重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终398号上诉人（原审被告）：重庆市南岸区固体废弃物运输有限公司，住所重庆市南岸区南坪街道南坪东路87号，统一社会信用代码915001087874760798。法定代表人：吕宁，董事长。委托诉讼代理人：赵虹，重庆矩沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鸣君，重庆矩沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆山海建设（集团）有限公司，住所重庆市渝中区健康路82号，统一社会信用代码915001032028648861。法定代表人：韩旗，董事长。委托诉讼代理人：吴斌，重庆东和律师事务所律师。委托诉讼代理人：幸虹余，重庆东和律师事务所实习律师。上诉人重庆市南岸区固体废弃物运输有限公司（以下简称固体废弃公司）与被上诉人重庆山海建设（集团）有限公司（以下简称山海建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初18255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。固体废弃公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，案渉工程余下工程款支付条件未成就。上诉人在一审中举示的《重庆市南岸区广阳镇垃圾收运工程招标文件》中的第四章合同条款及格式第17条计量与支付：“17.3.3进度付款证书和支付时间，......进度款支付方法：......4）工程竣工办完结算并经审计部门审计后，支付至工程审定金额的95%......”以及与被上诉人共同举示的《重庆市建设工程施工合同》第五部分专用合同条款第17条计量与支付：“17.1付款方式：于工程审定金额五日内支付工程价款的20%至工程总价款的95%”均可体现上诉人与被上诉人已就案涉工程的工程款支付方式及条件进行了明确约定，即案涉工程竣工办完结算并经审计部门审计后，上诉人才支付工程价款的20%至总价款的95%。而本案中，因被上诉人工程资料缺失作为案涉工程发包方的上诉人与被上诉人在案涉工程竣工后并未就工程款进行计算，也并未通过审计部门审计，被上诉人举示的《重庆市南岸区广阳镇垃圾站收运站工程结算审核报告》系重庆市南岸区市政园林管理局因统筹欲了解案涉工程大概的工程款核算而单方委托上海中世建设咨询有限公司重庆分公司进行的工程结算审核，而非案涉工程发包方即上诉人委托进行的工程款结算，故，根据施工合同和招投标文件的规定，案涉工程的余下工程款的支付条件并未成就，上诉人并不欠付被上诉人工程款。一审法院仅凭被上诉人举示的由第三方委托作出的《重庆市南岸区广阳镇垃圾站收运站工程结算审核报告》，便认定上诉人与被上诉人对案涉工程已经进行结算，并据此认定上诉人与被上诉人双方的工程款支付条件已经成就，上诉人应当支付被上诉人余下工程款，不符合案件事实，是错误的事实认定。二、上诉人不欠付被上诉人工程款，不应当为此支付资金占用利息，即使应当支付，起算时间也应当从2014年1月5日起算，一审法院认定事实错误。如前所述，本案中，上诉人已按照合同约定向被上诉人足额支付工程进度款，上诉人与被上诉人并未就案涉工程进行工程款结算也未通过审计部门审计，上诉人并不欠付被上诉人工程款。根据双方签订的《重庆市建设工程施工合同》第五部分专用合同条款第17条计量与支付：“17.1付款方式：于工程审定金额五日内支付工程价款的20%至工程总价款的95%”的规定，余下工程款的支付时间节点为工程款审定后的五日内，即使认定《重庆市南岸区广阳镇垃圾站收运站工程结算审核报告》上载明的时间即2013年12月29日为审定时间，那么上诉人的付款时间也应当为2013年12月30日至2014年1月4日，据此，被上诉人主张资金占用利息最早也应当于2014年1月5日起算。故一审法院判决上诉人从2013年12月29日起以628237.11元为计算基数以人民银行同期同类贷款利息至付清之日止计算资金占用利息是错误的。三、被上诉人逾期竣工，存在过错，上诉人要求其承担违约责任应属于本诉审理范围，是上诉人对原告主张工程款的抗辩，一审法院不予审理要求上诉人另行起诉，属于程序适用错误。根据上诉人在一审中举示的《单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）》上载明的事实，案涉工程于2011年7月5日开工，于2011年12月28日完工，期间共计历时177天，无论是按照《重庆市南岸区广阳镇垃圾收运工程招标文件》（招标编号：CQX）中第二章投标人须知1.3.2“计划工期：60日历天”和《中标通知书》载明的“工期60日历天”，还是按照《重庆市建设工程施工合同》第一部分合同协议书第8条载明的工期为135日历天，被上诉人的逾期竣工行为均构成严重违约，给上诉人造成重大损失，其存在过错应当承担违约责任，而《重庆市南岸区广阳镇垃圾收运工程招标文件》和《重庆市建设工程施工合同》均约定了工期延误的违约责任，故，被上诉人应当向上诉人支付逾期竣工违约金，即使认定上诉人应当支付工程款项，也应当在此款项中扣除被上诉人应当支付的违约金。综上，一审法院适用程序错误、事实认定错误，案涉工程余下工程款的支付条件并未成就，上诉人并不欠付被上诉人工程款，也不应当支付相应的资金占用利息，即使应当支付工程款及资金占用利息，也应当扣除被上诉人应当支付的违约金且一审法院认定的资金占用利息起算时间节点也是错误的。故，请求法院查明案件事实，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。山海建设公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。山海建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、固体废弃公司立即支付山海建设公司工程款本金628237.11元及资金占用利息（利息以欠款本金为基数从2013年12月29日起，以人民银行同期同类贷款利息至付清之日止）；2、依法判决山海建设公司对上述1项款项对重庆市南岸区广阳镇垃圾收运工程项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由固体废弃公司承担。一审法院认定事实：2011年6月20日，山海建设公司作为承包人，固体废弃公司作为发包人，签订《重庆市建设工程施工合同》。约定:固体废弃公司将重庆市南岸区广阳镇垃圾收运工程发包给山海建设公司，工程规模为房屋建筑面积119.18平方米；工程内容为施工图纸所示的范围内的所有工程，具体以工程量清单和施工图为准；签约合同价为154.110172万元；保证金为工程结算造价的5%；竣工付款申请在办理工程结算经审计后14天内提交；实际竣工日期以验收合格日为实际竣工日期；……合同签订后，2011年7月5日，山海建设公司进场施工。2011年12月31日，涉案工程山海建设公司、固体废弃公司会同监理单位北京中建工程顾问有限公司重庆分公司出具《单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）》，确认该工程实际完工日期为2011年12月28日，自查工程质量达到要求，申请组织竣工验收。2013年12月29日，上海中世建设咨询有限公司重庆分公司受重庆市南岸区市政园林管理局委托，作出重庆市南岸区广阳镇垃圾收运站工程结算审核报告，随后，山海建设公司与固体废弃公司、上海中世建设咨询有限公司重庆分公司共同审核定案工程金额为2784063.1元。固体废弃公司已支付工程款2155826.29元。2016年10月12日，固体废弃公司向山海建设公司发出《企业询证函》：本公司聘请的重庆立信会计师事务所正对本公司会计报表进行审核，……下表所列数据出自本公司账簿记录，如与贵单位记录相符，请在本函下端“数据证明无误”处签章证明，……本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止日期2016-08-31，欠贵公司628,237.11元，山海建设公司在数据证明无误一栏加盖公章确认，并有经办人签名。以上事实，有双方举示的《重庆市建设工程施工合同》、《单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）》、结算审核报告等证据及当事人陈述记录在卷，足以认定。一审法院认为，《重庆市建设工程施工合同》系合同当事人的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力。上海中世建设咨询有限公司重庆分公司受重庆市南岸区市政园林管理局委托，作出重庆市南岸区广阳镇垃圾收运站程结算审核报告，建设单位固体废弃公司，施工单位山海建设公司，审计单位上海中世建设咨询有限公司重庆分公司分别在审核定案表上签字，确认了审定金额为2784063元。由此可见，双方已进行了结算。根据双方合同的约定，结算完成，固体废弃公司向山海建设公司支付工程款。后固体废弃公司支付部分款项后，双方确认尚欠工程款金额为628237.11元，故付款条件已成就，固体废弃公司应向山海建设公司支付上述工程款。双方在《重庆市建设工程施工合同》的付款方式明确约定工程审定金额五日内支付95%，但固体废弃公司并未支付，对山海建设公司造成损失，故山海建设公司请求从2013年12月29日起以欠款金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利息支付资金占用利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于山海建设公司请求对上述工程款对涉案工程项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。故本案中，发包人应当支付建设工程价款的实际日期为2013年12月，现已超过法律规定，故一审法院对山海建设公司此项诉讼请求，不予支持。关于固体废弃公司辩称应抵销违约金的意见，一审法院认为，双方签订的《重庆市建设工程施工合同》中并未约定工程款可与违约金互相抵销，且固体废弃公司在本案中并未提起反诉。故本案对此不作审理，固体废弃公司可另行诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条的规定，判决如下：“一、重庆市南岸区固体废弃物运输有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆山海建设（集团）有限公司工程款628237.11元及资金占用利息（利息以欠款本金为基数从2013年12月29日起，以人民银行同期同类贷款利息至付清之日止）。二、驳回重庆山海建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。二审查明，双方在涉案工程《重庆市建设工程施工合同》中约定：在工程竣工验收合格后五日内支付工程款75%，工程审定后五日内支付工程款95%，对质保金约定为办理工程结算后一次性扣留工程结算价的5%。另，被上诉人山海建设公司向本院提交情况说明，涉案工程审定时间为2013年12月29日，根据双方签订的《重庆市建设工程施工合同》，工程款是在工程审定后五日内支付95%，被上诉人同意于2014年1月4日起算工程款资金占用利息。二审查明其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人固体废弃公司是否应当向被上诉人山海建设公司支付工程款及工程款利息？现评述如下：首先，关于被诉人要求上诉人支付工程款条件是否成就的问题。上诉人与被上诉人就涉案工程而签订的《重庆市建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。双方在合同中约定：在工程竣工验收合格后五日内支付工程款75%，工程审定后五日内支付工程款95%，对质保金约定为办理工程结算后一次性扣留工程结算价的5%。根据以上约定可以看出，上诉人支付工程款方式为涉案工程竣工验收并办理工程结算后扣除约定的工程质保金一次性支付。审理中查明，涉案工程于2011年12月28日竣工，现已实际交付使用，并于2013年12月29日经案外人上海中世建设咨询有限公司重庆分公司审计后，与本案双方当事人签字确认涉案工程造价为2784063.1元，该事实足以确认被上诉人要求上诉人支付工程款的条件已成就，且上诉人于2016年10月12日又以出具《企业询证函》的方式向被上诉人确认欠被上诉人工程款628237.11元，上诉人欠款事实明确，被上诉人以此主张工程款证据充分，本院予以支持。其次，关于工程款利息的问题。因双方在合同中约定工程审定金额五日内支付95%，但上诉人并未按照合同约定支付，依法应承担向被上诉人支付工程款资金占用利息，原审对此认定并无不当，符合合同约定，本院予以维持。第三，关于支付工程款利息起算时间的问题。双方在《重庆市建设工程施工合同》中约定工程审定金额五日内支付95%，根据该约定，上诉人支付工程款时间最迟应在2014年1月3日。二审审理中，被上诉人自愿请求工程款利息从2014年1月4日起算，该请求符合合同约定，本院予以尊重。根据二审出现的新事实，本院改判该案工程款资金占用利息，以上诉人欠付工程款628237.11元为基数，自2014年1月4日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，自2019年8月20日起至该笔款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。第四，关于上诉人提出被上诉人逾期竣工的违约金应在应付工程款中扣除的问题。由于上诉人在一审审理中并未就被上诉人承担合同履行的违约责任提出反诉，上诉人提出的被上诉人应承担逾期完工违约责任的问题不属二审审查范围，故上诉人提出的该项请求本院不予支持。综上，根据二审查明的新事实，重庆市南岸区固体废弃物运输有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初18255号判决第二项。二、变更重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初18255号判决第一项为，重庆市南岸区固体废弃物运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆山海建设（集团）有限公司工程款628237.11元，工程款资金占用利息以628237.11元为基数，自2014年1月4日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，自2019年8月20日起至该笔款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。三、驳回重庆山海建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5541元，由重庆市南岸区固体废弃物运输有限公司负担。二审案件受理费11082元，由重庆市南岸区固体废弃物运输有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年四月二十一日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺