安徽省肥西县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖0123刑初450号公诉机关安徽省肥西县人民检察院。被害单位合肥极光科技股份有限公司，住所地合肥市高新区柏堰科技园樱花路11号，统一社会信用代码91340100149149380L。法定代表人王慧莉，公司董事长。诉讼代理人王宏，安徽睿正律师事务所律师。诉讼代理人关勇，安徽睿正律师事务所律师。被告人林松磊，男，1981年5月23日出生于安徽省合肥市，汉族，大专文化，曾任合肥极光科技股份有限公司副总经理兼销售总监，住安徽省合肥市蜀山区。被告人林松磊因涉嫌职务侵占罪，于2019年2月27日被肥西县公安局刑事拘留，同年4月1日经肥西县人民检察院批准，次日由肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。辩护人奚兵，安徽和源律师事务所律师。辩护人庄强，安徽汉合律师事务所律师。被告人许益，男，1980年9月4日出生于江苏省锡山市，汉族，大学本科，上海亿孚信息科技有限公司股东，住江苏省无锡市惠山区。被告人许益因涉嫌职务侵占罪，于2019年4月24日被肥西县公安局刑事拘留，同年5月17日经肥西县人民检察院批准，同日由肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。辩护人徐文彬，安徽至达律师事务所律师。被告人费吴俊，男，1988年12月8日出生于安徽省泾县，汉族，大专文化，深圳市奥拓科技股份有限公司业务员，住安徽省合肥市包河区。被告人费吴俊因涉嫌非国家工作人员受贿罪，于2019年5月5日被肥西县公安局刑事拘留，同年5月17日被肥西县公安局取保候审。2019年11月21日本院对其取保候审。辩护人戴学东，安徽正申律师事务所律师。安徽省肥西县人民检察院以肥西检一部刑诉（2019）196号起诉书指控被告人林松磊、许益犯职务侵占罪、被告人费吴俊犯非国家工作人员受贿罪，于2019年11月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省肥西县人民检察院指派检察员程某、书某出庭支持公诉，被害单位合肥极光科技股份有限公司（以下简称“合肥极光公司”）诉讼代理人王宏、关勇，被告人林松磊及其辩护人奚兵、庄强，被告人许益及其辩护人徐文彬，被告人费吴俊及其辩护人戴学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省肥西县人民检察院指控：2017年3月至8月期间，时任合肥极光公司副总经理兼销售总监的林松磊在负责“宣城市公安局交警支队交通指挥中心迁建信息化项目采购LED显示系统采购项目”大屏（以下简称“宣城交警LED屏”）采购过程中，为谋取私利，利用其系该项目负责人的职务便利，与上海亿孚科技有限公司（以下简称“上海亿孚公司”）负责人许益商议，通过上海亿孚公司来采购深圳奥拓电子股份公司（以下简称“深圳奥拓公司”）的LED大屏。后，被告人林松磊向合肥极光公司领导谎称上海亿孚公司系深圳奥拓的代理商，采购LED大屏必须通过上海亿孚才能进行。2017年6月6日，被告人林松磊欺骗合肥极光公司领导与被告人许益的上海亿孚公司签订了合同价款为539.79元的高价采购合同。被告人许益为了牟取更大利润，私下要求深圳奥拓公司业务员费吴俊向公司申请特价，并承诺给予好处。同年6月7日，被告人许益以370万元的价格与深圳奥拓公司签订了采购合同。合肥极光公司与许益签订的合同生效后，合肥极光公司依合同约定向上海亿孚公司分两次支付货款485.811万元，余款53.979万元因合肥极光公司发现上述情况而未继续支付。被告人许益收到合肥极光公司支付的货款后，向深圳奥拓公司支付货款370万元，并购买4万元大屏配套控制器；向被告人林松磊给付61.2万元；向被告人费吴俊给付26.5万元。案发后，被告人林松磊、许益、费吴俊均主动投案，如实供述犯罪事实。公诉机关认为，被告人林松磊、许益为牟取私利，利用职务之便，故意增设交易中间环节，侵占合肥极光公司支付的货款111.811万元，数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人费吴俊为牟取私利，利用职务上的便利为许益谋取利益后，收受“感谢费”26.5万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。合肥极光公司诉讼代理人提出以下代理意见：对费吴俊量刑建议没有异议。1.林松磊勾结许益虚构事实，隐瞒真相，虚增采购环节，虚报采购成本，侵占公司118.81万元。其行为不仅侵犯了公司的财产所有权，还破坏了公司高管职务的廉洁性和公司正常经营管理秩序，给公司生产经营和声誉造成了恶劣影响。特别是案发以后，被告人林松磊不思悔改，不是真诚的承认错误，积极地为公司挽回损失，而是百般抵赖甚至无理取闹要挟公司，对公诉机关指控的事实予以否认，不应适用认罪认罚从轻的规定。2.被告人许益面对查明的犯罪事实拒不认罪，对其勾结被告人林松磊侵占公司财产的行为无理狡辩，而且拒不退出非法所得，请法庭在定罪量刑时予以考虑。3.三名被告人的违法行为对作为民营企业的合肥极光公司造成了直接经济损失111.81万元，间接损失更大。被告人林松磊对起诉书指控的犯罪金额有异议，提出以下辩解：费吴俊向公司申请特价的钱，其全程没参与，不应该计入其职务侵占数额。其实际犯罪金额是111.811万元减去费吴俊申请的其不知道的特价钱这一部分。其对个人犯罪的金额61.2万元没有异议，但对总金额有异议。其认罪认罚。林松磊的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但对认定的职务侵占数额持有异议，提出以下辩护意见：公诉机关指控林松磊涉嫌职务侵占1118110元，即合肥极光公司的全部实际损失是不切实际的。林松磊对同案的其他两名被告人共同隐瞒报价，每平米多报价2万元，总面积为38.83平米，合计多报价77.66万元不应承担法律责任。1.案件事实部分。（1）公诉机关对于合肥极光公司的实际利润损失的计算，是按照合肥极光公司实际向上海亿孚支付的货款4858110元，减去上海亿孚公司和深圳奥拓公司签订的购货合同金额370万元得来的。但林松磊是不可能和深圳奥拓公司签订如此便宜的370万元购货合同的。理由有三：其一、深圳奥拓公司的LED大屏市场正常报价是15万元到16万元，而林松磊和深圳奥拓公司人员并不熟悉，甚至同案被告人费吴俊也是后来经许益介绍认识的，所以林松磊不可能以单价每平米9万元，总价370万元和深圳奥拓签下此单，所以看上去似乎合肥极光公司在本案中损失了111万元，实际上没有许益和费吴俊两人的居中大力斡旋，林松磊是不可能签下此单的。其二、合肥极光公司的王董后来在证言中也说到为什么对于此单没有怀疑，因为林松磊是按照市场正常价格来向公司报价，现在市场透明度很高，加上合肥极光公司从来没做过大屏生意，没有任何资源，而且对深圳奥拓公司的大屏市场价格是15万元到16万元也清楚。其三、许益和费吴俊两人为了能够得到更多的利润，费吴俊向公司申请了特价，而许益后向费吴俊行贿26.5万元，这一切都是林松磊毫不知情的情况下发生的。连许益和费吴俊如此熟悉都需要行贿才能得到特价，试想林松磊有无可能通过正常手续得到？所以合肥极光公司并不是实际损失111万元。（2）林松磊本人多次供述以及同案两名被告人的供述，都说明同案两名被告人在林松磊完全不知情的情况下，为了增加利润，共同隐瞒林松磊多报价77.66万元，这本来是上海亿孚公司通过自身的人脉资源，加上违法行为向费吴俊行贿而得来的特价，林松磊不应对77.66万元承担法律责任，故林松磊职务侵占的数额应是341510元。至于林松磊得到的超出部分应认定为非法所得，可责令退赔，但不是职务侵占得到的赃款。（3）公诉机关在庭审中指出的阻断合肥极光公司交易的可能性是不符合实际情况的。LED大屏的市场价格透明，深圳奥拓公司的报价也是符合正常市场报价，而合肥极光公司的签单价格还要低于市场价格。且除了深圳奥拓公司外还有许多家公司也有大屏上市出售，可供合肥极光公司自由选择。而且林松磊事先并不知道上海亿孚公司不是深圳奥拓公司的代理商，对于上海亿孚公司和费吴俊私瞒价格一概不知。综上，林松磊没有能力也不可能阻断合肥极光公司与其他公司交易的可能性。2.案件适用法律部分。职务侵占主观上必须是直接故意。而本案中林松磊对77万余元自始至终都是不知道，林松磊自始至终也不知道上海亿孚公司和深圳奥拓签订的合同是370万。所以林松磊无需对其不知情的77余万元承担法律责任。3.本案的情节问题。林松磊是主动到案，能够如实供述自己的犯罪行为，构成自首，可以从轻或减轻处罚。积极退赃和退赔，在公安机关就已经退赃和退赔48.5万元。当然，关于林松磊的侵占数额最终由人民法院来认定。林松磊愿意退赔所有犯罪或非法所得。此外，林松磊属初犯、偶犯，父母多病，妻子无业，两个孩子尚幼，希望从轻或减轻处罚。4.关于认罪认罚的问题。尽管在本案中林松磊为了争取认罪态度好已经同意公诉机关的认罪认罚意见书，但由于公诉机关的指控数额明显有错，人民法院应当予以纠正，并不代表林松磊的认罪认罚有任何问题。5.量刑意见。综上，本案职务侵占数额应为341510元，林松磊所得的61.2万元超出部分应视为违法所得，且林松磊具有自首、退赃退赔、认罪认罚、初犯、偶犯等诸多从轻减轻情节以及明显认罪悔罪态度，建议法庭对林松磊适用缓刑。被告人许益对公诉机关指控的罪名持有异议，提出以下辩解:1.上海亿孚公司作为中间商是整个过程不可或缺的，如果没有上海亿孚公司，合肥极光公司和深圳奥拓公司不会认识。既然是双方认可的中间商，有商业利益诉求很正常，这在建筑工程承揽行业非常普遍。2.合肥极光公司只是作为和上海亿孚公司一样的中间商，本案项目最终采购方宣城交警支队是通过正规招投标程序确定中标人为合肥科力公司，该项目实际采购人合肥科力公司早已将全部货款支付给合肥极光公司，合肥极光公司已获利40万元。3.其给林松磊的钱是合肥极光公司汇入上海亿孚公司账户后，其支取后给的，这纯属上海亿孚公司的让利部分，目的是为了更多的合作。4.如果林松磊为私利故意增设上海亿孚公司为中间环节，那林松磊为什么不增设自己妻子的公司作为中间环节，而跟其分利益。如果上海亿孚公司作为中间环节不合法，那同样作为中间环节的合肥极光公司也不合法，是否合肥科力公司也能向合肥极光公司追诉利益？5.其构成向非国家工作人员行贿罪，是初犯、自首，对社会不构成危害，且认罪认罚，上有老下有小需要照顾，希望得到公正判决。许益辩护人对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但认为许益不构成职务侵占罪，提出以下辩护意见：许益的行为系“商业贿赂行为”，公诉机关指控许益“职务侵占”，事实没有完全调查清楚，证据不足；本案中所指控的犯罪金额111.811万元证据不足。1.该案件定性许益犯职务侵占罪，不符合职务侵占罪的客体要件。（1）职务侵占罪的客体要件是侵犯公司的财产权，但本案涉及犯罪金额的财产所有权已经发生了转移，不再归合肥极光公司所有。（2）许益之后转给林松磊和费吴俊钱的来源，本案中没有查清。从证据中显示，许益是从自己的个人账户和亲属的账户转钱给林松磊和费吴俊，并不是从上海亿孚公司的账户中直接转的。许益持股只占到注册资本金的35%，根据现有证据不能证明许益能够完全控制上海亿孚公司，那么上海亿孚公司收取合肥极光公司的合同款也不能想当然地被认定为是职务侵占所得。（3）上海亿孚公司收取合肥极光公司合同款后，钱款的去向没有查清楚。（4）如果许益并不能完全控制上海亿孚公司，那么许益和林松磊所拿的钱的性质应该是上海亿孚公司的利润。所以，公诉机关指控许益职务侵占的前提是：上海亿孚公司是许益可以完全控制的，上海亿孚公司收取合肥极光公司的合同款就应当视同为许益拿到钱了，但这个假设的前提没有证据证明。2.被告人许益主观上不具有职务侵占故意。（1）许益是从事设备安装、采购的经销商，不是以行骗为目的骗子。至于在与合肥极光公司的商务洽谈中谎称是深圳奥拓公司的代理商的行为，其实是商业行为中的一种相对普遍的现象。（2）合肥极光公司具备丰富的公司经营经验，但其连代理授权书都不看，这说明其没有把上海亿孚公司是否具备深圳奥拓公司的代理权当作是双方合作必备的条件，也没有深究其中是否存在虚假的成分。因此，许益向林松磊送钱的行为是商业贿赂，是为了做成这单生意，而不是为了侵占合肥极光公司的财产。3.公诉机关在起诉书中指控林松磊、许益利用职务之便，故意增设交易中间环节，实现职务侵占的目的事实调查不清，证据不足。（1）涉案项目的发包人是宣城市公安局交警支队，承包人是安徽科力公司。承包人将涉案工程分包给合肥极光公司，合肥极光公司又把涉案工程转包给许益所在的上海亿孚公司。上海亿孚公司又向深圳奥拓公司进行设备采购，最终由深圳奥拓公司完成设备的生产和安装、调试工作。也即合肥极光公司和上海亿孚公司都不是合法的承包主体，都是违法转包、故意增设交易环节赚取差价的中间商。法律如果不保护上海亿孚公司的合同权益，那么合肥极光公司的合同权益同样不能得到保护。（2）合肥极光公司赚取差价40万元，上海亿孚公司赚取差价100多万元。不能凭金额就说明谁赚的合理，谁赚的不合理。国家在这方面也没有明文规定超过多少比例是不合理的。4.合肥极光公司在报案前的民事行为间接认可了合同金额。合肥极光公司在2018年年初或更早时就已经知道上海亿孚公司不是深圳奥拓公司的代理商，知道被欺骗，此时林松磊仍在合肥极光公司上班，合肥极光公司没有选择报案。之后，合肥极光公司向上海亿孚公司主管税务机关投诉其偷税漏税，包括在宣城市宣州区人民法院诉讼过程中提起的民事反诉，对合同金额也没有提出任何异议。虽然合肥极光公司意识到了其中存在欺骗行为，但事后的民事行为表明其是承认与上海亿孚公司的合同价款的。毕竟都是中间商，都是“二道贩子”。而且合肥极光公司在该项目中没有额外投入，赚取的都是净利润。5.许益在本案中有多处减轻、从轻情节。（1）主动投案应认定为自首。（2）许益应被认定为“认罪认罚”。许益对其行为不构成职务侵占罪的辩解应被认定为是其对行为性质的辩解，而不是推翻、否定犯罪事实的辩解，不影响其认罪认罚情节的成立。（3）本案所谓的受害人合肥极光公司没有经济损失，在项目中没有任何投入，赚取中间差价40万元，在涉案工程中涉及非法转包，是过错方，应相应减轻对许益等人的处罚。（4）许益系偶犯、初犯，社会危害性小。被告人费吴俊对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。费吴俊的辩护人对公诉机关指控被告人费吴俊的罪名无异议，鉴于被告人费吴俊认罪认罚，辩护人对公诉机关认定被告人受贿数额独立发表意见，认为被告人实际受贿数额为10万元。理由如下:1.费吴俊对实际收取许益金额的前后三次供述均一致且稳定，许益第一次给的16.5万元系运营费用以及LED屏的包边装潢等费用。2.许益在公安供述给费吴俊的是感谢酬劳金，也明确不是回扣。另，庭审中许益当庭陈述给费吴俊的26.5万元包括费吴俊在宣城项目上的花费。因此，对费吴俊的实际受贿数额证据不足且存疑，应依据有利于被告原则认定受贿数额为10万元。另，费吴俊案发前和公安阶段向合肥极光公司退款26.5万元，由于公安阶段费吴俊涉嫌罪名变更为非国家工作人员受贿罪，故该部分退款不能归属合肥极光公司，请法院考虑该笔退款性质并依法处置。经审理，本院查明：2017年3月，时任合肥极光公司副总经理兼销售总监的林松磊得知安徽科力公司中标了宣城市公安局交警支队交通指挥中心迁建信息化采购项目，遂向合肥极光公司领导汇报并积极促成安徽科力公司与合肥极光公司就宣城交警LED屏项目达成协议。2017年6月6日，安徽科力公司作为需方与供方合肥极光公司签订了《产品采购合同》，双方约定需方以5796200元的价格采购供方的产品，并约定供方将合同项下的产品运送至需方指定的地点，供方负责完成产品的安装、调试和技术支持工作。林松磊在负责宣城交警LED屏项目的采购过程中，利用其系该项目负责人的职务便利，与其朋友上海亿孚公司的股东许益商议，通过上海亿孚公司采购深圳奥拓公司的LED大屏。林松磊向合肥极光公司领导谎称上海亿孚公司系深圳奥拓公司的代理商，采购深圳奥拓公司的LED大屏必须通过上海亿孚公司才能进行。2017年6月6日，需方合肥极光公司与供方上海亿孚公司就宣城交警LED屏达成协议，双方签订了《产品采购合同》，约定需方以5397900元的价格采购供方产品，采购单价为13万元／㎡，并约定供方将合同项下的产品运送至需方指定的地点，供方负责完成产品的安装、调试和技术支持工作。后，被告人许益为赚取更大利润，私下要求深圳奥拓公司业务员费吴俊向公司申请特价，并承诺给予好处。2017年6月7日，甲方上海亿孚公司与乙方深圳奥拓公司签订了《LED全彩显示屏购销合同书》，约定甲方以370万元的价格采购乙方的产品，并约定乙方将合同项下的产品运送至甲方指定地点，采购数量为38.83㎡，乙方负责完成产品的安装、调试工作。被告人林松磊不知道该合同的采购价格。另查明，合肥极光公司与上海亿孚公司签订的合同生效后，合肥极光公司依合同约定向上海亿孚公司分两次支付了货款485.811万元，余款53.979万元未继续支付。上海亿孚公司收到合肥极光公司支付的货款后，被告人许益购买了4万元大屏配套控制器，向被告人林松磊给付61.2万元，向被告人费吴俊给付26.5万元。在本案侦查阶段，被告人林松磊、费吴俊分别向合肥极光公司退回48.5万元、26.5万元。再查明，案发后，被告人林松磊、许益、费吴俊均主动投案，如实供述了主要犯罪事实。被告人林松磊在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，在庭审中对起诉书指控的部分事实提出异议，公诉机关当庭撤销了量刑建议。被告人费吴俊在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签署了具结书，公诉机关提出了判处有期徒刑六个月至一年，缓刑一年至一年五个月的量刑建议。上述事实，有以下证据予以证实：1.书证（1）受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、破案告知书。证实：被害单位报警案发。（2）人口信息查询及前科情况说明。证实：林松磊、许益、费吴俊身份情况，已达追究刑事责任年龄。无违法犯罪前科。（3）到案经过。证实：三名被告人均投案。（4）接受证据材料清单、银行转账单、国内支付业务回单、增值税专用发票。证实：上海亿孚科技有限公司向深圳奥拓公司支付336万合同款。（5）接受证据材料清单、微信聊天记录、许益结婚证复印件、林松磊收款情况一览表。证实：林松磊从许益处获利共计61.2万元。（6）接受证据材料清单、报案材料、营业执照、林松磊劳动合同等。证实：林松磊系合肥极光科技股份有限公司销售副总经理。（7）许益与王慧丽微信聊天记录，深圳奥拓公司沈毅与合肥极光公司人员聊天记录，合肥极光公司与上海亿孚公司产品采购合同。证实：许益向王慧丽催要货款情况以及上海亿孚公司与合肥极光公司签订合同时未取得深圳奥拓公司的授权代理。（8）银行转账电子回单。证实：合肥极光公司按照合同向上海亿孚公司支付了485.811万元货款。（9）地图。证实：合肥极光公司实际经营地在肥西境内。（10）合肥科力公司、合肥极光公司采购合同。证实：合同于2017年6月6日签订，总金额579.62万元，单价14万，合肥科力公司向合肥极光公司采购宣城交警指挥中心所需的LED显示系统。（11）合肥极光公司、上海亿孚公司采购合同。证实：合同于2017年6月6日签订，总金额539.79万元，单价13万，合肥极光公司向上海亿孚公司采购宣城交警指挥中心所需的LED显示系统。（12）银行回单。证实：2017年6月12日上海亿孚公司转给奥拓公司37万元，7月17日转259万元。（13）民事判决书。证实：深圳奥拓公司与上海亿孚公司之间货款买卖纠纷判决情况。（14）财产协查情况。证实：上海亿孚公司、周彬等人账户情况。2.证人证言谢某（合肥极光公司行政部物业办主任）的证言。证实：林松磊是合肥极光公司副总经理兼销售总监，2017年3月至2018年11月负责合肥极光公司和科力公司针对宣城市公安局交警支队交通指挥中心迁建信息化的采购LED显示系统。林松磊利用职务之便收受上海亿孚公司老总许益60.7万元。林松磊向公司汇报时说该产品不能直接从厂家奥拓公司采购，必须从厂家总代理上海亿孚公司采购。2017年6月7日林松磊申请合肥极光公司转50万元给亿孚公司，7月14日又申请转给亿孚公司435.811万元，还有尾款未付。2018年核查出合肥极光公司多付了170万元，合肥极光公司多交税款14余万元。方某）的证言。证实：其系合肥极光公司总经理。奥拓公司沈毅说未授权给上海亿孚公司区域代理。合肥极光公司于2018年5月1日取得奥拓公司区域代理权。周某的证言。证实：尾号9197309中国建设银行卡给林松磊在用。沙某的证言。证实：其以前借钱给林松磊，林松磊还有3万元未还。其向林松磊要，林松磊说有3万元在许益处。2017年8月30日，许益转3沙某。3.被害单位合肥极光公司法定代表人王某的陈述。证实：公司要求员工通过最有效、最捷径的渠道来采购，不可以随意增加中间采购商。因为工期紧，其再三询问林松磊上海亿孚公司是否是深圳奥拓公司的总代，林松磊都明确表示是的。但实际上深圳奥拓公司那时候在国内贸易没有任何代理商，现在来看，是林松磊和许益及费吴俊商议好之后，为了他们的私利来合伙骗其，目的是瓜分170万的合同差价。4.被告人的供述与辩解（1）被告人林松磊的供述和辩解。证实：①其主动找许益，目的是给许益带来好处的同时，其也能分得这单合同的部分利益，但没有提出一定要分多少钱给其。不知道该合同给许益带来多少利益，但许益所说可以赚五六十万。其将采购项目交给许益的上海亿孚做，最主要原因是其以为许益是深圳奥拓的代理商。认为其行为只是受贿，拿好处费，没有用职务影响他们在项目中的任何操作。②其只承认收取了许益48.5万元，其他的钱是借款。具体：30万元和18.5万元，这二笔钱是其通周某银行卡收取，周某不清楚其收许益钱的情况。其在微信上向许益借款5000元，另外，其还向许益借了4.2万元，也是许周某账户上，这二笔钱是其向许益的借款，而不是贿赂款，目前为止其没有还许益这二笔钱。此外，沙某3万元，欠许益5万元。关于这8万元，许益打电话给其说要从给其钱里扣除，因为钱在许益的手里，其也没有办法。③关于项目采购工作，正常情况下，其会主动联系厂家，一是了解产品的相关技术参数，二是了解产品的价格，以及其他与合同相关的情况。④其确实不知道许益隐瞒赚了那么多钱。（2）被告人许益的供述与辩解。证实：①其是上海亿孚公司总经理。林松磊主动联系其，问其宣城交警队项目设备的利益情况。其向林松磊隐瞒了部分利润，说利润在100万元左右。林松磊提出利润由林松磊分配，其同意这100万元除了开票费等之外的利润由林松磊分配，后他们才签合同。其还按照林松磊的要求，和合肥极光公司董事长见面时隐瞒自己不是深圳奥拓代理的事实。其收到合肥极光公司支付的货款后，除了支付深圳奥拓公司的货款外，向林松磊支付61.2万元。按付款进度给林松磊回扣款。②2017年7月19日,其通过姐夫周彬交通银行账户网上转账人民币30万元至林松周某账户；7月28日,再通过周彬交通银行账户转账人民币18.5万元至林松周某账户；2017年8月31日,其通过妻子戴学飞账户再次网上转账人民币4.2万元至林松周某账户。2017年9月13日，其通过周彬账户再汇款10周某账户。另，其公司代为林沙某人民币3万元、其个人5万元。合计给林松磊回扣款70.7万元。③林松磊主动提出539.7万元合同价，林松磊在之前就和其多次说要预留100万元的毛利润，所以，林松磊也是按照这个利润确定合肥极光公司和其之间合同价的，说只给合肥极光公司留40万元的毛利润。签合同前林松磊没说如何分钱。林松磊向其要钱，其才给。林沙某3万元、欠其5万元，经林松磊同意才扣下的。④2017年3月份林松磊将准备找其做LED大屏的意向和其说，其表示同意。林松磊在操作这个项目的时候，对业主的采购价是有底数的，实际上，科力公司也只是过账的公司，林松磊之所以找到其，也是从其公司过账，所以林松磊就多次提过利润由他分配，因为林松磊知道其为人，对其放心。其也多次表示同意利润由林松磊分配。⑤上海亿孚公司向深圳奥拓采购产品的合同价款是370万元。林松磊对深圳奥拓的低价是不清楚的，林松磊决定通过其来做这个项目后，是不知道利润到底有多少，其和小费就低价问题早达成共识，并商议在林松磊询问时候，共同向林松磊隐瞒每平方米2万元左右的报价。这部分差价由其和小费平分。这种行为在其看来实际是商业行为，要求利润也是正常的。其在林松磊不知情的69.79差价中给费吴俊26.5万元，这钱是费吴俊申请特价后，其主动给费吴俊的感谢费。⑥合肥极光公司目前为止支付给其4858110元。第一次50万元，第二次是4358110元，还有549790元没有支付给其公司，其毛利润为1158110元。另外，其还配套外购控制器4万元，减去后为1118110元。这些钱给林松磊612000元，给费吴俊265000元。这26.5万元都是向林松磊隐瞒的利润部分。（3）被告人费吴俊的供述及辩解。证实：①林松磊知道许益不是深圳奥拓的代理。其和林松磊说过奥拓公司在国内没有代理商，林松磊应该知道许益的上海亿孚公司不是深圳奥拓公司的总代。林松磊说如果合肥极光公司问的话，就让费吴俊说合同价是539.7万元或者什么都不说。林松磊多次提醒费吴俊这样说。②其系深圳奥拓公司业务员，深圳奥拓公司与许益的上海亿孚公司签订的合同价是370万元。其向公司申请特价之后，许益说在除去正常开支之外，再将赚的钱分给其。许益要求其把隐瞒的价格不要告诉其他人，当然包括林松磊。③其收了许益26.5万元的感谢费。在案发前，其和合肥极光公司王总沟通过，当时就筹了10万元给合肥极光公司，合肥极光公司出具了收据，并谅解了其。5.视听资料、电子数据电话录音1份。证实：赵振兴知晓林松磊通过该项目捞取非法经济利益，但如何捞取的没有交代。结合控辩双方意见，本院对相关争议焦点评析如下：1.关于被告人许益是否构成职务侵占罪的问题。（1）本案是否属于故意增设中间交易环节。企业经营的目的是赚取利润，成本最小的经营方式是与客户单位直接联系，以实现利润的最大化。但在现代市场经济中，受专业细化、信息不对称以及资源占有量等因素的制约，企业经营往往难以与客户单位直接发生关系，此时就需要中间环节的辅助，这是市场经济发展的必然产物。中间环节的出现，有利于促进市场交易，增加社会财富，其本身并不具有刑事违法性。在虚设中间环节型的职务侵占中，中间环节本无存在的价值和必要性，行为人却利用职务之便将其实际掌控的第三方公司强行引入交易环节，目的是通过增加所属企业负担成本将截留的企业利润据为己有。就本案而言，其一，上海亿孚公司作为交易环节为被告人林松磊、许益共谋引入并实际共同控制，该交易环节的运作依赖两被告人的职务便利，获利由两被告人实际占有，受两被告人实际支配。其二，法律确实应当平等保护市场经济中各市场主体的商业利益，不能仅凭赚取差价的多少作为衡量商业行为正当性和违法性与否的依据，人民法院也应当通过案件办理维护正常的商业秩序，树立良好的价值导向，本案中的合肥极光公司与上海亿孚公司虽然均非LED屏设备的最终采购商，也均以赚取差价为目的出现在交易环节中并为交易的顺利完成作出了贡献，但两家公司在整个交易流程中的性质和作用却有着本质的不同。在现代市场经济中，公司是公司，个人是个人，两者各自享有独立人格，系不同的市场主体，股东、高管可以通过分红和工资福利等正当方式获取合法的经济利益，但不能滥用公司法人的外壳违法牟取个人私利。就合肥极光公司而言，其系通过正常的业务洽谈与安徽科力公司签订采购合同，此属公司行为，所赚取的利润亦归属于公司，故属现代市场交易中的中间环节，其商业利益诉求应当得到法律保护。就上海亿孚公司而言，被告人许益虽然以公司的名义分别与合肥极光公司、深圳奥拓公司签订了采购合同，但在案证据显示被告人许益并无将中间利润归属于上海亿孚公司的任何意愿，被告人许益、林松磊多次商谈利润的截留及分配事宜，上海亿孚公司本质上已沦落为两被告人牟取个人利益的一个外壳工具（事实上两被告人也已借助该工具直接牟取了个人利益）。被告人许益、林松磊引入上海亿孚公司的目的，是为了截留商业利润归个人瓜分，而不是归上海亿孚公司所有，故被告人许益、林松磊实属假借公司外壳，以中间交易环节之名，行牟取个人利益之实，其行为不具有正当性，且上海亿孚公司在本案中也从未以权利人的身份主张合同权益（被告人许益在本案中辩称法律应当保护上海亿孚公司合同权益的主张并不能代表上海亿孚公司）。因此，上海亿孚公司和合肥极光公司在本案中存在较大差别，两者不能相提并论，被告人许益及其辩护人提出的“两家公司都是赚取差价的中间商，法律如果不保护上海亿孚公司的合同权益，那么合肥极光公司的合同权益同样不能得到保护”辩护意见不能成立。其三，中间商可以通过正当手段赚取差价，也可以向交易方隐瞒其与其他市场主体签订的合同价格等正常商业秘密，这本身并无不当，但不能恶意编造虚假信息欺骗交易相对方，谎称自己是供应商的代理商，使对方在对自己主体身份陷入认识错误的情况下签订合同。本案被告人许益、林松磊为赚取个人私利，共谋恶意欺骗合肥极光公司负责人，谎称上海亿孚公司系深圳奥拓公司的总代理商，使合肥极光公司负责人在陷入认识错误的情况下决定与上海亿孚公司签订采购合同，且合肥极光公司负责人在本案中亦明确陈述上海亿孚公司的总代理商身份对其决定缔结合同产生了影响。因此，被告人许益、林松磊主动对上海亿孚公司主体性质的虚假编造行为不属于可以隐瞒的正当商业秘密范畴，两被告人的欺骗行为扰乱了正常的商业秩序，不具有正当性。被告人许益及其辩护人提出的关于上海亿孚公司是合肥极光公司认可的中间商的辩护意见与事实不符。综上，上海亿孚公司不属于宣城交警LED屏项目采购过程中的正当中间交易环节，其系被告人许益、林松磊为牟取个人私利所故意增设，其在本案中未主张、也不存在值得法律保护的正当商业利益，其合同权益依法不能得到保护。（2）本案是否产生了作为职务侵占罪构成要件的危害结果。被告人许益向深圳奥拓公司业务员费吴俊申请特价，其目的是为了能够借助上海亿孚公司的名义和林松磊截留更多的商业利润据为己有，上海亿孚公司、被告人许益、林松磊依法均非合同权益的正当享受主体，上海亿孚公司所签署两个合同形成的差价165.79万元（扣除许益采购配套控制器支付4万元）应归属于合肥极光公司，故本案已产生了职务侵占罪中的危害结果。合肥极光公司已向上海亿孚公司支付了485.811万元，未付金额为53.979万元，故被告人许益、林松磊行为造成合肥极光公司111.811万元的财产损失。同时，考虑到本案被害单位合肥极光公司的财产损失系来源于市场交易过程中形成的商业利润，考虑到被告人林松磊、许益的行为在客观上对交易的完成所发挥的作用，尤其是被告人许益对165.79万元合同差价的形成发挥的积极作用，本院在对被告人林松磊、许益量刑时对此酌情予以考虑。（3）被告人许益和林松磊是否存在职务侵占的故意。在案证据显示，被告人许益、林松磊共谋谎称上海亿孚公司的代理商身份，多次商谈利润的截留及分配事宜，通过引入上海亿孚公司来截留中间利润据为己有的主观意图明显，应认定为两被告人主观上存在利用林松磊职务便利侵占合肥极光公司财产的故意。2.关于被告人林松磊的职务侵占金额问题。被告人林松磊事先与被告人许益共谋，试图截留中间利润据为己有，造成了合肥极光公司预期利益损失。不管被告人林松磊是否明知上海亿孚公司与深圳奥拓公司之间签订合同的具体金额，也不管被告人林松磊是否明知被告人许益隐瞒了部分合同差价，鉴于两被告人系共同故意犯罪，造成合肥极光公司损失111.81万元并没有超出两被告人共同犯意的范围，故对被告人林松磊也应当按照111.81万元计算犯罪金额。因此，被告人林松磊及其辩护人提出的指控林松磊职务侵占金额有误的辩护意见不能成立，本院不予采信。3.关于被告人费吴俊的受贿金额问题。被告人费吴俊辩护人提出许益第一次支付给费吴俊的16.5万元系运营费用、LED屏的包边装潢费用以及费吴俊在宣城项目上的花费等费用，不应计算为受贿款项。经查，上海亿孚公司与深圳奥拓公司签订的合同中，深圳奥拓公司的合同义务已包括产品的安装、调试及包边。被告人费吴俊在宣城交警LED屏项目中的必要花费应视为其工作职责范围的正常支出，其背着深圳奥拓公司于合同约定的款项之外私自收取业务相对方给付的16.5万元据为己有，应认定为受贿款项。故对辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采信。本院认为，被告人林松磊作为合肥极光公司副总经理和销售总监，在宣城交警LED屏项目采购过程中，未尽到公司高管忠实、勤勉义务，利用职务之便与许益合谋通过虚设中间环节的方式侵占合肥极光公司支付的货款111.81万元，数额巨大，并实际获益61.2万元；被告人许益作为上海亿孚公司股东，为谋取个人私利，积极配合林松磊欺骗合肥极光公司，和林松磊共同成功侵占合肥极光公司多支付的货款，并实际获益24.111万元，被告人林松磊、许益依法构成职务侵占罪的共犯，公诉机关指控的罪名成立。被告人许益及其辩护人提出的许益行为性质属行贿而不构成职务侵占罪的辩护意见不能成立，本院不予采信。被告人费吴俊作为深圳奥拓公司的业务员，在宣城交警LED屏的项目销售过程中，利用职务之便非法收受业务相对方给予的“感谢费”26.5万元，为他人谋取利益，数额较大，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人费吴俊犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，指控的罪名成立，本院予以认定。被告人费吴俊认罪认罚，公诉机关量刑建议适当，应予以采纳。案发后，被告人费吴俊、林松磊、许益均主动投案，并如实了供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人费吴俊、林松磊退出了全部或部分违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人未退还的违法所得应依法予以追缴，发还被害单位。被告人林松磊、许益、费吴俊均系初犯，具有悔罪表现，依法可对其适用缓刑。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，结合各被告人认罪、悔罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款规定，判决如下：一、被告人林松磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年八个月；（缓刑考验期限从判决确定之日计算。）二、被告人许益犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；（缓刑考验期限从判决确定之日计算。）三、被告人费吴俊犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月；（缓刑考验期限从判决确定之日计算。）四、被告人林松磊尚未退还的违法所得12.7万元依法予以追缴，发还被害单位合肥极光科技股份有限公司；五、被告人许益违法所得24.111万元依法予以追缴，发还被害单位合肥极光科技股份有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姚 军审 判 员  赵久涛人民陪审员  倪世全二〇二〇年四月二十七日书 记 员  李 贺附本判决相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。