广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0784民初3826号原告：胡汝云，女，汉族，1965年3月11日出生，住湖南省衡山县******第四组，身份证号码：430************224。委托诉讼代理人：胡燕平，广东皓朗律师事务所律师。被告：江门市美商环球铝业有限公司，住所地：鹤山市**********，统一社会信用代码：914***********746P。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：唐亚智，广东金匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵颖欣，广东金匠律师事务所律师。第三人：成春华，男，汉族，1963年6月11日，住湖南省衡山县******第四组，公民身份号码：430************217。原告胡汝云与被告江门市美商环球铝业有限公司（下称“美商公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡汝云的委托诉讼代理人胡燕平，被告江门市美商环球铝业有限公司的委托诉讼代理人赵颖欣、唐亚智，第三人成春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡汝云向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告之间的劳动关系（存续期为2009年8月1日至2019年10月30日）；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金52500元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与丈夫自2007年8月起承包了被告的饭堂，但由于各种原因，承包面临亏损，2009年7月承包合同到期后，原告夫妇不再与被告续约。2009年8月起，被告改为聘请原告夫妇作为员工，承担饭堂煮食、清洁工作。原告最初几年的工资为2000元／月，自2016年下半年开始至今，月工资为2500元。原告入职后，被告未与原告签订劳动合同和购买社会保险。原告入职后一直辛勤工作。2019午2月起，被告开始以各种理由（如饭菜难吃、主菜少等）刁难原告夫妇，且拒不承认与原告之间的劳动关系，企图让原告夫妇自动离职，2019年10月，被告贴出多张公告，通知原告夫妇离职。原告无奈只能接受被辞退的事实并要求被告支付经济补偿金以及补缴社保，但遭到被告的拒绝。现在，原告已无奈离开了被告处。由于被告未与原告签订劳动合同和购买社保，按照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的相关规定，被告应支付原告以下的劳动待遇：被告违法解除劳动合同的经济补偿金：2500元／月×10.5个月×2倍=52500元；依法，原告的权益应予维护，特此，向贵院提起诉讼，恳请法院依法判决。美商公司辩称，一、原告、原告的丈夫成春华与被告从2009年8月1日起至2019年10月30日止存在承包合同法律关系，并非原告所称的其与被告存在劳动合同关系。1、2009年8月1日，成春华与被告签订《饭堂伙食托管协议书》，由原告夫妇承包被告的饭堂进行经营管理，《饭堂伙食托管协议书》约定自2009午8月1日起至2010年7月31日止，承包饭堂的伙食费按每月实际报餐人数进行结算，用餐人数不足80人时，每月补贴承包方1000元…该协议书约定的承包模式，即每月承包费由伙食费与用餐人数不足时的补贴构成，在承包期限届满后，原告夫妇与被告虽未续签承包合同但仍按原约定的承包模式持续履行，直至2019年10月7日被告向原告夫妇发出《关于终止饭堂承包通知》，双方终止承包合同法律关系。2、按《饭堂伙食托管协议书》约定，成春华与被告定时结算每月的承包费，其中部分承包费由被告以现金方式向成春华支付，成春华向被告交付收据或发票，而其余承包费按成春华要求支付至原告名下，因此原告名下银行账户摘要为工资的款项实际为承包费。3、基于每月用餐人数及相应开销不固定，成春华与被告结算的每月承包费亦不固定，因此被告支付至原告名下的承包费并非固定数额，而是由成春华与被告结算的数额确定。二、原告与被告之间不符合建立劳动关系的构成要件，双方不存在劳动关系，被告不需要向原告支付经济补偿金。1、根据本案的事实，被告与原告夫妇之间仅约定了承包方式及费用，而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等劳动基准均没有涉及。原告所述“2009年8月起，被告聘请原告夫妇作为员工”，但长达十年的时间内双方仍未对工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等进行约定，反而按承包模式持续履行。对于原告夫妇获得收入的方式而言，其实质是一种承包费用，所以毋须提及是否符合劳动基准方面的事项。2、劳动关系区别于其他民事关系最显著的特征是劳动者与用人单位之间存在人身依附关系。在本案中，原告夫妇承包被告的饭堂并非是被告生产、经营业务的组成部分，原告夫妇无须遵守被告依法制定的各项劳动规章制度，被告也没有对原告夫妇进行正常的用工管理和指挥。所以，根据原劳动和社会保障部于2005年下发的《就确立劳动关系有关事项的通知》，原告与被告之间不存在劳动合同关系。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请贵院依法驳回其诉讼请求！经审理查明：原告胡汝云与成春华是夫妻关系。被告美商公司将饭堂委托给成春华经营管理，2007年8月起，早餐补贴1元，中晚餐补贴3元，用餐不足80人时，每月补贴乙方1000元。于2009年8月1日双方签订《饭堂伙食托管协议书)，当时签约双方为：“委托方：环球铝业有限公司”、“承接方：红长兴服务有限公司”，期限为从2009年8月1日起至2010年7月31日止，内容包含：“甲方（即美商公司）负责：水电、燃料及厨房硬件设施。”、“乙方（即成春华）负责：物料采购及蒸煮熟食，给予分配送到车间。”、“承包期间，双方应按照合同条款通力协作、、、”、“在不影响对甲方膳食供应的前提下，有权自主经营管理，自负盈亏。”、“伙食标准：早餐1.5元，中晚餐各4.2元。乙方为甲方垫付壹个月伙食，甲方根据乙方给每个月实际报餐人数计算膳食费用。每个月结算一次，由双方结算到期日二天内统计复核当期的伙食费总额，并在每月的10日前支付乙方当期垫资的一半伙食费用，20日前支付另一半。”、“乙方需提供普通收据，以现金方式收取甲方应付款项。”、“厨房和餐厅的潲水、纸皮箱归于乙方处理，所得费用应归乙方。”、“甲方人员用餐不足80人时，应每月补贴乙方1000元。”签订协议后，成春华开始与原告胡汝云夫妻二人共同承包经营，双方按协议履行并结算。2010午10月23日，成春华与美商公司签订《饭堂伙食费付款协议书》，内容包含“甲方（成春华）必须在每月10日前将饭堂伙食费的票据及发票交到乙方（美商公司），乙方要分别在16日与26日以现金方式支付给甲方。如逢16日或26日遇到乙方公休时，推迟到乙方上班时再支付。”，并结合之前的承包协议履行，双方并无异议。其间，早餐、中晚餐的餐标有适当调整。2010年4月开始，餐标不变，用餐人数不足时，补贴由1000元提高至2000元，不足用餐人数的补贴2000元则按成春华的要求将钱转账形式支付至其妻子胡汝云的银行卡上，银行流水上记载为“工资”；2013年1月起餐标调整为早餐2元，中晚餐各5元，每月补贴2000元，补贴2000元则仍按成春华的要求将钱转账形式支付至其妻子胡汝云的银行卡上；2013年7月起调整为早餐2元，中晚餐各4元，每月补贴5000元，其中的补贴2000元则仍按成春华的要求将钱转账形式支付至其妻子胡汝云的银行卡上，3000元则由成春华现金领取；2016年4月起每月补贴调整为6000元，其中2016年4月至2018年6月的补贴2500元则仍按成春华的要求将钱转账形式支付至其妻子胡汝云的银行卡上，从2018年7月至2019年2月止的补贴2500元则转账支付至成春华的银行卡上，3500元则由成春华以现金形式领取；成春华按月将采购的“大米、菜油、肉类”的金额等开具发票给美商公司实报实销，并每月从美商公司领取约定的补贴金额；成春华与胡汝云在饭堂经营小卖部、麻将机的收入归自己所有。期间，成春华与原告胡汝云均没有与美商公司签订书面劳动合同，美商公司没有为成春华、胡汝云办理社会保险参保手续,成春华、胡汝云工作期间不需考勤，工作时间没有规定。上述结算模式一直持续至2019年2月。因成春华与美商公司就签订劳动合同的开始时间无法达成一致，成春华认为劳动合同应从2009年8月开始签订，美商公司则认为从2019年3月开始签订，双方产生矛盾，于是从2019年3月起，结算方式发生变化，美商公司不再由成春华购买米、面、油等食材，改由美商公司自己购买，也不再按就餐次数进行结算，成春华只负责煮食，美商公司仍按之前的模式向成春华、胡汝云每月发放工资补贴，其中，美商公司向胡汝云的丈夫成春华的银行卡按每月2500元的标准发放;3500元则由成春华以现金形式领取。2019年9月6日，美商公司张贴公告发出《关于续签或终止饭堂承包合同的通知》，内容为“致成春华先生：2009年8月1日，你与我司签订了《饭堂伙食托管协议书》，约定由我司将饭堂委托给你承包经营，该合同期自2009年8月1日起至2010年7月31日。合同到期后，该合同继续履行，饭堂由你一直承包经营至今，但双方未签订书面承包合同。现因合同履行过程中的相关情况发生变化，为规范公司经营管理，特通知你在收到本通知之日起十内与我司协商签订书面的饭堂承包经营合同。若双方未能就签订新的饭堂承包合同达成一致意见，我司将依法终止双方的饭堂承包关系。”。2019年10月7日，美商公司向成春华发出《关于终止承包合同通知》，内容为“致成春华先生：2009年8月1日，你与我司签订了《饭堂伙食托管协议书》，约定由我司将饭堂委托给你承包经营，该合同期自2009年8月1日期至2010年7月31日。合同到期后，该合同继续履行，饭堂由你一直承包经营至今，但双方未签订书面承包合同。2019年9月9日，我司向你发出《关于续签或终止饭堂承包合同通知书》，但至今双方未能就续签承包合同达成一致意见，因此，特通知你双方之间的饭堂承包关系于2019年10月30日终止，请在接通知书后配合办理交接手续，并将私人物品搬离我司。”。2019年10月15日，美商公司发出《公告》，内容为“尊敬的饭堂老板成春华先生：…4、由于员工反映伙食太差，今年3月份起改由公司买油粮菜，你负责煮食，公司付你薪水，由老板变员工，但是你坚持不签劳动合同，也不签员工入职申请表，也不缴体检表，公司则无法为你投社保，而你却要求劳动合同要从2009年签起，要公司补你的社保费，…”。2019年10月18日，美商公司又发出《公告》，内容为“尊敬的成春华先生：1、自3/1起由公司买油粮菜开始，你就不属于公司的承包商。2、3/1起你拒不签劳动合同，也不签员工入职申请表，也不交体检表给公司，公司无法为你投社保，因此你现在并不是环球的合法员工。…6、10/30日起，你全家的人不得闯入员工饭堂，也不需要你煮食，公司不再补贴给你。…”。2019年10月29日，美商公司再次发出《公告》，内容为“尊敬的成春华先生：1、你拒签劳动合同也未签申请员工入职申请表，目前你并非公司合法的员工，你无权占据公司的资产，请于10月30日下午5点前撤离员工宿舍。…”。另查明：美商公司单位的员工入职时需要填写《入职登记表》、与员工有签订劳动合同，对员工的上班通过指纹打卡进行考勤，员工工资通过银行转账方式发放，每年对员工进行年度考核并发给相应的奖金及特别津贴，在当月对生日员工发给生日津贴。再查明：成春华从2007年经营饭堂开始，期间成春华与妻子胡汝云一起经营，一直至2019年10月30日为止双方才离开。胡汝云的丈夫成春华不服鹤山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月10日作出鹤劳人仲案字﹝2019﹞第1430号《仲裁裁决书》，起诉至本院，案号为（2019）粤0784民初484号，该案正在审理中。胡汝云曾向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2019年11月7日作出鹤劳人仲不字﹝2019﹞第101号《不予受理通知书》，结果：申请不符合受理条件，决定不予受理，理由是：已达到法定退休年龄。本院认为，本案为劳务合同纠纷。胡汝云向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告之间的劳动关系（存续期为2009年8月1日至2019年10月30日）。本案争议的焦点为美商公司与胡汝云在2009年8月1日至2019年10月30日期间是否存在劳动关系？劳动关系是指符合法律、法规规定的主体资格的用人单位和劳动者之间建立的关系，用人单位与劳动者间具有指挥、管理和隶属关系，劳动者并无独立性。此外，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”，本院综合分析认为：首先，从双方于2009年签订的《饭堂伙食托管协议书》可知，美商公司将其饭堂业务委托给胡汝云的丈夫成春华管理，由成春华负责采购食材、蒸煮熟食，美商公司支付伙食费、人工补贴等费用，成春华自主经营，自负盈亏，至于美商公司向成春华每月支付的“人工补贴”可以理解为冲抵经营成本、自负盈亏的组成部分，不能理解为“工资”，该合同所显示的权利义务内容更符合承包经营饭堂的特征，明显区别于劳动关系的权利义务内容。关于成春华与美商公司是否构成劳动关系，在（2019）粤0784民初484号劳动争议一案中，认定了美商公司和成春华自2009年8月1日至2019年2月28日期间不存在劳动关系，确认美商公司和成春华自2019午3月1日至2019年10月30日期间存在事实劳动关系。相应的表述及认定详见该案，本案不再详细论述。那么，作为成春华的妻子胡汝云与美商公司的劳动关系如何认定呢？根据前面的论述，美商公司和成春华自2009年8月1日至2019年2月28日期间不存在劳动关系，故胡汝云也一样，自2009年8月1日至2015年3月10日期间与美商公司也不存在劳动关系,由于胡汝云1965年3月11日出生，2015年3月10日年龄达到50周岁，已经达到法定退休年龄，从2015年3月11日起至2019年2月28日胡汝云与丈夫成春华仍在为美商公司的饭堂煮食，此期间视为协助其丈夫成春华一起承包经营饭堂。2019年3月1日起，此时的胡汝云已经是54岁了，早已过了法定退休年龄，其与丈夫成春华仍在为美商公司的饭堂煮食，胡汝云是实际付出了劳务的，每月的补贴2500元则转账支付至成春华的银行卡上，双方对此并无异议，自2019午3月1日至2019年10月30日期间可视为胡汝云与美商公司存在是劳务关系，不是劳动合同关系。综述，原告请求判决确认原告与被告2009年8月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系，本院不予支持。对于胡汝云向本院提出诉讼请求2、判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金52500元，实应理解为赔偿金。胡汝云主张其平均工资为2500元/月。由于美商公司发出《公告》要求成春华及其家人于2019年10月30日撤离工厂，实际上是要求解除与胡汝云的劳务关系，该劳务关系解除的行为并没有违反相关法律规定。胡汝云已达退休年龄，自2019午3月1日至2019年10月30日期间胡汝云与美商公司存在的是劳务关系，不是劳动关系，美商公司要求支付违法解除劳动合同的经济补偿金52500元该请求没有法律依据，对其请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告胡汝云的诉讼请求。本案受理费556.25元，由原告胡汝云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 员   李国华二〇二〇年四月十六日法官助理   书 记 员   王青李敏静