四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终130号 上诉人（原审被告）：巩强平，曾用名巩昌平，男，1961年1月3日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：彭仕喜，四川九朝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张跃庆，男，1963年10月16日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：熊天顺，重庆德知律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴安云，曾用名吴安荣，男，1964年10月28日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：熊天顺，重庆德知律师事务所律师。 原审被告：四川亿科置业有限公司。住所地四川省成都市武侯区人民南路四段53号乙-8幢8楼C号。 法定代表人：吴泽君，该公司总经理。 原审第三人：重庆群洲实业集团有限公司。住所地重庆市涪陵区万江路66号3幢涪陵建筑业大厦21楼1-6。 法定代表人：夏祥宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊天顺，重庆德知律师事务所律师。 上诉人巩强平因与被上诉人张跃庆、吴安云、原审被告四川亿科置业有限公司（以下简称亿科置业公司）、原审第三人重庆群洲实业集团有限公司（以下简称重庆群洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初1673号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织各方当事人进行询问，巩强平及其委托诉讼代理人彭仕喜，张跃庆、吴安云及其委托诉讼代理人熊天顺，重庆群洲公司的委托诉讼代理人熊天顺到庭参加了询问。本案现已审理终结。 巩强平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判巩强平不承担责任或发回重审；2.一、二审案件受理费由张跃庆、吴安云承担。事实和理由：一、一审判决错误认定巩强平与亿科置业公司系挂靠关系。亿科置业公司系任命巩强平为项目经理并提供了工资表，但一审法院在张跃庆、吴安云未提供相应证据的情况下，以物管人员的证言推定巩强平与亿科置业公司系挂靠关系是错误认定。二、亿科置业公司项目部与张跃庆、吴安云达成的《工程款决算及借款支付协议》，实质上是以16套住房进行的工程款抵偿行为，并非抵押行为，这16套住房张跃庆、吴安云仅以亿科置业公司名义对外出售而已，处分权以及款项收取均由张跃庆、吴安云行使，故祥瑞大厦2003、2004、1306、1706号的房屋价款应从应付工程中进行扣减。三、巩强平与亿科置业公司签订的《工程承包合同》系无效合同，一审认定了资金利息，同时又认定违约按1700000元总工程款3%计算经济损失，该认定显然是错误认定。四、因张跃庆、吴安云施工的工程质量严重不合格，造成大量返工产生了大量的费用，巩强平还帮张跃庆、吴安云垫支的砖款（未全部扣减）、水泥款、钢管租赁费，一审并未扣减。五、一审漏列诉讼主体，从一审庭审情况已经查明张跃庆、吴安云和张明是合伙关系，张明应当为本案的诉讼当事人，本案应当发回重审。 张跃庆、吴安云辩称，巩强平的上诉请求不成立，应当驳回上诉，维持原判。对于巩强平补充意见，张明是张跃庆、吴安云请的人员，在工程中是财务，不具备当事人主体资格，不存在漏列当事人。对四套房屋的价款问题，巩强平没有证据证明四套房屋是张跃庆、吴安云收取了房款。 重庆群洲公司述称其同意张跃庆、吴安云的答辩意见。 张跃庆、吴安云向一审法院起诉请求：1.判决巩强平、亿科置业公司立即向张跃庆、吴安云支付工程款1266674元，违约金253334.8元、经济损失51000元、共计1571008.8元，并从起诉之日起以1266674元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息至付清时止；2.本案诉讼费用由巩强平、亿科置业公司承担。 一审法院认定事实：2010年12月24日，亿科置业公司出具文件，载明：根据公司发展之需要，经公司董事会研究决定：任命巩强平为清江镇幺店子旧城改造项目部经理。 2011年4月2日，亿科置业公司与四川省巴中汇丰建筑有限公司签订了《工程承包合同书》，亿科置业公司将巴州区清江镇幺店子旧城改造建设施工事项发包给四川省巴中市汇丰建筑有限公司承建。巩强平作为亿科置业公司全权委托代理人在合同上签字。 审理中，张跃庆、吴安云陈述，2014年11月3日，张跃庆、吴安云借用重庆群洲公司的资质与亿科置业公司、巩强平签订了《建筑承包合同》，承包巴州区清江镇幺店子旧城改造建设项目的其他事项。该合同上张跃庆、吴安云签字，但重庆群洲公司未加盖公章，亿科置业公司清江项目指挥部加盖印章，巩强平在合同上签字。 巩强平陈述，签订合同属实，但重庆群洲公司加盖了公章。重庆群洲公司向一审法院出具声明：……公司没有参与亿科置业公司、巩强平关于建设工程合同的施工及结算……。但张跃庆、吴安云、巩强平均未提供签订的《建筑承包合同》。 合同签订后，张跃庆、吴安云进场施工。至2015年12月28日，张跃庆、吴安云（乙方）与亿科置业公司（甲方）签订了《工程款决算及借款支付协议》，载明：甲、乙双方于2014年11月3日签订了《建筑承包合同》，因双方在履行合同中发生争议，乙方同意甲方另行将原合同中未完成的工程量承包给他人，已退场至今，为尽快结算清，乙方实际完成工程量的工程款和原借款，达成了如下协议：一、从本协议签字之日起，甲、乙双方于2014年11月3日签订的《建筑承包合同》宣告终止并解除作废，双方依据本协议相互履约，生法律效力。二、经双方反复协商同意，甲方同意按乙方实际工程量的总工程款为壹佰柒拾万元（1700000元）办理决算。三、甲、乙双方在签订原《建筑承包合同》时，乙方借给甲方现金300万元（含陈万伦转让给甲方50万元在内）属实，但乙方认定甲方于2014年已归还乙方109.5万元，甲方实际只差乙方借款190.5万元属实，其借款利息双方协商同意一次性支付给乙方14.5万元整（其中不含陈万伦50万元的资金利息）。四、将甲、双方协商同意，由甲方订出工程款和借款支付计划如下：1.甲方于2016年2月1日前一次性支付乙方600000元(大写：陆拾万元整)。2.甲方下欠乙方款项含利息，共计265万元（大写贰佰陆拾伍万元整）。为使乙方降低风险，甲方同意以祥瑞大厦未出售的商品房（房源附后），共计16套抵押给乙方，其单价按双方协商的均价为1700元／平方米执行，代办理清算时多退少补。五、特别约定：1.甲方抵押给乙方的商品房不论甲方代理销售或乙方自行销售，限定在2016年3月20日前必须执行甲方统一单价，但所收的售房款全部归乙方所有，超过2016年3月20日后，乙方有权自行处置，其销售单价不受甲方控制，但乙方在销售时甲方必须配合乙方办理相关手续，其办证费用由甲方承担。2.甲方抵押给乙方的商品房，在甲方未付清乙方工程款和借款之前，甲方无权处理。3.若甲方付清了乙方的工程款和借款及利息后，抵押给乙方商品房甲方有权收回处置。六、违约责任：……单方违约：除由违约方向守约方按《中华人民共和国合同法》赔偿违约责任外，还应按本协议总金额的3%赔偿经济损失。该协议亿科置业公司清江项目指挥部、巩强平在甲方处盖章、签字；乙方吴安云、张跃庆签字。同时，巩强平给张跃庆、吴安云出具了《抵押给乙方祥瑞大厦房源统计》，载明抵押房源号：1106、1306、1401、1503、1504、1506、1703、1706、1903、1904、1905、2003、2004、2005、2006、2009，共计16套房屋。 另查明：抵押房源16套房屋，其中12套房屋由张跃庆、吴安云自行出售，张跃庆、吴安云收取2000560元，双方对此无争议；巩强平代张跃庆、吴安云支砖块87300元，张跃庆、吴安云予以认可。无争议的已支付款数额为：2000560元+87300元=2087860元。双方对已销售的祥瑞大厦2003号、2004号、1306号、1706号房款收取发生争议。该四套房屋认购合同书上均加盖有亿科置业公司清江项目指挥部印章，巩强平在项目负责人上签字。张跃庆、吴安云主张该四套房屋是巩强平销售并收取了房款。巩强平则主张是张跃庆、吴安云委托他人销售并收取了房款。庭审中，巩强平提供了祥瑞大厦1306号业主胡啓龙的情况说明，胡啓龙（公民身份号码：513701****1315）证实：1306号房屋面积为94.88平方米，房款支付给了张跃庆、吴安云，其价款应为1700×94.88=161296元，但因时间较久，现无支付凭证证实。其余3套房屋，巩强平未提供证据证实系张跃庆、吴安云销售，并收取了房款。 一审同时查明：张跃庆、吴安云主张巩强平与亿科置业公司系挂靠关系，巩强平否认挂靠关系，并提供了亿科置业公司的任命书、亿科置业公司向其发放的工资表。 一审法院调查祥瑞大厦小区物业管理人员张成德，证实巩强平与亿科置业公司系挂靠关系，他系巩强平聘请的物业管理人员。 另查明，巩强平于2014年12月4日书立借条向张跃庆、吴安云借款300万元，并承诺在祥瑞大厦完工后退还。 一审法院认为，亿科置业公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃权利。张跃庆、吴安云承建亿科置业公司开发“祥瑞大厦”的部分项目内容，后因其他原因，退出施工，并与亿科置业公司、巩强平签订的《工程款决算及借款支付协议》，该协议是双方当事人真实意思的表示，不违反法律强制性的规定，一审法院予以确认。 当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。亿科置业公司、巩强平应当按照《工程款决算及借款支付协议》的约定支付张跃庆、吴安云相应的款项。根据庭审中，张跃庆、吴安云、巩强平的陈述，亿科置业公司与张跃庆、吴安云签订的《工程款决算及借款支付协议》、收据、借条、证人证言形成了证据的锁链，能够确认巩强平挂靠在亿科置业公司对案涉项目进行开发。挂靠人作为实际施工主体应对施工内容承担相应的法律后果。巩强平否认是挂靠行为，虽提供了亿科置业公司任命书及支付工资表，但是未向一审法院提供其与亿科置业公司签订的劳动合同、公司缴纳社会保险等证据证明，同时，张跃庆、吴安云提供的领条，载明工程款是巩强平个人支付，由此，一审法院对巩强平辩称不予采信。 巩强平借用亿科置业公司资质的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。故亿科置业公司应对张跃庆、吴安云主张款项的给付承担连带责任。 根据《工程款决算及借款支付的协议》约定：1.甲方于2016年2月1日前一次性支付乙方600000元（大写：陆拾万元整）。2.甲方下欠乙方款项含利息，共计265万元（大写贰佰陆拾伍万元整）。为使乙方降低风险，甲方同意以祥瑞大厦未出售的商品房（房源附后），共计16套抵押给乙方，其单价按双方协商的均价为1700元／平方米执行，代办理清算时多退少补。该协议明确了其中的265万元以房抵款，经查明，合同约定16套房屋，12套房屋由张跃庆、吴安云出售，金额共计应为2000560元，巩强平代张跃庆、吴安云支付砖块87300元，共计2087860元，张跃庆、吴安云予以认可，应当从巩强平应付张跃庆、吴安云款中扣减。 有争议房屋四套祥瑞大厦2003号、2004号、1306号、1706号房款收取情况，1306号业主胡啓龙虽陈述房款支付给张跃庆、吴安云，但不能提供支付给张跃庆、吴安云的凭证，其余3套房款巩强平亦未提供证据证实系张跃庆、吴安云收取，且张跃庆、吴安云亦不认可，对巩强平辩称的该四套房屋系张跃庆、吴安云委托他人出卖并已收取了付款，因证据不足，不予采信。巩强平可待证据充分时另案主张。故，已支付款应为2000560元+87300元=2087860元，在抵房265万元中，巩强平还下欠张跃庆、吴安云款项为2650000元-2087860元=562140元。同时，巩强平应在2016年2月1日前一次性支付张跃庆、吴安云600000元，故，巩强平应当支付张跃庆、吴安云款项（工程款、借款）为600000元+562140元=1162140元。张跃庆、吴安云主张从起诉之日起即2019年3月7日按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息，一审法院予以支持。 张跃庆、吴安云主张巩强平支付经济损失51000(1700000*3%)元。根据协议约定：……单方违约，还应按本协议总金额的3%赔偿经济损失。巩强平未按约定支付张跃庆、吴安云款项的行为，给张跃庆、吴安云造成了损失，巩强平应当承担赔偿责任。对其主张，一审法院予以支持。 对张跃庆、吴安云主张巩强平支付违约金253334.80元，因《工程款决算及借款支付的协议》中未约定，对此，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条判决：一、由巩强平在判决生效后十日内支付张跃庆、吴安云欠款1162140元及资金利息（资金利息计算方式：以1162140元为基数，从主张之日起即2019年3月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；二、由巩强平在判决生效后十日内赔偿张跃庆、吴安云经济损失51000元；三、亿科置业公司对上述债务承担连带责任；四、驳回张跃庆、吴安云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17800元，由亿科置业公司、巩强平承担13745元，张跃庆、吴安云承担4055元。 二审中，巩强平提交了1306号房屋的《房屋认购合同书》及其收款收据，胡某的银行取款凭证，证明：该套房屋系张跃庆、吴安云的合伙人张明以16万元的价格卖给了胡某的儿子胡啓龙，收款收据上明确记载该套房屋实收16万元属张跃庆抵房。张跃庆、吴安云、重庆群洲公司质证认为上述证据与本案无关，没有张跃庆、吴安云签字，银行流水不能达到巩强平的证明目的。同时巩强平申请证人胡某出庭作证证实1306号房屋的出售及房款支付情况。证人胡某陈述，他经人介绍在张明处购买1306号房屋，双方协商购房款16万元，其通过现金存款的方式向张明中国农业银行账户存入购房款13万元，支付现金3万元。但未提交其向张明账户存入购房款的银行回单。张跃庆、吴安云对证人胡某的证言不予认可。本院经审查认为，巩强平提交的上述证据及证人证言，无法达到1306号房屋系张明出售的证明目的，对上述证据本院不予采信。 经二审审理查明：2014年12月4日，巩强平向张跃庆出具借条一张，载明：“今借到张跃庆现金人民币3000000元整，于2015年2月3日以前归还2000000元整，其余1000000元在祥瑞大厦后续工程完工后退还，特立此据。”张跃庆、巩强平分别在出借人和借款人处签字。巩强平陈述该笔款项用于案涉工程，并在2015年12月28日签订的《工程款决算及借款支付协议》中对该笔借款予以结算。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为：关于巩强平是否应当承担本案责任的问题。本案中，虽各方当事人均未提交《建筑承包合同》，但张跃庆、吴安云与巩强平均认可签订合同的事实，且在2015年12月28日签订的《工程款决算及借款支付协议》中，亦明确了签订合同的事实。虽亿科置业公司出具过任命巩强平为案涉项目的项目部经理的通知，但根据该通知，并不能看出亿科置业公司授权巩强平有对外签订合同、借款和结算的权利。根据张跃庆、吴安云的陈述，该《建筑承包合同》上加盖的是亿科置业公司清江项目指挥部印章，而且张跃庆、吴安云并不知晓亿科置业公司，是与巩强平签订的合同，根据合同的相对性原则以及结合《工程款决算及借款支付协议》的签订、借条，本案承担责任的主体应当是巩强平，巩强平与亿科置业公司是否系挂靠关系并不影响本案责任主体的认定。同时，巩强平陈述其系在公司上班长达10年之久，但其仅提交了工资表，未提交其他证据予以证实，不能证实其是亿科置业公司员工，其提交的任命通知，不能证实巩强平所实施的行为是履行亿科置业公司职务的行为。 关于2003、2004、1306、1706四套房屋能否认定是张跃庆、吴安云出售、房款是否应当抵扣工程款的问题。在《工程款决算及借款支付协议》中约定“甲方同意将祥瑞大厦未出售的商品房共计16套抵押给乙方”，并非巩强平所述是以16套房屋抵偿工程款，且该16套房屋并未转移登记至张跃庆、吴安云名下，出售房屋仍以亿科置业公司的名义出售且加盖亿科置业公司清江项目指挥部印章，因此，对于上述有争议的四套房屋，巩强平应当提交证据证实系张跃庆、吴安云出售并收取房款，而巩强平在一、二审中针对1306号房屋出售情况所举证据，均不能证实系张跃庆、吴安云出售或二人安排他人出售，对另三套房屋，未提供证据予以证实，因此，巩强平认为上述四套房屋的价款应当从应付款项中扣减的上诉理由不成立。 关于是否应当计算经济损失的问题。虽案涉《建筑承包合同》无效，但双方当事人事后就工程款决算另行达成了《工程款决算及借款支付协议》，属当事人为争议的解决另行达成的协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，应为有效。因此双方当事人在该协议中对违反协议约定的违约责任的约定有效，一审判决依照结算协议中约定的违约责任判令巩强平向张跃庆、吴安云支付经济损失并无不当。 关于巩强平认为应当扣减返工费用、垫支砖款、水泥款、钢管租赁费问题。上述费用张跃庆、吴安云认为不应当由其承担，巩强平未提供充分证据证实上述费用应当由张跃庆、吴安云承担，应当承担举证不力的法律后果。 关于巩强平认为漏列诉讼主体的问题。本案中，签订《工程款决算及借款支付协议》的主体是张跃庆、吴安云，主张权利的主体应当是张跃庆、吴安云，至于张跃庆、吴安云与张明的关系是该三人之间的内部关系，巩强平认为一审漏列诉讼主体的理由不成立。 综上，巩强平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17800元，由上诉人巩强平负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖强 审判员  黎明 审判员  朱芹 二〇二〇年四月二十四日 书记员  向蕾