山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6186号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陆军威，男，1976年10月21日出生，汉族，住潍坊高新区。 委托诉讼代理人：王学军，山东衡源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江八达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。 法定代表人：周雪峰，董事长。 委托诉讼代理人：张吉全，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱海静，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 上诉人陆军威因与被上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称浙江八达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安丘市人民法院（2019）鲁0784民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆军威上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人要求被上诉人支付工程款的诉讼请求，即符合法律规定，也符合合同约定，应当予以支持。上诉人既没有建设工程的施工资质，也不是被上诉人的职工，一审判决已经认定上诉人是涉案工程的实际施工人，上诉人依法要求被上诉人支付工程价款的要求合情合理合法，应当予以支持。二、一审判决认定双方之间系借用施工资质的挂靠关系，没有任何事实和法律依据。2012年4月5日，被上诉人与建设单位晟鑫公司签订关于1号、2号冷库的《建设工程补充协议》，一个月后的2012年5月5日，被上诉人即与上诉人签订的名为《施工项目经济责任制合同》，实为《建设工程转包合同》，是双方转包涉案工程的合同基础，本身就足可证明双方是建设工程转包关系，而非挂靠关系。 被上诉人浙江八达公司未提交书面答辩意见。 陆军威向一审法院起诉请求：1、依法判令浙江八达公司支付工程款18976306.36元；2、浙江八达公司自2012年11月6日起至实际付款日承担每日千分之三的违约金。审理过程中，陆军威增加诉讼请求，要求判令浙江八达公司支付工程款22680110.60元。 浙江八达公司向一审法院提出反诉请求：1、陆军威向浙江八达公司支付（2014）泰商初字第159号民事判决书执行款15881592.82元；2、陆军威支付（2015）安民一初字第3974号案件菏泽大禹新型防水材料科技有限公司诉请的标的额1392912元及违约金（具体数额以实际生效判决为准）；3、陆军威支付垫付木工工资、外架租赁费等费用，合计177.086万元；4、陆军威支付工程项目管理费46.118万元；5、反诉费用由陆军威承担。 一审法院认定事实：2011年5月12日，陆军威出具项目经济责任人承诺书一份，约定陆军威愿意担任浙江八达公司的项目经济责任人，遵守各项法律法规及公司的各项管理制度，按照公司《施工项目经济责任制合同》履行全部义务；承担并以个人财产担保清偿由履行工程经济合同中引起的与材料设备供应商、分包商、劳务费用等有关的所有对外债权债务；不以“实际施工人”的名义或通过他人的名义或其他任何理由要求公司支付或结算任何款项，也不得由此向公司主张权利或起诉公司。 2012年4月5日，浙江八达公司与晟鑫公司签订冷库工程补充协议一份，约定浙江八达公司（乙方）承建晟鑫公司（甲方）的冷库工程，工程地点为安丘市金冢子镇，工程规模为框架剪力墙结构总面积约80000平方米（最终按施工设计图为准），工程总造价暂计1.5亿（以最终结算造价为准），工程总工期为360日历天。同时约定工程的承包范围为施工图范围内所有土建、装饰、安装和消防等（电梯、设备安装工程除外），承包形式为包工包料。若甲方未按照合同约定支付工程款，每拖延一天按未付金额的千分之三每天作为违约金，由甲方赔付乙方。付款时间为地上一层完成付已经完成工程量的75%；以后每月按实际工程量的75%支付工程款。工程竣工验收合格后10天内付至实际完成工程量总价款的90%。工程竣工验收后，乙方提供完整的竣工结算书，建设单位在三个月内审结结算完毕；审计计算完毕之日起一个月内支付至计算实际工程总造价的95%，留结算总价的5%作为保修金，保修期为两年，保修期满后七日内付清。合同签订后乙方向甲方缴纳履约保证金100万元，自人员和设备进场且全面开工后7日内返还，若甲方原因造成工程延期开工，合同继续有效。2012年5月5日，陆军威（乙方）与浙江八达公司（甲方）签订施工项目经济责任制合同一份，约定乙方为甲方承包的晟鑫公司冷库工程的承包责任人，负责主持工程的具体工作，并承担风险责任；以工程项目暂定的合同造价15000万元为基数，应上缴甲方管理费2.2%，并预提保证金0.8%。保证金按合同履行情况、承包指标考核情况决定是否退还。如竣工结算时合同造价调整，则管理费也作相应调整，各种税费由陆军威代收代缴；工程款的拨付按工程合同有关条款执行。建设单位支付的工程款必须按甲方《资金网上管理办法》进入甲方账户。甲方在预扣管理费和税费后，根据乙方《项目资金计划申请表》支付给项目部。严禁直接向建设单位领取现金、支票或向外单位开具通用收款发票等途径漏交或迟交上交款；若施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后工程款不能结清，由乙方负责催讨，甲方协助；乙方收入为工程竣工结算价扣除项目施工成本、上交管理费、各项税费，并增减各项奖罚款等所余。乙方的收入须在付清项目所有成本后，经甲方审批后发放；甲方协助配备项目必需的机械设备和技术管理人员。甲方有权对工程质量、进度、安全、成本等进行控制和监督。甲方统一管理银行账户，并做到项目专款专用，由乙方根据需要和项目进度款的收取情况，向甲方领取现金或支票；乙方承担甲方与建设单位签订承包合同中应由甲方承担的一切义务和责任，包括因建设单位特别需要由甲方出面会同乙方所作的一切承诺（特别商定的除外）。与本项目有关的应付款和债务均由乙方负责支付和承担。如发生纠纷必需由甲方出面解决，其债务及甲方为此所实际花费的支出均由乙方承担。合同签订后，陆军威实际施工。2012年12月20日，晟鑫公司向浙江八达公司支付工程款200万元。浙江八达公司扣除管理费8万元，剩余192万元支付陆军威部分工程款及替陆军威支付租赁费等费用。 浙江八达公司作为申请人向法院申请宣告晟鑫公司破产清算。2013年12月20日，法院作出（2014）安破字第1号民事裁定，裁定受理浙江八达公司的破产清算申请。2016年3月7日，浙江八达公司向法院申请对晟鑫公司1#、2#冷库的建设工程款享有优先受偿权。2016年9月28日，法院作出（2016）鲁0784民初1163号民事判决，判决浙江八达公司对晟鑫公司所欠工程款19705053.15元就晟鑫公司的1号、2号冷库折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。该判决载明2012年11月1、2号冷库工程停工。现该破产债权尚未实现。 2014年，泰安市兴昌物资有限公司起诉浙江八达公司，要求浙江八达公司支付钢材款、违约金和律师代理费等费用。山东省泰安市中级人民法院作出（2014）泰商初字第159号民事判决书，判决：一、浙江八达建设集团有限公司于判决生效后十日内偿还泰安市兴昌物资有限公司货款11401526.81元及利息1207809.5元（其余利息以11401526.81元为本金自2013年8月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同档贷款利率两倍计算）；二、浙江八达建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付泰安市兴昌物资有限公司律师代理费32.5万元。案件受理费148748元，诉讼保全费5000元，共计153748元，由浙江八达建设集团有限公司负担106818元。后泰安市兴昌物资有限公司申请强制执行，2015年8月5日，泰安市中级人民法院从浙江八达公司账户扣划15881592.82元。 2014年12月20日，陆军威出具承诺书一份，内容为“兹因鲁东大区（大区公司、办事处）山东晟鑫冷链物流股份有限公司冷库项目因纠纷导致诉讼，（案号：（2014）泰商初字第159号）致使公司账户于2014年9月1日被冻结人民币壹仟肆佰伍拾万元正，本人负直接责任，现承诺：本人将积极配合公司进行诉讼，并筹集相应资金解决纠纷或直接打入公司账户，保证公司经营不受影响。在冻结期间内，愿按总额月36‰支付浙江八达建设集团有限公司信誉赔偿金。承诺人：陆军威（签字）2014年12月20日” 2015年12月16日，菏泽大禹新型防水材料科技有限公司诉至法院，要求浙江八达公司支付工程款1392912元及违约金。一审法院对该案作出（2015）安民一初字第3974号民事判决，该判决现已生效。在法院执行中，浙江八达公司支付工程款200000元，并支付执行费2900元。 审理过程中，陆军威要求对晟鑫公司1#、2#冷库已完成工程的工程造价进行鉴定。经法院委托，山东金诺工程咨询有限公司作出山金鉴报字【2017】117号鉴定报告，鉴定结果为：根据现有送鉴资料，陆军威施工的山东晟鑫冷链物流股份有限公司1#、2#冷库已完成工程的工程造价为36001637.41元。陆军威为此支出鉴定费用337000元。陆军威据此鉴定结果变更诉讼请求总额为22680110.60元，增加诉讼请求3703804.24元。 另查明，陆军威与浙江八达公司没有建立劳动关系，非浙江八达公司公司职工。法院在审理中依法组织双方进行了调解，但双方意见差距太大，未能达成调解协议。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、陆军威、浙江八达公司之间系借用资质的挂靠关系还是转包关系；二、浙江八达公司应否对陆军威承担工程款付款责任及浙江八达公司的反诉请求应否支持。 对于争议焦点一，陆军威与浙江八达公司之间系挂靠关系非转包关系，理由如下：1、陆军威不具备建设工程施工资质，其在浙江八达公司与晟鑫公司签订冷库工程补充协议及与浙江八达公司签订《施工项目经济责任制合同》之前向浙江八达公司出具《项目经济责任人承诺书》，该承诺书反映出陆军威为了借用浙江八达公司资质承揽涉案工程而先向浙江八达公司做出承诺的事实；2、陆军威与浙江八达公司没有建立劳动关系，非浙江八达公司公司职工，其在取得涉案工程的实际施工权后，以浙江八达建设集团有限公司潍坊办事处的名义对外购买工程材料、租赁工程机械设备等，而非以陆军威自已名义对外发生业务，合同签订人与履行人的名实不符；3、陆军威履行的合同范围为浙江八达公司承包的山东晟鑫冷链物流股份有限公司冷库工程全部合同内容，陆军威独立组织工程施工，浙江八达公司未对陆军威提供资金、技术、设备等方面的支持，陆军威是实体义务的履行者和权利的最终享有者，也是盈亏的最终承受者；4、浙江八达公司向陆军威收取的是按比例计取的管理费，付款关系是陆军威向浙江八达公司支付，双方未约定由浙江八达公司向陆军威支付工程款。综上，本案陆军威与浙江八达公司之间的关系符合借用资质挂靠承揽工程施工的特征，系挂靠关系。 对于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，陆军威借用浙江八达公司的资质施工，双方签订的《施工项目经济责任制合同》为无效合同。陆军威系涉案建设工程的实际施工人。虽然上述合同无效，但该合同对工程款的支付原则和支付方式作出了明确约定，系双方真实意思表示，对双方仍有约束力，在结算时应参照适用。根据上述合同，工程款的支付是以浙江八达公司与晟鑫公司签订的《建筑工程补充协议》约定的工程款支付原则和支付方式执行的，即只有晟鑫公司向浙江八达公司支付了涉案工程款，浙江八达公司在收取工程款的范围内对陆军威承担付款责任。根据协议约定，若施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后工程款不能结清，由乙方即陆军威负责催讨，甲方即浙江八达公司协助，浙江八达公司承担的仅是协助义务。另，对于合同约定外被挂靠人是否有义务向挂靠人承担工程款付款责任目前尚无明确法律规定。本案因建设单位晟鑫公司仅支付浙江八达公司工程款200万元，浙江八达公司扣除管理费后，已将其余工程款支付陆军威或替陆军威支付租赁费等，后因晟鑫公司的原因致涉案工程停工，且无力支付剩余工程款，故陆军威要求浙江八达公司支付工程款无事实和法律依据。 浙江八达公司虽对建设单位晟鑫公司申请了破产清算，且已对晟鑫公司1#、2#冷库的建设工程款享有优先受偿权，但浙江八达公司申请优先受偿权并未对陆军威的权利主张形成妨碍，相反，避免了因怠于行使权利而致陆军威的合法利益受到损害的后果，陆军威不能以此作为要求浙江八达公司承担付款责任的依据。同时浙江八达公司对晟鑫公司享有优先受偿权的工程款数额为19705053.15元，明显低于陆军威向浙江八达公司主张的工程款22680110.60元，且该破产债权尚未实现，浙江八达公司向陆军威支付工程款的条件并未成就。故对于陆军威要求浙江八达公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。但陆军威的权利并未被剥夺，也并非无法救济。陆军威可待浙江八达公司的破产债权实现后，在债权实现范围内另行诉讼向浙江八达公司主张权利。 因浙江八达公司的反诉请求是基于本诉提起，反诉目的是抵消或吞并本诉的请求，因陆军威的本诉被驳回，故浙江八达公司的反诉请求应一并予以驳回，浙江八达公司亦可另行提起诉讼。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十三条、第二百四十八条之规定，判决：一、驳回陆军威本案中的诉讼请求；二、驳回浙江八达建设集团有限公司本案中的反诉请求。案件受理费135658元，保全费5000元，共计140658元，由陆军威负担；反诉费69420元，由浙江八达建设集团有限公司负担；鉴定费337000元，由陆军威负担。 二审中，当事人没有提交新证据，经二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，一是陆军威与浙江八达公司之间系借用资质的挂靠关系还是转包关系；二是浙江八达公司应否对陆军威承担工程款付款责任。 关于陆军威与浙江八达公司之间的关系问题，首先，陆军威不具备建设工程施工资质，在浙江八达公司与晟鑫公司签订冷库工程补充协议及陆军威与浙江八达公司签订《施工项目经济责任制合同》之前，陆军威向浙江八达公司出具了《项目经济责任人承诺书》，承诺书中反映出其为了借用浙江八达公司资质承揽涉案工程而先向浙江八达公司做出承诺的事实；其次，陆军威与浙江八达公司没有建立劳动关系，非浙江八达公司公司职工，其在取得涉案工程的实际施工权后，以浙江八达建设集团有限公司潍坊办事处的名义对外购买工程材料、租赁工程机械设备等，而非以陆军威自已名义对外发生业务，合同签订人与履行人的名实不符；再次，陆军威履行的合同范围为浙江八达公司承包的山东晟鑫冷链物流股份有限公司冷库工程全部合同内容，陆军威独立组织工程施工，浙江八达公司未对陆军威提供资金、技术、设备等方面的支持，陆军威是实体义务的履行者和权利的最终享有者，也是盈亏的最终承受者；最后，浙江八达公司向陆军威收取的是按比例计取的管理费，付款关系是陆军威向浙江八达公司支付，双方未约定由浙江八达公司向陆军威支付工程款。综上，本案陆军威与浙江八达公司之间的关系符合借用资质挂靠承揽工程施工的特征，系挂靠关系。上诉人主张双方系转包关系，与查明的事实不符，该主张本院不予采信。 关于付款责任问题，根据法律规定，陆军威借用浙江八达公司的资质施工，双方签订的《施工项目经济责任制合同》为无效合同。但陆军威系涉案建设工程的实际施工人，虽然合同无效，但该合同对工程款的支付原则和支付方式作出了明确约定，系双方真实意思表示，对双方仍有约束力，在结算时应参照适用。根据上述合同，工程款的支付是以浙江八达公司与晟鑫公司签订的《建筑工程补充协议》约定的工程款支付原则和支付方式执行的，即只有晟鑫公司向浙江八达公司支付了涉案工程款，浙江八达公司在收取工程款的范围内对陆军威承担付款责任。根据协议约定，若施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后工程款不能结清，由乙方即陆军威负责催讨，甲方即浙江八达公司协助，浙江八达公司承担的仅是协助义务。因晟鑫公司的原因致涉案工程停工，晟鑫公司不再支付剩余工程款，故陆军威主张浙江八达公司支付工程款无事实和法律依据。虽浙江八达公司对晟鑫公司申请了破产清算，但该破产债权尚未实现，浙江八达公司向陆军威支付工程款的条件未成就，陆军威可待条件成就时另行主张。 综上所述，陆军威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费135658元，由上诉人陆军威负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇二〇年四月十日 书记员  褚诗舒