云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）云33刑终6号 原公诉机关云南省泸水市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡学成，曾用名哈秀才，男，1963年10月10日出生于云南省泸水市，傈僳族，本科文化，泸水市政协，住云南省泸水市。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于泸水市看守所。 辩护人普安，云南天外天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李秀才，男，1970年1月7日出生于云南省泸水市，傈僳族，小学文化，农民，住云南省泸水市。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于泸水市看守所。 原审被告人三花益，男，1976年5月30日出生于云南省泸水市，傈僳族，文盲，农民，住云南省泸水市。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于泸水市看守所。 原审被告人蔡中华，男，1997年11月6日出生于云南省泸水市，傈僳族，小学文化，农民，住云南省泸水市。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，2020年4月1日经本院决定被取保候审。 云南省泸水市人民法院审理云南省泸水市人民检察院指控原审被告人蔡学成、三花益非法持有枪支、弹药罪和非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，蔡中华、李秀才非法持有枪支、弹药罪一案，于2020年2月24日作出（2019）云3321刑初140号刑事判决。原审被告人蔡学成、李秀才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅卷宗材料，依法讯问了上诉人蔡学成、李秀才及原审被告人三花益、蔡中华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经对原判认定的事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。 原判认定：1、2019年4月1日16时许，泸水市公安局对被告人三花益位于泸水市进行搜查，在进门东侧墙边查获射钉枪1支，床下红色编织袋内查获单筒火药枪1支和红色射钉枪1支，床尾处查获小口径枪1支，进门南墙上的挎包内查获56式普弹11发、空炮弹3发、5.6毫米运动长弹92发、火药枪弹18发、射钉弹81发、军用子弹1发、铅弹73发、枪油1瓶、铁质零部件3个、木质刀具1把，在火塘边查获黑色单筒望远镜1个，在三花益上身左侧口袋里查获射钉弹10发，金色手机1部，其中查获的小口径步枪、运动长弹92发借自被告人蔡学成。经怒江州公安司法鉴定中心对被告人三花益持有的枪支（不含蔡学成借予其使用的枪支）、弹药进行鉴定，鉴定意见为：检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-08-08-01的枪支是用射钉枪改造制成能发射6.8×11ｍｍ射钉弹的枪支，检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-08-08-02的枪支是自制枪支（红色），检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-08-08-03的枪支是自制枪支（黑色），送检的上述3支枪均为以火药为动力发射弹丸的枪支，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支；检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-08-08-04的11发子弹是国产1956年式7.62ｍｍ步枪弹，检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-08-08-05的3发子弹是国产Ｌ-80型猎枪弹，检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-08-08-06的92发子弹是国产“三角”牌5.6ｍｍ运动弹；检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-08-08-07的18发子弹是国产大兴牌16号猎枪弹，检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-08-08-08的1发子弹是国产六四式7.62ｍｍ手枪弹。经泸水市公安局对被告人三花益持有的刀身长为310㎜、木质刀柄长为125㎜、刀尖角度为30度的单刃刀具进行鉴定，鉴定意见为该刀具属于管制刀具。 2、2019年4月1日23时20分，泸水市公安局对被告人蔡中华位于泸水市的家进行搜查，查获射钉枪1支、射钉弹42发、铅弹头27发、动物组织3件，所查获的枪支和弹药由蔡中华保管。经怒江州公安司法鉴定中心对蔡中华持有的枪支进行鉴定，鉴定意见为检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-09-01-01的枪支是用射钉枪改制成能发射6.8×11ｍｍ射钉弹的枪支，是以火药为动力发射弹丸的枪支，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。经云南濒危科司法鉴定中心对在蔡中华家查获的动物制品、组织的种属和保护级别进行鉴定，鉴定意见为送检的2个动物头骨来源于食肉目灵猫科花面狸属果子狸，为“三有动物”；送检的4个动物手掌来源于灵长目猴科猕猴属猕猴，为国家Ⅱ级保护动物；送检的3份动物组织来源于偶蹄目猪科猪属猪，为家养动物。经泸水市公安局对被告人蔡中华持有的刀身长为700㎜、木质刀柄长为220㎜、刀尖角度为50度的单刃刀具进行鉴定，鉴定意见为该刀具属于管制刀具。 3、2019年4月1日，被告人蔡学成在知悉被告人三花益被抓后，让被告人李秀才处理好家里的枪支和弹药，被告人李秀才便将放置在家中的枪支、弹药等物品藏匿到后山。2019年4月2日0时30分许，泸水市公安局对李秀才位于泸水市家的二楼蔡学成住的房间进行搜查，在北面房间西侧衣帽架上查获军刺1把、刀具1把，中间的地板上查获对讲机5部，床铺枕头下查获黑色手机1部，床铺下查获枪布套4个，南侧的柜子上查获钢制弩弓1把，柜子的抽屉里查获刀具2把、步枪配件1个、枪油1瓶、擦枪布若干，东侧衣柜顶部查获56式空炮弹8发，衣柜旁查获枪管捅条1根，在其家后山300米处的丛林中，查获枪号为8000327的56式半自动步枪1支、枪号为14035的制式小口径步枪1支、改装步枪1支、56式普弹42发、56式空炮弹37发、5.6㎜运动步枪弹181发、气枪弹1628发、射钉弹486发、铅头弹33发、制式弹夹2个、枪支准心校对器1个、匕首2把、水果刀1把。经怒江州公安司法鉴定中心对被告人蔡学成、李秀才持有的枪支、弹药进行鉴定，鉴定意见为：检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-05-08-01的枪支是国产Ｌ79-ｌＡ型专用猎枪，检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-05-08-02的枪支是国产健卫-8型5.6㎜运动步枪，检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-05-08-03的枪支是自制枪支，被告人蔡学成借给被告人三花益使用的检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-05-08-04的枪支是国产健卫-14型0.22英寸半自动步枪，送检的上述4支枪均为以火药为动力发射弹丸的枪支，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支;检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-05-08-05的42发子弹是国产1956年式7.62ｍｍ步枪弹;检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-05-08-06的37发子弹是国产Ｌ-80型猎枪弹;检材号为ＪＣ-20194Ｊ-05-08-07的181发子弹是国产“三角”牌5.6ｍｍ运动弹；检材号为ＪＣ-2019-ＨＪ-05-08-08的1628发子弹是蝴蝶牌4.5ｍｍ气枪铅弹。经云南濒危科司法鉴定中心对在李秀才家查获的动物制品、组织的种属和保护级别进行鉴定，鉴定意见为送检的4块动物组织、牙5颗、骨头1块、瓶装野生动物1瓶均来源于偶蹄目猪科猪属猪，无法区分家养还是野生动物；送检的动物皮包1个来源于偶蹄目牛科鬣羚属鬣羚，属国家Ⅱ级保护动物。经泸水市公安局对查获的刀具进行鉴定，鉴定意见为均属于管制刀具。 4、2018年傈僳阔时节期间，被告人蔡学成驾驶车辆带着枪支、对讲机、猎狗，载着益才花(另案处理)和蔡文新(另案处理)，先到被告人三花益家，后四人一同到三花益的羊圈处留宿，吴金华(另案处理)和命保付(另案处理)因受邀约先后到三花益的羊圈处汇合；上山次日上午，三花益、益才花、蔡文新、吴金华持枪和对讲机带着猎犬分组进“中登山”围猎，益才花持蔡学成的自制枪支上山，蔡文新持蔡学成的改装枪支上山，命保付持弩弓并带领两条猎犬上山，第二天猎杀无果，晚上命保付和三花益返回各自家中，其余4人在羊圈处留宿，命保付的两条猎犬仍留在羊圈处；第三日上午，益才花、吴金华、蔡文新三人继续持枪上山，且放狗撵山围猎，蔡学成则持枪留守在羊圈处，中午时分，益才花持枪在“马地波”坐标为E99°00′21.774″、N26°15′07.776″、海拔为2617米的地方杀害鬣羚1只，并通过对讲机通知吴金华和蔡文新二人，三人汇合后在坐标为E99°00′21.379″、N26°15′06.999″、海拔为2617米的地方剥皮分解，三人一起将鬣羚肉挑到三花益羊圈处的木板房内，三花益和命保付接到通知后也一同前往羊圈处参与分肉，命保付还带着一名小男孩，分完肉后，除蔡学成外各自回家。经云南濒危科司法鉴定中心对涉案野生动物的种属、级别、价值进行鉴定，鉴定意见为送检照片中源动物来源为偶蹄目牛科鬣羚属鬣羚，为国家Ⅱ级保护动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ，经济价值为4万元。 原判还认定，被告人李秀才在建盖新房前一直与父母居住生活，李秀才建盖新房后，枪支、弹药被转移到李秀才的新房，被告人蔡学成将半自动步枪1支和5.6㎜运动长弹92发借予三花益。 原审法院根据上述事实及在案证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第一款、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，以非法持有枪支、弹药罪判处蔡学成有期徒刑五年，以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪判处蔡学成有期徒刑二年，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金一万元；以非法持有枪支、弹药罪判处三花益有期徒刑四年，以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪判处三花益有期徒刑二年，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万元；以非法持有枪支、弹药罪判处李秀才有期徒刑四年六个月；以非法持有枪支、弹药罪判处蔡中华有期徒刑一年；涉案枪支、弹药、管制刀具等违禁品由公安机关没收销毁。 宣判后，原审被告人蔡学成书状上诉提出：其在投案自首途中被公安民警接走，到案后如实供述，应视为有自首情节；其没有组织、邀约他人参加狩猎，不构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪；本案侦查程序不规范，涉案人员没有被全部羁押，存在串供可能；涉案枪支是其父亲的遗物，其仅仅偶尔持玩一支枪支，持有的数量应为一支，且枪支放置在老家，其对枪支没有绝对的控制；一审量刑与类案相比量刑明显过重。据此，请求二审改判免予其刑事处罚。辩护人提出蔡学成有自首情节、其持有的枪支应为一支为由为蔡学成作罪轻辩护；并提出一审认定蔡学成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪的事实不清、证据不足的辩护意见。 原审被告人李秀才口头上诉提出：涉案枪支是其父所留，其平时没有使用过。一审量刑与类案相比量刑明显过重，请求二审从轻改判。 经二审审理查明： 一、非法持有枪支、弹药的事实。公安机关掌握案件线索后展开侦查，2019年4月1日下午4点许，民警从泸水市古登乡腊斯底村委会罗底二组三花益的铁皮房内查获4支枪支、1956年式步枪弹11发、L-80型猎枪弹3发、运动弹92发、大兴牌16号猎枪弹18发、六四手枪弹1发等物。其中的1支枪支及运动弹92发系蔡学成交由三花益使用。同日23时20分许，民警从泸水市古登乡佑雅村委会佑雅一组蔡中华家中查获改装的射钉枪1支、射钉弹42发、铅弹头27发等物。 4月2日下午，蔡学成得知三花益涉枪被查缉后，电话授意李秀才转移其二人共同持有的枪支、弹药。后民警从泸水市古登乡佑雅村委会佑雅二组距李秀才家约300米处丛林中查获枪支3支、56式普弹42发、56式空炮弹37发、运动步枪弹181发、气枪弹1628发、射钉弹486发、铅头弹33发、制式弹夹2个等物。 二、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的事实。2019年初，蔡学成携带其枪支、弹药，伙同三花益、益才花、吴金华等人到泸水市古登乡腊斯底村就登山“马地波”分工围猎，益才花使用蔡学成提供的枪弹猎杀了一只国家Ⅱ级保护动物鬣羚，该鬣羚经济价值4万元。 上述事实清楚，有原审庭审经质证确认的下列证据证实：受案登记表，立案决定书，户口证明及前科查询材料，抓获经过，证人证言，现场勘验检查笔录，搜查笔录，扣押决定书及清单，辨认笔录及照片，鉴定意见，通话清单，原审被告人三花益、李秀才、蔡中华对其非法持有枪支、弹药的主要罪行亦供认。 上述证据已在原审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人蔡学成、李秀才、原审被告人三花益、蔡中华侵犯公共安全和违反国家对枪支、弹药的管理制度，非法持有枪支、弹药的行为均构成非法持有枪支、弹药罪。上诉人蔡学成、原审被告人三花益违反国家野生动物保护法规，捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为又构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，依法应予惩处，并数罪并罚。 关于蔡学成及其辩护人提出其在投案自首途中被公安民警接走，应视为有自首情节的上诉意见及理由。经查，民警掌握案件线索后，到蔡学成工作场所附近将其抓获归案，且在案证据证实蔡学成到案前曾授意其弟李秀才转移涉案枪支、弹药，到案后仅供认持有和使用过一支枪支，并否认参与猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的事实。据此，蔡学成不具备投案的主动性，亦缺乏将其罪行置于国家机关惩处的自愿性，自首依法不予认定。 关于蔡学成及其辩护人提出其没有组织、邀约和参与围猎，不构成犯罪的上诉意见及理由。经查，证人证言、原审被告人的供述和辩解证实蔡学成驾车拉乘三花益等涉案人员聚集到狩猎地点，并提供作案的枪支、弹药、对讲机，同时持枪参与狩猎及分食猎物。综合全案证据能证实蔡学成参与捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的事实。故相关上诉意见不予采纳。蔡学成提出本案侦查程序不规范的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 关于蔡学成、李秀才以及辩护人提出涉案枪支、弹药系亲属的遗物，其只是偶尔持有和使用其中的一支枪，且对涉案枪支没有绝对控制的上诉意见及理由。经查，蔡学成及李秀才二人主观上明知是枪支、弹药，客观上已将该枪支、弹药长期藏匿于蔡学成居住的房间，二人均供述各持一把房门钥匙以便谨慎保管和使用。该涉案枪支、弹药已处于蔡学成、李秀才的有效控制状态，枪支、弹药的来源不影响罪名的成立。故相关上诉意见及理由不能成立。 关于蔡学成、李秀才提出其二人的量刑较类案过重的上诉意见。经查，蔡学成、李秀才非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支4支等。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2009修正)第五条第二款（二）项的规定，非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上的，属于《刑法》第一百二十八条第一款规定的“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑。原判对蔡学成、李秀才所涉罪行判处的刑期在法定刑幅度内。故相关上诉意见本院不予采纳。 本案中，蔡学成、三花益有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，但原判仅定性为非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，属罪名认定不全，囿于上诉不加刑原则，本院不宜直接补充罪名。原判认定蔡学成、三花益、李秀才、蔡中华非法持有枪支、弹药的罪名准确。 综上，原判认定事实清楚，量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李树军 审判员  和志萍 审判员  宋学才 二〇二〇年四月二十六日 书记员  王樱蓉