北京市朝阳区人民法院民 事 裁 定 书（2019）京0105民初81741号原告：张丽萍,女,1961年5月26日出生,汉族,住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：李丹华,北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李廷，北京德恒律师事务所律师。被告：国鹏投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区团结湖东里10号6幢6-2-003。法定代表人：宋悦，董事长。委托诉讼代理人：高滢滢，北京利商律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝毅，男，国鹏投资管理有限公司职员。本院受理原告张丽萍与被告国鹏投资管理有限公司（以下简称国鹏公司）合同纠纷一案后，依法进行了审查。原告张丽萍向本院提出诉讼请求：1、判令国鹏公司支付张丽萍投资款100万元;2、判令国鹏公司支付投资收益（以100万元为基数,按照年利率8%的标准,自2017年10月23日起暂计算至2019年7月25日为141111.11元）；3、判令国鹏公司支付律师费25000元；4、本案诉讼费用由国鹏公司承担。事实与理由：青岛圆融金融投资有限公司（以下简称圆融公司）及国鹏公司发布的招募说明书中宣传：圆融公司和国鹏公司拟发行私募基金，投资标的系贵州茅台酒厂(集团)习酒有限责任公司(以下简称习酒公司)5%的股权，该股份当时由中粮(北京)农业产业股权投资基金持有。张丽萍信任该等宣传认购上述私募基金，于2017年10月23日打款100万元，一周后补签了《青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金合同》(以下简称《基金合同》)，《基金合同》对基金的成立、备案、清算、违约责任及争议解决等作出约定,《基金合同》第二十五条约定产生的争议由北京仲裁委仲裁。该基金合同的签约基金管理人为圆融公司,《基金合同》第7页的《同意函》中载明:“本人/本机构在此同意,经圆融公司与国鹏公司自行决定,青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金的基金管理人可以由圆融公司变更为国鹏公司,而且无需另行作出基金持有人大会决议。在上述变更发生后,圆融公司与国鹏公司应及时通知本人/本机构。本人/本机构在此同意,在上述变更发生后,国鹏公司将自动替代圆融公司成为《基金合同》当事方,圆融公司在《基金合同》项下的全部权利和义务将自动由国鹏公司承继。本同意函一经作出不可撤销,在青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金的存续期限内一直保持有效。”该同意函上仅有张丽萍签字,圆融公司和国鹏公司均未签字或盖章。后国鹏公司履行了基金管理人的职能,以管理人的名义发布各种通知和函件。2019年6月25日,青岛证监局出具【2019】8号《关于对青岛圆融金融投资有限公司采取出具警示函监管措施的决定》亦载明:"你公司(圆融公司)为国鹏公司发行私募基金产品提供便利,你公司发行的私募基金产品青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金、青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金实际募集、发行、投资、管理、投资者维护和信息披露工作均由国鹏公司从事；而你公司无人实际管理上述基金,且不能明确其投向的底层资产。”由此可见，案涉基金的实际管理人为国鹏公司。2018年11月21日,基金管理团队发布《关于的投资进度公告函》称:“基金的管理团队已于2017年12月与中粮签署了相关股份转让协议,项目资金已按协议约定,全部归集在青岛国梁君品投资合伙企业(有限合伙）账户内……中粮与习酒方面均对此次股份转让持支持态度……待2019年第一季度,如茅台集团仍无法就习酒上市的工作安排给出具体计划,本基金将采取回购退出的方法进行清算。”2019年3月28日,国鹏公司发布《青岛国梁君品投资合伙企业(有限合化)展业情况说明》称:本次交易的资金来源为青岛圆融管理的投资平台公司……由于贵州茅台酒厂(集团)习酒有限责任公司于2019年第一季度收回了全部外部机构所持有的股权,故本次交易无法继续执行,本次交易涉及资金已经全部归集至该投资平台账户。”遂后，基金管理团队工作人员于2019年4月1日在投资人群中称:“由于拟投资的标的公司撤销上市相关运作,本基金遂开始提前清算退出,本次清盘内容为投资本金,相关清算工作从2019年4月10日开始,预计本月内全部支付完毕。”2019年4月17日-19日，国鹏公司给6名投资人进行了兑付，原告的投资至今未获得兑付。另,根据青岛银行的电子交易凭证显示,2017年12月13日户名为青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金、账号为×××(青岛银行开户)的账户向户名为天津铭正通达国际贸易有限公司(以下简称天津铭正通达公司)、账号为×××(广发银行开户)的账号转账两亿八千万整;户名为青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金、账号为×××(青岛银行开户)的账户向天津铭正通达上述账户转账七千万元整。共计3亿伍仟万元整。兑付违约发生后,投资人向青岛证监局反应情况，2019年7月12日,青岛证监局出具青证监函[2019]254号答复函,对青岛圆融、国鹏盛世1、2号契约型私募基金投资路径和底层资产作出说明:国鹏盛世基金募集账户(即上述基金账户)与天津铭正通达公司、坤微盛世资产管理(北京)有限公司(以下简称坤微盛世公司)存在资金往来;通过天津铭正通达公司将上述基金款分别支付给包括宁波公佑股权投资合伙企业(有限合伙)（以下简称宁波公佑公司）、坤微盛世公司等主体;同时认定,天津铭正通达公司和坤微盛世公司均由国鹏公司负责管理。截至目前,上述三公司拒不向投资人披露基金资金流向,反而在微信群等场所掩盖真实资金流向,制造基金资金去向不明的假象,致使包括张丽萍在内的广大投资者未获得兑付。目前，上述基金账户里仅有少量余款。经张丽萍查询国家企业信用信息公示系统显示,圆融公司的股东系杨保龙和青岛贝蒙特实业有限公司,国鹏公司的股东为杨保龙和冠通咨询服务有限公司,天津铭正通达公司的股东为冠通咨询服务有限公司,坤微盛世公司的全资股东为国鹏公司,宁波公佑公司的股东为天津铭正通达公司和国鹏公司。青岛证监局出具的答复函亦载明天津铭正通达公司和坤微盛世公司均由国鹏公司负责管理。张丽萍认为,私募基金的基金财产属于包含张丽萍在内的全体基金份额持有人,张丽萍享有在案涉基金账户余款中属于张丽萍的份额,国鹏公司应按比例兑付。圆融公司虽为基金合同的签约主体和备案的基金管理人,但根据青岛证监局的警示函,圆融公司无人参与实际管理上述基金,且根据《基金合同》第7页的《同意函》的内容,该基金的管理人自动变更为国鹏公司,国鹏公司亦具体从事了基金管理人的工作,对基金实行实际管理。作为基金管理人,国鹏公司违反约定的资金投向,将资金转入天津铭正通达公司,又经天津铭正通达公司转到坤微盛世公司和宁波公佑公司,导致资金无法追回,已经构成违约,应承担兑付投资人投资款的法律责任。但是,由于国鹏公司在《同意函》上未签章,虽然其为实际的基金管理人,但根据仲裁法的相关规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当自愿达成仲裁协议,必须有明确的意思表示并签订有仲裁协议,且仲裁条款仅在达成仲裁协议的当事人之间产生法律效力。兑付违约发生后,张丽萍亦向北仲对国鹏公司提起仲裁,北仲工作人员回复说:由于国鹏公司未在《同意函》上签章,亦未在基金合同上签章,虽然其为实际的基金管理人,但其未以任何形式明确表示过接受仲裁管辖,故其不受仲裁条款约束,如果仲裁仅能仲裁圆融公司。因此，张丽萍认为，在张丽萍与国鹏公司没有有效的仲裁约定的情况下，张丽萍只能通过诉讼途径向其主张权利。否则，作为实际管理人,张丽萍无法向其主张承担兑付义务。综上，张丽萍诉至法院。本案经审查查明：张丽萍（作为基金份额持有人、基金投资者）与圆融公司（作为基金管理人）、青岛银行股份有限公司（作为基金托管人）于2017年10月23日签订《青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金合同》，张丽萍出资人民币100万元，认购“青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金”，合同第二十五条“法律适用和争议的处理”约定：“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁地在北京，以该会当时有效的仲裁规则为准，仲裁裁决是终局性的，并对各方当事人具有约束力，除裁决另有规定外，仲裁费由败诉方承担。”上述基金合同中附有张丽萍签署的《同意函》一份，载明：“本人在此同意，经圆融公司与国鹏公司自行决定，青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金的基金管理人可以由圆融公司变更为国鹏公司，而且无需另行作出基金持有人大会决议。在上述变更发生后，圆融公司与国鹏公司应及时通知本人。本人在此同意，在上述变更后，国鹏公司将自动替代圆融公司成为《青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金合同》当事方，圆融公司在《青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金合同》项下的全部权利和义务将自动由国鹏公司承继。”2019年6月24日，青岛证监局对圆融公司作出《关于对青岛圆融金融投资有限公司采取出具警示函监管措施的决定》，载明：圆融公司为国鹏公司发行私募基金产品提供便利，圆融公司发行的私募基金产品青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金、青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金实际募集、发行、投资、管理、投资者维护和信息披露工作均由国鹏公司从事，圆融公司无人实际管理上述基金，且不能明确其投向的底层资产。本案审理中，张丽萍向本院提交日期为2017年11月1日的国鹏公司向圆融公司出具的《免责确认书》复印件一份，内容为：国鹏公司因业务需要借用圆融公司的基金管理人资格牌照发行青岛圆融国鹏盛世1号契约型私募基金和青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金；国鹏公司在此确认，上述基金将由国鹏公司全权管理、全责负责，圆融公司未参与也不会在将来参与上述基金的任何工作或决策，亦未获得国鹏公司给予的任何报酬或费用，仅是上述基金在中国证券投资基金业协会备案的名义上的管理人；上述基金的全部工作及决策全部由国鹏公司实施，基金的真正发行人、募集人、管理人、责任人是国鹏公司；一切与基金或国鹏公司有关或由其引起的任何纠纷、争议、索偿、赔偿、费用、成本、责任、义务等全部由国鹏公司承担。经询，国鹏公司对《免责确认书》的真实性不予认可，亦不认可自身是青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金的实际管理人。本院认为，虽然《青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金合同》是圆融公司与张丽萍签订，但根据青岛证监局在《关于对青岛圆融金融投资有限公司采取出具警示函监管措施的决定》中查明的事实，圆融公司实际无人管理上述基金，基金的募集、发行、投资、管理、投资者维护和信息披露工作实际均由国鹏公司从事，可以认定圆融公司只是名义上的基金管理人，国鹏公司是实际的基金管理人。且从《青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金合同》所附《同意函》的内容可以看出，在圆融公司与张丽萍签订合同之初，圆融公司已经告知张丽萍基金管理人可能变更为国鹏公司，张丽萍同意基金管理人变更为国鹏公司，虽然嗣后圆融公司与国鹏公司没有向张丽萍发出基金管理人变更的通知，但是根据前述查明的事实，基金自募集时就已经实际由国鹏公司管理，所以基金管理人已经实际变更为国鹏公司，圆融公司作为基金管理人的权利与义务已经实际转让给国鹏公司，因此，《青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金合同》的条款对国鹏公司具有约束力。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条的规定，债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。因此，《青岛圆融国鹏盛世2号契约型私募基金合同》中约定的仲裁条款对国鹏公司具有约束力。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条规定：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。上述司法解释第二百零八条规定：人民法院立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。因此，本院依法驳回张丽萍对国鹏公司的起诉。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百一十五条之规定，裁定如下：驳回原告张丽萍对被告国鹏投资管理有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  周裕财二〇二〇年四月二十四日书记员  柏振芳