辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6106号上诉人（原审原告）：王琪，女，1983年7月4日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：何佳，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁辉瑞萌宠商贸有限责任公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区沈阳片区机场路1005号G4026室。法定代表人：梁冬辉，该公司总经理。上诉人王琪因与被上诉人辽宁辉瑞萌宠商贸有限责任公司（以下简称辉瑞萌宠公司）合伙协议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0102民初19026号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王琪上诉请求:1.请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《宠物医院合资协议书》合法有效，合作期限届满后，被上诉人应当返还上诉人出资款20万元；上诉人与被上诉人签订《宠物医院合资协议书》后，上诉人依据约定向被上诉人交付了20万元的出资款，该协议第四条约定“合资终止后，各合资人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按约定的时间予以返还，双方的合作期限于2018年4月27日到期终止，被上诉人在一审庭审中无故缺席且未举证证明双方合资经营的宠物医院存在经营亏损的情况，应当承担举证不能的法律后果，故依据双方所签订的协议其应当向上诉人返还出资款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”一审法院在审理过程中并未查明事实，错误的将上诉人包括返还出资款在内的全部诉讼请求予以驳回，即使在上诉人无法证明双方合资经营的宠物医院存在盈利的情况下，也应先行判决被上诉人向上诉人返还出资款20万元。二、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人并未在签订的《宠物医院合资协议书》中约定，合作关系到期后双方需对合资经营的宠物医院资产进行清算；《宠物医院合资协议书》第九条第二项第二款是关于双方合作期限尚未到期，一方想提前退资，应当对宠物医院的资产、债权及债务进行清算，本案属于双方合资经营期限届满，不适用于该条约定。且一审中上诉人已经提交书面申请，申请对双方合资的宠物医院的资产及账目进行审计，案涉宠物医院日常经营管理由被上诉人负责，宠物医院账目掌握在被上诉人手中，但一审法院并未责令被上诉人提供，却要求上诉人提供审计材料，举证责任分配错误。本案属于合伙协议纠纷，《民法通则》中未对合伙终止的清算义务加以规定，合伙协议未经清算并不影响原告的诉权，上诉人也正是因为被上诉人拖延结算，导致合资协议清算陷入僵局才选择诉讼途径进行救济，一审法院以宠物医院未经清算为由驳回了原告的诉讼请求，没有事实基础及法律依据。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审，维护上诉人的合法权益。辉瑞萌宠未答辩。王琪向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告返还投资款20万元及利息暂计100元（实际数额自2019年4月27日起至实际给付之日止）；2．请求依法判令被告支付盈余款暂计100元（具体数额待清算后确定）；3．本案诉讼费、审计鉴定费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2018年4月28日签订了《宠物医院合资协议书》一份，约定原告与被告合资经营被告旗下的辽宁辉瑞萌宠健康中心医院，位于沈阳市和平区胜利北街14号，由被告负责经营、管理。合资经营期限为1年，自2018年4月28日起止2019年4月27日止。被告已货币出资40万元，占出资比66.67%；原告以货币分期出资共20万元，占出资比33.33%。约定合资终止后，各合资人的出资仍为个人所有，协议终止当天予以返还。被告按盈余总额66.67%、原告按盈余总额33.33%进行分配盈余。协议签订后原告按约定履行投资义务，现原、被告双方合资经营期限已到期，原告多次向被告主张返还投资款及分配盈余。被告承诺返还全部投资款并在清算后给付盈余款，但至今拖延给付，给原告造成严重经济损失。基于以上事实，根据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，望依法裁判，以维护原告的合法权益。被告经一审法院合法传唤未到庭，但于庭前提交了书面答辩意见，其中辩称：第一，王琪女士于2018年4月28日与辽宁辉瑞萌宠商贸有限责任公司正式签订我司下属经营项目辽宁辉瑞萌宠健康中心医院的《宠物医院合资协议书》。在签署之前的一周时间内，我司法定代表人就王琪女士的合作意向进行了前期沟通，原告表示不愿通过更改工商注册的方式合作，只想以现金方式注资，并向我司法定代表人发送了合同样本用来参考。原告在此前有过多方投资合作的经验，而被告方却无外来资金投资合作的经验，原告方不可能不懂签署协议前双方应对现有资产和经营状况进行核算数据留存，但签署协议时却未提及进行核算。现原告在起诉书中提到的审计鉴定是缺乏参考对比依据的，且原告要求审计鉴定的非合作项目的资产，而是对我司进行整体审计鉴定，我司觉得这是缺乏事实依据的。第二，合作项目开展前，原告曾予以我司法定代表人口头承诺和在微信聊天中提及，将以飞利浦HD5超声机实物或给予我司授权代理销售的形式来推动合资项目的发展，我司下的宠物医院会成为飞利浦的窗口单位，此口头承诺也是被告决定与原告合资合作的利益考量点之一，可签署协议后原告却一直未操作实行。如果当时没有这个口头承诺，被告可能就有很大几率不会决定与原告合作。有宠物医院的员工可做当时在场证人，证明被告曾做过此口头承诺，微信聊天截图可作为辅证。第三，协议生效的合作期间，原告未曾履行合资人每季度进行定期财务审核的义务，每季度财务收支情况并未如协议约定形成书面决议由双方（原告与被告）签字确认，此答辩点请法庭参阅《协议》第七章第三条第七款。原告与被告均有主业工作，在副业宠物医院的合作项目的沟通中，时间不能协调统一虽然情有可原，但被告曾多次约见原告核对账目，其间不下数次，被告均告知因出差工作不在沈阳，事后回沈也未主动约被告核对和补签财务季报（如需要，被告可提供曾多次约见原告核对账目的微信截图作为辅证）。而原告闲暇时与被告的沟通则多数是不分时间的问一些“赚到钱了吗？”或“到时候分钱了没有？”之类的简短问题，并不关心项目合作的是否经营顺利及运营情况，这是十分不尽职尽责的表现。众所周知，权利和义务是统一的，原告签订的是实体经营的项目合资协议，不是与金融机构的投资理财，原告在享受利润分红之余，是否也应该履行合资人的义务？！第四，宠物医院于2018年9月1日以人民币24万余元的价格购买大众迈腾汽车一辆，用于合作项目的日常办公车和市场竞争条件下为顾客提供接送宠物来院服务的车辆。该车辆购买时被告曾向原告告知，但该车列入固定资产后未及时在财务报表上体现购入支出和分摊折旧：另外宠物医院历来外聘外科顾问医生，月薪人民币6,500元，按年支付，此部分的费用原告知晓（有微信聊天记录为辅证），但被告考虑到入账周期，未在财务报表中每月分摊。诸如此类的未及时列入报表的实际发生支出项，因被告方无法与原告方按协议季度审核签字确认财务报表而暂时搁置未列。原告在起诉书中不看历史账目，未曾与被告有过深度沟通，张嘴就向法院主张判决被告退还投资款人民币20万元的要求是不切合实际的，与《协议》约定共同承担盈亏的理念是背道而驰的。且原告于2018年11月份已抽走8,353.61元盈利，后期合作存续期间购置的车辆、门店整体二次装修、顾问医生薪资等费用，难道不是钱吗？原告平时不过问运营状况、不签每季度对账的财务报表、不看合作项目最终盈亏就主张返还人民币20万元的资金款项难道合理合法吗？！第五，按照《协议》约定，如协议到期不想继续合作的情况下，原告应提前三个月向被告提出书面申请。截至答辩今日，原告只有在2019年4月30日（非工作时间视同5月份）在微信聊天记录中提到想2019年6月份退股核算提款，而被告方未收到任何书面申请。按照法律，微信聊天记录只可作为证据或辅证，但并不能作为书面告知的形式，因此被告方有权视为未收到原告方的退资书面申请（相关条款可参阅协议第九章第二条第二款）如视为未收到书面退资申请，则法庭对本案诉讼应不予支持。第六，根据口头约定，原告方与被告方定于2019年8月5日双方核算最终盈亏及确认退资份额，但8月3日-8月20日被告因公临时参加封闭培训，原告通过电话方式未能与被告取得联系，但合作项目宠物医院依然在正常运营。8月21日原告到我司气急败坏的要找被告方法定代表人，并在大厅大喊“我觉得被骗了我要报警了啊！”同时原告委托我司前台工作人员向辽宁辉瑞萌宠商贸有限责任公司员向法定代表人转达“要报警”的意思，当时一楼大厅另一头宠物医院有两名顾客在后面诊室候诊，原告用自己被我司骗了要报警的言语对我司造成了极为恶劣的影响，此事一楼二楼当班员工及在场顾客均可证实。由于聊天记录太多，本次答辩仅列举部分聊天记录截图。被告方法定代表人可在法庭有需要的情况下配合调取2018年4月12日至2019年8月22日，原告王琪女士和被告法定代表人梁冬辉先生的微信全部聊天记录。合作出现意见分歧或者不能达成一致不可怕，可怕的是不通过积极沟通的方式去解决、不正视合作期间出现的过失、不去捋顺合作以来的收支情况。在未能有效的积极沟通下盲目的以被告方拖延给付为由，将我司告诉至法院。法律不是儿戏、公共资源也不允许随意浪费、协议也并非一纸空文！协议中关于争议解决方法的约定为发生争议合资人应当友好协商解决。可现今被告方既未见原告在合资期间内履行应尽的义务、出现问题后又未见友好协商，原告就把一切自身过失及经营压力全部转嫁给被告。综上所述，恳请贵院查明事实，结合实际情况驳回原告王琪女士对答辩人的诉讼请求，依法作出公平、公证的裁决，以保障答辩人的合法权益。另，关于原告王琪女士扬言被骗要报警的举动和言语给答辩人带来的恶劣社会影响，我方保留法律追究的权利。一审法院认定事实：2018年4月28日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订《宠物医院合资协议书》一份，合同第三条约定，合资经营期限为壹年，自本协议签发之日起计算。合资宠物医院经营期限届满后，双方同意继续共同经营的，另行签订协议。合同第六条乙方的权利和义务第四项约定，合资终止后，依法分得合资的剩余财产。合同第九条约定，甲方已货币方式出资，计人民币肆拾万元，占出资比66.67%，乙方以货币方式分期注资，第一期签署之日注入人民币伍万元，第二期2018年6月注入人民币柒万元，第三期2018年7月注入人民币捌万元整，共计人民币贰拾万元，占出资比33.33%，乙方的现金注资，应在本合同签订之日存入公司运营指定的银行账号，由合资负责人甲方统一保管，乙方有核查权。合资期间甲乙双方的出资为共有财产，不得随意请求分割。合资终止后，各合资人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合资约定的时间予以返还。合同第九条第二项第二款约定，在宠物医院存续期间，经甲乙双方一致同意，提前三个月提出书面申请，合资人可以退资。应对宠物医院的资产和债权债务进行清算，根据清算结果，依据出资比例分享盈余、分担亏损。合资人退资时，宠物医院财产少于企业债务时，退资人应按本协议的规定分担亏损。对其签约后至退资前发生的债务，承担无限责任。退资人承担责任后，对超过本人应当承担的债务份额可以向其他合资人追偿。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告如期如数履行了出资义务。合同已到期，双方尚未对宠物医院资产进行清算。原告申请对宠物医院截至2019年4月27日的资产（包括投入资产及累计资产）、账目及盈利进行审计，但同时表示，不参与经营管理，会计账目及经营管理均掌握在被告手中。另，被告于2019年10月23日、2019年11月21日两次申请延期开庭。上述事实，有原告当庭陈述笔录、宠物医院合资协议书、转账记录、维修聊天截图、申请书等在卷佐证，经审查，一审法院予以确认。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有应诉答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院根据原告提供的证据及当庭陈述意见，结合被告庭前提供的证据和书面意见，对本案事实予以认定。依法成立的合同受法律保护，合同各方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。本案中，原告与被告于2018年4月28日签订的《宠物医院合资协议书》系双方在自愿平等协商一致的基础上所达成，体现了双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，双方在合同第九条第二项第二款约定，在宠物医院存续期间，经甲乙双方一致同意，提前三个月提出书面申请，合资人可以退资。应对宠物医院的资产和债权债务进行清算，根据清算结果，依据出资比例分享盈余、分担亏损。合资人退资时，宠物医院财产少于企业债务时，退资人应按本协议的规定分担亏损。《宠物医院合资协议书》已到期，按合同约定，双方应首先对宠物医院资产进行清算，然后对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务进行分割。现双方尚未对宠物医院资产进行清算，本案审理过程中，原告申请对宠物医院资产进行审计，但未提供审计所需相关材料，应承担不利后果。综上，一审法院对原告的诉讼请求，不予支持。被告两次申请延期开庭，其第二次延期申请，于法无据，不予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王琪的诉讼请求。案件受理费4,304元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为。综上所述，上诉人冯俊龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1649.20元，由上诉人冯俊龙负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 宋 刚审判员 关宇宁二〇二〇年四月九日法官助理谢日恒书记员梁婉莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。