福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5857号 上诉人（原审原告）：厦门市思明区汝美美容店，住所地厦门市思明区洪文五里62-112A。 经营者：何林妹，店长。 被上诉人（原审被告）：张海萍，女，1986年1月10日出生，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人：黄丽真，福建巽明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马思远，厦门市思明区法律援助中心实习律师。 上诉人厦门市思明区汝美美容店（以下简称汝美美容店）因与被上诉人张海萍劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初9882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汝美美容店上诉请求：撤销一审判决，并改判支持汝美美容店的一审全部诉讼请求。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。汝美美容店与张海萍不存在劳动关系，张海萍主动说明要兼职，不必为其缴交医社保；即使有劳动关系，未签劳动合同的责任也在张海萍一方，不应由汝美美容店承担责任。二、工资标准的争议。汝美美容店明确工作满一年、保底工资6万元，未满一年每月基本工资2500元加抽成。张海萍工作不到一个月就提出离职，一审判决认定月工资5000元与事实不符。 张海萍辩称：一、汝美美容店称张海萍在其处工作仅为兼职，期间也在其他店兼职工作，与事实不符。二、张海萍工资为每月5000月底薪+抽成，而非汝美美容店所述的每月2500元加抽成。三、汝美美容店应向张海萍支付未签订书面劳动合同的第二倍工资差额25000元。 汝美美容店向一审法院提出诉讼请求：1.判令汝美美容店不支付张海萍2018年8月1日至2018年12月31日工资4200元；2.判决汝美美容店不支付张海萍2018年8月1日至2018年12月31日期间二倍工资差额25000元。 一审法院经审理确认如下事实：2018年7月1日，张海萍入职汝美美容店。汝美美容店的经营者何林妹通过支付宝向张海萍支付工资，张海萍于2018年8月16日收到2018年7月工资4000元，2018年9月15日收到2018年8月工资4000元，2018年10月16日收到2018年9月工资4000元，2018年11月16日收到2018年10月工资4800元（摘要备注提前下班少了200元满勤），2018年12月16日收到2018年11月工资4000元，2019年1月16日收到2018年12月工资4000元。2018年11月20日，张海萍提交一份《辞职书》；庭审中汝美美容店称张海萍2018年12月还有来上班，当月工资是按整个月计发的。 “眼界视力矫正”微信群（系汝美美容店的工作群）聊天记录：何林妹“你们要注意看聊天记录，前几天吴姐说休息，珊珊说上早班到14号，昨天群里跟小张说去角美”。张海萍“何姐我今天11点上班了，等会8点下班”，何林妹“好的”、“以后不可以这样，上班时间你们不要给我自己随意调整”，张海萍“知道了”，何林妹“怎么上班时间，我们都是统一的，不是你们想几点就几点”。何林妹“@萍萍你们昨天几点下班的？”，张海萍“8点半走的”，何林妹“你们还是按我们店里的统一时间，要提前下班什么的要跟我说”、“上班时间，你们要清楚，不要老是需要别人提醒，12点到会展”。 2017年8月23日，张海萍（乙方）与厦门旺佳诚工程机械有限公司（甲方）签订一份代缴社保协议书，约定由甲方自2017年9月为乙方代缴社会保险费，截止2019年6月已累计缴费1年10月。 2019年1月28日，张海萍作为申请人，以汝美美容店为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决汝美美容店：一、支付2018年8月1日至2018年12月31日未签订劳动合同的二倍工资差额25000元；二、支付2018年7月1日至2018年12月31日工资差额5000元。厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2019]第230号裁决书，裁决：一、汝美美容店应当于本裁决生效之日起十日内支付给张海萍2018年8月1日至2018年12月31日工资4200元；二、汝美美容店应当于本裁决生效之日起十日内支付给张海萍2018年8月1日至2018年12月31日期间因未签订书面劳动合同二倍工资差额共计25000元。汝美美容店不服上述裁决，向法院提起诉讼。张海萍认可上述裁决。 围绕张海萍工资标准的争议，汝美美容店提供：1.一份报酬计算单，其中记载7月、8月、9月张海萍为“4000元余一年发”，在每页第一行分别显示存在修改及加入符号的内容“保底6万/年5000元前三个月实发80%余20%1年（底）”、“基本工资1600元做满1年以上保底年薪6万元（底薪2500元/月未达标1万减半抽成5-10%）”。2.两位出庭证人，其中李珊珊称由其核算员工工资，工资模式为做满一年保底6万元、未满一年按每月2500元加抽成；张海萍入职时提出只做兼职；张海萍7-9月每月的工资均为4000元的原因是员工的客户相对固定，即使没有做到相应的客户，老板何林妹也会多发工资。张海萍的质证意见：对前述证据1、2的证明力均有异议。 一审法院分析认为，对于上述证据应结合工资发放的实际情况进行分析。张海萍2018年8月至2019年1月期间每月收到工资为4000元或5000元（加上缺勤扣掉的200元）。该事实可与汝美美容店提供的报酬计算单中的相应内容相印证。该份报酬计算单就工资标准的表述存在前后矛盾之处，但可以注意到与前述工资标准形成矛盾的内容（底薪2500元/月加抽成）均存在修改及加入符号的瑕疵，且没有任何发放记录予以佐证。因此，有书写瑕疵的该部分内容应不予采信。张海萍的工资标准应根据实际发放情况认定。 一审法院认为，一.关于张海萍与汝美美容店是否存在劳动关系的问题。根据微信聊天等证据，可以证实张海萍在工作中接受汝美美容店经营者何林妹的管理，汝美美容店工作时间为二班制，分早、晚班。晚班为中午十二点至晚九点。汝美美容店支付张海萍工资固定、支付周期固定，并非按小时计薪。另一方面，汝美美容店主张张海萍另外存在用人单位，但根据现有证据，只能证明张海萍与其他单位存在代缴社会保险的事实，该事实不足以认定存用工关系。因此，张海萍、汝美美容店之间的用工关系符合全日制用工劳动关系的法律特征，不符合兼职的特征。确认2018年7月1日至2018年12月31日期间双方存在全日制用工劳动关系。 二．关于支付工资差额的问题。首先，关于张海萍的月工资标准问题。依法用人单位作出的减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位应负举证责任：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故，汝美美容店作为用人单位，对张海萍的月工资标准依法负有举证责任。汝美美容店提供的报酬确认单未由张海萍的签字，依法应承担举证不能的不利后果，其主张缺乏依据，不予采信。结合上述认证结果，依法确认张海萍月工资为5000元。其次，张海萍入职期间（2018年7月1日至12月31日）的应发工资共30000元，2019年8月至2019年1月期间张海萍共收到工资24800元，汝美美容店存在未足额支付工资的情形（其中缺勤扣款200元于法无据）。张海萍在离职的情况下，要求汝美美容店支付入职期间的工资差额4200元之请求，符合法律规定，予以支持。 三．关于支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。鉴于前述认定，张海萍、汝美美容店双方存在全日制用工劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。故汝美美容店应当与张海萍签订劳动合同。汝美美容店未与张海萍及时订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。故汝美美容店应支付张海萍2018年8月至2018年12月未签劳动合同双倍工资差额共计25000元。 综上所述，驳回汝美美容店的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十条、第六十八条、第八十二条，《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门市思明区汝美美容店应于判决生效之日起十日内支付张海萍2018年8月1日至2018年12月31日期间工资差额4200元；二、厦门市思明区汝美美容店应于判决生效之日起十日内支付张海萍2018年8月1日至2018年12月31日期间因未签订书面劳动合同二倍工资差额共计25000元；三、驳回厦门市思明区汝美美容店的诉讼请求。 经审理查明，对一审查明的事实，汝美美容店认为张海萍不是2018年7月1日入职汝美美容店，而是7月1日、7月2日、9月1日，三次到汝美美容店进行培训，其他时间并不在汝美美容店上班。其余事实没有异议。对双方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。 汝美美容店当庭提交证据两组，证据一打卡记录，证明张海萍是与何林妹个人合作，并不在汝美美容店上班。证据二微信聊天记录，证明张海萍当天是过来培训的，并不是在汝美美容店上班以及其底薪是2500元/月。张海萍质证认为，打卡记录三性不予确认。打卡机从打卡机导入到电脑形成表格后是可以进行手动修改的，无法确认真实性。如果张海萍不是汝美美容店员工，为何会显示有工号。一审庭审中，有确认汝美美容店的经营范围是眼界视力矫正，否认张海萍与汝美美容店的关系，不符合常理。证据二微信聊天记录，没有原件，三性不予确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据一审查明的事实，从汝美美容店的经营者何林妹通过支付宝向张海萍支付每月工资以及聊天记录显示，张海萍与汝美美容店存在劳动关系，汝美美容店上诉主张何林妹与张海萍系个人合作关系缺乏事实证据，本院不予采信。一审判决认定张海萍、汝美美容店之间符合劳动关系的法律特征并确认2018年7月1日至2018年12月31日期间双方存在劳动关系并无不当。至于工资差额和未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题，一审判决根据张海萍提供的汝美美容店的经营者何林妹通过支付宝向张海萍支付每月工资确认工资差额是正确的，依法应当维持。汝美美容店上诉主张缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。 综上所述，汝美美容店的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由汝美美容店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇二〇年四月十六日 法官助理 张 艳 书 记 员 陈荔云 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。