广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终501号 上诉人（原审原告）：何国义，男，1952年8月16日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 被上诉人（原审被告）：来宾市工业和信息化局，住所地广西来宾市人民路1号。 法定代表人：江祖参，局长。 委托诉讼代理人：陈婧，经济运行科科长。 上诉人何国义因与被上诉人来宾市工业和信息化局劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4283号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人何国义；被上诉人来宾市工业和信息化局委托诉讼代理人陈婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何国义上诉请求：判令被上诉人支付：（1）休息日加班费：41471元（52天/年×66.46元/日平均工资×200%×6年）；（2）超时上班工资报酬：19595.3元（21.86小时/月×12月×8.3元/每小时平均工资×150%×6年）；（3）经济补偿金的赔偿金4182.51元（8365.02元经济补偿金×75%）。事实和理由：1、186.6小时的工作时长是1994年规定，1995年《劳动法》出台，已经取消186.6小时规定；本人月工作182.5小时，与劳动法规定的月160.64小时比，超过21.86小时上班时间；要求被上诉人按照《劳动法》第四十四条规定付给报酬。2、《劳动法》第三十八、三十九条规定，不管怎样都要保证劳动者每周休息一天，因此上诉人每一周有休息一天的权利。3、被上诉人没有按规定安排上诉人节假日休息，违反《劳动法》三十八条、四十四条规定，应按四十四条规定付上诉人劳动报酬。4、186.6小时不是法，是铁路部门或劳动部门的一种规章，在解决劳动者一周休息一天问题上，应该《劳动法》《劳动合同法》优先适用。 来宾市工业和信息化局辩称，驳回上诉，维持原判。 何国义向一审法院起诉请求：1.判令被告来宾市工业和信息化局向原告何国义支付2012年至2019年9月期间的工资，工资按每月1390元连本带利计算；2.判令被告支付原告经济补偿金12600元（2100元/月×6个月）、因迟发经济补偿的赔偿金9450元（2100元/月×6个月×75%);3.判令被告支付原告休息日加班费62400元（52天/年×100元/日平均工资×200%×6年)。 一审法院认定事实：原告何国义于2006年12月到由被告来宾市工业和信息化局负责管理的湘桂铁路K618+425道口任道口监护员，双方未签订书面劳动合同。2012年5月，被告来宾市工业和信息化局解除与原告何国义的劳动关系，未向原告何国义支付经济补偿金。解除劳动合同后，湘桂铁路K618+425道口封闭，原告何国义再也未向被告来宾市工业和信息化局提供劳动。原告何国义在道口工作期间，全年每天上班，每天工作6个小时。被告工业和信息化局未安排原告何国义带薪年休假休息。原告何国义劳动关系解除前十二个月的月平均工资为1394.17元。原告何国义以被告来宾市工业和信息化局不履行劳动合同为由，于2019年7月8日向来宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决，其向该仲裁委提出申请要求用人单位:1.支付解除劳动关系经济补偿金29400元;2.支付休息日加班工资67142.40元；3.支付年休假工资9684元;4.支付道口封闭期间生活费65100元。来宾市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月4日作出如下非终局裁决：一、被申请人一次性向申请人支付带薪年休假工资572.72元；二、申请人其他仲裁请求，不予支持。作出如下终局裁决：被申请人一次性向申请人支付解除劳动合同经济补偿8365.02元。原告何国义不服仲裁裁决，遂提出诉讼。一审法院认为，原、被告虽未签订书面劳动合同，双方实际上已经形成了劳动关系，劳动合同关系合法有效，受劳动法律法规的保护。关于经济补偿的问题。劳动合同从2006年12月开始履行，2012年5月用人单位解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条、第四十六条规定，用人单位解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿，补偿的标准按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。原告工作年限是5年6个月，月工资为1394.17元，因此，用人单位即本案被告应当向原告支付经济补偿8365.02元（6个月×1394.17元/月）。关于因迟发经济补偿的赔偿金问题。原告是按照《劳动合同法》第八十五条规定提出该项请求，而该法条的适用存在一个前提条件，就是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付时，才可以主张加付赔偿金。原告未向劳动行政部门投诉，而直接向法院提出赔偿金请求，依法不属于本案审理的范围，对此不予审理。关于休息日加班工资的问题。根据《劳动法》第三十九条、《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》，《劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》,经劳动行政部门批准，铁路实行国家规定的工作时间标准，针对铁路企业生产特点，可分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间。需要昼夜不间断作业的劳动者，实行轮班工作制度。但全年月平均工作时间不超过186.6小时。原告的工作为铁路道口监护员，其工作时间按铁路部门道口工作的相关规定执行，属于综合计算工时工作制。原告在休息日轮班工作视为正常工作，其每天工作6小时，全年月平均工作时间没有超过186.6小时，没有违背相关法律法规的规定。因此，被告没有义务向原告支付休息日加班工资。关于解除合同后工资的问题。2012年5月被告与原告解除劳动合同关系后，原告未向被告提供劳动，双方已经不存在劳动关系。原告要求被告支付2012年至2019年9月期间的工资及其利息，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告来宾市工业和信息化局应向原告何国义支付解除劳动合同经济补偿8365.02元；三、驳回原告何国义的其他诉讼请求。上述义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限届满之日起二年内向法院申请执行。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告来宾市工业和信息化局负担。本院误收原告何国义受理费1901元，予以退还。 本院二审查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于186.6小时时长，是否符合法律规定的问题。 首先，《劳动法》虽在第三十六条规定了国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时；三十八条规定了用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日的制度。但《劳动法》在第三十九条同时规定：企业生产特点不能实行本法第三十六条、三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。从三十九条规定看，《劳动法》允许一些企业根据自己生产实际情况，经劳动行政部门批准，可以实行不定时工作制和综合计算工作制。 其次，劳部发（1994）503号《关于企业实行不定时工作制度和综合计算工时工作制的审批办法》，就是根据《劳动法》第三十九条规定制定，在企业因生产特点不能实行劳动法第三十六条、三十八条时，可以实行不定时工作制度或综合计算工时制度的其他工作和休息办法。该办法第五条明确规定：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工。说明，包括铁路、交通等特殊行业中需要连续作业职工，劳动行政管理部门批准了可以适用综合计算工时工作制。同时，劳动部（1994）521《劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》：针对铁路运输、施工特点，对使用综合计算工作制的劳动者，可以分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间，即劳动者可以实行轮班工作制，也可以采取集中工作、集中休息或轮换调休等工作方式，但全年月平均工作时间不超过186.6小时。说明劳动部门批准铁路部门综合计算工时工作职工，全年平均月工作时间以186.6小时为限。 再次，《铁道部国家铁路局劳动者实行综合计算工时工作制办法》规定实行综合计算工作时间，需要昼夜不间断作业劳动和实行轮班工作制度。全年月平均工作时间不超过186.6小时。第八条规定：实行轮班工作制的劳动者在法定休假节日、休息日轮班工作视为正常工作。 因此铁道部门制定规章与我国劳动法规定并不抵触。上诉人上诉提出的《劳动法》关于每日工作8小时，每周至少一天休息的规定，是针对正常按部就班工作的劳动者进行的规定，而对于上诉人这样特殊工种劳动者并不适用。上诉人天天上班，每天上班6小时，月工作时间不超过186.6小时，符合铁路劳动者工作时长的规定，故被上诉人无需向上诉人支付休息日加班工资。上诉人关于休息日加班费的诉讼请求不成立，本院不予支持。 二、关于带薪年休假工资572.72元的问题。 来宾市劳动人事争议仲裁委员会来劳人仲字（2019）第128-1号裁决书，裁决被申请人一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿金8365.02元。来劳人仲字（2019）第128-2号裁决书，裁决被申请人一次性向申请人支付带薪年休假工资572.72元。何国义向一审法院起诉时，没有将带薪年休假工资作为单独诉讼请求进行主张。一审法院就其诉请部分进行审理，只判决被告来宾市工业和信息化局支付原告何国义解除劳动合同经济补偿8365.02元。对仲裁裁决中的带薪年休假工资572.72元没有作出判决。本院认为，人民法院对劳动争议案件的审理不应受当事人诉讼请求的限制，应当全案审理。仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，当事人一旦依法行使诉权，仲裁机构的仲裁结果就失去法律效力，处于效力待定状态。因此本案应对带薪年休假工资进行一并判决，才能维护劳动者合法权益。一审判决遗漏该判项，本院予以纠正。 三、关于经济补偿金的赔偿金4182.51元的问题 《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位解除或终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下标准向劳动者加付赔偿金。要获得75%的赔偿金，须有劳动行政部门责令限期支付，用人单位逾期不支付为前提。本案上诉人何国义并没有向劳动行政部门投诉，也没有劳动行政部门责令被上诉人限期支付。因此上诉人上诉的赔偿金问题，理由不成立，本院不予支持。 另，一审判决主文部分，驳回原告何国义其他诉讼请求判项序位应为“二”，但一审判决判为“三”不当，本院在此予以纠正。 综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 一、维持兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4283号民事判决；即：被上诉人来宾市工业和信息化局向上诉人何国义支付解除劳动合同经济补偿8365.02元及驳回何国义其他诉讼请求。 二、被上诉人来宾市工业和信息化局于判决生效之日起十五日内，支付上诉人何国义带薪年休假工资572.72元。 二审案件受理费10.00元，由上诉人何国义负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦正德 审判员  吴小娟 审判员  张 敏 二〇二〇年四月八日 书记员  李卓益