山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终21号抗诉机关(原公诉机关)山东省平阴县人民检察院。原审被告人赵娜，女，1981年5月15日出生于山东省平阴县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地平阴县，住平阴县，因涉嫌犯容留卖淫罪于2019年4月9日被取保候审。指定辩护人张慧，山东正唐律师事务所律师。原审被告人卢明华，男，1974年12月15日出生于山东省冠县，汉族，小学文化，无固定职业，住冠县，因涉嫌犯容留卖淫罪于2019年3月29日被刑事拘留，同年4月30日变更为取保候审。指定辩护人周桂华，山东正唐律师事务所律师。山东省平阴县人民法院审理平阴县人民检察院指控原审被告人赵娜、卢明华犯容留卖淫罪一案，于二O一九年十二月四日作出（2019）鲁0124刑初206号刑事判决。宣判后，原公诉机关山东省平阴县人民检察院不服判决，提出抗诉。本院于2020年1月8日立案，并依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2020年4月8日不公开开庭进行了审理。济南市人民检察院指派检察员侯亚军、李艳玲出庭支持抗诉，原审被告人赵娜及辩护人张慧、原审被告人卢明华及辩护人周桂华到庭参加诉讼。在审理过程中，济南市人民检察院认为需要补充侦查，于2020年3月20日建议延期审理。同年4月3日，本院根据济南市人民检察院的提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。山东省平阴县人民法院判决认定：2017年12月至2019年3月，被告人赵娜在山东省平阴县文庙步行街、东关街单独或分别与被告人卢明华及王某某（甲）合伙租房经营“金脚丫”、“小脚丫”及“阳光足浴”足疗店过程中，被告人赵娜、卢明华为吸引顾客，招揽生意，在得知做足疗的女服务员熊某某等人从事卖淫活动时，仍容许其在足疗店内进行卖淫活动，并按40%比例提取嫖资。其中，赵娜在其经营的三处足疗店内先后容留卖淫女熊某某、卢某某、王某某（甲）、王某某（乙）、赵某某、覃某某、周某与嫖客郜某某、冯某某等人多次进行性交易活动，从中提取嫖资4491元。卢明华在“小脚丫”足疗店内先后容留卖淫女王某某（甲）、王某某（乙）、赵某某、覃某某、周某与嫖客丁某某、有某某等人多次进行性交易活动，抽取嫖资1796元。2019年3月28日，被告人卢明华被公安机关抓获，供述了公安机关已掌握的容留卖淫的事实，退缴非法所得1796元。同年4月9日，被告人赵娜主动到平阴县公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实，退缴非法所得4491元。另查明，被告人赵娜离异，长子13岁，二女9岁，三子2岁，均由其抚养。且小儿子先天残疾，需后续治疗。社区矫正机关认为赵娜的行为对所居住社区有一定的不良影响，但无重大不良影响。社区矫正机关调查认为被告人卢明华在家期间表现较好，因法律意识淡薄触犯法律，回社区服刑对所居住社区危害性较小，适合进行社区矫正，所在村委会表示配合司法行政机关对其进行监管。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人熊某某(卖淫女)的证言、辨认笔录及被辨认人照片证明：2018年初至2019年3月，其在平阴县文庙步行街赵娜经营的“金脚丫”足疗店内以“洋洋”的名义多次与嫖客郜某某、杨某某等人发生性关系，所得嫖资与赵娜按四六分成。经对照片辨认，确认与其发生性关系的男子是郜某某、杨某某。2.证人卢某某(卖淫女)的证言证明：2018年10月份，其经熊某某介绍到平阴县文庙步行街赵娜经营的“金脚丫”足疗店从事足疗工作，其微信名称为“雨过天情”。3.证人覃某某(卖淫女)的证言、辨认笔录及被辨认人照片证明：自2018年11月起，其在平阴县文庙步行街赵娜和“卢哥”经营的“小脚丫”足疗店做足疗期间，多次进行卖淫活动，所得嫖资和“卢哥”按四六分成。其中，2019年1月18日21时许，其在“小脚丫”足疗店与一穿黑色外套的男子发生了性关系，获取嫖资200元。另有名叫“大霞”的女子长期在小脚丫足疗店从事卖淫活动。经对照片辨认，2019年1月18日与其发生性关系的男子是夏某某，名叫“大霞”的女子是赵某某，“卢哥”是卢明华。4.证人王某某（甲、卖淫女)的证言、辨认笔录及被辨认人照片证明：其在平阴县文庙步行街赵娜经营的“金脚丫”及赵娜和卢明华合伙经营的“小脚丫”足疗店内多次从事卖淫活动，获得嫖资2万余元，赵娜和卢明华提取3000余元。同时，在“小脚丫”足疗店内从事卖淫活动的女子还有“会会”、“大霞”和覃某某。其中，2018年11月份，其在“金脚丫”足疗店内与一嫖客先后发生过三次性交易。经对照片辨认，2018年11月份与其在“金脚丫”足疗店内发生性交易的男子是有某某，卖淫女“会会”是王某某（乙），“大霞”是赵某某。5.证人夏某某(嫖客)的证言证明：2019年1月18日晚，其在平阴县文庙步行街“小脚丫”足疗店内与卖淫女覃某某发生了性关系。6.证人郜某某(嫖客)的证言、辨认笔录及被辨认人照片证明：其自2017年夏天开始，在平阴县文庙步行街“金脚丫”足疗店内多次进行嫖娼活动，与店内叫“洋洋”的卖淫女发生20余次性关系，与另一名卖淫女发生一次性关系，其每次向卖淫女支付嫖资100元。嫖娼时，老板娘在店内望风。经对照片辨认，叫“洋洋”的卖淫女是熊某某，与其发生过一次性关系的卖淫女是卢某某，“金脚丫”足疗店老板娘是赵娜。7.证人冯某某(嫖客)的证言、辨认笔录及被辨认人照片证明：2018年初至2019年3月，其在平阴县文庙步行街“金脚丫”足疗店内分别与微信名为“雨过天情”的女子发生了一次性关系和微信名为“旭日东升”的女子发生了三次性关系，每次向卖淫女支付嫖资100元。经其对照片辨认，微信名为“雨过天情”的卖淫女是卢某某，微信名为“旭日东升”的卖淫女是熊某某。8.证人杨某某(嫖客)的证言证明：2019年3月份，其在平阴县文庙步行街“金脚丫”足疗店内与女服务员“洋洋”发生过一次性关系，并向“洋洋”支付嫖资100元。9.证人孙某某(嫖客)的证言、辨认笔录及被辨认人照片证明：2018年五六月份，其在平阴县文庙步行街“金脚丫”足疗店内与一名女服务员发生了性关系，支付嫖资100元。经辨认，与其发生性关系的女服务员是熊某某。10.证人朱某某(嫖客)的证言、辨认笔录及被辨认人照片证明：2019年1月至3月，其在平阴县文庙步行街“金脚丫”足疗店分别与微信名“旭日东升”和微信昵称“雨过天情”的两名女服务发生了性关系，每次支付嫖资100元。经对照片辨认，微信名“旭日东升”的女服务是熊某某，微信昵称“雨过天情”的女服务员是卢某某。11.证人宗某某、尹某某(嫖客)的证言、辨认笔录及被辨认人照片证明：其二人均在平阴县文庙步行街、东关街“金脚丫”、“阳光足浴”足疗店进行过嫖娼，其中宗某某分别与微信昵称“再浓的妆也遮不住de伤”、“雨过天情”、“旭日东升”和一名叫不出名字的四名卖淫女发生过性关系。尹某某分别与“金脚丫”足疗店内身材较瘦和较胖的两名卖淫女、“阳光足浴”足疗店内身材较瘦的一名卖淫女发生过性关系。经宗某某辨认，微信昵称“再浓的妆也遮不住de伤”的卖淫女是王某某（甲）、“雨过天情”的卖淫女是卢某某、“旭日东升”的卖淫女是熊某某，不知姓名的卖淫女是周某；经尹某某辨认，“金脚丫”足疗店内身材较瘦的卖淫女是卢某某，较胖的卖淫女是熊某某，“阳光足浴”足疗店内卖淫女是周某。12.证人有某某(嫖客)的证言、辨认笔录及被辨认人照片证明：2018年11月，其在平阴县文庙步行街“金脚丫”足疗店与微信昵称为“再浓的妆也遮不住de伤”的卖淫女发生过三次性关系，支付嫖资450元；2019年3月份，其在“小脚丫”足疗店与微信昵称为“好运”的卖淫女发生过二次性关系，支付嫖资300元。经其对照片辨认，在“金脚丫”足疗店与其发生性关系微信昵称为“再浓的妆也遮不住de伤”的卖淫女是王某某（甲），在“小脚丫”与其发生性关系微信昵称为“好运”的卖淫女是王某某（乙）。13.证人丁某某、肖某某(嫖客)的证言、辨认笔录及被辨认人照片证明：2018年初至2019年3月，二人在平阴县文庙步行街“金脚丫”足疗店先后与微信昵称为“旭日东升”的卖淫女多次发生性关系。其中，丁某某在平阴县文庙步行街“小脚丫”足疗店和阳光足浴店与微信昵称为“再浓的妆也遮不住de伤”的卖淫女先后发生了三次性关系，并在小脚丫足疗店内看到过一名男子。经对照片辨认，其在“小脚丫”足疗店内见到的男子是卢明华，微信昵称为“旭日东升”的卖淫女是熊某某，微信昵称为“再浓的妆也遮不住de伤”的卖淫女是王某某（甲）。14.证人俞某(嫖客)的证言、辨认笔录及被辨认人照片证明：2018年11月至2019年3月，其在平阴县文庙步行街“金脚丫”足疗店，先后与微信昵称为“雨过天情”和“旭日东升”的卖淫女发生过性关系，共支付嫖资338元。嫖娼时，老板娘在店内。经对照片辨认，“金脚丫”足疗店的老板娘是赵娜，微信昵称“雨过天情”的卖淫女是卢某某。15.证人何道祥、何洪泽、毕风芹的证言证明：2017年12月至2018年12月，分别将位于平阴县文庙步行街、东关街的房屋租给赵娜等人经营足疗店。16.现场方位示意图、平面示意图、现场照片证明：“金脚丫”、“小脚丫”、“阳光足浴”足疗店位于平阴县文庙步行街、东关街，足疗店房屋内配有床位及生活用品。17.手机微信截图证明：2018年11月9日至2019年3月，有某某支付王某某（甲）嫖资450元，支付王某某（乙）嫖资300元；2019年2月，肖某某支付熊某某嫖资900元；2019年3月19日，俞某支付卢某某嫖资188元；2019年3月27日，支付熊某某、卢某某嫖资各100元。18.违法获利明细表、扣押清单、缴款单、移送清单证明：赵娜容留卖淫获利4491元，卢明华容留卖淫获利1796元，于2019年10月9日退缴。2019年3月28日，公安机关扣押卢明华的玫瑰金色小米直板智能手机一部。19.发、破案经过、归案经过证明：2019年3月28日，卢明华在“金脚丫”足疗店内被公安机关抓获；同年4月9日，赵娜主动到公安机关投案。二被告人归案后，如实供述了容留卖淫女卖淫的犯罪事实。20.赵娜的离婚证明、协议书、诊断证明、幼儿照片等证明：赵娜离异，有三个子女，长子13岁，二女9岁，三子2岁，均由其抚养。且小儿子先天残疾，需后续治疗。21.被告人无犯罪记录证明及行政机关调查评估表证明：2019年4月12日之前，赵娜无其他违法犯罪记录，所在社区愿意承担监管责任，其亲属表示愿意配合司法局对其进行监督管理，平阴县司法局认为对被告人赵娜适用社区矫正对所居住社区无重大不良影响。2019年3月25日之前，卢明华无其他违法犯罪记录，在居住社区表现较好，村委会同意积极配合司法行政机关对其监管，并且督促其遵纪守法。冠县社区矫正办公室认为卢明华回社区服刑对所居住社区危害性较小，适合进行社区矫正。22.被告人赵娜供述：2017年12月至2019年3月，其在平阴县文庙步行街、东关街经营“金脚丫”、“小脚丫”、“阳光足浴”三家足疗店，其中“小脚丫”足疗店系其与卢明华共同出资，由卢明华负责管理经营，所得收益二人平分。在经营期间，为吸引顾客，招揽生意，在得知做足疗服务的熊某某、卢某某、王某某（甲）、王某某（乙）、赵某某、覃某某、周某为卖淫女的情况下，容许她们在足浴店内从事卖淫活动并按四六分成提取嫖资。23.被告人卢明华供述：2018年9月份，其和赵娜在平阴县文庙步行街合伙经营“小脚丫”足疗店，所得收益二人平分。经营期间，容留赵某某、覃某某、王某某（甲）、王某某（乙）和周某在其店内从事卖淫活动，并按四六分成提取嫖资。原审法院认为，被告人赵娜、卢明华的行为依法均构成容留卖淫罪。被告人赵娜主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人卢明华到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。二被告人系初犯，积极退缴非法所得，认罪悔罪，适合社区矫正，可适用缓刑。对被告人赵娜依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第八条第一款第（二）项之规定；对被告人卢明华依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第八条第一款第（二）项之规定，以容留卖淫罪，分别判处被告人赵娜有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人卢明华有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人赵娜、卢明华退缴的非法所得六千二百八十七元，依法没收，上缴国库；扣押的被告人卢明华的玫瑰金色小米直板智能手机一部，发还被告人卢明华。宣判后，原审被告人赵娜、卢明华服判，不上诉。原公诉机关山东省平阴县人民检察院以“原审判决量刑不当，适用缓刑错误”为由，提出抗诉。二审出庭检察员以相同的理由，支持抗诉。原审被告人赵娜、卢明华均答辩称，一审判决认定事实清楚，量刑适当，适用法律准确，应维持原判。二被告人的辩护人以相同理由，为二被告人提供辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于抗诉机关提出的“原审判决量刑不当，适用缓刑错误”的意见。经查，首先，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”平阴县人民法院经审理认为可对赵娜、卢明华适用缓刑，并建议平阴县人民检察院变更量刑建议，平阴县人民检察院未变更量刑建议。原审法院有权根据犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度依法作出判决；其次，本案中，原审被告人赵娜容留7人卖淫、卢明华容留5人卖淫，依照《最高人民法院、最高人民检察院》第八条第一款第（二）项的规定，二人行为均构成容留卖淫罪，但不属于“情节严重”，依法可判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。因赵娜有自首情节，卢明华到案后如实供述犯罪事实，二人均已退赃，并签署认罪认罚具结书，依法可从宽处罚。一审期间，原审法院分别委托平阴县司法局、冠县司法局对二人进行判前调查，平阴县司法局认为赵娜的行为对所居住社区无重大不良影响。冠县司法局认为卢明华适合进行社区矫正。综上，原审法院根据赵娜、卢明华的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，并综合考虑“原审被告人赵娜离异，长子13岁，二女9岁，三子2岁，均由其抚养，且小儿子先天残疾，需后续治疗”这一客观情况，分别依法判处赵娜有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元，判处卢明华有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，符合有关法律规定，并无不当。据此，抗诉机关所提抗诉意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人赵娜、卢明华多次容留他人卖淫，其行为依法均构成容留卖淫罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 瞿守印审 判 员 赵从明审 判 员 李新岩二〇二〇年四月××日法官助理 徐 娜书 记 员 李双玉