西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）藏民终73号   上诉人（原审原告）：西藏林芝市宏鑫混凝土有限公司，住所地   法定代表人：米玛，该公司总经理。   委托诉讼代理人：普布次仁，西藏兰卓律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李春伟，北京市（盈科）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：四川巨龙实业有限公司，住所地四川省成都市金牛区营门口路188号2-1-1502，统一社会信用代码915100007866622597。   法定代表人：朱巨川，该公司董事长。   委托诉讼代理人：何春莲，四川印诺律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：深圳中铁二局工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道中心路3333号中铁大厦11楼，统一社会信用代码914403001922009895。   法定代表人：钟正君，该公司总经理。   委托诉讼代理人：蒋雨琪，西藏琪格律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：朱巨川，男，汉族，1972年1月24日出生，四川巨龙实业有限公司法定代表人   委托诉讼代理人：李俊羽，四川印诺律师事务所律师。   上诉人西藏林芝市宏鑫混凝土有限公司（以下简称宏鑫公司）与上诉人四川巨龙实业有限公司（以下简称巨龙公司）、被上诉人深圳中铁二局工程有限公司（以下简称深圳中铁公司）、朱巨川买卖合同纠纷一案，林芝中院于2018年9月19日作出（2017）藏04民初6号民事判决，深圳中铁公司不服上诉于本院，本院于2019年1月3日作出（2018）藏民终82号民事裁定，撤销原判，发回西藏林芝市中级人民法院重审。林芝市中级人民法院重审后于2019年9月21日作出（2019）藏04民初4号民事判决。宏鑫公司和巨龙公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宏鑫公司委托诉讼代理人普布次仁、李春伟，深圳中铁公司委托诉讼代理人蒋雨琪到庭参加诉讼；巨龙公司委托诉讼代理人何春莲，朱巨川委托诉讼代理人李俊羽通过视频参加诉讼。本案现已审理终结。   宏鑫公司上诉请求：1.请求撤销（2019）藏04民初4号民事判决，依法判令三被上诉人向上诉人支付商混土货款7,070,078.70元；2.判令被上诉人向上诉人支付逾期付款利息871,288.98元；判令由被上诉人承担一审诉讼费用；3.请求判令由被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：深圳中铁公司是《商混土购销合同》的相对人，需求者，实际使用者，应承担商混土货款的支付义务。深圳中铁公司与巨龙公司之间存在两个建设工程劳务分包法律关系，双方第一份劳务分包合同形成于2014年5月15日，第二份劳务分包合同形成于2014年9月15日，该两份合同中均约定建设工程施工中的材料款由深圳中铁公司承担。朱巨川以自然人身份与宏鑫公司签订《商混土购销合同》，签名时签在“签约代表人”项下，而非“法定代表人”项下，其签名不代表巨龙公司，而是代表深圳中铁公司。在案涉工程项目上，巨龙公司自身无商砼购买的需求，也无为深圳中铁公司承担商混土货款的想法和行为。2014年8月21日，深圳中铁公司对衍生于2014年5月31日《商砼购销合同补充协议》的盖章行为，足以理解为是对前述《商混土购销合同》的确认、重申和强调。另外，2014年11月5日以中铁二局股份有限公司鲁朗小镇中区工程项目经理部名义发出的“司鲁项2014年10号文件”，文中措辞“我项目部将对你公司在此之前供应的混凝土数量按8%的比例予以扣除；在以后抽测中再发现数量不足的情况，我项目部将加大处罚力度，取消合同关系，自建搅拌站生产混凝土”。“扣除”、“抽测”“取消”、“自建”等字眼能够推定出宏鑫公司与深圳中铁公司之间存在商混土购销合同关系，深圳中铁公司是收货人及结算人。深圳中铁公司在包括但不限于2014年9月14日的支付凭证中，均附言是“材料费”，是其履行《商混土购销合同》货款支付义务，深圳中铁均没有出具其此类支付是代为支付的证据。综上，深圳中铁公司是《商混土购销合同》的相对人，需求者，实际使用者，应承担商混土货款的支付义务；巨龙公司、朱巨川因委托代理权不清，依法应与深圳中铁公司一起对宏鑫公司承担商混土货款支付的连带责任。   巨龙公司答辩称，巨龙公司法定代表人朱巨川代深圳中铁公司签署了《商混土购销合同》，之后是由深圳中铁公司项目部代为签收、审核商混土并且支付了绝大部分的费用，其合同主体应该是深圳中铁公司。巨龙公司不应承担付款责任。巨龙公司经手、参与使用的商混土共计37,997,652.60元，根据协议计算并扣除的一些款项后，实际应支付商混土款23,134,091.13元，巨龙公司及深圳中铁公司截至2015年12月实际支付了19,200,000.00元，2016年9月26日，深圳中铁公司代为支付了余款3,930,000.00元，按照结算所有的商混土已支付完毕，巨龙公司不应当承担支付责任。   巨龙公司上诉请求：1.依法撤销西藏自治区林芝市中级人民法院（2019）藏04民初4号民事判决；2.依法改判由深圳中铁公司向宏鑫公司支付商品混凝土款，商品混凝土的总量、单价均应按照《商混土购销合同》的约定进行结算；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案合同性质为买卖合同，不是建设施工合同关系，不能突破合同的相对性。无论本案中深圳中铁公司和巨龙公司之间是否存在违法转包情形，均应当按照买卖合同纠纷的相关法律规定审理本案，不能按照建工相关的法律规定审理。《商品混凝土购销合同》《商品混凝土补充协议》《商混设备交接协议》《关于商品混凝土存在问题的函》司鲁项[2014]06号、关于要求确保砼及时供应的函司鲁项[2014]08号、《关于混凝土供应严重不足的函》司鲁项[2014]09号、《关于混凝土数量不足的函》司鲁项[2014]11号等文件证明，巨龙公司并未在任何购销合同甚至补充协议中签章，相关凭证中签章，不是购销合同相对人。朱巨川与宏鑫公司签订购销合同的行为系代表深圳公司履行职务，购销合同签订时间是2014年5月31日，而深圳公司项目部的成立时间是2014年6月12日，因此，《商品混凝土购销合同》没有盖章是因为客观上无法盖章，而深圳公司在之后对《补充协议》及其他往来函件进行盖章的行为，形成了对朱巨川代其与原告签订《商品混凝土购销合同》的行为的追认。《商品混凝土购销合同》签订后，合同标的物交付并使用于深圳中铁公司承包项目上，最后由深圳公司支付了大部分款项，所产生的相关法律责任应当由深圳中铁公司承担。2016年3月9日，巨龙公司退出西藏林芝鲁朗小镇建设工程，深圳中铁公司继续履行《商品混凝土购销合同》，使用宏鑫公司商混的行为，也构成了对朱巨川签订购销协议的追认。一审法院认定“深圳中铁公司虽有盖章，但鉴于其具有总承包人的身份，具有监督管理职能”的说法，没有证据予以印证，法院不应当做扩大解释。而一审法院对本案事实认定不清，将转包关系与本案的买卖合同关系相混淆，错误的认定巨龙公司承继了深圳公司在承包工程中的权利和义务，并认定朱巨川系代表巨龙公司与原审原告签订合同，进而认定巨龙公司是合同相对方，是与客观事实不相符合的，应当予以改判。二、原审法院在计算商混土款总价款时，未严格按照《商品混凝土购销合同》的约定，对宏鑫公司所提供混凝土的数量进行核算，在2014/2015年期间商混土款总价款的确定上仅考虑了方量的争议，忽略了单价（存在浮动单价）的争议，造成一审判决中计算的商品混凝土款价款计算方式和计算结果错误。（一）购销合同对混凝土的数量计算、单价确认等内容，做出了明确的约定--正负零以下按实计量，正负零以上按施工图纸计量。如本案当事人或原审法院合议庭，认定为该约定不能适用，其必须符合严格的法定程序，否则该条款就应当作为裁决的依据。根据谁主张谁举证的原则，宏鑫公司有义务自行提供证据，证实正负零以下实际的送货量，否则应当承担举证不能的法律后果。巨龙公司在原审中表示认可发货单，要求宏鑫公司提供发货单，进一步完成计量，但宏鑫公司并未向原审法院提供，巨龙公司同时对宏鑫公司2014年发货单存在瑕疵、作假的情形提出质疑，但原审法院却错误的认为该举证责任在于巨龙实业，由于巨龙公司未提交其保存的证据证实，系举证不能，导致一审法院未采信巨龙实业提出的2014年该部分应扣款项的主张。上诉人强烈要求二审法院要求宏鑫公司提供发货单，并由各方质证，以确定宏鑫公司提供的发货单是否可以作为定案的依据。对正负零以上的部分，应当按照合同约定，按施工图纸计量。原审中，巨龙公司已经向法院提供了施工图纸，尽到了证明义务，如其他诉讼参与人认为巨龙公司提供的图纸和最终竣工验收的图纸不是同一份图纸，也应当由其他诉讼参与人举证，不应当上诉人举证。原审法院认定“施工过程中施工图纸是否有变化，巨龙公司未举证证明”一事，属于举证责任分配不当，事实认定不清。（二）原审法院认定的各类数据，均缺乏证据予以支撑。原审法院认定的43,510,415.70元是宏鑫公司原审主张的金额，但是该金额的计算依据、计算过程、计算方式等关键事实未进行审查，甚至都没有让原审原告陈述其计算过程，就直接采信了43,510,415.70元这个数据，显然是错误的，是缺乏证据支持的。关于原审法院认定的“2016年宏鑫公司核算的商混土款为1,191,156.00元”以及“深圳中铁公司和宏鑫公司形成的新的买卖关系的结算金额1,159,358.50元”的数据，没有证据支撑，亦没有计算过程。《商品混凝土补充协议》-（2）中“由于混凝土价格与信息价差别达70元，我公司混凝土亏损70元每方，故双方协商从2014年7月31日起将各标号混凝土单价均降低46元每方”的约定并未补偿水泥市场价变动给巨龙公司造成的损失，但原审法院却错误的认定该约定已补偿了水泥市场价变动给巨龙公司造成的损失，宏鑫公司商混土总价款的核算是以变更后的单价进行计算，对巨龙公司提出的浮动款项的扣除不予认可，与原合同条款的约定相违背，应予以纠正。   宏鑫公司答辩称，认可巨龙公司提出的《商品混凝土购销合同》买方为深圳中铁公司的意见，但混凝土计量应当以双方签字确认的对账单为依据，不同意巨龙公司主张正负零以下按实计量，正负零以上按施工图纸计量。   深圳中铁公司针对宏鑫公司和巨龙公司的上诉合并答辩称，巨龙公司与深圳中铁公司之间签订是转承包关系，深圳中铁公司仅收取结算价3%的管理费，所有机械、设备、材料由四川巨龙公司提供，全部材料款已包含在分包合同中，所有材料款均由巨龙公司承担。在《商品混凝土购销合同》上签字盖章的是巨龙公司法定代表人朱巨川，履行《商品混凝土购销合同》货物签收、付款的主体是巨龙公司，自然由巨龙公司承担责任。深圳中铁公司未在《商品混凝土购销合同》签字、盖章，也未授权委托任何人签订合同，深圳中铁公司不是买卖合同的当事人，无须承担合同约定的任何义务。《商品混凝土补充协议》没有原件，缺乏证据的真实性，且加盖的印章名称抬头为“中铁二局股份有限公司”，与深圳中铁二局工程有限公司名称不相符，其并不是深圳中铁二局工程有限公司的印章。1,600万元《保证书》明确写明“担保人：乔真达”，深圳中铁公司仅是见证人。巨龙公司退场后，与深圳中铁公司签订达成了《西藏林芝鲁朗小镇建设工程退场封账协议》《协议书》，并出具《承诺书》，对工程款进行了结算，巨龙公司与朱巨川承诺就西藏林芝鲁朗建设工程项目不存在未到场、未知情的债权人及未知的各项纠纷隐患，法定代表人朱巨川作为保证人以其自有房屋为深圳中铁公司进行担保，并承诺若存在其施工期间的分包和供应商外欠款自行承担，深圳中铁公司概无支付义务及责任。从2014年8月29日至2019年1月25日，深圳中铁公司累计支付巨龙公司281863,561.35元，仅剩余420,801.36元未支付。深圳中铁公司支付给宏鑫公司款项是代巨龙公司支付，有巨龙公司委托付款书证明。巨龙公司退场后，深圳中铁公司采用自拌混凝土进行施工。宏鑫公司要求深圳中铁公司承担责任，需在签订合同、交货、货物签收、供货数量等方面承担举证责任，如不能举证将承担举证不能的后果。   朱巨川针对宏鑫公司和巨龙公司上诉合并答辩称，朱巨川在深圳中铁公司授意下代表中铁二局与宏鑫公司签订了《商品混凝土购销合同》，当时由于中铁二局项目部的章还未刻好，合同并未盖章。2014年6月12日中铁二局项目部成立后，项目部对朱巨川代其与宏鑫公司签订的合同审核同意。2014年8月21日根据中铁二局项目部的指示，由朱巨川出面与宏鑫公司协商价格及保障供货签订《补充协议》，经中铁二局项目部审核同意后加盖了项目部印章，同年8月29日项目部再次指示朱巨川与宏鑫公司签订了《商混设备交接协议》，并加盖了项目部印章。中铁二局在之后对《补充协议》及《商混设备交接协议》盖章的行为，形成了对朱巨川代其与宏鑫公司签订《商品混凝土购销合同》的行为的追认，因此，所产生的相关法律责任应当由深圳中铁公司承担。朱巨川洽谈、签订购销合同，均是代表的深圳中铁公司，后果应当由深圳中铁公司承担，其不应承担任何责任。《商品混凝土购销合同》第四条第6款明确约定混凝土计量方式为正负零以下按实计量，正负零以上按施工图纸计量。宏鑫公司所提交的对账单才标明了不能最为计价的依据，本案应当严格按照《商品混凝土购销合同》约定进行计算混凝土方量，依据合同约定对本案所涉混凝土总量进行核定，方能体现法律的公平与公正。   宏鑫公司原审起诉请求：1.判令被告偿还欠款7,070,078.70元；2.判令被告向原告支付上述款项的逾期利息871,288.98元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2016年9月26日至2019年4月18日止）；3.被告承担本案的案件受理费。   原审法院认定事实：深圳中铁公司于2014年与天一公司签订《鲁朗国际旅游小镇东久林场片区工程项目投资建设合同》（BT方式），承包案涉工程。深圳中铁公司与巨龙公司于2014年5月15、2014年9月15日、2015年4月3日签订《劳务分包合同》和《补充协议》将案涉工程由劳务分包转为整体转包。2014年5月31日巨龙公司与宏鑫公司签订《商品混凝土购销合同》，宏鑫公司开始按约定向案涉工程工地供应商混土，2014年8月21日双方就商混土价格重新协商后签订《商品混凝土补充协议》。2014年11月5日《关于混凝土数量不足的函》（司鲁项〔2014〕11号），关于商混土的计量进行了约定变更。2015年8月27日经时任林芝地委副书记、常务副专员、级副秘书长、鲁朗国际旅游小镇现场工程指挥办公室主任王瑜召集，在鲁朗国际旅游小镇管委会主任乔真达、深圳中铁公司张书记、叶明忠、宏鑫公司代表乔次仁的共同参加下，就宏鑫公司、深圳中铁公司间的债权债务关系进行协商，并由乔真达作为保证人形成《保证书》。2016年3月9日深圳中铁公司与巨龙公司签订《退场封账协议》，并就外债的负担、付款方式、工程资料移交、现场材料、设备的移交和其他事宜进行了约定，巨龙公司退出施工现场并进行了结算，截止本案庭审之日，深圳中铁公司尚欠巨龙公司420,801.36元。后深圳中铁公司与宏鑫公司依照《商品混凝土补充协议》形成了2016年新的买卖合同关系并结算完毕，深圳中铁公司向宏鑫公司支付商混土款1,159,358.50元。宏鑫公司共收到银行转账商混土款26,200,000.00元。   2014年和2015年巨龙公司与宏鑫公司之间的商混土款未进行总结算，一审法院组织双方进行了总结算，宏鑫公司完成产值42,319,259.70元，前期结算中巨龙公司扣除宏鑫公司各项物资款14,321,673.50元，宏鑫公司收到巨龙公司银行转账商混土款25,040,641.50元，尚欠2,956,944.70元未支付。   2017年2月21日西藏林芝市碧日混凝土有限公司名称变更为西藏林芝市宏鑫混凝土有限公司。   原审法院认为，双方当事人自愿签订，不违反法律、法规强制性规定的合同应依法受到保护，巨龙公司与宏鑫公司签订的买卖合同合法、有效，双方当事人应按照诚实信用、依合同履行义务原则全面履行合同，巨龙公司未完全支付合同价款的行为，违反了合同约定，故宏鑫公司请求巨龙公司支付欠款7,070,078.70元的诉求，部分予以支持。本案中，法律关系系买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，不能突破法律规定的合同相对人而追求更多的承担责任的主体，故合同相对人为巨龙公司，承担主体亦是巨龙公司，宏鑫公司请求深圳中铁公司承担连带责任的诉求，于法无据，不予支持。关于支付逾期利息871,288.98元的问题，本案中宏鑫公司因认识错误，截止庭审辩论开始前，一直诉求深圳中铁公司一个主体承担付款责任，而未主张巨龙公司的付款责任，造成了巨龙公司无欠款的认识，故不存在逾期未付款的事实，对宏鑫公司请求支付逾期利息的诉求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：   一、四川巨龙实业有限公司于本判决生效后三十日内支付西藏林芝市宏鑫混凝土有限公司商品混凝土款2,956,944.70元；   二、驳回西藏林芝市宏鑫混凝土有限公司的其他诉讼请求。   本院审理查明，中铁二局股份有限公司承包西藏林芝鲁朗小镇中区项目工程后，将该工程建设任务下派给其子公司深圳中铁公司承建。   2014年5月15日，深圳中铁公司与巨龙公司签订《西藏林芝鲁朗小镇中区工程劳务分包合同》，第6条双方驻地代表6.2.乙方委派温华文履行本合同的物质设备签收人。第11条材料供应11.1.本合同适用的钢材、水泥、厂拌砼、外加剂、电缆、民用爆炸物品、沥青、砂、石……等主要材料由甲方按乙方劳务作业量限额供应，乙方不得自行采购，其费用不含在合同单价中。第12条机械设备供应12.1.本合同甲方提供的机械设备，其费用不包含在合同单价中，……。   2014年6月12日，中铁二局股份有限公司向西藏林芝鲁朗小镇中区工程项目经理部下发《关于成立西藏林芝鲁朗小镇中区工程项目经理部的通知》（股司人[2014]106号）载明：根据公司承担的西藏林芝鲁朗小镇中区工程施工管理需要，成立“中铁二局股份有限公司西藏林芝鲁朗小镇中区工程项目经理部”，负责指挥该工程的指挥、施工管理及协调内外部关系。项目经理赵小路。项目经理部由深圳公司派员组建，请根据施工管理实际需要配备人员，制定工作标准和岗位职责，建立健全项目内控体系文件。   2014年7月30日，中铁二局股份有限公司西藏林芝鲁朗小镇中区工程项目经理部（以下简称中铁二局鲁朗中区工程项目部）以发包人和需方身份，宏鑫公司以承包人和供方身份，双方签订《商品混凝土补充协议》，载明“经供需双方自愿、公平、友好协商，双方就2014年5月31日签订的就西藏林芝地区碧日混凝土有限公司·商品混凝土购销合同（以下简称原合同）做如下补充协议：一、补充协议内容：1.基于双方合作的诚意，中铁二局林芝鲁朗项目部拟继续与贵公司加强有条件的合作。2.由于贵公司混凝土价格与信息价格差别大70元，我公司混凝土亏损70元/方，故双方协商从2014年7月31日起将各标号混凝土单价均降低46元/方……。3.……。4.合作双方真诚沟通，为工作顺利进行提供保障，需方以后混凝土由供方提供。如需方以后需要自拌混凝土，需提前告知供方。需方及其甲方（恒大旅游发展有限公司）有权监督供方材料质量，如需方发现供方所用材料不符合双方商定的标准，我方有权从合同价款扣除违约金，每次5,000元。二、……。三、本补充协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分继续有效。”《商品混凝土补充协议》需方处盖有“中铁二局股份有限公司西藏林芝鲁朗小镇中区工程项目经理部”印章，法人代表或代理人处签字人为“朱巨川”。   2015年4月3日，深圳中铁公司与巨龙公司签订《补充协议》（以下简称劳务分包补充协议）第一条约定，由巨龙公司包工、包料、保质量等工程所有事项，承担此工程应由深圳中铁公司承担的一切权利及义务。第二条约定，巨龙公司每期支付给材料供应商或劳务单位的资金，应由巨龙公司对深圳中铁公司出具委托，深圳中铁公司从同期建设单位拨付资金中扣除代为支付。同日，巨龙公司向深圳中铁公司出具《承诺书》载明，其与深圳中铁公司签订的《西藏林芝鲁朗小镇中区工程劳务分包合同》，合同清单单价仅作为我方工程验工计价支付依据使用，不作为结算依据，贵司与建设方结算总价下浮管理费3%后的价款作为我方结算总价。   2016年3月9日，深圳中铁公司与巨龙公司达成《西藏林芝鲁朗小镇建设工程退场封帐协议》约定，双方进行结算，巨龙公司退场，后续工程由深圳中铁公司负责组织实施，与巨龙公司无关。根据双方核对清算结果，截止2016年3月1日，深圳中铁公司在扣除已付款、税金、管理费、质保金、7.5事故一切损失等全部费用后，还应支付巨龙公司43,900,000元，其中包括1,890万元巨龙公司关于本工程的外欠款。巨龙公司的分包和供应商外欠款由巨龙公司自行处理。   2017年1月14日，甲方深圳中铁公司与乙方巨龙公司签订《协议书》，对2016年3月9日双方达成《西藏林芝鲁朗小镇建设工程退场封帐协议》内容和之后付款情况进行确认，鉴于乙方目前急需支付的工程款等共计750余万元，双方就上述债权债务履行自愿达成如下协议：“1.甲乙双方同意，在应付乙方的款项中本次由甲方代乙方支付上述急需支付费用的一半，封顶金额为人民币375万元。2.……。3.债权人需凭乙方开具的《劳务分包协议》、各班组《封帐协议》《委托支付凭证》及《班组承诺书》向甲方申请，经甲方乙方审核确认后3日内由甲方代乙方支付。4.为避免本项目在未到场的、未知情的乙方债权人及未知的各项纠纷隐患，朱巨川作为保证人向甲方提供200万元房产抵押进行个人担保。5.……。6.在甲方按《巨龙公司外欠款项应付明细表》代乙方付款后，若出现未到场、未知的债权人就乙方施工期间（自开工后至退场封帐时止）因鲁朗小镇工程劳务、材料、机械等向甲方主张债权的或对《巨龙公司外欠款项应付明细表》所载明金额不一致的，由乙方负责自行解决，甲方概无支付义务及责任。”同日，巨龙公司向中铁二局股份有限公司（现：中铁二局工程有限公司）、深圳中铁公司及其林芝地区所属项目部出具的《承诺书》，载明，我公司分包了中铁二局、东久林场、珠江国际酒店项目部分工程，经共同核实后双方于2016年3月9日签订了《西藏林芝鲁朗小镇建设工程退场封帐协议》载明，“现就巨龙公司在上述工程的外欠款解决事宜向贵单位承诺如下：一、……。二、我公司尚有部分外欠款未解决，由我单位开具支付委托书及本承诺书，用贵单位应付我单位的剩余款项解决，在贵单位按照《巨龙公司外欠款项明细表》所载明的主体、金额（具体以《协议书》为准）向我单位本工程债权人（凭我单位出具的委托付款相关资料）支付完毕材料款、机械租赁费、劳务费用等应付费用后若有其中任何一家班组、供应方或《巨龙公司外欠款项明细表》之外的其他单位与个人向贵单位提出其他债权诉求，一切法律责任及经济责任均由我单位承担，与贵单位无关。”承诺单位：巨龙公司，代表：朱巨川。   另查明，宏鑫公司以对账单并按年度统计的所供混凝土方量为：2014年供应32685方，价款19,262,182.90元，2015年供应39525方，价款23,057,077.50元，2016年供应2114方，价款1,191,156元。三项合计74324方，价款43,510,416.40元，其中2014年和2015年供应混凝土方量合计72210方，价款42,319,260.40元。   巨龙公司提交的混凝土统计表载明，2014混凝土方量为32685方，价款19,262,182.90元，与宏鑫公司统计和计算一致；提交《碧日商混提供2015年砼票据统计汇总表》三个工程项目混凝土方量为39447方，比宏鑫公司2015年统计的方量39525方少78方，两项合计72132方，与宏鑫公司统计的2014年和2015年供应方量72210方相差78方。   巨龙公司提交的《正负零以上、以下统计表》（按票统计），同时也是按工程项目统计各型号混凝土总方量，正负零以下34922方，正负零以上方量为36588.60方，总方量71510.60方。其中，恒大项目正负零以下22623.10方，正负零以上26027方；东久项目正负零以下4865方，正负零以上3301方；珠江项目正负零以下9100.50方，正负零以上5594方。此统计比宏鑫公司统计的2014至2016年三个项目混凝土方量74324方少2813.40方。   另外，巨龙公司以设计图纸和广联达模型计算制作的《正负零以上、以下统计表》计算方量：正负零以下29591.9129方，比巨龙公司按票统计的正负零以下34922方大概少5330.1方，正负零以上31098.5823，比巨龙公司提交按票统计正负零以上方量为36588.60方少5490方，总计60690.4952方，与按票统计的方量相差1万多方。   再查明，林芝市人民政府《林芝市巴宜区鲁朗“7.5较大建筑施工坍塌事故”调查报告》查明，深圳中铁公司4名现场管理人员长期不在岗。   本院查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点，一是《混凝土购销合同》的买方是谁，二、宏鑫公司供应混凝土方量和价款及未收货款数额，三是由谁承担欠付货款支付责任，利息诉请是否应支持。现结合查明事实证据和法律，评判如下：   一、《混凝土购销合同》的买方是谁问题   宏鑫公司和巨龙公司认为《商品混凝土购销合同》的买方为深圳中铁公司，深圳中铁公司认为买方是巨龙公司。根据原审法院和本院查明事实，本院认为，巨龙公司法定代表人朱巨川与宏鑫公司签订的《商品混凝土购销合同》，没有合同通常应有的首部需方（买方）和供方（卖方），合同尾部需方和法定代表人处没有任何公司名称和盖章及签名，朱巨川在“签约代表人”处签字。结合之前巨龙公司与深圳中铁公司签订了劳务分包合同事实，仅有朱巨川在“签约代表人”处签字，尚不足以认定朱巨川代表巨龙公司签订了该合同，而朱巨川和宏鑫公司称朱巨川代表深圳中铁公司签订该合同，但并没有提供朱巨川获得深圳中铁公司委托授权的证据。因此，在《商品混凝土购销合同》需方现有信息不全情况下，还无法准确认定谁是合同买方。2014年7月30日，中铁二局鲁朗中区工程项目部与宏鑫公司签订了《商品混凝土补充协议》，协议首部和尾部的“需方”明确为中铁二局鲁朗中区工程项目经理部；协议内容明确宣示是对朱巨川与宏鑫公司2014年5月31日签订的《商品混凝土购销合同》的补充，并成为原合同不可分割的组成部分；协议明确约定需方以后混凝土由供方提供。如需方以后需要自拌混凝土，需提前告知供方。从《商品混凝土补充协议》上述内容和中铁二局鲁朗中区工程项目部的盖章行为可以认定，中铁二局中区工程项目部既是以买方的身份地位对朱巨川与宏鑫公司2014年5月31日签订的《商品混凝土购销合同》进行修改补充，也是对朱巨川代签的《商品混凝土购销合同》的追认。《商品混凝土购销合同》的买方由此可认定为中铁二局股份有限公司。但进一步根据中铁二局股份有限公司中标西藏林芝鲁朗小镇建设项目后将建设任务下派给其子公司深圳中铁公司承建的事实和中铁二局鲁朗中区工程项目部2014年6月12日下发《关于成立西藏林芝鲁朗小镇中区工程项目经理部的通知》（股司人[2014]106号）明确的“项目经理部由深圳公司派员组建”的证据，中铁二局鲁朗中区工程项目部实质为深圳中铁公司在西藏林芝鲁朗小镇中区工程上设立的项目部。因此，《商品混凝土购销合同》的买方实为深圳中铁公司。虽深圳中铁公司与巨龙公司2015年4月3日签订《补充协议》将案涉工程由劳务分包转为整体转包，系其双方之间对劳务分包合同的变更，并不具有变更深圳中铁公司与宏鑫公司的购销合同关系和深圳中铁公司将其在《商品混凝土购销合同》权利义务由巨龙公司承继的内容和法律效力。另外，深圳中铁公司没有提供相应证据证明其将工程转包给巨龙公司后向宏鑫公司履行了通知义务，并与宏鑫公司协商终止案涉《商品混凝土购销合同》，故该补充协议对宏鑫公司不具有约束力，对《商品混凝土购销合同》不产生任何影响，《商品混凝土购销合同》依然有效存在。本案中，巨龙公司向深圳中铁公司出具的在支付委托书中虽称其与宏鑫公司签订了购销合同，但巨龙公司此表意的对象是深圳中铁公司，而非宏鑫公司，该内容也不具有承诺或邀约性质。所以，在宏鑫公司不认可的情况下，巨龙公司在支付委托书中单方表意内容不足以认定巨龙公司与宏鑫公司之间存在买卖关系。除上述事实证据外，以下事实和证据能进一步证明案涉购销合同的买方为深圳中铁公司：1.2014年8月6日、9月4日、10月11日、11月5日，中铁二局中区工程项目部先后向宏鑫公司发出司鲁项[2014]06号、08号、09号、11号函，对宏鑫公司供应混凝土存在问题及意见进行函告，在核查混凝土数量不足的时还达成新的计算协议，能够证明深圳中铁公司以买方身份参与一系列购销合同履行行为。2.林芝市政府《林芝市巴宜区鲁朗“7.5较大建筑施工坍塌事故”调查报告》查明深圳中铁公司4名现场管理人员长期不在岗，能够印证深圳中铁公司虽未明确授权巨龙公司代为处理案涉工程相关事务，但作为案涉工程建设方深圳中铁公司，依常理应知道朱巨川等巨龙公司人员以深圳中铁公司的名义，代为与宏鑫公司2014年8月29日签订《商砼设备交接协议》，代为参加2014年9月29日鲁朗国际旅游小镇东久林场第一次工地会议以及2015年4月6日至5月18日东久林场第一至第七次工地监理例会，而均未提出异议，一是根据民法通则第六十六条“……。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意”的规定，能够间接证明和认定深圳中铁公司同意巨龙公司及其人员以其名义代为处理与案涉工程有关事宜，具有代理权；二是案涉工程的监理公司对朱巨川等巨龙公司工作人员以中铁二局公司身份参会签到未提出异议，说明监理公司也认可朱巨川等具有代表深圳中铁公司的权利和身份，亦能间接证明巨龙公司可以代理深圳中铁公司。3.宏鑫公司收到的付款无论来自巨龙公司还是深圳中铁公司，其提交的收款收据载明的交款单位均为深圳中铁公司，能够证明宏鑫公司始终认定深圳中铁公司为混凝土买方。4.深圳中铁公司提交的其向宏鑫公司和巨龙公司转款银行流水单注明的转款用途分别为“材料费”和“劳务费”，能够间接证明深圳中铁公司与宏鑫公司之间存在买卖关系，与巨龙公司之间为劳务分包关系。综上，本院认为，《商品混凝土购销合同》买方适格主体是深圳中铁公司，宏鑫公司和巨龙公司的主张，本院予以支持。深圳中铁公司与巨龙公司签订的《劳务分包合同》约定由深圳中铁公司提供材料，巨龙公司无权采购材料；双方《补充协议》将工程由劳务分包转为非法转包，深圳中铁公司没有提供巨龙公司与宏鑫公司达成新的混凝土购销合同的证据，该补充协议也不具有终止《商品混凝土购销合同》效力。故中铁公司认为《商品混凝土购销合同》买方为巨龙公司的辩解，本院不予支持。   二、关于宏鑫公司未收货款数额问题   首先，对混凝土方量计算方式和依据，宏鑫公司认为应当按《发货单》《对账单》核算方量，深圳中铁公司和巨龙公司认为对账单上明确载明“此统计表不作为计价的依据”，混凝土供应方量应按购销合同和补充协议约定的正负零以下据实结算，正负零以上按图纸结算。本院认为，第一，混凝土购销合同虽然约定正负零以下按实际方量计算，但在正负零完工后隐蔽前，深圳中铁公司、巨龙公司和宏鑫公司均没有证据证明要求对方进行实际方量审计核算，均有过错，现工程交付使用后显然不可能再对正负零以下方量进行勘验核算。正负零以上按图纸进行核算，巨龙公司虽提交了设计图纸，但作为专业建筑施工单位，巨龙公司理应知晓，无论案涉工程施工中设计是否变更，竣工工程与设计图纸肯定会有差异，故巨龙公司提交的设计图纸不是适格的证据，其并未完成举证义务，相应设计图纸不能作为案涉工程正负零以上混凝土计量的依据。第二，宏鑫公司统计的2014年和2015年总方量为72210方，巨龙公司统计的2014年和2015年总方量为72132方，两者仅相差78方，双方统计方量基本一致，证明依据《对账单》统计的混凝土方量是符合客观实际。基于以上两点，本案按对账单计算混凝土方量是具有客观性、公正性、可行性。商混属特殊商品，时效性强，不能按照一般商品进行多退少补，故应以宏鑫公司统计2014年和2015年送货总方量72210方和2016年各方无异议的2114方共计74324方为计价方量。原审法院按照《对账单》计算混凝土方量，本院予以认可。深圳中铁公司和巨龙公司主张正负零以下据实结算、正负零以上按设计图纸结算，本院不予支持。巨龙公司以设计图纸和广联达模型方式计算的方量与其和宏鑫公司按票据统计量相差1万多方，有违常理，本院不予采用。   其次，对宏鑫公司未收货款数额，宏鑫公司认为其供应混凝土总方量为74324方，应收总货款为43,510,416.4元，其已收25,700,000元，减去应扣款项10,740,337元，尚欠7,070,078.70元。巨龙公司称，各方未按购销合同进行结算，无法判断是否存在欠款，另外根据巨龙公司内部会计账目，巨龙公司是没有任何需要再向宏鑫公司支付的款项。深圳中铁公司认可巨龙公司意见，并认为其与巨龙公司共同付款已经超过按图纸计量的货款数额，已不存在未结款项，无论深圳中铁公司还是巨龙公司都没有义务再向宏鑫公司付款。本院认为，混凝土方量计算应以《对账单》为依据，各类型混凝土价格双方有明确约定，原审法院组织混凝土供应方宏鑫公司和混凝土接收使用方巨龙公司，根据《对账单》和约定价格对2014年和2015年混凝土价款进行了结算，认定宏鑫公司2014年和2015年共计供应混凝土72210方价款为42,319,259.70元，根据对账单认定宏鑫公司2016年向案涉工程供应混凝土2114方价款为1,159,358.50元，总计43478618.20元，扣除正负零以下混凝土方量的8%价款1,139,451.50元、机械使用费145,519.40元、水电费63,105.00元、代扣材料款568,434.00元、代购水泥款12,371,253.60元、借油费33,910.00元等共计14,321,673.50元后，宏鑫公司应收货款合计29,156,944.70元。宏鑫公司自认收到商混土款25,700,000.00元，深圳中铁公司和巨龙公司对此无异议；另在2014年10月24日收到巨龙公司5,00000.00元转款，有宏鑫公司财务人员泽旺顿珠和布珠签字，应计入已收货款。即宏鑫公司已收货款为25,700,000元＋5,00000元＝26,200,000元，未收货款为29,156,944.70元-26,200,000元＝2,956,944.70元。原审法院上述结算的依据、方式和过程客观准确，本院予以确认。宏鑫公司主张支付7,007,000元欠款的诉请本院部分予以支持。深圳中铁公司和巨龙公司认为不存在欠付货款的辩解与事实不符，本院不予支持。   三、关于宏鑫公司未收货款及利息支付责任问题   宏鑫公司认为应由深圳中铁公司、巨龙公司和朱巨川对欠款及利息承担连带责任。深圳中铁公司认为购销合同是巨龙公司签订的，如果有未支付的货款，支付责任应当由巨龙公司承担。巨龙公司和朱巨川认为欠款应当由法院认定的买方承担。对利息，深圳中铁公司、巨龙公司和朱巨川均认为，本案各方没有结算，无论由谁承担支付欠款责任，都不应支付资金占用利息。本院认为，案涉《商品混凝土购销合同》的买方是深圳中铁公司，欠付宏鑫公司货款应有深圳中铁公司承担。深圳中铁公司与巨龙公司签订的《退场封帐协议》《协议书》和朱巨川向深圳中铁公司出具的《承诺书》等约定由巨龙公司对此后未申报不知情的债务承担支付责任，系其双方之间就对外债务清偿和付款达成的协议，该约定并未得到债权人宏鑫公司的认可同意，对宏鑫公司不具有约束力和对抗力，深圳中铁公司以此为据提出应由巨龙公司承担欠款支付责任的抗辩不能成立。原审法院因对《商品混凝土购销合同》的买方认定错误，进而判令由巨龙公司承担欠款清偿责任错误，本院予以纠正。巨龙公司不是合同的买方，朱巨川签约行为事后得到深圳中铁公司的追认，因此，宏鑫公司诉请巨龙公司和朱巨川对欠款承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。因买卖双方诉讼前未进行结算，无法确定是否存在欠款，且宏鑫公司在诉讼中多次变更诉讼请求和付款主体，对宏鑫公司提出支付欠款利息诉请，本院依法不予支持。   综上，宏鑫公司和巨龙公司上诉请求部分成立，应予支持。一审判决部分事实认定和裁判错误，本院予以纠正。依照依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销西藏林芝市中级人民法院（2019）藏04民初4号民事判决第一项，判令深圳中铁二局工程有限公司在收到本判决书后三十日内向西藏林芝宏鑫混凝土有限公司支付混凝土款2,956,944.70元；   二、维持西藏林芝市中级人民法院（2019）藏04民初4号民事判决第二项；   三、驳回四川巨龙实业有限公司其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费和财产保全费按一审判决执行，二审案件受理费由深圳中铁二局工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 尼玛次仁   审 判 员 成  艺   审 判 员 赵 晓 联   二〇二〇年四月三十日   书 记 员 扎西顿珠