舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0903民初2291号 原告：汪建林，男，1970年11月15日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：陆旭涛，江苏环科园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余永伟，江苏省宜兴市芳桥法律服务所法律工作者。 被告：余来明，男，1961年3月3日出生，汉族，住江苏省宜林市。 被告：上海旋颐机电设备安装有限公司，住所地上海市崇明县长兴镇潘园公路****楼**（上海泰和经济发展区）。 法定代表人：侯林甫。 原告汪建林与被告余来明、上海旋颐机电设备安装有限公司（以下简称旋颐公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年11月6日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法由审判员王娟适用简易程序，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。原告汪建林及其委托诉讼代理人陆旭涛、被告余来明到庭参加诉讼；被告旋颐公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案缺席审理。本院在审理过程中，因采取突发公共卫生事件应对措施，故裁定本案于2020年2月3日中止诉讼，于2020年4月21日恢复诉讼。本案现已审理终结。 汪建林向本院提出诉讼请求：一、判令余来明支付汪建林工程款2105449.19元，违约金210544.9元，共计2315994元；二、判令余来明支付诉讼代理费9万元；三、旋颐公司对上述款项承担连带偿还责任。审理中，汪建林申请撤回对违约金、诉讼代理费的诉请。事实与理由：舟山市波音737MAX飞机完工及交付中心项目由中建三局一公司上海经理部负责安装。余来明与旋颐公司系挂靠关系。2018年6月3日，余来明与汪建林签订承包合同。合同签订后，汪建林按约安排人员进行施工，后因余来明拖欠汪建林班组工资，经双方对账后，余来明于2018年8月30日出具欠条一份，该欠条确认余来明结欠工资款等款项共计2105449.19元，并确认了还款计划。后余来明未按欠条确认的还款期限还款，因余来明与旋颐公司系挂靠关系，旋颐公司应对工资款承担连带还款责任，故汪建林诉至法院。 余来明辩称：涉案工程尚未结束，收尾工程未完成，汪建林就撤场了。因双方系老乡，故余来明先行出具了欠条，同时约定剩余收尾工程到时仍由汪建林负责施工。后汪建林未按约完成剩余工程，由第三方进行施工，该部分费用应在工程款中扣除，另工程款的5%作为质保金也要扣除，上述合计70万元；余来明与旋颐公司口头约定，由旋颐公司出面承包涉案工程，实际承包者为余来明，余来明再支付一定的费用给旋颐公司。 旋颐公司未到庭答辩。庭后旋颐公司电话辩称，余来明与其系挂靠关系，余来明借用其公司资质自中建三局一公司处承包涉案工程，旋颐公司收取部分费用。旋颐公司对于余来明与汪建林之间工程款结算问题并不清楚，不应承担连带清偿责任。 本院经审理认定事实如下：2018年6月3日，余来明与汪建林签订《波音737MAX飞机完工及交付中心定制厂房及配套设施建设项目室外市政工程承包合同》，约定余来明将波音737MAX飞机完工及交付中心定制厂房及配套设施建设项目承包给汪建林；工程承包内容：1、污水管道及窨井施工，2、强弱电管道及强弱电井施工；协议价款：按具体单价及实际完成的工程量计算；施工工期：2018年7月15日前，完成约定施工区域范围内工程量70%，2018年8月10日前，完成约定施工区域范围内的全部工程量；付款方式：每月按完成工程量的70%支付进度款，工程完工一个月内再付80%，工程结算完成一次性结清所有工程款。若2018年度非汪建林原因结算不能完成，余来明在2018年底支付工程款的90%，余款春节前结清。 2018年8月30日，余来明与汪建林约定：工程由中建三局一公司承建，旋颐公司余来明项目部劳务分包。由汪建林班组对103、108进行施工。由于甲方原因该工程局部无法施工，年内无法具备验收条件。避免长期误工，对完工工程量进行核对结算。合同工具补贴10万元，约定的其余补贴作为已完工的局部修补验收等费用。同时，余来明向汪建林出具欠条一份，载明：就上海中建三局一公司承建的舟山波音737完工交付中心工程（负责安装），上海旋颐机电设备有限公司（劳务公司）余来明结欠汪建林、陈永华施工班组款项事宜，本人余来明作出如下说明：1、本人确认结欠汪建林、陈永华工资款等款项共计2665449.19元；2、已支付230000元，支付后结欠汪建林、陈永华工资款等款项2105449.19元；3、本人确认上述款项还款计划如下：（1）2018年9月5日前支付人民币600000元，（2）2018年9月30日前支付人民币500000元，（3）2018年10月30日前支付人民币500000元，（4）2018年11月30日前支付人民币400000元，（5）2018年12月30日前支付人民币105449.19元，如本人有一期款项未按时支付的，汪建林、陈永华均有权要求立即支付剩余所有款项，并承担总款项10%的违约金。 另查明：1、余来明与汪建林均无建设施工资质，余来明借用旋颐公司施工资质承接案涉工程；2、审理中，陈永华向本院出具说明，同意在起诉时将属于其的部分债权归并给汪建林，由汪建林向法院提起诉讼。 本院认为，余来明借用旋颐公司施工资质承接工程，其与旋颐公司存在挂靠与被挂靠关系，其与汪建林签订的建设工程分包合同因违反我国法律关于效力性强制性的规定，应属无效，但汪建林施工的工程量及工程价款经余来明确认并出具欠条，故汪建林有权要求余来明支付工程款，对此诉请本院予以支持。对于旋颐公司的责任承担问题，参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，旋颐公司作为余来明的挂靠单位，应对余来明拖欠的工程款承担连带给付责任。余来明抗辩结算工程款中包含未完工部分及质量保证金，本案中未提供证据予以证明，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、余来明于本判决生效之日起十日内支付汪建林工程款2105449.19元； 二、上海旋颐机电设备安装有限公司对上述债务承担连带清偿责任。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23644元，减半收取11822元，由余来明负担，上海旋颐机电设备安装有限公司负连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 员  王 娟 二〇二〇年四月二十三日 法官助理庄嘉超 代书记员  方卓阳 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。