云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终10329号上诉人（原审原告、反诉被告）：何江波，男，汉族，1984年8月9日出生，身份证住址：云南省昆明市五华区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明东昇达洋浦夫子楼房地产开发有限公司，住所：云南省昆明市官渡区小板桥镇中街10号1024室。统一社会信用代码：91530100MA6K498E8L。法定代表人：于欣册，执行董事。委托诉讼代理人：黄丹丹，云南恒矩律师事务所律师，特别授权代理。上诉人何江波因与被上诉人昆明东昇达洋浦夫子楼房地产开发有限公司（以下简称“房地产公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并报请批准延长审理期限。本案现已审理终结。上诉人何江波上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求并驳回被上诉人一审全部反诉请求或裁定发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉依据的主要事实和理由：原审认定事实有误，适用法律错误。1.违约方不享有合同解除权。2.本案合同不存在无法履行的法定情形，应继续履行。3.守约方有权要求违约方承担继续履行、解除合同赔偿损失等违约责任。4.认购协议仅为预约，上诉人享有订立本约及将所购房屋具体化的请求权。双方对所购房屋楼盘所处的位置、占地面积、容积率、密度等约定明确，涉案楼盘已全部取得商品房预售许可证，认购协议对种类物所做的约定完全可以经由双方协商后通过订立购销合同实现标的房屋特定化。5.对于房屋的规划设计变更，被上诉人未按照《商品房销售管理办法》第二十四条之规定通知上诉人。6.上诉人提供的2017年11月9日会议录音证据合法真实完整，应予采信。本案楼盘系国土资源职业学院与被上诉人合作开发，认购金系汇款至国土资源职业学院。7.2017年11月9日会议录音中，国土资源职业学院和被上诉人均公开承诺即使规划发生变更仍按照认购协议的价格对户型、面积进行匹配继续履行签订本约合同。8.规划变更并不影响合同的履行。综上，请求二审依法改判支持其诉讼请求。被上诉人房地产公司辩称，本案商品房预约合同无法继续履行。被上诉人向上诉人所发的认购函仅为项目建设的一个方案，之后方案发生变更，项目总体指标、总平面图、户型、面积、朝向等各方面都发生了变化，上诉人所认购的仅为住宅的户型和单价，其所认购的户型和目前项目的户型无法匹配，其所交纳的也仅为少部分的认购金，认购协议因欠缺商品房购销合同的主要内容，未形成一个确定的特定物，双方仍应继续磋商。上诉人现要求法院强制被上诉人签订商品房购销合同，违背合同自由原则，不应得到至此。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何江波向一审法院起诉请求：1、判决被告房地产公司继续履行《商品房认购协议书》的约定，与其按照认购书约定的价格签订正式的《商品房购销合同》；2、判决诉讼费用由被告房地产公司承担。房地产公司提起反诉请求：1、请求判令解除双方签订的《商品房认购协议书》；2、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院经审理确认以下事实：2017年3月15日，被告（反诉原告）东昇达有限公司向昆明学院及购房教职工出具《昆明东昇达洋浦夫子楼房地产开发有限公司关于昆明学院教职工认购洋浦夫子楼住宅有关事宜的函》，该认购函中明确了洋浦夫子楼住宅的占地面积、建筑面积、容积率、建筑密度、停车位等基本情况；并明确向昆明学院教职工提供房源150套，住宅配套车位，户型、面积不等，明确认购价格为每平方米4980元、楼差另计，函件还明确了交款、认购规则、选房规则等。2017年5月2日，原、被告签订《商品房认购协议书》，协议约定原告何江波认购被告东昇达公司户型C、面积为97.12平方米的房屋一套，单价为每平方米4980元，房款约为483658元，车位10-12万元一个，认购金80000元，协议还约定了具体付房款时间。上述协议还约定，东昇达公司取得商品房预售许可证后7日内通知何江波，收到通知的7日内，双方签订《商品房购销合同》。何江波于2017年3月28日向被告支付了房屋认购金80000元。2018年12月5日，被告（反诉原告）向昆明学院工会及购房教职工发出《关于“洋浦夫子楼”项目住宅认购后续事项进行处理解决的函》，认为由于规划、设计方案调整，加之市场变化，成本增加，原教职工认购价格难以保证项目运行，需重新认购，住宅平层单价调整为7200元/平方米起，一房一价，车位每个14.8万元等等。2019年1月17日、3月1日，被告（反诉原告）分两次取得前述项目（洋浦夫子楼）各楼栋商品房预售许可证。双方协商无果，诉至一审法院。一审法院认为：双方当事人签订的认购协议系双方真实意思表示，依法成立生效，被告（反诉原告）未按协议约定继续履行、签订《商品房购销合同》，其行为已构成违约，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。就本案而言，双方认购协议约定的标的物即具体的某套住房，在开发商取得预售许可证前，还无法确定其具体栋号、楼层、房号等，即还没有依法确定为特定物和按照政府相关规定、进行合同登记备案；在开发商取得预售许可证之后，开发商明确表示不愿按照原协议价格继续履行合同、签订《商品房购销合同》。在此情形下，由于合同标的的不明确和合同一方的预期违约行为，本案合同不能继续履行，人民法院也无法强制履行。在已经不能履行的情况下，合同可以解除，守约方可以追究违约方的违约责任。合同解除后，由于双方没有诉请解除合同的法律后果，可在本案终审后另行处理解除合同的协助、配合、返还财产等事项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条之规定，判决，一、对本诉原告何江波的诉讼请求不予支持；二、解除反诉原告昆明东昇达洋浦夫子楼房地产开发有限公司与反诉被告何江波签订的商品房认购协议。二审经审理认定的法律事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人要求被上诉人房地产公司按照《商品房认购协议书》约定的价格签订《商品房购销合同》的请求能否得到支持？本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”。本案中，在涉案项目取得预售许可证前，双方当事人就认购该项目房屋达成一致，基于《关于昆明学院教职工认购洋浦夫子楼住宅有关事宜的函》签订《商品房认购协议书》，成立合法有效的商品房预约合同关系。上诉人已按《商品房认购协议书》的要求向被上诉人交纳了认购金，被上诉人亦应按照承诺在其取得商品房预售许可证后通知上诉人签订正式的商品房购销合同，现被上诉人已取得预售许可证，但其明确表示不愿按原《商品房认购协议书》继续履行，其行为已经构成预约合同的违约，由此导致上诉人未能选房、所认购的户型无法特定为具体的某一套房屋；同时，在双方就认购事宜达成初步合意后，涉案项目规划设计发生了变更，有关房屋户型的变化、面积差异部分如何处理等均需双方共同确认；此外，房屋交付条件、交付时间等商品房销售合同的主要条款亦需双方共同协商。本案中，前述待定事项至今仍停滞在缔约阶段。根据《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，缔约过程不具有可强制性。在被上诉人明确不愿继续协商的情况下，双方未能就前述待定事项自愿达成合意，上诉人所欲签订的商品房购销合同因必备条款尚未齐备不能成立，原《商品房认购协议书》本身亦欠缺商品房买卖合同的主要内容、无法取代后者，故上诉人请求判令被上诉人按照《商品房认购协议书》与之签订商品房购销合同，该主张因缺乏法律依据，不能成立。有关涉案《商品房认购协议书》无法继续履行的责任，上诉人本案未予主张，其可另案处理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人何江波负担。本判决为终审判决。审判长  刘昕光审判员  朱 欢审判员  杨 艳二〇二〇年四月十三日书记员  郭亭恋