内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）内06刑终251号 原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘某。 辩护人赵某1，内蒙古三恒律师事务所律师。 辩护人李某1，内蒙古三恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高某1，户籍所在地鄂尔多斯市（一）号。 辩护人林某，内蒙古永晟律师事务所律师。 辩护人王某1，内蒙古永晟律师事务所律师。 原审被告人兰某，户籍所在地鄂尔多斯市。 原审被告人段某。 原审被告人赵某2。 原审被告人何某，户籍所在地甘肃省平凉市华亭县，现住鄂尔多斯市。 原审被告人蔺某。 原审被告人姬某，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市。 原审被告人冯某，户籍所在地及现住址巴彦淖尔市。 原审被告人高某2。 原审被告人赵某3，户籍所在地山西省河曲县。 原审被告人康某1，户籍所在地山西省吕梁市兴县。 东胜区人民法院审理东胜区人民检察院指控原审被告人刘某、兰某、高某1、段某、赵某2、何某、蔺某、姬某、冯某、高某2、赵某3、康某1犯开设赌场罪一案，于2019年9月16日做出（2019）内0602刑初3号刑事判决。原审被告人刘某、高某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员王某2、代理检察员任某出庭履行职务。上诉人刘某及其辩护人赵某1、李某1，上诉人高某1及其辩护人林某、王某1到庭参加诉讼。期间，检察机关建议延期审理二次。现已审理终结。 原审法院判决认定：一.2018年10月11日至10月17日间，被告人刘某在鄂尔多斯市东胜区与被告人兰某、高某1共谋建立了微信号“×××”、微信昵称为“龙”的微信赌博群，并将原先各自微信群里的参赌人员拉入到该群，组织、召集80余人，利用“二八杠”游戏软件在新建立的赌博群进行“推对子”赌博，并从中抽头渔利，约定刘某分50%的抽头渔利，兰某、高某1二人分50%的抽头渔利。期间被告人刘某、兰某、高某1招募被告人段某、赵某2、何某、蔺某、姬某、冯某、高某2、赵某3、康某1在该赌博群里做管理员，负责在赌博群里开房、管理、结账等工作并从中每局抽成15元。上述12名被告人利用微信群共同组织多人进行赌博，期间涉案赌资共计人民币693730元。 二.2018年，被告人刘某在鄂尔多斯市东胜区利用手机上安装的“胡一把呼包鄂麻将”软件，建立了名称为“拾年烧烤”和“逆时针”的两个“好友圈”，通过在上述“好友圈”中组织、召集400余人利用该游戏软件进行赌博，并从中抽头渔利，涉案赌资共计人民币3282497元。 另查明，被告人刘某于2018年10月17日被抓获归案；被告人兰某于2018年10月22日被抓获归案；被告人段某于2018年10月17日被抓获归案；被告人康某1、赵某2、何某于2018年10月24日到公安机关投案；被告人蔺某于2018年10月25日到公安机关投案；被告人高某1、姬某、冯某于2018年10月26日到公安机关投案；被告人赵某3、高某2于2018年10月29日到公安机关投案。 再查明，2018年10月17日9时，东胜区公安分局幸福街派出所民警将被告人刘某抓获并移交网安大队，同日，网安大队民警带着刘某驱车到××区门口，后由刘某给被告人段某打电话约至小区门口见面将段某抓获归案。本案其他同案犯的身份信息来自刘某手机中的微信信息，经落地查询后确定证实身份。 原审法院判决认为，被告人刘某、兰某、高某1伙同被告人段某、赵某2、何某、蔺某、姬某、冯某、高某2、赵某3、康某1以营利为目，利用“二八杠”游戏软件建立赌博微信群，组织、召集他人赌博，情节严重；刘某以营利为目的，利用“胡一把呼包鄂麻将”游戏软件建立赌博微信群，组织、召集他人赌博，情节严重；上述12名被告人的行为均已构成开设赌场罪。12名被告人利用“二八杠”游戏软件建立赌博微信群共同故意实施犯罪，系共同犯罪，刘某、兰某、高某1在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；,段某、赵某2、何某、蔺某、姬某、冯某、高某2、赵某3、康某1受刘某、兰某、高某1雇佣并专司在赌博群内负责创建赌博房间、管理、结算赌资等工作，在该共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚；刘某、兰某、段某归案后如实供述各自的罪行，均系坦白，可从轻处罚；高某1、赵某2、何某、蔺某、姬某、冯某、高某2、赵某3、康某1犯罪后自动投案，归案后如实供述了各自的犯罪事实，均系自首，依法可从轻或减轻处罚；刘某到案后协助公安机关抓获段某，具有一般立功表现，可从轻处罚；段某、赵某2、何某、蔺某、姬某、冯某、高某2、赵某3、康某1认罪态度好，系初犯，可酌情从轻处罚。综上，结合本案的具体犯罪事实和犯罪情节，决定对高某1减轻处罚，对段某、赵某2、何某、蔺某、姬某、冯某、高某2、赵某3、康某1减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）、第二款（二）项之规定，以开设赌场罪判处被告人刘某有期徒刑四年，并处罚金五万元；判处兰某有期徒刑三年，并处罚金二万元；判处高某1有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；判处段某有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金五千元；判处赵某2有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五千元；判处何某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五千元；判处蔺某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五千元；判处姬某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五千元；判处冯某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五千元；判处高某2有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五千元；判处赵某3有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五千元；判处康某1有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五千元；扣押在案的各被告人的手机，由扣押机关依法予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人刘某、高某1不服一审判决，以量刑过重为由提出上诉，请求二审法院依法改判。 刘某的上诉理由是：1.原审法院判决认定参赌人数和赌资数额错误:刘某第一起犯罪事实中，参赌人员没有80多人，而是80多个账号，有一人使用多个账号的情况，上诉人本人就有多个账号。第二起犯罪事实中上诉人本人就有72个账号，其余玩家至少有两个或者两个以上账号。同时赌资仅凭微信截图数额认定有误，还有游戏软件日常娱乐产生的记录；2.原审法院判决定性错误,上诉人构成赌博罪，并非开设赌场罪，同时量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：1.原审法院判决认定赌资数额的多份证据取证违法，侦查人员自己截屏、自己提取，无法确保电子数据的完整性和同一性，且在案电子数据生成时间存在矛盾，来源不同，真实性存疑，不应作为定案依据；软件分值不能与赌资对应，简单推定分值与赌资具有对应关系错误；通过赢取点数换算赌资的方法错误，应通过抽头渔利进行赌资认定；2.现有证据不足以认定刘某第二起利用呼包鄂A**赌博的犯罪事实，成员之间没有资金往来的记录，没有款物的输赢的客观证据就推定所有成员参与赌博错误，无法排除成员间利用该软件娱乐；3.若刘某的行为构成犯罪，则构成赌博罪，不应定为开设赌场罪。即刘某等人没有建立赌博网站、没有投注、没有担任赌博网站的代理和参与赌博网站分成、没有设置赌博规则和利用微信群进行控制管理；4.刘某具有坦白和立功情节，认罪悔罪，系初犯、偶犯，社会危害性小，可减轻处罚并适用缓刑。 上诉人高某1的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.高某1具有自首情节，家庭情况特殊，可适用缓刑；2.高某1并非全程参与，刚参加几天便主动退出；3.高某1成功规劝同案犯高某2、赵某3投案自首，应当认定为立功，可以减轻处罚；4.高某1认罪悔罪，家庭情况特殊，自身患有多种疾病，没有再犯危险，可适用缓刑。 检察机关的出庭意见是：原审法院判决定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的下列证据证实： 一.第一起犯罪事实的证据： 1.刘某、兰某、高某1、段某、康某1、赵某2、何某、蔺某、冯某、姬某、赵某3、高某2的手机微信截图，证实本案十二名原审被告人在微信赌博群中的昵称、相互间系微信好友，通过微信发送赌资的事实。 2.“二八杠”软件战绩截图、赌资明细表及光盘，证实2018年10月11日至17日间，上述12人利用“二八杠”软件组织微信群的好友在该软件上参与赌博，涉案赌资共计693730元。 3.白某、郝某、李某2、孙某的手机微信截图，证实前述四名证人的微信昵称以及与原审被告人系微信好友并且通过微信转发赌资的事实。 4.行政处罚决定书，证实白某、郝某、李某2、孙某因在“二八杠”微信赌博群内进行赌博被鄂尔多斯市公安局东胜区分局行政处罚的事实。 5.证人白某、郝某、李某2、孙某的证言，证实四人均被刘某拉进一个利用“二八杠”游戏软件进行赌博的微信群，2018年10月初，刘某又与微信名为“无双”、“红舞鞋”三人共同组建了一个利用“二八杠”游戏软件进行赌博的微信群，群里共有80人左右，四人也被拉入该微信群进行赌博，进入该微信群需经过群主刘某的验证。刘某还雇佣几名负责在游戏里开房间的管理员，将房间的链接发到该微信群里，群里参与赌博的人点开链接后就能进入“二八杠”游戏软件进行赌博。每个房间最少2个人，最多10个人，每局16把牌，结算时每分1元，每把牌最低压20元，最多压80元，16把牌玩完后系统自动结算总积分。参与赌博的人与开房间的人私加微信，在微信群里根据积分转账结算，每次玩完之后，输家把钱转给开房间的人，开房间的人扣除最大赢家赌资10%作为台费，剩余的钱给赢的人，开房间的人再扣除10元至15元后，把剩余台费给群主。群主负责管理开房的人，为参赌人员提供开房所需钻石，督促结算赌资并收取台费。刘某的微信昵称“龙”，微信号为×××。 6.上诉人刘某的供述，证实其微信昵称“龙”，微信号为×××。2018年10月2日，其与微信好友“缘梦”、“无双”共同建了一个玩“二八杠”的赌博群，各自将自己的玩家拉到这个赌博群里，群里大概有70人左右，并雇佣了几个专门给玩家创建赌博房间的人（管理员），管理员将链接发到群里，等玩家一局玩完之后，管理员收取最大赢家赌资10%作为“水费”，再扣除每开一局15元抽成，剩下的钱交给“无双”，“无双”负责每天和创建赌博房间的人结账，结算完账后给其和“缘梦”分钱，其分利润总额的50%，“缘梦”、“无双”共同分剩余50%。其与“缘梦”、“无双”负责管理创建赌博房间的人，为参赌人员提供开房所需钻石，督促结算赌资并收取台费。自2018年10月11至17日，其与“缘梦”、“无双”建立的赌博微信群内赌资金额共计693730元。 7.上诉人高某1的供述，证实其微信昵称“缘梦”、“红舞鞋”，2018年10月2日，其与兰某、刘某共同建了一个玩“二八杠”的赌博群，各自将玩家拉到这个赌博群里，并雇佣了几个专门给玩家创建赌博房间的人，兰某负责每天和创建赌博房间的人结账，结算后给其和刘某分钱，刘某分利润总额的50%，其与兰某共同分50%。自2018年10月11至17日，其与刘某、兰某建立的赌博微信群内赌资金额共计693730元。 8.原审被告人兰某的供述，证实其微信昵称“无双”、“爱邂逅”。2018年10月初，其与高某1、刘某共同建了一个玩“二八杠”的赌博群，各自将玩家拉到这个赌博群里，大约有70至80人，并雇佣了专门给玩家创建赌博房间的人，其负责每天和创建赌博房间的人结账，结算后给刘某和高某1分钱，刘某分利润总额的50%，其与高某1共同分50%。自2018年10月11至17日，其与刘某、高某1建立的赌博微信群内赌资金额共计693730元。 9.原审被告人段某、赵某2、何某、蔺某、姬某、冯某、高某2、赵某3、康某1的供述，证实2018年10月初，刘某与高某1、兰某共同建了一个玩“二八杠”的赌博群，群里大约有70至80人，九人分别负责给玩家创建赌博房间，并将链接发到各自的群里，等玩家一局玩完之后，收取最大赢家赌资10%作为“房费”，再扣除每开一局15元抽成，剩下的钱交给了群主。 二.第二起犯罪事实的证据： 1.“胡一把呼包鄂”软件战绩截图、赌资明细表及光盘，证实上诉人刘某利用“胡一把呼包鄂”软件组织微信群的好友在该软件上参与赌博，自2018年10月4日至10月17日，每分1元的好友圈内赌资金额共计263777元；自2018年10月3日至10月17日每分10元的好友圈内赌资金额共计3018720元；两个好友圈的总赌资金额共计3282497元。 2.杜某、康某2、乌某、王某3手机微信截图，证实四人的微信昵称以及在刘某利用软件“呼包鄂”APP建立的微信赌博群中进行赌博的事实。 3.证人乌某、王某3的证言，证实2018年二人被刘某拉进一个微信昵称为“龙”的微信赌博群，利用软件“呼包鄂”APP进行打麻将赌博，一直玩到2018年10月份，该赌博群提供俱乐部，俱乐部有一个数字代码，玩家通过该代码申请进俱乐部，刘某验证通过玩家就可以进俱乐部赌博，赌注每分1元，每局八把牌，牌局结束后系统自动算分，参赌人员互相私加好友并结算赌资，群主“龙”为参赌人员提供开房所需钻石，督促结算赌资并每局收取每个玩家1元的“水费”。 4.证人杜某、康某2的证言，证实2018年二人被刘某拉进一个微信赌博群，利用软件“呼包鄂”APP进行打麻将赌博，一直玩到2018年10月份，刘某赌博群提供俱乐部，俱乐部有一个数字代码，玩家通过该代码申请进俱乐部，刘某验证通过玩家就可以进俱乐部赌博，赌注每分10元，每局八把牌，牌局结束后系统自动算分，参赌人员互相私加好友并结算赌资，群主“龙”为参赌人员提供开房所需钻石，督促结算赌资并每局收取每个玩家5元的“水费”。 5.上诉人刘某的供述，证实2017年3月至案发，其组织他人利用胡一把呼包鄂麻将软件进行赌博，在该软件上建立昵称为“拾年烧烤”、“逆时针”的两个好友圈，负责进圈的管理验证，为参赌人员提供开房所需钻石。其中昵称为“拾年烧烤”，邀请码为53151的俱乐部里，有73个账号，规则是蹲拉跑6分、10分，每分10元，这个群多数开的二人麻将，每局每人给其发5元的“水钱”；另一个昵称为“逆时针”，邀请码为31095的俱乐部里，有202个账号，规则是蹲拉跑2分、4分、6分随便开，1分1元，这个群大多数卡的三人麻将，其每局每人抽取1元“水钱”。自2018年10月4日至10月17日，每分1元的好友圈内赌资金额共计263777元；自2018年10月3日至10月17日每分10元的好友圈内赌资金额共计3018720元。两个好友圈的总赌资金额共计3282497元。 三.其他定罪量刑的证据： 1.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，证实2018年10月17日，东胜区公安分局民警依法对刘某使用的苹果手机、苹果X手机各一部以及段某使用的vivo手机一部予以扣押；2018年10月22日，对兰某使用的移动手机、OPPO手机各一部予以扣押；2018年10月24日，对何某使用的苹果手机一部、康某1使用的苹果手机一部、赵某2使用的OPPO手机一部予以扣押；2018年10月25日，对蔺某使用的苹果手机一部予以扣押；2018年10月26日，对高某1使用的OPPO手机一部、冯某使用的OPPO手机一部、姬某使用的苹果手机一部予以扣押；2018年10月29日，对赵某3使用的华为手机一部、高某2使用的VIVO手机一部予以扣押。 2.侦破报告、抓获经过，证明刘某于2018年10月17日被抓获归案；段某于2018年10月17日在亿福花园2-1-1801被抓获归案；兰某于2018年10月22日在伊金霍洛旗万豪国际小区23-2-401被抓获归案；康某1、赵某2、何某于2018年10月24日投案自首；蔺某于2018年10月25日投案自首；高某1、姬某、冯某于2018年10月26日投案自首；赵某3、高某2于2018年10月29日投案自首。 3.东胜区公安分局的情况说明，证实2018年10月17日，民警将刘某抓获后，带着刘某到××区门口，由刘某给段某打电话约至小区门口见面并将段某抓获归案。本案其他同案犯的身份信息来自刘某手机中的微信信息，后经落地查询后确定证实身份。 4.原审被告人基本情况、常住人口信息、户籍证明，证实十二名原审被告人的主体身份等情况。 5.电子证物检查工作记录，证实东胜区公安分局网安大队民警依法对白某持有的iPhone7手机、刘某持有的iPhone7手机即iPhoneX手机、段某持有的vivoNEXA手机中的电子数据进行提取，将检出的信息制作手机取证报告和手机录像保存到鄂东公（网安）勘〔2018〕065号U盘中的事实。 6.视听资料，证实公安机关取证的合法性。 二审期间检察机关出示下列证据：1.东胜区公安分局网安大队的补充证据材料说明，证明2018年10月之前赌博的微信群信息无法调取；胡一把呼包鄂麻游戏软件只保存15天战绩记录；高某1在电话里劝说高某2和赵某3自首之前，民警已经告知二人来公安机关接受调查，高某1并没有协助公安机关规劝同案犯自首。 2.上诉人刘某、高某1在检察机关的供述，证明二人参与开设赌场的犯罪事实。 以上证据，来源合法，具有客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。 高某1的辩护人申请证人高某2、赵某4出庭作证，拟证明高某1在案发后规劝二人去公安机关投案自首的事实。 证人高某2、赵某4的证言，因证人与上诉人高某1具有亲属关系，且二人的证言与检察机关提供的情况说明不相符，同时未提供通话记录等相关证据，故对二人的证言关联性不予采信。 本院认为，上诉人刘某、高某1伙同原审被告人兰某、段某、赵某2、何某、蔺某、姬某、冯某、高某2、赵某3、康某1以营利为目，利用“二八杠”游戏软件建立赌博微信群，组织、召集他人赌博，情节严重；刘某以营利为目的，利用“胡一把呼包鄂麻将”游戏软件建立赌博微信群，组织、召集他人赌博，情节严重；12人的行为均已构成开设赌场罪。12名原审被告人利用“二八杠”游戏软件建立赌博微信群共同故意实施犯罪，系共同犯罪，刘某、兰某、高某1在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；段某、赵某2、何某、蔺某、姬某、冯某、高某2、赵某3、康某1受刘某、兰某、高某1雇佣并专司在赌博群内负责创建赌博房间、管理、结算赌资等工作，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚；刘某、兰某、段某归案后如实供述各自的罪行，均系坦白，可从轻处罚；高某1、赵某2、何某、蔺某、姬某、冯某、高某2、赵某3、康某1犯罪后自动投案，归案后如实供述了各自的犯罪事实，均系自首，依法可从轻或减轻处罚；刘某到案后协助公安机关抓获段某，具有一般立功表现，可从轻处罚；段某、赵某2、何某、蔺某、姬某、冯某、高某2、赵某3、康某1认罪态度好，系初犯，可酌情从轻处罚。 上诉人刘某及辩护人提出原审法院判决认定赌资数额的多份证据取证程序违法，电子数据真实性存疑，不应作为定案依据，参赌人数和赌资数额认定错误的上诉理由及辩护意见，经查，在案的证据及检察机关提供情况说明证实侦查机关调查取证过程符合相关法律规定，并无明显不当；原审法院判决根据查明的事实，认定的参赌人数及赌资数额已经达到开设赌场罪“情节严重”的情形，故该上诉理由及辩护意见不予采纳；提出原审法院判决定性错误,即刘某等人构成赌博罪，并非开设赌场罪的上诉理由及辩护意见，经查，刘某、高某1、兰某共谋建立微信赌博群，并将原先各自微信赌博群中的参赌人员拉入三人共同建立的群中，利用微信群进行控制管理，以“推对子”、“打麻将”的方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，对该项辩护意见亦不予采纳；提出原审法院量刑过重，刘某具有坦白和立功情节，认罪悔罪，系初犯、偶犯，社会危害性小，可减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，原审法院根据本案具体情况，已经认定刘某具有上述情节，并给予从轻处罚，该辩护意见不予采纳。 上诉人高某1及辩护人提出高某1具有自首情节，且认罪悔罪，自身患有多种疾病，家庭情况特殊，没有再犯危险，可适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据本案具体情况，已经认定高某1具有自首等情节，并给予从轻处罚。因高某1居住地的司法行政机关评估意见为高某1不适用社区矫正，故人民法院不宜判处缓刑，该上诉理由及辩护意见不予采纳；提出高某1规劝同案犯高某2、赵某3投案自首，应当认定为立功，可以减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，本案侦查机关并没有证明高某1协助公安机关抓获其他同案犯，因证人高某2、赵某4与上诉人高某1具有亲属关系，同时未提供通话记录等相关证据，故二人当庭的证言不予采纳，该上诉理由及辩护意见亦不予采纳；提出高某1并未全程参与，短时间内主动退出的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。 综上，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  乔四厚 审判员  金 海 审判员  牛 强 二〇二〇年四月十四日 书记员  杜 哲 法条链接：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条： 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。