山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终125号 上诉人（原审原告）：董勤相，男，1960年1月22日生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：鞠柏胜，山东北海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东华惠建设有限公司，住所地：安丘市兴安街道潍安路北关西街87号。 法定代表人：刘玉宝，董事长。 委托诉讼代理人：王秀娟，山东骏博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯风波，山东骏博律师事务所律师。 上诉人董勤相因与被上诉人山东华惠建设有限公司（以下简称华惠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董勤相上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人作为涉案工程的实际施工人，依据双方订立的承包合同进行了施工，承担了所有费用，无论合同的效力如何，上诉人都是收取工程款的主体，被上诉人应当向上诉人支付工程款。上诉人一审提出了明确的诉讼请求，主张被上诉人支付工程款，且被上诉人已将大部分工程款支付给上诉人，仅有部分款项尚未付清。根据合同相对性原则，被上诉人应当将剩余工程款支付给上诉人，然后由上诉人支付给民工。潍坊市建设领域清理欠款办公室出具的《关于解决金都北苑5#楼及幼儿园工程上访事件处理结果说明》记载“山东金庆建设集团有限公司把剩余工程款拨付到山东华惠建设有限公司账户，山东华惠建设有限公司应将收到的30余万元优先发放农民工工资”，优先发放的途径只能通过上诉人。因为上诉人才是真正的施工承包主体，但作为管理机构，并不掌握实际的施工主体，只能以招投标以及备案合同认定主体，所以文件中华惠公司实际指的是上诉人与被上诉人共同体。涉案工程均由上诉人自筹资金建设，被上诉人作为被挂靠方并未参与工程实际管理，在建设工程合同无效的情况下，被上诉人不应收取上诉人管理费，应将已收管理费退还。同时实际施工人是养老保障金的受益主体，被上诉人扣留上诉人应得的养老保障金无事实及法律依据，应予退还。关于质保金，目前金庆公司已向被上诉人支付了50000元，尚有47655.16元未支付，在质保期间一直由上诉人履行质保义务，质保期满后，被上诉人已收到的50000元质保金也应支付给上诉人。另外，建设工程施工合同纠纷的债权人债务人，以及债权债务的性质，支付主体都是法律规定的，建设清欠办的说明及国务院的文件只是政策性规定，不应作为定案依据。一审法院在有明确法律规定的情况下，引用《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》作为定案依据，属于适用法律错误。 华惠公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉求无事实和法律依据，请求驳回上诉。上诉人诉称的事实和理由在一审中已经详细调查，一审判决对法律的适用进行了释明，一审判决正确。 董勤相向一审法院提出诉讼请求：1、判令华惠公司支付董勤相工程款354432.56元、质保金97655.16元、养老保障金92661元，共计544748.72元及利息；2、诉讼费用由华惠公司负担。 一审法院认定事实：2010年10月12日，董勤相（乙方）、华惠公司（甲方）签订《施工协议书》一份，主要内容是：甲方承建的金都北苑5#、幼儿园工程，交由乙方自行负责施工；甲方负责提供本工程施工、上级检查、交工验收、结算所使用的本公司证件的原件及复印件，负责施工资料中应该负责的签证及盖章，负责出具工程有关发票及收据等；乙方负责缴纳工程所需缴纳的全部税金及费用，按时发放农民工工资，不得拖欠等；工程管理费，甲方按本工程总造价的1.5%收取管理费；工程款的拨付必须由甲方财务科走账等。2016年12月30日，山东金庆建设集团有限公司向山东华惠建设有限公司转账款324432.56元。华惠公司主张金庆公司所支付款是基于建设局要求暂管，用于农民工工资发放，不应直接支付给董勤相。 诉讼中，华惠公司申请追加山东金庆建设集团有限公司参加诉讼。 一审法院认为，双方争议的焦点在于涉案的款项是否应当支付。董勤相所诉的涉案款项，系工程款及养老保障金两种不同性质的款项。 董勤相要求支付的工程款余款（含质保金）。华惠公司已取得工程款324432.56元系确定的；其余款项，现有证据不能证明确已支付华惠公司。华惠公司辩称不应支付的理由是基于对农民工工资发放而对工程款进行监管。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发【2016】1号）中“全面规范企业工资支付行为”第（三）规定“明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人”。董勤相不具备用工主体资格；华惠公司举证的潍坊市建设领域清理欠款办公室出具的说明，亦载明华惠公司负有就此用于优先向农民工发放工资的责任，虽然该证据系于2018年5月28日出具的，但所载明的系对之前相关农民工工资发放导致信访情况的说明，该说明载明的处理意见与国务院的规定是一致的。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，系由国务院办公厅发布的行政法规效力层面的国务院规范性文件，是对建设工程领域农民工工资发放问题的具有法律效力的规定，华惠公司以此监管金庆公司支付的工程款用于支付农民工工资，不违反法律规定。本案虽与山东金庆建设集团有限公司关联，但其关联仅系业务上的关联；董勤相、华惠公司间的诉讼，从董勤相的诉求上看与金庆公司并无关联，华惠公司申请追加金庆公司参加诉讼并不适当，不应准许。 董勤相要求支付的养老保障金。根据《社会保险法》等法律、政策规定，董勤相请求的养老保障金，系建筑企业依法缴纳的社会保险费用结余。山东省《关于改革山东省建筑企业劳动保险费用提取办法的报告》“劳动保险费用提取办法”规定“（一）凡我省境内的新建、扩建、改建、技改、维修项目和土石方工程，构件制作安装、建筑装饰、桩基础、道路桥涵堤防等工程项目，不分投资来源、隶属关系及所有制形式，均应在与施工单位签订合同、办理工程开工手续前10日内，向工程项目所在地的建筑主管部门交纳劳动保险费，并凭交纳证明办理开工手续”；“劳动保险费用的管理与使用”规定“劳动保险费用当年结余部分，按省政府鲁政发【1994】33号文的有关规定处理。省外施工企业来我省承担施工任务，经省或工程所在地建筑主管部门注册批准的，其劳保费用，由市地级管理部门按其施工项目所收取劳动保险费的一定比例返还。省内转移施工地点或撤离我省时，按保险基金转移的规定处理”，据此规定，劳动保险费用的出资主体是建筑企业，结余返还部分的接收主体也是建筑企业；董勤相不具有用工主体资格，既不是支付该款项的缴费主体，也不是结余费用的接收主体，其请求该款项没有法律依据。 综上，董勤相请求，无法律依据，不应支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回董勤相的诉讼请求。案件受理费9247元、财产保全费3244元，由董勤相负担。 二审中华惠公司提交了两份新证据：1、安丘市人民法院应诉通知书、传票和民事起诉状各一份【案号为（2017）鲁0784民初3486号】；2、2017年8月17日刘业升和被上诉人法定代表人通话录音文字材料一份（录音已经在另案一审提交且审核），上述两份证据旨在证明上诉人假借刘业升、陈政的名义在安丘市人民法院提起虚假诉讼，因被上诉人联系到刘业升本人，确认全部诉讼材料均不是其本人授权，后上诉人撤回起诉。该事件发生在农民工群访事件之后，上诉人企图以此种方式将农民工工资占为己有。董勤相质证称，证据一与本案无关，对该份证据不予认可。证据二不能明确通话双方的身份及与本案的关联性，对该份证据不予认可。本院认为，该两份证据与本案无关，不予认定。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三个：1、华惠公司应否向董勤相支付工程款；2、华惠公司应否向董勤相支付质保金；3、华惠公司应否向董勤相支付养老保障金。 关于第一个争议焦点，董勤相提交的《施工协议书》中明确约定由董勤相自行负责施工，并缴纳涉案工程所需的全部税金及费用，华惠公司按涉案工程总造价的1.5%收取董勤相管理费。华惠公司对《施工协议书》无异议。由此可以看出董勤相是借用华惠公司资质进行施工，董勤相系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，涉案工程的工程款应当支付给董勤相。一审以国务院意见认定不应向不具备用工主体资格的组织和个人发放工资，从而驳回上诉人的诉讼请求与前述规定不符，不能成立。董勤相主张欠付工程款数额为354432.56元，但根据一审双方提交的证据仅能查明有324432.56元工程款尚由华惠公司暂管，因此，华惠公司应将该324432.56元工程款支付给董勤相。华惠公司占有该款项未向董勤相支付，应自董勤相起诉之日起承担相应利息。董勤相主张的其余工程款因证据不足，本院不予支持，其可在证据充分后另行主张。 关于第二个争议焦点，董勤相作为实际施工人有权向华惠公司主张返还工程质保金，但因董勤相提交的证据不足以证明华惠公司收取了质保金以及质保金的具体数额，故对其该项请求不予支持，其可在证据充分后另行主张。 关于第三个争议焦点，养老保障金系建筑企业依法缴纳的社会保险费用结余，该笔费用的出资主体为建筑企业，结余返还部分的接收主体也是建筑企业，董勤相作为实际施工人无权主张养老保障金，而且其未提交证据证明养老保障金系由其缴纳，一审法院对其该项请求不予支持并无不当。 综上，董勤相的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初617号民事判决书； 二、山东华惠建设有限公司支付董勤相工程款324432.56元及利息（以324432.56元为基数，自2018年2月1日起计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内履行完毕； 三、驳回董勤相其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9247元，财产保全费3244元，由董勤相负担3699元，由山东华惠建设有限公司负担8792元。二审案件受理费9247元，由上诉人董勤相负担3699元，由山东华惠建设有限公司负担5548元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员李玉信 审判员贾元胜 二〇二〇年四月七日 法官助理胥力萌 书记员褚诗舒