湖南省邵东市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0521民初1834号原告（反诉被告）：曾少东，男，汉族，1963年11月19日出生，住址：湖南省娄底市娄星区。原告（反诉被告）：陈永林，男，汉族，1970年9月12日出生，住址：湖南省新化县。二原告共同委托诉讼代理人：范少铁，湖南首乐律师事务所律师。被告（反诉原告）：谢志刚，男，汉族，1988年9月23日出生，住址：湖南省邵东县。被告：谢超民，男，汉族，1966年6月7日出生，住址湖南省邵东县。二被告共同委托诉讼代理人：刘华，曾莎，湖南启航律师事务所律师。被告：江西省万通建设有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区洪都北大道636号西格玛商务中心4层05室。统一社会信用代码：913600007994748207。法定代表人：陈秋芳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：**国，系该公司法务。被告：湖南万福达建设工程有限公司，住所地：长沙市岳麓区含浦中路199号云水麓园4栋101室。统一社会信用代码：914300000791989874。法定代表人：刘邦伟，系该公司执行董事兼总经理。被告：湖南银瑞开发建设有限公司，住所地:湖南省邵阳市邵东县大禾塘办事处昭阳大道与绿汀大道交汇处。统一社会信用代码：91430521329353485J。法定代表人：刘国忠，系该公司执行董事。二被告共同委托诉讼代理人：周智勇，湖南权度律师事务所律师。原告曾少东、陈永林与被告谢志刚、谢超民、江西省万通建设有限公司（以下至主文判决前简称“万通公司”）、湖南万福达建设工程有限公司（以下至主文判决前简称“万福达公司”）、湖南银瑞开发建设有限公司（以下至主文判决前简称“银瑞公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月30日立案受理后，依法由审判员曾文适用简易程序，于2019年8月8日公开开庭进行了审理。原告曾少东及原告曾少东、陈永林的委托诉讼代理人范少铁，被告谢超民及被告谢志刚、谢超民的委托诉讼代理人刘华、曾莎，万通建公司的委托诉讼代理人**国，万福达公司、银瑞公司的共同委托诉讼代理人周智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾少东、陈永林诉称,银瑞公司开发建设邵东邦盛凤凰城项目，其中C12栋承建单位是被告万通公司，CS09栋承建单位是被告万福达公司。2015年7月6日，被告谢志刚、谢超民与原告曾少东、陈永林签订《邵东邦盛凤凰城项目建设工程清包施工合同》，将邵东邦盛凤凰城项目C12栋及CS09栋发包给两原告，合同约定固定单价为382元/㎡，如期完工且无重大安全质量事故，发包方奖励承包方3元/㎡，即385元/㎡。2016年11月8日，被告谢志刚与二原告签署一份《补充协议》，约定C12栋及CS09栋应于2017年3月30日前全部完工。根据施工图纸（包含变更），C12栋总建筑面积为36402.38㎡，工程款应为14014916.3元，CS09栋总建筑面积为4553.43㎡，工程款应为1753070.55元。另CS09栋变增协商补偿90000元，C12栋以及CS09正负零以下增加工程为7300元，以上各款项合计为15963786.85元。根据《邵东邦盛凤凰城项目建设工程清包施工合同》第二部分第7.27条以及第10.2条约定，涉案项目的人身损害事故（周超雄和彭显应），发包人应承担98500元，实际已支付132000元，故从应支付工程款中抵扣33500元。现被告谢志刚、谢超民向原告付款13158875元，另2018年2月8日向班组代付653359.59元、代付混泥土泵送费用321845.4元，以上合计为14134080元。因此，被告谢志刚、谢超民、万通公司、万福达公司尚欠原告工程款15963786.85元-14134080元-33500元=1796206.85元。根据《邵东邦盛凤凰城项目建设工程清包施工合同》第一部分第11条约定，发包方应将50万元工程履约保证金在工程结构完成后七日内无息返还。C12栋于2016年10月12日主体结构完成，发包方应于2016年10月20日返还50万元工程履约保证金。两原告组织工人按约定履行了施工义务，于2017年3月30日全部施工完毕，且C12栋及CS09栋均已交付使用。但被告谢志刚、谢超民、万通公司、万福达公司、银瑞公司不予验收，也不办理工程结算，故诉请人民法院判令被告谢志刚、谢超民、万通公司、万福达公司共同向两原告支付工程款1796206.85元及履约保证金500000元，并按中国人民银行同期贷款利率即4.75%/年标准，工程款以欠付款为基数自2017年3月30日起至款项付清之日止的逾期付款利息（暂计算至2019年4月10日止，计175616.6元），履约保证金以500000元为基数自2016年10月20日起至款项付清之日止的逾期付款利息（暂计算至2019年4月10日止，计59506.9元）；判令被告银瑞公司在被告谢志刚、谢超民、万通公司、万福达公司欠付两原告工程款范围内承担连带清偿责任；本案诉讼费、保全费、担保费由被告谢志刚、谢超民、万通公司、万福达公司承担。被告谢志刚、谢超民辩称，两被告系父子关系，但与两原告签订《邵东邦盛凤凰城项目建设工程清包施工合同》的是被告被告谢志刚，被告谢超民不是本案适格的被告。原告主张的补充合同没有被告谢志刚的签名，被告谢志刚不知情，也不予认可。被告谢志刚已支付的工程款属实，C12栋及CS09栋的建筑面积共计39053㎡，因原告仅完成主体结构，地下部分工程款应按70%支付，故被告谢志刚仅应支付给原告14254270元的工程款，被告谢志刚实际多支付262676.9元，原告应予以返还。另外，原告延误工期，原告应向被告谢志刚支付2017年3月31日至2017年9月30日的违约金180万元。被告万通公司辩称，1、原告诉称被告万通公司与其它分别承建了邵东邦盛凤凰城项目C12栋、CS09栋，并发包给原告，缺乏事实依据和法律依据。2、被告万通未承建也未授权委托他人承建或者允许他人挂靠而承建邵东邦盛凤凰城项目的任何工程，从未参与邵东邦盛凤凰城项目的工程招投标活动，也未设立邵东邦盛凤凰城项目部，万通公司不是本案适格被告。3、被告万通公司从未向原告支付过认可款项，也未收取过任何保证金，这是原告捏造事实，转嫁责任。4被告谢志刚、谢超民不是被告万通公司的员工，双方互不相识，更没有经济往来，被告谢志刚、谢超民与被告万通公司之间没有任何授权、委托关系，被告万通公司自始至终也不知道被告谢志刚、谢超民假冒被告万通公司名义与原告签订了《施工合同》、《补充协议》，对该《施工合同》、《补充协议》，被告万通公司不知情、不认可、不追认。故请求法院驳回二原告对被告万通公司的诉讼请求。被告万福达公司辩称，C12栋和CS09栋分别由被告万通公司、万福达公司承包，原告应明确确界定C12栋和CS09二个项目各自欠付的工程款；合同的相对方系被告谢志刚、谢超民，根据合同的相对性原则，原告要求万福达公司承担连带责任不符合法律规定；原告主张的建筑面积错误，应为39053㎡；原告并不符合如期完工且无重大安全事故这两个必要条件，因此单价不能按385元/㎡计算，只能按382元/㎡计算；涉案工程的地下室砌墙部分和装饰部分并非由被告谢志刚、谢超民完成，原告不能将未实际施工的部分主张工程款。被告银瑞公司辩称，已经依照合同约定向被告万通公司、万福达公司了支付工程价款，被告银瑞公司不存在拖欠工程价款的情形，原告要求被告银瑞公司承担责任没有法律依据；涉案工程的地下室砌墙部分和装饰部分系发包给案外人施工，原告对该部分主张工程款无法律依据。被告谢志刚反诉称，2015年7月6日，被告谢志刚与二原告签订《邵东邦盛凤凰城项目建设工程清包施工合同》，约定由二原告完成邵东邦盛凤凰城项目中的C12栋及CS09栋；约定该工程的工期为510天，自2015年9月1日开始起计算，完工时间本应为2017年1月22日。后因原告向被告谢志刚提出工期顺延，双方于2016年11月8日签订补充协议，按照该协议约定原告应在2017年3月30日前完成C12栋及CS09的全部工程，否则，原告应当按照1万元/天的标准向被告谢志刚支付违约金。事实上，二原告不仅未能在2017年3月30日之前完工，反而在后期一直消极怠工。面对原告的消极怠工行为，被告谢志刚只能多次催促起早日完成该工程未能完成的工程事项，但原告一直不予配合，为了早日完工，被告谢志刚只好为原告垫付班组费用组织人员施工至全部工程完工，故原告应向被告谢志刚承担相应的违约责任，考虑到本案的实际情况，被告谢志刚仅要求原告支付自2017年3月31日至2017年9月30日产生的违约金180万元。另外，C12栋地上建筑面积为30035㎡，CS09栋地上建筑面积为1687㎡，C12栋地下室以及CS09栋地下室建筑面积合计为7331㎡（因两原告仅完成了地下室主体结构，故该地下室部分工程款应按70%计付），故两原告的工程款为[(330035+1687)㎡*382元/㎡+7331㎡*382元/㎡*70%]=14078113.4元，另原告应向被告谢志刚支付总工程价款的3%作为质保金，即422343.4元。综上，被告谢志刚、谢超民应向两原告支付的款项为14254270元[工程款14078113.4元+保证金500000元+人身损害赔偿款98500元－质保金422343.4元]，而被告谢志刚已支付14516946.9元[直接付款13158875元+代付款653359.9元+垫付人身损害赔偿款132000元+其他垫付费用197135元+代付混凝土泵运送费375577元]，故请求人民法院判令两原告向被告谢志刚返还多支付的工程款262676.9元并支付180万元的违约金，本案诉讼费由两原告承担。原告曾少东、陈永林对被告谢志刚的反诉请求辩称，1、被告谢志刚的反诉请求与事实不符，邵东邦盛凤凰城C12栋及CS09栋工程施工实际是从2015年12月份才开工的，并非是2015年9月1日，被告谢志刚没有任何有效证据证明原告存在延误工期，原告已经按照约定时间按时完工。2、地下室墙漆粉刷不是原告不做，而是因为开发商的变更导致被告谢志刚不让原告做。3、关于建筑面积的问题，应该根据合同和施工图纸计算，C12栋36402.38平方米及CS09栋4553.43平方米，共计40955.81平方米。4、被告谢志刚的反诉已经超过反诉时效。5、关于被告谢志刚提出的其他垫付费用197135元，原告不予认可，人身损害赔偿款根据合同的约定，应该由被告谢志刚支付。经审理查明，银瑞公司开发建设邵东邦盛凤凰城项目，其中C12栋由被告谢志刚、谢超民挂靠被告万通公司承建，CS09栋由被告谢志刚、谢超民挂靠被告万福达公司承建。被告万通公司对被告谢志刚、谢超民挂靠其公司的行为不知情。2015年7月6日，被告谢志刚、谢超民与原告曾少东、陈永林签订《邵东邦盛凤凰城项目建设工程清包施工合同》，将邵东邦盛凤凰城项目C12栋及CS09栋发包给两原告，合同约定固定单价为382元/㎡，如期完工且无重大安全质量事故，发包方奖励承包方3元/㎡，即385元/㎡。建筑面积按施工图上标注面积为最终结算面积。两原告与被告谢志刚、谢超民申请湖南省恒兴项目管理有限公司对涉案C12栋及CS09栋建筑面积进行统计，合计为40877.8㎡。安全事故在壹万元以内的费用由承包方即两原告方负责，超出壹万元的部分，费用由双方共同承担[举例说明：单次事故费用五万元，承包方负责费用10000+（50000-保险理赔-10000）/2元,发包方承担费用（50000-保险理赔-10000）/2元]。被告谢志刚、谢超民向两原告直接付款共计13158875元，为两原告向班组代付653359.59元，代付混泥土泵送费用321845.4元，垫付人身损害赔偿款132000元，以上合计14266079.99元。被告谢志刚、谢超民未对涉案C12栋及CS09栋建筑验收，亦未结算，但已由被告银瑞公司销售出去并投入使用。以上事实有原告提供的《邵东邦盛凤凰城项目建设工程清包施工合同》复印件、申请竣工验收书复印件、C12栋、CS09栋施工图纸和变更图纸复印件、事故赔偿协议书复印件、工程签证单复印件，被告提供的直接付款票据复印件、代付款票据复印件、承诺书原件、证人证言及原被告的当庭陈述等在卷证实，予以认定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国建筑法》的规定，建设工程的承包方应当是依法取得资质证书的单位，而不是自然人。依照《中华人民共和国合同法》的规定，两原告与被告谢志刚、谢超民签订的《邵东邦盛凤凰城项目建设工程清包施工合同》违反法律强制性规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案C12栋及CS09栋建筑已投入使用，可以推定该工程验收合格。本案审理中，双方对涉案C12栋及CS09栋工程的建筑面积达成一致，本院予以确认。被告谢志刚、谢超民已经支付的工程款14266079.99元应予以扣减。两原告主张涉案工程单价应奖励3元/㎡，按385元/㎡计算，因在涉案工程建设过程中发生人身损害事故，故对两原告的该主张，本院不予支持。涉案项目发生人身损害事故赔偿，被告谢志刚、谢超民对两原告主张被告谢志刚、谢超民应承担98500元无异议，本院予以确认，根据合同的约定，被告谢志刚、谢超名多支付了33500元，应当在工程款中予以扣除。关于C12栋、CS09栋建筑面积的认定问题，两原告与被告谢志刚、谢超民申请湖南省恒兴项目管理有限公司对涉案C12栋及CS09栋建筑面积进行统计，湖南恒兴项目管理有限公司出具的面积计算书表述总面积为40877.8平方米，本院予以认定，故被告谢志刚、谢超民尚欠两原告工程款40877.8*382元/㎡-14266079.99元+人身损害赔偿金98500元=1447739.61元。被告谢志刚、谢超民只是挂靠被告万通公司、万福达公司与被告银瑞公司签订施工合同，被告谢志刚、谢超民才是实际承包人，故两原告要求被告万福达公司、万通公司承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。被告银瑞公司作为实际受益人，理应在被告谢志刚、谢超民欠付两原告的工程款范围内承担连带责任。被告谢志刚、谢超民反诉称，已超额支付两原告工程款，证据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告谢志刚、谢超民于本判决生效之日起30日内支付原告曾少东、陈永林工程款1447739.61元；二、被告湖南银瑞开发建设有限公司对本判决结果的第一项内容承担连带清偿责任；三、驳回原告曾少东、陈永林的其他诉讼请求。如义务人未在本判决生效后指定期间内履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13654元，减半收取6827元，由被告谢志刚、谢超民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。被告如未在本判决生效后指定的期间内履行给付金钱义务，原告应在履行期间届满之日起2年内向人民法院申请强制执行，逾期不申请，视为放弃申请执行权。审 判 员  曾 文二〇二〇年四月二十一日代理书记员  杨巧红附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。