广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初97号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人李后城，男，汉族，出生地福建省诏安县，文化程度小学，户籍地址福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月29日被羁押，次日被刑事拘留，2019年2月1日被取保候审，2019年11月19日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人赖远明，广东源通律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2019〕1435号起诉书指控被告人李后城犯销售伪劣产品罪，于2020年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年2月24日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员邵秋明出庭支持公诉，被告人李后城及辩护人赖远明到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年12月至2018年12月29日期间，被告人李后城与同案人李某1、王某1（均已判决）、李某2（另案处理）共同接受他人雇请，以广州市白云区头陂龙陂迳七巷23号为存放假烟的仓库，由同案人王某1担任司机驾驶同案人李某1名下的粤Ｒ×××××面包车，从该仓库运输假烟到广州市白云区麦地等地销售。2018年12月29日7时许，同案人王某2（已判决）在明知是非法卷烟的情况下，仍收取了“老蔡”支付的运费人民币9000元，并根据“老蔡”（另案处理）的指示，驾驶其所有的悬挂粤Ｂ×××××的货车，从广西南宁运送一车非法卷烟到广州市白云区和龙水库附近，由“老蔡”安排的探路人的指示在上述地址等待接货人。2018年12月29日16时许，被告人李后城与同案人王某1、李某2、李某1一起乘坐同案人王某1驾驶粤Ｒ×××××面包车的到上述仓库，被告人李后城与同案人李某2下车等候，后同案人王某1与同案人李某1驾驶上述面包车一起到上述和龙水库附近，并根据同案人李某1的指示，下车与上述粤Ｂ×××××货车接头，并让同案人王某2下车等候，由同案人王某1独自驾驶上述粤Ｂ×××××的货车到上述仓库。在上述仓库闸门拉下后，被告人李后城与同案人李某1、王某1、李某2共同在该仓库内将粤Ｂ×××××货车上假烟卸下的过程中，被公安机关现场抓获，公安机关在上述仓库地面上的查获“云烟”、“玉溪”等4个品种成品卷烟5725条，经鉴定上述涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币119.123万元；在粤Ｂ×××××货车辆上查获“云烟”、“玉溪”等5个品种成品卷烟9247条，经鉴定上述涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币220.925万元。公安机关还在粤Ｂ×××××货车上缴获屏蔽器一个。同日，同案人王某2在上述和龙水库附近被公安机关抓获。公安机关从被告人李后城与同案人李某1、王某1、王某2、李某2处缴获多部手机。公诉机关在法庭上宣读、出示了广州市烟草专卖局执法的相关证据及广州市烟草专卖局提供的《证明》等书证、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、涉案卷烟、作案工具照片、通话记录清单、微信聊天记录截图、证人证言、被告人李后城及同案人李某1、王某1、王某2的供述、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具的《涉案烟草专卖品核价表》、现场勘验材料等证据支持上述指控事实。公诉机关认为：被告人李后城无视国家法律，与他人结伙，以不合格产品冒充合格产品，销售金额二百万元以上，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人李后城在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人李后城已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。建议对被告人李后城在有期徒刑二年三个月至二年六个月的幅度内量刑，并处罚金。提请本院依法判处。鉴于被告人李后城当庭认罪认罚，公诉机关当庭变更量刑建议，建议对被告人李后城在有期徒刑二年二个月至二年四个月的幅度内量刑，并处罚金。被告人李后城对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及所提量刑建议均无异议,并请求从轻判决。被告人李后城的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名没有意见，并提出以下辩护意见：1.根据司法解释，被告人李后城在本案中属未遂，且涉案货值金额在150万至600万之间，故应当在刑法第一百四十条规定的第三档幅度内量刑。2.被告人李后城是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。3.被告人李后城系初犯、偶犯，被告人李后城有其他工作，并不是以涉案行为为唯一的谋生手段。4.被告人李后城在共同犯罪中情节比同案人李某1、王某1均显著轻微，特别与同案人王某1相比，其涉案时间少2/3以上，且不担任司机的工作，没有为共同犯罪的仓库交租金，没有进行打码等其他涉案工作，甚至还没有涉案报酬。5.被告人李后城本身家庭条件差，有三个小孩，其老婆也没有正式工作。综上建议对被告人李后城判处两年以下有期徒刑并适用缓刑，少处罚金。经审理查明：2018年12月至2018年12月29日期间，被告人李后城与同案人李某1、王某1（均已判决）、李某2（另案处理）共同接受他人雇请，以广州市白云区头陂龙陂迳七巷23号为存放假烟的仓库，由同案人王某1担任司机驾驶同案人李某1名下的粤Ｒ×××××面包车，从该仓库运输假烟到广州市白云区麦地等地后，由上述人员予以送货销售等。2018年12月29日7时许，同案人王某2（已判决）在明知是非法卷烟的情况下，仍收取了“老蔡”支付的运费人民币9000元，并根据“老蔡”（另案处理）的指示，驾驶其所有的悬挂粤Ｂ×××××的货车，从广西南宁运送一车非法卷烟到广州市白云区和龙水库附近，由“老蔡”安排的探路人的指示在上述地址等待接货人。2018年12月29日16时许，被告人李后城与同案人王某1、李某2、李某1一起乘坐同案人王某1驾驶粤Ｒ×××××面包车的到上述仓库，被告人李后城与同案人李某2下车等候，后同案人王某1与同案人李某1驾驶上述面包车一起到上述和龙水库附近，并根据同案人李某1的指示，下车与上述粤Ｂ×××××货车接头，并让同案人王某2下车等候，由同案人王某1独自驾驶上述粤Ｂ×××××的货车到上述仓库。在上述仓库闸门拉下后，被告人李后城与同案人李某1、王某1、李某2共同在该仓库内将粤Ｂ×××××货车上假烟卸下的过程中，被公安机关现场抓获，公安机关在上述仓库地面上的查获“云烟”、“玉溪”等4个品种成品卷烟5725条，经鉴定上述涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币119.123万元；在粤Ｂ×××××货车辆上查获“云烟”、“玉溪”等5个品种成品卷烟9247条，经鉴定上述涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币220.925万元。公安机关还在粤Ｂ×××××货车上缴获屏蔽器一个。同日，同案人王某2在上述和龙水库附近被公安机关抓获。公安机关从被告人李后城处缴获黑色philips直板手机1部、白色苹果手机1部。以上事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的《抓获经过》《搜查笔录》《扣押笔录》《扣押决定书》《扣押清单》、车辆登记信息、手机通话记录截图及通话清单、手机微信账号信息及聊天记录截图、指认案发现场、作案工具、赃物照片、广州市公安局黄埔区分局食品药品与环境犯罪侦查大队出具的《情况说明》《证明》、广州市烟草专卖局《案件移送函》《抽样取证物品清单》、（2019）粤0112刑初1034号《刑事判决书》、相关辨认笔录、证人刘某、黄某、周某的证言、同案人李某1、王某1、王某2、李某2的供述、被告人李后城的供述、广东烟草广州市有限公司价格管理小组《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》、广东省质量监督烟草检验站《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、现场勘验检查工作记录、涉案手机电子数据检查笔录等证据证实，本院予以认定。本院认为：被告人李后城与他人结伙，销售假冒伪劣烟草制品，其行为已构成销售伪劣产品罪，且销售金额二百万元以上，依法应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人李后城犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人李后城在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2.被告人李后城已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。3.被告人李后城归案后拒不如实交代自己罪行，但在庭审中能认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。综合上述情节及案件实际情况，本院决定对被告人李后城减轻处罚。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑。公诉机关提出的量刑建议与被告人李后城的罪责相适应，本院予以采纳。关于辩护人提出被告人李后城涉案金额应在刑法第一百四十条规定的第三档幅度内量刑，以及被告人李后城在共同犯罪中比同案人王某1的犯罪情节较轻微，建议判处二年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。经查，被告人李后城的涉案销售金额已达人民币340万，依法应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，因此并非在第三档次内量刑。另外，被告人李后城与其他同案人相比，虽参与作案时间不长，但其具有销售伪劣产品的共同故意，且积极参与犯罪行为，故其应对共同行为所造成的结果承担责任；又鉴于其归案后未如实交代自己的罪行、但在庭审中能认罪悔罪，故本院综合上述情节及本案的实际情况对被告人李后城进行量刑。因此对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出的被告人李后城当庭认罪悔罪、且系从犯、未遂等的辩护意见成立，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款及第三款、第五条、第七条、第九条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决如下：一、被告人李后城犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的35天，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2021年12月14日。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、没收公安机关扣押的作案工具黑色philips直板手机1部、白色苹果手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（本页无正文）审 判 长  蓝章湖人民陪审员  黎锦华人民陪审员  许文峰二〇二〇年四月三日书 记 员  何婉玲附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。第二条第一款及第三款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。三、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。