四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1602民初5464号 原告（反诉被告）：四川星星建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市。 法定代表人：匡建华，董事长。 委托诉讼代理人：钟杨，四川鑫泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨进军，四川鑫泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广安市锦绣房地产开发有限责公司，住所地四川省广安市。 法定代表人：陈泓漳，董事长。 委托诉讼代理人：杨鸿志，四川圣梓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈太平，女，生于1962年8月3日，汉族，系公司工作人员。 第三人：乔德生，男，生于1969年4月1日，汉族，住重庆市南岸区。 第三人：伍风云，男，生于1978年11月15日，汉族，住重庆市渝北区。 第三人：广东建筑艺术设计院有限公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：李坚，董事长。 委托诉讼代理人：邓三忠，重庆莱曼律师事务所律师。 原告（反诉被告）四川星星建设集团有限公司（以下简称星星公司）与被告（反诉原告）广安市锦绣房地产开发有限责公司（以下简称锦绣公司）、第三人乔德生、伍风云、广东建筑艺术设计院有限公司（以下简称设计院公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月18日立案后，依法适用简易程序，后裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）星星公司的委托诉讼代理人钟杨、杨进军、被告（反诉原告）锦绣公司的委托诉讼代理人杨鸿志、陈太平、第三人乔德生、设计院公司的委托诉讼代理人邓三忠到庭参加了诉讼，第三人伍风云经法院传票传唤，无故不到庭参加庭审，本案依法缺席进行审理。现已审理终结。 本诉原告星星公司向本院提出诉讼请求：1、判令锦绣公司向星星公司支付工程款4，981，079元，并从工程完工之日即2016年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2、判令锦绣公司向星星公司退还总保修金的70%即1，774，761.5元（1，300元/㎡×65，009.579㎡×3%×70%），并从2018年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；3、判令锦绣公司退还星星公司履约保证金400万元，并从工程完工之日即2016年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:2014年4月24日，锦绣公司与星星公司签订了某某工程承包《协议书》，约定由星星公司承建锦绣公司开发的某某项目，合同价款约陆仟贰佰万元（以实际结算为准）。2014年6月26日，锦绣公司与星星公司再次签订《建设工程补充协议书》，该协议就工程承包范围、具体做法及要求、合同工期、质量标准、合同价款、工程款支付、竣工验收与结算等进行了补充与变更，该协议特别说明该协议书与2014年4月24日签订协议内容不一致的，以该补充协议为准。其中，合同工程变更为2014年7月1日至2016年1月1日。原告按照《协议书》及《补充协议书》于2014年7月开工，于2016年初顺利完工。2016年6月30日，经锦绣公司、星星公司、监理单位、设计单位共同竣工验收，确认该工程质量符合设计和规范要求，总体质量评价为合格。验收后，原告多次要求被告对工程进行结算，但被告以各种理由推诿拖延。2016年12月31日，该项目整体移交给锦绣公司，锦绣公司占有使用至今，且大多业主已装修入住。原告经核算已完成8，658万元的工程量，被告锦绣公司仅支付7，800万元，尚欠858万元工程款未支付（扣除工程质量保证金百分之三259.74万元，尚欠598.26万元），同时原告向被告缴纳的工程履约保证金亦未退还。 庭审中，2019年8月6日，星星公司向本院提交变更诉讼请求申请书，将原诉状中第一项诉讼请求(判决被告支付原告工程款699万元，并从完工之日即2016年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款的资金占用利息)变更为判令被告向原告支付工程款4，981，079元，并从完工之日即2016年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款的资金占用利息。变更事实与理由，原诉状的第一项诉讼请求包含两部分（其一合同工程欠付工程款4，981，079元，其二变更、增加工程量费用2，068，710.96元）。起诉后，星星公司对变更、增加工程量进行鉴定，而锦绣公司故意阻扰鉴定，向法院申请对星星公司提供的鉴定材料进行鉴定，导致定于短时间内无法完成对变更、增加工程量费用的鉴定，故原告申请撤回变更、增加工程量费用2，068，710.96元的诉讼请求。2019年9月27日，星星公司向本院提交增加诉讼请求申请书，增加请求为：判令被告向原告退还总保修金的70%及1，774，761.5元，并从2018年6月30日期按照人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。 本诉被告锦绣公司答辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。理由如下：1.锦绣公司请求将招标文件、投标文件、中标通知书明确的固定总价6，200万元作为结算依据符合最高人民法院关于审理《施工合同纠纷解释（二）》第一条和第十条之规定；2.《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第二十三条规定，设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位详细说明。根据该规定审查合同的施工图设计文件是施工人实施施工行为的唯一依据；3.本案的判决不应突破双方的合同约定，合同约定以房管部门测绘的产权面积为准，不是以建筑面积为准。如果约定结算面积和实际面积不一致，在合同履行中，没有通过签证或补充协议方式变更增加造价，就只能按原约定执行。现违法面积已被没收，不能纳入结算面积，应按过错分担责任。合同是当事人之间的“宪法”，乔德生处分自己权利，乔德生通过星星公司在《竣工工程申请验收报告》、《竣工验收意见书》、《竣工图》盖章确认的建筑面积为59630.28平方米，《四川省房屋面积测绘报告》、《建设工程规划核实合格证》、不动产登记颁发的产权证书作为公文书证或者是具体行政行为已确认的产权面积，人民法院应采纳该证据；4.本案中违法面积的产生是实际施工人即乔德生、伍风云，他们既是挂靠单位，又挂靠设计单位造成的，系恶意串通的结果，其责任不应由建设单位承担。挂靠人伍风云和乔德生为谋取共同利益，出具“阴阳”图的行为本身是一种违法行为，也是违约行为。广安市某某执法局认定超出的面积是物理意义上的面积且已被没收，由此给锦绣房产公司造成的罚款应该由施工方予以赔偿，而不应该反过来主张工程款，否则就是鼓励乔德生违法。 反诉原告锦绣公司的诉讼请求：1.判令反诉被告星星公司返还反诉原告超付工程款200万元；2.判令反诉被告星星公司赔偿损失1，531，764元及其资金占用利息；3.判令第三人乔德生、伍风云、设计院公司对前述二项请求承担连带责任；4.反诉诉讼费由星星公司承担。事实与理由，锦绣公司与星星公司签订的某某项目《协议书》约定工程规模为地上41，654.95平方米（其中-2#楼首层架空面积67.42平方米未计入容积率），地下17，975.4平方米，共计59，630.35平方米，合同价款6，200万元。2014年6月26日签订《建设工程补充协议书》约定合同价款采用综合包干单价形式，以成本加报酬的方式进行包干，高层、裙楼商业、独立商业、车库总体包干单价按1，300元/平方米。同时约定项目修建面积按某某部门测绘的产权面积为准。竣工后，某某测绘队出具的《四川省房屋面积测绘报告》确认58，764.9429平方米（其中产权面积57，971.19平方米），其中车库负一层产权面积5，710.08平方米、负二层产权面积5，344.96平方米、负三层产权面积6，156.06平方米。该测绘面积与建筑竣工图分别标记为地下车库负三层竣工图、负二层竣工图、负一层竣工图面积一致。故按照《补充协议》的约定，项目工程款金额为57，971.19平方米×1，300元/平方米=75，362，547元。目前，原告承认已收到工程款7，796.6万元，因此，原告已经超付工程款两百多万元。乔德生、伍风云系项目的实际施工人，该二人借用星星公司的资质和反诉原告签订《建设工程施工协议书》。伍风云以设计院公司副院长身份，借用设计院公司的资质和反诉原告签订《建设工程设计合同书（一）》。伍风云借用设计院公司资质，出“阳”图一套交规划局备案合格后，又出了八套图纸（建筑面积数据与“阳”图完全一致）的“阴”图，导致锦绣公司被广安市某某执法局处罚。故锦绣公司被处罚的部分应该由星星公司赔偿，第三人承担连带责任。庭审中，2020年1月10日，锦绣公司向本院提交增加诉讼请求申请书，增加请求为：判令被告星星公司赔偿损失1，531，764元及其资金占用利息，第三人承担连带责任。 反诉被告星星公司辩称：涉案工程的结算应当以实际施工面积按照实际施工图纸完成的面积计算，按照双方签订的协议以及建设工程补充协议的约定，星星公司主要义务按照锦绣公司的要求并且按照开发商加盖印章的施工图纸按图纸施工，同时星星公司的施工，受到锦绣公司指派的现场负责人、委托的监理、施工代表等人员的严格监管，因此双方按照锦绣公司提供的实际施工图纸施工，而完成的建筑面积作为工程款价格的结算依据，有事实和法律依据，人民法院应当予以支持。关于涉案工程价款结算总额1，300元每个平方米乘以65，009.579平方米等于84，512，452.7元，应当扣除质量保证金2，535，373.58元，涉案工程被答辩人已经拨付的工程款为7，510万元，代付劳务费189.6万元，共计7，699.6万元。故锦绣公司应当支付的款项包含下面的款项：尚未支付的工程款及资金占用利息、星星公司已缴纳的履约保证金、质量保证金。锦绣公司陈述的其他理由不是事实。 第三人乔德生答辩称，他不是项目的实际施工人，锦绣公司的反诉请求和他没关系，请求法院依法驳回。 第三人设计院公司辩称，本案的案由为建设施工合同纠纷，反诉人要求退还的是工程款200万元，他公司从未收到反诉人支付的任何工程款，不存在向反诉人支付任何工程款，请求法院驳回反诉人的对他公司的诉讼请求。 第三人伍风云未答辩。 经审理查明： 2013年11月6日，锦绣公司（发包人）与设计院公司（设计人）签订《建设工程设计合同》，主要约定发包人委托设计人承担某某工程设计，设计收费估算为91.92万元。2014年4月24日，锦绣公司（发包人）与星星公司（承包人）签订某某项目《建设施工合同》，该合同分为协议书、通用条款、专业条款以及房屋建筑工程质量保修书。协议书主要约定：工程名称为某某项目(某某组团A1-7号地块)，工程规模为地上41，654.95平方米（其中-2#楼首层架空面积67.42平方米未计入容积率），地下17，975.4平方米，共计59，630.35平方米，合同价款6，200万元，工程内容：施工图范围的全部内容；开工日期为2014年5月30日，竣工日期为2017年5月31日。房屋建筑工程质量保修书主要约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.防水工程为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年等等。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2014年6月26日，锦绣公司（发包人）与星星公司（承包人）签订《建设工程补充协议书》，主要约定：一、工程承包范围：1、土建工程；2、水电气及消防工程；三、合同工程：具备开工进场时间后以发包人开工通知书为主，合同工期18个月，暂定于2014年7月1日开工至2016年1月1日竣工；五、合同价款：5.1.本项目结合广安的实际情况，采用综合包干单价形式，以成本加酬金的方式进行包干；5.2.高层、裙楼商业、独立商业、车库总体包干单价按1，300元/平方米；5.4.工程变更增减在10万元内都不作调整，只有工程量超过10万元以上才调整合同价款，不论工程设计变更或施工委托是发生在施工前期、中期、后期，所发生的增加（减少）工作项目，双方协商后执行；5.6.本工程的履约保证金和安全质量保证金在签订本施工合同后由承包方向发包方缴纳400万元，竣工后一次性无息退还；5.7.本项目修建面积按某某部门测绘的产权面积为准：地下车库高度3米以下的结构板属结构设计要求，该部位层不算面积，其余车库超过3米层高才按合同价款计算面积（以甲乙双方收方面积为准）；六、工程款支付：1.按本协议5.7款双方约定的车库面积计算原则及合同单价确定车库修建总价；车库完工经甲乙双方验收合同后按车库修建总价的80%付款等等；八、竣工验收与结算：8.2.承包人须在工程竣工验收合同后三十日内提供竣工资料，五十日内提供结算资料。九、保修说明：双方约定的其他工程质量保修事项：本工程质量保修金为工程结算总价的3%。竣工验收后两年退还总保修金70%，五年后退还30%；十、特别说明、本补充协议书与2014年4月24日双方签订的协议书内容不一致的，以本补充协议书为准。 2014年7月24日，星星公司向锦绣公司缴纳工程保证金400万元。 2016年6月29日，四川河源电力有限公司送变电工程分公司出具广安某某小区电气试验报告，报告主要测试内容显示合格。 2016年6月30日，施工单位星星公司、发包单位锦绣公司、监理单位四川某某公司、设计单位设计院公司对某某项目的工程质量进行竣工验收，综合验收结论为：经综合验收组检查，该工程项目符合设计和规划要求，总体质量评价合格。 2016年9月21日，某某供电公司城区供电中心出具关于某某小区客服受电工程竣工检验意见单（复验），该意见单显示：经各专业部门验收，该用户10KV小区新装受电工程竣工验收合同，具备投运条件。 2016年8月10日，星星公司将编制的工程结算总价表通过快递的方式向锦绣公司送达。 2016年12月31日，锦绣公司、星星公司、四川某某公司三方确认“某某项目移交单”，载明：移交单位星星公司，接受单位锦绣公司，移交项目某某工程整体全部移交，移交日期2016年12月31日。 2017年2月13日，某某测绘队向锦绣公司出具《四川省房屋面积测绘报告》（广市房测0****4、0****5、0****6、0****7、0****8号），报告分别载明：1幢建筑面积（住宅、商业、物管及活动用房总面积）10，955.42平方米；2幢建筑面积（住宅、商业、物管及活动用房总面积）11，003.61平方米；3幢建筑面积（住宅、商业、物管及活动用房总面积）17，668.25平方米；4幢建筑面积（商业）2，124.29平方米；车库建筑面积17，211.1平方米。以上合计面积为58，962.67平方米 2019年12月18日，某某规划局向锦绣公司颁发《建设工程规划条件核实合格证》，载明：项目名称某某，建设单位广安市锦绣房地产开发有限公司。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定，经核实本工程符合城乡规划要求，颁发此证。建设规模，地上：41，654.95平方米，地下：17，975.4平方米。 2019年12月2日，广安市某某执法局对锦绣公司作出广市城执行罚（****）第**号行政处罚决定书，该决定书载明：本局依法调查你公司在某某项目建设过程中存在未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，使得地下室轮廓变化，导致地下室面积增大的违法行为，以上事实有笔录、设计方案、施工图等证据为证……，决定对你公司予以处没收项目地下室超建部分1，472.85平方米的实物价值1，531，764元的行政处罚。 诉讼中，2018年4月2日，星星公司申请对案涉项目增加的工程量以及工程造价进行鉴定。本院委托四川某某有限公司对申请项目进行鉴定，2018年6月20日，该造价公司终止该鉴定。2018年7月20日，星星公司再次申请鉴定，本院再次委托四川某某咨询有限公司对该申请项目进行鉴定。2018年9月20日，该造价公司发出补充鉴定材料通知书。2019年5月16日，锦绣公司申请对星星公司送检材料中的《工作指令单》纸张同一性和签字形成时间进行鉴定。2019年8月6日，星星公司向本院提交变更诉讼请求申请书，申请撤回了变更、增加工程量的诉讼请求以及该部分的工程量鉴定。2019年5月16日，锦绣公司申请法院追加乔德生、伍风云、设计院公司作为本案第三人，经本院审查后，法院依职权追加乔德生、伍风云、设计院公司作为本案第三人参加诉讼。 庭审中，星星公司与锦绣公司对已付工程款的数额产生争议，星星公司确认已收到工程款77，096，516元，锦绣公司认为已支付工程款7，800万元。双方对于争议的工程款均未提供付款凭证或者收款依据。 庭审中，星星公司与锦绣公司对案涉项目地下面积产生争议。星星公司认为，他公司作为项目的承建方，按照锦绣公司提交的设计施工图进行施工，实际完成的地下工程的面积高于工程竣工图纸上的面积，并提供广安市某某设计室出具的某某方案经济技术指标核算意见书，该意见书载明：地下车库负一楼6793.99平方米、负二楼7564.04平方米、负三楼7936.02，合计地下车库面积为22294.02平方米。该面积与《四川省房屋面积测绘报告》载明的车库建筑面积相差5082.92平方米。 上述事实，有《建设工程设计合同》、《建设施工合同》、《建设工程补充协议书》、《四川省房屋面积测绘报告》、《建设工程规划条件核实合格证》、《行政处罚决定书》、票据、工程质量进行竣工验收报告、某某项目移交单、受电工程竣工检验意见单、快递回执等证据，以及原被告的当庭陈述予以证实。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。锦绣公司与星星公司签订的《建设施工合同》及其《建设工程补充协议书》是当事人双方真实的意思表示，内容合法有效，双方均应遵照执行。结合双方诉辩意见，本案争议焦点为:一、案涉项目的地下车库面积为多少，以及相应的工程款为多少；二、锦绣公司是否应退还履约保证金以及总保修金；三、锦绣公司要求星星公司返还超付的工程款以及赔偿损失是否成立；四、第三人乔德生、伍风云、设计院公司是否应对反诉请求承担连带责任。 关于焦点一。星星公司主张地下车库实际面积为22294.02平方米，多出的面积应计算工程量,其提供《设计施工图纸》以及某某设计室出具的《某某方案经济技术指标核算意见书》予以佐证。该面积比建设工程规划条件核实合格证上多出4318.62平方米、比《四川省房屋面积测绘报告》上测绘面积多5082.92平方米。本院认为，综合分析星星公司提供的证据以及行政处罚决定书的内容，可以看出星星公司主张的地下车库面积是规划许可面积之外的部分。对于是否存在规划之外的超建面积的问题，广安市某某执法局通过调查后，已作出行政处罚决定书，认定超建面积为1472.85平方米。但目前认定的超建面积与星星公司主张的面积存在较大差异，且该行政处罚决定书还处于被处罚人的诉讼时效内,认定的超建面积还存在不确定性。同时，星星公司提供的《某某方案经济技术指标核算意见书》系其单方委托第三方机构测量，并未提供第三方机构的评估资质等佐证材料,且锦绣公司亦提出相应异议。故对该意见书的测绘结论，本院不予采纳。综上，对于星星公司主张地下室超建面积的工程量，因证据不足，本院不予支持。 关于焦点二。根据星星公司与锦绣公司签订的《建设工程补充协议书》第5.6条约定“本工程的履约保证金在签订本施工合同后由承包方向发包方缴纳400万元，竣工后一次性无息退还”，而案涉工程于2016年6月30日竣工验收，竣工后锦绣公司应按约退还履约保证金400万元。锦绣公司未及时退还履约保证金,存在违约。现星星公司主张锦绣公司支付延期退还履行保证金的资金占用利息,从2016年7年1日起按同期银行贷款利息计算至付清履约保证金止的利息损失,本院予以支持。《建设工程补充协议书》第9条约定“本工程质量保修金为工程结算总价的3%，竣工验收后两年退还总保修金70%，五年后退还30%”。因原被告双方对案涉项目的工程量存在争议，并未形成有效结算价。加之，星星公司主张的地上增加、变更工程量亦与锦绣公司存在争议。因此，在目前双方并未结算的前提下，本院无法确定案涉项目工程结算总价。故，对于星星公司主张锦绣公司退还工程质量保险金诉讼请求，因条件未成就，本院不予支持。 关于焦点三。锦绣公司请求超付的前提是双方已经形成有效结算，但目前双方对工程量存在争议，并未完成结算。故对于锦绣公司主张星星公司退还超付工程款，因条件不成就，本院不予支持。对于锦绣公司能否向星星公司主张因行政处罚所造成的损失的问题。本院认为，行政处罚决定书还处于被处罚人的诉讼时效内，决定书的结论存在不确定性，可待行政处罚结论确定后，权利人再行主张。 关于焦点四。首先，实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在违法转包、违法分包及借用、挂靠有施工资质的企业名义承揽建设工程。但锦绣公司并未证明乔德生、伍风云与星星公司之间存在以上法律关系。故，锦绣公司反诉主张第三人乔德生、伍风云系案涉工程实际施工人证据不足。其次，本案系建筑工程施工合同纠纷，设计院公司并不是施工合同法律关系中的当事人，若锦绣公司因设计方面的问题与设计院公司产生争议，双方可另行诉讼。最后，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定，而本案中锦绣公司与第三人并未对存在连带责任进行约定，也未提供第三人承担连带责任的法律依据。综上，对于锦绣公司反诉请求第三人乔德生、伍风云、设计院公司是否应承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条之规定，判决如下： 一、被告广安市锦绣房地产开发有限责公司于本判决生效之日起十日内向原告四川星星建设集团有限公司退还履约保证4，000，000元及利息（以下欠金额为基数，按年利率6%从2016年6月30日计算至付清之日止）； 二、驳回原告四川星星建设集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告广安市锦绣房地产开发有限责公司的全部反诉请求。 如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费61，612元，保全费5，000元，合计66，612元，由原告四川星星建设集团有限公司负担41，840元，由被告广安市锦绣房地产开发有限责公司负担24，772元；反诉案件受理费41，386元，由反诉原告广安市锦绣房地产开发有限责公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审判长 尹 庆 审判员 黄 发 审判员 龙彦羽 二〇二〇年四月二十二日 书记员 宋思琪