山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终386号上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团盛泰煤业有限公司。住所地高平市陈区镇沙院村，统一社会信用代码：91140000586186032E。法定代表人：郜振虎，任董事长。委托诉讼代理人：李志亮，山西高坪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李昌成，男，1975年12月16日生，汉族，现住陕西省石泉县饶峰镇红星村二组。委托诉讼代理人：刘曙光，山西长平律师事务所律师。上诉人山西煤炭运销集团盛泰煤业有限公司（以下简称盛泰煤业）因与被上诉人李昌成工伤保险待遇纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2019）晋0581民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛泰煤业的委托诉讼代理人李志亮，被上诉人李昌成及其委托诉讼代理人刘曙光到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人盛泰煤业上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人各项损失161241.8元（不含已付的6000元）；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、双方当事人之间没有劳动关系。上诉人通过协议将劳务发包给山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司，该公司又将劳务分包给个人包工头，包工头找的被上诉人干活，并负责给他发工资，所以一审认定双方存在事实劳动关系，事实不清，证据不足。2、一审适用2017年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资65334元计算被上诉人的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金适用标准错误。因被上诉人实际工资不足统筹地区平均工资的60%即2767.8元，所以应按照该标准计算其一次性伤残补助金和停工留薪期工资等赔偿，且本案事故发生在2017年12月26日，2017年山西省采矿业年平均工资65334元是从2018年6月1日开始实施的，所以即使要参照同行业平均工资计算被上诉人的赔偿，也应该参照山西省2016年的统计数据即年平均工资55921元计算。被上诉人辩称，高平市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》和上诉人在仲裁阶段的陈述及一审的答辩均可证明双方构成劳动关系。被上诉人的实际工资并不低于统筹地区平均工资的60%，因此不应采用该标准计算被上诉人的损害。原审原告李昌成向一审法院起诉请求：1、请求撤销高平市劳动人事争议仲裁委员会高劳仲裁字（2019）第10号仲裁裁决书中的第二项，依法判令被告支付原告工伤待遇363359元；2、诉讼费由被告承担。一审法院查明：原告李昌成于2017年9月到被告盛泰煤业处从事工作，同年12月26日22时40分左右，原告李昌成在被告盛泰煤业处井下进风大巷工作面指挥铲车出煤渣时，铲车车轮将其压伤。原告受伤后，即被送往山西长治淮海医院治疗，经诊断为：1、右足2-5趾双侧趾骨有动脉、神经断裂；2、右足2、3趾静脉断裂；3、右足2-5趾趾骨骨折。被告支付了原告住院期间的医疗费及住院伙食补助费，原告出院后，被告另支付了原告6000元生活费。2018年9月27日，原告向高平市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，高平市人力资源和社会保障局于2018年12月5日作出（2018）晋高工伤认第270号《认定工伤决定书》，载明：“用人单位名称：山西煤炭运销集团盛泰煤业有限公司……受伤害职工情况姓名：李昌成……工伤认定依据：……李昌成与该单位已构成劳动关系，且其是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，决定认定李昌成为工伤。接到此认定书后，如对本决定不服，可在60日内向高平市人民政府或者晋城市人民政府提起行政复议，也可以在六个月内依法向人民法院提起行政诉讼。”2018年12月13日，晋城市劳动能力鉴定委员会作出（2018）晋市工伤停[高]第270号《山西省工伤职工停工留薪期确认通知书》，认定李昌成停工留薪期为10个月。不稳定期为2个月；恢复期为8月。（自2017年12月26日至2018年10月26日）。2019年5月21日，晋城市劳动能力鉴定委员会作出山西省晋城市劳鉴2019年0382号《劳动能力（因工）鉴定结论通知书》，鉴定结论为8级。原告为此缴纳鉴定费400元。2019年，原告作为申请人与被告盛泰煤业作为被申请人向高平市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请：解除申请人与被申请人解除劳动关系；被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金73480元、一次性工伤医疗补助金140280元、一次性伤残就业补助金80160元、停工留薪期工资66800元、鉴定费400元、交通费2239元，总计363359元。2019年8月29日，高平市劳动争议仲裁委员会作出高劳仲裁字（2019）第10号《仲裁裁决书》，裁决：一、解除被申请人与申请人劳动关系。二、被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资待遇27678元；一次性伤残补助金30445.8元；一次性伤残就业补助金39352元；一次性工伤医疗补助金68866元；劳动能力鉴定费400元；交通费500元，以上六项合计人民币：167241.8元，扣除已支付6000元，被申请人还应支付申请人161241.8元。三、履行以上裁决后，被申请人与申请人终止工伤保险关系。一审法院于2019年12月3日到被告处调取原告工资的相关证明，被告于同日向一审法院出具了情况说明一份，载明：“2017年1月至12月我单位与山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司签订有劳务协议，每月按进度支付其工资总额，由队组以计件方式为个人结算工资，因此我处无法为李昌成提供工资明细。”另查明，原告在被告处工作期间，双方未签订劳动合同，被告亦未给原告缴纳工伤保险费。一审法院认为，本案的争议焦点为：在原告要求解除与被告的劳动关系的前提下，应以何标准计算原告的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。因《认定工伤决定书》中载明用人单位系被告盛泰煤业，且被告在收到上述认定书后既未提出行政复议，亦未提出行政诉讼，故盛泰煤业与原告形成劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。现被告以其“与山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司签订有劳务协议，每月按进度支付其工资总额，由队组以计件方式为个人结算工资”为由不提供原告的工资收入情况的证明，上述理由与《认定工伤决定书》所载明的用人单位不一致，且被告所述原告一个月工资为2500元的陈述明显与采矿业井下工人这一危重行业的收入水平不对称，故对其上述理由不予采纳，现被告作为用人单位，其有义务对劳动者的工资情况予以管理，其不提供，应当承担不利后果。本案中，原告主张其月平均工资标准为6680元，亦未有有效证据支持。《山西省实施办法》第二十七条规定：职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。《工伤保险条例》第十条第二款规定：用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。故职工的缴费工资应与实际工资一致。本案中，原告发生事故于2017年12月，故结合2017年山西省城镇单位从业人员在岗职工（采矿业）平均工资65334元计算原告的“本人工资”为宜，确定原告的“本人工资”为5444.5元。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，经认定，原告的停工留薪期为10个月，故其停工留薪期工资应为54445元。《工伤保险条例》第三十七条第（一）规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资。故原告的一次性伤残补助金为59889.5元。《山西省实施办法》第二十六条第二款规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发：（一）一次性工伤医疗补助金标准：……八级伤残为21个月的本人工资……；（二）一次性伤残就业补助金标准：……八级伤残为12个月的本人工资……。故原告的一次性工伤医疗补助金为114334.5元，一次性伤残就业补助金为65334元。综上所述，原告李昌成与被告盛泰煤业之间虽未签订劳动合同，但其双方劳动关系明确，形成了事实劳动关系。《山西省实施办法》第二十九条规定：应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告未给原告缴纳工伤保险费，其应对原告的各项工伤保险待遇承担责任。对原告主张要求被告支付其劳动能力鉴定费400元的诉讼请求，因《山西省实施办法》第二十条规定：初次劳动能力鉴定和确认所需费用，用人单位依法缴纳工伤保险费的，由经办机构从工伤保险基金中支付；未依法缴纳工伤保险费的，由用人单位承担。本案中，原告所诉上述劳动能力鉴定费系初次劳动能力鉴定的费用，且被告作为用人单位未依法缴纳工伤保险费，故对原告上述诉讼请求予以支持。对原告诉请的被告先前支付的除医疗费及住院伙食补助费之外的6000元不应由原告进行返还的诉讼请求，因工伤保险待遇包括医疗费、住院费、伙食补助费、交通费、食宿费及停工留薪期待遇等，原告所主张的上述6000元不在工伤保险待遇的范围之内，故对其上述请求不予支持。对原告所主张的交通费，原告虽未提交有效证据证明其交通花费，但结合本案案情，其治疗及申请工伤认定等均需产生一定的交通花费，故酌情认定其交通费为1000元。现原告主张解除与被告的劳动关系，故被告应支付原告停工留薪期工资54445元、一次性伤残补助金59889.5元、一次性工伤医疗补助金114334.5元，一次性伤残就业补助金65334元、劳动能力鉴定费400、交通费1000元。以上总计295403元，扣除被告已支付的6000元外，被告还应支付原告289403元。依照《工伤保险条例》第十条第二款、第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、《山西省实施办法》第二十条、第二十一条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、解除原告李昌成与被告山西煤炭运销集团盛泰煤业有限公司劳动合同关系。二、被告山西煤炭运销集团盛泰煤业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李昌成停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、交通费共计289403元（不含被告山西煤炭运销集团盛泰煤业有限公司已支付6000元）。二审争议焦点为：1、双方当事人之间是否存在劳动关系。2、一审在计算被上诉人的工伤保险待遇时采用的标准是否正确。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院查明的案件基本事实与一审相一致。本院认为，当事人应当就自己的主张提供证据证明，本案被上诉人主张劳动关系存在，提供的高平市人力资源和社会保障局的《工伤认定书》、本人上岗证等证据与其受伤场所、时间、原因等基本事实可以相互印证其主张；上诉人针对自己主张的存在劳务转包、被上诉人是包工头的雇员等事实均未提供证据证明，故本院对其主张不予认定。另依据《山西省实施办法》第二十七条的规定，职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。鉴于被上诉人的工伤事故发生在2017年12月，双方当事人对被上诉人工作期间的月平均工资又均未能提供充分证据证明，故一审采用山西省2017年被上诉人所在行业的平均工资为基数计算其工伤保险待遇并无不当。上诉人主张应采用统筹地区在岗职工平均工资的60%，并采用2016年的统计数据为计算标准，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西煤炭运销集团盛泰煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王天明 二〇二〇年四月二十二日法官助理 刘晓健书 记 员 张汉雄