浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙02行初253号 原告王国平，男，1963年6月19日出生，汉族，住宁波市北仑区。 委托代理人张优娜（系原告妻子，特别授权代理），女，1962年12月10日出生，汉族，住宁波市北仑区。 被告宁波大榭开发区管理委员会，住所地宁波大榭开发区滨海南路111号管委会大楼。 法定代表人梁群，主任。 委托代理人潘俊喜（特别授权代理），宁波大榭开发区管理委员会工作人员。 委托代理人郭治年（特别授权代理），浙江海泰律师事务所律师。 原告王国平因被告宁波大榭开发区管理委员会（以下简称大榭管委会）规划行政处罚一案向本院提起行政诉讼。本院于2019年10月21日受理后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2019年12月20日公开开庭审理了本案。原告王国平的委托代理人张优娜，被告大榭管委会的委托代理人潘俊喜、郭治年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年4月20日，被告大榭管委会作出甬榭建设一决字第6号行政处罚决定。该决定认为，原告未取得建设工程规划许可证在大榭开发区王榭村分别于2003年12月建造2层楼房1间，建筑面积约78平方米，2006年1月建造2层楼房4间，建筑面积约91.08平方米。2008年1月建造平房1间，建筑面积约48.4平方米，总计建筑面积约217.48平方米。原告的上述行为违反了《宁波市城乡规划条例》第三十二条的规定，根据《宁波市城乡规划条例》第五十二条的规定，责令原告在收到该处罚决定书之日起7日内限期拆除，逾期未拆除的，被告将依法拆除上述违法建筑。 原告王国平起诉称，被告作出的甬榭建设一决字第6号行政处罚决定程序违法，事实调查不清，没有法律依据。原告未取得建设工程规划许可证并非原告不办理，而是当时政府部门不进行审批，且对原告等诸多大榭居民的建房行为也未予制止，造成大榭居民为改善生活兴建房屋被认定为违法建筑的情形。被告对涉嫌违法建筑的面积未进行核实测量。且本案因拆迁而起，因原告未签订拆迁补偿协议而被认定为违法建筑，其他与原告情况相同的房屋在拆迁中均未认定为违法建筑，说明被告存在选择性执法。综上，请求法院撤销被诉的行政处罚决定。 原告为证明其主张，向本院提交的证据为甬榭建设一决字第6号《综合行政执法行政处罚决定书》、2006年2月9日宁波大榭开发区王榭村村民委员会出具的《证明》以及宁波大榭开发区鑫盛客房部的《营业执照》复印件各1份，用以证明被告作出被诉处罚决定错误的事实。 被告大榭管委会辩称：一、被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。针对原告存在未批先建，大榭综合行政执法局按照被告的委托予以立案，经查阅大榭开发区规划建设局历年的现场勘查资料，调取原告的户籍资料、农村私人建房用地呈报表并进行现场踏勘，经调查询问、发函核实，并经大榭综合行政执法局集体讨论，作出被诉处罚决定并送达原告。二、原告的诉讼理由不能成立。违建面积非准确数字但不影响原告违建的事实认定。本次集中查处10余户违建行为，系根据宁波大榭开发区“三改一拆”领导小组办公室会议纪要进行，并非选择性执法。相关拆迁事宜与本案无关联性。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告在举证期限内向本院提交并在庭审中出示了作出被诉行政行为的证据为甬榭建设一决字第6号《综合行政执法行政处罚决定书》及送达回证、2019年3月9日《宁波大榭开发区“三改一拆”领导小组办公室会议纪要》、原告王国平户籍证明、2019年3月7日的《现场检查（勘查）笔录》和《现场检查（勘查）照片》、2003年12月24日、2006年1月13日和2008年1月4日的《现场勘查笔录》、仑土字（92）第5004号《农村私人建房用地呈报表》、大榭开发区土字（95补）第094号《大榭开发区私人建房用地呈报表》、[2019]第06号《综合行政执法案件接受调查处理通知书》及送达回证、《调查询问笔录》、《关于要求对建筑物规划许可事宜进行确认的函》、《关于王国平违建房屋规划核实的情况说明》、《案件调查终结报告》、《行政处罚案件集体讨论记录》、甬榭建设一决字第6号《综合行政执法行政处罚事先告知书》及送达回证、《综合行政执法案件立案审批表》、《综合行政执法案件行政处罚事先告知审批表》以及《综合行政执法案件行政处罚决定审批表》复印件各1份，光盘1份，执法人员《行政执法证》复印件2份，用以证明被告依法作出被诉行政处罚决定并送达的事实。 被告在举证期限内向本院提交作出被诉行政处罚的法律法规依据为《宁波市城乡规划条例》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》，用以说明被诉房屋行政处罚决定适用法律依据正确。 被告当庭提交《大榭岛总体规划图（1996-2010）》复印件1份，用以证明大榭岛总体规划为城市规划，没有农村规划的事实。 经庭审举证、质证，对双方当事人提供的证据审核认定如下： 原告对被告举证证据未发表意见，要求法院予以判别，但明确《接受调查处理通知书》、《行政处罚事先告知书》和《行政处罚决定书》是收悉的。被告对原告的举证证据中的《行政处罚决定书》无异议，对《证明》和《营业执照》的关联性有异议。 本院认为，原告举证证据中的《证明》和《营业执照》，仅能证明房屋坐落、权利人及用途，并未对房屋是否经过规划许可等事项作出认定，与本案审查之间无关联性，不予采纳。对原告的其他举证证据被告无异议，本院予以采纳。原告对被告提交证据未发表质证意见，经审查，2003年12月24日、2006年1月13日和2008年1月4日的《现场勘查笔录》并无相关合理出处且未经保存机关确认，《调查询问笔录》无被询问人的签字，也无调查人员对被询问人拒绝签字的记载，但鉴于原告对上述事实也未予否认，对此予以采纳。其他证据原告亦无否定真实性，且原告亦明确收到相关文书，本院对其他证据予以采纳。 2020年4月2日，被告向本院提交《重大行政处罚案件集体讨论会议纪要》复印件1份，用以证明本案庭审之后，被告就涉案拟处罚进行集体讨论的事实。原告未发表意见，要求由法院进行认定。本院认为，该证据系开庭后产生的新证据，虽不能证明被诉行政处罚的合法性，但可以证实被告弥补其程序缺失的事实，本院对该事实予以认可。 本院经审理查明，2019年3月7日，被告根据大榭街道征迁工作指挥部移交对原告涉嫌违法建筑行为立案调查。2019年4月1日由被告内设机构综合行政执法局相关人员进行集体讨论后，2019年4月9日，被告作出甬榭建设一决字第6号《综合行政执法行政处罚事先告知书》并送达原告，告知原告相关违法事实和拟作出的处罚，并告知陈述申辩及听证的权利。2019年4月20日，被告作出甬榭建设一决字第6号《综合行政执法行政处罚决定书》并送达原告。原告不服，向本院提起诉讼。 另根据被告于2020年4月2日提交的材料反映，被告于2020年1月20日对涉案拟处罚进行集体讨论。 本院认为，《宁波大榭开发区条例》第七条第四项规定，开发区管委会依法负责开发区的财政、税收、城市管理、人力资源和社会保障、公安、交通、安全生产、口岸、港口、海洋、社会事务等方面的管理工作的职责。据此，被告具有作出本案行政处罚的法定职责。 原告分别于2003年12月、2006年1月和2008年1月在大榭开发区王榭村建造2层楼房1间、2层楼房4间和平房1间，总计建筑面积约217.48平方米。在宁波大榭开发区规划建设局出具情况说明确认上述房屋未领取建设工程规划许可证，也不具备补办手续条件的情形下，被告认定原告的上述行为属于《宁波市城乡规划条例》第五十二条规定的未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，并无不当。因无法采取改正措施消除对规划实施的影响，被告作出限期拆除的处罚决定，并无不妥。 《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。根据被告2018年10月24日的《会议纪要》明确，被告系大榭开发区内综合行政执法的主体，故被告内设机构综合行政执法局仅是以被告名义从事行政执法具体事务性工作，并不具有独立的行政主体资格。本案中，被告作出的被诉处罚决定，要求原告自行拆除其建筑，属于给予较重的行政处罚情形，故应当由被告负责人集体讨论后才能作出处罚决定。而本案仅由被告内设机构综合行政执法局集体讨论后作出被诉行政处罚决定，程序违反上述的法律规定。因本案仅存在缺乏处罚机关集体讨论法定程序且该程序属于行政处罚的内部程序，依法撤销后只要对该程序进行弥补即可重新作出处罚决定。鉴于2020年1月20日，被告对涉案拟处罚进行集体讨论，结果和被诉处罚决定结论一致。出于节约行政成本和避免当事人讼累考虑，撤销被诉处罚决定已无必要。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，判决如下： 确认被告宁波大榭开发区管理委员会作出的甬榭建设一决字第6号《综合行政执法行政处罚决定书》的行为违法。 案件受理费50元，由被告宁波大榭开发区管理委员会负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农业银行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；帐号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  谭星光 审 判 员  秦 峰 人民陪审员  张志君 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  王 静 附本案适用的法律、法规及规范性文件： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： …… （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 …… 二、《宁波大榭开发区条例》 第七条开发区管委会依法行使下列职权： …… （四）负责开发区的财政、税收、城市管理、人力资源和社会保障、公安、交通、安全生产、口岸、港口、海洋、社会事务等方面的管理工作； …… 三、《中华人民共和国行政处罚法》 第三十八条…… 对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。 …… 四、《宁波市城乡规划条例》 第五十二条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。 前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形以及违法收入和建设工程造价，依照《浙江省城乡规划条例》的有关规定确定。 下列情形可以认定为不能拆除： （一）拆除违法建设工程将对国家利益、社会公共利益造成重大损失的； （二）违法建筑与合法建筑整体施工并在建筑结构上具有整体性，拆除违法建筑将严重影响合法建筑结构安全的； （三）其他法律、法规规定的情形。 前款规定的不能拆除的违法建设的具体标准，由市城乡规划主管部门会同有关部门按照国家和省有关规定制定，报市人民政府批准。