北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初1558号原告：上海沐瞳科技有限公司，住所地上海市嘉定区银翔路655号810室。法定代表人：徐振华，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘晓飞，北京市东卫律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：徐婧媛，北京市东卫律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：张苏明，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第297584号关于第34045590号图形商标（简称诉争商标）驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年12月6日。本院受理时间：2020年2月4日。开庭审理时间：2020年3月27日。被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。原告诉称：一、原告自愿放弃诉争商标在“多媒体产品的设计和开发；平面美术设计；技术项目研究”服务上的注册，因此引证商标一、三、四、五、六不再构成诉争商标注册的权利障碍。二、诉争商标与引证商标二在整体外观、读音、含义等方面均存在较大差异，不构成近似商标。三、引证商标二没有被使用，目前正处于连续三年不使用撤销程序中，最终很可能被撤销，希望法院中止或暂缓审理本案。四、原告主营业务是游戏，引证商标二实际使用于医生培训平台，原告与引证商标二权利人的经营范围差异较远，两商标在实际使用中不会造成混淆误认。五、在文化、娱乐、教育、网络等领域，类似旋风图形的商标创意大量存在。六、诉争商标经过大量宣传和使用，已经具有较高知名度和较大影响力，已与原告形成了唯一、稳定的对应关系，不会造成相关公众的混淆误认。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：34045590。3.申请日期：2018年10月15日。4.标志：5.是否指定颜色：否。6.指定使用服务（第42类，类似群：4209；4216；4220；4227）：多媒体产品的设计和开发；平面美术设计；技术项目研究；计算机技术咨询；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；提供互联网搜索引擎；软件即服务（SaaS）。二、引证商标一1.注册人：伽蓝（集团）股份有限公司。2.注册号：9276365。3.申请日期：2011年3月29日。4.专用权期限至2022年6月13日。5.标志：6.核定使用服务（第42类，类似群：4209；4213；4214；4216；4217；4224；4227）：(人工降雨时)云的催化；材料测试；代替他人称量货物；工业品外观设计；建筑学；气象预报；书画刻印艺术设计；物理研究；艺术品鉴定；质量体系认证。三、引证商标二1.注册人：北京博睿精实健康科技股份公司。2.注册号：15408597。3.申请日期：2014年9月24日。4.专用权期限至2026年6月13日。5.标志：6.是否指定颜色：否。7.核定使用服务（第42类，类似群：4216；4220）：提供互联网搜索引擎；网站设计咨询；软件运营服务[SaaS]；信息技术咨询服务；电子数据存储；云计算；包装设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；托管计算机站（网站）。四、引证商标三1.注册人：深圳全德翰实业有限公司。2.注册号：4166386。3.申请日期：2004年7月13日。4.专用权期限至2028年2月13日。5.标志：6.核定使用服务（第42类，类似群：4209；4217）：建设项目的开发；工程；研究与开发(替他人)；城市规划；工程绘图；质量控制；室内装饰设计；建筑学。五、引证商标四1.注册人：伽蓝（集团）股份有限公司。2.注册号：17054654。3.申请日期：2015年5月27日。4.专用权期限至2026年10月27日。5.标志：6.核定使用服务（第42类，类似群：4209；4213；4214；4216；4217；4224；4227）：质量体系认证；气象预报；材料测试；工业品外观设计；建筑学服务；艺术品鉴定；书画刻印艺术设计；（人工降雨时）云的催化；代替他人称量货物。六、引证商标五1.注册人：克柏利股份有限公司。2.注册号：7680530。3.申请日期：2009年9月8日。4.专用权期限至2021年10月13日。5.标志：6.核定使用服务（第42类，类似群：4216）：有关泵系统,液压泵和电泵的工业品外观设计。七、引证商标六1.注册人：天津彩虹蜗牛文化传播有限公司。2.注册号：19933785。3.申请日期：2016年5月12日。4.专用权期限至2028年7月13日。5.标志：6.核定使用服务（第42类，类似群：4206；4211；4212；4216-4218；4227）：技术项目研究；化妆品研究；生物学研究；材料测试；工业品外观设计；建筑学咨询；服装设计；无形资产评估。八、其他事实诉讼中，原告提交了关于引证商标二的撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书、网站截图等证据，用以支持其诉讼请求。庭审中，原告明确放弃诉争商标在“多媒体产品的设计和开发；平面美术设计；技术项目研究”服务上的注册，明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务。经查，截至本案一审判决前，引证商标二仍处于连续三年不使用撤销程序中。上述事实，有当事人当庭陈述、诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据等在案佐证。本院认为，鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。鉴于原告在庭审中明确放弃诉争商标在“多媒体产品的设计和开发；平面美术设计；技术项目研究”服务上的注册，故诉争商标指定使用的剩余服务“计算机技术咨询；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；提供互联网搜索引擎；软件即服务（SaaS）”与引证商标一、三、四、五、六核定使用的服务均不构成类似服务，故引证商标一、三、四、五、六已不构成诉争商标在指定使用的剩余服务上的注册申请的在先权利障碍，本院亦不再对诉争商标在“多媒体产品的设计和开发；平面美术设计；技术项目研究”服务上与引证商标一、三、四、五、六是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标进行评述。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于诉争商标在指定使用的剩余服务上与引证商标二是否构成商标法第三十条规定使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的剩余服务“计算机技术咨询；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；提供互联网搜索引擎；软件即服务（SaaS）”服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。诉争商标系图形商标。引证商标二系图文组合商标，由汉字“亦邻网”、字母“www.drresource.com”与图形组成。诉争商标与引证商标二的图形均形似漩涡，在构图元素、视觉效果上相近，若将诉争商标与引证商标二使用在相同或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标二构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告主张原告主营业务是游戏，引证商标二实际使用于医生培训平台，原告与引证商标二权利人的经营范围差异较远，两商标在实际使用中不会造成混淆误认，对此，本院认为，审查诉争商标与引证商标二共存于市场是否会造成相关公众混淆，主要考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，以及上述商标的标志是否近似，从而确定是否容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认。而原告与引证商标二权利人的经营范围、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标二共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量因素。此外，由于诉争商标与引证商标五均未指定颜色，即使引证商标二在实际使用中有特定颜色，亦不能排除两商标标志近似造成相关公众混淆误认的可能性。故对于原告提出的上述主张，本院不予支持。原告主张诉争商标经过大量宣传和使用，已经具有较高知名度和较大影响力，对此，本院认为，最高人民法院在于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标二的权利人并未参与诉讼，原告提交的证据均为单方证据，故诉争商标知名度实际上无法予以考虑。且原告提交的证据亦不足以证明诉争商标经使用已获得可与引证商标二相区分的显著性。故对于原告的此项主张，本院不予支持。商标应否核准注册采取个案审查原则，原告所主张的其他商标获准注册或共存的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。故原告的相应主张不能成立，本院不予支持。原告另主张引证商标二没有被使用，目前正处于连续三年不使用撤销程序中，最终很可能被撤销，希望法院中止或暂缓审理本案，对此，本院认为，原告主张的中止或暂缓审理本案的理由缺乏法律依据，同时，截至本案一审判决前，引证商标二仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。故对于原告提出的上述主张，本院不予支持。综上，虽然原告在诉讼中明确放弃了诉争商标在“多媒体产品的设计和开发；平面美术设计；技术项目研究”服务上的注册，但诉争商标在指定使用的剩余服务上与引证商标二构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标，被诉决定审查结论正确。故原告放弃诉争商标在上述服务上的注册不影响本案结论，原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告上海沐瞳科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告上海沐瞳科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王建宏审 判 员  程占胜人民陪审员  张德志二〇二〇年四月九日法官 助理  方 倩书 记 员  庞学硕