广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0402刑初333号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人刘爱玉，女，2000年1月1日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省衡阳市衡东县*********8-29，公民身份号码430************566。因本案于2019年11月15日被羁押并被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人王春燕，广东华大律师事务所律师。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2020〕311号起诉书指控被告人刘爱玉犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年3月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员程莹出庭支持公诉，被告人刘爱玉及其辩护人王春燕到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年10月23日凌晨，张贞伟在珠海市香洲区***出租屋用手机登录“咪哒”网络色情直播平台，进入被告人刘爱玉的直播间（直播ID:28880372、直播昵称：一颗白菜茜茜酱）看表演，后张贞伟刷礼物购买跑车送给被告人刘爱玉后，被告人刘爱玉通过微信号“124823578”（昵称“心上”）将张贞伟（微信号“cbr777000”、昵称“榴莲酥”）加为好友后，由被告人刘爱玉通过微信向发送了34段“福利”视频给张贞伟。2019年11月15日，民警在湖南省衡阳市衡东县**************抓获被告人刘爱玉，并从现场查获被告人刘爱玉的手机4部及涉案银行卡等物品。经鉴定，被告人刘爱玉使用其IPHONE7PLUS手机通过微信发送给张贞伟的34段视频中，有33段为宣传色情、男女性交的淫秽物品。经查，2019年1月至11月，被告人刘爱玉通过在“咪哒”网络色情直播平台表演吸引会员充值的方式获利与平台“上线”进行四六分成，并由其本人通过直播平台得到的票数和上线“家族长”提现，由“家族长”通过微信、支付宝、银行卡转账等方式共获利人民币3万余元。公诉机关认为，被告人刘爱玉以牟利为目的，向他人传播淫秽物品，其行为已触犯刑律，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，建议判处被告人刘爱玉有期徒刑六至七个月，并处罚金。公诉机关提交了被告人供述，证人证言，书证，鉴定意见，视听资料，现场照片等证据证实。被告人刘爱玉对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人刘爱玉的辩护人提出的辩护意见是：1.公诉机关指控被告人刘爱玉的违法所得3万元中只有1万元是被告人刘爱玉通过传播淫秽物品所得的提成，另外2万元是被告人刘爱玉在直播平台正常直播时网友打赏的礼物提成。2.被告人刘爱玉传播的淫秽视频数量较少，且归案后如实供述罪行，认罪认罚。综上，建议法庭对其从轻处罚。经审理查明，2019年10月23日凌晨，张贞伟在珠海市香洲区***出租屋用手机登录“咪哒”网络色情直播平台，进入被告人刘爱玉的直播间（直播ID:28880372、直播昵称：一颗白菜茜茜酱）看表演，后张贞伟刷礼物购买跑车送给被告人刘爱玉后，被告人刘爱玉通过微信号“124823578”（昵称“心上”）将张贞伟（微信号“cbr777000”、昵称“榴莲酥”）加为好友后，由被告人刘爱玉通过微信向发送了34段“福利”视频给张贞伟。2019年11月15日，民警在湖南省衡阳市衡东县**************抓获被告人刘爱玉，并从现场查获被告人刘爱玉的手机4部及涉案银行卡等物品。经鉴定，被告人刘爱玉使用其IPHONE7PLUS手机通过微信发送给张贞伟的34段视频中，有33段为宣传色情、男女性交的淫秽物品。经查，2019年1月至11月，被告人刘爱玉通过在“咪哒”网络色情直播平台表演吸引会员充值的方式获利与平台“上线”进行六四分成，并由其本人通过直播平台得到的票数和上线“家族长”提现，由“家族长”通过微信、支付宝、银行卡转账等方式共获利人民币3万余元，其中涉及向他人传播淫秽物品获利的部分为人民币1万元。上述事实有经庭审举证、质证的被告人刘爱玉的供述，证人张贞伟的证言，抓获经过，户籍资料，搜查证及搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，指定管辖决定书，情况说明，淫秽物品审查鉴定书及淫秽物品清单，电子数据检查笔录及图片记录表，微信聊天截图，光盘数据及现场照片等证据证实，足以认定。关于被告人刘爱玉的辩护人提出公诉机关指控被告人刘爱玉的违法所得3万元中只有1万元是被告人刘爱玉通过传播淫秽物品所得的提成，另外2万元是被告人刘爱玉在直播平台正常直播时网友打赏的礼物提成的辩护意见。经查，被告人刘爱玉在侦查机关稳定供述“咪哒”平台的主播有“黄播”（直播涉黄）、“绿播”（正常直播）、“彩播”（直播时不裸露，但网友可以通过“刷跑车加微信发福利视频”的方式获取主播淫秽视频）三种方式，其属于“彩播”，其在“咪哒”直播平台获利的3万余元中只有1万余元是通过发福利视频的方式获得，另外2万元是粉丝打赏的礼物提成，而证人张贞伟的证言亦无法证实被告人刘爱玉直播时系采取露胸露点等黄色直播的形式吸引粉丝打赏。故公诉机关指控被告人刘爱玉从“咪哒”直播平台获得3万余元提成均为传播淫秽物品的获利所得证据不足，根据存疑有利于被告人的原则，采纳被告人刘爱玉的辩护人提出的上述辩护意见。本院认为，被告人刘爱玉以牟利为目的，向他人传播淫秽视频，其行为已触犯刑律，构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人刘爱玉的犯罪基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯指控获利数额的证据不足，本院依法予以纠正。被告人刘爱玉能如实供述所犯罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘爱玉犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月15日起至2020年5月14日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）二、追缴被告人刘爱玉违法所得人民币1万元；扣押在案的供犯罪所用的黑色苹果手机1部及金色苹果手机1部，予以没收；随案移送的白色苹果手机2部与本案无关，退回公诉机关，由公诉机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员  王天皓二〇二〇年四月八日书记员  李啸澜郑美红附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。