江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终217号上诉人（原审被告）：兴化市彬宇不锈钢制品厂，统一社会信用代码92321281MA1Q3K7LXU，住所地兴化市戴南镇史堡工业集中区。经营者：陈守卫。委托诉讼代理人：严长俊，江苏楚豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周增星，男，1970年12月1日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：王明华，兴化市茅山法律服务所法律工作者。原审被告：陈国俊，男，1973年5月22日生，汉族，住兴化市。上诉人兴化市彬宇不锈钢制品厂（以下简称彬宇厂）因与被上诉人周增星、原审被告陈国俊劳动争议一案，不服江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初4708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彬宇厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由周增星承担。事实和理由：（一）周增星在二审行政判决书未送达前先行申请仲裁，系超前行使仲裁权，违反了先仲裁后诉讼原则，应裁定驳回起诉。（二）一审法院判令彬宇厂支付周增星二倍工资差额1万元，无事实和法律依据。双方之间不存在劳动关系，且周增星也不是在工作时间和工作场所内受伤；即便存在劳动关系，周增星的主张也已超过一年的仲裁时效。（三）一审法院判令彬宇厂支付周增星各项保险待遇8.5万元，无事实和法律依据。周增星受伤后未住院治疗，仍旧上班到年底自动离厂，一审法院支持周增星2个月停工留薪期工资没有依据；一审法院认定的一次性伤残补助金月工资标准5000元明显偏高，应按照平均月工资2772元计算。被上诉人周增星辩称：（一）仲裁前置是指劳动争议必须先仲裁后诉讼，本案一审法院受理时已经经过仲裁程序，故不违反仲裁前置的规定。（二）周增星与彬宇厂之间是否存在劳动关系、有无签订劳动合同已由生效行政判决作出认定；2018年8月周增星在时效内申请仲裁、提起诉讼，后因彬宇厂提起行政诉讼而撤诉，2019年6月周增星再次申请仲裁并诉讼未超过时效。（三）彬宇厂应将周增星的工资及考勤记录保存一定的年限，按照证据规则，应由用人单位就此进行举证，彬宇厂提交的付款凭证不能达到其证明目的。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告陈国俊未发表意见。周增星向一审法院起诉请求：1.判决解除周增星与彬宇厂之间的劳动关系；2.判决彬宇厂、陈国俊共同支付未签书面劳动合同二倍工资法定赔偿金1.2万元；3.判令彬宇厂、陈国俊共同支付各项工伤保险待遇9.4万元。一审法院认定事实：彬宇厂为个体工商户，于2010年6月28日注册登记，由陈守卫经营，周增星系该厂上料工。2017年4月3日上午7时许，周增星在彬宇厂上料过程中被钢模砸伤右脚。同日，周增星至兴化市卫生院治疗，诊断为右足3-5指骨骨折。2018年4月27日，兴化市人力资源和社会保障局认定周增星上述事故伤害符合工伤认定情形，予以认定工伤。2018年7月10日，泰州市劳动能力鉴定委员会评定周增星劳动能力障碍程度为十级。2018年8月9日，周增星曾向兴化市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，后该委告知其可直接向人民法院起诉。周增星遂于2018年8月24日以彬宇厂为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2018）苏1281民初7070号，诉讼请求为：1.判决解除双方之间的劳动关系；2.判决彬宇厂支付未签书面劳动合同二倍工资法定赔偿金1.2万元；3.判决彬宇厂支付各项工伤保险待遇9.4万元。彬宇厂对兴化市人力资源和社会保障局作出的工伤决定书不服，于2018年9月25日向泰州市海陵区人民法院提起行政诉讼。周增星遂于2018年9月27日撤回了（2018）苏1281民初7070号民事案件的诉讼。泰州市海陵区人民法院对彬宇厂劳动保障行政确认案审理后，作出（2018）苏1202行初235号行政判决，驳回彬宇厂的诉讼请求。彬宇厂不服，提起上诉。泰州市中级人民法院于2019年5月31日作出（2018）苏12行终324号行政判决，驳回上诉，维持原判；同时该判决确认周增星与彬宇厂存在劳动关系、周增星所受伤害符合工伤认定情形。同日，周增星向兴化市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，该委作出兴化劳人仲通字（2019）第35号通知书，告知周增星可自收到通知书之日起15日内向人民法院起诉。周增星遂再次诉至一审法院。另认定，兴化市人力资源和社会保障局在认定工伤时,曾于2018年3月14日至彬宇厂对陈国俊做调查，陈国俊称：“周增星在我单位做上料工，从2017年1月份开始上班，一直做到2017年12月底，做了整一年…周增星的工资是多劳多得，一吨不锈钢120元，年底都已结清”。彬宇厂员工牛锁玲称：“我和周增星工资一样，一个月5000元左右”。彬宇厂员工翁乃陶称：“工资是按吨位算，年底发的现金，我和周增星工资一样，平均220元/天”。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，周增星与彬宇厂的劳动关系以及周增星所受伤害被认定为工伤，已经人民法院生效判决所确认，应予认定。彬宇厂未与周增星签订书面劳动合同，应向周增星支付二倍工资差额。周增星主张其月工资为6000元/月，彬宇厂不予认可，且周增星未能提供充分证据予以佐证，故不予认定。彬宇厂提供的“付款凭证”虽载明工资33265元，但不足以证实该数额系周增星工作期间的全部工资数额。结合兴化市人力资源和社会保障局在工伤认定时所作的调查及周增星所从事的工作特征、本地区同行业工资标准，酌情认定周增星的工资按5000元/月计算。故彬宇厂应支付二倍工资差额10000元。就工伤保险待遇问题，企事业单位的职工，有依照法律规定享受工伤保险待遇的权利。用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由用人单位按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向工伤职工支付费用。彬宇厂应承担的工伤保险待遇如下：1.一次性伤残补助金5000元/月*7个月=35000元；2.一次性工伤医疗补助金2.5万元；3.一次性伤残就业补助金1.5万元；4.停工留薪期工资，根据周增星的伤情，酌定其停工留薪期为2个月,故该项金额为5000元/月*2个月=10000元，上述费用合计为85000元。因彬宇厂未为周增星投保工伤保险，上述费用应由彬宇厂支付。周增星主张陈国俊系彬宇厂合伙人之一，要求其承担赔偿责任。陈国俊对此予以否认。周增星虽提供了兴化市人力资源和社会保障局对陈国俊的调查笔录，但该笔录中陈国俊并未陈述其系彬宇厂的合伙人，该局制作的调查笔录中虽载明陈国俊的职务为“合伙人之一”，但并未明确系何单位的合伙人，亦不能反映陈国俊对此认可。综上，周增星主张陈国俊承担相应责任，证据尚不充分，不予支持。判决：一、解除周增星与彬宇厂之间的劳动关系；二、彬宇厂于判决生效后十日内支付周增星二倍工资差额1万元；三、彬宇厂于判决生效后十日内支付周增星停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计8.5万元；四、驳回周增星的其余诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，周增星与彬宇厂之间存在劳动关系、周增星所受伤害系工伤等事实已经生效判决确认，彬宇厂未与周增星签订书面劳动合同，应向周增星支付二倍工资差额。一审法院结合相关证据及同行业工资标准酌定周增星的工资标准为5000元/月，依据周增星的伤情酌定其停工留薪期为2个月，并无不当。周增星提起诉讼前已申请过仲裁，故本案并不违反仲裁前置的相关规定，其申请仲裁亦未超过时效。因此，上诉人彬宇厂的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人彬宇厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兴化市彬宇不锈钢制品厂负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二〇年四月九日书记员  黄 璐