广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终815号上诉人（原审原告）：张朱林，男，1973年10月12日出生，汉族，住湖南省攸县***************。公民身份号码：430************016。被上诉人（原审被告）：陈俊明，男，1968年12月22日出生，汉族，住广东省化州市**********号。公民身份号码：440************656。被上诉人（原审被告）：陈旺盛，男，1995年8月15日出生，汉族，住广东省化州市*********4号。公民身份号码：440************654。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李志冠，广东国晖(江门)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司江门中心支公司，营业场所:广东省江门市蓬江区********第11层01单元。统一社会信用代码：914***********991D。负责人：李凤兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：麦俊仪，男，该公司员工。上诉人张朱林因与被上诉人陈俊明、陈旺盛、华泰财产保险有限公司江门中心支公司（以下简称华泰保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张朱林上诉请求：1.广东华能法医临床司法鉴定所出具《意见书》有瑕疵，有强推和误导情况，申请重新鉴定；2.撤销本案一审判决；3.华泰保险公司赔偿三个月护理费（4479.35×3=13438.05元）；4.华泰保险公司赔偿（2019）粤0705民初1793号判决书漏算的5天误工费（5500÷30×5=916元）；5.陈俊明赔偿营养费1500元；6.华泰保险公司赔偿精神损失抚慰金3000元。合计18853元。二审中，张朱林变更诉讼请求第四项为华泰保险公司赔偿（2019）粤0705民初1793号判决书漏算的5天误工费（5000÷30×5=833元）。事实和理由：2018年3月14日，张朱林因涉案交通事故受伤入院治疗。经交警部门处理作出事故认定书，张朱林在事故中负次责，陈俊明在事故中负主责。1.护理费。古井医院出具复函证明半个人护理从3月至5月30日的护理时间不合理。医院出具三个月护理时间证明与《疾病证明书》、《工伤护理复函》不一致。张朱林提供悦兴泡沫公司出具实际时间三个月请假条，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理人有收入参照误工费计算，以实际计算。2.漏算误工费。因日期从3月14日至9月30日止，其中有31号。3.营养费。医院在出院记录提到营养对症治疗。张朱林要求医院出具营养证明，医院称营养费不属医疗范围，根据法律规定，骨折重伤，并且须长时间康复治疗，产生营养费应在医疗费百分比计算。4.精神损害抚慰金。即使达不到伤残等级也不应一刀切，伤残等级不是唯一依据，当生命权、健康权、身体权遭受侵害适用精神赔偿制度，法院应从人道主义考虑伤者精神痛苦和后面生活影响，酌情判决精神损害抚慰金。陈俊明、陈旺盛共同辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。华泰保险公司辩称，一审判决合理，请法院维持。另外，对于张朱林认为在伤残鉴定时存在误导，华泰保险公司不认可。鉴定过程合理，委托手续齐全，且张朱林没有证据证明误导或者鉴定不合理的情形存在。张朱林向一审法院起诉请求：1.陈俊明赔偿张朱林交通事故损失100916元[明细：误工费916元(5500元÷30天×5天)；伤残赔偿金60000元；精神损害抚慰金5000元；护理费27000元(180元×4500元÷30天)；营养费3000元；被抚养人(张敏娜)生活费5000元]；2.陈旺盛对上述赔偿承担连带清偿责任；3.判华泰保险公司对上述赔偿在保险范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年3月14日，陈俊明驾驶粤J*****号二轮摩托车从斗门往会城方向行驶，当日7时40分，行至古井洲朗红绿灯路段，措施不当碰撞前方同方向行驶正在左转弯由张朱林驾驶的无号牌两轮轻便摩托车，造成张朱林、陈俊明受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。2018年3月30日江门市公安局新会分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定陈俊明承担此事故的主要责任，张朱林承担此事故的次要责任。事故发生后，张朱林被送到江门市新会区*****卫生院住院治疗，经诊断为脑震荡、左腓骨开放性骨折等，住院期间从2018年3月14日至2018年3月30日，住院期间留陪人一名，出院后建议休息三个月。2018年6月12日张朱林到江门市新会区*****卫生院复查，江门市新会区*****卫生院出具《疾病证明书》建议“出院后建议门诊继续随访并需陪人一名，建议继续休息至2018年9月30日”。肇事车辆粤J*****号二轮摩托车为陈旺盛所有。该车已向华泰保险公司投保了交强险，保险期限从2017年10月7日零时至2018年10月6日二十四时止，本次事故发生在保险期限内。另查明，张朱林就上述机动车交通事故的损失于院2019年4月2日向一审法院提起诉讼主张医疗费、住院伙食补助费、住院床位费、营养费、护理费、残疾辅助用具费(拐杖费)、误工费、交通费、资料费、电动车维修费。一审法院于2019年6月20日作出(2019)粤0705民初1793号民事判决书对张朱林上述诉讼请求作出判决，其中对于张朱林主张护理费中的出院后部分，因张朱林尚未确定伤残等级故未作调整。(2019)粤0705民初1793号民事判决现已生效，双方当事人已经履行完毕该判决确定的义务。2019年8月21日，张朱林与华泰保险公司通过“江门市*交一体化平台”共同委托广东华能法医临床司法鉴定所对张朱林因涉案交通事故造成的伤残程度进行司法鉴定。广东华能法医临床司法鉴定所于2019年9月16日作出粤华能[2019]临鉴字第71656283号《司法鉴定意见书》鉴定张朱林的损伤未构成伤残等级。一审法院认为本案是机动车交通事故责任纠纷。一、张朱林主张的各项损失有无依据?损失的数额应如何核定?1.关于伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的问题。广东华能法医临床司法鉴定所于2019年9月16日作出粤华能[2019]临鉴字第71656283号《司法鉴定意见书》鉴定张朱林的损伤未构成伤残等级，故张朱林主张的伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金均于法无据，一审法院不予支持。张朱林认为其达到工伤九级伤残，应当参照为交通事故的十级伤残计算伤残赔偿金，及即使不构成伤残但也造成其精神上的损害和无法抚养女儿故应予以相关赔偿的主张没有法律依据，一审法院不予采纳。2.关于误工费的问题。张朱林已于(2019)粤0705民初1793号案件中主张了误工费，(2019)粤0705民初1793号民事判决亦已对误工费进行调整并发生法律效力，张朱林现以(2019)粤0705民初1793号民事判决少算了5天的误工时间为由再次主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”的规定，一审法院对张朱林的该项主张不予调整。3.关于营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”及参考《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》的规定，张朱林主张的营养费可按住院天数，以每天20元计算，即320元(20元/天×16天)。张朱林主张超过一审法院核定的部分，一审法院不予支持。4.关于出院后护理费的问题。张朱林以《江门市新会区*****卫生院疾病证明书》上建议“出院后建议门诊继续随访并需陪人一名，建议继续住院休息至2018年9月30日”和其妻子罗年娇进行护理为由，主张出院后即2018年3月30日至2018年9月30日的护理费27000元(180天×4500元一30天)。江门市新会区*****卫生院于2019年8月21日就其出具的上述《疾病证明书》向一审法院函复，因张朱林出院时复查X光未见有骨痂生长，出院后两个月内仍需石膏固定，行动不便，日常生活可能需要别人帮助，故在出院后需半陪人一名，陪护期限自2018年3月30日至2018年5月30日。即张朱林在出院后两个月内需要半陪人(50%护理依赖)一名。(2019)粤0705民初1793号民事判决依法核定张朱林妻子罗年娇在事故发生前月均工资为4479.35元，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定和江门市新会区*****卫生院的复函，一审法院酌定张朱林出院后护理费为4479.35元(4479.35元/月÷30天×50%x60天)，张朱林的主张超出一审法院核定的部分，一审法院不予支持。综上，张朱林尚有未获赔付的合法损失共为4799.35元(4479.35元+320元)。二、关于本案的赔偿责任应当如何分担的问题。涉案的粤J*****号二轮摩托车在华泰保险公司处投保了责任限额为122000元的机动车交通事故责任强制保险，其在保险期限内发生交通事故造成张朱林受伤，华泰保险公司应在交强险责任限额范围内对张朱林的损失予以赔偿，超出部分由事故责任人按责赔偿。张朱林的上述营养费320元，属于交强险的医疗费用赔偿限额项下，由于华泰保险公司依据(2019)粤0705民初1793号民事判决已将交强险的医疗费用项下的赔偿限额10000元全额赔付给张朱林，因此该营养费320元应按照事故责任比例，由陈俊明向张朱林赔付224元(320元×70%)。张朱林的上述护理费4479.35元，属于交强险伤残赔偿限额项下，华泰保险公司依(2019)粤0705民初1793号民事判决在交强险伤残赔偿限额内向张朱林赔付了36313.17元，即张朱林上述护理费损失尚未超过剩余的交强险伤残赔偿限额，故华泰保险公司应在交强险伤残赔偿限额内向张朱林赔付该4479.35元。关于鉴定费的承担。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，司法鉴定费依法由华泰保险公司承担。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定，判决：一、陈俊明应自本判决发生法律效力之日起十日内向张朱林赔付224元。二、华泰财产保险有限公司江门中心支公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向张朱林赔付4479.35元。三、驳回张朱林的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1159.16元，由张朱林负担1102.16元，华泰财产保险有限公司江门中心支公司负担57元。二审期间，张朱林提交古井镇中心卫生院医务科出具的材料一份，拟证明一审判决的出院后护理费计算了护理依赖程度，但该份材料上并没有说明护理依赖程度。陈俊明、陈旺盛、华泰保险公司均没有提供新的证据。本院组织各方当事人对上述证据进行质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，本院对上述证据综合予以认定。本院经审理，依法确认一审判决查明的基本事实。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对张朱林的上诉请求范围进行审查；对没有提出请求的，不予审理。二审当中，综合双方当事人的上诉及答辩意见，归纳本案争议的焦点如下：一、出院后护理费的数额认定；二、应否支持张朱林关于赔偿漏算误工费的主张；三、营养费的认定；四、应否支持张朱林关于赔偿精神损害抚慰金的主张。关于焦点一。本案中，一审法院已经对张朱林出院后所需的护理时间与护理人员情况去函江门市新会区*****卫生院调查核实。根据该院于2019年8月21日作出的复函与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，一审法院酌定张朱林出院后护理费为4479.35元，并无不当，本院予以维持。张朱林提供的江门市新会区*****卫生院于2019年8月5日向新会区劳动人事争议仲裁委员会作出的复函，因该函的作出时间在一审法院去函调查前，且该函也并非回应一审法院的调查内容，因此该函的证明力不足以推翻江门市新会区*****卫生院于2019年8月21日作出的复函，本院不予采纳。张朱林关于出院后护理费的上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于焦点二。张朱林已于(2019)粤0705民初1793号案件中主张了误工费，(2019)粤0705民初1793号民事判决亦已对误工费进行调整并发生法律效力，张朱林现以(2019)粤0705民初1793号民事判决少算了5天的误工时间为由再次主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定，一审法院对张朱林的该项主张不予调整，并无不当，本院予以维持。张朱林关于赔偿漏算误工费的上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于焦点三。本案中，由于张朱林并未提供医疗机构关于其营养费的意见。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条及参考《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》的规定，认定张朱林的营养费为320元，并无不当，本院予以维持。张朱林主张营养费为1500元，理据不足，本院不予支持。关于焦点四。本案中，张朱林和华泰保险公司双方共同委托广东华能法医临床司法鉴定所对张朱林的伤情进行伤残评定。该所及鉴定人员是具有法定鉴定资质，该所作出的《司法鉴定意见书》的鉴定材料来源正当，内容客观真实，鉴定程序合法，可作为本案认定事实的依据。张朱林虽对上述鉴定意见书有异议，但未能提供充分有力的证据推翻上述鉴定意见书，其申请重新鉴定的理据不足，本院不予准许。因上述《司法鉴定意见书》鉴定张朱林的伤情未构成伤残等级，一审法院不予支持其精神损害抚慰金的主张，并无不当，本院予以维持。张朱林关于精神损害抚慰金的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，张朱林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费271.35元，由张朱林负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 冒庭媛二〇二〇年四月二十一日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉