山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终845号上诉人（原审原告）：孙甲泉，男，1984年2月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴明佑，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡琨，男，1985年2月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐民，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩，山东贤关律师事务所实习律师。上诉人孙甲泉因与被上诉人胡琨侵权责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙甲泉上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费等相关费用由胡琨承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案属于竞技体育过程中的侵权行为，竞技体育人身伤害侵权是指行为人超越规则，造成对方权益受到损害的行为，但是在竞技体育中，若行为人超越规则的范围而造成对手利益损害的情况下，其行为就将构成侵权行为。本案从孙甲泉提交的案发时录像上看，胡琨为了取胜，故意跳起通过用膝盖从上而下砸孙甲泉背部的方式，侵犯孙甲泉的身体来阻止孙甲泉投球，并导致孙甲泉受伤。从录像上可以证实胡琨当时的目标并非篮球，而是孙甲泉的身体，胡琨的犯规行为已完全超越了竞技体育的范畴。2.参赛者之间应当有注意义务，体育运动充满了危险性，参赛者选择参与竞技体育，其对竞技体的危险性是有较细致的理解的，既然选择了竞技体育也就相当于选择了危险。但是不能因为对手知道危险性行为人就可以随时将制造这种危险或者随意放任这种危险，这是为竞技体育的精神或者说是道德所不允许的。另外竞技体育具有规则性，在比赛过程中，参赛者必须履行相应地规则，对注意义务的履行首先表现在对规则的绝对履行，其可以轻微的违反规则但是绝不能随意超越规则的界限，也就是说参赛者在遵守规则的前提下还必须将自己的行为控制在一定的范围内。3.胡琨的侵权行为具有主观过错因此应当对孙甲泉的损失承担赔偿责任。由于竞技体育的专业性竞争性及激烈性，使竞技行为应当根据不同的情形来判断是否构成侵权。本案中胡琨的动作针对的目标不是篮球而是在自知自己无法抢到球的情况下，在空中对孙甲泉的身体进行攻击这就具有了主观的过错。4.对于故意侵权的行为造成的损害后果自甘风险不能成为免责事由。自甘风险应当仅适用于行为人过失侵权的情况。由于竞技体育具有高度的危险性，对于危险的发生受害人赛前是可以预见的但是预见的只是规则范围内或者轻微超越规则范围的危险，所以受害者自愿承担的风险也应该是规则范围内或者轻微超越规则的危险，但是侵害人故意的侵害行为将会严重超越规则范围。针对行为人故意的侵权行为应当从一般侵权行为角度进行分析而追究侵害人的责任。二、一审法院以竞技体育中的相关规定按照公平责任对孙甲泉的损失进行分配属于适用法律错误。本案中胡琨故意的侵权行为给孙甲泉的身心带来了极大伤害，其行为已完全超越了竞技体育中的犯规行为，属于故意伤害行为，一审法院以竞技体育的相关规定对本案的侵权责任进行认定，属于适用法律错误，竞技体育不是侵权人肆意屠戮的战场，竞技体育也有相应的规则，该规则不是侵权人的挡箭牌，在规则范围之外的故意伤害就应当予以认定，并承担全部的赔偿责任。否则竞技场和屠宰场有何区别，运动员岂不有了杀人的权利。综上所述，一审法院对本案事实认定错误，适用法律错误，恳请撤销一审判决，并改判胡琨承担全部侵权赔偿责任。胡琨辩称，孙甲泉主张胡琨承担赔偿责任没有事实及法律依据，一审判决正确。孙甲泉的主张若获得支持，将阻滞篮球运动的发展，背离竞技运动的初衷。孙甲泉所主张违反规则的行为，应当有专业的判断，并且相应后果有竞技规则予以评价。在非因行为人故意加害的情况下发生的损害，即便为犯规行为下的损害，均不应当给予法律上“侵权”的评价。篮球运动中的剧烈碰撞是不可避免的，普遍存在。一审判定该损失本不应由胡琨承担，但鉴于化解矛盾的需要，适用公平原则，适当补偿，胡琨也出于情谊及中间共同朋友的考虑，尊重一审法院的判决。孙甲泉提交的医疗费单据中均已加盖了保险公司的印章，据胡琨了解，孙甲泉投保有意外险，其绝大部分损失其实已获得保险公司的赔偿，不能因侵权而受益是侵权责任的根基，否则将引发首先风险，一审适用公平原则补偿的比例也是对这一事实的考虑。孙甲泉向一审法院起诉请求：1.判令胡琨赔偿孙甲泉医疗费36328.36元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费1700元（17天×100元）、误工费14110.85元（36789÷365×140元）、护理费12480元（17天×120元×2人）、交通费2000元、营养费3000元，共计74619.2元；2.诉讼费用、鉴定费由胡琨承担。一审法院认定事实：2016年7月10日，孙甲泉及胡琨受朋友之约在济南市历下区百合东路海尔绿城GT健身俱乐部的篮球馆打球。在打球过程中胡琨跳起做了一个犯规的动作将孙甲泉重重的砸倒在地，并坐到了孙甲泉身上，致使孙甲泉右膝髌骨韧带断裂。孙甲泉伤后在山东中医药大学附属医院住院治疗，住院17天。孙甲泉之伤经山东金剑司法鉴定中心济南分所鉴定，鉴定结论为，被鉴定人孙甲泉的伤构不成伤残等级；被鉴定人孙甲泉伤后，误工时间为120日，住院期间2人护理，出院后1人护理70日；营养期限为60日；被鉴定人孙甲泉右膝关节韧带撕裂修补术后，现钢丝内固定物存留，今后需行内固定物取出，其费用为人民币5000元左右。此次鉴定花费鉴定费3400元。另查明，胡琨已经垫付了孙甲泉医疗费4000元，440元的120急救车费。庭审过程中，证人杜某出庭作证，证明内容为，2016年7月10日，杜某跟几个朋友到历下区百合东路海尔绿城GT健身俱乐部的篮球馆打球。大概8点20分左右，孙甲泉在三分线以外接到球，转身冲向篮筐下。这时我身边的胡琨从我的面前冲过去，当孙甲泉起跳后强行去封盖他。这样的犯规动作把孙甲泉重重的砸了下来，同时胡琨完全坐在孙甲泉的身上，造成孙甲泉的右膝髌骨韧带断裂。我们拨打120急救电话，把孙甲泉送到省立医院东院做检查，当确诊是右膝髌骨韧带断裂后，我们又把孙甲泉送到省中医东院做了外科手术。杜某与孙甲泉系同学关系，杜某没有篮球裁判员证书。省立东院的120及检查收费为胡琨所支出。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。一审法院认为对于在体育活动中发生的人身损害，考虑到受害人对参加体育活动所可能发生的风险具有合理的预见、该损害发生在体育运动场合、行为人的手段和行为方式等因素，原则上不应由行为人分担损失。但如果行为人在体育活动中严重违背运动规则且损害后果特别严重的，可以酌情给予适当补偿。在本案中虽然双方均无过错，但孙甲泉的受伤与胡琨的防守过程毕竟有关系，适用公平原则适当补偿符合中国社会的特色，有利于化解矛盾,对于孙甲泉在此次体育活动中受到的损害，一审法院酌定胡琨适用公平原则承担20%的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。孙甲泉主张医疗费36328.36元，并提交门诊病历、住院病历予以佐证，胡琨对该数额也予以认可，一审法院支持医疗费7265.7元（36328.36元×20%）。孙甲泉主张后续治疗费5000元，并提交鉴定报告予以佐证，一审法院支持后续治疗费1000元（5000元×20%）。孙甲泉主张住院伙食补助费1700元，孙甲泉住院17天，按照每天100元计算，一审法院支持住院伙食补助费340元（17天×100元×20%）。孙甲泉主张误工费12095元，结合鉴定报告误工时间120天，孙甲泉主张的误工费标准未超过法律规定的标准，一审法院予以支持，一审法院支持误工费2419元（36789元÷365天×120天×20%）。孙甲泉主张护理费12480元，结合鉴定报告，住院期间2人护理，出院后一人护理70天，按照每天120元计算，一审法院支持护理费2496元（17天×2人×120元×20%+70天×120元×20%）。孙甲泉主张交通费2000元，但未提交任何证据予以佐证，一审法院认为胡琨已经为孙甲泉支出救护车费440元，一审法院对于孙甲泉主张的交通费不予支持。孙甲泉主张营养费3000元，并提交鉴定报告予以佐证，营养期限60天，按照每天50元计算，一审法院支持营养费600元（50元×60天×20%）。胡琨垫付的4000元的医疗费可在赔偿款中予以扣除。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等相关规定，判决：一、被告胡琨于判决生效之日起十日内赔偿原告孙甲泉医疗费3265.7元（36328.36元×20%-4000元）；二、被告胡琨于判决生效之日起十日内赔偿原告孙甲泉后续治疗费1000元（5000元×20%）；三、被告胡琨于判决生效之日起十日内赔偿原告孙甲泉住院伙食补助费340元（17天×100元×20%）；四、被告胡琨于判决生效之日起十日内赔偿原告孙甲泉误工费2419元（36789元÷365天×120天×20%）；五、被告胡琨于判决生效之日起十日内赔偿原告孙甲泉护理费2496元（17天×2人×120元×20%+70天×120元×20%）；六、被告胡琨于判决生效之日起十日内赔偿原告孙甲泉营养费600元（50元×60天×20%）；七、驳回原告孙甲泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费780元，减半收取390元，由原告孙甲泉承担320元，被告胡琨承担70元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙甲泉申请证人出庭作证，证人张某某具有国家体育总局颁发的二级裁判员证书，其中记载现授予张某某为篮球项目中华人民共和国二级裁判员。张某某与孙甲泉是初中同学。张某某没有参加本案涉及的篮球运动，也未在现场。张某某称其看了孙甲泉在庭外给其提供的打篮球的视频，张某某认为这是一起违反体育运动精神的犯规，视频中防守人在明显没有合法的防守位置的情况下对进攻队员犯规，而且不是冲着球的方向，在跳起后仍然有机会保护进攻对员，比如说在空中发生碰撞可以伸出双手抱住他，但是防守队员没有选择这种保护方式，而是屈身并侧身将整个身体的力量砸在进攻队员身上，才造成严重的身体损伤。可以看出是一个恶意的、不正常的犯规动作。胡琨质证称，证人在其申请注册至今已接近15年的时间没有进行裁判执业和裁判工作，持有未经注册的裁判证书非有效证件，该证人没有篮球裁判的资格以及裁判经验。该证人并未在本案案发篮球比赛的现场，对于本次事故所发生的角度、场景，在证人未到现场的情况下，不可能作出全面的专业的感知和判断。该证人系孙甲泉的初中同学，与孙甲泉存在利害关系，且本案的证人证言内容系孙甲泉单方打印制作，证人签署形成，在上述两点事实存在的情况下，该证人证言的内容，不应作为认定不利于胡琨事实的依据。对证人证言，本院经审查认为，证人就案件事实涉及的专业问题作出的证言依据不足，本院不予采信。本院认为，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。篮球运动具有高强度对抗性和潜在的危险性，碰撞、抢夺等是不可避免的基本运动行为，且极易发生人身危险，孙甲泉作为完全民事行为能力人，对此应有充分的认知。孙甲泉自愿参加该项篮球活动，说明其自愿接受此种风险，孙甲泉对于参加该活动受到的损害请求行为人胡琨承担赔偿责任无法律依据。孙甲泉提供的证据不足以证明胡琨的行为对损害的发生存在故意或重大过失，孙甲泉的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费780元，由上诉人孙甲泉负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇二〇年四月十五日书记员  韩 雪