山东省莒南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1327民初3984号 原告：刘景利，男，1973年11月23日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：崔可举，莒南县城区法律服务所法律工作者。 被告：王文强，男，1990年8月1日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：张宗波，莒南县相沟法律服务所法律工作者。 被告：卢立春，男，1977年11月5日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：卢彦呈（系被告卢立春之子），住山东省山东省莒南县。 委托诉讼代理人：李远波，山东鼎航律师事务所律师。 被告：中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司。住所地：山东省临沂市兰山区北城新区环球汇金湾国际商务中心1号楼。统一社会信用代码：91371300740968789K。 负责人：黄诗江，总经理。 委托诉讼代理人：韩如友，山东百正律师事务所律师。 第三人：李京武，男，1985年11月16日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：李怀兵，山东广春律师事务所律师。 原告刘景利与被告卢立春、王文强、中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司、第三人李京武提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘景利及委托诉讼代理人崔可举，被告王文强及委托诉讼代理人张宗波，被告卢立春的委托诉讼代理人卢彦呈、李远波，被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司的委托诉讼代理人韩如友，第三人李京武的委托诉讼代理人李怀兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘景利向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法调解或判令被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残补助等经济损失100000元。诉讼过程中，原告刘景利变更诉讼请求为：要求被告及第三人赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、法医鉴定费、交通费、伤残补助费等经济损失计200000元。事实与理由：原告自2017年9月受雇于第三人李京武开翻斗车，从事拉渣土工作。被告王文强受雇于被告卢立春开挖掘机。2018年4月22日晚12时许，在莒南县金砖物流公司场地，被告王文强用挖掘机给原告驾驶的翻斗车上装运石头。每装一车，原告就给被告王文强一张纸条予以证实。由于地面有水，被告王文强让原告站在挖掘机的铲斗里将纸条递给他。原告站在勺子里时，被告王文强的挖掘机铲斗突然一甩，由于速度过快导致原告从铲斗里摔落到地面受伤。伤后，原告报警并住医院治疗。原告的伤情经法医鉴定构成九级伤残。原告找被告多次协商赔偿，未果。为维护原告的合法权益，特起诉要求依法处理。 被告王文强辩称，原告所诉无事实及法律依据。原告以提供劳务者责任纠纷为案由提起诉讼，被告王文强并不是实际接受劳务者，也不是原告的雇主。故被告王文强不是本案的适格被告。被告王文强系被告卢立春雇佣的挖掘机驾驶员，所操作挖掘机的行为系职务行为。原告作为从事道路运输的驾驶员，应明知其行为存在一定高度风险，其后果的发生自身存在过错，应承担相应的责任。综上，请求驳回原告对被告王文强的诉讼请求。 被告卢立春辩称，被告卢立春非原告的雇主，也非侵权人。原告要求被告卢立春承担赔偿责任，无事实和法律依据。涉案的挖掘机在中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司投保了工程机械设备综合保险及附加第三者责任险，第三者责任险的范围为50万元。原告受伤发生在该保险有效期间内，即便赔偿，也应当由保险公司承担赔偿责任。 被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司辩称，原告按提供劳务受害提起诉讼，应当由雇主承担赔偿责任。在事故发生后，被告王文强及卢立春未及时向我公司报案。对于涉案挖掘机是否在我公司投保及事故是否属于保险责任等均无法确定。从原告的诉称中可以看出，受害人系站在挖掘机的铲斗里受伤，其不属于三者，不应适用第三者责任险。被告王文强驾驶的挖掘机发生事故时系违规操作，不属于保险赔偿责任。请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。 第三人李京武述称，本案事故发生属实，但第三人不应承担赔偿责任。本案属典型的选择性诉讼，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原告选择要求侵权人承担赔偿责任，第三人作为雇主不再承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，损害由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。第三人李京武在事故发生时不在现场，也不存在过错，故不应承担赔偿责任。另，侵权人所驾驶的挖掘机已经在太平洋保险公司购买第三者责任险，原告的损失应首先由保险公司在责任限额内赔偿，不足部分由侵权人承担。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告刘景利系第三人李京武雇佣的翻斗车驾驶员，被告王文强系被告卢立春雇佣的挖掘机驾驶员。 2018年4月22日晚12时许，在莒南县金砖物流公司场地，被告王文强驾驶挖掘机（设备编号：鲁Ｑ×××××，发动机号：Ｅ7Ａ15244，整机架号：ＸＣＡＴ000320ＡＺＢＮ01184Ｘ）给原告刘景利驾驶的翻斗车上装运石头。每装一车石头，原告刘景利就交给被告王文强一张纸条作为凭证。因二车之间的地面有水，不便步行，原告刘景利就站在被告王文强所驾驶挖掘机的铲斗里向被告王文强传递纸条。被告王文强操作挖掘机铲斗时，站在挖掘机铲斗里的原告刘景利被摔落地面并受伤。原告刘景利随后拨打110向莒南县公安局报警。莒南县公安局城南派出所接110指令后现场出警。伤后，原告刘景利自2018年4月22日至2018年5月3日在莒南县人民医院住院治疗，住院天数11天，花医疗费计3423.86元。 2019年1月21日，临沂诚证法医司法鉴定所对原告刘景利的损伤作出诚证司鉴所[2019]临鉴字第73号鉴定意见书。该鉴定结论为：刘景利损伤诊断为腰椎压缩性骨折，构成9级伤残，误工期为150日，护理期为60日，营养期60日。原告刘景利并花法医鉴定费1010元。同年6月4日，本院委托山东医专附属医院司法鉴定所对原告刘景利的伤残程度进行重新鉴定。山东医专附属医院司法鉴定所接受委托于2019年7月3日作出医专司鉴所[2019]临鉴字第819号司法鉴定意见书。该鉴定结论为：刘景利椎体压缩骨折损伤，构成九级伤残。原告刘景利并在山东医学高等专科学校附属医院花检查费132.20元。 被告王文强驾驶的挖掘机：设备编号为鲁Ｑ×××××、发动机号为Ｅ7Ａ15244、整机架号为ＸＣＡＴ000320ＡＺＢＮ01184Ｘ。该挖掘机挂靠于莒南县东兴运输有限公司，实际车主系被告卢立春。利星行机械（昆山）有限公司于2018年4月7日为该挖掘机向被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司处投保了工程机械设备综合保险一份（包含碰撞、倾覆保险、第三者责任保险、盗抢保险，自燃损失保险等附加险）。关于保险合同及保险条款其中主要约定内容为：“保险期限：自2018年4月8日至2021年4月7日；保险项目：挖掘机械，车架号ＺＢＮ01184；附加第三者责任保险赔偿限额：50万元；附加第三者责任险部分无免赔；主险责任免除条款：第五条（一）操作保险标的的人员不具有相应的操作资格证书，第六条（三）被保险人及其代表的故意或重大过失行为；附加第三者责任保险责任免除条款：第六条（一）被保险人或其雇员的人身损害和财产损失，（二）保险标的本身的损失，（三）保险标的在作业中造成作业对象的损坏，（四）罚款、罚金或惩罚性赔偿，（五）在合同或协议中约定的应由被保险人承担的赔偿责任，（六）保险单中载明的应由被保险人自行承担的，第七条其他不属于本附加险责任范围内的损失、费用和责任，第八条主险中责任免除事项，也适用本附加险；特约除外责任：被保险人或其代表、保险标的的承租方或保险标的的操作人员违反工程机械设备的操作规程行为或违反施工作业的安全规程行为，不具有相关监督管理部门颁发的合法有效的操作资格证书的人员使用保险标的……”。其中保险责任免除条款的文字部分采用黑体。 2010年3月18日，原告刘景利经临沂市公安局交通警察支队批准办理3728241973××××××××号机动车驾驶证，准驾车型Ｂ2Ｄ；2012年7月16日，原告刘景利经临沂市运输管理处批准取得3713270020012016320号道路运输从业资格证，从业资格类别为道路货物运输驾驶员。被告王文强于2017年11月1日至2018年5月1日通过了建设机械挖掘机操作岗位学习，并经中国建设教育协会颁发1141801048092号岗位能力工作凭证。 原告刘景利申报并经庭审确认的经济损失计187755.56元：（1）医疗费3556.06元；（2）伤残赔偿金158196元（790980×20%）；（3）住院伙食补助费330元（30元/天×11天）（4）误工费16252.50元（108.35元/天×150天）；（5）护理费6501元（108.35元/天×60天）；（6）营养费1800元（30元/天×60天）；（7）法医鉴定费1010元；（8）交通费110元。 本院认为，本案争议的主要焦点有：一、原告刘景利与被告王文强之间事故责任如何确定；二、对原告刘景利的损害，如何确定责任承担主体；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司是否在第三者责任保险范围内向原告刘景利承担赔偿保险金之责任。 关于争议的焦点一、原告刘景利与被告王文强之间事故责任的确定问题。原告刘景利、被告王文强为完全民事行为能力人且具有驾驶相关车辆的长期经验，应当明知挖掘机铲斗站人并移动铲斗所存在的高度危险性。双方在明知高度危险的情况下仍然而为之，致使损害发生，双方均存在重大过失。在此种情形下，作为挖掘机操作员的被告王文强，未完全尽到谨慎操作、确保安全义务，其过错程度高于原告刘景利。对事故的责任，本院酌定为：原告刘景利占事故责任的百分之四十，被告王文强占事故责任的百分之六十。 关于争议的焦点二、对原告刘景利的损害，如何确定责任承担主体的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任……”、第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿……”之规定，本案被告卢立春对其雇员即被告王文强的侵权后果应承担侵权赔偿责任，被告王文强作为雇员存在重大过失，应承担连带赔偿责任；第三人李京武作为雇主对原告刘景利从事雇佣活动中遭受的损害亦应承担赔偿责任；原告刘景利既可以请求侵权人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。关于被告卢立春承担的赔偿责任及第三人李京武承担的赔偿责任，二者是基于不同的法律关系所产生，属于不真正连带赔偿责任，第三人李京武作为雇主如承担赔偿责任后有权向侵权责任的承担者即被告卢立春主张。 关于争议的焦点三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司是否在第三者责任保险范围内向原告刘景利承担赔偿保险金之责任的问题。利星行机械（昆山）有限公司对被告卢立春实际所有的挖掘机在被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司处投保了第三者责任附加险，且事故发生在保险期间内。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同约定，直接向该第三者赔偿保险金……”之规定，被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司应依法在合同约定的50万元的保险限额范围内承担赔偿原告刘景利保险金之责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司辩称原告刘景利因站在挖掘机的铲斗里不属于第三者，不应适用第三者责任险。原告刘景利为向被告王文强交付纸条凭证而临时从地面站到挖掘机铲斗内，之后从挖掘机铲斗内摔倒地面受伤。根据原告刘景利受伤的该事实，应认定原告刘景利既非挖掘机的操作人员又非挖掘机上的乘员，其属于第三者责任险中的第三者。被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司的上述辩称主张，理由不当，不予采信。被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司另辩称主张被告王文强违规操作挖掘机，属于第三者责任险的免除责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确的说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司对所提供的格式保险合同中约定的免除保险人责任的条款应作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确的说明。本案中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司对格式保险合同中免除保险人责任的条款内容进行了加黑，仅能认定其作出了足以引起投保人注意的提示。但对该条款的内容，被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司未提供充分证据证实以书面或者口头形式向投保人作出明确的说明。故被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司以被告王文强违规操作为由免除保险责任的辩称主张，举证不足，于法无据，本院不予采信。 综上，原告刘景利要求被告卢立春、王文强、中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司、第三人李京武赔偿伤后经济损失112653元，证据充分，于法有据，应予支持。原告刘景利的其他诉讼请求，举证不足，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司于本判决生效后十日内在第三者责任保险责任限额范围内赔偿原告刘景利保险金112047元。 二、对上述第一项给付内容，被告中国太平洋财产保险股份有限公司临沂中心支公司不能赔偿部分，由被告卢立春予以赔偿，被告王文强承担连带赔偿责任。 三、被告卢立春于本判决生效后十日内赔偿原告刘景利法医鉴定费损失606元，被告王文强承担连带赔偿责任。 四、第三人李京武对上述第一项、第二项、第三项的赔偿数额向原告刘景利承担不真正连带责任，并可就该赔偿数额向被告卢立春追偿。 五、驳回原告刘景利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，由原告刘景利负担1747元，被告卢立春、王文强、第三人李京武负担2553元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  张 帆 人民陪审员  吴建凤 人民陪审员  孙春暖 二〇二〇年四月十四日 书 记 员  战美玲