河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终644号 上诉人（原审原告）：唐占刚，男，1986年5月1日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：李琪，河北众意律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李长鸿，男，1978年1月2日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：刘爱香，河北神威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐占雷，男，1981年12月1日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 上诉人唐占刚、李长鸿因与被上诉人唐占雷建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2017）冀0402民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李长鸿上诉请求：依法撤销（2017）冀0402民初1921号民事判决书依法改判或驳回被上诉人唐占刚的诉讼请求；本案一切诉讼费用由被上诉人唐占刚承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。（一）、本案案由错误，非建设工程施工合同纠纷，而是劳务合同纠纷。根据《建筑法》和《建筑业企业资质管理规定》之规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无资质或不具备相应资质的企业分包工程。具有资质的施工队伍因符合劳务分包合同主体的条件，其与承包人之间的合同应为劳务分包合同。本案被上诉人唐占刚既无施工承包资质，也无施工劳务资质，属于不具有任何资质的农民工队伍。其与上诉人的纠纷不是建设工程施工合同纠纷，也不是劳务分包合同纠纷，而应作为一般劳务纠纷处理。我国《民事案件案由规定》第100条为建设工程合同纠纷，第122条为劳务合同纠纷。本案诉争的法律关系为第122条的劳务合同纠纷，并非建筑工程施工合同纠纷，以上两个案由为各自独立，所适用法律应有区分；（二）、在案涉工程中，被上诉人唐占刚只能收取劳务报酬即纯人工费；不存在模板材料费及辅材机械费；1、被上诉人唐占刚未提供模板和主要辅材机械。一审庭审中，被上诉人唐占刚未提供任何证据证明其存在模板支出费用和辅材机械费，不能支持其该项主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案被上诉人唐占刚对于模板材料支出和辅材机械支出没有提举任何证据，而一审法院却错误地认定：“通过法庭调查可以证实原告在施工过程中提供了模板和除大型机械以外的机械和辅材”属于认定事实错误；2、一审法院错误地将举证责任倒置给上诉人，属适用法律错误。在2017年8月30日的询问笔录中，上诉人李长鸿对被上诉人唐占刚提出的工程价款提出异议，依照法律规定，本应由被上诉人唐占刚就其购买的模板、辅助机械提供证据。审判法官却将举证责任倒置，让上诉人李长鸿提供自己购买发票的证据材料，否则承担举证不能的后果。明显属于适用法律错误；3、模板材料及主要辅助机械系上诉人李长鸿自有。被上诉人唐占刚在劳务合同关系中，仅提供纯人工。模板材料及主要辅助机械属上诉人李长鸿自有，少部分的支出费用也由上诉人李长鸿承担。以下证据可以证实：(1）河北正通会计师事务所司法鉴定现场勘查记录：在该记录中记载，土方机械为上诉人李长鸿所有，被上诉人唐占刚只是人工配合；外墙的单排脚手架、钢管系上诉人租赁；内墙为钢管脚手架。钢管为上诉人李长鸿租赁，人工是被上诉人的。据此证实，在工程施工中，辅助机械费由上诉人支出；(2）上诉人李长鸿提供的部分支款证明：上诉人李长鸿在一审庭审中，向法庭提举了部分工作人员书写的预支款条，书写这些预支款项的人员有赵晓亮、张秀河等，他们不是被上诉人唐占刚组织的农民工，而是上诉人李长鸿自行安排的工作人员。这些预支款条均用于支付工程建设过程中所需要的机械费用。另一方面，也充分证实，工程所需的机械费用均由上诉人李长鸿支付；(3）证人证言：一审庭审中，上诉人李长鸿和被上诉人唐占刚均申请证人出庭作证，几名证人均证实，上诉人李长鸿与被上诉人唐占刚之间施工方式为清包工，也就是只提供人工，其他支出费用均由上诉人李长鸿承担。故上诉人只需支付被上诉人唐占刚劳务报酬。综上，被上诉人唐占刚没有任何证据证明其利用自有资金购买或租赁了相关物品，故对此费用不应计算在被上诉人唐占刚的劳务费之中；二、被上诉人唐占刚和被上诉人唐占雷串通，损害上诉人李长鸿的权利。被上诉人唐占刚和被上诉人唐占雷系亲兄弟。在上诉人李长鸿与被上诉人唐占雷合伙关系存续期间，唐占雷与其弟弟唐占刚串通，伪造工作量，超额支付劳务费，使上诉人李长鸿损失惨重。三、法院应当驳回原告诉讼请求。被上诉人唐占刚已从被告处支取劳务费1152000元。对此，上诉人予以认可。参照河北正通会计师事务所出具的建设工程造价鉴定报告中，按劳务报酬即纯人工费的方式计取鉴定结果为872262.25元。被告支付给原告的劳务费远远超出其劳动所得，更不存在逾期利息之事。 唐占刚上诉请求一、请求法院撤销（2017）冀0402民初1921号民事判决第一项、第二项，改判被上诉人李长鸿、唐占雷各支付工程款193204.79元，共计386409.58元，（一审少判李长鸿、唐占雷各87267.21元，共计少判174534.42元）；或者发回一审法院重新审判；二、本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：唐占雷与李长鸿系合伙关系，其将该工程中的土建工程分包给了上诉人唐占刚。当时约定工程价款在工程完工后，以实际工程量确定应付的工程总价款。一审过程中，经法院委托河北正通会计事务所出具了《建设工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：1、按包工不包料的方式计取鉴定结果：1226788.16元；2、按劳动报酬既纯人工费方式计取鉴定结果872262.25元；另外依据法院询问笔录和证人证言，对模板和除大型机械以外的机械费及辅助费鉴定结果如下：1、模板材料费：369957.18元；2、辅材及机械费121655.72元。一审法院的判决认定的工程款费用与事实不符，应当按照原告主张的386409.58元计算。因双方系口头合同，上诉人是分包了维拓2号厂房工程中的土建工程，并不是单纯的为被上诉人提供劳务，因此应当按照包工不包料的价格计算工程价款，此外，一审法院判决中认定事实部分，亦认定“两被告（既李长鸿、唐占雷）在承包维拓公司2号厂房工程中将土建部分工程转包给了原告（既唐占刚）。”这三项数额相加，已经超出了上诉人一审主张的工程价款，因此一审法院应当按照上诉人一审主张的工程价款进行判决。 唐占雷答辩称，辅助设备是唐占刚。 唐占刚向一审法院起诉请求：1、请求被告支付工程款自起诉之日起至付清款日止按年息6%的标准支付逾期付款利息；2、本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2014年8月21日，发包方河北维拓新材料科技有限公司（以下简称维拓公司）与承包方邯郸市爱华建筑安装有限公司（以下简称爱华公司）签订了《建设工程承包合同》，工程项目名称为维拓新材料科技有限公司2＃厂房，并约定了其他权利和义务。2014年8月25日，爱华公司作为甲方与被告唐占雷作为乙方签订了《工程项目内部承包协议》，协议约定甲方经过招投标，已承接维拓2＃厂房工程施工任务，交由乙方具体实施。协议第四条药定：甲方委派的项目经理不承担具体技术、经济责任，技术、经济责任由乙方负责。第六条约定：乙方负责向建设单位催要工程款，收款统一由甲方财务科办理，款到后除按约定上交甲方和甲方代扣代缴资金外，其余即转给乙方，由乙方自行支配，甲方不得私自挪用。本工程所有债权、债务全部由乙方负责处理，甲方不承担连带责任。该协议还约定了其他权利和义务。2017年3月3日被告李长鸿、唐占雷共同向爱华公司出具承诺书，承诺：唐占雷和李长鸿两人共同承办河北维拓新材料科技有限公司2＃厂房工程，经两人协商，即日起由李长鸿作为两人的代理人，负责以后工程中所有事宜，由此产生的法律责任由双方负连带责任。两被告在承包维拓公司2＃厂房工程中将土建部分工程转包给了原告，双方之间没有签订书面的合同。原告于2014年8月27日带领人员及部分材料和机械进场施工，2015年1月20日退场，2017年7月9日维拓公司出具证明，证明对原告的施工工程进行了验收，各方对原告的工程价款没有进行决算，原告共计收到工程款为1152000元。后原告向被告追要剩余工程款时，被告未付，导致本案诉讼。根据原告申请，一审法院委托河北正通会计事务所对原告施工的建设工程造价进行司法鉴定。河北正通会计事务所于2019年5月9日出具了冀正通会鉴基字（2019)001号《建设工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：①按包工不包料的方式计取鉴定结果：1226788.16元；②按劳动报酬即纯人工费的方式计取鉴定结果872262.25元；另外依据法院询问笔录和证人证言，对模板和除大型机械以外的机械费及辅助费鉴定结果如下：1、模板材料款：369957.18;2、辅材及机械费：121655.72元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中所涉工程是爱华公司与维拓公司签订《建设工程承包合同》后，两被告以口头约定将涉案工程的土建部分分包没有资质的原告唐占刚，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的协议书因违反法律强制性规定，原告分包的行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述法律规定，本案涉案工程原告虽然分包无效，但是通过维拓公司的证明可以确定对该工程已经验收，所以原告要求支付施工的工程款应当支持。根据两被告出具的承诺书可以确定被告李长鸿和被告唐占雷系合伙关系，合伙承接了维拓公司2＃厂房的工程，并且依据被告唐占雷与爱华公司签订的《内部承包协议》第六条的约定可以确定被告李长鸿与被告唐占雷是该工程实际的权利人，因两被告人的合伙比例没有约定，所以两被告应对原告工程款承担平均支付的责任。关于原告的工程款数额及利息问题，因双方没有签订书面合同，承包的方式无法确定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，原告不能提供充分证据证明承包的方式是包工不包料的方式，所以应当按照劳务报酬的方式计取工程款。通过法庭调查可以原告在施工过程中提供了模板和除大型机械以外的机械和辅材，所以根据河北正通会计事务所作出的冀正通会鉴基字（2019)00号《建设工程造价鉴定报告》确定原告的总工程款为1363875.1元（劳务报酬872262.25元+模板材料费369957.18元+辅材及机械费121655.72元），扣除原告已经收到的工程款1152000元，剩余211875.15元由两被告各承担105937.58元。被告李长鸿辩称模板材料费和辅材及机械费不应支持，因被告李长鸿在规定期限内没有提供证据反驳原告，故该辩称不予支持。对于原告主张要求被告承担自起诉之日起至付清款止按年息6%计算的逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被告应按照中国人民银行同期贷款利率计算支付原告的逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李长鸿自判决生效后十日内支付原告唐占刚工程款105937.58元及以105937.58元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年5月23日起至工程款付清之日止的利息；二、被告唐占雷自判决生效后十日内支付原告唐占刚工程款105937.58元及以105937.58元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年5月23日起至工程款付清之日止的利息；三、驳回原告唐占刚的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7096元，由原告唐占刚承担1096元，被告李长鸿、唐占雷各承担3000元。鉴定费50000元，由被告李长鸿、唐占雷各承担25000元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，李长鸿、唐占雷将其共同承包河北维拓新材料科技有限公司2＃厂房工程中土建部分工程转包给了唐占刚，唐占刚进行了施工。2017年7月9日维拓公司出具证明，对唐占刚的施工工程进行了验收，根据唐占刚申请，一审法院委托河北正通会计事务所对唐占刚的施工进行了造价鉴定。鉴定结果为：①按包工不包料的方式计取鉴定结果：1226788.16元；②按劳动报酬即纯人工费的方式计取鉴定结果872262.25元；另外依据法院询问笔录和证人证言，对模板和除大型机械以外的机械费及辅助费鉴定结果为：1、模板材料款：369957.18;2、辅材及机械费：121655.72元。唐占刚已收到工程款为1152000元，一审认定唐占刚总工程款为1363875.15元，扣除唐占刚已经收款项，就剩余的211875.15元，判决李长鸿、唐占雷各承担105937.58元并无不当。 关于李长鸿上诉称模板材料费和辅材及机械系自己提供问题。本院认为，因双方没有签订书面合同，承包方式无法确定，但根据河北正通会计事务所作出鉴定报告，可以确定唐占刚的总工程款为1363875.15元（劳务报酬872262.25元+模板材料费369957.18元+辅材及机械费121655.72元）。李长鸿上诉称模板材料费和辅材及机械系自己租赁支付，因唐占刚为实际施工人，而李长鸿、唐占雷为非法转包的自然人，作为非法转包的自然人，李长鸿主张模板材料费和辅材及机械系自己租赁，应提交有效证据证明，其在一审虽提交了赵晓亮、张秀河等支取部分款项证据，但该证据内容均为铲车、钩机、拉土及混凝土款费用，李长鸿在一审接受询问时,也认可辅材及机械费系唐占刚支付,而鉴定报告中的模板材料款,李长鸿又无证据证明系自己支付，故李长鸿主张模板材料款、辅材及机械系自己租赁的主张不能成立，对其该上诉请求，不予支持。 关于唐占刚上诉要求按照按包工不包料的方式计取工程款问题，本院认为，工程款鉴定报告对唐占刚的施工费用和模板材料、辅助及机械已做出鉴定，其再要求按照按包工不包料方式计取工程款，不予支持。 综上所述，唐占刚、李长鸿的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6210元，由李长鸿负担2420元，由唐占刚负担3790元。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇二〇年四月十五日 书记员  闫昭杰