广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤15刑终72号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱方明，男，1974年9月26日出生，身份证号码441************034，汉族，大专文化，中共党员，原系陆丰市南塘镇党委副书记、镇长，户籍地陆丰市博美镇机关区镇府内宿舍16号，住陆丰市****************。因本案于2018年10月15日被汕尾市监察委员会立案侦查，同月19日被采取留置措施；2019年1月18日被刑事拘留,同月22日被执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人陈尊场，广东众诚律师事务所律师。广东省汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人朱方明犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2019年12月3日作出（2019）粤1502刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人朱方明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:一、滥用职权的事实（一）在处理后西村村民李振招（另案处理）等人非法占用农用地、非法采矿过程中滥用职权的事实。被告人朱方明于2016年3月至同年9月期间任南塘镇党委副书记、镇长人选，2016年3月至2018年10月期间任南塘镇党委副书记、镇长，2018年10月被免去南塘镇党委副书记、镇长职务。2016年至2018年3月，后西村村民李振招等人利用在后西村的家族势力以强买、强占等方式，非法占用后西村长尾湖、长堀尾、牛塘坑的农用地进行非法采矿，并未经批准擅自在长堀尾地段开办信义瓷土加工场，在上述地块非法开采砂质高岭土矿共177947吨，造成矿产资源经济损失价值共11120000元（人民币，下同）;造成共计118.078亩农用地被严重破坏，其中包括耕地65.412亩，其中列入基本农田51.0748亩；造成间接经济损失共计928300元，包括案发后南塘镇政府拆除、清理信义瓷土加工场费用571500元，陆丰市林业局对牛塘坑地块复绿费用共356800元。李振招等人非法占用农用地进行非法采矿的行为严重破坏了后西村的生态环境，且该事件经国内媒体广泛报道，社会影响恶劣。2016年3月至2018年3月期间，被告人朱方明任南塘镇党委副书记、镇长，主持镇政府全面工作，作为辖区土地管理、基本农田保护第一责任人，对辖区内的耕地保有量、基本农田保护任务和土地执法监督情况等负责。被告人朱方明任职期间明知李振招未经批准于2016年初擅自在后西村长堀尾地段开办信义瓷土加工场，非法占用农用地挖土进行非法采矿，非法牟利，至2018年3月才被南塘镇政府取缔；其多次接到关于李振招在后西村非法采矿的报告，却从未履行职责，组织力量进行制止，甚至默许南塘镇国土资源所在2016年度土地矿产卫片执法监督检查期间为李振招出具虚假证明，应付检查，致使后西村农用地、矿产资源和生态环境被严重破坏，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。（二）在组织开展陆丰市（东南）生活垃圾热力发电厂征地项目迁坟补偿款和征地补偿款发放工作过程中滥用职权的事实。陆丰市（东南）生活垃圾热力发电厂建设项目系陆丰市重点项目，选址陆丰市******。南塘镇政府负责具体实施土地征收及拆迁工作，做好青苗及地上附着物清点、造册、补偿、协调等各项工作；牵头组织对拟征收的土地进行实地丈量，核定具体地类，对地上附着物进行调查核实和造册登记，并组织相关人员及权利人签字确认，作为支付补偿款的依据。为确保该项工作顺利进行，南塘镇党委、政府于2015年10月8日成立发电厂征地拆迁工作领导小组。2016年3月，被告人朱方明调任南塘镇党委副书记、镇长，分管财税、重点项目。同年8月24日，南塘镇党委、政府调整发电厂征地拆迁工作领导小组组长为被告人朱方明，具体负责发电厂项目征地工作的组织、统筹协调及相关征地补偿款单据的审批工作。2017年2、3月，时任南塘镇党委委员、发电厂征地拆迁工作领导小组副组长的李振作利用其负责发电厂及进厂路征地拆坟工作的职务便利，通过虚构或虚增迁坟数量的方式，在村民李合钟的迁坟补偿款中虚增3穴坟墓、骗得50000元迁坟补偿款；在村民卢姑辉迁坟补偿款中虚增1穴坟墓、骗得20000元迁坟补偿款；虚构村民卢营有4穴坟墓需要迁移、骗得65000元迁坟补偿款；虚构村民李乃汉有3穴坟墓需要迁移、骗得60000元迁坟补偿款；虚构村民李炳义有2穴坟墓需要迁移、骗得25000元迁坟补偿款。2017年3月24日，经被告人朱方明审批同意，李振作骗得上述迁坟补偿款共220000元。同年10月，李振作又在村民李金汉的迁坟补偿款中虚增6000元，虚构村民李炳义4穴坟墓、骗得60000元迁坟补偿款，虚构村民李添3穴坟墓、骗得35000元迁坟补偿款，虚构村民陈锦太3穴坟墓、骗得45000元迁坟补偿款，虚构村民黄进2穴坟墓、骗得28000元迁坟补偿款。2018年10月17日，经被告人朱方明审批同意，李振作骗得上述迁坟补偿款共计174000元。被告人朱方明明知南塘镇政府应对拟征收土地的权属、地上附着物等进行调查核实、登记造册后发放征地补偿款到所在村集体经济组织，由村集体经济组织将应补偿款额划入被征地农民及权利人专门个人银行账户，仍违规同意将坟墓拆迁补偿款项直接支付给村民个人，且在未对坟墓真实情况进行核实、登记造册的情况下，审批同意支付坟墓拆迁补偿款额，导致上述迁坟补偿款394000元被李振作骗取。为解决发电厂出入问题，南塘镇政府决定征收土地修建一条进厂道路，其中涉及后西村集体土地16.7亩。2017年6月1日，被告人朱方明代表南塘镇政府与后西经济联合社签订了《征收土地协议书》，征收后西村集体土地6670平方米（折10亩），征地补偿款为446890元，留成用地补偿款为250250元，合计697140元。同年8月16日，被告人朱方明再次代表南塘镇政府与后西经济联合社签订《征收土地协议书》，征收后西村集体土地5414.77平方米（折6.7亩），征地补偿款为362790元，青苗及水面养殖损失补偿为259894元，留成用地补偿款203000元，合计825684元。被告人朱方明在组织开展上述发电厂进厂道路征地工作过程中，未组织召开领导小组会议，未组织相关人员对拟征收土地权属进行调查核实，在没有相关材料作为支付补偿款依据的情况下，于2017年8月17日在后西经济联合社开具的“后西经济联合社垃圾发电厂进厂路扩征地李振招补偿款825684元”的《领据》上签批“同意转拨”意见，并要求南塘镇财政所将该款支付给李振招。后因南塘镇财政所反对，该款于2017年8月18日拨入后西经济联合社单位存款基本账户，同日，经南塘国土资源所所长魏海鹏协调，后西经济联合社将该款全额提现支付给李振招。被告人朱方明明知进厂路的征地协议系与后西经济联合社签订，在未核实李振招是否有土地在进厂路征地范围内的情况下，审批同意拨付征地补偿款，致使征地补偿款825684元被李振招骗取。原判认定以上事实，有下列经原审当庭举证、质证的证据证实：被告人朱方明的供述，证人林俊鹏、魏海鹏、蔡永宏、刘志豪、张伟革、张汉成、方炳洛、林勇、李振作、李耀宏、李锡、李淡、卢营、李幼文、李振招、肖年学、王淑惠、肖永轮、李泽浩、李幼有、李月场、庄炳辉、林子峰、李楚豪、杨俊响、李荣城、郑茂发、李友心、李永利、李乃汉、李友东、陈松茂、肖井心、肖成春、陈文杰、杨主理、李妈友、李炳义、李锡良、许昌舜、李金汉、卢姑辉、李合钟、李栋的证言，辨认笔录、被告人朱方明的身份资料及工作履历、有关情况说明、相关凭证、征收土地协议、证明材料等书证，鉴定文书等。二、贪污的事实（一）贪污消防宣传广告费用101000元的事实。2017年12月，南塘镇政府开展消防安全专项治理工作和“六类场所、十项必查”消防安全专项行动，并成立以镇委书记张汉成为组长、镇长朱方明为第一副组长的消防安全专项治理工作领导小组。在开展上述消防安全工作过程中，被告人朱方明利用其负责该项工作以及单据审批的职务便利，委托陆丰市博美腾燕广告装饰服务部法定代表人赵燕绕虚增发票金额，套取101000元并非法占为己有。具体事实如下：1.2017年12月，被告人朱方明委托郑燕绕为南塘镇政府制作火灾隐患整治印刷表格等材料，并要求郑燕绕在开具发票时为其在实际价格基础上虚增七八万元。2018年2月1日，被告人朱方明代表南塘镇政府与郑燕绕开设的陆丰市博美腾诚广告装饰服务部签订了委托其制作火灾隐患整治印刷表格的合同；同日与郑燕绕开设的陆丰市博美星阳广告装饰服务部签订了委托其制作安装消防安全生产宣传广告的合同。同年2月10日、12日，郑燕绕分别以陆丰市博美腾诚广告装饰服务部、陆丰市博美星阳广告装饰服务部的名义开具了费用分别为64130、78870元,合计为14300元的2张《收款收据》。同年2月28日，经被告人朱方明审批同意开支，南塘镇政府将以上费用143000元分别转入陆丰市博美腾诚广告装饰服务部、陆丰市博美星阳广告装饰服务部账户。收款后，郑燕绕扣除实际费用和税款后，按约定在其店门口将虚增的73000元现金交给朱方明，朱方明将其中的18000元现金拿给其司机朱志锋，剩下的55000元非法占为己有。2.2018年3、4月，被告人朱方明再次委托郑燕绕为南塘镇政府制作一批火灾隐患整治印刷表格，并要求郑燕绕在开具发票时为其在实际价格基础上虚增30000元。同年7月28日，被告人朱方明代表南塘镇政府与郑燕绕开设的陆丰市博美创想图文服务部签订了委托其印刷消防安全隐患表格的合同；同年9月4日，郑燕绕以陆丰市博美创想图文服务部名义开具总额为35400元的4张发票给南塘镇政府。同年9月6日，经被告人朱方明审批同意，南塘镇政府将以上费用35400元转入陆丰市博美创想图文服务部账户。收款后，郑燕绕扣除实际费用和税款后，按约定在朱方明家里将虚增的28000元交给朱方明，朱方明将该款非法占为己有。（二）贪污土地确权办公设备采购费用30000元的事实。2018年8月至9月，南塘镇政府开展土地确权工作期间，被告人朱方明利用其担任南塘镇党委副书记、镇长，分管财税工作，负责审批镇政府收支单据的职务便利，在向陆丰市弘业电脑经营部为南塘镇政府采购土地确权工作用的电脑、打印机、复印机等设备过程中，要求陆丰市弘业电脑经营部负责商务销售工作的刘宝莲在开具发票时为其在实际采购价基础上虚增30000元。同年9月6日，刘宝莲应朱方明的要求，分别以陆丰市东海弘业电脑营业部、陆丰市东海博成办公设备经营部名义开具了总额为55080元的4张发票；同月7日，南塘镇政府分别与陆丰市东海弘业电脑营业部、陆丰市东海博成办公设备经营部签订采购设备的购销合同；同10日，经被告人朱方明审批同意，南塘镇政府将以上货款55080元转入陆丰市东海弘业电脑营业部、陆丰市东海博成办公设备经营部账户。收款后，郑宝莲按约定在陆丰市弘业电脑经营部将虚增的30000元现金交给朱方明，朱方明将该款非法占为己有。在案件审理期间，被告人朱方明的亲属于2019年4月22日向汕尾市城区人民法院退出贪污所得款项131000元。原判认定以上事实，有下列经原审当庭举证、质证的证据证实：被告人朱方明的供述，证人郑文锋、陈碧海、朱志锋、林一洲、郑章洲、陈振国、许少然、陈监育、赵燕绕、孙彦玲、林嘉原、刘宝莲、许振雄、林俊鹏、张汉成的证言，辨认笔录、情况说明材料、委托合同及发票、结算表、相关记帐凭证、汇款凭证、现金交款单、收据等。原判认为，被告人朱方明身为国家机关工作人员，在担任南塘镇党委副书记、镇长期间，滥用职权，纵容、包庇李振招等人在南塘镇后西村非法占用农用地、非法采矿，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重；又在负责陆丰市（东南）生活垃圾热力发电厂征地拆迁工作中未经核实在相关单据上审批同意，致使迁坟补助款394000元被李振作骗取、征地补偿款825684元被李振招骗取，其行为已构成滥用职权罪。又以非法占有为目的，利用担任南塘镇镇长分管财税工作，负责单据审批的职务便利，通过虚增有关项目发票金额的方式，套取南塘镇政府相关工作经费共131000元,数额较大，其行为已构成贪污罪，应依法予以数罪并罚。被告人朱方明归案后如实供述贪污的犯罪事实，案发后退出贪污款项131000元，依法可以对贪污罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，作出判决：一、被告人朱方明犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人朱方明退出的贪污所得款项人民币十三万一千元，依法上缴国库。上诉人朱方明上诉及其辩护人辩护提出，1.朱方明的行为应定性为玩忽职守罪。朱方明在处理李振招非法占用农用地、非法采矿行为上，因未认真履行职责，导致李振招非法占用农用地、非法采矿行为未能及时制止和取缔，扩大了公共财产损失；同时，在组织开展陆丰市(东南)生活垃圾发电厂征地项目迁坟补助款和征地补偿款发放工作过程中，因未对李振作、李振招、后西村村委会干部、村民小组组长提交的迁坟补助、征地补偿相关材料认真审核情况下，予以签字确认，从而导致迁坟、征地巨额补助款被李振作、李振招违法领取，致使国家和人民利益遭受重大损失。朱方明的行为方式是不认真履行职责，即应当组织力量制止而没有制止，应当认真审查核实的而没有审查核实，因此，朱方明的行为符合玩忽职守罪的构成要件。2.朱方明存在如下从轻或减轻处罚情节，原审判决未有体现，明显不公。（1）李振招非法占用农用地、非法采矿行为，并非朱方明任职后才发生的，其行为可追溯至2013年之前，因此，在朱方明任镇长即2016年9月前发生的非法占用农用地、非法采矿所引起的法律后果，朱方明不应承担刑事责任。本案作出的鉴定结论中破坏土地面积、损失数额等后果，大部分与朱方明不存在因果关系。（2）朱方明在组织开展陆丰市(东南)生活垃圾发电厂征地、迁坟补偿款发放工作中存在失职行为，其作为该项目领导小组的组长，对造成的损失负有不可推卸的领导责任，但造成损失的直接原因系因该项目领导小组的副组长兼后西村书记、主任李振作采用虚假手段诈骗所致，李振作是陆丰市(东南)生活垃圾发电厂征地、迁坟补偿款发放工作具体负责操作人，因此，李振作应对此次损害负主要责任。（3）朱方明在处理陆丰市(东南)生活垃圾发电厂征地、迁坟补偿款发放工作中未曾获取不正当利益，说明其主观危险性低。（4）朱方明无前科，系初犯。3.朱方明虽存在虚开发票131000元，但因不是私自占有，不符合贪污罪的构成要件，原审判决认定上诉人的行为构成贪污罪不当。朱方明虚增131000元发票是为了解决镇政府确实存在的无法按正常程序开支的费用问题，并不是将虚增的131000元据为已有，而是将其中18000元交给了司机朱志明，其余都用于抵偿还接待外商乡贤、劝访上访群众中无法按正常程序报销的开支。因此，朱方明的行为不符合贪污罪的构成要件，依法不应被认定为贪污罪，仅属违反财经制度一般违法行为。综上，请求二审法院依法改判。经审理查明，上诉人朱方明于2016年3月至2018年3月，在担任陆丰市南塘镇党委副书记、镇长期间，滥用职权，纵容、包庇李振招等人在南塘镇后西村非法占用农用地、非法采矿，造成共118.078亩农用地被严重破坏、矿产资源被破坏价值共计1112万元、间接经济损失共计92.83万元的重大损失，且造成社会恶劣影响；在组织开展陆丰市（东南）生活垃圾热力发电厂征地项目迁坟补偿款和征地补偿款发放过程中，违反规定处理公务，致使李振作骗得迁坟补偿款394000元、李振招骗得征地补偿款825684元以及贪污消防宣传广告费用101000元、土地确权办公设备采购费用30000元的事实，已经一审法院查证属实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人朱方明及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合评析如下：1.玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违反决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，上诉人朱方明于2016年3月至2018年3月期间担任陆丰市南塘镇党委副书记、镇长，其作为辖区土地管理、基本农田保护第一责任人，对辖区内的耕地保有量、基本农田保护和土地执法监督负有职责。但上诉人朱方明在明知李振招等人于2016年开始非法占用农用地以及非法采矿后，却从未履行职责，组织力量进行制止，且默许南塘镇国土所在2016年度土地矿产卫片执法监督检查期间为李振招出具虚假证明，以应付检查；此外，上诉人朱方明在组织开展陆丰市(东南)生活垃圾发电厂征地项目迁坟补助款和征地补偿款发放工作过程中，违规同意将坟墓拆迁补偿款支付给村民个人且在未对拆迁坟墓真实情况进行核实、登记造册情况下，审批同意支付坟墓拆迁补偿款额。上诉人朱方明的上述违规处理公务行为，纵容、包庇了李振招等人非法占有农用地、非法采矿行为，还致使国家补偿款被李振招、李振作骗取，是导致国家农用地、矿产资源和生态环境被严重破坏，公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的重要原因，两者之间具有因果关系。上诉人朱方明身为国家机关工作人员，在履行职责时不依法正当行使职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为符合滥用职权罪的犯罪构成，应依法以滥用职权罪定罪处罚，其行为依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，原判综合朱方明犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑有期徒刑三年六个月，量刑适当。上诉人朱方明及其辩护人所提应以玩忽职守罪定罪处罚、原判量刑不当的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。2.对于上诉人朱方明及其辩护人提出朱方明虚增131000发票是为了解决镇政府存在的无法按正常程序开支的费用，朱方明并无据为己有，该行为性质属于违反财经制度一般违法行为，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人朱方明采用虚增发票金额的手段套取南塘镇政府相关工作经费共计131000元，由其个人支配、使用的事实清楚，有证人证言及相关书证予以证实，上诉人朱方明亦不持异议并已退清全部赃款。证人林俊鹏证实朱方明没有拿现金用于南塘镇政府的开支，证人许少然证实南塘镇政府不存在小金库，证人郑文锋、陈碧海、陈监育、张汉成等证实南塘镇政府不存在无法报账的开支，张汉成并证实2018年春节前后其没有要求过朱方明给司机林一洲、朱志锋发钱，也没有专门给他们发放补贴或奖金，证人林一洲证实其从来没有拿过朱方明给的现金补贴。就本案现有有效证据，不足以证明朱方明在其所非法套取的131000之中存在用于非正常公务开支的情形，故对其所非法套取的131000元应认定为被其非法占有，以贪污罪论处。证人朱志锋虽然证实朱方明拿给其工资补贴8000元，交代其拿10000元给林一洲，但朱方明通过非法手段将公款改变性质成为私人控制的资金后对资金如何使用，并不影响其贪污罪的构成。上诉人朱方明及其辩护人所提不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人朱方明身为国家机关工作人员，在工作中违规履职，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；上诉人朱方明还利用职务上的便利，非法以套取的方式占有公款人民币131000元，数额较大，其行为又构成贪污罪，应依法惩处并予以数罪并罚。鉴于上诉人朱方明归案后如实供述贪污的犯罪事实，案发后退清贪污犯罪所得，依法可以对其所犯贪污罪从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱方明及其辩护人所提上诉理由和辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖永杰审 判 员 陈小惠审 判 员 许淑芬二〇二〇年四月二十日法官助理 周增辉书 记 员 曾曼荻附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。