山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终2124号 上诉人（原审原告）：赵德磊，男，汉族，1971年8月21日出生，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：刘加平，山东弘圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘文波，男，汉族，1984年7月29日出生，住山东省昌乐县。 被上诉人（原审被告）：刘伟伟（又名刘玮），女，汉族，1979年4月29日出生，住山东省潍坊市奎文区。 上诉人赵德磊因与被上诉人刘文波、刘伟伟居间合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院(2019)鲁0725民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵德磊上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人刘文波、刘伟伟退还给上诉人赵德磊预付款20万元及利息；2.一、二审案件受理费、保全费均由被上诉人刘文波、刘伟伟承担。事实和理由：原审判决将刘文波于2019年4月18日至2019年5月30日分三次向案外人迟某所打款200000元，认定为退还款，并将该打款行为认定为系刘文波履行了向赵德磊退款的义务。上述认定既不符合客观事实，也与相关证据证明的事实不符，应当依法予以纠正。赵德磊与刘文波于2018年10月30日所签《商业合作协议》中已明确约定，如赵德磊于2019年5月1日前未取得食堂经营权，刘文波须三日内退还赵德磊20万元。该约定内容对退款数额、退款期限及所退款的接受方均作了明确具体的规定，刘文波、刘伟伟必须按照上述规定退款，才能认定其履行了退款义务。而原审法院已查实的刘文波打给案外人迟某的三笔款项显然不符合上述规定。首先，迟某并非案涉《商业合作协议》的居间合同当事人，且截止到开庭时迟某未偿还其于2019年2月24日向赵德磊所借款5万元，以及刘文波自述在合同签订后，直至2019年8月21日前，从没与赵德磊联系的事实，足以证实赵德磊根本未委托迟某代收取应退款。其次，刘文波辩称的迟某在2018年10月31其展示过迟某与赵德磊签订的合作协议的事实，与迟某在一审出庭作证时陈述的“我与赵德磊签订合作协议时，刘文波并不知情，在找刘文波退款之前，我也未将该事实告诉过刘文波”的事实，和刘文波向一审法院所提交的其与迟某的微信聊天记录中所涉及到退款事宜的最早时间为2019年5月10日的事实，以及一审法院调取的迟某在公安机关的询问笔录中对涉案合同形成过程的陈述中的相关事实均不符，刘文波所作该陈述不属实，不能作为判决依据的事实，刘文波最初打款给迟某并不是基于迟某和赵德磊之间存有合作关系。再次，刘文波所提交的三份打款凭证，仅能证实其与迟某有资金往来，不能证实其履行了退款义务。刘文波于2019年4月18日打款给迟某的5万元，迟某于2019年11月3日接受公安机关询问时，已确认该笔款为其向刘文波的借款，而刘文波所提交的网上银行汇单凭证中交易用途栏处也写明是借款，且打款时间为2019年4月18日，该时间明显早于居间合同约定的退款时间，基于上述三点，应当依法认定该款实为借款。同时刘文波所提交的微信聊天能证实如下事实：刘文波在2019年5月30日打款给迟某前，迟某早已告知此前其打给迟某的款项，迟某根本没有打给赵德磊，且刘文波于2019年5月30日打给迟某的款项系垫付款。通过上述事实可以看出，刘文波和证人迟某在一审期间明显存有恶意串通、隐瞒上述款项真实性质的虚假诉讼行为，刘文波也并非无过失善意相对人，刘文波根本未履行向赵德磊退款的义务。 刘文波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张的上诉事实理由不成立，请求驳回上诉，维持原判决。 刘伟伟未答辩。 赵德磊向一审法院起诉请求：1.刘文波返还赵德磊预付款200000元及利息；2.本案的诉讼费由刘文波承担。 一审法院认定事实：刘文波与迟某系多年朋友，经迟某介绍认识赵德磊。2018年10月30日，赵德磊（甲方）与刘文波（乙方）、刘玮（丙方）签订《商业合作协议》，载明：甲乙丙三方经过友好协商，甲方委托乙方在梁山县一中承包食堂项目上进行主要对接协助，最终促成甲方2019年5月1日前获得梁山县一中食堂一半或以上的经营权。乙方协助甲方在食堂招标跟地方关系上进行协商帮助，甲方预付人民币（贰拾万元）作为乙方运作资金。甲方中标一中食堂一半经营权三日内付给乙方剩余运作资金叁拾万。根据甲方签订的合同年限，在每年中标的合同日时，无条件支付乙方人民币（伍拾万元）的经营分成，直到甲方不再经营一中食堂时终止分成。乙方负责协助甲方协调当地有关方面的关系，以上协议双方本着自愿平等达成。如果乙方没有达到以上甲方的中标承诺，无条件三天内退还甲方人民币（贰拾万元）。预付款人民币贰拾万元由甲方直接打入丙方账户（账户：指定张元喜6217856000075127026）由丙方担保并监督使用该资金。此协议一式陆份，甲乙丙三方各持两份。协议签订后，赵德磊于2018年10月31日将200000元打入指定的张元喜账户中。2018年11月1日，赵德磊（甲方）与迟某（乙方）签订《合作协议》，载明：甲乙双方经友好协商，根据甲方在2018年10月30日签订的关于梁山县一中食堂承包合作协议的内容，达成以下合作协议：一、甲乙双方共同承包梁山县一中食堂，由甲方全部出资，甲方派驻财务主管，监管财务及日常工作。乙方进行管理运行，甲乙双方利润按6:4分成。二、乙方在运营食堂过程中，应当建立账目，甲乙双方或书面委托人共同签字为准，所预收饭卡款的25%先打给甲方，直至甲方完全收回所有投资款，再行利润分配。利润分配以每学期（半年）结束10日分配。三、甲乙双方以乙方公司名义中标食堂经营权后，如梁山政府允许，甲乙双方组建新的餐饮公司，甲乙双方占股比例6:4，以此公司跟政府或学校签订承包协议。如不允许，则以乙方名义签订有关协议。执行本协议约定的内容。四、甲乙双方或者派驻人员工资列入食堂承包成本。五、未尽事宜，甲乙双方另行协商，本协议一式肆份，甲乙双方签字生效。签订协议后，因食堂承包项目迟迟不能运作下来，经迟某和刘文波多次沟通协商，赵德磊、刘文波同意不再履行《商业合作协议》，刘文波同意退还运作资金200000元。2019年4月，赵德磊通过微信要求迟某向刘文波要钱，并把自己的建设银行卡给了迟某。迟某随后联系刘文波，要求退款，并出示她与赵德磊的《合作协议》以及赵德磊让她要钱的微信截图，同时将自己的银行账户发给了刘文波，要求打到其账户中。刘文波分别于2019年4月18日、5月11日、5月30日分三次向迟某打款50000元、50000元、100000元，共计200000元。迟某收到款项后，没有将该款交付给赵德磊。 一审法院认为，赵德磊、刘文波签订的《商业合作协议》，是双方真实的意思表示，形成居间合同关系，依法予以认定。协议签订后，因食堂承包项目运作不成，双方同意不再履行协议，由刘文波退还赵德磊运作资金。争议的焦点是刘文波将运作资金200000元退还给案外人迟某的行为能否认定其履行了向赵德磊退款的义务。刘文波和迟某系多年朋友关系，和赵德磊之前并不认识，是通过案外人迟某联系认识，然后双方签订《商业合作协议》，协议签订后，就协议的沟通协商以及退款也均是通过迟某联系，赵德磊和刘文波之间并无直接的沟通，足以说明刘文波和迟某之间建立起了信任关系。在迟某持有和赵德磊之间的《合作协议》以及赵德磊给迟某发送的要求其向刘文波退款的微信截图，向刘文波要求退款时，刘文波基于信任关系有理由相信，迟某有权收款，故将款项退还给迟某提供的银行账户。虽事后迟某没有将款项交付给赵德磊，但并非刘文波的过错。综上，刘文波将案涉款项退还给迟某，应视为向赵德磊履行了退款的义务，赵德磊再要求刘文波退款没有事实及法律依据，不予支持。案涉款项，由赵德磊和迟某之间另案解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回赵德磊的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费1620元，共计3770元，由赵德磊承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，上诉人认可其与迟某系初中同学关系，案涉业务是由迟某联系的，其要求迟某帮忙向被上诉人催要退款，被上诉人刘文波一审提交的上诉人与迟某的微信聊天记录中载明的内容就是上诉人让迟某向被上诉人刘文波催要退款的内容。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，二审案件应当对上诉请求有关的事实和法律问题进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，案涉当事人对于双方存在居间合同关系并无异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：被上诉人刘文波是否已经履行了退款义务。上诉人要求被上诉人退款200000元，被上诉人辩称已退款给迟某。根据本案查明的事实，上诉人与迟某系初中同学，案涉业务由迟某联系，上诉人要求迟某帮忙向被上诉人刘文波催要退款，迟某向被上诉人刘文波催款时向被上诉人刘文波出示了上诉人要求其催款的微信聊天记录，在此情况下，被上诉人刘文波将案涉款项退给案外人迟某，应视为被上诉人刘文波已向上诉人履行了退款义务。上诉人主张被上诉人刘文波未履行退款义务，无事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，赵德磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人赵德磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年四月二十一日 书记员 杨宇婷