湖北省罗田县人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂1123刑初156号公诉机关湖北省罗田县人民检察院。被害人方某，女，1993年11月24日出生，汉族，住罗田县。被告人李懿，男，1992年5月20日出生于湖北省罗田县，汉族，大专文化，中共党员，原罗田县规划勘测院职工，住湖北省罗田县。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月24日被罗田县公安局刑事拘留，同年5月7日经本院批准逮捕，同日由罗田县公安局执行。现羁押于罗田县看守所。辩护人肖祝飞，湖北巴源律师事务所律师。执业证号14211200910349393湖北省罗田县人民检察院以罗某一部刑诉[2019]24号起诉书，指控被告人李懿犯盗窃罪，于2019年11月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。湖北省罗田县人民检察院指派检察员王丹出庭支持公诉。被害人方某、被告人李懿及辩护人肖祝飞到庭参加了诉讼。因案情复杂，申请报经湖北省黄冈市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。湖北省罗田县人民检察院指控，案发前，被告人李懿与方某系合伙关系，李懿多次邀请方某共同投资项目。2018年8月23日，被告人李懿收到方某给付的70万元现金，将钱存入自己名下银行卡（卡号为：62×××88），办理了网银、U盾等业务，并将银行卡绑定自己的手机号码。后李懿将银行卡交予方某，U盾自己保管。因投资未达到预期效果，方某遂多次要求李懿将银行卡中剩余54.45万元归还，李懿多次拖延。2018年9月24日，经两人协商，李懿更换银行卡绑定的手机号码，并将自己的身份证、银行卡及更换后的手机卡交予方某。2018年11月11日凌晨，被告人李懿利用U盾将上述银行卡中的54.45万元转出，用于个人赌博，至案发尚未归还。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了到案经过、借条、户籍资料等书证，证人左某、陈某等人的证言，被害人方某的陈述，光盘一份，被告人李懿的供述与辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人李懿以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被害人方某当庭表示，其不知道李懿开通了个人网银等业务、不清楚2018年8月23日至9月24日存入的70万元有转款或取款记录，其只会使用手机银行，其认为李懿从头到尾都是在诈骗，如果认定为盗窃，盗窃数额应认定为70万元而不是54.45万元。被告人李懿对起诉书指控的事实及罪名均有异议，辩称被害人基于现金不安全而主动将钱交由其存放至其银行卡，2018年9月24日，方某掌握银行卡、取款密码及绑定的手机号码后，没有将U盾收回，也没有将卡内的资金取走，说明当时被害人方某对我仍然信任，其转款时仍具有处分权，其不构成盗窃罪。辩护人认为，被告人李懿受被害人的委托，用其银行卡代被害人保管现金的行为，属于委托保管关系，被告人从其涉案银行卡将卡内资金转至其其他银行卡的行为不符合盗窃罪的构成要件；从案发到被害人报案的过程也可以看出，被害人是出于担心不能收回资金的情况下才报的案。综上应根据证据不足定性存疑从无的原则，对本案作出裁判。经审理查明，2018年7月，被告人李懿与被害人方某在合伙筹备“柒月清吧”过程中相识，并成为朋友。2018年7月底，李懿因“网上投资”欠下巨额债务，8月中旬方某借给李懿20万元偿还债务后，双方在聊天中多次谈到共同投资赚钱一事。2018年8月23日，方某因前夫在北京涉案而担心受到牵连，将70万元现金交给李懿，让李懿一个人至银行柜台将钱存入李懿名下银行卡，并告知李懿将银行卡该开的功能都开了，李懿将钱存入其62×××88的邮政银行卡（以下简称该银行卡）后，将自己的手机号码绑定该银行卡，并开通了该银行卡的手机银行（注：使用凭证为电子令牌，俗称电子口令卡）、个人网银（注：使用凭证为普通UK,俗称U盾）、手机短信通等业务，并将开通的业务告知了方某，随后李懿将该邮政银行卡、电子令牌给了方某，U盾由其保管。期间方某、李懿共同动用了卡内部分资金。因“投资”未达到预期效果，方某遂多次要求李懿将该银行卡中剩余54.45万元归还未果，至2018年9月24日，经两人协商，李懿更换该银行卡绑定的手机号码，并将其身份证、银行卡及取款密码、更换后的手机卡交予方某，U盾仍由李懿保管。2018年11月11日23时许，李懿利用U盾将该银行卡中的54.45万元转至其尾号为7555建设银行卡内，随后用于在澳门赌博，挥霍一空。2018年11月12日上午，方某看到手机短信提示卡内资金已转出，随后通过微信聊天质问李懿为何将资金转出，李懿找借口予以搪塞。2018年11月21日，方某得知李懿已将上述54.45万元赌博输光，后双方一直就还款事项进行协商未果。2019年4月1日，方某向罗田县公安局报案称被李懿骗走85万元，2019年4月18日罗田县公安局对本案立案侦查，2019年4月23日李懿被抓获到案。截止目前，李懿仍未归还方某54.45万元。上述事实，有如下证据证实：1.书证（1）受案登记表、立案决定书（补充证据），证明：2019年4月1日上午，被害人方某到罗田县公安局报警称：2018年8月份，其被李懿以谎称合伙做“金浦佳苑”工程为由骗取现金约65万元。2019年4月8日，公安机关受理登记报案情况，4月18日对本案立案侦查。（2）李懿涉嫌诈骗案发破到案经过，证明：2019年4月23日上午，李懿经办案民警口头传唤至罗田县公安局执法办案中心接受讯问。（3）接受证据清单2份，证明：2019年4月29日，侦查人员从方某处接受：李懿的身份证一张、中国邮政储蓄银行卡一张(62×××88)、社会保障卡一张（李懿：6217211814005502755)、动态口令盒子一个(中国邮政储蓄银行，白色盒子，有小屏幕，序列号：55000452207，有效期：2022年8月)、微信聊天记录130张（截屏打印文件）、手机短信记录3张(截屏打印文件）、视频电子文件1份（U盘电子文件）。（4）电子银行客户查询，证实：2018年3月6日，李懿在邮政银行开通了62×××88邮政银行卡的个人网银、手机银行、短信平台11185等业务；2018年8月23日，李懿变更了个人电子银行凭证类型，其中手机银行使用凭证变更为电子令牌、个人网银使用凭证变更为普通UK。（5）协助查询财产通知书、李懿银行卡流水清单，证实：2018年8月23日，李懿的62×××88邮政银行卡现金存入70万元，2018年11月11日，该银行卡跨行汇出54.45万元，同日李懿的62×××55建设银行卡电子汇入54.45万元。（6）微信聊天记录、手机短信记录，证实李懿与方某自认识至案发前的大部分聊天记录。其中：2018年8月23日，方某告知李懿“把该开的功能都开了，短信提醒、手机银行”，李懿回复“还有网上银行，我都开了”。2018年9月21日我没有支配权，你要送，你要用的时候随时给你，你盘算一下还剩多少钱，给个卡号我，我转给你。出去的钱8万元，你拿了2.5，还剩54.5万元。放出去的时候，我跟别个说最多两三个月，你突然搞这么一出。”14时33分方某回复“我给你两个选择：要么方某回复“我给你两个选择：要么把钱取出来给我，要么换手机号跟密码告诉我。”李懿回复“你给我卡号，我转给你。”方某回复“我要现金，不能转我卡。”2018年10月2日5时20分，方某“十月底把放出去的所有钱都收回来！”李懿回复“没问题”；7时3分，李懿截图给方某，截图显示登陆手机银行账户总览显示总资产54.5万余元，同时显示上次登陆时间为2018年9月30日18时07分33秒。2018年10月10日10时43分，方某“那个手机银行搞好了没？”李懿回复“手机银行上有我的邮政银行所有的信息，不是不给你搞，你要用钱随时拿，你的钱你自己决定，我不会多问一句。”方某“又不是一件麻烦事，为什么到你那搞得那么复杂？”李懿回复“我身份证、银行卡、密码、手机通知都在你那，你担心什么？手机银行是我的隐私你要他干什么，钱在卡里，你要用随时取，或者转都行，你放一百个心，我再没有钱你的钱我不会动心思。”方某没有回话。2018年11月12日11时16分，方某“你为什么把我的钱转走了？你什么意思？并截图收到的转账提示短信。”李懿回复“我把钱汇总了，那个卡不用了，并截图7555号储蓄卡电子汇入人民币54.45万元。”方某那卡里了，那换手机号搞什么？你在哪？”。11时26分李懿回复“昨天用Ｕ盾网上银行转的啊，银行给我打电话的时候，我刚好在外面，Ｕ盾放在扶手箱了，哪晓得不要你那个密码（此处应指电子令牌动态码）直接转过来”2018年11月21日，李懿2018年11月21日法解决这件事吧。最主要的就是把你的钱慢慢的还给你”。至2018年11月25日，李至2018年11月25日，李懿与方某商讨还款事宜，未果。（7）借条，证明：2018年8月25日，王某向李懿出具借条借现金1万元；李懿向方某出具借条借现金20万元，约定2019年5月31日前归还。（8）关于李懿辞退的情况说明，证实：李懿系罗田县县规划勘测院职工，于2018年10月1日起离岗，当月即被停发其不在岗期间的工资和福利待遇。由于李懿属于退伍军人，身份特殊，辞退手续正在办理中。（9）黄冈市人口信息关系系统查询，证实：李懿持有三张身份证。（10）往来港澳通行证出入记录，证明：李懿于2018年11月10日前往澳门，2018年11月14日离开澳门。（11）户籍资料，证明：被害人方某、被告人李懿的主体身份。2.证人证言（1）证人左某的证言，证明：我在罗田县凤山镇大别山商贸广场经营一家建材店，不认识李懿，我儿子左炯与李懿打过篮球，但两人关系并不很熟。我没有和李懿见过面，也没有与他谈过开五金店的事情，我问过左炯，左炯也说没有跟李懿谈过此事。（2）证人毛某的证言，证明：我和父亲毛振礼均是“罗田县浦田房地产开发有限公司”的员工，我父亲是“金浦佳苑”小区开发的负责人。2018年我与李懿在罗田县职工篮球比赛上相识，后曾一起去武汉酒吧玩过一次，再就是平常偶尔一起打篮球，不是很熟，没有深交。李懿没有邀我一起共同经营五金店。（3）证人徐某的证言，证实：自2011年至今，我是“金浦佳苑”工程负责人，管理工程建设方面的工作。我因常去罗田县规划局办事，所以认识李懿，但是我们两人并不熟，李懿没有承接过“金铺佳苑”的工程。（4）证人黄某的证言，证实：我与李懿系初中同学，我曾作为中间人介绍肖某、高某、王某三人向李懿借钱，赚取中间费用。其中：2018年9月2日，李懿通过支付宝转了1万元给我，我转给高某。两个月后，高某还了11500元给我，我转了11000元给李懿。2018年9月6日左右，我、李懿和王某一起在段家桥的建设银行，李懿取现金1万元借给王某，后王某联系不上，没有还钱。肖某向李懿借钱没有经过我，金额是1万多元，肖某的爸爸是打折后还给李懿的，李懿亏了4千多。（5）证人肖某的证言，证实：2018年9月或者10月份左右，我向李懿借钱四次共借了4.5万元，实际到手3.9万元，李懿赚了利息款6千元。2018年10月中旬左右，我通过李某荣转账还款2万元、2018年农历27或28号左右，我父亲帮我转了2.5万元给李懿的父亲。李懿和一个有钱的女人谈恋爱，该女子很多钱放在李懿那里，李懿跑到澳门赌博都输了。（6）证人高某的证言，证实：2018年9月份，我通过黄某向李懿借款1万元，两个月后，我通过支付宝向李懿转账还款1.2万元。（7）证人陈某的证言，证实：2018年9月左右，我与李懿在武汉酒吧结识，李懿说他欠了很多钱，邀我去澳门赌博、翻本。2018年11月10日晚上，我和李懿在澳门“永利皇宫”赌博，李懿赢了8万左右。第二天，李懿去网吧将U盾插在电脑上，转出了一笔钱，然后兑换了695600港币，李懿说这笔钱是工程款和向朋友借的。后来我们两人又到“永利皇宫”，李懿还向我借了11万港币，加上之前的695600港币及头天赢的筹码，估计李懿手上应该有120万左右，最后李懿将120万元港币全部输光了。11月12日中午，我找李懿讨要他向我借的11万元港币，李懿说他去找澳门老城区一个朋友借钱，后我联系不上李懿就一个人回武汉了。2019年3月，李懿又主动联系我帮忙，我就安排李懿帮我做司机送车。我从李懿那里得知，李懿在澳门用U盾转出的钱是一个喜欢李懿的女人放在李懿那里，那个女人的前夫因为犯罪被判刑，这笔前放在那个女人那里不安全，那个女人说放在李懿卡上更安全。李懿在认识那个女人之前，在网上赌博赢过一百万，有一次赢了60多万，有一次赢了30多万，但是最后都输了，还倒欠朋友几十万元。（8）证人潘某的证言,证实：2018年11月16日晚上，我在威尔健身房见到李懿被四个珠海人逼债，珠海人说李懿在珠海以“雪佛兰”轿车的驾驶证抵押了23万元，因这辆车是李懿姐姐的，珠海人便没有扣车。3.被害人方某的陈述：2018年7、8月左右，我、李懿、郑某、但亦男、尹某等人合伙在城南新区经营“柒月清吧”，由此与李懿结识。2018年8月17日，李懿向我借现金20万元，并写下欠条，但当时只给了15万元现金，剩余5万元未给。因我前夫在北京涉刑事案件，我担心受到牵连，就没有将70万元现金存入我名下的银行账户。2018年8月23日，我开车接李懿一起到我姑姑家，将70万现金拿出来后再到位于的邮政银行，我将现金交给李懿一个人去银行办理，我在车上等李懿，并要求李懿将银行卡的业务都开通，银行卡绑定的是李懿手机号码。李懿办好之后，将尾号为82888邮政银行卡、电子口令卡交给我。李懿将“电子口令卡”交给我时，说没有这个东西，卡里的钱就转不出来。当天我交给了李懿70万元，扣除之前的欠的5万元，这次给65万元，后李懿帮我还了2.5万元的信用卡。所以我一共给了李懿82.5万元，李懿在拿到我的钱后，向我承诺的“金浦佳苑”的工程等都没有实际施工。我将70万元给李懿的原因：一方面是李懿说可以帮我投资赚钱，我想利用这笔钱赚点，帮忙处理前夫的事情；另外一方面是我对李懿有好感，我们聊天过程中，李懿多次向我诉苦，说他以前有钱，有很多渠道、关系可以赚钱，于是我就把70万元给李懿了。我将70万元给李懿之后，李懿先斩后奏将钱放贷给他人，我在微信聊天中还问过李懿为什么不经过我的同意。后我们两人当面，我操作手机银行转过几笔钱到李懿建行卡上。李懿分了二三千元的利润给过我。我把钱给李懿之后，因李懿承诺的投资项目都没有实现，我不放心，找李懿要钱遭拒，我就找李懿要来了李懿的身份证和银行卡、网银、U盾（实际为电子口令卡），另外要求李懿将银行卡绑定的手机号改成我的手机号。但这之后，我也不敢去取款，因为我去取款的话，李懿就会收到短信，我怕李懿会一次性将卡上的钱都转走。2018年11月11日，我收到一条尾号为82888邮政银行卡汇出54.45万元的短信，后我找李懿还钱，李懿找各种理由推脱。后珠海的人来罗田找李懿讨债，我才知道李懿在澳门赌博。李懿的父亲找到我，说愿意帮李懿还85万元，可以将江夏大桥的一块地抵押给我，但因土地的归属问题，无法办理过户手续。我对李懿有好感，但李懿对我不怎么上心，从目前来看，李懿是利用我的感情欺骗我的钱。4.被告人李懿的供述与辩解：2018年7月份左右，我和方某、郑某、但亦男、尹某五人合伙筹备经营“柒月清吧”时与方某结识。之后我与方某在微信聊天中，说我欠了很多钱，以后要努力找工程赚回来，并且和方某说如果她愿意资助我，我会带她一起赚钱。2018年8月10日左右，我因在网上投资被骗56万元，便跑到深圳打工，后方某联系我叫我回家，并承诺借给我20万元还债。8月13日，我在方某家中向方某借了15万存于银行卡内，剩下5万约定月底给，我出具了20万元的欠条，还录了视频。后我与方某聊天得知方某家里有70万元现金，因方某老公在北京犯事了，若方某将钱存于银行会被法院冻结划拨。我让方某借二三十万元给我，说以后可以一起投资赚钱。方某为了安全着想，准备将70万元现金存放在我的卡中。8月23日，我和方某将70万元从她家中拿出，在的邮政银行，方某让我一个人提着70万元现金到柜台，存入我的尾号为82888的邮政银行卡，银行卡绑定了我的手机号，开通了网上银行，办理了U盾和一个手机银行接受验证码的白色盒子。我办理完将银行卡、U盾和白色盒子放在方某面前，方某将银行卡和白色盒子拿走，没有要U盾，我就将U盾随身携带。存完钱之后，我与方某聊如何投资赚钱，后经过方某的同意我陆续将钱借（放贷）给王某、高某、肖某等人收利息，除王某的钱没有收回，其他人的钱连本带利已全部收回。2018年9月24日，因方某不放心是我收到验证码，便要求我变更绑定手机号码，后我新办一张135开头的手机号绑定该银行卡，并将新电话卡、身份证、银行卡等交给了方某，U盾我自己留着。2018年11月10日，我和陈某在澳门“永利皇宫”赌博，赢了1万元，11月11日，我一共输了40万元左右，后抱着试一试的心态，利用银行U盾通过网上操作，将我的尾号为82888邮政银行卡上方某的544500元，转到我的建设银行尾数为555的卡内，除吃喝住行用了10万元左右，其他40多万元全部用于赌博输掉了。除此之外我还在赌场上借了30万港币、向陈某借了11万多港币都用于赌博并输掉，后赌场讨债人员找我要钱，逼迫我将我姐的车办理了抵押。后我通过欺骗的手段和讨债人员一起返回罗田，并趁机逃走连夜离开罗田，转厦门、杭州、福州、昆明、腾冲，又返回昆明，最后回到杭州躲债，于2018年大年三十晚上回到罗田。因我转账时方某收到了短信提醒，方某便通过微信问我为什么将钱转走，我找理由搪塞。后因方某长时间找不到我，知道有问题，我就向方某承认我在澳门赌博输掉了，并保证一定还钱，提出将我家位于“幸福家园”的一块地抵给方某，但因这块地的手续目前正在办理，暂时无法过户，方某便报案了。方某喜欢我，我拒绝过方某，但是方某一直对外以我的女朋友身份自居，并约束我。我有三个手机号：183××××7772、159××××1881、134××××5975，与方某联系的微信号是：×××，手机号是183××××7772。我与方某是合伙关系，因方某在我最困难、最低落的时候，帮助过我，借钱给我，所以我邀请方某入股赚钱。我与方某提过开五金店，说可以向“金浦佳苑”提供五金。后来我还找了“金浦佳苑”的毛总，但得知开五金店需要缴税、开发票等就没有做。我办理了几张信用卡，因平时需要养卡，便专门办理了一个POS机用于刷卡套现，方某知道后，找我帮她套过现。我将身份证和银行卡交给方某之前，我手上还有两张身份证，一张是2011年11月29日办的、一张是2015年7月9日办的，期限均为10年。对于公安机关出示的两人聊天记录，李懿表示除了第二页“投资”，李懿认为自己是找方某借钱，最后一页“再次劝方某投资赚钱”，李懿认为自己没有说过类似的话。5.光盘一份，证实：被告人李懿与方某微信及短信的聊天记录。上述证据，经庭审举证、质证，能证明本案事实，本院予以采信。关于被告人李懿认为其转款时对该银行卡卡内资金具有处分权，其不构成盗窃罪及辩护人关于涉案资金系李懿受被害人委托代为保管的，其转款行为不符合盗窃罪的构成要件，被害人因担心不能收回资金而报案，起诉指控其盗窃罪的证据不足、定性存疑的辩解及辩护意见。本院审查认为：1.2018年8月23日，被害人方某将其资金交由李懿存至李懿名下的银行卡时，实际上相当于委托李懿代为保管上述资金；虽然2018年9月24日之后，方某除持有和掌握银行卡及取款密码外，还拿到了李懿的身份证、变更了银行卡绑定的手机号码，但由于我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领、银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担，即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人，其具有支配、使用卡内全部资金、冻结卡内资金、申请挂失及停止使用银行卡的使用等各项权利，非经法定机关通过法定程序作出决定，任何其他人都无权对抗其行使上述各项权利，那么无论银行卡由谁实际持有并使用，银行卡的权利义务都由申领人承受，卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下，所以尽管李懿向方某交付了银行卡等，但该银行卡内的资金在法律形式上仍处在李懿个人的控制之下，李懿随时可通过挂失银行卡或者利用网上银行实际控制该银行卡内的资金，那么李懿动用自己银行卡内资金显然不属于盗窃。2.盗窃罪中，非法占有他人财物之前，该财物并不在行为人的实际控制之下，行为人必须通过自认为不为财物所有者、保管者或者经手者所发觉的方法，暗中将财物取走的的手段才能实现非法占有。而本案中李懿2018年11年11月23时07分通过网上银行将卡内现金转走，方某掌握的银行卡绑定的手机同时收到了转账信息提示，只是方某是在2018年11月12日才看到该信息，故李懿的转账行为主观上不具有秘密性，不符合盗窃罪的构成特征。3.盗窃罪是转移财物控制权的犯罪，其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。本案中，根据在案证据，在李懿将方某资金存入其银行卡至其通过网上银行转款的过程中，实际上李懿一直系银行卡内资金的实际控制人，故不应认定李懿的行为为盗窃罪。综上，李懿将代为保管的他人财物54.45万元非法占为己有，数额巨大，且拒不退还，其行为符合侵占罪的构成要件，根据刑法及刑诉法的有关规定，侵占罪属于告诉的才处理的案件，被害人方某有权提起自诉。故公诉机关指控被告人李懿构成盗窃罪的定性不当；辩护人关于被告人李懿的行为系民事保管行为的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（四）项的规定，裁定如下：本案终止审理。如不服本裁定，可在接到判决书的第二日起五日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖玉玲审 判 员  陈志全人民陪审员  刘胜松二〇二〇年四月二十九日代书 记员  陈乡远