新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）新民申358号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：哈密公路管理局，住所地新疆维吾尔自治区哈密市青年北路10号。法定代表人：麦合木提·艾合买提，该管理局党委书记。委托诉讼代理人：杨新军，该管理局办公室主任。委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司哈密分公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市天山西路农民新村8#-2-301。法定代表人：王京涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘其军，该公司项目负责人。再审申请人哈密公路管理局因与被申请人乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司哈密分公司（以下简称四建哈密分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市中级人民法院（2019）新22民终236号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。哈密公路管理局申请再审称，一、二审法院认定事实不清，适用法律错误。1.案涉建设工程经招投标后，四建哈密分公司以5292万元中标，中标后双方签订正式合同之前四建哈密分公司自愿出具让利承诺书，后双方正式签订下调228万元以5070万元作为涉案项目合同价款的建设工程施工合同，让利承诺书合法有效，一二审法院认定承诺书无效所依据的法条并不适用于本案，依据《全国民事审判工作会议纪要》第四十四条规定，小幅度的让利并非一定被认定为无效，本案中让利幅度并没有对双方权利义务产生较大影响，且不存在影响招投标公正性的情况，四建哈密分公司主张承诺书无效违背诚实信用原则；2.一、二审法院扩大鉴定范围，干涉司法鉴定机构的鉴定过程，严重影响了鉴定结论的公证性和客观性。鉴定结论中关于监理签字部分不是鉴定机构按照司法鉴定规则鉴定的，而是按照一审法院的意见鉴定的，外运土方、误工费计算错误，未施工和实际施工与设计不一致，存在应扣除而未扣除的情况。3.一、二审法院对监理公司的性质、监理人员签字的效力、未经业主方确认的经济签证效力以及举证责任的分配存在错误认定，导致判决结果错误。未经建设单位认可的签证不能作为结算依据，监理与建设单位不同，监理单方认可的经济签证对再审申请人无约束力，且对签证内容的真实性的举证责任在于施工单位。4.案涉工程为哈密公路管理局职工全额集资建房，哈密公路管理局作为该工程的代建人不是工程款支付的责任主体，工程款支付主体应当为哈密公路管理局职工，因此本案将哈密公路管理局作为唯一被告主体不当。5.一、二审法院判决哈密公路管理局承担鉴定费用有误。双方签订的建设工程施工合同约定的总造价是5070万元，四建哈密分公司认为应以中标价5298万元计算，无论是哪个价格，只需对承诺书下调的228万元是否成立依法鉴定，无需对涉案工程全部鉴定，故产生的鉴定费用中哈密公路管理局只需承担设计变更和经济签证金额相对应比例的部分。综上，请求依法再审。四建哈密分公司答辩称，关于承诺书的效力问题，法律限制的是合同双方对于对招投标内容的变更，不管是协议还是单方承诺，都是对招投标内容的实质变更，所以当然无效；关于鉴定结论，进行鉴定是为了案件的审理，且本案中鉴定机构的鉴定程序合法。综上，请求依法驳回再审申请人的再审申请。本院经审查认为，第一，关于让利承诺书的效力问题。四建哈密分公司通过招投标中标哈密公路管理局案涉工程后，出具让利承诺书，承诺在中标价基础上下调228万元，并以让利后的价格与哈密公路管理局签订了建设工程施工合同。诉讼中，四建哈密分公司要求以中标价结算。根据《最高人民法院（二）》第十条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予以支持。”故本案中工程价款应当以中标的价格为结算依据。哈密公路管理局称四建哈密分公司出具的让利承诺书是其真实意思表示，应认定未合法有效。依据前述司法解释第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”及《中华人民共和国招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。哈密公路管理局称承诺书并非另行签订的协议，不适用该上述之规定。虽然承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为，但发包人对此予以接受认可，便形成了合意，形成完备的合同形式。而承诺书记载的内容因与中标通知书内容不一致。本质上为“黑合同”，对中标通知书载明的工程价款进行了变更，构成与中标通知书“实质性内容不一致”。又因《中华人民共和国招标投标法》的功能在于规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。如果允许中标人在中标合同之外，再予以让利，不仅侵害其他投标人的利益，也必然会危及工程质量，最终给公共利益造成损害。228万元在某种程度上足以决定一个企业的生死存亡，哈密公路管理局认为该数额为小幅让利无依据。基于此，必须维护招投标活动的严肃性，坚守中标合同必须信守原则。原一、二审法院认定让利承诺书无效并无不当。第二、关于鉴定范围是否适当，鉴定结论是否公正客观及鉴定费负担的问题。首先，《最高人民法院》第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”依据该规定，如果当事人仅对部分工程造价存在争议，或者人民法院根据当事人举证可以自行确定部分工程造价，仅需要通过鉴定方式确定争议部分或者人民法院无法确定部分工程造价的，应当仅对当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价进行鉴定。但当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价与当事人无争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价不可分，客观上需要对工程造价进行整体鉴定的除外。本案中，双方签订的建设工程施工合同约定采用可调价格方式，合同价款内工程量的综合单价可因哈密地区工程造价管理部门发布的同期调差文件中的劳动力、材料、机械设备价格变化而作调整。哈密公路管理局称仅需对设计变更和经济签证进行鉴定，其余项目无需鉴定，但本案中双方并非仅对部分工程造价存在争议，如仅对部分争议项目进行鉴定，无法查清案件基本事实，故一审法院委托鉴定评估机构进行全部鉴定并无不妥。哈密公路管理局称一审法院违法干涉鉴定，无证据证明，故其关于鉴定机构的鉴定结论不能采信的再审申请理由缺乏事实依据。其次，《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。原审法院判决双方各负担一部分鉴定费用并无不当。第三，关于未经监理或建设单位签字盖章的经济签证是否有效的问题。监理单位是由哈密公路管理局委托对案涉工程进度、施工及相关程序进行认证的单位，哈密公路管理局与监理单位之间是委托与被委托的合同关系，哈密公路管理局提交的其与监理单位兵团第十三师工程建设监理公司签订的建设工程委托监理合同明确约定监理人具有对工程上使用的材料和施工质量的检验权，工程施工进度的检查、监督权以及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权等。相对于施工人而言，监理单位的监理行为可以视为建设方的行为，对建设方亦具有法律效力。工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力。故一审法院将有监理签字盖章的经济签证及延误工期说明作为定案证据具有法律依据。第四，关于工程款支付主体的问题。与四建哈密分公司签订建设工程施工合同的相对方是哈密公路管理局，而非哈密公路管理局的职工，依据合同相对性原则，合同的效力具有相对性，对合同以外的第三人无法律效力。故工程价款的付款主体是建设工程施工合同的相对方，即建设工程的发包人，这是发包人的主要合同义务。原一、二审法院认定哈密公路管理局为支付工程款的主体正确。综上，哈密公路管理局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回哈密公路管理局的再审申请。审  判  长   彭   英    琪审  判  员   古丽努尔  ·买买提审  判  员   希丽娜依·希尔买买提二 〇 二 〇 年 四 月 二 十 二 日（法 官 助 理   赵        倩书  记  员   开合热尼  ·吐尔洪