山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6955号 上诉人（原审原告）：张某1，男，1956年1月25日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：许宗琦，山东艾立特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某4，男，1949年12月17日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：李东升，山东王杨律师事务所律师。 原审原告：张某2，女，成年，住潍坊。 原审原告：张某3，男，成年，住东营市河口区。 上诉人张某1因与被上诉人张某4、原审原告张某2、张某3继承纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认为，上诉人未提交有效证据证明被上诉人张某4作为两位老人的长子所分得的“老旧房”并非涉案诉争的房屋，也没有提交证据证明1985年分书中被上诉人张某4分得的“老旧房”“已不存在”的事实或者至今的沿革情况。上诉人认为，一审法院的上述认定是错误的，完全与事实不符。本案诉争房屋十分明确，系位于潍坊峡山生态经济开发区房屋，而并非1985年分书中被上诉人张某4分得的“老旧房”。上诉人请求继承分割的房屋系张德兴与陈化荣夫妇于1990年11月26日经当时昌邑县人民政府审批同意，取得宅基地使用权后于1992年建设而成。该房屋建成后，一直由两位老人居住使用，直至两位老人过世。该房屋系两位老人生前个人所有合法财产，两位老人去世后理应属于其合法遗产。对此，上诉人提交了村委会出具的证明及其他相关证据予以证明，足以认定。上诉人请求按照老人生前意愿进行分割，应予支持。关于1985年分书，该分书表明的被上诉人所分得老旧房三间及西屋、过档各一间，因村庄规划于1990年已经拆除，不复存在。上述事实，上诉人与被上诉人均予认可，没有异议。关于2001宅院分配条约，上诉人认为该宅院分配条约是虚假的。该宅院分配条约中的证明人张某5称对此毫不知情，且其本人未曾参与该宅院分配条约对涉案房屋的分配，也没有在该宅院分配条约上签字，且其余人的名字明显为一人所写。因此，该宅院分配条约不具有真实性，系被上诉人伪造，不能作为本案有效证据。如前所述，涉案房屋始建于1991年，于1992年建设完工，其宅基地使用权系两位老人生前经依法申请审批取得。而被上诉人于上世纪六十年代参军时就已经将户籍迁出，其已不属于集体经济组织成员，被上诉人无权在该村申请也不能取得该村宅基地使用权。 张某4辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 张某1向一审法院起诉请求：1、依法分割被继承人张德兴、陈化荣夫妇二人去世后在潍坊市坊子区的遗产房屋（包括北屋五间、南屋三间、过档一间、栏圈一间及院落）等财产；2、诉讼费由张某4承担。 一审法院认定事实：张某1、张某3、张某2及张某4，系张德兴、陈化荣夫妇二人的三子一女，其中张某4为长子，张某1、张某3、张某2分别为次子、三子和女儿。张德兴生于1925年10月27日，陈化荣生于1924年10月27日，其夫妇二人生前一直居住在位于潍坊市坊子区涉案诉争房屋内，直至其二人分别于2015年2月、2018年12月去世。涉案诉争房屋无房屋所有权证书，其宅基地使用权登记材料载明的使用权人为张某4，登记材料在潍坊市所，该宅基地使用权证与包括潍坊峡山区在内的同类证件至今均未发放。 截至1985年，张德兴、陈化荣夫妇在拥有“老旧房”一处、“新规划房”一处。据张某4提交的证据1即1985年分书，其载明立分书人张德兴将上述“老旧房”分给了张某4，而将上述“新规划房”分给了张某1。 涉案诉争老房子于1990年按照村里规划进行了翻建，张某4主张其第一笔从部队寄了1200元的翻建费用，同时还买了钢筋等材料，其三弟张某3出了一部分树木，均用于翻建房屋。另，张某4时年为军人，委对房屋翻建给予补贴500元。 张某1将1985年分书中分得的新房子于2000年以8000元出卖给李怀忠。 张某1提交其母亲陈化荣生前于2016年10月14日所立的代书遗嘱一份，该遗嘱由昌邑北孟法律服务所进行见证，证明陈化荣生前通过遗嘱将涉案房屋当中的正房西头两间由张某1继承，其他子女不得再争，院内大槐树由四子女共同所有，任何人不得单独处理。 一审法院认为，本案的争议焦点是涉案诉争房屋是否属于遗产。 关于张某1、张某4分得房屋的情况。本案中，能够证明涉案诉争房屋归属的初始的直接的证据系张某4提交的证据1，即1985年分书。该证据充分证明，立分书人张德兴于1985年11月8日将其“老旧房”一处分给了其长子即本案张某4，而将其“新规划房”一处分给了其次子即本案张某1。庭审中经对前述证据质证，张某1对其真实性无异议。 关于张某1、张某4提交的相关证据情况分析。其一，本案张某1提交的村民委员会于2018年12月16日出具的证明一份，拟证明涉案房屋属于张德兴与陈化荣夫妻二人的共同财产,但张某4并不认可且同样提交村民委员会出具的其他相反的证明予以反驳，故一审法院对张某1上述证据不予采纳。其二，张某1提交的其母亲陈化荣生前于2016年10月14日所立的由昌邑北孟法律服务所进行见证的代书遗嘱一份，拟证明陈化荣生前通过遗嘱将涉案房屋当中的正房西头两间由张某1继承，其他子女不得再争，院内大槐树由四子女共同所有，任何人不得单独处理。我国《继承法》第十六条第一、二款规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”本案中，张某1提交的代书遗嘱所处分的其中的涉案诉争房屋因已经由1985年分书确定分给了张某4，故该房产已不属于陈化荣的个人财产，其依法没有处分的权力，故对前述代书遗嘱的证据效力不予确认。其三，有在案证据亦充分证明，张某1作为张德兴、陈化荣夫妇的次子将其1985年分得的“新规划房”于2000年转卖给了他人，但其未提交有效证据证明张某4作为二位老人的长子所分得的“老旧房”并非涉案诉争的房屋，也没有提交证据证明1985年分书中张某4分得的“老旧房”“已不存在”的事实或者至今的历史沿革情况。 张某2、张某3经法院依法通知，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利，不影响本案中对于证据和事实的认定。 综上所述，张某1关于涉案诉争房屋系张德兴、陈化荣夫妇遗产的主张，证据不足，其要求对涉案房屋进行继承分割的诉讼请求，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张某1的诉讼请求。案件受理费100元，由张某1负担。 本院二审期间，上诉人张某1围绕上诉请求依法提交土地登记审批表一份，该证据的原件存档于潍坊市所，证明张德兴于1990年11月26日经依法申请由原昌邑县人民政府依法审批取得位于的宅基地一处，面积为280平方米，即涉案房产所占用的宅基地。因此一审法院认定张某4作为被继承人的长子所分得的老旧房并不是涉案诉争房产，也没有证据证明1985年分书中被上诉人张某4分得的老旧房已不存在的事实或至今的历史沿革情况。一审法院的上述认定无事实依据。上诉人张某1申请证人王某、张某5出庭作证，王某作证称审批表上的房子系其经手审批的，房子是谁申请写谁的名，其当时在太保庄村镇办公室工作，不清楚张德兴家的分家情况，不认识张德兴写的字；张某5的陈述与其在一审作为证人的陈述基本一致。被上诉人张某4质证称，一、该土地登记审批表，并不是农村集体土地使用证，不是权属登记证书不能证明张德兴具有该房产的所有权。二、上诉人未在一审举证期间内提供该份证据，不能作为证据使用。三、王某的证言不能证明其办理的房屋就是目前的诉争房屋，张某5的儿子欠的钱，其与本案有利害关系，不能作为证人出庭作证。被上诉人张某4提交解新宝出具的证明一份，证明被上诉人位于产是被上诉人所有的房屋。上诉人张某1质证称，对上诉人提交的证明真实性有异议，证人应当出庭作证，该证明不具有证明效力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张某1提交的土地登记审批表载明：土地使用者张德兴，面积280平方米，其中建筑占地81.2平方米，家庭人口2人，初审意见审查人刘昌保，审核意见审核人刘松江，批准意见负责人赵俭日期90年11月26日。对证人王某的证言，因涉案土地登记审批表未载明王某系经办人，故本院对王某的证言不予采信。对张某5的证言，因张某5在一审中已出庭作证，故本院不重复认定。张某4提交解新宝出具的证明一份，因张某1不认可，且该证明属证人证言，证人未出庭作证，故本院不予认定。本院二审审理查明的其他事实与原审认定事实基本一致。 本院认为，1985年张德兴、陈化荣夫妇在拥有“老旧房”一处、“新规划房”一处。依据1985年分书，其载明立分书人张德兴将上述“老旧房”相应房屋分给了张某4，将上述“新规划房”分给了张某1。张某1虽在本案中提交了陈化荣的公证遗嘱，按该遗嘱涉案8号宅房，正房五间中西头两间房屋由张某1继承。但依据1985年分书，张德兴、陈化荣已对其“老旧房”一处、“新规划房”一处进行了处分，张某1并未分得“老旧房”房产。张某1二审中提交土地登记审批表一份，主张涉案房屋系张德兴、陈化荣所建，但土地登记审批表并未载明涉案房屋的建设人，达不到张某1上诉主张的涉案房屋系张德兴与陈化荣夫妇于1990年11月26日经当时政府审批同意，取得宅基地使用权后于1992年建设而成的证明目的，张某1提交的证据尚不足以证明涉案房屋系陈化荣的遗产，故一审法院依法驳回张某1的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 亮 审 判 员  张振显 审 判 员  崔福涛 二〇二〇年四月二十日 法官助理  高兴东 书 记 员  房艳萍