广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终5747号上诉人(原审原告)：茂名千云广告有限公司。住所地：广东省茂名市********（xxxxxxx）。法定代表人：王玉良，该公司总经理。诉讼诉讼代理人：王琦，国信信扬律师事务所律师。诉讼诉讼代理人：李亚强，广东三环汇华律师事务所律师。上诉人(原审被告)：广州瓷肌化妆品有限公司。住所地：广东省广州市白云区*******之一至之十首、二层（xxxxxxxx25b）房。法人代表人：郭宝金，该公司总经理。诉讼诉讼代理人：陈雷，该公司职工。被上诉人(原审被告)：陕西今正药业有限公司。住所地：陕西省xxxxxxxxx路北、xxx路东。法定代表人：闫伟，该公司董事长。诉讼诉讼代理人：李小龙，该公司员工。诉讼诉讼代理人：杜小卫，该公司员工。被上诉人(原审被告)：南昌瓷妆科技有限公司。住所地：江西省南昌市东湖区************江西商xxxxxx室。法人代表人：沈友繁。被上诉人(原审被告)：广州拓赛斯电子商务有限公司。住所地广东省广州市天河区*****************。法人代表人：徐美英，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：江西纤雅实业有限公司。住所地：江西省南昌县*********。法定代表人：熊玉华，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：江西瑶草电子商务有限公司。住所地：江西省南昌市东湖区***********。法定代表人：郭宝金，该公司总经理。上诉人茂名千云广告有限公司(以下简称千云公司)、广州瓷肌化妆品有限公司(以下简称瓷肌公司)因与被上诉人南昌瓷妆科技有限公司(以下简称瓷妆公司)、广州拓赛斯电子商务有限公司(以下简称拓赛斯公司)、江西纤雅实业有限公司(以下简称纤雅公司)、江西瑶草电子商务有限公司(以下简称瑶草公司)、陕西今正药业有限公司(以下简称今正药业公司)侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。千云公司委托诉讼代理人王琦、李亚强，瓷肌公司委托诉讼代理人陈雷，今正药业公司委托诉讼代理人李小龙、杜小卫到庭参加诉讼。瓷妆公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千云公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判瓷肌公司、今正药业公司、瓷妆公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司向千云公司连带赔偿300万元；3.依法改判瓷肌公司、今正药业公司、瓷妆公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司向千云公司连带赔偿维权合理开支14万元。事实和理由：1.一审法院事实认定和判决存在前后不一致之处，导致判项部分存在重大遗漏。（1）一审判决第24页明确认定“依据前述法律规定及查明的事实，…纤雅公司的行为侵害了原告第4299113号纤雅注册商标专用权，应承担赔偿责任”，但是在判项中，没有判决该公司承担任何责任，属于遗漏判项。（2）一审判决记载今正药业公司抗辩意见为纤雅公司是委托生产方，但在事实查明部分却记载今正药业公司辩称瓷肌公司是委托生产方，前后矛盾。（3）一审判决认定瓷肌公司是委托生产方，在考虑赔偿时又认定瓷肌公司是共同销售方共同赔偿损失，可见，在责任认定上瓷肌公司是作为供应商承责，但没有考虑其生产商的地位。2.一审法院对今正药业公司的审查义务认定不当，今正药业公司应当对本案侵权行为连带承担全部赔偿责任。今正药业公司是专业的药品生产厂家，生产药品或保健品均需要获得相关生产批文，其具有相应的专业能力。今正药业公司明知被诉侵权商品是保健品，其为了谋取不正当利益，依然接受委托生产被诉侵权商品，明显对涉案侵权行为持放任及配合的态度，而不仅是没有尽到合理的审查义务，其应对全部损失承担连带赔偿责任。3.一审判赔数额明显过低，侵权行为与法律后果不相符。纤雅官方旗舰店、纤雅商城上售卖的各种纤雅减肥胶囊数量巨大，仅是线上统计，销售频次至少31868次，销售额至少为12247924元。保健品利润非常高，同类型的非医用胶囊每盒成本价仅为20-30元，被诉侵权商品的毛利润率高达85%，即使算上其他经营成本，被诉侵权商品的纯利润率至少达到50%，但一审判决仅判赔15万元，赔偿额仅为销售额的1.2%，明显畸低，侵权行为与法律后果不匹配。同时，本案维权成本较大，一审仅判赔2万元，明显偏低。4.原审法院认定本案侵权行为成立的情况下，却判决千云公司承担绝大部分的案件受理费，明显不公。瓷肌公司辩称，瓷肌公司不构成侵权，依法不应承担本案民事责任。瓷肌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回千云公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.瓷肌公司不构成侵权。（1）被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用商品并非相同或类似商品。被诉商品主要原料为丹参等，属于膳食补充剂、节食或医药用淀粉；该商品属于维生素制剂、食用植物纤维、医用营养品、医用营养食物、医用营养添加剂等补充人体缺少的物质，根据批准文号，属于保健类商品，属于商品分类中的第五类商品。涉案注册商标核准时间为2007年3月，其核定使用在《类似商品与服务区分表（第八版）》中的“非医用营养胶囊”上，即属于第30类的3005群组商品，而2010年《类似商品与服务区分表（第十版）》以及目前的区分表中均已没有“非医用营养胶囊”商品。被诉侵权商品为减肥胶囊，而涉案注册商标核定使用商品为非医用营养胶囊，可见二者不属于相同或类似商品。（2）被诉标识与涉案注册商标不属于相同或近似商标。被诉商品为“纤雅养春堂牌韵美减肥胶囊系列”，而千云公司注册商标为文字商标“纤雅”，瓷肌公司商品上使用的商标为“纤雅养春堂”，两个商标并不相同，也不近似。（3）千云公司没有实际生产场所，既没有生产商品，也没有销售商品，其没有实际使用涉案注册商标，故被诉商品不存在与千云公司商品混淆的可能性。2.瓷肌公司未给千云公司造成任何损失。千云公司取得商标的时间为2015年1月20日，被诉商品在2015年5月已经下线了；瓷肌公司销售被诉商品并无获利，销售数额不真实，且销售行为并非在千云公司获得商标后发生；千云公司近几年的工商年报未显示其受到了损失，千云公司2014年营业收入为9.68万元、2015年为7.8万元、2016年7.8万元、2017年8.5万元；千云公司商标授权费用极低，未产生商标价值。3.千云公司恶意受让商标，其至今没有经营场所、商品，其为获得不当得利而诉讼，浪费诉讼资源。千云公司辩称，瓷肌公司构成侵权，应与纤雅公司等一审被告承担连带赔偿责任。对千云公司、瓷肌公司的上诉请求，今正药业公司辩称，1.今正药业公司仅是生产胶囊，商品包装及商品设计均由纤雅公司提供，今正药业公司已经尽到审核义务，不存在过错，未参与实施本案侵权行为。2.被诉侵权减肥胶囊的商品分类定性，工商部门尚存在争议，作为药品生产方更加不清楚减肥胶囊属于哪一类商品。3.千云公司关于赔偿数额的计算没有依据，其在一审期间提交了涉案注册商标的许可费，该费用与市场价基本一致，如需赔偿也应参照该许可使用费。瓷妆公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。千云公司向一审法院起诉请求：1.判令瓷肌公司、今正药业公司、瓷妆公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司共同向千云公司赔偿损失738万元；2.判令瓷肌公司、今正药业公司、瓷妆公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司共同向千云公司支付合理开支14万元。一审法院认为：一、千云公司所主张的权利是否受法律保护问题千云公司为第4299113号“纤雅”注册商标权利人，且处于有效保护期内，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款之规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。瓷肌公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司、今正药业公司辩称涉案商标目前处于撤销或无效宣告的状态，但未提交有效的证据证明涉案商标已经被撤销或宣告无效，该理由不予采纳。二、公证书的效力问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。瓷肌公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司、瓷妆公司、今正药业公司未提供相反证据推翻(2015)粤广萝岗第3904号公证书、(2015)粤广萝岗第3910号公证书，故上述公证书可以作为本案认定事实的根据。三、关于涉案商品的生产与销售问题。纤雅商城(WWW.qianyaso.net)销售了涉案商品，根据ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果显示，该域名及网站的主办单位系拓赛斯公司，在网站网页底部标注版权所有为瓷肌公司，增值电信业务经营许可证被许可人为瑶草公司，因此，在上述公司无证据证实的情况下，可以认定该网络商城是由瓷肌公司、拓赛斯公司、瑶草公司共同经营，其共同销售了涉案商品。瓷妆公司是涉案商品外包装上所标示的总经销商，在无相反证据的情况下，可认定该商品也是由瓷妆公司共同销售。根据千云公司提交的域名证明显示网站备案号为赣ICP备15000482号—4，www．qianyaso．net网站主办单位名称为纤雅公司，审核时间为2016年7月6日，在涉案公证保全之后，根据千云公司提交的网站备案证明，显示备案号为粤ICP备14061421号、网站首页网址为www．qianyaso．net的主办单位名称为拓赛斯公司，审核通过时间为2014年8月25日，因此，在千云公司无其他相应证据佐证的情况下，一审法院认为无法确认纤雅公司是否参与生产、销售涉案商品。今正药业公司确认涉案商品是受瓷肌公司的委托生产，千云公司予以确认，对此，瓷肌公司未予以否认。因此，对此事实，原审法院确认。四、关于涉案商品的分类定性问题根据(2015)粤广萝岗第3904号公证书、(2015)粤广萝岗第3910号公证书及封存实物显示，在纤雅商城(WWW.qianyaso.net)网站上展示、销售了涉案商品纤雅养春堂牌韵美姿减肥胶囊。参照工商行政部门关于涉案商品的请示与复函，根据瓷肌公司提交的国家食品药品监督管理总局查询结果截图显示该商品于2004年6月24日取得批准文号国食健字G20040822，可以认定涉案商品属于保健品范畴，与药物有本质上的区别，根据国家商标局《类似商品和服务区分表》所列，第5类商品为药品、医用和兽医用制剂、医用卫生制剂等，注释载明该类主要包括药品和其他医用或兽医用制剂，尤其不包括非医用、非兽医用的代餐物、营养食物和饮料；第30类商品为咖啡、茶、食用淀粉、面粉和谷类制品、面包、糕点、鲜酵母、发酵粉等，注释载明该类主要包括日用或贮藏用的植物类食品以及调味佐料，尤其不包括医用营养食物和物质。从该表可见，就营养粉而言，区分其属于第5类还是第30类的最主要标准即是医用还是非医用。涉案商品无论从生产资质标准、适用范围、销售渠道等方面还是商品本身注意事项载明不能代替药品使用，均可以看出其并非医用商品，因此，一审法院认为今正药业公司等公司生产、销售的商品属于第30类，与千云公司第4299113号“纤雅”注册商标核定使用的商品类别相同。瓷肌公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司、今正药业公司辩称涉案商品属于第5类商品，而非千云公司注册商标核定使用的第30类商品的理由不成立。五、侵权的表现形式经比对封存物的包装盒，该包装盒正面靠右侧标有竖排的“纤雅”二字，盒子正面的左上方贴有“纤雅真品”字样的反光标签，盒子的侧面标有“纤雅身姿窈窕享瘦”字样、盒子的底面标有“纤雅”“纤雅，让减肥变得更简单！”等字样，盒盖的内侧面标有“纤雅身姿窈窕享瘦”字样，瓶身正面的右上方标有竖排的“纤雅”二字，胶囊表面标有“纤雅”“XIANYA”等字样，其中‚“纤雅”二字与千云公司的第4299113号“纤雅”注册商标相同，“XIANYA”作为拼音读音来理解与千云公司的第4299113号“纤雅”注册商标构成近似，因此，上述表现形式足以使相关公众以一般的注意力容易对商品的来源产生误认，足以使消费者误认为被控侵权商品为千云公司或者千云公司许可制造、销售的商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权。本案中，瓷肌公司、拓赛斯公司、瑶草公司、今正药业公司主张其使用的是第9359827号“纤雅”注册商标，但注册商标核定使用商品类别为第30类：食用葡萄糖、燕麦食品、面条、方便面、馅饼、豆粉、月饼、蛋糕、食品芳香剂（截止），并没有包括涉案商品的具体类别，因此，依据前述法律规定及查明的事实，瓷肌公司、瓷妆公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司的行为构成侵害千云公司第4299113号“纤雅”注册商标专用权，应承担侵权赔偿责任。今正药业公司作为生产方，未尽到合理谨慎的审查义务，对于侵权存在主观过错，也应承担侵权赔偿责任。六、关于千云公司是否持续使用涉案商标问题本案中，虽被告对千云公司提交的相关的许可合同、发票、送货单、购销合同、终端销售的相关照片持否认的意见，但未提交相应证据证实，因此，原审法院对千云公司提交的上述证据真实性、合法性、关联性予以认定，根据上述证据可见千云公司在获得涉案商标专用权后确实有许可他人使用涉案商标，并有完整的生产和销售链，可以认定千云公司在过去三年确有持续使用涉案商标，瓷肌公司等被上诉人认为千云公司连续三年未使用涉案商标，一审法院不予采信。七、关于赔偿数额问题千云公司主张本案经济损失738万元与合理开支14万元，但只提交律师的维权费用为1万元的证据证实，故一审法院予以确认，千云公司主张的差旅费和取证费用并没有提交相关的证据证实，但考虑千云公司确有公证取证、出庭应诉，一审法院酌定维权合理开支（含律师费）为2万元。瓷肌公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司认为千云公司的年报显示涉案侵权行为没对千云公司造成任何损失，但未提交相应的证据证明，一审法院不予采信。因无相关证据证实千云公司因被侵权所受到的实际损失，也无证据证实千云公司因侵权所获得的利益，结合上述情况以及涉案商标的声誉、瓷肌公司等一审被告的经营范围、销售利润及主观过错程度、纠错态度等因素，一审法院酌定侵权赔偿数额为15万元(含维权合理费用)，其中，瓷肌公司、拓赛斯公司、瑶草公司、瓷妆公司作为共同销售方，共同赔偿千云公司12万元，今正药业公司作为生产方，未尽审查义务，赔偿千云公司3万元。千云公司主张的维权费用及经济损失超出部分予以驳回。瓷妆公司经一审法院公告传唤，期限届满未到庭应诉，依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条、《最高人民法院源于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、瓷肌公司、拓赛斯公司、瑶草公司、瓷妆公司于判决生效之日起五日内共同赔偿千云公司经济损失及维权合理费用12万元；二、今正药业公司于判决生效之日起五日内赔偿千云公司经济损失及维权合理费用3万元；三、驳回千云公司的其他诉讼请求。一审案件受理费64440元，该受理费已由千云公司预交，由千云公司负担61190元，瓷肌公司、拓赛斯公司、瑶草公司、瓷妆公司共同负担2700元，今正药业公司负担550元。经审理查明：一、涉案注册商标及使用情况经国家工商行政管理总局商标局核准，王健伟取得第4299113号“纤雅”注册商标专用权，该商标核定在第30类商品上使用，核定使用商品包括作咖啡代用品的植物制剂，茶叶代用品，软糖（糖果）、非医用口香糖、非医用营养粉、非医用营养胶囊、谷类制品、含淀粉食品、调味品、非医用片剂酵母（截止）。注册有效期限自2007年3月7日至2017年3月6日。2015年1月20日，经商标局核准，该商标转让给千云公司。经续展，该商标有效期至2027年3月6日。2017年8月9日，纤雅公司以无正当理由连续三年不使用为由向商标局申请撤销千云公司第4299113号“纤雅”注册商标。商标局于2018年5月4日作出《关于第4299113号“纤雅”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，该局经审查认为千云公司的商标使用证据有效，纤雅公司申请撤销理由不能成立，据此决定：驳回纤雅公司的撤销申请，第4299113号第30类“纤雅”注册商标不予撤销。2018年8月30日，商标局出具商标使用许可备案通知书。该通知书记载对千云公司许可中山市美太保健品有限公司使用第4299113号注册商标予以备案，许可期限为2018年6月26日至2027年3月6日。一审中，千云公司为证明涉案注册商标使用等事实提交了如下证据（即补充证据一）：证据1.商标使用许可合同及收据。该合同显示：千云公司于2015年3月6日与广东金辛医药生物科技有限公司（以下简称金辛公司）签订《商标使用许可合同》，约定千云公司将涉案注册商标许可给金辛公司使用，使用期限为2015年3月6日至2017年3月6日，许可费为一次性支付8万元。合同上盖有双方公章。千云公司于同日开具收据给金辛公司，收据记载：收到金辛公司纤雅商标使用费8万元。证据2.检测报告及发票。上述两份检测报告显示：中国广州分析测试中心分别于2017年7月15日至22日、7月19日至26日检测“纤雅牌综合水果酵素饮品”。发票显示“分析测试费为1500元”。证据3.商标使用许可备案通知书。该通知书由国家工商行政管理总局商标局2015年6月25日出具，显示该局对千云公司报送的涉案注册商标使用许可予以备案，被许可人为中山市美太保健制品有限公司，许可期限为2015年1月8日至2017年3月6日。证据4.商标使用许可合同及收据。该合同显示：千云公司于2017年3月6日与金辛公司签订《商标使用许可合同》，约定千云公司将涉案注册商标许可给金辛公司使用，使用期限为2017年3月6日至2022年3月6日，许可费为每年5万元。合同上盖有双方公章。千云公司于同日开具收据给金辛公司，收据记载：收到金辛公司2017年3月6日至2018年3月5日纤雅商标使用费5万元。证据5.商标使用许可合同及收据。千云公司于2015年3月23日与东莞市欧亚保健食品有限公司（以下简称欧亚公司）签订《商标使用许可合同》，约定千云公司将涉案注册商标许可给欧亚公司使用，使用期限为2015年3月23日至2017年3月6日，许可费为一次性支付3万元。千云公司于同日开具收据给欧亚公司，收据记载：收到欧亚公司纤雅商标使用费3万元。2017年3月2日双方续签合同，约定使用期限为2017年3月7日至2019年3月6日，许可费为一次性支付5万元。千云公司于同日开具收据给欧亚公司，收据记载：收到欧亚公司纤雅商标使用费5万元。上述两份合同均盖有双方公章。证据6.购销合同及出库单。上述三份合同分别签订于2016年6月、2016年11月、2017年1月，合同盖有缔约双方公章，三份合同甲乙双方均相同，销售方均为欧亚公司，合同显示欧亚公司对外销售纤雅牌各类代用茶的规格、数量、单价等；购买方营业执照复印件，显示有其主体信息；欧亚公司出库单三张，显示客户内容、商品数量等均与前述合同内容一致。证据7.商品销售合同书及出库单。该合同显示：金辛公司作为销售方于2015年3月4日与案外人签订，销售商品为纤雅牌固体饮料，合同盖有双方公章。金辛公司出库单一张，显示客户内容、商品数量等内容。证据8.购销合同及出库单。该合同显示：金辛公司作为销售方于2016年12月6日与案外人签订，销售商品为纤雅牌固体饮料，合同盖有双方公章。金辛公司出库单一张，显示客户内容、商品数量等均与前述合同内容一致。证据9.订货合同、转账记录。上述两份合同分别签订于2017年4月、8月，合同盖有缔约双方公章，两份合同主体相同，系金辛公司作为销售方与案外人签订，销售商品为纤雅牌商品。证据10.供需合同及送货单等。千云公司于2015年3月6日与案外人签订，千云公司向案外人订购包装盒，合同盖有双方公章；案外人营业执照、税务登记证复印件一张，显示有案外人身份信息；发票显示内容主体与合同主体、金额一致。证据11.购销合同及购货单。上述合同分别签订于2015年4月、6月、11月，2016年3月、9月，10月，2017年1月（两份）、4月；供货方为金辛公司，商品均为纤雅牌。购货单多张，主体与前述合同主体一致。证据12.照片多张。照片显示有纤雅牌商品外观。证据13.商标续展注册证明。该证明显示涉案注册商标续展注册有效期至2027年3月6日。瓷肌公司等一审被告对上述证据质证意见如下：对证据1、2、4、5、6-9的真实性、合法性、关联性均不认可；证据3真实性认可，但不认可该证据，因为合同许可期限从2015年1月8日起，但涉案注册商标转让给千云公司的时间为2015年1月20日；证据10的真实性无异议，对证明对象和内容有异议；证据12应提供销售票据等证据证明，仅凭该照片无法证明其待证对象和目的。对证据13的真实性无异议。二、被诉侵权事实2015年4月15日，千云公司委托代理人在广东省广州市萝岗公证处公证员和公证人员的监督下，使用公证处电脑登陆百度后输入关键词“纤雅”进行搜索，点击进入www.qianyaso.net。该网站首页显示有“纤雅商城”，该网站底部显示版权所有者为瓷肌公司，增值电信业务经营许可证为赣B2-20110115，粤IPC备13063444号-2。该商城展示有纤雅养春堂牌韵美姿减肥胶囊等纤雅牌系列商品，其中，商品“纤雅减肥胶囊”图上显示有“纤雅”文字，商品价格为198元，并显示已有2102人评价，网页上还显示有“已有2087432人使用纤雅减肥成功”“截止2014年6月2045198名网友亲身验证”等宣传用语。千云公司委托代理人支付218元（含邮费20元）在该商城订购了“纤雅减肥胶囊”一盒，该商品于2015年4月17日送达广州市萝岗公证处，该处公证员于2015年5月4日在该公证处将上述购买所得的物品进行封存。广东省广州市萝岗公证处对上述公证内容出具了（2015）粤广萝岗第3904号、第3910号公证书。（2015）粤广萝岗第3905号公证书记载：千云公司委托代理人于2015年4月15日在广东省广州市萝岗公证处公证员和公证人员的监督下，使用公证处电脑在天猫商城“纤雅保健品旗舰店”购买纤雅养春堂牌韵美姿减肥胶囊，该商品于2015年4月17日送达广州市萝岗公证处，该处公证员于2015年5月4日在该公证处将上述购买所得的物品进行封存。2015年6月15日，广州市工商行政管理局向广东省工商商行政管理局报送《广州市工商行政管理局关于纤雅减肥胶囊是否侵犯第4299113号注册商标专用权的请示》，请求该局对瓷肌公司销售的纤雅减肥胶囊是否侵犯千云公司在第30类注册的“纤雅”商标专用权进行认定，该请示附有第4299113号、第8219367号商标注册资料及纤雅减肥胶囊照片。广东省工商行政管理局于2015年6月26日作出《广东省工商行政管理局关于“纤雅减肥胶囊”有关问题的批复》，认定瓷肌公司在网上售卖的纤雅减肥胶囊属于《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版）第30类的“非医用营养胶囊”商品。2015年7月6日，广州市工商行政管理局向广州市白云区工商局作出《广州市工商行政管理局关于纤雅减肥胶囊是否侵犯第4299113号注册商标专用权的批复》，认定广州瓷肌化妆品有限公司在网上售卖的纤雅减肥胶囊属于《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版）第30类的“非医用营养胶囊”商品，故其销售行为构成《商标法》第五十七条第三项所致的商标侵权行为。一审庭审时，当庭拆封（2015）粤广萝岗第3910号公证书公证封存实物，里面装有三盒商品，其中一盒是纤雅养春堂牌韵美姿减肥胶囊，盒包装颜色为绿色，盒子正面靠右侧标有竖排的“纤雅”二字，盒子正面的左下方标有“养春堂牌韵美姿减肥胶囊”，盒子正面的左上方标有“保健食品国食健字G20040822国家食品药品监督管理局批准”字样并贴有“纤雅真品”字样的反光标签，盒子的侧面标有“纤雅身姿窈窕享瘦”字样、盒子的底面标有“纤雅”“养春堂牌韵美姿减肥胶囊”“纤雅，让减肥变得更简单！”等内容。该商品相关信息显示如下：主要原料包括丹参、枸杞子、荷叶、桑叶，保健功能为减肥，生产单位为今正药业公司，总经销为南昌纤雅风尚科技有限公司。打开包装盒，可见盒盖的内侧面标有“纤雅身姿窈窕享瘦”字样，盒内有胶囊一瓶，瓶身正面的右上方标有竖排的“纤雅”二字，瓶身正面的中上部分标有“养春堂牌韵美姿减肥胶囊”字样，瓶身侧面标有主要原料、保健功能、生产单位、生产地址等信息，上述信息与包装盒上内容一致。瓶内装有胶囊若干，胶囊表面标有“纤雅”“XIANYA”等字样。一审时，关于纤雅商城的经营者，瓷肌公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司确认是瓷肌公司是纤雅商城版权人，总经销商是瓷妆公司，网站备案证是拓赛斯公司，纤雅公司是域名申请人，瑶草公司该网站是增值电信的经营许可证所有人，拓赛斯电公司和纤雅公司是合作关系。一审中，今正药业公司在答辩状及庭后提交的代理词中陈述，纤雅公司与今正药业公司在2012年10月17日签订《采购合同》，纤雅公司委托今正药业公司生产养春堂牌韵美姿减肥胶囊，被诉侵权商品外包装由委托方纤雅公司提供，包括包装瓶、瓶贴、外箱、打包带、封箱胶带等均系纤雅公司提供；纤雅公司委托生产时称被诉侵权商品是在其所注册的第8219367号“纤雅”商标核定使用商品范围内。二审时，今正药业公司明确被诉侵权商品由纤雅公司委托其生产。瓷肌公司明确涉案纤雅商城是由瓷肌公司实际经营，其系借用拓赛斯公司的网站经营，纤雅公司是该网站的域名申请人，拓赛斯公司、纤雅公司是合作关系，被诉侵权商品经销商是瓷妆公司，委托生产商是纤雅公司，生产商是今正药业公司。2015年5月6日，纤雅公司向瓷妆公司发出通知函。该函记载：瓷妆公司在纤雅公司“纤雅商城”网站www.qianyaso.net销售的纤雅养春堂牌韵美姿减肥胶囊等系列商品，由于有客户投诉，诉称贵公司商品侵犯商标权……要求瓷妆公司暂时停止在上述平台销售，三日内完成下架。千云公司对该函的真实性不予认可。二审中，千云公司提交了如下证据：1.关于第4299113号第30类“纤雅”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定。国家工商行政管理总局商标局经审查认为千云公司提供的商标使用证据有效，故其于2018年5月4日作出决定：驳回千云公司撤销申请，第4299113号第30类“纤雅”注册商标不予撤销。2.第4299113号《商标使用许可备案通知书》。该通知书由国家工商行政管理总局商标局于2018年8月30日出具，显示该局对千云公司报送的涉案注册商标使用许可予以，被许可人为中山市美太保健制品有限公司，许可期限为2018年6月26日至2027年3月6日。3.商品定制询价单及附件。该询价单显示广州万康保健品有限公司询问“威莱斯牌荷叶茯苓胶囊”，显示商品单价为22元一盒；附件为国产保健食品技术转让商品注册批准证书、威莱斯牌荷叶茯苓胶囊质量标准、检验检测报告等。上述证据拟证明被诉商品同类商品生产价格为22元一盒。4.委托加工合同及附件。千云公司当庭拆封快递信封两件，今正药业公司确认上述两个快递没有破损痕迹。拆封编号为054844676750的快递，里面有文件三份。一份是今正药业公司企业标准，显示“丽颖胶囊”的保健食品注册批件及变更批件检测报告、商品说明；一份是今正药业公司营业执照、法人委托书、发票、开户许可证、食品生产许可证、中国商品条码食品证书、质量保证协议、质量体系调查表、印章印模；一份是委托加合同，合同盖有今正药业公司合同专用章。拆封编号为445126207404的快递，内有委托加工合同一份，盖有今正药业公司合同专用章。上述证据拟证明案外人委托今正药业公司加工同类型减肥胶囊的单价为17.1元，今正药业公司生产销售的被诉商品成本低，利润高，获利巨大。5.碧生源控股有限公司2018年年报（摘选）。拟证明保健品行业上市公司年报显示其2018年毛利率为67.5%、2017年毛利率为79.2%。6.瓷肌公司等一审被告销售被诉侵权商品所获利润统计表。该表系结合瓷肌公司等销售被诉侵权商品的数量及同行业对类似商品的报价计算得出，拟证明瓷肌公司等被告至少获利10000400.81元。7.纤雅保健食品受理审批状态查询说明。该说明显示中山市美太保健制品有限在2015年12月31日申请“纤雅牌绿雅胶囊”进行技术转让，并于2018年10月25日提交补充材料。8.纤雅牌商品网络相关报道。新浪财经于2012年8月14日刊登有《千元纤雅减肥瘦身胶囊被曝减肥不成反造病》；药品价格315网载有用户咨询“纤雅减肥胶囊是真是假？……批准文号国食健字G20040822。”“药品价格315网”于2015年5月14日回复，经查询，国家食品药监局没有批准名称为“纤雅减肥胶囊”的药品或保健食品，国食健字G20040822是今正药业公司“养春堂牌韵美姿减肥胶囊”的批准文号。9.部分购买被诉侵权商品的消费者出具的陈述。瓷肌公司质证认为上述证据不属于二审新证据，除证据4外的证据均可在2019前取得，故不符合关于新证据的法律规定。对上述证据，质证意见如下：确认证据1的真实性、合法性、关联性，但无法证实该证据已经生效；确认证据2的真实性，合法性，但不确认关联性；不确认证据3的真实性、合法性、关联性，千云公司主张的侵权行为发生在2014、2015年，而该证据是在2019年4月取得的，保健品市场已经发生了较大的变化；证据4的真实性以今正药业公司的质证意见为准，但该合同所涉商品与被诉商品完全不同且合同签订时间在侵权行为发生后几年。证据5的合法性及关联性不确认，任何一个行业均有盈利和亏损或倒闭的企业，不能以一个盈利好的企业代表一个行业的利润，因此该证据不具有客观唯一性。不确认证据6的真实性、合法性、关联性，该证据系是千云公司单方制作。不确认证据7的真实性、合法性、关联性，该份证据是在2015年12月31日提出申请且至今未获得审批通过，被诉商品在2015年上半年已经下线。不确认证据8、9的真实性、合法性、关联性，证人需要出庭作证。二审中，千云公司明确：1.本案被诉标识为“纤雅”文字，具体侵权表现形式如下：（1）被诉商品包装上多处使用“纤雅”两字，（2）被诉商品本身上标有“纤雅”文字，（3）涉案网站上有“纤雅商城”字样，且网站上有使用被诉标识“纤雅”宣传推介商品，广告宣传根据商标法规定属于商标性使用。涉案两个网站都有上述侵权行为。2.关于涉案注册商标知名度的证据系其一审提交补充证据一中的1-13，二审证据2；涉案注册商标从2015年3月开始享有知名度。3.瓷肌公司等一审被告构成共同侵权，依据是商标法57条第一项的规定。涉案纤雅商城官方店显示与瓷肌公司、拓赛斯公司、瑶草公司、纤雅公司四者有关，被诉商品包装盒上显示生产商为今正药业公司，总经销商为瓷妆公司，因此，一审被告构成共同侵权。4.关于一审起诉天猫商城侵权行为的事实，（2015）粤广萝岗第3899号公证书（以下简称3899号公证书）保全了天猫店铺的侵权事实，另案已经证实该天猫商城是由纤雅公司开办，如千云公司一审中未提交3899号公证书，则不主张天猫店铺中的侵权行为。5.关于赔偿问题，千云公司明确依据法定赔偿请求法院酌定瓷肌公司等一审被告连带赔偿300万元，酌定因素请求考虑其二审提交证据3-9。对此，瓷肌公司回应如下：1.瓷肌公司并未单独使用“纤雅”两字，其使用的标识有的是“纤雅”及其拼音，有的是“纤雅养春堂”牌减肥胶囊，故瓷肌公司没有使用与涉案注册商标相同的商标，仅仅使用了相似的商标；2.涉案网站上使用的“纤雅”商标是属于商标第9类，而千云公司并非第9类的“纤雅”商标的专用权人；3.千云公司所述网站推广商品的行为属于第35类，千云公司并非第35类的“纤雅”商标的专用权人，故瓷肌公司并没有侵犯涉案注册商标。今正药业公司回应被诉标识与涉案注册商标不相同也不近似。今正药业公司回应：纤雅公司委托其生产养春堂牌韵美姿减肥胶囊，外包装由纤雅公司提供，今正药业公司将生产胶囊生产为成品后再交付给纤雅公司；纤雅公司委托生产减肥胶囊时向今正药业公司说明该胶囊的主要成分为丹参，属于纤雅公司享有注册商标权利的第5类商品，故今正药业公司已尽到相关义务，对纤雅公司在包装上使用“纤雅”商标是否超越其商标使用范围并不存在过错；纤雅公司委托生产被诉商品的合同因公司管理原因，无法提交。二审中，千云公司提交补充说明，内容如下：千云公司在一审起诉时主张过3899号公证书所保全侵权事实，即瓷肌公司等一审被告在天猫商城销售被诉侵权商品，千云公司在天猫店铺下单购买被诉侵权商品的事实，（2015）粤广萝岗第3905号公证书是该笔订单收货的公证；（2015）粤广萝岗第3904号公证书被诉商品与（2015）粤广萝岗第3910号公证书封存在一起，但并未在另案主张过，在另案中主张的商品是“纤雅牌美研益生菌”。另查明，千云公司以瓷肌公司、瓷妆公司、拓赛斯公司、纤雅公司、瑶草公司、江苏汉典生物科技股份有限公司共同侵害其第4299113号“纤雅”注册商标为由诉至广州市越秀区人民法院，该院于2018年8月29日作出（2017）粤0104民初9166号民事判决。该判决记载：（2015）粤广萝岗第15369号公证书显示“纤雅保健品旗舰店”天猫网店的经营者营业执照信息显示为纤雅公司。（2015）粤广萝岗第3904号公证时显示纤雅商城展示有“纤雅减肥胶囊”。该院认为，至于千云公司主张根据3904号公证书显示“纤雅商城”网站上也展示有涉案侵权商品，故该商城也实施了销售行为的问题。鉴于该公证书所保全的内容仅能看到在“纤雅商城”网站上展示有与涉案商品相同外包装的商品，但该展示的商品是否能够正常购买未能进一步举证，尚不能达到证据盖然性的标准，故千云公司该项主张依据不足，该院不予支持。该院于2019年11月12日作出(2019)粤73民终137号民事判决维持了该判决。三、其他事实瑶草公司在多类商品上申请并经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“纤雅”文字商标，分别是：第9359371号第5类、第8219367号第5类、第9359442号第10类、第9359648号第21类、第9359749号第29类、第9359827第30类、第9359906号第35类，除第8219367号商标外，上述商标有效期均自2012年5月或6月始。上述商标中，第9359827号“纤雅”注册商标核定使用商品类别为第30类：食用葡萄糖、燕麦食品、面条、方便面、馅饼、豆粉、月饼、蛋糕、食品芳香剂（截止），注册有效期限自2012年6月7日至2022年6月6日；第8219367号“纤雅”注册商标核定使用商品类别为第5类：节食或医药用淀粉、药用胶囊、药物胶囊、谷类加工的副商品（医用）、医用食欲抑制剂（截止），注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日。广东省通信管理局于2017年8月22日作出的《政府信息公开告知书》显示，粤IPC备13063444号-2备案主办单位为瓷肌公司，赣B2-20110115增值电信业务经营许可证被许可人为瑶草公司，因许可证过期已自动失效。江西省通信管理局于2017年8月28日作出的《政府信息公开申请答复告知书》显示，赣B2-20110115的主办者名称为瑶草公司，因许可证过期自动失效；赣ICP备15000482号-4的主办者名称为纤雅公司，因域名过期，已于2017年5月15日系统自动注销。千云公司提交的ICP/IP地址／域名信息备案管理系统查询结果网页打印件显示，备案号为粤ICP备14061421号的主办单位名称为拓赛斯公司，审核通过时间为2014年8月25日，网站首页网址为www．qianyaso．net；另一份查询信息网页打印件显示主办单位名称为纤雅公司，网站备案号为赣ICP备15000482号—4，网站首页网址为www．qianyaso．net，审核时间为2016年7月6日。一审中，瓷肌公司提交了域名注册信息查询截图，该截图显示域名“qianyaso.net”的现所有者为“REDACTEDFORPRIVACY”，注册日期为2017年5月8日，千云公司对此予以确认。瓷肌公司提交国家食品药品监督管理总局的查询结果截图，该截图显示，养春堂牌韵美姿减肥胶囊于2016年5月12日批准变更商品名称为丽颖胶囊，该商品于2004年6月24日取得批准文号国食健字G20040822，申请人为今正药业公司，主要原料为丹参、枸杞子、荷叶、桑叶。千云公司为有限责任公司，成立于2007年10月12日，注册资本为50万元，经营范围为策划、发布广告。瓷肌公司为有限责任公司，成立于2009年10月30日，注册资本为100万元，独资股东为江西瓷肌电子商务有限公司，经营范围为预包装食品批发、预包装食品零售、互联网药品交易服务、药品零售、生物技术开发服务、商品批发贸易（许可审批类商品除外）、商品零售贸易（许可审批类商品除外）等。瓷妆公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2012年8月29日，注册资本为50万元，2016年7月6日经核准将原企业名称“南昌纤雅风尚科技有限公司”变更为现名称。经营范围为国内贸易、预包装食品零售（凭许可证在许可范围及有效期内经营）、技术咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。拓赛斯公司为有限责任公司，成立于2013年12月3日，注册资本为1000万元，经营范围：化妆品及卫生用品零售。纤雅公司为有限责任公司，成立于2008年5月22日，注册资本为200万元，经营范围为国内贸易（以上项目依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。瑶草公司为有限责任公司，成立于2009年7月21日，注册资本为200万元，经营范围为化妆品、百货、小家电销售、商务咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。今正药业公司为有限责任公司，成立于2002年6月5日，经营范围为保健食品（颗粒剂、硬胶囊剂、片剂、茶剂、口服剂、软胶囊剂、粉剂）、保健用品、消毒商品的生产、销售、预包装食品的销售、生物科技及生物制品、保健品、保健用品、消毒商品等。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点如下：一是瓷肌公司是否构成商标侵权；二是纤雅公司是否应承担本案侵权责任；三是今正药业公司承担赔偿3万元的责任是否适当；四是一审判赔偿数额是否合理。关于瓷肌公司是否构成商标侵权的问题瓷肌公司上诉主张其不构成商标侵权的主要理由是被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品不属于相同或类似商品、被诉标识与涉案注册商标不相同不近似。关于瓷肌公司主张被诉商品属于第5类饮食疗法用或药用淀粉，不属于第30类非医用营养粉的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。根据第十二条，人民法院认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。区分表明确记载，第5类商品尤其不包括非医用代餐物、营养食物和饮料。根据被诉侵权商品主要配料和宣传，其并非药品，实际就是保健食品。故参考区分表，被诉侵权商品不属于第5类商品。进一步审查其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，被诉侵权商品不具备药品功效、不是药厂生产、未在医院或药店出售、消费对象包括爱美的健康人士，以相关公众一般认识综合判断，其显然不属于第5类饮食疗法用或药用淀粉，而与千云公司涉案商标核定使用的第30类非医用营养粉类似。故，瓷肌公司该项上诉理由不能成立。关于瓷肌公司主张其使用的被诉标识为“纤雅养春堂”的问题。本案中，千云公司明确其主张的被诉标识为“纤雅”，从被诉侵权商品上被诉标识的使用情况看，被诉侵权商品包装盒右侧单独标识有“纤雅”文字，而“养春堂牌韵美姿减肥胶囊”标识在包装盒左下方，装有胶囊的瓶身上也突出标有“纤雅”文字；同时销售被诉侵权商品的纤雅商城显示被诉侵权商品名称为“纤雅减肥胶囊”，在商品介绍中也有单独使用“纤雅”文字。可见，瓷肌公司主张其在被诉侵权商品上使用的商标为“纤雅养春堂”，与事实不符。千云公司注册商标为文字商标“纤雅”，瓷肌公司商品上使用的商标为“纤雅”，属于相同商标。因此，一审判决认定瓷肌公司销售侵害千云公司涉案商标权的商品，构成商标侵权正确，本院予以维持。关于纤雅公司是否实施了本案商标侵权行为的问题本案中，千云公司主张纤雅公司与瓷肌公司等一审被告共同实施了侵害涉案商标权的行为，并提交了（2015）粤广萝岗第3904、3905、3910号公证书及网站备案信息等证据。首先，被诉侵权商品系千云公司于2015年4月15日从纤雅商城即www．qianyaso．net购得，该网站ICP/IP地址／域名信息备案信息显示主办单位分别为拓赛斯公司和纤雅公司，其中，拓赛斯公司审核通过时间为2014年8月25日，纤雅公司审核通过时间为2016年7月6日，虽然本案侵权行为发生时纤雅公司对纤雅商城域名备案尚未审核通过，但纤雅公司于2015年5月16日发出的通知函显示其确认纤雅商城系其经营，且纤雅公司亦确认其与拓赛斯公司存在合作关系。其次，已生效的(2019)粤73民终137号民事判决确认“纤雅保健品旗舰店”天猫网店的经营者为纤雅公司，而本案（2015）粤广萝岗第3905号公证书显示千云公司在“纤雅保健品旗舰店”购得“纤雅养春堂牌韵美姿减肥胶囊”，该公证保全时间亦发生在2015年4月15日；该商品与（2015）粤广萝岗第3904号、3910公证书保全商品一致，上述事实亦可印证纤雅公司销售被诉侵权商品的事实。因此，本案现有证据相互印证，足以证明纤雅公司与瓷肌公司、瓷妆公司、瑶草公司、拓赛斯公司共同销售被诉侵权商品。一审法院以纤雅商城域名审核通过时间在公证保全之后即认定纤雅公司未实施本案侵权行为，依据不充分，本院予以纠正。三、关于今正药业公司的赔偿责任问题首先，被诉侵权商品标识的生产商系今正药业公司，且今正药业公司庭审时亦确认被诉侵权商品系其生产。其次，今正药业公司抗辩称其生产仅仅是胶囊，被诉侵权商品外包装等均系委托生产商纤雅公司提供，但其并未提交纤雅公司与其签订的委托生产合同，无法证实今正药业公司该项抗辩；并且，被诉侵权商品上亦未标识委托生产商为纤雅公司，不能佐证纤雅公司该项抗辩。今正药业公司作为被诉侵权商品的生产者，未经千云公司许可，在类似商品上使用了与涉案注册商标“纤雅”相同的文字标识，构成侵权，依法应承担赔偿责任。至于赔偿数额，一审法院认定被诉侵权商品销售者瓷肌公司等被告承担12万元的赔偿责任，而生产者今正药业公司仅承担3万元的赔偿责任，未考虑不同被告之间的侵权行为性质，判赔数额不当，本院依法予以调整。四、关于本案判赔数额《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。据此，本院分析如下：首先，关于涉案“纤雅”注册商标的知名度，千云公司二审中主张其在一审期间提交了商标使用许可合同、购销合同、收据等证据系商标知名度证据，经查，上述证据系千云公司授权案外人使用纤雅商标的许可合同及纤雅牌商品的销售合同等，虽然瓷肌公司等一审被告对上述证据均不予认可，但上述合同均盖有合同缔约方的公章且有收款收据、出库单等证据佐证，故本院对上述证据予以采信。从上述合同的销售范围和销售金额等分析，尚不足以证实涉案注册商标“纤雅”在2015年4月份即具有较高的知名度。其次，千云公司在二审期间提交了商品定制询价单、委托加工合同、碧生源控股有限公司2018年年报、被诉侵权商品销售获利统计表等证据拟证实被诉侵权商品销售获利超过300万元。对此，本院认为，商品定制询价单、委托加工合同等均与本案被诉侵权商品无关，且仅有上述证据亦无法证实保健品行业生产减肥胶囊的一般价格；至于碧生源控股有限公司2018年年报系2018年年报，本案侵权行为发生时间为2015年，且碧生源控股有限公司一家的获利情况亦不足以证实保健品行业的普遍获利状况，故上述证据均不足以证明瓷肌公司等一审被告因被诉侵权商品的获利情况，故对上述证据，本院均不予采信。关于被诉侵权商品销售红利统计表系千云公司单方制作，在没有其他证据佐证该统计表计算依据的情况下，亦难以作为本案证据采信。第三，千云公司在一审期间提交的商标使用许可合同，其在2015年至2017年期间将涉案注册商标许可给不同公司的许可费在1.5-5万元/年的范围内。本案侵权行为发生时间为2015年，当权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，法院酌定本案赔偿数额时可以参照该商标许可使用费的倍数合理确定。结合千云公司提交的商品图片及商标局《关于第4299113号第30类“纤雅”注册商标连续三年不适用撤销申请的决定》等证据，足以证实涉案注册商标实际使用情况，瓷肌公司上诉主张千云公司未实际使用涉案注册商标，缺乏依据，本院不予支持。第四，千云公司主张其为本案维权支出的合理开支为14万元，仅提交了民事代理合同及其发票证实其律师费支出为1万元，但考虑千云公司确有公证取证、出庭应诉等必然支出相应的费用，一审法院酌定维权合理费用（含律师费）为2万元，数额略低，本院依法调整为3万元。第五，关于瓷肌公司等一审被告责任承担方式，千云公司主张瓷肌公司等一审被告共同实施侵权行为，从现有证据看，销售被诉侵权商品的网站由瓷肌公司等四被告共同经营、管理，而被诉侵权商品上显示瓷妆公司系总经销商、今正药业公司是生产商。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，对千云公司主张瓷肌公司等一审被告共同实施侵权行为的主张，本院予以支持。瓷肌公司等一审被告应对千云公司损失承担连带赔偿责任。综上，千云公司在一审期间并未举证证明本案权利人的损失或者侵权人获得的利益，二审中提交的证据亦无法证明侵权人的获利，故本院综合考虑千云公司涉案“纤雅”注册商标知名度，瓷肌公司等一审被告侵权行为的性质、情节、经营方式、规模，以及千云公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定瓷肌公司等一审被告赔偿千云公司经济损失12万元、维权合理费用3万元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，瓷肌公司等一审被告应对上述赔偿数额承担连带责任。综上所述，千云公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；瓷肌公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5018号民事判决；二、陕西今正药业有限公司、广州瓷肌化妆品有限公司、南昌瓷妆科技有限公司、广州拓赛斯电子商务有限公司、江西纤雅实业有限公司、江西瑶草电子商务有限公司在本判决生效之日起五日内连带赔偿茂名千云广告有限公司经济损失12万元；三、陕西今正药业有限公司、广州瓷肌化妆品有限公司、南昌瓷妆科技有限公司、广州拓赛斯电子商务有限公司、江西纤雅实业有限公司、江西瑶草电子商务有限公司在本判决生效之日起五日内连带赔偿茂名千云广告有限公司维权合理费用3万元；四、驳回茂名千云广告有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64440元，由茂名千云广告有限公司负担31577元，广州瓷肌化妆品有限公司、南昌瓷妆科技有限公司、广州拓赛斯电子商务有限公司、江西纤雅实业有限公司、江西瑶草电子商务有限公司、陕西今正药业有限公司共同负担32863元。二审案件受理费33420元，由茂名千云广告有限公司负担15872元，广州瓷肌化妆品有限公司、南昌瓷妆科技有限公司、广州拓赛斯电子商务有限公司、江西纤雅实业有限公司、江西瑶草电子商务有限公司、陕西今正药业有限公司共同负担17548元。本判决为终审判决。审 判 长  彭 盎审 判 员  张 姝审 判 员  江闽松二〇二〇年四月二十三日法官助理  戴瑾茹书 记 员  郑志豪书 记 员  钟佳倩