内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再485号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院申诉人（一审第三人、二审上诉人）：内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司。法定代表人：云华，该公司经理。委托诉讼代理人：王平，该公司员工。委托诉讼代理人：平光明，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：锡林浩特鑫晨哈那乌拉置业有限责任公司。法定代表人：赛娜，该公司经理。委托诉讼代理人：吴江东，该公司职员。委托诉讼代理人：王灏辉，内蒙古蒙中律师事务所律师，系该公司法律顾问。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：锡林浩特宏业建筑安装有限责任公司。现为锡林浩特宏业建筑安装有限责任公司清算组（已注销）。指定代表人：杨**，原公司经理。一审第三人：张洪涛，男，1965年6月8日出生，汉族，江苏省述阳县人。内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司（以下简称华蒙公司）因与锡林浩特鑫晨哈那乌拉置业有限责任公司（以下简称鑫晨公司）、锡林浩特宏业建筑安装有限责任公司（以下简称宏业公司，已注销）及张洪涛建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2012）锡民再二字第14号民事判决，向锡林郭勒盟检察院申诉，内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监【2015】150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院作出（2017）内民抗162号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察官郭培英、检察官助理赵楠出庭。申诉人华蒙公司的委托诉讼代理人王平、平光明及被申诉人鑫晨公司的委托诉讼代理人吴江东、王灏辉参加诉讼。张洪涛经公告未能参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，锡盟中级人民法院（2012）锡民再二字第14号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，理由是：虽然张洪涛未参加庭审，鑫晨公司后来称未委托华蒙公司向张洪涛支付工程款，但华蒙公司始终持该主张，鑫晨公司在（2009）锡民二初字第39号案件的审理中、在其对该判决的上诉中，在（2009）锡民二终字第142号案件的审理中、在申请再审时均自认华蒙公司向张洪涛支付工程款的事实，且其在（2009）锡民二初字第39号案件审理中出示了张洪涛签字的工程量确认单、部分工程结算表，申请再审时提交了张洪涛工程量建设方已委托华蒙公司基本付清的声明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十二条，关于“一方当事人提供的证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，能够认定华蒙公司向张洪涛支付工程款的事实，锡盟中级人民法院判决认定事实存在不当。综上所述，锡盟中级人民法院（2012）锡民再二字第14号民事判决存在法律监督的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款、第二百零九条第一款的规定，特提出抗诉。华蒙公司同意检察机关的抗诉理由。鑫晨公司答辩称，对检察机关抗诉书中认定的内容不予认可。一、关于华蒙公司向张洪涛付款问题。1.鑫晨公司并未委托过华蒙公司向宏业公司付款，华蒙公司坚持认为有鑫晨公司的委托，就应当出示证据加以证明。2.华蒙公司不应当向张洪涛个人付款，应向宏业公司付款。因为张洪涛并非本案涉及的建设工程施工合同中的任意一方主体，其只是宏业公司的受托人。3.华蒙公司为了证明向张洪涛个人付款的事实而出示的所有证据均未得到有效的质证，依据《民事诉讼证据规则》第四十七条之规定，未经质证的证据，不能作为认定事实的依据。二、鑫晨公司向宏业公司支付工程款的问题。（2012）锡民再二字第14号民事判决书生效后，宏业公司申请强制执行，鑫晨公司于2014年1月28日已将全部欠款付清。三、关于《入场通知书》及《工程量确认单》问题。1.鑫晨公司向华蒙公司下达的《入场通知书》中只要求其入场并办理交接，并未委托其向宏业公司付款。2.《入场通知书》及《工程量确认单》中明确各方主体分别为鑫晨公司、华蒙公司、宏业公司，并不存在张洪涛个人。《入场通知书》是2008年7月17日下达的，即华蒙公司在入场时就明知各方主体事宜，其后来自行向张洪涛个人付款的行为与本次工程无任何关联性。宏业公司一审诉讼请求：1.判令鑫晨公司给付宏业公司工程款1847936元及利息；2.鑫晨公司返还弯曲机、套丝机、切割机等施工机具及施工原材料，不能返还的折价赔偿。华蒙公司一审诉讼请求：判决鑫晨公司给付华蒙公司172万元工程垫付款及欠款期间的银行同期同类贷款利息。一审法院认定的事实：2008年6月8日，宏业公司委托张洪涛办理鑫晨公司开发的建材城工程进行投标事宜，经双方口头协商达成意向后，由宏业公司授权委托的张洪涛现场负责建材城6#、7#、8#、9#楼及办公综合楼工程建设。工程进行到当年7月中旬，由于当时鑫晨公司不能按照工程进度及时拨付工程款，宏业公司的工人工资得不到保证，使得宏业公司无法再进行组织施工，工地一度出现混乱状态，鑫晨公司向宏业公司发出责令整改通知后，加之华蒙公司的介入，鑫晨公司令宏业公司的施工队伍退场清理，并将工程发包给华蒙公司。宏业公司被迫离场后，其施工机具、设备和投入的建筑原材料留在施工现场，所完成的施工量的价款未能结算。事后虽然双方均对工程量进行了预决算，但各不认可，在原一审审理过程中经宏业公司申请，一审法院委托锡盟鑫合工程造价有限责任公司对宏业公司完成的工程量、临建工程及机械物品进行造价鉴定，结论为鉴定工程造价共计1720036元（其中包括宏业公司留在工地的建筑材料费用350000元、机械设备费用81191元、办公设施费用70555元、搭建临建及彩钢办公室费用462085元、土方工程548061元、垫层商混等费用208144元）。原一审判决生效后，2010年4月2日鑫晨公司给付宏业公司工程款50万元。另查明，鑫晨公司没有委托华蒙公司向宏业公司或张洪涛支付工程款。一审法院判决：（一）鑫晨公司于判决生效后3日内一次性给付宏业公司工程款及机械设备、物品折款合计1720036元，鑫晨公司已给付500000元。（二）鑫晨公司支付拖欠宏业公司款的利息，1720036元自2009年3月20日计息至2010年4月2日止；1220036元自2010年4月3日至给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款计算。（三）驳回华蒙公司的诉讼请求。案件受理费20280.32元，鉴定费10000元，由鑫晨公司负担。华蒙公司不服一审判决，上诉称：请求二审法院撤销原审判决，改判鑫晨公司给付华蒙公司172万元，并判令其给付欠款期间的银行同期同类贷款利息。二审法院查明的事实与一审一致。二审法院认为：宏业公司承建鑫晨公司开发的建材城6#、7#、8#、9#楼及办公综合楼工程建设，虽然双方没有签订书面的建筑工程施工合同，但宏业公司当时授权委派张洪涛对该工程进行投标、并授权委派张洪涛为该工程的现场负责人、万彩美为财务负责人，并且委托书上特别注明：“拨付工程款必须经过委托人财务确认后方可使用”，以及2008年7月14日鑫晨公司对宏业公司的责令整改通知、2008年7月15日宏业公司给鑫晨公司发的告知函、监理部门的日志、2008年7月24日华蒙公司第六项目部的通知、2008年8月20日宏业公司与华蒙公司工程量确认单、鑫晨公司提交的6#、7#、8#、9#楼及办公楼已完工程量的预（决）算书等证据，均证实鑫晨公司的建材城工程6#、7#、8#、9#楼及办公楼基础工程由宏业公司组织施工，宏业公司是该工程初始建筑的施工人。故宏业公司为鑫晨公司开发的建材城工程6#、7#、8#、9#楼及办公楼的基础工程进行工程建设的事实存在。鑫晨公司理应按照工程造价鉴定结论向宏业公司支付工程欠款、机械设备、物品折价款合计1720036元及利息。对于华蒙公司上诉所提张洪涛不是宏业公司委托而是挂靠宏业公司的理由，因张洪涛始终未参加本案诉讼，而华蒙公司出具的有关证据，均与张洪涛有着直接的关系，应当由张洪涛亲自认证，否则，无法采信。对于上诉所提鑫晨公司委托华蒙公司向张洪涛支付工程款的理由，因鑫晨公司不予认可，而提供的证据未经张洪涛质证，故其上诉理由不能成立。原判决认定事实和适用法律并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持锡林浩特市人民法院（2011）锡民再一字第3号民事判决。一审诉讼费维持，二审上诉费20280.32元由鑫晨公司负担。本院再审查明，2009年宏业公司付玉霞等20名股东起诉请求解散公司。锡林浩特市人民法院于2009年5月13日作出（2009）锡民二初字第19号民事判决书，判决宏业公司解散；宏业公司股东于判决生效之日起15日内成立清算组进行清算。锡林浩特市人民法院法院于2010年3月18日作出（2009）锡民二初字第158-2裁定书，宣告对宏业公司依法进行清算，并在2010年5月27日作出（2009）锡民二初字第158-1号指定成立清算组函，指定聂烨红等六人组成清算组。宏业公司2018年1月24日向锡林浩特市人民法院提交《锡林浩特宏业建筑安装有限责任公司解散清算报告》。同日锡林浩特市人民法院作出（2009）锡民二初字第158-3号民事裁定书，裁定终结宏业公司的解散清算程序，未得到清偿的债权不再清偿。2018年5月29日锡林浩特市食品药品和工商质量技术监督管理局作出（锡市工商局）登记内销字﹝2018﹞第1803256739号登记注销核准通知书，宏业公司注销。另查明，本案二审（2012）锡民再二字第14号判决生效后，锡林浩特市人民法院向鑫晨公司执行给付宏业公司工程款。2013年8月26日，宏业公司出具授权委托书，委托万彩美接收本案全部执行款项，要求直接打入万彩美开设的账户。2013年12月19日，万彩美与鑫晨公司达成执行和解协议，将本息为1660468元执行款项同意执行1500000元，剩余款项宏业公司予以放弃。截止2014年1月28日，万彩美收到全部执行款项，该案件执行完毕。再查明，鑫晨公司原审提交2008年7月1日江苏中阳建设集团天津中昊建筑工程有限公司（盖有公章）致鑫晨公司《关于鑫晨公司建材城工地施工的有关事宜》函，内容为自2008年5月9日该公司进驻鑫晨公司建材城工地施工，后由于某些人的阻挠该公司不能正常进场管理及施工，要求鑫晨公司对非法施工人员予以清场。鑫晨公司原审提交2008年7月6日《协议》一份，该协议落款有江苏中阳建设集团有限公司张洪涛、赤峰建筑建设集团三公司王林龙签字内容。鑫晨公司及华蒙公司在原审中提交的有张洪涛签字的三份工资表，宏业公司在2009年锡民二初字第39号案件庭审笔录中对其真实性认可。2009年4月8日宏业公司向锡林浩特市人民法院提交申请，请求向鑫晨公司调取现场施工资料（包括施工的内容、施工日志，工程量、工人工资、工程清算、工程价款等）。原审中鑫晨公司及华蒙公司均提交《锡林浩特鑫晨公司建材城部分工程结算表》，内容为“①工程基础工程量：机械开槽、人工清槽、破碎、垫层等，合计426000元；②临建设施费：彩钢活动房、水池、井房、卫门、厕所、钢筋棚、围墙，合计389538元；③办公用品有办公桌、椅子、凳子、圆桌、床；木方、电线、电脑、复印机、沙子、柜子，机械等一切现场东西，合计81650元；工人退场开支支付470000元，已剩430000元。连同亚电工人退场费等后处理，现已结算、全部结算清。”张洪涛以宏业公司名义签字确认。还查明，鑫晨公司在本案（2009）锡民二初字第39号一审中的答辩称，“华蒙建筑公司交接工地过程中，给张洪涛所属工程队工人直接补发了所有施工期间的工人工资48万元，我公司只对华蒙公司结算，原告再和华蒙公司结算”。在该庭审笔录中鑫晨公司举证六为华蒙公司与鑫晨公司的施工合同，欲证明“我们和华蒙公司进行结算，对张洪涛进行的部分在双方交接时明确工程量和结清工程款”。鑫晨公司2009年4月30日提交的代理词中表述“在华蒙建筑公司与张洪涛交接过程中，由于张洪涛所在标段工地，存在大量施工工人……被告向华蒙建筑公司提出要求，必须把解决张洪涛所属工程队的工人工资及安排工人返乡放在交接工地的首要问题，妥善处理。……”鑫晨公司2009年11月9日民事上诉状中多处明确陈述鑫晨公司已委托华蒙公司与宏业公司的授权代表张洪涛进行结算，且双方也结算完毕，并由华蒙公司将所欠工程款及材料设备等费用均给付完成。且是在华蒙公司与宏业公司方结算完毕后，鑫晨公司与华蒙公司才签订《工程承包合同》。鑫晨公司向本院申请再审时于2010年5月5日提交张洪涛2010年元月14日《声明》一份。该声明中张洪涛陈述“我施工的部分锡林浩特哈那乌拉建材城工程，工程量已同建设方哈那乌拉商贸有限责任公司结算清楚，建设方已委托和林格尔华蒙公司将工程款向我基本付清。”本院再审认为，根据双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：华蒙公司向张洪涛垫付的172万元工程款事实是否成立，鑫晨公司是否应向华蒙公司支付垫付款。一、关于宏业公司与张洪涛之间关系问题。2008年7月1日，江苏中阳建设集团天津中昊建筑工程有限公司致鑫晨公司的《关于鑫晨公司建材城工地施工的有关事宜》函，及2008年7月6日江苏中阳建设集团有限公司张洪涛与赤峰建筑建设集团三公司王林龙《协议》，结合宏业公司于2008年6月8日、2008年7月5日分别为张洪涛出具两份《授权委托书》；2008年7月14日鑫晨公司给宏业公司出具《责令整改通知》、同日宏业公司的《告知函》及2008年7月24日华蒙公司给宏业公司第六项目部各施工队相关人员《通告》可综合认定，张洪涛最初是以江苏中阳建设集团天津中昊建筑工程有限公司名义进驻鑫晨公司建材城工地施工，后又受宏业公司委托以宏业公司名义进行施工，直至2008年7月24日华蒙公司要求宏业公司第六项目部各施工相关人员退场。最初进驻鑫晨公司建材城工地进行施工并非宏业公司的施工人，且宏业公司与鑫晨公司之间没有书面施工合同，没有进行最终招投标。根据张洪涛签字的三份工资表、2008年7月14日张洪涛给李建华出具的《欠条》及李建华与张洪涛达成费用结算的《协议》及原审庭审中证人贾某、武建成出庭作证可综合反映出，诉争工程当时施工现场的工人工资及相关机械租赁的债权债务关系均由张洪涛个人承担。除申请人民法院调取相关资料以外，宏业公司提起诉讼无任何施工资料。且宏业公司亦未提供张洪涛在其公司之前工作和任职的任何证明。通过上述一系列证据及事实可以认定，张洪涛与宏业公司之间系挂靠关系，张洪涛为案涉工程实际施工人。二、关于鑫晨公司是否委托华蒙公司代其向张洪涛支付工程垫付款及付款数额问题。鑫晨公司及华蒙公司向原审法院提交2008年8月20日《工程量确认单》中，有宏业公司张洪涛、华蒙公司王平、鑫晨公司工程副总明月、财务总监拉克查签字及监理公司签章。该确认单且未加盖宏业公司公章，宏业公司对《工程量确认单》的真实性认可。《锡林浩特鑫晨公司建材城部分工程结算表》同《工程量确认单》的形式一致，宏业公司一方由张洪涛签字确认且未加盖宏业公司公章，结合张洪涛2010年1月14日《声明》及鑫晨公司原审陈述，证明鑫晨公司明确委托华蒙公司与宏业公司进行工程结算，并明知华蒙公司已将所涉工程款进行垫付。上述张洪涛签字的《锡林浩特鑫晨公司建材城部分工程结算表》及《声明》，宏业公司虽对真实性不予认可，但未对该两份证明中张洪涛的签字申请鉴定，亦未提交相反证据予以否认。该结算表、《工程量确认单》及华蒙公司提交的其给付张洪涛工人工资及机械费用的证据之间可相互印证，本院认定华蒙公司向张洪涛已垫付案涉工程款为897188元。三、关于垫付款利息问题，华蒙公司与鑫晨公司对垫付款利息未进行约定，对其主张的垫付款利息不予支持。综上，华蒙公司诉讼请求部分成立，应予支持。二审判决认定事实及适用法律存在错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2012）锡民再二字第14号民事判决及内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2011）锡民再一字第3号民事判决；二、锡林浩特鑫晨哈那乌拉置业有限责任公司于本判决生效后三十日内给付内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司垫付款897188元；三、驳回锡林浩特宏业建筑安装有限责任公司的诉讼请求。四、驳回内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30420.48元，鉴定费10000元，二审案件受理费30420.48元，由锡林浩特鑫晨哈那乌拉置业有限责任公司负担46837.30元，内蒙古和林格尔华蒙建筑有限责任公司负担24003.66元。本判决为终审判决。审 判 长 王文君审 判 员 魏 英审 判 员 萨仁娜二〇二〇年四月二十九日法官助理 姚亚男书 记 员 云向春