重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0105民初20889号原告：张光成，男，1959年8月21日出生，汉族，重庆市长寿区。委托诉讼代理人：周琳英，重庆乐君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓亮，重庆乐君律师事务所实习律师。被告：广州天力建筑工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区北城天街15号6幢，统一社会信用代码91500105673378091U。负责人：陈浩波，总经理。委托诉讼代理人：龚明武，男，广州天力建筑工程有限公司重庆分公司员工。原告张光成与被告广州天力建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称天力公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张光成的委托诉讼代理人周琳英、被告天力公司的委托诉讼代理人龚明武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张光成与向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付解除劳动合同关系经济补偿金40800元。事实和理由：经被告招聘，原告自2007年12月20日起在被告大学城项目、渝北项目、璧山项目工作。2007年12月20日至2014年12月31日，原告每天工作12小时，全年无休；2015年1月1日起原告每月休息4天、每天工作8小时，被告未支付加班工资。劳动关系存续期间，被告未依法给原告办理并缴纳社会保险、住房公积金，也未安排原告休年假或支付未休年休假工资。2019年8月19日，因被告未支付原告加班工资、未依法为原告办理并缴纳社会保险等原因，原告依法书面通知被告解除双方劳动合同关系。2019年8月29日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北仲裁委）申请劳动仲裁，同日，江北仲裁委出具渝江劳人仲不字（2019)第137号《不予受理通知书》（以下简称《不予受理通知书》），故诉至法院，望判如所请。被告天力公司辩称，2008年4月17日，被告公司成立后与原告建立劳动关系。原告从事工作应在55周岁退休，即2014年后原告与被告形成劳务关系。原告的报酬是递增的，最近一年的平均报酬是每月3400元，2014年以前的经济补偿金已过诉讼时效，现在是解除劳务关系，不存在经济补偿金。请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年8月29日，原告向江北仲裁委申请仲裁，请求裁决被告向原告支付解除劳动合同关系经济补偿金40800元、未休年休假待遇19071.26元、失业保险待遇损失18900元。该委于同日作出《不予受理通知书》，以原告超过法定退休年龄为由，决定不予受理。原告于同日签收《不予受理通知书》，于2019年9月2日向本院递交了民事起诉状，提起本案诉讼。被告于2008年4月17日注册登记设立，同日原告进入被告从事杂工工作。被告向原告支付了截至2019年8月的报酬。2019年8月16日，原告向被告邮寄了《解除劳动合同关系通知书》，载明：原告于2007年12月20日经招聘到被告工作，从事杂工工作，在职期间，被告未依法支付原告加班工资，也未为原告办理缴纳养老保险等社会保险，未安排原告休年休假、也未支付未休年休假待遇，特通知被告自2019年8月19日起解除同被告的劳动合同关系，望被告在收到本通知后三日内依法支付原告解除劳动合同关系经济补偿金等费用，并依法补缴养老保险等社会保险。该邮件于2019年8月17日送达被告。庭审中，原告举示工作牌，载明部门为富力湾，职务为杂工。被告认为工作牌只能证明原告在被告处上班，不能证明存在劳动关系，且上面未载明时间，该工作牌是2014年的。庭审中，原告举示借记卡账户历史明细清单，拟证明原、被告间存在劳动关系，被告对此无异议，但认为自2014年后应当认定为劳务关系，被告认可原告最近一年的月平均报酬为3400元。庭审中，被告认为原告系砖瓦工，但未举示相应证据予以证明。上述事实，有《劳动争议仲裁申请书》、《不予受理通知书》及存根、借记卡账户历史明细清单、工作牌、《解除劳动合同关系通知书》、EMS邮单、邮件查询记录及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原告举示了工资发放记录及工作牌，能够证明其与被告存在过劳动关系。由此，本院认定原、被告之间存在劳动关系。至于劳动关系的存续期间，因被告的成立时间为2008年4月17日，原告举示的证据不能证明其于2007年12月20日即与被告存在劳动关系，原告也未举示证据证明其系被告公司筹备人员，而被告认可在其公司成立时与原告建立劳动关系，故本院确认原、被告之间的劳动关系于2008年4月17日建立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的......；原告提出解除劳动合同关系的原因系因被告未为原告办理缴纳养老保险等社会保险，被告未举证证明其履行了前述义务，即被告未依法为原告缴纳社会保险费，故原告有权要求解除劳动合同关系，对于被告抗辩原告系砖瓦工，应于2014年即达到法定退休年龄，之后双方之间形成的是劳务关系，不应当支付解除劳动合同关系经济补偿金的观点，因被告未举示证据证明原告系砖瓦工，也未举示证据证明其为原告办理了退休手续或者原告已经领取了养老保险金，故对其观点本院不予采纳。因被告未为原告办理缴纳养老保险等社会保险，未安排原告休年休假、也未支付未休年休假待遇，原告于2019年8月17日向被告送达了《解除劳动合同关系通知书》，通知被告自2019年8月19日起解除同被告的劳动合同关系，原告的通知行为符合前述规定，故双方之间的劳动合同关系自2019年8月19日解除。对于被告是否应当向原告支付解除劳动合同关系经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......，第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中，双方解除劳动关系的情形，如前所述，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金。原、被告双方对原告在劳动合同解除前一年月平均报酬为3400元的事实均无异议，故被告应按3400元/月的工资标准向原告支付经济补偿金。原告主张12个月的经济补偿金，但原、被告双方劳动关系于2008年4月17日建立，于2019年8月19日解除，被告依法应支付原告11.5个月的经济补偿金，故被告应当支付原告经济补偿金39100元（3400元×11.5个月），对于原告超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告广州天力建筑工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起七日内支付原告张光成经济补偿金39100元；驳回原告张光成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告广州天力建筑工程有限公司重庆分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  王大伟二〇二〇年四月十三日书记员  马燕群