重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终755号上诉人（原审原告）：张礼轩，男，1965年11月29日出生，汉族，户籍地重庆市合川区。被上诉人（原审被告）:重庆迪江机电有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺南华街932号，统一社会信用代码915001076965623773。法定代表人:狄礼，该公司总经理。委托诉讼代理人:唐剑，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者。上诉人张礼轩因与被上诉人重庆迪江机电有限公司（以下简称迪江公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院作出（2019）渝0116民初6383号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张礼轩上诉请求：1.依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金129600元；2.依法改判被上诉人支付上诉人自2010年8月至2019年3月6日期间的未休年休假工资23170元；3.依法改判被上诉人支付上诉人自2010年8月至2019年3月6日期间的周六加班工资146302元；4.依法改判被上诉人支付上诉人自2015年2月1日至2018年4月16日期间的星期日、工作日晚上加班工资合计30121元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人从2010年8月至2019年3月6日存在劳动关系，工作年限为8.5年。上诉人在一审举示了接车单、送货单、证人证言和录音等证据，能够证明上诉人的工作年限为8.5年不是一审认定的6年。二、一审适用法律错误。依据法律规定，上诉人举示了周六加班的事实，上诉人在一审中申请调取证据，一审法院没有准许，不支持上诉人的加班工资请求，属适用法律错误。迪江公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张礼轩向一审法院提出诉讼请求：1.迪江公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金129600元（计算年限为2010年8月至2019年3月6日，即7200元/月×9月×2倍）；2.迪江公司支付未休年休假工资23170元（计算年限为2011年9月至2018年8月，即7200元/月÷21.75天×200%×35天=23170元）；3.迪江公司支付未休周六的工资146302元（计算年限为2010年8月至2019年3月6日，即7200元/月÷21.75天×100%×52元/天×8.5年=146302元）；4.迪江公司支付未提前30天通知就违规解除张礼轩应支付给张礼轩一个月工资7200元。以上共计306272元。迪江公司向一审法院提出诉讼请求:1.请求人民法院依法查明迪江公司的工资标准；2.判决张礼轩不支付迪江公司未休年休假工资6253元；3.判决张礼轩不支付迪江公司赔偿金81600元。一审法院认定事实:张礼轩与迪江公司于2013年8月1日、2016年3月15日签订《劳动合同》，约定双方订立固定期限劳动合同，张礼轩的工作内容为生产管理工作，工资形式为固定工资制。迪江公司于当月起为张礼轩参加社会保险。在迪江公司工作期间，张礼轩每月通过银行卡领取工资3500元。2019年3月14日，迪江公司向张礼轩出具《解除（终止）劳动合同通知书》，载明解除合同原因为“因员工严重违反公司的规章制度，解除劳动合同......解除（终止）劳动合同时间从2019年3月6日起”。张礼轩于2019年3月19日向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决由迪江公司支付其违法解除劳动关系赔偿金129600元、2010年8月2日至2019年3月6日期间周六加班工资146302元、2012年至2018年未休年休假工资23170元、未提前三十日通知解除劳动合同的额外一个月工资7200元并由迪江公司补缴2010年9月至2013年7月期间的养老、医疗保险和申报失业保险待遇、进行离职体检。重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日作出渝津劳人仲案字[2019]第456号仲裁裁决书，裁决由迪江公司支付张礼轩未休年休假工资6253元、违法解除劳动关系赔偿金81600元，并驳回了张礼轩的其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。结合双方诉讼请求，本案的争议焦点为:1.张礼轩在与迪江公司建立劳动关系时间及解除劳动关系前12个月的月工资标准；2.迪江公司是否违法解除与张礼轩的劳动关系；3.张礼轩未休年休假天数；4.张礼轩主张的周六加班费是否应得到支持。现本院逐一评述如下:关于建立劳动关系时间和月工资标准问题。张礼轩主张双方于2010年建立劳动关系，但未举示充分证据予以证实。双方于2013年8月1日签订劳动合同，迪江公司于2013年8月起为张礼轩参加社会保险，故双方的劳动关系建立时间应认定为2013年8月1日。劳动者的工资应包括实际应领取的报酬。根据张礼轩的银行卡明细显示，其入职后于2016年1月起至2018年3月每月通过银行转账方式领取3500元工资。同时，结合张礼轩与迪江公司法定代表人狄礼于2018年5月29日的对话，狄礼认可张礼轩每月工资除了银行卡打卡部分，还有3300元领取现金；该对话内容与证人证言相互映证，故张礼轩的月工资应包括领取现金3300元部分。另外，根据《重庆市社会保险参保证明》显示，张礼轩在2018年1月至2019年3月期间养老保险个人缴费每月293.12元，医疗保险个人缴费每月73.28元，上述个人缴费部分应当包含在张礼轩月工资金额中。因此，本院确定张礼轩与迪江公司解除劳动关系前12个月的月工资标准为7166.4元。对张礼轩主张的超出部分，本院不予支持。二、关于是否违法解除劳动关系问题。迪江公司主张张礼轩违反公司规章制度，但未举示相应证据证实该规章制度已通过公示，也未举证证实张礼轩存在违反该制度的行为，其解除双方劳动关系没有事实和法律依据，应属于违法解除双方劳动合同。双方于2019年3月6日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”的规定，迪江公司应当支付张礼轩违法解除劳动合同赔偿金85996.8元（7166.4元/月×6个月×2倍）。三、关于未休年休假天数问题。张礼轩主张未休年休假计算时限为2010年3月至2018年6月，但根双方建立劳动关系时间为2013年8月1日，故张礼轩年休假应从2014年8月开始计算至2019年3月。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，用人单位需保存支付未休年休假报酬相关记录两年。因此，张礼轩应对2017年度以前未休年休假承担举证责任，但其未举示相关证据。迪江公司需对张礼轩离职前两年即2017年度和2018年度休年休假事实承担举证责任，因其未举示相关证据证明，故应承担张礼轩两年共计10天未休年休假待遇。张礼轩日工资为329.49元（7166.4元/月÷21.75天），因此，迪江公司应支付未休年休假工资6589.8元（329.49元/天×10天×200%）。四、关于周六加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。张礼轩主张周六加班工资，但其举示的“加班明细表”等复印件为其自行制作、打印，没有迪江公司认可及签章，无法直接证明其存在周六加班的事实，也没有举证证实被安排加班的事实。庭审中张礼轩申请调取迪江公司的打卡记录，拟作为其加班的证据。一审法院认为，本案在张礼轩未证实其存在加班事实的前提下，结合证人证言陈述加班需要审批的程序，对于加班事实的举证责任仍应由张礼轩负有，且打卡记录并不能直接证明加班事实，故一审法院对其申请未予准许。现张礼轩举示的证据不足以证明其主张，应由其承担不利后果。故对张礼轩主张的周六加班费，一审法院不予支持。另，张礼轩主张迪江公司支付未提前30日通知解除劳动关系的一个月工资7200元，因迪江公司解除劳动关系并非属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故对该主张，一审法院不予支持。在法庭辩论终结后，张礼轩提出迪江公司向其支付星期日和晚上加班的工资的要求。因该请求系在法庭辩论终结后提出，且在仲裁阶段并未申请，一审法院对此在本案中不作处理。遂判决:一、重庆迪江机电有限公司于本判决生效后五日内给付张礼轩违法解除劳动合同赔偿金85996.8元、未休年休假工资6589.8元，共计92586.6元；二、驳回张礼轩的其他诉讼请求；三、驳回重庆迪江机电有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由张礼轩负担5元，由重庆迪江机电有限公司负担5元。二审中，上诉人举示了：1.《工作、收入和住房住房证明》（原件），该证明载明劳动合同签订年限起始时间2010年8月。被上诉人对该证据的真实性不予认可，但对该证明上加盖的公司印章不申请鉴定。2.《请假条》复印件，证明上诉人周六加班，不加班需请假。被上诉人对该证据真实性不认可。3.录音，证明上诉人从2010年8月在被上诉人处上班并存在加班的事实。被上诉人不认可该证据的真实性。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，对于上诉人请求被上诉人支付上诉人自2015年2月1日至2018年4月16日期间的星期日、工作日晚上加班工资合计30121元。该请求未经仲裁前置及一审审理，本院不予处理。本案双方争议的是：双方劳动关系的建立时间、未休年假工资及周六加班工资。劳动关系建立时间问题。上诉人在二审中举示的《工作、收入和住房住房证明》（原件），证明双方劳动关系的建立时间为2010年8月。本院对该证据的真实性予以采信。被上诉人虽然不认可该证据的真实性，但对该证明上加盖的公司印章不申请鉴定。本院对被上诉人的抗辩不予采信。结合上诉人举示的录音证据，进一步证明双方劳动关系建立时间为2010年8月。双方劳动关系解除时间为2019年3月6日，故上诉人主张其工作年限为8.5年，符合客观事实。被上诉人应当向上诉人支付赔偿金为121828.8元（7166.4元/月×8.5个月×2倍）。未休年休假工资问题。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”用人单位需保存支付未休年休假报酬相关记录两年。迪江公司需对张礼轩离职前两年即2017年度和2018年度休年休假事实承担举证责任，因其未举示相关证据证明，一审法院认定迪江公司应支付张礼轩未休年休假工资6589.8元，本院予以确认。对于2017年度以前未休年休假工资，张礼轩承担举证责任，但其未举示相关证据，本院难以支持。周六加班工资问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应当对加班的基本事实承担举证责任。本案中，张礼轩在一审中举示的“加班明细表”等复印件没有迪江公司认可及签章，在二审中举示的《请假条》亦为复印件，迪江公司不予认可。现张礼轩举示的证据不足以证明其周六加班的事实，故对张礼轩主张的周六加班费，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定基本事实清楚，因上诉人在二审中举示新证据，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市江津区人民法院作出（2019）渝0116民初6383号民事判决第三项；二、撤销重庆市江津区人民法院作出（2019）渝0116民初6383号民事判决第二项；三、变更重庆市江津区人民法院作出（2019）渝0116民初6383号民事判决第一项为：重庆迪江机电有限公司于本判决生效后五日内给付张礼轩违法解除劳动合同赔偿金121828.8元元、未休年休假工资6589.8元，共计92586.6元；四、驳回张礼轩的其他诉讼请求；二审案件受理费10元，由张礼轩负担，本院决定免收。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱映心二〇二〇年四月二十日书记员 雷 梅