广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤15刑终33号原公诉机关广东省陆河县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈和波，男，1967年5月6日出生，公民身份号码440************659，汉族，广东省潮州市湘桥区人，初中文化，住广东省潮州市湘桥区磷溪镇凤美管理区*********。因涉嫌行贿罪，于2019年5月8日被陆河县监察委员会采取留置措施，于同年6月13日被陆河县公安局刑事拘留，于同年6月20日被陆河县公安局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人陈咏，广东宏诚律师事务所律师。广东省陆河县人民法院审理陆河县人民检察院指控被告人陈和波犯行贿罪一案，于2019年12月28日作出(2019)粤1523刑初83号刑事判决。宣判后，被告人陈和波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2010年期间，被告人陈和波经陆河县水唇镇人彭少红（另案处理）介绍，认识了时任陆河县公安局刑事侦查大队教导员陈志光（另案处理），三人经商议决定由陈和波出资人民币80万元购买水唇镇中和村一处山体后与彭少红私自开采稀土，陈志光负责在开采稀土时疏通关系规避执法部门查处，并约定将获利的20%作为干股分配给陈志光。2010年至2011年期间，被告人陈和波等人在该山体非法开采稀土并进行出售牟利。2011年8月26日，陈和波从其本人的银行账户转账人民币20万元至陈志光的个人银行账户作为利润分成。之后，为疏通关系规避执法部门的查处，陈和波于2011年9月6日再次通过银行转账的方式将人民币30万元转至陈志光的个人银行账户中，上述共计人民币50万元均被陈志光用于其个人开支。原判认定上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证的书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人陈和波为谋取不正当利益，向司法工作人员行贿，情节严重，其行为已构成行贿罪，依法应以惩处。鉴于被告人陈和波在被追诉前主动交代行贿行为，同时被告人陈和波在陆河县监察委员会调查期间揭发同案人彭少红伙同其进行行贿的犯罪事实，且其当庭自愿认罪、悔罪，故本院依法给予减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，根据从旧兼从轻的原则，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第（五）项、第八条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条之规定，以犯行贿罪，判处被告人陈和波有期徒刑三年。上诉人陈和波提出：1.一审判决认定上诉人陈和波行贿司法工作人员，影响司法公正，该认定有待商榷及存在异议；2.上诉人是初犯、偶犯、主观恶性较小、社会影响较小、犯罪情节轻微、受赠人有索贿的嫌疑，可见上诉人本身有减轻及多个从轻情节；3.上诉人符合《中华人民共和国刑法》第七十二条所规定的缓刑适用条件，其犯罪行为本身属于:犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。辩护人提出:1.本案受贿人陈志光具有向上诉人陈和波索贿的情节，被上诉人陈和波并非主动积极行贿，而是在被索贿前提下被动行贿，且行贿金额由同案人彭少红决定，上诉人陈和波犯罪地位较轻；2.对比同案人彭少红的处理决定，一审法院对上诉人陈和波的量刑明显畸重，恳请二审法院予以改判，以达到罪责刑相适应原则；3.一审判决认定上诉人陈和波行贿司法工作人员，影响司法公正，该认定缺乏证据支撑，请二审法院核查；4.对上诉人陈和波宣告缓刑，不会对社会产生危害性。经审理查明，2010年期间，上诉人陈和波经陆河县水唇镇人彭少红（另案处理）介绍，认识了时任陆河县公安局刑事侦查大队教导员陈志光（另案处理），三人经商议决定由陈和波出资人民币80万元购买水唇镇中和村一处山体后与彭少红私自开采稀土，陈志光负责在开采稀土时疏通关系规避执法部门查处，并约定将获利的20%作为干股分配给陈志光。2010年至2011年期间，上诉人陈和波等人在该山体非法开采稀土并进行出售牟利。2011年8月26日，陈和波从其本人的银行账户转账人民币20万元至陈志光的个人银行账户作为利润分成。之后，为疏通关系规避执法部门的查处，陈和波于2011年9月6日再次通过银行转账的方式将人民币30万元转至陈志光的个人银行账户中，上述共计人民币50万元均被陈志光用于其个人开支。上述事实有以下列证据予以证实：（一）书证1.潮州市公安局磷溪派出所出具的户籍证明及无违法犯罪记录证明，证实上诉人陈和波的基本身份情况，经查，截至2019年6月12日止，在该辖区未发现其有犯罪记录在案。2.陆河县监察委员会出具的到案经过及破案经过，证实2019年4月，该委调查组在对陈志光的审查调查中发现陈和波涉嫌向陈志光行贿问题线索，该委于2019年4月30日对陈和波涉嫌行贿问题立案调查，5月8日，该委调查组在潮州市湘桥区将陈和波抓获，并将其送汕尾市监委留置点留置。经调查，2010年至2011年期间，陈和波伙同彭少红在水唇镇中和村梨树下自然村盗采稀土谋取非法利益，利用陈志光曾先后担任水唇派出所所长、刑警教导员、巡警大队长的职务便利获取保护，并向陈志光行贿50万元。陈和波如实供述了自己的犯罪事实，其供述与同案人陈志光的供述相互印证，且有陈贤章、彭武勇等证人的证言及相关书证材料予以佐证，陈和波对自己的违法犯罪行为供认不讳，此案告破。3.陆河县自然资源局出具的《关于水唇镇中和村委梨树下村盗采稀土矿的情况说明》，附土地利用总体规划图（局部）1张，水唇镇中和村委梨树下村地块面积图1张，取缔现场照片13张。证实2010年9月30日，水唇镇政府和水唇国土所工作人员对中和村委梨树下村稀土矿点取缔。2010年10月21日，该局执法人员到该矿点制止并发出《责令停止违法行为通知书》。2011年1月18日县政府组织国土、林业、安监、环保、水唇镇政府等部门对该点进行取缔，但经取缔后又死灰复燃，县政府于2011年4月14日、4月25日组织相关部门再次对该点进行多次取缔。2019年5月23日该局测绘人员会同水唇镇政府工作人员、中和村委干部到实地测量，原开采稀土矿占地面积2.34亩（其中耕地0.84亩，林地l.5亩）。4.中国工商银行提供的陈和波等人的账户信息及账户资金流水清单，证实陈和波（卡号为622*************047）于2011年8月26日转账20万元到陈志光（卡号为622************771）的账户上，陈志光（卡号为622************771）于2011年9月6日收到李文锐（卡号为622*************073）转来的30万元。5.广东省陆河县公安局出具的陈志光的工作简历情况，证实陈志光于2003年5月至2009年6月任陆河县公安局水唇派出所副所长，2009年6月至2010年6月任陆河县公安局刑事侦查大队教导员（试任职），2010年6月至2010年10月任陆河县公安局刑事侦查大队教导员，2010年10月至2013年12月任陆河县公安局巡警大队大队长。6.陆河县监察委员会出具的陆河监移诉[2019]10号起诉意见书，证实同案人彭少红于2019年5月28日被陆河县监察委员会以涉嫌行贿被立案调查。7.潮州市潮安区社会保险基金管理局出具的转院就医受理通知书及广东省人民医院出具的疾病诊断证明书各一份，证实2014年11月4日被广东省人民医院诊断为2型糖尿病，2型糖尿病型周围血管病变；2018年4月24日陈和波因冠心病经核准转往广东省人民医院住院。（二）证人证言1.证人李文锐的证言：我认识陈和波，我和他是生意上的朋友。从陈和波有车队之后，应该是2003年左右，我经常有叫他到陆丰市大安镇帮我拉长石，有时每月涉及的金额就有几百万，有时是包括货款也给他，由他直接去帮我把长石拉回来的；2010年左右，我和陈和波合股经营了一年左右的“文锐陶瓷原料厂”，我投资600万元，陈和波投资200万元，主要是从大连运球磨子回潮州，2011年左右，陈和波就撤股，他分得250万元，这些钱我是陆续给他的，从2015年左右至现在经营锐诚建材材料加工厂，其中2018年陈和波又来参股，他投资了700万，其中300万是他给钱我，另外400万是我欠他的钱。几个月他又撤资了，我到现在还欠他720万元。我自己经常用的只有一张工商银行卡，我记得尾数是3073，这张卡一直是我本人在用。经我确认，这张银行清单有一笔是2011年9月6日，从我的工商银行622*************073汇款30万元到622*************771的银行账户，当时具体是怎么转的我记不起来，只有一种解释，就是我当时还陈和波的钱，他叫我把钱转到这个账户的，我是生意人，经常有这样的情况，而且陈和波也经常以这样的方式让我还钱给他的。我现在记不起来这30元汇款给谁了，我还钱30万给他，具体陈和波要做什么我不清楚，他也不会跟我说的。我会去陆丰大安镇买长石，我坐他的车经过陆河的时候，他有在水唇镇路边跟“老彭”买高岭土。我经常有听他打电话说到陆河有个人叫“老彭”，他应该也是50岁左右，我记得有一次是跟着陈和波的时候，一起和“老彭”吃过饭，我记得那次也是谈高岭土的事。陈和波长期有买高岭土的业务。2.证人陈贤章的证言：我和陈和波有来过陆河。七八年前的7、8月份，我在梅州兴宁市帮陈和波看瓷土，但有一天陈和波就开车到兴宁接我过来陆河的一个山上，说那里有泥巴放在山上，叫我看泥巴，不要给别人拉走。于是陈和波就载我到那个山上，我去到后看到有几十平方米的棚寮，棚寮前面有水池，棚寮与工人做工的山中间有一条小路，山脚下有二个水池，水池底下铺垫有塑料布，山底有水管连接水池，现场还有抽水机等，山上有七八个工人在作业。我就和这七八个工人一起住，住在棚寮，还有一个女的在那里煮饭，菜肉有人送上去。陈和波叫我到这里住了一个多月，还没到两个月。陈和波交代我主要是负责看泥巴，不要被别人拉走了，并看好泥巴装载上车，计算好数量，泥巴都是装进包装袋的，大概一包是能装100斤左右。泥巴的颜色是粉红色的，这种泥巴是从山上的泥水流到水池沉淀之后才捞起来半装袋的，跟我之前做的泥巴不一样，以前做的泥巴是从山上挖出来的。我不知道陈和波在这个山上做什么。我没有问陈和波是在做什么，也没有问现场工人是做什么的。我是跟陈和波拿工资的，一个月2500元。我看过老板来现场，陈和波说这个矿点就是这个老板与他合股的。老板是本地人，男，约40岁，胖胖的，我在现场看过他4、5次，他是开车过来的，来看一下水池和工人的作业，还有他叫车来拉泥巴，我在那里的时候，全部来拉了有3次，每次90多袋，最后我再来7、8天的时候，泥巴就没有装多少袋了。当时是陈和波叫我计算有多少袋装上车。经混杂照片辨认，陈贤章辨认出彭少红。3.证人彭兆干的证言：我在任陆河县国土资源局党组成员兼执法监察队队长期间，有对水唇镇中和村非法开采稀土的情况进行取缔，取缔过很多次。我记得在中和村有两个采矿点，在中和田和梨树下。我当时作为县国土资源局执法监察队的队长，对中和村存在两个非法开采稀土的采矿点有采取相关措施，我经手签发过多份《责令停止土地（矿产）资源违法行为通知书》，也多次会同相关部门去取缔过。经我辨认，这三份《责令停止土地（矿产）资源违法行为通知书》中的“彭兆干”的签名是我亲笔所签发的，也即是对中和村中和田、梨树下两个非法开采稀土的采矿点责令其停止违法行为所签的。我对中和村中和田、梨树下两个非法开采稀土的采矿点签发了三份《责令停止土地（矿产）资源违法行为通知书》后，有多次去过这两个非法开采稀土的采矿点，虽然刚发现后我们按程序进行签发责令非法行为通知，签发通知书时有可能我自己没有亲自去，但后来进行取缔时，我去过这两个点多次。我印象中我自己曾和单位同事叶思晓、邓云谦及水唇镇府的分管领导蔡新勇、镇国土所长邱坤晒去送达过，但具体是谁接收和有无接收现在记不清楚了。我还记得送了几次均没有停止，我们还曾把一名在矿点的工人带到水唇派出所里进行调查，但调查没有什么结果，只是口头警告他不能再继续开采，否则将采取强制措施。之后我们还曾经研究过要通过怎么样才能抓到非法开采的人，但因开采的点路途遥远，又是山路，交通、通讯都不方便，最终都无法落实。我不认识中和田点开采的接收人丘京华（叶林）。我对这个人也没有印象。我对中和村梨树下这个非法开采稀土的采矿点于2010年10月21日签发了责令停止违法行为的通知书，我印象中我没有去送达。中和村梨树下这个非法采矿点的接件人为“李防”，我也不认识。经我辨认县国土资源局于2010年9月30日拍摄取缔照片，这几张照片是在2010年9月份县国土资源局与水唇镇工作人员去取缔中和村梨树下那个非法采矿点时的照片，我印象中那个点的公路从山壁边通过，公路下面是山田，山田里搭有简易棚寮，棚寮面前挖有大水池，公路上面是一个弧形的山窝，山窝里也挖有大水池。县国土资源局提供的拍摄时间为2011年1月18日取缔水唇镇中和村梨树下非法采矿点的9张照片是2011年1月18日，县国土资源局会同县安监、公安、水唇镇府等工作人员对梨村下这个非法采矿点进行取缔的照片，在这些照片当中，我也有在现场。取缔的现场在山边还发现有发电机等设备，水池是用绿色的塑料纸铺着的，还把搭建的棚寮放火烧了，并对水管进行破坏。当时取缔时，社会上议论比较多，有人说是江西人开的，有人说是外地人开的，也有人说有可能水唇镇的彭少红也有份，因为后来听人说有看到彭少红曾在该点被取缔后到过现场去拿被取缔后剩余的半成品，但我们都没有直接证据。自2011年1月份对该点进行取缔后，我印象中还继续有开采，记得在当年4月份还去取缔过。我记得在之后，县里很多领导还带队去梨树下取缔过，那时还缴获100多包的稀土半成品。我于2010年9月19日和2011年3月31日签发的《责令停止土地（矿产）资源违法行为通知书》，那时我们和水唇镇府发现在水唇村委柏树村（与河田交界处）也存在非法开采稀土的情况，便对此非法行为进行制止，发出通知书。据通知书里所写，这个点是水唇彭少红开采的。我记得还通知了彭少红来县国土局进行谈话了解，并叫他不能再继续开采。4.证人邱坤晒的证言：我任水唇镇国土资源所所长期间，在水唇镇范围内有发生过非法开采稀土行为。大约在2007年，水唇镇人民政府有组织工作人员到区域范围内下乡进行国土巡查，其中一次巡查到中和村委梨树下自然村发现有人非法开采稀土行为，当时，我也有参与巡查，在现场发现挖有大水池，水池底铺有水管、塑料薄膜，架有电线，还有发电机等设备，且现场有几名做钻土的外省工人，当时我有到现场口头阻止外省工人施工，那次跟我一起去中和村委巡查的有林业站的温就委以及退伍军人彭汉广等人，回来之后，我将上述情况有向主管国土工作的副镇长彭兆干汇报，并且我也有向县国土资源局监察股叶思晓汇报。之后经调查了解，发现上述非法开采稀土行为是一位外地老板组织工人实施的，当时我听讲该老板有与水唇镇人民政府（或中和村委会）签订租用中和村委梨树下村山地种植杨桃的协议书。上述非法开采稀土的地点也是在种植杨桃所在山地的范围内。县国土资源局和水唇国土资源所多次在现场发放《责令停止土地（矿产）资源违法行为通知书》给现场施工人员。每次我们去到非法开采稀土现场都没有见到做稀土的老板，只发现几名工人在现场施工，所以我们将《责令停止土地（矿产）资源违法行为通知书》发给现场的施工工人。之后有对上述非法开采稀土行为进行依法取缔。在2010年左右，县委县政府有组织相关部门工作人员对全县非法开采稀土现场进行依法取缔，也包括对上述非法开采稀土现场进行取缔。中和村委梨树下村除了上述非法开采稀土现场点之外，还有其它地点在非法开采稀土，2010年我们对上述梨树下村种植杨桃基地非法开采稀土现场取缔之后，大约在2010年10月份，我们巡查中发现有人在梨树下村长坑石窝非法开采稀土，之后水唇镇府组织工作人员到现场进行取缔，包括将现场施工工人赶走，放火烧毁工人居住的棚寮，当时我们听施工工人说是彭少红（水唇镇水唇村委石下坝村村民）聘用他们在现场开采稀土，但当时开采规模较小。隔了几个月后（具体隔多久现在我记不起来），我们在巡查中发现上述长坑石窝现场有发电机、水管、抽水机等开采稀土所需设备，但没有发现有工人在现场，我们组织人员将上述发电机、抽水机、电线等带回水唇镇政府，在现场拆掉已经铺设好的水管。之后我们在巡查中再也没有发现有开采稀土的行为。当时梨树下村长坑石窝从现场来看，开采面积有5亩左右，我们第二次取缔时，他们已经差不多全部开采完毕了。彭少红除在上述地点开采稀土外，还在水唇镇柏树村与河田交界处、梨树下村靠近普宁方向的山地有开采过稀土。我曾经找过彭少红调查了解并做过笔录，但具体是哪个非法开采地点找他了解情况我现在记不清楚。当时我在现场取缔时听施工工人说是彭少红聘用他们在现场开采稀土，我不清楚彭少红是不是组织工人在现场非法开采稀土。当时我们没有找彭少红核实情况。我们之前找过彭少红调查了解，彭少红说他只是负责管理，幕后老板是揭阳那边人。5.证人彭文村的证言：大约在2010年或者2011年的时候，我和村干部几个人途径中和村长坑路段的时候，我们望见一个山体上有几个人在做工，当时也不知道他们是在做稀土，也就没有到现场去详细查看。过了几个月后，有村民向我们村委干部反映说，这个山有人在开采稀土，水土流失严重，而且是有好几个村民意见很大，可以说是闹的沸沸扬扬的样子，后来听说开发稀土的人与村民自己协商解决了。后来政府对水唇多个矿点进行取缔，其中也派人去上述所说的这个现场进行了取缔，因当时取缔的时候，政府没有通知我们村干部，所以当时取缔的现场具体是怎样的我不清楚，几个月后我就和村委干部彭文浮一起到现场查看，我们在现场没看到人员在作业，我和彭文浮一起到那个山顶查看，发现山顶有一个水池，约20平方米的简易水池，是用沙袋围起来，再用帆布铺在上面来装水的，还有少许水管，周围还有10多个1米至2米深左右，直径30多厘米的圆孔柱洞，有些洞上面有用草覆盖，洞内有水冲刷过的样子。我们望见山脚下的田边有一个约几十平方米的沥青棚寮，棚寮是破旧的，现场也没有什么其他的设备了。谁在这个山开采稀土这个我不是很清楚，被取缔后，我了解到这个被开采稀土的山体是乌泥坑村长彭武勇的，我问了彭武勇，他说把这个山租给了上护人丘景发。后来我听人说丘景发把这个山租给江西人开发稀土，具体租用的细节我就不清楚了。6.证人彭武勇的证言：我家有承包山林，大约1980年左右，我们自然村开始施行家庭承包山林，我家也承包了许多山林。经我辨认，这一张图片的山林是我家在中和村委梨树下自然村的长坑子尾（我们叫它“湖洋窝口”“窝仔的”）承包的山林，这窝型山体都是我家承包的山林，大约8亩，这片荒山，我现在没有种植。我将那片山租给丘景发种杨桃了。大约2008年左右，丘景发和我约好在陆河县*****变电站的一间房屋见了面，当时说是要租10年，我现在不确定是10年还是15年，当时都是口头说的，没有签订合同，租金是一次性的，是3至4万元，我现在记不起来是3万元还是4万元，当场他就拿了现金给我，都是一百元面额的，我拿了钱就走了。我听村里人说我租出去的山体被人开发稀土后，几个月后，那里挖稀土就被人阻止了。7.证人彭成烈的证言：2011年左右，县政府招商投资引进了种杨桃基地，说是台湾的高产杨桃，老板是叫温泉的，要在中和村梨树下租山种杨桃，随后水唇镇政府、梨树下村和村民都和温泉签订了合同，最后我们村委才和温泉签合同，具体租山的事主要是梨树下村村长与温泉衔接的。之后在被租用的山上有种植一些杨桃树苗，半年左右，就听说在杨桃基地有开采稀土并被县政府取缔了，之后这些杨桃也荒废了。开采稀土被取缔后我才和村干部到现场查看，同时在上述山窝处也有被开采过类似稀土的情况。我只见过温泉一两次，我是在他的公司和他见面的，他的公司在河田镇朝阳路老变电站租的楼房内，当时是挂有什么种植公司的，我当时去是和他谈租山合同的事，合同的内容主要是梨树下的山租给温泉种杨桃，中和村委收取一些管理费，合同的具体内容我现在记不起来，详细要看当时的合同，我记得该合同是我和彭文村一起与温泉签的。2011年左右，杨桃基地被发现有开采稀土后，我和村干部到现场了解情况，在上述山窝也有被开采矿产，我当时在现场看到山窝底有挖的池，池内有白色的泥浆，现场已经没有工作人员和设备了。听说这些白色的泥浆就是有人开采稀土的残留物。该山窝的山是自然村的，要开采矿产的人是直接与自然村村长或村民签的，只要村长和村民把事情理清楚了，我就没有过多的去过问他们的事，后来政府取缔非法开采后，也没有调查组来问我详细情况。上述被开采矿产期间，我印象中，没有村民向我反映有发生纠纷。8.证人彭文浮的证言：梨树下的长坑窝在2010年至2011年期间是有人在那里开采过稀土。因为我曾和彭文村书记两人到过那个地方查看，在现场没有看到人员在作业，我还和彭文村一起到山顶查看，发现山顶有一个约20平方左右的水池，水池是用沙包围起来的，那个时候这个水池已被毁坏了，水池里面用帆布铺在上面，水池边还有被毁坏的水管。在被毁坏之前，我没有到过这处开采稀土的地方。和彭文村一起去的具体时间现在记不起来了。我不清楚该处山地是谁的。从螺洞方向去中和村，按这个方向，先到达坪水，然后是白石村，再到中和田村，然后到箭竹坑，梨树下在另一个岔路。当时有人到中和村梨树下村承包地方来种杨桃的事这个我有点印象，时间约是10年前，听说当时是镇里引进来的，是一个姓温的老板要在梨树下的地方种植台湾杨桃。我印象中这个温老板没有和中和村委签订什么书面协议。我不知道最后到底有无种植杨桃。9.证人彭文行的证言：我任中和村委梨树下村民小组长期间，梨树下村的土地有进行出租给别人开发利用。我记得约是2006年上半年的一天，有一个叫温泉的老板自己来到我在营盘村的家中，温泉老板对我说，他想在我村的荒弃的田地里种植台湾杨桃，问我能不能帮忙一下。我想到当时我村里大部分人的田地都丢荒了，杂草丛生，现在有人要租用田地来开发种植，也是一件好事，我便跟温泉老板说这个我自己不敢答应，我要召开家长会来征求其他家长们的意见，如果大家都同意，这事便可以。过了不久，我在马草坪的公祠里召集召开了我梨树下村的家长会，在会上我把温泉老板的意思向家长们通报，大家都说这是件好事，也一致同意。又过了不久，温泉老板便叫我带他到各户的家里进行签订租用田地的合同，我记得基本上都签订了，温老板和各户主每人执一份。租用的租金和年限都是各户主与温老板私下商议的，没有统一。据我了解，当时温泉老板与我村农户签订租用田地的地方叫猪麻岩，具体的面积我就不清楚了，因为那些田地都是分给私人的。这个温泉老板在租用的田地里搭有一个寮棚，也种植有杨桃。温泉老板刚开始种植杨桃时，那时约是2006年，我还去看过，确实种植有杨桃，不久便在进入租用田地的地方便安装了一个铁门，平时不让人进去。约过了几个月的时间，我村部分外出的人士回来时曾发现种植杨桃处附近的山里（那些山地是坪水村人的）有很多水管，当时我们也不知道那是用来干什么用的，有些人便怀疑是在开发稀土。当时还有部分村民去毁坏了水管，但不久又被他们接回去了。之后也有村民向上级反映此事，并多次到我家里，对我进行质问、吵闹，说当初说是种杨桃的，但现在又在开发稀土，况且租用的租金也少，群众意见非常大。我也有向他们解释，当时租给温泉老板种植杨桃也是各户的家长同意的，但现在他还开发稀土，我们只有向上级反映。约在2006年冬的时候，我记得当时镇里派出人员对该处开发稀土的地方进行整治，把那里的水管及水池等设施全部都捣毁了。2006年冬捣毁后，梨树下基本没有其他地方在开发稀土。10.证人邱景发的证言：我没有在水唇镇中和村委梨树下自然村租过山地。2006年2008年期间我在深圳经营药材生意。我曾经聘请工人在上护镇樟河村委办过养猪厂，只经营了一年多时间，除此以外，再也没有在陆河范围内经营过其它业务。我没有聘请工人在水唇镇范围内开采过稀土。我没有在水唇镇范围内协助他人开采稀土。我从来没有到过水唇镇中和村委辖区。经我辨认，《责令停止土地（矿产）资源违法行为通知书》（陆河国土资监字（2008）第12号）和《责令停止土地（矿产）资源违法行为通知书》（陆河国土资监字（2008）第18号）复印件共两张，上述两张复印件中的单位（户主）收件签名：“代收邱京华”及联系电话“135*****288”不是我本人填写的。我从来没有看过上述两张通知书。我不认识邱京华。我不认识温泉。我不认识陈和波。11.证人陈志光（同案人）的证言：2010年9月份的时候，我和陈和波在彭少红家里，商量开采稀土的事情，因我的朋友“黄忠”买的山涉及地坟矛盾问题，委托我卖掉水唇中和村的山，于是我就将水唇中和村的山作价80万元卖给陈和波。当时我跟彭少红、陈和波一起商量，陈和波同意出80万元跟我买山，彭少红负责搭棚、叫挖土机挖水池、处理好村民关系等。我提出为了降低陈和波的投资风险，陈和波跟我买山的80万元，可以等出矿后再将80万元给我。彭少红说给我25%的利润分红，我负责疏通公安方面的关系，如果遇到公安机关有行动或者打击开采稀土的时候，我出面帮忙疏理好关系。彭少红和陈和波各占多少的股份，我现在记不清了。彭少红提议给我25%的利润分红后，陈和波就同意了。我当时也是同意彭少红的提议。从2010年9月至2011年8月，彭少红和陈和波在我卖给他们的山中开采稀土。因我占有25%的股份，期间我也有去过二次现场，看到现场有棚寮、两三个几十平方米的水池，有抽水机，还有三四个工人在作业，我还在水池里看到有沉淀的白色稀土。到了2010年12月份的时候，陈和波就转账了80万元买山款给我。到了2011年8月份的时候，我收到了陈和波转账给我的20万元利润分红，这20万元给我炒股亏掉了。到了2011年9月份，因全县打击非法开采稀土的力度很大，彭少红跟我说，陈和波是外地老板，他会叫陈和波给我30万元，怕公安追究他和陈和波开采稀土的事情，叫我去打点一下公安方面的关系，还有担心会出现环境污染等其他矛盾和后遗症的问题。之后我的银行账户收到了30万元，陈和波打电话问我收到钱没有，我说收到了。我收到这30万元后，我有去了解到县公安局对此事没有重视，也没有对非法开采稀土立案侦查，也没有村民去投诉山体滑坡、环境污染等问题，于是我就跟彭少红说公安方面我会疏理，不用担心。最后我就将这30万元留来自己用来炒股，这30万元也是给我亏掉了。陈和波给我转账80万元是我卖山给陈和波的卖山款。这笔80万元到账后，我有电话告知了黄忠，跟他说这80万元给我炒股，黄忠也同意，最后这80万元给我炒股亏了很多，剩下的一部分钱约20万元给我自己用于日常生活花掉了。后来因为陆河县河口镇非法开采稀土的事情被汕尾市公安局立案查处，黄忠也就没有跟我联系了。陈和波给我转账这20万元是陈和波和彭少红开采稀土给我的利润分红。陈和波给我转账这30万元是陈和波叫他朋友转账给我的，后来我才知道陈和波的朋友是李文锐，我是不认识李文锐的。彭少红和陈和波在我卖给他们的山中开采稀土，我没有出钱投资，也没有以其他方式进行投资。因我是公务员，没有时间没有参与管理和经营。我确定我没有实际投资和参与管理、经营。经混杂照片辨认，陈志光辨认出被告人陈和波就是向他购买中和村的山，并在中和村山开采稀土。12.证人彭少红（同案人）的证言：2010年左右，我和陈志光、陈和波老板、江西人罗老板在水唇镇我家中一起商量开采稀土，陈志光说起江西人钟老板在水唇镇中和村梨树下有一座有稀土矿的山要出售，价格是80万元，现在委托陈志光卖。经我们四个人商量，大家都同意购买此山来开采稀土，并商量由陈和波和江西罗老板作为主要出资人，其中陈和波占40%的股份，出资80万元向陈志光买山，开采稀土期间还拿了钱出来买肥料，陈和波出资约100万元，江西罗老板占30%的股份，负责买水管、抽水机、压干机、帆布、肥料等，还负责开采稀土的指导，他出资约90万元。我主要负责协调村民纠纷、道路运输问题，以及叫挖土机作业，我出资了10多万元，占股10%。陈志光没有出资，占20%的干股，因为他曾任水唇镇派出所所长，还有他当时任县公安局刑警队教导员，在水唇有一定的群众基础和影响力，所以我们商量后大家都同意这个方案。开采稀土前期准备工作大约用时四个月，江西罗老板请了十来个工人到中和村梨树下的山，在山顶钻约30公分左右的小孔、深度大约80分公，然后在孔里装水管，准备好抽水机等设备，在山上挖了一个小水池用于盛水，下面3至5个20多平方米的大水池用于沉淀稀土矿。现场除了江西罗老板之外，陈和波还叫了他堂叔过来帮忙看管材料，我印象中在开采稀土的现场见了他一次面，陈和波也叫了妻舅过来管理财务，他妻舅在水唇镇上租房子住。江西人罗老板在现场做技术指导，操作的工人也是江西人罗老板请的，具体开采稀土的操作过程也是他们才懂，罗老板和工人都在山上住。开采稀土前期准备四个月后，半成品稀土开始出产，我印象中记得半成品稀土是给陈和波和罗老板载走的，我知道陈和波载走了3至5车，罗老板载走了2车，车是六轮的农机车，每车20-30吨，大概十天就载走一车。开采稀土六个月之后，陈和波和罗老板收回了部分投资本金，陈志光就我还有陈和波提出要20万元资金周转，我与陈和波、罗老板三人商量后，因为我和罗老板没钱，提议由陈和波先把盈利的20万元支付给陈志光，大家都同意了。最后陈和波也转了20万元给陈志光。过了不久，因政府部门取缔非法开采稀土的风声越来越紧，我和陈和波、罗老板一起商量，决定叫陈志光去找一下取缔稀土的相关部门打点关系。因为我们几个只有陈和波才有现金，所以就由陈和波先拿30万元给陈志光去疏通关系，打算以后卖了稀土再把这30万元还给陈和波。过了半个月左右，政府部门还是把我们在中和村梨树下开采稀土的点取缔了，因当时政府打击力度比较大，所以我们大家都散了，罗老板回江西了，陈和波和他的亲戚就回潮州了，这件事也就结束了。当时我与陈志光、陈和波、罗老板一起商量，主要是找水唇镇政府、国土局、林业局等打击非法开采稀土的执法相关部门，具体陈志光是否去打点关系我不清楚，之后陈志光也没有说，我也没有问他。当时陈和波与罗老板也跟我抱怨过，说陈志光收了30万元去打点关系，结果事情还是没有办好。经我辨认，你们出示给我看的陆河县自然局拍摄的取缔水唇镇非法开采稀土点6处，其中中和村梨树下窝仔的老矿点就是当时我和陈志光、陈和波、罗老板一起开采稀土的地方。经混杂照片辨认，被告人陈和波辨认出彭少红。（三）上诉人供述与辩解上诉人陈和波的供述与辩解：是彭少红带我去到水唇镇中和村一个小山头，彭少红跟我说这山里面探测有稀土，叫我一起合伙开采。当时我说现在没钱，要考虑一下。2010年9月份的时候，在彭少红的家里的时候，彭少红介绍我认识了陈志光，说他是县公安局刑警大队的教导员，还说他在水唇当过派出所所长。接下来有一次也是在彭少红家里，陈志光也在场，彭少红提议大家来合伙开采稀土，叫我出80万元买山的钱，他自己出前期投资的钱，如买水管、电机、草酸、工人工资等费用（最后对账的时候彭少红大约出了100万元）。又说我和他各占40%的股份，给陈志光占20%股份（陈志光自己没有投资的，是给陈志光的利润分红），说陈志光是刑警大队的教导员，以前当过水唇派出所的所长，比较熟，要是有人来查处，他可以帮忙。我说现在没钱，要过2、3个月后有钱买山。彭少红就说好啊，还说到时候无论做稀土有没有赚钱我到时都要给陈志光80万元。到了12月的时候，我有钱了，就转了给陈志光80万元。陈志光也同意了。接下来我们就开始做稀土。彭少红叫人来开采，于是我就叫了我堂叔陈贤章来山上帮我看着稀土不要给他们偷卖了。从2010年9月份至2011年7、8月份左右，开采稀土期间，我还去过现场五六次，总共开采稀土有好几个月了，刚开始的时候一个月左右卖一次稀土，后来稀土差不多流完了，流出来比较慢，就两三个月卖一次稀土，全部卖了8次，每次25万元左右，总得款约200万元。刚开始卖稀土的钱，彭少红说他要先收回本钱，于是前4次卖稀土的钱约100万元就先给了彭少红，后4次卖稀土的钱100万就给我，最后1次卖完稀土后我收了钱，彭少红就跟我说，把赚的20万元先分红给陈志光。前面4次我没有去水唇镇中和村开采稀土的山上，后4次卖稀土的时候我就有去。于是我就通过我的银行账户转账了20万元到陈志光的银行账户。到了2011年9月份的时候，彭少红打电话跟我说，现在政府查做稀土查得严，要先停下来，做不了了，叫我先打30万元给陈志光，让陈志光帮忙去找相关的执法人员，不要让人追究我们开采稀土的事，抹平我们做稀土这件事，并跟我说还要到山上种树进行复绿，于是我也就同意了。当时刚好我的朋友李文锐要还钱给我，于是我就叫李文锐转账30万元给陈志光。后来我问彭少红开采稀土的后续情况，彭少红跟我说，现在没法开采了，另外我还问他我多出的钱（30万元）你要还给我，他说现在没钱。我和彭少红商量合作开采稀土，陈志光有在场。陈志光实际没有投资，没有出钱。当时在彭少红家里，我和彭少红、陈志光三个人商量合伙做稀土的时候，是彭少红叫我出资80万元买山，占40%股份，我们三个人都表示同意的。彭少红有跟我说过水唇镇中和村这个点被政府取缔了几次，我记得其中有一次，彭少红跟我说，政府很快就要来取缔这个点，我就打电话叫我堂叔陈贤章回潮州。经混杂照片辨认，陈和波辨认出彭少红就是跟他合伙在水唇镇开采稀土的人。以上证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人陈和波及其辩护人提出的意见，本院评析如下：1.据一审判决查明的事实，上诉人陈和波行贿的第一笔20万元，系按上诉人陈和波和彭少红、陈志光三人商议，给陈志光的利润分成，第二笔30万元系为疏通关系规避查处送给陈志光的，该2笔行贿的事实均没有体现陈志光向上诉人进行索贿的情节，在案证据中，上诉人的供述以及彭少红、陈志光的供述也没有体现陈志光有索贿情节，因此上诉人及辩护人提出陈志光具有索贿情节，与查明事实不符，本院不予采纳。2.案发期间，陈志光任职陆河县公安局巡警大队大队长，具有对辖区内的违法犯罪行为进行预防和制止的职责，上诉人为了非法开采稀土不被查处而向陈志光行贿，破害了陈志光作为司法工作人员的执法公正性，影响司法公正。以上事实的认定有陆河县公安局出具的任职简历以及上诉人陈和波和彭少红、陈志光的供述等证据证实，辩护人提出一审判决认定上诉人陈和波行贿司法工作人员，影响司法公正，缺乏证据的意见，没有依据，本院不予采纳。3.一审判决根据上诉人的犯罪事实以及上诉人在被追诉前主动交代行贿行为等情节，对上诉人给予减轻处罚判处三年有期徒刑；另案处理的同案人彭少红具有自首、立功情节，公诉机关决定对其不起诉；另一同案人犯受贿罪的陈志光因具有自首情节被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因各人之间存在不同量刑情节，其处理结果没有可比性，故辩护人提出对比同案人彭少红的处理决定，一审法院对上诉人陈和波的量刑明显畸重的意见，缺乏理据，本院不予采纳；鉴于上诉人陈和波在被追诉前主动交代行贿行为，认罪、悔罪态度好，以及同案人的罪责情况，综合考量可对上诉人予以酌情从宽适用缓刑。对辩护人提出适用缓刑的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人陈和波为谋取不正当利益，向司法工作人员行贿，情节严重，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。上诉人陈和波在被追诉前主动交代行贿行为，在被调查期间揭发同案人犯罪事实，当庭自愿认罪，予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，本院予以支持；鉴于上诉人陈和波的悔罪态度及本案具体情况，对上诉人陈和波酌情从宽处罚并适用缓刑。辩护人提出对上诉人陈和波适用缓刑的意见，本院予以采纳；上诉人陈和波及其辩护人所提其他意见，均理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陆河县人民法院(2019)粤1523刑初83号刑事判决对上诉人陈和波的定罪部分；二、撤销陆河县人民法院(2019)粤1523刑初83号刑事判决对上诉人陈和波的量刑部分；三、上诉人陈和波犯行贿罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年。（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长 廖永杰审 判 员 彭朝城审 判 员 许淑芬二〇二〇年四月十日法官助理 吴泽雄书 记 员 许少佩附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。