贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0602民初198号原告：贵州大容房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区新华中路建设大楼四楼。法定代表人：张儒珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡红梅，女，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：赵勇，贵州巨合律师事务所律师，特别授权。被告：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号。法定代表人：张林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李云芳，贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师，特别授权。第三人：曹光礼，男，1965年11月11日出生，汉族，重庆市人，住重庆市沙坪坝区。原告贵州大容房地产开发有限公司（以下简称大容公司）与被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称建工八公司）及第三人曹光礼建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序进行审理。被告建工八公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2019年2月12日作出（2019）黔0602民初198号民事裁定，驳回建工八公司提出的管辖权异议。被告建工八公司不服，向贵州省铜仁市中级人民法院提起上诉，该院于2019年4月11日作出（2019）黔06民辖终15号民事裁定，驳回被告建工八公司的上诉，维持原裁定。本院于2019年5月29日第一次公开开庭进行了审理，原告大容公司的委托诉讼代理人赵菲菲、赵勇，被告建工八公司的委托诉讼代理人张月进及第三人曹光礼到庭参加诉讼。庭审中，原告大容公司当庭增加诉讼请求，被告建工八公司表示需要举证期。审理中，原告大容公司申请对双方有争议的工程量造价部分进行鉴定。本院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年12月10日作出皓价鉴字（2019）第072号《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，并于2020年1月16日作出皓价鉴字（2019）第072号《工程造价鉴定意见书》。本院分别于2019年7月25日、2019年8月1日、2020年3月13日继续公开开庭审理了本案，原告大容公司的委托诉讼代理人赵菲菲变更为胡红梅，其与该公司的委托诉讼代理人赵勇及被告建工八公司的委托诉讼代理人张月进到庭参加诉讼。第三人曹光礼经本院传票传唤，到庭参加了2020年3月13日的庭审，其无正当理由未到庭参加2019年7月25日、2019年8月1日的庭审。本案现已审理终结。原告大容公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即履行与原告办理位于铜仁市碧江区建设项目的结算义务；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确并增加诉讼请求如下：1、依法判令被告立即与原告对位于铜仁市碧江区工程，按双方于2013年12月6日签订的《建设工程施工合同补充协议》、4＃楼按双方于2013年9月7日签订的《建设工程施工合同》约定的计价标准及被告实际完成的施工量进行结算；2、依法确认原告尚欠被告案涉位于铜仁市碧江区项目工程尾款约100万元（最终以人民法院委托评估及审计的金额为准）；3、本案的评估费、审计费由被告承担。事实和理由：2009年，原告通过出让方式取得铜仁市碧江区花果山北路6号地块的土地建设使用权，并用于房地产开发建设。2012年10月23日，原告将所有的铜仁市碧江区花果山北路6号地块中房地产开发建设2＃、10＃楼及中央地下室的土建、水电安装、暖通施工图所示的工程内容（除电梯、门窗、阳台栏杆、消防、电表以前的电、屋面钢结构）及原告指定的附属工程发包给被告施工建设，双方签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2013年9月10日，竣工日期为2015年1月10日，合同工期总日历天数480天。后因2＃楼工程场地不具备开工条件，3＃楼工程平基工作已完成。双方便将合同约定的“商住楼2＃、10＃楼及中央地下室”名称变更为“容湾小区商住楼3＃、10＃楼及中央地下室”。变更后的3＃、10＃楼及中央地下室工程仍按双方2012年10月23日签订的《建设工程施工合同》相关条款约定执行，原《建设工程施工合同》未明确之处以补充协议为准，如有抵触仍以补充协议为准。2013年9月7日，原告又将该片区的4＃楼的土建、电安装（强电、弱电预留埋）、暖通施工图所示的工程内容（除给排水入户门、电梯、门窗、阳台栏杆、消防、配电柜到住户、屋面钢结构）及原告指定的附属工程发包给被告施工建设，并对4＃楼又签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2013年9月10日，竣工日期为2015年1月10日，合同工期总日历天数480天。两份合同中双方均对工程价款及支付、工程量的认定进行了详细约定，两份合同的第33条竣工结算中均约定工程竣工验收合格后28天，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。合同签订后，被告将花果山片区6号的4＃楼建设工程以内部承包形式承包给第三人，双方签订了《花果山6号4＃楼项目施工内部承包责任书》。该建设项目最终由第三人完成，而容湾小区片区的商住楼3＃楼及中央地下室建设项目实际也是由第三人施工完成。10＃楼系案外人杨凯完成并已进行结算。但被告总是迟迟不与原告对3＃、4＃楼两个建设项目进行工程结算，给原告造成巨大损失。为维护原告的合法权益，特提出前述诉讼请求，请求人民法院予以支持。被告建工八公司辩称：1、对原告的第一项诉讼请求，原本是按合同约定进行结算的，被告无异议，3#楼和中央地下室工程是建工八公司在施工，4#楼工程非建工八公司施工完成；2、对原告要求确认100万元工程尾款不属实，至今原告尚欠建工八公司工程款20926666.97元；3、对3#楼和中央地下室工程，建工八公司已完工并交付原告使用，3#楼的主体、水电及电气工程均是包干价，工程完工后，被告于2015年6月30日将被告承建的3#楼和中央地下室工程的结算报告报送给了原告，报送金额是380879933.77元。原告为达到其不支付工程款的目的，在长达4年的时间，未与建工八公司进行结算，明显存在恶意拖欠工程款的行为。根据双方合同约定，被告向原告送达竣工结算报告书后，原告应当于60日内进行审核，如果未完成审核，则以被告的送审金额作为结算依据。故，建工八公司保留追诉工程款的权利。第三人曹光礼向本院提交了如下书面陈述意见：案涉花果山6号项目是原告大容公司发包给被告建工八公司承建，又由建工八公司分包给大容公司经理赵菲菲。曹光礼是受赵菲菲及建工八公司分公司负责人的委托，负责管理现场一切事务。最初是赵菲菲说工程承包给曹光礼，后建工八公司不同意，但曹光礼仍然在为他们负责管理一切工程事务。就本案，请求人民法院依法判决。本院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告大容公司提交的以下证据：1、《国有土地使用权出让合同》［合同编号：铜仁市20060218（挂牌）］、《铜仁市20060218挂牌的补充协议》、《铜仁市人民政府与贵州大容房地产开发有限公司关于调整花果山广场项目的用地置换协议》，拟证明：原告通过挂牌出让方式取得花果山桥头片区（宗地编号GP-06-6）面积为17250㎡的土地使用权进行房产开发建设。被告建工八公司质证表示，对证据的真实性无异议，但认为与本案无关联。该组证据本院予以采信，证明了原告合法取得案涉花果山6号项目的开发建设权。2、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《容湾小区01-3#楼主体工程补充协议及预算书》，拟证明：原、被告双方就容湾小区商住房楼2#、10#楼建设承包范围、开工竣工工期、结算、工程质量及要求、违约责任等进行了具体的约定，双方因合同约定的2#楼工程场地尚未具备开工条件，而3#楼工程平基工程已完成，于是将原合同中的“容湾小区商住楼2#、10#楼及中央地下室工程”变更为“容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程”；2013年12月6日，双方对容湾小区01-3#楼主体工程包干价进行明确约定，明确包干所含的工程项目、具体价格预算情况；2013年11月19日，双方经预算，原告又将3#楼的水电工程发包给被告施工；主合同第33条约定了被告应当在竣工验收合格后28天内向原告递交竣工结算报告和完整的结算资料；双方就3#楼工程造价进行了预算。被告建工八公司质证表示，对证据的真实性无异议，原告证明3#楼主体工程是包干价无异议，其余部分证明目的不予认可；3#楼主体工程是可以核算的，地下室不可以核算，主体部分价款就是协议中约定的16763271.73元，其余给排水价款就是补充协议中的价款，即845219.37元，电气部分价款1427176.6137元。该组证据的真实性本院予以采信，证明了原、被告就案涉工程签订施工合同的事实。3、《建设工程施工合同》，拟证明：2013年9月7日，原告将花果山4#楼建设工程发包给被告施工建设，约定了相应的权利与义务；双方在该《建设工程施工合同》第33条中明确约定被告应当在竣工验收合格后28天内向原告递交竣工结算报告和完整的结算资料；双方就4#楼造价进行了预算。被告建工八公司质证表示，对证据的真实性无异议，但该合同实际是原告自行履行；4#楼工程是原告自行自建，正如第三人曹光礼所述，原告发包给其公司员工赵菲菲建设。原告对此解释称，被告代理人所说不属实，实际是建工八公司将该部分工程转包给了赵菲菲，而非原告自建。该合同的真实性本院予以采信。4、支付凭证，拟证明：原告就3#、4#楼及中央地下室建设工程已付工程款情况；原告就3#楼工程已向被告及实际挂靠人曹光礼支付了工程款36151159元，该款包括了3#楼、中央地下室工程部分的价款以及3#、4#楼的水电费；4#楼工程已支付曹光礼工程款25505272元。被告建工八公司质证表示，支付凭证较混乱，原告应当把支付给被告和曹光礼的款项分别罗列，最终由法院认定。该支付凭证的真实性本院予以采信，付款情况较为混乱，不足以证明原告的证明目的。5、贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民终370号、371号、372号民事判决书，拟证明：3#楼主体工程、中央地下室工程及4#楼工程系被告建工八公司施工；建工八公司与第三人曹光礼系挂靠关系的事实。被告建工八公司质证表示，真实性无异议，但认为均不能证明建工八公司与曹光礼存在挂靠关系，也不能证明建工八公司对4#楼进行了施工的事实。本院认为，该三份生效文书证明了第三人曹光礼与被告建工八公司之间系挂靠与被挂靠关系。6、针对4#楼工程，被告建工八公司与赵菲菲于2014年11月24日签订《项目施工内部承包责任书》、2013年9月10日赵菲菲与曹光礼签订《花果山6号4#楼项目施工内部承包责任书》，拟证明：建工八公司将4#楼工程转包给赵菲菲，赵菲菲又将该4#楼工程转包给曹光礼的事实。被告建工八公司质证表示，对该证据的真实性无异议，但赵菲菲与建工八公司签订的责任书是受大容公司的委托签订，赵菲菲代表原告又将案涉4#楼工程转包给曹光礼，此与曹光礼书写的内容完全一致。该组证据的真实性本院予以采信，证明目的不予采信。7、贵州海捷房地产开发有限公司与被告建工八公司于2018年3月6日签订的《补充协议》一份及银行转款凭证一张，拟证明：被告收取原告花果山6号4#楼工程管理费63万元，因案涉4#楼工程涉诉，原告向被告支付了违约金13.8万元的事实。被告建工八公司质证表示，该组证据属逾期举证，证据是否采纳由人民法院认定；证据系复印件，真实性无法核实；签约甲方是案外人贵州海捷房地产开发有限公司，与原告没有关联性；转账凭证的真实性不认可，金额不吻合，应该是135万元，4#楼的管理费被告未收到，该费用是否包含在原告主张的3600余万元中，被告对此不清楚。本院认为，《补充协议》系案外人与被告签订，不足以证明该组证据与本案具有关联性，达不到原告的证明目的。8、碧府专议［2015］38号、铜市住建议［2017］18号会议纪要各一份、城市建设档案馆建设工程文件审核表，拟证明：通过两次会议纪要，被告与原告协商由被告配合原告对3#、4#楼的工程履行结算义务。被告建工八公司质证表示，对证据的真实性无异议，通过会议纪要体现，被告已将结算资料报送给原告，但原告一直未进行结算；2017年的会议纪要内容体现不是建工八公司需要配合结算，而是两个自然人需配合结算，该两自然人被告不清楚；对城市建设档案馆建设工程文件审核表无异议。该组证据的真实性本院予以采信。9、《建设工程施工许可证》，拟证明：4#楼工程是被告建工八公司施工。被告建工八公司质证表示，对证据的真实性无异议，但提出该施工许可证是建工八公司配合协助原告施工而办理。该证据的真实性本院予以采信。10、曹光礼出具的《承诺书》2份，拟证明：3#楼及中央地下室工程、4#楼工程的实际施工人是曹光礼，曹光礼领取相应工程款的事实。被告建工八公司质证表示，该证据系复印件，真实性无法确认，曹光礼的身份在第一次庭审中曹光礼已予以表明；案涉4#楼工程是转包给曹光礼的。原告出示该证据时第三人曹光礼缺席，证据的真实性无从考证，但就案涉工程曹光礼与建工八公司之间系挂靠与被挂靠关系已经贵州省铜仁市中级人民法院的生效判决予以认定。11、3#、4#楼及中央地下室竣工图，拟证明：3#、4#楼及中央地下室工程的施工范围及工程量。被告质证表示，对该证据的真实性有异议，该竣工图无建工八公司的公章，被告已经提交了加盖被告公章的竣工图，在2015年9月28日办理竣工验收时，意见已提交给原告。本院认为，案涉工程竣工图以双方提交鉴定机构经质证无争议的竣工图为准。12、发票5张、收据2张，拟证明：被告建工八公司已向原告开具了4#楼工程款项对应的发票和收据，建工八公司已收到4#楼工程款收据中体现的金额54万元；建工八公司认可4#楼是其承建，否则建工八公司不会向原告开具发票及收据；5张发票体现的工程款金额是2000万元左右，其中部分款项支付给了曹光礼，部分款项通过劳动局支付给了民工。被告质证表示，该组证据严重超过举证期限，不属于新证据；该组证据不能证明被告收到了4#楼工程款1900余万元及该4#楼工程系被告施工；根据原告与赵菲菲签订的合同约定，4#楼主体工程的包干价是2180万元，原、被告签订正式施工合同时，该主体工程已完工，故该证据不能证明被告是4#楼的施工主体；开具发票完全是为了配合原告办理相应的税款抵扣；对4#楼工程，被告未收到工程款，所有款项以实际转账为准，如果是入建工八公司的账户，被告认可，但是款项的用途以双方记载的内容为准，对4#楼工程建工八公司只是收取了管理费。本院认为，该组证据达不到原告的证明目的。13、2014年7月10日大容公司与建工八公司签订的《建设工程施工合同补充协议》、2018年5月15日建工八公司出具的回复函，拟证明：4#楼系建工八公司修建；曹光礼作为建工八公司的代理人与原告签订了补充协议；4#楼工程约定了相应的包干价；对回复函，建工八公司认可其承建了2#、3#、4#、10#楼工程，并认可只办理了部分工程的结算，还有一部分工程没有进行结算，其中10#楼工程办理了结算，其余部分工程均未办理结算。被告质证表示，补充协议的真实性无法确认，因曹光礼涉嫌伪造印章，被告已经报过案；补充协议是2014年7月10日签订，而被告与原告签订补充协议的时间是2014年10月29日，该补充协议早于被告与原告签订协议的时间，真实性无法确认；回复函的真实性也无法确认，该回复函载明决算资料于2年前已送达给了原告。本院认为，该组证据达不到原告的证明目的。14、工作联系函2份、回复1份，拟证明：原告三次向被告建工八公司发送了联系函，被告于2018年5月15日才回复原告；原告按会议纪要要求，将竣工资料拷贝给了建工八公司，但其至今未进行竣工验收。被告质证表示，对证据的真实性无异议，但该组证据严重逾期，工作联系函建工八公司未收到，原告提交的13号证据中的回复函被告同样未收到。原告说明，工作联系函是原告发给建工八公司的，原告有备案，若建工八公司没有收到的话，建工八公司不会在回复函上注明多次收到原告的联系函。该证据的真实性本院予以采信，达不到原告的证明目的。15、容湾商住小区10#楼工程竣工结算书，拟证明：2018年4月28日，原、被告双方对该工程进行了竣工结算，被告仅对10#楼工程进行了竣工结算，其余2#、3#、4#楼均未进行结算也未提交竣工验收资料。被告质证表示，对证据的真实性无异议，关联性有异议，不能证明被告未提交结算资料，10#楼是建工八公司施工的。该证据的真实性本院予以采信，达不到原告的证明目的。16、2019年7月19日、2019年7月22日，国家税务总局铜仁市碧江区税务局第二税务分局通知（碧税二通［2019］300004号），拟证明：针对3#楼整个工程需办理竣工结算，若未办理竣工结算，将导致办理不了产权证，会给原告造成严重损失；原告提起本次诉讼的目的是要求被告进行结算，未进行结算原告就无法办理相应税费及产权。被告质证表示，对证据的真实性无异议，但认为税务机关无权要求进行结算，该组证据与本案无关联。该证据的真实性本院予以采信，达不到原告的证明目的。17、3#楼、中央地下室、4#楼主体工程结算书，拟证明：原告自行制作的结算书，该结算书电子版建工八公司已经拷贝，但建工八公司至今未作回复。被告质证表示，对证据的真实性有异议，该结算书系原告单方制作，给排水工程与电气工程是包干价，该结算书与合同约定不一致；恰好反证原告于2016年6月30日前已收到被告提交的3#楼及中央地下室结算书，原告提交的结算书上审定的金额与被告提交的3#楼主体、中央地下室、孔桩及装饰签证部分结算书的金额一致。该组证据系原告单方制作，本院不予采信。对被告建工八公司提交的以下证据：1、2012年10月23日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、预算书，拟证明：原告与被告之间存有施工合同关系；被告承建原告开发的容湾小区3#楼项目土建工程、中央地下室、水电安装等工程内容；该合同专用条款第33条约定，原告应在收到竣工结算资料后60天内审核完毕。原告质证表示，对证据的真实性无异议，对预算书的证明目的有异议，曹光礼挂靠被告施工不持异议，该合同专用条款第33条的约定，并非被告的理解。该组证据本院予以采信，合同对原、被告双方的权利和义务进行了约定。2、2015年6月30日容湾小区3#、4#楼及中央地下室结算审核报告书，拟证明：被告已于2015年6月30日将竣工结算资料提交给原告；原告未在合同约定的60天完成结算，拖延办理竣工结算的事实；被告完成容湾小区3#楼项目土建、水电工程的工程量价款为24582684.33元，中央地下室的工程量价款为13505249.44元，合计38087933.77元，该工程款不包括排水工程价款845219.37元，电气工程款1427176.6137元，只包括了3#楼的主体、中央地下室工程及部分签证认可的工程量价款。原告质证表示，对证据的真实性、合法性及关联性均有异议，按照合同约定，结算应当是工程竣工验收合格后进行；该结算审核报告书并没有双方签字认可，同时，该组证据印证了4#楼也是被告施工，被告理应履行与原告进行结算的义务；2015年6月30日，案涉工程还未建设完成，实际建设完成的时间是2016年，后通过住建局协调，2017年9月才完成验收，工程竣工验收合格是在2018年6月22日，该时间有备案表予以佐证。被告解释称，工程竣工验收是2015年9月28日，被告只负责主体工程，竣工验收还包括消防、电梯等综合验收，主体工程已于2015年6月30日前完工。原告表示，该工程只是被告自检合格，并未经相关主管部门验收合格。本院认为，该组证据不足以证明被告的证明目的。3、2017年8月22日项目工程进度款收取对账单（容湾商住楼3#楼），拟证明：截止2017年8月22日，被告实际累计收到原告支付的工程款17161266.80元，原告尚欠被告工程款2092666.97元，该证据原件在原告处保存。原告质证表示，证据原件并未在原告处，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该工程的实际施工人是曹光礼，原告除了支付建工八公司工程款外，还向实际施工人曹光礼支付了工程款，原告针对3#楼主体及中央地下室工程共计支付了36151159元工程款，但未收到过对账单。本院认为，该组证据缺乏真实性、合法性及关联性，不足以证明被告的证明目的。4、原、被告于2013年9月7日签订的《建设工程施工合同》及于2014年10月29日签订的《补充协议》、原告于2014年11月20日向被告出具的《授权委托书》、被告与赵菲菲于2014年11月24日《项目施工内部承包责任书》，拟证明：容湾小区4#楼由原告自开自建的事实；容湾小区产生的相关权利义务由原告自行承担和享有；由被告建工八公司签订合同是因曹光礼挂靠的原公司有债务关系，故变更为被告。原告质证表示，该组证据中《补充协议》、《授权委托书》的真实性需核实，其余部分证据的真实性无异议，证明目的有异议；合同签订主体是建工八公司，实际施工主体系曹光礼，不论工程是赵菲菲内部承包还是曹光礼承包，被告收取了挂靠费，其应当履行协助办理结算的义务；内部承包责任书中也明确了被告应履行结算义务；被告称涉及曹光礼挂靠的原公司的债务问题，此与被告无关，请被告协助原告办理结算，是原告本次诉讼的目的；针对4#楼，要求被告按合同约定办理结算。该组证据的真实性本院予以采信，证明目的不予采信。5、原告与重庆精物实业（集团）有限公司（以下简称精物公司）于2013年9月7日签订的《建设工程施工合同》、精物公司于2013年9月7日出具的《法定代表人授权委托书》、原告于2014年6月19日向精物公司出具的《工作联系函》、精物公司于2014年6月25日向原告出具的《回复工作联系函》、精物公司于2014年6月24日向铜仁市碧江区住房和城乡建设局出具的《关于铜仁市花果山6号4#楼工程施工单位债权债务的说明》，拟证明：原容湾小区4#楼由精物公司负责承建施工；原告与精物公司已就容湾小区4#楼的相关施工事宜及债权债务进行约定，该组证据原件在原告处。原告质证表示，对证据的真实性及证明目的有异议，原告并未与精物公司签订建设工程施工合同；该合同实际签约方是建工八公司，从施工备案许可证上可体现，实际施工人也是建工八公司；工程结算义务应当由建工八公司履行，其应按双方签订的《建设工程施工合同》第33条的约定履行义务；该组证据原件并未在原告处。本院认为，该组证据虽无原件予以核对，但其与本案其他证据能形成锁链，该组证据的真实性予以采信，但不足以证明被告的证明目的。经审理，本院查明事实如下：2006年11月28日，贵州省铜仁市国土资源局（现碧江区自然资源局）作为出让人与受让人刘劲松（原告大容公司原法定代表人）签订《国有土地使用权出让合同》［合同编号：铜仁市20060218（挂牌）］，合同约定：出让人出让给受让人的宗地位于花果山桥头片区，宗地编号为GP-06-6，宗地总面积17250㎡，其中出让土地面积为17250㎡，出让地价总款为3028万元。2009年4月17日，铜仁市人民政府（现碧江区人民政府）作为甲方与乙方刘劲松签订《铜仁市20060218挂牌〈国有土地使用权出让合同〉的补充协议》，约定：2006年10月乙方以挂牌出让方式取得的花果山桥头处17250㎡国有土地使用权，竞得价格为3028万元，并于2006年11月28日与市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》（合同编号：铜仁市20060218挂牌），根据行署2008年4月14日召开的《关于大江坪片区等房地产开发项目建设有关问题的会议纪要》及市规划局出具的《大容公司调整用地图》（刘劲松地块），因花果山休闲广场的扩建，导致该宗地的出让红线范围发生改变；经甲、乙双方协商，达成如下协议：根据市规划局出具的《大容公司调整用地图》，将原乙方取得的17250㎡中的7812㎡调整到该地块的西北方向地块（具体调整范围以市规划局出具的《大容公司调整用地图》为准，最后以城规委出具的为准，同时作为本补充协议的附件），原地块使用权面积17250㎡变更为9438㎡。2010年11月18日，原铜仁市人民政府作为甲方与乙方大容公司签订《铜仁市人民政府与贵州大容房地产开发有限公司关于调整花果山广场项目的用地置换协议》，约定：本次置换为贵州大容房地产开发有限公司与铜仁市国土资源局于2006年11月28日签订的《国有土地使用权出让合同》及2009年4月17日贵州大容房地产开发有限公司与铜仁市人民政府签署的《20060218挂牌国有土地使用权出让合同的补充协议》基础上进行的置换，以上的合同及协议中所约定的相关事项在本次土地置换中自动生效；在以前相关协议的基础上并根据规划局出具的《大容公司调整用地图》，将原乙方取得的17250㎡中5417㎡（3号地块）调整到该地块的西北方向1号地块、东北方向6号地块及东南方向5号地块，其中“1号地块和5号地块以及6号地块共计5417㎡”，具体调整范围以规划局出具的《大容公司调整用地图》为准。2012年10月23日，原告大容公司作为发包人与承包人被告建工八公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：GF-1999-0201），合同约定：工程名称：容湾小区商住楼2#、10#楼及中央地下室；工程地点：贵州省铜仁市；工程内容：建筑面积约60000㎡，土建、水电安装、暖通施工图所示的工程内容（除电梯、门窗、阳台栏杆、消防、电表以前的电、屋面钢结构）及甲方（原告大容公司）指定的附属工程；工程立项批准文号：铜地发改备案（2009）25号、26号、27号；工程承包范围：本协议书部分第一条工程概况的工程内容；合同工期：开工日期为2012年10月29日（以正式开工日期为准），竣工日期为2014年5月28日（以正式开工日期加合同工期），合同工期总日历天数570天；工程质量标准：达到《建设工程施工质量验收统一标准》；合同价款：暂定42000000元；承包人应提供计划、报表的名称及完成时间：每月25日向发包人提交统一格式的当月已完工程（分楼栋且整层已全部完成）进度报表一式三份，并提供下月工程计划；承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划时间：图纸会审和设计交底后10日内提交，工程师确认的时间：收到相关文件后七日内；合同价款采用固定价格，实行单价包干，工程造价的计算方法（含包干价计算依据）根据贵州省建筑、装饰装修及安装计价定额（2004版）及执行相关配套文件计算；完成工程量的确认：甲方、监理方对乙方（被告建工八公司）每月所完成工程量的范围进行签证确认，以便工程结算时材料价差的调整；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付法人方式和时间：2#、10#楼及中央地下室乙方自筹资金修建到主体转换层（楼面混凝土）完工，甲方支付乙方实际完成工程量80%的进度款（七日内支付40%、次月同时间支付20%、第三月同时间支付20%）；标准层按月实际完成工程量（按整层计算）的80%支付进度款，竣工验收合格后14日内付至已完工程量90%（甲方供材料款视同已付工程款），办理完竣工结算且备案后30日内付至工程总价的97%，留3%的质量保修金，甲方在每次支付进度款足额的情况下乙方必须提供等额的建安发票；工程竣工验收合格后28日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算数据后28天进行核实或提出修改意见；发包人在60天内审核完竣工结算，并作为工程价款支付依据，结算总价款扣除已支付部分，剩余尾款发包人应在竣工结算审核完毕后30天内向承包人支付除3%保修金外的工程结算价款，同时承包人向发包人提供与结算总价款数额的建安发票，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。双方针对该合同又签订了《建设工程施工合同补充协议》三份，协议约定：工程范围变更：甲、乙双方原签订的《建设工程施工合同》中，因甲方2#楼工程场地尚未具备开工条件，而3#楼工程平基工作已完成，故经双方协商同意将原《建设工程施工合同》中项目名称为“容湾小区商住楼2#、10#楼及中央地下室工程”，变更为“容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程”；3#楼及中央地下室开工日期定为2013年3月9日；变更后的3#、10#楼及中央地下室，仍按双方于2012年10月23日所签订的《建设工程施工合同》相关条款约定执行，原《建设工程施工合同》未明确之处以补充协议为准，如有抵触仍以补充协议为准；3#楼主体及水电工程实行包干价，其中主体工程包干价款为16763271.73元，给排水工程价款845219.37元，电气工程价款1427176.6137元。2013年9月7日，原告又将花果山6号4#楼的土建、电安装（强电、弱电预留埋）、暖通施工图所示的工程内容（除给排水、入户门、电梯、门窗、阳台栏杆、消防、配电柜到住户、屋面钢结构）及原告指定的附属工程发包给被告施工建设，并签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2013年9月10日，竣工日期为2015年1月10日，合同工期总日历天数480天；合同价款21000000元。合同对价款调整、工程量确认、工程款支付、竣工验收与结算及双方的其他权利与义务进行了约定。2014年10月29日，原、被告签订《补充协议》一份，约定：由甲方（原告大容公司）开发建设的铜仁花果山6号4#楼工程，主体已封顶，甲方与该项目的原施工单位精物公司（项目负责人曹光礼）因故于2014年6月解除了施工合同；经友好协商，甲、乙（被告建工八公司）双方基于甲方以后开发项目的合作，就4#楼工程施工的相关事宜达成协议；在本补充协议签订前4#楼工程所涉及的质量和债权债务等与乙方无关，由甲方与原施工单位精物公司及项目负责人曹广（光）礼自行解决；由于该项目以前已办理了相关手续，现需要变更，相关手续的变更由甲方负责，乙方提供相关资料，并将双方签订的《建设工程施工合同》的签订时间提前为2013年9月7日；本补充协议签订后4#楼的后续施工内容及相关事宜，甲方以乙方大容公司项目部的名义进行管理，并承担相应责任，但甲方需向乙方交纳一定比例的综合服务费，具体事宜按双方签订的内部责任书办理。2014年11月20日，大容公司向建工八公司出具授权委托书，载明：大容公司授权其公司赵菲菲代表大容公司签订关于容湾商住小区4#楼《贵州建工集团第八建筑有限责任公司项目施工内部承包责任书》，该责任书中所有相关乙方的经济及法律责任均由大容公司承担。2014年11月24日，建工八公司作为甲方与乙方赵菲菲签订了《贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司项目施工内部承包责任书》，约定：工程名称：铜仁市容湾商住小区花果山6号4#楼；工程地点：贵州省铜仁市凉水井路；结构类型：框架；承包人及职务：甲方同意组建以赵菲菲为项目负责人的项目部；施工日期：480日历天；工程造价：21000000元；乙方按工程造价的3%上缴甲方综合服务费，最后以实际竣工结算金额为准。该责任书对双方的其他权利和义务进行了约定。2013年9月10日，赵菲菲作为发包人与承包人曹光礼签订《花果山6号4#楼项目施工内部承包责任书》，约定：工程名称为容湾商住小区（花果山6号）4#楼；甲方（赵菲菲）同意组建以曹光礼为项目负责人的项目部，施工合同所有条款均由项目负责人履行，大容公司与建工八公司签订的容湾商住小区4#楼《建设工程施工合同》引起的一切风险及责任均由乙方（曹光礼）承担。该责任书对双方的其他权利和义务进行了约定。另查明，在案外人起诉建工八公司及曹光礼追索劳动报酬系列案中，经贵州省铜仁市中级人民法院作出的终审生效判决，认定就案涉工程曹光礼与建工八公司之间系挂靠与被挂靠关系。本案在审理过程中，被告建工八公司在提交答辩状期间以案涉标的超过3000万元，应当由贵州省铜仁市中级人民法院一审管辖为由，向本院提出管辖权异议。本院经审查认为，原告大容公司向本院提出的诉讼请求为“判令被告履行与原告办理位于铜仁市碧江区建设项目的结算义务”，此诉求系行为之诉，无诉讼标的金额。本案属建设工程施工合同纠纷案件，应由工程所在地人民法院专属管辖，案涉工程所在地在铜仁市碧江区，属本院管辖范围。故，本院于2019年2月12日作出（2019）黔0602民初198号民事裁定，驳回建工八公司对本案管辖权提出的异议。建工八公司不服该裁定，上诉至铜仁市中级人民法院。该院经审查认为，原告大容公司的诉讼请求属行为之诉，不涉及财产，不属于给付之诉，本案应以非财产案件确定案件管辖法院。根据建设工程施工合同纠纷案件专属管辖的法律规定，该院于2019年4月11日作出（2019）黔06民辖终15号民事裁定，驳回建工八公司的上诉，维持原裁定。2019年5月30日，原告大容公司向本院提交了《评估申请书》和《审计申请书》，申请“对案涉工程中的（铜仁市碧江区工程）按双方合同约定的计价标准及被告实际完成的施工量进行工程总价评估。”及“对位于铜仁市碧江区工程的建设项目申请人支付的凭证及往来账目进行审计（并确定申请人支付给被申请人和第三人及代为被申请人支付的工程款共计多少元）。”审理中，经本院多次向原告大容公司进行释明，告知其主张的结算义务诉求属行为之诉，不涉及财产，大容公司坚持要求申请评估及审计。大容公司与建工八公司经多次自行协商并多次到本院进行核对，对鉴定事宜，大容公司于2019年8月30日重新提交了《工程量造价鉴定申请书》，对鉴定内容及事项进行了明确：申请对案涉3＃、4＃楼及中央地下室存在争议的以下工程按双方合同约定的计价标准及被告实际完成的工程量进行造价鉴定：1、3＃楼孔桩、签证及装饰工程（内抹灰、内保温、外抹灰、线条、外墙贴砖）；2、中央车库孔桩、签证及主体工程；3、4＃楼孔桩、签证、内抹灰工程（不含一层）；4、3＃、4＃楼主体工程以包干价为准，不再进行鉴定；3＃、4＃楼及中央车库水电工程以办理结算协议为准，不再进行鉴定。同日，大容公司向本院提交《申请书》一份，申请撤回2019年5月30日的《审计申请书》及申请事项。本院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年12月10日作出皓价鉴字（2019）第072号《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，并于2020年1月16日作出皓价鉴字（2019）第072号《工程造价鉴定意见书》。经鉴定，原告申请的鉴定事项的工程总造价为21422636.96元。本院认为，本案当事人双方争议的焦点为：1、原、被告之间就案涉工程签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否合法有效；2、原告的诉讼请求是否于法有据。关于焦点一，民事主体从事民事活动，应当遵循公平、诚信原则，不得违反法律，不得违背公序良俗。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案属建设工程施工合同纠纷，建设工程合同是承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”该法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”经庭审查实，第三人曹光礼与被告建工八公司之间就案涉工程系挂靠与被挂靠关系。案涉4#楼工程，大容公司作为该工程发包人其又借用建工八公司资质承建，建工八公司向大容公司收取相应管理费。大容公司仅具有房地产开发、销售资质，不具备建筑施工企业资质，第三人曹光礼作为自然人同样不具备建筑施工资质，本案原、被告及第三人的行为违反了法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，原告大容公司与被告建工八公司签订的案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》应属无效。关于焦点二，对原告大容公司的第一项诉讼请求即要求被告履行案涉工程的结算义务，对此，庭审中，本院向大容公司进行释明，告知其此项诉讼请求不明确具体，要求其进行明确，并告知大容公司其此项诉求系行为之诉，不涉及财产。对此，大容公司在建工八公司对本案提出管辖权异议时就已明知。针对大容公司的行为之诉，被告建工八公司应诉后，就案涉工程双方多次自行进行结算，同时多次到本院进行核对结算。经结算，双方对部分工程结算无争议，针对有争议部分工程量及价款，经原告申请鉴定，本院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出了《工程造价鉴定意见书》，经鉴定，原告申请鉴定事项的工程总造价为21422636.96元。综上，对原、被告的结算事宜，经双方自行结算及申请鉴定机构进行鉴定，双方就案涉工程有争议部分和无争议部分的工程结算行为已履行完毕，原告大容公司的该项行为之诉的诉讼请求已得以实现，其已实现了诉的目的。故，大容公司的该项诉讼请求已无诉的意义。对大容公司要求确认其尚欠建工八公司工程款的问题，审理过程中，大容公司向本院撤回了审计申请，庭审中，大容公司提交的证据不足以证明其尚欠建工八公司工程款的具体金额。就案涉工程，大容公司是否尚欠建工八公司工程款，建工八公司明确表示保留诉权。原告的该项诉讼请求可通过建工八公司在行使工程款给付之诉中予以体现。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告大容公司提交的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，故，对大容公司要求建工八公司履行结算义务并要求确认其尚欠建工八公司工程款的诉讼请求，于法无据，本院依法予以驳回。对本案诉讼费的负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，本案诉讼费、鉴定费，由原告大容公司负担。综上所述，对原告大容公司的诉讼请求，本院依法予以驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告贵州大容房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费13900元，鉴定费400000元，合计413900元，由原告贵州大容房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  饶和秀人民陪审员  王光勇人民陪审员  杨香云二〇二〇年四月十五日法官助理何婧代理书记员  杨婷婷