山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终583号 上诉人（原审被告）：山东乐安房地产开发有限公司，住所地广饶县踊跃路6号。 法定代表人：张秀华，总经理。 委托诉讼代理人：房金春，山东清识律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马建章，男，1971年7月22日出生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：姜杰祥，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人山东乐安房地产开发有限公司（以下简称乐安公司）因与被上诉人马建章建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初4922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐安公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判乐安公司不再向马建章支付工程款；3．一、二审诉讼费用由马建章承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1．马建章没有全面履行合同，没有达到合同约定的付款条件，剩余工程款不应支付。依据双方签订的《建设工程合同》第26条，经甲、乙、监理验收合格付至合同价款的60%，经专业部门验收合格，移交验收报告时付至合同价款的90%。马建章施工的工程没有全部经广饶县消防大队验收合格，无法达到付款90%的条件。马建章要求乐安公司支付所有工程款没有任何依据，一审判决认定《建设工程合同》没有约定消防大队验收合格是事实认定错误。2．一审判决认定马建章的承诺无效是错误的。马建章的承诺是有效的，该工程是马建章以山东强力消防工程有限公司（以下简称强力公司）名义承揽的，整个工程的项目负责人就是马建章，其个人签名足以代表公司，不需要追认。虽然承诺书写的罚款，但实际上是违约金。二、一审判决适用法律错误，乐安公司提供的以房抵工程款的协议是合法有效的，一审判决不履行该协议没有任何法律依据和事实根据。 马建章辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，依法应予维持。一、乐安公司认为涉案合同未达到付款条件是错误的，马建章已实际完成涉案合同的全部义务内容，实际交付乐安公司接收并使用。二、承诺书是在乐安公司胁迫下不得已才签字的，马建章并无权代表强力公司承诺接受乐安公司的所谓罚款，涉案合同双方作为平等的民事主体，乐安公司无权对强力公司实施罚款，承诺行为无效。马建章签署所谓的承诺书时，工程已实际完工。不存在拖延工期的情况。三、一审判决适用法律正确。乐安公司作为建设方，有支付工程款的法定义务，乐安公司未向施工人支付全部应付工程款，在合同履行过程中强势提出以房抵债的要求，施工人万不得已只能被动接受。乐安公司用以冲抵施工人工程款的两套房屋均为本案所涉施工合同中1栋楼房的相邻单元的顶楼东户，乐安公司对外出售困难，价格较低，乐安公司是以超过市场价格的总价格强势以房冲抵工程款。该两套房屋未向施工人实际交付房屋钥匙，不被施工人所占有和掌控。该两套房屋在签署以房抵债协议时，因没有办理法定手续，办理过户登记，也没有办理过户登记。对于以房抵债只有在房屋实际交付并且办理过户登记手续之后，方能达到以房抵债的实际效果；没有实际交付、没有办理过户登记，施工人依然有权主张原合同债权。 马建章向一审法院起诉请求：1．判令乐安公司支付马建章工程款1908659.03元及利息损失166212.39元，两项合计2074871.42元。以1908659.03元为本金，自2019年10月12日至全部付清日止，按中国人民银行同期贷款利率计收利息损失；2．该案诉讼费、保全费、保全责任保险费等费用由乐安公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月25日，强力公司中标乐安公司发包的御景家园B区（一期）消防安装工程。2015年3月25日，强力公司（乙方）与乐安公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定合同名称：御景家园B区（一期）消防安装工程。合同价款为5968848.89元。付款方式为：承兑支付。工程地点：广饶县大王镇十二路以南，大王商业街南延路以东，新潍高路以北。工程承包范围：1、小高层住宅楼CB01#、B02#、B10#、B11#、B12#、B13#、B20#、B21#；2、多层B03#、B09#、B19#；3、商业街BS01#、BS02#及3#地下车库。共计壹拾肆个消防安装等工程项目。开工日期：2015年4月1日，竣工日期：2015年7月29日。工程质量标准为：合格。合同通用条款第四条第15.1条约定：质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。合同通用条款第九条竣工验收与结算。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。上述合同专用条款第六条约定：本合同价款采用包死价（中标价）加中标后图纸会审内容，现场变更签证、设计变更及招标资料的相关规定据实结算。工程款的支付方式和时间：（1）系统管线、电气线路施工完成经甲方及监理方验收合格后付至合同价款的20%。所有相关的一切设备及电子原部件安装完成后，经甲、乙监理验收合格付至合同价款的60%，返还履约保证金。经专业部门验收合格，移交验收报告时付至合同价款的90%，审计完成，出具审计报告后付至结算价款的95%，尾款5%留作保证金，保修期为两年，期满后一月内无息一次性付清（本工程中的报警主机系统、泵设备、电气设备保修期5年）；（2）以上每完成一项后必须经甲方及相关质检部门验收合格后按实际工作量支付并附相关验收资料；（3）其余工程款待结算审计部门审计完毕后付至工程结算总造价的95%，余5%的质量保修金，保修期满后一月内无质量问题及安全问题无息付清余款。质保金支付详见《工程质量保修书》第二条确定；（4）本工程付款的支付方式：含税银行承兑支付。2016年9月10日，强力公司与乐安公司又签订《大王镇御景家园住宅小区（一期）消防工程补充协议书》。补充协议约定：乐安公司将涉案消防工程所在小区控制室由强力公司负责按规范及图纸要求进行完善，直至负责与全部消防工程验收交付使用。该项目费用共计742393.94元，包工包料，一次性包死价，工程完工后先付项目费用的80%，其余待项目竣工验收交付使用留5%的质保金后全额支付。上述在涉案消防工程现场施工的项目经理为马建章。上述建设合同及补充协议签订后，强力公司依约完成了涉案消防工程的施工。2017年9月30日，施工单位、监理单位、建设单位、建设单位主管共同对上述完成的涉案消防工程进行了验收，并签署出具《建设工程竣工验收报告》，报告中工程质量认定：工程质量符合国家标准；工程质量合格。工程竣工验收意见：1、工程质量符合国家及地方法律、法规，符合国家现行工程质量验收规范，符合设计及合同要求、工程质量控制资料齐全、有效；2、工程质量合格。涉案消防工程通过验收。2017年12月12日，经乐安公司委托，山东科正工程项目管理有限公司出具《大王镇御景家园住宅小区B区（一期）消防工程评审报告》，经审计工程审定值6860059.03元。2018年12月20日，消防大队出具《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》认定该案消防工程大部分合格。经核实，涉案消防工程除BS01、BS02商业楼外全部已于2018年12月20日验收合格。BS01、BS02商业楼已交付、使用。强力公司依约全面履行了上述合同后，乐安公司实际支付了大部分工程款4963400元，尚欠工程款数额1908658.03元。2018年7月，乐安公司扣除强力公司12000元，扣除原因为垫付强力公司电梯配件款，马建章不予认可，乐安公司对此未提交相应证据予以证明。2018年3月21日，强力公司（乙方）、马建章（丙方）与乐安公司（甲方）三方签订了《御景家园商品房协议书》两份，协议约定：甲方以其开发的商品房抵偿其所欠乙方工程款，乙方成为相应商品房的所有权人，丙方购买乙方的房屋，甲方作为房屋开发商、有相应的资质的房地产企业，现协助乙方将房屋卖于丙方，协助办理相关手续事宜，达成如下协议：第一份协议约定：广饶县大王镇御景家园B09幢1单元502室，实测面积138.59平方米，单价4418元/平方米，储藏室实测面积18.52平方米，单价2300元，累计总价款654887元。三方权利和义务：1、由甲方协助乙方与丙方签订《房屋买卖合同》以及办理相关的一切手续；2、丙方与甲方签订《商品房买卖合同》前，需丙方、乙方先向甲方支付网签所需所有全额房款，并打入甲方的指定监管账户。待商品房买卖合同的相关手续办理完毕，甲方再将房款退还丙方、乙方。实际房款由丙方支付给乙方；3、甲方与丙方签订《房屋买卖合同》，遵循相关房屋买卖法律手续，因甲方以用己有的商品房抵偿了对于乙方的债务，故丙方购买房屋的价款归属于乙方，如丙方要求退房或通过其他渠道向甲方退房，应按房屋总价款的30%扣除违约金。第二个协议约定：广饶县大王镇御景家园B09幢2单元502室，实测面积122.87平方米，单价4468元/平方米，储藏室实测面积18.1平方米，单价2300元，累计总价款590613元。该协议三方权利与义务及其他内容同上述第一份协议的内容一致。上述两份协议抵顶工程款共计1245500元。三方签订上述两份协议后，强力公司向乐安公司出具了两张收款收据，共计1245500元。强力公司于2019年9月29日与马建章签订了《债权转让合同》一份，合同约定，强力公司将其与乐安公司于2015年3月25日签订的涉案《建设工程施工合同》项下未付工程款的全部权利，包括但不限于工程款、利息损失、违约金等作为到期债权转让给马建章。马建章为维护其合法权益，现诉至一审法院。庭审中，乐安公司提交了马建章于2017年6月18日出具的书面承诺一份，内容为：针对御景家园B区（一期）消防验收未完成问题，我方即强力公司做出以下承诺：在2017年7月20日以前所有我方负责的消防验收全部完成，并取得上级主管检验部门认可，取得消防竣工验收报告，若到期未完成，每逾期一天罚款我方（强力公司）2000元。 一审法院认为，马建章与乐安公司存在争议及法院认定情况如下：一、乐安公司认为强力公司与马建章签订的《债权转让合同》，并未通知乐安公司，乐安公司也不知情，对该《债权转让合同》的真实性不予认可。审理认为，虽然该《债权转让合同》未通知乐安公司，但经过该案诉讼，也应视为已通知到了乐安公司，乐安公司对该《债权转让合同》真实性提出异议，但未提出相反证据予以反驳，故对该《债权转让合同》的效力予以确认。二、乐安公司认为涉案消防工程至今尚未经消防大队验收合格，故根据合同约定的付款期限，尚未达到付款至90%的节点。马建章认为，消防大队已经对涉案消防工程进行了验收备案，涉案消防工程也实际使用，涉案消防已过保质期，故乐安公司应按合同约定支付剩余全部工程款。至于BS01、BS02未验收完成是因为乐安公司更改了施工图纸未向消防大队备案所导致。审理认为，涉案《建设工程施工合同》约定竣工验收标准为合格，涉案消防工程已经相关部门综合验收，验收质量为合格。涉案《建设工程施工合同》中未明确约定为必须经消防部门验收合格为工程价款的付款节点。双方在合同中约定“出具审计报告后付至结算价款的95%，尾款5%留作保证金，保修期为两年”可见，出具审计报告是付款95%的节点。且经核实，涉案消防工程除BS01、BS02商业楼外全部已于2018年12月20日全部验收合格。BS01、BS02商业楼也交付使用。故确认乐安公司按合同要求的付款95%的付款节点已经成就。涉案《建设工程施工合同》约定的质保期为两年，故从审计报告作出之日即2017年12月12日起已满足的质保金返还的期限，故马建章要求支付全部剩余工程款符合法律规定。关于乐安公司提出应由强力公司负责消防验收的意见，经核实，因涉案消防验收不仅涉及到强力公司施工的消防工程，且还涉及其他相关工程，故消防验收的申请单位和主体是建设单位，各承包单位有协助义务。故乐安公司将消防验收的全部责任推到强力公司身上于法无据，乐安公司也未提交强力公司对BS01、BS02商业楼消防施工的质量存在问题，导致无法验收的事实。故以后的消防验收工作中，强力公司、马建章仍应继续依法予以协助。三、乐安公司认为按照马建章出具的承诺书，因涉案消防工程至今尚未经消防部门验收合格，所以应按承诺书要求每日向强力公司罚款2000元，至今罚款数额已超所欠工程款数额，故乐安公司不再欠强力公司的工程款。马建章则认为，该承诺书是乐安公司强迫其书写。审理认为，该承诺书未经强力公司追认，且乐安公司没有对外进行“罚款”的法律依据，故对该承诺书的证明目的及合法性不予认定。四、乐安公司称已就工程款支付问题与强力公司及马建章签订了以房抵偿工程款的协议，共低顶丙套楼房总价款为1245500元，强力公司也出具了收款收据，合同已经履行完毕。如果存在争议可以另行按房屋买卖合同处理。所抵顶的楼房至今未办理过户手续的原因系马建章和强力公司未按协议约定，将房款打到指定账户，以便于乐安公司协助马建章办理房屋买卖及过户手续，是马建章、强力公司违约。马建章认为，根据最高人民法院法律文件，建设工程施工合同纠纷案件中，发包方以房抵顶工程款的情况下，必须将房屋过户至施工方名下并交付后才发生抵顶工程款的法律效力。审理认为，马建章、强力公司与乐安公司签订的以房抵偿工程款的协议，因未办理房产过户登记手续，也未交付，故未发生物权转移的法律效力。马建章未取得房产的所有权，故仍应按原法律关系履行原债权债务，故对乐安公司的主张不予支持。五、马建章认为乐安公司扣除12000元依据不足，不予认可。乐安公司认为该款项系其代强力公司垫付的楼电梯配件，应作为工程款予以扣除。审理认为，强力公司或马建章未对该项扣款予以认可，按照谁主张谁举证的原则，乐安公司对此应承担继续举证的责任，庭审中，乐安公司未提交充足证据予以证实，故对乐安公司的该项扣款主张，不予支持。六、关于马建章所主张的利息问题，经审查，结合马建章的实际损失情况、合同履行情况、双方存在争议情况、根据公平原则和诚实信用原则及该案实际情况，综合确定以1908659.03元为基数，自2019年12月13日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算为宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东乐安房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付马建章消防工程款1908659.03元（支付方式为承兑汇票）及利息（以1908659.03元为基数，自2019年12月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算）；二、驳回马建章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23399元，减半收取计11699元，财产保全费5000元，由山东乐安房地产开发有限公司负担。 二审中当事人均未提交证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。 本案二审争议焦点为：1．涉案工程是否达到付款条件；2．乐安公司主张的罚款或违约金应否得到支持；3．乐安公司与马建章签订的以房抵顶工程款的协议是否产生消灭涉案工程款债权的效力。 关于焦点一、焦点二。本院认为，涉案工程已经施工完毕并于2017年9月30日经施工单位、监理单位、建设单位、建设单位主管验收合格，2017年12月12日出具涉案工程造价评审报告，2018年12月20日，涉案消防工程除BS01、BS02商业楼外全部经消防部门验收合格，从马建章一审提交的照片看，BS01、BS02商业楼已交付并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定及双方合同约定，涉案工程已经达到付款条件。乐安公司在本案中未提交证据证实BS01、BS02商业楼消防工程未通过验收系因为强力公司施工不合格所致，乐安公司以此为由拒付工程款，其抗辩主张不能成立。同时，乐安公司要求强力公司承担违约金亦缺乏事实和法律依据，且其在本案一审中并未提起反诉，对其该项上诉主张本院不予审查。 关于焦点三。本院认为，虽然乐安公司与强力公司、马建章签订了《御景家园商品房协议书》，约定乐安公司以其开发的商品房抵偿强力公司的工程款，但乐安公司在协议书中要求强力公司或马建章先支付房款，实际上排除了强力公司和马建章的主要权利，有违公平原则和诚实信用原则；且协议签订后，乐安公司并未将协议书中约定的商品房交付强力公司、马建章占有，也未办理过户登记，该协议并未实际履行，故该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭，以物抵债的目的未能实现，马建章作为涉案工程款债权的受让人，仍有权请求乐安公司履行给付工程款的义务。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23399元，由上诉人山东乐安房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年四月十四日 法官助理张洋洋 书记员刘玉琪