内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终698号   上诉人（原审原告）：陈晓鉴，男，1959年6月18日出生，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：包头万合房地产开发有限公司。   法定代表人：滕建兄，董事长。   委托诉讼代理人：郭顺川。   上诉人陈晓鉴因与被上诉人包头市万合房地产开发有限公司（以下简称：万合房地产开发公司）商品房销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈晓鉴，被上诉人包头市万合房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郭顺川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陈晓鉴上诉请求：1、请求撤销包头稀土高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）内0291民初2028号民事判决，支持上诉人一审提出的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定诉讼请求缺乏事实及法律依据错误。根据《中华人民共和国合同法》第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但被告从未向原告说明，被告将原合同也调换了，况且既然是‘违约金哪有0的说法。’格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第40条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。上诉人陈晓鉴与包头万和房地产开发有限公司在2017年1月7日签订《包头市商品房买卖合同》时，该合同第六页第十二条商品房产权登记中约定：“甲方如没有在720日内办理权属登记的，甲方应每日按商品房价款的万分之0向乙方支付违约金。”该条属于提供格式条款的一方免除自身的责任，加重对方的责任、排除对方的主要权利的，则该条款无效。这样的条款就是包头市万和房地产开发有限公司加重买受人一方的责任、排除买受人一方的主要权利的条款。因此，一审上诉人的诉讼请求中“判令被告给付原告违约金39549元为基数，是原告所购房款中的一部分。以每日按商品房价款的万分之一为标准，从2019年1月20日始到取得产权证之日止。”的诉讼请求合情合理，且未超出法律规定的限额。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，现向贵院提起上诉，恳请依法裁判。   万合房地产开发公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉，维持原判。答辩人主张违约金过高，应当予以调减。答辩人未给上诉人造成经济损失，之前生效文书判决答辩人支付上诉人百分之十四的返租金及逾期租金利息。答辩人没有能力再支付违约金。答辩人2019年已经向相关部门提交相关材料，但是包头市目前没有一家小商铺拿到产权分体证书，答辩人也束手无策。   陈晓鉴向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告为原告办理位于包头稀土高新技术产业开发区幸福南路46号万合学小区1-B117房屋的产权证；2.依法判令被告从2018年4月20日起至实际办理房屋产权证之日止，以47950元为基数，每日按照1支付原告违约金；3.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年5月11日，原告与被告签订了合同编号2015-0017836《包头市商品房买卖合同》一份。合同约定，原告购买被告开发建设的内蒙古自治区××区商铺一套，建筑面积5.48平方米，每平方米价格为8750元，房屋总价款为47950元。付款方式为一次性付款，原告应于2016年4月19日前一次性存入商品房全部价款47950元。合同约定被告应当于2017年6月30日将房屋交付原告使用。合同中关于商品房产权登记的第十二条约定“出卖人（被告）应在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人（被告）提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人（被告）的责任，买受人（原告）不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，双方同意合同继续履行。”2016年4月19日，原告支付购房款47950元，原告已履行全部付款义务。一审法院另查明，原告与被告于2016年4月19日签订了涉案房屋的《商铺委托经营管理合同》一份。该合同约定的委托期限自2016年5月1日起至2024年5月1日止。返租租金自2016年5月1日起计算。一审法院再查明，2015年7月7日，被告取得万合学府小区1号商住楼、3-5号住宅楼、6号办公楼、1S商业楼的（2015）包房字第0027号《包头市商品房预（销）售许可证》。截止2019年7月4日，国家企业信用信息公示系统查询不到万合广场竣工验收备案情况信息。2019年7月31日，涉案商品房取得竣工验收备案，该竣工验收备案表显示工程竣工时间为2016年7月31日，竣工验收日期为2016年11月2日。以上事实，有原告提供的《包头市商品房买卖合同》复印件一份、交房交费收据复印件一份、《商铺委托经营管理合同》复印件一份、政府信息公开申请答复书复印件一份，被告提供的商品房预售许可证复印件一份、2019年7月8日竣工合格证复印件一份、2019年7月31日竣工验收备案表复印件一份以及双方当事人的当庭陈述，经庭审质证认证在案予以佐证。   一审法院审理认为，原告陈晓鉴与被告包头万合房地产开发有限公司签订的《包头市商品房买卖合同》，是经网签备案的合同，是当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，合法有效。原告依约履行了交纳购房款的义务，被告应当按照约定履行合同义务。合同约定，出卖人有义务协助买受人办理房屋产权证书，《商品房销售管理办法》第三十四条第三款规定“房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”，依照该条规定，被告应当协助原告办理房屋所有权登记手续。合同约定“如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，合同继续履行”，但合同并未约定违约责任，故原告主张被告给付违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《商品房销售管理办法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告包头万合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内协助原告陈晓鉴办理包头稀土高新技术产业开发区幸福南路46号万合学府小区1-B117号商铺的房屋产权证书；二、驳回原告陈晓鉴的其他诉讼请求。案件受理费100元（原告陈晓鉴已预交），由被告包头万合房地产开发有限公司负担。   二审中，上诉人提交万合广场1#楼4F商业平面图一份，证明被上诉人存在虚假宣传，被上诉人对此证据真实性认可，证明目的不认可。上诉人另提交万合广场销售人员手写宣传广告一份，证明被上诉人虚假宣传，另证明前三年租金抵房款，每套商铺缴纳9000元也属于房款，被上诉人对此证据真实性不认可。经本院审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人陈晓鉴与被上诉人包头万合房地产开发有限公司签订的《包头市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，合法有效。上诉人陈晓鉴在二审庭审中提交证据欲证明被上诉人万合房地产开发公司存在欺诈行为，因本案上诉人陈晓鉴诉讼请求为办理产权证书及逾期办证违约金，并未主张合同无效或撤销合同，故本院不予采信。关于逾期办证违约金起算时间合同中有明确约定，因委托租赁，房屋并未实际交付，一审法院以双方合同中约定交付时间计算违约金数额，并无不当。关于违约金调整问题，上诉人陈晓鉴上诉提出双方约定违约金为“0”属于无效条款，请求将违约金予以提高，根据我国《合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任的该条款无效，所以上诉人陈晓鉴该上诉请求成立，本院予以支持。因逾期办证给上诉人陈晓鉴造成的损失主要是实现所有权转移后可能获取的可期待利益损失，结合上诉人陈晓鉴可以依《商铺委托经营管理合同》获取投资收益的客观情况，同时兼顾被上诉人万合房地产开发公司履行合同情况，同时结合案涉小区同类案件审理情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本院认为，被上诉人万合房地产开发公司应当向上诉人陈晓鉴支付自2018年4月20日起至被上诉人万合房地产开发公司将协助办理产权登记的资料报产权登记机关备案日止，每日按商品房总价款47950元的0.1计算的违约金。   综上所述，上诉人陈晓鉴的上诉请求部分成立，应予支持，其余予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初2028号民事判决书第一项，即包头万合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内协助陈晓鉴办理包头稀土高新技术产业开发区幸福南路46号万合学府小区1-B117号商铺的房屋产权证书；   二、撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初2028号民事判决书第二项，即驳回陈晓鉴的其他诉讼请求。   三、包头万合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向陈晓鉴支付自2018年4月20日起至万合房地产公司将协助办理产权登记的资料报产权登记机关备案之日止，每日按商品房总价款47950元的0.1计算的违约金；   四、驳回上诉人陈晓鉴的一审其他诉讼请求。   一、二审案件受理费200元，由被上诉人万合房地产开发公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 高 芳   审 判 员 杨励昕   审 判 员 岳海岩  二〇二〇年四月二十九日   法官助理 于 雁   法官助理 王晓菲   书 记 员 于 娜