江西省景德镇市珠山区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0203民初157号原告：黄中秋，男，汉族，1982年8月12日出生。委托诉讼代理人：任鹏飞，上海嘉派律师事务所律师。被告：珠山区铂爵公馆音乐茶座馆，住所地：景德镇市珠山区广场南路皇冠购物广场西一区5号楼1-3层1A、11A复式店，统一社会信用代码：92360203MA37N7KG17。经营者：刘国春。委托诉讼代理人：姚军，江西泰方律师事务所律师。被告：江旭，男，汉族，1986年11月24日出生。委托诉讼代理人：洪斌，江西泰方律师事务所律师。原告黄中秋诉被告珠山区铂爵公馆音乐茶座馆（以下简称铂爵公馆）、江旭合同纠纷一案，本院于2020年1月17日受理后，依法适用普通程序，于2020年3月23日公开开庭进行了审理。原告黄中秋及其委托诉讼代理人任鹏飞，被告铂爵公馆委托代理人姚军、被告江旭委托代理人洪斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，1、请求判令被告铂爵公馆向原告支付销售分成人民币256546元（原告当庭变更诉讼请求）；2、请求判令被告铂爵公馆向原告支付逾期付款利息（以本金256546元为基数，按中国人民银行同期同档贷款年利率6%计算，自2018年8月1日起计算至实际清偿之日止）；3、请求判令被告铂爵公馆赔偿原告违约金100000元；4、请求判令被告江旭在被告铂爵公馆无法履行上述付款义务时承担连带赔偿责任；5、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由:2017年4月24日，原告与被告铂爵公馆签订《厨房合同》对分成比例、违约责任、履行时间等进行了约定，原告于2017年6月22日入场开业，2018年5月被告铂爵公馆单方面违约要求原告于2018年7月1日前退场，被告应赔偿违约金10万元，并且被告铂爵公馆还欠原告分成款。另外，依据《公司法》第二十条被告江旭滥用法人权利、有限责任损害原告的合法权益，被告江旭应对被告铂爵公馆的债务承担连带清偿责任。故诉至法院请求判如所请。被告铂爵公馆答辩称，承包合同早已协商解除且清算完毕，全部款项已付清。原告的主张没有事实和法律依据依法，应当依法驳回原告的全部诉讼请求。理由如下：一、因合同当中对不同品种、不同销售方式的小吃分成办法未作详细约定，双方对分成方式另有约定，合同履行当中每月结算时也是按双方的实际约定执行。铂爵公馆厨房因周军民有意承包，经周军民联系介绍后，由周军民与黄中秋合伙承包铂爵公馆厨房。周军民支付了10万元押金，双方于2017年4月24日、2017年9月3日分别签订了《厨房承包合同》。因合同当中对不同品种、不同销售方式的小吃分成办法未作详细约定，故双方另口头约定承包方具体分成为：特色小吃（配送）按40%、特色小吃（点单）按50%、吧台小吃（配送）按40%、吧台小吃（点单）按50%、水果拼盘按20%、股东刷卡消费按30%。2017年6月底铂爵公馆正式营业，双方在合同的履行过程当中，实际结算也是按此约定进行的；二、承包期间双方之间结算方式为每月结算，即每月核算出承包方（原告及其合伙人）应分成的实际金额，原告所称的每月保底在实际承包当中并未施行。在实际经营当中，由于生意存在不确定性，营收不固定。双方另约定每半个月或一个月结算一次，以确定承包人的业务分成金额，结算时原告或原告雇请的厨师会参与。原告所称的每月保底在实际承包当中并未履行，实际上分成金额是以每月结算为准的；三、除每月结算外，承包人撤场后双方对承包方的分成金额又进行了最后汇总核算，铂爵公馆已将双方汇总核算确定的金额全部支付给了承包人。故此，铂爵公馆不欠承包人任何款项，原告要求再另外支付销售分成的主张，没有事实依据。在承包人决定撤场后，双方就分成金额进行了多次协商，由于承包人对吧台小吃（干果）重复计算、拖欠供应商货款等情况，双方进行了多次汇总核算，最后结算分成金额为648916元。结算后又发现原告拖欠鸭头供应商货款6165元，经双方协商同意从最后结算金额中扣除承包人欠鸭头供应商6165元，再核减已经支付的620733元，最终余款为22018元，该款项已全部付清。原告在起诉时，未入计该笔其已收款22018元，未对本案做真实、全面的陈述。铂爵公馆认为双方在撤场前后对于最终分成金额进行了多次协商，并达成一致。铂爵公馆也已按双方合意履行完毕，原告要求再另外支付销售分成的主张，没有事实和法律依据，不应得到支持。四、承包人撤场的原由是因为生意不景气，难以产生经济效益。撤场是承包人自行决定，与铂爵公馆无关。铂爵公馆并不存在违约行为，不应当承担违约责任。原告诉请的违约金不仅明显过高与其所述的损失不符，而且没有事实和法律依据。被告江旭答辩称，1、原告系向被告铂爵公馆承包厨房，只与铂爵公馆存在关系，与被告江旭无关，并且原告主张的《公司法》第2条规定，被告铂爵公馆为个体经营不属于《公司法》的调整范围，原告根据《公司法》第2条起诉被告适用法律错误，故将江旭起诉为本案被告错误；2、根据原告的提供的聊天记录材料可以看出，原告向铂爵公馆承包厨房系与他人合伙，依据《民诉意见》第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人，所以本案遗漏了诉讼参与人。原告为证明其主张提交如下证据：1、《厨房承包合同》，证明原告与铂爵公馆存在厨房承包合同的关系及事实，原告与铂爵公馆之间承包费用的结算方式及违约责任证明江旭以及证明江旭全权代表铂爵公馆对外处理务；2、2017年6月22日至2017年8月31日厨房分成结算表，证明原告与铂爵公馆在2017年6月22日至2017年8月31日期间厨房应分成的结算清单及金额；3、原告与江旭微信聊天记录、原告与铂爵公馆财务的微信聊天记录、转账记录，证明原告与铂爵公馆存在厨房承包合同的关系及事实以及江旭系原告的实际控制人，全权代表铂爵公馆对外处理事务，并使用个人账户处理铂爵公馆的款项支付事宜，还证明铂爵公馆结欠款项的事实以及原告实际经营期限；4、原告与江旭的电话录音，证明铂爵公馆违约的事实及原告实际经营的期限，证明江旭系原告的实际控制人，全权代表铂爵公馆对外处理事务，并使用个人账户处理铂爵公馆的款项支付事宜；5、原告代理人与江旭的微信转账记录、铂爵公馆出具给原告代理人的收条，证明江旭系原告的实际控制人，全权代表铂爵公馆对处理事务，并使用个人账户处理被告的款项支付事宜，证明铂爵公馆与江旭存在财产混同的事实。被告铂爵公馆向本院提交以下证据，1、2018年7月3日黄中秋与江旭微信聊天记录，证明黄中秋将其自行核算结算单（金额为801565元）发给江旭，江旭对黄中秋的结算金额有异议，将台帐以及承包期间的结算表发给黄中秋。证明双方对分成金额并非按保底条款履行而是以实际结算为准；2、2018年7月4日黄中秋与江旭微信聊天记录，证明黄中秋第二次将其自行核算的两张结算单（其中一张为总额为691895元、因计算比例问题另一张总额为706192元）发给江旭，再次证实双方对分成金额并非按保底条款履行而是以实际结算为准；3、2018年8月26日黄中秋与江旭微信聊天记录，证明黄中秋第三次将结算单（金额为648916元）发送给江旭，再一次证明双方并非按保底条款履行而是以实际结算为准，最终的结算分成金额为648916元；4、2018年10月22日、23日黄中秋与江旭微信聊天记录，证明黄中秋表示欠外面送鸭头的供应商6165元没付，剩下的钱让江旭安排支付。再次证明双方最终结算金额为648916元，且原告同意扣除欠供应商6165元后余款支付；5、2017年6月22日—2018年6月30日期间厨房分成结算表，证明第四次证实双方对分成金额并非按保底条款履行而是以实际结算为准，并且每半月或一月进行结算。这些结算表在黄中秋与江旭的微信聊天记录当中曾出现，与第一组证据相互印证。同时也证明对于分成方式双方另有约定；6、聊天记录当中金额为648916元的铂爵公馆厨房承包分成结算表、截止2019年1月10日已付款620733元的付款金额汇总表、黄中秋与江旭扣除6165元的微信聊天记录、2019年1月30日金额为22018元的汇款单，证明双方最终结算金额为648916元，按照最终结算金额，扣除供应商6165元和已经支付的620733元，余款为22018元现已全部付清。被告江旭向本院提交以下证据，1、江旭身份证复印件一份，证明被告江旭的身份信息；2、周军民的录音视频、银行交易明细，证明周军民与原告合伙承包了厨房；其收到10万元押金。对原、被告提交的证据本院在庭审中进行了充分的质证，对双方无异议的证据本院在卷予以确认，对双方有异议的证据，本院作出如下评述：对原告提交的证据4电话录音，该录音的真实性本院予以认定，但对于证明被告江旭是该铂爵公馆的实际控制人的意见，本院不予采信。对原告及两被告提交的证据本院对其真实性予以认定。本院认定的事实如下：2017年4月24日，原告黄中秋（作为乙方）与被告铂爵公馆（作为甲方）签订《厨房承包合同》约定：由原告承包承包伯爵会所内所有膳食小吃，膳食小吃以公司销售额收入按甲方得六成、乙方得四成；乙方在甲方场所进行所有菜肴小吃的制作，乙方提供一切原材料同时提供技术人员厨师工资由乙方支付；经甲方同意每月保证乙方食品销售营业额为15万元，未达15万元按15万元提成（约合人民币6万元）结算给乙方，超过15万元按正常的结算比例结算，原告承包厨房的期限为两年，双方不得违约，违约方按10万元赔偿守约方，该份合同签约代表是被告江旭。2017年6月22日，原告入场承包被告铂爵公馆会所的厨房开始经营。2017年9月3日，原告又与铂爵公馆重新签订《厨房承包合同》对分成比例按双方各50%进行了约定，该份合同的签约代表是李立峰。2018年6月30日，原告退场不再承包该公馆的厨房。当日，黄中秋与江旭的通话录音中，黄中秋称“你还不如按这个72万元结给我，你那借的10万元就不用还了，我是这么想的”，江旭答复称“你看下一下，把账算出来我们再来打电话”。2018年7月3日，原告将实际的营业额等拍照发给江旭，该照片显示应付的总金额为801565元，已付420733元尚欠380832元。同日，被告江旭将每月的结算表以照片的方式发给原告，双方确认2017年6月的销售额为100900元，原告分成31585元、2017年8月销售额442174元，分成额为140188元、2017年8月销售额为416496元，分成额为133689元，2017年9月销售额为113462元，2017年10月销售额为90456元，2017年11月销售额73308元，2017年12月销售额54351元，2018年1月销售额72355元，2018年2月销售额31304元，2018年3月销售额71512元，2018年4月销售额87570元，2018年5月销售额59833元，2018年6月销售额48032元。经过核对后，次日原告再将2017年6月22日至2018年6月30日厨房的分成比例结算表发给江旭，照片载明特色小吃分成合计547508元、干果水果分成合计158684元总合计为706192元。被告江旭当即答复称就这两天，我打过招呼，可能财务账上钱不太够。庭审中原告承认2019年1月30日收到被告江旭22018元以及被告代原告支付欠供应商的货款6165元。现被告铂爵公馆总计向原告支付648916元分成款。另查明，被告铂爵公馆营业执照载明经营者为刘国春、企业类型为个体工商户，组成形式为个人经营。本院认为，本案的争议焦点为1、合同约定的分成条款是否已变更；2、铂爵公馆是否应当承担违约责任；3、被告江旭是否承担连带赔偿责任；关于第一个争议焦点，本院认为，首先，原告与被告铂爵公馆签订合同时约定的每月50%的固定分成，此为双方真实的意思表示属合法有效的条款，但是原告向本院提交的厨房分成表中载明2017年7月厨房销售额为442174元、分成为140188元分成比例为31%；2017年8月销售额为416496元、分成为133689元分成的比例为32%，可见实际履行过程中原告的分成是按照被告铂爵公馆每月所制作的《厨房分成结算表》进行结算的，而且小吃及干果还有股东刷卡等均有不同的结算比例，并未按照合同约定的固定50%的结算比例进行计算；其次，关于每月固定6万元分成的条款，原告向被告江旭微信发送的分成比例结算表载明总计的分成款为706192元，对于此数额江旭表示就这两天付款表明双方就分成的数额已达成一致，现原告已接受其中648916元分成款。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”可以认定双方对分成比例有了新的约定，并且是原告主动提出按照706192元进行分成，原、被告双方已不再适用合同所约定的固定分成及保底分成条款；再次，2018年6月30日原告与江旭的电话录音中，明确表示愿意按照72万元进行结算，江旭要求原告将账目算清后再谈，原告将最后结算出的706192元账单发至江旭，原告就结算金额发出了新的要约，被告铂爵公馆对原告新的要约已予承诺，双方就结算总价已达成新的合意。最后从合同公平性的角度来看，2017年10月后被告铂爵公馆厨房的销售额便持续低于10万元，显然铂爵公馆此后一直经营不善，因此若仍然按约定的每月固定的6万元分成，那么其中4个月就会出现分成款高于实际销售额的情况，固定分成条款原告只享受经营利润而不承担经营风险，这不符合同的公平性原则。综上，双方合同在履行中已变更，分成款按双方实际履行过程中确认的706192元为准，现被告铂爵公馆已支付648916元，尚欠57276元铂爵公馆应予支付。关于第二个争议焦点，本院认为，合同约定原告承包厨房的期限为两年，双方不得违约，违约方按10万元赔偿守约方。现原告于2018年6月30日撤场，被告铂爵公馆违反合同关于履行期的约定提前要求原告退场的行为构成违约，被告铂爵公馆应承担违约责任。关于违约金，合同约定的违约金10万元显然过高，本院对违约金依法调整为原告实际损失的30%为限，原告的实际损失为其诉请的256546元，因此本院对原告主张的部分违约金76963.8元（256546元×30%）予以支持。对于原告主张的逾期付款利息，双方对违约已明确约定违约金，本院对违约金已予支持，现原告的损失已填补，本院不再支持逾期付款利息的主张。关于被告江旭是否应当承担连带责任的问题，第一、根据合同的相对性原理原告是与被告铂爵公馆签订的合同，江旭作为铂爵公馆的代表签名，因此江旭不是合同的相对方,其不应承担民事责任。第二、被告铂爵公馆作为有独立字号的个体，工商登记的经营者并不是被告江旭，工商登记信息组成形式为个人经营，原告也并未举证江旭是铂爵公馆的合伙人，就现有证据看被告江旭确实参与了经营及管理财务，但这并不表明其要承担民事责任；第三、从厨房分成结算表来看，铂爵公馆对原告每次结算都有财务核账、负责人审核签发才向原告支付的，由此可见铂爵公馆有着较为完善的财务管理制度，并且江旭微信留言大都称要求财务向原告付款，并不存在原告诉称的江旭个人财产与铂爵公馆财产混同的情况。综上，被告江旭不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告珠山区铂爵公馆音乐茶座馆于本判决生效之日起十日内支付原告黄中秋57276元分成款及违约金76963.8元。二、驳回原告黄中秋其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7071元，由被告珠山区铂爵公馆音乐茶座馆承担2984元，由原告黄中秋承担4087元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审 判 长  黄志刚人民陪审员  肖金庆人民陪审员  侯 慧二〇二〇年四月二十八日书 记 员  靳晓琳