广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终41号上诉人（原审被告）：汪东，男，1989年12月18日出生，汉族，住江西省贵溪市************。被上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区*************1606。法定代表人：张春远，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张琪，广东达方律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敏婷，广东达方律师事务所律师。上诉人汪东因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初7113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪东上诉请求调低一审判决的赔偿金额。事实及理由为：1.本案属于实际损失难以计算的情况，应按汪东违法所得及万达公司制止侵权行为的开支来计付相应的损失；2.万达公司的损失及汪东的获利并未达到一审的判赔金额。首先，涉案蛋糕上使用的被诉侵权玩具为汪东合法购买，且在销售时并未涉及任何与“海底小纵队”有关的信息，并未以被诉侵权玩具作为核心卖点，万达公司未遭受直接损失；其次，涉案店铺在不到一年的经营期间内仅制作过1个涉案类型的蛋糕，店铺微信中所拍摄的近300个蛋糕产品无一为涉案蛋糕，且订单显示汪东购买的“海底小纵队”套装仅2组，皆可证明汪东制作多个涉案款式蛋糕的可能性极低。再次，万达公司提交的证据显示汪东销售的涉案蛋糕售价为88元，但同时使用了包括本案在内的三个案件的被诉侵权产品，汪东对于该三个玩具仅为一次获利，并未分开获利。3.汪东文化水平较低，要求其尽较高的审慎注意义务较为苛刻。万达公司答辩称：一审判赔数额合理。《海底小纵队》系列动画片在本土视频平台腾讯、爱奇艺上热播，具有巨大商业价值，其玩偶正品售价昂贵，而涉案蛋糕由汪东生产、销售，其侵权性质恶劣。万达公司向一审法院起诉请求：1.判令汪东赔偿原告经济损失30000元(含维权合理开支)；2.本案全部诉讼费用由汪东承担。一审法院查明事实如下：2015年2月11日，中华人民共和国国家版权局颁发登记号为国作登字-2015-F-00122989的《作品登记证书》，上面记载申请者VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED(英国)(以下简称VSP公司)经CH0RIONRIGHTSLIMITED(英国)转让，于2011年9月21日取得了美术作品《巴克队长》在全球范围的著作权，申请者VSP公司申请对上述权利进行登记，经中国版权保护中心审核，对申请者的上述权利予以登记。该《作品登记证书》附有美术作品《巴克队长》样图一幅。VSP公司出具的《授权书》载明，VSP公司授权万达公司在授权范围内行使和以被授权方名义保护包括涉案美术作品《巴克队长》在内的相关知识产权，许可期限自2017年10月16日起至2053年1月31日止，并许可万达公司以自己的名义在中国大陆进行包括但不限于提起民事诉讼等方式的维权。万达公司为证明涉案作品已经公开发表，以及涉案作品和相关产品具有较高知名度，还提交了新浪网、腾讯网等网站的相关报道，以及当当网展示的海底小纵队儿童书籍、京东网展示的相关海底小纵队玩具的网页截图打印件以佐证。2019年5月13日，万达公司向广东省广州市南粤公证处申请保全证据公证。同日，该公证处的公证员和公证处工作人员与万达公司的转委托代理人戴作君来到广州市荔湾区*****家入口处标有“MR.Q”字样商铺，戴作君以普通消费者的身份在该商铺订购了蛋糕一个，同时取得“MR.Q结账单”一张、票据一张。随后，戴作君将取得的“MR.Q结账单”、票据全部交予公证员保管。同日，该公证处公证员、公证处工作人员随戴作君返回上述商铺，戴作君取得订购的物品并交予公证员保管。在上述过程中，该公证处公证员和公证处工作人员在现场对相关情况进行了拍摄。返回该公证处后，在该公证处公证员、公证处工作人员的监督下，戴作君对上述购得及取得的物品进行了拍照，随后该公证处工作人员将上述购得及取得的部分物品用该公证处封条进行封存后交戴作君留存，其余物品交由戴作君处理。广东省广州市南粤公证处于2019年6月5日出具(2019)粤广南粤第10201号《公证书》，证明以上所述与实际情况相符，该《公证书》附件照片为该公证处公证员、公证处工作人员拍摄所得，与现场及实物情况相符。该《公证书》的附件照片显示，涉案商铺内的营业执照显示名称为“广州市荔湾区不一样烘焙店”，经营者为汪东；购得的物品为装饰有8个玩具的蛋糕一个；店内摆放的蛋糕宣传册上显示的“天卓仿真1171”蛋糕图片与万达公司所购得的蛋糕实物图片基本一致。经当庭拆开公证封存实物，内有“MR.Q结账单”一张、显示蛋糕规格为1磅和总价为88元的票据一张、“MR.0”宣传单一张、塑料袋一个，以及8个玩具。其中1个玩具的形象与万达公司主张权利的美术作品《巴克队长》基本相同。万达公司表示，涉案蛋糕上使用的该玩具不是万达公司和著作权人生产、销售，也不是由万达公司或著作权人授权、许可的厂商生产、销售的商品，汪东未经其和著作权人授权在其生产、销售的蛋糕上使用涉案玩具的行为侵犯了万达公司对美术作品《巴克队长》的发行权。对于上述8个玩具中的另外2个玩具，万达公司还向一审法院另案提起了著作权侵权纠纷之诉[案号：(2019)粤0103民初7111、7112号]。汪东确认万达公司公证取证的地址是其经营的广州市荔湾区不一样烘焙店，亦确认涉案商品(蛋糕)系其经营的该店铺生产、销售的商品，但主张涉案商品(蛋糕)上使用的玩具是其从淘宝网上购买的，并为此举证了其在淘宝网购买涉案玩具的订单记录、其与“志越烘焙产品”的聊天记录等。万达公司确认上述证据的真实性，但主张即使上述证据真实，也不能证明涉案蛋糕上使用的玩具是从淘宝网上购买的。万达公司认为涉案玩具与汪东生产、销售的蛋糕在制作的过程中紧密结合，在视觉上对消费者产生显著影响。汪东表示，其只生产、销售了涉案的一个蛋糕，没有销售其它使用海底小纵队玩具的蛋糕，且涉案店铺已经注销，其没有继续销售涉案商品。万达公司确认汪东已经停止涉案被控侵权行为。另查，广州市荔湾区不一样烘焙店为个体工商户，于2018年6月21日成立，经营地址为广州市荔湾区****竹溪酒家北面自编2、3号，经营者为汪东。2019年9月2日，广州市荔湾区**监督管理局出具《准予注销登记通知书》，准予广州市荔湾区不一样烘焙店注销。万达公司主张汪东赔偿3万元包括经济损失和合理费用，其中合理费用包括公证费、律师费、公证购物费等，并为此举证了相关公证费发票以佐证。至于经济损失，万达公司请求法院参照涉案作品的知名度、汪东的侵权情节(包括汪东生产涉案蛋糕的情节、汪东店内蛋糕宣传册上显示的“天卓仿真1171”蛋糕照片也使用了涉案作品)等因素酌定。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，万达公司为证明涉案美术作品的著作权，提交了相关《作品登记证书》，在没有相反证据予以推翻的情况下，一审法院依法认定VSP公司为涉案美术作品的著作权人，VSP公司对涉案美术作品享有的著作财产权依法应受保护。万达公司经VSP公司授权，有权行使和保护涉案美术作品的著作权，并有权以自己的名义在中国大陆进行包括但不限于提起民事诉讼等方式的维权，万达公司提起本案诉讼，主体适格。广东省广州市南粤公证处出具的(2019)粤广南粤第10201号《公证书》证明，2019年5月13日，广州市荔湾区*****家入口处标有“MR.Q”字样的商铺内发生销售涉案商品(蛋糕)的事实，该商铺内的营业执照显示名称为“广州市荔湾区不一样烘焙店”。汪东确认涉案商品(蛋糕)系其经营的广州市荔湾区不一样烘焙店生产、销售的商品。为此，一审法院认定涉案商品(蛋糕)系由广州市荔湾区不一样烘焙店生产、销售。因广州市荔湾区不一样烘焙店系个体工商户，且已经注销，汪东作为该店的经营者，应对该店生产、销售涉案商品(蛋糕)的行为承担法律责任。涉案商品(蛋糕)上所使用的涉案玩具，与万达公司主张权利的美术作品《巴克队长》在整体造型、视觉效果方面基本相同。汪东虽举证了其在淘宝网购买涉案玩具的订单记录、聊天记录等以证明涉案玩具的来源，但汪东作为专业从事蛋糕生产、销售的经营者，应比一般消费者负有更高的注意义务，应当对其生产、销售的蛋糕上使用的涉案玩具的来源履行更为严格的审查义务。然而，汪东提交的证据不能证明其对涉案玩具供应者的主体资质，以及供应者提供涉案玩具的合法性履行了审慎注意义务，导致本案侵权行为的发生，汪东未经著作权人许可在涉案商品(蛋糕)上使用涉案玩具的行为，侵犯了万达公司对美术作品《巴克队长》享有的发行权。万达公司诉请汪东赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的问题。鉴于万达公司未向一审法院提供证据证明其因汪东的侵权行为所遭受的实际损失或汪东因侵权行为所获得的利益金额，一审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额。为此，一审法院结合涉案作品的知名程度、涉案侵权行为的性质、涉案侵权行为的持续时间和侵权情节、涉案商品的类型和价值、涉案玩具对涉案商品整体价值的影响程度，万达公司就涉案商品另案提起了其它著作权侵权诉讼的情况，以及万达公司为制止侵权行为所支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定本案汪东应当赔偿的数额(含经济损失及维权合理费用)为6500元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条之规定，判决：一、汪东自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿万达公司经济损失6500元（含维权合理开支）；二、驳回万达公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由万达公司负担500元，汪东负担50元。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审法院判决的赔偿数额是否合理。关于一审法院判决的赔偿数额，由于万达公司未提供证据证明其因汪东的侵权行为所遭受的实际损失或汪东因侵权行为所获得的利益金额，无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额。一审法院结合涉案作品的知名程度、涉案侵权行为的性质、涉案侵权行为的持续时间和侵权情节、涉案商品的类型和价值、涉案玩具对涉案商品整体价值的影响程度，万达公司就涉案商品另案提起了其它著作权侵权诉讼的情况，以及其为制止侵权行为所支付费用的合理性和必要性等因素，酌定赔偿数额，符合法律规定。二审期间，汪东亦没有提交证据证实一审法院确定的赔偿数额存在畸高的情形，因此，一审法院判赔数额并无不当，本院予以维持。综上所述，汪东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由汪东负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 姝审 判 员  彭 盎审 判 员  江闽松二〇二〇年四月十三日法官助理  林新宇书 记 员  冯少芳书 记 员  郭秀萍