山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁07刑终28号 抗诉机关潍坊市潍城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于大帅（曾用名：于帅帅），男，1989年3月22日出生于潍坊市寒亭区，汉族，大专文化，无业，住潍坊市潍城区（户籍所在地：潍坊市寒亭区）。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年12月20日被潍坊市公安局潍城分局刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，2019年5月30日被潍坊市潍城区人民检察院取保候审。 辩护人田鲁东、唐言，山东鸢都英合律师事务所律师。 潍坊市潍城区人民法院审理潍坊市潍城区人民检察院指控原审被告人于大帅犯信用卡诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪一案，于二〇一九年十二月十七日作出（2019）鲁0702刑初220号刑事判决。宣判后，原审被告人于大帅不服，提起上诉；潍坊市潍城区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，潍坊市人民检察院指派检察员田淼、检察官助理杨红出庭履行职务，原审被告人于大帅及其辩护人田鲁东、唐言到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明： 2018年3月至2018年12月，在潍坊市潍城区、山东省临朐县，被告人于大帅以办理信用卡或贷款的名义，冒用他人信用卡骗取人民币59.9376万元，从他人支付宝、微信账户盗窃13.54012万元，诈骗他人16.826万元。 （一）信用卡诈骗 1.2018年11月25日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅化名王帅以办理大额信用卡的名义骗取韩雷交通银行信用卡及招商银行信用卡后，冒用韩雷信用卡骗取人民币10.33万元。 2.2018年12月5日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅化名王帅以办理信用卡的名义骗取范振坤中信银行卡（1.3万）、刘某1浙商银行信用卡（2万—0.6万＝1.4万）后，冒用范振坤、刘某1信用卡骗取人民币2.7万元，被告人于大帅于案发前还款1.3万元。 3.2018年12月15日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅化名王帅以办理信用卡的名义骗取薛军平安银行信用卡后，冒用薛军信用卡骗取人民币0.08万元。 4.2018年12月15日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅化名王帅以办理信用卡的名义骗取孙燕臻民生银行信用卡后，冒用孙燕臻信用卡骗取人民币0.71万元。 5.2018年11月21日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅化名王帅以办理信用卡的名义骗取李中立交通银行信用卡后，冒用李中立信用卡骗取人民币3.8万元。 6.2018年11月12日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅化名于帅以办理信用卡的名义骗取王志立华夏银行信用卡后，冒用王志立信用卡骗取人民币12.27万元，被告人于大帅于案发前还款5万元。 7.2018年12月16日，在山东省孙燕臻家，被告人于大帅以办理信用卡的名义骗取田某广发银行信用卡后，冒用田某信用卡骗取人民币1.4万元。 8.2018年10月19日，在潍坊市奎文区，被告人于大帅化名于帅以办理信用卡的名义骗取李平交通银行信用卡后，冒用李平信用卡骗取人民币3.505万。2018年11月7日，被告人于大帅化名于帅和张华鑫以申请备用金的名义骗取李平光大银行信用卡后，冒用李平信用卡骗取人民币6.845万元，被告人于大帅于案发前还款2万元。 9.2018年12月16日，在山东省，被告人于大帅化名王帅以办理信用卡的名义骗取薛任鹏平安银行信用卡后，冒用薛任鹏信用卡骗取人民币2.02万元。 10.2018年12月14日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅以办理信用卡的名义骗取冷某建设银行信用卡后，冒用冷某信用卡骗取人民币0.5万元。 11.2018年10月31日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅化名于帅以办理信用卡的名义骗取刘文中国银行储蓄卡后，冒用刘文银行卡骗取人民币5.392万元。2018年11月2日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅冒用刘文浦发银行信用卡骗取人民币1.695万元。 12.2018年11月22日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅化名王帅以办理信用卡的名义骗取姚新亮建设银行信用卡后，冒用姚新亮信用卡骗取人民币2.1万元。2018年11月29日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅冒用姚新亮建设银行信用卡骗取人民币0.999万元，冒用姚新亮光大银行信用卡骗取人民币0.07万元。 13.2018年12月4日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅以办理信用卡的名义骗取王某1浦发银行信用卡、平安银行信用卡后，冒用王某1信用卡骗取人民币0.765万元。 14.2018年12月17日，在潍坊市潍城区内，被告人于大帅以办理信用卡的名义骗取潘某光大银行信用卡后，冒用潘某信用卡骗取人民币2.2万元。 15.2018年8月18日，在潍坊市潍城区内，被告人于大帅化名于帅以办理信用卡的名义骗取刘建华光大银行信用卡后，冒用刘建华信用卡骗取人民币0.5万元。 16.2018年10月15日至2018年10月22日，在潍坊市潍城区司美克陶瓷店内，被告人于大帅和张华鑫以办理银行贷款的名义骗取张某2华夏银行信用卡及其妻子杨明秀建设银行信用卡后，冒用张某2、杨明秀信用卡骗取人民币6.696万元，被告人于大帅于案发前还款2万元。 17.2018年8月4日，在潍坊市潍城区，被告人于大帅化名于帅以办理信用卡的名义骗取张海东广发银行信用卡、中信银行信用卡后，冒用张海东信用卡骗取4.5606万元。 18.2018年11月27日，在山东省临朐县，被告人于大帅以办理信用卡的名义骗取张某3平安银行信用卡后，冒用张某3信用卡骗取1.1万元。 （二）盗窃 1.2018年11月25日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅在韩雷不知情的情况下，从韩雷的手机支付宝盗窃人民币1.6万元转处于道军“泰山石（*道军）”的支付宝账户。 2.2018年12月25日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅在孙燕臻不知情的情况下，从孙燕臻的手机支付宝盗窃人民币0.55万元转入于大帅支付宝账户，盗窃人民币0.57万元转入于道军“泰山石（*道军）”的支付宝账户，盗窃人民币0.8万元转入被告人于大帅支付宝账户。 3.2018年11月12日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅在王志立不知情的情况下，从王志立的手机支付宝盗窃人民币0.95万元转入于大帅支付宝账户。2018年11月13日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅在王志立不知情的情况下，从王志立的手机支付宝盗窃人民币2.6万元转入被告人于大帅支付宝账户，共计转款人民币3.55万元。 4.2018年12月16日，在山东省孙燕臻家，被告人于大帅在田某不知情的情况下，从田某的手机支付宝盗窃人民币0.21万元转入于道军“泰山石（＊道军）”的支付宝账户。 5.2018年12月14日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅在冷某不知情的情况下，从冷某的手机支付宝盗窃人民币1.54万元转入于大帅支付宝账户。 6.2018年8月18日，在潍坊市潍城区，被告人于大帅化名于帅在刘建华不知情的情况下，从刘建华手机支付宝盗窃人民币1.45万元到于道军“泰山石（＊道军）”的支付宝账户。 7.2018年12月6日，在山东省临朐县超市后茶馆内，被告人于大帅在韩某2不知情的情况下，从韩某2手机支付宝及手机微信盗窃人民币1.12012万元。 8.2018年5月至2018年12月，在潍坊市潍城区，被告人于大帅以办理信用卡的名义骗取陈某平安银行、光大银行信用卡后，冒用陈某信用卡取骗人民币3.75545万元，在陈某不知情的情况下从陈某支付宝盗窃2.15万元，被告人于大帅于案发前还款4.5204万元。 （三）诈骗 1.2018年11月4日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅以帮刘文垫资提高信用的名义骗取刘文人民币1.7万元。2018年11月9日，在潍坊市潍城区冠宇国际2号楼1012房间内，被告人于大帅以办理贷款需要给银行业务员好处费的名义骗取刘文人民币0.2万元。 2.2018年7月20日，在潍坊市潍城区，被告人于大帅以帮范某1办理贷款需要银行预授权的名义骗取范某1人民币1.985万元。 3.2018年3月至8月，在潍坊市潍城区，被告人于大帅以办理贷款的名义骗取张某1人民币14.591万元，被告人于大帅于案发前还款1.65万元。 被告人于大帅于2018年12月19日自动投案，被告人于大帅到案后自愿如实供述自己的罪行。 原审认定的证据有书证微信截图照片、支付宝截图照片、手机短信截图照片、受案登记表、立案决定书、人口信息、接受证据清单、银行账户交易明细、信用卡对账单、调取证据通知书、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、办案说明，证人张华鑫、文某、王某2、丛某、马某1、马某2、周某、杨某的证言，被害人韩雷、刘某1、范振坤、薛军、孙燕臻、韩某1、李中立、王志立、田某、李平、薛任鹏、冷某、刘文、姚新亮、王某1、潘某、刘建华、范某1、张某1、韩某2、张某2、陈某、张海东、张某3的陈述，辨认笔录，被告人供述和辩解等。 原审法院认为，被告人于大帅冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，构成信用卡诈骗罪，应予刑罚；被告人于大帅以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪，应予并罚；被告人于大帅以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，应予并罚。鉴于被告人于大帅系自首，愿意接受处罚，依法对被告人于大帅实施的信用卡诈骗犯罪减轻处罚，依法对被告人于大帅实施的盗窃犯罪、诈骗犯罪从轻处罚。涉案未追回赃款89.53877万元，应依法予以追缴并发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人于大帅有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元，以盗窃罪判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元，以诈骗罪判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十八万元；涉案未追回赃款89.53877万元，依法予以追缴并发还被害人。 宣判后，原审被告人于大帅不服，以“部分事实不清，量刑过重”为由提起上诉；潍坊市潍城区人民检察院不服，以“因被告人于大帅以量刑过重为由提起上诉，属于不认罚，导致一审判决所依据的认罪认罚具结书及量刑建议不再具有法律效力，故一审适用认罪认罚制度的规定审理存在程序错误，量刑畸轻”为由提出抗诉。 潍坊市人民检察院出庭的检察员支持抗诉机关的抗诉意见。 上诉人人于大帅的辩护人认为潍坊市潍城区人民检察院的抗诉理由不能成立。 经二审审理查明：二审审理过程中，上诉人于大帅自愿向本院申请撤回上诉，服从原判决。 以上事实有上诉人于大帅的撤诉申请在案为证。 经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人于大帅冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人于大帅身犯数罪，依法应予并罚。因系自首，可以从轻或减轻处罚。经审查，上诉人于大帅自愿申请撤回上诉的申请符合法律规定，本院予以准许。 关于抗诉机关提出的“因被告人于大帅以量刑过重为由提起上诉，属于不认罚，导致一审判决所依据的认罪认罚具结书及量刑建议不再具有法律效力，故一审适用认罪认罚制度的规定审理存在程序错误，量刑畸轻”的抗诉理由。经查，首先，上诉权是刑事被告人基本诉讼权利，不能因一审适用认罪认罚程序审理而剥夺被告人上诉权利；但同时，上诉人与原公诉机关达成的认罪认罚具结书是在自愿、合法基础上，在值班律师参与见证签署的，对双方都应有拘束力，法院依法作出判决时，除法定情形外一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。因此，若非出现影响定罪量刑的重大因素、法律适用发生变化或剥夺被告人诉讼权利等程序违法事由，不能随意反悔，以避免司法资源的浪费，以及一审通过认罪认罚程序获得从宽处理后，再利用上诉不加刑制度获取进一步从轻处理的情况发生；其次，经审查，上诉人于大帅在一审中对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议，清楚认罪认罚的法律后果，同意适用普通程序，在值班律师参与见证下签字具结，没有重大误解或剥夺其诉讼权利的情形发生；第三，二审审理过程中，上诉人于大帅自愿向本院申请撤回上诉，服从原判决。经审查，该申请撤回上诉的申请符合法律规定，应予以准许。准许上诉人于大帅撤回上诉后，原公诉机关据以提起抗诉的理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但适用认罪认罚程序审理，漏引《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条不当，应予纠正。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、驳回潍坊市潍城区人民检察院的抗诉，维持原判。 二、准许上诉人于大帅撤回上诉。 潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702刑初220号刑事判决书自本裁定送达之日起生效。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴进元 审判员  杨金华 审判员  朱 峰 二〇二〇年四月一日 书记员  杨晓云