广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤16民终30号上诉人(原审原告)：黄明育，男，汉族,1964年3月4日出生，住广东省和平县**************。被上诉人（原审被告）：和平县保安服务有限公司，住所地广东省和平县**********。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：罗风云，广东竞方律师事务所律师。上诉人黄明育因与被上诉人和平县保安服务有限公司劳动争议一案，不服广东省和平县人民法院（2019）粤1624民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人黄明育上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金48300元(2300元×2倍×10.5个月=48300元)；今年合同未到期的工资16100(2300元×7个月=16100元)元；工作11年未购买社保而解除劳动关系的赔偿金人民币34320元。2、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，适用法律错误，被上诉人是单方强制调整上诉人的工作岗位，在双方没有协商一致的情况下，以上诉人旷工为由辞退上诉人，属于违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，被上诉人就调整岗位事项并没有与上诉人进行协商，而是在上诉人请假期间直接向上诉人发出《岗位调动通知书》，根据被上诉人发出的《岗位调动通知书》显示，该岗位调动是被上诉人公司领导班子研究决定的，属被上诉人单方决定，被上诉人并没有与上诉人进行协商，是被上诉人单方的行为，严重侵犯了上诉人的合法权利，严重违反了上述法律规定。一审法院认为被上诉人按照《劳动合同》调整上诉人的工作岗位并无不妥，上诉人应按照《岗位调动通知书》到新岗位报到上岗，明显是认定事实及适用法律错误。上诉人在收到《岗位调动通知书》后，第一时间就打电话给被上诉人，但被上诉人置之不理，上诉人无奈才去人社局进行投诉，所以并不是上诉人不与被上诉人协商，根本就是没有协商的余地。其次，《岗位调动通知书》里面的内容也没有详细明确工资、职位、待遇、地点，就要求上诉人到新单位上岗，经查新的工作岗位位于河源市东源县***，距离和平县城100多公里，上诉人有理由认为如此调岗带有一定程度上的惩罚性质，属于被上诉人单方擅自变更工作内容的行为。被上诉人2019年6月13日第二次作出的《岗位调动通知书》，也是没有经过双方协商一致，是其单方作出的，虽然岗位改为彭寨镇四联中学，但距离县城三四十时公里，考虑上诉人年事已高，家中老婆又身患精神残疾，第二次《岗位调动通知书》也是不合理不合法的。上诉人认为，其未报到是因为双方没有协商一致，难道被上诉人随意的违法行为，上诉人都要遵守么?被上诉人违反法律规定，不与上诉人协商，强制调岗的行为，是变相逼迫上诉人解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，不应认定上诉人自动离职。综上，被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、根据《劳动合同法》第四十三条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。本案中，被上诉人单方解除劳动合同，未征求工会的意见，侵犯了工会的知情权、意见权和监督权，违反了上述法律规定，应当认定违法解除劳动合同。三、上诉人是2009年6月份入职，该事实上诉人提供了《保安员证》、2009年11月8日和平县****的《人防工程概况》、御水花园业主出具的《证明》等予以证实。上诉人无法提供《劳动合同》，是因为被上诉人违反法律规定，没有与上诉人签订劳动合同。四、根据《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的……”本案中，被上诉人违反劳动合同法的规定，没有给上诉人购买社会保险，应当向上诉人支付赔偿金。综上，恳请二审法院在查明事实的情况下，撤销一审法院判决，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人和平县保安服务有限公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院根据事实认定。答辩人依照《劳动合同》依法依规调整被答辩人工作岗位，并未违反答辩人与被答辩人之间签订的《劳动合同》。被答辩人因出于个人原因，无视答辩人向其发出的《岗位调动通知书》，在被答辩人假期结束后被答辩人既不与答辩人积极协商，也未依法与答辩人解除《劳动合同》。被答辩人为达到其目的严重违反答辩人公司的规章制度，超过三天没有到工作岗位上班，被答辩人己经自动离职，被答辩人上诉称答辩人违法解除劳动合同没有事实依据。被答辩人的自动离职行为属于自动离职，因不符合《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故被答辩人请求要求答辩人支付经济补偿金的请求依法不应得到支持。二、关于被答辩人上诉请求支付今年合同未到期的工资16100元，该请求没有事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定:用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日己经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。答辩人与被答辩人在用工时已签订了书面《劳动合同》。被答辩人请求支付未到期合同工资没有事实和法律依据。依法应驳回被答辩人该上诉请求。三、关于被答辩人上诉请求答辩人赔偿11年未购买社保应赔偿人民币共计34320元。被答辩人请求答辩人赔偿社会保费问题，依法不属于人民法院处理范畴，被答辩人应向有关部门要求处理。故对该请求应予以驳回。根据《中华人民共和国劳动法》《劳动法》第一百条规定:“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”我国《社会保险法》第八条规定:“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。”以上规定都明确了我国社会保险从办理登记;缴费，发放社保费用到监督检查等均由社会保险行政部门负责和管理。因此，社会保险中关于登记、缴费、发放社会保险费用等争议不属于单纯的民事纠纷，而是属于社会保险行政法律关系，应当由行政法调整，不属于民事诉讼法的受案范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉，维持原判决。黄明育向一审法院起诉请求：1.判令和平县保安服务有限公司支付黄明育因违法解除劳动合同的经济补偿金、误工费、精神损失费、一次性生活补助费48050元，自2019年6月12日到2019年12月30日合同未到期双倍工资30360元，工作11年未购买社保而解除劳动关系的赔偿金34320元，以上共合计112730元；2.本案诉讼费由和平县保安服务有限公司负担。一审法院认定事实：黄明育拟以《保安员证》证明其入职和平县保安服务有限公司的时间为2009年，但《保安员证》只能证明黄明育在2009年时取得了保安员资格，并不能证明黄明育入职和平县保安服务有限公司的时间为2009年。和平县保安服务有限公司认可黄明育于2014年5月26日入职，并提供了入职表为据，但未提供相应的劳动合同，拟证事实仍存疑；不过结合和平县保安服务有限公司提交的和平县***在2014年7月至2017年6月缴交农村基层干部养老基金的记录及黄明育认可其在相应时段担任大楼村村干部的事实，可以认定双方于2014年5月26日起建立了非全日制劳动关系。双方建立全日制劳动关系的时间，根据现有证据、主要是双方于2019年3月15日签订的《劳动合同》，应当确认为2019年3月1日，该合同第一条第7项约定“乙方在甲方工作期间不得兼职或从事其他工作（包括摩托营运）”明确表明双方建立的劳动关系为全日制劳动关系。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷，双方在法律方面的争议焦点有三个：一、和平县保安服务有限公司调整黄明育的工作岗位是否合法的问题；二、黄明育自动离职还是和平县保安服务有限公司违法解除劳动合同、和平县保安服务有限公司是否应当支付黄明育解除劳动合同经济补偿金的问题；三，和平县保安服务有限公司是否应当赔偿黄明育未为其购买社保的损失的问题。一审法院就上述争议问题作如下综合评判：一、从和平县保安服务有限公司的营业执照的经营范围及实际的运作方式看，和平县保安服务有限公司是以劳务派遣的方式为客户单位提供保安服务。双方于2019年3月15日签订的《劳动合同》第一条第1项也有约定“……如乙方在工作期间被调至新的工作岗位则按新岗位标准享受相应待遇”。而黄明育于2019年5月31日的请假即使得到和平县保安服务有限公司及当时接收黄明育派遣的用工单位和平县人民医院的同意，但其长时间请假确实可能会给两单位的管理带来不便、引发各方的矛盾，接收派遣的用工单位和平县人民医院将黄明育退回和平县保安服务有限公司处、和平县保安服务有限公司重新安排黄明育到新岗位工作，符合常情常理，也符合双方签订的劳动合同的约定。至于黄明育称和平县保安服务有限公司调整其岗位没有说明工资、职位、地点的问题，和平县保安服务有限公司2019年6月7日向和平县保安服务有限公司发出的《岗位调动通知书》确实不尽完善，但黄明育也可与和平县保安服务有限公司沟通补充完善，不能以《岗位调动通知书》细微的瑕疵否定其合法性，况且和平县保安服务有限公司也听取了黄明育的意见，在2019年6月13日第二次作出的《岗位调动通知书》上补齐了相关要素。二、和平县保安服务有限公司依照《劳动合同》调整黄明育工作岗位并无不妥，黄明育应按照《岗位调动通知书》到新岗位报到上岗。即使黄明育出于自身原因不愿到新岗位报到上岗，黄明育也可以与和平县保安服务有限公司协商重新调整岗位，如果双方确无法达成一致意见，也可协商解除劳动合同并依法办理档案和社会保险关系转移手续等解除劳动合同的相关手续。但是黄明育请假结束后未回单位上班，既不到新岗位报到上岗也不与和平县保安服务有限公司协商解除劳动合同，违反公司的规章制度，可作自动离职处理。黄明育诉称和平县保安服务有限公司违法解除其劳动合同，但和平县保安服务有限公司事实上至今并未主动提出或通知黄明育解除与黄明育劳动合同，违法解除劳动合同无从谈起。根据现有在案证据及经审理查明的案件事实，黄明育属自动离职，不符合要求用人单位向劳动者支付经济补偿的条件，其要求和平县保安服务有限公司支付其经济补偿的请求不应得到支持。三、在黄明育与和平县保安服务有限公司建立全日制劳动关系后，和平县保安服务有限公司未为黄明育缴交社会保险费，虽有过错，但该法律关系依法不是民事法律调整范围。不过，黄明育如果因此认为自己利益受损、要求和平县保安服务有限公司为其补缴社保，应当先向社会保险行政部门反映情况，并主张权利。依照法律规定未向社会保险行政部门申请追缴用人单位欠缴社保金额而直接向人民法院起诉的不属于人民法院的受案范围。综上所述，黄明育的诉请缺乏事实根据和法律依据，依法应予以驳回。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款的规定，判决：驳回黄明育的全部诉讼请求。案件受理费10元，由黄明育负担。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，调整工作岗位，属于变更劳动合同，用人单位应当与劳动者协商一致。本案中，被上诉人和平县保安服务有限公司在未与上诉人黄明育协商的情形下，单方决定将黄明育的用工单位由和平县人医院调整为河源市广业环保有限公司，确有不妥。上诉人黄明育就第一次调岗事宜向相关部门投诉后，被上诉人向上诉人发出第二次《岗位调动通知书》，明确调岗后的职务、工资不变，另每月补贴二百元交通费。上诉人黄明育在收到第二次调岗通知后未到岗，被上诉人亦未再向上诉人支付工资及补助，应视为双方因调岗无法达成一致意见而同意解除劳动合同。在此情形下，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金，较为公平合理。关于补偿金的数额，上诉人黄明育主张其于2009年入职被上诉人处，但未能提供充分的证据予以证实，本院不予支持。根据本案的证据，应以《保安从业人员登记表》记载的2014年5月26日为入职时间，解除合同时间为2019年6月13日。由此，被上诉人应向上诉人支付的经济补偿金为2300元/月×5.5个月=12650元。上诉人提出的被上诉人应支付2019年6月12日到2019年12月30日合同未到期双倍工资30360元及被上诉人未为其购买社保应支付赔偿金34320元的主张，均缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄明育的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省和平县人民法院（2019）粤1624民初638号民事判决；二、被上诉人和平县保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人黄明育支付经济补偿金12650元；三、驳回上诉人黄明育的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人和平县保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  谢雄伟审判员  曾贵芳二〇二〇年四月十四日本件与原件核对无异书记员  高小宝