山东省昌邑市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0786民初2731号 原告：刘云成，男，1968年10月18日出生，汉族，现住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：谢建华，山东大本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏桂芹，山东致允律师事务所律师。 被告：潍坊建昌建筑有限公司，住所地：昌邑市新兴街5号。 法定代表人：姜山，执行董事。 委托诉讼代理人：姜娣，山东恒昶律师事务所律师。 被告：潍坊华鼎置业有限公司，住所地：昌邑市城区翰林大厦1403。 法定代表人：马炳亮，董事长。 委托诉讼代理人：姜雪梅，山东文宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王京涛，山东文宇律师事务所实习律师。 原告刘云成与被告潍坊建昌建筑有限公司、潍坊华鼎置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院审理后依法作出（2017）鲁0786民初1243号民事判决书，被告潍坊华鼎置业有限公司不服判决向山东省潍坊市中级人民法院提起上诉，山东省潍坊市中级人民法院审理后于2019年6月24日作出（2019）鲁07民终2120号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）鲁0786民初1243号民事判决书，将该案发回本院重审。本院于2019年8月6日立案，依法重新组成合议庭，适用普通程序，三次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告委托诉讼代理人谢建华，被告潍坊华鼎置业有限公司委托诉讼代理人姜雪梅及原委托诉讼代理人郭凤到庭参加诉讼，被告潍坊建昌建筑有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼；第二次开庭，原告委托诉讼代理人谢建华，被告潍坊华鼎置业有限公司委托诉讼代理人姜雪梅及原委托诉讼代理人郭凤到庭参加诉讼，被告潍坊建昌建筑有限公司委托诉讼代理人姜娣到庭参加诉讼；第三次开庭，原告委托诉讼代理人夏桂芹，被告潍坊华鼎置业有限公司委托诉讼代理人姜雪梅及王京涛到庭参加诉讼，被告潍坊建昌建筑有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、要求两被告付清拖欠的建筑工程款3074845万元及利息；2、所有诉讼费由两被告承担。 事实与理由：被告潍坊建昌建筑有限公司承建被告潍坊华鼎置业有限公司开发的潍水建材装饰城1号、2号楼项目工程，被告潍坊建昌建筑有限公司又将该工程于2013年5月22日转包给原告具体施工，约定单价为一次性价格1200元/平方，总价款7936800元。工程施工过程中被告陆续付部分垫付材料款和人工费，尚欠3074845万元没有按约结清，该两栋楼房被告已实际占用，但被告没有履行付款义务。第一被告应当承担直接付款责任，第二被告在拖欠工程款的范围内承担付款责任。按照最高院关于审理建筑施工合同相关法律解释，第二被告没有按照建筑施工合同的约定向原告付款，应当在其拖欠工程款的范围内对实际施工人即原告承担付款责任。由于第二被告不按时付款，导致第一被告也没有向原告付款，因此，第二被告的付款责任是推卸不掉的。同时鉴于两被告已经提前擅自对建筑楼房使用，应当视为质量合格。现原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求依法判决。 被告潍坊建昌建筑有限公司辩称：涉案工程的实际合同相对人是刘云成与潍坊华鼎置业有限公司，刘云成和我们公司是挂靠关系。通过2013年5月12日赵子波与刘云成签订的潍水建材装饰城协议书、我公司和华鼎公司签订的合同、以及刘云成与我公司签订的施工协议书、华鼎直接付款给刘云成足以证实这一点，潍坊市中级人民法院的民事裁定书对此也做了确认。我公司不应承担责任。 被告潍坊华鼎置业有限公司辩称：我公司没有与原告签订施工协议，涉案工程系和第一被告潍坊建昌建筑有限公司签订的施工合同。但是该工程承建方并没有完工，只干了一部分工程。2013年底撤出了涉案工程现场，怠于施工。因涉案工程未施工完毕，承建方撤出现场，我方认为原告的主体是否适格需要审查，向我方主张权利没有相应的证据和法律依据，应当予以驳回。具体在庭审时进行详细质证。 综合原、被告举证、质证及双方当事人陈述情况，本院对以下事实予以确认：赵子波、赵法明借用被告潍坊华鼎置业有限公司的资质开发建设潍水建材装饰城综合楼1#楼及2#楼，其中1#楼由赵子波开发建设，2#楼由赵法明开发建设。赵子波、赵法明将涉案1#楼、2#楼建设工程发包给原告施工。原告借用被告潍坊建昌建筑有限公司的资质并以该被告的名义与被告潍坊华鼎置业有限公司签订合同，对涉案综合楼建设工程进行施工，但未施工完毕即撤离施工场地。原告撤离施工场地后，被告潍坊华鼎置业有限公司继续对涉案建设工程进行施工。围绕该涉案建设工程，因借用资质方便开发与施工，形成了潍水建材装饰城协议书一份，施工协议书一份，建设工程施工合同两份（其中一份备案、一份未备案）。原告提供的施工协议书的甲方（发包方）为被告潍坊建昌建筑有限公司，乙方（项目经理）即承包方为刘云成项目部，合同约定：刘云成项目部承包潍坊建昌建筑有限公司昌邑宋庄潍水装饰城建设工程，一次性承包价7936800元，潍坊建昌建筑有限公司收取管理费6%。协议书签订时间为2013年5月22日。原告提供的潍水建材装饰城协议书的发包方为潍坊华鼎置业有限公司赵子波，承包方为刘云成，合同价款7936800元，协议签订时间为2013年5月12日。被告潍坊华鼎置业有限公司提供的未备案的建设工程施工合同约定：潍坊建昌建筑有限公司承包潍坊华鼎置业有限公司昌邑宋庄潍水建材装饰城建设工程，建筑面积6614㎡，框架结构。合同价款7936800元。承包范围：土建、水电、消防安装。开工日期：2013年5月22日。竣工日期：2013年12月30日。合同签订时间为2013年5月22日。原告提供的备案的建设工程施工合同约定：潍坊建昌建筑有限公司承包潍坊华鼎置业有限公司潍水建材装饰城综合楼1#、2#建设工程，工程内容为土建、安装。承包范围为施工图纸范围内所有内容。开工日期：2013年7月15日。竣工日期：2014年2月20日。合同价款7900000元。关于两份建设工程施工合同，原告与被告潍坊潍坊华鼎置业有限公司均认可双方履行的是未备案合同。本案在审理过程中，原告自认在对涉案工程施工过程中，赵子波向其转账支付工程款102.8万元，其余工程款由赵子波、赵法明以垫付材料款、人工费的方式向原告支付。被告潍坊建昌建筑有限公司明确表示对涉案建设工程款不主张权利。 另查明：昌邑市工程建设监理有限责任公司对原告施工及原告撤场后被告潍坊华鼎置业有限公司继续施工的潍水建材装饰城1#、2#综合楼建设工程进行了监理，马明先系昌邑市工程建设监理有限责任公司的监理人员。 关于马明先、赵西川的身份情况：原告提供的“潍水建材装饰城施工费”载明：赵西川收取原告人工费25200元、机械租赁费2000元，共计27200元，时间为2016年2月1日。原告提供的2016年2月1日，马明先所写证明载明：原告应付马明先潍水建材城105天的施工管理费10500元（2013年10月1日至2014年1月15日）已付3000元，尚欠7500元。原审中，本院向赵法明调查时，关于该二人的身份情况，赵法明称“马明先是监理公司的监理。赵西川是施工员，前期由刘云成雇佣，后期由我们雇佣。”据此，本院认定，在涉案潍水建材装饰城1#、2#综合楼建设工程开发建设过程中，赵西川曾受原告雇佣，并从原告处支取过人工费。马明先虽是昌邑市工程建设监理有限责任公司的监理人员，但其在对涉案建设工程监理过程中曾为原告提供过施工管理方面的服务，并收取过原告的管理费。 本案原、被告争议的焦点有二：一是原告有无权利主张涉案建设工程款；二是原告主张的其实际施工的工程量及价款。 关于第一个焦点：本院认为，依据前述本院查明、认定的事实，原告刘云成借用被告潍坊建昌建筑有限公司资质承揽涉案建设工程，由此形成的有关建设工程施工合同无效。刘云成未施工完成涉案工程，其撤场后潍坊华鼎置业有限公司接收并对涉案工程继续进行施工，据此，本院认定刘云成已完成的建设工程应视为合格，工程款支付条件成就，被告潍坊建昌建筑有限公司对工程款不主张权利，刘云成作为涉案建设工程的实际施工人有权主张涉案工程款。 关于第二个焦点即原告实际施工的工程量及工程价款问题，原告举证、被告质证及本院认定情况如下： 关于该焦点，原告围绕其主张提供证据如下：1、前述二被告签订的建设工程施工合同的备案合同，2、结构施工图一份、建筑施工图一份、水电、消防图影印件各一份，3、昌邑市工程建设监理有限责任公司于2018年11月29日出具的证明一份。该证明内容为：“马明先同志于2013年初受公司委派，到昌邑市综合楼1号、2号工地任工程监理员，现在工程已施工完毕，监理工作已结束。在监理期间，我公司严格遵守合同约定，监督具体施工人刘云成（注：其已完成工程量的95%左右后撤出），按照标准规范施工，在刘云成撤出后，剩余1号、2号楼门窗、1-3层地面砖和楼梯扶手工程仍然由我公司监理完成，现在潍坊华鼎置业公司仍欠工程监理费未付。”4、2016年2月1日，马明先、赵西川签名的工程量清单一份。内容为：“1＃楼：1.主体框架；2.内外墙；3.干挂理石；4.消防、水管安装；5.外墙皮（保温除外）。2＃1.主体框架；2.内墙1-3层（外墙全砌）。3.干挂理石；4.消防、水管安装。以上内容下面马明先注有“签字属实，赵西川是建设单位人员”的内容，并在该内容下方签名。马明先签名位置加盖有昌邑市工程建设监理有限责任公司印章。5.工程预（结）算书一份。”原告主张该预（结）算书系潍坊华鼎置业有限公司工作人员赵子波提供。 被告潍坊建昌建筑有限公司对原告提供的备案合同真实性无异议，对原告提供的其他证据表示不知情。 被告潍坊华鼎置业有限公司对原告提供的备案合同真实性无异议，并提供双方签订的未备案合同一份。该被告对原告提供的结构施工图，建筑施工图无异议，对水电、消防图影印件不予认可。该被告对原告提供的其他证据真实性不予认可。 原告及被告潍坊建昌建筑有限公司对被告潍坊华鼎置业有限公司提供的未备案合同无异议。 原告当庭申请对其已完成工程量占双方约定工程量中的比例进行鉴定评估，鉴定评估的依据为：原告提供的图纸、马明先、赵西川签名的已完成工程量清单、预（结）算书、监理公司的证明。 被告潍坊华鼎置业有限公司认为，原告申请鉴定评估依据不足，达不到法定鉴定条件。 被告潍坊华鼎置业有限公司为反驳原告的主张及提供的证据提供2020年3月23日昌邑市工程建设监理有限责任公司证明一份。内容为：“我公司于2018年11月29日出具的证明中所注明的工程量的95%，此工程量是指我公司完成的工程量，本证明是我公司为起诉潍坊华鼎置业有限公司（2018）鲁0786民初3642号案件中使用的，不作为其他用途，我公司也不同意作为其他任何案件的依据及证明”。 原告质证意见为：该证据系无效证据。 被告潍坊建昌建筑有限公司对该证据真实性无异议。 本案庭审结束后，原告向本院邮寄了水电、消防图纸各一份及书面鉴定申请一份，继续申请对原告已完成工程量的百分比进行鉴定。本院将鉴定申请及图纸交由二被告进行庭下质证。被告潍坊建昌建筑有限公司质证意见为：对图纸不知情，不了解。对鉴定申请不发表意见。被告潍坊华鼎置业有限公司质证意见为：无法确认是我方的施工图纸，即使是我方图纸，也仅是合同组成部分，不能证明是原告实际完成的工程量。原告在庭审中已认可未完工即撤离施工现场，直至庭审辩论结束也未举证出其所完成的工程量。鉴定申请无法律依据，原告未举证证明其所完成的工程量根本不存在鉴定问题，对实际施工的工程量，应由原告提供有效证据证明，只有确定了工程量，才能鉴定百分比。 本院对双方当事人围绕该焦点提供的证据及案件事实认定如下： 本院认为，虽然原、被告对原告提供的建设工程施工合同的备案合同，对被告潍坊华鼎置业有限公司提供的建设工程施工合同的未备案合同真实性均无异议，但因原告与被告潍坊华鼎置业有限公司均认可双方实际履行的是未备案合同，因此，本院认定，该未备案合同系原告与被告潍坊华鼎置业有限公司约定应由原告施工的工程工程量及确认工程价款的依据。原告提供的结构施工图、建筑施工图，被告华鼎置业有限公司无异议，被告潍坊建昌建筑有限公司表示不知情视为其无异议，本院对该两份图纸的真实性予以确认，但该两份证据系合同组成部分，为确认原告应施工的工程范围及施工内容的依据。同样，原告庭后提供的两份图纸即使真实也仅是合同的组成部分，是确认原告应施工的工程量及施工内容的依据。综上，原告提供的前述有关图纸即使真实有效也只是确认原告与被告潍坊华鼎置业有限公司约定的应由原告施工的工程范围、施工内容的依据，对原告主张的其实际完成的工程量无证明力。关于原告提供的昌邑市工程建设监理有限责任公司的证明的效力问题：因被告潍坊华鼎置业有限公司不予认可，且该被告又提供了该公司出具的另一份证明，该两份证明内容相互矛盾；两份证明上均无监理公司法定代表人签名，不符合单位证明证据的法定形式要件；因此，本院对该两份证明的效力均不予认定，该两份证据为无效证据。关于原告提供的马明先、赵西川工程量清单的效力问题：该证据系证人证言性质，而该二人未出庭作证；本院调查的赵法明调查笔录、原告提供的“潍水建材装饰城施工费”及2016年2月1日马明先所写证明，显示：赵西川、马明先在涉案工程施工过程中均曾受雇于原告并收取过原告的报酬，且该二人所写工程量清单形成于该二人收取原告报酬的当日，该二人与本案有法律上的利害关系；基于以上事实，鉴于被告潍坊华鼎置业有限公司对该证据不予认可，本院对该证据的效力不予认定，该证据为无效证据。关于原告提供的工程预（结）算书的效力问题：原告主张该预（结）算书系被告潍坊华鼎置业有限公司工作人员赵子波提供，被告潍坊华鼎置业有限公司不予认可，原告未举证证明；法院对赵子波、赵法明的调查笔录及原告提供的相关证据证实涉案1#、2#综合楼系赵子波、赵法明借用被告潍坊华鼎置业有限公司的资质进行开发建设，该二人为涉案工程的实际发包人；原告主张赵子波系被告潍坊华鼎置业有限公司工作人员，原告的主张与原告提供的证据证实的以上事实相矛盾。据此，本院认为，即使该预（结）算书确系赵子波提供，在原告提供的证据未能证实赵子波系潍坊华鼎置业有限公司工作人员的情况下，该预（结）算书对被告潍坊华鼎置业有限公司无约束力。据此本院认定该证据对原告主张的其实际完成的工程量无证明力。 综上，原告提供的证据不足以证实其实际施工的工程量，不具备对其实际施工的工程量进行鉴定、评估的基本条件，故原告申请鉴定、评估，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，原告无建设工程施工资质，原、被告签订并实际履行的未备案合同无效。原告撤离施工现场后被告接收并对涉案工程继续施工，应视为原告施工的工程合格，被告潍坊建昌建筑有限公司不主张涉案工程款，原告有权依据未备案合同的约定主张涉案工程款。当事人有责任就自己的主张提供证据，因原、被告签订的未备案合同为固定总价合同，因此，原告既已自认其未对合同约定的工程量施工完毕，就应举证证明其实际完成的工程量，进而确定其实际完成的工程量占约定应完成的工程量的比例，并根据合同约定价款核算出原告实际完成工程量的价款。但原告提供的证据不足以证明其实际完成的工作量，导致对其已完成工程量占合同约定工程量的比例进行鉴定失去基础，也就无法核算出原告已完成工程的价款。据此，对原告要求被告支付所欠工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告可在证据充足后另行主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条规定，判决如下： 驳回原告刘云成的诉讼请求。 案件受理费31339元，财产保全费5000元，共计36339元由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，预交上诉费31339元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  于兹良 审 判 员  付明琪 人民陪审员  吴克忠 二〇二〇年四月二十八日 书 记 员  寇知方