山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终894号 上诉人(原审被告)：中启胶建集团有限公司，住所地山东省胶州市经济技术开发区长江路北侧。 法定代表人：郭道盛，总经理。 委托诉讼代理人：张秀玲，女，1968年7月15日出生，汉族。系上诉人公司职工。 委托诉讼代理人：李迎春，女，1983年1月28日出生，汉族。系上诉人公司职工。 被上诉人(原审原告)：潍坊荣鑫置业有限公司，住所地潍坊市奎文区潍州路以东、胜利东街以北金融服务区1号楼B座401室。 法定代表人：杨继东，董事长。 委托诉讼代理人：姜涛，山东日中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐景良，男，1983年2月4日出生，汉族。系被上诉人公司职工。 上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建公司）因与被上诉人潍坊荣鑫置业有限公司（以下简称荣鑫置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院(2019)鲁0785民初3158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中启胶建公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判驳回被上诉人该两项诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定基本事实错误。因被上诉人拖欠上诉人巨额工程款的根本违约行为在先，导致合同目的不能实现，《施工协议》被迫解除，上诉人有权行使不安抗辩权，不能将工程验收资料交付。且《施工协议》仅约定上诉人完成对资料的收集、整理，并未约定上诉人要将验收资料交付被上诉人。2、被上诉人要求上诉人退还901、1001、1002三套房屋无事实和法律依据。双方于2015年11月16日签订的《关于终止高密世纪阳光城市广场项目施工合同的协议书》第三条明确约定，被上诉人自愿聘用上诉人人员进行现场监督管理，并向上诉人支付剩余工程造价5%的酬金，该部分酬金用501、502、503三套房屋作为抵顶，后三套房屋明细变更为901、1001、1002，并且该三套房屋已经网签至上诉人名下，孙强等人替被上诉人对施工现场进行监督管理也是客观事实。该管理酬金的支付与被上诉人安排哪家施工单位施工无关。而一审法院认定被上诉人安排上诉人继续进行后续施工，而未发生管理酬金无任何事实和法律依据。 被上诉人荣鑫置业公司未提交书面答辩意见。 荣鑫置业公司向一审法院起诉请求：1、判令解除荣鑫置业公司、中启胶建公司于2017年8月9日签订的《施工协议》；2、判令中启胶建公司立即移交该涉案施工项目所需的全部验收资料；3、判令中启胶建公司退还荣鑫置业公司网签给中启胶建公司的涉案项目901、1001、1002号三套房屋；4、判令中启胶建公司赔偿荣鑫置业公司各项经济损失10888306.4元并支付违约金3266491.91元，合计14154798.31元；5、诉讼费用由中启胶建公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月8日，荣鑫置业公司与中启胶建公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由中启胶建公司总承包并施工荣鑫置业公司投资开发的位于高密市立新街南的高密世纪·阳光城市广场项目。2014年5月23日，双方签订《补充协议》，协议约定：1、主体A、B两座十二层框架完成后七日内，荣鑫置业公司拨付给中启胶建公司2000万元工程款；2、主体封顶后七日内，再拨付1500万元工程款；3、其它款项执行原合同；4、如荣鑫置业公司不付款或付款不足，按照月息2%向中启胶建公司承担欠款额的财务费用，并从世纪·阳光商务楼按￥2500元/平方米抵顶与欠款相应面积的房屋。 2015年5月11日，中启胶建公司向法院提起诉讼，提出要求荣鑫置业公司支付工程进度款等请求。在审理过程中，双方达成协议，荣鑫置业公司欠中启胶建公司工程进度款22500000元及利息4840666.67元，共计27340666.67元，分期偿还。法院于2015年10月15日作出（2015）高法民初字第1831号民事调解书，现该调解书已履行完毕。 2015年11月16日，双方签订了《关于终止高密世纪阳光城市广场项目施工合同的协议书》，其中第二条约定：关于该工程的后续施工，由甲方另行安排合法有资质的其他施工单位进行施工，由甲乙双方共同与其签订相应的三方《施工分包合同》。（可以由甲方直接跟后续施工单位签订合同的除外）由甲方与其他施工单位独立履行该分包合同项下的权利义务。……第三条约定：对该工程的后续施工甲方自愿聘用乙方人员进行现场监督管理，甲方向乙方支付剩余工程造价5%的酬金。对后续工程的质量、安全、工期、竣工验收、工程资料的备案、债权债务等任何问题，乙方不承担任何责任。关于后续施工甲方给付乙方的酬金，甲方同意于2015年11月20日前用涉案工程商务楼501、502、503三套商品房（约计136.5平方米，最终面积以房产部门确权面积为准）以4000元／㎡的单价预先网签给乙方，用于抵顶后续工程的部分管理酬金（最终按剩余工程量结算值5%的实际金额多退少补）。 2017年5月26日，双方又签订《补充协议书》一份，双方确认，截至2016年11月16日，就涉案工程中启胶建公司所完成的工程量为49740438.98元（不含2015协议中的甲方聘用乙方进行监督管理的人员的酬金），荣鑫置业公司已支付1250万元，尚欠37240438.98元，包括（2015）高法民初字第1831号民事调解书中确认的工程进度欠款。荣鑫置业公司以138套房屋按均价4500元／㎡的价格和74个车位按照10万元／个的价格抵顶给中启胶建公司，抵顶上述37240438.98元欠款。选取901、1001、1002三套房屋替换终止协议中提及的501、502、503三套商品房，仍按4000元／㎡的单价网签给中启胶建公司（最终按剩余工程量结算值5%的实际金额多退少补），该三套房屋不包含在上述138套房屋里面。同时约定，全部房屋网签完毕且全部车位使用权协议签订完毕当日，乙方递交该项目复工申请。上述房屋及车位已网签至中启胶建公司名下。 2017年8月9日，荣鑫置业公司（甲方）与中启胶建公司（乙方）共同签订了《施工协议》。《施工协议》载明：鉴于甲方投资建设乙方施工总承包的高密世纪阳光城市广场项目已于2015年11月16日、2017年5月分别签订了《关于终止高密世纪阳光城市广场项目施工合同的协议书》和《补充协议书》。因甲方原因，乙方已退出该项目的施工。现根据甲方要求，乙方再次与其签订后续剩余工程项目的施工协议……一、工程概况（略）；二、合同总造价约计18000000元；三、结算依据及取费标准（略）；四、工作内容1、负一层、负二层土建装饰、安装工程。2、4-18层土建装饰、安装工程。五、合同工期1、整体工程于2018年4月30日达到初验条件。2、整体工程于2018年5月30日达到综合验收条件。六、付款方式甲方根据乙方预算签订顶房协议，一次性抵顶同等价值的公寓及车位，公寓价格为4500元/㎡，车位价格100000元/个。待双方正式结算后，根据结算值多退少补。甲方负责无条件协助乙方免费办理相关手续。如甲方逾期办理相关手续，甲方承担乙方自进场至拨付工程款或办理手续之日每天万分之一的损失。双方签订本协议后的14日内签订全部工程款顶房协议，施工进度至50%产值14日内办理50%的公寓及车位的网签及相关手续，验收合格办理全部的公寓及车位的网签及相关手续。……；七、质量安全（略）；八、竣工结算（略）；九、甲方责任与义务1、指派谭超为甲方代表，代表甲方全面负责工程相关事宜。……十、乙方责任……2、协调各分包方质量、安全、进度。收集相关资料，为甲方综合验收做好准备。3、收集、整理、协助甲方完成工程综合验收的各项资料。4、指派周兆臣工地代表，全面履行本协议各项内容。…… 协议签订后，中启胶建公司按约定对后续剩余工程项目进行施工。 2018年5月7日，荣鑫置业公司单位工作人员徐景良收到了中启胶建公司提报的涉案工程的监理工程量审核表（落款时间2018年4月25日）以及工程预算书（落款时间2018年4月20日）。其中监理工程量审核表载明了高密世纪阳光城市广场项目至2018年4月完成的工程量，1、内墙抹灰完成；2、屋面：住宅、公寓第一遍防水完成；3、商务楼内墙腻子第一遍完成2/3，住宅楼完成1/3；4、住宅楼、商务楼内墙瓷砖完成；5、地砖材料已进场；6、商务楼地面清理完成；7、负一层内墙腻子完成2/3；8商务楼卫生间防水完成；9、商务楼、住宅楼屋内排水管完成。工程预算书载明土建工程进度产值为8853755.55元，安装工程进度产值为2558518.64元，合计为11412274.19元。 2018年5月24日至2018年12月，荣鑫置业公司共向中启胶建公司支付工程款7432647.35元。 在施工工程中，监理单位山东省华诚工程咨询监理有限公司对工程进度方面提出了存在的问题并提出意见及要求。2018年4月20日监理例会纪要记载：施工进度计划与现场进展差距较大……；2018年5月18日、2018年6月29日监理例会纪要记载：施工进度计划与现场进展差距较大，安装工程无人施工……；2018年9月21日监理例会纪要记载：总施工进度、月进度计划、周进度计划未按要求报验。施工进度计划与现场进展差距较大……；2018年10月23日监理例会纪要记载：计划年前完成全部工程，施工进度计划与现场进展差距较大，达到竣工验收条件有较大难度，要求施工单位充分考虑各方面因素，全面掌握、控制未完工程量，在保证质量、安全的前提下加快工程进度，保证工程顺利通过验收。……；2018年11月9日监理例会纪要记载：总施工进度计划不完善，周计划不详细，且与总进度计划不符……；2018年12月29日监理例会纪要记载：总施工进度计划滞后，要求施工单位在具备冬期施工条件、在保证质量、安全的前提下加快工程进度，保证工程顺利通过竣工验收。 2019年5月5日监理专题会议纪要记载：世纪阳光城市广场工程自2019年元旦后，总包单位特别是安装施工人员迟迟未进场施工，已严重影响工程进度。施工单位未制定施工进度计划并上报建设、监理单位，未采取积极措施加快工程进度。因施工单位在现场已无施工人员，工程目前处于停工状态，经与建设单位协商，同意监理单位暂时撤出施工现场。在工程现场具备条件时，由建设单位书面通知监理单位进场，监理单位再开展工作。该纪要附有三方共同到施工现场拍摄的工程停工状态照片55张。 一审法院认为，2017年8月9日荣鑫置业公司、中启胶建公司双方签订的高密世纪阳光城市广场项目施工协议是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按照约定全面履行合同义务。 对于荣鑫置业公司要求解除上述施工协议的请求，法院认为，涉案工程目前处于停工状态，中启胶建公司亦表示同意解除。对该请求，予以支持。 对于荣鑫置业公司要求中启胶建公司移交该涉案施工项目所需的全部验收资料的请求，法院认为，对此双方在2017年8月9日施工协议中第十、乙方责任部分已作出约定，“收集、整理、协助甲方完成工程综合验收的各项资料”，在双方均同意解除上述施工协议的情况下，乙方即本案中启胶建公司应将已完工部分的验收资料交于甲方即本案荣鑫置业公司。对该请求，予以支持。对中启胶建公司辩称荣鑫置业公司、中启胶建公司双方应就中启胶建公司已完成的施工节点部分进行结算，支付工程款后再向荣鑫置业公司移交相应的工程验收资料的理由，不予采纳。 对于荣鑫置业公司要求中启胶建公司退还荣鑫置业公司网签给中启胶建公司的涉案项目901、1001、1002号三套房屋的请求，法院认为，根据2015年11月16日签订《关于终止高密世纪阳光城市广场项目施工合同的协议书》约定，荣鑫置业公司自愿聘用中启胶建公司人员进行现场监督管理，用901、1001、1002三套房屋作为后续管理人员的酬金，其前提是该工程的后续施工，由甲方另行安排合法有资质的其他施工单位进行施工，在此情况下会排除乙方的任何责任。而荣鑫置业公司并未安排其他施工单位进行施工。因此，用该三套房屋作为后续管理人员的酬金的前提已不存在。对荣鑫置业公司的该请求，予以支持。对中启胶建公司的辩称理由，不予采纳。 对于荣鑫置业公司要求中启胶建公司赔偿其各项经济损失10888306.4元并支付违约金3266491.91元的请求，法院认为，根据本案具体案情，目前工程处于停滞状态，造成了双方损失的扩大，社会资源的浪费。对此项请求的争执无疑会延长工程停滞状态，使损失进一步扩大。荣鑫置业公司于2019年9月19日向法院提出撤回该项请求的申请。对此法院予以准许。同样，对于中启胶建公司的反诉请求，可与荣鑫置业公司要求的其他各项损失一并另行解决，本案不再受理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第二百六十一条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除2017年8月9日潍坊荣鑫置业有限公司与中启胶建集团有限公司签订的高密世纪阳光城市广场项目《施工协议》；二、中启胶建集团有限公司于判决生效后十日内向潍坊荣鑫置业有限公司交付已完成工程部分的验收资料；三、中启胶建集团有限公司于判决生效后三十日内退还潍坊荣鑫置业有限公司网签给中启胶建集团有限公司的涉案项目901、1001、1002号三套房屋；四、驳回潍坊荣鑫置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费106729元，减半收取53364元，由潍坊荣鑫置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，荣鑫置业公司与中启胶建公司双方签订的高密世纪阳光城市广场项目施工协议是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效，合同双方均应按照约定全面履行合同义务。本案中，荣鑫置业公司要求解除上述施工协议，中启胶建公司亦表示同意解除，一审法院结合工程现状和当事人诉求判决解除双方的施工协议，并无不当，本院予以维持。关于移交涉案施工项目所需的验收资料问题，因当事人双方在合同中约定乙方收集、整理、协助甲方完成工程综合验收的各项资料，在双方均同意解除上述施工协议的情况下，中启胶建公司将已完工部分的验收资料交于荣鑫置业公司是其应履行的合同义务。关于涉案项目901、1001、1002号三套房屋问题，根据协议约定，荣鑫置业公司自愿聘用中启胶建公司人员进行现场监督管理，该三套房屋作为后续管理人员的酬金，其前提是该工程的后续施工由甲方另行安排合法有资质的其他施工单位实施，但本案中，荣鑫置业公司并未安排其他施工单位进行施工，用该三套房屋作为后续管理人员的酬金的前提已不存在，故一审认定返还该三套涉案房屋并无不当。 综上所述，上诉人中启胶建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人中启胶建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇二〇年四月二日 书记员  褚诗舒