广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初1789号原告：汤岳军，男，1966年9月17日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区********************，公民身份号码430************717。委托诉讼代理人：李春胜，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思，北京市盈科（东莞）律师事务所实习律师。被告：蔡晓红，女，1968年11月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*****************，公民身份号码430************088。委托诉讼代理人：李柟，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温子帆，北京大成（珠海）律师事务所律师。原告汤岳军与被告蔡晓红劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汤岳军委托诉讼代理人李春胜、刘思,被告蔡晓红及其委托诉讼代理人李柟、温子帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤岳军向本院提出诉讼请求：被告向原告支付1.违法解除劳动合同赔偿金140000元（2005年4月至2018年11月，14年×5000元×2）；2.工资差额6000元（2018年3月至2018年8月工资从5000元降至4000元，6×1000元=6000元）；3.工资差额9000元（2018年9月至2018年11月工资从4000元降至2000元，3×3000元=9000元）；4.2005年、2006年、2010年至2015年期间休息日、法定节日、延长工作时间加班补偿金，具体金额如下：休息日加班小计：72270.42元、法定节日加班小计：8726.97元、延长工作时间加班小计：9014.16元、以上加班天数总计：休息日249天；法定节日21天；延长工作时间加班小时数总计：529个小时，加班费总计金额：90011.55元；5.2007年至2009年期间休息日，法定节日、延长工作时间的加班补偿金；具体金额如下：休息日加班25362.96元（3年×31天/年×136.36元/天×2倍）、法定节日加班3221.50元（3年×2.625天/年×136.36元/天×3倍）、延长工作时间加班135212.40元（10年×529小时/年×17.04元/小时×1.5倍），加班费总计金额：163796.86元；6.未休年休假工资35862.1元（2006年至2018年，合计78天）。事实和理由：2005年4月，原告入职中山市神湾镇顺通达水泥中转站（以下简称顺通达水泥中转站，于2019年3月15日已核准注销）处工作，负责顺通达水泥中转站全面管理工作、机电设备维修、保养及生产时设备的操作、零配件采购、加工等工作。在原告工作期间，被告经常要求原告在节假日、休息日以及平时延长工作时间，但却不按国家的法律规定向原告支付加班费，甚至降低劳动报酬，也从不安排原告休法定年休假。因被告的工作环境恶劣（粉尘飞扬、噪音大），机电维修工的工资远低于同行水平，无法招聘到合格的维修人员，致使原告长期处于24小时维修工作状态，但在工作的十四年期间，被告从未安排原告做健康检查。2018年10月，被告口头通知原告的工资发放到2018年11月份止，让原告另行寻找工作。原告曾多次通过微信、电话及当面方式要求被支付补偿金，并向原告出具解除终止劳动合同的书面证明，但均被告拒绝。被告蔡晓红辩称，1.原告在本案中提出的赔偿金、工资差额、加班补偿金等诉讼请求明显属于劳动争议纠纷的范畴，依法应先经劳动争议仲裁前置程序。原告应当以已注销的顺通达水泥中转站及经营者蔡晓红作为共同被申请人提起劳动仲裁。因此，在未经劳动仲裁裁决的情况下，原告以蔡晓红为被告向法院起诉，明显违反了仲裁前置的法律规定，依法应当驳回起诉。2.自2005年开始，原告在顺通达水泥中转站主要从事设备维修保养以及其他与水泥中转站相关的工作，工作不负责任，经常撒谎擅自离岗到外面打麻将、睡觉，故被告便不再让原告担任主管，并安排其弟弟汤岳理管理汤岳军。2015年12月，中山市神湾镇人民政府发布了《关于开展神湾镇水域岸线集中整治工作的通知》，因政府的整治工作导致整条岸线停航，顺通达水泥中转站也处于停工状态。被告将原告安排到码头值班，负责看管工作，并继续发放工资。2018年10月，被告要求原告盘点设备，原告却在没有请假且未经用人单位同意的情况下，无故旷工，擅离职守并跑出去旅游，导致码头无人看管，给顺通达水泥中转站造成了极大的损失和恶劣影响。原告有在其他单位工作，导致其无心在顺通达水泥中转站工作，对码头货物进出及库存情况均不知晓，被告曾多次提出，原告拒不改正。2018年11月15日，被告通过微信聊天方式向原告发出解除劳动合同通知书并陈述了辞退理由，原告回复知道了，谢谢你这是十几年对我兄弟两的关照，这表明原告认可并接受了该辞退结果。被告在原告工作严重失职，造成重大损害，并与其他用人单位建立劳动关系，在原告拒不改正的情况下，被告有权解除劳动合同，并无需向原告支付赔偿金。3.顺通达水泥中转站在2016年停工后，因被告无力向原告发放工资，被告于2018年在与原告协商一致的情况下，将原告的工资降至4000元，且在双方劳动关系存续期间，原告并未对工资的调整结果提出过异议。关于加班费补偿金，原告提供的证据并不能证明其有加班的事实，应自行承担举证不能的不利法律后果。被告已为原告安排年休假，且原告因春节假期延长、回家探亲等经常向被告请假，只要在不影响正常生产经营的情况下，被告都同意了原告的请假请求，并且从未扣过工资，原告陈述的长期处于24小时的工作状态，与常理不符。本院经审理认定事实如下：顺通达水泥中转站于2006年2月17日成立，类型为个体户，经营者为蔡晓红，经营范围为销售、装卸、中转：散装、袋装水泥、沙、石、粉煤灰。2005年4月，汤岳军入职顺通水泥中转站处任职电工，由珠海市经济特区顺发实业公司为汤岳军缴纳2005年5月至2009年8月的社会保险，由珠海金誉发展有限公司为汤岳军缴纳2009年9月至2018年11月的社会保险。2015年12月15日，中山市神湾镇人民政府作出关于开展神湾镇水域岸线集中整治工作的通知，主要内容记载：根据要求，在我镇水域岸线上生产、经营的单位、企业需符合以下要求，符合其中一项条款的单位、企业暂不纳入第一阶段整治范围，但需要限期完善审批手续，上述条款均不符合的单位、企业将纳入本次整治范围；整治启动时间为2016年1月1日。汤岳军提供其名下平安银行珠海前山支行个人账户交易明细清单记载：2017年1月至2018年10月蔡晓红每月均有向汤岳军发放工资，其中2017年1月至3月工资分别为4707元、4704元、5046元，2017年4月至2018年2月每月工资均为4704元，2018年3月至8月每月工资均为4000元，2018年9月至10月每月均为2000元。蔡晓红提供其与汤岳军的微信聊天记录显示，2018年7月30日，汤岳军：晓红，电话打不通，我要请假七天，8月1日至7日。蔡晓红：库存报表呢？汤岳军：他们没有磅单，四个罐都打满了，估算在2550-2600吨左右，要单只有麻烦你给炳杏老板打电话。蔡晓红：进仓都不过磅，然后还自己请假，出仓怎么控制，我去了很多次你都不在，如果你外面有事做，这里就辞了吧。汤岳军：在神湾做点临工不过分吧。蔡晓红：每月拿4000元，做了什么工作。汤岳军：这是我吸着十几年云雾般的灰尘换来的，一点都不冤枉。10月11日，蔡晓红：麻烦把码头库存的配件盘点一下，看有些什么东西，还有放粉设备的清单。汤岳军：我现在在张家界玩，回来给你报单。蔡晓红：你好像没有跟我请假吧。汤岳军：是啊，请多多包涵，6号出来的，16、17号回吧。11月1日，蔡晓红：电脑出问题了，出入库单先传给你。蔡晓红：不需要了，你前面入库多少不知道，后面的数毫无意义。11月7日，蔡晓红：在码头吗，阿明在码头等你确认设备清单。11月15日，蔡晓红：岳军，你好！感谢你们兄弟俩这十多年对我工作的支持和帮助！这十多年，大家合作还算愉快吧？你们尽力做好你们的工作、给予了我最大的支持，我尽力让你们得到应有的报酬、给予了你们我能力范围以内的最大支持、尊重和保障。由于政府的原因，航道停航，我们于2016年元月1日停工至今已经三年了，这三年虽然颗粒无收，公司还是一直撑着跟你们发工资，没少过一分钱，2016、2017年也还是给你们发了双粮、发了高温费，2018年夏天高温费也发了。工资是一直按时在发，你也是万般无聊、在码头呆不住、在一个毫无前途的地方浪费人生，这也是我不忍看到的。更何况，码头出现有货进场无人知晓，数量也是无凭无据，我们的办公室被人占，办公桌、电脑塞了满满两个房间，你也是根本不知道，我请你给我做个设备清单，你居然远在张家界，需要10天之后才能做，实现也从未只会过我等，由于你的长期脱岗给公司造成了非常不好的影响，逼于无奈，也只能放弃对码头自行经营的念头，公司叫我转告你，你的工资只能发到2018年11月底，神湾镇政府目前还没有明确的思路，码头也不知道要何去何从，如果将航道复航，我们再继续合作吧。汤岳军：知道了,谢谢你这十多年来对我兄弟俩的关照。庭审中，蔡晓红确认双方于2018年11月解除劳动合同关系，汤岳军2018年3月之前月工资为5000元，2018年3月至8月的月工资为4000元，2018年9月至11月的月工资为2000元；对于工资调整系双方协商一致的结果。汤岳军对此不予确认，认为其每月工资均为5000元。2019年3月15日顺通达水泥中转站因场地因素注销。2019年11月18日，汤岳军向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年11月18日，中山市劳动人事争议仲裁委员会因汤岳军的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，作出中劳人仲不字[2019]2349号不予受理通知书。诉讼中，汤岳军提供神湾码头银羊水泥中转库船运进出记录表、设备维修及保养记录、日常量与维修记录本证明其存在加班的事实，但上述材料顺通达水泥中转站均为加盖公章。本院认为，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。顺通达水泥中转站为蔡晓红个人经营的个体工商户，其民事责任应由蔡晓红承担。蔡晓红在微信聊天记录中称从2016年1月1日开始公司停工停业，汤岳军在回复中并未否认，结合中山市神湾镇人民政府2015年12月15日作出关于开展神湾镇水域岸线集中整治工作的通知，本院认定顺通达水泥中转站于2016年1月1日停产。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。汤岳军2018年3月至同年11月领取的工资均未低于中山市最低工资标准，因此其主张支付上述期间的工资差额，于法无据，本院不予支持。关于2005年至2015年期间休息日、法定节假日、延长工作时间加班费的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。汤岳军向本院提供了神湾码头银羊水泥中转库船运进出记录表、设备维修及保养记录表、日常量与维修记录本予以证明，因上述材料并没有顺通达水泥中转站加盖公章或蔡晓红签名确认，且蔡晓红对此不予确认，在汤岳军未能进一步举证证明存在加班事实的情况下，本院对此不予采信，故汤岳军主张蔡晓红支付2005至2015年期间休息日、法定节假日、延长工作时间加班费，证据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资的问题。因用人单位的工资台账至少保存两年，因此2017年之前的未休年休假工资应由汤岳军进行举证，其不能提供证据证明的，应自行承担举证不能的不利后果。因本院已认定顺通达水泥中转站于2016年1月1日停产，故无需另行支付带薪年休假的工资。因此汤岳军主张支付未休年休假工资，证据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(二)严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……。”蔡晓红辩称以汤岳军存在旷工、与其他单位建立劳动关系为由解除双方劳动合同关系，无需支付经济赔偿。经查，蔡晓红并未提供证据证明汤岳军给用人单位造成重大损害或者严重影响，故其辩解理由不能成立，本院不予采纳。从微信聊天记录分析，蔡晓红提出工资只能发放至2018年11月底，汤岳军称知道了，并表示感谢。故可认定经蔡晓红向汤岳军提出解除劳动合同双方协商一致解除，蔡晓红应支付相应的经济补偿金。汤岳军解除劳动合同前12个月的平均工资为3676元[（4704元×3个月+4000元×6个月+2000元×3个月）÷12个月]。根据其工作年限，解除劳动合同的经济补偿金为51464元（3676元×14个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告蔡晓红于本判决生效之日起七日内支付原告汤岳军解除劳动合同的经济补偿金51464元；二、驳回原告汤岳军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告蔡晓红负担（被告于本判决生效之日起七日内迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 陈 睿二〇二〇年四月十四日书记员 蔡文华马倩