山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1122号上诉人（一审被告）：门浩天，男，1963年12月8日出生，汉族，个体经营者，住山东省长岛县。委托诉讼代理人：王全勇，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：开金平，女，1963年12月15日出生，汉族，居民，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：姜红，山东铭元律师事务所律师。上诉人门浩天因与被上诉人开金平买卖合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人门浩天上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定2013年1月26日的买卖关系错误。双方当事人虽进行过多次煤炭交易，但并不存在被上诉人虚构的本次交易，被上诉人是为了掩盖上诉人已实际支付其涉案煤款两万元的事实，被上诉人提交的证据与本案无关联性；2.本案所涉的用煤实际上是杂牌的面煤，价值最多每吨550元，一审虽未认定被上诉人所述的价格，但依据“物价简报”上的价格来认定缺乏证据，也与事实不符，且被上诉人提交的相关证据中既没有标明煤的类型与品名，也没有标明单价等信息，完全不符合正常的煤炭交易习惯；3.被上诉人提供的证人是其雇佣的员工，且一审未采信证人所说的价格，说明证言存在诸多虚假内容，因此该证人证言不具有法律效力；且被上诉人所主张的价格毫无法律依据。4.被上诉人提交的录音没有提供录音时间，且录音中上诉人并未作出任何认可的答复，只是应付性的没有实际意义的认可和承诺，故不应对录音予以认定；5.被上诉人诉称涉案事件发生于2013年3月5日，已超过诉讼时效，一审在程序审查上出现了根本错误。上诉人于庭审中补充上诉称，被上诉人隐瞒了双方之间的多笔交易的事实，也无法证明欠款的事实。被上诉人开金平答辩称，被上诉人于一审所提供的过磅调拨单、证人证言、物价简报、通话录音及行政裁定书等证据，可以证明上诉人欠付煤款的事实；被上诉人曾于2018年7月25日电话向上诉人催要煤款，发生诉讼时效中断的效力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审原告开金平向一审法院起诉请求：依法判令被告1.给付原告煤款38449元并赔偿延期付款利息损失（自2019年5月5日起按照同期银行贷款利率加罚息50%至实际付清之日止）；2.承担诉讼费。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.过磅调拨单及船票。原告提交了长岛港务有限公司过磅调拨单2份、船票4张。编号0001078的调拨单系三联报解联，注明车号9236、日期2013年1月26日、品名煤、毛重55.24、金额50元，均系复写笔迹，原告主张均由长岛港的港务人员填写，其他圆珠笔书写内容均系原告填写。船票日期为2013年1月26日，包括3人和9236车从蓬莱至长岛及从长岛至蓬莱的3人和9236空车船票各一张。被告对过磅单及船票的真实性认可，但认为无法证明原告主张的之前为被告送过货。编号0001082的过磅单系四联提货联，注明车号6837、日期2013年3月5日、皮重16.72、毛重55.02、净重38.30，金额55元，均系复写笔迹，原告主张均由长岛港的港务人员填写，其他碳素笔的书写笔迹“×1、030元=39、449元-付1、000元=38、449”由原告书写，“付1000元门浩天”的复写笔迹由被告书写，“黄连迎”的复写笔迹由送货人黄连迎自己书写。被告认为编号0001082的过磅单中原告书写的“×1030元=39449元-付1000元=38449”不是事实。原、被告对证据的真实性均无异议，法院予以采信。2．证人证言。2013年3月5日原告指派证人黄某被告送煤。证人出庭质证时陈述，某日其拉着一车煤乘船去长岛，被告接船，与其一起到长岛码头旁边的港务局地磅处过磅；出发前原告告诉其每吨煤1030元，重量以实际过磅数为准，结账后直接将货款带回；过完磅卸完车后，被告说没有钱，过几天给，并当时与原告通了电话，商定由被告给其1000元买船票回蓬莱，被告在过磅单上签名并注明1000元，证人在过磅单签名。另证人陈述，当时市场行情是一吨煤1050元、1080元、1100元的价格都有，但550元的价格没有。被告对证人的陈述不认可，认为证人与原告是雇佣关系，有利害关系，对证人证言不认可。证人虽与原告曾是雇佣关系，存在一定的利害关系，但结合2013年3月5日的过磅单，故对其证言中陈述的该日送货予以采信。3.光盘、手机截屏打印材料、（2018）鲁06行终183号行政裁定书打印内容各一份。原告另当庭播放了手机的原始录音。原告主张，通话内容证明2018年7月25日其与被告通过手机通话向被告催要货款，被告认可欠款事实；另因现在距离通话日期较久，无法提供移动公司的手机通话记录；行政裁定书系自裁判文书网下载，行政裁定书的日期为2018年8月8日，与通话录音能够互相印证，证明录音的形成时间是被告打款20000元之后，2018年7月25日双方手机通话。被告对原告提交的手机及截屏内容不认可，认为原告可以更改手机内容，无法证明录音是2018年7月25日形成的，且被告在录音中一直未承认欠原告38000元，对原告提供的录音证据不认可；行政裁定书是打印件，不认可真实性。法院经审查认为，被告对录音的真实性无异议，法院予以采信。对行政裁定书打印内容亦予以采信。上述证据能够证明被告欠原告的煤款。4.物价简报。原告提交了2013年3月28日蓬莱市物价局印发的蓬简42号第22期简报。原告主张，简报可以证明3月份煤炭的价格是每吨1000元，原告出售给被告的煤是送货上门，包括运费在内每吨1030元，其价格符合甚至低于当时的市场行情。被告对证据的真实性无异议，对证明内容不认可，认为物价简报上1000元一吨的煤是指包头块煤，但原告送的38.3吨煤是面煤，物价简报未提到面煤的价格。被告未提交证据。双方对物价简报均无异议，故法院予以采信。5．银行账户交易明细两份。原告提交了中国农业银行已销户活期账户2013年2月1日至2月28日的交易明细、及自2013年1月30日至4月7日的交易明细各一份，清单注明2013年2月2日被告向原告账户转存21860元。原告主张交易明细证明双方在2013年3月5日的业务之前发生过业务往来。被告对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，其承认购买过原告的煤，以前也购买过，不是这一次两次，且原告在诉状中也陈述被告多次买原告的煤。法院经审查认为，双方对交易明细无异议，故法院予以采信。依据证据能够认定被告于2013年2月2日给付原告煤款21860元。6.汇款收据。被告提交了中国邮政储蓄银行股份有限公司长岛支行出具的汇款收据一份。收据注明，2014年8月1日被告转给原告20000元。被告主张该笔款项付的是2013年3月5日的煤款。原告对证据的真实性无异议，但认为该笔款项是被告支付的2013年1月26日的煤款。双方对汇款收据的真实性无异议，故予以采信，认定被告于2014年8月1日给付原告煤款20000元。上述证据中，被告认可2013年3月5日购买原告的煤，自述原、被告之间的买卖不是这一次两次，自认不是提前预付款，其亦未提交其他交易的证据；被告2013年2月2日付给原告21860元、2014年8月1日付给原告20000元合计41860元，与原告提交的2013年1月26日的过磅单能够互相印证；另结合原告提交的过磅单、船票、录音材料及证人证言，法院认定原、被告于2013年1月26日、3月5日发生两笔买卖。被告已经付清2013年1月26日的货款，尚欠2013年3月5日的货款未付。对于2013年3月5日的买卖，原告主张双方约定每吨煤的价格为1030元，被告不认可，并辩称原告提供的是面煤，按照每吨550元计算，因被告未提交证据，另结合双方2013年1月26日的交易、证人证言，故对被告的辩称理由不予采信。一审法院认为，原告开金平与被告门浩天形成煤的买卖关系，事实清楚，证据充分，予以确认。原告系出卖人，被告系买受人。原告已向被告交付货物，故作为买受人的被告负有按时向原告支付货款的义务。原告主张双方按照每吨煤1030元计算，证据不足。原、被告均认可物价简报，故法院采信每吨煤1000元，被告尚欠原告货款为38300元，扣除被告已垫付的运费1000元，尚欠货款为37300元。故原告请求被告给付货款，应予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“……逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。故本案的逾期付款违约金可自2019年5月5日起按照同期银行贷款利率的140%计算。综上所述，原告开金平请求被告门浩天给付货款及逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持。原告诉讼请求中的数额不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，一审法院于2019年10月24日判决:被告门浩天给付原告开金平货款37300元、逾期付款违约金（以37300元为基数，自2019年5月5日起至实际给付之日止，按银行同期同类贷款利率的140%计算）,限于本判决生效后7日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费761元，由门浩天负担。二审庭审期间，上诉人围绕其上诉理由提供了证据：证据一蓬莱市信达商贸有限责任公司售煤单据两张，以证明双方之间并非只有两次交易，并不存有被上诉人所称2013年1月26日的交易；证据二上诉人农业银行交易明细一份，以证明2013年1月11日转账18200元，以证明付清货款，且双方之间并非只有两次交易；证据三南宁县振兴煤厂、闫飞煤厂出库单和相关的过磅单，以证明出库单、过磅单载明了大块、中块煤的事实；证据四证人赵忠义、张凤兰的书面证言，以证明涉案煤炭交易为面煤。针对上诉人庭审提交的上述证据，被上诉人以非新证据为由，不同意质证也不发表质证意见。二审审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，《最高人民法院》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本院依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，被上诉人持有涉案的过磅调拨单向上诉人主张权利，推定被上诉人系涉案合同的债权人，上诉人对被上诉人的主体身份提出异议，却不能提供反证加以证明，上诉人应承担举证不能的后果；需要说明，本案被上诉人开金平作为自然人的主体身份与案外人蓬莱市鑫达商贸有限责任公司系不同的主体。本案从当事人双方举证情况看，被上诉人依据涉案过磅调拨单、黄连迎的出庭证言、录音等证据，主张双方于2013年3月5日买卖煤炭，上诉人对该笔煤炭交易的发生不持有异议，但认为买卖的为面煤且煤款已付清，据此可依法认定涉案的买卖合同成立。从上诉人已付煤款的款项看，2013年1月26日时间节点后，上诉人转款21860元、20000元及现金1000元，在上诉人既主张双方之间发生过多笔煤炭交易，又否认2013年1月26日该笔交易的情形下，现上诉人不能提供证据证明转款21860元系哪笔煤炭交易的付款；而2013年1月26日时间节点前，被上诉人坚持认为双方已经货款两清，上诉人称转款21860元系2013年1月7日的煤款，却不能吻合；一审据此认定21860元系给付2013年1月26日的煤款，并无不当；上诉人主张转款20000元系本案的面煤款，被上诉人不予认可，在双方确认不存有预付煤款的情况下，现上诉人不能提供确实充分的证据证明本案的煤炭为面煤及价格，也不能提供证据证明2013年1月26日的煤炭欠款已付清，结合涉案的出庭证言及录音证据，该20000元也应认定为2013年1月26日的煤款，而非上诉人所主张的本案的面煤款。上诉人庭审中以2013年1月26日过磅调拨单未经其签字就否认交易的发生，这与双方之间的交易习惯并不吻合，本院不予采信。当事人双方就本案的煤炭买卖，无书面合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行过约定，本案的诉讼时效应从被上诉人以电话的方式向上诉人主张权利之日起算，并不存有已过诉讼时效的情形。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费761元，由上诉人门浩天负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  于 青审判员  刘 腾二〇二〇年四月二十七日书记员  田欣琦