广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终79号 上诉人（一审原告)：何清，女，1982年1月11日出生，汉族，居民，住广东省龙川县。 委托诉讼代理人：陈业芸，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙裕建，广西源群律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：张学，男，1970年11月12日出生，汉族，居民，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：李剑，广西越洲律师事务所律师。 一审第三人：李安振，男，1972年11月28日出生，汉族，居民，住广东省龙川县。 委托诉讼代理人：陈业芸，广西源群律师事务所律师。 上诉人何清因与被上诉人张学、一审第三人李安振民间借贷纠纷一案，不服浦北县人民法院（2019）桂0722民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月17日公开开庭进行审理。上诉人何清及一审第三人李安振的委托诉讼代理人陈业芸，被上诉人张学的委托诉讼代理人李剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人何清上诉请求：1、依法撤销浦北县人民法院(2019)桂0722民初2384号民事判决；2、依法改判被上诉人偿还人民币200万元给上诉人，并按年利率6％支付从一审起诉之日起至还清之日止的利息给上诉人；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的客观事实：被上诉人是上诉人丈夫李安振的朋友，2018年4月，被上诉人因承包项目工程，需要向发包单位缴纳履约保证金300万元，但被上诉人自身资金不足，遂找到李安振及李安振的胞兄李安勇，要求借款200万元，并称借用3至5个月，在项目开工后1个月发包单位将履约保证金退还后即归还，同时口头承诺还款时给予10％作为借款利息。并且，被上诉人明确表示，在其承揽到工程后，分包给上诉人丈夫的胞兄李安勇施工。因李安振和李安勇的账户内没有那么多现金，便由上诉人出借款项给被上诉人，因被上诉人与李安勇合作承揽工程多年，上诉人基于信任，为了帮助被上诉人能顺利承揽工程，遂决定出借200万元给被上诉人。2018年4月17日、4月27日将200万元借款汇入被上诉人的银行账户，履行了出借义务。因上诉人转账给被上诉人时不在浦北，所以没有要求被上诉人出具书面借据。2018年4月，广西银鑫建设工程有限公司将S313陆川清湖至浦北石埇公路土建工程No2标段分为两部分分别承包给李廷锦和被上诉人施工。被上诉人又将其承包工程的一部分分包给李安勇施工，李安勇请李安振共同施工。被上诉人对收到上诉人的200万元没有异议，但至今没有向上诉人偿还任何款项。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为上诉人出借款项给被上诉人不符合常理，进而认定双方无借款合意，是错误的。在建设工程领域，因一时资金周转困难，但出于参标、领工程的需要，而向朋友(包括一般朋友)短期借几百万应急，是常有的事情，并不违背民间借贷交易习惯。本案的特殊之处是：被上诉人因为一时资金不足，出于承包项目工程的需要，经李安勇的推荐向李安振借款，李安振账户没那么多资金，才由上诉人借款给被上诉人。借款用途明确，且被上诉人保证承揽到工程后分包给李安勇施工，而李安勇又与被上诉人合作多年，为帮被上诉人承揽到工程后转包给李安勇施工，实质上也是为了帮助李安勇，上诉人才同意出借款项给被上诉人。因此，上诉人借款给被上诉人，既是事实，也完全符合常理。一审法院没有认真分析本案的特殊性，以法官个人臆断认定上诉人借款给被上诉人不符合常理是错误的。2、一审法院认定上诉人的丈夫李安振存在合伙关系，进而认定此200万元是为合伙出资的投资款，是错误的。李安振与被上诉人没有合伙的事实，被上诉人也没能提供与李安振存在合伙的直接证据。被上诉人提供的《项目联营合作协议书》恰好证明其借款的目的是为了承揽工程，与其要求上诉人借款的目的相符；《协调会》记录，证明李廷锦与被上诉人张学作为一方，而李安勇作为另一方，李安振仅是李安勇这方的一员，故该《协调会》进一步证明李安振不可能与被上诉人存在合伙关系。《协调会记录》和收条进一步证明李安勇独立成立了施工队，不是与被上诉人合伙。《通知书》则与李安勇及李安振无关。而《合作事宜的说明》是第一次开庭后被上诉人事后补写的。是否存在合伙，应由合伙者提供相应的合伙合同等来证明，不能由局外人来证明某人与某人存在合伙。因此，金辉煌公司出具这份《说明》超出了职权范围，不能作为定案依据。而在一审法院通知李安振为本案第三人参加诉讼后，李安振提供的《英桥公路施工劳务合同》、《结算协议》更进一步证明被上诉人分包工程给李安勇施工。被上诉人与李安勇形成分包工程的事实，无合伙关系。被上诉人与李安振无直接关系。当事人之间是否存在合伙合同，当事人的行为是否符合“共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏”这几个特点，是认定当事人之间是否存在合伙关系的前提。本案中，被上诉人与李安振并无合伙合同，双方各自投资多少、如何出资均没有书面及口头的约定，被上诉人与李安振并无共同经营的行为，连合伙经营什么项目、如何经营管理都没有任何书面或口头的约定，至于如何承担盈亏，更无从谈起。因此，被上诉人与李安振并不存在合伙的事实。一审法院仅凭被上诉人提交的几份与本案无关的材料，就认定被上诉人与李安振存在合伙关系是错误的。三、一审法院理解、适用法律不当，错误分配各方当事人的举证责任。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，认定被上诉人所举证据已能使上诉人所主张借贷关系存在的法律事实处于“真伪不明状态”，而要求上诉人应对存在借贷合意进一步提交证据，这是理解和适用法律错误，该条规定的证据，应该是基本达到证明被告主张的证据。结合到本案，被上诉人主张200万元不是借款，而是上诉人的丈夫参与合伙经营公路土建的投资款，应由其举证证明。被上诉人提供的证据是《项目联营合作协议书》、《协调会记录》、《通知书》、《说明》，不能证明被上诉人与李安振存在合伙的事实。既然被上诉人未能举证证明其主张，就未能产生本案民间借贷关系举证责任转移的效果。不能因为被上诉人举证了，而不论其证据是否能证明其主张，就把举证责任转移给上诉人。因此，一审法院认定被上诉人所举证据已能使上诉人所主张借贷关系存在的法律事实处于“真伪不明状态”，而将举证责任转移给上诉人，是错误的。被上诉人明确承认收到了上诉人的200万元，其辩解是上诉人的丈夫参与合伙经营公路土建的投资款，应由其举证证明其主张，如不能举证证明，应承担举证不能的法律后果。如前述，被上诉人所举证据根本不能证明其与李安振存在合伙的事实。因此，被上诉人应将此200万元返还上诉人。综上，上诉人诉讼请求有事实和法律依据，一审法院认定事实、适用法律错误、判决错误，二审法院应依法予以纠正。 被上诉人张学的答辩称，一、上诉人主张借贷关系成立，缺乏充分的事实依据。1、上诉人在一审提供的证据仅是《银行交易记录》，该交易记录只证明了资金流向，不能证明借贷关系成立。2、上诉人没有任何证据证明借贷合意达成。3、上诉人及其丈夫李安振(一审第三人)对借贷过程的陈述，不符合民间借贷的交易习惯和常理。李安振述称，何清、李安振在借款前仅是三、四年前与被上诉人见过一面，双方关系很不熟悉，彼此之间没有经济往来，且约定借款期限、利息只是通过电话联系进行口头约定，显然不符合常理。同时，上诉人何清出借金额巨大，不要求张学出具借款合同和提供担保或保证，不符合民间借贷的交易习惯。因此，上诉人及李安振所陈述的借贷过程是虚假的。4、在一审庭审中，上诉人的代理人时而主张民间借贷，时而主张不当得利，摇摆不定，甚至要求将诉讼请求中的“借款”删掉，充分说明上诉人对自己的主张都存在怀疑。二、关于本案举证责任的分配和转移。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，本案中，在上诉人举出转账凭证后，举证责任转移到被上诉人张学。张学在一审中已举出充分证据证明所转款项不是借款而是合伙投资款。同时，因张学承担的是反证义务，对于反证，不要求达到高度盖然性，只需达到待证事实真伪不明即可。因此，本案的举证责任再度转移给上诉人何清，上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证责任，但上诉人却不能再举出任何证据，应承担举证不能的法律后果。三、应追究一审第三人李安振伪造证据的责任。李安振在一审中提供了一份证据《英桥公路施工劳务合同》拟证明张学将公路工程项目转包给其大哥李安勇，但是，该合同上的“张学”签名不是被上诉人所签，是伪造的。一审中被上诉人当庭提出要追究李安振伪证的责任，李安振才改口称合同是从大哥李安勇手上拿来的，真假不知。如果上诉人和李安振在二审中继续以该伪造的合同作为证据使用的话，被上诉人希望二审法院追究其妨碍民事诉讼的责任。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持，上诉人上诉主张缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。 一审第三人李安振述称，就本案的答辩意见与上诉人一致。 何清向一审法院起诉请求：判令张学偿还200万元借款给何清，并以200万元为本金，按每年6%的利率，支付从起诉之日起至还清之日止的利息给何清。 一审法院认定事实：何清与李安振为夫妻关系。2018年4月9日，张学与银鑫公司双方就S313陆川清湖至浦北石埇公路土建工程№2标段联营合作签订了《项目联营合作协议书》，约定由张学支付给银鑫公司40万元作为合同履约金。2018年4月，№2标段分为两部分分别承包给李廷锦和张学施工。 2018年4月17日，何清向张学的账户汇入了100万元，2018年4月27日，何清再向张学的账户汇入了100万元，两次汇款200万元。 2018年10月30日，李廷锦作为一方，李安勇、李安振、张文（张学同胞兄弟）作为一方，双方在新圩项目部召开协调会，讨论共用料场费用、如何经营、报量资金回收如何分配、资料员及经理部人员工资如何分担、监理常住银鑫公司项目部费用负担、收工程款的银鑫公司账户如何监管等问题达成了一致意见。其中，收工程款的银鑫公司账户如何监管，分别由李廷锦、李安振到银行办理账户监管协议。2019年2月23日，因张学及李廷锦施工进度缓慢，存在施工现场没有合理的展开工作面，机械、人员分配不合理，计量收方资料不及时，经银鑫公司限期整改无果。广西金辉煌工程建设有限公司（银鑫公司的前身）通知张学结算，并解除与张学劳务协作合同。 2019年11月8日，广西金辉煌工程建设有限公司关于S313陆川清湖至浦北石埇公路土建工程项目张学、李安勇、李安振等人合作事宜作了说明，该说明记载：张学与银鑫公司签订《项目联营合作协议书》后，于2018年4月17日至2018年7月17日支付项目的履约保证金和农民工工资保障金的保函费及项目的居间费共165万元。在工程建设开始后，由于张学与合作伙伴李安勇、李安振在双方资金投入比例问题产生了矛盾，造成了工程进展缓慢，银鑫公司派人多次协调未果。由于路建集团已经提出警告，公司于2019年1月12日在公司英桥项目部召集双方开会，李安振以出资较多为由宣布本项目应由其经营，张学应退出本项目的合作。张文则称该项目为自己乙方承接的，当初说好由李安振先投入200万元，自己一方办理履约保证金保函及施工后逐步投入，双方僵持不下。公司为了不影响工程施工进度，认为李安振一方实际支出大于张学一方，所以也劝张学一方退出，建议李安振一方适当补偿张学一方，但双方未能就补偿问题达成一致，在会后实际施工中，李安勇、李安振实际已把张学、张文踢出项目管理，由李安勇、李安振负责项目一切经营管理。 另查明，李安振在庭上陈述，何清、李安振与张学在三四年前只见过一次面，借款约定期限、利息是李安振与张学在电话上口头约定，而张学则称根本不认识何清。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点为本案诉争的借贷关系是否成立。何清向张学的账户转入200万元，张学对收到该款项的真实性没有异议，但否认该款项系张学向何清借款，认为该款项是合作伙伴李安振通过其妻子何清的账户转入投资款。又因何清对张学的该辩称予以否认。何清仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，张学抗辩转账系与李安振合伙投资，因此，本案关键问题是查清何清与张学双方是否有借贷合意，而核心问题在于举证责任的分配原则。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，被告对其主张应当提供证据证明。该司法解释中规定的被告对其抗辩主张的款项性质应承担的举证责任，以及原告在被告证实其主张后仍应对借款关系成立而承担的举证责任，将证明是否有借贷合意的举证责任在原告和被告之间进行了分配，让举证责任在原告和被告之间进行适当转移，而不是一味要求原告起诉时同时证明借贷实际发生和存在借贷合意，对“谁主张、谁举证”规则进行了一定程度的突破，均属于行为意义上的举证责任。本案中，在何清提出金融机构转款凭证的情况下，出借人对双方之间借款合同关系的存在完成了初步举证责任。张学对其主张提供了《项目联营合作协议书》、《协调会记录》、《通知书》、《说明》等证据予以证明。为此，该院对张学所举证据是否达到证明程度及在被告提供相应证据证明其主张后原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任两个方面进行认定： 第一，张学的抗辩理由及所举证据是否达到证明程度。首先，张学在本案中承担的是反证义务，其提交的证据不必达到高度盖然性标准。《民间借贷规定》第十七条赋予被告一定的举证责任，不意味着举证责任发生倒置，从责任主体上看，原告仍负有举证证明存在借贷合意的责任，证明责任主体不是被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定是关于本证和反证的规定。所谓本证，是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据。所谓反证，是指没有证明责任的一方当事人提出的为证明对方主张事实不真实的证据。由此可见，本证与反证的分类与当事人在诉讼中是原告还是被告没有关系，而与是否为证明责任承担者有关，负有证明责任一方承担的是本证，不负有证明责任一方承担的是反证。正如前文所述，本案关于是否有借贷合意的证明责任主体不是张学，其承担的不是本证义务，而是反证义务。张学为反驳何清所主张的有借贷合意这个事实提供的证据，无须具有高度可能性，达到使何清所主张借贷关系存在的法律事实处于真伪不明即可。其次，张学在本案中的抗辩事由为其与何清的丈夫李安振存在合伙关系。为此，张学提供《项目联营合作协议书》、《协调会记录》、《通知书》、《说明》等证据予以佐证。该院认为，从张学提供的《通知书》、《说明》可以看出，张学与李安振在施工过程中因双方资金投入比例问题产生了矛盾，造成了工程进展缓慢，公司派人多次协调未果，李安振于2019年1月12日在英桥项目部召集开会议上以出资较多为由宣布本项目应由其经营，要求张学应退出本项目的合作，现在由李安勇、李安振本项目一切经营管理，张学退出合伙。因此，张学所提供的证据初步证实张学与李安振存在合伙关系。同时，张学提供广西金辉煌工程建设有限公司出具的《说明》证实李安振在本项目投入了200万元，也印证了张学关于李安振通过何清的账户转款200万元到张学账户作为投资款的主张。故，张学所举证据已能使何清所主张借贷关系存在的法律事实处于真伪不明状态。 第二，在被告提供相应证据证明其主张后原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。从双方关系来看双方借贷合意事实。何清与李安振为夫妻关系，李安振述称，何清、李安振与张学在借款前只见过一次面，而张学则辩称之前不认识何清，从这看出，当事人之间关系很不熟悉，彼此之间没有经济往来，且约定借款期限、利息只是通过电话联系进行口头约定，显然不符合常理。同时，何清出借金额巨大，不要求张学出具借款合同和提供担保或保证，也不符合民间借贷的交易习惯。此时，何清应对于双方存在借贷合意进一步提交证据予以证明。在何清未能进一步提交证据的情况下，该院认定双方借贷合意事实并不存在。因此，何清的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决：驳回何清的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取计11400元，由何清负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 另查明，广西金辉煌建设工程有限公司于2019年2月23日出具《通知书》，因涉案工程项目进度缓慢，经多方核实确认，施工方李廷锦、张学未能整改且无故停工，路建集团项目部告知广西金辉煌建设工程有限公司严重违约做结算清退并没收全部履约保证金，广西金辉煌建设工程有限公司要求李廷锦、张学积极与其做结算，并附上《关于解除劳务协作合同的通知》。 本院认为，本案的争议焦点为：涉案款项性质如何认定，上诉人请求被上诉人在本案中归还涉案款项是否有事实和法律依据。 根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”认定民间借贷关系成立，出借人应对是否存在借贷关系、借贷的内容以及是否已将款项给付借款人等事实承担举证责任。本案中，上诉人向被上诉人两次支付涉案款项200万元，双方均以确认。关于涉案款项的性质，上诉人认为属民间借贷，上诉人出借涉案款项给被上诉人，被上诉人用于承包工程项目。但从被上诉人提交的《项目联营合作协议书》、协调会记录、银行付款凭证等证据证实，被上诉人与李安勇、李安振存在合伙关系。被上诉人与广西银鑫建设工程有限公司签订联营合作协议后，被上诉人取得合同项下的工程项目，由合伙人共同完成。上诉人支付的涉案款项，被上诉人已用于支付项目的履约保证金、农民工工资保障金、保函费及居间费共165万元。因此，上诉人支付给被上诉人的涉案款项应认定为合伙经营工程项目的投资款，上诉人在本案以支付的款项为民间借贷为由，请求被上诉人归还依据不足，不予支持。 参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”被上诉人与李安勇、李安振合伙经营工程项目，因工程项目进度未能达到合同约定，广西金辉煌建设工程有限公司（现广西银鑫建设工程有限公司）发出《通知书》解除双方劳务协作合同，上诉人如认为解除劳务协作合同后，被上诉人与李安勇、李安振终止合伙经营损害其合法权益，可另行主张。 综上，上诉人上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人何清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年四月十四日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽