贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终898号上诉人（原审被告）：陈永波，男，汉族，1974年10月23日出生，住贵州省岑巩县。委托诉讼代理人：吴建民。上诉人（原审被告）：吴吉银，男，侗族，1962年4月22日出生，住贵州省岑巩县。委托诉讼代理人：姜桂秦，贵州洲联合律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：杨昌锡，男，汉族，1962年3月26日出生，住贵州省岑巩县。委托诉讼代理人：李龙泽，贵州典正律师事务所律师。上诉人陈永波、吴吉银因与被上诉人杨昌锡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省岑巩县人民法院（2019）黔2626民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭合议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈永波上诉请求：撤销贵州省巩县人民法院（2019）黔2626民初985号民事判决，改判上诉人对杨昌锡不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，责任划分错误、适用法律错误，判决显失公平。吴吉银应当承担全部责任，本案所涉事故现场事发时已经存在的安全隐患是由吴吉银指挥施工开挖土墙不当、不严格科学施工，将墙面挖凹进去，导致堡坎上方泥土塌方。安全隐患出现后，负责现场施工指挥的吴吉银应当预料到“泥土可能垮塌”但是仍然指挥继续施工，放任了该事故的发生。一审认定系上诉人未提供安全的施工环境，对存在的潜在危险未及时消除，存在过错的认定错误。农村修建房屋的堡坎并不需要“法律上的选任”条件。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，上诉人作为定作人，不存在对指示或选任的过失，不应当承担过错责任。吴吉银作为承揽人，对在完成承揽工作过程中发生的损害应责任自负。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。上诉人吴吉银上诉请求：撤销贵州省巩县人民法院（2019）黔2626民初985号民事判决，发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，判决显失公平。1.陈永波与周崇友之间并非委托关系，而是将整栋房屋全部承包给周崇友施工的承包关系，周崇友承包该房屋建设后又以100元/平方米的价格将房屋地下一层的堡坎工程分包给上诉人施工，上诉人负责帮忙联系其他工人并与其他工人一起为周崇友具体施工，工钱也是由周崇友负责支付。陈永波与上诉人素不相识，相互之间不存在任何权利义务关系。2.上诉人负责施工的只是该新建房屋地下一层的堡坎部分，整栋房屋的所有工程全部由周崇友承包修建，在将房屋地下一层分包给上诉人之前周崇友在前期施工中就用挖掘机在堡坎修筑现场挖出一个大坑，因此留下了重大安全隐患。根据《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，作为分包人的周崇友应当承担连带赔偿责任。二、一审遗漏诉讼主体，违反法定程序。周崇友作为该新建房屋工程的总承包人，同时其前期施工行为是导致事故发生的主要原因，与事故的发生存在直接因果关系，周崇友应当作为当事人参与本案诉讼，并承担相应法律责任。一审未将周崇友作为被告追加到本案诉讼中，遗漏了诉讼主体，违反法定程序。综上，请求撤销一审判决，发回重审。被上诉人杨昌锡二审答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.陈永波所修房屋系民用建筑，吴吉银系民用建筑的包工头，其以180元/天的工资雇佣答辩人。陈永波在修建房屋时为多占土地面积，因此在挖地下车库时将地下面积私自扩大，导致出现凹字的坑，造成施工时的塌方。2.答辩人与吴吉银系雇佣关系，包括答辩人在内的施工工人均受吴吉银的雇佣，由吴吉银提供工具并负责伙食。陈永波所修建地下一层堡坎的房屋系其个人所有，在施工时，吴吉银明知存在安全隐患，还指挥工人施工，存在过错，一审判决二被答辩人承担赔偿责任正确。3.陈永波在此次事故中存在选任过错，承担40%的责任合理。陈永波作为定作人，在事故中未能提供安全的施工环境，对存在的潜在危险未能及时处理，存在过错。陈永波、吴吉银二审未答辩。杨昌锡向一审法院起诉请求：1、判令陈永波、吴吉银赔偿杨昌锡各项经济损失共计人民币262319.5元（其中医疗费58485.27元、复查费2633.6元、后续治疗费3000元、交通费2360元、担架费60元、鉴定费1300元、误工费30912.6元、护理费7200元、营养费6000元、住院伙食补助费4000元、残疾赔偿金126368元、精神损失费20000元）。2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：陈永波为修建岑巩县大有镇大有街上新房屋地下一层堡坎，便委托周崇友联系相关人员实施。2018年11月吴吉银以100元/立方米的价格承包了陈永波新修房屋地下一层的堡坎工程。随后，吴吉银便以180元/天的价格邀请杨昌锡、杨胜明、杨昌顺、杨昌举、龙家军、雷定耀、邹家付、杨昌德等人到工地施工。2018年11月23日上午，杨昌锡、杨胜明等工人及吴吉银进入陈永波自建房工地施工。2018年11月23日下午16时30分左右，杨昌锡在砌堡坎的过程中因堡坎上方泥土垮塌被掩埋并受伤。事故发生当天，杨昌锡被送至岑巩县人民医院救治，共住院24天（2018年12月17日出院），产生医疗费37816.01元。2018年12月17日杨昌锡转入黔东南州人民医院继续治疗，共住院16天。在黔东南州人民医院产生医疗费及检查费等共计24937.36元。2019年9月27日，经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所鉴定：1、杨昌锡伤情构成人体损伤九级伤残，2、杨昌锡受伤后误工时限为180日，护理时限为60日，营养时限为60日。产生鉴定费1300元。另查明：2018年11月24日，贵州医科大学第二附属医院到岑巩县人民医院接诊，但因杨昌锡不符合转诊条件，未转诊成功，产生接诊费2005.00元，该费用由吴吉银垫付。2018年12月17日，杨昌锡从岑巩县人民法院转入黔东南州人民医院时，产生救护车车费1100元及担架费60元。杨昌锡系城镇人口。陈永波已垫付杨昌锡相关费用共计21500.00元，吴吉银已垫付杨昌锡医疗费4974.30元（不含上述接诊费2005.00元）。一审法院认为:一、关于原告杨昌锡因本次事故产生的损失的问题。杨昌锡在本次事故中受有损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条规定及本案的实际情况，具体计算如下：1、医疗费，根据杨昌锡提供的岑巩县人民医院及黔东南州人民医院医疗费发票，医疗费为62753.37元（37816.01元+24937.36元）；2、误工费，根据黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出的鉴定意见书，误工时限为180日，因杨昌锡未提供合法有效的收入证明，根据杨昌锡提供的点工记账册及本案实际情况，杨昌锡主张参照2018年度建筑业年平均工资62648.00元/年标准计算，本院予以支持，误工费为30894.9元（62648.00元/年÷365天×180天）；3、护理费,根据黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出的鉴定意见书，护理时限为60日,因杨昌锡未提供证据证实护理人员收入情况，护理费参照贵州省统计部门公布的2018年度居民服务业平均工资43654.00元/年的标准计算，护理费为7176.00元（43654.00元/年÷365天×60天）；4、交通费，根据杨昌锡提供的担架费票据、救护车发票、交通费票据，结合杨昌锡在黔东南州人民医院治疗后返回住所及鉴定、检查往返的实际情况，本院酌定交通费为1760.00元（60元+1100元+600元）；5、住院生活补助费，杨昌锡在岑巩住院24天，在凯里住院17天，根据岑巩县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院酌定在岑巩住院生活补助费为50元/天、在凯里住院生活补助费为80元/天，杨昌锡的住院生活补助费共计2560.00元（50元/天×24天+80元/天×17天）；6、营养费，根据黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出的鉴定意见书，营养期为60日，本院酌情支持营养费为30元/天，故营养费为1800.00元（30元/天×60天）；7、残疾赔偿金，根据黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出的鉴定意见书，该次事故造成杨昌锡九级伤残，伤残系数为0.2，杨昌锡系城镇人口，应按2018年贵州省城镇居民可支配收入31592.00元/年为标准计算，故残疾赔偿金为126368.00元（31592.00元/年×20年×0.2）；8、鉴定费。根据杨昌锡提交的鉴定费票据，鉴定费为1300.00元；9、精神损害抚慰金。该事故造成杨昌锡九级伤残，因此本院酌情支持精神损害抚慰金为3000.00元。10、接诊费，根据吴吉银提供的疾病证明书，2018年11月24日吴吉银垫付了2005.00元接诊费，各当事人均同意在本案中一并处理，因此，杨昌锡受伤另产生接诊费2005.00元，本院在本案中一并处理。综上，杨昌锡在此次交通事故中遭受的损失共计239617.27元（62753.37元+30894.9元+7176.00元+1760.00元+2560.00元+1800.00元+126368.00元+1300.00元+3000.00元+2005.00元），对杨昌锡主张各项费用超出部分，本院不予支持。二、关于本案各方当事人的法律关系问题陈永波将自己新修房屋地下一层堡坎工程委托周崇友联系相关人员来实施，后吴吉银以100元/立方米的价格承包了该工程，该工程的具体实施系由陈永波提供砂石、水泥等材料，吴吉银负责联系工人并由工人自带工具完成案涉堡坎工程，陈永波按约定根据工程量支付工程款。因此，陈永波与吴吉银之间应定性为承揽关系，陈永波系定做人，吴吉银系承揽人。吴吉银以100元/立方米的价格承包陈永波自建房屋的堡坎工程后，便邀请了杨昌锡等人施工。吴吉银承诺每天支付给杨昌锡180元的报酬，结合杨昌锡提交的《陈永波民用建筑施工致工人杨昌锡受伤情况备案登记表》，点工记账册，龙家军、杨胜明、杨昌顺的书面证词，杨昌顺、龙家军的庭审证言及各方当事人的庭审陈述，可以证实杨昌锡系提供劳务一方、吴吉银系接受劳务一方。三、关于本案责任承担及赔偿数额的问题根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，事故发生系因陈永波自建房屋临街土墙垮塌引起，陈永波未提供安全的施工环境，对存在的潜在危险未能及时消除，对事故的发生存在一定过错；陈永波在选任承揽人上亦存在过失。因此，陈永波应当承担相应责任，本院酌定陈永波在该次事故中承担40%的责任为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，吴吉银作为劳务接收方，未能提供安全的施工环境，对存在的潜在危险未能及时消除，未能合理的指导工人进行安全施工，对事故的发生存在一定过错，应当承担相应责任，本院酌定吴吉银在该次事故中承担40%的责任为宜。杨昌锡作为完全民事行为能力人，在施工过程中，其已经预见潜在的危险，但未引起重视，忽视自身安全，对事故的发生存在过失，应当承担相应责任，本院酌定杨昌锡在该次事故中承担20%的责任为宜。综上，扣除陈永波已垫付的费用21500.00元及吴吉银已垫付的费用6979.30元，陈永波应当赔偿杨昌锡74346.9元（239617.27元×40%-21500.00元），吴吉银应当赔偿杨昌锡88867.6元（239617.27元×40%-6979.30元），杨昌锡自行承担47923.45元（239617.27元×20%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈永波于本判决生效后二十日内支付原告杨昌锡医疗费、误工费、护理费、交通费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用共计74346.9元。二、被告吴吉银于本判决生效后二十日内支付原告杨昌锡医疗费、误工费、护理费、交通费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用共计88867.6元。三、驳回原告杨昌锡的其他诉讼请求。案件受理费1612.00元，减半收取计806.00元，由原告杨昌锡负担304.00元，被告陈永波负担229.00元,被告吴吉银承担273.00元。二审期间，当事人未提交新证据。经审理，本院查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审是否存在程序违法，遗漏周崇友作为本案的当事人参加诉讼；2.陈永波、吴吉银是否应当承担赔偿责任。关于一审是否遗漏周崇友作为当事人参加诉讼的问题。从一审查明的事实来看，周崇友仅在陈永波房屋地下一层堡坎开挖的施工前介绍吴吉银给陈永波，2018年11月吴吉银以100元/立方米的价格承包了陈永波房屋地下一层的堡坎工程，后由吴吉银负责组织人员进行施工，工程款由吴吉银与陈永波直接结算。吴吉银所称陈永波房屋的整体工程全部发包给周崇友进行施工，吴吉银所承包的陈永波地下一层堡坎施工工程系从周崇友整体承包的房屋修建工程中分包得来，吴吉银系分包人的事实，因吴吉银没有提供证据证明，且与本案查明事实不符，吴吉银的主张不能成立。因此，周崇友在本案所涉事故工程中仅起到介绍人的作用，并未与陈永波、吴吉银在事故所涉工程中发生法律关系。综合查明事实来看，陈永波房屋地下一层堡坎修建工程系由吴吉银负责组织人员进行施工，施工时由其负责指挥和管理，工程款由吴吉银负责结算并支付施工人员工资。吴吉银称周崇友与本案具有厉害关系，应当将其追加为本案共同被告，一审程序违法的主张，事实依据不足，本院不予支持。另外，吴吉银上诉称，本案所涉地下一层堡坎开挖造成的塌方事故，主要系周崇友在前期的施工引起，因吴吉银没有提出相关证据证实，本院不予采纳。关于陈永波、吴吉银赔偿责任承担的问题。杨昌锡遭受损害系因陈永波的自建房屋在施工过程中临街土墙垮塌造成，具体垮塌原因不详，但整个施工场所系陈永波的权利范围，施工环境由其提供，且事故发生时陈永波在施工现场，没有尽到安全防范义务。因此，一审以陈永波未能提供安全的施工环境，对存在的潜在危险未有及时消除，具有一定过错，该认定具有事实和法律依据，判决陈永波对杨昌锡承担40%的赔偿责任适当，本院予以支持。陈永波上诉称其没有过错，不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。吴吉银系陈永波房屋地下一层堡坎开挖工程的承包人，包括杨昌锡在内的施工人员受吴吉银雇请，由其具体负责组织指挥施工，具有安全管理义务。施工过程中临街土墙垮塌直接造成杨昌锡身体遭受伤害，吴吉银存在指挥施工不当的过错，应负相应的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，一审认定吴吉银承担40%的责任具有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，上诉人陈永波、吴吉银的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3224元，由陈永波承担1612元，由吴吉银承担1612元。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  郑厚祥二〇二〇年四月二十日法官助理张强书记员王凯