广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初40712号原告：广州市道路扩建工程管理中心，住所地广州市仓边路**。法定代表人：宋金峰，职务主任。委托诉讼代理人：房丹玲，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴业辉，广东广信君达律师事务所律师。被告：广州建豪房地产开发有限公司，住，住所地广州市越秀区寺右新马路****之二/div>法定代表人：林绚瑜，职务董事长。委托诉讼代理人：郭清华，广东百高律师事务所律师。被告：广州粤泰控股集团有限公司，住所地广州市越秀区寺，住所地广州市越秀区寺右新马路**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨树坪，职务董事长。委托诉讼代理人：徐盛强，广东百高律师事务所律师。原告广州市道路扩建工程管理中心与被告广州建豪房地产开发有限公司（以下简称建豪公司）、广州粤泰控股集团有限公司（以下简称粤泰公司）合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人房丹玲、吴业辉，被告建豪公司的委托诉讼代理人郭清华，被告粤泰公司的委托诉讼代理人徐盛强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告建豪公司支付因逾期偿还《执行和解协议》第一条执行本金而产生的违约金，暂计至2019年8月20日为14,182,582.3元（本金17，236，974.15元，从2014年1月1日起暂计至2019年8月20日，共2057天，按每天万分之四计算违约金：17，236，974.15×0.0004×2057=14，182，582.3元）；2.被告建豪公司支付原告代为向广州时装公司支付的从2016年3月-2019年12月共46个月的临迁费合计4129880元（每月89780元）、劳务费23000元（每月500元）；3.被告建豪公司支付原告产生的律师费170000元；4.被告粤泰公司对被告建豪公司的上述债务承担连带偿还责任。本案诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：被告建豪公司向原告支付因逾期偿还《执行和解协议》第一条执行本金而产生的违约金（以本金17236974.15元为基数，从2009年4月1日起计至2013年12月31日止，按每天万分之四的标准计算）。事实和理由：原告受原广州市市政园林局委托，根据市规划穗地证字[1998]第186号文及市国土房管局穗房拆字[2002]7号拆迁公告，负责中山三路、四路拆迁工作。被告建豪公司开发中山四路的地块，有总建筑面积4306.2783平方米的房屋在道路退缩范围，被告建豪公司需负责这部分房屋的拆迁补偿、公房租金、管线迁移、房屋拆除、余泥清运等工作。2004年3月24日，被告建豪公司将道路退缩范围的房屋拆迁、房屋拆除及余泥清运工作委托给原告实施。原告实施过程中，因被告建豪公司资金紧张，原告经主管部门同意后代被告建豪公司垫付了相关的拆迁费用，但被告建豪公司却未按合同约定支付原告垫付的款项及相关工作费用。2006年原告起诉被告建豪公司要求支付垫付的款项等费用，与被告建豪公司迖成（2005)穗中法民初第39号民事调解。后被告建豪公司再次食言，未按民事调解的内容执行，原告申请了强制执行，在执行过程中，原告与两被告达成《执行和解协议》，被告粤泰公司作为担保人。被告建豪公司在2013年12月31日履行了《执行和解协议》的第一条,向原告支付了违约金4532192元、拆迁补偿费16500851.86元、拆迁劳务费736,122.29元。但《执行和解协议》的第三条3.1款至今未执行，3.2款仅执行部分（其中被告粤泰公司的下属公司广州粤泰集团股份有限公司曾代被告建豪公司向原告支付临迁费）。现原告起诉要求被告建豪公司支付《执行和解协议》第三条3.1款的违约金14,182,582.3元、3.2款原告已代付的临迁费3，680,980元及劳务费20，500元，并由被告粤泰公司履行担保责任，连带偿还。综上所述，被告建豪公司拒不偿还款项，被告粤泰公司拒不履行担保责任。因此，为维护原告的合法权益，故提起本案诉讼。被告建豪公司辩称：一、原告已经减免了第一项诉请所主张的违约金，我方无需按《执行和解协议》支付违约金。1、我方曾向原告提交《关于减免收取违约金的申请》，原告收到该申请后，向我方发出的《关于广州建豪公司欠款核对结果的函》，该函第一项明确，我方所欠原告的违约金为4532192元，因此原告实际已经同意减免我方一部分的违约金。2、在2013年12月12日签订《执行和解协议》后，原告经请示后，在我方于2012年11月12日发出的《确认函》中再次同意（经办人签名、单位盖章）我方所认可的违约金4532192元。3、我方按执行和解协议支付违约金4532192元后，原告曾多次向我方表示，剩余的违约金已经过其上级部门批准减免，我方无需另行支付，但原告表示，审批文件属内部文件，不愿意给我方复印和留存。从多年未向我方追偿来看，显然是在内部已经走了减免流程，否则不可能不向我方追索。二、我方并未逾期支付《执行和解协议》第一条执行本金，故无需支付任何违约金。《执行和解协议》双方确认，我方需支付的各项费用合计为21769166.15元，在签订协议后，我方已于2013年12月26日向原告开具支票，向原告支付了该款项，故原告主张该款逾期支付的违约金毫无依据，我方在2013年12月26日已支付本金的情况下，便不再产生任何违约金，故原告主张从2014年1月1日起计算违约金毫无依据。三、原告要求我方支付其代为支付的41个月的临迁费、劳务费不属实。首先，我方已通过自身或关联公司，向原告支付了2017年12月31日前的临迁费，并非原告所称的欠41个月的临迁费。其次，原告并无证据证明其已代我方向广州时装公司支付了临迁费，故对其称我方欠41个月的临迁费不予认可。四、原告主张的违约金、临迁费、劳务费已过诉讼时效，依法应予驳回。关于原告所主张的《执行和解协议》第3.1条约定的违约金未付问题。首先，该如前所述，该违约金原告已经减免不再收取。其次，退一步讲，如未减免，按该协议第3.2条的约定，我方需在付清第一条所列款项之日后13个月内支付该违约金，我方于2013年12月26日付清第一条款项，即最迟需在2015年1月26日前支付，而原告现在才主张，早已超过法律规定的2年诉讼时效期间，也超过2017年10月1日起实行的《民法总则》规定的3年诉讼时效期间，依法丧失胜诉权，应予驳回。同理，即使存在有未付的临迁费、劳务费等，也已超过诉讼时效，应当驳回原告的诉请。五、《执行和解协议》约定的违约金每日万分之四的标准畸高，即使支付违约金也应当调低。六、本案属于重复诉讼，请求法院裁定驳回起诉。原告在本案中提及的诉请，已在（2005)穗中法民四初字第39号中处理，该案双方迖成调解并由法院出具调解书结案。现原告又再以同一法律关系提起诉讼属重复诉讼，应当依法裁定驳回起诉。七、本案律师费不应当由我方承担。前述已明确，本案违约金等已减免、属于重复诉讼，无端增加我方的诉累，且双方并未约定律师费的承担，原告要求我方承担律师费没有任何依据。被告粤泰公司辩称：一、我方对外担保是无效担保。根据《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。而根据《广州粤泰控股集团有限公司章程》第十一条第二款第1点的规定：“股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或变更公司形式、融资、借贷、资产抵押、发行公司债券、股东向股东以外的人转让出资（股权）、公司向其他企业投资或者为他人提供担保等相关事项作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。但是本案中，我方提供担保时并未经股东会决议通过，因此依照《公司法》的规定，我方的担保是无效担保。不应承担担保责任。二、即使认定我方需承担担保责任，但我方的担保已过保证期间。根据《担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《执行和解协议》第四条虽约定由我方承担担保责任，但未明确约定保证方式，因此应视为连带责任保证。又按照《执行和解协议》，违约金为“2009年3月31日之后至付清第一条所列款项之日止”，而《执行和解协议》第一条所列款项已于2013年12月26日已履行完毕。即，违约金的计算期限应为2009年3月31日至2013年12月25日。自2013年12月25日起一年内为主债务履行期。《执行和解协议》并未约定保证期间，因此我方的保证期间为主债务履行期满之日起六个月。在主债务履行期和担保期间内，原告从未要求我方承担担保责任，因此，我方的担保责任消灭。三、《执行和解协议》中关于我方的担保范围不明，我方不承担担保责任。执行和解协议一方面称我方担保的是第三条约定的违约金等费用支付，另一方面又称担保第四条约定的全部违约金等费用，而第四条根本没有任何关于违约金、临迁费、律师费的约定，故应当认定担保范围的不明确而免除我方的担保责任，临迁费、律师费不能纳入担保的范围。四、本案属于重复诉讼，律师费不应当由我方承担。本案属于原告重复诉讼，无端增加我方的诉累，如原告认为我方还应向其支付其他相关费用的，原告可直接向法院申请恢复执行。且根据《执行和解协议》第四条逾期履行处理约定，原告也可直接向法院申请恢复执行。因此原告重复诉讼产生的律师费非必要支出，应由原告自行承担。经审理查明：2012年11月12日，被告建豪公司向原告发出《确认函》，内容为：贵方《关于广州建豪公司欠款核对结果的函》（穗扩函[2012]594号）我司已收悉，对我司所欠拆迁费数额确认如下：经核实，我司尚欠贵方拆迁工程费取金14819600元，违约金4532192元；新增与漏计的拆迁费1651251.86元，因支付新增与漏计拆迁费所产生的劳务费736122,29元，即我司所欠资方上述各项费用合计为21769166.15元，我司对此金额予以确认。2013年12月12日，原告在上述《确认函》上加盖公章。2013年12月12日，原告（乙方）与被告建豪公司（甲方）签订《执行和解协议》，其中约定：甲乙双方经友好协商，就穗扩协〔2004〕180号协议书、穗扩协〔2006〕1887号协议书及穗中法民五初字第39号《民事调解书》[执行案号：穗中法执字第2047号、（2008）越法委字第38号、（2009）越法委字第248号，下称原执行案]的相关费用有关事宜达成如下和解协议，双方共同遵照执行。第一条、本次偿还款项。1.1甲方于2012年11月12日对乙方《关于广州建豪公司欠款核对结果的函》〔穗扩函（2012）594号〕一致确认，上述执行案件中，甲方尚欠乙方各项款项本金14,849,600元、违约金4,532,192元（计算至2009年3月31日)，漏计费用858,641.33元、其他费用1，528,732.82元（计算至2012年9月20日），上述各项费用合计为21，769,166.15元，此款由甲方一次性向乙方支付。1.2自甲方向乙方支付清第一条所列款项21，769,166.15元之日，除2009年3月31日之后发生的违约金和2012年9月20日之后发生的临迁费外，原执行案号：（2007）穗中法执字第2047号、(2008）越法委字第38号、（2009）越法委字第248号案中关于中山四路（恒发广场项目）的全部费用本金、漏计费用和其他费用（计算至2012年9月20日前）部分甲方即执行完结。第二条、执行解封。乙方收到甲方支付第一条约定款项21，769,166.15元且甲方提供第三方广州粤泰集团有限公司进行足额担保之日起3日内，向执行法院申请解封甲方因上述案件被查封的土地及其银行帐户，并应全力配合甲方直至甲方土地及财产或银行帐户办妥解封。第二条、尚欠款项履行。3.1因甲方逾期偿还执行本金而产生的违约金，即2009年3月31日之后至付清第一条所列款项之日止此期间产生的违约金，由甲方向越秀区人民政府及其他相关职能部门提出减免申请，若减免申请也获得乙方上级主管部门批准，则甲方可按照乙方上级部门的书面意见不再向乙方支付该笔违约金。3.2如在付清第一条所列款项之日一年内未能获得有关部门和乙方上级主管部门批准，则甲方应在付清第一条所列款项之日后一年期届满之日起一个月内支付自2009年4月1日起至甲方实际偿还第一条全部款项之日的违约金，即以穗扩函[2012]594号上载明的（14,849,600元+1，651，251.86元+736,122.29元）为基数，2009年4月1日起至甲方实际偿还第一条1.1款全部款项之日计逾期天数，每天万分之四违约金率计算违约金。3.3乙方每月代甲方向广州时装公司支付临迁费，除甲方同意于每月10日前按时支付当月临迁费外，同时还应按每笔500元向乙方支付劳务费（自2012年9月21日起付至终结临迁之日）。第四条、逾期履行处理。甲方承诺在本协议签订之日起由广州粤泰集团有限公司作为第三条约定的未清偿违约金等费用的担保，并由广州粤泰集团有限公司承诺担保甲方自清偿第一条所列款项之日起一年内清偿第四条约定的全部违约金、其他临迁费及因此产生的执行费、律师费等相关费用；如甲方一年后逾期或不能足额支付剩余违约金等费用，则由执行法院直接恢复执行穗中法执字第2047号、（2008）越法委字第38号、（2009）越法委字第248号案，并直接追加广州粤泰集团有限公司作为被执行人，向乙方偿还原执行案未获执行之债务及本案约定各款项等。2013年12月26日，被告建豪公司支付21，769,166.15元给原告。原告与两被告一致确认原告代被告建豪公司按每月89780元的标准支付临迁费给广州时装公司至2019年12月。据被告建豪公司提供的《中国建设银行单位客户专用回单》、《银行进账单》、《广东省行政事业单位资金往来结算票据》记载被告建豪公司支付了2016年3月至2017年12月的临迁费及劳务费给原告。原告确认收到上述款项，但表示该款项只是2014年5月至2016年2月的临迁费及劳务费，我方财务只是根据被告建豪公司转账时的备注去开具收据，收据反映的只是收款时间，不代表对临迁费所对应月份的确认。2019年8月6日，原告（甲方）与广东广信君达律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，约定甲方因与被告合同纠纷案，委托乙方指派律师进行代理，一审律师代理费为170000元等。广东广信君达律师事务所于2019年8月21日向被告出具律师费170000元的发票。本案诉讼过程中，被告粤泰公司提供其公司2017年10月30日的章程，其中内容为：第十一条、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。二、股东会的议事规则如下：股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或变更公司形式、融资、借贷、资产抵押、发行公司债券、股东向股东以外的人转让出资（股权)、公司向其他企业投资或者为他人提供担保等相关事项作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过等。原告对该证据的真实性、合法性、关联性都不予确认。一、该证据可模仿性及可复制性强，没有工商部门的盖章，原告认为有可能是被告粤泰公司事后制作的，不具有合法性及真实性；被告粤泰公司如要证实2002年章程的内容，应该从工商部门处查询2002年备案的章程，而不是提交一份事后制作的“伪”章程。二、该证据不能证明被告粤泰公司的担保是无效的，证据不具有关联性。1、《执行和解协议》担保人处的盖章是被告粤泰公司的盖章，其法定代表人也签名了，且被告粤泰公司已代为履行部分担保责任，原告有理由认为该担保是被告粤泰公司的真实意思表示；根据《合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，原告并不知道被告粤泰公司是否超越权限，因此被告粤泰公司的担保行为是有效的。2、该证据并没有关于担保需要经股东会或董事会决议通过的内容，即被告粤泰公司在2002年生效的章程没有关于对外担保的规定，而被告粤泰公司提交的2017年的章程则增加了对外担保的规定，但2017年的章程不能约束粤泰公司在2013年向原告提供担保的行为。本院认为：原告与两被告自愿签订的《执行和解协议》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。关于原告的起诉是否属于重复诉讼的问题，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。现原告经两被告没有履行《执行和解协议》的义务而提起本案诉讼并不构成重复诉讼。关于原告要求两被告支付违约金的问题，由于被告未能举证证明违约金已获得原告的上级部门的批准减免，故原告要求两被告支付违约金本应得到支持，但也由于原告未能举证证明曾在起诉前向被告主张过违约金，因此，原告的该项诉讼请求已超过诉讼时效，本院不予支持。关于原告要求两被告支付2016年3月至2019年12月的临迁费及劳务费的问题，因被告建豪公司提供的《中国建设银行单位客户专用回单》、《银行进账单》、《广东省行政事业单位资金往来结算票据》已明确记载被告建豪公司支付了2016年3月至2017年12月的临迁费及劳务费给原告。故原告认为该款项只是2014年5月至2016年2月的临迁费及劳务费本院不予采信，如原告认为被告拖欠2014年5月至2016年2月的临迁费及劳务费，原告可另循法律途径解决。因此，被告应支付2018年1月至2019年12月的临迁费及劳务费给原告。关于原告要求两被告支付律师费的问题，《执行和解协议》明确约定：“甲方承诺在本协议签订之日起由广州粤泰集团有限公司作为第三条约定的未清偿违约金等费用的担保，并由广州粤泰集团有限公司承诺担保甲方自清偿第一条所列款项之日起一年内清偿第四条约定的全部违约金、其他临迁费及因此产生的执行费、律师费等相关费用。”因被告未按约履行《执行和解协议》的义务，故原告要求被告承担律师费符合合同约定，本院予以支持。鉴于原告有部分诉讼请求败诉，故被告应承担原告胜诉部分的律师费为20402元。关于被告拒绝承担本案担保责任的问题，首先，被告粤泰公司提供的公司章程是2017年的，并非2013年的，且不是在工商部门备案的公司章程。其次，即使该公司章程属实，该条款也只是约束公司内部的股东，不能对抗其需要承担的对外责任。故对被告粤泰公司的该项抗辩本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，判决如下：一、被告广州建豪房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告广州市道路扩建工程管理中心支付从2018年1月1日起至2019年12月31日止的临迁费（按89780元/月计算）及劳务费（按500元/月计算）；二、被告广州建豪房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告广州市道路扩建工程管理中心支付律师费20402元；三、被告广州粤泰控股集团有限公司对被告广州建豪房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告广州市道路扩建工程管理中心的其他诉讼请求。本案受理费130124元，由原告广州市道路扩建工程管理中心负担114360元，被告广州建豪房地产开发有限公司负担15764元，被告广州粤泰控股集团有限公司对被告广州建豪房地产开发有限公司的受理费承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  蔡永辉人民陪审员  李艳钟人民陪审员  朱铭沛二〇二〇年四月二十三日书 记 员  冯诗欣