广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终405号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李运成，男，1979年6月21日出生，汉族，大专文化，系东莞市迈特通讯科技有限公司二车间生产经理，户籍所在地为湖南省宁远县**********（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月22日被羁押并被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人何少华、梁楚欣，广东港法律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）叶瑞彬，男，1994年10月5日出生，汉族，高中文化，系东莞市迈特通讯科技有限公司二车间车长，户籍所在地为江西省安远县************（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月22日被羁押并被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人屈梦颖，广东名道律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）朱美江，男，1987年10月16日出生，汉族，大学文化，系东莞市迈特通讯科技有限公司二车间车长，户籍所在地为湖北省郧西县************（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月23日被羁押并被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人谭亚明，湖南人和（东莞）律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）伍炳锐，男，1988年2月19日出生，汉族，大专文化，融和劳务派遣公司派遣迈特公司带班员工，户籍所在地为海南省儋州市国营西华农场第十六生产队020号（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月22日被羁押并被刑事拘留，同日被东莞市公安局取保候审，2019年9月18被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人李苑芬，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄柱荣，男，1990年11月7日出生，汉族，初中文化，系融和劳务派遣公司派遣迈特公司带班员工，户籍所在地为广西壮族自治区平南县**************（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月22日被羁押并被刑事拘留，同日被取保候审，2019年9月20日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人侯银彩，广东乾耀律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人张国绪，男，1986年2月20日出生，汉族，小学文化，融和劳务派遣公司员工，户籍所在地为甘肃省宁县************（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月29日被羁押并被刑事拘留，同日被取保候审，2019年9月18日被逮捕。2020年3月16日被本院取保候审。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人李运成、叶瑞彬、朱美江、伍炳锐、黄柱荣、张国绪犯职务侵占罪一案，于2020年1月6日作出（2019）粤1973刑初2559号刑事判决。原审被告人李运成、叶瑞彬、朱美江、伍炳锐、黄柱荣对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人李运成是东莞迈特通讯科技有限公司（以下简称迈特公司）射频生产二车间经理，负责全面管理工作。被告人叶瑞彬、朱美江均系二车间线长，负责安排生产。被告人伍炳锐、黄柱荣、张国绪和罗仕明（另案处理）均系深圳市融和劳务派遣有限公司员工，负责派遣迈特公司员工的带班工作。2017年5月至2018年11月期间,李运成利用职务之便,要求伍炳锐、黄柱荣、张国绪、罗仕明等人提供计时员名单以及计件员电脑账号，配合其和叶瑞彬、朱美江三人通过“空头计时”、“换条码”、“复调试”、“高复调”等方式侵占迈特公司的工资共约948000元。其中伍炳锐参与侵占数额共约744000元、黄柱荣参与侵占数额共约100000元、张国绪参与侵占共约90000元、罗仕明参与侵占共约14000元。破案后，伍炳锐已退还186000元，黄柱荣已退还5880元，张国绪已退还20000元，罗仕明已退还3500元。另查明，被害单位东莞迈特通讯科技有限公司出具谅解书，对被告人伍炳锐、黄柱荣、张国绪进行谅解，表示不追究上述被告人的法律责任。有谅解书予以证实。被告人朱美江的家属通过被害人单位东莞迈特通讯科技有限公司账户，向被害单位退还赃款人民币40000元。上述事实，有经原审法庭质证、认证的现场勘验材料，证人王想兵等人的证言，被害单位委托人高阳的陈述，工资单、银行转账流水、转账记录等书证，被告人李运成、叶瑞彬、朱美江、伍炳锐、黄柱荣、张国绪的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人李运成、叶瑞彬、朱美江、伍炳锐、黄柱荣、张国绪以非法占有为目的，结伙利用职务便利侵占公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人朱美江、伍炳锐、黄柱荣、张国绪主动归案后，如实供述主要的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人李运成、叶瑞彬能当庭认罪，对其可酌情从轻处罚。被告人伍炳锐、黄柱荣、张国绪已向被害单位退赔自己的获利金额，并取得了被害单位的谅解，对被告人伍炳锐、黄柱荣、张国绪可酌情从轻处罚。被告人朱美江的家属代为向被害单位退还犯罪所得40000元，对被告人朱美江可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人李运成犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人叶瑞彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年八个月额。三、被告人朱美江犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。四、被告人伍炳锐犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。五、被告人黄柱荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。六、被告人张国绪犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。七、责令被告人李运成、叶瑞彬、朱美江在判决生效后三十日内退赔被害单位东莞迈特通讯科技有限公司人民币692620元。上诉人李运成提出原审量刑过重，理由是：1.其仅获利约58万元；2.归案后如实交代犯罪事实，主动联系被害单位退赃，认罪态度好。李运成的辩护人提出：1.李运成是初犯；2.李运成的犯罪金额应当以其本人实际作案金额为准；3.李运成认罪、悔罪；4.李运成积极主动让家属联系被害单位表示愿退回获利款项。上诉人叶瑞彬提出原审量刑过重，理由是：1.其只是中途加入，没有全程参与，参与侵占金额约27万元，获利2万元，不应对涉案全部金额负责；2.在本案中起辅助作用；3.积极退赔被害单位，有悔罪表现；4.归案后如实交代犯罪事实，积极配合公安抓获同案人朱美江，有立功表现。叶瑞彬的辩护人提出原审量刑过重，理由是：1.叶瑞彬应为从犯；2.叶瑞彬归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；3.叶瑞彬没有犯罪前科，系初犯、偶犯。上诉人朱美江提出原审量刑过重，理由是：1.对李运成侵占公司财物的行为并不知情，也不是全程参与，不是共同犯罪，是从犯；2.不应以涉案全部金额对其量刑；3.应按照获利比例退赔被害单位，不应承担连带退赔责任；4.是自首，并积极退赃；5.家庭困难，家有年迈的老人及小孩需要照顾。朱美江的辩护人提出原审量刑过重，理由为：1.原审认定朱美江侵占数额744000元属于认定事实错误；2.朱美江应为从犯；3.朱美江有自首情节。上诉人伍炳锐提出其是自首，已退赃并获得被害单位谅解，原审量刑过重，请求本院适用缓刑。伍炳锐的辩护人提出原审量刑过重，理由是：1.伍炳锐为从犯；2.伍炳锐具有自首情节；3.伍炳锐是初犯、偶犯。上诉人黄柱荣提出原审量刑过重的意见。黄柱荣的辩护人提出原审量刑过重，理由是：1.黄柱荣有自首情节；2.黄柱荣认罪悔罪，积极赔偿被害单位的损失，并取得了被害单位的谅解。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人李运成、叶瑞彬、朱美江、伍炳锐、黄柱荣及各辩护人的意见，本院综合评析如下：一.关于本案各上诉人及原审被告人张国绪涉案金额的认定问题。经查，本案中李运成、叶瑞彬、朱美江作为被害单位车间安排生产及管理的人员，与伍炳锐、黄柱荣、张国绪等劳务派遣公司的带班人员串通，通过虚构工资的方式侵占被害单位的工资。根据伍炳锐、黄柱荣、张国绪、朱美江等人的供述，李运成、叶瑞彬、朱美江作为车间安排生产及管理的人员参与了全部的侵占过程，且当庭对原公诉机关指控的2017年5月至2018年11月作案期间并无异议，李运成作为车间生产经理是犯意的提起者，由其安排朱美江、叶瑞彬具体操作“空头计时”、“换条码”、“复调试”、“高复调”等虚构工资的事项，向伍炳锐、黄柱荣、张国绪等劳务派遣公司的外协人员收取侵占的获利。李运成、朱美江、叶瑞彬构成共同犯罪，应当按照参与的上述期间内全部侵占数额认定其等人的作案金额。根据本案多名上诉人的供述可以证实，上诉人等人通过“空头计时”等方式成功骗取被害单位向劳务派遣公司发放工资后，由劳务派遣公司将相关工资转给带班人员伍炳锐、黄柱荣、张国绪等人向工人代发，伍炳锐、黄柱荣、张国绪等人再将虚构工资所得按照75%的分配比例转给李运成。在伍炳锐参与作案中还由伍炳锐将李运成给其的银行账号提供给劳务派遣公司，由劳务派遣公司根据伍炳锐计算的数额向上述银行账号转账，实际即为李运成按比例收取的虚报工资侵占的获利。上述伍炳锐、黄柱荣、张国绪等人向李运成转账的侵占获利数额有伍炳锐、黄柱荣、张国绪的供述及部分银行转账记录予以证实，虽然上述人员供述的数额有部分因转账记录的删除等原因无法调取到案，但作为收款相对方的李运成对根据伍炳锐、黄柱荣、张国绪所述的数额认定的侵占数额94.8万元当庭表示认可，并无异议。在侵占获利资金的转款人、收款人对转账数额均无异议的情况下，原公诉机关按照上诉人伍炳锐、黄柱荣供述的向李运成转款的数额并按照李运成占所有获利的75%的比例推算，加上张国绪及同案人罗仕明供述的参与侵占的数额认定侵占总额，合法、合理，本院予以支持。其中伍炳锐计算并向公安机关提供的统计表显示其参与侵占并向李运成在转账的数额为558129.18元，黄柱荣供述其参与并向李运成转账的数额为75106元，张国绪供述其自己获利20000元，向李运成转账70000元，同案人罗仕明供述参与侵占共14000元。原审判决认定职务侵占数额总额为约94.8万元，及伍炳锐参与侵占约744000元，黄柱荣参与侵占约100000元，张国绪参与侵占约90000元，本院予以确认。因此，对上诉人及辩护人对各上诉人犯罪金额所提的相关辩护意见，本院不予采纳。二.关于是否应当对本案的上诉人及原审被告人张国绪区分主、从犯的问题。如前所述的，本案系由被害单位的工作人员与劳务派遣公司的带班人员串通，通过虚构工人工资的方式侵占被害单位的工资款。作为被害单位车间生产的管理、安排者的李运成、叶瑞彬、朱美江和劳务派遣公司带班人员伍炳锐、黄柱荣、张国绪等人在犯罪过程中均缺一不可，均起到主要、必要的作用。因此，对本案上诉人及原审被告人张国绪不宜区分主从犯，但根据各上诉人及原审被告人张国绪在作案过程中作用及获利确有不同等情况，应在量刑时予以考量，李运成、叶瑞彬、朱美江的退赔金额亦应当以其三人共同参与侵占金额扣除其他上诉人及张国绪退赔金额后为准。对上诉人及辩护人所提相关意见，本院不予采纳。三.关于李运成、叶瑞彬是否如实供述及认罪态度的问题。经查，李运成、叶瑞彬归案后并未如实供述相关犯罪事实，本院对二人提出如实供述的意见不予采纳，但李运成、叶瑞彬原审开庭时能当庭认罪，可酌情对二人从轻处罚。因此，对李运成、叶瑞彬及辩护人提出认罪态度好、如实供述的意见，本院予以采纳。四．关于叶瑞彬、伍炳锐是否构成立功的问题。经查，根据公安机关的到案经过，朱美江系自动到公安机关投案，并非叶瑞彬协助公安机关抓获；伍炳锐归案后向公安机关供述了同案的相关情况，该部分属于其如实供述的范围，不构成立功。因此，对叶瑞彬及伍炳锐的辩护人所提相关意见，本院不予采纳。五．关于朱美江、伍炳锐、黄柱荣是否构成自首的问题。经查，朱美江、伍炳锐、黄柱荣主动投案，归案后如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。因此，对相关上诉人及辩护人提出该意见，本院予以采纳。六．关于本案退赔的问题。经查：1.李运成并未实际退赔被害单位，该情节不能成为对其从轻处罚的理由。因此，对李运成及辩护人提出李运成有向被害单位表示过退赔意向的意见，本院不予采纳。2.伍炳锐、黄柱荣已向被害单位退赔自己的获利金额，并取得了谅解，可酌情从轻处罚。上诉人朱美江的家属已代为向被害单位退还犯罪所得40000元，对上诉人朱美江可酌情从轻处罚。因此，对伍炳锐、辩护人及黄柱荣辩护人提出的相关意见，本院予以采纳。七．关于本案的其他量刑情节。经查：1.伍炳锐的犯罪行为具有较大的社会危害性，不属犯罪情节轻微，故对伍炳锐提出适用缓刑的意见，本院不予采纳。2.各上诉人及辩护人提出此前均未有违法犯罪行为，均为初犯，情况属实，本院均予以采纳。综上，原审法院已根据上诉人李运成、叶瑞彬、朱美江、伍炳锐、黄柱荣、原审被告人张国绪的上述犯罪情节、认罪态度等对该六人判处相应的刑期，量刑均适当，均应予维持。本院认为，上诉人李运成、叶瑞彬、朱美江、伍炳锐、黄柱荣、原审被告人张国绪以非法占有为目的，结伙利用职务便利侵占公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人朱美江、伍炳锐、黄柱荣、原审被告人张国绪主动归案后，如实供述主要的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人李运成、叶瑞彬能当庭认罪，对其可酌情从轻处罚。上诉人伍炳锐、黄柱荣、原审被告人张国绪已向被害单位退赔自己的获利金额，并取得了被害单位的谅解，对上诉人伍炳锐、黄柱荣、原审被告人张国绪可酌情从轻处罚。上诉人朱美江的家属代为向被害单位退还犯罪所得40000元，对上诉人朱美江可酌情从轻处罚。上诉人李运成、叶瑞彬、朱美江、伍炳锐、黄柱荣及各辩护人所提改判意见经查均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第三款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 骞审 判 员  李 哲审 判 员  刘 超二〇二〇年四月十四日法官助理  黄静斐书 记 员  谢嘉伟相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。