江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终1675号上诉人（原审原告）：刘慧，女，1969年1月5日生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人:李亚明,上海市恒泰律师事务所律师。委托诉讼代理人:王玉柳,北京市高朋(泰州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万宾云，男，1964年9月28日生，汉族，住泰州市高港区。原审第三人：宝应龙凤世纪置业投资有限公司，住所地宝应县安宜镇南园西段运河路宝龙山庄42-2号。法定代表人：万宾云，该公司总经理。上列被上诉人、原审第三人共同委托诉讼代理人：周鸿斌，江苏宝宜律师事务所律师。上列被上诉人、原审第三人共同委托诉讼代理人：**，上海瀛东律师事务所律师。上诉人刘慧因与被上诉人万宾云、原审第三人宝应龙凤世纪置业投资有限公司（以下简称宝应龙凤世纪公司）合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2018）苏1203民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人刘慧的委托诉讼代理人李亚明、王玉柳，被上诉人万宾云及原审第三人宝应龙凤世纪置业投资有限公司的共同委托诉讼代理人周鸿斌、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘慧上诉请求：1.判令撤销泰州市高港区人民法院（2018）苏1203民初836号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持刘慧的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由万宾云承担。事实和理由：一、原审法院认为，2014年4月20日吴栋、郑眉与万宾云、刘慧签订的《协议书》约定吴栋、郑眉向万宾云、刘慧转让30%股权的前提条件是吴栋、郑眉获得第三人公司的经营权，但吴栋并未实际获得第三人公司经营权，从而认定万宾云、刘慧未因该协议获得第三人公司的股权，也不因此对公司进行经营管理，该认定与事实严重不符。扬州市中级人民（2014）扬商初字第00101号调解书约定内容可以确认、吴栋、万宾云、江苏中天凤凰集团有限公司（以下简称中天公司）共同对第三人公司进行经营管理，吴栋虽未单独获得第三人公司经营权，但吴栋、郑眉、万宾云、刘慧于2014年4月20日签订的《协议书》并未终止，四人于2015年2月1日签订《补充协议》，再次就分红比例进行了明确，上述约定可以看出刘慧实际参与第三人公司的经营。2015年4月2日吴栋、郑眉、万宾云、刘慧以及第三人公司又签订《协议书》，约定买断吴栋夫妻项目份额事宜。2014年4月20日、2015年2月1日、2015年4月2日三份协议中，刘慧均作为协议一方签名确认，如果刘慧未参与经营、不享有分红权，这些协议就无需刘慧签名确认。正因为刘慧与吴栋、郑眉、万宾云实际共同合作经营了宝应南方凤凰城项目，才有了相关协议的形成，刘慧完全有权依照相关协议的约定享有相应的分红。二、2015年2月1日《补充协议》、2015年4月2日《协议书》约定内容完全证明由吴栋、郑眉、万宾云、刘慧共同经营宝应南方凤凰城项目的事实。2015年2月1日《补充协议》对项目的销售及别墅的销售单价、分红比例、职务安排与变更等权利义务进行了明确约定，刘慧作为权益人与万宾云共同作为乙方签名确认。2015年4月2日《协议书》中，第三人公司和万宾云、刘慧共同作为甲方盖章确认，并非原审判决书第12页第2行所述“第三人并非上述两份协议的当事人一方”，第三人公司盖章的行为证明其知悉并认可吴栋、郑眉、万宾云、刘慧四人对宝应南方凤凰城项目共同经营。2015年2月1日《补充协议》、2015年4月2日《协议书》虽未明确载明吴栋、郑眉、万宾云、刘慧共同经营宝应南方凤凰城项目，但根据协议内容以及结合2014年4月20日《协议书》、扬州市中级人民法院调解书，可以证实刘慧对宝应南方凤凰城项目享有收益权。三、《一次性包干协议》及之后两份补充协议中约定的权利和义务虽未涉及刘慧，但三份协议仅反映案件的部分事实，万宾云使用不当手段侵占了刘慧的合法权益。2015年4月2日万宾云、刘慧以及第三人公司与吴栋、郑眉签订《协议书》将其权益买断后，万宾云、刘慧即与吴栋、第三人公司股东香港创元投资有限公司（以下简称创元公司）和常州市勤谐商贸有限公司（以下简称勤谐公司）协商股权转让事宜，经协商，创元公司转让10%股权给刘慧、转让80.9%股权给万宾云，勤谐公司转让9.1%股权给刘慧，相关董事会决议、股权转让协议等均已签署，但万宾云利用其担任第三人公司法定代表人和掌握公司印章的便利，迟迟不予办理工商变更登记手续。后来万宾云背着刘慧使用不正当手段与创元公司重新签订股权转让协议，将原属于刘慧10%的第三人公司股权转让到其女儿万菲名下。从上述董事会、股权转让协议等文件的形成、签署过程可以看出，刘慧一直参与第三人公司的经营且已经形成董事会决议受让创元公司10%的股权。四、刘慧、万宾云于2017年2月21日形成会议纪要也证实双方合作经营宝应南方城项目。2017年2月21日作为宝应南方城项目最终合作方的刘慧、万宾云形成会议纪要，双方约定对各自付款进行查验、资产审计。如果刘慧仅是财务人员，无权签署会议纪要，也无权对第三人公司资产进行审计，该会议纪要是双方为了确认最终收益分配金额而形成。万宾云二审辩称，一、刘慧认为自己参与了公司经营，故刘慧与万宾云成立了共同承包经营关系。万宾云认为两者之间不存在逻辑关系，刘慧系第三人公司的财务主管，其参与经营是其职务份内之事，但参与经营不等同于承包经营，承包经营必须承担经营的后果，必须承担盈亏，但第三人公司没有与刘慧以及万宾云签订过任何承包经营合同，刘慧主张参与经营等同于承包经营的上诉理由不能成立。至于刘慧提及万宾云采用不正当手段损害其利益更是无稽之谈，刘慧在任职期间挪用了公司1400万元款项尚未退还，且该案仍在公安机关侦查之中，并且刘慧所称事实与其一审诉讼请求没有内在联系。二、刘慧上诉主张承包经营权的基础证据分别是几份协议，该几份协议的主体是吴栋、郑眉与万宾云、刘慧，首先，2014年4月20日签订协议时，吴栋作为承包经营权人与发包人、中天公司之间正在发生承包经营纠纷，吴栋基于万宾云、刘慧表达愿意帮助代理诉讼而作出承诺，但随着扬州中级人民法院民事调解书确认吴栋、郑眉丧失标的公司的承包经营权，该份协议书自然失去效应，没有达到协议约定的目的。其后，2015年4月2日、2015年2月1日的协议均是吴栋、郑眉与万宾云、刘慧之间签订，而吴栋、郑眉已经丧失了承包经营权，万宾云、刘慧在签订协议时也都不是标的公司的承包经营主体，万宾云、刘慧分别是公司聘用的总经理、财务人员，他们根据相应职位履行相应职责，不应当视为承包经营活动，承包经营权的取得应当存在协议，但本案缺乏标的公司的股东或者标的公司自身与刘慧之间的承包经营协议。至于一次性包干协议，与刘慧所谓承包没有关系，该份协议以及后续补充协议均是关于万宾云、万菲受让股权与标的公司原股东签订的转让协议，是股权转让协议，不能显示承包经营法律关系。三、关于刘慧与万宾云2017年2月21日形成的会议纪要，形成背景是刘慧作为公司财务人员隐匿、转移公司财务账册和档案资料，转移公司账面资金，侵占公司合法财产，公司要刘慧交出相应财务、档案资料，是一种离任审计，就刘慧侵占公司档案资料、合法资金的违法行为已经向公安机关报案，要求通过刑事侦查程序进行处理，宝应公安尚未得出明确侦查结论。可见刘慧与万宾云以及吴栋等之间的一系列协议，与承包经营没有任何关系，吴栋和万宾云等人签订协议时也均对公司没有处置权，无权将公司股权或承包经营权利对第三人作出承诺或者处置，刘慧的诉讼请求所基于事实不能成立，其主张分配相关权益也没有法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。宝应龙凤世纪公司述称，宝应龙凤世纪公司没有与刘慧签署任何承包经营合同，没有合同及法律义务向刘慧进行分红。刘慧向一审法院起诉请求：1.依法确认刘慧、万宾云共同对宝应龙凤世纪公司开发的宝应南方凤凰城（包括一期、二期）项目合作承包经营关系；2.判令刘慧、万宾云在宝应龙凤世纪公司开发的宝应南方凤凰城（包括一期、二期）项目中的分红比例为32.5%、67.5%；3.本案诉讼费由万宾云承担。一审法院认定事实：宝应龙凤世纪公司于2003年3月19日登记成立；2014年10月20日法定代表人由恽文煜变更为万宾云；2015年11月6日投资人由中天公司、创元公司变更为创元公司、勤谐公司，名称由宝应南方花园置业投资有限公司变更为宝应龙凤世纪置业投资有限公司；2017年6月19日，投资人变更为万宾云、万菲，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2014年3月16日，吴栋（甲方）与万宾云、刘慧（乙方）签订《合作协议》，约定万宾云、刘慧帮助吴栋处理与发包方的矛盾，吴栋与万宾云、刘慧利润分成比例为7:3。2014年4月20日，吴栋、郑眉（甲方）与万宾云、刘慧（乙方）签订《协议书》，约定万宾云、刘慧代理吴栋、郑眉与承包方的合同诉讼纠纷，吴栋、郑眉获得公司经营权后，吴栋、郑眉转让30%股权给万宾云、刘慧（其中万宾云24%，刘慧6%），甲乙双方共同对公司进行经营管理，产生的收益按照约定的股权比例进行分配。2014年9月21日，江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬商初字第00101号调解书关于原告江苏中天凤凰集团有限公司与被告吴栋、第三人宝应南方花园置业投资有限公司（以下称宝应南方花园公司）、万宾云企业承包经营合同纠纷一案，各当事人达成协议：中天公司与吴栋此前签订的《承包经营合同》终止履行，确认万宾云为南方公司总经理，其职务履行至宝应南方凤凰城（包含一期、二期）工程项目结束、清算完毕；南方公司产生经营利润之后，按照南方公司股东、律师监督团队、万宾云、吴栋分别获益50%、12%、20%、18%的比例进行分配。2015年2月1日，吴栋、郑眉（甲方）与万宾云、刘慧（乙方）签订《补充协议》，约定双方自愿调整分红比例：郑眉、吴栋45%，万宾云45%，刘慧10%。2015年4月2日，万宾云、刘慧（甲方）与吴栋、郑眉（乙方）签订《协议书》，约定由吴栋、郑眉投资宝应南方花园公司的2800万元本金及利息加利润，以南方花园的14幢别墅一次性转让给吴栋、郑眉；该《协议书》落款甲方处除有万宾云、刘慧签名外，加盖了宝应南方花园公司公章。2015年12月30日，创元公司、勤谐公司（甲方）、万宾云暨第三人法定代表人（乙方）、中天公司（丙方）与宝应南方花园公司（丁方）签订《一次性包干、结算协议》，确认万宾云、宝应南方花园公司已于4月2日与吴栋、郑眉就（2014）扬商初字第00101号调解书中约定的吴栋应分配利润一次性包干解决；约定宝应南方花园公司由万宾云实际控制，实际经营，自负盈亏，承包经营；（2014）扬商初字第00101号调解书中“南方公司股东”利润不再履行。2016年4月6日、2017年1月14日，就上述协议中有关支付方式、时间达成两份补充协议。2018年4月17日，刘慧提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘慧以合伙协议纠纷向法院提起诉讼，但刘慧、万宾云以及宝应龙凤世纪公司均未能提供与争议有关的合伙协议，且刘慧的诉讼请求是依据刘慧、万宾云之间相关的书面协议要求确认承包经营权及分红比例，故本案应定为合同纠纷。本案当事人主要争议焦点为：一、刘慧、万宾云是否对宝应龙凤世纪公司开发的宝应南方凤凰城（包括一期、二期）项目存在合作承包经营关系。二、如存在合作承包经营关系，则刘慧、万宾云在该项目中的分红比例为多少。关于争议焦点一，刘慧、万宾云是否对宝应龙凤世纪公司开发的宝应南方凤凰城（包括一期、二期）项目存在合作承包经营关系。刘慧基于刘慧、万宾云与吴栋等人签订的协议书、调解书等，认为吴栋承包经营宝应龙凤世纪公司工程项目，后吴栋退出承包经营，再宝应龙凤世纪公司的其余股东、参与分配利润的律师团队等先后退出，现仅剩刘慧、万宾云之间未进行利润分配，刘慧未单方放弃其在合作中应得的份额。对此，2014年3月16日吴栋与万宾云、刘慧签订的《合作协议》仅约定万宾云、刘慧帮助吴栋处理承包经营合同该纠纷，“利润分成比例为7:3”，后2014年4月20日郑眉、吴栋与万宾云、刘慧签订的《协议书》重新约定，郑眉、吴栋获得公司经营权后，转让30%股权给万宾云、刘慧（其中万宾云24%，刘慧6%），双方共同对公司进行经营管理，但该协议条款的前提是郑眉、吴栋获得宝应龙凤世纪公司的经营权。事实上，江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬商初字第00101号调解书中已明确，“中天公司与吴栋此前签订的《承包经营合同》终止，并就公司经营利润分配方案予以明确，故吴栋并未实际获得公司经营权，反观2014年4月20日《协议书》条款的履行条件未实现，万宾云、刘慧未因该协议内容获得宝应龙凤世纪公司的股权，也不因此有权对公司进行经营管理；万宾云因该《调解书》内容确认为公司总经理，并获得相应比例分红。2015年2月1日《补充协议》、2015年4月2日《协议书》系郑眉、吴栋与万宾云、刘慧之间的分红比例约定，虽然其中加盖了公司印章，但无公司股东会决议，也无证据证明公司股东对此予以认可，故与公司无关，亦与公司经营权无关。此后的《一次性包干、结算协议》及系列补充协议，均是公司及公司股东与万宾云的约定，与刘慧无关；且万宾云基于该协议，得以缴纳包干费用的方式承包经营宝应龙凤世纪公司，获得实际经营权。至此，公司并未将承包经营权以任何方式授予刘慧，刘慧亦未以缴纳包干费用等方式获得承包经营权。综上，刘慧提供的上述协议等证据不能证明其与万宾云合作承包经营宝应龙凤世纪公司，刘慧、万宾云与宝应龙凤世纪公司开发的宝应南方凤凰城（包括一期、二期）项目之间不存在合作承包经营关系。关于争议焦点二，如前所述，刘慧未能提供充分证据证明其对宝应龙凤世纪公司开发的宝应南方凤凰城（包括一期、二期）项目享有承包经营权。再者，宝应龙凤世纪公司系有限责任公司，仅对公司股东分红，刘慧并非宝应龙凤世纪公司股东，宝应龙凤世纪公司无需对刘慧分配利润。综上，对刘慧要求确认在宝应龙凤世纪公司开发的宝应南方凤凰城（包含一期、二期）项目中的分红比例，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回刘慧的全部诉讼请求。案件受理费22800元，由刘慧负担。二审中，刘慧提供下列证据：1.2015年9月刘慧与万宾云谈话录音，证明：万宾云亲口确认在公司原来股东和吴栋退出后，公司股东只剩下刘慧与万宾云。2.证人张某、陈某、刘某书面证言，证明：万宾云多次承诺、确认刘慧在宝应凤凰城项目中享有相应分红和享有“股权”。3.投资协议一份、收据四份，证明：刘慧借用儿子周泽宇的名义向宝应龙凤世纪公司投资60万元，刘慧实际进行投资并以劳务形式参与公司的经营管理，并不是万宾云所称刘慧仅是公司财务人员。4.2014年9月23日《关于南方凤凰苑经营权由第三方接管的会议纪要》、股东会决议、吴栋情况说明各一份，证明：吴栋委托刘慧、万宾云共同处理宝应龙凤世纪公司承包经营合同纠纷，并在扬州市中级人民法院达成调解，调解书约定经营各方包括吴栋、刘慧、万宾云以及律师团队、公司原股东，吴栋为董事长，万宾云为总经理及法定代表人，刘慧为副总及财务总监。5.2017年2月21日会议纪要，证明目的同证据1。6.万宾云在南京市鼓楼区法院（2019）苏0106民初4584号案件中提交的证据目录一份，证明：证据目录第一、二组证据表明万宾云自认吴栋、郑眉夫妻实际共同参与宝应龙凤世纪公司的经营，从而佐证一审法院认定吴栋未获得宝应龙凤世纪公司的经营权为认定事实错误。7.非诉讼咨询合同、收据各一份，证明：截至2017年1月24日，扬州市中级人民法院101号调解书中确认的经营各方除刘慧、万宾云外，其他各方均已退出，公司“股东”只剩刘慧和万宾云。8.宝应龙凤世纪公司董事会决议两份、放弃优先购买权声明两份、董事免职决定两份、终止合营公司合同及章程决定一份、法定代表人免职文件一份、股权转让协议三份、企业信用信息公示报告一份，证据来源系刘慧参与董事会，系刘慧持有的相关文件，证明：万宾云使用政府返还拆迁款履行一次性包干协议以及补充协议中约定的义务，宝应龙凤世纪公司股东创元公司和勤谐公司通过将股份分别转让给刘慧、万宾云的方式退出后，公司“股东”只剩下刘慧、万宾云，证实万宾云利用担任公司法定代表人和掌握公司公章的便利，不给刘慧办理工商登记手续，并将本属于刘慧10%的公司股权变更到其女儿万菲名下。9.一审法院（2018）苏1203民初110号民事裁定书，证明：万宾云、宝应龙凤世纪公司以及一审法院明知刘慧、万宾云之间存在合伙关系。万宾云质证意见为：刘慧提交的证据除证据6属新证据外，其他证据均不是新证据，证据1，谈话中的股东是否是法律意义的股东不是由双方当事人自行决定，录音时间是2015年9月，万宾云、吴栋、刘慧均不是宝应龙凤世纪公司的股东，工商登记不存在刘慧、万宾云的股东记载，录音光盘仅是复制载体，真实性无法确认。证据2，证人没有到庭，不予质证。证据3，投资协议以及收据，真实性没有异议，但该投资名为投资实为借贷，因为投资协议中没有任何有关实际权利义务的记载，只有利息的记载。证据4，由于吴栋没有出庭，对吴栋的说明不予质证；会议纪要、股东会记录真实性没有异议，这些资料是公司治理文件，刘慧作为公司财务人员不能个人保管这些资料，这些证据并未提及刘慧对公司享有承包经营权，只是说明了财务人员职责。证据5，会议纪要不能证明公司只剩刘慧和万宾云，这个是基于上刘慧挪用1400万元，拒绝移交财务账册，故双方在律师调解下，对财务移交和离任审计做一个全面处理，不能证明所谓只剩两个“股东”。证据6，真实性没有异议，吴栋、郑眉在宝应龙凤世纪公司有一段时间是承包经营，2014年已经结束，与本案没有关联性。证据7，宝应龙凤世纪公司支付律师费协议不能证明公司“股东”只剩万宾云、刘慧。证据8，真实性没有异议，原股东与万宾云股权转让协议，无法得出公司“股东”只剩万宾云、刘慧的结论，刘慧不能证明自己是公司股东，来说只剩几个股东，逻辑前提不存在；几份空白股权转让协议只是意向性，股权转让对价、转让对象都没有签字，不存在所谓掌握公司印章便利不办理公司变更登记，因为变更登记是原始股东与新股东之间的合同转让，与公司法定代表人与印章的管理没有直接关联性；几份文件，应属于公司保管治理文件，应当交还给公司；没有任何一份证据显示刘慧是参与者，有的文件直接显示与刘慧毫无关联，公司财务人员不能参与公司经营。证据9，刘慧用程序性裁定书来确定其与万宾云之间存在合伙关系，显然错误，该裁定书仅依据诉请而裁定管辖地，并不是认定合伙关系。宝应龙凤世纪公司质证意见同万宾云质证意见。本院认证意见为：刘慧提交的证据内容与其诉讼指向的南方凤凰城项目不具有直接关联性，对本案不具有证明作用。万宾云、宝应龙凤世纪公司未提交证据。经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、刘慧与万宾云是否对宝应龙凤世纪公司开发的宝应南方凤凰城项目存在合作承包经营关系；二、如果刘慧与万宾云存在合作承包经营关系，刘慧主张其应得分红比例为32.5%是否成立。关于争议焦点一，本院认为，刘慧要求确认其与万宾云对宝应龙凤世纪公司开发的宝应南方凤凰城项目存在合作承包经营关系的诉讼主张不能成立。理由为：宝应南方凤凰城项目系宝应龙凤世纪公司开发项目，即该项目属于宝应龙凤世纪公司所有，根据刘慧的诉讼主张，如果认定刘慧与万宾云对宝应南方凤凰城项目实施合作承包经营，一般而言，需要具备以下要素：一、宝应龙凤世纪公司与刘慧、万宾云之间关于宝应南方凤凰城项目存在承包经营关系；二、刘慧与万宾云关于宝应南方凤凰城项目存在合作关系。根据本案证据，分析如下：一、刘慧并不能证明宝应龙凤世纪公司与刘慧、万宾云之间关于宝应南方凤凰城项目存在承包经营关系。首先，刘慧提供的吴栋与万宾云、刘慧之间关于利润、股权、分红的约定以及证明其在宝应龙凤世纪公司享有股份的证据，从证据内容来看，相关内容指向并未直接明确为案涉宝应南方凤凰城项目，主要指向应为宝应龙凤世纪公司的经营利润、股权、分红，从宝应龙凤世纪公司股东中天公司与吴栋之间的承包经营合同字面内容来看，吴栋与宝应龙凤世纪公司之间也是公司承包经营关系，并非南方凤凰城项目承包经营关系，从一般意义上理解，项目承包经营与公司承包经营属于不同的范畴，不可当然混为一谈，刘慧庭审中认为相关约定就是项目分红，仅有其单方陈述，并无其他证据佐证，亦与现有书面证据内容不相一致，该意见不予采信，现有证据并不直接表明其对宝应南方凤凰城项目存在承包关系。其次，2014年3月16日合作协议、2014年4月20日协议书关于分配比例的约定属于预约定性质，并未实际履行。即使刘慧存在某种权益，也没有证据能够证明体现为其对宝应南方凤凰城项目存在承包经营权。二、刘慧并不能证明其与万宾云关于宝应南方凤凰城项目存在合作承包关系。根据一般法律常识，合作是为共同目的、相互配合的联合行动。本案中，万宾云与刘慧之间并无直接协议关系，即使根据刘慧所持吴栋退出后仅剩万宾云与刘慧之主张，现有证据并不能证明本案存在宝应龙凤世纪公司或其股东授予万宾云、刘慧宝应南方凤凰城项目承包经营权的情形，亦不能当然推导出刘慧与万宾云合作承包宝应南方凤凰城项目。关于争议焦点二，本院认为，基于本案不能认定刘慧与万宾云对宝应龙凤世纪公司开发的宝应南方凤凰城项目存在合作承包经营关系，故刘慧主张其对该项目应得分红比例为32.5%，没有事实基础，该主张依法不能成立。综上，一审法院认定事实正确，所作判决并无不当，依法应予以维持。刘慧的诉讼请求及上诉意见缺乏充分证据支持，依法不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费22800元，由刘慧负担。本判决为终审判决。审判长  冯金严审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二〇年四月八日书记员  赵珺妍