宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0206民初847号 原告：宁波建工股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区兴宁路**。统一社会信用代码：91330200768520599R。 法定代表人：徐文卫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋强、王晶晶，浙江甬策律师事务所律师。 被告：宁波日地太阳能电力有限公司。。住所地：浙江省宁波市北仑区小港街道陈山西路**统一社会信用代码：91330206567034666L。 法定代表人：肖剑峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王均伟，浙江盛宁律师事务所律师。 第三人：中国进出口银行。。住所地：北京市西城区复兴门内大街**统一社会信用代码：91100000100016448C。 法定代表人：胡晓炼。 委托诉讼代理人：汤涛、董远航，浙江海泰律师事务所律师。 原告宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工公司）与被告宁波日地太阳能电力有限公司（以下简称日地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月22日预立案受理后，多次召开庭前会议并启动工程造价鉴定。本案于2020年3月16日立案受理，本院依法组成合议庭审理本案并依职权通知中国进出口银行作为本案第三人参加诉讼，于同年4月3日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人宋强、被告的委托诉讼代理人王均伟、第三人的委托诉讼代理人汤涛与董远航均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宁波建工公司起诉要求：1.解除原、被告之间于2013年9月4日签订的《高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政附属工程补充协议》；2.被告立即向原告支付市政附属工程工程款14792088元，及以该款为基数按照银行同期贷款基准年利率自2015年4月1日至实际付清之日的利息（暂计算至2018年8月8日为2238936.88元）；3.确认原告对涉案工程项目的折价或拍卖的款项在上述第2项确定的范围内享有建设工程价款优先受偿权。在审理过程中，原告变更诉讼请求第2项为：被告立即向原告支付市政附属工程工程款15210423元，及以该款为基数按照银行同期贷款基准年利率自2015年4月10日至2019年8月19日的利息3186833.66元，以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日。原告主张的事实和理由：2011年11月7日，原、被告就被告所有的高效晶体硅太阳能电池及组件及项目一期二标段签订《建设工程施工合同》（以下简称主合同）。后双方于2013年9月4日签订《高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政附属工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定将高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政附属工程交由原告承包施工，工程款为固定总价822.8万，设计变更及联系单按实调整（浙江省2010版市政定额总价下浮6%），付款方式为一个月付一次款（即支付已完成工程量的70%），验收3个月内付清余款。协议签订后，原告按约施工，但因被告大量增加和变更设计施工方案，以及未付工程款等原因，双方发生纠纷，被告在市政工程未经竣工验收的情况下即接管并投入使用。经原告决算，市政工程已完成的工程款为14792088元。之后，由于主合同厂房工程款纠纷问题，原告诉至法院要求被告支付工程款，但诉请中未包括该市政附属工程项目（2018浙02**民初3548号），该案经法院主持达成调解，调解书中明确被告应支付主合同厂房工程款外，还确定被告未支付市政附属工程的工程款、市政附属工程未验收结算的事实。原告认为：被告未按协议的约定支付工程进度款，同时又未经竣工验收擅自使用市政工程，完全违反了协议约定。原告认为，继续履行《补充协议》已经没有必要。由于被告已擅自使用市政工程，依据有关法律规定，应视为原告已施工完成的市政工程验收合格，被告需按协议约定支付工程款。同时根据上述事实以及司法解释，优先受偿权的行使期限应自双方合同解除之日起计算。故本案的工程款未超出优先受偿权的行使期限。 被告日地公司答辩请求依法判决。一、原告无权解除补充协议。虽然被告没有支付工程款，但是原告已经完成涉案工程的建设，在建设过程中也没有要求被告支付工程款，所以原告不具有根据司法解释解除合同的权利。市政附属工程完工后，双方在验收中发现工程存在诸多质量缺陷以及未按图施工的情况。被告曾多次向原告发函要求进行整改，原告也承认存在质量问题，并分别于2015年4月10日、4月15日及9月9日书面答复相关工程质量问题和整改计划，但最终未完成整改，故涉案工程未通过验收。根据《补充协议》，工程款应在验收合格以后三个月之内付清余款。原告未收到工程款系自己的违约行为所致。二、原告主张的工程款没有依据。涉案工程完工后，被告曾委托第三方浙江天隆工程管理有限公司对原告提交的审价资料进行审价，最终审结的工程总价为7689468元，而并非原告主张的金额。三、原告行使建设工程价款优先受偿权期间已经届满。双方的书面函件往来记录显示，涉案工程实际竣工时间为2015年4月（双方曾在4月10日对工程组织验收，但验收没有通过）。建设工程价款优先受偿权的行使期限为6个月。本案应已实际竣工日期作为起算建设工程价款优先受偿权的起点，故原告在本案中主张，明显已经超过了期限。所以，原告不享有建设工程价款优先受偿权。另外，优先受偿权的范围不能包括利息。 第三人中国进出口银行陈述称：同意被告的答辩意见；对于原告施工的工程造价，由法院依法认定；原告不享有建设工程价款优先权，其主张已经超过了行使期限；原告所施工部分对应的工程价款范围拍卖款不能区分，原告施工的部分如果不在红线范围内则没有优先权。请求依法判决。 本院查明以下案件事实： 2011年11月7日，原、被告就被告高效晶体硅太阳能电池及组件及项目一期二标段签订《建设工程施工合同》即主合同。被告为发包人，原告为施工总承包人。合同对工程价款、工期、质量等作出约定，其中工程范围为A1、A2、A3三个车间、食堂、废品库、冷却水池、办公楼、门卫、办公楼水池数个单位工程。其中，合同的专用条款约定合同文件组成及解释顺序为：补充协议条款、协议书、中标通知书、施工投标文件及附件、施工招标文件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、会议纪要、变更联系单、工程量清单、工程报价或预算书。合同价款为固定总价127713543元，总价下浮率为7%，竣工验收合格一个月内付清工程总价95%，余款5%作为保修金，竣工日起满一年返还保修金总价的60%，二年满15天内返还余款。 2013年9月4日，原、被告双方签订《补充协议》，约定将高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政附属工程承包给原告施工，主要内容有：1.工作内容：招标图纸内工作包干；2.施工工期为3个月，开工日期暂定为2013年9月30日（开工日期以实际可开始施工的日期为准），竣工日期为2013年12月30日；3.本协议价款采用固定总价确定。投标造价为880万元，总价下浮6.5%为固定总价，协议固定总价为822.8万，设计变更及联系单按实调整（浙江省2010版市政定额总价下浮6.5%）；4.付款方式：承包人进场施工，每一个月付一次款，经发包人工程量核准，十个工作日内发包人支付上个月图纸范围内已完成工程量的70%工程款（含联系单），验收合格后三个月内付清余款。特立此协议，本协议作为总包合同的补充协议，与总包合同具有同等法律效力，未明确事宜均以总包合同为准。 施工过程中，涉案工程曾出现部分工程量联系单。 2014年7月25日，主合同工程通过竣工验收。 2014年7月31日，第三人中国进出口银行与被告签订《房地产最高额抵押合同》，抵押担保的最高债权额为52476万元，担保期限为2014年7月31日至2019年4月8日。抵押物清单为：总建筑面积162720.53平方米的房屋9套【房屋产权证号分别为甬房权证仑（开）字第2××5、2××7、2××8、2××9、2××0、2××1、2××2、2××3、2××4号】）及土地【仑国用（2014）第08088号】。双方约定抵押物价值为52476万元，并办理了房屋和土地的他项权证。 2015年4月10日，日地公司组织宁波建工公司等就涉案《补充协议》的附属工程部分综合验收但并未通过，日地公司提出部分需要整改的事项，但当日日地公司接收了涉案工程并投入使用。宁波建工公司所属项目部于同年4月15日提交整改报告，请求确认整改内容和方案。其后双方就整改问题进行多轮沟通，直至2015年9月9日仍有沟通。 2016年7月21日，宁波建工公司向本院起诉日地公司主张主合同项下欠付工程款43624050元及相应利息，但诉讼请求中并不包含建设工程价款优先受偿权及有关本案《补充协议》项下市政附属工程工程款的主张。在该案的审理过程中，本院先后启动工程造价鉴定、工程质量鉴定。 2016年11月20日，被告日地公司与第三人中国进出口银行签订《借款合同（境内流动资金类贷款）》，约定第三人向被告提供流动资金贷款，并对贷款利率、贷款期限等作出约定。 2016年12月19日，第三人向被告发放贷款3.5亿元。 2017年1月6日，日地公司组织宁波建工公司、监理单位对市政工程进行验收，但仍未验收成功，日地公司要求宁波建工公司进一步整改。其后双方对质量问题、整改、结算等持续产生争议。 2018年3月23日，浙江海德房地产土地评估咨询有限公司对宁波日地太阳能电力有限公司位于宁波市北仑区××路××号的工业房地产抵押价值评估，确定估价对象于价值时点的抵押价值为48187.4万元，估价对象清单明细表中为上述房屋9套和土地使用权1宗，并不包含本案的市政附属工程。 2018年6月1日，双方就主合同工程达成和解，本院出具（2018）浙0206民初3548号民事调解书，主要内容为：日地公司应于7个工作日内支付宁波建工公司工程款430万元，宁波建工公司自愿放弃其他诉讼请求；若日地公司未能按约足额履行，则宁波建工公司有权按照鉴定报告全额109495662元扣减被告已经支付款项后的余额部分立即申请强制执行；有关市政附属设施建设工程的验收、结算事宜，双方另行协商，协商不成，任一方均可起诉。 其后，日地公司按约履行了该430万元。 2018年8月22日，宁波建工公司向本院提起本案有关市政附属工程的诉讼。 2018年8月31日，第三人向被告发送了提前到期通知书，宣布贷款提前到期，要求被告在2018年9月10日前履行还款义务。 同年10月9日，第三人向本院提出实现担保债权的申请，要求依法处理上述抵押房地产。本院于同日作出（2018）浙0206民特278号裁定：对日地公司名下的上述房屋、国有土地使用权采取拍卖、变卖等方式依法变价，对变价后所得款项就贷款本金3.5亿元及相应利息（暂计算至2018年9月10日为10362916.67元，之后至实际还款日之间的利息、复利、罚息按合同约定计算计取，利随本清）范围内优先受偿。在执行过程中，被告与第三人对上述房屋和国有土地使用权的抵押物市场价格481874000元均无异议。后经第三人申请，本院对上述房屋和国有土地使用权通过淘宝网予以公开拍卖。2018年12月4日，宁波慧桐光电科技发展有限公司以最高价3.86亿元竞得。本院于2018年12月10日出具（2018）浙0206执3386号之三执行裁定书，裁定：1.上述房屋所有权、土地使用权及相应的其他权利归买受人宁波慧桐光电科技发展有限公司所有；2.登记在上述房屋所有权、土地使用权上的抵押予以强制注销；3.买受人宁波慧桐光电科技发展有限公司可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。 2018年12月12日，在扣除税费等后，日地公司将拍卖后款项346006952.93元支付给第三人中国进出口银行用以还贷付息。 以上事实，有原告提供《建设工程施工合同》《高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政附属工程补充协议》、工程联系单、（2018）浙0206民初3548号民事调解书，被告提供的往来函件、承诺等，第三人提供的《房地产最高额抵押合同》及房产证、国有土地使用权证、他项权证复印件、民事裁定书、付款凭证等证据，结合各方的陈述予以证实，本院予以认定。 本案的争议焦点分别分析如下。 一、原告完成的涉案市政附属工程造价。 宁波建工公司主张工程造价为14792088元。日地公司委托浙江天隆工程管理有限公司审核，其认为工程造价为7836872元。双方争议较大，本院曾组织双方协商，亦未达成一致。经原告申请，本院委托工程造价鉴定。鉴定单位宁波德威工程造价投资咨询有限公司先后出具《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》《工程造价鉴定意见书》，原、被告双方提出了相应的异议。后鉴定单位根据鉴定工作会形成的意见对鉴定意见进行了修正并出具了补充说明，确定工程造价为：鉴定报告造价10701021元+调整585498元=11286519元。被告对该金额没有异议，原告认为部分有关土方外运、管道等应当调增150万余元，但迟迟未提供相应的证据，本院不予采信。据此，本院认定涉案的市政附属工程造价为11286519元。工程造价鉴定费用133440元根据比例法分担。另，2015年7月8日宁波建工公司所属项目管理人员林森丰，代表原告承诺承担甲供材料差额数量损失20万元，在工程款中扣除。由于被告就本案工程并未支付过工程款，故被告尚欠原告工程款11086519元。 原告主张从2015年4月10日开始计算工程款逾期付款利息，理由是双方确认工程在该日投入使用。工程未经竣工验收而擅自投入使用，视为竣工验收合格或者发包人愿意接受、使用存在或有质量问题的工程。而《补充协议》约定是验收合格后三个月内付清余款。故逾期付款的利息应当从2015年7月10日开始起算。 二、《补充协议》与主合同之间的关系。 原告认为，《补充协议》实际上独立于主合同。被告及第三人均认为，《补充协议》不具有独立性。本院认为，《补充协议》在主体上与主合同一致，同时《补充协议》中明确了其作为主合同的补充。内容上看，虽然二者工程范围、工程价款、工期等存在不一致，但同属于招标图纸和规划红线范围内，都是高效晶体硅太阳能电池及组件及项目的组成部分。市政附属工程系为主体工程配套、服务、保障的一部分，其本身并不能独立发挥工程价值和功能，二者是有机的整体，故二者是主合同与从合同之间的关系。 三、原告是否享有合同解除权。 原告主张被告未支付工程款构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条中“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的）”，故要求解除合同。被告与第三人均不同意解除合同，理由是市政附属工程已经投入使用，合同内容已经履行完毕，合同目的已经实现，被告尚欠原告工程款自有救济路径，司法解释中的承包人解除权指的是因发包人原因工程中途停工而无法继续履行的情况。本院认为，被告与第三人的意见成立。一方面，《补充协议》与主合同系有机整体，前者已经实际投入使用，后者已经履行完毕且就工程价款等均处理完毕。另一方面，原告并未举证解除合同的必要性，其主张合同解除的目的是从合同解除之日起算建设工程价款优先受偿权而并非实质上完成合同权利义务的终止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条中规定，承包人主张解除合同需满足条件，即发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务——“未按约定支付工程价款的”“提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的”“不履行合同约定的协助义务”。本案中原告实际上已经施工完成且并未举证其曾就工程款向发包人催告。故原告要求解除合同，本院不予支持。 四、本案是否属于不宜折价或拍卖的工程。 原告认为，涉案的市政附属工程属于建设工程范围，包括道路、排水、管沟、电缆沟、涵洞等，作用在于使主体工程能够通电、通水、通行，即完善主体工程的使用功能使其增值。市政附属工程虽然可以单独施工，但却是主体工程的必然组成部分。比照装饰装修工程，属于合同法中可以拍卖或变卖的工程。被告及第三人认为，市政附属工程不具有独立性，拍卖中也没有独立价值，不属于可以拍卖或变卖的工程。 本院认为，被告及第三人的意见成立。根据民法的基本理论，市政附属工程作为分部分项工程，不属于单位工程，不能独立发挥功能与价值价值，其属于物的一部分而非从物。相类似地，桩基、幕墙、暖通弱电、消防工程等分部分项工程，在主合同未行使优先权的情况下，亦不宜直接行使折价、拍卖的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》将享有优先权的主体限定在与发包人签订建设工程施工合同的承包人，目的之一为防止分部分项等部分工程撕裂工程的整体性，避免出现同一工程存在多个优先权或者主合同无优先权而分包（违法分包、转包）合同享有优先权等冲突。事实上，本案的评估报告中确实并不包含市政附属工程的内容。原告所称的装饰装修工程建设工程价款优先受偿权，系出于司法解释等规范性文件的特殊性规定，且仅能在促使工程增值部分范围行使，故其适用具有特殊条件。而本案的市政附属工程只能依托主合同的标的厂房等存在，与主体工程具有不可分割性，当主体工程已经合法处置时，并无单独拍卖或变卖的可能。故市政附属工程属于不宜折价或拍卖的工程。 五、原告行使优先权是否超过6个月的行使期限。 原告认为，建设工程价款优先受偿权从合同解除之日开始计算。即使合同不解除，也应当从工程造价确定即鉴定意见出具的2019年9月开始计算6个月行使期限。显然，并未超过相应的期限。被告与第三人均认为，即使优先权成立，原告行使也早已超过期限。从原告的诉讼请求中看，其利息的起算点为2015年4月10日，此为工程投入使用、工程款应当支付之日，故优先权的行使期限最迟应当在2015年10月10日届满。 本院认为，首先，根据司法解释规定，承包人建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该处的“应付工程款之日”指的是“工程款支付条件成就之日”，并非指“应付工程款金额确定之日”。换句话说，如果承包人在十年后才提起诉讼并通过司法鉴定的方式确定了工程价款，那建设工程价款优先受偿权是否也从十年后的鉴定意见确定之日起算呢？这显然是荒谬的。建设工程价款优先受偿权的本意为保障承包人的合法权利，但设定行使期限也是为了敦促承包人及时行使该权利，避免造成银行抵押权等涉第三人权利长期处于不安定、不确定状态。《补充协议》中对日地公司应当给付工程款作出明确约定——验收合格后三个月内付清余款，此为合法、有效约定。鉴于本案实际投入使用事实明确，承包人早已知悉工程价款达到应付状态。其次，在原告提起主合同诉讼时工程造价也是在诉讼中通过司法鉴定确定的，但原告并未主张建设工程价款优先受偿权，如果当时未提起而在本案的市政附属工程中提起，会出现不一致的悖论。 综上，本院认为，原、被告之间的《高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政附属工程补充协议》是双方之间有关高效晶体硅太阳能电池及组件及项目一期二标段《建设工程施工合同》的补充合同，系双方真实意思表示，合法有效。原告施工完毕后虽未经市政附属工程竣工验收，但被告作为发包人已经实际使用涉案工程，则原告有权得以请求支付欠付工程款及相应利息。原告主张的欠付工程款金额有误，本院予以修正。该合同中约定的施工义务已经履行完毕，并无合同解除之必要，原告要求解除合同的出发点无非是优先权起算时间，并不符合相关法律及司法解释规定的合同解除的条件。根据审理查明的事实，一方面该市政附属工程性质上属于不宜折价、拍卖的工程，客观上并无拍卖的评估金额，另一方面，原告主张建设工程价款优先受偿权的时间也远远超过了6个月的行使期限。故对于原告主张的建设工程价款优先受偿权，本院不予支持。第三人的陈述意见，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告宁波日地太阳能电力有限公司应于本判决生效后五日内支付原告宁波建工股份有限公司工程款11086519元及相应利息（以11086519元为基数按照银行同期贷款基准利率自2015年7月10日计算至2019年8月19日，以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）； 二、驳回原告宁波建工股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费132183元，由原告宁波建工股份有限公司负担36968元，被告宁波日地太阳能电力有限公司负担95215元；鉴定费133440元已由原告宁波建工股份有限公司预缴，被告宁波日地太阳能电力有限公司应负担67579元，其应于履行上述付款义务时一并支付。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审 判 长  周利明 审 判 员  宋建侠 人民陪审员  曹金凤 二〇二〇年四月二十八日 代书 记员  李淑芳