云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行终99号上诉人（一审原告）吴红仙，女，1972年3月11日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。上诉人（一审原告）杨巧慧，女，1993年9月4日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。两上诉人共同委托诉讼代理人翟根才，北京市盛廷律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市五华区城市管理局。住所：昆明市东寺街西寺巷1号。统一社会信用代码：11530102741462376U。负责人郑宏滨，局长。委托诉讼代理人李杰，五华区春城法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人吴红仙、杨巧慧与被上诉人昆明市五华区城市管理局（以下简称五华城管局）其他（城建）行政撤销一案，吴红仙、杨巧慧不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。一审法院确认以下事实：吴红仙与杨巧慧系母女关系，杨巧慧系吴红仙与案外人杨加昆之女。案外人杨加昆表示不参加本案诉讼、也不作为原告起诉。2018年1月5日，五华城管局工作人员对龙院一组停车场进行调查询问，当事人拒绝在《昆明市五华区城市管理局调查询问通知书》上签字。2018年1月6日，五华城管局对龙院一组停车场临街铺面所有人作出编号为昆【五】城综规限字［2018］No0015059的《（规划）限期拆除通知书》，载明“你单位（户）在龙院一组停车场建设的临街建（构）筑物（建筑面积387㎡，层数3层结构为砖混）未按《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定办理相关审批手续，属违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令于2018年1月9日前自行拆除全部违法建筑”。2018年11月6日，吴红仙、杨巧慧向一审法院提起本案诉讼，请求撤销五华城管局作出的编号为昆【五】城综规限字［2018］No0015059的《（规划）限期拆除通知书》。一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，一审法院通过公开开庭审理，对本案进行综合评判如下：首先，吴红仙、杨巧慧认为在本市五华区龙院一组停车场租赁地块上建盖的房屋系吴红仙、杨巧慧共同建盖，且案外人杨加昆表示不参加本案诉讼，在没有相反证据的情况下，一审法院依法认可在租赁地块上建盖的房屋系吴红仙、杨巧慧共同建盖，吴红仙、杨巧慧作为共同原告提起本案诉讼具备法律依据。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定并参照《昆明市城管管理综合行政执法条例》第二条、第七条、第二十三条等相关规定，五华城管局作为昆明市五华区相对集中行使行政处罚权和行政强制权的行政执法部门，具备对违反城乡规划管理的行为实施行政处罚和行政强制的主体资格。五华城管局作出编号为昆【五】城综规限字［2018］No0015059的《（规划）限期拆除通知书》的行政行为主体适格。吴红仙、杨巧慧在五华城管局进行调查询问的过程中以及在本案的庭审过程中均未提交有效证据证明涉案房屋是否取得建设工程规划许可证，一审法院根据五华城管局提交的证据依法认定涉案房屋系在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设的房屋，吴红仙、杨巧慧建设涉案房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，五华城管局在进行调查询问后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定作出编号为昆【五】城综规限字［2018］No0015059的《（规划）限期拆除通知书》，责令行为人限期拆除涉案房屋具备事实依据和法律依据。被诉具体行政行为主体适格，认定事实清楚，适用法律法规正确，无超越职权、滥用职权或者处理明显不当的情形。五华城管局在作出《（规划）限期拆除通知书》后未举证证实已送达吴红仙、杨巧慧，程序轻微违法但对吴红仙、杨巧慧权利不产生实际影响，不属于应当依法撤销的行政行为。综上所述，吴红仙、杨巧慧的诉讼请求依法应当予以驳回。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条之规定，遂判决：驳回吴红仙、杨巧慧请求人民法院撤销五华城管局作出的编号为昆【五】城综规限字［2018］No0015059的《（规划）限期拆除通知书》的诉讼请求。宣判后，吴红仙、杨巧慧不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销昆明市五华区人民法院(2019)云0102行初140号《行政判决书》;2、撤销五华城管局作出的昆【五】城综规限字[2018]No0015059号《（规划）限期拆除通知书》;3、本案的全部诉讼费用由五华城管局承担。事实与理由：一、《（规划）限期拆除通知书》未向吴红仙、杨巧慧送达，未依法发生法律效力。五华城管局未向法庭提交相关《限期拆除通知书》已经送达证据，据此，昆【五】城综规限字[2018]No0015059号《（规划）限期拆除通知书》依法未发生法律效力。二、《（规划）限期拆除通知书》未事先告知并进行昕证，依法不能成立。五华城管局在作出《（规划）限期拆除通知书》之前，从未告知吴红仙、杨巧慧其作出行政处罚决定的事实、理由及依据以及通知吴红仙、杨巧慧进行陈述和申辩，《（规划）限期拆除通知书》依法不能成立。三、《（规划）限期拆除通知书》未作调查核实，证据不足。本案《（规划）限期拆除通知书》于2018年1月6日作出，但调查询问笔录则证明五华城管局2018年1月5日才要求吴红仙、杨巧慧提供有关资料协助调查(刚开始启动调查)，次日，五华城管局便作出了《（规划）限期拆除通知书》，根本没有调查取证。四、本案事实不清，证据不足，发回重审的原因并未消除。本案属于发回重审的案件，原因是原一审判决证据混同，“将另案的事实认定在本案中，严重违反法定程序”，然而本案中，五华城管局仍然将[2018]No0015059号和[2018]No0015060号案件证据混同使用，致使本案事实不清，证据不足，发回重审的原因并未消除。五、关于违法建筑的认定权限问题。五华城管局只具有对违反城乡管理的行为“实施行政处罚权”，而对是否“违反城乡管理”五华城管局无权进行认定。一审中，五华城管局递交了昆明市规划局五华分局的查询回函，但这份《（规划）限期拆除通知书》作出当日的回函只答复“该建筑未办理过规划许可手续”，并没有认定涉案建筑属于违法建筑，五华城管局以此认定涉案停车场为违法建筑显然证据不足。六、五华城管局在作出限期拆除之前，应当排除其存在的使用价值。限期拆除的前提必须是无法采取改正措施消除影响，否则应当先限期改正。本案中，五华城管局未提供“严重影响城市规划实施，无法采取改正措施消除规划实施影响”的证据，直接作出限期拆除的决定，缺少前提条件。被上诉人五华城管局答辩称：一、因无人确认龙院一组停车厂所有权人或使用人，2018年1月5日五华城管局下达编号0008556、0008557两份《调查询问通知书》，五华城管局分别向辖区五华区黑林铺街道办事处以及五华区规划局进行协查，昆明市五华人民政府黑林铺街道办事处2018年1月6日回复龙院村第一居民小组停车厂地块内建筑物(构筑物)使用人或所有人未提交规划、住建等相关行政主管部门审批材料，也未提交申报材料。昆明市五华人民政府黑林铺街道办事处2018年1月5日向昆明市规划局五华分局发出协助查询函，昆明市规划局五华分局2018年1月6日《协助查询函》上签注:经查询，该建筑物未办理过规划许可手续。2018年1月6日五华城管局下达了两份《（规划）限期拆除通知书》编号No0015059、No0015060，限其在2018年1月9日前自行拆除全部违法建筑，将在现场粘贴《（规划）限期拆除通知书》。所以吴红仙、杨巧慧的上诉理由不能成立。二、根据《昆明市城市管理综合行政执法条例》第二章执法权限第七条:城市管理综合行政执法部门实施行政执法的范围包括:“第5款:依据城乡规划方面的法律、法规和规章的规定，对违反城乡规划管理的行为实施行政处罚;”《昆明市五华区机构编制委员会》五机编(2016)46号关于印发《昆明市五华区城市管理综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》“二、主要职责第八条规定：行使城市规划、建设管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”综上所述:五华城管局的所作出《（规划）限期拆除通知书》合法有效。吴红仙、杨巧慧的上诉请求和事实理由无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，各方当事人在二审中均未提交新的证据。经审查，二审查明事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案五华城管局于2018年1月6日作出涉案《（规划）限期拆除通知书》，但是2018年1月5日制作的《调查询问通知书》的当事人一栏是空白的，无通知对象，未对吴红仙、杨巧慧进行询问，五华城管局明显违反了上述法律规定，并且五华城管局无证据证明已经将《（规划）限期拆除通知书》送达给吴红仙、杨巧慧。五华城管局在行政执法过程中，程序违法。一审法院认为：五华城管局在作出《（规划）限期拆除通知书》后未举证证实已送达吴红仙、杨巧慧，程序轻微违法但对吴红仙、杨巧慧权利不产生实际影响，不属于应当依法撤销的行政行为。但在引用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项后，判决驳回吴红仙、杨巧慧的诉讼请求，处理结果与法律规定相悖，故一审判决依法应予撤销。此外，一审法院在审理本案过程中，未严格按照“一案一诉一证据”的要求审查五华城管局提交的证据，将本案证据与另案证据混同使用，本院予以指正。综上所述，因《（规划）限期拆除通知书》直接设定了吴红仙、杨巧慧的义务，对吴红仙、杨巧慧的合法权益已经产生了影响。因吴红仙、杨巧慧的房屋基于该通知已被拆除，已不具备可撤销内容，本院依法确认《（规划）限期拆除通知书》违法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102行初140号行政判决；二、确认被上诉人昆明市五华区城市管理局作出的昆【五】城综规限字[2018]No0015059号《（规划）限期拆除通知书》违法。一、二审案件受理费100元，由被上诉人昆明市五华区城市管理局承担。本判决为终审判决。审判长  曾蕙菁审判员  黄 红审判员  洪 琳二〇二〇年四月二十日书记员  叶 刚