贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0523民初1840号原告：金沙县鸿泰房地产开发有限公司，地址贵州省毕节市金沙县西洛乡中心村，统一社会信用代码915205230550053000。法定代表人：向宇。委托诉讼代理人（特别授权）：**，贵州山一（金沙）律师事务所律师。被告：蒋伟，男，1966年6月4日生，汉族，云南省曲靖市人，住云南省曲靖市麒麟区。被告：曲靖市麒麟区珠江源小额贷款有限公司，地址曲靖市麒麟区南宁北路（区三中对面）,注册号530300100020210。法定代表人：蒋雅喃，系该公司经理。二被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：杨灿，云南韬为律师事务所律师。第三人：向洪武，男，1955年1月11日生，汉族，云南省曲靖市人，住云南省曲靖市麒麟区。原告金沙县鸿泰房地产开发有限公司（以下至主文前简称金沙鸿泰公司）诉被告蒋伟、曲靖市麒麟区珠江源小额贷款有限公司（以下至主文前简称珠江源公司）、第三人向洪武合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案受理后，被告提出管辖权异议，经本院作出驳回被告提出的管辖权异议裁定后，被告不服上诉至贵州省毕节市中级人民法院，贵州省毕节市中级人民法院维持原裁定。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告金沙鸿泰公司的委托诉讼代理人**、被告蒋伟及珠江源公司的共同委托诉讼代理人杨灿、第三人向洪武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金沙鸿泰公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决解除原被告及第三人之间签订的《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》、《补充协议书》；并判决不予执行金沙县公证处（2014）金证字第116号《公证书》及（2014）金证字第131号《公证书》；2.请求判决撤销被告对原告的金沙县旁金国用（2014）第××号、金国用（2014）第××号，金国用（2014）第××号《国有土地使用证》的抵押权，撤销金沙县国土资源局办理的金他项（2014）第00005号土地他项权利抵押证书的抵押登记；3.本案诉讼费及相关费用由被告承担。事实及理由：一、金沙县公证处（2014）金证字第116号《公证书》及（2014）金证字第131号《公证书》所载明的民事权利义务关系与事实不符，原告并未实际获取10850万借款，故对两份公证债权文书应当不予执行。原被告双方签订《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》《抵押合同》、《补充协议书》，并到金沙县公证处办理公证，但原被告双方及第三人到金沙县公证处办理公证时，向公证处提供的证据材料全部由蒋伟制作和提供，但其中只有被告蒋伟给向洪武账户转入10850万元的银行支付凭证，并没有10850万元的资金从该账户转入蒋伟指定账户、并最终转回到蒋伟个人账户的银行凭证，隐瞒了向洪武实际并未取得该款项的事实。事实上，被告蒋伟诱导向洪武配合办理银行转账，2014年4月30日，被告蒋伟要求第三人向洪武到曲靖市商业银行开了一张存折（账号为53×××83，密码由蒋伟设置，并由被告一直保管，从未交给过向洪武本人，从2014年4月30日至2014年5月9日期间，蒋伟共计分6次以蒋伟个人名义向该账户转入9200万元，以珠江源公司名义向该账户转入200万元。每次将资金转入上述账户的当天，蒋伟又将转入的全部资金打入蒋伟指定的他人账户。2014年5月9日，蒋伟通过同种方式往向洪武中国农业银行曲靖开发区分行账户（账号为62×××65）转入1450万元，同样再向蒋伟指定的他人账户转出1450万元。蒋伟所指定的账户全部是其控制的账户，除了留下100万元以外，其余全部资金转回到蒋伟个人账户，通过上述方式，蒋伟造成向洪武实际获取10850万元的假象，并要求向洪武出具收条。可见，向洪武及金沙鸿泰公司并未实际获得（2014）金证字第116号《公证书》及（2014）金证字第131号《公证书》所确认的借款1.085亿元，且二被告也没有1.085亿元资金借给金沙鸿泰公司和向洪武，原告及第三人均未实际获得约定的借款，理应解除原被告签订的协议。显然,金沙县公证处（2014）金证字第116号《公证书》及（2014）金证字第131号《公证书》所载明的民事权利义务关系与事实不符。因此，依据《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第22条“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或部分消灭。”，应当对（2014）金证字第116号《公证书》及（2014）金证字第131号《公证书》不予执行。二、由于办理抵押登记的借款不真实，抵押登记应依法撤销。综上，原告并未实际收到公证文书所确认的借款，其借款事实不成立，理应依法解除原被告及第三人签订的协议。2019年8月6日，金沙鸿泰公司请求撤回以下诉讼请求：1.请求撤回第1项诉讼请求中“请求判决解除原被告及第三人之间签订的《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》、《补充协议书》”部分；2.请求撤回第2项诉讼请求“请求判决撤销被告对原告的金沙县旁金国用（2014）第××号、金国用（2014）第××号，金国用（2014）第××号《国有土地使用证》的抵押权，撤销金沙县国土资源局办理的金他项（2014）第00005号土地他项权利抵押证书的抵押登记。”。被告蒋伟、珠江源公司辩称，原告不是本案适格的主体，没有权利对主合同涉及的债权债务进行主张；本案原被告已经约定了对于案涉公证文书放弃诉权，不以起诉的方式主张权利，该约定是当事人的真实意思表示，且没有违反法律的规定，本案原告或者第三人提起诉讼均违反公证文书的约定，应予驳回；本案公证债权文书所涉及的债权关系金额确定，事实清楚，履行方式完整，公证文书程序合法，均为当事人的真实意思表示，原告在起诉中所陈述的事实与理由与客观事实不符，请求法庭结合本案证据查明案件事实，驳回原告的诉讼请求。本案公证债权文书所涉及的债权债务为第三人与被告之间结算债务的重新履行，也就是借新还旧，是双方对债权债务的自愿处置，应当得到法庭的认可。原告在起诉中陈述的事实与理由均没有相应的证据予以证实，不能得到法庭的支持，综合上述理由原告请求的公证债权文书所涉债务与客观事实不符的理由不能成立，请求法庭驳回原告诉讼请求。第三人向洪武述称，借款主体及借款人是金沙鸿泰公司，向洪武是受金沙鸿泰公司的委托，金沙鸿泰公司并未收到该1.085亿元，也没有证据证明金沙鸿泰公司收到了1.085亿元的事实，抵押物是金沙鸿泰公司的抵押物，执行的也是金沙鸿泰公司的执行物。不存在借新还旧的事，所有的文书上没有一条说了是借新还旧，公证申请明确注明这次公证的1.085亿元的借款与公证之前的所有债务并无关系，所以该1.085亿元不是借新还旧，后期出现的连带保证责任书是为了掩盖蒋伟的套路贷，逃脱法律的依据，演变成简单的民间借贷纠纷。产生公证是因为蒋伟说帮我们公司融资5个亿，让我们将土地作为抵押，融资成功后我们给他20%，再给850万元的打点费，所以就有了1.085亿元，我们就先写成了借条。公证文书的程序违法，应不予支持，没有对资金的来源及去向进行询问，我们在2014年3月28日签订合同，2014年4月开设银行账户，公司要求撤销公证文书时，公证处并未对资金的去向进行复核，然后还陆续的出现了补充公证强制执行文书等，金沙鸿泰公司未得到该笔钱，请求不予执行该公证文书。就算1.085亿元的借款存在，我也签了收条，是为了我要贷款5亿元，所以就隐瞒了钱打回到蒋伟指定的账户，有公安的询问笔录佐证，不管我是借款主体还是金沙鸿泰公司是主体，但该钱已经回到了蒋伟的账户，根据公证书第3页第2条之规定，该公证文书已经失效，债务、借款合同已经履行完毕，抵押合同也应该无效，所以我申请不予以执行。原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1、金沙县鸿泰房地产开发有限公司营业执照、法定代表人身份证明，拟证明原告主体资格。经质证，二被告无异议，主体在本案中是否适格是个问题，金沙鸿泰公司作为抵押人，根据本案的事实及原告的陈述，金沙鸿泰公司属于从合同中的当事人没有权利来对债务进行评判，所以对真实性合法性无异议，对证明目的有异议，原告不是适格主体。经质证，第三人向洪武无异议。2、支付凭证15页（含储蓄明细清单），拟证明向洪武实际并未收到蒋伟的10850万元；《储蓄明细清单》与《抵押借款合同》日期明显不符，足以证明被告通过制造证明材料办理公证文书的事实；《抵押借款合同》的签订日期为2014年3月28日，合同中（第1页最后1行）明确约定“蒋伟将款项转入向洪武指定的二个账户（其中一个账户为：曲靖市商业银行账号：53×××83）”，但是根据《储蓄明细清单》显示，53×××83账户开设时间为2014年4月30日。经质证，二被告对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，理由是首先本案所涉及的债权债务是一个借新还旧的事实，债权债务人通过对原来的债务核对后，为了完善债务债权关系以及偿还的相关需求，用借新还旧的方式来规范债权债务，没有违反法律规定，也不存在原告证明目的中通过制造证明材料来办理公证文书的情况，该组证据中从银行的流水和转账凭证来看，均是通过债权债务人签字认可，符合银行业务的流程和规范，也是债权债务双方对自身资金的有效支配，所以我们不认可原告的证明目的。经质证，第三人称2014年4月30日早上蒋伟他们来我办公室拉我去开卡，通过9天7次转足1.085个亿，其中有100万是转到向洪菊账户，其余金额是转到蒋伟指定账户上，实际上蒋伟并没有这么多钱，是循环转账。3、（2014）金证字第116号公证书及附件（附件含：《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》、金沙鸿泰公司及珠江源小贷公司《股东会决议》、双方组织机构代码、营业执照、税务登记证、《金他项（2014）第00005号》土地他项权利抵押证书、蒋伟向向洪武支付资金的银行凭证7张、《收条》等；（2014）金证字第131号公证书及附件（附件含：《补充协议》），拟证明：1、原公证书违法，赋予不具有抵押权的蒋伟抵押权。金沙鸿泰公司及珠江源小贷公司《股东会决议》均明确抵押权人为小贷公司，《金他项（2014）第00005号》土地他项权利抵押证书上登记的抵押权人为珠江源小贷公司，而《公证书》直接将蒋伟公证为抵押权人，违反《物权法》的规定。2、原公证书违法，对债权人和抵押权人分离的违法情形违法进行公证。《抵押借款合同》和银行凭证显示10850万元绝大部分是蒋伟支付给向洪武的，即蒋伟为债权人，但《金他项【2014】第00005号》登记珠江源小贷公司为抵押权人，系违反《物权法》、《担保法》规定的“抵押权不得与债权分离”的情形。但公证书强行将蒋伟及珠江源小贷公司统一公证为抵押权人。3、原公证书违法，对违反法律规定（从而无效）的《人民币资金借款合同》及《抵押合同》进行公证。银监会《关于小额贷款公司试点的指导意见》银监发〔2008〕23号第四条小额贷款公司的资金运用规定“同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%”，珠江源小贷公司《营业执照》显示其注册资金仅为5000万元，其不具备借款1.22亿元的主体资格，由此导致《人民币资金借款合同》、《抵押合同》为无效合同。第一份公证书的《抵押借款合同》，其主体为金沙鸿泰公司，将其作为借款主体也作为土地抵押的主体；该份合同中只列了蒋伟为债权人及抵押权人。《人民币资金借款合同》将向洪武列为借款人，该份合同又只列了小贷公司为债权人，而《抵押合同》仅将金沙鸿泰公司作为抵押人。证明原告主体适格；该份公证文书存在严重错误，法律关系混乱。经质证，二被告对真实性、合法性及关联性无异议，但是不认可原告证明的目的，首先在本案中两份公证书和他项权证书均没有程序违法情形，而且均是公证当事人和抵押当事人的真实意思表示，被告陈述的理由将该土地抵押给小额贷款公司是依照双方的约定，符合我国民法对债权债务的概括处理，其约定的依据是原告方股东会决议，在我方提交的证据中包含两份股东会决议，均有原告方股东、小额贷款公司股东、向洪武、蒋伟的签字；其次原告在陈述该证明目的的时候对于法律适用违反了物权法的规定，请求具体指出违反哪一条规定。在本案中真正的债权人就是蒋伟和小额贷款公司，那么债权的持有情况将在我方证据中得到证实，对原告方证明内容“该公证文书法律关系混乱”我方不认同，事实上本案所涉及的两份公证文书债权确定，抵押协商一致，公证成果也得到了双方的认可，不存在原告代理人所陈述的该公证文书法律关系混乱的情况。原告用银监发（2008）23号第4条规定来证明案涉《人民币资金借款合同》、《抵押合同》无效不符合法律规定，在最高人民法院合同法解释中第4条中明确规定了认定合同无效，应当依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的法规来作为裁判依据认定合同的效力，而不能导致合同无效，不能使用该规定来认定合同的效力。第三人陈述借款主体是金沙鸿泰公司并非其个人，与客观事实不符，在所有的资料中都显示了本案案涉的债务人是第三人向洪武，金沙鸿泰公司只是用其合法拥有的土地提供了抵押担保，所以第三人混淆了债务主体的和担保主体；第三人陈述本案债务与原来的债务无关，这也与客观事实不符，如果第三人认为原来的债务已经清偿应当举证证明，而且从双方的证据材料中也显示本案的债务也就是借新还旧，其目的在对二组证据质证时已经说清楚。对于案涉债务利息的问题，双方约定按照现行法律规定没有违反法律的强制性规定，也没有超过自由债务期，不应当认定为违法，公证也没有问题；对于公证是否失效的问题，本案中因为案涉债务与原来的债务密切关联，我很负责任的向法庭说明本案债务不存在虚假性，就是一个借新还旧的事实，所以不存在债务已经履行，当然就不存在公证失效的问题。经质证，第三人对证据无异议，证据的主要目的借款主体是金沙鸿泰公司，我个人的行为是受公司股东会的委托，钱打入后公司并未得到该笔钱，借款和抵押是金沙鸿泰公司，金沙法院要执行的金沙鸿泰公司，公司至今没有得到该笔钱，现我要求被告提供将钱打给金沙鸿泰公司的证据，刚才被告方代理人陈述该笔债务是借新还旧，但是在公证书中明确载明对公证前的债权、债务并无任何关系，此次公证书是对1.085个亿进行公证，土地也是对该债务的抵押，没有对债务进行核实，也没有对该笔钱的来龙去脉进行核实询问，借款合同中利息达月息20%以上已违法，公证人员未审查合法性。4、贵州金沙县人民法院告知（函），拟证明本案仍在执行程序中，且我方享有诉权。经质证，二被告对真实性无异议，与本案审理无关，对合法性、关联性不发表意见。经质证，第三人称以法院告知的为准。5、申请书，拟证明我们有充分的理由怀疑被告方与金沙县公证处相互勾结，违规办理公证及发放强制执行公证。申请书时间是2015年1月12日，而公证处的告知函是2014年12月30日下发的，并注明是依据被告方的申请作出的。经质证，二被告称因为蒋伟和小额贷款公司多次找过公证处，在告知函之前蒋伟就去找过公证处要求其下达强制执行书，原告方的怀疑不是本案审理的范畴，达不到其证明目的。经质证，第三人对三性无异议。被告蒋伟、珠江源公司向本院提交了以下证据：1、蒋雅喃身份证复印件、小额贷款公司营业执照、法定代表人身份证明书、蒋伟身份证复印件，拟证明被告主体适格及身份信息、企业登记信息。经质证，原告对真实性无异议，但对其在本案中的主体问题有异议，本案中小额贷款公司与蒋伟作为共同债权人没有合同的约定，同时原告金沙鸿泰公司与向洪武也未有合同约定作为共同的债务人，因此本案中的四个主体均具有相对独立性。经质证，第三人对真实性无异议。2、公证谈话笔录、催款通知书、金证字告知01号函、（2014）金证字第116号公证书、（2014）金证字第131号公证书、毕节市中级人民法院执行裁定书、贵州省高级人民法院执行裁定书，拟证明涉案公证书内容真实、程序合法，是公证当事人真实意思表示的事实。经质证，原告对5月16日、25日的公证谈话笔录陈述的借款用途与原告方当庭陈述的借款用途相矛盾，其真实情况是被告方同意向原告方帮助贷款5亿元，并用被告方资产向银行抵押，办理该公证借款只是为了保障被告方该笔贷款的风险，该1.085亿是原告方应当向银行支付的首年利息及运作费用，与原有的借款无关，存在双方共同欺骗向公证处骗取公证书的事实；对10月21日、30日的谈话笔录呈现的协商如何还款的事宜，因为原告方迫于无奈强制执行该公证文书已生效，并且具有不可诉性，双方私下达成的是既然款不能贷下来，被告方又要求全部履行，同意用1千万元来处理解除土地抵押，但该真实意思表示并未完全记载在谈话笔录中，被告方明确表示不能将真实的意思表现在谈话笔录上，否则将申请强制执行，仍然在继续欺骗公证处。对催款通知书真实性无异议，对证明目的有异议，按照公证书所载明到期日期是10月20日，催收日期是8月25日，签订催款通知我们认为是为了完善加强公证文书的法律效力而玩的手段，催款通知书所载明的内容是不真实的，而原告也是在签了该通知书后才知道贷款贷不下来。对金证字告知01号函的真实性无异议，但对证明目的有异议，不能改变骗取公证文书的事实。对（2014）金证字第116号公证书、（2014）金证字第131号公证书的真实性无异议，但对证明目的有异议，该两份公证书系双方共同向公证处骗取，其借款的真实性是虚假的，借款的用途也是编造的，所有表面上看起来合法的手续均是为了配合被告方完成借款抵押手续以实效保证借款5个亿资金的借贷风险。对毕节中院及贵州高院执行裁定书的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该两份裁定书是在当时没有法律规定不能诉讼的情况下向执行局提出的执行异议，而两级人民法院作出的裁定是一个错误的裁定，只对办理公证的程序是否合法而审查，未对借款的真实性合法性进行审查。经质证，第三人对公证谈话笔录认为当时在公证处的谈话内容是真实的，谈话内容都是根据蒋伟当时私下对我的约定来进行谈话的。两次和解的谈话认为半年之内蒋伟没有给贷出来5个亿，我要求他给解除抵押，要求我给他一千五百万到两千万才给我解除抵押，最低限度是一千万元，我们到公证处去和解，就形成了和解笔录。催款通知书内容和签字都是真实的，蒋伟给我说兴业银行贷不下来了，到7、8月份都还没有下来，我就一直催蒋伟，然后蒋伟说叫我签该通知书是为了完善公司的程序，也是公司的一种规定，贷款的事会继续努力，我签收了催款通知书后蒋伟就拿着公证书、催款通知书去各部门说他要催收借款的事，用各种办法去进行宣传公司破产的情形。告知书是2014年12月30日下的，根据债权人的反映下达的，实际债权人的申请是在2015年1月12日才提出的，所以对这一点有异议，所以我怀疑公证人和蒋伟是勾结起来的。（2014）金证字第116号公证书、（2014）金证字第131号公证书、中院及高院的裁定书质证意见同原告意见一致。3、连带责任保证书、情况说明、确认书，拟证明债权债务当事人对债权债务的确认并认可的事实。经质证，原告对连带责任保证书真实性持有异议，被告方说有公安的鉴定意见，我们没有看到鉴定意见，向洪武签字并非向洪武本人所签，该份证据证明的借新还旧的陈述与公证书中之前的2014年5月25日向公证处递交的申请中载明的与公证之前的其他债权债务无其他任何关系相矛盾，同时该份文件形成于2013年6月19日，形成时间是否真实持有异议，且也没有证据证明该份证据材料与公证书之间的关联性，之前的借款金额载明8492万元属于金额特别巨大且包含高额的利息，若有真实借款应当有打款依据来相互印证，若将利息等再次作为本金来计算涉嫌套路贷，说明被告方已经认可骗取公证文书的事实，公证文书应当不予执行，是否存在借款属另案法律关系。情况说明是原来的借款中有一部分有邱波担保的情况，介于2014年5月1日双方正在协商贷款事宜，为了让邱波不再承担担保责任及让其放心，才出具了该情况说明。确认书对真实性无异议，对证明目的有异议，为了完善公证文书的事宜，而且直接要求向洪武签字。被告方所主张的借新还旧与蒋伟在毕节中院所陈述的向洪武将款项转账给指定人员是向洪武偿还相关人员的债务相互矛盾；第三人所陈述的火车站项目在毕节中院的听证过程中蒋伟已向法庭出示过，能够相互印证第三人所陈述的内容。经质证，第三人认为连带责任保证书属于伪造，我的名字签字是模仿，不是我签的，虽然有鉴定结果，但是鉴定程序是不合法的，公安是作弊了的；2013年6月19日就已经进行了确认，是由借款人向洪玖和向洪武，没有向洪玖的签字，公证申请明确注明此次公证与公证之前的债权债务无任何关系，所以与连带保证责任书没有任何关系。情况说明字是我签的，目的是在2011年第一次向蒋伟借款1500万元，是有邱波担保的，但是这笔借款好像还清了，蒋伟就一直追着邱波说该笔借款没有偿还，邱波没办法就来找我，我就给蒋伟说这笔钱已经偿还了，蒋伟说我已经给邱波说了，我已经不会去找他了，因为当时我们在协商贷款的事宜，就出了该情况说明。确认书的情况是真实的，字也是我签的，因为当时蒋伟听到我曲靖火车站的项目要包出去做，蒋伟想做该项目，当时这项目已经和别人谈好了，按云南的03定额下浮十个点，还要交三千万的保证金，蒋伟要做这个项目的条件就是之前借给我的债权债务一笔勾销，项目给他做后，签订火车站项目合同后再给我一到两千万，给蒋伟做03定额不下浮，可以获得五千万左右的利润，还要按月付进度款，保证金不交；如果说该工程不给蒋伟做，我就要赔偿蒋伟五千万元的损失费，由于当时一千万元已经打过来了，再9、10月的时候又打了一千万元，所以就没有说利息了，为了不让他造成损失我给他写了一个五千万的承诺书，该确认书是早就谈好了的，确认书上的号和其他合同书的号是一样的。4、资金账目往来情况，拟证明本案1.085亿元资金构成的其中部分。经质证，原告金沙鸿泰公司认为系单方制作的证据，不具有客观性，对于转账应以转账凭证为准。经质证，第三人向洪武认为系单方制作，要求提交结算清单，本金、利息是多少，银行流水等证据予以佐证，13年6月到14年这期间的银行流水和付息情况，就可以说明这8492万元来源的真假。根据公司财务提供给公安的情况来看，13年10月份后就再也没有发生过利息和其他现金情况，13年9月份以前都有支付清单，之前每月支付的都有表格，在公安局处有表，也有银行流水佐证，如果不能提供其他证据予以佐证8492万元的来源，请求法庭不予采信。第三人向洪武未向本院提交证据。本院依职权调取公安局对蒋伟的询问笔录、转款凭证，原告及第三人质证称由于原告方所举的证据只有向洪武向被告方指定人员的转账，而没有指定人员款项转回给蒋伟的证据，通过公安的证据调取能够充分证实原告方所陈述的事实，相关款项全部回到蒋伟账户的事实，系循环倒账。该事实已与蒋伟在公安机关陈述的款项已回到蒋伟账户上的事实相一致，结合蒋伟的三份询问笔录，能够证明双方骗取公证文书的事实，但对其陈述借新还旧的事实不予认可，其计算的1.085亿来源没有依据。经二被告质证对真实性无异议，对其内容以被告代理人向法庭所述本案所涉公证债务是借新还旧是属实的，对其蒋伟的陈述内容予以认可，三次笔录都说明了经过双方一笔一笔核对，确认了2013年6月19日连带责任保证书上所载明的8492万元，同时又说明了在这期间双方产生的债务、债权关系为2620万元，然后第三人偿还了692万元，期间产生按月利率2分计算的利息330万元，8492万元+2620万元-692万元+330万元=1.085亿元，同时也说明了第三人陈述循环转账的真实情况是用于偿还原来的账目。资金流向在原告方举证的第二组证据中已经很清楚了，资金流向与原告方提供符合的我们都认可，7笔转账的对应性请求法院按照原告方提交的凭证来进行核对，然后做出裁判，资金流向并不明确。本院对证据的认定情况：原告金沙鸿泰公司提交的第1、2、3、4、5组证据经被告及第三人质证，以上证据能够证实本案事实并形成证据链，本院予以认定；被告蒋伟、珠江源公司提交的第1、2、3组证据经原告及第三人质证，以上证据客观真实，本院予以认定，第4组证据因系单方制作，无其他证据予以佐证，故本院不予认定；本院调取的证据经原被告及第三人质证，本院予以认定。本院经审理认定事实如下，原告金沙鸿泰公司于2012年9月24日成立，从事房地产开发、销售工作，金沙鸿泰公司成立至2014年12月11日期间,公司的法定代表人为向洪武，2014年12月11日公司法定代表人变更为向宇，公司股东为向洪武与向洪琪。被告珠江源公司于2010年5月24日成立，从事小额贷款工作，公司法定代表人为蒋雅喃，蒋伟与蒋雅喃系父女关系。2010年至2014年4月30日期间，蒋伟、珠江源公司为向洪武及向洪武在曲靖开设的公司多次提供大额借款。2013年6月19日，曲靖鸿熠建材有限公司、曲靖市鸿泰房地产开发有限公司、曲靖鸿盛玻璃精品有限公司向蒋伟出具《连带责任保证书》载明：因借款人向洪玖及向洪武在2010年10月20日至2013年6月19日期间向蒋伟借到借款合计8492万元（含转账、现金、2%月息），担保人借款人和债权人蒋伟进行结算，除借款人已归还的借款外，确认下欠蒋伟借款本息8492万元，同时用以下公司一起共同为本担保书所载明的借款金额承担连带还款责任，担保范围包括借款本息、滞纳金、违约金及其他相关费用。担保时间直至借款人全部还清借款本息、滞纳金及违约金。其他事项：借款人承诺以借新还旧的方式归还以上借款打到蒋伟指定名下，重新签订新的借款合同，并用金沙土地作抵押。以上三个公司盖章处向洪武均签字确认。2014年5月9日，蒋伟与向洪武签订《确认书》载明：甲方已还清2014年3月1日之前所欠乙方全部借款本息，相关借款协议作废、所有现金借款借据及借款合同双方当面销毁，双方对2014年3月1日之前所发生转款和现金往来不存在任何纠纷，双方不得以任何理由及依据对抗此协议书。2014年3月1日以后双方所发生的借款以实际转款凭证或现金收据及双方签订借款合同（号为14031001号和借据号2014号）为准。2014年原告金沙鸿泰公司需资金周转，借款人向洪武作为甲方和乙方债权人珠江源公司于2014年3月28日签订编号为14031001的《人民币资金借款合同》，合同约定：“甲方向乙方借款人民币12200万元（金沙鸿泰公司在此处盖章），甲方应将借款用于周转资金，未经乙方书面同意，甲方不得改变借款用途，本合同约定借款期限为壹年，即从2014年3月28日起至2015年3月28日。本合同项下的贷款利率为月利率固定利率，即20‰，在借款期限内，该利率保持不变，本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮20%，贷款利率按照本条第一款第（二）项调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。”，除此之外，双方在合同中约定了其他权利及义务，向洪武在甲方法定代表人处签字并捺印，珠江源公司的法定代表人蒋雅喃签字并加盖公司公章。同日，甲方抵押人金沙鸿泰公司与乙方珠江源公司签订《抵押合同》，合同约定：“为确保向洪武及爱人赵宇芬与乙方签订的编号为14031001的《人民币资金借款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人与乙方依主合同所形成的债务提供抵押担保。主合同项下本金人民币12240万元及利息、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用。其他约定事项为向洪武向本公司及蒋伟借到的借款统一由本公司行使权利，借款人保证按期还清此借款，若借款人到期未还清此借款，借款人承诺按此借款总额每天千分之五支付逾期滞纳金，其他条款与本条款相冲的，约定按本条款执行。本合同项下的抵押财产清单如下：土地证①金国用（2014）00005号；②金国用（2014）00008号；③金国用（2014）00007号；上述地块均位于西洛乡中心村，同时载明面积、抵押财产的价值及已经为其他债权设定抵押的金额。”，向洪武作为甲方法定代表人签字并加盖金沙鸿泰公司公章，蒋雅喃作为乙方法定代表人签字并加盖珠江源公司公章。同日，蒋伟、珠江源公司与金沙鸿泰公司签订《抵押借款合同》，甲方珠江源公司作为抵押权人，乙方向洪武作为抵押人，合同约定：“乙方向甲方借款人民币10850万元，用于本公司资金周转，借款期限从2014年4月30日始至2014年10月20日止，该款转入乙方指定的两个账户：1.户名向洪武，开户银行曲靖市商业银行营业部，账号53×××83，2.户名向洪武，开户银行农业银行曲靖市蓝箭支行，账号62×××65。借款利息按照银行贷款利率的四倍计算，即双方确认月息为3%，借款到期一次性付息。乙方如逾期未全额履行还款义务，除收取正常的利息外，甲方另外按照借款总额千分之五的日利息收取乙方逾期滞纳金（双方约定滞纳金从借款之日起计收）。乙方自愿用本公司名下的一宗土地作为抵押物，该宗土地位于金沙县旁，《国有土地使用权证》编号为：1、金国用（2014）第××号；2、金国用（2014）第××号；金国用（2014）第××号。如乙方到期未全额还清甲方所欠款项，甲方有权向有管辖权的人民法院申请强制执行，对乙方名下的该宗土地进行拍卖作价偿还。双方约定本合同为主合同，珠江源公司的法定代表人蒋雅喃与向洪武于2014年3月28日签订的14031001号《人民币资金借款合同》及珠江源公司的法定代表人蒋雅喃与金沙鸿泰公司的法定代表人向洪武于2014年3月28日签订的14031001号《抵押合同》与本合同具有同等法律效力，如上述《人民币资金借款合同》和《抵押合同》与本合同有不一致的条款，以本合同为准。该合同到期后，如乙方未按时履行还款义务，自愿承担借款本息总额25%的违约金”。蒋伟在甲方抵押权人处签字确认，珠江源公司、金沙鸿泰公司盖章确认。2014年4月1日金沙鸿泰公司与珠江源公司共同到金沙县国土资源局办理了土地使用权抵押权登记，登记抵押面积为176570.84平方米，存续期限为2014年3月28日-2015年4月1日。2014年4月30日，蒋伟通过曲靖市商业银行往向洪武当日开户的尾号为1283的账户（《抵押借款合同》约定的向洪武账户之一）转款1400万元，同日，向洪武将1400万元转至蒋伟司机彭俊账户，彭俊于当日转款1900万元至蒋伟账户。2014年4月30日，蒋伟再次通过曲靖市商业银行往向洪武尾号为1283账户转账2000万元，同日向洪武将1900万元转至蒋伟兄弟蒋中高账户，向洪武转账100万元到金沙鸿泰公司出纳向洪菊账户，蒋中高于次日转款1000万元到蒋伟账户；2014年5月1日，蒋伟继续往向洪武尾号为1283账户转账1900万元，同日向洪武将1900万元转至蒋伟朋友保得宝账户，保得宝于2014年5月4日向蒋伟转账1900万元；2014年5月4日，蒋伟往向洪武尾号为1283账户转账2100万元，同日向洪武将2100万元转至蒋伟女婿刘岚溥账户；2014年5月5日，蒋伟往向洪武尾号为1283账户转账1800万元，同日向洪武将1800万元转至蒋伟女婿刘岚溥账户；2014年5月9日，珠江源公司往向洪武尾号为1283账户转账200万元，同日向洪武将200万元转至珠江源公司出纳孙艳国账户，2014年5月12日，孙艳国将200万元转至蒋伟账户；2014年5月9日，蒋伟往向洪武尾号为1165账户（《抵押借款合同》约定的向洪武账户之一）转账1450万元，当日向洪武向蒋伟朋友付建华转账1450万元，2014年5月13日付建华向蒋伟转账145万元、1305万元。2014年5月9日，向洪武向蒋伟出具《收条》载明：今收到蒋伟人民币现金壹亿零捌佰伍拾万元整。2014年5月16日，蒋伟、珠江源公司作为申请人向金沙县公证处申请对《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》进行公证并赋予上述协议强制执行效力，公证处于当日作出了（2014）金证字第116号《公证书》，《公证书》载明：甲（蒋伟、珠江源公司）乙（金沙鸿泰公司）双方同时向本处提交了以下证据材料：一、双方的企业营业执照、机构代码证、税务登记证；二、双方的法定代表人身份证；三、乙方股东会议决议；四、乙方《国有土地使用权证》挂牌出让成交确认书；五、乙方借款抵押物的《他项权利抵押证书》；六、支款凭证七份；七、乙方借款收据《收条》。经查：甲、乙双方在签订上述合同前进行了充分的协商。双方在签订合同时均具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。本公证员就上述合同的证据材料进行了审查，并告知了双方强制执行公证的有关法律规定和法律责任。乙方对自愿接受强制执行的真实意思表示进行了核实、确认。根据双方签订的合同约定：甲方对乙方提供的抵押物位于贵州省金沙县旁的土地一宗，乙方持有的合法依据为《国有土地使用权证》，编号为：1、金国用（2014）第××号；2、金国用（2014）第××号；3、金国用（2014）第××号及地上附作物和房屋进行抵押。抵押土地面积合计为：壹拾柒万陆仟伍佰柒拾点捌肆平方米（176570.84㎡）并进行了确认，双方于二〇一四年四月一日共同就乙方提供的上述抵押物到金沙县国土资源局办理了土地他项权利抵押证书【金他项（2014）第00005号】，对此，甲方对乙方提供的抵押物无异议，并同意乙方的借款要求，借款壹亿零捌佰伍拾万元整给乙方（108500000.00元），甲方分别于二〇一四年四月三十日至二〇一四年五月九日分别汇入乙方账户，乙方向甲方的借款金额壹亿零捌佰伍拾万元整（108500000.00元）的事实进行了审核确认、无异议，并于收足借款现金之日（二〇一四年五月九日）乙方向甲方出具了收款依据）。乙方对甲方的资金来源、借款资金数量，履行借款现金汇入乙方账户时间金额无异议。双方签订的合同还对下列事项作出了明确约定：一、还款方式和还款时间；二、乙方违约乙方自愿接受金沙县人民法院强制执行、直到该债务履行完毕后，该公证书自动解除。三、对合同涉及乙方应当承担的所有义务，乙方自愿放弃向人民法院提起诉讼的权利，并主动配合金沙县人民法院强制执行。四、主合同项下的《人民币资金借款合同》、《抵押合同》中甲方为债务人，乙方为债权人。依据上述事实：兹证明甲乙双方二〇一四年三月二十八日签订了《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》，双方的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同上的双方与当事人的所签指印签名均为属实，本公证书具有强制执行效力。2014年5月25日，甲方抵押权人蒋伟与乙方抵押人金沙鸿泰公司签订《补充协议书》，协议约定乙方金沙鸿泰公司向甲方蒋伟和珠江源公司借款壹亿零捌佰伍拾万元是公司通过股东会议授权公司法定代表人向洪武所为，公司股东同意甲方蒋伟和珠江源公司借给公司的钱由向洪武指定账户打入或由向洪武直接出具收条收取，向洪武指定的账户和出具的收条均代表公司行为，公司股东对法定代表人向洪武为公司的发展所进行的融资行为无异议。根据甲乙双方签订前的《抵押借款合同》约定，向洪武向甲方蒋伟珠江源公司借款壹亿零捌佰伍拾万元，乙方全体股东对前《抵押借款合同》中用于抵押的公司拥有合法手续的176570.84平方米土地和地上建筑物的抵押行为均予认可，完全同意。乙方法定代表人向洪武代表公司向甲方蒋伟和珠江源公司借款壹亿零捌佰伍拾万元，公司及全体股东自愿承担连带担保责任。珠江源公司在甲方抵押权人处盖章确认，蒋伟签字确认，向洪武签字确认。2014年5月25日，蒋伟、向洪武、向洪琪申请对《补充协议书》进行公证，金沙县公证处依据上述协议对《补充协议书》进行了公证并作出（2014）金证字第131号《公证书》。2014年8月25日，珠江源公司向金沙鸿泰公司发出《催款通知书》，请金沙鸿泰公司及其法定代表人向洪武提前做好偿还借款准备，若到期拖欠不还，将申请金沙县人民法院强制执行，向洪武于2014年9月4日签收。2014年10月21日及2014年10月30日，蒋伟及向洪武双方在金沙县公证处对还款事宜进行了协商并形成调解笔录。2014年12月30日，金沙县公证处出具金证字告知01号《告知函》，载明：“鉴于抵押权人蒋伟、珠江源公司与抵押人金沙鸿泰公司于2014年3月28日签订了《抵押借款合同》，双方于2014年5月16日申请办理了具有强制执行效力的抵押借款合同公证。因金沙鸿泰公司未能如期履行还款义务，经金沙县公证处先后两次组织双方调解未果，现根据蒋伟及珠江源公司的申请，我处根据相关法律程序规定将在近期内择日出具强制执行证书”。2015年1月12日，蒋伟及珠江源公司向金沙县公证处提交《申请书》，申请对金沙鸿泰公司的逾期借款作出强制执行证书，执行款项借款本金10850万元，借款利息、违约金、滞纳金、申请人实现债权的实际费用共18258万元，合计29108万元。2015年4月20日，蒋伟、珠江源公司向毕节市中级人民法院申请执行金沙县公证处作出的金证（2015）执字第1号《强制执行证书》及金证（2015）执字第2号《补充强制执行证书》，毕节市中级人民法院受理了该执行申请。2015年7月20日金沙鸿泰公司提出书面异议，申请不予执行，2015年7月31日，毕节市中级人民法院裁定驳回金沙鸿泰公司的异议申请，金沙鸿泰公司向贵州省高级人民法院申请复议，2015年11月11日贵州省高级人民法院裁定驳回金沙鸿泰公司的复议申请。后毕节市中级人民法院指令金沙县人民法院执行上述案件，金沙鸿泰公司在执行过程中向本院提起诉讼。另查明，2015年1月22日，第三人向洪武到金沙县公安局报警称其被蒋伟骗取了1.075亿元。蒋伟向金沙县公安局陈述的询问笔录中认可2014年4月30日至2014年5月9日往向洪武账户转款的1.075亿元已通过彭俊、蒋中高、保得宝、刘岚溥、孙艳国、付建华转回自己账户。本院认为,根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；”的规定，(2014)金证字第116号《公证书》及（2014）金证字第131号《公证书》是对蒋伟、珠江源公司与金沙鸿泰公司于2014年3月28日签订的《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》及2014年5月25日的《补充协议书》所形成的债权债务关系进行公证,蒋伟、珠江源公司及金沙鸿泰公司应当严格按照公证书确认的内容履行，虽《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》、《抵押合同》中约定的借款金额不一致，但双方在签订《抵押借款合同》时已明确该合同为主合同，因此双方应按照主合同约定的借款金额1.085亿元履行各自义务，从2014年4月30日起蒋伟分七次转款给向洪武，除向洪武在2014年4月30日收到的2000万元只转款1900万元至蒋伟兄弟蒋中高账户外，其余所得款项向洪武均于收款当日如数转至蒋伟亲友账户，直至2014年5月9日蒋伟与向洪武、向洪武与蒋伟亲友之间通过三方转账方式完成了最后一次转款，从交易流水显示，实际蒋伟、珠江源公司转账给向洪武的1.085亿元已有1.075亿元转回蒋伟亲友账户。2014年5月16日，原、被告双方及第三人到金沙县公证处公证时，由于《抵押借款合同》中约定的借款1.085亿元已有1.075亿元通过三方转账方式回到了蒋伟账户，因此原告金沙鸿泰公司并未取得或完全取得合同中约定的金额，双方未成立事实上的借贷关系，也与双方在公证处所作的公证事宜不相符。虽在庭审中，蒋伟及珠江源公司辩称1.085亿元的借款是双方通过《确认书》确认借款金额后以借新还旧的方式形成的，但是双方并未在公证时予以明确,公证书仅能对双方进行公证的债权进行确认,并赋予其强制执行的效力,对于双方在公证时未明确的内容,不应直接赋予其强制执行的效力。因此,本案所涉的公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符,不应强制执行。被告提出双方约定了对案涉公证文书放弃诉权，不以起诉的方式主张权利，本案应予驳回的辩论意见，因本案原告是以公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符作为起诉的依据，该起诉是对自己诉讼权利的处分，且符合法律规定，故被告的该辩解意见本院不予采纳。原告金沙鸿泰公司对蒋伟、珠江源公司申请执行公证债权文书提出执行异议，毕节市中级人民法院及贵州省高级人民法院裁定驳回金沙鸿泰公司的异议申请，但该裁定是对公证文书进行的程序性审查，本院对该案进行实体审查后，发现案涉借贷事实确实存在公证文书载明的民事权利义务关系与事实不符的情形，故原告金沙鸿泰公司向本院提出不予执行公证文书的诉讼请求本院应予支持。至于蒋伟、珠江源公司称此前双方存在的借款问题,可根据实际的借款时间、数额、利息以及向洪武、金沙鸿泰公司还款情况依法另行主张权利。对于被告蒋伟、珠江源公司提出原告金沙鸿泰公司主体不适格的辩解意见，《抵押借款合同》约定该合同在《抵押借款合同》、《人民币资金借款合同》与《抵押合同》中为主合同，即签订合同的双方为金沙鸿泰公司与蒋伟、珠江源公司，金沙鸿泰公司为合同的债务人提起诉讼并无不当，故本院对该辩解意见不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：不予执行金沙县公证处（2014）金证字第116号《公证书》及（2014）金证字第131号《公证书》。案件受理费500元，由被告蒋伟、曲靖市麒麟区珠江源小额贷款有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提起上诉，本判决则发生法律效力。审判长  龚雪莹审判员  王 涛审判员  姚 杰二〇二〇年四月二十三日书记员  周 曼