贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终301号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆云华建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区观音桥街道洋河三村9号10-3。法定代表人：蒋宗永，公司董事长。委托诉讼代理人：李家睿，贵州曼威律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马伟琼，女，1980年8月14日出生，土家族，重庆市石柱县人，无业，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：谭登胜，重庆海灯律师事务所律师。委托诉讼代理人：何小明，重庆市渝北区回兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号。法定代表人：田贵祥，公司总经理。委托诉讼代理人：曹百春，公司员工。上诉人重庆云华建筑劳务有限公司（以下简称云华公司）因与被上诉人马伟琼、中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院(2019)黔0603民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月8日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人云华公司委托诉讼代理人李家睿，被上诉人马伟琼及其委托诉讼代理人谭登胜，被上诉人中冶公司委托诉讼代理人曹百春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云华公司上诉请求：依法改判或撤销或发回重审铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初385号民事判决，一、二审诉讼费用由马伟琼承担。事实和理由：2017年11月30日，马伟琼与云华公司签订《劳务承包合同》，是马伟琼代表整个砖工班组来签订的合同，而非马伟琼本人签订，同时部分劳务款收据上的签字也注明有班组字样，可见本案的原告主体应当是以马伟琼为代表的整个班组成员，一审对此没有查清，导致遗漏当事人。一审法院认为马伟琼所提交的《调解书》系相关职能部门组织协调自愿达成，客观真实合法，那么该调解书中涉及400000元的农民工工资，其实际支付人仍然是云华公司。所谓的工程结算，只是对马伟琼班组涉及施工的7、10号楼建筑面积的工程量予以确认，而工程量确认只是工程结算的一部分，工程尾款的金额及违约金只能按照正式结算后开始计算。云华公司向一审申请对7号、10号楼进行质量鉴定，一审法院在准许并选定鉴定机构后，没有按照《建工解释二》第十五条的规定确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。本案所涉及的是移民搬迁项目，在中冶公司多次提出质量问题的情况下，如果云华公司不就质量问题依法进行鉴定，那么今后将会承担更多责任，故在二审中会申请该鉴定。马伟琼辩称，《劳务承包合同》系云华公司与马伟琼签订的，不存在马伟琼受所谓砖工班组委托授权与云华公司签订劳务承包合同。劳务工作完成义务人为马伟琼，工人的管理及工资发放由马伟琼决定，劳务工程款的结算主体为马伟琼，不存遗漏当事人的程序问题。《调解书》、《砖工班组方量确认》均应作为云华公司与马伟琼结算依据。《调解书》中40万元农民工工资采用何种方式支付，并不影响在法律上应认为云华公司与马伟琼之间的结算行为。《砖工班组方量确认》单，系2018年9月15日双方计算马伟琼应享工程价款的依据，应作为双方最终结算依据。马伟琼承包的劳务仅是整个房建工程劳务的一部分，云华公司虽对房屋质量问题提出异议，但基于马伟琼的劳动成果完成后交由云华公司已进行房建工程的下一工作内容，现房屋已经由业主使用多年，视为对马伟琼的劳动成果质量认可，云华公司现以质量不符合约定为由主张质量存在问题的理由，不应得到支持。云华公司要求马伟琼承担反修费用，因其不能证明反修事实，也不能证明该反修部分系马伟琼完成的工作，亦没有举证证明通知马伟琼返工后，马伟琼拒绝返工而由云华公司返工的证据，故不应支持。请求维持原判。中冶公司辩称，中冶公司与马伟琼没有真接关系，中冶公司与云华公司结算还欠200多万元尾款，经过判决后，只要在合理范围内中冶公司都可以接受。马伟琼向一审法院起诉请求：1.判令云华公司向马伟琼退还履约保证金100,000元，并从2018年10月31日起按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算支付违约金至还清之日止；2.判令云华公司支付马伟琼劳务716,557.07元，并从2018年9月16日起按照年利率6%计算利息欠款还清之日止；3.判令中冶公司在尚欠云华公司工程款范围内对上述债务承担责任；4.案件受理费由云华公司、中冶公司负担。庭审中，马伟琼当庭变更诉请,请求判令云华公司支付劳务费673,264.57元。云华公司反诉请求：1.判令马伟琼承担7#、10#楼修理、返工、改建等费用150,000元（暂定，最终以评估为准）；2.由马伟琼承担本案案件受理费、评估费、律师费等费用。一审法院认定事实：2017年11月24日，中冶公司与云华公司签订《贵州省铜仁市万山区2017年度异地扶贫搬迁工程城南驿安置点项目土建劳务分包合同》，约定：中冶公司将其承包的铜仁市万山区2017年异地扶贫搬迁城南驿安置点项目工程的建筑劳务分包给云华公司。同年11月30日，云华公司与马伟琼签订《劳务承包合同（砖工班组）》，约定：1.云华公司将其承包的铜仁市万山区2017年异地扶贫搬迁城南驿安置点项目工程一标段砌体、抹灰等工程劳务发包给马伟琼，由马伟琼组织人力进行施工；2.承包范围包括砌筑工程、抹灰工程、屋面工程、室外洒水、暗沟、坡道工程、其他零星工程等；3.承包价格及计价方式：住宅楼、商业、幼儿园按建筑面积86.5元/㎡综合计价；4.付款方式，每月20日报量截止日，按照建筑面积计价部分，马伟琼必须达到整层砌筑或抹灰全部完成的条件才予计量，车库部分按当月实际完成的工程量计量，云华公司于次月25日前支付马伟琼上月总工程量70%工程款。（砌筑完成报量以45元/㎡计算，抹灰完成报量以36.5元/平方米）；5.合同履约保证金及退还：合同签订前2日内马伟琼应向云华公司缴纳保证金100,000元。工程全部完工1月后（不计息）云华公司退还马伟琼保证金。合同签订后，马伟琼按约组织工人进场施工，并于同年12月2日向云华公司交纳保证金100,000元。2018年8月2日，云华公司向中冶公司出具情况说明，将马伟琼完成的工程交付给业主使用。2018年8月28日，马伟琼与云华公司就拖欠马伟琼班组农民工工资达成调解协议约定：1.项目于9月20日前与云华公司结算，并将决算书提供给马伟琼；2.农民工工资有云华公司委托中冶公司直接支付农民工400,000元，支付时间9月30日前；3.所交云华公司履约保证金100,000元，于10月30日前由云华公司退还。4.如未按时支付农民工工资及退还履约保证金，造成的一切损失由云华公司承担，且逾期利息按同期银行贷款利率三倍作为违约金进行赔偿。马伟琼、云华公司、中冶公司的在调解协议上签字、盖章。协议签订后，中冶公司按照协议约定代云华公司支付了400,000元工资给马伟琼。同年9月15日，经云华公司与马伟琼对工程量进行结算，马伟琼完成的劳务工程建筑面积为40597.18平方米。中冶公司截止庭审时止已支付云华公司工程款37,218,552.6元,双方未对工程量进行结算。一审法院认为，本案争议的焦点：1.马伟琼的主体资格是否适格；2.马伟琼与云华公司订立的劳务分包合同是否有效；3.云华公司是否应当支付马伟琼劳务费，是否应承担责任；4.中冶公司是否应当在欠付工程款中承担责任？5.云华公司的反诉请求是否应当支持。关于马伟琼主体资格是否适格问题。云华公司将其分包的劳务工作转包给马伟琼，其合同相对人是马伟琼及云华公司。马伟琼在施工过程中组织工人施工，系其个人与他人形成的另一法律关系，依据合同相对性原则，其与他人之间形成的无论是雇佣关系还是合伙关系，均不影响马伟琼作为合同相对人向云华公司主张权利，其诉讼主体资格适格。关于马伟琼与云华公司签订的劳务分包合同是否有效问题。马伟琼系无建设工程劳务施工资质的自然人，其与云华公司订立的劳务分包合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工案件解释》）第一条、第四条的规定，系无效合同。关于云华公司是否应付马伟琼劳务费问题。马伟琼按合同约定完成了劳务工作任务，云华公司已将其实际具体完成的劳动成果交付给发包方使用，应视为对其完成的工作进行了验收，应依据《建工案件解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，马伟琼已经完成工作成果，云华公司应当支付马伟琼劳务工资。云华公司应支付马伟琼班组工资3,511,656.07元（40597.18㎡×86.5元/㎡），已支付马伟琼2,842,781.5元，尚欠668,874.07元未付。马伟琼诉请劳务工资中超出部分，不予支持。对云华公司辩称调解协议已确认了云华公司所欠马伟琼劳务费为400,000元，已由中冶公司代为支付，现不再欠马伟琼劳务费的意见，该调解协议系2018年8月28日达成，双方对工程量确认时间为2018年9月15日，在调解协议订立时，马伟琼并未与云华公司进行工程量的结算，故其辩解意见，与客观事实不符，不予采信。三方订立的调解协议，应系对双方合同约定的变更，中冶公司已按该协议履行了向马伟琼代为支付工资报酬的义务，但云华公司未在2018年9月20日前与中冶公司进行决算并将决算书提供给马伟琼，也未于同年10月30日前返还马伟琼的保证金，已构成违约，应按该协议约定承担违约责任。对云华公司辩称调解协议中违约金计算支付方式有更改，不应认定的意见，在协议中未更改前的计算方式为同期银行贷款利率的四倍，更改后为同期银行贷款利率的三倍，马伟琼以三倍主张违约金，损害的是马伟琼的利益，且同期银行贷款利率三倍，并未超过损失30%，故马伟琼诉请保证金自2018年10月31日是起按中国人民银行同期贷款利率三倍计算支付违约金，不违反法律规定，予以支持。劳务费自2018年5月31日起按年利率6%计算支付利息的请求，虽然在调解协议中载明马伟琼完成的工程于2018年5月30日交付使用，但双方并未进行结算，云华公司所欠马伟琼工程款无具体金额，此期间未支付工程款并未违约。马伟琼与云华公司于2018年9月15日进行方量确认，该方量确认时间为双方结算时间，根据双方合同约定，尾款的支付时间系双方办理完结算后1个月内支付，故其劳务费支付时间应为2018年10月15日前支付。因双方合同中并未约定逾期支付的违约责任，马伟琼诉请按资金占用年利率6%计算资金占用利息，较为符合情理，予以支持，但计算利息的起始时间为2018年10月16日起。关于云华公司反诉的工程质量问题。因马伟琼完成的工程，已实际交付给发包人使用，参照《建工案件解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收。发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定，相对于马伟琼方，云华公司是本案涉合同的发包人，其在马伟琼完成工作成果后，应当组织验收，其未组织验收即使用马伟琼的劳动成果，应视为对其劳动成果的认可。云华公司以其完成的工程存在质量问题，不予支持。对其反诉因质量问题进行反修产生的费用，因不能证明该反修部分系马伟琼完成的工程，也未举证证明其向马伟琼提出了返工通知，马伟琼明确表示不履行返工义务而由云华公司代为完成工程返工的证据。云华公司因此提出的工程质量鉴定申请，因其不能提供鉴定检材导致鉴定不能，应视为其放弃鉴定，故对其反诉请求，因无证据证明，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于中冶公司是否应当在欠付工程款范围向马伟琼承担支付义务的问题。根据《建工案件解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，中冶公司针对云华公司系发包人，其与云华公司未对工程量进行结算，但认可尚欠云华公司工程款未支付，故其应当在欠付工程款范围内向马伟琼承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由重庆云华建筑劳务有限公司于判决生效之日起三十日内支付马伟琼劳务工资668,874.07元，并自2018年10月16日起按年利率6%计算利息至付清之日止；二、由重庆云华建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内返还马伟琼履约保证金100,000元，自2018年10月31日起按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算违约金至付清之日止；三、中冶建工集团有限公司在欠付重庆云华建筑劳务有限公司工程款范围内向马伟琼承担支付责任；四、驳回重庆云华建筑劳务有限公司的反诉请求。本诉费减半收取6,091元，反诉费减半收取1,650元，由重庆云华建筑劳务有限公司负担。二审中，马伟琼、中冶公司未提交新证据。云华公司提交以下证据：1、汇款明细详情1份，拟证明李洪兵完成7号楼2-13层抹灰工程价款为254475元，该笔款已支付给马伟琼；2、汇款明细详情1份，拟证明云华公司支付李洪兵为7号楼2-13层突击施工材料费用55391元；3、《领条》1份、汇款查询明细1份，拟证明饶谊为7号楼完成抹灰工程价款为43000元。经质证，马伟琼认为证据1，7号楼2-13层抹灰工程是云华公司擅自发包给李洪兵，云华公司已将2-13层抹灰工程款支付给李洪兵，结算的工程量扣除每层门窗面积，2-13层抹灰工程款项已在马伟琼款项中扣除，云华公司与李洪兵结算是在马伟琼不在场的情况下进行的，不应在马伟琼的款项中扣除。对证据2不认可，认为与马伟琼无关。对证据3不认可，认为饶谊是在李洪兵手下做工，如是真实的，也应在李洪兵款项中扣除。中冶公司对云华公司提交的证据1，认为中冶公司未参与结算，不清楚。对于证据2，认为案涉工程是移民搬迁工程，工期紧迫，对加紧施工部分只是划了一个段，具体包给谁施工不清楚。对证据3，表示不清楚。本院对证据的分析与认定；对云华公司提交的证据1，马伟琼在一审中已认可云华公司支付李洪兵254475元，并将该款列入其已收款范围内，故不应再进行抵扣，对云华公司的证明目的不予采信。证据2的支付凭证上写明是云华公司支付李洪兵的春节补助款和往返路费，无证据证明马伟琼认可该款项在其工程款中抵扣，故对该证据不予采信。证据3，因饶谊所做的是7号楼2-12层，属李洪兵做工范围内，云华公司与李洪兵系按面积进行结算的，不应再在马伟琼的工程款内进行抵扣，对云华公司的证明目的，本院不予采信。二审认定事实：云华公司将其承包的铜仁市万山区2017年异地扶贫搬迁城南驿安置点项目工程一标段砌体、抹灰等工程劳务发包给马伟琼施工，马伟琼组织工人对7号楼、10号楼的的砌砖、抹灰进行施工。因属扶贫搬迁项目，工期较紧，中冶公司要求加紧施工，云华公司将7号楼的2至13层抹灰工程安排给李洪兵施工，并将2至13层的抹灰工程款254475元直接支付给了李洪兵，饶谊所施工部分属李洪兵施工范围。7号楼一层虽系马伟琼施工，但因人员不足，中冶公司调集了四名工人参与马伟琼的工人共同做了一晚上。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、一审是否遗漏当事人，审理程序是否合法；2、马伟琼做的工程量是多少，云华公司支付马伟琼多少工程款；3、马伟琼所做工程部分是否存在质量问题。关于焦点1，云华公司提出马伟琼代表整个砖工班组签订《劳务承包合同》，原告主体应为整个砖工班组，认为一审遗漏当事人。从云华公司与马伟琼签订的《劳务承包合同（砖工班组）》，乙方为马伟琼，马伟琼招用工人进行施工，工程款项由马伟琼结算，工人工资由马伟琼支付，该合同相对方就是云华公司与马伟琼，马伟琼作为实际施工人向云华公司主张支付工程款，其诉讼主体资格适格，一审并未遗漏当事人，其审理程序合法。关于焦点2，云华公司与马伟琼签订的《劳务承包合同（砖工班组）》以后，因工期紧迫，将7号楼2至13层的抹灰工程安排给李洪兵施工，并直接向李洪兵支付抹灰工程款254475元。因云华公司是将所有砌体、抹灰等工程劳务发包给马伟琼施工，为了便于计算，马伟琼将该款项列入其收取的工程款范围，故其在一审中认可收取云华公司支付的款项共计2,842,781.50元。《调解书》中涉及400000元农民工工资，是由云华公司直接支付马伟琼班组的工人，马伟琼亦将该款项作为云华公司支付工款项。根据云华公司与马伟琼签订的《砖工班组方量确认》单，7号楼和10号楼建筑面积总量为40597.18平方米，工程价款为3511656.07元，马伟琼本人领取了2588306.50元，李洪兵领取254475元。云华公司称外调人员参与施工，要求扣除该部分劳务工资，对此中冶公司在二审中称，因马伟琼的施工人员不足，其调集了四名工人参与对7号楼一层砌体施工一晚，马伟琼对此予以认可，四名工人可与马伟琼结算劳务工资，马伟琼依据合同约定要求云华公司支付工程劳务款668874.07元，予以支持。在面积及工程价款已确定的情况下，云华公司应当积极履行支付工程劳务款的义务，且是否进行结算主动权掌握在云华公司处，马伟琼已多次要求给付劳务款，对云华公司上诉称工程尾款的金额及违约金只能按照正式结算后开始计算的上诉理由，本院不予支持。关于焦点3，云华公司提出马伟琼施工部分存在质量问题，要求由马伟琼承担维修、返工、改建等费用。云华公司提供的照片上虽然能够看出建筑物存在部分质量问题，但不能证明系马伟琼施工部分，云华公司亦未举证证明向马伟琼发出施工质量存在问题要求返工的事实。云华公司在一审中申请对施工质量进行鉴定，由于云华公司申请鉴定的事项不明确，要求其提交的相关鉴定材料亦未提交，经向云华公司释明后，云华公司仍未能提交，导致未能启动鉴定程序，视为云华公司放弃鉴定申请，云华公司在上诉状中又再次要求鉴定，不予支持。因云华公司未举证证明马伟琼施工部分存在质量问题，对云华公司要求马伟琼承担维修、返工、改建等费用的反诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人云华公司的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13789元，由重庆云华建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代静云审判员  张 全审判员  熊 健二〇二〇年四月二十一日法官助理向俊书记员雷芳