宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4013号 上诉人（原审原告）：银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区解放西街8号青春财富中心。 经营者：王红炜，男，1973年8月12日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：张伟、李玉,宁夏言宗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄立琴，女，1991年9月12日出生，汉族，住宁夏回族自治区彭阳县。 委托诉讼代理人：刘秀芬，宁夏综义律师事务所律师。 上诉人银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所因与被上诉人黄立琴劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初10300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，将本案发回重审，或在查清事实的基础上依法改判驳回三个一次性（伤残补助金、工伤就业补助金、工伤医疗补助金）之外的其他费用；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：被上诉人系交通事故造成的伤害，不得重复主张医疗费，同时，其主张的伙食补助费、停工留薪期工资、住院期间护理费等费用属于治疗工伤期间实际产生的费用，应当由实际侵权人予以支付，且该费用已在2019年2月18日银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初1724号民事判决书中判决。因此，相关费用不应再予以支持。对于住院期间护理费用无法律依据，工伤保险条例无明确规定用人单位需支付住院期间护理费，而银川市劳动能力鉴定委员会鉴定为无护理依赖。因此，请求二审法院撤销原判将本案发回重审。 黄立琴辩称，首先，被上诉人在上班途中遭遇交通事故，依法被认定为工伤，上诉人作为用工单位，应承担赔偿责任。其次，工伤赔偿和侵权赔偿是两个不同的法律关系，不能替代承担。关于护理费的问题，护理费分住院期间的护理费和评残后的生活护理费，被上诉人此次工伤中遭受的伤残程度，病情住院病案有记载，被上诉人工伤期间的护理应由上诉人承担，且护理依赖程度只是对评残后的生活护理情况进行的评定，上诉人以评残后无生活护理依赖的结论来推定被上诉人住院治疗期间不需要护理，明显违背诊疗事实且无法律依据。 银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所向一审法院起诉请求：1.原告不支付被告一次性伤残补助金61047元、一次性工伤医疗补助金80056.9元和一次性伤残就业补助金80056.9元；2.本案诉讼费用由被告承担。 黄立琴向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所支付黄立琴解除劳动合同补偿金1500元；3、银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所支付黄立琴各项工伤保险待遇402609.82元【医疗费83571.55元、停工留薪期工资36000元（3000元×12个月）、伙食补助费4305元（15元/天×287天）、住院期间护理费35469.27元（按2017年农业从业人员年均收入45109元计算）、一次性伤残补助金65501.1元、一次性工伤医疗补助金80056.9元、一次性伤残就业补助金80056.9元、住宿费9200元、交通费8206.1元、鉴定费243元】;4.本案诉讼费用由银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所承担。 一审法院认定事实：黄立琴于2016年11月6日入职到银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所任收银员。2016年12月2日21时许，黄立琴上班途中发生交通事故受伤，被送往宁夏人民医院接受治疗住院26天，2016年12月28日转入宁夏医科大学总医院神经外科治疗93天，2017年3月31日在宁夏医科大学总医院中医院继续治疗168天，共计住院287天。2017年12月27日，黄立琴所受伤害被银川市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年7月经银川市劳动能力鉴定委员会鉴定，确定黄立琴伤残等级为五级、停工留薪期为12个月。黄立琴为此花费鉴定费243元。2019年2月18日银川市兴庆区人民法院作出（2019）宁0104民初1724号民事判决书，查明黄立琴治疗共计产生门诊费、住院医疗费396889.39元，其中中国人民财产保险股份有限公司银川市德胜支公司在交强险医疗费限额内支付10000元、宁夏新恒通电力建筑工程有限公司支付259826.08元，剩余127063.31元系自付，外购药费16993.39元，除交强险限额内赔偿的损失，剩余部分按照过错比例80%赔偿。2019年4月9日，黄立琴购买奥拉西坦胶囊、血府逐瘀胶囊、复方活脑舒胶囊，支出医药费2795元。2019年4月18日，黄立琴向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所支付解除劳动合同经济补偿金1500元、医疗费83814.55元（包括鉴定费243元）、伙食补助费4305元、停工留薪期工资36000元、住院期间护理费35469.27元、一次性伤残补助金65502元、一次性工伤医疗补助金80058元、一次性伤残就业补助金80058元、交通费8206.1元、住宿费9200元。该仲裁委于2019年6月12日作出银兴劳人仲裁字【2018】582-1裁决书，裁决银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所支付黄立琴劳动能力鉴定费243元；并作出银兴劳人仲裁字【2018】582-2裁决书，裁决银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所支付黄立琴一次性伤残补助金61047元、一次性工伤医疗补助金80056.9元和一次性伤残就业补助金80056.9元。另查明，黄立琴在（2017）宁0104民初3805号案件中诉称月工资为2500元，该案在审理中查明银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所支付了黄立琴11月工资2241元。 一审法院认为，黄立琴所受事故伤害经认定为工伤，银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所未给黄立琴缴纳社保，相关的工伤保险待遇应由银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所承担。黄立琴因事故产生的医疗费在（2019）宁0104民初1724号案件中除交强险赔偿的10000元外，其余部分均按过错比例进行了区分，故黄立琴自行承担的医疗费80776.55元【（396889.39元+16993.38元-10000元）×20%】及之后产生的医药费2795元，共计83571.55元，银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所应予以赔偿。住院期间银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所未派人进行护理，黄立琴主张其由父母护理，其父母从事农业种植，故住院期间的护理费参照2017年农业从业人员年均收入计算35469元（45109元/年÷365天×287天）。住院期间的伙食补助费为4305元（287×15天）。黄立琴未到统筹地区以外就医，故对交通费法院不予支持。住宿费没有依据，法院不予支持。黄立琴主张其月工资3000元与其在（2017）宁0104民初3805号案件中陈述不一致，故本院按照银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所已支付黄立琴11月的工资2241元标准计算停工留薪期待遇26892元（2241元×12个月）。停工留薪期满后，黄立琴再未到银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所上班，银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所也未要求黄立琴到岗，视为双方解除了劳动关系，黄立琴诉请要求解除双方之间的劳动关系不属于法院受理范围，本案不予处理。黄立琴主张经济补偿金没有依据，法院不予支持。黄立琴于2016年12月受伤，其工资低于该年度职工平均工资的60%【3391.5元（67830元/年÷12个月×60%）】，故一次性伤残补助金按3391.5元计算为61047元（3391.5元×18个月）。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数进行计算，故以2017年度职工平均工资的60%【3638.95元（72779元/年÷12个月×60%）】计算一次性工伤医疗补助金为80056.9元（3638.95元×22个月）、一次性伤残就业补助金为80056.9元（3638.95元×22个月）。双方对劳动能力鉴定费243元均无争议，法院予以确认。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《宁夏回族自治区实施办法》第二十六条、第三十条规定，判决：一、银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所于本判决生效之日起十五日内支付黄立琴医疗及药物费83571.55元、劳动能力鉴定费243元、一次性伤残补助金为61047元、一次性工伤医疗补助金80056.9元、一次性工伤就业补助金80056.9元、停工留薪期工资26892元、住院期间护理费35469元、伙食补助费4305元，共计371641.35元；二、驳回黄立琴其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所负担。 二审中，双方未提交新证据。 二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，上诉人未给被上诉人缴纳社保，相关的工伤保险待遇则应由上诉人承担。关于医疗费，上诉人主张被上诉人系重复主张，不应得到支持。经查一审法院已扣除侵权人及保险公司应当赔付的部分，故对上诉人的该意见，本院不予采纳。关于住院伙食补助费、停工留薪期工资、住院期间护理费，一审法院结合被上诉人的伤情综合认定，判决由上诉人支付并不违反法律规定。关于劳动能力鉴定费，虽仲裁委已裁决，但被上诉人黄立琴对该裁决提起了诉讼，仲裁裁决已失效，一审法院在本案中判决，符合法律规定。综上，上诉人银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人银川市兴庆区名门会餐饮娱乐会所负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  张旭霞 审判员  任朝霞 二〇二〇年四月九日 书记员  李天文 附：相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条 第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。