贵州省绥阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0323民初454号 原告：陈仕雄，男，1966年11月17日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 委托诉讼代理人：谭玉寒，严正律师事务所律师。 被告：王永波，男，1985年8月3日出生，汉族，住贵州省湄潭县。 被告：包安明，男，1996年8月1日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 原告陈仕雄与被告王永波、包安明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈仕雄及其委托诉讼代理人谭玉寒，被告包安明到庭参加了诉讼，被告王永波经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈仕雄向本院提出诉讼请求：1、判决被告王永波、包安明赔偿原告损失71,490.00元，2、本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告放弃对被告包安明的诉讼请求。事实和理由：原告与二被告系雇佣关系，原告在二被告承包的房屋装修工程中做刮瓷工作，2019年8月6日，原告在做工过程中因跌落致右侧跟骨骨折，受伤后由被告王永波开车送往绥阳县人民医院住院4天，2019年8月9日在绥阳杨东医院继续治疗98天，2019年12月29日，因拆除钢板在绥阳杨东医院住院2天，期间所有的医疗费由被告王永波垫付。原告的伤情经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定误工期为90-240天、护理期60-90天、营养期60-90天，按照法律规定，原告的损失总额为71,490.00元。后原告多次与被告沟通无果。综上所述，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 被告王永波书面辩称，一、陈仕雄在诉状中陈述的是“承包关系”,即法律上的承揽关系,基于此的法律规定,定作人不承担赔偿责任。同时,受伤原因也是施工原因所致。陈仕雄应该返还我己垫付医疗费用共计人民币10,263.30元;二、基于前述法律关系,我不应承担责任。根据陈仕雄诉状中的陈述,其是没有佩戴安全帽和设置安全绳,陈仕雄存在全部、重大过错;三、陈仕雄的诉求不明确,到底是按责承担还是连带承担都不明确;四、陈仕雄长期从事此行业,施工行为应具备相应资质。如是个体工商户,应以工商营业执照登记为主体,但是陈仕雄以个人为主体,诉讼主体是不适格；五、陈仕雄所列举的损害项目及标准,有待陈仕雄论证陈述。但很明显已经可以看出，赔偿天数和标准完全属于于法无据,也不是客观事实,存在巨大的差异。具体举例:陈仕雄的住院天数,明显不属于客观实际住院天数,应以病历和每日查房体温检测记录等多项相互印证资料实际记载天数为准。请贵院查明真实情况,依法判决。 被告包安明辩称，我和案外人何小均达成装修其住房（住房在林达阳光城）的协议，协议约定：何小均的住房一套由我以包工包料的方式装修完。我和王永波不是合伙关系，王永波是专门做艺术漆的，包括刮瓷、喷漆，因我承包的房子需要刮瓷喷漆，因此我把房子刮瓷喷漆的部分分包给王永波包工包料施工，是何小均自己去选的漆，我支付的钱，是2万多元钱。我不认识原告陈仕雄，我每天都需要到工地上，但是我在工地上没有看见过陈仕雄，原告是怎么受伤的、治疗情况我不知道，原告陈仕雄不是我请的工人。我开的有一个装修公司，名称为绥阳县正煌装修装饰有限公司，我是该公司的法定代表人。综上，我不同意原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：被告包安明为法定代表人的绥阳县正煌装修装饰有限公司承揽了案外人何小均位于林达阳光城住房的装修工程，并将刮瓷、喷漆的工程包工包料分包给被告王永波，原告陈仕雄在被告王永波承接的工程中施工。2019年8月6日，原告在施工过程中因跌落受伤，原告受伤后被送往绥阳县人民医院住院治疗4天，其伤经诊断为跟骨粉碎性骨折，用去医疗费1,263.30元，该医疗费已由被告王永波直接支付给医院。2019年8月9日被送往绥阳杨东医院继续治疗20天，用去医疗费9,000.00元，该医疗费已由被告王永波直接支付给医院。2020年2月7日，原告之伤，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，误工期评定为90-240天、护理期为60-90天、营养期为60-90天。 上述事实，有原告陈仕雄、被告包安明、王永波的答辩；原告提供的疾病证明书、出院记录、入院记录、鉴定费发票、遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心司法鉴定意见书；被告王永波提供的医疗费发票、出院记录在卷佐证，经庭审质证，足以认定。 本院认为，原告陈仕雄在被告王永波承接的工程中做工，双方形成了事实上的劳务关系。原告在做工过程中自身跌落受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，被告应当对原告遭受的损害承担赔偿责任。原告在做工过程中，对其自身安全负有注意的义务，但其未尽到注意义务，致使自身遭受损害存在过错，应对其自身遭受的损害承担一定的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，结合本案实际和原告的诉讼请求，被告承担60％的责任，原告承担40％的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定，原告陈仕雄的损失为：1、医疗费10,263.30元，有医疗发票为据，本院予以确认；2、鉴定费600.00元，有鉴定费发票为据，本院予以确认；3、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，根据鉴定意见和原告的诉讼请求，原告误工期为90-240天，取中间值165天计算，原告请求误工费时，未向本院提供其收入证明，原告身份是农民，其误工费计算标准以农林牧渔业年收入58,198.00元计算,即：58,198.00元÷365天×165天＝26,308.68元，故原告请求的误工费41,040.00元过高，本院确认26,308.68元；4、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，原告受伤需要护理，其需护理期限以鉴定评定的60-90天中间数75天，按服务业职工年平均收入38,568.00元的标准计算，即：38,568.00元÷365天×75天＝7,924.93元，故原告请求的护理费13,950.00元过高，本院确认7,924.93元；5、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告受伤住院需要加强营养，促进身体恢复，需营养的天数以鉴定评定的60-90天中间数75天，按每天30.00元计算，即：75天×30元/天＝2,250.00元，故原告请求的营养费4,500.00元过高，本院确认2,250.00元；6、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原告虽未提供交通费发票，但结合本案实际，对原告请求的交通费1,000.00元，本院酌情确认300.00元；7、住院伙食补助费，原告共住院24天，按每天80.00元的标准计算为24天×80.00元＝1,920.00元，原告请求的住院天数与本案查明的事实不相符，其主张的住院伙食补助费10,400.00元过高，本院确认1,920.00元。原告陈仕雄的以上损失共计49,566.91元，由被告王永波承担29,740.15（49,566.91元×60％）元，扣除被告王永波已支付的10,263.30元后，还应支付19,476.85元，原告陈仕雄自行承担19,826.76（49,566.91元×40％）元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告王永波赔偿原告陈仕雄各项损失共计19,476.85元，限于本判决生效后一个月内付清； 二、驳回原告陈仕雄的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费514.00元，已减半收取257.00元，由被告王永波负担70.00元，原告陈仕雄负担187.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审判员  谢力 二〇二〇年四月二日 法官助理尹维维 书记员赵文