广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0305民初482号 原告：刘钻生，男，1977年3月2日生，汉族，住广西灵川县。 委托代理人：王星，广西利业律师事务所律师。 被告：桂林市纵横石油劳动服务公司，住所桂林空明西路七号，统一社会信用代码91450300MA5K9RJP24。 法定代表人：郗科江，该公司总经理。 委托代理人：杨小江，该公司员工。 被告：中国石油天然气第六建设有限公司，住所桂林空明西路7号，统一社会信用代码914503001988557675。 法定代表人：唐志和，该公司总经理。 委托代理人：张向林，该公司法律事务主管。 原告刘钻生与被告桂林市纵横石油劳动服务公司（以下简称纵横劳务公司）、中国石油天然气第六建设有限公司（以下简称石油六公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月1日公开开庭进行了审理。原告刘钻生及其委托代理人王星、被告纵横劳务公司、被告石油六公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘钻生向本院提出诉讼请求：1、判决二被告支付原告解除劳动关系经济补偿金243672元；2、判决被告补发2019年3月至2019年9月份的工资10080元；3、判决本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、仲裁裁决书认定原告与被告纵横劳务公司于2010年1月1日签订的一份无固定期限劳动合同约定的生产岗位、工作地点均为被告纵横劳务公司所承揽工程所在地，工程内容为施工，这一事实认定错误。根据被告纵横劳务公司的营业执照上登记的经营范围可知，其无资质承包建筑工程。故二被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》及其他的合同实际是用人单位以承揽、外包等名义来签订合同，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条之规定，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按本规定处理。原告的工资、奖金、补贴等均由被告石油六公司发放，因此原告应是由被告纵横劳务公司派遣到被告石油六公司工作。二被告系上下级关系，因此二被告签订的劳务分包合同的真实性无法核实。综上，被告纵横劳务公司为被告石油六公司下设的劳务派遣公司，原告与被告纵横劳务公司签订劳动合同后被派遣到被告石油六公司从事电焊工岗位工作。二被告的上述行为违法了《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定的：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”故原告与被告纵横劳务公司签订劳动合同后派遣原告到被告石油六公司工作的内容属于无效条款。该条款无效，不影响其他部分的效力，双方劳动关系仍然存续。由于被告纵横劳务公司派遣原告至被告石油六公司的行为违反了法律强制性规定，故导致被告纵横劳务公司以原告未到被派遣地报到上班视为旷工为由解除劳动合同的行为，属于违法解除劳动合同，依法应支付经济补偿金。原告1997年12月入职，2019年9月18日解除劳动合同，2018年10月至2019年9月的平均工资为5538元，被告纵横劳务公司应支付原告违法解除劳动合同赔偿金243627元（5538元×22个月×2倍）。 二、仲裁裁决书适用法规错误。仲裁裁决适用《广西壮族自治区工资支付暂行条例》第二十四条第二款之规定，不仅与本案事实不符，也与我国法律相悖。二被告并未存在停业、歇业的情形，工人只是存在待岗状态，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”故被告纵横劳务公司从2019年3月就没有支付无工作期间的报酬不符合法律规定，应按桂林市最低工资标准1680元支付至2019年9月18日止为10080元（1680元/月×6个月）。三、被告纵横劳务公司提供的《桂林市纵横石油劳动服务公司员工奖惩管理办法》程序不合法。该办法既无实施日期，也未向职工进行公示，更无职工代表签名，原告也没有收到或看到该办法，故仲裁以该办法作为解除原告与被告纵横劳务公司劳动合同的依据，显然不符合法律规定。综上，原告对仲裁裁决不服，故诉至法院，请依法判决。 被告纵横劳务公司辩称，一、被告纵横劳务公司与原告签订的《劳动合同书》合法有效。1.被告纵横劳务公司与原告于2010年1月1日签订了无固定期限的《劳动合同书》，双方形成劳动合同关系，即被告纵横劳务公司为用人单位，原告为劳动者。2.被告纵横劳务公司安排原告所到项目均是被告纵横劳务公司承揽被告石油六公司的劳务分包工程的项目，不属于劳务派遣。被告纵横劳务公司取得的有钣金工程作业分包劳务分包壹级资质，承揽劳务分包工程是合法合规的，国家于2015年发布的住建部【2015】22号令，规定劳务分包不分资质不分等级，统称为劳务分包。3.原告称其工资为被告石油六公司发放，不符合事实。实际情况是“被告石油六公司代付专用户”是建行的内部账户，专用于监督和发放被告石油六公司及其相关企业代发工资资金收付。被告纵横劳务公司作为被告石油六公司发包工程的承包方，被告纵横劳务公司职工的工资由公司的基本存款账户转入被告石油六公司代付专用户，由银行统一代发工资。中华人民共和国国务院第724号令通过并颁布的《保障农民工工资支付条例》第二十条规定“施工总承包单位要按照有关规定开设专用账户用来发放分包单位的农民工工资”，且条例的第一条明确规定“根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律规定制定的本条例”说明被告纵横劳务公司职工工资的发放程序是符合法律规定，也符合国家规定的。4.被告纵横劳务公司与被告石油六公司的关系是历史原因形成的，80年代，为发展经济，国家鼓励各地方成立集体企业，但规定集体企业必须有一个主办单位，成立之初被告纵横劳务公司归属于桂林市劳动服务总公司，业务指导由桂林市劳动服务总公司负责，上级主管部门是桂林市劳动局，后由于国家深化经济体制和机构改革等原因，桂林市劳动服务总公司撤销，由于被告纵横劳务公司职工众多，为维护社会稳定，桂林市将被告纵横劳务公司的业务指导交给被告石油六公司。因此，原告所称被告纵横劳务公司与被告石油六公司是上下级关系，经济合同真实性无法核实等说法，不符合事实。5.原告不服从被告纵横劳务公司组织安排，造成旷工事实，违反《劳动合同法》及被告纵横劳务公司单位的相关规章制度的规定，被告纵横劳务公司解除与原告的劳动合同关系是合法合规的，不需要向原告支付违法解除劳动合同关系经济补偿金243672元、2019年3月至9月份的工资10080元。刘钻生自2017年11月开始至2019年5月份解除劳动合同期间均未上班(其中2017年12月参加电焊工培训取证)。2018年4月16日安排刘钻生到钦州设备制造厂上班但其未履行请假手续也没有报到上班、7月19日安排刘钻生到呼和浩特炼油厂项目上班但其没接听电话、9月25日安排刘钻生到大连恒力项目上班但其不接听电话，9月26日邮寄书面通知，但刘钻生一直未到项目报到上班;2019年3月6日书面通知刘钻生，要求其3月10日到泰安项目报到上班，逾期按旷工处理。刘钻生多次未按通知报到上岗，造成连续旷工事实，累计旷工时间长达280天。在其旷工期间，公司考虑到刘钻生是一名老员工，又从事的是公司紧缺电焊工，且在正常上班期间为公司做出了自己应有的贡献，所以，公司从关爱职工、创造和谐工作氛围的角度考虑，公司一而再、再而三的容忍其违反公司有关规定，多次给其改正机会，通知其返回公司上班，在其没按通知要求回来上班的情况下，也一直没有对其进行相关处理。在刘钻生严重违反公司规章制度的情况下，公司根据《劳动合同法》第三十九条的规定:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:…(二)严重违反用人单位的规章制度的；”据此，公司才不得已解除其劳动合同，因此，被告纵横劳务公司解除与原告的劳动合同关系是合理合法的。综上所述，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告石油六公司辩称，一、被告石油六公司与原告之间不存在劳动合同关系。原告与被告纵横劳务公司于2010年1月1日签订《劳动合同书》，双方形成劳动合同关系。因此，被告石油六公司与原告之间不存在劳动合同关系。二、《劳动合同法》第六十七条的规定，是对劳务派遣行业的管理性规范，并不是效力性规范。原告所称的“违法解除劳动合同应当向其支付经济补偿金”与“被告石油六公司安排原告和被告纵横劳务公司签订劳动合同违反相关法律规定”二者之间是不同的法律关系，与是否违法解除劳动合同没有因果关系，综上，为维护被告石油六公司的合法权益，恳请贵院查明案件事实，驳回原告的全部诉讼请求。 综合全案证据及庭审，本院经审理确认如下法律事实：1997年12月，原告入职被告纵横劳务公司，双方建立劳动关系。在双方劳动关系存续期间，2010年1月1日，原告（作为乙方、劳动者），被告纵横劳务公司（作为甲方、用人单位）签订《劳动合同书》一份，约定（节选）：“本合同为无固定期限劳动合同；乙方同意甲方根据生产和工作需要，在生产岗位工作，工作地点为甲方所承揽工程之施工所在地，工作内容为工程施工；甲方安排乙方执行年综合工时制度；甲方对乙方进行劳动纪律、业务技术、安全生产等方面基本知识的教育和培训，乙方必须服从甲方领导、自觉遵守劳动纪律，遵守国家政策、法规，遵守甲方依法制定的各项规章制度。乙方违反劳动纪律和甲方规章制度，甲方有权根据规章制度进行处理，直至解除本合同，甲方的规章制度应当告知乙方；乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：严重违反用人单位规章制度的；甲方依照法律法规制定的员工守则和管理制度为本合同不可分割的一部分。”2013年春节，被告纵横劳务公司与春节慰问品一起给原告发放了《员工手册》一份，该员工手册第7.7.3条规定：“有下列情形之一的属于严重违反公司规章制度和国家法律、法规行为，给予解除劳动合同或聘用协议。a）连续旷工超过十五天，或一年内累计旷工超过三十天以上的。”原告与被告纵横劳务公司存在劳动关系期间，被告纵横劳务公司安排原告到被告石油六公司的工地工作。原告的工资通过被告石油六公司代付专用户发放，该代付专用户账户的款项是由被告纵横劳务公司的基本存款账户转入的。原告自2018年开始处于待岗状态，在待岗期间，被告纵横劳务公司按桂林市最低工资标准发放工资（包含原告个人应缴纳的社保部分），被告纵横劳务公司给原告发放工资至2019年2月。2018年8月11日、10月30日、2019年3月6日，被告纵横劳务公司电话通知原告去上班，原告均未去上班。2019年3月6日，被告纵横劳务公司给原告邮寄《上班通知》，内容为：“刘钻生同志，你好!现通知你需于2019年3月10日前到公司泰安项目报到上班，逾期按旷工处理，后果自负。根据《桂林市纵横石油劳动服务公司员工奖惩管理办法》及其附件《关于严重违反桂林市纵横石油劳动服务公司规章制度的规定》一年内连续旷工7个及以上工作日或一年内累计旷工10个及以上工作日的，给予开除处分。”原告于2019年3月8日签收上述邮件。原告收到上述邮件后未到泰安项目报到,被告纵横劳务公司于2019年9月18日通知原告到公司办理《离开公司手续》，该手续清单上载明部分内容为：“六公司各部门、劳服各部门：经公司研究，同意与刘钻生职工代码28533解除劳动关系，该同志持本清单办理离开手续，请六公司各部门、公司各部门办理并签字。于2019年9月18日办理完全部手续，将清单交回劳务科。”原告于2020年3月3日办理完手续。 另查明，原告自2002年4月开始加入被告石油六公司工会，2020年3月3日，因与被告纵横劳务公司解除劳动关系，移除工会关系。2014年4月9日，原告被评为2013至2014年度健康安全环境管理先进个人，被告石油六公司因此给原告发放《荣誉证书》一份。2018年9月18日，被告石油六公司给原告出具《从事消防安全技术工作年限证明》，内容为：“兹有刘钻生同志，性别男，身份证号，参加工作满21年，其中从事消防安全技术工作满8年。经查，该同志在我单位工作期间，能够遵守国家和地方的法律、法规，无违反职业道德的行为。”再查明，被告纵横劳务公司的主管部门为被告石油六公司工会委员会。2018年2月起桂林市最低工资标准为1680元/月。综上，原告诉至本院，提出前述诉讼请求。 本院认为，本案争议焦点为：一、原告与被告纵横劳务公司签订的《劳动合同书》是否合法有效；二、被告纵横劳务公司解除与原告的《劳动合同书》是否合法；三、被告纵横劳务公司应否支付原告2019年3月至9月的工资。关于争议焦点一，原告与被告纵横劳务公司签订的《劳动合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同约定的工作地点为被告纵横劳务公司所承揽工程之施工所在地，并未约定派遣地点为被告石油六公司的工地，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告纵横劳务公司的主管部门为被告石油六公司工会委员会，虽然在双方履行合同的过程中，被告纵横劳务公司存在将原告安排至被告石油六公司的工地工作的情形，被告纵横劳务公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”该行为只能说明被告纵横劳务公司的某一次劳务派遣行为无效，故本院对原告主张与被告纵横劳务公司签订的劳动合同部分无效的观点，不予采纳。 关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”原告与被告纵横劳务公司的合同约定劳动者违反劳动纪律和纵横劳务公司规章制度的，被告纵横劳务公司有权解除合同。原告待岗期间，被告纵横劳务公司多次通知原告上班，原告均以没有时间为由拒绝上班，原告的行为符合员工手册中约定的严重违反公司规章制度，给予解除劳动合同的情形，被告纵横劳务公司据此解除与原告的劳动合同，未违反法律规定的规定，原告要求被告支付解除劳动合同经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”从上述法律规定可知，在劳动关系存续期间非因劳动者本人原因，导致劳动者无工作的，用人单位应支付劳动者工资。原告自2018年开始待业，被告纵横劳务公司通知原告于2019年3月10日到泰安项目报到，原告未去报到，故自2019年3月11日起，原告无工作是其主观原因导致，原告要求被告支付2019年3月11日至2019年9月18日的工资，于法无据，本院不予支持。因2019年3月1日至10日原告无工作非其主观原因，被告纵横劳务公司应支付此期间的工资463.44元（1680元/月÷21.75天×6天）。综上，本院对原告要求被告纵横劳务公司支付工资的诉讼请求，合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第六十五条第二款、第五十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告桂林市纵横石油劳动服务公司支付原告刘钻生2019年3月1日至10日的工资463.44元； 二、驳回原告刘钻生的其他诉讼请求。 本案应收取案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预付本院），由被告桂林市纵横石油劳动服务公司负担。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或向本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：桂林农行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 员 周素琴 二〇二〇年四月十五日 代书记员 甄翊含