山东省平阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0124民初2561号 原告：严某某，男，1973年4月16日出生，汉族，住安徽省合肥市， 委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东科创律师事务所实习律师。 被告：济南某某建筑工程有限公司，住所地：平阴县。 法定代表人：尹大伟，总经理。 委托诉讼代理人：孟广敏，山东光敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘凡波，山东光敏律师事务所律师。 原告严某某诉被告济南某某建筑工程有限公司（以下简称某某建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案。依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告严某某及委托诉讼代理人苏道金、**，被告某某发建筑公司委托诉讼代理人孟广敏、刘凡波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告严某某向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告于2018年8月1日及于2019年1月15日签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同；2、判决被告支付拖欠原告的工程款3466967.9元；3、自起诉之日，按年息6%向原告支付利息损失；4、被告承担本案诉讼费、保全费。诉讼中第二项诉讼请求标的变更为3876261.73元；最终第二项诉讼请求标的变更为2612164.12元；第四项诉讼请求变更为判令被告承担本案的诉讼费及保全费，鉴定费178900元及出庭费2750元。事实和理由：2018年8月1日，原、被告签订了安城镇黄河滩区迁建新型农村社区二期工程23#、24#、26#、28#、30#楼的《建设工程施工劳务分包合同》；2019年1月15日，原、被告又签订了上述二期工程25#、27#、29#、31#楼的《建设工程施工劳务分包合同》。除价格外，两合同内容一致。合同约定在市场人工价有变化或后续法律政策有变化情况下，劳务报酬或单价可以调整。合同签订后，双方口头约定，被告不让原告赔钱，即按原告实际劳务支出支付工程款。由于原告不具有劳务作业法定资质，双方间的《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同，由被告以原告实际工程量按建筑市场价格及被告承诺支付原告工程款。诉求同前。 原告严某某围绕其诉讼请求提交了以下证据： A1，2018年8月1日、2019年1月15日，原、被告间形成的《建设工程施工劳务分包合同》两份； A2，原、被告间形成的《一次结构工程量汇总表》一份； A3，原、被告间形成的《二次结构工程量汇总表》一份； A4，原告制作的《二次结构工程量签证》一份； A5，原告制作的《23-31号楼工程量汇总表》一份； A6，原告制作的《18-19年度23-31号楼结合建筑市场价格统计工程量》一份； A7，2019年9月6日，原告和被告方项目经理尹某某间的通话录音光盘一张； A8，原告与部分分项工程施工人签订的施工协议一宗； 被告某某建筑公司辩称，原告与答辩人之间劳务分包合同是有效的。即使无效，也应按合同约定价格结算。答辩人已超支工程款，请求驳回原告的诉讼求请求。 被告某某建筑公司提交了以下证据： B1，原、被告间形成的23-31号楼工程量汇总表、《二次结构工程量汇总表》；承诺书一份、李凤丽出具的说明一份、劳务班组2019年5月份工资表一份、济南市建筑施工现场劳动表格一份。 对以上证据，本院组织当事人进行了开庭质证，本院综合当事人的当庭陈述及对上述证据的质证意见，本院认定如下事实： 2018年8月1日、2019年1月15日，原告严某某与被告某某建筑公司先后签订两份《建设工程施工劳务分包合同》，某某建筑公司分别将安城镇黄河滩区迁建新型农村社区二期工程23#、24#、26#、28#、30#楼暨25#、27#、29#、31#楼的部分劳务作业工程分包给严某某。除价格外，两份合同分包范围、分包内容、分包工作期限、质量标准等内容一致。2018年8月1日签订的合同约定价格为“自工程基础垫层（包含基础垫层）起至主体验收范围内的所有工程量，260元/平方米。（以上工程量以实际结算为准）”。2019年1月15日签订的合同约定价格为“自工程基础垫层（包含基础垫层）起至主体验收范围内的所有工程量，270元/平方米。（以上工程量以实际结算为准）”。上述两份合同16.6条款约定“在下列情况下，固定劳务报酬或单价可以调整：（1）以本合同约定价格为基准，市场人工价格的变化幅度超过%，按变化前后价格的差额予以调整；（2）后续法律及政策变化，导致劳务价格变化的，按变化前后价格的差额予以调整；（3）双方约定的其他情形”。 合同签订后，严某某即进场施工，在完成上述合同范围内部分劳务作业工程后，因故中途退场。退场后，双方就严某某已完成劳务作业工程的工程量进行了核算。 2019年9月6日，严某某和某某建筑公司项目经理尹某某就工程款支付问题通话。 截至起诉前，某某建筑公司已支付严某某工程款17185304.9元。 双方当事人对以下事实有争议： 双方对案涉合同计价标准是否进行变更。原告主张案涉合同A1中的16.6条款约定在市场人工价有变化或后续法律政策有变化情况下，劳务报酬或单价可以调整，故应按市场价予以结算。对于该主张，案涉合同A1中的16.6条款第（1）、（3）款系空白，视为未约定；原告未针对第（2）款提交相关证据，故对原告该主张本院不予采信。 原告依据证据A7主张被告项目经理尹某某通话时作出“不让原告赔钱，按原告实际劳务支出支付工程款，同意按市场价进行结算”的口头承诺。被告主张A7不能证实双方对合同价格作出口头改变。本院认为，该证据中被告项目经理尹某某并未明确作出对双方间《建设工程施工劳务分包合同》约定价格进行变更的意思表示，对原告关于双方据此作出变更合同价格的主张，本院不予采信。 原告依证据A8主张，被告按原告与各施工班组签订的合同按市场价直接支付工程款且在结算单上签字的行为，说明应按市场价进行结算。被告主张原告与第三人间的合同与被告无关。本院认为，双方并未就案涉工程在确定工程量的基础上就工程价款达成结算协议，对原告提交该证据的证明目的，本院不予认可。 故本院对原告关于双方对案涉合同计价标准已进行变更的主张不予采信。 本院认为，本案双方争议的焦点有：一是本案案由的确定；二是原、被告间《建设工程施工劳务分包合同》效力；三、案涉合同采何种依据确定价格。 关于焦点一，根据审理查明的事实，原告严某某系依据《建设工程施工劳务分包合同》主张欠付工程款，当事人之间的法律关系为劳务分包关系，属于建设工程范畴，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。 关于焦点二，建设行政主管部门虽取消对建筑劳务企业资质要求，但并未将此要求扩大至普通自然人范围。从事房屋建筑和市政工程的工程总承包、施工总承包和专业承包企业，可自主选择具备相应作业能力和从业资格的劳务队伍或建筑工人。原告严某某显然不符合上述条件。因此，案涉两份《建设工程施工劳务分包合同》无效。 关于焦点三，严某某已完成合同约定范围内部分工程且双方已就工程量核算完毕，已达到请求支付工程价款的条件。原、被告双方均认可在合同约定劳务作业工程未全部完工前提下，无法简单套用合同约定价格进行结算。在此情况下，本院依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司对案涉已施工工程进行工程造价鉴定。山东金信达工程造价咨询有限公司于2020年2月12日出具鲁金信价鉴字（2020）01号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：市场造价为19797469.02元；合同造价为15637186.74元。原告严某某主张按市场造价为计价标准，被告某某建筑公司主张按合同造价为计价标准。本院认为，一方面，案涉合同A1虽无效，在合同对工程价款具有明确约定且无证据证实双方当事人之间协议改变合同约定的情形下，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同A1约定支付工程价款，从而排除适用市场价的鉴定意见。另一方面，原告主张被告承诺“不让其赔钱”，其实质是认为合同A1约定价格低于其成本价，依据是鉴定意见中载明的市场造价高于合同造价。工程项目在实际施工中，每个施工单位的管理水平、技术能力与条件不同，即便完成同样的工程项目，其个别成本也不可能完全相同。该鉴定意见不能等同于原告的个别成本，且在鉴定中其于2019年11月15日提交的供鉴定机构参考的部分费用未经被告认可，本院亦未采信，仅是按鉴定机构要求提供，故对原告该主张本院不予支持。 本案中，依鉴定机构出具的合同价鉴定意见及被告已支付款项，应认定被告已超付原告工程价款。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（二）项之规定，判决如下： 一、确认原告严某某与被告济南某某建筑工程有限公司于2018年8月1日、2019年1月15日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效； 二、驳回原告严某某的其它诉讼请求。 案件受理费13849元，保全费5000元，鉴定费172379元，鉴定人出庭费用2750元，由原告严某某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 孟广军 二〇二〇年四月二十四日 法官助理 唐晶晶 书 记 员 张卡利