广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0803民初928号原告：湛江市港创混凝土有限公司，住所地广东省湛江市遂溪县黄略镇西村325国道西侧，统一社会信用代码91440823MA4UL2XW38。法定代表人：史成东。委托诉讼代理人：周建华，广东方万律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘己，广东方万律师事务所律师。被告：广东大城建设集团有限公司，住所地广东省湛江市人民大道南37号怡景华庭B座3楼，统一社会信用代码9144080072476265XL。法定代表人：黄立军，执行董事。委托诉讼代理人：林维贤，广东粤海律师事务所律师。委托诉讼代理人：何岳，广东粤海律师事务所律师。被告：李亚虾，男，汉族，1972年3月24日出生，住广东省湛江市坡头区，原告湛江市港创混凝土有限公司（以下简称港创公司）与被告广东大城建设集团有限公司（以下简称大城公司）、李亚虾买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周建华和被告大城公司委托诉讼代理人何岳到庭参加诉讼，被告李亚虾经本院合法传唤，不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付货款本金104835元；2.判令两被告向原告支付截至2019年3月18日止的违约金36036.65元，并按月息2%的标准支付自2019年3月19日起至货款全部清偿之日止的违约金；3.判令两被告承担原告为实现债权所支付的律师费15000元；4.判令两被告承担本案受理费、保全费及担保费。事实及理由：2017年2月27日，被告大城公司承建“湛江市房产管理局赤坎大德路17-21号住宅楼”项目，与原告签订《湛江市房产管理局赤坎大德路17-21号住宅楼工程预拌混凝土购销合同》（以下简称《混凝土购销合同》）。合同对混凝土品种、单价、结算方式、付款期限、违约责任等合同权利义务进行了明确规定。合同签订后，原告按合同约定供应货物，被告未按约定支付货款。截至2019年3月18日止，被告尚欠货款本金104835元未予支付，已构成严重违约，被告应向原告支付截至2019年3月18日止的违约金36036.65元以及原告为实现债权支出的律师费15000元。对于上述款项，原告多次催要，被告均不予支付，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告广东大城建设集团有限公司辩称，一、原告与大城公司并未签订买卖合同，大城公司没有收取原告交付的任何货物，双方也没有对货物的数量的价值进行结算，原告请求大城公司支付货物没有事实和法律的依据，应驳回其诉讼请求。大城公司申请对原告提交的《混凝土购销合同》中疑似大城公司的公章进行鉴定，鉴定认为该合同的公章与大城公司的公章不是同一印章盖印，证实原告与被告之间没有签订任何买卖合同。《混凝土购销合同》附件《授权业务经办人联络卡》和《结算单》需方一栏和收货单位显示为“广东大成建设集团有限公司”名称与大城公司不一致，且没有加盖公章和注明日期。可见大城公司并未授权任何人与原告进行货物交接或者对账，原告主张大城公司收取其交付的混凝土，缺乏事实依据。原告没有按照《混凝土购销合同》第九条第5款提供混凝土配合比报告及有关材料的出厂检验报告和供方自检报告。二、原告主张大城公司支付违约金及承担律师费没有事实和法律依据。《混凝土购销合同》中没有对违约金和律师费进行约定。原告请求大城公司按月息2%的标准支付违约金和承担律师费15000元，没有双方约定和法律依据，应不予支持。综上，原告主张与大城公司存在买卖合同关系与客观事实不符，请求大城公司支付货款、违约金和承担律师费，缺乏事实和法律依据，应驳回原告的全部诉讼请求。被告李亚虾不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的答辩状和证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告李亚虾不到庭，视其放弃质证的权利。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告大城公司承建湛江市房产管理局赤坎大德路17-21号住宅楼工程，大城公司将该工程部分项目分包给李亚虾承建。2017年2月27日，被告李亚虾以大城公司的名义与原告港创公司签订《混凝土购销合同》（合同编号：GXHT170226A1700039），合同主要约定：供方（港创公司）向需方（大城公司）提供商品混凝土用于湛江市房产管理局赤坎大德路17-21号住宅楼工程。第八条结算及付款方式：供、需双方于每月最后一天对上月的供货数量进行结算，供方次月1-5日向需方提供上月经供、需双方共同确认的供货数量、金额的对账单，需方在十日内予以确认，超过十日视为需方认可；结算货款为每100天结算一次按已确认供货金额的100%向供方支付货款，以此类推，所有支付货币以人民币为准并以支票、转账形式支付。第九条双方责任：需方不按合同付款，供方可以停止混凝土供应，并要求支付所有货款。供方在供应混凝土前，应向需方提供混凝土配合比报告及有关原材料的出厂检验报告和供方自检报告，确保各项技术资料齐全。第十二条违约责任：有一方未按合同要求执行、操作均属违约行为，以此造成的全部损失由违约方承担。原告港创公司在《混凝土购销合同》“供方”处盖章确认，李亚虾在“需方”处签名，并盖有“广东大城建设集团有限公司”字样的印章。《混凝土购销合同》的附件1《授权业务经办人联络卡》中的需方为“广东大成建设集团有限公司”，结算单签收人为李亚虾，该联络卡的需方处没有盖印章和填写日期。结算周期为2017年3月1日至2017年3月26日的《商品混凝土结算单》供货金额合计13730元，2017年3月26日至2017年4月26日的《商品混凝土结算单》供货金额合计1755元，2017年4月26日至2017年5月26日的《商品混凝土结算单》供货金额合计26675元，2017年5月26日至2017年6月26日的《商品混凝土结算单》供货金额合计10285元，2017年6月26日至2017年7月26日的《商品混凝土结算单》供货金额合计50830元，2017年7月26日至2017年8月26日的《商品混凝土结算单》供货金额合计1560元。以上六份《商品混凝土结算单》供货金额合计104835元，收货单位为“广东大成建设集团有限公司”，没有盖有大城公司的印章，经办人为李亚虾。供货单位为湛江市港创混凝土有限公司，经办人为李小勇。被告大城公司向本院提交司法鉴定申请，申请对《混凝土购销合同》中第5页及骑缝上的“广东大城建设集团有限公司”印章的真伪进行司法鉴定。本院委托广东中鼎司法鉴定中心进行鉴定，广东中鼎司法鉴定中心于2019年8月6日作出粤中鼎司鉴中心[2019]文鉴字第1986号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：《混凝土购销合同》第5页需方盖章处及骑缝章的“广东大城建设集团有限公司”印章印文与广东大城建设集团有限公司在2015年6月13日湛江市公安局霞山分局治安管理大队备案的《更换印章证明》上新印章处的“广东大城建设集团有限公司”印章印文以及广东大城建设集团有限公司正在使用的印章印文不是同一印章盖印。被告大城公司支付鉴定费5401元。本院认为，本案系买卖合同纠纷。双方的争议焦点为：一、被告李亚虾与原告港创公司签订《混凝土购销合同》是否构成表见代理；二、被告大城公司是否应对涉案货款承担清偿责任；三、被告应当支付原告的货款本金及违约金的数额；四、原告请求律师费15000元由被告承担是否合理。关于是否构成表见代理的问题。表见代理是无权代理人具有某些有权代理的外表授权特征，使相对人有理由相信其有代理权，而产生有权代理的法律效果。构成表见代理具备四个要件：其一，须是无权代理，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为；其二，须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；其三，须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；其四，须是相对人善意且无过失。首先，涉案的工程虽然是大城公司承包建设的工程，原告供应的混凝土也是用于该工程项目建设，但被告李亚虾并非大城公司职员，也没有取得大城公司的授权，其与港创公司签订《混凝土购销合同》的行为属无权代理。其次，《混凝土购销合同》中“广东大城建设集团有限公司”的印章经鉴定，与大城公司备案的印章印文不是同一印章。同时，合同附件《授权业务经办联络卡》和《商品混凝土结算单》中大城公司的名称为“广东大成建设集团有限公司”，亦未盖有大城公司的印章。综合涉案的合同、授权手续、结算单等存在多处瑕疵可见，被告李亚虾的代理行为不具有足够的代理权表象，原告在签订合同和货款结算过程中，仅凭被告李亚虾与大城公司存在挂靠关系，未核实被告李亚虾的身份关系，亦未到大城公司进一步查实，显然未能尽到应有的审慎注意义务。因此，本案被告李亚虾以大城公司的名义与原告签订合同的行为并不符合表见代理构成要件，不构成表见代理。原告已履行供应混凝土的义务，被告李亚虾未按照合同约定支付货款，显属违约，应当承担违约责任。关于大城公司的承担责任问题。大城公司不是涉案买卖合同的相对方，亦没有对涉案合同予以追认，原告主张被告大城公司依照合同约定履行付款义务，本院不予支持。但大城公司是涉案工程的承包方，其将涉案工程分包给李亚虾承建，原告港创公司供应的混凝土亦是用于涉案工程，大城公司是涉案买卖合同的受益方。因此，大城公司应对上述货款承担补充清偿责任。关于货款本金及违约金的问题。被告李亚虾与原告在《商品混凝土结算单》中对货款进行结算，确认货款本金为104835元，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，本案中，合同约定每月最后一天对上月供货数量进行结算，供方次月1至5日提供对账单，需方在10日内确认，超过10日视为需方认可。原告以次月15日为最后结算日，符合双方约定，本院予以支持。双方又约定结算货款为每100天结算一次，但没有约定逾期付款违约金，原告未能证明逾期付款造成损失，其主张违约金按照月利率2%计算，没有法律依据，本院不予以支持。逾期付款违约金可按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，具体计算如下：1、2017年3月货款13730元的结算日为2017年4月15日，违约金起算日为2017年7月24日，截至2019年3月18日逾期天数为603天，违约金为1616.14元（13730元×4.75%÷365天×603天×1.5）；2、2017年4月货款1755元的结算日为2017年5月15日，违约金起算日为2017年8月23日，截至2019年3月18日逾期天数为573天，违约金为196.30元（1755元×4.75%÷365天×573天×1.5）；3、2017年5月货款26675元的结算日为2017年6月15日，违约金起算日为2017年9月23日，截至2019年3月18日逾期天数为542天，违约金为2822.25元（26675元×4.75%÷365天×542天×1.5）；4、2017年6月货款10285元的结算日为2017年7月15日，违约金起算日为2017年10月23日，截至2019年3月18日逾期天数为512天，违约金为1027.74元（10285元×4.75%÷365天×512天×1.5）；5、2017年7月货款50830元的结算日为2017年8月15日，违约金起算日为2017年11月23日，截至2019年3月18日逾期天数为481天，违约金为4772.62元（50830元×4.75%÷365天×481天×1.5）；6、2017年8月货款1560元的结算日为2017年9月15日，违约金起算日为2017年12月24日，截至2019年3月18日逾期天数为450天，违约金为137.03元（1560元×4.75%÷365天×450天×1.5）。截至2019年3月18日逾期付款的违约金为10572.08元（1616.14元+196.30元+2822.25元+1027.74元+4772.62元+137.03元）。关于原告主张的律师费问题。双方在合同中未约定律师费的承担，原告亦没有提供律师费的发票，对原告该请求，本院不予支持。被告李亚虾经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告李亚虾于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告湛江市港创混凝土有限公司货款人民币104835元及违约金10572.08元；并支付2019年3月18日之后的违约金（以104835元为基数，从2019年3月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算，从2019年8月20日起至货款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、被告广东大城建设集团有限公司对上述第一判项确定的债务承担补充清偿责任；三、驳回原告湛江市港创混凝土有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3517.51元，由被告李亚虾负担2608.14元，原告负担909.37元；鉴定费5401元，由被告李亚虾负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  陈星宇人民陪审员  黄芳文人民陪审员  林 斌二〇二〇年四月三日书 记 员  温童岚附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。