广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13750号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市博大建设集团有限公司(原深圳市博大装饰工程有限公司)，住所地广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段第10层1-12轴。法定代表人：徐凯宏，董事长。委托诉讼代理人：涂荣平，广东鹏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖鑫，广东鹏商律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鹏达房地产开发有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗大道6002号摩尔城商业中心1802室。法定代表人：蔡转，董事长。委托诉讼代理人：钟学秀，广东盛唐（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁方治，广东盛唐（龙岗）律师事务所实习律师。上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）与上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司（以下简称鹏达公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博大公司上诉请求：1.撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1365号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由鹏达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定本案事实有误，并在有证据证实本次鉴定违反鉴定规则的情形下，依然采信本次鉴定意见作为本案定案依据，未采纳博大公司要求重新鉴定的主张，故一审判决显失公平。1.鉴定长达两年没有出具结论。2.有关人员没有在鉴定异议回复上盖执业资格印鉴，不符合规定。3.《鉴定意见书》和异议回复没有加盖司法鉴定专用章，不符合规定。4.《鉴定意见书》上的鉴定人员和异议回复的鉴定人员不是同一鉴定人员。5.鉴定机构违法将鉴定交由挂靠单位进行。6.鉴定机构无权对工期延误扣款出具鉴定意见。鉴定活动必须在鉴定委托范围内进行。7.鉴定机构对博大公司的书面异议未做回复，属于程序违法。二、对于鹏达公司要求博大公司施工，但博大公司在施工完成后将签证文件提交给鹏达公司确认时，鹏达公司却不予回复，致使签证不能的调增工程项目，应当计入工程造价。三、一审法院不支持博大公司要求鹏达公司支付逾期付款违约金的诉求，既不符合本案实际，也有悖于法律规定。博大公司于2012年7月31日向鹏达公司提交了涉案工程的竣工结算资料，鹏达公司项目部资料员“朱佳颖”签收。除上述文件外，朱佳颖还签收了大量的往来工程文件。四、涉案工程项目没有超出合同工期。即使超出合同工期，责任在于鹏达公司，工期应当顺延，博大公司不应当承担工期延误扣款的违约责任。第二批和第三批精装房项目没有超出合同工期。（一）第一批精装房项目超出合同工期，工期应当顺延。1.鹏达公司要求设计变更、增加工程项目、土建整改、停工、分包单位（木门、木地板、橱柜、家电等施工单位）施工进度影响等原因。2.合同工期结束后，鹏达公司依然向博大公司下发工程通知单，工期理应顺延。3.鹏达公司未按期支付工程款。4.鹏达公司主体验收及消防验收滞后，导致博大公司无法大面积展开施工。5.博大公司上报的工程联系单、图纸，鹏达公司的回复时间过长甚至不回复。导致施工现场无法展开。6.鹏达公司发出新的工程通知单后，按照合同约定，应视为新的补充协议，工期应当重新计算。（二）第二批和第三批精装房项目没有超出合同工期。五、一审判决认定鹏达公司已付工程款的数额有误。鹏达公司分别于2011年11月15日、2013年1月9日向博大公司支付的1480000元、148204.16元，合计1628204.16元，系博大公司为鹏达公司法人代表蔡转个人装修D31房的工程款。2018年9月6日，博大公司与鹏达公司在一审法院的主持下对涉案工程项目的已付工程款进行对账时，鹏达公司提交的上述两笔款项所附的“记账凭证”上明确写明“支付深圳市博大装饰工程公司D31楼精装款”。而鹏达公司法人代表蔡转个人购买的D31房并不在涉案工程项目的承包范围内。鹏达公司辩称，一、鹏达公司发出的工程量单博大公司并未全部接受，所以不存在博大公司无法拒绝鹏达公司发出工程量单情况。二、一审法院关于逾期付款违约金的判决合法有据，应予维持。三、一审法院已查明涉案工程逾期竣工天数为164天，根据合同约定，工期顺延须甲方确认，且总工期已包括甲方要求的所有工作内容，不会因发生涉及变更、签证等增加工期。四、一审判决认定鹏达公司已付工程款无误，应予维持。双方对已付工程款存在争议的金额为1628204.16元，鹏达公司分别于2011年11月15日和2013年1月9日向博大公司支付该工程款，博大公司已向鹏达公司提供相应的工程款发票，故应计入涉案已付工程款中。鹏达公司上诉请求：1.撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1365号民事判决第一项，判令扣减合同总价3%的部分，即913914.7元；2.撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1365号民事判决第二项，判决支持鹏达公司一审全部反诉请求，由博大公司支付逾期竣工违约金1640000元；3.博大公司承担本案全部评估费；4.博大公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、合同约定增加费用之和在合同价3%内应当不予调整，鹏达公司已就此向评估机构和一审法院提交相关说明，一审法院未对该项内容进行认定。二、涉案工程严重逾期，一审法院未考虑鹏达公司的实际损失及已提交的损失证明，调整后的违约金明显过低。三、本案基于博大公司主张而启动评估，依法应当由博大公司负担评估费用，一审法院判令鹏达公司承担评估费，违背事实和法律。博大公司辩称，一、鹏达公司要求“合同总价3%之内不予调整”，与涉案合同条款的约定不符。是否调整系工程结算造价的专业性问题，已有鉴定机构出具鉴定意见。鹏达公司一审未申请重新鉴定，其对鉴定报告提出的异议不符合法律规定。二、涉案工程项目超出合同工期，责任在于鹏达公司，工期应当顺延，博大公司不应当承担工期延误扣款的违约责任。三、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，对于部分胜诉、部分败诉的案件，人民法院对于诉讼费用如何负担有自由裁量权，一审法院判定鹏达公司承担本案评估费并无不当。博大公司向一审法院起诉请求：1.鹏达公司立即向博大公司支付工程款11190808.49元；2.鹏达公司立即向博大公司支付上述工程款的逾期付款违约金，违约金从应付工程款之日(2011年12月15日)起算至付清为止，以10127062.41元为计算基数，按0.01%/日计付，暂计至2015年7月14日为1443614.3元（违约金计算明细详见附件“违约金及其计算方式”）;3.鹏达公司承担本案全部诉讼费用。鹏达公司向一审法院反诉请求：1.博大公司向鹏达公司支付违约金1640000元；2.博大公司因违反现场管理细则应向鹏达公司支付违约金12000元；3.博大公司向鹏达公司支付代垫的维保费用252300元；4.博大公司向鹏达公司返还超付的工程款2036852.5元；5.本案反诉费用由博大公司承担。一审法院经审理查明，2010年9月15日，鹏达公司作为甲方（发包方），博大公司作为乙方（承包方），双方签订《摩尔城精装房装修工程施工合同》，约定：乙方承接摩尔城精装房装修工程。承包范围以甲方书面通知为准（按户型及方案分类）。本工程的精装房会分批量开工（具体以甲方书面通知为准），第一批的样板工程（具体位置以甲方书面通知为准）的施工工期为30日历天。工程进度计划安排必须和甲方要求计划紧密配合，具体各标段工程的开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期以乙方完成合同所有工作内容，通过甲方、监理及相关部门的验收并提交相关竣工资料为准。由于甲方及不可抗力因素而影响工期时，经甲方确认后可以顺延，其它情况均不予延长工期。总工期中已包括按甲方要求保质保量完成施工所有工作内容（含图纸以外的设计变更、签证等）的时间，不会因发生设计变更、签证等增加工期。样板工程后的后续批量工程，每一批次乙方均应在90日历天内完成合同内所有内容，但根据各标段具体工程量的大小，甲方有权调整施工工期，但最长不得超过90日历天。甲方将上述所有项目内容以标段承包总价（标段综合大包干价）的方式发包给乙方。乙方对本合同所列承包内容的所有相关费用全包，即包人工费、材料费、设备费、机械使用费、运输费、所有措施费、管理费、规费、质量、安全、文明施工、税金、成品保护、与承包内容相关的一切检测费用（包括但不限于空气质量的检测）、垃圾清理费、卫生打扫费、移交物业公司及业主前的保管维护维修费、验收移交等一切相关费用。合同第七条第4款约定，除合同总价外，甲方另外向乙方支付30元/平米的费用，该费用包括总包服务费、分包配合费、环保检测补偿费等。经甲、乙双方商定，乙方以下述标段综合包干价承包偶数层、奇数层等户型的装修施工，该总价不包含上述第七条第4款的费用。合同中分别记载了各户型精装房包干价金额。在合同履行过程中，本包干价不会因人工、材料、机械等市场行情的变动或政府指导性文件调整行为或其它可预见及不可预见的因素的影响而做任何调整。增减工程费用计算的条件：如甲方原因造成工程量增减，增加费用之和在乙方承包范围合同总价的3%之内不作调整，当所有增加费用超过乙方承包范围合同总价的3%时，超过3%的部分按实调整，如果费用减少则按实际减少的费用在结算时扣除。增减费用计算原则：增减工程费用若合同有约定单价的，按合同单价执行，合同中无参照单价的，执行《2003年深圳装饰工程消耗量定额》和《2003年深圳安装工程消耗量定额》，执行综合计价，2004年5月版推荐费率，总价下浮23%计算。人工、材料、机械价格按合同工期《深圳市建设工程造价信息》的信息价的平均值（参与总价下浮）。没有信息价的材料及设备，执行合同附表价格。既没有信息价，合同附表中也没有价格的设备材料，按甲方咨询的市场价执行，凡是执行报表价及甲方批准价的，该部分材料价不参与下浮。设计变更、工程联系单的内容完成后，均需以现场签证单的方式给以签认，现场签证单（附件中必须有甲方认可的工程量确认单）的办理必须在签证工程完成并经验收符合合同质量要求后一周内，乙方将经监理审核后的签证单报甲方审核，经甲方授权人签字盖章的签证单，方可作为结算依据。若乙方延期申报，则视该部分项目包含在合同总价中。甲方有权根据乙方的施工情况对承包范围进行调整，附表中单价不因工程量的变化而变化，调整后的承包范围以甲方书面通知为准。工程付款方式：乙方承包当批次范围内所有工程完成，并经甲方、监理公司、物业公司及相关部门验收合格后，支付当批次总价的50%。整个摩尔城项目入伙后，支付至当批次结算总价的90%。摩尔城项目全部移交给业主后，支付至当批次结算总价的95%。两年质保期满后，付余款的2%；五年质保期满且乙方完成本合同全部内容后，结清所有余款。所有付款均应在达到付款条件及申请报告被批准后且乙方提供工程发票后的7个工作日内支付。本工程竣工验收完成后，乙方10天内一次性提供完整的结算资料。乙方未按合同要求完成工程并经甲方及相关人员验收通过，每延期一天按10000元/天向甲方支付违约金，延期超过十天甲方有权解除合同，由此造成的后果由乙方全部承担。甲方未按合同要求在约定时间内支付乙方工程款，则每延误一天需支付乙方同期金额万分之一的违约金。乙方工程质量未达到本合同约定的质量要求，应无条件进行返工直至达到合同约定的质量要求，由此发生的费用由乙方自行承担；如果拒不返工，则甲方有权委托其他专业单位进行维修，维修费用以甲方与其他专业单位的结算为准，而无需通知乙方对现场发生量和费用进行确认，所需的费用由乙方承担，并支付甲方合同总价款5%的违约金。保修期内乙方街道甲方的维修通知后，未在合同第十五条第二款约定的时间内赶到现场进行处理，或未按合同约定时间内修复，每次应支付甲方违约金2000元；若超过三天未修复，甲方有权委托其他专业单位进行维修，所需的费用由乙方承担，该维修费用及工程量无需通知乙方确认，以甲方与其他专业单位的结算为准。对于乙方违规施工，甲方或监理以书面形式通知，若乙方未能在合理规定的时间内及时纠正，甲方或监理有权责令停工，由此造成的损失由乙方承担，其工期不得顺延。乙方应配合监理单位参照摩尔城总包单位的《摩尔城项目现场管理细则》执行施工管理，对于违反《摩尔城项目现场管理细则》相应条款的，甲方有权对乙方进行处罚。各阶段工期违约金可累加。监理或甲方在施工现场发现有违规现象，书面警告一次未改，则乙方向甲方提交每次1000元以上的违约金，违约金次数不断累加，直至彻底改正为止。2010年9月16日，博大公司、鹏达公司签订《摩尔城精装房装修工程施工合同补充协议》，对上述合同中部分条款予以修改。2011年5月13日，博大公司、鹏达公司签订《摩尔城精装房装修工程施工合同补充协议二》，内容为：1.甲方委托乙方施工的第二批65套精装修房总工期为80日历天（含节假日及各分包单位的施工工期），开工日期为2011年5月6日，竣工日期为乙方完成合同内所有内容并通过甲方验收合格之日；2.其余条款按原合同执行。涉案合同签订后，博大公司即分批次组织人员进行施工。双方确认第一批次开工时间为2010年9月16日，竣工时间为2011年6月16日；第二批次开工时间为2011年5月9日，竣工时间为2011年8月20日；第三批次开工时间为2011年8月5日，竣工时间为2011年12月15日。2011年9月2日，博大公司向鹏达公司出具工期承诺书，承诺在满足施工条件的情况下按照合同工期在2011年10月31日前完成精装房（第三批）装饰工程的全部施工任务，如果未能在规定的时间内完成本工程，博大公司愿意接受经济处罚及承担相应的责任损失。2012年7月24日，博大公司、鹏达公司签署《工程竣工验收单》验收单中记载验收意见为合格。后双方对结算产生争议，博大公司遂具状一审法院并提出上列诉讼请求。关于已付工程款数额，博大公司主张为27974236.22元，鹏达公司主张为29602440.98元，双方存在争议的金额为1628204.76元，具体付款时间为2011年11月15日支付1480000元、2013年1月9日支付148204.16元，博大公司确认收到上述两笔款项，但认为该款系鹏达公司法定代表人蔡转个人购买的D31房的装修款，不应计入涉案已付工程款中。鹏达公司认为博大公司提供的发票中写明上述款项分别为精装房装修工程、摩尔城商业裙楼及商业中心公共部分装修工程，故应计入涉案已付工程款中。关于鹏达公司主张涉案工程逾期竣工的问题。鹏达公司主张第一批工程自2010年9月16日开工至2011年6月16日竣工，逾期87天；第二批工程自2011年5月9日开工至2011年8月20日竣工，逾期24天；第三批工程自2011年8月5日开工至2011年12月15日竣工，逾期53天。以上合计逾期164天。博大公司认为逾期竣工的原因在于鹏达公司对涉案工程项目进行设计变更、增加工程项目、土建整改、分包单位的施工进度以及鹏达公司未按时支付工程款，且合同约定支付违约金的前提条件是未按合同要求完成工程并经甲方及相关人员验收通过，但是博大公司已按合同要求完工且经鹏达公司验收通过，所以鹏达公司要求支付违约金的前提条件没有达到。关于鹏达公司反诉请求博大公司支付违反现场管理细则的违约金12000元，鹏达公司提交了2011-472号、2011-571号、2011-572号，2012-005号工程通知单、关于撤销《第一批精装房整改滞后处罚》的申请为证。2011-472号工程通知单中记载：A1601、A2601、B903水管漏水，导致户内木地板大面积泡水，情节相当严重，按摩尔城项目现场管理细则处以4000元罚款。承包单位代表签收人为杨奎林。2011-571号工程通知单中记载：塔楼A、B、C、D、F座31层阳光雨篷2011年8月18日施工、验收、移交完成，但经验收发现仍有部分未完成，为严肃项目管理纪律，根据摩尔城项目管理细则之规定处以罚款5000元。承包单位代表签收人为杨奎林。2011-572号，2012-005号工程通知单关于撤销《第一批精装房整改滞后处罚》的申请、显示因现场质量缺陷整改滞后罚款3000元。2012-005号工程通知单承包单位代表签收为王磊。博大公司认为鹏达公司没有罚款权，且上述罚款没有经过博大公司确认，责任原因不明确，不能证明系博大公司的原因造成，鹏达公司罚款没有依据。关于鹏达公司反诉请求博大公司支付代垫的维保费用252300元。鹏达公司主张摩尔城住宅室内洗手间阳台或门框存在漏水，需要整改，因博大公司未按通知要求整改，故鹏达公司委托深圳市卓宝建筑工程有限公司维修，共支付维修费用254400元，并提交摩尔城住宅防水整改施工合同、工程竣工进度款申请报告、摩尔城住宅防水整改工程结算书、发票等证据为证。博大公司认为上述整改项目是之前其他施工单位遗留下来的问题，不属于博大公司施工范围，其没有维保义务。诉讼中，依博大公司申请，一审法院依法委托深圳市诚信行工程咨询有限公司对涉案工程造价进行评估，深圳市诚信行工程咨询有限公司于2017年12月1日出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：涉案工程总造价为29527005.62元。博大公司、鹏达公司对上述评估结论均有异议,博大公司主张重新鉴定。针对博大公司、鹏达公司提出的异议，深圳市诚信行工程咨询有限公司对评估报告进行了修改，并于2018年8月17日作出书面回复，评估结论为：博大公司、鹏达公司无争议部分造价鉴定金额为28545227.39元；博大公司、鹏达公司有争议部分造价鉴定金额为308597.29元，包括以下内容：1.合同内减少造价-886767.83元。具体包括：阳台天棚乳胶漆125262.25元、木踢脚线天棚乳胶漆、厨房卫生间墙面-610695.59元、安装部分音频插孔减少等-116802.51元、通知单2011（482）抄表系统接线、调试等扣减-34007.48元，鹏达公司主张上述费用应在总价中予以扣减。评估公司认为上述费用仅有通知单，缺少旁证资料，不计算；2.合同外签证部分造价。博大公司主张为5538726.45元，鹏达公司主张为992489.15元。评估公司计算为1979276.25元。3.增加费用之和在合同价3%之内不调整-823503.34元。鹏达公司主张合同第九条第1款约定，增加费用之和在合同总价3%之内不作调整，当所有增加费用超过合同总价3%时，超过3%的部分按实调整；评估公司认为增加费用之和在合同价3%之外。4.工程通知单及债务扣款-60678.96元；5.工期延误扣款-1610000元；6.20101123报告产生费用186750元。博大公司主张其向鹏达公司提交了报告及费用计算明细，鹏达公司未予回复应视为确认，评估公司认为缺少计算费用的证据材料，费用无法确定。一审法院认为，博大公司、鹏达公司签订的《深圳摩尔城D、E、F座22层及30层共11套房、4个电梯厅装饰、电气及给排水工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。现将本案争议焦点分述如下：一、关于鹏达公司已付工程款的数额问题。博大公司主张为27974236.22元，鹏达公司主张为29602440.98元，双方存在争议的金额为1628204.76元，博大公司主张该款系鹏达公司法定代表人蔡转个人购买的D31房的装修款，不应计入涉案已付工程款中。鹏达公司认为博大公司提供的发票中写明上述款项分别为精装房装修工程、摩尔城商业裙楼及商业中心公共部分装修工程，故应计入涉案已付工程款中。一审法院认为，该款由鹏达公司支付，并且博大公司提供的发票中写明上述款项分别为精装房装修工程、摩尔城商业裙楼及商业中心公共部分装修工程，博大公司未举证证明该款与本案无关，因此，一审法院采信鹏达公司的主张，认定涉案工程已付工程款为29602440.98元。二、关于鹏达公司是否拖欠涉案工程款的问题。本案中，因双方没有结算，依博大公司申请，一审法院通过公开摇珠方式依法委托深圳市诚信行工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，深圳市诚信行工程咨询有限公司具有工程造价鉴定的资格，鉴定程序合法，依据充分，涉案工程的工程造价应以深圳市诚信行工程咨询有限公司的鉴定结论结果为准。博大公司主张重新鉴定缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。根据鉴定结论，博大公司、鹏达公司无争议部分造价鉴定金额为28545227.39元；博大公司、鹏达公司有争议部分造价鉴定金额为308597.29元。针对双方有争议部分造价，一审法院认为，评估报告是专业专家性意见，在没有足够否定其真实客观性的情况下，一审法院采信评估机构的意见，认定1.合同内减少造价-886767.83元。不计入工程造价；2.合同外签证部分造价为1979276.25元；3.增加费用之和在合同价3%之外，该项鉴定造价为0；4.工程通知单及债务扣款-60678.96元；5.工期延误扣款，因鹏达公司已就此提起反诉，该费用不在工程价款中扣除，另行处理；6.博大公司主张的20101123报告产生费用186750元不计入工程造价。综上，一审法院认定涉案工程造价为30463824.68元（28545227.39＋1979276.25元－60678.96元）。涉案工程已经竣工验收并实际交付使用，博大公司已经履行了合同约定的施工义务，鹏达公司应当履行付款义务。涉案工程已付工程款为29602440.98元，故鹏达公司尚欠涉案工程款861383.7元。博大公司诉请超出部分一审法院不予支持。鹏达公司反诉请求返还超付的工程款2036852.5元，没有事实依据，一审法院不予支持。三、关于博大公司请求逾期付款违约金的问题。博大公司主张其在工程竣工后已向鹏达公司提交结算资料，由涉案工程项目部资料员朱佳颖签收，鹏达公司对此不予认可，而博大公司未提供证据证明签收人朱佳颖为鹏达公司员工或有权代鹏达公司收取文件，且双方往来函件亦未能反映双方就涉案工程项目提交结算资料，故一审法院对博大公司上述主张不予采信。因博大公司未举证证明其在诉讼前已履行了提交结算资料的义务，鹏达公司未支付工程款未违反合同约定，博大公司该项诉请依据不足，一审法院不予支持。四、关于鹏达公司反诉要求博大公司支付工期延误违约金1640000元。根据合同约定，第一批次施工工期为30天，第二批次施工工期为80天，双方确认第一批次开工日期为2010年9月16日，竣工日期为2011年6月16日；第二批次开工日期为2011年5月9日，竣工日期为2011年8月20日；第三批次开工日期为2011年8月5日，竣工日期为2011年12月15日。则逾期竣工天数为164天。博大公司认为逾期竣工的原因在于鹏达公司对涉案工程项目进行设计变更、增加工程项目、土建整改、分包单位的施工进度以及鹏达公司未按时支付工程款。一审法院认为，就工期顺延问题，双方在合同中约定了工期顺延的原因，并且约定就工期延误内容，由博大公司向鹏达公司提出书面报告，经鹏达公司确认，博大公司保留原件作为延期凭证，如博大公司不在上述时间内提出申请，视为工期不受影响。鹏达公司在收到报告后两天内予以回复，逾期回复也不提出修改意见，视为同意顺延工期。但从博大公司提交的相关工程签证单、会议纪要来看，设计变更的时间以及会议纪要记载的相关事项均发生在合同约定的竣工日期之后，对于在合同约定竣工日期之后的设计变更、要求第三方施工等工程不影响工期延误的事实。而且根据合同约定，即便博大公司主张的上述原因客观存在，上述原因是否致使施工不能正常进行、必然导致工期延误应由鹏达公司确认，博大公司未举证证明其在上述情况发生时提出书面报告要求顺延工期，也未举证证明上述事实严重影响施工进度，因此博大公司应承担举证不能的不利后果。按照合同约定，每延误一天工期罚款10000元，合同约定的违约金标准过高，博大公司对此提出异议，在鹏达公司未举证证明其实际损失的情况下，一审法院依法对此予以适当调整，酌定为根据合同造价30463824.68元按照每天万分之三的标准计算，由博大公司向鹏达公司支付逾期竣工违约金149882.02元，鹏达公司诉请超出部分，一审法院不予支持。五、关于鹏达公司反诉请求博大公司支付违反现场管理细则的违约金12000元。虽然鹏达公司就其主张的博大公司违反现场管理细则向鹏达公司发出工程通知单，但博大公司对此未予认可，博大公司未举证证明该诉请符合合同约定，故一审法院对鹏达公司该项反诉请求不予支持。六、关于鹏达公司反诉请求博大公司支付代垫的维保费用252300元。鹏达公司主张摩尔城住宅室内洗手间阳台或门框存在漏水，需要整改，因博大公司未按通知要求整改，故鹏达公司委托深圳市卓宝建筑工程有限公司维修，共支付维修费用254400元。但鹏达公司提交的证据仅能证明其支出上述费用，鹏达公司未举证证明上述项目属于涉案工程的维修范围、其向博大公司发出维修通知而博大公司不予维修，故一审法院对鹏达公司该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、鹏达公司于判决生效之日起十日内向博大公司支付工程款861383.7元；二、博大公司于判决生效之日起十日内向鹏达公司支付逾期竣工违约金149882.02元；三、驳回博大公司的其他诉讼请求；四、驳回鹏达公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费97607元（博大公司已预交），由博大公司承担90188元，鹏达公司承担7419元；反诉费用38329元（鹏达公司已预交），由鹏达公司承担35031元，博大公司承担3298元，评估费515727元（博大公司已预交），由鹏达公司承担。二审中，博大公司提交记帐凭证、家具制作合同、实木地板购销合同、家具制作合同、会计分录序时簿、费用报销单及报销凭据、施工图、工程结算书作为新的证据，拟证明鹏达公司分别于2011年11月15日、2013年1月9日支付的1480000元、148204.16元系鹏达公司法定代表人蔡转个人购买的D31房的装修款。经质证，鹏达公司对记账凭证的真实性予以确认，对其他证据的真实性不予确认。本院二审查明，博大公司、鹏达公司签订的《摩尔城精装房装修工程施工合同》未约定涉案工程的合同价，工程范围不包括D座31楼。造价公司出具的最终造价鉴定报告载明，双方当事人无争议的涉案工程造价28545227.39元由合同内实际完成部分、按合同约定优惠2%及总承包增加费三部分组成；合同外签证部分造价1979276.25元，超过合同实际完成造价3%的费用。鹏达公司在2011年3月开始为朱佳颖缴纳社会保险至2012年9月。2011年11月7日，朱佳颖签收博大公司关于申请鹏达摩尔城D座31楼蔡总吉宅装饰工程首次进度款的报告。2012年7月31日，朱佳颖签收博大公司提交的涉案工程结算资料。博大公司提交的14张涉案工程款发票显示，鹏达公司向博大公司共计支付涉案工程款27974236.82元。鹏达公司在本案一审双方对账时曾出示鹏达公司的记账凭证，日期为2011年11月17日的记账凭证显示，鹏达公司支出1480000元用于支付博大公司D31楼精装款。2015年8月4日，深圳市博大装饰工程有限公司更名为深圳市博大建设有限公司。2015年8月14日，深圳市博大建设有限公司更名为深圳市博大建设集团有限公司。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审的鉴定报告是否可以作为计算涉案工程款的依据（含博大公司是否应支付工期延误的违约金）；2.鹏达公司已支付涉案工程款的金额认定；3.鹏达公司是否应支付工程款及逾期付款违约金；4.鉴定费应由谁负担。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，双方签订的合同是各方的真实意思表示，内容合法有效，各方均应切实严格履行。在施工完毕后，博大公司向鹏达公司提交了涉案工程的竣工结算资料，但鹏达公司在合理期限内没有回复，后双方对工程款的金额发生争议，遂产生本诉。在诉讼中，依照博大公司的申请，一审法院委托造价公司对涉案工程的造价进行了鉴定，鹏达公司和博大公司在收到鉴定报告后提出了异议，造价公司进行了回复并据此调整了鉴定金额。关于鉴定报告，双方上诉内容集中在以下几个方面：1.是否需要扣除合同总价3%的部分；2.博大公司是否应支付逾期竣工违约金；3.鉴定报告的鉴定人员资质和程序问题；4.有争议部分的现场签证单鉴定金额是否应计入工程款金额。关于以上问题，本院做以下分析认定：1.是否需扣除合同总价3%的部分。本院认为，合同约定的该部分内容较为清晰，结合上下文的意思理解，应当是对于该部分金额予以扣除，超过的部分才计入工程款范围内。涉案项目实际增加费用1979276.25元，已经超出了合同总价的3%，因此，鹏达公司的该项上诉理由成立，本院予以采信，856356.82元（28545227.39元×3%）应从博大公司的工程款中扣除。2.博大公司是否应支付逾期竣工违约金。本院认为，首先，双方在合同中约定，博大公司未按照合同要求完成工程并经鹏达公司及相关人员验收通过，则需支付延期违约金。该条款约定的违约金支付条件不清晰，容易产生歧义，工程如果验收通过博大公司是否需要支付违约金并不明确。其次，涉案工程存在大量合同外的增加工程，但增加工程未约定工期。故依照本案现有证据，不能确定博大公司完成涉案工程需要的确切工期。因此，不能单纯以合同理论工期来认定博大公司存在逾期竣工的行为，博大公司无需支付逾期竣工违约金。3.关于鉴定报告的鉴定人员资质和程序问题。本院认为，出具鉴定报告的是评估公司，鉴定人员具有相关资质即可，有关规定并未禁止同一份鉴定报告和鉴定报告的异议回复必须由相同的鉴定人员作出，因此，不同的鉴定人员出具相关的报告和异议回复并不违反相关规定。鉴定报告发送给博大公司后，博大公司已经提出了异议，评估公司亦就提出的异议做出了回复，因此，不存在程序违法的问题。本院对博大公司的该项上诉理由不予采信。4.关于有争议部分的现场签证单鉴定金额是否应计入工程款金额的问题。本院认为，虽然部分签证单没有鹏达公司有关人员签名确认，但该部分工程有鹏达公司的通知单相对应，因此，合同外签证单对应的金额1979276.25元应计入博大公司的工程款。另外，博大公司对工程通知单扣款60678.96元未提出具体异议，本院予以确认。综上，鹏达公司应支付博大公司的涉案项目工程款金额为29607467.86元（28545227.39元+1979276.25元-856356.82元-60678.96元）。关于本案的第二个争议焦点，博大公司主张鹏达公司已支付工程款27974236.22元，其提交的发票显示该金额应为27974236.82元，鹏达公司主张已支付工程款29602440.98元。争议款项金额为1628204.16元，由鹏达公司分别于2011年11月15日、2013年1月9日支付的1480000元、148204.16元两笔款项组成。博大公司主张该款项系鹏达公司法定代表人蔡转个人购买的D31房的装修款，不应计入涉案已付工程款中。经查，博大公司提交的文件、资料发放领用登记表显示，朱佳颖于2011年11月7日签收博大公司关于申请鹏达摩尔城D座31楼蔡总吉宅装饰工程首次进度款的报告。鹏达公司的2011年11月17日记账凭证显示，上述1480000元用于支付D31楼精装款。D座31楼的装修不属于本案装修工程范围，鹏达公司为此支付的款项不应计入涉案工程款，结合鹏达公司在反诉状中关于已支付工程款27974236.82元的陈述，上述争议款项1628204.16元不应计入涉案工程款。因此，鹏达公司已支付工程款27974236.82元，还应支付1633231.04元（29607467.86元-27974236.82元）。关于本案的第三个争议焦点，本院认为，合同约定，乙方承包当批次范围内所有工程完成，并经甲方、监理公司、物业公司及相关部门验收合格后，支付当批次总价的50%。整个摩尔城项目入伙后，支付至当批次结算总价的90%。摩尔城项目全部移交给业主后，支付至当批次结算总价的95%。两年质保期满后，付余款的2%；五年质保期满且乙方完成本合同全部内容后，结清所有余款。因双方当事人对涉案项目入伙及移交业主时间均未明确及举证，故本院酌定以两年质保期满之日为逾期付款违约金起算点。涉案工程在2012年7月24日验收合格，鹏达公司应在2014年7月24日支付工程总价款的97%，即28719243.82元（29607467.86元×97%），鹏达公司已支付工程款27974236.82元，未达到合同约定的97%，差额745007元，该部分款项应按照0.01%/日的标准支付从2014年7月24日开始计算的逾期付款违约金。3%的部分888224.04元应按照0.01%/日的标准支付从2017年7月24日开始计算的逾期付款违约金。关于本案的第四个争议焦点，本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。根据以上规定，鉴定费用属于当事人应负担的费用，人民法院可以决定由当事人直接支付给有关机构。本案中，由于鹏达公司对博大公司提交的结算资料不予回复，主张的工程款金额也不予确认，导致博大公司在一审申请工程造价鉴定并向造价公司预交了本案鉴定费515727元，该费用应由举证责任方鹏达公司承担。综上，博大公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。鹏达公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1365号民事判决第二、三、四项；二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1365号民事判决第一项为：上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市博大建设集团有限公司支付工程款1633231.04元并按照0.01%/日的标准支付逾期付款违约金至实际支付日止，其中745007元从2014年7月24日开始计算，888224.04元从2017年7月24日开始计算；三、驳回上诉人深圳市博大建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费97607元（上诉人深圳市博大建设集团有限公司已预交），由上诉人深圳市博大建设集团有限公司负担78107.93元，上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司负担19499.07元；反诉费用38329元（上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司已预交）减半收取，由上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司负担19164.5元。评估费515727元（上诉人深圳市博大建设集团有限公司已预交），由上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司负担。二审案件受理费45399.5元（上诉人深圳市博大建设集团有限公司已预交14742.80元，上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司已预交30656.70元），由上诉人深圳市博大建设集团有限公司负担3224.33元，上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司负担42175.17元。以上应由上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司负担的由上诉人深圳市博大建设集团有限公司多预交的款项，由上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内迳付上诉人深圳市博大建设集团有限公司。逾期上诉人深圳市博大建设集团有限公司可申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年四月二十七日书记员  胡谈盛