江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终523号上诉人（原审原告）：井冈山市盛九混凝土有限公司，住所地为江西省吉安市井冈山市龙市镇前山组，统一社会信用代码913608811MA35GKEM8R。法定代表人：谢义平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯晋军，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦敏，江西智桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王良明，男，1977年8月6日出生，汉族，住江西省井冈山市。委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。上诉人井冈山市盛九混凝土有限公司（以下简称盛九混凝土公司）因与被上诉人王良明买卖合同纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2019）赣0881民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛九混凝土公司的委托诉讼代理人侯晋军、被上诉人王良明及其委托诉讼代理人阙晓珉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛九混凝土公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由王良明偿还其剩余货款204635元以及货款逾期利息（从2017年12月10日至实际归还之日止，按日万分之五计算，暂计算至2020年1月7日共计77454元）。2.本案一、二审诉讼费用由王良明承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。案外人王礼瑜与本案无关联关系，且盛九混凝土公司与王良明、案外人王礼瑜二人的合同形式、内容、签订时间均不相同。一审判决认定王良明与案外人王礼瑜承建的工地及时间相同，与客观事实不符。2.一审判决适用法律不当。盛九混凝土公司与王良明均不能提供书面合同。对于约定不明的合同履行，《合同法》第六十二条有明确的规定。一审判决未援引该法条，适用法律不当。3.根据合同的相对性原则，盛九混凝土公司与案外人王礼瑜签订的书面合同并不必然约束盛九混凝土公司与王良明，且盛九混凝土公司与案外人王礼瑜签订的合同不能代表正常市场的交易习惯。一审判决认定盛九混凝土公司与案外人王礼瑜的合同为参照，违背了合同的相对性原则。4.一审程序适用不当。盛九混凝土公司在一审过程中，向法庭请求对本案争议焦点之一的混凝土市场价格进行鉴定。一审判决对此未采纳，也未加以说明。王良明辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。盛九混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令王良明支付其剩余货款204635元以及货款逾期利息（从2017年12月10日至实际归还之日止，按日万分之五计算，暂计算至2019年10月10日共计67530元，合计272165元）；2.本案诉讼费、保全费等费用由王良明负担。一审法院认定事实：王良明因井冈山市龙市镇龙江中央公馆工程建设向盛九混凝土公司购买混凝土，2016年10月18日至2017年1月21日期间，购买混凝土Ｃ20（Ｃ15）共计145立方米，Ｃ25共计1563.5立方米。2017年3月2日至2017年11月9日期间，购买混凝土Ｃ20共计21立方米，Ｃ25共计2287.5立方米。2017年11月9日，王良明向盛九混凝土公司出具一份《承诺书》，载明：“欠到井冈市盛九混凝土有限公司混凝土余款于2017年12月10日之前全部结清（龙江公馆项目工程），承诺人：王良明，2017.11.9，身份证：3624021977××××××××，电话：151××××4266”。2016年12月16日起至2017年10月25日止，王良明陆续向盛九混凝土公司支付货款共计1270000元。2019年4月16日，盛九混凝土公司曾以王良明尚拖欠货款112600元向井冈山市人民法院提交起诉状，由法院组织诉前调解未果。另查明，2016年7月3日，案外人王礼瑜代表井冈山益丰房地产开发有限公司与盛九混凝土公司签订《预拌混凝土购销合同》中约定：预拌混凝土Ｃ20（Ｃ15）单价为290元／立方米，Ｃ25单价为310元／立方米，调价原则：由于原材料价格变动等市场原因，致使乙方（盛九混凝土公司）生产混凝土所需水泥／粉煤灰／外加剂／砂／石等价格涨跌超过5%（含5%）时，乙方应及时书面通知甲方（案外人王礼瑜），并有权中止执行本合同价格（如甲方2天内不予确认，乙方有权停止供货，甲方必须在7天内付清乙方所供预拌混凝土款，逾期未付，甲方应承担违约责任），同时由甲乙双方另行商定乙方所供混凝土的价格；付款方式：甲方根据工程量上级每拨款一次，甲方应付清乙方混凝土款，甲方工程完工，乙方最后混凝土款应留叁万作为质保金，待验收以后付清；违约责任：如甲方不能按合同约定结清货款，应由甲方按不能付款金额每日万分之五支付违约金给乙方。2017年2月27日，由于原材料涨价，盛九混凝土公司与案外人王礼瑜重新签订《预拌混凝土购销合同》，约定：预拌混凝土C20单价由290元/立方米变更为330元/立方米，C25单价由310元/立方米变更为340元/立方米（以335元/立方米结算）。一审法院认为，盛九混凝土公司与王良明虽未签订书面买卖合同，但盛九混凝土公司交付货物，王良明签收货物并支付部分货款的行为表明双方已形成事实买卖合同关系，依法成立的合同，受到法律保护。盛九混凝土公司已经履行了交货义务，王良明应当支付相应货款。本案的争议焦点为：1.盛九混凝土公司与王良明之间混凝土各型号交易的单价是多少？2.王良明是否应当承担逾期付款利息以及逾期付款利息应该如何计算？第一、双方未签订书面合同对单价进行约定，交易过程中所形成《送货单》也未注明单价。因案外人王礼瑜承建的工程与王良明承建的工程属同一工地，案外人王礼瑜于2016年7月3日与盛九混凝土公司签订的《预拌混凝土购销合同》中约定：预拌混凝土C20（C15）单价为290元/立方米，C25单价为310元/立方米。后因原材料涨价，盛九混凝土公司于2017年2月27日与案外人王礼瑜重新签订《预拌混凝土购销合同》，约定：预拌混凝土C20单价由290元/立方米变更为330元/立方米，C25单价由310元/立方米变更为340元/立方米（以335元/立方米结算）。现盛九混凝土公司无其他证据印证其诉请的单价王良明当时予以认可，且王良明承建的工地及时间都与案外人王礼瑜相同，井冈山市人民法院在审理盛九混凝土公司与王礼瑜买卖合同纠纷一案中对上述两份《预拌混凝土购销合同》予以认定，故王良明提出应以该两份合同计算单价，而不能按盛九混凝土公司任意以互联网公布的价格计算的辩称理由充分，也符合其当时的交易习惯，予以采信。依照上述单价予以计算，王良明在2016年10月18日至2017年1月21日期间向盛九混凝土公司购买混凝土C20(C15)共计145立方米×290元/立方米＝42050元、C25共计1563.5立方米×310元/立方米＝484685元；在2017年3月2日至2017年11月9日期间向盛九混凝土公司购买混凝土C20共计21立方米×330元/立方米＝6930元，C25共计2287.5立方米×335元/立方米＝766312.5元。上述合计混凝土总价为1299977.5元，品除已支付的1270000元，王良明尚拖欠盛九混凝土公司29977.5元货款。第二、盛九混凝土公司完成供货义务后，王良明未能履行全部付款义务，且王良明于2017年11月9日向盛九混凝土公司出具的《承诺书》中承诺混凝土余款于2017年12月10日之前全部结清，同时庭审中，王良明也认可同意参照盛九混凝土公司与案外人王礼瑜签订的《预拌混凝土购销合同》相关的权利及义务，其中《预拌混凝土购销合同》约定如甲方（案外人王礼瑜）不能按合同约定结清货款，应由甲方按不能付款金额每日万分之五支付违约金给乙方（盛九混凝土公司）。故王良明应从2017年12月11日起至货款清偿日止，以29977.5元为基准，按日万分之五计付逾期付款违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：王良明于判决生效后十五日内支付井冈山市盛九混凝土有限公司货款29977.5元及逾期付款违约金（从2017年12月11日起，以29977.5元为基准，按日万分之五计算至货款清偿日止）。案件受理费5382.47元，减半收取2691.23元，由井冈山市盛九混凝土有限公司负担2290.51元，由王良明负担400.72元。二审中，盛九混凝土公司提交证据《盛九商混细数》一份（复印件），拟证明王良明一方曾金斌自书的混凝土价格要高于王礼瑜的合同价格，且盛九混凝土公司认为该价格过低，其不认可该价格。王良明质证后认可该《盛九商混细数》系曾金斌所写，是曾金斌在盛九混凝土公司第一次起诉王良明时，按盛九混凝土公司的起诉价格所计算的混凝土价，与本案无关联性。本院认为，该份《盛九商混细数》无任何人签名，且与本案无关联性，故对该证据不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：1.本案合同价款如何确定；2.违约金如何计算。关于焦点1，盛九混凝土公司与王良明之间以口头方式订立的买卖合同已生效并实际履行，但双方对合同价格没有约定或约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第二款规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。现双方未能就价款达成补充协议，混凝土亦不属于应当执行政府定价或者政府指导价的标的物，故依法应按照订立合同时履行地的市场价格履行。二审庭审中王良明陈述其承建的涉案工程与案外人王礼瑜承建的工程均属龙江中央公馆项目，其承建的工程比王礼瑜承建的工程大概晚三个月开工，工地间仅相距二三十米，二人的工程均于2017年10月左右竣工，盛九混凝土公司对此未提出异议。由此可见，王良明承建的涉案工程与案外人王礼瑜承建的工程地点相近，施工时间亦大致相同，故一审判决按照案外人王礼瑜与盛九混凝土公司所签合同的价格计算本案合同价格并无不妥。盛九混凝土公司所提应按江西造价易通网公布的建材价格计算本案合同价格的上诉意见，与法律规定不符，不予采纳。盛九混凝土公司还提出要对混凝土市场价格进行鉴定的上诉意见，因本案能确定订立合同时履行地的市场价格，无需进行司法鉴定，故对该上诉意见亦不予采纳。关于焦点2，双方订立的口头买卖合同对逾期付款违约金约定不明，盛九混凝土公司亦不能提供证据证明双方约定了逾期付款违约金。因王良明同意参照王礼瑜与盛九混凝土公司所签合同的相关条款计算逾期付款违约金，一审采纳其意见予以判决并无不当。综上所述，盛九混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4911.48元，由井冈山市盛九混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡文君审判员  陈 麒审判员  李伟杰二〇二〇年四月二十日书记员  王荷英