湖南省桃源县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0725民初3379号原告：常德市德源园林绿化有限公司，住所地常德市武陵区。法定代表人：熊云芳。委托诉讼代理人：陈忠（熊云芳儿子），住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：童志军，桃源县飞龙法律服务所法律工作者。被告：常德市湘北园林绿化有限公司，住所地常德市鼎城区。法定代表人：陈芍林，该公司总经理。被告：姜雄，男，1962年12月18日出生，汉族，住湖南省桃源县。被告：常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司，住所地常德市桃源县。负责人：胡国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：田业，男，该公司员工。原告常德市德源园林绿化有限公司（以下简称德源园林公司）与被告常德市湘北园林绿化有限公司（以下简称湘北园林公司）、姜雄、常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司（以下简称一建房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月26日作出（2019）湘0725民初729号民事判决。姜雄不服该判决，向常德市中级人民法院提起上诉。常德市中级人民法院于2019年9月26日作出（2019）湘07民终1785号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月23日、2020年3月16日公开开庭进行了审理。原告德源园林公司法定代表人熊云芳及其诉讼代理人陈忠（第二次）、童志军，被告姜雄、被告一建房地产公司的诉讼代理人田业到庭参加诉讼。被告湘北园林公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德源园林公司向本院提起诉讼请求：1.判决湘北园林公司、姜雄、一建房地产公司共同支付德源园林公司工程款890910元；2.案件受理费由湘北园林公司、姜雄、一建房地产公司承担。事实和理由：2014年10月16日，湘北园林公司与一建房地产公司签订了《华府·东湖和缘C区绿化施工合同》，姜雄作为代表人在合同上签字。2014年11月3日，姜雄与德源园林公司签订《施工协议》，约定由德源园林公司对《华府·东湖和缘C区绿化施工合同》进行全额投资和施工，德源园林公司作为实际施工人于2017年12月完成《施工协议》的全部工程量。该工程总造价为4142712元，一建房地产公司已支付姜雄3251802元，现尚欠工程款890910元。因湘北园林公司、姜雄、一建房地产公司未支付工程款致使德源园林公司至今尚欠民工工资及苗木货款，德源园林公司多次催讨未果，故诉至本院。湘北园林公司未作答辩。姜雄辩称，1.熊云芳在施工过程中向姜雄借款，借款金额远高于德源园林公司的诉求金额；2.部分工程系姜雄自行施工完成，熊云芳尚未与姜雄进行工程的分割。一建房地产公司辩称，1.一建房地产公司是与湘北园林公司签订的施工合同，对熊云芳与姜雄之间的合同不知情，不认可该合同；2.该工程总合同价款为4142712元，总工程款的95%已经符合支付条件，我司尚需保留5%的保证金，另一建房地产公司已经支付了3289994元，尚欠852718元。湘北园林公司尚有2789994元未开具发票，需提供等额发票后我司再支付尾款；3.一建房地产公司已收到司法机关多份协助执行通知书，其金额远超我司应当支付的金额，剩余工程款将通过法律程序支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.德源园林公司提交的德源园林公司与姜雄签订的《施工协议》，拟证明湘北园林公司姜雄与德源园林公司签订了施工协议，明确了双方的权利义务，确认德源园林公司系实际施工人，姜雄有异议，认为协议的确系其签署，但是和熊云芳个人签订的，德源园林公司当时没有盖章。本院认为，双方认可协议内容及签名的真实性，对该证据的真实性予以采信。2.德源园林公司提交的支付C区绿化工程合同价款明细，拟证明一建房地产公司已支付工程款3251180元，姜雄有异议，认为该证据来源可疑，没有任何签字，没有证据证明，其只认可一建房地产公司出具的合同价款。经审查，该价款明细系德源园林公司自行制作的清单，系当事人的陈述，其内容与已生效（2018）湘0725民初612号判决书确认的一建房地产公司已付湘北园林公司、姜雄工程款3251802元事实一致，对该份证据予以采信；3.德源园林公司提交的华府·东湖和缘（C区）绿化施工合同结算汇总表、李喜林的证明，拟证明姜雄在一建做的土方工程，工程款为690000元，未包含在绿化工程中，姜雄有异议，认为证明系复印件，且内容不真实，一建房地产公司对真实性、关联性有异议，认为工程款结算应以审计公司的结算单为准。经审查，证据应当提交原件，且证人应当出庭作证，故对该证据不予采信；5.德源园林公司提交的姜雄于2012年11月20日、2013年2月5日、2017年5月1日、2017年5月2日向熊云芳出具的收条4份及给姜雄和妻子账目表1份，拟证明熊云芳向姜雄支付项目保证金的情况，姜雄对收条真实性无异议，关联性有异议，认为项目合同签订于2014年11月3日，2012年11月20日、2013年2月5日出具的收条与本案无关，2017年5月1日、2017年5月2日收条上已注明为常德花山项目，与本案无关，对账目表也与本案无关。经审查，姜雄对4份收条的质证意见成立，对4份收条不予采信，姜雄和妻子账目表系当事人的一方书写，无其他证据佐证，不予采信。6.姜雄提交的工程现场签证单、木材运输证、勘验证明及植物检疫证明、增值税发票、挖机租赁清单、施工承包合同书，拟证明部分工程系姜雄自己施工的，德源园林公司有异议，认为因为一建房地产公司系与姜雄签订的承包合同，只认可姜雄，故工程签单为姜雄，木材运输证、勘验证明及植物检疫证明与本案无关，增值税发票未体现项目内容，不能达到姜雄的证明目的，挖机租赁清单的真实性有异议，不能达到被告的证明目的。经审查，姜雄作为涉案项目的承包人及一建房地产公司的合同相对方，庭审中一建房地产公司陈述其只认可姜雄及湘北园林公司，姜雄在与一建房地产公司对接的文件上签名及由姜雄代开给一建房地产公司的发票符合常理，工程现场签证单、施工承包合同书、增值税发票不足以证明姜雄系实际施工人，对工程现场签证单及增值税发票不予采信，木材运输证、植物检疫证明为龚某某从澧县运送10根柚子树到桃源的情况，勘验证明系姜雄申请对自留地的2株树木进行销售的情况，未体现姜雄就绿化工程实际施工的情况，故对木材运输证、植物检疫证明、勘验证明不予采信，挖机租赁清单内容不清晰、无相对人签名，无其他证据佐证，对挖机租赁清单不予采信。7.姜雄提交的借条、保证书、承诺书，拟证明熊云芳向姜雄借款的事实，德源园林公司有异议，2016年5月9日的借条属实，是抵房子的价款，其余借条系威胁出具的，并未实际支付借款，与本案不属于同一个法律关系，与本案无关，姜雄应另案主张。经审查，对德源园林公司未予认可的借款，姜雄未提交借款的支付证据，故对2016年5月9日的借条予以采信，其余证据不予采信。8.姜雄提交的银行流水1份，拟证明其向熊云芳支付工程款279000元，一建房地产公司认为与其无关，不发表质证意见，德源园林对真实性无异议，关联性有异议，认为无法证明系支付的工程款。本院认为，该转账发生在工程期内，德源园林未提交证据反证系其他用途，亦未对该款项作出合理说明，该款项应认定为支付工程款的行为，对银行流水予以采信。9.姜雄提交的借条2份，拟证明熊云芳领取工程款的情况，一建房地产公司认为与其无关，不发表质证意见，德源园林有异议，认为借条系胁迫书写的，且借贷关系与本案没有关系。经审查，对德源园林公司未予认可的借款，姜雄未提交借款的支付证据，本院对该组证据不予采信。10.姜雄提交的证明1份，拟证明借条不是胁迫出具的，一建房地产公司认为与其无关，不发表质证意见，德源园林有异议，认为证人应当出庭作证，且证明内容不真实。经审查，该证明未涉及本案工程，与本案没有关联性，对该证明不予采信。11.姜雄提交的土石方运输单据，拟证明土石方工程系其自行施工，一建房地产公司认为与其无关，不发表质证意见，德源园林有异议，认为本案审理的是绿化工程欠款，与土石方工程无关。经审查，该组证据系姜雄自书，德源园林不予认可，故不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月16日，湘北园林公司与一建房地产公司签订了华府·东湖和缘（C区）绿化施工合同，承包东湖和缘C区绿化工程，姜雄作为湘北公司的项目负责人在施工合同上签字，合同约定：“……1.3承包范围及内容：华府·东湖和缘绿化工程施工（绿化施工图纸包括的所有内容）……2.5苗木种植黄土由乙方自己提供，并负责运至施工现场。现场所有的土方工程（即二次转运，挑土，回填及未具体说明的土方等），均由乙方负责施工……工程款支付。承包范围内所有绿化工程完工，经初验合格后，付决算总价的80%；一年后经复验合格，按审计决算付清余款（工程款必须凭建安税票支付）”。2014年10月18日，湘北园林公司（甲方）与姜雄（乙方）签订《建设工程项目管理目标责任书》，责任书约定“……委任姜雄为该工程项目部总负责人（内部总承包人）……2.3乙方必须为施工人员购买意外保险，如发生的任何事故由乙方负责赔偿并妥善解决。2.4严禁乙方未经甲方和建设单位同意将工程进行转包及分包。禁止私刻公章，不得行使转委托权。……四、承包方式。本工程由乙方采用包工包料、包工程质量、包工程进度、包施工现场安全及文明生产、包工程资料备案……的总承包方式进行承包。……五、资金管理。……2.甲方负责协助乙方异地纳税登记手续，税费由乙方支付，乙方必须在开具税票后将纳税转交给甲方后，甲方支付工程款给乙方。3.在工程款到账后，扣除2%的管理费用，余下金额在48小时内划拨给乙方……”。湘北园林公司在本案原一审庭审过程中认可涉案工程系姜雄借用湘北园林公司的名义与一建房地产公司签订的合同。2014年11月3日，姜雄（甲方）与德源园林公司（乙方）就涉案绿化工程签订施工协议，约定“一、本绿化工程由乙方施工完成，甲方全程参与管理和监督。……四、本工程款的支付按主合同执行，甲方不得滞截留或未经乙方许可擅自支付第三方。乙方授意的除外。……九、本工程范围内的主合同工程量之外的增量工程由甲方自主完成，或与乙方另行协商完成……”。签订上述合同后，德源园林公司完成所承建的施工项目，其中土方工程由姜雄自行施工完成。2018年1月9日，东府·东湖和缘项目C区绿化工程经工程部、威肯物业东湖和缘竣工验收，基本达到合格要求，于当日移交给威肯物业方来管理。2018年6月26日，一建房地产公司与湘北园林公司就东湖和缘C区绿化工程工程造价进行审核确认，确认总工程款为4142712元。湘北园林公司作为施工单位加盖公章，姜雄签字，熊云芳在审核确认表上写明“其中属本人施工的，本人都认可该审计结果”。一建房地产公司、姜雄认可土方工程款包含在4142712元的总工程款中，工程已于2018年复检合格。一建房地产公司已付湘北园林公司及姜雄工程款3251802元，2016年5月9日，姜雄通过房屋抵价的方式支付熊云芳工程款429269元，熊云芳向姜雄出具了429269元的借条。姜雄通过其尾号为2911的工商银行账户于2016年2月6日、2016年4月11日、2016年6月23日、2016年7月9日、2016年7月23日、2016年8月22日向熊云芳账户共转账164000元，通过其尾号为2877的农业银行账户于2016年6月4日、2016年6月8日、2016年6月11日向熊云芳账户共转账115000元，姜雄通过向覃某某（受熊云芳指令）转账的方式向熊云芳支付工程款1000000元，另支付熊云芳现金100000元，综上，姜雄共支付熊云芳工程款1808269元。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为一、姜雄与一建房地产公司、湘北园林公司是否应支付德源园林公司工程款；二、欠付德源园林公司工程款的数额。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”及《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”。本案中，姜雄未取得建设施工企业资质，借用湘北园林公司的名义与一建房地产公司签订《绿化施工合同》后将该项目转包给德源园林公司，上述承包、转包行为无效，一建房地产与湘北园林公司签订的承包合同、湘北园林与姜雄签订的管理目标责任书、姜雄与德源园林公司签订的施工协议均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉案施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，德源园林公司作为实际施工人可以就各方结算确认的工程款向上述违法转包的被告主张权利，要求转包人支付工程价款，故姜雄对剩余工程款负有依法支付的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，湘北园林公司允许姜雄借用其资质承揽工程，未尽到监督管理责任，依法应当对工程款的支付承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一建房地产公司作为该涉案工程的发包方，应当在欠付工程款的范围内对德源园林公司承担支付下欠工程款的民事责任。关于争议焦点二，涉案工程款经各方结算总金额为4142712元。一建房地产公司、德源园林公司、姜雄认可土方工程系姜雄施工完成，一建房地产公司、姜雄主张4142712元工程款中含土方工程，德源园林公司认为绿化工程不包含土方工程，土方工程款不包含在4142712元工程款中。本院认为，依据一建房地产公司与湘北园林公司签订的合同中“……2.5苗木种植黄土由乙方自己提供，并负责运至施工现场。现场所有的土方工程（即二次转运，挑土，回填及未具体说明的土方等），均由乙方负责施工……”的约定，本绿化工程已包含土方工程，德源园林公司未提交反证证明土方工程未含在绿化工程中，故应认定土方工程已包含在涉案绿化工程中。德源园林公司提供的证据表明土方工程款为690000元，一建房地产、姜雄主张土方工程款为700000元，未提交证据证明，应认定土方工程款为690000元，故德源园林公司应得的工程款总额为3452712元（4142712元-690000元）。德源园林公司已收工程款的总额为1808269元（429269元+164000元+115000元+1000000元+100000元），尚应得到工程款1644443元。综上，德源园林公司经本院释明后，仍仅对未支付的890910元工程款提出主张，故对德源园林公司的诉讼请求本院予以支持。姜雄辩称熊云芳通过借款的方式已超额领取工程款，熊云芳不认可借款的真实性，姜雄未提交交付证据，故对该辩解主张不予支持，姜雄可另行主张权利。德源园林公司、姜雄认可一建房地产公司已付湘北园林公司及姜雄工程款3251802元，一建房地产主张其已付工程款数额为3289994元，未提供证据证明，应认定其已付工程款数额为3251802元，尚欠工程款890910元。工程已复验合格，依据双方合同约定，一建房地产应付清余款890910元。一建房地产保留5%保证金的辩解主张，无合同依据，本院不予采纳。一建房地产关于湘北园林公司未提供足额发票的辩解主张，依据《中华人民共和国发票管理办法》规定“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票……”，未提供发票的行为应由税务机关作出处罚，不是一建房地产拒付工程款的当然事由，故对该辩解主张不予采纳。湘北园林公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下：一、姜雄于本判决生效之日起十日内支付常德市德源园林绿化有限公司工程款890910元（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行案款专户，开户行：中国建设银行桃源支行，账号：43050168763609168168）。二、常德市湘北园林绿化有限公司对上述款项负连带偿还责任。三、常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司在欠付的工程款890910元范围内对上述款项负偿还责任。案件受理费12709元，由姜雄、常德市湘北园林绿化有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  毛先君审 判 员  蔡 婷人民陪审员  桂莹莹二〇二〇年四月二十一日法官 助理  杨 红书 记 员  周 萍