山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终228号 上诉人（原审原告）：李云岗，男，1966年3月8日生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：黄永超，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周宏军，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛城阳建设集团有限公司，住所地：山东省青岛市城阳区惜福镇街道西葛家社区王沙路1506号。 法定代表人：范会德，董事长。 委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王展先，男，1969年12月24日生，住山东省青岛市城阳区。 被上诉人（原审第三人）：江震世，男，1967年9月5日生，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：马乐勇，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。 上诉人李云岗因与被上诉人青岛城阳建设集团有限公司（以下简称城阳建设公司）、王展先、江震世建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李云岗上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1、上诉人为证明其系涉案工程实际施工人，提交了自2011年10月18日之后，为涉案工程购买材料、租赁设备、支付工人工资等行为的现金付出单、入库单；上诉人收取城阳建设公司工程款的银行转账明细。上述证据能够认定上诉人系涉案工程的实际施工人。2、上诉人并非城阳建设公司的工作人员，也非使用城阳建设公司的资金、劳力、材料完成涉案工程施工，而是自己垫付资金、组织人力、购买材料、租赁设备完成施工。上诉人提交的工程签证单证明上诉人实际施工的事实，上诉人与城阳建设公司存在转分包合同关系和履行行为，结合证人证言，能够证明上诉人属于涉案工程的实际施工人。（二）一审判决对山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初249号民事判决的解读是错误的，该判决只能进一步证明上诉人系实际施工人，是涉案工程款的最终权利人。（三）一审法院适用法律错误。实际施工人在现实中大量存在，上诉人虽然未与被上诉人签订书面的分包或挂靠合同，但根据本案事实，能够认定双方存在实际履行的转分包合同关系。（四）一审程序违法。证人卢某的证言能够证明上诉人实际施工的事实及施工的范围。一审法官表示要向证人调查，并将调查情况用短信方式告知各方当事人及代理人。但并未告知即作出裁判，使上诉人丧失了对法院调查情况进行质证和辩论的权利。 城阳建设公司辩称，李云岗参与涉案工程的施工，城阳建设公司从未否认，但参与项目建设与实际施工人法律地位的取得并非同一概念。请求驳回上诉，维持原判。 王展先辩称，王展先系涉案工程的项目经理和工程承包人，李云岗系王展先的工人；一审法院关于相关证据不能证明王展先系实际施工人，完成全部工程量的观点是错误的。 江震世辩称，李云岗并非涉案工程的实际施工人；江震世系实际施工人。 李云岗向一审法院起诉请求：1.判决城阳建设公司支付拖欠工程款共计人民币4111100元及利息和违约金1270000元（以城阳建设公司依生效判决实际获取的数额为准），并自起诉之日起承担上述应付款的利息；2.本案诉讼费用由城阳建设公司承担。 一审法院认定事实：2011年，哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司（以下简称辰能公司）与城阳建设公司签订《建设工程专业分包合同》，辰能公司将其承包的潍坊市中盛自来水有限公司（发包方）位于潍坊市峡山生态经济发展区净水厂工程分包给城阳建设公司。该工程2011年6月15日施工，2012年12月31日竣工。竣工后，因建设工程施工合同纠纷，城阳建设公司起诉辰能公司至法院，法院于2016年5月30日作出（2015）坊峡民初字第605号民事判决，判决后，辰能公司不服提起上诉，二审法院于2017年1月5日作出（2016）鲁07民终3629号民事判决，判决：一、维持山东省潍坊市坊子区人民法院（2015）坊峡民初字第605号民事判决的第一项、第三项、第四项，即“一、哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司欠青岛城阳城建集团有限公司工程款4543137.36元，于判决生效后十日内付清；三、哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司支付青岛城阳城建集团有限公司公证费4000元、鉴定费45500元共计49500元，于判决生效后十日内付清；四、驳回青岛城阳城建集团有限公司的其他诉讼请求。”二、变更山东省潍坊市坊子区人民法院（2015）坊峡民初字第605号民事判决的第二项为：哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司支付青岛城阳城建集团有限公司工程欠款4543137.36元的利息与违约金（利息与违约金合计依照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，其中质保金772645.12元自2014年9月10日起，其余欠款3770492.24元自2013年9月24日起，均计算至本判决生效之日），于判决生效后十日内付清。 2017年4月20日，江震世（甲方）、王展先、李云岗（乙方）三人协商达成协议，主要内容为：经甲、乙双方三人共同商量，就潍坊峡山水厂工程的前期、施工、结算、工程款法律诉讼等有关事宜达成以下协议：1、甲方在工程前期至工程过程中费用一百万元，由乙方王展先与李云岗按工程价款的比例分摊承担；2、甲方在该工程结算至法律诉讼收回所有工程欠款（法院判决数额）止，乙方王展先与李云岗按工程价款的比例分摊一百万元费用；3、该工程诉讼辰能公司（总包）所产生的违约金，无论多少由甲方负责分配；4、乙方王展先、李云岗按实际工程量、结算清单、工程量签证、法院委托的鉴定结算、法院判决书分清各自的工程款。王展先与李云岗之间的材料、机具、塔吊租赁按当时交接的明细与价格结算价款，合并到工程量价款中；5、法院判决中的1371599.22元，由甲方负责分配；6、甲乙双方三人签字生效，各执一份。该协议系手写形成于2017年4月20日，商讨协议时，江震世、王展先在场，江震世、王展先2017年4月20日在原件上签字后，将协议原件复印，江震世、王展先分别在复印件上捺印，刘元涛当日在复印件上签字捺印，李云岗于2017年4月23日在复印件上签字捺印。此协议经青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初249号民事判决：一、确认江震世与王展先、李云岗于2017年4月20日签订的协议有效；二、驳回刘元涛要求确认2017年4月20日协议合法有效的诉讼请求。 李云岗主张对涉案大部分工程进行了施工，要求城阳建设公司依据法院（2016）鲁07民终3629号民事判决确定的工程款及违约金，同时结合其实际施工的工程量，支付工程款4111100元及利息和违约金127万元（以城阳建设公司依生效判决实际获取的数额为准），并自起诉之日起承担上述应付款的利息（按照银行同期贷款利率1.3倍计算至生效判决判定的给付之日）。 一审法院认为，就潍坊市中盛自来水有限公司（发包方）位于潍坊市峡山生态经济发展区净水厂工程，辰能公司（后更名为云水公司）将工程分包给城阳建设公司，形成分包关系。 李云岗主张其为潍坊市峡山生态经济发展区净水厂工程分包人的实际施工人，但其作为个人无资质进行施工，其也没有提供与城阳建设公司签订的挂靠合同。李云岗提供的签证单等证据仅能证明其在工地作为施工方的代表负责施工，但并不能证明其是实际施工人。根据已经生效的青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初249号判决确认的协议，协议内容中显示“乙方王展先、李云岗按实际工程量、结算清单、工程量签证、法院委托的鉴定结算、法院判决书分清各自的工程款”，“工程款由案外人江震世负责分配”，同时结合城阳建设公司提供的付款凭证等，显示涉案工程大部分款项支出系第三人江震世支取，充分说明江震世是实际资金控制人。另，根据第三人王展先提供的部分证据，也充分说明了李云岗不是实际施工人，李云岗主张其是实际施工人，证据不足，其要求城阳建设公司支付工程款、利息及违约金的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：驳回李云岗的诉讼请求。案件受理费49468元，由李云岗负担。 二审中，李云岗提交峡山区供水工程商砼供货表一份，据此主张，李云岗购买涉案工程商砼用于工程建设，连同一审相关证据，进一步证明李云岗系涉案工程的实际施工人。针对该证据，城阳建设公司质证称，该证据的真实性不能确定，也不能证明李云岗的主张。王展先、江震世亦对该证据的真实性及证明目的不予认可。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，建设工程施工合同纠纷，当事人以实际施工人身份主张权利，应提交证据证实其全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，与发包人形成了事实上的权利义务关系。只有在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。本案中，李云岗主张其系涉案工程的实际施工人，但并未提供其与城阳建设公司之间存在违法分包或非法转包关系，或者其借用城阳建设公司资质挂靠施工的相关证据；城阳建设公司、王展先、江震世亦均对李云岗系实际施工人的主张不予认可。李云岗虽提交了工程签证单等证明其参与涉案工程的相关证据，但不能证明涉案工程全部由其实际完成，其对涉案工程享有排他性的权利。综上，一审法院未对李云岗的实施施工人的身份予以认定，进而驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人李云岗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49468元，由上诉人李云岗负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年四月二日 书记员  褚诗舒