广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20634号上诉人（原审原告）：汪辉，男，1983年5月24日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：陈涛，广东德荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市望家欢贸易有限公司，住所地深圳市福田区北环大道雕塑家园6-33。法定代表人：高才坤，总经理。委托诉讼代理人：张司祺，广东万乘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：望家欢农产品集团有限公司，住所地深圳市福田区通业大厦南塔1606室。法定代表人：高才坤，总经理。被上诉人（原审被告）：望家欢农产品集团有限公司宝安配送中心，住所地深圳市宝安区石岩街道塘头第三工业区A区1号厂房第一、二层。负责人：郭涛。望家欢农产品集团有限公司、望家欢农产品集团有限公司宝安配送中心共同委托代理人：张司祺，广东万乘律师事务所律师。上诉人汪辉、深圳市望家欢贸易有限公司（以下简称望家欢公司）因与被上诉人望家欢农产品集团有限公司（以下简称望家欢集团）、望家欢农产品集团有限公司宝安配送中心（以下简称望家欢宝安配送中心）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43135号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人汪辉上诉请求：判令望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心向汪辉支付2016年8月1日至2018年7月30日加班费146764.8（39.2元/小时×1152小时×1.5+39.2元/小时×1008小时×2)元、2011年9月26日至2018年7月30日夜班补助费10000元、违法解除劳动合同赔偿金171231.2元、2018年8月1日至2018年8月8日拖欠工资3936元、律师费10000元，合计341932元。事实与理由：1.汪辉于2011年9月26日入职，其中望家欢公司为劳动合同的签署主体，望家欢宝安配送中心为汪辉被违法辞退前的实际用人单位，望家欢集团为望家欢宝安配送中心的总公司且为向汪辉发放工资和购买社保的主体，所以望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心应对本案承担连带责任。2.自汪辉入职以来，经常被安排加班但未依法支付加班费，近2年即2016年8月1日至2018年7月30日，汪辉每周工作6天，平均每周工作日延长加班时间12小时，每周休息日加班10.5小时，原审判决认定汪辉每天上班8小时与事实不符。对方提交的打卡记录与汪辉的实际工作时间不符，且该打卡记录虚假，制表人王阁于2018年8月1日才入职，无法制作2017年1月1日起的打卡记录，该证据不能被采信。3.汪辉入职时公司告知晚上加班会有每月的夜班补助120元，但从未支付。4.关于违法解除劳动合同赔偿金，最后一份劳动合同期限截止至2019年9月25日，2018年7月30日上午，望家欢集团员工岳明丽告知汪辉，望家欢宝安配送中心负责人郭涛已招到新的行政经理王阁并要求汪辉离职，汪辉不同意，便要求其等通知，此后汪辉均有正常上班，望家欢宝安配送中心于2018年8月3日要求汪辉与新招的行政经理王阁完成交接后仍让汪辉继续等通知，8月6日望家欢宝安配送中心《返岗通知》写明汪辉自2018年7月30日开始连续未上班，但其仲裁阶段提交的打卡记录反映了汪辉2018年7月30日及之后有打卡上班的事实，证明其所述虚假。望家欢宝安配送中心刻意制造汪辉严重违纪的虚假事实，同时因其长期安排汪辉加班却未依法支付加班工资，汪辉于8月7日通过微信与EMS邮寄方式分别向望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心发送《告知函》要求其依法支付拖欠的加班费并如实反映情况，但望家欢宝安配送中心不但不支付加班费，反而告知其不用再去上班了，汪辉不同意仍然正常上班，其于8月8日下午在汪辉正常工作时强行将考勤打卡机中的信息删除，导致汪辉无法再打卡，望家欢宝安配送中心仲裁阶段提交的答辩书也确认了其于2018年8月8日将汪辉的卡注销的事实，之后两日汪辉正常上班但望家欢宝安配送中心要求汪辉立即离开并不予安排任何工作，而后更是不让汪辉进入公司，望家欢宝安配送中心已经用行动违法解除了与汪辉的劳动关系，依照法律规定应向汪辉支付违法解除劳动合同赔偿金，原审判决认定双方系协商一致解除劳动合同关系有误，本案应属于望家欢宝安配送中心违法解除劳动合同的情形。5.望家欢宝安配送中心至今仍拖欠汪辉2018年8月1日至2018年8月8日的工资拒不发放，严重违反法律规定。6.汪辉因本案支出律师费10000元，应由望家欢宝安配送中心承担。上诉人望家欢公司答辩意见与上诉意见一致，上诉人望家欢公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判驳回汪辉的诉讼请求；2.本案的全部诉讼费由汪辉承担。事实与理由：1.汪辉主张双方的劳动关系于2018年8月8日被用人单位强行解除没有事实依据，依法应承担举证不能的法律后果。2018年8月7日，汪辉向望家欢公司发出《告知函》，该事实证明2018年8月7日，双方的劳动关系尚在履行期间且此前望家欢公司并未解除劳动关系，汪辉系以拖欠加班费为由，行使被迫解除劳动关系的权利。汪辉在《劳动仲裁申请书》中又称“被申请人在双方劳动关系存续期间无法定理由强行解除与申请人的劳动关系”，即双方劳动关系已由望家欢公司无法定理由强行解除。劳动仲裁庭审时，汪辉陈述“与第一被（申请人）劳动关系已于2018年8月8日解除，解除原因：第二被（申请人）处的行政总监（在）2018.7.30口头通知与申（请人）的劳动关系……”。其以上主张及陈述是矛盾的，且对于劳动关系已由用人单位强行解除的主张，没有任何证据予以证明。2.本案并不符合“可视为经双方协商一致解除劳动合同”的情形。汪辉在劳动仲裁庭审中已确认其并没有行使被迫解除劳动关系的权利，望家欢公司也从来没有解除双方的劳动关系，且于2018年8月6日向汪辉发出《返岗通知》要求其返岗上班，双方的劳动关系一直未被解除。原审判决认定视为双方系协商一致解除劳动合同关系，没有事实依据。3.望家欢公司已足额支付汪辉休息日加班费。汪辉在劳动仲裁庭审时已确认2016年10月、2017年1月-3月、2018年7月的工资明细表的真实性，原审判决未予采信该证据有误。证据《调动单》显示，汪辉自2017年4月起的基本工资加固定加班工资为4945元，住房津贴700元，通讯津贴80元，该金额与汪辉2017年4月至2018年2月的工资明细表金额完全一致，表明汪辉的工资按照《调动单》约定发放。2017年4月后的工资表虽未显示支付加班费，但加班费已计入“实际基本工资”中，且2017年4月后的工资明细表均经汪辉审核并签字确认，表明汪辉对工资明细表的各项数额均无异议。原审判决对该证据不予采信有误。上述证据充分证明2017年4月至2018年6月的休息日加班工资已计算在实际基本工资中，望家欢公司无须另行支付该费用。上诉人汪辉辩称，1.根据原审查明并认定的部分事实，望家欢确实存在拖欠汪辉加班工资的情况。在望家欢已招聘到接替汪辉职位的行政经理王阁并口头要求汪辉离职的前提下，汪辉向望家欢发出《告知函》，主张被拖欠加班费并拟行使被迫解除权没有不妥，然后望家欢在收到汪辉发送的《告知函》后，却擅自删除打卡机的考勤信息及指示保安阻止汪辉进入公司的行为，系已通过实际行动单方违法解除与汪辉的劳动合同关系,故汪辉在仲裁阶段主张劳动关系由望家欢没有法定理由强行解除，同样符合事实。汪辉在仲裁及原审中的主张并没有矛盾，其主张所对应的均是望家欢存在违法损害劳动者合法权益的行为，并单方违法解除劳动合同的关系。2.对于望家欢上诉理由中提到的工资表及《调动单》效力问题，意见同原审中的质证意见。被上诉人望家欢集团、望家欢宝安配送中心辩称，与望家欢公司的意见一致。汪辉一审的诉讼请求为：1.望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心共同支付2016年8月1日至2018年7月30日期间延长工作时间加班工资146764.8元；2.望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心共同支付2011年9月26日至2018年7月30日期间夜班补助费10000元；3.望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心共同支付违法解除劳动合同的赔偿金171231.2元；4.望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心支付2018年8月1日至8月8日拖欠工资3936元；5.望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心共同支付律师费10000元。原审法院经审理查明并认为，一、劳动关系情况：汪辉于2011年9月26日入职望家欢公司，并与其签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限为2014年9月25日至2019年9月25日。入职起汪辉被派至望家欢农产品集团有限公司平湖分公司处任职行政经理，之后被派至望家欢宝安配送中心任职行政经理，望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心为关联企业。法院认为，汪辉与望家欢公司存在劳动关系，本案基于劳动关系产生的工资、加班工资、经济补偿金等均应由望家欢公司承担。二、入职时间：2011年9月26日。三、工作岗位：行政经理。四、月工资标准：汪辉对仲裁确认的月工资标准为基本工资（自2016年8月1日起为3585.13元，自2017年1月1日起为3000元，自2017年4月1日起为4945元，自2018年3月1日起为6824元，自2018年7月1日起为5004元）+绩效工资+住房津贴+通讯津贴予以认可，望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心对此不予认可，辩称其2017年4月1日起基本工资为3585.13元，自2018年3月1日起基本工资为5004元。法院认为，望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心在获取证据能力方面较劳动者更占优势，而未能就其主张向法院提交有效证据。应承担举证不能的不利后果，故采信汪辉主张，确认汪辉月工资标准为基本工资（自2016年8月1日起为3585.13元，自2017年1月1日起为3000元，自2017年4月1日起为4945元，自2018年3月1日起为6824元，自2018年7月1日起为5004元）+绩效工资+住房津贴+通讯津贴。五、最后一天上班时间：2018年8月8日。六、离职前十二个月月平均工资：11799.13元。七、关于2016年8月1日至2018年7月30日期间延长工作时间加班工资：汪辉主张在2016年8月1日至2018年7月30日期间，每周工作6天，平均每周工作日延长加班时间12小时，延长工作时间共计加班1152小时，望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心未足额支付上述期间延长工作时间加班工资。望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心辩称汪辉上述期间每天上班8小时，不存在延长工作时间加班，并提交了《2016年8月1日至2018年8月8日打卡记录》予以证明。汪辉仅认可2017年1月18日至2018年8月8日期间打卡记录，并确认每天打卡时间为8:30-12:00、14:00-18:30，但主张打卡时间仅能记录其每天在公司的出入时间，无法体现具体上班时长。法院认为，汪辉确认每天打卡时间为8:30-12:00、14:00-18:30，即8小时，并未超出约定的正常工作时间。汪辉未能就其主张的工作日延长工作时间进行有效举证，应承担举证不能的不利后果，故对其主张不予采信，依法采信望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心的主张，即汪辉每天上班8小时，据此，汪辉关于2016年8月1日至2018年7月30日期间延长工作时间加班工资的请求缺乏事实依据，不予支持。八、关于2016年8月1日至2018年7月30日期间休息日加班工资：如前所述，依法认定汪辉每天上班8小时，另，汪辉与望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心均确认汪辉每周上班6天，对此予以确认。汪辉主张望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心未支付其2016年8月1日至2018年7月30日期间休息日加班工资。望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心主张工资里已包含休息日加班工资，并提交了调动单、望家欢农产品集团有限公司平湖分公司2016年8月、2016年10月-12月行政部薪资发放表、2017年1月至3月员工工资发放明细表、2017年4月至2018年7月宝安公司行政部工资明细表证明其主张。汪辉仅认可有其签字确认的工资表（2016年8月、2016年11月-12月）的真实性，但对工资表中关于加班费一栏不予认可。另，望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心提交了调动单证明汪辉于2017年4月后的工资组成，汪辉认可该证据真实性，但主张2017年4月后的工资构成有变动，望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心并非完全按照该调动单发放工资。法院认为，该调动单虽有汪辉签字，但结合汪辉提交的经望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心确认真实性的工资单和银行流水，可知其2017年4月后的工资发放总数额并非依照调动单上载明的薪资情况发放，故对该调动单不予采信。证据工资表除2016年8月、2016年11月-12月份外，均无汪辉签字确认，故对除2016年8月、2016年11月-12月份工资表真实性不予采信，2016年8月、2016年11月-12月份工资表有原件核对且有汪辉签名，对其真实性予以确认。（一）2016年8月1日至12月31日休息日期间加班工资：2016年8月、2016年11月至12月的工资表显示每月均已支付汪辉该期间休息日加班工资1318.67元，经核算，该期间休息日加班工资已足额支付，汪辉未能向法院提交相关证据证明上述期间望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心未足额发放其加班费，应承担举证不能的不利后果。故，汪辉主张的2016年8月、2016年11月至12月期间休息日加班工资的请求缺乏事实依据，不予支持。另，望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心未能提交其已支付汪辉2016年9月、10月休息日加班费的相关证据，应承担举证不能的不利后果，故望家欢公司应支付汪辉2016年9月、10月休息日加班工资2637.32元（计算方法：3585.13÷21.75×4×2×200%）。（二）2017年1月至3月休息日期间加班工资：望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心提交的2017年1月至3月员工工资发放明细表并无汪辉的签字确认且汪辉否认其真实性，望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心未能提交其他证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故望家欢公司应支付汪辉2017年1月至3月休息日期间加班工资3310.34元（计算方法：3000÷21.75×4×3×200%）。（三）2017年4月至2018年6月休息日期间加班工资：望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心提交经汪辉确认真实性的2017年4月至2018年6月的工资表显示2017年4月1日至2018年6月30日期间加班费均为0，其未提交证据证明其已支付汪辉该期间休息日加班工资，亦未提交有效证据证明该期间工资已包含休息日加班工资，应承担举证不能的法律后果，故，望家欢公司应支付汪辉2017年4月1日至2018年6月30日期间休息日加班工资33738.72元（计算方式：4945÷21.75×48×200%+6824÷21.75÷8×8×19×200%）。（四）2018年7月休息日期间加班工资：望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心提交的2018年7月保安公司行政部工资明细表并无汪辉的签字确认且汪辉否认其真实性，其未能提交其他证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故望家欢公司应支付汪辉2018年7月休息日期间加班工资1840.55元（计算方法：5004÷21.75×4×200%）。九、关于违法解除劳动合同关系赔偿金：汪辉主张因其工作岗位被其他人代替，望家欢集团处行政总监于2018年7月30日口头解除与汪辉的劳动关系，故汪辉于2018年8月7日向望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心邮寄《告知函》，《告知函》载明“……现请贵公司及该中心于收到本告知函之日起3日内向本人支付近两年加班费148748元，否则本人将依法解除与贵司签订的劳动合同，要求贵司支付拖欠本人的全部费用。”汪辉提交了与岳明丽微信聊天记录、现场打卡录像等证明其主张。望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心确认收到《告知函》，主张其从未向汪辉提出解除劳动关系，并于2018年8月6日向汪辉发出《返岗通知》，要求其返岗上班，故双方劳动关系未解除。依据前述，望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心确实存在未足额支付汪辉工资，但因双方当事人均未能提交有效证据证明各自主张，视为双方系协商一致解除劳动合同关系，故望家欢公司需支付汪辉解除劳动关系经济补偿金82593.91元（计算方法：11799.13×7）。十、关于夜班补助：汪辉主张其与望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心口头约定夜班补助每月120元，但在职期间其从未向汪辉发放过夜班补助。望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心否认与汪辉有约定夜班补助。汪辉未能就其主张提供有效证据，应承担举证不能的不利后果，故汪辉该项诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。十一、关于2018年8月1日至8月8日拖欠工资：汪辉该项诉求未经仲裁前置程序，该请求不属本案的审理范围，故法院不予处理。十二、关于律师费：按照法律规定及法院支持汪辉的比率，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，望家欢公司应承担被汪辉的律师费3739.35元(计算方法：124120.84÷331932×10000×100%)。十三、仲裁案号：深福劳人仲案[2018]1984号。十四、仲裁请求：1、望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心共同支付2011年9月26日至2018年7月30日期间延长工作时间加班工资68738元，2016年8月1日至2018年7月30日期间休息日加班工资80008元；2、望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心共同支付2011年9月26日至2018年7月30日期间夜班补助费10000元；3、望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心共同支付违法解除劳动合同的赔偿金171231.2元；4、望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心共同支付律师费10000元。十五、仲裁结果：1、望家欢公司支付汪辉2017年1月1日至2017年3月31日期间休息日加班工资差额1930.78元，2017年4月1日至2018年6月30日期间休息日加班工资33738.72元；2、望家欢公司支付汪辉律师费1000元；3、驳回汪辉其他仲裁请求。十六、望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心诉讼请求：1、望家欢公司无需支付汪辉2017年1月1日至2017年3月31日期间休息日加班工资差额1930.78元，2017年4月1日至2018年6月30日期间休息日加班工资33738.72元；2、望家欢公司无需支付汪辉律师费1000元；3、汪辉承担本案诉讼费用。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告深圳市望家欢贸易有限公司应支付原告汪辉2016年9月1日至2016年10月30日休息日加班工资2637.32元，被告深圳市望家欢贸易有限公司支付原告汪辉2017年1月1日至2017年3月31日期间休息日加班工资3310.34元，2017年4月1日至2018年6月30日期间休息日加班工资33738.72元；2018年7月1日至2018年7月30日期间休息日加班工资1840.55元；二、被告深圳市望家欢贸易有限公司支付原告汪辉经济补偿金82593.91元；三、被告深圳市望家欢贸易有限公司支付原告汪辉律师费3739.35元；四、驳回原告汪辉其他诉讼请求。五、驳回被告深圳市望家欢贸易有限公司、望家欢农产品集团有限公司、望家欢农产品集团有限公司宝安配送中心其他诉讼请求。上述款项，被告深圳市望家欢贸易有限公司应在判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告深圳市望家欢贸易有限公司负担。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，1.关于延长工作时间加班工资，汪辉以证据《2016年8月1日至2018年8月8日打卡记录》与实际工作时间不符为由，主张原审判决未予认定延长工作时间加班工资有误，但打卡记录显示每天打卡时间为8:30-12:00、14:00-18:30，即8小时，并未超出约定的正常工作时间，汪辉未提交证据证明存在延长工作时间的情形，应承担举证不能的不利后果，对该主张不予采信。2.关于休息日加班工资，经核实，汪辉在深福劳人仲案[2018]1984号仲裁庭审中已对2016年10月、2017年1-3月、2018年7月的工资明细表的真实性予以确认，在一审庭审中对该证据的真实性又不予确认，其前后陈述矛盾，且不能说出前后矛盾的理由，按照禁止反言的诉讼原理，对其在法庭上的反言不予采信。望家欢公司主张其已向汪辉支付2016年10月、2017年1-3月、2018年7月休息日加班工资，本院予以确认。望家欢公司主张《调动单》可证明已足额支付汪辉2017年4月至2018年2月的加班工资，但《调动单》只能证明汪辉应当获得的报酬，实际支付应以银行流水为准，《调动单》载明的薪资情况与工资单和银行流水并不吻合，故本院不予采信。《工资明细表》显示2017年4月-2018年6月期间加班费为0，根据劳动合同的约定，望家欢公司应当支付此期间的休息日加班工资。综上，望家欢公司应当支付汪辉2016年9月、2017年4月-2018年6月休息日加班工资35066.5元（3585.13÷21.75×4×1×200%+4945÷21.75×48×200%+6824÷21.75÷8×8×19×200%）。3.关于夜班补助费，汪辉主张入职时公司告知其晚上加班会有每月的夜班补助120元，望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心对此不予确认，汪辉亦未就该主张提供有效证据，故对该诉讼请求不予支持。4.关于违法解除劳动合同赔偿金，汪辉于2018年8月7日向望家欢公司、望家欢集团、望家欢宝安配送中心邮寄《告知函》，望家欢公司确认收到该《告知函》，并于2018年8月6日向汪辉发出《返岗通知》要求其返岗上班，故双方劳动关系未解除。汪辉主张望家欢宝安配送中心已经用口头告知、删除打卡信息等实际行动违法解除了劳动关系，但未提交相应证据予以证明，应视为双方系协商一致解除劳动合同关系，原审认定望家欢公司需支付汪辉解除劳动关系经济补偿金82593.91（11799.13×7）元无误，本院予以确认。5.关于拖欠工资，汪辉主张2018年8月1日至8月8日工资未发放，该项诉求未经仲裁前置程序，不属于本案审理范围，本院不予处理。6.关于律师费，原审法院按照法律规定及支持其诉讼请求的比率计算望家欢公司应承担其律师费3739.35(124120.84÷331932×10000×100%)元，符合法律规定，本院予以确认。综上，原审判决部分事实认定不清，本院予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定第一款第一项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43135号民事判决第二、三项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43135号民事判决第四、五项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43135号民事判决第一项为：上诉人深圳市望家欢贸易有限公司应支付上诉人汪辉2016年9月、2017年4月-2018年6月休息日加班工资35066.5元；四、驳回上诉人汪辉其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由望家欢公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  王雅媛审判员  袁劲秋二〇二〇年四月三十日书记员  魏思禹