广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终57号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄汉康，男，1980年10月15日出生，籍贯广西马山县，壮族，大专文化，广西南宁市凯业农业科技有限公司法定代表人，户籍地广西马山县，住广西南宁市。因涉嫌犯行贿罪于2018年7月13日被采取留置措施，同月30日被解除留置措施，2019年1月29日被取保候审，同年4月11日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人黄汉康犯行贿罪一案，于2019年12月19日作出（2019）桂0502刑初164号刑事判决。原审被告人黄汉康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人黄汉康，听取了辩护人邓泽涛和北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2014年，被告人黄汉康通过朋友介绍认识韦某2（已判决）。后被告人黄汉康通过韦某2请托其叔韦某1（已判决；时任百色市人大常委会副主任）为其在百色市承揽工程项目上提供帮助。2015年，韦某1利用职务上的便利，通过向广西百色百东投资有限公司（以下简称“百东公司”）董事长谢某打招呼的方式，让被告人黄汉康个人挂靠的桂林建筑安装工程有限公司顺利中标百色市东安家园（征地拆迁安置一期工程）项目总平工程施工项目（中标价为5747万余元)。被告人黄汉康实际施工上述项目的A地块，中标价为4000多万元。2016年至2017年，被告人黄汉康为感谢韦某2和韦某1在中标上述工程项目上提供的帮助，同时希望继续能够得到韦某2和韦某1为其承揽其他工程项目提供帮忙，于2016年至2017年间分四次通过其兄黄某2共送给韦某2现金150万元。韦某2将2016年初收到的第一笔40万元转送给韦某1，后面三次所送的110万元留其自用，并未告诉韦某1。 2018年5月24日，北海市监察委员会对被告人黄汉康涉嫌行贿案立案调查。2018年7月13日，被告人黄汉康被查获归案。归案后，被告人黄汉康如实供述自己已被掌握的行贿60万元的罪行，如实供述尚未被掌握的行贿90万元的罪行。 上述事实，有户籍信息，到案经过证明，银行流水账，建设施工合同，证人韦某2、韦某1、黄某1、黄某2、谢某的证言，被告人黄汉康的供述等证据证实，被告人黄汉康在庭审中无异议，原判予以确认。 原判认为，被告人黄汉康为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物40万元；为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属行贿财物110万元，情节严重。被告人黄汉康的上述行为已构成行贿罪、对有影响力的人行贿罪。被告人黄汉康到案后能够如实供述罪行，并主动供述尚未被办案机关掌握的大部分同种犯罪事实，应当对被告人黄汉康从轻处罚。被告人黄汉康在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十条之一第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条第一款第（一）项、第十条第二款、第十九条第二款以及《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，认定被告人黄汉康犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元；犯对有影响力的人行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；数罪并罚，合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元。 上诉人黄汉康上诉和辩护人邓泽涛辩护均称：1.涉案150万元均是黄汉康遵守事前与韦某2的约定、为感谢韦某2帮其拿到涉案工程而给予韦某2的，是基于同一事项、出于同一目的而给付，二人之间的法律关系符合合同法第四百二十条规定的居间合同法律关系，即便对韦某1收受的40万元对黄汉康在刑法上定罪处罚，该110万元是黄汉康根据居间行业惯例给予韦某2的中介费或居间报酬，不应对黄汉康在刑法层面上作评价及处罚，故原判认定黄汉康对110万元构成对有影响力的人行贿罪是错误的；2.黄汉康事前、事后均没有和韦某1有过任何犯意沟通，且黄汉康是接替安国厂承接涉案项目，韦某1没有专门为黄汉康打过任何招呼或提供任何帮助，而所谓的好处费都是韦某2和黄汉康单独约定的，退一步来说，即便认定韦某2收受的110万元为中介费，须对黄汉康作刑法上的处罚，也不应认定黄汉康构成两个罪名，对150万元应整体定性为对有影响力的人行贿罪；3.黄汉康归案后如实供述调查机关已掌握的其向某光、韦某1行贿60万元的事实，还主动如实供述调查机关尚未掌握的其因同一谋利事项行贿90万元的事实，并当庭认罪，应从轻处罚。综上所述，原判认定黄汉康犯数罪错误，量刑过重，请求本院改判更轻的刑罚，并适用缓刑。 北海市人民检察院审查认为：上诉人黄汉康与韦某2事前曾就东安家园土石方工程项目的好处费进行商量，黄汉康在审讯笔录中供述若其能拿到该工程项目，则按总价的3%来给韦某2和韦某1好处费。关于韦某2和韦某1所起的作用，黄汉康认识清晰，称“韦某2只是百色学院的一名老师，没有能力去找这个项目来给我做，他就是把我想做项目的想法告诉韦某1”，送钱给韦某2和韦某1的目的也很明确，即“为了感谢韦某2和韦某1帮其承揽百色市百东新区东安家园土石方工程”，而对让黄某2送到韦某2手中的150万元，黄汉康明确供述是送给韦某2和韦某1的，并肯定有部分是要给韦某1的，因为如果不是韦某1出面帮忙，就肯定拿不到这个项目。对于为何送出超约定的项目总价3%即120万元左右而是给150万元，黄汉康供述“我还想韦某2和韦某1还能继续提供帮助，让我承揽更多工程项目”。从上可见，黄汉康主观上明知彼此之间不是正常、正当、平等的经济关系，而是行贿、受贿意图明确的权钱交易违法犯罪行为，黄汉康上诉主张其与韦某2之间是居间合同法律关系的理由不成立。黄汉康主观上对韦某2、韦某1在涉案项目中所起作用有清晰的认识，所送的钱并非只给韦某2，而韦某1供述韦某2向其提出帮黄汉康承揽工程项目，事成后其收受的40万元也是韦某2明确告知是黄汉康所送，故黄汉康主张对韦某1所收受的40万元不构成行贿罪、对150万元整体定性为对有影响力的人行贿罪的理由不成立。一审法院根据韦某1和韦某2在涉案中所起的作用、所收受的数额、韦某2和韦某1被判处刑罚的情况，结合贿赂犯罪一般是对向犯的法理，认定黄汉康为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿财物40万元构成行贿罪，向国家工作人员的近亲属行贿财物构成对有影响力的人行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，并充分考虑黄汉康认罪的法定从轻处罚情节，个罪、数罪并罚的量刑均在法定幅度内，量刑适当，审判程序合法，建议本院无需开庭审理，依法作出维持原判的裁定。 在二审审理期间，上诉人黄汉康及其辩护人、检察机关均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原判相同。据以定案的证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，具有客观真实性、关联性，本院予以确认。 针对上诉人黄汉康及其辩护人提出的意见，根据已经查明的事实和证据，本院评析如下： 一、关于原判以行贿罪和对有影响力的人行贿罪对上诉人黄汉康数罪并罚是否错误的问题。 经查，上诉人黄汉康被采取留置措施后，多次供述其知道韦某1在百色市委担任领导干部，而韦某2是韦某1的侄子，只是百色学院的老师，其须通过韦某2找到韦某1帮忙才能承揽到工程项目，2015年其通过韦某2和韦某1的帮助承揽到百色市百东新区东安家园土石方工程，与韦某2商定按工程项目总价的3%即120万元左右给韦某2、韦某1好处费，后其于2016年至2017年分四次共送给韦某2、韦某1150万元，是为了表示感谢韦某2、韦某1，同时希望韦某2、韦某1继续帮助其承揽到更多的工程项目；韦某2供述，其受黄汉康的请托于2015年找其叔韦某1帮忙，使黄汉康接替安国厂获得百东新区东安家园土石方工程，黄汉康为了表示感谢，同时想让其和韦某1帮他承揽到更多的工程项目，于2016年至2017年分四次送给其和韦某1好处费共150万元，其将黄汉康送的第一笔40万元交给韦某1，并告诉韦某1是黄汉康给的好处费，余款110万元其据为己有，没有告知韦某1；韦某1供述，安国厂和黄汉康都是其侄子韦某2的朋友，2015年韦某2先后告诉其安国厂、黄汉康想在百东新区做工程项目，想让其帮忙，后其给百东公司董事长谢某打招呼，告诉他韦某2的朋友想在百东新区做点工程项目，请他给予关照，谢某同意后其让韦某2跟他的朋友去找百东公司进行对接，韦某2于2016年交给其40万元，说黄汉康获得百东新区的东安家园工程项目并已顺利实施，为感谢其为他承揽这个项目送给其40万元好处费；百东公司董事长谢某证实，韦某1于2015年向其打招呼，说他侄子韦某2的朋友想在百东新区做点工程，让其给予关照，经其同意后，韦某1叫韦某2带他的朋友过来对接商谈，之后其公司通过招标的方式让黄汉康挂靠桂林建筑安装工程有限公司顺利中标百色市东安家园征地拆迁安置一期工程项目。此外，还有黄某1和黄某2的证言、工程合同、任职文件等证据在案证实。上述证据的来源合法，相互印证吻合，充分证实上诉人黄汉康通过国家工作人员的近亲属韦某2，请托在国家机关中担任领导职务的韦某1利用职务之便为其谋利不正当利益，为此送给韦某1、韦某2好处费共计150万元，其中韦某1收受40万元，韦某2收受110万元的事实。上诉人黄汉康行贿的目的明确，是为了感谢韦某1、韦某2曾为其获得工程项目，同时希望他俩继续帮助其承揽更多的工程项目；行贿的对象亦明确，一是身为国家工作人员的韦某1，二是身为国家工作人员的近亲属韦某2。上诉人黄汉康与韦某2、韦某1之间的经济利益是通过权钱交易的方式实现的，既侵犯国家廉政制度，也破坏社会经济秩序，具有违法性。韦某1、韦某2因本案已分别被以受贿罪、利用影响力受贿罪定罪判刑，且判决已发生法律效力。原判根据黄汉康犯罪的事实、性质，并全面考虑韦某1、韦某2的行为定性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十条之一的规定，认定黄汉康犯行贿罪、对有影响力的人行贿罪，进行数罪并罚，适用法律正确，定罪准确。上诉人黄汉康及其辩护人提出涉案110万元属合同法规定的中介费或居间报酬，不应定罪处罚的意见无法律依据，另提出对涉案150万元整体以对有影响力的人行贿罪一罪对黄汉康定罪处罚的意见，遗漏了对黄汉康行贿国家工作人员的行为性质评价，本院不予采纳。 二、原判对黄汉康是否量刑过重的问题。 经查，上诉人黄汉康为谋取不正当利益，行贿国家工作人员40万元，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；行贿国家工作人员的近亲属110万元，情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人黄汉康归案后如实供述监察委已掌握其行贿韦某2、韦某160万元的犯罪事实，还主动交代监察委尚未掌握的其行贿90万元的同种类犯罪事实，依法应从轻处罚。原判根据黄汉康犯罪的事实、性质、对社会的危害程度，充分考虑其认罪的情节，在法定刑的幅度内已对黄汉康从轻处罚，量刑适当。现黄汉康及其辩护人再次以相同的理由请求改判更轻的刑罚，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人黄汉康为谋取非法利益，给予国家工作人员财物40万元；给予国家工作人员的近亲属110万元，情节严重。其行为触犯刑律，分别构成行贿罪、对有影响力的人行贿罪。上诉人黄汉康犯数罪，依法应数罪并罚。原判认定黄汉康的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北海市人民检察院提出的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年四月三日 法官助理 姚香霞 书 记 员 李铁盛 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。