云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云26刑终27号原公诉机关云南省文山市人民检察院。上诉人（原审被告人）陆光情，曾用名陆光荣，男，1981年2月2日生，壮族，小学文化，农民，云南省文山市人，家住文山市。曾因犯抢劫罪于2005年5月17日被开远市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元；因犯盗窃罪于2018年7月3日被文山市人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元，2019年2月26日刑满释放。因本案于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕。现羁押于文山市看守所。指定辩护人葛颖颖，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪云杰，男，1997年3月28日生，壮族，初中文化，农民，云南省文山市人，家住文山市。曾因犯盗窃罪于2018年11月6日被砚山县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元，2018年12月16日刑满释放。因本案于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕。现羁押于文山市看守所。云南省文山市人民法院审理云南省文山市人民检察院指控原审被告人陆光情、汪云杰犯盗窃罪一案，于2019年12月2日作出（2019）云2601刑初334号刑事判决。宣判后，原审被告人陆光情、汪云杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陆光情、汪云杰，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2019年4月29日13时许，被告人汪云杰伙同陆光情到文山州中医院住院部，汪云杰从低楼层、陆光情从高楼层各自进入不同病房寻找盗窃目标，汪云杰进入4楼12号病房将被害人代某放于床头柜上的一部玫瑰金ＯＰＰＯＡ57Ｔ型手机盗走，经鉴定，该部被盗手机价格为194元；手机已找回并发还被害人代某。2.2019年4月29日13时许，被告人汪云杰伙同陆光情到文山州中医院住院部，汪云杰从低楼层、陆光情从高楼层各自进入不同病房寻找盗窃目标，陆光情进入7楼2号病房将被害人谢某放于床头柜上的一部玫瑰金ＯＰＰＯＡ5型手机盗走，经鉴定，该部被盗手机价格为1176元；手机已找回并发还被害人谢某。3.2019年4月29日13时许，被告人汪云杰伙同陆光情到文山州中医院住院部，汪云杰从低楼层、陆光情从高楼层各自进入不同病房寻找盗窃目标，陆光情进入7楼2号病房将被害人鲁某放于床头柜上的一部白色联想4Ｇ手机盗走，经鉴定，该部被盗手机价格为88元；手机已找回并发还被害人鲁某。4.2019年4月29日13时许，被告人汪云杰伙同陆光情到文山州中医院住院部，汪云杰从低楼层、陆光情从高楼层各自进入不同病房寻找盗窃目标，陆光情进入6楼3号病房将被害人白某放于床头柜上的一部玫瑰金ＯＰＰＯ型手机盗走，经鉴定，该部被盗手机价格为420元；手机已找回并发还被害人白某。另查明，被告人陆光情曾因犯抢劫罪，于2005年5月17日被云南省开远市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元，2009年7月26日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年7月3日被文山市人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元，2019年2月26日刑满释放。被告人汪云杰曾因犯盗窃罪于2018年11月6日被砚山县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币壹仟元，2018年12月16日刑满释放。公安机关抓获二被告人时，从被告人汪云杰的身上查获300元现金，从被告人陆光情的身上查获370元现金。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以被告人陆光情犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金1000元；以被告人汪云杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金1000元。宣判后，原审被告人陆光情提出以下上诉意见：1.其是在去医院看病的路上碰到汪云杰后才一起去医院的，到医院后就分开了，其坐电梯到医院八楼后，从七楼走楼梯一直下到一楼，并没有偷过任何人的手机。2.其没有跟汪云杰去卖过手机，原判认定其与打电话给修手机的老板不是事实，其没打过电话，手机也是汪云杰暂时给其使用的。3原判认定其跟汪云杰分赃750元不是事实，其身上带的钱是其取出来的。综上，其没有实施盗窃手机的行为，其无罪，请二审还其清白。其指定辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关提交的证据均为间接证据，视频资料只记录了陆光情进出过涉案病房，并没有记录其盗窃手机的过程；几名证人都处于睡眠状态，并未目睹盗窃经过，是通过监控看到陆光情进入病房而认定其为盗窃者；证人仅能证实陆光情到手机店卖过手机，不能证实其有盗窃手机的行为。故本案的证据不足以指证陆光情实施了盗窃行为。2.陆光情虽有犯罪前科，但本案并无直接证据证实其有罪，陆光情从始至终都否认其犯罪事实，汪云杰供述陆光情是共犯没有相关证据佐证，陆光情实际上也并不认识汪云杰，不能因汪云杰供述就认定陆光情有罪。综上，请二审作出罚当其罪的公正判决。原审被告人汪云杰提出以下上诉意见：1.其是受陆光情邀约、唆使下参与犯罪，主观恶性较小。2.其只盗窃着一部手机，分得300元赃款，数额较小，已主动退赃，还协助公安机关追回赃款。3.案发后其主动坦白，认罪悔罪。4.其家庭不幸，父母离异后又招车祸，其系残疾人无劳动能力，生活困难。综上，原判对其量刑过重，请二审对其从轻判处。在二审审理期间，上诉人汪云杰表示服判，自愿申请撤回上诉。文山壮族苗族自治州人民检察院提出以下审查意见：1.一审判决认定陆光情、汪云杰共同在州中医院住院部盗窃四部手机的基本事实清楚，证据确实充分，但在认定的事实中，部分细节有误，应予纠正。一是认定在六楼、七楼病房直接实施盗窃手机行为的系陆光情有误，监控视频显示，六楼白光琼被盗窃病房只有汪云杰进出过，故该桩应认定系汪云杰直接下手盗窃；七楼被盗病房因二上诉人均先后出入过，不能确定二上诉人是何人直接下手盗窃，但因本案二上诉人系共同犯罪，不论谁直接实施盗窃行为，均应由二人承担责任。二是认定谢某被盗手机为玫瑰金色有误，根据本案证据，该手机应为粉红色。三是认定四楼病房被盗手机为代某的手机不当，根据本案证据，应为代某之母的手机。2.二上诉人系共同商议、共同实施盗窃行为的共同犯罪，每一桩是何人直接窃取手机不影响共同犯罪事实的认定，二上诉人作用相当，不宜区分主从犯；陆光情具有累犯、抢劫前科、吸毒劣迹的从重处罚情节，汪云杰具有认罪、部分坦白的从轻处罚情节，一审判决充分考虑以上情节对二上诉人区别量刑，并无明显不当。二上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决虽认定的部分细节有误，但不足以影响定罪量刑，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明：2019年4月29日13时许，上诉人汪云杰伙同上诉人陆光情共同到文山州中医医院住院部病房内盗窃手机，后二人分别在4楼12号病房内盗窃了被害人代某之母亲价值194元的玫瑰金ＯＰＰＯＡ57Ｔ型手机一部，在6楼3号病房内盗窃了被害人白某价值420元的玫瑰金ＯＰＰＯ型手机一部，在7楼2号病房内分别盗窃了被害人谢某价值1176元的粉红色ＯＰＰＯＡ5型一部及被害人鲁某价值88元的白色联想4Ｇ手机一部。其中，被害人白某和代某之母亲的手机系被汪云杰直接窃取。后二上诉人共同将盗窃所得的四部手机带到文山市普阳路东炜通讯手机店出售。案发后，该四部手机已被公安机关追回并发还给被害人。上述事实，有原公诉机关提交的受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘验笔录及照片、现场辨认笔录及照片、视频辨认笔录及照片、人像辨认笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现金缴款单、发还清单、调取证据通知书、调取证据清单、随案移送清单、银行流水记录、监控视频、手机电子证据检查工作记录及电子数据、价格认定结论书及鉴定意见通知书，证人李某、蔡某、代某的证言，被害人谢某、白某、鲁某的陈述，原审被告人汪云杰、陆光情的供述及辩解，户口证明、刑事判决书、释放证明、情况说明等证据证实。以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陆光情、汪云杰以非法占有为目的，共同到医院病房内多次盗窃他人手机四部，价值共计1878元，盗窃数额较大的行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应依法惩处。关于上诉人陆光情及其辩护人提出陆光情无罪的上诉及辩护意见。经查，在案证据中，原审被告人汪云杰在公安机关对其与陆光情相约共同到医院病房盗窃四部手机后，又共同到手机店销赃的事实供述不讳；被害人陈述及报案记录证实了被害人手机被盗的时间、地点情况；手机电子证据检查记录及电子数据证实陆光情与汪云杰在案发时间段有通话，并有关于“拿手机”的短信记录；监控视频及辨认笔录证实案发时间段陆光情出入过被盗病房，并与汪云杰同时出现在销赃的东炜手机店所在的街道；证人李某、蔡某的证言及辨认笔录证实案发当天陆光情与汪云杰共同到东炜手机店卖了四部手机给李某，该四部手机经公安机关查获扣押后，确认系被害人于案发当天被盗的手机。以上证据相互印证，能形成证据锁链，足以认定上诉人陆光情、汪云杰到医院病房共同盗窃四部手机的事实。而陆光情在被抓获后在公安机关辩解称其不认识汪云杰；在一审庭审中又辩称其认识汪云杰，但不熟悉，当天其是陪汪云杰去医院看病；其上诉又称是自己去医院看病，在路上碰到汪云杰后才一起去医院的。其辩解及上诉理由自相矛盾，且不符合常情常理，本案虽不排除与手机店老板蔡某联系卖手机的人是汪云杰的可能，但如前所述，本案现有证据已形成证据锁链，足以认定陆光情与汪云杰共同盗窃四部手机的犯罪事实，因二人系共同犯罪，对于二人具体由谁直接实施窃取手机的行为、由谁联系销赃、如何分赃均不影响对二人构成盗窃罪的认定。故上诉人陆光情及其辩护人提出陆光情无罪的上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳；上诉人汪云杰提出其受陆光情邀约、唆使参与犯罪，只盗窃着一部手机，分赃数额较小的上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。检察机关提出原判认定的事实中，部分细节认定有误的审查意见与查明的事实相符，本院予以采纳并已在二审查明的事实中予以纠正。原判认定基本事实清楚，定罪准确。审判程序合法。在本案的共同犯罪中，二上诉人的作用、地位相当，不宜区分主、从犯。上诉人陆光情曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；且陆光情还具有抢劫犯罪前科，在上一次盗窃犯罪刑释仅三个月内再犯盗窃罪，量刑时应考虑较高的从重幅度。上诉人汪云杰具有盗窃犯罪前科，可酌定从重处罚；其到案后认罪态度较好，可从轻处罚。原判已充分考虑二上诉人分别所具有的以上量刑情节，根据本案的事实、性质及对社会的危害程度综合考虑，对二上诉人的量刑并无不当。上诉人汪云杰提出原判对其量刑过重，请求二审对其从轻判处的上诉意见不能成立，本院不予采纳。检察机关提出原判量刑并无明显不当，虽认定的部分细节有误，但不足以影响定罪量刑，建议驳回上诉，维持原判的审查意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  彭光达审判员  郑朝恒审判员  刘建鹏二〇二〇年四月二十六日书记员  夏振议