山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7683号 上诉人（原审被告）：潍坊民众农业开发有限公司（原潍坊圣地富杰农业观光有限公司），住所地：潍坊市坊子区北海路**嘉和花园**楼**。 法定代表人：张君富，执行董事。 委托诉讼代理人：肖平礼，山东元康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄其峰，男，1976年1月29日出生，汉族，住昌乐县。 被上诉人（原审原告）：刘永忠，男，1963年11月24日出生，汉族，住昌乐县。 原审被告：张兆杰，女，1970年12月3日出生，汉族，住潍坊高新技术产业开发区。 原审被告：张君富，男，1967年3月22日出生，汉族，住潍坊高新技术产业开发区。 上诉人潍坊民众农业开发有限公司因与被上诉人黄其峰、刘永忠及原审被告张兆杰、张君富承揽合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊民众农业开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.依法判决驳回刘永忠、黄其峰的全部诉讼请求或发回重新审理；3.刘永忠、黄其峰承担一、二审案件受理费、保全费。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清。黄其峰、刘永忠与潍坊民众农业开发有限公司只是签订有关合同，黄其峰、刘永忠根本没有履行合同。根据双方签订的施工合同第3条约定，施工前必须交5000元图纸费方可施工，黄其峰、刘永忠没有支付图纸费押金，也没有从潍坊民众农业开发有限公司拿施工图纸，黄其峰、刘永忠自行擅自施工，直接给潍坊民众农业开发有限公司造成几千万的经济损失。双方合同明确约定工程工期2017年10月1日7至2018年5月1日全面交工使用，而到2018年5月1日，黄其峰、刘永忠未达到一个合格的样板间和一个交工要求的交付标准。补充协议第三条规定黄其峰、刘永忠必须按照样板规定的材料标准进行施工，黄其峰、刘永忠未达到一个合格的样板间交付，无法交付种植户使用，因此造成不良结果，直接给造成经济损失3480万元。补充协议第四款第2条约定，黄其峰、刘永忠承包213个种植棚4个付款节点和交付转租节点。明确签订每完成50个交付客户使用的标准，为一个付款节点。黄其峰、刘永忠至今都没有完成一个能付款的节点而骗取潍坊民众农业开发有限公司款项近百万元。双方签订的施工合同第6条约定：潍坊民众农业开发有限公司为农民工工资保障，黄其峰、刘永忠施工前必须交20万农民工工资保障金，两天交不齐合同自行作废，而黄其峰、刘永忠交了5万元可视为订金。合同第5条约定，合同生效场地要办理移交手续，黄其峰、刘永忠不具备开工条件，没有移交施工场地，也没有任何人书面通知开始施工和对工作验收单据批准开工。二、一审鉴定程序违法，评估机构没有评估资质，所作的鉴定意见不应该作为认定案件事实的依据。普信达成项目管理有限公司的经营范围是建筑工程咨询；工程造价咨询；工程审计咨询；法律信息咨询（不含诉讼及诉讼代理）；工程项目管理；政府采购招标代理；招标代理；货物、技术进出口（不含出版物进口及国内限定公司经营或禁止进出口的商品及技术），该公司没有建筑工程的评估资质。一审法院让潍坊民众农业开发有限公司举证证明评估机构违法，没有法律依据。且普信达成项目管理有限公司鉴定意见书，评估所涉及的工程，不是潍坊民众农业开发有限公司提供的图纸，不能确定所评估的工程是合同要求的工程。三、一审审判程序严重违法。本案没有按照法律规定的普通程序的要求组成合议庭审理，开庭传票没有按照民事诉讼法规定的程序向张兆杰发送，没有依法传唤。证人出庭作证的程序违法。四、一审判决张兆杰承担连带责任，没有事实和法律依据。五、一审遗漏了必须到庭的当事人，潍坊民众农业开发有限公司是从潘亮手中接受的施工图纸和工程，有关责任就应该由潘亮承担。六、一审法院对于本案的判决，没有根据《合同法》规定的合作履行、诚信守信的履行合同的基本原则认定事实。七、本案定为合同纠纷不正确，应该是合同诈骗侵占案。 被上诉人黄其峰、刘永忠未提交答辩意见。 原审张兆杰、张君富未提交书面陈述意见。 刘永忠向一审法院起诉请求：潍坊圣地富杰农业观光有限公司、张兆杰、张君富偿还黄其峰、刘永忠劳务费2600000元；2、本案诉讼费用由潍坊圣地富杰农业观光有限公司、张兆杰、张君富承担。 一审法院认定事实：2017年10月15日，黄其峰、刘永忠与潍坊圣地富杰农业观光有限公司签订《施工协议书》一份，双方约定黄其峰、刘永忠为潍坊民众农业开发有限公司施工田园综合体项目，项目地址位于昌乐县，工程总价款为12208000元，工期自2017年10月17日至2018年5月1日。合同第一条第17项约定，样板房管理人员工资（施工期内）为3000元／月。 同日，黄其峰、刘永忠与潍坊圣地富杰农业观光有限公司双方又签订《田园综合体补充协议》，约定付款方式为：每栋固定综合单价5.6万元（不包含税金），其中室外配套工程折合每栋1.1万元，总共218个，合同总额为1220.8万元。工程全部完工每个奖励1000元，共计21.8万元。每完成50个大棚作为一个付款节点，达到付款节点3个工作日内付至已完工量的95%，相应配套工程按已完工的95%支付，余5%保修金一年甲方一次付清。协议第二条第五项约定，如因潍坊民众农业开发有限公司手续不齐全造成工程无法进行（因政府政策等不可抗拒），由此造成黄其峰、刘永忠的损失由潍坊圣地富杰农业观光有限公司负责赔偿。 合同签订后，黄其峰、刘永忠缴纳50000元保证金。施工过程中，黄其峰、刘永忠根据施工情况的变化追加部分签证并要求潍坊圣地富杰农业观光有限公司及时付款。 因潍坊圣地富杰农业观光有限公司所建项目未经依法批准，违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，2018年5月18日，昌乐县五图街道办事处给潍坊民众农业开发有限公司出具改正违法行为通知书，责令潍坊圣地富杰农业观光有限公司拆除地上附着物及相关设施。后黄其峰、刘永忠对已完工工程量的实际现状进行了公证。现该工程已经拆除。 诉讼过程中，经黄其峰、刘永忠申请，一审法院委托鉴定机构对黄其峰、刘永忠施工完成的工程量进行了鉴定，鉴定结果为黄其峰、刘永忠施工的基础主体的工程量为2159408.05元，室外配套及增加部分的工程量为663894.32元（包含植树费20000元）。 关于已付款，潍坊圣地富杰农业观光有限公司主张已经支付841115元，黄其峰、刘永忠自认已经收到现金55000元及银行转账565000元共计620000元。另60500元银行转账及刘永忠个人书写的50000元欠条黄其峰、刘永忠不认可。施工过程中，潍坊民众农业开发有限公司缴纳电费12000元，黄其峰、刘永忠缴纳电费7000元。潍坊圣地富杰农业观光有限公司主张已经按照合同的约定支付样板房管理人员工资25000元。 另查明，潍坊圣地富杰农业观光有限公司系张兆杰投资成立的一人有限责任公司。 一审法院认为，黄其峰、刘永忠与潍坊圣地富杰农业观光有限公司签订施工合同并进场施工，潍坊圣地富杰农业观光有限公司未举证涉案工程系由他人施工，故对黄其峰、刘永忠主张的其为涉案工程的施工人的主张予以认可。法院依法委托鉴定，鉴定机构具备相应资质，其出具的鉴定报告合法有效，潍坊圣地富杰农业观光有限公司未举证证明该鉴定报告存在违法的情形，故对该鉴定报告予以采信。鉴定报告中室外配套及增加部分的工程量包含20000元的植树费，因该部分不在合同范围内，黄其峰、刘永忠未提交充分证据证明双方对该部分增加工程进行过确认，不予认可，黄其峰、刘永忠施工的工程量可以确认为2803302.37元（2159408.05元663894.32元-20000元）。 关于潍坊圣地富杰农业观光有限公司垫付的样板房管理人员工资，因潍坊圣地富杰农业观光有限公司仅提交书面证明，当事人并未出庭作证，黄其峰、刘永忠对此不予认可，故对其真实性不予采信，如确有垫付，可另行向黄其峰、刘永忠主张。 关于潍坊圣地富杰农业观光有限公司缴纳的电费12000元、黄其峰、刘永忠缴纳的电费7000元，因施工过程中主要为黄其峰、刘永忠用电，故一审酌定该电费由黄其峰、刘永忠承担80%即15200元（190000.8元），黄其峰、刘永忠现仅缴纳7000元，故黄其峰、刘永忠尚需支付潍坊圣地富杰农业观光有限公司8200元。 关于潍坊圣地富杰农业观光有限公司的付款，黄其峰、刘永忠自认收款620000元予以确认。潍坊圣地富杰农业观光有限公司另提交刘永忠书写的50000元欠条，因此欠条为刘永忠个人债务，潍坊圣地富杰农业观光有限公司可向刘永忠另行主张。潍坊圣地富杰农业观光有限公司主张的60500元转账，其中10500元转账黄其峰、刘永忠虽认为该款为工人工资补偿款但双方并未书面确认，且鉴定报告中黄其峰、刘永忠施工的工程款数额中已经包含人工费，故该款可以认定为支付工程款，另50000元转账黄其峰、刘永忠主张为拆迁补偿款但未提交证据证明，不予认可。潍坊圣地富杰农业观光有限公司提交的现金提款明细及货款收据、粉刷费因没有黄其峰、刘永忠的确认，不予认可。综上，可以认定潍坊圣地富杰农业观光有限公司已经支付的工程款数额为680500元（620000+10500+50000元）。扣除黄其峰、刘永忠须向潍坊圣地富杰农业观光有限公司支付的8200元电费，潍坊圣地富杰农业观光有限公司尚需支付黄其峰、刘永忠的工程款为2114602.37元（2803302.37元-680500元-8200元）。另因潍坊圣地富杰农业观光有限公司施工的工程系违建并拆除，现双方之间的合同已无法履行，黄其峰、刘永忠缴纳的50000元保证金应当一并返还。 关于张兆杰是否应对上述债务承担连带责任。潍坊圣地富杰农业观光有限公司系一人有限责任公司，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。张兆杰并未向法院提交证据证明潍坊民众农业开发有限公司财产独立于张兆杰个人财产，故张兆杰依法应对涉案债务承担连带责任。张君富对本案债务无合同义务，故对该诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、潍坊圣地富杰农业观光有限公司支付黄其峰、刘永忠刘永忠、黄其峰工程款2164602.37元，于判决生效之日起十日内付清；二、张兆杰对上述债务承担连带责任；三、驳回黄其峰、刘永忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，保全费5000元，由黄其峰、刘永忠负担6270元，潍坊民众农业开发有限公司负担26330元。 二审查明，潍坊圣地富杰农业观光有限公司于2019年1月16日更名为潍坊民众农业开发有限公司。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，2017年10月15日，黄其峰、刘永忠与原潍坊圣地富杰农业观光有限公司签订《施工协议书》《田园综合体补充协议》，潍坊圣地富杰农业观光有限公司在两份协议书上盖章，且有法定代表人张兆杰签名。合同签订后，黄其峰、刘永忠向潍坊圣地富杰农业观光有限公司交纳50000元保证金进行施工，潍坊圣地富杰农业观光有限公司亦向黄其峰、刘永忠支付了部分工程款，故黄其峰、刘永忠施工了涉案工程的事实应予确认。关于工程造价，黄其峰、刘永忠对已完工工程量的实际现状进行了公证，一审法院委托普信达成项目管理有限公司进行评估，评估报告明确记载评估系在双方当事人及代理人的共同参与下进行了现场勘验，潍坊民众农业开发有限公司未举证证明评估程序违法等内容，故一审采信评估报告并无不当。 关于程序问题，一审合议庭组成及审理程序合法，潍坊民众农业开发有限公司关于一审程序违法的上诉理由不能理由。关于张兆杰的责任承担问题，一审援引《中华人民共和国公司法》关于一人有限责任公司的规定，适用法律正确，予以支持。关于潍坊民众农业开发有限公司主张的原审遗漏当事人的问题，经查，涉案诉讼证据材料中并未出现案外人的内容，本案并无追加第三人参加诉讼的必要。关于案由问题，一审将本案定为承揽合同纠纷正确。潍坊民众农业开发有限公司主张本案存在刑事犯罪问题，该主张与本案并非同一法律关系，本案中不予处理。 综上所述，潍坊民众农业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27600元，由上诉人潍坊民众农业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年四月十七日 书记员  田 然