重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终537号上诉人（原审被告）：成都市麒江建筑劳务有限责任公司，住所地四川省成都市天府新区华阳镇华新街，统一社会信用代码91510100782673727M。法定代表人：刘其江，董事长。委托诉讼代理人：谢兵，男，系上诉人员工。被上诉人（原审原告）：张成，男，1964年6月22日生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：蒋伯勇，重庆中钦国彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑技术集团有限公司渝州分公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾51号16-7，统一社会信用代码91500105678695504Q。负责人：黄天艾，总经理。委托诉讼代理人：肖涵，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人成都市麒江建筑劳务有限责任公司（以下简称麒江公司）与被上诉人张成、中国建筑技术集团有限公司渝州分公司（以下简称中建渝州分公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初8157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。麒江公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，一审法院在庭审中责令上诉人通知案外人刘其江到庭参加诉讼，却未明确示明刘其江应以何种身份参加诉讼。如是以第三人身份，那么，一审法庭就不应当准许被上诉人张成撤回追加申请；如是以上诉人法定代表人身份，那么在上诉人有诉讼代理人的情况下，法定代表人没有必须参加诉讼的法律规定。因此上诉人以没有法律义务为由予以拒绝，而判决上诉人承担不利法律后果没有法律依据。其次，一审判决以刘其江在《华润二十四城四期1标段建安总包工程项目承包合同》署名的行为系代表上诉人；上诉人因解决诉争工程的劳务工程款起诉被上诉人中建渝州分公司，双方达成（2019）渝0107民初4385号调解；刘其江将《重庆华润项目结算余款委托提前代支付一览表》通过微信发送给被上诉人张成；上诉人、刘其江、被上诉人中建渝州分公司负责人黄天艾、建厦公司均向被上诉人张成支付过款项为由，进而认定华润二十四城四期的讼争劳务工程实际均由上诉人承接，被上诉人张成再通过上诉人承接劳务工程，双方形成事实上的劳务合同分包关系，建厦公司及被上诉人中建渝州分公司负责人黄天艾的付款行为视为上诉人对讼争劳务工程的付款。上诉人在一审庭审过程中及提交的书面《代理意见》中，多次对此作出了上诉人不是华润二十四城四期的承接方的合理解释，在此不再赘述。但，上诉人要指出的是，被上诉人张成与建厦公司建立的《工程劳务分包合同》虽然无效，但无效的仅是条款内容，并不意味合同相对的主体无效。因此，根据合同的相对性，被上诉人张成只能向建厦公司主张权利，而非向同样转包无效的上诉人或刘其江方主张权利。如果说一审判决认定上诉人通过被挂靠的建厦公司向被上诉人张成付款，符合建设工程领域的做法的话，那为什么上诉人与被上诉人中建渝州分公司，在达成《财务决算协议书》、（2019）渝0107民初4385号调解书及2019年1月25日《重庆华润项目结算余款委托提前代支付一览表》后，被上诉人中建渝州分公司没有向上诉人支付或受上诉人委托支付，而是建厦公司在2019年2月2日还在向被上诉人张成付款，这就不是所谓建设工程领域的做法所能解释得清，只能证明上诉人代替建厦公司进行结算事实。另外，刘其江将该支付表发给被上诉人张成的行为，仅是告知在通过上诉人已代建厦公司出面解决华润二十四城四期工程结算。再次，一审判决在确定劳务工程款时，不以被上诉人张成举示的华润二十四城四期《结算确认单》中所谓结算金额2658710.39元为依据，反而以《重庆华润项目结算余款委托提前代支付一览表》载明的结算尾款为2663660.39元，作为上诉人应支付的劳务工程款。上诉人认为，就算上诉人是讼争工程的实际承接方，与被上诉人中建渝州分公司结算，所依据的也是建厦公司与其签订的《华润二十四城四期工程项目承包合同》。与被上诉人张成结算只能依据的是建厦公司与其签订的《工程劳务分包合同》，即便这个合同被宣告无效，按相关司法解释精神，也只能参照建厦公司与被上诉人张成签订的合同结算建设工程价款，绝无按他人间订立的合同，作为计算工程价款依据的道理。最后，更不可思议的是，一审法庭对被上诉人张成在两次庭审后作出判决前撤回上诉人作为承包方的华润二十四城二期结算尾款59000元主张予以准许。而对与上诉人合同无关，承包方系建厦公司的华润二十四城四期，作出了对上诉人不利的判决。二、一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人建厦公司。华润二十四城四期工程劳务承包方的建厦公司，无论是作为被上诉人张成与之签订《工程劳务分包合同》的相对方，以及是否将该工程转包给刘其江个人或上诉人，作为华润二十四城四期工程劳务承包方的建厦公司，都应当作为本案被告人出庭参加诉讼，不如此无法查明案件事实，不如此无法确定各当事人就应当承担的法律责任。综上，一审判决故意混淆刘其江个人与上诉人两个不同法律主体的关系，错误的将上诉人代建厦公司与被上诉人中建渝州分公司的华润二十四城四期工程结算金额，视为与被上诉人张成结算。认定基本事实不清，遗漏当事人等严重违反法定程序，依法应当发回重审。被上诉人张成答辩称，一审提交的证据足以确认上诉人欠付张成工程款的事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。被上诉人中建渝州分公司答辩称，建厦公司非本案必须参加诉讼的当事人，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。张成向一审法院提出诉讼请求：1、判令麒江公司支付张成工程劳务费2272660.39元；2、判令麒江公司支付张成工程劳务费的资金占用损失（以2722660.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年11月5日起计算至2019年2月3日；以2272660.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2019年2月4日起计算至本息付清时止）；3、判令中建渝州分公司对麒江公司应付工程劳务费的1027725.33元本金承担共同支付责任；4、案件受理费、保全费5000元由麒江公司、中建渝州分公司承担。审理中，张成申请撤回第1项诉讼请求中华润二十四城二期项目劳务费结算尾款59000元的主张（保留追索权），将劳务费本金金额降低为2213660.39元,并明确第2项诉讼请求资金占用损失计算方式为:以2213660.39元为本金，从2019年2月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，利随本清，同时放弃其他部分利息的请求。一审法院认定事实：2012年4月6日《模板工程分项承包合同》载明：麒江公司（甲方）将华润二十四城二期D地块10号楼、E2、E1；11号楼F1、F2商业门面及按面积分摊的车库基础及上部主体结构（包括二次结构）的模板工程发包给张成（乙方）；工程完工后二个月内支付至90%，余款在模板工程完工后四个月内结清，双方结算经审核后，必须加盖甲方结算章方可付款，不盖结算章者将被视为无效而不予付款；本合同经双方签字或盖章后生效。该合同尾部甲方处无公司公章，甲方代表处有“谢政兴”（系张成陈述）署名。麒江公司陈述：该合同载明的工程系麒江公司承接，但并未分包给张成，谢政兴不是麒江公司员工也未有公司授权。2015年1月9日《工程劳务分包合同》载明：建厦公司（甲方）将华润二十四城四期一标段1#--4#、8#楼基础及地下车库、商业和人防工程及主体结构劳务工程发包给张成（乙方）；甲方将按与业主方签定的合同付款方式支付给乙方，双方结算经审核后，必须加盖甲方结算章方可付款，不盖结算章者将被视为无效而不予付款；本合同经双方签字或盖章后生效。该合同尾部甲方处无公司公章，甲方代表处有“邓帅”（系张成陈述）署名。张成陈述：邓帅系麒江公司项目经理，该合同工程完工后，邓帅称中建渝州分公司要求不能以麒江公司名义签订合同，必须以建厦公司名义签订，故张成才补签该合同，张成的合同相对方实际为麒江公司。麒江公司陈述：该合同载明的工程系麒江公司法定代表人刘其江以个人名义挂靠建厦公司而承接，但刘其江并未将该工程分包给张成，邓帅不是麒江公司的项目经理。张成举示的银行账单明细显示2015年1月18日至2019年2月2日期间，麒江公司、刘其江、中建渝州分公司负责人黄天艾、建厦公司均向张成支付过款项。其中，2019年2月2日，建厦公司合肥分公司向张成付款45万元。张成认可上述付款主体均代麒江公司付款。张成陈述：张成共计收到讼争工程款项19572000元，张成实际履行与麒江公司之间的合同关系。麒江公司认为上述付款不能证明与讼争工程关联，可能系其他合同关系，但具体是何合同关系不清楚。中建渝州分公司亦陈述不清楚黄天艾的付款原因，该证据达不到张成的证明目的。2019年1月25日，麒江公司出具《重庆华润项目结算余款委托提前代支付一览表》，该表载明：以上委托提前代付的500万元，是麒江公司（负责人：刘其江）2018年10月19日的“成都凤凰城3期1标段及游泳池”、“重庆华润24城2期”、“重庆华润24城4期”工程决算尽收余额工程款，由中建渝州分公司（负责人：黄天艾）负责处理并提前代支付给以上班组或材料供应商，支付后所有班组或材料商余下结算尾款由麒江公司（负责人：刘其江）自行处理并负责支付；其中张成劳务班组基本完成结算，结算尾款为2663660.39元，委托待支付金额为1027725.33元。张成与刘其江的手机微信聊天记录显示刘其江于2019年1月28日将该委托支付表发送给张成。张成陈述：该表中未包含重庆华润24城2期结算余款59000元。麒江公司陈述：该委托支付表系麒江公司出面解决“成都凤凰城3期1标段及游泳池”、“重庆华润24城2期”及“重庆华润24城4期”相关工程的尾款结算，张成的结算金额与其提交的两份结算单不一致，对于张成所称未包含重庆华润24城2期结算余款59000元麒江公司不清楚。中建渝州分公司陈述：该表系麒江公司单方制作，未得到中建渝州分公司盖章确认。另查明，一审法院于2019年2月2日立案受理（2019）渝0107民初4385号建设工程施工合同纠纷一案，麒江公司起诉中建渝州分公司要求支付工程劳务款500万元，中建渝州分公司辩称欠付麒江公司尾款500万元属实，但应扣除已代付金额317077.68元。麒江公司于审理中举示项目承包合同三份、工程价款财务决算单四份、支付结算专用凭证四份、财务决算协议书一份及补充协议一份，拟证明双方签订施工合同，麒江公司进行施工，双方进行决算，决算金额为500万元等事实。中建渝州分公司对上述证据真实性及证明目的均无异议。其中，2012年3月《华润二十四城二期1标段建安总包工程项目承包合同》载明：中建渝州分公司将华润二十四城二期1标段建安总包工程发包给麒江公司，该合同盖有麒江公司合同专用章并有刘其江署名。2014年12月9日《华润二十四城四期1标段建安总包工程项目承包合同》载明：中建渝州分公司将华润二十四城四期1标段建安总包工程发包给建厦公司。该合同盖有建厦公司公章并有刘其江署名。2018年10月19日，麒江公司与中建渝州分公司签订《财务决算协议书》，载明：针对双方合作的“成都凤凰城3期1标段及游泳池”、“重庆华润24城2期”及“重庆华润24城4期”的决算尾款金额合计为500万元……，“重庆华润24城2期”及“重庆华润24城4期”仍由麒江公司承担其承包范围内的维保责任，该决算尾款由中建渝州分公司按麒江公司提供的资金分配方案进行提前代支付。2018年12月31日，麒江公司与中建渝州分公司签订《补充协议》，载明：2018年10月19日，双方就三项目签署了《财务决算协议书》，2018年11月5日，双方又签订了《补充协议》就工程款结算及纠纷解决方式等问题进行了约定，在此基础上就工程的纠纷解决方式达成补充协议约定由重庆市九龙坡区人民法院管辖。该案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议由中建渝州分公司支付麒江公司工程劳务及材料款共计4682922.32元，此款于2019年12月31日前付清。一审法院遂对该案出具民事调解书。对于该案，麒江公司陈述：起诉及调解系由麒江公司出面解决讼争三个工程项目，并不能据此推定张成与麒江公司存在合同关系。中建渝州分公司认为该案因调解所作出的事实确认，不能作为本案认定案件事实的依据。审理中，张成举示2019年1月13日《结算确认单》复印件两份，其中一份载明：华润二十四城四期一标段张成班组劳务结算尾款为2658710.39元，结算单位为（重庆）华润二十四城四期一标段项目部，经办人为“刘丰、谢政兴”；另一份载明：华润二十四城二期三标段张成班组模板施工结算尾款为59000元，结算单位为（重庆）华润二十四城二期三标段项目部，经办人为“刘丰、谢政兴”。张成陈述：两份《结算确认单》由谢政兴于2019年1月12日通过微信将模板发送给张成，经双方签字后由谢政兴收回，张成仅持有复印件。张成的陈述与其举示的手机微信聊天记录一致。麒江公司陈述：刘丰虽系麒江公司员工，但其无结算权利，结算单载明的结算主体为工程项目部而非麒江公司。审理中，张成陈述：1、麒江公司与中建渝州分公司最晚于2018年11月5日办理结算，张成于该时间前向麒江公司报送结算，故张成主张2018年11月5日为麒江公司的应付款时间，2019年2月2日建厦公司代麒江公司向张成付款45万元，故张成主张劳务工程款的资金占用损失应当分段计算；2、根据麒江公司与中建渝州分公司的财务决算协议，中建渝州分公司同意按照麒江公司的委托资金分配方案提前支付，2019年1月25日《重庆华润项目结算余款委托提前代支付一览表》中载明中建渝州分公司应当承担张成工程劳务费1027725.33元的共同支付责任；3、张成的诉讼请求金额构成为：结算确认单载明四期欠付款为2658710.39元、二期为59000元，但麒江公司出具的委托支付表上仅仅为四期的欠款2663660.39元，不包含二期的欠款，故张成的欠款应计算为2722660.39元（2663660.39元＋59000元），麒江公司已经支付45万元，故剩余欠款应当计算为2272660.39元；4、华润二十四城二期劳务张成于2011年11月进场，2014年7月完工退场，四期劳务张成于2015年4月进场，2017年8月完工退场;5、张成根据合同关系无效来主张本案诉讼请求。麒江公司陈述：麒江公司实际履行了与中建渝州分公司签订的劳务分包合同，另麒江公司法定代表人刘其江挂靠建厦公司，建厦公司收取管理费后不积极进行结算，但麒江公司与中建渝州分公司需要办理结算，故麒江公司与中建渝州分公司达成协议认可最终由麒江公司统一解决前述三个工程的结算。中建渝州分公司陈述：1、对于与建厦公司签订的劳务分包合同建厦公司有无实际施工不清楚，不清楚与麒江公司结算三个工程是怎么做出的，也不清楚麒江公司与建厦公司之间的关系，与麒江公司的结算协议载明麒江公司履行华润二十四城四期的劳务也是为了解决三个工程的结算问题；2、中建渝州分公司系讼争工程的建设施工单位，不清楚二期完工时间，但四期于2016年12月完工。审理中，一审法院责令麒江公司委托诉讼代理人谢兵通知其法定代表人刘其江向一审法院出具签订分包合同及付款行为的说明，否则承担不利的法律后果。谢兵称其无通知义务。一审法院认为，当事人的合法权益应当受到法律保护。张成系自然人，无施工资质，张成与劳务分包单位建立的合同关系无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，张成有权请求合同相对方支付工程款及相应资金占用损失。关于张成的合同关系问题。首先，中建渝州分公司作为讼争工程的承包方，分别将华润二十四城二期与四期的部分劳务工程发包给麒江公司与建厦公司，麒江公司实际履行了华润二十四城二期的讼争劳务工程。而对于华润二十四城四期的讼争劳务工程，麒江公司称与其无关，中建渝州分公司亦称不清楚实际履行的主体，但麒江公司同时陈述其法定代表人刘其江个人挂靠建厦公司与中建渝州分公司签订合同，建厦公司只收取管理费不办理结算，故该劳务工程分包方名义上为建厦公司，但实际履行方并非建厦公司；其次，一审法院责令麒江公司通知刘其江向一审法提交讼争工程合同事项的说明，但麒江公司予以拒绝，故应当承担不利的法律后果。通过（2019）渝0107民初4385号案件中查明的工程价款财务决算单及财务决算协议书可得知，讼争华润二十四城二期与四期的部分劳务工程均由麒江公司承接，且明确由麒江公司承担其承包范围内的维保责任，故麒江公司辩称仅由其统一出面解决所有工程的结算的说法不成立，刘其江在《华润二十四城四期1标段建安总包工程项目承包合同》署名的行为系代表麒江公司，一审法院认定麒江公司是讼争工程的实际承接方，应由其承担合同的全部权利与义务；再次，虽然张成举示的两份劳务承包合同未有麒江公司签章，但从张成的银行账户收款明细来看，麒江公司、刘其江、中建渝州分公司负责人黄天艾、建厦公司均向张成支付过款项，麒江公司辩称付款与本案工程无关，认为系其他合同关系，但对此麒江公司未能举证予以证明，另中建渝州分公司有协议约定的委托付款义务，但中建渝州分公司对其负责人的付款也未能作出合理的解释。相反，建厦公司作为被挂靠方对外向张成付款，符合建设工程领域的一贯做法，张成认为建厦公司及中建渝州分公司负责人黄天艾的付款行为视为麒江公司对于讼争劳务工程的付款，一审法院予以采信；最后，麒江公司作为讼争工程的承包方起诉中建渝州分公司要求支付劳务工程款，双方达成调解由中建渝州分公司向麒江公司支付工程劳务及材料款。麒江公司以自己的行为表明其系讼争工程的实际承包方。另麒江公司出具的《重庆华润项目结算余款委托提前代支付一览表》载明其承接的工程包含本案讼争工程，其认可张成系其劳务班组，并认可已基本完成结算，刘其江又将该支付表通过微信发送给张成，视为麒江公司认可与张成的合同关系并确认了工程结算款项。综上，一审法院认定讼争华润二十四城二期与四期的讼争劳务工程实际均由麒江公司承接，张成再通过麒江公司承接劳务工程，双方形成事实上的劳务合同分包关系。关于张成主张欠付工程款及资金占用损失问题。张成于审理中申请撤回华润二十四城二期项目结算尾款59000元的主张，将诉讼请求中工程劳务费本金金额降低为2213660.39元,不违反法律规定，一审法院予以准许。张成举示2019年1月13日形成的《结算确认单》无麒江公司盖章，仅有“刘丰、谢政兴”签字，张成未能举证证明签字人员能否代表麒江公司，且麒江公司对签字的效力不予认可，故一审法院对于《结算确认单》不予采信。麒江公司于2019年1月25日出具的《重庆华润项目结算余款委托提前代支付一览表》载明对于讼争工程张成劳务班组基本完成结算，结算尾款为2663660.39元，该委托支付表形成在张成举示的《结算确认单》之后，且张成收到刘其江发送的该支付表时也未对结算金额提出异议，故双方的结算尾款金额应当认定为2663660.39元，张成认可于2019年2月2日另收款45万元，故麒江公司还应支付张成劳务工程款2213660.39元（2663660.39元-450000元）。对于张成主张的逾期付款资金占用利息损失问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，利息从应付工程价款之日计付。综合前述，张成与麒江公司的结算时间应当认定为麒江公司于2019年1月28日向张成发送《重庆华润项目结算余款委托提前代支付一览表》的时间，故麒江公司应当从该日起向张成承担逾期付款资金占用利息损失，张成放弃部分资金占用利息损失请求只主张从2019年2月2日起以2213660.39元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，利随本清，不违反法律规定，一审法院予以尊重并予以支持。关于张成诉请中建渝州分公司承担委托待支付金额1027725.33元的支付责任问题。虽麒江公司与中建渝州分公司签订的《财务决算协议书》约定由中建渝州分公司按麒江公司提供的资金分配方案进行提前代支付，但张成未能举证证明《重庆华润项目结算余款委托提前代支付一览表》得到中建渝州分公司许可，且中建渝州分公司认为该表系麒江公司单方制作，未得到中建渝州分公司盖章确认。从委托支付的形式要件和实质内容来看，该委托支付表仅是一种委托授权行为而非债权债务转让合同，中建渝州分公司不因受托付款而构成债务加入，故对于张成的该诉请，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、麒江公司于本判决生效之日起五日内向张成支付劳务工程款2213660.39元；二、麒江公司于本判决生效之日起五日内向张成支付以劳务工程款2213660.39元为本金，从2019年2月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清时止的资金占用利息损失；三、驳回张成的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方二审诉辩意见，本案争议焦点为：麒江公司是否应当向张成支付工程款及工程款利息？现分析认定如下：首先，被上诉人中建渝州分公司系涉案工程项目即华润二十四城二期、四期的承包方，中建渝州分公司将上述工程分别与麒江公司及案外人成都建厦建筑劳务有限公司（下称建厦公司）签定书面承包合同。上述两份合同均有麒江公司的法定代表人刘其江的签字确认。其次，被上诉人张成在本案中主张的是华润二十四城四期的工程款及利息，根据审理查明的事实，虽然中建渝州分公司就该工程项目与案外人建厦公司签有书面的建设工程施工合同，但由于该合同是由麒江公司的法定代表人刘其江作为建厦公司的代表予以签字确认，且在一审审理中，中建渝州分公司陈述不清楚案外人建厦公司是否实际履行了涉案工程的施工，在工程施工完成后，建厦公司也没有参与涉案工程的结算，而是由麒江公司、中建渝州分公司共同完成了讼争工程的结算并于2018年10月19日签订了《财务决算协议书》，之后麒江公司出具《重庆华润项目结算余款委托提前代支付一览表》，该表载明由中建渝州分公司提前代付诉争工程500万元，余下所有班组或材料商结算尾款由麒江公司支付，其中张成劳务班组结算尾款为2663660.39元。麒江公司的法定代表人刘其江还以微信聊天的方式将该内容发送给张成。以上事实不仅可以确认张成班组在华润二十四城四期施工工程应取得的工程尾款为2663660.39元，同时还确认了麒江公司对张成班组劳务费应承担支付责任等内容，其意思表示真实有效，权利义务关系明确。另外，麒江公司又通过诉讼的方式与中建渝州分公司达成调解协议，确认麒江公司承担华润二十四城二期、四期的维保责任及取得上述工程项目的工程尾款，目前麒江公司取得诉争工程尾款的法律文书已生效，麒江公司理应将张成班组劳务结算尾款予以支付，但至今麒江公司未履行，张成起诉要求麒江公司支付工程款及利息事实证据充分，于法有据，本院予以支持。原审判决麒江公司支付张成工程款及利息并无不当，本院予以维持。综上，上诉人成都市麒江建筑劳务有限责任公司的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25673元，由成都市麒江建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年四月三十日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺