北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初14257号原告：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区北京市海淀区西二旗中路**院**楼****。法定代表人：雷军，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：张俊国，北京尚伦律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：魏群，北京尚伦律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**div>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：赵晶晶，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字【2019】第0000215664号关于第29879905号“xiaoai”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年9月11日。本院立案时间：2019年11月20日。开庭时间：2020年4月16日。被告以原告申请注册的第29879905号“xiaoai”商标(简称诉争商标)构成《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第三十条、第三十一条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在除“自动售货机出租、销售展示架出租服务”之外复审服务上的注册申请。原告诉称：一、第8317817号“小爱眼镜XIAOAIOPTICAL及图”商标(简称引证商标一)、第12720926号“晓爱XIAOAI”商标(简称引证商标二)、第12935754号“孝爱科技XIAOAI及图”商标(简称引证商标三)、第17728685号“小爱智能XIAOAIINTELLGENT”商标(简称引证商标四)、第21440427号“XIAOAI晓艾”商标(简称引证商标五)、第16850101号“XIAOi及图”商标(简称引证商标十二)未投入市场使用，诉争商标的使用不会造成相关公众的混淆误认。二、引证商标一、二、三目前权利状态不稳定。恳请法院中止审理。因此，请求法院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：29879905。3.申请日期：2018年3月28日。4.标识：5.指定使用服务：广告；市场营销等服务。二、引证商标（一）引证商标一1.申请人：王晖。2.申请号：8317817。3.申请日期：2010年5月21日。4.专用权期限至：2021年7月13日。5.标识：6.指定使用服务：广告传播；进出口代理等服务。（二）引证商标三1.申请人：珠海市孝爱科技有限公司。2.申请号：12935754。3.申请日期：2013年7月17日。4.专用权期限至：2025年1月6日。5.标识：6.指定使用服务：广告；广告设计等服务。（三）引证商标四1.申请人：上海沛业投资有限公司。2.申请号：17728685。3.申请日期：2015年8月21日。4.专用权期限至：2028年1月13日。5.标识：6.指定使用服务：广告；广告代理等服务。（四）引证商标五1.申请人：艾洪为。2.申请号：21440427。3.申请日期：2016年9月28日。4.专用权期限至：2028年1月20日。5.标识：6.指定使用服务：商业企业迁移。（五）引证商标十二1.申请人：上海智臻智能网络科技股份有限公司。2.申请号：16850101。3.申请日期：2015年4月30日。4.专用权期限至：2026年10月20日。5.标识：6.指定使用服务：商业管理辅助；商业中介服务等服务。三、其他事实原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、三、四、五、十二核定使用的服务构成类似服务没有异议。被诉决定认定，诉争商标与第28351535号“xiyoai”商标(简称引证商标六)、第11692420号“XIAOZAI及图”商标(简称引证商标七)、第18615009号“xiaobai”商标(简称引证商标八)、第15382554号“XIAOAI”商标(简称引证商标九)、第16489201号“XIAODI”商标(简称引证商标十)、第16599274号“XIAOSI及图”商标(简称引证商标十一)、第20023564号“XIAOALI”商标(简称引证商标十三)未构成近似标识。原告对此无异议。另查，引证商标二已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用服务上的注册，该撤销决定已经生效，并已刊登注册商标撤销公告（第1684期商标公告）。在本案诉讼程序中，原告向本院提交了注册商标撤销公告，该证据属于新证据，本院予以采信。上述事实，有诉争商标、引证商标一、三、四、五、十二商标档案、注册商标撤销公告、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十条、第三十一条的规定。《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中，诉争商标申请日期为2018年3月28日，引证商标一申请日期为2010年5月21日，初审公告日期为2011年4月13日；引证商标三申请日期为2013年7月17日，初审公告日期为2014年10月6日；引证商标四申请日期为2015年8月21日，初审公告日期为2017年10月13日；引证商标五申请日期为2016年9月28日，初审公告日期为2017年10月20日；引证商标十二申请日期为2015年4月30日，初审公告日期为2016年7月20日。引证商标一、三、四、五、十二的申请日期与初审公告日期均早于诉争商标。对于诉争商标与引证商标一、三、四、五、十二是否构成使用在同一或类似服务上的近似商标应适用《商标法》第三十条的规定，但被告适用了《商标法》第三十一条的规定，属于适用法律错误，但对本案结论并无实质影响，本院予以纠正。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或商品有特定的联系。本案中，由于引证商标二在全部核定使用服务上已被撤销，故引证商标二已不构成诉争商标的在先权利障碍。由于情势变更，被告认定诉争商标的申请注册与引证商标二在复审服务上违反了《商标法》第三十条之规定认定有误，本院予以纠正。引证商标二被撤销，对本案诉争商标并无实质影响。至本案审理时，引证商标一、三、四、五、十二仍处于有效状态，依然构成诉争商标的在先权利障碍。本案中，诉争商标为纯文字商标，由英文字母“xiaoai”构成。引证商标一为图文组合商标，由中文“小爱眼镜”、英文“XIAOAIOPTICAL”和图形构成。引证商标三为图文组合，由中文“孝爱科技”、英文“XIAOAI”和图形构成。引证商标四为纯文字商标，由中文“小爱智能”和英文“XIAOAIINTELLGENT”构成。引证商标五为纯文字商标，由中文“晓艾”和英文“XIAOAI”构成。引证商标十二为图文组合商标，由英文“XIAOAi”和图形构成。诉争商标与引证商标一、三、四、五、十二均含有显著识别部分“xiaoai”，在文字构成、呼叫等方面相近，易使相关公众误认为系列商标，已构成近似商标。由于原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标一、三、四、五、十二核定使用服务构成类似服务没有异议。本院经审查对此予以确认。故诉争商标与引证商标一、三、四、五、十二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。原告主张引证商标一、三权利状态不稳定，希望法院中止审理。因截至本案开庭审理时引证商标一、三的撤销程序尚未结束，对于引证商标一、三稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时引证商标一、三仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，虽然被诉决定适用法律错误，但并不影响被诉决定的结论。诉争商标已构成《商标法》第三十条所规定的情形。原告小米科技有限责任公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：驳回原告小米科技有限责任公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告小米科技有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宁 勃人民陪审员  郭灵东人民陪审员  韩君华二〇二〇年四月十八日法官 助理  王志轩书 记 员  张 凯