云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行终98号上诉人（一审原告）吴红仙，女，1972年3月11日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。上诉人（一审原告）杨巧慧，女，1993年9月4日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。两上诉人共同委托诉讼代理人翟根才，北京市盛廷律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市五华区城市管理局。住所：昆明市东寺街西寺巷1号。统一社会信用代码：11530102741462376U。负责人郑宏滨，局长。委托诉讼代理人李杰，五华区春城法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人吴红仙、杨巧慧与被上诉人昆明市五华区城市管理局（以下简称五华城管局）其他（城建）行政撤销一案，吴红仙、杨巧慧不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102行初139号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。一审法院确认以下事实：杨巧慧系吴红仙与案外人杨加昆之女，案外人杨加昆表示不参加本案诉讼、也不作为原告起诉。2017年4月28日，海源社区龙院一组与杨巧慧签订《租赁合同》，约定海源社区龙院一组将王筇路旁原电瓶酸厂大约5亩左右的场地租给杨巧慧，租赁期限自2016年9月1日至2019年8月31日。2017年12月24日，匿名人举报龙院村一组的停车场有人违章建房。2017年12月27日，五华城管局对吴红仙作出编号为昆【五】城综规限字［2017］No0015057的《（规划）限期拆除通知书》，载明“你单位（户）在龙院一组停车场院内建设的建（构）筑物（建筑面积100㎡，层数1层结构为砖混）未按《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定办理相关审批手续，属违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令于2017年12月31日前自行拆除全部违法建筑”。2017年12月28日，五华城管局对吴红仙进行了询问并制作了《（规划）询问笔录》，吴红仙陈述“龙院1组停车场土地是其于2016年9月向海源龙院1组租赁，用作停车场，并于2017年12月中在场内建盖一间100㎡左右房屋，用于堆放杂物，房屋无产权证明”，五华城管局告知吴红仙“你单位（户）在龙院1组停车场内建盖房屋，未按《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定办理相关审批手续，属违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，依法予以行政处罚”，亦告知了吴红仙相应的陈述申辩权以及救济途径和期限，吴红仙表示已经清楚。2018年11月6日，吴红仙、杨巧慧向一审法院提起本案诉讼，请求撤销五华城管局作出的编号为昆【五】城综规限字［2017］No0015057的《（规划）限期拆除通知书》。一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，一审法院通过公开开庭审理，对本案进行综合评判如下：首先，吴红仙、杨巧慧认为在本市五华区龙院一组停车场租赁地块上建盖的房屋系吴红仙、杨巧慧共同建盖，且案外人杨加昆表示不参加本案诉讼，在没有相反证据的情况下，一审法院依法认可在租赁地块上建盖的房屋系吴红仙、杨巧慧共同建盖，吴红仙、杨巧慧作为共同原告提起本案诉讼具备法律依据。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定并参照《昆明市城管管理综合行政执法条例》第二条、第七条、第二十三条等相关规定，五华城管局作为昆明市五华区相对集中行使行政处罚权和行政强制权的行政执法部门，具备对违反城乡规划管理的行为实施行政处罚和行政强制的主体资格。五华城管局作出编号为昆【五】城综规限字［2017］No0015057的《（规划）限期拆除通知书》的行政行为主体适格。吴红仙、杨巧慧在五华城管局进行调查询问的过程中以及在本案的庭审过程中均未提交有效证据证明涉案房屋是否取得建设工程规划许可证，一审法院根据五华城管局提交的证据依法认定涉案房屋系在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设的房屋，吴红仙、杨巧慧建设涉案房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，五华城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定作出编号为昆【五】城综规限字［2017］No0015057的《（规划）限期拆除通知书》，责令行为人限期拆除涉案房屋具备事实依据和法律依据。被诉具体行政行为主体适格，认定事实清楚，适用法律法规正确，无超越职权、滥用职权或者处理明显不当的情形。五华城管局在作出《（规划）限期拆除通知书》后才对吴红仙、杨巧慧进行了询问并制作了《（规划）询问笔录》及未举证证实已送达吴红仙、杨巧慧，程序轻微违法但对吴红仙、杨巧慧权利不产生实际影响，不属于应当依法撤销的行政行为。综上所述，吴红仙、杨巧慧的诉讼请求依法应当予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条之规定，遂判决：驳回吴红仙、杨巧慧请求人民法院撤销五华城管局作出的编号为昆【五】城综规限字［2017］No0015057的《（规划）限期拆除通知书》的诉讼请求。宣判后，吴红仙、杨巧慧不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销昆明市五华区人民法院(2019)云0102行初139号《行政判决书》；2、撤销五华城管局作出的昆【五】城综规限字[2017]No0015057号《（规划）限期拆除通知书》；3、本案的全部诉讼费用由五华城管局承担。事实与理由：一、《（规划）限期拆除通知书》未向吴红仙、杨巧慧送达，未依法发生法律效力。五华城管局未向法庭提交相关《（规划）限期拆除通知书》已经送达证据，据此，昆【五】城综规限字[2017]No0015057号《（规划）限期拆除通知书》依法未发生法律效力。二、《（规划）限期拆除通知书》未事先告知并进行听证，依法不能成立。五华城管局在作出《（规划）限期拆除通知书》之前，从未告知吴红仙、杨巧慧其作出行政处罚决定的事实、理由及依据以及通知吴红仙、杨巧慧进行陈述和申辩，《（规划）限期拆除通知书》依法不能成立。三、《（规划）限期拆除通知书》未作调查核实，证据不足。本案《（规划）限期拆除通知书》于2017年12月27日作出，但两份调查询问笔录，一份是2017年12月27日当天要求吴红仙、杨巧慧提供有关资料协助调查，另一份《(规划)询问笔录》则是2017年12月28日，属于事后补证，不具法律效力。四、关于违法建筑的认定权限问题。五华城管局只具有对违反城乡管理的行为“实施行政处罚权”，而对是否“违反城乡管理”五华城管局无权进行认定。没有规划部门对涉案建筑的认定，五华城管局直接认定涉案建筑为违法建筑，并进行处罚，涉嫌滥用职权。五、五华城管局在作出限期拆除之前，应当排除其存在的使用价值。限期拆除的前提必须是无法采取改正措施消除影响，否则应当先限期改正。本案中，五华城管局未提供“严重影响城市规划实施，无法采取改正措施消除规划实施影响”的证据，直接作出限期拆除的决定，缺少前提条件。被上诉人五华城管局答辩称：一、五华城管局向吴红仙、杨巧慧下达昆【五】城规限(2017)No0015057《（规划）限期拆除通知书》是已经向被答辩人进行了送达询问，同时告知了相关权利义务，并制作了询问笔录。该拆除通知己发生法律效力，合法有效。二、吴红仙、杨巧慧认为《（规划）限期拆除通知书》并未进行听证，依法不能成立的观点是错误的。该观点不符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，不在该规定的听证程序范围内。三、吴红仙、杨巧慧认为《（规划）限期拆除通知书》未作调查核实，证据不足的的上诉理由不成立。2017年12月24日受12345政府热线指令五华城管局查处本案的违法建筑，五华城管局对吴红仙、杨巧慧进行了《(规划)询问笔录》。2017年12月27日向吴红仙、杨巧慧下达了《（规划）限期拆除通知书))，限其在2017年12月31日前自行拆除全部违法建筑，吴红仙、杨巧慧拒签，所以吴红仙、杨巧慧的上诉理由不能成立。四、根据《昆明市城市管理综合行政执法条例》第二章执法权限第七条:城市管理综合行政执法部门实施行政执法的范围包括:“第5款:依据城乡规划方面的法律、法规和规章的规定，对违反城乡规划管理的行为实施行政处罚;”《昆明市五华区机构编制委员会》五机编(2016)46号关于印发《昆明市五华区城市管理综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》“二、主要职责第八条规定：行使城市规划、建设管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”综上所述:五华城管局的所作出《（规划）限期拆除通知书》合法有效。吴红仙、杨巧慧的上诉请求和事实理由无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，各方当事人在二审中均未提交新的证据。经审查，二审查明事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案五华城管局于2017年12月27日作出涉案《（规划）限期拆除通知书》，但是在2017年12月28日才对吴红仙进行询问，五华城管局明显违反了上述法律规定，并且五华城管局无证据证明已经将《（规划）限期拆除通知书》送达给吴红仙、杨巧慧。五华城管局在行政执法过程中，程序违法。一审法院认为“五华城管局在作出《（规划）限期拆除通知书》后才对吴红仙、杨巧慧进行了询问并制作了《（规划）询问笔录》及未举证证实已送达吴红仙、杨巧慧，程序轻微违法但对吴红仙、杨巧慧权利不产生实际影响，不属于应当依法撤销的行政行为。”，但在引用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项后，判决驳回吴红仙、杨巧慧的诉讼请求，处理结果与法律规定相悖，故一审判决依法应予撤销。综上所述，因《（规划）限期拆除通知书》直接设定了吴红仙、杨巧慧的义务，对吴红仙、杨巧慧的合法权益已经产生了影响。因吴红仙、杨巧慧的房屋基于该通知已被拆除，已不具备可撤销内容，本院依法确认《（规划）限期拆除通知书》违法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102行初139号行政判决；二、确认被上诉人昆明市五华区城市管理局作出的昆【五】城综规限字[2017]No0015057号《（规划）限期拆除通知书》违法。一、二审案件受理费100元，由被上诉人昆明市五华区城市管理局承担。本判决为终审判决。审判长  曾蕙菁审判员  黄 红审判员  洪 琳二〇二〇年四月二十日书记员  叶 刚