湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘12民终490号上诉人（原审被告）：鹤城区玖鑫食品商行，住所地湖南省怀化市鹤城区井坪南路9号2栋,统一社会信用代码92431202MA4Q6Q503N。经营者：唐心斌。委托诉讼代理人（特别授权）：张艳红（特别授权），湖南天地人（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖海，男，1989年3月5日出生，苗族，住所地湖南省怀化市麻阳苗族自治县。上诉人鹤城区玖鑫食品商行和被上诉人廖海劳动争议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020)湘1202民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鹤城区玖鑫食品商行上诉请求：1、依法撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院做出的（2020）湘1202民初209号民事判决；2、在查清事实的基础上，依法改判或发回重审；3、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。1、本案双方当事人之间不属于劳动关系，而是代理关系。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。代理关系的双方则是一种平等主体之间的关系，代理人只是按约提供代理服务，被代理人也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，这是劳动关系与代理关系最基本、最明显的区别。本案中，上诉人与被上诉人之间并不存在隶属关系，上诉人也没有对被上诉人进行管理，被上诉人只是负责代理上诉人销售雪花啤酒。换句话说，如果双方是劳动关系，则用人单位可以支配劳动者从事企业的各种各样工作，但本案中，被上诉人从事的代理业务是固定的，其也不会从事上诉人安排的其他工作，上诉人也支配不了被上诉人。被上诉人作为上诉人的代理人自代理之日始，便每月按需从上诉人处取走代理商品（雪花啤酒）取回残值品（瓶盖）代上诉人从商家取得货款。其次，上诉人与被上诉人法律常识均较为欠缺，对代理费与工资报酬、代理人与业务员区别不清，因而误将被上诉人的代理人身份认为业务员，将代理费用误以工资形式给付。因此，双方之间是代理关系而不是劳动关系，原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系属于明显的事实认定错误。2、商行沿用原先经营模式不代表约定代理费用不发生变化。上诉人现经营者唐心斌于2018年12月4日接手商行并改名为鹤城区玖鑫食品商行，并沿用原先的经营模式。在此之前被上诉人与原商行负责人约定的费用是底薪1800元加提成，但是该《业务员工资核算》上并没有上诉人盖章也没有上诉人经营者唐心斌的签字，不能作为唐心斌接手后商行对代理费用的约定。被上诉人在2018年12月4日之后的代理费用应当以2019年8月1日签订的《业务员工资考核》约定的底薪1000元加提成为标准。原审法院忽略证据的三性(客观真实性、关联性、合法性)，对证据《业务员工资核算》予以采信，并以底薪1800加提成计算被上诉人报酬实属事实认定错误。3、仅凭借微信聊天记录、没有用人单位盖章或经营者签字的工资条、未生效的仲裁裁决书无法认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。（1）上诉人在庭审质证阶段已经对被上诉人提交的证据《微信聊天记录》的合法性、真实性提出异议，该证据的相对方并不能证明即是本案的双方当事人，同时该证据亦不能证明上诉人将被上诉人辞退的事实；（2）《工资条》虽由上诉人提交，但没有用人单位盖章，也没有经营者的签字，原审法院忽略了证据的客观真实性、合法性；（3）《怀鹤劳人仲裁字（2019）第51号仲裁裁决书》因被上诉人不服该仲裁结果向鹤城区人民法院起诉，以致该裁决未生效而不具备证明效力，因此不能作为证据使用，原审法院直接采用该裁决作为证据的行为属于明显的事实认定错误。原审判决通过微信聊天记录、没有用人单位盖章或经营者签字的《工资表》以及未生效的《怀鹤劳人仲裁字（2019）第51号仲裁裁决书》就认定上诉人与被上诉人之前存在事实劳动关系明显属于事实认定错误。4、上诉人于2020年1月21日向鹤城区人民法院起诉被上诉人侵占货款，鹤城区人民法院于2020年2月25日以买卖合同纠纷立案。原审判决在未查清事实的情况下认定上诉人未提供被上诉人侵占货款相关证据，属于明显的事实认定错误。5、未签订书面劳动合同的双倍工资差额属于惩罚性规定，计算双倍工资差额的基数，不应将提成工资、加班工资等包括在内。被上诉人廖海陈述其工资构成为基本工资加提成，原审法院据此以廖海基本工资加提成的总额作为计算未签订书面劳动合同双倍工资差额的基数，明显属于事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。因上诉人与被上诉人之间属于代理关系，而代理关系中产生的纠纷应由《民法通则》、《合同法》进行调整。原审法院对案件性质认定错误，以《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》审理本案，属于明显的法律适用错误。综上所述，原审判决事实认定错误、适用法律错误，上诉人现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，依法向贵院提起上诉，望支持上诉人诉求为盼。廖海未作书面答辩。廖海向一审法院起诉请求：1、未签订劳动合同向原告支付双倍工资7.5个月37500元；2、无故辞退原告补偿5000元；3、无故扣款原告工资3000元；4、拖欠原告7月、8月工资10000元；5、2018年12月至2019年6月每月预留30%的提成款6000元，于酒店兑换瓶盖费6000元；6、拖欠原告工资补偿工资的25%，计4000元；7、未给原告缴纳社会保险等补偿5000元；8、因为拖欠原告工资导致父亲停药造成无法挽回的后果，补偿医药费、精神损失费30000元。诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求为要求被告赔礼道歉，赔偿相应损失10000元。一审法院认定事实：原告廖海于2018年12月4日到被告玖鑫食品行从事雪花啤酒销售工作，双方没有签订书面的劳动合同，工资约定为：底薪1800元/月，提成核算为原价结算的按回款金额3%提成，折后结算的按回款6.5%提成，每月实发总提成的70%，扣提成30%年终一起发，上班必须打卡，不打卡扣50元/次。2019年8月1日，原、被告对工资考核重新约定为：保底工资1000元（按出勤天数），500元的照片考核（一天20家，每家门头一张，冰柜堆码一张，等于一家店2张照片，每少一张扣10元，只拍门头不拍冰柜堆码的算不合格，相当于20元/家，每月开发大店，每家奖励500元，小店开发每家奖励300元，回款提成原价结账的按1%提成，不是原价的按1.5%提成。原告廖海2018年12月至2019年8月因考勤不合格每月均被扣取几百元不等的工资。2018年8月23日，原告廖海通过微信向被告玖鑫食品行经营者唐心斌请假，但没有具体请假天数。2019年8月26日，被告玖鑫食品行经营者唐心斌要求原告廖海赶到公司，但原告廖海未去公司，被被告玖鑫食品行予以辞退。原告廖海于2019年11月6日向怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求玖鑫食品行支付工资提成及赔偿共计82300元。2019年12月25日，怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会作出怀鹤劳人仲裁字（2019）第51号仲裁裁决书，裁决：1、廖海与玖鑫食品行存在事实劳动关系；2、玖鑫食品行支付廖海未签书面劳动合同二倍工资14168.84元；3、驳回廖海的其他仲裁请求。廖海不服该仲裁裁决诉至法院，形成纠纷。另查明，原告廖海在被告玖鑫食品行2018年12月工资（含提成）为1685元，2019年1月至2019年6月工资（含70%提成）分别为：2844元、1764元、3299元、3103元、3893元、3972元。原告廖海已领取2018年12月至2019年6月期间工资20560元。2019年7月工资（含70%提成）4754元、2019年8月工资（含2019年1月至2019年7月剩余30%提成）7562元，被告玖鑫食品行以原告廖海侵占公司货款为由未予支付给廖海。一审法院认为：原告廖海与被告玖鑫食品行对工资底薪进行了约定，廖海在工作时亦接受玖鑫食品行的管理，其经济及人格上具有从属性，可见双方虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，被告玖鑫食品行以原告廖海侵占公司货款为由未向廖海支付2019年7月、2019年8月工资显属不当，因被告玖鑫食品行并未提供廖海侵占货款的相关证据，即使廖海侵占货款，玖鑫食品行也应通过合法途径主张权利，而不是予以克扣、拖欠，故玖鑫食品行应支付原告廖海2019年7月、8月以及2019年1月至8月提成款共计12316元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”，原告廖海于2018年12月4日开始在被告玖鑫食品行处工作，2019年8月26日被玖鑫食品行予以辞退，因玖鑫食品行一直未与廖海签订书面劳动合同，故被告玖鑫食品行应向原告廖海支付2019年1月至2019年8月期间的二倍工资。因原、被告双方对工资的组成部分约定为底薪加销售提成，且实际发放的工资亦按此约定执行，故销售提成属于工资，被告玖鑫食品行向廖海支付二倍的工资包含销售提成部分。原告廖海2019年1月至2019年8月的工资（含提成）总计为31191元，故被告玖鑫食品行还需支付原告廖海二倍工资差额31191元。被告玖鑫食品行辩称二倍工资以约定底薪1800元/月为计算依据的辩称理由与法不符，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，判决：一、原告廖海与被告鹤城区玖鑫食品商行存在事实劳动关系；二、被告鹤城区玖鑫食品商行于本判决生效之日起10日内支付拖欠原告廖海2019年7月、8月工资（含2019年1月至8月提成款）共计12316元；三、被告鹤城区玖鑫食品商行于本判决生效之日起10日内支付原告廖海未签订书面劳动合同二倍工资差额31191元；四、驳回原告廖海的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告廖海负担。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。二审中，上诉人鹤城区玖鑫食品商行提交了如下证据：一、案件详情。证明目的：上诉人于2020年1月21日向鹤城区人民法院起诉被上诉人侵占货款，鹤城区人民法院于2020年2月25日以合同买卖纠纷立案的事实。二、久鑫食品商行销售单（吴记）交款证明。证明目的：被上诉人廖海收取吴记潮汕砂锅粥店2019年6月3日至7月29日啤酒货款仅缴回5000元，仍有9250元未缴回商行的事实。三、仓库往来单据收发明细表（兄弟龙虾）。证明目的：被上诉人廖海收取兄弟龙虾啤酒货款7840元未缴回商行的事实。四、玖鑫食品商行销售单（虾兵虾将）、付款证明。证明目的：被上诉人廖海收取虾兵虾2019年5月25日、8月23日两笔啤酒货款2880元未缴回商行的事实。铭记夜食烧烤专家与廖海转账记录、证明、收条。证明目的：1、被上诉人廖海收取铭记夜食烧烤专家啤酒货款5700元未缴回商行的事实；2、被上诉人廖海将商行支付给铭记的瓶盖回收款1152元据为己有，由商行再次向铭记支付瓶盖回收款的事实。五、仓库往来单据收发明细表。证明目的：被上诉人廖海收取万喜大酒店货款3000元、小郡肝串串货款2800元、背篓人家货款500元未缴回商行的事实。六、证明、收据。证明目的：被上诉人廖海将商行支付给七号渔船的1005元、怀化名堂正清店的530元、怀化名堂新天地店的1000元瓶盖回收款据为己有，由商行再次向三家商店支付的事实。七、侵占货款清单。证明目的：被上诉人侵占上诉人货款的情况总计。被上诉人廖海对上述证据不予认可，所证事实不存在。本院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。廖海与玖鑫食品行对工资底薪进行了约定，廖海在工作时亦接受玖鑫食品行的管理，双方虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。玖鑫食品行以廖海侵占公司货款为由未向廖海支付2019年7月、2019年8月工资显属不当，因玖鑫食品行并未提供廖海侵占货款的相关证据，即使廖海侵占货款，玖鑫食品行也应通过合法途径主张权利，而不是予以克扣、拖欠，故玖鑫食品行应支付原告廖海2019年7月、8月以及2019年1月至8月提成款共计12316元。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。廖海于2018年12月4日开始在玖鑫食品行处工作，2019年8月26日被玖鑫食品行予以辞退，因玖鑫食品行一直未与廖海签订书面劳动合同，故玖鑫食品行应向廖海支付2019年1月至2019年8月期间的二倍工资。因双方对工资的组成部分约定为底薪加销售提成，且实际发放的工资亦按此约定执行，故销售提成属于工资，玖鑫食品行向廖海支付二倍的工资包含销售提成部分。廖海2019年1月至2019年8月的工资（含提成）总计为31191元，故玖鑫食品行还需支付廖海二倍工资差额31191元。一审判决廖海与鹤城区玖鑫食品商行存在事实劳动关系，由鹤城区玖鑫食品商行支付拖欠廖海工资（含2019年1月至8月提成款）共计12316元及未签订书面劳动合同二倍工资差额31191元并无不当。上诉人在上诉中主张，本案双方当事人之间不属于劳动关系，而是代理关系本院不予采纳。此外，二审中，上诉人鹤城区玖鑫食品商行提交了“案件详情”等七份证据，欲证实被上诉人廖海将未能收回的部分货款占为己有，因该七份证据不能否定双方存在劳动关系的事实，故本院均不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鹤城区玖鑫食品商行负担。本判决为终审判决。审判长  王文胜审判员  李东恒审判员  武春毅二〇二〇年四月二日法官助理尹俊书记员凌子函