福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终483号 上诉人（原审原告）：厦门京华大酒店，住所地福建省厦门市思明区厦禾路1130号。 法定代表人：饶旺华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴媛祺，该公司人事部经理。 被上诉人（原审被告）：许素惠，女，1983年10月28日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：黄燕玉，福建志远律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：许文樟，福建志远律师事务所执业律师。 上诉人厦门京华大酒店（以下简称京华酒店）因与被上诉人许素惠劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初13349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 京华酒店上诉请求撤销一审判决第二项，改判京华酒店无需支付许素惠经济补偿34189.61元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。京华酒店是根据上级主管部门巡查要求及企业组织架构调整的客观原因，经过民主测评后只对许素惠进行过一次调岗，直接从财务部调至餐饮部的物资管理员岗位，不存在先将其调至收费岗位，再以许素惠责任心不强调至餐饮部。当然，责任心不强是许素惠工作的评价之一，但决不是调岗的基础理由和根本依据。且许素惠调岗前后的工作具有关联性，并非实质改变工作条件。餐饮部的物资管理员岗位，需要具备一定财务知识能力才能胜任。二、京华酒店对许素惠的调岗具有法定和约定依据。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作时，用人单位具有调整劳动者岗位的用人自主权。许素惠因不能胜任原岗位的工作，根据法律规定京华酒店有权调整其工作岗位。2.双方对调整工作岗位已经达成合意，应为有效。劳动合同约定，京华酒店因生产需要经双方协商可以调整许素惠的工作岗位。本案京华酒店因此生产经营需要结合许素惠的工作表现，虽以通知的方式提出变更劳动合同关于许素惠工作岗位的约定，但从许素惠接受通知后超过一个月未有异议并配合办理工作交接的事实，也印证了双方对调岗事宜已经达成合意。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一规定，应认定是有效约定。三、许素惠主张其在离职前多次向京华酒店提出异议，但没有任何证据予以证明。综上，京华酒店调整许素惠的工作岗位，合理合法，无需支付许素惠经济补偿。 许素惠辩称：一、京华酒店系在未与许素惠协商的情况下擅自将许素惠从财务部调岗至餐饮部，且调岗后从事的工作性质、工作内容与原岗位财务部完全不一致,构成未依约提供劳动条件的违约行为，是属于法律规定的应当支付经济补偿金的情形。1.许素惠在被调整岗位至餐饮部后，多次向京华酒店提出口头异议无果，又于2019年1月21日邮寄了书面的异议书，不存在双方已就调岗事宜达成合意的情况。2.京华酒店的陈述相互矛盾。关于调岗原因，一会儿主张是基于上级主管部门巡查要求及企业组织机构调整，一会儿又称是许素惠的个人能力不能胜任岗位，显然自相矛盾。另外，京华酒店所举的证据也无法证明许素惠无法胜任岗位工作，应当承担举证不能的法律后果。二、双方的劳动关系是于2019年2月2日方才解除，而非京华酒店主张的许素惠于2019年1月17日便擅自离职。1.许素惠之所以自2019年1月17日开始没去上班，是因为已多次就调岗事宜向京华酒店领导提出异议，但公司均未处理。1月16日再次提出异议，仍旧无果，无奈之下方才没有再去上班，提交书面的异议书，并于2019年2月2日提出解除劳动合同，许素惠从未擅自离职。许素惠在仲裁阶段及一审审理期间均多次主张已经多次向公司提出异议，对此京华酒店均未否认。2.京华酒店主动为许素惠缴交了2019年2月份的医社保，而医社保缴交记录系证明双方存在劳动关系的一种方式，证明京华酒店也认可双方于2019年2月份仍存在劳动关系。另外，京华酒店并未对一审判决第一项内容即确认双方劳动合同于2019年2月2日起解除提出上诉，证明其认可判决的内容即双方劳动关系系于2019年2月份解除，故不存在许素惠擅自离职的情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 京华酒店向一审法院起诉请求：判决京华酒店无须支付许素惠解除劳动关系经济补偿金34189.61元。 一审法院认定事实： 许素惠于2012年8月1日入职京华酒店，岗位是财务人员，双方有签订三份劳动合同，最后一份劳动合同约定许素惠从事财务部岗位，在合同期间内，京华酒店因生产工作需要确需调整许素惠工作的，须经双方协商，合同期限为无固定期限，自2017年1月1日起开始计算。财务人员的上班时间是每天7.5小时，一周上班五天。许素惠上班需要指纹考勤。2019年1月4日，许素惠被调岗至餐饮部。许素惠工资通过银行转账方式支付，每个月15日发放上个月整月的工资。京华酒店2018年2月12日向许素惠转账3711.89元、2018年3月20日转账3777.52元、2018年4月17日转账3737.52元、2018年5月15日分三次转账，金额分别为3777.52元、1740.81元、275.09元，2018年6月15日分两次转账，金额分别为514.79元、3707.52元，2018年7月13日转账3707.52元、2018年8月15日转账4899.34元、2018年8月16日转账695.91元、2018年9月17日分两次转账，金额分别为525.67元、3712.04元，2018年10月15日转账5063.80元、2018年11月5日转账1000元（2018年5月至2018年10月份的降温补贴）、2018年11月15日转账4359.51元、2018年12月14日转账4215.70元、2019年1月15日转账4078.33元、2019年2月1日转账3659元（2018年年终奖）。双方约定加班工资的计算基数为2200元。京华酒店已发放许素惠2018年6月份、2018年7月份、2018年9月份、2018年10月份、2018年12月份合计199.5小时的加班工资2493.75元。许素惠工作至2019年1月16日。 2019年1月21日许素惠通过EMS向京华酒店行政人事部负责人邮寄异议书，异议书内容为：公司未经与本人协商，本人原来系公司财务部门会计岗位的员工，自2019年1月4日起将本人调至公司餐饮部从事物质管理工作岗位，工作内容与原工作岗位的工作内容完全不同，新岗位所应具备的工作技能也与本人的专业技能完全不同工作时间也完全不同，工作性质完全发生变化，导致本人在新的工作岗位无所适从，公司该行为已经实质改变本人的工作条件，违反劳动法及相关规定，现本人正式和公司提出异议，限公司三个工作日内和本人协商岗位变动事直，否则本人将依法解除劳动合同并保留追究公司违法行为的相关法律权利。 2019年3月20日，许素惠作为申请人，以京华酒店为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认双方劳动关系自2019年2月2日解除，并要求京华酒店：一、支付2019年1月份的工资2788元；二、支付2018年2月至2018年5月份、2018年8月份平时延长工作时间的加班工资4551.72元；三、支付解除劳动合同经济补偿金35833.40元。2019年5月22日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]1111-1号裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起七日内，京华酒店应支付给许素惠2019年1月1日至2019年1月16日期间的工资2470.19元（该金额尚未扣除个人应承担的社会保险费）；二、自裁决书生效之日起七日内，京华酒店应支付给许素惠2018年2月至2018年5月、2018年8月合计平时延长工作时间240小时的加班工资4551.72元。上述裁决已发生法律效力。同日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]1111-2号裁决书，裁决：一、确认许素惠与京华酒店的劳动合同于2019年2月2日解除；二、自裁决书生效之日起七日内，京华酒店应支付给许素惠解除劳动关系的补偿金34189.61元。京华酒店不服该裁决向一审法院提起诉讼。许素惠认可上述裁决。 庭审中，京华酒店、许素惠确认，许素惠2018年1月至2018年12月剔除加班工资、防暑降温费后的月平均应发工资为4884.23元。 一审法院认为，许素惠与京华酒店存在劳动关系，均应遵守劳动法律法规的规定。案涉劳动合同明确约定了在合同期间内，京华酒店因生产工作需要确需调整许素惠工作的，须经双方协商，这应是双方当事人的真实意思，且该约定未违反法律强制性规定，对双方均有约束力，双方均应当诚意履行。根据京华酒店提供的《会议纪要》，京华酒店原调整方案计划将许素惠调岗至京华物业服务有限公司收费员岗位，后又以许素惠工作责任心不强，无法胜任此工作为由将其调岗至餐饮部。因此，京华酒店对许素惠最终的单方调岗并非生产经营所必需，而且调岗后的部门与许素惠原来的工作岗位在技能要求上明显有别，构成未依约提供劳动条件的违法情形，许素惠以此为由要求自2019年2月2日起解除与京华酒店的劳动关系并支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。许素惠工作近七年、每月平均工资4884.23元，京华酒店应向许素惠支付的经济补偿为34189.61元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认许素惠与厦门京华大酒店的劳动合同自2019年2月2日起解除；二、厦门京华大酒店应于判决生效之日起十日内支付许素惠经济补偿34189.61元；三、驳回厦门京华大酒店的诉讼请求。 二审中，当事人均没有提交新证据。对一审法院认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。京华酒店一方面主张调整许素惠工作岗位是根据上级主管部门巡查要求及企业组织架构调整的客观原因，而将许素惠直接从财务部岗位调至餐饮部的物资管理员岗位。一方面又称对许素惠调岗是因为许素惠的工作能力不能胜任原工作岗位。京华酒店的该两种说法互相矛盾，且京华酒店亦未能举证许素惠存在工作能力不能胜任原工作岗位的情形，同时在调岗时也未与许素惠协商一致，许素惠前后的两个工作岗位在技能的要求上有显著的差别，一审判决认定京华酒店构成未依约提供劳动条件的违法情形，并无不当，本院予以维持。 综上所述，京华酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由京华酒店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽端 二〇二〇年四月十三日 法官助理 张 艳 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。