广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27130号上诉人（原审被告）：梁跃进，男，1968年11月10日出生，汉族，身份证住址广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：涂志，北京市奕明律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐明，北京市奕明（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州博虹文化传播有限公司，住所地广州市越秀区淘金东路63号101铺自编C02房。法定代表人：朱毅强，总经理。委托诉讼代理人：涂志，北京市奕明律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐明，北京市奕明（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方杰，男，1972年8月22日出生，土家族，身份证住址广东省深圳市福田区。委托代诉讼理人：王潜，上海都邦律师事务所律师。原审原告：深圳市乐出彩科技有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道建安二路西侧富瑰路A栋131。法定代表人：杨志远，经理。委托代诉讼理人：王潜，上海都邦律师事务所律师。原审被告：李XX，女，1980年8月24日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。委托诉讼代理人：涂志，北京市奕明律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐明，北京市奕明（广州）律师事务所律师。上诉人梁跃进、广州博虹文化传播有限公司（以下简称广州博虹公司）因与被上诉人方杰、原审原告深圳市乐出彩科技有限公司（以下简称深圳乐出彩公司）、原审被告李XX服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15979号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。梁跃进、广州博虹公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人方杰的一审全部诉讼请求或裁定发回有管辖权的人民法院审理；2.责令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人存在居间服务，有邮件往来、证人证言及涉案金额数额的合理计算佐证，且涉案710万元是在被上诉人完成融资之后，较许可服务真实可信。二、粟X是上诉人与被上诉人的共同朋友，符合证明客观事实的主体身份。且涉案与粟X的聊天记录已经公证，仅以没有到庭就予以否认于理不合。方杰、深圳乐出彩公司辩称，被上诉人委托上诉人办理彩票许可，服务费为1200万元，因办理彩票许可不能公开，双方未能签订书面服务合同。被上诉人确因上诉人提出办理彩票许可需要向上诉人支付了1000万元，支付方式主要是安排他人代付。一审起诉时经核对银行流水，有证据支持的是710万元，所以诉请金额为710万元。对于差额290万元，被上诉人保留另行起诉的权利。上诉人与被上诉人没有关于纳兰德融资的直接交流，被上诉人不知上诉人与粟X是否进行实际沟通，且粟X未到庭接受调查，上诉人提交的所有与粟X之间的约定不具有真实性，对被上诉人不存在约束力。上诉人的计算方式只有已计算金额确定，其他所有项均不确定，其根据结果所倒推的计算依据不属实，上诉人主张存在40%的佣金，不符合常理。李XX答辩意见与上诉人一致。方杰、深圳乐出彩公司向一审法院起诉请求：1.梁跃进、广州博虹公司立即退回方杰和深圳乐出彩公司居间服务费人民币7100000元以及利息400000元(利息从2016年2月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉之日，并从起诉之日起按上述利率标准计算至款项付清之日止)；2.李XX对梁跃进所负上述全部债务承担连带清偿责任；3.梁跃进对广州博虹公司所负上述全部债务承担连带清偿责任；4.本案全部诉讼费用由梁跃进、李XX、广州博虹公司承担。一审法院查明，方杰于2016年2月26日向梁跃进转账支付200万元，2016年5月16日向梁跃进转账支付100万元；2016年8月4日向梁跃进转账支付200万元；2016年8月8日深圳乐出彩公司以银行转账方式支付到广州博虹公司公司200万元；2017年2月15日，方杰向梁跃进转账支付l0万元。另查明，案外人西藏纳兰德投资有限公司（以下简称西藏纳兰德公司）与壹天讯公司原股东方杰、郑XX于2016年1月28日签订投资协议书，约定西藏纳兰德公司向壹天讯公司投资3000万元事宜。西藏纳兰德公司出具声明，称纳兰德公司向壹天讯公司增资3000万元，持有壹天讯10%的股权，纳兰德公司实际控制人罗XX与壹天讯公司控制人方杰是商学院同班同学关系，纳兰德公司投资壹天讯公司未与任何第三方签署居间服务合同。又查明，发件人“老虎”于2015年9月29日向梁跃进发送壹天讯公司简介。粟X于2015年10月8日向梁跃进发送壹天讯公司投资建议书。梁跃进于2015年10月9日向熊总发送壹天讯公司尽调材料，于12月22日向熊总发送壹天讯公司投资协议书。熊总于2016年1月4日向梁跃进发送修改过的投资合约。梁跃进于2016年1月5日向粟X发送修改后的壹天讯投资协议书。粟X于1月6日向梁跃进发送修正的投资协议书，该份邮件抄送人为jie.fang。梁跃进于2016年1月7日向熊总发送壹天讯投资协议书修改稿附件，内容为：“熊总，附件协议是壹天讯看后修改后稿，部分内容有一些小修正，其他没有意义，可以签约，请你再审阅一下”。熊总于2016年1月12日向梁跃进发送邮件，称附件是公司法务修改过的，把付款期改成60内支付。粟X于2016年1月13日向梁跃进发送了对支付时间作出修改的投资协议邮件，并注明抄送jie.fang。2018年9月7日至15日粟X与梁跃进就粟X与方杰协商由梁跃进融资3000万元后，由方杰给予梁跃进1200万元事宜进行聊天。以上事实，有经当庭质证的银行付款回单、声明、营业执照、投资协议书、邮件往来截图、工商信息截图、微信聊天截图、壹天讯公司简介、公证书、工商主体信息等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，原审原告与原审被告相互之间因口头约定的合同事宜产生纠纷，双方之间的权利义务应受我国合同法调整。关于本案的主体。方杰在一审法院第二次庭审时到庭陈述是由方杰委托梁跃进办理相关事宜，因此，深圳乐出彩公司不是本案的适格主体，不应在本案中享受权利或承担义务，其对被告的起诉，应当予以驳回。梁跃进与李XX是夫妻关系，梁跃进是广州博虹公司的法定代表人，也是广州博虹公司的自然人独资公司股东。方杰分别向梁跃进、广州博虹公司通过银行转账支付款项，已于梁跃进、广州博虹公司发生民事法律关系，因此，梁跃进与广州博虹公司应当承担民事责任。李XX自认与梁跃进存在夫妻关系，方杰要求李XX基于夫妻之间的身份关系与梁跃进共同承担夫妻债务，应当举证证明梁跃进所负债务属于夫妻共同债务，方杰不能举证证明梁跃进所负债务是夫妻共同合意，或用于夫妻共同生活、共同生产经营，因此，其对李XX的诉讼请求，无事实依据，应当予以驳回。关于方杰支付的款项是委托原审被告办理彩票销售许可的服务费用还是委托原审被告融资的居间服务费用。方杰在庭审时到庭诉称，梁跃进称其的北京关系人可以申请到彩票销售许可，于是各方成立了一家中民安康（北京）网络技术有限公司（以下简称中民安康网络公司），其中深圳壹天讯公司出资102万元，梁跃进的关系人出资70万元，梁跃进配偶即本案李XX出资28万元。方杰提交了中民安康网络公司主体资料，其中股东有深圳乐出彩公司、中民安康养老技术服务（北京）有限公司（以下简称中民安康养老公司）及李XX，该网络公司成立于2016年9月20日。方杰称向梁跃进支付的款项是梁跃进承诺帮助方杰获得彩票新彩种资源，要求方杰支付的牌照许可服务费或关系费用。梁跃进辩称方杰支付的费用是支付梁跃进为方杰实际控制的深圳壹天讯公司成功融资3000万元的居间服务费用，在庭审期间提交了经公证的邮件往来、投资协议及微信聊天记录。一审法院认为，梁跃进提交的经公证的邮件往来发生在粟X、熊总、梁跃进及被抄送人jie.fang（方杰）之间，邮件的内容均为投资建议书、投资协议书，结合庭审过程中调查，一审法院可以认定熊总真实姓名为熊XX。原审被告称投资协议是粟X发给梁跃进，再由梁跃进发给西藏纳兰德公司熊XX，熊XX修改后发回给梁跃进，梁跃进再将邮件发给方杰。一审法院认为，根据梁跃进提交的证据，投资协议建议书邮件只在粟X与梁跃进、熊XX与梁跃进之间传送，其中粟X在发送邮件给梁跃进时两次注明抄送jie.fang。梁跃进提交的证据，并不能印证其所称的将投资协议建议书邮件发送给方杰。方杰提交的经深圳壹天讯公司与西藏纳兰德公司盖章签名的投资协议，显示西藏纳兰德公司签名人员是罗XX，并不能印证梁跃进所称的熊XX是西藏纳兰德公司的实际控制人。梁跃进提交的与新媒体粟X的微信聊天内容显示，“2018年9月7日，粟总，有个事跟你问一下，上次壹天讯，就是方杰那里融资3000万，你和方杰谈好是给到我这边1200万，这个数字是和他谈好的吧？你先暂时不要跟方杰提这事，我就想心里有个底”，新媒体粟X回答，“是的”…“但是那个1200万元我当时没有和他签署合同，只是口头约定的，你说我再找他要，他会不会不承认？”新媒体粟X回答，“资金到位的话，应该找他要的。”“我当时我做了一个协议的哦，没签吗？”“是的，当初约定的是3000万，但是纳兰德先支付了2500万，剩下的500万元要求股权变更以后给的，但是…”“没签啊，方杰也没跟我说你做了个协议。我也提过，他说他跟你说一下，就没下文了”。一审法院认为，上述微信内容所显示的时间为2018年9月，本案受理时间为2018年7月，且微信聊天的内容是否是粟X本人所写无从考证，粟X本人也未能出庭作证。因此，梁跃进所称方杰支付的款项属于融资居间服务费用的辩解意见，无事实依据，一审法院不予采信。方杰到庭陈述称其支付给梁跃进的款项是为委托梁跃进办理彩票彩种资源的办理许可证费用，并提供了被许可公司中民安康网络公司的工商主体信息。一审法院认为，方杰与梁跃进之间如果达成融资服务协议，应当签订书面的服务合同对佣金的数额作出约定，梁跃进不能提交融资服务协议，其所主张双方之间是融资居间关系的辩解意见，一审法院不予采信。方杰提交转账凭证及拟办理彩票彩种的被许可公司工商资料，到庭陈述案件事实并保证陈述内容的真实性，一审法院采信方杰所述内容：即方杰委托梁跃进帮忙办理彩票许可销售牌照，服务费为1200万元，因办理彩票销售许可的不能公开的特殊性，导致双方未能签订服务合同。因此，方杰支付的710万元款项是委托梁跃进办理彩票销售许可的服务费用。梁跃进未能按照双方协议办理彩票销售许可，应当退还方杰支付的服务费用710万元。关于利息。方杰于2017年2月15日支付完毕最后一笔款项，方杰所主张的利息，应当从2017年2月16日起按中国人民银行同类同期贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、梁跃进、广州博虹文化传播有限公司应于判决生效之日起五日内返还方杰委托费用710万元及利息（利息按中国人民银行同类同期存款利率，从2017年2月16日起计至付清之日止）；二、驳回方杰其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费64300元，保全费5000元，方杰、深圳市乐出彩科技有限公司已预缴，由梁跃进、李XX、广州博虹公司承担。本院二审期间，上诉人提交证据1、项目考察合照、护照，欲证明早于2015年7月上诉人已与熊XX有合作，此时被上诉人方杰不认识熊XX，熊XX等以纳兰德的名义投资壹天讯实质得益于上诉人的前期合作基础。证据2、公司介绍资料、投资建议书，欲证明被上诉人、壹天讯将公司资料及项目情况起草后，委托上诉人发给投资人熊XX，希望通过上诉人的撮合获得融资。证据3、邮件往来公证，欲证明上诉人在实际投资人熊XX与被上诉人之间勾兑、撮合融资，提供了居间服务，方杰、壹天讯最终获得了熊XX等人以纳兰德公司的名义的投资2500万元。证据4、光盘，欲证明粟X和上诉人为居间人，壹天讯、方杰为签约一方，罗XX代表纳兰德名义上的签约人出现在签约仪式上，与被上诉人所称的同学关系无关，上诉人梁跃进与被上诉人方杰之间存在事实上的居间服务关系。证据5、银行转账流水，欲证明因上诉人的撮合使壹天讯公司得以做市1.2亿元，10%即1200万，据此计算占获得投资款的40%，后因实际投资款到账2500万，所以按照40%应该是1000万元。证据6、光盘，欲证明设立中民安康（北京）网络技术有限公司(以下简称网络公司)是为了作为“8炫彩”的网上销售提供技术支持，所以取名“网络”，股东是中民安康养老技术服务（北京）有限公司与壹天讯公司，与上诉人没有任何关系。证据7、工商查询信息，欲证明梁跃进妻子李XX已于2017年8月23日退出网络公司。证据8、网络公司股东《会议纪要》，欲证明壹天讯公司与网络公司就“彩票许可”进行讨论与决议。根据《会议纪要》，被上诉人提及的彩票事宜其实是2017年11月份即将发行的“如影随形”。与2016年方杰向梁跃进转款没有任何关系。其次，《会议纪要》第2、4显示申请“盘中彩”的事宜是方杰（或壹天讯公司）与养老公司的合作，不涉及梁跃进。证据9、代销许可证，欲证明一审认定的“彩票许可”发生在2017年，与梁跃进无关。证据10、梁跃进与方杰2016年6月30日微信聊天截图，欲证明梁跃进为方杰提供了融资居间服务，方杰认可应该向其支付居间服务费。证据11、梁跃进与方杰2017年6月27日微信聊天截图，欲证明网络公司由三方合作组建，股东王辛建（中民安康养老技术服务（北京）有限公司）负责彩票许可申请，梁跃进负责融资，方杰（壹天讯公司）负责运营。证据12、财政部对“如影随形”和“8炫彩”彩种批复、《盘中彩技术平台规划》、《盘中彩方案》、会议纪要、股东会决议，欲证明被上诉人方杰明知网络公司是为了中民安康养老技术服务（北京）有限公司销售彩票提供技术支持、软件开发服务等，根本不是彩票许可。被上诉人质证称，上述证据不属于新证据，与案件事实无关。证据1的护照、第一张照片的真实性、合法性、关联性不予认可，第二、三、四、五张照片的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，当时来的人很多，不能证明上诉人提供了居间服务。证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，上述邮件均为梁跃进与第三人之间的沟通，与方杰无关。一审中纳兰德已明确梁跃进未向纳兰德提供居间服务，方杰与梁跃进之间没有直接沟通。证据3真实性、合法性、关联性均不予认可。证据4照片真实性予以认可，视频中的内容不能证明梁跃进提供了居间服务，因此对关联性不予认可。证据5真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。方杰多笔转账均经他人代付，因此在一审中因证据无法查实，没有对290万元的差额进行主张，上诉人保留另行起诉的权利。证据6-9的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据10中2016年6月30日的微信聊天记录没有原件，真实性不予认可，且方杰认为梁跃进隐匿该证据原件，因为该证据有两段方杰的语音，能够证明梁跃进并未向方杰提供相应的居间服务。对于2017年6月27日的微信聊天记录真实性予以认可，关联性、合法性均不予认可。上述聊天记录并不完整，不能清楚地证明方杰与梁跃进之间的意思表示。盘中彩是与北京投资公司的，与梁跃进所称的内容没有任何关联。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，被上诉人方杰诉称上诉人梁跃进承诺为其办理互联网彩票销售经营许可证，故其分批次向梁跃进、广州博虹公司支付了服务费710万元，上述业务国家相关部门已经停止办理，故要求上诉人梁跃进、广州博虹公司退还已经支付的服务费710万元。上诉人梁跃进承认确已收到上述款项，但认为是其作为中间人为方杰控制的深圳市壹天讯科技有限公司融资所得的劳务费，深圳市壹天讯科技有限公司已经获得西藏纳兰德投资有限公司的投资2500万元，710万元尚不足以支付方杰承诺的40%的居间服务费，故无须返还。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人方杰虽已向梁跃进和广州博虹公司支付710万元，但未证明方杰和梁跃进之间存在彩票销售许可的服务关系，应当由方杰承担举证不能的不利后果。上诉人梁跃进一审、二审均提供了大量证据证明其参与了西藏纳兰德投资有限公司向深圳市壹天讯科技有限公司投资事宜，上述证据虽然不能直接证明方杰应当向其支付居间服务费，但足以使人对方杰所述款项用途产生合理怀疑。双方在款项支付期间经济往来频繁，方杰应当进一步举证证明该710万元款项的用途以及梁跃进负有办理互联网彩票销售经营许可服务的义务，而本案方杰未提交任何证据证明双方就此事项进行沟通磋商、梁跃进办理工作的进展程度以及对服务费的支付要求，故其主张依据不足，本院不予采信。且方杰为商务活动业内人士，应当具有一定经营风险意识，其诉称2017年3月得知国家相关部门2016年2月份已经发文停止办理相关业务，而其却未经调研在一年的时间里持续向梁跃进和广州博虹公司支付大额款项，明显不符合常理。综合判断，方杰诉请梁跃进退还710万元服务费的理据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15979号民事判决；二、驳回被上诉人方杰的诉讼请求。一审案件受理费64300元，保全费5000元，二审案件受理费61500元，均由上诉人方杰负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年四月七日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。