重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终873号上诉人（原审被告）：重庆吃呗餐饮管理有限公司，住所地重庆市永川区昌州大道东段789号C馆负一层第791号负1-56至1-87，统一社会信用代码91500118MA5YYQQB92。法定代表人：唐一玄，总经理。委托诉讼代理人：唐钲林，男，该公司职工。委托诉讼代理人：孔健，重庆新源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐一玄，男，1990年3月10日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：孔健，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周红梅，女，1981年7月16日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：付远征，重庆年云律师事务所律师。原审第三人：重庆祖源华盛实业有限责任公司，住所地重庆市永川区昌州大道东段809号6-16，统一社会信用代码91500118MA5U68ACXC。法定代表人：魏汉琼，董事长。委托诉讼代理人：段洪，重庆昌源律师事务所律师。上诉人重庆吃呗餐饮管理有限公司（以下简称吃呗餐饮公司）、唐一玄与被上诉人周红梅、原审第三人重庆祖源华盛实业有限责任公司（以下简称祖源华盛公司）联营合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初8253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吃呗餐饮公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判吃呗餐饮公司不予退还周红梅定位费30,000元和保证金50,000元；2.唐一玄不承担连带清偿责任。3.判令本案一审、二审诉讼费由周红梅承担。事实和理由：1.一审法院对根本违约事实认定不清，相反周红梅以非法方式阻碍美食城正常营业才是根本违约。吃呗餐饮公司虽存在逾期未支付周红梅营业款的行为，但不至于导致案涉合同及补充协议不能继续履行。2.案涉合同及补充协议解除原因和时间这一事实，一审法院认定不清。因周红梅违约，解除权应当由吃呗餐饮公司单方行使，而非由周红梅单方解除，因此解除时间也应当以吃呗餐饮公司向周红梅送达解除通知之日作为本案解除时间。3.吃呗餐饮公司已经对祖源华盛公司的解除通知提出异议这一事实,一审法院认定不清。该异议之诉已经在一审法院进行审理。4.唐一玄承担连带清偿责任没有事实与法律依据。吃呗餐饮公司实际上是多人有限公司。周红梅辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持一审判决。祖源华盛公司述称：吃呗餐饮公司称原审认定事实不清其理由不能成立，根据原审各方陈述及举证，能够证明吃呗餐饮公司逾期支付营业款的行为构成了违约，周红梅停止营业是行使不安抗辩权，祖源华盛公司在2019年7月19日发出解除合同通知，是因为吃呗餐饮公司连续三天以上停业，符合双方之间租赁合同的约定，其他同意周红梅的意见。周红梅向一审法院提出诉讼请求：1.解除周红梅与吃呗餐饮公司于2018年11月27日签订的《吃呗美食中心联营合同》；2.由吃呗餐饮公司支付2019年6-7月的营业款10451.32元；3.由吃呗餐饮公司退还定位费30000元、保证金50000元；4.由唐一玄对吃呗餐饮公司所欠周红梅债务承担连带清偿责任；5.吃呗餐饮公司、唐一玄承担本案受理费。一审法院认定事实：2018年6月15日，唐一玄与祖源华盛公司签订《商铺租赁合同》，约定唐一玄租赁祖源华盛公司位于永川区华贸中心铺位（建筑面积1203.54平方米）出租与唐一玄，租赁期限自2018年8月30日至2025年12月31日；下述任一情形的发生构成唐一玄违约：承租期内，唐一玄擅自关闭铺位连续三日以上或者停止营业累计达十日以上，或唐一玄两次及以上违反商场统一营业时间经祖源华盛公司提醒仍未整改，或唐一玄未经祖源华盛公司书面同意私自撤离商场。该情形视为唐一玄不能继续履行合同，祖源华盛公司有权解除合同。除此双方还对租金标准、支付时间、权利义务、违约责任等进行了约定。唐一玄租赁后将上述铺位对外招租。2018年11月27日，吃呗餐饮公司（甲方）与周红梅（乙方）签订《吃呗美食中心联营合同》，约定：甲、乙双方就联合经营甲方场地（永川区昌州大道东段789号）事宜，签订本合同，双方共同遵守。一、经营地点及范围：联营场地在甲方吃呗华贸重百店档口位2号，经营范围包括烧烤系列、小黄鱼、炸鸡排、手抓饼，不得随意改变或扩大经营范围。乙方如需改变或扩大经营范围必须以书面的形式向甲方申请并获得准许后方可改变或扩大经营范围。二、合同期限：1、合同期限自2019年1月1日起至2022年12月31日止。2、合同期满前，乙方未经甲方书面同意自行撤离的，甲方不予退还乙方所缴纳保证金。3、联营期满前，乙方欲继续合作，必须在联营期满前2个月内，同甲方重新签订联营合同，续签合同甲方不能以任何理由涨价。三、联营方式及付款方式：1、乙方在签订本合同时，须向甲方支付一次性人民币3万元作为定位费，进场前10日缴纳保证金5万元，保证金在合同终止后15个工作日内无息退还（注：进场时间以甲方通知时间为准）。2、甲方根据乙方真实营业额来扣点作为管理费，除水电费以外无需支付其他费用（扣点比例见：三4、5）。3、乙方月保底销售额为3万元。4、如果乙方月销售额低于或等于保底销售额时，乙方按月保底额的18%上缴甲方。5、线上提成20%，甲方提供配送，不收取乙方任何费用。6、甲方代乙方收取营业款，乙方自用的水、电费甲方最高补贴1000元/月，未满1000元的按照实际费用补贴。7、乙方经营期间的保底营业额3万元/月，如果乙方连续三个月或全年累计六个月达不到保底额，则乙方作自动解约处理，甲方在十个工作日内退乙方定位费和保证金，不收取任何费用。8、乙方销售款一律由甲方统一收银。……9、销售款每月结算一次，截止日为每月月底，次月1-5日对账，10-15日结账（遇节假日顺延），如遇对账发生错误，经双方确认后，在下月结账时予以更正。11、甲方实行统一收银、统一价格管理、统一销售凭证、统一工服、统一上下班、统一服务形象、统一市场推广。六、经营管理：乙方必须遵守甲方规定的营业时间，不得无故停业，在没有得到甲方书面同意而自行停业半天以内（含半天），甲方有权处以1000元以上罚款，超过1天甲方有权收回乙方经营的场地，所收一切费用不予退还。七、其他：6、由于甲方招商宣传不到位，造成美食城人气和生意不好，乙方有权退出，并且甲方无条件退还定位费和保证金，在十个工作日退还。……（4）合同签订后，乙方单方面毁约的，甲方不退还保证金。（5）乙方转让商铺的，需通过甲方进行交易范围审核，甲方书面同意后方可转让，并缴纳10%的转让费给甲方作为管理费。……（8）吃呗美食中心正式开业半年内不对商家进行营业考核（开业时间以实际开业时间为准）。……（10）乙方考核未达标的商家，甲方劝其转项或转让，乙方转让成功后甲方3日内退还乙方保证金。（11）定位费返还制度：在考核期间连续3个月线下收入达到3万元的返还定位费5千元直至定位费返完为止。……7、本合同未尽事宜，双方协商解决，经协商不能解决，可向当地人民法院起诉。8、本合同一式三份，甲方执二份，乙方执一份，自签字、盖章之日起生效。周红梅及吃呗餐饮公司分别在合同上签字、盖章。合同签订当日，周红梅向吃呗餐饮公司支付永川华贸中心档口2号商铺定位费3万元、保证金5万元，吃呗餐饮公司分别向周红梅出具收据二张。2019年1月吃呗餐饮公司将铺位交与周红梅经营。2019年4月，因吃呗餐饮公司未按期支付2019年3月经营户的部分营业款，双方发生纠纷，后经他人介入调解，吃呗餐饮公司在约定支付期限届满后一周内支付了经营户的营业款。2019年7月12日，吃呗餐饮公司又未按约支付经营户2019年6月营业款，周红梅等经营户还发现吃呗餐饮公司法定代表人唐一玄将其美食城收入的营业款项陆续转出，账户上余额较少，随即要求吃呗餐饮公司立即支付营业款，并退还定位费、保证金，吃呗餐饮公司要求延期支付营业款，双方协商未果。7月13日下午，经营户刘秀兰与吃呗餐饮公司工作人员唐钲林发生纠纷，并报警。从2019年7月14日起周红梅等经营户陆续停业，7月15日经营户到永川区信访办信访，信访办通知永川区商务委员会出面调解。7月16日永川区商务委员会出面召集双方协调，但未达成协议。7月16日晚经营户再次与吃呗餐饮公司工作人员发生纠纷，并报警。2019年7月17日祖源华盛公司向唐一玄发出《关于要求立即开门营业并催缴支付综合服务费的函》，要求唐一玄在2019年7月17日前开门营业。并付清承租费143446元。但唐一玄收到该函后仍未与周红梅等经营户协商一致，周红梅等经营户亦未开门营业。7月19日，祖源华盛公司再次向唐一玄发出《关于解除和补充协议的通知》，载明：因唐一玄已构成违约，要求解除祖源华盛公司与唐一玄签订的租赁合同和补充协议，唐一玄收件后仍未提出异议。后周红梅等经营户到相关部门上访，经调解吃呗餐饮公司仍未支付周红梅等经营户的营业款等。后祖源华盛公司收回了租赁与唐一玄的所有商铺。同时查明，吃呗餐饮公司系唐一玄个人独资开办企业。经营户统一进入的收款账户唐一玄的银行账户由大量取现记录，截止2019年7月2日唐一玄的银行账户余额为4235.42元。庭审中，吃呗餐饮公司提出欠周红梅2019年6月的营业款为8867.96元（总金额9167.96元-7月电费300元），并非10451.32元，周红梅对吃呗餐饮公司提出欠营业款金额8867.96元无异议，并予以认可。一审法院认为，周红梅与吃呗餐饮公司签订的《吃呗美食中心联营合同》、系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行权利义务。周红梅将定位费、保证金交与吃呗餐饮公司，并按合同约定进行经营，吃呗餐饮公司应按约定时间支付周红梅营业款，其逾期不支付已构成根本违约，周红梅要求解除双方签订的《吃呗美食中心联营合同》，因2019年9月3日庭审中吃呗餐饮公司表示同意解除《吃呗美食中心联营合同》，故一审法院确认双方签订的《吃呗美食中心联营合同》于2019年9月3日予以解除。合同解除后，周红梅要求吃呗餐饮公司支付所欠营业款10451.32元，因吃呗餐饮公司提出仅欠周红梅营业款8867.96元，周红梅亦予以认可，故一审法院主张由吃呗餐饮公司支付周红梅营业款8867.96元，对周红梅主张超过部分营业款不予支持。周红梅要求吃呗餐饮公司退还定位费3万元、保证金5万元，虽然周红梅与吃呗餐饮公司签订的合同约定结账时间为每月10-15日，但双方未签订补充协议，而吃呗餐饮公司与部分商户签订的补充协议又约定结账时间为每月10-12日，且吃呗餐饮公司未按约在7月12日前支付部分商户2019年6月营业款已构成违约，且周红梅等商户还发现唐一玄银行账户余额极少，造成周红梅等商户怀疑吃呗餐饮公司经营恶化、丧失履约能力、有抽逃资金、转移财产、逃避债务等嫌疑，加之7月13日吃呗餐饮公司与商户发生纠纷，造成2019年7月14日部分商户停止经营，美食城的经营秩序混乱，致使周红梅等经营户亦无法正常经营而被迫跟随停业，同时吃呗餐饮公司亦没有在约定期限届满2019年7月15日支付周红梅等商户营业款。周红梅于2019年7月14日停业中止履行合同行为不能认定为违约行为，应认定为周红梅对吃呗餐饮公司履行不安抗辩权的行为，二辩称周红梅擅自停业系违约行为的理由不能成立，一审法院不予采纳。因合同约定开业半年后开始对经营者进行营业考核，2019年7月吃呗餐饮公司即违约，导致双方2019年9月解除联营合同，故吃呗餐饮公司应返还周红梅定位费3万元、保证金5万元，一审法院对周红梅此项诉讼请求予以支持。吃呗餐饮公司辩称周红梅违约，不应退还定位费、保证金的理由不能成立，一审法院不予采纳。因吃呗餐饮公司系唐一玄出资开办独资企业，依法法律规定，唐一玄应对吃呗餐饮公司的债务承担连带偿还责任。周红梅要求唐一玄承担连带清偿责任的意见符合法律规定，一审法院予以支持。判决：一、周红梅与重庆吃呗餐饮管理有限公司2018年11月27日签订的《吃呗美食中心联营合同》于2019年9月3日予以解除；二、由重庆吃呗餐饮管理有限公司于本判决生效五日内支付周红梅2019年6月的营业款8867.96元；三、由重庆吃呗餐饮管理有限公司于本判决生效五日内退还周红梅定位费30000元、保证金50000元；四、由唐一玄对重庆吃呗餐饮管理有限公司所欠周红梅上述第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回周红梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1030元，由重庆吃呗餐饮管理有限公司、唐一玄共同负担1010元，周红梅负担20元。二审中，吃呗餐饮公司、唐一玄向本院提交了关于解除案涉联营合同通知函、EMS快递单及签收回执、微信通知经营户延迟支付营业款、庞敏光大银行账户交易明细、重庆市永川区人民法院传票、唐一玄工商银行账户交易明细、股东合作协议书，以此欲证明因周红梅等违约，吃呗餐饮公司已经向周红梅行使合同解除权并已通知到周红梅；吃呗餐饮公司并未将营业款转出；向祖源华盛公司提起诉讼确认解除合同无效；吃呗餐饮公司并非一人有限公司而是三位股东参与经营。周红梅质证认为，除了认可两份银行交易明细的真实性外，对其他证据的真实性不予认可；认为所有证据不能达到吃呗餐饮公司、唐一玄的证明目的；此外，认为银行转账记录恰能证明吃呗餐饮公司存在大量取现和转移资金。祖源华盛公司质证认为，对重庆市永川区人民法院传票真实性认可，但无法达到吃呗餐饮公司、唐一玄的证明目的；其他证据不是新证据。本院经审查认为，上述证据并不能证明吃呗餐饮公司、唐一玄主张的事实，与本案的基本事实无关，本院不予采信。本院另查明，重庆市永川区商务委员会先后于2019年8月2日和2019年8月9日制作了两份《永川区信访突出问题督办办理情况反馈表》，记载了因案涉吃呗美食中心涉稳问题成立了信访工作专班，以及办理情况、存在问题。2019年8月9日，三方仍未实质解决问题。吃呗餐饮公司系自然人独资的有限责任公司（一人有限责任公司），法定代表人和自然人股东均为唐一玄。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉联营合同系双方签署确认，且不违反法律规定，故合法有效。本案当事人对关于营业款事项的判决并无异议，本院对此予以确认。二审中，本案争议焦点为：案涉联营合同解除问题；吃呗餐饮公司诉祖源华盛公司撤销合同解除通知纠纷一案是否影响本案的审理；吃呗餐饮公司和唐一玄是否对周红梅负有退还定位费和保证金的责任。一、关于案涉联营合同解除问题周红梅于2019年8月2日起诉解除案涉联营合同，一审法院于2019年8月7日向吃呗餐饮公司和唐一玄送达了起诉状副本；在一审法院于2019年9月3日开庭审理中，吃呗餐饮公司在答辩时明确表示同意解除合同。首先，在联营合同中，没有对周红梅是否享有合同解除权进行约定；但约定吃呗餐饮公司在周红梅存在违约行为时享有合同解除权。也即，周红梅可以行使法定解除权；吃呗餐饮公司则可以行使约定解除权和法定解除权；而双方也可以协议解除合同。其次，吃呗餐饮公司曾违约拖欠周红梅等所有经营户的经营款；在2019年7月吃呗餐饮公司存在将周红梅等众多经营户的经营款转用他处并再次拖欠所有经营户的经营款；在当地多个政府部门介入尤其是在当地商委组织协调下，仍然没有及时支付周红梅等众多经营户的经营款和祖源华盛公司的租赁费,也未积极寻求切实可行的替代方案；吃呗餐饮公司账户余额远不足以清偿已经到期的债务；如此等等。上述事实均表明，吃呗餐饮公司明显没有积极履行案涉联营合同的给付义务，且已丧失了继续按约支付周红梅等众多经营户经营款的能力。事实上，针对案涉联营合同，吃呗餐饮公司主要义务就是按月按约向周红梅支付经营款；而周红梅的主要权利就是按月按约获得营业款。既然吃呗餐饮公司不能按月按约支付营业款，周红梅的主要合同目的也就无从实现。故，周红梅起诉解除案涉联营合同，具有法律依据，本院予以确认。再次，尽管吃呗餐饮公司可以行使违约解除权或与周红梅协议解除合同，但是其行使解除权的前提是其享有合同解除权，并依法依约行使。根据吃呗餐饮公司在二审中提交的证据显示，其曾于2019年8月8日向周红梅发送合同解除函（落款时间为2019年8月5日），送达地址系周红梅的案涉经营摊位地址，2019年8月9日被他人签收。对此问题，一是吃呗餐饮公司在案涉联营合同被解除后才向周红梅主张，其合同解除权已经丧失；二是吃呗餐饮公司向周红梅的案涉经营地邮寄且显示被他人签收，因吃呗餐饮公司明知周红梅已暂时未在该地址进行经营而仍以该地址作为送达地址，并未尽到善意、审慎注意义务，故其还需要证明该合同解除函确实已被周红梅签收，否则该送达并不发生法律效力。同样，2019年9月3日一审庭审中吃呗餐饮公司同意解除合同，因合同解除权已消灭，故其同意并不发生协议解除的法律后果。综合而言，本案的联营合同已经于2019年8月7日被解除。但因本案中的联营合同具体解除时间对双方权利义务和裁判结果没有实质性影响，故对原审判决第一项予以瑕疵维持。二、关于吃呗餐饮公司诉祖源华盛公司撤销合同解除通知纠纷一案是否影响本案的审理问题本案中，吃呗餐饮公司对周红梅所负的主要合同义务即为：按照约定按月向周红梅支付经营款。这也是周红梅的主要合同目的。但是吃呗餐饮公司却丧失了其履行该主要义务的能力致使周红梅的合同目的不能实现。故，周红梅起诉解除案涉联营合同，与祖源华盛公司解除其与吃呗餐饮公司之间的租赁合同，虽有牵连，但并没有直接的关联性，祖源华盛公司解除相应的租赁合同是否合法并不影响本案的审理。因此，吃呗餐饮公司诉祖源华盛公司撤销合同解除通知纠纷一案不能作为影响本案继续审理的理由。三、关于合同解除后吃呗餐饮公司和唐一玄是否对周红梅负有退还定位费和保证金的责任由于吃呗餐饮公司的违约导致合同被解除，周红梅并不存在违约行为，故按照合同约定，吃呗餐饮公司应当退还定位费3万元、保证金5万元。因吃呗餐饮公司系唐一玄一人有限责任公司，因唐一玄不能证明公司财产独立于股东自己的财产，故，依照《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，唐一玄应对吃呗餐饮公司的债务承担连带偿还责任。虽然唐一玄、吃呗餐饮公司称其实际上是多个股东经营吃呗餐饮公司，唐一玄并非吃呗餐饮公司的一人股东，但其举示证据仅反映的是唐一玄与他人的关系，不能作为免除唐一玄对周红梅承担责任的理由。一审法院认定吃呗餐饮公司系个人独资企业并适用相应的法律规定，存在错误，本院依法予以纠正。综上所述，吃呗餐饮公司、唐一玄的上诉请求不成立，应予驳回；一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国公司法》第五十八条第二款、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费2060元，由上诉人重庆吃呗餐饮管理有限公司、唐一玄负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 淳审 判 员  杨 瑾审 判 员  柳光洪二〇二〇年四月二十九日法官助理  熊学敏书 记 员  彭夕弋