营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0804民初85号原告：张杰，女，1974年9月25日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。被告：张强，男，1980年2月3日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：岳子英，营口市鲅鱼圈区海东法律服务所法律工作者。原告张杰与被告张强保证合同纠纷一案，本院于2019年8月22日作出（2019）辽0804民初581号民事裁定书，驳回原告的起诉。原告张杰不服，提起上诉。营口市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）辽08民终2263号民事裁定书，裁定撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初581民事裁定，指令本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张杰，被告张强及委托诉讼代理人岳子英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告张强一次性给原告张杰135600元；2、判令被告张强一次性给原告张杰135600元的利息（按年利率13%从2018年11月28日起至还钱日止）；3、判令被告支付律师费3000元；4、判令被告支付公告费300元；5、判令原告对抵押物（海岸线4号楼1单元2103室）有优先受偿的权利；6、诉讼费由被告张强支付。事实及理由：2017年11月29日，原告张杰与被告张强在鲅鱼圈中普公司见面，并将人民120000元放到中普公司，期限是1年（2018年11月28日到期），年利率13%。到期后张杰应收到中普返的本金和利息共计为人民币135600元。2017年11月29，被告张强亲自写了担保书并签字按手印（如果2018年11月28张杰没有收到中普公司给的本金和利息一共是人民币135600元，被告给原告张杰人民币135600元，并用自己在鲅鱼圈海岸线4号楼1单室的房子做担保）。2018年11月28日，原告没有收到中普公司返给的本金和利息，并与被告张强联系，希望被告履行他的担保承诺，但是被告根据担保书而是说其他，最后说他没钱给原告张杰。被告不守诚信用，让原告饱受精神折磨。无奈之下，原告只有通过法律来保护合法权益。被告张庆辩称，1、答辩人提出管辖权异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，人民法院对当事人提出的异议应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院。原告与辽宁中普利诚投资咨询有限公司2017年11月29日签订的出借咨询与服务协议第十八条争议的处理明确规定：本协议在履行过程中，如发生任何争执或纠纷，且协商不成的，三方一致同意，无论争议金额大小均提交沈阳仲裁委员会，按照该会仲裁规则项下的简易程序仲裁解决。原告作为具有完全行为能力的成年人，并且有完全的认知程度，原告希望获得高收益，却不想承担任何风险，违背了法律的公平原则。原告将钱出借到中普公司，提供了扣款小票，并且亲自签订的出借咨询与服务协议，协议第十页被答辩人亲自写了：本人已经阅读本协议所有条款，充分了解并清楚知晓相应权利义务。原告与中普公司签订的出借协议明确约定仲裁是前置程序，本案无确认答辩期不能受答辩期间的限制，管辖权异议也不受限制，而且异议书既可以随答辩状一并提出，也可以单独书写。2、答辩人是保证的一般责任，故不应承担法律责任。首先，一般保证的保证人只是在债务人中普公司不履行时有代为履行的义务，既补充性。答辩人与主债务人中普公司是雇员雇主关系。双方不存在连带债务问题，另外原告未有向答辩人催告的证据，答辩人享有先诉抗辩权，本案中涉及的中普公司，沈阳市公安局北站地区分局2018年8月29日沈公北（经）立案（2018）184号立案决定书已立案侦查。故答辩人在事前为职务行为对此事并不知情，且答辫人出于信任本人出借到中普公司也达到五笔46万元，答辩人也是受害人。由于中普公司涉嫌非法吸收公众存款一案的审理结果尚未出具，故依民诉法的规定应中止诉讼。《最高法关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第7条规定，借贷的基本事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的法院应裁定中止诉讼。第十三条规定，借贷行为涉嫌犯罪的，当事人提起民事诉讼的，借贷合同并不当然无效，法院应根据合同法52条，本规定14条之规定，认定借贷合同的效力。其次，答辩人给原告出具的担保书是一般保证并且只是当事人约定，保证人担保因职务所需、公司要求业绩其担保力度相对较弱，保证人的负担也就相对较轻，通俗地讲，一般保证人是在债务人偿还不能之后（起诉债务人后）再承担。本案担保是普通形式，答辩人依据《担保法》规定原告和中普公司合同纠纷未经审理或仲裁的情况下，而且中普公司（借款人）财产被依法强制执行还不能履行债务，对债权人的承担保证责任要求可以拒绝。3、本案诉讼主体不适格。原告将钱款出借给中普公司，中普公司是正确的被告，答辩人已在开庭前依法向法院提交追加中普公司为被告的申请，中普公司现有审计资产52亿，归集现金截止到2018-11-30日是15.3亿，还有车金宝的投资和其他投资也超10亿元，沈阳市公安局北站地区分局2018年8月29日沈公北（经）立案（2018）184号立案决定书己立案侦查。并且核心成员和高管全部实行边控措施。综上所述，两种不同的保证方式，保证人所承担的法律责任和相关权益存在很大差异。故答辩人做为一般保证的保证人是不需要承担任何责任的。（2019）辽08民终2263号民事裁定书和（2019）辽0804民初581号民事裁定书明确的是受不受理民事案件的问题，请求法院支持答辩人一般保证人的事实，驳回原告的全部诉请为盼。经重审审理查明：被告是辽宁中普公司的工作人员。2017年11月29日，原告（甲方、出借人）在鲅鱼圈区与乙方辽宁中普利才投资管理有限公司、丙方辽宁中普利诚投资咨询有限公司签署出借咨询与服务协议，协议主要约定：原告将人民120000元出借，期限是1年，2018年11月28日到期，年利率13%，到期后原告应收到辽宁中普公司返的本金和利息共计为人民币135600元。当日，被告张强为原告出具了担保书一份，担保书主要载明：张杰于2017年11月29日在中普鲅鱼圈分公司出借金额120000元，期限一年，2018年11月28到期。张强保证本合同到期本金加利息汇款135600元，如未足额还款，由张强负责本金加利息135600元返给张杰。担保物海岸线4号楼1单元2103室。2018年11月28日，原告没有收到中普公司返给的本金和利息，被告张强拒绝履行担保义务。另查明，2018年8月29日，沈阳市公安局北站地区分局立案决定书，决定对辽宁中普利诚投资咨询有限公司、辽宁中普立达海移民中介服务有限公司、辽宁中普金服互联网科技有限公司非法吸收公众存款案立案侦査。又查明，原告在原审时委托辽宁创越律师事务所代理本案诉讼，原告支付律师费3000元。在原审时，因被告查找不到，本院公告送达，原告支付公告费300元。再查明，对于被告的管辖权异议、追加被告的申请，本院已予以驳回。本院所确认的上述事实，有原、被告身份证明、出借咨询与服务协议、担保书、律师委托合同与律师费收据、公告与公告费收据、情况说明以及当事人陈述等证据载卷为凭，且已经本院组织当事人开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，1、被告为原告的案涉债权提供担保，对保证方式没有约定或者约定不明确的，依法应按照连带责任保证承担保证责任。2、虽然原告投资的中普公司涉嫌犯罪并被公安机关立案侦查，但是被告提供的担保协议是被告的真实意思表示，并对原告与辽宁中普公司签署出借咨询与服务协议起到促成作用，故被告应承担相应的民事责任，给付原告135600元。3、对于原告逾期利息的请求，被告作为保证人仅应就保证协议中所涉担保事项承担保证责任，对逾期利息不承担保证责任；且原告作为完全民事行为能力人对自己的理财投资存在风险应有预知能力，对产生的风险亦应承担相应的民事责任。对于原告的律师费请求，没有合同依据，本院不予支持。对于原告的对抵押的房屋优先受偿的请求，因案涉房屋虽未办理抵押物登记手续，抵押权自登记时设立，原告不能对抵押房屋主张优先受偿权，故对该请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张庆于本判决生效之日起5日内返还原告张杰135600元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3078元，原告负担65元，被告负担3013元；公告费300元，被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院审判长  尹文成审判员  高 野审判员  丁玉玲二〇二〇年四月二十一日法官助理刘大赫书记员唐嘉宾附：本案的相关法律法规《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。