湖南省辰溪县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1223民初869号原告：彭立云，男，1970年10月3日生，汉族，邵阳市隆回县人，农民，住湖南省隆回县。委托代理人：王碧生，湖南金桥律师事务所律师。执业证号14312198710413400。被告：江西远沁建设工程有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区中山路150号地王广场1栋1810室。统一社会信用代码9136010069370005X0。法定代表人：向小勇。委托代理人：彭国强，湖南丹山律师事务所律师。执业证号14312201811031451。委托代理人：曾雯，湖南丹山律师事务所实习律师。执业证号18131905210021。被告：辰溪县正和房地产开发有限公司，住所地湖南省辰溪县锦滨镇大路口。统一社会信用代码91431223561745176U。法定代表人：徐明。委托代理人：傅筱烨，湖南丹山律师事务所律师。执业证号14312201811031453。原告彭立云与被告江西远沁建设工程有限责任公司（以下简称远沁建设工程公司）、辰溪县正和房地产开发有限公司（以下简称正和房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭立云及其委托代理人王碧生、被告远沁建设工程公司的委托代理人彭国强、曾雯，被告正和房地产公司的委托代理人傅筱烨均到庭参加诉讼。根据原告彭立云提出财产保全申请，本院于2019年7月31日作出（2019）湘1223民初869号之一民事裁定，冻结被告正和房地产公司的银行存款3300000元；冻结期限为一年。同年8月4日，被告正和房地产公司提出以其名下土地为担保，申请变更财产促全。同月21日，原告彭立云书面同意财产保全标的款变更为1500000元。同月22日，被告正和房地产公司以司法冻结公司银行帐户导致无法正常经营为由，申请减少银行存款的冻结。本院于同月23日作出（2019）湘1223民初869号之二民事裁定，解除被告正和房地产公司的银行存款3300000元的冻结；冻结被告正和房地产公司的银行存款1500000元；冻结期限为一年。本案现已审理终结。原告彭立云向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同向原告支付施工中实际增加工程量的工程价款3260270.92元（架空层增加面积工程款1529598.62元，标准层增高20cm增加工程造价761360元，阳台、空调主机护栏工程造价752820.3元，屋外面排水工程造价78655元）及增加工程价款的10%管理费；2、本案诉讼费、财产保全费等费用由被告承担。事实和理由:2016年6月6日，原告彭立云与被告远沁建设工程公司签定了《辰溪县辰阳春天住宅小区建设工程承包合同》，被告(甲方)远沁建设工程公司将辰阳春天小区建设项目中的33＃，34＃、35＃，40＃、41＃共五栋多层住宅楼发包给原告(乙方)建设施工，由原告对该五栋楼进行全额垫资修建。合同约定:1、乙方全额垫资承包价为:砖混结构780元/㎡；2、架空层(附房)按图纸设计类型以一半建筑面积计算；3、承包范围中不包括甲方指定分包的工程但包括由此引起的墙面、楼面洞孔(无偿)补修，详见工程承包范围说明书;4、乙方必须按图纸施工。因设计变更、甲方指定工作引起的工程量增加，甲方同意按实际发生额加10％的管理费增减;5、付款方式:(1)、竣工验收合格后，两个月内甲方支付乙方总工程款的98％，如未能付清，未付清部分按月息两分计算，余下2％作为保修金;(2)、房屋销售款以实际到被告正和房地产公司账上为准的50％用于支付原告实际完成工程量的70％工程款;(3)、合同外增加工程按实际发生额加10％的管理费计算，合同外增加的计时工按普120元/工日、技工200元/工日计算;6、违约责任约定:一方违约应向另一方支付违约金20万元;7、工程承包范围说明书规定，具体工程承包范围验收标准:(1)、住宅层高为3.0米，架空层(附房)层高为2.2-2.6米:(2)、给排水、护栏由甲方分包。原告按照施工合同约定，金额垫资修建了33＃、34＃、35＃、40＃、41＃共五栋楼，并竣工验收合格。原告在施工过程中，根据施工设计图纸架空层只需修1.95米高，原告按照二被告的要求架空层实际修建了2.4米高。但是二被告仍按半面积计算工程量，明显不符合湖南省住房和城乡建设厅颁布的湘(2010)295号《关于修订湖南省房产面积测算及共有建筑面积分规则》的规定。按规定层高超过2.2米应当按全面积计算工程价款。按照施工合同中“工程承包范围说明书”的规定，原告承包施工的五栋楼中给排水、阳台和空调栏杆、楼梯扶手由被告远沁建设工程公司分包。施工中，被告远沁建设工程公司将这些分包项目交给原告施工完成，属于增加的工程量，对上述三项均应按合同约定按照实际增加的工程量计算工程造价，并加10％的管理费。被告正和房地产公司是辰阳春天住宅小区项目建设的开发商，原告修建的五栋住宅楼属于被告正和房地产公司开发的商品房，原告建房工程款实际也是从被告正和房地产公司领取。原告不仅全面履行了施工合同义务，而且完成了二被告要求增加的施工工程项目。原告要求二被告对实际施工增加的工程量按实际发生额支付工程款，是合法正当的。原告多次找到二被告协商均无效果，只好起诉求助人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告远沁建设工程公司未书面答辩但在庭审中辨称：1、原告彭立云要求架空层面积应当按照全面积计算的依据不足。被告远沁建设工程公司提供给原告彭立云的设计图纸33#、34#、35#楼的架空层层高为2.7米，40#、41#楼的架空层为2.5米，而在双方签定的合同约定架空层层高为2.2米-2.6米，实际上，原告彭立云修建的架空层高为2.4米，没有超出合同约定的高度。并且在合同中双方已经约定按照780元/㎡计价，双方的合同对价款及施工范围都约定明确。因此应当依据合同约定计算工程款，而不存在按照湘（2010）295号文件进行计算全面积工程价款。2、原告彭立云要求增加排水、阳台和空调栏杆、楼梯扶手的工程量费用与事实不符。对于排水工程，被告远沁建设工程公司与原告彭立云之间已经达成了补充协议，原告彭立云也同意不增加工程量造价；阳台和空调栏杆、楼梯扶手按合同约定由原告彭立云施工完成，相关费用包含在约定价格之中，合同承包范围及工程承包范围说明书都有约定。综上，被告远沁建设工程公司与原告彭立云之间就各方面已经达成约定，原告起诉被告没有事实和法律依据。被告正和房地产公司未书面答辩但在庭审中辨称：1、原告彭立云起诉被告正和房地产公司没有事实和法律依据。被告正和房地产公司与被告远沁建设工程公司之间签定的建筑工程施工合同与原告彭立云没有关系，根据合同的相对性，原告彭立云起诉被告正和房地产公司没有法律依据。2、被告正和房地产公司按合同向被告远沁建设工程公司支付了工程款，不存在欠付工程款的情况，因此被告正和房地产公司不应当支付工程给原告彭立云。根据原告彭立云的诉讼请求及被告远沁建设工程公司、正和房地产公司的答辩，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，根据原、被告的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下法律事实：2013年8月1日，被告正和房地产公司与被告远沁建设工程公司签定建设工程施工合同，被告正和产地产公司将位于辰溪县大路口的辰阳春天（一期）商住楼发包给被告远沁建设工程公司（已中标），工程总价款53818409.63元，工期自2013年8月1日至2014年7月30日止，工程建筑总面积4万平方米，并约定该工程不准分包。2016年6月6日，被告远沁建设工程公司（甲方）、原告彭立云（乙方）签定《辰溪县辰阳春天住宅小区建设工程承包合同》，被告远沁建设工程公司将辰阳春天商住楼中的33#、34#、35#、40#、41#栋多层住宅楼承包给原告彭立云，原告彭立云全额垫资，实行大包干，工程规模以实际设计施工面积为准；结构类型按施工图纸。该合同其中约定：乙方全额垫资承包价为砖混结构780元/㎡，在施工过程中无论是政府行为，定额发生变化，材料及人工工资涨跌等客观因素影响不再增减，均以合同包干价为准；阳台按相应单元结构类型以一半建筑面积计算，架空层（附房）、隔热层、坡顶按图纸设计类型的一半面积计算，标准层及第六层按图纸结构类型以全面积计算；承包范围包括辰阳春天（33#、34#、35#、40#、41#）楼设计图纸上的土建内容及正常变更范围的内容、具体尚应包括房屋建筑施工中的一切建筑材料、机械、人工、工具、运输及施工中的一切工艺制作安装、安全设施和安全规范,包括：施工围墙、施工现场道路理化、临时设施、基础土方、建筑基础（含条形基础、及桩上基础、有桩的桩上承台、基础地梁等、不包括桩基）、主体结构、砖砌体、屋面、室内初装修、室外装修、室外化粪池、阳台栏杆、外墙粉刷两遍并做防水，不包括甲方指定分包的工程但包括由此引起的墙面、楼面洞孔（无偿）补修,详见工程承包范围说明书。同时对承包方式及价格、施工、设计变更及签证、材料规定、竣工验收、备案、保修、付款方式、双方责任和义务、开工、竣工时间、违约责任等事项作出约定。其中在竣工验收、备案、保修中对保修金约定为2%；在设计变更及签证中约定因设计变更、甲方指定工作引起的工程量增加，甲方同意按实际发生额加10%的管理费增减；在付款方式中约定合同外增加工程按实际发生额加10%的管理费计算。被告远沁建设工程公司与原告彭立云签定工程承包合同同时，双方签定了《工程承包合同范围说明书》，对工程承包范围进行了进一步约定说明，其中约定：住宅楼标准层高为3米，架空层层高2.2-2.6米；给排水、电气、消防、弱电、采暖由甲方分包；护拦、轻钢雨蓬工程由甲方分包。合同签定后，原告方组织施工，工程中排水是由原告彭立云在施工过程中组织施工完成。工程完工后，被告远沁建设工程公司结算认为33#、34#、35#、40#、41#楼合同内金额为17783992元（3544.87㎡×3+6952.61㎡+5212.77㎡）×780元，合同外签证工程量494619元（其中33#、34#、35#楼卫生间改为下沉式增加造价107712元；40、41#楼卫生间改为下沉式增加造价112728元；40、41#楼接桩费用274179元），故上述工程总造价为18278611元（17783992元+494619元）。二被告已支付17068401元（14136572元+2131829元+800000元），扣除质保金355680元（17783992元×2%）及其他费用94289元，至2019年1月23日止，被告远沁建设工程公司认为只尚欠原告彭立云工程款760241元未支付。原告彭立云对被告方已付工程款数额无异议，但因原、被告双方就工程增加工程量协商未果，故酿成纠纷。另查明，被告远沁建设工程公司交付给原告彭立云有效设计施工图纸（已报相关建设部门备案）上标明架空层高为1.95米，标准层高为2.8米。2016年9月20日，原告彭立云与被告远沁建设工程公司签定补充协议，双方协商一致明确33#、34#、35#、40#、41#栋的卫生间改为下沉40cm,工程量造价不增加，外落水管则乙方负责施工，工程量造价不增加。现原告彭立云实际施工完成的辰阳春天33＃、34＃、35＃、40＃、41＃栋住宅楼已交付给被告方出售，并有部分购买者入住。经原告彭立云申请，本院对外委托湖南日升工程咨询有限公司对正和房地产公司开发的辰溪县辰阳春天项目33＃、34＃、35＃、40＃、41＃栋增加工程量的工程造价(1.架空层2.4米，按全面积计算增加工程造价，原按半面积计算工程造价;2.标准层增高20cm增加的工程造价;3.阳台和空调主机护栏的工程造价;4.屋面给排水的工程造价)进行鉴定。2019年12月13日，湖南日升工程咨询有限公司出具辰溪辰阳春天项目33＃、34＃、35＃、40＃、41＃栋合同外增加工程量的工程造价鉴定意见书征求意见稿（湘日鉴字0019121303号），原、被告在征求意见稿提出异议期限内均未提出异议，原告彭立云提出应增加阳台、空调给排水工程造价。同月27日，湖南日升工程咨询有限公司出具辰溪辰阳春天项目33＃、34＃、35＃、40＃、41＃栋合同外增加工程量的工程造价鉴定意见书（湘日鉴字0019122705号），认定工程造价为：1、架空层2.4米，按全面计算，增加工程造价为1459598.4元；2、标准层层高增加20CM造价为740159.43元；3、阳台和空调主机护栏的造价为565159.28元；4、屋面给排水工程的造价为54635.6元；5、《工程造价鉴定意见书征求意见稿》回复意见中申请人补充增加阳台、空调给排水工程造价为101837.39元。本院认为：本案系建设工程合同纠纷。因原告彭立云为自然人，无相应承建建设工程的相应资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，且被告正和房地产公司与被告远沁建设工程公司签定的《建设工程施工合同》已明确禁止被告远沁建设工程公司将承包工程分包，原告彭立云与被告远沁建设工程公司签定的《辰溪县辰阳春天住宅小区建设工程承包合同》无效。该合同虽无效，但原告彭立云作为本案实际施工人，已完成相应的工程量且已交付，被告远沁建设工程公司应当按照双方对建设工程的计价标准或计价方法结算工程价款，在原告彭立云与被告远沁建设工程公司签定的《建设工程承包合同》约定架空层按图纸结构类型的一半建筑面积计算，被告远沁建设工程公司交付给原告建设设计施工图纸已载明架空层高为1.95米，标准架空层为2.8米，但双方在《工程承包范围说明书》载明工程承包范围验收标准架空层高为2.2-2.6米，标准架空层为3米。经湖南日升工程咨询有限公司鉴定架空层层高为2.4米，标准层高为3米，设计施工图纸架空层及标准层高度与实际施工架空层及标准层高度不一致，应属设计发生变更情形，因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，双方当事人对该部分工程价款不能协商一致，可参照建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。根据《建筑面积建筑物架空层及坡地建筑物吊积计算规范[GBT5035-2013]》中规定：架空层应按其顶板水平投影计算建筑面积，结构层高在2.20米及以上的，应计算全面积，架空层增加工程造价为780元/米×建筑面积×1/2。经湖南日升工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见，认定架空层按全面积计算建筑面积，增加工程造价为1459598.4元；标准层层高增加20厘米造价为740159.43元，合计2199757.83元（1459598.4元+740159.43元）。对架空层及标准层增加工程造价，被告远沁建设工程公司应承担给付义务。按设计变更及签证、付款方式对增加工程管理费的约定，被告远沁建设工程公司应付原告彭立云增加工程管理费为219975.78元（2199757.83元×10%）。被告远沁建设工程公司认为架空层及标准层增高均属合同约定的包干范围内的工程量，不应增加工程款的辩称，不予支持。对原告彭立云要求给付阳台和空调主机护栏及排水工程的主张，经湖南日升工程咨询有限公司出具的鉴定意见，阳台和空调主机护栏的造价为565159.28元；屋面给排水工程的造价为54635.6元；《工程造价鉴定意见书征求意见稿》回复意见中申请人补充增加阳台、空调给排水工程造价为101837.39元，合计721632.27元（565159.28元+54635.6元+101837.39元），上述工程虽由原告彭立云实际施工完成，但原告彭立云与被告远沁建设工程公司签定的工程承包合同中已明确约定阳台栏杆为承包内工程量，综合合同整体内容理解，阳台栏杆应包括阳台及空调主机栏杆（护栏），应不属于增加工程量，该合同虽无效，但根据诚实守信原则，被告不应另行承担该工程价款。因原告彭立云与被告远沁建设工程公司于2016年9月20日签定的补充协议，外排水管由原告彭立云承包，但不增加造价，为此，对原告彭立云上述主张不予以支持。参照原告彭立云与被告远沁建设工程公司签定《建设工程承包合同》竣工验收、备案、保修中对保修金约定为2%，即43995.16元（2199757.83元×2%）应从增加工程造价中扣除，故原告彭立云增加工程造价为2155762.67元（2199757.83元-43995.16元）；被告远沁建设工程公司从被告正和房地产公司处承包辰溪县辰阳春天项目施工，被告正和房地产公司作为发包人，建设工程因转包、违法分包导致建设施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。因被告远沁建设工程公司将工程交由不具有相关资质的原告彭立云实际施工，导致建筑工程合同无效。被告正和房地产公司在辩论终结前未能提供证据证实向被告远沁建设工程公司已支付全部工程款，应承担举证不能的后果，且被告正和房地产公司明知被告远沁建设工程公司违法分包并直接给付原告彭立云相关工程款项，存在明显过错，现辰阳春天项目33＃、34＃、35＃、40＃、41＃栋现有部分住房交付业主，应视为验收合格，故被告正和房地产公司应对原告彭立云未付工程款承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条第一款、第二款、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告江西远沁建设工程有限责任公司于本判决生效10内向原告彭立云支付增加工程款2155762.67元（不含2%保修金）及增加工程管理费219975.78元；二、被告辰溪县正和房地产开发有限公司对上述工程款及增加工程管理费承担不超过2375738.45元（2155762.67元+219975.78元）连带责任；三、驳回原告彭立云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32882元，财产保全费5000元，合计37882元，由原告彭立云负担12627.3元，被告江西远沁建设工程有限责任公司、辰溪县正和房地产开发有限公司共同负担25254.7元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  彭建文人民陪审员  李梦迁人民陪审员  谢玖恒二〇二〇年四月二十八日书 记 员  刘向阳附相关法律条文:《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。