河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0105民初31033号原告：渭源县钱家台砖瓦厂，住所地:甘肃省定西市渭源县路园镇盛家坪村钱家台，统一社会信用代码92621123MA7193NX4G。经营者：钱进锋，男，汉族，1971年4月2日出生，住甘肃省。委托代理人：苏守忠，河南天基律师事务所律师。委托代理人：刘静，河南天基律师事务所实习律师。被告：李卫东，男，汉族，1962年11月25日出生，住河南省巩义市。委托代理人：赵东强，河南华融律师事务所律师。被告：高德民，男，汉族，1953年12月6日出生，住河南省郑州市巩义市。第三人：郑州市佰鑫机械制造有限公司，住所地：郑州市中原区西流湖街道铁炉村汪庄村村北，统一社会信用代码：91410102579244265M。法定代表人：李根旺，总经理。原告渭源县钱家台砖瓦厂（以下简称“原告”）诉被告李卫东、高德民，第三人郑州市佰鑫机械制造有限公司（以下简称“佰鑫公司”）执行异议之诉一案，本院受理后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人苏守忠，被告李卫东代理人赵东强到庭参加诉讼，被告高德民及第三人郑州市佰鑫机械制造有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105执异735号《执行裁定书》；2、追加李卫东、高德民为原告与第三人郑州市佰鑫机械制造有限公司强制执行一案的被执行人，诉讼请求涉案金额为527005元。事实和理由：关于原告与佰鑫公司买卖合同纠纷一案，原告申请追加两被告为被执行人，但郑州市金水区人民法院裁定驳回了申请，现依法提起执行异议之诉。理由如下：一、执行裁定书认为原告的证据“不足以认定抽逃出资”而驳回申请，但原告的申请理由有三个：其一、是原始股东抽逃出资，证据是通过在中国银行高新区支行调取的佰鑫公司银行流水(账号：25×××15)；其二、是李卫东违法转移公司资金、侵害公司利益。证据是通过建设银行荥阳支行查询的佰鑫公司银行流水（账号：41×××46）显示，在李卫东股权转让以后，公司每收到客户的一笔货款，该货款随即如数汇款到李卫东的个人账号，从2017年1月至2017年12月底，共有9笔款项合计98.7万元。另外，公司收取的其他货款如数转让一个名叫“赵清香”的个人银行账户，从2015年11月21日至2017年4月14日，共发生l0笔共计183万元。赵清香的身份存疑，并且赵清香是否与公司存在真实交易有待进一步调查。其三、是李卫东使用个人银行账号收取公司货款，其账号也是公司账号，造成公司法人资格与股东人格混同，股东应当对公司债务承担连带责任。在本案第三人佰鑫公司与原告签订合同时，李卫东为收款人，李卫东于2014年4月8日收到52万元的货款后，并未将款项转款到公司账户，证明李卫东的此个人账户也是公司公用账户，李卫东应当承担连带支付原告执行款的责任。证据见：民事判决书第2页显示：法院认定李卫东收款52万元。对于上述三个事实及理由，执行裁定书仅以不足以认定抽逃出资为由驳回原告申请，裁判依据不足，即裁判的事实不清。二、执行裁定书适用法律有误。裁定书适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定驳回申请依据不足。原告提交了建设银行荥阳支行打印的银行流水，足以认定被告侵害公司利益的行为，应当适用《公司法》第147、148条的相关规定，依法应当承担返还公司资金的责任，从而应当追加为本案的被执行人。另外，本案不属于法律关系明确、争议不大的案件，法院应当公开听证而未听证，属于程序错误。现原告根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定，向贵院提起诉讼，请求贵院依法裁判。被告李卫东辩称：一、关于本案第三人郑州市佰鑫机械制造有限公司（以下简称“佰鑫公司”）在其公司财产不足以清偿生效法律文书确定债务的情况下，能否追加公司原股东为被执行人，已经生效的郑州市中原区人民法院(2018)豫0102执异1号民事裁定书，以及(2018)豫0102民初5172号民事判决书确认，即在佰鑫公司财产不足以清偿生效法律文书确定债务的情况下，不能追加公司原股东李卫东、高德民为被执行人。二、本案原告认为应当追加被告李卫东为本案被执行人的理由有三点，分别是：1、认为被告李卫东存在抽逃出资的行为：2、认为被告李卫东系佰鑫公司的实际控制人，并非法转移公司资金、侵害公司利益；3、认为被告李卫东与佰鑫公司存在人格混同、财产混同的情形。被告李卫东认为，原告申请追加被告李卫东为本案被执行人无任何事实和法律依据。1、关于原告提出的认为被告李卫东存在抽逃出资的行为。对原告提出的该项理由，应当由原告承担举证责任，但原告未能举出有效证据证明被告李卫东存在抽逃出资的行为，其应当承担举证不能的法律后果。相反，被告李卫东却可以举证证明自己履行了出资义务，且不存在抽逃出资的行为。从查询佰鑫公司的工商档案，可以看出，佰鑫公司成立于2011年7月21日，注册资本300万元，实收资本60万元，设立时股东为被告李卫东和高德民。2011年7月21日，李卫东将首笔投资款60万元缴存到了佰鑫公司尾号为00011的银行账户，并经过了会计师事务所的验资，公司依法成立。对于未认缴的240万元，认缴出资时间为2013年7月20日之前。2011年8月22日，公司召开股东会，决议公司实收资金由60万元增加为300万元，其中李卫东出资140万元，高德民出资100万元，于2011年8月26日缴付完毕。2011年8月26日，李卫东、高德民分别将自己认缴的投资款140万元、100万元缴存到了佰鑫公司尾号为00012的银行账尸，并经过了会计师事务所的验资。2011年8月29日，佰鑫公司将该240万元从尾号为00012的银行账户转入到了佰鑫公司尾号为00011的银行基本账户。至此，被告李卫东、高德民完成了全部的出资义务，且款项最终转入到了佰鑫公司的基本账户，不存在验资成功后重新将款项转出进行抽逃出资的行为。故根据被告李卫东的举证，足以证明被告李卫东作为公司的原股东全面履行了出资义务，且出资完成后没有抽逃出资的行为。同时，被告李卫东提供的郑州市中原区人民法院明两份生效法律文书也足以让明，被告李卫东不存在抽逃出资的行为。对于原告提出的从2011年12月30日至2013年11月11日，分36次有规律的从公司账户中提现300万元的问题，完全是公司正常经营的需要而支取，公司经营期间需要支付厂区租金、购买原材料、发放工人工资、支付建筑款等，而并非是提现后交由被告李卫东进行抽逃出资的。从原告提供的银行流水也足以说明，在这期间公司的收入远远大于经营中提现支出的数额。另外从提现的时间跨度来看，也完全可以排除以提现的形式进行抽逃出资的可能性。故，原告以该理由申请追加被告李卫东为被执行人的主张根本不能成立。2、关于原告认为被告李卫东系佰鑫公司的实际控制人并非法转移公司资金、侵害公司利益的问题。首先，2015年10月27日，李卫东、高德民将各自股份转让给了李根旺和雷建勋，双方签订了《股权转让协议》，并且经登记机关郑州市中原区工商管理和质量技术监督局依法予以核准并完成了股权转让的登记，此后李卫东、高德民即退出该公司，不存在再实际控制该公司的问题。对于原告提出的2017年1月至2017年12月底，公司向李卫东进行转款的问题，是因为收取款项的这几笔业务是李卫东任负责人时公司洽谈的业务，李卫东股权转让后，公司所生产的设备与此前有所调整，在公司无法满足客户需要的情况下，公司将这些业务转给了李卫东，由李卫东从其他渠道满足客户购设备的需求，这些款项理应转给李卫东，根本不存在李卫东非法转移公司资金、侵害公司利益的问题。第二，追加案外人（公司股东）为被执行人应严格依照法律、司法解释的规定进行，唯有符合法定适用情形的，执行法院才能追加被执行人并对其采取强制执行措施。本案中，原告所主张的被告李卫东系佰鑫公司的实际控制人并非法转移公司资金、侵害公司利益的问题不属于司法解释明确的可以追加为被执行人的法定情形。故原告以该理由申请追加被告李卫东为被执行人的主张不能成立。3、关于原告提出的认为被告李卫东与佰鑫公司存在人格混同、财产混同的情形。被告李卫东认为，在执行程序中，除了《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条所规定的一人有限责任公司存在例外规定的，原则上不能以公司和股东之间出现财产混同或人格混同为由追加股东为被执行人。追加案外人（公司股东）为被执行人应严格依照法律、司法解释的规定进行，唯有符合法定适用情形的，执行法院才能追加被执行人并对其采取强制执行措施。本案中，原告所主张的人格混同、财产混同不属于司法解释明确的可以追加为被执行人的法定情形。因此，本案中无论被告李卫东与佰蓋公刊是否属于人格混同或者财产混同，均不是追加被告李卫东为被执行人的法定事由。所以，对原告所提出的是否存在人格混同或者财产混同的情形，在本案中根本无需进行审查。(该观点系最高院的裁判观点，详见最高院(2015)执申字第90号《深圳长城燃料物资有限公司、青龙满族自治县燕山矿业有限公司等与董某某。孟某某等企业借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书》)。同时，就原告提出的李卫东以个人账户收取原告的52万元问题，完全是因为当时转款的方便按照原告要求所提供的，并且李卫东收到该款项后，也用在了给原告购买原材料和部分机器设备，从原判决书中也可以看出，收到原告这52万元后，己向原告发货价值46.5万元。故，根本就不存在被告李卫东与佰鑫公司存在人格混同、财产混同的情形。造成此案原告目前无法执行完全是因为郑州市城中村改造公司的厂区被拆迁、机器设备被拆除，无法正常经营造成的，与被告李卫东转让股权没有任何关系。综上所述，原告申请追加被告李卫东为本案被执行人缺乏事实和法律依据，理由明显不能成立，贵院依据《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，作出(2019)豫0105执异735号执行裁定书，裁定驳回原告的追加申请，是完全符合法律规定的。原告以该裁定书事实不清、适用法律错误为由提起诉讼，缺乏事实和法律依据，其诉讼请求明显不能成立，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。原告为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交证据如下：一、河南省郑州市金水区人民法院出具的（2019）豫0105执异735号执行裁定书一份；二、河南省郑州市中原区人民法院出具的（2015）中民二初字第2705号一审判决书一份；三、中国银行查询的公司银行流水一份；四、建设银行查询的公司银行流水一份；五、河南省郑州市金水区人民法院出具的（2018）豫0105执9884号执行裁定书一份；六、《股东会决议》一份。被告李卫东向本院提交证据如下：第一组：郑州市中原区人民法院（2018）豫0107执异1号民事裁定书、(2018)豫0102民初5172号民事判决书各一份;第二组：郑州市佰鑫机械制造有限公司的工商档案一份;第三组：2011年8月7日、8月29日《特种转账贷方传票》二份;第四组：最高院(2015)执申字第90号《深圳长城燃料资有限公司、青龙满族自治县燕山矿业有限公司等与董某某。孟某某等企业借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书》案例及其分析一份。被告高德民、第三人佰鑫公司均未答辩，亦未提交证据。经审理查明,原告渭源县钱家台砖瓦厂诉被告佰鑫公司买卖合同纠纷一案，2016年6月22日，河南省郑州市中原区人民法院作出（2015）中民二初字第2705号民事判决书，判决：一、解除原告渭源县钱家台砖瓦厂与被告郑州市佰鑫机械制造有限公司于2014年4月8日签订的《机械设备订购合同》；二、被告郑州市佰鑫机械制造有限公司自判决生效之日起十日内返还原告渭源县钱家台砖瓦厂货款52万元，并赔偿原告以52万元为基数自2014年4月28日起至货款全部返还完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；三、驳回原告渭源县钱家台砖瓦厂其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14970元，公告费260元，共计15230元，原告渭源县钱家台砖瓦厂承担8224元，被告郑州市佰鑫机械制造有限公司负担7006元。该判决发生法律效力后，进入执行程序。2016年12月13日，申请执行人渭源县钱家台砖瓦厂向河南省郑州市中原区人民法院申请强制执行，2018年8月17日河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01执监2761号执行裁定书，指定该案由河南省郑州市金水区人民法院执行因被执行人无财产可供执行，本院作出裁定终结本次执行程序。2011年7月19日，郑州市佰鑫机械制造有限公司召开首次股东会，确认股东李卫东、高德民以货币出资300万元，本次为首期出资，出资额为60万元，已由股东李卫东于2011年7月21日以货币的方式缴足，余额240万元由股东李卫东、高德民于2013年7月20日前缴足。2011年7月22日，河南宏博联合会计师事务所出具《郑州市佰鑫机械制造有限公司验资报告》一份，主要载明，根据有关协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币300万元，由高德民、李卫东分二期于2013年7月20日之前缴足。本次出资为首次出资，出资额为人民币陆拾万元，由李卫东于2011年7月21日一次缴纳。经我们审验，截至2011年7月21日止，贵公司（筹）已收到李卫东首次缴纳的注册资本合计人民币陆拾万元。本次实收资本60万元，实收资本占注册资本20%，股东以货币出资60万元，本次货币出资占实收资本100%等内容。2011年8月22日，郑州市佰鑫机械制造有限公司召开第二次股东会，会议审议以下事项：同意变更公司实收资本，将公司实收资本由60万元增加至300万元，增加的240万元由股东李卫东、高德民共同交付，其中股东李卫东以货币出资140万元于2011年8月26日缴付完毕，股东高德民以货币出资100万元于2011年8月26日缴付完毕等内容。2011年8月26日，河南宏博联合会计师事务所出具《郑州市佰鑫机械制造有限公司验资报告》一份，主要载明，根据有关协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币300万元，由高德民、李卫东分二期缴足，本期是第二期投资款。依据有关文件规定，由李卫东首次于2011年7月21日缴足注册资本的20%。高德民、李卫东本次缴足注册资本的80%。截止至2011年8月26日止，贵公司（筹）已收到高德民、李卫东本次以货币资金缴纳的注册资本合计人民币240万元，占注册资本的80%。经我们审验，截至2011年8月26日贵公司已收到高德民、李卫东缴纳的注册资本累计人民币叁佰万元。其中货币资金出资叁佰万元，占注册资本的100%；实收资本叁佰万元，占注册资本的100%等内容。2015年10月27日，被告李卫东、高德民作为转让方分别与李根旺、雷建勋签订《郑州市佰鑫机械制造有限公司股权转让协议》一份，主要载明，李卫东同意将持有郑州市佰鑫机械制造有限公司66.6667%的股权共贰佰万元出资额，以贰佰万元转让给李根旺，李根旺同意按此价格及金额购买上述股权，高德民同意将持有郑州市佰鑫机械制造有限公司33.3333%的股权共壹佰万元出资额，以壹佰万元转让给雷建勋，雷建勋同意按此价格及金额购买上述股权，以上出资转让于2015年10月27日完成。2015年10月27日，郑州市佰鑫机械制造有限公司召开公司本年度第一次股东会，会议审议以下事项：同意将原股东李卫东所持有的本公司66.6667%的股份200万元全部转让给新股东李根旺，李根旺自愿接收该股份及相应的债务债权，其他股东放弃优先购买权，同意将原股东高德民所持有的本公司33.3333%的股份100万元全部转让给新股东雷建勋，雷建勋自愿接收该股份及相应的债务债权，其他股东放弃优先购买权，此次转让完毕后，股东李卫东、高德民退出本公司股东会，由李根旺、雷建勋组成新的股东会等内容。原告提交第三人佰鑫公司尾号为8015的账户显示自2011年10月8日之后的银行流水显示该账户多次不等数额的取款。原告提交第三人佰鑫公司尾号为0346的账户显示,自2017年1月17日多次向被告李卫东转款。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持；第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，根据被告李卫东提交的《郑州市佰鑫机械制造有限公司验资报告》能够证明被告李卫东、高德民分别于2011年7月21日、2011年8月26日足额缴纳了出资，依法履行了出资义务，现原告仅提交被告佰鑫公司尾号为8015的账户银行流水称取款行为是二被告的抽逃出资行为，被告李卫东、高德民不认可，原告未提交其他证据证明上述款项的性质，故原告的该项诉称，证据不足，本院不予采信。原告提交第三人佰鑫公司尾号为0346的账户称公司自2017年1月17日多次向被告李卫东转款，属于抽逃出资行为，根据《郑州市佰鑫机械制造有限公司股权转让协议》显示，被告李卫东已于2015年10月27日将股权转让给案外人李根旺之后并非是第三人佰鑫公司股东，故原告的该项诉称，证据不足，本院不予支持。原告诉称被告李卫东在股权转让后系第三人佰鑫公司的实际控制人，但其提交的证据不足，故原告的该项诉称，本院不予采信。综上所述，现原告诉请追加被告李卫东、高德民为(2019)豫0105执735号案件的被执行人的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告渭源县钱家台砖瓦厂的诉讼请求。案件受理费9070元，由原告渭源县钱家台砖瓦厂负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  崔全琪人民陪审员  刘爱国人民陪审员  邵 梦二〇二〇年四月八日书 记 员  胡天一