云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云23刑终28号原公诉机关武定县人民检察院。上诉人（原审被告人）张官友，男，生于1980年10月12日，住云南省武定县XXXXXXXXX。2015年11月29日因非法采矿被武定县国土资源局行政处罚7万元。因本案于2019年1月14日被武定县公安局取保候审。经武定县人民法院决定，于2019年12月30日被武定县公安局执行逮捕。现羁押于武定县看守所。辩护人张开云，云南瑞志律师事务所律师。上诉人（原审被告人）严志刚，男，生于1966年1月16日,住云南省禄丰县XXXXXXXX。2013年6月24日因越界非法采矿被武定县国土资源局行政处罚4万元。因本案于2019年1月16日被武定县公安局取保候审。经武定县人民法院决定，于2019年12月30日被武定县公安局执行逮捕。现羁押于武定县看守所。辩护人常燕萍，云南畅鸣律师事务所律师。武定县人民法院审理武定县人民检察院指控原审被告人张官友、严志刚犯非法采矿罪，武定县人民法院于2019年12月30日作出（2019）云2329刑初182号刑事判决。原审被告人张官友、严志刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人张官友、严志刚，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人张官友、严志刚伙同他人在未取得采矿许可证的情况下，擅自与武定县狮山镇椅子甸（也称鱼子甸）村委会撒莫哩村村民签订协议，达成包工包料为村民建盖新房，每户村民将含老房子在内的周边土地面积2.5亩土地交给被告人张官友、严志刚开采高磷铁矿的搬迁协议，于2015年10月开始至2017年5月5日，雇请樊某某等三名管理员，租赁一台装载机和多台挖机在武定县狮山镇椅子甸村委会撒莫哩村村民的老房子及周边土地上，采取揭盖方露天开采方式开采高磷铁矿；同时还与村民达成了挖出的高磷铁矿每吨支付村民提成先是6元、后来是2元的协议。后和村民进行核对吨数后已部分支付提成款，部分写成了欠条。被告人张官友、严志刚等人在2017年5月5日进行的联合整治非法采矿行动中被查获，现场查获正在采挖的挖掘机6台，矿石运输车辆5辆和相关人员8人。经云南省有色地质局楚雄勘察院对云南省武定县狮山镇椅子甸村委会撒莫哩村张官友无证开采铁矿点进行调查核实，被告人张官友、严志刚无证开采铁矿点共开采了铁矿石资源/储量19.27千吨；经XXXXXXXXXX鉴定，被告人张官友、严志刚等人非法开采高磷铁矿19.27千吨，造成矿产资源破坏价值为154.16万元。另查明，被告人张官友、严志刚按与武定县狮山镇椅子甸村委会撒莫哩村村民签订的搬迁协议，已为村民建盖17栋住房和1栋会议室。因在撒莫哩村非法开采高磷铁矿，被告人严志刚、张官友均被武定县国土资源局行政处罚，分别罚款4万元、7万元。上述事实有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认。1、案件移送函，证实2017年5月武定县国土局在对武定县狮山镇椅子甸村委会撒莫哩村进行巡查时发现了张官友伙同陈某1、严志刚在该村非法开采高磷铁矿的事实，经核查后于2017年10月27日将该案移送侦查机关的情况。2、受案登记表、立案决定书，证实该案于2017年10月30日被立案侦查的情况。3、到案经过，证实被告人张官友、严志刚被传唤到案的情况。4、被告人张官友的供述，其供述2015年3月份之前，自己在磨盘山铁矿责任公司上班，严志刚和陈某1就在撒莫哩村子里采矿，他们把上村的7户人搬迁到距离老房子二三百米的地方建盖新房给这7户人家居住，他们就在老房子下边采矿。撒莫哩下村17户村民看到上村住进新房，就找严志刚和陈某1商量叫他们建盖新房给他们居住，老房子下面给他们采矿，严志刚和陈某1和村民签订了协议并先盖简易房给村民居住。自己是2014年10月份加入陈某1和严志刚，2015年10月份开始在村民老房子底下采矿，刚开始采矿就被武定县国土资源局执法队的查着，但是没有停止采矿，执法队的没来时又继续开采。后来，又被执法队的查获，是被罚款七万元，是严志刚还是陈某1出来顶着。2016年10月份又被查着一次，这次是自己出来顶着，被行政处罚七万元。这期间一直在给村民盖房子，不采矿就没有钱给村民盖房子，所以一直到2017年5月份又被武定县国土资源局的查到，才把挖机从撒莫哩村撤出来。给村民每户单独盖一栋房子，每户盖两层“7字型”，总面积120平方米。在建盖过程中又加大了面积。现在17栋住房和1栋会议室基本建好，只是内部装修没有搞。武定县国土资源局提交的云矿协司鉴[2017]15号鉴定意见，鉴定时自己没有在现场，自己只在国土局执法队拿来的一张图纸上指认了我非法采矿的地点。三人合伙采矿是在1号采场3基点、4基点还有6基点，1号采场的1基点是陈某1和严志刚合伙时开采的，2基点原来是一个大坑塘，陈某1和严志刚采矿时回填。2号采区不是三人合伙开采的。开采高磷铁矿矿石采用揭盖方露天开采，开采出来拉去卖掉的有一万五千吨左右，没有卖出去放着的有五千吨左右，从地面挖下去浅的地方有10多米、深的地方有20多米。使用四台挖机开采，租挖机费支付了10万元左右。开采出来的矿卖给梅总六千吨左右，曲总两千多吨，林总三千吨左右，陈总四千吨左右，价格是40到42元每吨。卖矿六十万元左右，全部投入给村民建房。三人在撒莫哩村采矿还给村民提成，村民每天都到现场记录拉出去的车数，还给村委会提成。因提成的事情自己合伙时，陈某1和严志刚欠村民提成二十多万元，说是在上村采矿时亏的，自己也签名和他们一起承担了。5、被告人严志刚的供述，其供述2013年1月份与陈某1开始在撒莫哩村采矿，2013年6月自己被行政处罚4万元，2014年10月份，陈某1被罚款7万元，2014年底，张官友加入我和陈某1，2015年10月份，张官友被行政处罚7万元，2017年5月份被国土部门查获。2012年6月8日到2013年12月12日是与杨大亮签订合同，开采的区域是设置了的合法的矿权，2013年6月份越界开采。帮上村搬迁7户村民搬迁房子后采矿时，每户划出2.5亩土地给我们采矿（包括老房子的位置）。2015年3月份房子完工，村民入住新房，我们也撤出撒莫哩村。2015年5月份左右，下村村民又和我们商量搬迁老房子采矿的事情，和17户村民签订建房和采矿协议后10月份开始在下村地界上采矿。三人的合作模式是矿石开采出来张官友负责销售，自己负责后勤保障，陈某1负责帮村民建盖房子。其供述我们建盖每一户新房，每一户提供2.5亩土地给我们采矿，房子层数和面积增加的提供给我们采矿的土地就按照比例增加，给村民建房的钱是三人共同出资。总的村民提供给我们开采的土地因为增加建房面积有50亩左右。樊某某、王绍学及老普都是请来的管理员。没有专门的财务人员。自己和陈某1在七户村民老屋地基位置下及越界后总的开采了一万五千吨左右，价格在60元每吨。三人合伙时总的开采出来一万二千吨左右。对鉴定的矿产资源破坏价值154.16万元有异议，认为当时非法采矿的贺明生也在我们旁边挖矿。自己和陈某1合伙时给村民每吨提成6元，给村委会每吨0.5元，后来张官友、陈某1我们合伙时给村民每吨提成2元，自己和陈某1还欠了村民提成款二十多万元，但欠条是自己、陈某1、张官友三人写的，说好一起承担。支付村民提成款的计算方式：自己和陈某1合伙时村民记录拉出去的矿的车的数量和重量后交给村干部来找我们核对，按6元每吨提成给村集体。自己和张官友、陈某1合伙时，村民只记录车牌、车的数量和车的型号（单桥、双桥、四桥），记录好后交给村干部找我们核对，我们核对后就记录号。当时商量好单桥车按30吨计算、双桥车按40吨计算，四桥车按58吨算。17户村民建房和1栋会议室是包给张翠木做，包工包料，每平方750元，后来涨价到780元，4栋三层以上的每平方1100元。2019年前张翠木死了。采矿的收入支出账目单据记录被我们毁了。同时其表示国土部门移送的鉴定范围是属于撒莫哩村的下村范围，上村是1号采场1基点，1号采场3基点、4基点、6基点属于下村的范围，鉴定的是1号采场3基点、4基点。6、同伙陈某1供述，其供述自己和严志刚是2012年10月份开始在撒莫哩采矿，先有合法手续的，后属于非法采矿，2015年张官友加入我们开采高磷铁矿。自己和严志刚合伙时开采了一万三四千吨左右的矿，价位72还是73元，卖得100万左右，后期和张官友合伙后，主要是张官友负责，自己就不太清楚了。采矿是揭盖方露天开采，使用挖机和装载机采矿，这些机械都是租来的，最终支付挖机和装载机费用在二十四五万元。其供述的在上村采矿的情况与严志刚所供述的情况基本一致。2015年5月，严志刚和其商量后与张官友合伙，帮下村搬迁后采矿，和17户签订了建房和采矿协议，2015年10月份开始采矿，自己是负责帮村民建房，2016年4月份因为生病住院就很少到挖矿处了，自己不知道挖出了多少矿，这些都是张官友在负责。下村17户的17栋住房和1栋会议室大架基本建好，只是内部装修没有搞。与村民的协议是给每户建新房，每户提供2.5亩土地给我们采矿，房子层数及面积增加提供给我们采矿的土地就按照比例增加。村民建房资金投入400多万，房子完全盖好入住要600多万。其供述的被行政处罚的情况与被告人严志刚及张官友的供述一致。其供述的给村上的提成款的情况与被告人严志刚供述的一致。其还补充供述了采矿期间欠了挖机费一百万左右，工人工资四五万元。7、武定县国土资源局的调查材料，武定德胜矿业有限公司的证明，证实2017年5月5日，国土、公安两部门对武定县椅子甸村委会撒莫哩村进行非法采矿联合整治行动，现场查获张官友伙同陈某1、严志刚非法采矿的正在采挖的挖掘机6台，矿石运输车辆5辆和相关人员8人。并对作业机械进行扣押。对破坏价值委托司法鉴定，并向武定德胜矿业有限公司就椅子甸村委会撒莫哩村一带所产出的同期的高磷铁矿的矿石价格进行价格咨询。武定德胜矿业有限公司出具说明2017年鱼子甸矿山品位为40%的坐地价为80元每吨。8、云南省武定鱼子甸铁矿区一号、二号采区范围平面图，在磨盘山铁矿采矿权范围，1号采场的3基点、4基点位置，被告人张官友表示为其本人所挖。9、证人张某1的证言，其在2013年4月至2016年4月担任撒莫哩村民小组长，同时期张某2担任村会计兼报账员，张某3担任副组长，其证实了被告人严志刚和陈某1于2013年在上村开采高磷铁矿的情况，及他们在2013年10月份和下村17户村民达成搬离老房位的协议及张官友参与挖矿的情况。开采出来的矿石每吨给村民提成的情况是一开始7元，后到5元、2元每吨，自己担任村干部，是副组长张某3去登记拉矿的车数，根据车数换算吨位，收取了提成款三四十万，已分给了村民。后面是龙某2担任。10、证人张某2的证言，证实严志刚、张官友和陈某1在撒莫哩村开采高磷铁矿的过程，及给村民提成的情况。一开始提成6元每吨，每月结算一次，后来按季度结算，自己担任会计都记有流水账。并表示愿意提交给侦查机关。同时表示当时的记录都是查过磅处的单据后记录累加起来的，严志刚他们都认可的。2015年10月1日至12月31日拉出去的矿石吨数是46318吨，提成是277908元，已付150000元，还欠127908元，写成了欠条给村里。同时证实下村的房子已经建好，但没有装修完。11、张某3的证言，撒莫哩村副组长，证实严志刚、张官友和陈某1在撒莫哩村开采高磷铁矿的过程，及给村民提成的情况，与证人张某1、张某2证实的内容一致。同时向侦查机关提交了部分村民记录的原始单据，并表示村民记录的都是他们拉出去的矿石车数。12、证人王某某的证言，欠条，王某某从2016年3月份开始担任撒莫哩村会计，龙某2是村组长，副组长潘某某。证实严志刚、张官友和陈某1在撒莫哩村开采高磷铁矿的过程，及给村民提成的情况，还证实陈某1、严志刚、张官友先后在撒莫哩村采矿占用土地40多亩，我担任村主任期间是按每吨2元提成，2016年预付给了村组提成款108000元。自己手里还有一张欠条，内容是陈某1、严志刚、张官友三人欠撒莫哩村矿石提成款从2016年元月至2016年4月27日止一共拉出矿石51821.3吨，提成金额是259106.5元。13、证人潘某某的证言，其是2016年3月份开始担任撒莫哩村副组长，证实2016年6月4日开始，张官友、严志刚等人从撒莫哩村挖了多少矿自己有记录，记录的是车牌号和车数，每车按40吨计算，提成2元，2016年6月至12月合计2120吨，2017年1月份挖了3952吨、2月份挖了3448吨，3月份挖了5000吨，4月份挖了5272吨，5月1日到5日挖了1408吨。并向侦查机关提交了原始记录单据。14、证人龙某2的证言，欠条，龙某2是2016年3月份开始担任撒莫哩村组长，证实严志刚、张官友和陈某1在撒莫哩村开采高磷铁矿的过程，及给村民提成的情况，并表示村民记录的严志刚、张官友、陈某1挖出的矿石拉出去的情况只是存在少记，绝对不会多记一车，他们是一台装载机五台挖机，都被双桥、四桥车拉走，每车只算40吨或48吨，但每车都不止40吨或48吨，并将欠条：2015年10月1日至12月31日拉出去的矿石吨数是46318吨，提成是277908元，已付150000元，还欠127908元，提交给侦查机关。同时证实建盖的房子建好了大架，但没有装修完。15、证人龙某1、张某4、田某某、孟某某的证言，均为撒莫哩村的村民，其中田某某和孟某某为张官友等人雇请的挖机驾驶员，证实了张官友、严志刚、陈某1在撒莫哩村开挖高磷铁矿的基本情况。16、证人樊某某、普某某的证言，其二人为被告人张官友等人雇请的管理员，证实了在撒莫哩村开采高磷铁矿的基本情况。17、武定县狮山镇椅子甸村委会证明，证实张官友等在撒莫哩村非法采矿，采挖区域土地权属为武定县狮山镇椅子甸村委会撒莫哩村民小组。18、现场辨认笔录及照片，证实张官友、严志刚、陈某1指认的非法采矿的地点的基本概貌及该地点与本案指控的被非法采矿的地点一致。19、云南省国土资源厅文件，证实非法采矿、破坏性采矿涉嫌违法犯罪的案件，对非法开采的矿产品价值难以确定或对案件所涉的有关专门性问题难以确定的，应进行司法鉴定，由提出鉴定的机关（单位）自行委托具有矿产资源司法鉴定资质的机构进行鉴定，并使用鉴定意见和结论。20、地质调查报告，云南省有色地质局楚雄勘察院经武定县国土资源局的委托，对云南省武定县狮山镇椅子甸村委会撒莫哩村张官友无证开采铁矿点进行调查核实，确定采点位置，测量采点中心坐标、采剥情况及开采规范，对矿层形态、规模、产状，矿石特征等进行地质勘查，根据有关规定，通过资源/储量估计，截至2017年8月20日，张官友无证开采铁矿点共消耗铁矿石资源/储量19.27千吨。21、XXXXXXXXXX司法鉴定意见书，证实经鉴定，被告人张官友等人在撒莫哩村无证开采高磷铁矿，造成的破坏价值为154.16万元。22、武国土资行罚字[2013]第7号武定县国土资源局国土资源违法案件行政处罚决定书、武国土资行罚字[2014]第33号武定县国土资源局国土资源违法案件行政处罚决定书、武国土资行罚字[2015]第30号武定县国土资源局国土资源违法案件行政处罚决定书，证实2013年6月9日，被告人严志刚未取得采矿许可证，擅自在位于武定县狮山镇椅子甸村委会撒莫哩村开采高磷铁矿，被行政罚款40000元。2014年10月20日，被告人陈某1未取得采矿许可证，擅自在位于武定县狮山镇椅子甸村委会撒莫哩村开采高磷铁矿，被行政罚款70000元。2015年11月19日，被告人张官友未取得采矿许可证，擅自在位于武定县狮山镇椅子甸村委会撒莫哩村开采高磷铁矿，被行政罚款70000元。23、情况说明、死亡注销证明、陈某2询问笔录，证实陈某1于2019年5月28日因突发疾病死亡。24、房屋搬迁协议、建房合同、收条等，证实被告人张官友、严志刚、陈某1与撒莫哩下村17户村民达成了包工包料为村民建盖新房，每户村民将含老房子土地面积的2.5亩土地交给他们开采高磷铁矿，后将建盖17幢民房和1幢会议室的施工合同承包给张翠木，并鉴定建房承包合同，被告人张官友、严志刚、陈某1按进度支付了建房费给张翠木，单价是750元平方米（包工包料），张翠木按合同进行了施工。原判认为，被告人张官友、严志刚违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，二被告人的行为已构成非法采矿罪。根据在案证据，被告人张官友在侦查机关供述其开采出来并已出售的高磷铁矿为一万五千吨，未出售的为五千吨，被告人严志刚也供述了挖出的高磷铁矿已达一万五千吨左右；另根据两被告人与撒莫哩村村民之间对卖矿提成款的约定，并双方已进行核对的数据，欠条，撒莫哩村村民记录的卖出的矿石总数与被告人张官友供述的总数，与云南省有色地质局楚雄勘察院勘查的被告人张官友、严志刚无证开采铁矿点共消耗铁矿石资源/储量为19.27千吨的资源/储量估计均能相互印证，故两被告人及辩护人关于不应该采纳鉴定中19270吨这个数据的辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。武定德胜矿业有限公司证实2017年鱼子甸矿山品位为40%的坐地价为80元每吨的价格即为当时的实际情况，两被告人及辩护人认为该价格过高，应以60元每吨计算，无事实依据，不予支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律问题的解释》，被告人张官友、严志刚非法采矿19.27千吨，造成的破坏价值达154.16万元，属于情节特别严重情形，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。二被告人在同一采场因非法采矿被行政处罚两次，又实施非法采矿行为，依法应从重处罚。公诉机关关于以上情节的认定适当，予以采纳，辩护人关于两被告人的行为不属于情节特别严重情形的辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。被告人张官友系被侦查机关通知到案，关于其具有自首情节的辩护意见无事实及法律依据，不予采纳，被告人张官友、严志刚到案后供述主要犯罪事实，可以认定坦白，依法可对其二人酌情从轻处罚。公诉机关关于对两被告人判处三年以上五年以下有期徒刑的量刑建议适当，予以采纳，关于对两被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。综上，根据被告人张官友、严志刚的犯罪事实，性质、社会危害程度及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张官友犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人严志刚犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。原审被告人张官友主要上诉理由：云南矿协司法鉴定所作的《张官友非法采矿造成矿产资源破坏价值司法鉴定意见书》不能作为本案的定案依据；张官友具有自首情节；张官友视力三级残疾，建议二审法院判处被告人张官友三年以下有期徒刑，并且适用缓刑。辩护人张开云主要辩护意见：一审认定被告人张官友无证开采铁矿石资源19.27千吨，造成资源破坏价值154.06万元的事实认定错误；一审判决认定张官友、严志刚等人合伙开采武定县狮山镇椅子甸村委会撒莫哩村的高磷铁矿，支付村民提成是6元，后来是2元，部分写成了欠条，该事实作为本案涉案的犯罪事实认定错误；张官友非法采矿期间，由武定县国土资源局对其非法采矿的行为进行行政处罚，在公诉和一审审理期间，均将其因非法采矿受到武定县国土资源局行政处罚的事实作为公诉的犯罪事实和一审认定的犯罪事实，该认定错误；张官友、严志刚非法采矿均被武定县国土资源局行政处罚过，又再次实施非法采矿行为，导致土地被破坏，矿产资源被破坏，应酌定从重处罚，该事实作为本案的犯罪事实从程序上和实体上均是错误的；一审判决适用法律错误，量刑不当，未充分考虑被告人张官友非法采矿虽然造成了国家矿产资源破坏，但也给当地群众带来了极大的利益，解决了当地群众的搬迁和住房问题，张官友也能自愿认罪，真诚悔罪，加之张官友视力三级残疾，建议二审法院判处被告人张官友三年以下有期徒刑，并且适用缓刑。原审被告人严志刚主要上诉理由及辩护人常燕萍主要辩护意见：一审按80元/吨计算涉案矿石的价格没有证据证实，应该按60元/吨计算涉案矿石的价格；一审量刑过重，罚金过高，建议判处被告人严志刚三年以下有期徒刑，并且适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张官友、严志刚违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自采矿19.27千吨，价值154.16万元，属于情节特别严重，二上诉人的行为已构成非法采矿罪。该案件由武定县国土资源局在巡查工作中发现上诉人张官友、严志刚非法采矿后，将案件移送武定县公安局侦查，民警书面通知上诉人张官友、严志刚到案，二人的行为不属于自首，上诉人张官友提出其具有自首情节的上诉理由，不予采纳。一审认定上诉人张官友、严志刚无证开采铁矿石资源19.27千吨，造成资源破坏价值154.06万元的事实有鉴定报告在案证实，该鉴定报告客观真实，上诉人张官友及辩护人提出一审认定张官友无证开采铁矿石资源19.27千吨，造成资源破坏价值154.06万元的事实认定错误的上诉理由和辩护意见，不予采纳。上诉人严志刚及辩护人提出应该按60元/吨计算涉案矿石的价格的上诉理由和辩护意见，因其未提供证据予以证实，该上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人张官友视力三级残疾的情况属实，但该情节不是从轻处罚的理由。辩护人张开云提出的其他辩护意见无事实和理由，不予采纳。原判根据上诉人张官友、严志刚的犯罪情节、社会危害程度、认罪态度、悔罪表现，对二上诉人的判处适当，上诉人张官友、严志刚及辩护人提出一审量刑过重，罚金过高，适用缓刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  董 波审 判 员  张 循审 判 员  苏天喜二〇二〇年四月二十二日法官助理  李 洋书 记 员  杨 鹭