上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0151民初6169号原告：陈慈，男，1982年8月10日生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：梁成双，上海申京律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明娟，上海申京律师事务所律师。被告：陈东明，男，1983年7月3日生，汉族，住上海市崇明区。委托诉讼代理人：罗湘南，女，1985年9月2日生，汉族，住湖南省耒阳市。原告陈慈与被告陈东明民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，于同年8月2日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，于2020年4月7日再次公开开庭进行了审理。原告陈慈及其委托诉讼代理人梁成双，被告陈东明及其委托诉讼代理人罗湘南均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告偿还原告欠款XXXXXXX.68元以及以150万元为基数，自2018年5月24日起至实际清偿之日止按日千分之一计算的违约金；2.判令被告赔偿原告律师费10000元。事实和理由：2016年4月，被告接手原告的股票账户(浙商证券XXXXXXXXX)，账户资金为150万元。由被告操作该账户并从盈利中获取分成，如亏损超过20%时，由被告补足，使该账户的亏损不超过20%。截止2017年5月11日，该账户剩余资金为47万元，亏损严重。同年5月15日，被告向原告出具承诺函，并要求继续操作该账户，承诺在2018年5月10日之前以每月不低于5%的增长使账户回本并超过150万元，如无法达到承诺之增幅，由被告以现金形式补入。但截止2018年5月10日，该股票账户总资产为401126.32元，被告未能兑现承诺。被告辩称，原告委托被告炒股是事实，双方曾口头商定20%为止损线，但未约定赢利后的分成。当原告发现亏损超过20%时应及时止损。现原告继续让被告操作，应视为原告的授权，继续操作后的亏损应由原告自行承担。被告在原告的胁迫下签署了《承诺函》，应属无效，故不同意原告的诉讼请求。假释承诺函有效，承诺函中约定的日千分之一的违约金过高，要求法院作调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，经审理查明，确认如下事实：2016年4月，原、被告达成口头协议约定：原告就其所属的开设于浙商证券的账号为XXXXXXXXX的股票账户委托被告进行股票买卖，起始资金为150万元，止损线为20%。协议约定后，原告将150万元存入该股票账户，由被告进行股票买卖交易。2017年5月15日，被告向原告出具《承诺函》，言明：本人陈东明于2016年4月接手陈慈股票账户，账户内共有资金150万元，答应为其创造盈利，盈利部分获取分成。如果亏损，亏损不会超过20%。实际操作后，当账户亏损超过20%，请求陈慈继续将账户给本人操作，如果继续亏损将给予补偿，使账户亏损不超过20%。但截止2017年5月11日，账户内剩余资金为47万元多，亏损严重。本人希望继续操作陈慈此账户，并承诺操作后，此账户以每月不少于5%的增幅增长(每月1日为结算日)，最终使此账户于2018年5月10日前回本并超过150万元。期间如果无法达到所承诺之增幅，本人承诺用个人现金形式补入账户使其达到每月承诺的增幅。若本人违背承诺，不能实现承诺的增幅，也没有按时将补偿金补入账户，陈慈有权终止本人对账户的操作，本承诺自动变为对陈慈的欠条，欠款金额为违约日股票剩余金额和150万元之间的差额，即以欠款方式补足股票账户至150万元，付款时间为自违约日起两周内。若到期(两周)仍无法偿还欠款，本人承诺每逾期一日，陈慈可按账户原金额150万元的千分之一向本人收取违约金，由此产生的一切额外费用由本人承担。承诺函出具后，案涉股票账户仍由被告陈东明操作。2017年5月22日，被告陈东明向原告陈慈支付5万元。截止2018年5月13日，案涉账户资产总额为401126.32元。就被告支付给原告的5万元，原、被告另口头约定，将该5万元存入陈慈另开设于上海证券账号为XXXXXXXXXXXX的账户内，由陈东明继续买卖交易股票。若超过5万元，超过的部分在150万元中扣减，5万元则归还给被告；若不满5万元，剩余金额全部在150万元中扣减。截止2018年5月13日，该账户总资产为27339.23元。因2018年5月13日为星期天，故总资产与5月11日即星期五的一致。庭审中，原告变更诉请：由原诉请金额XXXXXXX.68元—27339.23元，即XXXXXXX.45元。以上事实由原告提供的《承诺函》、账户明细对账单、原、被告微信聊天记录等证据，以及原、被告庭审陈述予以证实。本院认为，原告持被告出具的《承诺函》向被告主张权利，而被告辩称该《承诺函》系受原告胁迫后签署，应属无效。因被告未提供相应证据证明受原告胁迫之事实，故本院对被告之辩称不予采信。且即便受到胁迫，违背了被告的真实意思表示，也应根据相关法律规定属于可撤销之情形。而自该承诺函出具至原告提起诉讼之时已有两年之久，被告并未主张撤销，故该《承诺函》当属有效。根据该函的意思表示，由被告继续操作案涉账户，并每月不少于5%的增幅，最终在2018年5月10日达到150万元。如达不到该增幅，由被告以现金方式补足。如不予补足，则应属被告对原告的欠款，欠款的计算方式为违约日的剩余金额和150万元之间的差额。现原告按此承诺，要求被告支付欠款之诉请，符合双方约定，本院予以支持。至于金额，因承诺函约定的时间节点为2018年5月10日，现原告主张以2018年5月11日的资产总额与150万元之间的差额符合承诺函的意思表示。因原、被告就被告已支付的5万元另行作了口头约定，原告在诉请金额中予以扣除即XXXXXXX.68元—27339.23元，也符合双方当事人的约定，本院予以准许。对于原告主张自2018年5月24日作为违约金的起算日，根据承诺函的约定，应自2018年5月25日起算。对于原告要求以150万元为基数按日千分之一支付违约金的诉请，本院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因原告未能提供其实际损失的相关依据，结合本案的实际案情，本院适当调整为以欠款为基数按中国人民银行同期贷款利率、以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。对于原告要求被告支付律师费10000元的诉请，因原、被告双方未就此作出约定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条之规定，判决如下：一、被告陈东明于本判决生效之日起十日内支付原告陈慈欠款XXXXXXX.45元；二、被告陈东明于本判决生效之日起十日内支付原告陈慈自2018年5月25日起至实际清偿之日止以XXXXXXX.45元为基数的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；三、对原告陈慈的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19558元，由原告负担5500元，被告14058元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审 判 长  倪叶平人民陪审员  黄 飞人民陪审员  高永明二〇二〇年四月二十四日书 记 员  张嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。