中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1596号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：淮安民贸物流有限公司，住所地江苏省淮安市北京南路168号。 法定代表人：周婧，该公司董事长。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：中国银行股份有限公司淮安高新区支行，住所地江苏省淮安市淮阴区南昌路喜利达名苑11号楼103号房。 负责人：石浩，该支行行长。 委托诉讼代理人：袁仕祥，江苏兴宇律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏涟水农村商业银行股份有限公司，住所地江苏省涟水县涟城镇涟州路5号。 法定代表人：郑淮，该公司董事长。 一审被告、二审被上诉人：江苏淮通物流有限公司，住所地江苏省淮安市深圳东路2号。 法定代表人：朱太峰，该公司董事长。 一审被告、二审被上诉人：朱太峰，男，1968年9月29日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。 一审被告、二审被上诉人：周志清，女，1967年10月29日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。 一审被告、二审被上诉人：周婧，女，1963年2月20日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。 一审被告、二审被上诉人：淮安市清浦企业信用担保投资有限公司，住所地江苏省淮安市环城路1号1幢1室。 法定代表人：朱兰芳，该公司执行董事。 一审原告：中国银行股份有限公司淮安分行，住所地江苏省淮安市淮海北路9号。 负责人：李烜，该分行行长。 委托诉讼代理人：袁仕祥，江苏兴宇律师事务所律师。 再审申请人淮安民贸物流有限公司（以下简称民贸公司）因与被申请人中国银行股份有限公司淮安高新区支行（以下简称高新支行）、江苏涟水农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）、一审被告、二审被上诉人江苏淮通物流有限公司（以下简称淮通公司）、朱太峰、周志清、周婧、淮安市清浦企业信用担保投资有限公司、一审原告中国银行股份有限公司淮安分行金融借款合同纠纷一案，不服（2018）苏民终1287号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 民贸公司向本院申请再审，请求撤销原判决，并将本案发回重审。 事实和理由:一、原判决变更一审判决第五项没有事实和法律依据。首先，他项权证与不动产登记证明中登记的担保债权数额不一致，是因换证过程中高新支行未能提供全部登记资料，抵押合同及事实并未发生变化。其次，民贸公司欠款9600余万元，抵押物的实际价值远超7.8395亿元，高新支行可按照一房一价的抵押担保金额实现债权。第三，每套房产的市场价格要高出“清单”所列价值的一倍以上，也就是每套房产市场价格在200—300万元之间，因此在每套房产上均设立抵押权（担保债权金额均为1.8395亿元），既不符合案件事实，也无法实现。该情形还阻断了民贸公司根据经营需要再行抵押房产进行贷款融资的权利，侵犯民贸公司的合法权益。 二、原判决变更支持给付律师费10万元没有事实和法律依据。高新支行和农商行的诉讼请求为赔偿“律师费”，所谓赔偿只能是在损失发生后，也就是当高新支行、农商行向代理律师支付了该费用后，高新支行、农商行才能取得损失的追偿权，在损失没有发生时，追偿权无法行使。高新支行、农商行虽签订代理协议，约定代理费数额，但该款项并没有实际支付。因此，高新支行、农商行没有取得该损失的追偿权。该权利的行使，并不由法官自由裁量，而应根据已经发生的实际损失和各方当事人在损失发生时的过错综合认定。 三、原判决根据《最高额保证合同》中“主债务同时存在其他物的担保或保证的，不影响银团抵押权人在本合同项下的任何权利及其行使，银团抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同约定承担担保责任，不得以存在其他担保行使顺序等抗辩债权人”的约定，判决民贸公司承担连带清偿责任没有法律依据。高新支行利用市场优势地位，通过签订格式合同无限加重各担保人的负担，约定其可以选择债权的实现顺序，拒绝保证人的顺序抗辩权，看似约定明确，实质为履行顺序约定不明。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十六条规定，没有约定或者约定不明的，债务人自己提供担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。原判决径行判决民贸公司承担连带清偿责任，与该法律规定相悖。 综上所述，原判决认定事实不清，适用法律不当，民贸公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第六项规定申请再审。 本院经审查认为，民贸公司的再审申请不符合民诉法第二百条第六项规定情形。 首先，关于案涉抵押物担保债权金额的问题。不动产登记证明清单中载明的每个抵押物的“抵押金额”均为18395万元。该金额是所有抵押物担保的债权数额，并不表明单个抵押物所担保的债权数额为18395万元。债务人淮通公司自己提供房产为案涉债务的履行担保，是合法处分自有财产的行为，从现有证据来看，不存在损害民贸公司合法权益的情形。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。本案中，约定内容与登记记载内容不一致，依照前述规定，应以登记记载内容为准。原判决根据不动产登记证明中登记的担保债权数额认定抵押物担保债权金额并无不当。 其次，关于律师费金额问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条规定，有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。该条是关于民诉法第二百条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误”再审事由的规定。民贸公司关于律师费应根据高新支行、农商行损失确定的主张，属于事实查明范畴，不属于原判决适用法律确有错误的情形。 最后，关于民贸公司的连带清偿责任问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。《最高额保证合同》关于“主债务同时存在其他物的担保或保证的，不影响银团抵押权人在本合同项下的任何权利及其行使，银团抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同约定承担担保责任，不得以存在其他担保行使顺序等抗辩债权人”约定，民贸公司已向高新支行出具确认书，确认其充分理解并接受《最高额保证合同》，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩。由此可见，高新支行、农商行已就上述格式条款向民贸公司履行提示和说明义务，依照前述法律规定，该格式条款有效。 物权法第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案既存在债务人淮通公司自己提供的物的担保，也存在民贸公司等保证人的连带责任保证，根据前述法律规定，债权人有权按照《最高额保证合同》约定的各担保权利的行使顺序实现债权。因此，原判决根据《最高额保证合同》约定判决民贸公司承担连带清偿责任并无不当。因双方当事人已约定担保权利的行使顺序，本案不符合适用物权法第一百七十六条“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”规定前提情形。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定： 驳回淮安民贸物流有限公司的再审申请。 审判长 肖 峰 审判员 张爱珍 审判员 何 君 二〇二〇年四月二十九日 法官助理秦润芝 书记员汤陈**