广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0102刑初238号 公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。 被告人韦巧娟，女，1965年7月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广西灵山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月17日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人陆雪英、杨文广，广西广盟律师事务所律师。 被告人劳奕勇，男，1987年5月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广西灵山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月23日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人李见国，广西桂新律师事务所律师。 被告人劳某昌，男，1963年9月28日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广西灵山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月17日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人韦建东、磨汉秋（实习），北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被告人朱某平，男，1987年5月24日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：广西兴业县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月17日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人李玉堂、田宗阳（实习），广西天狮灵动律师事务所律师。 南宁市兴宁区人民检察院以南市兴检刑诉[2019]136号起诉书、南市兴检刑变诉[2019]6指控被告人韦巧娟、劳奕勇、劳某昌、朱某平犯非法经营罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。南宁市兴宁区人民检察院指派检察员黄开科出庭支持公诉，被告人韦巧娟、劳奕勇、劳某昌、朱某平及辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2017年7月起，被告人韦巧娟未经许可非法贩卖汽油、柴油牟利，其储油点设在广西南宁市兴宁区鸡村六队水牛所附近一无门牌号民房内。在经营过程中，被告人劳奕勇参与销售并收取货款；被告人劳某昌白天看管储油点，向上门顾客销售柴油、汽油并收款，以及装卸柴油、汽油；被告人朱某平有空时到储油点向上门顾客销售柴油、汽油并收款，以及记账；韦某(另案处理)受雇负责储油点的夜间安保工作；罗某(另案处理)受雇驾驶车辆运送柴油、汽油给客户，有时顺带帮助收取货款；客户需求量大时，柳某(另案处理)利用油罐车帮助韦巧娟运送柴油、汽油给客户。2018年10月16日9时许，南宁市兴宁区经济贸易和信息化局联合南宁市公安局兴宁分局查处了上述储油窝点，现场查获汽油41.13吨、柴油13.94吨，当场抓获韦巧娟、朱某平、劳某昌、韦某、罗某、柳某等人。按案发日市场价格计算，涉案的汽油价值人民币361944元，柴油价值人民币108732元。另查明，2018年6月至10月期间，韦巧娟等人非法销售柴油、汽油的金额共计5253725元。 为证实上述事实，公诉人在法庭出示或宣读书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录及照片、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人韦巧娟、劳奕勇、劳某昌、朱某平违反国家规定，未经许可非法销售汽油、柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，提请本院依法判处。 被告人韦巧娟、劳奕勇对起诉书指控的罪名没有异议，但均认为实际非法销售汽油、柴油的金额没有指控数量那么多；被告人劳某昌、朱某平对起诉书指控的罪名及事实均无异议，但均称不知道销售的具体金额是多少。四被告人均表示认罪悔罪，希望法庭从轻处罚。 被告人韦巧娟的辩护人提出，公诉机关指控非法经营油品的数量和金额事实不清，证据不足，关于涉案手机的扣押封存、电子数据证据的提取不符合法定程序，涉案油品的抽样检测过程及检测单位不符合要求。被告人韦巧娟具有自首情节、系主观恶性不大、有悔罪表现，建议在有期徒刑二年以下量刑。 被告人劳奕勇的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但提出：第一，被告人劳奕勇在本案中作用较轻，属于从犯，其归案后能如实供述罪行，且认罪认罚，无犯罪前科；第二，本案查获的油品检验不合格，在量刑时可酌情从轻处罚；第三，本案非法销售汽油、柴油金额5253725元不能全部认定为非法经营的数额，不能作为定案依据，该款项还包括其他合法的钱款；第四，本案扣押的丰田霸道小轿车系2015年购买，不是涉案车辆。故希望对被告人劳奕勇从轻判处。 被告人劳某昌的辩护人认为本案被告人行为不构成非法经营罪，指控事实不清，证据不足。第一，本案指控的汽柴油销售金额不能作为定案依据，未有充分证据证明被告人劳某昌参与了韦巧娟等人的活动；第二，起诉书中指控的销售汽油、柴油金额共计5253725元无事实根据，不应该作为定罪、量刑依据；第三，本案属于犯罪未遂；第四，被告人劳某昌系从犯，属于初犯、偶犯，且具有坦白情节，本案社会危害性小。综上，指控被告人劳某昌犯非法经营罪不能成立。如认定被告人劳某昌某成犯罪，建议从轻处罚。 被告人朱某平的辩护人提出，查获的油品认定为真实的“汽油”、“柴油”证据不足，不应当按照案发日汽油、柴油价格计算涉案价值，并且汽、柴油称量结果准确性存疑；本案“柴油”不属于国家“法律、行政法规”规定的专营、专卖物品；指控本案非法销售柴油、汽油的金额共计5253725元证据不足；被告人朱某平属于从犯、情节轻微的帮助犯，希望对其减轻处罚。 被告人韦巧娟、劳奕勇、劳某昌、朱某平及各辩护人均未向法庭提交证据。 经审理查明，2017年7月起，被告人韦巧娟未经许可非法贩卖柴油、汽油牟利，其储油点设在广西南宁市兴宁区鸡村六队水牛所附近一无门牌号民房内。在非法经营过程中，被告人韦巧娟负责油品的进货及销售，并全面管理经营活动。被告人劳奕勇积极参与油品的销售并收取货款及记账。被告人朱某平参与销售油品并收款及记账。被告人劳某昌负责白天看管储油点并向顾客销售油品并收款，偶尔帮忙装卸柴油、汽油。韦某(另案处理)受雇负责储油点的夜间安保工作。罗某(另案处理)受雇驾驶车辆运送油品给客户并帮助收取货款。柳某(另案处理)偶尔利用油罐车帮助被告人韦巧娟运送油品给客户。2018年10月16日9时许，南宁市兴宁区经济贸易和信息化局联合南宁市公安局兴宁分局依法查处了上述储油窝点。现场查获汽油41.13吨、柴油13.94吨，当场抓获被告人劳某昌、朱某平及韦某、罗某、柳某等人。按案发日市场价格计算，涉案的汽油价值人民币361944元，柴油价值人民币108732元，价值总计人民币470676元。 另查明，非法经营过程中通过被告人韦巧娟微信账号收取销售的油款，该微信账号绑定62×××66农业银行卡（用户名劳某）。2018年6月至10月期间，被告人韦巧娟、劳奕勇、劳某昌及罗某等人非法销售柴油、汽油的金额共计5253725元，其中罗某转账销售油款人民币316660元。 再查明，被告人韦巧娟于2018年10月16日在明知储油点被查获后，主动前往现场并向执法人员供述自己系售油点的经营者，后被公安机关抓获归案。被告人劳奕勇于2018年11月23日被公安机关抓获归案。公安机关依法扣押涉案被告人韦巧娟、劳某昌、朱某平手机各一部、涉案的记账本、地磅显示器、收款二维码、账单及运输油品的车辆。 上述事实有以下经法庭质证的证据证实。 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案的来源系公安机关于2018年10月16日在执法中发现，并于当日决定立案侦查。 （2）户籍证明，证实被告人韦巧娟、朱某平、劳某昌、劳奕勇的身份情况及其具备完全刑事责任能力。 （3）到案经过，证实被告人韦巧娟、朱某平、劳某昌于2018年10月16日到案的经过；被告人劳奕勇于2018年11月23日到案的经过。 （4）扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法从韦巧娟、劳某昌处查获记账用本1本、地磅显示器1台、收款用二维码2张、账单（出库单）14张、借条1张、计算器1台、桂Ａ×××××江铃牌小汽车1辆、桂Ａ×××××五菱牌面包车1辆、汽油41.13吨、柴油13.94吨、华为牌手机1台、VIVO牌手机1台；从被告人朱某平处扣押到苹果手机1台。 （5）扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从涉案人员柳某处扣押到桂Ｎ×××××大力牌油罐车1辆；从涉案人员罗某处扣押到桂Ａ×××××金龙牌小汽车1辆。 （6）营业执照复印件、检定证书复印件，证实南宁市合利松香厂的营业范围，及该厂的电子汽车衡是合格的。 （7）南宁市兴宁区经济贸易和信息化局出具的先行登记保存证据通知书、现场检查笔录、询问笔录、涉案车辆移交函、非法成品油委托保管函、涉案油品移交函，证实2018年10月16日，兴宁区经济贸易和信息化局联合兴宁公安分局、工商、安监、交警、消防、环保等部门联合执法行动中，在兴东街道办事处鸡村6队辖区内查获一汽油经营窝点并现场查获汽油、涉案车辆，该局将涉案非法成品油、涉案车辆移交腰塘派出所，非法成品油暂由中石化销售有限公司广西南宁石油分公司储存。 （8）报价函，证实应兴宁区经济贸易和信息化局委托对油品进行报价，中国石油销售有限公司广西南宁石油分公司按照当期油品销售价格予以函告，2018年10月16日，0#柴油价格为7800元/吨、汽油价格8800元/吨，查扣的汽油、柴油总价值470676元。 （9）车辆查询信息，证实腰塘派出所依法对涉案扣押的桂Ｎ×××××、桂Ａ×××××、桂Ａ×××××、桂Ａ×××××车辆进行车辆查询。 （10）韦巧娟的建设银行（尾号2133）银行卡流水，证实2017年6月29日至2018年10月期间，韦巧娟银行卡向劳某尾号8466农业银行卡转账的事实；韦巧娟的农业银行（尾号6874）银行卡自2017年1月至2018年10月期间向劳某尾号8466农业银行卡转账的事实； （11）劳奕勇的建设银行（尾号8214）、农业银行（尾号5873）银行卡流水，证实2017年1月至2018年10月期间，劳奕勇银行卡向劳某尾号8466农业银行卡转账的事实；劳奕勇的农村信用社账户（尾号8826）自2017年8月至2018年10月期间向劳燕玲（尾号8466）农业银行卡转账的事实。 （12）罗某的农业银行（尾号7879）银行卡流水，证实2017年1月至2018年10月期间，该卡向劳某（尾号8466）、劳某昌（尾号8871）农业银行卡转账的事实。 （13）朱某平的工商银行（尾号0722）银行卡流水，证实2018年2月至10月期间，该卡向劳某（尾号8466）农业银行卡转账的事实。 （14）劳某农业银行卡（尾号8466）交易流水，证实自2017年7月至2018年10月期间，该账户共收到韦巧娟、劳奕勇、朱某平、劳某昌、罗某的银行转账，共计13054092元。其中，2018年6月至10月期间的转款共计5253725元。 （15）被告人朱某平、韦巧娟、劳某昌的微信聊天记录截图，证实被告人在微信里谈论销售汽油、柴油、收款的事情。 （16）情况说明、资质证书、质检报告，证实相关部门对涉案同品进行查处的情况，以及检验人员具有相关资质的情况。 2、证人证言 （1）证人韦某的证言，证实韦巧娟是其姑姑，韦巧娟做销售汽油柴油生意。2018年8月开始，姑姑叫其帮看管油库，并给其2000元一个月的工资。油库位于鸡村六队水牛所附近一民房，销售的油是其姑姑从广东老板手上进回来的私油。销售汽油都是白天进行，晚上不销售。其姑姑这个汽车燃油售点没有办理相关法律手续。在分工方面：韦巧娟是老板，负责整个非法销售的工作，劳某昌、朱某平负责白天看守场地和销售燃油，罗某是请来的司机，用改装后的白色金龙面包车帮拉油给客户。 （2）证人罗某的证言，证实2017年7月其开始给老板娘（韦巧娟）拉汽车燃油。汽油点位于南宁市兴宁区水牛所附近一无门牌民房内，没有办理相关许可证手续，这些油都是来路不明的私油。老板娘每月给其3000元人民币工资叫其负责送油。其平时经常在南宁下送油，武鸣那边比较多，客户群体主要是个体户、小卖部等。送油的时候其有时会帮收钱，一般是用微信收的，然后按韦巧娟的要求转账到她给的账号。生意多时每天都送，生意少时一周送一两次。拉油点有老板娘的老公和两个工仔（“肥仔”、朱某平）看管，老板娘比较少去。老板娘老公主要负责发货、装货，“肥仔”负责看守仓库，朱某平是过来帮忙的，负责装货，有时候也去送货。 （3）证人柳某的证言，证实韦巧娟是在鸡村六队水牛所附近一无门牌民房内私售柴油汽油的老板，该售油点无相关证照。其从2017年8月开始帮韦巧娟运输燃油的，甘某平时跟其去送货。其驾驶其哥柳叶宁的油罐车帮韦巧娟送货，赚取运费，每次运油，韦巧娟会给其四、五百左右人民币作为运费。其总共帮韦巧娟运输过二、三十次，共赚取八、九千元。油罐车是其哥柳业宁买的，东风大力牌油罐车，挂靠一运输公司专门帮别人拉汽油柴油。 （4）证人甘某的证言，证实2018年10月16日上午其跟柳某出车，到南宁市兴宁区鸡村六队水牛所无门牌民房的拉油，被兴宁政府联合执法人员查获。其是跟着老板柳某做事的工仔，从2018年9月开始跟着柳某出车，用油罐车帮人拉油。每次出车，柳某均给其一百块人民币作为酬劳。目前为止，一共跟柳某出过五六次车，大概有五百多块人民币收入。 3、被告人的供述与辩解 （1）被告人韦巧娟的供述与辩解，证实从2017年7月份开始，其见到销售汽车燃油挣钱，便经朋友介绍联系广东茂名一贩卖“私油”老板，向该老板进货，并在南宁市兴宁区鸡村六队水牛所附近找到一民房用来存放汽柴油。后在该处民房联系买家来买油，其约20天左右就进货一次，直至2018年10月16日被查获。其从广东茂名进货柴油价格是6800元每吨，进货汽油价格是7550元每吨；其对外销售柴油价格是6850元每吨，销售汽油价格是7750元每吨，汽柴油平均比正规油站便宜0.6元，汽油品种是92#、柴油是0#，每月大概销售柴油、汽油合计15吨，营业至今大概获利5至6万元。被查处时，其大概有30吨汽油、18吨柴油未来得及销售。其等是通过自己的微信、支付宝、现金方式收取营业额，用于收款的微信名称是“韦巧娟”，头像是本人照片。为了方便自己使用，其微信账号和支付宝账号都是绑定其女儿劳某的农行卡（尾号8466）。其从2018年6月开始使用这个银行卡，专门用于收取卖燃油的货款和进货的支出，该卡收货款中卖柴油的占70%左右，卖汽油的钱占30%左右。劳奕勇和劳某都知道该卡的密码。微信和支付宝二维码已经当场被公安机关查获。经营油站的人员组成：其是老板，联系广东卖家进货汽柴油，聘请侄子韦某负责看管油库、聘请罗某作为送油司机；劳奕勇主要联系他人前来购买油品；朱某平帮忙加油、收钱、记账；劳某昌负责看管储油点、销售汽柴油及收款。案发当日执法人员将储油点的汽柴油分四辆油罐车拉至南宁市合利松香厂的地磅进行称重，并将称重结果告知其，称重过程其全程在场，并对称重结果无异议。储油现场查获五台车辆：一台丰田霸道越野车是私人车辆；一台五菱面包车平时用来送油；一台小货车和一台金杯面包车是罗某用来送货用；一台油罐车是其聘请柳某用来拉油的。其手机里有个“家庭工作群”，里面人员有劳某昌、劳奕勇、朱某平及女儿等家庭成员，工作群用来聊平时卖汽柴油的事情和发送一些卖油的信息和截图。其销售汽柴油均没有办理相关经营手续，其等人也知道私自销售汽柴油是违法的。 （2）被告人劳奕勇的供述与辩解，证实其是韦巧娟的儿子。2018年3月份开始，其父母劳某昌、韦巧娟发现销售汽油有利可图，之后便在南宁市兴宁区鸡村六队水牛所附近租了房子卖汽油和柴油。其母亲韦巧娟是老板，父亲劳某昌协助管理加油点，其主要负责收取销售油品的货款，还贷款给他人收取利息，表弟韦某帮加油点看场、晚上值班，妹夫朱某平和父亲劳某昌帮装油、卸油和卖油，劳某负责做饭等后勤工作。在加油点有一辆白色厢式货车和一辆银白色五菱面包车，均是给客户送油用的。店里通过微信、支付宝和银行转账收取销售汽柴油的营业额，平时收取现金多。收取货款的微信账号是其母亲韦巧娟的，支付宝绑定的是其自己的一张农行卡（2018年7月份开始使用），平时销售燃油过程中都是使用一张农行卡来收取钱款，具体该卡是谁的及卡号其不知道，其收钱后交给韦巧娟。其家人创建有微信“家庭工作群”，该群有劳某昌、韦巧娟、林某1（其妻子）、韦某、劳某（其妹妹）、朱某平，该群用来聊销售汽油柴油的事情，销售汽柴油时遇到的问题也在这个群里说，相关的照片、信息、转账截图都是发到这个群里。其参与非法卖油至今共收入大概4万多元人民币，已用于日常家庭或个人开支。其收货款后就通过手机银行转账到韦巧娟和劳某的农行卡上。其等人知道汽柴油等燃品是国家限制买卖的物品，销售需要办理经营许可证，但为了获取利润就冒险非法销售汽柴油了。 （3）被告人朱某平的供述与辩解，其妻子是劳某，岳父是劳某昌，岳母是韦巧娟。2017年7月份开始，韦巧娟和劳某昌在鸡村六队水牛所附近民房内销售汽油柴油。韦巧娟负责销售燃油全面事务，同时联系进货，雇佣韦某、罗某、柳某、甘某等人负责看管油库和给客户送油。其有空也帮忙送油给客户，还销售油品、收钱、记账，每月大概得二千至三千元。劳奕勇负责联系南宁的客户和安排送货等工作。劳某昌负责装货、卸货和看守仓库。销售柴油约赚50-100元每吨，销售汽油大概赚150-200元每吨，通过微信（名称是“韦巧娟”，头像是她本人照片）、支付宝收取销售油品营业额，平时收取现金比较多。自从销油品以来，韦巧娟大概赚了8-10万元。其等改装了五菱面包车用来放送油，还有其他两辆金龙牌面包车和油罐车都是用来送油。其微信名称叫“小哥”，其有一个“家庭工作群”，群里还有韦巧娟、劳某昌、劳某、劳奕勇、林某2，该群主要是韦巧娟安排销售汽油等工作，同时用来讨论销售燃油情况。其等人知道汽柴油等燃品是国家限制买卖的物品，销售需要办理经营许可证，但其等人没有办理相关手续。 （4）被告人劳某昌的供述与辩解，证实其与韦巧娟系夫妻关系。位于南宁市兴宁区鸡村六队水牛所附近一民房内的柴油汽油销售点是其妻子韦巧娟建办的，其帮老婆照看该销售点。2017年7月，韦巧娟在上述地点租了一个场地，并广东老板手中购买私油销售，油品是92号汽油和0号柴油，并叫侄子“肥仔”、女婿朱某平、司机“老罗”（罗某）过来帮忙。“肥仔”负责看场，朱某平帮忙出货、记账、收钱，“老罗”负责送货，其平时帮忙照看店里，也帮拉管、卸货、收钱。2018年10月16日上午该销售点被执法部门查获汽油和柴油大约50吨。案发当日被查获的汽柴油分四辆油罐车拉至南宁市合利松香厂的地磅进行称重，并将称重结果告知其。执法人员在售油点查获到一部绿色丰田越野车和四部用于拉油的车，分别为江铃货车、五菱面包车、金杯面包车、油罐车车辆。其手机微信有个“家庭工作群”，里面有韦巧娟、劳奕勇、劳某、朱某平等家庭成员，该群用来聊买卖汽柴油的事情。该售油点没有办理相关经营许可证等手续，也知道油品是国家限制的物品，但因为有钱挣就销售了。 4、鉴定意见 中国石化销售有限公司广西石油分公司南宁屯里油库质检室出具的石油产品质量检验报告3份及鉴定意见通知书，证实送检样品92号车用汽油，其中机械杂质及水分不合格；送检样品0号车用柴油，其中硫含量、闪点、十六烷指数不合格，并将检验报告结果告知被告人。 5、勘验、检查、辨认笔录及照片 （1）搜查笔录、扣押笔录，证实公安机关依法搜查位于南宁市兴宁区鸡村六队水牛研究所附近一无门牌民房，并当场缴获涉案账单14张、记账本1本、借条1张、地磅显示器1台、收款二维码2张、数据计算机1台、疑似汽油约50吨、疑似柴油约20吨，以及涉案车辆桂Ａ×××××江铃牌小汽车、桂Ａ×××××五菱牌面包车、桂Ｎ×××××大力牌油罐车、桂Ａ×××××金龙牌小汽车，并进行扣押。 （2）称重现场照片、电子汽车衡检定证书告知笔录，称重单据、证实在南宁市合利松香厂称重涉案柴油、汽油过程，汽油净重41.13吨，柴油净重13.94吨，被告人韦巧娟、劳某昌在称重现场予以确认，并将上述称量结果依法告知被告人韦巧娟、劳某昌。 （3）现场照片、涉案车辆照片，证实储油点现场的储油罐、油桶、加油机等物件，以及涉案车辆桂Ａ×××××五菱牌面包车、桂Ｎ×××××东风牌油罐车、桂Ａ×××××面包车、桂Ａ×××××货车照片。 （4）被告人韦巧娟指认扣押物品照片，证实被告人韦巧娟能指认现场扣押的微信、支付宝二维码、计算器、出库单等物品。 （5）提取笔录、检查笔录、辨认笔录、指认照片，证实公安机关依法提取被告人朱某平、劳某昌、韦巧娟的手机及微信聊天记录，对上述记录进行截图处理。三名被告人均能进行辨认确认。 （6）辨认笔录及指认照片，证实被告人劳奕勇能辨认出被告人朱某平、劳某昌、韦巧娟、罗某；被告人朱某平能辨认出被告人劳某昌、韦巧娟及涉案人员韦某、罗某、柳某；被告人韦巧娟能辨认出同案犯朱某平、劳某昌，以及涉案证人韦某、甘某、柳某、罗某；被告人劳某昌能辨认出被告人韦巧娟、朱某平，及涉案证人甘某、柳某、罗某、韦某。 （7）辨认笔录及指认照片，证实证人柳某能辨认出涉案人员甘某、韦某，及被告人朱某平、劳某昌、韦巧娟；证人甘某亦能辨认出柳某；证人罗某能辨认出被告人韦巧娟、朱某平、韦某。 （8）辨认笔录及指认照片，证实被告人劳某昌、朱某平、韦巧娟、劳奕勇均能辨认出储油点位于南宁市兴宁区鸡村六队水牛研究所附近无牌民房；证人甘某、罗某、柳某、韦某亦能辨认出该储油点；7、电子证据检查笔录，证实公安机关依法提取被告人韦巧娟、劳某昌、朱某平的手机内电子数据。 （9）电子证据检查笔录，证实公安机关依法提取被告人韦巧娟、劳某昌、朱某平的手机内电子数据。 以上证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 关于被告人韦巧娟、劳奕勇、劳某昌、朱某平否构成非法经营罪的问题。根据2004年7月1日起施行的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号），已经明确对确需保留的行政审批项目设定行政许可包括“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，实施机关为商务部或省级人民政府商务行政主管部门。2006年12月商务部根据上述国务院令及有关法律、行政法规制定及公布《成品油市场管理办法》，并明确规定：“所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”据此，汽油、柴油属于确需行政审批方可经营的项目。故无相关部门审批非法经营汽油、柴油，扰乱正常的成品油市场秩序，情节严重的，符合非法经营罪的构成要件。本案四被告人的行为构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。辩护人提出的被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于本案是否认定为“情节特别严重”的问题。经查，被告人韦巧娟供述称2018年6月份开始通过其的微信（微信绑定劳某尾号8466银行卡）收取销售油品的钱款；劳奕勇也供述通过韦巧娟的微信账号和自己的支付宝账号收取油款，大家共用一张农行卡收取销售油品的钱款；证人罗某供述称其帮韦巧娟送油也帮收取油款，后按照韦巧娟的要求转至她提供的账号。上述人员的供述及相应的银行流水转账记录、记账本、微信截图等证据之间相互关联，互为印证，足以认定被告人非法经营汽柴油的数额特别巨大。尽管被告人韦巧娟及劳某昌在庭上辩称转账还有其他交易的收款，但对其辩解未能做合理解释，且在案没有证据佐证，本院不予采信。另外，现场查获汽油41.13吨、柴油13.94吨，价值共计人民币470676元，亦达到非法经营“情节特别严重”的情形，应当在五年以上有期徒刑定罪处罚。辩护人提出的本案不能认定“情节特别严重”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于公安机关取证程序合法性问题。被告人韦巧娟辩护人提出关于涉案手机的扣押封存、电子数据证据的提取不符合法定程序，涉案油品的抽样检测过程及检测单位不符合要求的辩护意见。经查明，现有的证据，包括侦查机关南宁市公安局腰塘派出所、南宁市兴宁区经济贸易和信息化局及中国石化销售股份有限公司广西南宁石油分公司等部门出具的情况说明已对涉案油品称重情况、现场采样过程、手机电子数据提取等收集方面进行了合理说明与解释，并且油品的称重、采样现场被告人韦巧娟、劳某昌均在场见证并予以指认，称重单据和微信截图内容亦经被告人的辨认及签字确认，侦查机关未存在非法收集证据的情形。故对辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人韦巧娟、劳奕勇、朱某平、劳某昌违反国家规定，未经许可非法销售汽油、柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于本案是否属于犯罪未遂的问题。经查，从2017年7月开始，被告人韦巧娟等人通过在涉案地点租房、采购设备、进货、非法销售、聘请他人送货等行为非法私自经营汽油、柴油买卖，直至2018年10月被查获，被告人非法经营的油品已经进入交易和销售环节，并且非法经营数额特别巨大，对成品油专营、专卖管理制度造成实质上的危害。因此现场查获的尚未销售的汽油41.13吨、柴油13.94吨，鉴定价值共人民币470676元，应当认定为犯罪既遂。被告人劳某昌辩护人提出的被告人的行为属于犯罪未遂的辩护意见不能成立，本院不予采信。关于被告人韦巧娟是否构成自首的问题。经查，案发当日查获售油点时，被告人韦巧娟未在现场，其是过后主动前往现场并向执法人员供述自己系售油点经营者的事实，故被告人韦巧娟的行为应当视为自动投案。归案后被告人韦巧娟如实供述其主要的犯罪事实，尽管开庭中对部分事实、证据存在异议及辩解，但不影响其如实供述主要犯罪事实的认定，故应当认定被告人韦巧娟的行为构成自首。辩护人提出被告人韦巧娟构成自首的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采信。 在共同犯罪中，被告人韦巧娟策划实施、作用积极，起主要作用，为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人劳奕勇、劳某昌、朱某平起次要、辅助作用，是从犯，劳奕勇是罪行相对较重的从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人韦巧娟在明知售油点被查获后仍自行前往案发现场，在归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。被告人劳奕勇、劳某昌、朱某平归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。故本院决定对被告人韦巧娟、劳奕勇、朱某平、劳某昌减轻处罚。辩护人提出的与上述相同辩护意见的，本院予以采纳。 综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 被告人韦巧娟犯非法经营罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月16日起至2022年10月15日止），并处罚金人民币二十万元（罚金于判决生效后十内向本院缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳）； 被告人劳奕勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月23日起至2021年11月22日止），并处罚金人民币十万元（罚金于判决生效后十内向本院缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳）； 被告人朱某平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月16日起至2020年10月15日止），并处罚金人民币五万元（罚金于判决生效后十内向本院缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳）； 被告人劳某昌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月16日起至2020年10月15日止），并处罚金人民币五万元（罚金于判决生效后十内向本院缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳）； 公安机关扣押的涉案汽油、柴油、手机、记账本、显示器等物品及江铃牌汽车（桂Ａ×××××）、五菱牌面包车（桂Ａ×××××），依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  李到福 人民陪审员  张 华 人民陪审员  冯桂琼 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  杨懿力 【附法律条文】 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。