山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终7349号 上诉人（原审原告）：山东恒建工程监理咨询有限公司，住所地山东省潍坊经济开发区民主街12345号。 法定代表人：蔡军旺，董事长。 委托诉讼代理人：杨涛，山东青凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南安慈高速公路建设开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区三岔路街道办事处长家山社区龙港路599号办公楼4楼。 法定代表人：盛泰，董事长。 委托诉讼代理人：史胜霞，山东太康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛宏凯润通实业集团有限公司，住所地山东省青岛市四方区温州路7号。 法定代表人：盛泰，董事长。 委托诉讼代理人：史胜霞，山东太康律师事务所律师。 上诉人山东恒建工程监理咨询有限公司（以下简称山东恒建公司）、湖南安慈高速公路建设开发有限公司（以下简称湖南安慈公司）因与被上诉人青岛宏凯润通实业集团有限公司（以下简称青岛宏凯润通公司）服务合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 山东恒建公司上诉请求：1.依法维持山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初1908号判决第一项内容；2.依法判决湖南安慈公司、青岛宏凯润通公司继续支付剩余的8115895元以及自2016年1月起至实际付款之日的相应利息；3.本案的一、二审费用及保全费用由湖南安慈公司、青岛宏凯润通公司承担。事实和理由：一审判决对事实的认定存在部分错误。一、一审判决关于《湖南安乡～慈利高速公路工程项目前期工作工程咨询服务协议书》事实认定正确，但法律后果归属有误。协议书明确约定，“6.2服务期限自2012年7月1日起至湖南安乡～慈利高速公路工程项目开工之日止，暂定为12个月，以实际需要为准。”“6.4业主至少在56天前通知咨询人全部或部分暂停服务或终止本协议书，咨询人应立即安排停止服务，将开支减到最小。”一审判决认定了湖南安慈公司未按照协议约定在56天内通知山东恒建公司，根据协议约定可知，服务并未终止并继续履行。因此，不利的法律后果应由湖南安慈公司承担，湖南安慈公司应当对2013年7月1日之后的服务费用予以支持。因此，一审判决虽对该部分事实认定正确，但是不利的法律后果归属错误。二、一审判决关于技术专用章事实认定错误。1、一审过程中，山东恒建公司提交了2014年4月1日发出的《关于继续进行咨询服务的通知》一份，证明2014年4月1日服务仍在进行，上面加盖“湖南安慈高速公路建设开发有限公司技术专用章”而非湖南安慈公司公章，是由于公章在湖南安慈公司保管，在施工现场湖南安慈公司使用的都是技术专业章。2、一审过程中，山东恒建公司提交青岛宏凯集团文件【青宏集安字（2014）01号】复印件一份，证明山东恒建公司是在经过湖南安慈公司同意后而刻制技术专用章使用的。该证据是公司内部文件，原件应由青岛宏凯润通公司保管，因此山东恒建公司无法提供原件。一审判决仅仅因为无法提供技术专业章检材，且湖南安慈公司、青岛宏凯润通公司不能提供相反证据推翻的情形下，不予认可相关证据，存在事实认定错误。三、对于山东恒建公司一审中提交的房屋租赁协议、录音、短信截图，一审判决存在事实认定错误。根据《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，一审中山东恒建公司提交的房屋租赁协议、与湖南安慈公司负责人的通话录音、短信截图均可以作为证据使用，而且上述证据都可以证明在2013年7月1日至2016年1月山东恒建公司仍在为湖南安慈公司服务，属于围绕本案争议焦点的关键证据，但一审判决并未采纳这些证据，存在事实认定错误。四、一审判决对于《关于安慈高速咨询服务费用的报告》及发文登记表存在事实认定错误。一审过程中，山东恒建公司提交的该项证据在性质上属于对于所涉工程项目的实时实地的工作记录，该证据根据实际情况只能由山东恒建公司制作，它并不是书面合同，无需对方签字确认。而且通过发文登记表可以证明山东恒建公司已经向湖南安慈公司一方的会计师事务所出具了《异议意见》，足以证实对方已经收到，但一审判决对于上述证据并未采纳，属于事实认定错误。五、青岛宏凯润通公司与湖南安慈公司法定代表人属于同一人，有抽逃出资的嫌疑。一审庭审中青岛宏凯润通公司只提交了出资证明，而未提交账本证明确实不存在抽逃出资的行为，为此将两单位同时申请为一审被告共同承担还款责任。 湖南安慈公司和青岛宏凯润通公司辩称，一、协议书约定的服务期限到期后自然终止，无需另行通知终止。二、山东恒建公司未能完成合同约定的工作量，其无权要求湖南安慈公司按照合同约定向其支付服务费用。三、山东恒建公司伪造印章并伪造青岛宏凯润通公司行文，青岛宏凯润通公司保留追究其制作伪证的法律责任。综上，请求依法驳回山东恒建公司的上诉请求。 湖南安慈公司上诉请求：一、请求依法撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初1908号判决第一项内容；二、本案上诉费用由山东恒建公司承担。事实与理由：一、一审法院认定山东恒建公司履行服务期限为合同暂定的自2012年7月1日起的12个月，无任何事实依据。湖南安慈公司在一审中提交的证据七为：湘恒基会专审字【2017】第0243号《关于安慈高速公路项目前期费用的专项审计报告》，该报告是由常德市高速公路建设指挥部办公室、张家界市铁路机场高速公路建设领导小组办公室、湖南省交通运输厅引进外资项目办公室共同委托湖南恒基会计师事务所有限公司所作出，就本案所涉安慈高速公路项目前期费用进行了专项审计，在该报告书第16页中，针对本案咨询服务费作出如下表述：“经审计作出如下审计意见：自2012年7月至项目开工，包括工可、设计招标与设计、施工招标等阶段，按12个月计算的服务费总额为275.45万元，安慈建设已支付100万元，余款未付。合同计价的12个月已超过，但安慈建设没有提供山东恒建咨询有限公司已完成的服务内容和工作量，设计阶段尚未完成、施工阶段尚未开始；本次审计暂扣减未完成部分的100万，按175.45万元列账。”因湖南安慈公司已向山东恒建公司支付100万元，故按照该审计报告湖南安慈公司只需向山东恒建公司支付剩余服务费75.45万元。湖南安慈公司认为，该审计报告是由湖南省、常德市两级政府三部门共同委托所作出，其公允性应得到认可。一审法院所作出的湖南安慈公司应按照12个月支付服务费，无事实根据和法律依据，应撤销。二、山东恒建公司的诉请已超过法律所保护的诉讼时效。根据湖南安慈公司与山东恒建公司所签订的协议约定，正常的服务、附加的服务和额外的服务的报酬，按照协议书条件和《工作方案》约定的费额，按月支付。咨询人即山东恒建公司应在每月的25日前向业主即湖南安慈公司提交本期的支付申请，业主收到咨询人支付申请28天内，应将本期的服务报酬支付给咨询人。一审已查明的事实，湖南安慈公司与山东恒建公司均认为，山东恒建公司应向湖南安慈公司提交支付申请，湖南安慈公司在28天内支付服务费，而本案中山东恒建公司从未提交已向湖南安慈公司要求支付的申请，本案所涉咨询服务费为2012年7月起的12个月，也就是说咨询服务费对应的期间应为2012年7月至2013年7月，山东恒建公司在2018年提起诉讼，其诉求已超过法律所保护的诉讼时效，从程序上应予以驳回。 山东恒建公司辩称，一、关于湖南安慈公司上诉的部分，一审法院认定事实和适用法律正确。二、事实和理由与我方一审和本次上诉的部分一致。三、关于安慈高速公路项目前期费用的专项审计报告，其法律效力不涉及我公司。我方未参与审计过程，也未要求我公司提交工作量。 山东恒建公司向一审法院起诉请求：1.湖南安慈公司支付山东恒建公司咨询服务费8870400元并支付利息（自2016年2月起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2.青岛宏凯润通公司在未出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任；3.诉讼费用由湖南安慈公司、青岛宏凯润通公司承担。 一审法院认定事实：2013年1月31日，山东恒建公司与湖南安慈公司签订《湖南安乡～慈利高速公路工程项目前期工作工程咨询服务协议书》一份。协议约定，湖南安慈公司委托山东恒建公司提供湖南安慈高速公路工程项目前期工作咨询服务，并已接受咨询人为履行该服务所提出的工作方案及其报价等文件。协议书条件主要内容：6.2服务期限自2012年7月1日起至湖南安乡～慈利高速公路工程项目开工之日止，暂定为12个月，以实际需要为准；6.4业主至少在56天前通知咨询人全部或部分暂停服务或终止本协议书，咨询人应立即安排停止服务，将开支减到最小；6.5如果业主认为咨询人无正当理由不履行其义务时，可通知咨询人要求按期履行服务。如果21天内没有收到满意的答复，业主可在第一个通知发出35天内进一步发出书面通知终止本协议书；6.6咨询人在支付通知单应支付的日期后30天，仍未收到业主未提出书面异议的款项时，或根据6.4条已暂停服务超过182天时，可向业主发出通知要求支付。14天后可发出进一步通知，再过42天后，可终止本协议书，或在不损害其终止权利情况下，自行暂停或继续暂停全部或部分服务；7.1正常的服务、附加的服务和额外的服务的报酬，按照本协议书条件和《工作方案》约定的费额，按月支付。咨询人应在每月的25日前向业主提交本期的支付申请，业主收到咨询人支付申请28天内，应将本期的服务报酬支付给咨询人；7.2如果业主在本协议书条件中规定的支付期限内未支付服务报酬，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的报酬利息。利息额按规定支付期限最后一日银行贷款利率乘以拖欠酬金时间计算；该协议书同时对双方权利及其义务、争端解决等问题进行了约定。《湖南安乡～慈利高速公路项目项目前期工作方案》约定，服务费用为每月229,545元，该方案还对工作人员设备配置、工作内容等进行了规定。上述协议书签订后，双方即按约定履行。2013年2月，湖南安慈公司已支付山东恒建公司咨询服务费1000000元。现双方就咨询费的支付问题协商未果，山东恒建公司诉至一审法院。 一审法院认为，山东恒建公司、湖南安慈公司签订的《湖南安乡～慈利高速公路工程项目前期工作工程咨询服务协议书》，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人均应依约履行义务。根据双方签订的《湖南安乡～慈利高速公路项目前期工作方案》的约定，服务费用为每月229545元。关于山东恒建公司为湖南安慈公司提供咨询服务时间，根据山东恒建公司与湖南安慈公司签订的《湖南安乡～慈利高速公路工程项目前期工作工程咨询服务协议书》“6.2服务期限自2012年7月1日起至湖南安乡～慈利高速公路工程项目开工之日止，暂定为12个月，以实际需要为准；6.4业主至少在56天前通知咨询人全部或部分暂停服务或终止本协议书，咨询人应立即安排停止服务，将开支减到最小；6.5如果业主认为咨询人无正当理由不履行其义务时，可通知咨询人要求按期履行服务。如果21天内没有收到满意的答复，业主可在第一个通知发出35天内进一步发出书面通知终止本协议书”的约定，湖南安慈公司未提交证据证明山东恒建公司存在无正当理由不履行其义务及存在业主至少在56天前通知咨询人全部或部分暂停服务或终止本协议书的情况，且已实际支付部分服务费，应视为山东恒建公司按双方协议约定履行了义务。同时，湖南安慈公司、青岛宏凯润通公司对2014年4月1日湖南安慈公司向湖南安慈公司发出《关于继续进行咨询服务的通知》所加盖的“湖南安慈高速公路建设开发有限公司技术专用章”提出异议，并对该章真实性提出司法鉴定申请，由于双方当事人均不能提供检材，导致鉴定不能。山东恒建公司提交的现有证据亦不能证明实际履行协议至2016年1月，湖南安慈公司对此亦予以否认。根据本案情况，一审法院认定山东恒建公司履行服务期限为合同暂定的自2012年7月1日起的12个月。若山东恒建公司另有证据能够证明协议履行服务期限超出合同暂定的12个月，可持相应证据另行主张。因此，湖南安慈公司应支付山东恒建公司咨询服务费2754540元（229545元/月*12月），扣除已支付的1000000元，湖南安慈公司尚应支付山东恒建公司咨询服务费1754540元。根据双方协议约定，正常的服务、附加的服务和额外的服务的报酬，按照协议书条件和《工作方案》约定的费额，按月支付。咨询人应在每月的25日前向业主提交本期的支付申请，业主收到咨询人支付申请28天内，应将本期的服务报酬支付给咨询人。法庭审理过程中，双方当事人均认为“山东恒建公司应先向湖南安慈公司提交支付申请，湖南安慈公司在28天内支付服务费”，因山东恒建公司未提交其已向湖南安慈公司提交支付申请的证据，湖南安慈公司应自山东恒建公司起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息。山东恒建公司以青岛宏凯润通公司未实际履行出资义务，应在未出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任的主张，无相应证据予以证实，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、湖南安慈高速公路建设开发有限公司支付山东恒建工程监理咨询有限公司咨询服务费1754540元及利息（以1754540元为基数，自山东恒建公司起诉之日即2018年8月30日起至实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算），于判决生效后十日内付清；二、驳回山东恒建工程监理咨询有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73893元，由山东恒建工程监理咨询有限公司负担53302元，由湖南安慈高速公路建设开发有限公司负担20591元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人山东恒建公司为证明自己的主张，提交如下证据：证据一、一审已提交的杨某与盛泰录音的文字整理资料，证明湖南安慈公司董事长盛泰认可双方合作时间为三年；证据二、一审已提交的杨某与盛泰短信聊天记录的原始载体手机一部；证据三、杨某证人证言，证明证据一、二形成的过程及监理工作过程。 经质证，湖南安慈公司和青岛宏凯润通公司认为，对证据一，山东恒建公司在一审庭审中未提供录音的原始载体，且所提交的录音光盘无法听清通话双方、所谈内容，对证据不予认可；对证据二的真实性有异议，不认可回复短信的机主是盛泰；对证据三，证人与山东恒建公司有利害关系，其证人证言不能作为有效证据使用。 对上述证据，本院依法认证如下：证据一的录音内容不清晰，通话内容中亦无服务费用的明确表述。湖南安慈公司和青岛宏凯润通公司对证据二均不予认可，上诉人山东恒建公司亦未举证证明电话号码归盛泰所有。证据三中的证人杨某与上诉人山东恒建公司有利害关系，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明其待证事实。综上,本院对上诉人山东恒建公司提交的上述证据均不予采信。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，二审案件应当对上诉请求有关的事实和法律问题进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是：1、山东恒建公司提供咨询服务期限的认定。2、青岛宏凯润通公司应否承担补充赔偿责任。3、本案是否已过诉讼时效。 关于山东恒建公司提供咨询服务期限的认定的问题。案涉合同约定，服务期限自2012年7月1日起至湖南安乡～慈利高速公路工程项目开工之日止，暂定为12个月，以实际需要为准。山东恒建公司主张其服务期限自2012年7月1日起至2016年1月，湖南安慈公司不予认可，山东恒建公司应对此负举证证明责任。山东恒建公司提交的《关于继续进行咨询服务的通知》，加盖了“湖南安慈高速公路建设开发有限公司技术专用章”，但湖南安慈公司对该印章不予认可，山东恒建公司负有举证证明该枚印章系由湖南安慈公司管理使用的义务，山东恒建公司提交的青岛宏凯集团文件【青宏集安字（2014）01号】复印件不足以证明该枚印章系由湖南安慈公司管理使用。山东恒建公司提交的录音资料、短信截图、证人证言、房屋租赁协议等证据，亦不能证明其提供咨询服务的期限至2016年1月。故山东恒建公司提交的现有证据不足以证明其主张的服务期限，一审法院依据案涉合同的约定认定其服务期限为合同暂定的12个月，并告知其在证据充分后另行主张，并无不当。湖南安慈公司主张服务期限少于合同暂定的12个月，亦应负举证证明责任，但其提交的《关于安慈高速公路项目前期费用的专项审计报告》没有山东恒建公司的签字确认，对山东恒建公司不产生约束力，案涉服务费的结算应以双方合同约定为准，故对于湖南安慈公司关于其应支付的服务费金额为75.45万元的辩解，本院依法不予支持。 关于青岛宏凯润通公司应否承担补充赔偿责任的问题。山东恒建公司主张青岛宏凯润通公司有抽逃出资的嫌疑，但未提交青岛宏凯润通公司存在抽逃出资行为的初步证据，故对其该主张，本院依法不予支持。 关于本案是否已过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，湖南安慈公司在一审时未提出诉讼时效抗辩，二审中湖南安慈公司提出本案已过诉讼时效的主张，本院依法不予支持。 综上所述，山东恒建公司、湖南安慈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73893元，由上诉人山东恒建工程监理咨询有限公司负担59115元，由上诉人湖南安慈高速公路建设开发有限公司负担14778元。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年四月十五日 书记员 杨宇婷