广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终404号上诉人（原审原告）:陈庆文，男，1976年5月16日出生，汉族，住址：广东省兴宁市****办事处坝尾北新村西一巷5号。身份证号码：441************01X。被上诉人（原审被告）:兴宁市****局，住所地：兴宁市******。负责人：曾巨文，该局局长。委托代理人：黄辉清，广东粤东律师事务所律师。上诉人陈庆文因与被上诉人兴宁市****局劳动争议一案，不服广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈庆文上诉请求：1.要求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金29610元；2.要求被上诉人向上诉人支付实发工资与最低工资标准之间的差额100000元；3.要求被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金59220元；4.要求被上诉人向上诉人加付未签订无固定劳动期限合同的一倍工资19620元。事实与理由：一、根据《劳动合同法》第72条，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。上诉人自1998年12月进入农业机械局从事门卫工作以来，工资一直按月形式发放，有1998年5月农业机械局局长会议记录为依据。上诉人每月工资200元，2015年和2017年的劳动合同上分别记载每月工资700元和800元。综上，根据法律依据和结合事实，上诉人自进入兴宁市农业机械局从事门卫工作21年来，工资一直是按月形式发放的，可以证实上诉人与非全日制职工有着本质的区别，上诉人属于全日制职工。二、上诉人的养老保险和基本医疗保险是由被上诉人和上诉人按照国家规定共同缴纳的，可以证实上诉人是属于全日制职工。三、上诉人的工资是以全日制职工按月形式发放，并按全日制职工每月固定工资标准整数发放，上诉人的工资发放日期和被上诉人的全体干部和全体全日制职工的工资发放日期是一致的。四、上诉人的社保是和被上诉人的全体全日制职工一样的手续办理和缴纳的，并不是以非全日制从业人员的形式由其个人办理和缴纳。五、上诉人与被上诉人签订的劳动合同第五条第三点约定，甲乙双方根据工作需要和实际情况双向选择，可提前终止合同，但需以书面形式提前二十天通知对方，这和《劳动合同法》第七十一条特别规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，是完全相反的。六、在办理解除劳动合同的有关手续时，被上诉人的人事股长王幼强坚决只给上诉人12个月的经济补偿金。因此，上诉人不同意，所以并未领取经济补偿金。因经济补偿金一项在终止劳动合同内，所以上诉人也没有在终止劳动合同上签字，这也充分说明了被上诉人在解除上诉人的劳动关系时还是以上诉人全日制用工形式解除劳动关系，需要给予经济补偿金。被上诉人是在劳动仲裁阶段才辩称上诉人是非全日制用工，这是被上诉人借非全日制用工逃避法律责任，是显失公平的。七、劳动合同第二条第一点约定，上诉人必须在上午八点二十分至十二时到岗值班，作为上诉人的全部工作时间，而实际上劳动合同第二条第三点亦约定，上诉人下班前需对整栋办公楼房逐个检查，用电和用水有无关闸等，还需检查各办公室是否上锁或者有无外来人员、滞留人员。实际上上诉人的工作时间并不是只有到岗值班时间，根据劳动合同，上诉人的工作机动性比较大，无法确定完成这一项工作的具体时间。根据劳动合同第二条第三点的约定，上诉人下班前需检查各办公室是否上锁，这一工作完成的具体时间同样是无法确定的。根据劳动合同第二条第四点的约定，上诉人应将文件、报纸、信件送达人秘股，而这一工作职责受上诉人工作职责到岗值班中途不得离岗和脱岗的规定，所以也是在十二时以后完成的。因每天的文件、报纸、信件数量都不一样，所以完成工作所需的时间也无法具体确定。因此，实际上上诉人和被上诉人之间已通过双方协商约定对上诉人建立不定时工作制。八、被上诉人以岗位不足为由违法解除上诉人的劳动合同，根据国家劳动法规定，由用人单位解除劳动合同的，应给予经济补偿金，即21×1410=29610的补偿金。上诉人自1998年12月至现在，每月的工资均低于兴宁市的最低工资标准(1998年12月至2003年5月工资300元，2003年6月至2007年10月工资330元，2007年11月至2010年2月工资450元，2010年3月至2014年4月工资550元，2014年5月至2016年7月工资700元，2016年8月至2019年工资800元)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的约定，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应支付其差额部分。被上诉人在解除劳动合同前三十日没有书面形式通知上诉人，也没有额外支付上诉人一个月工资，这违反《中华人民共和国劳动合同法》的第四十条的规定，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人在兴宁市农业机械局已经工作了21年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位违反劳动合同法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。综上，一审判决错误，缺乏事实和法律依据。为了维护法律的正确实施，为了维护上诉人自身的合法权益，特向贵法院提起诉讼。兴宁市****局辩称，双方分别于2015年及2017年签订的《兴宁市农业机械局聘用临时工合同》载明：“……二、乙方(申请人）工作职责:1、乙方工作日期间必须上午8时20分前至12时到岗值班，中途不得离岗和脱岗…”依照上述合同，上诉人的工作时间为星期一至星期五的上午8时20分至12时，工作时长符合非全日制用工的形式要件，上诉人每周工作时间亦未超过四十小时，更远远未达到全日制用工的时长标准。且虽现行《中华人民共和国劳动合同法》规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”但根据《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号)第9条规定可知，在2008年之前，非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。双方于1998年便建立了劳动关系，2008年之前的工资发放均为按月支付，符合非全日制用工的特征。在2008年《中华人民共和国劳动合同法》颁布后，被上诉人虽延续1998年至2008年间按月支付上诉人工资的惯例，但无法就此否定上诉人为非全日制用工的性质。另上诉人作为劳动者在被上诉人处工作，未进行考勤登记，也从未进行培训、开会事宜，每天只上半天班，人身依附关系较为松散，故在本案中不应以工资结算周期系按月支付来否定非全日制用工形式。综上所述，一审法院根据上诉人在被上诉人处所从事的工作岗位性质和特点，对双方之间的用工形式确定为非全日制用工形式，属认定事实清楚，适用法律正确，亦符合公平合理的原则。上诉人的上诉请求于法无据，请求二审法院依法维持一审判决。陈庆文向一审法院起诉请求:1.要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金29610元；2.要求被告向原告支付实发工资与最低工资标准之间的差额100000元；3.要求被告向原告支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金59220元；4.要求被告向原告加付未签订无固定劳动期限合同的一倍工资16920元；5.要求被告向原告支付未休年休假工资报酬10000元。一审法院认定事实：1998年12月20日，原告陈庆文进入兴宁市农业机械局处担任门卫工作。2015年度、2017年度原告与兴宁市农业机械局签订了《兴宁市农业机械局聘用临时工合同》，两份合同均约定“乙方（陈庆文）工作日期间必须上午8时20分前至12时到岗值班，中途不得离岗和脱岗”，另查，原告在星期六、星期日以及国家法定节假日均不用到岗工作，工作日的下午另有一人担任门卫工作，原告的工资由兴宁市农业机械局每月发放，其余年度双方未签订劳动合同。2019年3月，兴宁市农业机械局与兴宁市畜牧兽医局等部门组建为兴宁市****局。因组建后的兴宁市****局不再需要单独设置门卫岗位，2019年7月，被告工作人员电话通知原告协商解除劳动合同事宜，双方未能达成一致意见，2019年8月起原告未在被告处上班，被告亦未向原告发放工资。2019年8月13日，原告向兴宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年9月25日作出兴劳人仲案字（2019）13号《仲裁裁决书》，原告不服该裁决书，向一审法院提起诉讼。另查明，原告1998年至2003年5月每月工资300元；2003年6月至2007年10月每月工资330元；2007年11月至2010年2月每月工资450元；2010年3月至2014年4月每月工资550元，2014年5月至2016年7月每月工资700元；2016年8月至2019年7月每月工资800元。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有法律效力，用人单位与劳动者应当履行约定的义务。本案的争议焦点为原告与被告之间劳动关系的性质问题，即原告的用工形式是全日制用工还是非全日制用工。根据现行劳动法规的规定，法定标准的全日制用工是每天工作不超过八小时，每周不超过四十小时的标准工时的工时制度。而非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。依照原、被告签订的用工合同显示，原告的工作时间为星期一至星期五的上午8时20分至12时，工作时长符合非全日制用工的形式要件。原告诉称其工作下班前需进行检查水电门锁、整理送达文件信件，最低要半小时才能够保证完成，但原告对此并未向一审法院提交证据证实，应承担举证不能的责任。即使如原告诉称其工作时间在合同约定的时长外增加了半小时，其每周工作时间亦未超过四十小时，更远远未达到全日制用工的时长标准。现行《劳动合同法》规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）第9条规定：“非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。”原、被告双方于1998年建立劳动关系，《劳动合同法》于2008年1月1日施行，故不应以工资结算周期系按月支付来否定非全日制用工形式。原告作为劳动者在被告处工作，未进行考勤登记，也从未进行培训、开会事宜，每天只上半天班，人身依附关系较为松散，根据原告在被告处所从事的工作岗位性质和特点，对原、被告之间的用工形式应确定为非全日制用工形式。依照劳动合同法规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故原告诉请经济补偿金、违法解除劳动合同的双倍赔偿金、未签订无固定劳动期限合同的一倍工资均于法无据，一审法院不予支持。原告诉请未休年休假工资报酬，该请求未经仲裁，本案不予处理。依照劳动合同法规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。据此，原告请求按每月最低工资标准比照确定差额工资不符合法律规定，一审法院不予认定。原告2006年、2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年、2015年、2016年、2017年、2018年、2019年（1-7月）的工资标准均低于本地最低小时工资标准，其差额依照《仲裁裁决书》计算为36876.4元，该数目计算方法正确一审法院依法予以采信。被告提出该工资差额应扣除年终奖金，缺乏法律依据，一审法院不予认可。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条的规定，判决：一、被告兴宁市****局应于判决生效之日起十日内支付原告陈庆文2006年、2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年、2015年、2016年、2017年、2018年、2019年（1-7月）的差额工资合计人民币36876.4元。二、驳回原告已经仲裁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元由原告承担。二审中，陈庆文申请证人黄道权出庭作证，黄道权退休后由陈庆文接手门卫工作，拟证明陈庆文是不定时工作制，需提前上班，下班不定时。黄道权认为其对陈庆文工作时长的了解是听陈庆文所说。陈庆文对黄道权的证言无异议。兴宁市*********权所称门卫工作是不定时的不属实，一般在上午12点前陈庆文都可以完成其工作职责。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：1.一审认定陈庆文在兴宁市****局的用工形式是非全日制用工是否正确。2.陈庆文诉请的赔偿项目能否支持。关于一审认定陈庆文在兴宁市****局的用工形式是非全日制用工是否正确的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”根据兴宁市农业机械局与陈庆文分别在2015年7月22日和2017年7月31日签订的《兴宁市农业机械局聘用临时工合同》约定，“乙方（陈庆文）工作日期间必须上午8时20分前至12时到岗值班”。从该约定来看，陈庆文每天的工作时长是3小时40分。陈庆文也确认其每周星期一至星期五上午才需要到被上诉人处工作。因此根据合同的约定，陈庆文每天工作时间没有超过四小时，每周工作时间累计也没有超过二十四小时。根据上述法律规定，陈庆文属于非全日制用工。陈庆文认为其每日工作时间超过四小时，中午12时后还需要检查整栋办公楼的用水用电及将文件、报纸等资料整理好送到人秘股等，要下午2点钟左右才能结束工作。陈庆文自述的工作时长远超合同约定的工作时长，陈庆文也未能提供相应的证据予以证实，且被上诉人亦否认。至于陈庆文申请证人黄道权出庭作证，以证实陈庆文的工作时间是不定时能否采纳。陈庆文到被上诉人处工作时，黄道权已经退休，并且按黄道权所述，其对陈庆文的工作时长的了解是来源于听陈庆文所说。因此，在无其他证据予以证实的情况下，单凭黄道权的证言不足以证实陈庆文每天工作时长超过四小时。据此，一审认定陈庆文属于非全日制用工并无不当。关于陈庆文诉请的赔偿项目能否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”因此，陈庆文请求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金、违法解除劳动合同的双倍赔偿金、未签无固定劳动期限合同的一倍工资的主张不予支持。《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第7条规定：“用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。”因此，一审法院按本地最低小时工资标准补足陈庆文的工资差额，符合法律规定，予以维持。另陈庆文主张支付未休年休假工资报酬，因陈庆文在劳动仲裁前置程序中未提出，故一审不予处理并无不当。综上，上诉人的上诉理由不足，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈庆文负担。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  黄伟玲审判员  张孟棋二〇二〇年四月二十七日书记员  叶 绮