广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0103民初388号原告：张玉华，男，1967年8月9日出生，汉族，住址湖南省祁东县。被告：广东新台建拆建安置有限公司，地址广州市越秀区东风中路268号广州交易广场第三楼01东半层自编3C09房。法定代表人：潘桂兴。委托代理人：徐孟强、梁结明，均是广东四端律师事务所律师。被告：谢伟生，男，1953年8月20日出生，汉族，住址广州市越秀区。委托代理人：张建城，广东穗恒律师事务所律师。原告张玉华诉被告广东新台建拆建安置有限公司（以下简称：新台公司）、谢伟生建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法由审判员侯炜邦适用简易程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告张玉华，被告新台公司的委托代理人徐孟强，被告谢伟生及委托代理人张建城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张玉华向本院提出诉讼请求：1、要求广东新台建拆建安置有限公司及被告谢伟生退回工程押金，共计500000元；2、要求广东新台建拆建安置有限公司及被告谢伟生支付2012年5月至2013年12月工程款，共计114903.04元；3、要求广东新台建拆建安置有限公司及被告谢伟生支付原告施工队2014年10月20日至今留守工地费用，共计720000元；4、要求广东新台建拆建安置有限公司及被告谢伟生支付押金和工程款2014年至今利息，共计216000元（共计：1550903.04元）。事实和理由：原告是承包劳务施工队代表人，于2012年5月23日与被告新台公司签订了《房屋拆除工程施工合同》。工程队负责荔湾区荔枝湾涌三期改造拆除工程，工程地点为涌边一马路段（多宝路以西）,现工程已完工6年之多，至今未收到工程款，共计114903.04元(其中.1.荔枝湾（三期）工程房屋拆卸荔湾湖公园及误工补助款共计：63981.26元；旧广州南站B区至C区西郊泳场段自编16、旧广州南站B区至C区西郊泳场段、荔湾湖公园五秀桥旁，旧广州南站B区至C区西郊泳场自编17之1、旧广州南站B区至C区西郊泳场武警-支队十七中队4号，共：2969.1936㎡,补贴35元/㎡,小计：103921.78元，共计167903.04元。途中被告新台公司已支付53000元（不是本项目的）。被告新台公司于2012年5月23日，收取原告施工队200000元安全保质金；于2012年6月5日提前收取原告施工队回扣200000元（20元/㎡,共10000㎡);于2012年6月5日原告施工队支付给被告新台公司100000元劳务费；共计：500000元，至今未退回，被告新台公司于2014年10月20日，特派原告施工队队员留守工地，至今留守工地费用共计720000元（留守工地员工4人，3000元/人/月，至今共60个月）,要求新台建公司支付原告施工队2014年至今利息，共计：216000元。原告于2019年10月25日曾向荔湾区人民法院进行起诉，荔湾区人民法院于2019年10月30日进行三方调解，两被告承诺在一个月内（即2019年11月30日前）解决上述款项问题，故10月30日原告向法院申请撤诉，但至今，两被告并未履行承诺，特向法院提起诉讼要求两被告共同承担上述责任。被告新台公司答辩称：一、被告谢伟生与被告新台公司是挂靠关系，被告谢伟生以自己名义对外签订分包或转包合同所拖欠的工程款，应由被告谢伟生承担付款责任。首先，被告新台公司与被告谢伟生就荔枝湾涌（二期）综合整治工程征收拆卸工程事宜，于2012年5月18日签订荔枝湾涌（二期）综合整治工程征收拆卸挂靠协议书，因此在该工程项目中，被告谢伟生是挂靠人，被告新台公司是被挂靠人。其次，被告谢伟生是以其个人名义将广州市荔湾区荔枝湾涌三期改造拆除工程分包给原告承包施工，并以其个人名义与原告结算、支付工程款及确认尚欠的工程款。从协商、达成协议、履行约定到结算付款，由始至终合同双方均是原告和被告谢伟生个人，被告新台公司并未参与。第三，被告谢伟生与原告签订的合同是关于“荔枝湾涌三期改造拆除工程”，与被告新台公司所承包的荔枝湾涌（二期）综合整治工程无关。根据合同相对性原则，原告与被告谢伟生的合同效力不及于被告新台公司。另外，纵使原告主张的工程项目在被告新台公司承包的工程项目范围内，那么参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》粤高法（2017）151号文第二十二条：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或者转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情况处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义以外签订分包或转包合同，挂靠人承担付款责任。”的精神，原告主张被告新台公司支付被告谢伟生拖欠的工程款也缺乏事实和法律依据。二、被告新台公司未收取原告工程押金，无需向原告退还。被告谢伟生是以自己名义将工程项目分包或转包，被告新台公司并没有参与被告谢伟生与原告之间的工程分包或转包事宜，也未收取原告任何款项，所以无需向原告退还任何款项。三、被告新台公司未指派原告等人留守工地，无需向原告支付留守费用。原告等人不是被告新台公司员工，被告新台公司从未指派或同意原告等人留守被告新台公司承包的工程项目工地，原告向法庭提交的落款名称为被告新台公司、落款时间为2014年10月20日的《证明》是虚假的，被告新台公司从未出具过该证明文件。原告自行或派员留守其所在的工地所产生的费用与被告新台公司无关，应由其自行承担。四、原告的诉讼请求超过了诉讼时效，不应支持。原告与被告谢伟生之间签订的关于“荔枝湾涌三期改造拆除工程”的施工合同在2016年9月之前已经结算完工，在满足付款条件之后应当在诉讼时效内向被告谢伟生主张款项，但原告直至2019年10月25日才向法院提起诉讼，因此超过诉讼时效的诉讼请求不应支持。另留守工地的费用不属于工程合同纠纷，与本案不是同一法律关系，不应与本案一并处理。对于原告在法庭陈述的诉讼请求的一些事实不认可。综上所述，请求人民法院查明事实，驳回原告对被告新台公司的全部诉讼请求。被告谢伟生答辩称：不同意原告的诉讼请求，一、关于诉讼请求的押金问题，50万元并非全是押金，其中20万元是安全保证金，20万元是原告预付给被告的款项，10万元是劳务费，这50万元被告谢伟生应退回的是20万元安全保质金和扣除被告谢伟生应得的款项之后，应退回的余额，10万元的劳务费按照协议不需要退回。二、关于工程款以及被告谢伟生总共支付给原告的数额，工程款分为6项，第一项是荔枝湾3期，共14个小项，总共数额50842.05元。第二项是广州南站西郊泳场，税后应付71517.49元。第三项是荔湾湖公园五秀桥旁，工程总额7090.79元。第四项是荔湾湖公园7089.21元。第五项是武警中队工程款7696.26元。第六项是误工补助6050元。工程款六项总计150287.8元。被告谢伟生已向原告付款共计301638.12元。工程总面积4578.9886平方米，每平方被告谢伟生占有20元，共计91579.77元。综上，被告谢伟生剩余应支付的款项总计157069.9元。关于原告诉请留守工地费用问题，与本案建设工程纠纷无关，且被告谢伟生从未安排原告及相关人员留守，也不符合实际情况。关于原告诉请利息，被告谢伟生认为没有事实依据，应予驳回。关于原告认可被告谢伟生支付的53000元，该笔53000元并不是被告谢伟生所涉及的53638元是2012年支付的，是两笔钱，但也是本案的工程款。二期工程与三期工程都是被告新台公司承办的，三期工程没有合同的原因是因为三期是在二期拆建的过程中同时开始的，被告谢伟生能证明三期拆卸人员名单，被告新台公司是确认并安排的。另，从常理上，如果三期的工程跟被告新台公司没有关系，那被告谢伟生及原告不可能对三期的工程进行拆卸，而且原告提交的相关合同有被告新台公司作为主体，如果没有关联，那原告可能根本不会涉及到被告新台公司。被告谢伟生跟被告新台公司是存在挂靠关系，二期与三期两个工程都是挂靠关系。经审理查明：2012年5月18日被告新台公司（甲方）与被告谢伟生（乙方）签订《荔枝湾涌（二期）综合整治工程征收拆卸挂靠协议书》，约定：乙方向甲方上缴管理费按荔枝湾（二期）综合整治工程合同实际总额约1500元的1.5%计算，乙方并按每月或每笔支付给甲方管理费，必须明确规定其余额按工程完工后一次性支付等等。2012年5月23日被告新台公司（发包方、甲方）、被告谢伟生与原告（承包方、乙方）签订《房屋拆除工程施工合同》，工程名称：广州市荔湾区荔枝湾涌、三期改造拆除工程。工程地点：广州市荔湾区内，涌边一马路段（多宝路以西）。结构形式：框架结构、混合结构、砖木结构。拆除建筑面积：按广州市荔湾区荔枝湾涌、三期改造拆迁工程范围。工程内容：按基础承台及地梁清挖、原居民住宅、公共物业等（按甲方提供所需拆除）的建筑物拆除施工，废渣余土乙方自行清运（包完清卸废渣泥土）。经双方协商，拆除的所有废料（包括所有的门窗、钢筋、电线、水管等）归乙方所有，乙方将废料变卖所得作为部分工程款，甲方另按乙方实际所拆面积每平方米补偿1.A结构35元/㎡，B、无墙体房屋拆卸单价：25元/㎡，C、其它（构）筑物拆卸单价…。有关项目在本协议没有标明的，到时根据现场实际情况实际处理。拆卸费支付办法：按区下拔实际数并根据合同结算额度为准支付60%，余下40%办妥征收结案移交场地后十天内结清。安全质保金20万元作为承担安全事故责任的有效保障（安全质保金在工程完成后十天内退回）。最后，原告以承包方、劳务施工队代表人及被告谢伟生以代表人身份在合同上签名。同日，被告谢伟生以代表人身份与原告以承包方、劳务施工队代表人身份签订《荔枝湾涌二、三期拆卸工程合同》（补充协议书），约定：签合同的同时甲方开具二十万元保质金收据给乙方，乙方交安全保质金二十万元给甲方。保质金在拆除工程完工后十天内一次性退回乙方。原告分别于2012年5月23日和24日分别向被告谢伟生共支付20万元。2012年6月5日被告谢伟生以甲方代表人身份与原告以乙方代表人身份签订《荔枝湾涌三期拆卸工程合同》（补充协议书），约定：按合同拆卸单价：35元/㎡其中甲方占20元/㎡，乙方占15元/㎡。签合同的同时，乙方交安全保质金20万元给甲方。乙方愿意给甲方劳务费10万元（不需退回）。甲方所占有的20元/㎡，乙方已预付20万元给甲方。乙方进场后待较大的拆卸时再预付10万元给甲方，（此款是按照合同拆卸单价占有20元/㎡中相应扣除）。2016年9月1日委托人被告谢伟生与被委托人原告签订《关于荔枝湾涌项目涌边一马路部分房屋的管理委托书》，约定：荔枝湾项目昌华街办事处（甲方）与被告新台公司（乙方）由于历史原因该项目的拆迁、拆卸工程款尚未理顺结清，该项目所属范围内涌边一马路部分房屋尚未拆除且由乙方负责管理使用，为更好对该部分房屋更好地管理，被告谢伟生委托原告对该部分房屋进行日常管理使用，且负责房屋的相关防火、防盗等事项，至该项目全部拆迁、拆卸款结清之日为止。原告于2012年5月进场施工，2013年4月完工。2019年，本院受理张玉华诉广东新台建拆建安置有限公司、谢伟生建设工程施工合同纠纷一案。因张玉华未按规定预缴案件受理费，且张玉华于2019年10月30日向本院申请撤诉。本院于2019年11月13日作出（2019）粤0103民初9491号民事裁定书，裁定：准许张玉华撤回起诉。在庭审中，原告为证明事实提供《房屋拆除工程施工合同》及《法人授权委托证明书》（没有原件）、《荔枝湾（三期）工程房屋拆卸情况表》（被告二制作的，手写部分是被告二的施工员）、施工单2张、广东中人爆破有限公司施工单、房地产平面总图、拆卸明细表、收据2张、《声明》（落款时间为2017年3月2日）、《证明》（落款时间为2014年10月20日）内容为：被告新台公司张玉华属我公司施工员，本公司与广州市荔湾区荔枝湾昌华街道办事处于2012年签订了荔枝湾涌边三期工程拆改合同，因某种原因一直未拆建，为有利于安全出发，特派公司员工张玉华及四位民工留守工地，以保安全、稳定和实现工程完美收观。另在该证明空白处注明留守工地民工名册。原告陈述《证明》复印件是潘顺华给的，具体原件在哪里不清楚。2019年10月28日被告谢伟生签名确认书（内容：于2012年5月23日签订《房屋拆除工程施工合同》，工程名称：广州市荔湾区荔枝湾涌、三期改造拆除工程。工程地点：广州市荔湾区内，涌边一马路段（多宝路以西）。从2012年5月23日起至今，甲方未支付此项目工程款118203.04元及工程押金50万元给乙方）等证据材料。被告新台公司认为《房屋拆除工程施工合同》、《法人授权委托证明书》、《证明》没有原件三性不确认。《荔枝湾（三期）工程房屋拆卸情况表》、施工单、广东中人爆破有限公司施工单、房地产平面总图、拆卸明细表被告新台公司没有盖章，数据真实性无法确认。《荔枝湾涌二、三期拆卸工程合同》补充协议书、《荔枝湾涌三期拆卸工程合同》补充协议书、《关于荔枝湾涌项目涌边一马路部分房屋的管理委托书》是原告与被告谢伟生签订，被告新台公司没有盖章认可。2012年5月23日和24日被告谢伟生出具的收据，被告新台公司不认可。《声明》、2019年10月28日被告谢伟生签名的《确认书》，被告新台公司认为是被告谢伟生自行确认。被告新台公司认为《荔枝湾涌（二期）综合整治工程征收拆卸工作合同》、《荔枝湾涌（二期）综合整治工程征收拆卸工作合同》补充协议书、《荔枝湾涌（二期）综合整治工程征收拆卸工作合同补充协议（二）》与本案的荔枝湾涌三期改造工程无关。被告谢伟生确认《荔枝湾（三期）工程房屋拆卸情况表》及《拆卸明细表》两证据打印部分的真实性，不确认手写部分内容。《证明》被告谢伟生三性不予认可，根本不清楚该证明，也没有安排人留守，证据原件不在被告谢伟生手上。2019年10月28日被告谢伟生签名确认书被告谢伟生认为原告及其配偶约被告本人到酒楼，这份确认书是原告打印好带到酒楼，当时原告以签署后撤诉为由，让被告谢伟生确认，被告谢伟生当时反映因数据未核算，不予确认，所以在最终签署时，在打印部分以外，以手写写明以上数据以实际结算为准的意思。谢伟生认为该确认书是原告威逼被告谢伟生签署的，所以被告谢伟生在确认书中手写了收据实际结算为准的字眼，而且根本不存在工程押金50万元的说法，故应该以双方实际的结算来处理应付款项。被告新台公司提供《挂靠合同》，拟证明与被告谢伟生的挂靠关系，所涉项目是二期。原告对该证据不清楚。原告对被告谢伟生提供荔枝湾（三期）工程房屋（涌边一马路）拆卸情况表、西郊泳场完全拆卸情况表证明案涉工程明细及结算情况不确认。《荔枝湾涌三期拆卸工程合同》补充协议书，证明劳务费10万元不需退补回，20万元为预付给被告的工程款。原告确认事实。建设银行交易明细清单、明细列表、业务回执，拟证明被告已向原告支付工程款及退回部分安全保质金的情况。原告认为确实有收到这笔钱和建设银行客户回单、建设银行自动柜员机通知单、何信祥证明及身份证，但不是工程款，是生活费和管理费。被告新台公司对被告谢伟生提供荔枝湾（三期）工程房屋（涌边一马路）拆卸情况表、西郊泳场完全拆卸情况表认为没有被告的盖章确认，里面内容真实性无法确认。对建设银行交易明细清单、明细列表、业务回执、建设银行客户回单、建设银行自动柜员机通知单真实性确认，但款项的用途被告无法确认。对收据、视频、录音、照片，被告新台公司不清楚现在房屋的现状，所以无法确认。对何信祥证明被告新台公司对证据本身是真实的，但里面内容无法确认真实性。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原告作为个人并没有相关的建筑工程施工资质，被告谢伟生将其承包的工程非法转包给原告施工，2012年5月23日所签订的《房屋拆除工程施工合同》、《荔枝湾涌二、三期拆卸工程合同》（补充协议书），违反了上述法律的有关规定，属于无效合同，双方对此均有过错。但上述合同及补充协议的无效并不影响双方对实际工程款进行结算的权利义务。对于被告新台公司、被告谢伟生应否承责的问题。原告虽然提供《房屋拆除工程施工合同》、《荔枝湾涌二、三期拆卸工程合同》（补充协议书）等证据，拟证明涉案工程由被告新台公司发包给原告施工，但上述证据均不能提供原件。被告新台公司对上述证据的真实性不予确认，原告未能进一步举证证明上述证据被告新台公司盖章的真实性，结合被告新台公司提供与被告谢伟生的《挂靠合同》，证明被告新台公司与被告谢伟生存在挂靠关系的事实。故本院对原告上述证据不予采信。根据合同相对性原则，上述合同与协议的发包方应为被告谢伟生。原告要求被告新台公司共同承担责任的诉讼请求，本院不予支持。同理，原告提供的《证明》（落款时间为2014年10月20日），不能证明该《证明》被告新台公司公章的真实性。原告要求两被告支付留守工地费用的诉讼请求，本院也不予支持。关于本案的工程款如何认定的问题。原告虽然在本案中提供《荔枝湾（三期）工程房屋拆卸情况表》、施工单、广东中人爆破有限公司施工单、拆卸明细表等证据，拟证明原告施工的工程量，但上述证据被告谢伟生均不确认且《荔枝湾（三期）工程房屋拆卸情况表》、拆卸明细表均存有手写添加部分，无法证明原告的实际工程量。由于被告谢伟生在2019年10月28日对原告出具的《确认书》签名确认工程款未付数与原告主张尚欠工程款114903.04元未付基本相符。故原告要求被告谢伟生支付工程款114903.04元的诉讼请求，本院予以支持。对于押金的认定问题。原告虽然提供《确认书》拟证明被告谢伟生签名确认50万元押金的事实，但结合合同、协议书的约定以及原告的付款情况、收据等，只能证明原告向被告谢伟生支付20万元押金的事实。现工程已经停工，被告谢伟生应将20万元押金返还给原告。原告要求被告谢伟生返还超出20万元以外款项没有事实依据，该诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求工程款、押金利息的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款息率计算；利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的。建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。由于本案合同及协议没有约定利息的计算方式，且原告与被告谢伟生在2019年10月28日才对未付工程款进行确认。故原告要求从2014年10月20日起按年利率6厘计算没有合同依据，本院不予采纳。被告谢伟生支付的利息应以工程款114903.04元及押金20万元为本金，从2019年10月28日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十七条、第十八条第二款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告谢伟生支付工程余款114903.04元及押金20万元给原告张玉华。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告谢伟生支付工程余款114903.04元、押金20万元的利息（利息以工程余款114903.04元及押金20万元为本金，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年10月28日起计至付清之日止）给原告张玉华。三、驳回原告张玉华的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9379元,由被告谢伟生负担2000元，原告张玉华负担7379元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按不服本案一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院交纳上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  侯炜邦二〇二〇年四月三十日书记员  谢绮雯黄嘉琪