西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2019）陕7102行初1305号     原告西安车之友快捷酒店有限公司。住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人韩宣，总经理。   委托代理人李多了，陕西沃特律师事务所律师。   被告西安市碑林区城市管理局。住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人庞鸿飞，局长。   委托代理人王炳辉，工作人员。   委托代理人谢国强，北京市中兆（西安）律师事务所律师。   原告西安车之友快捷酒店有限公司（以下简称车之友酒店）诉被告西安市碑林区城市管理局（以下简称碑林城管局）行政强制一案，依法向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月1日立案后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭审理了本案。原告车之友酒店法定代表人韩宣、委托代理人李多了，被告碑林城管局委托代理人王炳辉、谢国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告车之友酒店诉称，2006年西安车友一簇健身会所出资建设位于西安市XX城XX路XX层顶的1500平方米案涉房屋，原告2009年7月将其用作酒店住宿，并依法申办了特行、消防、卫生、工商执照等手续。2018年6月被告作出《限期拆除违法建设通知书》，认为车之友酒店在摩力圣汇浴场二层顶搭建房屋1800平方米，未经规划许可，属违法建设，严重违反城市规划要求，且存在安全隐患，根据《西安市XX乡规划条例》第三十五条、第七十一条规定，限期自行拆除。2018年8月被告作出《强制拆除决定书》，即被诉具体行政行为，载明依据《西安市XX乡规划条例》第七十一条规定进行强制拆除。原告认为该行政行为存在严重违法，应予撤销。1.被诉具体行政行为适用法律严重错误。被告援引2008年施行的《XX乡规划法》和2011年施行的《西安市XX乡规划条例》违反了《立法法》关于法不溯及既往的规定。2.涉案建筑物未影响城市总体规划及详细规划，不存在严重违反城市规划要求及安全隐患，不属于拆除项目，被诉具体行政行为强制拆除基本事实不清、证据不足。（1）根据当时合法有效的《城市规划法》、《西安市城市规划管理条例》规定，仅在严重影响城市规划时（严重影响重大布局、生态环境保护、资源开发利用、市政基础设施、教育文化体育设施、文物景观、园林绿化、公共安全及其他严重影响城市规划项目的）具备拆除条件，而涉案建筑无论是高度、位置均不影响城市总体规划、详细规划，亦未占用公共、公益或对附近居民生产生活、采光造成损害，不属于必须拆除的建筑物，能够通过补办改正。（2）即使根据现行《XX乡规划法》、《西安市XX乡规划条例》，仅违法建筑对规划实施有影响且无法采取改正措施消除影响的，具备拆除的前置条件。（3）涉案建筑物面积1500平方米，不存在1800平方米事实。（4）2006年建设涉案建筑物时向被告缴纳了5万元罚款，根据当时有效的《城市规划法》及《西安市城市规划管理条例》，因未影响城市总体规划及详细规划，故可采取改正补办并罚款解决，不属于必须拆除项目。（5）原告2009年将涉案房屋用作酒店住宿，强制拆除将造成原告停业关闭、职工失业，且原告依法申办消防等各种审批手续，不存在安全隐患。3.2018年6月15日西安市规划局碑林分局[2018]400号《西安市规划局碑林分局关于违法建设认定的函》及被诉具体行政行为认定属违法建设并强制拆除，因未经保障原告陈述和申辩权利而作出强制拆除决定构成程序严重违法。综上，原告诉至法院，诉讼请求：1.撤销被告西安市碑林区城市管理局《强制拆除决定书》（碑城管强拆字08[2018]第400号）具体行政行为；2.本案诉讼费由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：   证据一：碑城管强拆字08[2018]第400号强制拆除决定。   证据二：限期拆除违法建设通知书。   证据三：市规碑函[2018]400号西安市规划局碑林分局关于违法建设认定的函。   以上证据证明被诉行政行为应该被撤销。   被告碑林城管局辩称，1.被告具有作出强制拆除决定的职权。2.被告作出的《强制拆除决定书》证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，应予维持。根据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》的规定，规划部门负责违法建设的认定及处理意见并函告城管部门，城管部门根据规划部门的意见下达法律文书并负责具体执法工作。依据上述规定，对违法建设的定性及具体处理意见由规划部门作出，被告仅依据规划部门的认定函件，按照法定程序对已经被认定为违法建设的相关建设主体下达法律文书并负责具体执法工作。具体到本案，2018年6月15日，被告收到西安市规划局碑林分局转来的的市规碑函[2018]400号《关于违法建设认定的函》，该函件将原告在XX城XX路XX层顶的一层简易结构面积共约1800平方米房屋定性为违法建设，并作出依法予以拆除的处理意见。被告即对该违法建设进行立案调查，发现该建筑物未经规划许可，属违法建设。被告于2018年8月21日依据规划局碑林分局函告的内容向原告发出《强制拆除决定书》（碑城管强拆字08〔2018〕第400号）。该法律文书已依法送达。3.针对原告的起诉，（1）被告作出的行政行为所适用的法律正确。旧法《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和新法《XX乡规划法》第四十条第一款均规定办理建设工程规划许可证是进行建房的必要条件之一。根据西安市城市总体规划，原告的房屋位于XX城XX路，属于城市规划区的范围。原告在城市规划区的范围内未办理规划许可施工建造房屋，该房屋属于违法建设。原告的违建行为固然发生在《西安市XX乡规划条例》实施前，但其所建房屋当时并未取得规划手续且至今仍未取得合法的规划手续，系违法建筑的事实客观存在且至今未改变，原告所建房屋的违法状态一直持续到《西安市XX乡规划条例》实施之后。因此，被告适用《西安市XX乡规划条例》的相关规定对原告作出的行政行为，适用法律正确。（2）被告对原告作出的行政行为合理。根据住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条、《XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条，原告的违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，规划部门有权作出依法予以拆除的处理意见。而被告又是依据规划部门《关于违法建设认定的函》作出强制拆除的行政行为，因此被告作出的行政行为并无不当。3. 答辩人已经履行了通知陈述和申辩的义务，程序合法。被告对原告作出的《催告通知书》（碑城管催告字08〔2018〕第400号）明确告知原告在接到本催告书之日起七日内向被告提出陈述申辩，逾期未提出的视为放弃。截止原告起诉之日，被告并未收到原告的任何形式的陈述和申辩，其放弃了该项权利。故被告已经履行了通知其陈述和申辩的义务，程序合法。综上，被告作出的《强制拆除决定书》（碑城管强拆字08〔2018〕第400号）证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请法院予以维持。请求驳回原告的诉讼请求。   被告向本院提交了以下证据：   证据一：《西安市规划局碑林分局关于违法建设认定的函》。   证据二：《行政违法案件受理登记表》。   证据三：《行政违法案件立案呈批报告》。   证据四：西安车之友快捷酒店有限公司营业执照复印件。   证据五：西安车之友快捷酒店有限公司法定代表人韩宣身份证复印件。   证据六：违法建筑物照片。   证据七：《现场勘验笔录》。   证据八：《调查询问笔录》。   证据九：《行政强制措施呈批报告》。   证据十：《限期拆除违法建设通知书》及《送达回证》。   证据十一：《催告通知书》及《送达回证》。   证据十二：《行政强制拆除公告》。   证据十三：《强制拆除决定书》及《送达回证》。   证据十四：《代履行催告通知书》及《送达回证》。   以上证据证明被告在收到规划局的违建认定函后，按照法定程序启动强制拆除程序，对违法建设进行立案调查，依照法定程序向原告作出《限期拆除违法建设》、《强制拆除决定书》等法律文书，并依法向其送达。被告履行了立案审批、调查取证、权利告知、处理审批等程序，该行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。   经庭审质证，原告对被告出示的证据一真实性认可，合法性证明目的不认可，涉案建筑物面积是1500平方米不是1800平方米；证据二、证据三、证据四、证据五、证据七真实性无异议，但对其中1800平米事实不认可，被告未实际丈量；对证据六无异议；对证据八真实性无异议，原告向被告陈述面积1500平米，仅能证明涉案建筑物没有许可，不能证明严重违反城市规划存在安全隐患；证据九至证据十四没有异议，其中对于证据十真实性无异议，合法性不认可，涉案建筑物认定错误，适用法律错误，应当适用旧法。   被告对原告证据真实性、合法性、证明目的均认可，但认定函没有经过专业测量机构进行丈量只是进行估算，根据职责分工违法建设的认定应该由规划部门进行认定，被告依据认定函作出行政行为是有充分证据的；原告承认没有经过规划许可，并且违法现状一直持续到现在。   本院对上述证据认证如下，原告证据客观真实、来源合法、与本案具有关联性，对真实性予以确认。被告证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，对真实性予以确认。   经审理查明，西安市XX城XX路XX层顶的一层简易结构房屋于2006年搭建，未经规划许可，原告2009年7月将其用作酒店住宿。2018年6月15日西安市规划局碑林分局向被告转发（市规碑函[2018]400号）《关于违法建设认定的函》称：“该搭建房屋位于XX城XX路XX层顶，一层简易结构，面积共约1800平方米，该房屋未经规划许可，违反《中华人民共和国XX乡规划法》第64条、《西安市XX乡规划条例》第68条之规定，属违法建设。现将该项目函告你局，请你局依法予以拆除”。2018年6月15日，被告根据该函制作了《行政违法案件受理登记表》（西城管执受字碑强［2018］第147号）。被告即进行立案调查，发现案涉房屋未经规划许可，属违法建设。被告遂于2018年6月28日向原告作出《限期拆除违法建设通知书》，令其于2018年7月3日前对案涉违法建筑自行拆除，原告逾期未拆除。后被告于2018年7月18日向原告送达《催告通知书》进行催告，令其于2018年7月25日前自行拆除案涉违法建筑，并告知原告可在接到催告书之日起7日内向被告提出陈述、申辩，原告逾期未拆除。被告又于2018年8月7日向原告发出《行政强制拆除公告》，督促其于公告之日起三日内履行法定义务，原告仍逾期未履行。被告于2018年8月21日向原告送达《强制拆除决定书》，决定对原告在西安市XX城XX路XX层顶建设的1800平方米建筑物组织强制拆除。2019年2月27日，被告向原告作出碑城管代催字08（2018）第400号代履行催告通知书，限原告于2019年3月6日前自行拆除案涉建筑物，并告知逾期不自动履行的被告将依法实施代履行，代履行的费用由原告负担，原告可在接到本催告书之日起三日内向被告提出陈述申辩。   另查明，依据住房和XX乡建设部印发《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条规定，案涉违法建筑未取得建设工程规划许可证、也未取得XX乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。   本院认为，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条，《西安市XX乡规划条例》第六十八条，《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》第十二条，《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处的职责分工的通知》第一条、第二条的规定，被告碑林城管局具有依据规划部门认定意见执行行政处罚和行政强制的职权。   本案中，案涉西安市XX城XX路XX层顶的一层简易结构房屋未经规划许可擅自建设，无论是按照已废止的《中华人民共和国城市规划法》还是现行有效地《中华人民共和国XX乡规划法》相关规定，均属于影响城市规划，应负法律责任的违法建筑。对案涉房屋是否违法的认定是规划部门的职权，被告依据规划部门作出的认定函对原告涉诉房屋进行现场勘验、核实，根据《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序先书面催告原告履行自行拆除义务，告知其享有陈述权和申辩权；而后作出行政强制拆除公告，督促原告于公告之日起三日内履行法定义务，在原告逾期未履行情形下作出强制拆除决定，被诉的行政强制拆除决定依据的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：   驳回原告西安车之友快捷酒店有限公司诉讼请求。   案件受理费50元，由原告西安车之友快捷酒店有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长   李理时   人民陪审员   李红   人民陪审员   黄小钰   二○二○年四月七日   书记员   戈海骁        1