广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终1206号 上诉人[原审被告（原告）]：广西矿建集团有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳邕路364号。统一社会信用代码：914502001986046260（16-2）。 法定代表人：刘海蔚，董事长。 委托诉讼代理人：张诚，广西君行律师事务所律师。 被上诉人[原审原告（被告）]：廖运喜，女，1989年2月4日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：廖琪芳，广西通华律师事务所律师。 上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称矿建公司）因与被上诉人廖运喜劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初4864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 矿建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三项；2.诉讼费用由廖运喜承担。 事实和理由：一、矿建公司与廖运喜不存在劳动关系，解除劳动合同后的经济补偿和赔偿责任不应由矿建公司承担。双方虽签订了劳动合同，但廖运喜并不在矿建公司工作，而是在广西矿建集团工程管理公司（以下简称工程管理公司）工作，并建立劳动关系。工程管理公司的财务与矿建公司是相互独立的，矿建公司只是根据工程管理公司负责人全昭官的请款代发放工资和代缴社会保险。工程管理公司拖欠廖运喜工资和欠缴社会保险等并非矿建公司所致。二、一审法院对廖运喜月平均工资和被拖欠工资金额认定有误。1.一审时，廖运喜为证明工资数额仅提供了工程管理公司的部分工资表和其自制工资表，且该两份证据均是复印件，矿建公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。而仅依据工程管理公司《关于申请集团公司支付发放工资的报告》、内部收文处理笺、会议纪要等证据也不能证明或推敲出廖运喜工资的具体金额，因为三份证据都属于工程管理公司的内部文件，而两公司又是相对独立的，廖运喜的工资是由工程管理公司自行确定，未经过矿建公司的同意和认可，上述证据并没有矿建公司的签章，不能证明矿建公司认可证据的真实性、效力及工资数额。虽然相关法律法规规定劳动者工资收入的举证责任在用人单位，但劳动者对于自己主张的具体工资金额也应承担一定的初步举证责任，廖运喜并未完成初步的举证责任。2.廖运喜所诉请的110076.44元工资实际包括了2016年-2018年的效益工资39720元，该效益工资不应得到支持。首先，效益工资具有特殊性，是指根据职工个人或集体的经济效益状况决定工资数额的工资形式，不同于基本工资，且效益工资是不确定且存在变数的。在双方签订劳动合同时，应当对效益工资作出明确约定，并且应针对效益工资的发放制定具体的发放模式和标准，但廖运喜提交的《劳动合同书》中并未就效益工资进行约定，更没有针对效益工资发放制定的模式和标准。其次，因为效益工资是依据企业效益发放的，存在不确定性，所以劳动者在主张效益工资时就应承担企业的经济效益已经达到发放效益工资条件的证据责任，但本案中，廖运喜未能对此予以证明。再次，就举证规则而言，因效益工资不同于普通工资，廖运喜虽证明了与矿建公司存在劳动关系，但也只是说明用人单位应向其支付一定的普通工资，而是否约定效益工资则不能仅凭双方是否存在劳动关系来简单判定。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者的工资数额、时间、领取者姓名签字…”相关的法律法规只明确了用人单位对劳动者工资的金额、领取时间等事项有举证义务，而并未将是否存在效益工资的证明责任归于用人单位，故应依据“谁主张、谁举证”的原则，由劳动者承担举证责任，廖运喜所提供的证据未能证明双方有对效益工资的约定，因此该部分诉请，不应得到支持。 廖运喜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,不认可矿建公司的上诉理由，请求二审法院予以驳回，维持原判。 廖运喜向一审法院起诉请求：1.确认廖运喜与矿建公司2008年10月8日至2019年4月30日存在劳动关系；2.矿建公司支付廖运喜解除劳动合同经济补偿金79152.48元(2008年10月8日至2019年4月30日，月均工资7195.68元）；3.矿建公司支付廖运喜2016年1月1日至2019年4月30日拖欠的工资110076.44元；4.矿建公司补缴廖运喜2017年5月至2019年4月公积金9170元;5.本案诉讼费由矿建公司承担。 矿建公司向一审法院起诉请求：1.矿建公司无须支付廖运喜解除劳动关系经济补偿45892.95元；2.矿建公司无须支付廖运喜2018年1月至2019年4月工资47356.44元；3.矿建公司无须支付廖运喜2018年1月至2019年4月期间未休年休假工资3970.03元；4.本案诉讼费用由廖运喜承担。 一审法院查明事实：矿建公司系有限责任公司，成立于1975年12月3日。2016年1月3日，矿建公司与廖运喜分别作为用人单位、劳动者签订无固定期限的《劳动合同书》，约定劳动合同期限从2016年1月1日起至法定终止条件出现时止。根据广西壮族自治区社会保险事业局出具社会保险缴费证明显示：矿建公司为廖运喜缴纳了2011年9月至2017年6月期间的城镇养老保险、失业保险，缴纳了2011年11月至2017年6月期的工伤保险、生育保险；2017年至2019年柳州市社会保险参保缴费证明显示：矿建公司为廖运喜缴纳了2017年1月至2019年2月期间的基本医疗保险。 2019年4月8日，廖运喜通过EMS邮政快递的形式向矿建公司寄送《廖运喜被迫与公司解除劳动合同的通知》，该通知内容为：矿建公司从2018年1月开始欠发月工资，从2017年7月欠缴除医疗保险以外的其他社会保险费，2019年3月开始欠缴全部社会保险（五险），并要求解除劳动合同。矿建公司于2019年4月9日收到该邮件。2019年4月18日，矿建公司向廖运喜出具《终止（解除）劳动合同证明》，其中载明：廖运喜于2008年10月入职，岗位是在下属公司工程管理公司，2019年4月18日双方劳动关系终止。 2019年5月，廖运喜向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认廖运喜与矿建公司2008年10月8日至2019年4月30日期间存在劳动关系;2.矿建公司支付廖运喜2008年10月8日至2019年4月30日解除劳动合同经济补偿金79152.48元(月均工资7195.68元）；3.矿建公司支付廖运喜2018年1月1日至2019年4月30日带薪年休假工资3970.03元(月均工资7195.68元）；4.矿建公司支付廖运喜2016年1月1日至2019年4月30日拖欠的工资110076.44元;5.矿建公司补缴廖运喜2017年5月至2019年4月30日公积金9170元。2019年9月3日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会分别作出终局裁决和非终局裁决。其中，柳劳人仲字[2019]第893-1号仲裁裁决书（非终局裁决）裁决内容为：一、确认廖运喜与矿建公司2008年10月8日至2019年4月18日期间存在劳动关系；二、矿建公司支付廖运喜解除劳动关系经济补偿45892.95元；三、矿建公司支付廖运喜2018年1月至2019年4月工资47356.44元；四、廖运喜主张的第5项仲裁请求不属于劳动争议调整的范围,不予处理。柳劳人仲字[2019]第893-2号仲裁裁决书（终局裁决）裁决内容为：矿建公司支付廖运喜2018年1月1日至2019年4月18日期间未休年休假工资3970.03元。廖运喜对非终局裁决的部分裁决结果不服，矿建公司对非终局裁决和终局裁决的裁决结果不服，双方均向该院提起诉讼。 一审法院又查明，双方当事人均认可廖运喜的工资是从矿建公司的银行账户转账支付至廖运喜名下的银行账户内。廖运喜提供广西矿建集团内部收文处理笺、工程管理公司《关于申请集团公司支付发放工资的报告》等复印件，其内容为2018年1月至2018年12月工程管理公司员工尚未领到薪水，要求矿建公司支付工资；并提供工程管理公司员工工资差额表复印件、会议纪要等复印件，主张其收入按年薪计算，但矿建公司仅按80%左右的比例发放，未发放2016年、2017年、2018年每年约20%的效益工资。矿建公司表示工程管理公司挂靠于矿建公司，二者财务相互独立，矿建公司只是代发放工资，认为前述证据仅能证明工程管理公司拖欠了劳动者的工资，与矿建公司无关联。 同时，廖运喜提供工程管理公司2018年、2019年部分月工资表的复印件，并提供自制的《广西矿建集团有限公司欠发员工廖运喜工资统计表》、月均工资统计表，主张其在2018年4月至2019年3月期间每月应发工资依次为4622元、4646元、5260元、5276元、5284元、5268元、5244元、5076元、5068元、6386元、6290元，6378元，共计64798元，并主张矿建公司欠发其2016年1月1日至2019年4月30日工资110076.44元。矿建公司对此不予认可，并主张其向廖运喜预支了工资23000元，廖运喜表示矿建公司通过廖运喜的账户支付给包括廖运喜在内的劳动者的款项中，只有少部分款项是矿建公司预支给劳动者的工资，且在矿建公司将工资足额发放后，该部分预支工资已被扣除，其余大部分款项是矿建公司用于支付劳动者代为垫付的工程项目款。 一审法院另查明，矿建公司原名称为广西壮族自治区矿业建设公司，因在政府部门的主导下进行企业改制，于2011年5月19日变更名称为广西矿建集团有限公司。廖运喜主张其解除劳动关系经济补偿金从2011年1月1日起计算，矿建公司对此并无异议。 一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。本案中，廖运喜、矿建公司之间存在劳动关系的事实，有双方签订的《劳动合同书》为凭，且矿建公司根据《终止（解除）劳动合同证明》显示，廖运喜的岗位在矿建公司下属公司工程管理公司，于2008年10月入职，于2019年4月18日双方劳动关系终止，故该院确认廖运喜与矿建公司在2008年10月8日至2019年4月17日期间存在劳动关系，而廖运喜关于劳动关系存续至2019年4月30日的主张，亦无事实依据，故该院不予支持。而虽然矿建公司辩称工程管理公司挂靠于矿建公司，相互之间的财务是独立的，主张廖运喜关于劳动争议的各项诉求均应当向工程管理公司主张，但是矿建公司并未据此提供证据证明，故该院对其抗辩主张不予支持。 关于廖运喜的月均工资数额以及矿建公司是否存在拖欠廖运喜工资的情形。廖运喜为证明其工资数额而提供了工程管理公司的部分工资表的复印件以及自制的工资统计表，而从工程管理公司《关于申请集团公司支付发放工资的报告》、内部收文处理笺、会议纪要的内容上看，工程管理公司作为矿建公司下属部门，确实存在向矿建公司申请支付2018年1月至2018年12月工程管理公司员工工资的情况。虽然矿建公司对廖运喜提交的工资表的真实性不认可，并认为是工程管理公司拖欠了廖运喜的工资，但是矿建公司并未提供单位关于工资支付情况的相关财务账册供法院核实。根据劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第六条第三款关于“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之相关规定，矿建公司作为用人单位，应当按照工资支付周期编制工资支付记录，现廖运喜作为劳动者所提供了多份工资表，已尽到了初步的举证责任，虽然矿建公司对该复印件不认可，但是矿建公司并未就本公司掌握的工资管理制度、薪酬计发办法以及编制的工资支付记录、廖运喜的工资构成等方面提供相关账册等证据反驳廖运喜的观点，则应当由矿建公司承担举证不能的法律后果，故该院根据廖运喜提供的工资统计表，确定廖运喜在解除劳动关系前12个月的月平均工资为5400元（64798元/月÷12个月），并确认矿建公司拖欠廖运喜工资的事实成立。 关于矿建公司拖欠廖运喜工资数额的确定。本案中，廖运喜主张矿建公司拖欠其2016年1月至2019年4月的工资110076.44元，矿建公司主张其通过廖运喜的账户向其预支工资23000元。尽管廖运喜表示矿建公司虽通过其账户转账的形式向廖运喜等劳动者预支了部分工资，并认为大部分款项是矿建公司向廖运喜支付的其已代为垫付的工程项目款，但是该院认为，用人单位与劳动者之间的关系，是劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付劳动者报酬而产生的权利义务关系。廖运喜自认矿建公司向其转账支付的款项中，包含了矿建公司向其支付的劳动报酬，却又在诉讼过程中表示，该转账款中除工资外还包含了劳动者为单位垫付的工程款，则应当由劳动者对除了劳动报酬以外，其与用人单位之间还存在因工程款而产生的其他经济关系承担举证责任。现廖运喜未能对此加以证明，则应当由其承担举证不能的不利后果，故该院采信矿建公司关于其预付廖运喜工资23000元的主张，即矿建公司应当向廖运喜支付2016年1月1日至2019年4月17日拖欠的工资87076.44元（110076.44元-23000元）。 关于解除合同的经济补偿金。根据社会保险缴费证明以及上述已查明的事实，矿建公司存在未足额支付廖运喜的工资，亦欠缴廖运喜社会保险费的事实，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项相关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条相关规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，因此，矿建公司应当向廖运喜支付从2011年1月1日起计算的解除劳动合同经济补偿金45900元（5400元/月×8.5个月）。 廖运喜关于矿建公司补缴公积金的主张。由于廖运喜的该项诉请不属于劳动争议案件审理范围,该院另行制作民事裁定书，驳回起诉。 矿建公司关于其不应当向劳动者支付未休年休假工资的主张。由于未休年休假工资的仲裁裁决属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条所规定的终局裁决，而矿建公司作为用人单位，其如果有证据证明关于未休年休假工资的仲裁裁决存在可撤销情形的，其应当自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，故矿建公司提出的该主张并不在该院的受案范围内，该院另行制作民事裁定书，驳回起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条、《住房公积金条例》第三十八条规定，一审法院判决：一、确认廖运喜与矿建公司于2008年10月8日至2019年4月17日期间存在劳动关系；二、矿建公司支付廖运喜解除劳动合同经济补偿金45900元；三、矿建公司支付廖运喜2016年1月1日至2019年4月17日期间的工资87076.44元；四、驳回廖运喜、矿建公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（廖运喜已预交），由矿建公司负担并迳付廖运喜。 双方当事人于二审期间未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、矿建公司与廖运喜是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系的存续期间；二、如何认定廖运喜月平均工资，矿建公司是否应向廖运喜支付2016年1月至2019年4月期间的工资；三、矿建公司主张不应向廖运喜支付解除劳动合同经济补偿有无事实和法律依据。 一、关于矿建公司与廖运喜是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系存续期间的问题 劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，矿建公司与廖运喜于2016年1月3日签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2016年1月1日起至法定终止条件出现时止，并对工资支付方式等进行了约定。根据一审在卷证据可以确定，矿建公司于2011年9月至2017年6月期间为廖运喜缴纳了养老保险和失业保险，期间也陆续为其缴纳了基本医疗保险、工伤保险、生育保险等，同时矿建公司还为廖运喜出具了《终止（解除）劳动合同证明》，故本院对于矿建公司否认双方存在劳动关系的意见不予采纳。 关于双方劳动关系的存续期间。根据一审在卷证据，2019年4月8日，廖运喜以矿建公司存在欠发工资、欠缴社会保险等为由，向矿建公司邮寄了《廖运喜被迫与公司解除劳动合同的通知》，中国邮政速递单显示上述邮件于2019年4月9日由矿建公司办公室人员签收。结合矿建公司出具的《终止（解除）劳动合同证明》确定的时间，认定双方劳动关系系由廖运喜提出而解除，存续至2019年4月17日。一审法院对双方于2008年10月8日至2019年4月17日期间存在劳动关系的认定正确，本院依法予以维持。 二、关于如何认定廖运喜月平均工资，矿建公司是否应向廖运喜支付2016年1月至2019年4月期间工资的问题 根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，矿建公司未能提交原始的工资支付凭证，未能对工资的计算提供合理的依据，故一审法院根据廖运喜提交的工资表等，认定其解除劳动关系前十二个月月平均工资为5400元并无不当，本院依法予以维持。廖运喜同时还主张矿建公司存在拖欠其2016年1月至2019年4月工资110076.44元，矿建公司则主张通过案外人廖运喜的账户向廖运喜预支工资23000元，廖运喜对此没有提起上诉，故本院认定矿建公司还应向廖运喜支付上述期间拖欠的工资87076.44元（110076.44元-23000元）。矿建公司主张廖运喜的工资中含有绩效工资而不应当支付，但其未能提交原始的工资支付凭证予以证明，且廖运喜于一审期间已提交了初步的工资发放标准的证据，本院对矿建公司的该项上诉理由不予采纳。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 三、关于矿建公司主张不应向廖运喜支付解除劳动合同经济补偿有无事实和法律依据的问题 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，本院认定矿建公司存在未足额支付工资和未足额缴纳社会保险费的情形，廖运喜以此为由解除劳动合同，矿建公司应向其支付解除劳动合同经济补偿。一审法院根据廖运喜的诉请以及月平均工资和工作年限，认定矿建公司应向廖运喜支付解除劳动合同经济补偿45900元并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，矿建公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西矿建集团有限公司已预交），由广西矿建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇二〇年四月八日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕