广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22766号上诉人（原审被告）：深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区东晓街道金稻田路1111号翠岭苑一单元33B。法定代表人：郭向兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：常高永，广东冠杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张黔昆，男，土家族，1992年2月21日出生，身份证住址贵州省德江县。被上诉人（原审原告）：张丽玲，女，土家族，1989年9月6日出生，身份证住址四川省泸州市纳溪区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黎恩豪，广东瀛尊律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：涂心怡，广东瀛尊律师事务所实习律师。上诉人深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司（以下简称聚豪公司）因与被上诉人张黔昆、张丽玲合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初21901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。聚豪公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的事实与实际不符。2018年7月1日上诉人与二被上诉人签订的《调解协议书》约定：1.自案外人张某回到原籍之日支付余款肆拾壹万元整，该回到原籍之日以张某在原籍之视频为准；2.二被上诉人指定微信账号：13XXX10向上诉人指定微信账号：A0XXX94发送。2018年7月4日（星期三），二被上诉人指定微信给上诉人指定微信发张某在原籍的视频，后经上诉人与被上诉人在微信约定，将付款日期推迟为星期一、二（2018年7月9日或7月10日）支付。二被上诉人指定微信与上诉人指定微信的约定构成表见代理，已将付款时间变更为星期一、二（2018年7月9日或7月10日），后上诉人于2018年7月7日将41万元转给被上诉人张黔昆，上诉人的行为并未违约，不应该支付违约金。一审法院在上诉人没有穷尽一切送达手段，径行公告，在上诉人缺席的情况下，认定事实错误，做出了全面支持被上诉人的错误判决。二、一审适用法律错误。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”从上述规定可以看出，我国对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失，在综合考虑上诉人逾期支付的违约行为情节、过错程度以及二被上诉人可能获得的预期利益等因素的情况下，对于违约金数额的确定根据公平原则及诚实信用原则。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金的规定，如果合同当事人约定的逾期付款违约金计算标准高于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准的四倍，宜认定为“过高”，超过部分不予保护。根据《调解协议书》中约定，交付时间为2018年7月4日，即使法院认定上诉人2018年7月7日向被上诉人交付41万元构成违约。则上诉人仅迟延付款三日，一审判决上诉人承担违约金41000元，明显不符合法律规定。《调解协议书》中约定的应支付的款项为41万元，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准的四倍计算最高支付的违约金：(410000x4.35%x4)÷365x3=586.36元，《调解协议书》约定的违约金超过586.36元的部分应当不予支持。三、被上诉人张黔昆、张丽玲明知深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司与敖某是被挂靠与挂靠关系，在一审中没有通知敖某参加本案诉讼，致使上诉人在一审中没有进行举证和答辩。张黔昆在一审中隐瞒了其在2018年7月6日与敖某在微信中协商将41万尾款的付款时间变更至2018年7月10日的事实，导致一审法院认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实、法律错误，请求二审法院撤销原判，对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。张黔昆、张丽玲辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回聚豪公司的上诉请求，维持原判。一、被上诉人按照《调解协议书》的约定，于2018年7月4日向聚豪公司指定的微信账号发送视频，聚豪公司未按照约定当日支付余款，而是单方变更支付时间，应当承担违约责任。二、一审法院根据《调解协议书》的约定，判决聚豪公司承担10%的违约金，并无不当。首先，《调解协议书》对于违约金已有明确约定；其次，被上诉人的父亲遭受工伤，经鉴定为一级伤残，因急需用钱，在调解中对总金额作出了巨大的让步，按未付部分10%承担违约金已经过低。张黔昆、张丽玲向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付原告违约金41000元；2.请求法院依法判决被告支付原告律师费30000元；3.由被告承担本案诉讼费用、保全费用等。一审法院认定事实：案外人张某系两原告之父，张某原为被告员工，因工作时不慎摔伤，经鉴定为壹级伤残。经两原告与被告协商，双方于2018年7月1日达成调解协议，约定被告向张某支付工伤补偿、医疗费等共计910000元。该补偿金分两期支付，于签订协议当日支付500000元，待张某返回原籍之日再支付410000元。张某返回原籍的时间以视频记录为准，该视频应以原告指定微信账号向被告指定微信账号发送，视频发送之日即为被告付款之日。若被告未在约定的日期付款，则应按照其应付款项10%向原告承担违约责任，并承担原告方因此而产生的律师费、保全费等。另查，被告已支付第一期补偿金500000元。两原告于2018年7月4日将张某返回原籍的视频发至协议约定微信账号，但被告以理财产品未到期为由，未在当日支付第二期补偿款。此后，被告在原告起诉前将第二期补偿款410000元支付完毕。上述事实有原告提交的证据及庭审笔录在卷为证。一审法院认为，在案外人张某发生工伤事故后，两原告作为张某子女与被告签署的调解协议书，其内容合法有效，双方均应切实履行。在张某返回原籍后，原告按照协议约定向被告发送了相关视频，但被告未在约定日期支付第二期补偿款，虽然被告在原告起诉前已将前述款项支付完毕，但根据协议条款，被告仍构成违约。原告要求被告支付第二期补偿款10%违约金的诉讼请求，具有事实依据，一审法院予以支持。原告主张由被告赔偿律师费的诉讼请求，因该费用未实际发生，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告张黔昆、张丽玲违约金41000元；二、驳回原告张黔昆、张丽玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1576元，由两原告负担662元，被告负担914元。前述费用原告已预交，被告应于判决生效之日起十日内径付原告。二审审理期间，聚豪公司向本院提交了《调解协议书》、微信聊天记录、银行流水补制客户回单等证据材料，本院组织当事人进行了证据交换与质证。在二审调查程序中，本院对聚豪公司提交的微信聊天记录截图的内容与聚豪公司出示的手机原始载体中显示的聊天记录进行核对，二者内容一致。该聊天记录均为双方在《调解协议书》中约定的微信号zqk13XXX10与微信号AOXXX94之间的聊天记录，相关内容显示如下：微信号zqk13XXX10于2018年7月4日发送视频及位置信息，微信号AOXXX94当日下午回复称：“小张，跟你商量一下钱过两天回深圳转给你，我们买的理财产品过两天到期才能转出来，你放心吧说好了的不会不守信用的”；微信号zqk13XXX10当日未回复。双方又于2018年7月6日就票据等事宜进行沟通，同日微信号AOXXX94称：“星期一二就给你转过去”，微信号zqk13XXX10回复“好的”。2018年7月7日，微信号AOXXX94称已经转账41万元，微信号zqk13XXX10回复收到了。另查，在一审中，张黔昆、张丽玲提交的亦是上述双方的微信聊天记录，但仅提交2018年7月4日中午之前的聊天记录，并未将后续的聊天记录予以一并提交。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，双方签署的《调解协议书》合法有效，各方本应遵照履行，但双方聊天记录显示：张黔昆、张丽玲通过约定的微信账号向聚豪公司确认的微信账号发送张某返回原籍的视频之后，聚豪公司方表示希望商量延迟两天还款，张黔昆、张丽玲未提出异议，且双方在两日之后又对还款时间进行了确认，在聚豪公司方表示“下星期一二”（即2018年7月9日或10日）转账过去时，张黔昆、张丽玲方表示“好的”。由此可知，双方在合同签订后，通过后续的协商对支付余款的期限进行了变更，属于双方协商变更合同，双方权利义务应当以变更后的内容为准。聚豪公司在沟通的次日即付清了余款，并未违反双方协商变更后的合同约定，并不构成违约，因此无需向张黔昆、张丽玲支付违约金。一审法院在聚豪公司未能出庭应诉的情况下，根据张黔昆、张丽玲提交的证据认定聚豪公司存在逾期支付的违约行为，应当承担相应的违约责任，本无不当。但一审法院据此作出裁判的依据是张黔昆、张丽玲所提交的聊天记录的部分内容，而聚豪公司在本案二审中提交的双方后续的聊天记录可以充分证实双方通过协商对付款期限作出了变更，聚豪公司依据变更后的合同约定支付款项，并不构成对合同义务的违反，张黔昆、张丽玲的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。综上所述，聚豪公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院基于一审程序中呈现的证据进行事实认定与法律适用，本无不当，但由于二审中出现了新证据，导致本案事实需要重新认定，法律适用及处理结果亦须进行相应调整，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(三)项规定，判决如下:一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初21901号民事判决；二、驳回张黔昆、张丽玲的全部诉讼请求。一审案件受理费1576元，张黔昆、张丽玲已预交，由张黔昆、张丽玲负担；二审案件受理费1576元，深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司已预交，由张黔昆、张丽玲负担，经深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司同意，张黔昆、张丽玲应当自本判决生效之日起十日内向深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司迳付。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇二〇年四月二十日书记员 肖丹婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。