山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁07刑终599号 抗诉机关潍坊市奎文区人民检察院。 原审被告人刘帅，男，1994年4月28日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地及现住址均为山东省昌邑市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月16日取保候审，同年9月5日被取保候审。2019年11月5日被逮捕。2019年12月2日被监视居住。 辩护人崇小麟，山东担道律师事务所律师。 潍坊市奎文区人民法院审理潍坊市奎文区人民检察院指控原审被告人刘帅犯盗窃罪、诈骗罪一案，于二〇一九年十二月二日作出（2019）鲁0705刑初215号刑事判决。宣判后，潍坊市奎文区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，潍坊市人民检察院指派检察员马庆国、检察官助理王新宇出庭履行职务，原审被告人刘帅及其辩护人崇小麟到庭参加了诉讼。审理期间，因突发新型冠状病毒肺炎疫情，本案中止审理，现已恢复审理并审理终结。 原审法院经审理查明： 1.2018年10月7日，在潍坊市奎文区，被告人刘帅趁同居女友徐某睡觉之机，利用其知道的交易密码，登入徐某的手机招商银行ＡＰＰ提现人民币5000元至徐某的建设银行储蓄卡，后通过徐某的支付宝将该5000元转账至自己的支付宝账户。 2.2018年10月7日，在潍坊市奎文区，被告人刘帅趁同居女友徐某睡觉之机，利用其知道的交易密码，登入徐某的手机招商银行ＡＰＰ贷款人民币5万元至徐某的建设银行储蓄卡，并删除银行发送的通知短信。2018年10月8日刘帅以该5万元系朋友偿还的欠款为由，让徐某取出人民币4万元交给刘帅。 3.2018年11月4日，在潍坊市奎文区世纪泰华广场，被告人刘帅趁徐某上厕所之机，用徐某的手机登入徐某支付宝账号，通过蚂蚁借呗借款人民币16000元，并向自己的支付宝账户转账13000元。 被告人刘帅盗窃徐某钱款三次，盗窃人民币共计58000元。2018年12月19日，被告人刘帅到潍坊市公安局奎文分局东关派出所主动投案，对犯罪事实供认不讳。 案发后，被告人刘帅亲属赔偿被害人徐某损失6万元，徐某对刘帅的犯罪行为予以谅解，同意对其判处缓刑。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.被害人陈述 徐某陈述证实，2018年11月，招商行信用卡客服工作人员电话告知其信用卡逾期了，其就打电话给招商行信用卡咨询才知道信用卡被冻结，信用卡被刷了55000元，后来其又去支付宝查看蚂蚁借呗的时候发现也被刷了16000元。其知道钱都是被刘帅刷走的，他都是通过两个平台提现到其的建设银行储蓄卡里再转走的，一共刷了71000元，其问他要钱，他在11月11日打了一张79000元的借条。其让他打79000元的借条，是因为其中3000元是交通事故赔偿款，当时是刘帅拿的钱，事故赔偿款下来后刘帅就自己取出来了；还有5000元是他平时花的其的钱，具体干什么花的其忘记了。后来其跟他要钱，他一直拖着没有还，其才报警的。其看了建设银行卡流水，第一笔5000元是2018年10月7日通过电子汇入转到其的建设银行卡上的，后来通过其的支付宝转到刘帅的支付宝账号上的；第二笔50000元是2018年10月7日通过其的招行信用卡转到了其的建设银行储蓄卡里的，10月8日刘帅和其说有一个朋友还了他50000元，钱打到了其的银行卡里，他要其和他一起去取出来，其和刘帅一起到古德广场北边一个建行，当时他说留下10000元给其花，其从银行柜台取了4万元现金给了他，剩余的10000元留在了其的建设银行储蓄卡里，后来在10月13日，刘帅拿着其的银行卡自己去取了1200元；第三笔16000元，是通过蚂蚁借呗转到其的建设银行卡上，后来被从其支付宝里分两次转走13000元，还有3000元被刘帅转到了其的余额宝，他没有跟其说，后来其看到余额宝里有钱，就把这些钱还信用卡了。另外其手机支付宝绑定了其的建设银行卡、招商银行信用卡。其有支付密码，手机也有开机密码，其和他说过密码，后来一直没有修改，所以刘帅知道。其和刘帅在一起的时候就是其花钱，他没有工作，也花钱但是很少。 2.书证 （1）潍坊市公安局奎文分局出具的受案登记表证实，本案由徐某于2018年12月9日报案至潍坊市公安局奎文分局而案发。 （2）潍坊市公安局奎文分局出具的电子档案、电话查询记录、昌邑市公安局出具的行政处罚决定书证实，被告人刘帅案发时已达到刑事责任年龄。因盗窃于2015年7月17日被昌邑市公安局行政拘留十日。 （3）潍坊市公安局奎文分局出具的抓获经过证实，2018年12月19日，被告人刘帅到潍坊市公安局奎文分局东关派出所主动投案，对犯罪事实供认不讳。 （4）被害人徐某提供的其建设银行卡的交易明细一份证实，2018年10月7日，该账户收到徐某招商银行账户电子汇入5000元，后于当天转入刘帅支付宝账户5000元；2018年10月7日，该账户收到“（特约）银行卡中心”汇入50000元，于10月8日在建设银行新城支行现金支取40000元，2018年10月8日，6000元汇入“支付宝-刘帅”；2018年10月13日，在建设银行潍坊分行ＡＴＭ机取款1200元；2018年11月4日，该账户收到“支付宝网络技术有限公司”转账存入16000元，同日汇入“支付宝-刘帅”账户13000元、汇入“华安基金管理有限公司”支付宝账户（徐某余额宝）3000元。 （5）被害人徐某提供的借条载明，今借到徐某（身份证号码：3707＊＊2723）现金79000元，大写柒万玖仟元整，2018年12月8日前归还；借款人刘帅，身份证号码：3707861994××××××××；2018年11月11日。附刘帅身份证复印件。 （6）被害人徐某提供的支付宝交易信息一宗证实，其蚂蚁借呗于2018年10月3日借款14000元，于2018年10月12日全部还款；于2018年11月4日借款16000元，于2019年1月10日还清。以及其支付宝账户有多次向刘帅支付宝账户转账的情况。 （7）辩护人提供的谅解书、收到条、银行明细清单、转账回单证实，案发后，被告人刘帅亲属赔偿被害人徐某损失6万元，徐某对刘帅的犯罪行为予以谅解，同意对其判处缓刑。 （8）徐某提供的支付宝交易记录截图证实：2018年11月4日，徐某账户收到转账存入16000元，同日转账刘帅账户13000元、汇入徐某余额宝3000元。 3.被告人供述与辩解 被告人刘帅供称，其和徐某是男女朋友关系，是2018年9月24日通过ＱＱ聊天认识的，同月27日见的面，后来就住在一起了，现在分手了。2018年10月初的一天凌晨，其趁徐某在家睡着了，她的手机在床头放着，其拿着她的手机进入了她的信用卡ＡＰＰ，输入她的交易密码，从她的账户里提现了5000元，把这5000元转入她绑定的建设银行卡里面，她这张建设银行卡还绑定了她的支付宝，其就从她的支付宝里面把这5000元转到了其的支付宝里；过了一会，其没有事还在玩徐某的手机，当时手机还在ＡＰＰ里面，页面上出现一个借款金额，其没看多少就直接点击了借款，点完后页面出现借款中，过了几分钟客服给徐某打电话，对方说是招商银行的客服，问是不是徐某本人，其说不是就把手机放下后睡觉了。第二天徐某的手机在放着，她不在，当时她的手机来了一条短信，其打开看了看，短信内容是贷款5万元已经到账，其知道是其点击的贷款到账了，其害怕徐某知道就把短信删除了。到了10月8日白天，其想钱既然贷出来了就取出来用吧，以后再偷偷给她还上，就骗她说一个朋友还其钱，把5万元钱打到了她的卡上，其让她取出来，其俩一起去了谷德广场北边一个建设银行，她从银行柜台取了4万元给其，说卡里留1万元，其同意了；后来没过多长时间，其没有钱，就趁其俩在泰华玩她上厕所把手机给其拿着的时候，用她的手机在蚂蚁借呗借款16000元，钱即时到了徐某的支付宝里，其就把钱从她的支付宝转到了其的支付宝里13000元，还有3000元转到了徐某的余额宝里。 原审法院认为，被告人刘帅盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人刘帅犯诈骗罪，经查，该笔犯罪的犯罪手段与指控的盗窃罪犯罪手段基本一致，主观上被告人刘帅也是意图秘密窃取，客观上也是采取了秘密的方法，将款项从银行贷下来的，仅仅在取得款项时欺骗了徐某，该笔亦应认定为盗窃，公诉机关指控罪名不当，应予纠正。被告人刘帅系自首，依法可从轻处罚；赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三第一款、第七十二条第一、三款之规定，以盗窃罪判处被告人刘帅有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 宣判后，潍坊市奎文区人民检察院在法定期限内以“一审认定起诉书指控被告人刘帅诈骗徐某四万元构成盗窃罪系认定事实错误，导致定性和适用法律错误，量刑不当”为由提出抗诉。 潍坊市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见。 原审被告人刘帅及其辩护人认为抗诉理由不能成立。 经二审审理查明： （一）盗窃 1.2018年10月7日，在潍坊市奎文区，原审被告人刘帅趁同居女友徐某睡觉时，利用知道的交易密码，登入徐某的手机招商银行ＡＰＰ提现人民币5000元至徐某的建设银行储蓄卡，后通过徐某的支付宝将该5000元转账至自己的支付宝。 2.2018年11月4日，在潍坊市奎文区世纪泰华广场，原审被告人刘帅趁徐某上厕所时，用徐某的手机登入徐某支付宝账号，通过蚂蚁借呗借款人民币16000元，并向自己的支付宝账户转账13000元。 以上原审被告人刘帅盗窃数额共计18000元。 （二）诈骗 2018年10月7日，在潍坊市奎文区，原审被告人刘帅趁同居女友徐某睡觉时，利用知道的交易密码，登入徐某的手机招商银行ＡＰＰ贷款人民币5万元至徐某的建设银行储蓄卡，并删除银行发送的通知短信，2018年10月8日刘帅以该5万元系朋友偿还的欠款为由，欺骗徐某取出人民币4万元交给刘帅。 2018年12月19日，原审被告人刘帅到潍坊市公安局奎文分局东关派出所主动投案，对其犯罪事实供认不讳。 案发后，原审被告人刘帅亲属赔偿被害人徐某损失6万元，徐某对刘帅的犯罪行为予以谅解，同意对其判处缓刑。 二审认定以上事实的证据与一审相同。 本院认为，原审被告人刘帅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪；秘密窃取他人数额较大的财物，其行为另行构成盗窃罪；原审被告人刘帅身犯数罪，依法应予并罚。 关于抗诉机关提出的“一审认定起诉书指控被告人刘帅诈骗徐某4万元构成盗窃罪系认定事实错误，导致定性和适用法律错误，量刑不当”的抗诉理由。经查，首先，盗窃罪与诈骗罪都属以非法占有为目的侵犯财产型犯罪，犯罪手段也有相同之处，但二者也有区别。盗窃罪主要是以秘密窃取为手段，在被害人不知晓情况下取得非法占有目的；而诈骗罪主要是以虚构事实，隐瞒真相的手段，使被害人陷于错误认识，主动处分并交付财物；其次，原审被告人刘帅在徐某手机上利用其知悉的徐某手机银行操作密码申请贷款5万元，并删除银行通知短信以防被发现的过程确实采取了秘密手段，但该贷款发放后保存在徐某手机银行账户内，徐某拥有该笔贷款的控制权，所有权并没有发生转移；第三，原审被告人刘帅为实现对该贷款的非法占有，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，对徐某谎称是其朋友归还的欠款，并以留下一万元给徐某为利诱，使徐某陷于错误认识，主动取出并交付其四万元现金，此时原审被告人刘帅非法占有他人钱财的目的实现，财产所有权发生转移。因此，虽然原审被告人刘帅在申请该笔贷款时采用的是秘密手段，但最终实现其非法占有目的依靠的是虚构事实，隐瞒真相的诈骗手段，前期手段行为是为了后期犯罪目的服务，符合诈骗犯罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，原公诉机关抗诉理由成立，本院予以支持，并据此对原审判决予以改判。 原审被告人刘帅有自首情节，主动交纳罚金，积极赔偿被害人并取得谅解，认罪悔罪态度较好，可以从轻处罚；但原审被告人刘帅利用恋爱关系取得对方信任后盗窃、骗取被害人钱财，身犯数罪，主观恶性较大；综合考虑刘帅犯罪的动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果等因素，并根据刘帅犯罪的事实、性质、对社会的危害程度、犯罪情节和悔罪表现，不宜适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705刑初215号刑事判决。 二、原审被告人刘帅犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已羁押五十七日，折抵刑期五十七日。罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  吴进元 审判员  杨金华 审判员  朱 峰 二〇二〇年四月一日 书记员  刘倩楠