广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤04行终89号上诉人（原审原告）：潘永禄，男，1984年4月14日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，公民身份号码：440**********。委托诉讼代理人：潘世禄，男，1979年4月18日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，公民身份号码：440************。被上诉人（原审被告）：珠海市斗门区城市管理和综合执法局，住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇港霞东路371号。法定代表人：管博，局长。委托诉讼代理人：周寅，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：珠海市人民政府，住所地：广东省珠海市香洲区人民东路2号。法定代表人：姚奕生，市长。委托诉讼代理人：邹芬芬，珠海市司法局工作人员委托诉讼代理人：杜娟，珠海市司法局工作人员。上诉人潘永禄因诉被上诉人珠海市斗门区城市管理和综合执法局（以下简称斗门区城管局）、珠海市人民政府（以下简称市政府）城建行政管理一案，不服珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404行初360号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定的事实2019年1月3日，珠海市斗门区白藤湖现代农业开发公司出具《证明》，称位于珠海市斗门区xxxx盛健加油站北侧土地由其管理，潘永禄在该块土地上建设的违法建筑物于2008年被第14号台风“黑格比”损坏后未经报建重新搭建了砖墙铁皮棚房屋。2019年1月10日，斗门区城管局执法人员对斗门区盛健加油站北侧现场调查，发现潘永禄在该区域用水泥、砖、石棉瓦建造了涉嫌违章的建筑物，建筑物总面积为64平方米。斗门区城管局执法人员拍摄了案涉建筑物的现场照片。同日，斗门区城管局作出编号：0002241《调查通知书》，通知潘永禄，因潘永禄未经行政规划部门许可擅自搭建建（构）筑物，为查明有关事实，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条规定，斗门区城管局决定对有关情况进行调查，请潘永禄于2019年1月10日15时携带有关资料到指定地点接受调查；逾期不到或不如实提供相关证据材料和接受调查，潘永禄将承担相应的法律后果。同日，斗门区城管局作出编号：1816498《责令（限期）改正违法行为通知书》，认定潘永禄在斗门区湖心路盛健加油站北侧实施了未经行政规划部门许可擅自搭建建（构）筑物的违法行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令潘永禄于2019年1月17日前自行拆除，逾期不拆除，白藤街道办将组织相关职能部门依法进行拆除。潘永禄如有陈述申辩意见，在收到通知书之日起3个工作日内向斗门区城管局书面提出。2019年4月3日，珠海市住房和城乡规划建设局斗门规划分局作出珠规建斗函〔2019〕141号《关于对斗门区盛健加油站北侧10宗涉嫌违法建筑物是否属于尚可（无法）采取改正措施的情况进行规划定性的复函》，函复斗门区城管局，根据《珠海经济特区城乡规划条例》第七十六条第三款规定，斗门区盛健加油站北侧10宗涉嫌违法建筑物已在规划确定的道路范围内，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响，请斗门区城管局依法调查处理。2019年4月15日，斗门区城管局向潘永禄作出珠斗执罚告字〔2018〕311-2号《行政处罚告知书》，告知潘永禄拟作出行政处罚的事实、理由、依据和陈述申辩权利。斗门区城管局于2019年4月17日向潘永禄留置送达告知书。2019年4月23日，斗门区城管局作出珠斗执罚字[2018]311-1号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），认定潘永禄在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在珠海市斗门区**盛健加油站北侧建设建（构）筑物，违法建设面积64平方米。潘永禄的行为违反了《珠海经济特区城乡规划条例》第四十九条规定，属于违法建设行为，根据《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条规定，决定限期三天内拆除上述违法建（构）筑物，同时告知潘永禄行政复议和行政诉讼的权利。2019年4月25日，斗门区城管局将决定书留置送达潘永禄。潘永禄不服，于2019年6月20日向市政府申请行政复议，市政府于当日受理了潘永禄的行政复议申请。2019年6月28日，市政府向斗门区城管局送达《提出答复通知书》。斗门区城管局向市政府提交《行政复议答复书》和作出行政行为的证据、依据。2019年8月19日，市政府作出珠府行复〔2019〕472号《行政复议决定书》（以下简称被诉行政复议决定），维持被诉行政处罚决定，并于2019年8月23日将决定书送达潘永禄和斗门区城管局。潘永禄的一审诉讼请求：1.撤销被诉行政处罚决定；2.撤销被诉行政复议决定；3.本案诉讼费用由斗门区城管局和市政府承担。一审法院判案理由及结果一、斗门区城管局具有对违反城乡规划的建设行为进行查处的法定职权。《珠海经济特区城乡规划条例》第六十九条规定：“市城乡规划主管部门和城市管理行政执法部门依法对本市的城乡规划实施情况进行监督检查，依法制止和处理违反规划建设的行为。监督检查情况应当定期向社会公布。市城乡规划主管部门和城市管理行政执法部门对城乡规划实施情况进行监督检查和行使行政处罚权的职责分工，由市人民政府确定。”第八十三条规定：“被监督检查的单位或者个人接到市城乡规划主管部门或者城市管理行政执法部门责令停止建设、限期改正、限期拆除的决定后，不停止建设或者逾期不改正、不拆除的，市城乡规划主管部门或者城市管理行政执法部门可以通知供电、供水部门停供施工用电、用水，有关单位应当协同实施。市城乡规划主管部门或者城市管理行政执法部门可以采取扣押相关建筑材料和物品、工具和设备，查封施工现场，强制拆除等措施。”《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第八十六条第二款规定：“城市管理行政执法部门负责依法调查处理建设项目取得建设工程规划许可前及规划条件核实合格后的规划违法行为，并负责依法调查处理镇政府管辖区域以外的农村村民、社区居民使用宅基地进行住宅建设的规划违法行为。”根据上述规定，斗门区城管局具有对辖区内违反城乡规划的建设行为进行查处的法定职权。二、被诉行政处罚决定属于行政命令。所谓行政命令是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为的意思表示，通常以“布告”、“指示”、“通知”等名称出现。限期拆除是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法、恢复法律关系原状，并不科以新的义务。因此，被诉行政处罚决定虽名称为《行政处罚决定书》，但其内容既不是行政处罚行为亦不是行政强制行为，而属于行政命令。三、被诉行政处罚决定认定事实清楚。《珠海经济特区城乡规划条例》第四十九条规定：“建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法申请办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证。按照国家规定需要进行规划选址审批的建设工程，还应当申请办理建设项目选址意见书。”从上述规定可以看出，在城乡规划区内进行建筑物、构筑物建设，必须经城市规划行政主管部门批准，取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证方可建设，否则就是违法建设。本案中，潘永禄在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下，擅自在珠海市斗门区***盛健加油站北侧建设64平方米建筑物，该建设行为违法。斗门区城管局作出被诉行政处罚决定认定事实清楚。四、被诉行政处罚决定适用法律正确。《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条第一款、第二款、第三款规定：“建设单位或者个人违反本条例规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证及其附图、附件许可内容进行建设的，责令停止建设，作为不良记录记入诚信档案。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正。按期改正的，处以建设工程造价百分之五的罚款；逾期不改正的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期拆除。按期拆除的，不予罚款；逾期不拆除的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据已查明的事实，涉案的违法建（构）筑物在规划确定的道路范围内，属于上述法律规定的无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，斗门区城管局据此作出被诉行政处罚决定，限期潘永禄三天内拆除案涉违法建（构）筑物适用法律正确。五、被诉行政处罚决定程序合法。斗门区城管局在执法过程中，经过初步调查确定潘永禄涉嫌违法建设的违法事实成立后，依法向潘永禄送达了处罚告知，保障了潘永禄的知情权，陈述、申辩权。斗门区城管局作出被诉行政处罚决定后，依法送达给潘永禄，并告知潘永禄享有的救济权利。斗门区城管局作出被诉行政处罚决定程序合法。关于斗门区城管局作出被诉行政处罚决定前是否应当听证的问题。现行法律、法规对城市管理行政执法部门责令违法行为人限期拆除违章建筑是否需要听证没有明确规定。潘永禄认为斗门区城管局作出被诉行政处罚决定前应当听证的抗辩不成立，不予支持。六、被诉行政复议决定程序合法。市政府收到潘永禄的行政复议申请之后，依法予以受理。受理后，责令斗门区城管局在法定期限内提交了答复书和作出被诉行政处罚决定的证据和依据。市政府经审查在法定期限内作出被诉行政复议决定后，依法送达给潘永禄和斗门区城管局。市政府作出被诉行政复议决定的程序合法。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回潘永禄的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由潘永禄负担。当事人二审诉辩主张上诉人潘永禄的上诉请求：1.撤销被诉行政处罚决定;2.撤销被诉行政复议决定;3.撤销一审行政判决书;4.本案的一审二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、事实认定不清。上诉人房屋是建于1992年，这是不变的事实。2019年1月10日，上诉人并没有建造房屋。原审法院采纳珠海市斗门区白藤湖现代农业开发公司证明，该公司是普通的民事主体，不具有行政主体资格，无权对上诉人房屋是否违法进行认定，也无权作出此类证明。同时其作出的房屋建设时间的认定也与事实不符。珠海市住房和城乡规划建设局斗门规划分局作出的《关于对斗门区白藤盛健加油站北侧10宗涉嫌违法建筑物是否属于尚可(无法)采取改正措施的情况进行规划定性的复函》(珠规建斗函[2019]141号)该复函并未送达上诉人，而该复函属于对上诉人房屋性质的认定，直接影响上诉人的合法权益。在未送达上诉人的情况下，不对上诉人产生法律效力。上诉人如果收到该房屋认定的复函是有权利提起行政复议或提起行政诉讼的。同时对房屋性质的认定应当适用房屋建设时实行有效的法律。而涉案房屋建设时《珠海经济特区规划条例》还未实施，斗门规划分局适用该条例认定涉案房屋违法建筑事实不清，适用法律错误。该复函明确载明涉案房屋属于无法采取改正措施，消除对规划的影响，是因为其位于香海大桥工程项目用地范围内，涉案房屋是面临征收的，可看出被上诉人以拆除违法建筑的形式代替土地征收，属于执法目的违法。二、以拆违为代替征收。上诉人房屋位于香海大桥征收范围内，本案证据证明，本案的发生与征收拆迁的事实密不可分。上诉人房屋建造时间较早，这是我国农村建房当中普遍的情形，该种事实并不是上诉人作为老百姓可以避免的，也与当时的相关职能执法部门行政不作为有着必然联系。上诉人房屋建成居住27年之后，又面临征收的情况下，此时的城管部门以拆除违法建筑的形式对房屋进行拆除，以达到在征收时减少补偿或不予补偿的目的，属于执法不正当。也有违行政机关公平公正的原则。国家建设香海大桥工程，人民政府必须依照国家政策和法律法规安置农民，保障失地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障，上诉人应当享有农房拆迁安置补偿权利。本案事实是地方政府，借违章之名，以拆违代行拆迁，规避征收程序。“无证房屋”不等于违章建筑，应当综合考虑建造历史、房屋来源、使用情况、居住利益、当时白藤湖片区历史事实等综合考虑。(白藤街道相关文件可证明)白藤湖片区大量存在的无产权房屋，是因为白藤地区土地为国有小地块，没有相应可行的报建审批相关流程，导致白藤街道积压了大量用地确权、房屋确权案件。行政机关以没有建设工程规划许可证为由进行行政处罚时应当综合考虑各方面因素进行充分的调查取证，包括无产权房屋占地面积是否符合住宅用地面积限额、使用宅基地的情况、改扩建前后情况与原因，以及涉案土地已纳入珠海市香海大桥连接线斗门段征地范围内，是否存在“以拆代征”等情况。但斗门区城管局在未进行充分调查取证的情况下，实施强制拆除行为，鉴于案涉房屋已于2019年7月12日被强制拆除，本案是发生在实施征收过程中，已经启动补偿安置程序的房屋，既也无补偿协议也无补偿决定，刻意规避法定拆除程序，侵害当事人合法权益，且违法实施强制拆除的，法院应依法认定斗门区城管局执法目的不合法,支持上诉人诉讼请求。三、适用法律错误。《珠海经济特区城乡规划条例》2013年10月1日起施行，上诉人房屋1992年已建成，上诉人在涉案房屋已经居住了27年，该条例并不适用本案房屋违法认定。《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第一百零八条第二款《条例》施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。四、程序违法。正当程序原则是最低限度的程序正义要求，本案中被上诉人没有依据法定程序对违法事实进行充分的调查取证就认定上诉人房屋属违章建筑，剥夺了上诉人重要程序性权利。斗门区城管局撤销有关《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》后再次作出行政处罚决定，可证明该局选择性执法，程序违法,违反一事不再理原则。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。责令当事人限期拆除房屋属于对当事人利益有重大影响的行政处罚，应当告知当事人申请听证的权利。斗门区城管局在作出涉案行政处罚决定之前，并未告知当事人申请听证的权利，对上诉人依法享有的听证权产生实质损害，其作出的行政处罚违反法定程序，严重侵害上诉人的合法权益。被上诉人斗门区城管局答辩称，依据《珠海经济特区城乡规划条例》第六十九条、第八十三条、第八十六条的规定，斗门区城管局具有查处违章建筑的职权。被诉行政处罚决定事实认定清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，请求法院驳回上诉人诉讼请求。被上诉人市政府答辩称，被诉行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，请求法院驳回上诉人诉讼请求。二审查明的事实原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果本院认为，无论本案建筑物建设于1992年还是2008年“黑格比”台风之后，涉案建筑物建设时未取得建设工程规划许可证，事后亦未补办相关手续，且经规划主管部门认定为无法采取改正措施消除对规划实施的影响，斗门区城管局依法作出行政决定，责令上诉人限期拆除涉案建筑物，具有法律和事实依据。本案审查的行政行为是被诉行政处罚决定和被诉行政复议决定，上诉人主张的以拆代征问题，不属于本案审查范围。本案被诉行政行为名为行政处罚，实为行政命令，目前法律法规并未要求行政机关作出限期拆除违法建筑物的决定之前告知违法行为人听证的权利，上诉人认为斗门区城管局未告知听证权利违反法定程序的主张，缺乏法律依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人潘永禄的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 陈 伟二〇二〇年四月二十七日书记员 何凘诺