广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终2911号上诉人（原审被告）：广州市从化区城市管理和综合执法局。住所地：广州市从化区*********。法定代表人：练国辉，局长。委托代理人：利桂康，该局工作人员。委托代理人：曾扬，广东安扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何锡良，男，1963年1月2日出生，汉族，住广州市从化区流溪河林场黄竹朗工区五队28号，公民身份号码440************416。委托代理人：梁火燊，广东合邦律师事务所律师。原审被告：广州市从化区良口镇人民政府。住所地：广州市从化区********。法定代表人：梁浩森，镇长。委托代理人：胡龙，该府工作人员。委托代理人：刘婉敏，广东韬策律师事务所律师。原审第三人：何耀雄，男，1954年12月12日出生，汉族，住广州市芳村区**************，公民身份号码440************415。上诉人广州市从化区城市管理和综合执法局（以下简称从化城管局）因与被上诉人何锡良行政强制拆除一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初6250号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，根据从府国用字（1990）第01221901418、01221901419号（总字第0005248、0005249号）《国有土地使用证》记载：涉案土地位于广州市从化区******黄竹塱工区五队，土地使用者为何世保。何锡良陈述其与何耀雄为何世保之子（何世保已故），并于2018年在上述地址对原有房屋进行拆旧建新。2018年6月5日、2018年6月19，从化城管局发现涉案地址有建设行为，从化城管局拍照取证、制作《检查笔录》，并在涉案建筑张贴《责令限期改正通知书》。2018年6月20日，从化城管局询问何锡良，何锡良陈述涉案建筑属于何锡良及何耀雄，于2018年6月动工，现在在建地基，有土地使用证，无其他报建手续。2018年8月9日，从化城管局在涉案地址及黄竹塱工区宣传栏张贴穗综从良责拆字〔2018〕7号《责令限期拆除在建违法建设通知书》《违法建设法律后果告知单》，通知何锡良及何耀雄立即停止违法行为，在2018年8月10日前自行拆除涉案违法建设，不停止建设或逾期不拆除的，将对涉案违法建设依法采取强制拆除措施。2018年9月6日，从化城管局向广州市从化区人民政府提交从城管报〔2018〕401号《从化区城市管理局关于提请强制拆除陈志平等5户居民在流溪河林场违法建设的请示》，请示强制拆除范围包括涉案建筑。2018年9月14日，广州市从化区人民政府作出从府办复〔2018〕662号《从化区人民政府办公室关于强制拆除陈志平等5户居民在流溪河林场违法建设问题的复函》，同意以区城管执法机关名义依法强制拆除相关违法建设，具体由广州市从化区良口镇人民政府（以下简称良口镇政府）组织实施。2018年9月12日，从化城管局将涉案建筑强制拆除，并制作《现场执法笔录》，笔录上有良口镇政府、从化城管局、流溪河林场相关人员的签名。诉讼中，从化城管局确认其为拆除主体，良口镇政府表示其在拆除现场负责维稳工作，并未参与拆除工作。何锡良对强制拆除行为不服，诉至原审法院。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第二十二条第一款第（一）项规定“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此，何锡良及何耀雄未取得建设工程规划许可证即建设涉案建筑，违反城乡规划法的规定，而从化城管局具有对违法建设行使责令停止建设、限期拆除以及强制拆除的职权。虽然广州市从化区人民政府于2018年9月14日作出的从府办复〔2018〕662号《从化区人民政府办公室关于强制拆除陈志平等5户居民在流溪河林场违法建设问题的复函》记载“同意以区城管执法机关名义依法强制拆除相关违法建设，具体由良口镇政府组织实施”，但诉讼中，从化城管局确认其为2018年9月12日的拆除行为实施主体，良口镇政府主张其仅负责维稳工作，未参与拆除工作。原审法院综合考量职权依据、具体的拆除行为实施主体，认定从化城管局为适格被告，良口镇政府并非适格被告。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”从化城管局在现场张贴《责令限期改正通知书》《责令限期拆除在建违法建设通知书》《违法建设法律后果告知单》，并询问当事人后，对涉案建筑采取强制拆除措施，但未遵循上述程序，未当场告知当事人采取强制措施的理由、依据及当事人依法享有的权利、救济途径，未听取当事人的陈述和申辩，程序违法。综上，从化城管局强制拆除何锡良房屋的行为，程序违反规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认广州市从化区城市管理局于2018年9月12日强制拆除何锡良、何耀雄的位于广州市从化区流溪河林场黄竹塱工区五队建筑的行政行为违法。上诉人从化城管局不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人是本区实施城市管理综合执法的行政机关，依法对违法建设具有查处职权。2018年6月5日，上诉人执法人员发现广州市从化区流溪河林场黄竹塱工区五队28号存在违法建行为，已建楼房地基面积约90㎡行为，遂现场送达《责令限期改正通知书》，责令违法行为人立即停止违法行为并限期予以改正，并制作现场检查笔录和拍照取证。2018年6月20日，被上诉人到上诉人良口中队接受询问调查，承认其与哥哥何耀雄在未取得规划报建手续的情况下，拆除位于广州市从化区流溪河林场黄竹塱工区五队28号的瓦房建设涉案楼房。根据《广州市违法建设查处条例》第二条第一款的规定，涉案建设的房屋未取得建设工程规划许可证进行建设，属于违法建设。2018年8月9日，上诉人执法人员再次前往现场进行检查，发现被上诉人并未停止违法建设行为，遂向被上诉人发出穗综从良责拆字〔2018〕7号《责令限期拆除在建违法建设通知书》和《违法建设法律后果告知单》，责令立即停止违法行为，在2018年8月10日前自行拆除违法建设，不停止建设或者逾期不拆除的，上诉人将对上述违法建设依法采取强制拆除措施。2018年9月12日，被上诉人逾期未拆除涉案违法建设，上诉人根据《广州市违法建设查处条例》第十七条的规定，对涉案违法建设采取强制拆除的有效措施予以制止。综上，上诉人对违法建设采取强制拆除认定事实清楚、证据确实充分，适用法律准确，符合法定程序，并无不当。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判认定上诉人作出的被诉强制拆除违法建设的行政行为合法，并判令本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人何锡良答辩称，上诉人在现场张贴《责令限期改正通知书》《责令限期拆除在建违法建设通知书》《违法建设法律后果告知单》，并询问当事人后，对涉案建筑采取强制拆除措施，但未遵循法律程序，未当场告知当事人采取强制措施的理由、依据及当事人依法享有的权利、救济途径，未听取当事人的陈述和申辩，程序违法，损害了被上诉人合法权益，明显不当。请求驳回上诉，维持原判。原审被告良口镇政府陈述称，首先，涉案违法涉案的强制拆除等一系列工作均由上诉人组织实施，原审被告并非法律赋予的可对涉案违法建设进行强制拆除的执法主体，亦未实施拆除工作。根据行政诉讼法第二十六条的规定，原审被告并非本案适格被告，原审法院对此认定清楚，适用法律正确。其次，上诉人对辖区内在建违法建设采取强制拆除措施，事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案被诉行政行为是上诉人对被上诉人的涉案违法在建抢建房屋实施的强制拆除行为。原审法院已认定上诉人实施该强制拆除措施事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，本院二审经审查予以认可，理由不再赘述。关于原审认定良口镇政府不是本案适格被告，本院亦予认可。本案二审的争议焦点是上诉人采取涉案强制拆除措施程序是否合法的问题。上诉人在采取强制措施前，已向被上诉人发出《责令限期拆除在建违法建设通知书》，明确告知被上诉人其未取得规划许可证抢建房屋的行为违法，拟对其违法抢建房屋采取强制拆除措施的理由和法律依据，并对被上诉人进行了调查询问，保障了被上诉人的知情权和申辩权。上诉人在采取强制措施时履行当场告知义务并听取被上诉人陈诉申辩的前提是被上诉人在通知的时间到场。本案中，上诉人已提前告知被上诉人拟于2018年9月12日对涉案违建房屋进行强制拆除，但被上诉人没有在通知的时间到场，上诉人邀请流溪河林场、良口镇政府等单位工作人员到场见证，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名，符合《中华人民共和国行政强制法》第十八条之规定。故原审法院以上诉人未当场告知被上诉人采取强制措施的理由、依据、救济权利以及未听取当事人的陈述和申辩为由，认定上诉人实施被诉强拆行为程序违法，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、撤销广州铁路运输法院（2018）粤7101行初6250号行政判决；二、驳回被上诉人何锡良的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人何锡良负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 闵天挺二〇二〇年四月十五日书记员 罗子晴