山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终253号 上诉人(原审被告)：隋晓彤，男，1994年12月12日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：尹明英，山东骏博律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：张明，男，1990年10月27日生，汉族，住寿光市。 被上诉人(原审原告)：鞠阳，男，1990年3月9日生，汉族，住寿光市。 被上诉人(原审原告)：付琼琼，男，1991年3月9日生，汉族，住寿光市。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：任国良，寿光圣都法律服务所法律工作者。 上诉人隋晓彤因与被上诉人张明、鞠阳、付琼琼房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2018)鲁0783民初8117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隋晓彤上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据采信不当，适用法律错误。一、一审认定上诉人应支付14万元转让费无任何事实和法律依据。根据上诉人提供的涉案餐厅的工商登记材料，被上诉人并非涉案餐厅的所有权人，由其作为转让主体的转让合同无效；且证人刘某与被上诉人存在利害关系，证言的真实性客观性存疑；涉案合同已经撤销，上诉人在交付6万元定金后发现被上诉人不能出具相应的收费凭证，并在交涉中了解餐厅的所有权真实情况，该合同系在上诉人被欺骗和存在重大误解的情况下签订的，并非上诉人的真实意愿，基于被上诉人的违约行为上诉人及时作出撤销合同的行为，告知被上诉人一方并将餐厅钥匙交付餐厅吧台，无任何违法违约之处。二、一审判决上诉人返还40000元租赁费错误。被上诉人在明知上诉人撤销合同并接受交回餐厅的情况下，应当自行做出是否继续缴纳租金的决定，后期缴纳的租赁费损失应由其自行承担。且该房屋租赁费的缴纳在上诉人签订合同之前就已经确定，该租赁费并非损失而为实际经营需要，与上诉人无关。三、被上诉人存在欺骗行为且未出具收费凭证的违约行为在先，上诉人不存在违约及失信行为。 被上诉人张明、鞠阳、付琼琼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 张明、鞠阳、付琼琼向一审法院起诉请求：1、判令隋晓彤支付欠款及垫付款180000元；2、判令隋晓彤支付违约金60000元；3、诉讼费用由隋晓彤承担。 一审法院认定事实：2017年8月12日，张明、鞠阳、付琼琼作为转让方、隋晓彤作为受让方签订协议书，协议约定乙方转让位于数码港（鑫源金店西邻）无懈可击肉蟹煲餐厅，转让费共计200000元。乙方于2017年8月13号付定金50000元，于2017年8月18号之前付转让费100000元，于2017年8月30号之前付转让费50000元。餐厅交付时间为合同签订后2日，并由乙方出具相关接收证明。任何一方违约，支付对方合同总价款30%的违约金并赔偿对方因此所受损失。协议签订之前，与该餐厅相关的债权、债务由甲方承担；协议签订之后，与该餐厅相关的债权、债务由乙方承担。债务包括但不限于员工工资、房屋租赁费、水电费、食材原料费等。2017年8月13日，张明、鞠阳、付琼琼将涉案餐厅交付于隋晓彤，隋晓彤并向张明、鞠阳、付琼琼出具内容为“2017年8月13日，经双方检查店面内所有设备运转正常，双方确认，张明将店面已整体交付”的接收证明。隋晓彤于当日向张明、鞠阳、付琼琼交纳购房定金60000元。后隋晓彤未按约定期限交付涉案转让费，双方发生争议。 另查明，2016年8月22日，张明作为承租方（乙方）、付淑珍作为出租方（甲方）签订《商铺租赁合同》，约定乙方承租甲方位于寿光市新兴街南、学院路西的海益数码港6号楼S9、S10、6-2-103的商铺共三间，租期5年，即自2016年8月22日零时至2021年10月21日24时止，并约定了租金的交纳办法：第一个租赁年度2016.8.22-2017.4.21为85000元、2017.4.22-2017.10.21为85000元；第二个租赁年度2017.10.22-2018.10.21为178500元；第三个租赁年度2018.10.22-2019.10.21为187425元；第四个租赁年度2020.10.22-2021.10.21为210591元。张明、鞠阳、付琼琼向付淑珍以银行转账的形式交付租金49000元，以现金形式交付租金21000元，共计70000元。涉案餐厅注册登记人为赵光柱。 一审法院认为，张明、鞠阳、付琼琼与隋晓彤签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法、有效。协议签订后双方均应当按照协议之约定全面、审慎地履行合同项下义务。涉案餐厅注册登记人虽为赵光柱，但其出庭作出的证言能够证实其仅为名义登记人，未实际参与投资及经营，结合店面的交接人为张明、涉案商铺租赁合同承租人为张明的事实能够证实涉案餐厅实际经营者为张明、鞠阳、付琼琼，故张明、鞠阳、付琼琼对涉案餐厅具有合法经营权及处分权，张明、鞠阳、付琼琼有权依照法律规定合法转让涉案餐厅。本案争议的焦点为二，第一，隋晓彤是否构成违约；第二，张明、鞠阳、付琼琼主张的欠款、租金及违约金是否符合法律规定。 关于第一个争议焦点。张明、鞠阳、付琼琼提交的由隋晓彤出具的收房证明能够证实张明、鞠阳、付琼琼已按照协议之约定将涉案餐厅及附属设施一并交付于隋晓彤，但隋晓彤在仅支付定金60000后未按协议之约定期限交付剩余转让款，构成违约，应当承担违约责任。隋晓彤抗辩因涉案餐厅登记注册人为赵光柱、在其支付定金后张明、鞠阳、付琼琼拒不出具收款证明故以不安抗辩权进行抗辩不再继续履行合同，但根据法律规定，不安抗辩权是指双务合同中先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或者可能丧失履行能力时中止履行合同的权利，并且在后履行方于一合理期限内未能恢复履行能力或提供担保时解除合同的权利，隋晓彤未提供充足证据证实张明、鞠阳、付琼琼存在可能丧失履行涉案协议的能力，且，根据一般生活常理，隋晓彤作为受让人在受让餐厅前应当对餐厅的经营权属状况进行事前核实，交易标的物存在权属争议的情况下仍签署转让协议的概率极低，且本案名义登记人赵光柱已明确表示其非实际经营者及利益享有者，故涉案餐厅不存在法律上“不安”的情形；隋晓彤抗辩张明、鞠阳、付琼琼拒不出具收款证明，但双方未在协议中约定定金交付后应当出具收款证明，且张明已表示待“款交付后一并出具书面证明”，故隋晓彤以不安抗辩权抗辩不再继续履行协议的理由均于法无据，不予采信。 关于第二个争议焦点。根据双方签订的《协议书》之约定内容，隋晓彤已支付款项60000元，故应当再向张明、鞠阳、付琼琼支付剩余转让款140000元（200000元-60000元）。从张明、鞠阳、付琼琼提交的《商铺租赁合同》、交易明细、收据能够证实涉案餐厅每月月租金约为14100元/月（85000元÷6月），《协议书》约定协议签订之后房屋租赁费由隋晓彤承担，且张明、鞠阳、付琼琼已垫付涉案房屋租金，因协议签订时间为2017年8月12日，张明、鞠阳、付琼琼主张租赁费的截止时间为2017年11月15日，其主张此区间的房屋租赁费40000元不超出上述协议约定，予以支持。双方约定的以合同总价款30%作为违约金过高，法院认为应当以给守约方造成的实际损失为基础进行计算，法院结合张明、鞠阳、付琼琼主张返还涉案垫付租金的时间节点（至2017年11月15日）、协议约定最后一笔转让费交付的时间（2017年8月30号），法院酌情确认张明、鞠阳、付琼琼可自2017年11月15日起以隋晓彤应当支付的剩余转让款140000元及应当返还的涉案租金40000元共计180000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算因隋晓彤违约造成的迟延支付款项的利息损失。 综上，张明、鞠阳、付琼琼主张隋晓彤支付剩余转让款及垫付的房屋租金具备事实及法律依据，予以支持，但其主张的违约金数额过高，应当以法院认定为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、隋晓彤支付张明、鞠阳、付琼琼涉案餐厅剩余转让款140000元、返还张明、鞠阳、付琼琼截止2017年11月15日已垫付的餐厅租赁费40000元，以上共计180000元并支付违约利息损失（以180000元为基数，自2017年11月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内履行；二、驳回张明、鞠阳、付琼琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由张明、鞠阳、付琼琼负担1000元，由隋晓彤负担3900元。 二审中，上诉人隋晓彤提交了个体工商户登记信息，主张涉案餐厅已经由被上诉人转让给他人，现在经营中。经质证，被上诉人对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，主张涉案餐厅已经交付上诉人，对该餐厅的转让不知情。 另查明：一审中，上诉人隋晓彤提交了三份录音证据，录音1.时间为2017年8月17日，隋晓彤与被上诉人张明之间当面洽谈出具打款凭证的录音一份，录音中，隋晓彤称向张明转款定金6万元，要求张明出具收款凭证；张明称收到上诉人6万元，但要求隋晓彤另行转款10万元，在收到10万元后一并出具收据。录音2.时间为2017年8月18日，隋晓彤与张明之间的电话录音，隋晓彤要求与张明办理店的交接，将涉案饭店交还给张明；张明称，其一个人说了不算。隋晓彤称将钥匙将给张明的人了，张明称不知道隋晓彤交钥匙，也与其无关。录音3.隋晓彤与案外人刘丽的对话，隋晓彤问刘丽钥匙是否交给张明了，刘丽称张明没有来，钥匙还在吧台抽屉里，但张明知道钥匙的事情。针对上述录音证据，隋晓彤主张，因其超出约定的定金给张明转款6万元定金，要求张明出具收据，张明拒绝，其提出解除合同，在要求与张明办理店的交接张明拒绝后，其将钥匙交到了吧台。被上诉人代理人质证称，录音中谈话对象需要庭后核实，录音内容不能体现出张明拒绝为隋晓彤出具收据，表示在收到余款后一并出具收据，且明确表示收到6万元；隋晓彤将钥匙交到吧台是其单方行为，涉案餐厅已交付隋晓彤。庭后，张明等人并未对上述通话录音中的谈话对象提出书面异议。鉴于被上诉人未对上述录音的真实性提出异议，本院对上述录音的真实性予以确认。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，三被上诉人作为原审原告，其一审诉讼请求系要求上诉人支付欠款及垫付款并支付违约金。因本案系因涉案餐厅转让引起，三被上诉人的上述诉讼请求应以双方转让合同继续履行为前提。上诉人辨称，双方合同已解除，三被上诉人的诉讼请求无事实及法律依据。综合双方诉辨，本案应对双方之间转让合同的签订与履行作重点审查。从查明的事实看，双方于2017年8月12日签订涉案协议书。签订协议的次日，即2017年8月13日，上诉人交付被上诉人张明定金6万元，张明将涉案餐厅交付上诉人，上诉人出具了接收证明。之后仅相隔４天，即2017年8月17日、18日上诉人即与被上诉人张明沟通，提出将餐厅交回，解除双方合同相关事宜。关于双方签订的协议书是继续履行还是应予解除问题，本院分析认定如下：首先，合同是当事人之间的契约，按约履行合同除了囿于法律规定的约束外，很大程度上还要取决于当事人的自愿。在一方不愿意继续履行合同时，虽然有强制履行的制度设定，但强制履行显然不可能适用于所有不自愿履行的情形。本案中，上诉人接收餐厅时仅仅交付定金，且在接受后仅相隔4天即提出将餐厅交还、解除合同的要求。其次，合同的解除形式分为法定解除和约定解除。本案中，双方在协议书中明确约定了定金，并对违约责任作了明确约定，即双方对违约问题有明确约定。此种明确约定有违约条款的合同是赋予合同相对方解除权的，只不过作为违约方应当遵照约定承担违约责任。第三，继续履行仅系合同违约责任的一种救济方式，且本案所涉并非金钱之债，并非单纯的义务履行。综上，考虑到上诉人仅在交付定金接受餐厅不到一周时间，即提出解除合同，当事人之间协商不能解决纠纷，形成诉讼的事实，所涉合同已不适宜继续履行。鉴于三被上诉人明确表示不变更诉讼请求，其诉讼请求应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下： 一、撤销山东省寿光市人民法院(2018)鲁0783民初8117号民事判决 二、驳回张明、鞠阳、付琼琼的诉讼请求。 一审案件受理费4900元、二审案件受理费4900元，均由被上诉人张明、鞠阳、付琼琼负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇二〇年四月九日 书记员  褚诗舒