上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0116民初10332号原告：上海电力焊丝有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：尤仁章，董事长。委托诉讼代理人：马伟荣，上海市申中律师事务所律师。委托诉讼代理人：马笑天，上海市申中律师事务所律师。被告：上海兴惠贸易有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：许元观，执行董事。委托诉讼代理人：陈惠琴，男。委托诉讼代理人：金奉科，上海中桥律师事务所律师。原告上海电力焊丝有限公司诉被告上海兴惠贸易有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人马伟荣、马笑天，被告委托诉讼代理人陈惠琴、金奉科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2010年8月28日签订的《合作投资协议》无效；2、判令被告向原告返还投资款830万元；3、判令被告赔偿原告损失980万元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2010年8月28日签订一份《合作投资协议》，协议约定，将亭枫路兴新路口16亩土地作为项目开发地块，计划开发建设独栋及联体别墅，计划总投资5500万元，其中被告投资80%、原告投资20%，项目实行利益共享风险共担的原则，项目具体由被告负责管理。合同签订后，原告先后向被告支付了共计830万元的投资款。整个项目基本完工后，原告多次要求被告分配投资利润，都招被告拒绝。原告认为双方签订的《合作投资协议》是一份合资、合作开发房地产合同，因双方均无房地产开发资质，应为无效，故依法提起诉讼。被告辩称：应驳回原告的诉讼请求。第一，《合作投资协议》不是合资、合作开发房地产合同，合同所涉项目是对原九云轩大酒店进行改扩建，该项目依法经政府相关部门批准，项目建成后并不用于销售，不要求当事人必须具备房地产开发资质，故《合作投资协议》有效。第二，因合同所涉项目欠付工程，已经法院判决和仲裁机关裁决，现已进入执行阶段，项目等待拍卖，项目的盈亏尚不能确定，目前不具备双方结算盈亏的条件。经审理查明，原、被告均不具备房地产开发资质。2010年8月28日，原、被告签订一份《合作投资协议》。该协议约定：被告将其拥有国有土地使用权的位于上海市金山区亭枫路兴新路口的16亩土地(下称涉案地块)作为项目开发地块；项目计划开发建设独栋及联体别墅(带地下室)，共计约1万平方米，计划总投资5500万元，其中土地价格确定为3200万元；双方确认土地价格3200万元中包括地上原有建筑物及水、电、绿化、带征土地等；双方确认原告投资20%，被告投资80%；原告于2010年9月20日前支付被告土地费(3200万元×20%)计640万元，其它建设资金根据建设工程投资实际需用时间，按比例准时投资；双方确认本项目所产生的利润或者亏损，实行利益共享、风险共担原则，按投资比例分配；项目由被告具体负责管理。协议书签订后，原告于2010年10月21日至2013年7月5日间共支付给被告投资款830万元。又查明，涉案地块的国有土地使用权系上海九云轩大酒店有限公司(现已更名为上海兴惠贸易有限公司)于2004年11月，以1,496,880元的价格，从上海市金山区房屋土地管理局受让而得，面积10692平方米，用途为商业。2010年3月，被告向政府有关部门提出申请，请求将该地块上的原上海九云轩大酒店改扩建为公寓式酒店。改扩建项目获得了相关部门的批准。改扩建工程全部以被告名义投资建设。2014年12月，改扩建工程完工，并通过竣工验收。经改扩建后，涉案地块上共建成房屋10幢。2015年5月，改扩建后的房屋取得房地产权证，所有房屋登记于一本房地产权证之上，权利人为被告，门牌号为上海市金山区枫泾镇兴新路XXX号。2015年2月4日，因被告欠付工程承包人上海荣世工程建设有限公司(以下简称荣世公司)工程款及借款，荣世公司诉来本院。本院于2016年10月28日作出一审判决，对工程款部分作出如下判决：一、被告在判决生效后十日内支付荣世公司工程款31,382,374元及利息损失(以31,382,374元为基数，自2014年6月7日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算)；二、被告在判决生效后十日内支付荣世公司工程补偿款3,800,000元及利息损失(以3,800,000元为基数，自2014年6月7日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算)。被告不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院于2017年8月31日作出二审判决，判决维持一审判决的第二项，变更一审判决的第一项为：被告于判决生效后十日内支付荣世公司工程款29,413,421元及利息损失(以29,413,421元为基数，自2014年6月7日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算)。2016年9月2日，因被告欠付荣世公司零星改造工程工程款，荣世公司向上海仲裁委员会申请仲裁。2018年1月9日，上海仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决如下：一、被告应向荣世公司支付工程款1,756,649元；二、被告应向荣世公司支付工程款利息(以1,756,649元为基数，自2016年3月18日起至工程款付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)。因被告未履行民事判决和仲裁裁决确定的义务，荣世公司已向本院申请执行。执行中，本院委托上海信衡房地产估价有限公司(以下简称信衡公司)对上海市金山区枫泾镇兴新路XXX号房地产进行估价，估价结果为：以2017年12月19日为价值时点，房地产市场总价值10024万元。另查明，原告于2018年6月4日发函给被告，提出退出投资，要求被告退还830万元投资款。2018年8月22日，原告又发函给被告，撤销要求被告退还投资款的请求。诉讼中，根据原告的申请，本院委托上海达智资产评估有限公司(以下简称达智公司)，对涉案地块上的房地产开发合同全部履行后可获得的利益进行评估，评估结论为：以双方当事人确认的2017年12月19日为评估基准日，开发合同全部履行后可获得利益9,993,334.45元。以上事实，由原告提供的《合作投资协议》、投资款收据、关于要求退款的申请及邮寄凭证、撤销《关于要求退款的申请》的函及邮寄凭证，被告提供的《国有土地使用权出让合同》，上海九云轩大酒店改扩建项目的审批、许可、竣工验收材料，上海市房地产权证，(2015)金民三(民)初字第673号民事判决书，(2016)沪01民终13442号民事判决书，(2016)沪仲案字第1779号裁决书，信衡公司出具的房地产估价报告，达智公司出具的司法鉴定报告，以及当事人的当庭陈述等证据证实。本院认为，一、关于《合作投资协议》的性质及效力。当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，属于合资、合作开发房地产合同。本案中，从双方签订的《合作投资协议》的内容看，双方约定合资开发建设独栋及联体别墅，且利益共享、风险共担，双方订立《合作投资协议》的目的意在对外销售房地产而获利。被告在与荣世公司工程款纠纷的诉讼和仲裁程序中也表示，所欠荣世公司的工程款应在房屋销售款中优先支付，从中也可以看出，原、被告合资建造房屋的目的是销售获利。因此本院认为，《合作投资协议》符合合资、合作开发房地产合同的特征，是合资、合作开发房地产合同。鉴于原、被告均不具备房地产开发经营资质，《合作投资协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，本院认定原、被告签订的《合作投资协议》无效。二、关于合同无效的后果处理。合同被认定无效后，其法律后果除返还因合同取得的财产外，还包括损失的过错赔偿，即对于导致合同无效有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的法律责任。损失赔偿中应包括可得利益损失。本案中，原、被告对自己不具备房地产开发经营资质均是明知的，双方均有过错。被告是涉案土地的使用权人，开发项目也由被告实施，被告应当对合同无效承担主要责任，原告承担次要责任。针对达智公司出具的司法鉴定报告，原告认为：1、土地成本应按《土地使用权出让合同》约定的1,496,880元确定，不应按《合作投资协议》约定的3200万元确定；2、工程造价应援引(2016)沪01民终13442号民事判决书主文第二项确定的29,413,421元，并非33,913,421元；3、鉴定单位应对给排水工程、移植树木、工程电费、电信移位、绿化工程、验收代办费、电缆订购等项目作出说明并提供相应依据；4、鉴定单位应对投资利息计算公式进行释明。被告认为：1、建设成本-建安费用中遗漏判决确定的工程款及利息损失；2、投资利息应计算4年，不应只计算2年；3、鉴定报告按2%预征土地增值税缺乏依据；4、开发利润的计算不应以执行过程中信衡公司于2018年1月16日作出的估价报告为依据，该房地产已经多次拍卖未能成交，该房地产的实际价值远远低于信衡公司的估价。针对原、被告提出的异议，达智公司指派鉴定人员到庭释明。针对原告的异议，达智公司认为：1、《合作投资协议》约定的土地价值为3200万元，是双方确认的土地成本，应按此价值评估；2、(2016)沪01民终13442号民事判主文中已扣除被告已付工程款450万元，达智公司确定工程造价33,913,421元是正确的；3、给排水等项目，被告已提供合同、支付凭证、收条、民事调解书等证据，足以确定；4、投资利息是按照评估基准日银行一至五年的贷款年利率4.75%，建设成本均匀投入，开发期两年进行计算的。针对被告的异议，达智公司认为：1、工程补偿款380万元不属于本案相关建设成本，鉴定报告已考虑到开发期间所需的利息，对其他情况产生的利息不在评估范围；2、类似房地产的开发周期为2年，鉴定报告按2年计算利息是恰当的；3、项目未进行税务结算，无法确定土地增值税的最终金额，就目前情况下按房地产价值的2%预征，符合税务部门相关规定；4、估价中，双方当事人确认涉案房地产在评估基准日的市场价值为10024万元，此市场价也符合客观的市场价值。本院认为，达智公司针对原、被告提出的异议所作的释明，合理妥当，本院予以认同。因此，本院认定：以2017年12月19日为评估基准日，开发合同全部履行后可获得利益为9,993,334.45元。根据鉴定报告，开发项目的总成本为90,246,665.55元，原告已投入830万元，原告的实际出资比例约占总成本的0.9%。对于被告应赔偿原告的损失金额，本院认为，因综合考虑合资、合作开发房地产合同全部履行后可获得的利益、原、被告的出资比例、双方对于合同无效的过错责任等因素，本院酌情确定被告赔偿原告可得利益损失63万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第二款的规定，判决如下：一、确认原告上海电力焊丝有限公司与被告上海兴惠贸易有限公司于2010年8月28日签订的《合作投资协议》无效；二、被告上海兴惠贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海电力焊丝有限公司投资款830万元；三、被告上海兴惠贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海电力焊丝有限公司损失63万元。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费130,400元、鉴定费100,000元、财产保全费5000元，合计235,400元(已由原告预交)，由原告上海电力焊丝有限公司负担86,330元、被告上海兴惠贸易有限公司负担149,070元，被告所负之款，应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  金志荣审 判 员  顾红顺人民陪审员  智雪忠二〇二〇年四月十八日书 记 员  陆 静附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十五条……当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。