河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2124号上诉人（原审被告）：赵松茂，男，1970年11月17日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：白广锋，河南郑韩大有律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王景润，男，1966年8月21日出生，汉族，住河南省沈丘县。原审被告：雏鹰农牧集团股份有限公司，住所新郑市薛店镇。法定代表人：侯建芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：范冰，女，系公司工作人员。上诉人赵松茂因与被上诉人王景润、原审被告雏鹰农牧集团股份有限公司（以下简称雏鹰农牧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初2274民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵松茂上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回王景润的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用均由王景润承担。事实和理由：一、一审认为“赵松茂将其承揽的新郑市梨河村猪圈工程部分转包给了王景润，双方均无异议”属于认定事实错误。赵松茂并没有将工程转包给王景润。王景润只是给赵松茂提供了部分劳务，赵松茂已经将劳务费向王景润结清，双方不存在其他纠纷。赵松茂一审已经提供了其购买砖、沙子、水泥、石子、混凝土等原材料的相关票据，并由猪舍所有人出庭作证，五栋猪舍均是由赵松茂所建设，不是王景润所建设。经赵松茂向送砖人核实，送砖人并没有向王景润出具任何票据，王景润提供的购买砖的票据均是王景润自行书写制作，购买混凝土的票据均是建设其他猪舍所购买的，并不是王景润所主张的两栋猪舍的票据，其他票据亦与本案没有任何关系。因此，判决书认定的赵松茂将部分工程转包给了王景润属于认定事实错误，赵松茂并没有将部分工程发包给王景润。二、原审认为“赵松茂称王景润只完成了地基部分即退出，后面工程由其另委托他人完成”与事实不符。王景润只是给赵松茂提供了部分劳务，赵松茂已经将劳务费向王景润结清，双方不存在其他纠纷。赵松茂并没有将工程发包给王景润，更不存在王景润只完成了地基部分即退出的事实。该部分与事实严重不符。三、一审法院颠倒了双方的举证责任。一审法院认为“赵松茂不能提供相关证据证明其主张，应当承担不利后果，即对王景润陈述的工程量本院予以采信”错误。王景润作为原告，根据民事诉讼举证规则“谁主张、谁举证”的原则，王景润应当举证证明其主张，如其不能出具相关证据，应当承担不利后果。本案案情不符合举证责任倒置的情形，不适用举证责任倒置的举证规则，一审法院颠倒了举证责任，实质上适用了“举证责任倒置”，免除了王景润的举证责任，加重了赵松茂的举证责任。该行为严重违反了《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，和《民事诉讼证据若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，属于程序错误。四、一审法院判决属于主观臆断，违反了“以事实为依据”的法律原则。一审法院推定“双方对于涉案工程的材料款均有出资，双方应按工程造价各享有二分之一份额利益”属于主观臆断，违反了“以事实为依据”的原则。赵松茂并没有将部分工程发包给王景润，一审法院在王景润没有任何证据证明工程发包事实的情况下，依据赵松茂不予认可的鉴定结论，主观臆断认为双方各享有二分之一的份额利益，严重违反了“以事实为依据”的原则。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，诉讼程序严重错误，请求二审法院依法查明事实，将本案发回重审或者改判驳回王景润的诉讼请求。王景润辩称，一、王景润对一审判决认定的“赵松茂将其承揽的新郑市梨河村猪圈工程部分转包给了王景润”的事实没有异议，赵松茂称王景润仅为其提供了劳务，不是事实。王景润在一审过程中提交的证人证言及相关票据可以证明从赵松茂处承包两座猪圈的事实，这一点在一审中已经查明，王景润对此无异议。赵松茂称王景润仅为其提供劳务，没有提交有效证据证明其主张，其说法不符合事实，对其主张不应当采信。王景润代领周保红等二十多名工人施工，先给工人发了一部分工资，现在还拖欠工人工资十几万元。二、王景润所施工的工程造价经鉴定为401704.21元，一审法院却判决赵松茂支付工程款200852元，没有法律依据。王景润为修建涉案的两座猪圈，共投入570000余元，而涉案工程经鉴定工程造价为401704.21元，远远小于王景润的投入。一审法院已经认定双方存在工程转包的行为，应当判决赵松茂向王景润支付全部工程款。一审法院认定王景润在同一处还有其他项目没有事实依据，而王景润的所有出资均为修建涉案两座猪圈的出资，在同一处并无其他工程项目。故，赵松茂应当按照鉴定的工程造价支付王景润工程款，一审法院认定按工程造价各享有二分之一份额，没有事实依据和法律依据。三、雏鹰农牧公司系涉案工程发包人，王景润为涉案工程的实际施工人，雏鹰农牧公司应当在赵松茂欠付工程款范围内承担责任。一审中，王景润已提交的图纸可以证明雏鹰农牧公司的发包人身份，赵松茂将其承包的五座猪圈中的两座转包给王景润，王景润为实际施工人，一审中雏鹰农牧公司称仅提供技术指导，没有提供相关证据，对其主张不应当采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案应当由雏鹰农牧公司与赵松茂共同承担责任，支付王景润工程款。雏鹰农牧公司述称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。雏鹰农牧公司与赵松茂之间不存在任何的建设工程施工合同关系，王景润对雏鹰农牧公司也不具有诉权。雏鹰农牧公司实行公司+农户的经营模式，即雏鹰农牧公司提供技术指导、收购成猪等，农户负责猪舍建设及养殖，公司在新郑市××××与农户采用的上述模式建设的养殖基地。本案中雏鹰农牧公司与赵松茂所诉的工程合同纠纷并无直接关系，也非合同相对人。二、综上，一审法院适用法律正确，程序合法。赵松茂的上诉请求不能成立，雏鹰农牧公司对一审判决无异议，请求法院维持一审原判。王景润向一审法院起诉请求：1.判令赵松茂、雏鹰农牧公司向王景润支付工程款57万元及利息47880元（利息自2017年11月20日起至本案起诉之日止，按月息6厘计算）；2.判令赵松茂、雏鹰农牧公司向王景润支付自本案起诉之日起至赵松茂、雏鹰农牧公司清偿王景润57万元本息之日止利息（按月息2分计算）；3.本案诉讼费等全部费用由赵松茂、雏鹰农牧公司承担。一审法院认定事实：雏鹰农牧公司实行公司+农户的经营模式，即雏鹰农牧公司提供技术指导、收购成猪等，农户投资猪舍建设及养殖。雏鹰农牧公司在新郑市××××与农户采用上述模式建设养殖基地。2016年4月，赵松茂从业主（农户）处承揽了新郑梨河阳光房猪圈工程。2016年7月，王景润与赵松茂口头商量后，参与了赵松茂承揽的两座猪圈建设工程的施工。王景润陈述是赵松茂以包工包料的方式将工程全部交给其施工，其完成了除房顶外的其他工程，后被赵松茂赶出工地。赵松茂陈述是只将工程的劳务部分承包给了王景润，每建成一座猪圈给付王景润20000元劳务报酬。工程完全完工后，双方因以上争议酿成纠纷，王景润遂诉于该院。王景润提供两名证人证明是其完成了施工任务，并且材料也为其购买;为证明是以包工包料方式承揽工程王景润还提供其交纳工地电费的收据、购买石子、沙子、水泥、砖的收据，提供租用挖掘机交费收据，购买材料的销货清单；河南众信混凝土有限公司砼发货单等。赵松茂为证明大部分工程为其完成施工任务，并且材料由其购买，提供了证人证言，河南双龙混凝土结算单，销货清单、出库单等。诉讼中，依王景润申请该院通知双方协商鉴定机构后，委托河南华明工程造价咨询有限公司对于王景润陈述其完成的工程造价进行了鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：对王景润陈述所施工完成的涉案工程的工程造价为：401704.21元。王景润为此支付鉴定费8000元。一审法院认为：赵松茂将其承揽的新郑市梨河村猪圈工程部分转包给了王景润，双方均无异议，该院予以确认。关于王景润实际完成的工程量，双方存在异议。赵松茂称王景润只完成了地基部分即退出，后面工程由其另委托他人完成。赵松茂在王景润离场后，又将工程交他人建设时应当就前期的工程完成情况与王景润形成确认意见，或留存足以能够为之后分清前、后期工程的相关证据，而赵松茂不能提供相关证据证明其主张，应当承担不利后果，即对王景润陈述的工程量该院予以采信。关于王景润是采用包工包料的方式承揽工程还是劳务清包问题。王景润、赵松茂均提供了购置材料的证据，双方提供的证据又均不能排除对方也有购置材料用于工程。造成双方分歧的主要原因是双方未能签订书面合同对此作出约定；另外，王景润、赵松茂因在两人之间的工程外在同一处还有其他工程项目，现场管理混乱。鉴于此，视为双方对于涉案工程的材料款均有出资，双方应按工程造价各享有二分之一份额利益，赵松茂应给付王景润工程款200852元。造成此次纠纷属双方过错导致，故对王景润要求支付利息损失的诉讼请求，该院不予支持。雏鹰农牧公司只是提供技术指导，与工程并无直接的关系，也非合同相对人，故对于王景润要求其承担责任的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告赵松茂应当于本判决生效之日起十日内向原告王景润工程款200852元；二、驳回原告王景润的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9979元，鉴定费8000元，共计17979，由原告负担9666元，被告负担8313元。本院二审期间，赵松茂提交证人闫某、石某、雷某证言三份。赵松茂拟以闫某的证言证明闫某于2016年7月26日向赵松茂送砖10000块，砖钱是由赵松茂结算。赵松茂拟以雷某的证言证明，在赵松茂建猪舍期间，雷某在工地做工程指导，负责工程质量，原材料都是赵松茂购买，工人由其安排，工资由赵松茂发放。赵松茂拟以石某的证言证明，石某于农历2016年6月24日给赵松茂工地送了77车沙子、石子，费用是由赵松茂结算。针对赵松茂提交的证据，王景润经质证认为，对三位证人的证言不认可，证人陈述的都不是事实，雷某不是技术员，技术员是刘长松。针对赵松茂提交的证据，雏鹰农牧公司经质证认为，证人证言与雏鹰农牧公司无关，因此，不发表意见。针对赵松茂提交的证据，本院经审查认为，根据证人闫某、石某证言中对相应工程材料数量的陈述，不足以认定案涉工程材料均由赵松茂采购并承担费用，从而不足以否定王景润提交的证据的真实性，即不足以否定王景润对案涉工程进行了投资的事实。据上，本院对赵松茂提交的证人证言不予采信。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵松茂主张其并没有将工程转包给王景润，王景润只是提供了部分劳务。但根据赵松茂提交的证据，尚不足以证明案涉工程的全部材料均由赵松茂采购并承担费用。同时，赵松茂亦未提供充分的证据否定王景润提交的证据的真实性。据上，赵松茂对其主张的王景润只是提供了部分劳务的事实未提供充分证据予以证明。因此，综合本案现有证据及审理情况，赵松茂的上诉缺乏事实依据，对其上诉请求，本院不予支持。综上，赵松茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4313元，由赵松茂负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年四月十三日书记员  张赫男