江西省抚州市东乡区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣1029民初2172号原告(反诉被告)：蔡东辉，男，1971年10月29日出生，汉族，住江西省抚州市，委托诉讼代理人：田立元，江西正石律师事务所律师。被告（反诉原告）：抚州市东乡区力美特体育用品有限公司，住所地江西省抚州市东乡区经济开发区大富创业园，统一社会信用代码913610296809410490。法定代表人：杨银秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾小平，男，1972年4月11日出生，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：杨铭，江西书童律师事务所律师。第三人：江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司，住所地江西省抚州市东乡区建设巷18号，统一社会信用代码91361029162962579M。法定代表人：王树华，该公司总经理。原告（反诉被告）蔡东辉与被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司、第三人江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月10日作出（2018）赣1029民初20号民事判决。被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司不服该判决，向江西省抚州市中级人民法院提起上诉，江西省抚州市中级人民法院以基本事实不清为由，于2018年9月30日作出（2018）赣10民终743号民事裁定，撤销本院（2018）赣1029民初20号民事判决，发回本院重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）蔡东辉及其委托诉讼代理人田立元，被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司委托诉讼代理人艾小平、杨铭到庭参加诉讼。第三人江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡东辉向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即偿付工程款48.4万元，并责令被告支付违约金7万元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年12月16日，原告以第三人江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司的名义与被告抚州市东乡区力美特体育用品有限公司订立“建设工程施工合同”，被告将其公司建设的宿舍楼土建主体工程发包给原告施工。按照合同约定，该建设工程原告以包工包料形式承建，工程价款预计237万元。此后原告按照合同组织施工，工程早已全面竣工并交付被告使用。期间被告已向原告支付部分工程款，2013年2月，被告与原告进行工程款结算，最后确认尚欠原告工程款共计48.4万元。被告在当天向原告出具了“欠条”，同时承诺欠款在2014年年底支付28万元，余款20.4万元在2015年年底全部付清。但是被告在约定的付款日期到期后并没有向原告支付款项。原告多次催问，被告以种种理由拒付。原告遂以第三人江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司名义起诉被告，要求被告偿还所欠工程款。2017年12月7日，抚州市东乡区人民法院以第三人江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司并非该工程实际施工人为由，驳回了江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司的诉讼请求。据此，原告作为被告抚州市东乡区力美特体育用品有限公司宿舍楼土建主体工程实际施工人，为维护自己的合法权益，特具文起诉，请求人民法院依法裁决。被告抚州市东乡区力美特体育用品有限公司辩称，被告与第三人签订的合同是原告借用第三人的资质签订的，根据《建设工程质量安全管理条例》第二十五条的规定，该合同违反法律的禁止性规定，是无效合同，原告无权主张未竣工的工程款，也无权主张违约金。另外，合同的约定也违反了法律最低保修期限的规定，工程质量保修书中第二条的约定比法律规定的低，合同约定无效。原告承建的工程至今未竣工，还有许多工程诸如楼面防水、模板拆除、墙面粉刷、落水管安装等主体工程未完工。还有楼梯与墙体有明显裂缝，存在安全隐患。根据合同约定，原告应该在2011年6月1日完工，但是现在工程还停在那里，导致被告损失。综上所述，原告没有按照合同约定，把工程完工，没有就有质量问题的工程进行返修，整个工程无法使用，理应赔偿被告的损失。请求驳回原告全部诉讼请求。反诉原告抚州市东乡区力美特体育用品有限公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告蔡东辉赔偿反诉原告损失39万元，后变更诉讼请求为赔偿损失76.4万元；2.判令反诉被告继续履行合同，完成工程，并对工程进行修复；3.反诉诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉被告承建反诉原告宿舍楼工程，反诉被告所建设的工程质量多处存有重大安全隐患，多处工程质量不合格。反诉被告至今没有把工程交付给反诉原告使用。反诉原告不能及时使用该房屋，不得不在外租房，给反诉原告造成巨大损失，反诉被告理应承担违约责任并赔偿反诉原告的经济损失。反诉被告蔡东辉辩称，反诉原告强调与第三人签订的合同违反了法律禁止性规定是无效合同，没有法律依据。即使是无效合同，工程款还是应当支付的。关于保修期的规定，实际上合同约定并没有违反法律规定。关于没有完工的问题，与实际情况不符，该房屋早已使用。有些项目按照合同约定，并不是反诉被告负责施工的。第三人江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司未向本院陈述意见。本院经审理认定事实如下：2010年12月16日，原告（反诉被告）蔡东辉以江西省东乡县建筑安装工程公司名义与东乡县力美特体育用品有限公司签订了一份《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，蔡东辉代表承包方、艾小平代表发包方在合同上签名，并加盖了双方公司印章。合同约定发包方东乡县力美特体育用品有限公司将东乡县力美特体育用品有限公司宿舍楼土建主体工程以包工包料的方式发包给承包方江西省东乡县建筑安装工程公司施工。合同价款237万元。之后蔡东辉依据上述合同组织对东乡县力美特体育用品有限公司宿舍楼进行施工，该工程于2011年施工结束并交付东乡县力美特体育用品有限公司进行装修。期间，东乡县力美特体育用品有限公司按照合同约定及施工进度向蔡东辉支付了部分工程款。2011年4月30日，蔡东辉与东乡县力美特体育用品有限公司进行了结算，结算后，东乡县力美特体育用品有限公司代表艾小平根据结算结果在工程预（结）算书（主体部分）封面上将工程总价222.59万元批改为工程总价208万元，在工程预（结）算书（基础部分）封面上将工程总价28.33万元批改为工程总价28万元，艾小平批改后在两份工程预（结）算书上签名确认。2013年2月23日，蔡东辉与东乡县力美特体育用品有限公司对增减工程进行了结算并制作了结算清单，结算清单对增加工程量、部分工程修订价款、总计价款、已付款项等事项进行了详细记录，同时注明屋顶未做防水，以实际价格为准。艾小平在该结算清单上签名确认。2014年1月30日，艾小平向蔡东辉出具了欠条一张，内容为：“欠条今欠到蔡东辉承建东乡力美特体育用品有限公司宿舍楼工程总款为贰佰伍拾陆万肆仟元整（￥256.4万元整），其中已付工程款贰佰零捌万元整（￥208万元整），余欠工程款肆拾捌万肆仟元整。经协商计划在2014年年底还款贰拾捌万元整（￥28万元整），在2015年年底还余款贰拾万零肆仟元整（￥20.4万元整）。其余增、减和未完成工程待以后实际结算为准。此据经欠人：艾小平2014.元.30.”。出具欠条后，东乡县力美特体育用品有限公司及艾小平并未按照约定向蔡东辉支付工程款。2015年12月8日，蔡东辉以江西省东乡县建筑安装工程公司名义向本院起诉东乡县力美特体育用品有限公司追索工程款，本院于2017年12月7日裁定，认为江西省东乡县建筑安装工程公司并非该工程实际施工人，该工程实际施工人为蔡东辉，江西省东乡县建筑安装工程公司与本案不具有直接利害关系，遂依法驳回了江西省东乡县建筑安装工程公司的起诉。2017年9月8日，东乡县力美特体育用品有限公司变更公司名称为抚州市东乡区力美特体育用品有限公司。2017年6月19日，江西省东乡县建筑安装工程公司变更公司名称为江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司。本案审理过程中，根据双方当事人申请、遴选及本院委托，江西赣昌工程质量检测中心经现场勘验、检测鉴定，于2019年5月17日对抚州市东乡区力美特体育用品有限公司宿舍楼工程质量作出赣昌检测[2019]（技）字第006号工程质量检测鉴定意见书，检测鉴定人通某情调查、现场勘验、结果分析，并经检测鉴定人员集体研究，形成以下检测鉴定意见：（一）、本案受鉴房屋就委托鉴定的内容，经现场勘查存在以下质量问题：①内过道东、西两端飘窗窗台墙体在与外墙连接部位均出现开裂裂缝，个别晾晒阳台栏板墙在与混凝土柱连接部位出现开裂裂缝；②二、三层南、北侧外墙跟部位存在由里往外渗水现象；③屋面板个别部位发生渗漏。（二）、发生上述质量问题的原因为：①内过道东、西两端飘窗窗台墙体与主体外墙为分砌施工，施工时未采取接槎砌筑或者埋件拉结等连接加强措施，致使连接薄弱造成开裂；个别晾晒阳台栏板墙与混凝土柱连接部位出现开裂裂缝是施工时未采取连接加强措施或加强措施处理不到位造成的。②二、三层南、北侧外墙墙跟部位出现由里往外治水渗水现象是因厕浴间地面未做防水层或者防水层未向墙面上翻形成泛水层造成的。③屋面板个别单位发生渗漏是因屋面未做防水层造成的。鉴定意见书提出建议：为了保证房屋安全使用和结构耐久性能，应对上述质量问题进行整修。整修施工可按以下方法进行：①飘窗窗台墙整修，拆除原窗台墙，在主体外墙连接部位间隔凿出接槎砖块形成马牙槎，用比原设计强度高一个强度等级的砌筑砂浆重新接槎砌筑窗台墙，且砌筑时沿墙高不超过300mm每120mm墙厚放置1Φ6拉结钢筋（120mm厚墙放置2Φ6拉结钢筋）。抹灰时，在窗台墙与外墙连接部位尚应压入一道钢丝网片，网片超越连接部位不少于150mm。②个别裂开的晾晒阳台栏板墙整修，拆除裂开的晾阳台栏板墙，在混凝土柱上沿墙高不超过500mm采用化学植筋方式每120mm厚墙植入1Φ6拉结钢筋（120mm厚墙植入2Φ6拉结钢筋），用原设计强度等级的砌筑砂浆重新砌筑栏板墙。抹灰时，在栏板墙与混凝土柱连接部位尚应压入一道钢丝网片，网片超越连接部位不少于150mm。③南、北侧外墙由里往外渗水的整修，凿除二、三厕浴间地砖饰面层至原基层，重做防水层，防水层向墙面上翻不少于300mm且不低于厕浴间地面最后饰面层150mm。防水层固化后经试水不渗漏方能进行后续装饰装修施工。四到六层宿舍厕浴间地面按原设计施工防水层。④屋面板渗水整修，按原设计完成屋面防水工程和其他屋面功能层的施工方能保持房屋正常使用功能和结构耐久性能。以江西赣昌工程质量检测中心赣昌检测[2019]（技）字第006号工程质量检测鉴定意见书为基础，根据双方当事人申请、遴选及本院委托，2020年1月10日江西建诚建设工程咨询有限公司对抚州市东乡区力美特体育用品有限公司宿舍楼修缮费用、施工中增加工程费用及未按合同完成施工工程费用等进行了司法鉴定并出具了赣建诚司鉴[2019]（造）鉴字第16号鉴定意见书，鉴定意见为：1.蔡东辉申请增加工程鉴定，其造价值为40335.51元。2.抚州市东乡区力美特体育用品有限公司申请减少工程（未完成工程）鉴定，其造价值为39535.25元。3.抚州市东乡区力美特体育用品有限公司申请修复工程鉴定，其造价值为174190.35元。但其中南北外墙渗水整修61153.47元、屋面板渗水整修63218.02元、卫生间防水整修23257.71元元有异议，此3项工作非蔡东辉作业，产生质量问题，关联费用非蔡东辉负责。本院认为，原告（反诉被告）蔡东辉与被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司于2010年12月16日签订的《建设工程施工合同》（GF－1999－0201）,系实际施工人蔡东辉借用第三人江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司名义与抚州市东乡区力美特体育用品有限公司签订的，本案原告蔡东辉无施工资质,因此该合同违反了法律强制性规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应属无效合同。被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司辩称双方当事人签订的《建设工程施工合同》（GF－1999－0201）属无效合同，符合法律规定，予以支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告（反诉原告）已对宿舍楼进行了装修和使用，依法应视为已竣工验收。原、被告双方经结算，被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司尚欠原告(反诉被告)蔡东辉工程款48.4万元，有欠条及两份工程预（结）算书证明，经法庭质证，且与本案其他证据能够相互印证，予以认定。被告（反诉原告）辩称是被胁迫出具欠条和结算书的。经查，被告（反诉原告）未提供证据证明结算和出具欠条时受到胁迫，况且被告（反诉原告）是根据双方结算结果在结算书上核减数额后再签名确认，欠条不仅对欠款事实予以载明、对工程总价款和已支付款项予以明确详细记载，还对所欠款项作出了较长时间的还款计划，甚至还注明了“其余增、减和未完成工程待以后实际结算为准”，欠条内容详细、语句连贯、结构严谨，与本案其他证据能够相互印证，系双方当事人的真实意识表示，为被告（反诉原告）公司代表人艾小平亲笔书写，本院对欠条及两份工程预（结）算书予以认定。被告（反诉原告）辩称欠条是在胁迫下出具的不符合事实，不予支持。关于鉴定问题，原告（反诉被告）申请对增加工程价款进行鉴定，被告（反诉原告）申请对工程质量、未完成工程价款、需修复工程的修复价款进行鉴定。通过鉴定有利于查明案件事实，公正作出裁判，本院对双方当事人的鉴定申请均予以准许。双方当事人在本院技术部门见证下选取鉴定机构，鉴定部门通某情调查、现场勘验、结果分析，并经检测鉴定人员集体研究，形成检测鉴定意见，江西建诚建设工程咨询有限公司司法鉴定意见书还对双方当事人提出的异议进行了分析认定及异议回复，回复意见客观公允，两份鉴定意见书经法庭质证，鉴定机构及鉴定人员符合法律规定，鉴定程序合法、鉴定结论客观公正，符合事实和法律，本院均予以认定。关于增加工程价款，经鉴定增加工程价款为40335.51元，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）按照鉴定意见支付增加工程价款40335.51元，符合法律规定，予以支持。对于减少工程价款（未完成工程），经鉴定人员现场检测鉴定，属于双方当事人合同项目内的工程未完成施工的工程为宿舍楼顶防水，应扣减工程款为39535.25元。被告（反诉原告）反诉主张按照当前市场价要求反诉被告蔡东辉赔偿楼顶防水工程款10万元。经查，双方当事人签订的合同依法属无效合同，当事人无权依据无效合同主张违约赔偿责任，楼顶堆放有许多砖和沙，现在仍不符合施工条件，没有证据证明未完成楼顶防水工程的责任应由原告（反诉被告）承担。按照无效合同双方返还原则，发包人应支付已完成工程的工程款，同理，对没有完成的工程施工人无权主张工程款，据此，根据鉴定结论，应在双方结算工程款中核减楼顶防水工程价款39535.25元。被告（反诉原告）反诉要求反诉被告蔡东辉赔偿楼顶防水工程款10万元缺乏事实和法律依据，不予支持。被告（反诉原告）另申请对每层楼板防水、外墙涂层、窗户、外墙保温、模板拆除、墙面水泥粉刷、落水管安装、室内上下水管线、电气管线、室外上下水管线、小区道路、飘窗窗台整修、裂开晾晒阳台栏板墙整修、南北侧外墙由里往外渗水整修、屋面板渗水整修、卫生间防水整修的价款进行司法鉴定。经查，飘窗窗台整修、裂开的晾晒阳台栏板墙体整修，应由原告（反诉被告）负责，飘窗窗台整修鉴定整修费用为17603.85元、裂开的晾晒阳台栏板墙体整修鉴定整修费用为8957.31元，反诉原告要求反诉被告蔡东辉赔偿上述整修费用，符合法律规定，予以支持。模板拆除、墙面水泥粉刷、落水管安装，经鉴定人员现场检测，已完成施工，被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司反诉要求原告（反诉被告）蔡东辉赔偿落水管安装费用8万元，没有事实和法律依据，不予支持。对于每层楼板防水、外墙涂层、窗户、外墙保温、室内上下水管线、电气管线、室外上下水管线、小区道路等施工项目是否属于双方当事人签订的建设工程中的施工项目，鉴定人员具有建设工程相关专业知识，相较于司法人员，更有资格解读施工合同建设项目，鉴定机构在鉴定过程中阐述建设工程施工合同内容及施工责任，是作出鉴定结论及追索责任的前提和基础，鉴定意见书认定每层楼板防水、外墙涂层、窗户、外墙保温、室内上下水管线、电气管线、室外上下水管线、小区道路等施工项目不属于原告（反诉被告）蔡东辉与被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司签订的建设工程施工合同及工程预（结）算书项上的施工内容，该鉴定结论是根据抚州市东乡区力美特体育用品有限公司的申请及本院委托鉴定的，鉴定程序合法，鉴定结论符合事实和法律，鉴定结果没有超出本院委托范围，经法庭质证，本院予以认定。对于被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司申请南北侧外墙由里往外渗水整修、屋面板渗水整修、卫生间防水整修费用鉴定，经鉴定，南北外墙由里往外渗水是因厕浴间地面未做防水层或者防水层未向墙面上翻形成泛水层造成的，屋面板个别部位发生渗漏是因屋面未做防水造成的，上述问题不是原告（反诉被告）施工造成的，屋面没有做防水层应由被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司发包给具有相应资质的公司处理解决，被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司在庭审中陈述卫生间装修不是原告（反诉被告）蔡东辉施工的，被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司反诉要求原告（反诉被告）蔡东辉赔偿南北侧外墙由里往外渗水整修、屋面板渗水整修、卫生间防水整修费用没有事实和法律依据，不予支持。综上，江西赣昌工程质量检测中心赣昌检测[2019]（技）字第006号工程质量检测鉴定意见书、江西建诚建设工程咨询有限公司赣建诚司鉴[2019]（造）鉴字第16号鉴定意见书，鉴定程序合法、鉴定结论符合事实和法律，本院予以认定。被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司未提出足以反驳的证据，申请重新鉴定不符合法律规定，不予支持。被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司反诉请求判令原告（反诉被告）蔡东辉继续履行合同，完成工程，并对工程进行修复。经查，原告（反诉被告）蔡东辉没有施工资质，双方当事人签订的施工合同无效，请求判令继续履行合同缺乏法律依据，不予支持。被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司在申请鉴定时请求赔偿修复费用，符合法律规定，本院予以支持。抚州市东乡区力美特体育用品有限公司反诉请求判令原告（反诉被告）蔡东辉按照拆迁安置补偿标准赔偿房租损失58.4万元，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，扣除未完工的楼面防水工程款39535.25元，加上增加工程价款40335.51元，被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司应付原告（反诉被告）蔡东辉工程款484800.26元。虽然原告（反诉被告）对增加工程价款申请鉴定并要求被告（反诉原告）支付增加工程价款，但未申请增加诉讼请求标的，对超出其诉讼请求48.4万元的部分不予支持。被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司依法应给付原告（反诉被告）蔡东辉工程款48.4万元。无效的建设工程施工合同依法不受法律保护，原告（反诉被告）蔡东辉要求被告（反诉原告）支付违约金7万元，没有法律依据，本院不予支持。被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司要求原告（反诉被告）蔡东辉赔偿飘窗窗台整修费用及裂开的晾晒阳台栏板墙体整修费用，符合法律规定，予以支持。根据鉴定结论，由原告（反诉被告）蔡东辉赔偿被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司飘窗窗台整修费用17603.85元、裂开的晾晒阳台栏板墙体整修费用8957.31元，共计26561.16元。被告（反诉原告）抚州市东乡区力美特体育用品有限公司其他反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告抚州市东乡区力美特体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蔡东辉工程款48.4万元；二、驳回原告蔡东辉的其他诉讼请求；三、反诉被告蔡东辉于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告抚州市东乡区力美特体育用品有限公司飘窗窗台整修费用17603.85元、裂开的晾晒阳台栏板墙体整修费用8957.31元，共计26561.16元；四、驳回反诉原告抚州市东乡区力美特体育用品有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9340元，反诉案件受理费5720元（已减半），鉴定费40000元，共计55060元，由原告（反诉被告）蔡东辉负担21244.03元，由被告抚州市东乡区力美特体育用品有限公司（反诉原告）负担33815.97元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应的上诉案件受理费（户名：抚州市中级人民法院，账号：14×××29，开户行：中国农业银行抚州抚河支行），上诉于江西省抚州市中级人民法院，并将上诉案件受理费交款单复印件递交本院，如在上诉后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。期满不上诉则本判决生效,当事人必须自觉履行,逾期不履行的,本院将依据当事人的申请强制执行。申请执行的期限,为二年,逾期申请,本院将视为放弃权利。申请执行的期限从法律文书确定的履行期间的最后一日起计算。审 判 长  艾洪仁人民陪审员  吴美兰人民陪审员  饶小平二〇二〇年四月二十七日书 记 员  乐 啸