广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终562号上诉人（原审原告）：鹤山市凯盛房地产代理有限公司，住所地：广东省鹤山市************。统一社会信用代码：91440784MA4W5RF187。法定代表人：余剑锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘文培，广东国晖（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺晓霞，广东国晖（江门）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：冯国锵，男，1998年6月10日出生，汉族,住广东省鹤山市**************。公民身份号码：440************213。委托诉讼代理人：李宝强，广东皓朗律师事务所律师。上诉人鹤山市凯盛房地产代理有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人冯国锵劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持凯盛公司一审的全部诉讼请求；2.判令冯国锵承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、凯盛公司与冯国锵之间不存在劳动关系，一审判决仅根据《借记卡账户历史明细清单》认定双方存在劳动关系缺乏证据。一审法院认为凯盛公司、原法定代表人余剑锋、何惠仪都曾向冯国锵转账付款，故推定凯盛公司与冯国锵之间存在劳动关系，但双方若为劳务关系或是经济合作关系也会出现上述情况。因此，证据与认定事实之间不存在高度可能性，一审法院判决不合理、不合法。二、凯盛公司不存在拖欠冯国锵工资的情形，参照《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题》第七条规定，冯国锵从未向凯盛公司就工资提出过任何异议，也未举证凯盛公司违法解除劳动合同，凯盛公司无需承担赔偿金。冯国锵辩称，双方劳动关系可以由《借记卡账户历史明细清单》确认，凯盛公司也存在违法辞退冯国锵、劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的行为，凯盛公司应支付另一倍工资，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。凯盛公司向一审法院起诉并在诉讼中变更诉讼请求为：1.请求确认双方不存在劳动关系；2.判令凯盛公司无需向冯国锵支付未签订劳动合同的另一倍工资41864.56元；3.本案一审诉讼费由冯国锵承担；4.判令凯盛公司无需向冯国锵支付在职期间的工资差额7127.73元；5.判令凯盛公司无需向冯国锵支付解除劳动合同的赔偿金10796.88元。一审法院判决：一、确认鹤山市凯盛房地产代理有限公司与冯国锵在2018年5月20日至2019年2月18日期间存在劳动关系；二、鹤山市凯盛房地产代理有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向冯国锵支付未签订劳动合同的另一倍工资41864.56元；三、鹤山市凯盛房地产代理有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向冯国锵支付违法解除劳动合同的赔偿金10442.86元；四、鹤山市凯盛房地产代理有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向冯国锵支付2018年7月、10月、2019年1月、2月的工资差额7127.73元；五、驳回鹤山市凯盛房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由凯盛公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对凯盛公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.双方是否存在劳动关系；2.凯盛公司是否拖欠冯国锵工资，应否向冯国锵支付经济赔偿金、未签书面劳动合同另一倍工资。关于第一个焦点。本院（2019）粤07民终3619号民事判决已认定何惠仪为凯盛公司员工及凯盛公司作出了《关于罗绮婷、冯国锵、陈伟健、任俊贤同事违反公司纪律处罚的通报》，而凯盛公司未能提交证据推翻该生效判决认定的事实，本院对该事实予以确认。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，对于没有签订书面劳动合同的当事人之间是否存在事实劳动关系，应根据上述规则综合认定。本案中，凯盛公司是具备用工主体资格的企业，其对冯国锵为公司销售房屋并于每月获取报酬无异议，并确认何惠仪代凯盛公司向冯国锵支付款项，而房屋销售属于凯盛公司经营业务的组成部分。虽然凯盛公司与冯国锵对用工关系各持己见，但根据冯国锵提交的《借记卡账户历史明细清单》，凯盛公司于2018年12月16日向冯国锵的银行账户支付一笔款项，“摘要”为“工资”，凯盛公司法定代表人余剑锋于2018年6月至8月每月向冯国锵银行账户支付款项，何惠仪也代表凯盛公司于2018年9月至11月及2019年1月每月中下旬通过银行账户向冯国锵支付款项，印证了凯盛公司支付的上述款项是劳动报酬，冯国锵系凯盛公司的员工。凯盛公司主张上述款项是其支付给冯国锵的佣金分成、报酬，双方属于经济合作关系或劳务关系，却未提供证据予以证明，且仲裁期间未能按要求提交其向员工发放工资的银行转账记录，致使无法查清其员工情况，应承担举证不能的法律后果，本院对其该主张不予支持。据此，一审判决确认凯盛公司与冯国锵在2018年5月20日至2019年2月18日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点。凯盛公司与冯国锵既未签订书面劳动合同，也未书面约定冯国锵正常工作时间的工资，且双方均不能举证证明冯国锵的工资数额，一审法院以冯国锵主张的工资额及江门市2017年度在岗职工月平均工资5508.92元为标准计算工资差额为7463.35元，并结合冯国锵未就本案仲裁裁决提起诉讼的事实，判决凯盛公司向冯国锵支付工资差额7127.73元，并无不当，本院予以维持。凯盛公司主张无需支付冯国锵工资差额，缺乏依据，本院不予支持。根据《关于罗绮婷、冯国锵、陈伟健、任俊贤同事违反公司纪律处罚的通报》，凯盛公司以冯国锵等人严重违反公司规章制度为由，对其作出开除处理，却未能举证证明冯国锵违反了公司哪项规章制度而予以开除，应承担举证不能的法律后果。故凯盛公司开除冯国锵不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”规定的情形，属于违法解除与冯国锵的劳动关系。据此，一审法院判决凯盛公司向冯国锵支付违法解除劳动合同的赔偿金10442.86元，并无不当，本院予以维持。如前所述，凯盛公司与冯国锵于2018年5月20日至2019年2月18日期间存在事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同，一审法院核算未签订书面劳动合同的另一倍工资为42767.85元，并结合冯国锵未就本案仲裁裁决提起诉讼的事实，判决凯盛公司向冯国锵支付未签劳动合同的另一倍工资41864.56元，并无不当，本院予以维持。综上所述，凯盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鹤山市凯盛房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 陈雪娟审 判 员 甄锦源二〇二〇年四月二十三日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠