河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终574号 上诉人（原审第三人）：房杰，男，1972年2月25日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：杜淑英，系房杰之妻 委托诉讼代理人：强英军，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：封军海，男，1951年5月18日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。 委托诉讼代理人：尹文超，河北载法律师事务所律师 委托诉讼代理人：多丽静，河北载法律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：平山县土地开发利用管理站 住所地：平山县平光南路自然资源和规划局院内。 法定代表人：霍彦刚，主任 委托诉讼代理人：齐江涛，该单位法律顾问 委托诉讼代理人：左亚丽，该单位法律顾问 原审被告：平山县自然资源和规划局， 住所地：平山县平光南路自然资源和规划局院内。 法定代表人：梁中强，局长。 原审第三人：河北工程建设有限责任公司 住所地：石家庄桥西区维明南大街中华城大厦6层 法定代表人：孔令敏，董事长 上诉人房杰因与被上诉人封军海、平山县自然资源和规划局、平山县土地开发利用管理站建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 房杰上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人平山县土地开发利用管理站向上诉人房杰支付工程款1700403.08元、向封军海支付工程款8050517.36元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决封军海被认定为实际施工人，房杰同样也应被认定为实际施工人，房杰作为实际施工人有权利要求平山县土地开发利用管理站向其支付工程款1700403.08元。房杰也参与了工程的施工、验收、结算，向该工程投入了大量的人力、物力、财力。施工过程中房杰支付了以下费用：图纸费33000元、试验费8000元、项目部人员的工资434260元、项目部人员的伙食费70328.3元、办公费12609.23元、交通费7342.61元、招待费1165元，共计566705.14元。房杰还交税540539.22元。对此，房杰已向一审法院提交了证据。由于封军海与房杰都是实际施工人，所以二人都有权利向平山县土地开发利用管理站主张工程款，可以在本案中一并处理，即平山县土地开发利用管理站向房杰支付工程款1700403.08元、向封军海支付工程款8050517.36元。二、依据房杰与封军海签订的施工协议6.2条之约定，封军海主张的付款条件尚未成就，一审判决房杰向封军海支付工程款没有事实依据，房杰更不应向其支付任何利息。房杰与封军海签订的施工协议6.2条明确约定“工程款在发包人支付给甲方，乙方足额提供相应发票、合同等资料后，甲方支付给乙方”，也就是说，只有在房杰收到工程款且封军海提供相应的发票后，封军海才能要求支付工程款。但现在发包方并未向房杰支付工程款，且封军海也未提供相应的发票，所以付款条件尚未成就，不应判决房杰向封军海支付工程款。一审判决上诉人向封军海支付利息更是没有事实及法律根据一审中，封军海并未向房杰主张利息。且根据两人约定不具备付款条件，更谈不上利息，一审判决上诉人向封军海支付利息没有事实依据，也没有法律依据。本工程2016年8月29日石家庄市国土资源局通过了验收（一审判决书中第13页“2013年8月29日石家庄国土资源局通过了该项目工程的验收”日期错误），2018年9月17日出具结算报告，在未结算之前，由于工程款的本金无法确定，利息更无法确定。一审判决以2014年1月1日作为利息的起算点，同样无事实依据，也无法律依据。三、一审中上诉人房杰是作为有独立请求权的第三人参加进来的，一审判决不但没有支持第三人房杰的诉讼请求，反而判决第三人承担责任，明显适用法律错误。本案2019年8月6日立案，9月10日开庭，房杰在2019年9月9日下午主动以有独立请求权的第三人申请参加诉讼，在此之前法院并没有追加房杰为第三人，被上诉人封军海也没有将房杰列为第三人。况且房杰是本案的实际施工人，其与封军海合作完成此项工程，具有独立请求权。封军海一审向被告主张的970余万元工程款中有1700403.08元属于第三人房杰，第三人房杰对该款具有独立请求权。8050517.36元工程款依法判决发包方平山县土地开发利用管理站向封军海承担支付工程款的责任，另外1700403.08元应当判决平山县土地开发利用管理站向第三人房杰支付。四、一审判决向封军海支付利息没有事实及法律依据。综上，一审判决程序错误明显，认定事实、适用法律均错误，请二审法院依法作出裁判 封军海平山县自然资源和规划局、平山县土地开发利用管理站对一审判决无异议。 封军海向一审法院起诉请求：原告封军海向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告支付原告建设工程款1676万元，并支付逾期付款利息；2、本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2012年5月14日，河北省国土资源厅冀国土资函（2012）1278号《河北省国土资源厅关于平山县大吾乡田兴村等10个村土地整治项目立项的通知》对石家庄市国土资源局申请的平山县大吾乡田兴村等10个村土地整治项目同意立项。该项目总规模706.1783公顷，新增耕地21.5076公顷，核定工程总造价3660.6175万元。2013年8月2日，石家庄市国土资源局石国土资函（2013）63号《石家庄市国土资源局关于平山县大吾乡田兴村等10个村土地整治项目设计变更通过审查的通知》同意平山县国土资源局的设计变更申请。大吾乡田兴村等10个村土地整理项目变更后总规模706.1783公顷，新增耕地面积25.0892公顷，新增耕地率3.55%。2013年5月，平山县国土资源局对项目进行初验，认为“该项目达到了土地开发整理项目验收标准和要求，通过验收”。2013年8月29日石家庄国土资源局通过了该项目工程的验收。2018年5月8日平山县审计局出具审计报告，审计结果为：（一）项目建设任务完成情况：该项目实际完成土地整治总规模706.1783公顷，新增耕地面积25.0138公顷，新增耕地率3.54%。（二）项目投资决算情况：截止审计日，该项目实际投资额为37321197.04元，工程结算审定金额为34064403.02元。（三）项目资金拨付情况：截止审计日，该项目收到财政拨款26476402.15元，其中工程施工费是2431.348258万，（四）项目资金缺口情况：截止审计日，该项目审定的投资额37321197.04元，实际到位资金26476402.15元，尚有资金缺口10844794.89元。平山县大吾乡田兴村等10个村太行山山前平原农村土地整治示范区建设项目，主要内容为土地平整、灌溉工程、排水工程及水工建筑物工程、道路工程、防护林和标志牌建设。该项目经过公开招标确定施工单位为河北工程建设有限责任公司。开工时间为2012年11月，竣工时间为2013年5月。平山县大吾乡田兴村等10个村土地整治项目总发包方为平山县土地开发利用管理站（被告），承包方为河北工程建设有限责任公司，河北工程建设有限责任公司承包该项目后，将项目转包给房杰（第三人），房杰又将该项目转包给封军海（原告）。详述如下：1、2012年10月26日，发包方、甲方（被告）平山县土地开发利用管理站与承包方、乙方（第三人）河北工程建设有限责任公司订立《太行山山前平原农村土地整治示范项目工程施工合同书》，约定：工程名称河北省平山县大吾乡田兴村等10个村土地整治，施工方式包工包料，开工日期2012年10月27日，竣工日期2012年12月31日，工期66天。工程保修期12个月。付款方式：工程全部完工时，拨付至合同价格的80%，上级国土部门验收合格后，按规定扣除合同价款的3%作为质保金。该合同书落款处加盖有甲乙双方公章和甲乙双方法定代表人手章。2、2013年3月11日，甲方（第三人）河北工程建设有限责任公司第二分公司与乙方（第三人）房杰签订《联合施工协议书》。约定：工程名称平山县大吾乡田兴村等10个村土地整治项目。合同价款3036万元。乙方交纳给甲方管理费为工程总造价（以竣工结算工程款为准）的1.5%（不含各项税金，不足两万按两万收取）。乙方为该工程总承包责任人，负责该工程的全过程施工及组织管理。乙方负责甲方所派驻项目上人员的工资及补助，前两次拨款中扣除派驻人员合同工期的工资，多退少补。工资及补助标准双方协商。该合同书落款处加盖有甲方公章和乙方房杰签字。3、2012年12月10日，甲方房杰与乙方封军海签订协议，约定：一、工程范围、工期及质量：按总包合同约定的时间，完成全部工程量并达到总包合同的要求。二、承包方式：本合同采用包工、包料，固定综合单价方式。三、合同价款：3.1该工程承包价款为总包方与发包方工程造价的83.53%，包含完成本工程所需的人工费、材料费、机械费、税金等全部费用。3.2工程造价的剩余16.47%，由甲方向公司上交管理费及利润，并负责支付图纸费、试验费及甲方所聘用的技术资料等人员的工资及各项支出费用。四、乙方义务：4.1乙方保证按照合同工期和质量完成项目，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。完成工程所需的人工费、材料费、机械费、税金等全部工程费用由乙方承担。乙方不得以任何形式对本合同工程项目再次转包。4.2发包人拨付工程款时，所需税金由乙方负责，乙方负责提供本工程的所有发票。4.3该工程所发生的各种罚款、索赔、纠纷等费用，以及办理竣工结算等费用由乙方承担。五、甲方义务：甲方为本项目提供技术、资料等管理人员，负责图纸资料的整理，协助乙方施工。协议还约定了其他内容。该协议落款处有甲乙双方签字捺印。关于工程款给付情况：1、被告平山县土地开发利用管理站经审定应拨付工程款34064403.02元，已拨付工程款24313482.58元，尚欠第三人河北工程建设有限责任公司工程款9750920.44元。2、第三人房杰应当支付原告封军海工程款34064403.02元×83.53%=28453995.84元，已付工程款20403478.48元，尚欠8050517.36元。另查明，原告主张“项目变更增加了鱼塘开挖、道路硬化等项目工程，总价款为700万元，全部未支付”，并称该项目不在被告土地管理站与第三人河北工程建设公司约定的工程施工合同书范围内，系“在工程施工过程中，平山县国土资源局以及被告根据项目的实际需要对项目进行的变更。”对于原告的该项主张，被告土地管理站表示“关于原告说的新增加的鱼塘和道路硬化，我们没有给其变更，要求其施工该项目，也没有交付我们，这些项目与我们没有关系。”第三人河北工程建设公司、房杰表示新增加的鱼塘和道路硬化均未参与。又查明，2019年8月29日封军海提出诉讼保全申请书，本院作出（2019）冀0131民初2845号民事裁定书，裁定冻结被告平山县土地开发利用管理站名下银行存款1676万元或查封相应价值的财产。2019年8月29日，原告封军海向本院提出撤回对被告平山县自然资源和规划局的起诉，本院经审查后，准许原告撤诉。上述事实，有原、被告及第三人陈述，原告提交的河北省国土资源厅关于平山县大吾乡田兴村等10个村土地整治项目立项的通知、太行山山前平原农村土地整治示范项目工程施工合同书、承包合同书以及大吾乡人民政府乡长办公会议纪要及河北省平山县大吾乡田兴村等10个村土地整治项目具体施工的证明、河北天宇工程结算审核报告、平山县大吾乡田兴村等10个村土地整治项目设计变更以及石家庄市国土资源局关于此项目设计变更通过审查的通知、石家庄市国土资源局土地整治项目验收通知书及验收报告、工程建设有限公司委托书、发票、及原告转账记录、付款申请、拖欠工程款的情况说明、拨付资金的请示、收文阅批卡、拖欠工程款情况说明、被告提供的平山县审计局审计报告、石家庄国土资源局对项目工程进行验收的报告、第三人河北建设工程公司提供的中标通知书、施工合同书、河北宏信招标有限公司的工程结算报告、河北鸿翔天宇工程造价咨询有限公司出具的工程结算审核报告、第三人房杰提供的联合施工协议书、支付施工费的明细、图纸费、试验费、项目部工人工资伙食办公交通招待费、税金凭证以及银行流水、收条等证据在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”本案第三人河北工程建设有限责任公司在承包被告的土地整理项目后，与第三人房杰签订《联合施工协议书》，该联合协议名为联合协议，实为转包协议，第三人房杰承包土地整理项目后，并未实际施工，而是将全部土地整理项目再次转包给原告封军海，封军海与房杰均无施工资质，故河北工程建设有限责任公司与房杰签订的《联合施工协议书》及房杰与封军海签订的协议均违反了法律强制性规定，协议无效。本案争议的焦点是：1、封军海是否是本案实际施工人？2、第三人房杰是否具有独立请求权？3、原告主张的鱼塘开挖、道路硬化项目是否应合并审理？4、原告应当取得的工程款数额？1、封军海是否是本案实际施工人？根据封军海与房杰签订的协议，封军海负责工程施工，房杰负责提供管理人员及资料整理。从大吾乡人民政府乡长办公会纪要可以看出，封军海参与了整个土地整理项目的施工，并且进行了投资，还负责发放工人工资，因此，封军海系本案实际施工人。2、第三人房杰是否具有独立请求权？本案多次转包，虽然房杰是以有独立请求权的第三人申请参加诉讼，但从本案的法律关系来看，房杰与封军海并不能同时作为本案原告向被告土地管理站主张权利，房杰与封军海是转包与承包的关系，互为合同的相对方，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院约定追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。因此，房杰作为转包人，封军海的合同相对方，是应当参加诉讼的第三人。在本案中，原告在法庭调查阶段增加诉讼请求，要求房杰承担给付工程款的责任，应予准许。至于房杰提出的诉讼请求，应另案解决。3、原告主张的鱼塘开挖、道路硬化项目是否应合并审理？经审查，鱼塘开挖、道路硬化工程，既不在平山县土地开发利用管理站与河北省工程建设有限责任公司签订的合同范围内，也不在房杰转包给封军海的协议范围内，该鱼塘开挖、道路硬化项目与本案土地整理项目工程非同一法律关系，原告可另案解决。4、原告应当取得的工程款数额？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案土地整理项目已经竣工验收合格并已交付使用，现原告主张支付工程款，应予支持。原告与第三人房杰签订的协议对工程款进行了约定，内容为“该工程承包价款为总包方与发包方工程造价的83.53%，包含完成本工程所需的人工费、材料费、机械费、税金等全部费用。3.2工程造价的剩余16.47%，由甲方向公司上交管理费及利润，并负责支付图纸费、试验费及甲方所聘用的技术资料等人员的工资及各项支出费用”，因此原告封军海与第三人房杰对工程款的分割比例为“原告封军海占83.53％，房杰占16.47％”。本案发包人平山县土地开发利用管理站欠付承包人河北省工程建设有限责任公司的工程款数额为9750920.44元。房杰欠付封军海工程款数额为8050517.36元。关于原告主张的利息，2016年8月29日石家庄国土资源局通过了该项目工程的验收，现原告主张自2014年开始按中国人民银行同期贷款利率计付利息，应予支持。判决：一、于判决生效后十五日内，第三人房杰给付原告封军海工程款8050517.36元及利息（自2014年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计息）；二、被告平山县土地开发利用管理站在欠付工程款范围（9750920.44元）内，对上述第一条承担连带还款责任；三、驳回原告封军海的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，承包人不得将承包的全部建设工程转包给第三人。禁止承包人将工程转包给不具备相应资质条件的单位。本案中，原审第三人河北工程建设有限责任公司在承包被上诉人平山县土地开发利用管理站的土地管理项目后与上诉人房杰签订的《联合施工协议书》及上诉人房杰与被上诉人封军海签订的协议均属转包行为，且上诉人与被上诉人封军海均不具备施工资质，故原审法院认定上述二协议无效并无不妥，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建筑施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案土地管理项目已经竣工并经石家庄市国土资源局验收合格。因此，原审法院依照上述协议关于工程价款的约定支付所欠被上诉人封军海的工程款应予支持。但原审法院关于利息的起算时间应从2018年9月17日平山县国土资源局委托审计结论的次日即2018年9月18日石家庄市国土资源局通过该项目验收的次日即2016年8月30日起计付利息。且利息的计付方式应以2019年8月20日为界，此时间之前的仍按同期银行贷款利率计付，之后的应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。另外，关于被上诉人封军海主张的利息部分，由于上诉人系该合同的相对人，对上述利息应承担连带清偿责任。由于上诉人在此工程中预支付工程图纸费、实验费、工人工资等费用。故上诉人在原一审中以有独立请求权的第三人主张其依协议应得工程款的诉讼请求应合并审理。鉴于上诉人在本案工程中实际参加了实际施工项目人员工资发放、伙食、交通及代交税款等工作，在本案中亦应具备实际施工人身份。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第二十六条的规定，实际施工人已全面履行了建设施工义务，且建设工程已经验收合格，其有权请求发包人给付工程款，因此，上诉人要求发包人支付欠其工程款的诉讼请求应予支持。综上所述，上诉人的上诉理由理据充分，应予支持。原审法院认定部分欠妥，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初2845号民事判决； 二、被上诉人平山县土地开发利用管理站在本判决生效后十日内给付上诉人房杰工程款1700403.08元。 三、被上诉人平山县土地开发利用管理站在本判决生效后十日内给付被上诉人封军海工程款8050517.36元及利息，（利息依8050571.36为基数自2018年9月18日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际支付之日止，上诉人对上述利息承担连带责任。 一审案件受理费61180元，保全费5000元，共计66180元，被上诉人封军海承担30590元，被上诉人平山土地开发利用管理站承担20590元，上诉人房杰承担10000元。二审案件受理费80057元，由被上诉人平山土地开发利用管理站承担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年四月二日 书记员  刘建烨