湖南省道县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘1124行初3号 原告郁康明，男，汉族，××年××月××日出生，住湖南省永州市零陵区。 原告郁学明，女，汉族，××年××月××日出生，住湖南省永州市零陵区。 被告永州市零陵区城市管理和综合执法局，所在地零陵区潇水中路169号。 法定代表人杨宏伟，该局局长。 委托代理人李伟，该局工作人员。 委托代理人李琼宇，湖南瑞盈律师事务所律师。 原告郁康明、郁学明不服被告永州市零陵区城市管理和综合执法局规划行政处罚决定一案，原告于2020年1月3日向本院提起诉讼。本院受理后，于2019年1月7日向被告永州市零陵区城市管理和综合执法局送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年3月24日公开开庭审理了本案。原告郁康明、郁学明，被告永州市零陵区城市管理和综合执法局的委托代理人李伟、李琼宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告永州市零陵区城市管理和综合执法局于2019年12月11日作出永零城管限拆决字（2019）第062号《限期拆除决定书》，认定原告位于芝山路东侧、零陵汽车站对面的商住楼项目，超出规划审批面积11.8平方米，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响，故根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，作出行政处罚决定，责令原告在收到决定书之日起15日内将位于芝山路东侧、零陵汽车站对面的商住楼未按规划审批超建的11.8平方米违法建筑自行拆除。 原告郁康明、郁学明诉称，2019年12月11日被告永州市零陵区城市管理和综合执法局（下简称零陵城管局）向原告发出永零城管限拆决字（2019）第062号《限期拆除决定书》，该决定书程序违法、依据不足、认定事实不清、处罚失当。 第一、零陵城管局不具备《决定书》行政行为的主体资格。 《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条规定“县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查”。《行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”中共永州市委办公室、永州市人民政府办公室（永办【2014】36号）《永州市中心城区控违拆违工作管理办法》第一条第（三）款职责划分明确规定“中心城区城市规划区内，住建部门是国有土地上未按照建设工程规划许可证实施的违法建筑的执法主体”，“三区城管部门是国有土地上没有办理建设工程规划许可证的违法建筑的执法主体”。同时，该局的三定方案明确“（一）行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权（不包括已办理规划手续的规划违法案件的行政处罚权)”。《决定书》在明确了郁康明办理了该项目编号为2010032号《建设工程规划许可证代用证》的前提下，没有任何法律的授权，未经省级以上人民政府决定，超越《宪法》“权由法授”的规定，越权执法。 第二、零陵城管局认定事实不清，依据不足 零陵城管局认定“现状房屋实际建设层数2层,临芝山路面宽3.0米,东侧面宽2.4米,建筑进深7.1米(第二临芝山路出挑1.2米),建筑基地面积18.17平方米,总建筑面积为39.8平方米,一层进深增加1.1米,二层深增加2.3米,建筑基底面积增加4.17平方米,总建筑面积增加11.8平方米”仅仅依据“2019年9月17日市国土资源规划设计测绘院提供的实测图”，这个“实测图”不合法且与实建面积27.665平方米不符：首先“市国土资源规划设计测绘院”没有房屋测绘资质，测绘时没有告知相对人测绘对象、测绘目的、测绘时间等情况；其次程序违法，测绘人员测量房屋面积时没有告知相对人郁康明，也没有进入房屋测量，更没有核实哪些是新建的建筑；而且，只是在外面转了一圈，草草的量了一下，把上世纪八十年代建造的老房子的一部分、老房子的楼梯间、老房子与新房子之间的空隙都算进去，就闭门造车搞了一个总建筑面积增加11.8平方米的结论。 经过实地丈量，一层进深4.6米，西面宽2.5米，东面宽2.3米，面积11.04平方米；二层进深7米，西面宽2.5米，东面宽2.25米，面积16.625平方米；总面积27.665平方米。取得编号为2010032号《建设工程规划许可证代用证》之后，零陵区建设局和零陵城管局均进行了现场定位、放线、监管，业主方是按照职能部门的意见建设的，整个建设过程都是在住建、城管工作人员现场定位、放线、监管中进行的，不可能出现超建的情况，而且监管人员经常在现场监督，即使有小小的偏差，也是正常误差。 第三、《决定书》已超处罚时效，且处罚失当 《决定书》所涉项目在取得编号为2010032号《建设工程规划许可证代用证》后，在被告等职能部门的现场定位、放线、监管中建设，于2010年7月全部完成，建设行为终了，至今已经九年多了，《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”也就是说即使有违法行为，行为终了超过二年就不能给予处罚，现在零陵城管局在没有法律另外规定的情形，强行违法处理，属于典型的执法犯法行为。即使存在轻微超建，没有违反城市控制性详规和建筑规范，对周围环境和居民没有任何影响，对规划实施毫无影响，亦无需拆除。请求人民法院判令：一、确认被告2019年12月11日作出的永零城管限拆决字（2019）第062号《限期拆除决定书》违法；二、撤销永零城管限拆决字（2019）第062号《限期拆除决定书》；三、本案诉讼费用由被告承担。 原告郁康明、郁学明向本院提交了以下证据： 证据1，郁康明土地证，拟证明原告在自己的土地上建房； 证据2，规划许可手续，拟证明原告办理了建房规划许可； 证据3，放线图，拟证明原告建房是被告放的线，被告进行了监管； 证据4，永州市规划局函，拟证明规划执法权的划分以办证为分界点； 证据5，零陵区建设局函，拟证明城管执法权的范围是未办规划手续； 证据6，协议，拟证明1、城管局在协议上盖章，是协议的见证方；2、唐庚银赔偿郁康明挡土墙重建费8000元；3、双方外沿界限为原挡土墙外沿与芝山路垂直线，原告在自己的界线内报建；4、城管局参与现场放线；5、城管局不准原告对开发商的违法建设行为上访； 证据7，答复，拟证明1、原告履职得罪了被告城管局等相关单位；2、开发商取消环形消防通道，严重违法建设，被告只是罚款了事，对原告实行差别执法； 证据8，《民事判决书》2份，拟证明1、双方《协议》经永州市零陵区人民法院和永州市中级人民法院判决确认合法有效；2、被告不准原告对开发商违法建设上访是无效的；3、被告是该案当事人，与原告存在怨仇； 证据9，行政复议决定书，拟证明1、原告在自己的土地上建房；2、土地至今存在界线权属争议；3、被告证据3不客观、不真实，占用他人土地是错误的； 证据10，法工委答复，拟证明属于偷梁换柱的自问自答； 证据11，被告三定方案，拟证明被告无本案执法权。 被告永州市零陵区城市管理和综合执法局辩称： 一、被告具有作出涉案《限期拆除决定书》的行政职权。依据是《中华人民共和国行政处罚法》第16条、《湖南省城市综合管理条例》第41条第1款第1项之规定； 二、原告未按建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响，依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，应予拆除； 三、涉案建筑无法采取改正措施消除对城市规划的影响，违法城乡规划的行为为继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第29条第1款的规定，应从违法行为得到纠正之日开始计算。 被告在举证期限内向本院提交了下列证据： 证据1，零陵区城市管理和综合执法局违法案件立案登记表，拟证明被告区城管局于2019年9月23日就涉案建筑立案调查的事实； 证据2，永州市国土资源规划设计测绘院《郁康明房屋实测图》，拟证明永州市国土资源规划设计测绘院于2019年9月16日就涉案房屋进行实测的事实； 证据3，零陵区城乡规划分局《关于对芝山路郁康明予以定性的回函》（零城规函【2019】227号），拟证明涉案建筑经规划部门认定，涉案建筑未按审批的规划实施，超出规划许可建筑面积，且无法采取改正措施消除影响； 证据4，建设工程规划许可证代用证，拟证明涉案建筑建设工程规划审批的面积和范围； 证据5，零陵区城市管理和综合执法局谈话（询问）笔录。拟证明被告区城管局于2019年10月17日向原告郁康明进行调查询问的事实； 证据6，零陵区城市管理和综合执法局执法现场勘察笔录，拟证明被告区城管局于2019年10月17日就涉案房屋进行现场勘察的事实； 证据7，零陵区城市管理和综合执法局执法案件调查终结报告，拟证明被告区城管局于2019年11月1日就涉案违法事实调查终结的事实； 证据8，零陵区城市管理和综合执法局执法案件处理审批表，拟证明被告区城管局于2019年11月1日就涉案违法行为处罚问题进行内部审查的事实； 证据9，限期拆除事先告知书，送达回证，拟证明被告区城管局于2019年11月4日向原告送达《限期拆除事先告知书》的事实； 证据10，限期拆除决定书，送达回证，拟证明被告区城管局于2019年12月11日向原告送达《限期拆除决定书》的事实。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告所提供的11项证据的真实性均无异议，但认为证据1-3只能证明原告建房的事实，不能证明原告是否按照规划许可建房；证据4、5不能证明被告的执法权限问题；证据6-9与本案没有关联性；证据10、11属司法解释和规范性文件，不属于证据。原告对被告提供的证据1的三性均有异议，认为未写明哪个上级部门交办的案件，程序违法；对证据2的真实性、合法性有异议，认为对原告房屋进行测绘时，未经委托，亦未通知当事人，程序违法，且测量方法也不科学；对证据3的合法性、真实性有异议，认为该文件没有送达相对人，且其中的内容不客观不真实；对证据4-6无异议；认为证据7、8不客观，所有程序在一天之内完成，不合情理；对证据9、10认定的事实及作出的行政行为有异议，对送达程序无异议。 本院对原、被告提供的证据认证如下：原告提供的证据1-3，被告提供的证据1、4-10，能够证明本案的基本事实，本院予以采信。原告提供的证据4-9与本案没有关联性，不能证明本案的基本事实，本院不予采信，证据10、11属司法解释和规范性文件，不能作证据使用。被告提供的证据2属鉴定意见，但被告并未提供委托鉴定的相关资料，也未提供鉴定单位和相关鉴定人员的资质证明，该证据不具备证据效力，本院不予采信。被告提供的证据3是规划部门在证据2的基础上作出的回复，本院不予采信。 经审理查明：2010年2月8日，原告取得永州市零陵区核发的编号为2010032的《建设工程规划许可证》，该证载明建设地点：芝山路东侧，土地权属：芝国用（2004）第901811号，建筑红线范围：14平方米，用地红线范围：150.18平方米，拟定商住楼为2层，基层面积14平方米，总建筑面积28平方米。2010年3月3日，被告工作人员对原告的上述建设项目进行了规划放线定位，并制作了《建房放线定位图》。2010年7月，原告上述项目建设完工。2019年9月23日，被告对原告的上述建设项目进行立案查处，案由为未按照建设工程规划许可证实施建设。2019年10月17日，被告对原告进行了询问，并制作了谈话笔录和执法现场勘查笔录。2019年11月1日，被告作出永零城管限拆告字（2019）第062号《限期拆除事先告知书》，告知原告，原告的涉案建设项目总建筑面积增加11.8平方米，原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定，属违法建设行为，并根据该法第六十四条的规定，责令原告自行拆除位于芝山路东侧、零陵汽车站对面商住楼未按规划审批超建的11.8平方米违法建筑，并根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和第四十二条之规定，向原告交代了陈述、申辩的权利。2019年11月4日，被告将上述告知书送达原告。2019年12月11日，被告作出永零城管限拆决字（2019）第062号《限期拆除决定书》,认定原告涉案建设项目总面积增加11.8平方米，原告未按审批规划许可擅自超建的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响,故根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出行政处罚决定，责令原告在收到决定书之日起15日内将位于芝山路东侧、零陵汽车站对面的商住楼未按规划审批超建的11.8平方米违法建筑自行拆除。原告不服，遂提起行政诉讼，请求本院判如所请。 本院认为，本案的焦点问题是被告作出的《限期拆除决定书》是否合法。一、被告作出的《限期拆除事先告知书》根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和第四十二条之规定，告知了原告有陈述、申辩的权利，但是《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定的是应当告知当事人有申请听证的权利，被告作出的《限期拆除事先告知书》中引用了该条款，却并未告知当事人有申请听证权利，程序违法。二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示”。本案中，原告在取得《建设工程规划许可证》后，申请被告对涉案建设项目进行放线定位，根据被告作出的《建房放线定位图》进行建设，原告在建设过程中也接受了被告的监督检查，由此可见原告的行为并未违反上述法律规定。三、鉴定是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定，行政诉讼证据包括书证、物证.....鉴定意见等。鉴定意见作为行政诉讼证据的一种，行政机关如需取得某鉴定意见，也应按照《司法鉴定程序通则》的相关规定，委托相关的鉴定机构进行鉴定而取得。本案中，被告仅凭永州市国土资源规划设计测绘院作出的《郁康明房屋实测图》认定原告超审批面积建房，显然证据不足。故被告作出的《限期拆除决定书》证据不足，程序违法，应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下： 撤销被告永州市零陵区城市管理和综合执法局作出的永零城管限拆决字（2019）第062号《限期拆除决定书》； 驳回原告郁康明、郁学明的其他诉讼请求。 本案受理费50元，由被告永州市零陵区自然资源局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  冯宝英 人民陪审员  张凯成 人民陪审员  文 浩 二〇二〇年四月十四日 法官 助理  黄 惠 代理书记员  彭 俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为: (一)主要证据不足的; （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； ......