河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终495号 上诉人（原审被告）：佛山市旭川机械有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流富安工业区22-1-3之一。 法定代表人：张学武（曾用名张旭升），该公司经理。 委托诉讼代理人：付金华，广东顺迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓瑜，广东顺迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北荣赫激光设备科技有限公司，住所地河北省衡水市阜城县经济开发区西区。 法定代表人：杨万岭，总经理。 委托诉讼代理人：陈更显，河北沧狮律师事务所律师。 上诉人佛山市旭川机械有限公司（以下简称旭川公司）因与被上诉人河北荣赫激光设备科技有限公司（以下简称荣赫公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2019）冀1128民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佛山市旭川机械有限公司上诉请求：一、请求依法判令撤销（2019）冀1128民初940号民事判决，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、木案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。2019年4月7日，上诉人与被上诉人签订了《佛山市旭川机械有限公司销售合同》该合同性质为非标机定作合同，而非买卖合同。4月8日双方经协商一致对合同附件一作出了几项修改，之后上诉人一直都在尽职尽责地执行合同。在执行合同项目过程中，上诉人基于多年的行业经验以及专业知识发现若优化设备系统则可以给被上诉人提供更优质的设备，上诉人秉着向客户提供最优质产品的准则，为此在2019年4月22日，被上诉人负责人杨万岭来到上诉人工厂时，上诉人向被上诉人口头提出过优化设备系统的建议，当时被上诉人表示可以考虑，上诉人随即于25日将该建议以书面“补充协议”的形式通过微信发给被上诉人负责人杨万岭，征求其是否需要优化。而并非上诉人再次要求被上诉人更改配置并与于上诉人签订补充协议。被上诉人收到该建议后，若认为无需优化的，则完全可以回应上诉人按照原合同执行，但被上诉人却采取了不置可否的态度，被上诉人负责人杨万岭将问题推脱给被上诉人的其他两位负责人杨工和商经理，在上诉人多次追问下，于29日被上诉人却告知上诉人：该项目必须征得被上诉人的负责人杨工同意上诉人做，导致上诉人迫于无奈只能暂停。即便如此，上诉人亦多次与杨工沟通。2019年5月4日，被上诉人员工小静突然告知上诉人解除合同，5月5日被上诉人公司商小姐通过微信再次告知上诉人解除合同，无论是小静是商小姐都是代表被上诉人和上诉人商谈，他们提出解除合同的同时也是代表被上诉人的意思，从严格意义上，上诉人与被上诉人的合同已经于2019年5月4日解除了。至于后面被上诉人所发律师函是属于画蛇添足的动作，原审法院对以上事实视而不见，从而作出了错误的判决。二、被上诉人在合同期内提出单方面解除合同属于根本违约。上诉人认为，双方在签订合同时对机床配置的参数都一一作出了详细约定，由于是非标机，在合同履行中，为考虑被上诉人利益，上诉人基于专业知识向定作人提供优化建议是合理的，也是符合合同精神的，被上诉人可以答应也可以不答应，但是从被上诉人上述的种种行为可见，被上诉人既不答应也不明确拒绝，变相逼迫上诉人停工，其后又在合同期内单方解除合同，被上诉人的上述行为实在放任事态发展，从而制造上诉人违约的假象。被上诉人的上述行为显然已经构成违约，被上诉人不仅无权要求上诉人退还预付款及无权要求上诉人支付违约金，且被上诉人还应向上诉人赔偿因违约行为造成的巨大经济损失。三、由于被上诉人的单方违约行为导致了上诉人产生了实际损失，被上诉人对此应负赔偿责任，原审法院已知悉上诉人另案起诉，应当终止本案审理而没有中止，属于程序错误。上诉人因被上诉人违约行为产生的损失纠纷，为此上诉人依法向佛山市顺德区人民法院提起了诉讼，案号为：（2019）粤0606民初12901号，该案的案由定为定作合同纠纷。从双方签订的《佛山市旭川机械有限公司销售合同》、《附件一》、《附件二》以及再另行签订的《附件一》，可以看出涉案的机床都是按照被上诉人的技术参数要求定作，被上诉人为了制作出符合其要求的机床，在合同中对案涉机床的参数都作出了详细的约定，且因第一份《附件一》不符合其要求，隔天又与上诉人再行签订了第二份《附件一》，对其中参数进行修改。且制作机床设备所需的零部件都是由上诉人专门寻找购买回来的，部分零部件还需专门购买德国牌子以达到被上诉人的要求，案涉的机床设备制作费用以及零部件费用等都包含在合同价格中，以上种种均可证明，双方签订的合同不是通用设备买卖合同，而是应被上诉人要求的定作合同。原审法院没有将案由改正，已知悉上诉人另案起诉，应当中止本案审理而没有中止，属于程序错误。四、退一万步讲。即使上诉人存在违约行为也无需按《佛山市旭川机械有限公司销售合同》合同第九条承担违约责任。如前所述，被上诉人已于2019年5月4日通知上诉人解除合同，而后于2019年5月10日发律师函要求解除合同。由此可见双方的合同最早已于2019年5月4日，合同解除后，上诉人根本就没有了交货的义务，更没有了迟延交货应支付每台每日500元违约金的责任，更何况该违约条款约定的违约责任明显过高。综上所述，上诉人认为，被上诉人在合同期内解除合同已构成违约，其违约造成了上诉人巨大经济损失，被上诉人各项诉求都没有事实和法律依据，原审法院程序存在瑕疵，认定事实错误，适用法律不正确。上诉人恳请贵院查明事实真相，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。 河北荣赫激光设备科技有限公司答辩称，1.本案是典型的买卖合同不是定做合同，从合同上可以看出本案是买卖合同，没有定做合同的痕迹。2.在履行合同中，上诉人为节约成本和被上诉人商议更换零部件事宜，我方没有同意，因此不存在更改合同之说。3.我方提出解除合同的时间是在合同履行期限届满后未收到货物时发出的解约律师函，因为上诉人根本违约应当承担相应违约责任及赔偿相应损失。4.原审法院审理程序正确，原审审理本案是在接受佛山法院关于审理管辖的裁定后才开庭审理的，审理程序合法。我们认为一审判决合同解除时间为2019.5.10日，违约期间从此日开始计算直至被上诉人实际履行完毕之日，解除条款及违约条款在案涉合同中有约定。请求维持原判。 河北荣赫激光设备科技有限公司向一审法院起诉请求：荣赫公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的合同，被告返还原告预付款10万元；2、判令被告支付违约金21，000元，剩余违约金计算至实际执行完毕为止。3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年4月7日，原、被告签订销货合同约定原告向被告购买数控机床及其附件等设备，双方就价格、数量、配件厂商、技术标准等做了明确约定，合同签订后原告给付被告10万元预付款，然而被告在已经修改了一次合同的情况下仍然不予发货并在交货期限快要到时要求再次修改合同被原告拒绝。至合同约定的交货期限2019年5月10日止被告没有履行自己的交货义务。原告认为，被告拒不履行合同的行为已经构成违约，故此要求解除合同返还预付款10万元并支付违约金21，000元以弥补原告的经济损失。 旭川公司辩称，一、本案是原告蓄意违约在先，原告在合同期内单方解除合同的行为构成违约，被告没有违约行为，被告无需退还原告的预付款以及无需向原告支付违约金，而原告应向被告赔偿因其违约行为造成的巨大经济损失。二、本案应属定做合同纠纷，并非是买卖合同纠纷。三、本案实为原告违约，其违约行为造成的损失，被告已向广东省佛山市顺德区人民法院提起了诉讼，本案宜中止审理。 一审法院认定事实：原告因业务需要购买数控车床及其附件设备。原、被告经协商，于2019年4月7日签订销售合同一份，约定原告向被告购买数控机床6台（其中AK46数控车床5台，AK46W数控车床1台）及其附件伺服刀塔、卡盘等设备，设备价款总计79万元。双方约定货期为5月10日；合同经双方签字且甲方向乙方支付合同预付款后立即生效；付款方式为甲方支付预付款人民币10万元整，发货前付到全款的80％，余款20％开一张三个月的支票；运货方式为物流送货至原告工厂，被告负责安装及调试。双方约定，在原告逾期未支付货款的情况下，每台按人民币500元/日计算违约金，如被告不能按时交货，原告有权以每台人民币500元/日计算违约金，并约定发生纠纷由原告方所在地人民法院管辖。2019年4月8日，双方签订《附件一》，就AK46数控车床的主要零配件规格型号做了更改。2019年4月9日，原告通过中国银行向被告汇款10万元。2019年4月23日，被告在微信中联系原告，要求再次更改设备配置，要求和原告重新签订补充协议，原告未同意。2019年5月10日，原告向被告寄送律师函，要求被告退回预付款10万元，解除合同。2019年5月31日，被告向广东省佛山市顺德区人民法院起诉，要求解除双方于2019年4月7日签订的《佛山市旭川机械有限公司销售合同》，并要求荣赫公司赔偿损失。上述事实，有原告当庭陈述及双方签订的《佛山市旭川机械有限公司销售合同》、2019年4月8日双方签订的《附件一》、原告提交到的国内支付业务付款回单两份、律师函及被告提交的答辩状、《告知函》、民事起诉状予以证实。 一审法院认为，原、被告经协商一致签订了《佛山市旭川机械有限公司销售合同》，双方在合同中约定合同经双方签字且甲方向乙方支付合同预付款后立即生效。原告在合同签订后的2019年4月9日按合同约定向被告支付了10万元预付款，合同已经生效，双方应按约定履行合同义务。原告按约定向被告支付了10万元预付款，履行了合同约定的义务，被告应按约定向原告提供设备。依据庭审中查明的事实，被告在2019年4月8日收到原告的预付款后没有进行设备的生产，而是在2019年4月25日要求原告对已签订的合同进行变更。依据法律规定，变更合同应经双方当事人协商一致。在原告不同意变更的情况下，被告无权变更合同，应按约定履行合同义务。被告在原告不同意变更合同的情况下未按合同约定进行生产，构成违约。被告没有在合同约定的交货期向原告交付货物，而是于2019年5月31日向广东省佛山市顺德区人民法院起诉，要求解除双方于2019年4月7日签订的《佛山市旭川机械有限公司销售合同》，并要求荣赫公司赔偿损失，被告已经构成根本违约，应按合同约定承担违约责任。被告在原告不同意变更合同的情况下未按约定履行义务，原告在明知被告不履行合同的情况下要求解除双方的销售合同，并不构成违约。合同约定的货期届满后，原、被告先后分别向己方住所地人民法院起诉，均要求解除双方签订的销售合同，被告称原告已经在合同期内单方解除合同而构成违约，没有事实依据。鉴于原、被告双方均明确要求解除双方签订的销售合同，对原告要求解除与被告签订的销售合同的诉求，予以支持；原告要求被告返还预付款10万元，符合法律规定，予以支持；原告要求被告按每天3,000元支付违约金，符合合同约定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决，1、解除原告河北荣赫激光设备科技有限公司与被告佛山市旭川机械有限公司签订的《佛山市旭川机械有限公司销售合同》；2、被告佛山市旭川机械有限公司返还原告河北荣赫激光设备科技有限公司预付款10万元；3、被告佛山市旭川机械有限公司向原告河北荣赫激光设备科技有限公司支付违约金21,000元（计算至2019年5月17日），自2019年5月18日起的违约金按每天3,000元，计算至本判决生效之日。上述第二项、第三项于本判决生效之日起十日内履行完毕。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》三百二十三条的规定，本院二审围绕当事人的上诉请求进行审理。 首先，关于旭川公司是否构成违约的问题。荣赫公司与旭川公司签订的销售合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。2019年4月23日，旭川公司约定履行期限已过三分之二时，提出非必要变更协议内容的请求，荣赫公司未同意其变更请求。旭川公司在荣赫公司不同意变更协议内容亦未正式发出解除合同通知的情况下，不仅没有按照双方所达成的购销合同继续准备设备，更是中止了备货工作。旭川公司在合同履行期限内，以变更合同内容为由，拖延履行合同义务，致使合同最终无法履行，构成违约，旭川公司应当承担本案的违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，“当事人一方依照第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”荣赫公司在合同约定的履行期限届满之日发出解除合同的通知，不违反法律规定或合同约定，应予支持，旭川公司认为本案荣赫公司单方解除合同违约的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。 其次，关于违约金如何计算的问题。本案中，双方诉争的《佛山市旭川机械有限公司销售合同》第九条对于违约责任进行了约定，“乙方（旭川公司）有权在甲方（荣赫公司）逾期未支付货款的情况下，每台以人民币500元/日计算违约金。如果乙方不能按时交货，甲方有权以每台人民币500元/日计算违约金。”《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予以支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”就本案而言，荣赫公司没有举证证明损失数额，本院认为，荣赫公司的损失主要是旭川公司拒不返还10万元预付款所产生的利息损失，案涉合同中约定违约金按照每台机器每日500元计算，过分高于荣赫公司的实际损失，本院予以适当减少。一审荣赫公司起诉称要求旭川公司支付违约金2.1万元，做为本案违约金固定数额本院予以支持。荣赫公司请求按合同约定连续计算违约金的主张本院不予支持。 第三，关于本案应否中止审理的问题。本案双方当事人诉争的《佛山市旭川机械有限公司销售合同》约定了发生纠纷由原告方所在地人民法院管辖，荣赫公司向阜城县人民法院提起诉讼要求判令解除双方签订的合同返还预付款10万元并支付违约金，阜城县人民法院于2019年5月21日立案进行审理并无不当。同时，旭川公司要求荣赫公司赔偿其损失虽属于独立的诉讼请求，但其提起该诉讼，其诉讼的前提亦需要确定本案的违约责任及合同应否解除，其主张亦应在本案对双方当事人的责任进行确定后再行审理，故旭川公司要求中止本案审理的上诉主张没有依据，本院不予支持。 综上所述，对于本案双方当事人争议的法律关系的性质无论是买卖合同关系，还是承揽合同关系，上诉人均应承担本案的违约责任，上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决解除本案诉争的合同要求旭川公司返还预付款10万元，认定事实清楚，但判决确定的违约金数额过高，适用法律有误，本院予以适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、驳回佛山市旭川机械有限公司的上诉，维持河北省阜城县人民法院（2019）冀1128民初940号民事判决第一项、第二项； 二、撤销河北省阜城县人民法院（2019）冀1128民初940号民事判决第三项； 三、佛山市旭川机械有限公司支付河北荣赫激光设备科技有限公司违约金2.1万元。 河北省阜城县人民法院（2019）冀1128民初940号民事判决第二项、本判决第三项于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件案件受理费2,720元，减半收取计1,360元，由佛山市旭川机械有限公司负担；二审案件受理费2720元，由上诉人佛山市旭川机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判长  李守文 审判员  李成立 二〇二〇年四月二十二日 书记员  安厚泽 ——