四川省自贡市自流井区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0302民初2889号 原告：游亮，男，1987年7月15日出生，汉族，无业，户籍地四川省自贡市大安区，现住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：钟树才，自贡市盐都法律服务所法律工作者。 被告：自流井区新盛鑫钢材经营部，住所地四川省自贡市自流井区钢材市场12-1-6号。 经营者：吴盛谦，男，1969年1月19日出生，汉族，系该经营部经营者，户籍地四川省自贡市自流井区，现住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：杨富明，四川泽仁律师事务所律师。 被告：自贡市华康金属表面处理有限公司，住所地四川省自贡市自流井区舒坪镇金鱼村12组。 法定代表人：欧阳玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈德崇，四川宣意律师事务所律师。 原告游亮诉被告自流井区新盛鑫钢材经营部（以下简称“新盛鑫经营部”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院依法诉前调解，调解中被告新盛鑫经营部申请追加被告自贡市华康金属表面处理有限公司（以下简称“自贡华康公司”）作为本案被告，经审查本院准予。后经调解无果，本院于2019年12月2日立案受理后，依法由审判员**适用简易程序，于2019年12月23日、2020年1月9日公开开庭进行了审理。原告游亮及其委托诉讼代理人钟树才，被告新盛鑫经营部的经营者吴盛谦及其委托诉讼代理人杨富明，被告自贡华康公司的委托诉讼代理人陈德崇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告新盛鑫经营部赔偿原告各项损失合计219734.36元，其中医疗费33745.86元（仅原告垫付部分）、误工费31500.00元（3500.00元／月×9月）、护理费17600.00元（160.00元／天×110天）、营养费2200.00元（20.00元／天×110天）、住院伙食补助费780.00元（20元／天×39天）、药品费138.30元、器具费4628.00元、陪伴住宿费3020.00元、残疾赔偿金106291.20元（33216.00元／年×20年×0.16）、精神损害抚慰金6000.00元、鉴定费2800.00元、资料打印及复印费331.00元、交通费10700.00元；2.本案诉讼费用由被告新盛鑫经营部承担。事实和理由：2016年9月20日起，原告经他人介绍到被告新盛鑫经营部工作，双方为签订书面劳动合同。被告新盛鑫经营部根据劳动强度的大小按“120元至150元／每天”计付劳动报酬，并于次月的10日左右以现金方式支付原告。2017年9月3日8时10分，原告接受被告新盛鑫经营部的工作安排，与其他两名工友和经营者吴盛谦一起在被告新盛鑫经营部所承揽的自贡华康公司厂房顶安装玻纤瓦。当日11时40分许，原告从十多米高的房顶不慎坠落，导致其身体受伤。被“120”救护车送往自贡市人民医院住院治疗，并于2017年9月14日转院四川华西医院住院继续治疗。同年10月9日出院，并诊断为脊柱、腰椎、股盆、右跟骨、左尺骨、左胫骨等多处受损。2018年6月，原告向自贡市自流井区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与被告新盛鑫经营部之间存在劳动关系。2018年11月30日，自贡市自流井区劳动人事争议仲裁委员会以证据不足为由，以自井劳人仲案（2018）65号仲裁裁决书确认原告与被告新盛鑫经营部之间不存在劳动关系。2019年7月2日，原告的伤情经四川联立司法鉴定中心以川联立司鉴中心（2019）临鉴字第425号司法鉴定意见书鉴定为：腰1-4椎左侧横突骨折后遗留腰部活动功能轻度受限评定为十级伤残；左侧耻骨上下支粉碎性骨折折端畸形愈合评定为十级伤残；左桡骨远端粉碎性骨折伴尺骨茎突骨折术后遗留左腕关节功能丧失43.8%评定为十级伤残；右侧跟骨粉碎性骨折内固定术后评定为十级伤残。此外，原告因本次事故需误工期评定为270日、护理期评定为110日、营养期评定为110日。原告的伤情经治疗终结并司法鉴定完毕后，多次与被告新盛鑫经营部就其损害赔偿事宜协商未果。原告认为，自己是在接受被告新盛鑫经营部的安排工作过程中受伤，被告的劳动安全保护措施不到位导致了自己受伤，被告应当依法承担告本次事故的全部损失，原告为维护自己的合法权益，故提起诉讼，提出前述诉请。 被告新盛鑫经营部辩称，自己是根据被告自贡华康公司要求组织工人去为其安装玻纤瓦，自己与被告自贡华康公司并不存在承揽关系；本案原告与自己的经营者均系被告自贡华康公司雇佣；故被告自贡华康公司应当承担本案责任，自己不应当承担本案责任。且原告自身存在安全过错，应当自行承担一定责任。 被告自贡华康公司辩称，自己与被告新盛鑫经营部就厂房玻纤瓦的安装属于承揽合同关系；原告游亮与被告新盛鑫经营部之间属于雇佣关系；自己与原告不存在任何法律关系，原告系在被告新盛鑫经营部雇佣工作期间受伤，其人身损害的损失应当由雇主被告新盛鑫经营部赔偿。故请求判令自己不承担本案责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。对于无争议的事实认定如下：2017年9月3日8时10分，原告与被告新盛鑫经营部经营者以及其他两名工友一起到被告自贡华康公司，为其厂房安装玻纤瓦。当日11时40分许，原告从十多米高的房顶不慎坠落，导致其身体受伤。被“120”救护送往自贡市人民医院住院治疗，其间进行“左尺骨鹰嘴清创缝合”等手术，于2017年9月14日出院。出院医嘱为院外继续监护、检查、治疗。此次住院11天，产生门诊费3863.18元、住院费46558.30元，由被告新盛鑫经营部支付。2017年9月14日，原告被自贡市人民医院救护车送至四川华西医院住院继续治疗，产生交通费2000.00元。住院期间，原告进行“左侧胫骨平台切开复位钢板螺丝内固定术”等手术，并于同年10月9日出院，共计25天，产生住院费103074.76元、门诊费9268.00元，均由原告支付。出院医嘱为“1.全休3月，卧床休息2月…5.术后若骨折愈合；1-2年可手术取除内固定物”。继后，门诊随访产生医疗费5711.00元。2019年3月14日至3月17日再次入四川华西医院住院治疗，共计4天，产生住院费18115.86元；继后，门诊随访产生医疗费599.00元，均由原告支付。原告购买全躺轮椅、大便器、不锈钢腋拐、胸腰骶固定器分别支付700.00元、8.00元、120.00元、3800.00元，合计4628.00元；购买药品支付138.30元。2017年9月13日，被告新盛鑫经营部经营者将其银行卡交原告进行交易，期间共计打入该卡125000.00元，原告以此卡存款支付前述部分费用，卡上结余6347.24元。 被告自贡华康公司于2017年9月16日通过转账支付被告新盛鑫经营部经营者吴盛谦30000.00元。2018年3月23日，根据原告的委托，四川联立司法鉴定中心出具川联立司鉴中心【2018】临鉴字第166号《司法鉴定书》，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，评定原告之伤构成八级伤残。原告支付鉴定费1000.00元 2018年6月，原告向自贡市自流井区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与被告新盛鑫经营部之间存在劳动关系。2018年11月30日，自贡市自流井区劳动人事争议仲裁委员会以证据不足为由，做出自井劳人仲案(2018)65号仲裁裁决书，确认原告与被告新盛鑫经营部之间不存在劳动关系。2019年7月2日，原告的伤情经四川联立司法鉴定中心以川联立司鉴中心(2019)临鉴字第425号司法鉴定意见书鉴定为：腰1-4椎左侧横突骨折后遗留腰部活动功能轻度受限评定为十级伤残；左侧耻骨上下支粉碎性骨折折端畸形愈合评定为十级伤残；左桡骨远端粉碎性骨折伴尺骨茎突骨折术后遗留左腕关节功能丧失43.8%评定为十级伤残；右侧跟骨粉碎性骨折内固定术后评定为十级伤残；原告因本次事故需误工期评定为270日、护理期评定为110日、营养期评定为110日。原告支付鉴定费1800.00元。原告支付病历档案查询费331.00元。 本案的争议在于：1.案涉工程施工中，二被告间是否存在承揽关系，原告与谁建立雇佣关系；2.案涉工程是否需要相应的施工资质，而被告经营部不具有相应的资质，本案责任如何承担；3.原告是否存在过错，是否应当承担本案责任；4.本案相关损失如何计算确认。 对于案涉工程施工中，二被告间是否存在承揽关系，原告与谁建立雇佣关系问题。原告主张“其自2016年9月20日起，原告到被告新盛鑫经营部工作，双方为签订书面劳动合同。被告新盛鑫经营部根据劳动强度的大小按“120.00元至150.00元／天”计付劳动报酬，并于次月的10日左右以现金方式支付原告。事发当时，自己受被告新盛鑫经营部的安排进行工作，继而在工作中受伤，应当由被告新盛鑫经营部承担赔偿责任。自己不主张被告自贡华康公司承担责任”。被告自贡华康公司陈述“原告属于被告新盛鑫经营部长期雇请的员工，自己与被告新盛鑫经营部属于承揽关系，自己与原告不存在雇佣关系，故本案赔付责任应当由被告新盛鑫经营部承担”。对此，被告新盛鑫经营部予以否认，陈述为“事发工程施工是自己依据被告自贡华康公司的要求，通知包括本案原告在内的工人去施工，是代被告自贡华康公司通知，事发当时原告系被告自贡华康公司雇请，自己不应当承担本案赔偿责任”。针对前述争议，原告举示被告经营者吴盛谦于2017年7月23日、2017年8月18日通过其手机发送短信截图打印件，载明“吴盛谦于2017年7月23日、8月18日，分别发送‘明天再休息一天’；‘今天上班，环保检查、忘记联系你，今天不上班’。原告于2017年11月28日，发送‘吴总！你看那天把我工资算下来吧，…’”，拟证实自己与被告新盛鑫经营部存在劳动关系。自贡市自流井区劳动人事争议仲裁委员会所做出的自井劳人仲案（2018）65号《仲裁裁决书》，其载明“经审理查明：…申请人游亮经人介绍到被申请人新盛鑫经营部从事劳务，口头约定120.00元至150.00元／天，没有保底，双方未签订书面协议。…裁决：申请人游亮与被申请人新盛鑫经营部于2016年8月20日至2018年6月30日不存在劳动关系”，拟证实双方存在用工关系。质证中，二被告对前述证据的“三性”均无异议，但被告新盛鑫经营部认为，短信仅仅是一个通知，不能证明双方存在雇佣关系。被告新盛鑫经营部举示证人Ｘ某的《证明材料》，并申请其出庭作证。该《证明材料》载明“新盛鑫经营部一直未雇请工人等”。自贡市自流井区劳动人事争议仲裁委员会所做出自井劳人仲案（2018）65号《仲裁裁决书》（同原告证据）及申请书复印件，拟证实自己没有雇请过工人，并且仲裁委员会裁定自己与原告不存在劳动关系。证人出庭过程中证实“前述《证明材料》除签名外均不系本人书写，其内容自己也未阅读就签字；自己与原告受雇于被告新盛鑫经营部做零工，是干一天结算一天的工资，吴盛谦是老板；事发当天也是吴盛谦通知去维修房顶，该部分的工资也应该由吴盛谦支付等等”。质证中，原告及被告华康公司对前述证据的“三性”均未持异议，认为前述证据恰好证实原告受雇于被告新盛鑫经营部。被告华康公司举示了借记卡账户历史明细清单，其载明“欧ＸＸ于2016年5月3日、8月5日、9月13日通过转账支付新盛鑫经营部经营者吴盛谦12960.00元、12000.00元、7000.00元“。自贡市商业银行转账凭证及被告新盛鑫经营部经营者吴盛谦2017年9月16日出具的《收条》，转账凭证载明“自贡华康公司于当日通过转账支付新盛鑫经营部经营者吴盛谦30000.00元”；《收条》载明“经收到自贡华康公司人民币（转账）30000.00元。收款人吴盛谦”，拟证实自己及公司的法定代表人与被告新盛鑫经营部长期存在承揽关系，被告新盛鑫经营部完成承揽后，及时支付了承揽款的事实。质证中，原告无异议。被告对证据的“三性”不持异议，但认为自己所收的均系人工费，双方不存在承揽关系。对于前述证据，除新盛鑫经营部举示的证人Ｘ某的《证明材料》因与其当庭陈述的证词存在重大事实冲突，不予采信；其余证据客观、真实，能够证明本案一定的案情，均予以采信。根据前述采信的证据，二被告之间以及被告新盛鑫经营部与被告华康公司的法定代表人之间自2016年起存在多次“安装、维修”关系，包括本案“维修”在内，双方均无书面协议，采用口头约定并直接支付款项的方式进行交易，无直接证据证实其交易属于什么性质，但结合被告新盛鑫经营部的经营范围以及类似“安装、维修”的市场交易习惯，此类交易一般是采用承揽方式进行。本案被告新盛鑫经营部主张属于“代为被告华康公司组织工人进行维修”，其理应举示相应证据予以佐证，本案中并未举示充足证据证实其主张，其应当承担举证不能的责任，其辩解不予支持。故，对于争议事实认定如下：原告长期受雇于被告新盛鑫经营部，事发工程属于被告新盛鑫经营部承揽，并由被告新盛鑫经营部组织工人实施。 对于案涉工程是否需要相应的施工资质，而被告新盛鑫经营部不具有相应的资质，本案责任如何承担问题。本案案涉工程系对厂房房顶进行维护，庭审中各方并未举示此类施工需要施工资质的证据；且依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，即使存在被告华康公司应当承担责任的情形，被告华康公司也是承担连带责任，而原告明确表示不要求被告华康公司承担本案责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”，故本案应当由被告新盛鑫经营部承担本案雇主责任。 对于原告是否存在过错，是否应当承担本案责任问题。原告作为成年人在高空作业中未采用正确的安全保护措施，存在一定的责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，酌定原告应当自行承担20%的责任。 对于本案相关损失如何计算确认问题。根据审判实践，本院对原告在本案中的损失依法确如下：医疗费据实计算为187328.40元；误工费，原告自述按“120.00元至150.00元/天”计付劳动报酬，被告新盛鑫经营部否认，双方均未提交证据，依据与其从事行业相近似的四川省2018年度居民服务、修理和其它服务业私营单位37253.00元/年计算为27557.01元（37253.00元/年÷365天×270天）；护理费，因缺乏护理等级证据，故其住院39天按70.00元/天、生活护理按40.00元/天计算为5570.00元（70.00元/天×39天+生活护理40.00元/天×110天）；营养费2200.00元（20.00元/天×110天）；住院伙食补助费780.00元（20元/天×39天）；器具费，原告因伤购买器具费4628.00元，予以支持；残疾赔偿金86361.60元（33216.00元/年×20年×0.13）；鉴定费2800.00元；资料打印复印费331.00元；交通费、陪伴住宿费，因原告受伤后曾用救护车转院至成都、并存在两次成都治疗，且其属于骨折伤存在行动不便，其交通费相较于普通病人更高，其家属在其异地治疗期间产生住宿费也在情理之中，故两项酌情支持10000.00元。综上，原告各项损失合计321556.10元，由被告新盛鑫经营部赔偿80%计262044.88元，扣减由被告新盛鑫经营部已经支付169074.21元（被告新盛鑫经营部经营者银行卡余额6347.24元依法属于被告新盛鑫经营部经营者所有，不应当作为其垫付金额；如原告取走，则应予品迭），被告新盛鑫经营部还应支付92970.67元；被告新盛鑫经营部还应支付原告精神损害抚慰金4000.00元，合计96970.67元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》笫六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告自流井区新盛鑫钢材经营部于本判决生效之日起十日内支付原告游亮人身损害赔偿款96970.67元； 二、驳回原告游亮其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取计2298.00元，由原告游亮负担500.00元，被告自流井区新盛鑫钢材经营部负担1798.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。 审 判 员  王 勇 二〇二〇年四月十四日 法官助理  杨余东 书 记 员  陈 戎