河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终448号 上诉人（原审被告）：刘连弟，男，1957年6月20日出生，汉族，住河北省饶阳县。 委托诉讼代理人：赵瑞端，河北合明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵进喜，男，1963年8月16日出生，汉族，住河北省饶阳县。 委托诉讼代理人：胡欣荣，饶阳县鼎诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：付英利，男，1971年6月6日出生，汉族，住河北省饶阳县。 委托诉讼代理人：尹建兵，河北刘爱国律师事务所律师。 上诉人刘连弟因与被上诉人赵进喜、付英利劳务合同纠纷一案，不服河北省饶阳县人民法院（2019）冀1124民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘连弟及其委托诉讼代理人赵瑞端、被上诉人赵进喜的委托诉讼代理人胡欣荣、被上诉人付英利的委托诉讼代理人尹建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘连弟上诉请求：一、依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人赵进喜对上诉人刘连弟的诉讼请求；二、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。主要事实与理由：一、一审判决认定事实不清，不能证明上诉人刘连弟系雇主。1、既然是刘连弟约骆正强到“德宝大厦”工地打工，这就说明刘连弟也是打工，并非包工头；2、刘连弟是带班人，骆正强是副带班人，这恰好说明刘连弟与骆正强都是带班人，仅仅是分工不同，否则刘连弟便应为老板，骆正强为带班人了；3、从被上诉人赵进喜的诉状中也可以看出，实际上被上诉人赵进喜对谁是雇主是非常清楚的，仅仅是因为找不到相关证据才将上诉人刘连弟起诉至法院的。二、本案的实际情况是，上诉人刘连弟系饶阳县三联建安有限公司（以下简称三联公司）的工作人员，三联公司承建“德宝大厦”的建筑工程后，指派上诉人刘连弟在工地带班施工，负责工地施工人员的记工并按照三联公司制定的工资标准将施工人员的工资和工作的天数汇报给三联公司的工地会计，三联公司的工地会计按照上诉人刘连弟的记录给施工人员发放工资。至于招什么样工种的施工人员、每个工种施工人员的工资待遇等均是三联公司制定的，上诉人刘连弟仅仅是传达而已。上诉人和骆正强均属于工地带班人员，故工资均是200元一天。三、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条之规定，建筑工程只能由具有建筑施工资质的企业承担，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中上诉人刘连弟作为一个自然人根本不可能承包“德宝大厦”的建筑工程，故一审判决以自然人与自然人之间存在建筑施工的劳务关系，明显是没有考虑建筑法关于施工资质的强制性规定，造成判决错误。四、因本案事实不清，故适用法律错误。本案不适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定。合同法第一百零九条规定的是当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。如上所述，上诉人刘连弟个人根本不存在承包工程的施工资质，更谈不上与被上诉人赵进喜存在劳务关系，故不拖欠其劳务报酬。 赵进喜当庭答辩称，上诉人刘连弟对一审判决书中部分内容理解错误，上诉理由不成立。1、上诉人刘连弟根据一审判决书中“刘连弟约骆正强到德宝大厦工地打工”的内容，就认为刘连弟也是打工的，并非包工头，这一理解是错误的。对该内容的正确理解是:并非认定刘连弟与骆正强一起去打工，而是刘连弟让骆正强去打工，这只能说明骆正强是打工的，而刘连弟不是打工的。2、上诉人刘连弟根据一审判决书中“刘连弟是带班人，骆正强是副带班人”的内容，就认为这恰好说明，刘连弟与骆正强都是带班人，仅仅是分工不同，否则刘连弟便应为老板，骆正强为带班人，这一理解也是错误的。对该内容的正确理解是：刘连弟是带班人，刘连弟带领、指派被上诉人赵进喜干活儿，是刘连弟履行了雇主的职责，应由刘连弟向被上诉人赵进喜等人支付劳务费。二、上诉人称“自己是三联公司的工作人员，是三联公司制定的工资待遇，自己仅仅是传达而已”，没有事实依据。上诉人刘连弟从未向被上诉人赵进喜等人提及其是三联公司的工作人员，是受该公司指派代班的，是将三联公司制定的工资标准传达给工人的。就连在一审庭审时，上诉人刘连弟也未提及该公司，其也未提供相关证据证实其主张，故该主张不成立。三、上诉人刘连弟以《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条之规定为由进行抗辩，理由不成立。上诉人刘连弟是合法承包了部分劳务工程，还是违法承包的工程，与本案无关。被上诉人赵进喜为上诉人刘连弟提供了劳务，上诉人刘连弟就应按约定向被上诉人赵进喜支付劳务费。综上，上诉理由不成立，应驳回上诉。 付英利当庭答辩称，付英利不是承包方也不是刘连弟的老板，与赵进喜等人不存在劳务关系，付英利不应向赵进喜及刘连弟支付所谓的工资。 赵进喜向一审法院起诉请求：1、判令刘连弟、付英利支付劳务费3900元；2、本案诉讼费由刘连弟、付英利负担。 一审法院认定事实：2017年春天，刘连弟约骆正强到石家庄工地打工。后因工地缺人，骆正强按刘连弟的指示给刘兵华、赵进喜、刘旁柱、刘双锁、刘山旺、孙九乐、刘兵强、骆振英、郭月亭打电话，经刘连弟同意，十人均在“德宝大厦”工地打工。因为工地缺木工和开电磨的人，经刘连弟同意，郭艳阳、焦俊营和宋爱跃也来到“德宝大厦”工地打工。刘连弟是带班人，骆正强是副带班人，上述十三人的工资标准都是由刘连弟制定的，其中：刘兵华、刘旁柱、刘双锁、孙九乐、郭月亭、刘兵强是瓦工，日工资180元；刘山旺、骆振英、赵进喜是小工，日工资130元；宋爱跃是开电磨的，日工资200元；骆正强是瓦工，因其是副带班的，日工资200元；焦俊营、郭艳阳是木工日工资180元。十三名工人每天的工作内容都是由刘连弟安排好，指示骆正强分派给各人。十三名工人的工资都是由刘连弟制作工资表，算出每个人应发的工资数，在十三名工人需要回家的时候，由刘连弟指示出纳以现金的形式发放工资。十三名工人有需要借支工资的，都是从刘连弟处借支，并由刘连弟进行记录。2019年9月16日，刘连弟给赵进喜出具了石家庄工地结算证明，证实欠赵进喜劳务费3900元。 一审法院认为：劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。提供劳务者有获得劳动报酬的权利，获得劳务者有支付报酬的义务。本案中，赵进喜等十三人到石家庄打工，均是经刘连弟邀请或经刘连弟同意的，其每天的工作内容均由刘连弟安排，发放工资也是由刘连弟计算后指派出纳发给赵进喜个人，赵进喜需要借支工资亦是经刘连弟同意后予以借支并进行登记的。赵进喜等人的工作内容和工资发放均由刘连弟予以决定并具体实施。尽管双方之间没有签订书面的劳务合同，但赵进喜等人与刘连弟之间形成了事实上的劳务关系。刘连弟辩称其不是包工头，只负责记工，但综合全案的当事人陈述及证据来看，赵进喜等人与刘连弟形成了事实上的劳务关系，刘连弟应当履行向十三名工人发放劳务费的义务，具体到本案中，应当给付赵进喜劳务费3900元。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘连弟称付英利应当履行给付十三名工人劳务费的义务，赵进喜等人也诉请付英利支付劳务费，但赵进喜等人及刘连弟均未举出充分的证据来证实付英利应当向赵进喜等人支付劳务费，故赵进喜等人请求付英利支付劳务费的诉请，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘连弟向赵进喜支付劳务费3900元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回赵进喜对付英利的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人刘连弟提交：证据一、网上打印的饶阳县三联建安有限公司的工商登记信息5页，用以证明饶阳县三联建安有限公司的建筑施工资质为二级，公司有注册的二级建造师10人，其中包含上诉人刘连弟，本案中刘连弟实施的是职务行为。证据二、刘连弟的建造师考核合格证书、河北省建设工程建造师信用卡影印件各一份。用以证明刘连弟系三联公司的建造师，原件在三联公司。根据法律规定，建造师只能在一个公司执业，故该证件由公司保管，同样证明刘连弟系三联公司的工作人员，其行使的职务行为。证据三、刘连弟和孙某记录的流水账。用以证明刘连弟和孙某均系三联公司的工作人员。证据四、证人孙某出庭作证。证明刘连弟仅仅是给付英利打工，二人每天对账，各自向自己的负责人交账的事实。证据五、付英利让刘连弟记工的考勤表和领取工资的花名册、记工表。证明刘连弟在工地仅仅为带班人员，负责记工。 被上诉人赵进喜对上述证据的质证意见是：证据一、证据二与本案无关联性；证据三都是个人书写，对十三名工人工资数额没有异议，但是对其他真实性有异议；证据四证人孙某的证言不能证明为十三名工人发工资是履行三联公司的职务行为，且刘连弟出具的结算单没有三联公司印章，所以雇佣十三名工人干活的是刘连弟个人行为，上诉人刘连弟提供的证据证明目的不成立；证据五，对十三名工人领取部分工资没有异议，对其他内容有异议。 被上诉人付英利对上述证据的质证意见是：证据一、证据二与本案无关联性，也与付英利没有关系；证据三中没有付英利签字，与付英利没有关系；证据四证人孙某并不能证明“德宝大厦”工地是由田艳群和付英利合伙承包的，并且证人认可是三联公司承建，与付英利没有关系；证据五上面没有付英利签字，与付英利没有关系。 本院对上述证据的认证意见是：证据一、证据二系三联公司基本信息、资质及刘连弟系该单位职工等情况，对其真实性予以确认。证据三系刘连弟与孙某个人记录，赵进喜对记录的工资数额没有异议，故对其真实性予以确认。证据四孙某的证言，其陈述刘连弟负责现场技术，其按照刘连弟的记工情况发放工资，对刘连弟受何人指派、管理系听别人说，故对其效力不予认定。对证据五的证明目的不予确认。 本院二审期间，通过阅看一审开庭笔录，双方对在石家庄工地工作时间没有异议，应认定为2016年，一审认定2017年有误，予以纠正，其余事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于上诉人刘连弟应否向赵进喜支付劳务费的问题。根据查明的事实，赵进喜等十三人均系刘连弟直接或间接招至工地工作，日常工作均由刘连弟安排、指挥和监督，工时由刘连弟考核，劳务费给付标准由刘连弟确定，劳务费也是根据刘连弟的记工单予以支付，预支劳务费也是经刘连弟同意后予以支取，欠付劳务费的结算证明亦由刘连弟出具，刘连弟的上述行为符合劳务关系的构成要件。刘连弟虽称其仅是受指派负责工地现场管理，其与赵进喜等十三人一样，亦是按日记工，领取劳务费的。但关于其受谁指派问题，刘连弟一审称，其系受付英利的指派，为付英利工作，付英利予以否认；二审中又称，其系三联公司员工，履行的是职务行为。刘连弟的主张前后不一，且均未能提供有效证据加以证实，故根据现有证据，在赵进喜等十三人仅与刘连弟产生联系，且受其支配、管理的情况下，一审判决刘连弟为赵进喜承担劳务费给付义务，并无不妥。 综上所述，刘连弟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘连弟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永玮 审 判 员 关信娜 审 判 员 杨 英 二〇二〇年四月十七日 法官助理 贾志英 书 记 员 刘婷婷 ——