广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终281号 上诉人（原审原告，反诉被告）:梁宝，男，1986年12月20日出生，汉族，住玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：陈冠年，广西桂立恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：广西玉林市优程商贸有限公司，住所地玉林市玉州区江南路228号香港城A幢633室，统一社会信用代码91450900081185851J。 法定代表人：何斌，执行董事。 被上诉人（原审被告）：何明，男，1973年8月25日出生，汉族，住玉林市玉州区。 两被上诉人的委托诉讼代理人：徐美美，广西坤润律师事务所律师。 上诉人梁宝因与被上诉人广西玉林市优程商贸有限公司（以下简称优程公司）、何明买卖合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院(2019)桂0902民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁宝上诉请求撤销玉林市玉州区法院作出的（2019)桂0902民初2547号民事判决，改判两被上诉人返还上诉人货款70000元，并互负连带责任。事实和理由：一、上诉人并没有领取到被上诉人优程公司所说的那么多数量的餐具。被上诉人优程公司出库记录本中所说的每“件”碗、杯、碟、模子等应该有明确的规格、数量，即每一件包含多少个碗，一件筷子包含了多少双。被上诉人也应该对每个碗、碟、筷子的单价进行举证，而不是按照在网上查找的每件碗、杯、碟包含多少单个碗、杯、碟的数量，及自己单方制作的“玉林市水晶餐具经销商价格”来计算。二、原被告签订的“经销商定购合同”都是以“套”的单位来供货的，合同第一条第四点已经非常明确“甲方向乙方以韩系磨砂镂空款每套0.77元供货”。同时第二条第2点：“乙方可分季度/分批次定货、提货，按单批次现款10万套起定。”进一步明确双方是以“套”为单位来供货的。三、一审法院既然从出库记录的数据按照常理“平均比例”来分析，那么出库记录里出货17次，百分之九十都是平均比例的。仅仅有三次没有达到平均比例的情况，对于这三次没有平均比例的情况上诉人作出了合理的解释，但是一审法院置这百分之九十的“平均比例数据于不顾，明显是有失偏颇、公平。四、上诉人领取的都是成套的餐具，只不过这些成套餐具是按照被上诉人优程公司的要求，再分列出领取了单个数量的餐具。被上诉人优程公司虚构、捏造事实，混淆数量概念，其反诉行为明显是一种虚假诉讼，既损害了他人合法权益，又妨害了司法秩序，应该受到法律严惩。五、两被上诉人应该共同承担连带返还货款的责任。被上诉人优程公司根本没有向法庭提交被上诉人何明是其公司员工的证据，更没有将75000元货款转回给优程公司的证据。被上诉人优程公司将所有责任揽下是因为根本没有什么履行能力，即使本案败诉也只是公司承担责任而已，根本不涉及被上诉人何明。 优程公司、何明辩称，上诉人上诉主张不是事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 梁宝向一审法院起诉请求：判令两被告返还原告货款73000元，并互负连带责任。更改诉讼请求为：要求被告优程公司返还73000元，被告何明承担连带责任。优程公司反诉请求：1、判令反诉被告梁宝立即向反诉原告优程公司支付货款27752元；2、判令反诉被告梁宝支付逾期付款的利息损失给反诉原告优程公司（以27752元为基数，自2016年7月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3、判令反诉被告梁宝支付的20000元定金归反诉原告优程公司所有；4、判令反诉被告梁宝支付违约金20000元给反诉原告优程公司。 一审法院认定事实：被告何明原是被告优程公司的职员，原告梁宝通过他人介绍而认识被告何明。2016年5月18日，以原告梁宝为乙方，被告优程公司为甲方（被告何明得到被告优程公司的授权代为加盖公司公章），双方签订了《经销商定购合同》一份，协议有效期为一年即自2016年5月18日起至2017年5月17日；约定：“第一条：产品、质量、定货要求：……2、产品质量按照一次性PS/PP/PE系列餐饮具产品标准执行，按国标GB18006.1-2009标准生产。3、产品的名称、订货数量、材质、规格、金额：杯子300000个、碗300000个、勺子300000个、碟300000个，型号组合为韩系磨砂镂空4件套，季度/单批总量为100000套，全年总量为300000套，金额总计231000元。4、甲方向乙方以韩系磨砂镂空款每套0.77元供货。”，“第二条：付款方式……2、付款方式：双方为了构建长期稳定的定产、产销关系，在签定全年定产量的基础上，签订定货合同后，乙方可分季度/分批次定货、提货，按单批次现款提货100000套起定。因厂家按需开模、包料、定产的方式生产，为确保厂家的正常生产，保障产品的正常供应，故乙方应向甲方缴纳定货款总额/产品单价的0.1元作为货款原料定金。该款项只限后续提货使用，乙方后续提货需补齐产品单价差价0.67元的方式交付甲方。乙方必须按季度分批次完成全年的定货总量……。”，“第三条：2、未经甲方同意，乙方不得跨越区域经营，乙方只能在此合同签订区域内销售产品，同时不能低价倾销，扰乱市场。”，“第四条：2、厂家生产为大包装产品，由终端销售商自行进行分包，乙方对产品分包的过程，必须严格按照食品包装类产品标准、要求进行……确保在产品的分包过程中不受二次污染。”“第十条：违约责任。违反任何条款的行为均视为违约……在合作方单方违约的情况下，违约方应向守约方支付违约金贰万元。甲方根据乙方定单、定量生产的产品，乙方未按合同约定提货的，定金不予退还。”。双方签订合同后，原告梁宝根据被告何明的授意，于2016年5月19日通过交通银行电子银行转账75000元到被告何明名下的银行账号。2016年5月21日始至2016年7月29日，原告梁宝多批次到被告优程公司处取货，因《经销商定购合同》第四条第2款的约定“厂家生产为大包装产品，由终端销售商自行进行分包，乙方对产品分包的过程，必须严格按照食品包装类产品标准、要求进行……”，原告梁宝作为乙方为此改变合同原约定的按“4件套（包括杯子、碗、勺子、碟）”规格取货，原告梁宝每次均在被告优程公司的出库记录本上签名确认取货数量；该出库记录本上明确记载出库为“件”，“件”项下细分杯、碗、碟、勺、料碟、筷各栏，并具体标记各项数据（其中：2016年5月21日出库记录为杯200、碗200、碟200、勺200、料碟200、筷200；2016年6月7日出库记录为杯180、碗180、筷580；2016年6月14日出库记录为杯380、碗380、筷400；2016年6月20日出库记录为杯200、碗200、勺20、筷180）。对此，被告优程公司没有提出异议。2016年5月22日，原告梁宝开始在朋友圈发图推销怡斯佳牌一次性餐具。被告优程公司根据出库记录本的记录结算：2016年5月21日始至2016年7月29日，原告梁宝共取货怡斯佳牌一次性餐具及筷子（另一个品牌）合计货款82752元。被告优程公司与原告梁宝签订《经销商定购合同》之前，与青岛尚莱特实业有限公司潍坊分公司（以下简称尚莱特公司）有生意往来；签订《经销商定购合同》之后，被告优程公司便是从尚莱特公司进货（怡斯佳牌一次性餐具）转给原告梁宝经销。2018年，被告优程公司结束经营餐具生意。原告梁宝查找被告优程公司取货未果，认为被告优程公司没有足额按货款供货为由向法院提起诉讼。另查明，被告优程公司于2013年11月7日经玉林市工商行政管理局核准登记成立，企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：五金交电、电子产品及配件、家用电器、机电设备及配件、通讯器材、健身器材、音响设备、制冷设备、餐具、医疗器械、化肥、饲料、建筑材料（除危险品）、装潢材料、陶瓷制品、卫生洁具、橡胶制品、化工原料及产品（除危险品）、计算机及耗材、印刷专用机械、文化体育用品、包装材料、工艺品、金属材料、日用百货的批发、零售；商务信息咨询、互联网信息咨询服务、会务服务、展览展示服务。 一审法院认为，原告梁宝与被告优程公司之间签订的《经销商定购合同》，是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，是依法成立、有效的合同，予以确认。因此，双方应严格按照协议履行。一、关于原告梁宝与被告优程公司对合同中“套”及出库记录本中“件”的理解问题，原告梁宝提取被告优程公司的货物产生的实际货款为多少。根据原、被告双方签订《经销商定购合同》的最初本意，是原告梁宝作为经销商向被告优程公司定购一次性餐具为4件套装（包括杯子、碗、勺子、碟）的规格，季度/单批总量为100000套，合计300000套，按每套0.77元计付。但双方在实际履行合同过程中已改变最初本意，原告根据自行分包成套的需求分批不同量地向被告优程公司提货，也是双方默认一致的协议（详见出库记录本，每次均有原告提货的亲笔签名）。原告认为出库记录本中“件”即为合同中“套”，二者是意思一致的，原告该逻辑是不合理的。在中国，平常人在餐桌上所使用的餐具均为1：1：1的平均比例配备（即碗1个、勺子1个、筷子1双等），双方签订的《经销商定购合同》第一条条款（产品、质量、定货要求）也体现了餐具是按平均比例配备，而且原告在朋友圈发图推销怡斯佳牌一次性餐具（塑料薄膜包装成套）的也是按平均比例配备；其次，在被告优程公司的出库记录本上明确记载出库为“件”，“件”项下细分杯、碗、碟、勺、料碟、筷各栏，并具体标记各项数据，如果“件”项下细分货物的各栏为套的，按常理就应该标记平均比例，加上原告诉称及其证人证言从被告处提货时已为单独包装成套的，那么，记录本上记录各项货物（杯、碗、碟、勺、料碟）出库数量就不应该出现差异；但是事实上记录本上记录各项货物出库数量就出现了差异（如：2016年6月20日出库记录为杯200、碗200、勺20、筷180），据目前双方没有提供证据或口头达成协议证明存在被告优程公司拆套分卖给原告梁宝的事实，也没有证据证明由被告优程公司按照原告梁宝的要求帮原告将一次性餐具组装成套；最后，《经销商定购合同》第四条明确约定：“2、厂家生产为大包装产品，由终端销售商自行进行分包，乙方对产品分包的过程，必须严格按照食品包装类产品标准、要求进行……确保在产品的分包过程中不受二次污染”。该条款已约定乙方即原告梁宝可自行进行分包，但必须严格按照食品包装类产品标准、要求进行。综上所述，原告提取被告优程公司的货物过程中实际上是按“件”计算的。庭审中，原告对被告优程公司计算货物（杯、碗、碟、勺、料碟、筷）各项单价无异议，经审核被告优程公司的出库记录本、货物各项单价、货物每件实物包装数量计算，被告优程公司结算原告实际货款为82752元正确，扣除原告已支付的75000元，原告尚欠被告优程公司货款7752元。本案中，原、被告签订的《经销商定购合同》于2017年5月17日到期，现已终止，被告优程公司提起反诉要求原告支付尚欠货款合理合法，证据充分，予以支持。经审核，原告（反诉被告）尚欠货款7752元，依法应予支付给被告（反诉原告）优程公司。原告要求被告优程公司返还货款73000元的主张，没有充分证据证明，不予支持。二、关于被告（反诉原告）优程公司同时主张违约金与逾期付款的利息损失的问题。违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。损害赔偿金（本案即指逾期付款的利息），是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”本案中，原、被告签订的《经销商定购合同》第十条约定了违约金：“违约责任。违反任何条款的行为均视为违约……在合作方单方违约的情况下，违约方应向守约方支付违约金贰万元……”，并未约定赔偿损失的计算方法，被告（反诉原告）优程公司在本案中同时主张违约金与逾期付款的利息损失，没有合同的约定，也不符合法律的规定，也违背了“补偿性为主，惩罚性为辅”的民事责任的一般原则。原告（反诉被告）梁宝违反合同约定，没有在合同履行期间按约定货、提货及支付货款，确实有违约行为，被告（反诉原告）优程公司可据合同约定向原告（反诉被告）梁宝主张违约金20000元，予以支持；被告（反诉原告）优程公司要求原告（反诉被告）梁宝支付逾期付款的利息损失的主张，没有合同的约定，也不符合法律的规定，不予支持。三、关于被告（反诉原告）优程公司主张定金20000元的问题。原告（反诉被告）梁宝与被告（反诉原告）优程公司签订的《经销商定购合同》第二条约定了定金：“付款方式……2、付款方式：双方为了构建长期稳定的定产、产销关系，在签定全年定产量的基础上，签订定货合同后，乙方可分季度/分批次定货、提货，按单批次现款提货100000套起定。因厂家按需开模、包料、定产的方式生产，为确保厂家的正常生产，保障产品的正常供应，故乙方应向甲方缴纳定货款总额/产品单价的0.1元作为货款原料定金。该款项只限后续提货使用，乙方后续提货需补齐产品单价差价0.67元的方式交付甲方。乙方必须按季度分批次完成全年的定货总量……”但被告（反诉原告）优程公司作为格式合同的制作方，给予合同相对方原告（反诉被告）梁宝两种选择的方式（乙方可分季度/分批次定货、提货），双方均没有明确具体的定货方式究竟为季度还是分批次，也没有明确分多少个季度或批次完成全年总量300000套的定货，而且双方在实际履行中也没有另行达成书面或口头的定金协议，属于定金约定不明，因此是无法计算原告（反诉被告）梁宝在定购下一季度或批次之前的定金数额；被告（反诉原告）优程公司作为格式合同的制作方，以自己的方式计算的定金20000元，属于加强已方权利而剥夺对方的权利，加重对方责任，违反了法律的规定（《合同法》第三十九条），因此，被告（反诉原告）优程公司自行从原告（反诉被告）梁宝的转款75000元中扣除20000元作为下一季度或批次之前的定金并要求确认为公司所有，合同约定不明，证据不充分，于法无据，不予支持。四、关于被告何明对被告优程公司返还货款给原告梁宝应否承担连带责任的问题。原告梁宝要求被告优程公司返还货款73000元的主张，没有充分证据证明，不予支持。被告何明得到原告梁宝的转款（货款）73000元是事实，但本案争议的《经销商定购合同》是被告优程公司授权被告何明签订及处理的，被告优程公司认可该合同，且原告梁宝也确实得向被告优程公司提货。现被告优程公司无需承担向原告梁宝返还货款的责任，被告何明亦无需承担向原告梁宝返还货款的责任，因此，原告梁宝要求被告何明承担连带责任的主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条的规定，判决：一、驳回原告梁宝的诉讼请求；二、反诉被告梁宝支付货款7752元给反诉原告广西玉林市优程商贸有限公司；三、反诉被告梁宝支付违约金20000元给反诉原告广西玉林市优程商贸有限公司；四、驳回反诉原告广西玉林市优程商贸有限公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费1625元，减半收取为812.5元，由原告梁宝负担。本案反诉受理费1494元，减半收取为747元，由反诉被告梁宝负担306元，反诉原告广西玉林市优程商贸有限公司负担441元。 本院二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：梁宝二审提供的送货明细单，存在部分单据时间不明或无收货人签字的情形，且大部分单据的三联原件均由梁宝保存，与正常交易习惯不符，同时相关单据是由梁宝制作的，优程公司、何明对证据提出的异议成立，本院不予采纳。经本院审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明梁宝先后从优程公司仓库领取杯子3220件，碗3220件，碟300件，勺子320件，料碟300件，筷子3620件。同时期优程公司批发给他人的价格为杯子每件7.5元（每件30个，每个0.25元），碗每件12.5元（每件50个，每个0.25元），碟每件10元（每件50个，每个0.2元），勺子每件3.5元（每件50个，每个0.07元）），料碟每件4元（每件50个，每个0.08元），筷子每件3.6元（每件20双）。 本院认为，何明以优程公司的名义与梁宝签订《经销商定购合同》后，梁宝支付了货款75000元给何明，并多次到优程公司提取货物，事实清楚,双方发生的买卖合同关系成立并生效。关于本案中是谁违约的问题，应当以梁宝领取了价值多少的货物来判断。本案中《经销商定购合同》约定交易杯子、碗、勺子、碟单个计量单位虽为个，型号组合为套，但梁宝多次签名领取的货物计量单位为件，与合同约定的计量单位不同，结合货物的交易习惯，一审法院按梁宝签字认可的“件”为计量单位确定梁宝领取货物的数量，并无不妥，本院予以采纳。一审诉讼期间，优程公司提供同期批发价格中杯子、碗、勺子、碟的单价相加为0.77元与双方合同约定该四样商品每套0.77元的价格相符，一审法院参照优程公司同期货物批发价格计算梁宝实际领取了价值82752元的货物，价格确定方式合理，计算准确，本院予以采纳，梁宝主张一审法院对交易货物的计量错误，货物价值确定不当，其并没有领取那么多的餐具，实际是优程公司拖欠其70000多元的货物，与其签字认可的货物领取情况不符，本院不予支持。梁宝与优程公司签订后，虽预付了75000元的货款，但其所领取货物的价值已经超出其预付的金额，并且梁宝也没能按合同约定的交易量继续付款进货，确已构成违约，一审法院判令梁宝承担给付尚欠的货款并支付合同约定的违约金给优程公司，处理恰当，本院予以维持。 综上所述，梁宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2237元，由梁宝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 甘伟强 审 判 员 谭 政 审 判 员 江永胜 二〇二〇年四月十三日 法官助理 陈桂全 书 记 员 许泰榕