广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初16286号原告：潘玲，女，汉族，1971年2月9日出生，住所广州市越秀区。委托诉讼代理人：边丽丽,广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑宾，广东国智律师事务所律师。被告：张景华，男，汉族，1973年8月20日出生，户籍地址山东省巨野县，住广东省佛冈县。被告：王全祥，男，汉族，1959年10月8日出生，户籍地址山东省烟台市芝罘区，住深圳市龙岗区。被告：李树林，男，汉族，1968年8月4日出生，户籍地址吉林省珲春市。被告王全祥、李树林共同委托诉讼代理人：李宇杨，广东广信君达律师事务所律师。原告潘玲与被告张景华、被告王全祥、被告李树林合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人边丽丽、郑宾，被告王全祥、被告李树林共同委托诉讼代理人李宇杨到庭参加诉讼，被告张景华经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告张景华立即向原告偿还借款本金2600万元、利息（自2019年1月1日起以欠款本金2600万元按月利率1.1%计至欠款实际清偿之日止，暂计至2019年4月30日为114.40万元）、违约金（自2019年1月11日起以欠款本金2600万元为基数，按每日万分之五计至欠款实际清偿之日止，暂计至2019年4月30日为143万元）；2.被告王全祥对被告张景华的上述债务承担连带清偿责任，原告对被告王全祥提供抵押的深圳市龙岗区布吉新区坂田雅园路万科第五园（三期）G10栋E单元E202房享有抵押优先受偿权；3.确认原告对被告李树林持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%的股权及被告张景华持有的广东景海资产管理有限公司98%的股权享有质押权，并对处置上述股权的价款享有优先受偿权；4.三被告承担律师费10万元；5.三被告承担本案保全费5000元及案件受理费。事实和理由：被告张景华自2016年11月11日开始向原告多次借款，用于证券投资，双方多次续借并多次签订借款协议。2018年7月30日，被告张景华、王全祥与原告再次签订《借款协议书》和《账户借用及资金使用协议书》，三方确认借款总金额为5200万元，月利率1.1%，月付息57.2万元，每月11日前支付当月利息，借款期限至2019年1月10日，借款到期一次性偿还全部借款。在《账户借用及资金使用协议书》中，三方确认被告张景华自2016年11月11日起借用潘玲、郑华勤、孙朝阳等三个证券账户作为证券投资操作账户，自借用接管之日证券账户所有买卖操作均由被告张景华实施，原告不参与操作，借用账户股票盈亏与原告无关，原告不参与盈利分配，只收取固定利息。被告王全祥在《借款协议书》中作为担保人对被告张景华的债务承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。2018年3月26日和7月30日，原告与被告王全祥分别签订《房产抵押合同》，约定王全祥提供房产作抵押。2018年3月26日和7月30日，原告与被告李树林分别签订《股权质押合同》，约定李树林以公司股权出质作担保。2018年11月28日，原告与被告张景华签订《股权质押合同》，约定张景华以公司股权作担保。因借款金额较大且被告张景华拖欠2018年8、9、10月的利息，原告在2018年10月26日要求三方签订《确认书》，对欠款情况及事实进行确认。2018年11月底，被告张景华向原告偿还部分本金2600万元。2018年12月16日双方签订《还款协议书》，确认截止2018年11月30日尚欠原告本金2600万元，分四次偿还，再次明确利息和违约责任，但被告张景华至今未按约定还款，遂提起诉讼。被告王全祥、被告李树林辩称，一、原告与被告张景华、王全祥签订的《借款续借协议书》《借款协议书》《账户借用及资金使用协议书》等协议均属同一债权债务关系，该些协议实质为场外配资合同，按相关法律规定应属无效。多份协议均约定借款用途为证券投资，而法律规定一般民间借贷不得用于有价证券投资。原告未实际交付款项，而是要求被告张景华将520万元保证金存入原告本人及其指定账户后，原告亦将数倍于保证金的5200万元汇入该账户，然后将该账户提供给被告张景华作证券交易之用，并约定被告张景华不得擅自更改账户密码。同时从原告提供的证据可以看出，原告曾经在未通知被告张景华的情况下，直接将涉案账户中的款项转出，进一步确认了涉案账户内资金的实际使用、所有权并未从原告手中转出的事实。原告对于证券交易的条件作出种种严格限制，以确保其账户余额不得少于5720万元，维护其资金安全。该些协议不仅规避监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动，严重扰乱了证券市场的交易秩序。2019年最高人民法院发布了全国法院民商事审判工作会议纪要，明确了该类行为的效力，故本案各份协议应属无效合同，不受法律保护。二、本案多份“借款合同”属无效合同，由其衍生的担保责任亦不存在，被告王全祥、李树林不存在过错，依法不需要承担担保责任。当被担保的债务不存在的情况下，担保人的担保责任亦不存在，本案多份协议属无效合同，原告与被告张景华之间不存在合同之债，原告要求担保人承担担保责任，缺乏法律依据。三、原告主张被告王全祥、李树林承担担保责任，既无法律依据，亦无事实依据。退一万步说，即使被告王全祥、李树林需要承担担保责任，但本案的债权是否真实发生、原告是否通过虚假诉讼意图谋取担保人的合法权益、证券交易账户目前是否已经平仓以及余额多少、该账户的交易情况以及各笔交易的性质等情形，被告王全祥、李树林均不知情。在上述事实没有明确的前提下，即使被告王全祥、李树林有债务担保，也不能确定涉案债权是否实际还清，或要担保多少金额的债务。涉案证券账户的资产状况是不断变动的，原告起诉没有一个明确依据。被告王全祥、被告李树林没有在《还款协议书》上签名，该协议对被告王全祥、被告李树林没有约束力，按照日期为2018年10月26日的《确认书》，被告张景华尚欠原告借款本金是2000万元。综上，请求法院依法裁判，依据全国法院民商事审判工作会议纪要确定本案借款合同实为场外配资合同，依法无效，驳回原告的诉讼请求。被告张景华未作答辩。原告围绕其诉讼请求，提交了证据一[《借款续借协议书》（协议号20180325）、《房产抵押合同》（协议号20180325-1）、不动产抵押登记查询表、《股权质押合同》（协议号20180325-2）、股权质押的商事主体登记通知书]；证据二[《借款协议书》（协议号20180730）、《账户借用及资金使用协议书》（协议号20180730-1）、《证明》、证明人身份证复印件、《房产抵押合同》（协议号20180730-3）、《股权质押合同》（协议号20180730-2）]；证据三、《股权质押合同》（协议号20181128-1）；证据四、《确认书》；证据五、《还款协议书》（协议号20181216）；证据六、微信截图及律师函、快递单；证据七、委托代理合同及律师费发票；证据八、《借款续借协议书》（2017年12月16日）；证据九、《表一：涉案本金出借、偿还明细表》及银行流水；证据十、《表二：部分利息收取明细表》及银行流水；证据十一、银行转账情况表（国海证券资金账户）；证据十二、郑华勤账户资产查询；证据十三、潘玲账户资产查询；证据十四、录音及文字说明；证据十五、孙朝阳和郑华勤的说明。被告王全祥、被告李树林就其辩解，提交了被告张景华于2019年8月21日和2019年11月10日出具的说明；《借款协议》，借款金额2000万元，协议签订时间为2016年11月11日。被告张景华未提供证据。被告王全祥、被告李树林对原告提交的证据发表如下质证意见：证据一的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认，《借款续借协议书》实质为场外配资合同，《房产抵押合同》中的房产未就本案办理抵押登记，原告不享有抵押权；证据二的真实性予以确认，合法性和关联性不予确认；证据三不予确认；证据四的真实性予以确认，合法性和关联性不予确认。《确认书》是对之前借款续借协议的延续，依法不受法律保护；证据五不予确认；证据六不予确认，该证据可以看出原告对证券账户具有绝对的支配权，原告可以自行转出账户的资金；证据七不予确认；证据八不予确认，从该协议可以看出原告与被告张景华在王全祥、李树林签订相关担保协议之前，该笔所谓借款已经“出借完毕”；证据九、十、十一不予确认；证据十二、十三不发表质证意见，由法庭审查；证据十四、十五不予确认。原告对被告王全祥、被告李树林提交的证据发表如下质证意见：两份说明由被告张景华出具，属于当事人陈述，对其真实性不予确认，被告张景华应出庭应诉把问题说清楚，两份说明中所说的账户密码由原告管理控制、原告有权修改密码、有权强制平仓，包括合作炒股等内容均与事实不符，被告王全祥、被告李树林所说的场外配资只是借款的一种方式，所言原告更改密码是一家之言，原告的证据六已显示被告张景华可以自由买卖股票，原告并未对此限制；其中孙朝阳的证券账户只在2017年短暂使用两个半月，现在没有在使用；原告的证券账户截止2019年12月12日下午4:30总资产有3137.39元（包括资金余额1455.99元，还有三只股票）；郑华勤的证券账户截止2019年12月12日下午4:30总资产有7666329.03元（包括资金余额754.74元和证券市值7665574.29元），以上两个证券账户被告张景华仍在使用，该两账户（潘玲、郑华勤）的资产属于被告张景华，原告并没有强制卖出，本案诉请的金额不包括该两账户内的资产。对《借款协议》无异议，该协议已被之后的《借款协议书》吸收，该协议仅仅是借款协议而非场外配资合同，确认该协议的签订时间是2016年11月11日。被告张景华未到庭，视为放弃质证的权利。本院对当事人无异议的证据予以采信并在卷佐证。本院认定案件事实如下：2016年11月11日，原告（出借人、甲方）与被告张景华（借款人、乙方）签订《借款协议书》约定：乙方为获得更多投资收益，以借款方式向甲方取得资金用于证券投资，并自负证券投资风险；甲方向乙方提供有偿借款总资金2000万元，有效期为2016年11月11日至2017年11月10日，借款利率为12%，付息总金额240万元，利息按月支付，以甲方资金到账日计息，支付首月利息20万元，利息支付至原告的银行卡；为保证甲方借款资金安全，乙方同意将总现金400万元保证金划入甲方在国海证券营业部开立的指定账户；乙方提前三天通知甲方资金需求，甲方应及时将借款资金转入指定证券账户，乙方确认甲方将2000万元转入证券账户后，将400万元保证金转入同一账户，随后账户开始由乙方运作，乙方无权私自修改交易密码，如需修改必须征得甲方同意；借款期间，甲方有权了解乙方所操作的指定账户资金变化情况，当前一日收盘后账户总资产小于2200万元（预警线），乙方需在次日上午9:30前追加保证金，保证账户资金在2200万元以上；当账户市值在2100万元（止损位）以上运行时，甲方无权干涉乙方的证券买卖；借款期间，乙方必须保证在指定账户上总资产不得低于止损位，若出现总资产低于止损位的情况，乙方必须于次日上午9:30前补足资金至止损位以上，并达到预警线的要求，否则乙方无权再进行操作，由甲方（或甲方指定监管方）对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方本金和全部利息为限；借款合同到期时，如乙方未按时还清本金，则甲方可单方抛出乙方的股票，收回本金和利息，剩余资金在三个工作日内还给乙方；若卖出股票时，该账户总资金不足以还清甲方借款本金及利息的，乙方应于一周内向甲方还清借款及利息余款；甲方收回本金和利息的手续于平仓日或到期日的次日上午11:00以前办理；如证券账户因盈利使资产总额超过103%即超过2472万元（含保证金）以上，乙方有权要求甲方将账户内资金转出到乙方指定银行账户，但须确保证券账户剩余资产不得低于2472万元；协议结束后账户内超出甲方本金及利息以外部分全部归乙方所有，甲方必须在协议到期3个交易日内把乙方应得部分转账至乙方指定账户，逾期按万分之五每日向乙方支付滞纳金；乙方逾期还款，除应向甲方归还本金及利息外，还应每天按借款金额的0.1%支付逾期违约费；本合同到期后如续借，双方再行协商签订借款合同。2017年12月16日，原告（出借人、甲方）与被告张景华（借款人、乙方）签订《借款续借协议书》约定：乙方为获得更多投资收益，以延长借款方式继续向甲方借用资金用于证券投资，并自愿承担协议约定的利息和相关费用，自负证券投资风险；甲方向乙方有偿借款总资金5200万元，已分期注入甲方在国海证券广州华就路营业部开立的指定账户（户名：潘玲，资金账户：62×××09），借款时间和金额分别为：2016年11月11日2000万元，2017年2月14日1000万元，2017年3月8日1000万元，2017年4月6日600万元，2017年5月15日200万元，2017年7月31日500万元，2017年9月30日-100万元，合计5200万元；借款月利率为1%，每月支付利息52万元，借款期限延至2018年2月10日；为保证甲方借款资金安全，乙方同意在2018年1月2日前将证券账户保证金追加至股票市值总金额的20%，账户不足金额由乙方在发生之日起第二个工作日内以现金方式汇入甲方银行卡，并由甲方转入国海证券账户，在乙方保证金未足额到账时，甲方可随时中止乙方对账户的使用权并要求对股票账户时行减仓操作，由此造成的任何损失由乙方承担；乙方在保证金充足情况下可以使用账户内资金购买深圳证券交易所交易的股票，乙方可自主买卖上市证券，但须遵守约定；乙方无权私自修改交易密码，如需修改必须征得甲方同意；借款期间，甲方有权了解乙方所操作的指定账户资金变化情况，当前一日收盘后账户总资产小于5720万元，乙方需在次日上午9:30前追加保证金，保证账户金额在5720万元以上；当账户市值在5620万元以上运行时，甲方无权干涉乙方的证券买卖；借款期间，乙方必须保证在指定账户上总资产不得低于止损位，若出现总资产低于止损位的情况，乙方必须先行停止买入股票交易，并于次日上午9:30前补足资金至止损位以上，并达到预警线的要求，或者降低仓位，确保保证金金额与股票市值比例不低于10%，否则乙方无权再进行操作，待乙方补齐保证金到借款金额的10%以上方可再次进入操作，如三日不补齐，由甲方（或甲方指定监管方）对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方本金和全部利息为限；如证券账户因盈利使资产总额超过105%即超过6825万元（含保证金）以上，乙方有权要求甲方将账户内资金转出到乙方指定银行账户，但须确保证券账户剩余资产不得低于6825万元（含保证金）；借款协议到期时，如乙方未按时还清本金，则甲方可单方抛出乙方的股票，收回本金和利息，剩余资金在三个工作日内还给乙方；若卖出股票时，该账户总资金不足以还清甲方借款本金及利息的，乙方应于一周内向甲方还清借款及利息余款；甲方收回本金和利息的手续于平仓日或到期日的次日上午11:00以前办理；协议结束后账户内超出甲方本金及利息以外部分全部归乙方所有，甲方必须在协议到期三个交易日内把乙方应得部分转账至乙方指定账户，逾期按万分之五每日向乙方支付滞纳金；乙方逾期还款，除应向甲方归还本金及利息外，还应每天按借款金额的万分之五支付逾期违约金；本合同到期后如续借，双方再行协商签订借款合同。2018年3月26日，原告（出借人、甲方）与被告张景华（借款人、乙方）、被告王全祥（担保人、丙方）签订编号20180325《借款续借协议书》约定：乙方为获得更多投资收益，以延长借款方式继续向甲方借用资金用于证券投资，并自愿承担协议约定的利息和相关费用，自负证券投资风险；甲乙双方确认，甲方向乙方有偿借款总资金5200万元，已按乙方要求分期注入甲方在国海证券广州华就路营业部开立的指定账户（户名：潘玲，资金账户：62×××09，以及在银河证券广州天河北营业部开立的指定账户（户名：郑华勤，资金账号：33×××66），甲方已履行出借义务；同时乙方从甲方处已于2016年11月11日接管国海证券账户，2017年6月22日接管银河证券账户，自接管日至本协议签订之日，该证券账户所有买卖操作行为均由乙方实施；借款月利率为1.1%，每月11日支付利息57.2万元，借款期限自2018年2月11日延至2018年7月25日；鉴于乙方使用的证券账户自2018年1月2日已发生保证金不足，甲方催补多次未果，2018年1月29日因股价持续下跌，账户市值已低于甲方本金，截止至2018年3月23日收市，证券账户市值加现金仅余约4100万元；为保证甲方借款资金安全，乙方同意在2018年3月31日前将证券账户保证金追加至股票市值总金额的20%，或者由乙方在上述日期前提供担保质押物给甲方[1.丙方所有的位于深圳市区××（××）G10栋E单元E202房房屋一套；2.李树林持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%股权]，以办理完毕抵押和质押登记为准；否则甲方可随时中止乙方对证券账户的使用权并要求对股票账户进行减仓操作；乙方在保证金充足情况下可以使用账户内资金购买深圳证券交易所交易的股票，乙方可自主买卖上市证券，但须遵守约定；乙方无权私自修改交易密码，如需修改必须征得甲方同意；借款期间，甲方有权了解乙方所操作的指定账户资金变化情况，当前一日收盘后账户总资产小于5720万元（预警线），乙方需在次日上午9:30前追加保证金，保证账户金额在5720万元以上；当账户市值在5620万元（止损位）以上运行时，甲方无权干涉乙方的证券买卖；借款期间，乙方必须保证在指定账户上总资产不得低于止损位，若出现总资产低于止损位的情况，乙方必须先行停止买入股票交易，并于次日上午9:30前补足资金至止损位以上，并达到预警线的要求，或者降低仓位，确保保证金金额与股票市值比例不低于10%，否则乙方无权再进行操作，待乙方补齐保证金到借款金额的10%以上方可再次进入操作；如证券账户总资产连续三日低于3800万元或单日低于3700万元时，甲方（或甲方指定监管方）有权解除本协议，并对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方本金和全部利息为限；如证券账户因盈利使资产总额超过105%即超过6825万元（含保证金）以上，乙方有权要求甲方将账户内超出部分资金转出到乙方指定银行账户，但须确保证券账户剩余资产不得低于6825万元（含保证金）；借款协议到期时，如乙方未按时卖出证券账户中的股票，则甲方可单方面抛出乙方的股票，收回本金和利息，剩余资金在三个工作日内还给乙方；若卖出股票时，该账户总资金不足以还清甲方借款本金及利息的，乙方应于一周内向甲方还清借款及利息余款；甲方收回本金和利息的手续于平仓日或到期日的次日上午11:00以前办理；协议结束后账户内超出甲方本金及利息以外部分全部归乙方所有，甲方必须在协议到期三个交易日内把乙方应得部分转账至乙方指定账户，逾期按万分之五每日向乙方支付滞纳金；当账户总资产在5200万元以上时，甲方有权解除本协议，并要求乙方在三个工作日内偿还本金及利息；丙方对本协议项下乙方债务承担连带责任保证，保证担保范围包括协议项下本金、利息、违约金、罚金、实现债权的费用等，保证期间为本协议项下履行期届满之日起两年；乙方逾期还款或支付利息，除应向甲方归还全部本金及利息外，还应每天按借款金额的万分之五支付违约金；甲方为实现债权支出的相关费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，均由乙方承担。2018年3月26日，原告（抵押权人、甲方）与被告王全祥（抵押人、乙方）签订《房产抵押合同》约定：债务人张景华与甲方于2018年3月26日签订编号20180325《借款续借协议书》，乙方自愿以位于深圳市××（××）G10栋E单元E202房[不动产证明号：粤（2016）深圳市不动产证明第0123375号]房产为债务人履行主合同向甲方作抵押担保，该房屋除工商银行现有抵押债权390万元外，无任何其它抵押或租约；担保范围包括主债权及其利息、违约金、罚金和实现债权的费用；抵押期间，房产证、土地证等证件由甲方负责保管；抵押期满，如债务人不能偿还债务，又未与甲方达成延期协议的，则按法定程序处理抵押房产，清偿债务，处理抵押房产价款不足以偿还债务和承担处理费用的，甲方有权另行追索，价款偿还债务后有剩余的，甲方应退还给乙方；本合同自双方签字之日起5日内，由甲乙双方共同到房屋管理部门办理抵押登记。上述房产未就该担保办理抵押登记。不动产抵押登记查询表载明该房产的抵押权人为中国工商银行深圳光明支行，担保主债权数额为390万元，抵押登记日期为2016年4月20日。2018年3月26日，原告（质权人、甲方）与被告李树林（出质人、乙方）签订《股权质押合同》约定：债务人张景华与甲方于2018年3月26日签订编号20180325《借款续借协议书》，乙方自愿以持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%的股权为债务人履行主合同向甲方出质，担保范围包括主债权及其利息、违约金、罚金和实现债权的费用，本合同自双方签字之日起5日内，由甲乙双方共同到工商行政管理局办理出质登记。上述股权在深圳市市场监督管理局办理了股权登记，质权人为原告。2018年7月30日，原告（出借人、甲方）与被告张景华（借款人、乙方）、被告王全祥（担保人、丙方）签订编号20180730《借款协议书》约定：各方确认，甲方于2016年11月11日起向乙方分期有偿借款总资金5200万元，已按乙方要求分期注入相关指定账户，甲方已履行全部出借义务；各方确认，截止至2018年7月30日，乙方尚欠2018年7月利息57.2万元，该款项由乙方在本协议生效后3日内支付；本协议生效日至2019年1月10日，期满后乙方一次性向甲方偿还全部借款本金；丙方对本协议项下乙方债务承担连带责任保证，保证担保范围包括本协议项下本金、利息、违约金、实现债权的费用和所有其他应付费用；保证期间为本协议项下债务履行期届满之日起两年；乙方提供担保质押物给甲方：1.丙方所有的位于深圳市龙岗区布吉新区坂田雅园路万科第五园（三期）G10栋E单元E202房；2.李树林所持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%的股权（注：该股权目前已质押给甲方，乙方承诺协调李树林在本协议生效后7日内重新办理质押登记手续，甲方予以配合）；乙方逾期支付本协议项下任何款项，除应向甲方归还全部本金及利息外，还应每天按借款金额的万分之五计算违约金，承担诉讼费、保全费、律师费等甲方为实现债权所支出的费用；本协议附件《账户借用及资金使用协议书》为本协议有效组成部分，与本协议具有同等法律效力。2018年7月30日，原告（出借人、甲方）与被告张景华（借款人、乙方）、被告王全祥（担保人、丙方）签订编号20180730-1《账户借用及资金使用协议书》约定：鉴于甲方向乙方有偿借款总资金5200万元，现就上述借款的使用，各方达成协议如下：乙方借用甲方以下账户作为其向甲方借款的收款账户：甲方在国海证券广州华就路营业部开立的指定账户（户名：潘玲，资金账户：62×××09）以及在银河证券广州天河北营业部开立的指定账户（户名：郑华勤，资金账号：33×××66）各方确认甲方已履行全部出借义务，乙方已收到全部借款，同时乙方已于2016年11月11日接管国海证券账户，2017年6月22日接管银河证券账户，自接管日至本协议签订之日，该证券账户所有买卖操作行为均由乙方实施，甲方不参与股票的操作；为保证甲方借款资金安全，乙方同意在收到借款后存入一定金额的款项作为借款保证金；鉴于乙方使用的证券账户自2018年1月2日已发生借款保证金不足，甲方催补多次未果，并于2018年1月29日开始账户总资产低于甲方借出款项总额的情况，直接损害了甲方利益，以2018年7月29日计算借用账户市值加现金，仅余4032.4882万元左右，形成欠款1167.5118万元，该欠款随乙方借用资金买入的股票价格变动而变动；借用账户股票盈亏与甲方无关，但为了保证甲方借款资金安全，乙方承诺在本协议生效后，确保借用账户当月增长值和月底账户总额均不低于下表（表格内容：2018年7月31日，月增长值100万元，月底账户总额4100万元，月度止损额3900万元；2018年8月31日，月增长值100万元，月底账户总额4200万元，月度止损额4000万元；2018年9月28日，月增长值100万元，月底账户总额4300万元，月度止损额4100万元；2018年10月31日，月增长值300万元，月底账户总额4600万元，月度止损额4350万元；2018年11月30日，月增长值300万元，月底账户总额4900万元，月度止损额4600万元；2018年12月28日，月增长值300万元，月底账户总额5200万元，月度止损额5200万元；2019年1月10日，月底账户总额5200万元，月度止损额5200万元）约定的金额，如出现不足的，差额部分由乙方在当月最后一个交易日后3日内补齐；当账户总额在当月低于上月底账户总额时，乙方应自觉减仓，当连续两天账户总额低于月底止损额时，乙方应在一个工作日内清仓；乙方在保证金充足情况下可以使用借用账户内资金购买深圳证券交易所交易的股票，乙方可自主买卖上市证券，但须遵守约定，否则甲方为确保借款资金安全，有权解除本协议；乙方无权私自修改交易密码，如需修改必须征得甲方同意；借款期间，为确保甲方借款资金安全，甲方有权了解乙方所操作的指定账户资金变化情况，乙方必须保证在借用账户上总资产不得低于上月底账户总额；若当前一日收盘后账户总资产低于上月底账户总额时（预警线），乙方必须先行停止买入股票交易并进行减仓操作，确保保证金金额与股票市值比例不低于10%，同时乙方应在当月底追加保证金，保证账户金额在当月底账户总额以上，否则乙方无权再进行操作，如乙方逾期三天未补齐保证金及支付利息时，甲方（或甲方指定监管方）有权解除本协议，并对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方本金和全部利息为限，如卖出金额不足以偿还甲方全部本金及利息的，乙方仍应在一周内向甲方偿还不足部分；借款期间，为确保甲方借款资金安全，当借用账户出现账户总资产连续两日低于本月度止损额的情况，乙方必须先行停止买入股票交易并进行清仓操作，直至提供甲方认可的对等价值的抵押物或追加保证金至不低于上月底账户总额，否则甲方有权解除本协议，并对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方全部本金和利息为限，如卖出金额不足以偿还甲方全部本金及利息的，乙方仍应在一周内向甲方偿还不足部分；如借用账户因盈利使资产总额超过105%即超过6825万元（含保证金）以上，乙方有权要求甲方将账户内超出部分资金转出到乙方指定银行账户，但须确保借款账户剩余资产不得低于6825万元（含保证金）；借款协议到期时，如乙方未按时卖出证券账户中的股票，甲方可单方面抛出乙方的股票，收回本金和利息，剩余资金在三个工作日内还给乙方；若卖出股票时，该账户总资金不足以还清甲方借款本金及利息的，乙方应于一周内向甲方还清借款及利息余款；甲方收回本金和利息的手续于平仓日或到期日的次日上午11:00以前办理；协议结束后账户内超出甲方本金及利息以外部分全部归乙方所有，甲方必须在协议到期三个交易日内把乙方应得部分转账至乙方指定账户，逾期按万分之五每日向乙方支付滞纳金；丙方对本协议项下乙方债务承担连带责任保证，保证担保范围包括协议项下借款本金、利息、违约金、罚金、实现债权的费用等，保证期间为本协议项下债务履行期届满之日起两年；本协议是各方于2018年7月30日签订的《借款协议书》的补充协议，与《借款协议书》具有同等法律效力。2018年7月30日，原告（抵押权人、甲方）与被告王全祥（抵押人、乙方）签订编号20180730-3《房产抵押合同》约定：债务人张景华与甲方于2018年7月30日签订编号20180730《借款协议书》，乙方自愿以位于深圳市××（××）G10栋E单元E202房[不动产证明号：粤（2016）深圳市不动产证明第0123375号]房产为债务人张景华履行主合同向甲方作抵押担保，该房屋除工商银行现有抵押债权390万元外，无任何其它抵押或租约；担保范围包括主债权及其利息、违约金、罚金和实现债权的费用；抵押期间，房产证、土地证等证件由甲方负责保管；抵押期满，如债务人不能偿还债务，又未与甲方达成延期协议的，则按法定程序处理抵押房产，清偿债务，处理抵押房产价款不足以偿还债务和承担处理费用的，甲方有权另行追索，价款偿还债务后有剩余的，甲方应退还给乙方；本合同自双方签字之日起5日内，由甲乙双方共同到房屋管理部门办理抵押登记。该房产未就该合同办理抵押登记。2018年7月30日，原告作为质权人（甲方）还签订了一份编号为20180730-2《股权质押合同》，该合同出质人、乙方栏载明“李树林”，合同内容为：债务人张景华与甲方于2018年7月30日签订编号20180730《借款协议书》，乙方自愿以持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%的股权为债务人履行主合同向甲方出质，担保范围包括主债权及其利息、违约金、罚金和实现债权的费用，本合同自双方签字之日起7日内，由甲乙双方共同到工商行政管理局办理出质登记。该质押合同的乙方落款处签有“王全祥”名字，被告李树林未在质押合同上签名。被告王全祥在庭审中表示质押合同约定的股权与本人无关，并解释质押合同上签有本人名字，估计是当天签其他合同的时候没留意，一并签了名。2018年10月26日，原告（出借人、甲方）与被告张景华（借款人、乙方）、被告王全祥（担保人、丙方）签订《确认书》约定：甲、乙、丙三方于2018年7月30日共同签订《借款协议书》及《账户借用及资金使用协议书》各一份，现各方依据上述协议及事实一致确认如下：一、截止至2018年10月26日，乙方借用甲方以下账户：1.在国海证券广州华就路营业部开立的指定账户（户名：潘玲，资金账号：62×××09）；2.在银河证券广州天河北营业部开立的指定账户（户名：郑华勤，资金账号：33×××66），形成欠款本金（借款本金5200万元减去两个账户余额3200万元）共计2000万元；二、截止至2018年10月26日，乙方尚欠2018年8、9、10月部分利息未支付，计156.6万元；三、截止至2018年10月26日，乙方共欠款本金及利息合计2156.6万元；四、乙方承诺2018年10月31日前偿还60万元给甲方，在本确认书签订后一个月内，如借用账户余额低于3300万元，乙方应在3日内将借用账户内的股票全部清仓；五、乙方欠款的偿还时间，由各方另行协商确定，丙方对本确认书项下乙方债务承担连带责任保证。《确认书》签订后，原告于2018年11月21日收到299万元、2018年11月22日收到500万元、2018年11月23日收到537万元、2018年11月26日收到1388.8万元，合计2724.8万元。原告表示前述款项中，2600万元属于被告张景华偿还的借款本金，124.8万元属于利息。2018年11月28日，原告（质权人、甲方）与被告张景华（出质人、乙方）签订《股权质押合同》约定：债务人张景华与甲方于2018年7月30日签订编号20180730《借款协议书》，乙方自愿以持有的广东景海资产管理有限公司98%的股权为债务人履行主合同向甲方出质，被担保债权为借款本金325万元，债务履行期限为2019年5月28日，担保范围包括主债权及其利息、违约金、罚金和实现债权的费用，本合同自双方签字之日起7日内，由甲乙双方共同到工商行政管理局办理出质登记。双方未就该股权担保办理质押登记。2018年12月16日，原告（出借人、甲方）与被告张景华（借款人、乙方）签订《还款协议书》约定：鉴于双方于2018年7月30日共同签订《借款协议书》及《账户借用及资金使用协议书》各一份，现双方就该笔借款还款事宜达成如下协议：乙方确认借甲方本金5200万元，截止至2018年11月30日乙方共归还甲方借款本金2600万元，尚欠2600万元待归还；乙方按以下方式偿还：2019年1月10日前最低还款本金额为700万元，2019年3月30日前最低还款本金额为300万元，2019年6月30日前最低还款本金额为800万元，2019年9月30日前最低还款本金额为800万元；从2019年1月起，乙方按月利率1.1%向甲方支付利息，每月11日按欠款金额计算利息支付给甲方；乙方出现未能按协议约定还款、连续两月未按协议要求付息等情形之一的，视为全部欠款还款期限届满，甲方有权要求乙方立即偿还全部欠款，并以欠款本金为基数，每天按欠款金额的万分之五标准向甲方支付逾期付款违约金，甲方为主张债权支出的相关费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，均由乙方承担。由于被告张景华未按期偿还借款本息给原告，原告诉至本院。原告确认被告张景华已还清截止至2018年12月31日前的利息。原告表示被告张景华从2019年1月1日起欠付利息，被告张景华于2019年4月12日向原告支付的50万元可以在诉请中从2019年1月1日起计算的应付利息中扣减。原告委托广东国智律师事务所代理诉讼，《民事委托代理合同书》约定前期律师代理费为20万元，广东国智律师事务所律师开具的律师费发票显示原告支付律师费10万元。郑华勤于2019年4月17日出具证明，表示本人自2017年6月22日将本人在银河证券广州天河北营业部开立的账户（户名：郑华勤，资金账号：33×××66）借于张景华，作为张景华证券投资操作账户，自张景华借用接管之日起，证券账户所有买卖操作行为均由张景华实施，本人不参与股票的操作，借用账户股票盈亏与本人无关。郑华勤于2019年12月17日出具证明，表示本人同意原告的诉讼请求，本人对于股票账户的资产不行使处分权，股票账户上的资金是原告借给张景华的资金，完全属于张景华控制，2019年12月13日开庭当日，张景华仍然控制账户进行证券买入和卖出，若处置股票账户上的资产归还借款，本人同意处置的款项全部归还原告。孙朝阳于2019年12月9日出具证明，表示本人将在申万宏源证券广东分公司营业部开立的账户（户名：孙朝阳，资金账号：44×××50）借于张景华，作为张景华证券投资操作账户，张景华借用期间从2017年3月28日至2017年6月12日，自借用之日起证券账户所有买卖操作行为均由张景华实施，本人不参与股票的操作，借用账户股票盈亏与本人无关。孙朝阳于2019年12月11日出具证明，表示本人同意原告的诉讼请求，张景华借用本人股票账户期间为2017年3月29日至2017年6月12日，停止使用时张景华已将股票账户清空归还于本人，现无任何资产与张景华有关。被告王全祥、被告李树林提供了两份落款处签有“张景华”名字的说明，日期为2019年8月21日的说明的内容为：我和原告需要按照约定比例分别支付相应款项到合约约定的原告证券账户及原告指定方账户，上述证券账户的操作密码由原告管理控制，在密码交付本人之后进行证券操作；在合同履行期间，本人在原告账户进行证券操作的时候，本人买股票前要经过原告同意才能买，原告如果不同意本人就不能买；本人在没按原告的指示买的时候，原告修改了密码本人就不能操作了；原告在本人不知情的情况下，也修改过几次账户密码；依据约定，原告有权在出现合约约定亏损时进行强制平仓，在实际履行的过程中，出现过达到了强制平仓的条件，但是原告没有按照合约进行平仓操作，本人还是可以进行正常的股票操作，所以本人就在征得原告同意后，继续买卖股票，以上情况原告是知情的；在合约履行期间，本人未交付过具体的证券账户交易资料及银行流水资料给到担保方。日期为2019年11月10日的说明的内容为：本人与原告合作炒股，本人与原告配资一比五配比资金，后面有些是一比四配资；本人与原告的钱都打入本案约定的股票账户，本人的保证金也已经全部到位，否则原告不可能一直让本人操作账户这么长时间；其实每次本人进行股票交易都需要原告同意，如果原告不同意本人就不能进行交易，原告随时可以登陆账户并进行操作；而且原告为控制资金，还曾经几次修改过密码限制本人登陆；2018年11月26日，原告最后一次把密码改了，本人之就就再登陆不了她的账户了；本人未接收过原告交付的合约约定金额，所有涉案的钱都是原告打到其账户上，本人也不能控制涉案资金以及涉案金额产生的利润的钱的走向，即使有利润也只能由原告将钱提到自己账户。原告提供的潘玲证券交易账户手机截图显示总资产为3137.39元（包括证券市值1681.40元、可用资金1455.99元）；郑华勤证券交易账户手机截图显示人民币资产为7666329.03元（包括证券市值7665574.29元、可用资金754.74元）。原告表示该两证券账户的数据是截至2019年12月12日。原告表示自2016年11月11日借款并提供股票账户给被告张景华、王金祥之日起至今，双方签订合同中约定的预警线、止损线、平仓权内容，均是在第一次签约时由张景华提供的合同文本中就存在，后来双方签约便沿用了下来，合同中虽有该些约定，但仅仅是出于降低风险和保护资金安全考虑，原告对证券账户内的股票从未进行过操作，从未行使过平仓权，对购入股票、抛出股票、何时抛售等所有证券交易完全不干涉，不清楚股票交易，全由张景华操作。被告王全祥表示其从未使得过涉案的股票账户，原告基于收回所有利润，希望通过张景华操作股票使股票价值上涨，故一直不肯平仓，原告的想法致使股票价值进一步减小，导致我方损失风险扩大，原告既然说平仓、止损的约定是对原告权利的保障，那么原告没有平仓可视为原告对权利的放弃，该放弃行为加大了我方的责任负担。原告提供的录音资料是在场人原告、张景华、王全祥、郑华勤、原告律师潘华章之间的对话，部分内容如下：王全祥：“…现在实实在在说肯定没钱还，所以潘总你们看看到底能给我和张总多长时间？至于我和张总之间，我再单独和张总聊聊，看这钱我俩谁先有了谁先还，还是说要摊摊比例怎么样。…我们也不想赖你们帐，但现在确实没有钱，…那就这样，2156万，张总就和潘总谈谈还款时间，现在没钱你也知道，我那房现在住着，你也拍不了，反正我不赖账”“上次我本来可以不增信，但我增信了，我就应，我跟你说，你就签，退一万步说，如果你给他一年，这一年我都没支持张总做起来，到了一年，我也自己还，我让他给我写欠条…你还是要给时间呀，我老母鸡下了蛋，那这钱就可以还你们，我绝对没赖你帐的意思，你尽管放心。”“我一直就说把这债务锁定下来，我从来没说不还你们钱”“我一直没说不想还你们的钱”“所以我就想你们就给张总一点宽松的时间，这事也不用谈了，大家就直接该签字就签字算了，这次债务也不存在谁是第一第二，这债务我俩就应了”。被告王全祥对原告提供的录音表示：首先，部分内容确实是被告王全祥所述，但录音已经经过剪辑，且发生时间至今已超过一年，录音的地点、时间已无法确认，而且原告在录音的文字整理上添加修改了部分内容，无法确认录音是否经过技术处理和篡改；其次，录音内容更能说明本案各份协议均属场外配资协议，本案当事人的地位在各份协议中已明确，协议应作为唯一依据，录音既不全面也不清晰，被告王全祥无针对合同地位作出任何明确表述，故录音不能作为确定当事人地位的依据；再次，聊天讨论的仅仅是还款事项，并没有与涉案合同主要内容发生冲突，故各项内容应当以协议内容为准。原告解释上述录音为两个多小时的连贯录音，之所以分段提交是由于内存过大，录音时间为2018年10月26日下午3时至5时30分，录音地点在广州富力盈凯中心4510室，录音当天下午双方签订了涉案的《确认书》。原告提供的微信截图显示有原告与手机显示用户为“张景华”的对话信息：对话时间2018年8月9日下午16:04，原告发出信息“收到了57.2万的息”“宗媛转的”“应该是王总那付的”，“张景华”回复“是的”。原告表示被告王全祥有向证券账户投入资金，上述微信聊天记录说明被告王全祥有支付过利息。被告王全祥否认向原告支付过57.2万元，表示不认识微信中的宗媛。在诉讼中，本院就本案民事行为效力进行释明。原告坚持诉讼请求，认为即便民事行为及合同无效，被告张景华的还款责任仍在，被告王全祥和被告李树林的过错赔偿责任应依照法律相关规定处理。本院认为，根据原、被告的诉辩意见及查明事实，本案的争议焦点是涉案的《借款续借协议书》《借款协议书》《账户借用及资金使用协议书》等协议的性质和效力问题，以及各方当事人的民事责任问题。关于案涉借款协议、账户借用及资金使用协议的性质和效力问题。综合考察双方协议约定的整体内容，双方协议的实质内容是：被告张景华按照与原告之间约定在相关证券账户交付一定保证金，原告提供资金5200万元、证券账户、密码给被告张景华用于证券交易操作，原告按月息1.1%的收益按月计提收益，在证券账户资产小于预警线和低于止损位时，如被告张景华未按约定进行减仓、平仓或追加保证金，原告有权限制证券交易，进行减仓、平仓和卖出股票。双方的协议实质属于场外证券融资合同。在证券市场中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资行为，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条的规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准，未经国务院证券监督管理机构审查批准，任何单位和个人不得经营证券业务；证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准；投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户，证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。因此，双方协议约定将原告的借款资金及相关证券账户交给被告张景华进行证券操作交易，违反了我国证券法有关账户实名制及证券业务监管的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应当认定为无效合同。对于合同无效的法律责任问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告与被告张景华签订借款协议，违反法律强制性规定，双方均有过错，应各自承担相应的责任，因协议无效，应当予以返还。在认定返还责任时，应当参考双方进行涉案交易的市场背景、交易特征以及因果关系、双方约定及履行情况等因素予以综合考量。按照原告的陈述，被告张景华在使用涉案证券账户和原告的资金进行证券投资期间有支付过利息，亦有提取过相应投资收益，对该部分已发生的款项，各方不存争议，本院不再调处。被告张景华于2018年12月16日与原告就尚欠余款签订《还款协议书》，确认截至2018年11月30日止欠原告借款本金2600万元未归还，并承诺分期偿还。该协议系双方对欠款金额的结算，不违反法律规定，本院予以确认。原告请求被告张景华偿还借款本金2600万元，合理合法，本院予以支持。至于利息和逾期还款违约金，因借款协议无效，原告依据合同约定的标准计算利息和违约金，本院不予支持，但被告张景华仍应参照正常利率标准支付资金占用期间的利息，利息起算时间可依《还款协议书》约定，自2019年1月1日起计算，其中被告张景华于2019年4月12日向原告支付的利息500000元可冲抵相应欠息。被告王全祥为被告张景华的借款提供担保，从原告提供的录音资料内容看，被告王全祥有加入合同履行的意思表示，故原告要求被告王全祥承担连带清偿责任，证据充分，本院予以支持。关于担保问题，《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案借款合同无效，担保合同亦无效，原告主张对被告王全祥提供抵押的深圳市龙岗区布吉新区坂田雅园路万科第五园（三期）G10栋E单元E202房享有抵押优先受偿权，不符合担保法规定，本院不予支持；同理，原告主张对被告李树林持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%的股权及被告张景华持有的广东景海资产管理有限公司98%的股权享有质押优先受偿权，本院亦不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。证券市场中的场外配资行为受我国证券法所规制，证券交易账户实名制有证券监管强制性规定，该些规定应为公众所知，被告王全祥、李树林认为其在签订担保合同时无过错，不应承担缔约过失责任及其他民事责任，理由不成立，被告李树林应在其提供质押的股权价值范围内对被告张景华不能清偿债务部分承担三分之一赔偿责任；被告张景华、王全祥因担保行为无效的赔偿责任，因与债务清偿责任竞合，故不再单独处理。关于律师费问题，原告提供的《民事委托代理合同书》和律师费可证明原告已支付律师费10万元，《还款协议书》虽然订明被告张景华应承担原告为实现债权而支付的律师费，但此应建立在民事行为有效的基础上，本案因双方对借款合同无效均有过错，故律师费损失应由双方分担，被告张景华应赔偿原告律师费5万元。涉案合同未明确约定被告王全祥、李树林应承担律师费，原告要求被告王全祥、李树林承担律师费，证据不充分，本院不予支持。引起本案诉讼在于被告张景华未按承诺期限清偿借款本息，被告张景华应承担本案相应诉讼费用，被告王全祥和李树林负担相应部分。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，被告张景华向原告潘玲返还借款26000000元及该款利息（自2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，被告张景华于2019年4月12日支付的利息500000元可冲抵上述相应欠息）；二、被告王全祥对被告张景华的上述债务承担连带清偿责任；三、被告李树林在其持有的深圳市诺贝儿教育投资发展有限公司7.03%的股权的价值范围内对被告张景华不能清偿上述债务部分承担三分之一赔偿责任；四、在本判决发生法律效力之日起十日内，被告张景华向原告潘玲赔偿律师费50000元；五、驳回原告潘玲的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费185170元和保全费5000元，由原告潘玲负担10926元，被告张景华、被告王全祥负担179244元，被告李树林在三分之一范围内负连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 潘 锋人民陪审员 陈 石人民陪审员 易美红二〇二〇年四月十五日书 记 员 龚 帆法庭记录刘夏颖