山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终400号上诉人（原审被告）：青岛固恒安保温建材有限公司，住所地：山东省青岛市即墨区潮海办事处舞旗埠村南。法定代表人：朱崇寿，总经理。委托诉讼代理人：栾宪恩，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任继贵，男，1975年8月27日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：王凤玲，山东志城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宝新，山东志城律师事务所实习律师。原审被告：中启胶建集团有限公司，住所地山东省胶州市经济技术开发区长江路北侧。法定代表人：郭道盛，总经理。委托诉讼代理人：韩晓东，该公司职工。上诉人青岛固恒安保温建材有限公司（以下简称青岛固恒安公司）因与被上诉人任继贵、原审被告中启胶建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛固恒安公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1625民初827号民事判决的第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款人民币86299.61元，鉴定费9000元由被上诉人承担，或将本案发回重审（上诉人对一审判决159000元不服）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定上诉人已付款的事实不清，即上诉人向被上诉人实际付款370000元而非220000元，一审最终判令上诉人支付的剩余工程款数额有误。１.2019年4月2日《支款单》明确写明了付款人、收款人、钱款用途，且有被上诉人在“支款人”落款处签字捺印，该份证据能够充分证明上诉人向被上诉人付款70000元的事实。一审法院以“未有付款单位经办人朱俊杰签字”为由，不认可该证据所证明的付款70000元事实，明显有误。该证据既是上诉人的付款凭证，也是被上诉人出具的收款证明，只要被上诉人在“支款人”处签字捺印，即表示其对收到70000元的事实认可，至于朱俊杰是否在该证据的“付款单位经办人”处签字，并不影响该证据所证明的收款事实。２.上诉人提交的银行（微信）转账凭证四份、支款单五份共计九份付款凭证中，如上所述被上诉人仅对其中2019年4月2日70000元的支款单有异议，对其它八份付款凭证并无异议，但主张存在重复计算，被上诉人却并未提交证据证明存在重复计算的情形。从九张凭证的日期看，同一日付款两笔的情况仅存一例。在九张付款凭证体现出银行转账、微信转账、现金支取这三种付款方式前提下，同一日有两笔付款纯属正常，合情合理。被上诉人主张存在重复计算情况，那么根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人应当提供相应证据证明，无此类证据，则法院无权将同一日的两笔付款推定为一笔。二、一审法院关于9000元鉴定费的裁判有误，二审中应予以纠正。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，应判令由被上诉人承担本案的鉴定费用。另外，一审中，被上诉人并未完全胜诉，一审法院判决上诉人承担全部鉴定费9000元，违反法律规定和公平原则。综上，恳请二审法院查清事实，依法裁判，以维护上诉人的合法权益。补充上诉理由：三、朱俊杰在本案中无权代表上诉人对涉案工程的工程量和已付款金额进行结算，即本案中朱俊杰2019年5月13日与刘子涛微信聊天记录，不能证明双方工程款支付情况。1.聊天记录系案外人刘子涛与朱俊杰聊天形成，证据本身与本案无关；2.上诉人从未授权朱俊杰代表上诉人与被上诉人进行工程量和已付工程款的结算；且这个统计表上，并无上诉人盖章或者法定代表人签字确认，该表格不是上诉人的意思表示，上诉人对该表格内容不负责；3.一审中，被上诉人提交的中启胶建集团公司与青岛友泰涂料工程公司签订的《建设工程施工分包合同》写明且经一审法院认定（见一审判决书第7页第二段）：朱俊杰是青岛友泰涂料工程有限公司的驻工地代表。朱俊杰行为代表的是青岛友泰涂料工程有限公司，而不是上诉人。4.上诉人与被上诉人为确立工程分包关系和达成支付工程款协议，而先后签订的《外墙施工合同》和有关支付工程款的《协议书》，均系由上诉人公司的法定代表人朱崇寿与被上诉人签订，而不是朱俊杰实施。本案涉及工程量和已付款的结算，均系由朱崇寿代表上诉人实施。5.本案中，朱俊杰只向被上诉人支付了部分款项，上诉人的法定代表人朱崇寿，也曾向被上诉人付款。该统计表没有体现朱崇寿的意思表示。四、被上诉人对5张《支款单》中的4张认可，该4张支款单总金额是17万，而本案银行转账和微信转账总金额是13万，两者金额不一致。本案不存在支款单和转账记录重合问题，其各自体现的是独立付款。2019年4月2日的支款单，是朱俊杰填写且有签字，与之前4张支款单并无二致，应当认定付款事实。任继贵辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。一、上诉人支付的工程款为22万元。一审我方已经充分举证，上诉人支付我方的工程款共计22万元，支付的过程以及双方的凭证为：2018年9月19日，上诉人让被上诉人任继贵签支款单（金额4万元）一份，随后用现金方式向被上诉人支付4万元工程款；2018年10月11日，让被上诉人签支款单（金额3万元）一份，随后于2018年10月20日由上诉人施工代表朱俊杰向上诉人转账3万元；2018年11月6日，让被上诉人签支款单（金额5万）一份，随后朱俊杰通过银行转账方式在2018年11月7日向被上诉人转款5万元；2018年11月7日让被上诉人签署支款单（金额5万元）一份，随后由朱俊杰于2018年11月9日向上诉人转账5万元；2019年2月4日，因临近春节，被上诉人需要向工人支付工资，向上诉人索要工程款，上诉人通过朱俊杰向被上诉人转账3万元，上诉人法人朱崇寿微信支付2万元，共计5万元，该5万元上诉人没让被上诉人签署支款单。2019年4月2日的所谓支款单，被上诉人不知情，该支款单也没有实际支付，上诉人也不可能提供相应的付款凭证。至此上诉人向被上诉人支付工程款共计22万元。2019年5月13日，朱俊杰与被上诉人对账，并发对账单一份（我方一审已经举证）明确确认，上诉人支付被上诉人的工程款共计22万元支付，另外一位承包28#、29#楼的承包人刘子涛的工程款为14万元。2019年4月20日的所谓支款单被上诉人不知情，且针对该支款单上诉人没有向被上诉人支付任何款项。如果支付，朱俊杰也不会和被上诉人对账说支付了22万元工程款。综上，我方提供的证据以及案件的事实均可以表明，上诉人向被上诉人支付的工程款共计22万元。二、关于上诉人的第2项诉求，在我方向一审法院起诉之后，因工程该工程量为外墙保温，只要测出面积即可确定工程量，检测方式简单，一审法院要求甲乙双方共同测量，我方也多次要求上诉人派出工作人员和我方共同测量，但上诉人一直称：如果双方测量了工程量，总发包方中启胶建不认可，没有办法拨付工程款，因此强烈要求我方申请工程量鉴定，并且工程款是由上诉人拖延支付，故而该工程量的鉴定费应当由上诉人承担。针对上诉人的第三项理由，关于朱俊杰的身份，我方在一审已经举证施工合同，三次庭审笔录，上诉人也认可朱俊杰的施工代表身份，在整个施工过程中，由朱俊杰代表上诉人向被上诉人支付工程款，派发工程量的现场总指挥，朱俊杰直接和被上诉人接触，朱俊杰的对账完全具有法律和事实依据。针对上诉人陈述的四张支款单，我方认可了四张支款单的真实性，但是针对该四张支款单，我方有相应的被上诉人付款的证明，四张支款单与被上诉人举证的银行流水是相对应的，而不是独立的付款。除了2018年9月19日的第一次付款肆万元为现金外，其他均有相应的转款凭证。综上，请二审法院依法驳回上诉人诉讼请求。原审被告述称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人仅对一审判决中的第一条提出上诉，对第二条未提出异议，上诉状中也未将我公司列为被上诉人，上诉请求也未涉及我公司，因此本次上诉与我公司无关，请求法院依法维持一审驳回对我公司诉讼请求的判决。任继贵向一审法院起诉请求：1.判令青岛固恒安公司支付任继贵工程款271381.6元，赔偿损失50000元，以上共计321381.6元；2.中启胶建集团公司在未支付青岛固恒安公司的工程款范围内承担对任继贵工程款的支付义务；3.判令青岛固恒安公司、中启胶建集团公司承担本案诉讼费用。任继贵在诉讼过程中增加诉讼请求：要求两被告承担涉案工程的鉴定费9000元。一审法院认定事实：中启胶建集团公司承揽博兴南三村安置区外墙保温工程后，分别于2018年8月15日、2018年8月30日，与青岛友泰涂料工程公司签订《建设工程施工分包合同》两份、施工合同协议一份，约定了：中启胶建集团公司将其承揽的博兴南三村安置区保温工程中的外墙玻化微珠保温抹灰施工（1#、6#、12#、28#、29#、30#楼）、内外墙真石漆施工（1#、28#、29#、6#、12#楼）分包给青岛友泰涂料工程公司；中启胶建集团公司的驻工地代表为贾鹏，青岛友泰涂料工程公司驻工地代表为朱俊杰。青岛固恒安公司在庭审中述称其是借用了青岛友泰涂料工程公司的资质，与中启胶建集团公司签订了建设工程施工分包合同。2018年9月1日，青岛固恒安公司与任继贵签订了《外墙保温施工合同》，约定了任继贵自青岛固恒安公司处承包博兴南三村安置房小区12#、3#、35#楼外墙玻化微珠保温工程的施工，计算标准为29元/㎡等内容。合同签订后，任继贵组织人员对上述工程及零星工程进行了施工，于2018年11月10日完工。2019年1月23日，任继贵、刘子涛、焦永生（乙方）与青岛固恒安公司的法定代表人朱崇寿（甲方）就甲方雇佣乙方承担外墙保温抹灰施工的人工费支付问题，签订协议书一份，约定：甲方在2019年1月31日前支付乙方完成人工费85%，2019年春节前再付5%，支付额度以项目部暂估平方数结算，年后项目工程开工后，甲方与乙方施工面积实测实量最终结算工程量，并付清乙方全部人工劳务费用。至2019年5月13日，青岛固恒安公司向任继贵支付涉案工程款220000元。应任继贵申请，本院依法委托鉴定机构对案涉工程的工程量和工程造价进行了鉴定，经鉴定12#、30#、35#楼外墙玻化微珠保温造价为448179.61元，12#、30#、35#楼外墙一体板（零星工程）造价为8120元。任继贵支出鉴定费用9000元。一审法院认为，青岛固恒安公司将涉案外墙玻化微珠保温工程分包给任继贵施工后，在任继贵依约对该工程施工后，青岛固恒安公司作为负有支付工程款义务的一方理应向任继贵支付工程款。青岛固恒安公司未按约履行在2019年1月23日其签订关于支付工程款的协议，故任继贵主张其继续支付剩余工程款并承担本案中支出的鉴定费，合法有据，本院予以支持。根据在案认定的证据，依法确认涉案剩余工程款为236299.61元（448179.61元+8120元-220000元）。任继贵主张其损失50000元为给工人发工资而贷款后产生的利息损失，而其未提交有效证据予以证实，故对该赔偿损失50000元的诉讼请求不予支持。另，任继贵虽主张中启胶建集团公司在未支付青岛固恒安公司的工程款范围内承担支付责任，但据任继贵在诉状中陈述内容“中启胶建集团公司为总承包方”并提交的中启胶建集团公司与青岛友泰涂料工程公司签订的《建设工程施工分包合同》载明的内容，涉案工程的建设单位为博兴县城市房地产综合开发公司，由此中启胶建集团公司应非案涉工程的发包人，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故对该项主张不予支持。据此，博兴县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决:一、青岛固恒安保温建材有限公司自本判决生效之日起十日内向任继贵支付工程款236299.61元及鉴定费9000元；二、驳回任继贵对中启胶建集团有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6121元，减半收取计3060.5元，由原告任继贵负担724.5元，由青岛固恒安保温建材有限公司负担2336元；财产保全费2195元，由任继贵负担520元，由青岛固恒安保温建材有限公司负担1675元。本院二审期间，被上诉人提交2019年5月15日由上诉人法定代表人朱崇寿签字的拟发放工程款发放表格一份，该表格的原件在原审被告中启胶建集团贾鹏经理手中。该表是在2019年5月上诉人久拖工程款不付的情况下，被上诉人无奈带领所雇的工人到建委反映案件事实，要求支付相应的工程款（即人工费），经过建委给上诉人施加压力，上诉人要求，由他自己发放给被上诉人所雇佣的工人，并且把该表报给了总发包方中启胶建，该表中的工人是被上诉人雇佣的，人工费被上诉人均已经垫付。朱崇寿称，不支付给被上诉人，要以工资形式给包括被上诉人在内的工人，被上诉人也同意，想自己已经垫付，大不了工人再返还给自己。该表中，人工费加起来一共176090元，之所以与236299.61元不一致，是朱崇寿称要扣除一部分维修费，为了早点拿到工程款，被上诉人也同意了。该表的出具时间是2019年5月15日。如果如上诉人上诉称的已经支付了37万元，不可能再签署这个数据的表格。说明一点，以上表格中款项上诉人都未付。该份证据证实：上诉人所称涉及的12#、30#、35#楼的已付工程款不是37万。上诉人质证称，对证据真实性不认可，该份证据是复制件，真实性无法核实，即便该证据真实，证据中体现内容也与一审中被上诉人提交的证据相互矛盾，另外被上诉人举证时陈述，该份证据是在被上诉人到建管部门投诉上诉人时，上诉人迫于压力形成该份证据，若上诉人陈述属实，则该份证据体现不出本案应付工程款数额以及上诉人已付款的事实。原审被告质证称，被上诉人该份证据提交的非原件，且该份证据与我公司无关，无我公司的相关盖章签字确认，被上诉人应对自己的主张承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的后果。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.青岛固恒安公司向任继贵实际付款金额；2.一审法院确定的关于9000元鉴定费的承担问题是否适当。根据一审中任继贵提交的证据，青岛固恒安公司认可朱俊杰是其公司施工代表，朱俊杰在2019年5月13日通过微信向刘子涛发送的付款明细中载明“任：12#、30#、35#已付220000”的内容，当事人对此均无异议，在此之后任继贵没有收到青岛固恒安公司任何款项。上诉人提交的2019年4月2日7万元的支款单，虽然有任继贵的签名，但是没有相对应的付款凭证，没有付款凭证与双方的付款习惯不相符，一审法院对此不予采信并无不当。故一审法院认定至2019年5月13日，青岛固恒安公司向任继贵支付的涉案工程款为220000元亦无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》均规定了主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上诉人主张已付工程款数额为370000元，证据不足，应承担举证不能的法律后果。一审中双方同意进行工程量鉴定，且因鉴定需要被上诉人支付了鉴定费用，鉴定意见一审法院予以采信，鉴定费应该属于被上诉人因追要工程款所造成的损失，故一审法院判决9000元鉴定费由青岛固恒安公司承担并无不当。综上所述，上诉人青岛固恒安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费827元，由上诉人青岛固恒安保温建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇二〇年四月二十二日法官助理李笑冉书记员陈彤辉