江西省赣州市章贡区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0702民初822号原告：陈铁铭，男，1971年1月25日出生，住浙江省绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：章志飞，浙江沪鑫律师事务所律师，特别授权代理。被告：中恒建设集团有限公司（原江西中恒建设集团公司），住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。统一社会信用代码：91360121158626855N。法定代表人：聂吉利，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玮，江西南芳律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：徐晨，江西南芳律师事务所律师，一般授权代理。被告：赣州市城市基础设施建设投资管理有限公司，住所地：江西省赣州经济技术开发区华坚南路西侧星洲湾商住小区商业街1#-12#商业。统一社会信用代码：91360700683482984A。法定代表人：管运标，该公司董事长。委托诉讼代理人：王毅，罗家祥，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：罗家祥，江西南芳律师事务所律师，一般授权代理。被告：余杰锋，男，1977年6月28日出生，住浙江省绍兴市上虞区。原告陈铁铭诉被告中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）、赣州市城市基础设施建设投资管理有限公司（以下简称城投公司）、余杰锋建设工程施工合同纠纷发回重审一案，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈铁铭的委托诉讼代理人章志飞，被告中恒公司的委托诉讼代理人刘玮、徐晨，被告城投公司的委托诉讼代理人王毅、罗家祥到庭参加诉讼。被告余杰锋经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈铁铭向本院提出诉讼请求：1、判令被告中恒公司、余杰锋共同向原告支付水电安装工程款2568638.4元，并返还工程保证金1000000元，合计3568638.4元，并支付自起诉之日起至判决履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算欠款利息；2、判令被告城投公司在未付清工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年2月10日，被告城投公司作为发包人，江西中恒建设集团公司作为承包人共同签订《施工合同》（GF-1999-0201）一份，合同约定：由江西中恒建设集团公司承包赣州市章贡区华城名苑小区（警苑小区）工程第二标段。随后，中恒建设集团有限公司作为发包方（甲方），原告陈铁铭作为承包方（乙方）于2010年4月30日签订《水电安装工程分包合同》一份，合同约定：“由乙方承包华城名苑小区（警苑小区）工程第二标段（包括9#、10#、11#楼及2#地下室车库、商铺1、商铺2）的所有水电施工；工程款支付方式为：计划采用每月进度工程量70%支付，竣工验收后付至工程量80%，决算后付至工程量的95%，余下5%土建主合同一样；乙方交给甲方100万元作为履约保证金，竣工后一个月，甲方予以退回。”在施工过程中，原告又承接部分合同外工程即《室外给排水工程二标段工程》，现该工程已完工并交付使用，经结算，涉及原告的工程款为12825760元，被告仅支付8206000元，扣除管理费（总价款的16%）2052121.6元，余款2568638.4元拖延支付，为保障原告的合法权益，遂诉至法院，要求依法处理。为证明自己的主张，原告陈铁铭向本院提供了以下证据：证据1、《施工合同》复印件，证明华城名苑小区工程由被告中恒公司、城投公司开发及施工；证据2、《合作协议》及赣州市中级人民法院（2016）赣07民终571号民事判决书复印件，证明被告中恒公司赣州分公司与余杰锋合作承建华城名苑小区施工工程，并由余杰锋具体承建施工，李贵灵没有参与施工管理；证据3、《水电安装工程分包合同》及工程量确认单各1份、招标控制价、联系单两份，证明：1、原告承接的工程内容；2、合同约定原告应支付工程保证金100万元；3、实际施工内容与合同约定有变更，施工变更导致工程款增加由原、被告双方友好协商；证据4、会议纪要2份，证明徐小明为被告中恒公司工地现场负责人；证据5、汇付凭据2份、合同保证金收据、结婚证各1份，证明被告中恒公司己收到原告支付的工程保证金100万元；证据6、工程价款核对清单1份、结算通知单，证明原告承接工程的总价款。被告中恒公司辩称：一、答辩人已向原告支付完全部水电安装工程款，无须再向原告支付水电安装工程款。根据答辩人与原告签订的《水电安装工程分包施工合同》第四条约定“合同价款为人民币1000万元，属总价包干。乙方交给甲方的管理费为总造价的16%。该总价已包括原材料、人工、机械、施工安装、调试、保险及风险等各项费用。”根据该约定，扣除16%管理费、5%点多的税费等，答辩人须向原告支付的工程款为800万元左右。答辩人已经向原告支付了10119017.24元，已超过应向原告支付的水电安装工程款。针对已超付的工程款部分，答辩人保留向其追偿的权利。二、虽经答辩人多次催告，但本案原告一直未与答辩人办理结算。原告并未与答辩人办理结算，答辩人也未授权徐小明与原告办理结算。原告向法院提交的徐小明签字的结算清单仅有徐小明个人签字，并无答辩人盖章确认，且该结算清单涉及的室外给排水工程不是由原告施工，其内容不符合事实，该结算清单应不予采信。三、原告主张承接了合同外工程即室外给排水工程，不符合事实。该工程实际是由案外人邱志斌施工完成。答辩人与邱志斌完成双方确认结算价后，答辩人已经向邱志斌支付完毕全部工程款项。四、答辩人从未收到过原告支付的100万元工程保证金，也未授权过余杰锋或其他人收取工程保证金，因此，答辩人无须向原告返还工程保证金。综上所述，答辩人事实上已向本案原告多支付了工程款，同时，答辩人保留对其追讨多付工程款的权利，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。为证明其抗辩理由，被告中恒公司向本院提交了以下证据：证据1、被告中恒公司的营业执照复印件，证明被告中恒公司的信息；证据2、《水电安装工程分包施工合同》复印件，证明被告中恒公司需向原告支付的工程款少于800万元；证据3、《明细表》、转账凭证，证明被告中恒公司已经向原告支付10119017.24元；证据4、《工程项目内部承包合同》复印件、转账凭证，证明室外给排水工程并不是原告施工完成的，而是由案外人邱志斌施工完成的；证据5、《报告书》复印件，证明1、监理公司竣工结算审核报告的出具时间及审定金额；2、证明原告与被告中恒公司未就本案诉争工程进行结算；证据6、《华城名苑二标安装工程汇总表》、《工程结算书》、《单位工程招标控制价汇总表》（清单内）、《分部分项工程量清单与计价表》（清单内）、《单位工程投标报价汇总表》（清单外）、《分部分项工程量清单与计价表》（清单外）、《单位工程投标报价汇总表》（签证）、《分部分项工程量清单与计价表》（签证）及《华城名苑水电班组计时工》，证明：1、华城名苑室外给排水工程是由案外人邱志斌承包；2、华城名苑室外给排水工程的结算总价为1032579.86元；证据7、《付款凭证》、转账凭证及《收条》，证明：被告已向案外人邱志斌支付了全部室外给排水工程款。被告城投公司辩称：一、答辩人与被答辩人无任何工程施工合同法律关系，被答辩人也不是华城名苑小区（警苑小区）工程第二标段（以下简称华城名苑小区二标段工程)工程的实际施工人，故答辩人不是本案的适格被告，原告要求答辩人在未付清工程款范围内对被告中恒公司应付原告的工程款及返还工程保证金承担连带清偿责任，显然没有任何事实与法律依据。1、根据答辩人与被告中恒公司签署的《建设工程施工合同》的约定，答辩人将华城名苑小区二标段工程发包给被告中恒公司，答辩人与原告无任何工程施工合同法律关系。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但在本案中，被答辩人并非实际施工人。首先，根据原告在本案中提交的第二组证据（合作协议及赣州市中级人民法院生效判决），余杰锋才是华城名苑小区二标段工程的实际施工人；其次，根据答辩人与被告中恒公司签署的《建设工程施工合同》第一部分第一条的约定，华城名苑小区二标段工程包括9#楼、10#楼、11#楼、1#商铺、2#商铺、2#地下汽车库、桃江路市政工程，上述工程范围内的所有单体建筑的土建、地下室、室内外装修、室内给排水、电气照明及配电（含防雷）、弱电布置、消防系统，小区内的土石方工程等。而根据原告在本案中提交的第三组证据（水电安装工程分包施工合同），原告承包的范围仅包括9#楼、10#楼、11#楼、1#商铺、2#商铺、2#地下汽车库的水电施工。原告并非华城名苑小区二标段工程的实际施工人，实际施工人在承接整个工程后，再将部分专项工程（水电工程）分包原告，原告在本案中所涉工程的身份为实际施工人的分包人。3、无论原告是否为华城名苑小区二标段工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条也未规定发包人对返还保证金承担责任；二、根据答辩人在本案中提交的第4、5、6组证据，答辩人未付被告中恒公司的款项仅有5394680.07元。其中1094680.07元为剩余的20%质保金，430万元为章贡区人民法院已诉讼保全的款项。1、答辩人与中恒公司签订的《施工合同》第二十条约定了结算价的5%留作质量保修金，其中20%需屋面防水保修期满后一个月内一次性付清（无息）；建筑工程质量保修书第二条约定了“屋面防水工程的防渗漏为五年”。本案中，案涉工程结算价格为109468005.7元，并在2016年12月取得了竣工验收备案表，因此截止至现在未退的质保金数额为109468005.7×5%×20%=1094680.05元，但该笔款项尚未达到支付条件。2、章贡区人民法院以（2015）章民二初字第3451号民事裁定书及协助执行通知书要求答辩人暂停向中恒公司、中恒公司赣州分公司支付工程款430万元，保全期限为2015年9月17日至2018年9月17日止。2017年6月30日收到了章贡区人民法院送达的（2015）章民二初字第3451号之一民事裁定书和（2017）赣0702号执保647号协助执行通知书，要求继续冻结中恒公司、中恒公司赣州分公司在答辩人处的工程款430万元，保全期限为2017年6月20日至2020年6月20日，因此答辩人在章贡区法院有协助执行的义务，无法支付430万元范围内的款项。三、本案答辩人是与中恒公司签订的《施工合同》，所以答辩人与被答辩人陈铁铭没有任何关系，故无论法院认为中恒公司是否需要向答辩人陈铁铭承担任何责任，答辩人对此是没有任何过错的，另中恒公司剩余的质保金（未达到支付条件）及430万元工程款（法院保全）未付，答辩人也没有任何过错。故被答辩人陈铁铭主张答辩人也要承担本案的诉讼费的请求没有法律依据，应当予以驳回。四、虽答辩人认为，被答辩人对答辩人的诉请无法律与事实依据，但必须指出，据中恒公司反映，其并不拖欠原告工程款。为支持其答辩理由，被告城投公司向本院提供了以下证据：证据1、营业执照、法定代表人证复印件，证明被告城投公司的诉讼主体资格；证据2、《建设工程施工合同》（不含通用条款）复印件，证明（1）被告城投公司将华城名苑小区（警苑小区）工程第二标段发包给被告中恒公司。二标段工程包括9#楼、10#楼、11#楼、1#商铺、2#商铺、2#地下汽车库、桃江路市政工程，上述工程范围内的所有单体建筑的土建、地下室、室内外装修、室内给排水、电气照明及配电（含防雷）、弱电布置、消防系统，小区内的土石方工程等；（2）根据《施工合同》专用条款第26款的约定，被告城投公司每月向被告中恒公司支付已完合格工程的70%，工程达到竣工验收条件时支付不超过工程总价款的85%，工程竣工验收且完成结算审计后支付至工程竣工结算价的95%。余下的5%工程款作为质保金，质保金在竣工验收通过一年后的一个月内退还40%，两年后的一个月退还40%，余款待屋面防水保修期满后的一个月内一次性付清；（3）《施工合同》第一部分第四条约定了，工程应达到市级优良工程奖；专用条款第35.2条第（2）款约定，竣工验收必须达到一次性通过（市优），如验收达不到市优，由承包人负责返工直至达到市优为止，同时发包人将扣除承包人返工部分工程造价的20%；（4）《施工合同》附件3建筑工程质量保修书第二条的约定，屋面防水保修期为五年；证据3、竣工验收备案表复印件，证明本案所涉工程在2016年12月份取得竣工验收备案表；证据4、竣工结算审核报告复印件，证明本案所涉工程审定的工程造价为109468005.7元；证据5、《民事裁定书》、《协助执行通知书》复印件，证明被告城投公司在2015年9月17日收到章贡区人民法院送达的民事裁定书、协助执行通知书，章贡区人民法院要求被告城投公司暂停向被告中恒公司支付430万元的工程款，保全期限为2015年9月17日至2018年9月17日止；证据6、付款明细及电子支付凭证，证明被告城投公司已实际付款104073325.63元，根据竣工结算审核报告核定的工程造价，被告基础投资公司尚有5394680.07元未支付给中恒公司，其中1094680.07元为剩余的20%质保金，430万元为章贡区人民法院保全的款项。被告余杰锋未作答辩，亦未提交任何证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年2月10日，被告城投公司作为发包人，江西中恒建设集团公司作为承包人共同签订一份《施工合同》（GF-1999-0201），合同约定：“由江西中恒建设集团公司承包赣州市章贡区华城名苑小区（警苑小区）工程第二标段；按每月工程进度及完成工程量支付进度款。每月25日前承包人上报本月已完合格工程量及价款，经监理和发包人签证确认后，在次月支付所确认工程价款的70%；工程达到竣工验收条件时，累计支付不超过工程总价款的85%；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认最终的审核结算报告后28天内支付至工程竣工结算价的95%；结算价的5%留作质量保修金，质量保修金在竣工验收通过一年后的一个月内无息退还保修金的40%，竣工验收通过两年后的一个月内无息退还保修金的40%，余款待屋面防水保修期满后的一个月内一次性付流（无息）……”。2010年4月30日，中恒建设集团有限公司（原江西中恒建设集团公司）（以下简称中恒公司）作为发包方（甲方），原告陈铁铭作为承包方（乙方）共同签订一份《水电安装工程分包合同》，合同约定：“由乙方承包华城名苑小区（警苑小区）工程二标段的所有水电施工；承包方式：包工、包料、包安装、包质量、包文明施工、包竣工调试验收等；工程范围与内容：包括9#、10#、11#楼及2#地下室车库、商铺1、商铺2工程的所有水电施工；合同价款：1000万属总价包干，乙方交给甲方的管理费为总造价的16%，该总造价已包括原材料、人工、机械、施工安装、调试、保险及风险等各项费用；工程款支付方式为：计划采用每月进度工程量70%支付，竣工验收后付至工程量80%，决算后付至工程量的95%，余下5%土建主合同一样；乙方交给甲方100万作为履约保证金，竣工后一个月，甲方予以退回”。合同签订后，原告陈铁铭将100万元保证金通过现金存款（30万元）及转账汇款（70万元）的方式存入被告余杰锋的账户，并按合同要求对承包的水电安装工程进行了施工，被告中恒公司按工程进度通过银行转账和现金支付方式陆续向原告支付工程款共计9944084元，但双方一直未办理最后的工程结算。2012年7月18日，原告陈铁铭通过徐小明向被告中恒公司发出《增加工程确认单》，载明：“因施工单位要求，双方在已签订的水电安装分包合同外，新增加《室外给水工程二标段工程项目》其工作量的招标控制价为人民币1432723.61元（最后以工程审计价为准）。该部分新增的工程价款及工程联系单价款，在水电安装分包合同价款外另外增加计算，请工程项目部确认批复。”2012年7月26日，徐小明签字回复：“同意合同外新增加项目（室外给水工程二标段工程），价款以工程审计价为基准价增加，总部要求你抓紧施工，必须在四季度竣工验收前保质完工，并注意安全施工。”2012年12月8日，原告陈铁铭通过徐小明向被告中恒公司发出《结算通知书》，载明：“我班组已按约完成水电安装、场外给排水工程。你公司应将以下三部分款项支付我班组，请予尽快审核并支付。1、水电安装工程款，2、场外给排水工程款，3、已交付的工程履约保证金100万元。”2012年12月13日，徐小明签字回复：“收到，情况属实。”2012年12月26日，徐小明出具由其签字的（警苑小区）二标段水电安装工程（陈铁铭）结算清单一份，结算清单载明：“根据（警苑小区）二标段水电安装工程分包合同确定的工程范围及工程量，另新增加《室外给水工程二标段工程》的工程量及工程联系单工程量，经结算核实，总工程价款为人民币12825760元（壹仟贰佰捌拾贰万伍仟柒百陆拾元）。”后原告以被告中恒公司未付清工程款为由，诉至法院，要求依法处理。另查明，案涉室外给水工程二标段工程，系被告中恒公司交由案外人邱志斌施工完成，被告中恒公司与邱志斌双方确认结算价后，被告中恒公司已向邱志斌支付完毕全部工程款项。再查明，被告余杰锋系赣州市章贡区华城名苑小区（警苑小区）工程的实际施工人，徐小明系被告余杰锋在施工现场安排的管理人员。2010年12月14日，原告陈铁铭与徐小明均为中恒公司代表，参加了赣州市华城名苑（警苑小区）工程水电部分设计问题专题研究会。上述事实，有经法庭举证、质证的原告陈铁铭、被告中恒公司、被告城投公司各自提交的上述证据及当事人当庭陈述等在卷予以佐证。本院认为,本案争议的焦点是案外人徐小明是否能代表被告中恒公司与原告陈铁铭办理工程结算事宜。首先，中恒公司从未授权给徐小明，徐小明仅是被告余杰锋在施工现场的管理人员，其无权代表中恒公司与原告陈铁铭办理工程结算；其次，原告陈铁铭系与被告中恒公司签订的水电工程分包合同，其应与被告中恒公司办理工程结算并经被告中恒公司确认；再次，在原告与徐小明确认的《结算通知书》中的室外排水工程，系被告中恒公司另外安排案外人邱志斌施工完成，且被告中恒公司已向案外人邱志斌支付完室外排水工程的工程款；最后，原告陈铁铭与徐小明虽然均代表被告中恒公司参加了赣州市华城名苑（警苑小区）工程水电部分设计问题专题研究会，但并不代表徐小明有权代表被告中恒公司办理对外结算这一重大事项。综上，徐小明不是被告中恒公司法定或授权的代表人，无权代表被告中恒公司对案涉水电工程项目进行结算，事后被告中恒公司对徐小明的行为也未予追认，故经徐小明签字确认的《结算通知书》对被告中恒公司不发生法律效力。原告陈铁铭要求被告中恒公司支付工程款的诉请，因双方未进行最后工程结算，且被告中恒公司也按工程进度支付了相应的工程款，故原告的该诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于被告中恒公司是否需要返还工程保证金问题。经查，原告系将100万元保证金支付给了被告余杰锋，并未按合同要求支付给合同相对人即被告中恒公司，故应由被告余杰锋发还给原告。对原告要求被告中恒公司返还100万元保证金的诉请，本院不予支持。关于被告城投公司是否需要承担连带清偿问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因无证据证明被告城投公司尚欠工程款，故对原告主张被告城投公司应对被告中恒公司欠付工程款承担连带清偿责任之诉请，本院不予以支持。被告余杰锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法可缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告余杰锋于本判决生效之日起七日内向原告陈铁铭返还工程保证金人民币1000000元；二、驳回原告陈铁铭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35349元及公告费260元，合计35609元，由被告余杰锋负担13800元，原告陈铁铭负担21809元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向赣州市中级人民法院或本院递交上诉状正本并按对方当事人的人数提交副本，按规定交纳上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  喻红峰人民陪审员  周建生人民陪审员  吴 军二〇二〇年四月三日法官助理陆瑶书记员温宁英