广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0402民初871号原告：珠海市衡达教育科技有限公司，住所地：珠海市高新区*********科创园【24】栋B区四层【402】室。统一社会信用代码：91440400MA510MM74T。法定代表人：唐绪衡，董事长。委托诉讼代理人：陈智聪，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐泳媚，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被告：李成武，男，1967年12月13日出生，汉族，住址：黑龙江省双鸭山市岭东区****办事处7委11组，公民身份号码：230************433。委托诉讼代理人：姜美容，女，1986年4月6日出生，汉族，住址：广东省珠海市*********，公民身份号码：230************449。原告珠海市衡达教育科技有限公司（下称衡达教育公司）诉被告李成武劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员胡小青独任审判，公开开庭进行了审理。原告衡达教育公司的委托代理人陈智聪、唐泳媚，被告李成武及其委托代理人姜美容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明事实如下：一、被告李成武入职时间：2011年9月。被告李成武2011年9月入职北京衡达投资有限公司（下称衡达投资公司），2018年4月1日被安排进入原告衡达教育公司工作。被告在衡达教育公司和衡达投资公司的工作年限连续计算，对此原、被告均无异议。二、劳动合同签订情况：2018年4月1日，原、被告签订了无固定期限劳动合同。三、劳动合同约定的工作时间：《劳动合同书》第二十六条每（3）项规定：特殊岗位的工作性质与工作时间：（a）后勤处、校产保卫处等特殊岗位实行弹性工作制，根据公司管理要求上下班；（b）司机岗位实行跟车制，根据公司用车需要上下班。四、被告李成武工作地点：学生宿舍。五、被告李成武工作岗位及工作职责:原告衡达教育公司用车将学生从宿舍接至北京理工大学珠海学院上课，上完课后又将学生送回宿舍。被告李成武工作岗位为保卫处工作人员，工作职责包括发车登记、宿舍巡查、检查学生大功率电器使用情况等。六、被告李成武工作时间：李成武住在韶关学生宿舍三楼，宿舍一楼有值班台。被告称其每天24小时随叫随到，每月没有休息日。被告李成武的一项主要工作职责是发车登记，即登记接送学生车辆出发、返回时间及车上学生人数。车辆的出发及返回时间根据学生上课时间而定。衡达教育公司向仲裁委提交了一份班车运行时间表：韶关宿舍区-学校班车时间表课时时间上车地点下车地点按时间发车1-2节6︰50-7︰30韶关宿舍新大门3-4节8︰30-9︰305-6节10︰40-11︰107-8节12︰30-13︰309-10节14︰30-15︰30学校-韶关宿舍区班车时间表课时时间上车地点下车地点按时间发车1-2节9︰30-9︰50弘毅楼韶关宿舍3-4节11︰30-12︰105-6节13︰10-13︰307-8节15︰30-16︰009-10节17︰30-18︰20夜班车周一至周四20︰30七、被告李成武的劳动报酬：《劳动合同书》约定甲方（指原告衡达教育公司）每月10日前以货币形式支付乙方（指被告李成武）工资，乙方在试用期期间的工资及试用期结束转正后月工资按甲方工资制度执行。根据原告提交的工资表，被告李成武工资构成为基本工资+岗位工资+工龄工资+月绩效工资+其他。八、劳动合同解除时间：2019年9月19日。九、劳动合同解除原因：原告称因经营发生困难，学生锐减，原来韶关宿舍楼有4名管理人员（被告李成武+3名宿舍管理阿姨），公司无法负担过多的工作人员，因此与被告协商解除劳动合同。原、被告没有就劳动合同解除达成一致意见，原告因此向被告发出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：李成武同志，现经研究决定与你解除劳动关系，请你于2019年9月19日办理离职手续，双方即终止劳动关系，并应于2019年9月23日前搬离我司提供的宿舍。十、被告离职前十二个月平均工资：3834.18元。对此，原、被告均予确认。十一、仲裁请求：2019年9月25日，李成武向珠海市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求衡达教育公司支付:1、违法解除劳动合同赔偿金67650元；2、未提前30日通知的代通知金4100元；3、在职期间加班费合计387310.3元。十二、仲裁结果：2019年12月11日，珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字[2019]2264号仲裁裁决：1、被申请人（衡达教育公司）应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人（李成武）支付违法解除劳动合同赔偿金65181.06元。2、被申请人（衡达教育公司）应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人（李成武）支付2018年9月至2019年9月期间平时加班工资共计29847.11元。3、驳回申请人其他仲裁请求。原告衡达教育公司不服仲裁裁决，故提起本案诉讼。十三、原告衡达教育公司的诉讼请求：1、判决原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金共计65181.06元。2、判决原告无须支付被告2018年9月至2019年9月期间平时加班工资共计29847.11元。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。对于双方劳动关系解除原因，原告主张因学生锐减，公司经营困难，无力负担过多的工作人员，因此与被告协商解除劳动合同，但在办理离职手续后，被告又以各种理由拒绝搬离员工宿舍，原告被迫出具《解除劳动合同通知书》。然而，原告没有提交证据证明曾就解除劳动合同事宜与被告协商过，也没有提交证据证明学生锐减导致公司经营发生困难。退一步讲，即使如原告所说，公司经营困难，劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，根据《劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，原告也应当先与被告协商变更劳动合同内容，而不是协商解除劳动合同，在无法就变更劳动合同内容达成协议的情况下才可以单方解除劳动合同。因此，原告出具《解除劳动合同通知书》，单方解除与被告的劳动合同，不符合法律规定，属违法解除，应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。被告李成武2011年9月入职衡达投资公司，2018年4月1日被安排到原告衡达教育公司工作，根据上述法规规定，被告在衡达投资公司和衡达教育公司的工作年限应当合并计算。从2011年9月到原、被告劳动合同解除日止，被告工作年限为8年零1个月。按被告离职前十二个月平均工资计算，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金3834.18元×8.5×2=65181.06元。关于加班工资。被告李成武工作场所位于韶关学生宿舍，休息场所也位于韶关学生宿舍。显然，被告李成武在韶关学生宿舍的时间不能全部认定为其工作时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原、被告签订的《劳动合同书》约定保卫处等特殊岗位被告弹性工作制，根据公司管理要求上下班。被告李成武工作岗位为保卫人员，工作职责包括发车登记、巡查学生宿舍等。虽然接送学生的班车每天最早发车时间为6︰50，而班车返回时间最晚在20︰30，但由于被告工作时间为弹性工作制，没有证据证明在发车登记间隔时间段原告安排被告工作，被告填写的《值班登记表》又极其简略，没有按要求将巡查宿舍的时间、地点写清楚，因此现有证据无法证明被告李成武在原告衡达教育公司工作期间有延时加班事实的存在。而且，被告2018年4月1日开始为原告工作，在长达一年多的时间内，被告没有提出过存在延时加班事实，也没有向原告主张过加班工资。本院认为，被告要求原告支付平时延长工作时间的加班工资，证据不足，原告无需向被告支付2018年9月至2019年9月期间平时加班工资29847.11元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告珠海市衡达教育科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告李成武支付违法解除劳动合同赔偿金65181.06元。二、原告珠海市衡达教育科技有限公司无须向被告李成武支付2018年9月至2019年9月期间平时加班工资29847.11元。本案受理费减半收取5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  胡小青二〇二〇年四月一日书记员  马钰泓卢燕琦