广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终454号上诉人（一审原告）：广东中南建设有限公司，住所地：广东省广州市海珠区*********。法定代表人：庄志民，总经理。委托诉讼代理人：李东璧，广东华瑞兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪昌，广东华瑞兴律师事务所律师。上诉人（一审被告）：李万奇，男，1965年11月15日出生，汉族，住湖南省新宁县***********，现住广东省广州市海珠区********，居民身份证号码：430************879。上诉人广东中南建设有限公司（以下简称中南公司）因与上诉人李万奇建设工程施工合同纠纷一案，均不服珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中南公司上诉请求：1、变更（2019）粤0404民初875号民事判决第二项，判令李万奇支付担保费2000元。2、撤销（2019）粤0404民初875号民事判决第三项；3、判令李万奇支付工程款税金361527.89元；4、判令由李万奇承担本案全部诉讼费和财产保全费。事实与理由：一审法院认为中南公司要求李万奇支付税金缺乏事实依据的判决明显有误，与客观事实不符。首先，中南公司要求李万奇支付税金具有充分的合同依据。根据中南公司与李万奇签订的《聘用及承包合同》第二条“关于承包经营管理”第6款“甲、乙双方权责”有关乙方权责的第（3）项的约定，乙方应当承担完成项目工程所需的包括税金在内的一切费用。涉案项目工程经贵院在2017年6月2日作出的已生效的（2016）粤04民终445号民事判决书确认，由李万奇负责施工完成的工程量金额为10943958.92元，因此，根据相关工程款税费征收法律文件规定，李万奇应当承担相应的工程款税金361527.89元。其次，中南公司要求李万奇支付工程款税金361527.89元具有充足的法律依据。中南公司在起诉时及一审庭审前提交了增值税发票及《城市维护建设税暂行条例》、《关于教育费附加征收问题的紧急通知关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》、《印花税暂行条例》、《广东省地方税务局关于统一全省异地施工建筑安装企业作业人员个人所得税核定征收比例的公告》等一系列税费征收法律或政策文件，以证明361527.89元的税种构成及金额计算方式，中南公司已经依法完成全部举证责任。再次，中南公司至今未能向税务部门缴纳税款的原因在于李万奇拒绝承担工程款税金的违约行为。由于李万奇是以内部责任承包的方式承接涉案工程，所以涉案工程所产生的工程款税金只能以中南公司的名义向税务部门缴纳。如上所述，珠海市中级人民法院作出核定李万奇已完成的工程量金额的生效民事判决至今已两年有余，李万奇一直未向中南公司支付税金以便中南公司向税务部门缴纳税款，李万奇的行为构成违约，中南公司依法有权通过法律途径向李万奇追讨。但一审判决以中南公司“未代垫缴付税费”的理由驳回中南公司要求李万奇承担工程款税金的诉讼请求，实际上是将李万奇拒绝支付税金的违约过错责任推给中南公司自己承担，一审判决明显不合理，也与《聘用及承包合同》相关约定不符。综上，一审法院认定的案件基本事实有误，中南公司请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，以维护中南公司的合法权益。二审调查中，中南公司明确变更上诉请求的税金金额为403107.63元。中南公司一审起诉请求的税金金额为361527.89元，由于今年的税率的变化，中南公司于2020年3月12日实际缴纳的税金为403107.63元。针对中南公司的上诉，李万奇辩称，李万奇一审提交的证据六、七，证明中南公司造成李万奇的损失高到一千多万，根据法律规定，拒绝履行中南公司提出的税金由李万奇承担的要求，请求驳回中南公司的起诉和上诉。李万奇上诉请求：1、撤销（2019）粤0404民初875号民事判决第一项；2、撤销（2019）粤0404民初875号民事判决第二项；3、撤销（2019）粤0404民初875号民事判决关于案件受理费、保全费由李万奇负担542元的决定。事实与理由：2005年11月15日李万奇与中南公司签订了《聘用及承包合同》。合同约定，李万奇承包中南公司承接的珠海某某贸易有限公司项目、某某化工（珠海）有限公司和珠海某某生物科技有限公司一期工程，在即将竣工验收时，中南公司向珠海某某贸易有限公司、某某化工（珠海）有限公司、珠海某某生物科技有限公司发出通知，撤销李万奇项目负责人的身份，把工地现场移交给发包方。根据《聘用及承包合同》第一页第一款的约定，本案是中南公司违约，侵权、提前撤销李万奇项目负责人的身份且没有与李万奇结算，造成李万奇巨额工程款损失及其他巨额施工损失。《聘用及承包合同》约定甲方聘乙方为甲方职工，聘用期为一年，即从2005年11月15日至2006年11月15日止，若期满，乙方所承包经营的工程项目未全面完成（包括但不限于施工、工程结算、材料结算支付、保修、诉讼、仲裁等工作）则聘用期延长至工程项目全面完成时止。所以李万奇提出的诉讼主张是合同违约、侵权竟合的损害赔偿诉求，主张中南公司承担侵权责任、损害赔偿。中南公司的诉讼请求按照《中华人民共和国民法总则》的规定，已超过了3年的诉讼时效。中南公司欠李万奇的工程款在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。针对李万奇的上诉，中南公司辩称，不同意李万奇的上诉请求，一审法院对于关于李万奇需要承担承包费这一项的判决是正确的，对于承包金的理由同意一审判决的认定。中南公司向一审法院起诉请求：1、李万奇支付工程税金361527.89元；2、李万奇支付承包金35019.92元；3、李万奇支付担保费2000元；4、李万奇承担案件受理费、保全费。一审法院查明：广东中南建设物业发展总公司（以下简称中南建设物业总公司）与案外人珠海某某贸易有限公司于2005年11月11日签订一份《建设工程施工合同》，约定由案外人向中南建设物业总公司发包位于珠海市临港工业区的厂房工程。之后，在2005年11月15日，中南建设物业总公司（甲方）与李万奇（乙方）签订一份《聘用及承包合同》，约定由中南建设物业总公司将上述部分工程向李万奇发包。其中，合同第二条第4（1）约定，乙方应按承包工程的实际工程造价的1.5%向甲方缴承包金;（2）承包金的支付方式和时间：按建设方拨付工程进度款的1.5%向甲方承包。第5（1）约定，甲方开设专用账户由甲方管理，建设单位拨付的工程款必须入该账户，经甲方提取税款和应上缴甲方的承包金及扣除乙方应承担的所有费用后，剩余部分由乙方开支。第6条乙方（3）约定，乙方承担完成项目工程所需的一切费用，包括但不限于全部的……税金、承包费……及因项目工程或与项目工程有关事项发生争议时支付的诉讼费……差旅费、违约金、赔偿费等等。该合同加盖了中南建设物业总公司的合同专用章及有李万奇签名。中南建设物业总公司因与李万奇返还代垫款纠纷经广州市海珠区人民法院和广州市中级人民法院审理后分别作出一、二审判决。其中，中南建设物业总公司在（2010）海民二初字第25号案件中提出的诉讼请求包括（判决书第2、3页）：李万奇支付应承担的税金511700元及管理费129000元。该判决第6页查明：施工过程中，中南建设物业总公司收到了建设方的工程款共861344元。中南建设物业总公司在2005年11月24日至2006年10月13日期间扣除办公、差旅费、银行手续费34147元后，余款8579297元全部支付给了李万奇。该判决第17页又查明：诉讼中，中南建设物业总公司表示李万奇应交付的税费其没有代缴付。该判决第19页认为：中南建设物业总公司与李万奇签订的《聘用及承包合同》约定李万奇应按承包工程的实际工程造价及建设单位拨付的工程进度款的1.5%向中南建设物业总公司缴承包金。中南建设物业总公司已向李万奇支付了工程款861344元,有李万奇提供的付款一览表为证证实，中南建设物业总公司确认，法院予以认定。中南建设物业总公司要求李万奇按已付工程款中的8600000元为准支付管理费129000元（8600000元×1.5%）符合合同约定，法院予以支持。对于税费问题，虽然合同约定由李万奇承担，但中南建设物业总公司没有为李万奇垫付了税费，故中南建设物业总公司要求李万奇支付税金511700元依据不足，法院不予支持。遂判决：三、李万奇在判决生效之日起10日内支付管理费129000元给中南建设物业总公司。后，（2010）穗中法民二终字第2408号民事判决书第23页查明：原审认定事实属实，予以确认。该判决维持了原审第三项。在本案的一审庭审中，中南公司、李万奇均确认上述承包金已经履行完毕。中南建设物业总公司又因与李万奇建设工程施工合同纠纷经珠海市金湾区人民法院和珠海市中级人民法院审理后分别作出一、二审判决。（2014）珠金法民二初字第332号民事判决书第21页查明：在案件审理过程中，李万奇申请对涉案工程的工程造价、机械设备的闲置费、增加工程量的工程造价以及履行合同的可得利润进行司法鉴定。第29页认为：确认李万奇离场时完成工程的工程造价为10776244.58元。（2016）粤04民终445号民事判决书第42-44页认为：李万奇实际施工的应付工程款为10943958.92元。第45页认为：中南总公司、中南珠海分公司尚欠李万奇涉案工程款为2334661.92元（10943958.92元-8,609,297元）。遂判决：二、中南建设物业总公司于判决生效之日起十日内向李万奇支付工程款2334661.92元。在本案的一审庭审中，中南公司、李万奇均确认工程款已经执行完毕。一审法院又查明，中南公司指李万奇依上述（2016）粤04民终445号民事判决收取了工程款后，一直没有按照该判决确定的工程款10943958.92元向中南公司支付相应的税金，使中南公司至今无法向税务部门依法缴纳税款。中南公司故提交一份自行计算的税金金额结果及两份发票要求李万奇支付税金361527.89元。两份发票的金额合计与中南公司诉请的金额不一致，中南公司解释称有部分税费无需发票。另查明，中南公司在本案中提出财产保全，为此支出了担保费2000元。再查明，中南建设物业总公司更名为广东中南建设有限公司。一审法院认为，一、关于中南公司诉请的税金。中南公司在（2010）海民二初字第25号案件中提出诉讼请求，要求李万奇支付税金511700元。该案件及（2010）穗中法民二终字第2408号案件均认为中南公司没有代为缴付李万奇应交付的税费，中南公司的该项诉请依据不足，不予支持。本案中，中南公司承认至今未向税务部门依法缴纳税款。中南公司并未实际产生税金损失。而且，虽然中南公司提交了一些与纳税相关的法律法规、政策文件辅佐，但是中南公司诉请的税金金额是其自行计算的，并非有权部门确认的涉案工程所需缴纳的税种、税率、计税基数。亦即，一审法院认为中南公司诉请的税金缺乏事实依据，且在“未代垫缴付税费”这一客观事实未发生变化的情形下有违“一事不再理”原则，一审法院不予支持。二、关于中南公司诉请的承包金。中南公司与李万奇签订的《聘用及承包合同》约定李万奇应按承包工程的实际工程造价及建设单位拨付的工程进度款的1.5%向中南公司缴承包金。据此，中南公司已经收取了8600000元工程款的承包金129000元。根据（2016）粤04民终445号民事判决，中南公司在之后又向李万奇支付了剩余工程款2334661.92元。李万奇在收到后未向中南公司支付该部分承包金。中南公司的该项诉请有事实依据，一审法院予以支持。李万奇应向中南公司支付承包金35019.92元（2334661.92元×1.5%）。三、关于中南公司诉请的担保费。根据《聘用及承包合同》关于“乙方承担完成项目工程所需的一切费用，包括但不限于全部的……税金、承包费……及因项目工程或与项目工程有关事项发生争议时支付的诉讼费……差旅费、违约金、赔偿费等等”的约定。中南公司因李万奇迟延支付承包金的行为提出本案诉讼，且因为提出财产保全而支出了担保费2000元。李万奇应承担该项费用。但是李万奇应按本判决判定的比例向中南公司支付，即支付177元{2000元×[35019.92元÷(361527.89元+35019.92元)]}。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、李万奇于判决发生法律效力之日起五日内向中南公司支付承包金35019.92元；二、李万奇于判决发生法律效力之日起五日内向中南公司支付担保费177元；三、驳回中南公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3639元、保全费2503元，合共6142元，由中南公司负担5600元，李万奇负担542元。本院二审期间，中南公司围绕上诉请求提交了完税证明及电子交款凭证，拟证明中南公司为李万奇垫付案涉工程项目的税金，税金金额合计403107.63元。本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。本院查明，中南公司提交了2020年3月12日税收完税证明及2020年3月13日电子缴款凭证，证明其缴纳了李万奇所承包建设工程项目的税金共403107.63元。另查明，本院作出（2016）粤04民终445号民事判决书的时间为2017年6月2日。中南公司于2019年1月25日向一审法院提起本案诉讼。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的是李万奇应否向中南公司支付承包金及税金。根据双方签订《聘用及承包合同》的约定，李万奇应按承包工程的实际工程造价及建设单位拨付的工程进度款的1.5%向中南公司缴承包金，而双方的工程款已经（2016）粤04民终445号民事判决确认最终的结算数额且执行完毕，一审法院据此判令李万奇向中南公司支付承包金35019.22元有合同依据。李万奇上诉主张其不予支付的理由是中南公司在建设工程施工合同履行过程中对其造成了工程款的损失，但这不能成为李万奇拒绝支付承包金的正当理由，故本院对李万奇的该项上诉理由不予采纳。又根据本院查明的事实，中南公司在一审判决后已经实际向税收部门缴纳案涉工程的相关税金，故其请求李万奇支付有事实依据，但鉴于中南公司二审主张的税金数额已经超出了其一审提出的诉讼请求，本院仅支持中南公司一审诉讼请求的税金361527.89元，对超出部分不予支持。中南公司在本案中申请诉讼保全并为此支出了2000元担保费，根据《聘用及承包合同》“乙方承担完成项目工程所需的一切费用，包括但不限于全部的……税金、承包费……及因项目工程或与项目工程有关事项发生争议时支付的诉讼费……差旅费、违约金、赔偿费等等”的约定，中南公司要求李万奇承担该项费用有合同依据。鉴于二审改判支持了中南公司一审的全部诉讼请求，故中南公司上诉请求李万奇承担担保费2000元，本院亦予以支持。关于李万奇上诉主张中南公司的诉讼请求已经超过了诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。根据《聘用及承包合同》的约定，中南公司在本案中请求的承包金和税金均要以中南公司向李万奇支付了进度款或工程款为前提，关于李万奇与中南公司工程款结算纠纷的案件于2017年6月才由本院审结，而中南公司提起本案诉讼时间为2019年1月25日，并未超过三年的诉讼时效期间，故李万奇主张中南公司的诉讼请求已经超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。本案二审改判是中南公司的原因导致的，故本院对一审诉讼费的决定部分予以维持并判令中南公司承担部分二审诉讼费。综上所述，由于二审出现了新的事实，上诉人中南公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人李万奇的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初875号民事判决第一项及诉讼费负担决定部分；二、撤销珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初875号民事判决第三项；三、变更珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初875号民事判决第二项为：李万奇于本判决发生法律效力之日起五日内向广东中南建设有限公司支付担保费2000元；四、李万奇于本判决发生法律效力之日起五日内向广东中南建设有限公司支付税金361527.89元；五、驳回李万奇的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。广东中南建设有限公司上诉部分二审案件受理费6836元由其自行负担3418元，李万奇负担3418元。李万奇上诉部分二审案件受理费693元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年四月三十日书记员  梁 暐