江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终569号上诉人（原审原告）：曾建华，男，1965年12月27日出生，汉族，住会昌县。委托诉讼代理人：汪汉斌，江西昌远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西鑫山建设有限公司，住所地：江西省吉安市青原区河东街道正气路9号。法定代表人：陈书山。委托诉讼代理人：郭爱民，江西乔礼青律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州万鑫工程劳务有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区沙石镇楼梯村矮塔下组。法定代表人：郑聪建。被上诉人（原审被告）：袁永林，男，1971年11月16日出生，汉族，住重庆市开县。上诉人曾建华因与被上诉人江西鑫山建设有限公司（以下简称鑫山公司）、赣州万鑫工程劳务有限公司（以下简称万鑫公司）、袁永林买卖合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾建华上诉请求：1.撤销一审民事判决，并改判三被上诉人共同向曾建华支付货款人民币435735元，并从2014年12月30日起至付清之日止按1.5倍的中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.鑫山公司把工程全部转包给无资质的万鑫公司并收取挂靠费的行为，违反了法律的禁止性规定，鑫山公司依法应当与万鑫公司、袁永林共同承担支付货款的责任；2.袁永林构成表见代理，涉案合同的买受人是鑫山公司，因此鑫山公司应当承担支付货款的义务。袁永林表示其是鑫山公司派来联系购买多孔砖的，并且提供了鑫山公司的税务识别码，涉案工地悬挂的建设单位标识牌也是鑫山公司，曾建华有理由相信袁永林是鑫山公司的代理人；3.被上诉人应当向曾建华支付逾期付款的损失。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，故请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。鑫山公司辩称：1.鑫山公司将涉案工程转包给万鑫公司的行为合法有效，且一审已认定鑫山公司的转包行为符合法律规定，万鑫公司的资质能够匹配其所承建的项目，富兴公司也同意并认可了鑫山公司的转包行为。所以，万鑫公司又将涉案工程转包给无建筑资质的袁永林属于万鑫公司的过错，应由万鑫公司和袁永林共同支付货款。2.袁永林不构成鑫山公司的表见代理。袁永林从未取得由鑫山公司盖章确认的身份证明文件和其他足以使曾建华产生合理信赖的证据。且袁永林及其聘请的财务陈雪莲均不是鑫山公司的员工，涉案发票没有鑫山公司的开票信息，也不是鑫山公司要求曾建华开具的。所以，曾建华仅凭涉案工地上悬挂鑫山公司横幅认定袁永林构成表见代理证据明显不足。3.鑫山公司无需和万鑫公司、袁永林共同支付货款，也就不存在支付逾期利息。4.会昌县人民法院受理的王凤祥诉鑫山公司、万鑫公司、袁永林（2016）赣0733民初500号买卖合同纠纷一案，未判决鑫山公司承担责任，故根据类案同判原则，鑫山公司无需承担责任。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。万鑫公司、袁永林未作答辩。曾建华向一审法院起诉请求：1.判决被告鑫山公司、万鑫公司、袁永林共同向原告支付货款435735元及逾期利息，被告鑫山公司、万鑫公司、袁永林对前述欠款向原告承担连带清偿责任；2.判令被告江西得鑫建设工程有限公司承担律师代理费7608元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：富兴房地产公司经招投标后取得会昌县月亮湾新区“中央星城”商品房的开发建设权。2013年4月16日，该公司将“中央星城’二期（即5至10楼）的全部工程发包给被告鑫山公司建设，双方签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》。随后即2013年4月17日，被告鑫山公司将所承包的工程转包给了被告万鑫公司承建，双方签订了《协议书》。2013年5月5日，被告万鑫公司又把上述转包的工程交由无建筑资质的被告袁永林承包建设即实际施工，双方签订了《工程经营承包责任合同》。至此，被告袁永林成为“中央星城”上述建设工程的实际施工人。富兴房地产公司对鑫山公司、万鑫公司的转包行为未提出异议，对被告袁永林的实际施工人身份亦予以认可，并按合同约定如数如期向鑫山公司支付了工程款，被告鑫山公司依约将其取得的工程款如数支付给了被告万鑫公司及被告袁永林，总计93452157.14元。原告曾建华于2012年6月至2015年12月承包经营金强建材公司。期间，被告袁永林因建设“中央星城”工程之需，陆续在原告曾建华处购买多孔砖，双方并未签订书面买卖合同，仅以口头的方式洽谈买卖事宜。2014年至2015年间，原告曾建华共计销售了价值1795735元的多孔砖给被告袁永林，并按其要求运送到指定场所，其中有“中央星城”工地及“湘江榕郡”工地，所运送的多孔砖均由被告袁永林聘请的财务人员陈雪莲签收认可。被告袁永林陆续向原告曾建华支付了多孔砖款1340000元，至2015年12月30日，经双方结算，被告袁永林尚欠原告曾建华货款455735元，经催取，被告袁永林于2016年2月6日向原告曾建华支付了20000元，余款435735元至今未付。另查明，“湘江榕郡”建设项目系被告袁永林向瑞金金都建设有限公司承建的工程，并非本案鑫山公司、万鑫公司承包建设的工程。陈雪莲系被告袁永林为“中央星城”和“湘江榕郡”项目聘请的财务人员。被告袁永林系陈雪莲舅舅。一审法院认为，1、曾建华具备原告主体资格。原告曾建华承包经营金强建材公司，在其经营期间产生的债权归其所有，金强建材公司并无异议，且出具证明予以证实。为减少讼累，一审法院认为，曾建华在本案中具有原告主体资格，被告鑫山公司关于“曾建华不具备原告主体资格”之辩称不予采纳；2、被告万鑫公司应与被告袁永林共同向原告曾建华承担还款责任。被告袁永林与原告曾建华洽谈多孔砖买卖事宜，虽未签订书面买卖合同，但双方对买卖多孔砖的事实并无争议，因此，双方买卖合同法律关系成立。经结算，被告袁永林尚欠原告曾建华435735元砖款，虽无欠条，但有被告袁永林的财务人员陈雪莲签收的砖票及其制作的“材料款支付情况表”等证据证实，系被告的自认，该欠款金额予以认定。被告鑫山公司关于“欠款金额不实”的辩称不予采纳。故原告曾建华诉请被告袁永林支付砖款435735元，予以支持。另查明，被告万鑫公司将上述工程分包给并无建筑资质的被告袁永林承包，违反了《中华人民共和国合同法》第272条第3款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，该分包行为是违法的，分包行为无效，故承包人和分包人都应承担相应的法律责任。因而被告袁永林所涉民事行为应由被告万鑫公司与其共同承担，即共同向原告曾建华承担因买卖产生的还款责任。至于原告曾建华逾期利息之主张，因无约定，不予支持；3、被告鑫山公司不承担本案的还款责任。其一，被告鑫山公司未与原告曾建华发生多孔砖买卖关系，根据合同相对性原则，双方不构成买卖合同法律关系；其二，被告袁永林不构成对鑫山公司的表见代理。原告曾建华并无证据证明袁永林系鑫山公司员工，或证明陈雪莲系鑫山公司员工，仅以工地悬挂着鑫山公司横幅及应袁永林要求开具了鑫山公司发票，就证明袁永林拥有鑫山公司的代理权，证据显然不足。原告曾建华作为金强建材企业的经营者，与他人做着几百万元的生意，虽未签订书面买卖合同，但岂能不清楚买家是谁，或无视前期砖款1340000元是谁支付的呢？此外，原告曾建华也运送多孔砖到“湘江榕郡”工程，但该工程并非鑫山公司承建的项目，而是被告袁永林向瑞金金都建设有限公司承包的，原告曾建华岂能不知晓？众所周知，表见代理制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易安全，善意相对人一定要善意且无过失，原告曾建华符合善意且无过失吗？其三，一审法院曾审理多起涉万鑫公司及袁永林的买卖纠纷、租赁纠纷，均未判令鑫山公司承担责任，虽说不能作为本案裁决依据，但也需充分考虑类案同判。综上，鑫山公司不承担本案付款责任。被告万鑫公司及被告袁永林经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法自行承担不到庭的法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第60条、第159条、第161条、第272条第3款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，《中华人民共和国民事诉讼法》第144条之规定，作出判决：一、被告赣州万鑫工程劳务有限公司与被告袁永林共同向原告曾建华支付多孔砖货款计人民币435735元，限于本判决生效之日起10日内付清（该款付至：户名：会昌县人民法院，开户行：会昌农商银行营业部，账号：14×××02）。二、驳回原告曾建华对被告江西鑫山建设有限公司的诉讼请求。三、驳回原告曾建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7836元，由被告赣州万鑫工程劳务有限公司及被告袁永林共同负担。二审中，曾建华提交了以下证据：鑫山公司与万鑫公司之间的转包协议书复印件一份、万鑫公司的营业执照及资质证书复印件一份，以证明鑫山公司把工程违法转包给没有资质的万鑫公司。被上诉人鑫山公司经质证认为，对该证据的真实性有异议，仅有复印件，没有原件，协议第九条约定万鑫公司挂靠鑫山公司，支付10万元挂靠费，但曾建华未提供证据证明万鑫公司实际支付了该10万元。且鑫山公司并非将整个项目交给万鑫公司施工，也派了技术人员对施工现场进行施工管理和技术指导，根据建设施工合同司法解释第17条的规定，鑫山公司的转包行为合法。本院认为，曾建华未提交证据原件，万鑫公司未到庭质证，且鑫山公司将工程转包给万鑫公司是否违法并不影响买卖合同责任主体的确认，故对曾建华提交的上述证据不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合同具有相对性，合同当事人一方可以向另一方主张合同上的权利，非依法律规定或合同约定，不得向第三人主张合同上的权利，要求第三人履行合同义务。本案买卖合同，从买卖关系的发生来看，系袁永林与曾建华洽谈多孔砖的买卖事宜；从发货和收货来看，系曾建华安排车辆发货，由袁永林指定的人员收货；从对账结算来看，系陈雪莲与曾建华对账结算，陈雪莲系袁永林聘请的财务人员，袁永林系陈雪莲的舅舅；从货款支付来看，系陈雪莲通过其个人账户向曾建华付款，故本案买卖合同主体应为曾建华与袁永林，双方之间成立买卖合同法律关系。本案货款未付清，曾建华应基于买卖合同向袁永林主张合同上的权利，要求袁永林支付多孔砖货款。曾建华以鑫山公司将工程违法转包给万鑫公司为由主张由鑫山公司共同承担本案买卖合同责任，缺乏法律规定或合同约定，本院不予支持。关于袁永林的行为是否构成表见代理，本院认为，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，曾建华所供多孔砖不仅运送至案涉“中央星城”项目，也运送至非鑫山公司和万鑫公司承建的“湘江榕郡”项目，且未提交证据证明所开具发票交付给了鑫山公司或是应鑫山公司要求开具的，故曾建华以工地悬挂了鑫山公司横幅及应袁永林要求开具了鑫山公司发票为由主张袁永林有权代理鑫山公司，证据不足，本院不予支持。曾建华作为买卖合同一方当事人，应当明确与之发生买卖关系的相对人是袁永林还是鑫山公司，如认为买卖合同相对人是鑫山公司，应当对袁永林的身份及鑫山公司对袁永林的授权进行必要的审查。但曾建华未提交证据证明其对袁永林的身份及授权进行了必要的审查，故不能证明其在主观上善意且无过失地相信袁永林有代理权。因此，曾建华主张袁永林的行为构成表见代理，被代理人系鑫山公司，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于逾期付款违约金，法释【2012】8号《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，虽然曾建华与袁永林在买卖合同中并没有约定逾期付款违约金，但曾建华向一审法院起诉时主张了逾期利息，根据前述规定，对曾建华该主张应予支持，本院确定以欠款本金为基数，自当事人最后结算之日即2015年12月30日起，按年利率7%计算逾期付款违约金至款清之日止。综上所述，曾建华关于要求支付逾期付款违约金的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但对逾期利息的处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初990号民事判决第一、二项；二、撤销江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初990号民事判决第三项；三、赣州万鑫工程劳务有限公司、袁永林于本判决生效之日起10日内向曾建华支付逾期付款违约金（以欠款本金为基数，自2015年12月30日起按年利率7%计算至款清之日止）；四、驳回曾建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7836元，二审案件受理费5721元，合计13557元，由曾建华负担1013元，赣州万鑫工程劳务有限公司、袁永林负担12544元。本判决为终审判决。审 判 长  蒋桥生审 判 员  任 琰审 判 员  陈珏琦二〇二〇年四月二十日书 记 员  曾 贇代理书记员  张 婷