重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终765号上诉人（原审原告）：熊中强，男，1966年4月8日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：梁雨，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市綦江区南州劳务有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道九龙大道11号，统一社会信用代码915002226664231496。法定代表人：代波，副总经理。委托诉讼代理人：陈朝东，该公司董事。委托诉讼代理人：陈瑜，重庆言实律师事务所律师。原审被告：国家税务总局重庆市綦江区税务局，住所地重庆市綦江区东部新城滨河大道梦里水乡七号楼，统一社会信用代码11500222MB1547227G。法定代表人：伍清廉，局长。委托诉讼代理人：傅建波，重庆言实律师事务所律师。上诉人熊中强与被上诉人重庆市綦江区南州劳务有限公司（以下简称“南州劳务公司”）、原审被告国家税务总局重庆市綦江区税务局（以下简称“綦江税务局”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初7878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。熊中强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人赔偿金55046元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的被上诉人经营范围的事实缺乏证据证明，与国家工商登记信息不符，被上诉人的经营范围应以国家工商登记信息为准。根据国家工商登记信息，被上诉人的经营范围是“人力资源供求信息的收集、整理、储存、发布和咨询；应聘人员推荐；职业指导与咨询；人力资源招聘会；人力资源信息网络及媒体服务；人力资源培训；人力资源评测；企业人力资源研发咨询与规划设计；高级人才寻访；法律、法规规定的其他人力资源服务项目。劳务派遣。”，而一审法院认定被上诉人“经营范围主要是根据綦江区机关事业单位、国有企业的用工需求，进行定向劳务派遣。”被上诉人对于一审法院认定的该事实并未提供任何证据予以证明。一审法院仅凭被上诉人的一面之词便对被上诉人的经营范围进行了狭义的主观推断，缺乏证据支撑。二、本案并不符合《劳动合同法》第四十条第三项之情形，一审判决确认被上诉人依此规定解除与上诉人之间的劳动合同关系合法，明显错误。1.被上诉人未出现“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”之情形，其不能依据《劳动合同法》第四十条第三项之规定与上诉人解除劳动合同关系。綦江税务局于2019年3月进行公务用车制度改革，决定将公务用车服务体制由劳务派遣驾驶员变更为实行驾驶服务外包，该情形对于綦江税务局的确属于客观情况发生重大变化，但对于被上诉人而言，作为专业的劳务派遣单位，再结合其经营范围，綦江税务局并不是其唯一的劳务派遣用工单位，在其近140家劳务派遣用工单位中，仅仅綦江税务局出现上述情形，并不足以认定被上诉人的客观情况也发生了重大变化，且致使劳动合同已经无法履行。从被上诉人举示的《关于重庆市綦江区南州劳务有限公司未成立工会的情况说明》可知，被上诉人派遣员工达1000余人，劳务派遣用工单位近140家，说明被上诉人具有较大的经营规模，完全有条件和能力对上诉人进行重新派遣。2.即使被上诉人存在“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”之情形，其也未与上诉人协商变更劳动合同内容，而是直接解除了与上诉人的劳动合同关系，也属于违反解除。一审判决认为上诉人“自2006年起一直从事的都是驾驶员工作，双方事实上也无法协商变更劳动合同内容”，但根据《劳务派遣暂行规定》第三条的规定，劳务派遣岗位具有临时性、辅助性或者替代性的特征，即劳务派遣岗位并不会要求很高的技术性或专业性。且根据被上诉人发布的招聘简章来看，被上诉人进行劳务派遣招聘的岗位也包括仓库装卸搬运工、采样搬运工、炭块转运装卸工、铸造生产劳务工、住宿服务人员等不具有技术性或专业性要求的岗位，上诉人在身体素质上完全可以胜任。即使被上诉人出现“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”之情形，也应与上诉人协商变更劳动合同内容，只有在双方就变更劳动合同内容未能达成协商的情况下，被上诉人才能与上诉人解除劳动合同关系。而在本案中，被上诉人具有为上诉人另行提供岗位的条件，即具有协商变更劳动合同的可能性，但被上诉人未经协商直接与上诉人解除劳动合同关系，明显违法。三、即使被上诉人与上诉人解除劳动合同关系符合《劳动合同法》第四十条第三项之规定，被上诉人也应事先将解除理由通知工会。根据《中华人民共和国工会法》第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会。”虽然被上诉人在一审中举示了《关于重庆市綦江区南州劳务有限公司未成立工会的情况说明》，但只是对被上诉人未成立工会的理由进行了解释，并不能证明重庆市綦江区总工会同意被上诉人不成立工会。且在前述《说明》中，被上诉人称“征求用工单位和派遣员工意见”，但并未提交任何证据予以证明。成立工会本是为了更好地维护劳动者的权益，被上诉人决定不成立工会，将影响劳动者的合法权益，应当征求劳动者的意见。由此可知，被上诉人对未成立工会存在过错。再根据《劳动合同法》第四十三条的规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”由于被上诉人未成立工会存在过错，其也应当承担无法将解除上诉人的理由通知工会的后果，即其解除与上诉人的劳动合同关系构成违法解除。四、在綦江税务局以客观情况发生重大变化为由将上诉人退回被上诉人处后，被上诉人应当进行重新派遣，只有当重新派遣维持或提高劳动合同约定条件，上诉人不同意或上诉人自行提出解除劳动合同时，被上诉人才可解除劳动合同。根据《劳务派遣暂行规定》第十五条规定：“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。”在本案中，当綦江税务局以客观情况发生重大变化为由将上诉人退回被上诉人处，被上诉人在具有重新派遣条件的情况下，未对上诉人进行重新派遣，而是直接解除与上诉人之间的劳动合同，明显属于违法解除，应当支付赔偿金。而一审判决却认为“《劳动合同法》第八十七条明确规定用人单位违法解除劳动合同是指违反《劳动合同法》的相关规定，而非是《劳务派遣暂行规定》的相关规定。”该观点狭隘地理解法条，对法律作出了错误的解释。根据《劳务派遣暂行规定》第二十一条：“劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。”可知，违反《劳务派遣暂行规定》解除劳动合同的也属于违法解除，应当支付赔偿金。九民会议纪要指出，民商事审判工作应统一裁判思路，同案同判。重庆市内各级人民法院在裁判用人单位违法解除劳动合同时均引用《劳务派遣暂行规定》，一审法院认为不适用《劳务派遣暂行规定》是错误的。综上所述，上诉人认为一审判决事实认定错误，部分事实缺乏证据证明，请求二审法院依法改判。南州劳务公司答辩称，首先，一审法院认定的经营范围是准确的，经营执照载明的业务范围仅是南州劳务公司可经营的业务，并不表明南州劳务公司从事了所有的业务经营。其次，南州劳务公司是定向派遣，本案完全符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”这一情形。再次，解除劳动合同非需要工会同意，劳动合同法规定的是通知工会。最后，劳动合同法位阶高于劳务派遣暂行规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。熊中强向一审法院提出诉讼请求：1、判决南州劳务公司支付熊中强赔偿金55046元；2、本案诉讼费由南州劳务公司承担。一审法院认定事实：2007年9月21日，南州劳务公司登记成立，其系重庆市綦江区人力资源和社会保障局出资设立的有限责任公司，经营范围主要是根据綦江区机关事业单位、国有企业的用工需求，进行定向劳务派遣。2008年1月1日起，熊中强和南州劳务公司建立劳动关系，南州劳务公司派遣熊中强至原綦江县地方税务局担任驾驶员。2019年1月1日，南州劳务公司与綦江税务局签订《劳务派遣协议书》，约定合同期限为2019年1月1日至2020年12月31日；綦江税务局根据工作需要向南州劳务公司提供《用工需求信息表》，并设定用工条件，南州劳务公司根据綦江税务局的要求派遣符合用工条件的员工，并以书面形式告知綦江税务局；劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行或因綦江税务局工作调整不再需要设置派遣员工所从事岗位的，綦江税务局可以将派遣员工退回南州劳务公司，但应提前三十日以书面形式通知南州劳务公司和派遣员工本人或额外计算派遣员工一个月工资，以及经济补偿等费用后将派遣员工退回南州劳务公司。同日，熊中强和南州劳务公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2019年1月1日至2020年12月31日，南州劳务公司派遣熊中强至綦江税务局担任驾驶员；熊中强因故被綦江税务局退回的，如熊中强符合重新派遣条件，熊中强应同意由南州劳务公司根据实际情况另行派遣；当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经协商不能就变更劳动合同达成协议的，南州劳务公司提前三十日以书面形式通知熊中强或额外支付熊中强一个月工资后，可以解除劳动合同。2019年3月26日，綦江税务局根据《重庆市公务用车制度改革工作方案》关于取消一般公务用车的规定，制定了《国家税务局重庆市綦江区税务局公务用车服务体制改革工作方案》，决定将公务用车服务体制由劳务派遣驾驶员变更为实行驾驶服务外包，在服务外包公司确定后，书面通知劳务派遣公司，终止劳务派遣合同，将劳务派遣驾驶员退回劳务派遣公司。2019年4月16日，綦江税务局书面通知南州劳务公司，其根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，决定将熊中强退回南州劳务公司，綦江税务局应支付的经济补偿金为55046元，另多支付一个月工资3238元。同日，南州劳务公司制作《终止（解除）劳动合同通知书》，载明“南州劳务公司与熊中强于2006年1月1日订立了2006年1月1日起至2020年12月31日止的固定期限劳动合同，熊中强被派遣到綦江税务局工作，现根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，解除劳动合同。南州劳务公司支付熊中强经济补偿金55046元，另外多支付一个月工资3238元”，熊中强于2019年4月30日在该通知书上签名捺印后领取了该通知书。2019年4月23日，南州劳务公司组织熊中强在内的派遣驾驶员召开解除劳动合同协调会，但熊中强和南州劳务公司未能就协商解除劳动合同达成一致意见。2019年4月25日，南州劳务公司通过邮政快递向熊中强送达《解除劳动合同通知书》，载明“熊中强同志：你与我司签订的劳动合同，派遣到国家税务总局重庆市綦江区税务局工作，合同期限为2006年1月1日至2020年12月31日，由于綦江区税务局根据《劳动合同法》第四十条第三项于2019年4月16日将你退回我司，我司已于2019年4月16日通知你，将根据《劳动合同法》第四十条第三项与你解除劳动合同，请你在2019年4月30日前来公司办理解除劳动合同、失业保险转移等相关手续，逾期未来办理视为已与我司解除劳动合同，并同意支付你经济补偿金48570元，另额外支付你一个月工资3238元”。2019年5月27日，綦江税务局通过银行转款方式向南州劳务公司支付了熊中强的经济补偿金55046元和额外一个月工资3238元。2019年6月13日，熊中强向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求南州劳务公司支付赔偿金55046元，同年8月9日，该委裁决驳回熊中强全部仲裁请求。熊中强对仲裁委裁决不服，遂诉至一审法院，请求判若所请。另查明，熊中强与原綦江县劳务开发服务中心分别于2006年12月16日和2007年1月1日两次签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限分别为2006年1月1日至2006年12月31日和2007年1月1日至2007年12月31日，原綦江县劳务开发服务中心派遣熊中强至原綦江县地方税务局担任驾驶员。再查明，2018年7月5日，原重庆市綦江区国家税务局和原重庆市綦江区地方税务局合并为綦江税务局。又查明，南州劳务公司因与其建立劳务派遣关系的用工单位过多，劳务派遣人员零星分散，而实际在公司工作的员工仅有7人，在经重庆市綦江区总工会同意后，至今暂时未建立工会。审理中，熊中强明确表示只要求南州劳务公司支付赔偿金55046元，不要求綦江税务局承担支付责任。熊中强和南州劳务公司一致确认熊中强解除劳动合同前12个月的月平均工资为3238元。熊中强陈述，南州劳务公司已向其支付了经济补偿金55046元。另，綦江税务局陈述“2006年1月1日至2019年4月16日期间，熊中强一直在綦江税务局担任驾驶员”。又，熊中强拟证明南州劳务公司于2019年4月16日电话通知其解除劳动合同，举示了南州劳务公司工作人员与其的通话记录，并申请证人周帮强、白家亮出庭作证，证人周帮强作证称“我与熊中强以前是同事，都是被南州劳务公司派遣到綦江税务局开车。2019年4月16日，南州劳务公司一个姓代的工作人员给我打电话，告知我綦江税务局没有驾驶员岗位了，通知我到公司解除劳动合同。当天我们在綦江税务开车的14个驾驶员都是接到电话通知的，我们当天上班的4、5个驾驶员在办公室交流这个事，所以我知道南州劳务公司给熊中强打电话通知解除劳动合同的事”；证人白家亮作证称“我与熊中强以前是同事，都是被南州劳务公司派遣到綦江税务局开车。2019年4月16日，南州劳务公司一个姓代的工作人员给我打电话，告知我綦江税务局没有驾驶员岗位了，通知我到公司解除劳动合同。南州劳务公司当天是否给熊中强打了电话，我不清楚，我当时正在休年休假”。南州劳务公司认为2019年4月16日与熊中强进行电话通话是事实，但不是通知解除劳动合同，而是通知熊中强不用去税务局上班了，并认为两位证人并非亲耳听见南州劳务公司和熊中强通话内容，加之两位证人与南州劳务公司有利害关系，对两位证人的证言不予认可；綦江税务局对通话记录无异议，认为两位证人的证言不能证明解除劳动合同的具体时间。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为：1、熊中强和南州劳务公司解除劳动合同的具体时间；2、南州劳务公司单方解除劳动合同的行为是否合法。关于熊中强和南州劳务公司解除劳动合同的具体时间的问题。熊中强主张劳动合同解除的时间为2019年4月16日，熊中强举示了其与南州劳务公司工作人员的通话记录，并申请了证人周帮强、白家亮出庭对通话内容进行证实，南州劳务公司的工作人员与熊中强于2019年4月16日进行通话是事实，但证人周帮强、白家亮系与熊中强同时被南州劳务公司解除劳动合同，两位证人与本案有利害关系，加之证人周帮强陈述的内容系听闻而来，并非其亲身感知，证人白家亮陈述其不清楚2019年4月16日南州劳务公司是否电话联系过熊中强，故两位证人的证言不能证明前述通话的内容是南州劳务公司通知熊中强解除劳动合同，对熊中强的该主张，因证据不足，一审法院不予支持。反之，结合南州劳务公司于2019年4月23日组织熊中强在内的派遣驾驶员召开解除劳动合同协调会，南州劳务公司于2019年4月25日通过邮政快递向熊中强送达《解除劳动合同通知书》通知熊中强在2019年4月30日前到公司办理解除劳动合同手续，以及熊中强于2019年4月30日在南州劳务公司制作的《终止（解除）劳动合同通知书》上签名捺印并领取该通知书等事实，足以认定熊中强和南州劳务公司解除劳动合同的时间为2019年4月30日。关于南州劳务公司单方解除劳动合同的行为是否合法的问题。南州劳务公司经营的劳务派遣业务的服务对象基本都是机关事业单位和国有企业，其根据前述用工单位的具体需求招聘员工进行劳务派遣。本案中，南州劳务公司根据綦江税务局的需求，自2008年1月1日起就派遣熊中强到綦江税务局从事驾驶员工作，綦江税务局于2019年3月进行公务用车制度改革，不再需要劳务派遣驾驶员，依法将熊中强退回了南州劳务公司，因南州劳务公司提供劳务派遣的用工单位即机关事业单位和国有企业，都是参加公务用车制度改革的相关单位，都不再需要劳务派遣驾驶员，故熊中强在被綦江税务局退回后，客观上已没有相应的工作岗位进行重新派遣，熊中强和南州劳务公司之间的劳动合同事实上已无法履行，加之熊中强自2006年起一直从事的都是驾驶员工作，双方事实上也无法协商变更劳动合同内容，故南州劳务公司在额外支付熊中强一个月工资后，解除与熊中强订立的劳动合同符合《劳动合同法》第四十条第三项之规定。同时，南州劳务公司因客观原因经重庆市綦江区总工会同意后至今尚未建立工会，事实上无法履行单方解除劳动合同应当提前告知工会的义务，对此南州劳务公司没有过错。综上，一审法院确认南州劳务公司单方解除与熊中强订立的劳动合同的行为合法。熊中强称“根据《劳务派遣暂行规定》第十五条之规定，南州劳务公司没有将熊中强进行重新派遣就解除劳动合同属于违法解除。熊中强被綦江税务局退回后，南州劳务公司应当重新派遣或者按最低工资标准发放每月报酬，南州劳务公司没有直接解除劳动合同的权利”，但《劳动合同法》第八十七条明确规定用人单位违法解除劳动合同是指违反《劳动合同法》的相关规定，而非是《劳务派遣暂行规定》的相关规定，且南州劳务公司是在客观情况发生重大变化致使双方的劳动合同无法履行，无法进行重新派遣，事实上也无法变更劳动合同内容的情况下，依法解除与熊中强订立的劳动合同，故对熊中强的该意见，一审法院不予采纳。对于熊中强要求南州劳务公司支付经济赔偿金55046元的诉讼请求，因南州劳务公司解除劳动合同的行为合法，且南州劳务公司已向熊中强足额支付了经济补偿金，故对熊中强的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回熊中强的诉讼请求。案件受理费10元，由熊中强承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方二审诉辩意见，本案争议焦点为：南州劳务公司是否应当支付熊中强违法解除劳动合同赔偿金?现分析认定如下：首先，被上诉人南州劳务公司的经营范围系根据綦江区机关事业单位、国有企业的用工需求进行定向劳务派遣。其次，上诉人熊中强自2008年1月1日起由被上诉人南州劳务公司按照原审被告綦江税务局需求而派遣熊中强到该单位从事驾驶员工作，因公务用车改革的客观原因导致綦江税务局与南州劳务公司签订的《劳务派遣协议》无法继续履行，綦江税务局即于2019年4月16日将熊中强退回劳务公司。熊中强被退回南州劳务公司后，南州劳务公司以客观情况发生重大变化不能继续履行双方的劳动合同为由于2019年4月16日作出《终止（解除）劳动合同通知书》，该通知书载明了其解除合同原因、解除劳动合同后应支付的一个月通知金3238元、经济补偿金55046元等内容。同月南州劳务公司又通过邮政快递的方式向熊中强送达《解除劳动合同通知书》，再次写明了解除劳动合同的原因，同时强调了熊中强如不能于2019年4月30日办理解除劳动合同相关事宜，视为双方解除劳动合同，应支付的经济补偿金为48570元。事后，熊中强于2019年4月30日在南州劳务公司作出的《终止（解除）劳动合同通知书》上签名捺印并领取了该通知书，南州劳务公司履行了向熊中强支付经济补偿金55046元及额外通知金3238元，以上事实足以说明上诉人熊中强与被上诉人南州劳务公司就解除劳动合同达成一致，该行为并不违反法律规定，且已实际履行。故上诉人熊中强要求被上诉人南州劳务公司支付赔偿金，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由熊中强负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年四月二十日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺