广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤16民终139号上诉人（原审被告）：陈伟平,男，1971年9月10日出生，汉族，住广东省河源市源城区******双下路正清和餐厅旁，公民身份号码442************076。上诉人（原审被告）：陈优运，男，1987年9月10日出生，汉族，住广东省河源市*************，公民身份号码441************71X。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄国平，广东法开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张引强，男，1964年3月17日出生，汉族，住广东省河源市源城区赖屋坪13-12号，公民身份号码442************035。委托诉讼代理人：冯韬，广东卓献律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴晓斐，广东卓献律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘伟欢，男，1970年8月12日出生，汉族，现在广东省揭阳监狱服刑，公民身份号码442************051。被上诉人（原审被告）：河源市源城区*******民委员会，住所地：广东省河源市源城区*********米。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：黄伟广，该村委会干部。上诉人陈伟平、陈优运因与被上诉人张引强、刘伟欢、河源市源城区*******民委员会（以下简称双下村委会）民间借贷纠纷一案,不服广东省河源市源城区人民法院（2019）粤1602民初781号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈伟平、陈优运上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判陈伟平、陈优运不用承担保证责任；2、一、二审诉讼费用由张引强、刘伟欢、双下村委会承担。主要事实和理由：一、一审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人。本案是民间借贷纠纷，2015年2月9日刘伟欢和案外人刘振耀共同向张引强借款人民币100万，陈优运、陈伟平在担保人处签名。本案的借款人有两个，而一审遗漏了应当参加诉讼的共同借款人刘振耀，没有追加其作为共同被告或第三人参加诉讼，导致本案事实未查清。即使张引强仅选择起诉连带责任保证人，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第四十二条的规定，一审判决应当释明担保人在承担了担保责任后有权向借款人刘伟欢和刘振耀追偿，但仅表述为有权向刘伟欢追偿，结果就是免除了刘振耀的还款义务，严重损害了担保人向债务人追偿的权利。二、2018年4月25日的《协议书》，仅是对2015年2月9日借款协议作出的还款计划，而且属于抵押合同。根据该协议第二条的约定，陈优运、陈伟平保证的是在刘伟欢到期不能偿还债务时，上述花木场权属、四至界限清楚，系刘伟欢所有的花木场，没有权属纠纷，将该花木场抵偿给张引强。该协议的根本目的是设立抵押权，是以物抵债的协议，除此之外陈优运、陈伟平不承担其他任何保证责任，包括一审判决本息的保证责任。一审法院认定的陈优运、陈伟平的保证责任，实际对应的是2015年2月9日100万借款的本息，已超出保证期间。2018年4月25日的《协议书》，陈优运、陈伟平没有重新承诺对借款本息承担连带偿还责任。三、本案借款担保人的保证期间已超出，担保人免除保证责任。2015年2月9日，刘伟欢和刘振耀向张引强借款人民币100万，并约定于2015年6月9日前还清，陈优运、陈伟平在担保人处签名。故本案的保证期间为履行期届满后六个月，即2015年6月10日至2015年12月9日。张引强在2019年3月18日才向法院提起诉讼，已超出保证期间。四、一审判决认定抵押的花木场并非国有土地，按照法律规定不能转让，进而解除了抵偿约定明显错误。根据《民法总则》第一百五十三条、《担保法》司法解释第五条的规定，对于违反法律强制规定的协议是无效的，无效协议自始无效，不存在可以解除的情形，一审解除抵偿约定明显适用法律错误。以花木场抵债的约定因违反法律规定无效，而陈优运、陈伟平也仅是保证该花木场在不能偿还时归张引强所有，故同样无效。合同无效对双方不产生权利义务约束，一审仍依据《协议书》约定判决陈优运、陈伟平承担担保责任同样错误。退一步讲，按照《担保法》司法解释第七条的规定，主合同是借款合同，《协议书》是担保合同，张引强明知抵押的花木场不是国有土地禁止转让，仍然签订抵押担保合同导致担保合同无效，存在明显过错。按照上述法律规定，担保人承担的责任不应超过不能清偿部分的二分之一，而一审判决担保人需对借款本息承担连带清偿责任，明显加重了担保人的负担。协议书中关于花木场流转是双方真实意思表示，有村委会盖章确认，法律上没有禁止承包地的流转，张引强不能随意主张解除，一审以国有土地解除错误。即使按一审解除的逻辑，陈伟平、陈优运作为协议的丙方也仅保证花木场权属清楚没有纠纷，不承担其他保证责任。因此，陈伟平、陈优运的保证责任同时解除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院判如所请。张引强辩称，一、协议书替代了原借条的内容，陈伟平、陈优运一审时亦认可该事实，故两者并非主合同与抵押合同的关系。协议书以物抵债的条款系各方合意，是债权到期后各方重新签订的条款，也不属于抵押条款，仅改变了原债务的履行方式，增加了债权实现的途径。据该协议书可知，借款人为刘伟欢，一审不存在遗漏当事人的情形。二、陈伟平、陈优运在原债务到期后，仍在协议书中担保人处签字，视为对协议书内容的确认及担保，张引强已在法定期限内主张了保证责任。三、协议书确认已到期的借款本金及利息的条款系独立条款，以物抵债约定的法律效力不影响张引强向债务人及担保人追偿。刘伟欢、陈伟平、陈优运在协议书中保证对花木场土地享有所有权及合法的处分权，张引强有理由相信该条款具有可履行性，张引强不存在任何过错。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉维持原判。双下村委会辩称，请求法院依法公正裁判。刘伟欢未作答辩。张引强向一审法院起诉请求：1、解除张引强与刘伟欢、陈伟平、陈优运之间以物抵债合同关系；2、刘伟欢、双下村委会共同向张引强偿还借款本金100万元、利息74万元及逾期还款利息（逾期还款利息自2018年10月1日起以本金100万元为基数按月利率2%计至实际还款之日止）；3、陈伟平、陈优运对刘伟欢、双下村委会的债务承担连带责任;4、由刘伟欢、双下村委会、陈伟平、陈优运承担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘伟欢于2011年7月任双下村党支部书记及村委会主任一职，至2017年6月份止。2015年2月9日，刘伟欢向张引强立下《借条》一张，该《借条》载明内容如下：“今双下村委会借到张引强现金100万元，用途作村委会日常开支所用。于2015年6月9日前还清借款。”陈伟平、陈优运在该《借条》的“担保人处”签名。2016年5月9日，经张引强同意，刘伟欢在该《借条》的空白处手写“上述借款延期到2016年8月底还清”等内容并签名。2018年4月25日，刘伟欢（甲方）、陈伟平及陈优运（丙方即担保方），共同与张引强（乙方）签订了《协议书》一份，其中约定：1、刘伟欢向张引强借款100万元，截止2018年9月30日刘伟欢应付利息74万元，本息合计174万元，刘伟欢承诺于2018年9月底前还清上述借款本息；2、如未能还清，刘伟欢将其名下位于河源市源城区******松山民欢花木场约10亩土地转让给张引强。双下村委会在该《协议书》的“丙方签字”处盖有“河源市源城区*******民委员会”字样的印章，印章下方的手写内容显示为“同意协议”。张引强给付刘伟欢借款后，刘伟欢陆续支付了部分利息，本金未偿还。张引强经多次追索无果，于2019年3月18日向一审法院提起诉讼。在案件审理过程中，刘伟欢确认《协议书》中的双下村村民委员会印章是其吩咐管理文书之人所盖，手写内容“同意协议”系随便写的，盖章时也未经村民委员会集体讨论。另查明，《协议书》中提及的花木场并未交付给张引强使用，也未办理过任何产权证。庭审时，张引强与刘伟欢、陈伟平对借款利率存在争议，张引强称口头约定的借款月利率是3%，刘伟欢、陈伟平称口头约定的借款月利率是4%。一审法院认为，刘伟欢于2015年2月9日向张引强借款100万元，有《借条》、《协议书》予以证实，刘伟欢亦予以承认，事实清楚，张引强与刘伟欢之间的债权债务关系成立，一审法院予以确认。刘伟欢未按约定向张引强还款，构成了违约，应承担相应的违约责任。刘伟欢在《协议书》中确认拖欠张引强借款本金100万元及截止2018年9月30日止应付利息74万元，并承诺若在2018年9月底前未能还清上述借款本息，则将其名下位于河源市源城区******松山民欢花木场约10亩土地转让给张引强。由于该花木场并非国有土地，依据法律规定不能转让，故张引强请求解除与刘伟欢之间以上述土地来抵偿100万元借款本息的合同约定，一审法院予以支持。张引强请求刘伟欢偿还借款本金100万元以及截止2018年9月30日止的借款利息493333.33元（74万元÷3×2），并从2018年10月1日起按月利率2%计付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。虽然《协议书》中的“丙方签字”处盖有“河源市源城区*******民委员会”字样的印章，但刘伟欢已确认该盖章行为系其个人行为，盖章时也未经村民委员会集体讨论。现张引强亦未提供相关证据证明盖章有取得村民委员会的同意以及村主任的签名，因此该盖章行为应视为无效行为。张引强请求双下村委会对刘伟欢所欠上述债务共同承担偿还责任，依据不足，一审法院不予支持。陈伟平、陈优运在《协议书》的担保人处签名，自愿为刘伟欢的上述借款提供担保。由于保证方式及保证期间均没有明确约定，依据相关法律规定，陈伟平、陈优运应对刘伟欢的债务按照连带责任保证承担保证责任，且保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。刘伟欢在《协议书》中承诺于2018年9月底还本付息，则保证期间应为2018年10月1日起至2019年3月31日止。张引强于2019年3月18日向一审法院提起诉讼，故陈伟平、陈优运的保证责任尚在保证期间内。据此，张引强请求陈伟平、陈优运对刘伟欢所欠借款本息承担连带保证责任，符合法律规定，一审法院予以支持。陈伟平、陈优运中的任一保证人承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条的规定，向被保证人即刘伟欢追偿，或者要求承担连带责任的另一保证人清偿其应当承担的份额。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十六条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:一、解除张引强与刘伟欢之间以河源市源城区******松山民欢花木场约10亩土地来抵偿100万元借款本金及相应利息之债的约定；二、刘伟欢应当在本判决生效后十日内向张引强偿还借款本金100万元以及截至2018年9月30日止的利息493333.33元，并从2018年10月1日起以100万元为基数按月利率2%计付利息至本判决确定的履行期限届满之日止；三、陈伟平、陈优运应对刘伟欢所欠张引强上述判项的债务承担连带清偿责任。陈伟平、陈优运中就任一保证人承担连带清偿责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条的规定向被保证人刘伟欢追偿，或者要求承担连带责任的另一保证人清偿其应当承担的份额；四、驳回张引强的其他诉讼请求。案件受理费21460元，由刘伟欢、陈伟平、陈优运共同负担。二审期间，当事人没有提交新的证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，综合各方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点为：一、一审有无遗漏当事人；二、一审解除以物抵债条款是否恰当；三、陈伟平、陈优运在本案中应如何承担保证责任。对此，本院评判如下：一、一审有无遗漏当事人张引强提供的落款日期为2015年2月9日的借条复印件显示，借款人处有刘振耀签名字样。张引强陈述当时是以双下村委会的名义借款，由于村委会未出具相关材料，也未在借条上盖章，因此要求双下村委会会计刘振耀签名确认；涉案借款虽以双下村委会的名义，但实际借款人是刘伟欢个人。2018年4月25日的协议书，也明确是刘伟欢（甲方）向张引强（乙方）借款100万元。综上，可以认定本案的实际借款人是刘伟欢。故，一审未追加刘振耀参加本案诉讼并无不当，本院予以维持。二、一审解除以物抵债条款是否恰当《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”双下村委会、陈伟平、陈优运庭审时均确认协议书中约定抵债的花木场土地，系刘伟欢户的自留地。故以物抵债的条款，因违反上述法律规定应认定无效。一审法院未向张引强释明，亦未告知张引强可以变更诉讼请求，一审对此处理不当，本院予以纠正。三、陈伟平、陈优运在本案中应如何承担保证责任陈伟平、陈优运在《协议书》的担保人处签名，自愿为刘伟欢的借款本息提供担保。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”由于协议书中对保证方式及保证期间均没有明确约定，依据上述法律规定，陈伟平、陈优运应对刘伟欢的债务按照连带责任保证承担保证责任，且保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。刘伟欢在《协议书》中承诺于2018年9月底还本付息，则保证期间应为2018年10月1日起至2019年3月31日止。张引强于2019年3月18日向一审法院提起诉讼，故陈伟平、陈优运尚在保证期间。故，一审判令陈伟平、陈优运对刘伟欢所欠借款本息承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上，陈伟平、陈优运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果妥当，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21460元，由上诉人陈伟平、陈优运负担。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  谢雄伟审判员  曾贵芳二〇二〇年四月十七日书记员  巫文怡