山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终848号 上诉人（原审被告）：高密市双嘉电器有限公司，住所地：高密市夏庄镇张家官庄村。 法定代表人：张致彬，总经理。 委托诉讼代理人：冯子伦，山东子伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘喆，山东子伦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：高密市大华建筑安装有限公司，住所地：高密市朝阳大道西首。 法定代表人：王学忠，董事长。 委托诉讼代理人：赵振玺，山东北海律师事务所律师。 上诉人高密市双嘉电器有限公司（简称双嘉公司）因与被上诉人高密市大华建筑安装有限公司（简称大华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2014）高法民初字第1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 双嘉电器公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将案件发回重审或驳回大华建筑公司的一审诉讼；2.诉讼费用均由大华建筑公司承担。事实与理由：一、一审程序严重违法，一是判决严重超出法定审理期限，且未按规定依法进行报批，二是合议庭组成不合法，三是一审中大华建筑公司撤回了（2011）高民初字第1409号案件后，再次向法院起诉，但一审法院未向双嘉公司送达该案件的相关法律文书就采取了径行开庭的方式，四是一审违法剥夺了双嘉公司质证、辩论的权利，五是一审判决对双嘉公司提出的鉴定申请未置可否，且在程序上、证据的采信方面明显地对双嘉公司采取了不平等对待。二、一审判决认定事实错误，据以定案的证据不合法。涉案工程除跨度40米的车间钢结构系由大华建筑公司包工包料外，其他工程均没有证据证明系大华建筑公司包工包料，因此本案应当驳回大华建筑公司一审诉讼请求。一审判决认定大华建筑公司包工包料的证据，是引用（2011）高民初字第1409号案件中的证人证言，该证言未经质证，且证人与大华建筑公司存在工程转包或雇工关系。一审采信的潍坊永庆工程管理有限公司所作的工程造价鉴定，该鉴定报告不是因本案而作出的，同样是（2011）高民初字第1409号案件委托的。鉴定材料所依据的材料双嘉公司未经质证。三、一审认定双嘉公司与大华建筑公司关于超出跨度24米的施工合同无效，但对合同无效的法律后果未作出处理。大华建筑公司的承揽资质是不超过跨度24米的房屋建筑工程，但涉案工程有一处是跨度40米，一处是跨度30米的车间，只有在工程竣工验收合格后才可支持，但涉案工程均未验收，付款条件不成就。涉案工程不是必须进行招标的工程，一审引用合同法271条和建设工程司法解释13条不当。 大华建筑公司辩称，一审判决正确，请求依法维持原判。 大华建筑公司向一审法院起诉请求：1.双嘉电器公司偿付大华建筑公司工程款3117964.57元及利息；2.诉讼费、保全费等费用由双嘉电器公司承担。 一审法院认定事实：2007年1月5日，大华建筑公司与双嘉电器公司补签建设工程施工合同一份（双方未签订合同前大华建筑公司已经开工为双嘉电器公司进行建设），合同主要内容为：“发包人：双嘉电器公司承包人：大华建筑公司工程名称：双嘉电器公司车间（5743.96平方米、钢架、跨度40）工程内容：钢结构工程发包人自筹资金开工日期2006年12月15日竣工日期2007年2月10日工程款额为（合同价款采用固定价格）：1068376.56元工程款的支付时间：主钢构件进工地付工程款60%、檩条支撑进厂付85%、竣工付工程款的97%质量保修金及年限：合同保修金为合同价款的3%（32051元）、防水工程3年、电气水管线工程2年、供热冷工程2个采暖冷期发包人：双嘉电器公司（章）承包人：大华建筑公司（章）2007年1月5日”，大华建筑公司与双嘉电器公司在该合同上盖章确认。除上述工程外，大华建筑公司另主张以包工包料的方式承建了双嘉电器公司的办公楼、宿舍楼、餐厅、厕所、院墙、厂区路面硬化、北厂区平房、安装工程及零星工程。双嘉电器公司表示，上述工程中有些工程系大华建筑公司以包清工的方式承建的，有些系双嘉电器公司自己建设的。 大华建筑公司曾于2011年5月16日对双嘉电器公司提起诉讼，要求双嘉电器公司偿付工程款3117964.57元及利息损失。在诉讼过程中，大华建筑公司于2011年8月9日申请对未签订承包合同的办公楼、宿舍楼、餐厅、厕所、院墙、厂区路面硬化、北厂区平房、安装工程及零星工程的工程造价进行评估，法院委托潍坊永庆工程管理有限公司对上述工程造价进行了评估，上述工程的造价为4501672.59元，其中土建工程的造价为2968939.82元，安装、钢结构工程造价为1532732元，上述造价中已经扣除双嘉电器公司供材62895.52元。本次价值认定，支出司法鉴定费50000元，由大华建筑公司垫付。 双嘉电器公司于2012年9月12日向法院提出工程质量鉴定申请，要求对办公楼、宿舍楼、餐厅等建筑物的地基基础工程及主体工程进行鉴定，具体鉴定要求：1、对地基基础工程、主体工程使用的混凝土是否达标进行鉴定；2、重点对餐厅、办公楼工程承重大梁进行鉴定，认为大华建筑公司的主体工程存在质量问题。法院委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所进行了鉴定，经鉴定，双嘉电器公司办公楼主体、框架混凝土基本符合设计要求；宿舍楼基础C:③处、基础C：⑦处、基础C：⑩处混凝土不符合设计和规范要求，当事人知道的其他工程主体、框架混凝土强度基本符合设计要求；餐厅基础C:③、基础C：⑧、基础C：⑨混凝土强度及餐厅框架梁⑧：A～C、B:⑦～⑨存在轴线位移，不符合设计和规范要求，当事人指定的其他工程主体、框架结构强度、挠度、截面尺寸等施工质量基本符合设计要求。针对上述不合格的建筑工程，大华建筑公司要求对不合格工程修复费用进行鉴定，法院委托山东富润房地产评估有限公司对不合格工程修复费用进行司法鉴定，经鉴定，涉案不合格工程的修复费用为67340元，本次司法鉴定，支出司法鉴定费用15000元。后大华建筑公司于2014年4月15日向法院提出撤诉申请，要求撤回对双嘉电器公司的起诉，法院作出（2011）高民初字第1409号民事裁定书，准予大华建筑公司撤回起诉。 在本次诉讼中，为证实自己的主张，大华建筑公司仍提交了法院在（2011）高民初字第1409号一案中委托潍坊永庆工程管理有限公司及山东富润房地产评估有限公司做出的鉴定意见书，对于潍坊永庆工程管理有限公司，双嘉电器公司认为：大华建筑公司自已对鉴定意见书认定的数额不认可，因为大华建筑公司仍坚持第一次起诉的数额；鉴定意见书委托程序不合法，在第一页中明确指出很多材料都是法院提交的；鉴定意见书是根据大华建筑公司陈述做出的，是不真实、无效的。针对山东富润房地产评估有限公司出具的司法鉴定意见，双嘉电器公司认为：该鉴定意见依据了三份工程质量鉴定报告，前三份质量报告只是证明了工程存在不合格，但是没有提出任何方案，修复方案应该有具有相应资质的机构出具，该报告没有任何效力。双嘉电器公司对双嘉电器公司申请、法院委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所的鉴定意见书无异议。 在大华建筑公司第一次对双嘉电器公司提起诉讼后，法院对双嘉电器公司的法定代表人张致彬进行了调查，张致彬表示：双方签订合同时只签订了建造车间的合同，实际上承建了大华建筑公司起诉状中大华建筑公司写的那些工程，大华建筑公司承建的车间等工程已经出租出去，有一部分没有使用。2013年1月7日，法院对谭乐颂、苗增运、苗增高、刘圣柱调查时，该四人均表示：双嘉公司的建筑工程系大华建筑公司以包工包料的方式承包的，大华建筑公司垫资建设，原材料都是大华公司购买的，其中的土建工程系该四人及刘述伦带人建设的，大华公司向其支付承包费用。同日，法院对唐明义、付伟、单宝喜调查时，三人均表示：唐明义承揽了双嘉公司的水电暖工程，该公司的水电暖工程系唐明义带领付伟、单宝喜、宋杰等人干的；双嘉公司的工程系大华公司包工包料垫资建设的。同日，法院对魏洪芳调查时，其表示，双嘉公司院内的钢结构工程系其带人干的，原材料是大华公司购买的；同日，法院对巩全杰调查时，巩全杰表示，双嘉公司车间、办公楼、宿舍、警务室等所有的门窗都是其安装的；大华公司包工包料，垫资建设。同日，法院对刘学整调查时，其表示：大华公司在双嘉公司的建设工程，都是大华公司包工包料建设的，大华公司在双嘉公司工程中所有砖块都是其供应的。同日，法院对吴梅科调查时，其表示：大华公司在双嘉公司的建设工程，都是大华公司包工包料建设的，大华公司在双嘉公司工程所有钢材都是其供用的。同日，法院对孙磊调查时，其表示：大华公司在双嘉公司的建设工程，都是大华公司包工包料建设的，大华公司在双嘉公司工程所有沙石都是其供应的。同日，法院对王相高调查时，其表示：大华公司在双嘉公司的建设工程，都是大华公司包工包料建设的，大华公司在双嘉公司工程所有水泥都是其供应的。同日，法院对魏凯调查时，其表示：大华公司包工包料承建了双嘉公司的建筑工程，该公司电动门是其安装的，安装电动门的费用为13000元。同日，法院对曾凡林调查时，其表示，双嘉公司大门所对车间地面粉刷工程是其做的，经结算，大华公司欠其承包费10400元。 另查明，截止至2011年8月5日，双嘉电器公司已经支付工程款275万元。双嘉电器公司主张，除钢结构工程外，其他工程的人工费为450289.8元。 还查明，山东省建筑工程管理局于2002年6月28日为大华建筑公司颁发的资质证书显示，大华建筑公司的资质等级为叁级，可承建单跨度24米的房屋建筑工程；山东省建筑工程管理局于2013年12月3日为大华建筑公司颁发的资质证书显示，大华建筑公司的资质等级为贰级，可承建单跨度36米的房屋建筑工程。 2007年1月9日，高密市建设局建设监察大队给大华建筑公司下发办理相关建设手续的通知书，通知主要内容为：经监察发现，你单位在高密市双嘉电器有限公司工地准备开工建设的所有项目工程，依据建筑法的规定，开工前必须到高密市建设局办理相关手续，方可施工建设，否则建设局监察大队将给予查处停建，由此造成损失后果自负，并承担相应法律责任。高密市建设局监察大队（公章）2007年1月9日。 2007年1月18日，高密市建设工程质量监督站出具证明为：我站已提前介入高密市双嘉电器有限公司车间工程的质量监督工作。特次证明高密市建设工程质量监督站（公章）2007年1月18日。 诉讼过程中，双嘉电器公司申请证人张某1、王某1、王某2出庭作证，张某1到庭证明其为双嘉电器公司送的水泥、王某1到庭证明其为双嘉电器公司提供的大芯板和木地板、王某2到庭证明其为张致彬送了价值50000元的过木、水泥檩条、小楼板；双嘉电器公司还提交了证人单某、李某、杜某1、甄某、程某、邱某、张某2、尤某、杜某2、王某3、张某3等人的证人证言，但上述证人未出庭作证，大华建筑公司对上述证人证言均不认可。双嘉电器公司还提交青岛八通彩钢工程有限公司的用货明细、双嘉电器公司与青岛奕彩涂装工程有限公司的绿色硬化地坪施工工程合同，大华建筑公司表示：青岛八通彩钢工程有限公司有用货明细上没有公章，双嘉电器公司虽与青岛奕彩涂装工程有限公司签订绿色硬化地坪施工工程合同，但并未履行。双嘉电器公司还提供山东华诚工程咨询监理有限公司的证明，该证明中表述：双嘉电器公司自己供材、施工单位是包清工，所有建筑材料没有质检站检验报告，不符合监理工程要求，未交监理费用，两天后退出了该工程的监理活动，之后是如何监理的，不清楚。证明单位：山东华诚工程咨询监理有限公司。大华建筑公司表示，该监理公司出具的证明无效。双嘉电器公司申请对钢结构主体进行司法鉴定、对大华建筑公司包清工的人工费进行司法鉴定。 一审法院认为，综合大华建筑公司与双嘉电器公司的陈述及大华建筑公司提交的建筑工程承包合同、法院对双嘉电器公司法定代表人张致彬的调查笔录、高密市建设局建设监察大队的监察通知书、高密市建设工程质量监督站出具的证明等，能够确定大华建筑公司与双嘉电器公司之间存在建筑工程承包合同关系。本案争议的焦点问题有两个：一是大华建筑公司与双嘉电器公司之间的建筑工程承包合同的效力；二是大华建筑公司主张的建筑工程是否是以包工包料的方式承建。 关于第一个问题。大华建筑公司承建双嘉电器公司的建筑工程时，其资质可承建跨度为24米的建筑工程，而大华建筑公司为双嘉电器公司承建的车间工程的跨度均超过了24米，超出了大华建筑公司的资质范围，双方之间该部分的建筑工程承包合同因违反法律法规的强制性规定，当属无效合同。除上述之外的部分未违反国家法律法规的强制性规定，当属有效合同。关于第二个问题，法院确定双方的承包方式为包工包料，具体理由如下：1.法院对双嘉电器公司的法定代表人张致彬的调查时，其明确表示双嘉电器公司承建了大华建筑公司起诉状当中所主张的各项工程；2.双嘉电器公司提交的建筑工程质量鉴定申请书当中，要求对大华建筑公司为双嘉电器公司承建的办公楼、宿舍楼、餐厅等建筑物的地基基础工程质量及主体工程质量进行鉴定，对使用的混凝土质量是否达标进行鉴定，说明双嘉电器公司认可大华建筑公司的承包方式非双嘉电器公司主张的包清工；3.双嘉电器公司已付的工程款远远超过其主张的人工费；4.法院对谭乐颂、巩全杰、刘学整、吴梅科、曾凡林、魏凯、刘圣柱、魏洪芳、付伟、单宝喜、唐明义、苗增运、苗增高、孙磊、王相高调查时，均表示大华建筑公司以包工包料的方式承包了双嘉电器公司的建筑工程；5.大华建筑公司购买建筑材料的票据已作为记账凭证装入账本中，其购买建材的证据有较高的可信度。双嘉电器公司虽提供了购买建筑材料的证据，但不能证明用于了涉案工程，如果双嘉电器公司日后提供足够的证据证明大华建筑公司承包的工程使用了其提供的建材，可另行向大华建筑公司主张材料款。 潍坊永庆工程管理有限公司、山东富润房地产评估有限公司、潍坊求是建筑工程司法鉴定所的司法鉴定意见书系经双方选择、法院委托有资质的鉴定机构作出的，无论在形式上、内容上均符合法律规定，法院确认为有效证据，可以作为本案裁判的依据。对于大华建筑公司主张的工程款，有合同约定的应按合同约定确定，无合同约定的，应按司法鉴定机构评估意见确定。大华建筑公司申请对其承建的建筑工程评估时，未对电动门及环氧树脂地面进行评估，对大华建筑公司主张的电动门款13000元、环氧树脂地面20000元，予以支持。经山东富润房地产评估有限公司鉴定，大华建筑公司承建的主体不合格工程修复费用为67340元，应当从上工程款中予以扣除。因此，双嘉电器公司应偿付大华建筑公司的工程款为2785709.15元（4501672.59元＋1068376.56元＋13000元＋20000元-2750000元-67340元）。对于大华建筑公司主张的工程款利息，可自大华建筑公司起诉主张权利之日起按同期中国人民银行规定的贷款利率计算。对于双嘉电器公司提供的张某1、王某1、王某2的证人证言，因与双嘉电器公司法定代表人调查笔录当中陈述的事实相互矛盾，不予采信，对于双嘉电器公司提交的其他的证人证言，因证人未出庭作证，不予采信；对于双嘉电器公司提交的青岛八通彩钢工程有限公司的用货明细，与本案无关联性，不予采信，对于双嘉电器公司提供的青岛奕彩涂装工程有限公司的绿色硬化地坪施工工程合同，无法证明该合同是否已经履行，不予采信；对于双嘉电器公司提交的山东华诚工程咨询监理有限公司的证明，因该公司并没有对大华建筑公司的工程进行监理，对该公司出具的证明，不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、高密市双嘉电器有限公司偿付高密市大华建筑安装有限公司工程款2785709.15元及利息（自2011年5月16日至付清之日止，按同期中国人民银行规定的贷款利率计算），于判决生效后十日内付清；二、驳回高密市大华建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如高密市双嘉电器有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31744元，由高密市大华建筑安装有限公司负担2658元，由高密市双嘉电器有限公司负担29086元；财产保全费5000元，由高密市双嘉电器有限公司负担；鉴定费用65000元，由高密市大华建筑安装有限公司与高密市双嘉电器有限公司各负担32500元。 本院二审期间，双嘉电器公司提交证据：1.2014年4月5日（2011）高商初字1409号民事裁定书以及作出的（2014）高民初字1981号裁定书各一份，证明一审程序不合法，没有送达该文书。2.青岛八通钢结构有限公司出具的证明一份，证明大华建筑公司没有完成双嘉公司的车间工程，剩余工程项目是双嘉公司另外找第三人建设完成的，并非大华建筑公司建设。3.高密市万华消防器材有限公司起诉双嘉公司主张涉案工程款的起诉状一份，证明涉案工程并不是全部由大华建筑公司承建，大华建筑公司没有按约定进行施工并无故撤场，后期工程系双嘉公司委托其他公司承建的事实。大华建筑公司质证意见：对证据1的真实性无异议，但是法院按照规定已经送达文书。对证据2有异议，并非新证据。对证据3有异议，无法确定高密市万华消防器材有限公司的案件是否已经立案和作出判决。本院认为，双嘉电器公司提交证据1虽与本案有关联，但不能证明双嘉电器公司主张的本案一审程序违法的证明目的，不予采信；证据2系案外人出具，大华建筑公司不予认可，不能证明双嘉电器公司主张的证明目的，不予采信。证据3，因双嘉电器公司未对高密市万华消防器材有限公司起诉一案的结果进行举证，对该证据不予采信。 大华建筑公司提交证据：1.大华建筑公司施工队长谭乐颂的施工日志一份。证明大华建筑公司施工的工程是全部工程。2.会议纪要，该纪要载明了双方的施工内容。双嘉电器公司认为上述证据非原件，不予认可。本院认为，大华建筑公司提交的上述证据系复印件，本院不予采信。 本院认为，本案的主要争议焦点是大华建筑公司的施工范围和工程造价。因大华建筑公司与双嘉电器公司仅就钢结构的车间工程签订有书面合同，故判断大华建筑公司是否对其他工程进行了施工，需结合本案其他证据进行综合分析。一审认定大华建筑公司除施工了合同约定的钢结构车间外，还包工包料施工了双嘉电器公司的办公楼、宿舍楼、餐厅、厕所、院墙、厂区路面硬化等其他工程。一审该认定具有事实依据，理由如下：首先，一审法院对双嘉电器公司的法定代表人张致彬进行调查时，其曾明确表示大华建筑公司承建了起诉状中的工程。该调查笔录虽系大华建筑公司第一次起诉时法院进行的调查，但该笔录在本案一审庭审中曾进行了质证，大华建筑公司无其他证据否定该调查时的主张；其次，双嘉电器公司向大华建筑公司已支付工程款275万元，而双方有书面合同的钢结构工程约定工程造价仅106.8万元，双嘉电器公司支付的工程款远远超过合同价款。双嘉电器公司辩称支付的其他费用系其他工程的人工费，但双嘉电器公司在本案一审中明确表示其他部分的人工费数额为：办公楼是91589.37元，宿舍楼是223210元，附属工程是135490.43元，合计为450289.80元。上述费用亦远少于双嘉电器公司向大华建筑公司支付的工程价款，双嘉电器公司对此未作出合理解释。第三，一审中，双嘉电器公司申请对办公楼、宿舍楼、餐厅等建筑物的地基基础及主体质量进行鉴定，对使用的混凝土质量是否达标进行鉴定，从侧面证明双嘉电器公司主张大华建筑公司对其他工程只是包清工的说法并不能成立。第四，一审法院曾对谭乐颂、巩全杰、刘学整、吴梅科、曾凡林、魏凯、刘圣柱、魏洪芳、付伟、单宝喜、唐明义、苗增运、苗增高、孙磊、王相高等诸多案外人进行调查取证，上述证人证言在一审庭审中也进行了质证，印证了大华建筑公司的主张。综上，从大华建筑公司与双嘉电器公司双方提交的证据看，大华建筑公司提交的证据具有较强的证明力，其主张具有较高的可信度。一审判决双嘉电器公司向大华建筑公司支付剩余工程款，具有事实与法律依据，本院予以支持。 双嘉电器公司主张一审采信鉴定意见不合法的问题。虽鉴定意见系大华建筑公司在2011年起诉双嘉电器公司时所作，但因两案案由相同、原被告相同、争议标的相同，且鉴定意见是一审法院依据法定程序委托相关具有资质的鉴定机构作出的，故本案中一审予以采信，不违反民事诉讼的相关法律规定，本院予以支持。 双嘉电器公司主张一审认定涉案钢结构工程施工合同后对合同无效的后果没有处理，涉案工程质量不合格，不应支付工程款。因涉案钢结构工程施工于2011年，双嘉电器公司的法定代表人张致彬在一审法院的调查中认可涉案的部分工程已经租赁出去，故涉案工程已投入使用，故按照建设工程相关法律规定，双嘉电器公司作为发包方和建设工程的使用人，应向施工方支付相应的工程款。 双嘉电器公司还主张一审程序违法。经查，一审程序并无严重违法，对双嘉电器公司的主张不予采信。 综上所述，双嘉电器公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31744元，由高密市双嘉电器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年四月十八日 书记员  田 然