广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终811号上诉人（原审原告）：蔡广才，男，1966年11月10日出生，汉族，住广东省廉江市*******金城大厦南门5B。委托诉讼代理人：颜美林，广东洋三律师事务所律师，由中山市法律援助处援助。上诉人（原审被告）：中山市万隆房地产开发有限公司，住所地广东省中山市**********世宝广场16卡之一。法定代表人：余庆培，该公司经理。委托诉讼代理人：姚苏明，广东励而德律师事务所律师。上诉人蔡广才、中山市万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。蔡广才上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判万隆公司向蔡广才支付解除劳动合同经济补偿金52500元（7500元/月×7个月）。事实和理由：一、一审判决对蔡广才的工资数额及组成方式认定错误。1.从蔡广才2014年2月2015年3月，蔡广才的工资均15100元。2015年5月之后，万隆公司故意将蔡广才的工资拆分为两部分发放是事实。2.蔡广才提供的仲裁裁决书第5页已经查明：1.上述工资签收表及签收表两份工资表均没有申请人签名确认；2.双方当事人均确认同一部门两份工资表的合计数为申请人2017年8月工资。”万隆公司已经认可及生效法律文书已经确定的事实蔡广才月工资为15000元（不包括社保、个人所得税金额），一审法院对此罔顾事实。3.蔡广才的银行流水及《依法履职处理意见书》、2019年第一季度中山市用人单位重大劳动保障违法行为名单、2018年第一批用人单位重大劳动保障违法行为社会公布请求汇总表等材料反映万隆公司曾拖欠劳动者工资、以及蔡广才的月工资标准。请求二审法院依法向中山市人力资源与社会保障局、中山市公安局调取相关证据资料，用于证实蔡广才的工资情况。二、一审法院适用法律错误。1．万隆公司在劳动合同补充协议及每月工资表中，“分割”一部分工资，命名为“经济补偿金”等，并让员工签名。但是法律法规并未授权用人单位可以在每月工资中发放经济补偿金，即使员工因为受制于企业管理，有在补充协议或工资表上签名，也属于格式条款，应属违法无效。2．2011年中山市中级人民法院曾经出台【经济补偿提前发放的效力认定】用人单位与劳动者双方在劳动合同中约定，每一合同履行期满由用人单位发放“解约补偿金”，或用人单位在合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿金时，以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。该规定适用的前提是：劳动合同期满或终止时候发放经济补偿金，而不是在劳动合同履行期间，每个月发放经济补偿金。综上所述，请求法院支持蔡广才的主张。万隆公司辩称，1.本项诉求未经劳动仲裁前置，原仲裁裁决认定双方未解除劳动合同关系，判决不支持经济补偿金的仲裁请求。本案中解除劳动合同而发生的经济补偿金争议明显没有经过仲裁前置程序。2.万隆公司与蔡广才与2017年11月起建立非全日制劳动关系。对于非全日制劳动关系，劳动合同解除是用人单位无需支付经济补偿金。3.蔡广才从2019年1月1日起就没有回万隆公司去上班，我方提交的2018年7月至2018年12月工资表反映蔡广才未到场签名而以转账形式支付亦可佐证万隆公司并未上班。蔡广才并未提供劳动，因此无需支付劳动报酬。4.2018年12月前的劳动报酬问题，在蔡广才提起劳动仲裁前已经支付完毕，违法状态已经消灭；且万隆公司确因生产经营困难、资金周转受到影响，并非恶意拖欠。5.即使万隆公司需要支付经济补偿金，万隆公司预付的经济补偿金已经足以支付蔡广才主张的经济补偿金。万隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第（一）项，改判万隆公司无须向蔡广才支付2019年1月1日至2019年3月17日的工资15000元；2.维持一审判决第（二）项。事实和理由：万隆公司无须向蔡广才支付2019年1月1日至2019年3月17日的劳动报酬。首先，由于蔡广才承认与万隆公司之间属于非全日制用工关系，故万隆公司应当按照蔡广才的实际出勤时间向蔡广才支付薪酬。其次，蔡广才自2019年1月1日起就未到万隆公司处上班。万隆公司从蔡广才的朋友圈内获知其已经在其他用人单位就业，蔡广才主张其从2018年5月已经在其他单位就业。因蔡广才自2019年1月1日起并未向万隆公司提供劳动，且已经在其他单位就业，故万隆公司无须支付其自2019年1月1日起的劳动报酬。蔡广才辩称，一、双方没有对建立非全日制劳动关系达成协议。事实上双方工作时间是减半，工资待遇也是减半，开始时间是2017年11月之后。二、蔡广才提交的证据材料能够显示2019年1月还在公司工作。蔡广才向一审法院起诉请求：1.判令万隆公司支付蔡广才2019年1月1日至5月28日的工资37500元（7500元/月×5个月）及加倍支付50%工资18750元；2.判令万隆公司支付蔡广才解除劳动合同经济补偿金52500元；3.判令万隆公司支付蔡广才生活费1292元。一审法院认定事实：蔡广才于2012年11月6日入职万隆公司，双方已签订书面劳动合同，合同约定蔡广才的工作岗位为项目经理及其他万隆公司业务需要的其他岗位，基本工资为1510元/月。同日，双方签订劳动合同补充协议，约定该协议作为双方签订的劳动合同的补充，若与劳动合同约定不一致的，以本协议约定为准。蔡广才应服从万隆公司的安排，万隆公司根据蔡广才提供的劳动以及岗位情况，支付工资及进行考核。万隆公司根据自身实际情况在每月或每年（或不固定的某一时间）向蔡广才支付款项（包括但不限于奖金、第十三个月工资、慰问金、预发经济补偿（赔偿）等形式），作为预发解除或终止劳动合同该月（该年）的经济补偿（赔偿）金。蔡广才确认：若万隆公司支付了上述款项的，日后双方劳动关系解除或终止时蔡广才不得再要求万隆公司另行支付经济补偿（赔偿）金。2019年3月12日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理蔡广才的劳动仲裁申请，蔡广才请求裁决万隆公司支付：一、2016年1月1日至2019年3月25日期间未签订劳动合同二倍工资495000元；二、单方解除劳动合同支付一个月补偿金7500元；三、解除劳动合同经济补偿78750元；四、2016年至2019年年底双薪46875元；五、2019年1月1日至同年3月7日期间工资17019元；六、2019年34天伙食费1292元。同年5月16日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]987号仲裁裁决，裁决驳回蔡广才的全部仲裁请求。蔡广才在法定期限内就上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。万隆公司未在法定期限内就上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。蔡广才主张2019年1月1日至5月28日的工资37500元及加倍支付50%工资18750元。蔡广才称2019年1月上班15天，2月上班8天，3月上班7天，每天上班8小时，并提供2019年1月的考勤表及聊天记录。聊天记录中显示曾丽璇于2019年1月27日通知项目部工作考勤群（包括蔡广才）：＠所有人通知：接公司通知，明天（28号）全体员工上班，不可安排休息。万隆公司称蔡广才从2019年1月1日后未回公司上班，且认为该微信群并不能证明蔡广才仍为公司员工，认为蔡广才领取工资都需要公司通知并到公司领取，但并未举证。万隆公司于2019年3月16日发出停工放假通知书，载明从2019年3月18日起全体员工暂时停工放假三个月等。蔡广才称万隆公司要求于3月18日开始放假，但由于工作需要安排上班需无条件配合，并称自己于3月20日起在珠海市博立房地产从事施工工作。蔡广才主张万隆公司支付解除劳动合同经济补偿金52500元。蔡广才于2019年3月12日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求万隆公司支付解除劳动合同经济补偿78750元等。中山市劳动人事争议仲裁委员会于同年5月16日作出中劳人仲案字[2019]987号仲裁裁决书，裁决驳回蔡广才的全部仲裁请求。蔡广才于2019年5月27日向万隆公司发出拖欠工资解除劳动合同的通知，书面通知因公司拖欠其工资，解除与公司之间的劳动关系。双方在劳动合同及补充协议中约定，工资包括但不限于奖金、第十三个月工资、慰问金、预发经济补偿（赔偿）等形式，且蔡广才在2015年5月至2018年12月每月均收到万隆公司的预发经济补偿金4500元。蔡广才主张万隆公司支付生活费1292元，但该项请求未经仲裁处理。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷案，蔡广才、万隆公司签订书面劳动合同及劳动合同补充协议，系双方的真实意思表示，应为合法有效。本案的争议焦点为：万隆公司应否对蔡广才支付2019年1月1日至5月28日的工资及加倍工资问题。蔡广才提供2019年1月的考勤表及聊天记录。其中考勤表显示该月蔡广才出勤15天，聊天记录中显示曾丽璇于2019年1月27日通知项目部工作考勤群（包括蔡广才）：＠所有人通知：接公司通知，明天（28号）全体员工上班，不可安排休息。万隆公司称蔡广才从2019年1月1日后未回公司上班，且认为该微信群并不能证明蔡广才仍为公司员工，认为蔡广才领取工资都需要公司通知并到公司领取。万隆公司作为用人单位，其说法明显与考勤表记录相矛盾，且不能提供完整的工人考勤记录情况，应承担举证不能的后果。另，万隆公司于2019年3月16日发出停工放假通知书，蔡广才称万隆公司要求于3月18日开始放假，并称自己于3月20日起在珠海市博立房地产从事施工工作。因此，蔡广才于2019年1月1日至2019年3月17日期间即2019年1月上班15天，2月上班8天，3月上班7天，于法有据，一审法院予以支持。另，双方确认蔡广才在此期间每月上班15天，工资7500元/月。至于工资标准问题，蔡广才提供工资签收表，显示2018年1月至2018年12月的工资共为7500元/月，万隆公司虽不确认，但未能提供证据予以证明。因此，万隆公司应支付蔡广才2019年1月1日至2019年3月17日（共上班30天）的工资共15000元（7500元/月÷15天×30天）。至于加倍支付工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。由于劳动部门未就该部分工资责令万隆公司限期支付，故一审法院对蔡广才该项诉求不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。因万隆公司一直未支付蔡广才2019年1月1日至2019年3月17日的工资属实，蔡广才为此向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于2019年5月27日向万隆公司发出拖欠工资解除劳动合同的通知，据此要求解除与万隆公司之间的劳动合同关系。万隆公司应依法向蔡广才支付解除劳动合同经济补偿金。万隆公司辩称蔡广才未就该项诉求进行仲裁前置程序，理据不充分，一审法院不予采纳。因万隆公司从2015年5月起至2018年12月每月均支付蔡广才预发经济补偿金4500元,共发198000元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，结合蔡广才于2012年11月6日入职至2019年5月27日解除劳动合同，离职前月平均工资为7500元计算经济补偿金。万隆公司应支付蔡广才经济补偿金52500元（7500元/月×7个月）,鉴于万隆公司已预先支付198000元,万隆公司无须再另行支付。关于生活费问题，蔡广才就该诉求未经仲裁处理，一审法院对蔡广才该项诉求不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、万隆公司于本判决生效之日支付蔡广才2019年1月1日至2019年3月17日期间的工资15000元；二、驳回蔡广才的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由万隆公司。二审中，万隆公司没有提交新证据。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，蔡广才向本院提交2014年1-2018年4月完税证明及个人所得税查询表复印件，工资袋复印件。万隆公司称上述证据工资袋不属于新证据，不应予采纳。工资袋没有加盖公司公章，也没有注明工资组成部分。二、完税证明不属于新证据，不应予采纳，不能证明工资薪金所得。本院另查明，徐光敏、张金良、蔡广才提供的中劳人仲案字［2017］3520号仲裁裁决书对万隆公司主张的徐光敏、张金良、蔡广才等14人的2017年8月份工资的工资构成及预发经济赔偿金的栏目不予采信，认定徐光敏、张金良、蔡广才的2017年8月份工资数额，其中认定徐光敏2017年8月份工资为4747.26元、张金良2017年8月份工资为4744.26元、蔡广才2017年8月份工资为14235.00元，均包含了万隆公司主张为预付经济补偿金栏目的款项数额。该仲裁裁决已经发生法律效力，万隆公司已经履行了该仲裁裁决书。万隆公司称从2015年5月开始每月向蔡广才预付经济补偿金。蔡广才称万隆公司是将工资分两张表签收，并非预付经济补偿金，从2018年4月起，蔡广才的工作时间被调整为每月15天，工资待遇减半。万隆公司确认从2018年4月起蔡广才的工资待遇减半，有工作需要蔡广才上班。本院认为，针对万隆公司与蔡广才的上诉请求以及依据的事实和理由，根据双方提供的证据及陈述意见，本院分析如下：关于万隆公司是否应支付蔡广才2019年1月1日至3月17日工资15000元问题。蔡广才主张其2018年4月起每月工作时间被安排为15天，工资收入减半，万隆公司确认从2018年4起每月减半发放蔡广才的工资数额的事实。又，万隆公司主张其公司与蔡广才之间是非全日制用工关系，万隆公司对此未提供相应的证据证明，因此，本院采信蔡广才的主张，认定蔡广才从2018年4起每月上班15天每月减半收取工资，结合万隆公司于2019年3月16日发出停工放假通知书，公司要求于3月18日开始放假的事实，故一审认定蔡广才2019年1月1日至2019年3月17日期间即2019年1月上班15天、2月上班8天、3月上班7天，并不不当，本院予以支持。至于蔡广才离职前的月工资标准。首先，已生效的中劳人仲案字［2017］3520号仲裁裁决书，认定万隆公司尚欠的蔡广才2017年8月份工资包含了万隆公司主张为预付经济补偿金栏目的款项数额，即对万隆公司主张每月预发经济补偿金不属于工资的主张不予采信，万隆公司并未对此提出异议。其次，万隆公司未提供证据证明其公司发放预付经济补偿金之前蔡广才的月工资标准，且万隆公司的发放方式亦与常理不符，因此，本院采信蔡广才关于万隆公司提供的每月预付经济补偿金的签收表上的款项是其工资的一部分的主张，认定蔡广才离职前的月平均工资为7500元/月。综上，根据上述月平均应发工资及出勤天数，一审认定万隆公司应当支付蔡广才2019年1月1日至3月17日的工资15000元，处理正确，本院予以支持。关于万隆公司是否应支付蔡广才解除劳动合同的经济补偿金。如前所述，万隆公司未及时足额支付蔡广才的劳动报酬，为此，蔡广才提出解除劳动合同，依法万隆公司应当向蔡广才支付解除劳动合同的经济补偿金。本院认定万隆公司提供的每月预付经济补偿金签收表上的款项为蔡广才每月应收工资的组成部分，并非经济补偿金。蔡广才2012年11月6日入职，2019年5月28日提出解除劳动合同，蔡广才主张按照离职前月平均工资为7500元/月计算经济补偿金并不违法，因此，本院认定万隆公司应当向蔡广才支付解除劳动合同的经济补偿金52500元（7500元/月×7个月）。至于万隆公司主张蔡广才该项关于解除劳动合同的经济补偿金的请求未经劳动仲裁前置程序，因蔡广才增加该项诉求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。一审对蔡广才该项诉讼请求予以审理并无不妥，故本院对万隆公司该主张不予采纳。另，当事人未上诉部分，本院不予审查。综上所述，蔡广才的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7561号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7561号民事判决第二项；三、中山市万隆房地产开发有限公司于本判决生效之日支付蔡广才解除劳动合同的经济补偿金52500元；四、驳回蔡广才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市万隆房地产开发有限公司负担。二审案件受理费10元，由中山市万隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年四月七日书记员 李秀连