湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘12民终661号上诉人（原审被告）：汪明孝，男，汉族，出生于1964年10月4日，户籍地：湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：梅伯顺（一般代理），系湖南先锋律师事务所律师，执业证号：14307201510654373。被上诉人（原审原告）：陈任良，男，汉族，出生于1953年2月19日，户籍地：湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：杨贤湖（特别授权），系湖南宏峰律师事务所律师。上诉人汪明孝和被上诉人陈任良合伙协议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。汪朋孝上诉请求：1、请求撤销怀化市鹤城区人民法院作出的（2019）湘1202民初6714号民事判决书并改判：驳回被上诉人陈任良一审的全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费用全由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院受理涉案诉讼并作出一审判决，明显违反“一事不再理”之诉讼原则。2016年9月21日，陈任良诉请被告汪明孝返还合伙投资款100万元整，鹤城区人民法院受理并经开庭审理后，作出（2016）湘1202民初2750号民事裁定书，裁定准许原告陈任良撤回起诉。2019年11月6日，在没有出现任何实质性的新事实、新证据的情况下，陈任良依据与前案几乎一模一样的事由，再次提起本次诉讼，诉请汪明孝偿付合伙本金95万元及利息。综观两案诉讼参与人、诉讼事由及诉讼请求，后案完全就是赤裸裸的重复起诉，一审法院却予以受理并作出原一审判决，严重违反了“一事不再理”之原则。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定被上诉人陈任良与上诉人汪明孝于2014年10月16日签订的《协议书》系合伙双方对合伙事务进行结算的协议，明显系认定事实错误。1、此《协议书》完全不符合结算协议的形式要件，本质上讲就是一份关于后续合伙事务的补充协议。（1）此《协议书》“前言”称：根据2005年2月26日甲乙双方共同签订的工程联合承包协议和怀化广电中心工程资金有关事宜的基础上共同协商达成如下协议。又在“小结”中称：本协议和怀化广电中心工程资金有关事宜，工程联合承包协议具有同等法律效力。上述内容，完全就是补充协议的行文内容。（2）《协议书》内容共五条：第一条是约定双方以前的借据、支付款项作废；第二条是约定合作项目盈亏双方共同承担；第三条是约定双方对怀化广电中心工程资金结算事宜不再提出任何异议；第四条是双方核实乙方还有100万元本金未支付；第五条是约定后续双方将共同起诉怀化电视台及起诉后经法院判决所得之工程款的处置（仍需经双方共同结算）。综观通篇《协议书》没有一项条款、一个字眼表明这是一份结束合伙事务后双方达成的结算协议，完全不具备结算协议的形式要件。很明显，这就是一份关于后续合伙事务的补充协议。2、将此《协议书》认定为结算协议，既明显违背了签约双方的真实意思表示，也与客观真实不符。（1）《协议书》签订后，被上诉人陈任良先后就《协议书》的履行问题提起了多次诉讼，每次起诉的标的额都不同，甚至连起诉标的都不同，足以证明被上诉人陈任良自己对《协议书》性质的认识都存在着多次的反复和变化，并未将其认定为是结算协议。2016年9月21日，陈任良诉请汪明孝返还合伙投资款100万元（案号（2016）湘1202民初2750号）；2017年元月9日，陈任良诉请汪明孝偿还工程欠款64.0425万元（案号（2017）湘1202民初68号）；2018年9月18日，陈任良诉请汪明孝及第三人天鹰公司连带返工程款88.085万元（后变更为65万元）（案号（2018）湘1202民初4439号）；2019年11月6日，陈任良提起本案一审诉讼，诉请汪明孝偿付合伙本金95万元及利息（2019）湘1202民初6714号）。（2）后双方依据《协议书》第五条的约定于2015年以湖南天鹰建设有限公司名义向怀化市广播电视台提起诉讼，经一、二、再审后得款65万元。此亦足以证明《协议书》签订后双方的合伙事务仍未结束。既如此，何来《协议书》系结算协议之说。（二）一审判决无视《协议书》第五条约定系《合同法》第四十五条所规定的“附生效条件之合同”的性质，做出了错误的事实认定。第五条约定的是：甲、乙双方共同起诉怀化电视台，起诉所得款项先支付天鹰公司60万元，再支付乙方100万元，剩余利润双方共同结算后平分。很明显，约定支付给乙方100万元附有生效条件，即必须从起诉怀化电视台所得的款项中予以支付，且必须先满足支付给天鹰公司的60万元之后再支付。现在起诉怀化电视台后仅得款65万元，支付天鹰公司60万元后剩余的5万元已经由人民法院判决给被上诉人陈任良。诉讼所得款项已经全部支付完毕，剩余95万元约定支付的生效条件已不成立。需重点指出的是，第五条并没有约定应由合伙或是应由汪明孝来支付给陈任良100万元。（三）一审判决将被上诉人陈任良未取回的95万元合伙本金视为合伙亏损，系认定事实错误。1、《协议书》虽经双方签字确认陈任良有100万元合伙本金未收回，但却不符合生活常理，且缺少证据佐证。若果真陈任良仍有100万元合伙本金未收回，则陈任良必然会在《协议书》中要求整个合伙或是汪明孝来依法、依约承担责任，只有这样才保险；但实际上陈任良在《协议书》中却是要求从起诉怀化电视台所得的工程款项中获取这100万元本金，且还必须先支付天鹰公司60万元。打官司能打回多少钱事前谁能说得准？这不是太冒险了吗？陈任良会连这点都意识不到？这明显不合常理！但若是这100万元根本就不是本金，而是陈任良准备重点投入打官司后欲得的分红，想用支付本金的虚假约定确定下来，那就完全讲得通了。因此，为作出合理解释，陈任良必须出具相关的财务票据予以佐证。2、没有任何证据能够证明此95万元系经双方结算后共同确认的合伙亏损。三、一审判决适用法律错误。一审判决以被上诉人陈任良未取回的95万元合伙本金系合伙亏损为由判令上诉人汪明孝承担其中的47.5万元，系适用法律错误。1、无论是《民法总则》、《民法通则》、《民通意见》中关于个人合伙的规定，还是《合伙企业法》中关于合伙企业的相关规定，均没有将合伙人未取回的本金视为合伙亏损的规定。2、倒是《合伙企业法》第二十一条规定：合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。第五十一条规定：合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。本案中，无任何证据证明涉案合伙事务已经由合伙双方进行了结算并确认了盈亏数额。一审判决严重违反了退伙必经结算的法律规定。四、一审判决与怀化市鹤城区人民法院作出的（2018）湘1202民初4439号民事判决书及怀化市中级人民法院作出的（2019）湘12民终1071号判决书判决的结果大相径庭，导致同案不同判。被上诉人陈任良在（2018）湘1202民初4439号及（2019）湘12民终1071号诉讼案件中所依据的事由与本案所依据的事由几乎是一模一样，只不过其诉请的标的是要求返还工程款，数额也仅为省高院调解生效的65万元。经两审，人民法院仅支持了其5万元的诉请。但本案一审判决却在5万元之外还支持了其47.5万元的诉请，认定的事实也是大相径庭，明显是同案不同判。综上，一审判决严重违反“一事不再理”原则，且认定事实错误，适用法律错误，同案不同判。上诉人恳请二审法院撤销原一审判决，并依法改判，支持上诉人的全部诉请。陈任良答辩称：一、关于重复起诉的问题。本案答辩人之诉符合法律规定，一审法院受理本案，不属“一事再理”，不存在违反“一事不再理”的问题。答辩人因合伙纠纷一案于2016年9月21日向鹤城区法院提起诉讼，后于同年12月21日提出撤诉申请，同日鹤城区法院作出（2016）湘1202民初2750号《民事裁定书》准予答辩人撤诉。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第214条规定：原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。此后，上诉人于2017年元月9日向鹤城区法院起诉，后撤诉，法院作出（2017）湘1202民初68号民事裁定书，准予原告撤诉。上诉人于2018年9月18日向鹤城区法院起诉，法院作出（2018）湘1202民初4439号民事判决书。该案诉讼主体原告陈任良，被告汪明孝，第三人湖南天鹰建设有限公司，诉讼请求为被告及第三人连带返还工程款88.085万元（后变更为65万元）。综上，上诉人三次起诉，其中两次起诉后又撤诉，1次起诉与本案起诉的诉讼主体和诉讼标的均不相同。不存在重复起诉的问题。二、关于双方2014年10月16日《协议书》性质问题。该协议书实质上是双方关于合伙结算的协议，被答辩人上诉称属于一份关于后续合伙事务的补充协议，不符合事实。事实与理由如下：1、双方合伙的对象是做怀化市广电建安及室内装饰装修工程。2004年3月，天鹰公司为实施怀化市广电工程，成立了汪明孝项目部，项目部只向天鹰公司交3%的管理费，其余由汪明孝自负盈亏。答辩人后来得知，该工程于2004年3月13日由天鹰公司与怀化市广电局签订施工合同，于2007年7月3日工程竣工，于2009年4月11日办理广电大楼及演播厅建安工程结算，于2009年6月1日办理广电大楼及演播厅室内装饰装修工程结算。2、被答辩人汪明孝借款在前，与答辩人合伙在后，答辩人的出资大部分是由汪明孝先前的借款转化而来。合伙之前汪明孝因缺乏资金，向答辩人借款。其自2004年6月9日起开始向答辩人借款30万元，约定利息每月1万元；其于2004年12月11日借款10万元时在借据上注明：“利息按时间计算，如共同合作承建广电工程，此条再计算。”其于2005年1月18日借款110万元时在借据上注明：“月息3分。用怀化市广电中心大楼修建款作为抵押”。上述事实表明，最初借款时双方不存在合伙关系。合伙期间汪明孝向答辩人多次借款，用于承建广电中心工程。但合伙期间有关与发包人即怀化市广电中心进行工程付款结算事宜，均由汪明孝实施，发包人的付款情况答辩人并不知情。3、双方签订该协议的时间是2014年10月16日，合伙工程已经竣工7年多时间。双方的合伙关系始于2005年2月26日。双方于2014年10月16日签订协议书时，合伙工程早已于2007年7月3日工程竣工，并于2009年6月1日之前办好了工程结算。该协议书签订后，双方不再从事过任何合伙事务。至于此后以天鹰公司名义进行的诉讼，诉讼请求是偿付“遗留问题工程款”，目的是为了清偿答辩人的债务即投入的借款本金。这恰恰证明了《协议书》具有合伙结算的性质。三、关于双方2014年10月16日《协议书》偿付100万元性质问题。不属于附生效条件的条款，合法的债务必须清偿。合同条款的性质如何认定，是否属于附生效条款，要根据当事人双方的真实意思表示予以探究。本案中，被答辩人借款后除了在2009年9月偿还过30万元本金外，此后再没有偿还过借款本息，后经双方结算后确认汪明孝欠陈任良借款本金100万元。于是双方在《协议书》第5条约定，甲乙双方共同起诉怀化电视台，要求支付怀化广电中心大楼工程遗留问题工程款，起诉所有法院判决的工程款，先支付天鹰公司60万元，再支付乙方（即陈任良）100万元整，利润由甲乙双方共同结算后平分。鉴于被答辩人汪明孝投入的本金已经支付清楚（《协议书》第4条已经确认），合伙期间有关与怀化市广电中心进行工程付款结算事宜，如前所述，均由汪明孝实施，答辩人对于其中付款和欠付工程款的数额并不知情，对于汪明孝与天鹰公司的债权债务情况亦不知情，且当时答辩人误信了汪明孝称尚欠天鹰公司的管理费为60万元。由此按照双方本意，其中的60万元属于必须支付给天鹰公司的款项，100万元属于必须偿还的借款。如果有剩余款项，就属于利润，再由双方平分。综上，《协议书》对于合伙之前和合伙期间的债务处理，是双方基于契约自由的一种自愿安排，不违反法律规定。被答辩人所谓附条件条款之说不符合事实。四、关于答辩人未被偿付的95万元的认定问题。该95万元系被答辩人应予偿付的债务。被答辩人自2015年以来以天鹰公司的名义，以怀化市广播电视台为被告，向鹤城区法院提起偿付工程款之诉。该案历经一审、二审和再审，最后达成调解协议（见湖南省高院【2017】湘民再151号《民事调解书》），由怀化市广播电视台于2017年7月20日之前一次性支付天鹰公司65万元。随后答辩人陈任良于2018年9月以汪明孝为被告和天鹰公司为第三人，起诉至鹤城区法院，要求被告和第三人连带偿还工程款65万元。法院经审理认为应先扣除汪明孝项目部对天鹰公司的欠款60万元后由汪明孝将剩余的5万元支付给陈任良。陈任良不服，上诉于怀化中院，二审维持原判（见怀化市中院【2019】湘12民终1071号《民事判决书》）。据此，按照《协议书》第5条的约定，扣除该5万元后，被答辩人汪明孝仍应支付陈任良借款本金95万元。据此，本案被答辩人应支付给答辩人的100万元，实际上是应偿还合伙之前和合伙期间欠付答辩人的借款本金，该本金数额是双方共同结算确认的结果。原审法院判决被答辩人支付答辩人合伙本金47.5万元，答辩人未予上诉，是基于诉讼成本的承受问题。综上所述，被答辩人的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。陈任良向一审法院起诉请求：1、判决被告偿付原告合伙本金95万元及利息4750元，合计本息95470元（利息从2019年11月1日起，以本金95万元按月利率0.5%暂计算到2019年12月1日，以后的利息按此本金和利率计算至本金全部清偿之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2004年3月13日，湖南天鹰建设有限公司（以下简称天鹰公司）与怀化市广播电视局签订《怀化市广播电视中心建安工程施工合同》，约定由天鹰公司承建怀化市广电中心建安工程。天鹰公司为承建该工程，成立了汪明孝项目部，项目部向天鹰公司交管理费即工程项目的3%，其余由汪明孝自负盈亏。施工期间，被告先后向原告借款，用于承建该工程。经原告向其主张还款后，被告邀约原告共同合伙投资该工程，之前的借款转为投资款。原告加入后，又陆续投入部分资金用于怀化市广电中心建安工程。被告以其或项目部名义向原告及其妻子出具收据或借据的形式确认收到原告投资款。2014年10月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，约定：1、甲乙双方共同相互之间的借据、支付款项等全部作废；2、甲乙双方共同联合施工的怀化广电中心大楼工程盈亏双方共同承担；3、怀化广电中心工程资金结算有关事宜甲乙双方不再提出任何异议；4、经甲乙双方共同核实投入和收入账目，乙方还有100万元本金未支付，甲方本金已支付清楚；5、甲乙双方共同起诉怀化电视台，要求支付怀化广电中心大楼工程遗留问题工程款，起诉所得由法院判决的工程款，先支付天鹰公司60万元，再支付乙方100万元，剩余利润甲乙双方共同结算平分。协议签订后，被告以天鹰公司的名义向鹤城区人民法院起诉怀化电视台，要求后者支付工程款利息损失88.085万元，最终经湖南省高级人民法院再审，达成调解协议，湖南省高级人民法院（2017）湘民再151号民事调解书确认：由怀化市广播电视台一次性支付天鹰公司65万元，此款支付至汪明孝账户。后原告诉诸法院，要求判令被告及天鹰公司连带返还合伙承包建设怀化广播电视台的工程款65万元。该案历经一、二审，法院及怀化市中级人民法院均认定其中的60万元系汪明孝项目对天鹰公司的欠款，按照双方《协议书》约定，应先扣除天鹰公司60万元后，剩余的5万元才归原告所有，已经生效判决确定被告汪明孝向原告支付合伙承包怀化市广播电视台工程款5万元。一审法院认为：原、被告于2014年10月16日签订的《协议书》真实、合法、有效，该协议系合伙双方对合伙事务进行结算的协议，协议已载明原告陈任良投入的合伙本金100万元未支付，被告汪明孝投入的合伙本金已支付清楚，鉴于双方共同以天鹰公司名义起诉所得利益仅为65万元，优先支付给天鹰公司60万元后，仅剩余5万元用于支付原告投入的且尚未取回的本金。扣除该5万元后，原告还有95万元合伙本金未取回，而被告投入的合伙本金已全部取回，而双方在《协议书》中已约定工程盈亏双方共同承担，利润平分，鉴于被告投入的本金已全部取回，故原告未取回的合伙本金95万元应由被告分担一半，即47.5万元，另外一半应由原告自行承担。因原告此前并未向被告主张过要求被告偿付合伙本金，故法院对原告要求被告支付利息的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告汪明孝于本判决生效后10日内支付给原告陈任良合伙承建怀化广电中心工程的合伙本金47.5万元；二、驳回原告陈任良的其它诉讼请求。案件受理费13348元，减半收取6674元，由原告陈任良承担2461元，由被告汪明孝承担4213元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为：双方当事人于2014年10月16日签订的《协议书》真实、合法、有效，该协议系合伙双方对合伙事务进行结算的协议，协议已载明陈任良投入的合伙本金100万元未支付，汪明孝投入的合伙本金已支付清楚，鉴于双方共同以天鹰公司名义起诉所得利益仅为65万元，优先支付给天鹰公司60万元后，仅剩余5万元用于支付陈任良投入的且尚未取回的本金。扣除该5万元后，陈任良还有95万元合伙本金未取回，汪明孝投入的合伙本金已全部取回，而双方在《协议书》中已约定工程盈亏双方共同承担，利润平分，鉴于汪明孝投入的本金已全部取回，故陈任良未取回的合伙本金95万元应由汪明孝分担一半，即47.5万元。因此，一审判决汪明孝依约支付陈任良合伙承建怀化广电中心工程的合伙本金47.5万元，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13348元，由上诉人汪明孝负担。本判决为终审判决。审判长  王文胜审判员  李东恒审判员  武春毅二〇二〇年四月二十一日法官助理尹俊书记员凌子函