山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1486号 上诉人（原审被告）：山东万众房地产开发有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区新海大街99号渤海金色海岸2号商业楼610号。 法定代表人：何传生，总经理。 委托诉讼代理人：于俊清，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵兴委，男，1955年2月16日出生，汉族，户籍地：北京市朝阳区，现住河北省廊坊市大厂县。 被上诉人（原审被告）：北京万博投资集团有限公司，住所地：北京市通州区通州经济开发区星湖科技园区兰格嘉华南2区06号601-602。 法定代表人：何巧民，总经理。 上诉人山东万众房地产开发有限公司（简称山东万众公司）因与被上诉人赵兴委、北京万博投资集团有限公司（简称北京万博公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2019）鲁0792民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。 山东万众公司上诉请求：撤销（2019）鲁0792民初373号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：山东万众公司与赵兴委之间的纠纷为合作开发房地产合同纠纷。在山东万众公司与赵兴委签订的万博广场项目合作协议书中，赵兴委是以投资人身份参与投资合作；协议约定了合作期限内的收益，同时约定山东万众公司合作到期后存在不能兑付本金收益的风险。山东万众公司对于赵兴委的投资收益并未作出承诺。合作协议签订后，赵兴委将投资款打入山东万众公司的账户，山东万众公司为赵兴委出具了相关收款收据和收款确认书。赵兴委在原审诉状中亦认定其打入山东万众公司账户的款项为投资款。合作协议到期后，山东万众公司出现未依约回购赵兴委认购房屋的情形，按照合作协议约定，对于出现赵兴委应得之本金收益到期无法兑付情形，由北京万博公司对赵兴委的应收所得进行兜底偿付。山东万众公司对于到期不能兑付的风险并未作出承诺，故不应由山东万众公司对赵兴委的投资风险进行兜底。合作开发房地产合同，应遵循投资共享投资，共享利润、共担风险的原则，出现到期后无法兑付收益的情形，属于正常的投资风险，故本案中不存在逾期利息的问题。 被上诉人赵兴委辩称，上诉人代理人承认了借款事实，也同意还款。双方是以合作名义借款，没有约定双方共担风险。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人北京万博公司未予答辩。 原告赵兴委向一审法院起诉请求：判令被告山东万众公司立即支付原告应回收投资及收益款138944元；判令被告山东万众公司按年息16%计算向原告支付应回收投资及收益款的逾期利息至原告实际回收全部款项为止（暂从2019年7月4日计至7月29日共26天，即138944×16%/365×26=1583.58元）；判令被告山东万众公司按年息16%计算向原告支付已收回的300000元的逾期利息3024.66元；判令被告山东万众公司承担全部诉讼费；判令被告山东万众公司承担因违约给原告造成直接经济损失（法律咨询费、交通费、资料打印费）1000元；判令被告北京万博公司对上述债务承担连带责任。 一审法院认定：2018年7月3日，原告（乙方）与被告山东万众公司（甲方）、被告北京万博公司（丙方）签订编号为CUF2018W187的《山东潍坊万博广场项目合同协议书》及《回购协议》。其中，《山东潍坊万博广场项目合同协议书》约定，“万博广场”项目以甲方为主体，乙方以投资人的身份参与投资合作，合作期限为2018年7月4日至2019年7月3日，乙方投资收益为16%；乙方自愿为参与投资开发“万博广场”项目投入人民币378400元，并取得“万博广场”项目酒店式公寓房屋1套（房间号1402），甲方同意自合作期限到期后10个工作日内，以回购乙方取得的“万博广场”项目酒店式公寓房屋的方式，按乙方投资数额的116%向乙方支付回购款人民币438944元；乙方有权对甲方公司进行实地考察，全面了解甲方公司开发、运营状况与项目进展；甲方向乙方支付“万博广场”项目酒店式公寓房屋回购款后，甲方收回乙方取得的房屋，本协议合作项目即时终止；甲乙双方同意由甲方法定代表人何传生负责公司全部经营事宜，决定公司全部重大事项，乙方不参与公司日常经营管理；如甲方未能依约定向乙方回购“万博广场”项目酒店式公寓房屋（房间号1402），乙方有权处置该房产；如仍未能足额满足乙方应得之本金和收益，将由丙方自合作期限到期后10个工作日内兜底偿付，直至收回乙方应收所得。补充条款约定，在甲乙双方合作期限内，如乙方有意购买“万博广场”项目酒店式公寓房屋，甲、乙双方应签订正式房屋买卖合同，投资合作即时终止，乙方于房屋买卖合同签订之日后不再享有投资收益（投资合作期限未满一年的，乙方收益为年化17%；投资合作期限满一年及以上，乙方收益为年化20%）。乙方可按当时市场价的97折优惠优先购买“万博广场”项目酒店式公寓房屋。《回购协议》约定，甲乙丙三方签订了《“万博广场”项目合作协议书》，乙方认购了甲方开发的山东省潍坊滨海经济技术开发区万博广场酒店式公寓第1402号（以下简称该商品房），面积为75.4平方米（具体户型面积以最终审图为准），单价为每平方米6000元；甲乙双方约定甲方于2019年7月3日以溢价16%回购1402商品房，回购总金额438944元；如甲方未能依约定回购乙方认购的房屋，将由丙方北京万博公司自合作期限到期后10个工作日内兜底偿付，直至收回乙方应收所得。 2018年7月4日，原告（乙方）与被告山东万众公司（甲方）、被告北京万博公司（丙方）签订《附属协议》，约定，如仍未能足额满足乙方应得之本金及收益，将由丙方北京万博投资公司自合作到期后10个工作日内兜底偿付，直至乙方收回应收所得；非因甲乙双方原因，项目未能按期开发，导致协议无法履行，公司应当进行清算，所耗费用由甲方承担，如甲方未能退还乙方投资款，由丙方负责向乙方退还投资款。该协议落款处，由原告在落款处签名，被告北京万博公司盖章。 2018年7月3日，原告通过被告山东万众公司工作人员提供的POS机向被告山东万众公司支付1900000元，其中包括涉案投资款378400元。2018年7月4日，被告山东万众公司向原告出具收款收据和收款确认书，其中收款确认书上载明：“山东万众房地产开发有限公司确认已收到有限合伙人交付款金额壹佰玖拾万元整”。但经向被告山东万众公司释明，其并未曾向原告就有限合伙人的含义作出告知说明。原告称收款确认书为被告山东万众公司单方出具，其不认可其为有限合伙人的身份。 另查明，双方在上述协议中约定的房屋尚在建设过程中，被告未交付于原告，双方亦未办理抵押手续。 上述协议约定的合作期限到期后，被告山东万众公司分别于2019年7月19日、7月26日、8月2日分别向原告支付100000元，共计300000元，其余款项均未支付。现原告要求被告万众房地产公司支付原告应回收投资款138944元及相应逾期利息，同时要求被告万众房地产公司承担因违约给原告造成的直接经济损失（法律咨询、交通费、资料打印费）1000元，同时要求被告北京万博投资公司承担连带清偿责任。 以上事实，有原告提交的《山东潍坊万博广场项目合同协议书》、《回购协议》、《附属协议》、收款收据、收款确认书、火车票、住宿费发票及当事人的陈述在卷佐证。 一审法院认为，原、被告双方签订的《山东潍坊万博广场项目合同协议书》、《附属协议》，约定了固定投资期限和固定收益，而未约定投资风险，名为投资，实为借贷，应以借贷关系来认定双方的权利义务关系。根据双方签订的《回购协议》、《山东潍坊万博广场项目合同协议书》中关于房屋的认购、回购条款的约定，结合双方签订的补充条款中关于若原告购买房屋需双方另行订立买卖合同的约定以及双方实际并未发生房屋买卖合同关系的事实，涉案房屋应系被告山东万众公司向原告借款所作的抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以正在建造中的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而本案中双方并未办理抵押登记，故抵押权并未设立。而且，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，本案中双方在协议中关于“如甲方未能依约定向乙方回购“万博广场”项目酒店式公寓房屋（房间号1402，乙方有权处置该房产）的约定，违反了上述强制性规定，应认定为无效。 原告按约定向被告山东万众公司交付的378400元，应为借款本金，双方上述协议中关于按原告投资数额的116%向原告支付回购款438944元的约定，其中的差额60544元（438944元-378400元）应视为双方约定的借期内利息，按照协议约定的一年期限计算，换算为年利率为16%，双方约定的合作期限应视为借款期限。现借款期限已经届满，被告山东万众公司仅支付原告300000元借款本金，其余本金及利息均未支付，原告要求被告偿还借款本金及借期内的利息共计138944元，被告山东万众公司应予偿还。 关于原告主张的逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，根据前述认定，原告主张的逾期利息应根据被告山东万众公司的还款情况分段计算，即以378400元为基数，自2019年7月4日起至2019年7月19日止；以278400元为基数，自2019年7月20日起至2019年7月26日止；以178400元为基数，自2019年7月27日起至2019年8月2日止；以78400元为基数，自2019年8月3日起至实际付清之日止，均按年利率16%计算。 关于被告北京万博公司承担何种责任的问题，结合双方在《山东潍坊万博广场项目合同协议书》中“如仍未能足额满足乙方应得之本金和收益，将由丙方自合作期限到期后10个工作日内兜底偿付，直至收回乙方应收所得”的约定以及《附属协议》中“如甲方未能退还乙方投资款，由丙方负责向乙方退还投资款”约定，可认定被告北京万博公司就被告山东万众公司向原告负有的偿付义务提供保证担保的意思表示，上述条款即为保证条款，而上述约定符合《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，故双方约定的担保方式应为一般保证，即在被告山东万众公司向原告不能履行或者不能完全履行债务时，被告北京万博公司应承担保证责任。对于原告要求被告北京万博公司承担连带清偿责任的主张，依据不足，不予支持。 关于原告主张的直接经济损失（法律咨询、交通费、资料打印费）1000元，因双方对该费用没有进行约定，被告亦不予认可，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告山东万众房地产开发有限公司偿还原告赵兴委借款78400元及利息60544元（此息计算至2019年7月3日，之后利息以378400元为基数，自2019年7月4日起至2019年7月19日止；以278400元为基数，自2019年7月20日起至2019年7月26日止；以178400元为基数，自2019年7月27日起至2019年8月2日止；以78400元为基数，自2019年8月3日起至实际付清之日止，均按年利率16%计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告山东万众房地产开发有限公司不能履行上述清偿义务时，被告北京万博投资集团有限公司承担保证责任；三、驳回原告赵兴委的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3192元，减半收取计1596元，由原告赵兴委负担96元，被告山东万众房地产开发有限公司、北京万博投资集团有限公司共同负担1500元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院认为，当事人就一审认定款项的交付方式、数额等过程无异议，本院予以直接确认。本案争议焦点为： 一、争议款项法律关系的认定； 二、款项支付义务主体的认定； 三、是否存在逾期利息。 关于第一个争议焦点。上诉人山东万众公司主张案涉款项为合作房地产投资款，因该款虽系基于《山东潍坊万博广场项目合作协议书》的约定支付，但对该款项性质的认定不能仅依据协议名称进行认定，还应根据具体的条款约定，反映当事人的真实意思，结合签订合同的真实目的及履行情况等因素综合认定。本案中，上诉人山东万众公司与被上诉人赵兴委在《山东潍坊万博广场项目合作协议书书》虽约定被上诉人赵兴委以“投资人的身份参与投资合作”，但根据“合作方式”、“客户权益”中的约定，被上诉人赵兴委除交付资金外，其并未实际参与项目的开发和经营，被上诉人赵兴委签订案涉《山东潍坊万博广场项目合作协议书》的目的是通过向上诉人山东万众公司交付案涉资金，供该公司自2018年7月4日使用至2019年7月3日，使用期限届满后，从该公司收回本金并获取16%的固定收益，被上诉人赵兴委并不享受合伙（作）投资开发房地产盈利的分配，也不承担合伙（作）投资的风险，双方间不具备合伙（作）的目的和特征，故一审认定双方“名为投资，实为借贷”并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，当事人在《山东潍坊万博广场项目合同协议书》中“客户权益”部分约定：“如仍未能足额满足乙方应得之本金和收益，将由丙方自合作期限到期后10个工作日内兜底偿付，直至收回乙方应收所得。”，在《附属协议》中约定：“如甲方未能退还乙方投资款，由丙方负责向乙方退还投资款。”北京万博公司作为丙方，其意思表示体现为对山东万众公司向赵兴委负有的偿付义务提供保证担保，该担保方式符合前述《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，为一般保证，即北京万博公司系山东万众公司案涉债务的一般保证人。上诉人山东万众公司主张其不应当涉案债务，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。根据《山东潍坊万博广场项目合同协议书》的约定，案涉款项年利率为16%，款项用期届满后，上诉人山东万众公司未履行返还本金及支付利息义务。本案中，被上诉人赵兴委主张逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项关于“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审就逾期利息的认定和处理符合前述司法解释的规定，并无不当，本院予以维持。上诉人山东万众公司主张其不应支付逾期利息，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人山东万众公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于原审判决认定的其他事实，当事人没有提出异议的，本院经审查核实直接予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3192元，由上诉人山东万众房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 马淑华 审判员 崔恒心 二〇二〇年四月二日 书记员 牟姣姣