广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初30105号原告：罗志祥，男，1974年9月18日出生，汉族，住广东省乐昌市****************，公民身份号码440************218。委托诉讼代理人：潘启配，广东邦南律师事务所律师。被告：郑诚开，男，1974年10月8日出生，汉族，住福建省福清市************，公民身份号码350************633。委托诉讼代理人：杨浩，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁立权，广东千度律师事务所律师。被告：佛山市南海区致开轮胎经营部，住所地广东省佛山市南海区*********岗坑紫洞大桥脚自编01号铺，统一社会信用代码：92440605MA50AQJ02C。经营者：郑诚开。委托诉讼代理人：杨浩，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁立权，广东千度律师事务所律师。原告罗志祥与被告郑诚开、佛山市南海区致开轮胎经营部(以下简称致开经营部)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年12月17日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年1月14日、3月20日公开开庭审理了本案。两次庭审，原告罗志祥及其委托诉讼代理人潘启配，被告郑诚开、致开经营部的共同委托诉讼代理人杨浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼中，原被告申请庭外和解一个月，本院予以照准。罗志祥向本院提出诉讼请求：1.两被告赔偿罗志祥人身损害损失465147.79元（医疗费87143.56元、住院伙食补助费5500元、护理费12000元、误工费57050元、残疾赔偿金249954.23元、精神损害抚慰金25000元、营养费1000元、交通费1500元、拆除内固定后续治疗费22500元、司法鉴定费3500元）；2.本案诉讼费由两被告承担。诉讼中，罗志祥以已进行了内固定拆除的后续治疗为由，变更诉讼请求为：1.两被告赔偿罗志祥人身损害损失458451.36元【医疗费87143.56元、住院伙食补助费5500元、护理费12000元、误工费57050元、残疾赔偿金249954.23元、精神损害抚慰金25000元、营养费1000元、交通费1500元、拆除内固定后续治疗费15803.57元（门诊检查费286.90元、住院检查费168.90元、住院手术费12397.77元、住院伙食补助费900元、护理费1800元）、司法鉴定费3500元】；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：郑诚开系致开轮胎经营部的经营者。2019年4月27日下午，下雨天，郑诚开的经营部有一批货物（铝材、家具、塑料筐）需要找人装车，其经夏县生介绍，雇佣罗志祥及案外人李洪为其装车。当日下午16时左右，装车过程中发现货车空间不足，尚有部分货物无法装完，此时郑诚开叫来的另一名作业人员，为使全部货物装完，将货车靠车头一面右下边已系好的防雨帆布重新解开，其在未通知罗志祥的情况下，突然用力拉已解开的防雨帆布，并将该帆布猛然向车上方掀起，过程中，正在车上作业的罗志祥双脚被拉动的防雨帆布挂到，使罗志祥身体失衡，从车上摔倒在地，双上肢受伤。伤后，罗志祥被送往佛山市第一人民医院禅城医院治疗，住院49天，产生医疗费共计67002.53元（其中郑诚开支付5000元，其余由罗志祥垫付），诊断为：1.右桡骨远端闭合性粉碎性骨折；2.左尺骨鹰嘴开放性骨拆；3.左肘皮肤严重挫擦伤。出院医嘱：建议休息三个月，住院期间留陪人一人。出院后，2019年6月17日至2019年9月9日在门诊治疗检查产生医疗费2750.73元。2019年8月20日，罗志祥因内固定取出术及肘关节松解需要，在中国人民解放军南部战区总医院住院6天（2019年8月20日至2019年8月26日），产生医疗费18545.30元。出院医嘱：1.伤口换药2-3天一次，术后14天伤口拆线；2.加强肘关节屈伸功能锻炼；3.术后4周门诊复诊；4.不适随诊。2019年10月8日，广东通济司法鉴定中心对罗志祥所受伤害作出鉴定意见：1.左肘关节功能部分丧失评九级伤残；右关节功能部分丧失评十级伤残；2.后续治疗费建议以22500元人民币为宜；3.护理期限建议以60日为宜。罗志祥因本次事故致残，两被告应对罗志祥在精神上遭受的损害予以赔偿。诉讼中，罗志祥补充陈述：4月27日中午1时，夏县生碰到罗志祥与李洪，夏县生称致开经营部有货要装，让罗志祥、李洪自行到致开经营部找老板谈价格，后把致开经营部的地址给罗志祥、李洪。罗志祥、李洪到致开经营部后就问谁是老板，郑诚开告诉罗志祥、李洪他就是老板，然后就带罗志祥、李洪到致开经营部旁边的商铺，打开卷闸门让罗志祥、李洪看一下要装的是什么货物。经查看，需要装车的货物为铝材、一套家具、一大堆的塑料筐。后双方协商装车的费用，郑诚开告诉罗志祥、李洪，其支付350元予罗志祥、李洪，要求罗志祥、李洪将上述货物全部装完，但罗志祥、李洪认为350元太少了。郑诚开就称350元可以了，其会叫两个人跟罗志祥、李洪一起装。罗志祥、李洪听到还有两个人帮忙就同意了。后郑诚开从经营部叫了两个人出来，四人就一起干活了。因装载车辆货厢靠车头的位置中间已有一台机器设备，且车厢上的帆布已绑好，而装车的铝材有六米长，一个人又搬不动，故在搬铝材的时候，是李洪在车上，罗志祥在车下一起搬的。在装铝材的时候郑诚开在现场查看，装完铝材后因郑诚开有事情就离开了。装完铝材后，罗志祥、李洪继续装家具，装家具的时候就轮换成罗志祥在车上，李洪在车下协作装载。装完家具后，罗志祥、李洪继续将塑料筐搬上车厢，并把塑料筐垒放在铝材的上方。因为塑料筐比较多，铝材上面无法全部安放。郑诚开叫的另外两个人就让罗志祥、李洪把塑料筐放在前面，即放在机器设备与家具的上方。因为在装货前货车已经绑好了遮挡的帆布，无法直接将塑料筐放到那个位置，那二人中的其中一人就到靠近车头位置的副驾驶位方向的后方解开部分帆布，将帆布掀起一个角，让罗志祥和李洪进行装货。帆布被解开后，罗志祥从掀开的帆布处钻进车厢，从里面往外装剩余未装车的塑料筐，但还是无法装完。那两个人对罗志祥、李洪说一定要将塑料筐全部装上车，并提出要把帆布再解开一些。后来那两人的其中一人就去了车头搞帆布绳。那个人说要再解开帆布的时候，罗志祥和李洪继续一上一下将塑料筐装车。后罗志祥的右脚不知道被什么绊了一下就掉到车下去了。掉下去的时候是侧身掉下去的，身体左侧先着地。郑诚开、致开经营部辩称：1.根据本案的事实，致开经营部、郑诚开与罗志祥之间并无任何形式的合同关系。因为郑诚开在需要卸货时是直接与夏县生电话联系，让其帮忙找卸货工人。当时郑诚开告诉夏县生卸什么货物及报酬为600元，夏县生就指派了罗志祥与李洪到现场进行卸货。报酬600元已经支付予李洪。郑诚开与夏县生之间虽然无签订书面合同，但郑诚开与夏县生之间成立了口头形式的临时装卸合同，至于夏县生委托或指派罗志祥或李洪履行装卸合同的义务，这是郑诚开与夏县生之间的合同关系。所以罗志祥在履行装卸过程中受到的伤害，除了其自身操作不当没有履行必要的义务外，其应向其委托人夏县生主张权利，不应向致开经营部、郑诚开主张权利，郑诚开的主体不适格。2.致开经营部经营的是轮胎的修补等业务，而罗志祥主张的装卸货物为铝材，故罗志祥若要实际的经营者承担责任，应起诉郑诚开或起诉致开经营部。郑诚开的户籍地在福建省阜新市，本案应由被告户籍地所在法院管辖。3.李洪与罗志祥帮他人履行装卸货的义务，对于工作经验而言没有问题，加上4月27日下午下雨，平常人知道地面会打滑，两被告有理由相信罗志祥在履行相应的合同中并未履行谨慎的安全义务，其本人应当承担大部分的责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。罗志祥提交的司法鉴定意见书及鉴定费发票，来源合法、真实，与本案相关联，本院予以确认并在卷佐证。因诉讼中罗志祥已进行了相关的后续治疗，故后续治疗费，按其实际发生的费用予以核定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：2019年4月27日，郑诚开经夏县生介绍与罗志祥、李洪口头约定，由罗志祥、李洪对郑诚开指定的物品（铝材、家具、塑料筐）进行装车，报酬为350元。罗志祥在进行物品装车期间，自货车副驾驶座后方的车厢上掉落受伤。后罗志祥被送到佛山市第一人民医院禅城医院进行门诊及住院治疗，同年6月15日出院，共住院49天。出院诊断：1.右桡骨远端闭合性粉碎性骨折，2.左尺骨鹰嘴开放性骨折，3.左肘皮肤严重挫擦伤。出院医嘱：1.建议休息三月，2.继续加强功能锻炼，3.住院期间留陪人一人.4.不适随诊。上述治疗发生医疗费65689.53元。罗志祥在上述住院期间自购医疗用品，支付28元，租陪人床，支付130元。2019年6月17日，罗志祥到佛山市中医院进行门诊治疗，发生医疗费424.50元。2019年6月20日，罗志祥到佛山市南海区狮山镇社区******进行门诊治疗，发生医疗费27元。2019年7月8日，罗志祥到宜章县中医医院进行门诊治疗，发生医疗费395.71元。2019年7月20日、8月1日、8月2日、8月3日，罗志祥到乐昌市坪石卫生院进行门诊治疗，发生医疗费392.52元。2019年8月20日，罗志祥到中国人民解放军南部战区总医院进行门诊及住院治疗（行左尺骨内固定取出术+肘关节松解），同月26日出院，共住院6天。出院医嘱：1.伤口换药2-3天一次，术后14天伤口拆线；2.加强肘关节屈伸功能锻炼；3.术后4周门诊复查；4.不适随诊。上述治疗发生医疗费18345.30元。2019年8月28日、8月30日、9月1日，罗志祥到佛山市南海区狮山镇社区******进行门诊治疗，发生医疗费99元。2019年9月2日，罗志祥到佛山市第一人民医院禅城医院进行门诊治疗，发生医疗费1313元。2019年9月3日、9月6日、9月9日，罗志祥到佛山市南海区狮山镇社区******进行门诊治疗，发生医疗费99元2019年9月6日，罗志祥到中国人民解放军南部战区总医院索取病历材料，支付文件复印费、病历复印费6元。2019年9月18日，佛山市第一人民医院禅城医院出具《疾病诊断证明书》，建议：1.建议加强功能锻炼；2.建议休息两周；3.随诊。2019年12月10日，罗志祥到佛山市第一人民医院禅城医院进行门诊治疗，发生医疗费286.90元。2020年2月26日，罗志祥到佛山市第一人民医院禅城医院进行门诊及住院治疗，同年3月6日出院，共计住院9天。出院医嘱：1.继续加强左肘关节、右腕关节功能锻炼；甲状腺专科继续治疗甲状腺囊肿；泌尿外科治疗左肾小结节；住院期间留陪人一人；休息8周；不适随诊。上述治疗共发生医疗费12566.67元。2019年10月8日，广东通济司法鉴定中心根据罗志祥的委托作出粤通司鉴中心【2019】临鉴字第931号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人罗志祥的左肘关节功能部分丧失评九级伤残；右腕关节功能部分丧失评十级伤残；2.被鉴定人罗志祥的后续治疗费建议以贰万贰仟伍百元人民币为宜；3.被鉴定人罗志祥的护理期限建议以60日为宜。罗志祥支付鉴定费3500元。另查明一，罗志祥，1974年9月18日出生，农村居民，自2007年3月起在佛山市南海区*住、工作。父亲罗永章，1941年2月10日出生，至罗志祥定残时年满78周岁；母亲周春荣，1945年9月29日出生，至罗志祥定残时年满74周岁；罗永章、周春荣共生育包括罗志祥在内四名子女。女儿罗梦婷，2009年10月20日出生，至罗志祥定残时年满9周岁。儿子罗河俊，2012年2月29日出生，至罗志祥定残时年满7周岁。另查明二，庭审中，罗志祥与郑诚开一致确认，事故发生在郑诚开雇请罗志祥装货期间。另查明三，诉讼中，罗志祥、郑诚开一致确认，事故发生后郑诚开向罗志祥支付5500元。另查明四，诉讼中证人李洪述称，事故发生当天为雨天，其与罗志祥配合进行货物装车工作。装车工作进行到后期，因货物较多，需要将货箱上的帆布解开才能将全部货物装到车上。李洪在地面拿取塑料筐期间，罗志祥从货车的副驾驶座后方的车箱上掉落受伤，因罗志祥掉落时其在背向位置，故未目睹罗志祥掉落的经过。约定的装车费用350元，郑诚开已支付。本院认为，本案中，罗志祥主张其与郑诚开之间为劳务关系，罗志祥提供劳务期间受伤，郑诚开应承担赔偿责任，故本案为提供劳务者受害责任纠纷。关于罗志祥与郑诚开之间的关系。根据本院查明事实可知，罗志祥为郑诚开装卸货物，提供的是简单劳务，并非以交付某项工作成果为目的，其根据郑诚开的要求将货物自指定地点装车，一定程度上是受郑诚开的指挥和监督，并不具有完全的独立性；双方约定的按单计付，是劳务报酬的一种计付方式，故双方之间为雇佣合同关系。郑诚开认为其与罗志祥之间不存在雇佣关系，罗志祥实为夏县生雇请，依据不足，本院不予采纳。关于罗志祥与致开经营部的关系。根据庭审中罗志祥的陈述可知，其确认为郑诚开雇请，并非致开经营部雇请，是因为郑诚开是致开经营部的经营者，且装车地点在致开经营部旁，故认为致开经营部应承担赔偿责任，故对罗志祥认为其与致开经营部存在雇佣关系的主张，本院不予以采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据上述规定，郑诚开作为雇主，对雇员的生命、身体、健康等负有保护的义务，应当为雇员提供合理的劳动条件与安全保障，郑诚开对罗志祥在从事雇佣活动期间遭受的人身损失应承担赔偿责任。而罗志祥作为多年从事搬运工作的搬运工，其理应知道在货车车箱上进行货物装载工作存在一定的危险，在装车过程中应注意安全，避免意外事故的发生；但根据罗志祥的陈述可知，其在明知货物较多，需要掀开覆盖的帆布才能完成装车工作的情况下，其并未下车等待，而是继续站在车箱边缘位置进行装车工作，最终发生本起事故，故罗志祥对事故的发生存在一定的过错，其自身应承担部分责任。综上，结合双方的过错程度，本院酌定罗志祥因本起事故受伤造成的损失由其自负40%的责任，由郑诚开承担60%的赔偿责任。罗志祥认为致开经营部应对其损失承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。经核定，罗志祥因涉案事故造成的损失如下：1.医疗费99667.13元(含诉讼期间发生的后续治疗费用)：按票据确认。2.营养费1000元：酌定。3.住院伙食补助费6400元：100元/天×64天=6400元。4.护理费9730元：150元/天×64天+租陪人床130元=9730元。5.交通费1000元：酌定。6.误工费26016.59元：因罗志祥未能举证证明其实际误工损失，故误工费标准参照广东省城镇私营单位就业人员上一年平均工资确定；误工期间，根据罗志祥的住院时间、出院医嘱及鉴定意见，本院确定误工期间为自其受伤之日起至定残前一天。故罗志祥的误工费为58258元/年÷365×163天=26016.59元。7.残疾赔偿金176677.20元：42066元（年）×20年×21%=176677.20元。8.被抚养人生活费56450.63元：（28875元/年×9+28875元/年×2÷2）×21%=60637.50元，罗志祥主张56450.63元，未超出上述范围，按罗志祥主张确定。9.鉴定费3500元：按票据确定。上述合共380441.55元，对罗志祥超出上述核定范围的主张，本院不予支持。上述损失，郑诚开承担60%的赔偿责任，即郑诚开应赔偿228264.93元予罗志祥，扣除郑诚开已支付5500元，郑诚开尚应赔偿222764.93元予罗志祥。关于罗志祥主张的精神抚慰金。因本起事故确实造成罗志祥一定的精神损害，故本院酌定郑诚开应赔偿精神抚慰金10000元予罗志祥。罗志祥超出上述核定范围的主张过高，本院不予全额支持。综上，郑诚开合计尚应赔偿232764.93元予罗志祥。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、郑诚开应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿232764.93元予罗志祥；二、驳回罗志祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1412.87元（罗志祥已预交39.51元），由罗志祥负担562.87元（扣除已预交的39.51元，尚应缴纳523.36元），由郑诚开负担850元，罗志祥、郑诚开均应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳，逾期缴纳，本院依法强制执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  张娃雯二〇二〇年四月二日书记员  陈凯玲