广东省湛江市霞山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0803刑初39号公诉机关湛江市霞山区人民检察院。被告人余石雄，男，1993年1月14日出生，汉族，籍贯广东省湛江市市辖区，初中文化，无业，户籍地湛江市市辖区*************，羁押前住址湛江市霞山区******私人屋1门8层801房，公民身份号码440************313。因本案于2019年9月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于湛江市霞山看守所。辩护人余建湛，广东汉基律师事务所律师。湛江市霞山区人民检察院以霞检诉刑诉﹝2020﹞14号起诉书指控被告人余石雄犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员尤普出庭支持公诉，被告人余石雄及其辩护人余建湛到庭参加诉讼。现已审理终结。湛江市霞山区人民检察院指控，2019年3月份，被告人余石雄在湛江市霞山区******私人屋1门801房通过QQ群观看一陌生人在群内发布的免费淫秽视频、链接，后对方要求如继续观看淫秽视频、链接，需加入新群，且需缴纳10元入群费，被告人余石雄发现这种方式可以赚钱，就缴纳了3000元给该发布淫秽视频、链接的陌生人。后被告人余石雄就通过淘宝购买及自己注册的方式获得新的QQ号，并用新的QQ号添加特定年龄段的男性QQ，将添加到的男性QQ拉进其新建立的QQ群内。被告人余石雄将陌生人建立的交费群内发布的淫秽视频转发至被告人新建的QQ群上，并在群内发布消息称如需观看这些淫秽视频或者链接，就需添加另外的QQ群，并且要缴纳10元的入群费。2019年5月至案发，被告人余石雄利用号码为3097354863的QQ号建立了号码分别为737117622、692275231、799194513、839878225的四个QQ群，群内人数达1999人，在群内转发淫秽视频与链接187次，从中牟利人民币12340元。被告人到案后自愿如实供述自己的罪行，并己主动退回违法所得人民币12340元。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，据此认为被告人余石雄的行为情节严重，已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成传播淫秽物品牟利罪，建议判处被告人余石雄两年以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金人民币五千元。提请本院依法判处。被告人余石雄对公诉机关指控的罪名和事实无异议。辩护人的辩护意见，对公诉机关指控的罪名和事实无异议。但被告人余石雄具有以下法定及酌定的从轻、减轻处罚情节：余石雄系初犯、情节轻微、主观恶意不大，认罪认罚，可以从轻处罚；余石雄积极退赃，依法可以从轻、减轻处罚；余石雄的妻子刚剖腹产诞下一名男孩，因疫情原因，现其妻子经济压力、家庭压力非常大，需其尽快回归，照顾一家老小。综上，建议判处2年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，2019年3月份，被告人余石雄在湛江市霞山区******私人屋1门8层801房通过QQ群观看一陌生人在群内发布的免费淫秽视频及链接，后该陌生人提出如想继续观看，需加入新群并缴纳10元入群费。被告人余石雄发现这种方式可以赚钱，便缴纳了3000元给该陌生人学习了此模式。后被告人余石雄就利用此模式，通过淘宝购买或自己注册的方式获得新的QQ号，并用新的QQ号添加特定年龄段的男性QQ，将添加到的男性QQ拉进其新建立的QQ群内。被告人余石雄将淫秽视频转发至新建的QQ群上，并在群内发布消息称如需观看这些淫秽视频或者链接，就需添加另外的QQ群，并且要缴纳10元的入群费。2019年5月至案发，被告人余石雄在群内转发淫秽视频与链接187次，从中牟利人民币12340元。案发后，被告人余石雄主动退回了违法所得人民币12340元。在审查起诉阶段，被告人余石雄自愿签署了认罪认罚具结书。上述事实，有经庭审举证、质证的搜查笔录及扣押清单、电子数据检查工作记录、湛江市公安局淫秽物品鉴定书、指认照片、现场勘查笔录及现场照片、扣押、冻结财物收据、被告人余石雄的供述与辩解、人口信息材料及到案经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人余石雄无视国家法律，以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人余石雄犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人余石雄归案后能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。被告人余石雄积极退赔违法所得，可酌情从轻处罚。被告人余石雄传播淫秽物品，情节严重，法定刑幅度应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，公诉机关对被告人余石雄的量刑建议与其罪责不相适应，本案在审理过程中，本院建议公诉机关调整量刑建议，公诉机关不予调整，故对其量刑建议，本院不予采纳。辩护人的辩护意见，与查明事实相符的部分予以采纳，与查明事实和法律规定不符的意见不予采纳。根据被告人余石雄犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条之规定，判决如下：一、被告人余石雄犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年9月19日起至2022年9月18日止。罚金限于本判决生效第二日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人余石雄退赃的人民币12340元系违法所得，予以没收，由扣押机关上缴国库。三、未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周向阳审 判 员  陈 丽人民陪审员  李燕萍二〇二〇年四月八日书 记 员  甄 芳附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。