广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂刑终353号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑永福（绰号“十三”），男，1964年4月13日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，小学文化，无业，住北海市合浦县，户籍地广西壮族自治区防城港市港口区。因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕。现羁押于南宁市武鸣看守所。 上诉人（原审被告人）邹丽娟（曾用名邹小清，绰号“七姐”、“清姐”），女，1968年3月21日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，住北海市海城区。因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 上诉人（原审被告人）冯官华（绰号“伟满”、“伟强”），男，1981年10月20日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，小学文化，“桂北渔60006”船长，住北海市银海区。因涉嫌犯走私普通货物罪于2017年7月13日被南宁海关缉私局决定取保候审，2018年3月28日被南宁市人民检察院决定取保受审，2018年5月9日被执行逮捕。现羁押于南宁市武鸣看守所。 辩护人付凯成，广西桂鸿凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）庞上保（曾用名又称“庞保”），男，1974年10月4日出生于广东省吴川县，汉族，初中文化，无业，住北海市，户籍地北海市银海区。曾因犯走私普通货物罪于2005年11月10日被北海市中级人民法院判处有期徒刑十一年，2011年1月25日刑满释放。因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕。现羁押于南宁市武鸣看守所。 原审被告人冼锦全（曾用名冼亚二），男，1960年8月8日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，文盲，“桂北渔63122”船长，住北海市银海区。因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕。现羁押于南宁市武鸣看守所。 原审被告人冼秀文（曾用名冼秀弟），男，1984年8月10日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，无业，住北海市银海区，户籍地北海市银海区。因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕。现取保候审。 原审被告人招正成，男，1966年8月7日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，北海威特威燃料油销售有限公司法定代表人，住北海市铁山港区。因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕。现取保候审。 原审被告人张倍铭（曾用名张民，绰号“阿文”、“十三女婿”），男，1984年3月25日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，无业，住北海市银海区。因涉嫌犯走私普通货物罪于2016年10月29日被刑事拘留，同年11月23日被南宁海关缉私局决定取保候审。2019年9月26日被逮捕。现羁押于南宁市武鸣看守所。 广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理南宁市人民检察院指控原审被告人郑永福、邹丽娟、冼锦全、冯官华、庞上保、冼秀文、招正成、张倍铭犯走私普通货物罪，邹丽娟犯非法经营罪一案，于2019年9月10日作出（2017）桂01刑初60号刑事判决。宣判后，郑永福、邹丽娟、冯官华、庞上保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，审查郑永福、邹丽娟、冯官华、庞上保的书面上诉状，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 南宁市中级人民法院刑事判决认定： 一、走私普通货物罪 2015年1月至2015年8月期间，被告人郑永福明知龙某（另案处理）走私船用柴油，仍然在北海附近海域直接向龙某大量购买走私船用柴油并出售。 2015年9月18日，被告人郑永福向被告人冼锦全承租“桂北渔63122”渔船及向被告人冯官华承租“桂北渔60006”渔船，租期均是从2015年9月18日至2020年9月18日止。2015年10月至2016年10月期间，郑永福雇请冼锦全、冼秀文、冯官华等人驾船到中国领海以外海域，向龙某联系介绍的外籍船舶购买船用柴油，并以海上偷运的方式运回北海附近海域后，再通过船舶过驳的方式将上述船用柴油直接销售给被告人邹丽娟、招正成、庞上保、张倍铭等人。 经广西科桂司法鉴定中心鉴定和南宁海关出具偷逃税款核定证明书核定，郑永福在上述期间向龙某直接购买走私船用柴油和实施走私进境船用柴油的总重量共计11238.792吨（折合13379476升），根据郑永福购进船用柴油最低实际成交价2650元（人民币，下同）/吨计算，最低实际成交价款共计34869615.94元，偷逃应缴税额共计25120589.69元。具体事实分述如下： （一）冼锦全、冼秀文、冯官华等人明知郑永福从事走私活动，仍接受雇请，为郑永福走私船用柴油提供帮助。冼锦全作为“桂北渔63122”船主兼船长伙同其儿子冼秀文等人共同驾船、冯官华作为“桂北渔60006”船主兼船长驾船从广西北海市出发，越过中越北部湾海上分界线到达郑永福通知的经纬度海域位置，与外籍船舶接驳和装运走私船用柴油，后偷运回北海附近海域，并将装载有走私船用柴油的“桂北渔63122”、“桂北渔60006”船停泊在北海冠头岭或者铁山港码头、侨港码头等非海关监管的海域，通过船舶过驳的方式将上述走私船用柴油直接销售给邹丽娟、招正成、庞上保、张倍铭派来的接油船只。经广西科桂司法鉴定中心鉴定和南宁海关出具偷逃税款核定证明书核定，2016年2月22日至2016年9月5日期间，冼锦全、冼秀文帮助郑永福从中国领海以外海域偷运进境船用柴油共24批次，总重量为4320吨（折合5140800升），根据郑永福购进船用柴油最低实际成交价2650元/吨计算，最低实际成交价款共计12947400元，偷逃应缴税额共计9570228.18元；2016年3月至2016年10月期间，冯官华帮助郑永福以海上偷运的方式涉嫌走私运输进口船用柴油共4001.596吨（折合4761900升），根据郑永福购进船用柴油最低实际成交价2650元/吨计算，最低实际成交价款共计10604229.40元，偷逃应缴税额共计8612495.73元。 （二）邹丽娟、招正成、庞上保、张倍铭明知郑永福是走私人，且在涉案船用柴油没有任何合法证明手续和明显低于市场价格的情况下，仍然雇请他人在深夜或者凌晨驾船到北海冠头岭或者铁山港码头、侨港码头等非海关监管的海域，以小船过驳的方式直接向郑永福非法收购上述走私船用柴油。经广西科桂司法鉴定中心鉴定和南宁海关出具偷逃税款核定证明书核定： 1.2015年9月至2016年10月26日期间，邹丽娟向郑永福直接非法收购走私进口的船用柴油总重量为2219.278吨（折合2644508升），根据郑永福购进船用柴油最低实际成交价2650元/吨计算，最低实际成交价款共计5898840.92元，偷逃应缴税额共计3791189.47元。 2.2015年11月13日至2016年10月11日期间，招正成（北海威特威燃料油销售有限公司法定代表人）向郑永福直接非法收购走私进口的船用柴油总重量为1083.86吨（折合1289793.4升），根据郑永福购进走私船用柴油最低实际成交价2650元/吨计算，最低实际成交价款共计2872229.00元，偷逃应缴税额共计2332753.76元。 3.2015年11月16日至2016年9月4日期间，庞上保向郑永福直接非法收购走私进口的船用柴油总重量为687.5吨（折合818125升），根据郑永福购进走私船用柴油最低实际成交价2650元/吨计算，最低实际成交价款共计1821875.00元，偷逃应缴税额共计1479682.07元。 4.2016年8月24日至2016年10月13日期间，张倍铭向被告人郑永福直接非法收购走私进口的船用柴油总重量为137.5吨（折合163625升），根据郑永福购进走私船用柴油最低实际成交价2650元/吨计算，最低实际成交价款共计364375.00元，偷逃应缴税额共计295936.42元。 二、非法经营罪 2014年7月31日至2016年10月25日期间，被告人邹丽娟违反国家对成品油实行许可经营的管理制度，在未取得任何许可审批手续的情况下，擅自从事成品油运输、买卖等经营活动。经广西科桂司法鉴定中心鉴定，邹丽娟在上述期间非法经营柴油的数量共计7570.109吨。 一审法院认为：被告人郑永福直接向走私人龙某非法收购走私进口的船用柴油，以走私罪论处；郑永福违反海关法规，逃避海关监管，走私船用柴油，其行为已构成走私普通货物罪，其累计走私偷逃应缴税额特别巨大；被告人冼锦全、冼秀文、冯官华受雇于郑永福，违反海关法规，逃避海关监管，走私船用柴油，走私船用柴油偷逃应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪；被告人邹丽娟、庞上保、张倍铭直接向走私人郑永福非法收购走私进口的船用柴油，均以走私罪论处；其中，邹丽娟偷逃应缴税额特别巨大，庞上保偷逃应缴税额巨大，张倍铭偷逃应缴税额较大。北海威特威燃料油销售有限公司法定代表人招正成直接向走私人郑永福非法收购走私进口的船用柴油，情节严重，以走私罪论处。邹丽娟违反国家对成品油实行许可经营的管理制度，在没有取得经营许可审批手续的情况下，擅自向他人买卖成品油，其行为已构成非法经营罪。郑永福、冼锦全、冼秀文、冯官华在走私犯罪中是共同犯罪。在共同犯罪中，郑永福起组织、领导作用，是主犯；冼锦全、冼秀文、冯官华起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。邹丽娟在犯走私普通货物罪的同时，又犯非法经营罪，一人犯数罪，应当数罪并罚。庞上保在有期徒刑刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。北海威特威燃料油销售有限公司构成单位犯罪，对负直接责任的招正成按单位犯罪处罚。郑永福、冼锦全、冼秀文、冯官华、邹丽娟、招正成、张倍铭当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对查扣在南宁海关的涉案款项及冻结银行账户中的涉案款依法予以没收。综上，根据郑永福、冼锦全、冼秀文、冯官华、邹丽娟、招正成、庞上保、张倍铭的犯罪事实、性质、情节、后果和对社会的危害程度及其认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第一百五十五条、第二百二十五条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十条、第二十四条之规定，判决：一、被告人郑永福犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二千六百万元。二、被告人邹丽娟犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四百万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五百万元。三、被告人冼锦全犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百万元。四、被告人冯官华犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百万元。五、被告人庞上保犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元。六、被告人冼秀文犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元。七、被告人招正成犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年。八、被告人张倍铭犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三十万元。九、扣押在南宁海关的涉案款项依法予以没收，上缴国库。十、冻结涉案银行账户中的资金及所产生的孳息，依法予以没收，上缴国库（详见附表）。 郑永福上诉理由：其走私柴油的不是0#柴油，且只有3000多吨，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。 邹丽娟上诉理由：其不存在购买走私柴油的主观故意，且记账本记录的购买数量包括合法购买的柴油数量，不能完全依据记账本统计的数量作为涉嫌走私柴油的数量，故不构成走私普通货物罪。其有合法运输柴油的权利资质，购买、销售是运输的环节，故不构成非法经营罪。请求二审法院撤销一审判决，改判无罪。二审提讯时，邹丽娟表示认罪，但认为量刑和罚金判得过重，请求从轻处罚。 冯官华上诉理由及辩护人付凯成的辩护意见：一审法院对走私货物的查明适用推定，对查获物品的真实属性没有查清，且走私数量的精确性存疑，指控冯官华走私柴油的数量、偷逃应缴税额等数据不精准；冯官华系受雇的船东，是迫于生计才违法，悔罪态度好，一审判决量刑过重，请求二审法院对冯官华从轻处罚。 庞上保上诉理由：一审判决未认定其自愿认罪不当，较之于其他同案犯，一审判决对其量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。 冼锦全、冼秀文、招正成、张倍铭没有提出上诉，表示服判，但冼秀文提出一审判决的罚金过重；张倍铭提出一审判决未明确其刑期起止日期，希望二审法院写明并从轻处罚。 经二审审理查明一审法院认定上诉人郑永福、邹丽娟、冯官华、庞上保及原审被告人冼锦全、冼秀文、招正成、张倍铭走私普通货物、邹丽娟非法经营的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明郑永福、邹丽娟、冯官华、庞上保、冼锦全、冼秀文、招正成、张倍铭走私普通货物、邹丽娟非法经营的各项证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，郑永福、邹丽娟、冯官华、庞上保、冼锦全、冼秀文、招正成、张倍铭及辩护人均未提出新的证据。 关于郑永福、邹丽娟、冯官华、庞上保所提上诉理由，冼锦全、冼秀文、招正成、张倍铭所提意见及辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实及证据，综合评价如下： 1.关于上诉人郑永福、冯官华及其辩护人所提走私的柴油不是0#号柴油，涉案物品属性不清的意见，经查与事实及在案证据不符，本院不予采纳。郑永福、冯官华等被告人供述，证人冼秀建、郑某、汤某、韩某等证言相互印证证实，郑永福雇请冯官华、冼锦全、冼秀文分别驾驶“桂北渔60006”、“桂北渔63122”船舶走私柴油入境后，邹丽娟、庞上保、招正成、张倍铭向郑永福购买涉案柴油再出售给渔船使用。本案中，走私者、向走私者购买油料的出售者以及实际的使用者均确认涉案油料是柴油，且是可用于海上船舶柴油发动机使用的船用柴油。一审法院据此并经实地调查后将涉案的走私物品统称为船用柴油并无不当。 2.关于上诉人郑永福所提其走私柴油数量仅为3000多吨，上诉人邹丽娟所提不能完全依据记账本数量来认定其涉嫌走私柴油的数量，上诉人冯官华及其辩护人所提指控冯官华走私柴油数量、偷逃应缴税额等数据不精准的意见，经查与事实及在案证据不符，本院不予采纳。一审判决侦查机关依据依法扣押的郑永福、邹丽娟等人记账笔记本、手机并调取了短信和微信记录、、相关账户银行流水清单等材料材料，以及据此制作涉案物品的交易一览表和及清单，交郑永福、邹丽娟等人辨认、指认和解释说明上述材料，并对所涉及走私柴油的数量、金额等材料签名并捺印确认。上述材料以及郑永福等人供述、证人郑某、陈某等证言、记账或转账凭证等，经一审庭审查证属实后作为本案定案根据，相互印证证实了郑永福、邹丽娟、冯官华等人走私柴油的数量。一审法院依据有相关资质的鉴定机构对郑永福等人涉案走私柴油的数量、总成交价、偷逃应缴税额的鉴定、核定材料，并综合全案证据，认定郑永福、邹丽娟、冯官华等人走私柴油的数量、金额及偷逃应缴税款数额是正确的。 3.关于上诉人邹丽娟所提没有购买走私柴油的主观故意的意见，经查与事实不符，本院不予采纳。证人孙某、黄某、汤某、杨某、付某证言，招正成、郑永福、邹丽娟供述及相关辨认笔录，邹丽娟的记账本等证据相互印证证实，邹丽娟在北海市长期从事成品油交易活动，但其向郑永福购买的柴油无任何合法手续，且向郑永福的走私船舶购买柴油时选择在深夜并远离监管码头，之后又以低于正规柴油的价格、无任何手续或者凭证的出售给他人，明显违背合法物品的惯常交易方式。一审法院据此认定邹丽娟主观上有购买走私柴油的故意，且是直接向走私人郑永福购买走私柴油是正确的。 4.关于上诉人邹丽娟所提其有合法运输柴油的资质，购买、销售是运输的环节，不构成非法经营罪。经查与事实和法律不符，本院不予采纳。我国对成品油实行许可经营的管理制度。邹丽娟名下“北油供092”船舶有燃料油运输证，但在未取得经营许可审批的情况下，邹丽娟擅自向他人购买并出售成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。 5.关于上诉人庞上保所提其有自愿认罪情节的意见，经查与事实不符，本院不予采纳。庞上保在一审庭审中除自我辩解外，作最后陈述时仍否认与郑永福有走私往来，并称不知道郑永福是走私人。一审判决据此认定庞上保没有当庭认罪是正确的。 6.关于原审被告人张倍铭所提一审判决未明确其刑期起止日期的问题。经查，一审法院根据张倍铭的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，以走私普通货物罪判处张倍铭有期徒刑十个月，并处罚金人民币三十万元的量刑适当。张倍铭于2016年10月29日被刑事拘留，同年11月23日被决定取保候审，羁押25日；2019年9月26日被逮捕。根据《中华人民共和国刑法》第四十七条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即张倍铭的刑期自2019年9月26日起至2020年6月30日止。 本院认为，上诉人郑永福直接向走私人非法收购走私进口的船用柴油，又与上诉人冯官华、原审被告人冼锦全、冼秀文违反海关法规，逃避海关监管，走私船用柴油，偷逃应缴税额特别巨大，其四人行为均已构成走私普通货物罪。上诉人邹丽娟、庞上保、原审被告人招正成、张倍铭直接向走私人非法收购走私进口的船用柴油，以走私罪论处，其中邹丽娟偷逃应缴税额特别巨大，庞上保偷逃应缴税额巨大，张倍铭偷逃应缴税额较大，招正成情节严重，其四人行为均已构成走私普通货物罪。上诉人邹丽娟违反国家规定，未经行政许可审批经营成品油零售等业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。郑永福、冼锦全、冼秀文、冯官华在走私犯罪中是共同犯罪。在共同犯罪中，郑永福起组织、领导作用，是主犯；冼锦全、冼秀文、冯官华起次要作用，是从犯。邹丽娟一人犯数罪，应当数罪并罚。庞上保在有期徒刑刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。北海威特威燃料油销售有限公司构成单位犯罪，对负直接责任的招正成按单位犯罪处罚。郑永福、冼锦全、冼秀文、冯官华、邹丽娟、招正成、张倍铭当庭自愿认罪。对查扣在南宁海关的涉案款项及冻结银行账户中的涉案款，应依法予以没收。一审判决根据郑永福、邹丽娟、冯官华、庞上保、冼锦全、冼秀文、招正成、张倍铭的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度依法作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人郑永福、邹丽娟、冯官华、庞上保及其辩护人、原审被告人冼秀文、张倍铭要求改判的意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦宗昆 审 判 员 刘茂盛 审 判 员 韦 锋 二〇二〇年四月七日 法官助理 罗 静 书 记 员 马春艳