河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终854号上诉人（原审被告）：王忠斌，男，1973年3月7日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：杨友信、杨帅（实习）上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范保东，男，1967年7月13日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：洪修辞，河南昊中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闵远军，男，1973年1月29日生，汉族，住河南省商城县。上诉人王忠斌因与被上诉人范保东、闵远军合伙协议纠纷一案，不服商城县人民法院（2019）豫1524民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人王忠斌及其委托诉讼代理人杨友信、杨帅，被上诉人范保东及其委托诉讼代理人洪修辞，被上诉人闵远军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王忠斌上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回一审原告诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、对一审被告闵远军与原告恶意串通的事实一审法院视而不见，因采用闵远军虚假陈述导致一审判决认定事实错误。1、一审被告闵远军为一审原告提供证据并积极配合原告进行虚假陈述，不合常理，明显与原告是恶意串通，是一种不诚信的行为。首先，一审原告向人民法院提交的证据2《鹃湖建筑工地账目结账明细》，是闵远军和王忠斌之间签订的，且两人各执一份，一审原告并未参与合伙事宜的管理，一审原告不可能有该证据原件，是闵远军提供给一审原告的；其次，一审原告和被告闵远军的陈述与上诉人王忠斌提交的书面证据相互矛盾，但被告闵远军置书面证据于不顾，仍坚持配合一审原告的诉求，虚假陈述称范保东未撤资。第一点，一审中闵远军答辩称工程款至今由王忠斌管理并支配，但从上诉人提交的《鹃湖建筑工地账目结账明细》显示实际情况是工程款经闵远军手开支，闵远军从王忠斌手里借工程款18913000元，说明工程款的管理并支配人是闵远军，并不是王忠斌。另，范保东的130万元系借款，并非50万元为投资款、80万元为借款。第二点，范保东没有履行合伙人义务，合伙协议第三条约定：项目开支需由会计开支出票，闵远军和范保东签字，王忠斌盖章，但范保东从未签字，项目会计也不认识他。范保东中途撤资，不应享有合伙人的权益。另外，上诉人向一审法院提交的证据3委托书，是王忠斌承接该工程的上一手胡庆涛向受托人王忠斌和闵远军出具，但该委托书的内容全部是由一审被告闵远军亲笔书写，但闵远军也未在该委托书上将范保东作为受托人写进去。第三点，关于胡庆涛截留的36万元问题，也能说明一审被告闵远军虚假陈述，与一审原告恶意串通。2、范保东后期不再参与经营的口头协议和30万元固定分红的口头协议并不存在。一审原告范保东从开庭审理就口口声声说自己一直是合伙人，没有中途撤资，但在王忠斌提供的证据对其不利，庭审快结束时又改口说后期因工作原因（政府公务人员）未参与经营管理，两被告口头答应支付30万元的固定分红。王忠斌从未与闵远军和范保东三人共同达成范保东不参与经营管理的口头协议，王忠斌也从未有给范保东30万元固定分红的口头约定。二、一审法院判决适用法律错误。首先，本案是合伙协议纠纷案件，且一审原告主张的合伙收益返还。故一审法院应当对涉案工程进行合伙清算，如存在有利润，原告的主张才可以得到支持，否则，就应依法驳回原告的诉请。通过原被告双方提供的证据，合伙经营的项目工程未最终决算，最终的收入仍不确定，且存在外欠款未付清和后期质量维修，是否有利润和利润多少并未确定，其次，一审法院的判决改变了原告的诉求的基础证据。一审原告范保东主张的合伙收益217206元是基于27万元的投资款、36万元的借款和21620元的余款，提供的证据是《鹃湖建筑工地账目结账明细》，而一审法院在范保东未变更诉讼请求为20万元的固定分红的情况下，也未围绕一审原告的诉讼请求所依据的相应证据进行裁判，而是依据范保东的当庭陈述和不具有客观真实性的闵远军的陈述，然后根据推测作出判决是错误的。综上所述，一审法院的判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，应当依法改判或撤销一审判决，发回重审。被上诉人范保东答辩称：一、答辩人一审的诉讼请求是：“判令两被告连带返还原告合伙收益217206元及利息”。原审被告闵远军也是责任人之一，其与答辩人恶意串通达不到免除其自身返还投资收益义务的目的。且被答辩人王忠斌与原审被告闵远军是亲戚关系（闵远军叫王忠斌姨夫），原审被告闵远军向着被答辩人王忠斌说话才符合人之常情。二、虽然答辩人因工作原因未实际参与工程管理，但并不因此能否定答辩人的投资行为及合伙人资格。至于被答辩人所说的答辩人的投资转换为借款与事实严重不符。因为，2017年3月15日答辩人还收到原审被告转账的投资分红10万元整。三、对于胡庆涛的借款，是被答辩人在答辩人与原审被告闵远军均不知情的情况下单方行为，私自从三人合伙收益中的出借。四、《鹃湖建筑工地账目结算明细》是对2015年10月29日前的工程予以收支结算，在此情形下答辩人应分配的利润就有20余万元。一审法院在查明事实的基础上，支持答辩人的投资分红20万元并无不当。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回被答辩人的上诉，维持原判。被上诉人闵远军答辩称：我不承认与范保东串通，我只是还原事实真相，我也有义务把受益告知我的两个合伙人，钱一直都是王忠斌转给我之后，由我来支配。被上诉人范保东向一审法院起诉请求：1.二被告连带返还原告合伙收益217206元及其利息（利息从2015年10月30日起按年利率6%计算至清偿欠款时止）；2.诉讼费由两被告负担。一审法院认定事实：2014年4月28日，原告范保东与被告王忠斌、闵远军就共同投资海宁鹃湖公园一期覆土工程达成合伙协议，约定由原告及其两被告共同投资建设，利益共享，分险共同承担；原告及其闵远军各投资500000元，被告王忠斌投资300000元；被告王忠斌负责公关，超出部分筹集的资金由三人平担利息，亏损共担风险。合伙协议签订后，原告按约定投资500000元，并筹集借款800000元，被告王忠斌及其被告闵远军投资部分款项，该项目如期开展。合伙过程中，资金回流，原告收回了其500000元投资款及其筹借的800000元借款（含利息），因原告无法到现场管理，三合伙人口头约定对前期的投资另固定给原告分红300000元，被告王忠斌、闵远军继续合伙，并共同经营管理该项目及相关的再投资。2015年10月29日，被告王忠斌、被告闵远军对鹃湖建筑工地的账目进行整理，共计余款1116000元，该余款用于东山公园投资270000元，借给胡庆涛360000元，返还被告王忠斌投资款400000元，返还被告闵远军投资款64738元，余款21262元被告王忠斌及被告闵远军各分得10631元，另尚需付“大金”180000元及水电、朱云飞提成190000元，另鹃湖公园一期覆土工程尚有部分工程款未向两被告支付。后鹃湖公园一期覆土工程回流部分工程款，2017年3月15日，经被告闵远军手向原告投资分红100000元。因原告向被告催要投资分红款未果，故原告诉至本院如诉请。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告、被告之间签订有合伙协议，系双方当事人的真实意思表示，一审法院依法予以确认。合伙前期原告按协议约定参与投资并积极筹借借款，参与经营，后期工程因工作原因，原告未能参与经营管理，考虑到前期的经营盈利状况，原、被告之间达成口头协议约定原告不再参与经营，由两被告继续合伙经营，返还原告500000元投资款及原告筹借的800000元借款（含利息），再另向原告固定投资分红300000元，虽是口头约定，但结合原告在庭审中的陈述、被告闵远军对这一事实的确认、两被告之间于2015年10月29日整理的鹃湖建筑工地账目结账明细及2017年3月15日经被告闵远军手向原告固定分红工程款100000元的事实，一审法院对新达成的协议的事实予以确认。因个人合伙系资合和人合的结合，且原告后期未参与经营和管理，且新达成的口头协议实系约定原告退伙后对前期利润及其债权债务分配的内部约定，因该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，两被告应当按新约定予以履行。因合伙人之一被告闵远军已2017年3月15日向原告支付100000元，两被告尚欠原告200000元利润分红款，故对原告请求被告返还200000元利润款的诉讼请求，一审法院依法予以支持；其他诉讼请求缺乏相关事实及其法律依据，一审法院不予支持。两被告的其他相关抗辩理由，亦缺乏相关事实及其法律依据，一审法院不予采信。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告王忠斌、闵远军于本于本判决生效之日起二十日内向原告范保东支付合伙投资分红款200000元；二、驳回原告范保东的其他诉讼请求。案件受理费4558元，由原告范保东负担361元，被告王忠斌、闵远军负担4197元。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人范保东一审主张的合伙收益是否应予支持？被上诉人范保东主张其与上诉人王忠斌、被上诉人闵远军之间达成口头协议约定其不再参与经营，由王忠斌、闵远军继续合伙经营，返还其500000元投资款及筹借的800000元借款（含利息），再另向其固定投资分红300000元。该口头协议是否存在，仅有其本人和闵远军的陈述，无其他证据证明。闵远军为合伙人之一，与双方当事人均存在利害关系，根据《最高人民法院》第六十九条第二项的规定，闵远军的证言不能单独作为认定案件事实的依据。一审法院认定存在固定投资分红300000元的口头协议，并据此判决支付合伙投资分红款200000元不当，本院予以纠正。关于被上诉人范保东主张的合伙收益217206元及其利息，系依据2015年10月29日王忠斌与闵远军的《鹃湖建筑工地账目结账明细》，该结账明细是对2015年10月29日之前合伙账目的结算，非合伙项目的最终结算。三人合伙项目盈亏情况尚未最终结算，被上诉人范保东所主张的合伙收益，因证据不足，不能成立，本院不予支持。合伙项目最终结算后，如有收益，被上诉人范保东可另行主张权利。综上所述，上诉人王忠斌的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销商城县人民法院（2019）豫1524民初2680号民事判决；二、驳回被上诉人范保东的诉讼请求。一二审案件受理费各4558元，均由被上诉人范保东负担。本判决为终审判决。审判长  简立存审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年四月十六日法官助理李彬书记员吴雪