福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1305号 上诉人（原审原告）:蒋文春，男，1968年3月23日出生，汉族，住福建省福清市。 被上诉人（原审被告）：北京金辉锦江物业服务有限公司福清分公司，住所地福建省福清市音西街道西环路1号融侨城职工活动中心二层。 法定代表人：董晟，总经理。 委托诉讼代理人：陈林，福建海山律师事务所律师。 上诉人蒋文春因与被上诉人北京金辉锦江物业服务有限公司福清分公司（以下简称金辉锦江物业）劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院(2019)闽0181民初6250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋文春上诉请求：撤销一审判决，改判支持蒋文春的全部诉讼请求。事实与理由：蒋文春于2013年9月18日应聘金辉锦江物业任水电工工作，每月工资至少为3100元。从2013年10月1日起每月平均至少上十天晚班，晚班工作时间冬天为17点30分到次日8点，夏天是18点到次日8点，每天加班至少6小时，暂计算至2019年6月16日止，加班月数共69个月，每个月平均加班10天，加班时间为9个月×10天×6小时＝4140小时，每小时工资为3100元÷(21.75天×8小时）=17.8元，蒋文春被拖欠的加班费为69个月×10天×6小时×17.8元×1.5倍＝110538元。蒋文春入职时，按照当时约定每个月有十三薪工资258元，金辉锦江物业发放11个月后尚差58个月14964元未发放。此外，仲裁期间蒋文春被非法克扣了2019年6-9月工资2800元。 金辉锦江物业辩称，一、蒋文春的岗位需要白天和夜间轮流上班，未超过正常上班时间的晚班不能认定为加班。且金辉锦江物业已支付的岗位工资里面包含了相应的加班费。蒋文春主张加班费应举证予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。二、蒋文春要求金辉锦江物业支付2014年9月至2019年5月期间拖欠的工资（即年终奖）不符合客观实际，也不符合合同约定。金辉锦江物业支付每月258元系年终奖按月分摊的金额。而年终奖励不属于工资收入，其发放与否要根据企业经营收益情况决定。三、蒋文春两个月绩效未达标，故金辉锦江物业未向其发放2019年4月及5月的绩效奖励，并非克扣其工资。 蒋文春向一审法院起诉请求：1.判令金辉锦江物业支付蒋文春2013年1月1日至2019年6月16日拖欠的加班工资110538元；2.判令金辉锦江物业支付蒋文春2014年9月1日至2019年5月31日拖欠的工资（十三薪）14964元；3.判令金辉锦江物业返还蒋文春非法克扣的2019年4月工资800元以及2019年5月工资1500元。 一审法院认定事实：蒋文春于2013年9月18日应聘金辉锦江物业，在融侨城二期物业任水电工工作，双方签订一份《劳动合同》，约定合同期限从2013年9月18日至2016年9月17日。合同期满后，双方续签一份《劳动合同》，约定合同期限从2016年9月18日至2019年9月17日。上述两份《劳动合同》均约定实行标准工时制度，工资按公司薪酬制度由岗位工资、绩效工资两部分组成，但未约定具体工资金额。蒋文春在金辉锦江物业工作期间，从2013年10月1日起平均每月大约上十天晚班（晚班时间冬天为17点30分到次日8点，夏天是18点到次日8点），蒋文春工资条显示其月基本工资1800元，加上岗位工资、各种福利补贴等，扣除医社保、公积金等费用，平均每月实发工资约为3100元。后金辉锦江物业以蒋文春月工单量未达到90单以及蒋文春抢单数据造假为由对蒋文春作出处罚，扣除蒋文春2019年4月份工资775元和2019年5月份工资1489元，蒋文春申请劳动仲裁，福清市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月14日作出融劳仲决（2019）077号裁决，裁决被申请人支付申请人2019年4月和2019年5月工资差额2264元，驳回申请人的其他请求事项。蒋文春不服该裁决，现诉至法院。以上事实有蒋文春提交的身份证、国家企业信用信息公示、劳动合同书、工资条、劳动仲裁裁决书及送达回证，金辉锦江物业提交的处罚通报、工资表等证据及当事人陈述为证，经一审法院审核予以确认。蒋文春另向一审法院提交融侨城二期工作排班表、打卡记录等证据，并申请证人唐某出庭作证，以证明其从2013年10月1日起平均每月大约上十天晚班的事实。金辉锦江物业在质证中对排班表、打卡记录的三性均有异议，一审法院认为考勤记录是由用人单位保管，故限令金辉锦江物业十天之内向一审法院提交晚班上下班考勤记录，但其逾期未提交，金辉锦江物业负有举证责任而未举证，应承担举证不能的法律后果。故蒋文春提交的排班表、打卡记录等证据，结合证人唐某证言，可以证明蒋文春从2013年10月1日起平均每月大约上十天晚班的事实。 一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，双方当事人签订的《劳动合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。对双方争议的焦点问题，一审法院分析认定如下：1.关于晚班工资问题。本案中，蒋文春从2013年10月1日起平均每月大约上十天晚班的事实可以确认，但蒋文春晚班时间超过合同约定的标准工时能否认定为加班，需要根据具体情况进行分析。首先要注意加班和值班的区别。加班和值班都是在工作时间之外负担一定的工作，但工作特点、任务和方式不同。加班一般是指用人单位由于生产经营需要，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作，体现为劳动者为完成具体的生产经营任务，在正常的工作时间外从事岗位工作，加班工资受劳动法调整，用人单位应当支付劳动者加班费。值班一般是指劳动者在当值的班次里担任的工作，不一定是在原岗位上工作，体现为临时性、兼管性等特点，不同于为完成具体的生产经营任务而安排的加班，值班期间可以休息，其劳动强度明显低于正常工作劳动强度，用人单位是否应支付加班费或补贴应结合工作内容和劳动强度等具体情况而定。其次，蒋文春在金辉锦江物业公司从事水电工工作，其每次晚班时间约为14小时。但从日常社会生活的一般经验判断，住宅小区物业工作人员晚班期间除履行巡查、应急处理突发事件等主要职责外，其他职责（如水电工）大部分时间是处于待命或休息状态，相较于白天正常上班或在原岗位上为完成具体的生产经营任务而安排的加班而言，工作量较少，休息时间较长，工作强度较低，此种晚班的性质应为值班而非加班。况且蒋文春入职6年来，其对于每月值晚班事宜从未提出异议，表明双方就该工作时间、方式达成一致意见，蒋文春也认可金辉锦江物业就该工作时间、方式所支付的劳动报酬。再次，蒋文春每月基本工资约为1800元，而金辉锦江物业支付的月平均工资3100元中已包含了岗位工资，应视为该工资已包含了蒋文春所主张的晚班值班补贴工资，且该月工资折算后的小时工资不低于福清市的最低小时工资标准，故该约定不违反法律规定，合法有效。此外，蒋文春的工资收入标准与福清市劳动力市场上同等类型、同等岗位工资水平也基本相当，工资收入水平也基本合理。综上，蒋文春主张金辉锦江物业拖欠其晚班加班工资110538元缺乏依据，一审法院不予支持。2.关于是否拖欠十三薪问题。本案中，蒋文春主张其入职时双方约定每个月有十三薪工资258元，但其未提供证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果。企业发放十三薪工资是给予员工的一种福利，法律并无规定企业必须给员工发放十三薪工资。蒋文春请求金辉锦江物业支付十三薪工资14964元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。3.关于2019年4月和5月份工资差额问题。劳动法规定用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，金辉锦江物业以蒋文春月工单量未达到90单以及蒋文春抢单数据造假为由对蒋文春作出处罚，扣除蒋文春2019年4月、5月份部分工资，但其提供的证据不足以证明蒋文春月工单量未达到90单，也不足以证明蒋文春抢单数据造假，其对蒋文春作出扣除工资的处罚缺乏依据，蒋文春请求金辉锦江物业支付2019年4月和2019年5月工资差额于法有据，一审法院予以支持；但蒋文春工资表显示金辉锦江物业扣除的工资差额为2264元（其中2019年4月775元、5月1489元），蒋文春超出数额的部分请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京金辉锦江物业服务有限公司福清分公司于本判决生效之日起五日内支付蒋文春2019年4月和2019年5月工资差额2264元；二、驳回蒋文春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由北京金辉锦江物业服务有限公司福清分公司负担。 本院二审期间，蒋文春提交了金辉锦江物业2020年1-2月排班表和2019年9月考勤记录表，证明蒋文春确有加班。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认为，排班表上的员工系案外人，该证据的真实性无法确认且与本案没有关联，故不予采纳。考勤记录表已于一审诉讼中提交过，故不再审查。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于是否存在加班问题。本案中，蒋文春虽存上晚班时间超过国家规定工作时间的情况，但结合其工种来看，其晚班期间应属基于较低强度、较少工作量且可适度休息状态下的在岗值班性质。况蒋文春入职工作6年间，均未对该上班制度及薪酬薪资情况存有异议，故一审法院根据在案证据，结合蒋文春的工作性质，不予支持其关于加班工资的诉请并无不当，本院予以维持。 关于十三薪工资的发放问题，双方之间的《劳动合同书》并未就十三薪进行约定，蒋文春提供的证据不足以证明双方就十三薪的发放达成一致意见，故本院对其该项主张不予采纳。 综上所述，蒋文春的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由蒋文春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 陈碧珍 审 判 员 马 青 二〇二〇年四月十七日 法官助理 江丽丽 书 记 员 卞燕冰