贵州省安顺市西秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0402民初6329号 原告：吴运秀，女，1957年2月19日生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省安顺市西秀区。 委托诉讼代理人：罗华，系贵州宜源律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：秦弢，系贵州宜源律师事务所实习律师。 被告：贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司，住所地：安顺市西秀区塔山西路169号。 法定代表人：李欣，执行董事。 委托诉讼代理人：黄平，男，1971年1月3日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区，代理权限：特别授权。 被告：李欣，女，1966年10月1日生，汉族，住安顺市西秀区。 委托诉讼代理人：张根浩，男，1990年8月14日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区，系被告李欣之子，代理权限：特别授权。 原告吴运秀诉被告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司（以下简称安泰房开公司）、李欣商品房预约合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴运秀及其委托诉讼代理人罗华、实习律师秦弢、被告安泰房开公司委托诉讼代理人黄平、被告李欣委托诉讼代理人张根浩，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴运秀提出诉讼请求：一、判决解除原、被告签订的《融资合作协议》；二、判令二被告立即退还原告投资款人民币661000元并支付违约赔偿金（违约赔偿金从2009年7月31日起，以人民币661000元为基数，按月5%计算至投资款661000元清偿之日止）；三、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2009年7月24日，原告作为乙方与被告李欣作为甲方（系被告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司股东）签订了《融资合作协议》约定：“一、合作依据：1、甲方是贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司的股东，……为顺利实现“安泰经贸大厦”项目开发建设，经协商各方在互惠互利基础上协商一致，就乙方投资给甲方进入安泰公司的权利义务事项订立如下条款，以兹共同遵照执行。二、乙方投资661600元给甲方运行项目。乙方投入资金时间为：2009年8月5日。三、回报方式：1、在安泰经贸大厦项目2009年10月20日前开盘销售时，乙方投入项目运行资金转为购房款。乙方所购商铺位置为项目首层后街铺面，临街宽3.6米长10米部位36㎡单价为18380元/㎡。2、乙方选购商铺委托甲方指定的物管公司出租使用年。租金计算时间从开盘销售时起算，前三年年回报计算额为购房总额的10%。第四年起每年增加0.5%，乙方资金全额投资给甲方后，从2009年9月21日起，甲方支付乙方资金占用费为年投资总额的10%到租金计算时止，租金按季度支付。3、乙方所购商铺办证所需的所有费用归乙方承担。四、协议的解除及违约责任。如乙方未按照本协议约定全额投资给甲方，本协议自然无效，甲方退还乙方已投入资金；如乙方在协议生效后中途退出资金，甲方除退还乙方已投入资金外，另支付乙方资金给甲方期间的同期银行贷款利息；如甲方违约不能实现乙方取得回报愿望，除退还乙方已投入的资金外，另按月计算支付乙方投入资金总额的5%，作为乙方的违约损失赔偿。上述协议签订后，原告于2009年7月24日向被告支付投资款471000元，于2009年7月31日向被告支付投资款190000元，被告在收到上述款项后均出具收条交原告收执。至此，原告履行了《融资合作协议》中约定的合同义务。后因被告一直未能与原告签订正式的商品房买卖合同。2014年10月10日，原告与案外人刘元红、刘元珍……吴运秀与我、张禾、安泰房地产公司签订的协议涉及的房屋，本人承诺在2014年11月30日前与上述六位按照原协议精神，签订正式购房合同，相互结清购房款并在2015年4月30日前办理相关产权证明。特此承诺的《承诺》交原告及案外人收执，该《承诺》加盖有被告安泰房开公司的公章及被告李欣的签名。上述《承诺》出具后，被告仍未按约定履行义务。2016年6月22日，原告与案外人刘元红等人再次要求二被告履行协议及承诺约定的义务。后被告向原告出具内容为：“关于刘元红……吴运秀、严明芬六人购买商铺事宜，我公司承诺在2016年7月20日前付清2016年6月20日前房租，在2016年10月30日前与上述六位客户签订相关售房合同。”的《承诺》交原告及案外人收执，该承诺加盖有被告安泰房开公司的公章及被告李欣的签名。上述《承诺》出具后，被告仍未与原告签订商品房买卖合同。2016年11月1日，被告安泰公司再次作出内容为：“我欠刘元红……吴运秀、娄江南的房租在2016年11月30日前付清，特此承诺”的《承诺》，交原告及案外人收执，该承诺加盖有被告安泰房开公司的公章及被告李欣的签名。因二被告拖延履行《融资合作协议》及三份《承诺》载明的合同义务，原告无奈于2018年8月8日向贵院提起诉讼，诉请要求被告补签《商品房买卖合同》等，该案经贵院受理后，作出（2019）黔0402民初1872号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，理由主要为无法确认原告所欲购买的商铺位置，履行不能。该判决书，现已生效。基于以上事实，原告认为，根据合同法、关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释等相关法律、司法解释的规定，已构成根本违约。原告有权解除《融资合作协议》并要求被告按《融资合作协议》第四条：“如甲方违约不能实现乙方取得回报愿望，除退还乙方已投入资金外，另按月计算支付乙方投入资金总额的5%，作为对乙方的违约损失赔偿”的约定，支付原告违约赔偿金。为维护原告合法权益，向法院提起诉讼请支持原告诉请。 二被告共同辩称：一、被答辩人的起诉没有明确具体的诉讼请求，请求法庭依法驳回被答辩人的起诉。最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，该规定明确了在一方不履行订立买卖合同的义务情况下，对方只能从请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿损失两种方式中选择一种方式进行诉讼，而不能两种方式同时并用选择。被答辩人的诉讼请求为要求解除合同并要求答辩人承担违约赔偿金，这一诉讼请求并且选择了两种方式，违反了上述法律的规定，证明了其诉讼请求不明确具体。由于被答辩人的起诉没有具体的诉讼请求，请求法庭驳回被答辩人的起诉。二、本案当事人不能订立商品房买卖合同，是不可归责于答辩人的事由造成，答辩人没有违约。当事人签订《融资合同协议》时，“天河商务港项目尚未经国家发改委立项，安泰公司也没有参与签订《融资合同协议》，被答辩人所投资的款项是投资给李欣进入安泰公司”的款项，双方对项目立项后办理项目四证的情况都处于未知状态，无法预测后期出现的无法确认原告所欲购买的商铺位置，是因为项目在设计规划建设审批过程中，相关行业管理部门根据城市规划法等系列法律法规，设计部门根据国家设计规范的规定，最后确定了天河商务港项目的建筑体内设使用功能等建设竣工后的测绘定论不是答辩人李欣或安泰房开公司的能力所控制的，因此答辩人没有违约。答辩人只负有将被答辩人支付的购房定金610000元退还给被答辩人的义务。现答辩人已经支付给被答辩人510453.56元，还应退还99546.44元。三、答辩人不具备最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第八条、第九条所规定的情形，不应当承担违约或损失赔偿责任。四、答辩人同意解除合同，但合同的解除不是因为答辩人的违约造成，答辩人依法不应当承担违约责任，被答辩人在诉状中引用违约金条款要求答辩人承担违约责任，违反法律规定，请求法庭驳回被答辩人的诉讼请求。最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。但本案中，合同的解除是因为“无法确认原告所欲购买的商铺位置”，不能实现双方签订《融资合作协议》的目的，不是因答辩人的违约造成，不存在守约方与违约方的问题，由于答辩人不是违约方，被答辩人要求答辩人承担违约责任，违反了上述规定。五、被答辩人对损失的发生也有过错，对其诉讼主张的违约损失赔偿应予扣减。本案中，被答辩人在签订《融资合作协议》时，已经明知项目仅仅拥有一个可以对项目进行投资的生效法律文件即安顺市政府《专题办公会议纪要》，而对项目的命名都还停留在未经审批的“安泰经贸大厦”状态，被答辩人应当充分知晓在这一情形下的投资，必然具有风险，在风险发生时，必然要承担风险责任的后果。因此，在风险发生后，更不能单方将风险责任归咎于答辩人。六、根据法律规定，如果法庭不支持答辩人的上述免责抗辩，答辩人要求对违约金进行调整，但答辩人保留不接受被承担违约金的判决结果。违约金以从李欣担任安泰房开公司法人代表之日的2012年5月15日起到2014年10月10日期间，以中国人民银行同期贷款利息上浮30%计算违约金。剩余时段的违约金应当依法扣减并由答辩人自行承担。庭审中被告李欣自愿与安泰房开公司承担责任。 本院经审理查明：2009年7月24日，原告吴运秀作为乙方与被告李欣作为甲方签订《融资合同协议》约定：一、合作依据：1、甲方是贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司（以下简称安泰公司）的股东。2、安泰公司拥有待开发的项目及用地概况为：2.1项目名称：安顺市“安泰经贸大厦”（注：原安顺市××大酒店改扩建工程）。2.2项目位置：安顺市西秀区。3、项目基本情况：原项目名称为“××大酒店”，原项目单位于2000年完成三层以下10037㎡的一期工程建设后，因欠银行贷款，其首层（除去右后侧14.1㎡门面）、二层、三层、夹层、地上层及附属设施被法院查封并裁定抵偿给银行，经甲方的努力，法院以司法程序确定由银行按劳3760万元将其取得的××大酒店所人资产转让给安泰公司，同时甲方还与原建设单位协议约定：原建设单位将三层以上待建工程的土地使用权及开发建设经营权转让给安泰公司，安泰公司已经准备全部款项并将项目报经安顺市规划局批准取得了该项目投资的生效法律文件。为顺利实现安泰经贸大厦项目开发建设，经协议各方在互惠互利基础上协商一致，就乙方投资给甲方进入安泰公司的权利义务事项订立如下条款，以兹共同遵照执行。二、投资金额及时间：乙方投资661000元给甲方运行项目，乙方投入资金时间为：2009年8月5日。三、回报方式：1、在安泰经贸大厦项目2009年10月20日前开盘销售时，乙方投入项目运行资金转为购房款，乙方所购商铺位置为项目后街铺面，临街宽3.6米长10米部位36㎡单价为18380元／㎡（注：以房产部门测绘面积为准确面积结算，误差不超过5%多退少补）。2、乙方选购商铺委托甲方指定的物管公司出租使用年。租金计算时间从开盘销售时起算。前三年年回报计算额为购房总额的10%。第四年起每年增加0.5%（租金税收各50%）。乙方资金金额投资给甲方后，从2009年9月21日起，甲方支付乙方资金占用费为年投资总额的10%到租金计算时止，租金按季度支付。3、乙方所购商铺办证所需的所有费用归乙方承担。四、协议的解除及违约责任：如乙方未按照本协议约定金额投资给甲方，本协议自然无效，甲方退还乙方已投入资金；如乙方在协议生效后中途退出资金，甲方除退还乙方已投入资金外，另支付乙方资金给甲方期间的同期银行贷款利息；如甲方违约不能实现乙方取得回报愿望，除退还乙方已投入资金外，另按月计算支付乙方投入资金总额的5%，作为对乙方的违约损失赔偿。五、本协议自双方签字后，乙方资金全额投资到甲方之日生效。本协议一式二份，双方各执一份。甲方李欣签名及手印乙方吴运秀签名及手印2009年7月24日。”协议签订后原告分别于2009年7月24日、7月31日将人民币共计661000元交付给被告李欣，李欣出具收到吴运秀投资款的收条交原告。因被告未与原告签订商品房买卖合同，2014年10月10日，由被告安泰房开公司盖章承诺人李欣签名的《承诺》载明：“承诺刘元红、刘元珍、娄江南、严明芬、申久芬、吴运秀与我、张禾及安泰房地产公司签订的协议涉及的房屋，本人承诺在2014年11月30日前与上述六位按照原协议精神签订正式购房合同，相互结清购房款并在2015年4月30日前办理相关产权证明，特此承诺。”2016年6月22日由二被告分别盖章签名的《承诺》，承诺在2016年10月30日前与含吴运秀在内的上述六位客户签订相关售房合同。但二被告仍未与原告签订相应的商品房买卖合同。2019年4月10日，原告吴运秀向本院提起诉讼，诉请1、判决被告立即与原告补签坐落于安顺市西秀区“天河商务港”（即安泰经贸大厦原安顺市××大酒店改扩建工程）首层（一层）后街铺面，临街宽3.6米长10米部位36平方米商铺的《商品房买卖合同》；2、判决被告立即将坐落于安顺市西秀区“天河商务港”（即安泰经贸大厦原安顺市××大酒店改扩建工程）首层（一层）后街铺面，临街宽3.6米长10米部位36平方米商铺为原告办理不动产登记，并将该商铺所有权属原告所有的不动产权证交付原告持有。本院审理认为：“天河商务港”项目为地下一层，地上二十五层，故《融资合作协议》中的“首层”并不必然为一层；虽然原、被告提供的图纸均为一层图纸，但根据本院参考“天河商务港”一层的分层分户图可知，无法确定“后街铺面（东侧）4.5轴至5轴之间”的具体位置，并且在被告安泰房开公司可出售的一层商铺中并没有任一后街铺面（东侧），为临街宽3.6米长10米，面积达36ｍ2的商铺；同时该一层分层分户图显示没有被告所称的“空调机房”位置，故原、被告提供的证据，本院均不予采信，同时也无法确认原告所欲购买的商铺位置。同时认为：吴运秀虽然未与被告安泰房开公司签订《融资合作协议》，而是与当时作为被告安泰房开公司的股东李欣签订的该协议，但被告安泰公司在2014年10月10日，李欣向原告吴运秀及案外人作出《承诺》中加盖了公章，视为被告安泰房开公司对该《融资合作协议》的追认，虽然原告向李欣支付的款项是作为进入安泰房开公司的投资款，但原告与李欣约定在2009年10月20日将该投资款转为购房款，故应认定原告投资款项在此时已转为购房款。因此判决驳回了原告吴运秀的诉讼请求。另查明《融资合作协议》签订后，截至2019年1月30日，原告吴运秀共收到安泰房开公司支付的投资收益房屋租金共计493399.56元。 上述事实有原被告的陈述，有《融资合作协议》、承诺、收条、（2019）黔0402民初1872号民事判决书、生效证明及本院庭审笔录等证据在卷佐证，并经庭审质证足以采信。 本院认为，原被告同意解除《融资合作协议》应尊重当事人的意愿。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”之规定，再结合合同法对合同解除后的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二被告承认收到原告的投资款661000元，但未按合作协议的约定与原告签订商品房买卖合同，并多次承诺与原告签订商品房买卖合同，但均未履行承诺，最终通过法院审理确认《融资合作协议》约定的欲签订的商铺不存在。被告作为房开企业，对欲出卖给不特定的购房消费者的房屋应当知道其是否存在，并签订合同，二被告收起原告的投资购房款后，不能与原告签订商品房买卖合同，致原告的合同目的不能实现，过错在被告方。故原告诉请要求二被告退还原告投资款661000元，本院予以支持。关于原告要求二被告支付违约赔偿金（违约赔偿金从2009年7月31日起，以人民币661000元为基数，按月5%计算至投资款661000元清偿之日止）的问题：被告认为违约金约定过高要求调低，但其不能举证证明原告的实际损失金额，但按月5%的违约金计算原告的损失明显过高，对被告明显不公。本院结合该融资合作协议的履行情况，并综合考虑被告存在过错的情况，酌情参照民间借贷法律保护的月利率2%的标准支持原告的该项请求。被告的辩称不符合协议约定及法律规定，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下： 一、解除原告吴运秀与被告李欣于2009年7月24日签订的《融资合作协议》。 二、被告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司及被告李欣于本判决发生法律效力之日起五日内共同返还原告吴运秀投资款人民币661000元并支付违约金（违约金的计算方式：从2009年7月31日起，以人民币661000元为基数，按月2%计算至投资款661000元清偿之日止）。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币10460元，由被告贵州省安顺市安泰房地产开发有限责任公司及被告李欣共同负担（该款原告吴运秀已经预交，二被告于本判决发生法律效力之日起五日内直接支付给原告，原告不再向本院退取）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在履行期届满二年内，向本院申请强制执行。 审 判 长  吴文刚 人民陪审员  刘 婷 人民陪审员  叶安丽 二〇二〇年四月三十日 法官助理邓芸 书记员蒙忠璞