广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终372号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市越秀地产开发有限公司，住所地广东省中山市南区***********，统一社会信用代码914***********848D。法定代表人：黄维纲，该公司董事长。委托诉讼代理人：林鑫，广东蕴德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李哲维，广东蕴德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市乐有家房地产经纪有限公司(原中山市家家顺房地产经纪有限公司)，住所地广东省中山市东区******紫马奔腾广场一区6座2层物业，统一社会信用代码914***********547H。法定代表人：李功镇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵晓凤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：廖雯文，女，该公司员工。上诉人中山市越秀地产开发有限公司（以下简称越秀公司）与被上诉人中山市乐有家房地产经纪有限公司（以下简称乐有家公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初9805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。越秀公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回乐有家公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定凌火辉作出的“家家顺专场活动方案”对越秀公司有约束力错误。1.该证据内容是对联动代理合同中核心条款即代理费费率进行调整，但文件形式粗糙随意，明显与实际情况不符，且没有说明用于哪一项目，也未经越秀公司盖章确认，无法认定是否为越秀公司对涉案星汇品峰项目代理费费率的调整确认。2.凌火辉在2015年期间参与及负责的楼盘是星汇云锦，并非星汇品峰项目，且星汇品峰项目的联动代理合同中指定的负责人为张晓波、江启航，凌火辉并不具备签署任何协议的效力，乐有家公司对此是明知的，一审认定凌火辉有权代表越秀公司就有关代理费问题作出决定或承诺错误。3.凌火辉虽是越秀公司的销售人员，但并非涉案项目的负责人，已于2017年9月14日因个人原因离职，其一审也到庭称参与品峰项目是2016年下半年，并非上述活动方案签署时间内，故其在未负责涉案品峰项目期间、也非指定负责人的情况下，无权代理越秀公司签署任何文件。4.虽然经鉴定，该活动方案系凌火辉本人签署，但并未写明用于涉案品峰项目，不能据此推断凌火辉签署的所有文件均对越秀公司所有项目具有约束力。二、一审法院根据判决书附表认定乐有家公司尚未收取代理费487506.51元错误。1.乐有家公司于2018年6月8日起诉时提交一份“越秀星汇品峰补充证据资料明细”，双方亦对此进行质证。2019年10月，乐有家公司变更诉讼请求后又重新提交一份“附件：越秀星汇品峰诉讼明细列表”。一审法院未审查两份表格中的成交日期存在巨大差异以及其变更理由，直接依据后来提供的列表作出认定，事实错误。2.虽然前述活动方案并非涉案品峰项目文件，但若法院予以认可，因该方案显示活动时间为2015年11月28日至12月6日，故涉案90套物业的成交时间尤为重要。乐有家公司一审期间私自更改证据中的成交时间且不向法院进行说明，恶意误导法院，应予改判。3.越秀公司认可乐有家公司起诉时提交的第一份“家家顺专场活动方案”中的成交时间。如法院认可该活动方案，越秀公司应付代理服务费应为2258245.85元，已付2092743.38元，未付金额为265538.46元。乐有家公司辩称：一、涉案方案是越秀公司为激励乐有家公司进行推介服务，而针对特定时间内乐有家公司全部子公司与其合作的全部项目所制定的活动方案，凌火辉系对方公司营销高管，有权代表其作出关于代理服务费问题的承诺及决定，一审认定无误。二、一审判决附表上的成交日期与乐有家公司提交的90套物业对应的客户成交确认单上注明的成交日期一致，一审认定正确。请求驳回上诉，维持原判。乐有家公司向一审法院起诉请求：越秀公司向乐有家公司支付推介服务费659839元和利息(计算方式：从2016年1月11日起按年利率6%暂计算至2018年5月10日)。一审诉讼中，乐有家公司变更诉讼请求为：越秀公司向乐有家公司支付推介服务费即代理服务费487506.51元和利息(计算方式：从2016年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止)；明确因业主与越秀公司最终签订的商品房买卖合同时的签约价会与其提交的客户成交确认表上显示的成交总价略有不同，自愿按签约价计算代理服务费。越秀公司向一审法院反诉请求：乐有家公司向越秀公司退还代理服务费196491.44元。一审诉讼中，越秀公司增加一项反诉请求：乐有家公司向越秀公司退还现金奖17500元。一审法院认定事实：1.2015年7月1日，乐有家公司（乙方）与越秀公司（委托方、甲方）签订联动代理合同，约定：甲方为越秀星汇品峰楼盘项目的发展商，委托乙方为该项目之外围联动销售代理人，甲方委托乙方代理的项目仅为越秀星汇品峰住宅的1-13栋、19栋、20栋住宅的未售货量；代理期限自2015年7月1日起至2015年9月30日止；甲方指定张晓波、江启航为对接人负责与乙方接洽工作及确认工作服务成果；客户确认为乙方带客户去项前需要客户电话前三后四发给甲方确认，客户到售楼现场后，双方对接人应在客户联动确认单上签字确认客户的有效性；成交确认为甲方对接人应在乙方客户签订认购书时，在客户成交确认单上签名确认乙方工作，经甲方对接人签字确认的客户成交确认表可作为乙方结算代理服务费的凭证，一次性付款客户签署商品房买卖合同，按揭客户签署商品房买卖合同、支付首期款并签署银行按揭合同后即为客户成交，乙方的代理销售工作即算完成；结算代理费为成交确认后，甲方按照本合同约定代理服务费结算标准、方式支付乙方的代理服务费，即每套物业合同成交价的3%；如乙方客户缴纳定金后违约，甲方应于没收客户定金或收取违约金后10日内支付乙方该套物业已收定金或违约金的30%作为乙方的代理服务费；如乙方客户在签订商品房买卖合同后违约，甲方同意于扣除客户违约金后10日内支付该套物业的代理服务费；因甲方原因导致乙方客户无法购买此项目物业，造成乙方推介工作无法完成，仍应视为乙方完成有效推介，甲方应支付该物业认购价的3%作为乙方的代理服务费；客户成交后，出现挞定、退订、换房、退房的，该单已发现金奖、已结佣金乙方不予退还，甲方不得以任何理由从未结佣金中扣除；乙方的销售代理服务费每月结算一次，甲方应在每月30日前支付上月确认成交物业的代理服务费；一次性、分期付款客户，在国土局网站备案成功后支付乙方50%的佣金，签订网签中山市商品房买卖合同付清全款后支付乙方剩余50%的佣金；银行按揭客户，在国土局网站备案成功后支付乙方50%的佣金，剩余50%的佣金于买方付清首期款并银行审批同意贷款通知书后进行支付；如网签后出现退房情况的，乙方需退回该房的全部代理费；乙方将代理服务费结算明细表提供给甲方审核，甲方须在5个工作日内将签章确认的计算明细表交回乙方，乙方在收到结算明细表后2个工作日内提交代理费发票给甲方，甲方确认后于之后3个工作日内转款至乙方账户；合同终止、解除后，甲方仍须依照合同的约定向乙方支付乙方成功代理的物业之代理服务费，且支付期限不得迟于书面通知终止或解除合同之日起10日；合同还约定了其他内容。上述合同到期后，双方续签了合同，续签合同于2015年12月31日到期。上述合同签订后，乐有家公司对涉案楼盘进行了代理销售工作。后双方因对涉案90套物业结算代理服务费存在争议，协商无果，乐有家公司遂于2018年5月16日诉至一审法院，主张前述实体权利。越秀公司提起反诉，主张前述实体权利。2.2015年5月22日，张晓波以越秀公司负责人名义向乐有家公司出具现金奖函件，称越秀公司决定对乐有家公司成功推介星汇品峰项目的销售人员奖励每套1000元的奖金，适用期限从2015年3月10日起到2015年6月30日。2015年10月29日，张晓波以越秀公司负责人名义向乐有家公司出具现金奖函件，称越秀公司决定对乐有家公司成功推介星汇品峰项目的销售人员奖励每套2000元的奖金，适用期限从2015年8月19日起到2015年10月7日。乐有家公司提交的落款时间为2016年1月4日的现金奖函件（乐有家公司称其不清楚越秀公司代表人处签名人的身份）称，越秀公司决定对乐有家公司成功推介越秀星汇云锦、星汇品峰项目的销售人员奖励每套2500元的奖金，适用期限从2015年11月23日起到2016年1月31日。乐有家公司提交的家家顺专场活动方案主要内容为：活动时间为2015年11月28日至2015年12月6日，佣金3%-4%，成交30套（含）之内按3%计算，成交30套以上按4%计算，活动期间项目成交现金奖为2500元一套。落款处由凌火辉（乐有家公司主张其为越秀公司销售总监）在越秀公司代表人处签名。对于前述方案载明的“佣金3%-4%，成交30套（含）之内按3%计算，成交30套以上按4%计算”如何理解问题，乐有家公司与越秀公司一致确认成交套数超过30套的，成交的前30套适用3%的费率，31套之后开始适用4%的费率。3.诉讼中，乐有家公司主张的涉案90套物业中，越秀公司认为17栋2301、23栋1503、14栋1902、11栋202、14栋502、6栋201、23栋1603共7处物业的实际购买人与客户成交确认表不一致，不是乐有家公司销售成交确认的客户，不应计算代理服务费，故应退回已收取的代理服务费。对此，乐有家公司述称：1.此种情况是行业惯例，原因是客户成交确认表上的客户在签署认购书后发现自己没有购房资格或者贷款出现问题，就变更购房人，其与实际购买人是夫妻、亲戚或朋友关系，不能以此否定乐有家公司促成了交易，否则，越秀公司应提供客户成交确认表上的客户退房或者退定的相关文件予以证实；2.23栋1503、14栋1902、14栋502、6栋201、23栋1603实际购买人的联系方式与客户成交确认表上客户的联系方式一致；17栋2301、14栋1902、14栋502、23栋1503经过回访客户，客户确认乐有家公司提供了服务，且23栋1503客户彭铁平实为彭铁年的笔误；11栋202的客户是实际购买人的代理人。因此，上述7套物业乐有家公司均提供了服务，应计收代理服务费。经一审法院审查，乐有家公司上述第2点陈述属实。4.越秀公司承认凌火辉是其销售人员，但并非涉案项目的代理人，且已经离职，并提交了越秀地产珠三角区域公司员工辞职申请表（以下简称辞职申请表）为证，辞职申请表显示凌火辉在营销部担任销售管理职务，于2017年9月14日以家庭原因为由提出辞职申请。乐有家公司提交的中山越秀星汇云锦项目结算表、越秀星汇云锦2016年6月代理费结算表中，凌火辉在越秀公司负责人及营销部处签名，确认上述结算表的结算内容。诉讼中，越秀公司申请对家家顺专场活动方案中代表人处的“凌火辉”签字与前述中山越秀星汇云锦项目结算表中营销部处的“凌火辉”签字、辞职申请表中的“凌火辉”签字以及凌火辉的本人签字是否同一人书写形成进行鉴定，凌火辉向一审法院提供笔迹样本时亦作为证人出庭作证。证人凌火辉述称，其任职越秀公司的子公司中山市越星开发有限公司，并在越秀公司的子公司金满房地产公司开发的可逸豪苑楼盘担任销售管理，同时在2016年下半年负责越秀公司开发的星汇品峰楼盘的销售管理，但不是负责2015年；负责星汇品峰楼盘销售管理时，有签订过文件，但由于时间间隔比较久，同时因工作需要签署的各种文件比较多，已记不清签订过哪方面的文件，亦无法核实是否曾在家家顺专场活动方案中签字。后一审法院依法委托广东宏力司法鉴定所（以下简称宏力鉴定所）对越秀公司的前述申请进行鉴定。宏力鉴定所于2019年4月15日出具司法鉴定意见书，分析说明及鉴定意见如下：检材字迹与同名样本字迹之间相同点较多且具有一定的质量，应是相同书写动作习惯的反映，但考虑到送检的字迹样本中自然样本较少，因此作出倾向性意见，倾向认定标题为“家家顺专场活动方案”的材料原件上“代表人”处“凌火辉”签名字迹与同名样本字迹是同一人书写形成。经质证，双方对前述鉴定意见的真实性、合法性均予以确认，同时越秀公司认为“家家顺专场活动方案”没有写明适用于哪个项目、具体适用项目的地址及货量等信息，故不适用于涉案物业所在的星汇品峰楼盘，相应地前述司法鉴定意见书亦与本案不存在关联性。一审法院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷。乐有家与越秀公司签订的联动代理合同，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人均应恪守履行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点，一是乐有家公司主张的涉案90套物业的代理服务费数额认定问题以及是否应向越秀公司退还相关代理服务费；二是乐有家公司主张的代理服务费利息应否支持问题。关于焦点一。乐有家公司主张的涉案90套物业，均有越秀公司的对接人张晓波等人在客户联动确认表、客户成交确认表上签名确认，应可作为结算代理服务费的依据。如果越秀公司认为上述物业中不应计算代理服务费的，应提交客户退房、退定等证据予以证实。此外，关于越秀公司主张涉案90套物业中有7套物业实际购买人与客户成交确认表的客户不一致,不应计算代理服务费问题，经查，23栋1503、14栋1902、14栋502、6栋201、23栋1603实际购买人的联系方式与客户成交确认表上客户的联系方式一致；17栋2301、14栋1902、14栋502、23栋1503经过回访客户，客户确认乐有家公司提供了服务，且23栋1503客户彭铁平实为彭铁年的笔误；11栋202的客户是实际购买人的代理人；乐有家公司对实际购买人与客户成交确认表的客户不一致亦作了解释，该解释符合常理，一审法院予以采信。因此，越秀公司未能提供充分有效证据证实上述7套物业存在退房、退定等情况，其主张不应计算代理服务费及现金奖，并要求退还已支付的代理服务费及现金奖的诉求，证据不足，一审法院予以驳回。关于代理服务费费率问题。根据宏力鉴定所的鉴定意见，“家家顺专场活动方案”的材料原件上“代表人”处“凌火辉”签名字迹与同名样本字迹是同一人书写形成。双方对该鉴定意见均无异议，一审法院予以采信。结合越秀公司关于凌火辉系其销售人员的自认、凌火辉关于其负责星汇云锦项目销售管理的陈述以及乐有家公司提交的中山越秀星汇云锦项目结算表、越秀星汇云锦2016年6月代理费结算表可知，在越秀公司与乐有家公司结算代理服务费时，凌火辉在越秀公司营销部及负责人处签名，可见凌火辉是越秀公司的高层管理人员，其有权代表越秀公司对有关代理服务费问题作出决定或承诺。因此，凌火辉作出的家家顺专场活动方案对越秀公司有约束力，其对涉案代理服务费费率的决定应适用于本案计算相应代理服务费。因乐有家公司与越秀公司一致确认前述方案载明的“佣金3%-4%，成交30套（含）之内按3%计算，成交30套以上按4%计算”应理解为30套（包含30套）之内的物业，按费率3%计算代理服务费，超过30套以上的物业，才按费率4%计算代理服务费，故结合联动代理合同关于代理服务费按每套物业合同成交价的3%计算的约定以及前述方案关于费率调整的约定，一审法院认定涉案90套物业，于2015年11月28日前成交的10套物业以及2015年11月28日至12月6日期间成交确认在前的30套物业按3%计算代理服务费，成交确认在后的50套物业按4%计算代理服务费。综上所述，经核算，乐有家公司主张的涉案90套物业应收取的代理服务费为2580249.89元，已收取2092743.38元，尚应收取487506.51元（详见附表）。关于焦点二。乐有家公司与越秀公司对涉案90套物业的代理服务费一直没有达成最终结算，双方签订的涉案合同对代理服务费逾期支付亦没有约定相应违约责任，乐有家公司主张从2016年1月11日起计算逾期付款利息，依据不足，一审法院不予支持。从公平原则出发，一审法院酌定从乐有家公司提起本案诉讼时即从2018年5月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息为适当。综上，乐有家公司诉求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、越秀公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向乐有家公司支付代理服务费487506.51元及逾期付款利息（以487506.51元为基数，从2018年5月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回乐有家公司的其他诉讼请求；三、驳回越秀公司的反诉请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9223元，诉讼保全费4014元，合共13237元（乐有家公司已预交14802元），由乐有家公司负担1337元，越秀公司负担11900元（越秀公司于一审判决生效之日起七日内迳付乐有家公司）；文书鉴定费2160元（越秀公司已预交），由越秀公司负担。反诉案件受理费2255元（越秀公司已预交），由越秀公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，越秀公司称，签订认购书的时间以成交联动确认表所载为准，确认表未载明认购书签订时间的，即以乐有家公司第一次提交的列表为准。乐有家公司称，一审期间提交的第1份表格时间存在统计错误，应以第2份表格为准，该表也是与双方质证确认的90套物业对应的成交确认表所载成交日期一致；联动代理合同第5.3.1条款约定，成交确认标准是以客户成交确认单上越秀公司确认的时间；星汇云锦楼盘项目在活动期间内因成交数量少于30套，未满足跳点结算条件，未调整代理费率。本院另查明：一、涉案联动代理合同第五条第3款“代理流程及客户有效性确认”约定，项目代理流程为：客户确认（签署“客户联动确认单”）→客户接待→成交确认（签订认购书时，签名确认“客户成交确认单”）→结算代理费。二、涉案90套物业有6套的成交确认表上未载明签订认购书时间，相关情况如下表所示：客户姓名物业房号成交确认表签署时间联动确认表签署时间第1份列表成交日期一审判决附表成交日期刘明亮14-18032015-12-32015-122015-12-212015-12-3杨梦14-19022015-12-52015-12-52015-12-082015-12-5张凤秀14-20022015-12-62015-12-62015-12-82015-12-6黄添贵10-22032015-11-12015-11-12015-11-12015-11-1周文波10-22042015-10-252015-10-252015-10-262015-10-25李华湘13-5022015-8-12015-8-192015-8-212015-8-19除上述6套以外，其余物业的成交确认表所载签订认购书时间与一审所附列表查明情况一致，亦与确认书签署日期一致。三、一审法院（2018）粤2071民初9804号民事判决查明，乐有家公司与越秀公司就星汇云锦项目签订的联动代理合同中，约定的越秀公司对接人为冯卓斌、黄致、江启航。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系商品房委托代理销售合同纠纷，涉案合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。一审已查明涉案家家顺专场活动方案系凌火辉本人签署，本院予以确认。二审争议焦点为：一、凌火辉签署该活动方案的行为效力是否及于越秀公司；二、一审认定代理服务费金额是否正确。关于焦点一。越秀公司称，凌火辉在签署该活动方案时并非涉案楼盘星汇品峰项目的负责人，且活动方案亦无注明用于涉案星汇品峰项目，不应认定其关联性。但现有证据反映，在涉案活动方案所载的活动期间内，乐有家公司同时承担了越秀公司开发的星汇云锦与星汇品峰项目的代理销售工作，而双方当事人就该两项目签订的联动代理合同中，江启航均作为越秀公司指定的对接人身份，故不排除越秀公司存在两处项目共用工作人员的可能，而凌火辉系以越秀公司代表签署专场活动方案，并未明示其项目经理身份以及活动方案适用范围，乐有家公司主张该活动方案效力及于越秀公司的星汇品峰项目，于理有据，一审法院予以支持并以此作为调整代理费率的依据并无不当，本院予以确认。关于焦点二。越秀公司上诉主张乐有家公司一审期间变更诉讼请求时，无正当理由变更其提交证据中所载明的涉案90套物业成交时间，应以第1份表格即“越秀星汇品峰补充证据资料明细”中所载的成交时间为准，乐有家公司则称因该第1份表格存在统计错误，故重新提交表格作为认定代理费的依据。如本院前已查明，涉案90套成交物业中，84套物业的成交确认单上已载明签订认购书时间且与一审认定的成交日期一致，另有6套虽然在成交确认单上未载明签订认购书时间，但根据涉案联动代理合同第五条第3款约定的项目代理流程可知签订认购书时间在联动确认表之后、成交确认表之前，故根据前述列表所载杨梦、张凤秀、黄添贵、周文波物业的联动确认表、成交确认表的签署日期可知一审认定的四人签订认购书的成交日期正确。至于李华湘物业的成交日期在2015年8月，并不在适用上浮费率范围，而刘明亮物业的签订认购书日期虽然未在成交确认书中予以载明，但从现有证据来看，成交确认书基本上签署于签订认购书当日，而越秀公司作为持有买受人签署相关资料的一方，未能提交相反证据对此予以反驳，一审以成交确认表签署日期作为认定刘明亮物业的成交日期亦无不妥，本院予以确认。以上可知，乐有家公司对于统计表格所载成交日期不一致问题所作的解释合理，本院予以采信。越秀公司关于成交日期的相关上诉意见理据不足，本院不予采纳。一审认定涉案90套物业成交日期正确，结合活动方案内容所载费率计算得出的乐有家公司应收取的代理服务费金额亦无不当，本院予以维持。综上所述，越秀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8613元（中山市越秀地产开发有限公司已预交），由中山市越秀地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  马燕清二〇二〇年四月二十七日书记员  杨俊彦