云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云01刑终281号原公诉机关昆明市寻甸回族彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢墉能，曾用名谢永能，绰号“毛辣蝈”，小名“谢小福”，男，1974年10月28日出生，汉族，小学文化，农民，住云南省寻甸县。1995年5月18日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2015年12月1日因犯非法占用农用地罪被本院判处拘役三个，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；2016年9月12日因犯寻衅滋事罪被本院撤销缓刑，数罪并罚判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，同年10月15日刑满释放。2019年4月4日因本案被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于嵩明县看守所。指定辩护人蒋再芬，云南同胜律师事务所律师。原审被告人粱蕤，曾用名粱陆珍，女，1979年4月6日出生，汉族，小学文化，农民，住云南省寻甸县。2019年4月19日因本案被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。原审被告人田炳生，男，1982年9月28日出生，汉族，小学文化，农民，住云南省寻甸县。2006年8月21日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年，2007年4月16日刑满释放。2019年4月26日因本案被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于嵩明县看守所。昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院审理寻甸回族彝族自治县人民检察院指控原审被告人谢墉能犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、伪造国家机关公文罪，粱蕤犯敲诈勒索罪，田炳生犯寻衅滋事罪一案，于2020年1月13日作出（2019）云0129刑初446号刑事判决。宣判后，原审被告人谢墉能不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，并将案件移送昆明市人民检察院阅卷，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2010年3月18日，被害人方某向被告人谢墉能借款7万元，利息5分每月，双方签订7万元借款合同一份，借款期限为两个月，被告人谢墉能扣押了方某提供的马二存、吉顺鸿的房产证及王德培的土地证作为抵押，后被害人方某逾期未还款。2010年年底，被告人谢墉能前妻刘兴美在寻甸县城关卫生院遇到被害人方某，便打电话告知被告人谢墉能。被告人谢墉能与龙树超、谢俊文（谢墉能长子，在逃）等人到城关卫生院找到被害人方某，将其带至寻甸县福兴小区谢墉能公司（旺鑫旧货经营部）办公室内。被告人谢墉能以辱骂、言语威逼的方式逼迫被害人方某签订了一份15万元的借款合同，同时未归还被害人方某之前签订的7万元借款合同。2012年2月17日，被告人谢墉能将被害人方某起诉至我院，并提供了被害人方某与其签订的7万元及15万元两份借款合同，同年4月9日，我院以（2012）寻民初字第257号民事判决书判决由方某偿谢墉能借款22万元。2013年4月10日，被告人谢墉能向我院执行局申请执行，同年10月8日，因无执行条件，我院终结本次执行程序。此后，被告人谢墉能带多人到被害人方某家威胁被害人方某，被告人谢墉能打砸方某家物品并致一台长虹牌液晶电视机损坏。经鉴定，被害人方某家被损坏的电视机价值人民币1300元。2015年8月20日，被告人谢墉能带领谢鸿文（谢墉能次子，在逃）等人到寻甸县嘉欧建材城旁将被害人方某家所有的一层约150平方米的石棉瓦房用链子锁掉，并从2017年起将房子出租给王正礼开饭店，收取三年租金共计7.2万元。2.2013年，被害人姚某向被告人谢墉能借款5万元，由姚玉萍、徐绍瑞夫妻担保，双方签订5万元借款合同一份。后双方因还款问题发生纠纷，被害人姚某表示已还清5万元，还有同年底借的2万元未还，被告人谢墉能表示尚欠5万元未还。2015年12月9日，被告人谢墉能与被害人姚某约定在昆明市谢墉能开办的洗车场内当面协商债务问题。在洗车场内被告人谢墉能通过辱骂、恐吓等方式逼迫被害人姚某夫妇及担保人徐绍瑞签订一份17万元的借款合同、收条及担保书。被害姚某等人不愿签字，被告人谢墉能又让谢鸿文及两名同学到场进行威逼和语言威胁，后被害人姚某等人被迫在借款合同、收条及担保书上签字，借款合同由被告人梁蕤提供并填写。次日，被害人姚某按被告人谢墉能的要求筹备了3万元交给被告人梁蕤。2016年4月22日，被告人谢墉能邀约被告人田炳生、候刚（已死亡），要求徐绍瑞驾驶自己的牌照为云Ａ×××××的白色大众牌途观越野车一同前往保山市寻找被害人姚某讨债但未找。返回昆明市被告人谢墉能开办的洗车场后，其以逼姚某还债为由将徐绍瑞的车及钥匙扣下。经鉴定，该车辆被扣时价值人民币17.42万元。2017年4月16日，被告人谢墉能再次邀约被告人田炳生及谢鸿文、徐绍瑞、邓保辉到保山市寻找被害人姚某讨要债务。到达保山市后，被告人谢墉能等人找到被害人姚某的云Ａ×××××号黑色大众牌帕萨特轿车，次日8时许，被告人谢墉能等人在保山市龙阳区张官屯村被害人姚某停车处蹲守到姚某夫妇，被告人谢墉能等人对被害人姚某、吕某进行殴打，随后把被害人姚某的大众牌帕萨特轿车强行开走。经鉴定，该车辆被扣时价值人民币14.25万元。2017年6月，徐绍瑞将其被谢墉能扣留的大众牌途观越野车过户给谢墉能，被告人谢墉能将从被害人姚某处扣留的大众牌帕萨特轿车交由徐绍瑞使用，后徐绍瑞的途观越野车被谢墉能出售给他人。2018年8月，被告人谢墉能以结婚用车为由向徐绍瑞借用帕萨特轿车，后该车辆一直被被告人谢墉能出租给他人使用。2018年8月20日，姚玉萍到寻甸县妇幼保健院隔壁被告人谢墉能开办的双文车行讨要帕萨特轿车，被告人谢墉能以与姚某债务未还清为由拒绝归还，姚玉萍邀请徐二美数次讨要未果后与谢墉能签订合同将途观越野车、帕萨特轿车两辆车辆抵扣给谢墉能，折抵被害人姚某所签订借款合同的17万元。3.2012年7月5日，被告人谢墉能以“（2005）寻字第120号公证书”到寻甸县国土资源局不动产登记科办理了寻甸县仁德街道办事处三月三村002号房屋的土地变更登记。经核实，寻甸回族彝族自治县公证处出具的“（2005）寻公证字第120号公证书”为中国农业银行寻甸回族彝族自治县支行办理的梁应波个人购房担保借款合同，并非被告人谢墉能用于土地变更登记的公证书。民警在被告人谢墉能位于寻甸县仁德街道办事处和平村委会土官塘村住所内搜查到谢墉能所有的两个保险柜，在保险柜内查获“寻甸回族彝族自治县公证处”公章一枚、“昆明市公证处”公章一枚、“陈艳萍”私章一枚。经昆明市公安局司法鉴定中心鉴定，在被告人谢墉能保险柜内查获的“寻甸回族彝族自治县公证处”印章印文与其用于土地变更登记的公证书中“寻甸回族彝族自治县公证处”印章印文是同一枚印章盖印；在被告人谢墉能保险柜内查获的“寻甸回族彝族自治县公证处”印章印文、“昆明市公证处”印章印文、“陈艳萍”印章印文与从寻甸回族彝族自治县公证处调取的“寻甸回族彝族自治县公证处”印章印文、昆明市明信公证处调取的“昆明市公证处”印章印文、昆明市明信公证处提供的“陈艳萍”印章印文均不是同一枚印章盖印。4.2014年8月，胡誉严向被告人谢墉能借款20万元被害人王某为其担保，后胡誉严未按期还款且无法联系。2016年11月14日16时许，谢俊文在寻甸县大花桥农信社营业厅门口遇见被害人王某驾驶自己的牌照为云Ａ×××××的奥迪Ｑ7车，谢俊文随即打电话告知被告人谢墉能，后被告人谢墉能带领候刚等人找到被害人王某，双方发生撕扯。被害人王某报警后，被告人谢墉能与其到仁德派出所协商处理债务纠纷至同日20时许未果。被害人王某返回车辆停放点时发现车辆已经被被告人谢墉能叫拖车拖走，该车辆被告人谢墉能一直未归还被害人王某。2017年2月，被害人王某到我院起诉后我院判决王某的担保无效，由谢墉能将云Ａ×××××号车辆归还王某，但被告人谢墉能以各种理由拒不归还。2017年8月，我院执行局工作人员将该车找到后执行归还给被害人王某。经鉴定，该车辆被扣时价值人民币43.45万元。原判认为，被告人谢墉能、粱蕤以非法占有为目的，采用暴力、威胁等方式逼迫被害人签订虚增的借款合同、收条或担保书，敲诈勒索他人财物，其行为均已构成敲诈勒索罪，其中被告人谢墉能敲诈勒索财物及人民币共计24.45万元，被告人粱蕤敲诈勒索财物及人民币共计17.25万元，二被告人敲诈勒索数额均属巨大。被告人谢墉能、田炳生强拿硬要他人财物，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人谢墉能用其持有的假印章伪造寻甸回族彝族自治县公证处文书，并以伪造的公证文书进行了土地变更登记，其行为已构成伪造国家机关公文罪。被告人谢墉能犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、伪造国家机关公文罪，应当对其数罪并罚。在共同犯罪中被告人谢墉能起主要作用，系主犯；被告人粱蕤、田炳生起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人谢墉能因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑之故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人粱蕤、田炳生犯罪后自动投案并如实供述其主要犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。被告人粱蕤、田炳生能够自愿认罪认罚且签字具结，在庭审过程中亦无异议，可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（三）项、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢墉能犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人粱蕤犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人田炳生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；四、扣押的印章及公文依法予以没收；继续向被告人谢墉能、粱蕤追缴未退赔的赃物发还被害人。宣判后，原审被告人谢墉能不服一审判决提出上诉，称一审认定其构成敲诈勒索罪、寻衅滋事罪事实不清、证据不足，请二审查明事实，依法改判。辩护人对上诉人谢墉能犯伪造国家机关公文罪无异议，但认为一审审理查明的第一、二、四起事实属民间借贷纠纷，不应认定构成犯罪追究刑事责任。昆明市人民检察院提出书面意见认为，上诉人谢墉能犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、伪造国家机关公文罪，粱蕤犯敲诈勒索罪，田炳生犯寻衅滋事罪一案，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人谢墉能的上诉理由不能成立，建议对本案进行书面审理，驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审质证确认的被告人的供述及辩解，被害人的陈述，证人证言，文件检验鉴定书，价格认定结论书，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，租房协议复印件，借款合同复印件，收条复印件，担保承诺书复印件，借款本金还款合同复印件，收款收据复印件，土地登记申请书复印件，地籍调查表复印件，土地登记审批表复印件，土地变更登记审批表复印件，寻甸县房屋买卖合同及相关材料复印件，公证书复印件，集体土地使用证复印件，（2012）寻民初字第257号案件卷宗复印件，扣押决定书及清单，发还清单，民事判决书复印件，机动车行驶证复印件，前科材料，抓获经过，到案经过，户籍证明，情况说明等证据证实，足以认定。二审期间，上诉人及辩护人未向本院提交新证据。本院认为，上诉人谢墉能、原审被告人粱蕤以非法占有为目的，采用暴力、威胁等方式逼迫被害人签订虚增的借款合同、收条或担保书，敲诈勒索他人财物，且数额均巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。上诉人谢墉能、原审被告人田炳生强拿硬要他人财物，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人谢墉能用其持有的假印章伪造寻甸回族彝族自治县公证处文书，并以伪造的公证文书进行了土地变更登记，其行为已构成伪造国家机关公文罪。上诉人谢墉能及原审被告人粱蕤、田炳生的行为均已触犯国家刑律，依法应予惩处。根据本院审理查明事实及在卷证据材料可以证实上诉人谢墉能犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、伪造国家机关公文罪，原审被告人粱蕤犯敲诈勒索罪，原审被告人田炳生犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。本案系共同犯罪案件，在共同犯罪中上诉人谢墉能起主要作用，系主犯；原审被告人粱蕤、田炳生起次要作用，系从犯。关于上诉人谢墉能及辩护人所提上诉理由及辩护意见与一审时意见相同，一审法院已作详细评判，本院不再赘述。关于上诉人谢墉能所提一审量刑过重的上诉理由，本案中，上诉人谢墉能因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑之故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚，且上诉人谢墉能一人犯数罪，应当对其数罪并罚。原审法院已充分考虑到上诉人谢墉能及原审被告人粱蕤、田炳生的地位及作用、自首及认罪认罚等情节，已依法对上诉人谢墉能及原审被告人粱蕤、田炳生从轻处罚。故上诉人谢墉能及辩护人所提的上诉理由及的辩护意见均不能成立，本院依法不予采纳。昆明市人民检察院的相关建议，本院依法予以采纳。因此，原审法院综合上诉人谢墉能的犯罪事实、情节及认罪、悔罪态度，对其所判处的刑罚并无不当。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张凌岚审判员  李石友审判员  张冲开二〇二〇年四月二十三日书记员  汪熙然