安徽省萧县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1322民初4397号 原告：张建设，男，1961年4月5日出生，汉族，户籍地安徽省萧县，现住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：王建设，萧县白土镇法律服务所法律工作者。 被告：王洪全，男，1972年11月30日出生，汉族，户籍地安徽省萧县，现住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：周敏，女，1972年2月18日出生，汉族，户籍地南京市江宁区，现住安徽省萧县，系被告王洪全之妻。 委托诉讼代理人：陈召，安徽宝文律所事务所律师。 原告张建设诉被告王洪全建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日作出(2017)皖1322民初5702号民事判决书，张建设不服该判决，向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。安徽省宿州市中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）皖13民终1170号民事裁定书，撤销本院作出的(2017)皖1322民初5702号民事判决，发回本院重审。本院于2019年7月8日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭进行了审理。原告张建设及委托诉讼代理人王建设，被告王洪全及委托诉讼代理人周敏、陈召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张建设向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令被告偿还工程款193584.84元及利息（以193584.84元为基数，自2018年7月18日计算至给付之日止，按照月利率2%计算），并由被告承担诉讼费用。事实与理由：原、被告在2016年3月18日达成劳务协议，作为劳务乙方的原告从甲方被告手中承包了宿州市中方圆建筑安装有限责任公司(以下简称中方圆公司)中标的铁塔通信网基站工程。原告施工后发现被告结算工程款期间不讲诚实信用，中国铁塔股份有限公司宿州市分公司（以下简称铁塔公司）已按被告打印的工程付款通知单给付了工程款，而被告告诉原告未付；后在结算上，工程的签证费所含的占地、青苗、毁路、树木等款项，由原告垫付，铁塔公司已按规定拨付给了被告，被告应当返还给原告，被告不但不及时支付给原告，而且在应给原告的工程款中再次扣留签证款。由于原告是劳务承包，被告实际控制施工工程账目所有单据，导致原告只能凭借被告一面说词，个人意愿开出的结算凭据认账。原告已承担税款，但税款部分仍被扣13%的管理费，原告向被告借款施工，铁塔公司付工程款后，原告借款利息应在被告收到工程款日截止计息，然而被告将借款利息一直计算到与原告结算之日，签证费如同借款计息一样计算。被告的行为严重侵害了原告实际付出劳务工作的应得利益，侵害了原告对实际劳务付出应得报酬的知情权、收益权等。经2018年8月9日司法鉴定，被告应给付的工程款及利息合计为193584.84元。为维护原告的合法权益，遂诉至本院，要求判令被告偿还工程款193584.84元及利息，并由被告承担诉讼费用。 王洪全辩称，原告所依据的司法鉴定报告程序违法，是无效的司法鉴定报告。经核算，被告多支付了原告工程款264667.65元，原告应予退还，并支付相应的资金占用利息。故请驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼其请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、被告对原告提供的证据2司法鉴定报告有异议，认为程序违法，达不到原告的证明目的；对证据3问话笔录有异议，认为达不到原告的证明目的；对证据4司法鉴定的问话笔录恰恰证明了司法鉴定报告违反法律程序；对证据5、6、7有异议，达不到原告的证明目的；对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议，案涉的82000元是被告与原告结付的工程款；对证据9有异议，是被告替原告垫付的63.5方混凝土款，原告为被告打了收条，该混凝土收条区别于借条，并不存在重复计算。审查认为，司法鉴定意见书的第4页认定张建设从王洪全处的借款金额是319200元，第7页认定借款金额是302200元，借款金额前后不一致，认定萧县工程16个基站的工程款1039130.64元与原告举证的铁塔公司付款明细中萧县工程16个基站的工程款1017803.61元相悖，故鉴定意见书认定被告欠原告工程款162676.33元不正确，对鉴定意见书不予认定。原告提供的铁塔公司付款明细系书证，且被告认可该付款明细，对原告提供的铁塔公司付款明细予以认定。被告对向原告付款82000元无异议，对原告提供的证据8予以认定。原告提供的证据9的借条包含新庄吉村砼63.5立方米的内容，该内容属于借条的一部分，对原告提供的证据9的证明目的予以认定。二、原告对被告提供证据1中的第1组10张借条的借款金额无异议，对利息的计算方式有异议，认为按照劳务协议的约定，工程款汇到中方圆公司账户三日内再汇给乙方，甲方不得扣留工程款，按照七天计算，利息按照10笔借款划分。2016年6月23日到10月30日是铁塔公司16个项目的汇款截止日，53700元借款，借期4个月零7天，利息4543元；62000元借款，从2016年9月22日到2016年10月30日，借期38天，利息1562.4元；2016年7月15日的5万元借款，到2016年10月30日，借期105天，利息3500元；2016年10月22日的5000元借款，到2016年10月30日，借期8天，利息260元；2016年12月10日的17000元借款，到2016年12月31日，借期21天，利息238元；2017年1月22日的2万元借款，到2017年5月22日，借期128天，利息1704元；2017年6月16日的2万元借款，从2017年6月16日到2017年7月17日，借期31天，利息412元；2017年2月15日的63000元借款，到2017年5月26日，借期105天，利息4410元；2017年6月30日的2万元借款，到2017年7月17日，借期17天，利息224元，2016年11月14日的8500元借款，到2016年12月30日，借期47天，利息265.20元。对证据1中第2组、第3组、第6组转款的金额无异议，但是已经计入借条收条中。对证据1中的第4组收条的真实性无异议，该收条为张建设收到被告交付的工程款，是写给送交者作为凭据的条子，按照会计法规定，收条不允许计入账户；对证据1中的第5组的4万元予以认可。对证据1中的第7组的真实性没有异议，但是已经计入借条中了，属于重复计算。对证据1中的第8组中的82000元的条子已经结算，被告应该给原告82571.37元，实际给原告82000元，还欠原告571.37元。对证据1中的第9组建齐山基站的4万元予以认可，被告还欠原告278.48元。对证据1中的第10组不认可，代垫项目不存在。对证据2劳务协议的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据3有异议，萧县铁塔工程1-8项税费合计21541.65元，1-8项应交的管理费是51859.52元。原告对被告补充提供证据的三性均有异议。审查认为，原告对被告提供的证据1中的第1组借条、第4组收条及第8组证据无异议，本院予以认定。原告对被告提供的证据1中的第2组、第3组、第5组、第6组、第9组证据的真实性无异议，对上述证据的真实性予以认定。但第2组、第3组、第5组、第6组证据中只有2017年6月30日王洪全通过微信转账给张建设的20000元，根据交易习惯，该款应该是2017年6月30日的借款20000元；对于其他的转款，原告无法说清计入了哪张借条、哪张收条，其辩称已经计入借条、收条的理由不成立，不予采信。被告代原告垫付混凝土款15875元已计入2016年9月22日的借条中，对被告提供的证据1中的第7组证据不予认定。被告主张垫付12项项目费用36200元没有依据，本院不予认定。原告认可建齐山基站借被告40000元，但借条已经划掉，不应作为萧县工程16个基站的付款。被告提供的证据3系中方圆公司的说明，该说明系书证，具有较强的证明效力，本院予以认定。被告未按照铁塔公司及中方圆公司给付工程款的时间顺序计算借款利息，对被告提供的证据4不予认定。（2019）皖1322民初2197号案件已经作出判决，被告要求合并审理的目的不能实现，对被告提供的证据4的证明目的不予认定。被告补充提供的证据系证明代垫项目款，但浙江邮电的代垫项目款属于（2019）皖1322民初2197号案件的审理范围，被告亦未提供其他代垫项目的付款凭证，原告又不认可，故对被告补充提供的证据不予认定。 根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2016年3月18日达成劳务协议，约定原告分包被告从中方圆公司承包的铁塔公司在萧县境内的铁塔通讯网站工程，承包的方式为铁塔基础、院墙、房子总承包，甲方（王洪全）收取乙方（张建设）支付款总造价13%，按支付款数扣除，税收由乙方负责，付款方式，按甲方与业主的约定，将款汇到甲方的账户，三日内再汇给乙方，甲方不得扣留工程款，税收由甲方代缴从工程款中扣除，乙方保证按月发放农民工工资。协议签订后，原告按照约定完成了施工工程。原告又对被告承包的安徽省振兴建筑防腐工程有限责任公司（以下简称振兴公司）承包的铁塔公司在泗县境内的铁塔通讯网站工程完成施工。中方圆公司、振兴公司分别支付被告工程款1017803.61元、447349.42元，合计1465153.03元。自2016年5月10日起，原告分13次从被告处借支工程款500200元，借条约定借款月利率2%；王洪全及其妻周敏通过银行转账、智慧柜员机转款、微信转款向给张建设及张建设的妻子聂书萍转款共计338000元，其中被告于2017年6月30日通过微信转账给原告的20000元与2017年6月30日借条重复；原告出具5张收条收到252400元，上述款项合计1070600元。上述款项包括了泗县境内的铁塔通讯网站工程款。双方认可2017年6月9日对泗县境内的铁塔通讯网站工程款清算完毕，但双方没有约定萧县工程16个基站工程款及泗县工程款的数额，没有签订清算协议，也没有清算完毕的泗县工程款的数额。后双方对萧县境内的16个基站工程款的清算一直未能达成协议，为此双方发生纠纷，原告于2017年11月24日诉至本院。原告在原审中将诉讼请求要求被告返还工程款265170.77元变更为要求被告返还工程款162676.33元及利息30908.51元，合计193584.84元。本院于2019年3月13日作出(2017)皖1322民初5702号民事判决，判决驳回张建设的诉讼请求。张建设不服判决，提出上诉。安徽省宿州市中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）皖13民终1170号民事裁定书，撤销本院作出的(2017)皖1322民初5702号民事判决，发回本院重审。本院于2019年7月8日立案，原告于2019年7月11日提出回避申请，要求本院整体回避。案经本院审判委员会讨论，决定报请安徽省宿州市中级人民法院指定管辖。安徽省宿州市中级人民法院审查后，于2019年10月23日作出（2019）皖13民辖27号批复，不同意本案指定管辖。 另查明，2017年春天，张建设、王洪全达成口头协议，约定张建设继续承建王洪全承包的浙江邮电公司中标的位于萧县官桥镇前白村、白土镇冯楼村、萧县皇藏峪景区大门、萧县冷库北的通讯铁塔工程，合同权利义务按照双方在2016年3月18日达成的劳务协议条款执行。该工程于2017年8月完工。张建设因浙江邮电工程的工程款向本院另案起诉，本院已作出（2019）皖1322民初2197号民事判决。 本院认为，原、被告对铁塔公司就萧县工程16个基站付款1017803.61元、泗县工程付款447349.42元，被告已得到工程款1465153.03元无异议，对双方就泗县工程款结算时已划去的借条、收条的真实性及按照劳务协议约定，被告收取原告工程款13%的管理费均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点：第一，工程款的税款如何计算。审查认为，根据中方圆公司于2018年12月3日出具的情况说明，萧县工程16个基站第一次、第二次拨付款的税率均是5.61%，剩余拨付款的税率均是14.41%。泗县工程款的税款，根据原承办法官于2019年1月4日对王洪全的问话笔录，王洪全认可泗县工程的税款由张建设缴纳，故泗县工程不涉及税款的代缴代扣问题。王洪全主张泗县工程的税款由其缴纳，但其未提供缴纳税款的票据，本院不予采信。根据上述税率计算，萧县工程16个基站的税款为123412.55元。第二，借款利息如何计算。原告认为借款利息的截止日期应当是铁塔公司支付给中方圆公司工程款的日期。被告认为，借款利息的截止日期应当是中方圆公司的工程款拨付到被告账户后三日。审查认为，借款利息的截止日期应当按照铁塔公司拨付工程款的时间顺序、数额，结合王洪全已付工程款的时间顺序、数额及劳务协议约定的付款方式进行计算，因被告举证的已付款金额中包括泗县工程的付款金额，且原、被告均无法分清被告的哪笔付款是萧县工程16个基站的工程款，哪笔付款是泗县工程的工程款，故本案应当将萧县工程16个基站应付工程款和泗县工程应付工程款及两个工程的借款本金、利息一并进行计算。铁塔公司于2016年10月30日第一次向中方圆公司付款61076.71元，扣除原告应当承担的税款及管理费共计11366.37元，被告应付原告49710.34元，而在铁塔公司拨付工程款前，被告已向原告付款63000元（2016年3月21日收条10000元、2016年3月24日的收条10000元、2016年3月28日收条3000元、2016年5月7日周敏银行转款15000元、2016年5月9日周敏银行转款25000元），故2016年5月10日的借款80000元，不能在铁塔公司第一次向中方圆公司付款时扣减，只能顺延至铁塔公司第二次向中方圆公司付款时扣除。铁塔公司第二次付款时间为2016年12月30日，但中方圆公司向被告拨款的时间是2017年1月6日，根据原、被告对付款方式的约定，被告在中方圆公司将工程款拨付到其方账户三日内再汇给原告，故原告应取得第二次工程款的时间最迟在2017年1月8日，因此2016年5月10日的借款80000元及其利息的扣减日期应当是2017年1月8日，80000元借款，借期7个月零29天，月利率2%，利息应为12746.67元。以此类推，13笔借款利息共为59500.6元。萧县工程16个基站及泗县工程的管理费合计为190469.89元（1465153.03×13%）；税款及管理费共计为313882.44元。两项工程被告应付款1151270.59元（1465153.03-313882.44），被告已付工程款1130100.6元（借款本金500200+利息59500.6+其他付款570400），应付款-已付款=-21170.16元。原告未取得建筑施工企业资质，其与被告签订的劳务协议，应属无效，但萧县工程16个基站及泗县工程均已交付使用，发包方亦将工程款全部支付给被告，应视为工程验收合格。原告按约定完成了工程施工，被告应当给付原告工程款。因原、被告均认可泗县工程款已经结清，对原告要求被告支付萧县工程16个基站工程款的请求，依法应予支持，但被告尚欠原告工程款的数额是21170.16元。中方圆公司拨付给被告最后一次工程款的时间是2017年9月29日，按照劳务协议约定，被告给付原告工程款的时间应为2017年10月1日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，2017年10月1日为工程价款利息的计付日期，但原告要求从2018年7月18日开始计算工程价款利息，本院予以准许，自2018年7月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算工程款利息；自2019年8月20日起至工程款付清止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息。原告要求按照月利率2%计算利息的请求，所举证据不能佐证其主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告王洪全于本判决生效后十日内给付原告张建设萧县工程16个基站工程款21170.16元及利息（利息以21170.16元为基数，自2018年7月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告张建设的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4171元，鉴定费6500元，合计10671元，由张建设负担受理费3715元、鉴定费6500元，合计10215元；由被告王洪全负担受理费456元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  李雪芹 人民陪审员  郝 侠 人民陪审员  汪爱军 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  董冰鹤 附本案适用的法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决 前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。