广东省深圳市龙华区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0309刑初5号公诉机关深圳市龙华区人民检察院。被告人张某棠，男，1995年11月5日出生，汉族，初中文化，中共党员，个体户，户籍所在地湖北省黄冈市黄梅县，暂住广东省深圳市龙华区。因涉嫌生产、销售假药，于2018年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，2018年6月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人刘某祥，广东某律师事务所律师。辩护人佘某，广东某律师事务所律师。公诉机关以深龙华检刑诉〔2018〕1483号起诉书指控被告人张某棠犯销售假药罪于2019年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2019年1月23日、2019年6月24日、2019年7月1日、2019年11月18日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员罗某芳出庭支持公诉。被告人张某棠及其辩护人刘某祥、佘某到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，×××年10月至2018年5月17日，被告人张某棠为非法获取钱财，在未取得《营业执照》及《药品经营许可证》的情况下，在深圳市龙华区某花园25栋202房作为销售疑似假药的存放点，通过微信朋友圈对外销售“伟哥”、“西力士”、“美替若龙（颗粒）”、“特力补”、“大力补”、“克伦特罗”、“T3”、“、“克罗米芬”、“阿那曲锉”、“美睾酮”、“MK-677”、“MK-2866”、“GW-1516”、“S-4”、“氧雄龙”、“庚酸睾酮”、“环戊丙酸”、“丙酸睾酮”、“代卡”、“混睾酮”、“宝丹同”、“群勃龙”、“屈他雄酮”、“康某1”、“康某2”、“HGH”、“HCG”、“美替若龙（注射）”以及他莫昔芬、阿那曲锉粉末等，销售总额为人民币363593.66元。2018年5月17日，深圳市公安局民治派出所民警在本市龙华区某花园25栋202房将被告人张某棠抓获归案，并现场缴获疑似假药四十四种，共计188盒（袋）。经认定，其中的“伟哥”、“西力士”、“美替若龙（颗粒）”、“特力补”、“大力补”、“克伦特罗”、“T3”、“、“克罗米芬”、“阿那曲锉”、“美睾酮”、“MK-677”、“MK-2866”、“GW-1516”、“S-4”、“氧雄龙”、“庚酸睾酮”、“环戊丙酸”、“丙酸睾酮”、“代卡”、“混睾酮”、“宝丹同”、“群勃龙”、“屈他雄酮”、“康某1”、“康某2”、“HGH”、“HCG”、“美替若龙（注射）”共计154盒属于“必须批准而未给批准生产的药品”，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。被告人张某棠承认控罪，但对指控销售金额有异议。其辩护人发表辩护意见如下：一、对本案的审计报告所确认的34万余元为本案的犯罪数额不予认可：1.审计报告不符合合法性、真实性、关联性。具体理由为鉴定报告与现在现有的证据是严重相互矛盾的，且公诉机关不能或者无法说明原审计报告与现有的统计数据之间存在着巨大矛盾或者存在巨大差异的根本原因。而且，经人民法院通知鉴定人拒不出庭作证因此该鉴定意见不得作为本案定案的依据。本案中作为重要证据的微信号“恒昌实验室”已经被注销，“黑白灰”无法登录，本案重要证据因为侦查机关的原因没有保存或者灭失，在这种情况下审计机关所作出的审计报告的前提和基础已经不存在。2、本案的现有证据不能认定被告人生产销售假药的金额在10万元以上。二、本案中现有查处的药品只有极少部分属于注射剂药品，因此不属于最高院司法解释第三条规定的其他严重情节。因此本案的量刑应根据刑法和最高人民法院的司法解释在三年以下。三、被告人认罪态度很好，其本人和家属均愿意按照法律规定缴纳罚金。因此，辩护人请求本案的量刑在三年以下，并且根据被告人的认罪态度和其他情节宣告缓刑。经审理查明，被告人张某棠为非法获取钱财，在未取得《营业执照》及《药品经营许可证》的情况下，于×××年12月23日起向犯罪嫌疑人曾某购进“伟哥”、“西力士”、“美替若龙（颗粒）”、“特力补”、“大力补”、“克伦特罗”、“T3”、“、“克罗米芬”、“阿那曲锉”、“美睾酮”、“MK-677”、“MK-2866”、“GW-1516”、“S-4”、“氧雄龙”、“庚酸睾酮”、“环戊丙酸”、“丙酸睾酮”、“代卡”、“混睾酮”、“宝丹同”、“群勃龙”、“屈他雄酮”、“康某1”、“康某2”、“HGH”、“HCG”、“美替若龙（注射）”以及他莫昔芬、阿那曲锉粉末等药品，并将上述药品存放于在深圳市龙华区某花园25栋202房，其通过微信朋友圈对外销售假药。经统计，被告人张某棠通过支付宝向曾某转账的货款金额为人民币91805元；通过微信号“冠军实验室”对外销售假药，合计金额人民币126467.88元。2018年5月17日，深圳市公安局民治派出所民警上述地址将被告人张某棠抓获归案，并现场缴获疑似假药四十四种，共计188盒（袋）。经认定，其中的“伟哥”、“西力士”、“美替若龙（颗粒）”、“特力补”、“大力补”、“克伦特罗”、“T3”、“、“克罗米芬”、“阿那曲锉”、“美睾酮”、“MK-677”、“MK-2866”、“GW-1516”、“S-4”、“氧雄龙”、“庚酸睾酮”、“环戊丙酸”、“丙酸睾酮”、“代卡”、“混睾酮”、“宝丹同”、“群勃龙”、“屈他雄酮”、“康某1”、“康某2”、“HGH”、“HCG”、“美替若龙（注射）”共计154盒属于“必须批准而未给批准生产的药品”，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。上述假药实际销售价格合计人民币52290元。上述事实，有经庭审质证认证的以下证据予以证实：1.物证涉案药品等的照片。2.书证被告人张某棠基本情况信息、违法犯罪经历查询情况说明，证实被告人相关个人信息、无违法犯罪记录。扣押清单、销售价格表，证实扣押在案物品以及药品销售价格。到案经过，证实2018年5月17日，深圳市公安局民治派出所民警在深圳市龙华区某花园某栋某房将被告人张某棠抓获归案。相关微信转账记录、聊天记录截图，证实被告人销售假药的犯罪事实。深圳市公安局民治派出所出具的《情况说明》证实：办案民警通过调取被告人张某棠的三部手机，有“恒昌实验室”、“黑白灰”、“冠军实验室”三个微信号，其中微信号“恒昌实验室”已被注销，微信号“黑白灰”无法登陆。公安机关从微信号“冠军实验室”内调取聊天记录：证实被告人张某棠与客户的聊天交易记录。3.证人证言曾某：我是广州某科技有限公司的老板。我们公司就是做研发增强人体机能，增强免疫力之类的药物。我销售主要是国外的客户，部分是国外的客户，我记得有一个张葳，还有一个张某棠。张某棠是×××年年底找我购买一些药物，他发订单要求给我，我给他报价，谈好之后他付款给我，我按照他要的货做好配方，然后叫工人们加工制作出来，做好快递给张某棠。4.被告人的供述与辩解张某棠：我销售的药物全部从广州那边叫曾某的人手上买来的。从×××年10月份开始，我一直找曾某进货，进货是我把需要的药物品种和数量报给他，他发快递给我。至于价格，我每次找他订货，他都会发个价格表给我们，我按照价格表给他付钱。粉末状药是原材料是四月份跟另外一个公司订的。生意好一点一个月进货花费两三万块钱，我每个月能赚四五万；生意差一点进货花费八千左右，我每个月能赚一两万。进货付钱是支付宝转账，具体数额有转账记录，客户通过微信转账付钱给我。5.鉴定意见关于张某棠涉嫌生产、销售假药案有关情况认定的函，证实涉案药物的认定情况。《深圳诚信会计师事务所报告书》对张某棠三个微信号转账往来进行统计显示：张某棠向曾某的转账金额为91805元；微信号“恒昌实验室”×××年11月至2018年5月累计转入金额为：212527.86元；微信号“冠军实验室”×××年11月至2018年5月累计转入金额为：130266.52元。以上证据真实、客观、来源合法，证据之间相互印证，足以认定。本院认为，被告人张某棠无视国家法律，非法销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于本案假药销售金额的认定问题。公诉机关指控数额根据被告人使用的“恒昌实验室”、“冠军实验室”两个微信号×××年11月至2018年5月期间累计转入金额的总和。经查，现有证据无法证实被告人张某棠在×××年12月23日之前存在进货和销售假药的行为，且审计报告仅统计了微信转入金额，未对每一笔转入金额与微信聊天记录进行比对和确认，无法证实上述两个微信所有入账金额均为被告人销售假药的违法所得。在本案的审理过程中，经侦查机关补充调取了微信号“冠军实验室”的销售假药的聊天记录，对其中显示的销售记录和转账金额进行一一统计，证实被告人张某棠使用该微信号销售假药的金额为126467.88元；因微信号“恒昌实验室”内销售假药聊天记录、转账记录未及时固定和保存，无法确认该部分销售假药行为与对应销售金额，故本院不予认定。另外，对于现场查获的154盒假药，属于已进入销售环节的假药，应根据其实际销售单价计入本案的犯罪数额。经统计，该部分假药销售金额为52290元。综上，本院认定被告人张某棠的销售假药的犯罪数额合计为人民币178757.88元。被告人自愿认罪，可以从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某棠犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月17日起至2020年5月16日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、扣押的药品（详见扣押清单），依法予以销毁；扣押的作案工具小米手机、苹果6plus手机、苹果X手机，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 黄  正  齐人民陪审员 雷  燕  琼人民陪审员 黄  淑  环二〇二〇年四月三日书 记 员 张洪源（兼）书 记 员 李  雪  寒附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。