河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终336号 上诉人（原审被告）：安徽亚森新能源科技有限公司，住所地合肥市蜀山区湖光路1605号。 法定代表人：周力，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：安徽亚森新能源建设工程技术有限公司，住所地合肥市。 法定代表人：李建强，该公司总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杨海军，安徽文征律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山西鼎工拓建设工程有限公司，住所地山西省太原市小店区长风街579号。 法定代表人：吴文方，该公司经理。 委托诉讼代理人：张俊杰，河北蒂业律师事务所律师。 第三人：上海环昱建设（集团）有限公司，住所地上海市。 法定代表人：潘国正，该公司经理。 上诉人安徽亚森新能源科技有限公司（以下简称亚森科技公司）、安徽亚森新能源建设工程技术有限公司（以下简称亚森工程公司）因与被上诉人山西鼎工拓建设工程有限公司（以下简称山西鼎工拓公司）、上海华昱建设（集团）有限公司（以下简称上海华昱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省大名县人民法院（2019）冀0425民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚森科技公司、亚森工程公司上诉请求：1、请求撤销大名县人民法院（2019）冀0425民初2395号民事判决书，依法将案件发回重审；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，事实认定错误必然导致判决错误。1、原审法院未查明合同的主体到底是谁，谁应承担支付工程款的责任。首先，在一审中安徽亚森新能源建设工程技术有限公司（下称亚森工程公司）答辩的时候提交了与被上诉人签订的《大名扶贫电站项目施工合同》一份，该合同与被上诉人提供作为证据材料的合同有八处不同之处，该份合同并非双方的真实意思表示，应为无效合同，合同的主体应为吴文芳，而并非被上诉人，所以原审中原告的主体资格不适格。其次，安徽亚森新能源科技有限公司（下称亚森科技）在涉案项目中为总承包，虽然受委托与被上诉人对工程款事宜进行了相关的数字确认，但该确认并不代表亚森科技就应当承担付款责任。依据合同的相对性原则，亚森科技不是合同主体，所以亚森科技公司不应当承担付款责任。再次，依据原审中原告提供的《管桩采购补充协议》也能体现涉案的被告不应是两上诉人，从《管桩采购补充协议》的内容及价款上也能反映涉案的工程款也就是被上诉人提交的结算单的金额基本吻合，说明涉案被上诉人主张权益依据的合同己经发生了变更，合同的付款义务方不应为两上诉人。从工程结算单中也能体现涉案的付款主体也不应是两上诉人，结算单中明确表明2125200元由原审第三人上海华昱建设（集团）有限公司支付。且第三人上海华昱建设（集团）有限公司也支付了部分款项，所以承担付款义务的不应是两上诉人。被上诉人也并未向两上诉人开启应付款的票据，反而被上诉人向原审第三人开具了相关的付款票据，所以涉案的付款义务并非两上诉人。综上，上诉人认为原审法院未查明涉案的合同主体方，简单的认为“原告确信在该建设工程施工合同中合同的相对方是两上诉人”而判决上诉人承担付款的义务没有事实和法律依据；2、原审法院判决书中第10页1-5行中载明“两笔欠款数额本院予以确认。但是原告提交的《安徽亚森新能源科技有限公司工程洽商单》的复印件虽然显示工作人员洪华忠签名确认欠款为106700元，而被告亚森科技公司对复印件不予认可，本院对超出的2140元亦不予确认”该表述存在前后矛盾，既然上诉人对该复印件确认的单据不认可怎会简单的对超出的2140元不予确认呢？也应是对整个《安徽亚森新能源科技有限公司工程洽商单》不予确认；3、被上诉人主张的违约金没有事实和法律依据首先，涉案的合同主体没有查清楚的情况下依据被上诉人提供的合同判令上诉人承担违约金没有事实依据。其次，涉案工程并未竣工验收，即使认定合同主体为被上诉人2或1，在付款条件有没有成就的情况下认定判决承担违约金没有法律依据。最后，在原审的审理过程中，被上诉人也并未提供涉案工程竣工验收的相关材料，被上诉人应对举证不能承担不利的后果；二、原审法院程序上存在错误上诉人原先收到的诉状上并未载明违约金的具体金额，被上诉人当庭变更，应属于变更诉请，依据《证据规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。另补充，2018年7月20日被上诉人与上海华昱公司签订了《2018大名扶贫电站项目补充协议》，上面约定合同单价0.46元每瓦，也约定了付款方式，该合同与2019年5月15日及2018年8年5月工程结算单也能相互吻合证明涉案项目中的20125200应由上海华昱公司与被上诉人之间支付，且在本案中原审法院判决的975200元，应由上海华星支付，我方应付给被上诉人的吴未成项目及涉案合同的差价部分0.05元每瓦，已经向被上诉人支付完毕。 山西鼎工拓公司答辩称，上诉人与山西公司签订施工合同，施工完毕后确认了工程款的拖欠数额，双方补充协议约定山西公司向上海公司索要工程款但是上海公司没有签字同意，所以该补充协议要求上海公司承担责任的合同没有成立，仍然应该有上诉人亚森公司承担责任。亚森科技公司、亚森工程公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 上海环昱公司未发表答辩意见。 山西鼎工拓公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即履行支付工程款1109416元并支付违约金，按照月经未付工程款的10%,从应付工程款之日开始计算，违约金数额为254711.6元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月6日原告山西鼎工拓公司的法定代表人吴文方作为乙方与作为甲方的被告亚森工程公司签订《大名扶贫电站项目施工合同》，甲方的签字人为洪华忠。合同约定：项目名称为安徽亚森新能源建设工程技术有限公司大名扶贫项目场区区施工项目；合同号为AHYSJS-DM20180606-WWF-SG；施工地点为河北大名县；合同范围主要工程量：总量暂定为施工量20MWp，为光伏地面并网电站，组件采用双玻；合同工期为2018年6月11日-2018年7月26日；付款条款：……并网验收款为验收一个月内付至95%，质保金为验收一年后一个月内5%，支付方式为乙方收取甲方支付的工程款项前，按付款进度向甲方提供相应发票；……第二十三章违约责任23.1、合同的任何一方没有履行或擅自更改本合同内容，应向守约方承担违约责任；……23.12、违约金总额限制：本合同执行期间对双方有关的违约金总额不得大于合同额（完工结算总额）的10%；……。合同还对甲、乙双方的权利义务等内容进行明确约定。合同签定后原告山西鼎工拓公司开始施工。2018年6月23日被告亚森工程公司作为发包人与作为承包人的第三人上海华昱公司签订《河北大名县村级光伏扶贫电站建设项目工程总承包合同》，由被告亚森科技公司作为担保人签字盖章确认。合同约定，工程名称：河北大名县村级光伏扶贫电站建设项目；工程内容及规模：15MW装机容量；工程地点：河北大名县（详细见清单）；工程承包范围：配合甲方勘察，乙方负责采购、安装、调试、试运行、质保期内消防服务和光伏厂区内施工安装全过程的“交钥匙”工程；施工开工日期：2018年6月26日；工程竣工日期：2018年10月8日……。原告山西鼎工拓公司作为乙方与作为甲方的被告亚森工程公司又于2018年7月7日签订了《2017年大名扶贫电站项目补充协议》，甲方的签字人为洪华忠。内容为：“一、协议内容变更部分为：1、项目内容：管桩施工（含管桩材料采购），合同工期：2018年6月11日-2018年7月9日；2、合同单价：小写0.51元每瓦，大写：零点五一元整。（其中0.46发票开给上海环昱公司，款项由上海环星公司支付；剩余0.05发票开给安徽亚森新能源科技有限公司，款项由安徽亚森公司支付）；3、付款方式：执行原合同的付款方式，乙方打桩施工到3兆瓦时甲方付30万进度款，11个村级电站（每个村电站为420瓦）打桩完成后（收到乙方发票后）3日内甲方付款95％的工程款，一年内付清剩余5％质保金；4、税费的承担：乙方只提供管桩采购16％和施工3％发票；如乙方不及时提供发票，甲方有权代扣和代缴的义务，并在乙方每月进度款结算中扣除；5、施工验收：乙方完成每个村级电站都应该让甲方现场验收，验收合格后乙方才能离场；6、原合同中的施工安装部分分割出来，交由上海环星公司与吴文方再行商定，具体方案及价格。……”。之后原告继续施工。原告山西鼎工拓公司作为乙方与作为甲方的第三人上海华昱公司于2018年7月20日签订了《2018年大名扶贫电站项目管桩采购协议》，该协议为合同编号为AHYSJS-DM20180606-WWF-SG《安徽亚森新能源建设工程技术有限公司大名扶贫项目场区区施工项目》的管桩采购补充协议。内容为：“一、协议内容：1、项目内容：管桩材料采购；2、合同工期：2018年6月11日-2018年7月30日；3、合同单价：小写103元／米，大写每米壹佰零叁元；4、工程量：以实结算，暂时估价230万元；5、付款方式：乙方打桩施工到3兆瓦时甲方付30万进度款，11个村级电站（每个村电站为423.5千瓦，按实结算）。并网、验收合格一个月内甲方付款95%，验收一年后一个月内甲方付款5％；6、税费的承担：乙方提供16%（材料）的增值税专用发票……”。于2018年7月31日原告完成约定的11个村级扶贫电站的管桩采购、安装。经被告亚森科技公司确认，加盖安徽亚森新能源科技有限公司项目专用章，并有杨广才签名确认，与原告公司达成《河北大名县村级扶贫电站建设容量确认书》，确认最终建设郭马陵村等十一个行政村实际容量均为423.5KW的十一个电站。于2018年8月5日被告亚森科技公司对原告进行了工程结算，确认工程款为2356200元，并出具《工程结算单》，载明：“项目名称为大名扶贫项目，合计2356200元，备注为其中2125200元（0.46元／瓦）发票开给上海环昱（建设）集团有限公司，款项由上海环星（建设）集团有限公司支付；剩余231000元（0.05元／瓦）发票开给安徽亚森新能源科技有限公司，款项由安徽亚森新能源科技有限公司支付。”原告公司盖章确认，被告亚森科技公司作为甲方加盖安徽亚森新能源科技有限公司项目专用章予以确认，甲方项目经理有洪翔签名确认，甲方现场负责人杨广才签名确认，2018年11月14日被告亚森工程公司的工作人员洪华忠又签名并注明“收发票请支付￥101000.00元”。《安徽亚森新能源科技有限公司工程签证单》上载明：项目名称为大名县郭马陵和文集村支架安装费用，安装人工费：1、安装140组（郭马陵）54700瓦＊0.08／瓦=67760元；2、安装支架29组（文集村）*240／组＝6960元；3、以上安装费减去12组胡总的工人安装，费用2904元；4、31人来回路费400元合计12400元合计54216元，2018年11月13日原告公司盖章确认，被告亚森工程公司的工作人员洪华忠于2019年1月20日签名，并书写“此款项待洽同上海环星对帐清楚后，再定行支付”；洪华忠于2019年3月20日又签名，并书写“以上款项是在上海环显到达前工程量，待与上海环呈议定后支付”。《安徽亚森新能源科技有限公司工程洽商单》上载明：项目名称为大名县吴未成光伏电站，桩基础施工费用总计104560元，原告公司盖章确认，2018年10月10日被告亚森科技公司作为业主单位加盖安徽亚森新能源科技有限公司项目专用章予以确认，业主单位有洪翔签名确认。因原告就本案所涉项目进行施工，于2018年11月巧日被告亚森科技公司分两笔向原告支付工程款114000元和93700元；2018年11月15日前后第三人上海华昱公司向原告支付工程款115万元；2019年2月2日被告亚森工程公司向原告支付工程款5万元；2019年2月3日二被告公司的工作人员洪华忠向原告支付工程款3万元。另查明，在2016年7月18日至2019年7月22日期间被告亚森工程公司的法定代表人为周力。 一审法院认为，被告亚森工程公司与原告山西鼎工拓公司于2018年6月6日签订《大名扶贫电站项目施工合同》，被告亚森工程公司将其公司的大名扶贫项目场区区施工项目分包给原告山西鼎工拓公司，于2018年7月7日又签订《2017年大名扶贫电站项目补充协议》，协议内容变更部分包括项目内容为管桩施工（含管桩材料采购），原告组织施工，被告亚森科技公司参与工程结算、确认工程量及工程价款，且二被告在2018年6月6日至2019年7月22日期间的法定代表人均为周力，原告确信在该建设工程施工合同中合同相对方是二被告成立。在被告亚森工程公司与原告山西鼎工拓公司于2018年6月6日签订《大名扶贫电站项目施工合同》后，于2018年6月23日被告亚森工程公司作为发包人与作为承包人的第三人上海华昱公司签订《河北大名县村级光伏扶贫电站建设项目工程总承包合同》，又将上述合同编号AHYSJS-DM20180606-WWF-SG的安徽亚森新能源建设工程技术有限公司大名扶贫项目场区区施工项目全部转包给第三人，从上述补充协议及2018年7月20日的《2018年大名扶贫电站项目管桩采购协议》的签订，可确认虽然原告并未参与2018年6月23日《河北大名县村级光伏扶贫电站建设项目工程总承包合同》的签订，但是对将合同编号为AHYSJS-DM20180606-WWF-SG的安徽亚森新能源建设工程技术有限公司大名扶贫项目场区区施工项目全部转包给第三人，并且约定管桩施工（含管桩材料采购）继续由原告完成，有第三人支付管桩采购及施工款项，第三人及原告是认可的，但是原告与二被告之间变更后的项目内容为管桩施工（含管桩材料采购）的2018年7月7日的《2017年大名扶贫电站项目补充协议》有效，且进行了履行，被告进行了工程确认及结算，欠原告工程款2356200元，二被告给付工程款287700元，第三人上海华星公司代为支付115万元，应当从欠款中予以扣减，二被告下欠918500元；另被告亚森科技公司在合同之外安排原告在大名县吴未成光伏电站进行桩基础施工，产生费用合计104560元，被告亚森科技公司盖章确认，两笔欠款数额予以确认。但是原告提交的《安徽亚森新能源科技有限公司工程洽商单》的复印件虽然显示工作人员洪华忠签名确认欠款为106700元，而被告亚森科技公司对复印件不予认可，对超出的2140元亦不予确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”原告起诉要求二被告给付工程款918500元及被告亚森科技公司另给付工程款104560元，应当予以支持。原告另起诉要求二被告支付《安徽亚森新能源科技有限公司工程签证单》上载明大名县郭马陵和文集村支架安装费用的84216元，但是该签证单内容显示包括安装人工费、工人来回路费，且而被告的工作人员洪华忠于2019年1月20日签名的同时书写“此款项待洽同上海环星对帐清楚后，再定行支付”、“以上款项是在上海环星到达前工程量，待与上海环昱议定后支付”，即该签证事项的结算存在争议，原告也未补充证据证明该工人路费及安装人工费应当由二被告支付，且合同中也未载明，故认定原告的该项诉讼请求证据不足，不予支持。原告还主张了被告支付违约金，按照约定未付工程款的10%，从应付工程款之日开始计算，违约金数额为254711.6元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”至2018年8月5日二被告共同欠原告工程款918500元，截止庭审2019年9月18日，已经超过一年，二被告应当予以支付，被告未予给付，违反了《大名扶贫电站项目施工合同》的第二十三条违约责任的约定，按照未付工程款的10％计算违约金为91850元，二被告应当向原告支付，但是超出部分无事实和法律依据，不予支持。原告就另外的工程款104560元要求被告支付违约金，因为该工程款并不在上述合同约定范围内，没有约定违约金，不予支持。被告辩称原告主体不适格，合同的相对人是吴文方，原告的合同证据同被告提供有8处不同，不能做为该案的事实依据。虽然被告提供的《大名扶贫电站项目施工合同》乙方仅有吴文方签名，没有原告公司的印章，但是吴文方是原告公司的法定代表人，有施工确认、结算等内容的双方盖章认可，可确认吴文方的签名是代表原告公司的职务行为，合同依然成立生效。虽然原、被告提交的两份《大名扶贫电站项目施工合同》有不同之处，但是文本是一致的，修改之处有对方盖章确认的，予以认定，不影响合同的效力，否则不予确认。被告另辩称，吴文方在施工合同中与上海华昱公司存在合同关系，被告不适格，没有付款义务。虽然原告作为乙方与作为甲方的第三人上海华星公司于2018年7月20日签订了《2018年大名扶贫电站项目管桩采购协议》，但是于2018年8月5日被告亚森科技公司对原告仍然进行工程结算，确认工程款为2356200元，而不是有原告对第三人上海华昱公司直接进行结算，可认定原告施工的合同相对方仍然是二被告，只是二被告意欲指使第三人上海华昱公司对原告进行结算未果，仍然应当由二被告对原告进行结算、支付，另一方面也佐证了原告陈述的原告与第三人上海华昱公司于2018年7月20日签订了《2018年大名扶贫电站项目管桩采购协议》只是为开据税票的配合行为成立，即被告的该辩称也不成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告安徽亚森新能源建设工程技术有限公司、安徽亚森新能源科技有限公司自判决发生法律效力之日起五日内共同支付给原告山西鼎工拓建设工程有限公司工程款918500元、违约金91550元；二、被告安徽亚森新能源科技有限公司自判决发生法律效力之日起五日内另支付给原告山西鼎工拓建设工程有限公司工程款104560元；三、驳回原告山西鼎工拓建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17077元，减半收取8538.50元，由原告山西鼎工拓建设工程有限公司负担1559.93元，被告安徽亚森新能源建设工程技术有限公司、安徽亚森新能源科技有限公司共同负担6324.10元，被告安徽亚森新能源科技有限公司另负担654.47元。 二审期间，亚森科技公司、亚森工程公司提交了上海华昱建设（集团）有限公司与山西鼎工拓公司签订的合同，上诉主张山西鼎工拓公司应向上海华昱建设（集团）有限公司主张下余工程款。山西鼎工拓公司质证意见为，自己未收到该合同，及时该合同具有真实性，也不能排除亚森科技公司、亚森工程公司应承担的付款责任。 本院所查其他事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，山西鼎工拓公司与亚森工程公司签订《大名扶贫电站项目施工合同》，山西鼎工拓公司为施工方，且履行了施工义务，故一审判决亚森工程公司向山西鼎工拓公司支付下余工程款并无不当。 上诉人亚森科技公司、亚森工程公司上诉称自己已将合同权利义务转让给了上海华昱建设（集团）有限公司，山西鼎工拓公司就下余工程也与上海华昱建设（集团）有限公司签订了合同，故自己不应再承担支付下余款项的义务。本院认为，山西鼎工拓公司与亚森工程公司签订《大名扶贫电站项目施工合同》，山西鼎工拓公司履行了施工义务，亚森工程公司应向山西鼎工拓公司支付下余工程款。亚森科技公司、亚森工程公司虽然称自己已将合同下余权利义务转让给了上海华昱建设（集团）有限公司，但其未能证明自己在转让后就与山西鼎工拓公司之间权利义务清结，故无论亚森科技公司、亚森工程公司与上海华昱建设（集团）有限公司转让是否存在，在上海华昱建设（集团）有限公司未支付给山西鼎工拓公司款项的情况下，其仍负有向山西鼎工拓公司支付下余工程款义务，且在其所称的转让后，仍向山西鼎工拓公司支付了部分工程款，故其上诉不应再承担责任的理由不能成立。 综上所述，安徽亚森新能源科技有限公司、安徽亚森新能源建设工程技术有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34160元，由安徽亚森新能源科技有限公司负担17080元，安徽亚森新能源建设工程技术有限公司负担17080元。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇二〇年四月二十九日 书记员  闫昭杰 ——