广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终304号 上诉人（原审被告）：浦北县人民医院，住所地浦北县县城金浦大街177号，统一社会信用代码：1245072249975031XL。 法定代表人：陆桢，院长。 委托诉讼代理人：刘秋林，该院纠办主任。 委托诉讼代理人：袁海强，广西成一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴珍，女，1967年5月19日出生,汉族，农民，住浦北县。 委托诉讼代理人：吴文渊，广西越洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李剑，广西越洲律师事务所律师。 上诉人浦北县人民医院因与被上诉人吴珍医疗损害责任纠纷一案，不服浦北县人民法院（2018）桂0722民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浦北县人民医院的委托诉讼代理人刘秋林、袁海强,被上诉人吴珍的委托诉讼代理人吴文渊,鉴定人黄飞苑、石佐荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人浦北县人民医院上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一审诉讼费、鉴定费及二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。(一)本案广西盛邦司法鉴定中心(以下简称“盛邦”)鉴定人的医学专业知识有限，无临床医疗工作经验，无法胜任本案的鉴定工作，其出具的《司法鉴定意见书》([2019]临鉴字第396号)依法不应当作为本案定案的依据。根据本案盛邦鉴定人当庭承认：1、其本人没有在医院从事临床医疗工作的经历，不具备有医疗专门知识。黄某鉴定人仅仅是在医院实习过，具体时间不详；石某没有任何材料证明其在医院工作过，依法应当视为没有医院工作过。2、对上诉人询问“是否具有处理类似本案鉴定案例？”等相关问题时，要不以上述问题与本案无关拒绝回答，要不没有提供任何材料证明其说法，表明本案鉴定人的知识、技术水平有限，不具备有医疗专门知识，尤其是泌尿外科方面知识，不能胜任本案的鉴定工作。(二)本案盛邦鉴定人没有尽到审查鉴定材料真实、完整充分的法定义务，该鉴定程序违法。本案被上诉人经上诉人治疗后症状好转，于2018年1月19日出院后直接转至钦州市第一人民医院，住院治疗共三次(2018年1月19日至2018年1月30日、2018年1月30日至2018年2月13日、2018年2月22日至2018年3月20日)，被上诉人向法庭提供钦州市第一人民医院的住院病历资料作为送检病历材料仅仅属于其中很少一部分材料，依据《司法鉴定程序通则》第十二条：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实完整、充分的鉴定材料，并对鉴定的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。”第十五条：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理……(二)发现鉴定材料不真实、不完整、或者取得方式不充分不能满足鉴定需要的不合法的。”被上诉人的送检材料存在不真实、不完整、不充分，本案鉴定人没有尽到审查鉴定材料真实、完整、充分的法定义务，没有要求委托方提供完整的病历材料，违规进行鉴定，鉴定程序违法。(三)本案盛邦鉴定程序违反《司法鉴定程序通则》规定，其鉴定意见依法应当不予采信。本案盛邦鉴定人在法庭上对上诉人询问“本案如何做出鉴定意见，介绍具体的鉴定过程、步骤”等相关问题时，尽管鉴定人作出陈述，但未提供任何本案鉴定卷宗材料证明其说法属实，视为鉴定人的说法不成立，其行为违反《司法鉴定程序通则》中“第四十条委托人对鉴定过程、鉴定意见提出询问的，司法鉴定机构和司法鉴定人应当给予解释或者说明。第四十三条经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题”的规定，应当视为本案鉴定程序及方法违反相关法律规定，故此鉴定意见不能作为本案的定案依据。(四)本案盛邦鉴定人仅通过电话口头方式咨询临床专家有关本案医疗专门知识，该鉴定过程存在重大违法。本案盛邦鉴定人在法庭上对上诉人询问“本案如何做出鉴定意见，介绍具体的鉴定过程、步聚？”问题时，回答是通过电话口头方式咨询临床专家有关本案医疗专门知识，且拒绝提供咨询临床专家的姓名及具体意见。本案属于医疗问题引起的纠纷，送检材料多达几百页，涉及的医学学科有泌尿外科心血管科、麻醉科、重症ICU学科、神经科等多学科知识，属于重大、疑难、复杂案件，依据《司法鉴定程序通则》第三十三条：“鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案。”专家应当提供书面咨询意见并存档。本案鉴定人通过电话口头方式咨询临床专家的行为存在程序重大违法。(五)盛邦鉴定人主观臆断，鉴定分析说明不符合科学逻辑，亦不符合诊疗事实，且无相应的教材和文献支持其观点，其得出的鉴定意见是错误的。该鉴定意见书第18页中“五、分析说明根据委托方的文证材料，结合相关文献资料及咨询临床专家意见，分析如下”以及本案鉴定人在庭上回答上诉人的问题强调相关的教材和文献分析得出意见，尽管鉴定人在庭上提及文献教材的名称，并没有提供相关教材和文献中的文字材料支持其观点。依法应当认定鉴定意见，纯属其主观臆断，无相关的教材和文献支持其观点，违反《司法鉴定程序通则》中“第二十三条司法鉴定人进行鉴定应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准；(二)行业标准和技术规范；(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”的规定，该程序存在重大违法，依法应当不予采信。(六)本案盛邦两位鉴定人在庭审中的陈述存在严重不一致，且不符合客观事实，存在严重错误。该鉴定意见中提及“术中高压水灌注时细菌或者毒素进入血液”，在回答“术中存在高压灌注，从哪看出”时，鉴定人黄某说是病历中手术记录上看出，鉴定人石某说是碎石术中肯定有高压灌注。两者的依据都不同，而且在病历中的手术记录上是“用等渗冲洗液连续灌注”，不是高压灌注。至于碎石术中肯定有高压灌注这个观点，鉴定人也没有提供相关的教材和文献支持其观点。(七)本案盛邦鉴定分析说明不符合科学逻辑，且鉴定意见为可能性，不符合司法鉴定意见必须具备明确性、肯定性及法律因果关系的必然性，依法应当不予采信。该鉴定意见分析说明载明：“术中13：09突然出现胸网、低血压、心律失常等不排除系术中高压水灌注时细菌或者毒素进入血液，引起尿源性脓毒血症致感染性休克所致，医方未能尽到医疗行为中的谨慎注意、危险预见及防止义务，存在过错，该分析说明并不能直接肯定上诉人存在过错，仅仅是“不排除”上诉人存在过错的可能性，显而易见，本案盛邦鉴定意见为可能性，不符合司法鉴定意见必须具备明确性、肯定性及法律因果关系的必然性，依法应当不予采信。本案盛邦司法鉴定意见书的鉴定结论明显依据不足，与事实不符合，鉴定方法明显不符合科学逻辑，存在严重错误，一审法院“以鉴代判”，以明显存在诸多错误的鉴定意见作为证据认定本案的事实，认定事实不清、适用法律错误、程序违法。二、广西金桂司法鉴定中心作出的[2019]法鉴字第130号司法意见书(以下简称“金桂意见书”)依法应当作为本案的定案依据。经鉴定：“浦北县人民医院于2018年01月06日至2018年01月19日期间，对患者吴珍予以的诊疗行为不存在过错，与其术后病情突变及后果无因果关系，过错参与度为0％”。金桂意见书认定事实清楚，鉴定程序合法，依法应当作为本案的定案依据。三、上诉人的诊治符合诊疗常规，不存在医疗过错行为。(一)金桂意见书作出本案《麻醉记录单》存在添改的鉴定结论不影响《麻醉记录单》的真实性，没有对本案医疗过错司法鉴定的鉴定意见构成实质性影响。麻醉记录单是真实有效的，反映当时手术中麻醉的过程。根据其他病历记录，也能反映当时手术中的情况，证明被上诉人出现胸网，血压下降后，上诉人积极抢救的事实。盛邦出具的《司法鉴定意见书》([2019]临鉴字第396号)仅仅认定上诉人在麻醉记录单上涂改，存在过错；并未认定此过错与被上诉人的伤残存在因果关系。因此麻醉记录单存在涂改对本案医疗过错司法鉴定中鉴定意见不构成实质性影响，金桂鉴定意见依法应予以采信。(二)上诉人术前准备充足、术中抢救措施得当、术后诊疗行为临床诊疗规范。被上诉人吴珍有手术指征，上诉人术前完善相关辅助检查，行CT检查进一步明确初步诊断、作术前定位、术式选择及了解结石形态评估手术风险，未发现绝对手术禁忌症，将手术必要性方式及相关风险向被上诉人及家属说明，表示同意行手术治疗，并做好充分的术前准备。上诉人予被上诉人术前的诊疗行为符合诊疗常规，不存在过错。上诉人根据被上诉人病情予选择的术式，术前完善检查并告知被上诉人术中可能发生的意外情况，术中被上诉人病情突变予以抢救措施，术后予以会诊、院内讨论、检查、对症治疗病危知情告知和转上级医院诊疗等诊疗行为，符合临床诊疗规范，不存在过错。被上诉人术中病情突变，属于在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果，其后果的发生与上诉人的诊疗行为无因果关系。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，以错误的《司法鉴定意见书》([2019]临鉴字第396号)作为证据认定本案的事实，程序违法。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。一审判决由上诉人承担全部鉴定费，诉讼费是由上诉人承担2851元，被上诉人承担268元，被上诉人的诉请没有事实和法律依据，鉴定费受理费均由被上诉人承担。一审认定被上诉人与上诉人均承担50%的责任，被上诉人承担费用一半76012.5元，案件受理费也应承担一半。 被上诉人吴珍辩称，一、广西盛邦司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》应作为本案定案依据。1、广西盛邦司法鉴定中心及其鉴定人员黄某、石某等具有法律规定的鉴定资质和执业许可，上诉人在上诉中对鉴定人员的鉴定能力提出质疑是无理的。2、鉴定程序合法。(1)鉴定所依据的材料真实、完整、充分。上诉人认为缺少钦州市第一人民医院部分材料这个观点不能成立，《司法鉴定意见书》中对被上诉人在钦州市第一人民医院的治疗过程有了充分的引述，况且，本案是对上诉人浦北县人民医院的治疗过程是否有过错进行鉴定，不是对钦州市第一人民医院的诊疗过程进行鉴定。(2)广西盛邦司法鉴定中心的鉴定人员在一审中出庭作证，在法庭上对各方提出的与鉴定事项相关的问题(包括鉴定程序、鉴定所依据的规范、教材、文献等)作了清晰、明确的回答，已完成了出庭作证义务。根据我国《民事诉讼法》和《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定人在法庭上的义务只是回答各方的质询，鉴定人员没有义务和也没有法律要求当庭提供鉴定的卷宗材料和依据的教材、文献、规范。上诉人所主张的鉴定人不当庭提供这些材料就是程序违法这个观点依法无据。3、广西盛邦司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》依据充分，分析说明完全符合本案实际情况和科学逻辑，鉴定结论完全正确，应作为本案定案依据。上诉人在上诉中主张以金桂司法鉴定中心的鉴定意见书为定案依据，该主张不能成立。金桂司法鉴定中心进行鉴定时，没有察觉上诉人提供的病历资料有了涂改，其依据涂改过的病历资料进行鉴定，明显是违法和错误的。况且，经广西公众司法鉴定中心鉴定病历资料存在涂改后，上诉人与被上诉人都同意重新委托广西盛邦司法鉴定中心进行鉴定，因此，金桂鉴定中心的鉴定意见显然不能作为本案定案依据。三、上诉人对被上诉人的诊疗有重大的过错，依法应承担相应的赔偿责任。1、上诉人在术前检查中已发觉被上诉人存在尿路感染，在手术时也发觉被上诉人肾内感染严重，在这种情况下，上诉人本应停止手术，采取相关抗感染措施，待被上诉人感染好转后才进行手术，但是上诉人强行手术，导致细菌或毒素进入被上诉人血液，引起尿源性脓毒血症进而感染性休克，因此，上诉人未能尽到医疗行为中的谨慎注意、危险预见及防止义务，存在明显过错。2、被上诉人在术中出现异常情况下，上诉人没有及时停止麻醉和手术进行抢救，导致被上诉人病情加重，具有重大过错。上诉人为了掩盖这一过错，擅自涂改了麻醉结束时间和手术结束时间。由于上诉人的凃改行为，导致鉴定机构没法对手术结束时间和采取抢救措施时间进行认定，根据我国《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，直接推定医疗机构有过错。综上，一审判决认定事实清楚，依据充分，判决正确，应予维持。上诉人上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。 吴珍向一审法院起诉请求：判令浦北县人民医院赔偿吴珍经济损失140926.79元。 一审法院认定事实：2018年1月6日，吴珍因“双肾结石”而到浦北县人民医院住院治疗，初步诊断为：1、右肾多发性结石并右肾中度积水；2、左肾结石；3、子宫肌瘤；4、左侧附件囊肿。2018年1月8日，浦北县人民医院为吴珍行右侧经皮肾镜碎石术，术中出现室颤，经心肺复苏抢救成功后对症治疗，因病情危重，浦北县人民医院建议吴珍到上级医院治疗，吴珍遂于2019年1月19日出院。出院诊断为：1.脑梗死；2.缺血缺氧性脑病；3.继发性癲痫；4.右肾多发性结石并右肾中度积水；5.右侧经皮肾镜碎石术后；6.脓毒血症；7.感染性休克；8.心跳呼吸骤停；9.心肺复苏术后；10.急性心肌梗死；11.多器官功能障碍综合征(肝、肾、心、呼吸）；12.上消化道出血；13.贫血；14.尿路感染；15.××；16.子宫肌瘤；17.左侧附件囊肿；18.肝左叶血管瘤。吴珍在浦北县人民医院治疗共用去医疗费37745.45元（36065.45+840+840）。 2018年1月19日至2018年1月30日，吴珍在钦州市第一人民医院住院治疗13天，用去医疗费17891.99元（17399.99元+492）。诊断：1、右侧额颞叶梗塞（缺氧缺血性脑病？）；2、心肺复苏术后；3、肺部感染；4、压疮；5、贫血；6、低蛋白血症。2018年1月30日至2018年2月13日，吴珍在钦州市第一人民医院康复医学科予康复训练、针灸、高压氧等综合康复治疗14天，用去医疗费10941.65元。2018年2月22日至2018年3月20日，吴珍到钦州市第一人民医院进行康复治疗26天，用去医疗费20187.01元。出院时身体状况为：生命征平稳。右侧肢体肌力4级、左侧上肢肌力0级、左下肢肌力2级，左侧肢体肌张力偏高。2018年4月17日-2018年5月11日，吴珍在浦北县社区卫生服务中心住院治疗24天，用去医疗费4710.44元。入院时左侧肢体肌力3级、右侧肢体肌力4级、左右侧肌张力正常，出院时病情好转。 诉讼过程中，一审法院委托了广西金桂司法鉴定中心对人民医院的诊疗行为是否存在过错进行了司法鉴定，该中心于2019年3月26日作出人民医院诊疗行为无过错的鉴定意见。在质证该鉴定意见过程中，发现浦北县人民医院《麻醉记录单》存在涂改嫌疑，经委托广西公众司法鉴定中心对该病历进行了司法鉴定，确认了《麻醉记录单》存在两处涂改。因病历存在涂改，吴珍、浦北县人民医院遂向一审法院申请对诊疗行为是否存在过错进行重新鉴定，一审法院依法委托广西盛邦司法鉴定中心对浦北县人民医院的诊疗行为进行重新鉴定。2019年11月30日，广西盛邦司法鉴定中心作出鉴定意见。鉴定意见认为：医方拟行右侧经皮肾镜碎石术有手术适应症，但术前准备不充分，吴珍存在尿路感染的情况下仅在术前30分钟注射用头孢塞肟钠2g静脉滴注，未见有其他抗感染治疗措施，术中发现尿液混浊(说明肾内感染重)时未能及时改变手术方式，术中13:09突然出现胸闷、低血压、心律失常等不排除系术中高压水灌注时细菌或毒素进入血液，引起尿源性脓毒血症致感染性休克所致，医方未能尽到医疗行为中的谨慎注意、危险预见及防止义务，存在过错，该过错与吴珍随后发生的缺血缺氧性脑病存在关联。另因吴珍本身系高血压病人，自身代偿能力较常人低下，高血压常与其他心血管病危险因素共存，麻醉及手术的刺激更容易诱发心血管病变的发生，但难以完全避免。建议过错参与度为40％～60％。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。广西盛邦司法鉴定中心认定医疗机构的诊治行为存在过错及参与度为40-60%的鉴定意见，该鉴定意见的鉴定机构具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充足，予以采信。广西金桂司法鉴定中心作出的无过错的司法鉴定意见，因鉴定时采用的部分病历存在涂改，不予采信。综合考虑患者病情症状、当地的医疗水平、鉴定机构确定的过错参与度幅度，确定人民医院承担50%的民事赔偿责任。浦北县人民医院主张其诊疗行为无过错，没有事实依据，不予采信。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和2019年《广西区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的数据，结合当事人对损失的诉辩意见，一审法院认定吴珍的损失如下：1、医疗费：经核对票据吴珍在浦北县人民医院、钦州第一人民医院、浦北县社区卫生服务中心五次治疗，均与本案的诊治过错存在因果关系，经计算医疗费共得：91476.55元。2、误工费：自第一次入院时间2018年1月6日起至2018年3月20日，共73天均处于持续误工状态，2018年4月17日-2018年5月11日住院治疗24天也应计算误工时间，因此误工时间为97天。吴珍系农村居民，应按农业年平均工资48166元计算误工费。吴珍主张12800.12元不超出计算标准，予以支持。3、住院伙食补助费：吴珍在浦北县人民医院、钦州市第一人民医院、浦北县社区卫生服务中心住院治疗五次共住院88天，按每天100元计算，应是8800元。4、护理费：按住院88天、农业年平均工资48166元的标准计算，计得11612.62元。5、营养费：根据吴珍的病情，住院期间确需加强营养，按每天30元计算88天，计得2640元。6、交通费：200元。7、精神损害抚慰金：浦北县人民医院的过错诊治行为引起吴珍缺血缺氧性脑病发生，致肢体肌力下降，造成吴珍严重精神损害，侵权人应承担精神损害赔偿责任，结合诊治行为的过错参与度和当地生活水平，吴珍主张精神损害抚慰金10000元适度，予以支持。前述第1至第6项经济损失共127529.29元，按责任比例确定人民医院的赔偿额，由浦北县人民医院赔偿50%即63764.65元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条的规定，判决：一、浦北县人民医院赔偿吴珍经济损失63764.65元；二、浦北县人民医院赔偿吴珍精神损害抚慰金10000元。案件受理费3119元，由浦北县人民医院负担2851元、吴珍负担268元。鉴定费15205元，由浦北县人民医院负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：广西盛邦司法鉴定中心作出的司法鉴定意见能否作为本案的定案依据。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，广西君桂司法鉴定中心作出鉴定意见时因未考虑病例存在涂改情况，上诉人与被上诉人均向一审法院提交重新鉴定的申请，由本院摇珠确定由广西盛邦司法鉴定中心对上诉人在2018年1月6日至1月19日诊治被上诉人吴珍的行为是否存在过错以及过错参与度进行司法鉴定。广西盛邦司法鉴定中心的业务范围包括法医临床鉴定（视觉功能、听觉功能、性功能和活体年龄鉴定除外）、法医病理鉴定、法医毒物鉴定（限乙醇检测）、法医物证鉴定（个体识别除外），广西盛邦司法鉴定中心具有从事委托鉴定事项执业资格，在未超出其登记的业务范围组织鉴定，鉴定人黄某、石某具有委托鉴定事项执业资格，在被上诉人提交满足鉴定需要的证据后进行鉴定，程序合法、合规，作出鉴定意见符合规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”上诉人现就广西盛邦司法鉴定中心出具的司法鉴定意见提出异议，但是其没有足以反驳的相反证据和理由，因此，可以认定广西盛邦司法鉴定中心出具的司法鉴定意见的证明力，一审判决以该司法鉴定意见作为定案依据并无不当。上诉人主张该鉴定意见不能作为定案依据不能成立，不予采纳。上诉人主张以广西君桂司法鉴定中心作出的鉴定意见作为本案的定案依据，在一审审理过程中，广西君桂司法鉴定中心作出鉴定意见后，被上诉人提出部分病例存在涂改情况，经广西公众司法鉴定中心出具司法鉴定意见确认病例存在涂改，上诉人与被上诉人均要求重新鉴定，因此，广西君桂司法鉴定中心不能作为本案定案依据。 上诉人在上诉期间向本院提出申请，请求本院委托有关司法鉴定部门对被上诉人吴珍在浦北县人民医院治疗期间的诊疗行为是否存在过错进行重新鉴定，经审查，上诉人的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所规定的情形。因此，对上诉人的重新鉴定申请，本院不予准许。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3119元，由浦北县人民医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽