广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终920号 上诉人（原审原告）：罗勇丽，女，1980年7月14日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审原告）：覃琼霞，女，1968年11月1日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审原告）：罗艺忠，男，1977年8月27日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审原告）：罗霞，女，1975年11月20日出生，汉族，住湖南省溆浦县。 上诉人（原审原告）：罗勇方，女，1980年10月9日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审原告）：罗勇玲，女，1985年8月5日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审原告）：罗某1，男，2003年4月10日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审原告）：罗某2，女，2005年12月22日出生，汉族，住广西平南县。 罗某1、罗某2的法定代理人黄某，女，1981年12月16日出生，汉族，住广西平南县。 上述八上诉人的共同委托诉讼代理人：郑伟军，广西益国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈汝敏，男，1982年1月18日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：李妮容，广东诚公（贵港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢伟，广东诚公（贵港）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏勇军，男，1970年12月14日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：陈龙飞，广西坤润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平南县水利电力建筑安装工程公司。住所地：平南县平南镇朝阳街（平南县水电局）。统一社会信用代码：91450821729747694G。 法定代表人：蔡小军，总经理。 委托诉讼代理人：林慧，女，1974年5月8日出生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨伟鑫，男，1992年4月15日出生，汉族，该公司职工。 原审被告：平南县水利局。住所地：平南县平南街道朝阳路677号。统一社会信用代码：11450821007955133H。 负责人：吴康，该局局长。 委托诉讼代理人：黄开文，男，该局职工。 上诉人罗勇丽、覃琼霞、罗艺忠、罗霞、罗勇方、罗勇玲、罗某1、罗某2因与被上诉人陈汝敏、苏勇军、平南县水利电力建筑安装工程公司（以下简称水利电力公司）、平南县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2019）桂0821民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人罗勇丽、覃琼霞、罗艺忠、罗霞、罗勇方、罗勇玲、罗某1、罗某2上诉请求：1、撤销一审判决，并在查清事实的基础上改判支持上诉人的诉讼请求，2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案工程是由陈汝敏发包给上诉人之亲属罗佐勇，且该工程是由罗佐勇单独施工完成，事实清楚，有罗佐勇与陈汝敏签订合同的《协议》、罗佐勇为获取涉案工程支付给陈汝敏的前期如招投标费用、工程履约担保金、工程管理费等各类费用支出的原始记账凭证、罗佐勇进行施工涉案工程的原始记录、证人肖某的证人证言等证据予以证实，足以认定。本案中陈汝敏在没有得到罗佐勇的授权许可、也没有征得罗佐勇同意的情况下，违反约定授权苏勇军领取工程进度款并把工程进度款私自转给苏勇军，亦不能排除他们之间具有恶意相互串通的嫌疑，一审在没有任何依据的情况下偏听偏信，显然颠倒黑白。2、苏勇军不是涉案工程合同的当事方，也没有任何证据证明其是涉案工程的承包人和实际施工人，其不是本案适格的被告，一审法院追加其为被告无任何法律和事实依据。苏勇军没有任何与罗佐勇在涉案工程合同书面材料、也没有任何涉案工程合作出资的凭证，其主张和陈述仅是一面之词，而且其一审提供的两个证人存在严重的利害关系，属于虚假陈述，不足为据。一审法院追加苏勇军作为被告是没有事实和法律依据，即使罗佐勇与苏勇军有另外的法律关系，但是也与本案无关，其应该另案主张权利。一审法院采信陈汝敏、苏勇军有利害关系的证据、陈述来认定本案的事实，一审缺乏公平正义。也说明了陈汝敏、苏勇军在一审中存在了串通合谋的事实。3、关于苏勇军在2017年1月26日转账给罗佐勇的款项，上诉人已经充分举证与本案工程款无关，同时双方都认可上述工程至今未结算和审计，一审认定苏勇军将其在学校工程应得部分转给罗佐勇以抵扣本案工程款是歪曲事实的。4、一审法院已通知本案举证期限至2019年10月18日，却又在庭审中悍然允许被上诉人当庭举证和申请证人出庭作证，明显违反规定。 被上诉人陈汝敏答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人苏勇军答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人水利电力公司答辩称：请求二审法院维持一审判决。 被上诉人平南县水利局答辩称：水利局就只是跟水利电力公司签订合同，我方已经履行完毕合同的义务，请求二审法院维持一审判决。 原告罗勇丽等人向一审法院起诉请求：1.判令被告陈汝敏支付工程款40.0425万元及相应利息（利息计算方式：其中以19.4749万元为基数，从实际拨款次日即2015年12月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该工程款项付清之日止；其中以20.5676万元为基数，从实际拨款次日即2016年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该工程款项付清之日止）给原告，被告水利电力公司和平南县水利局对该债务承担连带清偿责任；2.判令三被告连带支付工程尾款76748.32元及利息（利息计算方式：以76748.32元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该工程款项付清之日止）和工程履约担保金1.5万元给原告；3.本案的案件受理费等一切诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月15日，平南县农村饮水安全工作领导小组与被告水利电力公司签订《施工承包合同》（合同编号：平人饮施合[2015]3号），约定：1.平南县农村饮水安全工作领导小组将平南县2015年农村饮水安全工程30个项目(土建及管材安装部分)以单价承包的方式发包给水利电力公司(含平南县大洲镇马王村农村饮水安全工程等30个），合同价为11853640元（其中平南县大洲镇马王村为503613元）；2.工程质量保证金为签约合同价的5%，缺陷责任期（工程质量保修）为交付使用后一年时间内；3.本工程履约担保采取现金形式，不计利息，发包人在合同工程完工证书颁布发后28天内将履约担保退还给承包人；4.余款在工程完工结算经财政评审（或审计机构审计）确认后，扣除质量保证金后，在一个月内支付；5.最终结算以财政评审结果或审计结果为准。2019年10月10日，平南县水利局与水利电力公司签订《平南县2015年农村饮水安全工程30个项目施工合同补充协议书》，将工程质量保证金变更为签约合同价的3%。承包该工程需要具备水电施工三级资质。2015年4月22日，水利电力公司与被告陈汝敏签订《劳务合作协议书》，主要内容为：1.水利电力公司将平南县2015年农村饮水安全工程30个项目中的平南县大洲镇马王村农村饮水安全工程、平南县大洲镇沙冲村农村饮水安全工程转包给陈汝敏；2.水利电力公司按建设单位支付的工程进度款扣除管理费用后及时拨付给陈汝敏；3.陈汝敏应按工程造价的5%向水利电力公司缴纳工程履约担保金，在签订本协议书前交清；4.陈汝敏按工程造价的6%向水利电力公司缴交工程管理费（包括整理工程资料费、工程检测费、送检材料差旅费），在工程进度款中扣除；5.工程所有税金由陈汝敏自行缴纳；6.陈汝敏在工程开工前按工程造价的0.3%缴交工程意外伤害保险费。陈汝敏承包该工程后，将平南县大洲镇马王村农村饮水安全工程转包给苏勇军与罗佐勇，并于2015年6月19日与罗佐勇签订《协议》，约定陈汝敏将其承包的平南县大洲镇马王村农村饮水安全工程交给罗佐勇完成土建工程及管道安装（主管道），交接完成后，陈汝敏必须将水利局每次拨的工程款如数当天转给罗佐勇，工程履约担保金待工程结束后由陈汝敏一次性支付给罗佐勇25000元。苏勇军在庭审中称，该保证金25000元是罗佐勇交给苏勇军，苏勇军再转交给陈汝敏。 2015年12月28日，陈汝敏签署《委托书》，全权委托被告苏勇军办理2015年大洲镇马王村饮水安全工程第一期进度工程款，打入苏勇军尾号为37364的银行账户。2015年12月22日水利电力公司收到了大洲镇马王村土建工程款第一期工程款207447.34元，水利电力公司扣除了工程保险费252元、6%的管理费12446.34元后，于2015年12月29日将工程款194749元拨付给苏勇军。2016年3月8日水利电力公司收到了大洲镇马王村土建工程款第二期工程款218804.34元，水利电力公司扣除了6%的管理费13128.34元后，于2016年3月21日拨付了工程款205676元给陈汝敏。2016年3月22日，陈汝敏通过银行转账205000元给苏勇军。 本案工程已通过平南县水利局组织验收并投入使用。2019年9月18日，经平南县水利局、水利电力公司、平南县审计局结算，本案工程造价为455260.74元。2019年9月30日，平南县审计局出具《审计报告》，确定大洲镇马王村农村饮水安全工程结算造价审定金额为455260.74元，核减工程造价46211.83元。2019年10月21日，经平南县水利局申请，平南县财政局支付了大洲镇马王村土建最后一期工程款15351.24元给水利电力公司。余下的质量保证金13657.82元（即项目审计审定金额的3%）未支付。罗佐勇在陈汝敏处领回1万元工程履约担保金。 2018年6月3日，罗佐勇去世，在其去世前曾签署了一份《个人委托书》，声明其因身体不适，委托其女即原告罗勇丽领取平南县大洲镇马王村农村饮水安全工程结算余款7.5万元以及保证金2万元等所有后续跟进工作。原告罗勇丽、覃琼霞、罗艺忠、罗霞、罗勇方、罗勇玲系罗佐勇的第一顺序继承人。原告罗某1、罗某2代位罗义忠（于罗佐勇去世前去世）继承罗佐勇的遗产。 另查明，2015年11月13日，广西廉凯建筑安装工程总公司与平南县教育局签订《平南县2015年农村中小学校舍维修改造项目D标段建设施工合同》，将新建平南县大洲镇沙冲小学教学综合楼、平南县大洲镇初级中学学生宿舍楼的工程（以下简称学校工程）发包给广西廉凯建筑安装工程总公司，广西廉凯建筑安装工程总公司承包后，转包给苏勇军、罗佐勇等人施工。广西廉凯建筑安装工程总公司的经理梁柱权于2017年1月26日分两笔转账300000元、308000元给苏勇军，苏勇军收到该两笔款当天即转给罗佐勇（备注为还款）。 一审法院认为，一、关于合同效力问题。本案为建设工程施工合同纠纷，水利电力公司承包本案工程后，转包给陈汝敏，陈汝敏再转包给罗佐勇、苏勇军，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案工程承包需要具备水电施工三级资质，陈汝敏、罗佐勇、苏勇军均为自然人，不具备相关资质，因此，水利电力公司与陈汝敏签订的《劳务合作协议书》、陈汝敏与罗佐勇签订的《协议》均无效。原告方辩称苏勇军不是本案工程的实际施工人、合伙人，与查明的事实不符，不予采信。二、关于工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然水利电力公司与陈汝敏签订的《劳务合作协议书》、陈汝敏与罗佐勇签订的《协议》无效，但陈汝敏与罗佐勇已实际施工，且经验收通过，可以参照合同约定支付工程价款,但因苏勇军与罗佐勇无书面协议、无书面结算，无法确定各自的份额，苏勇军辩称其于2017年1月26日转账给罗佐勇的308000元已包含本案工程款，因苏勇军与罗佐勇承包的学校工程亦无书面的协议、结算材料，虽然苏勇军转账给罗佐勇的308000元系收到广西廉凯建筑安装工程总公司的款项当天转给罗佐勇，但原告方未能举证证实该款项是罗佐勇应得的学校工程的工程款，且该款项转账时备注为还款，存在苏勇军将其在学校工程中应得的部分转给罗佐勇以抵扣本案的工程款的可能。罗佐勇因身体不适，在去世前签署了一份《个人委托书》，委托其女罗勇丽领取平南县大洲镇马王村农村饮水安全工程结算余款7.5万元以及保证金2万元等所有后续跟进工作，如其与苏勇军承包本案工程的工程款未结算的，按照常理，在其去世前应当会与苏勇军进行协商，而原告方未能提供证据证实本案工程款的协商过程，且原告方未能证实其亲属罗佐勇在该工程中所占份额，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告方未能举证证实其亲属罗佐勇在本案工程的工程款金额，且苏勇军提出已支付给了罗佐勇，故对原告方诉请被告支付工程款40.0425万元及相应利息，不予支持。关于工程尾款和工程履约担保金1.5万元的问题。因罗佐勇与苏勇军未约定各自的合伙份额，因此对经审计后的工程款尾款15351.24元，应各占50%即7675.62元，陈汝敏负连带责任。履约担保金25000元是罗佐勇交给苏勇军，苏勇军再转交给陈汝敏，罗佐勇已领回1万元，故其余的15000元陈汝敏应当退回给罗佐勇。关于利息的问题，本案工程款系按进度支付，平南县水利局、水利电力公司、陈汝敏均不存在迟延支付工程款的问题。工程尾款15351.24元，根据平南县水利局与水利电力公司的约定，应当在审计后一个月内付清，平南县水利局未逾期支付工程尾款；因本案工程款存在争议，故水利电力公司尚未支付工程尾款给实际施工人；因此，本案平南县水利局、水利电力公司、陈汝敏均不存在迟延支付工程款的问题，故对原告方诉请各被告支付利息的诉讼请求，不予支持。原告未明确提出要求被告支付质量保证金，且未提供证据证明已达到合同约定的支付质量保证金的条件，故对质量保证金原告可另行主张权利。遂判决：一、被告平南县水利电力建筑安装工程公司支付工程尾款7675.62元给原告罗勇丽、覃琼霞、罗艺忠、罗霞、罗勇方、罗勇玲、罗某1、罗某2，被告陈汝敏承担连带责任；二、被告陈汝敏退还履约担保金1.5万元给原告罗勇丽、覃琼霞、罗艺忠、罗霞、罗勇方、罗勇玲、罗某1、罗某2；三、驳回原告罗勇丽、覃琼霞、罗艺忠、罗霞、罗勇方、罗勇玲、罗某1、罗某2的其他诉讼请求。案件受理费8822元，减半收取计4411元（原告已预交），由被告平南县水利电力建筑安装工程公司、陈汝敏负担200元，由原告罗勇丽、覃琼霞、罗艺忠、罗霞、罗勇方、罗勇玲、罗某1、罗某2负担4211元。 二审期间，上诉人提交了罗勇丽与陈汝敏的信息聊天记录，证实双方存在信息往来，罗佐勇是涉案工程的当事人和实际施工人。经质证，被上诉人陈汝敏认为该证据的真实性由法院认定，从里面内容不可以看出我方跟苏勇军是一伙的，陈汝敏审计之后是退回1.5万元。被上诉人苏勇军认为该证据的真实性由法院认定，这个证据不能证实其要主张的事实。被上诉人水利电力公司认为其公司委托陈汝敏来进行施工，至于其他的罗佐勇、苏勇军其公司不清楚。被上诉人水利局认为该证据的真实性由法院认定，陈汝敏不是其单位职工。本院认为，该证据缺乏关联性，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于涉案工程实际施工人的认定问题。首先，从涉案工程款的支付情况来看，水利电力公司于2015年12月29日将第一期工程款194749元支付给苏勇军，于2016年3月21日支付了第二期工程款205676元给陈汝敏，陈汝敏于次日将205000元支付给苏勇军，可见上述两期工程款合计400425元均由苏勇军收取，在涉案工程自2015年4月起开工至2016年1月完工期间，罗佐勇一直未直接向陈汝敏、水利电力公司、水利局主张过涉案工程的工程款；其次，苏勇军于2017年1月26日向罗佐勇转款60.8万元，而罗佐勇于2018年6月去世前所出具的《个人委托书》上系委托上诉人罗勇丽领取涉案工程结算余款7.5万元及保证金2万元，由此可见罗佐勇生前对涉案工程款已支付的款项并无异议而仅仅委托上诉人罗勇丽对剩余工程款及保证金进行结算，结合上述事实及到案证据，一审法院认定涉案工程由罗佐勇、苏勇军共同实际施工完成并无不当，应予维持。上诉人主张涉案工程系由罗佐勇单独施工完成而与苏勇军无关则苏勇军无权领取涉案工程款400425元，与事实不符，亦未提供证据证实陈汝敏、苏勇军存在恶意串通的事实，故对其该项上诉主张本院不予支持。由于罗佐勇与苏勇军就涉案工程以及案外平南县大洲镇学校工程均存在合伙的事实，且合伙时间均系在2015年至2016年期间，苏勇军主张其于2017年1月26日向罗佐勇转款60.8万元包含了涉案工程款，一审法院根据到案证据将该款项在涉案工程款中予以扣减并无不当，应予维持。上诉人主张该款项与涉案工程无关，却未能提供证据予以证实，故对其该项上诉主张，本院不予支持。因双方无书面协议确定各自的合伙份额，因此一审法院认定经审计后的工程尾款15351.24元由罗佐勇、苏勇军各占50%即7675.62元并无不当，该款项应由水利电力公司向上诉人支付，陈汝敏承担连带责任。一审法院依照陈汝敏的申请追加其为苏勇军为被告，程序合法，上诉人主张一审违反法定程序无理，本院不予支持。 综上所述，上诉人罗勇丽、覃琼霞、罗艺忠、罗霞、罗勇方、罗勇玲、罗某1、罗某2的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8492元，由上诉人罗勇丽、覃琼霞、罗艺忠、罗霞、罗勇方、罗勇玲、罗某1、罗某2负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年四月十四日 法官助理 韦 英 书 记 员 李海丹