河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终330号 上诉人（原审被告）：李宏峰，男，1976年5月30日出生，汉族，住河北省怀来县。 被上诉人（原审原告）：怀来县沙城姚三集装箱销售部，住所地河北省怀来县沙城镇景泰小区11号楼11-1外6车库。 经营者：姚永。 委托诉讼代理人：于宏钟，怀来县博精法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：李晓东，男，1981年2月17日出生，汉族，住河北省怀来县。 被上诉人（原审第三人）：孙文宝，男，1988年4月2日出生，汉族，住河北省怀来县。 原审被告：海纳明川建设工程有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区白云路517号北京路花苑8幢402室。 法定代表人：冯浪，总经理。 委托诉讼代理人：武新海，怀来县博精法律服务所法律工作者。 上诉人李宏峰因与被上诉人怀来县沙城姚三集装箱销售部（以下简称姚三销售部）、李晓东、孙文宝，原审被告海纳明川建设工程有限公司（以下简称海纳明川公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李宏峰，被上诉人姚三销售部经营者姚永及其委托诉讼代理人于宏钟、孙文宝，原审被告海纳明川公司委托诉讼代理人武新海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李宏峰上诉请求：1、撤销河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初第2336号民事判决中第一项判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。2018年1月17日海纳明川公司承揽了怀来县官厅库区建设管理委员办公室发包的2017年度大中型水库移民后期扶持自然减员资金项目新保安镇东沙河及环城路整修工程第一标段工程，上诉人作为海纳明川河北分公司的负责人负责这个项目的建设，但是上诉人并没有以个人名义承揽上述工程合同外的新保安限高工程及小水峪村委会做旗杆业务。一审庭审时，海纳明川公司提供了项目承包合同，恰恰证实了新保安限高工程及小水峪村委会做旗杆业务不在承包合同范围内，那么上诉人李宏峰就不应该作为承担支付工程款责任的主体，承担责任的主体应当是业主单位或者发包人。其次，姚三销售部没有提供和上诉人签订的任何合同甚至姚三销售部的负责人和上诉人都没有过接触，就认定被上诉人姚三销售部给上诉人李宏峰干的活显然证据不足，而且一审开庭时被上诉人姚三销售部提供的证据没有任何内容指向上诉人，工程不是上诉人安排干的，工程量清单也没有上诉人的签字认可。对于一审法院认定被上诉人李晓东、孙文宝为上诉人雇佣的问题，上诉人有不同意见，一审法院认定李晓东为上诉人雇佣的技术员但是一审开庭时李晓东却没有任何证据予 以证明，既没有提供发工资的交易记录，也没有任何转账信息，一审法院在没有任何证据的情况下就认定雇佣关系明显属于故意偏袒。对于孙文宝是上诉人雇佣的负责现场的问题，上诉人同样有不同意见，孙文宝在一开始是给李晓东干活的，工资由李晓东支付，和上诉人没有任何关系。一审法院认定被上诉人李晓东不是工程的分包人，那么为什么关于2017年度大中型水库移民后期扶持自然减员资金项目新保安镇东沙河及环城路整修工程第一标段工程款中的钢筋款支付给了李晓东，而其为了逃避责任谎称是上诉人的技术员，但是却提供不了任何证据证明其工资发放情况，实际上李晓东就是分包人，否则这么长时间为什么李晓东不和上诉人要工资呢。综上，上诉人认为一审法院对认定合同关系以及被上诉人李晓东和孙文宝的雇佣关系等问题上事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 姚三销售部答辩称，一、一审判决上诉人承担给付责任有事实依据和法律依据。怀来县2017年度大中型水库移民后期扶持自然减员资金项目新保安镇东沙河及环城路整修工程一标段工程是由海纳明川建设工程有限公司承揽，上诉人李宏峰作为海纳明川张家口分公司的负责人负责施工的，其将该工程中新保安限高工程及小水峪村委会做旗杆的业务交由姚三销售部施工，双方虽未签订书面合同，但姚三销售部已实际履行完毕，并与上诉人雇佣的李晓东、孙文宝进行了工程量确认，姚三销售部与上诉人已形成事实上的承揽合同关系，上诉人理应向姚三销售部支付报酬。二、上诉人在上诉状中的陈述先后矛盾，不能自圆其说。按上诉人所陈述，上诉人作为海纳明川河北分公司的负责人负责海纳明川公司承揽怀来县官厅库区建设管理委员会办公室发包的2017年度大中型水库移民后期扶持自然减员资金项目新保安镇东沙河及环城路整修工程第一标段工程建设，并且在海纳明川公司关于该项工程的洽谈记录中第（9）项有在110国道井口和铁路桥南口设置限高2座的记载，但上诉人却否认承揽该限高工程，并且上诉人承认将该工程款中的钢筋款支付给李晓东，但又否认与李晓东之间的关系，上诉人是在故意隐瞒事实真相，推卸责任。三、本案被上诉人李晓东、孙文宝在一审答辩中均承认系上诉人李宏峰所雇佣的工地负责人，且在工程量确认单上签字确认工程量及价款，事实清楚，上诉人一审无正当理由拒不到庭配合法庭的调查，应视为其已放弃答辩和质证的权利，一审法院判决上诉人承担给付义务，符合法律规定。 李晓东答辩称，上诉人没有证据证明案涉工程是我承包的，工程洽商记录上有海纳明川公司的公章，案涉工程是经过公司确认的，是我找的姚三集装箱干的活儿，但我和上诉人系雇佣关系，我不应该给付工程款。 孙文宝答辩称，案涉工程都是姚三集装箱干的，工程是谁承包的我不清楚，李晓东找我让我负责现场，安排工人干活。 海纳明川公司答辩称，上诉人系我公司河北分公司的负责人，我公司承包工程后具体由上诉人负责，具体干活的人是上诉人找的。 姚三销售部向一审法院起诉请求：1、判令李宏峰、海纳明川公司给付工程款133292元及10000元运费，并从2018年11月21日起按银行同期贷款利率支付利息；2、第三人李晓东、孙文宝承担连带责任；（1、2项为庭审中变更）3、本案诉讼费用由李宏峰、海纳明川公司承担。 一审法院认定事实：李宏峰系海纳明川公司河北分公司负责人。2018年1月17日海纳明川公司承揽了怀来县官厅库区建设管理委员办公室发包的2017年度大中型水库移民后期扶持自然减员资金项目新保安镇东沙河及环城路整修工程（调整）第一标段工程，在施工过程中，李宏峰以个人名义承揽了上述工程合同外的新保安限高工程及小水峪村委会做旗杆业务，雇佣第三人李晓东为工地技术员，第三人孙文宝作为工长负责工地现场及安排工人干活，由姚三销售部负责具体施工。工程完工后，姚三销售部与第三人孙文宝（现场认定人）、李晓东（审核人）进行了工程量的确认，并出具工程认量单，确认新保安限高工程及小水峪村委会做旗杆业务两项工程合计总价款为133292元。姚三销售部就上述工程款多次向李宏峰、海纳明川公司及第三人李晓东、孙文宝催要，至今未给付，姚三销售部遂诉至法院。庭审过程中，第三人李晓东述称姚三销售部所诉工程款还遗漏了10000元的运费款，姚三销售部因此变更诉求为判令李宏峰、海纳明川公司给付工程款133292元及10000元运费，并要求第三人李晓东、孙文宝承担连带责任。 一审法院认为，姚三销售部承揽了李宏峰分包的新保安限高工程及小水峪村委会做旗杆业务，双方虽未签订书面合同，但姚三销售部已实际履行完毕，并与李宏峰雇佣的第三人李晓东、孙文宝进行了工程量确认，双方已形成事实上的承揽合同关系，李宏峰理应向姚三销售部支付报酬，故对姚三销售部的该项诉讼请求予以支持。关于姚三销售部主张的利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”之规定，李宏峰逾期支付工程款应向姚三销售部承担违约责任，故对姚三销售部主张从2018年11月21日（结算次日）起按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，依法予以支持。因姚三销售部所承揽工程系李宏峰个人分包，与海纳明川公司无关，故对姚三销售部要求海纳明川公司给付工程款的诉讼请求，依法不予支持。对姚三销售部要求第三人李晓东、孙文宝承担连带责任的诉讼请求，经审理查明第三人李晓东、孙文宝仅是为李宏峰干活的工地负责人员，并非李宏峰的合伙人或工程的分包人，姚三销售部的该项诉讼请求于法无据，依法不予支持。李宏峰无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、李宏峰于判决生效后十日内给付怀来县沙城姚三集装箱销售部工程款133292元、运费10000元，以上共计143292元及利息（以143292元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年11月21日起计算至实际给付之日止）；二、驳回怀来县沙城姚三集装箱销售部的其他诉讼请求。 本院二审期间，姚三集装箱提供了工程洽商记录复印件一份，欲证明案涉工程中的新保安限高工程属于海纳明川中标承包的工程范围。李宏峰质证意见为：新保安限高工程不属于海纳明川中标承包的工程，是李晓东自己加进去的，其加盖海纳明川公司公章是为了李晓东完工后好要工程款。海纳明川公司质证意见为：其公司中标的工程中没有新保安限高工程。李晓东、孙文宝无异议。本院认定如下：因工程洽商记录系复印件，不符合证据的形式要件，不予确认。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，李宏峰系海纳明川公司河北分公司的负责人，海纳明川公司承揽了怀来县官厅库区建设管理委员办公室发包的2017年度大中型水库移民后期扶持自然减员资金项目新保安镇东沙河及环城路整修工程（调整）第一标段工程，李宏峰负责该工程的施工事宜。因案涉工程即新保安限高工程及小水峪村委会旗杆业务未在海纳明川公司中标的工程范围内，故一审判决认定案涉工程系李宏峰以个人名义承揽，并无不当。李宏峰上诉称李晓东系案涉工程的分包人，李宏峰与李晓东未签订书面的分包合同，李晓东亦不认可，李宏峰未提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对李宏峰的该上诉主张本院不予支持。根据一审查明的事实，案涉工程的实际施工人为姚三销售部，工程量及工程款已经结算确认，故一审判决李宏峰给付工程款及支付逾期利息，符合法律规定。 综上所述，李宏峰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2966元，由上诉人李宏峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二〇年四月二十日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛