山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终543号上诉人（原审被告）：山东省国际信托股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：万众，董事长。委托诉讼代理人：冀丹峰，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王如云，女，1970年11月24日出生，汉族，住山东省滨州市。委托诉讼代理人：李冉，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳东方平昇投资管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室(入驻深圳市前海商务秘书有限公司)。法定代表人：郑志平，执行董事。上诉人山东省国际信托股份有限公司（以下简称山东信托）与被上诉人王如云、深圳东方平昇投资管理有限公司（以下简称深圳东方平昇投资）信托纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东信托上诉请求：依法撤销（2018）鲁0102民初3511号民事判决，改判驳回被上诉人王如云的诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人山东信托还应支付王如云信托利益2202035.638元毫无事实根据和法律依据，判决结果完全错误。一审判决认定“信托计划于2016年2月4日终止，该日的基金资产净值为20625778.19元，基金总份额为3000万份，王如云持有600万份，王如云应分配信托利益20625778.19×600/3000=4125155.638元，而王如云2016年2月17日只收到了1923120元，故山东信托还应支付王如云信托利益2202035.638元”，该认定故意混淆信托财产分配次序，导致认定结果完全错误。（1）信托合同对返还追加资金及信托利益分配次序有明确约定，一审判决对此也已确认。根据信托合同第十二条第八款“警戒线和止损线”的规定（信托合同第11、12页），在信托单位净值低于警戒线和止损线时，委托人代表及劣后委托人均有追加资金的义务，并且明确规定“委托人代表追加资金不改变其持有的劣后信托单位份数，不改变劣后信托单位总份数，不改变信托单位总份数，但追加资金计入信托财产总额”，“信托计划终止后，在保证足额分配优先受益人的信托利益前提下，受托人向委托人代表返还其在信托存续期内按照信托文件追加的资金，当全部追加资金足额返还后，剩余信托利益按本合同第十七条的规定计算和分配劣后信托利益”，一审判决也对此完全予以确认（一审判决20-21页）。（2）信托计划终止时，信托财产总额包含委托人代表追加的资金1101万元，按照信托合同第12条规定，应在分配劣后信托利益前先进行返还。信托计划存续期间，委托人代表深圳东方平昇投根据信托文件规定先后分三次追加资金，合计1101万元，追加资金的数额及事实已得到一审判决确认（一审判决26页）。因此，2016年2月4日信托计划终止时，该日信托财产总额为81567583.74元（包含委托人代表追加资金1101万元），在扣除信托费用321305.55元（信托报酬186805.55元、保管费134500元）并向优先受益人足额分配优先信托利益60620500元后信托财产净值为20625778.19元，但该部分信托财产并不是应向全体劣后委托人分配的信托利益。根据信托合同第12条的规定，该部分信托财产应先向委托人代表全部返还追加资金1101万元后，剩余部分才能根据信托合同第17条规定向劣后委托人分配信托利益。因此，全部劣后信托利益=信托财产净值20625778.19元-追加资金11010000=9615778.19元，在扣除银行划款手续费178.19元后，实际应分配劣后信托利益为9615600元，而全部劣后信托单位份额为3000万份，王如云应分配信托利益为9615600元×600/3000=1923120元，与其实际收到信托利益1923120元金额完全一致，一审判决对上述分配次序及金额也予以了确认（一审判决26页）。但一审法院在明知信托合同对返还追加资金及信托利益分配次序有明确规定且已对分配次序及金额予以确认的情况下，故意混淆信托财产分配次序，导致判决结果错误。2、一审判决认定山东信托未履行信息披露义务、风险提示义务与事实不符。（1）根据《信托合同》第二十六条第三款“信息披露方式”的规定，在公司官方网站进行公告即是有效的信息披露方式：山东信托已向王如云在内的所有投资者提供信息查询服务，已全面履行了信息披露义务和风险提示义务并提供了相关证据，但一审法院在王如云未提供任何相关证据的情况下，仅以证据来源于山东信托官网，山东信托可以任意修改官网发布内容为由不予采信，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。（2）山东信托在《认购风险申明书》第五条和《信托合同》第三十条均对委托人如实、完整填写相关信息进行了明确要求，也对委托人未如实、完整填写相关信息或信息发生变动未及时通知受托人的后果进行了告知，已经履行了受托人义务，而一审法院在已认定王如云未完整填写个人信息存在过错的情况下却以山东信托没有强制要求个人投资者如实填写联系方式为由认定山东信托未履行信息披露义务更是颠倒是非，毫无根据。3、一审判决认定山东信托管理信托财产过程中，变相放大了劣后受益人的杠杆比例，增加了其投资风险，与法院认定事实自相矛盾，更与事实不符。（1）一审判决首先认定委托人代表追加资金是合乎信托合同约定，并没有变相放大劣后受益人的杠杆比例，也没有增加其投资风险（见判决书第30页），但随后却认定委托人代表深圳东方平昇投资追加资金“该1000万元追加资金使信托单位净值升至追加线0.90以上，信托继续存续，变相放大了劣后受益人的杠杆比例，增加了其投资风险”，二者自相矛盾。（2）根据《信托合同》第十二条第八款“警戒线和止损线”明确规定，在信托单位净值低于或等于止损线时，受托人应通知委托人代表、劣后委托人追加资金，以使信托单位净值恢复至追加线以上，如劣后受益人未能按时足额追加资金，则受托人对信托财产按市价委托方式全部进行变现操作，直至信托财产全部变现为止，“如果委托人代表在止损变现完成后5个交易日内追加资金使信托单位净值恢复至追加线以上，则信托计划继续运作，否则信托计划提前终止”，由此可见，信托合同已明确约定，即使受托人对信托财产进行变现操作，并不代表信托计划必然终止，只要委托人代表在约定期限内(止损变现完成后5个交易日内)追加资金使信托单位净值恢复至追加线以上，信托计划就应当继续运作；而委托人代表深圳东方平昇投资管理有限公司于2015年7月20日追加资金1000万元使得信托单位净值恢复至追加线以上，追加时间并未超出信托合同规定时限。因此，信托计划继续运作完全符合信托合同的规定。一审判决认定信托计划继续存续“变相放大了劣后受益人的杠杆比例，增加了其投资风险，扩大了王如云的投资损失”，既与其认定事实和结论自相矛盾，又毫无事实根据。4、一审判决对王如云的损失构成认定完全错误。王如云起诉主张的经济损失4039518.89元及退还支付的受托人报酬37361.11元合计4076880元，系其投资本金600万元与其所得信托利益1923120的差额，一审判决也对此予以确认（见判决书38页），由此可见，王如云主张的经济损失并非是山东信托2015年7月3日止损变现行为所产生的损失，而是信托计划终止后其实际投资本金损失，但一审法院却单独以2015年7月3日为时间节点进行分析，明显没有事实依据。5、一审判决认定山东信托存在拖延变现行为与事实根本不符。（1）信托合同并未规定止损操作必须当日全部变现，山东信托有权对信托财产自主变现。首先，根据《信托合同》第十二条第八款“警戒线和止损线”明确规定，山东信托有权在信托计划跌破止损线且劣后委托人未追加资金的情况下对信托资产进行止损变现操作，止损变现本身就是山东信托作为受托人享有的一项权利而非义务。其次，信托合同中并未对止损变现操作进行明确具体的规定，既没有规定受托人必须一次性全部卖出，也没有规定受托人必须当日全部变现，这正是因为证券市场交易的特殊性所决定的，况且2015年7月A股市场出现中国证券历史上前所未有的极其严重的系统性风险、股票交易极不正常的情况下，山东信托作为受托人完全有权根据证券市场及股票变化情况，自主选择平仓的时机、价格、数量，灵活进行平仓操作，以最大限度维护全体受益人的利益。一审法院认为山东信托应当在2015年7月3日全部变现股票加重了山东信托的受托人责任，与当时的市场情况严重不符，也根本没有合同根据和法律依据。（2）山东信托变现操作符合信托合同规定。山东信托自2015年7月3口开始变现操作，持有的“金河生物”股票一直停牌无法交易，2015年7月14日复牌，复牌当日及2015年7月15日均跌停无法卖出，2015年7月16日可以交易（该事实一审判决已确认，见36页），即使该日全部卖出股票，信托财产全部止损变现完成日期最早也是2015年7月16日，而在当日，信托财产除持有“金河生物”股票外，其余股票已全部变现。因此，山东信托并不存在拖延变现的行为。（3）一审判决认定山东信托2015年7月3日未及时变现银邦股份、山东金泰、外运发展、金河生物四只股票与事实不符。根据委托记录显示，山东信托于2015年7月3日10点37分30秒以19.23元/股的价格卖出所持有的全部30000股银邦股份，后因市场原因未成交；2015年7月3日10点37分44秒以16.86元/股的价格卖出所持有的全部21600股山东金泰，因市场原因未能成交；2015年7月3日10点37分至14点期间，分22次共委托卖出649522股外运发展（所持有数量为350000股），实际成交330000股，剩余20000股因市场原因未能成交。根据上述委托记录，山东信托对上述四只股票均已发出卖出指令，只是因为市场原因没有全部成交，根本不是一审判决认定的未对其进行交易，一审认定完全错误。综上，一审法院在信托合同根本没有规定受托人必须当日全部变现的情况下，既不考虑当时市场已出现重大系统性风险，也不对山东信托当时面临极其困难的证券市场情况进行综合判断，仅仅依据2017年7月3日信托财产没有全部变现就认定山东信托拖延变现，明显没有事实和法律依据。6、一审判决认定银邦股份、山东金泰、外运发展、金河生物四只股票所谓的损失数额完全错误。（1）一审判决计算银邦股份、山东金泰、外运发展三只股票所谓损失的前提是该三只股票应当在2015年7月3日当日全部变现,但如前所述，该认定没有事实和法律依据，因此，一审判决计算上述股票损失的前提并不存在。(2)一审判决计算四只股票损失的基础是依据事后理论推算，根本没有考虑市场因素，完全违背市场交易常识，计算标准既不客观也不公正。首先，股票成交与否完全取决于市场本身，并不是所有委托卖出都一定能成交，也并不是最低价格都一定能成交。一审判决计算四只股票损失明显是根据事后证券交易走势进行理论推算而确定。按一审判决方法，即使山东信托于2015年7月3日以最低成交价格卖出全部股票，但假设之后股票价格高于7月3日，则山东信托仍会因造成股票损失承担责任。由此可见，一审判决根据事后证券交易走势进行理论推算确定四只股票损失的方法是极其荒谬的。其次，一审判决在计算银邦股份、山东金泰两支股票所谓损失时均是以2015年7月3日的最低成交价格为基准计算，但在计算股票“外运发展”时却是按照实际成交价格为基准计算，计算方法明显不一致、不公正。如果统一按照最低成交价格为基准计算，外运发展的全部变现价值应该为21.26元/股×350000股=7441000元，而实际上山东信托于2015年7月3日变现7468963.10元，于2015年7月8日变现328400元,共7797363.10元。由此可见，仅就外运发展一只股票，山东信托在合同约定的范围内通过择时交易挽回损失就达7797363.10-7441000=356363.10元。第三，一审判决在计算金河生物损失过程中，以2015年7月22日之后的三次卖出价格计算差额明显不当，因为自2015年7月20日委托人代表追加资金后信托计划已恢复正常运作，受托人自2015年7月20日之后的操作均为正常交易，已不是止损变现操作。7、一审判决认定王如云损失54624.5元没有事实和法律依据。（1）一审判决混淆了止损变现与信托终止的法律后果。如前所述，根据信托合同的规定，受托人对信托财产进行止损变现，并不代表信托计划必然提前终止，只要委托人代表在约定期限内(止损变现完成后5个交易日内)追加资金使信托单位净值恢复至追加线以上，信托计划就应当继续运作，否则信托计划才提前终止并进行清算。由此可见，只有在信托计划止损变现完成并直接终止的情况下，信托财产因止损变现造成的损失才是最终的实际损失，才会由全体受益人承担。而本案中，由于信托计划止损变现后并未提前终止而是继续运作，信托财产也并未进行清算和分配，信托财产因止损变现造成的损失并未由全体受益人实际承担，此时的损失并非信托财产最终的实际损失。因此，一审判决把2015年7月3日止损变现的暂时损失认定为信托终止后的实际损失明显错误。（2）—审判决认定王如云损失54624.5元金额错误。如前所述，一审判决认定的四只股票未及时变现导致的所谓损失273122.5元存在根本错误，理由不再赘述，但即使损失为273122.5元，根据信托合同第22条规定，也应该由全体受益人承担，应按信托单位总份数9000万份计算并分担，而一审判决仅以劣后信托单位总份数3000万份计算明显错误。（二）一审判决遗漏2015年7月中国证券市场发生系统性风险的重大事实。2015年下半年，由于证券市场过度使用杠杆资金，导致在股价下跌过程中，因各方强行平仓导致股票卖盘压力增大，股票大量跌停，进而引发严重的连锁反应，最后导致崩盘的局面。据统计，上证指数在2015年6月12日到2015年8月26日短短的53个交易日内,从5178.19点跌至2850.71点，跌幅超45%，沪深两市总市值蒸发了约33万亿元，酿成了中国股票市场有史以来规模最大、涉及人数最多、造成损失最重的一次股灾。而案涉的鸿丽2号信托计划成立于2015年5月12日,刚刚在股市最髙点建仓完毕就不幸经历了这次股灾，因此损失极其惨重。但―审判决对于如此重大的事实却只字未提、视而不见，反而轻描淡写的论述为“鉴于相关损失并非市场因素必然导致，而受托人的违约行为属于造成损失的直接原因”，完全是罔顾事实毫无根据。（三）一审判决违反法律程序。一审判决据以认定银邦股份、山东金泰、外运发展、金河生物四只股票所谓损失的历史交易记录及计算过程根本未经过庭审质证。本案庭审时，王如云只是笼统提供了历史交易记录的光盘，并未当庭显示和播放，也未提交上述四只股票的历史交易记录和差额计算过程的相关证据（见判决书第17页），双方也未进行庭审质证，根据法律规定“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。但一审法院却在上述证据根本未经质证的情况下，直接作为认定上述四只股票所谓损失的依据，审判程序明显违法。（四）一审判决适用法律错误。1、案涉法律关系为信托关系，根据《中华人民共和国信托法》第二条的规定“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。由此可见，受托人是以自己的名义对委托财产进行主动管理和处分，享有高度的自主管理权，而一审法院将信托关系等同于普通委托关系，仅仅依据2017年7月3日信托财产没有全部变现就认定山东信托拖延变现，完全剥夺了山东信托作为受托人应享有的自主管理权。2、根据《信托法》第二十二条规定，委托人要求受托人赔偿至少需要满足两个前提：一是受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当；二是该行为致使信托财产受到损失。就本案而言，山东信托已经履行了相应义务，处理信托事务并无不当，信托财产的损失完全是因为证券市场的系统性风险导致。因此，一审判决适用《合同法》第107条属于适用法律错误。（五）一审判决结果严重不公。案涉信托计划主要投资A股证券市场，本身存在较髙风险，且王如云作为劣后委托人又使用了杠杆资金。山东信托在《信托合同》中已明确告知其可能出现劣后受益人交付的资金全部损失的风险，王如云作为合格投资者应该充分认识到其中的投资风险，而案涉信托计划投资损失主要是因为2015年证券市场出现系统性风险所导致，属于投资者应当自行承担的商业风险。但一审法院在明显缺乏事实根据和法律依据的情况下，却判令山东信托赔偿其损失并支付信托利益，判决结果明显错误，对山东信托和其他投资者而言也是极不公平的。综上所述，上诉人认为济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初3511号民事判决认定事实及适用法律错误，审判程序违法，判决结果明显错误，请求贵院依法予以撤销并改判驳回被上诉人王如云的诉讼请求或发回重审。被上诉人王如云辩称，（一）一审法院认定事实正确。1、一审法院认定上诉人山东信托还需向被上诉人支付信托利益2202035.64元有事实和合同依据，判决结果正确。《信托合同》第十二条第八款“委托人代表追加资金不改变其持有的劣后信托单位份数，不改变劣后信托单位总份数，不改变信托单位总份数，但追加资金计入信托财产总额。委托人代表可申请退回其多次交付的追加资金，但累计退回的资金不得超过累计追加的资金，且退回追加资金后信托单位净值不得低于1.00元”。中国民生银行股份有限公司出具的《两费及净值浏览表》显示，2016年2月4日信托计划提前终止时，基金资产净值20625778.19元,基金总份额3000万份，单位净值0.6875。该数额已经扣除了信托报酬、托管费并向优先受益人足额分配了优先信托利益。信托计划终止日单位净值低于1.00，不应返还追加资金，并且其应计入信托财产总额，参与信托利益分配。被上诉人持有600万份，应分配信托利益20625778.19元×600/3000=4125155.638元，被上诉人2016年2月17日收到1923120元，故上诉人山东信托还应支付被上诉人4125155.638-1923120=2202035.638元。因此，一审法院判决结果正确。2、一审法院对上诉人山东信托未履行披露义务和风险提示义务的认定正确，有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人山东信托提供的网页截图没有发布时间，证据来源于山东信托官网，山东信托可以任意修改官网发布内容，一审法院不予认可其真实性有事实和法律依据。上诉人作为专业机构，在订立《信托合同》时发现被上诉人未如实完整填写个人信息，应明确提醒并要求，不能事后以合同约定为由排除上诉人的责任，因此一审法院认定上诉人山东信托没有尽到恪尽职守、有效管理的义务正确。3、一审法院认定上诉人山东信托存在拖延变现行为，有事实和合同依据。《信托合同》第十二条第（八）款约定了上诉人在信托单位净值低于或等于止损线时，应对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式全部进行变现、对信托计划持有的开放式基金进行全部赎回，直至信托财产全部变现为止。如果委托人代表在止损变现完成后5个交易日内追加资金使信托单位净值恢复至追加线以上，则信托计划继续运作；否则信托计划提前终止，信托财产向全体受益人进行分配并优先满足优先信托单位持有人的本金和约定收益。2015年7月2日，本案信托产品单位净值0.8322元，低于止损线，被告东方平昇没有追加资金，按照合同约定应于7月3日将股票全部变现。中信证券出具的资金合并对账单显示，7月3日未对银邦股份、山东金泰、外运发展进行变现，7月8日、7月13日、7月15日、7月16日、7月17日陆续卖出，此时股票价格已经低于2015年7月3日的价格，给被上诉人造成了损失；经查看上述股票历史交易行情，2015年7月3日山东金泰、银邦股份、外运发展当日均有成交量而不是一直跌停无法交易。委托记录显示7月3日上诉人于开盘后10点多才挂单卖出，并且操作挂单卖出后又撤单，如上诉人山东信托真的想全部变现股票，完全可以开盘时以跌停价挂单卖出，并保持挂单状态直至交易成功，其辩称因市场原因未成交，明显违背常理。市场的系统性风险不能成为上诉人违约操作的理由。4、一审法院认定上诉人山东信托变相放大劣后受益人的杠杆比例增加其投资风险是基于上诉人存在拖延变现的行为、违约追加资金，认定事实正确。如前所述，上诉人存在拖延变现行为，目的是等待本案另一被上诉人深圳东方平昇投资筹措追加资金恢复单位净值，违反了《信托合同》约定，因此一审法院对上诉人山东信托变相放大劣后受益人杠杆增加投资风险的认定正确。5、一审法院对被上诉人的损失构成认定正确。一审判决被上诉人的损失构成与被上诉人的诉讼请求及庭审意见，均对应上诉人山东信托违反合同约定的具体操作行为，被上诉人的本金损失就是投资损失,根本原因在于上诉人山东信托的违约行为，包含了2015年7月3日未止损变现所产生的损失，一审法院基于本案事实及合同依据作出的认定正确。6、一审法院对于四只股票的损失计算方法正确，有事实和合同依据。《信托合同》第十二条第八款明确约定了上诉人山东信托的平仓义务，山东信托作为专业机构，2015年7月3日出现合同约定的平仓事由后应严格按照合同执行全部变现操作，全部变现完成后信托计划终止，一审法院基于此以2015年7月3日作为时间点计算股票损失是正确的。上诉人事后假设2015年7月3日以后的股票价格涨高，以此推测其仍会承担股票的损失责任是完全没有意义的。2015年7月3日由于上诉人山东信托未能操作卖出，一审法院只能选取银邦股份、山东金泰两只股票的最低价计算损失，结果已经是有利于上诉人；外运发展在当日能够全部卖出却只挂单卖出部分，按照该部分实际成交价格计算并无不妥，山东信托所称的择时交易挽回损失是为没有执行合同约定的止损操作找的理由；金河生物在2015年7月16日复盘后能够全部卖出却也只挂单卖出部分，也应按照当日成交价格计算损失。（二）2015年7月中国证券市场发生的系统性风险不能排除上诉人的合同义务，系统性风险也是其作为受托人应该管控的风险之一，其违约行为是造成被上诉人损失的直接原因。（三）一审法院依据的历史交易记录、历史委托记录、资金合并对账单的纸质版已经过庭审质证，并记录在案卷中，一审法院的计算过程不属于证据范畴，一审法院审判程序合法。（四）一审法院适用法律正确。无论本案的法律关系属于信托关系还是普通委托关系，上诉人山东信托都应当履行合同义务，其自主管理权不应突破合同约定。（五）根据合同约定，信托利益指受益人因持有信托受益权，取得的信托财产，该信托财产既包含投资人的投资本金，也包含因投资带来的收益，信托利益是对全部信托财产的统称，被上诉人诉讼请求中要求赔偿的损失就是投资本金，是包含在信托财产中的，也就是上诉人所说的信托利益。上诉人山东信托不履行合同义务应承担损失赔偿责任，一审法院适用《合同法》第107条判决并无不当。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求依法维持原判。被上诉人深圳东方平昇投资未答辩。王如云向一审法院起诉请求：1.请求依法判令原告王如云不予支付被告山东信托受托人报酬37361.11元；2.请求依法判令二被告山东信托、深圳东方平昇投资共同赔偿原告王如云4039518.89元；3.本案全部诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：2015年4月，王如云(个人投资者)与山东信托(受托人)、深圳东方平昇投资(委托人代表)签订信托合同，合同约定：1.该信托计划规模：信托单位总份数9000万份，优先信托单位总份数为6000万份，由民生银行认购，收取固定收益、不承担亏损，劣后信托单位总份数为3000万份，由投资者认购，投资者分享收益、承担亏损，优先信托单位总份数与劣后信托单位总份数的比例不得高于2：1，受托人有权以“时间优先、金额优先”的原则确定认购(申购)信托单位的投资者。2.认购程序：推介期投资者应签署风险申明书、信托合同等文件。3.信托计划期限：不超过12个月，自信托计划成立日起计算。4.信托受益权种类：信托计划项下信托受益权区分为优先受益权和劣后受益权。5.申购条件：具有认购资格的合格投资者可以认购信托单位，每份信托单位认购价格1元。6.申购费用：0；申购份数：申购份数=申购资金：申购价格。7.申购份数的确认：受托人于开放日下一个交易日确认投资者申购的信托单位份数，受托人根据信托单位制作信托单位申购确认书，并于开放日起的5个工作日内向受益人寄送。8.信托单位的赎回：信托计划期限内，受托人只接受优先受益人赎回优先信托单位的申请。劣后信托单位不得赎回。9.投资管理方式：采取委托人指令和受托人指令相结合的方式对信托财产进行投资管理。除第(七)款约定的受托人指令内容外，委托人保留信托财产投资运用的投资决策权限，指定并授权委托人代表行使该权限，本信托成立后，受托人将亲自处理信托事务，自主决策，并亲自履行向证券经纪人下达交易指令的义务；投资计划：委托人代表应于信托计划成立日和每自然季度最后5个工作日以前向受托人提交下一阶段的投资计划，受托人有权否决不符合信托合同规定的投资品种。10.委托人指令：委托人代表指定一名授权代表向受托人发委托人指令，授权代表依据本条规定通过受托人网上委托系统、传真或录音电话等方式发出的委托人指令均视为委托人代表发出的指令……授权代表可以于每月最后3个工作日至受托人处核对该月投资交易记录，如果有不符之处应于3个工作日内提出书面异议。委托人同意，如授权代表当月不做核对，视为对该月投资交易情况无异议。11.受托人指令：信托单位净值触及止损线的，受托人按信托合同约定进行强制平仓操作。12.警戒线和止损线：为保护全体受益人特别是优先受益人的资金安全，受托人每日估值。保管银行对受托人每日估值结果进行复核。警戒线=0.90元，止损线=0.85元，追加线=0.90元，在信托计划存续期间任何一个交易日，信托单位净值高于警戒线时，信托计划正常运作。在信托计划存续期间任何一个交易日(T日)，当日下午收盘时受托人估算的信托单位净值低于或等于警戒线时，受托人应立即以电话或传真形式通知委托人代表、劣后委托人追加资金，以使信托单位净值恢复至追加线以上，并要求委托人代表对投资组合尽快进行相应的调整。自本信托计划触及警戒线之日的下一交易日(T+1)，受托人有权进行部分平仓，确保T+1日收盘后现金类资产比例不得低于信托财产净值的50%；受托人仅接受委托人代表发出的卖出或赎回及相关的交易指令，不再接受委托人代表发出的买入或申(认)购及相关的交易指令。因委托人代表追加资金使信托单位净值恢复至追加线以上或信托单位净值自行恢复至追加线以上，受托人重新开始接受委托人代表买入证券的交易指令。在信托计划存续期间任何一个交易日(T日)，当日下午收盘时受托人估算的信托单位净值低于或等于止损线时，受托人应于获取T日信托单位净值的第一时间以电话或传真形式通知委托人代表、劣后委托人追加资金，以使信托单位净值恢复至追加线以上。且自T+1日起，受托人将不再接受委托人代表发出的任何交易指令。如劣后受益人未能在(T+1)日上午10：30追加足额资金，使信托单位净值恢复至追加线之上的，受托人将在(T+1)日上午10：30开始，对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式全部进行变现、对信托计划持有的开放式基金进行全部赎回，直至信托财产全部变现为止，如遇到单只或多只证券存在停牌不能及时卖出导致无法变现的情况，则在证券复牌的第一日上午10：30及时卖出股票。如果委托人代表在止损变现完成后5个交易日内追加资金使信托单位净值恢复至追加线以上，则信托计划继续运作；否则信托计划提前终止，信托财产向全体受益人进行分配并优先满足优先信托单位持有人的本金和约定收益。委托人代表追加资金不改变其持有的劣后信托单位份数，不改变劣后信托单位总份数，不改变信托单位总份数，但追加资金计入信托财产总额。委托人代表可申请退回其多次交付的追加资金，但累计退回的资金不得超过累计追加的资金，且退回追加资金后信托单位净值不得低于1.00元。经受托人审核确认，委托人代表有权于信托单位净值高于止损线的任一工作日，向信托计划追加资金。信托计划终止后，在保证足额分配优先受益人的信托利益前提下，受托人向委托人代表返还其在信托存续期间内按照信托文件追加的资金，如委托人代表和其他劣后受益人均向信托计划追加资金，则其他劣后受益人的追加资金优先于委托人代表的追加资金先行返还。当追加资金总额不足以向其他劣后受益人全额返还时，受托人按照其他劣后受益人追加资金比例向其他劣后受益人返还；当受托人向其他劣后受益人全额返还追加资金后的资金余额不足以向委托人代表全额返还时，受托人以剩余资金余额为限向委托人代表返还；当全部追加资金足额返还后，剩余信托利益按本合同第十七条的规定计算和分配劣后信托利益。13.信托计划增强信托资金的追加：为保障本信托计划项下优先受益人的信托利益，委托人代表应履行本信托计划项下追加增强信托资金的义务。在信托计划终止后，如已变现的货币形式信托财产扣除信托各费用后下的余额，不足以按照本合同第十七条第二款约定分配优先信托单位信托利益，则委托人代表应在信托计划终止后三个工作日内追加增强信托资金，增强信托资金须划入信托专户并计入信托财产，追加增强信托资金的金额需满足追加后的货币形式信托财产扣除信托各费用后的余额足以分配优先信托单位信托利益。14.信托财产的管理方式：受托人应完整记录并保留信托财产使用情况的报表和文件，定期向受益人报告信托财产的管理、运用和处分情况，随时接受受益人的查询。15.信托财产的估值：受托人计算信托单位净值，保管人对估值日的估值结果进行复核，全体受益人接受并且认可该估值结果，受托人如对保管人的估值结果有异议的，受托人应及时通知保管人并协商解决。双方不能达成一致的，由受托人对估值结果最终确认并予以公布。由于估值错误给受益人或信托财产造成的损失，由估值结果确认方承担责任。日常估值结果无须保管银行复核，不作为信托终止时清算与分配信托利益的依据，仅用于与警戒线、止损线和追加线进行比较。16.信托财产承担的费用：(一)受托人因处理信托事务发生的费用由信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。信托财产承担的费用主要包括：信托计划事务管理费、相关服务机构费用、信托财产投资交易费用、受托人报酬、受托财产应承担的其他费用等。(二)1.费用计提方法、计提标准和支付方式。(1)保管费和受托人报酬于每个自然季度末月15日(以下简称“计提日”)及信托止日计提(每个计提日计提时，计提至当期自然季度最后一月的最后一日)，该日信托财产净值已扣除计提费用。信托提前终止的，已支付的保管费、受托人报酬等费用不再返还。(2)因银行业务产生的合理费用，由保管银行直接从信托财产专户中扣划；因投资交易产生的佣金、费用及税金，按相关规定或行业惯例支付。(3)其余费用由受托人向保管银行出具划款指令书，从信托财产专户中扣划。2.保管银行保管费。保管费于每个计提日及信托终止日计提，并于每个计提日后的5个工作日内及信托终止后5个工作日内支付给保管人。保管费率为[0.2]%/年。3.受托人报酬。受托人报酬于每个计提日、信托年度届满日及信托终止日计提，并于每个计提日后的5个工作日内及信托终止后5个工作日内支付给受托人。受托人报酬为优先信托单位的0.4%/年，每个信托年度计提的信托报酬不低于25万元。信托终止日时该信托年度未满1年的，该日计提的信托报酬=25万元x该信托年度存续天数/360。(三)受托人因违背信托文件导致的费用支出，以及处理与信托事务无关的事项发生的费用不列入信托财产承担的费用。17.受托人将恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，但并不保证信托财产的运用无风险，不承诺保本和最低收益。受托人根据信托文件的规定管理运用或处分信托财产导致信托财产遭受损失的，其损失由信托财产承担。受托人违反信托文件的规定处理信托事务，致使信托财产遭受损失的，由受托人以固有财产赔偿，不足赔偿时，由投资者自担。18.信托利益的计算和分配。信托利益分为优先信托单位信托利益和劣后信托单位信托利益。委托人代表享有特定劣后信托利益，全体劣后受益人享有劣后信托单位信托利益。受托人仅以信托财产净值为限分配信托利益。19.信托计划的清算。信托计划终止后，受托人负责信托财产的保管、变现、清理、确认和分配。信托计划终止后10个工作日内，受托人制作信托财产清算报告并以信息披露方式送达受益人。在信托财产清算报告送达后30日内，受益人对信托财产清算报告无书面异议的，受托人就信托财产清算报告所列事项解除责任。受益人一致同意，信托财产清算报告无须审计。信托计划终止时，清算后的信托财产归属于受益人。受托人于信托计划终止后10个工作日内，将清算后的信托财产划至受益人信托利益分配账户。20.信息披露。(一)定期信息披露。(1)受托人在信托计划成立后5个工作日内，向受益人披露信托计划的推介、设立情况。(2)受托人每周一次在受托人网站上披露信托单位净值。(3)受托人按月向受益人寄送信托单位净值书面材料。(4)受托人每日向优先委托人披露上一交易日信托单位净值。(5)受托人每季度将该季度的信托资金管理报告和信托资金运用及收益情况表，保管银行提供的保管报告向受益人进行披露。(6)受托人按照法律法规规定披露信托计划有关的其他信息。(二)临时信息披露。实施信托计划过程中出现下列情形之一的，受托人将于获知情况后的3个工作日内及时以临时报告书形式向受益人披露，并于披露之日起7个工作日内向受益人披露受托人拟采取的应对措施：(1)信托财产可能遭受重大损失；(2)委托人代表发生可能影响信托财产投资运作的重大事件；(3)其他法律法规规定的重大情形。(三)信息披露方式。除信托合同另有规定外，受托人在有关信息披露事项的报告、报表或通知制作完毕后，可以以下列一种或多种方式报告受益人：在受托人网站上公告、电子邮件、电话、信函。21.违约责任。信托文件各方应严格遵守信托文件的约定，任何一方违反文件的部分或全部约定，均应向守约方承担违约责任，并赔偿因其违约给守约方造成的损失；因委托人代表发送的委托人指令违反法律法规、信托文件的规定造成信托财产损失的，应当赔偿因此而给其他当事方造成的损失；违约方应赔偿因其违约而给守约方造成的全部损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时可以预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失。信托计划于2015年5月12日成立，成立规模9000万份。本信托计划保管银行为民生银行，山东信托为受托人，证券经纪人实为中信证券(山东)有限责任公司(信托合同为申万宏源证券有限公司)。2015年5月5日，王如云向指定账户汇入600万元。山东信托每季度都出具信托资金管理运用报告书。深圳东方平昇投资每月均出具信托投资计划，2015年5月份的投资计划并列出了下一阶段拟投资股票范围。2015年6月29日的基金单位净值为0.8505，2015年6月30日的基金单位净值为0.8663，2015年7月1日的基金单位净值为0.8501，2015年7月2日的基金单位净值为0.8322，从2015年7月3日到2015年7月19日基金单位净值均低于止损线0.85，2015年7月20日的基金单位净值0.9203，恢复至警戒线以上。2015年7月20日至2016年2月3日基金单位净值均在警戒线0.90以上，2016年2月4日信托计划提前终止时基金单位净值跌至0.6875。2015年7月3日，山东信托出具临时报告书，载明鉴于近期证券市场跌幅较大，委托人代表分别于2015年6月29日、2015年7月1日主动追加资金10万元和91万元，但产品仍于2015年7月2日跌破止损线，我公司根据合同约定开始卖出止损。由于信托财产可能因产品强制平仓产生重大亏损，特此披露。2015年7月20日，山东信托出具临时报告书，载明：鉴于近期证券市场跌幅较大，委托人代表于2015年7月20日主动追加资金1000万元，追加后产品净值高于追加线。2015年6月29日深圳东方平昇投资委托戚军秀追加资金10万元，该10万元系其自有资金，2015年7月1日16点28分20秒深圳东方平昇投资补仓追加资金91万元，山东信托于2015年7月2日11时27分53秒将上述101万资金转至信托账户。2015年7月20日，深圳东方平昇投资委托魏雅珍追加资金1000万元。2015年6月29日到2015年7月17日受托人未再接受委托人代表发出的买入或申(认)购及相关的交易指令。2016年2月4日，信托计划终止，信托账户银行收取资金81540000元。2016年2月，山东信托出具《信托财产管理运用及清算报告书》(一)、(二)，载明：根据信托合同的约定，经优先受益人、委托人代表及受托人协商一致，信托计划于2016年2月4日提前终止。在信托财产清算报告发布后十个工作日内，受益人对信托财产清算报告无书面异议的，受托人就信托财产管理及清算过程的所有事项解除责任。现以2016年2月4日为分配基准日，向优先受益人民生银行分配信托利益60620500.00元(60000000+60000000x0.073x51/360)，计算期限2015-12-15(不含)至2016-2-4(含)；扣除保管费134500元(90000000x0.002×269/360)、信托报酬186805.55元(25万元×269/360)、追加资金1101万后，向劣后受益人分配信托利益9615600.00元，计算期限2015-05-12(含)至2016-2-4(含)。山东信托于2016年2月17日向劣后受益人分配信托利益9615600.00元。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、山东信托和深圳东方平昇投资是否存在违反信托合同义务的行为；二、山东信托是否应就王如云诉请的损失承担责任以及责任数额的认定；三、王如云是否应予支付信托报酬。一、山东信托和深圳东方平昇投资是否存在违反信托合同义务的行为。(一)深圳东方平昇投资是否提交投资计划，山东信托是否未履行审核职责。信托合同第十二条第(五)款约定：“委托人代表应于信托计划成立日和每自然季度最后5个工作日以前向受托人提交下一阶段的投资计划。信托计划成立后，委托人代表应当在第一次发送委托人指令前向受托人出具本信托计划拟投资的证券组合。深圳东方平昇投资每月均出具信托投资计划，2015年5月份的投资计划并列出了下一阶段拟投资股票范围。信托合同约定投资计划向受托人提交，且提交的投资计划符合信托合同关于投资管理的规定，故在该阶段两被告尽到了作为受托人和委托人代表的义务。(二)山东信托是否履行信息披露义务。王如云主张被告没有披露投资计划，违反了合同约定的披露义务。受托人山东信托认为在有关信息披露事项的报告、报表或通知制作完成后已通过在公司官方网站公告的方式履行了信息披露义务，因王如云未按信托文件要求如实、完整填写相关信息，包括联系电话、电子邮箱、通讯地址等，导致山东信托未能以邮寄方式通知其本人。包括根据信托合同约定，下列事项需要受托人向委托人进行披露：1.向受益人披露信托计划的推介、设立情况；2.按月向受益人寄送信托单位净值书面材料；3.每季度将该季度的信托资金管理报告和信托资金运用及收益情况表，保管银行提供的保管报告向受益人进行披露；4.信托财产可能遭受重大损失、委托人代表发生可能影响信托财产投资运作的重大事件、其他法律法规规定的重大情形，受托人将于获知情况后的3个工作日内及时以临时报告书形式向受益人披露，并于披露之日起7个工作日内向受益人披露受托人拟采取的应对措施，披露方式为在受托人网站上公告；电子邮件；电话；信函。山东信托主张其已单独完成合同约定的信息披露义务，并提供信托计划净值信息披露公告网页截图，用以证明山东信托根据信托合同第二十六条第(一)款第2项的规定按周披露单位净值情况。王如云对该公告截屏文件不予认可，认为系山东信托单方出具，该网站系山东信托自行运营管理的官方网站，山东信托可任意修改网站数据。《信托法》第三十三条规定：“受托人必须保存处理信托事务的完整记录。受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人。受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。”《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四条规定：“信托公司应当依照法律法规的规定和信托计划文件的约定按时披露信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。”山东信托应当依法依约履行信息披露义务。现山东信托提供的网页截图没有发布时间，证据来源于山东信托官网，山东信托可以任意修改官网发布内容，证据本身的真实性存疑。即使山东信托确实如其主张完成了每周在其网站就信托单位净值进行公布的义务，其亦无证据证明按照合同约定完成了每月向委托人和受益人寄送单位净值披露的书面材料。山东信托称王如云未如实填写联系方式，但山东信托在签订信托文件时，没有强制要求个人投资者如实填写联系方式，没有尽到恪尽职守、有效管理的义务，故，山东信托存在未依约履行信息披露义务的行为。王如云作为一个合格投资者，签订信托文件时没有完整填写个人信息，使受托人无法及时通知到其本人，亦没有尽到一个合格投资者的诚信和谨慎义务，存在过错。(三)山东信托、深圳东方平昇投资委托管理信托财产是否存在不当。信托计划2015年6月29日的基金单位净值为0.8505，跌破预警线0.90。委托人代表深圳东方平昇投资分别于2015年6月29日和2015年7月1日追加资金10万元和91万元，受托人山东信托于2015年7月2号将101万元追加资金从银行账户转入证券账户。按照信托合同约定受托人估算的信托单位净值低于或等于警戒线时，受托人应立即以电话或传真形式通知委托人代表、劣后委托人追加资金，以使信托单位净值恢复至追加线以上，并要求委托人代表对投资组合尽快进行相应的调整。自本信托计划触及警戒线之日的下一交易日(T+1)，受托人有权进行部分平仓，确保T+1日收盘后现金类资产比例不得低于信托财产净值的50%；受托人仅接受委托人代表发出的卖出或赎回及相关的交易指令，不再接受委托人代表发出的买入或申(认)购及相关的交易指令。从该条看出委托人代表追加资金是符合信托合同规定的，委托人代表、劣后委托人都可追加资金，委托人代表追加资金无须劣后委托人同意，其追加资金是为了全体委托人的利益，而非王如云所述的追加资金变相放大了劣后受益人的杠杆比例，增加了其投资风险。首先，如果受托人依照合同约定及时通知委托人追加增强资金，委托人追加资金后，信托单位净值不必然会跌至止损线以下，亦不必然导致平仓的结果。其次，2015年7月3日平仓当日，信托计划投资的个股价格有所回升，可以进一步说明，即使在当时的市场行情下，信托单位净值也可能会有所回升，如果委托人代表和劣后受益人及时追加资金，不必然导致平仓的结果。最后，2015年7月3日因信托计划无增强资金进入，导致大部分证券资产平仓。综上，委托人代表追加资金是合乎信托合同约定，并没有变相放大了劣后受益人的杠杆比例，增加了其投资风险。从中信证券出具的资金合并对账单显示，从2015年6月29日基金单位净值低于警戒线后，山东信托仅执行了卖出的交易指令，是不违反信托合同约定的，山东信托尽到了谨慎的义务。2015年7月2日的基金单位净值为0.8322，从2015年7月3日到2015年7月19日基金单位净值均低于止损线0.85。按照信托合同约定，受托人估算的信托单位净值低于或等于止损线时，受托人应于获取T日信托单位净值的第一时间以电话或传真形式通知委托人代表、劣后委托人追加资金，以使信托单位净值恢复至追加线以上。且自T+1日起，受托人将不再接受委托人代表发出的任何交易指令。如劣后受益人未能在(T+1)日上午10：30追加足额资金，使信托单位净值恢复至追加线之上的，受托人将在(T+1)日上午10：30开始，对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式全部进行变现、对信托计划持有的开放式基金进行全部赎回，直至信托财产全部变现为止，如遇到单只或多只证券存在停牌不能及时卖出导致无法变现的情况，则在证券复牌的第一日上午10：30及时卖出股票。如果委托人代表在止损变现完成后5个交易日内追加资金使信托单位净值恢复至追加线以上，则信托计划继续运作。2015年7月2日跌破止损线后，按照信托合同约定受托人应通知委托人代表、劣后委托人追加资金，如劣后受益人未能在(T+1)日上午10：30追加足额资金，使信托单位净值恢复至追加线之上的，受托人将在(T+1)日上午10：30开始，对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式全部进行变现、对信托计划持有的开放式基金进行全部赎回，直至信托财产全部变现为止。2015年7月2日的基金单位净值跌破止损线后，委托人代表和其他劣后受益人均未追加资金，从2015年7月3日上午10：30开始，受托人应对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式全部进行变现，持有的开放式基金进行全部赎回，信托计划提前终止。从资金合并对账单显示受托人在2015年7月3日只变现了大部分股票，未对股票银邦股份、山东金泰、外运发展进行变现，成交金额为18279582.84元。2015年7月4日和5日无任何操作，2015年7月8日、2015年7月13日、2015年7月15日、2015年7月16日、2015年7月17日变现剩余部分股票，但是股票价格已低于2019年7月3日的价格，已经造成投资损失。山东信托称没有及时卖出的原因完全是由于市场原因，根本不存在王如云所称的拖延卖出。一审法院查看上述几只股票的历史交易行情，山东金泰2015年7月3日的价格区间为16.86元-17.77元，不是一开盘跌停，是可以成交的，银邦股份2015年7月3日的价格区间为19.23元-20.89元，亦不是开盘跌停，可以成交。由上，山东信托存在拖延变现的行为，因未及时平仓，给劣后受益人造成了损失，违反了信托合同约定的应对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式全部进行变现的义务。2015年7月20日，股票接近全部变现后，委托人代表深圳东方平昇投资追加资金1000万元，但这1000万元山东信托于2015年11月24日和2015年12月23日才从银行账户转入证券账户，该1000万元追加资金使信托单位净值升至追加线0.90以上，信托继续存续，变相放大了劣后受益人的杠杆比例，增加了其投资风险，应在2015年7月3日提前终止的信托资金拖延至2016年2月4日，扩大了王如云的投资损失。二、山东信托、深圳东方平昇投资委托是否应就王如云诉请的损失承担责任以及责任数额的认定。王如云起诉请求判令两被告向其赔偿经济损失的数额为4039518.89元，王如云认为系委托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失。被告主张王如云的投资损失系因市场因素造成，山东信托不存在违反受托人义务的行为。《信托法》第二十五条规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”上述规定明确，受托人应当遵守信托文件的规定，违反信托合同约定的义务构成对信托义务的违反，受托人应当履行信托合同约定义务基础上为受益人的最大利益处理信托事务，违反受托人义务的行为包括但不限于违反信托合同明确约定义务的行为，受托人应就其违反受托人义务给受益人造成的损失承担赔偿责任。根据上述对山东信托各项争议信托义务履行的认定，山东信托违反受托人义务的行为主要分为两大类，一类为不对应具体的信托财产操作的违反受托人义务行为，如风险提示义务、信息披露义务；另一类为对应具体信托财产操作的违反合同明确约定的受托人义务行为，如及时变现义务。信托合同约定：根据该约定，本案信托合同约定了任何一方违反合同约定义务，应承担违约责任并赔偿因违约造成的全部损失。(一)王如云的损失构成。王如云与山东信托签订的信托合同第三条“信托目的”约定：委托人认购(申购)信托单位加入信托计划，授权委托人代表下达委托人指令，由受托人根据信托文件的规定审查和执行委托人代表的委托人指令，集合运用信托资金进行证券市场投资，谋求信托财产的增值。”证券市场的投资存在正常的市场风险，根据合同约定，正常市场风险应当由委托人即王如云自行承担。王如云购买的信托计划设立于2015年5月12日，信托单位初始净值为1元；2015年6月29日的基金单位净值为0.8505，根据信托合同的约定，此时信托单位净值触及警戒线，山东信托应当通知委托人即劣后受益人追加信托资金。2015年6月30日的基金单位净值为0.8663，2015年7月1日的基金单位净值为0.8501，2015年7月2日的基金单位净值为0.8322。按照信托合同约定，2015年7月3日山东信托应对信托计划开始进行平仓变现，大部分股票在7月3日及时变现，成交金额为18279582.84元，除了金河生物停牌以外，银邦股份30000股、山东金泰21600股、外运发展20000股可以在7月3日当天平仓及时变现，由于委托人代表和受托人的拖延变现行为给劣后受益人造成了损失。对此，一审法院根据上述信托计划的净值情况，分为以下几个时点分析：1.2015年7月3日之前。王如云称2015年6月29日收盘时现金资产46991442.28元，股票市值29504640元，计算出6月29如收盘时单位净值为0.8499，2015年7月1日收盘时现金资产51573078.43元，股票市值23978616元，计算出7月1日收盘时单位净值为0.8394。根据一审法院调取的中国民生银行两费及净值浏览表显示2015年6月29日的基金单位净值为0.8505，2015年6月30日的基金单位净值为0.8663，2015年7月1日的基金单位净值为0.8501，该基金单位净值是由基金资产净值=基金总份额所得，均高于止损线，故一审法院对原告王如云的主张不予采信。根据上述违约行为的分析，此时已经发生的违约及违反受托人义务的行为有，违反风险提示义务及信息披露义务，此时基金单位净值尚在警戒线以上，发生的损失系正常市场风险，该阶段无其他证据证明违反上述义务对信托财产造成了损失。2.2015年7月3日当日。根据信托合同约定，受托人估算的信托单位净值低于或等于止损线时，如劣后受益人未能在(T+1)日上午10：30追加足额资金，使信托单位净值恢复至追加线之上的，受托人将在(T+1)日上午10：30开始，对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式全部进行变现、对信托计划持有的开放式基金进行全部赎回，直至信托财产全部变现为止，如遇到单只或多只证券存在停牌不能及时卖出导致无法变现的情况，则在证券复牌的第一日上午10：30及时卖出股票。2015年7月2日的基金单位净值为0.8322，已跌破止损线0.85，2015年7月3日10：30日之后，应对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式全部进行变现，该日已变现了大量股票，且银邦股份7月3日的价格区间为19.23元-20.89元，山东金泰2015年7月3日的价格区间为16.86元-17.77元，是可以交易的，与山东信托所称的全部跌停不可能一次性卖出相违背，受托人山东信托和委托人代表深圳东方平昇投资违反信托目的，应对其违约行为承担损失。投资股票中由于有停牌股票金河生物，该停牌股票复盘后也符合平仓条件，当日股票跌停，无价格波动，无法在复牌当日平仓。根据未平仓的几只股票的历史交易数据显示：银邦股份2015年7月3日的价格区间为19.23元-20.89元，可以发出卖出指令，但未及时变现，受托人于2015年7年15日卖出13500股，价格区间为16.45元-18.85元，成交价17.415元；2015年7年16日卖出10000股，价格区间为15.21元-18元，成交价17.35元；2015年7年17日卖出6500股，价格区间为17.93元-19.72元，成交价19.412元，三次的成交金额为534780.5元，如按照7月3日的最低价19.23元成交，金额则为576900元，差额为42119.5元。山东金泰2015年7月3日的价格区间为16.86元-17.77元，可以发出卖出指令，未及时变现；2015年7月6日，最高价为18.35元，最低价为15.17元，可以发出卖出指令进行变现，但两被告均未对其交易；2015年7月7日和7月8日跌停，价格无波动，2015年7月9日和10日涨停，2015年7月13日21600股以15.42元成交，成交金额为333072元，如按照7月3日的最低价16.86元成交，金额则为364176元，差额为31104元。外运发展共350000股，2015年7月3日成交330000股，成交价格为22.633元，剩余的20000股未及时变现，2015年7月6日和7日均有价格波动可以卖出，2015年7月8日以16.42元成交，远远低于22.633元，差额为452660元-328400元=124260元。金河生物于2015年7月14日复牌，当日持有40000股，复牌当日和2015年7月15日均跌停，无价格波动，无法卖出，2015年7月16日的价格区间为21.65元-23.93元，完全有机会一次性卖出，受托人以21.80元的价格只卖出10000股，2015年7月17日以21.97元的价格卖出10000股，2015年7月22日以20.42元的价格卖出5000股，2015年7月28日以16.828元的价格卖出9500股，2015年11月2日以16.49元的价格卖出5500股，五次卖出的成交额为790361元，如2015年7月16日以21.65元的价格卖出，成交金额为866000元，差额为75639元。综上，四只股票由于未及时变现导致的损失为273122.5元，劣后信托单位总份数为3000万份，王如云申购了600万份，其损失即为54624.5元。3.2016年2月4日，信托计划于2016年2月4日终止，该日的基金资产净值为20625778.19元，基金总份额为3000万份，王如云持有600万份，王如云应分配信托利益20625778.19元×600/3000=4125155.638元，而王如云2016年2月17日只收到了1923120元，故山东信托还应支付王如云信托利益4125155.638元-1923120元=2202035.638元。(二)山东信托应当承担的损失比例责任范围。本案中，王如云与山东信托签订的信托合同并未就上述具体违约行为应当承担的责任进行明确约定，《信托法》中亦无关于案涉违反信托受托人义务情形应承担责任的特别规定。根据上述山东信托违约行为及违反受托人义务行为的认定，山东信托就信息披露义务以及风险提示义务的履行存在违约。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十四条规定：“信托合同应当在首页右上方用醒目字体载明下列文字：信托公司管理信托财产应恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托公司依据本信托合同约定管理信托财产所产生的风险，由信托财产承担。信托公司因违背本信托合同、处理信托事务不当而造成信托财产损失的，由信托公司以固有财产赔偿；不足赔偿时，由投资者自担”。如上所述，案涉信托产品投资于证券市场，证券市场的正常投资风险不应当由信托受托人承担。王如云诉讼请求赔偿的损失系以初始投资与分配资金的差额计算，未剔除正常市场因素造成的损失，山东信托因违约或违反受托人义务对王如云造成损失的起算应当以2015年7月2日达到止损线应当及时变现而未变现时起算，差额为54624.5元。而山东信托主张，王如云作为合格投资者，应了解结构化信托基金的风险，在风险承担中也明确说明了受托人根据信托文件的规定管理运用或处分信托财产导致信托财产遭受损失的，其损失由信托财产承担。对此一审法院认为：第一，虽然2015年7月3日当天股市整体走势仍处于下行状态，信托计划投资的个股整体下跌，受托人已变现大部分股票，现有证据不足以证明当天不存在任何交易机会对剩余股票进行变现。第二，信托目的约定委托人认购(申购)信托单位加入信托计划，授权委托人代表下达委托人指令，由受托人根据信托文件的规定审查和执行委托人代表的委托人指令。现并无证据证明信托合同相对方受益人王如云存在任何过错。鉴于相关损失并非市场因素必然导致，而受托人的违约行为属于造成损失的直接原因，且受益人不存在任何过错的情况下，山东信托和深圳东方平昇投资关于其不承担责任的主张缺乏事实及法律依据，应当由山东信托和深圳东方平昇投资就其因违约及违反受托人义务造成的损失承担全部责任。本案中，山东信托和深圳东方平昇投资应赔偿王如云拖延变现证券资产的损失54624.5元，山东信托未按照基金资产净值分配信托利益，还需向王如云支付信托利益2202035.64元。三、王如云是否应予支付信托报酬。信托合同约定受托人报酬于每个计提日、信托年度届满日及信托终止日计提，并于每个计提日后的5个工作日内及信托终止后5个工作日内支付给受托人。受托人报酬为优先信托单位的0.4%/年，每个信托年度计提的信托报酬不低于25万元。信托终止日时该信托年度未满1年的，该日计提的信托报酬=25万元x该信托年度存续天数/360。信托终止清算时，清算报告显示信托报酬为186805.55元(25万元×269/360)，信托计划规模为9000万份，优先信托单位总份数为6000万份，劣后信托单位总份数为3000万份，王如云购买了600万份，其应承担的受托人报酬应为37361.11元(186805.55元×600/3000)。根据山东信托提交的证券投资基金估值表显示，计算基金单位净值时已经计提了受托人报酬，每天的基金单位净值是已经扣除了受托人报酬、保管费之后的净值，无须王如云再另行支付，山东信托虽有违约行为，但不足以否认其没有尽到了受托人义务，王如云仍应承担受托人报酬。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告山东省国际信托股份有限公司与深圳东方平昇投资管理有限公司于判决生效之日起十日内向原告王如云支付损失54624.5元；二、被告山东省国际信托股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告王如云分配信托利益2202035.64元；三、驳回原告王如云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39420元，由原告王如云负担17600元，被告山东省国际信托股份有限公司、深圳东方平昇投资管理有限公司负担21820元；财产保全费5000元，由被告山东省国际信托股份有限公司、深圳东方平昇投资管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山东信托提交下列证据：1、2016年2月3日信托计划估值表、2016年2月4日信托计划估值表、鸿丽2号信托利益计算说明、鸿丽2号清算报告书及鸿丽2号信托保管报告，拟证明委托人代表追加资金1101万元，鸿丽2号信托计划按照信托合同的规定清算和分配劣后信托利益，被上诉人未在约定期限内对清算报告提出书面异议，且信托保管报告证实信托利益经保管人民生银行监督和核查后，认为符合法律法规和信托合同约定；2、2015年7月3日信托计划的历史委托记录、历史成交记录以及山东金泰、银邦股份、外运发展三只股票的当日K线图，拟证明上诉人在证券市场出现重大系统风险的情况下，通过择时交易最大限度保护全体受益人利益，不存在拖延变现的行为；3、新浪财经、和讯财经、上海证券报、中国证券网等主流金融媒体相关报道，拟证明2015年6月15日至8月26日，中国证券市场发生重大系统风险，股市跌幅已达45%，投资者损失惨重，被上诉人的损失系证券市场重大系统风险造成的，与上诉人无关。被上诉人王如云经质证，对证据1中的信托计划估值表的数值没有异议，对信托利益计算说明有异议，认为系上诉人自己提供的计算方式且不属于证据，对该计算说明不予质证；鸿丽2号清算报告书及信托保管报告的证明目的不予认可，不能证明已于合同约定的时间送达被上诉人，被上诉人未收到，且信托保管报告监督事项是投资行为，并不是上诉人所主张的清算分配由第三方托管银行出具的证明材料，一审中被上诉人反复强调的投资损失就是上诉人所谓的信托利益；对证据2中的数据及K线图的真实性无法当庭核对，即使是真实的，恰恰说明了上诉人能一次性卖出的股票却分次卖出，在7月3日频繁作挂单卖出后又撤单，上诉人作为专业的受托人，无需对后续市场的变化进行预测，只需要在满足合同约定的条件时，执行平仓操作即可，上诉人的自主管理权不能突破合同约定的义务；对证据3真实性无法核对，对证明目的不予认可，系统风险不能排除上诉人的合同义务，系上诉人应当管控的风险之一，上诉人的行为是造成被上诉人损失的直接原因。鉴于上诉人提交的证据1中的信托计划估值表及计算说明系上诉人自己制作；证据1中的清算报告书、保管报告以及证据2中的相关数据和证据3中的相关内容，一审判决中均已予以分析，且被上诉人对上述证据的证明目的不予认可，本院对上诉人提交的上述证据的证明目的不予采纳。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，王如云与山东信托、深圳东方平昇投资之间签订的信托合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。关于山东信托是否履行了信息披露义务的问题，山东信托仅提供了网页截图，但未提供充分证据证明其按照合同约定完成了每月向委托人和受益人寄送单位净值披露的书面材料，在王如云填写联系方式时亦未尽到恪尽职守、有效管理的义务，一审法院据此认定山东信托存在未依约履行信息披露义务的行为并无不当；同时，一审法院亦认定王如云在签订信托文件时未完整填写个人信息，未尽到一个合格投资者的谨慎义务，亦存在过错，一审法院的上述认定并无不当，本院予以确认。关于山东信托及深圳东方平昇投资委托管理信托财产是否存在不当的问题。首先，信托计划2015年6月29日的基金单位净值为0.8505，跌破预警线0.90；委托人代表深圳东方平昇投资分别于2015年6月29日和2015年7月1日追加资金10万元和91万元，受托人山东信托于2015年7月2号将101万元追加资金从银行账户转入证券账户。2015年7月3日平仓当日，信托计划投资的个股价格有所回升，一审法院据此认为委托人代表追加上述101万元资金合乎信托合同约定，并没有变相放大劣后受益人的杠杆比例，增加投资风险；且从2015年6月29日基金单位净值低于警戒线后，山东信托仅执行了卖出的交易指令，并未违反信托合同约定，在上述期间内山东信托尽到了谨慎的义务。其次，2015年7月2日的基金单位净值跌破止损线后，委托人代表和其他劣后受益人均未追加资金，从2015年7月3日上午10：30开始，受托人应对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式全部进行变现，持有的开放式基金进行全部赎回，信托计划提前终止。但从资金合并对账单显示，受托人在2015年7月3日只变现了大部分股票，未对股票银邦股份、山东金泰、外运发展进行变现，成交金额为18279582.84元。一审法院经查看上述股票历史交易行情，认为山东信托存在拖延变现的行为，因未及时平仓，给劣后受益人造成了损失，违反了信托合同约定的应对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式全部进行变现的义务，并无不当。第三，2015年7月20日，股票接近全部变现后，委托人代表深圳东方平昇投资追加资金1000万元，但上述1000万元山东信托于2015年11月24日和2015年12月23日才从银行账户转入证券账户，该1000万元追加资金使信托单位净值升至追加线0.90以上，信托继续存续，上述行为变相放大了劣后受益人的杠杆比例，增加了其投资风险，致使应在2015年7月3日提前终止的信托资金拖延至2016年2月4日，扩大了王如云的投资损失，一审法院的上述认定并无不当，本院予以确认。关于被上诉人王如云的损失及数额认定的问题。首先，案涉信托计划设立于2015年5月12日，信托单位初始净值为1元；2015年6月29日的基金单位净值为0.8505，根据信托合同的约定，此时信托单位净值触及警戒线，山东信托应当通知委托人即劣后受益人追加信托资金。2015年6月30日的基金单位净值为0.8663，2015年7月1日的基金单位净值为0.8501，2015年7月2日的基金单位净值为0.8322。按照信托合同约定，2015年7月3日山东信托应对信托计划开始进行平仓变现，大部分股票在7月3日及时变现，成交金额为18279582.84元，除金河生物停牌以外，银邦股份30000股、山东金泰21600股、外运发展20000股可以在7月3日当天平仓及时变现，由于委托人代表和受托人的拖延变现行为给劣后受益人造成了损失。一审法院综合未平仓的四只股票银邦股份、山东金泰、外运发展、金河生物的历史交易数据，经核算，上述四只股票由于未及时变现导致的损失为273122.5元，劣后信托单位总份数为3000万份，王如云申购600万份，一审法院据此认定王如云上述损失为54624.5元并无不当。在受益人不存在过错的情况下，山东信托和深圳东方平昇投资应就其违约及违反受托人义务造成的损失承担责任。其次，关于信托利益问题，案涉信托计划于2016年2月4日终止，该日的基金资产净值为20625778.19元，基金总份额为3000万份，王如云持有600万份。案涉信托计划存续期间，因委托人代表深圳东方平昇投资追加的资金1000万元，山东信托于2015年11月24日和2015年12月23日才从银行账户转入证券账户，上述行为变相放大了劣后受益人的杠杆比例，增加了其投资风险，原审判决在计算劣后信托利益时未将追加资金计算在内并无不当，一审判决据此认定王如云应分配的信托利益应为20625778.19元×600/3000=4125155.638元并无不当，扣除山东信托已经支付的1923120元后，山东信托还应支付王如云信托利益2202035.638元。一审期间，被上诉人王如云请求判令山东信托、深圳东方平昇投资共同赔偿4039518.89元，原审判决认定山东信托和深圳东方平昇投资应支付王如云损失54624.50元、山东信托支付信托利益2202035.64元并未超出王如云的诉讼请求范围，一审判决据以裁判的依据亦经庭审质证，一审法院审判程序合法。综上所述，山东信托的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39420元，由上诉人山东省国际信托股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋文华二〇二〇年四月十日法官助理 秦长葳书 记 员 韩卓典