广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终1577号 上诉人（原审被告）：佛山市万悦岭南科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区**********综合楼16层自编7号，统一社会信用代码91440605MA51R47D61。 法定代表人：伍国林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚良朋，广东迅衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩茂型，男，1972年9月23日出生，汉族，住广东省揭西县**************之一，公民身份号码440************013。 委托诉讼代理人：莫嘉豪，广东量度律师事务所律师。 原审被告：谢梅良，男，1965年10月10日出生，汉族，住湖南省祁阳县**********，公民身份号码432************318。 上诉人佛山市万悦岭南科技有限公司（以下简称万悦公司）因与被上诉人韩茂型、原审被告谢梅良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初11347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万悦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回韩茂型对万悦公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由韩茂型负担。事实与理由：一、一审判决核定韩茂型的损失错误。1.后续治疗费。虽然韩茂型单方委托所做的鉴定结论建议其后续治疗费为8000元，但是韩茂型单方委托所作伤情鉴定结论不能作为定案依据，且韩茂型于2019年1月26日之后继续治疗的治疗费用只有1948.70元，故本项费用应认定为1948.7元。2.营养费。现有证据没有反映出韩茂型需要加强营养，且其单方委托所作的鉴定意见书明确说明韩茂型“营养良好”，即其不必特意加强营养，故该项费用一审法院不应支持。3.护理费。现有证据没有反映韩茂型住院期间需要家属陪护，且医院本来就有护士对韩茂型护理，故该项费用一审法院不应支持。4.误工费。参照《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于〈道路交通安全法〉施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条的规定，不能按城镇标准计算韩茂型的误工费，应以农村居民收入17168元/年的标准计算其误工费。5.残疾赔偿金。韩茂型单方委托鉴定机构对其进行伤情鉴定显失公平、结论不客观、科学，且万悦公司已申请了重新鉴定，故该项费用应当以重新鉴定的结论作为计算依据，且应以农村居民标准计算。6.被扶养人生活费。首先，如前所说，韩茂型的伤情是否达到伤残等级需重新鉴定。其次，韩茂型的母亲蔡察花于1947年7月2日出生，至韩茂型委托对其伤情鉴定日止蔡察花已72岁了，故计算被扶养人生活费时间为9年错误，应为8年。再次，蔡察花是农村居民，一直在农村生活，应按农村居民标准计算被扶养人生活费才公平合理。7.鉴定费。因原鉴定意见是韩茂型单方委托的，且万悦公司已经申请重新鉴定，故一审判决支持该项费用错误。8.残疾辅助器具费。如前所说，韩茂型的伤情是否达到残疾需重新鉴定确认，故该费用不应支持。9.精神损害抚慰金。首先，如前所说，韩茂型的伤情是否达到伤残等级需重新鉴定；其次，韩茂型受伤并非万悦公司恶意侵权，纯属其自身疏忽大意所致，故一审判决支持该项费用错误。二、从责任比例来看，一审判决认定韩茂型对其损失只承担30%的责任明显不当。韩茂型受伤既不是万悦公司、第三人或案外人恶意侵权、制造悲剧，也不是相关方的安全保护不到位，更不是韩茂型使用的设备(梯子)存在质量问题或电线漏电、物件脱落、地面湿滑等原因所致，唯一原因就是韩茂型疏忽大意，在工作中不注意安全。因此，韩茂型的损失应由韩茂型自己承担100%的责任。一审判决认定韩茂型对其损失只承担30%的责任显失公平、明显错误。三、一审判决认定韩茂型是万悦公司聘请的劳务人员与事实不符。1.现有证据均不能证明万悦公司与韩茂型存在承揽、雇佣等直接的权利义务关系，韩茂型对此应承担举证不能的不利后果。2.虽然谢梅良在一审判决前否认其雇佣韩茂型进行天花板拆灯工作，但对于万悦公司将事故发生地工程(联星市场天花拆除等)发包给其承揽施工的事实予以确认。且根据2019年11月15日万悦公司的员工伍海明和谢梅良的通话录音信息证实谢梅良确认在2019年9月28日已经进场组织施工，事故发生在其进场施工之后，其对事故情况清清楚楚，而天花板拆灯工作本身就是天花拆除的一部分。由此可知，韩茂型所做的工作实际上是为谢梅良提供劳务，应由谢梅良依法对韩茂型的损失承担责任。3.万雷斌联系韩茂型进行天花板电灯拆除工作不是代表万悦公司。首先，如前所述，案涉工程已经由万悦公司发包给谢梅良承包施工，万悦公司没有另外雇佣人员的必要。其次，万雷斌联系韩茂型纯属出于好意。因为谢梅良在组织施工过程中遇到需要拆除天花板的灯线，而其又不认识电工，故其询问万雷斌有无认识的电工，刚好万雷斌认识韩茂型，便好意联系韩茂型，但万雷斌的行为并不代表万悦公司。4.万悦公司垫付2万元不能作为认定韩茂型是被万悦公司雇佣的依据。万悦公司之所以垫付韩茂型的医疗费，是因为事故终究是发生在万悦公司的物业范围内，且万悦公司从人道主义角度考虑想妥善化解矛盾，同时，万悦公司未支付谢梅良的工程承包款，垫付的款项在最终界定责任之后是能够依法追偿的。 韩茂型辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回万悦公司的上诉请求，依法维持原判。 谢梅良未作答辩。 韩茂型向一审法院起诉请求：1.万悦公司赔偿韩茂型损失146378.3元；2.本案诉讼费由万悦公司负担。 一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、万悦公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿89114.88元予韩茂型；二、驳回韩茂型的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1241.64元（韩茂型已申请缓交），由韩茂型负担491.64元，万悦公司负担750元，双方均应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳，逾期缴纳，一审法院依法强制执行。 本院二审期间，万悦公司提交光盘、录音文字整理各1份，拟证明谢梅良于2018年9月18日开始施工，事故发生当天谢梅良及其儿子都在现场。韩茂型、谢梅良未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩茂型对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。经审查，仅凭上述证据不足以证明谢梅良雇佣了韩茂型，故本院对上述证据不予采信。 经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案二审的争议焦点在于：1.万悦公司是否应对韩茂型的损失承担赔偿责任，如需承担，则应承担的责任比例问题；2.韩茂型的后续治疗费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、残疾器具辅助费、精神损害抚慰金、鉴定费如何确定问题。对此，本院作如下分析： 关于争议焦点一。韩茂型称万悦公司的老板万雷斌雇请其拆除万悦公司的灯管，报酬由万悦公司向其支付，其与万悦公司之间存在劳务关系。对此，虽然万悦公司称其职员万雷斌代谢梅良雇请韩茂型拆除万悦公司的灯管，韩茂型是向谢梅良提供劳务，但是谢梅良对此不予确认，称其并未承包万悦公司拆除灯管的工程，也未联系韩茂型为其提供劳务，且万悦公司未提交证据证明谢梅良委托万雷斌代其雇佣韩茂型。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院采信韩茂型的陈述，认定韩茂型为万悦公司提供劳务并无不当。由于万悦公司在韩茂型空中作业过程中未保障韩茂型安全作业，未审核韩茂型是否持有效电工作业操作证作业存在过错，而韩茂型持无效电工作业操作证作业也存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审法院酌定万悦公司对韩茂型的损失承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”本案中，广东南粤法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书具备前述规定的内容，该所在鉴定时对韩茂型进行了法医临床检查，审阅了韩茂型的病历资料、影像学资料，由此确定韩茂型左跟骨粉碎性骨折，后遗左足跟骨畸形愈合及左足弓结构部分破坏，依据《人体损伤致残程度分级》NO.5.10.6.17、18条的规定，评定韩茂型的伤情为十级伤残的鉴定意见，程序合法，依据充分。万悦公司虽以韩茂型单方委托对其伤情进行鉴定、鉴定时机过早、鉴定机构临床检查结论与韩茂型病历记录不符为由提出异议，但对此，首先，韩茂型为确定其伤情单方委托鉴定并无不当；其次，韩茂型的伤情仅是左足跟骨畸形愈合及左足弓结构部分破坏，并不涉及关节功能锻炼，其于出院后超过3个月进行伤情鉴定并无不当；最后，法医临床检查与医生治疗检查侧重点本就不同，对于同一伤情陈述的主要内容相符，仅是文字描述上存在差异并无不当。据此，万悦公司申请对韩茂型的伤情重新鉴定的理由不足以反驳上述鉴定意见，故本院对万悦公司的重新鉴定申请不予准许。一审法院采信上述鉴定意见并无不当，本院对此予以维持。 关于韩茂型的后续治疗费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”在本案中，韩茂型后续需拆除左跟骨的内固定，且广东南粤法医临床司法鉴定所出具鉴定报告确定韩茂型的后续治疗费不低于8000元，根据上述司法解释的规定，一审法院支持韩茂型后续治疗费8000元并无不当，本院予以维持。 关于韩茂型的护理费、营养费问题。1.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”在本案中，韩茂型左跟骨粉碎性骨折，活动不便，住院治疗期间需护理人员对其进行护理，一审法院结合韩茂型住院天数，参照佛山护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算韩茂型的护理费为1500元（150元／天×10天）并无不当，本院予以维持。2.营养费。韩茂型的伤情被评定为十级伤残，一审法院酌定支持韩茂型营养费500元并无不当，本院予以维持。 关于韩茂型的误工费问题。虽然韩茂型未提交证据证明其收入情况，但是韩茂型提供《房屋租赁合同》、佛山市社会保险参保缴费证明证明其在佛山市生活、工作满一年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院结合韩茂型的误工时间和主张，参照广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资确定韩茂型的误工费为14820元并无不当，本院予以维持。 关于韩茂型的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）问题。韩茂型提供《房屋租赁合同》、佛山市社会保险参保缴费证明证明其在佛山市生活、工作满一年，一审法院结合韩茂型的伤残等级，按城镇居民标准计算韩茂型的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）并无不当，本院予以维持。此外，万悦公司提出韩茂型的母亲蔡察花于韩茂型定残日时已满72周岁，其生活费应按8年计算的问题。对此，韩茂型的伤情于2019年1月25日被评定为十级伤残，蔡察花于1947年7月2日出生，在韩茂型定残日时蔡察花并未满72周岁，故一审法院按9年计算韩茂型母亲的生活费并无不当，本院予以维持。 关于韩茂型的残疾器具辅助费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。”在本案中，韩茂型提供收据、康复辅具技术服务知情同意书证明其配置脚踝矫形器及支付费用2500元，一审法院根据上述司法解释的规定支持其主张的残疾辅助器具费并无不当，本院予以维持。 关于韩茂型的精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”本次事故造成韩茂型左跟骨粉碎性骨折，行左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术，后遗左足跟骨畸形愈合及左足弓结构部分破坏，且韩茂型的伤情经鉴定机构鉴定被评为十级伤残，而上述损伤确实比较严重，故一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的严重后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定支持韩茂型精神损害抚慰金5000元合理，本院予以维持。 关于韩茂型的鉴定费问题。韩茂型委托鉴定机构对其伤情进行鉴定所产生的费用属其为确定损失所支付的必要、合理的费用，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。 万悦公司对韩茂型的交通费未提出异议，本院予以确认。 韩茂型的损失包括后续治疗费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、残疾器具辅助费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费，合计155878.4元。一审法院结合万悦公司对上述损失应承担的责任比例及万悦公司已实际向韩茂型支付的情况，认定万悦公司应向韩茂型赔偿89114.88元并无不当，本院予以维持。 综上，万悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费891.14元，由上诉人佛山市万悦岭南科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 珊 审判员 莫志恒 审判员 陈 云 二〇二〇年四月九日 书记员 杨元盛