湖南省郴州市北湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1002民初1522号原告：唐小兵，男，1972年9月1日出生，汉族，湖南省郴州市苏仙区人，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：张富友，郴州市天剑法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴志律，湖南奋斗者律师事务所律师。被告：陈顺泽，男，1964年12月29日出生，汉族，湖南省长沙市望城区人，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：曾群峰，湖南三腾律师事务所律师。第三人：毛定，男，1965年1月20日出生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省郴州市苏仙区。原告唐小兵与被告陈顺泽、第三人毛定建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告唐小兵及其委托诉讼代理人吴志律、被告陈顺泽及其委托诉讼代理人曾群峰、第三人毛定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐小兵向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告陈顺泽、毛定支付拖欠原告工程款546068.6元，已经支付350000元，尚欠196068.6元未付给原告（详见工程结算单）；2、判令被告陈顺泽、毛定支付合同规定原告上浮10%作为利润的54606.86元（即546068.6元×10%）给原告，以上二项合计250675.46元；3、本案诉讼费用由被告共同承担。诉讼中，原告申请撤回对被告毛定的起诉，并根据案件审理的需要，要求将毛定列为本案第三人，本院已依法予以准许。被告陈顺泽答辩要点：第一，应当追加湖南省衡阳市蒸湘建筑工程公司（以下简称蒸湘公司）为被告，本案债务应由蒸湘公司支付，陈顺泽不应承担责任，因为本案系建筑施工合同纠纷，该项目的中标单位是该公司；陈顺泽与唐小兵所签订的施工合同是无效的合同。第二，该项目年限比较长，所有的资料都在蒸湘公司，由于当时没有找到建设公司的资料，所以庭前会议时认为是由唐小兵一人承揽本案工程，现对该陈述有异议，应以最后一次的庭审陈述为准，案涉工程是由唐小兵和邹某两人共同完成的，案外人张文军还在施工过程中做了些零星工程。第三，庭前会议后，我方找到了案涉工程的另一施工人，也到蒸湘公司找到了相关资料，并及时向法院提交了相应的证据及对原情况的更正说明。根据相关法律规定，如有相应的证据推翻自认，应以相应的证据为准。第四、唐小兵做完工程后，双方口头结算是35万元，不认可原告提交的合同附件，原告提交的工程量清单只有一部分为原告施工，被告已付原告35万元，已不欠原告工程款。综上，请求法庭驳回原告诉请。第三人毛定述称：第三人没有参与工程施工过程，原告跟我说过被告欠原告工程款，原告把工程量给我看了几次，也向被告追讨了很多次。我作为原、被告的中间人，也跟原、被告做了多次协调工作，同时被告也答应把工程款结清，但具体催款、结账第三人没有参与。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：一、双方当事人无争议的事实1、2014年2月28日郴州市城市建设投资经营有限责任公司与衡阳市蒸湘建筑工程公司就郴州市塘尾大道（兴湖路—107国道）照明工程签订了《湖南省建设工程施工合同》。原告唐小兵经第三人毛定介绍认识陈顺泽，被告陈顺泽将其承揽的案涉工程发包给原告。2014年7月28日，原告唐小兵（乙方）与被告陈顺泽（甲方）签订了《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》一份。合同约定：（1）工程名称为郴州市塘尾路照明工程，工程地点郴州市塘尾路（兴湖路-107国道），工程内容管线预埋、电缆井、灯杆基础、接地网线；（2）工程承包范围：详见郴州市塘尾路照明工程施工图纸上的全部范围，工作内容，直至竣工验收合格，交付运行。（3）合同工期：开工日期：2014年7月29日，竣工日期：2014年8月30日。（4）质量标准：工程质量标准必须全部合格，严格按甲方要求图纸施工，如因工程质量未达到标准，所造成的返工损失费用由乙方负责。（5）合同价款，工程单价以附件一单价为准，工程量以实际施工量为准。结算时，甲方同意单价上浮10%作为乙方利润；（6）付款方式，合同签订后，9月30日甲方预付暂估工程量总额的50%，工程竣工验收合格后再付工程量总额的20%，余款部分在2014年农历年底付清。（7）违约责任，由于乙方施工原因，不能按合同约定日期竣工，乙方承担违约责任。一方违约，另一方要求违约方赔偿总额的10%。（8）双方责任，在施工过程中，甲方应积极配合乙方现场协调工作。由于设计或其他原因变更的，拆除及重新施工的费用，追加到合同款，工期相应顺延。乙方在动力设备、输电线路、地下管道等，施工做好安全防护措施。因不可抗拒事件导致的费用，由甲方承担，工期相应顺延。（9）组成合同文件：本合同书；附件1工程单价表，图纸，照明规范及有关技术文件，双方有关工程变更、协商等书面协议。（10）本合同双方签字生效，一式两份，甲乙双方各执一份。合同附件一即《塘尾路照明工程单价》，内容包括项目名称、规格、施工内容、单价及工程合计款为580227元等。合同附件二为《安全生产协议》。唐小兵在《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》及《安全生产协议》尾部乙方处签名，陈顺泽在上述合同及协议的尾部甲方处签名，第三人毛定以见证人的身份在上述合同及协议的尾部签名，同时《安全生产协议》尾部甲方处加盖了“郴州市塘尾路照明工程衡阳市蒸湘建筑工程公司项目部专用章”。合同签订后，原告按合同约定进行施工，工程现已完工并交付使用。2、被告陈顺泽向原告唐小兵支付工程款情况如下：2015年2月支付原告250000元，2016年2月16日支付原告50000元，2017年1月份支付原告30000元，2017年10月6日支付原告10000元，2018年2月14日支付原告10000元，合计350000元。3、余建春系被告聘请的现场管理人员，邹某系被告聘请的在案涉工程现场管理材料的人员。4、合同完工后，因被告拒付余款，原告遂诉至本院，诉讼中，因被告不认可原告的结算，根据原告的申请，本院委托郴州正宏工程造价事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2020年1月15日该公司出具了郴正宏价鉴（2020）02号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：郴州市北湖区塘尾路照明工程造价为536188.4元（含按合同约定单价上浮10%作为利润）。之后，针对被告的异议，郴州正宏工程造价事务所有限公司进行了核实，并出具了回复函，内容为：郴正宏价鉴（2020）02号鉴定意见书多计算了2000元，予以修正，修正后为郴州市北湖区塘尾路照明工程造价为533988.4元。二、双方当事人有争议的事实关于案涉工程价款的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。唐小兵请求陈顺泽支付工程余款，提供了双方签订的合同及附件，现案涉工程已完工并交付，客观事实证明合同约定的工作已完成。为证明案涉工程价款，原告申请了鉴定，经法院委托鉴定，鉴定工程价款为533988.4元。被告有异议，不认可原告提交的合同附件一，认为单价过高，并认为案涉工程不是由唐小兵一人完成的，是由唐小兵和邹某两人共同完成的，案外人张文军还在施工过程中做了些零星工程，被告对此负有举证责任。被告为证明其主张提供了被告与邹某签订的《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》及附件，并申请了证人邹某出庭作证。关于陈顺泽的证据能否达到其证明目的并被采信的问题。本院认为，首先，证人邹某系陈顺泽聘请的工地现场管理材料的人员，存在利害关系，其证词不能单独作为认定案件事实的依据；邹某陈述，邹某与陈顺泽签订《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》后，还继续领取一份工资，陈顺泽既聘请邹某负责管理工地的材料，又将案涉工程发包给邹某，邹某身兼两职，存在矛盾；陈顺泽与原告的合同是2014年7月28日签订的，案涉工程2015年才完工，在案涉工程未完工的情况下，于2014年9月29日又与邹某签订合同，两份合同间隔不到两个月，陈顺泽没有提供证据证明与邹某签订合同时，与唐小兵的合同已解除，也没有提供证据证明原告存在违约行为，双方有蹉商的过程；其次，如果在同一路段，唐小兵与邹某同时施工，两人的施工路段或工程项目应有区分，不然没办法结算。但邹某在庭审中答：“两个人没有分区域施工，同一路段，我和唐小兵都做，是同时进行，不分工种，是为了抢工程进度同时施工。我与原告的工程量的区分以余建春的签证为准，结算的资料现在已经没有保存了”。再次，被告和第三人也没有提交双方实际履行了合同的其他证据，综上，陈顺泽提交的证据不足以达到其证明目的，也不能推翻其在庭前证据交换中陈述的“案涉工程系唐小兵一人完成”，故对被告的主张本院不予采信。陈顺泽举证不能，应承担不利后果，故案涉工程价款本院确认为533988.4元。判决的理由与结果本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。郴州市城市建设投资经营有限责任公司将案涉工程发包给蒸湘公司，陈顺泽将其承揽工程的部分劳务分包给唐小兵，双方签订的《郴州市塘尾路照明工程施工合同书》及附件系双方当事人的真实意思表示，本院予以确认。案涉工程已付工程款也是被告陈顺泽支付给原告的，且原告不申请追加蒸湘公司为本案被告，根据合同相对性以及民事诉讼不告不理的原则，原告可直接向陈顺泽主张工程款，故原告要求被告陈顺泽支付工程余款，不违反法律规定，本院予以支持，对被告要求追加蒸湘公司为被告的主张，本院不予支持。经鉴定，案涉工程价款为533988.4元，扣除被告已付350000元，被告尚欠原告工程款183988.4元，对原告超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。但鉴于是由于鉴定导致本院认定的工程价款与原告主张的工程价款不同，两者相差数额不大，且原告亦自行负担了鉴定费，故超出本院判决部分的诉讼费亦由被告负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈顺泽于本判决生效之日起十日内支付原告唐小兵工程款（含上浮10%的利润）183988.4元；二、驳回原告唐小兵的其他诉讼请求。如被告陈顺泽未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2530元，由被告陈顺泽负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  贺丽梅二〇二〇年四月二十一日法官助理王术妍书记员蔡晓慧附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。