河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终127号原公诉机关河南省正阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）李小香，女，1970年10月14日生，汉族，小学文化，浙江万银电子商务有限公司“中佳易购”电子商务平台河南省正阳县区域代理商，户籍地河南省息县，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。辩护人王世果，河南民青律师事务所律师。系驻马店市法律援助中心指定。河南省正阳县人民法院审理河南省正阳县人民检察院指控原审被告人李小香犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年1月15日作出（2019）豫1724刑初550号刑事判决。宣判后，李小香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:2014年8月份以来，浙江万银电子商务有限公司（以下简称“浙江万银公司”，法定代表人王志三，另案处理）依托该公司所建立的“中佳易购”电子商务平台，在未经国家金融主管部门批准的情况下，以“消费返利”为幌子，采用推介会、微信等方式大肆宣传推广，并通过发展区域代理商扩张、吸收商户加盟，蛊惑会员消费，向全国各地不特定对象非法集资。“中佳易购”电子商务平台在全国招募代理商，由代理商招揽商户免费加盟，签订“中佳易购”《商圈合作协议》。代理商按照平台加盟商户让利额（即保证金）的9.375%收取报酬，如发展下线，还可收取下线代理商对应的区域加盟商户让利额的1.125%。2015年8月份，被告人李小香被浙江万银公司运营的“中佳易购”电子商务平台发展为河南省正阳县“中佳易购”区域代理商后，其以“消费返利”为幌子，承诺给在该平台消费的会员赠返积分、给加盟商退还让利保证金的形式，介入商家和消费者的交易过程中，并承诺以“300天平均返还商户全额让利保证金、一定期限内（400天至450天）赠送会员对商户让利保证金3倍消费积分”为诱饵，采取推介会、与加盟商签订“中佳易购”《商圈合作协议》等方式宣传推广，并通过发展商户加盟，向社会不特定公众收取让利保证金。2017年1月7日，因“中佳易购”电子商务平台出现资金链断裂现象，其对外宣称平台受黑客攻击，消费者会员积分无法使用，加盟商无法用积分提现，加盟商如果要提现需先充值对应金额的现金至平台才能将已有的积分提现，并持续采用“借新还旧”方式兑付加盟商户的保证金、货款积分。2017年6月1日，浙江万银公司关闭“中佳易购”网络老平台，启用新的网络平台，要求加盟商继续往新平台充值保证金，并授意加盟商做“假单”（虚假交易）。该公司采用此办法以新债还旧债，拖延平台崩盘时间。上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司鉴﹝2019﹞计鉴字第1412号司法鉴定意见书显示，截至案发，被告人李小香自2015年8月18日成为河南省正阳县区域代理商后，通过“中佳易购”平台累计非法吸收总让利金额37，858，111.64元、推荐区域总金额1，650，234.67元、区域充值总金额40，494，314.71元、区域货款结算1，556，512.00元、区域保证金结算5，926，040.00元、区域有效会员数8384名、区域有效商家195个、总收入2，662，032.07元。认定上述事实的证据有：1.被告人李小香供述和辩解：2015年8月，其开始从事“中佳易购”电子商务工作，并与“中佳易购”平台签订业务员合同，2016年4月签约成为河南省正阳县区域代理商，其在平台两个用户名“无限极”“安化黑茶”。其主要工作是所代理的区域发展商户和浙江万银公司合作，推广“中佳易购”电子商务平台，按照加盟商向“中佳易购”平台充值资金9.375%的比例计算其应得报酬，该提成可在平台后台数据上看出，因浙江万银公司规定，每个区域的区域代理商负责审核各自区域内加盟商所做的每一笔单，其所发展的加盟商每做一笔单都需经其审批，公司每月发的业绩单上也可看到区域代理商在这个月的业绩及公司应支付给区域代理商的这个月报酬，然后，区域代理商需到户籍所在地国税局按6%的比率缴税，公司才会支付报酬。公司在区域代理商的邀请下到各代理的区域召开推介会推广“中佳易购”平台，介绍怎样在平台上操作、下单。其宣传方式有，召开推介会、到商家的门店宣传介绍、在其经营的安化黑茶茶馆向商家进行宣传。其名下的加盟商没有虚拟的商户，区域内也没有加盟商进行虚假刷单。“中佳易购”平台涉及新老两个平台，在新平台启用之后，老平台的积分需用对冲的方式才能兑现，向公司缴纳多少钱，才能使用对冲所得相应积分。公司规定区域代理商在平台只有两个权限，一是有商家愿意加入“中佳易购”成为加盟商时，需要通过区域代理商审核把关，二是加盟商在平台上做单时，需要区域代理商进行审核后才能在平台上通过。其没有代商户操作过。在平台充值时，加盟商对消费者的消费做单需要向平台缴纳所获利润33.4%让利金，公司称之为保证金，然后平台会根据充值情况对消费者赠送3倍消费积分。平台规定一个消费积分权最低需要充值135元。加盟商需要在平台上帮消费者注册。平台的经营模式是公司所说的“用时间换空间”，也就是公司利用收取消费者消费时加盟商充值的钱，然后在一定时间内赠送消费者积分，返还给商家让利金，这等于用积分拴住了消费者，用返还让利金拴住了加盟商，然后利用时间跨度进行营利。其不知道浙江万银公司让加盟商缴纳让利金有没有依据。公司规定对于消费者的积分赠送，承诺在450天至500天的期限内按照公司规定比例赠送给消费者；对于加盟商所交让利金的返还，承诺在300天内返还给加盟商。公司有营业执照和税务登记证。记得其所发展的加盟商有190多家，都是正阳县县城的，不包括正阳县区域内乡下的加盟商。发展的会员人数可在公司后台数据上看到。公司是通过银行转账方式把应当支付给其的佣金汇到其623***7297建设银行账户。安鹏程、安玉祥、韦晓、张雍容、谢远河（音）、张秀敏等人在正阳县帮其推广，然后其按当月参与做平台的人数，平分公司给其支付的佣金，通过支付宝转账给他们。2.证人张某的证言：2016年4月其经浙江万银公司区域代理商李小香介绍成为加盟商，李小香帮其在“中佳易购”平台上开户，平台内店铺名“正阳阳丰肥料”。经营模式是，假如有客户到其经营的实体店消费1万元，其把消费者信息注册成为平台会员，平台为了留住会员，向会员让利，就会要求加盟商向平台提供的银行账户上缴纳该会员所消费金额33.34%保证金，平台在消费者消费之后，400天内向会员返还所消费金额等额的积分，在会员获得积分之后，就可以在平台上的任何加盟商家内进行消费。在加盟商向平台提供的银行账户缴纳33.34%保证金之后，平台会在300天之内将所缴纳的保证金全部返还给加盟商，这样刺激了消费者的消费，加盟商也可以获得更多利润。其在“中佳易购”老平台上充值了450多万元，损失200多万元；在新平台上充值了100多万元，损失90多万元。其区域代理商李小香的主要工作是拓展“中佳易购”平台市场，然后在加盟商加入平台后，对加盟商进行管理，负责审核加盟商的交易、保证金的支付情况。后期公司曾采取各种方式诱导加盟商进行虚拟交易。公司没有具体规定区分真实或虚拟交易，只是为了收取加盟商新交纳的保证金以便返还之前商户所交纳的保证金，才鼓励加盟商进行虚拟交易的。区域代理商可以获取加盟商向公司所缴纳保证金9.375%的佣金。3.证人齐某、姚某、程某、靳某、皮某、周某1、陈某1、田某、余某、周某2、刘某、李某、肖某、孟某、陈某2、王某、郭某、陈某3、吴某、杨某、叶某（其店铺涉及通某、珠宝、家某、汽车、自行车、副食、服饰、雕刻、茶馆、液化气站、美容、酒店、速递、房地产开发等经营领域）证言证实的“中佳易购”电子商务平台经营模式、吸收加盟商保证金方式、李小香工作职责及获取提成方式与证人张某证实的内容一致，同时证实了各自在“中佳易购”电子商务平台充值资金的数额和遭受损失情况。4.投资客户向公安机关提供的“中佳易购”《商圈合作协议》、网站截图、支付充值记录、银行流水、电子文档等证据证实了在浙江万银公司“中佳易购”网上交易平台充值交易情况。5.投资客户张某等人的银行账户交易明细、支付宝及手机银行转款记录等证实了与“中佳易购”网上交易平台资金往来情况。6.公安机关调取的被告人李小香623***7297建设银行账户交易明细。7.上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司鉴﹝2018﹞计鉴字第20号、第1412号司法鉴定意见书证实，接受公安机关鉴定委托提取了浙江万银公司经营的“中佳易购”网络交易平台网站××源文件、数据库等数据，提取了该平台涉及网站（老平台“cms.××”、新平台“admin.××”）的会员、销售额、代理商、充值、提现、保证金、货款、积分、分红等数据进行分析和统计；证据盘中“cms.××”平台导出数据检出“代理区域”为“河南省驻马店市正阳县”的代理商记录共1条，该区域代理真实姓名李小香，加盟日期2015年8月18日，总让利金额37，858，111.64元、推荐区域总金额1，650，234.67元、区域充值总金额40，494，314.71元、区域货款结算1，556，512.00元、区域保证金结算5，926，040.00元、区域有效会员数8384名、区域有效商家195个、总收入2，662，032.07元。8.浙江中铭会计师事务所有限公司出具的会专﹝2018﹞第1311号专项审核报告证实，接受公安机关委托对浙江万银公司财物事项进行审核，包括收取、返还商家保证金、代理商报酬、公司资金收支整体等收支情况，该公司2014年8月27日至2017年12月31日收取商家保证金共计11,703,000,030.59元。9.公安机关立案决定书证实，浙江万银公司因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年12月11日被立案侦查；在逃人员登记表、撤销表、抓获证明证实，被告人李小香因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月15日被公安机关网上追逃，2019年1月23日被抓获。根据上述事实和证据，正阳县人民法院认为，被告人李小香违反国家金融管理法规，以浙江万银公司正阳县区域代理商的名义，为该公司运营的“中佳易购”电子商务平台面向社会不特定人员进行宣传，以消费返利、高额回报为诱饵，向不特定人员非法吸收公众存款，数额巨大，并从中获取提成费用，其行为严重扰乱金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪。在本案共同犯罪中，李小香积极参与和实施，起主要作用，系主犯。李小香到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：一、被告人李小香犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人李小香的违法所得依法予以追缴，由追缴机关发还各集资参与人，不足部分责令其继续予以退赔。上诉人李小香上诉提出：签订正阳县市场只是用其身份证、银行卡，但正阳县市场是小小的县城代理商，工作内容按浙江万银公司下达的要求和任务去发展商家和推广，上传商户是其8人传的，8人开发、推广，同进同出，钱平均分发没有主次之分，原判认定其为主犯不当；原判认定其犯罪数额错误。综上，原判量刑过重，请求二审改判，对其从宽处罚。辩护人提出：1.在上诉人李小香加盟到涉案单位浙江万银公司之前，该公司的非法集资模式就已存在，李小香仅为一个县城加盟商，并非决策人和实际控制人，仅按公司上层要求办事，发布推介会也是由公司派人到场，李小香在非法吸收公众存款共同犯罪中起次要或辅助作用，应系从犯，原判认定为主犯错误。2.李小香及其近亲属所投资金不应计入吸收金额；加盟商有虚假交易情况，也有返还集资参与人部分资金情况，原判认定犯罪数额及被害人实际损失数额不准确。3.李小香具有坦白情节，系初犯。4.集资参与人在非法吸收公众存款犯罪案件中有一定责任，量刑时应酌定减轻李小香的刑罚。综上，原判认定事实不清，对李小香量刑过重，建议二审查清事实，依法改判，对李小香从轻处罚。二审审理查明的事实、证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。本院根据全案证据及相关法律规定，针对上诉人李小香及其辩护人的上诉理由、辩护意见，评判如下：对于上诉人李小香及其辩护人所提李小香在非法吸收公众存款共同犯罪中系起到次要或辅助作用的从犯的上诉理由、辩护意见。经查，根据在案李小香的供述、证人张某等人的证言及鉴定意见、电子数据、相关书证等证据，李小香为浙江万银公司建立的“中佳易购”电子商务平台河南省正阳县区域代理商，其在该区域内主要负责实施开发、推广、运营、报酬分配等管理、协调工作，原判认定其在正阳县区域非法集资犯罪活动中系起发挥主要作用的主犯，并在该区域非法集资数额内承担刑事责任，事实清楚，适用法律正确。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人李小香及其辩护人所提原判认定李小香犯罪数额有误的上诉理由、辩护意见。经查，原判认定的犯罪数额有鉴定机构的鉴定意见证实，而鉴定机构系根据提取的浙江万银公司经营的“中佳易购”网络交易平台网站××源文件、数据库及平台所涉网站（老平台cms.××、新平台admin.××）的会员、销售额、代理商、充值、提现、保证金、货款、积分、分红等数据进行分析和统计作出的鉴定意见。该鉴定机构和鉴定人员具有法定资质，鉴定依据、检材的来源、取得符合法律、有关规定，鉴定意见的形式要件完备，鉴定程序合法，过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定意见与案件待证事实有关联，足可作为认定案件事实的根据，且李小香也供述其名下的加盟商没有虚拟商户，区域内也没有加盟商进行虚假刷单。相关司法规范性文件规定，非法吸收公众存款构成犯罪，向亲友吸收的资金应当与不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额；非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。该上诉、辩护理由本院不予采纳。本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）李小香犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，定性准确，并根据其犯罪的事实、犯罪的性质及犯罪数额、坦白、系初犯等情节，对其已予以从轻处罚，量刑适当，本院予以维持。李小香及其辩护人关于原判量刑过重的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段桂东审判员  宋新华审判员  刘 辉二〇二〇年四月一日书记员  张文蔷