河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0802民初175号 原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司，住所地承德市上板城镇电子工业园区，统一社会信用代码91130805673249783U。 法定代表人白金魁，职务总经理 委托代理人姜海波，河北蓝岛律师事务所律师。 被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司，住所地北京市顺义区杨镇地区一街村环镇东路甲26号内2室，统一社会信用代码91110113102569978M。 法定代表人王秀江，职务总经理。 委托代理人刘佳，北京市狄克律师事务所律师。 委托代理人张凤霞，北京市狄克律师事务所律师。 被告宋汉兴，男，1966年8月27日出生，汉族，现住承德市双桥区。 委托代理人徐若童，河北君兴律师事务所律师。 被告苏岩，男，1969年11月13日出生，汉族，现住承德市双滦区。 委托代理人胡继伟，河北山庄（北京）律师事务所律师。 原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司与被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司、被告宋汉兴、被告苏岩承揽合同纠纷一案，本院2019年7月17日作出（2019）冀0802民初3046号民事判决书。被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司对判决不服提起上诉,承德市中级人民法院2019年11月13日作出（2019）冀08民终3102号民事裁定书，裁定：一、撤销承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初3046号民事判决；二、本案发回承德市双桥区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，2020年4月15日网上公开开庭对本案进行了审理。原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司的委托代理人姜海波，被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司的委托代理人刘佳、张凤霞，被告宋汉兴的委托代理人徐若童，被告苏岩的委托代理人胡继伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司向本院提出诉讼请求，1、请求贵院依法判决被告给付原告加工及安装款共计568190.50元；2、请求贵院依法判决被告给付原告违约金暂计20000.00元（具体以568190.50元为基数，按照日0.1%标准自2016年11月16日计算至剩余货款付清之日止）；本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年7月1日原、被告签订《管材、管件采购及工程安装合同书》一份，约定原告按照被告提供的管道图纸和相关技术要求为标准提供管材、管件及其他连接件的供货及安装工作，施工内容包括管道对口焊接、金属管件安装、打压试验。合同约定被告未按合同工程款支付方式执行的，每延迟一天按应付额度的0.1%向原告支付违约金。合同签订后原告方按照被告要求加工并定做了相应构件及管件，但在合同履行过程中，被告单方变更定做规格，导致合同无法正常履行，但原告已经基本完成送货及安装工作。而被告仅支付了部分款项，经核算被告尚欠原告方568190.50元未付，同时被告应承担违约责任。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司向本院提交以下证据：1、管材、管件采购及工程安装合同书及附件，证明（1）原、被告双方签订合同，约定由原告负责按照被告提供的管道图纸和相关技术要求提供管材、管件及其他连接件的供货及安装工作，原告已经按照被告要求加工定做了构件、管件；（2）合同第七条约定，待宽城水务局拨付给甲方第一次工程进度款后，甲方支付乙方进场货款的80%，工程竣工验收合格后，甲方支付至全部货款的90%，剩余10%货款待本项目保修期满后，宽城水务局给付甲方后，甲方及时支付给乙方；（3）合同约定甲方未按合同约定支付方式执行的，每延迟一天按应付额度的0.1%向乙方支付违约金；2、北京鑫大禹水利建筑工程公司发货明细及发货清单，证明本案原告方发货的情况；3、北京鑫大禹合同积压库存货款明细表，证明因本案被告方变更产品规格，且被告方未依约付款，导致合同无法履行产生库存积压情况；4、宽城抗旱应急水源工程情况说明，证明被告方在9月底设计变更PE管道规格，0.6兆帕改成0.8兆帕，因为单方变更产品规格导致合同无法履行；5、宽城满族自治县审计局审计报告，证明2016年11月16日宽城满族自治县县城抗旱应急水源工程建设处组织建设、施工、监理等单位对本案涉案工程进行验收，验收结果为完成了所有合同约定的施工内容，工程质量合格并交付使用。故根据双方合同约定，本案被告在2016年11月16日即应给付原告方货款的90%；6、宽城满族自治县县城抗旱应急水源工程结算评审报告、图纸，证明根据结算明细可以看出被告方虽然未签收确认收到原告方PE直接等产品，但其已经实际使用；7、中国农业银行结算业务申请书，证明2016年9月30日宽城水务局就已经向被告支付工程款777941.00元，其应当按照合同给付原告进场货款的80%。2018年10月23日宽城水务局给付被告方质保金181649.30元，被告即应给付原告剩余10%货款，因被告未按照合同约定方式给付货款，其应当承担违约责任；8、照片，证明本案原告方进行的施工和接管；9、光盘、生产记录表等，证明本案所涉及的积压库存产品的实际情况。 被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司辩称，首先，被告宋汉兴、苏岩与鑫大禹公司系挂靠关系，宋汉兴、苏岩系涉诉工程的实际施工人。鑫大禹公司已经将工程款全部支付给了宋汉兴及苏岩，合同履行过程中不存在过错，鑫大禹公司不承担赔偿责任，应由宋汉兴、苏岩承担。鑫大禹公司与龙志达公司签订的《管材、管件采购及工程安装合同书》为无效合同。依据宋汉兴提交证据《劳务工程结算书》所显示“北京鑫大禹水利建筑工程有限公司（甲方）与龙志达智能仪器仪表可以有限公司（乙方）合同已解除，管道打压承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司尚未完成”，由此可知，鑫大禹公司与龙志达公司之间的合同已经解除，龙志达公司并没有履行完合同约定内容，因此龙志达公司诉求没有依据。 被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司向本院提交以下证据：1、合同协议书，证明鑫大禹公司承包了涉诉工程；2、合作联营协议书及承德市广兴建筑安装工程有限公司的工商信息，证明鑫大禹公司与宋汉兴名下公司签订联营协议，鑫大禹公司按工程总额收取3%管理费，宋汉兴挂靠在鑫大禹名下承接工程，宋汉兴系实际施工人；3、发包方付款后鑫大禹公司依法出具发票，及发包人出具的说明，证明涉诉工程全部工程款共计3632985.94元，该款发包方已全额支付鑫大禹公司；4、宋汉兴及苏岩为领取涉诉工程款而向鑫大禹提供的发票21张、借条2张、收款证明1张、鑫大禹发票配售记录4张、发包方拨付工程款明细，证明（1）鑫大禹公司将发包方所付工程款在扣除3%管理费及11%或12%的税费后，余款3149002.00元全部拨付给宋汉兴、苏岩二人，宋汉兴、苏岩二人系实际施工人；（2）苏岩所借12万元款项，系鑫大禹公司代其以涉案工程款偿还，证明苏岩系实际施工人；5、快递单及内附文件，证明原告曾于2019年1月26日快递鑫大禹对账，该内容及证据与本次诉讼中原告提交明显不符；6、宽城自来水公司出具收条一张、潘连东银行卡明细，证明针对苏岩对外借款，鑫大禹公司原承德分公司工作人员潘连东受鑫大禹之托通过个人银行卡替其还款171800元；7、鑫大禹给付宋汉兴、苏岩工程款的银行回单，证明工程款系宋汉兴、苏岩二人领取，并大部分已进入其二人账户，宋汉兴、苏岩系实际施工人。 被告宋汉兴辩称，本案与原告签订的承揽合同，中标人是鑫大禹公司，不是宋汉兴，合同相对性不符合；宋汉兴是履行职务，并且所有的工程的出票、审核都由鑫大禹公司工作人员签字。宽城项目实际施工人是苏岩，不应该宋汉兴承担相应义务；材料款和合同款的余额竞合，材料款不应单独计算。 被告宋汉兴向本院提交以下证据：1、石海利差旅费6953.00元；2、石莹莹、王国良差旅费1377.00元；3、崔洪波材料款25000.00元；4、龙志达20000.00元；5、大票税款30976.95元；6、苏岩借款200000.00元；7、苏岩借款100000.00元；8、苏岩借款100000.00元（5万+5万）；9、苏岩转账187457.16元（2017.1.24）；10、苏岩转账236003.66元、衡秀梅转账50000.00元；11、苏岩转账20000.00元；12、苏岩转账150000.00元；13、苏岩转账500000.00元；14、王国良材料税款（13550.00元扣款）28550.00元；上述合计1732317.71元，证明宋汉兴为宽城水利项目进行的收支，宋汉兴替鑫大禹在履行中标宽城的水利工程项目，不是个人行为。 被告苏岩辩称，苏岩不应当被列为本案的被告，一、从程序上看原告没有申请追加苏岩为被告的情况下我们认为作为被告的鑫大禹公司无权申请追加苏岩为被告，否则违反了民事诉讼的不告不理的原则；二、从实体看，被告苏岩与原告之间不存在合同关系，与被告鑫大禹公司之间也不存在合同关系，故苏岩与本案无关，否则将违反合同法的相对性原则。 被告苏岩未向本院提交证据。 经庭审质证，被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司对原告提交的1号证据认为并不是我方工作人员和法人与原告达成协商而签订的，签订本是宋汉兴以鑫大禹的名义中标的涉诉工程为了进行该工程的施工而进一步的进行了原材料的采购，这个合同协商内容和过程我方并未参与，只是基于宋汉兴借用了我公司的资质为了配合宋汉兴而签订的合同，所以依据建筑工程施工合同的相关法律法规应是无效的，并未是我方和原告方真实意思的表示，该合同应该是无效合同；该合同双方盖章后实际的履行各方应当是原告以及宋汉兴和苏岩，我方并未参与任何环节，所以该合同的具体履行情况我方并不知情；2号证据的发货清单上边所有签收人并非我单位员工，上边的签收人分别是宋汉兴和苏岩的雇佣人员，与我方并无任何劳动关系；原告本次提交的第二组证据与原告在起诉之前快递给我方公司要求对账提交的这些对账的单据凭单明显不符；无论是原告在本次诉讼提交的发货明细及清单以及快递给我方的发货明细及清单，因为上边签字的均非我方工作人员，其真实性我方无从考证；第二组证据上边的十三章凭单上边分别有三页的签收人是空白的，所以这些没有人签收的单据我方不认可实际收到或者真实性；原告提交的第二组证据中的接管费，这些没有实际安装的PE管和没有任何人签收的发货单无从产生接管费，针对接管费一项我方不予认可；3号证据的真实性不予认可，并没有我方的工作人员和宋汉兴、苏岩的签字认可；4号证据真实性认可，情况说明的内容是我方根据实际施工人苏岩的陈述罗列的清单；5、6号证据希望法庭审核原件，如果有原件我方认可其真实性，在原告不能提交证据原件的情况下，该两组证据的真实性我方不予认可，真实性、合法性也不予认可；7号证据只能说是结算业务申请，但达不到其证明目的，针对该结算业务申请书在原告没有提供原件的情况下我方不予认可；不能表明上面的工程款已经到我方的账户；8号证据都是微观的照片，我方无法核实是否是涉诉工地，真实性我方不发表质证意见，这些涉诉工程实际的情况我方不知情，上边的员工不是我方的员工，不认可其真实性；9号证据不认可原告在合同履行过程中有积压库存产品情况，在实际施工人苏岩、宋汉兴方设计方案变更兆帕后已经及时通知了原告，解除了这些PE管的合同约定，所以原告不存在积压库存的产品。 被告宋汉兴对原告提交的1号证据无异议；2号证据无异议；3号证据提出异议，本合同是加工承揽合同，未履行合同的部分他是用材料制作的，积压的材料还应为未履行合同部分，应单独计算；4-7号证据无异议；8-9号证据不发表质证意见。 被告苏岩对原告提交的证据不予质证。 原告对被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司提交的1号证据无异议，反而能够证明因为被告鑫大禹公司承保了涉诉工程因此和本案原告签订的本案所涉合同，因此应当由鑫大禹公司履行合同义务；2号证据是鑫大禹公司与第三人签订的协议，与本案无关，不予认可；3-4号证据无异议，能够证明是鑫大禹公司承建上述工程，应当由其履行与我方签订的合同义务；5号证据不予认可，真实性、合法性、关联性均不予认可，无法证明我方向其送达的内容；6、7号证据与本案没有关联性，不予认可。 被告宋汉兴对被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司提交的1号证据是承认和认可的，被告鑫大禹公司应该承担相应的义务；2号证据中第一条规定是注册成立鑫大禹承德分公司，分公司委托广兴建筑公司的宋汉兴负责分公司日常运营，宋汉兴是鑫大禹的人，他的职务行为是替鑫大禹运营中标的宽城水利工程；3-5号证据可以证明鑫大禹是第一份合同的实施方；6号证据证明鑫大禹对承德分公司是认可的，再次证明宋汉兴的职务行为的法律后果由鑫大禹承担；7号证据和宋汉兴没有关系，其中所有的单据都是王秀江、分公司负责人潘连东，韩新建签的名，没有宋汉兴签的，履行合同义务和宋汉兴没有关系。 被告苏岩对被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司提交的1号证据的真实性认可；2号证据无异议，但与苏岩无关；3号证据与苏岩无关；4号证据的证明目的不予认可，证明不了宋汉兴与苏岩是该工程的实际施工人；5-7号证据不予认可。 原告对被告宋汉兴提交的证据无异议。 被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司对被告宋汉兴提交的证据中工程结算书原件我方从来没有看到过都是在宋汉兴方掌控，能够证明我方从未参与过合同的任何一项履行；关于结算书能够反映出来的内容是鑫大禹和龙志达之间的合同已经解除，管道打压还没有完成；这个劳务工资结算书是宋汉兴一份、龙志达一份原告是知情的，在本案的审理过程中原告都没有提到过这一情况，我方有理由怀疑原告存在恶意隐瞒事实的可能。 被告苏岩对被告宋汉兴提交的证据无异议。 经审查认定，原告提交的1-9号证据、被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司提交的1-3号证据、被告宋汉兴提交的4号证据，具有真实性、合法性和本案的关联性，本院予以采纳。被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司提交的4-7号证据，被告宋汉兴提交的1-3、5-14号证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。 经审理查明：2016年6月2日，被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司与宽城满族自治县县城抗旱应急水源工程建设处签订《合同协议书》，承接了宽城满族自治县县城抗旱应急水源工程的施工。 2016年7月1日，原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司（乙方）与被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司（甲方）签订《管材、管件采购及工程安装合同书》一份，甲方委托其员工潘连东在合同上签字并盖被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司印章。合同约定,承包范围及内容:乙方负责按照甲方提供的管道图纸和相关技术要求为标准提供管材、管件及其它连接件的供货及安装工作，施工内容包括管道对口焊接、金属管件安装、打压试验。合同价款：1、973128元，具体价款以实际工程用量为准；2、此价款为乙方按照甲方提供的管道图纸和相关技术要求为标准的供水管道工程中的PE管道及连接件供货及安装的总承包价见附表。技术资料：乙方应按甲方规定的时间，向甲方提供有关中标货物合格证、检验报告及第三方检测报告等保证资料。供货期：1、交货地点甲方工地。2、收货单位为北京鑫大禹水利建筑工程有限公司，由甲方指定负责人签字验收有效。3、运输及费用由乙方支付，材料及焊接设备到场后由甲方现场负责人签收和保管。工程质量标准：验收标准以国家现行的规范、标准、规程为依据，以及本项目设计图纸、技术标准和设计要求。工程款支付方式：合同签订后，乙方如期按时供货，待宽城水务局拨付给甲方第一次工程进度款后，甲方支付乙方进场货款的80%，工程竣工验收合格后甲方支付至全部货款的90%；剩余10%货款待本项目保修期满后，宽城水务局给付给甲方后，甲方及时支付给乙方（该费用无息）；所有费用付款方式为银行电汇。违约责任：1、乙方不按期完工，按合同总金额0.1%每天支付违约金直至完工为止；2、如乙方工程质量不符合标准，按《中华人民共和国合同法》处罚，性能根据本合同中的技术要求，如有差异做相应扣罚，同时甲方保留索赔的权利；3、若乙方未按合同的约定提供服务，甲方有权自行委托第三方提供甲方所需要的服务，所发生的费用由甲方承担；造成损失的，由乙方承担赔偿责任；4、甲方未按合同工程款支付方式执行的，每延迟一天按应支付额度的0.1%向乙方支付违约金。另外，在附表一《材料清单报价表》中载有PE管的规格型号为DN500、0.6Mpa。 原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司按照合同约定，定做工程材料、到施工现场安装施工，2016年7月6日至2016年10月2日间完成工程价款672823.50元。2016年9月底在施工中，由于被告变更合同中约定的部分材料规格PE管的规格型号为DN500、0.8Mpa，造成原告为履行合同定制的部分材料PE给水管（DN500*0.6MPa）、PE直接（DN500）、PE弯头90°（DN500）、钢制法兰（DN500）、手动伸缩蝶阀（DN500、1.0MP）、钢制三通（DN500/DN100）、钢制底三通（DN500/DN100）积压，合款215,967.00元。 2016年11月16日经宽城县县城抗旱应急水源工程建设处组织验收，工程质量合格并交付使用，工程总价款3632985.94元，2018年10月23日宽城水务局给付被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司质保金181649.30元。被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司向原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司2017年2月付款20,000.00元、2017年11月付款300,600.00元。 另查明，2016年4月22日被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司（甲方）与承德市广兴建筑安装工程有限公司（乙方）签订《合作联营协议书》，约定，甲方在乙方所在地河北省承德市注册成立北京鑫大禹水利建筑工程有限公司承德分公司；甲方指定分公司负责人为潘连东、财务负责人为韩学健，同时分公司负责人委托乙方法定代表人宋汉兴负责分公司日常运营；分公司只限在承德市地区内进行经营、承接工程（业务包括鑫大禹水利业务、市政业务、建筑业务）；分公司以甲方或分公司名义承接的工程，分公司按照双方约定的条件向甲方缴纳管理费用。 本院认为，原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司与被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司签订的《管材、管件采购及工程安装合同书》，合同上有被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司委托其员工潘连东在合同上签字并盖被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司印章，且被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司与宽城满族自治县县城抗旱应急水源工程建设处签订《合同协议书》并全部接收工程款，应认定该合同系本案原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司与被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司双方真实意思表示、合法有效。原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司按照被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司提供的管道图纸和相关技术要求的标准提供管材、管件及其它连接件的供货及安装工作，被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司应该按照合同约定支付原告已经完成工作成果的报酬672823.50元，已支付320600.00元，下欠352,223.50元被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司应予给付。由于被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司中途变更管材型号造成原告定制的材料积压，应当赔偿原告相应的损失材料款215,967.00元。原告依合同主张被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司给付违约金（具体以568190.50元为基数，按照日0.1%标准自2016年11月16日计算至剩余货款付清之日止）的诉讼请求高于造成的违约损失30%的标准，且损失材料款部分为重复计算损失，本院酌定调整被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司给付原告的违约金为被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司欠付原告工程款总额352,223.50元的25%，计人民币88055.88元。被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司委托代理人辩解该合同无效且被告宋汉兴、苏岩为实际施工人应承担法律责任的理由，本院不能支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十八条、第二百六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下： 一、被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司加工及安装费人民币352,223.50元和违约金人民币88055.88元、赔偿材料款人民币215,967.00元，合计人民币656246.38元。 二、驳回原告承德龙志达智能仪器仪表科技有限公司其他诉讼请求。 案件受理费9682.00元，由被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  吕兴存 人民陪审员  毕金霞 人民陪审员  刘建设 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  李 鑫