杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0103民初2602号 原告：谭灿飞，男，1971年9月8日出生，汉族，住杭州市萧山区。 原委托诉讼代理人：曹**敏、沈晓益，江苏正大发展律师事务所律师。 现委托诉讼代理人：刘杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州市下城区一招鲜酒家，经营地：杭州市下城区东新路995号。 经营者：方旭明，男，汉族，1972年10月5日出生，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：陈国江，浙江星韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张璎璐，浙江星韵律师事务所实习律师。 原告谭灿飞与被告杭州市下城区一招鲜酒家（以下简称一招鲜酒家）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月17日、9月19日两次公开开庭进行了审理。原告谭灿飞及其原委托诉讼代理人曹**敏、沈晓益，被告一招鲜酒家的委托诉讼代理人陈国江、张璎璐到庭参加第一次庭审诉讼；原告谭灿飞的现委托诉讼代理人刘杰，被告一招鲜酒家的委托诉讼代理人陈国江到庭参加第二次庭审诉讼。经批准，本案延长审限六个月，现已审理终结。 原告谭灿飞向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告第1445942号注册商标专用权的行为；2.被告赔偿原告经济损失500000元；3.被告支付原告因商标维权产生的合理费用包括律师代理费30000元、公证费10000元、差旅费2000元，合计42000元；4.被告承担案件受理费、保全费、保全保单费。原告当庭变更第2-4项诉讼请求为：2.被告立即停止不正当竞争、停止使用“一招鲜”字号，变更被告企业名称不得含有“一招鲜”三个文字；3.被告赔偿原告因商标侵权及不正当竞争造成的经济损失1000000元；4.被告支付原告因商标维权产生的合理费用包括律师代理费30000元、公证费10000元、差旅费2000元，合计42000元；5.被告承担案件受理费。事实和理由：1999年6月14日由保定市一招鲜火锅城申请注册“一招鲜图文”商标，于2000年9月14日注册成功，核定使用商品第42类：餐厅、饭店、餐馆等，注册有效期自2000年9月14日至2010年9月13日。“一招鲜图文”商标于2006年10月7日经转让至王永忠名下，2009年10月20日原告又从王永忠处高价转让获得“一招鲜图文”商标的所有权。2010年10月14日经续展有效期自2010年9月14日至2020年9月13日。原告获得“一招鲜图文”商标的所有权后多年来一直广泛使用，不仅自己开设火锅店使用，而且授权其他主体使用，先后共授权几十家餐饮企业使用过“一招鲜图文”商标。商标使用的范围不仅有实体店使用，还有网络订餐平台的使用。由于涉案商标含有“鲜”字，因此涉案商标用于餐饮行业广受消费者的认可和喜爱。经过原告的不懈努力，“一招鲜”品牌在杭州地区乃至浙江省内已经形成了很高的知名度。据查，被告在未经原告授权许可的前提下，不仅在实体店进行商标侵权，包括私自在其门头、店内装饰、餐具、订餐单等多处使用“一招鲜”，而且在众多网络订餐平台上侵权使用“一招鲜”商标广为营销。被告侵权门店面积大，侵权行为持续的时间久，侵权的主观故意明显。被告的商标侵权行为已经给原告造成了严重的经济损失，原告为维护涉案商标的权益也支付了很多成本，包括公证费、律师代理费等。原告依法提起诉讼，望依法裁判维护原告之合法权益。庭审中，原告补充事实和理由如下：被告用原告涉案商标核心部分“一招鲜”三个文字作为字号，根据商标法相关规定，构成字号侵犯注册商标的行为，也同时构成了不正当竞争的行为。原、被告同属餐饮行业又属于同一个城市杭州，有混淆的可能性，而且实际也会产生混淆，因此原告增加诉请，要求被告停止不正当竞争，停止使用“一招鲜”字号，变更企业名称中不得含有“一招鲜”字样。 被告一招鲜酒家辩称，一、被告门店牌匾、店内装饰、餐具、订餐单上使用“一招鲜”字号行为，不构成对案涉注册商标的侵害。1.“一招鲜”字号历史沿革及使用情况。2002年10月15日，方旭明在杭州市下城区香积寺路颜家里127号住址上注册“杭州市下城区一招鲜酒家”开始经营“一招鲜”。后因城市改造拆迁，于2017年7月20日注销。2004年在上城区江城路623号开设“杭州市下城区一招鲜酒家江城路分店”，该店持续经营至今。2010年10月28日，杭州市下城区一招鲜酒家北景园分店开设，北景园分店于2017年7月21日更名为现名称“杭州市下城区一招鲜酒家”。2006年4月17日开设杭州市下城区一招鲜酒家千岛湖分店，2010年7月期满注销。2006年8月23日开设杭州市下城区一招鲜酒家艮山西路分店，2007年7月9日注销。上述各店一直使用“一招鲜”字号至今，获得多次奖项，已有稳定客户群体，在杭州地区已有一定影响力。被告门店的装修装饰均统一，且自成一体，与原告授权的门店装修区别明显。被告成立近二十年来通过诚信经营在杭州市范围内已经打造出自有品牌，有了稳定的客户群体，并且也申请了自己的“一招鲜渔年”、“一招鲜过年”注册商标，不能因为原告仅注册包含“一招鲜”字样的案涉商标，就限制被告企业的发展及使用“一招鲜”字号。2.原告注册商标的注册、转让及使用情况。2000年9月14日，“一招鲜图文”商标由保定市一招鲜火锅城核准注册，核准使用在“餐厅”服务上。2006年10月7日，转让至王永忠名下，2009年10月20日转让给原告。“一招鲜图文”商标注册后，均未实际使用。虽然2018年开始通过加盟方式使用，但从原告提供证据显示的商标标志，仅在店招使用“一招鲜”三字，并非“一招鲜图文”商标的全部商标要素，且与注册商标具有较为明显区别，改变了注册商标的主要识别部分，系拆分性质的不规范使用，并非商标性使用。3.“一招鲜”与“一招鲜图文”商标既不相同也不近似，不会造成混淆。原告注册商标系图文商标，由左右两部分组成。左边系图文“”（由两个交互并横排书写的对称黑色加粗的Ｓ以及两旁对称的一圆点组成），右边系文字、字母“”（上半部分中文一招鲜，下半部分ＹＩＺＨＡＯＸＩＡＮ拼音）组成。注册商标左边部分比右边部分更突出，左边图形部分更能引起普通消费者注意，系注册商标的主要识别部分。被告使用的“一招鲜”字号，仅由中文组成，系纯文字标识，两者商标构成要素不相同也不近似，不属于近似商标。被告使用“一招鲜”字号，不会造成相关公众混淆。4.被告使用“一招鲜”系对企业名称的简化使用。根据《企业名称登记管理规定》第二十条的规定，被告作为服务行业可以简化使用企业名称。被告企业名称简化为“一招鲜”符合餐饮的商业惯例。5.“一招鲜”商誉全部由被告积累，“一招鲜”已有一定影响，可作为企业名称进行保护，不会造成相关公众误认和混淆。“一招鲜”并非臆造词，也非原告及“一招鲜图文”商标初始申请人独创，1992年徐州市篷垫制品厂一招鲜饭店设立，2000年8月8日内蒙古一招鲜设立。“一招鲜”作为企业字号早在1992年就存在，早于案涉注册商标申请时间。被告早在2002年将“一招鲜”作为企业字号，系浙江省第一家用“一招鲜”作为企业字号的企业。该字号系被告注册时自己创设。此时，案涉商标刚注册2年，商标权人仍为保定市一招鲜火锅城，案涉商标并未实际使用，更谈不上在浙江杭州使用，在杭州乃至浙江毫无影响力。案涉商标2009年10月才转让给原告，此时被告已经营二家“一招鲜”门店，一家持续经营7年，一家持续经营5年。从2002年至今，多次获得相关荣誉，已有一定影响，可作为反不正当竞争法规定的企业名称进行保护，已形成稳定的市场格局。被告从成立至今对“一招鲜”品牌声誉的积累付出了大量的成本。可见，“一招鲜”商誉全部由被告积累，与原告无关。虽然案涉商标早于“一招鲜”字号两年注册，但现有证据并不能证明案涉商标在2002年被告企业名称登记时已具有较高知名度，更不能证明2009年10月转让给原告时在杭州有影响力。被告没有“搭便车、傍名牌”的主观故意和客观行为，相关公众也不会对两者造成混淆、产生误认之结果。从两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，两者不是近似商标。被告使用“一招鲜”不构成侵权。二、原告的注册商标是一个图文商标，原告在杭州运输法院也承认没有实际使用完整的注册商标，所以没有影响力，可以不受反不正当竞争法第六条保护，被告也没有违反反不正当竞争法第二条和第六条的规定，所以被告的行为不构成不正当竞争。三、原告主张的1042000元经济损失没有依据。1.被告不存在商标侵权行为，原告也未举证证明其因被诉侵权行为所遭受的损失。2.案涉商标只是服务商标，服务本身在商品销售中所占比例相当有限，原告亦未能证明其利润与案涉商标有必然联系。3.原告就同一事实在杭州运输法院起诉杭州市下城区分店，如认定侵权，法院应根据总量控制原则，统筹考虑赔偿金额。综上三点，请驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告补充辩称，第一，被告企业名称登记时间早于原告商标权取得时间，被告的“一招鲜”字号系在先权利，根据保护在先权利原则，被告的不侵权抗辩应当成立。第二，原告的注册商标专用权对于其只能在转让、公告之日起享有商标专用权，对于转让前的侵权行为，不能主张权利。第三，新的反不正当竞争法实施后，对于商标侵权与不正当竞争行为，只能择一主张，原告同时起诉，不符合法律规定，必须撤回其中一项诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据，被告对证据3-6的关联性有异议，根据原告提供的证据5《商标权转让合同》约定，原转让人王永忠在河北省区域内享有独占许可权，因此原告取得的商标权并不完整，对原告的主体资格有异议。对证据7的关联性有异议，对证据8-12中除公证书、营业执照以外的证据真实性、合法性、关联性均有异议，照片中的店招为“一招鲜”纯中文字体，与案涉商标明显不是同一标志，不能证明原告使用了案涉商标；经查询加盟协议书中的甲方“杭州一招鲜品牌投资管理有限公司”并不存在，该公司名下并无任何商标，谈不上许可使用，且协议中并无约定案涉商标的许可使用，原告也未提供授权加盟商支付加盟费的任何证据；“杭州一招鲜品牌投资管理有限公司”与其授权店并不是原、被告之间任何一方当事人，与原被告也不存在利害关系，加盟协议与本案商标权纠纷并无关联，不能证明原告的证明目的。对证据13-17的关联性有异议，被告店面装修风格别具一格，“一招鲜”系字号使用，不能证明侵犯案涉商标权；被告使用的“一招鲜”与原告商标权既不相同也不相似，不会造成混淆，不构成商标侵权，从消费者的点评可以看出没有哪一位消费者与原告的“一招鲜”造成混淆；证据15与本案无关，不能证明被告具有主观过错；证据16中的公证费支出在另案中也主张，不能重复计算，被告不侵权，无需承担合理费用。对证据17认为没有律师费支出凭证无法印证是否实际支出。对证据19-25的关联性有异议，恰恰证明被告“一招鲜”字号的知名度和影响力，被告使用“一招鲜”字号，已经能够区分和识别商品和服务来源，不会造成混淆。对证据26的真实性、合法性、关联性均有异议，王永忠的说明并非是原告的使用，且未讲到完整商标的使用，原告必须证明自己的使用情况。证据27-30，真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案没有关系，保定市一招鲜火锅城已经不是商标权人，所以其使用与否和原告的使用没有任何关联性。对证据31的真实性、合法性、关联性均有异议，并非是原告所积累的商标声誉，是案外人的使用，与本案没有关联。对证据32的关联性有异议，该个体工商户的登记信息晚于被告登记时间。对证据33的真实性、合法性、关联性均有异议，在杭州运输法院原告与被告的诉讼案件中，被告收到证据以后去原告的各个加盟店实地核实过并进行取证，没有如本案证据33的餐具摆设和印刷，可能是被告为了本次开庭特意去弄的一个筷子和摆设，故对真实性有异议；对名片和筷子包装袋的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明原告使用了该商标以及该商标已具有影响力，而且原告在杭州运输法院的案件中也当庭承认没有实际使用过完整的注册商标，仅仅使用了“一招鲜”三个字，所以被告有理由相信该份证据是为庭审特意准备的。对证据34的关联性有异议，不能证明原告的证明目的。对证据35-38的关联性有异议，这些证据恰恰证明被告“一招鲜”字号为浙江省最早注册登记，“一招鲜”系被告独创，其他的企业注册时间均晚于被告“一招鲜”注册时间，不能达到原告的证明目的。对证据39的真实性、合法性、关联性均有异议，系原告单方制作。本院经审核，对原告上述证据3-6予以确认。证据7-12中的公证书及与公证书内容相印证的营业执照、加盟协议书的真实性可予认定；照片未显示拍摄时间亦无法证明相关店铺使用“一招鲜”店招的时间，故仅供参考。证据13-17、证据19-25，被告对证据真实性无异议，本院予以确认。证据26系案外人的书面证言，其未到庭作证，且证言内容不足以证明案涉商标使用情况，故不予确认证明效力。证据27-30的真实性可予确认。证据31、证据39显示内容与原告注册商标并不完全一致，故无法证明案外人完整使用案涉商标的待证事实。证据32，经本院查询，原告于2003年成立的个体户字号为绍兴市越城万佳火锅店，于2004年变更为“一席地”字号，于2007年1月9日变更为绍兴市越城一招鲜饭店，原告欲证明其自2003年开始使用“一招鲜”字号与事实不符，故对其待证事实不予认定。证据33缺乏拍摄时间，且原告庭审中自认其加盟商于近一个月才开始使用，故不足以证明其待证事实。证据35不予确认证明效力。证据36-38原告的证明目的与本案无关，故不予确认。2.被告提交的证据，原告对证据1的证明目的有异议，仅能证明被告经营者曾注册过的个体工商户，其中有些已经注销，目前被告经营者仅有两家一招鲜酒家，且本案被告成立于2010年。对证据2-3的关联性和证明目的有异议，无法证明被告“一招鲜”持续经营，因为个体工商户存在注销情况；被告获得的荣誉大部分是菜品荣誉，有的是经营者荣誉，关于“一招鲜”字号并没有相关荣誉，且荣誉只限于杭州范围的民间团体，无法证明被告字号有较高知名度，仅能说明被告经营期间持续侵权，侵权程度严重，颁奖部门都认为被告是“一招鲜”商标持有者，混淆程度严重。对证据4认为与本案无关，能证明“一招鲜”在全国各地有经营者在注册使用，只能作为字号使用。对证据5认为系本案起诉之后被告补签的，原告起诉之前被告从未使用“一招鲜渔年”、“一招鲜过年”，而且在本案起诉以后，被告在相关网站上将一招鲜修改为“一招鲜·渔年”，虽然看似在使用，实际上还是在使用“一招鲜”，因为消费者无法区别，容易造成混淆。对证据6的真实性无异议，但是无法看出被告字号的知名度。对证据7认为无法看出“一招鲜”字号荣誉。对证据8-9认为无法看出被告在使用“一招鲜”，无法看出荣誉度和与大众关联度。对证据10-11的真实性认可，但评价有好有坏，不能说明与公众建立了稳定联系。对证据12-13真实性认可，认为只能说明被告在侵权期间进行的宣传，更加说明被告侵害“一招鲜”注册商标的程度非常严重。本院经审核认为，被告上述证据1-3、证据6、证据8-9的真实性可予确认。证据4与本案无关，不予确认。证据5形成于本案原告主张的侵权事实发生之后，与本案不具有关联性，故不予确认证明效力。证据7无法显示与被告关联性，故不予确认。证据10-13的真实性予以确认。 综上有效证据，结合双方当事人的陈述，本院经审理认定案件事实如下： （一）第1445942号商标相关信息及原告使用情况 保定市一招鲜火锅城系第1445942号商标的注册人，注册有效期限2000年9月14日至2010年9月13日，核定服务项目第42类：餐厅、饭店、餐馆、快餐店、自助餐馆、流动饮食供应。保定市一招鲜火锅城于1994年成立，2005年核准吊销；2000年至2005年在保定市家分店。 经国家工商行政管理总局核准，第1445942号商标于2006年10月7日转让给王永忠。2009年3月11日，王永忠与原告谭灿飞签订《商标权转让合同》，约定王永忠将第1445942号商标永久性转让给原告谭灿飞，转让价款100000元，但该商标在河北省区域内的独占无偿使用权归王永忠终身所有。2009年10月20日，第1445942号商标经核准转让给原告谭灿飞，并核准续展有效期自2010年9月14日至2020年9月13日。 2007年1月9日原告将其注册成立的其他字号火锅店变更名称为绍兴市越城一招鲜饭店。2007年2月13日，原告谭灿飞注册成立绍兴市越城区谭灿飞火锅店。2017年6月至2018年5月期间，原告谭灿飞以杭州一招鲜品牌投资有限公司（总部）（经查询未有该公司登记注册信息）的名义分别与位于杭州萧山、建德、下沙及绍兴的经营者签订《一招鲜特许经营加盟协议书》，其拍摄的照片显示，各个门店在店招上使用的“一招鲜”在字体、颜色等方面均不统一，且没有使用与第1445942号商标相同的标识。 （二）被告使用“一招鲜”标识的相关情况 2002年9月，被告经营者方旭明申请成立个体工商户，在其申请的3个字号中经工商行政管理部门核准字号为“杭州市下城区一招鲜酒家”，并于2002年10月15日注册成立，经营范围为中型餐馆，经营地址在杭州市下城区香积寺路颜家里127号。2004年7月、2006年4月、2006年8月、2010年10月，方旭明分别注册成立杭州市下城区一招鲜酒家江城路分店、千岛湖分店、艮山西路分店、北景园分店，其中艮山西路分店于2007年注销，千岛湖分店于2010年7月注销。后因经营地址拆迁，杭州市下城区一招鲜酒家于2017年7月20日注销，2017年7月21日杭州市下城区一招鲜酒家北景园分店变更名称为杭州市下城区一招鲜酒家。 方旭明经营的上述“一招鲜”字号及相关菜品分别获得过以下荣誉：浙江广播电视中心《特色美食》栏目推广（未显示日期）一招鲜为特色美食；中国国际餐饮联合会、中国商界领袖杂志评选一招鲜餐馆为“中华美食·特色餐饮店”（未显示日期）；2004年3月浙江省私营民营企业协会认定一招鲜为“诚信3·15示范单位”；2004年8月杭州饮食旅店业同业公会、杭州烹饪协会评选一招鲜酒家“红烧鱼头皇”、“酸汤桂鱼”为《百家食谱》特别推荐奖、金勺奖；2006年10月中国（杭州）美食节组委会、杭州市贸易局、杭州饮食旅店业同业公会第二届“百家食谱”评选一招鲜酒家“炭烧野生大白条”为金勺奖；2008年10月杭州市贸易局、杭州市餐饮旅店行业协会·杭州杭菜研究会评选一招鲜“村姑豆花”“营养鸡”为百家食谱健康菜肴金奖；2009年11月杭州市贸易局评选杭州市一招鲜酒楼“大碗牛排”为2009年牛、羊、禽菜肴烹饪大赛金奖；2011年浙江省质量品牌监督调查组委会《中国质量与品牌》杂志社在“市场质量合格、消费者放心品牌”活动中评选“一招鲜”为浙江省餐饮行业十佳优秀企业。另外，一招鲜江城路店、北景园店被杭州千岛湖发展有限公司指定为“千岛湖淳鱼”经销商（期间2013-2016年度不等）。 由杭州饮食旅店业同业公会编著的《新杭州美食地图·百家食谱》（浙江科学技术出版社，2005年9月第1版）一书中，序号27店名为“一招鲜”，在第54-55页介绍“一招鲜”成立于2001年，特色经营鱼头和江湖菜肴，地址为香积寺路18号。《吃玩在杭州-休闲娱乐宝典》（浙江科学技术出版社，2008年11月第1版）一书目录中有“去一招鲜吃千岛湖‘淳’牌大鱼头”，在第49-52页介绍一招鲜北景园店的千岛湖鱼头，文章末尾提示“一招鲜”共有四家店，分别位于××。《吃玩在杭州（第二版）》（浙江科学技术出版社，2015年3月第1版）一书目录中有“一招鲜，从千岛湖鱼头到演绎江湖味道”，在第14-15页介绍一招鲜的招牌菜“红烧鱼头”及“大碗牛排”等特色菜肴。 2006年8月4日《钱江晚报》C版广告中有“一招鲜，艮山西路开新埠”一文，内容主要为“一招鲜”开设城东新店的广告。2007年5月31日的《钱江晚报》D版广告中有被告一招鲜饭店的相关介绍。消费者在大众点评、美团网上被告门店的评论中，不乏“老客户、一招鲜是杭州的老牌子、是一家老店”等内容。 另查明，方旭明系杭州九米餐饮管理有限公司的股东，杭州九米餐饮管理有限公司经注册取得在第43类的“一招鲜过年”和“一招鲜渔年”服务商标，有效期均为自2016年12月21日至2026年12月20日。 （三）原告公证取证及网络查询相关信息 2019年3月25日，原告谭灿飞的委托代理人戴志平向杭州市国立公证处申请证据保全，在公证员监督下在公证处电脑上打开“大众点评”网，搜索“一招鲜”，显示有位于上城区的“一招鲜（江城店）”（浙菜）、位于东新路995号的“一招鲜（北景园分店）”（浙菜）及位于××的“一招鲜”（砂锅）、位下沙学林街的“一招鲜”（火锅）、位于××恒隆广场的“一招鲜养生锅煲料理”（火锅）、“一招鲜（汽车总站店）”（砂锅）、“一招鲜（河庄店）”（火锅）等。同日，戴志平用同样方法打开“美团”网，搜索“一招鲜”店铺，显示内容与上述搜索结果基本相同。戴志平还以公证取证的方法搜索出“一招鲜火锅城”的经营主体为建德市新安江街道杭美火锅店（经营者李杭）；“一招鲜（汽车总站店）”的经营主体系杭州萧山晓燕火锅店（经营者田彩燕）、“一招鲜养生锅煲料理（恒隆广场店）”的经营主体系杭州萧山北干一招鲜饭店（经营者刘家），杭州市国立公证书为此分别出具（2019）浙杭证民字2802号、第2809号、第2808号、第2801号、第2806号、2798号公证书。 2019年3月21日，原告谭灿飞的委托代理人戴志平向杭州市国立公证处申请证据保全，并与该公证处公证员屠某、助理滕佳慧一起来到位于杭州市标志为“一招鲜”的店铺，戴志平以普通消费者身份在上述商家进行了用餐消费，支付餐饮费后当场取得盖具“杭州市下城区一招鲜酒家”的《浙江增值税普通发票》一张，金额为87元，戴志平对该商家内部及外部现状进行拍照，拍得照片26张。杭州市国立公证书为此出具（2019）浙杭证民字第2828号公证书。公证书所附照片显示，商铺门头招牌有“鱼·生态甲鱼一招鲜夜宵”“一招鲜北景园店”“一招鲜江湖菜”等；店内菜谱、价目表、打包袋、墙面宣传菜谱等多处均标有“一招鲜”字样。2019年3月25日，原告谭灿飞的委托代理人戴志平向杭州市国立公证处申请证据保全，在大众点评网、美团网、百度糯米网均能查询到“一招鲜北景园店”的相关信息，经营主体为杭州市下城区一招鲜酒家北景园分店，经营者方旭明。杭州市国立公证书为此出具（2019）浙杭证民字第2796号、2804号、2813号公证书。 通过百度搜索“杭州一招鲜”，相关结果约702000个，排名靠前的分别为“一招鲜（江城店）”“一招鲜（北景园分店）”等。在大众点评网、美团网、百度糯米搜索“一招鲜”，查找到21个“一招鲜”相关商户，前两家分别为被告开设的“一招鲜·渔年”、“一招鲜（北景园分店）”，此后为“一招鲜”（位于下沙）、“一招鲜养生锅煲料理（恒隆广场店）”、“一招鲜”（位于新安江）、“一招鲜（汽车总站店）”、一招鲜（临平店）等，另外还有一招鲜小龙虾、浦东一招鲜面馆、一招鲜贵州黄牛肉馆、一招鲜面馆、陈记一招鲜、王记一招鲜等店铺。点击上述“一招鲜·渔年”店铺，在大众点评网显示评论1287条，其中好评1033条，中评118条，差评76条；在美团网显示评论1562条。微信公众号“食记杭州”上的文章《一招鲜吃遍天》（时间2015年9月25日）介绍了被告一招鲜酒家的鱼头等菜品，内容包括“这个招牌在杭州已经十几年了，菜品够惊艳”等。微信公众号“我要惠生活”刊登文章《一招鲜专做淳牌大鱼头15年，杭帮菜、川菜、江湖菜，你想吃的，这里都有∽》，内容包括“一招鲜是一家十几年的老店，最出名的莫过于他们家的淳牌大鱼头，几乎桌桌必点，已然成为一招鲜最大的招牌，怪不得老板会起名叫‘一招鲜’，这鱼头，的确是够鲜”“一招鲜的总店位于下城区东新路995号，一到晚上，生意就好得不得了，积累了一大批的忠实粉丝……”等。 为本案及另案诉讼，原告谭灿飞支出公证费11400元、摄影费780元、餐费87元、律师代理费30000元。 本院认为，本案双方争议焦点为：一、被告使用“一招鲜”标识的方式是否构成对原告第1445942号注册商标专用权的侵害；二、被告是否构成不正当竞争，是否应当停止使用并变更字号中的“一招鲜”三字。三、如果构成商标侵权或不正当竞争，则应承担的民事责任。 关于争议焦点一，原告主张被告在餐饮服务中使用“一招鲜”标识的行为，构成对其第1445942号注册商标专用权的侵犯。本院认为，商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。具体到本案，首先，被告的个体工商户字号为“一招鲜酒家”，其在门头店招、店内装饰、菜单餐具、网络平台等处单独使用“一招鲜”标识的行为，并非其字号的规范性使用，而是起到识别商品和服务来源的作用，属于商标性使用。其次，被告使用“一招鲜”标识的餐馆和提供的餐饮服务，与原告第1445942号注册商标核定的商品/服务类别“餐厅、饭店、餐馆”属于同一种商品/服务。原告及其授权经营者主要经营火锅类、煲类等中餐饮食，被告主要提供千岛湖鱼头及其他特色招牌菜等中餐饮食，两者均属于中餐餐饮行业，消费群体存在重叠，存在混淆的可能性。再次，原告第1445942号注册商标由左图右字组成，其文字部分为中文“一招鲜”和英文YIZHAOXIAN，通常应呼叫为“一招鲜”；被告的注册字号虽为“一招鲜酒家”，但其在多处位置单独使用“一招鲜”标识，与原告注册商标的读音、中文文字均相同，仅在字样、图案上存在差别。以一般消费者的注意义务，容易对被告服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标提供的服务具有特定的联系，构成商标近似。最后，被告注册字号及使用“一招鲜”标识的时间，晚于第1445942号商标的注册时间，故被告辩称其使用“一招鲜”标识具有在先权利与事实不符。综上，本院认为被告在其餐饮服务中使用“一招鲜”标识的行为，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标的行为，侵犯了原告第1445942号注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。 关于争议焦点二，本院认为，正当的市场竞争必须是竞争者通过付出劳动而进行的诚实竞争，竞争者不付出劳动而不正当地利用他人已经取得的市场成果，获取竞争优势的行为，就是不正当竞争。判断被告将“一招鲜酒家”注册为个体工商户字号是否构成不正当竞争，关键在于判断其在注册该字号时是否具有攀附原告涉案商标的意图，在这一判断过程中，需要考虑原告涉案商标在被告申请注册字号时是否具有知名度。从本案查明的事实来看，被告经营者方旭明最早于2002年9月在杭州市申请个体工商户“一招鲜酒家”字号时，第1445942号商标获得注册仅2年时间，且商标所有权人仅在河北省保定市经营火锅店，未有该商标在当时已具有知名度或在杭州市有使用或有影响力的证据，因此被告经营者方旭明于2002年注册“一招鲜酒家”字号的行为没有攀附原告涉案注册商标的意图。此后方旭明经营的系列“一招鲜酒家”餐饮店的相关商誉和知名度，系其通过多年持续经营和相关招牌菜品的口碑和美誉度累积形成的。原告于2009年受让涉案商标后，也并未通过使用而使该商标具有知名度或影响力。被告原系成立于2010年10月的杭州市下城区一招鲜酒家北景园分店，在杭州市下城区一招鲜酒家因原经营地址拆迁而注销后的第二天，杭州市下城区一招鲜酒家北景园分店变更名称为杭州市下城区一招鲜酒家，且经营者均为方旭明，故被告字号中含有“一招鲜”字样系经营者对其多年经营字号的维系和承续，并无攀附原告“一招鲜”注册商标的意图，也即不构成不正当竞争。原告关于被告字号中包含“一招鲜”三字对其构成不正当竞争，并要求其变更字号不得含有“一招鲜”三字的主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，侵害商标专用权应承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。原告主张被告立即停止侵犯原告第1445942号注册商标专用权的行为于法有据，本院予以支持。今后被告应当规范使用其字号，注意避让原告涉案商标，以进一步避免混淆。关于赔偿损失的金额。原告没有提供证据证明其因被告侵权所受到的实际损失，亦未提交证据证明被告因侵权所获得的利益，主张适用法定赔偿计算赔偿数额。本院综合考虑以下因素酌情确定本案赔偿数额：1.原告对涉案商标的使用和涉案商标的显著性。原告在庭审陈述中、提交的书面代理意见中多处陈述其于2003年即在绍兴市注册成立“绍兴市越城一招鲜饭店”，但经本院查询发现，该主体于2007年才更名为“一招鲜饭店”，此前为其他名称，原告上述陈述不属实，有违诚信原则；原告于2009年从他人处受让涉案商标后，于2017年才开始授权一些个体工商户使用“一招鲜”品牌，但其提交的《一招鲜特许经营加盟协议书》未明示系原告涉案商标的授权使用，仅载明“一招鲜公司的商标和服务标志”，而所谓的“杭州一招鲜品牌投资有限公司”根本未注册成立，协议书中约定的加盟费亦没有实际支付的凭证相佐证；原告提交的加盟商的门头店招照片显示，各家门店均未使用与原告涉案商标相同的标识，而是使用了不同颜色、字体的“一招鲜”三字，没有原告涉案商标中的图形部分和英文部分的使用；原告起诉的时候并未提交其使用案涉商标的证据，于诉讼过程补充提交其中一家门店使用涉案商标的筷子纸套和名片作为证据，但同时又承认于近一个月才开始使用该商标。综上可知，原告在持有涉案商标十年左右的时间里，没有规范、完整使用其涉案商标，未通过其经营活动建立涉案商标较高的市场声誉，或使涉案商标具有知名度、影响力，参照“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，本院认为被告只需承担较低的经济赔偿责任。2.被告字号中含有“一招鲜”三字，其对外使用“一招鲜”具有一定合理性，但在其经营者的关联公司于2016年申请注册“一招鲜过年”和“一招鲜渔年”商标时，其应当知道原告注册商标的存在，被告仍对外单独使用“一招鲜”标识，未对原告案涉商标进行合理避让，具有一定过错。3.被告通过多年经营活动使其经营的含有“一招鲜”字样的餐饮店在杭州餐饮市场获得一席之地，其经营所得利润主要依赖于其经营劳动、菜品口碑、营销努力等因素，服务标识对其利润的贡献有限。4.原告为制止侵权行为所支出的合理开支系与另案共同支出，另案中原告起诉了被告另一家分店，合理开支应一并考量。综上，本院综合考虑原告对涉案商标的使用情况、涉案商标的知名度、被告侵权的性质、期间、过错、后果及原告为制止侵权产生的合理开支等因素，酌情确定被告向原告赔偿经济损失70000元（含制止侵权支出的合理费用）。 依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告杭州市下城区一招鲜酒家立即停止侵犯原告谭灿飞第1445942号注册商标专用权的行为； 二、被告一招鲜酒家于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭灿飞经济损失70000元（含制止侵权支出的合理费用）； 三、驳回原告谭灿飞的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14178元，由原告谭灿飞负担6613元，被告杭州市下城区一招鲜酒家负担7565元。 原告谭灿飞于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市下城区一招鲜酒家于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  施丹薇 人民陪审员  赵招娣 人民陪审员  徐立峰 二〇二〇年四月二十四日 书 记 员  刘 迎