重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020）渝05民终674号上诉人（原审被告）：张明辉，男，1955年8月7日出生，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：杨洁，重庆歌乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红，重庆歌乐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周国春,女,1980年12月20日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张正桥，重庆国生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南岸区雅乐轩餐饮店，住所地重庆市南岸区铜元局战备码头三期管理用房1幢1楼1-18，统一社会信用代码92500108MA605HG38B。经营者：秦楠，女，1986年12月7日出生，住四川省隆昌县。上诉人张明辉因与被上诉人周国春、南岸区雅乐轩餐饮店买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初4869号民事判决，向本院提出上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明辉上诉请求：1.撤销原审判决发回重审或改判驳回对张明辉诉讼请求；2.一二审案件受理费由周国春承担。事实和理由，一、一审程序错误：一是送达程序不合法。一审法院在未穷尽其他送达方式的情况下公告送达进行缺席审理，造成张明辉丧失了答辩的权利。二是一审遗漏了必要参加诉讼的当事人。2016年7月至10月期间，“鱼悦铜元”餐厅的经营者是董秀娟，其个体工商户的字号为“南岸区江上鱼悦餐饮店”，本案买卖合同的买方是“南岸区江上鱼悦餐饮店”。二、一审认定事实错误。1.张明辉在欠条上签字是作为“南岸区江上鱼悦餐饮店”的员工和经办人，出具欠条的行为是职务行为，欠条写明是“鱼悦铜元”餐厅欠款，而非张明辉欠款，张明辉也没有债的加入的意思表示。2.张明辉出具欠条后，“南岸区江上鱼悦餐饮店”多次向周国春支付货款，共计53000元。周国春二审辩称：1.一审已经穷尽送达方式，送达程序合法。一审中张明辉及南岸区雅乐轩餐饮店已委托江刚龙出庭，因为委托手续不全未能开庭，一审法院电话联系张明辉，张明辉也拒绝出庭，因此，是张明辉自己放弃了诉讼权利。2.一审未遗漏当事人，周国春委托朋友去“鱼悦铜元”餐厅消费并开具了收据，收款单位就是“南岸区雅乐轩餐饮店”，而非“南岸区江上鱼悦餐饮店”，而且“南岸区江上鱼悦餐饮店”经营位置并不在“鱼悦铜元”餐厅位置上。南岸区雅乐轩餐饮店二审未进行答辩。周国春向一审法院起诉请求：1.判令被张明辉、南岸区雅乐轩餐饮店支付周国春货款143000元及利息（自2019年1月18日起，以143000元为基数按年利率7.8%计算至实际付清为止）；2.本案诉讼费由张明辉、南岸区雅乐轩餐饮店承担。一审法院认定事实：2016年7月至10月期间，周国春向字号为“鱼悦铜元”的餐厅提供干副货物，但有货款一直未付清。2016年12月12日，张明辉向周国春出具《欠条》，载明：“鱼悦铜元欠周国春同共干副货款壹拾肆万叁仟元整（143000.00元）。X”，该欠条尾部欠款人处有张明辉签字并捺手印。上述《欠条》出具后至今，张明辉、南岸区雅乐轩餐饮店一直未支付上述货款。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。周国春与“鱼悦铜元”在自愿协商的基础上形成的买卖合同关系，是双方的真实意思表示，一审法院予以确认。周国春已经履行了向“鱼悦铜元”的送货义务，“鱼悦铜元”应支付周国春相应的货款。一方面，因周国春未能提供证据证明“鱼悦铜元”与南岸区雅乐轩餐饮店为同一主体、张明辉为南岸区雅乐轩餐饮店的实际经营者，故不能认定南岸区雅乐轩餐饮店对周国春具有付款义务。另一方面，“鱼悦铜元”对周国春具有付款义务，对于该债务，张明辉以向周国春出具欠条的方式，加入其中，属于债务加入，系其真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，一审法院予以确认。此时，张明辉应当支付周国春货款143000元。另外，对于周国春主张自2019年1月18日起以143000元为基数按年利率7.8%至实际付清为止计算利息，因双方没有明确约定逾期付款违约金或利息，亦未约定还款时间，根据相关法律规定，应从周国春向一审法院起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算逾期付款利息。南岸区雅乐轩餐饮店、张明辉经一审法院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也未答辩、举证，视为对其诉讼权利的放弃，一审法院予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张明辉在本判决书生效后七日支付周国春货款143000元人民币及利息（以143000元为基数，从2019年1月25日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算）；二、驳回周国春的其他诉讼请求。一审案件受理费3160元，由张明辉负担2860元，周国春承担300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张明辉二审举示证据：1.银行转账凭证3张；2.企业信用报告一份，另申请证人杨婧出庭作证，拟证明案涉的欠条上的“鱼悦铜元”餐厅系南岸区江上鱼悦餐饮店，经营者是董秀娟，与周国春形成买卖合同关系的相对方是南岸区江上鱼悦餐饮店，该餐饮店2016年3月9日成立，2018年6月29日注销，注册地是重庆市南岸区铜元局战备码头三期管理用房二幢二楼2-58。证人杨婧作为南岸区江上鱼悦餐饮店的财务人员曾向周国春支付货款共计53000元，应在总货款中予以扣减。对上述证据周国春质证认为，对银行转账凭证的真实性无异议，对于收到杨婧向其支付53000元货款的事实也予以认可，但认为杨婧是代表张明辉而不是南岸区江上鱼悦餐饮店付款。对企业信用报告的真实性无异议，但与本案无关。对证人证言不予认可，认为杨婧无法证明其与南岸区江上鱼悦餐饮店的关系，而且在杨婧与周国春的微信聊天记录中杨婧也陈述是代张明辉付款，因此不能达到证明目的。对张明辉举示的上述证据，本院认证意见如下：因周国春认可收到杨婧向其支付的53000元货款，并同意在货款总金额中予以扣减，因此，对3张银行转账凭证本院予以采信。对企业信用报告和杨婧的证人证言，本院将结合其他案件事实进行综合认定。周国春二审举示如下证据：1.周国春与杨婧的微信聊天记录，拟证明杨婧是代张明辉支付货款。2.重庆渝悦信科技有限公司的企业查询信息，拟证明张明辉是该公司的大股东，不可能在小餐馆打工。张明辉对上述证据质证认为，对微信聊天记录的真实性予以认可，但杨婧的证人证言已经表明其是南岸区江上鱼悦餐饮店的财务，张明辉只是负责管理财务的人员，因此杨婧的转款行为是南岸区江上鱼悦餐饮店的行为，并非张明辉的个人行为。对企业查询信息的真实性予以认可，张明辉是重庆渝悦信科技有限公司的法定代表人，但该公司注册资本仅10万元，是否经营也不清楚，与本案不具有关联性。对周国春举示的上述证据本院认证意见如下：张明辉对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。微信聊天记录可以证明已付货款金额与案件基本事实具有关联性，本院予以采信。企业查询信息与本案不具有关联性，本院不予采信。二审经审理查明：二审庭询中，周国春自认收到杨婧支付的53000元，并同意在货款金额中进行抵扣。周国春与杨婧的微信聊天记录中显示，杨婧向周国春发送消息：“先核对一下张明辉给你出具欠条后，杨婧代张明辉支付给你的干副款2017年11月支付的33680元、2017年12月支付的9320元、2018年2月支付的10000元是否收到”。另查明，一审法院卷宗中存有张明辉向案外人江刚龙出具的授权委托书及开庭传票送达回证，江刚龙在该送达回证的代收人处签字，签署时间为2019年4月16日，而一审开庭时间是2019年7月3日。再查明，南岸区雅乐轩餐饮店成立时间是2018年11月9日。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点是：与周国春形成买卖合同关系的相对方如何确定以及一审程序是否违法。针对争议焦点评述如下：一、关于买卖合同相对方的问题。周国春主张与其形成买卖合同关系的相对方是南岸区雅乐轩餐饮店和张明辉，其主要依据是张明辉出具的欠条，并认为欠条上载明的“鱼悦铜元”餐厅即南岸区雅乐轩餐饮店，但根据二审新查明的事实，南岸区雅乐轩餐饮店成立时间是2018年11月9日，而周国春向“鱼悦铜元”餐厅送货的时间是2016年7月至10月，在时间上显然无法对应，南岸区雅乐轩餐饮店并非与周国春形成买卖合同关系的相对方。张明辉辩称与周国春形成买卖合同关系的相对方是南岸区江上鱼悦餐饮店，欠条上的“鱼悦铜元”餐厅系指南岸区江上鱼悦餐饮店，支撑其辩称理由的主要是证人杨婧的证人证言。证人杨婧自称其实南岸区江上鱼悦餐饮店的财务人员，其是代南岸区江上鱼悦餐饮店向周国春支付货款，但并未提供相关证据予以佐证证。根据二审查明的事实，杨婧在与周国春的微信聊天记录明确陈述其是代张明辉支付货款，与其证人证言明显不一致。因此，对证人证言的该部分的内容，本院不予采信，张明辉的辩称意见亦缺乏证据支撑。双方均未能举示充分证据证明案涉欠条上载明的“鱼悦铜元”餐厅指向的具体民事主体，张明辉亦未能举证证明其在欠条上“欠款人”处签字的行为是履行职务行为，因此张明辉是欠条上确定的义务主体，且其对于欠付货款的事实并无异议，本院依法认定与周国春形成买卖合同关系的相对方是张明辉。周国春自认在张明辉出具欠条后已收到53000元货款，因此，该金额应该在总货款中予以扣除，尚欠的货款金额为90000元。另外，因双方没有明确约定逾期付款违约金或利息，亦未约定还款时间，一审法院认为应从周国春向一审法院起诉之日即2019年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日之后调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的130%计算逾期付款利息，该部分处理符合相关法律规定，本院予以确认。二、关于一审程序是否违法的问题。张明辉称一审法院未穷尽其他送达方式即公告送达开庭传票后进行缺席审理，程序违法。根据二审查明事实，张明辉曾向案外人江刚龙出具授权委托书，该委托人曾于公告开庭日期数月前代张明辉收取一审开庭传票。因此，一审法院在开庭之前已经依法向张明辉送达了开庭传票，一审送达程序合法。另外，关于张明辉称一审遗漏了必须参加诉讼当事人的问题。如前所述，张明辉并未举示充分证据证明南岸区江上鱼悦餐饮店就是与周国春形成买卖合同关系的相对方，因此，也就不存在漏列当事人的问题。张明辉的该部分上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，因二审出现新证据以及二审新查明的事实，上诉人上诉理由部分成立，应对原审判决加以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初4869号民事判决；二、张明辉于本判决生效后七日内支付周国春货款90000元及利息（以90000元为基数，从2019年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算至付清时为止）。三、驳回周国春的其他诉讼请求。一审案件受理费3160元，由张明辉负担2000元，周国春承担1160元。二审案件受理费3160元，由张明辉负担2000元，由周国春承担1160元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年四月二十三日法官助理  王璐野书 记 员  刘 伟