山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终593号 上诉人（原审原告）：昌邑创发房地产开发有限公司，住所地：昌邑市都昌路尚品世家1#综合沿街楼38号。 法定代表人：林语婕，经理。 被上诉人（原审被告）：青岛嘉和建造有限公司，住所地：青岛市即墨区金口镇店集即东路118号。 法定代表人：于可淑，总经理。 委托诉讼代理人：江崇涛，山东文鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴龙胜，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人昌邑创发房地产开发有限公司（以下简称创发公司）因与被上诉人青岛嘉和建造有限公司（以下简称嘉和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创发公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；一、二审诉讼费由嘉和公司负担。事实与理由：一、一审中，双方当事人对质保期限内的防水修复费用以及主体质量等问题有争议，创发公司申请对主体质量问题进行鉴定，并提交了书面的鉴定申请，申请对案涉工程主体质量是否存在质量问题、存在质量问题的修费方案及费用进行鉴定，一审未予处理，程序违法。二、创发公司提交的证据能够证明嘉和公司施工的工程防水和工程主体存在严重质量问题，创发公司分别于2014年12月6日、2015年4月30日、2017年11月9日向嘉和公司发出书面维修通知，嘉和公司拒不履行维修义务，一审判决嘉和公司承担维修责任，该判决无法履行。三、因嘉和公司施工的工程存在质量问题以及迟延交工导致创发公司承担了徐钦东的利息损失342600元，该损失系因嘉和公司迟延交工造成，应由嘉和公司承担，一审未予支持错误。综上，一审认定事实不清，违反法定程序，请求二审将本案发回重审。 嘉和公司未提交书面答辩意见。 创发公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉和公司赔偿因质量问题造成的房屋维修费299580元；2.判令嘉和公司赔偿因质量问题及延期交房，导致徐钦东对创发公司提出诉讼，给创发公司造成的损失342600元；3.诉讼费由嘉和公司负担。 一审法院认定事实：2010年10月7日，创发公司与嘉和公司签订《建设工程施工合同（试行）》一份，约定嘉和公司承建创发公司开发的昌邑市尚品世家1#沿街房工程，承包范围包括：基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖工程、装饰装修工程等，总建筑面积5517平方米，合同总价款为7006590元。开工日期为2010年10月10日，竣工日期为2011年5月31日，合同工期总日历天数234天。2012年4月5日，创发公司（甲方）与嘉和公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：1.涉案工程造价6495000元（自本协议签订之日始，无其它变更造价不变）。2.工期2012年6月30日竣工验收完毕并交付甲方使用。3.因甲方未能按约定日期支付工程款，一周内非乙方原因停电、停水造成停工累计超过8小时，因雨不能正常施工、遇不可抗力等原因，工期顺延。4.因甲方原因造成工程停工或导致工程不能按期竣工验收，工期顺延。……7.若任何一方违约，应向对方支付违约金100000元，并承担给对方造成的一切损失。8.本协议与原合同条款具有同等效力，如有冲突以本协议为准。9.本协议签订后3日内复工，没按期复工，甲方有权解除合同，并追究乙方违约责任。10.如乙方没按期竣工验收交付使用，每天须支付2000元违约金。11.如双方约定发生争议，由工程所在地法院处理。12.本协议签订后，之前的违约责任甲乙双方互不追究。涉案工程于2013年12月26日通过竣工验收。 合同履行期间，创发公司于2011年2月17日与案外人徐钦东签订《商品房认购协议》，约定徐钦东预购创发公司开发的尚品世家小区商品房一套，建筑层数为三层，建筑面积约900平方米，每平方米3800元，总金额3420000元；……出卖人预计在2011年8月30日前竣工，出卖人如未按本合同规定的时间竣工，逾期超过30日，合同继续履行，自本合同规定的竣工日期至实际竣工日期止，出卖人按日向买受人支付逾期应付款万分之五的违约金。协议签订后，徐钦东向创发公司共交付房款1710000元。在协议履行过程中，因涉案楼房未按协议约定时间竣工，徐钦东向法院起诉创发公司，要求其支付2011年10月1日至2012年2月29日期间逾期竣工违约金114000元，法院作出（2012）昌民初字第553号民事判决书，判决昌邑创发房地产开发有限公司支付徐钦东违约金114000元，并承担案件受理费2580元、财产保全费1090元。法院于2013年2月25日执行扣划创发公司款项122600元。2012年8月30日徐钦东因所购涉案楼房仍未竣工交付使用，又向法院提起诉讼，要求创发公司支付2012年3月1日至2012年8月28日期间违约金154125元。案件审理过程中，徐钦东又变更诉讼请求要求解除双方签订的《商品房认购协议》，由创发公司返还徐钦东购房款1710000元，并赔偿因解除合同给其造成的经济损失1500000元。法院于2014年8月19日作出（2012）昌民初字第1826号民事判决书，判决徐钦东与创发公司签订的《商品房认购协议》已经解除，创发公司返还徐钦东已交购房款1710000元，并赔偿徐钦东上述购房款2012年3月8日前的利息损失94706.15元及自2012年3月8日始的利息（按中国人民银行同期贷款利率，计算至判决生效后自动履行期内的给付之日止），以上购房款利息损失扣除已付的逾期竣工违约金114000元。该案上诉后，经潍坊市中级人民法院调解并作出（2014）潍民一终字第1270号民事调解书，双方自愿达成协议：一、昌邑创发房地产开发有限公司与徐钦东解除《商品房认购协议》，昌邑创发房地产开发有限公司一次性支付给徐钦东1930000元，于2014年11月13日前支付完毕；如果逾期支付按每日万分之六支付违约金。二、本案纠纷按上述约定解决，今后双方互不追究。二审案件受理费32480元，减半收取16240元，由徐钦东、昌邑创发房地产开发有限公司各负担8120元。昌邑创发房地产开发有限公司已按协议约定时间向徐钦东支付了1930000元。 另查明，创发公司曾于2014年4月因建设工程施工合同纠纷向法院起诉嘉和公司，要求其支付延期交付工程违约金1378000元，嘉和公司则反诉要求创发公司支付拖欠工程款。法院审理后作出（2014）昌民初字第781号民事判决书，认为创发公司与嘉和公司于2010年10月7日签订的试行合同及2012年4月5日签订的补充协议合法有效，双方在履行合同过程中，均存在违约行为，均应承担相应违约责任。嘉和公司对工程逾期竣工导致不能及时验收和交付应承担违约金496000元(2000元/天×248天)；创发公司应支付拖欠嘉和公司的工程款1128909.20元，并承担逾期付款违约责任。故判决：一、青岛嘉和建造有限公司支付昌邑创发房地产开发有限公司逾期交付工程违约金496000元，于判决生效之日起十日内付清；二、昌邑创发房地产开发有限公司支付青岛嘉和建造有限公司工程款1128909.20元、逾期付款违约金368000元（违约金计算至2014年7月14日，以后按每日2000元另行计算至判决生效后自动履行期内的给付之日），于判决生效之日起十日内付清。创发公司不服判决提起上诉，潍坊中级人民法院作出（2015）潍民一终字第169号民事判决书，判决维持原判；创发公司向山东省高级人民法院提起再审，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民再字第5号民事判决书，判决维持（2015）潍民一终字第169号民事判决书。 一审法院认为，创发公司与嘉和公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效。创发公司与嘉和公司之间因履行合同过程中彼此违约问题，已经最终判决结案并相互履行完毕，创发公司因与案外人签订《商品房认购协议》所造成的自身损失，不应再向嘉和公司主张。但建设工程实行质量保修制度，嘉和公司为创发公司承建工程，在保修范围及保修期内发生质量问题的，应由嘉和公司负责保修，创发公司在通知嘉和公司后，嘉和公司未履行保修义务，创发公司自行先维修部分的费用，应由嘉和公司承担。其他保修项目存在质量问题的，仍应由嘉和公司承担保修责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十七条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条等法律法规规定，判决如下：一、青岛嘉和建造有限公司支付昌邑创发房地产开发有限公司已花费防水维修费35280元，于判决生效之日起十五日内付清；二、青岛嘉和建造有限公司于判决生效之日起三十日内对所承建昌邑创发房地产开发有限公司尚品世家1#沿街房工程屋面防水及其他保修范围内存在质量问题的项目进行维修；三、驳回昌邑创发房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10222元，由昌邑创发房地产开发有限公司负担5453元，青岛嘉和建造有限公司负担4769元；诉讼保全费4020元，由昌邑创发房地产开发有限公司负担2145元，青岛嘉和建造有限公司负担1875元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审基本一致。 本院认为，（2014）昌民初字第781号民事判决书认定创发公司与嘉和公司在合同履行中均存在违约行为，嘉和公司应承担逾期竣工违约责任，并判令嘉和公司支付创发公司逾期交付工程违约金496000元，该判决现已生效。上述违约金即有损失补偿性质，可适当弥补创发公司的损失。创发公司再向嘉和公司主张其与案外人因签订《商品房认购协议》造成的损失缺乏依据，一审未予支持并无不当。根据创发公司与嘉和公司签订的《建设工程施工合同（试行）》和《房屋建筑工程质量保修书》，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，创发公司自2014年12月起就部分房屋漏水、屋顶裂缝质量问题多次通知嘉和公司进行维修，在嘉和公司未履行维修义务的情况下，一审认定创发公司自行委托第三人维修的费用应由嘉和公司负担，并认定嘉和公司对其他保修范围、内容的项目亦承担维修义务并无不当。嘉和公司如不履行维修义务，创发公司可依法另行主张权利。 综上所述，创发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5453元，由上诉人昌邑创发房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年四月二日 书记员 张瑞丰