广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤15刑终163号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈本忠，男，1971年11月18日出生，汉族，广东省陆丰市人，公民身份号码442************018，文化程度小学，群众，户籍地广东省陆丰市***********。2002年8月21日因盗窃罪被陆丰市人民法院判处有期徒刑二年，2004年3月18日刑满释放；2009年2月25日因盗窃罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2010年5月18日刑满释放。因本案于2018年1月12日被陆丰市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年2月12日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人陈本忠犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月28日作出了（2018）粤1581刑初314号《刑事判决书》。原审被告人陈本忠不服提起上诉，本院经审理于2018年12月6日作出（2018）粤15刑终382号《刑事裁定书》，裁定发回陆丰市人民法院重审。陆丰市人民法院于2020年1月19日作出（2019）粤1581刑初80号《刑事判决书》，原审被告人陈本忠不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明，2018年1月9日开始，被告人陈本忠通过短信、电话与同案人王某（另案处理）密谋贩卖甲基苯丙胺事宜，经商议，被告人陈本忠准备以每公斤甲基苯丙胺人民币9.5万元的价格向王某贩卖500克甲基苯丙胺。2018年1月12日凌晨，公安机关在陆丰市东海镇**酒店**房抓获被告人陈本忠，现场在**房及被告人陈本忠驾驶的车牌号为粤N*****的轿车上查获甲基苯丙胺8小袋，净重共计11.11克，海洛因1小袋，净重0.15克。上述事实，有下列证据予以证实：（一）书证、物证1.陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》证实，公安机关决定对陈本忠贩卖毒品案立案侦查。2.陆丰市公安局《抓获经过》证实，2018年1月12日凌晨0时45分许，陆丰市公安局禁毒大队在东海镇**酒店**房抓获陈本忠、李某，现场查获疑似毒品结晶状物，并查扣嫌疑人陈本忠驾驶悬挂粤N*****车牌丰田轿车一辆，并在其车上发现疑似毒品结晶状物。3.陆丰市公安局《户籍证明》证实，被告人陈本忠的出生日期为1971年11月18日，曾因两次犯盗窃罪两次被判刑，因为吸毒两次被处行政拘留等基本情况。4.陆丰市公安局《现场检测报告书》2份证实，2018年1月12日陈本忠、李某的尿液检测样本经现场检测，陈本忠的检测结果呈甲基安非他明“阳性”，李某的检测结果呈甲基安非他明“阴性”。5.手机号码152*****794及131*****768（此两手机号码为陈本忠使用）、手机号码153*****982（王某）、139*****680（陈某）、17873934820（李某）的通话记录清单。其中陈本忠使用的手机号码152*****794与王某手机号码153*****982于2018年1月5日、6日、10日有多次通话记录。6.广东省陆丰市人民法院《刑事判决书》、广东省深圳市宝安区人民法院《刑事判决书》证实，2002年8月21日被告人陈本忠因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元，2004年3月18日刑满释放；2009年2月25日被告人陈本忠因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1000元，2010年5月18日刑满释放。7.陆丰市公安局《说明》因陈本忠提供的涉案人员陈金锡，经查询公安人口信息没有查询到陈金锡的人员信息，所以无法对陈金锡进行查证。2018年1月12日凌晨，陆丰市公安局禁毒大队在东海镇**酒店**房抓获陈本忠、李某的同时在该酒店大堂抓获黄庆营、卓松绕，经审查黄庆营、卓松绕未涉及陈本忠等人贩卖毒品案，已于2018年1月12日另立黄庆营等人贩卖毒品进行侦查。因无法找到陈某、王某、邱某，现无法对三人进行查证。8.陈本忠、陈某、李某、王某等人的财产查询情况及银行账户流水。9.陆丰市公安局《行政处罚决定书》证实，公安机关决定对李某处行政拘留十五日。10.陆丰市公安局《机动车委托刑侦检验通知书》，粤N*****的银灰色丰田小汽车车主为陈本忠。（二）鉴定意见汕尾市********（汕）公（司）鉴（化）字[2018]01014号《检验报告》证实，2018年1月12日凌晨在陆丰市*****************查获的6小袋毒品，在陈本忠的小汽车中查获的3小袋疑似毒品，经检验，用报纸包裹的疑似毒品粉状块状物1小袋检出海洛因成分，其余8小袋疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。（三）现场勘验、检查笔录1.陆丰市公安局《现场勘验笔录》、《提取痕迹物证登记表》《扣押清单》、现场图、现场照片证实，民警在2018年1月12日1时15分开始对现场进行勘验，现场位于陆丰市*****************，现场是原始现场，房门朝南，勘查人员在勘查中发现：在房间东侧的电视桌上发现用透明塑料袋盛装的疑似毒品一袋，里面共有用透明密封袋盛装的疑似毒品结晶状物五小袋，用报纸包裹的疑似毒品粉状块状物一小包，同时在该桌子上发现打火机一个、锡纸一盒；除此，勘查人员还在西侧床的左边床头柜的的烟灰缸内内提取烟蒂10枚，依法对查获的物品进行提取扣押，详见《扣押清单》。2.陆丰市公安局《称重笔录》、《毒品取样笔录》、相关照片证实，对陆丰市*****************查获的毒品进行称重，用报纸包裹的疑似毒品粉状块状物一小包净重0.15克，经试剂检测，结果呈吗啡阳性；用透明密封袋盛装的毒品结晶状物五小袋净重分别为1.01克、0.79克、1.00克、2.04克、2.20克，经试剂检测，结果均呈甲基安非他明阳性。3.陆丰市公安局《现场勘验笔录》、《提取痕迹物证登记表》《扣押清单》、现场图、现场照片证实，民警在2018年1月12日1时15分开始对现场进行勘验，现场是变动现场，勘査对象是一车辆悬挂粤N*****的银灰色丰田小汽车，车辆停放地点是陆丰市********酒店门口，车头朝北，因当时的时间及地理环境的原因，故将该车辆先开回陆丰市公安局再进行勘查，2018年01月12日凌晨3时许，陆丰市公安局禁毒大队对悬挂N*****的车辆进行勘查，经查：在车辆中控台储物盒内发现一个红双喜牌香烟一盒，打开烟盒，内有用透明塑料封口袋盛装的疑似毒品一袋（扣押编号1）；在车辆驾驶位左下方的储物盒发现用透明塑料封口袋盛装的疑似毒品一袋（扣押编号2）；于车辆副驾驶位坐奇上挂着一件黑色外套，在黑色外套的外左上方口袋内发现用透明塑料封口袋盛装的疑似毒品一袋（扣押编号3），依法对查获的物品进行提取扣押，详见《扣押清单》。4.陆丰市公安局《称重笔录》、《毒品取样笔录》、相关照片证实，对粤N*****的银灰色丰田小汽车查获的毒品进行称重，在车辆中控台储物盒内红双喜牌香烟用透明塑料封口袋盛装的疑似毒品一袋净重2.07克；在车辆驾驶位左下方的储物盒用透明塑料封口袋盛装的疑似毒品一袋净重分别为0.63克；车辆副驾驶位黑色外套的外左上方口袋内发现用透明塑料封口袋盛装的疑似毒品一袋净重1.37克。经试剂检测，结果3袋疑似毒品呈甲基安非他明阳性。5.陆丰市公安局《搜查笔录》、《扣押清单》、《发还清单》证实，2018年1月12日1时15分在陆丰市*****************对李某的人身及随身物品进行搜查，查获现金、项链、身份证、手机等物品，公安机关已经将上述物品发还李某。6.陆丰市公安局《搜查笔录》、《扣押清单》证实，2018年1月12日凌晨1时许，公安机关依法对被告人陈本忠的人身进行搜查，查获现金1100元，手机两部，手表1只。（四）证人证言证人李某的证言：我是当天下午大约16时在惠州坐“滴滴”车到陆丰市城北客运站，因为他和我是多年的朋友了，我就是过来看看他，大概18时到了我就打电话给他，他过去接我，他就带我在路边喝了碗粥，然后载我到**酒店，用我的身份证登记了**房，房费是他给的，当时开房的押金单也是由他保管的，他跟我上了房间后，在房里聊了一会，就说点家常，具体讲什么我也忘了，抽完根烟他就离开房间，到了凌晨他就打电话给我，说带点宵夜来酒店给我吃，我说好，他到了我房间后，我们就在酒店房间的桌子旁坐下，我在在靠窗位置，他坐我对面，他递了碗粥给我，我接了就低头在那里吃粥，没一会公安机关就开门进来把我们控制了。李某对相片进行指认，指出1号图片就是“成哥”带我去开房休息的**酒店，2号图片是开的**房，3号照片是我们坐下吃宵夜的圆桌，我就坐在靠窗的凳子上，“成哥”坐在我对面，4号图片是公安机关缴获的东西，但我一开始根本没有看到那些东西，是公安机关进去后把我们控制后，公安查到我才知道的；5号图片是登记入住**房的账单跟押金单。“成哥”去房间，我就看到提了袋子上来，袋子放桌上后，递了粥跟饺子跟我，其他的东西我就不知道了。我们被控制后，公安机关查到有冰毒等可疑物品，我具体不清楚。通过混合相片辨认，李某辨认出7号男子（陈本忠）就是“成哥”。（五）被告人供述与辩解被告人陈本忠的供述：我是于半个月前在陈某家里认识广西人“平（友）”，听广西人“平（友）”说陈某有两次卖假的冰毒给他，第一次的时间和卖了多少的假冰毒我不清楚；第二次广西仔跟我说在陈某买冰毒时，陈某又拿了假的冰毒给他，这次被陈某骗了二、三十万元，后来陈某退还了十几万给广西仔，就这一件事，陈某也有跟我说过，他还说不敢再见广西人“平（友）”了，还叫我跟广西人“平（友”接着做，我想学着陈某用假冰毒当做真冰毒来卖给他，后来广西人“平（友）”联系不到陈某就联系了我，才有这一件广西人“平（友）”要向我购买冰毒，而我准备用假冰毒卖给他的事，我与他是通过打电话和手机信息联系的。我银色华为手机号码131*****768发给153*****982的短信内容，这是我发给“平（友）”广西仔的短信，这个“平（友）”广西仔叫我帮他找半个（500克）冰毒，我说要去找一下，但我不确定半个冰毒别人肯不肯拆开，因为一般都是一个一个在卖的，跟他说买一个的话就是9万元，半个就要5万元；“平（友）”广西仔跟我说他没有那么多的钱，因为他是准备拿去东莞卖给其他人的，所以要先拿半个；其实我没有打算去拿真的冰毒卖给他的，我只是想找其它的东西弄成冰毒诈他的钱，之后我去红卫市场找找看有没有一些跟冰毒相似的东西，我在市场有看到有人在卖一块块的滑石粉跟冰糖，但是我并没有先买，只是先去市场看看，打算广西仔过来拿了再去买回来卖给广西仔。因为“平（友）”广西仔知道我平时有在吸食冰毒，他就问我有没有冰毒可以买了，我跟他说去找一下。我有问陈某有没有假的冰毒，陈某跟我说假的就有一个要二千多元，后来我没有买。我向广西人“平（友）”说是要卖500克真毒品冰毒给他，其实我是准备卖500克假冰毒给他。到时广西人“平（友）”来了之后，我先用一点真冰毒让他试吸，再拿假冰毒卖给他，至于假冰毒我已经去东海镇鱼街妈那里看过，准备买一些冰糖或者滑石粉来卖给他，如果这冰糖和滑石粉不行，我也联系了邱某向他咨询了假冰毒的价钱是500克假冰毒一千元人民币。我跟陈某住在同一条巷子里，是厝内叔孙关系。我通过银色华为手机号码131*****768发给139*****680的短信说“我还没有去他家里不知道情况是怎样，等下过去再问他要不要，那一半就拿给我是我要的”这条短信是我发给陈某的，我是打算去邱某家里问邱某那一半要不要，如果邱某不要的话，我自己要了，我要了是准备卖给广西仔的。短信里“那一半”是指准备卖给广西仔假冰毒，一半是指重量500克，“那一半”假的冰毒是陈某的。是陈某让我去问要不要的，如果邱某要的话，陈某就把一个（假冰毒）拆成两半，一半给邱某，一半给我；后来那天因为下雨天比较冷我就没有去找邱某了。因为广西仔准备跟我买半个冰毒，我打算跟陈某买假的冰毒卖给他。一个是我们的术语，是指一条的意思，即是1公斤。陈某说一个二千多元，只能一个一个的卖，要买的话只能卖整个给我们自己去分。我不知道陈某的假冰毒是从哪里来的。我VIVO手机里，手机中通讯录存名为“平（友）”手机号码为153*****982的就是广西仔的手机号码。我的号码为152*****794的联系人情况和从我的号码为131*****768的手机信息中拍照提取了我用手机信息与153*****82的手机信息联系情况，一共6页，第1张是从我的号码为152*****794的手机手机联系人情况，第2页至第6页是我的号码为131*****768的手机信息第2页是我跟陈某的联系情况，第3页至第6页是我跟广西人“平（友）”的联系情况陈某与我既有打电话、发手机信息联系，也有微信联系他的微信号为b2189呢称“你真我比你还真，”，我备注他为“陈某”，他在微信上就有跟我说他不想跟外省他们做了叫我接着跟他们做，有赚到钱再拿一点给他花。“平（友）广西仔王某跟我要半个（500克）冰毒共9.5万元，他都没有跟我说什么时候要来陆丰，然后我就被抓获了。我的小汽车是2013年我前妻转户给我的，在**酒店**房的毒品和粤N*****的银灰色丰田小汽车上的毒品是我的，毒品我是约十天前向陈金锡购买的，以每克100元人民币向他购买的，我是买来自己吸食的。陈金锡与我年龄相仿，约47岁，身高约1.65米，圆脸短发，东海镇陈厝寨人。李某是湖南人，30多岁，我是几年前在QQ群里认识他的，他是在惠州卖酒的，他这次是过来陆丰看我的，顺便过来玩。“老尾”的名字我不清楚，他看起来30、40岁，是我朋友黄蜜的弟弟。李某他打电话给我说是过来坐探望我没有别的目的，他还在电话中问我是否还有吸毒并劝我不要再吸了，在东海镇龙潭**酒店**房我拿了吸毒工具上去准备吸食毒品时他还劝我不要再吸了。李某与广西人“平（友）”、陈某他们都不认识。邱某，男，约38岁，身高约17米，长脸，家住东海镇龙潭**酒店附近，吸毒人员，我与他是朋友关系，我经常去他家坐，他的手机号码189*****167、157*****846，昵称放纵不羁，我备注李洞宾。广西人“平（友），男，约39岁，身高约1.7米，头发不长不短，脸较短，说普通话。陈某，男，约37岁，身高约1.67米，他曾经向我介绍说他在卖保险，叫我向他买保险，但我没有向他购买保险。两组相片第一组的第1、2张是我登记给李某居住的龙潭**酒店和**房，第3、4张是房间内的情况，第二组的第1页是我的小汽车，第2页至第4页是我车内物品，但第2页的下面那张照片里的毒品是假的，我拿回来作为准备骗广西人“平（友）的样品，第3页上面那照片上的红色的东西是打火石。经混杂照片辨认，被告人陈本忠辨认出第（一）组9号（邱某）是邱某；第（二）组7号是陈某；第（三）组7号是李某；第（四）组1号（黄庆营）是“老尾”；第（五）组1号（王某）很像广西人“平（友）”，但广西人“平（友）”的原人比这照片上的人白，也没有这么多疤。原审法院认为，被告人陈本忠准备贩卖毒品给他人，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。被告人陈本忠的辩解与本案查明事实不符，辩护人俞法的辩护意见与本案查明事实不符及与法不符，均不予采纳。鉴于被告人陈本忠在贩卖毒品犯罪中，为犯罪准备条件，是犯罪预备，比照既遂犯减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决被告人陈本忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。上诉人陈本忠上诉提出：原审判决贩卖毒品罪的定性有误，上诉人是由于吸毒成瘾，想通过欺骗的手段来获取经济来源用于自己吸食毒品的需求，即使构成犯罪，也仅仅是诈骗罪。上诉人此次犯罪是犯罪未遂，认罪态度好，恳求二审法院撤销原审判决，依法改判。经审理查明,原审判决认定本案的事实清楚,证据确实、充分,原审判决所采信的证据已当庭出示、质证,经本院审理未发生改变,本院依法均予以确认。对于上诉人的上诉理由，经本院查证，上诉人陈本忠辩称准备贩卖假的毒品给王某，但对假毒品的来源供述前后不一致，结合上诉人的通话记录、短信信息及上诉人被抓获时从其租住的房间及驾驶的车辆查获的毒品甲基苯丙胺8小袋，海洛因1小袋，可以认定上诉人是准备贩卖500克甲基苯丙胺给王某的。上诉人陈本忠提出其行为仅仅是诈骗，属于犯罪未遂的上诉理由，与本院所查的事实不符，不予支持。本院认为，上诉人陈本忠与他人联络贩卖毒品，在其使用的车辆里查获甲基苯丙胺11.11克、海洛因0.15克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。上诉人陈本忠提出其行为仅仅是诈骗，属于犯罪未遂的上诉意见，与本院所查的事实不符，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾学武审 判 员 陈朝伟审 判 员 钟荣军二〇二〇年四月二十三日法官助理 方婷婷书 记 员 许泽灏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。