贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终471号上诉人（原审被告）：贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司，地址：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区春晖大道。法定代表人：曾华斌，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：杨贵凌，男，侗族，1973年10月30日出生，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）：潘红燕，女，苗族，1978年11月11日出生，贵州省贵阳市人，住址同上。二被上诉人的共同委托代理人（特别授权）：杨海涛，贵州争荣律师事务所执业律师。上诉人贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司（以下简称“曾辉置业公司”）因与被上诉人杨贵凌、潘红燕商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曾辉置业公司上诉请求：1、撤销凯里市人民法院（2019）黔2601民初3081号民事判决书的第一项、第二项和第三项判决，请二审法院依法进行改判。事实和理由：一、原审中第一项判决、第二项判决认定的事实不清，适用法律错误。2016年5月6日被上诉人杨贵凌与上诉人签订《凯里高铁南站商业广场商铺认购书》，交付定金2万元，认购《高铁南站商业广场》项目8区负一层81号商铺，该商铺原销售总价为881283元，经上诉人优惠折扣后其实际成交总价为67万元。认购后，被上诉人于2016年5月19日交付50万元首付款，并与上诉人在当日签订《商品房买卖合同》。在该合同的第八条第二款中明确约定“被上诉人选择分期付款方式购铺，被上诉人于2016年5月19日己交付首付款50万元整，余款168000元将于2016年8月19日前付清”。被上诉人没有按合同约定按期分期付款，要求公司延期付款，上诉人考虑到其困难，最终同意其可以延期支付尾款。最终被上诉人在2017年7月11日才交完剩余的尾款168000元。被上诉人实际履行支付尾款时间比合同约定的交房时间（2016年12月30日）延期了247天（2017年7月17日才支付完尾款），比按合同约定的分期付款时间（2016年8月19日）延期了334天。一审法院认定的“被上诉人按照合同中约定分期支付了全部商铺款共计668000元，而上诉人却未能按照合同约定时间向被上诉人交付商铺”事实与客观事实不符，是认定事实不清；而一审法院要求上诉人退还被上诉人己交房款668000元的判决是在认定事实不清的基础上，适用法律错误。同时，一审法院对于团购费的认定也是事实不清，适用法律错误。被上诉人在购铺时，为了享受购铺优惠，自愿参加了当时上诉人推出的团购优惠购铺活动，并且双方签订有《团购协议书》。在此协议书中第2条明确约定“凭交纳的1万元团购诚意金购买《高铁南站商业广场》8区商铺的，可享受总房款减3万元的优惠折扣”。被上诉人在成交时是真实享受到了此优惠，《团购协议书》中享受团购购房优惠的内容就己履行完毕了。在事实上，被上诉人是享受到了总房款减3万元的团购优惠。故此《团购协议书》及团购服务费的内容已经在被上诉人签订《商铺认购书》计算成交价时，及支付购房款时就时己履行完毕。一审法院更是据此要求上诉人将团购诚意金退还给被上诉人，也是在认定事实不清的基础上，适用法律错误。二、原审第三项要求赔偿违约金的判决也是事实认定不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房（预售）买卖合同》是合法有效的合同，故一方如有违约行为，应按照合同约定的违约条款来执行。而在本《商品房买卖合同》履行过程中，被上诉人没有按照分期付款的约定按期履行付款义务时，上诉人并未据此要求被上诉人按合同逾期付款的条款内容，支付逾期付款的违约金给上诉人。一审法院认定是上诉人单方面违约，并要求上诉人承担违约责任并赔偿违约金，是认定事实不清和适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法对一审判决直接进行改判，支持上诉人的诉讼请求。杨贵凌、潘红燕未进行答辩。杨贵凌、潘红燕向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2016年5月19日签订的《商品房买卖合同》；2、判令被告退还原告购房款668000元，团购服务费1万元；3、判令被告支付违约金133600元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月19日，原告作为买受人、被告作为出卖人签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号：2016000870），就位于凯里经济开发区的买卖事宜进行了约定。建筑面积为43.670平方米，套内建筑面积22.270平方米，总价款为668000元。其中合同第八条约定：“付款方式及期限买受人采取下列第2种方式付款。2、分期付款。买受人应当在2016年8月19日前分期付款房价款：买受人于2016年5月19日已付房款：伍拾万元整（500000.00），余款：壹拾陆万捌仟元整（168000.00）于2016年8月19日前付清。合同第十一条约定“交付时间和条件（一）出卖人应当在2016年12月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。”合同第十三条约定“逾期交房责任除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）（2）不作累加）：（1）逾期在30日之内（该时限应当不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之0.50的违约金（该违约金比率应当不小于第十条（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续行。（2）逾期超过30日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的0.50%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之0.5（该比率应当小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金。”合同签订后，被告于2016年5月19日收取原告商铺款50万元并在合同中已明确，同时收取了团购服务费1万元并出具收款收据，2017年7月11日原告通过银行转账方式向被告支付了剩余的购铺款168000元，被告于同日向原告出具了一张总的收到原告购铺款668000元的收款收据，被告于2017年7月20日为原告办理了商品房预售合同备案登记。因被告未能在合同签订的交付时间（2016年12月30日）向原告交房，直至2019年3月份才通知原告收房，原告于2019年3月21日向被告递交了《退房通知》，要求退房。因双方就退房事宜协商未果，原告遂向本院提起诉讼。另查明，被告于2019年5月29日将法定代表人曾华斌变更为彭志军。原告杨贵凌、潘红燕系夫妻关系。一审法院认为，原告与被告签订《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，依法成立，双方应按合同约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，原告按照合同中约定分期支付了全部商铺款共计668000元，并另行支付了1万团购服务费。因被告未能按照合同的约定时间向原告交付商铺，原告于2019年3月21日向被告递交了《退房通知》，要求解除双方签订的合同并承担相关违约责任，被告收到该通知书后未提出异议，故对原告诉请解除双方于2016年5月19日签订的《房屋买卖合同》并退还购房款668000及团购服务费1万元的主张，予以支持。对原告要求被告支付违约金133600元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予以支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定办理。”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定。本案中，原告依据的是《商品房买卖合同》第十三条中关于逾期交房责任的约定，并认为被告按合同约定的0.50%承担违约责任，不足以弥补其损失，请求按照已交购房款的20%支付违约金。因原告未举证证明其损失的具体数额，且原告要求被告支付违约金133600元过高，并且我国现行法律对违约金的适用原则是以弥补损失为主，惩罚为辅。故本院兼顾合同的签订情况、履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情支持违约金33400元（668000元×5%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、解除原告杨贵凌、潘红燕与被告贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司于2016年5月19日签订的《商品房买卖合同》。二、被告贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司自本判决生效之日起十日内退还原告杨贵凌、潘红燕购铺款668000元及团购服务费10000元。三、由被告贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告杨贵凌、潘红燕支付违约金33400元。四、驳回原告杨贵凌、潘红燕的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5958元，保全费50元，共计6008元，由被告贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。另查明，双方签订的《商品房买卖合同》第十三条第一项第（2）目约定“逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之0.5的违约金”。经审理，本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：一审判决是否认定事实不清、适用法律错误。经审理认为，双方当事人在《商品房买卖合同》第十一条第（一）项约定“出卖人应当在2016年12月30日前向买受人交付商品房”。但当上述约定交房时间到来，并超过30日后，买受人不仅没有按照《商品房买卖合同》第十三条第一项第（2）目约定“逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之0.5的违约金”的约定，选择行使选择退房的权利，而是在逾期交房超过247天之后，于2017年7月17日以向出卖人支付本应于2016年8月19日付清的尾款168000.00元行为方式，继续履行合同。因此，买受人在依照合同约定方式选择继续履行合同，付清余款，而出卖人在其付清余款第三日已为其购买的商品房办理预售合同备案登记，并于2018年10月15日取得竣工验收备案登记的情况下，又于2019年3月21日向出卖人发出《退房通知》，2019年9月5日起诉解除合同的行为，显然违背合同的上述约定，也与自己在出卖人已经违约逾期超过30日时放弃退房而选择继续履行合同的行为自相矛盾。对于违约金问题，买受人主张的违约金计算标准虽然低于继续履行合同的约定标准，但在买受人没有提出按照继续履行合同约定支付违约金的前提下，二审法院不可能违背当事人是主张解除合同情形支付违约金的意思表示，直接按照继续履行合同的约定违约金情形支持违约金。一审判决解除合同，不符合当事人的选择继续履行合同的客观事实，导致适用法律亦存在错误。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3081号民事判决；三、驳回原审原告杨贵凌、潘红燕的诉讼请求。一审案件受理费5958.00元，保全费50.00元，共计6008.00元，由杨贵凌、潘红燕负担；二审案件受理费10914.00元，由杨贵凌、潘红燕负担。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  刘志红审判员  杨再幸二〇二〇年四月十五日书记员  杨 兰书记员  邹井程