云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终283号上诉人（原审被告）：元江乐居热带水果商贸城有限公司，住所地：云南省玉溪市元江县红河街道办事处兴元路12号。法定代表人：艾红，经理。委托诉讼代理人：刘秋庆，云南新序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南慕德商贸有限公司，住所地：嵩明县嵩阳镇金叶花园S-11号。法定代表人：何全云，经理。委托诉讼代理人：黄萍，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：云南靖丰建设集团有限公司，住所地：云南省昆明市经济技术开发区云大西路新广丰食品物流中心C区2幢第8层817号。法定代表人：李进荣，经理。委托诉讼代理人：黄彩萍，民族法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人元江乐居热带水果商贸城有限公司（以下简称乐居公司）因与被上诉人云南慕德商贸有限公司（以下简称慕德公司）、云南靖丰建设集团有限公司（以下简称靖丰公司）债权转让合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2016）云0428民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐居公司上诉请求：1、撤销一审判决，认定大冲沟盲沟部分的工程价款为昆明建业工程造价咨询有限公司玉溪事务所（以下简称建业公司）出具的《审查报告》后，对总债权转让金额扣减868402.1元依法改判（在一审判决确认的6136926.69元的基础上减去868402.1元改判债权金额为5268524.59元）；2、本次上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：2011年8月5日，乐居公司、靖丰公司与建业公司签订《建设工程造价咨询合同》，2011年10月18日，建业公司作出了《审查报告》，其中对大冲沟盲沟工程造价估价为580978.28元，双方均无异议。2014年，案外人张自力向玉溪市中级人民法院提起诉讼，要求靖丰公司支付所欠工程款，在该案中，玉溪明镜司法鉴定中心对大冲沟盲沟工程造价进行了鉴定，鉴定意见为1449380.38元，后期案外人张自力撤诉。2015年6月30日，慕德公司与靖丰公司达成债权转让协议，并签订了《债权转让协议》，靖丰公司将自己对上诉人的债权全部转让给慕德公司。根据合同的相对性原则，乐居公司与张自力并无合同关系，在张自力诉靖丰公司一案中的鉴定意见，不能作为本案的判决依据，且在张自力撤诉的情况下，该份鉴定意见已没有实质意义。乐居公司与靖丰公司双方所认定的大冲沟盲沟工程造价为580978.28元，即使靖丰公司把债权转让给慕德公司，那也应该转让乐居公司与靖丰公司双方认定的580978.28元的债权。此外，乐居公司与靖丰公司的债权是一个整体，即便转让，慕德公司也不能单独对大冲沟盲沟工程造价的评估价格提出改动。慕德公司答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持一审判决。靖丰公司答辩称，债权转让合法有效，请求驳回上诉，维持原判。慕德公司向一审法院起诉请求：1、判令乐居公司向慕德公司支付欠款6592517.09元；2、判令乐居公司自2016年1月27日起按2016年中国人民银行公布的一年期以上贷款利率的双倍即年利率9.5%向慕德公司支付延迟履行期间的债务利息直至付清欠款为止；3、本案诉讼费由乐居公司承担。一审法院认定事实：靖丰公司原名为“云南靖丰建筑工程有限公司”，2013年11月更名为“云南靖丰建设集团有限公司”。2010年4月，乐居公司作为甲方与作为乙方的靖丰公司签订了一份《元江县桥头后山魁之果冲小流域水土保持综合治理工程施工合同》（以下简称《施工合同》），由靖丰公司承建乐居公司在元江县桥头后山魁之果冲小流域水土保持综合治理的工程项目。合同约定：“工程内容：土石方回填，盲沟，拦土大坝。工程承包形式：包工包料。合同工期一年（2011年4月28日竣工验收）。土方含（挖、装、运、填、推平、碾压、夯实，按回填后的填方量，包括检测、质检等），每立方米的综合固定价为11元，挡土坝工程按03定额进行结算后下调6%。付款方式为乙方全额垫款工程，在施工过程中甲方可根据乙方的实际，考虑过春节先支付部分工程款，让乙方工人过节。乙方的职责和义务：3.施工期间产生的水、电费由施工单位承担；6.办公室的装修费乙方承担25万元；7.做好职工的思想工作，不得发生打架、酗酒闹事等事件，发现一次处罚乙方5000元；不拖欠工人工资，因拖欠工人工资引起工人在工地或到政府相关部门闹事的，乙方必须及时处理，如不能及时处理好，甲方每次给予乙方30万元的罚款并记录在案。工程验收合格后按实际完成的工程量进行结算，甲方扣除工程总价的5%为质量保证金，竣工验收不合格，工程损失由乙方承担。违约责任：1.甲方不按合同约定按时支付工程款所造成的损失由甲方承担；2.乙方违约所造成的损失由乙方承担，工期违约按每延期一天处罚乙方10万元……”。合同签订后，靖丰公司于2010年5月10日进场施工至2011年4月6日停工。施工期间因乐居公司没有提供取土点，靖丰公司曾要求乐居公司解决机械设备闲置19天造成的损失。后因工程款支付等问题，致《施工合同》难以履行，2011年5月16日，乐居公司（甲方）与靖丰公司（乙方）签订《退场清算协议书》。协议约定：“一、甲方同意借给乙方5万元（乙方代表张贤能经办），此款在工程结算款中扣除（此款项已借）。三、工程验收和交接手续于2011年5月20日前结束，若延迟交接和退场按2011年4月24日的会议纪要规定处罚（每延时一天罚款3万元）；工程移交后，乙方不得以任何形式和借口阻挠甲方和新施工队伍的正常工作和生产，若发现按第七条规定处罚。五、乙方按审签确定后的工程总造价预留5%作为工程质量保修金，工程保修期为一年，在保修期内发生质量问题，甲方用质保金进行维修，剩余部分待保修期满后退给乙方。六、分批付款数额和时间：经确认后的工程总造价扣除已付款、借款、质量保修金及合同规定的各款项和施工水、电费后即为应付款，应付款在半年内付清，即：从确认后日期的次日算起满18天为第一个月付给应付款的40%，第二、三、四个月分别付给应付款的15%（第二个月付款时乙方必须按城建档案馆的工程资料存档要求对本工程所编绘的“竣工”图纸、文件、资料交验齐全同时将前面所收款的完税发票补齐方可付款；第三个月直至第六个月都需持税务发票方可付款）；第五个月付给应付款的10%；第六个月付给应付款的5%。七、违约责任：任何一方若违反上述任何条款时均视为违约，违约方应承担因违约给对方造成的一切经济损失和法律责任，同时处以违约方每人次壹拾万元作为违约赔偿金给对方……”。协议签订后，靖丰公司未按约撤离并办理场地交接手续，且发生了阻挠新施工单位即云南富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）入场施工的行为，直到2011年6月7日，靖丰公司召开内部会议后方退场。2011年7月23日，乐居公司、靖丰公司协商约定双方共同寻找建设工程造价咨询公司对涉案工程进行造价咨询，咨询费各承担一半。2011年8月5日，乐居公司、靖丰公司与咨询人建业公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定咨询人收取酬金26000元，合同签订后支付50%，交付结算报告时支付50%。2011年10月18日，建业公司作出了《审查报告》，元江县桥头后山魁之果冲小流域水土保持综合治理工程审查价值为17494114.99元（送审工程造价为31733510.99元），其中：1.土石方回填工程为15266425.74元；2.大冲沟盲沟为580978.28元；3.小冲沟盲沟为232322.19元；4.大坝工程为834388.78元；5.双方协商工程（石渣的挖运及便道工程）为58万元。审查说明第4条载明：第2.3.4.5项项目中部分问题乐居公司、靖丰公司双方还有争议，待双方再协商解决，解决不成时，按2011年10月14日下午15：20时会议纪要执行（会议纪要内容：由靖丰公司带章及13000元取回审查报告；审查报告内无争议部分按《退场清算协议书》进行，有争议部分协商不成，由靖丰公司向所在地法院提起诉讼或在元江县工信局的协调下交元江县审计局进行审计）。事后，涉案工程没有交元江县审计局审计。2014年，大冲沟盲沟工程的实际施工人张自力向玉溪市中级人民法院提起诉讼，要求乐居公司、靖丰公司支付尚欠工程款，因张自力申请撤诉，2019年9月11日玉溪市中级人民法院作出（2014）玉中民一初字第6号民事裁定，准予张自力撤诉。该案中，玉溪明镜司法鉴定中心对大冲沟盲沟工程造价进行了鉴定，鉴定意见为1449380.38元（该价款已扣除乐居公司供毛石料价款257168.70元）。2011年11月15日，因工程款支付问题，再次发生了靖丰公司人员阻挠富强公司施工的情形。2014年3月3日，乐居公司、靖丰公司对工程款收支往来款项进行了确认，2011年1月25-26日，乐居公司向靖丰公司支付了工程款500万元；2011年4月6日至2011年7月22日，乐居公司支付了工程款265万元，靖丰公司于2011年12月1日向乐居公司提交了766万元的完税发票；2011年12月2日至2014年1月27日，乐居公司支付了工程款412万元，靖丰公司未向乐居公司出具完税发票。为因完税发票出具问题，靖丰公司于2011年1月25日作出承诺，500万元的建安发票于2011年2月15日前开具，如逾期愿承担违约金60万元；2012年1月19日，靖丰公司经理张贤能、副经理李勇在一份机打内容为收到的工程款30万元，承诺在2012年2月10日将发票交乐居公司财务，违反愿意承担60万元违约金的承诺书空白处手写了“同意下次拨款时由乐居公司代扣出税金，余款拨付给我公司，不以上面时间”的内容。涉案工程价款乐居公司认可《审查报告》中的审查价值17494114.99元，认可《审查报告》中大冲沟盲沟部分的工程价款580978.28元，不认可玉溪明镜司法鉴定中心鉴定《司法鉴定意见书》中大冲沟盲沟的价款1449380.38元，即慕德公司主张的总价款18362517.09元。对2014年3月3日乐居公司、靖丰公司确认的已付工程款总计1177万元三方无异议。但乐居公司认为涉案工程款除扣除已付款外，还应扣除如下款项：1.2010年12月8日支付给靖丰公司处理回填区破碎大石块费用1万元；2.造价咨询费13000元；3.办公室装修费25万元；4.2012年9月27日付王学工程款10万元；5.2011年7月26日付张贤能工程款25万元；6.2010年11月24日付变电器、电缆线85275元；7.2010年10月20日付变压器安装款36864.72元；8.2010年12月7日代付毛石款278490元；9.2011年3月24日代付电费17128.30元，2011年6月17日代付电费5222.80元；10.766万元以外未开具发票的款按税率3.38%计算的税费；11.未按约开具发票的违约金120万元；12.未按期完工的违约金400万元；13.闹事导致富强公司停工损失40万元（乐居公司称2011年6月20日已支付）；14.闹事罚金20万元；15.按工程总价款5%计算的质保金（因工程质量不合格，乐居公司称2011年1月27日预付了富强公司100万元修护费）；16.《退场清算协议书》中借给张贤能的5万元。上述款项，慕德公司、靖丰同意扣除处理回填区破碎大石块费用1万元；造价咨询费13000元；已付款未开具发票的411万元按税率3.38%计算的税费，其余款项不同意扣除。经查明，除慕德公司、靖丰公司同意扣除的款项外，乐居公司主张扣除的款项中：第3项：办公室装修费25万元，有2010年10月25日云南汪龙劳务派遣有限公司出具的已收到乐居公司支付的装修款50万元付款说明证实。第4项：2012年9月27日付王学工程款10万元，有因靖丰公司在元江账户停用，靖丰公司出具让乐居公司转账10万元到王学账户的说明及乐居公司法定代表人艾红于2012年9月28日向王学转账10万元凭证证实，但与2014年3月3日乐居公司、靖丰公司对账确认的2012年12月18日艾红转账10万元非同一笔款，乐居公司也未能提供充分证据证实。第5项：2011年7月26日付张贤能工程款25万元，乐居公司提交了乐居公司单方制作未经靖丰公司确认的付款说明，该说明上半部分是机打，内容是因中国四冶建设公司北青海第五工程处承揽的工程项目安装管道首付28万元，乐居公司要从靖丰公司交纳的工程保证金中扣抵，落款时间是2010年10月20日；后半部分是张贤能手写，内容是他人代乐居公司向张贤能还款28万元，落款时间2011年7月25日；附在后面的转账支票存根收款人是张贤能，付款时间2011年7月26日，用途是付预付工程款；三份证据款项支出内容不一致实际付款金额不一致。第6项：2010年11月24日付变电器、电缆线85275元，乐居公司提供了其单方制作的工程签证单，无靖丰公司相关人员签名确认，转账支票的收款人是张贤能。第7项：2010年10月20日付变压器安装款36864.72元，乐居公司仅提供了一份转账凭证，收款人是云南科强电力工程公司。第8项：2010年12月7日代付碎石、毛石、毛料款278490元，该笔款在玉溪明镜司法鉴定中心鉴定《司法鉴定意见书》中已被扣除257168.70元，有付款凭证证实。第9项：2011年3月24日代付电费17128.30元，乐居公司提供了靖丰公司工作人员张贤能、李勇签字确认的借条，乐居公司付款的凭证；2011年6月17日代付电费5222.80元，有靖丰公司项目经理王开兴签字确认。第14、15项：因乐居公司欠付工程款，2017年5月3日，富强公司向玉溪市中级人民法院提起诉讼；该案审理中，乐居公司将前述主张扣除的40万元停工损失及证实靖丰公司完成的工程不合格预付给富强公司的工程款100万元凭证作为支付给富强公司的已付工程款证据提交，富强公司称这两笔款即2011年6月20日、2011年1月27日支付的40万、100万元为工程外款项，与该案无关；但经审理，玉溪市中级人民法院作出的（2017）云04民初45号生效民事判决，认定这两笔费用为已付工程款。第16项：《退场清算协议书》中借给张贤能的5万元，协议书中提到了该笔款，但何时支付不明，乐居公司未能提供支付凭证；与2014年3月3日乐居公司、靖丰公司对账确认的2011年4月27日转账支付4万元、现金支付张贤能1万元，共5万元非同一笔款，乐居公司也未能提供充分证据证实。因靖丰公司的工程项目，靖丰公司原法定代表人胡万祥先后向慕德公司借款970万元，为妥善解决借款事宜，2015年6月30日，靖丰公司（甲方）与慕德公司（乙方）签订了一份《债权转让协议》，并在云南省嵩明县公证处进行了公证。协议约定：甲方承建元江县桥头后山魁之果冲小流域水土保持综合治理工程的土石方回填、盲沟、挡土大坝等建设项目，已审定价17494114.99元，已付款1177万元，实际下欠工程款以乐居公司实际审计工程款为准，因此甲方享有该项目的工程款；第一条：截至本协议签署之日，甲方欠乙方970万元，现甲方将前述工程以实际审计结算债权，全部转让给乙方；按照甲方与乐居公司签订的施工合同、结算依据及相关资料，上述全部工程款转让给乙方，该款由乐居公司支付到乙方指定账户；债权转让协议由甲方以书面形式和电话通知方式通知乐居公司。事后，靖丰公司称已将债权转让事宜通知了乐居公司。2016年1月，慕德公司向一审法院提起诉讼，要求乐居公司支付工程款；2016年3月2日在该案庭审中因乐居公司不认可债权转让已告知的事实，慕德公司法定代表人何全云于当日到乐居公司送达《债权转让通知书》，乐居公司工作人员拒收；2016年5月30日对该案申请撤诉，一审法院予以了准许。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，乐居公司对涉案工程审定价款17494114.99元是认可的，且其中的土石方回填工程价款为15266425.74元乐居公司、靖丰公司无争议，但2014年3月3日对账时乐居公司支付给靖丰公司的工程款仅为1177万元，并未付清；对欠付的工程款靖丰公司享有要求乐居公司支付的权利，债权金额虽未经结算不确定，但却真实存在且不违法。且本案所涉债权不存在法律规定的不可转让情形，《债权转让协议》的签订系靖丰公司与慕德公司的真实意思表示，双方就债权转让事宜已达成了合意。乐居公司否认债权转让事宜已通知的事实，但慕德公司已提交证据证实通过诉讼、到乐居公司住所地告知的方式履行了通知义务。因此，《债权转让协议》合法有效，且该转让对乐居公司已生效。乐居公司与靖丰公司签订的《施工合同》、《退场清算协议书》，均系双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于涉案工程价款的认定问题，从《审查报告》内容看出，靖丰公司对其中的第2、3、4、5项项目价款是不认可的，其中第2项大冲沟盲沟部分的工程价款《审查报告》是580978.28元，与玉溪明镜司法鉴定中心鉴定《司法鉴定意见书》大冲沟盲沟的价款1449380.38元对比，相差了868402.10元，结合本案实际，确定涉案工程的总价款为慕德公司主张的18362517.09元。根据双方提供的证据、查明的案件事实，认定除三方认可扣除的已付款1177万元、处理回填区破碎大石块费用1万元；造价咨询费13000元；已付款未开具发票的411万元按税率3.38%计算的税费138918元外，其他应扣减的费用为：《施工合同》约定靖丰公司应承担的办公室装修费25万元；代付毛石料余款21321.30元（代付总款278490元-张自力案已扣减的257168.70元）；代付的电费共22351.10元（17128.30元+5222.80元），总计扣减款项为12225590.40元。关于未支付的工程款税收征缴问题，由于税收系税务部门管理，且未实际产生，不予处理。关于未开具发票的违约金问题，乐居公司未提交给其造成何种损失的证据，且承诺书中已注明乐居公司在付工程款时可扣除，因此，其以此为由主张扣除120万元违约金无充分证据证实，不予认定。关于未按期完工违约金400万元及闹事罚金20万元的问题，本案工程并未实际完工，合同不能得以完全履行靖丰公司、乐居公司均有责任；退场期间、富强公司施工期间发生闹事，双方也均有责任，因此，对于乐居公司要求扣除这两笔费用的主张，不予采纳。至于乐居公司主张的其他扣减费用，因双方没有约定，且乐居公司未能提供充分证据予以证实，不予认定。综上，乐居公司还应支付的工程款为6136926.69元（18362517.09元-12225590.40元）。关于慕德公司主张的利息问题，因涉案工程价款并未进行最终结算，付款时间也不确定，且靖丰公司、乐居公司均存在不同程度的违约行为，因此慕德公司所主张的利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第八十二条、第一百零七条、第二百六十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、由被告元江乐居热带水果商贸城有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南慕德商贸有限公司工程款6136926.69元。二、驳回原告云南慕德商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费57948元，由原告云南慕德商贸有限公司负担4005元，被告元江乐居热带水果商贸城有限公司负担53943元。”本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查一审法院认定案件事实，各方对一审认定案件事实无异议，本院均予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，乐居公司上诉主张争议的大冲沟盲沟部分的工程价款，应当按照乐居公司与靖丰公司均认可的《审查报告》的审计金额580978.28元认定；一审法院根据玉溪市中级人民法院（2014）玉中民一初字第6号案审理过程中形成的司法鉴定意见，确定大冲沟盲沟部分的工程价款为1449380.38元错误。对此，经审查，在《审查报告》“九、审查说明”第4项中载明，对于本案争议的大冲沟盲沟部分工程价款，乐居公司与靖丰公司存在争议未达成一致；乐居公司上诉主张已经就争议的大冲沟盲沟部分工程价款与靖丰公司达成一致，应认定为580978.28元，与查明事实不符，不予支持。对于在本院（2014）玉中民一初字第6号案审理过程中所形成的司法鉴定意见，靖丰公司、乐居公司作为该案诉讼当事人，均参与了鉴定并依法行使了相应的诉讼权利。因此，在无相反证据的情况下，一审法院以该案形成的司法鉴定意见作为本案争议的大冲沟盲沟部分工程价款认定依据，并无不当，一审认定乐居公司还应支付的工程款为6136926.69元正确。综上所述，乐居公司的上诉主张，无事实与法律依据，应予驳回。一审认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12484元，由元江乐居热带水果商贸城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  ***审判员  吴 仟审判员  韩顺平二〇二〇年四月二十六日书记员  李爽怡