广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终710号上诉人（原审被告）：江门金力五金实业有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区杜阮镇龙榜工业开发区内。统一社会信用代码：914***********614E。法定代表人：黄展敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李旻，广东巨信律师事务所律师。委托诉讼代理人：关志成，广东巨信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温华超，男，1975年2月12日出生，汉族，住湖南省澧县********。公民身份号码:430************911。委托诉讼代理人：郑家雄，广东法道行律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄乐怡，广东法道行律师事务所实习律师。上诉人江门金力五金实业有限公司(以下简称金力公司)因与被上诉人温华超劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019)粤0703民初7891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金力公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判金力公司无须向温华超支付2019年4月工资1448.39元、5月工资594.36元；2.撤销一审判决第四项，改判金力公司无须向温华超支付经济补偿71371.2元。事实和理由：一、根据《劳动合同书》第八条第(1)、(2)款的约定可以看出，温华超的工资并非计时和计件同时进行，而是在具体某段时间内属于二选一的工资计算方式，金力公司有权按照经营状况以及工资分配制度，适时调整乙方工资计算方式。根据本案仲裁庭审笔录中“申：除了姚永彬是计时工资外，其余申请人都是计件工资，没有保底工资，具体单价由被申请人决定，要看是什么产品”，温华超强调是计件工资且确认不存在底薪，而金力公司认为是计时工资，也就是说温华超的工资组成形式只有一种，不存在两种工资形式并存的情形。金力公司出示的《员工工资统计月报表》有温华超签名确定为计时工资，足以证明双方实际履行的是计时工资的单一标准。尤其在第(2)款可以看出，乙方的月工资是可以由完整的计件来完成，无需包含计时。同理，第(1)款亦采用每月工资的表述，足以体现两种工资计算方式并非同时并存的，所谓混合制是指温华超在职期间金力公司可以在两者之间作出调整，确定某段期间内选择其中一种工资计算方式。《员工工资统计月报表》已经包含全部工资，从该表中可以看出，每月的工资组成形式是计时/计件二选一，同一方格内并用斜线分开的意思是两者只能选其一，该列以下若显示为天数的，当月为计时工资；若显示为计件单价的，则当月为计件工资，如《员工工资统计月报表》2018年9月工资选择了计时。根据双方《劳动合同书》约定，温华超的工资是以银行转账的形式发放，不存在现金的形式进行。二、《员工工资统计月报表》反映温华超2018年4月至2019年4月期间“基本工资”下显示为计时天数，即均为计时工资，温华超在该表上签名，结合其银行转账的金额，足以证明其4月份的工资已经足额发放。根据2019年5月的考勤打卡记录，温华超该月考勤天数为9天，无加班，按约定该月应发工资为641.4元(1550元/月÷21.75天×9天)，而金力公司已经向温华超支付了2199.09元（含实发1877.89元，代扣社保费321.2元），足以证明温华超5月工资已经足额发放。三、金力公司不存在单方变更《劳动合同书》中约定的工资计算方式，更不存在调岗及降薪的情形。1.金力公司发出的《公告》结合过去的实际情况进行安排，不存在改变合同约定的工资计算方式。温华超在《公告》发出以前一直按照计时方式计算工资，于2019年5月期间按照计时工资的方式安排工作亦符合法律的规定。2.“焊接周转箱”只是一项工作内容而非岗位，作为焊接部的焊工，其工作内容包含焊接周转箱，金力公司安排其负责焊接周转箱是正常工作范围，没有变更温华超的岗位。3.《员工工资统计月报表》显示温华超4、5月份的工资发放较之过往有所上升，计时工资支付标准高于《劳动合同书》约定的计时工资基础，金力公司不存在降薪的行为。此外，《公告》安排温华超在本职范围内的工作内容，没有证据证明存在降低温华超待遇的情形。四、“用人单方提出解除劳动合同”须支付经济补偿的情形为《劳动合同法》第四十六条第二至第六项，“劳动者单方提出解除劳动合同”须支付经济补偿的情形为第一项。温华超在劳动仲裁明确是基于金力公司单方违法解除劳动合同提出确认合同解除并要求支付经济补偿金，而非温华超主动提出解除劳动合同，本案是否应该支付经济补偿不能以《劳动合同法》第四十六条第一项作为法律依据。本案应基于温华超提出的“金力公司违法解除劳动合同”所产生的法律关系为前提认定金力公司是否应该支付经济赔偿金，金力公司不存在单方解除劳动合同的情形，一审故意改变劳动合同解除事由，以“劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同”为由判决支付经济补偿金缺乏事实依据和适用法律错误。另根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条规定，即使认定调岗需要支付经济补偿的，必需有证据证明金力公司违反以上情形且劳动者必须在一年内提出。《公告》中安排的工作是温华超的本职工作且未曾调岗，而且一审法院亦没有证据证明其劳动待遇发生降低，其工作内容亦不带有侮辱性或惩罚性，根据《员工工资统计月报表》已经超过一年。因此，金力公司不存在单方调岗、降薪行为，一审法院判决金力公司支付经济补偿缺乏事实和法律依据，且适用法律错误。温华超辩称，一、金力公司的上诉事实与事实不符，从金力公司发放的工资与温华超的真实工资可以反映，金力公司未足额发放4、5月的工资。二、金力公司上诉称一审法院适用法律错误是金力公司的理解错误，请求驳回金力公司的上诉请求。温华超向一审法院起诉请求：1.温华超与金力公司的劳动关系存续时间为2007年11月8日至2019年5月20日；2.温华超与金力公司双方劳动合同解除的时间为2019年5月21日；3.金力公司向温华超支付违法解除劳动关系的赔偿金180000元；4.金力公司向温华超支付带薪年休假工资6896.55元；5.金力公司向温华超支付高温补贴1500元；6.金力公司向温华超支付2019年4月份、5月份的工资9666.67元(4000元+5666.67元)；7.一审诉讼费用由金力公司承担。一审法院判决：一、确认温华超与江门金力五金实业有限公司的劳动关系存续时间为2007年11月8日至2019年5月20日，劳动合同解除的时间为2019年5月21日；二、江门金力五金实业有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向温华超支付未休年休假工资2666.67元；三、江门金力五金实业有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向温华超支付2019年4月份工资1448.39元、5月份工资594.36元；四、江门金力五金实业有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向温华超支付解除劳动关系的经济补偿71371.20元；五、驳回温华超的其他诉讼请求。如果金力公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由金力公司负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对金力公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.金力公司是否应向温华超支付2019年4月、5月的工资差额；2.金力公司是否应向温华超支付经济补偿金？关于第一个焦点。金力公司主张温华超的计薪方式为计时工资，并按合同约定仅以银行转账形式发放工资，不存在现金支付；温华超则主张其工资通过银行转账和现金两种形式发放。经审查，双方签订的《劳动合同书》第八条约定：温华超的工资实行计件、计时混合制，(1)计时工资：每月工资为810元，福利津贴、加班费按实际计算；(2)计件工资：按公布的本单位制定的计件单价制度，来确定温华超的计件工资及计付温华超的月工资。虽然金力公司认为“混合制”应理解为其可以在计时、计件工资之间作出调整，确定某段期间内选择其中一种工资计算方式，但双方合同中对此并无明确约定，而金力公司也未提交证据证明其曾选择计件工资作为单一的员工工资计算方式；金力公司提交的《员工工资统计月报表》中员工的工资与出勤天数有关，实为计时工资，而金力公司于2019年5月20日发出《公告》，备注全部采用计时工资，可见金力公司采用计时工资的同时采用了计件工资，否则无需特别备注，故金力公司对“混合制”的理解与其实际采用的计薪方式不一致，其理解不足以采信，而温华超认为《员工工资统计月报表》仅为其工资的一部分，另有计件工资以现金发放，可信度更高。据此，一审认定温华超的工资同时实行计件、计时的工资计算方式，进而采信温华超的主张确认其每月的工资有银行转账和现金支付两种形式并无不当。由于《员工工资统计月报表》中仅有温华超的计时工资部分，金力公司作为用人单位没有提供温华超的计件工资部分，而温华超也不能举证证明其计件工资部分的工资额，根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，一审法院参照2018年江门市在岗职工月平均工资数额即5947.6元，在核算温华超2019年5月工资额的基础上，结合《员工工资统计月报表》、批量代付入账清单中已支付的工资额及金力公司未能举证证明其代扣的社保费金额，认定金力公司还应向温华超支付2019年4月的工资1448.39元、5月的工资594.36元，并无不当，本院予以确认。金力公司主张已足额支付温华超2019年4月、5月的工资，理据不足，本院不予支持。关于第二个焦点。双方在《劳动合同书》中约定实行计件、计时混合制的工资计算方式，而金力公司发出《公告》及《通知》，决定全部采用计时工资，并要求员工周一至周五每天工作8小时，不准加班。金力公司将双方合同约定的计件、计时混合制工资变为单一的计时工资，属于单方变更了合同约定的重要内容，而《员工工资统计月报表》中温华超的计时工资主要由基本工资和加班工资组成，且加班工资所占比例较大，金力公司不准员工加班必然会导致员工无加班工资收入，同时金力公司并无告知员工在无加班工资的情况下仍能维持之前的收入水平，故工资计算方式变更后，温华超的工资水平因无加班工资而大幅降低，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的…...”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：......(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的......”的规定，金力公司应向温华超支付解除劳动合同经济补偿金。虽然温华超在仲裁及一审时认为系金力公司强制调岗违法解除劳动关系，但其请求金力公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金并未得到支持。温华超认为调岗后薪酬大幅降低表明金力公司已解除双方劳动关系并请求确认双方劳动关系已经解除，而金力公司单方变更合同内容及降低温华超工资水平的行为亦符合需支付经济补偿金的情形，故一审法院判决金力公司向温华超支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，金力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门金力五金实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 陈雪娟审 判 员 甄锦源二〇二〇年四月十四日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠