广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1055号上诉人（原审原告）：谢伟杰，男，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：王心东，广东德法理律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：徐柳清，广东德法理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东天用设计有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：甘某1。委托诉讼代理人：陈乾德，广东天穗(佛山)律师事务所律师。上诉人谢伟杰因与上诉人广东天用设计有限公司（以下简称天用公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1588号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结，上诉人谢伟杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判天用公司向谢伟杰支付违约金168401元。2.二审案件诉讼费用由天用公司承担。事实及理由：一、《项目施工合同书》是天用公司提供的格式合同，天用公司无权要求调整。同时合同中关于工期延误违约金的约定对等适用于双方当事人，一审法院主动调整违约金违反公平及当事人意思自治原则。一方面，谢伟杰与天用公司签订的《项目施工合同书》是天用公司提供的格式合同，充分体现了天用公司的真实意思，天用公司对该合同所约定的违约责任有充分认知，且自愿承受。因此天用公司在庭审中认为违约金过高，违背了诚实信用原则，天用公司无权要求法院进行调整。另一方面，合同第8.5款对工期延误约定为“由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价1‰违约金”。即是，无论是谢伟杰违约导致工期延误，还是天用公司违约导致工期延误，均应当向对方支付工程总造价1‰的违约金。这对双方当事人而言都是对等、公平的，也是双方真实意思的表示。因此一审法院在认定工期延误主要原因是天用公司违约的情况下，对违约金主动进行调整，严重违反了公平及当事人意思自治原则。二、案涉合同约定的违约金并未高于谢伟杰的实际损失，一审判决对违约金调整不符合合同法的规定。谢伟杰尊重一审法院对于本案所涉装修工程工期延误的时间及原因的认定，即工期延误的时间从2017年12月28日(谢伟杰支付至95%工程款的时间)至2018年11月12日(天用公司擅自撤场时间)，原因是天用公司存在过错。按照上述工期延误时间，以工程总造价592961.45元为基数，依据双方合同约定每日千分之一的标准计算违约金为168401元。工期延误给谢伟杰带来的最直接损失就是租金，根据谢伟杰在58同城、安居客等房产租赁网站查询得知，与涉案的佛山里水保利**别墅6*-0*号房产同地段相同面积的房产出租价格在每月14000-15000元之间，按照此租金标准，谢伟杰因工期延误的损失是147000-157500元。这一损失与168401元的违约金基本相当，违约金并没有超过实际损失的30%。根据《中华人民共和国合同法》第一百十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条之规定，一审法院主动调整违约金，并酌定为4万元，与法律规定相冲突，明显不当。综上所述，一审判决酌定逾期完工的违约金4万元，缺乏事实与法律依据，也违背公平及当事人意思自治原则，依法应当改判，恳请二审法院支持谢伟杰的上诉请求。上诉人天用公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回天用公司的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费由天用公司承担。事实及理由：一审判决认定天用公司逾期完工，应承担逾期完工的违约责任，属于事实认定错误。一、因施工过程中双方多次协商增加工程项，未重新确定工程完工时间，因此没有明确的完工时间，天用公司不存在逾期完工的行为。施工过程中，因谢伟杰提出要求，双方协商分别于2017年3月13日、7月10日、11月份增加了工程量，工程量的增加导致工期延长。因工程量增加，且涉讼项目工程为半包工包料工程，工程的进度也取决于谢伟杰提供材料的进度，以及谢伟杰根据个人喜好确定材料的进度。因此，工程完工日期根本无法确定。实际上谢伟杰对工程以及材料吹毛求疵，导致工程拖延。二、因谢伟杰房屋外墙漏水、施工过程材料进场困难，工期应当顺延，不应由天用公司承担违约责任。并且根据合同约定，谢伟杰原因致使工期延误，谢伟杰每日应向天用公司支付工程总造价0.1%的违约金。谢伟杰房屋漏水，迟迟未能解决，导致房屋泡水、墙体潮湿，天用公司无法进行施工，导致施工时间延长，天用公司工人成本增加。另外，谢伟杰未能及时解决物业管理问题，导致材料进场困难，施工时间延长，天用公司用工成本增加。以上原因工期应当顺延，并且以上原因是谢伟杰造成，谢伟杰应向天用公司支付违约金。三、谢伟杰已经接收并使用房屋，根据合同第8.3条约定，应视为合格。根据天用公司提交的证据短信截图、转账记录、证人证言证明，谢伟杰已经接收房屋，并雇请人员进行清理卫生等收尾工作，雇请人员在清理过程中摔伤，谢伟杰支付相关费用。谢伟杰在接收房屋并雇人进行清理时并没有提出任何异议，双方当时实际已经行交收。由此证明，天用公司没有违约行为。四、客观天气原因应为不可抗力原因，根据合同第3.4条约定，应当顺延工期。施工过程中确实存在暴雨等天气因素影响，导致地下室泡水，因此无法进行施工。暴雨天气应为不可抗力因素，根据合同约定应当顺延工期。一审判决认为“客观天气”非合同约定可顺延工期等因素认定错误。五、原合同中的工程天用公司已经完成，工期延长主要是因增项工程等原因，而增项工程没有约定完工时间，且完工时间根本无法由天用公司单方可以确定，因此工程时间延长，不能认定为是天用公司违约。综上，天用公司不存在违约行为，望贵院支持天用公司全部上诉请求。谢伟杰向一审法院提出诉讼请求：1.天用公司向谢伟杰支付工程逾期完工违约金301224.42元(违约金以592961.45元从2017年8月5日起按日千分之一暂计至2018年12月25日，此后自2018年12月26日起按照工程总造价日千分之一计至天用公司实际完工之日)；2.天用公司向谢伟杰支付工程质量不合格的赔偿款10万元(具体以实际鉴定价格为准)；3.天用公司承担案件的诉讼费。诉讼中，谢伟杰撤回第二项诉讼请求并撤回对工程质量的鉴定。一审法院查明：2016年12月30日，谢伟杰(甲方)与天用公司(乙方)签订《项目施工合同书》，约定谢伟杰将佛山里水保利**别墅6*-0*的室内装修工程交给天用公司施工，承包方式为包工、部分包料，总工期210日，开工日期2017年1月4日(开工日期以取得施工许可证进场日起算)，竣工日期2017年8月4日。合同总价454442元，签订合同首期支付合同总款的10%即45444.2元，拿到施工许可证，物料进场的第二天支付合同总款的30%即136332.6元，水电完工，泥水工进场时支付合同总款的30%即136332.6元，泥水工完工，木工进场时支付合同总款的25%即113610.5元，施工及安装任务全部完成竣工验收合格时支付合同总款的5%即22722.1元。因甲方未按合同约定完成其应当负责的工作而影响工期的，工期顺延；因乙方责任，不能按期开工或停工，影响工期，工期不顺延；因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上(一周内累计计算)，工期相应顺延；甲方提供的材料、设备质量延迟或不合格而影响工程进度及质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延；甲方未按合同约定支付工程款影响正常施工的，工期顺延。由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价1‰的违约金。甲方所提供的材料、设备应按《主材时间表》中的规定时效送达到场，每延误一日，应当向乙方支付本合同工程总价款1‰的违约金，工期应顺延。施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理结算手续，订立终止合同协议，可视为本合同解除。工程未验收合格或未结尾款而移交，甲方提前使用或擅自动用工程成品的，视为合格，由此而造成损失的由甲方负责，并视为甲方自动放弃保修及维修权利且乙方仍有追收尾款的权利。双方并约定其他权利义务。2017年1月10日，谢伟杰取得涉讼房屋的装饰装修施工许可证。天用公司出具收据，确认2016年12月30日收到涉讼工程第一阶段装修款45444.2元，2017年1月13日收到第二阶段装修款136332.6元，2017年4月28日收到第三阶段装修款136332.6元，2017年7月13日收到第四阶段装修款113610.5元及增项工程款52461元，2017年12月28日收到增项工程款82794元。2017年12月22日至27日，谢伟杰及天用公司工作人员通过微信对第一、二次增项以及减项的工程款进行对账结算。涉讼工程施工过程中，谢伟杰及其妻子与包括天用公司法定代表人甘某1在内的多名工作人员组成微信聊天群，聊天内容概况见下表。发送时间发送人聊天内容概况二〇一七年二月十六日天用公司工作人员外墙雨水管渗水。谢伟杰妻子我找管理处来处理，麻烦帮忙再看看有没有其他地方渗水影响到屋子里面。天用公司工作人员还有几处渗水，刚才物业管家已经看过，处理这些问题的还没上班，过几天上班了再安排。2017年2月18日天用公司工作人员地下室影音室砌墙用不了红砖，园区不能有红砖进入。谢伟杰妻子我待会跟物管沟通一下。2017年3月7日谢伟杰妻子我们21号到29号期间外出，有什么事项或购买主材要提前准备好?以免影响进度。天用公司工作人员暂时没有要购买的。就上次和你那几件事要先确定，空调、热水器、洁具我们要有尺寸才能确定位置放线，阁楼什么时候才可以进材料。2017年3月13日谢伟杰妻子渗水地方李管家说这两天安排师傅去处理，麻烦你这些天多观察一下还有那里还有渗水，这些潮湿雨天问题会出来的。天用公司工作人员好的。2017年3月14日天用公司工作人员能确定时下周一、二吗？不然我买好材料又不能进的话就麻烦。谢伟杰妻子我周日会再联系他落实一下时间，下周肯定可以，只是周几暂时还不确定，确定了我再通知你。2017年3月17日谢伟杰妻子跟李管家联系上了，她解释是保安部今天没有交接好，所以才不让进，不会有下次了。2017年3月23日天用公司工作人员厨房的水电布局图没有电位及水位的尺寸图，要确定浴缸的款式、尺寸、给排水的孔距。谢伟杰妻子我问一下橱柜公司，浴缸款式下周三四后确定，之前没有说浴缸都要，只说马桶。2017年4月6日天用公司工作人员有几个问题需要和物业沟通一下，户外有块玻璃坏了，楼梯两个窗也坏了，修墙面后关不上，楼梯还有一处渗水。谢伟杰妻子已通知物管，他们现在过现场看看。天用公司工作人员浴缸的尺寸找到了吗？谢伟杰妻子浴缸的尺寸是1.4米的，人的靠背是上次说的右边，嵌入式的。2017年5月28日天用公司工作人员关于端午节假日园区要求放假3天，所以今天开始到下周二工地现场休息，周三继续开工。谢伟杰妻子好的。2017年7月13日天用公司法定代表人甘某1关于工期延期，我从来没有说过与我们完全无关，也承认了误工，并正在安排立即将工期抢回。首先我们承认工期有延误，原因有几方面，第一我方组织不力，第二物业进材料困难，运输困难（特别是水泥和红砖），第三钢结构耽误时间较多，第四无法复合施工。请邱建贵（天用公司方工作人员）必须确保工期及质量。2017年9月4日谢伟杰妻子漏水已告知物业，物业前两天去维修过漏水的，但完全一点效果都没有。谢伟杰幸好我们装修时间不太赶，时间充裕，可以发现漏水问题。天用公司工作人员维修过不代表有效果，细心看画面流水的速度，连续两天大雨负一楼肯定成鱼塘，现场已进入扇灰油漆阶段了，在象楼上处理渗水的方法进行处理，不知要到几时才不漏水，我没记错应该和物业反映三次以上了，催紧点。2017年9月11日谢伟杰近段时间施工好像人比较少，好像只看到两个师傅在油墙，希望可以的话安排多些人手搞，或并行处理其他，加快进度。天用公司工作人员现场只有泥工和扇灰油漆的活没做了，地面都是后期的，泥工的主材刚回来，我会尽快安排。2017年9月29日天用公司工作人员今天这里下雨，健身房漏水。谢伟杰妻子我马上让物管处理，处理多次都这样，真的无言了。2017年9月30日天用公司工作人员园区规划1-8号为放假休息时间，任何施工单位人员不得进入，9号继续上班。谢伟杰好。2017年10月9日谢伟杰今天恢复开工了吗？天用公司法定代表人甘某1邱建贵，工程进展安排的怎样，不要拖工期，之前就说了人手不够。天用公司工作人员下午已恢复施工了，一二三的隔楼已做完，差负一部分没完成及一楼花园未完成，现施工负一楼健身房墙面及KTV墙面，本周会安排负一层施工完工。天用公司法定代表人甘某1全体工程几号可以完工验收？天用公司工作人员除地面，其余硬装（不含增项）本月25号前完成。天用公司法定代表人甘某1接下来有双11那些，业主会有些家私软装采购需求，效率要加快些，多安排几个工人。谢伟杰后续我这边还有很多东西要搞，可以的话希望尽量保证质量的情况下抓紧些。2017年11月27日谢伟杰目前我感觉好像还有比较多的地方后续要搞，我们不知这个时间计划是怎样，我们基本都是严格按照施工需求及时补充和购买相关材料的。时间眨眼又过了一个月，目前看估计过年我们都搬不进去了，进度预期还是跟我们想象的出入比较大。天用公司法定代表人甘某1现在已经尾声了，这些工作内容可以再两周内完成，就是后期搭配软装家私等需要些时间。2017年12月28日天用公司工作人员现场地面1月15日前做完，音响房硬包20号左右，其他五金安装23号前可以装完（要货到齐），除墙面外。谢伟杰墙面以外的工期方面，希望真的要抓紧并确保如期，之前的工期已经一延再延的了，墙面我们按照邱工的建议思路，待过完年后，让全无裂缝该裂的都裂出来后再一起重油处理。天用公司工作人员好的。2018年1月22日谢伟杰地面进度如何？后续安排计划是怎样。天用公司工作人员现场打拆基本拆完，正在清理，清运完后才开始重做。谢伟杰按目前情况，地面自流平和上漆，何时可以搞好？天用公司工作人员这周可以做好自流平地面，上漆要看地面的干燥成度，有可能要隔三四天。2018年5月17日谢伟杰妻子现在确定下周一21号工人进场做自流平？天用公司工作人员暂定21号，基本没其他问题就会按这个来实行。2018年5月20日天用公司工作人员因为水泥沙自流平明天没到货，要后天才能开工2018年8月15日谢伟杰妻子工期计划表今天能有了吗天用公司工作人员书面的工期计划表现在真的没时间做，郭工昨天也大搞说过，除了自流平地面那项，其他基本在一个月内搞好谢伟杰妻子工期抓紧点，我这边真的急，年后订的家具已经催我送货，去年双11订的货要收我仓储费，希望你们能理解一下，尽快完工。天用公司工作人员收到，我和郭工会尽快完成。谢伟杰妻子昨天跟甘总电话沟通时，他已经答应我楼梯会处理好，麻烦尽快跟甘总落实一下可以施工的时间，我这边真的急。天用公司工作人员收到。2018年11月12日天用公司工作人员公司让我正式向你转达，如果要继续把后面的问题搞好，还是要把尾款转到公司，如果你们觉得不行的话，公司这边的意思是尾款不收了，你们用尾款来让别人搞剩下的收尾吧。谢伟杰妻子合同约定是施工及安装任务全部完成竣工验收合格时才支付剩余的5%，工期延误了一年多未完工，你们公司不积极解决问题，并对有质量问题地方不正面积极回应，现在是要支付尾款才安排工人收尾，不提前支付就让我自己找别人收尾，有这样解决问题的？天用公司工作人员公司这样安排也是没有办法。诉讼中，谢伟杰陈述称，增加工程后双方并无写明增加工期，增加工程量不大，工程款增加了20%左右，但是工期增加了两倍，天用公司撤场时装修钥匙仍未交还给谢伟杰，谢伟杰没有另聘他人施工，只是找人清理了一下，谢伟杰已支付95%的工程款；天用公司陈述称，增加工程量后双方并未明确约定工期，工期延误的原因包括开工时间延误、谢伟杰迟延支付进度款、谢伟杰迟延提供材料、客观天气延误、房屋漏水、物业管理、工程增项等，谢伟杰已支付超过95%的工程款，天用公司于2018年11月中旬撤场，撤场时双方没有书面交接。一审法院认为，谢伟杰、天用公司签订的《项目施工合同》为双方当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。合同约定竣工时间为2017年8月4日，天用公司未在该期限内完工，谢伟杰提案诉讼要求天用公司支付逾期完工的违约金，对此，法院分析如下：首先，合同虽约定开工日期为2017年1月4日，但谢伟杰于2017年1月10日才取得施工许可证，在施工过程中，谢伟杰增加工程量，从双方聊天记录反映，施工过程亦受到进材料困难、房屋外墙漏水等非天用公司因素影响，根据合同约定，工期应当作适当顺延；其次，天用公司既未举证证明其已通知谢伟杰验收工程，亦无证据显示撤场前已和谢伟杰协商一致，反之谢伟杰举证证明天用公司单方提出不收尾款由谢伟杰自行收尾，因此法院认定天用公司于2018年11月中旬并未完工即自行撤场。截止至2017年12月28日天用公司已经收取包括增项在内的95%工程款，自该日至撤场将近一年的时间天用公司仍未完工，而微信聊天记录反映天用公司所称的进材料、外墙渗水等影响工期的因素均发生在前半段工期，对后半段工期的施工进度影响并不大，即便工期应当适当顺延，天用公司延误的时间也远远超过合理完工时间。另外，谢伟杰在微信多次催促天用公司尽快完工，天用公司多次确认部分项目的完工时间后却未按约定完成，天用公司的法定代表人甘某1亦承认存在天用公司组织不力的原因导致工期延误，可见天用公司对于工期延误存在过错，应当承担延误工期的违约责任；最后，天用公司擅自撤场，以其行为表明不再继续履行合同义务，谢伟杰应当及时自行或委托他方进行装修，采取适当措施防止损失的扩大，现谢伟杰未提交证据证明其已就此采取适当措施，不得就扩大部分的损失要求赔偿。基于以上分析，谢伟杰主张违约金从2017年8月5日起计算至实际完工之日止，法院不予采纳，法院综合考量谢伟杰、天用公司在涉讼合同中对违约责任的约定、涉讼工程的实际施工情况、天用公司在合同履行过程中的违约行为及谢伟杰的损失情况，酌情确定天用公司向谢伟杰支付逾期完工的违约金40000元，法院对谢伟杰主张超出部分不予支持。天用公司举证不足以证明谢伟杰存在迟延支付进度款及迟延提供材料的情形，客观天气、法定节假日亦非合同约定可顺延工期的因素，天用公司据此为由要求顺延工期，并以增加工程量后双方未明确约定工期为由主张不构成逾期完工，理据不足，法院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、天用公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金40000元予谢伟杰；二、驳回谢伟杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2909.18元，由谢伟杰负担2634.18元，由天用公司负担275元。二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.天用公司是否存在逾期完工的违约行为；2.若存在，则其应支付的逾期完工违约金金额应为多少。关于争议焦点一。谢伟杰与天用公司签订的《项目施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力。合同约定的工期为2017年1月4日至2017年8月4日，虽在施工过程中受到进材料困难、房屋外墙漏水、增加部分工程量等非天用公司因素影响，工期应作适当顺延，但顺延的工期亦应当在合理范围内。截止至2017年12月28日，天用公司已经收取了包括增项在内的95%的工程款，且微信聊天记录反映天用公司所称的进材料困难，外墙渗水等影响工期的因素大部分发生在前半段工期，对后半段工期的施工进度影响不大，而天用公司在2018年11月中旬未完成收尾的情况下自行撤场，其工期延误已超过了合理的期限，故一审法院认定天用公司存在逾期完工的违约行为，应承担相应的违约责任并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点二。虽谢伟杰与天用公司签订的《项目施工合同书》对施工工期有约定，但从天用公司提交的证据显示，在施工过程中确实存在取得施工许可证延迟，进材料困难，房屋外墙漏水、增加工程量等因素的影响，工期应作相应的顺延。关于工期顺延的具体时间问题，双方并未作明确的约定，且上述因素对工期具体影响程度如何，亦未有证据明确显示，故一审法院综合考量涉讼工程的实际情况、天用公司在合同履行过程中的违约行为及谢伟杰的损失情况，酌情确定天用公司向谢伟杰支付逾期完工违约金40000元并无不当，本院依法亦予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。谢伟杰、天用公司的上诉主张均理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3668.02元，由上诉人广东天用设计有限公司负担800元，由上诉人谢伟杰负担2868.02元。本判决为终审判决。审判长余珂珂审判员黄玉凤审判员李虹二〇二〇年四月十六日法官助理赵超琳书记员黄卓敏