广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终28213号上诉人（原审原告）：刘宏，男，汉族，1983年7月4日出生，身份证住址陕西省咸阳市淳化县。委托诉讼代理人：杨丹凤，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道同乐社区坑尾村工业区景盛路72号。法定代表人：赵子令。委托诉讼代理人：王新，广东宝城律师事务所律师。上诉人刘宏因与上诉人深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司（以下简称嘉旺公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2018)粤0307民初5103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘宏上诉请求：1.变更原审判决第二项，判令嘉旺公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金人民币152972.77元；2.判令嘉旺公司支付刘宏未在2008年劳动合同法实施后与刘宏签订劳动合同应付赔偿金人民币33000元；3.判令嘉旺公司支付刘宏2006年6月至2017年11月的平时加班工资331566元，休息日加班工资160016元；节假日加班工资221628元，总计应付加班工资713210元；4.判令嘉旺公司支付刘宏未休年假工资人民币5828元；5.判令嘉旺公司支付刘宏年终奖人民币733.33元；6.判令嘉旺公司支付刘宏律师费人民币10000元。事实与理由：一、原审法院判令嘉旺公司向刘宏支付违法解除劳动合同赔偿金正确，但赔偿金额应变更为人民币152972.77元。二、原审法院认定嘉旺公司需支付律师费正确，律师费金额应变更为10000元。三、原审法院认定嘉旺公司无需支付刘宏未签劳动合同二倍工资差额、加班工资、未休年假工资、年终奖的事实不正确，没有事实依据和法律依据。刘宏未签劳动合同二倍工资差额的请求没有超过诉讼时效，刘宏存在工作日、休息日、节假日加班事实，原审对嘉旺公司拖欠刘宏未修年休假工资及年终奖、应付律师费金额等事实未查清。嘉旺公司上诉请求：嘉旺公司依法制定《制度汇编（分店）》，刘宏已经签收。作为分店店长，刘宏的职责之一就是组织分店全体员工认真学习、并严格遵守公司制度。《制度汇编（分店）》第4.7.1.1“员工违反公司《奖惩条例》D类处罚，即给予辞退处理。”，第5.3.2.4“有下列情况之一经查属实，给予D类处罚：5.3.2.4.1私拿或贪污营业款。”刘宏在《仲裁申请书》中承认“2017年11月25日，本人微信代收款，两笔订餐金额中一笔2528元未入账，经财务部对账，第三天在公司赵总提示下查账后补上”，而事实上，刘宏于2017年11月25日用个人微信账户收取公司营业款5408元，按照公司财务管理制度，刘宏应该在当天的《营业日报表》中填报并将营业款全额转入公司账户，但刘宏仅填报并转账《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，因此，嘉旺公司无需支付刘宏违法解除劳动关系的经济赔偿金。二、刘宏在2017年度已经享受年休假，嘉旺公司无需支付其未休年休假工资差额879.47元。三、为了鼓励及关爱在职员工，嘉旺公司于春节前后通过银行转账方式给在职员工发放奖金，类似春节开工利是。该款项并不是员工确定享受的固定福利，而且刘宏已经离职，不符合发放奖金的条件，嘉旺公司无需支付刘宏2017年年终奖733.33元。四、一审判决嘉旺公司支付刘宏律师费缺乏事实及法律依据，而且刘宏在一审阶段的诉讼请求中没有主张律师费。刘宏辩称,一、原审法院认定刘宏没有故意截留公司营业款，刘宏没有严重违反公司规章制度，同时认定嘉旺公司违法解除刘宏劳动合同关系是正确的。嘉旺公司违法解除刘宏劳动合同，应依法向刘宏支付赔偿金152972.77元。1.刘宏并没有嘉旺公司在上诉状中所述的“故意截留公司营业款，没有主动将营业款上交给公司财务”之行为。（1）刘宏没有故意截留营业款据为己有。（2）刘宏不存在截留公司营业款据为己有的主观故意。嘉旺公司亦没有任何证据证明刘宏存在这种主观故意。2.刘宏没有违反规章制度，更没有严重违反规章制度的事实，嘉旺公司也未能举证刘宏存在严重违反规章制度的事实，并且嘉旺公司举证的制度未经民主程序制度不合法。（1）嘉旺公司的《制度汇编》并没有明确规定员工使用个人微信账户收取营业款属于公司财务管理规章制度的行为，更没有规定因员工有此行为就可以对员工做出解除劳动合同的处罚。故嘉旺公司以此制度汇编作为解除刘宏劳动合同的依据不合法。（2）嘉旺公司的《制度汇编》未经民主程序制定，不具有合法有效性，对员工没有约束力。（3）解除劳动合同作为一种最严厉的处罚，对于处罚的事由，公司方必须要有经民主程序制定的并有明确条文规定的规章制度的依据。3.嘉旺公司在刘宏仲裁诉讼这段时间，解雇了大量没有任何过错的老员工。4.《劳动合同法》47条、87条规定违法解除劳动者劳动合同，用人单位应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。5.一审判决嘉旺公司支付刘宏违法解除劳动关系赔偿金146235元数额有误，请求二审法院从员工利益出发，订正此赔偿数额为152972.77元【6650.99元×11.5个月×2倍】。二、嘉旺公司未与刘宏签署劳动合同，应当支付未签劳动合同工资差额33000元。三、刘宏于2006年6月至2017年11月期间有加班事实，嘉旺公司应支付加班工资713210元。四、刘宏在嘉旺公司处工作期间自2007年1月1日到2017年12月5日，2017年度的年休假没有休，嘉旺公司应支付年休假工资5828元。五、嘉旺公司依法应向刘宏支付2017年终奖733.33元。六、嘉旺公司请求不予支付刘宏律师费没有事实法律依据。刘宏向一审法院起诉请求：一、嘉旺公司支付刘宏未在2008年劳动合同法实施后签订劳动合同的赔偿金33000元；二、嘉旺公司支付刘宏违法解除劳动关系的经济赔偿金146235元；三、嘉旺公司支付刘宏2006年6月至2017年11月的平时加班工资331566元，休息日加班工资160016元，节假日加班工资221628元，总计应付加班工资713210元；四、嘉旺公司支付刘宏未休年假工资5828元；五、嘉旺公司支付刘宏年终奖733.33元；六、嘉旺公司支付刘宏2006年6月至2007年4月的社保费中养老金部分的金额2081.5元，支付2007年5月至2017年11月未足额为刘宏缴纳的社保费中养老金差额共计54044.6元；七、本案诉讼费由嘉旺公司承担。嘉旺公司向一审法院起诉请求：一、嘉旺公司无需支付刘宏2017年1月1日至2017年12月5日未休年休假工资差额840.74元；二、嘉旺公司无需支付刘宏2017年奖金733.33元；三、嘉旺公司无需支付刘宏违法解除劳动关系的赔偿金59950元；四、案件受理费由刘宏承担。一审法院认定事实：双方无争议的事项：一、入职时间：2006年6月6日，工作岗位为宝华店店长。二、解除劳动关系时间及原因：2017年12月5日，嘉旺公司以刘宏违反公司规章制度为由对刘宏作出辞退处理，刘宏亦要求解除双方劳动关系，故双方解除劳动关系的时间为2017年12月5日。三、刘宏最后工作时间：2017年11月30日。四、嘉旺公司于2007年5月至2017年11月期间为刘宏缴交养老、工伤、医疗、失业、生育等社会保险。五、双方确认刘宏在职期间无需签收工资表及考勤表，刘宏于2017年8月10日至2017年8月16日休年休假7天。六、申请仲裁时间：2018年1月8日。七、仲裁请求：一、嘉旺公司支付刘宏2010年10月15日起至2017年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额463250元（币别：人民币，下同）；二、嘉旺公司支付刘宏2016年6月7日至2017年11月30日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额92650元；三、裁决嘉旺公司与刘宏解除劳动关系，并支付刘宏十一个月工资的经济补偿金59950元；四、嘉旺公司支付刘宏2006年6月6日至2017年11月30日期间的加班工资610625元；五、嘉旺公司支付刘宏2017年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资5010元；六、嘉旺公司支付刘宏2017年度年终奖1000元。八、仲裁结果：2018年2月13日，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（宝龙）案[2018]8号仲裁裁决书，裁决：一、确认刘宏与嘉旺公司之间的劳动关系于2017年12月5日解除；二、嘉旺公司支付刘宏2017年1月1日至2017年12月5日未休年休假工资差额840.74元；三、嘉旺公司支付刘宏2017年奖金733.33元；四、嘉旺公司支付刘宏违法解除劳动关系的赔偿金59950元；五、驳回刘宏的其他仲裁请求。双方有争议的事项：一、加班工资：刘宏主张根据嘉旺公司处2010年10月版的《制度汇编》规定，店长每天上班10小时，2017年8月版的《制度汇编》虽然规定店长每天上班8小时，但是嘉旺公司仍口头要求刘宏每天上班10小时，故其在职期间每月固定休息4天，每天上班10小时。嘉旺公司则主张刘宏每天上班不到8小时，每周至少休息1天，刘宏不存在加班情形，且2016年1月8日前的加班工资已过诉讼时效。根据谁主张谁举证的原则，刘宏提交的证据无法证明嘉旺公司存在未足额支付2016年1月8日前加班工资的情形，故刘宏要求嘉旺公司支付2006年6月6日至2016年1月8日期间加班工资的请求，原审法院不予支持。嘉旺公司确认未对刘宏进行考勤，因此，应承担相应的不利后果。嘉旺公司称刘宏每周至少休息1天，但却称刘宏不存在加班，两者相互矛盾，结合刘宏2017年请休假情况，原审法院依法采信刘宏的主张，认定刘宏每月固定休息4天。刘宏主张每天上班10小时，嘉旺公司则主张刘宏每天上班不到8小时，结合刘宏的工作岗位及市场行情，原审法院采信刘宏的主张，认定刘宏每天上班10小时。刘宏主张其工资结构为“基本工资4800元+住房补贴350元+通讯费100元+工龄奖200元+奖金”，每月工作26至27天不等（每月固定休息4天），每天工作10小时，才能拿到全额的基本工资，当月出勤15天以上（不含15天）可拿到全额住房补贴、通讯费、工龄奖，15天及以下的住房补贴、通讯费、工龄奖为50%。嘉旺公司对此不予确认，主张刘宏的工资结构为“基本工资（深圳市同期最低工资标准）+绩效奖金+各项津贴”。刘宏提交了2016年7月、2016年9月至2017年10月的《银行工资发放表》，显示刘宏的工资机构为“基本工资（2016年9月至2017年1月为4100元，2017年2月开始为4400元）+加班补助400元+住房350元+通讯100元+工龄奖200元”。嘉旺公司对此不予确认，因该证据无其公司盖章或相关人员签名确认。原审法院认为，嘉旺公司未就刘宏的工资情况提交证据，应承担相应不利后果，且刘宏的主张与其提交的《银行工资发放表》显示的工资结构基本一致，原审法院对刘宏的主张予以采信，且从刘宏的主张及提交的证据来看，刘宏的工资结构属于月薪制。根据原审法院认定的刘宏工资结构及工作时间，经核算，刘宏的工资不低于深圳市同期最低工资标准，故对刘宏要求嘉旺公司支付2016年1月9日至2017年11月30日期间的加班工资的请求，原审法院不予支持。二、解除劳动关系前十二个月的平均工资：刘宏主张其离职前十二个月的月平均工资为6651元，并提交其本人的银行流水以证明其工资收入情况，刘宏主张该证据中摘要为“宝华”、“宝华店”、“宝华1”等字样的为工资，其中每月15日的转账为上个月的工资，每月26日的转账为上个月的绩效奖金，嘉旺公司对摘要为宝华的交易记录予以确认。经核算，刘宏已领取的离职前十二个月平均工资为6358.08元。为证明社保中个人缴交的部分，刘宏提交了社保参保记录予以证明，嘉旺公司对该社保记录予以确认。经核算，刘宏离职前十二个月的月平均个人缴交社保金额为190.91元。结合上述认定的《银行工资发放表》中显示的个人公积金102元，因此，刘宏离职前十二个月应发的月平均工资为6650.99元。三、关于未休年休假工资：双方确认刘宏于2017年1月20日至2017年1月26日休带薪年休假7天，但刘宏主张上述休假是2016年度的带薪年休假，嘉旺公司则主张是2017年度的带薪年休假。根据刘宏提交的证据，刘宏自2016年6月6日起可享受每年10天的带薪年休假。因刘宏未提交证据主张上述休假系2016年度的带薪年休假，故原审法院认定系2017年度的带薪年休假。因双方的劳动关系于2017年12月5日解除，故刘宏可享受2017年度的带薪年休假9天。经核算，嘉旺公司仍需支付刘宏2017年1月1日至2017年12月5日期间的带薪年休假差额879.47元。四、关于奖金733.33元：仲裁中，刘宏主张嘉旺公司每一年年初向其发放上一年度的年终奖1000元，但至今未发放2017年度的年终奖。为证明其主张，刘宏提交了《中国建设银行银行卡交易明细清单》及《中国农业银行银行卡交易明细清单》予以佐证，嘉旺公司对上述证据的真实性予以确认。上述证据显示嘉旺公司分别于2015年2月11日、2016年2月3日、2017年1月25日向刘宏转账800元，其中2015年2月11日的转账记录摘要显示为“代发工资”，嘉旺公司主张上述几笔转账均为开工利是，但未提交证据予以佐证。结合刘宏提交的证据及刘宏、嘉旺公司双方的陈述，原审法院采信刘宏的主张，认定嘉旺公司每年年初向刘宏支付上一年度的年终奖。参照往年的标准，原审法院对刘宏要求嘉旺公司支付年终奖733.33元（800元÷12月×11月）的请求予以支持。五、关于违法解除劳动关系的经济赔偿金：嘉旺公司提交了深嘉[2017]37号《处罚通告》、许飞的《承诺书》、《2017年8月版分店制度汇编》（节选）、《签收备案表（分店制度汇编）》等证据证明其公司辞退刘宏的决定未违反法律规定。《处罚通告》显示嘉旺公司于2017年12月5日以刘宏存在“无单出品”、“用微信私自收款并截留营业款”等情形，违反了公司的财务管理制度，对刘宏作出辞退的处理。而许飞的《承诺书》为案外人许飞于2017年11月29日出具，内容为许飞承认刘宏存在让其代打卡、“无单出品”等情形。《2017年8月版分店制度汇编》（节选）显示员工存在私拿或贪污营业款等情形的，公司可以给予辞退处罚。《签收备案表（分店制度汇编）》显示刘宏已签收《分店制度汇编》。仲裁中，刘宏确认收到《处罚通告》，但对其内容不予确认，辩称不存在“无单出品”、“截留营业款”的情形。《处罚通告》中所称的订单已向上级部门报备，并向客户出具了全额发票，但在复核时因网络信号不好及疏忽大意少报了该订单中的第二笔款项，刘宏在第二天已及时补交了该笔款项。刘宏对《签收备案表（分店制度汇编）》的真实性予以确认，但主张其签收的并非2017年8月版的规章制度。刘宏对许飞的《承诺书》及《2017年8月版分店制度汇编》（节选）的真实性不予确认，并提交了许飞于2018年1月24日在上述《承诺书》左下方补充内容为：“已上内容签字的时候是我没看清楚，不属实”及嘉旺公司2011年版的《制度汇编》。本案中，刘宏提交了许飞出具的情况说明及2011年版的《制度汇编》（加盖嘉旺公司宝华店发票专用章）予以佐证其主张，并提交《营运一部管理平台补单申请》、《深圳增值税普通发票》、《微信转账记录》等证据证明其已于2017年11月22日申报补单，并向客户出具全额发票。嘉旺公司主张刘宏在劳动仲裁阶段即已提交《制度汇编》复印件，但该《制度汇编》并未加盖任何章，可本案中却提交加盖嘉旺公司宝华店发票专用章的《制度汇编》，明显是刘宏利用职务之便私自加盖的，对其真实性不予确认。原审法院认为，刘宏提交的《制度汇编》在劳动仲裁阶段未加盖任何章，而在本案中却加盖了嘉旺公司宝华店的“发票专用章”，明显不合理，应属事后私自加盖行为，结合嘉旺公司提交的证据，原审法院对嘉旺公司提交的《2017年8月版分店制度汇编》（节选）予以采信。虽刘宏提交的证据存在瑕疵，但刘宏、嘉旺公司提交的《制度汇编》对员工辞退处罚的情形均一致，而该规章制度并未明确用个人微信账户收取营业款属于违反公司的财务管理制度，且刘宏、嘉旺公司提交的证据也不能证明刘宏存在贪污公司营业款的主观故意，因此，嘉旺公司以此为由解除双方劳动关系，属于违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。经核算，嘉旺公司应支付刘宏违法解除劳动关系经济赔偿金152972.77元【6650.99元×11.5个月×2倍】。刘宏仅要求嘉旺公司支付146235元，系其对自身权益的处分，原审法院予以支持。六、关于未在2008年《劳动合同法》实施后签订劳动合同的赔偿金：刘宏主张刘宏、嘉旺公司未签订劳动合同，嘉旺公司确认无法找到双方签订的劳动合同。故根据2008年实施的《劳动合同法》相关规定，嘉旺公司应支付刘宏未签劳动合同的二倍工资差额，但刘宏以此要求嘉旺公司支付赔偿金，无法律依据，原审法院不予支持。对于未签订劳动合同的二倍工资差额，应自知道或应当知道权利受损害之日起算，即刘宏自发工资次日起就已知道权利受到侵害，故刘宏的该项诉讼请求已过诉讼时效，原审法院不予支持。七、关于补缴养老金差额：该项诉讼请求不属于原审法院管辖范围，刘宏可自行向相关职能部分反映解决。八、关于律师费：刘宏主张嘉旺公司应支付律师费10000元，根据相关法律法规规定，劳动争议案件中，劳动者可以主张最高不超过5000元的律师费，因此，原审法院对嘉旺公司关于律师费的请求按其胜诉比例予以支持，刘宏应支付嘉旺公司律师费773.96元【（879.47元+733.33元+146235元）÷955132.43元×5000元】。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《深圳市员工工资支付条例》第五条之规定，判决：一、确认原告刘宏与被告深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司的劳动关系于2017年12月5日解除；二、被告深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司自判决生效三日内支付原告刘宏违法解除劳动关系经济赔偿金等共计人民币147847.8元；三、被告深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司自判决生效三日内支付原告刘宏律师费人民币773.96元；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、驳回被告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付相应款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司负担。经审查一审庭审笔录以及刘宏、嘉旺公司上诉意见，双方当事人在原审已经就本案事实争点和焦点问题充分举证和辩论，事实已经查清，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，刘宏在原审法庭辩论终结前已增加律师费的请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对本案进行书面审理。本院认为，本案为劳动合同纠纷。关于刘宏未签劳动合同的赔偿金。根据刘宏该项请求的计算方法，其实际上请求的是未签劳动合同的二倍工资差额，只是表述不准确。未签订劳动合同的二倍工资差额，应自知道或应当知道权利受损害之日起算，即刘宏自发工资次日起就已知道权利受到侵害，故刘宏的该项诉讼请求已过诉讼时效，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于刘宏2006年6月至2017年11月的加班工资。原审法院根据刘宏的工资结构及工作时间核算出刘宏的工资不低于深圳市同期最低工资标准，故刘宏该请求依据不足，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于刘宏未休年假工资。刘宏2017年已休部分年休假，原审法院根据其未休年休假天数核算嘉旺公司仍需支付的带薪年休假工资差额，处理正确，本院予以维持。关于刘宏年终奖。原审法院结合刘宏提交的证据及双方的陈述，并参照往年的标准，对刘宏要求嘉旺公司支付年终奖的请求予以支持，处理正确，本院予以维持。关于刘宏违法解除劳动关系经济赔偿金。刘宏通过个人微信账户收取的营业款已交回公司，嘉旺公司的规章制度并未明确用个人微信账户收取营业款属于违反公司的财务管理制度，且嘉旺公司提交的证据尚不足以证明刘宏存在贪污公司营业款的主观故意，因此，嘉旺公司以此为由解除双方劳动关系，属于违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。原审按照刘宏请求的数额予以支持，处理正确，本院予以维持。关于刘宏的律师费。刘宏该项请求在原审已提出，原审法院按其胜诉比例予以支持，处理正确，本院予以维持。综上所述，刘宏、嘉旺公司的上诉请求明显不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘宏、深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司各承担10元。深圳市嘉旺餐饮连锁有限公司已预缴10元，刘宏应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费10元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 **峰二〇二〇年四月二十四日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。