广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终20号上诉人（原审被告）惠州市住房和城乡建设局。法定代表人严戈科，局长。委托代理人邱喻冰，惠州市住房和城乡建设局工作人员。委托代理人李乾，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审原告）集立强，男，汉族。委托代理人冉华维，上海秦兵律师事务所律师。委托代理人刘馨远，天津全唐律师事务所律师。上诉人惠州市住房和城乡建设局因与被上诉人集立强房产监管行政纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初149号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠州市住房和城乡建设局委托代理人邱喻冰、李乾，被上诉人集立强委托代理人刘馨远，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2015年6月27日，原告集立强购买惠州市**房地产开发有限公司（下称惠州**公司）开发的位于惠州***路**号和天下天玺湾*号楼*号房。原告一次性支付购房款、维修资金、预告登记费等。原告与惠州**公司签订有《认购书》，该公司亦出具了相关款项的《收款收据》。因惠州**公司一直未与原告签订《商品房买卖合同》，原告于2019年4月2日向被告惠州市住房和城乡建设局邮寄《违法查处申请书》，申请：1.依法查处惠州**公司在惠州天玺湾项目中违法使用商品房预售款的行为；2.将查处结果书面告知申请人。被告于次日签收。2019年4月17日，原告再次向被告邮寄《查处申请书》，申请：1.依法就惠州**公司预售商品房未给商品房买卖合同的违法行为予以查处；2.依法将查处结果书面告知申请人。被告于次日签收。2019年5月18日，被告惠州市住房和城乡建设局作出惠市住建函〔2019〕479号《关于查处申请的回复》。原告在2019年5月22日收到该回复后，向原审法院提起本案诉讼，请求判如上所请。原审法院认为，结合原告、被告的诉辩意见，本案的争议焦点有二，一是被告作出的《关于查处申请的回复》是否属于人民法院行政诉讼受案范围，二是被告作出的《关于查处申请的回复》是否合法。第一个争议焦点问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”《关于查处申请的回复》虽然形式上为回复，实质上系被告以回复的形式回应原告提出履行行政监管职责的申请并告知相关处理结果，原告作为天玺湾项目的业主、回复的行政相对人，该查处结果对原告的权利义务当然造成影响，故被告作出的《关于查处申请的回复》属于可诉的行政行为，属于法院行政诉讼的受案范围。被告作出的《关于查处申请的回复》是否合法的问题。原告申请被告对惠州**公司的违法使用商品房预售款、未签订商品房买卖合同的违法行为进行查处。首先，《广东省商品房预售管理条例》第三十条规定：“预售人在商品房项目所在地的银行设立商品房预售款专用账户内的款项，在项目竣工之前，只能用于购买项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。预售人有多个商品房预售项目的，应当分别设立商品房预售款专用账户。”第三十一条第一款规定：“预购人应当按合同约定的付款时间，将商品房预售款直接存入商品房预售款专用账户，凭银行出具的存款凭证，向预售人换领交款收据。”第四十条规定：“预售人违反本条例第三十条第一款规定使用商品房预售款和违反本条例第三十一条第一款规定直接收存商品房预售款的，主管部门应当责令其改正，降低或者注销其房地产开发资质，可以处以违法使用款项百分之十以上百分之二十以下的罚款。”本案中，被告作为预售商品房的主管部门，对于惠州市**房地产开发有限公司直接收取预售款的违法行为，被告应当按照上述第四十条规定履行法定职责。根据被告提交的证据，被告已于2015年5月18日向惠州市**房地产开发有限公司发出惠市房资监改（2015）1号《责令改正通知书》。但此后被告未降低或者注销惠州**公司的房地产开发资质，与条例规定不符合。其次，根据《惠州市区中心区商品房预售资金监督管理办法》第二十三条第一款第一项规定：“房地产开发企业有下列情形之一的，查处期间，监管部门暂停审批专用账户内的商品房预售资金的使用申请。（一）未按规定收存商品房预售资金的……”第二十四条规定：“房地产开发企业有本办法第二十三条第一项、第二项、第三项、第四项规定情形之一的，由监管部门责令限期改正，暂停该预售项目在预售系统上网签买卖合同业务，将其违法违规行为予以公示，记入企业信用信息系统；有本办法第二十三条第一项、第二项规定情形之一的，依据《广东省商品房预售管理条例》第四十一条的规定，可以处以违法使用款项百分之十以上百分之二十以下的罚款。”根据上述规定，本案中被告除限期责令改正之外，还应当暂停天玺湾预售项目在预售系统上网签买卖合同业务、将其违法违规行为予以公示、记入企业信用信息系统，虽然被告在回复中称已采取了限制网签预售、约谈限期整改、发布公告、再次约谈等相关措施，但被告并未向原审法院提交相应证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，应当视为没有证据，原审法院认定被告未履行商品房预售资金监管的法定职责。最后，现无明确的法律、法规规定被告对于开发商不签订商品房买卖合同的行为有查处、监管的职权，故原告要求被告对惠州**公司未签商品房买卖合同的行为进行查处，没有法律依据。原告应另循民事途径要求惠州**公司解决双方商品房买卖合同法律关系的问题。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第二项及上述引用的法律、行政法规的规定，判决如下：一、撤销被告惠州市住房和城乡建设局于2019年5月18日作出的惠市住建函〔2019〕479号《关于查处申请的回复》。二、责令被告惠州市住房和城乡建设局于本判决生效之日起30日内，对原告集立强于2019年4月2日提交的《违法查处申请书》重新作出处理。本案受理费50元（原告已预交），由被告惠州市住房和城乡建设局负担。上诉人惠州市住房和城乡建设局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误，被上诉人不享有本案诉权。根据被上诉人的诉讼请求，其请求的是对惠市住建函[2019]479号《关于查处申请的回复》确认违法、重新作出答复。而该《关于查处申请的回复》，仅仅是对被上诉人的申请作出的、对以往已经发生了的工作作出的书面解释、回复、说明而已，并不是一个独立的新行为，也没有决定、产生新的任何后果、影响，不可能会另外增加或减损了被上诉人的任何权利义务。原审判决认定该回复会对被上诉人造成影响的认定是错误的(见一审判决第7-8页)。另外，被上诉人的诉讼请求2仅仅是请求判决对其申请重新作出答复，而非以本局并未履行法定职责为由请求判决本局履行法定职责，请问本局如何可能做得到“重新”?因为本案的诉讼请求没有因为本局并未履行法定处罚职责而要求履行的内容。如果被上诉人因为本局并未履行法定处罚职责，则应该另案以行政不作为而起诉或者增加相应诉讼请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条之规定，被上诉人的诉讼请求1、2不属于法院行政诉讼的受案范围，不符合行政诉讼案件的受理条件，因此被上诉人不享有本案诉权。二、原审判决法律适用错误，本局已经对2019年4月2日《违法查处申请书》、20l9年4月l7日《查处申请书》所要求的事项作出了行政处罚。对于涉案楼盘问题，本局于2015年5月15日向开发企业下达了《责令改正通知书》，该处罚的依据是《行政处罚法》第二十三条和《广东省商品房预售管理条例》第三十一条。原审判决认为本局未履行法定处罚的法律依据是《广东省商品房预售管理条例》第四十一条，本局认为：本局作出《责令改正通知书》后，已经符合了该条款的规定。该条款规定了行政单位的职权有：应当责令其改正、降低或者注销其房地产开发资质、罚款。是否罚款，行政单位有自由裁量权，本案中，本局没有处罚开发企业，不违法；应当责令其改正，已经作出，合法；对于降低或者注销其房地产开发资质，本局也享有根据实际情况考虑行政实效的二选一权利，本局没有选择注销其房地产开发资质完全是出于考虑如果这样处罚，将会楼盘后续开发造成严重影响，不符合包括本局在内的所有业主的实际利益，降低开发资质实际上也不可能，因为该开发企业的房地产开发资质是“暂定资质”，不可能降得了。综上所述，原审判决事实认定和法律适用错误，请求贵院查明并驳回被上诉人的起诉，维护本局正常的合法行政权利。上诉请求：一、撤销(2019)粤l302行初149号《行政判决书》，改判为驳回被上诉人的起诉;二、由被上诉人承担诉讼费。被上诉人集立强于二审查询时口头答辩称，一、原审法院查明事实清楚，程序正当，适用法律准确。上诉人陈述本人没有本案的诉权是严重错误的具体法律适用，本人认可原审法院关于诉讼权利义务的定性，因此本人作为本案的行政相对人，并且属于涉案地产的买受人，上诉人是否能够合法履责当然会影响到本人的合法权益，当然享有合法的诉权。因此，上诉人的第一点没有任何法律依据，且属于适用法律错误；二、关于上诉人的履责，原审法院严格适用了法律，认定上诉人的部分履责并没有按照法律的规范性要求进行充分且全面的履责，因此本人认为原审法院适用法律准确，上诉人适用法律、理解法律错误。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《广东省商品房预售管理条例》第十六条规定：“市、县主管部门应当设立和公布商品房预售的查询和投诉电话；对受理的投诉，应当及时处理并予答复。”及第四十条规定：“预售人违反本条例第三十条第一款规定使用商品房预售款和违反本条例第三十一条第一款规定直接收存商品房预售款的，主管部门应当责令其改正，降低或者注销其房地产开发资质，可以处以违法使用款项百分之十以上百分之二十以下的罚款。”本案中，被上诉人向上诉人提出的投诉请求主要是查处开发商违法使用商品房预收款的行为及查处开发商未与其依法签订商品房买卖合同的行为。而在被上诉人投诉之前，上诉人已向开发商下发了《责令改正通知书》，要求开发商予以改正。针对被上诉人要求查处违法使用商品房预收款的行为，上诉人已经按照上述的规定予以处理。至于被上诉人投诉开发商未与其签订商品房购买合同的行为，正如原审法院认为，因无明确相关规定此项职权属于上诉人的法定职权，被上诉人应另循其他法律途径予以解决。故此，针对被上诉人的投诉请求，上诉人已以作出《关于查处申请的回复》的方式向被上诉人予以答复，符合上述规定。本案中，本院要指出的是，被上诉人在原审的起诉请求为确认上述《回复》违法，而不是针对上诉人不履行法定职责的行为不服。两者属于不同的法律关系，对行政机关要求的义务和履职方式均有不同。因此，基于被上诉人在原审的诉求，纵观本案，鉴于上诉人作出的涉案《回复》并无侵犯被上诉人的合法权益，原审法院要求上诉人予以重新处理，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302行初149号行政判决；二、驳回被上诉人集立强的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人集立强负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 邱炜炜审 判 员 覃毅华二〇二〇年四月二十七日法官助理 毛泳玲书 记 员 李冬楹