重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1076号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司綦江支公司，住所地重庆市綦江区文龙街道通惠大道2号千山半岛国际5#5-1号，统一社会信用代码915002227398459330。负责人：魏馥，经理。委托诉讼代理人：罗伟，公司员工。被上诉人（原审原告）：刘林森，男，1974年8月2日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：胡丽，重庆上东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈艾，男，1976年5月26日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审被告）：重庆汽车运输集团綦江有限责任公司，住所地重庆市綦江区文龙街道开发区二级车站内，统一社会信用代码：915002227094610746。法定代表人：陈志中，执行董事。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司，住所地重庆市巴南区龙洲大道10号18幢2楼，统一社会信用代码91500000903437721Y。负责人：周栩苇。上诉人中国平安财产保险股份有限公司綦江支公司（以下简称平安财险綦江支公司）与被上诉人刘林森、重庆汽车运输集团綦江有限责任公司（以下简称渝运綦江公司）、陈艾，原审被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司（以下简称平安财险巴南支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初7888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人平安财险綦江支公司的委托诉讼代理人罗伟，被上诉人刘林森的委托诉讼代理人胡丽到庭参加诉讼。被上诉人渝运綦江公司、陈艾，原审被告平安财险巴南支公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险綦江支公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审，2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、刘林森因本次事故受伤，该伤情在保守治疗情况下，其受伤部位并未存在内固定，检查报告单均显示右膝各关节系未见明显异常，一审判其活动度丧失50%以上不合理，且其鉴定系单方委托，不符合法律规定，对其伤残等级真实性及合理性存疑。2、一审中上诉人及运输公司均提请重新鉴定，但一审以超过举证期限为由不同意重新鉴定，鉴于刘林森伤残等级存在疑问，一审判决错误，请求二审予以改判。刘林森辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈艾、渝运綦江公司、平安财险巴南支公司未作答辩。刘林森向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告医疗费259元、住院伙食补助费3420元（57天(60元/天）、营养费2000元、残疾赔偿金139556元、被扶养人生活费28984.4元、护理费10800元（120元/天(90天）、误工费16384.44元（49836元/年(365天(120天）、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费588元、鉴定费1600元，合计210592.24元；2、判令以上款项由中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司、中国平安财产保险股份有限公司綦江支公司在交强险和商业第三者责任险限额范围内优先赔偿原告（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付），不足部分由被告陈艾、重庆汽车运输集团綦江有限责任公司承担赔偿责任；3、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月24日0时25分许，陈艾驾驶渝A22U60号小型客车沿綦江区文龙街道九龙大道行驶至綦江区文化馆路口时，其驾驶的车辆刮撞由文化馆往体育馆方向横过人行道的刘林森，造成该车受损和刘林森受伤的交通事故。该事故经重庆市綦江区公安局交巡警支队责任认定，陈艾的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第一款“机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行”之规定，陈艾负全部责任；刘林森无责任。刘林森受伤当日被送到重庆市綦江区中医院治疗，入院诊断：1、右胫骨髁间棘骨折；2、右膝关节内侧副韧带损伤；3、腰椎骨折待查？；4、头皮血肿。刘林森住院治疗57天，于2019年6月20日出院，出院诊断为：1、右胫骨后侧平台骨折；2、右膝关节内侧副韧带损伤；3、右腓骨小头骨折；4、头皮血肿；5、腰背部软组织损伤。出院医嘱：1、加强患肢膝关节屈伸活动锻炼及股四头肌力量训练（直腿抬高）；2、逐步增加患肢负重；3、3月内避免体力劳动；4、定期复查（伤后3月、半年、1年复查X片了解骨折愈合情况，必要时复查MRI了解韧带恢复情况）；5、全休63天。刘林森入院当日门诊及之后住院产生医疗费共计22056.34元，此费由渝运綦江公司支付。2019年5月25日，刘林森购买一膝关节支具，费用438元。2019年6月26日，刘林森在綦江区康悦药房购买拐杖一副，费用150元。2019年7月18日，刘林森到重庆市綦江区中医院门诊检查，产生费用259元。2019年7月31日，刘林森委托重庆法正司法鉴定所对其伤残等级、护理时限进行司法鉴定。2019年8月31日，重庆法正司法鉴定所对此作出司法鉴定意见为：1、刘林森目前右膝关节活动功能障碍的伤残等级属九级；2、刘林森护理时限综合评定以伤后90日认定为宜（伤后在医院或功能康复期间部分生活不能治理）。刘林森为此支付鉴定费用1600元。刘林森系城镇居民家庭户口，其被扶养人有女儿刘某汐（2001年10月10日出生，公民身份证号50022220011010XXXX）、父亲刘仕熬（1944年2月13日出生，公民身份证号51022319440213XXXX）、母亲赵仕珍（1944年8月8日出生，公民身份证号51022319440808XXXX），刘某汐、刘仕熬、赵仕珍的扶养人均为2人，其中刘仕熬每月有养老保险费用1770元、赵仕珍每月有养老保险费用1610元。本案事故前，刘林森系重庆梦静居商贸有限公司的法定代表人。重庆梦静居商贸有限公司的经营范围为：批发兼零售预包装食品、散装食品、乳制品；销售普通机电设备、刀具、量具、刃具、橡胶制品、金属材料、建筑材料、钢材、文化体育用品、日化用品。渝运綦江公司系渝A22U60号小型客车的所有权人，陈艾系渝运綦江公司的员工。渝运綦江公司为渝A22U60号小型客车在平安财险綦江支公司购买了交强险和第三者责任保险，其中第三者责任险限额30万元，承担事故全责免赔率20%。该院于2019年9月10日分别向陈艾、渝运綦江公司、平安财险綦江支公司送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书等法律文书，其中举证通知书中确定的举证期限为15日，并明确告知当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。庭审中，渝运綦江公司以刘林森伤残等级系其单方委托鉴定为由，申请对此重新鉴定。但刘林森认为申请重新鉴定应当在举证期限内提出，渝运綦江公司申请重新鉴定已超过该期限，故不同意重新鉴定。一审法院认为，民事主体的合法民事权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，陈艾驾驶渝A22U60号车过程中违反交通安全规定，在行驶至人行横道时，未确保安全，刮撞横过人行横道的刘林森，造成刘林森受伤的交通事故，对此存在重大过错，依法应由其用工单位即渝运綦江公司依法承担赔偿责任。由于渝A22U60号车在平安财险綦江支公司投保了交强险和第三者责任险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，本案损失应先由平安财险綦江支公司在交强险、第三者责任险限额内赔偿刘林森，不足部分由渝运綦江公司赔偿。平安财险巴南支公司不是案涉车辆的保险人，该院对刘林森要求其承担保险责任的请求不予支持。对于渝运綦江公司在庭审中申请对刘林森伤残等级重新鉴定问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条中规定，当事人申请鉴定可以在举证期限届满前提出。渝运綦江公司在庭审中提出对刘林森伤残等级重新鉴定，已过前述规定期限，且刘林森不同意重新鉴定，而本案中也无证据证实重庆法正司法鉴定所对此作出的鉴定意见存在不应当采用的情形，故该院对渝运綦江公司重新鉴定申请不予支持。对于本案损失，该院结合刘林森请求和证据依法确认，具体为：1、医疗费259元，有检查报告单、发票印证，该院予以确认。2、对于住院伙食补助费，刘林森住院57天，对此请求3420元未超过依法计算金额，该院予以支持；3、对于营养费，本案中没有证据证实刘林森之伤除治疗和正常生活外另需营养，该院对此请求不予支持。4、对于残疾赔偿金，刘林森之伤经鉴定为九级伤残，对此请求139556元（34889元/年×20年×20%）未超过依法计算金额，该院予以支持。5、被扶养人生活费6289.4元[刘仕熬：（24154元/年-养老保险费21240元/年）×5年×20%÷2人=1457元；赵仕珍：（24154元/年-养老保险费19320元/年）×5年×20%÷2人=2417元；刘某汐：24154元/年×1年×20%÷2人=2415.4元]，此费计入残疾赔偿金。6、对于护理费，刘林森在本案事故中受伤后需人护理是客观的，护理期限参照鉴定意见为90天；护理费标准根据刘林森伤情及治疗情况，该院酌情确定刘林森住院期间按120元/天计算、出院后按60元/天计算，具体为8820元（住院57天×120元/天＋医院外33天×60元/天）。7、对于误工费，刘林森因本案事故存在误工损失是客观的，但刘林森未举证证明其收入情况，该院根据刘林森系从事批发兼零售相关商品企业的工作人员，参照本地区上年度批发和零售业私营单位社平工资主张；误工期限根据住院及出院医嘱情况主张120天（住院57天，出院医嘱全休63天），误工费具体为15284.38元（46490元/年(365天(120天）。8、对于交通费，刘林森因本案事故损失交通费是客观的，该院酌情主张600元。9、对于精神损害抚慰金，刘林森之伤经鉴定为9级伤残，其精神遭受重大痛苦是客观的，刘林森对此请求5000元符合实际，该院予以支持。10、对于残疾辅助器具费用，根据刘林森伤情，刘林森购买膝关节支具及拐杖产生费用共计588元符合实际，该院予以支持。11、鉴定费用1600元。前述损失共计181416.78元，由平安财险綦江支公司在交强险限额内赔偿刘林森113679元（其中医疗费限额3679元，死亡、残疾限额110000元；含精神抚慰金，未含鉴定费）。交强险赔偿后余额部分67737.78元（含鉴定费用，未含精神抚慰金），由平安财险綦江支公司在第三者责任险限额内赔偿54190.22元（67737.78元(80%），由渝运綦江公司赔偿13547.56元（67737.78元(免赔率20%）。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，判决如下：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司綦江支公司在交强险、第三者责任险限额内赔偿原告刘林森损失共计167,869.22元，在本判决生效后20日内付清；二、被告重庆汽车运输集团綦江有限责任公司赔偿原告刘林森损失共计13,547.56元，在本判决生效后20日内付清；三、驳回原告刘林森的其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2229元，由被告重庆汽车运输集团綦江有限责任公司负担（此费原告已预交，被告重庆汽车运输集团綦江有限责任公司在本判决生效后20日直接支付原告）。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审经审理查明的案件事实予以确认。本院认为，上诉人平安财险綦江支公司上诉认为重庆法正司法鉴定所作出的鉴定意见存在错误，且鉴定时机不成熟，鉴定结论不应当采信，但上诉人并未举示足以推翻或否定鉴定结论的证据。本案鉴定虽为被上诉人刘林森单方委托，但在一审法院明确告知鉴定申请需在举证期限内提出的前提下，上诉人并未在举证期限内提出重新鉴定申请，且上诉人一审无正当理由不到庭参加诉讼，亦未进行答辩，应视为对自身诉讼权利的放弃。对二审申请重新鉴定的请求，本院不予支持。综上所述，平安财险綦江支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4458元，由中国平安财产保险股份有限公司綦江支公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊 群审判员 夏兴芸审判员 段晓玲二〇二〇年四月十六日（院印）书记员 杨 静