河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1220号上诉人(原审原告)：深圳市百斯特环保工程有限公司。住所地：深圳市南山区西丽龙珠大道北梅州大厦1101-1104室。法定代表人：曾胜学，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁佳存，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：周口市丰泉环保电力有限公司。住所地：河南省周口市北环路北侧。法定代表人：赵克亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏华伟，河南沐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑妍妍，河南沐天律师事务所（实习）律师。上诉人深圳市百斯特环保工程有限公司（以下简称深圳百斯特环保公司）与上诉人周口市丰泉环保电力有限公司（以下简称周口丰泉电力公司）合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初4107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深圳百斯特环保公司的委托诉讼代理人袁佳存，上诉人周口丰泉电力公司的委托诉讼代理人苏华伟、郑妍妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳百斯特环保公司上诉请求：1、将(2019)豫1602民初4107号民事判决书第三项依法改判为“周口丰泉电力公司于判决生效后十日内向深圳百斯特环保公司支付项目回购款5776160元,即增加支付预期利润损失200万元”(与原判上诉差额为200万元)。2、将其他判项维持原判。3、请求判决本案所有的诉讼费由周口丰泉电力公司承担。事实与理由:一、周口丰泉电力公司应当向深圳百斯特环保公司支付项目回购款5776160元。深圳百斯特环保公司与周口丰泉电力公司于2019年5月6日召开项目回购会议，并制作《百斯特回购会议纪要》(以下简称:会议纪要)。双方就周口丰泉电力公司通过支付回购款的方式回购项目达成一致,其中就部分的回购款达成一致:回购款中包含土建费用314.8万元、设备费用350万元、新增固定资产58万元等,上述费用经由双方认可。但回购款的组成应不应当包括深圳百斯特环保公司的预期利润,双方未能达成一致。深圳百斯特环保公司认为,周口丰泉电力公司应当向深圳百斯特环保公司支付预期利润200万元,理由是:项目根据行业惯例,深圳百斯特环保公司对项目的投资为BOT方式(建设一经营一转让),该投资方式需要在前期花费大量成本进行项目建设,并在投入运营后依靠周口丰泉电力公司支付的处理费维持经营的基本开销,该投资方式的盈利部分为转让项目时获取收益,即该投资方式的后期转让部分为主要盈利部分。然周口丰泉电力公司违背合同约定,在深圳百斯特环保公司建设完成项目并投入运营后,消极履行给付义务,迟延支付及不支付处理费,导致深圳百斯特环保公司的项目运营步履维艰。深圳百斯特环保公司的投资未进入转让盈利阶段便因周口丰泉电力公司的违约而消灭,故周口丰泉电力公司应当承担赔偿责任,向深圳百斯特环保公司支付预期利润200万元,加上原审法院认可的回购款3776160元,周口丰泉电力公司应向深圳百斯特环保公司支付回购款5776160元。周口丰泉电力公司辩称，首先，周口丰泉电力公司与深圳百斯特环保公司2019年5月6日达成的《百斯特回购会议纪要》就回购款结算中并未就预期利润的损失达成一致意见，深圳百斯特环保公司主张的200万元无任何事实依据。其次，按照《周口市丰泉垃圾无害化处理中心垃圾渗滤液处理站项目运营协议》（以下简称《运营协议》）第13条1款约定，在深圳百斯特环保公司运营三年后周口丰泉电力公司就享有任意回购权,就有权依据《运营协议》13.3中约定的回购款计算项目和方式结算回购款。因此，周口丰泉电力公司的回购行为是合同权益,不对深圳百斯特环保公司的运营产生任何损害，更不存在造成其预期利润损失。再次，《运营协议》13.3中约定的回购款计算项目和方式中并不包含预期利润。第四，因《运营协议》为无效合同,合同无效就不存在履行利益,深圳百斯特环保公司也就不能主张继续履行合同的预期利润损失。综上，深圳百斯特环保公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。周口丰泉电力公司上诉请求：1、撤销原判第一项,依法改判为周口丰泉电力公司应支付深圳百斯特环保公司处理费347745.8元(利息自判决生效之日按人民银行同期贷款利息计付)。2、撤销原判第二项,判令协议无效,并由深圳百斯特环保公司承担支付维修费用的责任。3、一二审诉讼费由深圳百斯特环保公司承担。事实理由:一、原判认定事实错误。第一、原判错误认定双方签订的《运营协议》的效力。双方签订《运营协议》是基于周口丰泉电力公司承担的“周口市丰泉垃圾无害化处理中心”经营权而签订的,而该项目经营权系周口丰泉电力公司之母公司福建省丰泉环保设设备有限公司于2007年8月与周口市人民政府签订的《周口市丰泉垃圾无害化处理中心特许经营权协议》(以下称特许协议)和《垃圾处理服务协议》而取得的,因此,案涉协议中所涉协议标的“周口市丰泉垃圾无害化处理中心垃圾渗滤液处理站25年经营权”就属于对特许协议约定的公共服务——垃圾处理特许经营权的分割转让,违反特许协议第二、2条约定,违反《行政许可法》第九条的规定,损害社会公共利益,《运营协议》当属无效。第二、原判错误认定违约金。依据《合同法司法解释二》第二十九条规定的“人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素”作出裁决。九民会议纪要第50条的规定“作为对价的价款或者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准”;但原判在周口丰泉电力公司当庭主张约定违约金(日千分之五)过高的情况下,却支持深圳百斯特环保公司主张的(日千分之一),无论案涉协议是否有效,原判在深圳百斯特环保公司没有证明其有任何损失的情况下,就按深圳百斯特环保公司主张的“民间借贷最高利息月息3%”裁判,不仅与法相违,而且显失公平。第三、原判错误评价周口丰泉电力公司拒付处理费的正当性,违法支持深圳百斯特环保公司2019年2月到7月的处理费。首先,正是基于深圳百斯特环保公司不能及时维修维护设备,渗滤液处理不达标持续违法排放,才导致周口丰泉电力公司被处罚60万元,协议目的无法实现,公共利益受到损害,周口丰泉电力公司不得不行使停止支付费用的抗辩权且通知深圳百斯特环保公司立即维修进而实施违约处罚(2019年2月),但深圳百斯特环保公司仍拒绝维修,拒绝继续投入成本,××运行,处理能力更加恶化,直到设备近于瘫痪，渗滤液不得不委托第三方处理。其次,在深圳百斯特环保公司处理水质不达标的情况下,其提交的水量单不能作为计费依据,而且其水量未经周口丰泉电力公司认可,是其单方计量数字,无证据效力。因此,周口丰泉电力公司依法行使抗辩权在先,深圳百斯特环保公司未予严重违约且恶意履约在后,其主张的2019年2-7月的处理费不应支持,同时应扣除其拖欠周口丰泉电力公司的水电费等费用。第四,原判剥夺周口丰泉电力公司的抵销权。周口丰泉电力公司原审举证深圳百斯特环保公司以营利为目的,为了减少维修成本,拒绝及时维修维护设备违规排放,周口丰泉电力公司对其处罚41200元(且周口丰泉电力公司被处罚60万元);并且由于深圳百斯特环保公司未履行维修护义务,导致设备处理能力不足,进而产生垫付款484155元和委托第三方处理费用371402元,以及周口丰泉电力公司支付的水电、蒸汽费用,这些费用应当从周口丰泉电力公司认可的2019年1月前的处理费1844502.8元中减去。因此,依据九民会议纪要第43条之规定,周口丰泉电力公司无需另诉和反诉,以答辩方式就可以主张抵销权,但原判未予支持。二、关于案涉协议无效的处理。首先,如前所述,案涉协议无效不仅无法追究违约责任,而且双方除了相互返还外,还应当根据各自过错赔偿对方损失。但这里不应只算利润账,而应首先判断设备的所有权归属于谁,依据特许协议第二章第三、4条,设备归属国有,周口丰泉电力公司仅可以处分使用权,但深圳百斯特环保公司在其控制管理设备运营期间,在明知其无力运营的情况下仍恶意拖延交付,恶意低成本运营,损害公共利益,加重运营风险,因此其主张支付处理费的诉请属无效行为产生的不当利益,不应支持。同时,设备在其控制和运营之下导致的损坏基于交付和返还的对应原则,在排除正常折旧后产生的维修费用和因违法排放受到的行政处罚(60万元)均应由其承担。故,依据九民会议纪要第36条之规定,可以在二审径行确认协议无效,判令双方返还并对损害赔偿、违法处罚等一并处理。其次,原判第三项关于回购数额和项目的认定其实就是建立在协议无效的基础上,对深圳百斯特环保公司实施的工程施工及工程款的认定和处理，该项判决在逻辑关系上与第一项判决完全矛盾,但符合案件的正确处理结果和价值标准。综上所述,原判错误,应予纠正。深圳百斯特环保公司辩称，一、涉案《运营协议》合法有效。《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的,主管部门应当依法终止特许经营协议,取消其特许经营权,并可以实施临时接管:(一)擅自转让、出租特许经营权的;”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四条“基础设施和公用事业特许经营应当坚持公开、公平、公正,保护各方信赖利益,并遵循以下原则:(一)发挥社会资本融资、专业、技术和管理优势,提高公共服务质量效率;”《中华人民共和国行政许可法》第九条“依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。第十三条本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;”由上述法条规定可以看出,本案中不存在“行政许可转让”的情形。其理由如下：本案《运营协议》,实质是合作协议,是企业购买专项专业服务。周口丰泉电力公司与深圳百斯特环保公司合作,将垃圾渗虑液处理站项目的建设、运营等专项专业的环保服务项目交由深圳百斯特环保公司运营并不违法。因为,深圳百斯特环保公司仅向周口丰泉电力公司提供专业的技术服务,项目建设运营管理主体、项目的业主方代表及监督管理权仍然是周口丰泉电力公司,不构成行政许可转让。这正如高速公路经营主体获得许可后,必定会对建设、绿化、维护等项目进行发包,连收费员都可能由人力资源派遣公司委派,这些均不构成行政许可转让,不仅不会损害公共利益，相反,是现代化分工协作的专业化分工的必然结果,有利于提供更优质的公共服务。2、主管部门并未终止与周口丰泉电力公司的特许经营协议,间接证明不存在行政许可转让的行为,周口丰泉电力公司的主张违法没有证据。3、深圳百斯特环保公司作为在全国有二十多个环保项目运营经验的公司,从发展最前沿城市带着资金、技术来帮助内陆城市周口市,为环保提供专业技术服务,不仅不会损害周口市政府为公众提供的环保公共服务。相反,提高了服务质量与效率。所以,涉案《运营协议》不存在行政许可转让,损害公共利益的情形。4、企业获得行政许可后,为了更有效地进行企业运营管理,对部分技术服务项目对外购买服务,实行承包经营,属企业法人自主决定事项,不属于行政许可范围。5、合同因违法无效。违反的“法”必须是强制性的法律及行政法规。周口丰泉电力公司没有证据证明涉案《运营协议》违法。6、一审自始至终,周口丰泉电力公司从未提出协议无效的观点,故在上诉阶段提出,不应予以审查。其与政府之间的合同,在一审诉讼是即已存在,并非新证据。故二审无须审查。综上所述,涉案《运营协议》未违法,合法有效,一审认定正确。二、原判认定违约金并无不当。1、深圳百斯特环保公司确有损失。周口丰泉电力公司每月都能从政府部门支付的垃圾处理费及电网给付的电费获得收入。周口丰泉电力公司收取的费用中,应当支付公司运营成本。涉案深圳百斯特环保公司负责运营的渗滤液处理,是周口丰泉电力公司应当支付的成本的一部分,包括深圳百斯特环保公司派驻的技术人员、处理设备维护费、药物费用等。渗滤液处理站一直在运营,周口丰泉电力公司并未按合同约定支付运营费用。深圳百斯特环保公司不得不靠借贷为员工发工资、维护、购买药物,综合损失远高于民间借贷利率。2、合同对违约金的支付有明确约定。本案合同之所以对违约金约定为每日千分之五,是因为深圳百斯特环保公司每月必须按时为员工发放工资、确保渗滤液处理站正常运营。如果因无法支付工资停止运营,损失巨大。故一审判令周口丰泉电力公司支付日千分之一的违约金并无不当。三、周口丰泉电力公司拒付处理费无理。周口丰泉电力公司自己申请的证人出庭证言显示:垃圾处理厂每月垃圾处理量没有变化,七月底才有所减少。而本案中,深圳百斯特环保公司请求的处理费到七月八日止。也就是说,深圳百斯特环保公司请求的处理费是运营正常的处理费。周口丰泉电力公司在每月都收取电费、垃圾处理费的情况下,无理拒付必须支出的成本开支给深圳百斯特环保公司,明显在挪用公司资金,给深圳百斯特环保公司造成重大损失,应当承担相应责任。四、周口丰泉电力公司上诉理由自相予盾。周口丰泉电力公司认为合同无效。但认为一审法院处理“符合案件的正确处理结果和价值标准。”由此看来,一审判决对深圳百斯特环保公司明显不利,周口丰泉电力公司上诉仅为拖延支付处理费及回购价款的时间,而并非对一审判决结果不服。这从一审中,周口丰泉电力公司申请鉴定,只申请不交费,提出反诉,只提出不交费等故意拖延时间的做法的目的完全一致。综上所述,周口丰泉电力公司的上诉理由不成立,恳请驳回周口丰泉电力公司的上诉。深圳百斯特环保公司上诉请求的第二项不属于法庭审理范围，只是抗辩性主张并非实体性请求，法庭不应审理。深圳百斯特环保公司向一审法院起诉请求：1、判令周口丰泉电力公司立即向深圳百斯特环保公司支付自2018年3月至2019年7月8日渗滤液处理费2552342.8元及以此为基数按日千分之一支付违约金从2018年3月1日起至付清日止。暂计至2019年7月8日为人民币722049.75元，两项共计人民币3274392.55元；2、判令解除《运营协议》；3、判令周口丰泉电力公司立即向深圳百斯特环保公司支付项目回购款1528.21万元；4、判令周口丰泉电力公司向深圳百斯特环保公司支付为本案支出的律师费及差旅费7万元；5、请求判令本案的诉讼费、保全费由周口丰泉电力公司承担。开庭审理后，深圳百斯特环保公司申请将第三项诉讼请求回购款1528.21万元变更为817.48万元。一审法院认定事实：深圳百斯特环保公司（乙方）与周口丰泉电力公司（甲方）于2012年5月15日签订《运营协议》（，该协议内容摘要如下：“第2条经营权。……2.2经营期，除非依据本协议第12条而终止，经营期应为自项目正式运营日期（2013年1月1日）起贰拾伍年（25年），但不得超过甲方与政府的BOT协议年限。……第6条渗滤液处理服务。……6.1.1按第8条的规定及时向乙方支付渗滤液处理服务费。……第8条水量、水价和渗滤液处理服务费。……8.2渗滤液处理价格。8.2.1本项目渗滤液排放标准达到本协议规定的《污水综合排放标准》GB8978-1966三级标准（表7.2标准），如本协议内表7.2所述的标准渗滤液处理价格为64元（人民币）/吨；……8.2.2本项目保底水量为70吨/日，保底给水量不足70吨/日时，按照70吨/日结算，超过保底水量70吨/日时，按照实际量结算。……第9条开票和付款。9.1付款方式。9.1.1乙方应在每个运营月结束后三个工作日内，向甲方开具应收污水处理费全额账单及工程服务类发票（付款通知和发票），甲方扣减乙方当月应缴水电费并开具扣减水电费发票后，在三个工作日内支付剩余的污水处理费。9.1.2在渗滤液处理效果达到本协议标准水质的情况下甲方对账单如有任何争议，应在收到账单后三个工作日内通知乙方。如果未发出通知，有关的账单应视为无争议，则甲方应在自收到乙方的付款通知和发票后五个工作日内向乙方支付相应的污水处理服务费。9.1.3在渗滤液处理效果达到本协议标准水质的情况下如果甲方对账单的任何部分有争议，乙方应当给予解答，双方应为解决争议进行协商，协商期为七个工作日或按双方约定的更长期间。如果争议在协商期结束时仍未能解决，应依照第14条解决。……第12条违约责任。12.1甲方违约责任，12.1.1若甲方在渗滤液处理效果达到本协议标准水质的情况下未按时支付渗滤液处理服务费，则甲方在支付渗滤液处理服务费的同时还应逐日向乙方未支付渗滤液处理费的千分之五滞纳金。12.1.2在渗滤液处理效果达到本协议标准水质的情况下由于甲方未履行本协议项下其他的责任和义务，对乙方造成损失的，乙方有权要求甲方给予赔偿。……第13条协议的转让及回购，如乙方有建设施工行为，执行本条款。13.1甲方回购，甲方有权在本项目渗滤液排放标准达到本协议规定的标准，乙方运营叁年后任何时间提出回购，回购办法按本协议规定执行。13.2乙方的转让，未经甲方事先书面同意，乙方在任何情况下不得转让或以其他方式转移本协议下的权利和义务。13.3乙方同意本项目通过验收运营叁年后甲方可进行回购（如政府需要提前收回电厂，乙方均应配合），但甲方需提前90天书面通知乙方投资的本项目进行收购。回购价计算方法及时间如下：1.总投资分为三部分，一为土建部分，二为设备部分（含安装），三为建设期财务费用。一、本项目约定，土建部分投入总金额=土建工程定额造价×97%，土建工程定额造价执行建设开始时间云南当地土建建设工程定额标准；材料二次搬运费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费不计算，因执行最新定额人工费不做调差，主要材料价差（本合同仅商混、钢材和砖三项主材予以调整）按工程建设开始时间后6个月的《周口建设工程造价信息》中材料预结算指导价平均价计算；项目建设结束后乙方提供全套图纸给甲方，按照工程竣工结算管理规定报送项目土建结算资料（不含设备部分及安装），甲方审核后双方签署最终结算书（含税、不含利润）作为项目土建部分投资依据。二、设备部分（含安装）本项目约定为人民币350万元。三、财务费用：按照年利率10%，半年项目建设期；即上述一、二两部分总和的5%。项目总投资为=土建部分（含税、不含利润）+设备费用350万元+财务费用。2固定资产折旧（含土建及设备）：土建、设备按25年平均计算提折旧。3回购税费：按甲方财务部门的要求提供发票，设备部分开具17%增值税专用发票（乙方承担税费），土建部分按建安发票税率计算（如甲方要求此部分金额开具服务类发票，甲方只出此部分金额13%的税费，其余乙方承担）。4总回购费用为：1-2+3。2019年5月6日，深圳百斯特环保公司与周口丰泉电力公司就周口丰泉电力公司回购涉案垃圾渗滤液处理站项目召开协商会议并形成《百斯特回购会议纪要》，主要内容如下：1、土建费用：造价公司出具建造费用264.8万元，双方对此价格一致认可。对于个别隐蔽费用同意增加50万元（含环氧树脂防腐、个别基础部分），待提供相关依据后最终认可。2、设备费用：合同约定350万元，该项没有争议。双方同意上述两项折旧费用按照设备10年、土建20年计算。3、财务费用双方同意按照7%计算。4、税费按照现行13%税率计算，税费由百斯特方面承担；5、新增固定资产按照58万进行计算，纳入设备总体费用；6、按照百斯特要求，在2月1日起的停止结算期间，将4月起具备60%处理（90吨每天）的水处理费用进行结算以摊平不结算期间的费用。7、预期收益问题：我司（深圳百斯特环保公司）认为设备回购后的我方投入需要一并考虑，原则上不再考虑后期收益的支付。深圳百斯特环保公司方面认为：作为投资方面的合理诉求，预期收益才是投资方的真正收益部分，希望按照7%收益计算18年收回预期收益。该项费用双方未达成一致意见，留待后期谈判决定。双方商定：整个谈判周期为一周达成谈判意向，在此时间范围内如果没有达成协议意向，则第6条不予考虑。上述各项费用初步计算为回购价（未考虑上述7项）：327万元（平均年限法，不含50万元土建隐蔽项目、4月份处理费）。周口丰泉电力公司已向深圳百斯特环保公司支付各项费用10177773元。一审法院认为，深圳百斯特环保公司与周口丰泉电力公司已就涉案垃圾渗滤液处理站项目签订了《运营协议》，该协议是双方真实意思表示，应当受法律保护。且双方在2019年5月6日已对周口丰泉电力公司回购该项目达成了初步意见并形成了《回购会议纪要》，该会议纪要双方已经确认的内容，应当予以认定。深圳百斯特环保公司诉请的渗滤液处理费2552342.80元事实清楚，证据确凿，周口丰泉电力公司没有提交双方签订的运营协议第9条9.1.2及9.1.3项中的约定的存在争议的证据。为此，对深圳百斯特环保公司提交的《深圳百斯特周口分公司应收及收款明细表》，予以认定。对深圳百斯特环保公司诉请要求周口丰泉电力公司支付拖欠的渗滤液处理费2552342.80元，予以支持。依照运营协议条12条的约定，周口丰泉电力公司没有按约定支付上述款项，应当承担违约责任。尽管协议约定按照日千分之五计算滞纳金，而周口丰泉电力公司抗辩该约定过高，应当调减。但深圳百斯特环保公司诉请按日千分之一计算滞纳金，并无不当，予以支持。鉴于周口丰泉电力公司长期拖欠支付渗滤液处理费，且双方已经按照约定就周口丰泉电力公司回购涉案垃圾渗滤液处理站项目开始协商并形成了回购会议纪要，深圳百斯特环保公司与周口丰泉电力公司继续履行运营协议已无实际意义，深圳百斯特环保公司诉请要求解除双方签订的《运营协议》，予以支持。至于回购款项的计算，应当依据双方签订的运营协议第13条约定及双方协商并制作的《回购会议纪要》相关内容来确定，各项费用的具体数额分别为：依据《回购会议纪要》第1条内容，土建费用应为3148000元（2648000元＋500000元）；依据《回购会议纪要》第2条和第5条内容，设备费用4080000元（3500000元＋580000元）；依据《回购会议纪要》第3条内容及《运营协议》第13条第13.3款财务费用包括的内容之约定，财务费用为505960元【（土建费用3148000元＋设备费用4080000元）×7%（纪要第3条）】。上述三项费用为深圳百斯特环保公司的总投资部分，总额为7733960元。此外，固定资产折旧费用依据《回购会议纪要》中“双方同意上述两项（土建费用、设备费用）折旧费用折旧按照设备10年、土建20年计算”之约定，该项费用总额为3957800元，其中土建折旧费用为1101800元（3148000元/20年×7年），设备折旧费用为2856000元（4080000元/10年×7年）。又根据《回购会议纪要》第4条之约定，回购税费由深圳百斯特环保公司方面承担。综上，根据《周口市丰泉垃圾无害化处理中心垃圾渗滤液处理站项目运营协议》第13条第13.3款之约定，总回购费用为3776160元【7733960元（总投资）-3957800元（固定资产折旧）+0元（回购税费）】。关于深圳百斯特环保公司诉请的预期收益、律师费和差旅费，由于深圳百斯特环保公司与周口丰泉电力公司既没有在签订的运营协议中进行约定，也没有在《回购会议纪要》中形成一致意见，不予支持。最后，周口丰泉电力公司在本案审理中提起反诉，但却没有在指定期限内交纳反诉案件受理费用，已先行依法裁定按周口丰泉电力公司撤回反诉处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、周口市丰泉环保电力有限公司于判决生效后十日内向深圳市百斯特环保工程有限公司支付自2018年3月至2019年7月8日渗滤液处理费2552342.8元及违约金（按日千分之一支付违约金从2018年4月1日起至付清日止，渗滤液处理费拖欠的数额依据深圳市百斯特环保工程有限公司提交的《深圳百斯特周口分公司应收及收款明细表》按每月具体数额累进计算）。二、解除深圳市百斯特环保工程有限公司、周口市丰泉环保电力有限公司签订的《周口市丰泉垃圾无害化处理中心垃圾渗滤液处理站项目运营协议》。三、周口市丰泉环保电力有限公司于判决生效后十日内向深圳市百斯特环保工程有限公司支付项目回购款3776160元。四、驳回深圳市百斯特环保工程有限公司其他诉讼请求。如不按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90495元，保全费5000元，合计95495元，由深圳市百斯特环保工程有限公司承担36288元，周口市丰泉环保电力有限公司承担59207元。二审期间，周口丰泉电力公司向本院提交了证据。第一组证据：1、周口市丰泉垃圾无害化处理中心特许经营权协议、周口市丰泉垃圾无害化处理中心垃圾处理服务协议，2、闽外经贸资【2008】234号福建省对外贸易经济合作厅文件，3、周口市丰泉环保电力有限公司的股东公示信息一份。证明：1、案涉项目是周口市丰泉垃圾无害化处理中心特许经营权协议、周口市丰泉垃圾无害化处理中心垃圾处理服务协议而设立的“周口市丰泉垃圾无害化处理中心”项目的一个生产工序，案涉项目的经营权是行政特许经营权。2、福建省丰泉环保设备有限公司变更为福建省丰泉环保控股有限公司，特许协议的权利义务由福建省丰泉环保控股有限公司享有承担。3、周口丰泉电力公司由股东福建省丰泉环保控股有限公司为履行特许协议独资设立，履行特许协议的义务和责任。4、案涉《运营协议》中的垃圾渗滤液处理属于特许协议约定的公共服务，不得再分割转让，且特许协议第三章第二款第二条中明确约定，乙方不得转让特许经营权。第二组证据：1、2019年10月22日周口市生态环境局作出的《行政处罚决定书》一份3页；证明：1、生效行政处罚决定书认定深圳百斯特环保公司私设管道，违反案涉协议第6.2.2条；2、认定深圳百斯特环保公司排放污水不达标，违反案涉协议第7.1、7.2条；3、深圳百斯特环保公司的违法和违约行为造成周口丰泉电力公司被处罚60万元，该罚款应由周口丰泉电力公司承担。第三组证据：1、2020年3月5日《责令周口丰泉电力公司整改渗滤液处理设备的督办函》一份2页；2、2020年3月12日回函一份2页；3、2020年3月12日督办函一份1张。证明：1、周口市城市管理局认定案涉协议中的渗滤液处理自2019年2月份以来一直处于不正常运行状态，2019年7月至今已停止运行；2、周口市城市管理局认定应由案涉项目处理的渗滤液自2019年7月起拉运到外地处理，影响公共利益和城市形象；3、前述状况的形成和责任是深圳百斯特环保公司违反案涉协议约定，不能及时处理所造成，依据《运营协议》第6.2.1、6.2.3条应由深圳百斯特环保公司承担责任。4、《运营协议》及履行状况已不是本案双方当事人之间的私事，而是公共利益，本案应当将返还项目、修复设备、尽快恢复运营先行处理。周口丰泉电力公司质证意见：对第一组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该组第一份证据不涉及周口丰泉电力公司与深圳百斯特环保公司合作协议的权利义务，周口丰泉电力公司在其上诉状中引用特许协议的第二条第二项约定不是双方争议的协议，而是保障周口丰泉电力公司特许经营权的独占性，周口丰泉电力公司引用的第三章第二条第二项，本案正是依据该条选择的联营投资及技术合作，双方之间不存在转让，体现一种承包服务联营，不是行政许可转让禁止性条款。第二组证据是2019年10月22日作出的，对其真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，该证据与本案无关，对该处罚文件的事实不认可，该行政处罚决定书对象是周口丰泉电力公司，不是深圳百斯特环保公司，该组证据一审已经质证过，不是新证据。关于第三组证据，周口丰泉电力公司现在的运营都是正常的，渗滤液处理站仍在正常运营，周口丰泉电力公司说垃圾有外运的情形，周口丰泉电力公司行政许可权转让给深圳百斯特环保公司的情形，都是违法行为，周口丰泉电力公司不惜以其违法行为陈述协议无效。本院对周口丰泉电力公司提交证据本身的真实性予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2007年8月2日河南省周口市人民政府与福建省丰泉环保设备有限公司签订《周口市丰泉垃圾无害化处理中心特许经营权协议》（以下简称《特许经营权协议》）及《周口市丰泉垃圾无害化处理中心垃圾处理服务协议》（以下简称《垃圾处理服务协议》），《特许经营权协议》第二章第一条第1款约定：本协议所指“特许经营权”是指甲方同意乙方投资建设、独立运营周口市丰泉垃圾无害化处理中心的权利。第一条第2款约定：上述特许经营权的授予是通过甲方与乙方签定本协议的方式来实现的。第三章第二条第2款约定：为确保工程按期完成，乙方在建设、经营期间可以自主选择联营、投资、参股及技术合作伙伴的权力，但是不得转让特许经营权。《垃圾处理服务协议》第二章第4条约定：“乙方根据《特许经营权协议》的规定，已完成本项目的设计、施工、安装、调试以及试运营，并经甲方同意及书面通知开始正式运营。2019年10月22日周口市生态环境局作出周环罚决字【2019】第86号行政处罚决定书。2020年3月5日周口市城市管理局向江苏中瀛环保科技有限公司下发关于责令周口市丰泉环保电力有限公司整改渗滤液处理设施的督办函；2020年3月12日江苏中瀛环保科技有限公司向周口市城市管理局回函，同日周口丰泉电力公司向深圳百斯特环保公司作出关于责令深圳百斯特环保公司整改渗滤液处理设施的督办函一份。《运营协议》第1条1.1定义：“经营权”是指乙方（深圳百斯特环保公司）通过与甲方（周口丰泉电力公司）签订本协议，而取得本项目按合同规定有效期经营的权利，承担运营期届满后无偿移交给甲方或其指定机构的义务，或在运营期内按合同规定的计价办法移交给甲方的义务。“项目设施”指渗滤液处理站场地内建设和改的所有设施。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于《周口市丰泉垃圾无害化处理中心垃圾渗滤液处理站项目运营协议》（以下简称《运营协议》）的效力认定问题。根据《特许经营权协议》第三章第二条第2款的约定，《运营协议》的签订并非转让特许经营权，该《运营协议》的签订是周口丰泉电力公司与深圳百斯特环保公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定《运营协议》有效，并无不当。周口丰泉电力公司上诉称《运营协议》无效的理由本院不予采纳。二、关于违约金的认定问题。《运营协议》第12条约定了周口丰泉电力公司的违约责任，一审根据深圳百斯特环保公司的诉讼请求及周口丰泉电力公司的抗辩意见，认定违约金的支付标准，并无不当。周口丰泉电力公司关于违约金的上诉理由，本院不予采纳。三、渗滤液处理服务费是指周口丰泉电力公司根据《运营协议》，就渗滤液处理站所处理的渗滤液应向深圳百斯特环保公司支付的服务费。深圳百斯特环保公司根据其处理的渗滤液的数量向周口丰泉电力公司主张渗滤液处理服务费，一审认定周口丰泉电力公司没有提交《运营协议》第9条约定的存在争议的证据，对深圳百斯特环保公司渗滤液处理服务费的诉讼请求予以支持，并无不当。周口丰泉电力公司关于不应支持渗滤液处理服务费的上诉理由，本院不予采纳。四、关于在《运营协议》履行中深圳百斯特环保公司是否存在违约行为及相应法律后果，基于周口丰泉电力公司没有在指定期限内交纳反诉案件受理费，一审裁定按周口丰泉电力公司撤回反诉处理，周口丰泉电力公司可再次另行提起诉讼，周口丰泉电力公司上诉称一审剥夺其抵销权的理由，本院不予采纳。五、关于预期收益问题，《运营协议》中未约定，在《回购会议纪要》中也未形成一致意见，一审不予支持，并无不当，深圳百斯特环保公司的该项上诉理由，本院不予采纳。六、虽然周口丰泉电力公司在一审未要求深圳百斯特环保公司交付周口市丰泉垃圾无害化处理中心渗滤液处理站经营权及项目设施，一审对此也未予以释明，但鉴于双方已签订回购会议纪要及双方合同解除的事实，且周口丰泉电力公司庭后也向本院提出了周口市丰泉垃圾无害化处理中心渗滤液处理站运营场所和全套运营设备先予执行的申请，该申请实质是提出的同时履行抗辩权，故本院对合同解除的该项法律后果予以判决，即深圳百斯特环保公司应当向周口丰泉电力公司移交按照《运营协议》约定的周口市丰泉垃圾无害化处理中心渗滤液处理站的经营权及项目设施。综上所述，深圳百斯特环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；鉴于一审对合同解除的法律后果未予释明，为避免因判令单方返还而出现不公平的结果，本院结合周口丰泉电力公司的先予执行申请，对《运营协议》中约定的周口市丰泉垃圾无害化处理中心渗滤液处理站的经营权及项目设施的移交在二审判项中作出表述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持川汇区人民法院（2019）豫1602民初4107号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、深圳市百斯特环保工程有限公司于本判决生效后十日内将按照《周口市丰泉垃圾无害化处理中心垃圾渗滤液处理站项目运营协议》约定的周口市丰泉垃圾无害化处理中心渗滤液处理站的经营权及项目设施移交给周口市丰泉环保电力有限公司。一审案件受理费90495元，保全费5000元，合计95495元，由深圳市百斯特环保工程有限公司负担36288元，周口市丰泉环保电力有限公司负担59207元；二审案件受理费29316元，由深圳市百斯特环保工程有限公司负担22800元，周口市丰泉环保电力有限公司负担6516元。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇二〇年四月二十九日法官助理李晨瑛书记员王冰洁