重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终433号上诉人（原审被告）：广东渝顺防腐保温工程有限公司，住所地佛山市顺德区容桂街道办事处容山居委会容奇大道中6号第三栋B座3061室，统一社会信用代码：91440606725974013U。法定代表人：贾登英，董事长。委托诉讼代理人：王大万，重庆汇聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉秦军，男，1983年2月7日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：章若晨，重庆禾子律师事务所律师。上诉人广东渝顺防腐保温工程有限公司（以下简称渝顺公司）与被上诉人冉秦军工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初13308号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。渝顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：上诉人与被上诉人之间并无劳动关系，被上诉人并非因为上诉人工作而受伤，上诉人并未承接重庆来福士广场的空调保温工程。冉秦军称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。冉秦军一审诉称：1.判决确认渝顺公司与冉秦军之间的劳动关系自渝顺公司收到仲裁申请书副本之日解除，终止工伤保险关系；2.判决渝顺公司支付冉秦军工伤保险待遇共计262935.59元(其中一次性伤残补助金9个月×9000元，一次性医疗补助金4个月×6814元，一次性伤残就业补助金9个月×6814元，停工留薪期待遇6个月×9000元，生活津贴9000元/21.75天×36天×70%，住院期间伙食补助47天×8元，住院期间护理费47天×150元，后续治疗费20000元，交通费1000元，鉴定费500元)。一审查明：2018年7月21日，冉秦军进入渝顺公司工作，在渝顺公司承接的重庆来福士广场（A标段）总承包工程的项目中从事空调保温工作，双方未签订书面劳动合同，渝顺公司未为冉秦军办理工伤保险。2018年8月29日，冉秦军被送至重庆市第一人民医院住院治疗至2018年10月15日，共计47天，出院医嘱为：1.普通饮食，防寒保暖；2.出院后1.2.3.6.12月来院复查，根据复查决定内固定取出时间；3.加强右踝关节功能训练，现可拄双拐下床活动，右足跟免负重至术后8-12周，后期逐渐负重；4.不适门诊随访。2018年10月13日，渝顺公司与冉秦军达成《和解协议》约定：1.渝顺公司在签订本协议时支付冉秦军2万元，该款项在双方处理冉秦军的工伤赔偿时从总赔偿款中扣减；2.冉秦军出院后的门诊复查费、生活费、营养费、护理费由冉秦军自行垫付，待双方处理冉秦军的工伤赔偿时再予以依法结算；3.冉秦军取右脚脚跟跟骨骨折的固定钢钉再次住院治疗时，由渝顺公司负责；4.本协议签订后，冉秦军不得再以任何理由到项目部、工地甲方、业主单位、建委等单位闹事；5.本协议一式两份，双方各执一份，具有同等的法律效力。之后冉秦军收到渝顺公司支付的2万元。2018年11月23日，冉秦军回重庆市第一人民医院复查，共用去门诊挂号费、检查费、医药费583.79元；2019年3月7日，冉秦军再次回重庆市第一人民医院复查，用去门诊挂号费、检查费、医药费355.12元。2018年12月19日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局出具渝中人社伤险认字[2018]1710号《认定工伤决定书》，该决定书载明渝顺公司承接了重庆来福士广场（A标段）总承包工程的项目，冉秦军在该工程从事空调保温工作。2018年8月29日10时左右，冉秦军在重庆来福士广场（A标段）工程工地T4N号楼28层包管子时摔伤，经重庆市中医院诊断为：右跟骨粉碎性骨折。由此认定冉秦军于2018年8月29日受到的伤害为工伤。2019年3月26日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会出具渝中劳初鉴字[2019]111号《初次鉴定结论书》，认定冉秦军伤残情况是右跟骨骨折术后，鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。冉秦军支付鉴定费400元。2019年4月18日，冉秦军向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决冉秦军与渝顺公司之间的劳动关系自渝顺公司收到仲裁申请书副本之日解除，终止工伤保险关系；裁决渝顺公司向冉秦军支付各项工伤保险待遇共计253731.59元（一次性伤残补助金9×9000，一次性医疗补助金4×6106，一次性就业补助金9×6106，停工留薪期待遇6×9000，生活津贴9000/21.75×36×70%，住院期间伙食补助47×8，住院期间护理费47×150，后续治疗费20000元，交通费1000元，鉴定费500元)。该委逾期未作出决定，于2019年4月25日出具《证明》（编号2019-525号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。冉秦军遂以本案诉讼请求起诉来院。庭审中，冉秦军陈述其在重庆市第一人民医院住院期间产生的医疗费全部由渝顺公司支付。住院期间由渝顺公司安排的人员为其护理，并支付了护理费，冉秦军本人未支付护理费。另外冉秦军陈述其主张的后续治疗费18000元系其口头咨询的价格，并未实际产生。另查明，冉秦军于2019年4月18日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委直接向冉秦军出具了证明，并未通知渝顺公司，一审法院立案后，依法向渝顺公司邮寄送达开庭传票、起诉状副本等法律文书，因收件人不在收件地址，于2019年6月6日被退回，一审法院依法于2019年6月26日公告向渝顺公司送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，2019年8月24日视为送达至渝顺公司的日期。2018年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为6814元。一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，冉秦军与渝顺公司之间自2018年7月21日起存在劳动关系，渝顺公司没有为冉秦军办理工伤保险，现冉秦军在工作过程中受伤，其受伤性质经认定为工伤，渝顺公司依法应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向冉秦军支付工伤保险待遇。关于冉秦军要求解除劳动关系的问题。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”本案中，冉秦军工伤九级，有权依法提出解除与渝顺公司的劳动关系并享受相应工伤保险待遇。2019年8月24日，一审法院依法向渝顺公司送达起诉状副本，此时渝顺公司收到冉秦军解除劳动关系的意思表示，故双方的劳动关系于2019年8月24日解除。关于医疗费的问题。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”本案中，冉秦军的工伤情况诊断为右跟骨粉碎性骨折，冉秦军出院后两次回重庆市第一人民医院复诊系对其工伤的治疗行为，故冉秦军复诊所产生的医疗费938.91元应由渝顺公司承担。对冉秦军主张的后续治疗费18000元尚未实际产生，其要求渝顺公司支付该费用没有事实和法律依据，不予支持。关于住院伙食补助费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，冉秦军受伤后住院47天，参照《重庆市人力资源和社会保障局（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”的规定，渝顺公司应支付冉秦军住院伙食补助费376元（8元/天×47天）。关于护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，冉秦军自认其在住院治疗期间由渝顺公司安排人员进行护理，故渝顺公司无需再向冉秦军支付护理费用。关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。”本案中，因冉秦军的伤情参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》“跟骨骨折S92.0”确定的跟骨骨折的停工留薪期为6个月，即2018年8月29日至2019年2月28日。冉秦军举示证据不能证明其主张的每月工资为9000元，按冉秦军受伤前12个月（2017年9月至2018年8月）的重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资作为冉秦军的工资标准。2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为73272元（6106元/月），2018年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为81764（6814元/月），冉秦军受伤前12个月的重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资标准为6578元[（6106元/月×4个月+6814元/月×8个月）÷12个月]。据此，渝顺公司应支付冉秦军停工留薪期工资39468元（6578元/月×6个月）。关于生活津贴的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”本案中，冉秦军未提交证据证明其因工伤不能从事工作，故其主张该期间的生活津贴不予支持。关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”本案中，冉秦军的伤情经重庆市江北区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，按照上述规定，渝顺公司应支付冉秦军9个月的工资作为一次性伤残补助金。因认定冉秦军的工资标准为6578元/月，故渝顺公司应当向冉秦军支付一次性伤残补助金59202元（6578元/月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发……”本案中，冉秦军工伤伤残等级为九级，渝顺公司与冉秦军之间的劳动关系解除时间为2019年8月24日，则应当以2018年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为计发基数，因此渝顺公司应当向冉秦军支付一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/年×4个月）、一次性伤残就业补助金61326元（6814元/年×9个月）。关于交通费的问题。渝劳社办发〔2007〕273号《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》规定“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付”，冉秦军未举示证据证明实际产生交通费金额，但冉秦军在工伤期间确实会产生交通费用故酌情主张交通费300元，冉秦军诉讼请求超过部分，不予支持。关于鉴定费的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”本案中，冉秦军因劳动能力鉴定支出鉴定费400元应该由渝顺公司承担，对冉秦军诉讼请求超出的部分，一审法院不予支持。综上，渝顺公司依照法律法规的规定共应支付冉秦军工伤保险待遇189266.91元，包括医疗费938.91元、住院伙食补助费376元、停工留薪期工资39468元、一次性伤残补助金59202元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性就业补助金61326元、交通费300元、鉴定费400元，冉秦军的诉讼请求超过部分，不予支持。综上所述，冉秦军的诉讼请求部分成立，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款之规定，判决：一、广东渝顺防腐保温工程有限公司在本判决生效后立即向冉秦军支付工伤保险待遇189266.91元；二、驳回冉秦军的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广东渝顺防腐保温工程有限公司负担。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出上诉人与被上诉人之间并无劳动关系的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，被上诉人为证明其与上诉人之间存在劳动关系，在一审举示了2018年10月13日上诉人与被上诉人签署的《和解协议》，该份协议书中载明“2018年7月21日冉秦军经朋友介绍到广东渝顺防腐保温工程有限公司承接的重庆来福士广场（A标段）总承包工程从事空调保温工作”，还载明，2018年8月29日冉秦军在工作中受伤的事实，并约定了渝顺公司在签订本协议时支付冉秦军2万元，该款项在双方处理冉秦军的工伤赔偿时从总赔偿款中扣减等事项。该份《和解协议》加盖了上诉人公司公章，并有现场负责人签字，上诉人对协议上加盖的公章真实性并无异议，但认为系上诉人公司盖章人员在未核实、不知情的情况下加盖，不能认定为上诉人的真实意思表示。本院认为，企业公章系企业在经营管理活动中行使职权的重要凭证和工具，公章系公司对外意思表示的重要表现形式，上诉人对公章系在未核实的情况下加盖的辩解意见不能推翻《和解协议》的效力。一审法院依据《和解协议》、《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》等证据综合认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由广东渝顺防腐保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 蒋 科审判员 肖 琴二〇二〇年四月二十日书记员 陈军杰