湖南省慈利县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019）湘0821刑初272号 公诉机关湖南省慈利县人民检察院。 被告人葛琼芳，女，1957年2月18日出生于四川省广汉市，汉族，初中文化，医生，户籍所在地四川省广汉市，住四川省广汉市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2019年3月19日被抓获，3月24日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年4月23日被湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省慈利县公安局对其执行逮捕。现羁押于湖南省张家界市看守所。 辩护人向润年，湖南金州律师事务所律师。 被告人褚一有，曾用名褚利明，男，1972年11月8日出生于江苏省宜兴市，汉族，初中文化，商人，户籍所在地江苏省宜兴市，住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2019年3月18日被抓获并被临时寄押于成都市看守所，3月22日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年4月23日被湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省慈利县公安局对其执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 辩护人唐健，湖南金旅律师事务所律师。 被告人孙伟民，曾用名孙伟，男，1971年5月21日出生于河南省开封县，汉族，初中文化，务工，住新疆维吾尔自治区奎屯市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2019年4月12日被抓获并被寄押于乌鲁木齐公安处看守所，4月19日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，同年5月15日被湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，同日由湖南省慈利县公安局对其执行逮捕。本院于2019年12月25日决定对其取保候审。2020年4月24日，本院决定对其逮捕，同日，湖南省慈利县公安局对其执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。 辩护人彭楷伦，广东骏道律师事务所律师。 被告人魏仁军，曾用名魏仁清，男，1980年12月16日出生于四川省什邡市，汉族，初中文化，务工，住四川省什邡市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2019年3月20日被湖南省慈利县公安局刑事拘留，分别于同年4月24日、6月20日、12月13日被湖南省慈利县公安局、湖南省慈利县人民检察院、本院取保候审。 指定辩护人李雁，湖南公畅律师事务所律师。 被告人葛琼芳、褚一有、孙伟民、魏仁军犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，由湖南省慈利县人民检察院以湘慈检诉刑诉[2019]250号起诉书，于2019年12月12日向本院提起公诉，本院于同年12月13日立案,依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年12月24日第一次开庭进行了审理。公诉机关于2020年2月10日建议本院延期审理，本院次日决定延期审理，并于2020年3月11日决定恢复审理。2020年4月16日，本院第二次公开开庭审理了本案，湖南省慈利县人民检察院指派检察员代娇娇出庭支持公诉，被告人葛琼芳及其辩护人向润年、被告人褚一有及其辩护人唐健、被告人孙伟民及其辩护人彭楷伦、被告人魏仁军及其指定辩护人李雁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省慈利县人民检察院指控：2017年12月至2018年年底，被告人褚一有、葛琼芳先后从龚某（另案处理）手中购买他达那非、西地那非原料药，用于添加至食品当中。被告人孙伟民、魏仁军根据葛琼芳、褚一有的安排，与葛、褚一起在葛琼芳经营于四川省广汉市的济世堂大药房内，将他达那非、西地那非等非食品原料添加至食品中，生产4000余粒“动力源益阳果”（即糖果），几人又将生产的部分“动力源益阳果”以60－100元／粒的价格销售给滕某、盛某等人，生产、销售金额约24万余元。2019年3月18日，慈利县公安局民警从褚一有位于四川省成都市武侯区的房间内，查获20粒“动力源益阳果”；次日，民警从葛琼芳经营于四川省广汉市内查获2件“动力源益阳果”，共计2700粒；2019年5月15日，民警再次在葛琼芳经营的葛氏济世堂大药房内查获其从龚某手中购买的白色粉末2包。经中国检验认证集团湖南有限公司检验，被查获的“动力源益阳果”中含有西地那非或他达那非成分，经张家界市市场监督管理局认定，上述“动力源益阳果”属于有毒有害食品。经张家界市食品药品检验所检验，被查获的白色粉末中含有羟基豪莫西地那非成分。 针对上述指控，公诉机关提交了物证，到案材料，户籍证明、现场照片、微信聊天、转账记录、检验报告，证人龚某、葛某、滕某、盛某等人的证言，被告人葛琼芳、褚一有、孙伟民、魏仁军的供述和辩解等证据予以证明。公诉机关认为，被告人葛琼芳、褚一有、孙伟民、魏仁军在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究四被告人的刑事责任。四被告人系共同犯罪，葛琼芳、褚一有系主犯，孙伟民、魏仁军系从犯，提起本院依法判处。 被告人葛琼芳提出其与褚一有是男女朋友关系，其委托褚一有购买的是牡蛎肽添加到糖果中，不知道褚一有购进的是西药，其没有犯罪的主观故意，被鉴定出有毒成份的益阳果系试制品，没有对外销售的辩解意见。其辩护人提出如下辩护意见：1.张家界市食品药品检验所、张家界市市场监督管理局和中国检验认证集团湖南有限公司不是法定的司法鉴定机构，所做出的鉴定意见，不能作为定案的根据。张家界市市场监督管理局抽样记录没有抽查人、样品持有人和现场见证人签名，不能确保样品和扣押物品及检验样品的一致性。2.公诉机关提供的证据不能确实、充分证明葛琼芳明知所生产的产品添加了西地那非等非食品原料。3.葛琼芳生产4000余粒“动力源益阳果”及销售金额24万余元的事实不能排除合理怀疑。应对被告人葛琼芳作出无罪判决。 被告人褚一有提出其与葛琼芳是医患关系，其是出于感谢葛琼芳而给其帮忙，购买他达那非等所有的费用都由葛琼芳报销，其是被葛琼芳所利用，其购买他达那非时告知了葛琼芳的辩解意见。其辩护人提出褚一有主观上没有犯罪故意，公诉机关指控的生产销售4000粒“动力源益阳果”不成立，仅生产了103粒，且检测报告显示含量低，对人的危害程度小的意见。 被告人孙伟民认罪认罚。其辩护人提出本案所生产的有毒有害食品仅103粒；第二次检测距离产品被扣押近一年，有产品自然变质的可能，故对第二次检测出的有毒有害的793粒产品不能作为定案依据；孙伟民没有犯罪故意，是按葛琼芳的指使工作，系从犯，且有自首、退赃、认罪认罚等法定从宽、从轻情节。 被告人魏仁军认罪认罚，提出其没有非法获利的辩解意见。其辩护人提出魏仁军系从犯，没有主观故意，系初犯，到案后如实供述，退赃等情节，可从轻处罚。 经审理查明： 被告人葛琼芳与被告人褚一有系朋友关系，葛琼芳在四川省广汉市经营济世堂大药房。2017年12月至2018年年底，被告人褚一有、葛琼芳先后从祝某、龚某（均已判决）等人手中购买他达那非、西地那非、硫代艾地那非等非食品原料。因济世堂大药房无食品生产资质，葛琼芳先后安排被告人孙伟民、褚一有找有生产食品资质的生产厂家，褚一有与宁波市象山自然之宝生物科技有限公司进行沟通后，葛琼芳任法定代表人的四川利健济世科技公司于2018年4月17日委托宁波市象山自然之宝生物科技有限公司生产糖果1万粒，并给付押金人民币3万元。后褚一有和被告人魏仁军到宁波市象山自然之宝生物科技有限公司监督生产。1万粒糖果生产完成后，宁波市象山自然之宝生物科技有限公司实际控制人陈某发现该批糖果有副作用，便要求委托方提供该批糖果的原材料发票、清单和检测报告。因葛琼芳无法提供相关证明，该1万粒动力源益阳果一直存于宁波市象山自然之宝生物科技有限公司，直到案发后被公安机关查获。因委托生产不成功，葛琼芳与褚一有商议后决定在济世堂大药房内安排孙伟民、魏仁军将所购他达那非、西地那非、硫代艾地那非等非食品原料添加至所生产的食品糖果即“动力源益阳果”中。后褚一有、孙伟民将生产的“动力源益阳果”销售给滕某和盛某等人，孙伟民获利1200元。2019得3月18日，慈利县公安局民警从褚一有位于四川省成都市武侯区的房间内，查获20粒“动力源益阳果”；次日，民警从葛琼芳经营于四川省广汉市内查获2件“动力源益阳果”共计1836粒，其中标注“动力源益阳果”（动力源ＡＡ2号）47粒、“动力源益阳果”ＹＪ型超猛17粒、“动力源益阳果”ＳＶ型39粒、散装“动力源益阳果”1733粒（“动力源益阳蜜丸”）、1桶“动力源益阳果”884粒，共计2720粒。2019年5月15日，民警再次在葛琼芳经营的葛氏济世堂大药房内查获其从龚某手中购买的白色粉末2包。2019年4月11日，经中国检验认证集团湖南有限公司检验，被查获的“动力源益阳果（葛氏济世堂）（动力源ＡＡ2号）”中含有西地那非和他达那非成分；“动力源益阳果（葛氏济世堂）（ＹＪ型超猛）”含有西地那非成分；“动力源益阳果（葛氏济世堂）（ＳＶ型）”含有西地那非成分。2020年3月20日，经中国检验认证集团湖南有限公司检验，被查获的散装“动力源益阳果（“动力源益阳蜜丸”）1733粒中含有硫代艾地那非成分。经张家界市市场监督管理局认定，上述检出那非类“动力源益阳果”属于有毒有害食品。经张家界市食品药品检验所检验，被查获的白色粉末中含有羟基豪莫西地那非成分。 案发后，被告人孙伟民主动投案，如实供述其犯罪事实，并退缴了违法所得人民币1200元。公安机关依法扣押了魏仁军人民币3万元，并从陈某处扣押了葛琼芳人民币3万元。 上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证明： 1.接报案登记表、立案决定书、湖南省张家界市人民检察院指定管辖批复、湖南省张家界市中级人民法院指定管辖决定书。证明慈利县人民检察院和本院对本案有管辖权。 2.到案经过、出所登记表、在逃人员移交、接收表。证明被告人葛琼芳于2019年3月19日被抓获，褚一有于2019年3月18日被抓获并被临时寄押于成都市看守所，魏仁军于2019年3月19日被抓获到案，被告人孙伟民系2019年4月12日经规劝自动到案。 3.四被告人葛琼芳、褚一有、孙伟民、魏仁军的户籍信息。证明四被告人葛琼芳、褚一有、孙伟民、魏仁军均系完全刑事责任能力人。 4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、搜查现场照片、慈利县公安局鲤鱼桥派出所情况说明。证明：①2019年3月18日，公安办案人员依法对褚一有的住所进行搜查并对搜查出的物品进行扣押，其中包括褚一有的手机、动力源益阳果20个（18个金色包装，2个绿色包装）；扣押了魏仁军人民币3万元；②2019年3月19日，公安办案人员依法对四川省广汉市济世堂大药房及仓库进行搜查并对搜查出的物品予以扣押，包括魏仁军的手机、“动力源益阳果”2件、“动力源益阳果”半成品1桶等，在该2件（箱）内有其自己标注的“动力源”益阳果（葛氏济世堂）（动力源ＡＡ2号）一袋、“动力源”益阳果（葛氏济世堂）（ＹＪ型超猛）一袋、“动力源”益阳果（葛氏济世堂）（ＳＶ型）一袋、未装袋的“动力源”益阳果（葛氏济世堂）若干；③公安办案人员依法从宁波市象山自然之宝生物科技有限公司陈某处扣押了动力源益阳果及现金3万元；④2019年5月15日，公安办案人员从四川省广汉市济世堂大药房进行搜查并对搜查出的物品予以扣押，包括白色粉末、淡黄色粉末、桔红色粉末等7种粉末。 5.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、张家界市市场监督管理局抽样记录、张家界市市场监督管理局关于慈利县公安局扣押涉案产品认定意见的函、中国检验认证集团湖南有限公司检验报告、张家界市食品药品检验所检验报告。证明公安机关依法扣押的“动力源益阳果”（葛氏济世堂）（动力源AA2号）、“动力源益阳果”（葛氏济世堂）（YJ型超猛）、“动力源益阳果”（葛氏济世堂）（SV型）属于有毒有害食品；三种黄色粉末检出了羟基豪莫西地那非；一种橙色粉末检出西地那非；“动力源益阳蜜丸”中含有硫代艾地那非成分。 6.龚某与“葛氏济世堂”微信聊天记录及微信转账记录、褚一有的微信转账记录。证明：①被告人葛琼芳（微信号昵称“葛氏济世堂”）向龚某（微信号为昵称“李总”）进货交谈情况，龚某表示2.5不抗检测的，效果很好，可以自己试的，2.5万每公斤；葛琼芳表示抗检的多半把货退回来了，都说效果不好，不明显，可能要一点不抗检的，双方有微信转账，葛琼芳支付了货款共计5.2万元；②被告人褚一有2017年10月7日到2019年3月10日的微信转账情况，包括与龚某（李总）的转账情况。 7.宁波市象山自然之宝生物科技有限公司所生产“益阳果”相关照片。证明宁波市象山自然之宝生物科技有限公司受委托所生产的益阳果。 8.湖南省非税收入一般缴款书。证明公安机关依法分别对魏仁军、葛琼芳（陈某处扣押）的非法所得人民币三万元予以收缴。 9.被告人葛琼芳的供述和辩解。证明其退休后在四川省成都市武侯区成立了四川利健济世科技有限公司。2017年4、5月份，其准备做一款针对男性阳萎、早泄等提高男性性功能的食品“益阳果”，为了追求壮阳效果，其委托男朋友褚一有给其买有效果的牡蛎肽。刚开始褚一有给其买回来的一种纯白色粉末状颗粒，但其在自己药店里加工制成品后，发现壮阳效果不明显，后又叫褚一有更换牡蛎肽，但买回来的效果都不明显，褚一有第四次带回来一种淡黄色粉末状颗粒，加工成产品后发现壮阳效果非常明显，于是其按照这类原材料加工生产益阳果，每十颗一盒。褚一有第四次买回来的产品感觉不是牡蛎肽，其问了褚一有，褚一有讲这个是含有抗检测的西药成分，是检测机构检测不出来的。其想反正有问题也检测不出来，能赚钱，也就没有追究了。根据其从医40多年中医工作的经验知道，如果没有西药成分添加的话，益阳果的壮阳、治疗男性性功能障碍的效果不可能这么明显，也不可能立马见效。其和褚一有、魏仁军三人负责配方，魏仁军操作机器生产、包装。产品做出来后，其与褚一有、魏仁军、孙伟民一起销售，给他们三人定价60元一颗，多卖出来的钱给他们自己。2017年5、6月份至今，前后共生产五千多颗，销售了四千颗左右，价值24万多元。由于其公司没有生产食品的资质，其决定在外面找一家有资质的厂家来大批量生产益阳果，后通过朋友介绍了浙江一个食品加工厂。2018年5、6月份左右，其安排孙伟民去浙江谈生产的事，没谈成功。其又安排褚一有去浙江谈，谈成功后，褚一有代表公司与陈总签订了委托生产协议，协议约定对方帮我们生产一万粒益阳果，其按要求给浙江厂家汇款3万元保证金。褚一有回来后，把生产益阳果的原材料和机器、包装材料全都通过物流发给了浙江的生产厂家，其派褚一有和魏仁军到浙江厂家监督生产。这一万颗益阳果生产好后，陈总告诉其产品有问题，不同意发货，要其提供益阳果原材料的发票和检验报告，由于其提供不了，故这一万颗益阳果还留在浙江陈总的厂里。这之后，其看在外面也不好找生产厂家委托加工生产益阳果，便和褚一有商量后决定在自己济世堂生产益阳果。其要褚一有继续在网上购买壮阳的西药后，要褚一有带着魏仁军他们在济世堂药房生产益阳果，四人分别销售。其没有给褚一有开工资，魏仁军和孙伟民都是开的固定工资每月3800元。2018年年初，其知道褚一有买回的粉末是什么那非，听说能抗检测，而且壮阳效果很好，就同意把这种西药添加到益阳果里。褚一有最后两次每次买了一公斤，第一次是2.7万元，第二次是2.6万元，都是其支付给褚一有的。这些西药没用完的放在其济世堂药房二楼的档案柜里的。2018年下半年，其要褚一有将湖北武汉的李总电话号码告诉其，以后自己跟李总联系买原料，两人加了微信。其找李总买过两次原料，一次是抗检的，2.7万元每公斤，是淡黄色粉末状的，第二次是不抗检的，2.5万元每公斤，是淡黄色粉末状的。其与李总的微信转账记录是真实的。自从与李总联系后，其生产的益阳果就一直使用的李总卖的2万多一公斤的原料添加剂。2019年3月11日左右，其生产的800颗左右动力源益阳果还没有进行杀菌处理，没有销售的状态下被公安机关已将该批益阳果扣押了。公安机关扣押的标注6号和9号是其找湖北李总购买的2公斤原料，其中6号是开封用过制作益阳果的，9号是没有使用的。 10.被告人褚一有的供述和辩解。证明2017年下半年，葛琼芳要其购买添加到益阳果里面能够起壮阳效果的“牡蛎肽”，其便在网上百度搜索“牡蛎肽”，网上弹出很多“他达那非”、“西地那非”、“金阳碱”的信息，网上说这些东西有壮阳作用，其便联系到一家提供“他达那非”、“西地那非”、“金阳碱”的公司叫做“山东联成”，这个公司一个自称“**”的人和其联系，“**”给其免费发了几份样品。其把样品交给黄琦让他按照“**”提供的添加标准做成益阳果后，黄琦、孙伟等人试吃后没有效果。后其要“**”再发点有效果的样品，“**”又发了5克淡黄色粉末的样品。其给黄琦等人试吃制成的益阳果后有点效果。2017年9、10月份，其向“**”购买了2公斤壮阳药，“**”说是抗检测的，可以抗20多项检测，检测不出化学成分，4000元左右一公斤，其用微信给他转账9000元左右，后收到了他分两次寄来的西药，都是白色粉末。葛琼芳问其是什么东西，其说这个不是“牡蛎肽”，是抗检测的西药，检测不出化学成分。葛琼芳当时没说什么。由于葛琼芳的公司没有生产糖果食品的资质，她联系到浙江省宁波市象山县家食品加工生产厂家，准备把益阳果的生产加工交给这个厂来做。一开始葛琼芳派黄琦和孙伟去该厂联系，但没有成功。2018年4月，其找到该厂，和老板陈某谈生产的事，谈好后签订了生产协议。后其按照生产1万颗益阳果需要的量将450克抗检测他达那非交给了魏仁军，由魏仁军将他达那非添加到益阳果的其它原料中，再由魏仁军把添加了他达那非的原料和蜂蜜、小型生产机器一起通过物流发给象山的生产厂家，但没有跟陈某说原料里面添加有他达那非。后象山的厂家生产出了1万颗益阳果，但生产厂家要求葛琼芳提供这批益阳果原材料的发票、清单、检测报告等，葛琼芳无法提供，这批1万颗益阳果就一直放在象山的生产厂家那里没有取回来。其将余下的抗检测他达那非退了1公斤给“**”，“**”通过微信退还了4000多元钱。余下的他达那非倒进厕所了。之后葛琼芳要其另外找公司买壮阳的西药，其上网搜到武汉一家公司一个姓李的人，昵称“李总”，李总先后给其发了几种样品过来试用，效果都不好。2018年6、7月份，李总又给其发了一公斤那非类，说效果好，是抗检测的，2.7万元一公斤，葛琼芳通过微信给其转钱后，其再通过微信给他转账。其给了600多克给魏仁军和孙伟做益阳果，他们生产了1300多颗益阳果，但效果不好，其将剩余的400克他达那非扔掉了。2018年8月左右，其又向李总买了1公斤抗检测他达那非，葛琼芳给其通过微信转钱后，其通过微信给李总转账2.6万元。其给魏仁军600多克抗检测他达那非，魏仁军用这些他达那非生产了2800颗益阳果。其将余下的300多克抗检测他达那非交给了葛琼芳，放在药房二楼的档案柜里面的，钥匙是葛琼芳保管的。为了帮葛琼芳宣传推广益阳果的效果，其先后拿了近100颗给人试吃。其销售过一次，2019年3月15日，其帮葛琼芳给浙江富阳的一个姓盛的人通过中通快递发了100颗益阳果，60元一颗，一共是6千元，是通过微信转钱的。益阳果都是在药房后面的小作坊里私自生产的。2018年年底的时候，葛琼芳让其将李总的电话号码告诉她，她以后直接和李总联系壮阳西药，其便将李总的电话号码告诉了葛。公安机关从广汉市南兴镇济世堂大药方搜查出的塑料袋上标注的“王经理”就是找山东的“**”购买的壮阳西药剩下的，标注有“武汉李总”的就是找李总购买的壮阳西药剩下的，其他的记不清了。动力源益阳果有多种型号，就是每颗里面添加的壮阳西药不等，超猛型应该加了50毫克壮阳西药。 11.被告人魏仁军的供述和辩解。证明其是葛琼芳的徒弟。葛琼芳在南兴镇济世堂大药房仓库和葛琼芳家里的动力源益阳果是其和孙伟民在药房后面的厂房里自己加工出来的。每次生产时，葛琼芳和褚一有给其和孙伟民一张采购中药的单子，两人按照单子采购中药后磨成粉末，葛、褚二人又给了一些带灰黄色西药的粉末，让其掺杂在中药粉末里，然后开始熬制成药膏，用机器加工成药丸，就是动力源益阳果。动力源益阳果销售价格一粒卖60元至200元不等。其和孙伟民一共制作了8000颗左右的益阳果。其找葛琼芳学医，以前一直开的3800元一个月的工资。其在南兴镇济世堂大药房以后一年多时间里销售了动力源益阳果大约4000颗。其只负责按葛琼芳、褚一有、孙伟民所告诉的地址发货，卖出去动力源益阳果的钱都是由葛琼芳收。孙伟民和褚一有吃过动力源益阳果，都说有壮阳效果，其吃第一次也有发热效果。褚一有制作了有多种型号的益阳果配方，取名“威猛”、“超猛”等，也就是牡蛎肽的含量不同。2018年5、6月份，葛琼芳派其与褚一有到象山一个加工厂监督生产过益阳果，后来，厂家生产了1万粒益阳果，但没有包装，生产厂家的陈总生产出来后找别人试吃后效果很强烈，觉得益阳果有问题，添加了不应该添加的东西，怕出问题，不同意发货，后来，1万粒益阳果没有取回。从浙江回来后，葛琼芳和褚一有商量后决定自己在南兴济世堂大量生产益阳果，一次生产几百粒至上千粒，共生产了5000颗左右。其一共发了2000多粒益阳果出去，但客户退回了几百粒。公安机关于2019年3月19日所扣押的动力源益阳果两件1836颗，桶装的半成品有884颗，共扣押了2720颗。 12.被告人孙伟民的供述和辩解。证明其于2017年3月到四川省利健济世科技有限公司上班，进公司后就一直在南兴镇济世堂大药房上班，动力源益阳果就是在药房后面的一个小房子里生产加工的。动力源益阳果的售价最低是60元每粒，是老板葛琼芳定的，超出部分归销售者拿。2017年7、8月份，葛琼芳让其试吃过几次动力源益阳果。2018年3、4月份，葛琼芳准备将动力源益阳果进行大批量生产，但其公司没有食品生产加工资质，葛琼芳安排其与黄琦到浙江象山一家食品厂联系，没有谈成功，其回了公司。后褚一有到象山谈加工的事谈成功了。其与小魏按照安排将生产加工动力源益阳果的原料和机器包装通过物流发到象山的工厂，之后让小魏去工厂帮忙。后魏回来了说货放在象山工厂里的。2018年5月份，葛琼芳和褚一有决定在自己的药房后面的小房子里生产加工动力源益阳果进行销售，每次由小魏一个人在小房子里操作生产，做好后用铁托盘端出来，其与小魏、葛琼芳、褚一有在外面包装，之后销售。其2017年7、8月份试吃益阳果后发现益阳果有壮阳效果，能持续一天的时间，故感觉益阳果里添加了西药成份。其在办理动力源益阳果企业标准和检测的时候，食药局的工作人员就告知其食品是不允许添加西药成份的，只允许添加食品添加剂。动力源益阳果外包装上的标签是褚、葛安排其经手的，该产品根本就是三无产品。其给滕青卖了70粒益阳果，通过中通快递发到北京的，每粒80元，通过微信转账给其转了5600元，其通过支付宝给葛琼芳转账4200元。葛琼芳每月给其工资3800元，葛承诺每生产一粒动力源益阳果有0.3元的分成，但没有分过成。褚一有与葛琼芳系男女朋友关系。 13.证人葛某的证言。证明其在四川利健济世科技有限公司任监事，其知道公司从2017年开始生产销售动力源益阳果，是在其母亲位于四川省广汉市济世堂大药房生产的，其没有参与公司生产经营，但寄过两三次货。其不清楚生产过程和销售价格。 14.证人祝某的证言。证明其曾用名**（网上用名），褚一有找其购买过金阳碱和抗检测他达那非，说是要生产糖果的，两人加了微信进行沟通和转账。褚一有一共购了两公斤，退回了一公斤。 15.证人龚某的证言。证明其微信号为×××,昵称“李总”，2017年12月份时，一个姓褚的给与其联系，问其有无男性壮阳的抗检测化学原料西药销售，其说有，对方说是用来生产一种男性吃的壮阳的糖果食品。后其与姓褚的加了微信（微信号×××，昵称高昂的健康），并给对方发了几次样品，对方一直反映效果不好，到2018年上半年的时候，姓褚的买过两次成品，每次都是一公斤，都是发的西地那非。到了2018年12月份时，一个姓葛的加了其微信，对方微信号×××,昵称为葛氏济世堂，问其有无男性壮阳的抗检测化学原料西药销售（事后才知道是和姓褚的一伙的），其说有，并给对方发了2公斤，每次1公斤,时间是2018年12月至2019年1月，给姓葛的发的都是西地那非。其给姓褚的和姓葛的的价格是每公斤2.6万元至2.7万元，都是通过微信付款的，其与姓葛的微信交易记录共计5.2万元是真实的。 16.证人陈某的证言。证明其在象山县家食品加工厂（宁波市象山自然之宝生物科技有限公司）。2018年2月份，经人介绍，四川利健济世科技有限公司的女性葛老板和其谈加工的事，并派孙伟和其谈没有谈成，后又派褚一有谈，谈成功后，四川利健济世科技有限公司与其公司于2018年4月17日签订了委托加工合同，加工费是1.2元每粒，收了对方3万元保证金。后褚一有将原材料、包装用塑料壳及加工的机器通过物流发到其厂里，小魏留在其厂里帮忙做动力源益阳果，做好了1万粒，没有外包装，每粒只包装了塑料壳和锡箔纸。其拿了几粒动力源益阳果给朋友试吃，朋友反映有头晕、脸红发热等反应。其便跟褚一有联系，说产品有问题，要褚将产品的检测报告拿出来，褚拿不出来。第二天，褚叫小魏准备偷偷将产品运走，被其发现后将产品一直扣在其厂里。四川利健济世科技有限公司只给其公司提供了常规检测报告，没有提供是否有违禁添加的检测报告。 17.证人滕某的证言。证明其以滕青的名义于2018年6月从在四川省广汉市家济世堂中医馆工作的孙伟手中购买过动力源益阳果，是以80元每粒的价格购买了70粒，通过微信将5600元转给了孙伟，孙伟通过快递给其邮寄动力源益阳果。 18.证人盛某的证言。证明其于2019年3月找姓褚的通过微信买了100粒动力源益阳果，60元每粒，其通过微信给对方转款。 19.四川省利健济世科技有限公司企业查询通知单、四川百科生物科技有限公司登记资料、宁波市象山自然之宝生物科技有限公司营业执照。证明四川省利健济世科技有限公司注册登记情况、四川百科生物科技有限公司的注册登记情况及宁波市象山自然之宝生物科技有限公司登记情况。 20.四川省利健济世科技有限公司与宁波市象山自然之宝生物科技有限公司委托加工合同。证明宁波市象山自然之宝生物科技有限公司于2018年4月17日接受委托为四川省利健济世科技有限公司生产糖果1万粒，价格为1.2万元。 针对控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 1、关于被告人葛琼芳的辩护人和被告人孙伟民的辩护人提出张家界市食品药品检验所、张家界市市场监督管理局和中国认证集团湖南有限公司不是法定司法鉴定机构，所做鉴定意见不能作为定案依据的问题。 经查，张家界市食品药品检验所为湖南省张家界市公安机关、人民法院、人民检察院办理危害食品药品安全犯罪案件时涉案食品药品的检验机构，其作出的检验结论可以作为定罪量刑的参考。中国认证集团湖南有限公司是法定司法鉴定机构，其作出的意见应予采信。张家界市市场监督管理局所作的涉案产品认定意见系行政机关依据国家食品药品监督管理局办公室关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知（食药监办保发[2012]33号）作出的结论，即便该局不作认定，法院也应依上述文件对本案所检出的西地那非、羟基豪莫西地那非、他达那非、硫代艾地那非认定为有毒、有害的非食品原料。故对被告人葛琼芳的辩护人和被告人孙伟民的辩护人提出本案鉴定意见不合法的意见，不予支持。 2、被告人葛琼芳及其辩护人提出的葛琼芳在侦查阶段供述不实际问题及其他问题。 经查阅公安机关于2019年3月24日的同步录音录像，结合本案其他被告人的供述，可以采信葛琼芳在侦查阶段的供述。 被告人葛琼芳的辩护人提出张家界市市场监督管理局抽样记录没有抽查人、样品持有人和现场见证人签名问题。经查，张家界市市场监督管理局于2019年5月23日的抽样记录虽无当事人和见证人签名，但有办案人员姓名并注明了执法证编号，该执法证号所显示的该局工作人员于当日9时30分至12时所做的现场笔录有检查人员、当事人的签名，现场笔录的内容与抽样记录相印证。故对该辩护意见，不予采纳。 3、关于四被告人主观明知的问题。 从被告人葛琼芳在购进添加到食品中的原料时与供货商龚某的微信聊天记录中出现的“不抗检测”、“抗检的”语句可以看出，葛琼芳明知从龚某处所购进的原料是非法的。葛琼芳委托褚一有、孙伟民、魏仁军等人到浙江象山自然之宝生物科技有限公司生产的益阳果因没有相关检测报告被拒绝取货后，四被告人均应明知生产“动力源益阳果”需经相关合法检测后才能生产，但孙伟民、魏仁军仍然按葛琼芳、褚一有的安排，在葛琼芳的济世堂大药房后的作坊里加工“动力源益阳果”，且该作坊生产的“动力源益阳果”部分被检出含有毒的非食品原料，故四被告人均有生产有毒食品的故意，对被告人及其辩护人提出的被告人不明知的辩护和辩解意见，不予支持。 4、关于公安机关所扣押的“动力源益阳果”在一年后是否变质及硫代艾地那非的来源问题。 孙伟民的辩护人提出第二次检验虽然从公安机关所扣押的产品中检出了有毒成份硫代艾地那非，但第二次检验时间距公安机关在济世堂大药房扣押动力源益阳果近一年，有可能自然变质，故该结论不能作为定案依据。经查，目前尚无现实案例证明硫代艾地那非可由自然产生，而现有的案例均证明硫代艾地那非需在一定条件下经化学合成才能产生，故对孙伟民辩护人的该辩护意见，不予支持。现有证据已证明公安机关在济世堂大药房后的作坊里所查扣“动力源益阳果”系四被告人生产，故不论硫代艾地那非是否有进货来源，都足以证明四被告人有生产有毒、有害食品的行为。 5、关于生产、销售有毒、有害食品数量及货值问题。 虽然四被告人供述共在济世堂大药房生产、销售了4000余粒“动力源益阳果”，但由于公安机关从济世堂大药房所扣押的“动力源益阳果”中有884粒没检出有毒成分，故四被告人所生产、销售的产品中包含非有毒成分“动力源益阳果”，公诉机关指控本案四被告人生产、销售有毒、有害食品4000余粒，生产、销售金额约24万元的证据不足。 根据中国认证集团湖南有限公司检验报告，第一次从公安机关在济世堂大药房所扣押的“动力源益阳果”中抽检出三批产品共计103粒含有毒的非食品原料，第二次从公安机关在济世堂大药房所扣押的“动力源益阳果”中抽检出一批产品1733粒含有毒的非食品原料，加上有证据证明被告人褚一有和孙伟民销售给滕某和盛某的170粒。故本案有充分证据证明四被告人生产、销售了有毒食品2000粒左右，货值12万余元。 本院认为：被告人葛琼芳、褚一有、孙伟民、魏仁军在生产的“动力源益阳果”中加入有毒、有害的非食品原料并予以销售，四被告人的行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控四被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实和罪名成立，本院予以支持。因没有充足证据证明四被告人生产、销售有毒、有害食品货值超过二十万，故对公诉机关指控四被告人生产、销售有毒、有害食品犯罪情节严重的意见，本院不予支持。本案系共同犯罪，被告人葛琼芳、褚一有系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人孙伟民、魏仁军系从犯，依法应从轻处罚。被告人孙伟民主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人褚一有、魏仁军到案后如实供述其罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚。被告人孙伟民、魏仁军积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。各被告人违法所得，应予追缴。对被告人葛琼芳、褚一有的辩护人提出的本案未构成情节严重的意见，予以采纳。被告人孙伟民的辩护人提出孙伟民系从犯、认罪认罚、有自首、积极退赃等从宽、从轻处罚情节的意见，与查明的事实一致，予以采纳。被告人魏仁军的辩护人提出魏仁军系从犯、有认罪认罚、坦白等从轻处罚情节的意见，与查明的事实一致，予以采纳。根据被告人魏仁军的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。为保护国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第二十条第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人葛琼芳犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。 二、被告人褚一有犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。 三、被告人孙伟民犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六万元。 （有期徒刑的刑期,自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即被告人葛琼芳的刑期，自2019年3月19日起至2022年3月18日止；被告人褚一有的刑期，自2019年3月18日起至2021年9月17日止；被告人孙伟民的刑期，自2020年4月24日起至2020年5月9日止。所判处的罚金限本判决生效后一个月内一次缴纳。） 四、被告人魏仁军犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。 （有期徒刑的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人魏仁军应当自本判决生效之日起十日内，持本判决书到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正。逾期未报到，将依法撤销缓刑，收监执行。所判处的罚金限本判决生效后一个月内一次缴纳。） 五、禁止被告人魏仁军在缓刑考验期内从事食品的生产、销售及相关活动。 六、对被告人孙伟民违法所得人民币一千二百元，予以追缴，上缴国库（已追缴）。对公安机关从陈某处扣押的葛琼芳人民币三万元，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。 审判长  杨智勇 审判员  李 钰 审判员  刘 俭 二〇二〇年四月二十七日 法官助理涂玲芳 书记员伍源 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院最高人民检察院 关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 第十九条单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。 第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质； （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质； （四）其他危害人体健康的物质。