广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终33号上诉人（原审被告）：刘日芳，女，汉族，1961年6月20日出生，住高州市**************。上诉人（原审被告）：钟明，男，汉族，1984年7月6日出生，住高州市**************。上诉人（原审被告）：钟英，女，汉族，1986年9月10日出生，住化州市********。上诉人（原审被告）：钟洁，女，汉族，1988年9月6日出生，住高州市*****。上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：林华钏，广东大贤东宇律师事务所律师。上诉人（原审原告）：邓应光，男，汉族，1969年12月2日出生，住高州市*********。委托诉讼代理人：林谷丰，广东雄兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘祖耀，男，汉族，1965年1月6日出生，住高州市***********。上诉人刘日芳、钟明、钟英、钟洁和上诉人邓应光因与被上诉人刘祖耀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘日芳、钟英、钟洁和四上诉人的共同委托诉讼代理人林华钏，上诉人邓应光的委托诉讼代理人林谷丰到庭参加诉讼。被上诉人刘祖耀经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人刘日芳、钟明、钟英、钟洁上诉请求：1.依法撤销广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初3197号民事判决第二项；2.本案一、二审案件受理费由刘祖耀及邓应光负担。事实和理由：一、一审法院认定下列事实错误。1.一审法院仅依据不在现场的证人的证言认定邓应光受伤与刘日芳、钟明、钟英、钟洁有关错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，证人必须是在现场知道案件事实真相的人。但本案的证人均不在现场，其所作的证言属传来证据，不能作为认定本案事实的依据。事实上，邓应光所受的伤与刘日芳、钟明、钟英、钟洁无关。2.本案建造的房屋属刘日芳个人所有，将房屋承包给刘祖耀建造也是刘日芳个人的行为，一审判决认定钟明、钟英及钟洁承担连带责任错误。民事行为中要强调“意思表示”的要素。本案中钟明、钟英、及钟洁根本没有将房屋承包给刘祖耀建造的意思表示，况且本案的房屋为刘日芳个人所有，由此，一审法院认定钟明、钟英、及钟洁与刘祖耀存在合同关系，从而承担民事侵权责任是错误的。3.刘日芳与刘祖耀属承揽关系，一审判决刘日芳与刘祖耀承担连带责任错误。（2018）粤0981民初3197号民事判决书认定“2009年9月，被告刘日芳作为户主将建房的工程以100元/平方米发包给没有建筑资质的被告刘祖耀承建”，由此可知刘日芳与刘祖耀属承揽关系。本案中刘日芳不提供任何工作条件，也不提供任何生产工具，只是采用“包工不包料”的形式将房屋交给刘祖耀建造。因此，一审判决刘日芳与“雇主”刘祖耀承担连带责任错误。二、一审法院适用法律错误。1.一审判决邓应光与刘祖耀承担按份责任，却判决刘祖耀与刘日芳、钟明、钟英及钟洁承担连带责任错误。一审法院判决邓应光承担20%,刘祖耀承担80%的按份责任,是适用2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定。上述法律规定已对2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条进行了修改，因此，一审法律依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决刘日芳、钟明、钟英及钟洁承担连带责任错误。2.刘祖耀此前一直从事建筑业，其也告知刘日芳其已通过建筑的资质考核，刘日芳、钟明、钟英、钟洁不可能“知道或应当知道”其“没有相应资质或者安全生产条件”。且作为农村人自建房屋，要求文化程度较低的刘日芳审核刘祖耀的建筑资质，显然超出了对一般公民的可期待性。因此，本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，不应判决刘日芳与刘祖耀承担连带责任。3.如前所述，刘日芳与刘祖耀属承揽关系，退一步，本案只能适用承揽关系判决刘日芳承担相应责任。本案应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决刘日芳承担选任过失的相应赔偿责任。三、现行案例中对农村建房中工人受伤的情形，均判决受害人、承揽人及屋主承担按份责任。综上所述，本案一审认定事实错误，适用法律不正确，造成茂名市地区的相类似的案件判决结果不一致，降低了司法的公信力。为此，恳望二审法院依法查明事实，依法纠正，判决支持刘日芳、钟明、钟英、钟洁的诉讼请求。上诉人邓应光对上诉人刘日芳、钟明、钟英、钟洁的上诉发表答辩意见：邓应光起诉主张的各项赔偿是后续治疗所产生的损失，邓应光受伤所造成的是一家人的损失，已由法院作了判决，对于刘日芳、钟明、钟英、钟洁的民事责任已由已生效的（2013）茂中法民二终字157号民事判决书确定，在该案中刘日芳、钟明、钟英、钟洁同样提出与本案相同的抗辩，均不被原审判决采纳，因此刘日芳、钟明、钟英、钟洁的上诉理由是不成立的。请求法院按已经生效的判决来确定刘日芳、钟明、钟英、钟洁的民事责任，判决驳回刘日芳、钟明、钟英、钟洁的上诉，维持原判。上诉人邓应光上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.判决刘祖耀支付护理费481800元（602250元×80%）给邓应光，刘日芳、钟明、钟英、钟洁承担连带赔偿责任；3.本案的一切诉讼费用由刘祖耀、刘日芳、钟明、钟英、钟洁承担。事实和理由：一审判决不支持邓应光所主张的护理费是错误的。一、原来判决书所判9年护理费的起始期是从邓应光受伤入院之日计起的，邓应光住院的护理费已包含在这9年的护理费内，因此一审判决认为9年的护理费从判决生效之日起算是完全错误的，邓应光实际护理的期限已超过了9年。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本案中邓应光被鉴定为二级伤残并属于完全护理依赖，所以在判决人身损害赔偿时，应对其住院期间护理费以及因康复护理、继续治疗所产生的护理费进行计算赔付。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，上诉人在2018年10月31日再次鉴定为属完全护理依赖，且邓应光是1969年12月2日出生，尚未满五十周岁，对其护理期限应计算至二十年。根据高州市人民法院（2012）高法民重字第8号民事判决书和茂名市中级人民法院（2013）茂中法民二终字第157号民事判决书中判决了9年护理期限的护理费及刘祖耀应承担80%的赔偿责任，刘日芳、钟明、钟英、钟洁与刘祖耀承担连带赔偿责任的认定，邓应光诉请11年护理期限的护理费于法有据、合情合理，应以支持。故邓应光请求的出院护理费：150×11×365＝602250元，刘祖耀应支付护理费481800元（602250元×80%）给邓应光，刘日芳、钟明、钟英、钟洁承担连带赔偿责任。本案一审在判决时，并未对邓应光请求的出院护理费进行计算。故为了维护邓应光的合法权益，特依法提起上诉，望判如所请。上诉人刘日芳、钟明、钟英、钟洁对上诉人邓应光的上诉发表答辩意见：一审法院就邓应光的护理费的总额的判决是正确的，但是判决刘日芳、钟明、钟英、钟洁承担连带责任错误。其余答辩意见与上诉状一致。被上诉人刘祖耀既不到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。原告邓应光向一审法院起诉请求：1.判决被告刘祖耀赔偿原告的经济损失518688.5元给原告，被告刘日芳、钟明、钟英、钟洁负连带责任；2.本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：因洛湛铁路建设经过高州市************，被告刘日芳一家（除出嫁的女儿钟珍外）按每人50平方米获得拆迁安置的土地约200平方米。2009年9月，被告刘日芳作为户主将建房的工程以100元/平方米发包给没有建筑资质的被告刘祖耀承建，但没有办理报建的相关手续。在建筑施工中，被告没有设置脚手架，防护网等安全措施，2009年10月30日9时许，在房屋的第二层砌砖时，原告邓应光从楼上坠下跌伤，随即被送至高州市人民医院治疗，经高州市人民医院诊断为：1.颈5骨折、错位并全瘫；2.左顶部硬膜外血肿；3.蛛网膜下腔出血；4.颈椎病；5.胸10椎体压缩性骨折；6.右桡骨远端裂纹骨折；7.右侧创伤性湿肺；8.左枕部头皮血肿。2010年9月22日，广东国泰法医临床司法鉴定所作出粤国司鉴所[2010]临鉴字第490号司法鉴定意见书，认为原告之伤属工伤标准二级伤残，属完全护理依赖。经原审法院委托，2011年7月6日，广东国泰法医临床司法鉴定所作出粤国司鉴所（2011）临鉴字第426号司法意见书，认定：1.邓应光之伤是高坠跌蹼所致，构成交通事故标准二级伤残。2.邓应光属完全护理依赖。后经原审法院作出（2012）高法民重字第8号民事判决书，判决被告刘祖耀对原告邓应光的受伤需承担80%的赔偿责任，即被告刘祖耀需向原告邓应光赔偿人民币共263828.16元，被告刘日芳、钟明、钟英、钟洁与被告刘祖耀负担连带赔偿责任，被告不服上诉至茂名市中级人民法院，经茂名市中级人民法院审理，作出（2013）茂中法民二终字第157号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决书生效后，被告对原告的赔偿已经履行完毕。但被告又分别于2015年8月4日至2015年8月26日（住院22天）、2016年2月18日至2016年2月26日（住院6天）、2016年6月24日至2016年7月3日（住院9天）三次到高州市人民医院后续住院治疗，且2017年11月至2018年10月，原告也陆续到到曹江镇卫生院接受门诊治疗，共用去医疗费：10381.32+10676.25+2819.47+127+146+79.2+26.2+81.3+21.8+454.7+84.9+79.9+94.05+86.54+77.54+69.85+81.24+83.35+71.89+92.54+13.2+94.85+88.3+79.19=25910.58元。经原告申请，广东弘诚法医临床司法鉴定所作出粤弘诚司鉴所[2018]临鉴字第594号司法鉴定意见书，鉴定原告邓应光需要完全护理依赖。原告要求被告赔偿损失，但被告拒不赔偿，致双方发生纠纷。原告邓应光于2018年11月21日向原审法院提起诉讼，要求判决被告刘祖耀赔偿原告的经济损失518688.5元，被告刘日芳、钟明、钟英、钟洁负连带赔偿责任；本案一切诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，经原告申请，对被告刘祖耀、刘日芳、钟明、钟英、钟洁在各商业银行开立的账户内520000元额度存款予以查询、冻结，原审法院于2018年12月4日作出（2018）粤0981民初3197号民事裁定书裁定冻结被告刘祖耀、刘日芳、钟明、钟英、钟洁在银行的存款（冻结额度为人民币520000元），期限为一年。一审法院认为，原告邓应光在被告刘祖耀承包被告刘日芳一家的建设工程施工过程中受伤，有原审法院作出的（2012）高法民重字第8号民事判决书以及茂名市中级人民法院作出的（2013）茂中法民二终字第157号民事判决书为证，且这两份民事判决书已发生法律效力，被告也履行了这两份民事判决书中判决所确定的义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”、第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，原告要求被告赔偿医疗费、住院伙食费、误工费、鉴定费、营养费，符合法律规定，应予支持。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”、第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”、第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定，计算原告的损失如下：1.医疗费10381.32+10676.25+2819.47+127+146+79.2+26.2+81.3+21.8+454.7+84.9+79.9+94.05+86.54+77.54+69.85+81.24+83.35+71.89+92.54+13.2+94.85+88.3+79.19=25910.58元。2.误工费，原告邓应光住院37天，要求按每天150元的标准计算，邓应光作为农村村民，根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，每天150元的标准高于受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准，关于其误工费每天150元的主张，不予以采纳。故参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算原告邓应光的误工费应为90元/天x37天x1人＝3330元；3.住院伙食补助费：100x（22+6+9）=3700元。4.鉴定费：1400元。以鉴定费发票的金额为准。5.营养费：原审法院根据本地区经济状况并结合医院的医嘱，酌定为2000元。综上，原告的各项损失为：36340.58元。因被告刘祖耀对原告邓应光的受伤承担80%的赔偿责任，因此，被告刘祖耀需向原告邓应光赔偿的损失共：36340.58元×80%=29072.464元，被告刘日芳、钟明、钟英、钟洁与被告刘祖耀承担连带赔偿责任。至于原告要求被告支付交通费，因未提供交通费的发票，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，对原告要求被告支付交通费诉求予以驳回。另外原告要求被告支付住院期间护理费，因（2012）高法民重字第8号民事判决书的生效法律文书已酌情先予判决原告的护理费为9年，判决生效后至现在，原告实际被护理的期限尚未超过判决确定的护理期限，这时原告要求被告支付的住院期间护理费已包含在判决确定的期限内，因此，原告要求被告支付住院期间护理费，属要求重复计赔，不予支持。同时，原告要求被告支付出院护理费，根据（2012）高法民重字第8号民事判决书的生效法律文书明确：对原告邓应光的护理费酌情先予判决9年，如原告实际被护理的期限超过了原审法院判决确定的护理期限，原告又确需要护理的，可再另行起诉。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”的规定，从（2012）高法民重字第8号民事判决书以及茂名市中级人民法院作出的（2013）茂中法民二终字第157号民事判决书生效后至现在，原告实际被护理的期限尚未超过原审法院判决确定的护理期限，因此，对原告起诉要求被告支付出院护理费的诉求，不予支持。被告刘祖耀、刘日芳、钟明、钟英、钟洁经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，原审法院依法对被告按缺席进行判决。综上所述，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告刘祖耀于本判决生效后十天内赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、鉴定费人民币共29072.464元给原告邓应光。二、被告刘日芳、钟明、钟英、钟洁对被告刘祖耀赔偿给原告的上述损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告邓应光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8986元、保全费3120元，共计12106元，由原告邓应光负担2421.2元，被告刘祖耀、刘日芳、钟明、钟英、钟洁负担9684.8元。二审中，上诉人刘日芳、钟明、钟英、钟洁提交新证据：1.钟英的身份证复印件、毕业证复印件、结婚证复印件、孩子的出生证复印件；2.钟洁的毕业证复印件和学生证；3.刘日芳的村镇建设选址意见书复印件和村镇建设许可证复印件。证据1、2拟证明：本案发生时，钟英和钟洁均是在校学生，对家中母亲刘日芳选任定做人刘祖耀一事不知情；在案发后，钟英和钟洁作为女儿，其户籍也迁出了本案房屋所在地，不应认定为屋主。证据3拟证明：本案的房屋是经过合法的审批及选址，没有违法行为，所登记的屋主为刘日芳。上诉人邓应光对上诉人刘日芳、钟明、钟英、钟洁的新证据的质证意见为：三组证据真实性由法院认定，对证据的合法性和关联性有异议。一、案发时，钟英、钟洁虽然是在校学生，但不影响其是所建楼房的所有人的事实。判决钟英、钟洁承担民事责任的事实就是根据钟英、钟洁是所建房屋的共有人而确定。二、虽然目前钟英、钟洁的户籍迁出了原户籍，但在案发时仍与刘日芳在同一户籍，其应对案发时的民事责任负责。三、虽然登记的屋主是刘日芳，在建房的用地是按照人口分配，所以涉案房屋的所有权人也包括钟明、钟英、钟洁。上诉人邓应光和被上诉人刘祖耀没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实清楚，据以定案的证据充分，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，受害人邓应光的护理日期应从何时开始计算;刘日芳、钟明、钟英、钟洁是否应承担连带责任。本院评述如下：一、关于焦点1，据（2012）高法民重字第8号民事判决查明认定，受害人邓应光是在2009年10月30日受伤入院治疗，期间由其妻子黄秀莲护理，住院期间2009年10月30日至2010年2月10日没有计算护理费，生效判决计算护理费为9年，故此，该判决确定的护理日期应从2009年10月30日开始计算，截止日期为2018年10月29日，邓应光在2018年11月22日起诉主张后续护理费，应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，邓应光后续护理费应支付5年。护理人员黄秀莲属农业人口，无固定收入，应按照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》规定的国有同行（农、林、牧、渔）职工的平均工资标准40578元/年标准计算，邓应光的5年护理费为：40578元/年×5年﹦202890元，自2018年10月30日至2023年10月29日止。二、关于焦点2，生效的高州市人民法院（2012）高法民重字第8号民事判决书和茂名市中级人民法院（2013）茂中法民二终字第157号民事判决已判决刘日芳、钟明、钟英、钟洁对刘祖耀承担的赔偿责任负连带赔偿责任，刘日芳、钟明、钟英、钟洁上诉提出其不应当承担赔偿责任，缺乏依据，不予支持。综上所述,上诉人刘日芳、钟明、钟英、钟洁上诉理由不成立，本院不予支持；上诉人邓应光部分的上诉理由成立，予以支持。一审判决确定本案的后续治疗及因此产生的相关必要费用符合法律规定，双方亦无异议，本院对该部分判决予以维持，但对邓应光请求后续护理费处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初3197号民事判决第一项；二、撤销广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初3197号民事判决第二、三项；三、限被上诉人刘祖耀于本判决生效后十天内赔偿5年护理费202890元给上诉人邓应光（自2018年10月30日至2023年10月29日）；四、上诉人刘日芳、钟明、钟英、钟洁对广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初3197号民事判决第一项和第三项的赔偿承担连带赔偿责任。五、驳回上诉人邓应光的其他诉讼请求。一审案件受理费8986元、保全费3120元，共计12106元，由由上诉人邓应光承担1797.2元，被上诉人刘日芳、钟明、钟英、钟洁、刘祖耀共同承担10308.8元。二审案件受理费8466元，由上诉人邓应光承担4601.95元，上诉人刘日芳、钟明、钟英、钟洁承担4042.05元。上诉人邓应光多预交二审案件受理费4042.05元予以退还；上诉人刘日芳、钟明、钟英、钟洁尚欠二审案件受理费3515.05元应予补交。本判决为终审判决。审 判 长 李 艳审 判 员 罗 文审 判 员 徐忠圣二〇二〇年四月三日法官助理 董世宁