湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4074号上诉人（原审原告、反诉被告)：襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司，住所：襄阳市襄州区张湾街道办事处云湾社区（春园东路）001幢，统一社会信用代码：914206073523953760。法定代表人：兰龙，襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司经理。委托诉讼代理人：彭友坤，襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司员工。委托诉讼代理人：王明鹏，湖北巨天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：徐炳山，男，1968年5月5日出生，回族，住襄阳市襄城区，委托诉讼代理人：胡雪飞，湖北大诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨爱菊，女，1969年1月20日出生，回族，住襄阳市襄城区，委托诉讼代理人：胡雪飞，湖北大诺律师事务所律师。上诉人襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司（以下简称中昌公司）与上诉人徐炳山、原审被告杨爱菊合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中昌公司的委托诉讼代理人彭友坤、王明鹏及上诉人徐炳山及其委托诉讼代理人胡雪飞到庭参加诉讼，原审被告杨爱菊的委托诉讼代理人胡雪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中昌公司向本院提起上诉称，撤销（2019）鄂0607民初797号民事判决，改判二上诉人共同支付上诉人434111.5元；一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人徐炳山、杨爱菊应当支付2018年7月-12月少交的承包费24800元。上诉人与徐炳山签订的《承包协议书》第二条约定“承包费用总额为每年人民币55万元，头三季度支付12.5万元，第四季度支付17.5万元。”因当时双方协商承包期一年，上诉人相信被上诉人能够完成一年的承包，便协商开始的时候承包费省付，后期多付，以此种方式交纳全年承包费55万元。现在被上诉人将承包费少的两季度经营完毕，后期承包费高于之前的时候就不经营了，使得上诉人明显可能预期利益得不到实现。应当将全年承包费平摊互每个月来计算被上诉人应当支付的承包费，即再支付24800元。2、一审判决徐炳山订购的燃油泵归上诉人所有，并由上诉人支付期燃没泵款38520元，与事实不符，强加给上诉人购买义务，上诉人也不需要该燃油泵。28520元的燃油泵系徐炳山承包期间自行订购，在其单方毁约不再承包的时候，其财物应当自行处置，不能因为燃油泵放在上诉人的配件库，就让上诉人来使用该燃油泵，从而让上诉人支付徐炳山38520元。买卖、使用均应当遵循自愿原则，一审强加给上诉人使用徐炳山购买的燃油泵，有违交易自愿。因此应从双方互抵款项中扣除，即徐炳山支付上诉人38520元。3、被上诉人徐炳山违反合同约定，单方违约，其缴纳的押金50000元，不就能当予以退还。4、一审判决认定鄂Ｆ×××××车辆修理费40000元属于被上诉人徐炳山的营业收入，与事实不符，该笔修理费应当计算为上诉人的业务收入。徐炳山认可修理鄂Ｆ×××××车辆修理费40000元，但是其并没有收到该笔修理费，也未交到上诉人账户。一审认定该40000元属于徐炳山营业收入，但徐炳山收到的钱在哪里？在徐炳山无证据证实的情况下，该笔款不能计算为其营业收入，应当从互抵款项中扣除，即被上诉人徐炳山支付上诉人40000元。5、一审判决酌情按半个月20850元计算违约金，不符合合同约定和法律规定，应当按照合同约定支付275000元的违约金。6、被上诉人杨爱菊应当与徐炳山共同承担责任，《承包协议书》签订后，由徐炳山、杨爱菊夫妻二人共同经营，并且经营款也收入了杨爱菊的个人账户，用于夫妻经营及家庭开支，应当属于夫妻共同债务。一审仅以被上诉人杨爱菊不是协议的当事人，就判决其不承担责任属适用法律错误。7、“存二送一”活动系被上诉人在经营期间单方作出的销售策略，在其不承包经营后，其作出的承诺需要上诉人来实现，其单方优惠活动，给上诉人造成了损失，故被上诉人应当支付上诉承担的该笔保养费用26641.5元。徐炳山针对中昌公司的上诉请求答辩称，一、关于承包费的问题，原审判决的认定符合合同的约定，中昌公司提出要求计算平均数没有事实和法律依据。二、燃油泵的问题，有证据证实中昌公司已经使用了，故该上诉理由不能成立。三、关于上诉人提出押金方面的上诉理由不符合法律规定，原审判决认定正确。四、4万元修理费及违约金方面的答辩意见同上诉状意见一致。五、关于杨爱菊承担责任问题，本案系合同纠纷，杨爱菊在承包合同中未签名，不是合同的相对人，同意原审判决的意见。杨爱菊针对中昌公司的上诉请求答辩称，其不是合同当事人，不应承担责任，原审判决正确。徐炳山向本院提起上诉称，请求撤销襄阳市襄州区人民法院作出的（2019）鄂0607民初797号民事判决，并依法改判或发回重审（所涉金额为156848.21元）；一审本诉、反诉及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误。1、一审判决对10月-12月关于鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××保险直赔款归属的认定属于事实认定错误。一方面潘小娴签字不能起确认账目的作用，其签名仅是日常走账流程性签名，不能起到确认账目的工作流程。另一方面账目的最终确认是由双方负责人核对后另行达成对账单完成，而非以日常走账的报单为准。其三、潘小娴所签署的日常记账单对双方应得款项的分配方式是明确错误的，将修车直赔款按照预存客户维护保养收费方式计费，违反合同及补充，无计算依据，同时更加是违背了公平原则，直接导致经营者不能获利得劳动、营业所得而被上诉人却不劳而获。另外，双方也从未就上述车辆按预存客户维护保养政策收费进行过任何协商或达成过任何共识。故上述车辆中除一审已经认定的部分外，上述各车的直赔款应当全部属于上诉人营业收入(异议金额为51572.1元)。2、一审判决对TDS系统赔偿款的数额认定属事实认定错误。一审判决中认为1月23日理赔款应当扣减上诉人购买配件后的款，属认定事实错误。从TDS系统上购买配件的前提必须是系统账户中有余额，即便是有购买配件也使用的是TDS账户中已有余额，与1月23日的返还款没有任何关联，该系统只能在到账后使用，不能预消费、不能赊购。上诉人的承包自2019年1月1日已经终结，如何能够在1月23日理赔款导致后继续使用该理赔款购买车辆配件？一审法院对该事实认定存在明显错误。3、一审判决对鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××四车辆车的维修款73857元的处理，属认定错误（涉及金额为73857元）。从一审法院调取的上述四车的修理证据可以看出，上述四车车进场修理的取用配件出库时间都是在上诉人承包经营期间，可见四车取用配件都是原属上诉人的配件，所以无论四车的修理工作是否为上诉人单独完成，都不影响相应配件的价款都应当属于上诉人收取，而上述车辆均由保险公司赔付，配件价款和修理人工费用在其赔偿数额中是完全能够明确区分的。上述四车的配件款应当全部属于上诉人所有。4、一审中，上诉人多次提及被上诉人在7-9月以非原厂配件冒充原厂配件欺诈上诉人，但是一审法院对此不闻不问，属认定事实不清。二、原审判决判令上诉人承担违约责任属于适用法律错误（异议金额20850元）。首先，上诉人与被上诉人之间并未就10至12月之间账目完成对账。其次，一审法院查明被上诉人未依约与上诉人对账、未依约支付上诉人经营款项的违约事实。因被上诉人不依约对账，导致上诉人无法承包经营合同无法履行，上诉人要求解除合同是在行使法定解除权。本案不存在单方面解除合同的事实。三、一审法院对双方税款的认定属于法律适用错误。对争议税款支付问题，双方主张都不应得到法院的支持。中昌公司针对徐炳山的上诉请求答辩称，认可原审判决认定的事实，徐炳山上诉称部分案件事实认定错误不能成立。原审判令徐炳山承担违约责任正确，但违约金数额过少，难以弥补答辩人的损失，具体理由见中昌公司的上诉状。徐炳山应当承担支付税款的责任，承包协议书第四条第2款明确约定“协议期内乙方（徐炳山）应按照国家相关法律法规规定独立处理其账务，并独立承担相关职责，依法缴纳各种税费。”且根据2019年7月4日的对账笔录（一审卷宗127-128页）显示，双方确认应开票金额为468867元，已开票数额为273855.32元，该项增值税发票税率为16%，据此可以计算出还应缴纳的税款为31201.87元（468867-273855.32）×16%=31201.87元。该部分税费由徐炳山承担。综上，徐炳山上诉理由不能成立，请法院依法驳回。杨爱菊针对徐炳山的上诉请求答辩称，同意上诉人徐炳山的上诉意见。中昌公司向原审法院提出诉讼请求，请求判决二被告支付原告应付款项166604.64元(欠款85043.64元＋税款28278元＋存二送一费用53283元)；承担违约金275000元。事实和理由：2018年7月，原告与被告徐炳山签订《承包协议书》，约定被告徐炳山承包原告的部分售后维修业务，并向原告交纳承包费。合同签订后，被告徐炳山与被告杨爱菊共同参与上述业务的经营，并收取了客户的预存款。2018年12月，被告徐炳山单方要求解除原、被告之间签订的协议，未结清对原告的各项应付款。徐炳山在原审辩称及反诉请求，1、双方未对承包经营期间账目核对，原告诉讼请求依据不充分。2、解除协议是双方协商一致的结果；被告未作出《承包协议书》第六条第2项载明的违约行为；被告提出解除合同原因是原告未按协议及补充协议约定给被告结算经营款且拒绝对账；原告起诉的违约金超出法律规定限度。故原告诉称被告违约没有依据。被告徐炳山提起反诉，请求判决反诉被告支付营业款482945元（含押金50000元），并自2019年1月5日起按每日千分之十的比例计算迟延交付的违约金。杨爱菊在原审辩称，本案系合同纠纷，依据合同相对性原则，被告杨爱菊不是本案适格诉讼主体。中昌公司针对徐炳山在原审的反诉辩称，1、根据双方签订的《补充协议》约定，交还营业款的前提是反诉人交纳全部应交费用，在反诉原告未结清费用前，反诉原告请求交还营业款482945元没有依据。2、反诉原告违约在先，无权请求返还押金50000元。3、返还营业款的前提是双方进行结算，反诉原告拒不配合与中昌公司进行结算，要求违约金没有依据。一审查明的事实，2018年7月1日，中昌公司与徐炳山签订了《承包协议书》，约定被告徐炳山承包原告中昌公司一汽奔腾4S店售后维修业务。合同第二条：结算方式约定，承包费用总额为每年人民币550000元，头三季度每季度支付125000元。第四季度支付175000元。押金50000元。第三条：双方的权利义务第12项约定，在协议签订之前，一汽奔腾4S店售后维修的债权债务及工商税务纠纷由中昌公司承担，与徐炳山无关；协议期限内的债权债务及工商税务纠纷由徐炳山承担，与中昌公司无关。第四条:其他条款第2项约定，协议期内徐炳山应按照国家相关法律规定独立处理其账务，并独立承担相关职责，依法缴纳各种税费。售后的银行账户沿用中昌公司原账户，售后业务支出由徐炳山签字认可。如因中昌公司原因造成账户冻结和账户金额被执行等行为。中昌公司负全责并全额赔偿徐炳山。第4项约定，协议签订前双方清点配件库存，双方在清单签字认可后移交至徐炳山签字确认接收并按月10%比例支付中昌公司配件款，直至徐炳山付清配件款为止。协议期满后双方不再继续合作，中昌公司应以同等条件向徐炳山付清配件款。第五条:协议期限约定一个承包期为二年。本协议有效期自2018年7月1日至2020年12月31日止。第六条违约责任第3项约定双方任何一方因特殊情况要解除合同。必须提前四个月以书面形式告知对方，未提前四个月书面通知，须承担二个季度承包费的违约金。协议签订前,被告徐炳山已于2018年6月29日向原告中昌公司交纳押金50000元。2018年10月18日，中昌公司与徐炳山签订补充协议，约定双方从2018年7月1日开始合作至今，因备件品质、价格、数量等问题产生一些分歧，双方达成以下补充协议内容：补充协议第二条约定，原定徐炳山必须优先使用中昌公司的库存备件，现调整为徐炳山对中昌公司库存备件的采购实行自愿原则。如果采购需按含税成本价加10%计价，中昌公司只对备件品质按照国家法律和厂家规定的质保范围进行质保，结算方式定为月结（次月的5日前必须一次性支付上月全部款项），如果违约，按照所欠款项的日千分之五支付违约金，直到付清为止。关于采购中昌公司库存中索赔部分的备件款结算方式，延期到次月15日支付如遇节假日顺延。如果不支付同样按照前面的违约责任执行。补充协议第三条约定,补充协议生效后,中昌公司开通为徐炳山提供的售后账户。徐炳山所有营业款必须进入中昌公司指定账户（建行账号42×××73）。中昌公司每天根据维修工单核对收入，每月中昌公司可在徐炳山的营业款中扣除应缴纳的费用（含承包费、水电费、电话费等相关该支付的费用），次月1-5号结算。双方费用互抵后，结算后不足部分徐炳山要马上补足，否则按违约处理，中昌公司也可冻结营业账户，直到费用支付完毕为止。反之，如果徐炳山各项费用都按时支付了，原中昌公司建行账户中属于徐炳山的营业款也应立即打入售后交行账户，如中昌公司拒不转入交行账户或者挪作它用，按照所欠款项的日千分之五支付违约金。徐炳山有权在中昌公司违约期间不再使用中昌建行账户。徐炳山独立开设账户独立承担相关责任。补充协议第四条约定，中昌公司原有预存客户和非预存关系客户，针对中昌公司的定价或者折扣标准：1、预存客户计价收费标准：以潘小娴和中昌公司财务核对的客户名单和预存金额为准，按工时八折，采购价加15%，向中昌公司收取保养费，此费用需在次月5号前结算。2、非预存中昌公司关系客户计价收费标准：按工时八折，材料在含税价基础上上浮20个点向中昌公司收费且不开发票。油漆价格以保险公司核价为准，全部归徐炳山所有，此费用需在次月5号前结算。此次补充协议签订后，如果与前几次协议有冲突的，以这次补充协议为准，无冲突的以前面的协议为准。本补充协议签订前必须按以前的账务和费用理清并支付完毕，否则，此协议无效。补充协议签订后，2018年10月20日，经中昌公司与徐炳山对7-9月往来款对账，签订7-9月份奔腾与售后徐炳山往来款明细,确认被告徐炳山欠原告中昌公司66962元(不含9月水电费及7-9月电话费),另备注:曹顺武鄂Ｆ×××××维修金额2540元9月份未付售后徐炳山,10月份结算。2018年12月12日，被告徐炳山以资金周转不足，无法继续履行承包协议为由，书面通知原告中昌公司于2018年12月31日终止双方签订的承包协议书。2018年12月25日，中昌公司书面通知被告徐炳山，按照双方签订的承包协议规定，协议至2020年12月31日止。鉴于徐炳山单方违反承包协议内容，中昌公司于2019年1月1日终止与徐炳山合作，要求徐炳山2019年1月1日前安排专人同中昌公司人员办理关于设备、人员的交接及合作期间的费用清算工作。后双方因清算未达成一致意见，引起诉讼。审理中，经原审法院组织双方对账,确认被告徐炳山欠中昌公司2018年9-12月电费22196.60元、水费1301元;7-12月电话费2180.81元;徐炳山欠原告中昌公司TDS索赔款21533.46元；2018年7-12月被告徐炳山使用中昌公司发票开具增值税发票金额468867元,徐炳山进货收到销货单位开具发票273855.32元,增值税税率为16%。双方当事人对下列事实存在争议,原审法院予以查明。1、配件款。原告中昌公司在对账中主张被告徐炳山欠配件款26217.66元（含旧件回收1636.50元），被告徐炳山认可24581.16元（不含旧件回收1636.50元）。原审法院认为，中昌公司要求徐炳山支付旧件回收款，没有合同约定，不予支持。故确认徐炳山欠中昌公司配件款24581.16元。2、徐炳山10、11、12月经营收入。经对账，双方无异议部分为：被告徐炳山2018年10、11、12月经营收入（含现金收入）分别为82650.26元（营业收入为21746.26元、现金收入为60904元）、68303.17元（营业收入为16472.17元、现金收入为51831元）、26226.26元（营业收入为13495.26元、现金收入为12731元），合计177179.69元。另徐炳山主张维修的鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ａ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××是人保直赔待核。后经原审法院核实，关于鄂Ｆ×××××，中昌公司与车主结算修理费为44205元，徐炳山认可实际修理费为40000元。中昌公司主张按大客户结算营业收入为28417.25元，徐炳山认为鄂Ｆ×××××车主不属于合同约定的大客户范围，应按40000元结算营业收入。原审法院认为，鄂Ｆ×××××车主不属于合同约定的大客户，该笔维修费按40000元作为徐炳山2018年10月营业收入。关于鄂Ｆ×××××，保险公司直赔了4652元，根据中昌公司情况说明，鄂Ｆ×××××维修配件系中昌公司购买，中昌公司按补充协议应支付徐炳山942.80元，上述942.80元属于双方对账的2018年10月被告徐炳山现金收入组成部分，徐炳山聘请的会计潘小娴在对账表旁签字，审理中原审法院组织双方核对徐炳山现金收入帐，被告徐炳山确认的2018年10月现金收入与潘小娴签字的对账表载明的现金收入数额一致，故鄂Ｆ×××××款直赔已计入被告徐炳山2018年10月现金收入。关于鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××，保险公司分别直赔了7816元、46234.91元，根据中昌公司情况说明，鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××维修配件系中昌公司购买，中昌公司按补充协议分别应支付徐炳山1741.77元、6146.80元，上述1741.77元、6146.80元属于双方对账的2018年11月徐炳山现金收入组成部分，徐炳山聘请的会计潘小娴在对账表旁签字，审理中原审法院组织双方核对徐炳山现金收入帐，徐炳山确认的2018年11月现金收入与潘小娴签字的对账表载明的现金收入一致即51831元，故鄂Ｆ×××××款、鄂Ｆ×××××款直赔已计入徐炳山2018年11月现金收入。关于鄂Ａ×××××，原审法院认为，徐炳山主张2018年12月维修。原、被告对账时确认属人保直赔，即原告中昌公司认可被告徐炳山维修，虽然人保公司迟至2019年4月22日才向中昌公司支付维修款2245.56元，但该款仍属徐炳山2018年12月现金收入。关于鄂Ｆ×××××，系徐炳山于2018年11月11日维修，原、被告一致确认按545元作为徐炳山2018年11月营业收入。关于鄂Ｆ×××××，保险公司直赔3670.02元，已包含在原、确认的徐炳山2018年12月现金收入12731元内。故原审法院认定被告徐炳山2018年10月经营收入为122650.26元（82650.26元＋40000元），11月经营收入68303.17元，12月经营收入29016.82元（26226.26元＋2245.56元＋545元）。3、关于“存二送一”50笔、购保险返利及客户购配件预存款。经双方对账确认，“存二送一”金额为42984元、购保险返利款为9716元、客户购配件预存款为558元，因“存二送一”共保养三次，扣除被告徐炳山已保养一次的费用，剩余二次的费用为28656元（42984元÷3×2），故原审法院确认“存二送一”、购保险返利及客户购配件预存款共计为38930元（28656元＋9716元＋558元）。原审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按约定履行自己的义务。原、被告签订的《承包协议书》、《补充协议》均是双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，依法对双方具有法律约束力。协议履行中,徐炳山提出提前于2018年12月31日终止协议,中昌公司同意于2018年12月31日终止协议,故本案《承包协议书》、《补充协议》已于2018年12月31日因协商一致而终止。中昌公司的诉讼请求中符合法律规定部分，予以支持。中昌公司诉请徐炳山支付应付款项166604.64元，其中主张欠缴的承包费24800元，系合同约定的第四季度与前三季度每季承包费差额部分。原审法院认为，根据协议约定，第一、二季度每季承包费为125000，双方在对第一季度即2018年7-9月对账结算时承包费按121000元，视为双方在履行合同时变更了第一季度承包费数额，原审法院予以确认。徐炳山第二季度仍应按合同约定即125000元支付承包费。中昌公司主张按全年月平均承包费交纳第一、二季度承包费与承包协议约定不符，原审法院不予支持。中昌公司主张的应付款中包含的2018年7-11月底的网络费1600元，未提交证据证实，不予支持。综上，原审法院确认徐炳山承包期间应付原告中昌公司款项如下：2018年7-9月应付款66962.05元、2018年10月-12月承包费125000元（合同约定第二季度承包费）、2018年9-12月电费22196.60元、2018年9-12月水费1301元、2018年7-12月电话费2180.81元、2018年7月1日前TDS索赔款21533.46元、配件款24581.16元，2018年7-12月税款31201.87元【（468867元－273855.32元）×16%】，“存二送一”、购保险返利及客户购配件预存款为38930元，合计333886.95元。徐炳山反诉中昌公司支付营业款482945元，符合法律规定部分予以支持。其中，徐炳山主张2018年10-12月经营收入为117302.40元、137730.80元、51234元，合计306267.20元，原审法院查明为：122650.26元、68303.17元、29016.82元，合计219970.25元，原审法院按查明数额予以支持。徐炳山主张的燃油泵款38520元，原审法院认为，燃油泵虽系被告徐炳山订购，考虑到被告徐炳山订购燃油泵系一汽厂家召回活动要求中昌公司订购，中昌公司也认可订购的燃油泵在中昌公司配件库，因订购后承包协议已终止，徐炳山已退出承包中昌公司的奔腾4S店，中昌公司在经营中可以继续使用被告徐炳山订购的燃油泵等因素，原审法院确认徐炳山订购的38520元燃油泵归中昌公司所有，中昌公司应向徐炳山支付燃油泵款38520元。徐炳山主张TDS索赔款（三包转备件款）34494元,经原审法院组织原、被告对账，原、被告对2019年1月23日索赔款（三包转备件款）17539.64元属徐炳山无异议，原审法院予以确认。原审法院向一汽轿车销售有限公司调取了2019年1月23日索赔款（三包转备件款）明细后，徐炳山主张2019年1月23日索赔款（三包转备件款）明细合计28108.75元均属被告徐炳山所有，原审法院认为，虽然2019年1月23日索赔款（三包转备件款）明细合计28108.75元，但该款仅表明一汽轿车销售有限公司应支付中昌公司（徐炳山）款项，徐炳山在此期间通过TDS向一汽轿车销售有限公司购买配件应付一汽轿车销售有限公司款项在结算时应予扣除，一汽轿车销售有限公司于2019年1月23日向中昌公司（徐炳山）支付索赔款（三包转备件款）17539.64元属结算款项，应以结算款项确认中昌公司（徐炳山）应得索赔款（三包转备件款）数额，故徐炳山主张索赔款（三包转备件款）28108.75元均属徐炳山所有，依据不充分，原审法院按17539.64元予以确认。徐炳山主张购原告中昌公司配件款210929元、支付承包费250200元，中昌公司应向徐炳山开具发票。原审法院认为，中昌公司库存配件视为徐炳山财务进项及支付承包费均系徐炳山的合同义务，承包协议及补充协议均未约定徐炳山支付上述款项时中昌公司负有开具发票义务，故徐炳山上述主张依据不充分，不予支持。关于被告徐炳山主张的鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××四台车维修款73857元。原审法院认为，上述四台车辆进厂维修时间分别为2018年12月27日、2018年12月29日、2018年12月19日、2018年12月12日，完工时间分别为：2019年1月23日、2019年4月24日、2019年1月28日、2019年1月4日，原、被告承包协议终止时间为2018年12月31日，四台车修理时间均跨越双方经营期间，对各自修理费用应以2018年12月31日徐炳山向中昌公司移交车辆的实际修理程度确定。因双方交接时未对修理程度确认，原审法院仅根据四台车出库备件导出单、修理费结算单无法确认各自应得的修理费，为不过分拖延本案审理，原审法院暂不处理。原、被告可组织各自实际参与车辆修理人员对四台车修理程度进行核对确认，若达不成一致意见，徐炳山可另案主张权利。徐炳山主张购买维修办公用品1850元，提交的证据不充分，中昌公司也不认可，不予支持。综上，中昌公司应支付被告徐炳山款项为：1、2018年10月经营收入122650.26元、11月经营收入68303.17元、12月经营收入29016.82元，合计219970.25元。2、燃油泵38520元。3、TDS索赔款17539.64元.4、押金50000元。上述四项合计326029.89元。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。中昌公司诉请被告徐炳山支付违约金275000元。原审法院认为，根据承包协议约定解除承包协议必须提前四个月以书面形式告知对方，未提前四个月书面通知，须承担二个季度承包费的违约金。徐炳山于2018年12月12日向中昌公司提出于2018年12月31日终止承包协议，属违约行为，但考虑到中昌公司迟至2018年12月14才与徐炳山就徐炳山经营收入对账，也未按补充协议约定于2018年11月5日前、12月5日前结算徐炳山2018年10月、11月经营收入；徐炳山承包经营时间仅半年、时间较短及徐炳山已提前19天通知中昌公司终止承包协议等因素，故中昌公司主张徐炳山按二个季度的承包费275000元支付违约金数额过高。审理中，徐炳山辩称不应支付违约金，原审法院对违约金数额酌情减少按约半个月承包费20850元予以支持。原、被告应支付款项相互抵消后，徐炳山应支付中昌公司7857.06元。徐炳山反诉中昌公司支付营业款482945元，不予支持。因经原、被告于2018年10月20日对账结算，徐炳山尚欠中昌公司66962.05元；中昌公司虽未于2018年11月5日前、12月5日前与徐炳山就2018年10月、11月经营收入进行结算，但经审理查明，将中昌公司退还被告徐炳山押金50000元计算在内，徐炳山于2018年12月31日仍欠原告中昌公司7857.06元。故徐炳山未能举出充分证据证实中昌公司在徐炳山承包经营期间迟延支付营业款，反诉中昌公司自2019年1月5日起按每日千分之十的比例计算迟延交付的违约金，不予支持。杨爱菊不是承包协议及补充协议当事人，中昌公司诉请杨爱菊与被告徐炳山共同承担民事责任，于法不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告徐炳山于本判决生效之日起十日内支付原告襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司7857.06元，违约金20850元，合计28707.06元；二、驳回原告襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司对被告杨爱菊的诉讼请求；四、驳回被告徐炳山的反诉请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，反诉案件受理费4272元，合计12172元，原告襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司负担6000元，被告徐炳山负担6172元。二审中，中昌公司向本院提交了一份燃油泵进货电脑清单及案涉的燃油泵存放的清单。因疫情期间，本院通过微信方式提交徐炳山予质证。经质证，徐炳山认为该证据系在一审判决后，二审开庭前产生的、不属民诉法规定的二审新证据范畴，对证据的合法性有异议。因证据系复印件加盖的印章，对真实性有异议。对证据与案件关联性有异议，首先燃油泵属于种类物，不是特定物，无法证实所谓库存的燃油泵是其购买还是中昌公司所购买，其次燃油泵不是本案诉讼请求范围，与本案主体争议无实质性关联，乃是一审法院结合案件实际情况，进行的自由裁量。该自由裁量从结果看是有助于化解本案矛盾，达成法律效果和社会效果的统一，有助于达到案结事了的效果，并无不当。徐炳山、杨爱菊在二审中未提供证据。对一审查明相关事实，二审予以确认。本院认为，针对本案事实部分的认定，原审法院系根据双方当事人对账后确认的事实。在二审中双方当事人并未提交证实原审判决认定事实存在错误的证据。对中昌公司提出的鄂Ｆ×××××车辆修理费40000元属于被上诉人徐炳山的营业收入与事实不符的上诉理由，本院不予支持。对徐炳山提出的10月-12月关于鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××保险直赔款归属的认定属于事实认定错误，潘小娴签字不能起确认账目及TDS系统赔偿款的数额认定错误的上诉理由，本院不予支持。因现有证据无法确认鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××双方当事人各自应得的修理费，原审判决对上述事项暂不处理，且明确告知当事人对该事实可另行协商或诉讼，该处理方式并不违反法律规定。故徐炳山提出原审判决对鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××、鄂Ｆ×××××四车辆车的维修款处理不当的上诉理由，本院不予支持。中昌公司提出原审判决认定徐炳山承包费少了24800元的上诉理由。根据查明的事实，双方当事人在签订的承包合同上明确约定了承包费的支付金额及方式，双方当事人又在承包合同履行的期间内终止了承包合同的履行。原审法院根据协议的约定认定徐炳山应支付的承包费标准并无不当。中昌公司主张按全年月平均承包费交纳第一、二季度承包费与承包协议约定不符。对中昌公司提出的该上诉理由，本院不予支持。中昌公司提出的缴纳的押金不予退还的上诉理由，不符合法律规定，本院亦不予支持。因本案系合同纠纷引起的诉讼，杨爱菊并不是合同的相对人，原审法院依法驳回中昌公司对杨爱菊的诉讼请求符合法律规定，对中昌公司提出的该上诉理由，本院不予支持。中昌公司及徐炳山对原审判决承担违约金的事项均提出上诉。本院认为，本案因徐炳山单方面终止合同，且双方当事人签订的承包协议书上有明确的违约金条款，故原审判决认定徐炳山承担违约责任符合法律规定。关于违约金数额的认定问题。原审法院根据法庭查明的事实及双方当事人的责任，对合同约定的违约金进行了调整并无不当。中昌公司提出因对方违约给其造成了严重的经济损失，应按合同约定来支付违约金的上诉请求。但其未提供造成直接经济损失的证据，故本院对其该上诉请求不予支持。徐炳山提出的违约金高于判决应支付的金额三倍的上诉理由。经查，原审判决徐炳山应支付的金额是根据查明的事实互抵后确定的，该结果不是判断违约金过高的标准。故对徐炳山提出的不应支付违约金及违约金过高的上诉理由，本院不予支持。关于双方当事人提出税款承担的上诉理由。经查，双方当事人签订的承包合同中明确约定了税款承担的条款，原审判决扣除的金额也是双方当事人在原审诉讼过程中对账确认的。故对中昌公司提出税款扣除数额少了的上诉理由及徐炳山提出法院不应对该事实作出处理的上诉理由，本院均不予支持。因在原审过程中双方当事人已对“存二送一”活动涉及的金额对账并予以确认。对中昌公司提出“存二送一”活动中，其不应赠送一次保养费用26641.5元的上诉理由，本院不予支持。中昌公司提出的原审判决违反自愿原则，将徐炳山承包经营期间订购的燃油泵强加给其所有，强行让其出资38520元承担购买义务的上诉理由。徐炳山辩称，本案系原审法院行使的自由裁量权，有利于本案矛盾化解，应驳回该中昌公司该上诉理由的辩解意见。本院认为，针对本案查明的事实，双方当事人存有互付债务的情形，在对案涉燃油泵处理的问题上其实质就是一种抵销权行使的情形。若本案双方当事人均形成抵偿的合意，则原审判决对燃油泵的处理所作出的认定并无不当，但原审判决中未有双方当事人对此达成合意的证据。因双方当事人签订的补充协议第一条明确约定，“徐炳山经营期间所需备品，自行采购，中昌公司不干涉、不取利，也不承担任何责任。”案涉的燃油泵系徐炳山在承包经营期间所采购，该燃油泵的权利人属徐炳山所有。且在二审诉讼过程中徐炳山明确认可案涉的燃油泵不是本案诉讼请求范围。二审中，中昌公司提交了未使用案涉燃油泵的证据。故原审判决对燃油泵作出的处理结果超出诉讼请求，属程序违法，应予纠正。中昌公司提出对燃油泵处理的认定违反自愿符合查明的事实，本院予以支持。案涉的燃油泵对解除承包经营的徐炳山来讲利用价值不大，二审中双方当事人也未对案涉燃油泵的处理达成一致意见，故双方当事人可通过其他方式（如协商或在执行程序中）予以解决。因涉及燃油泵部分的金额38520元不应扣减，原审判决认定中昌公司应支付给徐炳山合计金额326029.89元存在错误，本院纠正为287509.89元，与徐炳山应支付给中昌公司的333886.95元相扣减，徐炳山还应支付给中昌公司金额为46377.06元，加之徐炳山应承担违约金为20850元，徐炳山共计应支付给中昌公司金额为67227.06元。综上，中昌公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不成立，应予驳回，徐炳山的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初797号民事判决第三项驳回原告襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司对被告杨爱菊的诉讼请求；第四项驳回被告徐炳山的反诉请求。二、撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初797号民事判决第二项【驳回原告襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求】；三、变更襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初797号民事判决第一项【被告徐炳山于本判决生效之日起十日内支付原告襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司7857.06元，违约金20850元，合计28707.06元；】为：被告徐炳山于本判决生效之日起十日内支付原告襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司46377.06元，违约金20850元，合计67227.06元；四、驳回襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7900元，反诉案件受理费4272元，合计12172元，襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司负担6000元，徐炳山负担6172元。襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司交纳的二审案件受理费7381元，由襄阳中昌奔腾汽车销售服务有限公司负担6618元，徐炳山负担763元，徐炳山交纳的二审案件受理费3437元，由徐炳山负担。本判决为终审判决。审判长  彭云飞审判员  张 强审判员  王启飞二〇二〇年四月十日法官助理罗伟伟书记员宋雪琳