四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终219号 上诉人（原审被告）：达州宏信房地产开发有限公司。住所地四川省达州市宣汉县东乡镇代家湾。 法定代表人：赵耀均，该公司总经理。 委托诉讼代理人：米坤岚，北京德和衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳洋，北京德和衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王静，男，1972年12月17日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：谭守龙，四川九朝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晔，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人达州宏信房地产开发有限公司（以下简称达州宏信公司）因与被上诉人王静建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初5107号民事判决，向本院提出上诉，本院以该判决认定基本事实不清为由作出（2019）川19民终458号民事裁定：撤销原判，发回四川省巴中市巴州区人民法院重审。四川省巴中市巴州区人民法院另行组成合议庭进行审理后作出（2019）川1902民初5127号民事判决，达州宏信公司不服，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织各方当事人进行询问，上诉人达州宏信公司的委托诉讼代理人米坤岚，被上诉人王静及其委托诉讼代理人谭守龙、王晔到庭参加了询问。本案现已审理终结。 达州宏信公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回王静全部诉讼请求；2.王静承担本案所产生的所有诉讼费用。事实和理由：一、一审认定项目部可以代表达州宏信公司，属于事实认定错误，且法律适用错误。一审法院在判决书中称“龙湖上城项目部系被告投资开发建设，不能独立承担法律责任，根据相关法律规定，依法应由被告公司承担法律责任。”首先，一审判决所称的“相关法律规定”事实上并无任何法律规定，项目部的法律责任由法人承担并非来自于具体的法律规定，而是司法实践中依据代表、代理（包括表见代理）或者事后追认的方式使得法人承担了相应的法律责任。在本案中，达州宏信公司从未追认过项目部的发包行为，并且王静对秦然等人借用达州宏信公司资质，挂靠达州宏信公司进行房地产项目建设事实十分清楚，并不存在任何代理、表见代理或代表等可以直接令达州宏信公司承担其法律后果的事实。王静明知项目部并不是达州宏信公司的内设机构，而是秦然等人挂靠于达州宏信公司，借用达州宏信公司资质开发房地产项目，项目部也是代表秦然、王卓等实际投资人的利益，王静的收益（无论案涉合同是否伪造）是由秦然等人保证，其明知上述事实的情况下签订合同，签订合同时不存在对达州宏信公司的任何的期待及信赖利益，所以本案中项目部公章及秦然的签字明显不能代表达州宏信公司，达州宏信公司并非是法律责任承担方。二、案涉工程的合同相对方以及实际施工人均为李某，而非王静。在庭审中，各方均认可该工程的实际施工人为李某，差别仅在于达州宏信公司主张案涉工程由公司直接向李某发包，王静主张是其承包后转包给李某。李某出庭作证证实是王静、王卓和秦然找他签的合同，是王静代表公司来签的合同，他也只认公司。王静的转包合同其实就是达州宏信公司与李某的承包合同，只是王静利用其职务之便，在合同中手写加了“王静”两个字，而非判决中所认定的“王静以项目部的名义与李某订立承包合同”，如果是以项目部的名义承包给了李某，那么合同的相对方自然是李某与项目部，李某并不知晓其中的挂靠事实，基于对善意第三人的保护，也应当是认定由项目部与李某建立合同关系，而非王静与李某建立合同关系。三、即便如一审法院认可达州宏信公司项目部与王静建立合同关系，该施工合同也未履行，王静未履行合同义务，无权向达州宏信公司项目部主张权利，至多可以向达州宏信公司项目部主张缔约过失责任。四、即便案涉工程由王静承包，再转包给李某，结算依据也只能按照李某持有的合同结算，而非王静持有的合同。工程转包是严重违反《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》，无论是项目部的发包合同还是王静的转包合同均为无效合同，在合同无效或被撤销后因建设工程无法返还，则应当折价返还不当得利。而依据不当得利的原则，其计算应当以实际得利为准，是参照合同约定而非按照合同约定。其次，本条是为了保护实际施工人的利益，而非对利益输送所开设的后门，更不是对违法犯罪行为的纵容。因合同的相对性，在工程转包的前提下，虽然讼争工程由实际施工人完成，但发包人与实际旋工人之间没有建立施工合同法律关系，不能由发包人与实际施工人结算，但最终结算依据，也就是不当得利的计算方法应当参照实际施工人所订立的合同，否则就是对违法的纵容。因建设工程是由实际施工人建设完成的，因此发包人与承包人（转包人）应当按照实际施工人的合同据实结算工程价款。 王静辩称，一、案涉工程系达州宏信公司开发建设，达州宏信公司在一审中辩称李某系达州宏信公司的合同相对方，李某持有的合同上加盖有项目部的印章。达州宏信公司多次以项目部的印章对外签订合同和报送资料，因此一审认定项目部代表达州宏信公司认定事实清楚。项目部不能对外独立承担责任，应当由法人承担责任。二、王静持有的合同加盖了项目部印章，且项目部负责人秦然签字确认，在施工期间，达州宏信公司账户及项目负责人秦然向王静支付了工程款，王静非达州宏信公司项目负责人或财务人员，更未受公司委托而付款，达州宏信公司的付款行为是对王静作为工程承包人身份的认可，承包合同的主体应为王静。三、王静不是达州宏信公司的财务人员，也没有证据证明达州宏信公司委托王静付款，而案涉工程实际是王静向李某支付工程款，因此，一审认定王静与李某构成转包关系正确，因此王静与达州宏信公司构成承包合同关系，王静以此主张权利合理合法。四、即使合同无效，仍应当参照合同约定向王静支付工程价款。达州宏信公司为了拿到土地进行开发，从了解情况到促成项目成功历时几年，王静在前期投入了大量的人力、物力、财力，王静所签订的合同价格包含投资人给予王静的前期回报，王静将工程转包后仍然协调周边关系，监督工程质量及进度等，因此王静得到应有的报酬也是合情合理的。对于王静而言，达州宏信公司才是合同相对方，应当按照王静与达州宏信公司的合同约定计算工程价款。 王静向一审法院起诉请求：1．判令达州宏信公司立即向王静支付欠款966万元及利息；2．判令王静的工程款享有优先受偿权；3．本案诉讼费、保全费等由达州宏信公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月25日，达州宏信公司龙湖上城项目部与王静订立《土石方挖、推、运施工合同》，约定：1．达州宏信公司将巴州区回风B-04-07宏信·龙湖上城项目建设开发用地场地土、石方挖、推、运施工项目承包给王静；2．承包方式为全承包（含开挖、装运、弃推场地选择及弃堆土方所有环节的相关政府职能部门的协调工作）；3．工程造价，土方单价39元/m³，爆破页岩单价76元／m³，破碎页岩及坚石单价149元／m³；4．开工工期为50天；5．按进度支付工程款，尾款在2个月内付清等内容。秦然代表达州宏信公司在合同上签字并加盖了项目部印章。合同签订时秦然系达州宏信公司“宏信·龙湖上城”的项目负责人，后于2015年5月7日免去项目负责人的职务，任命沈万康为项目负责人。 2014年4月25日，王静以达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部的名义与案外人李某订立《土石方挖、推、运施工合同》，约定将巴州区回风Ｂ-04-07宏信·龙湖上城项目建设开发用地的土石方挖、推、运施工项目承包给李某，约定的单价低于王静与达州宏信公司所订立的合同单价。王静与达州宏信公司对该合同上是否加盖项目部的印章发生争议。王静持有的合同未加盖项目部印章，但有王静的签名。案外人李某持有的合同上加盖有项目部的印章。李某出庭作证，证实印章系项目部事后加盖，是否为王静所盖不清楚，王静辩称达州宏信公司为了本案诉讼事后补盖印章，双方均未提供证据。 合同签订后，案涉工程由案外人李某组织机械设备及人员进行实际施工。工程完工后，秦然于2015年2月10日出具结算方量确认单一份，载明总方量为21.8万ｍ³，其中石方8.78万ｍ³，土方13.02万ｍ³。王静于同日出具结算方量确认单一份，载明总方量与上述结算单一致，以李某提供的合同单价进行结算，合计工程款13161400元。该结算单由李某持有，并加盖有达州宏信公司龙湖上城项目部印章。王静称出具结算单属实，但没有加盖印章，其印章系事后添加所致。 2015年4月3日，王卓以达州宏信公司龙湖上城项目部的名义与王静订立决算书一份，载明土石方工程造价共计1816万元。同时查明，王卓与王静具有亲戚关系，王卓系案涉项目的原股东（投资人）之一，并参与项目的前期建设管理。 王静在施工期间，达州宏信公司及秦然个人等均向王静支付了部分工程款。达州宏信公司曾向李某支付220万元。审理中王静认可达州宏信公司已支付850万元工程款（其中不包含达州宏信公司向李某转账220万元）。 案外人李某出庭陈述，李某承包工程系与王卓、秦然及王静进行协商，合同系与王静签订，其已经领取工程款共计900多万元，除达州宏信公司支付220万元外，其余工程款系王静直接支付。 同时查明：王静于2014年3月至2015年2月期间在案涉项目领取工资。王静称领取工资的行为仅仅因项目施工需要协调工地管理，没有具体职务，亦不是达州宏信公司的出纳或会计。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程施工合同包括工程勘察、设计、施工合同。宏信·龙湖上城房地产项目系达州宏信公司投资开发建设，达州宏信公司设立了龙湖上城项目部，其项目部系达州宏信公司的内设部门，不能独立承担法律责任，根据相关法律规定，依法应由达州宏信公司承担法律责任。故王静与龙湖上城项目部订立的《土石方挖、推、运施工合同》的法律责任依法应当由达州宏信公司承担。本案的争议焦点为王静与达州宏信公司之间是否构成土石方开挖工程施工合同关系。 关于王静与达州宏信公司之间是否构成土石方开挖工程施工合同关系。达州宏信公司辩称王静曾在项目上从事管理工作并领取工资，王静利用其便利条件伪造承包合同，同时案涉工程实际承包给李某。一审法院认为，一、王静虽然在龙湖上城项目部领取工资，但不能证明王静在工作期间伪造合同的事实；二、王静提供的合同不仅有项目部的印章而且有项目负责人的签名；三、达州宏信公司在工程施工期间分别以公司账户和秦然等人的账户向王静实际支付工程款；四、证人李某出庭作证并提交了承包合同，其合同载明王静以龙湖上城项目部的名义与李某签订并加盖有龙湖上城项目部印章，但是印章是否为王静所盖无证据证明，同时王静持有的合同没有项目部印章，故不能单独就李某提供的合同证明李某与达州宏信公司直接建立合同关系。并且案涉工程实际向李某支付工程款的系王静，王静并非达州宏信公司财务人员，也没有证据证明系受达州宏信公司委托付款。同时证人李某证实该土石方挖、推、运的工程是与王静、王卓、秦然等人商谈，与本案王静签订的土石方挖、推、运施工合同，王静按工程进度向其拨付工程款，故根据上述证据及一审法院调查及收集的证据可以证实王静与李某之间构成转包合同关系。因此王静与达州宏信公司所订立的《土石方挖、推、运施工合同》的事实存在，构成建设工程承包合同关系。王静系自然人，不具备建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，本案王静与达州宏信公司所订立的《土石方挖、推、运施工合同》无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，王静所承包的土石方工程已经完工并交付使用，王静要求达州宏信公司支付工程款的主张于法有据，一审法院予以支持。 关于秦然出具的《结算方量确认单》是否对达州宏信公司具有法律拘束力。一审法院认为，宏信·龙湖上城房地产项目系达州宏信公司投资开发建设，达州宏信公司设立了龙湖上城项目部，该项目部系达州宏信公司的内设部门，不能独立承担法律责任，根据相关法律规定，依法应由达州宏信公司承担法律责任。秦然系达州宏信公司委托的案涉项目负责人，出具的《结算方量确认单》依法对达州宏信公司具有法律拘束力。王卓虽与王静具有亲属关系，但其与王静订立的《土石方决算》内容与秦然出具的方量确认单以及王静与达州宏信公司所订立的合同单价相符，不存在其它不公平的嫌疑，且王卓系案涉项目的原投资人并以达州宏信公司的名义从事案涉项目的开发建设，系履行达州宏信公司的职务行为，其决算金额依法有效。故达州宏信公司应当向王静支付工程款1816万元。 关于达州宏信公司已付款的问题。一审法院认为，王静诉称达州宏信公司已支付850万元，达州宏信公司辩称是将工程款支付给李某的，并已经支付900多万元，但未提供相应的证据予以证实，故一审法院以王静诉称850万元确定为达州宏信公司的已付款金额。因此达州宏信公司尚欠王静工程款966万元。王静主张达州宏信公司支付欠款966万元的诉请于法有据，依法予以支持。 关于案外人李某陈述达州宏信公司向其支付了土石方挖、推、运工程款220万元的问题。一审法院认为，本案王静与达州宏信公司签订了《土石方挖、推、运施工合同》，虽然该合同确认为无效合同，但王静所承包的土石方工程已经完工并交付使用，达州宏信公司应向王静支付工程款，而达州宏信公司未经王静同意擅自向案外人李某支付工程款的事实不属本案审理的范围，达州宏信公司可另案向案外人李某主张权利。 关于王静要求达州宏信公司支付资金利息的问题。一审法院认为，达州宏信公司未按合同约定的付款时间支付王静工程款，给王静造成资金占用费损失，其要求达州宏信公司支付资金利息的主张于法有据，一审法院予以支持。资金利息应按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准自2015年5月10日起计算至判决确定的欠款给付之日止。 关于王静主张工程价款优先受偿及保全费的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，王静享有对案涉工程的优先受偿权。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，本案王静未在该项目负责人签字的《结算方量确认单》后的六个月内主张优先权，王静主张优先受偿权的期限超过了法律规定的六个月期限，故其诉请依法不予支持。王静主张保全费，但其未提供证据，一审法院依法不予支持。 综上，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王静与达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部于2014年4月25日签订的《土石方挖、推、运施工合同》无效；二、达州宏信公司在判决生效后十日内向王静支付工程款966万元及资金利息（资金利息的计算方法为：以966万元为基数，从2015年5月10日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算至判决确定的欠款给付之日止）；三、驳回王静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费79420元，由达州宏信公司负担。 本院二审审理查明：王卓、秦然等人经王静介绍取得案涉地块的使用权，并由秦然、王卓、赵跃、宋中砥四人以达州宏信公司名义投资开发建设宏信·龙湖上城项目，达州宏信公司任命秦然为龙湖上城项目负责人。 2014年4月25日，达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部与王静订立《土石方挖、推、运施工合同》，约定：1．达州宏信公司将巴州区回风B-04-07宏信·龙湖上城项目建设开发用地场地土石方挖、推、运施工项目承包给王静；2．承包方式为全承包（含开挖、装运、弃推场地选择及弃堆土方所有环节的相关政府职能部门的协调工作并承担相关费用）；3．工程造价，土方单价39元/m³，爆破页岩单价76元／m³，破碎页岩及坚石单价149元／m³；4．开工工期为50天；5．按进度支付工程款，尾款在2个月内付清等内容。秦然在该合同甲方处签字，并加盖了达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部印章。 同日，发包方达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部王静与施工单位（案外人）李某订立《土石方挖、推、运施工合同》，约定将巴州区回风Ｂ-04-07宏信·龙湖上城项目建设开发用地的土石方挖、推、运施工项目承包给李某。该合同中，除工程造价中约定的单价低于达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部与王静订立《土石方挖、推、运施工合同》的合同单价外，其余合同内容与达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部与王静订立《土石方挖、推、运施工合同》内容基本一致。该合同一式两份，王静持有的合同上甲方处王静签字，但未加盖达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部印章，而李某持有的合同上甲方处除王静签字外，同时加盖了达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部印章。 合同签订后，案涉工程由案外人李某组织机械设备及人员进行实际施工。工程完工后，秦然以达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部的名义于2015年2月10日出具结算方量确认单一份，载明总方量为21.8万ｍ³，其中石方8.78万ｍ³，土方13.02万ｍ³。结算单上加盖达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部印章，秦然签字。该结算单由王静持有。同日，王静以达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部的名义向李某出具方量结算确认单一份，载明总方量为21.8万ｍ³，其中石方8.78万ｍ³，土方13.02万ｍ³。130200×35＝4557000元，87800×98＝8604400元。该结算单合计工程价款13161400元。该结算单由李某持有，并加盖达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部的印章。 2015年4月3日，王卓以达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部的名义与王静签订了《宏信·龙湖上城项目开挖土石方金额决算》一份，载明土石方工程造价共计1816万元。 同时查明，王卓与王静具有亲戚关系，王卓系案涉项目的原股东（投资人）之一，并参与项目的前期建设管理。 关于案涉工程款的支付，王静认可项目部已向其支付工程款850万元，但对向其付款的主体，王静明确秦然及赵跃的家属个人向其支付过工程款，不能明确达州宏信公司是否向其支付过款项。 案外人李某在审理中陈述，其与王卓、王静、秦然等人谈的工程，与王静签订的合同，王静是代表公司在现场负责的。对其持有的合同和结算单上加盖有达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部印章，李某陈述，印章确系事后加盖，记不清楚是谁加盖、何时加盖。李某同时陈述，其已领取工程款900余万元，其中通过王静支付工程款700余万，通过达州宏信公司支付220万。 同时查明：达州宏信公司称王静系其公司员工，并提交了王静于2014年3月至2015年2月期间在案涉项目领取工资的工资表，王静认可领取工资的事实，但认为领取工资的行为仅仅因项目施工需要协调工地管理，没有具体职务。 2015年5月7日，达州宏信公司免去秦然达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部项目负责人职务，任命沈万康为项目负责人，全面组织项目部工作。 本院认为：本案争议的焦点是王静是否可以依据其与达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部签订的《土石方挖、推、运施工合同》向达州宏信公司主张工程款。首先，2014年4月25日，以达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部的名义与王静、李某分别签订了两份不同的合同，两份合同除对工程价款约定不一致外，其余内容基本一致。从两份合同的效力看，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，上述两份合同均系无效合同。从两份合同的主体看，发包方均是达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部，李某虽陈述是与王静签订合同，但认为王静是代表达州宏信公司在工地上进行管理，达州宏信公司亦认可是将案涉工程承包给李某，因此，王静陈述与李某签订的合同是王静将工程承包后转包给李某与事实不符。李某合同的发包方应当认定是达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部，而非王静个人。从两份合同的履行情况看，达州宏信公司、王静、李某均认可案涉土石方挖、推、运工程系李某施工完成，应当认定实际是李某按照其与达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部签订的《土石方挖、推、运施工合同》的约定，完成了土石方施工内容，而王静虽签订有合同但也并未实际履行，因此，王静不能依据无效且并未实际履行的合同向达州宏信公司主张工程价款。对于王静以达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部名义与李某签订合同以及王静向李某支付工程款的行为的认定。王静在案涉土石方合同签订前直至案涉土石方工程完工后的一定期限内，均在达州宏信公司项目部领取工资，应当认定王静系达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部工作人员，虽王静无权代表达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部与他人签订合同，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力”，达州宏信公司对王静以达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部与李某签订的合同予以认可，应当认定王静是代表达州宏信公司与李某签订的合同。同时王静收到项目部秦然等个人支付的款项后也支付给李某，因此，应当认定王静是代达州宏信公司宏信·龙湖上城项目部向李某支付工程款。 综上所述，王静的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初5127号民事判决； 二、驳回王静的一审全部诉讼请求。 一审案件受理费79420元，由原审原告王静负担。 二审案件受理费79420元，由被上诉人王静负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖强 审判员  黎明 审判员  朱芹 二〇二〇年四月二十九日 书记员  向蕾