贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终2579号 上诉人（原审被告、反诉原告）：冯永松，男，1972年4月17日生，住云南省昆明市盘龙区。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：黔西南州财通商贸有限责任公司，住所地贵州省兴义市木贾街道办事处东贡社区经纬二路。 法定代表人：潘正财，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李廷祥，贵州同根律师事务所律师。 原审第三人：王仁寿，男，1981年12月4日生，住贵州省兴义市。 原审第三人：贵州讯美装饰有限责任公司，住所地：贵州省兴义市木贾街道办事处东贡社区木贾国际商贸城E9、E10号门面。 法定代表人：周廷武，系该公司执行董事兼总经理。 上诉人冯永松因与被上诉人黔西南州财通商贸有限责任公司(以下简称财通公司)、原审第三人王仁寿、贵州讯美装饰有限责任公司（以下简称讯美公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 冯永松上诉请求：撤销原判，依法裁定驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。一审、二审、反诉费用全部由被上诉人承担。 事实和理由：一、根据一审查明的事实明显不公平。首先，《和解协议》的签订解决了工程合同和所有租赁合同的纠纷，明确了各自的债权债务，并且通过结算明确了具体金额。《和解协议》能证明合同已经解除，需要履行给付金钱义务的是工程款，而非租金。其次，解除合同的时间是潘正财提出来的，其余三方都签字认可。《和解协议》达成后，潘正财与王仁寿达成了将门面租给王仁寿使用，2017年6月17日，王仁寿交付了1万元作为租房的定金，并出具了收据，表明王仁寿与潘正财已经实际建立了租赁关系，已经履行了《和解协议》的部分。关于讯美公司使用的房屋，达成《和解协议》后，讯美公司就没有继续使用房屋，而是潘正财将房屋出租给了唐洪文的贵州翠梦洪祥装饰有限公司。2017年9月，经上诉人了解，贵州翠梦洪祥装饰有限公司的法定代表人系潘正财的妻子杨琪。再次，财通公司已经不是案涉房屋的房主，财通建材城现在叫佳园建材，负责人系禹留祥。二、一审查明的事实不清，适用法律错误。达成《和解协议》后，财通公司未按约支付工程款，冯永松出于无奈才以《和解协议》为依据起诉讯美公司、王仁寿、潘正财支付房租，这些租金是用工程款抵扣的。王仁寿一审中陈述系其代理律师故意不向人民法院提交其支付租金给潘正财的证据。王仁寿交付到人民法院的第二年的租金已经被财通公司保全冻结，故冯永松不但没有收到工程款，也没有收到租金。在财通公司诉冯永松租赁合同纠纷案件中，虽然二审判决与《和解协议》的内容不一致，但只是二审法院的单方意思，并不能代表当事人的意思。三、上诉人认为《和解协议》系所有当事人的真实意思表示，合法有效。租赁合同已经解除，冯永松不再享有使用权，之后冯永松并未实际使用房屋。四、一审认定冯永松“反悔”，没有事实和法律依据，且协议系合同，不能因为某一方的原因就使协议本身改变或消亡。总之，《和解协议》签订后，冯永松没有使用房屋，没有同意任何第三方使用房屋，没有与第三方产生新的租赁合同。相反，系财通公司收取了王仁寿的租金，杨琪的公司在没有财通公司允许的情况下也不可能使用案涉房屋。 财通公司答辩请求驳回上诉，维持原判。 王仁寿、讯美公司二审未作答辩。 财通公司向一审提出诉讼请求：1.判令解除财通公司与冯永松于2015年10月28日签订的《兴义国际商贸城财通建材区租赁合同》；2.判令冯永松支付2017年10月28日至2018年10月28日的租金375210元，违约金112563元，共计487773元;3.判令本案诉讼费由冯永松承担。 冯永松向一审提出反诉请求：1.判令财通公司支付违约金170524.5元(568415元×30%)；2、本案全部诉讼费由财通公司承担。 一审查明事实：2015年10月28日，财通公司与冯永松签订了《兴义国际商贸城财通建材区租赁合同》，合同约定的主要内容：甲方（财通公司）将坐落于兴义市门面租给乙方（冯永松）作建材超市使用，建筑面积1137平方米，租赁期限自2015年10月28日到2020年10月27日止，租金第一年20元每平方米每月，第二年25元每平方米每月，以后每年按10%递增，适用先付租金后使用的原则，一年一付，在签合同时一次性付清第一年租金，第二年租金在第一年租期到期前3个月一次性交清，以后以此类推；在合同期内，如果乙方不想续租，需提前三个月以书面形式向甲方告知，否则按违约处理；甲方免收乙方2015年9月1日至9月30日期间的租金；乙方未按约定足额缴纳物业租金，应向甲方支付仓库租金总额的30%的违约金。财通公司向冯永松交付了房屋后，2016年4月15日冯永松作为出租方，讯美公司作为承租方，双方签订租赁合同一份，合同约定冯永松将兴义市木贾物流园区兴义国际商贸城财通建材区仓库Ｅ区11号门面转租给讯美公司，租赁面积为294ｍ2，租赁期限自2015年11月20日至2020年11月19日，租金为第一年20元每平方米每月，第二年27元每平方米每月，以后在27元的基础上每年按10%递增。2016年5月1日冯永松作为出租方，王仁寿作为承租方，双方签订租赁合同一份，合同约定冯永松将兴义市木贾物流园区兴义国际商贸城财通建材区仓库Ｄ28、Ｄ29号门面转租给王仁寿，租赁面积为189ｍ2，租赁期限自2016年5月1日至2017年4月31日，租金为第一年18元每平方米每月，第二年按市场价每月每平方米增加2元，第三、第四、第五年以此类推。 另查明，2016年11月15日财通公司起诉要求冯永松继续履行其于2015年10月28日与财通公司签订的房屋租赁合同，并给付财通公司2015年10月28日至2017年10月28日两年的租金及违约金，本院于2016年12月23日作出(2016)黔2301民初5868号民事判决：一、由冯永松向黔西南州财通商贸有限责任公司支付自2015年11月20日至2017年10月28日的租金共计568415元，扣除已经折抵工程款的租金135360元，还应支付黔西南州财通商贸有限责任公司租金433055元；二、由冯永松向黔西南州财通商贸有限责任公司支付违约金(以租金433055元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的130%自2016年8月11日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止)；三、驳回黔西南州财通商贸有限责任公司的其余诉讼请求。冯永松不服该判决向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提起上诉，二审期间，冯永松作为甲方，财通公司作为乙方、王仁寿作为丙方、讯美公司作为丁方，于2017年4月12日协商签订了《和解协议》，协议内容为：一、解除甲方与乙方于2015年10月28日签订的《兴义国际商贸城财通建材区租赁合同》；二、由甲方支付乙方租金至2017年4月30日止，经双方结算，租金为263200元（不含已抵扣的工程款租金135360元）；三、2017年4月30日之前丙方和丁方应分别按与甲方签订的租赁合同支付租金给甲方，2017年5月1日后由丙方、丁方自行与乙方协商租赁事宜；四、乙方在贵州省兴义市人民法院(2016)黔2301民初2388号民事判决书确定应当支付甲方的工程款1728520元，扣除本协议第二条租金263200元，还应支付乙方工程款1465320元及迟延履行期间的利息。在签订协议后冯永松向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院申请撤回上诉，但在黔西南布依族苗族自治州中级人民法院向冯永松送达准予撤诉的裁定书时，冯永松拒绝签收，且表示不愿意撤回上诉，黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2017年4月24日作出(2017)黔23民终420号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案进行执行程序后【案号为（2017）黔2301执1906号】，本院执行局将该案与冯永松申请执行财通公司工程款一案【案号为（2016）黔2301执1780号】合并执行，已从冯永松申请执行财通公司的案件款中扣除454636.44元用于支付冯永松应支付给财通公司的租金及违约金，该款已划入财通公司法定代表人潘正财银行账户，冯永松实际领取的执行款为1353525元，同时，冯永松向本院出具说明一份，载明“关于我申请黔西南州财通商贸有限责任公司（2016）黔2301执1780号一案，该案已执行到位工程款1728520元，案件受理费10178元，迟延履行期间的债务利息69463.44元，三项共计1808161.44元，其中我个人从法院领取1353525元，剩余454636.44元我用于支付黔西南州财通商贸有限责任公司申请执行我（2017）黔2301执1906号号租赁合同纠纷一案，现我执行黔西南州财通商贸有限责任公司（2016）黔2301执1780号建设工程合同纠纷一案已全部执行完毕结案”。 再查明，2017年5月15日冯永松起诉王仁寿，要求王仁寿支付房屋租金(2017年5月1日至2018年4月31日第二年租金)118584元及逾期利息，本院于2017年7月12日作出(2017)黔2301民初3730号民事判决：限王仁寿于本判决生效后十日内给付冯永松房屋租金118584元及违约金，违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至支付完毕之日止。王仁寿不服，向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提起上诉，黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2017年9月18日作出判决，驳回上诉，维持原判，该案进入执行程序后，王仁寿已按判决明确的义务，将案件款共计119920元交到本院，该款已被财通公司申请诉讼保全，尚未支付给冯永松。 还查明，2016年6月13日冯永松起诉讯美公司，主张要求讯美公司支付房屋租金165336元及逾期利息，本院于2016年8月22日作出(2016)黔2301民初2695号民事判决：一、由贵州讯美装饰有限责任公司支付冯永松自2015年11月20日起至2016年11月19日止的房屋租金152400元，并以租金152400元为基数按银行同期贷款利率计算支付逾期利息(逾期利息从2016年4月16日起计算至租金152400元给付完毕之日止)；二、驳回冯永松其余诉讼请求。2017年7月25日冯永松再次向本院起诉讯美公司，主张要求讯美公司支付第二年(2016年11月20日至2017年11月19日)的房屋租金246888元及逾期利息，本院于2017年12月22日作出(2017)黔2301民初5597号民事判决：一、限贵州讯美装饰有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付冯永松自2016年11月20日起至2017年11月19日止的房屋租金246888元；二、限贵州讯美装饰有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付冯永松逾期给付租金的资金占用利息（以246888元为基数，从2016年8月20日起按银行同期贷款利率130%计付至租金给付完毕之日止）。前述两个案件均已进行执行程序，但均因讯美公司无财产可供执行，裁定终结执行。 一审法院认为，财通公司与冯永松签订的租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。关于本案四方和解协议是否已履行及冯永松与财通公司之间签订的租赁合同解除应否解除的问题。首先，财通公司起诉冯永松要求支付租金的案件【案号为(2016)黔2301民初5868号】，在二审过程中，冯永松、财通公司、王仁寿、讯美公司四方于2017年4月12日签订的和解协议中约定：解除冯永松与财通公司于2015年10月28日签订的《兴义国际商贸城财通建材区租赁合同》，2017年4月30日之前王仁寿和讯美公司应分别按与冯永松签订的租赁合同支付租金给冯永松，2017年5月1日后由王仁寿、讯美公司自行与财通公司协商租赁事宜，并约定了冯永松向财通公司支付2017年4月30日前租金以及财通公司向冯永松支付工程款等事宜；但后因冯永松反悔，黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出二审判决，维持原判，同时，财通公司要求冯永松支付租金及冯永松要求财通公司支付工程款的案件，双方均已申请执行，在执行过程中，两案合并执行，均已执行完毕。其次，冯永松于2017年5月15日起诉要求王仁寿支付第二年(2017年5月1日至2018年4月31日)房屋租金118584元及逾期利息，本院作出的(2017)黔2301民初3730号民事判决及王仁寿上诉后黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出的二审判决，均支持了冯永松的诉讼请求，同时该案已进行执行程序，王仁寿已将全部案件款交到法院，但因财通公司申请诉讼保全，尚未支付冯永松。再次，冯永松分别于2016年6月13日及2017年7月25日向本院起诉要求讯美公司支付其房屋租金及逾期利息，本院作出的判决均支持了冯永松的诉讼请求，案件在进入执行程序后，因讯美公司无财产可供执行，本院终结了执行程序。 综上，虽然冯永松、财通公司、王仁寿与讯美公司于2017年4月12日达成和解协议，但在达成和解协议后，冯永松又分别于2017年5月15日、2017年7月25日起诉王仁寿及讯美公司，要求两人支付房屋租金并申请强制执行，冯永松以实际行动表明其拒绝履行四方达成的和解协议，由此可认定冯永松、财通公司、王仁寿、讯美公司于2017年4月12日达成和解协议并未得到实际履行，故本院对冯永松的辩解不予采纳。合同的解除分为约定解除和法定解除，当事人协商一致的可以解除合同，本案中财通公司请求解除双方签订的租赁合同，冯永松也同意解除，对此，予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，冯永松对房屋不再享有使用权，但冯永松应按照合同约定将合同解除前尚欠的租金支付给财通公司，按照租赁合同第三条第(二)项“第一年租金为20元/，第二年租金为25元/，以后每年按10%递增”的约定，2017年10月28日后即第三年的租金标准为27.5元/m2故冯永松应支付2017年10月28日至2018年10月27日期间的租金375210元（27.5元/m2×1137m2×12个月）。冯永松未按合同约定期限支付租金，已构成违约，应承担违约责任，对于违约金，应以违约造成的实际损失为基础。双方在合同中约定“未按约定支付租金，应支付仓库租金总额的30%的违约金”，但因冯永松、财通公司、王仁寿、讯美公司曾经达成和解协议，协议明确解除冯永松与财通公司之间的租赁合同，并约定了租赁事宜的处理。双方均未按该和解协议履行相应的义务，这也是导致冯永松没有按期支付租金的原因。同时，财通公司亦未举证证明因冯永松违约给其造成的损失数额，综合本案合同的履行情况及案件实际情况，结合租赁合同对违约金的约定和各方的过错程度，从公平角度出发兼顾利益平衡，财通公司主张按照租金的30%支付违约金的要求过高，对于财通公司主张的违约金以尚欠租金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算，较为适宜。对于违约金的起算时间，租赁合同约定第二年租金在第一年租期到期前三个月支付，以此类推，2017年10月28日起至合同解除之日的租金应当在2017年7月28日前支付，故冯永松应当自2017年7月29日起支付违约金。对于冯永松提出的反诉请求，如前所述，在本案中，因各方均未履行2017年4月12日达成了和解协议，案涉的房屋继续由冯永松使用，冯永松也分别于2017年5月15日及2017年7月25日起诉要求王仁寿及讯美公司支付其租金，故在合同履行过程中，财通公司并不存在违约，违约方为冯永松，冯永松称财通公司将该房屋出租给他人，也并未提供证据证实，故冯永松以双方之间的租赁合同已经解除而主张财通公司违反约定应支付违约金的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除黔西南州财通商贸有限责任公司与冯永松于2015年10月28日签订的《兴义国际商贸城财通建材区租赁合同》；二、由冯永松在本判决生效之日起十日内向黔西南州财通商贸有限责任公司支付自2017年10月28日至2018年10月27日的租金375210元并支付违约金（以375210元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的130%自2017年7月29日计算至清偿之日止）；三、驳回黔西南州财通商贸有限责任公司的其余诉讼请求；四、驳回冯永松的反诉请求。本诉案件受理费8616元，反诉案件受理费1855元，诉讼保全费1120元，共计11591元，由黔西南州财通商贸有限责任公司负担591元，由冯永松负担11000元，由冯永松直接给付黔西南州财通商贸有限责任公司。 二审中，冯永松提交打款凭证一份、收据一份、图片二张、通话录音四份，经审查，上列证据不属于二审新证据，不予采纳。 二审对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕冯永松的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：一、案涉《和解协议》是否实际履行；二、一审判决冯永松支付财通公司2017年10月28日至2018年10月27日的租金是否适当。 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：(一)自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，关于《和解协议》是否实际履行，在冯永松诉王仁寿租赁合同纠纷案件中，我院作出的（2017）黔23民终1425号民事判决书中已认定“协议签订后，各方未按协议履行义务”，该案已生效，且冯永松提交的证据并不足以推翻上述事实，故应认定案涉《和解协议》并未实际履行。且在冯永松诉王仁寿租赁合同纠纷案件中，我院作出的（2017）黔23民终1425号民事判决书中已判决王仁寿支付冯永松2017年5月1日至2018年4月31日租金。 关于争议焦点二。如前所述，案涉《和解协议》并未实际履行，冯永松也未提交证据证明其按照租赁合同的约定“如果乙方不想续租，需提前三个月以书面形式向甲方告知”向财通公司履行了告知义务。故财通公司与冯永松签订的租赁合同在本案判决解除之前并未解除。且在冯永松诉王仁寿租赁合同纠纷案件中，亦认定冯永松对案涉房屋享有使用权。另，虽然冯永松在本案中提供了通话录音、照片等，但均不足以证明财通公司将案涉门面出租给第三方，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，冯永松应承担举证不能的不利后果。综上，冯永松应向财通公司履行租金给付义务。 综上所述，冯永松的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10471元，由上诉人冯永松负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇二〇年四月二十八日 书记员 岑周鸿