贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0328民初380号原告：湄潭县德信房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县茶城大道601号。统一社会信用代码：91520328085680518J。法定代表人：郭茂容，执行董事。委托诉讼代理人：徐传富，公司员工。委托诉讼代理人：张秋松，重庆静昇律师事务所律师。被告：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地：成都市武侯区洗面桥街8号。统一社会信用代码：9151000075597636XU。法定代表人：杨文兴，董事长。委托诉讼代理人：汪跃，公司员工。第三人：遵义黔刚永顺建筑劳务有限责任公司，住所地：贵州省遵义市播州区三合镇长青村。统一社会信用代码：91520321094492076X。法定代表人：李大刚，执行董事。委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师。第三人：马九林，男，生于1964年5月23日，汉族，四川省双流县人，住四川省双流县。原告湄潭县德信房地产开发有限公司（以下简称德信公司）与被告四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）、第三人遵义黔刚永顺建筑劳务有限责任公司（以下简称黔刚公司）、第三人马九林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告德信公司的委托诉讼代理人张秋松、被告龙达公司的委托诉讼代理人汪跃、第三人黔刚公司的委托诉讼代理人朱莎莎、第三人马九林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德信公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告龙达公司和第三人马九林赔偿损失12796063.40元；2、诉讼费由被告龙达公司和第三人马九林承担。事实和理由：德信公司与被告龙达公司于2015年12月15日订立施工合同，被告龙达公司承建德信公司发包的“德信·国际广场”1号楼住宅及车库建筑安装工程，合同总价款20000000元，工期550天，约定违约责任为工期延误每天承担违约金30000元，同时约定未经德信公司书面同意不得转包，否则，按合同总金额的20%支付违约金，但被告龙达公司在施工过程中擅自将工程劳务部分转包给第三人黔刚公司。被告龙达公司在履行合同中工期延误了289天，且因被告龙达公司与第三人黔刚公司的纠纷导致德信公司5000000元银行资金被法院冻结。被告龙达公司的行为严重违约，给德信公司造成了12796063.40元损失，现要求赔偿。被告龙达公司辩称，与原告德信公司订立的施工合同，系第三人马九林借用龙达公司资质与原告德信公司签订，是无效合同，原告德信公司要求龙达公司承担违约责任缺乏法律依据。同时，龙达公司没有违约，工程经竣工验收合格，工期有所延误是由于原告德信公司没有依约付款和退还保证金所致。原告德信公司请求的违约金过高，不应得到支持。原告德信公司的银行账户被法院冻结5000000元，是其没有履行生效判决确定的义务造成，应由其自行承担。请求驳回原告德信公司的诉讼请求。第三人黔刚公司述称，承揽了第三人马九林转包的工程劳务部分是事实，但由于原告德信公司未按时拨付工程款，导致黔刚公司与原告德信公司、被告龙达公司发生诉讼，原告德信公司首先违约。原告德信公司未举证证明其实际损失，从其主张的违约金数额来看，达到了工程总价款的50%，明显高于法律规定的实际损失30%的上限，不应得到支持。第三人马九林述称，挂靠被告龙达公司与原告德信公司订立施工合同是事实，其余观点与被告龙达公司的意见一致。本院经审理认定事实如下：原告德信公司是登记设立的其他类型有限责任公司，具有企业法人资格，其经营范围包括房地产开发经营；被告龙达公司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括建筑施工总承包；第三人黔刚公司是登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格。2015年12月15日，第三人马九林以被告龙达公司名义与原告德信公司订立《“德信·国际广场”1#楼住宅及车库建筑安装总承包工程施工合同》，合同约定的与本案有关的主要内容有：1、被告龙达公司承建原告德信公司开发的“德信·国际广场”1#楼基础工程及主体建筑安装工程；2、总工期为550日历天，开工时间以原告德信公司书面开工令为准，工期开始计算；3、质量标准达到国家施工验收规范合格标准；4、合同价款暂定2000万元（不作为结算依据）；5、未经原告德信公司书面批准，被告龙达公司不得将任何工程项目分包或者转包给第三方，否则，被告龙达公司按合同暂定总价的20%向原告德信公司支付违约金，并赔偿损失；6、在春节前支付工程款50万元，主体完成至20层支付工程款800万元，同时退还履约保证金100万元，主体结构封顶支付工程款300万元，同时退还履约保证金100万元，全部完工支付工程款500万元，验收后支付工程款300万元，审计完成后工程款支付至结算金额的97%，剩余3%为质保金；7、若被告龙达公司延误工期，每天按30000元向原告德信公司支付违约金。在合同订立前，被告龙达公司就已经于2015年12月5日开始施工。2016年3月1日，原告德信公司向被告龙达公司发出开工令，确定开工日期为2016年3月1日。被告龙达公司在施工过程中，未经原告德信公司书面同意，将该工程中的劳务工程分包给第三人黔刚公司完成。被告龙达公司于2018年3月12日全部工程竣工，原告德信公司于2018年3月16日签章同意报请验收。该工程经验收合格，并已交付使用。被告龙达公司在施工过程中，原告德信公司也未完全按照合同约定的时间和金额付款及退还保证金。双方对该工程价款至今尚未结算。庭审中，原告德信公司主张向被告龙达公司支付了工程款21823664元（含退还的保证金200万元、以房抵款部分），被告龙达公司承认收到了原告德信公司支付的工程款14150000元（不含退还的保证金200万元、以房抵款部分），被告龙达公司同时主张对以房抵款部分存在争议。同时查明，龙达公司、黔刚公司、马九林在履行劳务分包合同中发生纠纷，黔刚公司将龙达公司、德信公司作为被告、将马九林、郑周志作为第三人向本院提起诉讼，要求龙达公司、德信公司连带退还保证金700000元、支付工程款5101606元，本院于2018年12月10日判决龙达公司、德信公司连带退还黔刚公司保证金700000元、支付黔刚公司工程款4297630.03元，龙达公司不服一审判决，向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院于2019年5月14日维持了本院判决。该生效判决书认定了第三人马九林挂靠被告龙达公司承建原告德信公司“德信·国际广场”1#楼住宅及车库建筑安装工程的事实。判决书生效后，黔刚公司申请本院执行，本院在执行过程中，于2019年11月21裁定冻结了德信公司的银行存款4997630.03元，德信公司于2019年11月29日向本院提出书面异议，本院于2019年12月12日裁定驳回了德信公司的异议申请，德信公司不服，向遵义市中级人民法院申请复议，遵义市中级人民法院于2020年1月20日裁定发回本院重新审查，现本院仍在审查之中。另外查明，原告德信公司就本案提起诉讼时，其请求是要求被告龙达公司承担违约责任，经本院释明，原告德信公司将其诉讼请求变更为要求被告龙达公司和第三人马九林承担缔约过失责任。本院向各方当事人重新指定了举证和答辩期限。诉讼中，原告德信公司明确表示对涉案工程未向他人承担违约责任和赔偿责任。本院认为，民事主体实施民事行为，应当依法进行，以便于维护自身权益。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，第三人马九林借用被告龙达公司资质与原告德信公司订立合同承建“德信·国际广场”1#楼住宅及车库建筑安装工程的事实，已为法院生效裁判文书所确认，原告德信公司提供的证据不足以否定这一事实，本院在本案中对这一事实予以认定。所以，原告德信公司与被告龙达公司、第三人马九林订立的《“德信·国际广场”1#楼住宅及车库建筑安装总承包工程施工合同》，因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”这一强制性、效力性规定，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定为无效合同。合同无效，就不存在违约与守约的问题，原告德信公司要求被告龙达公司承担违约责任缺乏合同基础和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，合同无效，当事人有权请求对方承担缔约过失责任。参照双方订立的合同，第三人马九林系借用被告龙达公司的资质订立合同，是导致合同无效的关键性原因，被告龙达公司和第三人马九林存在重大过错，且被告龙达公司、第三人马九林将工程劳务分包给不具备相应资质的第三人黔刚公司，延误的工期又较长，被告龙达公司、第三人马九林应当承担主要责任；原告德信公司对缔约对方情况审查不严，又存在也未完全按照合同约定的时间和金额付款及退还保证金的事实，原告德信公司也存在过错，亦应自行承担次要责任。双方当事人对涉案工程的实际开工日期、劳务分包、竣工验收日期、工程质量经验收合格并已交付使用的事实无异议，本院予以确认。实际开工日期与工期开始计算时间是不同的概念。原告德信公司向被告龙达公司、第三人马九林发出了开工令，故工期应从开工令确定的2016年3月1日开始计算。工程竣工时间和工程验收时间也是不同的概念，工期应计算到竣工时间为止，所以，被告龙达公司、第三人马九林从开工令确定的开工日期2016年3月1日到竣工日期2018年3月12日，施工共740天，延误工期190天（740天-550天=190天）。对于延误工期期间，原告德信公司存在资金占用损失是客观事实。参照最高人民法院关于民间借贷纠纷利息计算方式的规定并结合原告德信公司自身存在过错的实际，其资金占用损失按照年利率6%（即月利率0.5%）计算较为公平合理，被告龙达公司、第三人马九林延误工期6.5月（不足半月部分按半月计算），应当赔偿原告德信公司6.5月的资金占用利息损失。关于原告德信公司已付工程价款数额问题，其中退还保证金是原告德信公司的义务，不应计算利息损失，对于双方争议部分（含以房抵款部分），因双方并未对工程价款结算，故争议部分暂不宜计算利息损失，待双方结算后，原告德信公司可另行主张权利。本案计算利息损失的数额，应以被告龙达公司承认的14150000元为基数计算，所以，被告龙达公司、第三人马九林应赔偿原告德信公司资金占用期间的利息损失459875元（14150000元×6.5月×0.5%/月=459875元）。双方合同约定将任何工程项目分包或者转包给第三方按合同暂定总价的20%支付违约金和延误工期每天按30000元支付违约金，是对违约金计算方法的约定，而不是对损失计算方法的约定，由于合同无效，原告德信公司要求按照约定的违约金计算方法计算其损失缺乏法律依据，本院不予支持。原告德信公司自认对涉案工程未向他人承担违约责任和赔偿责任，也未举证证明其存在其他损失，故本院对原告德信公司请求赔偿的其他损失部分不予支持。关于原告德信公司银行存款4997630.03元被冻结而造成的损失问题，原告德信公司连带承担退还黔刚公司保证金700000元、连带承担支付黔刚公司工程款5101606元，是生效判决书为其设立的义务，原告德信公司虽对本院执行过程中的冻结裁定提出异议，但现仍在对其异议进行审查，没有生效裁判文书对本院执行冻结的裁定撤销，没有最终确定本院采取的执行措施错误，因此，原告德信公司的该部分诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告德信公司可以在其异议申请最终得到支持后另行主张权利。被告龙达公司和第三人马九林存在共同过错，应当共同向原告德信公司承担赔偿责任。综上所述，被告龙达公司和第三人马九林应当共同赔偿原告德信公司延误工期损失459875元。原告德信公司对其其余诉讼请求举证不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告四川龙达建设（集团）有限公司和第三人马九林在本判决生效后十日内一次性赔偿原告湄潭县德信房地产开发有限公司损失人民币459875元。二、驳回原告湄潭县德信房地产开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49288元，由原告湄潭县德信房地产开发有限公司负担44000元，由被告被告四川龙达建设（集团）有限公司和第三人马九林共同负担5288元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  丁波二〇二〇年四月二十日法官助理孙兴旭书记员费雅莉