广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13918号上诉人（原审被告）：高春霖，男，汉族，1984年6月15日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：王新英，广东竹石律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐江涛，广东竹石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐秀香，女，汉族，1964年10月7日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：陈月诗，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑杰东，广东普罗米修（前海）律师事务所实习律师。原审被告：深圳市宝发投资有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路合作金融大厦29层。法定代表人：杨敏雄，该公司董事长。原审被告：杨敏雄，男，汉族，1954年9月30日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。原审被告：深圳市铭贯科技有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区笋岗街道洪湖二街碧水园A栋17A。法定代表人：许燕芳，该公司执行董事。以上原审被告共同委托诉讼代理人：郑思齐，广东华寅律师事务所律师。以上原审被告共同委托诉讼代理人：冯金玉，广东华寅律师事务所律师。原审被告：杨雅绚，女，汉族，1985年10月16日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。原审被告：洪宣娟，女，汉族，1958年11月21日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。上诉人高春霖因与被上诉人徐秀香、原审被告深圳市宝发投资有限公司、杨雅绚、杨敏雄、洪宣娟、深圳市铭贯科技有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初14361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高春霖上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回徐秀香对高春霖的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由徐秀香承担。事实和理由：原审判决高春霖在涉案两套房产的价值范围内向徐秀香承担担保责任属于认定事实不清，适用法律错误。一、抵押物未办理抵押登记，抵押权未设立，高春霖不承担担保责任。根据《物权法》第九条及第一百三十七条规定，抵押权自登记时设立。本案抵押物房产并未办理抵押登记，因此抵押权未设立，高春霖不承担担保责任。二、即使高春霖应承担赔偿责任，也不得超过合同履行后徐秀香可以获得的利益，也不得超过高春霖签订合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。首先，徐秀香将借款出借给主债务人深圳市宝发投资有限公司后，于2017年12月20日要求高春霖提供抵押担保，当日高春霖已明确告知徐秀香涉案两套房产已抵押登记给深圳农村商业银行，可能无法第二次办理抵押登记，徐秀香回答“没有关系”，仍然让高春霖在《抵押担保承诺函》签字，签字后徐秀香从未要求高春霖办理抵押登记。因此，高春霖出具《抵押担保承诺函》时，徐秀香已知晓涉案两套房产可能无法办理抵押登记，徐秀香已经预见到无法实现抵押物担保的目的。其次，涉案两套房产于2017年8月22日已设立抵押登记，抵押权人为深圳农村商业银行，担保债权为1500万元。系在高春霖向徐秀香出具《抵押担保承诺函》之前设立的抵押登记，且深圳农村商业银行已起诉高春霖，案号为（2018)粤0303民初18638号，深圳市罗湖区人民法院已出具《民事判决书》，判决深圳农村商业银行在1500万元及利息范围内对处置涉案两套房产所得价款享有优先受偿权。即使根据《抵押担保承诺函》办理了抵押登记，也仅能办理第二顺位的抵押登记，徐秀香仅获得第二顺位的优先受偿，即涉案两套房产折价或者拍卖、变卖所得价款清偿深圳农村商业银行的债务后剩余款项范围中徐秀香才能获得优先受偿。换句话说，如果偿还深圳农村商业银行的债务后没有剩余款项，徐秀香无权再继续要求高春霖承担任何担保责任。再次，提供抵押担保的含义是将抵押物作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，并不涉及抵押人的个人保证或抵押人的其他财产。而原审判决高春霖“在抵押物价值范围内”承担担保责任明显超过“以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款范围内”承担担保责任。原审判决结果意味着抵押物无需折价或者拍卖、变卖，高春霖以抵押物的价值为限承担担保责任，即变相让高春霖对主债务承担个人连带保证。原审判决高春霖承担的担保责任明显超过高春霖出具《抵押担保承诺函》时预见到或者应当预见到应承担的担保责任以及因违反合同可能造成的损失。因此，根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义各不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，原审判决高春霖“在抵押物价值范围内”承担责任远高于徐秀香实际损失，于法无据。本案高春霖的抵押担保责任或赔偿责任仅应在渉案两套房产折价或者拍卖、变卖所得价款清偿深圳农村商业银行的债务后剩余款项范围内承担。三、原审判决未查清关于未办理抵押登记导致抵押权未设立的法律后果应由谁承担的问题。本案原审判决高春霖在抵押物的价值范围内承担责任，实质是认定办理抵押登记的义务是高春霖的单方义务，属于认定事实不清。首先，高春霖与徐秀香存在抵押担保合同关系，办理抵押登记系属于双方履行合同的共同义务。办理抵押登记需要抵押权人和抵押人共同办理，需要双方配合才能完成，双方对办理抵押登记负有共同义务，并不是高春霖的单方义务。其次，徐秀香作为债权人为抵押物办理抵押登记属于其设权行为，为抵押物办理抵押登记较之高春霖应更加积极主动，理应尽到更多的审查义务和注意义务、催促义务，高春霖处于被催促的地位，而且实际上徐秀香从未要求或催促高春霖办理抵押登记。徐秀香应对未办理所造成的损失负有全部责任或主要责任，高春霖不承担责任或次要责任。对未办理抵押登记如何划分过错责任问题，最高人民法院于2017年10月在（2017)最高法民终436号二审生效民事判决书中已作出上述认定，且认定债权人对未办理抵押登记所造成的损失自身承担75%的过错责任。此外，一审判决未明确高春霖承担责任之后有权向深圳市宝发投资有限公司追偿。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，未划分涉案两套房产未办理抵押登记双方的责任，未查清涉案两套房产的抵押情况，未陈述高春霖“在抵押物价值范围内”承担担保责任的认定理由，原审判决高春霖承担的责任远远超过徐秀香的实际损失，加重了高春霖的赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决并予以改判。徐秀香辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。深圳市宝发投资有限公司、杨敏雄、深圳市铭贯科技有限公司共同述称：本案上诉人高春霖是以自有房屋，为深圳市宝发投资有限公司的涉案账务债务进行担保，没有进行登记，根据《物权法》的规定，抵押物未进行登记的，徐秀香对上诉人的两套房屋不享有抵押权。因为涉案房产未登记，所以我方认为上诉人和徐秀香双方均有过错，应按比例承担责任。杨雅绚、洪宣娟未发表意见。徐秀香向一审法院起诉请求：1.被告深圳市宝发投资有限公司归还原告借款本金3650000元；2.被告深圳市宝发投资有限公司向原告支付借款利息844367元（按月利率2%，自2017年7月1日起暂计至2018年6月13日，实际利息计算至所有款项还清之日止）；3.被告高春霖、深圳市铭贯科技有限公司向原告支付律师费118000元；4.被告高春霖、深圳市铭贯科技有限公司向原告支付担保费9225元；5.被告杨雅绚、杨敏雄、洪宣娟、高春霖、深圳市铭贯科技有限公司对被告深圳市宝发投资有限公司的上述全部欠款承担连带清偿责任；6.本案的诉讼费用、保全费用由各被告承担，以上共计4621592元。一审法院认定事实：一、2016年12月25日，案外人卓少万接受原告的委托向被告杨雅绚转账支付3200000元。同日，被告深圳市宝发投资有限公司出具收条，载明上述款项系该司委托被告杨雅绚收取，该司已收到原告徐秀香委托卓少万支付的借款本金3200000元。二、2017年1月19日，案外人罗林珊接受原告的委托向被告杨雅绚转账支付300000元。三、2017年2月27日，原告向被告杨雅绚转账支付150000元。同日，被告深圳市宝发投资有限公司出具收条，载明上述款项系该司委托被告杨雅绚收取，该司已收到原告徐秀香支付的借款本金150000元。四、2017年10月12日，被告深圳市宝发投资有限公司作为借款人，被告杨雅绚、杨敏雄、洪宣娟作为担保人向原告出具还款承诺函，载明鉴于被告深圳市宝发投资有限公司因公司业务发展的需求，截至2017年10月份共借到原告本金3650000元，第一笔本金150000元，尚拖欠7月18日、8月18日、9月18日、10月18日应付的担保费和借款费用均为7500元，该笔款项应付的违约金为30900元（2017年7月18日至10月31日暂计103日，具体以实际还款日为准）；第二笔本金3200000元，尚拖欠7月25日、8月25日、9月25日、10月25日应付的担保费和借款费用均为160000元，该笔款项应付的违约金为614400元(2017年7月25日至10月31日暂计96日，具体以实际还款日为准）；第三笔本金300000元，尚拖欠7月28日、8月28日、9月28日、10月28日应付的担保费和借款费用均为15000元，该笔款项应付的违约金为55200元（2017年7月28日至10月31日暂计92日，具体以实际还款日为准）。综上，被告深圳市宝发投资有限公司共拖欠原告借款本金3650000元、担保费和利息共730000元，拖欠违约金共700500元。被告深圳市宝发投资有限公司及担保人均承诺在2017年10月31日前一并结清上述拖欠款项。五、2017年10月12日，被告杨雅绚、杨敏雄、洪宣娟分别向原告出具个人承诺担保书，载明三被告承诺以自己拥有的全部财产为被告深圳市宝发投资有限公司所欠原告的借款本息、违约金及其他有关费用承担连带责任担保。六、2017年12月20日，被告深圳市铭贯科技有限公司出具担保承诺函，载明截至当日，借款方深圳市宝发投资有限公司尚欠出借方徐秀香借款本金3650000元，借款月利息2%，借款月手续费1%，如在2017年10月31日前未偿还全部欠款，逾期每天需支付借款的2%。作为违约金。现深圳市铭贯科技有限公司自愿用名下位于深圳市罗湖区××街碧水××、深圳市××街碧水××18Ａ两套房产作为深圳市宝发投资有限公司上述全部借款的担保，同时自愿对深圳市宝发投资有限公司的上述全部借款承担连带清偿责任，担保的范围上述全部借款的本金、利息、手续费、违约金、出借方为实现债权支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、担保费等）。被告深圳市铭贯科技有限公司出具该承诺函已经公司股东会决议表决通过。七、被告高春霖出具抵押担保承诺函，载明截至2017年12月20日，借款方深圳市宝发投资有限公司尚欠出借方徐秀香借款本金3650000元，借款月利息2%，借款月手续费1%，如在2017年10月31日前未偿还全部欠款，逾期每天需支付借款的2‰作为违约金。现高春霖自愿用名下位于深圳市罗湖区××街碧水××17Ｃ(不动产证号：2000583430)、深圳市罗湖区洪湖二街碧水园A座18C(不动产证号：2000584661)两套房产作为深圳市宝发投资有限公司上述全部借款的担保，担保范围包括上述借款的本金、利息、手续费、违约金及出借方为实现债权支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、担保费等）。八、2018年6月19日，原告与广东普罗米修（前海）律师事务所签订诉讼代理合同，委托该所代理本案，律师费为118000元。同日，该所向原告开具金额为118000元的律师费增值税发票。九、原告在本案中提出诉讼保全申请，并由阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司提供担保。原告主张支出担保费9225元，原告提交的担保费收据由深圳市公信投资担保有限公司出具。十、2016年11月3日，被告杨敏雄向原告转账支付220000元。2016年11月21日，被告深圳市宝发投资有限公司分十次共向原告转账支付500000元。2017年2月15日，被告杨雅绚向原告转账支付240000元。2017年12月4日，被告杨雅绚向原告转账支付22500元，备注为“7月利息”。另查，吴奇润诉深圳市宝发投资有限公司、杨雅绚、杨敏雄、洪宣娟、高春霖、深圳市铭贯科技有限公司、深圳市京润创展投资担保有限公司民间借贷纠纷（2018)粤0303民初254号一案，吴奇润诉请深圳市宝发投资有限公司归还借款7300000元并支付利息、违约金、律师费，由其他被告承担连带担保责任。该案查明：1.2016年11月17日，吴奇润（出借人）、深圳市宝发投资有限公司（借款人）、深圳市京润创展投资担保有限公司（担保人）签订《借款合同》约定深圳市宝发投资有限公司向吴奇润借款5000000元，2016年11月18日，吴奇润向杨敏雄转账支付5000000元，备注为“借款”，深圳市宝发投资有限公司确认收到该借款；2.2016年11月28日，吴奇润（出借人）、深圳市宝发投资有限公司（借款人）、深圳市京润创展投资担保有限公司（担保人）签订《借款合同》约定深圳市宝发投资有限公司向吴奇润借款3000000元，2016年11月28日，深圳市宝发投资有限公司向吴奇润出具借据，确认借到吴奇润3000000元；3.2017年5月27日，吴奇润（出借人）、深圳市宝发投资有限公司（借款人）、深圳市京润创展投资担保有限公司（担保人）签订《借款合同》约定深圳市宝发投资有限公司向吴奇润借款5000000元，同日，吴奇润向杨敏雄转账支付5000000元，备注为“借款本金”，深圳市宝发投资有限公司确认收到该借款；4.2017年10月10日，深圳市宝发投资有限公司（借款人/承诺人）与杨敏雄、杨雅绚、洪宣娟（担保人）共同向原告出具《还款承诺书》，确认截至2017年10月，深圳市宝发投资有限公司尚欠吴奇润本金7300000元、利息677000元、违约金1314000元。该案判决：深圳市宝发投资有限公司应向吴奇润偿还借款本金7300000元及利息18500元等。该判决已生效。以上事实，有转账凭证、收条、还款承诺函、个人承诺担保书、担保承诺函、股东会决议、抵押担保承诺函、诉讼代理合同、发票、收据、（2018)粵0303民初254号民事判决书及当事人庭审陈述为证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。根据法律规定，合法债务受到法律保护。原告主张与被告深圳市宝发投资有限公司存在借贷关系，被告深圳市宝发投资有限公司向原告借款3650000元，并提交了转账凭证及还款承诺函予以证明，一审法院予以确认。被告抗辩本案原告并非实际出借人，本案借款款项已由吴奇润在(2018)粵0303民初254号案件中主张，但该案判决中所查明的出借资金未包括本案的出借款项，一审法院对被告的抗辩不予采信。被告深圳市宝发投资有限公司未依照还款承诺书的约定偿还借款本金，构成违约，原告主张被告深圳市宝发投资有限公司偿还借款本息具有事实和法律依据，一审法院予以支持。还款承诺书约定的利息及违约金标准总和超过年利率24%，原告主张按年利率24%计付利息符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告所抗辩的还款记录，对被告在原告出借款项之前所支付的款项，与本案没有关联性，被告可另循法律途径予以处理；对还款承诺函出具之前即2017年10月12日之前的款项，因未超出按月息3%支付的利息，故一审法院认定为被告所偿还的利息；对2017年12月4日被告支付的22500元，应在被告应付的第一个月利息中予以抵扣。故，被告深圳市宝发投资有限公司应向原告偿还借款本金3650000元及2017年7月1日至2017年8月1日期间的利息50500元(3650000元×2%-22500元=50500元）,其后的利息以借款本金3650000元为基数，按年利率24%标准计付至款项清偿之日止。被告杨雅绚、杨敏雄、洪宣娟、深圳市铭贯科技有限公司作为连带责任保证人，依法应为被告深圳市宝发投资有限公司的上述款项承担连带责任。被告杨雅绚、杨敏雄、洪宣娟、深圳市铭贯科技有限公司在承担连带责任后，有权向被告深圳市宝发投资有限公司追偿。被告高春霖自愿以其名下位于深圳市罗湖区××街碧水××17Ｃ(不动产证号：2000583430)、深圳市罗湖区洪湖二街碧水园A座18C(不动产证号：2000584661)两套房产为被告深圳市宝发投资有限公司的上述借款款项作抵押担保，但未办理抵押登记，根据法律规定，被告高春霖应在抵押物的价值范围内向原告承担担保责任。原告主张被告高春霖承担连带担保责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的律师费，首先，一审法院已判令被告按照月利率2%支付利息，原告再行主张律师费已超出法律规定的标准；其次，被告高春霖、深圳市铭贯科技有限公司虽然在担保承诺函中承诺担保的范围包括律师费，但担保承诺函系还款承诺函的从合同，其担保的范围应当以主合同还款承诺函中所涉及的各项债务为准，在主合同未约定律师费的情形下，担保人所作的对律师费承担连带保证责任的承诺无效。关于原告主张的担保费，首先，原告提交的收款收据并非由一审法院诉讼保全中所提供担保的担保机构开具，原告主张担保费没有事实依据；其次，一审法院已判令被告按照月利率2%支付利息，原告再行主张担保费已超出法律规定的标准；最后，被告高春霖、深圳市铭贯科技有限公司虽然在担保承诺函中承诺担保的范围包括担保费，但担保承诺函系还款承诺函的从合同，其担保的范围应当以主合同还款承诺函中所涉及的各项债务为准，在主合同未约定担保费的情形下，担保人所作的对担保费承担连带保证责任的承诺无效。被告杨雅绚、洪宣娟经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应视为放弃相应的举证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告深圳市宝发投资有限公司应自判决生效之日起十日内偿还原告徐秀香借款本金3650000元并支付利息（其中2017年7月1日至2017年8月1日的利息为50500元，按年利率24%自2017年8月1日起计至款项还清之日止）；二、被告杨雅绚、杨敏雄、洪宣娟、深圳市铭贯科技有限公司应对被告深圳市宝发投资有限公司的上述还款义务向原告徐秀香承担连带清偿责任。被告杨雅绚、杨敏雄、洪宣娟、深圳市铭贯科技有限公司在承担连带清偿责任后，有权向被告深圳市宝发投资有限公司追偿；三、被告高春霖应在其名下位于深圳市罗湖区××街碧水××17Ｃ(不动产证号：2000583430)、深圳市罗湖区洪湖二街碧水园A座18C(不动产证号：2000584661)的两套房产的价值范围内向原告徐秀香承担担保责任；四、驳回原告徐秀香的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费43772元，保全费5000元，合计48772元，由原告徐秀香负担1772元，由被告深圳市宝发投资有限公司、杨雅绚、杨敏雄、洪宣娟、高春霖、深圳市铭贯科技有限公司负担47000元，原告已预交的47000元，由一审法院予以退回。被告深圳市宝发投资有限公司、杨雅绚、杨敏雄、洪宣娟、高春霖、深圳市铭贯科技有限公司应在判决生效之日起十日内向一审法院缴纳案件受理费及保全费共计47000元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。公告费500元，由被告深圳市宝发投资有限公司、杨雅绚、杨敏雄、洪宣娟、高春霖、深圳市铭贯科技有限公司负担。二审审理期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，2020年3月6日，一审法院作出（2019）粤0303执16624号之三执行裁定，该裁定显示，一审法院于2020年2月21日在京东网司法拍卖网络平台××被××人××及深圳市铭贯科技有限公司名下财产，其中即包括本案所涉高春霖名下位于深圳市罗湖区××街碧水××17Ｃ(不动产证号：2000583430)房产、以及深圳市罗湖区洪湖二街碧水园A座18C(不动产证号：2000584661)房产，并确定上述房产归买受人所有，所有权自该裁定送达买受人时起转移。本院认为，本案为民间借贷纠纷，当事人上诉争议的焦点为高春霖是否应当就本案所涉债务向徐秀香承担担保责任？如果应当承担，其担保责任的范围如何确定？根据相关法律规定，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人有权请求抵押人办理抵押登记手续，因抵押物灭失及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人有权请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应承担的责任。本案中，高春霖出具抵押担保承诺函，自愿将其名下两套房产作为涉案债务的抵押担保，抵押合同依法成立并有效。是否办理抵押登记手续，并不影响抵押合同的效力。根据双方订立的抵押合同，徐秀香有权请求高春霖办理抵押登记。但根据本院查明的事实，高春霖用于抵押的两套房产现均已经因另案被人民法院依法拍卖，在客观上无法再办理抵押登记，在此情况之下，徐秀香有权请求高春霖以抵押物的价值为限承担责任。故一审法院认定高春霖应在其名下位于深圳市罗湖区××街碧水××17Ｃ(不动产证号：2000583430)、深圳市罗湖区洪湖二街碧水园A座18C(不动产证号：2000584661)的两套房产的价值范围内向徐秀香承担担保责任，处理正确，本院依法予以维持。高春霖上诉主张其在出具抵押担保承诺函时，徐秀香即已知晓该两套房产可能无法办理抵押登记，故高春霖承担担保责任的范围不应当超过徐秀香在订立合同时应当预见的范围，但其并未提交证据证实其出具抵押担保承诺函时已经告知徐秀香涉案两套房产上已经存在在先抵押权，亦未提交证据证实徐秀香已经知晓涉案两套房产可能无法办理抵押登记且自愿承担不能办理登记的后果。故该上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。高春霖同时上诉主张一审判决未予明确其向深圳市宝发投资有限公司的追偿权，但此一节并不影响高春霖在承担担保责任后另循法律途径向主债务人追偿，故本院对此不作调整。综上所述，高春霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36404元，由高春霖负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇二〇年四月十五日书记员 肖丹婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……