云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云23刑终68号原公诉机关元谋县人民检察院。上诉人（原审被告人）余清林，男，1978年5月4日出生，住云南省禄劝县XXXXXXXXX。无前科。因涉嫌虚假诉讼罪，2019年5月15日被元谋县公安局刑事拘留，同年6月17日经元谋县人民检察院批准逮捕，同日被元谋县公安局执行逮捕。现羁押于元谋县看守所。辩护人陆玉春，云南潘明律师事务所律师。原审被告人杨兴芬，曾用名杨丽，女，1976年4月13日出，住云南省昆明市西山区XXXXXXX。无前科。因涉嫌虚假诉讼罪，2019年5月15日被元谋县公安局刑事拘留，同年6月17日经元谋县人民检察院批准逮捕，同日被元谋县公安局执行逮捕。现羁押于楚雄州看守所。元谋县人民法院审理元谋县人民检察院指控被告人余清林、杨兴芬犯虚假诉讼罪一案，于2020年3月9日作出（2019）云2328刑初230号刑事判决。被告人余清林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2014年，任某某通过袁某某向杨兴芬借款数百万元，同时任某某还与多人有借款纠纷无力归还而被诉至武定县人民法院。2016年年初，任某某、杨兴芬协商后确定任某某欠杨兴芬本金加利息共计600万元，任某某同意把其位于元谋县大沟村的一块土地和房屋作价800万元过户给杨兴芬抵债，并请律师余清林为任某某和杨兴芬之间做好法律服务，全权处理此事。在被告人余清林的协调下，被告人杨兴芬和任某某（另案处理）配合余清林通过诉讼方式处理此事，为了减少诉讼费，三人在昆明商量后虚构了让杨兴芬以800万元的价格向任某某购买元谋的土地和房屋，已付款780万，还欠20万元尾款未付的虚假事实，并由余清林草拟《房地产转让合同》、《房地产交付确认书》、收条等相关虚假材料交由任某某和杨兴芬签字。2016年4月6日余清林作为原告任某某的诉讼代理人拿着签好字的虚假材料向本院起诉杨兴芬，请求法院确认二人所签的房地产转让合同合法有效，要求杨兴芬支付所欠房地产转让款20万元，并支付违约金40万元。本院受理该案后，任某某的代理人余清林和杨兴芬到庭参加诉讼，该案于2016年4月20日调解结案，本院出具了（2016）云2328民初281号民事调解书。杨兴芬支付任某某20万元尾款后，拿着调解书前往元谋县自然资源局办理房屋过户手续时，被告知该房屋已于2015年12月10日被武定县人民法院诉前财产保全，不能过户。2018年12月19日本院对此案再审后撤销了云2328民初281号民事调解书，驳回任某某的诉讼请求。原判还认定：2016年的房屋买卖合同纠纷诉讼中，杨兴芬支付了余清林7万元钱律师费，其中的4900元缴纳了诉讼费。上述事实，有公诉机关提交的如下经庭审举证、质证，确认有效的下列证据证实：1、移送案件通知书，证实2019年5月7日武定县公安局将本案移送元谋县公安局管辖；2、受案登记表、立案决定书，证实2019年5月7日元谋县公安局受理本案，并于5月9日对本案立案侦查；3、抓获经过，证实2019年5月15日元谋县公安局民警到禄劝县人民法院大厅处对余清林实施抓捕，宣布拘留后送至元谋县看守所羁押。杨兴芬涉案后被元谋县公安局网上追逃，2019年5月15日被昆明铁路公安处乘警支队在昆明火车站广场抓获；4、被告人正侧面部照片、户口证明及前科查询，证实被告人余清林、杨兴芬基本信息情况，无前科；5、《国有土地使用权转让合同》、《房地产转让合同》及收条，证实2014年3月24日任某某与杨桂丽签订房地产转让合同，任某某支付706万后取得位于元谋县元马镇大沟村委会大沟村一块面积4790.5平方米的土地使用权及原农机厂内的房屋；6、武定县人民法院民事裁定书及执行通知书，2015年12月10日武定县人民法院裁定对任某某土地使用权面积4790.5平方米中价值675100元、709800元、151000元的部分予以查封。2015年12月11日武定县人民法院向元谋县国土局发出协助执行通知，对任某某位于元谋县元马镇大沟村委会大沟村的土地予以查封；7、《房地产转让合同》、《房地产交付确认书》及收条，证实房地产转让合同载明任某某与杨兴芬于2014年6月5日签订房地产转让合同，任某某将位于元谋县元马镇大沟村委会大沟村原农机厂内的房产及元国用第某某号的土地使用权以800万价格转让给杨兴芬。2014年6月5日、8月31日任某某分别出具收条载明任某某收到杨兴芬支付的房地产转让款50万元和730万元，2014年9月2日双方签订房地产交付确认书，载明杨兴芬已支付780万元，尚欠20万元，任某某将上述房产及土地交付杨兴芬；8、民事起诉状、民事调解书，证实2016年4月6日任某某向元谋县人民法院起诉杨兴芬，请求法院确认二人所签的房地产转让合同合法有效，要求杨兴芬支付所欠房地产转让款20万元，并支付违约金40万元。余清林作为任某某的委托代理人，2016年4月20日经本院主持调解，原、被告双方达成调解协议，本院出具云2328民初281号调解书，载明杨兴芬于2016年4月30日前支付任某某20万元，办理过户手续后杨兴芬支付任某某违约金16万元；9、民事判决书，证实本院对任某某诉杨兴芬房产买卖合同纠纷一案再审后，于2018年12月19日以(2018）云2328民再3号民事判决书撤销本院云2328民初281号民事调解书，并驳回任某某的诉讼请求；10、证人袁某某证言，证实大概三年前，任某某通过袁某某向杨兴芬借款600万元，到2016年任某某无力偿还，任某某就用元谋的一块土地抵给杨兴芬，土地双方谈成800万元，借给任某某的钱加这两年的利息，本息一共算成欠杨兴芬780万元，土地抵给杨兴芬后，杨兴芬就差任某某20万元，后来任某某到元谋法院起诉杨兴芬，叫杨兴芬把土地的尾款20万元拿给任某某，经元谋法院调解后，他们到元谋办理过户手续时，被告知土地已经被武定法院查封了；11、同案人任某某的供述和辩解，证实2013年至2017年期间任某某向多人借款达4000多万元，因无力偿还，在武定县法院涉及多起民间借贷诉讼纠纷。余清林是法律顾问，任某某差欠余清林三十多万代理费。2014年开始，我通过袁某某陆续跟杨兴芬借款480万元，我把位于元谋县大沟村老农机厂的土地及上面的附属物抵押给袁某某，过了两个月我就还不起钱了。到2016年2月份左右我和杨兴芬，还有她的两个朋友就在昆明市广福路湖畔之梦小区旁劝的一个餐馆里面谈这笔债务，经协商杨兴芬同意我连本带利还她600万元。我在元谋县大沟村老农机厂有一片土地，买成750万元，这片土地当时我抵押给袁某某的手续都已经被杨兴芬拿着了，我说这片土地转让给杨兴芬以后由她售卖，售卖价格至少要在800万以上，售卖以后的钱600万还杨兴芬，其他的要还我，杨兴芬同意这么操作。我和杨兴芬商量好后一个星期左右，我就打电话给余清林律师，说我和杨兴芬之间的债务关系想请他通过法律手段帮我们处理一下，过了一两天，我就约余清林来昆明见面谈，然后约了杨兴芬，我们三个就在一个餐馆里面谈这件事情，我说了我和杨兴芬之间的债务关系和我们之前商量的情况，余清林律师就同意接手我们这件事情，并提出：1、按照我和余清林之前合作约定的收取2%律师费；2、按照800万的标的来做，到时候还杨兴芬600万，剩余的归还我；3、以我为原告诉杨兴芬20万尾款没有付清的方式起诉可以节省诉讼费。之所以采取诉讼的方式，是我们三个人商量的时候，余清林解释是如果私底下自己协商过户的话，要到元谋的国土和城建部门办理到时候涉及公示，余清林说我那么多债主，要是公示出去，肯定有很多其他债主要来分这个房屋和土地，不如就走诉讼的方式，由法院来判处，法律方面更硬，也不会有其他的债主来分这个房屋和土地。我和杨兴芬都认可余清林提出的这三条意见并委托他帮我们处理。过了一星期左右，杨兴芬就拿着一摞材料(材料里面有借条、收条、委托书、土地房屋买卖转让合同等）来找我签字，说这些材料是余清林叫她带来给我签的，杨兴芬就把她手机微信打开，叫我按照余清林传给她的材料模板签，我就按照模板签了交给杨兴芬。后面过了一段时间，余清林就打电话告诉我他已经到元谋县人民法院起诉杨兴芬，元谋县人民法院做了庭前调解，诉讼过程顺利的，元谋县法院调解杨兴芬支付我20万的购买房屋土地的尾款，我协助杨兴芬办理过户手续，过了一个星期，我就打电话催杨兴芬把这20万尽快给我，过了几天杨兴芬就转账给我20万元了，又过了一个月来左右，杨兴芬就打电话给我说，我位于元谋县大沟村农机厂的土地房屋已经被武定县人民法院查封了，办不了过户，说我欺骗她，后面这个事情就一直拖着了，到2017年还是2018年，这片土地被武定县人民法院拍卖掉了。我私下和杨兴芬说如果余清林要律师费的话请她帮我付一下律师费，等土地过户后从里面扣除就行了，后面杨兴芬支付了余清林7万元律师费；12、被告人杨兴芬的供述和辩解，证实2014年，我拿了580万元钱通过我亲家袁某某借给任某某，任某某把他位于元谋县高速路收费站旁边村子的一块土地和房屋的房产证和土地使用证抵押给袁某某，袁某某说如果任某某还不了这580万，任某某就把位于元谋的这块土地及房屋过户给袁某某，后面过了几个月，袁某某就跟我说任某某还不了钱了。后面通过王萍我认识了任某某的法律顾问余清林，我就请余清林帮我把任某某差我的钱拿回来，余清林就说他考虑一下，后来余清林就打电话给我，说是可以和任某某谈一下。我就约了我的朋友汪万梅，余清林和任某某我们四个就在湖畔之梦小区旁边的喝水处谈，通过商量任某某同意把这块土地以600万元转让给我，抵他欠我的580万元钱，我再给任某某20万元钱，最后商量的结果就是任某某同意通过诉讼的形式把他的土地房屋过户给我，余清林也同意帮我们办理这个事情。到2016年2月份左右，余清林就从微信上传了一些材料给我，然后教我怎么签名字和日期，我就把他传给我的材料打印出来，按照他教的签了名字和日期后送到禄劝县他的律师事务所给他，后面他叫袁某某告诉我，事情办成之后余清林要30万元的好处费，然后还要支付5万元的律师费、然后还有交2万元到法院，我就告诉袁某某我同意这些条件。到2016年4月份开庭前，我通过我农行卡转了5万一次、2万一次共7万元给余清林。2016年4月份，元谋县法院通知我开庭，我到元谋法院开庭，开庭的时候我是被告，原告是任某某，任某某没有到庭，他的代理律师余清林到庭，任某某告我的案由是房屋买卖合同纠纷，诉求是要求我支付20万购房尾款和支付违约金，法院组织了庭前调解，我们双方同意调解，调解的结果是我支付20万尾款给任某某，任某某协助我办理位于元谋县的房屋及土地过户手续，调解书生效后，我和任某某拿着法院的调解书去办理房屋土地过户手续的时候，被告知该房屋土地已经被武定法院财产保全，不能过户。我们在去元谋县法院起诉前就知道元谋这块土地被他兄弟任德勇诉讼保全了，我们双方自己去过户的话办不了，所以想通过法院判决把土地过户给我，当时是余清林到武定县法院查询后才知道，查询以后余清林说他兄弟任德勇申请保全的财产只是180多万，但这块土地及房屋价值800多万；13、被告人余清林的供述和辩解，证实2016年1月底，袁某某找到我禄劝县办公室，咨询任某某向袁某某借款的事情，袁某某提供的借条收条数额接近580万元，说是任某某用位于元谋县老农机厂的土地房屋作担保，我就问袁某某土地房屋是否被保全，没有保全和抵押的话可以处理的。过了一星期左右，袁某某和杨兴芬一起来到我禄劝县办公室找到我，也是商量把任某某位于元谋县老农机厂的土地房屋用买过来的形式处理，然后借款580万折抵一部分房款，袁某某、杨兴芬和我签订了4份委托合同，委托我去找任某某协商土地房屋价款。过了两、三天，我就和任某某联系，后面谈下来任某某土地房屋作价780万元转让给袁某某，我拟定了一个房地产转让合同，拿给杨兴芬去找袁某某和任某某签字，任某某签了，袁某某没有签，大概2016年2月初杨兴芬就来到禄劝县找到我，说是袁某某借给任某某的580万元都是她的钱，房屋买卖合同上剩余的200万也是她出，能不能把房屋买卖合同上的受让人变成她，说是能的话把价款做成800万，我说可以的，但是袁某某和杨兴芬之间的债权要做转让，要他们自己处理，我就重新草拟打印好以后交给杨兴芬，签字和落款是空着的，把袁某某的名字改成杨兴芬、把780万改成800万。2016年3月底杨兴芬要求任某某把元谋县的土地房屋过户给她，要起诉任某某，任某某就打电话给我，我问杨兴芬是否支付房款了，没有支付的话起诉的资格都没有，后面通过我和双方的协调，达成了向元谋县人民法院提起诉讼的要求。任某某向我私人借款10万元，欠我十多件案子共30多万元的诉讼代理费。杨兴芬转账给我共计7万元，其中1万元是2016年4月到元谋县法院起诉的诉讼费，6万元是我帮任某某、杨兴芬、袁某某之间处理房屋转让的协调费。原判认为，被告人余清林、杨兴芬以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序的行为已构成虚假诉讼罪，系共同犯罪，其中被告人余清林在犯罪中起主要作用，是主犯，杨兴芬是从犯，对于从犯，应依法从轻、减轻或免除处罚。被告人杨兴芬到案后能够如实供述犯罪事实，表示自愿认罪认罚，对其可从宽处理。杨兴芬经公安机关网上追逃后被动到案，其不具有到案的主动性，杨兴芬不具有自首情节，辨护人提出杨兴芬具有自首情节的辩护意见，不予采纳。综合考虑本案的犯罪性质、社会危害性及被告人的认罪态度，依法应对二被告人判处罪责刑相适应的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人余清林犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月15日起至2021年5月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人余清林的违法所得人民币65100元继续追缴。（上缴国库）三、被告人杨兴芬犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月15日起至2020年3月14日止。罚金已缴纳。）余清林上诉提出：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销一审刑事判决，并改判上诉人无罪。事实与理由：一、一审判决对下列事实认定错误：1、一审判决认定“2014年任徳志与多人有借款纠纷无力归还而被诉至武定县人民法院”的事实错误。根椐在案证据，任某某在2014年尚未涉诉，相关债权人对任某某提起民事诉讼的时间发生在2015年12月至2016年4月期间；2、一审判决认定“……为了减少诉讼费，二人在昆明商量后虚构了让杨兴芬以800万元的价格向任某某购买元谋的土地和房屋，己付款780万元，还欠20万元尾款未付的虚假事实”错误。杨兴芬作为债权人，在任某某无力偿还借款的前提下，双方经协商，一致同意将任某某位于元谋的房地产作价800万元转让给杨兴芬，并以转让价款冲抵双方间的借款债权债务关系的意思表示是真实的，不存在虚构事实的问题；3、一审判决认定“杨兴芬支付了余清林7万元的律师费”事实错误。首先，该7万元费用的性质，任、杨及上诉人三方各执一词；其次，任某某对该7万元款项的支付事由供述前后矛盾，任某某在前几次讯问中供述该7万元是上诉人为办理“虚假诉讼案”向杨兴芬收取的服务费，但任某某在最后一次讯问笔录中（补充侦査卷P24-28页）又供述“杨兴芬支付给上诉人的7万元费用是杨兴芬代任某某支付的，自己认可该笔款项，之后再由自己和杨兴芬从转让房地产的售价找补中扣减”。二、一审判决适用法律错误：虚假诉讼是指“捏造事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人的合法权益的行为”。新罪名实施后，对“捏造事实提起民事诉讼”如何理解和认定，成为审理虚假诉讼罪的最大争议焦点，全国各地的司法机关对其理解不同、执行不一。据此，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》。《两高解释》明确确定了本罪处罚的范围，仅限定在“无中生有型”范畴内。接着最高检、最高法又出台了“《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若千问题的解释》的理解与适用”，明确了“捏造事实”应如何认定。根据文义，“捏造”是指完全没有依据，仅靠自己的凭空想象臆造；捏造民事法律关系，是指行为人与他人之间根本不存在特定的或相关联的民事关系，但是行为人通过伪造证据、虚假陈述等手段无中生有、凭空伪造双方存在民事法律关系的假象提起诉讼。《两高解释的理解与适用》明确了“部分篡改型”不属于虚假诉讼罪的打击范围。本案上诉人的行为是否构成虚假诉讼罪的关键在任某某与杨兴芬之间是否存在真实的借款债权债务民事法律关系。若不存在，则无论任、杨和上诉人是以何种方式或理由将任某某位于大沟村房地产抵偿给杨兴芬以达到消灭双方间虚假的债权债务关系为基础事实提出诉讼，均属于以捏造事实提起民事诉讼。但一审判决己明确认定“任与杨之间存在本息600万元的真实借款债权债务关系”。据此，上诉人认为，上诉人的行为不属于虚假诉讼罪“无中生有、凭空捏造和虚构”事实，理由是：1、任与杨之间的债权债务关系真实存在且在抵债前仍未清偿。根据在案证据，双方签订《房地产转让合同》及相关材料的真实时间发生在2016年2、3月份，只是签订时将时间书写为2014年6月5日。据此，可以认定任与杨签订合同的行为是在债务清偿期限届满后达成。在真实债权债务关系存在的前提下，作为债务人的任某某在无力清偿债务时将权属于将涉案房地产以“以物抵债”的方式抵偿给债权人杨兴芬并消灭双方间原始的借款债权债务关系的行为，符合现行法律规定；2、“以物抵债”是指债权人受领他种给付以替代原定给付而使债的关系消灭。以物抵债的法律效果在法律层面上与房地产转让、销售、买卖等行为效果相同，性质仍属于买卖合同关系（《民事案件案由规定》中亦没有以物抵债纠纷案由），即以物抵债协议亦可选择以买卖合同等名称予以冠名，二者虽名称不同，但在本案中实质并无二异，区别在于履行方式上受让人是实际支付对价，还是以双方间原先存在的债权债务款项冲抵合同价款。本案中，任与杨签署的法律文件虽名为《房地产转让合同》，但真实意思是任某某通过转让大沟村房地产所存权归杨兴芬所行，用“以物抵债”的方式消灭双方间借款关系的一种特定交易安排，此举并不违法，更谈不上构成犯罪。一审判决的逻辑是以法律文件名称评判行为人是否构罪，而不是从法律核心层面评判涉案当事人以物抵债的行为性质是否也是一种买卖法律关系的表现形式，违背了主客观相统一的原则定罪；同时，一审判决严重剥离了任与杨之间民间借贷关系与房地产转让合同关系之间的关联事实基础和法律内在联系。3、任与杨以以物抵债的方式抵偿双方间债权债务关系的实质仍属买卖合同关系范畴，包括上诉人在内的涉案当事人的诉讼行为不属于虚假诉讼罪所打击的“无中生有型”犯罪。退一步讲，即使任和杨供述相关法律文件上的落款日期是在上诉人的指导其签署且与实际签署时间不一致，且收条内容不真实，充其量能认定涉案合同及相关材料属“倒签法律文件”和“部分篡改”收款事实的伪造证据范畴，此行为亦应与虚假诉讼罪中的伪造证据行为加以区分。综上，上诉人认为：《两高解释》明确了虚假诉讼罪的规制对象，将《刑法》规定的虚假诉讼罪仅限定为“无中生有型”捏造事实行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形。如果存在真实的民事法律关系，行为人采取伪造证据等手段篡改部分案件事实，向人民法院提起民事诉讼的，亦不能认定为虚假诉讼罪。本案鉴于任与杨之间存在真实的借款债权债务法律关系这-前提，故一审法院判决上诉人构成虚假诉讼罪属适用法律错误，且扩大了《刑法》第307条之一及《两高解释》所规定的虚假诉讼罪的打击范围。辩护人的辩护意见是：本案任某某和杨兴芬存在真实的借贷关系，任某某在无力偿还债务时与杨兴芬协商将涉案的房地产“以物抵债”方式抵偿给债权人杨兴芬的行为符合现行法律规定。余清林根据任某某、杨兴芬的诉求草拟了房地产转让合同及相关材料并代理提起诉讼的行为不属于最高人民法院对《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的两个重点问题进一步明确中的“无中生有”，充其量只能认定涉案合同及相关材料属于“倒签法律文件”和“部分篡改”事实和证据范畴。而两高的解释并没有将“部分篡改型”认定为虚假诉讼罪的打击范围，请求法院准确适用法律，对余清林作无罪判决。经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。本院认为，被告人余清林、杨兴芬以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序的行为已构成虚假诉讼罪，二被告人系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人余清林在犯罪中起主要作用，是主犯；杨兴芬起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杨兴芬到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，且在审理中表示自愿认罪认罚，对其可从宽处理。被告人余清林上诉提出一审判决认定事实不清的理由，经审查，一审法院认定本案主要事实清楚，证据确实、充分，被告人余清林对此所提上诉理由不能成立，不予支持；被告人余清林上诉提出一审判决适用法律错误，应当宣告其无罪的理由，经审查，在案证据能证实在本案中杨兴芬、任某某和案外人袁某某之间的关系是：杨兴芬将相关款项打到袁某某账户上，由袁某某负责发放借款给相关人员（包括任某某），由相关人员（包括任某某）与袁某某签订借款合同并由借款人向袁某某出具收到借款的单据；在还款时也是由借款人向袁某某还款，之后再由袁某某向杨兴芬还款，从而完成借款全过程，即杨兴芬与任某某之间并没有直接的借款关系。但在本案中，在案证据能够证实经余清林、杨兴芬、任某某三人共同商量、策划，由余清林起草了在杨兴芬、任某某之间并未真实发生的房地产转让合同、收条两张，捏造了杨兴芬、任某某之间并不存在的房地产转让的法律事实，并由余清林提出了以任某某作为原告，以杨兴芬为被告，以杨兴芬未付清合同款项为由，向元谋县人民法院提起诉讼，请求确认案涉的并未真实发生的房地产转让合同有效，并请求杨兴芬支付合同剩余款项20万元及承担违约金40万元；之后余清林又以任某某的特别授权委托代理人的身份与被告杨兴芬达成虚假的调解协议，取得了人民法院的民事调解书，后该民事调解书被依法撤销，以上操作体现了余清林在本案共同犯罪中所不可替代的作用。综上，被告人余清林、杨兴芬的行为完全符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项规定，属于典型的“无中生有”，被告人余清林提出其无罪的上诉理由显然不能成立；同理，辩护人提出的辩护意见与本案事实和法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  董 波审 判 员  张 循审 判 员  苏天喜二〇二〇年四月二十六日法官助理  李 洋书 记 员  杨 鹭