广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8862号上诉人（原审被告）：张彦昌，男，1988年7月5日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：李福权，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成有承，男，1970年12月19日出生，汉族，住广东省连州市。委托诉讼代理人：李雪群，广东万林律师事务所律师。上诉人张彦昌因与被上诉人成有承提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初31080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张彦昌上诉请求：1.撤销一审判决，驳回成有承的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由成有承承担。事实和理由：一、一审查明事实有误，成有承使用的人字梯是由成有承自己带过来的，不是张彦昌提供的。张彦昌已经提供了证人刘某和寇某的证言予以证实，并且一审法官当庭拨打了寇某的电话，寇某在法官的追问下，回答了该梯子是由成有承从其本人开来的面包车上拿下来的。按照日常生活法则也可以推定梯子是成有承拿来的，因为成有承陈述其是专门从事装修和安装工作的，并且自己也开了面包车过来，因此涉案梯子可以推定就是成有承拿过来的。二、一审查明的事实有误，在成有承安装风扇的过程中，张彦昌并没有去扶成有承。1.在2019年7月12日派出所对成有承女儿成露露的询问笔录中，成露露陈述了如下四人：①该业务的介绍人即成有承的舅哥雷金云；②成有承本人；③帮成有承扶着梯子的人；④厂方老板即张彦昌。一审法官也明确了成露露的陈述中确实有该四人，并且追问为什么成有承的陈述和成露露的陈述相互矛盾。2.本案中，成有承只是将5台风扇中的2台拼装好（因为风扇是从网上购买的，还没有拼装好），但并没有安装上去。从这一事实来看，张彦昌也不可能去扶成有承。三、本案不属于提供劳务者受害责任纠纷，应当属于承揽合同纠纷。1.本案中，成有承的工作目的不只是单纯提供劳务，而是以完成工作成果为目的，即将5台风扇安装好，因此应认定为承揽合同纠纷。2.成有承和张彦昌先约定好工作时间，在成有承有空的时候才去安装风扇，并且风扇怎么安装，安装的先后顺序，都是由成有承自己安排。即双方地位平等，成有承对工作时间以及如何完成工作可自主决定。3.成有承安装5台风扇就能得到300元的报酬，而这5台风扇并不大，直径约55公分，每个风扇重约15斤。成有承之所以能得到这么多的报酬，是因为其有这方面的技术，尤其是成有承自带安装风扇的工具（如面包车，电钻、人字梯及其他工具）。如果仅仅只计算人工劳务费，即便是一天也无需300元报酬。所以，本案应定性为承揽合同纠纷。四、本案中，张彦昌不存在选任错误或者过失。1.成有承是其舅哥（即成有承妻子的哥哥）介绍的，其舅哥说成有承有安装风扇的经验，并且成有承也有安装风扇的工具和设备。2019年7月9日下午，成有承也确实是开着一台面包车来到张彦昌的厂里，并且也确实带来了电钻、木制人字梯和工具包。2.法律没有强制规定安装普通风扇需要资质，因此张彦昌没有选任错误。五、成有承的受伤原因不明，通过现有证据也无法证明其是因为安装风扇而受伤。因为当时是成有承一个人在工作，没有其他人监管或帮助，且成有承只是将5台风扇的2台进行了拼装，还没有将风扇安装到墙壁上。张彦昌不清楚成有承怎么受伤。六、成有承在起诉书中称其有装修经验，并且有完备的工具，安装普通风扇对其来说应该很容易，所以成有承即便是因为安装风扇而受伤，也应该由其本人承担全部责任。七、如果张彦昌需承担一定的责任，二审法院应该同意张彦昌的重新鉴定申请，并且成有承至少承担90%的责任，张彦昌只承担10%的补偿责任，而不是赔偿责任。八、以下费用应进行调整。1.后续治疗费：应该在内固定拆除后另行起诉。如果一定要支持，只能按医嘱支持7000元。2.交通费：没有任何票据，不能支持。3.营养费：没有医嘱，不能支持。4.误工费：只能按照佛山最低工资标准每月1720元计算，计算住院14天加休息90天合计104天。5.残疾赔偿金及被扶养人生活费：张彦昌已经提出了重新鉴定申请，应该等重新鉴定确定等级后，再确定是否支持。6.精神损害抚慰金：不能支持。第一，如果成有承真的是因为安装风扇而受伤，也是因其本人的过错和失误造成的。第二，成有承本人在起诉书中确认是做装修的，说明其对工作中应注意的事项非常清楚，不应该发生这样的损伤。第三，成有承受伤后，张彦昌利用成有承的面包车，开车送其去医院治疗，并且借了1168.9元给其治病。第四，成有承的亲戚将张彦昌限制人身自由4个多小时，张彦昌的妻子报警后，经警察协助才放了张彦昌，张彦昌的精神也受到了损害。7.鉴定费：由于是成有承单方鉴定的，该费用不能支持。成有承辩称，一、关于成有承使用的人字梯是由谁提供的问题。张彦昌在一审中提交了证人刘某以及寇某的证言，但是证人并没有出庭作证，不能作为证据使用，即使一审法院在庭审中拨通了寇某的电话，但电话号码是张彦昌提供的，只有电话沟通并不能证实寇某的身份，其出具的证人证言不能作为证据使用。一审开庭之后，成有承已经向一审法院邮寄了2019年7月11日的录音，录音中双方有谈到叫张彦昌不要丢掉人字梯，可以证实人字梯是由张彦昌提供的。二、事故发生之时可以确定是由张彦昌帮忙扶住人字梯，由于张彦昌松手去拿风扇导致成有承受伤这一事实。成有承一审提交2019年7月9日的录音中，张彦昌提到“他在那边打膨胀丝，打了之后让我去拿那个风扇叶，我说行不行，他说可以，去吧，我就松手去了，我刚扭过头还没走，他就掉下来了”可以证明事故发生时是由张彦昌帮忙扶住人字梯这一事实。三、成有承与张彦昌之间应该是雇佣关系并非承揽合同关系。本案中，安装风扇只是简单的技术劳务活动，而且只是临时安装5台风扇，并不是长期性的工作。安装完之后由张彦昌支付劳动报酬。成有承在安装风扇的过程中，张彦昌一直在现场指导和协助，成有承接受张彦昌的监督管理和支配，所以认定双方存在雇佣关系更适合。张彦昌向一审法院起诉请求：1.张彦昌赔偿成有承损失158449.08元（医药费20574.28元、后续治疗费用15000元、住院伙食费1400元、护理费2100元、交通费1000元、营养费2000元、误工费19201.7元、残疾赔偿金84132元、被扶养人生活费1541.1元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2500元，合计159449.08元，扣除张彦昌已经支付的1000元，剩余158449.08元）；2.张彦昌承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张彦昌经案外人介绍让成有承为其经营的厂房安装风扇，口头约定成有承为张彦昌安装其自购的5台风扇，报酬300元。2019年7月9日下午14时许，成有承自备工具到张彦昌经营的厂房安装风扇，因安装风扇时使用的木制人字梯其中一条腿缺角，成有承请求张彦昌协助扶住人字梯。后成有承让张彦昌为其拿取风扇叶，张彦昌应成有承的要求拿风扇叶期间，成有承自人字梯上掉落受伤，后被送到佛山市南海区**医院进行门诊治疗，因伤情较重，后转送到佛山市中医院进行门诊及住院治疗，于2019年7月23日出院，共住院14天。出院医嘱：带药，出院后休息三个月，门诊每月复查，骨折愈合后患肢方可持重物，1年后可取内固定物，费用约八千元，住院期间陪人护理1名。成有承支付医疗费20574.28元。2019年10月30日，广东南粤法医临床司法鉴定所根据成有承的委托作出南粤法医鉴定所[2019]临鉴字第（308）号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人成有承为十级伤残，后续治疗费15000元。成有承支付鉴定费2500元。另查明一，成有承，自2001年起在佛山地区长期居住、生活、工作，定残时年满48周岁。母亲黄细妹，1935年6月3日出生，至成有承定残时年满84周岁，共生育包括成有承在内五名子女。诉讼中，成有承自述：事故发生当天，因需安装的风扇位置较高，原来张彦昌称其可使用厂内叉车协助其安装，但其到厂后，见厂有一木制人字梯，虽然有一条腿缺角不能站稳，但认为有人扶着便能使用，故其让张彦昌帮忙扶着人字梯，使用该人字梯进行相关安装工作。成有承在人字梯上将风扇底座安装好后，让扶着人字梯的张彦昌帮忙拿取放在另一位置的风扇叶。虽然其知道人字梯一条腿缺角，存在危险，但其在让张彦昌拿取风扇叶时并未要求其他人帮忙扶住人字梯，亦没有让张彦昌拿东西进行垫角处理。另查明二，诉讼中双方当事人一致确认事故发生后张彦昌垫付成有承的医疗费用1168.90元。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据查明事实可知，成有承应张彦昌的要求为其安装风扇，属于较为简单的技术劳务活动，虽然安装风扇时其自备安装工具，但按照日常生活法则可知，类似的临时性工作一般是按照工作量、工作时间计算报酬，成有承在安装过程中需要根据张彦昌的要求进行相关的安装工作，且在一程度上受张彦昌的监督、管理与支配，故对成有承认为其与张彦昌之间为雇佣关系的主张，一审法院予以采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据上述规定，张彦昌作为雇主，对雇员的生命、身体、健康等负有保护的义务，应当为雇员提供合理的劳动条件与安全保障，张彦昌对成有承在从事雇佣活动期间遭受的人身损失应承担赔偿责任。而成有承，据其庭审自述，其明知人字梯存在缺陷仍坚持使用，且其在让张彦昌帮忙拿取风扇叶时并未要求其他人帮忙扶梯，亦未要求张彦昌进行垫角处理，以确保自身安全，最终发生本起事故，故成有承对事故的发生存在过错，其自身应承担部分责任。综上，结合双方的过错程度，一审法院酌定成有承因本起事故受伤造成的损失由其自负60%的责任，由张彦昌承担40%的赔偿责任。成有承主张张彦昌应承担全部赔偿责任，理据不足，一审法院不予支持。根据成有承的主张，经核定，成有承因涉案事故造成的损失如下：1.医疗费20574.28元：按票据确认。2.后续治疗费15000元：按鉴定结论确认。3.住院伙食补助费1400元：100元/天×14天=1400元。4.护理费2100元：150元/天×14天=2100元。5.交通费500元：酌定。6.营养费500元：酌定。7.误工费17876.43元：因成有承未能提供证据证明其实际误工损失，故误工费标准按2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年确定；误工期间方面，根据成有承的伤情、住院时间、出院医嘱及其自行委托的鉴定结论出具时间，一审法院确定误工期间共112天；故误工费为58258÷365×112=17876.43元。8.残疾赔偿金84132元：42066元/年×20年×10%=84132元。9.鉴定费2500元：按票据确认。10.被扶养人生活费1541.10元：15411元/年×5年÷5人×10%=1541.10元。上述合共146123.81元，对成有承超出上述核定范围的主张，一审法院不予支持。上述损失，张彦昌应承担40%的赔偿责任，即58449.52元。本起事故造成成有承十级伤残，确实给成有承造成较大的精神损害，结合双方的过错程度，一审法院酌定张彦昌应赔偿精神抚慰金3000元予成有承。综上，张彦昌合计应赔偿61449.52元予成有承，扣除张彦昌已支付的1168.90元，张彦昌尚应赔偿60280.62元予成有承。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、张彦昌应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿60280.62元予成有承；二、驳回成有承的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1292.25元（成有承已预交），由张彦昌负担并应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳，逾期缴纳，一审法院依法强制执行。成有承已预交的受理费，在判决发生法律效力后经其申请，一审法院退还予成有承。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为,本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据双方的诉辩意见，本院对争议的问题作如下分析：关于张彦昌与成有承之间的关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，根据双方陈述可知，成有承并非单纯的提供劳务。成有承在二审庭审中确认，如未安装好风扇则其无法取得报酬，可见成有承是以提供劳动成果作为获取劳务报酬的对价。虽然成有承是按照张彦昌的要求完成工作，但对于如何完成工作则是由成有承根据自身技术和经验自主决定，且成有承在安装风扇过程中自备电钻等劳动工具。上述事实更符合承揽合同关系的特征，故本院确认双方为承揽合同关系。一审认定双方为雇佣关系错误，本院予以纠正。关于涉案人字梯由谁提供的问题。首先，根据一审期间成有承提交的2019年7月11日录音可知，张彦昌的妻子提到其厂里有监控，由此可知张彦昌有能力举示监控录像以证明人字梯是否成有承自行提供，但张彦昌却并未对此举证。其次，成有承作为专门从事装修工作的人，通常会自备质量稳定可靠的劳动工具，张彦昌认为成有承随身携带一梯腿缺角的人字梯作为劳动工具，显然不符合常理。第三，张彦昌提供的证人并未出庭作证，且证人所述亦无证据印证，本院对证人关于人字梯由成有承自行带去事发现场的陈述不予采信。第四，一审期间成有承提供了2019年7月9日的录音，证实人字梯由张彦昌提供。虽然张彦昌否认该录音的真实性，但结合录音内容与本案相关，录音地点在成有承妻子雷金玉的哥哥家，以及张彦昌在答辩时提及其被成有承家属“限制了人身自由4个多小时”的事实，一审法院确认该录音的真实性并无不当，本院亦予以确认。综上，根据双方陈述及举证，结合日常生活经验，本院确认涉案人字梯系由张彦昌提供。张彦昌认为该人字梯系由成有承提供的主张，依据不足，本院不予支持。关于张彦昌的过错责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案中，虽然张彦昌与成有承是承揽关系，但根据已查明事实可知，导致事故发生的人字梯系由张彦昌提供，张彦昌明知该人字梯的梯腿缺角，仍提供给成有承使用，对事故发生有一定的过错。根据前述规定应承担侵权责任。成有承明知梯腿缺角仍未尽谨慎注意义务，且其作为承揽人本身亦应承担主要责任。一审根据双方的过错程度，酌定张彦昌对本次事故承担40%的责任，成有承自行承担60%的责任，合理合法，本院予以维持。张彦昌认为其不存在过错及其责任比例过高，理据不足，本院不予支持。关于成有承的伤情应否重新鉴定的问题。首先，本案为成有承进行伤情鉴定的广东南粤法医临床司法鉴定所是具备法医临床司法鉴定资质的鉴定机构，广东南粤法医临床司法鉴定所在鉴定时对成有承进行了法医临床检查，审阅了成有承的病历资料、影像学资料，由此确定成有承右侧桡、尺骨远端粉碎性骨折，腕关节功能丧失40%的伤情，依据《人体损伤致残程度分级》NO.5.10.6.11条的规定，评定成有承为十级伤残的鉴定意见，程序合法，依据充分。其次，成有承于2019年7月9日受伤致右侧桡、尺骨远端骨折，经治疗后于2019年10月17日进行伤残程度鉴定。参照《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》的相关规定，桡、尺骨骨折的治疗终结时间为3个月，成有承从受伤到评残，期间已超过3个月，故其评残时机适当，并未过早。第三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”根据上述规定，法律并未禁止当事人自行委托鉴定，且张彦昌并未举出充分反驳证据证明成有承的伤残等级存在需要重新鉴定的事由，故张彦昌认为成有承单方委托鉴定不当的主张，缺乏法律依据。综上，张彦昌申请重新鉴定，本院不予准许。一审判决采信广东南粤法医临床司法鉴定所关于成有承的伤情为十级伤残的鉴定结论，并无不当，本院予以维持。关于后续治疗费。根据《广东省法医临床司法鉴定行业指引（修订版）》（粤鉴协[2018]31号）附件3的规定，肢体长骨钢板、螺钉固定取出的后续治疗费为10000元至15000元。鉴定机构评定成有承的后续治疗费为15000元已达到上述规定的最上限，而成有承的出院医嘱记载的后续治疗费为8000元左右，二者存在较大差距。考虑涉案鉴定是由成有承单方委托，鉴定机构顶格评定后续治疗费并未进行充分说理，评定的费用数额又与医院医嘱相距甚远，而医院作为专门的医疗机构对后续治疗费的陈述应更切合实际，故本院采纳医嘱意见，确定成有承拆除内固定的后续治疗费为8000元。关于交通费。交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医发生的费用。虽然成有承未提供交通费发票证实其实际发生的交通费，但根据成有承的伤情及就医情况，以及医嘱记载的陪护人员情况，该费用客观存在且实际发生，一审法院酌定其交通费为500元，合理合法，本院予以维持。关于营养费。成有承因本次事故造成十级伤残，需住院治疗，为配合治疗给予适当的营养支持合理合法，一审判决酌定支持营养费500元并无不当，本院予以维持。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”成有承从事室内装修工作，根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，其误工费应按2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算。误工时间根据前述规定，应从成有承受伤之日计算至其定残日前一天，共计112天。因此，一审确定成有承误工费为17876.43元（58258元/年÷365天×112天）并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金。事故造成成有承十级伤残，必然对其造成一定的精神痛苦，一审根据损害后果、双方的过错程度、当地生活水平，酌定张彦昌赔偿精神损害抚慰金3000元并无不当，本院予以维持。关于残疾赔偿金及被扶养人生活费。本院已采信广东南粤法医临床司法鉴定所评定的成有承十级伤残等级，根据该伤残等级，一审判决按赔偿系数10%计算成有承的残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）并无不当。被扶养人生活费应按城镇居民人均生活消费支出计算，一审按农村居民人均生活消费支出计算错误，但成有承未对此提出上诉，本院根据“不诉不理”的诉讼原则，对此予以维持。关于鉴定费。成有承受伤后，为了维护自身合法权益，明确权利和责任，依法委托鉴定机构对其伤残程度进行鉴定，所产生的鉴定费系确定伤残等级而产生的必要开支,且涉案鉴定意见书确定的伤残等级本院亦予以确认。张彦昌理应对鉴定费按责任比例承担赔偿责任。综上，张彦昌除精神损害抚慰金以外的损失合计应为139123.81元（医疗费20574.28元+后续治疗费8000元+住院伙食补助费1400元+护理费2100元+交通费500元+营养费500元+误工费17876.43元+残疾赔偿金84132元+鉴定费2500元+被扶养人生活费1541.10元），张彦昌承担40%的赔偿责任即55649.52元（139123.81元×40%）。结合精神损害抚慰金3000元，张彦昌应赔偿成有承58649.52元（55649.52元+3000元），扣除张彦昌已垫付的1168.90元，张彦昌尚应赔偿57480.62元。综上所述，张彦昌的上诉请求部分成立，本院对其请求有理部分予以支持，无理部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初31080号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初31080号民事判决第一项为，张彦昌应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿57480.62元予成有承；三、驳回成有承的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1292.25元（成有承已预交），由张彦昌负担468.79元，成有承负担823.46元。二审案件受理费602.8元（张彦昌已预交），由张彦昌负担574.2元，成有承负担28.6元。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  陈 文审判员  周 嫄二〇二〇年九月三十日书记员  邓翠华