山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终462号上诉人（原审被告）：李先响，男，1974年11月14日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：刘传新，邹城古邾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李计银，男，1976年5月29日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：肖广静，山东国全律师事务所律师。原审被告：李凡标，男，1967年5月20日出生，汉族，住邹城市。上诉人李先响因与被上诉人李计银及原审被告李凡标民间借贷纠纷一案，不服邹城市人民法院(2019)鲁0883民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李先响上诉请求：1.依法撤销邹城市人民法院作出的（2019）鲁0883民初3261号《民事判决书》，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由李计银承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，部分事实认定错误。原审法院认定李先响偿还李计银本金414,220元没有事实和法律依据。在原审庭审时，李先响已向原审法院申请调取李先响与李计银的银行的流水账，来证实李先响已将2013年8月21日借款100万元已基本还清的事实。由于时间较长李先响无法取得该证据，故向原审法院申请，而原审法院在李先响书面申请后，并没有进行调取，对原100万元的借款事实和本案诉争的事实是否存在关联，没有查清。李先响对李计银提交的《借款合同》不认可，要求核对原借款100万元李先响的偿还数额，原审法院在没有调取双方银行流水的情况下，仅凭李计银提供的该合同判决偿还414,220元，认定事实错误。原审法院对李先响书面申请也没有口头或书面裁定告知，其程序不合法。二、原审法院认定债务利息，没有事实和法律依据。李计银主张2017年6月15日李先响与李计银签订《借款合同》是原100万元借款的延续，其数额与事实不符。同时，在签订该《借款合同》时，李先响和李计银还有原审李凡标在一起商谈时，并没有约定利息，李计银明确向李先响和李凡标承诺不再要求利息，签订该合同时，利息一栏是空白的，并未填写，利息的约定是李计银后加上的，不是双方的真实意思，原审李凡标也在原审庭审时向法庭作了明确说明。再则，根据李计银在原审法院提过的录音中也可以证实，李计银也明确了该合同中不存在利息，原审法院仅仅依据李计银提过的该合同判决李先响承担债务利息，没有事实和法律依据。原审法院对合同中约定利息的事实没有查清。同时，在原审庭审时，李先响要求李计银出庭与李先响对利息约定的事实进行对质，李计银一直未出庭，不能真实的反应签订该合同是真实的。三、原审法院适用法律错误。在签订涉案《借款合同》后，李先响以承兑的方式向李计银偿还借款本金40万元，原审法院引用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条判决将40万元先折抵利息后再算本金，适用法律错误。在李计银提供的录音中，李计银也已明确涉案《借款合同》中未约定利息，同时在录音中，口头承诺还可以再对借款本金金额进行让步。原审法院对李计银的自认没有认定，而错误的适用该《解释》适用法律错误。李计银辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李凡标未作陈述。李计银向一审法院起诉请求：1.被告李先响偿还原告借款41.76万元，并支付相应利息(利息计算标准为：以41.76万元为基数，按照月利率2%计算，计算期间为：2017年12月5日至实际还清之日)。2.被告李凡标对以上借款以及利息承担连带还款责任。3.本案诉讼费、保全费由两被告承担。一审法院认定事实：被告李先响向原告李计银借款100万元，原告李计银于2013年8月21日通过中国银行账户向被告李先响转账100万元，双方签订了《借款合同》。期间，李先响陆续偿还借款本息。2017年6月15日，原告与被告李先响对已偿还借款本息进行对账结算后，李计银作为出借人、李先响作为借款人、李凡标作为担保人重新对尚欠借款签订了《借款合同》，载明：“李先响向李计银借款人民币柒拾叁万元整，借款期限自2017年6月15日至2017年7月15日止，月利率2分，每月月底支付利息。”被告李先响于2017年12月5日偿还40万元，剩余借款本息未能偿付，双方酿成纠纷。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。原告李计银提供了李先响向其借款100万元的转账凭证，后双方对偿还借款本息对账结算后李先响尚欠借款73万元，重新签订了《借款合同》予以证实，该借款合同为有效合同，双方均应按照合同履行。该借款合同为格式合同，合同中“月利率2分”横线部分系手写，合同尾部有李先响、李凡标签名。被告主张签订涉案73万元借款合同时，双方口头约定不再支付利息，合同中利息部分系原告事后自行填写，被告未能举证证明其主张，原告对此不予认可，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”根据法律规定和上述双方陈述与举证，应认定原告主张涉案借款月利率为2分的事实存在，一审法院对被告的主张不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”签订借款合同后被告李先响偿还40万元，按照偿还数额先冲减利息后再冲减本金的结算方式，至2017年12月5日李先响还下欠借款本金414220元及利息。被告李凡标自愿为借款提供连带责任保证，至起诉之日，未超出担保期限，原告要求担保人李凡标承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据，予以支持，李凡标承担保证责任后，可向借款人李先响追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、被告李先响于本判决生效后十日内偿还原告李计银借款414220元及利息(以414220元为基数，自2017年12月6日起至实际给付之日止，按年利率24%计算)；二、被告李凡标对上述款项承担连带清偿责任；三、被告李凡标承担保证责任后，有权向被告李先响追偿。案件受理费3782元，由原告李计银负担31元，被告李先响、李凡标负担3751元(原告已垫付，被告给付原告)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，李计银与李先响对于2013年8月21日李先响向李计银借款100万元均无异议，2017年6月15日，双方对偿还借款本息对账结算后李先响仍欠李计银借款73万元，李计银与李先响重新签订了《借款合同》，确定了欠款金额为73万元，该数额与李先响提供的其与李计银的电话录音中李先响认可的数额一致。此后，李先响偿还了借款本息共计40万元，对于该40万元是偿还的借款本息还是借款本金，双方存有争议。对此，本院认为，李计银与李先响签订的借款合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。合同约定“月利率2分”，上诉人李先响主张双方在签订的借款合同时未约定利息，但从李先响提供的其与李计银的电话录音中能够确定，双方的借款存在利息，李先响虽主张合同中利息部分系李计银事后自行填写，但其未能提供相应证据证明其上述主张，故一审法院认定双方在签订借款合同约定月利率2分，并无不当。李先响偿还的40万元应为借款本息。综上所述，李先响的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7513元，由上诉人李先响负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年四月二十四日书记员  宋 颖