青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民初728号原告：青海创新房地产（集团）有限公司（统一社会信用代码：91630100226663093K），住所地：西宁市。法定代表人：马春芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：都文新、杨生文，青海观若律师事务所律师。被告：青海明瑞房地产开发有限公司（统一社会信用代码：91630100710558893C），住所地：西宁市城中区西大街8号世贸大厦14楼（1401-1,1401-2,1401-3）。法定代表人：胡仲林，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡建明，该公司办公室主任。原告青海创新房地产（集团）有限公司（以下简称创新公司）与被告青海明瑞房地产开发有限公司（以下简称明瑞公司）合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告创新公司的委托诉讼代理人都文新、杨生文、被告明瑞公司的委托诉讼代理人胡建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创新公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除创新公司与明瑞公司签订的《联营合同》及《协议书》，由明瑞公司向创新公司返还50000000元；2.判令明瑞公司按照合同约定向创新公司支付资金占用费，其中2019年10月10日前的资金占用费为98544397.8元，2019年10月10日后的资金占用费按照银行同期贷款利率的四倍计算并支付至实际清偿时止；3.判令明瑞公司按照合同约定向创新公司支付违约金10000000元；4.本案全部诉讼费由明瑞公司承担。事实和理由：2011年4月6日，创新公司与明瑞公司签订《联营合同》，约定由创新公司投资50000000元用于明瑞公司承建的新宁广场公共停车场综合改造项目，创新公司取得改造项目总投资25%的收益。合同对双方权利义务、违约责任作了明确约定。联营合同在实际履行过程中，经双方协商后于2012年2月26日又达成《协议书》，创新公司将新宁广场公共停车场综合改造项目总投资的25%的收益转让给明瑞公司，创新公司取得10000平方米的商铺经营权。现创新公司已按照合同出资50000000元，但由于明瑞公司的原因，导致创新公司至今未取得商铺经营权，不仅给创新公司造成了巨大损失，且导致创新公司签订合同的目的不能实现，故请求判如所请。明瑞公司未向本院提交书面答辩状，在庭审中辩称，同意解除《协议书》，《联营合同》已被之后签订的《协议书》所取代不存在解除的问题，明瑞公司应当返还的金额是40000000元而不是50000000元。因《协议书》取代了《联营合同》，故对创新公司主张的资金占用费不应支持，同时其主张的违约金也不应当支持，依据协议书商铺交付应是开盘之日，现未开盘商铺不具备交付条件，故也不存在支付违约金10000000元的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。创新公司向本院提交了以下证据：1.《联营合同》，拟证明双方之间签订了联营合同，约定了联营方式、双方之间的权利义务及违约责任；2.《协议书》，拟证明创新公司将案涉项目总投资25%的权益转让给明瑞公司；3.收据、进账单、转账凭证，拟证明创新公司向明瑞公司支付了50000000元投资款的事实；4.资金占用费计算表，拟证明明瑞公司应支付的资金占用费的数额；5.违约金计算表，拟证明明瑞公司应支付的违约金的数额；6.《新宁广场公共停车场综合改造项目合作协议》，拟证明案涉项目约定的工期是自开工之日16个月，项目总投资847000000元，西宁城通交通建设投资有限公司（以下简称城通公司）不允许明瑞公司对项目整体进行转让，但是允许明瑞公司对项目的经营权部分进行转让；7.民事起诉状，拟证明明瑞公司没有如期建成案涉项目，城通公司起诉明瑞公司要求解除合作协议的客观事实；8.第三人参加诉讼申请书、法院不准许参加诉讼的通知书，拟证明创新公司提起诉讼的原因是其申请以第三人的身份参加城通公司与明瑞公司的诉讼，要求确认10000平方米商铺的经营权，但是法院没有同意创新公司参加诉讼，创新公司已经无法取得10000平方米的商铺经营权。明瑞公司质证认为证据1与本案没有关联性，因《联营合同》已经被《协议书》取代，《联营合同》中的违约条款已经对双方均不具备约束力；对证据2的真实性无异议，但需要说明的是创新公司已经以借款形式将50000000元投资款中的10000000元撤回；对证据3的真实性无异议，创新公司通过借款的方式将10000000元投资款撤回；证据4不属于证据，由于《联营合同》已经被取代，创新公司的资金占用费没有计算的依据；证据5亦不属于证据，依据《协议书》的约定，支付违约金的条件未成就，明瑞公司不应当支付违约金；对证据6无异议；对证据7、8的真实性无异议，但创新公司在第三人参加诉讼申请书中称明瑞公司已经将10000平方米商铺交付给了创新公司，与其在本案中称明瑞公司未交付商铺经营权相互矛盾，对其证明力应不予确认。明瑞公司未向本院提交证据。对本案证据，本院认定如下：因明瑞公司对创新公司提交的证据1、2、3、6、7、8的真实性无异议，本院对此亦予以确认。证据4、5系创新公司自行对其主张的资金占用费和违约金的计算，本院在下文本院认为部分予以审核认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月23日，城通公司与明瑞公司签订《新宁广场公共停车场综合改造项目合作协议》，约定城通公司将新宁广场公共停车场综合改造项目的开发建设和一定年期的经营权以公开招商的方式授予明瑞公司，明瑞公司负责投入全额建设资金。项目自开工之日起，建设期限为16个月。2011年4月6日明瑞公司与创新公司签订《联营合同》，约定双方采取联营方式共同投资建设新宁广场公共停车场综合改造项目，创新公司对该项目投入人民币50000000元，明瑞公司对该项目投入人民币150000000元，创新公司将资金30000000元于协议生效后5日内转入明瑞公司指定账户，剩余款项于2011年5月1日之前转入明瑞公司指定账户。完成出资后，明瑞公司享有案涉项目总投资75%的权益，创新公司享有案涉项目25%的权益。双方按照约定比例享有案涉项目的收益、承担案涉项目实施过程中的风险。任何一方造成案涉项目遭受利益损害，应当予以赔偿。案涉项目建设完成明瑞公司获得地下商业区经营权后，对于地下商业区的经营方案等有关经营的一切事宜，均由明瑞公司、创新公司双方共同协商确定。在该联营合同中明瑞公司与创新公司还约定了，城通公司与明瑞公司在案涉合作协议中约定的一些费用，由明瑞公司、创新公司按权益比例分担。联营合同对违约责任进行了详细约定，其中约定如因明瑞公司原因导致城通公司解除协议，或其他非创新公司原因导致联营合同无法履行的，明瑞公司应当在该协议解除后3日内退还创新公司全部投资，并按银行同期贷款利率的四倍支付创新公司资金占用费，并承担该项目总投资额5%的违约金。协议履行期间，明瑞公司、创新公司双方违反合同其他条款的，违约方应当承担该项目总投资20%的违约金。《联营合同》签订后，创新公司自2011年4月6日至2011年7月1日期间，通过银行转账分八笔向明瑞公司支付投资款共计50000000元，明瑞公司向创新公司出具了相关收据。2012年2月26日明瑞公司与创新公司签订《协议书》，约定明瑞公司拥有案涉项目总投资75%的权益，创新公司拥有案涉项目总投资25%的权益，创新公司将其拥有的案涉项目25%的权益转让给明瑞公司，明瑞公司同意受让创新公司的该项权益，自协议签订之时起，即视为创新公司已经向明瑞公司履行了权益交付义务。明瑞公司将案涉项目建成后的10000平方米（建筑面积）地下商铺经营权给付创新公司，作为受让权益的对价。双方在协议中对明瑞公司应给予创新公司的商铺具体位置进行了约定，同时约定交付商铺的时间为案涉项目开盘之日交付，证件在商铺交付后十五日内办理，明瑞公司迟延交付商铺或者迟延办理相关证件，每日按照1万平方米商铺市场价值总额的千分之二向创新公司支付违约金。明瑞公司承诺按照协议约定时间及方式履行义务，承诺承担双方合作期间的债务、罚款、税费、损失等与案涉项目有关的一切责任。创新公司承诺转让权益后，不得干预案涉项目建设的任何事项。创新公司不承担案涉项目任何时期产生的任何债务及责任。因案涉项目任何时期的债权债务纠纷、罚款等致使创新公司承担责任的，创新公司均有权向明瑞公司追偿。2011年11月28日，创新公司向明瑞公司借款10000000元，该借款创新公司承诺于明瑞公司向创新公司交付房屋后15个工作日内偿还。《协议书》签订后，因明瑞公司至今未向创新公司交付商铺，城通公司也以明瑞公司至今未完成案涉项目建设等为由将明瑞公司诉至法院，提出了解除《新宁广场公共停车场综合改造项目合作协议》等的诉求，创新公司遂提起本案诉讼。本院认为，本案争议的焦点是：一、案涉两份协议的效力如何确认；二、明瑞公司与创新公司之间的法律关系如何确认，创新公司主张解除案涉两份协议的请求能否成立；三、创新公司主张返还的款项、资金占用费及违约金应否支持。关于焦点一案涉两份协议的效力如何确认的问题。明瑞公司与创新公司之间签订的《联营合同》及《协议书》系双方当事人真实意思表示，两份合同均不违反法律、行政法规的强制性规定，尽管《协议书》签订时明瑞公司与创新公司均未实际取得转让标的，但根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四十五条的规定，《协议书》并不因此无效。故《联营合同》及《协议书》均合法有效。关于焦点二明瑞公司与创新公司之间的法律关系如何确认，创新公司主张解除案涉两份协议的请求能否成立的问题。根据明瑞公司与城通公司签订的《新宁广场公共停车场综合改造项目合作协议》，如果明瑞公司按照该协议约定完成案涉项目的投资建设，可以获得相应的地下商业区的经营权。在本案中明瑞公司与创新公司签订《联营合同》，约定双方共同投资建设上述案涉项目，创新公司投入50000000元后享有案涉项目25%的权益，后明瑞公司又以案涉项目建成后的10000平方米地下商铺经营权作为对价，与创新公司签订《协议书》受让案涉项目25%的权益，因此从上述协议的签订过程和内容来看，创新公司与明瑞公司签订《联营合同》形成合同之债，之后签订的《协议书》是双方对债务变通履行的一种商定，现需明确《协议书》形成新的合同之债，是新债清偿还是债的更改，若债务人因清偿旧债务而负担新债务，且新债务与旧债务并存，即为新债清偿；若成立新债务，同时消灭旧债务，即为债之更改，两者区分点在于创新公司与明瑞公司之间是否有明确消灭旧债的合意。对此创新公司主张《协议书》签订后并未约定《联营合同》不再履行或是解除，《协议书》只是对《联营合同》的变更而不是取代，《协议书》有关商铺经营权作为受让权益对价的约定，明显属于以物抵债协议的范畴，以物抵债协议未实际履行的当事人要求继续履行原债务合同的，人民法院应当继续审理。明瑞公司则主张《协议书》是对《联营合同》的变更，《联营合同》已被《协议书》取代，两份合同之间是一种承继关系，《协议书》的签署已经使《联营合同》丧失了法律效力。本院认为本案属于债的更改，并不属于以物抵债中的新债清偿，《联营合同》约定创新公司与明瑞公司按照约定比例享有项目收益，承担项目实施过程中的风险，同时约定对明瑞公司与城通公司签订合作协议中约定的一些费用，由双方按照权益比例分担，而在《协议书》中创新公司与明瑞公司约定自该协议签订之日起，视为创新公司已经向明瑞公司履行了权益交付义务，创新公司不承担案涉项目任何时期产生的任何债务及责任，不得干预案涉项目建设的任何事项，从这些约定看《协议书》变更了《联营合同》所确定的法律关系，双方的权利义务发生了根本变动，创新公司不再履行《联营协议》，因为其不再参与项目有关事宜，不再分担费用承担项目风险，《协议书》内容实质是商铺经营权的转让，因此本案双方是以合同变更了债权的内容和性质，达成了消灭旧债的合意，属于债的更改，随着《协议书》的签订，创新公司与明瑞公司之间的联营关系实质已经消灭，因此《联营合同》无需解除，对于《协议书》明瑞公司亦同意解除，故本院对创新公司主张解除《协议书》的请求予以支持。因本案双方当事人的法律关系应由《协议书》确定，故本案案由应确定为合同纠纷。关于焦点三创新公司主张返还的款项、资金占用费及违约金应否支持的问题。创新公司主张合同解除后明瑞公司应返还50000000元投资款，对此明瑞认为依照《协议书》创新公司已经收回10000000元借款，该款项应当与投资款折抵，故应返还40000000元。因10000000元系借款，与本案款项的性质不同，创新公司不同意债的抵销，故本院对明瑞公司的此项抗辩不予支持，确认合同解除后应返还的款项为50000000元。《协议书》中对交付商铺时间约定为该项目开盘之日交付，城通公司与明瑞公司在合作协议中约定自项目开工之日，建设周期为16个月。《协议书》签订至今，明瑞公司一直未向创新公司交付商铺经营权，致使创新公司的合同权利长期处于不确定状态，城通公司也以明瑞公司至今未完成案涉项目建设等为由将明瑞公司诉至法院，提出了要求解除合作协议等的诉求，由此创新公司已不能实现合同目的，致使案涉协议解除，对此明瑞公司理应承担赔偿责任。创新公司向明瑞公司主张按照双方《联营合同》约定的银行同期贷款利率的四倍支付资金占用费。本院认为《联营合同》签订后，创新公司与明瑞公司并未依照该约定合作开发建设案涉项目，《联营合同》确定的权利义务已被《协议书》所变更，因此确定本案赔偿责任的依据是《协议书》而不应是《联营合同》，故对创新公司依据《联营合同》约定主张的资金占用费不予支持。对于违约金，创新公司因《协议书》约定迟延交付商铺的违约金过高，故依照《联营合同》相关条款主张支付的违约金为10000000元，创新公司适用《联营合同》来计算违约金依据错误，不应予以支持，但明瑞公司违约造成创新公司损失是事实，故明瑞公司应当向创新公司赔偿，《协议书》约定的违约金过高，根据本案实际，本院认为对创新公司的损失应以银行同期贷款利率计息给付，即2012年2月26日至2012年6月8日为860684.93元（50000000元*103天/365*6.1%），2012年6月9日至2012年7月6日为216369.86元（50000000元*27天/365*5.85%），2012年7月7日至2014年11月22日为6658630.14元（50000000元*868天/365*5.6%），2014年11月23日至2015年3月1日为751780.82元（50000000元*98天/365*5.6%），2015年3月2日至2015年5月11日为513013.70元（50000000元*70天/365*5.35%），2015年5月12日至2015年6月28日为328356.16元（50000000元*47天/365*5.1%），2015年6月29日至2015年8月26日为385342.47元（50000000元*58天/365*4.85%），2015年8月27日至2015年10月24日为365479.45元（50000000元*58天/365*4.6%），2015年10月25日至2019年8月19日为8306712.33元（50000000元*1394天/365*4.35%），2019年8月20日至2019年9月19日为174657.53元（50000000元*30天/365*4.25%）2019年9月20日至2019年10月10日为115068.49元（50000000元*20天/365*4.2%）共计18676095.88元，对此利息损失明瑞公司应当给付创新公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百七十四条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四十五条之规定，判决如下：一、原告青海创新房地产（集团）有限公司与被告青海明瑞房地产开发有限公司于2012年2月26日签订的《协议书》予以解除；二、被告青海明瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还原告青海创新房地产（集团）有限公司投资款50000000元；三、被告青海明瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告青海创新房地产（集团）有限公司利息损失18676095.88元（自2019年10月10日起至实际给付之日止的利息，以50000000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、驳回原告青海创新房地产（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费834522元，由原告青海创新房地产（集团）有限公司负担473035元、由被告青海明瑞房地产开发有限公司负担361487元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 宋敏芳审判员 王 鹏人民陪审员 马玲萍 二〇二〇年四月二十八日（法官助理 程世超书记员 唐发红 附：本案适用的法律《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。第四十五条法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定，没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。