广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂民申5260号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:广西大业建设集团有限公司。住所地：广西北流市永安路11号。 法定代表人：李寿坤，该公司总裁。 委托诉讼代理人:陈洁，广西鼎峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢诗雨，广西鼎峰律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）:南宁市博源建筑劳务有限公司。住所地：广西南宁市青秀区金洲路11号金旺角商住楼B栋B3302号房。 法定代表人：刘树水，该公司总经理。 一审被告、二审上诉人:广西富乐华房地产开发有限公司。住所地：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖敏，广西鼎峰律师事务所律师。 再审申请人广西大业建设集团有限公司(以下简称大业公司)因与被申请人南宁市博源建筑劳务有限公司(以下简称博源公司)、二审上诉人广西富乐华房地产开发有限公司(以下简称富乐华公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2019）桂06民终1号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 大业公司申请再审称，（一）原审法院基于错误的基本事实，错误适用法律，从而错误认定博源公司不存在分包，错误认定博源公司不构成违约，并最终导致判决中错误结算涉案工程造价，符合民事诉讼法第二百条第二项和第六项的规定，应当再审。事实上，由于博源公司违约及博源公司自身原因退场而导致合同终止，根据双方合同第五条“因乙方违约而终止合同的或乙方自身的其他原因中途退场终止合同的，结算工程量按实际发生合格工程量的80%进行计算。”应当尊重合同约定只按80%的比例结算。大业公司提供的证据证明博源公司存在违法分包、配备管理人员不足、工程质量不合格、工期延误等违约行为导致大业公司不得已解除合同。博源公司在《关于退出4号地块16号楼施工声明》中自认退出施工是由于其承包工程量过大所致。博源公司违法分包的事实已被多份生效民事判决书确认，二审法院2019年8月1日向防城港市劳动监察支队调取的一组证据也充分证明博源公司存在拖欠农民工工资导致农民工多次到政府有关部门上访导致涉案项目工地停工，博源公司构成违约。法院错误认定博源公司于2014年已完成的施工部分工程质量合格，但实际上博源公司在已完成施工部分工程存在大量质量问题，并给后续施工增加负担。二审法院在基于博源公司没有违约错误事实的认定，导致本案应按照合同约定80%结算工程款，却错误未按合同约定结算，违反了意思自治的基本原则，适用法律错误。（二）二审判决错误适用法律，导致关于质保金的返还和利息计算错误。二审法院纠正了一审法院关于本案的案由，确定本案案由应为建设工程分包合同纠纷，建设工程施工合同纠纷与建设工程分包合同纠纷是并列案由，但在关于质保金返还及利息计算上，二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》显然是错误适用了法律。由于本案所涉债权一直存在争议，博源公司起诉时并没有能确定大业公司有付款义务，二审法院从博源公司起诉之日作为利息起算时间无法律依据，实际上最早也要到本案判决生效时才应开始计算利息。（三）二审法院在计算本案利息时，把包含质保金在内的所有款项一并按同一个时间起算利息是错误的。（四）二审法院错误认定大业公司代博源公司支付给杨天龙的金额，大业公司已举证648万多元都是代博源公司支付。大业公司已提供充足证据证明已向杨天龙支付脚手架工程价款，对于应由博源公司承担的脚手架工程价款是另行计算的，没有计入大业公司代博源公司支付杨天龙的工程款中。如果博源公司已经向杨天龙支付了脚手架工程款，本案可能涉及刑事犯罪，应当中止审理而二审没有对其作出审查，违反法定程序。（五）本案存在原判决超出诉讼请求的情形，应当再审。博源公司向一审法院起诉请求第一项中关于利息的主张是“按照银行同期贷款利率从2014年10月20日暂计至2016年7月25日，以后另计”，并没有明确以后另计至何时，一、二审判决均判利息“计算至款项付清之日止”，显然超出了博源公司的诉讼请求。请求再审本案。 富乐华公司提交意见称，（一）原审法院错误认定博源公司不存在质量不合格、违法分包的违约行为，并未认定博源公司自行退出工程施工的事实，导致其认定博源公司不构成违约，并最终未按合同约定80%比例结算涉案工程造价。（二）二审法院在计算本息时，把包含质保金在内的所有款项一并按同一时间起算利息是错误的。（三）二审法院错误认定大业公司代博源公司支付给杨天龙的脚手架款金额。事实上，大业公司已举证的648万多元都是代博源公司支付。（四）本案存在原判决超出诉讼请求的情形，应当再审。 本院经审查认为，（一）关于涉案工程款应否按照双方合同约定按实际发生合格工程量的80%进行结算的问题。大业公司与博源公司双方《土建工程承包劳务合同》第五条3约定“因乙方（博源公司）违约而终止合同的或乙方自身的其他原因中途退场终止合同的，结算工程量按实际发生合格工程量80%计算。”该约定适用的前提条件是博源公司违约或博源公司原因中途退场导致合同终止。大业公司主张博源公司存在违法分包、配备管理人员不足、工程质量不合格、工期延误等违约行为，对此，大业公司应就存在上述行为导致合同解除承担举证责任。综合本案证据来看，博源公司确实存在将部分劳务分包给各施工班组的事实，但大业公司在实际中也向各班组的实际施工人付款，对博源公司劳务分包的事实明知，并通过直接付款行为予以默认，大业公司又事后主张违约分包的理由不能成立；至于博源公司配备管理人员不足、存在工程质量和工期延误的问题，双方2014年11月18日签订《关于退出防城港市中央商务区4#地块11#、12#楼劳务承包协议书》以及大业公司2014年12月17日发出的《解除及清场通知书》并未就解除合同的责任和原因达成合意。相反，从防城港市住建委向富乐华公司下发的《行政执法调查通知书》以及《责令停止违法行为通知书》以及涉案工程《开工申请、开工令》所指明的开工时间以及取得《建设工程施工许可证》时间可知，富乐华公司作为建设单位在尚未取得施工许可的情况下就通知施工人进场施工，导致涉案工程中途停工主要还是因为建设方的原因造成。因此，大业公司要求按照合同约定按照工程造价80%结算的理由不能成立，原审法院不予支持并无不当。（二）关于质保金的返还和利息计算的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”上述关于合同解除法律后果的规定明确了合同尚未履行的条款应当终止履行。由于博源公司负责的涉案土建工程中途停工导致合同解除，工程尚未完工，也不具备竣工验收的条件，质保金对应的缺陷责任期尚未开始，质保金条款约定的内容实际上并未履行，而本案导致博源公司未能按合同约定完成涉案工程的原因又在于建设方，且博源公司施工部分从2014年底解除合同至本案一审起诉至今，已超过了合同约定的质保期，因此在合同已经解除的情况下不应再继续扣留质保金，应与工程款一并支付。本案实质上仍是建设工程合同纠纷，二审法院将质保金作为工程款要求一并支付并计算利息正确，大业公司认为二审法院适用法律错误的理由不能成立。（三）关于大业公司支付给杨天龙的脚手架款项是否可计入博源公司应得的工程款。根据合同的相对性，大业公司与博源公司存在合同关系，除非有博源公司的特别授权或特定事由，原则上博源公司可只认可大业公司向其直接支付的款项，大业公司未能提供证据证明其向杨天龙支付600多万元的脚手架工程款得到博源公司的授权委托代付，而且该笔款项支付时间发生在双方合同解除之后，加之大业公司在二审庭审后提交的证据10《脚手架工程劳务承包合同》自认其与杨天龙之间也存在合同关系，因此大业公司要求将其自行支付杨天龙的648万多元脚手架工程款计入已支付博源公司工程款理据不足，二审法院不予支持并无不当。（四）关于本案原审判决是否超出诉讼请求的情形。博源公司向一审法院起诉请求第一项中关于利息的主张是“按照银行同期贷款利率从2014年10月20日暂计至2016年7月25日，以后另计”，该主张除暂计至起诉之日的利息外，“以后另计”的主张已包含了此后连续计算利息的请求，一、二审判决将利息“计算至款项付清之日止”，并未超出博源公司的诉讼请求，也有利于一次性解决纠纷和减少诉累，不存在超出诉讼请求判决的情形。综上，大业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回广西大业建设集团有限公司的再审申请。 审判长  陆德胸 审判员  林菁竹 审判员  何厚伟 二〇二〇年四月十六日 书记员  钟 毅