重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0113民初7393号原告：重庆明进建设集团有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道35-3号，统一社会信用代码91500113203420865B。法定代表人：余勇，董事长。委托诉讼代理人：刘彬，男，重庆明进建设集团有限公司工作人员。委托诉讼代理人：汤贤琅，重庆财信律师事务所律师。被告：重庆市巴南区南泉林场，住所地重庆市巴南区李家沱林荫村184号，统一社会信用代码125001134504483988。法定代表人：刘明阳，场长。委托诉讼代理人：宋道兰，重庆三大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菲麟，重庆三大律师事务所律师。原告重庆明进建设集团有限公司（以下简称明进建司）与被告重庆市巴南区南泉林场（以下简称南泉林场）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员丁希来独任审判，于2018年8月24日公开开庭进行了审理。审理中，原告明进建司对南泉林场防火公路前期工程造价及可得利益提请司法鉴定，本院依法委托重庆天一工程咨询有限公司（以下简称天一咨询公司）进行司法鉴定。2019年6月6日，天一咨询公司出具天一工程[2019]建鉴字第001号鉴定意见书（以下简称001号鉴定意见书），本案鉴定程序终结。本院又于2019年7月5日、11月13日再次公开开庭进行了审理，原告明进建司委托诉讼代理人汤贤琅、刘彬与被告南泉林场委托诉讼代理人宋道兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告明进建司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告南泉林场之间就巴南区南泉林场森林防火公路工程建立的事实上的施工合同关系；2、判令被告南泉林场支付原告履约担保金150000元的资金占用利息（自2014年4月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年12月15日止）；3、判令被告南泉林场支付原告投标支出费用76887元；4、判令被告南泉林场支付原告中标项目外前期工程的工程款49285.30元（具体金额以结算或者鉴定为准）；5、判令被告南泉林场支付原告项目技术人员待工工资140000元；6、判令被告南泉林场赔偿原告可得利益损失1249382.40元；7、判令被告南泉林场承担原告实现债权而支出的鉴定费。事实及理由：2014年3月10日，被告南泉林场就南泉林场防火公路工程（以下简称案涉工程）发布招标公告，原告明进建司（原名为重庆宏源建设实业有限公司）按招标文件要求提交投标书并缴纳履约保证金150000元。2014年4月16日，被告南泉林场向原告发出《巴南区南泉林场森林防火公路工程中标通知书》（以下简称中标通知），确认原告为中标人，中标价8239216元，工期180天。中标后，原告成立案涉工程项目部，亦按被告南泉林场指令对案涉工程的征地红线勘测和部分临时设施工程进行施工作业。被告南泉林场至今未与原告就案涉工程签订书面施工合同。2017年9月25日，原告收到被告南泉林场出具的《关于森林防火公路工程建设不再实施的函》，要求原告在公共资源交易中心退还投标保证金并与协商损失赔偿事宜。原告与被告南泉林场就案涉工程相关损失协商未果，原告遂提出如上诉请。被告南泉林场辩称，被告向原告明进建司发出中标通知以及原告明进建司就案涉工程进行前期施工作业是事实，但双方未签订书面施工合同，双方之间的施工合同关系未成立，原告明进建司诉请解除无法律依据；案涉工程招投标后因不可抗力导致未能施工，双方应当自行承担由此造成的损失，即使被告存在过错，也是缔约过失责任，被告仅承担直接损失，原告明进建司诉请可得利益损失，于法无据，应当驳回。请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：重庆宏源建设实业有限公司于2018年5月8日更名为明进建司。2014年3月10日，南泉林场就案涉工程发出招标公告进行邀标，载明：建设规模：该项目路线全长1.54公里，起于狮子山老年公寓，止于宗申会所。采用四级公路标准，路基宽度7米，沥青混凝土路面结构等。招标文件售价1000元/份。2014年4月2日，明进建司缴纳案涉工程的投标保证金150000元，参与案涉工程投标，投标价为8239216元，其中利润为471700.80元。同年4月16日，南泉林场、重庆信联建筑工程咨询有限公司发出案涉工程中标通知书，载明：明进建司：你方于2014年4月9日所递交的案涉工程施工投标书已被我方接受，被确定为中标人。中标价8239216元。工期180日历天。请你方在接到本通知书后的30日内到南泉林场（指定地点）与我方签订施工承包合同，在此之前按招标文件第二章“投标人须知”第7.3款规定向我方提交履约担保。2014年7月20日，明进建司据南泉林场指令就案涉工程的临时设施用地、定位定点、道路线型定位放线，南泉林场予以现场签证。2015年5月4日，明进建司函告南泉林场，载明：……我司在贵单位要求完成了征地红线的勘测，并实施了部分临时设施工程施工。……贵司至今尚未与我司签订施工合同。我司多次派人与贵单位洽商该项目的实施事项，并一直向贵单位了解该项目的进展情况，但时至今日，贵单位仍未向我司下任何指令。……现特恳请贵单位与我司签订施工合同，退还我司投标保证金，并安排我司尽快进场施工。当日，南泉林场于该函告上签章确认签收。2015年10月14日、2016年4月12日、2017年5月22日、2017年9月26日，明进建司再次函告南泉林场要求签订施工合同、安排进场施工、退还投标保证金等，同时附案涉工程费用及损失一览表。该表载明：一、招标文件费1000元；二、投标文件编制：1、施工方案编制10000元，2、投标清单编制20000元，投标文件制作装订1000元；三、投标保证金：1、投标保证金本金150000元，2、投标保证金利息123000元（按银行同期利率四倍计算）；四、项目实施费用：1、招标代理费35000元，2、购买勘测院定位点1600元，3、道路线形定位放线测量3600元，4、场地平整15000元，5、场地硬化17100元，管理人员工资140000元，备注：项目经理1人（月薪12000元），施工员2人（单人月薪8000元），即5个月。损失计算至2017年8月31日共计517300元。南泉林场均于上述函告上签章确认签收。2017年9月25日，南泉林场函告明进建司（2017）5号文，载明：因土地招拍挂出让政策发生变化，原日月238亩土地中可出让建设用地已出让，经请示重庆市巴南区土地整治储备中心，案涉工程不再实施。请你公司接此函后，前往区公共资源交易中心退还投标保证金，并前来我场商量因不再实施森林防火公路工程造成你公司损失的补偿相关事宜。明进建司与南泉林场就涉案项目协商未果，遂提起如上诉请。审理中，明进建司对案涉工程临时设施用地的造价及可得利益提请鉴定，本院依法委托天一咨询公司进行司法鉴定，该公司出具的001号鉴定意见书，载明：鉴定意见为案涉工程临时设施鉴定造价为31382元；因本工程未履行，无法对未施工部分可得利益及利润进行鉴定。明进建司支付鉴定费3000元。另查明，2014年4月1日，明进建司就案涉工程支付投标代理费35000元；2017年12月12日，明进建司就案涉工程支付经营服务费9887元。2017年9月19日，重庆市巴南区土地整治储备中心就案涉工程作出巴南土储函（2017）231号函，函告南泉林场案涉工程不再修建。庭审中，明进建司与南泉林场认可投标保证金利息损失33056.25元（自2014年4月2日起至2017年12月15日止，按3年贷款年利率6.15%计算），明进建司不同意支付预期利润1249382.40元、投标编制费31000元和项目部人员怠工损失140000元，调解未果。以上事实，有双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。明进建司提交：招投标文件、中标通知书、签证单、收据、函告、001号鉴定意见、鉴定费发票等；南泉林场提交：招投标文件、函告等。本院认为，南泉林场系案涉工程建设单位，其就该工程建设发出招标邀请，明进建司就案涉工程投标后，南泉林场向明进建司发出中标通知书。明进建司组建案涉工程项目部后据南泉林场指令对中标范围外的临时设施进场施工，其后双方未签订书面的建设工程施工，因土地已出让导致案涉工程不再实施。双方就损失赔偿问题协商未果而产生纠纷。围绕当事人诉请、事实与理由及答辩意见，本案的争议焦点为：一、施工合同是否成立以及解除问题；二、南泉林场应否赔偿明进建司损失以及损失金额认定问题。现针对争议焦点评判如下：一、关于施工合同关系是否成立以及解除问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”以及第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的规定。南泉林场系案涉工程的建设单位，其就案涉工程建设发出招标邀请属要约邀请，明进建司进行投标属要约，南泉林场向明进建司发出中标通知书实质上是招标人对其确定的中标人明进建司的承诺，系同意中标人明进建司要约的意思表示，其法律性质是承诺行为，产生合同法关于承诺的效力。该中标通知书到达明进建司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面的建设工程施工合同，但案涉投标文件的内容具有足以使得合同成立的主要条款，且投标文件表明投标人的主观目的是缔结合同，中标后将受投标文件的约束，且中标通知书中亦包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。南泉林场认为没有签订书面合同，其与明进建司之间的合同关系未成立的理由不能成立，本院不予采信。南泉林场于2014年4月16日向明进建司发出案涉工程中标通知书后，至2017年9月25日函告案涉工程不再实施，长达三年时间不与明进建司签订书面施工合同，亦未指令明进建司组织案涉工程施工，现案涉工程土地已出让导致不再实施，南泉林场存在过错。明进建司提起诉讼要求解除其与南泉林场之间的施工合同关系，又据合同法第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，本院以南泉林场函告案涉工程不再实施之日即2017年9月25日作为案涉工程的施工合同解除之日。二、关于南泉林场应否赔偿明进建司案涉工程损失以及损失金额认定问题。首先，同上所述，明进建司与南泉林场未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同的法律关系，双方均应按招投标文件履行各自义务。本案中，南泉林场向明进建司发出中标通知书后，仅指令明进建司就案涉工程的临时设施用地、定位定点、道路线型定位放线进行作业，南泉林场在长达三年时间不与明进建司签订书面施工合同，在收到明进建司要求签订施工合同并进场施工和未施工造成损失明细的函件后未进行书面回应。故明进建司提出就案涉工程未签订施工合同的责任在于南泉林场的意见，本院予以采信。其次，据合同法第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”和第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定。南泉林场的过错导致案涉工程长达三年未能实施，明进建司为承建案涉工程支出费用，应由南泉林场承担赔偿责任。鉴于明进建司与南泉林场于庭审中确认直接损失：投标保证金的利息损失33056.25元、招标文件购买费1000元、招标代理费35000元、交易服务费9887元、前期工程鉴定造价31382元、坐标定点签证确认金额1600元、放线签证确认金额3600元，共计115525.25元，南泉林场应赔偿明进建司直接损失115525.25元。明进建司中标案涉工程必然产生招标编制费和南泉林场过错导致长达三年时间未能进场施工亦必然造成明进建司项目部人员怠工等损失，但明进建司未能举示支付招标编制费和项目人员工资直接的支付凭据，应承担举证不利的法律后果，故南泉林场提出不应支付明进建司投标编制费31000元和项目部人员怠工损失140000元的抗辩意见，本院予以采信。最后，案涉工程未签订施工合同责任在于南泉林场，其除赔偿直接损失外，还应包括合同履行后可以获得的预期利益，但以合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为赔偿上限。明进建司就案涉工程的投标书中明确载明利润为471700.80元，其提出合同履行后可以获得的利益损失1249382.40元应当由南泉林场承担，因仅凭现有的证据无法证明案涉工程项目存在预期收益1249382.40元。综合本案明进建司中标案涉工程必然产生招标编制费以及项目部成立后长达三年时间未进场施工亦造成项目部人员怠工等损失的实际情况；根据双方当事人基本利益平衡的公平原则和民商事活动诚实信用的原则予以衡量，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院参照投标中的案涉工程利润金额为基数酌情在17%利润的范围内作为预期利益赔偿金向明进建司支付80189.14元（471700.80元×17%），以弥补明进建司的损失。综上，南泉林场应支付明进建司投标保证金的利息损失33056.25元、招标文件购买费1000元、招标代理费35000元、交易服务费9887元、前期工程鉴定造价31382元、坐标定点签证确认金额1600元、放线签证确认金额3600元、预期利益80189.14元，共计195714.39元。明进建司超出部分诉讼请求，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条第二款、第六十条第一款、第九十六条第一款、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告重庆明进建设集团有限公司与被告重庆市巴南区南泉林场于2014年4月16日起建立的施工合同关系自2017年9月25日解除；二、被告重庆市巴南区南泉林场支付原告重庆明进建设集团有限公司工程价款、损失、预期利益共计195714.39元；三、驳回原告重庆明进建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述第二项，限被告重庆市巴南区南泉林场于本判决发生法律效力之日起10日内履行，逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18782元，减半收取9391元，鉴定费3000元，共计12391元。由原告重庆明进建设集团有限公司负担案件受理费5100元，被告重庆市巴南区南泉林场负担案件受理费4291元、鉴定费3000元计7291元。此款已由原告重庆明进建设集团有限公司垫付，被告重庆市巴南区南泉林场于本判决发生法律效力之日起10日内迳付原告重庆明进建设集团有限公司，本院预收费用不作清退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  丁希来二〇二〇年四月二日书记员  廖荣鹏