四川省成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0115民初628号 原告：张见，男，汉族，1990年2月16日出生，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：蔺帆，四川亚峰律师事务所律师，一般授权代理。 被告：成都巨龙投资有限责任公司，住所地：成都市温江区柳城镇文化路139号。 法定代表人：周仕强，总经理。 被告：成都巨龙投资有限责任公司费尔顿大酒店，住所地：成都市温江区柳城文化路111号2栋1-4层。 负责人：王磊，副总经理。 二被告共同委托诉讼代理人：邓永嘉，国浩（成都）律师事务所律师，一般授权代理。 原告张见与被告成都巨龙投资有限责任公司（以下简称巨龙公司）、成都巨龙投资有限责任公司费尔顿大酒店（以下简称费尔顿大酒店）服务合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张见的委托诉讼代理人蔺帆，巨龙公司及费尔顿大酒店共同委托诉讼代理人邓永嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张见向本院提出诉讼请求：1、判令第二被告退还原告消费款14,259元；2、判令第二被告赔偿原告142,590元；3、判令两被告在市级以上媒体上公开赔礼道歉；4、判令第二被告承担本案所有诉讼费用。事实与理由：原告于2019年9月9日晚在第二被告处消费以下菜品：“花旗参炖乌鸡”“冬虫夏草炖老鸭”等菜品。以上菜品总金额合计为人民币14,259元。第二被告销售的以上菜品，损害了原告作为消费者的合法权益，且存在严重的健康隐患。经查询国家卫计委公布的按照传统既是食品又是药品的中药目录中未见“花旗参”“冬虫夏草”两种食材（见该目录），其行为属食品违法添加药品。 《中华人民共和国食品安全法》第38条：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。第34条：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。第123条：违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产的经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款，情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留；生产经营添加药品的食品。依据《中华人民共和国食品安全法》第148条：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。国家工商局《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条：经营者提供商品或者服务不得有下列行为：(一)销售的商品或者提供的服务不符合保障人身，财产安全要求；根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定法释［2013］28号第15条：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。 巨龙公司及费尔顿大酒店辩称，一、答辩人销售的菜品并未添加法律禁止添加的药品，不存在任何违法或侵权的行为。虫草和花旗参除药用用途外，根据我国传统饮食文化及日常生活经验可知，其既是中药材，又是农作物，更是食品，经长期使用已经证明人类食用是安全无害的。食品药品监管总局办公厅在《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）也明确了这一点：“未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容”，由此可以看出，未进入药用渠道的中药材，只要不宣传功能主治、用法用量等，就不是违法行为。本案中，答辩人经营的虫草和花旗参均从非药用渠道采购，答辩人也仅用于食用用途，未进行药用，也未强调其主治功能、用法用量等，符合前述规定，不存在任何违法行为。《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》之外的中药材也并非均不能在餐饮消费环节经营。根据《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函〔2014〕355号）的内容：“我委正在组织修订《禁止食品加药卫生管理办法》和《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》……在修订完成之前，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营（包括餐饮消费环节）；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七、八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节中使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性”，由此可知，在目前的阶段，依法不能用于餐饮消费环节的物质仅有《保健食品禁用物品名单》所列物质，而虫草和花旗参均非该名单所列禁用物质，因此被答辩人的行为并不违法。此外，根据国家卫健委2018年4月27日发布的《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》党参、肉苁蓉、铁皮石斛、西洋参（花旗参）、黄芪、灵芝、天麻、山茱萸、杜仲叶等9种物质即将成为既是食品又是中药材物质，更说明了未来会有越来越多的具有食用传统的物质进入《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》，不能仅以目前的目录名称就判定答辩人的行为违法。 二、原告无证据证明答辩人销售的菜品不符合食品安全标准，要求答辩人承担退款及赔偿责任缺乏依据 原告系依据《中华人民共和国食品安全法》第148条规定请求答辩人承担退款及赔偿责任。然而根据《中华人民共和国食品安全法》第150条：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，由此可知，原告要依据第148条要求答辩人承担“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”责任的前提，必须是可以证明答辩人所销售的菜品存在有毒、有害、不符合应当有的营养要求或对人体造成任何危害等情形。然而本案中，原告并未证据证明该两道菜不符合食品安全标准，其向答辩人主张退款及赔偿均缺乏事实和法律依据，依法不能成立。 三、原告要求答辩人在市级以上媒体公开赔礼道歉缺乏事实和法律依据 根据《中华人民共和国民法通则》第120条之规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失”，法律规定适用赔礼道歉的情形仅包括名誉权等人格权，而本案中原告的相关权利均未受到损害，其主张赔礼道歉缺乏事实和法律依据，依法不能成立。请求驳回原告全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2019年9月9日，张见在成都巨龙投资有限责任公司费尔顿凯莱大酒店就餐消费菜品及酒水14,259元，其中张见下单菜品“花旗参炖乌鸡”为198元，“冬虫夏草炖老鸭”为2,086元。2019年10月8日，张见向成都市温江区市场监督管理局举报其消费的上述菜品损害其合法权益。成都市温江区市场监督管理局回复:经调查，案涉菜品其食品原料“冬虫夏草”、“花旗参”从非药用渠道购进，西洋参、虫草未被列入“保健食品禁用物品名单”。酒店销售的“花旗参炖乌鸡”“冬虫夏草炖老鸭”属于我国有着传统习惯的饮食，其也未宣传和强调功能主治、药品属性等，且被举报人已停止了销售行为，其销售“花旗参炖乌鸡”“冬虫夏草炖老鸭”不构成违法行为。 另查明，成都巨龙投资有限责任公司费尔顿凯莱大酒店于2019年9月24日变更为成都巨龙投资有限责任公司费尔顿大酒店，该酒店系成都巨龙投资有限责任公司分公司。 花旗参、冬虫夏草收录于中华人民共和国药典(一部)，属于中药材。《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》(国卫办食品函【2014】355号)中复函:我委正在组织修订《禁止食品加药卫生管理办法》和《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》，将进一步明确餐饮环节允许使用的物质目录。在修订完成之前，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营(包括餐饮消费环节)；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函【2017】47号)中复函:“未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容”。 上述事实，有企业信息、餐饮发票、成都市温江区市场监督管理局复函、《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函【2017】47号)中复函、《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》(国卫办食品函【2014】355号)等证据予以证实。 本院认为，花旗参、冬虫夏草收录于《中华人民共和国药典》，属于中药材。根据《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》(国卫办食品函【2014】355号)中复函:我委正在组织修订《禁止食品加药卫生管理办法》和《按照传统既是食品又是中药材的物质的目录》，将进一步明确餐饮环节允许使用的物质目录。在修订完成之前，保健食品禁用物品名单所列物质不得用于食品生产经营(包括餐饮消费环节)；可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性；国家卫健委2018年4月27日发布的《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》将西洋参（花旗参）列入名单；国家卫计委公告明确不是普通食品的名单中包含冬虫夏草。案涉菜品中的花旗参、冬虫夏草从非药用渠道采购，也未宣传和强调功能主治、药品属性等。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加既是食品又是中药材的物质”。结合我国传统饮食文化和日常生活认知，花旗参、冬虫夏草属于药食同源的产品，其通常以炖煮等方式出现在日常饮食当中。案涉菜品中的花旗参、冬虫夏草从非药用渠道采购，也未宣传和强调功能主治、药品属性等，原告以在食品中添加药品为由要求巨龙公司及费尔顿大酒店退还原告消费款14,259元并十倍赔偿原告142,590元，本院不予支持。原告以被告侵犯其生命和健康权为由，要求巨龙公司及费尔顿大酒店赔礼道歉，因原告未举证证明因食用案涉菜品对其生命和健康权造成了损害，本院不予支持。 依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告张见的全部诉讼请求。 本案案件受理费1,718元，由原告张见负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 黄 晖 二〇二〇年四月十七日 书记员 周杰红