山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1297号 上诉人（原审原告、被告）：胡涛，男，1989年10月24日生，汉族，现住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：孙松海，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：潍坊沃鑫通信科技有限公司，住所地：潍坊高新区清池街道府东社区健康东街**潍坊高新商务区住宅****楼1-1701。 法定代表人：徐晓英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘明亮，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 上诉人胡涛因与被上诉人潍坊沃鑫通信科技有限公司（以下简称沃鑫公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1306号、（2019）鲁0791民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一审法院认定双方自2018年3月9日至2018年11月19日间存在劳动关系，但在最后判决部分驳回该项诉求，显然矛盾。上诉人对根据实发工资计算出的平均工资数额3604元没有异议，但认为低于应发工资，被上诉人应支付50264元的拖欠工资。根据钉钉考勤软件的记录，可以认定被上诉人拖欠加班报酬74683元，应予支付。 被上诉人沃鑫公司未提供答辩意见。 胡涛向一审法院提起诉讼请求：1、确认双方之间自2018年3月9日至11月19日存在事实劳动关系；2、判令支付经济补偿金4000元；3、判令支付双倍工资差额32000元；4、判令支付欠发工资50264元；5、判令支付工作日、法定节假日及双休日加班工资共计74683元。 沃鑫公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令不支付经济补偿金、双倍工资、加班工资共计44846元；2、判令对方赔偿经济损失78572元；3、本案全部诉讼费用由对方负担。 一审法院认定事实：胡涛自2018年3月9日入职沃鑫公司处工作，月平均工资3604元。对该事实，双方无争议，予以确认。 对于双方有争议的事实： 胡涛：提交1、钉钉考勤软件胡涛考勤记录截图一份（共计59页），证明2018年3月9日到沃鑫公司处工作，2018年11月19日离职，胡涛在沃鑫公司处工作共计252天，其中包括普通工作日175天，双休日71天（3月7天，4月7天，5月8天，6月9天，7月9天，8月8天，9月9天，10月8天，11月6天），法定节假日6天（清明节1天，劳动节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节2天），胡涛每天白天工作8.66小时（9:10-17:50）。2、胡涛支付宝工资转账电子回单一份（共计9页），证明胡涛3月份工资实发2200元，扣发800元。4月份实发工资2500元，扣发7500元。5月份工资实发3300元，扣发6700元。6月份工资实发3800元，扣发6200元。7月份工资实发3076元，扣发6924元。8月份实发4172元，扣发5828元。9月份实发4282元，扣发5718元。10月份实发4100元，扣发5900元。11月份工作19天，按照工作天数计算基本工资为4000/21.75*19=894，提成为6000/30*19=3800元。合计50264元。3、QQ聊天记录三份(与周亚聊天记录一份（8页）、公司运营群聊天记录一份（24页）、产品交流群聊天记录一份（77页）)，证明胡涛每天晚上需要加班四小时工作的事实。4、2018年7月23日，沃鑫公司前法定代表人周大伟关于工资提成的讲话录音一份、沃鑫公司招聘记录截图一份，证明沃鑫公司承诺工资每月不低于一万元。5、2018年8月25日，沃鑫公司通信副总周亚关于提成计算的讲话，证明沃鑫公司承诺提成为每张卡1元或1.5元。6、胡涛业务量统计表一份，证明其业务量达到考核标准。7、2018年11月19日，与沃鑫公司副总周亚谈话录音，证明沃鑫公司将胡涛辞退后未支付经济补偿金。 沃鑫公司质证认为，1、考勤记录截图：胡涛主张每天白天工作时间为9点10分到17点50分，这中间并不全是工作时间，还有30-40分钟的吃饭时间，因此胡涛主张每天工作时间为8.66小时，我方不认可。对考勤中提到的双休日和节假日的记录，胡涛的工作性质，业务内容并不存在双休日、节假日加班的情形，双方是业务合作关系，我公司也从未要求对方双休日、节假日加班，因此胡涛主张加班费的，我方不予认可。特别说明：我方联系下阿里巴巴钉钉客服，完全可以实现不到办公地点实现远程打卡（我方可以当场演示），因此就算提供钉钉打卡的记录，也不代表就具有双休日、节假日加班的事实。2、胡涛支付宝工资转账电子回单：对于支付宝转账记录这一证据，我方认可胡涛与我公司有业务往来。3、QQ聊天记录：不能直接证明胡涛入职后每天均在网上加班四小时，从聊天记录中也无法看出在四小时中具体从事了哪些工作。该证据仅能证明胡涛在相关的时间段内在相关的QQ聊天群中，因此胡涛主张每天加班四小时事实不清，证据不足，我公司不认可。4、周大伟关于工资提成的讲话录音、沃鑫公司招聘记录截图：真实性不认可，且招聘信息仅是公司的一种招聘广告，胡涛就此主张月工资为1万元缺乏事实和法律依据，不予认可。5、2018年8月25日，沃鑫公司通信副总周亚关于提成计算的讲话：不认可。6、胡涛业务量统计表：不认可。7、2018年11月19日与沃鑫公司副总周亚谈话录音：真实性和关联性均不予认可，且在这期间胡涛在具体操作中有重大失误，造成我公司重大损失。后我方基于人道主义并未立刻解除双方合作关系，从2018年8月份至11月，胡涛并未进行业务推广，期间我公司也找胡涛谈话督促，但始终没有效果，2018年11月19日经过双方协商未果后，胡涛到我公司大吵大闹并出言威胁，然后离开，我公司多次联系均未能联系上。胡涛擅自离开也没有办理交接手续，我公司并未违反劳动合同法第46条的规定，不存在支付经济补偿金的法定情形，胡涛主张我公司是以撤销公司营运部门为由将胡涛辞退，无任何事实和法律依据，不予认可。 一审法院认为，（一）、胡涛请求确认与沃鑫公司之间自2018年3月9日至2018年11月19日存在事实劳动关系，符合法律规定，予以认定。通过其提供的钉钉考勤软件的考勤记录及支付宝工资转账电子回单，可以认定双方劳动关系及2018年11月19日离职的事实。沃鑫公司主张双方不是劳动关系是劳务雇佣关系、技术合作关系，无事实依据，不予采信。（二）、关于胡涛主张的经济补偿金，符合法律规定，予以支持。按照双方认可的月平均工资3604元，计算1个月，经济补偿金数额为3604元。（三）、关于胡涛主张的双倍工资，因双方未签订书面劳动合同，胡涛该项诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。具体数额为：根据双方确认的月平均工资3604元计算，3064元×7个月（2018年4月9日-2018年11月9日）=25228元，3604元÷21.75天=165.7元/天，165.7元×10天（2018年11月10日-2018年11月19日）=1657元，25228元+1657元=26885元。（四）、关于胡涛要求支付欠发工资50264元的问题。因胡涛与沃鑫公司在庭审笔录中已经确认双方月平均工资为3604元。对胡涛的此项诉讼请求，不予支持。（五）、关于胡涛要求支付工作日、法定节假日及双休日加班工资74683元的问题。胡涛提供的钉钉考勤软件考勤记录等证据，不足以认定存在加班的事实，对胡涛的此项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十二条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，判决如下：一、潍坊沃鑫通信科技有限公司支付胡涛经济补偿金3604元、双倍工资差额26885元元，共计30489元，于判决生效后十日内付清；二、驳回胡涛的其他诉讼请求；三、驳回潍坊沃鑫通信科技有限公司的诉讼请求。 二审中，双方均未提供新证据。 本院认为，上诉人主张其工资标准为底薪4000元加提成6000元，被上诉人沃鑫公司对此不予认可，上诉人亦未提供充分证据予以证明，故对其相应补发工资的上诉请求，本院不予支持。上诉人主张其存在加班的情况，但其工作内容即为在网络上推广产品，故其提供的钉钉考勤记录等证据，不能证明上诉人从事的是被上诉人所安排的加班工作，对其要求加班费的主张，本院不予支持。就确认劳动关系的问题，双方当事人均予以认可，一审法院未在判项中予以明确，本院予以纠正。综上，上诉人的诉讼请求部分成立，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1306、（2019）鲁0791民初1549号民事判决； 二、确认胡涛与潍坊沃鑫通信科技有限公司之间自2018年3月9日至2018年11月19日存在事实劳动关系； 三、潍坊沃鑫通信科技有限公司支付胡涛经济补偿金3604元、双倍工资差额26885元元，共计30489元，于本判决生效后十日内付清； 四、驳回胡涛的其他诉讼请求； 五、驳回潍坊沃鑫通信科技有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2019）鲁0791民初1306号案件受理费10元，及（2019）鲁0791民初1594号案件受理费10元，共计20元，均由潍坊沃鑫通信科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人胡涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年四月八日 书记员 张瑞丰