广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终563号上诉人（原审原告）：鹤山市凯盛房地产代理有限公司，住所地：广东省鹤山市************。统一社会信用代码：91440784MA4W5RF187。法定代表人：余剑锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘文培，广东国晖（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺晓霞，广东国晖（江门）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李活乾，男，1989年3月22日出生，汉族,住广东省鹤山市*******************。公民身份号码：440************51X。委托诉讼代理人：李宝强，广东皓朗律师事务所律师。上诉人鹤山市凯盛房地产代理有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人李活乾劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持凯盛公司一审的全部诉讼请求；2.判令李活乾承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、凯盛公司与李活乾之间不存在劳动关系，一审判决仅根据《借记卡账户历史明细清单》认定双方存在劳动关系缺乏证据。一审法院认为凯盛公司、原法定代表人余剑锋、何惠仪都曾向李活乾转账付款，故推定凯盛公司与李活乾之间存在劳动关系，但双方若为劳务关系或是经济合作关系也会出现上述情况。因此，证据与认定事实之间不存在高度可能性，一审法院判决不合理、不合法。二、凯盛公司不存在拖欠李活乾工资的情形，参照《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题》第七条规定，李活乾从未向凯盛公司就工资提出过任何异议，也未举证凯盛公司违法解除劳动合同，凯盛公司无需承担赔偿金。李活乾辩称，双方劳动关系可以由《借记卡账户历史明细清单》确认，凯盛公司也存在违法辞退李活乾、劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的行为，凯盛公司应支付另一倍工资，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。凯盛公司向一审法院起诉并在诉讼中变更诉讼请求为：1.请求确认双方不存在劳动关系；2.本案一审诉讼费由李活乾承担；3.判令凯盛公司无需向李活乾支付在职期间的工资差额7554.69元；4.判令凯盛公司无需向李活乾支付解除劳动合同的赔偿金5166.75元；5.判令凯盛公司无需向李活乾支付未签订劳动合同的另一倍工资12592.69元。一审法院认定事实如下，凯盛公司、李活乾双方未签订书面劳动合同，凯盛公司没有为李活乾购买社会保险。李活乾的《借记卡账户历史明细清单》记录显示，余剑锋名下账户于2018年6月、7月、8月向李活乾转账1896元、1704元、1775元；何惠仪名下账户于2018年9月、10月、2018年11月向李活乾转账4277元、2885元、1325元，又于2019年1月向李活乾转账611元；凯盛公司通过自己的账户于2018年12月向李活乾转账1321元，该笔款项“摘要”处标明“工资”。李活乾于2019年3月26日向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认双方2018年5月2日至2019年1月13日期间存在劳动关系，凯盛公司向李活乾支付拖欠工资12222.03元，凯盛公司向李活乾支付违法解除劳动合同关系的经济补偿金5188.58元，凯盛公司向李活乾支付未签订劳动合同的另一倍工资25452.23元，凯盛公司为李活乾补缴2018年5月至2019年1月期间的社会保险费。鹤山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月4日作出鹤劳人仲案字[2019]第592号仲裁裁决书，裁决：一、确认凯盛公司、李活乾双方在2018年5月2日至2019年1月13日期间存在劳动关系；二、凯盛公司于仲裁裁决生效之日起三日内向李活乾支付在职期间的工资差额合计7554.69元；三、凯盛公司于仲裁裁决生效之日起三日内向李活乾支付违法解除劳动合同的赔偿金5166.75元；四、凯盛公司于仲裁裁决生效之日起三日内向李活乾支付未签订劳动合同的另一倍工资合计12592.69元；五、驳回李活乾的其他请求。其中第一、四、五项为非终局裁决，第二、三项为终局裁决。凯盛公司对鹤山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月4日作出鹤劳人仲案字[2019]第592号仲裁裁决主文第二项及第三项终局裁决项不服，向江门市中级人民法院申请撤销。江门市中级人民法院于2019年8月8日作出(2019)粤07民特71号民事裁定书，认为依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》）第十四条规定，本案应按非终局裁决处理，凯盛公司已向鹤山市人民法院提起诉讼，故应由鹤山市人民法院对凯盛公司提出的抗辩事由进行全案审并据此作出实体处理，遂裁定驳回凯盛公司的申请。另查明，凯盛公司于2017年8月至2019年4月期间为何惠仪办理了社会保险。又，劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月工作日天数为20.83天，月计薪天数为21.75天。江门市2017年度在岗职工平均工资5508.92元/月；2018年7月1日起，江门市最低工资标准调整为1550元/月。冯国锵，任俊贤、罗绮婷确认其与李活乾是同事关系，李活乾是凯盛公司的员工，凯盛公司及其法定代表人余剑锋、员工何惠仪均通过其银行账号向李活乾、冯国锵、任俊贤、罗绮婷发放过工资。李活乾、冯国锵、任俊贤、罗绮婷确认凯盛公司工资发放方式是当月发放上月工资。一审法院判决：一、确认鹤山市凯盛房地产代理有限公司与李活乾在2018年5月2日至2019年1月13日期间存在劳动关系；二、鹤山市凯盛房地产代理有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向李活乾支付未签订劳动合同的另一倍工资12592.69元；三、鹤山市凯盛房地产代理有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向李活乾支付违法解除劳动合同的赔偿金5154.25元；四、鹤山市凯盛房地产代理有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向李活乾支付2018年10月、11月、12月、2019年1月工资差额7554.69元；五、驳回鹤山市凯盛房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由凯盛公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：除认定凯盛公司违法解除与李活乾的劳动关系及凯盛公司应向李活乾支付赔偿金有误外，一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对凯盛公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.双方是否存在劳动关系；2.凯盛公司是否拖欠李活乾工资，应否向李活乾支付经济赔偿金、未签书面劳动合同另一倍工资。关于第一个焦点。本院（2019）粤07民终3619号民事判决已认定何惠仪为凯盛公司员工，而凯盛公司未能提交证据推翻该生效判决认定的事实，本院对该事实予以确认。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，对于没有签订书面劳动合同的当事人之间是否存在事实劳动关系，应根据上述规则综合认定。本案中，凯盛公司是具备用工主体资格的企业，其对李活乾为公司销售房屋并于每月获取报酬无异议，并确认何惠仪代凯盛公司向李活乾支付款项，而房屋销售属于凯盛公司经营业务的组成部分。虽然凯盛公司与李活乾对用工关系各持己见，但根据李活乾提交的《借记卡账户历史明细清单》，凯盛公司于2018年12月16日向李活乾的银行账户支付一笔款项，“摘要”为“工资”，凯盛公司法定代表人余剑锋于2018年6月至8月每月向李活乾银行账户支付款项，何惠仪也代表凯盛公司于2018年9月至11月及2019年1月每月中下旬通过银行账户向李活乾支付款项，印证了凯盛公司支付的上述款项是劳动报酬，李活乾系凯盛公司的员工。凯盛公司主张上述款项是其支付给李活乾的佣金分成、报酬，双方属于经济合作关系或劳务关系，却未提供证据予以证明，且仲裁期间未能按要求提交其向员工发放工资的银行转账记录，致使无法查清其员工情况，应承担举证不能的法律后果，本院对其该主张不予支持。据此，一审判决确认凯盛公司与李活乾在2018年5月2日至2019年1月13日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点。凯盛公司与李活乾既未签订书面劳动合同，也未书面约定李活乾正常工作时间的工资，且双方均不能举证证明李活乾的工资数额，一审法院以李活乾主张的工资额及江门市2017年度在岗职工月平均工资5508.92元为标准计算工资差额为8165.69元，并结合李活乾未就本案仲裁裁决提起诉讼的事实，判决凯盛公司向李活乾支付工资差额7554.69元，并无不当，本院予以维持。凯盛公司主张无需支付李活乾工资差额，缺乏依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，用人单位、劳动者对各自提出的主张均负有相应的举证责任。本案仲裁时，李活乾主张凯盛公司违法解除双方的劳动合同关系，提交了冯国锵、罗绮婷、任俊贤的证言等证据予以佐证，但上述证人同为凯盛公司的员工并被凯盛公司以严重违反公司规章制度为由解除了劳动关系，且冯国锵、罗绮婷均与凯盛公司发生了劳动争议，故冯国锵、罗绮婷、任俊贤与凯盛公司均存在利害关系，在无其他证据相印证的情况下，其证言难以采信，李活乾的上述主张缺乏依据；凯盛公司仅否认双方存在劳动关系，而未举证证明李活乾的离职原因，应承担举证不能的法律后果。在凯盛公司与李活乾均无法举证证明李活乾离职原因的情况下，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金”的规定，可视为凯盛公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。双方当事人对一审法院认定李活乾解除劳动关系前的月平均工资为2577.13元均未提出异议，本院予以确认，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，凯盛公司应支付李活乾解除劳动关系经济补偿金2577.13元（2577.13元/月×1个月）。一审法院认定凯盛公司违法解除与李活乾的劳动关系，并据此判决凯盛公司向李活乾支付违法解除劳动合同赔偿金不当，本院予以纠正。如前所述，凯盛公司与李活乾于2018年5月2日至2019年1月13日期间存在事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同，一审法院核算未签订书面劳动合同的另一倍工资为22063.69元，并结合李活乾未就本案仲裁裁决提起诉讼的事实，判决凯盛公司向李活乾支付未签劳动合同的另一倍工资12592.69元，并无不当，本院予以维持。综上所述，凯盛公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院认定事实和适用法律部分错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第八条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初2083号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初2083号民事判决第三项、第五项；三、鹤山市凯盛房地产代理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向李活乾支付解除劳动关系经济补偿金2577.13元；四、驳回鹤山市凯盛房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合共15元，均由鹤山市凯盛房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 陈雪娟审 判 员 甄锦源二〇二〇年四月二十三日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠