301,548元。” 四、驳回张景文其他诉讼请求。 案件受理费10442.00元，张景文负担5221.00元，松原天山房地产开发有限责任公司负担5221.00元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 巍 审判员 邰伟莉 审判员 于福桐 二〇二〇年四月三十日 书记员 邹仕尧