广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终21号上诉人（原审被告）：吴瑞芬（又名吴瑞芳），女，汉族，1945年10月6日出生，住广东省信宜市***********。委托诉讼代理人：刘小和，广东泰的律师事务所律师。委托诉讼代理人：李高慧，广东泰的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱廷万，男，汉族，1939年1月25日出生，住广东省信宜市***********。委托诉讼代理人：朱春妹，女，汉族，1974年10月17日出生，住广东省信宜市**********。是被上诉人朱廷万的女儿。委托诉讼代理人：刘德权，男，汉族，1954年12月6日出生，住广东省信宜市水口镇政府大院宿舍。是被上诉人朱廷万所在村民委员会推荐的公民。上诉人吴瑞芬因与被上诉人朱廷万相邻通行纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2019）粤0983民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴瑞芬的委托诉讼代理人李高慧和被上诉人朱廷万的委托诉讼代理人朱春妹、刘德权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴瑞芬上诉请求：依法撤销（2019）粤0983民初1737号民事判决，改判驳回朱廷万一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。本案所涉道路原是约1米宽的山路，朱廷万因建房运输材料需要，于2012年向吴瑞芬的丈夫朱常芬及另一村民朱卓芬提出，要求使用朱常芬的山林地61平方米（28米×2.2米＝61平方米）和朱卓芬的山林地39.6平方米（18米×2.2米＝39.6平方米），用于把原约1米宽的山路扩改为约3米宽的山路。对于朱廷万的上述要求，当时吴瑞芬的丈夫朱常芬同意朱廷万以同等面积的山林地兑换，另一村民朱卓芬只同意临时借用给朱廷万，并且明确要求朱廷万在建好房屋后必须将借用的山林地恢复原状后交还给朱卓芬，因朱廷万在修好房屋后不按约定交还所涉山林地给朱卓芬，吴瑞芬接受朱卓芬的委托，代表朱卓芬收回本案所涉属于朱卓芬的山林地并在该山地上种植杉木及木薯，一审时吴瑞芬已提交朱卓芬出具的证明，因此委托行为而产生的民事责任应由委托人朱卓芬承担，但一审判决未依法追加朱卓芬参加本案诉讼，明显程序违法。二、一审判决认定事实错误。本案所涉的道路原只有约1米宽，该约1米宽的道路分别经过吴瑞芬的丈夫朱常芬的山林地和另一村民朱卓芬的山林地，因此，本案所涉的山林地权属依法归吴瑞芬的丈夫朱常芬和另一村民朱卓芬所有，对于朱廷万从原已形成的宽约1米的山路上出入通行，吴瑞芬没有任何异议。但对2012年，吴瑞芬与吴瑞芬的丈夫朱常芬对换土地和向另一村民朱卓芬借用土地的事实，一审法院未予查明，明显是认定事实不清。三、一审判决适用法律错误。朱廷万是因为拆旧建新需要运输材料才提出与吴瑞芬的丈夫朱常芬以同等面积兑换山林地，吴瑞芬把本案所涉的的山林地交给朱廷万使用是因为双方达成口头约定以同等面积山林地兑换，现在朱廷万违反与朱常芬的口头约定，拒绝履行兑换土地给吴瑞芬的丈夫朱常芬的义务，而且朱廷万在一审开庭时再次向法庭表明不再履行兑换土地给吴瑞芬之义务，朱廷万的行为已构成严重违约。吴瑞芬作为朱常芬的妻子，理所当然对朱常芬的山林地享有所有权、处分权、使用权、收益权，在本案中因朱廷万拒不履行其承诺兑地的义务，吴瑞芬为了保护自己山林地的合法利益，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，行使合同履行抗辩权利，收回属于本户的山林地的行为并不构成侵权，且该行为受法律保护。但一审判决在明知朱廷万扩大道路这一行为侵犯了吴瑞芬及朱卓芬的山林地的情况下，在明知朱廷万一审当庭明确不再履行兑换土地给吴瑞芬的丈夫义务的情况下，在明知朱廷万侵占他人山林地扩建道路这一行为明显违法的情况下，判令吴瑞芬恢复3米道路，这明显是变相判令吴瑞芬及朱卓芬将吴瑞芬及另一村民朱卓芬合法拥有的山林地无偿交给朱廷万作为道路使用，明显适用法律错误。被上诉人朱廷万辩称：一、一审判决程序合法。2012年因建房开路之需，朱廷万与朱卓芬、朱元芬（朱尚芬同胞兄弟）协商换地扩路事宜，经三方丈量并由朱元芬执笔书写记载《开路之地面积》并在记载上签名。因朱元芬病重无法作证，但从朱廷万提交证据中的《协议书》和《收据》上“朱元芬”字迹与《开路之地面积》中的字迹向对比，可以知道是同为朱元芬的字迹。《开路之地面积》是开路换地的依据，当年朱卓芬承诺该1008平方米是无偿用于修路的。朱卓芬也知道朱元芬和朱廷万兑换土地一事，但其至今不向朱廷万或者村、镇提出要求对换土地一事。吴瑞芬称得到朱卓芬的委托不是事实。本案是相邻通行纠纷，朱卓芬不是侵权人或者利害关系人，无需追加为被告或者第三人，一审程序合法。二、原审判决认定事实清楚，吴瑞芬称一审判决认定事实错误缺乏理据，吴瑞芬在一审、二审中也对一审查明事实予以确认。三、原审判决适用法律正确。首先，朱廷万在庭审表明不会再充分返还土地，是因为：1.吴瑞芬主张用其山地61平方米没有依据，是将原属于朱卓芬、陈桂凤所有的面积侵占之后得出的数据。2.吴瑞芬在2014年扩大自家小路的时候，已经用了朱廷万位于过路窝水头的50平方米山地、旱地。实际上，朱廷万与吴瑞芬一户已经进行了土地互换，不应该重复对换土地给朱瑞芬。其次，朱卓芬当时承诺将土地无偿给朱廷万修建道路，这是朱卓芬对自己权利的处分，而不是吴瑞芬所称的临时借用。吴瑞芬夫妇也不是朱卓芬的法定继承人，朱卓芬的山林地与吴瑞芬夫妇无关。朱廷万向一审法院起诉请求：1.判令被告吴瑞芬停止侵害，自行清理栽在石九坪路上的木薯苗等障碍物；2.判令被告自行按原泥路面勾平，恢复原状确保山路畅通；3.受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告朱廷万与被告吴瑞芬均是信宜市********人，原告与被告的丈夫朱常芬是同宗叔侄关系。原告于1974年在信宜市白石镇六域**石九坪半山腰建造砖木结构瓦房，房屋的南北两边各有一条小路通往下面的村道。2012年3月，原告拆旧建新房屋，为方便运输建筑材料，需把南边的约1米宽的小路拓宽。为此其分别与扩路涉及山林地的朱常芬（被告吴瑞芬的丈夫）、朱卓芬等村民商议扩路使用山林地的事宜，其中与朱常芬达成以同等面积的山林地兑换的口头协议。后原告把原约1米宽的小路扩大至3米多宽的通道使用通行。2017年5月，原告雇请勾机对该道路路面进行平整，与被告发生争吵，被告买来杉树苗栽种涉案道路上。2018年5月，供电局在对原告户使用的低压线路改造中因拉电线杆把被告种植的杉树苗压死，被告砍掉原告二十多颗梅子树。经信宜市公安局白石派出所处理，被告赔偿了原告损失。2019年5月，被告把石脚窝处的涉案道路开垦为梯形地块并种植木薯苗。原告无法从该出通行，向信宜市**镇人民政府提出申诉要求解决。信宜市白石镇人民调解委员会于2019年6月27日作出白民调终字（2019）013号《人民调解终结告知书》，因双方意见分歧较大，无法达成调解协议，调解终结。2019年7月1日，原告具状诉至原审法院提出前述诉讼请求。原审法院于2019年7月23日到现场勘查，根据现场所示，原告的房屋位于信宜市白石镇六域坳头石九坪半山腰，坐东向西，涉案通道位于房屋的南边，通道从原告屋前地堂南边顺着山势向西南通往下面的村道，长约300米，宽约3.2米。该通道的中间路段有一小山溪从通道底部流过。从小山溪边起往东至上的47.3米道路已开垦为多块梯地，生长着木薯苗。原告屋前地堂北边有一条顺着山势向西北通往下面的村道的泥路，长约500米，该小山路最狭窄处的宽度为1.05米。另查明，被告在本案开庭前已在涉案道路外沿恢复了宽约1米的泥路。原告认为被告恢复的小路只可行人，不能通过汽车。庭审中，原告认为其已兑换了一块地给被告用于拓宽村道，履行了兑换土地的义务；被告则认为原告没有履行兑换土地的义务，才在原告所占用其的土地上种植木薯的。一审法院认为，本案是相邻通行纠纷，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”、《中华人民共和国物权法》第八十四条“不动产的相邻权利人应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。”、第八十七条“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”的规定，原、被告是邻里同宗叔侄关系，双方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理好邻里间相邻通行纠纷。根据本案查明的事实，2012年原告对位于信宜市********石九坪半山腰砖木结构瓦房拆旧建新，因运输建筑材料的需要经与被告丈夫朱常芬等村民商议，将其屋南面通往村道的约1米宽的小路扩大至宽约3.2米的通道，此后原告一直使用该通道通行至2017年4月，期间也有同村村民从通道到山上耕作，原告已享有该通道的通行权益。被告把该通道中的中段从小山溪边起往东至上的长47.3米、宽约3.2米的道路开垦为多块梯地，用于耕种，被告的行为妨害了原告的通行，侵害了原告的通行权，其依法应停止侵害，恢复道理原状，现原告诉讼请求被告停止对该通道的侵害，清除通道上的木薯苗等障碍物，按原泥路面钩平恢复原状，理据充分，原审法院依法予以支持。虽然被告在诉讼过程中已在涉案路段外沿平整出约1米宽的小路以供原告通行，但其未对原告的通行权完全恢复，无法满足原告生产生活的需要，因此其以已自行纠正侵权行为，无需对涉案路段余下的2米宽的路面进行恢复，没有法律依据，原审法院不予采纳。原告认为已按兑地协议兑换了一块土地给被告用于扩建村道，被告认为原告未履行兑地的义务，双方的兑换土地的纠纷与本案的相邻通行纠纷不属于同一法律关系，不属于本案的审理范围，权利人可循正当途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五第一款第一项、第五项的规定，判决：限被告吴瑞芬立即停止对原告朱廷万位于信宜市********石九坪房屋南边从原告屋前地堂边至村道的道路的侵害，并在本判决发生法律效力后十日内清除其在该道路从小山溪边往东至上长约47.3米、宽约3.2米路段上种植的木薯苗等障碍物，把梯地平整为泥路，恢复道路通行。案件受理费100元（原告已预交），由被告吴瑞芬负担，该款由被告迳付给原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审庭审时，朱廷万申请证人陈桂凤出庭作证，吴瑞芬对证人的出庭提出：证人所证源于朱廷万的陈述且证人与朱廷万存在亲属关系，并且参与了庭审旁听。鉴于证人参与了庭审旁听，本院对该证词不予采纳作为证据。经审理查明，原审判决认定事实清楚属实，据以定案的证据充分，本院予以确认。本院认为，吴瑞芬与朱廷万是同宗叔侄关系，血浓于水，又是近邻，理应守望相助，并按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理好邻里间相邻通行纠纷。朱廷万基于建房需要，经与吴瑞芬的丈夫朱常芬以及朱卓芬等村民协商，朱常芬同意朱廷万以同等面积的山地对换。之后朱廷万把屋南面通往村道的约1米宽的小路扩大至宽约3.2米的通道，同村村民也从该通道到山上耕作，且已历经多年，该通道成为村民共用道路。在吴瑞芬在通道上种植木薯苗后，吴瑞芬虽然在涉案路段外边平整出约1米宽的小路以供朱廷万通行，却无法满足自己及村民生产生活的需要，原道路已为村民共用的必要道路。吴瑞芬在涉案道路种植木薯苗，妨害了包括朱廷万在内村民的通行，侵害了包括朱廷万的通行权，依法应停止侵害，恢复原状。对于双方兑换土地的纠纷，因与本案的相邻通行纠纷不属于同一法律关系，不属于本案的审理范围，本案不予处理，权利人可循正当途径解决。故此，吴瑞芬的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人吴瑞芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人吴瑞芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 艳审 判 员  罗 文审 判 员  徐忠圣二〇二〇年四月三日法官助理  董世宁速 录 员  李松龄