山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终457号上诉人（原审被告）：微山广汇禽业食品有限公司，住所地微山县经济开发区。统一社会信用代码：913708005667239456。法定代表人：藕国平，职务：总经理。委托诉讼代理人：王青粟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：扬州智恒景观建设工程有限公司，住所地扬州市邗江区甘泉街道双山村，统一社会信用代码：913210035969975090。法定代表人：陈仇智，职务：执行董事。委托诉讼代理人：潘曙光，江苏石立律师事务所律师。原审被告：连云港市正恒建设有限公司，住所地灌南县经济开发区(中小企业园B6栋)，统一社会信用代码：91320724139662295N。法定代表人：惠寿超，职务：董事长。委托诉讼代理人：杜海涛，微山顺达法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张帅，微山顺达法律服务所法律工作者。上诉人微山广汇禽业食品有限公司因与被上诉人扬州智恒景观建设工程有限公司及原审被告连云港市正恒建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院(2018)鲁0826民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。微山广汇禽业食品有限公司上诉请求：1、依法将原审判决第二项内容变更为上诉人在所欠10万元工程款的范围内向被上诉人承担责任；2、判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，根据上诉人与原审被告的建设工程施工合同约定和双方交易习惯，原审被告应先开发票，上诉人后向其付款，否则，上诉人有权暂停付款。现根据原审被告提供的发票，上诉人仅有10万元没有支付。其余发票，原审被告并没有提供，上诉人有权暂时支付，不存在过错和违约情况。原审判决认定上诉人有过错，属事实认定错误。上诉人仅在欠付的10万元工程款范围内承担责任。第二，原审被告和被上诉人的施工质量也有问题，5%的质量保修金应予扣除。因此，上诉人认为在原审被告提供了全额发票，并扣除5%质保金后，债权才到期，没有到期的债权，不应直接支持，应判决原审被告提供全额发票。扬州智恒景观建设工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涉案工程在2013年11月1日验收合格，证据在一审卷中。连云港市正恒建设有限公司述称，一、上诉人以未开具发票作为拒付工程款的理由不能成立。案涉工程已完成工程结算终审，上诉人应按照终审结果支付到期工程款项。期间，我方也多次与实际施工人共同向上诉人催要过工程款，但均遭推拖。付款进度上，每次都是按照上诉人批款数额开具发票，事实上，上诉人也没有按照约定进度支付过工程款，已成立付款违约。同时，开具合法有效增值税发票义务并非涉案合同主要义务，无法与上诉人支付工程款义务构成对待给付，因此上诉人无权以未开具发票为由拒付货款。另外，本案一审诉请主体为实际施工人，一审判决结果也是上诉人作为发包方应在未付工程款范围内承担清偿责任，该事实与是否开具发票毫无法律上的关系。二、案涉工程早已于2013年5月完工并交付使用，根据合同规定，早已超过质保期，期间上诉人并未就工程质量问题提出过任何异议，且该工程已经竣工为合格工程，工程交付后，多次进行的工程质量回访中，上诉人对工程质量也无任何异议，因此案涉工程没有任何工程质量问题。上诉人以质量问题要求扣除5%质保金的观点，毫无事实依据。扬州智恒景观建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告正恒公司支付工程款2，398，543.35元，并承担利息；2、判令被告广汇公司在未偿清的工程款范围内承担连带责任；3、判令被告正恒公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年11月23日，被告正恒公司中标了广汇公司主厂房及附属工程的建设，合同暂定价为3，000万元，双方于2011年12月2日签订了建设工程施工合同，合同暂定价为2，500万元，施工合同对工程名称、内容、工程款的支付、结算、竣工验收以及双方的权利义务均进行了约定。合同签订后，正恒公司组织施工，后经祝兴义介绍，于2012年5月与原告进行协商，并达成一致协议，即由原告对未完工程继续施工，原告及祝兴义、陈仇智享有正恒公司前期施工产生的债权，并同时承担相关债务。向正恒公司出具了两份《承诺事项》。该承诺事项对工程款的支付、费用提取、税收的收取等进行了约定，管理费是总价的1%、企业所得税是2%、材料发票是0.4%，共计3.4%。后原告按要求完成了涉案工程屠宰车间主体工程及外墙粉刷的施工。2013年11月1日，广汇公司及工程监理单位对涉案工程进行了质量验收，2015年10月12日，广汇公司完成了工程款结算，最终的结算价为1，740万元，期间被告广汇公司向正恒公司共支付工程款1，610万元，尚欠130万元，被告正恒公司向原告共支付工程款1，590万元，并按照原告的安排向孙祝元支付了77，500元工资款，尚欠142.25万元。合同约定质保金在质保期满后付清，现质保期已满。原告多次催要，被告正恒公司以广汇公司未支付剩余工程款为由，拒绝支付。所欠款经原告多次索要，至今未付。原告为维护其合法权益，提起诉讼。另查明，陈仇智系原告智恒公司的法定代表人，通过祝兴义介绍承包的涉案工程。再查明，被告广汇公司收取原告智恒公司工程保证金50万元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》及合同法明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程，签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依法收缴当事人已经取得的非法所得。本案中通过原告提供的证据承诺事项，结合被告正恒公司提供的关于工程款的认可书，足以证明被告正恒公司将涉案工程转包给原告智恒公司的事实，故被告正恒公司辩称不存在转包、分包的观点不予采信。转包工程后明确约定的各项费用中，因1%的管理费违法不应取得，至于企业所得税2%、材料发票0.4%，共计2.4%的相关费用系当事人的真实意思表示，依法应在原告收到被告正恒公司工程款后向被告正恒公司返还，合法的各项税费共计41.76万元(1，740万元×2.4%)。被告正恒公司主张的孙祝元收到77，500元工资，系按原告所安排支付，应予以扣除。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中被告正恒公司将所承包的工程未经发包方同意将涉案工程转包给本案原告，系非法转包。但建设工程已竣工，且经被告广汇公司验收合格，故对原告主张参照合同约定支付工程价款的诉请，予以支持。由于陈仇智系原告智恒公司的法定代表人，祝兴义仅是涉案工程的介绍人，被告正恒公司亦未提供该二人系实际施工人的证据，故对其辩称原告不具备请求全部工程款权利的观点，不予采信，原告系本案的实际施工人，有权向二被告主张权利。虽然合同中有关于工程款支付条件的约定，但应属于《中华人民共和国合同法》第五十三条故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款，为无效条款，因条款的约定如以他人付款为前提，该条件的成就不具确定性，如他人到期推拖不付款或因其他原因无法付款，那么原告将无法通过其他途径进行救济，实际上剥夺了原告应有的权利，必然给其财产造成巨大损失。况且本案二被告工程款如何结算、是否结算与实际施工人无关，不能作为向原告拒付工程款的理由，且已过质保期，应付清全部款项。故被告广汇公司称正恒公司未按进度开具发票，未支付工程款，以及被告正恒公司称被告广汇公司未支付工程款为由而拒付工程款的观点，不予支持。被告广汇公司作为发包人庭审中明确已支付工程款1，610万元，尚欠130万元未付，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于保证金50万元，由于系被告广汇公司收取，应由其依法退回给原告。原告主张的侯德平租赁费与本案建设工程施工纠纷不是同一法律关系，原告可另行主张权利。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，未约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于本案拖延支付工程款，过错在二被告，故对原告要求赔偿利息损失的诉请予以支持。但双方未约定付款时间，应从起诉之日计算。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告连云港市正恒建设有限公司于判决生效后十日内一次性支付给原告扬州智恒景观建设工程有限公司工程款142.25万元及利息损失(以142.25万元为基数，从2018年9月7日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)。二、被告微山广汇禽业食品有限公司在所欠130万元工程款的范围内，向本案原告承担还款责任。三、被告微山广汇禽业食品有限公司于判决生效后十日内一次性支付给原告扬州智恒景观建设工程有限公司保证金50万元。四、原告扬州智恒景观建设工程有限公司收款的同时应向被告连云港市正恒建设有限公司支付约定的各项税费41.76万元。五、驳回原告扬州智恒景观建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25，988元，由原告扬州智恒景观建设工程有限公司负担6，288元，被告连云港市正恒建设有限公司、微山广汇禽业食品有限公司负担19，700元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、微山广汇禽业食品有限公司是否应当在所欠130万元工程款的范围内，向扬州智恒景观建设工程有限公司承担清偿责任；二、微山广汇禽业食品有限公司应否向扬州智恒景观建设工程有限公司退还50万元质保金。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，微山广汇禽业食品有限公司将涉案工程发包给连云港市正恒建设有限公司施工，连云港市正恒建设有限公司施工一段时间后，又将涉案工程转包给扬州智恒景观建设工程有限公司施工，扬州智恒景观建设工程有限公司系本案涉案工程的实际施工人，故一审法院在查明微山广汇禽业食品有限公司仍欠付连云港市正恒建设有限公司涉案工程130万元工程款后，判决微山广汇禽业食品有限公司在欠付工程款范围内对扬州智恒景观建设工程有限公司承担清偿责任，并无不当。对于微山广汇禽业食品有限公司关于连云港市正恒建设有限公司未就未清偿的130万元工程款开具发票，其有权拒绝支付工程款的主张，本院认为，微山广汇禽业食品有限公司与连云港市正恒建设有限公司签订的案涉工程建设工程施工合同中，并未约定应由连云港市正恒建设有限公司先开具发票，再由微山广汇禽业食品有限公司支付工程款，而税费交纳是税收法律法规规定的法定义务，应当根据税收征缴相关法律法规履行，与本案工程价款争议并非同一法律关系，本案涉案工程已经竣工验收，微山广汇禽业食品有限公司理应支付工程价款，对于微山广汇禽业食品有限公司的该主张，本院不予采信。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”微山广汇禽业食品有限公司与连云港市正恒建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中约定：“在屠宰车间基层全部完成，发包方返还50%的工程履约保证金，在工程最终竣工验收合格后，发包方同意将剩余履约保证金及其余额返还给乙方。”本案涉案工程已经竣工验收合格，微山广汇禽业食品有限公司亦未举证证明案涉工程存在工程质量问题，根据上述法律规定及合同约定，微山广汇禽业食品有限公司应当返还涉案工程质量保证金，故对于其关于不应返还工程质量保证金的主张，本院不予采信。综上所述，微山广汇禽业食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人微山广汇禽业食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年四月二十日书记员  宋 颖