广东省鹤山市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0784刑初92号公诉机关广东省鹤山市人民检察院。被告人梁育麟，男，1975年9月12日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地广东省鹤山市。因犯故意毁坏财物罪，于2018年3月26日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期自2018年4月9日至2019年4月8日）。因本案于2019年7月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于广东省鹤山市看守所。指定辩护人任坚明，广东叠力律师事务所律师。指派法律援助机构：鹤山市法律援助处。被告人胡永辉，男，1986年9月14日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地广东省鹤山市。因犯盗窃罪，于2007年4月10日被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑八个月，同年7月28日刑满释放；因犯盗窃罪，于2011年3月4日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，同年4月27日刑满释放。因本案于2019年7月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于广东省鹤山市看守所。指定辩护人吕子炎，广东叠力律师事务所律师。指派法律援助机构：鹤山市法律援助处。广东省鹤山市人民检察院以鹤检公诉刑诉〔2020〕61号起诉书指控被告人梁育麟、胡永辉犯非法经营罪，于2020年2月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省鹤山市人民检察院指派检察员李纲出庭支持公诉，被告人梁育麟及其辩护人任坚明、被告人胡永辉及其辩护人吕子炎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2018年11月至2019年7月期间，被告人梁育麟、胡永辉共同出资购买粤J*****厢式货车加装油罐，后前往佛山市顺德区五沙加油站附近向“阿包”（另案处理）批量购买95号车用成品汽油，运回鹤山市********山一空地处进行批发零售。以每升汽油人民币（下同）6元多的价格转卖给前来加油的车主。经核查，被告人梁育麟、胡永辉倒卖汽油27车，非法经营数额合共628550元，非法获利数额为101400元。2019年7月31日凌晨，公安民警抓获被告人梁育麟、胡永辉，并在粤J*****小货车上搜获汽油3.48吨（经鉴定，汽油不符合质量指标要求）。另查明，被告人梁育麟因犯故意毁坏财物罪，于2018年3月26日被佛山市顺德区人民法院以（2018）粤0606刑初853号《刑事判决书》判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期自2018年4月9日至2019年4月8日），因涉嫌该罪于2018年1月14日—2018年2月13日期间曾被羁押一个月。缓刑考验期间，被告人梁育麟于2019年7月31日因本案被刑事拘留。再查明，本案涉案的粤J*****号蓝色江淮牌厢式货车于2018年9月26日由车主施某变更为胡永辉，该车辆是被告人梁育麟、胡永辉共同出资购买并供本案共同犯罪使用。在本案审理期间，被告人梁育麟的家属代其退出违法所得人民币50000元。上述事实,被告人梁育麟、胡永辉及其辩护人在开庭审理过程中均无异议,并有经过庭审举证、质证的两被告人到案经过，破案经过，被告人梁育麟、胡永辉的供述，证人唐某、梁某、黄某等的证言，辨认笔录及照片，鉴定意见，相关书证材料，电子证据，视听资料，现场勘查笔录及照片等证据材料以及庭审笔录在案证实，足以认定。本院认为，被告人梁育麟、胡永辉违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控两被告人的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控两被告人的犯罪罪名成立，本院予以支持；对被告人梁育麟判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币50700元及撤销缓刑后数罪并罚合并执行有期徒刑一年，并处罚金人民币50700元、对被告人胡永辉判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币50700元的量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人梁育麟在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。被告人梁育麟到案后如实供述犯罪事实，且认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人胡永辉有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人梁育麟主动退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人胡永辉当庭认罪，且认罪认罚，可酌情从轻处罚。被告人梁育麟的辩护人辩称：一、对本案定性为非法经营罪没有异议。二、对被告人的量刑发表意见如下：1.被告人梁育麟犯案后如实供述，并自愿签署《认罪认罚具结书》，对犯罪事实没有异议，认罪态度良好，应从轻处罚。2.被告人梁育麟已经退出违法所得50000元，并未造成购买者的财产或者生命损失，本案社会危害性较小，应从轻处罚。被告人胡永辉的辩护人辩称：对指控被告人胡永辉非法经营罪无异议。量刑方面，被告人自愿签署《认罪认罚具结书》，认罪认罚，有悔罪表现，同意检察院的量刑建议。上述两被告人辩护人的辩护意见，基本与客观事实相符，本院予以采纳。根据本案两被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初853号刑事判决中对被告人梁育麟犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分。二、被告人梁育麟犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币50700元；原犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币50700元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币50700元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人梁育麟于2018年1月14日—2018年2月13日期间被羁押一个月，折抵刑期一个月，即自2019年7月31日起至2020年6月30日止；罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）三、被告人胡永辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币50700元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月31日起至2020年11月30日止；罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）四、被告人梁育麟、胡永辉于本案中的违法所得人民币101400元，予以没收、追缴，上缴国库（违法所得被告人梁育麟已退出人民币50000元，暂存于本院，由本院依法处理，剩余违法所得人民币51400元，继续向被告人梁育麟、胡永辉追缴）。五、本案扣押被告人梁育麟用于作案的苹果6S手机（金色，号码：136*****688）一台、被告人胡永辉用于作案的苹果6Plus手机（粉色，号码：138*****128）一台以及被告人胡永辉、梁育麟用于作案的粤J*****号蓝色江淮牌厢式货车，予以没收，上缴国库；本案扣押的汽油3.48吨，予以没收并销毁（上述物品，手机暂存于本院，由本院依法处理；货车暂存于陈山交通拯救队，汽油暂存于广东力源石油有限公司，均由鹤山市公安局依法处理）。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长    施锦琪人民陪审员关碧君人民陪审员黄伟胜二○二○年四月二十六日法官助理李兰贞书记员温俊杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。