福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初10524号 原告：厦门笑傲信息科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区软件园二期观日路26号407室A单元。 法定代表人：黄榕斌，董事长。 委托诉讼代理人：蔡颖颖、李宜亭，福建联合信实律师事务所律师。 被告：广州众合网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道89号A栋4层南5-7号房。 法定代表人：李华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴婷、陈碧云，福建唯灿律师事务所律师。 第三人：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。 法定代表人：马化腾，总经理。 委托诉讼代理人：林蕾、苏秋斌，福建世礼律师事务所律师。 第三人：厦门说玩互娱科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区钟岭路68号506单元。 法定代表人：苏炳灵，执行董事。 原告厦门笑傲信息科技有限公司（以下简称笑傲公司）与被告广州众合网络科技有限公司（以下简称众合公司）、第三人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、厦门说玩互娱科技有限公司（以下简称说玩公司）合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告笑傲公司的委托诉讼代理人蔡颖颖、李宜亭，被告众合公司的委托诉讼代理人吴婷、陈碧云，第三人腾讯公司的委托诉讼代理人林蕾、苏秋斌到庭参加诉讼。第三人说玩公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 笑傲公司向本院提出诉讼请求：1、众合公司赔偿笑傲公司损失11056178.52元（以已有递延分成数据为基数取平均值即921348.21元/月，自2019年4月19日起计至2020年4月18日止）；2、众合公司赔偿笑傲公司公证费5000元；3、众合公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：笑傲公司自2015年起为腾讯公司提供游戏渠道推广代理服务，双方不间断地签订相关《腾讯手机游戏推广合作协议》。协议约定，若在合作期间，经腾讯公司认定笑傲公司渠道出现充值返利、劫持等违规事项，将触发淘汰机制（即收到稽核团队通知起即刻停止合作），适用递延结算制度，递延结算的期间为6个月，递延期间结算范围只涵盖递延期间开始时间之前所积累的老用户的充值金额，对于递延期间以及递延结束后的新增用户将不再结算。为此，腾讯公司授予笑傲公司同一主体下多个渠道号，对腾讯公司旗下“联盟游戏”进行推广。为了更好的完成合作协议约定的手机游戏推广业务，2018年6月1日，笑傲公司与众合公司签订《腾讯手机游戏联盟合作协议》。协议约定众合公司应当使用合法的手段进行目标游戏的市场推广，并例举了不得出现的推广方式，包括利用充值返利、在游戏内拉人等笑傲公司自行判断确定的其他不正当手段等手段进行推广。一旦发现，基于前述推广产生的收入将不予结算。同时，协议还约定：笑傲公司有权视众合公司违约情节的严重程度采取下列某一项或者某几项措施追究众合公司的违约责任：……（5）暂时中止分成收入的结算和支付，直到众合公司纠正其违约行为时再进行结算和支付；（6）将尚未支付众合公司的分成收入作为众合公司支付笑傲公司的违约金，不再支付众合公司；（7）要求众合公司于收到笑傲公司书面通知之日起5个工作日内，向笑傲公司支付金额相当于其已经获得的分成收入总金额的30%-100%的违约金（具体比例由笑傲公司届时依据其违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿笑傲公司的经济损失的，笑傲公司还可以要求众合公司另行给予相应的赔偿；（8）单方面解除本协议，终止双方基于本协议的所有合作事宜，不再支付尚未支付的分成收入，并有权追回所有已支付款项。随后，笑傲公司将渠道号10007093授予众合公司使用，用于推广腾讯公司旗下的“联盟游戏”。2018年10月18日，笑傲公司收到腾讯公司发送的《【腾讯微享】8-9月推广数据异常稽核处理通知》邮件（即稽核团队发送给笑傲公司停止合作的通知），具体内容为：笑傲公司在2018年8月、9月，在渠道号10007093、10023964项下推广的《传奇世界3D》，存在严重违规行为；因此，该渠道号无法推广《传奇世界3D》；自2018年8月起《传奇世界3D》数据不予结算；笑傲公司主体下其他游戏停止合作，启动递延结算，递延周期从2018年10月19日到2019年4月18号。渠道号10007093即为众合公司使用的渠道号。众合公司的违规推广行为不仅导致腾讯公司提前与笑傲公司解约，且笑傲公司丧失了与腾讯公司续约机会，更丧失了经过长期努力积累的用户资源和未来新增用户带来的预期利润可能性。根据合同法规定，众合公司的行为构成根本违约，应承担笑傲公司因此造成的经济损失。故笑傲公司提出如上诉请。 众合公司辩称：笑傲公司的诉求没有事实根据与法律依据，请求予以驳回。一、没有证据证明众合公司的推广手段违规，存在根本违约行为。1、本案涉嫌违规的渠道号不止一个。腾讯公司发送的邮件显示涉嫌违规推广的还有另一个渠道号，即涉嫌违规的主体尚不能确定，不具有唯一性和可识别性，无法就此认定众合公司存在违规推广行为。2、众合公司不存在手游协议约定的违规推广行为。腾讯公司邮件提及涉嫌违规行为判定的两种方式：新增用户异常，存在恶意刷量行为（通过机器脚本等手段批量生成）；用户行为异常，用户账号已付费与正常用户对比，差异异常明显。说明腾讯公司认定渠道号10007093和10023964在推广过程中所引来的用户是虚假用户和虚假充值，但没有任何数据证明确系虚假。3、笑傲公司被腾讯公司终止合作的根本原因不是众合公司导致的。涉嫌违规行为的渠道号有两个，无法证明所造成的损失是众合公司单独造成的，且笑傲公司也未采取任何补救措施。二、即使众合公司在推广游戏过程中被认定存在违规行为，笑傲公司主张众合公司应对其全部损失承担责任，于法无据。1、笑傲公司未能举证证明可预期利润的存在。笑傲公司与合作伙伴之间约定了收入分成的具体计算方法并设置附条件的终止协议情形，这意味着笑傲公司主张的损失必须先扣除给合作伙伴的提成部分，鉴于合作伙伴具有变动性特性，所以笑傲公司所能获得的可预期利润是不能确定的，不具有稳定性。2、笑傲公司主张的损失诉求不明确，要求支付可预期损失11056178.52元没有计算依据和标准。笑傲公司主张因众合公司推广手段严重违规，致其流失已有用户资源和未来新增用户带来的预期利润可能性，但未能提供证据证明确实存在用户资源损失。笑傲公司与众合公司签订协议时，没有明确披露上述用户资源的重要性，协议中也没有任何条款明示要求众合公司应维护此相关用户资源，众合公司对相关用户资源引起的损失不能预见。3、笑傲公司已经获得利益，腾讯公司只是对笑傲公司的《传奇世界3D》游戏推广费暂缓结算或不予结算支付，其他合法手段推广的游戏照常予以结算。4、笑傲公司与众合公司之间已明确约定因违约产生的损失赔偿额计算方法，因此本案不宜适用可得利益损失赔偿规则。三、即便众合公司存在违约行为，笑傲公司所诉求的违约金存在畸高之情形，明显高于其实际损失，应当适当减少。在笑傲公司扣除应给众合公司的收入分成且腾讯公司对其递延结算后，其损失已得到相应补偿，不应再要求巨额违约金。 腾讯公司陈述称：根据统计，本案的渠道号确实存在刷号的违规行为，破坏游戏公平性，应予以禁止。其在发现后及时通知笑傲公司，笑傲公司与众合公司之间的合同终止与其无关，请求依法判决。 说玩公司未作陈述。 本院经审理认定事实如下：笑傲公司自2015年起为腾讯公司推广手机游戏。2018年1月1日，笑傲公司（甲方）与腾讯公司（乙方）签订一份《腾讯手机游戏推广合作协议》及包括《腾讯微享平台渠道合作伙伴管理制度》在内的附件，约定：双方在本合同有效续存期内，甲方利用其甲方平台负责为合作游戏进行推广，具体为甲方将乙方合作游戏置于甲方平台的推荐位中，以供潜在用户下载客户端；合作游戏仍使用乙方的服务器、SDK；乙方对具体单款合作游戏产生的游戏运营收入按分成比例向甲方支付分成费用，结算数据以乙方统计的数据为基础，以双方书面确认的结算单为准；本协议到期前，双方可另行协商协议续签事宜；合作期限自2018年1月1日起至2018年6月30日止，递延结算期限自2018年7月1日起至2018年12月31日止；如合作游戏适用于递延结算期限的，则乙方将“递延结算期内有效用户”在递延结算期限内为购买、兑换合作游戏服务等进行消费产生的游戏运营收入按本协议约定分成结算给甲方；递延结算的适用情形包括合作方被淘汰，乙方在每个合作期限结束后会根据合同期内合作情况，对甲方进行考核，若甲方考核不合格，将会被乙方淘汰，乙方自淘汰发生之日起对被淘汰的甲方渠道进行递延结算，淘汰规则包括合作期间经乙方认定甲方渠道出现充值返利、劫持等违规事项则淘汰；出现上述情形的，则启动递延结算，递延结算基准日为递延情形发生之日起第二天；未经乙方书面同意，甲方不得对在甲方平台上进行合作游戏充值的甲方平台用户以现金、点券、道具等任何形式予以返利，如甲方违反前款约定擅自对充值用户返利的，视为甲方发生违约行为，乙方有权视甲方违约情节的严重程度采取相应措施追究甲方的违约责任，包括但不限于终止与甲方合作及暂停或中止与甲方结算等，且甲方应向乙方支付相当于所有返利金额总额2倍的违约金，如该违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应补足；对于评估通过的合作伙伴及未参与评估的新引进合作伙伴，在合同周期的最后一个月，统一发出续约通知，合作伙伴应在合同到期前完成续约；渠道合作伙伴被稽核团队查实有充值返利、弄虚作假等情况的，将立刻触发淘汰机制，收到稽核团队通知起即刻停止合作；对于任何触发淘汰规则的渠道合作伙伴，将即刻停止合作和全部结算，移交集团相应部门处理，彻底终止合作并纳入黑名单，永不合作。 2018年6月1日，笑傲公司（甲方）与众合公司（乙方）签订一份《腾讯手机游戏联盟合作协议》，约定：甲方授权乙方，由乙方通过其自有平台推广目标游戏；本协议有效期为3个月，自2018年6月1日起生效，至2018年8月31日到期；本协议有效期届满时，甲方有权向乙方表示是否续约；乙方应当使用合法的手段进行目标游戏的市场推广，且不得利用充值返利、在游戏内拉人、发包给手游商人或甲方自行判断确定的其他不正当手段等手段推广目标游戏，一旦发现，基于前述推广产生的收入甲方将不与乙方进行结算；甲方分成收入=游戏充值金额×7.5%；乙方分成收入=游戏充值金额×（1-5%）×目标游戏分成比例-甲方分成收入；《王者荣耀》等目标游戏的乙方分成比例均为50%；甲方可自行决定调整乙方推广的目标游戏及（或）分成比例。该协议还约定：如因乙方的任何不实陈述或保证，或因乙方违反本协议项下的义务，甲方有权：暂时终止分成收入的结算和支付，直至乙方纠正其违约行为时再进行结算和支付；将尚未支付乙方的分成收入作为乙方支付甲方的违约金，不再支付乙方；要求乙方于收到甲方书面通知之日起5个工作日内，向甲方支付金额相当于其已经获得的分成收入总金额的30%~100%的违约金（具体比例由甲方届时依据其违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿甲方的经济损失的，甲方还可以要求乙方另行给予相应的赔偿。协议签订前，笑傲公司告知众合公司切记返利、劫持、公会都不能碰，最近腾讯在严查。众合公司回复“嗯，我们做腾讯游戏这块政策都知道的，放心好了”。协议签订后，笑傲公司将渠道号10029697的《王者荣耀》游戏、渠道号10007093的《传奇世界3D》游戏授权给众合公司推广。协议履行过程中，双方经协商将合作期限延长至2018年11月份。此外，笑傲公司还将渠道号10023964的手机游戏授权给说玩公司推广。 2018年7月1日，笑傲公司（甲方）与腾讯公司（乙方）又签订一份《腾讯手机游戏推广合作协议》及包括《腾讯微享平台渠道合作伙伴管理制度》在内的附件，其内容与前述2018年1月1日《腾讯手机游戏推广合作协议》及其附件内容基本一致，并约定：合作期限自2018年7月1日起至2018年12月31日止，递延结算期限自2019年1月1日起至2019年6月30日止；甲方不得出现违规销售行为，包括但不限于充值违规、新增违规，严禁批量注册小号、囤账号，渠道有义务限制用户批量注册小号的脚本、插件等便捷功能；如甲方出现上述违规销售行为，则甲方构成违约，乙方有权视甲方违约情节的严重程度采取相应措施追究甲方的违约责任，包括但不限于终止与甲方合作，暂停或中止与甲方的结算，该暂停或中止结算的款项可以追溯至甲方所有违规销售行为所在当月的全部游戏运营收入，直至甲方停止并更正该违规行为，甲方应向乙方支付相当于所有违规销售行为所得金额总额2倍的违约金，如该违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应补足。 2018年8月14日，腾讯公司向笑傲公司发出电子邮件《【腾讯微享】7月推广数据异常警告处理通知》，称笑傲公司7月份在腾讯游戏手游联盟推广时数据异常，经内部审计部门对笑傲公司带量用户跟踪排查后，复查结论为笑傲公司在2018年7月推广《王者荣耀》数据存在疑似违规行为，作出警告处理。笑傲公司将上述情况告知众合公司，要求下架上述游戏。众合公司回复称其安排游戏先下架。 2018年10月18日，腾讯公司向笑傲公司发出电子邮件《【腾讯微享】8-9月推广数据异常稽核处理通知》，称笑傲公司在2018年8月、9月通过渠道号10007093、10023964推广《传奇世界3D》游戏时存在严重违规行为，包括“新增用户异常：存在恶意刷量行为（通过机器脚本等手段批量生成）”“用户行为异常：用户账号已付费与正常用户对比，差异异常明显”；处理方案如下：（1）请立即停止推广已被判定违规的该渠道号游戏，（2）该渠道号该合同期都无法推广《传奇世界3D》，（3）从2018年8月起该渠道号下的《传奇世界3D》不再结算，（4）由于贵公司存在多次违规，贵司主体下其他游戏停止合作，启动递延结算，递延周期从2018年10月19日到2019年4月18日（处理意见请参考2018年上半年和下半年手游联盟推广协议合同）；结算处理结论为：自2018年8月起《传奇世界3D》数据不予结算，其他游戏启动递延结算，递延周期从2018年10月19日到2019年4月18日。2018年11月1日，笑傲公司向腾讯公司发出电子邮件《关于【腾讯微享】8-9月推广数据异常稽核处理通知【申诉】》，对上述两个渠道号的违规现象表示歉意，称其确实存在监管不力的责任，但从某种程度来说其在渠道监管上还是存在不可抗因素，并希望在处罚上从轻发落，哪怕只保留10007069这个渠道号，也就是保留其主体的合作机会。 2018年11月1日至2019年4月30日期间，腾讯公司向笑傲公司分成多个渠道号项下手机游戏递延结算分成款8105079.73元（其中，2018年11月为936916.77元、2018年12月为905779.66元，2019年1月为1442090.49元，2019年2月为3148623.01元，2019年3月为1065297.49元，2019年4月为606372.31元），包括渠道号10007093项下分成款14.01元，渠道号10023964项下分成款435457.40元。 2019年3月13日，众合公司将笑傲公司诉至本院，要求笑傲公司向其支付2018年7月至2018年10月的收入分成439094.30元及利息。2019年5月20日，笑傲公司提起本案诉讼。笑傲公司为本案诉讼支出公证费5000元。审理中，本院依法通知说玩公司作为第三人参加本案诉讼。 以上事实，有《腾讯手机游戏推广合作协议》《腾讯微享平台渠道合作伙伴管理制度》《腾讯手机游戏联盟合作协议》、微信聊天记录、电子邮件、公证书、结算对账单、付款回单、发票等证据以及当事人陈述为证，足以认定。说玩公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其自动放弃举证、质证权利。 本院认为，笑傲公司与众合公司签订的《腾讯手机游戏联盟合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。在该协议签订前，笑傲公司要求众合公司“切记返利、劫持、公会都不能碰”，众合公司表示其知悉腾讯游戏这方面的政策。《腾讯手机游戏联盟合作协议》亦约定，众合公司应当使用合法的手段进行目标游戏的市场推广，且不得利用充值返利、在游戏内拉人、发包给手游商人或笑傲公司自行判断确定的其他不正当手段等手段推广目标游戏。在案的腾讯公司与笑傲公司的往来电子邮件可以证明，腾讯公司于2018年10月18日认定渠道号10007093、10023964在2018年8月、9月期间推广游戏时存在新增用户异常和用户行为异常的严重违规行为，并停止违规渠道的游戏推广活动，停止笑傲公司主体下其他游戏的合作、启动递延结算。在众合公司未能举示相反证据的情况下，本院认定众合公司通过渠道号10007093推广游戏时存在违规行为，已违反《腾讯手机游戏联盟合作协议》约定，构成违约，理应承担相应的违约责任。 笑傲公司与众合公司在《腾讯手机游戏联盟合作协议》中约定，众合公司违约的，笑傲公司有权将尚未支付众合公司的分成收入作为违约金，众合公司应向笑傲公司支付金额相当于其已经获得的分成收入总金额的30%~100%的违约金，且若上述违约金金额仍不足以补偿笑傲公司经济损失的，笑傲公司还可以要求众合公司另行给予相应的赔偿。本案中，从主观上看，众合公司在与笑傲公司签约前已表示知悉腾讯公司的游戏推广政策，且早在2018年8月其就因存在违规推广行为被警示并因此下架相关游戏，但其仍在2018年8月、9月实施严重的违规推广行为,具有较大的主观过错。从客观上看，众合公司、说玩公司的严重违规推广行为，不仅导致其二人相关渠道号所推广的游戏被腾讯公司停止推广、不再结算，还导致腾讯公司完全终止与笑傲公司多年的其他游戏推广合作业务，显然会给笑傲公司造成损失。从后果上看，笑傲公司被腾讯公司终止合作后，在随后的六个月递延结算期内，在未新增有效用户的情况下，尚能取得递延结算分成款多达8105079.73元，且该款项与众合公司、说玩公司推广的渠道号有关的分成款仅占其中一小部分，故可认定众合公司的违约行为给笑傲公司造成巨大的可得利益损失。众合公司作为网络游戏推广商，知悉腾讯公司的游戏推广政策，理应预见到其违规推广行为可能给笑傲公司造成巨大损失，其中显然包括与腾讯公司终止合作而产生的损失，故应对笑傲公司的损失承担违约赔偿责任。综合本案具体情况，参照笑傲公司在上述递延结算期内取得的递延结算分成金额，本院酌情认定众合公司应赔偿笑傲公司损失400万元。笑傲公司超出部分的诉讼请求，本院不予支持。此外，众合公司还应偿付笑傲公司为实现债权支出的公证费。 综上，笑傲公司的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告广州众合网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门笑傲信息科技有限公司损失400万元，同时支付公证费5000元； 二、驳回原告厦门笑傲信息科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费88167元，由原告厦门笑傲信息科技有限公司负担56244元，被告广州众合网络科技有限公司负担31923元。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  黄南清 人民陪审员  沈 兢 人民陪审员  程志勇 二〇二〇年四月二十八日 代书 记员  高丽婷 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。