广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终810号上诉人（原审原告）：张金良，男，1982年2月25日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区****************。委托诉讼代理人：颜美林，广东洋三律师事务所律师，由中山市法律援助处援助。上诉人（原审被告）：中山市万隆房地产开发有限公司，住所地广东省中山市**********世宝广场16卡之一。法定代表人：余庆培，该公司经理。委托诉讼代理人：姚苏明，广东励而德律师事务所律师。上诉人张金良、中山市万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。张金良上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判万隆公司向张金良支付解除劳动合同经济补偿金26215元（3745元/月×7个月）。事实和理由:一、一审判决对张金良的工资数额及组成方式认定错误。1.张金良的工资均为3745元。万隆公司故意将张金良的工资拆分为两部分发放。2.张金良提供的仲裁裁决书第5页已经查明：上述工资签收表及签收表两份工资表均没有申请人签名确认；双方当事人均确认同一部门两份工资表的合计数为申请人2017年8月工资。”万隆公司已经认可及生效法律文书已经确定的事实张金良8月工资为4744.26元（不包括社保、个人所得税金额），一审法院对此罔顾事实。3.张金良的工资表及《依法履职处理意见书》、2019年第一季度中山市用人单位重大劳动保障违法行为名单、2018年第一批用人单位重大劳动保障违法行为社会公布请求汇总表等材料反映万隆公司拖欠劳动者工资以及张金良的月工资标准。请求二审法院依法向中山市人力资源与社会保障局、中山市公安局调取相关证据资料，用于证实张金良的工资情况。二、一审法院适用法律错误。1．万隆公司在劳动合同补充协议及每月工资表中，“分割”一部分工资，命名为“经济补偿金”等，并让员工签名。但是法律法规并未授权用人单位可以在每月工资中发放经济补偿金，即使员工因为受制于企业管理，有在补充协议或工资表上签名，也属于格式条款，应属违法无效。2.2011年中山市中级人民法院曾经出台【经济补偿提前发放的效力认定】用人单位与劳动者双方在劳动合同中约定，每一合同履行期满由用人单位发放“解约补偿金”，或用人单位在合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿金时，以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。该规定适用的前提是：劳动合同期满或终止时候发放经济补偿金，而不是在劳动合同履行期间，每个月发放经济补偿金。综上所述，请求支持张金良的上诉请求。万隆公司辩称，1.本项诉求未经劳动仲裁前置，原仲裁裁决认定双方未解除劳动合同关系，判决不支持经济补偿金的仲裁请求。本案中解除劳动合同而发生的经济补偿金争议明显没有经过仲裁前置程序。2.万隆公司与张金良与2017年11月起建立非全日制劳动关系（不用每天上班，万隆公司需要的时候才回去上班），对于非全日制劳动关系，劳动合同解除是用人单位无需支付经济补偿金。3.张金良从2019年1月1日起就没有回万隆公司去上班，我方提交的2018年7月至2018年12月工资表反映张金良未到场签名而以转账形式支付亦可佐证万隆公司并未上班。张金良并未提供劳动，因此无需支付劳动报酬。4.2018年12月前的劳动报酬问题，在张金良提起劳动仲裁前已经支付完毕，违法状态已经消灭；且万隆公司确因生产经营困难、资金周转受到影响，并非恶意拖欠。5.即使万隆公司需要支付经济补偿金，万隆公司预付的经济补偿金已经足以支付张金良主张的经济补偿金。万隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第（一）项，改判万隆公司无须向张金良支付2019年1月1日至2019年3月16日的工资8898元；2.维持一审判决第（二）项。事实和理由:万隆公司无须向张金良支付2019年1月1日至2019年3月16日的劳动报酬。首先，万隆公司于张金良于2017年11月起建立非全日制劳动关系（张金良无须每天上班，在万隆公司需要时才回去上班）。第二，张金良自2019年1月1日起就未到万隆公司处上班。万隆公司提交的2018年7月至2018年12月工资表反映张金良未到场签名而是以转账形式向其支付亦可佐证张金良并未上班。因张金良自2019年1月1日起并未向万隆公司提供劳动，且已经在其他单位就业，故万隆公司无须支付其自2019年1月1日起的劳动报酬。张金良辩称，一、双方没有对建立非全日制劳动关系达成协议。事实上双方工作时间是减半，工资待遇也是减半，开始时间是2017年11月之后。二、张金良提交的证据材料能够显示2019年1月还在公司工作。请求驳回万隆公司的上诉请求。张金良向一审法院起诉请求：1.判令万隆公司支付张金良2019年1月1日至5月28日的工资18725元（3745元/月×5个月）及加倍支付50%工资9362.5元；2.判令万隆公司支付张金良解除劳动合同经济补偿金26215元；3.判令万隆公司支付张金良生活费1292元。一审法院认定事实：张金良于2012年11月入职万隆公司，任职资料员。双方已签订书面劳动合同，合同约定张金良的基本工资为1510元/月。同日，双方签订劳动合同补充协议，约定该协议作为双方签订的劳动合同的补充，若与劳动合同约定不一致的，以本协议约定为准。张金良应服从万隆公司的安排，万隆公司根据张金良提供的劳动以及岗位情况，支付工资及进行考核。万隆公司根据自身实际情况在每月或每年（或不固定的某一时间）向张金良支付款项（包括但不限于奖金、第十三个月工资、慰问金、预发经济补偿（赔偿）等形式），作为预发解除或终止劳动合同该月（该年）的经济补偿（赔偿）金。张金良确认：若万隆公司支付了上述款项的，日后双方劳动关系解除或终止时张金良不得再要求万隆公司另行支付经济补偿（赔偿）金。2019年3月13日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理张金良的劳动仲裁申请，张金良请求裁决万隆公司支付：一、2019年1月至3月工资8354元；二、伙食费1292元；三、2016年1月至2019年3月6日期间未签订劳动合同加付一倍工资164780元；四、立即解除劳动关系的代通知金3745元；五、经济补偿44400元；六、2016年1月至2019年3月期间年薪双薪18725元。同年5月16日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]988号仲裁裁决，裁决：驳回张金良的全部仲裁请求。张金良在法定期限内就上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。万隆公司未在法定期限内就上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。张金良主张2019年1月1日至5月28日的工资18725元及加倍支付50%工资9362.5元。张金良称2019年1月上班15天、2月上班15天、3月上班6天。庭审期间称最后工作至2019年3月16日，要求按3745元/月标准计算1至5月工资，并提供了工作现场照片及2019年1月的考勤表及微信聊天记录。其中该考勤表显示2019年1月张金良出勤15天。双方确认2017年11月起张金良每月工资为3745元，该工资分两张工资签收单，一张为2345元，另一张为每月预付1400元的经济补偿金。张金良提供2019年2月1日由中山市人力资源和社会保障局东凤分局出具《依法履职处理意见书》，针对徐光敏等人关于万隆公司拖欠员工工资问题，回复：经查处，万隆公司于2019年1月28日、29日发放了徐光敏等28人2018年7月至12月工资。张金良于2019年1月28日与曾丽璇的微信聊天记录中提到，曾丽璇称：“十三少，下午发工资，回来东凤。”张金良称：“回老家了，要天涯帮我领取，可好？或者你帮我领了......发几个月啊？”曾丽璇称：“可能是12。”万隆公司提供2018年7月至12月的工资签收表中显示张金良未签收。万隆公司于2019年3月14日出具社保减册申请说明，载明万隆公司2019年2月参保人数为10人，因公司的资金问题，工程已处于全面停工状态，3月份全面整理闲置人员，裁员手续办理之中。裁员名单：张金良等9人......。万隆公司又于2019年3月16日发出停工放假通知书，载明从2019年3月18日起全体员工暂时停工放假三个月。张金良提供参保证明显示2019年1月至2月，万隆公司为张金良参加养老、工伤等社会保险。庭审期间，万隆公司认为张金良提供的2019年1月的考勤表并非原始载体，认为与张金良于2017年11月起建立非全日制劳动关系，但未举证证明。张金良主张万隆公司支付解除劳动合同经济补偿金26215元。仲裁期间，双方确认未解除劳动关系。2019年5月28日，张金良向万隆公司发出拖欠工资解除劳动合同的通知，书面通知因公司拖欠其2019年1月至今的工资，解除与公司之间的劳动关系。另，双方在劳动合同及补充协议中约定，工资包括但不限于奖金、第十三个月工资、慰问金、预发经济补偿（赔偿）等形式，且张金良在2015年5月至2018年12月共收到万隆公司的预发经济补偿金112000元。张金良主张万隆公司支付生活费1292元，但该项请求未经仲裁处理。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷案，张金良、万隆公司签订书面劳动合同及劳动合同补充协议，系双方的真实意思表示，应为合法有效。本案的争议焦点为：万隆公司应否对张金良支付2019年1月1日至5月28日的工资及加倍工资问题。张金良提供2019年1月的考勤表及微信聊天记录、参保证明、万隆公司社保减册申请说明等证据，其中考勤表显示该月张金良出勤15天。另，万隆公司于2019年3月16日发出停工放假通知书，公司要求于3月18日开始放假。因此，张金良主张于2019年1月1日至2019年3月16日期间即2019年1月上班15天、2月上班15天、3月上班6天，万隆公司作为用人单位，未能提供考勤等管理证据，应承担举证不能的后果，故一审法院支持张金良该期间的工资诉求。至于工资标准问题，张金良提供工资签收表，显示2018年3月至2018年12月的工资为3745元/月，万隆公司虽不确认，但未能提供证据予以证明。因此，万隆公司应支付张金良2019年1月1日至2019年3月16日（共上班36天）的工资共8988元（3745元/月÷15天×36天）。庭审期间，张金良确认在万隆公司工作至2019年3月16日，且其未能提供从3月17日之后上班的相关证据，应承担举证不能的后果，故一审法院对张金良2019年3月17日之后的工资请求不予支持。至于加倍支付工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。由于劳动部门未就该部分工资责令万隆公司限期支付，故一审法院对张金良该项诉求不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。因万隆公司一直未支付张金良2019年1月1日至2019年3月16日的工资属实，张金良为此向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于2019年5月28日向万隆公司发出拖欠工资解除劳动合同的通知，据此要求解除与万隆公司之间的劳动合同关系。万隆公司应依法向张金良支付解除劳动合同经济补偿金。万隆公司辩称张金良未就该项诉求进行仲裁前置程序，理据不充分，一审法院不予采纳。因万隆公司从2015年5月起至2018年12月共支付张金良预发经济补偿金112000元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，结合张金良于2012年11月入职至2019年5月29日解除劳动合同，离职前月平均工资为3745元计算经济补偿金。万隆公司应支付张金良经济补偿金26215元（3745元/月×7个月）,鉴于万隆公司已预先支付112000元,万隆公司无须再另行支付。关于生活费问题，张金良就该诉求未经仲裁处理，一审法院对张金良该项诉求不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、万隆公司于本判决生效之日支付张金良2019年1月1日至3月16日的工资共8988元；二、驳回张金良的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由万隆公司。二审中，万隆公司没有提交新证据。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，张金良向本院提交工资袋复印件。万隆公司称上述证据工资袋不属于新证据，不应予采纳。工资袋没有加盖公司公章，也没有注明工资组成部分。二、完税证明不属于新证据，不应予采纳，不能证明工资薪金所得。本院另查明，徐光敏、张金良、蔡广才提供的中劳人仲案字［2017］3520号仲裁裁决书对万隆公司主张的徐光敏、张金良、蔡广才等14人的2017年8月份工资的工资构成及预发经济赔偿金的栏目不予采信，认定徐光敏、张金良、蔡广才的2017年8月份工资数额，其中认定徐光敏2017年8月份工资为4747.26元、张金良2017年8月份工资为4744.26元、蔡广才2017年8月份工资为14235.00元，均包含了万隆公司主张为预付经济补偿金栏目的款项数额。该仲裁裁决已经发生法律效力，万隆公司已经履行了该仲裁裁决书。万隆公司称从2015年5月开始每月向张金良预付经济补偿金。张金良称万隆公司只是将工资分两张表签收，并非预付经济补偿金。本院认为，针对万隆公司与张金良的上诉请求以及依据的事实和理由，根据双方提供的证据及陈述意见，本院分析如下：关于万隆公司是否应支付张金良2019年1月1日至3月16日工资8988元问题。张金良主张其2017年11月起每月工作时间被安排为15天，工资收入减半，万隆公司确认从2017年11月起每月减半发放张金良的工资数额的事实；又，万隆公司主张其公司与张金良之间是非全日制用工关系，万隆公司对此未提供相应的证据证明，因此，本院采信张金良的主张，认定张金良从2017年11月起每月上班15天每月减半收取工资，结合万隆公司于2019年3月16日发出停工放假通知书，公司要求于3月18日开始放假的事实，故一审认定张金良2019年1月1日至2019年3月16日期间即2019年1月上班15天、2月上班15天、3月上班6天，并不不当，本院予以支持。至于张金良离职前的月工资标准。首先，已生效的中劳人仲案字［2017］3520号仲裁裁决书，认定万隆公司尚欠的张金良2017年8月份工资包含了万隆公司主张为预付经济补偿金栏目的款项数额，即对万隆公司主张每月预发经济补偿金不属于工资的主张不予采信，万隆公司对此并未提出异议。其次，万隆公司未提供证据证明其公司发放预付经济补偿金之前张金良的月工资标准，且万隆公司的发放方式亦与常理不符，因此，本院采信张金良关于万隆公司提供的每月预付经济补偿金的签收表上的款项是其月工资的一部分的主张，认定张金良离职前的月平均工资为3745元/月。综上，根据上述月平均应发工资及出勤天数，一审认定万隆公司应当支付张金良2019年1月1日至3月16日的工资8988元，处理正确，本院予以支持。关于万隆公司是否应支付张金良解除劳动合同的经济补偿金。如前所述，本院认定万隆公司提供的每月预付经济补偿金签收表上的款项为张金良每月应收工资的组成部分，而万隆公司未及时足额支付张金良的劳动报酬，为此，张金良提出解除劳动合同，依法万隆公司应当向张金良支付解除劳动合同的经济补偿金。张金良2012年11月入职，2019年5月28日提出解除劳动合同，张金良主张按照离职前月平均工资为3745元/月计算经济补偿金并不违法，因此，本院认定万隆公司应当向张金良支付解除劳动合同的经济补偿金26215元（3745元/月×7个月）。至于万隆公司主张张金良该项关于解除劳动合同的经济补偿金的请求未经劳动仲裁前置程序，因张金良增加该项诉求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。一审对张金良该项诉讼请求予以审理并无不妥，故本院对万隆公司该主张不予采纳。另，当事人未上诉部分，本院不予审查。综上所述，张金良的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7560号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7560号民事判决第二项；三、中山市万隆房地产开发有限公司于本判决生效之日支付张金良解除劳动合同的经济补偿金26215元；四、驳回张金良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市万隆房地产开发有限公司负担。二审案件受理费10元，由中山市万隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年四月七日书记员 李秀连