山西省沁水县人民法院   民事判决书   （2019）晋0521民初1236号   原告：山西东禹实业集团有限公司,住所地太原市小店区长风街705号（和信商业广场）1幢3002号。   法定代表人：丁某，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：陈某、姬某，山西锦陈律师事务所律师。   被告：山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司，住所地晋城市沁水县张村乡冯村。   法定代表人：郭某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某、王某1，北京德和衡（太原）律师事务所律师。   第三人：辽宁煤建工程集团有限公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路27-1号。   法定代表人：许某，该公司经理。   委托诉讼代理人：王某2，女，1982年3月1日出生，汉族，辽宁省沈阳市铁西区人，该公司员工。   原告山西东禹实业集团有限公司（以下简称东禹实业）与被告山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司（以下简称鹿台山公司）、第三人辽宁煤建工程集团有限公司（以下简称辽宁煤建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东禹实业的委托诉讼代理人陈某、姬某，被告鹿台山公司的委托诉讼代理人李某、王某1，被告辽宁煤建的委托诉讼代理人王某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告东禹实业向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告可得利润4359400元；2、被告支付原告经济损失2736240元（包括工人培训期间工资1162800元、人员遣散费367200元、综掘队伍住宿培训费453248元、管理人员工资752992元）3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年10月12日，第三人中标鹿台山公司2202运输顺槽、切眼及2203回风顺槽、绕道等生产成本工程，并签订《建设工程施工合同》。同月,第三人与原告签订《山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司（掘进成本合同）工程合同》，第三人将工程分包给原告。为组织施工，原告组建了施工队伍并对工人进行培训、提升。因被告违约，原告未能进场施工，不得不遣散施工队伍，导致原告产生可得利润损失4359400元和其他经济损失2736240元，被告应当赔偿。   被告鹿台山公司辩称，可得利润的请求权基础是违约责任，原、被告之间不存在合同关系，被告不存在违约，原告无权向被告主张可得利润；被告不欠第三人任何工程价款，原告无权超出被告欠付第三人的工程价款的范围突破合同相对性向被告主张权利，应驳回原告的诉讼请求。   第三人辽宁煤建述称，其于2015年10月12日中标本案的案涉工程项目，并签订施工合同，但案涉的施工项目实际施工人并非其公司，是由原告组建施工队伍，其除收取管理费外并不参与中标项目的施工和管理；原告为进场施工，按被告要求对施工队伍安排住宿、进行体检、培训，后被告应其上级企业要求，辞退原告施工队伍。   针对原、被告及第三人之间关系及三方之间签订的合同的效力，原告提交了企业法人营业执照、全国企业信用信息公示系统公示页，欲证明原、被告及第三人主体资格；提交了2202、2203成本工程中标通知书，承诺函，《建设工程施工合同（掘进成本合同）》和《山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司（掘进成本合同）工程合同》，欲证明第三人中标被告2202运输顺槽、切眼及2203回风顺槽、绕道等生产成本工程项目，中标价为15249201元，让利后价款为15157700元，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，后第三人将其与被告签订的合同分包给原告，原告是本案的实际施工人。被告对原告提交的企业法人营业执照、全国企业信用信息公示系统公示页无异议，对其他证据的证明目的有异议，中标通知书是在2015年10月12日发出的，但承诺函时间为2015年9月18日，承诺书时间早于中标时间，根据法律规定，在确定中标人之前，中标人与投标人以投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，中标无效，故第三人与被告签订的合同为无效合同，双方不存在合同关系，无需履行合同义务；原告与第三人签订的分包合同假借分包之名实为转包之实，该合同亦为无效合同。第三人对承诺书不发表意见，其他证据无异议。   针对原告主张可得利润、经济损失的事实和法律依据及数额，原告提交了2016年4月29日会议纪要，欲证明原、被告就辞退综掘队需解决的问题协商，原告投资的设备被告全部接收进账，中标价金额可得利润4359400元，设备闲置费按批复为准，第二次中标综掘队停、误工补偿、体检、学历提升费、特殊工种培训费、培训补助费、遣散费共计1968248元；提交会议纪要（第十四期），欲证明被告于2016年5月13日召开会议，同意综掘队退出的相关事宜，接收综掘队停、误工补偿、体检费、学历提升费、培训费、培训补助费、遣散费等费用，并同意基于综掘队中标金额可得利润合同价15157700元的28.76%结算；提交经济补偿金发放协议、2015年矿方停工补助综采队（5-9月）工资表、报价单，欲证明协议中宋延芳、牛志清、赵继明与鹿台山第十四期会议纪要中宋延芳的签字完全一致，可以证明会议纪要的真实性；提交了杜二银和曾正东工资发放证明、参保凭证、工资发放会计凭证，欲证明2016年4月29日会议参会人员为原告公司人员，案涉项目由原告管理，施工队伍人员为原告方人员；提交综掘队培训人员遣散费用表，欲证明因被告违约，导致原告产生遣散费用367200元；提交综掘队伍住宿、培训等支出票据，欲证明原告因为施工，产生培训组班费、住宿费、给付老师讲课费共计453248元；提交了管理人员工资发放表，欲证明原告为履行合同，安排管理人员，产生误工损失752992元；提交了投标文件，欲证明第三人在规定时间内投标，投标书就工程报价、工期、质量等进行详细说明；提交资产评估报告，欲证明被告委托评估公司就收购第三人部分资产出具评估报告，评估资产市值5260700元，可以证明会议纪要（第十四期）附件内容第一项已经实际履行；提交结算审核报告，欲证明被告委托咨询公司就第三人停工补偿和设备闲置费用进行审计，审定金额为959656元，可以证明会议纪要（第十四期）附件第三项已实际履行。   被告认为原告提交的2016年4月29日会议纪要非原件，对其真实性不认可，内容不予质证；会议纪要（第十四期）、经济补偿金发放协议、2015年矿方停工补助综采队（5-9月）工资表、报价单非原件，对该证据的三性不认可，即使该证据系真实的，但明确提出被告同意向第三人支付可得利润的条件是综掘队退出，根据山西煤炭进出口集团有限公司下发的关于解除外围施工管理办法，由被告和第三人签订合同，矿方负责招聘人员，第三人介入管理并承担相应工程质量责任，但该条件未成就；杜二银和曾正东工资发放证明、参保凭证、工资发放会计凭证，系原告单方制作，且为复印件，不予认可，参保证明显示杜二银和曾正东是2019年9月参保，无法证明系原告员工；投标文件、评估报告、结算审核报告的真实性无异议，但不能证明会议纪要（第十四期）内容的真实性，会议纪要（第十四期）的附件明细很清楚，约定履行的条件是签订过渡性文件，第三人应履行过渡性退出，对过渡性退出期间的工程进行管理是前提条件，该条件未实现，不存在补偿和赔偿问题；其余证据系原告单方主张，不能证明双方达成一致意见。第三人对投标文件、评估报告、结算审核报告无异议，其余证据与其无关，不发表意见。   被告提交了第十八期会议纪要（2017年7月13日）、2015年12月3日国家安全生产监督管理总2015（第85号）令，欲证明在清退综掘队过程中，矿方按照煤运公司的指导性意见提出过渡性安排，但第三人未与其公司签订过渡性合同，亦未介入管理并承担相应责任，原告诉请款项直到2017年7月13日会议时，被告与第三人均未达成一致意见。原告认为该会议纪要可以佐证原告提交的两份会议纪要的真实性，会议纪要明确说明双方按照合同价提取利润，该会议纪要最后签字人员均为矿方人员，没有原告方人员。原告提交的会议纪要中被告确定了给原告进行补偿，双方签字认可，被告妄图将单方确定的事项炮制成新的争议，故对该会议纪要中存在较大分歧的问题不应采纳；85号令的真实性无异议，但被告掌握新规定后，不及时通知原告，及时止损，继续让原告为施工做各项培训准备，导致损失继续扩大，被告存在严重过错。第三人对上述证据的真实性均无异议，但与其公司无关，虽第三人未实际施工，但几方同时参会并对会议内容签字的情况下，应视为对会议内容认可，被告应当按照认可的内容履行。   本院认为，原告提交的企业法人营业执照、全国企业信用信息公示系统公示页，被告及第三人均无异议，对上述证据的证明效力，本院予以确认；提交的2202、2203成本工程中标通知书，承诺函，投标文件，《建设工程施工合同（掘进成本合同）》和《山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司（掘进成本合同）工程合同》，杜二银和曾正东工资发放证明、参保凭证、工资发放会计凭证结合双方当事人当庭陈述，可以证明原告借用第三人资质参与招标，并与被告签订《建设工程施工合同（掘进成本合同）》的事实；2016年4月29日会议纪要、会议纪要（第十四期）、经济补偿金发放协议、2015年矿方停工补助综采队（5-9月）工资表、报价单，可以证明东禹公司人员代表辽宁煤建辞退综掘队问题进行协商的事实，被告虽认为上述证据均为复印件，但原告当庭陈述上述证据的原件均在被告处保管，原告的该陈述较为真实，被告又未能提供反驳证据，故对上述证据的证明效力，本院予以确认；提交的综掘队培训人员遣散费用表、学费收据、综掘队伍住宿和培训等支出票据的数额，与会议纪要中对该部分费用确认的数额一致，对其证明效力，本院予以确认；提交的管理人员工资发放表，因原告并未进场，双方亦未就该部分费用达成一致意见，对该部分证据的证明效力，本院不予认定；提交的资产评估报告、结算审核报告，被告及第三人均无异议，对该证据的证明效力，本院予以确认。   被告提交的第十八期会议纪要、2015年12月3日国家安全生产监督管理总2015（第85号）令,原告及第三人对上述证据的真实性均无异议，对上述证据的真实性本院予以确认，但第十八期会议纪要无原告方参会人员签字，对该证据的证明效力，本院不予认定。   根据上述认定的证据及双方当事人陈述，本院确认以下事实：   第三人辽宁煤建于2015年9月18日作出承诺函，承诺在中标价15249201元基础上，优惠91501元，合同总价为15157700元。第三人于2015年10月12日中标被告鹿台山公司山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司2202运输顺槽、切眼及2203回风顺槽、绕道等生产成本工程，中标价为15249201元。后被告与第三人签订《建设工程施工合同（掘进成本合同）》，工程内容为2202运输顺槽、2202回风顺槽、2202切眼、2203回风顺槽、2203运输绕道、联络巷、2202运输顺槽措施巷、绞车硐室、水仓等生产成本工程，合同价款为固定总价15157700元，合同还对工期、质量标准等进行了约定。   2015年10月，第三人辽宁煤建作为发包方与被告东禹公司作为分包方签订了《山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司（掘进成本合同）工程合同》，约定第三人将其承包被告鹿台山公司的前述2202运输顺槽、2202回风顺槽、2202切眼、2203回风顺槽、2203运输绕道、联络巷、2202运输顺槽措施巷、绞车硐室、水仓等生产成本工程内容分包给原告，合同价款以最终审定的结算为准，结算方式以总承包合同约定方式结算，分包方向发包方缴纳审定结算的2%施工管理费。分包合同还对双方的权利义务、施工安全、合同价款支付、竣工验收、竣工结算、违约责任等进行了约定。   合同签订后，原告因履行案涉合同组织人员进行培训，支付了综掘队人员培训工资、人员遣散费住宿培训等费用。因案涉合同违反国家安全生产监督管理总局令2015（第85号）规定，被告未通知第三人进场。   2016年4月29日，被告与第三人召开会议，对鹿台山矿辞退综掘队需解决的问题形成会议纪要，双方达成一致意见：停误工补偿、体检费、学历提升费、特殊工种培训费、培训补助费、遣散费共计3871118元矿方能接收进账，第二次中标综掘队误工补偿、体检费、学历提升费、特殊工种培训费、培训补助费、遣散费共计1968248元；中标金额可得利润合同价15157700元的28.76%计算，计款4359400元等。会议纪要上均有鹿台山公司参会人员的签字及东禹公司人员杜二银等人签字。   2016年5月13日，被告对综掘队情况及原综掘队退出的相关问题等五个问题进行讨论，形成如下纪要：同意生产副总张学文与第三人商谈的综掘队退出的相关事宜，同意接收综掘队设备材料、同意接收综掘队停误工补偿、体检费、学历提升费、特殊工种培训费、培训补助费、解散费等费用，同意给予综掘队设备闲置费，设备闲置费按邯郸定额站批复为准，同意给予综掘队中标金额可得利润合同价15157700元的28.76%结算等。   2016年9月28日，北京天健兴业资产评估有限公司受被告鹿台山委托对拟收购第三人公司部分财产项目所涉及相关资产进行评估，并出具天兴评报字（2016）第1055号评估报告。2017年8月15日，山西大正工程造价咨询有限公司对山煤集团鹿台山煤业有限公司辽宁煤建停工补偿-设备闲置费用工程结算进行审核后，出具晋大正基审（2017）第0117号审核报告。   2017年7月13日，被告及第三人就辞退辽宁煤建工程集团有限公司施工队伍召开会议，形成会议纪要，被告公司人员在该会议纪要上签字，第三人参会人员未签字。   2018年1月19日，被告与第三人签订《经济补偿金发放协议书》，约定被告核算解除劳动合同的23人经济补偿金额，并将经济补偿金（遣散费）金额交付第三人；第三人将经济补偿金发放至个人手中，发放完毕后，将加盖公章的经济补偿金发放表送还被告计划财务部，并将解除合同手续交与被告。   原告东禹实业为矿山工程承包二级资质，第三人辽宁煤建为矿山工程承包一级资质，原告借用第三人资质并以第三人名义承揽案涉工程，为案涉合同的实际施工人。   本院认为，被告与第三人签订的《建设工程施工合同（掘进成本合同）》，系原告借用第三人的资质与被告签订的。第三人名义上与原告就涉案工程达成分包合同，将其承包的涉案工程全部转包给原告，但第三人与原告的关系实为借用资质施工的挂靠合同关系。各方之间的以上合同违反法律、法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，为无效合同。   关于原告起诉被告支付可得利润、经济损失有无法律依据，及数额如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，原告以第三人名义与被告签订的建设工程施工合同被认定无效，涉案合同签订后，由于被告违规将其综采工作面外包,被告未通知原告进场，但原告已为履行合同对雇佣人员进行培训，体检。由于被告的原因无法继续履行合同，给实际承包人原告造成损失，故被告应当向原告支付相应损失。被告辩称原告无权超出被告欠付第三人的工程价款的范围突破合同相对性向被告主张权利，欠付工程款的条款系适用于实际施工人向发包人主张工程价款的情形，不适用于赔偿损失，故对被告该辩解意见，本院不予采信。   被告与第三人就有关赔偿事项达成2016年4月29日会议纪要、会议纪要（第十四期），该会议纪要达成的赔偿意向都是依据合同来确定施工方的实际损失，原告作为产生该损失的实际施工人以第三人名义与被告磋商赔偿事宜符合实际情况，名义承包人第三人未直接参会，客观上并不影响对损失的确认,故可参照该会议纪要确认原告的损失数额。   原告主张的可得利润，该项损失在2016年4月29日会议纪要、会议纪要（第十四期）中已经确认，可得利润的为合同价15157700元的28.76%计4359400元。原告主张的工人培训期间工资、人员遣散费、综掘队伍住宿培训费，在2016年4月29日会议纪要、会议纪要（第十四期）中亦予确认，且附有工资表，会议纪要中记载的停误工补偿、体检费、学历提升费、特殊工种培训费、遣散费共计1968248元。原告主张的管理人员工资752992元及其他费用，提供的工资表证据均系单方证据，被告不予认可，原告并未进场，对原告主张的该部分损失，本院不予认定。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、被告山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告山西东禹实业集团有限公司可得利润4359400元；   二、被告山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告山西东禹实业集团有限公司停工损失1968248元；   三、驳回原告山西东禹实业集团有限公司其他的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费61469元，由被告负担56094元，原告负担5375元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于晋城市中级人民法院。   审 判 长 段文佳   人民陪审员 霍晓计   人民陪审员 崔 忠     二O二O年四月二十四日   法官 助理 郭晋华   书 记 员 吴慧敏   附本案所依据的法律条文：   《中华人人民共和国合同法》   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措置或者赔偿损失等违约责任。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》   第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。   损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。