福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终187号 上诉人（原审原告）：刘德福，男，1962年11月3日出生，汉族，住所地福建省厦门市思明区，现住厦门市思明区。 上诉人（原审被告）：厦门南洋职业学院，住所地福建省厦门市翔安文教区。 法定代表人：鲁加升，董事长。 委托诉讼代理人：章卿。 委托诉讼代理人：李振杰。 上诉人刘德福、上诉人厦门南洋职业学院（以下简称南洋学院）因劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘德福上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2、判决南洋学院为刘德福办理缴纳社会保险费手续，补缴单位应缴的社会保险费（补缴2005年2月至2019年2月期间单位应缴的社会保险费，支付刘德福已代缴的单位应缴养老保险费24,900.21元）。3、判决确认南洋学院与刘德福之间自2005年2月21日起建立劳动关系，2019年2月21日南洋学院违法单方解除劳动关系。4、判决南洋学院支付违法解除劳动关系赔偿金47,600元。5、本案一审和二审诉讼费由南洋学院承担。事实与理由： 1、关于南洋学院为刘德福办理缴纳社会保险费手续，补缴单位应缴的社会保险费问题。 一审法院认为：“参照厦门市劳动和社会保障局于2004年8月10日出具的厦劳社[2004]248号……南洋学院未为刘德福办理社会保险并未违反相关规定。”一审法院明显犯低级错误，适用法律不当，法律冲突应该优先适用上位法。且不说厦劳社[2004]248号文件违反国转联[2001]8号文件、《厦门市职工基本养老保险条例》等法律文件规定，即便参照该文件精神，南洋学院也应该为刘德福办理缴纳社会保险费手续，缴纳工伤保险、生育保险。 一审法院认为：“厦门市人力资源和社会保障局于2018年6月27日出具的厦人社函[2018]148号《关于自主择业的军转干部参加企业职工基本养老保险的函》规定我市接收安置的自主择业的军队转业干部，已就业的，可以企业职工身份参加社会保险的起算时间系自2018年7月1日起算。因……劳动关系已于2010年9月解除，……补缴单位应缴的社会保险费缺乏依据，本院不予支持”。一审法院对该函理解错误，断章取义，该函只是厦门市人力资源和社会保障局发给厦门市税务局的公函，本意是纠正（厦劳社[2004]248号）中的违法处理意见，在实际贯彻落实中，已经参照该函实施2018年7月前自主择业军转干部的养老保险补缴并且免息、免滞纳金。且不说劳动关系已于2010年9月解除不符事实，不能成立，即便2010年10月不存在劳动关系，南洋学院也应该为刘德福补缴2005年2月至2010年9月的社会保险费，承担单位社会保险缴费义务。根据国务院军队转业干部安置工作小组等13个部门《关于印发关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见的通知》国转联[2001]8号文件第五条规定：自主择业的军队转业干部就业后，应当按照《社会保险费征缴暂行条例》(1999国务院令第259号)、《失业保险条例》(1999国务院令第258号)等法规的规定，依法参加当地基本养老保险和失业保险，缴纳养老、失业保险费，并享受相应养老失业保险待遇，其社会保险费年限从其当地缴纳社会保险费之日算起。 2、关于南洋学院与刘德福之间存在劳动关系问题。 一审法院认为：刘德福已在庭审中认可南洋学院已于2010年9月解除与其存在的劳动关系。该事实认定有误，存在重大误解并且与事实不符，不能免除南洋学院的举证责任。“认可”一说是在刘德福（患有严重的焦虑、抑郁障碍，劳动仲裁已出具诊断证明证据，南洋学院质证无异议）一度情绪失控之下作出的：一是庭审中南洋学院为了不承担社会保险费缴费义务掩盖错误编造谎言。二是一审审判法官（仲裁法官）存在有意偏袒行为，让刘德福十分气愤无助。刘德福于2019年1月22日向翔安区人事劳动仲裁委提出劳动仲裁时还不知道南洋学院单方解除劳动关系意愿，在仲裁请求中还提出：请求裁决解除与南洋学院的劳动关系。认定2010年9月解除双方劳动关系不是事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。而本案中，从2019年1月22日，刘德福向厦门市翔安区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁起，经过2次庭审，至本案一审审理终结，南洋学院都没有出具任何书面证据，来证明双方合法解除劳动关系。依据《证据规定》第二条由南洋学院承担不利之后果，得出双方劳动关系存续的事实结论。本案的事实是：双方未签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，已视为订立无固定期限劳动合同，2019年1月前双方无争议，双方都没有解除劳动关系的意愿，劳动关系未解除。因此，2019年2月21日刘德福接到南洋学院答辩状的时间为南洋学院单方面解除劳动关系通知送达时间，但2019年2月25日刘德福到南洋学院处要求出具解除劳动关系证明遭拒绝，南洋学院编造谎言单方解除劳动关系应该承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条规定，南洋学院应该支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，南洋学院应向刘德福支付的赔偿金为47600元（1700元×14个月×2）。 南洋学院辩称，一、刘德福所主张的“2005年2月21日至2019年2月21日与南洋学院存在劳动关系”，与法院既有裁决相悖。刘德福和南洋学院的劳动关系仅存续于2005年2月至2010年9月30日期间，2010年10月1日起即不存在劳动关系。厦翔劳仲案（2019）113号劳动仲裁及法院一审庭审对此均已作出裁决，刘德福也已表示明确认可。二、刘德福向南洋学院所主张的“办理缴纳社会保险手续、补缴2005年2月至2019年2月单位应缴的社会保险费、支付刘德福已代缴的单位应缴的养老保险费24900.21元”，不符合政府文件规定。根据《厦门市劳动社会保障局关于自主择业军队转业干部参加社会保险等问题的处理意见》［厦劳社（2004）248号］第二条“关于自主择业的军队转业干部被企业和非财政拨款的使用单位聘用，继续享受按月领取退役金和退役金补贴期间，用人单位不再为其办理基本养老保险和失业保险”的规定，刘德福属于用人单位无需为其缴纳社会保险人员。厦门市人力资源和社会保障局2018年6月27日出台的《关于自主择业的军转干部参加企业职工基本养老保险的函》［厦人社函（2018）148号］规定，我市接收安置的自主择业的军队转业干部，已就业的，以企业职工身份参加社会保险的起算时间为2018年7月1日。 刘德福已于2010年9月与南洋学院解除劳动关系，在南洋学院不知情且税务部门也未经南洋学院盖章确认的情况下，从南洋学院账户划走2005年1月至2010年6月养老保险金共计30683.40元（包含单位缴交和个人缴交部分），其行为完全属于刘德福个人行为。更严重的违法情况是，刘德福2005年2月21日才到南洋学院单位工作，而划走的养老保险金是从2005年1月开始的，完全与事实背离，刘德福主张要求为其支付已代缴的养老保险更无任何依据。南洋学院有权向税务部门申请要求退回被刘德福多划走的资金。 南洋学院上诉请求：依法改判南洋学院无需支付刘德福赔偿金30670元。事实和理由：一审判决南洋学院应向刘德福支付赔偿金属于事实认定错误。南洋学院不存在违法解除劳动关系的情形，无需支付赔偿金。三、刘德福所主张的“南洋学院支付违法解除劳动关系赔偿金47600元”，无事实支持和法律依据。 刘德福于2005年2月21日进入南洋学院工作，2010年4月因其个人家庭原因私自离开学校，期间未办理任何请假手续。直至2010年9月，南洋学院多次通知刘德福返校上班或办理离职手续，否则将按学校有关人事制度规定视其为自动离职，刘德福始终置之不理。南洋学院为其支付工资至2010年4月份，从2010年5月份起未再支付。根据《劳动合同法》第五十条第三款规定：用人单位对已经解除或终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。显然，刘德福申请主张已经远远超过了两年时间，根据规定南洋学院可以不再保存刘德福的相关文本。再者，刘德福从2010年4月起，已长达近十年未在南洋学院处工作过，也未领取过任何工资，更未与南洋学院沟通过任何有关工作或劳动关系存续问题，刘德福十分清楚自己长期不回岗位工作即属于本人自动离职，自己单方面违法解除了劳动关系，根本无需用人单位再做处理，这也是惯例和社会共识。 刘德福辩称，1.首先南洋学院上诉称刘德福擅自离岗，这与事实背离，刘德福提交的证据清单资料物品移交清册可以证明，其有请假并得到批准。2.9月之间说没有返校上班，通知刘德福回学校办理离职手续，这点与事实不符。刘德福经常与南洋学院沟通业务，一直沟通到年底，还曾返校参加学校周年庆活动。如果开除了或者擅自离职，怎么会去参加学校周年庆。3.针对没有去上班就算自动离职，这点没有依据。自动离职算什么？是学校开除了还是本人违法解除合同？南洋学院作为一个高等学校，要有手续和流程。4.2010年9月30日根本就没发生什么事，刘德福从来没有收到南洋学院的任何通知，导致去年要求开离职证明，南洋学院拒绝开证明。5.从南洋学院说刘德福自动离职，可以看出南洋学院的作为是违法的。 刘德福向一审法院起诉请求：1.判决确认南洋学院与刘德福之间存在劳动关系；2.判令南洋学院为刘德福办理缴纳社会保险费手续，补缴单位应缴的社会保险费；3.判令南洋学院支付违法解除劳动关系赔偿金31110元。 一审法院认定事实： 刘德福于2005年2月起在南洋学院工作。2010年4月，刘德福向南洋学院请事假，2010年5月，刘德福向南洋学院请病假。2010年5月10日，刘德福回南洋学院进行工作交接后，未到南洋学院上班，仅于2010年11月回南洋学院参加庆典。 南洋学院向刘德福支付至2010年5月份的工资。自2009年6月至2010年5月期间，南洋学院向刘德福支付工资合计30670元，每月平均工资为2555.83元。刘德福与南洋学院均确认双方自2005年2月至2010年9月之间存在劳动关系。南洋学院称于2010年4月通过电话和书面通知刘德福解除劳动关系，解除劳动合同的依据为刘德福擅自离岗，但南洋学院未能确认是否向刘德福出具解除或终止劳动合同的证明。庭审中，刘德福认可南洋学院于2010年9月与其解除劳动关系。 根据刘德福提供的《厦门市社会保险费政策性缴费个人核定通知单》体现，该通知单的参保单位名称为南洋学院。南洋学院提交的《社会保险费退费申请表》体现，南洋学院已向国家税务总局厦门市翔安区税务局申请退回刘德福的养老保险费合计30683.4元。 2019年1月22日，刘德福以南洋学院为被申请人向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认刘德福与南洋学院自2005年2月21日至2019年1月存在劳动关系；2.请求裁决南洋学院支付刘德福2010年5月1日至2019年1月22日的工资48500元；3.请求裁决南洋学院为刘德福补缴2005年2月至2019年1月的单位应缴的社会保险；4.请求裁决解除刘德福与南洋学院的劳动关系并要求南洋学院支付刘德福经济补偿金37800元。2019年3月8日，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦翔劳仲案[2019]113号裁决：驳回刘德福的仲裁请求。刘德福对上述仲裁裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。 厦门市劳动和社会保障局于2004年8月10日出具的厦劳社[2004]248号《厦门市劳动社会保障局关于自主择业军队转业干部参加社会保险等问题的处理意见》第二条规定，自主择业的军队转业干部被企业和非财政拨款的事业单位聘用或被国家机关、社会团体、财政拨款的事业单位聘为编外人员，继续享受按月领取退役金和退役金补贴期间，用人单位不再为其办理基本养老保险和失业保险，但须按我市的有关规定为其办理工伤保险、生育保险。 2018年6月27日，厦门市人力资源和社会保障局出具厦人社函[2018]148号《关于自主择业的军转干部参加企业职工基本养老保险的函》规定：自2018年7月1日起，我市接收安置的自主择业的军队转业干部，已就业的，可以企业职工身份参加社会保险；灵活就业的，可以个人身份参加职工基本养老保险。《厦门市劳动社会保障局关于自主择业军队转业干部参加社会保险等问题的处理意见》（厦劳社[2004]248号）中与上述意见不一致的按上述意见执行。 一审法院认为，刘德福已在庭审中认可南洋学院已于2010年9月解除与其存在的劳动关系，故刘德福关于确认南洋学院与刘德福之间存在劳动关系的诉讼请求不能成立。 关于刘德福请求南洋学院为其办理缴纳社会保险费手续，补缴单位应缴的社会保险费的问题。参照厦门市劳动和社会保障局于2004年8月10日出具的厦劳社[2004]248号《厦门市劳动社会保障局关于自主择业军队转业干部参加社会保险等问题的处理意见》第二条关于自主择业的军队转业干部被企业和非财政拨款的事业单位聘用，继续享受按月领取退役金和退役金补贴期间，用人单位不再为其办理基本养老保险和失业保险的规定，南洋学院未为刘德福办理社会保险并未违反相关规定。厦门市人力资源和社会保障局于2018年6月27日出具的厦人社函[2018]148号《关于自主择业的军转干部参加企业职工基本养老保险的函》规定我市接收安置的自主择业的军队转业干部，已就业的，可以企业职工身份参加社会保险的起算时间系自2018年7月1日起算。因刘德福已认可其与南洋学院的劳动关系已于2010年9月解除，其现主张南洋学院为其办理缴纳社会保险费手续，补缴单位应缴的社会保险费缺乏依据，不予支持。 关于南洋学院是否存在违法解除劳动关系的情形，是否应向刘德福支付赔偿金的问题。刘德福已认可南洋学院于2010年9月解除与其存在的劳动关系，但认为南洋学院违法解除劳动关系。因南洋学院未能举证证明其曾向刘德福发出解除或者终止劳动关系的书面通知，未能证明与刘德福合法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条规定，南洋学院应支付刘德福违法解除劳动合同赔偿金。南洋学院应向刘德福支付的赔偿金为30670元（2555.83元×6个月×2）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第（二）条规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。刘德福于2019年1月22日申请仲裁，故南洋学院以刘德福要求支付赔偿金的请求已经超过时效的抗辩不能成立。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、厦门南洋职业学院应于判决生效之日起十日内向刘德福支付赔偿金30670元。二、驳回刘德福的其他诉讼请求。 二审中，对于一审判决查明认定的事实，双方当事人确认，南洋学院向刘德福支付工资至2010年4月份。其余事实双方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。 二审庭审中，南洋学院未提交新证据。刘德福提交证据：1.《资料物品移交清册》，以证明其与南洋学院财务人员于2010年4月23日进行了物品移交，说明请假得到批准，完成了工作交接，并非自动离职。2.2018年12月6日厦门市自主择业军队置业干部管理中心《关于自主择业军转干部补缴养老保险的函》、《厦门市社会保险中心社会保险参保缴费情况证明2019年查询》、《国家税务总局厦门市税务局不予受理行政复议申请决定书》、《厦门市社会保险中心社会保险参保缴费情况证明2010年查询》，用以证明其社会保险缴纳情况，说明税务部门纠正了南洋学院的错误行为，南洋学院已经为其缴纳的社会保险费是不能退回的。其中《关于自主择业军转干部补缴养老保险的函》称，“南洋学院：刘德福同志系2004年转业安置到我市的自主择业军转干部，现按相关规定说明需补缴养老保险，请贵单位协助办理为盼！”南洋学院质证称，1.《资料物品移交清册》需要核实，所体现的几个接管人员都是财务人员，接管人是财务人员，监交人是财务主管，这不能证明刘德福向人事部门办理相关手续。2.对《厦门市社会保险中心社会保险参保缴费情况证明2019年查询》、《国家税务总局厦门市税务局不予受理行政复议申请决定书》、《厦门市社会保险中心社会保险参保缴费情况证明2010年查询》没有异议，但《关于自主择业军转干部补缴养老保险的函》这份函南洋学院一直到仲裁时才收到，仲裁时间是2019年1月22日，刘德福之前没有跟学校沟通，学校不清楚这些情况。双方当事人据此进一步确认，刘德福2005年1月至2010年6月社保费用，该款项目前仍在刘德福社保账户上。 另查明，刘德福一审庭审中称，同意南洋学院陈述2010年9月解除劳动关系，但这是违法解除。南洋学院同意2010年9月解除劳动关系。 本院认为，一、关于刘德福与南洋学院劳动关系存续时间问题。刘德福于2005年2月21日到南洋学院工作，对此双方均无异议。2010年5月10日后，刘德福未再正常上班，仅于2010年11月参加庆典。双方劳动关系长期处于停止状态，刘德福未提供正常劳动，南洋学院也未向刘德福支付劳动报酬。一审庭审过程中，双方当事人确认于2010年9月劳动关系解除，一审法院据此认定解除时间并无不当。 二、关于刘德福请求南洋学院为其办理缴纳社会保险费手续，补缴单位应缴的社会保险费的问题。参照厦门市劳动和社会保障局于2004年8月10日出具的厦劳社[2004]248号《厦门市劳动社会保障局关于自主择业军队转业干部参加社会保险等问题的处理意见》第二条关于自主择业的军队转业干部被企业和非财政拨款的事业单位聘用，继续享受按月领取退役金和退役金补贴期间，用人单位不再为其办理基本养老保险和失业保险的规定，南洋学院当时未为刘德福办理社会保险并未违反相关规定。2018年6月27日，厦门市人力资源和社会保障局出具厦人社函[2018]148号《关于自主择业的军转干部参加企业职工基本养老保险的函》规定：自2018年7月1日起，我市接收安置的自主择业的军队转业干部，已就业的，可以企业职工身份参加社会保险。《关于自主择业军转干部补缴养老保险的函》称，“南洋学院：刘德福同志系2004年转业安置到我市的自主择业军转干部，现按相关规定说明需补缴养老保险，请贵单位协助办理为盼！”该函明确了南洋学院在补缴养老保险过程中负有的协助办理义务。 本案审理过程中双方当事人确认，刘德福2005年1月至2010年6月社保费用，该款项目前仍在刘德福社保账户上。该款系相关社保费经办机构已经处理，当事人如仍有争议的应依法按照相关程序进行处理，2010年7月份之后至劳动关系解除期间，如需要补缴社保费用的，也属于欠缴、少缴问题，不属于人民法院受理劳动争议范围。因此，刘德福该项诉讼请求不属于本案劳动争议处理范围。 三、关于南洋学院是否应向刘德福支付赔偿金的问题。2010年5月10日后，刘德福未再上班，双方劳动关系长期处于停止状态，刘德福未提供正常劳动，南洋学院也未向刘德福支付劳动报酬。本案劳动关系终由一审庭审过程中双方当事人确认于2010年9月解除。南洋学院作为用人单位有依法对劳动者进行劳动管理的职责，对长期存在的该不正常的劳动关系状态负有责任。而南洋学院未能举证证明其曾向刘德福发出解除或者终止劳动关系的书面通知，未能证明合法解除与刘德福之间的劳动关系，因此，一审法院判决南洋学院应向刘德福支付解除劳动关系赔偿金并按相关规定计算赔偿金并无不当。 综上所述，刘德福和南洋学院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘德福和南洋学院各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇二〇年四月十三日 法官助理 庄维旸 书 记 员 纪茗馨 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。