云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终203号上诉人（原审原告）：黄某1，男，2004年12月5日生，壮族，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。法定代理人：黄某2（系黄某1父亲），住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。委托诉讼代理人：李丽娅，云南方圆法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪古滇国文化园。住所地：云南省玉溪市江川区江城孤山。法定代表人：赵雪梅，总经理。委托诉讼代理人：王志刚，云南澄清律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李铭，云南澄清律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江川县江城镇红宝石沙滩服务部。住所地：云南省玉溪市江川区江城镇孤山村委会冯家湾村沙滩。经营者：冯文有，男，1969年11月20日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。上诉人黄某1因与被上诉人玉溪古滇国文化园、江川县江城镇红宝石沙滩服务部（以下简称红宝石服务部）健康权纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2019）云0422民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄某1上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，导致划分责任错误。本案客观事实是，黄某1、黄某2等人在红宝石服务部经营范围内租赁脚踏船在抚仙湖游玩，在游玩过程中黄某1等人自驾的脚踏船随水漂向北面被阻拦绳拦在那里的其他脚踏船在一起，黄某1等人向红宝石服务部请求救助，红宝石服务部派救援人员驾驶快艇前往实施拖船救助。在实施救助过程中，救助人员往第一条船上套绳子，接着又套第二条船，黄某1乘坐的是第三条船，后面还跟着一条船，红宝石服务部救援人员在第二条船上的时候，让黄某1等人把船上位于船头的绳子扔给他，他套在第二条船上，后乘坐第四条船的人员求助，也要求将他们的船带到岸边，红宝石服务部救援人员就让第四条船上人员，把绳子扔到黄某1乘坐的船上，让帮他把绳子拴紧套牢。当时黄某1乘坐在脚踏船最后的位置上，绳子落到黄某1旁边，救援人员指示黄某1将绳子套船上一并拉回。由于黄某1不是专业人员，一时找不到所需要拴绳的位置，就用手拿着绳子找拴的地方，还没有拴好绳子，救援的快艇就启动牵引船了，黄某1拿握绳子的手在快艇开动的一瞬间被绳子勒伤。因此黄某1的伤害完全是救援人员在救援过程中没有安全操作所致，应承担全部责任，一审仅判决红宝石服务部承担20%的赔偿责任不当。二、一审认定损害赔偿费用计算标准不合理，应按照出院医嘱及鉴定机构作出的鉴定意见为计算标准。按照出院医嘱，黄某1出院后还需继续加强营养、休息，营养期应按实际情况和鉴定意见认定为60天，按照50元／天×60天来计算。护理期根据医嘱出院后还需继续治疗，适时拆除手术缝线。上诉人在出院后的这一期间，仍需要人员护理，护理费应按120元／天×60天来计算。黄某1系未成年人，受伤过程中受到的惊吓和恐惧造成了心理上的阴影至今仍未消除，故5000元的精神抚慰金应予支持。黄某1受伤后，多地医院抢救治疗产生食宿是合理支出，亦应支持。玉溪古滇国文化园、红宝石服务部辩称，同意原判。黄某1向一审法院起诉请求：1.判决玉溪古滇国文化园、红宝石服务部连带赔偿其经济损失共计109634.93元（医疗费14749.13元、护理费9240元、住院伙食补助费1700元、营养费3850元、后期治疗费3000元、伤残赔偿金66976元、鉴定费2600元、食宿费1887元、交通费632.8元、精神抚慰金5000元）；2.本案诉讼费由玉溪古滇国文化园、红宝石服务部承担。一审法院审理查明：黄某1系黄某2之子，系个旧十中初中学生，属非农业家庭户口。2019年2月8日，黄某2、黄某1等一行到抚仙湖旅游，13时许，黄某2、黄某1等一行到红宝石服务部向红宝石服务部租赁脚踏船到抚仙湖中游玩，双方签订了《租赁合同》，红宝石服务部向黄某2、黄某1一行出租了三条脚踏船，并告知了相关注意事项，黄某2、黄某1一行支付了租金、押金后，穿上救生衣后便自驾三条脚踏船到抚仙湖中游玩。黄某2、黄某1一行在抚仙湖中游玩后又到玉溪古滇国文化园游玩，黄某2、黄某1一行将三条脚踏船拴在玉溪古滇国文化园门楼码头前，向玉溪古滇国文化园购买门票后一行人在玉溪古滇国文化园游玩，在玉溪古滇国文化园游玩后，黄某2、黄某1一行从玉溪古滇国文化园门楼码头自驾向红宝石服务部租赁的脚踏船离开玉溪古滇国文化园。在返回游玩过程中，黄某2、黄某1等人同乘一条自驾脚踏船，黄某2、黄某1等人自驾的脚踏船因游玩人员驾船经验不足、疲惫、湖中稍有风浪等原因，自驾的脚踏船随水流漂至玉溪古滇国文化园与红宝石服务部抚仙湖水域的北面，被设置在抚仙湖中的阻拦绳挡在湖中，该水域有多条脚踏船被挡在那里，黄某2、黄某1一行中的人遂打电话要求红宝石服务部派人将其自驾的脚踏船拉回服务部售票点。红宝石服务部派一快艇前往牵引回岸，因黄某2、黄某1自驾的脚踏船与他人驾驶的脚踏船相互停靠在一起，在此期间，黄某1伸手推其他脚踏船玩，黄某2未对黄某1的行为加以制止，由于黄某2、黄某1自驾的船与其他船靠在一起，船体外沿栏杆发生摩擦夹到黄某1的手指。红宝石服务部工作人员将黄某2、黄某1等人自驾的脚踏船与他人自驾的两条脚踏船首尾相连拴好后由快艇牵引回岸。黄某2、黄某1一行人上岸后，没有与红宝石服务部协商解决，黄某2遂带着黄某1等人到玉溪市人民医院对黄某1的伤进行治疗，支付门诊费10元，随后，黄某2带着黄某1赶到中国人民解放军成都军区昆明总医院治疗，入院时间2019年2月8日20时01分；黄某1病档记载入院情况为：患者缘于5小时前船夹伤右手拇指、环指，当即感疼痛……，黄某1在该院住院治疗17天，经诊断为：1.右拇指末节不全离断伤；2.右拇指末节开放性骨折；3.右拇指末节血管神经肌腱损伤；4.右环指末节掌侧皮肤缺损。支付住院医疗费14570.83元。2019年3月26日，黄某1到中国人民解放军成都军区昆明总医院门诊治疗，支付门诊费10.5元。2019年7月15日，黄某1到昆明市五华区人民医院照片，支付放射费等费用157.8元。同日，黄某1到昆明医科大学司法鉴定中心进行司法鉴定，黄某1的伤情为：黄某1此次损伤所致“右手拇指末节不全离断伤（远节指骨近端骨折、血管神经肌腱损伤）行断指再植术后，右手功能丧失分值为15分”达十（拾）级伤残，支付鉴定费1000元；后期医疗费鉴定为：黄某1此次损伤后期治疗需人民币叁仟元整（￥3000.00），支付鉴定费800元；三期费用评定为：黄某1此次损伤休息期为玖拾日（90日），护理期为陆拾日（60日），营养期为陆拾日（60日），支付鉴定费800元。另查明，玉溪古滇国文化园系企业法人，成立日期2003年1月2日，经营范围：游览景区管理；旅游咨询服务；招徕游客。红宝石服务部系个体工商户，注册日期2014年4月21日，经营范围：脚踏船服务。一审法院认为，公民的生命健康权依法应受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民法总则》第二十六条第一款，父母对未成年女子负有抚养、教育和保护的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，黄某2带未成年的黄某1旅游，黄某2对黄某1负有教育和保护的义务。黄某1到玉溪古滇国文化园旅游，游玩期间，黄某1并未受到任何伤害，黄某1要求玉溪古滇国文化园承担侵权赔偿责任，一审不予支持。黄某1等人租赁红宝石服务部的脚踏船自驾游玩，在游玩过程中，因驾船经验不足，游玩疲惫，抚仙湖当时稍有风浪等原因，黄某1等人自驾的脚踏船随水流漂向北面与其他漂在北面被阻拦绳阻拦在那里的其他脚踏船靠在一起，因有风浪等原因，脚踏船相互擦碰，黄某1伸手推其他船只，黄某2没有教育和保护好黄某1致黄某1右手被船夹伤，黄某1身为初中学生，应有一定的自我保护意识，应当知道伸手推其他船只可能会对自身造成伤害，但黄某1仍推玩其他船只造成自身伤害，其应负主要责任。黄某2作为黄某1的监护人在几船漂在一起，船与船会发生擦碰会产生危险时，不主动对黄某1教育告知该种情况下伸手会对人身造成伤害，致黄某1右手被船夹伤，系黄某2对黄某1没有尽到监护责任，黄某2对黄某1的损伤应承担监护不力的监护责任。对于黄某1称其损伤系红宝石服务部在牵引过程中因工作人员的疏忽大意导致牵引绳勒住右手拇指、无名指等手指。黄某2当庭陈述：……下孤山的途中因风浪大，船蹬不出去，我们就打电话叫救援，他们来了就把船拴上，黄某1坐在船的最后一排的位置，船还没拴好摩托艇就启动了，我们的船是第三条船，后面他们还要拖一条，后面的那条船还没有拴稳摩托艇就启动了，黄某1的手就被勒着了。黄某2庭后陈述：……在返回的途中风浪太大加之我们也疲惫也不具备驾船的技巧，我们的船就漂到阻拦绳这边……他们来到后，就开始往第一条船（拴）套上绳子，接着套上第二条，我们的船在第三的位置，红宝石的员工在第二条船上让我们把船上的绳子扔给他，他帮我们（拴）套上第二条船，套好后，我们所乘的船的旁边还有一条船也是红宝石的。他们也求助将船带回岸边，第二条船上红宝石服务部的员工听到求助后，就示意他们把绳子扔到我们的船上，让我们帮他们把绳子拴紧套牢。绳子是扔到黄某1旁边，黄某1当时坐在船的右边脚踏的位置，黄某1捡起绳子后并找可以（拴）套绳子的地方。可是绳子还没（拴）套好，他们的摩托艇就启动并开始拖船。我听见啪的一声响，回头问黄某1给整着那里。孩子没吭声，这时黄某1的外公说，小娃你的指头怎么断了……。黄某1庭后陈述：……船被风吹到北面的阻拦绳地点停下来，我们就叫快艇来救援，快艇来了以后把三条船拴在一起，我们后面的一条船就丢绳子来，我就找拴的地方，在拴的过程中还没拴好快艇就开动了，我的手指就被快艇开动的一瞬间勒断了。对于黄某1及其监护人的陈述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，黄某1应对其伤害的事实承担举证责任，黄某1的起诉、庭后陈述、黄某2当庭陈述、庭后陈述相互矛盾，法庭庭后到现场进行了勘验、查看，认为黄某1损伤不能认定为绳子勒伤，综合医院记录损伤系船夹伤，据此，黄某1应承担举证不能的责任。红宝石服务部作为出租脚踏船的出租人、受益人，对脚踏船在运行过程中可能出现的风险多船靠在一起时应如何处置，告知不到位，应承担20%的责任。对黄某1的损失法庭计算为：1.医疗费以医院治疗和门诊收据为准计算为14749.13元；2.护理费，酌情参照护工人员计算每天100元，以住院天数计算为1700元（17天×100元／天）；3.住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以住院天数为准计算为1700元（17天×100元／天）；4.营养费，根据受害人伤情、医疗机构的意见和住院天数每天30元计算为510元（17天×30元／天）；5.伤残赔偿金，依据司法鉴定中心的司法鉴定意见书，黄某1的损伤达十级伤残，参照2018年城镇居民家庭人均全年可支配收入33488元／年计算，为66976元（33488元×20年×10%）；6.后期治疗费，根据司法鉴定中心的司法鉴定意见书，依法计算为3000元；7.鉴定费，根据司法鉴定中心对伤残及后期治疗费鉴定的收费依据，计算为1800元；8.交通费，依据提交的相关票据及受伤就医地点、次数等考虑，综合认定交通费为600元。上述8项费用共计91035.13元。综合各方当事人承担责任的比例，黄某1及监护人黄某2自行承担72828.1元；红宝石服务部承担18207.03元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告江川县江城镇红宝石沙滩服务部于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费等费用共计18207.03元。二、驳回原告黄某1对玉溪古滇国文化园的诉讼请求；三、驳回原告黄某1的其他诉讼请求。”本院二审期间，当事人均未提交新证据。关于一审认定的案件事实，玉溪古滇国文化园与红宝石服务部无异议，黄某1对受伤经过不认可，主张其是救援过程中被绳索勒伤，上岸后红宝石服务部让其先去就医。黄某1所提异议是否成立，本院将在分析说理部分予以阐述，双方无异议的其余事实，本院予以确认。本院认为，归纳双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.黄某1所受损伤与红宝石服务部的救援行为是否有关，双方责任如何划分；玉溪古滇国文化园应否承担赔偿责任；2.营养费、护理费、精神损害抚慰金、食宿费如何认定。关于焦点1，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，黄某1与家人租赁红宝石服务部的脚踏船游玩，在游玩过程中黄某1右手手指受伤。就损害发生的原因，黄某1与红宝石服务部陈述不一，且仅有各自的口头陈述为凭，均不能切实证明致伤原因，结合黄某1就医时主诉伤情系被船夹伤，一审认定黄某1应承担举证不能的责任并无不当。鉴于本案发生于使用游船的过程中，与红宝石服务部未进行充分的风险提示有一定关联性，故一审判由红宝石服务部承担20%的责任，符合本案实际，本院予以维持。本案损害的发生与玉溪古滇国文化园无关，黄某1要求玉溪古滇国文化园承担连带赔偿责任无事实及法律依据，应予驳回。关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，黄某1系右手拇指、环指受伤，伤情为十级伤残，一审结合住院天数认定营养费510元（17天×30元／天）、护理费1700元（17天×100元／天）与黄某1的伤情恢复情况及生活受影响程度相符，黄某1主张按鉴定意见认定该两项费用依据不足，本院不予采纳。综合双方过错程度及损害后果，一审对精神损害抚慰金不予支持并无不当。黄某1受伤后系住院治疗，主张食宿费依据不足，亦不予支持。综上所述，黄某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2085元，由黄某1负担。本判决为终审判决。审判长  吴析咛审判员  荆 燕审判员  段 娟二〇二〇年四月二十七日书记员  刘 骐