山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋02刑终55号原公诉机关山西省大同市平城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，1951年11月1日出生于内蒙古自治区乌兰察布市，身份证号×××，汉族，小学文化，无业，住大同市。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年4月9日被大同市公安局御东分局取保候审，2019年6月26日被大同市平城区人民检察院取保候审，2019年11月25日被大同市平城区人民法院取保候审。辩护人武振春，山西漠北律师事务所律师。山西省大同市平城区人民法院审理山西省大同市平城区人民检察院指控原审被告人张某1犯故意伤害罪一案，于2020年1月13日作出（2019）晋0213刑初416号刑事判决。原审被告人张某1不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人张某1，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月，被告人张某1的女儿张海燕与被害人杨某认识后处男女朋友，2018年10月双方分手，之后杨某多次滋扰、纠缠张海燕并发生冲突，期间杨某多次电话威胁张海燕及其家人。2019年2月22日21时30分许，杨某来到张海燕位于大同市恒大绿洲小区8-3-1901号的住所，后与被告人张某1及张海燕在楼道电梯口发生打斗，期间杨某持刀将张海燕捅伤，被告人张某1也用木棍将杨某打伤。经司法鉴定，张海燕的损伤为：胸部刀刺伤致右胸壁贯通伤，右侧气胸，评定为轻伤二级；被害人杨某的损伤为：左顶部头皮裂伤、面部软组织挫伤，评定为轻微伤；左桡骨下端骨折，骨折线累及关节面，评定为轻伤一级。原判采信的证据有：到案经过、被害人杨某的报案及陈述、证人张海燕、王某、张某、张燕平、朱某、张某5、聂某、任某、马某、张彦明的证言、司法鉴定意见书、指认笔录及照片、案发现场的监控视频资料、其他视听资料及公安机关的情况说明、户籍证明、网上比对情况、现场检测报告、调解协议、收条复印件、被告人张某1的供述和认罪认罚具结书等。原判认为，被告人张某1故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人张某1故意伤害他人包括头面部等要害部位，酌情从重处罚。被害人杨某对于本案的发生具有明显过错，故对被告人张某1酌情从轻处罚。被告人张某1自愿认罪认罚，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决：被告人张某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。上诉人张某1的上诉理由是：1、上诉人的行为是正当防卫，且未明显超出必要限度，依法不应承担刑事责任。杨某在未经上诉人家人准许的情况下偷偷打开房门持匕首入室行凶，上诉人的行为应当认定为正当防卫，且是无限防卫。2、杨某的行为具有严重社会危害性，从杨某持匕首非法侵入住宅至张海燕被刺伤逃离现场，不法侵害行为一直在持续，上诉人出于防卫的目的，为了女儿及家人的人身权和住宅安宁权免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，未超过必要限度，没有给杨某造成重大损害，依法不应追究上诉人的刑事责任。其辩护人认为，1、一审法院认定上诉人的反击行为构成故意伤害罪，不符合《刑法》正当防卫的法律规定。案发前杨某多次对上诉人家人辱骂威胁殴打。案发当天杨某先后两次出现在楼道内，未征得上诉人家人同意上楼，用偷配的钥匙打开房门，手持匕首侵入室内，一审没有查明杨某夜间持刀非法侵入上诉人住所的事实，直接从电梯口的打斗进行评价，影响了案件事实的正确认定。上诉人因之前女儿张海燕数十次报警都无法保障人身安全的情况下，出于保护家人的本能，主观上没有伤害杨某的故意，是出于正当防卫的目的，应当认定为正当防卫。2、鉴定意见存在瑕疵，不足以作为轻伤一级的证据。杨某提供的资料时间前后不一致，就医的医院不一致，不足以认定轻伤一级。3、即使认定有罪，上诉人身体多病和一贯表现，应免予刑事处罚。并提交了张海燕和杨某的电话录音光盘、张海燕住院病历和受伤照片、打烂窗户玻璃和车窗玻璃光盘、张某1的诊断证明和检查报告单。经审理查明，2018年6月，上诉人张某1的女儿张海燕与被害人杨某相识后处男女朋友，2018年10月张海燕提出分手。之后杨某多次滋扰、纠缠、威胁张海燕并发生冲突。2019年2月22日21时许，杨某来到张海燕位于大同市恒大绿洲小区8-3-1901号的住所，被上诉人张某1发现，杨某随即跑进电梯，电梯门即将关闭时，上诉人张某1持木棒、张海燕持扫帚柄追至楼道电梯门口，张某1将木棒伸进电梯内，电梯门开启，双发发生打斗，杨某持刀将张海燕刺伤，上诉人张某1将杨某打伤。经鉴定，张海燕的损伤为：胸部刀刺伤致右胸壁贯通伤，右侧气胸，评定为轻伤二级；被害人杨某的损伤为：左顶部头皮裂伤、面部软组织挫伤，评定为轻微伤；左桡骨下端骨折，骨折线累及关节面，评定为轻伤一级。认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、被害人杨某的报案材料及陈述，证明2019年2月22日晚上21时许，其来到恒大绿洲8号楼3单元1901张海燕住所想找张海燕，在门缝看了一眼，张海燕父女就冲出来，其就跑到电梯里准备离开现场，就在电梯门快要关上的时候门又开了，张海燕父女两人用棍棒打其，其用左胳膊遮挡，右手掏出随身携带的指甲刀向他们比划，不知道是否划到他们身上。2月22日晚上其没有用钥匙打开张海燕住所的门。其没有张海燕恒大绿洲住所的钥匙。其当时从电梯口一出来，刚拉开楼道消防门他们父女俩就从家里冲出来，其就掉头跑。其与张海燕从去年6月份认识，从2018年10月份开始，张海燕在三四个月期间共花费其十几万元，后张海燕不和其处了，开始躲，其就到处找她。在平旺那里找到张海燕，张海燕给了其两万五千元，写了调解协议。调解后的一天张海燕将其以前在呼市住所的物品搬走，其就继续找她。当天调解后其没说过张海燕还欠其五万元，也许吵架时说过。2019年1月中上旬的一天在棚户区找到张海燕，没打。2019年1月27日在棚户区其与张海燕发生了肢体冲突。2月19日张海燕在内蒙演出，20日在回大同的途中其拦车，张海燕不停，其用充电宝将张海燕汽车玻璃打烂。案发前在电话里争吵时说过威胁张海燕及其家人的话。2、证人张海燕的证言，证明2018年8月份和杨某处男女朋友。通过杨某家人了解到杨某有吸毒前科，和其他女人有来往，拿其他女人的钱，其和杨某争吵，后就躲避，不和杨某交往，杨某一直纠缠，其就从呼市来到大同。其父母在呼市给其接送小孩，杨某就纠缠其父母，其只好偷偷将父母接到棚户区。杨某得知后在大同市棚户区骚扰其父母。年后其父母来其恒大家。2月22日晚上杨某又来恒大滋事。2018年10月杨某去其恒大家住过一晚上，开过其车，车钥匙上有恒大家门钥匙，其怀疑杨某偷配了钥匙。后其回到恒大住所时，发现家中金银首饰丢失，其要报警，杨某不让抱警，后杨某父亲说金银首饰在他那里，后来归还了部分。2月19日其在内蒙中旗一个农村演出时，杨某跟踪并混在人群中观看。2月20日在回大同的路上，杨某雇佣一辆小车跟踪将其逼停，打烂车挡风玻璃，并威胁杀其全家，其报警后杨某跑了。其在当地派出所接受调查时杨某电话中说“老子拿刀捅死你全家”之类的话。22日晚上9时20分左右，没人敲门但觉得门突然开了，怎开的不清楚。其父亲喊“来了”，就拿着其带回家的长铁锹柄子冲出门外，其拿着一根扫帚柄子跟着冲出门外。因为杨某多次扬言杀其全家，其对杨某有所防备。杨某已经躲进电梯里，要往下走，电梯门马上快要关住了，其父亲的铁锹柄子伸入电梯，电梯门没有关住，杨某右手持一把匕首，欲捅向其，其父女俩用手中工具对杨某乱打，杨某手持匕首两次冲出电梯门，也不知是哪次，杨某手中的匕首扎住其右胸部，被扎后其又打了杨某两三下，其血流疼痛，就不打了，杨某关住电梯就下楼了。其与杨某处对象时实际花了一万元左右，杨某让给他两万五千元就可以彻底分手，经大同市平旺派出所调解，2019年1月1日给了杨某两万五千元。当天晚上杨某拿到钱后出了派出所，又给其打电话说再给五万元就结束关系，否则不让其嫁人，杀其全家，不让其过平静生活，还将其女儿剁成肉馅。杨某几乎天天电话骚扰。2019年4月8日的证言，证明2019年2月22日21时30分左右，家门突然被打开了，杨某右手持刀左手推门，其父亲看到后就拿棍子追了出去，杨某跑到电梯里，其也持棍追了出去，其父女两人在电梯门口外，杨某在电梯里，其和父亲就打对方，对方冲出电梯捅了其两次，其中一次将其右胸捅伤。其父亲用铁锹柄打杨某的左手小腿，其用扫帚柄打杨某持刀的右手。其被刺后就停手了，其父亲又打了几下，后杨某乘坐电梯跑了。2、鉴定文书：①大同市公安司法鉴定中心（同）公（司）鉴（伤检）字[2019]2号法医学人体损伤程度鉴定书，记载大同市第三人民医院病历手册摘要（2019年2月22日）：杨某左前臂肿胀明显，左腕关节屈伸活动受限，左肘关节疼痛，桡动脉搏动可触及。左桡骨下端骨折。大同市新健康医院左腕CT（2019年3月11日）：左侧桡骨远端骨折，骨折线通过关节面，对位情况良好。大同市第三人民医院诊断证明书（2019年2月25日）：头部外伤，头皮裂伤，左桡骨下端骨折，左下肢外伤。根据医院就诊材料、法医检验，杨某的损伤为左顶部头皮裂伤3.6厘米，评定为轻微伤；面部软组织挫伤，评定为轻微伤；左桡骨下端骨折，骨折线累及关节面，评定为轻伤一级。鉴定意见：杨某的损伤评定为轻伤一级。②大同市公安司法鉴定中心（同）公（司）鉴（伤检）字[2019]3号法医学人体损伤程度鉴定书，证明张海燕的胸部刀刺伤致右胸壁贯通伤，右侧气胸，评定为轻伤二级。3、调解协议及收条，证明杨某与张海燕于2019年1月1日达成调解协议：第一、张海燕退还杨某25000元；第二、杨某不得再纠缠张海燕及其家属；第三，杨某与张海燕一次性解决纠纷。调解生效后以前的一切纠纷全部结束，双方再没有任何关系，不得相互纠缠，否则法律后果自负以及杨某于2019年1月1日收到张海燕退还的25000元。4、户籍证明，证明张某1，男，1951年11月1日出生，汉族，身份证号码×××，住内蒙古乌兰察布市察哈尔右翼前旗土贵乌拉镇小庙五小组13户。张海燕，女，1977年8月25日出生，汉族，身份证号码×××，住内蒙古乌兰察布市察哈尔右翼前旗土贵乌拉镇小庙五小组13户。5、证人王某的证言，证明2019年2月22日晚上张海燕被杨某捅伤，当时其和外甥女张某在家里，其丈夫和女儿张海燕在楼道与杨某发生纠纷。晚上正准备睡觉时，门开了，不知他怎弄开的。张海燕的胸部受伤出血。6、证人张某（张海燕女儿）的证言，证明2019年2月22日晚上有个姓杨的叔叔来恒大绿洲住所，杨叔叔没有进恒大住所。其当时在家里没有出门，妈妈和姥爷在楼道与电梯口处与杨叔叔发生纠纷，具体怎么打的没看到。后来在家里看到妈妈受伤。7、证人张燕平的证言，证明2019年1月29日上午10时左右，发现母亲院子里房屋玻璃被打烂几块，其告知妹妹张海燕，第二天张海燕就报警了。杨某以前和张海燕处对象，后来张海燕不和他处了，怀疑是杨某干的。8、证人朱某的证言，证明2019年3月21日晚上杨某给其打电话说将其岳母老家院子玻璃打烂了，之后其去查看，玻璃烂了，就告诉张海燕。杨某以前和张海燕处对象，后来不处了。杨某联系不上张海燕，就给其打电话。杨某2019年1月30日打烂过一次。9、证人张某5的证言，证明2019年2月12日晚上其与二姐张海燕在大姐家，张海燕接到杨某电话，从窗户外看见杨某在楼下。张海燕说杨某威胁和她要钱。张海燕的车在楼下停着，杨某在车附近转。10、证人聂某、任某的证言，证明2019年2月20日上午10时左右，乘坐张海燕的车从内蒙准备回大同，行至集宁段时，有一辆白色轿车超过，停在车前，从车上下来两三名男子，其中一名男子就爬在张海燕的车身机盖上，嘴里不停的说话，张海燕不给停车，男子就从身上掏出一个白色手机充电宝打了前挡风玻璃三四下，玻璃裂缝了。听张海燕说该男子叫杨某。11、证人马某的证言，证明2019年1月11日晚上11时左右，其与张海燕在棚户区附近银行取钱，银行门口有一个男子用砖头打张海燕，后又拳打脚踢。12、证人张彦明的证言，证明2019年1月22日晚上，其与张海燕在恒安新区M区南门自助吃饭时，张海燕说饭店里发现杨某，还说杨某前几天打她骚扰她。之后就往杨某方向走，对方扭头跑了。张海燕报警了。13、指认笔录及光盘照片，证明2019年9月23日杨某观看光碟（1）的视频内容，称就是2019年1月1日在平旺派出所调解的视频。光碟（8）的内容就是2019年2月20日在内蒙中旗砸车玻璃视频。14、大同市公安局御东分局2019年8月8日出具的情况说明，称对张某1故意伤害案中的关于杨某寻衅滋事行为进行查证，情况如下：2019年7月23日，办案民警接到张某1女儿张海燕提供的杨某寻衅滋事音视频资料（八张光盘）如下：①杨某在大同市平旺派出所接受调解后拿钱的视频；②张海燕被打后照片；③张海燕与杨某通话时，杨某威胁恐吓张海燕的录音；④在内蒙古前旗小庙损坏玻璃后的视频；⑤在山西省怀仁市损坏玻璃的图片；⑥在大同市棚户区损坏玻璃的照片；⑦2019年2月22日张海燕被打损伤后的情况；⑧2019年2月20日在内蒙中旗砸车后的图片。经询问，杨某只对大同市平旺派出所调解一事、2019年2月20日砸张海燕车玻璃一事、2019年2月22日殴打张海燕一事供认不讳，其余几件事拒不承认。15、到案经过，证实2019年4月9日大同市公安局御东分局传唤张某1，当日张某1到该局接受调查后被取保候审。16、上诉人张某1的供述，称2019年2月22日晚上我与妻子、二女张海燕以及外孙女在家准备睡觉时，听到门开了，原来是杨某，杨某当时右手持刀左手正在往开拉门，我见状后拿起家门口的铁锹柄追赶，杨某就往电梯方向跑，我当时喊了一声“他来了”，女儿张海燕就在后面跟了过来。当时杨某在电梯里面朝着我俩。他右手用刀捅我，我就用铁锹柄打他，我女儿也跟着打，期间杨某多次冲出电梯用刀捅我女儿，其中一次将我女儿胸部捅伤。当时我在杨某的左侧，女儿在他右侧，我打杨某的左胳膊左腿，他用左手臂遮挡，我女儿用扫帚柄打他持刀的右手。事后我打了120，棍子下楼时不知扔哪了。女儿离异了，与杨某之前处过一段时间男女朋友。听女儿说杨某偷走了恒大住所的黄金后，在呼市将女儿限制了三天人身自由并殴打女儿。杨某经常给我和我老婆打电话扬言要杀我全家。在呼市骚扰我们，导致外孙女不能上学，连夜逃到怀仁市三女儿家，杨某将三女儿家和邻居家玻璃打烂，后我们躲到大同市棚户区，他又两次打烂棚户区家里的玻璃。还听说前几天在后旗将女儿的车玻璃砸烂，在大女儿家将二女儿的车轮胎扎烂。上诉人张某12019年2月24日供述，称2019年2月22日晚上9时20分左右，我去门口看家门是否上保险，此时门就突然开了，原来是杨某将门打开，右手拿着一把匕首，准备刺我，我大喊这家伙来了。我就拿起门口的铁锹柄追赶杨某，杨某就往电梯口跑，他刚要关住电梯门时，我的铁锹柄伸入电梯里，造成电梯门没关住，我就用铁锹柄打他，此时张海燕也手持扫帚柄站在电梯口打杨某。在打的过程中，他冲出电梯外对我女儿右乳房捅了一刀。平日里杨某老言语威胁我，杀我全家，那天他又突然打开我家门，且手持匕首，故我追赶他打他。17、认罪认罚具结书，证明张某1认可：①大同市平城区人民检察院指控的犯罪事实，构成犯罪；②大同市平城区人民检察院提出的有期徒刑八个月至一年的量刑建议，自愿签署了认罪认罚具结书。18、案发现场监控视频，显示2019年2月22日21时23分13秒杨某跑进8号楼3单元电梯内，按动电梯，电梯门关闭时张某1将棍子伸进电梯，电梯门打开，张某1在电梯门外左边、张海燕在电梯门外右边，与杨某打斗的经过。21时25分16秒杨某跑步出现在8号楼3单元大堂。上述证据，经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观，互相印证，能够作为认定本案事实的证据，本院予以确认。关于上诉人张某1及辩护人所提案发当天晚上被害人杨某未经上诉人家人准许的情况下偷偷打开房门持匕首入室行凶的上诉理由及辩护意见，因只有上诉人张某1的供述及其女儿张海燕的证言，被害人杨某对此予以否认，又无其他证据予以印证，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人张某1故意伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人张某1及其辩护人所提上诉人张某1的行为应认定正当防卫的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据上诉人张某1在侦查期间的供述、证人张海燕的证言、被害人杨某的陈述与案发现场监控视频能够互相印证，证实案发时，被害人杨某已跑进电梯，准备离开时，上诉人张某1与其女儿张海燕持木棍、扫帚柄追赶被害人杨某至电梯口，并与杨某发生打斗，上诉人张某1的行为不符合正当防卫的法律规定，故不能认定上诉人张某1的行为系正当防卫，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出鉴定意见存在瑕疵，不足以作为轻伤一级的证据的辩护意见，经查，该司法鉴定意见是根据医院出具的杨某的就诊材料、法医检验后作出，其伤情符合轻伤一级的鉴定标准，鉴定程序亦符合法律规定，辩护人的意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提对张某1应免予刑事处罚的意见，因不符合法律规定，故不予采纳。原判根据上诉人张某1犯罪事实、性质、情节对其所处刑罚并无不当。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 臧海霞审判员 董雁翔审判员 张 剑 二〇二〇年四月八日书记员 李 政