广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终81号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎志强，男，1974年7月28日出生于清远市清新区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清新区。因本案于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人韩兴柱，广东金亚律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）何健强，男，1971年3月27日出生于清远市清城区，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地及现住址：广东省清远市清城区。因犯贪污罪于2014年8月28日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案于2019年8月27日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人何桂声、**铷，广东正肯律师事务所律师。原审被告人汤永忠，绰号“四哥”，男，1968年4月3日出生于清远市清城区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地及现住址：广东省清远市清城区。因本案于2019年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人叶振锋，绰号“时迁”，男，1993年3月11日出生于清远市清城区，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地及现住址：广东省清远市清城区。因本案于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人朱锦荣，绰号“阿锦”，男，1968年4月7日出生于清远市清城区，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地及现住址：广东省清远市清城区。因本案于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人黎建光，绰号“光仔”，男，1969年8月4日出生于清远市清城区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省清远市清城区。因本案于2019年8月19日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审，同年8月27日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人汤永忠犯贩卖毒品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人叶振锋犯盗窃罪，原审被告人朱锦荣、黎建光、黎志强、何健强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年1月16日作出（2019）粤1802刑初862号刑事判决。原审被告人黎志强、何健强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉人的上诉材料。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年6月至7月，被告人叶振锋多次在清远市清城区、英德市等地盗窃他人牛只共九头（其中一头未遂），并将盗窃所得的8头牛，以3000元/头的价格分六次售卖给被告人汤永忠、黎建光、朱锦荣。而被告人汤永忠、黎建光、朱锦荣在明知被告人叶振锋售卖的牛只系盗窃所得的情况下，仍雇请货车司机钟某东一次、雇请被告人黎志强五次使用货车将牛只予以转移、收购，并由被告人黎建光找到被告人何健强，通过被告人何健强的介绍将收购的8头牛分三次转卖给朱某飞，以谋取非法利益。在实施上述犯罪过程中，被告人黎志强、何健强亦明知其转移、介绍销售的牛只系犯罪所得。具体犯罪事实如下：1、2019年6月30日傍晚，被告人叶振锋在清远市清城区东城街道江埗村委会大学新村附近山坡，盗窃了被害人张某放养在该处的两头水牛（价值共计人民币23067元），并将该两头水牛售卖给被告人汤永忠、黎建光、朱锦荣，并由被告人汤永忠、朱锦荣雇请货车司机钟某东来到上述涉案现场附近将两头水牛运至清远市清新区三坑镇鸡凤村委会就兴村鱼塘边，通过被告人何健强的介绍售卖给朱某飞。2、2019年7月5日上午，被告人叶振锋在清远市清城区东城街道江埗村委会黄江村高架桥附近田地，盗窃了被害人欧某放养在该处的一头黄牛（价值人民币10000元），并将该头黄牛售卖给被告人汤永忠、黎建光、朱锦荣，并由被告人朱锦荣雇请被告人黎志强驾驶货车前往上述涉案地点附近，将该头黄牛运至清远市清新区三坑镇半石村鱼塘边暂行看管。3、2019年7月5日下午，被告人叶振锋在清远市清城区东城街道江埗村委会黄金埗村朗三湾附近田地，盗窃了被害人黎某明放养在该处的一头水牛（价值人民币12100元），并将该头水牛售卖给被告人汤永忠、黎建光、朱锦荣，并由被告人黎志强独自驾驶货车来到上述涉案现场附近将该头水牛运至清远市清新区三坑镇半石村鱼塘边暂行看管。4、2019年7月9日凌晨，被告人叶振锋在清远市清城区飞来峡镇坳头村委会岭脚村4号被害人郭某金的牛棚处，盗窃了被害人郭某金放养在该处的一头水牛（价值人民币12167元），并将该头水牛售卖给被告人汤永忠、黎建光、朱锦荣，并由被告人黎志强驾驶货车来到上述涉案地点附近将该头水牛运至清远市清新区三坑镇半石村鱼塘边。事后，被告人汤永忠、黎建光、朱锦荣将放置在该处的三头牛通过被告人何健强的介绍售卖给朱某飞。5、2019年7月10日凌晨，被告人叶振锋在清远市清城区飞来峡镇黄洞村委会带六塘村被害人李某容的牛棚处，盗窃了被害人李某容放养在该处的两头水牛（价值共计人民币28867元），并将该两头水牛售卖给被告人汤永忠、黎建光、朱锦荣，并由被告人黎志强驾驶货车来到上述涉案地点附近将该两头水牛运至清远市清新区三坑镇半石村鱼塘边暂行看管。6、2019年7月10日晚，被告人叶振锋在英德市黎溪镇黎明村委会上黎组，盗窃了被害人陆某桂的一头水牛（价值人民币7500元）；并于当晚在英德市黎溪镇黎明村委会楼子组被害人潘某山的牛棚处，盗窃了被害人潘某山放养在该处的一头黄牛（价值人民币1800元）。在被告人黎志强驾驶货车转移上述两头牛过程中，因水牛受惊脱逃而仅将黄牛运至清远市清新区三坑镇半石村鱼塘边。事后，被告人汤永忠、黎建光、朱锦荣将放置在该处的三头牛通过被告人何健强的介绍售卖给朱某飞。综上所述，被告人叶振锋六次盗窃他人牛只共9头（其中一头未遂），总价值人民币95501元；被告人汤永忠、黎建光、朱锦荣六次实施掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，数额达人民币88001元（8头牛价值）；被告人何健强三次实施掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，数额达人民币88001元（8头牛价值）；被告人黎志强五次实施掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，数额达人民币64934元（6头牛价值）。另查明被告人汤永忠还有贩毒行为，具体事实如下：1、2019年8月13日11时许，被告人汤永忠在清远市清城区凤城街道下廓后街小学后门向吸毒人员陈某康贩卖了重约0.5克的毒品海洛因，并通过微信收取毒资人民币300元。2、2019年8月15日11时许，被告人汤永忠在清远市清城区凤城街道下廓后街小学后门向吸毒人员陈某康贩卖了重约0.5克的毒品海洛因，并通过微信收取毒资人民币300元。3、2019年8月17日13时许，被告人汤永忠在清远市清城区凤城街道下廓后街小学后门向吸毒人员陈某康贩卖了重约0.5克的毒品海洛因，并通过微信收取毒资人民币300元。4、2019年8月18日23时许，侦查机关在清远市清城区下廓后街居委会对面的巷子抓获被告人汤永忠，在其身上起获7包共计净重30.64克的疑似毒品物。经鉴定，该7包疑似毒品物，均含有海洛因成分。庭审前，被告人黎建光退出赃款6000元。庭审后，被告人朱锦荣退出赃款6100元，被告人何健强退出赃款4100元。上述事实，被告人汤永忠、叶振锋、朱锦荣、黎志强、何健强在开庭审理过程中无异议，被告人黎建光认为其实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为只有三次，有物证：7包疑似毒品物；书证：通话记录、视频监控截图、微信转账记录、户籍材料等；证人陈某康、钟某东等人的证言；被害人潘某山、李某容等人的陈述；被告人汤永忠、叶振锋等六人的供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、称重等笔录等证据证实。原判认为，被告人汤永忠明知是毒品仍然予以贩卖，多次贩卖毒品海洛因，数量较大；为谋取非法利益，明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为分别构成贩卖毒品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人叶振锋以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人朱锦荣、黎建光、黎志强、何健强为谋取非法利益，明知是犯罪所得而予以转移、收购、介绍销售，情节严重，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人汤永忠一人犯数罪，依法予以数罪并罚。六被告人到案后能如实供述其犯罪事实，当庭表示认罪认罚，依法可从宽处罚。根据各个被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人汤永忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，合并总和刑期十一年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人叶振锋犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人朱锦荣犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。四、被告人黎建光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人黎志强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。六、被告人何健强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。七、被告人朱锦荣退出的赃款六千一百元，被告人黎建光退出的赃款六千元，被告人何健强退出的赃款四千一百元，合共一万六千二百元，依法按比例退回被害人张某、欧某、黎某明、郭某金、李某容、潘某山。八、被告人汤永忠、叶振锋、朱锦荣、黎建光、黎志强、何健强应在本判决生效后连带赔偿七万一千八百零一元给被害人张某、欧某、黎某明、郭某金、李某容、潘某山。上诉人黎志强提出其是从犯、初犯，归案后如实供述犯罪事实，是坦白；且认罪认罚。请求二审法院改判适用缓刑。其指定辩护人提出，1、黎志强在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。2、黎志强认罪态度良好，积极悔罪，系初犯、偶犯。3、黎志强自愿认罪认罚，对其适用缓刑不会对社会产生危害性。上诉人何健强上诉提出，1、其三次参与犯罪行为，数额为88001元，依法属于情节一般的情形；2、其具有归案后如实供述，认罪认罚，积极退赃等从轻减轻情节；3、原公诉机关对其适用缓刑的建议客观公正，应予采纳。请求二审法院改判。其辩护人提出，1、公诉机关提出建议一审法院判处上诉人何健强有期徒刑三年，缓刑四年符合法律规定，一审法院不予采纳依据不足。2、上诉人何健强是从犯，归案后如实供述，认罪认罚，积极退赃，依法从轻、减轻处罚。请求二审法院采纳公诉机关的量刑建议，对上诉人何健强宣告缓刑。经本院审理查明，本案基本事实、证据与一审一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。另查明，上诉人黎志强违法所得人民币2750元，上诉人何健强违法所得人民币4100元，原审被告人汤永中违法所得人民币6300元，原审被告人黎建光违法所得人民币6100元，原审被告人朱锦荣违法所得人民币6100元。针对上诉人黎志强、何健强及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：关于对上诉人黎志强、何健强是否适用缓刑的问题。经查，被害人的陈述证明，本案被盗的部份耕牛是被害人的生产工具，黎志强、何健强多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为，情节严重，且何健强有犯罪前科，因此，对上诉人黎志强、何健强不宜适用缓刑。关于上诉人黎志强、何健强是否属于从犯的问题。经查，上诉人、原审被告人的供述，证实黎志强受雇请驾驶车辆转移被盗牛只，何健强介绍销售被盗牛只给他人，黎志强、何健强在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。故该上诉理由、辩解意见理由充分，本院予以采纳。本院认为，上诉人黎志强、何健强，原审被告人汤永忠、朱锦荣、黎建光为谋取非法利益，明知是犯罪所得而予以转移、收购、介绍销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，情节严重。原审被告人汤永忠违反国家毒品管制法规，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，数量较大。原审被告人叶振锋以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。原审被告人汤永忠一人犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人黎志强、何健强在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但原判对上诉人黎志强、何健强的量刑不当，应予纠正。原判对原审被告人黎建光的刑期计算错误，对黎建光先前被刑事拘留未予折抵刑期不当，应予纠正。原审被告人叶振锋的盗窃行为造成被害人的损失，依法应予退赔，原审判令汤永忠、朱锦荣、黎建光、黎志强、何健强连带赔偿被害人损失，没有法律依据，应予纠正。但汤永忠、朱锦荣、黎建光、黎志强、何健强的违法所得依法应予追缴。上诉人黎志强、何健强及其辩护人提出黎志强、何健强属于从犯的意见理由充分，予以采纳；其他意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2019）粤1802刑初862号刑事判决第一、二、三项，及第五、六项对上诉人黎志强、何健强的定罪部分。二、维持清远市清城区人民法院（2019）粤1802刑初862号刑事判决第四项对原审被告人黎建光的定罪量刑部分，即原审被告人黎建光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期起止更正为：刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月27日起至2022年8月25日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）三、撤销清远市清城区人民法院（2019）粤1802刑初862号刑事判决第五、六项对上诉人黎志强、何健强的量刑部分及第七、八项。四、上诉人黎志强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月18日起至2021年8月17日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）五、上诉人何健强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月27日起至2021年8月26日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）六、责令原审被告人叶振锋退赔人民币23067元给被害人张某，退赔人民币10000元给被害人欧某，退赔人民币12100元给被害人黎某明，退赔人民币12167元给被害人郭某金，退赔人民币28867元给被害人李某容，退赔人民币1800元给被害人潘某山。七、追缴上诉人黎志强违法所得人民币2750元，上诉人何健强违法所得人民币4100元（已缴纳），原审被告人汤永中违法所得人民币6300元，原审被告人黎建光违法所得人民币6100元（已缴纳6000元），原审被告人朱锦荣违法所得人民币6100元（已缴纳），上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 黄有星审 判 员 胡巧玲审 判 员 谭灿科二〇二〇年四月一日法官助理 郑外国书 记 员 张斯荷附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。