北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初1560号原告：上海沐瞳科技有限公司，住所地上海市嘉定区银翔路655号810室。法定代表人：徐振华，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘晓飞，北京市东卫律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：徐婧媛，北京市东卫律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：张苏明，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第297585号关于第34033585号图形商标（简称诉争商标）驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年12月6日。本院受理时间：2020年2月4日。开庭审理时间：2020年3月27日。被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。原告诉称：一、原告自愿放弃诉争商标在“培训；组织教育或者娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目；音乐制作；提供体育设施”服务上的注册，因此引证商标一、二、三、四不再构成诉争商标注册的权利障碍。二、诉争商标指定使用的“在计算机网络上提供在线游戏”等服务与引证商标五核定使用的“筹划聚会（娱乐）”服务在目的、内容、方式、对象等方面存在较大差别。三、诉争商标与引证商标五在整体外观上存在较大差异，不构成近似商标。四、原告是游戏公司，引证商标五使用在教育服务上，诉争商标与引证商标五的实际使用差异较大。五、在文化、娱乐、教育、网络等领域，类似旋风图形的商标创意大量存在，引证商标一至五在个别群组上是共存的。六、诉争商标经过大量宣传和使用，已经具有较高知名度和较大影响力，已与原告形成了唯一、稳定的对应关系，不会造成相关公众的混淆误认。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定并判令由被告承担本案诉讼费用。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1．申请人：原告。2．申请号：34033585。3．申请日期：2018年10月15日。4．标志：5．是否指定颜色：否。6．指定使用服务（第41类，类似群：4101；4102；4104；4105）：培训；组织教育或娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目；音乐制作；提供体育设施；娱乐服务；俱乐部服务（娱乐或教育）；游戏厅服务；在计算机网络上提供在线游戏。二、引证商标一1．注册人：福建省国闻传媒有限公司。2．注册号：10326817。3．申请日期：2011年12月19日。4．专用权期限至2023年2月20日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群：4101；4102；4104；4105）：安排和组织会议；安排和组织专题研讨会；电子桌面排版；培训；摄影报道；书籍出版；提供在线电子出版物(非下载的)；图书出版；新闻记者服务；在线电子书籍和杂志的出版。三、引证商标二1．注册人：北京博睿精实健康科技股份公司。2．注册号：23216468。3．申请日期：2017年3月20日。4．专用权期限至2028年3月20日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群：4101；4102）：安排和组织大会；安排和组织专题研讨会；安排和组织培训班；教学；安排和组织专家讨论会；教育；安排和组织会议；教育信息；培训；安排和组织学术讨论会。四、引证商标三1．注册人：时光海商业管理（深圳）有限公司。2．注册号：14898863。3．申请日期：2014年7月24日。4．专用权期限至2025年10月20日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群：4101-4103；4105-4107）：游戏器具出租；健身指导课程；出借书籍的图书馆；幼儿园；安排和组织培训班；玩具出租；动物园服务；为艺术家提供模特服务。五、引证商标四1．注册人：天津滨海新区先锋文化传媒投资有限公司。2．注册号：9136197。3．申请日期：2011年2月22日。4．专用权期限至2022年6月13日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群：4105）：健身俱乐部。六、引证商标五1．注册人：天津彩虹蜗牛文化传播有限公司。2．注册号：19933573。3．申请日期：2016年5月12日。4．专用权期限至2028年8月27日。5．标志：6．是否指定颜色：否。7．核定使用服务（第41类，类似群：4101-4105）：安排和组织大会；安排和组织培训班；出借书籍的图书馆；电子书籍和杂志的在线出版；培训；演出制作；筹划聚会（娱乐）；教育信息。七、其他事实诉讼中，原告提交了网站截图作为证据，用以支持其诉讼请求。庭审中，原告明确放弃诉争商标在“培训；组织教育或者娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目；音乐制作；提供体育设施”服务上的注册，明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议。上述事实，有当事人当庭陈述、诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提供的证据等在案佐证。本院认为，鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。鉴于原告在庭审中明确放弃诉争商标在“培训；组织教育或者娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目制作；音乐制作；提供体育设施”服务上的注册申请，故诉争商标指定使用的剩余服务“娱乐服务；俱乐部服务（娱乐或教育）；游戏厅服务；在计算机网络上提供在线游戏”与引证商标一、二、三、四核定使用的服务均不构成类似服务，故引证商标一、二、三、四已不构成诉争商标在指定使用的剩余服务上的注册申请的在先权利障碍，本院亦不再对诉争商标在“培训；组织教育或者娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目制作；音乐制作；提供体育设施”服务上与引证商标一、二、三、四是否构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标进行评述。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标五是否构成商标法第三十条规定使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的“娱乐服务；俱乐部服务（娱乐或教育）；游戏厅服务；在计算机网络上提供在线游戏”服务与引证商标五核定使用的“筹划聚会（娱乐）”服务在目的、内容、方式、对象等方面相同或基本相同，构成类似服务。诉争商标与引证商标五均系图形商标，均未指定颜色。引证商标五由漩涡图形加一对触角构成，整体上形似一只伸出触角的蜗牛。诉争商标的图形既形似漩涡，也可以被想象为一只将头缩在壳里的蜗牛。诉争商标与引证商标五在构图元素、视觉效果上相近，若将两商标使用在相同或类似服务上，容易使相关公众误认为上述服务来源于同一主体或服务来源主体之间存在特定关联。因此，诉争商标与引证商标五构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告主张原告是游戏公司，引证商标五使用在教育服务上，诉争商标与引证商标五的实际使用差异较大，对此，本院认为，审查诉争商标与引证商标五共存于市场是否会造成相关公众混淆，主要考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，以及上述商标的标志是否近似，从而确定是否容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认。而原告与引证商标五权利人的经营范围、所处行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标五共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量因素。此外，由于诉争商标与引证商标五均未指定颜色，即使引证商标五在实际使用中有特定颜色，亦不能排除两商标标志近似造成相关公众混淆误认的可能性。故对于原告提出的上述主张，本院不予支持。原告主张诉争商标经过大量宣传和使用，已经具有较高知名度和较大影响力，对此，本院认为，最高人民法院在于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标五的权利人并未参与诉讼，原告提交的证据均为单方证据，故诉争商标知名度实际上无法予以考虑。且原告提交的证据亦不足以证明诉争商标经使用已获得可与引证商标五相区分的显著性。故对于原告的此项主张，本院不予支持。商标应否核准注册采取个案审查原则，原告所主张的其他商标获准注册或共存的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。故原告的相应主张不能成立，本院不予支持。综上，虽然原告在诉讼中明确放弃了诉争商标在“培训；组织教育或者娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目制作；音乐制作；提供体育设施”服务上的注册，但诉争商标在指定使用的剩余服务“娱乐服务；俱乐部服务（娱乐或教育）；游戏厅服务；在计算机网络上提供在线游戏”上与引证商标五仍构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标，被诉决定审查结论正确。故原告放弃诉争商标在上述服务上的注册不影响本案结论，原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告上海沐瞳科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告上海沐瞳科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王建宏审 判 员  程占胜人民陪审员  张德志二〇二〇年四月九日法官 助理  方 倩书 记 员  庞学硕