福建省福州市长乐区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0112民初25号 原告（反诉被告）：厦门中联永亨建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区台东路161号901-904单元，统一社会信用代码913502001550091492。 负责人：林惠斌，董事长。 委托诉讼代理人：黄龙华，北京地平线（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑晓璐，北京地平线（福州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建富彬工程项目管理有限公司，住所地福建省福州市闽清县桔林乡四宝村23号，统一社会信用代码91350124068774248M。 法定代表人：林敏锋，董事长。 委托诉讼代理人：方传勇，福建新世通律师事务所律师。 原告厦门中联永亨建设集团有限公司（以下简称中联永亨公司）与被告福建富彬工程项目管理有限公司（以下简称富彬公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，同年2月5日，富彬公司向本院提出反诉。本院于2020年3月31日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中联永亨公司委托诉讼代理人黄龙华、郑晓璐、被告（反诉原告）富彬公司委托诉讼代理人方传勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中联永亨公司向本院提出诉讼请求：1.富彬公司支付工程配合费712700元及违约金（违约金自2019年6月13日起按月利率2%计算至实际还清款项之日止）；2.富彬公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，中联永亨公司变更第一项诉讼请求为：富彬公司支付工程配合费712700元及违约金（违约金自2019年6月21日起按月利率2%计算至实际还清款项之日止）。事实和理由：中联永亨公司系福州佰翔海景酒店工程（施工）总承包方。富彬公司系分包方。2018年2月11日，发包方元翔（福州）国际航空港有限公司、中联永亨公司江福州佰翔海景酒店装修第2标段（施工）项目分包给富彬公司进行施工。2018年6月29日，中联永亨公司与富彬公司签订《总包管理和配合协议》，约定：施工内容为1＃、2＃楼公寓装修；工程配合费按分包施工合同总价的3.5%计取，分包施工合同总价为40726273.53元，配合费为1425400元；配合费分三次支付，富彬公司收到预付款后7天内向中联永亨公司支付50%，收到第一笔工程进度款7天内支付25%，收到50%工程进度款7天内付清全部配合费；款项汇至黄靓菡银行账户（开户行：招行厦门松柏支行，账号：62×××22）；富彬公司如不按时支付配合费，按月2%计算违约金。协议还对双方的其他权利义务作了明确约定。协议签订后，富彬公司并未按约定支付工程配合费。截至2019年6月13日，发包人已累计向富彬公司支付工程进度款32110754.49元，已支付78.85%的工程款，明显超过50%。按照协议约定，富彬公司应向中联永亨公司支付全部配合费1425400元，但富彬公司至今只支付712700元，尚欠712700元未付。 富彬公司辩称，1.本诉存在仲裁条款，根据中联永亨公司提供的建设施工合同第28页专用条款第20条三方规定应当向厦门仲裁委员申请仲裁，应驳回中联永亨公司的起诉；2.富彬公司向中联永亨公司支付过水电费201982.28元，中联永亨公司主张的712700元配合费应扣减上述水电费金额。 富彬公司向本院提出反诉诉讼请求：1.中联永亨公司赔偿富彬公司损失448170元；2.中联永亨公司承担本案反诉诉讼费用。事实与理由：中联永亨公司系福州佰翔海景酒店工程（施工）总承包方。富彬公司系分包方。2018年2月11日，发包方元翔（福州）国际航空港有限公司、中联永亨公司将福州佰翔海景酒店装修第2标段（施工）项目分包给富彬公司进行施工。2018年6月29日，中联永亨公司与富彬公司签订《总包管理和配合协议》，该协议系服务合同，合同第三条第二款第十点约定：中联永亨公司协调管理所有分包人做好工程范围内一切成品保护工作，如有损坏，则应进行协调处理，确保相关责任方负责修复至符合要求，并由责任方承担因此造成的工程质量、工期违约和赔偿责任。合同第六条第三款约定：总包人在施工过程中，现场组织、协调、配合不力的，总包人应承担因此造成的损失。在工程施工过程中因中联永亨公司现场组织协调配合不力，给富彬公司造成448170元的损失（其中因总包人中联永亨公司原因造成损失98530元，水电班组造成损失188740元，幕墙班组造成损失160900元，因中联永亨公司未按总包协议第三条第二款第十点及第六条第三款的约定尽到协调义务，故水电班组、幕墙班组造成的损失也应由总包人富彬承担）。 中联永亨公司辩称，一、中联永亨公司向富彬公司收取的是专业工程施工配合费并非总承包服务费，富彬公司也从未向中联永亨公司支付过总承包服务费，在富彬公司未支付总承包服务费的情况下，富彬公司无权要求中联永亨公司承担总包管理责任。二、根据合同约定，中联永亨公司的主要义务是协调义务，协调各分包人做好工程，中联永亨公司已尽到协调义务。富彬公司无证据证明中联永亨公司存在配合不力的问题，无权要求中联永亨公司赔偿损失。三、富彬公司无证据证明二次装修的损失由中联永亨公司造成的。富彬公司应提供证据证明二次装修的损失是由中联永亨公司造成的，否则应承担举证不能的后果。如前所述，富彬公司无证据证明中联永亨公司有配合不力的行为。富彬公司虽提供《二装损失汇总表》及照片、微信聊天记录证据，但该组证据存在以下问题：1.该组证据系富彬公司单方制作，《二装损失汇总表》陈述的事件、责任人、损失金额均未经中联永亨公司确认，不得作为索赔依据。2.仅有《二装损失汇总表》，未有相应的转账凭证予以印证，无法证明富彬公司已实际支付损失金额。3.照片是否存在剪辑，拍摄的房屋是否为讼争工程无法确认，退一步来说，即使是讼争工程，照片无拍摄时间，无法确认是否二次装修的照片。4.微信聊天记录明显存在编辑，微信聊天记录中相应人员真实身份无法确认，且聊天记录未经中联永亨公司确认，与本案无关。显然，该组证据不能证明是否存在二次装修及二次装修的损失是由中联永亨公司造成的，富彬公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，中联永亨公司向富彬公司收取的是专业工程施工配合费并非总承包服务费，富彬公司从未向答辩人支付总承包服务费，在富彬公司未支付总承包服务费的情况下，富彬公司无权主张中联永亨公司承担总包管理责任。根据合同约定，中联永亨公司的主要义务是协调义务，协调各分包人做好工程，中联永亨公司已尽到协调义务。富彬公司无证据证明中联永亨公司存在配合不力的问题，无权要求中联永亨公司赔偿损失。富彬公司无证据证明二次装修的损失由中联永亨公司造成的。请求驳回富彬公司的反诉诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：中联永亨公司系福州佰翔海景酒店工程（施工）总承包方，富彬公司系分包方。2018年2月11日，发包方元翔（福州）国际航空港有限公司、中联永亨公司将福州佰翔海景酒店装修第2标段（施工）1#、2#楼公寓装修分包给富彬公司进行施工。2018年6月29日，中联永亨公司与富彬公司签订《总包管理和配合协议》，约定，根据总包人与发包人签订的《建设工程施工合同》（含补充协议，简称“总包合同”）和发包人与分包人签订的《建设工程施工合同》（含补充协议，简称“分包合同”），遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，结合本工程的实际情况，经友好协商，总包人与分包人就分包工程的配合费达成一致条款如下：一、工程概况：1.总包工程名称：福州佰翔海景酒店工程（施工），施工主要内容：结构、建筑施工；2.分包工程名称：福州佰翔海景酒店装修第2标段（施工），施工主要内容：1#、2#楼公寓装修；3.工程地点：福州长乐漳港。二、配合费的计取及支付：1.招标文件约定专业工程施工配合费（包括但不限于分包人使用总包人的脚手架、机械设备、水电及安全设施、文明设施、临时设施等的费用）根据《福建省建筑安装工程费用定额》（2016版）由总包人向分包人协商收取。经双方协商工程配合费按乙方施工合同总价的3.5%计取；乙方合同总价为40726273.53元，配合费为1425400元；3.经双方协商配合费分3次进行支付，收到预付款后7天内支付50%，收到第一笔工程进度款7天内支付25%，收到50%工程进度款7天内乙方向甲方付清配合费；4.违约责任：乙方如不按合同约定时间支付配合费，按月2%计算违约金。三、总包人的职责：1.根据总承包服务费的内容，本协议将总承包服务分为总包管理、总包配合和甲供材料保管；2.总包人基于总包管理职责，应对分包人进行进度和质量控制及安全施工、文明施工管理，包括但不限于履行下列管理职责：（1）总包人应履行与发包人签订的总包合同中有关质量、工期、安全生产、文明施工的约定，负责总体进度协调、施工质量的检查和验收、安全施工和文明施工的检查落实、内业资料的收集和归档等；（2）对总包范围内的全部工程项目，包括总包人承包工程内容和分包人工程内容，统一协调编制总进度统筹计划（网络或横道图），协调各分包工程内容的插入施工时间和完成时间点；总包人负责整个施工场地的管理工作，组织、协调分包人与其它专业施工工序间的交叉配合，确保分包人按照经批准施工组织设计进行施工，协调总体进度计划；……(8)总包人应负责其总包范围施工过程中的总包协调工作，根据实际情况和现场条件，负责协调工序、场地、材料堆放、临时设施、水、电供应、技术数据、技术要求等工作；(9)在总包范围内，总包人应与分包人密切配合，负责对通风、空调、强电、智能化、给排水、消防、景观绿化等专业和甲供设备、材料的总体进度安排、工序交叉进行协调；(10)协调管理所有分包人做好工程范围内一切成品保护工作，如有损坏，则应进行协调处理，确保相关责任方负责修复至符合要求，并承担因此造成的工程质量、工期违约和赔偿责任……3.（2）分包人使用的水电费使用量按各分包单位月进度工程量平摊，水电费按水费每吨3.45元，电费每度1.2元为标准收取；3.（3）总包人为分包人安排建筑垃圾等废弃物品的堆放地点，堆放地点设在本工程用地红线范围内，分包人未来将堆放至指定地点的建筑垃圾等废弃物品全部由分包人自行清运出现场，相应费用由分包人承担。四、分包人的职责。9.已完工程成品保护及费用承担：（1）工程竣工验收未交给发包人之前，分包人负责各自承包范围内的分包工程的保护及费用；（3）应同时做好总包人及其他分包人已完工程的成品保护工作，如因分包人原因造成损坏，必须修复至符合要求，承担相应费用和因此影响工程质量、工期等的全部责任。六、违约责任：3.总包人在施工过程中，现场组织、协调、配合不力的，总包人应承担因此造成的损失。八、其他事项：4.总包人与分包人因施工中发生的任何争议分歧，应本着确保工程质量、工期的目标友好协商，协商有困难的，应首先提交发包人协调处理。发包人无法协调的，向本工程所在地人民法院提起诉讼等内容。嗣后，富彬公司进场施工，2018年10月12日、26日，富彬公司分别通过他人账户支付配合费30万元、412700元。截至2019年6月13日，富彬公司已收到78.85%工程进度款。 审理中，富彬公司自认1.富彬公司将造成损坏的现场照片发送至微信群，中联永亨公司员工回复知道了，没有其他回复，没有对损失进行确认；2.富彬公司主张的损失金额是其单方测算，造成的损坏已经修复完毕。 上述事实，由当事人提交并经庭审核实的《建设工程施工合同》、《总包管理和配合协议》、《建筑工程进度款审核意见书》、招商银行股份有限公司厦门松柏支行业务回单以及当事人庭审陈述等证据在卷佐证。 本院认为，中联永亨公司与富彬公司之间签订的《总包管理和配合协议》，是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，是适格主体双方当事人的真实意思表示，上述约定内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护。原被告双方均应按合同全面履行。 本案的争议焦点为：一、是否应驳回中联永亨公司的起诉；二、中联永亨公司的诉讼请求是否应予以支持；三、富彬公司的反诉诉讼请求是否应予以支持。 一、关于是否应驳回中联永亨公司的起诉的问题。富彬公司抗辩称根据发包方、总包方、分包方三方签订的《建设工程施工合同》约定因合同及合同有关事项发生的争议，向厦门仲裁委员会申请仲裁，应驳回中联永亨公司的起诉。本案中联永亨主张要求富彬公司支付工程配合费的依据是《总包管理和配合协议》，根据该协议“总包人与分包人因施工中发生的任何争议分歧，应本着确保工程质量、工期的目标友好协商，协商有困难的，应首先提交发包人协调处理。发包人无法协调的，向本工程所在地人民法院提起诉讼”的约定，本院对本诉有管辖权，对富彬公司的辩称，本院不予采纳。 二、中联永亨公司的诉讼请求是否应予以支持。富彬公司抗辩称水电费包含在工程配合费中，富彬公司已付的水电费201982.28应予以扣减。本院认为，首先富彬公司提交水电费支付清单、转账凭证抗辩称已向中联永亨公司支付水电费201982.28元，富彬公司未提交原件，在中联永亨公司不予确认的情况，本院对水电费支付清单、转账凭证的真实性无法确认，对上述证据不予采信。其次，《总包管理和配合协议》约定“分包人使用的水电费使用量按各分包单位月进度工程量平摊，水电费按水费每吨3.45元，电费每度1.2元为标准收取”，该约定明确水电费由富彬公司承担。综上，富彬公司辩称工程配合费应扣减水电费，缺乏事实依据，本院不予采纳。根据上述查明的事实可知，本案工程配合费1425400元，富彬公司已支付工程配合费712700元，按约定富彬公司在收到50%工程进度款7天内付清全部配合费，截至2019年6月13日，富彬公司已收到78.85%工程进度款。富彬公司支付工程配合费的付款条件已成就，中联永亨公司主张要求富彬公司支付工程配合费712700元，符合法律规定，本院予以支持。《总包管理和配合协议》约定富彬公司如不按合同约定时间支付配合费，按月利率2%计算违约金，截至2019年6月13日，富彬公司已收到78.85%工程进度款，中联永亨公司主张从2019年6月21日起按月利率2%计算违约金，符合法律规定，本院亦予以支持。 三、关于富彬公司的反诉诉讼请求是否应予以支持的问题。民事诉讼是因当事人之间权利义务的争议引起的。在民事诉讼中，提供证据既是当事人的权利，也是当事人应尽的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”富彬公司主张因中联永亨公司组织、协调、配合不力要求中联永亨公司赔偿损失448170元，富彬公司应对其主张负有举证责任。现富彬公司据以支持其主张的依据是“因总包原因造成二装损失汇总表及17个单项的附件（微信聊天记录、微信照片）”。对此，本院作如下分析：首先，富彬公司提交的因总包原因造成二装损失汇总表系富彬公司单方制作，中联永亨公司不予确认；其次，富彬公司提交17个单项的附件（微信聊天记录、微信照片）无法体现损坏位置、损坏程度，造成损坏的责任人等损坏具体情况。即便存在损坏，富彬公司亦不能证明该损坏系因中联永亨公司组织、协调、配合不力造成的。再则富彬公司主张的损失金额系其单方测算，其没有提供相应支出凭证，该损失金额亦没有经中联永亨公司确认。综上，富彬公司提交的上述证据，在没有其他证据印证的情况下，无法形成证据链，不足以证明其主张的待证事实存在具有高度盖然性，本院不予采信，富彬公司因此应承担举证不能的结果责任。根据上述分析和富彬公司自认所谓损坏部分已经修复完毕的情况，本案没有鉴定的必要。综上，富彬公司主张要求中联永亨公司赔偿损失448170元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、福建富彬工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付厦门中联永亨建设集团有限公司工程配合费712700元及违约金（以712700元为基数，从2019年6月21日起按月利率2%计至付清款项之日止）。 二、驳回富彬工程项目管理有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10927元，减半收取计5463.5元，由福建富彬工程项目管理有限公司负担，反诉案件受理费4011.2，由福建富彬工程项目管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 员  李 燕 二〇二〇年四月三日 法官助理  王美美 书 记 员  郑宇丽 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。