山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终2066号 上诉人（原审被告、反诉原告）：台茂金，男，1965年1月5日出生，汉族，住诸城市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李烜，男，1973年2月3日出生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：刘辉，山东汇公律师事务所律师。 上诉人台茂金因与被上诉人李烜仓储合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初4523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人台茂金及被上诉人李烜的委托诉讼代理人刘辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 台茂金上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0782民初7502号民事判决并依法发回重审或改判；2.一、二审的诉讼费由被上诉人李烜承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定错误。1、一审法院未查明涉案土豆腐烂的具体原因，在土豆腐烂原因不明的情况下偷换概念，以举证不能进行判决，明显认定事实不清。本案的实际情况是，被上诉人土豆入库时，当时天气高温多雨，在此环境中根据自然规律土豆本身极易发生黑心等腐烂现象。本案土豆入库时就有腐烂的情况，土豆在判决前处理时的状态并未出现交叉感染腐烂的现象。以上证据可以充分证明，造成土豆腐烂的原因是土豆入库前已发生腐烂，并非上诉人仓储不当所造成的。然而一审法院却偷换概念，以被上诉人对其在仓储过程中是否存在过错应承担举证责任为由，以被上诉人没有举证从而证明被告存在过错，进而进行判决，明显认定事实不清。本案中，上诉人只是提供仓储库，在仓储过程中是否存在过错，应由被上诉人举证，被上诉人举证不能，理应承担败诉的责任。2、法院认定的土豆损失的数量和价值明显与事实不符。根据被上诉人提供的《鉴定意见书》来看，首先，该鉴定结论明显过高，与市场价值明显不符，真实性存疑。其次，该鉴定意见书中的鉴定过程明显错误，在鉴定过程中，鉴定机构并未对抽取的土豆的大小以及质量好坏进行分类鉴定，也没有考虑涉案土豆本身所携带泥土对正常销售所带来的影响，并未对具体腐烂土豆进行计量，就简单地得出鉴定结论，明显鉴定不准确。一审法院仅凭此鉴定意见书的错误结论作为损失的依据，与事实不符。3、一审法院认定的被上诉人应支付的仓储费数额错误，与事实不符。一审中，上诉人的冷库中开始都是储存的被上诉人的土豆，并且双方约定系包库形式存储，库费8万元。上诉人一审中也提供了储存过程中的费用单据、费用明细以及申请证人出庭对存储过程中储存土豆的情况以及产生的费用进行了明确的认定，上诉人共支出127676元。但是一审法院仅仅以被上诉人不予认可为由，就否定了上述全部证据，对于上诉人的主张视而不见。二、对于本案所造成损失，过错责任主要在于被上诉人。本案中，被上诉人至今未付清仓储费及装卸费等费用，违约在先，存在过错，另外土豆腐烂系被上诉人执意将已腐烂的土豆仓储到库内，导致最终的腐烂，并非上诉人仓储的原因，所以过错责任在于被上诉人。三、上诉人已经尽到保管义务，一审法院适用法律错误。被上诉人提供的证据既不确凿也不充分，缺乏定案依据，案涉土豆腐烂系上诉人所致，一审法院对此应根据合同法第394条“因仓储物的性质、包装不符合规定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任”的规定，来认定涉案土豆是本身性质导致的，上诉人依法不承担赔偿责任。而一审法院却依据合同法第394条第一款“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任”的规定，明显适用法律错误。综上，一审法院认定案件事实不清，判决依据不足，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的请求。 李烜辩称，上诉人的上诉事实及理由不成立。 李烜向一审法院起诉请求：判令台茂金赔偿李烜因仓储土豆造成的损失455492元。 台茂金向一审法院反诉请求：判令李烜支付仓储费、装卸费等共计127676元。 一审法院认定事实：对于原审中认定的事实案涉双方均无争议的是：2017年7月10日至7月25日，李烜分多次将土豆运至台茂金的冷库进行储存。在储存过程中，李烜发现土豆出现黑心现象，遂于2017年10月25日诉至一审法院，要求台茂金赔偿损失455492元。审理过程中，台茂金提出反诉，要求李烜支付仓储费、装卸费等127676元。另，在原审案件审理过程，为减少损失，李烜自行出库土豆148.46吨进行变卖，后经李烜同意，台茂金将库存剩余土豆142.24吨变卖，得款19629元，该款已于2018年6月11日缴一审法院过付款账户。 对双方有争议的事实，结合当事人补充提交的证据及双方的质证意见，一审法院认定如下：1、关于涉案土豆数量的认定。李烜主张涉案土豆总重量为323吨，台茂金不予认可，李烜亦未提交证据证明其主张，一审法院认定涉案土豆的数量应为李烜于起诉后自行出库数量与审理中经双方协商后由台茂金联系变卖数量之和，加最后库内剩余数量，即291.8吨（148.46吨+142.24吨+1.1吨）；2、关于涉案土豆黑心原因的认定。原审中一审法院依法委托青岛农业大学植物医学学院对涉案土豆黑心的原因进行鉴定，该鉴定机构经现场随机抽样后作出结论：对所取样品的病原菌分离培养和病毒分析测定均未见引起土豆黑心的原因；将病原分离后的黑心土豆放置室内，未见腐烂；结合现场储藏条件的勘查，认为储藏期间的温度和通风是造成土豆生理性黑心的主要原因。台茂金对此不予认可，认为鉴定机构和鉴定人员均无资质，作出的结论是实验推断，且国家对于土豆怎么黑心怎么腐烂并没有数据界定。台茂金系从诸城市百尺河马铃薯种植专业合作社刘桂堂处租赁的合格冷库，专用于蔬菜水果的保鲜，台茂金在仓储过程中保管土豆不存在过错。李烜的土豆出现黑心是入库时间不对，超出了土豆的生长期，加上入库前诸城天气高温多雨，土豆在出土前已经有部分腐烂。一审法院认为，青岛农业大学植物医学学院对于涉案土豆的腐烂原因进行鉴定，虽系经原台茂金双方协商确定的鉴定机构，但青岛农业大学植物医学学院是否具有鉴定资质，鉴定人员是否具有鉴定资格证书均不能确认，故该专家意见不能作为本案的有效证据，一审法院不予采信。3、关于土豆净损失的认定。原审中经李烜申请，双方协商，一审法院依法委托诸城千禧资产评估有限公司对土豆的净损失进行评估。该公司于2017年11月27日作出评估报告：土豆的正常销售单价与涉案土豆的实际价值之差为1560元/吨（1850元-290元），即涉案土豆每吨的损失价值为1560元，李烜为此支出评估费2000元。台茂金对该评估结论不予认可，认为评估价格超出当时市场价格的三倍，且评估报告对土豆的数量认定有误，对于土豆未进行分类评估，但台茂金并未提交有效证据证明自己的主张。该鉴定意见系独立的具有评估资格的第三方机构作出，程序合法，内容明确，依据充分，鉴定部门及鉴定人员具备鉴定资质，并有鉴定人员合法签章，故一审法院对涉案土豆的实际损失数额为每吨1560元的结论予以采信；4、关于仓储费的认定。关于台茂金主张的仓储费、装卸费，因提交的过磅单等均系其单方形成，李烜对此不予认可，仅认可仓储费70000元，结合台茂金亦认可的双方协商订立合同时约定每个库价格为80000元，后李烜并未存满一个库的事实，对于李烜认可的该部分仓储费，一审法院直接予以确认。 一审法院认为，李烜经与台茂金口头协商，将其所有的土豆储存于台茂金的冷藏库保管，并支付相应的仓储费用，双方的仓储合同关系依法成立并生效，双方均应全面履行各自的合同义务。李烜作为存货人，向台茂金交付了涉案仓储物土豆，台茂金作为保管人，应对仓储物尽到妥善保管的义务，在土豆储存期间因保管不善造成仓储物损失的，保管人应承担损害赔偿责任。本案中青岛农业大学植物医学学院作出《储藏马铃薯薯块黑心原因鉴定》，认为储藏期间的温度和通风是造成涉案土豆黑心的原因，依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”及《山东省高级人民法院》第十一条“委托要求超出《名册》所含专业项目的，承办人可以在《名册》之外挑选3至6家具有相关资质的专业机构，经技术室负责人同意后，供双方当事人协商选择，协商不成的，采用抽签法确定专业机构”的规定，接受委托的青岛农业大学植物医学学院不能证明其具有鉴定资质，鉴定程序亦并未依据上述规定进行，台茂金对鉴定结论提出质疑后，要求鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员未出庭予以说明，故对于该鉴定结论，一审法院不予采信。 因涉案土豆黑心的原因不能确定，鉴于土豆属于易腐烂变质物，双方发生纠纷已两年之久，现检材已无从提取，重新委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定在客观上已不具有可能性。本案中李烜对其土豆黑心是由台茂金保管不善造成的主张未提供充分证据予以证明，同时，综合考虑本案李烜、台茂金在仓储合同中应履行的相关义务，台茂金对于其在仓储过程中是否存在过错也有相应的举证责任。一审庭审中台茂金虽主张李烜土豆在入库时即存在着质量问题，但未提供有效证据予以证明，台茂金应承担举证不能的法律后果。因双方均未提供优势证据证明各自的主张，在无法确定仓储土豆黑心原因的情况下，一审法院酌定由李烜、台茂金对仓储土豆造成的损失各承担50%的责任。根据诸城千禧资产评估有限公司的评估报告及一审法院认定的事实，涉案土豆的损失价值为455208元（1560元/吨×291.8吨），故台茂金应赔偿李烜损失227604元，另外50%损失由李烜自行承担。关于李烜支出的评估费2000元，系李烜为确定其损失所支出的必要、合理的费用，该费用亦应由台茂金承担50%，即台茂金承担鉴定费1000元。对于原审中为减少损失由台茂金变卖的土豆价款19629元（已缴存一审法院过付款账户），应归李烜所有。关于台茂金主张的仓储费、装卸费127676元，其提交的证据均系单方形成，李烜（李烜）不予认可，台茂金亦未提交其他证据证明其主张，故对于李烜予以认可的仓储费70000元，一审法院予以确认。其他超出的费用，台茂金可待证据充分后另行主张权利。 综上，台茂金应赔偿李烜因仓储土豆造成的损失227604元；李烜应向台茂金支付仓储费70000元。李烜及台茂金的其他诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百八十一条、第三百八十二条、第三百九十四第第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、台茂金赔偿李烜因仓储土豆造成的损失228604元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回李烜的其他诉讼请求；三、李烜支付台茂金仓储费70000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回台茂金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8132元，财产保全费2520元，评估费2000元，共计12652元，由台茂金负担6326元，由李烜负担6326元；反诉案件受理费2854元，减半收取1427元，由李烜负担782元，由台茂金负担645元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，上诉人认可案涉土豆出现黑心，但主张土豆黑心的原因是超出土豆生长期收货存储，天气高温多雨，入库时被上诉人要求上诉人将温度由20度调整为15度。上诉人认可案涉土豆的数量是291.8吨。双方均认可案涉土豆已于2018年5月份处理完毕。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，二审案件应当对上诉请求有关的事实和法律问题进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是：1、案涉土豆的数量及损失金额的认定。2、案涉土豆损失的责任承担问题。3、上诉人台茂金主张的仓储费用的认定。 关于案涉土豆的数量及损失金额的认定的问题。一审法院依据李烜的申请，依法委托相应的鉴定机构对案涉土豆的损失进行评估，鉴定机构、鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院据此评估报告认定涉案土豆每吨的损失为1560元，从而认定涉案土豆的损失金额为455208元（1560元/吨×291.8吨），有事实和法律依据。二审中，上诉人认可案涉土豆的数量为291.8吨，但主张鉴定结论明显过高，与市场价值明显不符，鉴定过程错误，但均未提交充分有效证据予以证明。对上诉人的上述主张，本院依法不予支持。 关于案涉土豆损失的责任承担问题。案涉双方对于土豆出现黑心的事实均无异议，但对于土豆出现黑心的原因各执一词。被上诉人李烜主张系因上诉人仓储不当所致，上诉人台茂金予以否认，被上诉人李烜亦无充分证据证实。上诉人台茂金主张系由于超出土豆生长期收货存储，天气高温多雨，入库时被上诉人要求上诉人将温度由20度调整为15度等原因所致，对此，上诉人亦未提交充分有效证据予以证明。因此就案涉土豆黑心的原因，双方证据均不能充分证明各自的主张。现因案涉土豆已处理，不具备鉴定条件，一审法院综合本案的实际情况，酌情判令案涉双方各承担50%的责任，符合公平原则。上诉人关于其不应承担责任的主张，证据不足，本院依法不予支持。 关于上诉人台茂金主张的仓储费用的认定的问题。上诉人向被上诉人主张仓储费，但其提交的证据均为其单方制作及证人证言，被上诉人不予认可，故上诉人提交的上述证据不足以证明其主张的仓储费。一审法院依据被上诉人的自认，认定仓储费为70000元，并告知上诉人在证据充分后另行主张仓储费，并无不当。 综上所述，台茂金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5594元，由上诉人台茂金负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年四月二十一日 书记员 杨宇婷