山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7259号 上诉人（原审原告）：昌乐县城市建设综合开发有限公司，住所地：昌乐县城恒安街56号。统一社会信用代码：91370725493876130H。 法定代表人：何开升，董事长。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛乐港房地产开发有限公司，住所地：青岛市即墨区鹤山路778号。统一社会信用代码：913702825508005716。 法定代表人：徐华，执行董事。 委托诉讼代理人：姜宏辉，山东文康（西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘超，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王卫卫，女，1980年3月2日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：徐华，男，1980年7月15日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：马国成，男，1962年7月6日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人昌乐县城市建设综合开发有限公司、青岛乐港房地产开发有限公司与被上诉人徐华、王卫卫、马国成民间借贷纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0724民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。昌乐县城市建设综合开发有限公司不服一审法院判决提出上诉后，因未依法缴纳上诉费且于2019年11月19日申请撤回上诉，根据《最高人民法院关于适用的通知》第二条的规定，对昌乐县城市建设综合开发有限公司的上诉请求按撤回申请处理，本院不再予以审理。本案现已审理终结。 青岛乐港房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初896号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、青岛乐港房地产开发有限公司未收到昌乐县城市建设综合开发有限公司支付的任何款项，双方之间不存在债权债务关系。1、案外人房光成、田桂兰、徐志强未向青岛乐港房地产开发有限公司的账户支付过款项，收款人均为马国成。2、马国成收取款项系个人行为，与青岛乐港房地产开发有限公司无关。马国成收款后，亦未将相关款项支付至青岛乐港房地产开发有限公司账户，亦未用于青岛乐港房地产开发有限公司的生产和经营。汇款凭证上附加信息及用途填写为土地款、货款，与《联合开发协议》约定的内容无关。且案外人房光成、田桂兰、徐志强无法说明款项来源于昌乐县城市建设综合开发有限公司，亦无法证实《联合开发协议》签订时上述三人系昌乐县城市建设综合开发有限公司员工，更无法解释附加信息及用途填写内容的背景及含义。因此，昌乐县城市建设综合开发有限公司未完成《联合开发协议》项下约定的付款义务。二、马国成为案件的核心当事人，一审法院在未穷尽法律措施要求马国成出庭解释说明合同履行情况下，缺席判决免除马国成的还款责任严重损害了青岛乐港房地产开发有限公司的合法权益，马国成应当承担涉案款项的还款责任。1、马国成为本案了解事实的核心人物，涉及本案项下的《联合开发协议》、《还款保证书》、《借款协议》均为马国成签署。马国成参与诉讼有利于查清案件事实，依照法律规定马国成属于必须到庭的被告，其不到庭参加诉讼，法院两次传票传唤不到庭依法可以拘传。即使不采取拘传措施，亦应了解马国成不能出庭的真实原因。仅凭昌乐县城市建设综合开发有限公司提供的间接证据即认定了本案的全部事实，严重损害了青岛乐港房地产开发有限公司的合法权益。2、昌乐县城市建设综合开发有限公司与马国成签订的协议存在重大瑕疵，不应被采纳。即使法庭认定协议有效，马国成签字的行为也构成债务加入而非单独的职务行为。《还款保证书》仅有马国成签名而无青岛乐港房地产开发有限公司公章，马国成的签字行为系个人行为，如法院认定为职务行为，马国成签字的行为也构成债务加入的行为，马国成应当与青岛乐港房地产开发有限公司共同承担责任。2013年10月17日《借款协议》显示，甲方的主体为昌乐县城市建设综合开发有限公司、徐志强、房光成，乙方主体为青岛乐港房地产开发有限公司、青岛康隆达装饰有限公司、马国成。在签字落款处甲方代表为徐志强，乙方代表为马国成。其中徐志强既非《合作开发协议》的签订主体，也不是昌乐县城市建设综合开发有限公司的法定代表人，因此无权代表昌乐县城市建设综合开发有限公司签订协议，而马国成作为乙方代表签字，仅能代表个人行为。即使认定马国成系履行职务行为，也应当认定由马国成与青岛乐港房地产开发有限公司共同承担责任，而非免除其还款义务。 昌乐县城市建设综合开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐华二审未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 王卫卫二审未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 马国成二审未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 昌乐县城市建设综合开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、青岛乐港房地产开发有限公司、马国成偿还昌乐县城市建设综合开发有限公司借款683万元，并自2013年10月17日起按月息2分标准计算利息直至付清之日止；2、徐华、王卫卫在虚假出资和抽逃资金限额范围内承担责任；3、本案诉讼费用由青岛乐港房地产开发有限公司、徐华、王卫卫、马国成承担。后昌乐县城市建设综合开发有限公司将利率变更为年利率6%。事实和理由：2011年1月26日，昌乐县城市建设综合开发有限公司与青岛乐港房地产开发有限公司达成协议，约定青岛乐港房地产开发有限公司就开发姚山事宜邀请该公司合作投资，前期各方支付500万元作为保证金，该公司依约支付了保证金。后青岛乐港房地产开发有限公司违约，没有支付保证金，并且协议根本无法履行，青岛乐港房地产开发有限公司承诺终止协议，返该公司款项。因青岛乐港房地产开发有限公司无资金归还，2012年7月15日，青岛乐港房地产开发有限公司、马国成为该公司出具还款保证。2013年10月17日，青岛乐港房地产开发有限公司与该公司就上述还款达成借款还款协议，双方确定本息合计为683万元，约定月息2分，同时约定一个半月付清。后经该公司多次催要，均未果。徐华、王卫卫为青岛乐港房地产开发有限公司股东，二人存在虚假出资和抽逃资金行为，应当一并承担本案还款责任。 一审法院认定事实：2011年1月26日，青岛乐港房地产开发有限公司（甲方）和昌乐县城市建设综合开发有限公司（乙方）签订《联合开发协议书》，双方就关于对即墨市鳌山镇娆山及周边地块联合开发事宜，协议如下“一、甲方负责关于承包娆山及开发相关地块的手续协调及办理工作，并先期筹备壹仟万元作为承包保证金，此笔保证金由双方各筹集500万元，由甲方具体办理划拨。二、因考虑乙方的利益及风险因素，如甲方未能谈成此次承包及开发事宜，则甲方自愿承担操作过程中所产生的全部费用，并且按月息1%的利率承担乙方所付的500万元保证金的利息，并于壹个月内本息全额返还乙方。三、甲方自愿以青岛康隆达装饰有限公司在昌乐县计生局的应收工程款约600万元作为对乙方所付500万元保证金的抵押……”该《联合开发协议书》上盖有昌乐县城市建设综合开发有限公司和青岛乐港房地产开发有限公司印章，并且有双方当时的法定代表人签字。 2011年1月26日，房光成向马国成银行账户（账号23×××11）汇款100万元；2011年1月27日，徐志强向马国成银行账户（账号23×××11）汇款100万元，附加信息及用途为“货款”；2011年1月27日，田桂兰向马国成银行账户（账号23×××11）汇款300万元，附加信息及用途为“土地款”。庭审中徐志强、房光成和田桂兰依昌乐县城市建设综合开发有限公司申请出庭作证，证实涉案500万元是由该三人代表昌乐县城市建设综合开发有限公司汇出。 2012年7月15日，马国成（甲方）、何开升（乙方）、徐志强（监督人）书写《还款保证书》，约定“因原甲方与乙方共同开发姚山及周边地块一事所达成的协议，由于不具备合作条件，乙方撤出投资，经甲乙双方共同协商同意，甲方将原协议乙方投资的伍佰万元及利息，于2012年10月31号以前连本带息一次付清，如果违约，甲方自愿按4%的银行利息支付乙方利息，并承担一切由此造成的任何法律责任。”在该保证书的首部列明“甲方：马国成、乐港房地产有限公司乙方：昌乐城市建设综合开发有限公司”。 昌乐县城市建设综合开发有限公司庭审中提交“借款协议”一份，签订时间为2013年10月17日，载明“甲方：昌乐城市建综合开发有限公司徐志强房光成乙方：青岛乐港房地产有限公司青岛康隆达装饰有限公司马国成因甲方与乙方签订的共同开发姚山一事，由于条件不成熟，甲方要求乙方退还当时向甲方拆借的伍佰万元现金及利息，共计陆佰捌拾叁万元，因此签订本协议。乙方向甲方借款陆佰捌拾叁万元，借条为证（利息为月息贰分），期限1个半月，如乙方到期偿还不了，甲方有权追究乙方的一切责任，乙方承担一切由此产生的相关费用和法律责任，如果发生法律纠纷，在昌乐县人民法院或昌乐县相关执法机关解决。”徐志强在甲方代表处签字，乙方代表处有马国成的签名。 另查明，青岛乐港房地产开发有限公司名称原为青岛海旺达房地产开发有限公司，注册资本为1000万元，其中股东马国成出资600万元，出资比例为60%；徐华出资400万元，出资比例为40%。马国成出资额600万元、徐华出资额400万元均于2010年1月26日缴存青岛海旺达房地产开发有限公司验资账户即中信银行73×××49账号内，完成验资。2010年1月27日，青岛海旺达房地产开发有限公司从其中信银行73×××49账号向其公司中信银行另一账户73×××43转账1000万元；同日，青岛海旺达房地产开发有限公司利用其公司中信银行73×××43账户向案外人许娜转账10000097.6元。 2013年8月15日，青岛乐港房地产开发有限公司的法定代表人由马国成变更为徐华。2015年8月14日，马国成将持有青岛乐港房地产开发有限公司的10%的股权以100万元的价格转给王卫卫；同日，马国成将持有的青岛乐港房地产开发有限公司50%的股权以500万元的价格转给徐华。2016年7月11日，王卫卫和徐华分别将自己持有的青岛乐港房地产开发有限公司的股权全部转让给鞠加美；次日，青岛乐港房地产开发有限公司的法定代表人由徐华变更为鞠加美。2017年12月22日，鞠加美将持有的青岛乐港房地产开发有限公司0.1%的股权以1万元价格转让给王卫卫，将其持有的青岛乐港房地产开发有限公司的99.9%的股权以999万元的价格转让给徐华。2017年12月25日，青岛乐港房地产开发有限公司的法定代表人由鞠加美变更为徐华。 上述事实，有联合开发协议书、电汇凭证、账户交易明细、还款保证书、借款协议、转账支票、企业登记档案以及当事人陈述等证据在案证实。 一审法院认为，昌乐县城市建设综合开发有限公司诉称其与青岛乐港房地产开发有限公司约定合作承包娆山及开发相关地块事宜，并由双方各筹集500万元保证金，有《联合开发协议书》为证，青岛乐港房地产开发有限公司对此予以否认，认为《联合开发协议书》是昌乐县城市建设综合开发有限公司与马国成恶意串通所签，但无证据证实，故一审法院对《联合开发协议书》予以确认。 关于昌乐县城市建设综合开发有限公司是否已经按照《联合开发协议书》的约定向青岛乐港房地产开发有限公司支付500万元保证金，第一，根据银行电汇凭证，协议书签订当日，房光成向马国成账户汇款100万元；次日，徐志强和田桂兰分别向马国成银行账户汇入100万元和300万元。虽然徐志强给马国成打款备注为“货款”，田桂兰给马国成打款备注为“土地款”，青岛乐港房地产开发有限公司否认该两笔打款为昌乐县城市建设综合开发有限公司支付的保证金，但未举证证明该两笔款项为其他交易往来打款，因此一审法院对青岛乐港房地产开发有限公司的辩解不予采纳；并且该三人出庭作证，证实三人均在昌乐县城市建设综合开发有限公司处上班，汇款行为是昌乐县城市建设综合开发有限公司的安排。第二，青岛乐港房地产开发有限公司认为《还款保证书》与《借款协议》是昌乐县城市建设综合开发有限公司与马国成恶意串通形成，其目的是损害青岛乐港房地产开发有限公司利益，但未举证证明。在签订《还款保证书》时，马国成是青岛乐港房地产开发有限公司的法定代表人，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定以及青岛乐港房地产开发有限公司的公司章程，马国成作为法定代表人的签名，对外代表公司，因此一审法院确认《还款保证书》是马国成代表青岛乐港房地产开发有限公司所签。虽然马国成在签订《借款协议》时已经不是青岛乐港房地产开发有限公司的法定代表人，但是《联合开发协议》和《还款保证书》均是马国成代表青岛乐港房地产开发有限公司签订，青岛乐港房地产开发有限公司与昌乐县城市建设综合开发有限公司合作开发事宜一直是马国成在办理，昌乐县城市建设综合开发有限公司有合理的理由相信《借款协议》是马国成代表青岛乐港房地产开发有限公司所签，马国成的行为构成表见代理，其代理后果应由青岛乐港房地产开发有限公司承担。综上，一审法院确认昌乐县城市建设综合开发有限公司已经按照《联合开发协议书》的约定向青岛乐港房地产开发有限公司支付500万元保证金。 本案中，昌乐县城市建设综合开发有限公司和青岛乐港房地产开发有限公司在《联合开发协议书》中约定青岛乐港房地产开发有限公司负责承包开发手续协调及办理工作，若此次承包及开发事宜未谈成，青岛乐港房地产开发有限公司自愿承担操作过程中产生的全部费用，并且返还昌乐县城市建设综合开发有限公司支付的500万元保证金及利息。可见，昌乐县城市建设综合开发有限公司在与青岛乐港房地产开发有限公司合作开发过程中无须承担投资风险，结合后期双方签订的《还款保证书》以及《借款协议》，双方之间名为联合开发，事实上更符合青岛乐港房地产开发有限公司向昌乐县城市建设综合开发有限公司出借资金的借款关系，因此涉案500万元名为保证金实为借款。 关于本案是否已经超过诉讼时效，青岛乐港房地产开发有限公司辩称《借款协议》中“1个半月”的“半”字是后添加的，存在修改现象，并且提供了两份《借款协议》复印件，证明协议中“1”的书写存在两个版本，昌乐县城市建设综合开发有限公司提供的《借款协议》是变造的。但是在青岛乐港房地产开发有限公司仅能提供《借款协议》复印件而无其他证据的情况下，一审法院对青岛乐港房地产开发有限公司的辩称不予采信。根据《借款协议》中约定的还款期限，还款到期日为2013年12月1日，昌乐县城市建设综合开发有限公司已经在2015年11月26日向一审法院就本案事实进行起诉，后于2017年9月27日向一审法院提出撤诉申请。昌乐县城市建设综合开发有限公司在诉讼时效届满前提起过诉讼，诉讼时效中断，因此本案未过诉讼时效。 由于青岛乐港房地产开发有限公司与昌乐县城市建设综合开发有限公司约定的合作开发事宜未能实现，按照双方的约定，青岛乐港房地产开发有限公司应向昌乐县城市建设综合开发有限公司返还500万元及利息。青岛乐港房地产开发有限公司主张按照《借款协议》中约定的本息之和683万元作为后期借款本金，并且按照年利率6%计算后期利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”之规定，一审法院予以支持，利息应从《借款协议》约定的还款期限届满之日的次日即2013年12月2日开始计算。因本案实际借款人为青岛乐港房地产开发有限公司，马国成是履行职务行为，故一审法院对于昌乐县城市建设综合开发有限公司要求马国成承担还款责任的主张不予支持。关于马国成是否必须到庭参加诉讼的问题，根据现有证据能够查清案件事实，马国成经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃。 关于昌乐县城市建设综合开发有限公司要求徐华、王卫卫在虚假出资和抽逃资金限额范围内承担责任的主张，根据青岛乐港房地产开发有限公司的工商登记材料、公司章程、验资报告以及银行转账单据所载内容看，青岛乐港房地产开发有限公司注册资本1000万元，在马国成和徐华完成出资的次日，青岛乐港房地产开发有限公司利用其另一银行账户将款项汇给案外人许娜。昌乐县城市建设综合开发有限公司依据上述证据主张青岛乐港房地产开发有限公司的股东马国成和徐华抽逃出资已经完成举证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，昌乐县城市建设综合开发有限公司提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”，而马国成、徐华未举证，故一审法院认定马国成和徐华抽逃资金。因此徐华应在抽逃出资本息范围内对青岛乐港房地产开发有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。无证据证明王卫卫在受让青岛乐港房地产开发有限公司的股权时明知存在股东抽逃出资的事实，故对昌乐县城市建设综合开发有限公司要求王卫卫承担责任的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、青岛乐港房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内偿还昌乐县城市建设综合开发有限公司借款本息683万元及利息（以683万元为基数，自2013年12月2日起至付清之日止，按照年利率6%计算）；二、徐华对青岛乐港房地产开发有限公司上述债务不能清偿部分在400万本息范围内承担补充赔偿责任；三、驳回昌乐县城市建设综合开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59610元，诉讼保全费5000元，共计64610元，由青岛乐港房地产开发有限公司负担。 二审查明，一、一审法院判决后，昌乐县城市建设综合开发有限公司虽然不服一审判决以应当判令马国成承担还款责任为由提起上诉，但并未依法缴纳上诉用，后于2019年11月19日申请撤回上诉。二、二审中，昌乐县城市建设综合开发有限公司以马国成在诉讼期间死亡为由，撤回对马国成及其法定继承人的起诉，不再要求马国成及其法定继承人在本案中承担责任。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，一是昌乐县城市建设综合开发有限公司与青岛乐港房地产开发有限公司就本案诉争款项是否形成借贷合同关系，二是马国成在本案中应否承担还款责任。 关于焦点问题一，本院认为，依据昌乐县城市建设综合开发有限公司和青岛乐港房地产开发有限公司于2011年1月26日签订的《联合开发协议书》，昌乐县城市建设综合开发有限公司并不对联合开发房地产项目承担经营风险，而是收取固定数额货币，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该合同的性质实为借款合同，其后马国成出具的《还款保证书》及《借款协议》亦对双方之间应属于借款合同关系予以确认，故一审法院认定昌乐县城市建设综合开发有限公司与青岛乐港房地产开发有限公司之间就诉争款项形成借贷关系正确，本院予以确认。因并无证据证实存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效情形，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，昌乐县城市建设综合开发有限公司和青岛乐港房地产开发有限公司之间的借贷合同属于有效合同。《联合开发协议书》签订后，昌乐县城市建设综合开发有限公司通过房光成、田桂兰、徐志强等人账户将500万元款项转入时任青岛乐港房地产开发有限公司法定代表人马国成账户，马国成的收款应属于履行职务行为，应当认定昌乐县城市建设综合开发有限公司已经完成了合同约定的款项交付义务，至于马国成收款后如何使用该些款项，属于青岛乐港房地产开发有限公司的内部管理行为，并不影响对昌乐县城市建设综合开发有限公司交付款项行为的认定。 关于焦点问题二，本院认为，马国成经一审法院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其合法诉讼权益的放弃，依法承担对其不利的法律后果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，人民法院可缺席判决。根据一审法院查明的事实，马国成未到庭参加诉讼并未影响到本案的审理和事实的查明，其不属于依法必须到庭的当事人，青岛乐港房地产开发有限公司主张一审法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条的规定拘传马国成，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院未支持昌乐县城市建设综合开发有限公司关于马国成应与青岛乐港房地产开发有限公司共同偿还涉案款项的诉求，昌乐县城市建设综合开发有限公司对此提出上诉后又撤回申请，二审中以马国成已经死亡为由撤回对马国成及其法定继承人的起诉，不再要求马国成及法定继承人在本案中承担责任，系昌乐县城市建设综合开发有限公司对其合法诉讼权益的处分，本院予以准许。综上，青岛乐港房地产开发有限公司请求本院加判马国成承担还款责任，已无依据，本院不予支持。至于青岛乐港房地产开发有限公司与马国成就款项使用问题产生的争议，与本案并不属于同一法律关系，青岛乐港房地产开发有限公司以另行主张为宜。 综上所述，上诉人青岛乐港房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59610元，由青岛乐港房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年四月二十四日 书记员  李昱萱