上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0113民初21380号原告(反诉被告)：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地南宁市。法定代表人：赖榆，董事长。委托诉讼代理人：胡良，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告(反诉原告)：上海宝山塘桥外贸储运有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：霍亮，执行董事。委托诉讼代理人：吴晓平，上海王新律师事务所律师。第三人：孙国均，男，1967年10月1日出生，汉族，户籍地浙江省上虞市丰惠镇虞光村葛家村北路XXX号。第三人：左山，男，1985年11月8日出生，汉族，户籍地江苏省阜宁县芦浦镇左范村一组171号。原告(反诉被告)广西建工集团第二建筑工程有限责任公司(以下简称“广西二建”)与被告(反诉原告)上海宝山塘桥外贸储运有限公司(以下简称“塘桥外贸”)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法追加孙国均、左山作为第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)广西二建的委托诉讼代理人胡良，被告(反诉原告)塘桥外贸的委托诉讼代理人吴晓平到庭参加诉讼。第三人孙国均、左山经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告(反诉被告)广西二建向本院提出诉讼请求：1、判令塘桥外贸支付工程款人民币(以下币种均为人民币)19,140,888元；2、判令塘桥外贸支付相应利息，以上述工程款为本金按双倍银行同期贷款利率计算，自2015年10月1日起计算至实际支付日止。事实和理由：广西二建与塘桥外贸于2014年5月1日签订《建设工程施工合同》，塘桥外贸将位于上海市宝山区顾太路XXX号的厂房改建项目发包给广西二建，合同价款为1,600万元。该工程措施费、安全、文明施工费、统一按照上海市2000定额收取。现该项目工程已竣工，塘桥外贸业已实际使用多年，但至今未支付工程款等相关款项。经广西二建多次催要，塘桥外贸均拒绝支付。故向法院提起诉讼。被告(反诉原告)塘桥外贸辩称，塘桥外贸与广西二建签订的施工合同并未履行，塘桥外贸履行的是与广西二建上海分公司签订的补充协议。系争工程中水电和消防不是广西二建施工，应在工程款中扣除。塘桥外贸已经支付工程款1,557万元，已经付清所有工程款，不同意对方所有的诉讼请求。同时，塘桥外贸提出反诉请求：1、判令广西二建支付逾期施工违约金768,000元(以合同约定的工程款1,600万元为基数，按照日万分之二标准从2014年10月1日计算至2015年5月31日，共8个月)；2、判令广西二建赔偿因工期延长发生的用工损失68万元(从2014年10月1日计算至2015年5月31日，共8个月)；3、判令广西二建赔偿因逾期施工导致的对案外人违约损失15万元；4、判令广西二建配合办理涉案建设工程竣工验收以及相关备案事项。原告(反诉被告)广西二建针对反诉辩称，不同意对方的反诉诉请。塘桥外贸一直拖欠工程款，导致广西二建重大损失，塘桥外贸明显违约在先，其举证的工程款支付方式明显有违常理和行业惯例及合同约定。另外，合同中双方明确约定如工期延误，违约金最高限额为总造价的1%，且本案中广西二建并不构成违约。广西二建愿意在塘桥外贸支付工程款后配合办理竣工验收手续。第三人孙国均、左山均未发表述称意见。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院对于查明的事实及双方存在争议的事实分述如下：一、关于双方订立合同的情况：1、2014年3月12日，广西二建上海分公司(甲方)与宝山塘桥项目部(左山)(乙方)签订内部承包合同。根据甲方与建设单位签订的施工合同，乙方完全同意接受建设单位的发包条款，以此为前提，甲方将上海宝山塘桥外贸储运有限公司新建厂房工程发包给宝山塘桥项目部承包施工，工程总造价约8,000万元。此后，左山、孙国均等人即以广西二建上海分公司名义对外转包工程或采购施工物资。2、2014年5月1日，塘桥外贸(发包人)与广西二建(承包人)签订《建设工程施工合同》，该合同主要约定：工程名称为上海宝山塘桥外贸储运有限公司改建项目，地点为宝山区顾太路XXX号，工程内容为1-4号房新建，约5,757.8平方米的土建施工总承包；开工日期暂定2014年6月1日，竣工日期暂定2014年10月31日；合同价款暂定1,600万元；未经承包人书面授权，承包人的分支机构及个人无权直接与发包人签订本工程有关的合同性文件。该合同约定的工程款支付方式为：合同签订五日内，支付总工程款的10%作为预付款，其他按照月进度支付，工程完工后支付到已完工程量的85%，审计结束后15天内支付到已完工程量的92%，审计结束一年内支付到审计价的95%，剩余5%作为质保金，保修期满后一周内付清；发包人经银行转账支付至承包人指定账户，其余支付方式均不认可。该合同约定的违约责任主要为：发包人未按约定支付工程款，每延误一天发包人按未付工程款的万分之一向承包人支付违约金，最高限额为合同总造价的1%，工期顺延，并补偿承包人合理的利润及损失；由于承包人的原因未按照合同约定的时间完成工程的，承包人每延误一天工期向发包人支付合同总造价万分之一的违约金，最高限额为合同总造价的1%。当日，双方就本案工程办理了备案手续，备案发包方式为直接发包，合同金额为1,600万元。2014年6月13日，塘桥外贸取得了建筑工程施工许可证，载明：工程名称为厂房改建项目1-4号房新建，建设规模5757.8平方米，施工单位广西二建。3、2014年6月20日，塘桥外贸(甲方)与广西二建上海分公司(乙方)签订补充协议书，主要约定：承包范围，1-4号房新建，约6,000平方米的土建施工总承包，开工日期为2014年6月17日，竣工日期为2014年8月31日；工程价款暂定16,125,739元。该补充协议约定的工程付款方式为：工程款在乙方办理完成竣工验收后六个月内付清(质保金除外)，工程款支付时本工程竣工结算审计必须完成，具体支付如下：2015年2月10日支付审定造价的75%，其余工程款在竣工验收后六个月内付清，剩余5%作为工程质量保修金，保修期满后一周内付清。该补充协议约定的违约责任为：乙方如在约定工期内无正常理由不能完成本工程每天延期按照总造价的万分之二处以罚款；在审定工程造价后并在竣工验收后半年内支付相应的工程竣工结算价款，从竣工验收半年后一周起向承包人按银行同期贷款利率双倍支付拖欠工程款部分的利息。4、2015年9月6日，广西二建(乙方)向塘桥外贸(甲方)发出《解除合同协议书》，在该协议中广西二建称：双方于2014年3月15日签订的“上海宝山塘桥外贸储运有限公司改扩建项目”施工合同，合同造价8,000万元。合同签订后乙方未履行施工合同，甲方自行组织施工，截止2015年8月该项目产值已达2,000万元，甲方未向乙方支付工程款，鉴于以上情况，双方协商决定解除建设工程施工合同，双方互不追究责任；解除合同后乙方不再向甲方追索债权，甲方负责清理施工期间产生的该项目的各项债务，与乙方无关。塘桥外贸未同意也未回复该解除通知。二、关于本案工程发生的其他诉讼情况：1、2015年9月2日，上海智坝建材有限公司(以下简称智坝公司)向本院起诉广西二建要求支付本案系争工程施工中发生的砂石料货款及利息[案号(2015)宝民二(商)初字第2449号]。广西二建未作答辩。本院依法审理后判决广西二建向智坝公司支付货款208,895元并支付相应利息。本院判决后，广西二建不服判决，提出上诉称其从未刻制过“宝山塘桥项目部”的印章，对于本案砂石料采购及结算事实不予认可。二审依法审理后判决，驳回上诉，维持原判。该案判决经本院强制执行，本院于2016年7月扣划广西二建资金225,492.50元，扣除执行费用后发还智坝公司执行款222,224.50元。2、2016年5月19日，上海杖欣实业有限公司(以下简称杖欣公司)向上海市金山区人民法院起诉广西二建要求支付本案系争工程施工中发生的钢材货款及违约金，塘桥外贸作为第三人参加了该案诉讼[案号(2016)沪0116民初5113号]。广西二建在该案中辩称，广西二建与塘桥外贸确实签订了施工合同，但合同签订后广西二建并未进场施工，是案外人冒用其名义进行工程施工，购销合同不是广西二建上海分公司签订的，合同上分公司的印章与备案公章不一致，杖欣公司收到的货款也不是广西二建支付的。塘桥外贸述称，与广西二建签订过施工总包合同，2015年底主体项目完工，但尚未验收结算，自2015年10月、11月起开始使用厂房，广西二建上海分公司曾委托塘桥外贸向杖欣公司支付65万元款项。广西二建在该案庭审中还陈述，因广西二建在上海能力有限，其上海分公司及委托人员于2015年初撤场。金山区人民法院经审理认定：广西二建上海分公司在该案中使用的印章经鉴定与已生效的(2015)松民二(商)初字第134号民事判决书中被法院依法采信的《兖州钢材购销合同》中的印章系同一枚印章盖印形成，能充分证明广西二建上海分公司并非仅使用一枚印章，故对杖欣公司与广西二建上海分公司之间的买卖合同关系予以认定，并判决广西二建支付杖欣公司货款632,708.64元及违约金。判决后，广西二建提起上诉。2017年6月19日，上海市第一中级人民法院出具民事调解书，主要约定广西二建于2017年6月30日前向杖欣公司支付109万元。该案调解协议已经履行完毕。3、2016年7月2日，王建勋向本院起诉广西二建，要求支付本案系争工程中的桩基工程款及利息，塘桥外贸作为第三人参加诉讼[案号(2016)沪0113民初11495号]。广西二建在该案中辩称，广西二建上海分公司的印章系伪造，系争工程是塘桥外贸直接发包给王建勋，广西二建未参与施工，也未支付王建勋任何工程款。塘桥外贸在该案中述称，其经广西二建授权向王建勋支付工程款165万元。该案中查明：2014年3月26日，孙国均以广西二建塘桥项目部的名义与王建勋签订了《建设工程施工合同》，约定将桩基工程发包给王建勋施工，合同价款暂定为700万元。本院经审理认定：广西二建是系争工程的总包方，左山、孙国均系广西二建在系争工程中的重要工作人员。孙国均以广西二建塘桥项目部的名义与王建勋签订《建设工程施工合同》约束广西二建与王建勋。本院判决广西二建向王建勋支付工程款余款1,080,450元并支付相应利息。判决后，双方均未上诉。该案判决经本院强制执行，本院于2017年12月扣划广西二建资金1,198,837元，扣除执行费后发还王建勋执行款1,184,591元。4、2016年7月27日，上海马鲍建筑塑料有限公司(以下简称马鲍公司)向本院起诉广西二建，要求支付本案系争工程的工程款及利息，塘桥外贸作为第三人参加诉讼[案号(2016)沪0113民初13160号]。广西二建在该案中辩称，广西二建上海分公司的印章系伪造，系争工程是塘桥外贸直接发包给马鲍公司，广西二建未参与施工，也未支付马鲍公司任何工程款。塘桥外贸在该案中述称，其经广西二建授权向马鲍公司支付工程款210万元。该案中查明：2014年6月12日，孙国均以广西二建塘桥厂房改建项目部(甲方)的名义与马鲍公司(乙方)签订了《外墙装饰钢架、幕墙、彩钢窗工程承包合同》。该案中，经审价确定马鲍公司施工的工程款总造价为5,179,641元。本院经审理认定：广西二建是系争工程的总包方，左山、孙国均系广西二建在系争工程中的重要工作人员。孙国均以广西二建塘桥厂房改建项目部的名义与马鲍公司签订《外墙装饰钢架、幕墙、彩钢窗工程承包合同》约束广西二建与马鲍公司。本院判决广西二建向马鲍公司支付除质保金外的工程款余款2,820,658.95元并支付相应利息。判决后，广西二建提起上诉，上海市第二中级人民法院二审维持原判。该案判决经本院强制执行，本院于2018年2月扣划广西二建资金3,105,167.95元，扣除执行费后向马鲍公司发还执行款3,072,047.95元。三、工程审价情况：经广西二建申请，本院委托上海申元工程投资咨询有限公司对系争工程的造价进行评估鉴定。鉴定意见为：上海市宝山区顾太路XXX号新建厂房项目鉴定工程总造价为19,140,888元，其中争议金额为1,152,124元，即双方争议的水电和消防安装工程的造价。双方对上述鉴定意见均予以认可。鉴定费用24万元，已由广西二建预付。以上事实，有广西二建提供的2014年5月1日签订的建设工程施工合同、2015年9月6日的《解除合同协议书》，塘桥外贸提供的2014年6月20日签订的补充协议，本院调取的(2015)宝民二(商)初字第2449号、(2016)沪0116民初5113号、(2016)沪0113民初11495号、(2016)沪0113民初13160号等案件审理及执行的资料及工程审价报告等证据为证，经庭审质证属实。四、双方存在争议的事实：1、关于塘桥外贸的工程款支付情况：塘桥外贸提供了其向众多供应商及个人支付工程材料款或人工费的明细表并附有转账凭证或收据等，其列明的已支付金额多达55笔，共计1,557万元。塘桥外贸解释上述款项均系左山、孙国均以广西二建上海分公司的名义委托塘桥外贸对外支付，委托付款书显示付款用途为工程材料款和人工费。广西二建认为，上述55笔付款中部分系巨额现金，部分支付给已经工商吊销的主体，部分系发生前几案诉讼后再支付，均明显违背常理，而且根据合同约定，支付工程款的方式只有一种，只能付到广西二建的账户，故对于上述付款的合理性、合法性不予认可。2、关于水电和消防安装工程的施工情况，塘桥外贸提供了其与案外人姚某某签订的《安装工程施工合同》、与上海恺申消防设备安装有限公司签订的《建筑消防安装工程合同》，以及相应的支付工程款的付款凭证。广西二建表示无法核实上述证据的真实性。3、关于延误工期及相关损失情况，塘桥外贸表示本案工程于2014年6月20日正式开工，约定于2014年9月30日竣工，实际于2015年6月份才完工，故主张八个月的延期违约金、工作人员用工损失及其对承租人的违约损失等。广西二建表示其并未实际管理和组织施工，对于完工具体时间不了解，塘桥外贸主张的违约金或相关损失均无合同或事实依据。本院认为，本案首先需要准确认定相关当事人之间的法律关系。根据本案双方自述及前案查明的事实可见，左山、孙国均等人从未出示广西二建的授权资料，但却在签署备案合同之前，就已经以广西二建或广西二建上海分公司的名义承接本案工程并开始组织施工，而且左山、孙国均个人直接收取工程款或者直接指示塘桥外贸向供应商付款，综合上述情况，可以认定左山、孙国均等系借用或冒用广西二建资质的工程承包人，就本案中三方关系而言，应认定为塘桥外贸与左山、孙国均之间发生建设工程承发包关系。虽然这种建设工程施工合同应依法认定为无效，但合同无效仅系对合同法律效力的否定评价，并不否定依无效合同发生的客观事实。本案中广西二建自述对于施工情况不知情，与实际承包人左山、孙国均无任何联系，也未提出其与实际承包人之间需要结算挂靠费或管理费，故本案总包工程款应当由发包人塘桥外贸与实际承包人左山、孙国均结算。前案生效判决要求广西二建支付相关分包工程款或材料采购款系对外结算关系，本案系总包结算，由于塘桥外贸不认可广西二建的结算请求，故广西二建不能依据前案判决认定的合同关系主张总包工程款，其要求塘桥外贸根据审价金额支付总包工程款的诉请应予驳回，但是广西二建因前案诉讼而实际支出的工程款项应当予以结算。根据塘桥外贸自述的工程款支付方式及提供的付款凭证，可以认定本案工程施工中各类分包项目或原料采购基本都由塘桥外贸直接付款，左山、孙国均直接收取的工程款仅200余万元，均以人工费为主。从上述付款习惯来看，广西二建因诉讼而实际支付的分包工程款或材料款应当由塘桥外贸承担。从钱款的金额上来看，左山、孙国均收款仅200余万元，广西二建实际对外支付的钱款达5,568,863.45元(不计强制执行费用)，该款显然不在塘桥外贸支付给左山、孙国均的工程款之内，应当由塘桥外贸承担。综上，从本案工程的实际承发包关系及工程款结算、支付的习惯等各方面来看，塘桥外贸虽不需向广西二建支付工程款，但应当承担广西二建实际代付的工程款5,568,863.45元，由于广西二建诉请总包工程款中已经包括该部分费用，故对于其支付总包款的诉请不予支持，但该部分费用可在本案中一并处理。另外，关于塘桥外贸的反诉请求，由于本院认定的实际承包人系左山、孙国均，塘桥外贸针对延期完工提出的相关诉请不应由广西二建承担。广西二建当庭表示可以配合办理竣工验收及相关备案手续，本院予以确认。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)广西建工集团第二建筑工程有限责任公司与被告(反诉原告)上海宝山塘桥外贸储运有限公司就上海市宝山区顾太路XXX号新建厂房签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告(反诉原告)上海宝山塘桥外贸储运有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告(反诉被告)广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付代付工程款5,568,863.45元；三、原告(反诉被告)广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内配合被告(反诉原告)上海宝山塘桥外贸储运有限公司办理系争工程的竣工验收及备案手续；四、驳回原告(反诉被告)广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)上海宝山塘桥外贸储运有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费136,645元，由原告(反诉被告)广西建工集团第二建筑工程有限责任公司承担102,343元，被告(反诉原告)上海宝山塘桥外贸储运有限公司承担34,302元。反诉案件受理费减半收取9,591元，由被告(反诉原告)上海宝山塘桥外贸储运有限公司承担。公告费560元、保全费5,000元，由被告(反诉原告)上海宝山塘桥外贸储运有限公司承担。审价费24万元，由原告(反诉被告)广西建工集团第二建筑工程有限责任公司承担12万元，被告(反诉原告)上海宝山塘桥外贸储运有限公司承担12万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王 力审 判 员  韩 亮人民陪审员  苏坤明二〇二〇年四月十四日法官 助理  鲍仲钰书 记 员  朱 丹附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。