广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终27043号上诉人（原审原告）：廖盛山，男，汉族，1979年9月17日出生，身份证住址江西省南康市。上诉人（原审被告）：深圳市摩尔城购物中心管理有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道龙岗大道6002号摩尔城商业中心1401室。法定代表人：夏世标。委托诉讼代理人：苏月欣，公司职员。委托诉讼代理人：别小琼，公司职员。被上诉人（原审被告）：深圳市摩尔城商业管理有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道龙岗大道6002号摩尔城商业中心1901室。法定代表人：罗建廉。委托诉讼代理人：苏月欣，公司职员。委托诉讼代理人：别小琼，公司职员。被上诉人（原审被告）：韶关市摩尔城置业有限公司，住所地韶关市武江区惠民南路122号幸福广场八楼01、09单位。法定代表人：汪术光。委托诉讼代理人：苏月欣，公司职员。委托诉讼代理人：别小琼，公司职员。被上诉人（原审被告）：韶关市摩尔城置业有限公司深圳分公司，住所地深圳市龙岗区龙岗大道6002号摩尔城商业中心1903室。负责人：汪术光。委托诉讼代理人：苏月欣，公司职员。委托诉讼代理人：别小琼，公司职员。原审第三人：深圳市摩尔城物业管理有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道龙岗大道6002号摩尔城商业中心301室。法定代表人：罗志军。委托诉讼代理人：苏月欣，公司职员。委托诉讼代理人：别小琼，公司职员。上诉人廖盛山因与上诉人深圳市摩尔城购物中心管理有限公司（以下简称深圳摩尔城购物公司）、被上诉人深圳市摩尔城商业管理有限公司（以下简称深圳摩尔城商业公司）、韶关市摩尔城置业有限公司（以下简称韶关摩尔城公司）、韶关市摩尔城置业有限公司深圳分公司（以下简称韶关摩尔城深圳分公司）、原审第三人深圳市摩尔城物业管理有限公司（以下简称深圳摩尔城物业公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2018)粤0307民初13735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。廖盛山上诉请求：1.判决深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司向廖盛山支付非法解除劳动合同的经济赔偿金157500元（17500×4×2+17500）；2.判决深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司向廖盛山支付2014年至2018年未休年假的工资报酬74483元（15000/21.75×36×3）；3.判决深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司向廖盛山支付2016年11月扣发的工资300元；4.判决深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司向廖盛山支付2016年12月及2017年1月四天加班工资9103元（16500/21.75×4×3）；5.判决深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司向廖盛山支付2018年3月扣发工资3000元；6.判决深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司向廖盛山支付2018年4月1日至判决生效期间应发工资。事实和理由：一、关于劳动关系方面的事实。2014年6月26日，廖盛山与深圳摩尔城商业公司签订《劳动合同》，约定：期限从2014年6月26日至2017年6月26日止，工作岗位为“计划财务部副经理”，工作地点在深圳，每月工资12000元等。2015年3月1日，深圳摩尔城商业公司（甲方）与廖盛山（乙方）签订《集团内部调动协议》，约定：甲方与韶关摩尔城深圳分公司为同一集团的下属公司，现因工作需要，经甲、乙双方协商一致，自2015年3月1日起，乙方调整到韶关摩尔城深圳分公司的“财务经理”岗位任职，甲方确认，乙方自本协议生效之日起，与韶关摩尔城深圳分公司签订劳动合同，乙方在甲方工作期间的工龄，可与乙方在韶关摩尔城深圳分公司合并累加计算等。2015年3月1日，廖盛山与韶关摩尔城深圳分公司签订《劳动合同》，约定：期限从2015年3月1日至2017年6月26日止，工作地点为“深圳及项目所在地”，其余内容均与前一份劳动合同的内容相同。2016年12月31日，韶关摩尔城深圳分公司（甲方）与廖盛山（乙方）签订《集团内部调动协议》，约定：甲方与深圳摩尔城购物公司为同一集团的下属公司，现因工作需要，经甲、乙双方协商一致，自2017年1月1日起，乙方调整到摩尔城购物中心的“财务部副经理”岗位任职，甲方确认，乙方自本协议生效之日起，与摩尔城购物中心签订劳动合同，乙方在甲方工作期间的工龄，可与乙方在摩尔城购物中心合并累加计算等。2017年1月1日，廖盛山与深圳摩尔城购物公司签订《劳动合同》，约定：期限从2017年1月1日至2017年6月26日止，工作地点为“集团、各关联公司所在地及全国项目所在地”，其余内容均与前一份劳动合同的内容相同。2017年6月26日，廖盛山又与深圳摩尔城购物公司签订《劳动合同》，约定：期限从2017年6月26日至2020年6月26日止，其余内容均与前一份劳动合同的内容相同。2018年4月4日，深圳摩尔城商业公司在0A网上公告《人事任命通知书》，将廖盛山工作岗位由深圳摩尔城购物公司调整到深圳摩尔城物业公司，通知廖盛山工作岗位调整到深圳摩尔城物业公司，未经廖盛山同意非法调岗，强制停止廖盛山在购物中心的工作岗位。2018年4月8日清明放假回来后，廖盛山在深圳摩尔城购物公司的工作被强制停止，停用了门禁卡和考勤指纹，不能进入购物中心办公室正常办公。廖盛山为避免被认定旷工被迫到物业公司打卡考勤，并书面声明不同意调至深圳摩尔城物业公司，廖盛山还向当地劳动监察部门信访请求劳动部门协助调解，要求恢复深圳摩尔城购物公司工作岗位。2018年4月16日，深圳摩尔城购物公司出具《关于廖盛山的问责汇报》，扣发廖盛山2018年3月工资3000元。2018年4月17日，深圳摩尔城商业公司又在0A网上公告盖章的红头文件《人事任命通知》，强行将廖盛山工作岗位由深圳摩尔城购物公司调整到深圳摩尔城物业公司。2018年4月20日，深圳摩尔城物业公司出具书面辞退通知，强制停用了所有门禁卡和考勤指纹，廖盛山不能进入办公室正常考勤，被非法解除劳动合同。二、关于廖盛山被克扣工资及福利、降职降薪、非法调岗一步一步逼迫离职的事实。1.廖盛山在韶关摩尔城深圳分公司任财务部的部门负责人工作期间，月度固定工资是16500元，在发放2016年11月工资时，公司以非正当理由扣发了廖盛山300元工资，通过克扣工资的手段逼迫廖盛山离职。按照公司薪酬福利制度规定，廖盛山符合条件每月应发车补3000元的，公司拒不批准申请人的车补申请，但是廖盛山所在岗位的前一任财务负责人王玉和后一任财务负责人王敏都有发放每月3000元车补，故意克扣廖盛山的工资福利以逼迫廖盛山离职。2.2017年1月10日，廖盛山被迫调至深圳摩尔城购物公司，月固定工资由16500元降为15000元，劳动合同中的工作岗位由财务经理降为财务部副经理，虽然在购物中心还是财务部的部门负责人，但是车补福利3000元没有了，工资待遇也下调了1500元。3.2018年1月，公司任命新入职的黄俊炜为深圳摩尔城购物公司财务部财务副经理（任命黄俊炜为部门负责人），接替了廖盛山原来的工作岗位，廖盛山一直被闲置。2018年3月，公司曾要求将廖盛山降级去做普通会计岗位，不再安排做回原来的管理岗位。2018年4月16日，公司还出具了《关于廖盛山的问责汇报》，随意列举了几条与廖盛山实际工作岗位职责不符的考核内容打了50分（不合格），扣发了廖盛山3月的工资3000元一直没有发放，同时公司还逼迫廖盛山要在《绩效考核管理办法》和《问责管理制度》中签字，通过克扣工资的手段以达到非法逼迫廖盛山离职而拒不给赔偿的目的。4.2018年4月4日，公司在没有经过廖盛山同意的情况下，强制将廖盛山从深圳摩尔城购物公司调至深圳摩尔城物业公司，人事任命通知中写的职务为财务副经理，而就在同时又任命了周连三为深圳摩尔城物业公司财务部的财务副经理（任命周连三为部门负责人），廖盛山由原来的部门负责人降级为非部门负责人，实质上就是降职调岗，并且就算调过去也没有实际工作岗位。并且将深圳摩尔城物业公司劳动合同中的工作岗位改为“物业管理”后逼廖盛山签，深圳摩尔城物业公司新的劳动合同很多条款与实际不相符，双方就新的劳动合同条款根本无法协商一致。廖盛山是工作了20多年的老会计师，在摩尔城集团工作的这三年多一直都是财务部的部门负责人，这样的降级调岗明显的对廖盛山具有极大的侮辱性和惩罚性，并且购物中心和物业公司是两个完全不同的行业，这种跨公司跨行业的调岗行为完全没有合理性，目的就是为了搞得廖盛山做不下去，通过非法调岗的手段来逼迫廖盛山离职，拒不支付经济赔偿。5.2018年3月开始，公司不再安排廖盛山参加公司的财务和经营会议以及其他财务管理如财务检查等相关工作，一直被闲置。通过上述事实，足以证明公司是通过克扣工资福利、降薪降职、非法调岗等各种手段达到逼迫廖盛山离职而拒不支付经济赔偿金的目的。三、关于上诉请求的说明。（一）深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司应向廖盛山支付经济赔偿金157500元。因深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司非法解除廖盛山的劳动合同，故深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司应依法向廖盛山支付双倍的经济赔偿金，并支付一个月的代通知金，廖盛山已在深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司处工作了3年9个多月，故深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司应依法向廖盛山支付4个月工资的二倍，另外支付一个月工资的代通知金，根据近12个月的月平均工资统计表数据，廖盛山的月平均工资为17500元。故深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司应向上诉人支付的经济赔偿金如下：17500×4×2+17500=157500元。（二）深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司应向廖盛山支付的未休年假的工资报酬为74483元。根据《职工带薪休假条例》和《摩尔城集团年休假方案》的规定，廖盛山2014年应享受工龄假5天（10天，按半年计），2015年应享受工龄假10天、司龄假5天共15天，2016年应享受工龄假10天、司龄假5天共15天，2017年应享受工龄假10天、司龄假5天共15天，2018年应享受工龄假15天（1998年参加工作，至2018年工龄满20年）、司龄假5天共20天。合计应休年假70天。根据公司休假安排，2015年春节预休了7天、2016年春节预休了7天、2017年春节预休了4天，2017年8月-12月休了11天，2018年春节预休了4天，2018年3月休了1天，合计已休年假34天。故自2014年至现在，廖盛山尚有36天的带薪年假没有享受。深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司应当依法按日工资收入的300%向廖盛山支付年休假工资报酬，即：（15000÷21.75）×36×300%=74483元。（三）深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司应向廖盛山补发2016年11月的工资300元。廖盛山2016年11月的月固定工资为16500元，实际只发了16200元，深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司以不正当理由扣了廖盛山300元工资（3000×10%），应补发给廖盛山。(四）深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司应向廖盛山支付2016年12月及2017年1月四天加班工资9103元。深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司于2016年12月24日和25日周末两天因为韶关项目营销中心开放安排廖盛山加班两天，2017年1月7日和8日周末两天因为韶关项目开盘安排廖盛山加班两天。上述四天加班至今没有安排调休。应按当时的月固定工资为16500补发四天加班工资9103元（16500/21.75×4×3）。（五）深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司应向廖盛山支付2018年3月扣发工资3000元。廖盛山2018年3月的工资总额为15000元，4月10日只发了其中12000元，3月工资扣发了3000元应补发给廖盛山。（六）深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司应向廖盛山支付2018年4月1日至判决生效期间应发工资。综上所述：1.深圳摩尔城购物公司和深圳摩尔城物业公司是两个独立的法人主体，深圳摩尔城商业公司向劳动者出具调岗通知，要求劳动者在分别具有独立法人资格的集团关联单位任职的行为，本质属于变更劳动合同。根据我国法律规定和相关司法解释的规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。劳动者不同意与新单位建立劳动关系的，调岗通知应视为集团发出的解除劳动关系的通知，应认定为非法解除劳动合同；2.深圳摩尔城购物公司和深圳摩尔城物业公司是两个完全不同的行业，这种跨行业、跨专业的调岗应认定为非法调岗；3.事实证据证明，公司克扣工资及福利，具有侮辱性和惩罚性的降职降薪非法调岗行为，足以认定公司是通过各种非法手段逼迫廖盛山离职而拒不支付赔偿金。深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司、深圳摩尔城物业公司辩称，一、深圳摩尔城购物公司对廖盛山岗位的调动是合法行使用工自主权、合法合理，调岗通知发生法律效力。二、深圳摩尔城购物公司从未主动解除与廖盛山的劳动关系，不存在需支付违法解除劳动关系赔偿金的情形。三、深圳摩尔城物业公司对廖盛山的调岗合法合理，调岗发生法律效力，不管调岗后劳动关系是否转移至深圳摩尔城物业公司，深圳摩尔城物业公司均无需承担违法解除的赔偿金。深圳摩尔城商业公司、韶关摩尔城公司、韶关摩尔城深圳分公司并非本案适格当事人，无需对廖盛山承担任何责任。四、廖盛山2018年4月18日才申请劳动仲裁，其2017年4月18日之前的年休假已过仲裁时效。五、现有证据无法确认廖盛山的工龄，无法确认其是否能够享受法定的20天工龄假。六、廖盛山已全部休完应休的年假。七、关于扣罚300元，廖盛山的请求已过仲裁时效，且该扣罚合法有效。八、廖盛山关于加班工资的请求已过诉讼时效，且廖盛山未能提交证据证明存在加班的事实。九、廖盛山2018年3月工资、4月出勤工资已支付完毕。深圳摩尔城购物公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项，改判支持深圳摩尔城购物公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由廖盛山承担。事实和理由：一、一审法院认定深圳摩尔城购物公司对廖盛山岗位的调动是合理合法，认定劳动关系已转移至深圳摩尔城物业公司，该些认定均符合法律规定，是正确的。但，一审法院认定廖盛山与深圳摩尔城购物公司劳动关系是协商解除，应支付经济补偿金是错误的。（一）深圳摩尔城购物公司与廖盛山并非双方协商解除，也不能视为双方协商解除。双方劳动关系的解除在事实应该是因岗位调动而终止，该调动符合法律规定，且双方均同意，不符合廖盛山应支付经济补偿金的情形。1.一审法院肯定劳动合同关于商业公司有权对其下属公司员工进行岗位调整，肯定廖盛山2018年4月4日从深圳摩尔城购物公司处调整至深圳摩尔城物业公司的合理性及合法性，也肯定了深圳摩尔城商业公司已合理通知廖盛山。那么根据该些事实，深圳摩尔城商业公司对廖盛山的调岗则发生法律效力，廖盛山必须根据调岗通知的要求至新岗位上班。2.一审法院同时也认定廖盛山实际已到深圳摩尔城物业公司打卡上班，深圳摩尔城物业公司已实际向廖盛山发放工资，交纳社保，该情形视为廖盛山同意深圳摩尔城商业公司对其岗位的调整。根据一审法院认定上述事实，则廖盛山劳动关系已转移至深圳摩尔城物业公司，与深圳摩尔城物业公司发生劳动关系。根据劳动合同的约定以及商业公司在2015年3月1日、2016年12月31日的调岗操作，廖盛山的工龄持续计算至深圳摩尔城物业公司。综合前面一审法院的认定，廖盛山与深圳摩尔城购物公司劳动关系的终止并非双方协商解除引起，应为集团内部调岗而导致。但该劳动关系的终止并不必然产生经济补偿金的支付问题。正如同之前两次的调岗，廖盛山与调岗前的单位即深圳摩尔城购物公司的劳动关系已全部结清，是否应支付经济补偿金则应该根据新劳动关系进行认定。如深圳摩尔城物业公司的解除违反法律规定的，应支付经济补偿金，否则无需支付。（二）廖盛山与深圳摩尔城物业公司劳动关系的终止是否应支付经济补偿金的问题。一审认定劳动关系已转移至深圳摩尔城物业公司，但在2018年4月8日至2018年4月20日期间，廖盛山拒绝与深圳摩尔城物业公司签订书面劳动合同，深圳摩尔城物业公司以此为由解除双方劳动关系，符合法律规定，无需支付解除劳动关系的经济补偿金。二、一审法院遗漏事实，而该事实对本案的认定非常重要。廖盛山在其与深圳摩尔城物业公司劳动关系存续期间，于2018年4月18日提起劳动仲裁，而此时，深圳摩尔城物业公司尚未解除与其的劳动关系。因送达的滞后，深圳摩尔城物业公司没能在第一时间收到劳动仲裁申请书，在不知道廖盛山已申请仲裁的情况下，于2018年4月23日向廖盛山发出解除劳动关系通知。这里请注意，深圳摩尔城物业公司解除在后，廖盛山请求赔偿金在前，因此，廖盛山申请劳动仲裁的行为应当认为是以提起仲裁的方式解除劳动关系，劳动关系的终止应当是廖盛山主动解除，结合本案，深圳摩尔城购物公司及深圳摩尔城物业公司等均不存在违反劳动合同法关于应支付经济补偿金的情形，因此，本案无需支付廖盛山任何形式的经济补偿金。廖盛山辩称，一、深圳摩尔城购物公司通过克扣工资逼迫廖盛山离职的行为有事实证据。二、深圳摩尔城物业公司以廖盛山“不同意签物业公司的劳动合同”为理由书面辞退廖盛山，本身也是违法解除。三、深圳摩尔城购物公司强制解除廖盛山与深圳摩尔城购物公司的劳动合同关系并强制要求廖盛山必须与深圳摩尔城物业公司签订劳动合同的做法本质就是违法解除。四、深圳摩尔城购物公司先是招新的财务经理来接替廖盛山原来的财务经理岗位，把廖盛山闲置起来逼廖盛山走，又通过克扣工资福利、降薪降职、非法调岗等各种手段来逼廖盛山离职而拒不支付经济赔偿金。廖盛山向一审法院起诉请求：四被告支付原告1、违法解除劳动合同的经济赔偿金157500元；2、2014年至2018年未休年休假工资差额74483元；3、2016年11月扣发的工资300元；4、2016年12月、2017年1月四天加班工资9103元；5、2018年3月扣发工资3000元；6、2018年4月1日至判决生效期间应发工资。深圳摩尔城购物公司的诉讼请求：1、判决深圳摩尔城购物公司无须支付廖盛山解除劳动关系经济补偿金70000元；2、廖盛山承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、廖盛山的仲裁请求：四被申请人（四被告）支付申请人（廖盛山）支付1、违法解除劳动合同的赔偿金157500元；2、2014年至2018年未休年休假工资差额74483元；3、2016年11月扣发的工资300元；4、2016年12月、2017年1月四天加班工资9103元；5、2018年3月工资差额3000元；6、2018年4月1日至裁决生效期间应发工资。二、仲裁结果：2018年7月12日，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（龙岗）案（2018）281号仲裁裁决书，裁决被申请人（被告）深圳摩尔城购物公司支付申请人（廖盛山）解除劳动关系经济补偿金70000元及驳回申请人的其他仲裁请求。三、四被告及第三人间关系：被告深圳摩尔城购物公司、韶关摩尔城公司及第三人深圳摩尔城物业公司均为被告深圳摩尔城商业公司的全资子公司。被告韶关摩尔城深圳分公司为被告韶关摩尔城公司的分公司。被告深圳摩尔城商业公司是深圳市××房地产开发有限公司的全资子公司。被告深圳摩尔城购物公司、被告韶关摩尔城深圳分公司、被告深圳摩尔城商业公司及第三人办公地点均在深圳市龙岗区龙岗大道6002号。四、入职时间：廖盛山于2014年6月26日入职被告深圳摩尔城商业公司；因为被告深圳摩尔城商业公司的原因，廖盛山于2015年3月1日被调动至被告韶关摩尔城深圳分公司；又因被告韶关摩尔城深圳分公司的原因，廖盛山于2017年1月1日被调动至被告深圳摩尔城购物公司；上述期间廖盛山的工龄均被承诺连续计算。五、廖盛山的工作岗位：财务部副经理。六、《劳动合同》的签订情况：廖盛山于2014年6月26日与被告深圳摩尔城商业公司签订了《劳动合同》，约定合同期限为2014年6月26日至2017年6月25日、廖盛山岗位为计划财务处副经理及每月工资12000元等。当日，廖盛山与被告深圳摩尔城商业公司又签订了《劳动合同补充协议》，其中约定“甲方为深圳市××集团公司的下属公司，甲方因生产经营，可在深圳市××集团公司及关联公司内调整乙方的工作内容、工作岗位及工作单位，该调整不影响乙方工龄的‘累计’等。廖盛山2015年3月1日与被告韶关摩尔城深圳分公司签订了《劳动合同》，约定合同期限为2015年3月1日至2017年6月25日、廖盛山岗位为财务管理部财务经理、廖盛山每月工资12000元。当日，廖盛山又与被告韶关摩尔城深圳分公司签订了《劳动合同补充协议》，其中约定“甲方为深圳市××集团公司的下属公司，甲方因生产经营，可在深圳市××集团公司及关联公司内调整乙方的工作内容、工作岗位及工作单位，该调整不影响乙方工龄的累计”的约定。廖盛山2017年1月1日、2017年6月26日分别与被告深圳摩尔城购物公司签订了两份《劳动合同》，约定合同期限为2017年1月1日至2017年6月25日、2017年6月26日至2020年6月25日、工作岗位均为财务部副经理、每月工资均为12000元。2017年1月1日、2017年6月26日，廖盛山亦分别与被告深圳摩尔城购物公司签订了两份《劳动合同补充协议》，均约定“甲方为深圳市××集团公司的下属公司，甲方因生产经营，可在深圳市××集团公司及关联公司内调整乙方的工作内容、工作岗位及工作单位，该调整不影响乙方工龄的累计”等内容。七、劳动关系的转移：2015年3月1日，廖盛山与被告深圳摩尔城商业公司签订了《集团内部调动协议》，其中载明因工作需要经双方协商一致，调整廖盛山到被告韶关摩尔城深圳分公司处财务经理岗位任职；双方于2014年6月26日签订的《劳动合同》解除，双方确认“双方薪资已结算并支付完毕，无任何劳动争议事项，双方权利义务全部结清”；自该协议生效之日起廖盛山与被告韶关摩尔城深圳分公司签订劳动合同，廖盛山在被告深圳摩尔城商业公司处的工龄累计至被告韶关摩尔城深圳分公司处。2016年12月31日，廖盛山与被告韶关摩尔城深圳分公司签订了《集团内部调动协议》，其中载明因工作需要经双方协商一致，调整廖盛山到被告深圳摩尔城购物公司处财务副经理岗位任职；双方于2014年6月26日签订的《劳动合同》解除，双方确认“双方薪资已结算并支付完毕，无任何劳动争议事项，双方权利义务全部结清”；自该协议生效之日起廖盛山与被告深圳摩尔城购物公司签订劳动合同，廖盛山在被告韶关摩尔城深圳分公司处工龄累计至被告深圳摩尔城购物公司处。2018年4月，因被告深圳摩尔城商业公司再次对廖盛山的工作岗位进行调整，要求将廖盛山的劳动关系转移至第三人处，双方发生劳动争议。廖盛山还提交了以下证据：1、被告深圳摩尔城商业公司于2018年4月4日作出的《员工岗位调动公告》，其中显示被告摩尔城商业公司将廖盛山岗位从被告深圳摩尔城购物公司财务部副经理调整为第三人深圳摩尔城物业公司处财务部副经理，调动生效时间为2018年3月28日。2、被告深圳摩尔城商业公司于2018年4月17日发出的《人事任命通知》，其中显示2018年3月26日被告深圳摩尔城商业公司任命廖盛山为第三人处财务部副经理。3、《关于调整岗位的声明》及快递回执，其中显示廖盛山于2018年4月8向被告深圳摩尔城购物公司、深圳摩尔城商业公司邮寄该声明，其中载明因公司未经廖盛山同意，于2018年4月8日停止廖盛山在被告摩尔城购物公司的工作，停用其门禁及考勤系统，廖盛山被迫到第三人处打卡考勤，但不同意调动至第三人处工作，并要求公司于2018年4月13日前恢复廖盛山在被告深圳摩尔城购物公司处的工作岗位，否则视为被告深圳摩尔城购物公司将其违法辞退。4、短信记录及《来访人员登记表》。四被告及第三人均确认上述证据的真实性，但主张上述岗位调动前后职位及工资待遇不变，且已合理通知廖盛山，被告调岗合法合理。四被告及第三人还提交了以下证据：1、2018年3月21日的《通话录音》，以证明被告深圳摩尔城购物公司与廖盛山协商调整岗位事宜，廖盛山表示同意。廖盛山不确认该证据的真实性，但确认被告深圳摩尔城购物公司管理人员2018年3月21日与其谈话告知调动事宜，廖盛山未同意工作调动。2、《廖盛山岗位调动及人事任命申请》、《员工岗位调动申请表》、《人事任命通知》及《员工岗位调动申请表》、《人事任命通知》、《员工岗位调动申请表的》的彩信发送内容截图。该组证据显示，2018年3月26日，被告深圳摩尔城商业公司决定对廖盛山进行岗位调整，将廖盛山调动至第三人处任职，职务及薪酬不变；2018年4月4日，被告深圳摩尔城购物公司将调动事宜通过发送彩信的方式告知廖盛山。仲裁阶段，仲裁委当庭核查了彩信发送手机，通过彩信发送页拨打了接收方手机号码，确认彩信接收方为廖盛山。廖盛山不确认该组证据的真实性，称其手机无法接收彩信。3、2018年4月8日的《通话录音》及相应视频、2018年4月8日至2018年4月20日期间在第三人处的《考勤记录》及廖盛山在第三人处工作岗位的工作视频，以证明廖盛山2018年4月8日至2018年4月20日期间在第三人处出勤，廖盛山已与第三人形成事实劳动关系。廖盛山不确认该组证据的真实性，但称其已无法到被告深圳摩尔城购物公司处正常出勤，为防止被记旷工被迫到第三人处打卡考勤，但未实际提供劳动，以及被告深圳摩尔城购物公司有要求其签订《集团内部调动协议》，廖盛山予以拒绝。4、2018年4月1日的电子邮件、深圳农村商业银行出具的《支付结算业务委托凭条》、第三人出具的《财务部副经理廖盛山离职工资》、廖盛山的社会保险缴交信息、银行转账回单、廖盛山2018年4月工资明细，以证明2018年4月17日第三人对廖盛山的工作任务进行了安排、为廖盛山缴纳了2018年4月的社会保险，并向廖盛山发放了2018年4月8日至2018年4月20日的工资。廖盛山不确认该组证据的真实性，不确认是否收到第三人支付的2018年4月工资，亦未提交其2018年4月1日至2018年6月7日期间相应账户的银行流水明细。对此原审法院认为，被告深圳摩尔城购物公司、被告韶关摩尔城深圳分公司及第三人均属于被告深圳摩尔城商业公司的子公司，且双方约定被告深圳摩尔城商业公司有权对其下属公司员工的岗位进行调整。廖盛山在入职被告深圳摩尔城商业公司、被告韶关摩尔城深圳分公司及被告深圳摩尔城购物公司处时均同意上述公司对其进行工作调动。原、被告提交的证据足以证明2018年4月4日被告深圳摩尔城商业公司及被告深圳摩尔城购物公司已通知对廖盛山的岗位进行调整。被告深圳摩尔城商业公司对廖盛山岗位的调整属于平级调整，工作岗位及薪酬均没有变化，该调整不具侮辱性。廖盛山2018年4月8日虽通知被告深圳摩尔城商业公司及被告深圳摩尔城购物公司不同意其岗位调整，要求2018年4月13日之前返回原岗位，否则视为被告深圳摩尔城购物公司违法将其辞退。但廖盛山2018年4月8日开始在第三人处打卡出勤，2018年4月13日之后仍未停止，且第三人开始向廖盛山发放工资、缴纳社会保险。该情形应视为廖盛山同意被告深圳摩尔城商业公司对其岗位的调整。为此，被告深圳摩尔城购物公司不同意廖盛山继续与其保持劳动关系，而廖盛山亦实际到第三人处工作，应视为被告深圳摩尔城购物公司提出、双方协商一致解除劳动关系。廖盛山未与被告深圳摩尔城购物公司签订《集团内部调动协议》即为未放弃解除劳动关系经济补偿即可获得的权利，被告深圳摩尔城购物公司在2018年4月8日与廖盛山解除劳动关系时应当向廖盛山支付解除劳动关系补偿。廖盛山主张其每月工资均为15000元，为此提交了以下证据：1、2018年1、2月的《工资明细》，其中显示廖盛山2018年1、2月应发工资数额均为15000元(基本工资12000元+绩效工资3000元），扣减住房公积金个人应缴部分、社会保险个人应缴部分及个人所得税款后1、2月实发工资均为11940.79元。2、《深圳农村商业银行活期对账单》，其中显示2017年4月1日至2018年3月31日期间廖盛山每月工资分两笔由被告深圳摩尔城购物公司发放，发放数额与廖盛山提交的2018年1、2月的《工资明细》基本一致；2018年2月7日，被告深圳摩尔城购物公司向廖盛山支付了“代发工资”2354.28元、9586.51元；2018年2月9日，被告深圳摩尔城购物公司向廖盛山支付了“代发工资”27105元。廖盛山主张其年终奖金额为30000元，扣除个人所得税后实发了上述数额。3、《最近一年月平均工资统计表》为廖盛山自制的工资统计表。四被告及第三人仅确认上述证据1、2的真实性。四被告及第三人又提交了银行转账回单及廖盛山2018年3、4月工资表及绩效奖金表等，以证明被告实际支付廖盛山的工资情况。上述工资表均无廖盛山签名。廖盛山对上述证据均不予确认。因四被告未提交经廖盛山确认的2017年4月至2018年3月的《工资表》，应承担举证不能的法律责任；且四被告及第三人确认上述证据1、2的真实性，故原审法院依法采信上述廖盛山提交的证据。经核算廖盛山2017年4月至2018年3月的月平均工资数额为17500元(15000元×12个月+30000元)÷12个月]。廖盛山2014年6月26日入职被告深圳摩尔城商业公司，期间因被告深圳摩尔城商业公司、被告韶关摩尔城深圳分公司的原因进行多次劳动关系的转移，被告深圳摩尔城商业公司及被告韶关摩尔城深圳分公司均未向廖盛山支付解除劳动关系经济补偿，廖盛山的工龄应连续计算。故被告深圳摩尔城购物公司2018年4月8日与廖盛山解除劳动关系应向廖盛山支付解除劳动关系经济补偿金70000元（17500元×4个月）。2018年4月8日开始，廖盛山与第三人建立事实劳动关系其应依法与第三人签订书面劳动合同。廖盛山主张第三人提供的劳动合同所约定的工作岗位与原岗位不一致，但其就此提交的《劳动合同》及《集团内部调动协议》无签字及未加盖印章，且该份《集团内部调动协议》中显示自2018年3月28日起调整为物业公司的财务部副经理，四被告及第三人对该组证据不予认可，故廖盛山该主张依据不足，原审法院不予采信。廖盛山又主张其和王敏同为深圳分公司财务副经理，公司克扣廖盛山的车补，逼迫廖盛山离职。为此廖盛山提交了车补申请表及批文、员工车补福利制度及人事任免通知等复印件。四被告及第三人对此不予认可。因廖盛山提交的该部分证据均为复印件，四被告及第三人对此不予认可，故廖盛山该主张亦依据不足，原审法院依法不予采信。根据廖盛山提交的四被告及第三人认可真实性的解除劳动合同通知书显示，被告于2018年4月20日以廖盛山“拒不签署劳动合同”为由解除双方劳动关系。对此原审法院认为，因2018年4月8日至2018年4月20日期间廖盛山拒绝与第三人签订书面劳动合同，故2018年4月20日第三人以此为由于2018年4月23日解除与廖盛山劳动关系，符合法律规定，且依法无须支付廖盛山解除劳动关系的经济补偿。八、2014年度至2018年度带薪年休假：对于廖盛山主张的未休年休假工资差额，四被告及第三人提出时效抗辩。对此，原审法院认为，因廖盛山2015年3月1日与被告深圳摩尔城商业公司解除劳动关系、2017年1月1日与被告韶关摩尔城深圳分公司解除劳动关系，其主张在被告深圳摩尔城商业公司、被告韶关摩尔城深圳分公司处应享受的年休假待遇已过仲裁时效，故廖盛山该部分诉请于法无据，原审法院不予支持。廖盛山又提交了《年假统计表》、《购物中心公司2017年度员工工龄假、司龄假计划安排表（二级公司》及《摩尔城集团员工年休假方案》，以证明廖盛山2015年度应休年休假10天、“司龄假”5天；2016年度应休年休假10天、“司龄假”5天；2017年度应休年休假10天、“司龄假”5天；2018年度应休年休假15天、“司龄假”5天。上述证据均为复印件，四被告及第三人不予认可。廖盛山、四被告及第三人均确认廖盛山2017年已休带薪年休假15天。廖盛山主张其2018年在被告深圳摩尔城购物公司处已休5天带薪年休假，四被告及第三人则主张廖盛山2018年已休8天带薪年休假。廖盛山主张其累计工龄已达到20年，应享受15天带薪年休假。廖盛山又提交了《失业证》以证明其参加工作时间。其中显示廖盛山参加工作的时间为1998年12月，累计缴纳失业保险年限为1998年12月至2003年5月，2003年9月至2004年8月期间失业。四被告及第三人确认该证据的真实性。另查，廖盛山首次在深圳市缴纳社会保险的时间为2004年3月，截止至2018年4月廖盛山累计缴纳社会保险158个月。因此，廖盛山2018年4月8日与被告深圳摩尔城购物公司解除劳动关系时累计工龄不满20年，2017年度应享受带薪年休假天数为10天、2018年度应享受带薪年休假2天（98天÷365天×10天)。根据廖盛山的主张，被告深圳摩尔城购物公司已依法安排廖盛山休2017年度、2018年度的带薪年休假，其诉请2017、2018年度的未休年休假工资差额，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。廖盛山主张的“司龄假”依据不足，应承担举证不能的法律责任，原审法院亦予以驳回。九、廖盛山2016年11月份工资被扣发的主张：廖盛山主张2016年11月被告韶关摩尔城深圳分公司以“P0S机未到位”为由扣发廖盛山300元绩效工资不合法而诉请四被告予以返还。四被告及第三人对廖盛山该项诉请提出时效抗辩。原审法院认为，如前述，廖盛山于2017年1月1日与被告韶关摩尔城深圳分公司解除劳动关系，在2018年4月18日才提出仲裁请求，其主张的2016年11月工资差额诉请已过仲裁时效，原审法院不予支持。十、2018年3月工资差额及2018年4月1日至7日期间工资：廖盛山主张被告深圳摩尔城购物公司未向其支付2018年3月绩效工资3000元。四被告提交了深圳农村商业银行出具的银行过账信息以证明被告深圳摩尔城购物公司2018年5月18日向廖盛山支付了两笔款项分别为5654.18元、1796.44元。被告深圳摩尔城购物公司主张其中5654.18元即为廖盛山2018年3月的绩效工资2354.28元及2018年4月基本工资3299.9元（绩效工资数额为3000元，扣减个人所得税645.72元，实发2354.28元；2018年4月工资应发金额与实发金额一致)；1796.44元为2018年4月绩效工资。廖盛山对此不予认可，但未提交对应银行的2018年4月1日至2018年6月7日期间交易流水。综上，四被告及第三人提交的上述银行过账信息足以证明被告深圳摩尔城购物公司2018年5月18日向廖盛山支付了两笔工资分别为5654.18元、1796.44元，廖盛山对此不予认可但未提交相应的银行明细予以反驳，应承担举证不能的不利后果。且廖盛山提交的《最近一年平均工资统计表》中记载其2018年3月基本工资9586.51元、绩效工资数额为2354.28元、个人所得税1473.6元、社会保险个人应缴985.61元、公积金个人应缴600元，工资合计15000元。上述统计数额中绩效工资与被告深圳摩尔城购物公司发放的廖盛山2018年3月绩效工资一致。故原审法院确认被告深圳摩尔城购物公司已向廖盛山支付2018年3月绩效工资3000元及2018年4月基本工资3299.9元、绩效工资1796.44元。如前述，依据廖盛山15000元/月的工资标准，廖盛山2018年4月1日至2018年4月7日期间工资数额应为2758.62元(15000元÷21.75天×4天)。因此，被告深圳摩尔城购物公司已向廖盛山足额支付2018年4月1日至2018年4月7日期间工资。廖盛山2018年4月8日与被告深圳摩尔城购物公司解除劳动关系，开始到第三人处工作。故其诉请四被告支付2018年4月8日至判决生效之日起的工资缺乏事实和法律依据，原审法院予以驳回。十一、2016年12月、2017年1月加班工资：廖盛山主张其2016年12月24日、2016年12月25日、2017年1月7日、2018年1月8日存在加班事实，但四被告未向其支付加班工资。四被告对廖盛山主张的加班工资提出时效抗辩，且不确认廖盛山存在加班事实。对此，原审法院认为，廖盛山2017年1月1日与被告韶关摩尔城深圳分公司解除劳动关系，其诉请2016年12月加班工资已过仲裁时效，原审法院不予支持。廖盛山提交的2017年1月7日、2017年1月8日的工作记录等加班证据，其中显示为被告韶关摩尔城深圳分公司、韶关摩尔城公司等对员工的工作安排，其时廖盛山与被告韶关摩尔城深圳分公司、被告韶关摩尔城公司不存在劳动关系，故廖盛山诉请该期间加班工资亦缺乏事实和法律依据，原审法院予以驳回。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条；《职工带薪年休假条例》第三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市摩尔城购物中心管理有限公司应于判决生效之日起三日内向原告廖盛山支付解除劳动关系经济补偿金人民币70000元；二、驳回原告廖盛山的其余诉讼请求；三、驳回被告深圳市摩尔城购物中心管理有限公司的全部诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币20元，由被告深圳市摩尔城购物中心管理有限公司承担。经审查一审庭审笔录以及廖盛山、深圳摩尔城购物公司上诉意见，双方当事人在原审已经就本案事实争点和焦点问题充分举证和辩论，事实已经查清，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院对本案进行书面审理。本院认为，本案系劳动合同纠纷。关于廖盛山2014年至2018年未休年假工资。廖盛山2018年4月18日申请仲裁，其2017年之前的未休年假工资已过诉讼时效，原审法院不予支持，并无不当。现有证据尚不足以证明廖盛山在与被告深圳摩尔城购物公司解除劳动关系时累计工龄已达到20年计工龄，故其2017、2018年度应享受带薪年休假天数分别为10天、2天，而廖盛山2017、2018年分别已休带薪年休假15天、5天，即深圳摩尔城购物公司已依法安排廖盛山休2017、2018年度的带薪年休假，故廖盛山关于2017、2018年度的未休年休假工资差额的请求，依据不足，本院不予支持。廖盛山主张的“司龄假”依据不足，应承担举证不能的法律责任，原审法院予以驳回，并无不当，本院予以维持。关于廖盛山2016年11月被扣发的工资。廖盛山2018年4月18日申请仲裁，该诉请已过仲裁时效，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于廖盛山2016年12月及2017年1月四天加班工资。廖盛山2018年4月18日申请仲裁，其关于2016年12月加班工资的诉请已过仲裁时效。廖盛山提交的2017年1月7日、2017年1月8日的工作记录等加班证据，显示的均为韶关摩尔城深圳分公司、韶关摩尔城公司等对员工的工作安排，其时廖盛山与被告韶关摩尔城深圳分公司、被告韶关摩尔城公司不存在劳动关系，故廖盛山诉请该期间加班工资亦缺乏事实，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于廖盛山2018年3月绩效工资。根据原审查明的事实，深圳摩尔城购物公司已发放廖盛山2018年3月的绩效工资，廖盛山相关请求没有事实依据，本院不予支持。关于廖盛山2018年4月1日至判决生效期间的工资。根据原审查明的事实，深圳摩尔城购物公司已发放廖盛山2018年4月工作期间的基本工资及绩效工资，双方解除劳动关系后，廖盛山不再向深圳摩尔城购物公司提供劳动，其请求其后的工资，没有事实依据，本院不予支持。关于廖盛山解除劳动合同的经济赔偿金。如前所述，深圳摩尔城购物公司不存在拖欠廖盛山工资的情形，数份劳动合同均约定了可在关联公司内调整廖盛山工作单位，且深圳摩尔城商业公司对廖盛山岗位的调整属于平级调整，工作岗位及薪酬均没有变化，该调整不具侮辱性。故廖盛山关于其系被非法解除劳动关系的主张，依据不足，本院不予支持。深圳摩尔城购物公司不同意廖盛山继续与其保持劳动关系，而廖盛山亦实际到深圳摩尔城物业公司处工作，应视为深圳摩尔城购物公司提出、双方协商一致解除劳动关系。廖盛山未与深圳摩尔城购物公司签订《集团内部调动协议》即为未放弃解除劳动关系经济补偿，故深圳摩尔城购物公司在2018年4月8日与廖盛山解除劳动关系时应当向廖盛山支付解除劳动关系补偿。深圳摩尔城购物公司关于无需支付廖盛山解除劳动合同的经济赔偿金的主张，依据不足，不能成立。综上所述，廖盛山、深圳摩尔城购物公司的上诉请求均明显不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由廖盛山、深圳摩尔城购物公司各承担10元。深圳摩尔城购物公司已预缴10元，廖盛山应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费10元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 **峰二〇二〇年四月二十四日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。