湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终94号上诉人（原审原告）：柳祥明，男，1959年5月12日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：杨曼，湖北磊落律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳春燕，女，1988年1月29日出生，汉族，住广水市，系柳祥明之女。上诉人（原审被告）：章家全，男，1976年9月3日出生，汉族，广东省广州市人，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：胡军，广水市十里法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张正松，男，1964年2月27日出生，汉族，住广水市。被上诉人（原审被告）：秦绍贵，女，1967年3月15日出生，汉族，住广水市，系张正松之妻。上诉人柳祥明、章家全因与被上诉人张正松、秦绍贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人柳祥明及其委托诉讼代理人杨曼、柳春燕，上诉人章家全的委托诉讼代理人胡军，被上诉人张正松到庭参加诉讼。被上诉人秦绍贵经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。柳祥明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持上诉人一审主张的大部分护理依赖费及残疾辅助器具费（其他赔偿项不变）；改判上诉人仅承担20%的责任，张正松承担80%的责任，秦绍贵、章家全对上诉人的损失承担连带清偿责任；案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对上诉人主张的大部分护理依赖费及残疾辅助器具费不予支持于法无据，且与鉴定意见相悖；2、一审判决上诉人自身承担40%的责任比例过大，应当认定为20%，因为上诉人自身并无过错，而张正松作为承包人未为雇员提供安全生产及安全施工环境造成上诉人受伤，应当承担主要责任；3、被上诉人秦绍贵应当对上诉人的损失承担连带责任，一审秦绍贵并未积极主动答辩，一审不应当主动审查判决其不承担责任，且秦绍贵承担责任更有利于本案执行。综上，请求二审法院予以改判。章家全上诉请求：撤销一审判决，改判章家全不承担连带赔偿责任，案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、章家全不是本案适格被告，涉案房屋的真正主人是章家全母亲汪明英，章家全仅代表汪明英与张正松签订《宅基地房屋建筑合同》，该合同是承揽合同，而定作人不应当承担责任，即使房主承担责任也应当是汪明英承担责任；2、张正松承建的房屋仅有一层，层高不超过四米，该房屋的建设不属于建设工程合同的范围，建设该房屋并不需要建筑资质。综上，请求二审予以改判。张正松辩称：上诉人柳祥明不是我请来的，是他邻居带他过来的，当时是他自己在瓦上做事，我要他下来而他不下来。柳祥明向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费等费用共计1431999.6元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：1、关于章家全是否为本案适格主体的问题。法院认为，本案所涉房屋建筑合同系章家全与张正松签订，建房的日常管理及工程款发放均系章家全。章家全是该房屋实际管理人，故章家全是本案适格主体。2、原告主张大部分依赖护理费622352元及残疾器具费202222.6元不合理，法院不予支持。一、事故发生时间：2018年7月19日。二、事故发生地点：广水市陈巷镇水寨村刘关。三、事故当事人：建房实际房主章家全，受害者柳祥明，雇主为张正松。四、事故各方应承担过错责任：被告张正松作为雇主，给付原告劳务报酬，并提供劳动工具，作为雇主张正松未尽到安全保障义务，未设置安全网，是导致事故发生的主要原因，故应承担60%赔偿责任。秦绍贵在本案中无过错，不应承担赔偿责任。原告忽视自身安全，承担次要责任，自身承担40%责任。被告章家全将房屋施工任务承包给没有资质的包工头，存在选任错误，应对被告张正松赔偿责任承担连带责任。五、住院起止时间：2018年7月19日至2018年8月10日及2019年5月22日至2019年6月10日，原告因伤先后在广水市第一人民医院、陈巷镇卫生院共住院55天。六、法医鉴定时间：2019年6月21日。鉴定结论：1、柳祥明人体损伤构成二级伤残；2、伤后误工期365天，一人护理365天，营养180天；3、存在大部分护理依赖；4、后期康复治疗及使用护理物品费用19200元，不排除二年后继续使用可能性；5、此次鉴定费1500元。七、住院支出医疗费：33454元。八、支出交通费：390元。九、住院伙食补助费：100元/天×55天=5500元。十、营养费：50元/天×180天=9000元。十一、护理费：38897元/年÷365天×365天=38897元。十二、鉴定费：3500元。十三、后期治疗费：19200元。十四、精神抚慰金：30000元。十五、原告户口性质：农村。十六、原告经常住居地与主要收入来源地：农村。十七、伤残赔偿金：14978元/年×20年×90%=269604元。十八、误工费：34280元/年÷365天×365天=34280元。十九、原告全部损失：以上经济损失413825元+精神抚慰金30000元=443825元。二十、被告张正松已支付医疗费18000元。二十一、被告张正松应承担赔偿责任：413825元×60%+30000元=278295元。一审法院认为：原告柳祥明接受被告张正松的雇请，被告张正松发放原告工资并提供劳动工具，双方形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”之规定，被告张正松作为雇主应承担主要赔偿责任即60%责任。同时原告作为完全民事行为人，其在明知楼顶作业不稳，忽视自身安全，造成事故的发生，原告自身应对其损害后果承担次要责任即40%责任。被告章家全将房屋施工任务承包给没有资质的包工头，存在选任错误，应对被告张正松的赔偿责任承担连带责任。被告秦绍贵不是本案的适格主体，不应承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张正松于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告柳祥明医疗费、护理费等各项经济损失共计278295元（被告张正松已支付的18000元从中予以抵扣）；二、被告章家全对上述赔款承担连带赔偿责任；三、驳回原告柳祥明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8000元，由被告张正松、章家全负担5200元，原告柳祥明负担2800元。本院二审审理期间，上诉人章家全向本院提交两份证据。证据一、授权委托书。拟证明：涉案房屋系其母亲汪明英的，章家全是受汪明英委托建房。证据二、网络查询单。拟证明：武汉艾格美康复器材有限公司不具备鉴定资格。上诉人柳祥明质证认为：证据一不是新证据，系二审期间章家全为逃避责任与其母亲签订的；证据二的证明目的有异议，武汉艾格美康复器材有限公司系广水市人民法院委托对本案相关费用进行鉴定的，也是湖北省唯一一家对残疾辅助器具进行鉴定的鉴定机构。被上诉人张正松对上述证据没有意见。本院认为，证据一系上诉人章家全与其母亲汪明英签订的，该份证据不属于新证据，对于上诉人提交证据二拟证明的事实本院将在本院认为中综合予以阐述。本院经审理查明，一审除未认定柳祥明大部分护理依赖费用及残疾辅助器具费用外，其他认定事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：1、本案的赔偿责任应当由谁承担及责任比例分担的问题？2、柳祥明主张的大部分依赖护理费及残疾人器具费是否应当予以支持的问题？关于焦点1：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，章家全为建造房屋与张正松签订《宅基地房屋建筑合同》，由张正松承建，章家全支付费用，章家全系该承揽合同的定作人。张正松在建房过程中，雇请柳祥明做杂工，约定报酬为120元/天，张正松与柳祥明之间形成劳务关系。章家全在选择承建人时，明知张正松没有建筑资质且缺乏安全施工条件而予以选任，存在选任过失，应当承担赔偿责任。张正松雇请柳祥明从事劳务活动，没有采取安全措施，没有尽到安全提示和保护义务，也应当就事故的发生承担责任。柳祥明在从事劳务的过程中自身应尽到安全注意义务，应就自己的损失承担一定的责任。被上诉人秦绍贵系张正松的妻子，与本案的承揽合同和劳务关系不存在法律关系，不应当承担责任。一审据此判决柳祥明承担40%责任，张正松承担60%的责任，章家全就张正松应当承担的60%责任承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以确认。关于焦点2：关于大部分护理依赖费。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十一条规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，经广水市人民法院委托广水市第一人民医院法医司法鉴定所作出的广一医司鉴定（2019）医鉴字第145号《司法鉴定意见书》，载明“1、柳祥明人体损伤构成二级伤残；2、伤后误工期365天，一人护理365天，营养180天；3、存在大部分护理依赖；4、后期康复治疗及使用护理物品费用19200元，不排除二年后继续使用可能性。”其大部分护理依赖费用应当予以支持，结合上诉人柳祥明的实际身体状况和年龄等综合因素考虑，本院酌定支持柳祥明10年大部分护理依赖费，期满后，若上诉人柳祥明仍需大部分护理依赖，可另行起诉主张权利，经核算其大部分护理依赖费用应当为38897元/年×10年×80%=311176元。关于残疾辅助器具费。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”经鉴定，柳祥明人体损伤构成二级伤残，截瘫，大小便失禁。经广水市人民法院委托武汉艾格美康复器材有限公司对柳祥明伤情作出残疾辅助器具鉴定意见书，其意见应当予以采纳。武汉艾格美康复器材有限公司作为假肢装配机构，结合柳祥明的伤情，并参照《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》（2009年12月2日公布），为其装配国产普及型髋膝踝足截瘫行走矫形器，价格为30000元，助行器328元，国产通用功能轮椅1200元，矫形器正常使用年限为3年，期间需维修保养费用为装配价格的10%，助行器和轮椅正常使用年限为五年。矫形器的更换次数，参照被鉴定人所在地人均寿命。根据上述法律规定，柳祥明的残疾辅助器具费也应当予以支持。根据第六次全国人口普查详细汇总资料，2010年我国人口平均预期寿命达到74.83岁。据此，柳祥明的残疾辅助器具使用计算时间应为15.83年（74.83岁－59岁），矫形器需更换和维修保养次数为5次（15.83年÷3年/次=5.27，根据实际情况应取整数），助行器和轮椅更换次数为3次（15.83年÷5年/次=3.16）。综上，柳祥明的残疾器具费金额为：1、矫形器更换费用3万×5次=15万；2、矫形器维修保养费用3万×5次×10%=1.5万；3、助行器和轮椅的更换费用1528元×3次=4584元。综上，柳祥明的总损失数额应当为894585元+精神抚慰金30000元，张正松应当承担的费用为894585元×60%=536751元，另加30000元精神抚慰金共计566751元，扣减其已支付的18000元，还应支付548751元，章家全应当对上述赔偿金额承担连带清偿责任。综上所述，柳祥明的部分上诉请求成立，本院予以支持，章家全的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条至第二十三条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初978号民事判决；二、张正松于本判决生效之日起十日内一次性赔偿柳祥明各项经济损失共计548751元；三、章家全对上述赔款承担连带赔偿责任；四、驳回柳祥明的其他诉讼请求。一审案件受理费8000元，由张正松、章家全负担5200元，柳祥明负担2800元。二审案件受理费4430元，由章家全负担2000元，张正松负担2430元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 汪 莉审判员 姚仁友二〇二〇年四月二十九日书记员 夏 飞