福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终180号 原公诉机关福建省漳州市龙文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）戴艺清，男，1991年10月10日出生于福建省南靖县，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地福建省南靖县，现住福建省漳州市龙文区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人汤海南，福建谷融律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汤泽峰，男，1999年10月9日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人方耀存，福建信海律师事务所律师。 辩护人方军豪，福建信海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林月婷，女，1985年5月15日出生于福建省平和县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地福建省平和县，现住福建省平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人郑志伟，福建三和律师事务所律师。 原审被告人汤镇标，男，1999年10月8日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人郑素华，女，1992年2月3日出生于江西省瑞金市，汉族，高中文化，无固定职业，住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 福建省漳州市龙文区人民法院审理福建省漳州市龙文区人民检察院指控原审被告人戴艺清、汤泽峰、林月婷、汤镇标、郑素华犯诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）闽0603刑初289号刑事判决。原审被告人戴艺清、汤泽峰、林月婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 2019年4月开始，被告人戴艺清购买笔记本电脑、手机以及手机号码等，租用服务器并委托他人制作诈骗软件，伙同被告人汤泽峰陆续纠集被告人林月婷、汤镇标、郑素华等人，先后租用漳州市龙文区×园×幢×室×庄×幢×区×室等处所为窝点，通过向所买来的手机号码逐一拨打的方式，自称是“融鼎借贷”贷款平台的工作人员，可以提供免担保、免抵押贷款，诱使对方添加微信好友，再通过微信聊天诱使对方下载安装“融鼎借贷”APP并注册账户进行所谓网络贷款操作，骗取对方所谓的贷款包装手续费、信誉保证金等钱财。 被告人戴艺清作为诈骗窝点的负责人，提供诈骗犯罪所需的设备、诈骗话术文档，租用服务器，委托他人制作诈骗电脑软件，提供收取诈骗所得的收款二维码，租用诈骗窝点，提供诈骗人员饮食等，并在初期直接实施拨打电话、聊微信等行为；被告人汤泽峰与戴艺清共谋实施诈骗，直接实施拨打电话、聊微信等行为，并纠集被告人汤镇标、郑素华参与诈骗；被告人林月婷、郑素华负责拨打电话，诱使对方添加微信好友；汤镇标负责聊微信，诱使对方下载安装“融鼎借贷”APP并注册账户。其中林月婷于2019年4月27日参与，汤镇标于2019年5月25日参与，郑素华于2019年6月14日参与。郑素华加入以后，汤泽峰、林月婷为一组，汤镇标、郑素华为一组相互配合实施诈骗。 “融鼎借贷”APP系被告人戴艺清委托他人制作的电脑诈骗软件，有与正常网络贷款软件类似的操作界面，注册账户后可以申请贷款并可显示相应的贷款额度，还有手机短信平台支持。但“融鼎借贷”APP后台完全由戴艺清等人控制，没有实际网络贷款功能支持。 被告人戴艺清等人诈骗所得的款项，通过扫描二维码的形式转入第三方，第三方扣除10%的费用后转入戴艺清提供的尾数为8373的中国农业银行账户。之后戴艺清分得诈骗所得的50%，并将余下的40%交由被告人汤泽峰分配，其中被告人林月婷、郑素华分得各自参与实施诈骗所得的12%，被告人汤镇标分得其参与实施诈骗所得的10%，剩余归汤泽峰所得。2019年4月24日至6月28日，戴艺清尾数为8373的中国农业银行账户共转入333447元，对应戴艺清、汤泽峰等人诈骗数额合计370497元，林月婷参与的诈骗数额合计198498元，汤镇标参与的诈骗数额合计90270元，郑素华参与的诈骗数额合计47770元。 2019年6月28日，被告人戴艺清、汤泽峰、林月婷、汤镇标、郑素华在漳州市龙文区被公安机关查获，到案后如实供述上述事实。戴艺清、汤泽峰、林月婷、汤镇标、郑素华于审查起诉阶段均签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚。 原审审理期间，被告人戴艺清向原审法院退缴赃款10000元并缴交相关款项50000元，被告人汤泽峰向原审法院退缴赃款10000元并缴交相关款项30000元，被告人汤镇标向原审法院退缴赃款20000元并缴交相关款项10000元，被告人郑素华向原审法院退缴赃款10000元并缴交相关款项5000元。 原判认定上述事实，有被害人罗某的陈述，被告人戴艺清、汤泽峰、林月婷、汤镇标、郑素华的供述与辩解，户籍证明、前科证明、受案登记表、立案决定书、抓获经过、电脑记账单、被告人林月婷的记账单、支付宝转账截图、银行卡交易明细、认罪认罚具结书，福建普和会计师事务所有限公司出具的闽普和审字〔2019〕第ZS0438号报告，搜查证、扣押决定书、扣押清单、现场照片、现场方位图、现场平面图、电子证物检查工作记录、缴款票据等证据证实。 以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。 原判认为，被告人戴艺清、汤泽峰纠集被告人林月婷、汤镇标、郑素华共同以非法占有为目的，虚构网络贷款的事由，通过拨打电话、微信聊天等电信技术手段骗取他人财物，分别计人民币370497元、370497元、198498元、90270元、47770元，戴艺清、汤泽峰、林月婷、汤镇标、郑素华的行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予追究其刑事责任。五被告人诈骗的赃款应予追缴返还被害人；作案工具应予没收。在共同犯罪中，戴艺清、汤泽峰起主要作用，是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚，其中汤泽峰作用相对较小，量刑时予以考虑；林月婷、汤镇标、郑素华起次要作用，均是从犯，根据犯罪的事实和情节，对林月婷依法应当从轻处罚，对汤镇标、郑素华依法应当减轻处罚。戴艺清、汤泽峰、林月婷、汤镇标、郑素华到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。戴艺清、汤泽峰、汤镇标、郑素华退缴部分赃款、缴交相关款项，具有一定悔罪表现，酌情可以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人戴艺清犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五万元（已缴交）。二、被告人汤泽峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴交）。三、被告人林月婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、被告人汤镇标犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴交）。五、被告人郑素华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴交）。六、被告人戴艺清、汤泽峰、林月婷、汤镇标、郑素华诈骗所得的赃款人民币三十七万零四百九十七元予以继续追缴返还被害人（被告人戴艺清、汤泽峰、汤镇标、郑素华退缴在案的款项可予抵扣）。七、扣押在案的作案工具魅族note2手机四部、小米Redmi6A手机二部、华为荣耀手机一部、笔记本电脑五台、电话卡五张、银行卡一张、无线路由器十一个予以没收。 上诉人戴艺清上诉提出，不能直接以其尾数为8373的中国农业银行账户的存款金额认定犯罪所得，其属于初犯，期间还有犯罪中止，到案后退还部分犯罪所得及缴清罚金，应从轻处罚，请求撤销原审判决并从轻处罚。 上诉人戴艺清的辩护人提出，原审法院认定上诉人戴艺清诈骗数额为370497元证据不足，量刑偏重，戴艺清主观恶性轻微，归案后如实供述，认罪态度较好，社会危害性较小，根据认罪认罚制度的基本原则，请求撤销原判，发回重审。 上诉人汤泽峰上诉提出，其原审自愿认罪认罚，但原审判决认定的诈骗数额事实不清，应为246268元，根据法定、酌定从轻、减轻情节，原审量刑过重，请求撤销原审判决，依法减轻处罚。 上诉人汤泽峰的辩护人提出，上诉人汤泽峰的诈骗金额应只有246268元，不应以尾数8373农业银行账户的金额作为汤泽峰的诈骗总额，应以林月婷参与的数额加上郑素华参与的数额作为汤泽峰参与的总额，请求改判汤泽峰为四年以下有期徒刑。 上诉人林月婷上诉提出，其实际抽成为16167元，数额应认定为16167元，不构成情节严重，原审量刑过重，其还有母亲和女儿需要赡养和抚养，请求撤销原审判决并改判缓刑。 上诉人林月婷的辩护人提出，对林月婷犯诈骗罪的事实及定性本身没有异议，但林月婷具有诸多法定的从轻、减轻处罚情节，有举报和立功表现，经济困难，请求对林月婷减轻处罚并适用缓刑。 经二审审理查明，原判认定上诉人戴艺清、汤泽峰、林月婷与原审被告人汤镇标、郑素华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同，上述证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 关于上诉人戴艺清及其辩护人、上诉人汤泽峰及其辩护人、上诉人林月婷提出的犯罪数额认定有误的问题，经查，戴艺清在侦查阶段多次供述尾数为8373的中国农业银行账户仅用于犯罪使用，且其并未具体阐明哪笔收入非为犯罪所得，亦未提供任何证据佐证。结合其一审庭审期间供述的第三方扣除10%抽成后将款项转入该账户，可以认定2019年4月24日至2019年6月28日该账户收入的333447元为扣除第三方10%抽成后的犯罪所得。因第三方的10%抽成为戴艺清等人为实施诈骗而支出的费用，故亦应计入诈骗数额。因此，本案的全部犯罪数额为333447/90%=370497元。戴艺清、汤泽峰在本案的共同犯罪中起主要作用，均为主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，故戴艺清、汤泽峰的诈骗数额均为370497元，一审法院认定并无不当。根据林月婷的供述及其记账单可以证实，林月婷自己记录的2019年4月诈骗数额为19682元，5月1日至5月12日的诈骗数额为47924元；根据支付宝转账记录可以证实，汤泽峰于2019年6月1日、6月16日分别向林月婷转账3563元、8100元，按照林月婷抽成比例12%计算，该部分的诈骗数额为（3563+8100）/12%=97192元；另根据汤泽峰的供述及电脑记账单证实，林月婷尚未分配违法所得的诈骗数额为33700元，故林月婷参与的总犯罪数额应为19682+47924+97192+33700=198498元，一审法院认定林月婷的犯罪数额并无不当。 关于上诉人林月婷及其辩护人提出的检举立功问题，经公安机关查证证明，现阶段尚无证据证实林月婷举报的线索属实，故林月婷不构成立功。 关于上诉人戴艺清及其辩护人、上诉人汤泽峰及其辩护人、上诉人林月婷及其辩护人提出的量刑过重的问题。经查，一审法院已充分考量了上诉人戴艺清、汤泽峰、林月婷在共同犯罪中的作用以及如实供述、认罪认罚、具有悔过表现等量刑情节，并已在法定范围内予以从轻处罚，一审法院量刑并无不当。 本院认为，上诉人戴艺清、汤泽峰、林月婷、原审被告人汤镇标、郑素华共同以非法占有为目的，虚构网络贷款事实对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其中戴艺清、汤泽峰共同参与的犯罪数额均为370497元，林月婷、汤镇标、郑素华共同参与的犯罪数额分别为198498元、90270元、47770元，戴艺清、汤泽峰、林月婷、汤镇标、郑素华的行为均已构成诈骗罪。戴艺清、汤泽峰在共同犯罪中起组织、管理的主要作用，为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但汤泽峰的作用次于戴艺清。戴艺清、汤泽峰、林月婷、汤镇标、郑素华通过拨打电话、发送微信的方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗且数额巨大，依法可从严惩处。林月婷、汤镇标、郑素华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。戴艺清、汤泽峰、林月婷、汤镇标、郑素华归案后能够如实供述自己的罪行、自愿认罪认罚，具有悔罪表现，依法可从轻处罚。综合考量上诉人及原审被告人的犯罪地位、犯罪数额、悔罪表现及社会危害性，一审法院量刑并无不当，可予维持。戴艺清及其辩护人、汤泽峰及其辩护人、林月婷及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 瑛 审 判 员  黄永红 审 判 员  杨 健 二〇二〇年四月二十八日 法官助理  陈洁平 书 记 员  林潇璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。