山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁07刑终166号 原公诉机关昌邑市人民检察院。 上诉人（原审被告人）苑龙滨，又名苑龙斌，化名林波，男，汉族，1964年3月23日出生于山东省昌邑市，高中文化，原中国建设银行昌邑市支行富昌街储蓄所主任，户籍地昌邑市，住内蒙古自治区满洲里市。2018年1月5日被羁押，同年1月13日被逮捕。现押于昌邑市看守所。 昌邑市人民法院审理昌邑市人民检察院指控原审被告人苑龙滨犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2018年9月6日作出（2018）鲁0786刑初208号刑事判决。宣判后，苑龙滨提出上诉，本院于2018年11月8日作出（2018）鲁07刑终451号刑事裁定，以原审判决事实不清为由，撤销昌邑市人民法院（2018）鲁0786刑初208号刑事判决，发回昌邑市人民法院重新审判。昌邑市人民法院重审后于2019年2月20日作出（2018）鲁0786刑初343号刑事判决。宣判后，苑龙滨提出上诉，本院于2019年3月26日作出（2019）鲁07刑终132号刑事裁定，以原审审判程序违法为由，撤销昌邑市人民法院（2018）鲁0786刑初343号刑事判决，发回昌邑市人民法院重新审判。昌邑市人民法院重审后于2019年7月1日作出（2019）鲁0786刑初121号刑事判决。宣判后，苑龙滨提出上诉。本院于2019年9月4日作出（2019）鲁07刑终352号刑事裁定，以原审审判程序违法为由，撤销昌邑市人民法院（2019）鲁0786刑初121号刑事判决，发回昌邑市人民法院重新审判。昌邑市人民法院重审后于2020年3月25日作出（2019）鲁0786刑初348号刑事判决。宣判后，苑龙滨提出上诉。本院于2020年4月15日审查立案受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，提审上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、挪用公款 1998年2月至6月，被告人苑龙滨利用担任中国建设银行昌邑市支行富昌街储蓄所主任的职务便利，在为客户办理存款业务过程中，采取开具“大头小尾”储蓄存单的手段，挪用公款共计人民币99.15万元，用于经营股票、期货等营利性活动。 二、贪污 1998年7月中旬，被告人苑龙滨利用担任中国建设银行昌邑市支行富昌街储蓄所主任的职务便利，采取伪造转账支票，指使、欺骗该储蓄所工作人员开具储蓄存单，后提取现金的手段，非法占有中国建设银行昌邑市支行公款人民币81万元后携款潜逃。 另查明，1998年7月25日、27日，公安机关从范兴文处2次扣押其借苑龙滨款共计人民币4.6万元，已由公安机关退还至中国建设银行股份有限公司昌邑支行。 原审判决认定的证据有证人张某、谢某、翟某、陈某1、车秀杰、于滨滨、王某1、李某、刘某、姜某、陈某2、于某、匙学富、郝某1、王某2、徐某、郝某2、陈某3的证言，昌邑市公安局搜查笔录，移送案件通知书、立案决定书、在逃人员登记表、大要立案案犯潜逃、脱逃报告表、归案情况说明、羁押证明、户籍证明、中国建设银行明细账、中国建设银行昌邑市支行证明、昌邑市公安局扣押物品清单、处理物品清单等书证，以及被告人苑龙滨的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人苑龙滨身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪；利用职务上的便利，采取欺骗手段侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；该犯数罪，应予并罚。苑龙滨的违法所得应予追缴，返还给被害单位。鉴于苑龙滨归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款之规定，以被告人苑龙滨犯挪用公款罪，判处有期徒刑4年；犯贪污罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币20万元；继续追缴被告人苑龙滨违法所得人民币175.55万元发还被害单位。 宣判后，原审被告人苑龙滨不服，以“原审未能查清公安机关查扣其贵重物品及本案认定罪名错误”为由，提出上诉。 对于上诉人苑龙滨提出的“原审未能查清公安机关查扣其贵重物品及本案认定罪名错误”的上诉理由，经查，公安机关已出具证明证实办案期间没有扣押其贵重物品；关于罪名的认定，根据刑法第12条的规定，原审判决以挪用公款罪和贪污罪定性处罚并无不当。故本院对其上诉理由不予支持。 本院认为，上诉人苑龙滨身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪；利用职务上的便利，采取欺骗手段侵吞数额巨大的公款，其行为已构成贪污罪，应分别刑罚并依法并罚，犯罪所得应予追缴退还被害单位。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴进元 审 判 员 朱 峰 审 判 员 杨金华 二〇二〇年四月二十八日 法官助理 吕晓冬 书 记 员 刘倩楠 附项：相关法律及司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前1人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第2项、第3项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的，应当认定为刑法第383条第一款规定的“数额较大”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第383条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在1万元以上不满3万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第383条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第二条贪污或者受贿数额在20万元以上不满300万元的，应当认定为刑法第383条第一款规定的“数额巨大”，依法判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在10万元以上不满20万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第383条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在10万元以上不满20万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第383条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第三条贪污或者受贿数额在300万元以上的，应当认定为刑法第383条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在150万元以上不满300万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第383条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在150万元以上不满300万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第383条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在3万元以上的，应当依照刑法第384条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在300万元以上的，应当认定为刑法第384条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第384条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在100万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在50万元以上不满100万元的； （三）挪用公款不退还，数额在50万元以上不满100万元的； （四）其他严重的情节。 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，数额在5万元以上的，应当认定为刑法第384条第一款规定的“数额较大”；数额在500万元以上的，应当认定为刑法第384条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第384条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在200万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在100万元以上不满200万元的； （三）挪用公款不退还，数额在100万元以上不满200万元的； （四）其他严重的情节。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。