江苏省泰州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏12民终548号上诉人（原审原告）：吴良俊。委托诉讼代理人（特别授权）：赵兴翔，泰兴市马甸法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张新春。被上诉人（原审被告）：江苏省国裕建设集团有限公司，住所地泰兴市溪桥镇华溪中路6号。法定代表人：钱照华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张春进。委托诉讼代理人（特别授权）：张臻，泰兴市分界法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘辉。上诉人吴良俊、张新春因与被上诉人江苏省国裕建设有限公司（以下简称江苏国裕公司）、张春进、刘辉建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省泰兴市人民法院(2018)苏1283民初964号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤本案当事人于2020年4月20日到庭公开进行调查、质证、辩论与调解。上诉人吴良俊的委托诉讼代理人赵兴翔，上诉人张新春，被上诉人张春进的委托诉讼代理人张臻到庭参加诉讼，被上诉人江苏国裕公司法定代表人钱照华及被上诉人刘辉经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴良俊上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付工程款224779元，被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人仅付取被上诉人工程款138000元，并未付取233500元，外加300元运费。本案工程成本价加合理利润为547979元，减去138000元及上诉人认可的电缆、灯具款185200元，被上诉人应付工程款224779元，一审判决认定部分事实错误。上诉人张新春上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判令我连带给付吴良俊工程款128979元及利息、10000元鉴定费不能成立。二、一审判决认定合同无效无事实和法律依据。三、一审不采纳结账清单无事实和法律依据。四、一审未根据鉴定报告扣除甲供材的综合单价来计算成本价，成本价是市场价加定额人工费计算的。五、一审不采纳叫刘辉、吴良俊与我进行结算的请求，致工程款数额无法确定。六、根据合同约定，以审计总价扣除税金，再下浮33%为结算价，结算价中必须扣除甲供材。七、无上诉人与被上诉人的最终结算单，上诉人是不可以支付工程款的。综上，一审判决无事实和法律依据，请求予以撤销。吴良俊一审诉讼请求：判令被告立即给付工程款239403.04元及从2016年12月3日起至付清工程款之日止的利息（暂计1000元），被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，吴良俊变更诉讼请求为：判令张春进、张新春、刘辉给付工程款224779元及从2016年12月3日起至付清工程款之日止的利息（按银行贷款利率标准计算）。一审认定：2015年7月20日，泰兴市人力资源和社会保障局与江苏国裕公司签订建设工程施工合同一份，双方就泰兴市人力资源市场和公共就业服务中心业务用房建设项目室外管网及道路工程施工事宜达成协议。张春进系上述合同约定的江苏国裕公司现场项目副经理。同年7月，江苏国裕公司与张春进签订项目目标管理承包责任状，按与业主结算总价下浮5%将上述工程转包。合同履行中，张春进将上述工程中的室外电器总管预埋及电缆、室外消防及给水、总平面景观照明、室外弱电总管预埋部分分包给张新春，张新春又与刘辉签订了分项工程承包协议。2015年11月18日，刘辉就上述项目与吴良俊签订了分项工程承包协议书。后由吴良俊实际完成了上述分包项目的施工。江苏国裕公司总包的上述工程已经竣工验收并交付，经审计确认的工程款除质保金外均已由泰兴市人力资源和社会保障局支付完毕。经审计确认，吴良俊实际施工项目的工程款为601026.48元。2016年11月21日，张新春出具社保局结账清单一份，列明已付项目五项（电缆款159200元、灯款26000元、付工程款100000元、付工程款133500元、运费300元）合计419000元。张新春在总金额大写下方注明“结账人：陈国林、吴良俊、刘辉电话联（系）的，总工程按张春进结账款多退少补”字样。张新春、吴良俊、陈国林在清单结账人栏签名。2017年1月3日，吴良俊曾就本案所涉工程诉至一审法院，因其当庭表示不要求刘辉承担法律责任，一审以（2017）苏1283民初76号民事判决书判决驳回其诉讼请求。一审另认定：张新春与刘辉、吴良俊与刘辉之间的两份分项工程承包协议书均由张新春提供，该两份协议中对于承包价款的条款有涂改，两份协议均涂改为：“上交公司的管理费33%后再交10万给张新春”。张新春对该部分的改动予以承认，但称系协商好后其改动的，吴良俊及刘辉均对该说法予以否认。一审还认定：江苏国裕公司提供的管理承包责任状、其与泰兴市人社局的施工合同、泰兴市审计局审计报告、泰兴市财政国库集中支付中心向江苏国裕公司汇款的业务回单、江苏国裕公司向张春进汇款的网银往来账凭证以及张春进出具的收条，证明至2017年12月25日，江苏国裕公司已按照合同的约定向张春进履行了全部的付款义务。一审再认定：庭审中张新春提供其与张春进的内部管理协议书，该协议书就案涉分包工程约定按工程最终结算价（室外管网部分）上缴33%，并提供2017年1月25日的结账单，以证明其与张春进最终结算总价为350187.24元。张春进提供农村商业银行的转账明细等证据，证明其已向张新春给付350000元。审理中，因双方对案涉分包工程的下浮比例各执一词，根据吴良俊的申请，一审委托泰州金田工程造价咨询有限公司对案涉室外电器总管预埋及电缆、室外消防及给水、总平面景观照明、室外弱电总管预埋部分分包工程的成本价及合理利润进行鉴定。2019年10月22日，泰州金田工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，鉴定结果：案涉分包工程的人工费、材料费、施工机械使用费、总价措施费、合理利润合计为547979元。该报告其他说明载明：1、本次鉴定结果不含工程管理费、规费、工程税金；2、本次司法鉴定汇总表中的结果：其中“室外电气总管预埋及电缆、总平面景观照明工程、弱电管预埋及签证增补工程”这三个单位工程是下浮12%后的数值。3、合理利润［1、通用项目、道路、排水为（人工费+机械费）×10%记取；安装项目为（人工费×14%）记取］。一审认为：依法成立的合同受法律保护。江苏国裕公司将其中标的施工工程转包给无资质的张春进，张春进再将部分项目分包给无资质的张新春，张新春转包给刘辉，刘辉再转包给吴良俊，上述分包、转包合同违反了招投标法以及建筑法相关规定，依法应确认为无效。因吴良俊已完成相应的工程施工并交付使用，泰兴市人社局作为发包人与承包人江苏国裕公司也已进行竣工结算。故吴良俊有权参照合同的约定要求被告支付相应的工程价款。关于吴良俊施工工程价款的认定，虽然吴良俊实际施工项目发包方和总包方确认的工程价款为601026.48元，但吴良俊与刘辉、张新春对案涉分包工程的下浮比例约定不明，根据泰州金田工程造价咨询有限公司的工程造价咨询报告，吴良俊施工工程成本价及合理利润鉴定价为547979元。如果按照张新春提出的按照工程结算价再下浮33%，那么最终的工程价款则过分低于成本价，现吴良俊要求按照鉴定的成本价来主张权利，应予支持。扣减双方确认的张新春已经垫付的材料款185200元以及吴良俊确认已经支付的工程款233500元，外加运费300元，刘辉尚应支付吴良俊工程价款128979元。对于吴良俊主张的欠付工程价款利息，应从其起诉之日起计算至被告实际给付之日止(从起诉之日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。由于案涉工程因违法分包、转包导致本案所涉建设工程合同无效，张新春也未能提供证据证明就案涉工程其与刘辉已结清工程款，作为转包人的张新春应与刘辉对向吴良俊工程欠款及利息的给付承担连带责任。至于张新春另提出的要求按照2016年11月21日结账清单结算的意见，一审认为，该清单中列明的已付项目具体明确，可以作为结算扣款的依据；但对于结算的总的工程价款，根据该清单中张新春所签注“总工程按张春进结账款多退少补”的内容，该约定并不明确，不同的理解，结账的结果可能差距较大，事实上双方对总的工程结算价款分歧较大，该结账单也未最终确认结账金额，故不予采纳。对于吴良俊要求张春进承担给付义务的请求，因根据张春进提供的相关证据，根据其与张新春的约定，吴良俊诉讼时，其并不欠付张新春的工程价款，故不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决如下：一、被告刘辉、张新春于本判决生效后十五日内连带给付原告吴良俊工程款128979元及利息（以下欠工程款128979元为基数，自2018年1月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告吴良俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4906元，鉴定费8000元，合计12906元，由原告负担2906元，由被告刘辉、张新春连带负担10000元。（此款原告已垫付，限两被告履行上述付款义务时一并给付原告）。本院经审查认为：（2017）苏1283民初76号案的民事判决已经发生法律效力，吴良俊如不服，可依照法律规定申请再审。吴良俊提起的本案诉讼与（2017）苏1283民初76号案的当事人、诉讼标的、诉讼请求相同，后诉的诉讼请求实质上是否定前诉的判决结果,构成重复起诉，不应受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。一审受理吴良俊的重复起诉并作出判决适用法律不当，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第二百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省泰兴市人民法院(2018)苏1283民初964号民事判决；二、驳回上诉人吴良俊的起诉。上诉人吴良俊分别预交的一、二审案件受理费4906元；上诉人张新春预交的二审案件受理费4906元依法均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  周卫平审判员  顾春旺审判员  潘贻杰二〇二〇年四月二十九日书记员  侯永羚