浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙刑终75号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陶云桂，男，1985年10月29日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，衡阳市豪庭健身有限公司法定代表人，住衡阳县。因犯盗窃罪分别于2008年3月4日被判处有期徒刑六个月、2009年12月18日被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元，2013年11月29日刑满释放。因本案于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。 辩护人潘财荣，浙江龙剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱晓，女，1999年10月22日出生于河南省唐河县，汉族，高中文化，无业，住唐河县。因本案于2018年11月6日被刑事拘留，同年11月29日被取保候审，2019年1月14日被逮捕。现押杭州市淳安县看守所。 辩护人柳雄飞，浙江德名律师事务所律师。 原审被告人路荣国，男，1980年12月15日出生于安徽省安庆市，汉族，中专文化，无业，住安庆市迎江区。因本案于2018年11月1日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审，2019年1月14日被逮捕。现押杭州市余杭区看守所。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人陶云桂、朱晓、路荣国犯盗窃罪一案，于2019年12月12日作出（2019）浙01刑初121号刑事判决。被告人陶云桂、朱晓不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，并通过浙江省法律援助中心为被告人陶云桂指定辩护人。经阅卷、讯问被告人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年4月初，被告人朱晓和路荣国约定通过第三方代扣的方式将他人银行卡内的资金占为己有。后被告人路荣国从他人处受让了安庆市鑫网投资咨询有限公司（以下简称“鑫网公司”），并通过伪造相关授权书、合作协议的方式，从北京畅捷通支付技术有限公司（以下简称“畅捷通公司”）处骗取银行卡第三方代扣业务。被告人朱晓与陶云桂在网上沟通后达成合意，约定由陶云桂负责提供他人银行卡号、姓名、身份证号、手机号等信息，朱晓和路荣国负责以鑫网公司名义向畅捷通公司申请代扣上述银行卡内的资金后非法占有，分成比例为陶云桂70%、朱晓25%、路荣国5%。2018年4月至6月，三被告人通过上述方法，多次从被害人陈光荣等人的银行卡内代扣资金共计人民币99万余元，后非法占为己有，并按约定进行分成。遭部分卡主投诉后，三被告人被迫退钱，查实至少已退还被害人吴某、陈某、王某、董某共计人民币21万余元。 2018年11月，被告人陶云桂、朱晓、路荣国先后被抓获归案。被告人路荣国向被害人陈光荣退赃人民币80000元，被告人朱晓家属向陈光荣代为退赃88981元。 杭州市中级人民法院根据前述事实及相关法律规定，作出如下判决：1.被告人陶云桂犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元。2.被告人朱晓犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8万元。3.被告人路荣国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5万元。4.责令被告人陶云桂、朱晓、路荣国继续退赔其余违法所得，发还被害人。 被告人陶云桂上诉及其辩护人分别提出：1.陶云桂提供给朱晓的银行卡信息系博彩公司提供，由赌博网站人员授权代扣银行卡内钱款，因审核不严才误扣真正卡主的钱，陶云桂对该部分钱无非法占有故意，且本案投诉退款的只有37万，剩下62万不排除系博彩公司所有的可能性，原判将99万均认定诈骗数额不当。2.陶云桂不是本案犯罪活动的提议人，也没有参与提款、开通道等主要犯罪行为，仅系获取20%的利润的“料主”与“通道主”之间的中介，原判认定陶云桂系主犯不当，要求二审从轻改判。 被告人朱晓及其辩护人分别提出：1.朱晓等在掌握卡主身份证号码、卡号、手机号的情况下秘密代扣储户卡内存款，本质上属于秘密窃取，本案应该以盗窃罪定罪；2.本案部分代扣款项因被害人发现或代扣机构发现问题而返还被害人，储户及信用卡管理机构也没有因此受到任何损失，该部分数额应该认定犯罪未遂；3.一审判决未充分考虑上诉人归案后积极退赃等情节，量刑过重。请求二审从轻改判。 杭州市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对各上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于陶云桂受赌博网站人员授权代扣银行卡内钱款，其对非赌博资金无非法占有故意，原判认定诈骗数额不当的意见 经审理查明，吴某、陈光荣等多名被害人证明其并非参与赌博的人员，其卡内的钱款在其不知情的情况下被划走；被告人朱晓、路荣国均供称，其和陶云桂合作代扣他人银行卡内钱款并予以瓜分，双方对此举系将被盗取银行卡号、姓名、身份证号、手机号等信息的任意第三人银行卡账中的钱款占为己有的行为性质均系明知，不存在受赌博网站人员授权代扣银行卡内钱款的情形。该二人供述与被告人陶云桂手机中与其他人的聊天记录中提及“料主”、“扣款”、部分银行卡无法扣款、回款的银行账号需经常更换等内容反映的情况相符。原判根据前述证据反映的事实，结合鑫网公司通过畅捷通扣款及提现数额认定诈骗数额，并认定被告人陶云桂分得其中的70%，符合本案证据证明的客观实际，被告人陶云桂及其辩护人就此提出的意见，与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。 2.关于案发前三被告人所退金额应认定为犯罪未遂的辩解、辩护意见。 经审理查明，三被告人经部分卡主投诉、追讨，在案发前被迫退还被害人吴某、陈某等共计人民币21万余元。三被告人通过畅捷通公司对他人银行卡内钱款进行代扣并提现到鑫网公司的账户，已实现对钱款的实际控制，构成犯罪既遂，后续退款仅系其犯罪行为被发现、三被告人为了防止案发被迫退赃，所退金额依法不应在犯罪总额中扣除。上诉、辩护就此提出异议不能成立，本院不予采纳。 3.关于本案系盗窃犯罪的意见。 经审理认为，要正确认定本案的犯罪性质，先要查清本案被非法占有的储户存款的所有权问题。一般认为，储户与银行的存款合同关系的本质是债权债务关系，即储户将资金存入银行，银行取得资金的所有权，而储户仅对存款的本金和利息享有求偿权，即享有债权，在储户本身无过错的情况下，银行有按存款时双方的约定，足额支付储户存款本息的义务，银行因与第三方合作被骗造成资金损失，不能成为拒绝支付储户存款本息的合法抗辩事由。本案中，银行与畅捷通公司形成第三方代扣款业务，畅捷通公司在收取一定费用后，又授权鑫网公司在畅捷通公司的平台上，以畅捷通公司的名义直接从储户的银行账户扣钱。因此，尽管从表面上看，三被告人是窃取了储户借记卡中的资金，但本质是先利用虚假合同骗取畅捷通公司及平台向银行的代扣权，后利用收买或者以其他方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等进行诈骗活动，骗取了银行的资金，其行为符合信用卡诈骗犯罪的构成要件。故被告人朱晓及其辩护人提出的本案系盗窃犯罪的意见，与法律规定及查明的事实不符，本院不予采信。 本院认为，被告人陶云桂、朱晓、路荣国以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取他人数额特别巨大之财物，其行为均已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人陶云桂起主要作用，系主犯；被告人朱晓、路荣国作用较小，系从犯，可予减轻处罚。被告人陶云桂系累犯，应予从重处罚。被告人朱晓、路荣国在归案后能如实供述自己的罪行，且有退赃表现，可酌情从轻处罚。原审根据本案犯罪事实及相关量刑情节，分别判处各被告人相应刑罚，符合罪刑相适应原则。被告人陶云桂及其辩护人提出陶云桂系从犯、被告人朱晓及其辩护人提出从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人陶云桂、朱晓的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  管友军 审判员  徐爱明 审判员  韩大可 二〇二〇年四月二十八日 书记员  俞少虹