广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终270号 原公诉机关南宁市武鸣区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋海谢，曾用名蒋海射，男，1971年10月10日出生于广西壮族自治区南宁市武鸣区，壮族，小学文化，农民，住南宁市武鸣区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南宁市武鸣看守所。 辩护人陆恒坤，广西新鸣律师事务所律师。 南宁市武鸣区人民法院审理南宁市武鸣区人民检察院指控原审被告人蒋海谢犯非法经营罪一案，于2019年12月23日作出（2019）桂0122刑初509号刑事判决。原审被告人蒋海谢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，审阅了辩护人的书面辩护意见，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年8月31日9时许，被告人蒋海谢在南宁市武鸣区双桥镇双桥中街19号与房主陆某2强进行香烟交易，被闻讯赶到的执法人员当场抓获，并查获红塔山散装烟支150.22条、销售香烟所得款项2,600元和小型货车一辆。随后，执法人员又在南宁市武鸣区罗波镇凤林村江那屯68号蒋海谢家中查获无牌号散装烟支1026.63条，利群散装烟支284.20条、红塔山散装烟支136.23条、烟丝159.50公斤，烟叶277公斤和切烟丝机一台。经查验，蒋海谢未办理经营烟草专营、专卖的相关手续。经南宁市武鸣区烟草专卖局进行估价，在陆某2强住宅中查获的烟草价值人民币18,606.25元，在蒋海谢住宅中查获的各类烟草价值人民币179,232.55元。以上烟草合计价值人民币198,039.1元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过等书证，证人陆某1的证言，被告人蒋海谢的供述等。 原审法院认为，被告人蒋海谢违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为确已构成非法经营罪。被告人蒋海谢自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，作出如下判决：被告人蒋海谢犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 蒋海谢上诉称：1.原判认定事实的证据不足，鉴定意见对涉案物品的价值鉴定过高，考虑到其已销售出部分香烟制品，未销售的香烟制品应全部按其已销售的价格计算，且原鉴定意见对烟丝、烟叶的鉴定价值过高，原判笼统认定涉案物品的价值属认定事实不清，请求对所有涉案物品进行重新鉴定；2.其对原判以非法经营罪定罪处罚有异议，认为其构成生产、销售伪劣产品罪，且属于犯罪未遂，原判对其量刑过重，请求改判二年有期徒刑，并适用缓刑。 蒋海谢的辩护人所提辩护意见与其上诉理由基本一致。 南宁市人民检察院书面意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判一致，原判认定本案事实的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观并具有关联性，上诉人(原审被告人)蒋海谢及其辩护人未提供新证据，故对原判所认定的事实和证据，本院予以确认。 对于上诉人蒋海谢及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于对本案涉案物品鉴定的问题。经查，根据在案证据，执法部门对涉案物品进行扣押时依法制作了扣押清单、笔录，扣押程序合法，未发现非法取证行为，鉴定机构的检材来源合法。本案涉及的鉴定物品分为两个部分，其中第一部分是从陆某2强处扣押的上诉人蒋海谢售卖给陆某2强的部分，执法人员当场查获红塔山（软新）烟支150.22条，经鉴定价值18606.25元，执法部门还在现场扣押到的2600元。根据蒋海谢的供述，其当次收了陆某2强2600元，其中有850元是陆某2强之前欠的货款，这与执法部门现场扣押到的2600元相符。第二部分是从蒋海谢住处所扣押到无牌号（烟支）1026.63条（鉴定价值127158.39元）、利群（新版）烟支284.20条（鉴定价值35201.01元）、红塔山（软新）烟支136.23条（鉴定价值16873.45元）、烟丝159.50公斤（鉴定价值11608.41元）、烟叶277公斤（鉴定价值13440.04元），总价值204281.30元。原判已将无法作为正常制作香烟原料的烟丝、烟叶的鉴定数额从蒋海谢的犯罪数额予以扣除，本院予以认可。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对于蒋海谢已实际销售的红塔山（软新）烟支部分可按其实际销售数额作为犯罪数额。在蒋海谢住处所扣押到的涉案香烟制品均未实际销售，即使按其已实际销售的价格计算，也只能对同类的红塔山（软新）烟支这一部分进行计算，鉴定机构依据前述解释对于无法查清实际销售数额的其他不同种类香烟制品作出的价格鉴定结论符合法律规定，可以作为证据使用，而该部分的价值数额已达到犯罪追诉标准，且再次对相关香烟制品进行鉴定并不会得出超过原判认定的数额或低于最低犯罪追诉标准数额的结论，故本案对涉案物品已无再次进行鉴定之必要。故上诉人蒋海谢及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于本案的定性的问题。经查，根据前述分析，上诉人蒋海谢未办理烟草专卖零售许可证，销售伪劣香烟数额已达到犯罪追诉标准，其行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成非法经营罪，属于想象竞合犯，根据前述解释第五条之规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中的涉案香烟制品存在已销售和未销售状态，根据解释第二条之规定，按生产、销售伪劣产品罪未遂处理，应在二年以下有期徒刑处罚，而根据该解释第三条、四条之规定，蒋海谢构成非法经营罪既遂，应在五年以下有期徒刑处罚，因此本案应以非法经营罪进行处罚。上诉人蒋海谢及其辩护人所提本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪（未遂）处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）蒋海谢违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判综合考虑了蒋海谢在犯罪事实、情节、性质及其归案后如实供述、认罪认罚的态度后作出的判罚符合法律规定，并无不当。上诉人蒋海谢及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。南宁市人民检察院书面审查意见正确，本院予以采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈景光 审 判 员 丘 毅 审 判 员 谢李章 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 梁巍译 书 记 员 陈艾婷 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。