上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初18383号原告：上海东尚信息科技股份有限公司，住所地上海市漕河泾开发区。法定代表人：蒋振山，董事长。委托诉讼代理人：关鹏程，上海兰迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晨。被告：张亮，男，1984年11月9日出生，汉族，住山西省大同市。委托诉讼代理人：杨莉，上海市浩信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧君，上海市浩信律师事务所实习律师。第三人：北京奔驰汽车有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：徐和谊。原告上海东尚信息科技股份有限公司(以下简称“东尚公司”)与被告张亮劳动合同纠纷一案，本院于2019年11月2日立案后，依法适用简易程序。审理中，原告以本案涉及商业秘密为由申请不公开开庭审理，被告对此也无异议，故本院于2019年11月29日不公开开庭进行了审理，原告东尚公司的委托诉讼代理人关鹏程、孙晨，被告张亮的委托诉讼代理人杨莉到庭参加诉讼。后因被告申请，本院依法追加北京奔驰汽车有限公司(以下简称“奔驰公司”)作为本案第三人参加诉讼，并于2020年3月19日、2020年4月10日再次不公开开庭进行了审理，原告东尚公司的委托诉讼代理人关鹏程、孙晨，被告张亮的委托诉讼代理人杨莉、王慧君均到庭参加诉讼，第三人奔驰公司经传票传唤未到庭参加诉讼。审理中，经本院院长批准，本案延长适用简易程序一个月，本案现已审理终结。原告东尚公司向本院提出诉讼请求：1.判令不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金105,180元；2.判令支付被告2018年合同下销售业绩奖金差额155.52元；3.判令支付被告2019年7月1日至7月26日工资9,317.09元。事实和理由：2018年1月29日，被告与前锦网络信息技术(上海)有限公司(以下简称“前锦公司”)签订劳动合同，由前锦公司派遣至原告市场部工作。2019年2月1日，原、被告签订劳动合同，约定被告在原告处从事销售工程师工作。根据原、被告2018年8月1日签订的授权委托书，被告负有签署、执行并递送合同文本及相关一切文件的职责，但被告在2019年7月15日收到第三人奔驰公司的框架协议询价的电子文件后，没有在框架协议约定的三日内作出回复，致使框架协议至今没有形成有效订单，让原告蒙受损失。被告怠于履行职责，不请示、不汇报，且不回复公司文件的行为严重违反了劳动合同和原告的劳动规章制度，2019年7月26日，原告向被告下达《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系于当日解除，原告并非违法解除劳动合同，且仲裁裁决对于赔偿金的计算也有错误。同时，原告认为仲裁裁决关于采购订单“合同额”的事实认定错误，仲裁裁决仅以一份电子邮件的内容确定2018年的合同金额，但该电子邮件仅仅是一个关于新订单的要约，不构成新合同的承诺，不符合合同成立的构成要件，事实上原告与第三人仅签署了两份采购订单涉及金额4,530,430.01元。仲裁裁决对于《业绩目标责任书》中“合同额”也认定错误，原告是一家软件开发公司，2005年成立以来公司年度绩效考核奖金均以合同金额中软件部分的金额作为绩效考核的计算基数，已形成惯例，上述两份合同中软件金额为60万元，应当以此为标准计算被告的销售业绩奖励。对于原告2019年7月工资，原告认可仲裁裁决的内容，但2019年7月原告替被告缴纳了社保及公积金，其中被告个人承担部分1,301元，因此应当支付被告该月工资差额9,317.09元。对于仲裁裁决的第四项内容，报销款原告已经足额支付。被告张亮辩称，不同意原告的第一项诉请，原告单方解除双方劳动合同，解除的理由已经固定并进行了告知，已经固定的理由应当与书面的解除通知一致，仲裁阶段原告也是如此陈述，现原告新增的理由缺乏法律依据。不同意原告的第二项诉请，原告应当向被告支付销售业绩差额641,241.61元，对于仲裁裁决的该项内容，被告也不认可并已提起了诉讼。同意原告的第三项诉请，该期间的社保公积金原告已为被告缴纳，且个人负担部分为1,301元予以确认。确认已收到报销款。被告亦不服仲裁裁决并向本院提出诉讼请求：1.判令原告支付被告2018年销售合同下销售业绩奖金余款641,241.61元；2.判令原告支付被告2019年7月1日至7月26日工资10,618.09元；3.判令原告支付被告报销款5,877元；4.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金105,180元。庭审中，被告确认2019年7月1日至7月26日工资差额为9,317.09元，并确认报销款5,877元已经收到，关于报销款的诉请不再主张。事实与理由，2018年3月，原、被告签署《业绩目标责任书》，约定根据被告的销售业绩给予奖励，具体为：如达成500万以内合同额奖励业绩2%，如达成500万-1,000万合同额，奖励业绩2.5%；达成1,000万以上合同额，奖励业绩3%。被告入职后，倾尽全部时间和精力使原告中标第三人的招标项目“按灯拣选系统项目”，中标金额8,538,581.00元。2018年9月，被告主导原告与第三人签署五份销售合同，其中采购订单三份，框架协议两份，共涉合同金额8,538,554.76元。2019年第三人又根据上述协议向原告追加合同额共计13,230,981.63元，上述金额共计21,769,536.39元，均应作为被告2018年销售业绩奖金计算基数，故原告应当向被告支付奖金653,086.09元，但原告仅在2019年7月15日支付了其中的11,844.48元。原告于2019年7月26日以被告工作表现一般为由解除了双方的劳动合同，该解除行为缺乏事实和法律依据，构成违法解除，应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。针对被告的诉请，原告辩称，不同意被告的全部诉请。第三人北京奔驰汽车有限公司未到庭参加诉讼。本院经审理认定事实如下：2018年1月22日，被告进入原告处工作，2018年1月29日，被告与前锦公司签订劳动合同，期限为2018年1月24日至2021年1月23日，合同约定被告的用工单位为原告，工作岗位为销售工程师，被告的派遣期限与劳动合同期限一致。2019年2月1日，原、被告签订劳动合同，期限为2019年2月1日至2021年1月23日，合同约定被告的岗位为销售工程师，原告每月15日发某上个自然月工资。被告工作期间，2019年1月之前，每月工资通过银行转账发某，发某主体为前锦公司。2019年2月开始，每月工资拆分为两部分发某，一部分由原告每月15日通过银行转账发某，另一部分由案外人发某，原告每月发某工资单。被告的工资单显示自2018年7月起，被告每月固定工资为12,210.80元。2019年7月15日，原告支付被告奖金11,844.48元，庭审中，双方确认该笔钱款系2018年合同下销售业绩奖励。被告最后工作至2019年7月26日，当日原告向被告出具《解除劳动合同通知书》，载明，张亮先生：因您在担任公司销售经理期间存在下列2项情形：1、工作期间表现一般，2018年销售合同款的回款情况不达标；2、2019年上半年度未有任何销售业绩产出。经公司研究决定，根据《劳动合同法》、《劳动合同》、公司《员工手册》等规定，公司于2019年7月26日解除与您之间的《劳动合同》，立即生效。另查明，2018年3月，原、被告签订《业绩目标责任书》，载明，根据公司的营销目标，按照对市场的预测，综合考虑多种可能的影响因素，充分调动部门各人员的工作积极性，以确保公司阶段性营销目标的实现。本着上述原则，在平等、自愿、协商一致的基础上，特制定本目标任务和相应的激励政策，并明确奖励办法实施的规则，双方共同遵守以下约定的条款，严格考核和遵守执行。经公司研究决定，现授权张亮，全面负责公司在新客户领域的品牌宣传、推广、销售活动的权利，相关销售奖励约定如下：一、完成业绩任务期限：自2018年1月1日至2018年12月31日。二、2018年销售业绩奖励办法：达成500万以内合同额，奖励业绩2%；达成500~1,000万合同额，奖励业绩2.5%；达成1,000万以上合同额，奖励业绩3%。本责任书与公司的各项管理制度并行，如有冲突则另行商议确定。2018年7月，原告参与第三人委托中国机械设备工程股份有限公司组织的“按灯拣选系统项目”的招投标。2018年8月1日，原告出具单位负责人授权书一份，载明，本授权书声明：注册于中国上海市的上海东尚信息科技股份有限公司的在下面签字的蒋振山、总经理代表本公司授权上海东尚信息科技股份有限公司的在下面签字的张亮、销售经理为本公司的合法代理人，就按灯拣选系统项目的ZB-XXXXXXX投标，以本公司名义处理一切与之有关的事务。(1)签署、执行并递送于此项目相关的一切投标文件及其他文件；(2)针对合同条款和条件进行谈判；(3)签署、执行并递送合同文本及相关的一切文件。除非我方另行通知，此委托代理人的代理权利将一直合法有效。本授权书于2018年8月1日由委托各方签字生效，特此声明。协议下方，原、被告签字盖章。2018年8月13日，中国机械设备工程股份有限公司向原告出具中标通知书，确认原告为按灯拣选系统项目(招标编号：ZB-XXXXXXX)的中标人，中标金额为8,538,581元。2018年9月29日，被告作为原告的授权代表，代表原告与第三人签订三份框架协议，其中编号为XXXXXXXXXX的框架协议载明预估总金额(不含税)1,994,293.11元；编号为XXXXXXXXXX的框架协议载明预估总金额(不含税)502,796.48元；编号为XXXXXXXXXX的框架协议载明预估总金额(不含税)1,048,585.68元。上述框架协议第一条均载明，预估总金额……，如北京奔驰的采购额达到或超过上述预估总金额，且北京奔驰对价格有效期提出书面正式异议，则本框架协议价格有效期将提前至北京奔驰提出书面正式异议之日。该等预估总金额仅为预测，不构成任何北京奔驰必须采购该金额的义务。第二条载明，a)北京奔驰订货联系人，通过电子邮件方式，向供应商订单接收人发送订单或订货信息；北京奔驰可以要求分批到货。b)供应商在接到订单或订货信息后的3日内，应向北京奔驰书面确认；如在此期限内北京奔驰未接到供应商的书面确认，即表示供应商同意订单或订货信息。c)供应商应根据上述订单或订货信息，于北京奔驰指定时间、地点交付相应货物；……。同日及次日，被告另代表原告与第三人签订两份采购订单，合同编号为XXXXXXXXXX的采购订单总金额(不含税)1,245,382.43元，合同编号为XXXXXXXXXX的采购订单总金额(不含税)2,660,160.68元。该两份采购订单含税总金额分别为1,444,643.62元和3,085,786.39元，原告已经实际完成采购订单。庭审中，原告确认计算业绩奖金时应当以含税金额作为计算基数。再查明，2019年7月15日，案外人沈某某向原告发送电子邮件称：张经理，亦庄厂区按灯拣选项目的两个框架合同实际发生量已大幅超过预估量，请查看附件新增预估数量，并更新各行项目单价，谢谢！该邮件附件名称为“需求变化重新询价”，附件表格载明，原框架合同XXXXXXXXXX/XXXXXXXXXX现有合同预估数量1,994,293.11元，已发生量4,861,295.07元，合同期内未发生预估数量7,161,848.83元；原框架合同XXXXXXXXXX/XXXXXXXXXX现有合同预估数量502,796.48，已发生量1,525,798.80元，合同期内未发生预估数量4,562,523.30元。案件审理过程中，第三人向本院寄送情况说明及邮件打印件，其中情况说明载明，1、针对我公司采购部门沈某某与被告之间关于重新询价的邮件内容，说明如下：1)、该邮件目的仅用于以更新的预估量向原告重新询价，因为在我公司与上海东尚的框架合同中明确约定了“预估总金额”，同时也明确约定了：“如北京奔驰的采购额达到或超过了预估总金额，且北京奔驰对价格有效期提出书面正式异议，则本框架协议价格有效期将提前至北京奔驰提出书面正式异议之日。”此约定也即：预估数量增加，北京奔驰有权重新询价，如谈判后更新价格低于当前价格，则北京奔驰会结束当前价格有效期，以更新价格签订更新的框架合同。因此，邮件正是体现了我公司向上海东尚重新发出询价的目的。2)、该邮件附件表格中的“已发生量”是指我公司业务部门在公司内部应用系统中提出申请并获得公司内部批准的数量，是基于当时情况的业务计划，不是实际发生的业务量或订货信息，与实际发生的业务量不是一个概念，不意味着向原告将会如数发出相关的业务量。3)、邮件附件表格中的“合同期内未发生预估数量”是除“已发生量”之外根据业务部门预计，可能会发生的数量。2、我公司与上海东尚之间的框架合同明确了相关项目的单价。根据双方的约定及操作习惯，框架合同的实际订货信息确认以合同中明确的第三人订货联系人/各项目包负责人和供应商订货联系人之间的邮件内容为准。截至2020年2月初，三份框架合同项下的已经产生实际订货确认量如下：框架合同XXXXXXXXXX：人民币975,959.06元，对应的采购订单均以电子邮件方式确认，邮件发生时间为2019年8月26日至2019年12月26日。框架合同XXXXXXXXXX，人民币3,183,399.53元，对应的采购订单均以电子邮件方式确认，邮件发生时间为2019年9月12日至2019年12月26日。框架合同XXXXXXXXXX，人民币30,660.40元，对应的采购订单以电子邮件方式确认，邮件发生时间为2019年12月20日。该三份框架合同在2019年7月26日之前均未发生实际订货量。庭审中，原告对于第三人的情况说明及邮件，真实性、合法性、关联性均无异议。被告庭审中认可情况说明的真实性，对于邮件的真实性无法核实。庭后，被告向本院寄送情况说明认为第三人称2019年7月15日及2019年7月26日之前框架协议下均没有发生实际订货量的说法存疑。庭审中，原告另提供邮件一份，欲证明双方签订的编号为XXXXXXXXXX的采购订单，订单额由2,660,160.68元调减为1,868,533.10元，被告对于该份的真实性合法性及关联性均不予认可。又查明，2019年8月8日，被告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付2018年合同下销售业绩奖金余款635,479.24；2、支付2019年7月1日至7月26日工资10,618.09元；3、支付2019年4月1日至2019年7月26日期间报销款6,416元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金105,180元。2019年10月8日，该仲裁委员会出具松劳人仲(2019)办字第3020号裁决书，裁决：一、原告支付被告2019年7月1日至7月26日工资10,618.09元；二、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金105,180元；三、原告支付被告2018年合同下销售业绩奖金差额168,590.92元；四、原告支付被告2019年4月1日至2019年7月26日报销款5,877元。裁决后，原、被告均不服并诉至本院。原告另于2019年11月28日支付被告报销费用5,877元。仲裁审理阶段，对于解除事由的依据，原告陈述，解除的法律依据是劳动合同法第39条第2款，虽然原告的规章制度没有明文规定因销售业绩的问题可以解除，但是原告的实践中，对销售团队采取末尾淘汰制度，对被告的解除是根据销售团队的末尾淘汰制得出的。庭审中，原告同意以法院判决应当支付的提成除以12(个月)+12,210.80元计算被告离职前十二个月平均工资，但如果超过市平工资三倍应当封顶。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、业绩目标责任书、单位负责人授权书、中标通知书、框架协议、采购订单、兴业银行流水、兴业银行网上回单、仲裁庭审笔录、电子邮件、当事人陈述等证据予以证实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于被告的销售奖励应当如何计算以及原告是否应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。对此，本院分析如下：对于被告销售奖金的计算，双方争议的焦点在于以下几个方面：1、是否应当仅以合同中的软件金额作为计算基数。原告持上述观点，但并无相关的规章制度或提成约定作为依据。根据原、被告签订的《业绩目标责任书》，销售奖励的计算以合同额为基数，并未约定为合同中软件的金额为基数，故原告的上述观点本院不予采纳，被告销售奖励的计算应当以合同约定的金额为准。2、是否应当以2019年7月15日第三人处工作人员沈某某向被告发送的邮件中的附件载明的已发生金额、合同期内预估总金额作为计算基数。被告持上述观点，但根据第三人向本院寄送的情况说明，该份邮件仅仅为询价的目的，其中的“已发生量”是指第三人公司业务部门在公司内部应用系统中提出申请并获得公司内部批准的数量，是基于当时情况的业务计划，不是实际发生的业务量或订货信息，与实际发生的业务量不是一个概念，不意味着向原告将会如数发出相关的业务量。其中“合同期内未发生预估数量”是除“已发生量”之外根据业务部门预计，可能会发生的数量。上述金额均非实际产生的订单量，也不属于业绩目标责任书中载明的已经达成的合同额，被告虽对第三人的相关陈述不予认可，但也未提供相反的证据予以证明，故对于该份邮件中载明的发生量及预估数量不作为被告销售奖励的计算基数。3、被告签订的三份框架协议载明的金额是否应当作为销售奖励的计算基数。被告持上述观点，但被告与第三人签订的三份框架协议均载明相关的金额仅为预测，不构成第三人必须采购的义务，第三人订货时仍需通过电子邮件的方式向原告发送订单或订货信息，原告需要确认，可以看出框架协议不同于采购订单。判断相关文本能否认定为合同成立，应当确认其是否能够确定当事人名称、标的及数量等要素，而框架协议中标的及数量均不明确，按第三人的陈述，框架协议是为了解决一定的金额范围内货物单价的问题，故框架协议不同于双方达成的合同，框架协议载明的预估金额，不作为被告销售奖励的计算基数。4、第三人陈述的三份框架协议项下实际达成的订单是否应当作为被告销售奖励的计算基数。根据第三人的陈述及相关的电子邮件，原告与第三人在框架协议项下实际形成了部分订单，但该部分订单均发生在被告离职之后，相关的订单信息也系第三人向原告处其他工作人员发送。且原、被告签订的业绩目标责任书中载明了完成业绩任务的期限为2018年1月1日至2018年12月31日，故对于被告离职之后实际形成的订单，不作为被告销售奖励的计算基数。5、是否应当以原告所谓编号为XXXXXXXXXX的采购订单调减的金额作为被告销售奖励的计算基数。原告持该观点，其为证明该主张提供了电子邮件，但仅凭该份证据无法证明双方实际签署及履行的情况，原告的该陈述也与其诉状中的陈述不一致。且被告已于2018年9月30日代表原告与第三人签订了该采购订单，订单中约定的金额清晰明确，事后即便有所变更也与计算被告的业绩奖励无关。综上，本院以被告代表原告与第三人签订的两份采购订单(合同编号分别为XXXXXXXXXX、XXXXXXXXXX)约定的含税金额作为计算被告销售业绩的基数。该两份采购订单含税总金额共计4,530,430.01元，适用业绩目标责任书第二条第一项的2%的比例，原告应当支付被告销售奖励90,608.60元，扣除原告已经支付的被告销售奖励11,844.48元，原告还需支付被告销售奖金差额78,764.12元。对于本案的第二个争议焦点，原告单方解除了双方的劳动关系，其作为用人单位应当提供充分的证据证明解除行为的合理合法性。对于原告的解除理由，原告在诉讼阶段的陈述与此前并不一致，本院认为，原告的解除理由及依据已经在解除当时进行了明确，其仲裁阶段也陈述解除是因为被告的业绩较差，该陈述与解除当时出具的书面解除通知中载明的内容基本一致，故原告在诉讼阶段关于解除行为的新的依据，本院均不予采纳。原告仅因被告工作表现一般及2019年上半年未有销售业绩产出即解除双方的劳动关系，依据不足，应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。对于赔偿金的计算，被告于2018年1月22日进入原告处工作至2019年7月26日离职，其工作期间先与前锦公司签订劳动合同，此后与原告签订劳动合同，其工作期间的工作地点、工作内容并未发生变化，前锦公司也未支付过被告经济补偿金，故被告的工龄应当连续计算。对于被告离职前十二个月平均工资标准，因原告同意以本院判决应当支付的销售奖金除以12(个月)+12,210.80元计算(19,761.52)，上述金额未超过被告离职前一年上海市平均工资的三倍，故本院以此为基数计算，经计算，原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金79,046.08元。对于原告2019年7月1日至7月26日的工资差额，双方确认尚有差额9,317.09元，故本院依法予以确认。对于被告的报销款5,877元，被告确认已经收到，双方对此已不存在争议，故本院不再予以处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、原告上海东尚信息科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张亮2019年7月1日至2019年7月26日工资差额9,317.09；二、原告上海东尚信息科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张亮违法解除劳动合同赔偿金79,046.08元；三、原告上海东尚信息科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张亮2018年销售业绩奖金差额78,764.12元。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告上海东尚信息科技股份有限公司负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  刘善熠二〇二〇年四月二十四日书记员  裴静娴附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。