重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1288号上诉人(原审原告)：重庆新天泽商业经营管理有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道松青路1099号附1号4-5，统一社会信用代码91500104676130665D。法定代表人：邓兴伦，该单位总经理。委托诉讼代理人：陈序，中豪（两江新区）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：冯少礼，男，1983年12月8日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：向术淼，重庆渝韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝瑶，重庆巨力律师事务所律师。上诉人重庆新天泽商业经营管理有限公司(以下简称：新天泽公司)与被上诉人冯少礼劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初5632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新天泽公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令上诉人解除与被上诉人劳动关系合法，不须承担赔偿金65728.8元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应依法予以撤销。一审法院认定，上诉人单方解除劳动关系缺乏相应的事实和法律依据，系违法解除，这一判断与事实相悖。上诉人与被上诉人双方于2012年3月20日建立起劳动关系。被上诉人在上诉人管理的商场从事工程维修工作。双方陆续签订了劳动合同书、廉洁自律协议书、奖惩制度、培训协议等。被上诉人在工作期间，于2019年4月5日连续两次擅自违规收取重庆家全居盘古饮食文化有限公司发放的空调维修费和工资，共计4000元，系严重违规违纪。上诉人查实后于同年5月22日要求被上诉人出具说明，并接受公司处理。但被上诉人不予理会，拒不服从上诉人的正常经营管理要求。多次沟通无果后，上诉人根据双方劳动合同约定和公司管理制度于2019年5月31日、6月20日向被上诉人发出解除劳动合同通知书及通知书补充说明，均明确了解除劳动合同的事实及法律依据。系合法解除，并保留追究被上诉人退还商户费用的权利。二、一审法院适用法律错误，判决有失公允。本案中上诉人提出多项证据，以证明上诉人解除与被上诉人的劳动合同合法，相互佐证满足民事诉讼高度盖然性证明标准。上诉人解除与被上诉人的劳动合同应当是合法的。一审法院判决属于适用法律错误。被上诉人冯少礼答辩称：1、一审法院认定事实清楚，应当予以维持。被上诉人与上诉人于2012年3月1日建立劳动关系，没有上诉人所称的4月、5月两次违规收费的行为，上诉人于2019年5月31日根据双方劳动合同中第九条第三、五款的约定解除了与被上诉人的劳动关系，此时，解除依据已经确定，而与事实不符，构成违法解除劳动关系。后在被上诉人提起劳动仲裁申请及上诉人收到仲裁申请副本后，上诉人补充说明先前做出的行为是笔误导致适用条款错误，在此说明上诉人解除理由不明确，且不能用补充说明的方式对解除依据予以变更，另外解除程序没有通过工会及职工大会的意见。2、一审法院适用法律正确。上诉人作为用人单位行使单方解除劳动关系的权利，应当事实清楚程序合法，法律适用准确，本案中上诉人在一审陈述中，前后矛盾，没有未能准确说出适用哪一条约定或者规章制度来解除与被上诉人的劳动关系。根据法律规定，因用人单位做出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负有举证责任，不能适用民事诉讼法高度盖然性的证明标准。上诉人认为应当适用该法律，更说明其未能举示依法解除的依据。综上，请求维持原判。新天泽公司向一审法院提出诉讼请求：判令新天泽公司解除与冯少礼的劳动合同合法，不须承担赔偿金65728.8元。一审法院认定事实：冯少礼系新天泽公司职工，双方建立劳动关系。2019年4月1日，新天泽公司(甲方)与冯少礼（乙方）续签劳动合同，约定：1、乙方岗位为工程班长，合同期限自2019年4月1日至2022年3月31日，薪酬结构为基本工资+绩效工资+补贴，基本工资为1800元；2、“第八条劳动纪律”约定，乙方在签订合同时已阅读《员工手册》，知晓并完全理解手册中所涵盖的各项基本管理制度、奖惩条件及各项要求，乙方严格遵守并积极执行；甲方可按甲方相关规章制度规定对乙方进行考核，如因乙方违反规章制度规定，甲方可做出扣奖金的决定；乙方因故意或过失行为给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方承担部分或全部经济赔偿责任。3、“第九条合同的解除与续订”第（二）款约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以立即解除合同并不给予经济补偿……3.严重违反甲方劳动纪律或其他规章制度的；……5.严重失职渎职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的……；第（三）款约定，乙方在试用期的录用条件包括以下全部内容，违反任一条即视为不符合录用条件……；第（四）款约定，严重违反甲方劳动纪律包括但不限于以下情形……9.私下索要、收取回扣、好处费、感谢费、礼物等，涉及金额累计1000元以上的；……12.违反公司规章制度的其他情形……；第（五）款约定，有下列情形之一的，甲方可以解除合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方：1.在合同期内（试用期除外），乙方不能胜任工作，经甲方培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的；2.乙方患病或非因工受伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事甲方另行安排的工作的；3.由于合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方不能就变更合同内容达成协议的；4、第十条第三项约定，乙方如违反甲方制定的各项规章制度，甲方可按该规章制度进行惩罚或按制度的规定追究乙方的责任；5、合同另约定，甲方制订的绩效考核办法、劳动纪律等性质的规章制度为本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力。新天泽公司、冯少礼另行签订《廉洁自律协议书》，约定冯少礼不得占用公司财物进行个人营利活动或非法活动，不利用各类招商、采购、招投标、合同订立、销售技术开发、管理或其他职务上的机会为个人谋取私利，冯少礼违反其中规定的，均属严重违反劳动规章制度，新天泽公司有权没收违规所得、通知解除劳动合同，冯少礼应向新天泽公司支付5000元违约金并赔偿由此给新天泽公司造成的全部损失。冯少礼参加了新天泽公司组织的奖惩管理制度的培训，该奖惩管理制度第三章奖惩内容第41项为“未经公司允许擅自在外兼职两次以上（含），开除（保留追究相关责任人司法责任的权利）。2019年4月14日、5月13日，重庆家全居盘古饮食文化有限公司向新天泽公司出具两份《代付函》，载明“安抚员工情绪，妥善解决员工工资及预支部分撤出工程款，特委托贵公司从我单位保证金中扣除部分以支付相应款项”，代付款项明细中包含支付冯少礼的款项，一份注明工资2000元，备注为空调维修，另一份注明工资2000元。同年5月29日，重庆家全居盘古饮食文化有限公司出具《说明》一份，载明该司在2018年经营期间由于厨房设备改造，请冯少礼帮忙介绍相关设备供应商，因本公司经营不善，没有如期支付相关费用，经协商暂时由冯少礼垫付欠款4000元，等本公司在新天泽退回押金再还给冯少礼。2019年5月26日，冯少礼收到新天泽公司发出的《终止（解除）劳动合同通知书》，载明：自2019年5月31日，根据双方在劳动合同中第九条第三、五款项的约定，解除劳动合同；根据劳动合同第十条第三项规定，要求冯少礼返还违规所得维修款4000元，并保留其他违规所得款项的追诉权利。冯少礼收到该通知书后即离开新天泽公司，但双方工资结算时间至2019年5月31日。审理中，新天泽公司认可冯少礼离职前平均工资为仲裁裁决的4381.92元。2019年6月13日，冯少礼因与新天泽公司发生违法解除劳动关系赔偿金争议，向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于6月20日立案受理，同日，新天泽公司签收了仲裁申请书副本以及仲裁通知等文书。2019年8月8日，该委作出仲裁裁决书（渡区劳人仲案字〔2019〕第428号），裁决新天泽公司支付冯少礼违法解除劳动合同赔偿金65728.8元。新天泽公司不服，于法定期限内起诉来院。2019年6月20日，新天泽公司再次向冯少礼邮寄发出《终止（解除）劳动合同通知书之解除条款补充说明》，载明：新天泽公司明确依据《劳动合同书》中第九条第（二）款中第3/5条之约定与冯少礼解除劳动合同关系，解除时间为2019年5月31日。冯少礼于次日收到该补充说明通知书。一审法院认为，用人单位应当依法解除劳动关系，未依法解除劳动关系，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，新天泽公司、冯少礼争议的焦点主要为新天泽公司是否依法解除劳动关系。根据查明的事实，新天泽公司做出《终止(解除)劳动合同通知书》并送达冯少礼，《终止（解除）劳动合同通知书》载明的解除依据为双方劳动合同第九条第三、五款项的约定，即试用期内不符合录用条件的情形，不能胜任工作、患病或非因工负伤以及订立合同时的客观情况发生重大变化的情形，审理中新天泽公司无证据证明冯少礼存在以上情形。新天泽公司虽称是基于冯少礼存在兼职、违规收取客户单位维修费、工资等违规行为解除劳动关系，但与其《终止（解除）劳动合同通知书》载明的解除依据不符，虽然通知书载有“甲方重庆新天泽商业经营管理有限公司要求乙方冯少礼返还违规所得维修款肆仟元整”的内容，但该内容只能表明新天泽公司单方要求冯少礼返还违规所得维修款，并不能证明冯少礼存在新天泽公司所称的违规行为，也不能推翻通知书上载明的新天泽公司单方行使解除权的依据条款。因新天泽公司发出《终止（解除）劳动合同通知书》后，双方已于2019年5月31日解除劳动关系，解除依据已确定，新天泽公司不能以《终止（解除）劳动合通知书之解除条款补充说明》的方式对解除依据进行变更。综上，新天泽公司单方解除劳动关系缺乏相应的事实和法律依据，系违法解除，应当向冯少礼支付赔偿金，故对新天泽公司的诉讼请求，一审法院依法不予支持，对冯少礼要求新天泽公司给付违法解除劳动关系赔偿金的请求，一审法院依法予以支持。关于赔偿金的数额。新天泽公司、冯少礼对劳动关系的起算时间为2012年无争议，一审法院依法予以确认，但具体起算时间根据举示的证据应为3月20日，故一审法院依法确认本案中赔偿金计算对应的劳动关系起止期间为2012年3月20日至2019年5月31日。关于冯少礼离职前的平均工资，因冯少礼主张按4381.92元的标准计算赔偿金，新天泽公司亦认可该标准金额，一审法院依法予以确认，因此，冯少礼依法应享受的赔偿金数额为65728.80元（4381.92元/月×7.5月×2）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、重庆新天泽商业经营管理有限公司于判决生效后五日内支付冯少礼赔偿金65728.80元；二、驳回重庆新天泽商业经营管理有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费5元由重庆新天泽商业经营管理有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：根据上诉人上诉请求、事实和理由并结合被上诉人答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否合法；上诉人应否支付被上诉人违法解除劳动关系的赔偿金。对于上述争议焦点，本院评析如下：用人单位应当依法解除劳动关系，未依法解除劳动关系，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，上诉人第一次作出的《终止(解除)劳动合同通知书》载明的解除依据为双方劳动合同第九条第三、五款的约定，即试用期内不符合录用条件的情形，不能胜任工作、患病或非因工负伤以及订立合同时的客观情况发生重大变化的情形。审理中上诉人并无证据证明被上诉人存在该解除通知上载明的合同条款约定的情形。解除权系形成权，一经送达被上诉人就产生法律效力，故上诉人向被上诉人第一次送达《终止（解除）劳动合同通知书》后，双方劳动关系就已于2019年5月31日解除。上诉人不能再以《终止（解除）劳动合通知书之解除条款补充说明》的方式对解除依据进行变更。上诉人虽称系基于被上诉人存在兼职、违规收取客户单位维修费、工资等违规行为解除劳动关系，但与《终止（解除）劳动合同通知书》载明的解除依据不符，且通知书载有的“甲方重庆新天泽商业经营管理有限公司要求乙方冯少礼返还违规所得维修款肆仟元整”的内容系上诉人单方要求与查明的事实并不相符。综上，上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系缺乏相应的事实和法律依据，系违法解除，其应当向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆新天泽商业经营管理有限公司负担。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇二〇年四月十三日书记员  肖 姗