广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终291号上诉人（原审被告）：李家旺，男，汉族，1973年7月4日出生，住广东省茂名市电白区**********。被上诉人（原审原告）：李明儒，男，汉族，1970年9月19日出生，住广东省茂名市电白区*****渔业管区五片。委托诉讼代理人：王伟娣，广东海日律师事务所律师。上诉人李家旺因与被上诉人李明儒提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李家旺和被上诉人李明儒及其委托诉讼代理人王伟娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李家旺上诉请求：1.请求撤销（2019）粤0904民初2253号民事判决，依法驳回李明儒对李家旺要求赔偿的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费等费用均由李明儒承担。事实和理由：一审认定的被告主体错误，李家旺不是一审适格的被告。李家旺与李明儒之间并不存在雇佣关系，一审法院仅以李家旺向李明儒支付工资和根据双方的通话记录就认定双方存在雇佣关系的做法缺乏法律依据，一审法院以李明儒在2018年10月、2018年11月分别获得的5000元、3000元是从李家旺的名下账户分别划拨，就认定双方存在雇佣关系，关于该8000元是否真正属于工资款，至于聊天记录李明儒也并未有提供相关证据予以印证，在事实不清的情况下一审法院就作出了认定的做法缺乏法律依据。而且李家旺并非一审中认定的适格被告，李家旺是帮李家相管理工地的，李家相才是工地的所有者，李明儒也并非李家旺招聘进来，李家旺仅是负责帮忙管理工地。因此，李家旺与李明儒之间并不存在雇佣关系，李明儒要求李家旺赔偿损失没有依据。被上诉人李明儒辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持。李家旺称其是职工，但并没有提供相关的证据证实其主张。原告李明儒向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失人民币244179.05元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年间，被告李家旺承包建设位于湛江市赤坎区海田国际车城东风本田4S店工地工程，雇佣原告李明儒施工，2018年11月11日，原告站在脚手架凿墙过程中，由于脚手架脱落，原告跌落地面受伤。原告受伤后的治疗情况：2018年11月11日至2018年11月14日在湛江岭南医院住院治疗（共3天），用去医疗费6879.46元（3568.3元+1911.16元+1400元）。出院诊断为：1、腰1腰2椎体急性压缩性骨折；2、骶5椎体骨折；3、胸12棘突骨折；4、腰椎间盘突出症；5、高胆固醇血症；2018年11月14日至2019年2月18日在玉林市中西医结合骨科医院住院治疗（共96天），用去医疗费52705.95元（49741.15元+1593元+95元+1142.8元+134元）。出院诊断为：1、腰1腰2压缩性骨折。2、左前臂软组织异物内存。出院医嘱：1、带腰部支俱保护，建议休息三个月，出院后三个月内禁忌负重。2、带药出院，加强营养。3、加强腰背肌功能锻炼，每三个月复查，拍片，了解骨折愈合情况。4、患者偶有心前区疼痛，胸背部疼痛，不排除心脏或者胃病疾病，建议到综合医院心内科及消化科诊查。5、住院期间留陪人壹名。6、如有不适，及时回院复诊。原告出院后门诊治疗的情况：2019年3月10日在茂名市电白区中医院治疗，用去医疗费141.1元；2019年4月16日在南方医科大学珠江医院治疗，用去医疗费355.56元（298.48元+57.08元）；2019年4月22日、2019年4月23日均在广东省中医院治疗，用去医疗费527.99元（286元+241.99元）；2019年5月7日在玉林市中西医结合骨科医院治疗，用去医疗费406元（10元+396元）；2019年6月6日在广东省中医院治疗，用去医疗费151.28元。以上合计，原告用去门诊费1581.93元（141.1元+355.56元+527.99元+406元+151.28元）。其中2019年4月16日至2019年6月6日共门诊治疗5天。以上共计，原告共住院治疗99天（3天+96天）原告因伤共用去医疗费61167.34元（6879.46元+52705.95元+1581.93元）。原告认可被告已赔偿60879.46元。2019年3月4日，原告委托广东粤西司法鉴定所对其伤残程度作鉴定，2019年3月11日，广东粤西司法鉴定所作出粤粤西司鉴所[2019]监鉴字第010号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人李明儒劳动中受伤腰1腰2压缩性骨折，评定为九级伤残。原告为此支出鉴定费1900元。另查明，2018年10月、2018年11月，被告从其名下账户分别划款5000元、3000元给原告，原告主张是被告支付2018年9月份、2018年10月份的工资。被告庭审中称：因为被告帮李家相管理工地，这8000元被告不知道是谁的钱，是工地的钱，是公司打入被告的，施工员李全通知被告汇给原告。之后又主张这8000元来源是李青儒现金支付给被告。至于是否工资款，被告不清楚。原告与其妻子于2003年9月12日生育女儿李青香。庭审中，法庭向原告释明，原告可以追加屋主作为被告，请求屋主承担责任，但其逾期未申请追加。一审法院认为，根据查明的事实及原告的诉求，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告的损失认定如下：1、医疗费。原告因伤用去医疗费61167.34元，有原告提供的票据、用药清单、诊断证明书等为证，原审法院予以认定；2、残疾赔偿金。原告因伤构成九级伤残，原告户籍登记地按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码首位数为“1”，故应按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。残疾赔偿金为163900元（40975元/年×20年×20%）；3、误工费。误工费计至定残前的一天。即从2018年11月14日开始住院之日起计至定残前的一天（即2019年3月10日），再加上定残后门诊治疗的5天，共误工124天（99天+20天+5天）。原告进行伤残鉴定时，医嘱休息时间3个月尚未结束，原告主张的误工费包括医嘱休息的3个月，因原告评残后，依法享有伤残赔偿金，不应再重复计算误工费，故原审法院不予支持。按全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元，误工费为18123元（53347元/年÷365天×124天）。原告主张按其每月工资5000元计，因其未能举证证明是其固定收入，原审法院不予支持；4、被抚养人生活费。原告应抚养的人是其女儿李青香，李青香于2003年9月12日出生。从原告定残之日即2019年3月11日起计至十八周岁为止，李青香应抚养的期限为2年6个月，抚养费为7549.5元[（30198元/年×2年+30198元/年÷12个月×6个月）÷2人]×20%；5、护理费。原告因伤住院99天，护理费为14850元（150元/天×99天×1人）；6、住院伙食补助费。原告因伤住院99天，住院伙食补助费为9900元（100元/天×99天）；7、营养费。原告因事故造成九级伤残，需加强营养，营养费酌定为1000元；8、精神损害抚慰金。原告因伤致九级伤残，对其身心健康造成一定的伤害，精神损害抚慰金酌定为10000元；9、交通费。原告因伤应支出交通费，原告主张交通费1000元，较为合理，原审法院予以认定；10、鉴定费。原告需评定伤残等级，支出鉴定费1900元，有原告提供的发票等为证，原审法院予以认定。以上十项合计289389.84元（医疗费61167.34元+残疾赔偿金163900元+误工费18123元+被抚养人生活费7549.5元+护理费14850元+住院伙食补助费9900元+营养费1000元+精神损害抚慰金10000元+交通费1000元+鉴定费1900元）。本案的焦点问题一是原告李明儒与被告李家旺之间是否存在雇佣关系问题。雇佣关系是指受雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。在本案中，从被告支付给原告工资8000元，且结合原、被告的通话记录来看，被告未能举证反驳其支付原告工资款的证据，原审法院认定被告是雇主，故原、被告之间是雇佣关系。二是原、被告应承担的责任认定问题。原告是被告雇请的工人，其在提供劳务过程中受伤，应由雇主承担赔偿责任。但原告作为一名具有完全民事行为能力人，应预见到在脚手架上工作存在一定危险，但其未在做好安全措施的情况下导致脚手架倒塌致伤，其也存在一定的过错，应当减轻被告的赔偿责任。被告作为雇主在施工中缺乏安全生产条件，又未尽到必要的安全监督责任，故应对原告的损害承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定。据此，根据本案案情及各自原因力的大小，酌情认定被告承担50%的责任；根据责任划分，被告应承担原告损失144694.92元（289389.84元×50%），兑减被告已支付60879.46元，被告实应赔偿原告的损失83815.46元（144694.92元-60879.46元）给原告。原告主张被告赔偿胸腰支架等支出的费用，因其未提供器具配置机构意见或者司法鉴定意见书，原审法院不予支持，原告其他损失超出部分，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告李家旺于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告李明儒的经济损失83815.46元。二、驳回原告李明儒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2481.34元（原告已预交），由原告李明儒负担1629.34元，被告李家旺负担852元。本院二审期间，被上诉人李明儒提交新证据：通话记录光盘及文字稿，拟证明李明儒与李家旺之间构成雇佣关系。上诉人李家旺的质证意见为：不是李家旺雇佣李明儒，也不是李家旺安排李明儒干活，李家旺只是代管工地而已。上诉人李家旺没有提供新证据。二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，二审庭审中，李家旺称：这8000元不是工资款，是李明儒向李全借款，李家旺代李全支付给李明儒；我没有证据证明我是代李家旺管理工地的，都是口头说的；工地的钱汇款到李家旺个人的账户，有些是劳务公司汇款的，有些是其他公司汇款的。本院认为，综合据诉辩双方的意见和主张，本案的争议焦点：李家旺与李明儒是否构成雇佣关系？本院评述如下。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从李明儒一审提交的李家旺支付工资8000元的划款记录，结合李家旺与李明儒的通话记录及二审中的通话录音来看，李明儒就其主张的双方之间存在雇佣关系提供证据已达到高度盖然性的民事证明标准。李家旺对于涉案的8000元汇款不是工资款的主张在一审和二审中有多种陈述意见，且对其陈述中不合常理之处亦不能做出合理解释。李家旺辩称双方不构成雇佣关系，也其没有提供证据予以证实，故此，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，上诉人李家旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4962.68元，由上诉人李家旺负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 艳审 判 员 罗 文审 判 员 徐忠圣二〇二〇年四月二十八日法官助理 董世宁