广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0114民初1687号原告：汤潜山，男，1946年2月22日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：杜紫明，广东富颂达律师事务所律师。被告：广州市第一市政工程有限公司，住所地广州市越秀区环市东路336号14、15楼，统一社会信用代码：91440101726804526X。法定代表人：方维，任公司董事长。委托诉讼代理人：林启松，任公司项目经理。委托诉讼代理人：程帅，任公司项目副经理。第三人：广州市花都区炭步镇石湖坎头经济合作社，住所地广州市花都区炭步镇石湖村。负责人：汤炽荣。原告汤潜山诉被告广州市第一市政工程有限公司（以下简称“市政公司”）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年1月25日立案受理后，依法由审判员仇争适用简易程序独任审理，并于2018年3月6日第一次公开开庭进行了审理。后原告汤潜山申请追加案外人广州市花都区炭步镇石湖坎头经济合作社（以下简称“坎头经济社”）作为本案第三人参加诉讼。为查明案情之需，本院予以准许追加，将本案依法转为普通程序，组成合议庭进行审理，于2018年7月5日第二次公开开庭进行了审理。本次庭审结束后，第三人坎头经济社将原告汤潜山另案诉讼至本院，本案依法中止审理，该案审结后，本案恢复审理，并于2020年3月6日进行了第三次庭审。原告汤潜山及其委托诉讼代理人杜紫明，被告市政公司的委托诉讼代理人林启松，第三人坎头经济社社长汤炽荣到庭参加了诉讼。本案现已经审理终结。汤潜山向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告的经济损失105万元（按总面积35亩、每亩3万元标准计算）；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年1月1日，原告经与坎头经济社协商一致后，签订《鱼塘投包合同》，主要约定：由坎头经济社将该位于广州市花都区炭步镇石湖村牛碑坦（土名）水面面积为35亩、总面积为47.5亩的鱼塘一口发包给原告承包经营（实际上原告承包该鱼塘的时间可追溯到2003年），承包期为8年，自2013年1月1日起计算，承包金额为每年4500元。该合同同时对缴费时间、国家征用、违约责任等条款做了约定。上述合同签订后，双方一直依照合同约定行使各自的权利和履行自己应尽的义务。后因位于广州市花都区红棉大道一期扩建工程建桥的需要（土建三标K4+900-K4+997段），广州市花都区交通局委托炭步镇政府征用了该鱼塘红线范围内的建设用地9.5亩，经协商一致后，由双方于2017年3月24日签订征地补偿协议，而对于红线外鱼塘水域面积并没有被政府征收并由原告继续承包经营使用。但令人始料不及的是，作为该标段建设工程的实际承包施工单位，在施工过程中，在事先未通知原告及未采取任何预防措施的情况下，擅自将施工过程中产生的淤泥倒灌入鱼塘之中，直接导致该鱼塘被淤泥填满无法继续养殖使用，鱼塘因此报废。事发后，原告经多次与被告方工作人员进行交涉，说明问题的严重性并要求其改正、补偿，但均被其以各种理由和借口搪塞、推诿。无奈之下，原告遂多次将该事件向花都区政府有关部门书面反映、投诉，最终将被告恶意倒灌淤泥的事实查明，但原告要求被告作出侵权赔偿的诉求一直得不到解决。有鉴于此，原告今向贵院提起诉讼，请求贵院依法审理后依据事实和法律作出公平、公正的判决，以维护原告的合法财产权益。市政公司辩称，1、涉案项目是市政工程，2014年竞标成功，因征地原因于2017年正式开工，炭步镇政府将包括涉案鱼塘在内的土地征收后交花都区交通局与我方共同使用。征收后，我方对原鱼塘内的青苗等附着物进行了腾场，根据政府手续，原租户被征收后应对红线内9亩左右的鱼塘进行干塘后交付我方使用，而原告收到钱后没有干塘便交我方使用，我方与村委协商后我方自行进行了干塘处理。由于干塘的费用不应由我方支出，而应由原租户承担，由于工程时间紧张，与村委协商后，我方负担了干塘费用。根据征用合同第三条，鱼塘的归属方即经济社方已将鱼塘收归村集体管理，经济社为支持国家建设，在建设期间将红线外的剩余场地也交我方临时使用，施工完毕后方回交经济社。2、据我方与村里的协议，我方使用鱼塘时，涉案鱼塘已不属于原告管理使用，而是由经济社集体管理，而经济社已将鱼塘交付我方使用，故此原告不具备起诉我方资格，我方不同意赔偿。坎头经济社述称，涉案的征收项目开始后，我方就开了村民大会，村民大会决议终止合同的履行，要收回鱼塘。该决议作出后我口头告知原告收回鱼塘。我方随后将鱼塘交给被告使用。对原告提交合同补充协议书不认可，这是虚假的，合同是2013年1月1日签订的，不可能在该年的9月10日补充签订别的合同，合同上的印章及签名我方都不确认，我方保留追诉的权利，该协议书上的四至的内容都不真实，实际租给原告的鱼塘面积我方不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月1日，坎头经济社作为甲方，汤潜山作为乙方，双方签订《鱼塘投包合同》，约定乙方续租甲方位于牛碑坦（土名）鱼塘一口，每年承包金额4500元，承包期为8年，每年1月1日交清鱼塘款，如期不交清者归甲方处理。合同期内如国家需要征用该鱼塘，合同立即终止，土地补偿款归甲方集体所有，甲方占青苗补偿款的20%，乙方占80%，合同有效期从2013年1月1日至2020年12月31日止。2013年4月10日，双方签订《合同补充协议书》，约定对上述合同进行修正：土地面积35亩，土地位置过海牛比坦。2016年，因广州市花都区红棉大道工程一期工程（土建三标K4+900-K4+997段）项目，案涉鱼塘中的9.5亩被征收，被征收的土地从鱼塘中间横穿而过。2017年3月24日，汤潜山及坎头经济社在《征地青苗及地上附着物调查登记表》上签名盖章，该表载明龙眼、鱼塘及红线外水域补偿，分别为0.76亩、50000元/亩，8.74亩、30000元/亩，22.91亩、5000元/亩，共计414750元。其中，针对红线外水域22.91亩的补偿系补偿汤潜山一年内不得使用该鱼塘养殖的损失。2017年4月10日，汤潜山收取上述款项。2017年8月23日，坎头经济社作为甲方，市政公司红棉大道一期土建三标项目部作为乙方，双方签订《临时用地协议》，约定因红棉大道一期土建三标建设施工，需临时借用红棉大道K4+900-K4+997段红线外两侧鱼塘（土名：牛比坦），双方签订该协议，甲方同意乙方在建设施工期间，使用红线外两侧鱼塘场地，用地期限从乙方施工开始起至乙方工程结束，暂定2018年12月31日，期满恢复原状移交甲方，乙方用地期间，如有土地产权纠纷，由甲方负责处理，乙方不承担任何责任，甲方对乙方用途不作任何约定，租金总计20000元。2017年11月，汤潜山以其承包的涉案鱼塘被工程施工方倾倒淤泥导致鱼塘受损为由，向花都区炭步镇人民政府申诉。2017年12月29日，炭步镇信访办答复汤潜山：你提及的炭步镇渔民村土名“牛比坦”47.5亩鱼塘中的9.5亩土地已于2016年12月底完成征地、青苗及地上附着物的补偿，并于2017年1月初将土地移交给区交通局。因施工方是由区交通局直接委托进行红棉大道的建设，建议通过区交通局处理该问题。同年11月20日，区交通局答复汤潜山：关于信访人反映的红棉大桥淤泥倒灌入鱼塘造成鱼塘不能养殖问题，我局工作人员多次致电信访人和红棉大道施工方了解情况，并到现场实地察看，经了解，施工方确实存在将淤泥倒灌入鱼塘的情况……施工方已与石湖村坎头社达成口头协议，同意借用红线外两侧剩余场地直至施工完毕，恢复原貌交石湖村坎头社。争议点在于原鱼塘承包人（信访人）与石湖村坎头社对《鱼塘投包合同》第3点的理解存在异议，信访人理解是鱼塘除征收部分外，仍可继续租赁和使用鱼塘未征收部分，并拥有该鱼塘的使用权。而石湖村坎头社认为因国家征收该鱼塘，合同自动终止，收回该鱼塘的使用权。综上，我局建议双方通过法律途径明晰鱼塘权益归属，若施工方侵犯信访人的权益，信访人有权提出责任赔偿。2018年8月3日，坎头经济社将汤潜山诉至本院【（2018）粤0114民初8246号】，诉请要求确认《鱼塘投包合同》及《合同补充协议书》于2017年3月22日终止。本院经审理后认定案涉鱼塘被征收的鱼塘面积仅为9.5亩，而未被征收的红线外水面达22.91亩，汤潜山对该红线外的水面使用、收益权并没有因国家征收而完全排除，故而判定《鱼塘投包合同》及《合同补充协议书》中被征收的9.5亩土地部分内容于2017年4月10日解除，驳回坎头经济社的其他诉求。坎头经济社对该判决不服，上诉于广州市中级人民法院【（2019）粤01民终22038号】，该院经审理后判决驳回上诉，维持原判。在本案审理过程中，本院于2020年3月10日组织三方当事人前往案涉鱼塘现场勘查，发现案涉鱼塘存在部分，呈长方形样，经测量，长154.3米，宽49.5米，水质尚可，水面清澈。新建红棉大道桥位于该鱼塘东南方向，鱼塘原其余水域均已被淤泥完全掩埋，淤泥高度与鱼塘尚存塘基基本持平，已完全不具备养殖条件。另查明，关于案涉鱼塘的租金缴纳，2017年租金4500元，汤潜山于2017年1月6日缴纳，坎头经济社向其出具收据。2018年的租金，汤潜山于该年8月11日汇缴至坎头经济社银行账户，对此，汤潜山表示因经济社拒收其租金，故其主动汇缴。2019年6月12日，汤潜山向坎头经济社汇缴4500元。同年9月16日，坎头经济社向汤潜山转账9000元。对此，坎头经济社表示，因汤潜山没有按合同约定按时缴纳租金，合同已经解除，故其退回2018年、2019年的租金。而汤潜山认为并非其不缴纳租金，系经济社拒收。诉讼中，汤潜山申请对案涉鱼塘未被征收的红线外22.91亩鱼塘尚存水域面积进行测绘。后因三方当事人对于本院组织测量的尚存水域面积数据予以确认，汤潜山撤回该测绘申请。另，汤潜山还申请对案涉鱼塘未被征收鱼塘中尚存水域部分鱼塘是否具备养殖条件进行鉴定，申请对案涉鱼塘未被征收的红线外水域面积22.91亩鱼塘从2018年4月11日起至2020年12月31日止因无法正常养殖所造成的损失进行鉴定。本院认为，本案系汤潜山提起的关于其所承包的鱼塘被倾倒淤泥至损的财产损害赔偿纠纷。经现场勘查，部分鱼塘已被所倾倒的淤泥彻底掩埋，结合所倾倒淤泥的量、淤泥样貌及案涉部分鱼塘被征收及相应工程建设等客观情况，且现又无其他证据证实他人存在向鱼塘倾倒淤泥的行为，显然可知该淤泥系现场工程施工方即市政公司在施工时所倾倒，两者之间存在直接的因果关系。另一方面，作为工程施工方，市政公司在施工前已知晓案涉鱼塘已被他人承包使用，而其仅与鱼塘发包人即坎头经济社协商，在尚未获得承包人汤潜山准许下，贸然将施工时所产生的淤泥直接倾倒至未征收鱼塘的水域，其行为明显不当，理应对案涉鱼塘因被淤泥掩埋所造成的汤潜山不能在合同承包期限内无法养殖的损失承担全部责任。至于市政公司称其之所以使用征收外水域的鱼塘系坎头经济社告知其鱼塘已被经济社收回，且其亦与坎头经济社就租借鱼塘一事达成合意。对此，本院认为，坎头经济社与市政公司之间就租借并使用案涉鱼塘的约定，对鱼塘承包人汤潜山并无法律约束力，其双方可就此另寻法律途径解决。至于坎头经济社所述汤潜山并无按期缴纳2018年、2019年塘租，鱼塘承包合同已解除的问题。对此，本院认为，其一、关于合同效力问题。在本案审理期间，本院已告知坎头经济社需另案诉讼解决，而其亦已另案将汤潜山诉至本院成讼，但在该案审理期间，其却并未提及汤潜山存在延期缴纳鱼塘租金而导致合同解除；其二、《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确定解除合同的效力。”本案中，即便坎头经济社认为合同已经解除，其应通知合同相对方汤潜山，但现并无证据证实其已完成通知义务。综上，对于坎头经济社所称案涉承包合同已解除的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于损失。案涉鱼塘未被征收的水域面积为22.91亩，其中现存水域面积为11.46亩（154.3m*49.5m=7637.85㎡），其他部分已被淤泥彻底掩埋，为11.45亩。关于尚存水域鱼塘。诉讼中，汤潜山申请对该部分鱼塘是否具备养殖条件进行鉴定。对于该鉴定，本院司法委托科告知，参与摇珠的鉴定机构中并无具备该方面鉴定资质的机构，无法通过本院摇珠确定相关鉴定机构进行该方面鉴定。后本院亦询问了花都区农林局等相关部门是否可进行该鉴定，该部门告知无法进行。就此情况，本院已以笔录形式告知汤潜山。另一方面，经现场勘查，尚未水域鱼塘水质尚可，水面清澈，肉眼无法直视塘底，在勘查日前夕无明显降雨的情况下，鱼塘蓄水量较多；此外，鱼塘三处塘基为原有塘基，东南向塘基为因工程施工所新形成的塘基，十分稳固，四面塘基高度基本持平，塘基最高处距离水面约有两米，鱼塘可蓄水量较大。综上，汤潜山并无举证证实案涉鱼塘尚存水域已丧失养殖条件，而经现场勘查，该鱼塘水质、水量、水深、塘基亦与其他村落鱼塘无异，汤潜山所主张的该部分鱼塘损失，依据不足，本院不予支持。对于已被淤泥掩埋的鱼塘损失。虽汤潜山主张对该部分鱼塘损失进行鉴定，但从施工至今，鱼塘被掩埋近三年，是否具备鉴定条件尚未可知，即便能够鉴定，必然涉及的鱼塘养殖鱼的种类、数量、捕捞周期等信息仅能由汤潜山个人提供，客观真实与否难以确定。为此，根据公平原则，本院采用政府所提供的针对红线外水域一年内不能养殖的补偿标准即5000元/亩/年确定损失，从汤潜山收取款项后一年起即2018年4月11日计至合同期满2020年12月31日止，损失共计155804元（11.45亩*5000*2年+11.45亩*5000/12*8月+11.45亩*5000/365*20天）。为此，市政公司应赔偿汤潜山鱼塘损失155804元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州市第一市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿155804元给原告汤潜山；二、驳回原告汤潜山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元，由原告汤潜山负担10834元，由被告广州市第一市政工程有限公司负担3416元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  仇 争人民陪审员  徐伟欣人民陪审员  骆敬全二〇二〇年四月二十三日书 记 员  袁蔚英本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。