山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终757号 上诉人（原审原告）：潍坊环海农林科技有限公司，住所地潍坊市滨海经济技术开发区旅游度假区游客服务中心二楼洽谈室06号。 法定代表人：孙蕾，总经理。 委托诉讼代理人：曾亮，山东北海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵振玺，山东北海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊特思克研发总部园投资置业有限公司，住所地潍坊市滨海经济技术开发区科教创新区海河路以东、成贤路以西、河滨街以南、环岛街以北。 法定代表人：熊明东，董事长。 委托诉讼代理人：马恒明，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王秋文，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人潍坊环海农林科技有限公司(以下简称潍坊环海公司)因与被上诉人潍坊特思克研发总部园投资置业有限公司(以下简称潍坊特思克公司)买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2019）鲁0792民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潍坊环海公司的委托诉讼代理人曾亮、被上诉人潍坊特思克公司的委托诉讼代理人王秋文参加诉讼。本案现已审理终结。 潍坊环海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持潍坊环海公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由潍坊特思克公司承担。事实和理由：一、虽然双方签订的《苗木采购协议》为潍坊特思克公司提供的格式合同，部分条款对潍坊环海公司显失公平，但潍坊环海公司仍积极履行《苗木采购协议》中规定的合同义务，而潍坊特思克公司完全不按照合同履行相关义务。1、一审中潍坊环海公司提供了潍坊特思克公司工作人员陈经理于2014年8月6日签收的盐柳追肥通知，且在庭审时潍坊特思克公司的工作人员当场认可陈经理为其工作人员，但一审法院却在判决时认定潍坊环海公司没有证据证明潍坊特思克公司收到了上述证据，认定事实错误。2、潍坊环海公司有新的证据《通知》和《关于B地块迅速追浇一遍水的建议》等函件，证明潍坊环海公司积极履行了相关指导等义务，且潍坊特思克公司均收到了上述建议，同时证明潍坊特思克公司没有按照合同约定听从专家建议进行种植、浇水、养护等。3、树苗种植时是成活率高低的关键，所以潍坊环海公司在协议中特别附了施工和管理方案，但潍坊特思克公司对方案的实施一条都没达到。根据《证据规则》潍坊特思克公司如达到，应举证浇水、施肥数量、次数和用水量及肥料发票，还有包括地面整理、打埂、旋耕等一概没实施，现场可查；根据一审潍坊特思克公司提供的证据可知潍坊特思克公司为了节约成本根本没有按照潍坊环海公司指导意见等执行，没有按照方案种植、施肥，没有按照要求及时浇水等，2016年竟然完全没有浇水。一审法院对此竟认定潍坊特思克公司履行了种植、养护义务，认定事实错误。二、是否能达到成活率是本案付款的关键，根据合同第八条第3款的规定，两年后成活率不足98%补栽后仍未达到98%的，潍坊特思克公司才按照4.5元每棵结算苗木款，由此可见苗木是否达标应由潍坊特思克公司先提出不合格的证据，通知潍坊环海公司补栽后，仍未达标的才按4.5元每棵结算，故举证责任在潍坊特思克公司，而一审法院却将该举证责任分配给潍坊环海公司系适用法律错误。而且潍坊环海公司在催款过程中，潍坊特思克公司始终未提出异议，且一审时潍坊特思克公司曾同意付部分款项。三、由于潍坊特思克公司未按照潍坊环海公司的专家意见和日常指导方案进行种植、养护，根据合同第九条第一款规定，未按潍坊环海公司意见种植、养护的，树苗出现问题的责任均由潍坊特思克公司承担。本案树苗从种植到管理，均由潍坊特思克公司负责，树苗到地头都是好的，种植时浇水、追肥不及时等造成苗木损失其责任也应由潍坊特思克公司承担。根据潍坊环海公司提供的证据，再结合潍坊特思克公司提交的养护证据，完全可以证明潍坊特思克公司没有按照潍坊环海公司的意见进行种植和养护，故责任应全部由潍坊特思克公司承担，潍坊特思克公司应履行付款义务。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。 潍坊特思克公司辩称，一审判决认定事实清楚，适当法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 潍坊环海公司向一审法院起诉请求：1.判令潍坊特思克公司支付苗木款190000元及逾期付款违约金117420元（按月利率2%计算，暂由2016年4月26日计算至2018年12月4日，以后违约金计算至付清之日），合计308813.33元；2.判令潍坊特思克公司承担本案的全部诉讼费用。 一审中，潍坊环海公司为证明其主张提交了以下证据：证据1.苗木采购协议一份，证明潍坊特思克公司向潍坊环海公司采购苗木数量为10万棵，单价为6.5元，苗木栽种满两年后付完全款，同时该合同约定，养护期满，潍坊特思克公司需全部支付完货款，如有违约，每拖延一天赔偿潍坊环海公司总价款百分之零点一的违约金；2.山东省国家税务局机打发票记账联五份，证明开票数量9.5万棵，预付款为427500元；3.银行转账凭证三份，证明潍坊特思克公司已实际支付预付款427500元；4.500元担保费发票复印件一份、2065元诉前保全费发票复印件一份，证明因诉讼申请财产保全而支出的费用；5.2014年7月30日盐柳追肥通知一份，证明潍坊环海公司员工赵顺年积极按照合同约定履行指导义务，但潍坊特思克公司存在不按照合同约定和潍坊环海公司专家的指导方案进行养护的事实，根据合同第九条第一款，该责任由潍坊特思克公司承担，与潍坊环海公司无任何关系；6.2016年5月26日潍坊环海公司向潍坊特思克公司发送的《关于迅速结算盐柳苗木款的通知》一份，证明潍坊环海公司曾于2016年5月26日向潍坊特思克公司催要过欠款，该通知是按10万棵苗木进行计算并催款。经质证，潍坊特思克公司对潍坊环海公司提交的证据1真实性无异议，但认为合同第八条约定的乙方（潍坊环海公司）责任义务中的第1、2、3、4项，乙方均未全部履行，按照该约定，潍坊特思克公司有权按照每棵4.5元进行付款；对证据2、3的真实性无异议，实际购买潍坊环海公司苗木9.5万棵；对证据4的真实性无异议，但认为潍坊环海公司支付的担保费并非必须发生的费用，应当由潍坊环海公司自行负担，要求潍坊特思克公司承担无事实依据，对于保全费由法院依法认定；对证据5，潍坊特思克公司提出异议，认为从未收到潍坊环海公司的该通知，该证据系潍坊环海公司单方制作，若确实送达潍坊特思克公司，原件不可能在潍坊环海公司处，若该份通知真实存在，也系《苗木采购协议》第九条第1款中约定的苗木种植后的施肥方案，并不能证明潍坊环海公司赵顺年履行了两年现场养护指导的义务；对证据6不予认可，称其没有收到潍坊环海公司发送的该通知。潍坊环海公司对证据5解释称，潍坊特思克公司工作人员在通知书上签名，且亦通过电子邮箱、电话的方式通知潍坊特思克公司工作人员，但其未举证证明该通知书上签名人员为潍坊特思克公司工作人员所签，亦未举证证明曾通过电子邮箱、电话方式通知潍坊特思克公司。经释明，潍坊环海公司未举证证明潍坊特思克公司收到上述证据6中的通知。 一审法院经审查认为，对潍坊环海公司提交的证据1、2、3、4，潍坊特思克公司质证对真实性无异议，予以认定，但对双方是否全面履行合同义务应结合其他证据及本案案情予以综合认定；对潍坊环海公司提交的证据5、6，潍坊特思克公司提出异议，主张没有收到该两份通知，对此，潍坊环海公司应就该两份通知送达潍坊特思克公司负有举证义务，而潍坊环海公司未提交有效证据证明向潍坊特思克公司送达该两份通知或者潍坊特思克公司工作人员签收该两份通知，因此一审法院无法认定潍坊特思克公司收到该两份通知书的事实。 潍坊特思克公司为证明其主张提交以下证据：证据1.盐柳种植协议、2014、2015年盐柳养护协议各一份，证明潍坊特思克公司按照双方签订的苗木种植协议中的盐柳施工方案进行种植、养护，潍坊特思克公司履行了相应的合同义务；证据2.2014年4月21日发票、工程结算审批单各一份；2014年7月16日发票、2014年7月19日报销单各一份；2014年6月29日至2014年7月20日盐柳养护情况的结算清单材料一宗；2014年7月30日银行回单、发票、报销单各一份；2014年8月11日银行回单、工程事项审批单、发票、照片、明细各一份；2014年7月30日中国建设银行回单；2014年8月11日银行回单、工程审批单、发票、照片、明细各一份；2014年8月28日银行回单、收款收据、工程结算单、工程验收单各一份、清单三份；2014年9月29日中国建设银行回单、收款收据、发票、工程结算审批单、工程验收结算单、照片等各一份；2014年12月12日银行回单、事项申报单、收款收据、发票各一份；2015年4月14日报销单、发票各一份；2015年10月21日银行回单、工程事项审批单、报销单、发票各一份；2015年10月28日银行回单一份、报销单二份、收款收据二份；2015年12月7日银行回单、工程结算审批单、发票、养护协议各一份；2015年12月21日银行回单、工程付款审批单、发票各一份，以上证据证明在养护期间潍坊特思克公司始终履行喷洒农药、施肥等相应的合同义务。经质证，潍坊环海公司对潍坊特思克公司提交的证据1中的盐柳种植协议的真实性无异议，但主张潍坊特思克公司未按照潍坊环海公司与潍坊特思克公司签订的苗木采购协议约定的施工方案进行种植；对盐柳养护协议的真实性无异议，但对合同内容有异议，认为该合同的施工时间是2014年6月29日至2014年7月20日，合同期限只有21天，说明本合同的养护期限只有21天，而盐柳的种植由于特殊情况需要长期进行养护，同时该合同也证明潍坊特思克公司对所种植的盐柳在2014年7月20日之后未进行养护；对证据2，认为即使该组证据是真实的，那么也恰恰证明潍坊特思克公司没有按照合同约定履行第二年浇水2-3次，第三年1-2次，而且根据潍坊特思克公司提供的上述证据，其第二次养护是在2015年4月10日至2015年4月25日，进行短期养护，所以综合潍坊特思克公司提交的全部证据，潍坊特思克公司实际只养护了两次，而且时间均较短；潍坊特思克公司提交的审批单，因收款人有些系个人，与本案无关，根据潍坊特思克公司提供的盐柳种植、养护协议，对于潍坊市寒亭区冠森合作社有欠款情况存在，其中在2014年欠款115306元，所以后续与合作社的往来应当是偿还欠款，其他证据与本案无关联，潍坊环海公司不再发表质证意见。潍坊特思克公司对其提交的证据解释称，通过潍坊特思克公司提供的证据，证明在养护期限内潍坊特思克公司持续进行喷药、除草、浇水等合理养护行为，潍坊环海公司若认为潍坊特思克公司未按照其方案进行养护，那么按照合同约定潍坊环海公司赵顺年进行现场指导时应当及时指出，其无法提供及时指导的证据，充分说明其工作人员未按合同约定进行现场指导，潍坊特思克公司提供的票据中有人工费票据，除草施工费、农药费，充分说明潍坊特思克公司已经履行了相应的养护义务。 一审法院经审查认为，对潍坊特思克公司提交的证据1，潍坊环海公司质证无异议，予以认定；对潍坊特思克公司提交的证据2中虽然有部分银行回单载明的收款人为个人，但由个人提供除草、喷洒农药等苗木养护工作并不违反一般交易习惯，而且个人劳务提供者提供了发票等证据予以印证，对此应予认定；对于潍坊特思克公司工作人员采购农药后向潍坊特思克公司公司进行报销也符合企业一般财务管理惯例，因此潍坊特思克公司提交的证据2中各宗证据之间相互印证，其中向潍坊市寒亭区冠森苗木合作社付款的证据与潍坊特思克公司提交的证据1亦相互印证，且上述证据载明时间均在苗木采购后的种植或者养护过程中，潍坊环海公司虽然提出异议，但未举证推翻上述证据，故对上述证据的证明效力予以认定，也即潍坊特思克公司提交的证据能够证明潍坊特思克公司履行除草、浇水、施肥、喷洒农药等养护义务。 一审法院认定事实：2014年3月20日，双方签订《苗木采购协议》一份，约定：潍坊特思克公司向潍坊环海公司采购环海盐柳1号苗木，暂计10万棵，每棵单价6.5元(含运输、移苗、发票、栽种技术指导、两年养护指导等综合费用)；成活率要求：两年后成活率不低于98%，两年后树干高度不低于2.0米；付款方式：潍坊特思克公司按照4.5元/棵的采购价格支付首期款；本合同签订苗木栽种满两年后，如苗木达到双方约定的成活率要求的，潍坊特思克公司再按照6.5元/棵的采购价格支付余款；潍坊环海公司责任：在苗木种植及养护过程中，潍坊环海公司专家赵顺年(合同期内不得变更专家)必须在场并跟踪指导，苗木种植技术按潍坊环海公司要求种植，如潍坊环海公司专家缺席或不积极指导的，潍坊特思克公司按照4.5元/棵结算苗木全款；两年后苗木成活率不足98%补栽后仍未达到98%的，潍坊特思克公司按照4.5元/棵结算苗木全款，潍坊环海公司需按照15元/棵的标准赔偿潍坊特思克公司树苗死亡的经济损失；潍坊特思克公司按照潍坊环海公司提供的施工方案种植，苗木种植一年后达到附件二类似照片效果，否则潍坊特思克公司按照4.5元/棵结算苗木全款；潍坊特思克公司责任：潍坊特思克公司必须按照潍坊环海公司技术要求种植、养护，种植后的养护方案(如浇灌、施肥、喷药、病虫害防治、修剪等施工方案)，潍坊环海公司以书面形式通知潍坊特思克公司。协议同时还约定了其他事项。协议签订后，潍坊特思克公司按照4.5元/棵的标准向潍坊环海公司支付苗木款427500元，潍坊环海公司向潍坊特思克公司提供了9.5万棵苗木。 另查明，苗木于2014年4月份种植完毕后，潍坊特思克公司安排潍坊市寒亭区冠森合作社以及相关人员对所种植苗木进行了除草、施肥、喷洒农药等养护工作。潍坊环海公司主张其对苗木的种植及养护按照约定进行了现场指导，但未提交有效证据加以证明。潍坊环海公司未举证证明种植两年后9.5万棵苗木的成活率，亦未提交有效证据证明在种植两年后曾要求潍坊特思克公司按照每棵6.5元支付剩余苗木款。后潍坊特思克公司于2017年4月、9月因生产经营建设需要，对部分苗木进行了拆除。 一审法院认为，潍坊环海公司、潍坊特思克公司签订的《苗木采购协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面诚信履行自己的义务。 本案双方争议的焦点是潍坊特思克公司应否按照每棵6.5元的单价向潍坊环海公司支付余款，也即履行合同义务情况是否达到每棵6.5元的单价支付余款的条件。依据《苗木采购协议》的约定，每棵苗木单价6.5元包含运输、移苗、发票、栽种技术指导、两年养护指导的费用，种植两年后达不到成活率98%要求的、潍坊环海公司专家赵顺年缺席或不积极指导的、苗木种植一年后未达到附件二（苗木种植后效果照片）类似照片效果的，潍坊特思克公司均按照4.5元/棵计付苗木款。从上述合同约定可以看出，苗木每棵6.5元并非仅是苗木款项，还包含潍坊环海公司专家赵顺年的两年养护指导以及经潍坊环海公司专家赵顺年两年指导后达到约定成活率的费用。潍坊环海公司主张由潍坊特思克公司按照每棵6.5元的单价付款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，应当提供证据证明达到合同约定的按照每棵6.5元的单价支付余款的条件，但本案中潍坊环海公司既未提供有效证据证明其专家按照合同约定及时进行了在场跟踪指导，也未举证证明就潍坊特思克公司的养护曾提出意见和建议，亦未举证证明所种植的苗木达到合同约定的成活率。而潍坊特思克公司提供的证据能够证明其履行了养护义务，潍坊环海公司主张潍坊特思克公司的养护行为未按照《苗木采购协议》约定的施工方案施工进行，但未提供有效证据证明曾就潍坊特思克公司的养护不当之处提出异议或者建议，亦未具体明确哪些养护行为不符合约定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，潍坊环海公司应对其主张承担举证不能的法律后果，因此对潍坊环海公司要求潍坊特思克公司按照每棵6.5元的标准支付剩余款项190000元的诉讼请求，缺乏有效证据予以证明，一审法院不予支持。潍坊环海公司主张的逾期付款违约金，亦缺乏相应依据，一审法院亦不予支持。潍坊环海公司要求潍坊特思克公司承担保全担保费，缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回潍坊环海农林科技有限公司的诉讼请求。案件受理费5934元，减半收取计2967元，保全申请费2065元，共计5032元，由潍坊环海公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。潍坊环海公司提供以下证据：1、2014年4月4日给潍坊特思克公司的通知一份；2、2014年4月28日给潍坊特思克公司关于B地块迅速追浇一遍水的建议一份，证明潍坊环海公司按照合同履行了指导义务；高见飞、陈祥岳为潍坊特思克公司工作人员，潍坊特思克公司收到了上述材料；同时印证一审中潍坊环海公司提交的盐柳追肥通知潍坊特思克公司已收到；同时证明潍坊特思克公司没有按照潍坊环海公司实际要求进行施工及养护。潍坊特思克公司质证认为，对通知的真实性无法确认，该通知系潍坊环海公司单方制作，即使真实，从通知内容看潍坊环海公司发送通知时并未履行交付盐柳的义务，结合苗木采购协议第七条第二项内容看出，潍坊环海公司于收到款项后三日内送货到场，而其一审中提交的苗木款发票载明时间为2014年4月24日，故该通知不能证明潍坊环海公司主张的潍坊特思克公司未按要求施工问题，且该通知第二条中载明B地块施工情况与施工要求差距大，并无潍坊特思克公司未按要求施工的意思表示。对建议的真实性无法确认，该建议中签名的高见飞2017年左右已离职，该建议不能证明形成于在职期间，即使系潍坊环海公司于载明的时间向潍坊特思克公司发出的建议，也系其基于苗木采购协议第九条约定，履行以书面形式通知潍坊特思克公司养护方案的义务，该通知义务并不等同于协议中约定的专家必须在场跟踪指导，故潍坊环海公司的证明目的不成立。对上述两份证据本院认证认为，潍坊环海公司提供的通知中仅涉及为苗木种植做好准备及B地块规划影响防风固沙效果的内容，与本案潍坊特思克公司是否按协议约定种植苗木的争议事实无关联性，故不予采信。对于B地块迅速追浇一遍水的建议，由潍坊特思克公司的工作人员高见飞签收，潍坊特思克公司虽主张高见飞于2017年左右离职，但该建议提出的时间为2014年4月28日，故对该份证据予以采信。 另查明，一审中潍坊环海公司提供其于2014年7月30日出具的盐柳追肥通知一份，通知中载明要求潍坊特思克公司于8月上旬完成苗木的追肥，由陈祥岳签名，潍坊特思克公司认可陈祥岳为其公司工作人员，该证据应予采信。 本院查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题为：潍坊环海公司请求支付余款及利息的诉求应否予以支持。涉案苗木采购协议合法有效，双方均应依约履行，潍坊环海公司依约履行了苗木交付义务，潍坊特思克公司按照4.5元/棵的约定支付了首付款。涉案苗木栽种满两年后，双方按每棵4.5元还是6.5元结算苗木全款，双方协议中约定了一系列条件，潍坊环海公司现主张按每棵6.5元结算苗木全款并请求潍坊特思克公司支付余款及利息，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，潍坊环海公司应就合同约定的付款条件成就承担举证责任，一审法院将举证责任分配给潍坊环海公司并无不当。潍坊环海公司上诉主张苗木成活率是否达到98%应由潍坊特思克公司承担举证责任，潍坊环海公司提出该主张的依据为涉案协议第八条第三款关于补栽的约定，从协议约定内容看，保证苗木成活率是潍坊环海公司应尽的合同义务，对于苗木成活率是否达到98%，结合协议中关于潍坊环海公司专家在苗木种植及养护过程中必须在场并跟踪指导的约定，能够确认潍坊环海公司对苗木成活率知情并能够举证，故对潍坊环海公司的该主张不予支持。潍坊环海公司诉讼中提供了盐柳追肥通知与浇水建议各一份，欲证明潍坊特思克公司未按协议约定履行苗木种植与养护义务，涉案苗木自种植至约定结算的时间届满长达两年之久，苗木成活率受气候、土质、苗木质量、种植与养护等多种因素的影响，协议中约定在苗木种植及养护过程中，潍坊环海公司专家赵顺年必须在场并跟踪指导，对专家是否到位潍坊特思克公司持有异议，潍坊环海公司也未提供其专家针对涉案苗木种植与养护曾提出其他指导意见的证据，一审中潍坊特思克公司针对涉案苗木的种植与养护已按协议履行也提供了相关证据，即使潍坊特思克公司未履行追肥通知与浇水建议中的两项义务，对苗木成活率有多大影响，双方均未提供证据予以证明，依据现有的证据尚不足以支持潍坊环海公司的主张，潍坊环海公司可待证据充分后，另行处理。 综上所述，上诉人潍坊环海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5934元，由上诉人潍坊环海农林科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年四月二十六日 书记员  吴 琼