广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初26163号原告：广东骏安消防机电工程有限公司，住所地佛山市南海区***********鸿晖都市产业新城2幢1109室，统一社会信用代码914************786。法定代表人：赖某1。委托诉讼代理人：黄燕玲，广东百言律师事务所律师。被告：丘俊新，男，1970年1月16日出生，汉族，住广东省平远县******天仁，公民身份号码441************435。被告：黄志彬，男，1972年8月18日出生，汉族，住广东省佛山市南海区******************，公民身份号码440************31X。两被告的共同委托诉讼代理人：程树林，广东禅信律师事务所律师。两被告的共同委托诉讼代理人：林世杰，广东禅信律师事务所实习律师。第三人：佛山市樱铭建筑工程有限公司,住所地广东省佛山市南海区******广东夏西国际橡塑城二期2#商铺（凯泰中心）506室，统一社会信用代码914***********873F。法定代表人：谢某1。委托诉讼代理人：程中良，广东兴功律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟伟，广东兴功律师事务所律师。本院于2019年10月18日受理了原告广东骏安消防机电工程有限公司（以下简称骏安公司）与被告丘俊新追偿权纠纷一案。诉讼过程中，骏安公司申请追加黄志彬作为共同被告参加诉讼，经审查本院予以准许；丘俊新申请追加佛山市樱铭建筑工程有限公司（以下简称樱铭公司）作为共同被告参加诉讼，但由于骏安公司并不请求樱铭公司承担本案义务，为查清事实，本院追加樱铭公司作为第三人参加诉讼。本院于2020年3月30日依法适用简易程序公开开庭对本案进行审理。原告骏安公司的委托诉讼代理人黄燕玲、被告丘俊新、黄志彬共同委托诉讼代理人程树林、第三人樱铭公司的委托诉讼代理人程中良、张伟伟到庭参加了诉讼。诉讼过程中，当事人申请庭外和解，本院予以准许，相关期限已在审限中扣除。本案现已审理终结。原告起诉请求判令：1.被告丘俊新、黄志彬赔偿原告损失556973.7元（含本金513213.52元、执行费7890.83元、利息32097.23元、逾期利息3772.12元）及利息（利息以513213.52元为本金从2019年9月23日按中国人民银行同期贷款利率计算利息至被告全额清偿之日止）,利息暂计至2019年10月10日为1211.42元；2.被告丘俊新、黄志彬支付（2018）粤0605民初25160号、案件（2019）粤06民终5046号案件受理费5279.14元；3.被告丘俊新、黄志彬支付律师费40000元；4.被告丘俊新、黄志彬支付担保费1350元；5.本案案件受理费由被告丘俊新、黄志彬承担。事实和理由：原告中标佛山禾粤尚德居B区项目消防安装工程，系该工程总包。2015年11月10日,原告与樱铭公司签订《工程施工合作协议》，约定原告将该工程交予樱铭公司施工。根据佛山市中级人民法院作出的（2019）粤06民终5046号生效判决查明的事实，樱铭公司、谢某1、黄志彬、被告均参与施工。被告在原告不知情的情况下以原告的名义与广州国利辉机电设备有限公司（以下简称国利辉公司）于2016年2月26日、2016年4月28日、2016年7月1日分别签订《消防防排烟工程定作承揽合同书》、《购销合同》、《消防防排烟工程定作承揽合同补充协议》，被告在该些合同签署其本人姓名并加盖“佛山市骏安消防安装工程有限公司禾粤尚德居B区项目消防工程项目专用章”。佛山市中级人民法院在上述生效判决中认定原告放任被告以原告的名义对外签订合同，判决原告支付513213.52元给国利辉及以513213.52元为本金从2018年5月31日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息予国利辉公司；一审受理费4524.98元由原告及被告、丘俊新、黄志彬、禾乐合众置业有限公司负担，二审案件受理费9049.96元由原告、丘俊新、黄志彬、禾乐合众置业有限公司承担。上述判决生效后，国利辉公司于2019年9月4日申请强制执行，受理法院于2019年9月23日从原告的银行账户划走了556973.7元。此外，因处理国利辉公司起诉原告追索货款事宜，原告聘请律师代理上述案件并支付了20000元律师费，本案支付律师费20000元。原告认为，被告未在原告授权的情况下，隐瞒原告私刻具有原告名称的印章与他人签订《消防防排烟工程定作承揽合同书》、《购销合同》、《消防防排烟工程定作承揽合同补充协议》，被告的无权代理行为导致原告被法院认定是合同向对方，需要承担连带还款责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”原告有权向被告追偿损失。原告为维护合法权益，特具状法院，请依法判决。庭审后，骏安公司变更第2项诉讼请求为被告丘俊新、黄志彬支付（2018）粤0605民初25160号、案件（2019）粤06民终5046号案件受理费3016.65元，理由为：上述案件法院判决一审受理费4524.98元由骏安公司、丘俊新、黄志彬、樱铭公司、谢某1、禾乐合众公司负担，二审受理费18099.92元由骏安公司、丘俊新、黄志彬、禾乐合众公司负担9049.96元，樱铭公司、谢某1负担9049.96元。据此骏安公司应负担的一审受理费为754.16元（4524.98÷6），二审受理费为2262.49元（9049.96元÷4），合计为3016.65元。骏安公司确认尚未向法院缴纳上述费用，但认为是应然债务，两被告应承担。被告丘俊新、黄志彬答辩称，一、原告主张被告存在“隐瞒”过错，没有事实依据。原告在民事起诉状中要求被告赔偿共计四项损失，本案为侵权之诉。然而，原告在诉状中主张“被告未在原告授权情况下，隐瞒原告私制具有原告名称的印章与他人签订《消防防排烟工程定作承揽合同书》”等，与事实不合。（一）丘俊新刻制并使用“工程项目专用章”为被告一方的合伙行为，且原告为明知。根据原告起诉的主要证据（2018）粤0605民初2516号、（2019）粤06民终5046号民事判决书第16页倒数第12行至倒数第8行认定：在该案工程施工关系中，丘俊新与樱铭公司（谢某1）为合伙关系，丘俊新与黄志彬又为合伙关系。因此，丘俊新因涉案工程刻制并使用“工程项目专用章”的行为实际上为合伙行为。根据骏安公司作为上述涉案工程的转包人，其对工程款的支付基本上是按照黄志彬、谢某1（樱铭公司）共同联署《授权委托书》向黄志彬、谢某1（樱铭公司）指定收款人的方式进行支付这一事实，再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（四）项规定的事实推定规则，足以证明原告骏安公司明知涉案工程由黄志彬、谢某1（樱铭公司）、丘俊新合伙合作施工。（二）涉案工程的合伙人刻制并使用“工程项目专用章”的行为是挂靠施工行为，对外代表承包人（骏安公司），不存在过错。前述生效判决第16页倒数第12行认定对于丘俊新刻制并使用上述“工程项目专用章”行为，原告骏安公司存在“放任”过错，实际上这种“放任”主要是指挂靠的放任：所谓挂靠，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定“为没有资质的施工单位或个人借用有资质的施工单位名义与建设单位（发包人）签订施工合同”。而“借用名义”的具体表述就是“可以本公司名义对外”，因此，刻制带有被借用公司名称的“工程项目部印章”是其应有之义，对于原告来说，借用人的行为具有在合同层面上的可预见性，不存在原告骏安公司所主张的“隐瞒”事实。因此，“佛山市骏安消防安装工程有限公司禾粤尚德居B区项目消防工程项目专用章”的刻制和使用问题，存在原告在挂靠关系中的推定授意（放任），被告不存在过错。二、原告主张的损失事实并不存在。（一）原告尚欠被告（工程实际施工人）巨额工程款，其不存在追偿权。（2019）粤06民终5046号民事判决认定涉案工程发包人对该案债务承担连带责任的事实基础为“禾乐合众公司与骏安公司在该案一审判决之前尚未对工程款进行结算也没有进入诉讼、仲裁程序，且该工程已于2017年1月竣工验收，应以合同约定的工程结算款34803886.76元扣除已付工程款27843079.41元确定禾乐合众公司欠付工程款6960807.35元”，实际上，生效判决认定的上述拖欠工程款事实延续至今，即骏安公司至今依然没有与发包人禾乐合众公司结算，也没有通过诉讼、仲裁向发包人禾乐合众公司主张权利。骏安公司作为涉案工程施工合同的相对方，怠于行使权利，对于实际施工人（被告）是一种严重侵害行为，导致实际施工人（被告）至今无法向材料供应商兑现全部债务，也无法支付工人工资等。从合同相对性原理来说，由于实际施工人（被告）与发包人禾乐合众公司没有合同关系，实际施工人（被告）不能直接向发包人主张权利，因此，生效判决（2019）粤06民终5046号以及（2019）粤06民终3948号民事判决认定的发包人拖欠的工程款6960807.35元其中被告占63.75%即4437514.69元，在合同关系上实为骏安公司拖欠实际施工人（被告）的工程款。因此，原告根本不存在追偿权，即不存在其所谓的“损失”事实。（二）原告直接拖欠被告工程安全施工保证金。因本案土建工程的总承包人中建三局第二建设工程有限责任公司华南公司（下称中建三局）根据工程发包方指示，要求消防工程承包人骏安公司提供施工安全保证金5万元，该款实际上由被告于2016年5月12日提供给骏安公司，再由骏安公司于2016年5月17日转交给中建三局。涉案工程验收合格后，中建三局已经于2017年7月19日将上述施工安全保证金5万元退还骏安公司，但原告骏安公司却拒绝退还被告，至今没有支付。上述原告骏安公司因拖欠被告（实际施工人）的工程款、施工安全保证金等事宜，被告将以合同纠纷为由另案起诉。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人樱铭公司答辩称，一、本案应由丘俊新、黄志彬向骏安公司赔偿全部经济损失，樱铭公司不应向骏安公司承担任何责任。首先，与国立辉公司签订合同的是丘俊新，丘俊新与黄志彬是合伙关系，他们伪造行为与樱铭公司无关，该侵权行为是丘俊新与黄志彬的共同侵权，樱铭公司事前事后均不知情；且樱铭公司在此过程中并不是国立辉公司的合同相对方，不是无权代理人，没有任何过错，不应在本案中向骏安公司承担侵权责任。其次，关于案涉水项目工程的关系，樱铭公司与丘俊新、黄志彬是合作关系，而不是合伙关系。按照双方之间的约定，丘俊新、黄志彬已足额取得并支配了水项目工程的70%款项，该款项中已包含了水项目应支付的所有工程款，故该款项只能由丘俊新、黄志彬承担。二、丘俊新不是实际施工人，无权主张承包款。“实际施工人”是樱铭公司，丘俊新与樱铭公司之间的关系，只是基于《工程施工合作协议书补充协议》（以下简称《工程补充协议》）合作关系，或者其自认为的合伙关系，丘俊新只是《工程补充协议》中分享利润的一方，且其已经依据合同取得了应得利益；因此，其也并不能取代樱铭公司实际施工人的地位。同时，《工程补充协议》约定丘俊新来催收工程款，但并非所有工程款归其支配所有权或归其所有，《工程补充协议》具体约定内容也并非共同共有关系，且《工程补充协议》也未授权丘俊新对外签订合同，更并未授权丘俊新以骏安公司名义对外签订合同。建筑工程司法解释（二）的第24条，“实际施工人”向发包人追索的前提是承包或转包合同被认定无效情况下，真正的实际施工人才能启动追索权，“实际施工人”突破合同相对性是为了保障农民工的权益，但不能被无限扩大滥用，否则，无法保障合同中相关主体利益。因丘俊新与樱铭公司签订的《工程补充协议》被认定有效，所以，不符合上述司法解释的规定。综上，骏安公司并不欠丘俊新、黄志彬工程款项，本案也没有任何证据显示骏安公司对丘俊新、黄志彬有确定的应付工程款义务，丘俊新、黄志彬在答辩中拟提出的以未付工程款予以抵扣没有依据。假如，法院判决樱铭公司向骏安公司支付本案工程款，则必然发生樱铭公司再向丘俊新、黄志彬进行追偿，只会增加诉累，起不到定纷止争的司法裁判作用。综上，请法庭支持樱铭公司的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织出庭当事人对上述证据进行质证。本院经审查认为，对当事人无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证，对有异议的证据以及本案事实认定如下：2019年7月24日，佛山市中级人民法院出具（2019）粤06民终5046号民事判决，判决：一、维持本院（2018）粤0605民初25160号民事判决第一项、第二项，即丘俊新应支付513213.52元予国利辉公司，并以该金额为本金从2018年5月31日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息予国利辉公司；二、撤销本院（2018）粤0605民初25160号民事判决第四项、第五项；三、变更本院（2018）粤0605民初25160号民事判决第三项为：黄志彬、樱铭公司、谢某1、骏安公司、禾乐合众公司对第一项债务承担连带责任。一审受理费4524.98元由骏安公司、丘俊新、黄志彬、樱铭公司、谢某1、禾乐合众公司负担，二审受理费18099.92元由骏安公司、丘俊新、黄志彬、禾乐合众公司负担9049.96元，樱铭公司、谢某1负担9049.96元。在该案中，法院查明以下事实：1.2015年11月12日，禾粤合众公司（甲方）与骏安公司（乙方）签订《禾粤尚德居B区项目消防安装工程合同》，对禾粤尚德居B区项目消防安装工程进行约定，工程总建设面积约436596.35㎡；乙方以包工包料单价按完全综合单价方式进行总价包干（含税）；工程进度款按月支付；工程进度款支付至合同价总价的75%时，甲方暂停支付工程进度款；完工后乙方应向甲方提交竣工归档资料及其他相关资料，办理工程竣工验收，工人全部退场后，经甲方和有关单位验收通过，且质量等级达到国家级行业专业的质量检验评定合格标准后，支付至合同总价款的85%；自本工程经佛山市消防主管部门验收合格并取得消防验收合格证后，双方开始结算，自双方就结清达成一致意见之日起15个工作日内，甲方支付至结算总价的95%；预留结算总价的5%作为工程保修金，在保修期满后若乙方按本合同约定履行了保修义务，甲方在7天内无息付清，保修金的结清并不能免除乙方应该继续承担的保修责任；乙方不得将本合同项下的工程转包或肢解后将主体工程分包给他人，否则，甲方有权解除合同，乙方向甲方支付合同暂定价5%的违约金，给甲方造成损失的，承担赔偿责任；等等。2.2015年11月10日，骏安公司（甲方）与樱铭公司（乙方）签订《工程施工合作协议书》，约定甲乙双方共同参与投标的佛山禾粤尚德居B区项目消防安装工程；甲方将主合同项目下全部工程实施责任交乙方承担（包括该合同项下的全部变更工程）；乙方负责代甲方履行主合同的施工、缺陷修复及保修责任；甲方收取管理费为主合同总价的2%（含变更、索赔费用）；等等。3.2015年11月11日，樱铭公司（甲方）与丘俊新（乙方）签订《工程施工合作协议书补充协议》，约定佛山市禾粤尚德居B区项目消防安装工程的火灾自动报警系统工程（含电气火灾监控系统，防火门监控系统，防电源监控系统）、应急照明及疏散指示系统由侯明佚负责；除上述项目外的其他项目由甲乙双方共同负责；甲方负责本工程所有资料和工程验收，根据工程进度共同投入资金及共同监管、控制资金的分配及用途；乙方负责对禾粤合众公司的上层沟通接待和催收工程款工作，根据工程进度投入及分配资金，并负责本工程的收、支帐及资金安排，本工程款必需专款专用；甲乙双方共同负责本工程施工现场各方面沟通、协调、安全及质量；双方共同选择材料供应商及施工班组；各分项施工按照业主要求每月上报进度，业主支付给本工程的预付款、材料预付款、工程结算款、奖金等甲方占总分项工程额的30%，乙方占总分项工程额的70%，根据工程进度投入及分配资金；等等。4.2016年2月26日，骏安公司（甲方）（合同抬头骏安公司，落款盖具“佛山市骏安消防安装工程有限公司禾粤尚德居B区项目消防工程项目专用章”、丘俊新签名）与国利辉公司（乙方）签订《消防防排烟工程定作承揽合同书》，约定作承揽范围为禾粤尚德居B区项目消防防排烟系统的风管、风口、百叶、防火阀、排烟口、过滤器、消声器、消声弯头、调节阀、软风管、包棉、开孔、补孔、清垃圾、风机等设施的制作、安装、调试及验收开通等（按消防部门审核通过的设计施工图及工程清单内容进行施工）进行施工；等等。5.2016年4月28日，骏安公司（需方）（合同抬头骏安公司，落款盖具“佛山市骏安消防安装工程有限公司禾粤尚德居B区项目消防工程项目专用章”、丘俊新签名）与国利辉公司（供方）签订《购销合同》。6.2016年7月1日，甲方落款盖具“佛山市骏安消防安装工程有限公司禾粤尚德居B区项目消防工程项目专用章”、丘俊新签名与国利辉公司（乙方）签订《消防防排烟工程定作承揽合同补充协议》。在（2019）粤06民终5046号案中，法院认为：骏安公司与樱铭公司之间为挂靠与被挂靠的关系，樱铭公司与丘俊新之间为合伙关系，即骏安公司与樱铭公司、丘俊新之间为挂靠关系。挂靠方丘俊新以被挂靠方骏安公司的名义对外与国利辉公司签订涉案《消防防排烟工程定作承揽合同书》《购销合同》《消防防排烟工程定作承揽合同补充协议》，即丘俊新为合同相对方，其应对涉案工程欠款513213.52元承担付款义务。骏安公司放任丘俊新以其名义对外签订合同，其应对涉案工程欠款513213.52元承担连带责任。另在涉案工程中，樱铭公司与丘俊新为合伙关系，同时黄志彬与丘俊新亦为合伙关系，因此樱铭公司、黄志彬需就丘俊新对国利辉公司的债务承担连带责任……等等。（2019）粤06民终5046号案生效后，国利辉公司于2019年9月4日申请强制执行，受理法院于2019年9月23日从骏安公司的银行账户划走了556973.7元（本金513213.52元+执行费7890.83元+利息32097.23元+逾期利息3772.12元）。骏安公司尚未支付上述生效判决确定的案件受理费。另查1，骏安公司因（2018）粤0605民初25160号案、（2019）粤06民终5046号案，委托广东星英律师事务所提供法律服务，为此支付律师费20000元；因本案委托广东百言律师事务所提供法律服务，为此支付律师费20000元；骏安公司因办理本案的财产保全而支付担保费1350元。另查2，丘俊新与国利辉公司签订的上述《消防防排烟工程定作承揽合同书》《购销合同》《消防防排烟工程定作承揽合同补充协议》上所加盖的“佛山市骏安消防安装工程有限公司禾粤尚德居B区项目消防工程项目专用章”是其刻制并使用的。庭审中，丘俊新、黄志彬确认拖欠国利辉公司的513213.52元工程款是其对骏安公司的债务。本院认为，本案案由为追偿权纠纷。虽然生效判决认定骏安公司因放任丘俊新以其名义对外签订合同而应对涉案工程欠款513213.52元承担连带责任，但在本案中，并没有证据证明骏安公司授意丘俊新刻制并使用“佛山市骏安消防安装工程有限公司禾粤尚德居B区项目消防工程项目专用章”与国利辉公司签订涉案相关合同，而丘俊新、黄志彬也确认拖欠国利辉公司的513213.52元工程款是其对骏安公司的债务，故丘俊新、黄志彬应向骏安公司偿还已代其向国利辉公司支付的工程款513213.52元。由于丘俊新的上述行为，导致骏安公司负担了（2018）粤0605民初25160号案、（2019）粤06民终5046号案执行费及相关利息等共43760.18元（556973.7元-513213.52元），故丘俊新也应偿还予骏安公司。骏安公司代丘俊新支付上述款项，确实导致其资金占用的利息损失，现骏安公司主张利息并无不当，本院予以支持，丘俊新应按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付自款项被划扣之日（2019年9月23日）起至款项清偿之日止的利息予骏安公司。由于黄志彬与丘俊新是合伙关系，两人平分涉案工程利润，且黄志彬也确认上述款项是其与丘俊新对骏安公司的债务，故黄志彬对丘俊新上述债务承担连带责任。本案中，骏安公司并未请求樱铭公司承担相关责任，是其对自身民事权利处分的真实意思表示，若丘俊新、黄志彬认为樱铭公司对上述债务需承担相应责任，可另案主张。至于丘俊新、黄志彬主张的债务抵消问题，骏安公司对其二人主张的债务并不确认，且即使如丘俊新、黄志彬所言骏安公司对其二人及樱铭公司负有债务，由于骏安公司在本案中并未主张樱铭公司承担责任，故在本案中双方债务抵消条件不成就，本院对丘俊新、黄志彬上述主张不予采纳。至于案件受理费问题，虽然（2019）粤06民终5046号案确定一审受理费4524.98元由骏安公司、丘俊新、黄志彬、樱铭公司、谢某1、禾乐合众公司负担，二审受理费中的9049.96元由骏安公司、丘俊新、黄志彬、禾乐合众公司负担，但在骏安公司并未实际承担上述案件受理费的情况下，要求丘俊新、黄志彬返还其中的3016.65元，本院不予支持。另外，骏安公司主张丘俊新承担其在上述两案及本案中支付的律师费共40000元及办理本案财产保全而支付的担保费1350元，但上述费用并非必要开支，故本院对骏安公司该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、丘俊新应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失556973.7元及以该款项为本金自2019年9月23日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付利息予广东骏安消防机电工程有限公司；二、黄志彬对丘俊新上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回广东骏安消防机电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取4924.07元、财产保全费3270元，合计8194.07元（广东骏安消防机电工程有限公司已预交），由广东骏安消防机电工程有限公司负担655.53元，丘俊新、黄志彬负担7538.54元，丘俊新、黄志彬负担部分应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院依法强制执行。对广东骏安消防机电工程有限公司多预交7538.54元，在本判决发生法律效力后经其书面申请,本院予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  廖锡燕二〇二〇年四月十七日书记员  潘绮雯