山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终584号 上诉人（原审原告）：张留宾，男，1964年2月4日出生，汉族，住河南省上蔡县。 上诉人（原审被告）：中慧农牧股份有限公司预混饲料山东分公司，住所地：潍坊市昌乐县经济技术开发区大沂路北侧。 法定代表人：穆念旺，经理。 委托诉讼代理人：宋效盛，山东王杨律师事务所律师。 上诉人张留宾因与被上诉人中慧农牧股份有限公司预混饲料山东分公司（简称中慧农牧山东分公司）劳动争议一案，不服山东省昌乐县人民法院(2019)鲁0725民初2893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张留宾上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由中慧农牧山东分公司负担。事实和理由：中慧农牧山东分公司强制违法解除了与其的劳动关系，拖欠其劳动关系存续期间的工资、加班工资、应休未休带薪年休假工资以及一次性失业保险待遇损失、违法解除劳动关系的额外一个月工资(代通知金)、赔偿金、经济补偿金、二倍工资差额、无法入职新用人单位工作的经济损失等共计39万余元。 中慧农牧山东分公司辩称，张留宾的上诉请求没有事实与法律依据，请求依法驳回。 中慧农牧山东分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：张留宾的入职信息采集登记的工作经历存在虚报、谎报情形，张留宾本人也承诺“如有虚报、谎报，愿接受解除劳动合同之处分”，双方劳动关系据此事实解除，其不应向张留宾支付经济补偿金；且张留宾的工资为基本工资4000元加考核工资1000元，一审法院认定张留宾的月均工资为9999.72元错误。 张留宾辩称，中慧农牧山东分公司的上诉请求与事实不符，应当依法驳回。 张留宾向一审法院起诉请求：1、中慧农牧山东分公司未依法支付张留宾2017年7月2日至2018年9月13日工作期间被克扣的休息日加班工资、法定节假日加班工资共计45789.5元；2、中慧农牧山东分公司支付张留宾一次性失业保险待遇损失8000元；3、中慧农牧山东分公司支付张留宾2017年7月2日至2018年9月13日工作期间的应休未休年休假工资18305.28元；4、中慧农牧山东分公司支付未能提前通知张留宾、违法解除劳动关系的额外一个月工资(代通知金)11059.5元；5、中慧农牧山东分公司支付张留宾因违法解除劳动关系赔偿金33178.5元、经济补偿金16589.25元；6、中慧农牧山东分公司支付张留宾2018年9月1日至13日拖欠的工资5950.29元；7、中慧农牧山东分公司支付张留宾2017年8月2日至2018年7月2日二倍工资差额122073.6元；8、中慧农牧山东分公司向张留宾赔偿因中慧农牧山东分公司未依法出具解除劳动关系证明的行为，导致张留宾无法入职新用人单位工作并造成2018年9月15日至2019年6月27日期间的经济损失142500元；9、中慧农牧山东分公司向张留宾支付由此产生的交通、住宿、就餐、误工等必要的费用及支付律师费5000元；10、中慧农牧山东分公司为张留宾补缴2017年7月2日至2018年9月13日期间的社会保险和办理档案转移；11、本案由此产生的一切诉讼费用，由中慧农牧山东分公司承担。庭审中，张留宾将第三项应休未休年休假工资数额变更为3050.88元，放弃第九项诉讼请求。 一审法院认定事实：张留宾自2017年7月2日到中慧农牧山东分公司处工作，担任技术讲师职务，工作地点为河南，中慧农牧山东分公司未给张留宾缴纳社会保险。张留宾2017年7月份实发工资8417.18元、8月份至12月份实发工资均为9767元，2017年第三季度奖金800元；2018年1月份实发工资9767元，2月份发放奖金2910元，2月份实发工资9383元，3月份至8月份实发工资均为9767元。中慧农牧山东分公司依据张留宾发送的行程5日报为依据对张留宾进行考勤。 2018年9月12日，中慧农牧山东分公司处技术服务中心主任杜金花两次打电话给张留宾，称张留宾现阶段工作能力不适合岗位要求，从2018年9月13日暂停张留宾的现任工作，张留宾可以转岗从事销售工作，也可以选择离职，若张留宾离职的话，中慧农牧山东分公司愿意全额支付9月份全月工资和一个月的经济补偿；张留宾在电话中称中慧农牧山东分公司从9月13日开始把他的工作停了，不再安排工作了。同日，杜金花给张留宾发短信称因为张留宾现阶段服务能力不能满足市场会议授课和市场开发指导的要求，所以决定自2018年9月12日暂定张留宾的市场服务工作，结合张留宾2017年7月至2018年7月市场服务满意度测评分数排在服务部门最后一名，征求张留宾是否考虑转区域经理岗位，部门是销售部，若张留宾不同意转岗，则中慧农牧山东分公司全额支付9月份工资作为经济补偿，但需要张留宾按规定程序办理离职手续。次日，杜金花通过电话与张留宾联系，张留宾称自己入职时是在技术部，不接受岗位调整，中慧农牧山东分公司停止他的工作是单方面解除劳动合同；中慧农牧山东分公司称是张留宾不能胜任当前工作，又不同意调岗，所以解除劳动合同。杜金花于2018年9月13日短信通知张留宾于2019年9月13日解除双方的劳动关系，希望张留宾尽快到中慧农牧山东分公司人力资源部办理离职手续并签订劳动合同解除协议书，待手续办理完成领取一次性经济补偿金。此后，杜金花又给张留宾发短信称，若张留宾对中慧农牧山东分公司提出的劳动合同解除协议内容有异议需在三日内书面提出，发邮件至中慧农牧山东分公司人力资源部邮箱，若三日内没有收到张留宾的回复，默认张留宾对中慧农牧山东分公司提出的解除劳动合同协议内容无异议，协议内容为：“劳动者按公司流程办理离职手续与工作交接，公司发放最后一月实际出勤工资，并补偿一个月工资作为工作一年的一次性经济补偿”。如果张留宾在9月30日前仍不办理离职交接手续，中慧农牧山东分公司将在10月10日发放张留宾9月份实际出勤工资，经济补偿金视为张留宾自动放弃，书面通知将发送至张留宾劳动合同中登记的邮箱。2018年9月14日，张留宾给杜金花发送短信，内容为：“从2018年9月13日起，公司领导一致同意通知我公司已经停止了我的技术服务岗位及工作、公司又单方解除了我的劳动关系，自此，我与公司及公司的所有人员已经不存在工作关系了，更不要以任何方式再打扰我的个人生活！”同日，中慧农牧山东分公司使用电子邮箱向张留宾发送培训通知，告知因现阶段张留宾服务能力无法胜任中慧农牧山东分公司技术服务工作，通知张留宾收到该通知3日内到中慧农牧山东分公司报到，参加企业文化、技术服务相关内容、产品深入学习、生产工艺流程学习，逾期视为旷工。张留宾于当日通过电子邮件回复中慧农牧山东分公司：“郑重声明：自2018年9月13日起，我与你公司已经不存在任何劳动关系，不要以任何方式打扰我的个人生活，不要再打扰我，不然，后果自负！”2018年9月27日，中慧农牧山东分公司通过邮政特快专递向张留宾邮寄《解除劳动关系通知书》，张留宾拒收。2018年9月29日，中慧农牧山东分公司通过电子邮件方式向张留宾发送《解除劳动关系通知书》，内容为：“张留宾：你于2018年9月13日起不到岗上班，已连续旷工12天，你的行为已经严重违反了劳动法律法规、公司的劳动管理制度及公司劳动合同的约定。为此，公司决定自2018年9月25日起解除你与公司的劳动关系，请你收到本通知书之日起3日内到公司办理有关手续。特此通知！” 中慧农牧山东分公司庭审中提供2017年7月2日与张留宾签订的《劳动合同书》，约定：张留宾工作期限自2017年7月2日起至2020年7月1日止，工作地点在河南，工资构成为基本工资4000元+考核工资1000元+差补120元/天（22天）+车补3000元，中慧农牧山东分公司向张留宾支付的工资总额中已经包含中慧农牧山东分公司应当向张留宾支付的加班工资以及各种津贴和补贴，张留宾实行不定时工作制；第八条第四款约定连续旷工五天或一年内累计旷工十天的视为严重违反用人单位的规章制度，中慧农牧山东分公司有权解除劳动合同，无需支付任何经济补偿金或赔偿金；第九条张留宾填写了自己的通讯方式，包括通讯地址、联系电话、电子邮箱，中慧农牧山东分公司通过张留宾提供的任一通讯方式寄送信件或者发送通知，视为送达。《劳动合同书》附件有《中慧农牧股份有限公司预混饲料山东分公司员工行为管理制度》，该管理制度第十一条规定连续旷工5天或年累计旷工10天的，或旷工1天后经公司催告后仍不到公司上班的是严重违纪行为；第十六条规定张留宾有第十一条规定的行为之一的，给予解除劳动合同处分。 2019年，张留宾向昌乐县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求中慧农牧山东分公司：1、支付休息日（公司营销例会）加班工资13241.52元及加付25%经济补偿金3310.38元，合计16551.9元；休息日（工作期间）加班工资9152.64元及加付25%经济补偿金2288.16元，合计11440.8元；法定节假日加班工资14237.44元及加付25%的经济补偿金3559.36元，合计17796.8元；2、支付一次性失业保险待遇损失8000元。3、支付2017年7月2日至2018年9月13日期间应休未休年休假工资18305.28元。4、支付未提前通知违法解除劳动关系的额外一个月工资（代通知金）11059.5元。5、支付违法解除劳动关系赔偿金33178.5元、经济补偿金16589.25元。6、支付2018年9月1日至13日拖欠的工资4760.23元及加付25%经济补偿金1190.06元，合计5950.29元。7、支付2017年7月2日至2018年7月2日未签订书面劳动合同双倍工资差额122073.6元。8、支付未出具解除劳动关系证明，导致张留宾无法入职新用人单位工作造成的经济损失142500元。9、支付交通、住宿、就餐、误工费用及律师费5000元。10、补缴2017年7月2日至2018年9月13日期间社会保险并办理档案转移。昌乐县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月15日作出乐劳人仲案字﹝2019﹞第320号仲裁裁决书，裁决中慧农牧山东分公司支付张留宾解除劳动合同经济补偿金14506.25元、2018年9月的工资3878.80元，共计18385.05元，驳回张留宾的其他仲裁请求。 一审法院认为，关于张留宾与中慧农牧山东分公司之间是否存在有效的劳动合同的问题，中慧农牧山东分公司提交了双方于2017年7月2日签订的《劳动合同书》，张留宾虽称当时签订的是空白合同，并且中慧农牧山东分公司提供的合同对合同期限作了修改，张留宾是在欺诈、强迫的情形下签订，但张留宾未提供中慧农牧山东分公司以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使张留宾在违背真实意思的情况下签订合同的证据，并且张留宾是具有完全民事行为能力的自然人，应当了解在劳动合同中签字的后果，应当承担在合同上签名的法律责任。张留宾称合同中约定的工资构成存在修改现象，但该修改与张留宾诉称的工资构成一致，属于双方约定的合法条款，故对于该《劳动合同书》，法院予以采信。 关于张留宾要求中慧农牧山东分公司支付2017年7月2日至2018年9月13日工作期间被克扣的休息日加班工资、法定节假日加班工资以及应休未休年休假工资，根据《劳动合同书》第二条第一款第一项第四目约定“乙方每月应合理安排时间巡视直接跟进区域，检查、指导该区域的工作，引导客户开展日常业务管理和培训。”以及第三条第一款第三项“甲方向乙方实际支付的工资总额中已经包含了甲方应当向乙方支付的加班工资以及各种津贴和补贴”和第四条第一款“乙方实行不定时工作制”，张留宾正常工作月份的实发工资除2017年7月和2018年2月之外，其他各个月均为9767元，与其出勤天数并不相关，从上述约定和张留宾实际工作性质可以确认张留宾对于开展市场指导工作的时间具有高度的自主性，其是否加班、是否休假均由其自主决定，并非由中慧农牧山东分公司安排，因此张留宾主张加班费以及应休未休年休假工资无事实依据，不予支持。 关于张留宾主张的一次性失业保险待遇损失8000元，中慧农牧山东分公司未给张留宾缴纳工作期间的社会保险，张留宾无法申领失业金，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”张留宾该项主张的前提之一是不能补缴导致其无法享受失业保险待遇，在未经社会保险管理部门确认不能补缴之前，张留宾的失业保险待遇损失不能确定是否真正发生，故对张留宾该项请求，不予支持。 关于张留宾主张代通知金11059.5元，根据张留宾提供的通话和短信记录以及中慧农牧山东分公司提供的电子邮件发送记录，2018年9月12日、13日，中慧农牧山东分公司处工作人员杜金花多次与张留宾沟通，称因张留宾工作能力不能胜任现有岗位工作需求，征求张留宾意见是否同意转岗或者解除劳动关系，张留宾不同意调整岗位，选择了解除劳动合同。杜金花与张留宾的交流，系中慧农牧山东分公司告知张留宾欲变更劳动合同约定的工作岗位，如果张留宾不同意变更工作岗位可以解除劳动合同，并非直接通知张留宾解除劳动合同，中慧农牧山东分公司向张留宾提出变更或者解除劳动合同的建议并不违反法律规定，张留宾可以拒绝，张留宾在通话和电子邮件中表示选择解除劳动合同，可以认定双方是经中慧农牧山东分公司提出后协商一致于2018年9月13日解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的情形，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项规定的需要提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的情形，对该项请求不予支持。 关于张留宾主张中慧农牧山东分公司违法解除劳动关系的经济赔偿金、补偿金，双方属于经中慧农牧山东分公司提出后协商一致解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，不属于违法解除劳动合同，故对于张留宾要求赔偿金的请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项以及第四十七条的规定，中慧农牧山东分公司应向张留宾支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”解除劳动合同前十二个月的平均工资是张留宾2017年9月至2018年8月的工资，其中2017年10月27日中慧农牧山东分公司发放张留宾2017年第三季度奖金800元，则第三季度平均每月奖金为266.67元，因此张留宾解除劳动合同前十二个月的平均工资为9999.72元﹝（9767元/月*11个月+9383元+2910元+266.67元）÷12个月﹞。张留宾在中慧农牧山东分公司处工作一年零两个半月，中慧农牧山东分公司应向张留宾支付经济补偿金14999.58元（9999.72元/月*1.5个月）。 关于张留宾要求中慧农牧山东分公司支付2018年9月1日至13日拖欠的工资5950.29元，从张留宾各个月的工资数额来看，张留宾每月工资相对固定为9767元，与其出勤天数并不相关，并且张留宾对其工作时间具有高度的自主性，因此本院确定张留宾9月份日工资为325.57元（9767元÷30天），九月份张留宾上班12天，中慧农牧山东分公司应向张留宾支付3906.84元，张留宾主张的超过部分不予支持。 因原中慧农牧山东分公司于2017年7月2日签订了《劳动合同书》，该《劳动合同书》合法有效，因此对张留宾主张中慧农牧山东分公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额不予支持。 关于张留宾主张因中慧农牧山东分公司未出具解除劳动关系证明导致的张留宾无法入职新用人单位工作造成的经济损失，中慧农牧山东分公司于2018年9月13日通过短信方式告知张留宾去办理离职手续，张留宾未去办理，并且中慧农牧山东分公司通过EMS快递和电子邮件向张留宾送达《解除劳动关系通知书》，通知张留宾去单位办理有关手续，张留宾拒收快递也未到中慧农牧山东分公司处办理相关手续。因此张留宾未领取解除劳动关系证明的过错在于其本人，张留宾的该项请求无事实依据，不予支持。 关于张留宾主张中慧农牧山东分公司为其补缴2017年7月2日至2018年9月13日期间的社会保险和办理档案转移，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”张留宾关于补缴社会保险费的主张，应由社会保险管理部门处理，不属于人民法院民事案件审理范围。劳动合同解除时为劳动者办理档案转移手续是用人单位的法定义务，根据2019年6月27日张留宾与杜金花以及中慧农牧山东分公司处法律顾问的录音，张留宾入职中慧农牧山东分公司处时的入职表、劳动合同等均在中慧农牧山东分公司处，对中慧农牧山东分公司辩称张留宾档案不在他公司的辩解意见不予采纳，对张留宾要求中慧农牧山东分公司办理档案转移的主张予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，判决如下：一、被告中慧农牧股份有限公司预混饲料山东分公司于判决生效之日起十日内支付原告张留宾解除劳动合同经济补偿金14999.58元；二、被告中慧农牧股份有限公司预混饲料山东分公司于判决生效之日起十日内支付原告张留宾2018年9月1日至12日工资3906.84元；三、被告中慧农牧股份有限公司预混饲料山东分公司于判决生效之日起十五日内为张留宾办理档案转移手续；四、驳回原告张留宾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张留宾负担。 二审期间，上诉人张留宾提交如下证据：一、中慧农牧山东公司服务中心行程统计表一份（16页），证明张留宾在2017年7月份出勤24天，休息日加班为2、8、9、15、16、22、23日；2017年8月份出勤25天，休息日加班为5、6、12、13、19、20、26日；2017年9月份出勤23天，休息日加班为9、10、16、17、23、24日；2017年10月份出勤22天，休息日加班为1、7、14、15、21、22日，法定节假日加班8天（国庆节，工作地点为河南巩义）；2017年11月份出勤25天，休息日加班为4、5、11、12、18、19日；2017年12月份出勤24天，休息日加班为2、3、9、10、16、17、23、24日；2018年1月份出勤27天，休息日加班为6、7、13、14、20、21、27日；2018年2月份出勤17天（出勤10+春节7天），休息日加班为3、4、10、25日；2018年3月份出勤25天，休息日加班为3、4、10、11、17、18、24、31日；2018年4月份出勤24天，休息日加班为1、7、8、14、15、21、22日，法定节假日加班3天（清明节，工作地点河南汝阳）；2018年5月份出勤24天，休息日加班为5、6、12、13、19、20、26、27日；2018年6月出勤份26天，休息日加班为2、3、9、10、16、17、23、24日，法定节假日加班3天（端午节，工资地点河南鹤壁、夏邑）；2018年7月份出勤27天，休息日加班为1、7、8、14、15、21、22日；2018年8月份出勤27天，休息日加班为4、5、11、12、18、19、25日；2018年9月份出勤10天，休息日加班为1、8、9日。休息日加班共计100天和法定节假日加共计14天的事实；证明被上诉人安排上诉人的服务计划行程（市场开发维护申请、促销会议申请）事实（2017年12月12日至2018年9月13日）。二、中慧农牧山东分公司招聘简章（技术服务老师、专家）内容，证明考勤制度为双休+法定节假+带薪休假（实行定时工作制）：员工福利为车补+差补+业务提成+绩效奖金+出国培训+旅游+节日福利+保险：该招聘简章内容具有欺诈性。中慧农牧山东公司质证称，对证据一真实性不认可，证据不能证明张留宾加班工资的请求，一审判决书对加班工资的认定事实清楚，适用法律正确；对证据二其与本案没有关联性，本案双方应按劳动合同的约定履行双方的权利与义务。 二审审理查明的其他事实与原审认定事实基本一致。 本院认为，上诉人张留宾与上诉人中慧农牧山东分公司自2017年7月2日建立劳动关系，双方签有劳动合同，后双方多次通过短信、邮件等方式沟通调整岗位直至解除劳动合同，应认定双方协商一致自2018年9月13日解除了双方的劳动关系。中慧农牧山东分公司应支付张留宾经济补偿金和拖欠的2018年9月份工资。 上诉人张留宾主张本案系中慧农牧山东分公司强制违法解除了与其的劳动关系，但根据中慧农牧山东分公司与张留宾之间的多次短信、邮件沟通以及张留宾拒收快递也未按照邮件要求到中慧农牧山东分公司办理相关手续的事实，不能证明本案存在违法解除劳动关系的情形，因此，张留宾以中慧农牧山东分公司违法解除劳动关系为由主张赔偿金等费用，无事实和法律依据，不予支持。上诉人张留宾主张的加班费和未休年休假工资问题，因张留宾与中慧农牧山东分公司所签《劳动合同书》约定实行不定时工作制，从张留宾实际工作情况来看，张留宾工作的时间具有高度的自主性，其是否加班、是否休假均由其自主决定，并非由中慧农牧山东分公司安排，因此，张留宾主张加班费以及应休未休年休假工资，无事实依据，不予支持。张留宾主张的一次性失业保险待遇损失、违法解除劳动关系的额外一个月工资(代通知金)、二倍工资差额、无法入职新用人单位工作的经济损失等，一审法院对此已予评判，并无不当，二审予以维持。故该上诉主张，依据不足，不予支持。 上诉人中慧农牧山东分公司主张不应向张留宾支付经济补偿金且张留宾月均工资数额认定错误，因本案系双方协商一致解除劳动合同，而非依据“张留宾在入职信息采集登记过程中存在虚报、谎报情形”解除劳动合同，中慧农牧山东分公司应向张留宾支付经济补偿金，且一审法院根据双方合同约定的张留宾的工资组成部分和张留宾实际发放工资的数额认定张留宾月均工资为9999.72元，并无不当。故该上诉主张，依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人张留宾、中慧农牧山东分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人张留宾负担10元，由上诉人中慧农牧山东分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年四月一日 书记员  田 然