云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行终41号上诉人（一审原告）汪喜，男，汉族，1948年4月2日出生，住址：云南省大理白族自治州弥渡县。委托代理人陈建华，云南新序律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人汤颖，云南新序律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市盘龙区社会保险局。住址：云南省昆明市北京路481号。法定代表人甄会玲，局长。委托代理人王婧懿，该局工作人员，特别授权代理。上诉人汪喜诉昆明市盘龙区社会保险局不履行支付供养亲属抚恤金义务一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。一审人民法院认定以下案件事实：原告之子汪红光系云南国安保安服务有限公司职工，2018年5月9日汪红光死亡，昆明市人力资源和社会保障局于2018年7月26日作出《认定工伤决定书》认定汪红光为工亡，被告于2018年6月开始向原告支付遗属抚恤金。2019年3月12日，被告向云南国安保安服务有限公司发出《退款通知》，以原告在大理州弥渡县社保局正常领取退休待遇，不符合《工伤保险条例》第三十九条规定的工亡职工供养遗属为由，要求退回自2018年6月至2019年2月已领的遗属抚恤金8580.6元，云南国安保安服务有限公司通知原告后，原告已按通知要求全额退还了已领取的遗属抚恤金8580.6元。原告不服，向本院提起诉讼。另查明，弥渡县中心学校于2019年9月19日出具《证明》，载明原告汪喜于1966年1月至1972年12月在弥渡县竹园完小担任过民办教师，并于2013年按国家补助政策领取一次性经济补偿，并由本人自愿参加城镇企业社保，不属于享受财政退休工资人员。弥渡县教育体育局在该《证明》上加盖印章并注明“汪喜同志不属于弥渡县教育系统正式退休教师”。一审人民法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，本案争议焦点为原告参加城镇企业社会保险后，是否符合领取遗属抚恤金的条件？一、根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”及第四十六条“经办机构具体承办工伤保险事务”之规定，被告昆明市盘龙区社会保险局作为工伤保险经办机构，在法定权限范围内，负责本行政区域内的工伤保险工作，负有核定工伤保险待遇、支付工伤保险待遇等法定职责，是本案适格被告；原告汪喜之子因工死亡，系工伤保险待遇支付对象，是本案适格原告。二、原、被告双方对本案适用《工伤保险条例》第三十九条以及中华人民共和国人力资源和社会保障部令第18号《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条、第三条均无争议，但对“依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属”，以及参加城镇企业社会保险后是否符合领取遗属抚恤金的条件存有争议。首先，遗属抚恤金是对因工死亡参保人员没有生活来源的供养亲属提供的社会保障性救济，云南省人力资源和社会保障厅《关于调整工伤职工和供养亲属待遇的通知》第二条第（三）款认定已领取职工基本养老金为有生活来源，不再享受供养亲属抚恤金待遇，符合《中华人民共和国社会保险法》、国务院《工伤保险条例》“扶危济困、保障救济”的基本原则。其次，原告自认其因退休前从事过民办教师工作，并非“无劳动能力”，也因工作经历而参加城镇企业社会保险，并举证证明每月从社保基金领取生活补助费，故原告虽符合“工亡职工年满60周岁父亲”这一条件，但其自身每月有固定社保补助作为日常生活费用开支，并非没有收入且仅依靠其子汪红光生前提供主要生活来源，所以被告对原告在大理州弥渡县社保局正常领取退休待遇，为具备生活来源人员，不符合《工伤保险条例》第三十九条规定的工亡职工供养遗属条件，收回已发放的遗属抚恤金并取消原告领取遗属抚恤金资格的认定，符合法律规定。三、关于被告向原告之子汪红光生前所在单位发出案涉《通知》，要求收回已发放给原告的遗属抚恤金是否违法问题，根据《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”之规定，工伤保险的缴费主体为用人单位并非职工个人，工伤保险是对单位承担工伤责任的保障和补充，因此工伤保险支付也仅针对用人单位，由单位补齐应当承担的部分以后，向工伤保险受益人进行给付。原告此前因弥渡县人民政府出具无生活来源证明而从其子生前所在单位领取了被告支付的遗属抚恤金，被告经核查发现认定有误而要求用人单位退回错发给该单位的该笔遗属抚恤金，符合行政相对性原则。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款的规定，判决：驳回原告汪喜的全部诉讼请求。上诉人汪喜不服一审判决向本院提起上诉称，一、一审判决对事实认定存在错误。1、一审判决对上诉人提出的被上诉人2019年3月12日做出的“退款通知”存在程序不合法、认定基本事实错误以及适用法律错误情形，没有进行全面审查。首先，申请抚恤金待遇的相对人为上诉人，而被上诉人的“退款通知”却向云南国安保安服务有限公司作出，这属于主体上的错误；“退款通知”直接影响上诉人的合法权益，但在“退款通知”中却没有告知上诉人享有的权利及救济途径。因此，被上诉人作出退款通知的行政行为，存在严重的程序违法。其次，被上诉人在退款通知中认定上诉人在大理州弥渡县社保局正常领取退休待遇的事实是错误的。上诉人不属于享受财政退休工资人员，上诉人在60岁以前一直为农民不属于在岗职工，上诉人领取的养老金来源于65岁时自愿自费参加的城镇企业社保，而不是被上诉人所认定的退休待遇。再次，被上诉人在退款通知中直接依据《工伤保险条例》第三十九条的规定，认定上诉人不符合工亡职工供养遗属，属于适用法律错误。2004年1月1日，原劳动和社会保障部颁布并实施了《因工死亡职工供养亲属范围规定》，上诉人是否属于工亡职工供养亲属，应根据该规定确认。被上诉人于2019年3月12日做出的“退款通知”存在程序违法、认定事实错误以及适用法律错误的情形，依法应予撤销。2、一审判决对上诉人每月领取的养老金是否达到《工伤保险条例》第三十九条第一款第（二）项及《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条规定的“主要生活来源”的程度，一审法院在没有进行任何实质审查的情况下，仅依据上诉人每月有固定社保补助作为日常生活费用开支，就判定上诉人具有生活来源，这是不客观的，与国家社保制度“扶危救困、保障救济”的基本原则不相符。根据人力资源社会保障部《关于工伤保险待遇调整和确定机制的指导意见》（人社部发﹝2017﹞58号）的相关精神，供养亲属抚恤金的调整和确定要与经济发展水平相适应，综合考虑职工平均工资增长和居民消费价格指数变化等因素，科学合理确定待遇调整水平。上诉人领取的养老金平均只有企业退休人员平均基本养老金的38%，平均只有城镇居民家庭人均消费性支出的55%。虽然养老金每年都在上调，但上诉人现在已经71岁且已经完全丧失劳动能力，参加城镇企业社保时已耗尽多年积蓄，目前所领到的养老金根本不能维持自己正常的基本生活，其数额完全达不到《工伤保险条例》第三十九条第一款第（二）项及《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条规定的“主要生活来源”的程度，上诉人完全符合《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条规定的申请供养亲属抚恤金的条件范围。二、一审判决适用法律存在错误。1、一审判决依据《关于调整工伤职工和供养亲属待遇的通知》第二条第三款的规定，认定以领取职工基本养老金为有生活来源，不再享受供养亲属抚恤金待遇，属于适用法律错误。首先，云南省人力资源和社会保障厅无权对工亡职工供养亲属范围作出限制性规定。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定，而原劳动和社会保障部根据授权已经制定了《因工死亡职工供养亲属范围规定》，该规定现在依然有效。其次，被上诉人一审庭审时提交云南省人力资源和社会保障厅《关于调整工伤职工和供养亲属待遇的通知》，并据此认定上诉人不符合工亡职工供养遗属。上诉人当庭请求对该通知的合法性进行审查，但一审法院没有进行全面审查，并且还依据该通知对本案事实作出了错误认定。2、“若已领取职工基本养老金的，不再享受供养亲属抚恤金待遇”的限制性规定，已经在云南省人力资源和社会保障厅《关于调整2018年度工伤职工和供养亲属待遇的通知》中取消。综上，上诉人虽每月可领取一定的养老金，但该养老金不足以维持其基本生活需要，上诉人的直接赡养人因公死亡，其现状完全符合依法申请领取工亡职工供养亲属抚恤金的条件。故请求：1、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103行初32号行政判决书，改判被上诉人依法自2018年6月开始向上诉人发放遗属抚恤金。2、本案一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人昆明市盘龙区社会保险局未提交答辩状。本案经二审审查，一审人民法院审判程序合法；各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，根据本案收录的有效证据，一审人民法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，上诉人持有《云南省企业从业人员退休证》，该退休证记载上诉人退休时间为2013年10月。上诉人有两个女儿。本院认为，上诉人汪喜一审所提诉讼请求系要求被上诉人昆明市盘龙区社会保险局向其履行支付“遗属抚恤金”法定职责，也即本案系诉行政机关不履行法定职责。从上诉人与被上诉人的诉辩意见来看，本案的争议焦点在于上诉人是否具备申领遗属抚恤金的资格或条件。根据《工伤保险条例》第三十九条第一款第（二）项：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：……（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；”之规定，因工死亡职工生前提供“主要生活来源”且“无劳动能力”的亲属可以依规申请供养亲属抚恤金。对于供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定。而《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条第一款：“本规定所称因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。”及第三条：“上条规定的人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：……（三）工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的；”之规定，对因工死亡职工供养亲属的范围及该范围内亲属申请供养亲属抚恤金的条件进行了更为细化的规定。从上述具体规定中可知，申请供养亲属抚恤金的前提条件是“依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源”。就上诉人具体情况而言，上诉人在2013年就已经参加城镇企业社保，并自2013年10月作为企业从业人员退休，至今逐月领取着基本养老金，同时，上诉人还有两个女儿。简言之，上诉人因工死亡的儿子并非上诉人的唯一生活来源。根据上述法律条款的具体规定，上诉人申领供养亲属抚恤金，应当证明在其多个生活来源中，其因工死亡儿子生前确系上诉人的主要生活来源，但就本案上诉人的举证而言，上诉人并未能提交相应证据证明该事实。另，相较于子女对父母的生活资助，退休父母领取的基本养老金，无论在数额上还是在发放的时间上看，都更具有确定性及稳定性；就一般社会生活而言，基本养老金就是退休人员养老的主要生活来源，其子女给予的生活资助是子女对父母所尽的赡养义务，是父母领取养老金之外的补充。只有在父母完全依靠子女赡养或者老人的其他生活来源极其微薄或不稳定，尚不足以保障老人基本生活的情形下，子女对父母的赡养才可能成为父母的主要生活来源，而本案上诉人的情况并非如此。综上所述，上诉人主张其子生前提供其主要生活来源的事实，因缺乏证据证明，本院不予采信，故上诉人不具备申领遗属抚恤金的法定条件。上诉人要求被上诉人向其履行支付“遗属抚恤金”法定职责的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院作出驳回汪喜诉讼请求的判决，认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予以维持；上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院亦不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费计人民币50元，由上诉人汪喜负担。本判决为终审判决。审判长 张 锐审判员 颜瑶瑶审判员 赵鸿章二〇二〇年四月七日书记员 保卓成