河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终747号上诉人（原审被告）：中交第三公路工程局有限公司。住所地：北京市东城区安定门外大街丙88号801。法定代表人：黄腊泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：胥晓磊，河南大正律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟浩杰，北京市广盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京利达蓟丰建设工程有限公司。住所地：北京市大兴区黄村镇王立庄村村委会西500米。法定代表人：李立，该公司总经理。委托诉讼代理人：张翼飞，河南佩里弗迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文丹，河南佩里弗迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交恒都开发建设有限公司。住所地：河南省郑州市金水区金水路216号5号楼2单元26层2601号。法定代表人：陈刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵地，河南佳鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢国营，河南佳鑫律师事务所律师。上诉人中交第三公路工程局有限公司（以下简称中交三局）因与被上诉人北京利达蓟丰建设工程有限公司（以下简称利达蓟丰公司）、中交恒都开发建设有限公司（以下简称恒都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中交三局的委托诉讼代理人胥晓磊、翟浩杰，被上诉人利达蓟丰公司的委托诉讼代理人张翼飞、郭文丹，被上诉人恒都公司的委托诉讼代理人赵地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交三局上诉请求：1．依法撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2233号民事判决，改判驳回利达蓟丰公司对中交三局的诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1．原审判决对于利达蓟丰公司是恒都公司选用的案涉工程第四工区的施工队伍这一事实没有认定。本案中，利达蓟丰公司在民事起诉状中明确表示，“为了BT项目合同的实施，被告（即恒都公司）对外引进5个劳务公司，分别分布于各个工区进行具体的施工，原告（即利达蓟丰公司）就是其对外引进的第四工区的施工队伍”。本案一审庭审中，合议庭询问利达蓟丰公司民事起诉状中所依据的事实和理由是否有变化，其明确答复没有变化。而且，利达蓟丰公司在一审庭审期间一直明确认可其是恒都公司选用的第四工区的施工队伍。对于利达蓟丰公司的上述主张，恒都公司并未否认。因此，利达蓟丰公司是恒都公司选用的第四工区的施工队伍这一事实应该予以认定。而且，这一事实涉及到利达蓟丰公司与恒都公司是否存在合同关系。2．原审判决对于利达蓟丰公司自认受恒都公司邀约并于2013年与恒都公司签订合同这一事实没有认定。2018年7月5日，利达蓟丰公司向中交三局总承包部出具《申请函》一份，明确表示利达蓟丰公司经恒都公司邀约，2013年与郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程BT项目公司即恒都公司签订合同，约定利达蓟丰公司作为BT项目四工区实际施工人。在一审庭审期间，利达蓟丰公司认可该《申请函》的真实性。根据该《申请函》，足以证明：利达蓟丰公司自认受恒都公司邀约并于2013年与恒都公司签订合同。这一事实涉及到利达蓟丰公司与恒都公司是否存在合同关系。3．原审判决对于恒都公司曾就与其选用的施工单位签订合同以及争议解决等向中交三局出具《承诺书》这一事实没有认定。2015年1月16日，恒都公司向中交三局出具《承诺书》一份，承诺及时履行其就郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程项目选取的施工单位所订立的合同，并承诺向中交三局提供所订立合同的复印件一份，对于与其选用的施工单位的合同争议、纠纷由恒都公司单独解决，与中交三局无关。该《承诺书》足以证明：恒都公司应当且已经与其选用的施工单位订立合同，恒都公司与其选用的施工单位的合同纠纷、争议由其单独解决，与中交三局无关。4．原审判决对于恒都公司将部分工程或施工内容直接分包给中铁北京工程局集团第一工程有限公司、河南省万通路桥建设有限公司、海波重型工程科技股份有限公司、河北易德利橡胶制品有限公司、郑州豫成电力设备有限公司等并分别与其签订书面合同这一事实没有认定。三工区以外的其他工区的施工单位由恒都公司选用并签订合同，与中交三局、恒都公司在2015年1月13日所签定《协议书》中关于中交三局负责案涉工程项目总造价（最终决算价）30%的工程项目施工（确定为项目三工区范围）及其余70%部分中未完工程的施工管理的约定互相印证。5．原审判决对利达蓟丰公司是案涉工程劳务分包关系的承包人还是实际施工人没有认定。6．原审判决对利达蓟丰公司直接与恒都公司进行结算、收取工程款/材料款等事实以及利达蓟丰公司与恒都公司均认可以银行承兑汇票方式支付的工程款是恒都公司支付的工程款的事实没有认定。二、原审判决认定事实错误。1．原审判决认定恒都公司与中交三局于2013年6月12日签订《建设工程施工总承包合同书》，属于认定事实错误。在本案一审审理期间，恒都公司提交了《华夏银行开户单位银行结算账户申请书》，该《华夏银行开户单位银行结算账户申请书》能够证明，恒都公司与中交三局之间签订《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程建设工程施工总承包合同书》的时间在2014年12月7日之后。2．原审判决认定在利达蓟丰公司对案涉工程进行施工的过程中，中交三局作为总承包人对案涉工程进行施工安全管理等工作，属于认定事实错误。一方面，即使依据恒都公司与中交三局之间签订的《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程建设工程施工总承包合同书》来确定中交三局的施工总承包人的主体身份，在2014年12月7日之前，中交三局并不是案涉工程的施工总承包人。另一方面，中交三局与恒都公司2015年1月13日签订的《协议书》第2条明确约定，自项目开工至2014年末施工部分已由中交三局、恒都公司共同组织管理实施，管理费用由恒都公司负责，据此约定，足以证明：自项目开工至2014年末施工部分是由中交三局、恒都公司共同组织管理实施，而不是由中交三局以施工总承包人的身份单独组织管理。3．原审判决认定利达蓟丰公司应扣除材料费金额为43600000元，属于认定事实错误。本案中，混凝土、钢筋、钢绞线等材料均由恒都公司直接提供。在本案一审审理过程中，对于利达蓟丰公司主张的应扣除材料款金额，恒都公司作为材料提供者并未予以认可，中交三局也未予以认可。利达蓟丰公司主张的应扣除材料款金额系其单方统计的金额，并未提供证据加以证明。三、原审判决适用法律错误。1．对于利达蓟丰公司提出的扣除材料费43600000元这一主张，原审判决以恒都公司及中交三局均未提供充分的证据加以否定为由予以认定，属于适用法律错误。本案中，利达蓟丰公司虽然提出扣除材料费43600000元这一主张，但该材料费扣除金额系其单方统计，并未提供相应证据证明该材料费扣除金额是如何计算而来的。根据“谁主张、谁举证”的基本规则，利达蓟丰公司应当举证加以证明其主张的材料费扣除金额，而不是要求恒都公司及中交三局提出相关证据加以否定。2．原审判决认定利达蓟丰公司与恒都公司之间无合同关系，属于适用法律错误。本案中，恒都公司向利达蓟丰公司发出要约，希望利达蓟丰公司作为案涉工程四工区的施工队伍进行四工区范围内工程的实际施工，利达蓟丰公司接受了恒都公司的要约，于2013年5月进场施工，对于恒都公司的要约作出了承诺，而且，恒都公司对于利达蓟丰公司进场施工是知情而且同意的，恒都公司参与了施工管理并且直接向利达蓟丰公司支付了部分工程款。利达蓟丰公司与恒都公司之间的合同已经成立且已实际履行。3．原审判决认定中交三局与利达蓟丰公司之间存在案涉工程分包关系、中交三局负有向利达蓟丰公司支付工程款的义务，属于适用法律错误。本案的争议焦点并非中交三局是否是案涉工程的总承包人，而是哪一方与利达蓟丰公司存在合同关系。利达蓟丰公司不论是在起诉状中还是在庭审中，都明确表示其参与案涉项目的施工是基于恒都公司的要约；事实上，除中交三局负责的三工区之外，其他工区的施工单位均是由恒都公司选择确定的。在整个工程的进展过程中，利达蓟丰公司要求签订书面合同、要求返还书面合同以及讨要工程款的对象始终是恒都公司而不是中交三局。本案一审中，利达蓟丰公司申请追加中交三局为被告，是基于一审法院行使释明权并要求利达蓟丰公司追加中交三局为被告，但是这也证明利达蓟丰公司在主观上根本就不认为中交三局是其合同相对人，否则，其起诉时即应将中交三局作为被告一并起诉。本案中，利达蓟丰公司并未提供任何证据证明中交三局与其就案涉工程存在分包关系。利达蓟丰公司向中交三局出具的《申请函》及恒都公司向中交三局出具的《承诺书》足以证明，利达蓟丰公司接受恒都公司要约参与案涉工程四工区的施工，二者之间具有合同关系。4．原审判决对于中交三局依法提交的第11组证据至第19组证据未能予以审查、核实与采信，属于适用法律错误。5．原审判决以并无证据证明利达蓟丰公司主张的工程款系农民工工资为由，认定不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，属于适用法律错误。利达蓟丰公司辩称，一、原审就中交三局、恒都公司、利达蓟丰公司的地位均已查明并依法作出了认定。利达蓟丰公司经恒都公司介绍引荐于中交三局，经中交三局认可选用后，自进场至施工完毕道路通车离场，一直处于中交三局的全面施工管理之下，包括材料供应、施工进度与质量管理、安全施工、文明施工、施工计量统计与上报、工程款结算，均直接发生于中交三局与利达蓟丰公司之间。中交三局作为施工总承包有权对劳务分包方是否采纳选用作出最终决定，中交三局应对受其直接管理的劳务分包方利达蓟丰公司担负应尽的法律责任，而不是由引荐人承担法律后果，引荐介绍不是合同法上的邀约，更不是缔约，原审法院就施工队伍选用问题背后所反映的各方施工法律关系和地位的认定是清晰客观公正的。二、利达蓟丰公司从未自认与恒都公司签订合同。一审起诉前，利达蓟丰公司向中交三局收集证据，中交三局要利达蓟丰公司提出申请函并表明其不同意作为当事人涉入到诉讼，在经中交三局对申请函审核修正后，中交三局才向利达蓟丰公司提供了证据。另外，中交三局向利达蓟丰公司提供了其与恒都公司签订的2013年、2015年内部协议，使利达蓟丰公司产生了法律上的误解，以为恒都公司与中交三局已将案涉BT工程三七切分，自身应向恒都公司主张工程款，在这种提供证据的感谢之情和对法律误解的情况下，发起了指向恒都公司的诉讼。各种证据均可证明利达蓟丰公司作为劳务分包人，中交三局作为总承包人，恒都公司作为发包人的身份和法律关系是明确唯一的。三、原审中各方已就《承诺书》展开质证和发表意见，原审判决对承诺书的事实和法律的认定是正确客观的。中交三局所谓的2015年1月16日《承诺书》是恒都公司选取的施工单位、材料供应商等就合同价格、材料供应清单、材料供应价格、钢箱梁施工等向中交三局作出的履约承诺，并不涉及未与恒都公司、中交三局签订任何施工合同的有关工区的劳务公司，该承诺书的内容乃至本案的全部证据，始终未排除中交三局的总承包地位及总承包职责。四、恒都公司将部分专业工程等发包给有关单位，并不违反相关合同约定，这些也并未改变中交三局的总承包地位和身份，原审判决的认定无误。五、原审判决已就利达蓟丰公司是劳务分包人还是实际施工人依法作出认定。六、原审判决已就材料供应、工程款支付问题依法作出认定，不存在认定不清的问题。原审中利达蓟丰公司已向法庭证实共收到过案涉BT工程4392万元工程款，其中中交三局以银行承兑汇票形式支付约3627万元，少部分工程款565万元由恒都公司以银行转账等形式支付。材料供应是由恒都公司根据中交三局的申报计划，经恒都公司审核确认后，向各工区提供。七、原判决就《建设工程施工总承包合同书》的认定依法有据。恒都公司提供的华夏银行开户单位申请书落款时间为2014年12月7日，但2013年案涉BT工程已经施工建设，且2013年中交三局已作为施工总承包人对六个工区进行全面的直接的施工管理。2013年，各监理公司已向作为总承包方的中交三局京广快速（渠南路-绕城高速）BT项目总承包部实施监理管理。自2013年案涉BT工程开工至2018案涉BT工程竣工验收，中交三局的总承包身份从未缺位，是连续的不间断的。一纸开户申请书并不能影响和改变中交三局的总承包身份和职责。恒都公司与中交三局签署的《郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程建设工程施工总承包合同书》是其双方就案涉BT工程施工总承包真实详尽的意思表示，是缔约双方对该合同签订前各种事项的追认，也是对该合同签订后发承包双方权利义务的约束。事实上，中交三局自始至终正是依照该合同履行总承包的全面管理责任。八、原审判决关于中交三局作为总承包人对案涉工程进行施工安全管理，认定正确，依法有据。在利达蓟丰公司施工的三年间，从进场至离场都在接受中交三局连续的、直接的施工进度管理、材料供应、施工安全管理、施工质量管理、施工信息管理以及接受其支付的数千万元工程款。九、原审判决对利达蓟丰公司提出的扣除43600000元主张的认定正确。该4360万元材料扣款金额体现于利达蓟丰公司第七组证据第19项《四工区产值及审计核定汇总》材料费一栏。中交三局在质证时对证据19的真实性、合法性均予认可并对其由来作出了客观公正的解释，事实上该组证据也系由中交三局出具，且各工区产值统计表均加盖有中交三局总承包部公章。恒都公司对该证据的质证意见为“因恒都公司将整个工程项目发包给中交三局，各工区的材料扣款均是由中交三局进行统计，恒都公司对各工区的实际的扣款情况不清楚”。因此中交三局对4360万元材料扣款是完全认可的。十、原审判决认定利达蓟丰公司与恒都公司无合同关系，适用法律正确。利达蓟丰公司从恒都公司处获取项目信息，由其引荐于中交三局，选取任用权在总承包方中交三局。这里的引荐并非中交三局所谓的具有合同法意义上的成立合同意思表示的邀约。事实上，利达蓟丰公司进场后即全面直接地接受了中交三局的全程管理，而非与发包方恒都公司产生直接关系。十一、原审认定中交三局与利达蓟丰公司之间存在分包关系，中交三局负有向利达蓟丰公司支付工程款的义务，适用法律正确。从客观事实和全案证据来看，利达蓟丰公司自进场至离场均全面的直接的接受中交三局的施工管理，双方形成了事实合同关系，原审认定中交三局与利达蓟丰公司之间存在分包关系并承担支付责任依法有据。十二、原审判决已对中交三局的第11组证据至第19组证据给予审查，不存在适用法律错误。十三、原审判决以利达蓟丰公司无证据证明工程款系农民工工资为由，对恒都公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任未予支持，目前虽无明确法律规定，但学术界和理论界已达成与原审判决观点一致的共识。本案中利达蓟丰公司属合法有效的劳务分包人，利达蓟丰公司该项诉求未获支持表示理解。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉。恒都公司辩称，一、原审判决认定事实清楚。1．案涉工程中不存在恒都公司引进劳务公司的事实，利达蓟丰公司也认可其在实际施工的过程中均是接受中交三局的管理。且恒都公司提交的证据能够证明各工区均是由中交三局划分、各工区劳务分包单位均是由中交三局选用、各工区劳务分包单位负责人也是由中交三局任用。2．《申请函》实际是利达蓟丰公司和中交三局为了本次诉讼所制作的。从内容上看，属于利达蓟丰公司单方陈述，是利达蓟丰公司为了达到让中交三局提供诉讼所需相关材料的目的，才陈述了明显对中交三局有利的内容。此外，利达蓟丰公司在另一案件庭审中明确说明该申请函是由中交三局代理律师审核后出具的。3．《承诺书》中“选用的施工单位”并非指包括利达蓟丰公司在内的各工区劳务分包单位，而是指专业分包单位如钢箱梁施工单位等。4．恒都公司与中铁北京工程局集团第一工程有限公司之间的《工程承包合同书》实际并未履行，涉及到河南省万通路桥建设有限公司、海波重型工程科技股份有限公司、河北易德利橡胶制品有限公司、郑州豫成电力设备有限公司的均是专业分包。5．原审判决针对中交三局与利达蓟丰公司之间存在案涉工程劳务分包关系明确进行了认定，认定事实清楚。6．案涉工程不存在恒都公司与利达蓟丰公司直接进行结算、收取工程款/材料款等事实。在工程款的支付方面，恒都公司向中交三局出具承兑汇票，由中交三局背书向各工区劳务分包单位支付劳务工程款，因恒都公司不具有向各工区劳务单位付款的义务，各工区劳务分包单位在向恒都公司领取承兑汇票时，必然要向恒都公司出具《授权书》、《承诺书》等手续。二、原审判决不存在认定事实错误的情况。1．案涉《建设工程施工总承包合同书》实际签订于2015年4、5月份。但是签订该合同的时间早晚，并不影响BT项目开始施工之前就确定的中交三局总承包地位。2.BT项目开始施工之前就确定了中交三局总承包的地位，且实际施工中，中交三局成立了总承包部，也是以总承包方的身份进行的施工管理。《协议书》并不改变中交三局施工总承包单位的法律地位。首先，《协议书》第1条明确约定中交三局负责本项目的施工总承包，其职责包括保证整体工程及质量达到回购要求，按期交工和竣工；其次，《协议书》第2条也明确约定“甲方（中交三局）应当继续完成前述已施工部分的计量、结算及审计工作”，说明该协议签订之前中交三局也是以施工总承包方的身份进行施工计量、结算及审计。3．中交三局作为总承包方，应当与其分包单位进行工程款的结算。三、原审判决适用法律正确。1．本案各方当事人法律关系明确，即恒都公司为案涉工程发包方，中交三局为案涉工程总承包方，利达蓟丰公司为案涉工程劳务分包方。原审判决以此对各方当事人的举证责任进行了分配。因案涉材料扣款属于利达蓟丰公司与中交三局劳务分包关系之间的事宜，应当根据利达蓟丰公司与中交三局之间质证意见进行认定。2．恒都公司与利达蓟丰公司不存在合同关系、中交三局与利达蓟丰公司存在分包合同关系是明确的。无证据显示利达蓟丰公司与恒都公司之间存在口头或者书面的合同关系。3．利达蓟丰公司不是实际施工人，系劳务分包人，其只能向其合同相对方中交三局主张工程款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。利达蓟丰公司向一审法院起诉请求：1．依法判令恒都公司向利达蓟丰公司支付所欠工程款2191.9002万元（暂定2191.9002万元，以实际鉴定金额为准，鉴定金额出具后另行追加诉讼请求）并支付自2016年4月9日起至实际还款之日按同期银行贷款利率计算的利息，暂计算至2018年6月9日利息为229.921198万元。以上两项共计：2421万元。2．本案诉讼费、财产保全费、鉴定费等全部由恒都公司承担。诉讼中，利达蓟丰公司变更诉讼请求为：1．依法判令涉案工程总承包方中交三局支付利达蓟丰公司工程价款2191.9002万元，并支付自2016年4月9日起至实际还款之日按同期银行贷款利率计算的利息，暂计算至2018年6月9日利息为2299211.98元，以上两项共计2421万元；涉案工程发包方恒都公司在欠付工程款范围内向利达蓟丰公司承担连带清偿责任。2．本案诉讼费、财产保全费、鉴定费等全部由恒都公司、中交三局承担。一审法院认定事实：2013年4月，郑州市政府采购中心做出《竞争性谈判文件》郑财中心BT项目（2013）2号文件。该文件载明，招标项目为郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式投融资建设项目。对于投标人的资质要求中包括联合体投标人的牵头人具有与本项目相适应的施工资质，须具备市政公用或公路工程施工总承包一级及以上资质（企业资质必须在省级建设网站中检索到），同时应具有桥梁和公路路面专业承包资质，且注册资金不小于5.5亿元人民币。投标人组成联合体投标时，应符合下列条件：1）所有联合体成员应共同签署联合体投标协议，明确双方各自承担的工作内容和权利义务……3）联合体成员应推荐一家作为联合体的牵头人，并在协议书中明确；4）整个合同的实施应全部由联合体牵头人负责，联合体牵头人应被授权代表任何或全部联合体成员承担责任。2013年4月11日，中交三局与河南省恒都实业有限公司以联合体名义出具《谈判响应文件》。2013年5月9日，郑州市政府采购中心出具《中标通知书》。确定中交三局与河南省恒都实业有限公司联合体为郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）新建工程BT模式融资建设项目中标单位。2013年6月8日，郑州市政府作为甲方，中交三局、河南省恒都实业有限公司作为乙方签订《BT模式投资建设合作协议书》。载明“一、甲方确认，已通过竞争性谈判方式确定乙方为郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT项目的投资主体和建设主体。二、甲方同意授权由郑州市城乡建设委员会、郑州市财政局根据此次BT项目竞争性谈判工作各项规定，与乙方签署《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程项目BT模式投资建设框架协议书》，并与由中交第三公路工程局有限公司和河南省恒都实业有限公司联合体共同就本项目成立的项目公司签订本项目BT模式投资建设合同书以及相关的各项其他协议。本项目的投资建设具体由该项目公司负责实施。2013年6月8日，郑州市财政局作为甲方，郑州市城乡建设委员会作为乙方，中交三局和河南省恒都实业有限公司作为丙方，共同签署《BT模式投资建设框架协议书》。载明“三、合作方式3.1本项目采取BT投资建设模式（亦称BT模式），即由丙方依据第3.2款，在郑州市注册成立一家项目公司，作为本项目的BT投资者，与郑州市人民政府授权的甲、乙双方签署“BT模式投资建设合同书”（简称BT合同），负责本项目的投融资建设……3.2为实施合作项目，丙方应在郑州市注册成立一家公司，作为负责本项目具体实施工作的项目公司（以下简称项目公司）。该项目公司由中交第三公路工程局有限公司和河南省恒都实业有限公司联合体共同组建。丙方项目公司经营范围应包括“投融资建设”项目的融资、建设、管理、移交等相关事项；项目资本金为丙方对本项目投资概算金额的25％。本协议签署时，丙方项目公司已按本款要求在郑州市注册成立，项目公司名称为中交恒都开发建设有限公司”。2013年6月8日，郑州市财政局作为甲方，郑州市城乡建设委员会作为乙方，恒都公司作为丙方，共同签订《BT模式投资建设合同书》。载明“鉴于……4、丙方作为中交第三公路工程局有限公司和河南省恒都实业有限公司联合体组建的项目公司，作为京广快速路南段工程项目的BT投资建设主体，依据本合同具体负责上述项目的投资建设……第三章建设……3.7施工单位、专业分包商、设备材料供应商的选择3.7.1本项目工程由中交第三公路工程局有限公司做为总承包单位依法组织施工，但除甲、乙、丙三方另有约定外，本项目所涉及的各项具体工程的施工不得再由施工单位擅自分包、转包给中交第三公路工程局有限公司下属之具有相应资质的公司以外的其他单位……第八章各方权利与义务……8.3.1.2按本合同约定方式选择施工单位、专业分包商、设备材料供应商等项目参建单位……8.3.1.4在满足总建设期限目标和合同约定的前提下，享有对人员、材料、设备的调配权”。2013年6月12日，恒都公司作为发包人，中交三局作为承包人，签订《建设工程施工总承包合同书》。载明“一、工程概况……5．工程内容：工程承包范围内桥梁工程、道路工程、雨水工程、污水工程和电气、照明工程等……四、签约合同价与合同价格形式据实结算，按BT合同第七章7.3.2.1计算并经郑州市审计局出具的决算审计报告确认的建筑安装工程费金额按20％比例下浮，双方另有约定的从其约定。五、总承包部1、承包人设立中交第三公路工程局有限公司郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT项目总承包部（以下简称“总包部”），代表承包人对本项目实施总承包施工管理……4、承包人总承包部应当将其在管理项目建设过程中的重大决策事先告知发包人，发包人应当及时回复，经发包人同意后方可实施……5、总承包部应当按照本合同协议书第四条约定的签约合同价与合同价格形式与各工区签订劳务分包协议，双方另有约定的从其约定。2013年7月2日，中交三局作为甲方，河南省恒都实业有限公司作为乙方，签订《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》。载明“1、各方确认甲乙双方组成一个联合体，以一个联合体的身份共同参加本BT项目的竞争性谈判工作，中交第三公路工程局有限公司为联合体牵头人，河南省恒都实业有限公司为联合体成员……4.2.1若联合体中标，应当由乙方成立的中交恒都开发建设有限公司与业主签订合同，甲方代表该项目公司对项目进行管理。甲方承担本项目的建设管理风险，乙方承担本项目的融资责任风险……4.2.3若联合体中标，甲方负责本项目工程总造价30％的工程项目的总承包施工及其余部分的施工管理……甲方不负责本项目的投融资，因投融资事宜向业主承担连带责任所导致的损失均由乙方向甲方负责赔偿……4.2.5有关本项目的费用支出、成果或利润分配协商如下甲方承担本项目总造价30％的施工任务，甲方将其所承担施工额（经最终审计通过后）的10％向项目公司让利，作为乙方的投资回报（该回报在每次计量支付工程款时予以扣除）。非甲方承担的另70％的施工任务采用社会招标，业主结算价款与施工单位最终结算价的差额作为投融资回报归乙方所有。4.2.6为了更好更快推进，乙方认可甲方如下管理方案：为确保施工质量和安全，采用社会招标部分工程项目，其签约合同价应不低于成本（该成本由甲乙双方共同测算，如双方有不同意见，可由双方委托有资质的第三方测算），并有合理的利润空间”。2014年10月25日的郑州市京广快速路（渠南路-绕城高速）工程建设项目部会议纪要（京广（南）项目会纪［2014］25号）载明“……2、总包部和各个工区签订劳务合同问题。一是要抓紧时间签订；二是要分清签订合同的主体；三是签订的合同要符合法律法规的要求……”。2015年1月6日，恒都公司于2015年1月16日出具《承诺书》。载明“承诺人承诺及时履行其就郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程项目选取的施工单位、材料供应商及其它合作单位所订立的合同，对已约定或未约定的合同价格、资金支付比例、材料供应清单及材料供应价格、钢箱梁施工以及项目开工以来的停工窝工等费用补偿达成一致，保证不影响复工及后续工程进展……承诺人与其选用的施工单位、材料供应商及其他合作单位等签订的合同应当向甲方提供复印件一份，以便于中交第三公路工程局有限公司郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT项目总承包部履行管理职责。承诺人与其选用的施工单位、材料供应商及其它合作单位等的合同争议、纠纷由承诺人单独解决，与中交第三公路工程局有限公司无关”。2015年1月13日，中交三局作为甲方，恒都公司作为乙方，签订《协议书》。载明“鉴于……2、为满足郑州市建设委员会关于施工合同的备案要求以及其他相关要求，甲乙双方于2013年6月8日订立了《建设工程施工合同》，该合同不实际履行……甲乙双方在以上基础上达成如下协议，供双方共同遵守：1、甲方应当按照BT合同的规定负责郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程项目（下称项目）的施工总承包……2、甲方负责本项目工程造价（最终决算价）30％的工程项目施工（确定为项目三工区范围）及其余70％部分中未完工程的施工管理。其中，自项目开工至2014年未施工部分已由甲乙双方共同组织管理实施，管理费用由乙方负责……3、甲方负责施工管理的责任范围为BT合同中规定的总承包施工管理的范围”。2015年1月30日，恒都公司作为发包方，中交三局作为承包方，签订《补充协议》。载明“鉴于郑州市城乡建设委员会对郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程建设BT项目提出了2015年5月1日前主线高架（郑西高铁以北）实现通车，2015年5月31日前主线高架实现通车，2015年10月1日前全线通车的要求，双方对2013年6月12日签订的《建设工程施工总承包合同》达成补充协议如下：一、承包人应当确保完成上述要求，因建设单位工期调整按建设单位要求执行，非承包人原因导致的延误工期顺延。二、承包人在分段竣工后30天内向发包人提供项目回购所需要的由承包人负责的质检、计量、结算及决算审计需提供的资料，并保证提供的资料符合BT合同对回购的要求”。利达蓟丰公司于2013年5月进场，对案涉工程进行施工。利达蓟丰公司于2016年4月离场。利达蓟丰公司负责的标段已经施工完毕且经竣工验收合格，并于2016年4月9日通车。在利达蓟丰公司对案涉工程进行施工的过程中，中交三局作为总承包人对案涉工程进行了施工安全管理、施工成本管理、施工进度管理、施工质量管理、施工信息管理等工作。经郑州市审计局审计，利达蓟丰公司所完成工程量1-6期审定金额为132548752.7元，7期审定金额为4000000元，共计136548752.7元。利达蓟丰公司已收到案涉工程款43920000元，扣除材料费43600000元、管理费27109750.47元后，尚欠工程款21919002元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据2013年4月郑州市政府采购中心《竞争性谈判文件》郑财中心BT项目（2013）2号文件，在案涉工程项目招标时，已经明确要求投标联合体成员应推荐一家作为联合体的牵头人，且整个合同的实施应全部由联合体牵头人负责，联合体牵头人应被授权代表任何或全部联合体成员承担责任。在中交三局与河南省恒都实业有限公司联合体中标后，二公司于2013年7月2日签订了《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》，该协议书中按照《竞争性谈判文件》的要求明确中交三局为联合体牵头人，中交三局承担项目的建设管理风险，河南省恒都实业有限公司承担项目的融资责任风险。2013年6月12日，恒都公司与中交三局签订《建设工程施工总承包合同书》，明确中交三局为总承包人，并约定由中交三局设立总承包部，代表承包人中交三局对本项目实施总承包施工管理。根据以上文件可知，在涉案项目招标之初，对于涉案项目的运作模式及各公司地位、身份已经予以明确，中交三局应为案涉项目的总承包人。根据2014年的会议纪要、2015年1月30日恒都公司与中交三局签订的《补充协议》可知，中交三局总承包人的身份并未改变。意思表示是连续的、一致的，且无改变。案涉工程款支付的主要方式为由恒都公司向中交三局出具汇票，中交三局经背书后向利达蓟丰公司支付相应的工程款。该资金的流转支付模式与河南省恒都实业有限公司和中交三局之间约定的由河南省恒都实业有限公司负责融资，中交三局负责施工建设管理的内容相一致。并不能以此认定恒都公司负有向利达蓟丰公司直接支付工程款的合同义务。综合以上，在相关文件、合同及协议中明确中交三局为案涉项目的总承包人，中交三局依约履行了案涉项目工程管理职责，相关工程款亦由中交三局直接支付给利达蓟丰公司的情况下，中交三局并未提供充分的证据否定其为案涉项目的总承包人，因此，中交三局应与利达蓟丰公司之间存在案涉工程分包关系，中交三局负有向利达蓟丰公司支付工程款的义务。案涉《建设工程施工总承包合同书》对于工程价款的确定进行了约定，即应经郑州市审计局出具决算审计报告予以确认，并在审计报告确认的建筑安装工程费金额基础上按20％比例下浮。对于该合同书的真实性，恒都公司与中交三局并未提供证据否定其真实性，利达蓟丰公司依据该合同书中对工程费计算的方式主张工程款具有合法依据。利达蓟丰公司主张经郑州市审计局审计，利达蓟丰公司1-6其审定金额为132548752.7元，7期审定金额为4000000元，共计136548752.7元，利达蓟丰公司已收到案涉工程款43920000元，扣除材料费43600000元、管理费27109750.47元后，尚欠工程款21919002元。对于利达蓟丰公司的以上主张，恒都公司与中交三局均未提供充分的证据予以否定，因此，一审法院对利达蓟丰公司主张的以上事实予以认定，并对其相应的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，利达蓟丰公司不能提供证据证明中交三局与利达蓟丰公司就欠付工程款利息有约定，因此，应当自案涉工程实际交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉工程于2016年4月9日交付使用，利达蓟丰公司主张自2016年4月9日起至实际还款之日按同期银行贷款利率计算欠付工程款利息符合法律规定，一审法院予以支持。利达蓟丰公司与恒都公司之间并无合同关系，恒都公司不负有向利达蓟丰公司支付工程价款的合同义务。本案审理中，并无证据证明利达蓟丰公司主张的工程款系农民工工资，因此，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。据上，利达蓟丰公司主张恒都公司在欠付工程款范围内向利达蓟丰公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、被告中交第三公路工程局有限公司于本判决生效后十日内支付原告北京利达蓟丰建设工程有限公司工程款21919002元，并支付自2016年4月9日起至实际还款之日按同期银行贷款利率计算的利息；二、驳回原告北京利达蓟丰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费162850元，保全费5000元，由中交第三公路工程局有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。中交三局提交了七份新证据：1．恒都公司2015年3月23日向中交三局出具的《承诺书》；2．一、二、四、五、六工区向郑州市京广快速路南段工程指挥部提交的《关于请求解决对郑州市京广快速路BT工程项目各工区存在问题的报告》；3．利达蓟丰公司京广快速路项目四工区负责人魏宏久在河南省海川建筑劳务有限公司诉恒都公司及中交三局建设工程施工合同纠纷一案提供的证人证言；4．河南仲德建筑劳务有限公司诉恒都公司及中交三局建设工程施工合同纠纷一案郑州市管城回族区人民法院2018年12月5日法庭笔录以及河南省海川建筑劳务有限公司诉恒都公司、中交三局建设工程施工合同纠纷一案郑州市管城回族区人民法院2018年12月5日法庭笔录；5．郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初4616号民事判决书；6．恒都公司自行统计的各工区材料扣款汇总表；7．郑州市市政工程建设中心出具的《关于京广快速路（渠南路-绕城高速）工程BT项目审计、资金支付情况的说明》及附件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，在本院认为部分统一予以分析论证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据中交三局的上诉请求以及利达蓟丰公司、恒都公司的答辩意见，并征求各方意见，确定本案的争议焦点为：利达蓟丰公司的合同相对方是哪一方。（一）从中交三局与恒都实业、恒都公司的合同约定看，中交三局的合同利益为三工区的总承包施工，以及其余工区的施工管理。2013年7月2日，中交三局与恒都实业签订的《郑州市京广快速路（渠南路—绕城高速）工程BT模式项目合作协议书》载明“4.2.5有关本项目的费用支出、成果或利润分配协商如下：甲方（中交三局）承担本项目总造价30%的施工任务，甲方（中交三局）将其所承担施工额（经最终审计通过后）的10%向项目公司（恒都公司）让利，作为乙方（恒都实业）的投资回报（该回报在每次计量支付工程款时予以扣除）。非甲方（中交三局）承担的另70%的施工任务采用社会招标，业主结算价款与施工单位最终结算价的差额作为投融资回报归乙方（恒都实业）所有。”2015年1月13日，中交三局与恒都公司签订《协议书》载明“2、甲方（中交三局）负责本项目工程造价（最终决算价）30%的工程项目施工（确定为项目三工区范围）及其余70%部分中未完工程的施工管理……3、甲方（中交三局）负责施工管理的责任范围为BT合同中规定的总承包施工管理的范围”。从以上协议内容可以看出，中交三局与恒都实业、恒都公司在中标案涉项目之前，以及在实施案涉项目过程之中，均明确中交三局的职责及利益为30%工程项目（本项目三工区范围）的总承包施工，以及另外70%采用社会招标工程项目（其余工区）的施工管理，恒都公司的利益为中交三局施工范围的10%工程价款，以及其余工区业主结算价款与施工单位最终结算价的差额。恒都公司主张中交三局系案涉建设工程项目的总承包人，应对全部工区分包人负有支付工程款责任的意见，与前述合同约定内容不符。（二）从前文所述合同约定的内容看，利达蓟丰公司分包工区并非中交三局负责承包的三工区范围。从承揽业务的情况看，利达蓟丰公司自认其系经恒都公司引荐分包案涉工程，利达蓟丰公司称其从中交三局分包案涉工程，与其在民事起诉状中的陈述与主张相悖，缺乏事实依据。从合同履行的情况看，利达蓟丰公司在分包期间接受中交三局总承包部的现场管理，中交三局按照其与恒都公司的合同约定履行了审核工程量、统计报送等手续，但相应工程款项均是在恒都公司的审批下予以支付，且均相应扣除了恒都公司的合同利益，中交三局并未从中受益，利达蓟丰公司亦未提出异议。综上，应当认定利达蓟丰公司与恒都公司之间存在合同关系，恒都公司系利达蓟丰公司的合同相对方。因此，利达蓟丰公司分包项目的工程款，应由恒都公司承担支付责任。原审认定利达蓟丰公司从中交三局分包案涉工程，判决由中交三局承担支付工程款的责任不当，本院依法予以纠正。关于中交三局的责任问题，如前所述，利达蓟丰公司系与恒都公司成立分包合同关系，利达蓟丰公司主张中交三局应当承担支付工程款的责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，中交第三公路工程局有限公司的上诉请求成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2233号民事判决；二、中交恒都开发建设有限公司于本判决生效后十日内支付北京利达蓟丰建设工程有限公司工程款21919002元及利息（利息以21919002元为基数，自2016年4月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价款利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回北京利达蓟丰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费162850元，保全费5000元，由中交恒都开发建设有限公司负担。二审案件受理费162850元，由中交恒都开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  刘明清审判员  邓青林二〇二〇年四月八日书记员  和梦雅