广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2518号 上诉人（一审被告）：卢进锋，男，1970年11月16日出生，壮族，自由职业，户籍地乐业县，现住广西南宁市。 被上诉人（一审原告)：杨胜江，男，1966年3月24日出生，汉族，农民，户籍地乐业县，现住乐业县。 委托诉讼代理人：田宗新，广西桂百（田林）律师事务所律师。 一审被告：广西新缘路建设工程有限公司，住所地广西百色市右江区城乡路136号二楼。 法定代表人：蒋传华，公司经理。 委托诉讼代理人：刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。 一审第三人：何昌岳，男，1957年6月18日出生，汉族，乐业县同乐镇常仁村支书，住乐业县。 一审第三人：黄玉权，男，1960年8月5日出生，壮族，农民，住乐业县。 委托诉讼代理人：黄志雄，男，1939年6月8日出生，壮族，农民，住乐业县.系黄玉权的父亲。 上诉人卢进锋因与被上诉人杨胜江、一审被告广西新缘路建设工程有限公司、一审第三人何昌岳、黄玉权建设工程转包合同纠纷一案，不服乐业县人民法院（2019）桂1028民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年1月9日通知各方当事人到庭进行法庭调查。上诉人卢进锋，被上诉人杨胜江及其委托诉讼代理人田宗新，一审被告广西新缘路建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘仲甲，一审第三人何昌岳、黄玉权及其委托诉讼代理人黄志雄到庭。本案现已审理终结。 卢进锋上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、新缘公司拨付的工程款及返还保证金共150多万元，上诉人已实际开支189万多远，其中经杨胜江同意，上诉人已代其支付建材店材料款21万多元。一审判决上诉人退还保证金给杨胜江，认定事实错误；2、一审认定工程没有结算，按财务结算的原则，杨胜江的保证金应当在结算中作为其支出，工程结算有盈余时从盈余中退回改款，如有亏损，就作为其承担亏损的支出；3、杨胜江与新缘公司不存在合同关系，一审判由新缘公司承担连带责任，没有合同上的依据。 杨胜江辩称，1、新缘公司应当将履约保证金212232元退回给实际施工人杨胜江，应当与卢进锋承担连带责任；2、其不知新缘公司将履约保证金退回给卢进锋，卢进锋亦未告知其，更未告知其用保证金支付工程款；3、财务结算原则并没有规定保证金应待工程结算时有盈余时才退回；4、新缘公司与其、何昌岳、黄玉权存在事实上的施工合同关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 广西新缘路建设工程有限公司辩称，1、支持上诉人的诉请；2、依照合同相对性原则，新缘公司只和上诉人发生合同关系，故没有理由把保证金直接转给杨胜江；3、现有的证据表明保证金到上诉人手里在被上诉人同意情况下转给他人事实是存在的；4、一审认定工程没有结算，应该单方面就结算驳回被上诉人的诉请。 何昌岳辩称，杨胜江交保证金21万元其在场，卢进锋也在场，至于后面怎么领就不清楚了。 黄玉权辩称，其不在场，不知情。 杨胜江向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告连带向原告支付拖欠工程款1513404.34元及其利息（按照中国人民银行发布同期同类贷款利率从2016年7月27日工程款结算之日起至还清本息时止）；2、被告连带向原告返还履约保证金212232元及支付其资金占用利息（按照中国人民银行发布同期同类贷款利率从2018年4月3日原告向被告新缘公司主张权利之日起至还清本息止）；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月，乐业县自来水厂对乐业县城污水管网进行改造，通过招标程序，被告新缘公司中标承建乐业县城污水配套管网四期工程项目B1标段二中至菜市场片区管网工程。2015年8月10日，乐业县自来水厂与新缘公司签订《施工合同》，工程合同价2122318.22元，后由被告卢进锋挂靠被告新缘公司承包建设。后经田仁发介绍，原告及第三人何昌岳、黄玉权相继加入到该项目建设，被告卢进锋即退出该项目建设，其条件为直接拿30万元退出费，原告及第三人何昌岳、黄玉权表示同意并签订了《污水管网承包联营协议书》。2015年8月17日原告杨胜江向被告新缘公司支付涉案工程履约保证金212232元和中标服务费21223元，共计233505元。该项工程于2015年12月30日完工并通过验收使用，但该项工程现在仍未审计结束，原、被告及第三人也未进行清算。2016年2月6日被告新缘公司将工程履约保证金212232元退给了被告卢进锋。 一审法院认为，被告新缘公司中标承建乐业县城污水配套管网四期工程项目B1标段二中至菜市场片区管网工程，被告新缘公司又将该工程转包给被告卢进锋承包建设，后该工程由原告杨胜江及第三人何昌岳、黄玉权共同建设，被告卢进锋退出了该项工程建设。其行为都违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定。虽然两被告的转包行为及被告卢进锋退出该项工程建设的行为都违法，但后来由原告杨胜江及第三人何昌岳、黄玉权具体施工的乐业县城污水配套管网四期工程项目B1标段二中至菜市场片区管网工程已通过验收并交付使用。即一审法院认为原告杨胜江及第三人何昌岳、黄玉权有权领取工程款，但前提是政府审计部门对该工程进行审计及原告杨胜江、被告卢进锋及第三人何昌岳、黄玉权进行清算，待审计及清算结束后才能将属于自己的应得的部分诉至法院。本案中，原告杨胜江、被告卢进锋及第三人何昌岳、黄玉权未进行工程清算，一审法院认为原告要求判令被告连带向原告支付拖欠工程款1513404.34元及其利息的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。被告新缘公司中标承建乐业县城污水配套管网四期工程项目B1标段二中至菜市场片区管网工程，其转包行为违法，但被告新缘公司仍是该项工程的责任主体及业主乐业县水厂的合同相对方。于2015年8月17日在原告杨胜江（账户：62×××66）向被告新缘公司（账户：21×××06）支付涉案工程履约保证金212232元时其应当知道该项工程的实际施工人不再是其转包的被告卢进锋，后在业主乐业县水厂将工程履约保证金212232元转到被告新缘公司后，被告新缘公司应当将212232元履约保证金退还原告，而不能如庭审中所辩称的不认识原告，跟原告没有发生法律上的关系等理由而将该212232元履约保证金转给了被告卢进锋。再者被告卢进锋应当知道履约保证金212232元是原告杨胜江支付，在被告新缘公司将该款项转给自己后也应当第一时间退还给原告。故一审法院认为，被告卢进锋退还原告履约保证金212232元，被告新缘公司对该项债务承担连带偿还责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告卢进锋于本判决书生效之日起十日内退还原告杨胜江履约保证金212232元及利息（利息计算方法:以212232元为基数，自2018年4月3日起按年利率6%计至本金清偿之日止）；二、被告广西新缘路建设工程有限公司对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告杨胜江的其他诉讼请求。案件受理费4484元，由被告卢进锋负担551.48元，原告负担3932.52元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人卢进锋向法庭提交以下证据：证据一、欠条。证明杨胜江欠葛亚锋款项的事实；证据二、收条。证明葛亚锋收到其支付21万元材料款，尚欠7万多元。 杨胜江质证认为，对证据一，仅能证明涉案工程欠的材料款，但并没有说明这个款项用保证金来支付；对证据二，葛亚锋没有真实信息也没有出庭作证，对该证据的真实性有异议。 广西新缘路建设工程有限公司质证认为，对证据一、二的关联性、真实性没有异议，说明上诉人在欠条上签字，保证在有款项到来负责把工程款付给葛亚锋，上诉人作为工程责任人代被上诉人支付这个款项是符合法律规定的。上诉人提供的证据证明一审判决是错误的。 何昌岳质证认为，对上诉人用保证金支付材料款不知情。 黄玉权质证认为，不清楚具体情况。 对于当事人二审提交的证据，结合双方的举证、质证意见，本院认证如下：上诉人提交的证据一与本案无关联性，不予采信；证据二已在一审提交，不属于新证据，不予认证。 二审经查明，2019年6月14日，卢进锋向葛亚锋支付2015年乐业第四期污水管网工程材料款21万元。 二审其他查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人卢进锋应否将工程履约保证金212232元返还给被上诉人杨胜江。 本案中，上诉人卢进锋与新缘公司签订《双向承诺书》，由卢进锋挂靠新缘公司承包建设乐业县城污水配套管网四期工程项目B1标段二中至菜市场片区管网工程。而后杨胜江、何昌岳、黄玉权相继加入到该项目建设。杨胜江向新缘公司支付了工程履约保证金212232元和中标服务费21223元。涉案工程竣工并验收使用后，新缘公司将工程履约保证金212232元退还给卢进锋。虽然履约保证金是杨胜江向新缘公司支付的，但根据《双向承诺书》，新缘公司将履约保证金退还给卢进锋并不违反约定。杨胜江向葛亚锋采购材料用于工程施工，所购买的材料款尚未支付。根据葛亚锋提供的《欠条》可知，卢进锋于2019年6月14日向葛亚锋支付了2015年乐业第四期污水管网工程材料款21万元。卢进锋实际上是用履约保证金支付了上述涉案工程拖欠的材料款。综上，卢进锋、杨胜江、何昌岳、黄玉权四人未对工程进行结算，卢进锋已用履约保证金冲抵材料款，故杨胜江诉请卢进锋返还履约保证金212232元不应予以支持，一审判由卢进锋退还杨胜江履约保证金212232元及利息，新缘公司承担连带偿还责任不当，本院予以纠正。 综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 1、撤销乐业县人民法院（2019）桂1028民初291号民事判决； 2、驳回被上诉人杨胜江的诉讼请求。 一审案件受理费4484元，由被上诉人杨胜江负担；二审案件受理费4484元，由被上诉人杨胜江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  凌 除 审 判 员  凌文楼 审 判 员  玉 江 二〇二〇年四月十三日 法官助理  胡芯瑜 书 记 员  陈 杨