山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终1786号 上诉人（原审原告）：马涛，男，1984年12月19日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐艳雯，山东泽谊律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东金利达实业有限责任公司，住所地山东省潍坊市高新区北宫东街171号。 法定代表人：冷淑风，董事长。 委托诉讼代理人：付全贵，男，1945年3月13日出生，汉族，系公司职工。 委托诉讼代理人：邵俊超，山东盈公律师事务所律师。 原审第三人：徐加忠，男，1979年9月2日生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。 上诉人马涛因与被上诉人山东金利达实业有限责任公司（以下简称金利达公司）及原审第三人徐加忠合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马涛的委托诉讼代理人刘跟鹏、徐艳雯，被上诉人金利达公司的委托诉讼代理人付全贵、邵俊超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马涛上诉请求：1.依法撤销原判，改判被上诉人支付上诉人利润款439795.3元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案的基本事实及过程。第一阶段（2015年7月15日至2016年1月1日）：2015年7月15日，上诉人马涛、原审第三人徐加忠以山东云鼎环保公司（未设立）的名义作为乙方与被上诉人金利达公司作为甲方签订《合作协议》，约定甲方提供净水器系列产品用于乙方销售，销售给邻里邻居公司、北京善佑善公司（两公司为关联公司，以下统称未来网）。其中，上诉人马涛负责出资，被上诉人徐加忠跑业务，负责对接甲方及邻里邻居（山东）网络科技发展公司。双方约定了分红比例为7:3，因山东云鼎环保公司未设立无法开票，而未来网需要开发票，所以货款一直都是打到被上诉人名下由其代收，然后由被上诉人将款项结算给上诉人。并在2016年1月27日对2015年度的情况进行了结算，形成了对账单，并将款项进行了结算。第二阶段（2016年1月1日至2016年5月15日），即2016年1月1日之后，因为来往进货量过大，上诉人马涛无力垫资，后经协商由上诉人、被上诉人、原审第三人共同出资合作向未来网供货，形成了2016年1月1日的《合作协议补充协议》，该协议第二条第二款明确约定，“铺货费，从2016年元月1日起，在未来网铺货款，双方各承担50%，最终铺货结算收入为谁铺货谁结算。”在2016年1月12日，被上诉人与未来网签订了《买卖合作协议书》，至此与未来网合作的主体变更成了被上诉人，上诉人退出。此后上诉人仅依据《合作协议补充协议》的约定打款给被上诉人作为铺货款，并以此结算利润款。期间产生的利润，被上诉人也曾给上诉人、原审第三人汇过部分利润款。双方一直合作到2016年5月15日，被上诉人于2016年7月10日向上诉人出具结算对账单，上诉人持有该原件。该对账单是2016年1月1日至2016年5月15日的结算单据，其中记录被上诉人尚欠上诉人利润款的情况。另外根据2016年1月12日签订的补充协议明确约定，谁铺货谁结算，因此后续事务由被上诉人自行与未来网结算，上诉人不再参与。第三阶段（2016年5月15日之后）：此阶段为上诉人退出阶段，上诉人退出合作便不再给被上诉人打铺货款。原审第三人继续与被上诉人合作，并作为被上诉人的授权负责人与未来网对接。二、一审法院认定事实不符，适用法律错误。关于双方曾经存在合作关系，对此各方均无异议。我方认为本案的关键点是：2016年7月10日于2016年9月5日两份结算单的性质及效力，以及两份结算单是否存在冲突矛盾。首先，对2016年7月10日对账单的真实性各方均无异议。从对账单的法律性质来看，该对账单是由被上诉人方签字认可的欠上诉人钱的书面材料，其法律性质相当于欠条。该对账单明确记录了对账的时间范围是2016年1月1日到2016年5月15日，也就是说该对账单是对这个时间段内发生的一切款项（包含货款、利润款、成本等）的一个汇总核对。被上诉人在庭审中也认可该对账单是一个时间段的汇总，并且在两次一审中都自认了只有未来网给被上诉人支付货款后才愿意支付。对于2016年9月5日的对账单的性质，由原审第三人出具给被上诉人的书面结算材料，其性质也相当于欠条。通过该欠条，被上诉人完全可以向出具人即原审第三人主张权利。2016年1月27日的对账单与2016年7月10日的性质是完全相同的，内容也基本相同。上诉人依据2016年7月10日的结算单再次要求结算支付完全符合事实。其次，关于两欠条是否矛盾、不自洽。通过前述分析可知，两者并不矛盾，作为债权人都可以分别向出具欠条的债务人主张权利。我方向被上诉人通过其签字确认的欠条主张权利没有任何瑕疵，原审第三人的签字的性质只是对该对账单内容的确认，哪怕没有原审第三人的签字，也并不影响欠条的性质，也不影响上诉人主张权利。对于2016年9月5日的对账单，既然是原审第三人出具给被上诉人的，我方认为其完全可以向第三人主张权利。至于在没有上诉人签字的情况下是否承担责任，应由被上诉人继续举证，上诉人完全可以另案诉讼。该证据根本不影响本案的事实的认定。我方认为在没有上诉人签字确认的情况下，就让上诉人背负450万债务显然是不合理的。即使上诉人与原审第三人曾存在合作关系，也不代表就认可该巨额债务，而且通过上诉人提供的潍坊中院判决书，判决内容是原审第三人支付拖欠上诉人未来网利润款的纠纷，在上诉人、原审第三人存在利益冲突，而原审第三人又一直负责给被上诉人未来网项目的事实，不排除2016年9月5日的对账单是双方合谋串通而捏造的，存在虚假诉讼的重大嫌疑。另外，在被上诉人出具7月10日的对账单后又出现9月5日的对账单与常理不符。即使9月5日的对账单真实，那也是上诉人退出合作之后，原审第三人与被上诉人之间的事务，与上诉人无关。 金利达公司辩称，一审驳回上诉人的诉讼请求证据充分、认定事实准确，应维持一审判决。原审第三人对2016年7月10日及2016年9月5日的两份对账单均予以认可，上诉人承认对其有利的证据，而否认对其不利的证据，其行为违背了诚实信用原则。2016年7月10日的对账单仅仅是对双方阶段性的利润差价进行的交接对账。 徐加忠未到庭，亦未提交书面意见。 马涛向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决金利达公司支付马涛利润款439795.3元；2、由金利达公司承担诉讼费等费用。 一审法院认定事实：2015年7月15日，马涛、徐加忠与金利达公司签订合作协议一份，协议约定金利达公司提供补锌净水器、补锌矿泉机等产品用于马涛及徐加忠销售，金利达公司全国服务热线40066××××8电话第一设置徐加忠138××××6899，第二设置马涛138××××3227；协议有效期自2015年7月15日至2016年7月15日；付全贵在合作协议委托代表人处签字。2016年3月15日，徐加忠出具申请一份，载明“原来由邻里邻居(山东)网络科技发展有限公司将货款直接汇入我本人账户，现由于邻里邻居(山东)网络科技发展有限公司必须提供17%的增值税发票，因我与马涛没法开具发票，现申请贵公司代为开具17%的增值税发票。税款先由贵公司垫付，之后贵公司可从应付给我们的差价款中扣除我们的税金。产品发往邻里邻居(山东)网络科技发展有限公司，货款我们负责索要，所欠贵公司货款我们负责归还”。2016年7月10日付全贵与徐加忠共同签字确认结算单一份，结算单列明了2016年1月1日至2016年5月15日结算依据和应扣除马涛及徐加忠的款项，载明“总差价2877350－总费用1688767=1188583元-185300(17%税金)-59950(5.5%南方开票税金)+4400(开票税)+546＝948279元；减预留企业所得税款等，应付548279元，已付乙方320000元，再付228279元；预留企业所得税款400000元，待2017年6月上旬据实结算”。金利达公司通过公司职工张春花的潍坊银行账户于2016年7月11日向马涛账户打款100000元，于2016年7月12日向徐加忠账户打款33000元。2016年9月5日，付全贵与徐加忠共同签字确认对账单一份，载明“自2015年7月15日至2016年7月15日甲方（金利达公司）向乙方（徐加忠、马涛）供货共计8227140元，乙方已向甲方支付货款3727922.85元……乙方尚欠甲方货款金额为8227140元－3727922.85元＝4499217.15元”。 一审法院认为，马涛、徐加忠与金利达公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，一审法院予以确认。马涛主张金利达公司欠马涛及徐加忠款项共计628279元，其主要依据为2016年7月10日付全贵与徐加忠共同签字确认的结算单一份，但付全贵与徐加忠于2016年9月5日又共同签字确认对账单一份，确认马涛及徐加忠欠金利达公司货款4499217.15元，该两份文件徐加忠在庭审中对真实性均予以确认。马涛在两份文件中均未签字，现马涛主张徐加忠在2016年7月10日结算单中的签字可以代表作为合伙人的马涛，主张徐加忠在2016年9月5日对账单中的签字不能代表马涛，现马涛提供的潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终3566号民事判决书不足以证明马涛、徐加忠、金利达公司三方已于2016年7月10日至2016年7月10日期间对债权债务进行清算，马涛关于2016年7月10日结算单和2016年9月5日对账单中徐加忠签字效力的陈述不能自洽，一审法院对其主张不予采信。因马涛未能提供其他证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对马涛的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回马涛的诉讼请求。案件受理费7897元，由马涛负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，上诉人与被上诉人均认可2016年1月1日签订的《合作协议补充协议》，亦认可徐加忠签订上述协议时代表徐加忠和上诉人。《合作协议补充协议》第二条“费用承担”第二款约定：“铺货费自2016年元月1日起，在未来网发生的铺货款，双方各承担50%，最终铺货结算收入为谁铺货谁结算。”上诉人主张其与被上诉人的买卖合同关系自2016年1月1日签订上述协议时起转为合作关系，上述协议履行过程中因双方财力问题铺货款并未按照50%履行，被上诉人财力较多，所以铺货款较多，同时主张被上诉人与未来网签订买卖合作协议后，上诉人只负责把铺货款交给被上诉人，并以此分配利润。被上诉人对上述铺货款的约定不予认可，主张并未履行，实际仍按照原来的合作协议履行。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，二审案件应当对上诉请求有关的事实和法律问题进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付利润款439795.3元能否得到支持。 本案中，上诉人认可其与原审第三人徐加忠在与被上诉人开展业务的过程中，上诉人负责出资，原审第三人徐加忠负责跑业务，大多数时间是由原审第三人与被上诉人沟通对接，两人实质是合伙关系。原审第三人徐加忠对2016年7月10日结算单及2016年9月5日对账单的真实性均予以认可，根据两份结算单载明的内容可以看出，2016年7月10日结算单是对2016年1月1日至2016年5月15日期间利润的结算，而2016年9月5日对账单是对2015年7月15日至2016年7月15日期间货款的结算。上诉人认可其与原审第三人的合伙关系，认可2016年7月10日结算单的效力，但不认可2016年9月5日对账单的效力，主张2016年9月5日对账单系被上诉人与原审第三人捏造，但未提交相应的证据予以证明。基于2016年7月10日结算单及2016年9月5日对账单均有原审第三人的签字确认，结算的内容分别为利润和货款，结算的期间有重合部分，2016年9月5日对账单载明的内容与原审第三人徐加忠于2016年3月15日出具的申请及2016年1月1日《合作协议补充协议》的内容相互印证，上诉人亦未提交证据证明其已向被上诉人结清了货款，故上诉人否认2016年9月5日对账单的效力，证据不足。上诉人向被上诉人主张利润款，被上诉人抗辩上诉人欠其货款，案涉双方未约定货款和利润款的先后履行顺序，在上诉人未与被上诉人就货款进行结算前，上诉人向被上诉人主张利润款，被上诉人享有同时履行抗辩权。上诉人可待条件成就后，另行主张。 综上所述，马涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7897元，由上诉人马涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年四月二十七日 书记员 杨宇婷