四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川10知民初86号 原告：四川齐力堂医药连锁有限公司连界店，住所地四川省内江市威远县连界镇云钢街138、140号。 负责人：陈世友。 委托诉讼代理人：田志，四川常诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘期云，四川常诚律师事务所律师。 被告：余琼辉，女，1977年12月10日出生，汉族，住四川省内江市威远县。 委托诉讼代理人：罗欢，四川管仲律师事务所律师。 被告：四川梓橦宫大药房连锁有限公司连界店，住所地四川省内江市威远县连界镇云钢街213号、215号。 负责人：黄丁。 委托诉讼代理人：罗欢，四川管仲律师事务所律师。 被告：四川梓橦宫大药房连锁有限公司，住所地四川省内江市经济技术开发区安吉街456号。 法定代表人：乔鸿。 委托诉讼代理人：罗欢，四川管仲律师事务所律师。 原告四川齐力堂医药连锁有限公司连界店（以下简称齐力堂连界店）与被告余琼辉、四川梓橦宫大药房连锁有限公司连界店（以下简称梓橦宫连界店）、四川梓橦宫大药房连锁有限公司（以下简称梓橦宫公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年10月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告齐力堂连界店的负责人陈世友及其委托诉讼代理人田志，被告余琼辉及其委托诉讼代理人罗欢，被告梓潼宫连界店、梓潼宫公司的共同委托诉讼代理人罗欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告齐力堂连界店向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止不正当竞争行为（聘用对齐力堂连界店负有竞业禁止义务的余琼辉进行经营活动、侵犯原告商业秘密等不正当竞争行为）；2.判令三被告连带赔偿齐力堂连界店经济损失及维权费用10万元；3.判令本案的诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1.判令三被告立即停止不正当竞争行为（聘用对齐力堂连界店负有竞业禁止义务的余琼辉进行经营活动、侵犯原告商业秘密等不正当竞争行为、梓潼宫连界店的设立经营行为）；2.判令三被告连带赔偿齐力堂连界店经济损失及维权费用351,677.56元（按2018年12月27日前已在原告下登记的会员在被告处消费总金额的40%）；3.判令本案的诉讼费用由三被告承担。事实和理由：齐力堂连界店系个体工商户威远县齐力堂医药连锁连界店（经营者陈世友）转为的有限责任公司分公司。余琼辉曾是威远县齐力堂医药连锁连界店的员工，职务为店长,2015年7月29日余琼辉与威远县齐力堂医药连锁连界店签订《保密协议书》,该协议约定了保密范围、保密期限、侵权责任等内容。2016年1月18日,余琼辉与威远县齐力堂医药连锁连界店签订了《金牌店长培训服务期限协议》,约定威远县齐力堂医药连锁连界店出资派余琼辉外出培训学习。2018年11月10日,余琼辉自威远县齐力堂医药连锁连界店离职。2018年12月,威远县齐力堂医药连锁连界店依法转为有限责任公司分公司即本案原告齐力堂连界店。威远县齐力堂医药连锁连界店的权利义务由齐力堂连界店承继。余琼辉离职后不久就违反竞业禁止的义务在梓橦宫公司新设立的连界店(2018年12月27日设立)工作,职务(岗位)为养护员、营业员。余琼辉必将其掌握的齐力堂连界店的商业秘密用于与齐力堂连界店具有竞争关系的梓橦宫连界店、梓橦宫公司的经营活动中,致使齐力堂连界店的经营权益严重受损。综上所述,梓橦宫连界店聘用对齐力堂连界店负有竞业禁止义务及保秘义务的余琼辉从事与齐力堂连界店存在竞争关系的经营活动,三被告共同实施的不正当竞争行为违反了我国《反不正当竞争法》的有关规定,应依法承担停止上述不正当竞争行为、赔偿损失等法律责任。 余琼辉、梓橦宫连界店、梓橦宫公司辨称，1.本案原、被告分公司，不具有法人主体资格，诉讼主体不适格；2.余琼辉不属于可以约定竞业限制人员；3.协议中关于竞业限制条款无效；4.双方签订的培训服务的协议与本案的商业秘密没有关联性，只与服务期限有关；5.余琼辉之前在齐力堂连界店是店长，现在是养护员、营业员，职务工种是不同的，也不是所谓的大股东；6.本案梓橦宫公司不明知余琼辉是否有竞业限制；7.齐力堂连界店所受损失是市场竞争所致不是侵犯商业秘密所致；8.齐力堂连界店未举证证明哪种商业秘密被侵犯，侵犯标准是怎样的。另余琼辉是2016年签订的培训学习，2017年本来是辞职了，但后面又在齐力堂连界店那里工作，2017年9月27日正式离职，离职是10月签的。保险、医保都是余琼辉自己买的。拿工资的时候齐力堂连界店将工资改为保密协议工资，就没有签，工资也没有拿。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告向本院提交12组证据：1.原告的营业执照、法定代表人身份证明书、被告身份证复印件、营业执照信息，证明原、被告的主体资格。2.《保密协议书》《金牌店长培训服务期限协议》《离职声明》（余琼辉）、《证明》，证明威远县齐力堂医药连锁连界店的权利义务由原告承继；威远县齐力堂医药连锁连界店与余琼辉签订了保密协议，约定了保密事项及其范围、约定了竞业禁止期限；威远县齐力堂医药连锁连界店曾出资派余琼辉外出培训学习；2018年11月10日余琼辉自威远县齐力堂医药连锁连界店离职。3.《四川梓橦宫大药房连锁有限公司连界店关于企业负责人、质量负责人、养护员任职的通知》《岗前培训情况说明》《四川梓橦宫大药房连锁有限公司连界店员工花名册》《离职证明》（黄丁）、《个人简历》，证明余琼辉在竞业禁止期内在梓橦宫公司西林店、边界店任职工作；梓橦宫公司在聘用员工时知道审查职工的原工作经历；三被告对余琼辉在2016年至2018年7月期间的工作经历造假是明知的。4.增值税发票，证明原告为本案聘请律师产生的代理费。5.中国农业银行银行卡交易明细清单（账号户名：62×××16），证明余琼辉于2018年12月3日、4日分5笔向黄某转款共计20万元。6.余琼辉在中国工商银行的开户表及账户交易明细，证明余琼辉通过账号23×××76自2018年12月10日起收到梓橦宫公司的工资；自2018年12月17日起收到黄某每月一定金额的资金。7.梓橦宫公司营业执照信息、股东及出资信息，证明黄某系梓橦宫公司的股东。证据5、6、7证明余琼辉参与投资设立梓橦宫连界店，其转给黄某的20万元即为出资款。8.合作协议五份，证明在内江乡镇开药店投资金额就是20万至30万元不等，证明余琼辉为梓橦宫连界店大股东，投资份额在50%以上。9.齐力堂连界店和梓橦宫连界店的会员信息及消费记录，证明被告使用齐力堂连界店的会员信息进行经营的状况。10.证人沈某的证人证言，证明余琼辉在梓橦宫连界店经营中向顾客宣传该店与齐力堂连界店是同一老板的，误导顾客。11.黄某工行卡交易明细，证明与梓潼宫公司和其总经理有款项往来，进一步证明余琼辉向黄某的转款就是出资款而非借款。12.在梓潼宫连界店消费金额前100名的原告会员消费情况统计表，证明该100名原告会员在原告处2019年的消费金额相比2018年均有所减少，而在梓潼宫连界店处均有消费。 被告余琼辉、梓橦宫连界店、梓橦宫公司对原告提交证据的质证意见是：对证据1-4，三性均无异议，对证明目的均有异议。原告是分公司不具备主体资格。保密费支付是在工资中支付，违反法律规定无效。24000元的培训费与基本事实是不符的，离职申明是2018年12月10日，这个不是齐力堂连界店是另一个店的离职，余琼辉在齐力堂连界店的离职是早于这个时间。证据3，余琼辉不是大股东。证据4不应得到支持。对证据5真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，这是黄某与余琼辉之间的个人经济往来，不能作为余琼辉的入股资金。对证据6发放工资真实性、合法性、关联性无异议，证明余琼辉是员工而不是股东。黄某每月给余琼辉的流水真实性合法性无异议，关联性有异议，是两人之间的经济往来。对证据7，真实性、合法性没有异议，证明目的有异议，恰证明黄某代表不了公司，与余琼辉之间的经济往来是个人之间。证据8是陈世友与其他公司签订的协议，与本案无关，且金额只有一份协议是20万，其他都是30多万，与本案没有任何关联性，且也不是梓橦宫公司的合作协议，没有对比性，真实性也不认可。对证据9真实性、合法性、关联性无异议，但证明目的有异议，但从会员数量上看，原告3万多，被告5千多，这个说明是没有拷贝的，齐力堂连界店和梓潼宫连界店在同一个地方，不存在重复的问题，就现在证据证明被告没有拷贝原告的会员信息。对证据10真实性、关联性有异议，因为证人是原告员工，有利益关系，很多语言都是模糊不定的或听说的。证人证言提到消费者误认为是同一个店，是因为之前陈世友就与被告店有关联。对证据11真实性无异议，但黄某不是本案当事人，其交易明细与本案无关。证据12真实性无法核实，与本案无关，原告与梓潼宫连界店相处很近，有会员信息相似是很正常的。 本院对原告提交证据的认证意见是：证据1-7真实性、合法性、关联性予以认定，予以采信。证据8与本案无关，亦不能达到其证明目的，不予采信。证据9真实性、合法性、关联性予以认定，但能否完全达到其证明目的待后论述。证据10证人与原告存在一定利益关系，且系孤证，真实性无法核实，不予采信。证据11真实性予以认定，但不能达到其证明目的，不予采信。证据12真实性经核实无误，予以认定，与本案具有一定关联性，予以采信。 被告余琼辉、梓橦宫连界店、梓橦宫公司向本院提交1组证据：1.原步长制药事业三部内江办经理高仁德出具的《情况说明》。2.步长制药三部川渝大区内江办事处（高仁德经理）与经销商签订的《2016年战略合作销售协议书》版本。3.梓橦宫公司出具的《情况说明》。证据1-3证明一个店长去培训的费用是4800元,其中公司出3600保证金,店长自己出1200元,其中360元是班费,840元是保证金。齐力堂连界店称的培训总付费用24000元是其派去的5个店长的总培训费,而非余琼辉一个人的培训费。培训单位除收取了店长本人360元班费外,其余费用全部退还。4.梓橦宫公司向培训单位交的总额培训费。5.梓橦宫公司收到培训单位退还的保证金。证据4、5证明原步长制药事业三部内江办经理高仁德出具的《情况说明》以及《2016年战略合作销售协议书》的真实性,能够相互印证。6.2018年12月3日黄某向余琼辉转账15000元的农业银行交易记录回单。证明黄某向余琼辉之间有个人经济往来，备注是借款，与公司没有关系。 原告对三被告提交证据的质证意见是：证据1真实性有异议，该说明没有签名也无捺印，所说明的内容与本案无关。证据2无签字盖章，内容与本案无关，真实性、关联性均不认可。证据3，梓橦宫公司是本案当事人，出具说明，没有制作人、法定代表人签名，缺乏书证三要素，不符合单位出具情况说明的要素，不具合法性，内容也与本案无关联性。证据4、5真实性有异议，盖章是梓橦宫公司的章不是形成该文书银行的章，另关联性有异议，与本案无关。证据6真实性无异议，但不足以反驳原告所举证据。 本院对三被告提交证据的认证意见是：证据1系证人证言，证人未到庭接受询问，真实性无法核实，不予采信。证据2仅系打印文稿，无任何合同相对方签名盖章，虽有高仁德签名，但本质仍系高仁德提供的证人证言，真实性无法核实，不予采信。证据3系被告为己方出具的情况说明，真实性、合法性、关联性不予认定，不予采信。证据4、5与本案不具有关联性，不予采信。证据6真实性、合法性、关联性予以认定，能否达到其证明目的代后论述。 另外，齐力堂连界店申请的证人黄某，梓橦宫公司、梓橦宫连界店、余琼辉申请的证人叶某和再次申请出庭作证的证人沈某经本院通知，未到庭作证。 经审理查明：齐力堂连界店成立于2018年12月27日，系齐力堂公司所属领有营业执照的有限责任公司分公司，负责人为陈世友。其经营范围是，零售：生化药品、中药材、中药饮片、生物制品（不含预防性生物制品）、中成药、化学药制剂、抗生素制剂；批发兼零售：食品，农副产品；零售：百货、五金、交电、日用化学品、日用化妆品、日杂（不含烟花爆竹）、家用电器、医疗器械，健身器材。（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。齐力堂连界店原为威远县齐力堂医药连锁连界店，系个体工商户，经营者为陈世友。 梓橦宫公司成立于2001年6月18日，注册资本壹佰万元；公司股东为雷亚飞、黄某、四川梓橦宫医药贸易有限公司；经营范围是，零售（连锁）：生化药品、中药材、中药饮片、生物制品（不含预防性生物制品）、中成药、化学药制剂、抗生素制剂；批发、零售：预包装食品，乳制品（含婴儿配方乳粉）、保健食品、食品、特殊食品；销售：一类、二类医疗器械，化妆品，消毒用品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。梓橦宫连界店成立于2018年12月27日，系梓橦宫公司所属领有营业执照的有限责任公司分公司，负责人为黄丁。其经营范围与梓橦宫公司经营范围一致。 余琼辉曾是威远县齐力堂医药连锁连界店的员工，职务为店长。任职期间,2015年7月29日，余琼辉作为乙方与威远县齐力堂医药连锁连界店作为甲方签订《保密协议书》，主要内容为：“第一条本协议之保密事项未（注：应为“为”）甲方经营方面的相关资料，主要包括如下范围：①公司财务状况和经营状况;②财务部的收款、存款、付款、现金流量等财务状况；③项目资料情况,项目费用情况,以及公司将要拓展目标的区域、方针、策略;④公司商品采购方式、采购价、采购渠道,采购合同，供应商资料情况;⑤成本核算、经营成本、劳动力成本、管理成本等;⑥财务管理技术、文档资料及计算机内不能公开的资料；⑦合同及供应商合同、协议;⑧各类技术资料、各员工工资、经营状况、经营利润；⑨公司领导临时交待的保密事项等等一切不宜对外或对内传播的,泄漏会对公司利益造成不良影响的会计资料和信息等财务和公司机密,均属公司要求的保密范围”“第三条保密责任除履行职务需要之外,未经甲方事先书面同意,乙方不得泄漏、传播、公布、发表、传投、转让、交换或者以其他任何方式使任何第三方(包括无权知悉该项秘密的甲方职员)知悉属于甲方或属于第三方但甲方承诺有保密义务的商业秘密,也不得在履行职务之外使用这些秘密信息”“第四条保密期限及其他保密事项①本协议有效期限为乙方在职期间及离职后两年内。在此期限内,乙方不得自创、合办、协办、入股或以任何形式参与经营与甲方相同或相近企业,更不得以赠送或收费形式将甲方商业秘密流入第三者……”“第五条甲方保密费已包含在乙方的工资中,乙方有恪守保密的义务”“第八条侵权责任1.由于乙方违约而使甲方遭受的损失(包括不限于甲方的直接损失、可得利益等间接损失及调查、诉讼费用),乙方必须全额赔偿因违反本协议而给公司及其关联公司所带来的一切直接和间接经济损失、利润损失、社会效益评估损失,包括索赔和执行前述索赔所带来的一切费用;乙方单方违反第四条②款除承担本协议中的违约责任外,还应惩罚性赔偿给甲方人民币3000.00元。2.因乙方的违约行为侵犯甲方的商业秘密权利的,甲方可根据本协议要求乙方承担违约责任,或者通过司法的方式要求乙方承担侵权法律责任……”，协议还约定了其他事项。 2016年1月18日，余琼辉作为乙方与威远县齐力堂医药连锁连界店作为甲方签订《金牌店长培训服务期限协议》，主要内容为：“一、乙方参加专项特定的培训(系指甲方公司组织安排乙方外派培训),培训总费用为2.4万元(包括差旅费、食宿费、培训费等)。乙方须在受训后,为甲方公司服务满3年(服务年限按服务协议年限不包括公司与员工签订的劳务关系合同年限;按照员工所接受的培训开课之日起计算)。二、乙方如在参加专项特定的培训后3年内,向甲方公司提出辞职申请或违反国家、公司的相关规定被公司开除的,乙方承诺给予甲方相应补偿金按未满服务期限的比例计算(服务年限计算精确到月):补偿金=(服务协议规定年限一已服务年限)/服务协议规定年限×培训总费用三、乙方在参加专项培训并服务满3年后,甲方公司不再向其收取培训费……”。 2018年11月10日，余琼辉向威远县齐力堂医药连锁连界店出具《离职声明》，载明“兹有四川齐力堂医药连锁有限公司龙结店店长余琼辉因个人原因申请离职,其本人已与单位完成工作交接,自2018年11月10日起与世友药房下属所有门店解除一切劳务薪酬关系,世友药房下属门店与余琼辉已了结一切薪酬债务关系,余琼辉不得再向单位主张任何权利”。 2018年12月3日，余琼辉通过其中国农业银行账户62×××16向梓橦宫公司股东黄某转款100元，2018年12月4日再4次分别转款49900元、5万元、5万元、5万元，以上共计20万元。2018年12月10日起，余琼辉通过其中国工商银行账户23×××76收到梓橦宫公司发放的工资，并自2018年12月17日起，收到黄某每月一定金额资金。原告主张该金额资金即为余琼辉入股经营梓橦宫连界店的分红，余琼辉主张该金额资金为其与黄某个人之间的借款，并提供2018年12月3日黄某向余琼辉转账15000元，备注为借款的农业银行交易记录回单，证明二人存在经济往来，与公司无关，但经释明后，其未提供其余证据证实。 2019年1月1日，梓橦宫公司向内江市食品药品监督管理局出具《岗前培训情况说明》载明，余琼辉等人作为其连界店员工已经完成岗前培训并考核合格。梓橦宫公司向内江市食品药品监督管理局提供了梓橦宫连界店员工黄丁从四川圣杰药业有限公司离职的《离职证明》，余琼辉入职的《个人简历》，该简历载明2016年3月至2018年7月，其在梓橦宫公司杏林店任营业员，2019年1月起在梓橦宫公司连界店任营业员、养护员。另，2019年1月7日，梓橦宫公司发出川梓2019（01）号《四川梓橦宫大药房连锁有限公司连界店关于企业负责人、质量负责人、养护员任职的通知》，载明“余琼辉担任四川梓橦宫大药房连锁有限公司连界店养护员、负责药品的养护工作”。 余琼辉主张其从齐力堂连界店离职后，齐力堂连界店并未按月支付竞业限制补偿金，齐力堂连界店主张余琼辉《离职声明》已经载明双方债权债务已经结清，应视为已经支付其竞业限制补偿金，但未提供其他已经实际支付该补偿金的证据。 齐力堂连界店未对余琼辉提起劳动争议诉讼，其未选择主张违约责任，而主张不正当竞争的侵权责任；其主张双方《保密协议》第一条约定的9项内容均构成其商业秘密，但除会员信息及购买（消费记录）外，未提供其他任何证据证实该9项信息的具体内容或承载该9项信息的载体。 齐力堂连界店以相同会员姓名比对了在梓潼宫连界店的会员消费金额，为627,758.9元；以相同会员电话号码比对了在梓潼宫连界店的会员消费金额，为582,681.52元；同时以相同会员姓名和相同会员电话号码比对了在梓潼宫连界店的会员消费金额，为331,246.52元。其以前两笔金额相加再减去第三笔金额，得出金额为879,193.9元，并主张其中的40%即351,677.56元为三被告行为给其造成的损失。齐力堂连界店另比对了在梓潼宫连界店消费金额前100名的会员消费情况，均为齐力堂连界店的会员，且在齐力堂连界店2019年的消费金额对比2018年均有所减少。 齐力堂连界店提供的《四川增值税专用发票》载明，四川常诚律师事务所收到其代理费同价税合计6000元。齐力堂连界店认可主张的损失351,677.56元已包括因维权产生的合理费用。 诉讼期间齐力堂连界店提出了多项调查取证申请及鉴定申请，本院准许了其部分申请，对未准许部分其表示不再需要调查取证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、齐力堂连界店及梓橦宫连界店均系分公司，作为诉讼主体是否适格；二、梓橦宫公司、梓橦宫连界店、余琼辉是否因梓橦宫连界店聘用余琼辉而违反其竞业限制义务构成不正当竞争;梓橦宫公司、梓橦宫连界店、余琼辉是否侵害齐力堂连界店的商业秘密；三、齐力堂连界店的损失及梓橦宫公司、梓橦宫连界店、余琼辉责任如何认定。 争议焦点1：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”的规定，齐力堂连界店及梓橦宫连界店均系依法领取了营业执照的有限公司法人的分公司，属于可以作为民事诉讼当事人的“其他组织”，其诉讼主体资格适格。 争议焦点二：（一）梓橦宫公司、梓橦宫连界店、余琼辉因梓橦宫连界店聘用对齐力堂连界店负有竞业限制义务的余琼辉而构成不正当竞争。1.余琼辉对齐力堂连界店负有竞业限制义务。余琼辉与齐力堂连界店签订的《保密协议》中第四条、第五条有关其在职及离职后两年内不得参与经营相同或相近企业的约定，应视为双方对其竞业限制的条款，该条款系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为合法有效。虽然该条款没有明确约定竞业限制补偿金，现也无直接证据证明齐力堂连界店在余琼辉离职后向其支付了相应竞业限制补偿金，但现有法律没有明确将没有约定补偿金的竞业限制条款规定为无效，且依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”、第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，即使约定了竞业限制补偿但未实际支付，该竞业限制条款在未依法解除前仍然具有约束力。余琼辉在2018年11月从齐力堂连界店离职后不到三个月，2018年12月即至其竞争对手梓橦宫连界店入职，违约在先，如齐力堂连界店未支付补偿金额亦是其合法行使抗辩权，余琼辉亦不得以此为由主张竞业限制义务免除。故余琼辉至梓橦宫连界店入职时对齐力堂连界店负有竞业限制义务。因原告选择以不正当竞争纠纷起诉本案，属侵权纠纷，双方若对应否、是否支付补偿金，及支付标准等存在争议不属于本案审理范围，原告在本案判决之后亦不得再以违约之诉向余琼辉主张权利。竞业限制制度的目的在于保护企业的竞争利益和商业秘密，在反不正当竞争法已经设置商业秘密侵权制度的情况下，有其独立存在意义。余琼辉违背对齐力堂连界店负有的竞业限制义务，至与齐力堂连界店存在直接竞争关系的梓橦宫连界店工作，其行为必然损害齐力堂连界店的竞争利益，构成侵权，应当承担相应责任。2.梓橦宫连界店聘用其明知或应知对齐力堂连界店负有竞业限制义务的余琼辉到店工作具有不正当性，构成不正当竞争。梓橦宫连界店与齐力堂连界店属于同一区域，经营同一业务的医药行业分公司，具有竞争关系，其对从竞争对手离职来店工作员工的工作经历应当给予必要审查，且应具有更高注意义务。根据梓橦宫连界店向内江市食品药品监督管理局提供连界店员工黄丁从四川圣杰药业有限公司离职的《离职证明》，及余琼辉入职的《个人简历》的行为看，其也应当知晓并实际进行了部分的形式审查，但其同一时间对入职员工黄丁要求提供了《离职证明》，而对余琼辉却没有要求。且余琼辉简历中2016年3月至2018年7月，其在梓橦宫公司杏林店任营业员的经历，明显与事实不符，梓橦宫连界店对余琼辉是否在其同属一家公司的另一分公司任职的经历应当是明知的，但却未能审查出该事实，存在过错。梓橦宫连界店应当知道余琼辉此前系在齐力堂连界店工作，应当对余琼辉的原从业单位齐力堂连界店进行过调查或通知，故其对余琼辉的竞业限制条款也应当是应知明知的。在此情形下，梓橦宫连界店仍在余琼辉离开齐力堂连界店不到一个月，未过两年竞业限制期限即聘请其参与梓橦宫连界店经营，从事与齐力堂连界店相同业务，该行为违反了公认的商业道德及诚实信用原则，损害了齐力堂连界店的合法权益，应承担相应责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，梓橦宫连界店作为梓橦宫公司的分支机构，梓橦宫公司也应当对其民事责任予以相应承担。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”的规定，梓橦宫公司、梓橦宫连界店、余琼辉因梓橦宫连界店聘用对齐力堂连界店负有竞业限制义务的余琼辉而构成不正当竞争，均应承担相应责任。（二）关于梓橦宫公司、梓橦宫连界店、余琼辉是否侵害齐力堂连界店的商业秘密，齐力堂连界店虽主张其《保密协议》中的全部9项信息均构成其商业秘密，但经法院释明后，除会员信息及购买（消费记录）外，未提供其他任何证据证实该9项信息真实存在、具体内容，或承载该9项信息的载体，故本院仅以其明确的会员信息及购买（消费记录）作为本案其主张的受侵害商业秘密。1.齐力堂连界店的会员信息及购买（消费）记录构成商业秘密。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外”的规定，案涉会员信息购买（消费）记录包括了会员名称、联系方式、以及一定期限内购买药品的种类、次数等区别于相关公知信息的特殊客户信息，具有秘密性；且该信息汇集了特定区域、特定人群交易消费习惯，具备较强针对性和实用性，具有现实的商业价值，能为权利人带来竞争优势。此外，依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：……（五）签订保密协议……”，该信息属于双方签订保密协议中约定的⑥⑧项资料，具有保密性；故该会员信息及购买（消费）记录符合商业秘密的前述法律特征，构成齐力堂连界店的商业秘密，应当予以合法保护。2.齐力堂连界店、余琼辉侵害齐力堂连界店的商业秘密，应当承担相应责任。余琼辉曾任职齐力堂连界店，其职责确定其会对前述齐力堂连界店会员信息及购买（消费）记录有所接触及了解，现经双方比对确认，梓橦宫连界店与齐力堂连界店，两店的会员信息及购买（消费）记录在会员姓名、电话及购买药品品类等信息存在大量重合及相似，结合前述已经认定的余琼辉违背竞业限制义务的认定事实，齐力堂连界店已经就余琼辉违反约定及有关保密要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的齐力堂连界店商业秘密，梓橦宫连界店明知或者应知齐力堂连界店前员工余琼辉实施前款行为，仍获取并使用该商业秘密等侵权事实完成初步举证责任，梓橦宫连界店、余琼辉未举证否认前述商业秘密构成要件及举证证明其具备其他合法取得或合理使用依据。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一、二款“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”的规定，应当认定梓橦宫连界店、余琼辉侵犯了齐力堂连界店商业秘密。 争议焦点3：在存在不正当竞争及侵犯商业秘密的情况下，余琼辉、梓潼宫连界店应承担对齐力堂连界店的赔偿责任。本案中，齐力堂连界店主张以相同会员消费金额的40%计算其损失的理由不无道理，但本院也注意到，齐力堂连界店与梓潼宫连界店处于同一乡镇，地理位置相近，存在消费者自行选择到任一药店消费的正常可能性，此可能性属自由竞争的合理情形，在衡量齐力堂连界店的损失时应当对此情形予以考量。本院综合考量被告的主观恶意、过错程度和侵权持续时间、齐力堂连界店与梓潼宫连界店相同会员的规模和消费金额、原告因维权产生的合理费用等因素，建议酌情认定余琼辉、梓潼宫连界店因不正当竞争和侵犯商业秘密给原告造成的损失和原告因维权产生的合理费用为20万元，梓潼宫公司应依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定就梓潼宫连界店的赔偿责任承担补充赔偿责任。余琼辉应按照与原告签订的《保密协议书》中的竞业禁止协议约定，在离职后两年内以任何形式参与经营与甲方相同或相近企业，梓潼宫连界店亦应立即停止不正当竞争行为和侵犯原告商业秘密的行为。 综上所述，原告的部分诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款第五项、第十三条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五项的规定，判决如下： 一、余琼辉于2020年11月9日以前不得以任何形式参与经营与四川齐力堂医药连锁有限公司连界店相同或相近经营性质的企业； 二、余琼辉、四川梓橦宫大药房连锁有限公司连界店立即停止对四川齐力堂医药连锁有限公司连界店的侵权； 三、余琼辉、四川梓橦宫大药房连锁有限公司连界店于本判决生效之日起10日内连带赔偿四川齐力堂医药连锁有限公司连界店损失和合理费用20万元；四川梓橦宫大药房连锁有限公司对四川梓橦宫大药房连锁有限公司连界店的赔偿责任承担补充赔偿责任； 四、驳回四川齐力堂医药连锁有限公司连界店的其他诉讼请求。 如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6575元，由四川齐力堂医药连锁有限公司连界店负担2836元，余琼辉、四川梓橦宫大药房连锁有限公司连界店、四川梓橦宫大药房连锁有限公司负担3739元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 王 侯 审 判 员 吴 敏 人民陪审员 张 萍 二〇二〇年四月二十一日 法官 助理 荔杨博 书 记 员 王 琳