山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0691民初1186号原告：烟台星颐瑞迎商业管理有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路160号星颐广场5号楼物业房，统一社会信用代码91370600090689760J。法定代表人：黄作栋，总经理。委托诉讼代理人：林静，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳梅，山东鑫士铭律师事务所律师。被告：南浩然，男，1987年11月28日生，朝鲜族，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：孙法朋，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙颖，山东明朗律师事务所实习律师。原告烟台星颐瑞迎商业管理有限公司（以下简称星颐瑞迎公司）与被告南浩然服务合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告星颐瑞迎公司诉讼代理人杨艳梅，被告南浩然诉讼代理人孙法朋、孙颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告星颐瑞迎公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告签订的商业管理服务协议解除；2.判令被告向原告支付商业管理费112486.40元（自2018年8月1日计至2018年11月30日）、设备使用费230386.56元（自2017年12月1日计至2018年11月30日），并按合同约定标准继续承担上述各项费用至实际交还商铺之日，以及按上述逾期款项的0.2%支付违约金132026.94元（暂时计至2018年11月30日）并继续按所欠款项的0.2%给付自2018年12月1日起至实际支付之日止的违约金；3.本案的一切诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：1.被告支付律师费2500元；2.被告支付原告截止2019年1月8日止欠的水费1616.44元、截止2019年1月15日欠的电费20750元；3.被告向原告支付三个月商业管理费标准的违约金130216.80元。事实和理由：2017年8月1日，原、被告签订了商业管理服务协议，约定由原告为被告承租商铺所在的烟台星颐广场提供商业管理服务。2018年4月5日，原、被告签订商业管理服务协议补充协议。双方在商业管理服务协议及其补充协议中约定:1、被告承担商业管理费方式为固定年商业管理费，首年度35709.60元/年、第二年度为337459.20元/年、第三年度为472442.40元/年、第四年度为496064.40元/年、第五年度为520867.20元/年。2、被告每月应向原告支付设备使用费19198.88元。3、如被告逾期支付商业管理费或其他应缴费用的，每逾期一日，按应付未付金额的2‰向原告支付违约金。上述合同签订后，被告接收了涉案商铺，原告为烟台星颐广场提供了商业管理服务，被告拖欠原告商业管理费、设备使用费等费用未付，经原告催告后，至今仍未支付。为维护原告的合法权益，特诉至本院，望判如所请。被告南浩然辩称，一、原告与被告之间的《商业管理服务协议》不应解除。1.在租赁合同履行过程中，租赁房屋存在漏水、未经消防验收、停电等缺陷，对于上述缺陷，被告一直与原告进行交涉，但并未得到解决。根据《商业管理服务协议》，原告有义务对缺陷进行维修，因原告怠于履行维修义务，原告先存在违约和违法行为。根据《合同法》第六十六条、六十七条规定，被告有权拒绝履行支付商业管理费义务，故被告未向原告支付商业管理费不应成为《商业管理服务协议》解除的原因；2.被告曾至原告处支付商业管理费及设备使用费，但原告未接收，故原告以被告经催告后仍未支付商业管理费及设备使用费为由主张解除合同理由不能成立。二、关于原告要求被告支付商业管理费及设备使用费的诉讼请求不应支持。如上所述，租赁房屋及设备设施存在缺陷且一直未解决，因原告怠于履行维修义务，原告先存在违约和违法行为，根据《商业管理服务协议》，原告有义务对被告租赁的房屋、设备设施进行维修。根据《合同法》第六十六条、六十七条规定，被告有权拒绝履行支付租金义务。三、关于原告要求被告按月商业管理费三倍标准支付违约金及每逾期一日按逾期所欠款项的0.2%计算违约金的诉讼请求不应支持。被告未向原告支付商业管理费及设备使用费的原因如前所述，且被告曾向原告支付商业管理费及设备使用费，但原告并未接受，故被告并未逾期缴纳商业管理费及设备使用费，不应向原告支付违约金。退一步讲，即使被告应向原告支付违约金，上述两笔违约金性质上实质上是一样的，不应重复计算违约金。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，《商业管理服务协议》中约定的违约金过分高于实际损失，即使被告应向原告支付违约金，违约金计算应以实际损失为准。四、在《商业管理服务协议》、《商业管理服务协议补充协议》的履行过程中，原告存在违约情形，例如房屋漏水、未办理消防证、断电等，上述情形给被告造成营业损失，关于因原告违约所造成被告的损失，被告保留对该部分损失的诉权。五、原告增加的诉讼请求没有依据。本院经审理认定事实如下：原告（甲方）星颐瑞迎公司与被告（乙方）南浩然于2017年8月1日签订烟台星颐广场商业管理服务协议，协议约定：乙方承租商铺坐落位置为烟台星颐广场4号楼3层301商铺，建筑面积2399.86平方米，类型为商用。第一条、商业管理费、商业服务费、设备使用费及其他费用。（一）商业管理费。1、乙方按该商铺的租赁面积（以租赁合同约定为准）缴纳商业管理费。商业管理费缴纳标准采用固定年商业管理费模式：1、2017.8.1-2018.7.31，年商业管理费35709.60元；2、2018.8.1-2019.7.31，年商业管理费337459.20元；3、2019.8.1-2020.7.31，年商业管理费472442.40元；2020.8.1-2021.7.31，年商业管理费496064.40元；2021.8.1-2022.7.31，年商业管理费520867.20元。（六）履约保证金。为确保乙方按照本协议约定履行义务，乙方应于签署本协议之日起5个工作日内向甲方一次性缴纳商业管理费80000元作为履约保证金。如乙方未能按照本协议约定向甲方支付商业管理费、商业服务费、能源费、空调费或滞纳金，以及违反甲方管理制度应承担赔偿或罚款的，甲方有权扣留全部或部分履约保证金，冲抵乙方的前述欠费或应承担的赔偿金、罚款等。履约保证金不足以冲抵前述费用的，甲方有权向乙方追索。乙方应在接到甲方书面通知后5日内将保证金补足，否则，乙方应按租赁合同有关约定承担违约责任。本协议终止后，若乙方完全履行租赁合同及本协议规定的义务，甲方应在本协议终止后的30日内将履约保证金余额（如有）无息退还给乙方。第二条、代收代缴费用。合同期限内，乙方每月15日（如遇节假日顺延）须根据实际用水量向甲方缴纳水费，相关代收代缴要求最终按照供水部门的要求执行。水费单价：人民币5.0元/吨，如遇政府调价，其费用单价按调价比例实时调整。电费结算：开发商提供预付费电表，乙方向甲方付费，由甲方负责向充值卡充值。电费单价：人民币1.1元/千瓦·时，如遇政府调价，其费用单价按调价比例实时调整。第五条、违约责任。（一）乙方违反本协议约定的，应当向甲方支付相当于3个月商业管理费的违约金（根据最后一租赁年度的月商业管理费算定）承担违约责任，租赁合同或本协议另有约定的除外。（二）非因甲方故意不执行本协议约定的商业服务造成乙方损失的，甲方不承担责任。（三）如乙方逾期支付或补足商业管理费、服务费、保证金或其它应缴费用的，乙方应按租赁合同约定承担违约责任。同时甲方有权中止或停止对其提供物业服务（包括但不限于停水、停电等措施），由此造成的损失，由乙方自行承担。（四）如乙方违反本协议及本物业及商业管理各项规定的，甲方有权要求乙方限期纠正，逾期仍不纠正的，甲方有权按租赁合同、本物业相关管理规定或本协议有关约定追究乙方违约责任，并有权中止或停止对其提供物业服务，由此造成的损失，由乙方自行承担。第九条、附则。本协议约定甲方送达各承租方的相关通知及文件，除租赁合同和本协议另有约定外，送达至或留置于乙方所租赁商铺，亦即为送达乙方。协议签订后，被告接收涉案商铺并进行了装修、开业。2017年8月14日，被告向原告缴纳商管保证金30000元、商业管理费35709.60元。之后，被告再未缴纳任何费用。2017年11月2日，原、被告双方签订《烟台星颐广场商业管理服务协议》补充协议，约定：第二条、电费单价按照人民币1.1元/度进行结算，乙方按月度支付，甲方于每月10日前向乙方发送缴款通知单，乙方在当月20日前按缴款通知单的金额向甲方缴纳上月电费。如遇国家或烟台市的有关机关或被代收代缴单位调整电费收费标准的，电费单价按调价比例实时调整，乙方同意按照甲方调整后的电费收费标准向甲方支付电费。第三条、若乙方在安装、维修、拆除相关电表、线路及设施设备过程中出现任何问题（包括但不限于安全问题等），由乙方负责解决并承担全部责任，由此给甲方或第三人造成的所有损失均由乙方承担。第四条、违约责任：1、乙方需按时向甲方交纳电费。若乙方逾期支付电费的，每逾期一日，应按逾期之款项的千分之二向甲方支付违约金。逾期超过15日的，烟台星颐置业有限公司/甲方有权书面通知乙方解除租赁合同/商管协议，乙方应按租赁合同/商管协议的约定承担违约责任。2、若乙方出现以下任何一项情形，甲方均有权单方面采取停电等措施，且该等权利的行使不影响甲方在此期间向乙方收取任何应付款项的权利，甲方对乙方因此而蒙受的任何损失不承担任何责任；1）乙方拖欠电费超过15日的；2）乙方拖欠电费超过叁万元；3）如非甲方原因造成乙方拖欠租金、物业管理费、商业管理费、能源费及本合同约定的各项费用，并在甲方向其发出催款的书面通知后15日内仍未缴付。第五条、本协议作为商管协议的重要补充部分，与商管协议具有同等的法律效力，本补充协议与商管协议不一致之处以本协议为准。第六条、本合同自双方签字或盖章之日起生效。第七条、本合同一式陆份，甲方持肆份，乙方持贰份，具有同等法律效力。2018年4月5日，原、被告双方签订《烟台星颐广场商业管理服务协议》补充协议（二），约定：第一条、乙方按该商铺的租赁面积（以租赁合同约定为准）缴纳设备使用费。设备使用费的缴纳标准为每平方米每月人民币8元，月合计金额19198.88元。第二条、乙方自2017年12月1日起按照本协议第一条约定的每平方米每月人民币8元的标准向甲方缴纳设备使用费。乙方承诺于2018年3月31日前将2017年12月1日至2018年3月31日期间的设备使用费76795.52元一次性支付给甲方；之后的设备使用费乙方按商管协议约定的支付方式按时向甲方缴纳。第三条、乙方须按时向甲方缴纳设备使用费，若乙方逾期支付设备使用费的，应按租赁合同第十八条约定向甲方承担违约责任。第四条、若乙方拖欠设备使用费超过15日或拖欠设备使用费超过叁万元的，甲方均有权单方面采取停电、停止空调供应等措施，且该等权利的行使不影响甲方在此期间向乙方收取任何应付款项的权利，甲方对乙方因此而蒙受的任何损失不承担任何责任。第五条、本协议作为商管协议的重要补充部分，与商管协议具有同等的法律效力，本补充协议与商管协议不一致之处以本协议为准。第六条、本合同自双方签字或盖章之日起生效。第七条、本合同一式陆份，甲方持肆份，乙方持贰份，具有同等法律效力。租赁合同18.2约定，未经双方协商一致，乙方单方面要求提前终止合同，或乙方发生违约造方甲方根据本合同18.1条提前解除合同时，甲方有权不予退还乙方已付的保证金；同时，乙方除需按违约行为发生时月租金的3倍向甲方支付违约金外，还需向甲方支付下列费用（本条所提违约责任均可累计适用）：（1）甲方用于将商铺恢复毛坯状态所支出的合理费用；（2）因乙方提前退租和出现本合同第14条所述的违约事件给甲方造成的其它损失和使甲方支出的合理费用，包括但不限于税费、公证费、诉讼费、律师费、保全费、强制执行费等。18.3若乙方逾期支付本合同项下的任何款项，甲方除可依据本合同第18.1条规定提前终止本合同外，还可采取下列一项或多项措施：若乙方逾期支付租金、物业管理费、商业管理费、能源费及本合同约定的各项费用的，每逾期一日，则应按逾期之款项的千分之二（0.2%）向甲方支付违约金。2018年10月27日，原告、烟台星颐置业有限公司以特快专递的方式向被告邮寄催款通知书，催款通知书载明：南浩然：贵司租赁我司烟台开发区长江路星颐广场购物中心4-301－302商铺，目前尚欠我司租金、管理费、水电费、物业费等各项费用共计657771.56元。依据双方签订的租赁合同，贵司需按约定时间向我司缴纳上述各项费用。但经我方多次催促和提醒后，贵司目前依然没有缴纳相关款项。贵司的此种违约行为已严重损害我司的合法权益。为不影响双方合作的基础，维护良好的合作关系，我司郑重要求贵司接到本通知书后三天内（即2018年10月31日前）缴清所欠费用及违约金，否则我司将采取停水停电、强制清场直至解除合同等必要的措施和行动维护我司合法权益。上述通知收件人为南浩然，电话为137××××0101，邮寄地址分别为哈尔滨市阿城区亚沟镇新光村三组、烟台开发区长江路星颐广场4号楼2楼。其中，发往烟台开发区的因收件人不在指定地址未妥投，发往哈尔滨的由刘顺于2018年10月29日签收。被告否认收到上述催款通知书，称未委托他人代收。2018年11月27日，原告、烟台星颐置业有限公司向被告邮寄了租赁合同解除通知，载明：尊敬的南浩然：贵方承租我司位于烟台市开发区烟台星颐广场项目的商铺（商铺号:4-301），依据双方租赁合同及相关补充协议约定，贵方应当按照合同约定时间交纳各期租金、商管费、商服费等各项费用，但在我司多次通知后，贵方仍未按合同约定履行，也未进行整改。鉴于贵方未按约定时间缴纳租金、商管费、商服费各项费用等行为，严重违反租赁合同约定，现我司郑重函告贵方，自本通知发出后第三日，租赁合同正式解除，同时与租赁合同相关的所有补充协议及其他法律文件（如有）一并解除。请贵方依照租赁合同之约定，在该合同解除后3日内，即2018年12月1日前交还租赁商铺，并根据合同约定缴清所有款项（含拖欠的费用及违约金）、腾空并恢复商铺原状，注销工商等手续或迁离该承租区域。如贵方未在规定时间内按约交还租赁商铺的，我司有权自行收回商铺或恢复商铺原状，商铺内的遗留物品及装修按照租赁合同约定处理，由此所引起的一切法律后果及相关费用由贵方自行承担。我司同时保留根据租赁合同约定追究贵司其他违约责任的权利。上述通知于2018年11月29日妥投。庭审中，被告主张双方的商业管理服务协议不应解除、原告请求被告支付商业管理费及设备使用费的诉请不应支持、也不应支付违约金。即使支付违约金，双方约定的违约金过分高于损失，也应以实际损失为准。理由：涉案房屋存在漏水、未经消防验收、停电、空调故障等缺陷，给被告造成损失。原告怠于履行维修义务，被告有权拒绝履行支付商业管理费、设备使用费义务，且被告曾向原告支付上述费用，原告未接受。被告就其主张提供证据如下：1.租赁房屋漏水照片5张，证明原告交付的房屋存在缺陷，被告虽与原告进行交涉，但原告怠于履行维修义务，原告先存在违约和违法行为，被告有权拒绝履行支付租金义务。2.查封（扣押）决定书（复印件）一份，查封原因为未经许可擅自从事娱乐场所经营活动，证明因原告交付的房屋未及时办理消防及竣工验收，被告的KTV经营场所被查封，给被告KTV的经营造成损失，原告存在违约。3.暖风机订单截图两张、烟台纯K中央空调维修协议一份，证明因原告交付的房屋空调存在缺陷，原告拒绝维修，导致被告的经营受到严重影响，且因空调故障，被告购买暖风机用于经营场所冬季取暖，共计花费2409元。直到2018年5、6月份，原告仍不履行维修义务，无奈之下被告自行找维修单位进行维修，为维修空调支付了维修费共计18000元。原告构成严重违约。4.维修电路图片一张、快递单及通知函一份，证明因原告交付的房屋电路存在断电问题，给被告的各种设备、机具造成严重损害，被告曾与原告沟通解决该事宜，但该问题并没有得到解决。5.照片一张，证明因星颐广场楼着火，被告KTV无法正常营业，给被告造成损失。原告质证认为，对证据1的真实性及证明内容均有异议。（1）被告没有提供所谓的照片的原始载体，无法证明其真实性。（2）从黑白打印纸张上也无法看出拍摄时间、位置，甚至无法看出是涉案商铺发生漏水，更不能证明原告所主张的漏水是因为房屋存在缺陷的事实；对证据2的真实性无法确定，单从该复印件的字面上也不能看出被查封的原因与原告有任何关系，关键是涉案商铺所在的星颐广场于2016年5月份取得了消防验收合格证书。从其他案件审理查明的事实中也能够确定，原告已取得消防验收合格证书；对证据3中的暖风机订单截图的真实性不认可，仅从该截图上不能证明被告为涉案商铺订购了暖风机，更不能证明暖风机是否因涉案商铺空调存在缺陷而有购买的必要。因此，对该项主张不认可。对证据3中的烟台纯K中央空调维修协议真实性不予认可，该材料为手写后复印再盖章的材料，与正常签订协议的方式有背。单从维修协议的内容，无法证明被告对空调进行维修的原因。因此，对其证明主张不予认可；对证据4的真实性均不予认可，维修图片无法证明位置及维修的事实，快递单不能看出向谁邮寄，更不能证明其所谓的向原告主张的通知函的内容属实。因此，对该组证据不予认可；对证据5的真实性不认可，从图片上无法看出是因为着火而出现的现象，更不能证明图片的位置、发生该状况的原因。原告主张被告欠付水电费，未提供证据证明。另外，烟台星颐置业有限公司起诉被告租赁合同纠纷一案，本院立案号为（2019）鲁0691民初1185号。针对该案，本院作出的（2019）鲁0691民初1185号民事判决书，已认定烟台星颐置业有限公司与被告签订的烟台星颐广场购物中心租赁合同于2018年11月29日解除，被告向烟台星颐置业有限公司承担违约责任。2018年12月10日，原告与山东鑫士铭律师事务所签订委托代理合同，山东鑫士铭律师事务所接受原告委托，指派本所律师代理一审诉讼及处理其他事项。合同签订当日，原告付法律服务费2500元。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中原被告自愿签订了商业管理服务协议，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。对于原告的各项诉请，本院评判如下：一、关于合同解除及支付商业管理费、设备使用费等问题。原、被告在服务合同中，对计付管理费用、设备使用费等费用的标准、支付方式及时间、违约责任等均作了明确约定。合同签订后，原告按合同约定向被告提供了各项管理义务。被告主张，在合同履行过程中，涉案房屋质量存在问题，其提供的证据不足以证明严重影响其经营业户的正常经营，被告以上述主张为由不按时交纳各项管理费用，证据不足，理由不当，本院不予支持。本院认定被告逾期交纳管理费、设备使用费构成违约，原告依合同约定享有解除管理服务协议的权利。原告于2018年11月27日向被告发出合同解除通知，本院（2019）鲁0691民初1185号租赁合同纠纷一案作出的（2019）鲁0691民初1185号民事判决书，已认定烟台星颐置业有限公司与被告签订的租赁合同于2018年11月29日解除。该租赁合同解除，基于该租赁合同产生的原、被告签订的服务协议也应予以解除，故本院确认原、被告签订的《商业管理服务协议》及补充协议于2018年11月29日解除。服务协议解除后，被告向原告交纳的履约保证金30000元，原告应当予以返还。原告请求被告支付2018年8月1日起至2018年11月29日止的商业管理费、自2017年12月1日起至2018年11月29日止的设备使用费，本院予以支持。商业管理费为337459.20元÷360天×119天＝111549.01元；设备使用费为76795.52元＋19198.88元/月÷30天×239天＝229746.60元。自2018年11月30日起至被告实际交还商铺之日止的商业管理费、设备使用费仍按合同约定的标准计算。二、关于原告主张的被告逾期支付商业管理费、设备使用费的违约责任问题。原告主张1.被告按违约时月商业管理费的三倍的标准向原告支付逾期缴纳商业管理费的违约金；2.以逾期商业管理费为基数按日千分之二的标准自2018年8月1日起至被告实际交还商铺之日止的违约金；3.以逾期设备使用费为基数按日千分之二的标准自2017年12月1日起至被告实际给付之日止的违约金。被告逾期交纳上述费用构成违约，其应按合同约定向原告支付违约金，但双方合同约定违约金过高，被告申请降低。当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少,但双方均未举证证明原告因被告逾期支付租金造成的实际损失,本院综合合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素,认为原告主张的逾期支付各项费用的违约金过高，将其调整为以本院认定的被告欠付商业管理费、设备使用费为基数按照日万分之四的标准自2018年11月30日起计算至被告实际给付之日止为宜，超过该数额的部分，本院不予支持。三、关于原告主张的律师费2500元，与约相符，于法有据，本院予以支持。四、关于原告主张的水电费，未提供证据证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十项、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告烟台星颐瑞迎商业管理有限公司与被告南浩然于2017年8月1日签订的烟台星颐广场商业管理服务协议于2018年11月29日解除；二、被告南浩然于本判决生效之日起十日内向原告烟台星颐瑞迎商业管理有限公司支付2018年11月29日前的商业管理费111549.01元、设备使用费229746.60元及违约金（以341295.61元为基数，自2018年11月30日起至被告实际给付之日止，按每日万分之四的标准计算）；自2018年11月30日起至被告实际交还商铺之日止的商业管理费、设备使用费仍按合同约定的标准计算；三、被告南浩然于本判决生效之日起十日内向原告烟台星颐瑞迎商业管理有限公司支付律师费2500元；三、原告烟台星颐瑞迎商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告南浩然返还履约保证金30000元；四、驳回原告烟台星颐瑞迎商业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5050元、诉讼保全费2895元，由被告南浩然负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  汪田基二〇二〇年四月二十八日书记员  邹秀秀