山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6106号 上诉人（原审被告）：潍坊峡山生态经济开发区岞山街道岞山中村村民委员会,住所地：潍坊市峡山生态经济开发区岞山街道岞山中村。 法定代表人:王其东，该村村主任。 委托诉讼代理人：王洪磊，山东大韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于孝军，男，1967年5月18日出生，汉族，住潍坊峡山生态经济开发区。 委托诉讼代理人：昌洪伟，山东诚公（潍坊滨海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐瑾瑾，山东诚公（潍坊滨海）律师事务所实习律师。 原审第三人：王其东，男，1968年3月4日出生，汉族，住潍坊峡山生态经济开发区。 上诉人潍坊峡山生态经济开发区岞山街道岞山中村村民委员会（简称岞山中村村委会）因与被上诉人于孝军、原审第三人王其东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院(2018)鲁0704民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 岞山中村村委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与第三人恶意串通，损害上诉人利益。1、被上诉人提交的补充协议，并没有上诉人盖章，上诉人并未与被上诉人签订任何补充协议，于孝军在施工过程中虽然另行加盖厕所一处、进行了部分地面硬化施工，但是双方并未就该部分工程施工价款进行明确约定，很明显这是被上诉人与第三人恶意串通，谋取上诉人利益的行为。工程价款应当根据唯一的合意凭证《建房承包协议书》计算，协议书以外增加的工程量，法院应当另行委托鉴定机构进行造价鉴定。2、根据第三人在庭审中的陈述，工程完工以后，第三人才向相关人员汇报已经变更的工程量，并自行联系评估机构进行评估、假借召开会议进行公示。显然这都是事后走形式而已，上诉人从未以村委名义就涉案工程建设价款进行委托评估，也从未就该价款进行表决并公示，都是第三人利用职务之便与被上诉人恶意串通合谋侵占上诉人集体财产。3、通过庭审中第三人向于孝军提供会议记录照片、公示照片、当庭陈述等行为，可以确认第三人与被上诉人恶意串通的事实。二、被上诉人据以主张工程款的评估报告委托程序、评估程序不合法。1、上诉人从未召开代表大会就房屋建设价款问题进行过委托评估，也没进行过任何会议表决。重要的是，评估人员并未实际考察评估标的，仅利用几分钟时间拍摄了几张照片，并未严格按照价格鉴定程序要求对涉案工程进行鉴定，未实际勘察、勘验现场，且以2017年1月20日作为评估基准日明显不当(涉案工程实际发生于2015年)。2、一审法院认为，评估报告系以上诉人名义作出，实际该行为系由第三人与被上诉人恶意串通形成的，目的就是制造由上诉人委托评估的假象，以便骗取集体财产。实际评估过程中，是由第三人个人联系评估公司、被上诉人交纳评估费(该事实在庭审过程中，被上诉人妻子在旁听席有明确表述)，此事上诉人不知情。三、评估报告的公示程序不合法。根据2017年6月17日的会议记录第四、第五项，也只能看出会议只是向与会人员通报了评估结果，没有看到征求意见的记录，虽有“请各位发表意见”字眼，但整个会议记录到此结束，并没有意见的记录，我们看不到同意或是不同意的意见，下面人员签字不能视为对评估结果的认可，明显只是到会人员的签到，而且，从签到的笔迹来看，我们怀疑有代签字的情况，是否是真实人员到会我们持怀疑态度。再者，如果认为签字即同意的话，那会议总共讨论了五项内容，同意的是哪一项呢?显然是不合理的。据事后调查，第三人从未将评估报告置于村务公开栏上公示，所谓照片均系第三人一手炮制。四、一审法院认定王则辉系上诉人的法定代表人明显不当，截止至今日上诉人村委并未选任新任村主任，且王其东只是暂时停职，所有建房所有事宜均系由王其东个人实施，法律责任应由其承担。五、第三人及被上诉人的行为已经严重侵害了上诉人村集体利益，上诉人全体村民现已就此事向公安机关进行报案并请求纪委监委介入调查，请求法院明察。 于孝军辩称，上诉人称被上诉人与原审第三人恶意患通，损害上诉人的利益无事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 王其东陈述称，根据上级精神改造办公场所，评估后召开了村两委会，有异议的可以不签字，同意的签字，后公示五天，我与被上诉人从未患通。 于孝军向一审法院起诉请求：1、判令岞山中村村委会支付于孝军工程款172494元及滞纳金52420.94元（起诉后的滞纳金以172494元为基数，按每天1‰计算至清偿之日）；2、本案诉讼费由岞山中村村委会承担。 一审法院认定事实：2015年10月20日，岞山中村村委会（甲方）与于孝军（乙方）签订《建房承包协议书》一份，主要内容为：“甲方在岞山中村建村委办公室五间、诊所卫生室五间，一共一层，建筑总面积为248平方米由乙方承包施工。经双方协商同意，特签订以下合同：一、承包方式：采用包工包料方式承包。二、承建项目：乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建。甲方房屋主体工程的建筑，包括墙体、梁柱、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层；装饰室内粗粉刷、后向墙面粉水泥砂浆、卫生间的面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、落水管；掉层山、地面砖、吊棚、灯具、水暖、铝合金门、窗；防盗门、防盗窗；顶层层面加浆磨光，同时做好防渗处理。三、承包价格：承包价格每平方米825.00元，建筑面积按民房计算，包括泥砂浆抹面。四、付款方式：房屋建成后甲方付给乙方装修费140000.00元，完工后甲方无质量问题（如果甲方修改房屋样式或加高屋顶等原因导致工程量增加，则对增加的工程量另外计算价钱）一年期满付85%，二年期满付15%。五、质量要求：乙方应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返工费由甲方负责。六、双方责任：甲方负责水电供给及原材料及时进场。乙方必须保证工程质量，按要求施工，节约材料，并保管好材料，不得丢失。七、注意安全：文明安全施工，如果乙方施工人员出现工伤、因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，甲方不负担任何责任和任何费用。文明施工，讲究职业道德，讲究清洁卫生。八、其他未尽事宜，由双方协商解决。九、本合同一式贰份，甲乙双方各执壹份，自签字之日起生效。2015年10月20日。”岞山中村村委会作为甲方在合同上加盖公章、于孝军作为乙方在合同上签字。岞山中村村委会质证后对该证据的真实性无异议，但主张合同约定的工程价款为204600元，岞山中村村委会已支付于孝军220000元，合同价款已经付清。 合同签订后，于孝军依据合同进行施工。于孝军在施工过程中，第三人以岞山中村村委会代表人的名义与其签订《建房承包补充协议书》一份，主要内容为：“甲方：岞山中村村民委员会乙方：于孝军一、因办公需要，经岞山中村两委研究决定，除办公室五间、诊所卫生室五间，共计十间外，另追加盖东屋三间，拆老办公室四间，盖厕所一处，硬化地面429.4平方米，装修、水暖、电器等，共计393881.00元，明细价格表见附表（载明的工程款为393881元）。二、付款方式，按原合同执行。现已付给乙方部分装修费140000.00元。还剩253881.00元。三、如果到期不按合同执行，每拖一天，甲方需向乙方交纳滞纳金1%的费用。本协议一式贰份，甲乙双方各一份。甲方：岞中签字（盖章）王其东自签字之日起生效乙方：于孝军。”该补充协议书中未注明签订日期，岞山中村村委会亦未在该补充协议书上加盖印章。于孝军提供岞山中村村委会盖章的价格明细表一份，该明细表中载明的工程价款为392494元。于孝军提供会议材料（2017年6月17日召开会议）、公示信息（2017年6月19日公示）、会议照片，证明于孝军承建的工程已经交付使用，工程价款已经会议讨论并予以公示。岞山中村村委会质证后上述证据均提出异议。第三人质证后主张，当时拿着补充协议书去找片长王宝富，王宝富要求进行评估，故共同委托进行了评估。 于孝军提供潍坊朝日价格评估有限公司出具的价格评估报告一份，证明于孝军承建的岞山中村村委大院建设价格为392494元。该评估报告载明的委托方为岞山中村村委、评估基准日为2017年1月20日。岞山中村村委会质证后主张，该份报告系第三人利用职务便利私下委托评估机构作出的，评估前未经过村两委同意，依据的价格为市场价，与承包协议约定的价格不符。 岞山中村村委会庭后提交由其党员签字的证明一份、建筑面积明细一份，主张对建筑面积及价格提出异议，要求按照盖房协议价格执行。于孝军质证后主张，评估报告已经过公示，公示期间未提出异议。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同的各方当事人应及时履行合同约定的义务。本案争议的焦点为：涉案工程的工程量及工程款的具体数额问题。于孝军、岞山中村村委会之间的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。根据法律规定，于孝军作为工程施工人的主要合同义务为按照岞山中村村委会的要求完成涉案工程的施工义务，并向岞山中村村委会交付达到使用条件的工程。岞山中村村委会作为发包人，应当按照约定的期限支付工程款。本案中，于孝军提供岞山中村村委会委托评估的评估报告，证明涉案工程款的工程款为392494元，岞山中村村委会质证后对该评估报告不予认可，对涉案工程款的工程量及工程款均提出异议。经审查认为，于孝军提供的评估报告系岞山中村村委会委托评估机构出具的，且该评估报告已经岞山中村村委会会议研究且进行公示，岞山中村村委会虽提出异议，但其提供的证据不足以推翻该评估报告证明的案件事实，应承担举证不能的相应法律后果。故对该评估报告予以采纳。岞山中村村委会已支付于孝军工程款220000元，尚欠172494元。 对于滞纳金问题，根据合同约定，房屋建成后甲方付给乙方装修费140000.00元，完工后甲方无质量问题（如果甲方修改房屋样式或加高屋顶等原因导致工程量增加，则对增加的工程量另外计算价钱）一年期满付85%，二年期满付15%。根据于孝军庭审陈述可知，涉案工程已于2017年6月17日前交付使用，故岞山中村村委会至2018年6月17日前支付的工程款应为全部价款的85%，即333619元（于孝军主张的数额）。岞山中村村委会已支付于孝军工程款220000元，尚应支付于孝军143619元。岞山中村村委会未按合同约定及时履行支付工程款的义务，给于孝军造成部分损失，故于孝军要求岞山中村村委会支付滞纳金以填补损失的主张，于法有据，予以支持。对于滞纳金计算标准问题，双方约定的滞纳金标准明显过高，应按照中国人民银行同期贷款逾期罚息标准（1.5倍）计算滞纳金，故自2018年6月18日至2019年6月17日的滞纳金以欠款本金143619元为基数计算。对于剩余工程款，应于2019年6月17日前付清，综合分析本案案情，为减少当事人的诉累，一并处理。若岞山中村村委会未按期支付剩余工程款，则自逾期之日起支付滞纳金，以实际欠款数额为基数，自2019年6月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款逾期罚息标准（1.5倍）计算。 综上所述，于孝军要求岞山中村村委会支付工程款172494元及滞纳金的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决：一、潍坊峡山生态经济开发区岞山街道岞山中村村民委员会支付于孝军工程款172494元，于判决生效后十日内付清；二、潍坊峡山生态经济开发区岞山街道岞山中村村民委员会支付滞纳金（自2018年6月18日至2019年6月17日的滞纳金以欠款本金143619元为基数，按中国人民银行同期贷款逾期罚息标准（1.5倍）计算；以后的滞纳金自逾期之日起支付，以实际欠款数额为基数，自2019年6月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款逾期罚息标准（1.5倍）计算）给于孝军，于判决生效后十日内付清；三、驳回于孝军的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4674元，财产保全费1645元，共计6319元，由于孝军负担1600元，潍坊峡山生态经济开发区岞山街道岞山中村村民委员会负担4719元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交山东卓越全程土地房地产评估有限公司出具的房地产估价报告一份，证明涉案建设工程在2019年7月份的价值为219143元，远低于被上诉人在一审中提交的由潍坊朝日评估公司出具的价格评估报告，结合被上诉人的妻子在一审旁听时表述潍坊朝日公司出具的价格评估报告，评估费用是由被上诉人交纳的事实，及上诉人党员会议对公示情况的记录可以证实，被上诉人与第三人存在恶意串通，通过虚增工程价格来损害上诉人的利益。被上诉人于孝军质证称，该估价报告不属于新证据的范围，该估价报告系上诉人在一审后单方委托，委托程序不合法，且评估范围仅仅为北屋、东屋、厕所遗漏窗框、窗帘、地面硬化等诸多事项，内容也不客观真实。关于涉案工程被上诉人已于2017年委托潍坊朝日公司进行评估，评估程序及评估的内容均合法有效，上诉人的估价报告不应采纳。第三人王其东质证称，上诉人说我公示造假我不认可，公示内容是由会计书写的，张贴在公示栏里，公示了五天，五天之内全村没有提出任何异议，在公示栏里张贴有照片为证，评估报告是根据街道党委领导的安排和提议，并没有违法行为。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：岞山中村村委会提交房地产估价报告，因于孝军、王其东均不认可，且岞山中村村委会在一审中未申请评估，又在一审宣判后自行委托的评估，故本院不予采信。本院二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，岞山中村村委会与于孝军签订的协议，未违反法律行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应按协议约定履行各自的义务。岞山中村村委会虽上诉称其村主任王其东同于孝军相互串通，损害岞山中村的利益，但依据现有证据尚不足证明其主张，故本院对岞山中村村委会的该上诉理由，不予采信。岞山中村村委会还上诉称不应采信潍坊朝日价格评估有限公司出具的价格评估报告，并在二审中提交自行委托山东卓越全程土地房地产评估有限公司出具的房地产估价报告，以证明其主张。因一审中岞山中村村委会虽对潍坊朝日价格评估有限公司出具的涉案价格评估报告有异议，但岞山中村村委会在一审中并未申请重新评估，一审结束后虽又自行委托山东卓越全程土地房地产评估有限公司进行了评估，因于孝军、王其东对山东卓越全程土地房地产评估有限公司出具的房地产估价报告均不认可，且该房地产估价报告又不足以推翻潍坊朝日价格评估有限公司出具的涉案价格评估报告，故本院对岞山中村村委会的该上诉理由，不予支持。综上所述，上诉人岞山中村村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4674元，由上诉人潍坊峡山生态经济开发区岞山街道岞山中村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 亮 审 判 员  张振显 审 判 员  崔福涛 二〇二〇年四月十七日 法官助理  高兴东 书 记 员  房艳萍