陕西省榆林市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)陕08刑终7号原公诉机关清涧县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘永胜，男，汉族，1978年8月20日出生于陕西省清涧县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，小学文化，农民，住清涧县，2013年8月1日因犯骗取贷款罪被清涧县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金1万元，2013年8月12日被释放，2017年9月22日因开设赌场被清涧县公安局行政拘留十五日，并处罚款1000元，2018年6月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月3日因涉嫌赌博罪被逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于榆阳区看守所。上诉人（原审被告人）雒江红，曾用名雒红红，男，汉族，1972年7月4日出生于陕西省清涧县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，农民，住清涧县，2010年12月13日因犯故意伤害罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑四年，2013年5月16日被释放，2018年6月29日因涉嫌犯赌博罪被榆林市公安局刑事拘留，同年8月3日因涉嫌赌博罪被批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于榆阳区看守所。指定辩护人高原，陕西东源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白世峰，男，汉族，1983年10月20日出生于陕西省清涧县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，农民，住清涧县岔口，2018年6月29日因涉嫌犯开设赌场罪被榆林市公安局刑事拘留，同年8月3日因涉嫌赌博罪被批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于榆阳区看守所。指定辩护人张庆民，陕西东源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）惠东京，男，1984年8月8日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，陕西省清涧县人，初中文化，货车司机，住清涧县，2018年6月29日因涉嫌犯赌博罪被榆林市公安局刑事拘留，同年8月3日因涉嫌赌博罪被榆林市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于榆阳区看守所。上诉人（原审被告人）师霞，女，汉族，1971年12月13日出生于陕西省清涧县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，清涧县药材公司下岗职工，住清涧县，2012年11月21日因犯开设赌场罪被清涧县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元，2012年12月4日释放，2018年6月29日因涉嫌犯开设赌场罪被榆林市公安局刑事拘留，同年8月3日因涉嫌赌博罪被榆林市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于榆阳区看守所。指定辩护人姬欢，陕西东源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李伟，男，汉族，1984年9月27日出生于陕西省清涧县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，农民，住清涧县，2009年9月22日因犯故意伤害罪被榆林市中级人民法院判处有期徒刑二年，2010年8月28日被释放，2017年10月12日因故意毁坏公私财物被清涧县公安局行政拘留五日，2018年6月29日因涉嫌犯开设赌场罪被榆林市公安局刑事拘留，2018年8月3日因涉嫌赌博罪被榆林市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于榆阳区看守所。指定辩护人张美婵，陕西东源律师事务所律师。清涧县人民法院审理清涧县人民检察院指控被告人刘永胜、雒江红、白世峰、师霞、李伟、惠东京犯开设赌场罪一案，于2019年11月15日作出（2019）陕0830刑初24号刑事判决。宣判后，被告人刘永胜、雒江红、白世峰、师霞、李伟、惠东京犯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，被告人刘永胜、雒江红、白世峰、李伟、师霞、惠东京在2017年10月8日至2018年6月27日约九个月期间，分别在清涧县波尔曼酒店、清泉洗浴中心、刘永胜枣林村家里、旧车站大楼一单元402室王玲美容院、丝绸厂院内白炳峰租房(曹二小会所)、丝绸厂王和平房内开设赌场，先后组织赌博累计142余场次、累计参赌人员924余人次、累计赌资792万余元、累计抽头渔利138.94万余元。刘永胜组织赌博累计32余场次、累计参赌人员500余人次、累计赌资580万余元、累计抽头渔利113.5万余元;雒江红、白世峰组织赌博累计122余场次、累计参赌人员524余人次、累计赌资292万余元、累计抽头渔利78.94万余元;李伟、师霞组织赌博累计20余场次、累计参赌人员400余人次、累计赌资500万余元、累计抽头渔利60万余元；惠东京组织赌博累计106场次、累计参赌人员424人次、累计赌资212万余元、累计抽头渔利25.44万余元。其中，2017年10月8日至11月5日之间，被告人刘永胜伙同雒江红、白世峰共同出资60余万元，先后组织赌博16场，累计赌资80余万元，累计参赌人员100余人次，期间共获利53.5万元。其中刘永胜占2股，雒江红、白世峰各占1股，刘永胜提供场所、雒江红负责记账及收抽水钱，该刘等3人纠集被告人师霞、惠东京等20余名赌博人，在清涧县XX酒店XX房间内开设赌场，多次聚众赌博，赌博方式为利用扑克牌“斗牛牛”，赌注为200元至1000元，并从每次赌局中抽头渔利100元，赌场开设期间非法获利除开支外三人按照各自股份比例分配，由于三人均参与赌博，非法获利被三人分别在赌博中输掉。2017年腊月至2018年6月27日之间，被告人刘永胜伙同李伟、师霞代表清涧一方与苏建红(现在逃)、苏学亮(现在逃)等人代表延安参赌人员一方，以入股分红的方式开设赌场、聚众赌博，期间先后组织赌博累计20余场次，累计参赌人员400余人次，累计赌资500余万元，抽头渔利60余万元。赌场分别开设在清涧县清泉洗浴中心、刘永胜枣林村家里、旧车站大楼一单元402室王玲的美容院、丝绸厂院内白炳峰租房、丝绸厂王和平房内，其中租房是为了有个固定的地方方便赌博;赌博方式为利用扑克牌“推对对”，赌注为200元至3000元不等，双方轮流坐庄，互相对赌。赌博时间不固定，有人的时候整夜的玩儿，没人玩两三个小时就结束了，没有账目，每天下来当场算账，参与组织赌场的股东从每局赌博中抽取10%的渔利。该赌场有专人负责放板、抽水打罐、开门、打扫卫生及放哨等，刚开始是延安一方的人负责抽头渔利，后来是刘某某在打罐，白改前、梁永胜、惠春林放板，惠平、陈某某、惠正军、张海静开门放哨、跑腿打杂，非法获利除开支外，按照约定好的股份比例均分，由于三人均参与赌博，非法获利被三人分别在赌博中输掉。2018年5月中旬至6月份之间，被告人雒江红伙同白世峰、惠东京，为偿还贷款，三人共同出资60万元，开设赌场。期间先后组织赌博累计106场(锅子),累计参赌人员424人次:累计参与赌资212万余元，累计抽头渔利25.44万元。组织赌博期间，三人纠集刘元元、白小军、刘永胜、李伟等赌博人员，在雒江红家中利用麻将牌以“打锅子”的方式聚众赌博，雒江红负责提供赌博场所、赌具及负责记账，赌注为每场(锅子)20000元，被告人雒江红、白世峰、惠东京参与赌博并从每局中抽取2400元的渔利。非法获利除开支外三人均分，由于三人均参赌，非法获利被三人分别在赌博中输掉。综上，上诉人刘永胜参与组织赌博36场，参赌人员累计500余人次，赌资累计580余万元，抽头渔利获利51.04万元；上诉人雒江红、白世峰均参与组织赌博122场，参赌人员累计524余人次，赌资累计292余万元，抽头渔利获利21.855万元；上诉人惠东京参与组织赌博累计106场次、参赌人员累计424人次、赌资累计212万余元、抽头渔利获利8.48万元；上诉人师霞参与部分赌场运行获利5万元；上诉人李伟参与部分赌场运行获利0.66万元。据此，原审法院认为,被告人刘永胜伙同他人以营利为目的开设赌场，参赌人员累计达到数百人次，赌资数额累计达到数百万元，非法获利累计达到100余万元，情节严重。被告人雒江红、白世峰为谋取非法利益以入股的方式开设赌场，情节严重。被告人师霞、李伟明知被告人刘永胜开设赌场，仍多次积极参与组织赌博的运行。被告人惠东京明知被告人雒江红、白世峰开设赌场，仍积极参与并出资入股。各被告人的行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人刘永胜、雒江红是最早发起者，是本案主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人刘永胜、雒江红在前罪的刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘永胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元。二、被告人雒江红犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40000元。三、被告人白世峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。四、被告人师霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。五、被告人李伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。六、被告人惠东京犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。七、随案移交的抽头渔利的箱子、警棍、对讲机依法予以没收。八、刘永胜违法所得人民币51.09万元，雒江红违法所得人民币21.855万元，白世峰违法所得人民币21.855万，师霞违法所得人民币5万元，李伟违法所得人民币0.66万元，惠东京违法所得人民币8.48万元，依法予以追缴，上缴国库。九、在案扣押的六被告人赌资3.02万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。刘永胜、雒江红、白世峰、惠东京上诉及雒江红、白世峰的辩护人辩护认为，原判定性有误，其行为应当构成赌博罪并非开设赌场罪，且本案比较同类型案件量刑畸重，请求二审法院查明事实，公正判决。师霞、李伟上诉及其辩护人辩护认为，本案定性有误，且二人仅参与赌博，系从犯，请求二审对其从轻处罚。经二审审理查明，上诉人刘永胜、雒江红、白世峰、师霞、李伟、惠东京开设赌场的事实清楚，证据充分。原审判决所列作案时使用的箱子、警棍、对讲机、纸质笔记本、受案登记表、抓捕经过、刑事判决书、证人呼某某、陈某某、刘某某等人的证言、被告人刘永胜、雒江红等人的供述、现场勘查、扣押、辨认等笔录及照片等证据均在一审开庭时举证质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人刘永胜、雒江红合伙或分别伙同上诉人白世峰、惠东京以营利为目的开设赌场，累计参赌人员达到数百人次、赌资数额累计达到数百万元，非法获利累计达到100余万元,其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，依法应予惩处。上诉人李伟、师霞明知他人开设赌场，仍积极参与，帮助招揽参赌人员，其行为亦已构成开设赌场罪，且情节严重，依法应予惩处。上诉人刘永胜、雒江红在前罪的刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人刘永胜、白世峰、雒江红、惠东京在共同开设赌场过程中，均各自出资，按股分红，作用地位相当，均系主犯。上诉人李伟、师霞明知他人开设赌场，积极参与，帮助招揽参赌人员，系从犯，依法可对其从轻处罚，其请求从轻处罚的理由，予以采纳。关于六上诉人及其辩护人提出原判定罪有误，量刑过重之理由及辩护意见，经查，本案中，各上诉人以营利为目的，合伙出资提供赌博场所，并向参赌人员提供赌具,在赌博过程中抽取渔利，其行为符合开设赌场罪特征，故其上诉理由及该辩护观点，均不予采纳。但综合全案犯罪和量刑情节，量刑有重，应予改判。上诉人请求从轻处罚的理由，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三、第六十四条之规定，判决如下：一、维持清涧县人民法院（2019）陕0830刑初24号刑事判决第七、八、九项，即七、随案移交的抽头渔利的箱子、警棍、对讲机依法予以没收；八、刘永胜违法所得人民币51.09万元，雒江红违法所得人民币21.855万元，白世峰违法所得人民币21.855万，师霞违法所得人民币5万元，李伟违法所得人民币0.66万元，惠东京违法所得人民币8.48万元，依法予以追缴，上缴国库；九、在案扣押的六被告人赌资3.02万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。二、撤销清涧县人民法院（2019）陕0830刑初24号刑事判决第一、二、三、四、五、六项，即一、被告人刘永胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元；二、被告人雒江红犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40000元；三、被告人白世峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；四、被告人师霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；五、被告人李伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元；六、被告人惠东京犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。三、上诉人（原审被告人）刘永胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2024年6月28日止。）。四、上诉人（原审被告人）雒江红犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2023年6月28日止。）。五、上诉人（原审被告人）白世峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2022年6月28日止。）。六、上诉人（原审被告人）惠东京犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2021年6月28日止。）。七、上诉人（原审被告人）师霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2021年6月28日止。）。八、上诉人（原审被告人）李伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2021年6月28日止。）。本判决为终审判决。审判长  任红艳审判员  马晓艳审判员  冯骥飞二〇二〇年四月十日书记员  张文成