云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云34民初7号原告：陈蕾，女，1977年5月15日生，汉族，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：张剑萍，云南西翥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：四川省泸县潮河建筑工程有限公司，统一社会信用代码:9151052120485194XK。住所地:四川省泸县潮河镇。法定代表人：韩朝炳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李志远、李悦菱，均为云南锦业律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。原告陈蕾与被告四川省泸县潮河建筑工程有限公司（以下简称潮河公司）执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告陈蕾的委托诉讼代理人张剑萍，被告潮河公司的委托诉讼代理人李志远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈蕾向本院提出诉讼请求：1.依法撤销迪庆藏族自治州中级人民法院（以下简称迪庆中院）（2018）云34执191号财产分配方案；2.依法对被执行人维西城投旅游开发有限责任公司（以下简称城投公司）的房产进行重新分配；3.本案诉讼费由潮河公司承担。事实及理由：（2018）云34执191号财产分配方案存在以下错误之处，具体如下：一、建设工程承包人对工程价款的优先受偿权，应当基于该建设工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十九条、第二十条的规定，承包人的优先受偿权成立条件之一是建设工程经竣工验收质量合格，未竣工的工程经合法程序验收质量合格，经陈蕾向第三人查询，该建设工程至今未验收，且被执行人已提出质量诉讼，建设工程是否质量合格尚有争议，建设工程承包人优先受偿权是否应受保护尚有争议，且财产分配方案对潮河公司的工程价款区分建设工程款和工程质量款，作出不同处理。陈蕾认为建设工程款和工程质量款均系工程价款，在建设工程验收质量合格前均不能优先受偿。二、迪庆中院实行由潮河公司“优先选房”的分配方式无法律依据。根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》、《关于工程价款优先受偿权的批复》的相关规定，承包人行使优先受偿权限于两种方式：一是发包人可与承包人协议将建设工程折价归承包人所有，优先抵偿到期工程价款；二是发包人亦可申请法院拍卖建设工程，并以拍卖所得价款优先清偿到期工程款。即承包人只能就建设工程折价或者拍卖所得价款优先受偿，不能以取得折价工程所有权的形式优先受偿。后者违反了禁止受流押、流质的禁止性条款，也不符合物权变动规则。即使认为以房抵债本质上是代物清偿，是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式，但代物清偿须有当事人的合意才能成立，否则不产生代物清偿的法律效果。同时，优先受偿权为特殊债权，并非特殊物权，优先受偿权并不当然产生物权的后果。总之，直接由潮河公司“优先选房”没有法律依据。同时，这一行为也必然严重侵害陈蕾的合法权益。综上所述，迪庆中院作出的（2018）云34执191号财产分配方案实行由潮河公司“优先选房”的分配方式无法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，特向迪庆中院提起诉讼，请依法支持陈蕾的诉讼请求。潮河公司辩称：1.优先受偿权是潮河公司与城投公司之间建设工程案件生效判决确认的，本案针对的是分配方案，不属本案处理的范畴。2.根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖的规定》第十九条第二款的规定，以物抵债让潮河公司优先选房有法律依据。综上，迪庆中院作出的（2018）云34执191号财产分配方案正确，请求依法予以维持。举证质证阶段，潮河公司没有提交证据，陈蕾围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：陈蕾的证据，第一组：楚雄州中级人民法院（以下简称楚雄中院）（2016）云23民初4-1号民事裁定书。以证明该裁定书对城投公司云傈世纪城一期预售商品房共40套予以首封。潮河公司认为对方查封的是城投公司8栋、9栋的房子，而迪庆中院在2015年5月25日已经对该房屋进行查封，并送达相关裁定书给城投公司，楚雄中院不是首封。经审查楚雄中院、迪庆中院的查封材料，迪庆中院的查封时间在前，故对陈蕾的举证意见不予采纳。第二组：迪庆中院（2018）云34执191号财产分配方案及（2019）云34民初21号民事判决书。以证明该分配方案将城投公司的流拍房产分配充抵潮河公司21011321.12元工程款，按潮河公司选择的相应价值的房产进行分配。（2019）云34民初21号民事判决书则证明城投公司和潮河公司的质量之诉尚未生效。潮河公司对该分配方案和判决书的三性无异议，但认为均未生效，不应作为证据使用。本院认为该财产分配方案应为本案评判的依据，判决书为未生效文书，且与本案无关联，本案审理的是迪庆中院分配方案的合法合理性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：陈蕾与城投公司的债权债务关系，已得到了楚雄中院（2016）云23民初1号、（2016）云23民初4号、云南省高级人民法院（以下简称云南高院）（2016）云民终506号、（2016）云民终679号民事判决的确认，诉讼期间，依陈蕾的执行申请，楚雄中院作出（2016）云23民初1-1号、（2016）云23民初4-1号民事裁定书，于2016年1月28日查封了城投公司“云傈世纪城”一期项目预售商品房84套，2019年1月10日对上述84套预售房中的81套进行了续查封。迪庆中院于2015年5月25日查封了城投公司“云傈世纪城”一期项目中第8、9幢楼的建设用地使用权及地上建筑物，于2017年4月12日进行了续查封，于2019年1月17日查封了城投公司“云傈世纪城”一期项目中第11、12、13幢住房6套、商铺8套、车库13套。在楚雄中院对陈蕾的案件执行期间，城投公司的建设工程承包人潮河公司申请执行，因涉及建设工程承包人优先受偿权的法律规定，陈蕾执行案件中保全的部分标的移送迪庆中院执行。2019年11月17日，迪庆中院作出（2018）云34执191号财产分配方案，将城投公司的流拍房产分配抵充潮河公司21011321.12元工程款，按潮河公司选择的相应价值的房产进行分配，即实行由潮河公司“优先选房”的分配方式。2019年11月23日，陈蕾对迪庆中院作出（2018）云34执191号财产分配方案提出书面异议。2019年12月4日，潮河公司对陈蕾的书面异议提出反对意见。2020年1月9日，陈蕾以迪庆中院作出（2018）云34执191号财产分配方案不合理为由向本院提起执行分配方案异议之诉。另查明，在迪庆中院执行期间，城投公司对潮河公司提起了建设工程质量之诉，该案目前一审已判决，城投公司已提起上诉，目前，本案正在二审审理中。本院认为，本案的争议焦点为：一、城投公司与潮河公司之间的工程质量之诉能不能对抗本院（2017）云34民初22号民事判决的执行。二、（2018）云34执191号财产分配方案认定潮河公司优先选择流拍房产有无法律依据。一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”本院（2017）云34民初22号民事判决属生效判决，潮河公司因城投公司不能按生效判决确定的时间履行判决义务而申请强制执行，迪庆中院根据判决的内容对本案采取强制执行符合法律规定。陈蕾提出城投公司与潮河公司之间的工程至今未竣工验收、工程质量之诉尚未生效，在确定该建设工程质量是否合格前潮河公司不能优先受偿的诉讼请求，因该建设工程虽未竣工验收，但已于2015年4月17日交付使用，且城投公司与潮河公司之间的工程质量之诉不涉及地基基础工程及主体结构部分，况且，即使有未审结的质量之诉存在，也不能对抗生效判决的执行，故陈蕾的诉讼请求不能成立，应予驳回。二、潮河公司的债权即建设工程款21011321.12元，本院（2017）云34民初22号民事判决已经确认其享有建设工程价款优先受偿权，而陈蕾系另案法律文书确定的执行案件普通债权人。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，因城投公司的剩余房产经一拍、二拍均流拍，潮河公司的建设工程价款21011321.12元没有得到优先受偿，在双方同意以物抵债的情况下，潮河公司的优先受偿权应不受陈蕾普通债权及只能以拍卖价款优先受偿的限制，亦应及于流拍房产优先选房。陈蕾提出“优先受偿”仅限于价款的意见，因与法律规定相悖，不应予以支持。另陈蕾提出城投公司“云傈世纪城”一期项目中第8、9幢为其首封的意见，因我国执行制度实行参与分配平等主义原则，普通债权无论查封措施之先后，一律以债权比例受偿，全体债权人公平受偿。故其是否属于首封阻却不了建设工程价款优先受偿权的行使，陈蕾关于首封的辩论意见不应予以支持亦不予详细评判。综上，（2018）云34执191号财产分配方案认定事实清楚，程序合法、财产分配得当，应予维持。陈蕾的诉讼请求缺乏事实及法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五百一十条、五百一十一条、五百一十二条，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖的规定》第十九条之规定判决如下：驳回原告陈蕾的全部诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告陈蕾负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  阿史木审判员  和军芳审判员  杨德康二〇二〇年四月二十日法官助理苗健书记员杨晓俊