文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12289号上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市科本自动化技术有限公司，住所地深圳市光明新区玉塘街道田寮社区第九工业区亿和模具产业基地厂房B2栋四楼。法定代表人：蒋春林，负责人。委托诉讼代理人：陈德怀，广东德城律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市佛瑞斯科技有限公司，住所地深圳市光明新区公明街道红星社区星工一路8号。法定代表人：刘永品，总经理。委托诉讼代理人：吴疆，广东卓建律师事务所律师。上诉人深圳市科本自动化技术有限公司（以下简称科本公司）因与被上诉人深圳市佛瑞斯科技有限公司（以下简称佛瑞斯公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初12502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人科本公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回被上诉人佛瑞斯公司的诉讼请求；2、改判被上诉人佛瑞斯公司赔偿上诉人科本公司损失人民币433081.41元；3、改判被上诉人佛瑞斯公司承担上诉人科本公司因本案开支的律师费用1.5万元；4、判令被上诉人佛瑞斯公司承担本案一、二审所有诉讼费用。事实与理由：原审判决在认定事实、适用法律与合同性质认定上存在错误。一、一审法院认定上诉人“消极规避交付义务”与事实不符。从上诉人积极购原材料、修改规格后积极修改模具，最后直到2018年6月在被上诉人协商交付时，仍要求交付产品，以及要求法官主持下进行交付，这些都属于“积极”履行交付义务，一审法院认定消极规避交付完全是认定事实错误。1、双方签订合同后，在2017年3-6月为准备该项目，与26家原材料供应商签订了采购合同，上诉人提供的细项中可以看出，每一项都是该键盘组装设备的部件，可以从反诉证据中提供的采购订单（合同）、送货单、增值税发票、银行转款凭证等可以证明上诉人积极地为履行合同义务做准备。2、上诉人在法庭上也呈交了制作完成的产品视频与照片，因双方已经进行了诉讼，无法进行协商。因此，在法庭当庭请求在法官主持下履行交货任务，包括开庭后，2018年7月20-28日，上诉人与法官助理通过短信与微信告之，何时可以一起到上诉人现场，邀请被上诉人收货。这是上诉人“积极”履行交货义务的体现，并未消极规避交货义务。3、2017年11月16日，上诉人吴某向被上诉人石总的邮件：（购销合同第八条甲方联系人石某邮箱：sunnyshi@frscn.com），证明上诉人已经按被上诉人此前的规格、材料制作完毕并调试并试产成功，但上诉人又将“白色插拔轴”换成“新款红色插拔轴”，也证明双方在合同履行过程中协商修改规格，延长交付时间，这也证明了上诉人在积极的履行合同中的交付义务。4、根据合同条款整理如下表的时间轴，证明双方一直在积极协商交货时间，并不是上诉人“消极”交付，而是设备完成后只是协商了交付时间，并不是设备都没有，空口协商“交付”。            相关时间轴              佛瑞斯              科本                  签订时间：2017-2-8                  购销合同第四条：      交货时间              交货日期第2款交货时间：实际日期由甲、乙双方另行协定，若对交货、安装调试和验收合格时间有所调整，应经双方协商并书面补充确定。                  2017-11-16上诉人吴某向被上诉人石总的邮件              购错合同第八条甲方联系人：石某邮箱：sunnyshi@frscn.com      证明上诉人已经按被上诉人此前的规格、材料制作完毕并调试并试产成功，但上诉人又将“白色插拔轴”换成“新款红色插拔轴”，上诉人对此随意修改规格、材料提出异议                                事务联络单第2:交货时间为合同之日起3个月后（即2017年5月8日乙方交付设备给甲方；但至今为止未按期交付设备，所以甲方要求乙方退还定金15万元，以及违约金误工费                  被上诉人2018年3月15日发函给上诉人              可以看出联络函中的意思只是要求“退回货款”，并没有“催促                  交货”的意思，实际上被上诉人不想要货，属于被上诉人预期违约。                  2018-6-9上诉人向被上诉人发出《全自动键盘设备组装项目交货联络函》              告知上诉人此前因经常修改技术规格以及厂地问题，未予以接收货物，目前设备制作完毕，预计下周到上诉人厂地进行安装调试。证明上诉人为被上诉人定做的设备已经制作完成，准备送往被上诉人厂地安装，不存在不交货的事实。                  2018-6-11被上诉人回函              回函称将于不需要将设备送到被上诉人厂地处，被上诉人需先要上诉人工厂进行查验，实际上是不想接收设备了。      证明被上诉人已经将上诉人交付到被上诉人的厂地更改到被上诉人自行到被上诉人处验收，实际上是以“查验”为由不想上诉人送货。                  2018-6-13被上诉人二次回函              被上诉人二次回函单方要求在6-15查验。      证明被上诉人又提出了新的查验时间，不断修改查验时间                  2018-6-15上诉人关于设备验收的二次说明              上诉人向被上诉人说明该设备的主办工程师因6-15在宁波处理紧急的售后问题，建议将查验时间在2018-6-19(中间有端午节放假），如果被上诉人不同意该时间，建议双方在法院主持下安排验收事宜。证明原上诉人在此都一直未就交货时间达成具体的书面约定，但设备已经制作完成多时，符合交付条件，也恳请法庭到现场进行查验。      5、从一般常理来看，上诉人采购了43多万元的原材料部件、花费了人工、物力来制作被上诉人要求的设备，目的就是为了“交货”，而且设备已经达到交付条件，放置到被上诉人厂区，被上诉人此前以厂地装修不能安装为由不接收，现在又以需在上诉人厂地查验为由拒绝上诉人送货上门，实际上是不想要货，只想退回货款，给上诉人造成了巨大损失。二、被上诉人以自己单方确定的“交货时间”为上诉人交货时间，不符合合同约定的“实际交货时间由双方以书面形式协商确定”，且上诉人为被上诉人制作的设备已经完成，具备交付条件，被上诉人单方解除合同，属于违法解除。被上诉人解除合同的理由是被上诉人在2018年3月15日发函给上诉人，全篇都是要求“退回货款”的意思，不想继续接收该设备，被上诉人以单方揣测的时间说“上诉人未按期交货”来解除合同的事实是不成立的。根据双方签订的购销合同第四条交货日期第2款交货时间：实际日期由甲、乙双方另行协定，若对交货、安装调试和验收合格时间有所调整，应经双方协商并书面补充确定。从该条款约定来看，交货时间应以双方书面确定，而被上诉人自己也说合同成立后三个月后交货只是其单方提出的交货时间，并没有得到上诉人方的书面同意，何来交货迟延之说，从法院立案后，上诉人还在2018-6-9发函要求接收设备，被上诉人在6-11也回函说2018-6-13,因被上诉人工程师在出差，上诉人协商约定的下周二（2018-6-19)，被上诉人6-14二次回函说不同意，上诉人再回函说既然双方无法迖成交货时间，只能在法庭主持下安排验收，现在该键盘设备放在上诉人工厂厂区，可随时接受查验。三、假设在符合合同解除条件的情形下，被上诉人解除合同不符合合同法规定的程序要件，如合同解除则不能主张违约责任，而是其他的民事责任，而且违约金额明显过高，引用的合同约定的延期交付的违约金也是错误。根据《合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。被上诉人在此期间未有任何的“通知程序来解除合同”，解除合同的程序不符合法律规定，被上诉人自称的《联络函》是要求“退回货款”，并不是催促交货，实际是被上诉人预期违约，不想接收设备。依据《合同法》第九十七条规定，合同解除的，当事人的权利义务终止。据此，合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。对当事人要求支付违约金的主张，不应支持。被上诉人不能根据已经终止的合同约定要求上诉人承担违约责任。况且违约金明显过高，不能超过“损失”的30%，而不是货物总货款的30%。合同中违约责任也有明确约定延期交货的违约金是不超过货物总货款的20%，原审判决也引用了该条款。四、本案的合同性质实际是加工承揽合同，被上诉人所说到了交货时间不能交货的理由不能成立，合同解除属于违约，无权要求退回货物预付款以及主张违约金，而是应该赔偿上诉人的相关进货损失。根据合同法第二百五十一条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案承揽合同的标的是特定的劳动成果，具有特定性——指键盘全自动组装设备。上诉人与被上诉人签订合同后，在2017年3-6月为准备该项目，与26家原材料供应商签订了采购合同，上诉人提供的细项中可以看出，每一项都是该键盘组装设备的部件，上诉人提供了完整的采购订单（合同）、送货单、增值税发票、银行转款凭证等，原材料合计费用433081.41元，加工人工费、测试等费用，与上诉人购销合同约定的设备价值50万元也基本上可以印证，被上诉人想将该设备由一个定制设备做成一个标准设备，因此,不断修改标准，规格，根据合同法第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失。现在被上诉人单方解除合同，属于给承揽人造成的重大损失，因此，定作人（被上诉人）理应承担。综上，被上诉人在自己项目停产不想继续接收设备，便以单方提出的交货时间构陷上诉人未按期交货，以此解除合同，给上诉人造成重大损失，被上诉人违背基本的商业道德与诚实信用，一审法院错误相信了被上诉人的单方说法，认定事实错误，因此，提起上诉，请求依法改判。被上诉人佛瑞斯公司答辩称：一、关于合同的履行期限，在双方无法协商确定的情况下，是应当按照《合同法》第六十二条履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行的规定来确定交付时间。纵观整个履行过程，被上诉人已经多次向上诉人发出非常明确的履行和催促履行的通知要求，也给予了上诉人必要的准备时间。具体如下：至少三次的书面催促和谴责。第一次是在合同签订10个月后的2017年12月5日，被上诉人工程师在现场查验设备之后，邮件向上诉人提出5个设备无法正常运转，且邮件用于“现设备还不能正常生产，要求给出解决时间”。第二次是在合同签订后第13个月的2018年3月15日，该联络函中有写明“交货时间是合同之日起三个月后交付时候”，并提出了催告，然而，上诉人在整个合同签订后一直至起诉前长达一年零三个月的时间，从未对被上诉人的催促通知有任何的回复，上诉人本来可以选择或者请求协商延长交货时间或者选择直接交货，但上诉人均仍旧未作出任何回复，就连对三个月交付的异议都没有提出。第三次是在起诉后，上诉人突然又发函表示早已完成，且承诺“本周内上门交货”，但是在被上诉人提出上门查验后，上诉人又以需要准备或者工程师不在再次拖延，提请法庭注意的是，直到上诉人所谓的最后一次发函都仅仅是说“待主任师傅回深后再安排”，这仍然是一个非常模糊的拖延性质的答复。因此，一审法院有理由认为案涉案设备一直是处于无法交付的状态，否则，上诉人不可能面对催促没有任何回音，上诉人即超过了被上诉人给予的履行期限，又超出了自己承诺的履行时间，失去了信赖，属于履行不诚信的行为。因此，一审判决认定消极规避交付义务，准确无误。二、根据双方的购销合同第10条约定，该条中第1、3、5、6点四次充重复约定了双方可以因上诉人的不能交货、逾期交货、交货不合格而有权解除合同，并要求赔偿。这足以说明双方对能否交付的问题高度重视，对上诉人如约交付的问题提出了非常高的要求，对此，上诉人也是同意的，现在面对被上诉人的多次催促，上诉人既未能举证证明其已经完成设备，也未能举证证明其向被上诉人提出过交付的具体时间，更未能举证证明其曾经对被上诉人的交付要求提出过异议，而仅有的证据只是根本看不出任何关联性的采购订单，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十三条的高度盖然性原则，上诉人应当承担不利后果。三、上诉人在一审中的反诉请求无事实和法律依据。被上诉人并非违约解除，而是因为上诉人无法交付而解除，相关损失应由上诉人承担。上诉人所谓的损失资料，无法看出与涉案设备的关联性，不能看出其是专门为涉案设备而采购，因此，不能作为认定损失的依据，而且若真有如此多的采购和成本，上诉人不可能不对被上诉人的催促总是不予理会。综上，被上诉人是合法有权解除合同，上诉人请求赔偿的理由不成立。佛瑞斯公司于2018年5月2日向一审法院起诉请求：1、双方《购销合同》解除，科本公司立即向佛瑞斯公司退还已付款15万元，并向佛瑞斯公司支付违约金15万元；2、科本公司承担佛瑞斯公司因起诉维权而支出的律师费1.5万元；3、本案诉讼费用由科本公司承担。科本公司向一审法院提起反诉请求：1、佛瑞斯公司向科本公司赔偿损失433081.41元；2、佛瑞斯公司承担科本公司因本案支出的律师费1.5万元；3、佛瑞斯公司承担错误保全造成科本公司的损失；4、佛瑞斯公司承担案件全部受理费、保全费。原审法院经审理查明，佛瑞斯公司与科本公司于2017年2月8日签订《购销合同》，由科本公司向佛瑞斯公司销售一套型号为KBQ-300CH键盘全自动组装设备，价款50万元，合同签订后15个工作日支付合同总金额的30%作为定金，设备经佛瑞斯公司验收合格并收到科本公司出具的发票后的15个工作日支付剩余的70%货款。合同约定交货地点为深圳市光明新区红星社区星工一路8号，交货时间实际日期由佛瑞斯公司、科本公司双方另行约定，若对交货、安装调试和验收合格时间有所调整，应经双方协商并书面补充确定。关于违约责任双方约定，科本公司单方面取消合约不能交货的，应向佛瑞斯公司退还已支付的货款并承担违约责任，违约金为合同标的总额的30%。佛瑞斯公司无故逾期付款的，应按逾期货款金额每日0.03%计算违约金，违约金最高金额不超过合同总金额的5%。科本公司逾期交货或未能按期按照调试合格交付使用的，每逾期一天需向佛瑞斯公司赔付设备总金额的千分之五的违约金，逾期达15天以上佛瑞斯公司有权单方面终止合同，科本公司除需向佛瑞斯公司支付上述违约金外还须承担设备货款总额的20%的违约金。无论科本公司因任何原因未能按期交货、安装调试或验收合格（不可抗力除外），致使佛瑞斯公司未能按其计划使用有关设备或进行作业，则佛瑞斯公司有权向科本公司追索由此带来的一切损失。原审法院认为：一、关于佛瑞斯公司诉请确认合同解除，科本公司退回佛瑞斯公司已付款15万元并赔偿佛瑞斯公司违约金15万元的问题。双方在其于2017年2月8日签订的购销合同中对于何时交付设备没有明确的约定，这是导致双方未能依约履行合同的关键亦是本案的争议焦点。经庭审并通过双方的举证、质证，佛瑞斯公司、科本公司关于何时交付设备也经过多次磋商，均未达成一致意见。从双方的磋商、联络的过程来看，佛瑞斯公司关于双方合同的履行及交付时间的磋商，佛瑞斯公司向科本公司给予的时间是明确的且多次催促科本公司给予明确答复，科本公司虽给予了佛瑞斯公司答复但答复的意见均是不明确的，且科本公司关于交付设备时间的答复亦是不明确的，科本公司明显存在以消极的方式逃避合同中其应当承担的义务。双方签订了合同均应当遵循诚实信用原则全面履行自己约定的义务，科本公司在佛瑞斯公司按照合同约定支付30%货款后，却采取消极的方式逃避其交付设备的义务，致使合同约定的主要债务未履行，符合法律关于合同解除的条件，佛瑞斯公司诉请解除与科本公司之间的购销合同，符合法律的规定，法院予以支持。因合同未能履行的原因是科本公司以消极的方式逃避合同中其应当承担的义务，导致双方合同解除，科本公司应当退回佛瑞斯公司交付的货款15万元并按照合同约定支付违约金15万元。佛瑞斯公司诉请科本公司退回佛瑞斯公司交付的货款15万元并按照合同约定支付违约金15万元的诉求，于法有据，法院予以支持。二、关于佛瑞斯公司诉请科本公司支付律师费1.5万元诉求的问题。双方合同中关于支付律师费有明确的约定，佛瑞斯公司诉请科本公司支付律师费1.5万元的诉求，符合法律规定，法院予以支持。三、关于科本公司反诉请求佛瑞斯公司赔偿损失433081.41元、律师费1.5万元、错误保全造成损失的问题。本案经审查查明，科本公司明显存在以消极的方式逃避合同中其应当承担的义务，双方合同不能履行的责任在于科本公司，故科本公司的反诉请求，于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、九十四条、九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认深圳市佛瑞斯科技有限公司与深圳市科本自动化技术有限公司于2017年2月8日签订的购销合同解除；二、深圳市科本自动化技术有限公司应于判决生效之日起五日内退回深圳市佛瑞斯科技有限公司货款150000元；三、深圳市科本自动化技术有限公司应于判决生效之日起五日内支付深圳市佛瑞斯科技有限公司违约金150000元；四、深圳市科本自动化技术有限公司应于判决生效之日起五日内支付深圳市佛瑞斯科技有限公司律师费15000元；五、驳回深圳市科本自动化技术有限公司的全部反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3013元、保全费2095元、反诉费4011元，由深圳市科本自动化技术有限公司公司承担。本院经审理查明：双方于2017年2月8日签订的《购销合同》约定：争议解决。败诉一方应承担对方因此付出所有相关费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、调查取证费等）。合同签订后，被上诉人于2017年3月30日通过平安银行向上诉人支付货款定金15万元。被上诉人在原审中提供《事物联络单》、《二次回函》、《关于设备验收的二次说明》等，以说明上诉人根本不能交货，而是用各种办法拖延，无诚信可信。其中内容如下：1、2018年3月15日，被上诉人向上诉人发出《事物联络单》，其中内容为：“被上诉人并于合同要求支付合同总金额的30%作为定金，计15万元；交货时间为合同之日起3个月后（即2017年5月8日）上诉人交付设备给被上诉人，但至今为止未按期交付设备，被上诉人要求上诉人退还定金，并支付违约金184250元以及误工费50万元。请上诉人于2018年3月20日之前处理，过此时间被上诉人将通过法律途径解决”。上诉人确认收到该《事务联络单》，但对证明内容不予确认。2、2018年6月14日，被上诉人向上诉人发出《二次回函》，其中内容为：针对贵司来函中“设备已制作完毕多时，周内安排时间调试”的所谓说辞，我司已通知贵司，我司会于2018年6月13日（周三）派技术人员到贵司查验。13日当天，我司又主动与贵司电话沟通，要求上门查验，贵司又借口推迟。电话中，我司要求查验工作必须在本周五即6月15日之前完成，贵司承诺可以安排。现我司再次声明，查验截止日期为本周五下午6点，若贵司仍继续不安排并通知我司周五下午6点前的具体上门查验时间，庭内庭外我司均不在理会贵司的任何行为”。上诉人确认收到该《二次回函》，认为被上诉人又提出一个新的交货时间，即2018年6月15日。3、2018年6月15日，上诉人向被上诉人发出《关于设备验收的二次说明》，其中内容为：“贵司预约本周内安排设备安装调试，但是由于负责这个项目的主任工程师临时出差，预计节后才能回到公司。贵司自己坚持本周测试，我司并未承诺该时间。既然贵司不顾我司的实际情况，一定要求15日前验收，视为双方无法协商交货时间，我们愿意在法院的主持下安排验收事宜”。上诉人对《关于设备验收的二次说明》的真实性予以确认，但对证明内容不予确认。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。本案的争议焦点是：违约责任、违约金的认定问题。本案中，双方于2017年2月8日签订的《购销合同》约定：科本公司单方面取消合约不能交货的，应向佛瑞斯公司退还已支付的货款并承担违约责任，违约金为合同标的总额的30%。虽然《购销合同》中约定“交货时间实际日期由双方另行约定，若对交货、安装调试和验收合格时间有所调整，应经双方协商并书面补充确定”，但在该合同签订后，被上诉人于2017年3月30日向上诉人支付设备定金30万元，被上诉人在2018年3月15日、6月14日分别致函上诉人提出要求交货查验的具体时间时，上诉人回函答复的“交货时间”仍然是不明确的，故原审认为上诉人存在以消极方式逃避合同中其应当承担的义务，对被上诉人诉请解除与上诉人之间的购销合同予以支持，并认定上诉人退回被上诉人货款15万元、支付违约金15万元（50万元×30%），处理正确，本院予以确认。据此，上诉人上诉主张，被上诉人属于单方违法解除合同，原审认定上诉人“消极规避交付义务”与事实不符，认定的违约金过高，缺乏事实和法律依据，其该上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8021元，由上诉人深圳市科本自动化技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年四月二十九日书记员 彭镘羽