安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终1073号 上诉人（原审被告）：涡阳县楚店镇人民政府，住所地安徽省涡阳县楚店镇楚店居委会，统一社会信用代码11341621003176618U。 法定代表人：岳云，镇长。 委托诉讼代理人：陆翔翔，该镇副镇长。 委托诉讼代理人：马涛，安徽乐行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽亚龙房地产开发有限公司，住所地安徽省涡阳县紫光大道西段南侧（富民路），统一社会信用代码91341621057037912T。 法定代表人：何文华，总经理。 委托诉讼代理人：桑宾，安徽雉河锦阳律师事务所律师。 上诉人涡阳县楚店镇人民政府（以下简称楚店镇政府）因与被上诉人安徽亚龙房地产开发有限公司(以下简称亚龙公司)建设工程合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初6520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。楚店镇政府的委托诉讼代理人陆翔翔、马涛,亚龙公司的委托诉讼代理人桑宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 楚店镇政府上诉请求，1、撤销安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1602民初6520号民事判决第一项，驳回亚龙公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由亚龙公司负担。事实和理由：一、原审判决中:“本院经审理认定事实如下:…在上述合作开发过程中,当时的楚店镇相关负责人与亚龙公司达成口头协议,由亚龙公司为楚店镇政府修S202道路西侧加宽及下水工程,…”的认定事实错误,认定此事实的证据不足。首先,经查上诉人的党政联系会议记录,均未查到有楚店镇政府修S202道路西侧加宽及下水工程的相关记录;其次,经询问当时在任且现任的镇中高层领导班子,均否认有在“楚王文化广场及集镇新区项目”以后和亚龙公司另行达成口头协议的事宜。再次,时任党委书记胡刘轶因工作原因被追究刑责,必然会对政府心存不满,所以,其证言的真实性可信度极低,且其并没有到庭接受法庭和原被告双方的质询,故亚龙公司举证的《关于涡阳县楚店镇东西路加宽及排水改造工程说明》内容的真实性不应得到法庭的认定。二、原判适用法律错误。(一)时任镇党委书记胡刘轶无权代表楚店镇人民政府与任何人达成口头协议。党的十五届六中全会通过的《中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定》提出:“集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定,是党委内部议事和决策的基本制度,必须认真执行。集体领导、民主集中是党的领导的最高原则,个别酝酿、会议决定是重要的方法和程序。重大工程项目必须经过镇党政联席会议研究集体决策方可实施,楚店镇党政联席会议是政策和法律规定的决策机构,楚店镇人民政府镇长是对外代表镇人民政府和落实党政联席会决策关于政府事务的法定唯一人选。所以,即便胡刘轶本人真与亚龙公司达成口头协议,也不对上诉人发生任何法律效力,上诉人也不应该为胡刘轶本人的违法与亚龙公司达成口头协议的违法行为买单,进而导致全楚店镇集体资产流失和(二)亚龙公司是开发公司仅具有开发资质,而不是建筑公司不具有建筑施工资质。所以,本案中上诉人与亚龙公司之间并不是发包人与承包人之间的关系,而是亚龙公司作为开发商将“楚王文化广场及集镇新区项目”附属工程发包给承包人栗明、路文合的关系。所以,在法律上来说,亚龙公司才是涉案道路的发包人。故原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于发包人承担责任的内容,判决上诉人承担赔偿责任属于适用法律错误。庭审中，上诉人另补充，涉案道路的受益人并非上诉人，而是楚店居委会，楚店镇政府只是坐落在该区域，并不是该区域的管理人和所有人。即便该工程与原楚王广场非法占地案系一体工程，也应当参照亳州市中级人民法院的判决进行过错分担。 亚龙公司辩称，一审已查明楚店镇政府是发包人，答辩人是承包人，由于当时特殊情况，双方没有签订书面施工合同，答辩人已按照合同约定履行实际施工义务，该工程完工并交付使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，楚店镇政府应当给付工程款。楚店镇政府称涉案工程并非实际受益人没有事实和法律依据，不管是楚店居委会或其他单位均是镇政府，且一审查明涉案工程系楚店镇政府发包，其要求工程款按照楚王广场非法占地案进行过错分担，无法律依据，本案是建设工程施工合同纠纷，本案与楚王广场非法占地案不是同一法律关系。 亚龙公司一审诉讼请求：1.判令楚店镇政府给付原告工程款及其他经济损失706354.5元及利息（自2016年3月23日起至债务履行完毕之日止）；2.案件受理费及其他费用由楚店镇政府承担。 一审法院认定事实：2013年9月7日，楚店镇党委、政府联合发布关于同意亚龙公司负责承建楚王文化广场及集镇新区项目意见，载明项目坐落位置为楚店至孙大庄路东侧，小庄地南东西路南侧，S202线西侧，S202线至镇政府路北侧；总计91.5亩（主要是废弃大塘及闲置土地），同意该宗地交由亚龙公司开发使用。2013年9月16日，楚店镇政府与亚龙公司签订土地合作建设美好乡村开发协议书。2014年8月27日，楚店镇政府因非法批准征收占用土地，被亳州市国土资源局予以行政处罚，并对楚王文化广场及新区建设项目承建工程予以拆除。楚店镇政府赔偿亚龙公司损失的70%，计19148468.02元及相应利息。在上述合作开发过程中，当时的楚店镇相关负责人与亚龙公司达成口头协议，由亚龙公司为楚店镇政府修S202道路西侧加宽及下水工程，道路两侧各加宽2米，厚度18公分；南侧长350米，北侧长270米；下水管径50公分,及检查井间隔50米一个、深3米。2013年9月12日，亚龙地产楚店美好乡村建设项目部（系亚龙公司设立）与栗明、路文合（无相应资质）签订建设工程承包合同，将涉案道路工程转包由栗明、路文合负责施工（包工包料）。现案涉道路工程已完工并交付使用。经亚龙公司委托，安徽创世纪资产评估事务所出具资产评估报告书，确定案涉工程于评估基准日（2016年3月13日）的市场价值为670300元。2018年1月4日，栗明、路文合以亚龙公司为被告、楚店镇政府为第三人，诉至一审法院，请求判令亚龙公司给付工程款670300元及利息，楚店镇政府在应当支付亚龙公司款项范围内承担支付责任等。一审法院经审理，作出（2018）皖1621民初43号民事判决，判决亚龙公司给付栗明、路文合工程款670300元及利息（自2016年3月23日起至债务履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。对栗明、路文合要求楚店镇政府承担支付责任的请求未予支持。宣判后，亚龙公司不服，提起上诉。亳州市中级人民法院经审理，作出（2018）皖16民终1292号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。对亚龙公司与楚店镇政府之间的争议，告之其可另行解决。 一审法院认为，建设工程合同应当采用书面形式，本案中亚龙公司与楚店镇政府就涉案道路工程未签订书面的建设施工合同，是由当时的特殊情况造成，各方均有责任。楚店镇政府为实际发包方，亚龙公司为承包方。亚龙公司将涉案道路工程转包给栗明、路文合（无相应资质），栗明、路文合组织人员施工完毕，并将工程交付使用。依据查明的事实，生效判决已确定亚龙公司（转包人）给付栗明、路文合（实际施工人）工程款670300元及利息（自2016年3月23日起至债务履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，楚店镇政府应当在欠付工程款的范围内承担责任，故对亚龙公司要求楚店镇政府给付工程款670300元的诉讼请求，予以支持。对亚龙公司要求楚店镇政府支付利息并赔偿损失的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。对楚店镇政府提出原告维修道路是为其原拟建的楚王广场所用，其没有付款义务等辩称意见，因无证据证明，且与查明的事实不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决：一、涡阳县楚店镇人民政府于本判决生效之日起十五日内给付安徽亚龙房地产开发有限公司工程款670300元；二、驳回安徽亚龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10503元，减半收取5251.5元，由涡阳县楚店镇人民政府负担4901元，由安徽亚龙房地产开发有限公司负担350.5元。 二审中，双方并未提供新证据。 一审查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审认定楚店镇政府与亚龙公司存在建设工程施工合同关系是否有法律依据；二、如双方存在施工合同关系，合同效力如何认定，是否应按过错程度承担给付责任。 一、关于涉案S202道路西侧加宽及下水工程（以下简称道路工程），楚店镇政府称其与亚龙公司无施工合同关系，但案涉道路确已修建完成并投入使用，楚店镇政府也未提供证据证明该道路系他方修建或由其他部门进行发包的情形，楚店镇政府的主张并无相应证据予以佐证，一审根据亚龙公司举证认定楚店镇政府与亚龙公司就案涉道路工程存在建设工程施工合同关系并无不当，本院予以维持。 二、楚店镇政府主张应参照本院审理的其与亚龙公司建设工程施工合同纠纷案件（2017）皖16民初141号民事判决中关于楚店镇政府和亚龙公司的过错程度划分责任，依据该生效判决认定，楚店镇政府与亚龙公司签订的协议无效。对于合同无效，楚店镇政府作为基层国家行政机关，明知其无权办理农用地转用审批手续，且亦未依法及时办理相关报批手续，但仍转让集体土地用于建设，故对合同的无效应承担主要的责任。亚龙公司作为房地产开发企业，应当知道未经批准征用的集体土地不得进行建设开发，但其仍进行开发建设，亦应承担相应的责任。综合双方的过错程度，确定楚店镇政府承担70％责任。本案中，楚店镇政府与亚龙公司并未签订书面施工合同，亚龙公司为房地产开发企业，其承接道路施工无相应施工资质，双方口头协议亦属无效，因案涉道路已完工并投入使用，案涉道路工程经安徽创世纪资产评估事务所评估工程造价为670300元，已有生效判决确定亚龙公司向实际施工人栗明、路文合支付上述工程款，楚店镇政府作为发包方应向亚龙公司支付工程款。楚店镇政府主张应按照各自过错承担给付责任，依据《中华人共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因亚龙公司承建的道路工程已实际投入使用，其施工成果已不存在返还可能，亚龙公司主张的工程价款属于楚店镇政府应折价补偿范围，不属于损失范畴，楚店镇政府主张根据过错责任划分给付责任不符合法律规定，本院不予支持。 综上，楚店镇政府的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10503元，由涡阳县楚店镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  沙启峰 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二〇年四月二十四日 法官助理高辛冉 书记员刘明明