山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初5119号原告：高应华，男，1969年4月24日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：陈猛，重庆睿城律师事务所律师。被告：海阳市生隆实业有限公司文登分公司，住所地威海市文登区米山路156号。法定代表人：鲁朝武。委托诉讼代理人：王者严，山东严翔律师事务所律师。被告：王小兵，男，1969年3月8日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：姜超，山东沛然律师事务所律师。第三人：李东图，男，1975年8月3日出生，汉族，住山东省东营市。原告高应华与被告海阳市生隆实业有限公司文登分公司（以下简称海阳生隆公司）、被告王小兵、第三人李东图建设工程施工合同纠纷一案，本院于二0一九年九月九日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高应华及其委托诉讼代理人陈猛、被告海阳生隆公司委托诉讼代理人王者严、被告王小兵及其委托诉讼代理人姜超到庭参加了诉讼。第三人李东图经本院合法传唤，未有正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高应华向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告欠付工程劳务款474501.32元；2、判令二被告工程误工索赔款1430406元；3、判令被告返还预储金20万元。事实与理由：原告与第三人和被告王小兵签订了《建筑工程土建施工劳务分包合同》，被告王小兵将“梦缘汤城”A15号、A18号楼的劳务发包给原告施工。被告王小兵与被告海阳市生隆实业有限公司文登分公司系挂靠关系（被告王小兵没有施工资质，所有工程施工均以被告海阳市生隆实业有限公司文登分公司名义实施），涉案工程所有工程款、农民工工资均由被告海阳市生隆实业有限公司文登分公司支付，原告交纳的农民工保证金也是支付给被告海阳市生隆实业有限公司文登分公司。合同第27条第6项约定，多层在两栋主体框架封顶后7日内经双方确认已完成工程量，按已完成工程量75%，实际按280元每平方米结算，砌砖抹灰完按实际每平方米115元结算。第6项第2条约定，多层（6+1）发报价每平方米430元，基础算一个标准层，阁楼按标准层1.3倍计算。主体封顶后由于发包人不让被告继续施工，导致原告也无法继续施工，双方于2018年10月6日进行了工程量的确认，按已完工程量75%计算，共计工程款2861790.32元，被告已付工程款160万元、672289元、115000元，尚欠474501.32元。原告主张原告将20万元工程预储金汇入被告生隆公司文登分公司账户。被告生隆公司文登分公司绘制原告的工人工资表，并支付给原告的工人工资120万元，证实被告王小兵挂靠被告生隆公司文登分公司名义施工，被告王小兵与被告生隆公司文登分公司是挂靠与被挂靠关系。由于被告未交预储金、缺材料等原因，导致工程从开工到主体封顶出现了大量停工时间。为此，双方对误工索赔签署了《梦缘汤城》A15#A18#施工工期延误所产生的费用单，由二被告负责人费孝宗签字，双方还签订《工程签证单》，以确认误工索赔价格，共造成误工损失1430406元。王小兵辩称，原告与被告王小兵签订的建设工程施工劳务分包合同，原告承建的工程按施工图纸全部施工面积为8826平方米，而在另案件中山东弘文工程管理咨询公司出具的鉴定意见为8799.24平方米，合同约定的基础工程算一个标准层及阁楼按标准层1.3倍计算的前提是整个发包，非适用于原告的承包方式。2018年9月28日原告施工的框架结构工程并未完工，2018年10月12日主体工程封顶，2018年10月6日原告向被告索要工程款，被告为原告出具工程量和工程结算单。原告提供的工程量单总面积4413.22平方米与被告施工图纸一致，工程量单上的签字也是被告签字确认的，但是在原告胁迫下签字的，是被告组织民工闹事威胁原告，被告才在原告提供的单上签字。被告王小兵与被告生隆公司文登分公司没有签订合同，被告王小兵是实际施工人，以被告生隆公司文登分公司的名义办理了备案，没有向被告生隆公司文登分公司交纳管理费。被告海阳生隆公司辩称，被告与原告不存在任何劳务分包关系，被告王小兵与原告签订的劳务合同与被告生隆公司文登分公司没有关系。被告王小兵与被告不存在挂靠与被挂靠关系，原告所称的工程预储金是原告作为施工人为被告王小兵支付给被告的，被告王小兵在另案中已经主张是被告王小兵支付给被告的。为原告支付工人工资，是在原告工人闹事索要工资的情况下，有关机关要求被告支付，并不是被告应当支付。第三人李东图未到庭答辩。本院经审理认定事实如下：2016年9月27日文登市富成置业有限公司与被告海阳生隆公司签订协议，将文登市富成置业有限公司开发的梦缘汤城A-10、11、13、15、17、18、20、21号楼工程承包给被告海阳生隆公司施工。2018年2月2日文登市富成置业有限公司与颜立和签订“梦缘汤城”项目合作开发建设协议书，协议约定，“梦缘汤城”项目范围内的A15#、A18#楼开发建设，甲方（富成公司）以享有的土地使用权及各种规费和水、电、气、暖基础配套费作为出资，乙方（颜立和）以该项目施工图纸所需要的全部建筑材料、设备设施的购买及安装建设、承担建设资金以及本协议约定需由乙方承担的费用，工程范围内的施工全部竣工之综合验收合格结束，按照本协议约定的收益进行比例分配；双方对合作范围内所建设的住宅、地下车位、草厦子实行收益分配权，按甲方50%、乙方50%的比例产权分配。2018年3月12日文登市富成置业有限公司与被告海阳生隆公司签订补充协议，约定双方对于2016年9月27日双方签订合同中的9幢楼，其中的A15、A18进行修改,付款方式：原签订的付款方式现调整为乙方提供按图纸要求范围内建设完成后，依据预决算结果的总金额由甲方向乙方提供相应房源抵付工程款，房源价格按4800元/平方米，用A15号楼房源的售楼款支付工程款；双方同意委托颜立和参入管理，负责梦缘汤城A15、A18楼的工程款支付时进行资金统筹，同时配合现场负责人做好现场管理工作，杜绝因农民工工资问题发生上访事件。2018年3月20日被告王小兵与颜立和签订建设工程施工合同。2018年3月26日被告王小兵与颜立和、被告海阳生隆公司三方达成协议，内容为：“经三方协商，就颜立和指派被告王小兵承建梦缘汤城A15、A18楼土建工程有关事宜达成以下条款：1、甲（颜立和）乙（被告王小兵）双方自愿执行在2018年3月20日，甲乙双方签订的梦缘汤城A15、A18楼施工合同。2、乙方按施工合同约定的施工工程范围完成验收后，甲方给乙方的工程款不足时，不足部分由甲方将自己在梦缘汤城的所分得房源顶乙方工程款，房价按梦缘汤城A15、A18楼开盘时的价格计算进行等价抵付。丙方给予认同并协助乙方办理抵顶事宜”。合同签订后，被告王小兵以被告海阳生隆公司的名义进行了备案。2018年3月24日，原告高应华与第三人李东图签订劳务合作协议，约定乙方（原告高应华）作为投资人，与甲方（第三人李东图）合作施工文登区梦缘汤城项目，乙方全额投资，负责该施工管理，甲方负责项目的承接与沟通；合作比例，甲方占利润的20%，乙方占利润的80%.甲方（被告王小兵）与原告高应华、第三人李东图签订建筑工程土建施工劳务分包合同，合同约定，被告王小兵将“梦缘汤城”A15号、A18号楼的劳务发包给原告施工，施工面积以实际建筑面积为准，开工日期以甲方通知为准；工程款支付方式，多层在两栋主体框架封顶后7日内经双方确认已完成工程量，按已完成工程量75%实际按280元每平方米结算，砌砖抹灰完按实际每平方米115元结算，工程完工验收合格支付工程量的95%,剩余5%保修金（保修金在期满一年后7天后进行返还），工程竣工验收合格，承包方（原告高应华）向发包方（被告王小兵）提交工程决算书，发包方60日内审计完毕，如果60日发包方对承包方报的工程决算书在规定时间内未审计完毕，视为甲方认可，7日内甲方必须支付余额工程款。多层（6+1）发报价每平方米430元，基层算一个标准层，阁楼按标准层的1.3倍计算；合同还约定其他事项。合同签订后，被告王小兵以被告海阳生隆公司的名义进行了备案。原告依照合同约定以被告海阳生隆公司名义进行施工，并向被告海阳生隆公司交纳预储金20万元（另案中，被告王小兵主张向被告海阳生隆公司交纳预储金30万元，其中原告向被告海阳生隆公司交纳预储金20万元是原告为被告王小兵交纳的）。2018年10月6日原告与被告王小兵对案涉工程进行了结算，双方签字确认原告施工的多层住宅A15#、（A18#楼），层次1+6+1层，每栋楼车库、储藏室面积582.56平方米、标准层面积574.80平方米、阁楼层面积381.86平方米（阁楼层合同约定按标准层的1.3倍计算面积为496.42平方米）；基础面积同标准层面积=582.56平方米，主体单价按照280元每平方米。A15#、,A18#楼基础价格528,56*280=326234.72元，A15#、A18#楼正负0.000以上总价9055.556*280=2535555.6元。根据双方确认原告施工工程总价值为2861790.32元，被告海阳生隆公司共支付工程款2387289元，尚欠工程款474501.32元。另查明，原告在施工过程中，将案涉部分钢筋、木工、灰泥工程分包给他人施工，租赁使用他人临时设施、内外架子等，被告王小兵分别于2018年11月10日、2019年1月21日对分包工程进行了结算。案涉工程4-6月份农民工工资，由施工单位被告海阳生隆公司向案涉农民工发放。2018年10月20日原告非法向被告王小兵索要工资，施工单位被告海阳生隆公司支付了工程款，并发放农民工工资。原告高应华与被告王小兵签订建筑工程土建施工劳务分包合同，合同约定，因甲方主观原因导致的工程停工，单次停工五天时间范围内，乙方不得向甲方索要任何费用，单次停工五天以上，甲方应当按照超过部分（五天后）的时间承担相应费用。在诉讼中，原告主张因被告王小兵未交预储金、缺少材料等原因，致使工程从开工到主体封顶出现大量停工，给原告造成误工损失1430406元。原告为证实自己的主张，1、提供了梦缘汤城15#、18#楼施工工期延误所产生费用单，内容分别为：“2018年4月4日至2018年5月10日因甲方储蓄金没有交，等基础验收，延误工期36天”、“2018年6月9日至2018年6月22日6月9日15#地梁以下回填完成，10日开始验收；6月18日18#地梁以下回填完成,19日开始验收（甲方储蓄金没有交），延误工期13天”、“2018年7月21日至2018年7月24日因没有钢筋停工，导致A15#楼四层柱子无法对焊（缺材料）；没有商混，导致A18#楼三层楼面无法浇筑，延误工期4天”、“2018年8月3日至2018年8月7日因没有钢筋停工，导致A15#楼五层无法施工（缺材料）；没有商混，导致A18#楼四层楼面无法浇筑，延误工期5天”、“2018年8月9日至2018年8月15日没有商混，导致A15#楼五层楼面无法浇筑，延误工期7天”、“2018年8月27日至2018年8月11日没有商混，导致A15#楼五层楼面无法浇筑，延误工期16天”，上述单据均由劳务方杨淑华分别于2018年5月10日、6月22日、7月24日、8月7日、8月15日、2018年9月11日签字，由承建方见证人樊某同一日即于2018年9月23日签字，建设方、监理方未有签字。2、原告提供工程签证，工程签证时间分别为2018年9月1日、9月12日、9月19日、9月11日、9月8日、9月5日、9月4日9月13日、9月2日，签证内容：“为等砼或缺钢筋；工程量计算式：钢筋组：16人*250元/天=、木工组：16人*300元/天=，落款施工单位张云、高应华、樊某，甲方及监理单位监理工程师未有签字”。3、原告提供自制的务工索赔清单一份。经质证，被告王小兵提出异议，认为原告提供的费用单、工程签证没有建设方和监理方的签字，是否停工需监理方审核。原告将工程分包给了姜秀兰、刁启明施工，原告为其出具的结算工程量及价款中并未有误工损失。工程中的架子工、钢筋工均不是原告的工人，原告实际只有砼工、木工共18人，且该18人的工资已于2018年10月20日全部结清，工人当场表示放弃误工费用。从工资表看出，原告的工人只有11名砼工，7名木工，工资表中没有杨淑华领取工资，说明杨淑华不是原告的工人。被告海阳生隆公司对原告提供的证据不予认可，认为原告提供的费用单、工程签证没有建设方和监理方的签字，内容中没有具体的误工时间，且从工程签证内容看系一人书写，明显具有伪造嫌疑。杨淑华未有证据是原告的工人，与本案没有联系。经查，被告海阳生隆公司在4-6月份已经结清了原告工人工资，原告出示的“2018年4月4日至2018年5月10日因甲方储蓄金没有交，等基础验收，延误工期36天”、“2018年6月9日至2018年6月22日6月9日15#地梁以下回填完成，10日开始验收；6月18日18#地梁以下回填完成,19日开始验收（甲方储蓄金没有交），延误工期13天”的工期延误所产生费用单内容，与原告提供工程签单内容没有相对应，其他原告提供工程签单内容与工期延误所产生费用单内容有所一致，但均未有误工人员作业岗位、作业天数的记录，且建设方和监理方均未有签字。另，被告发放原告工资表中没有杨淑华领取工资的记录，原告出示工期延误所产生费用单中劳务方杨淑华，其在不同的日期签字的工期延误所产生费用单，由见证人在同日签字。本院认为，原告与被告王小兵未取得建设工程劳务作业资质，其签订的建筑工程土建施工劳务分包合同，违反了法律强制性规定，为无效合同，对双方当事人均无法律约束力。但原告施工完成并将工程交付给了被告王小兵，被告王小兵应当支付给原告工程款。原告与被告王小兵于2018年10月6日对原告所完成的工程进行结算，2018年10月20日原告非法向被告王小兵索要工资，原告是在结算一段时间后非法向被告王小兵索要工资，而非结算前或结算当日，被告王小兵辩称，双方签订的工程量及价款结算单，是在原告胁迫的情况下签订的，在原告没有其他证据证明的情况下，本院不予采信。被告海阳生隆公司承包包括案涉工程后，又协商同意将案涉工程交由被告王小兵承建施工，被告王小兵取得了案涉工程承包权后，以被告海阳生隆公司名义进行了备案，向被告海阳生隆公司交纳了预储金，以被告海阳生隆公司的名义进行施工，被告海阳生隆公司将收取的工程款拨付给被告王小兵，并向被告王小兵施工人员发放工人工资。上述事实，足以证实被告王小兵借用被告海阳生隆公司名义施工，被告王小兵与被告海阳生隆公司系挂靠与被挂靠关系，故，原告要求被告海阳生隆公司对被告王小兵欠付原告工程款承担连带责任，本院予以支持。原告要求被告赔偿因停工造成的损失，应当提供由监理部门、当事人双方确认的工程停工原因及停工损失的工程签证或提供实际发生损失的相应证据证加以证明。本案中，原告提供的工期延误所产生费用单及工程签单没有监理部门、当事人双方确认，均存在证据瑕疵，且二份证据没有密切联系，不能形成完整的证据链条，该证据不足以证实原告主张的停工原因及停工损失，因此，原告主张要求被告赔偿误工损失，本院不予支持。被告王小兵仅提供收款收据载明A15#、A18#支付女儿墙、打磨等支付款项，没有其他证据予以佐证，其要求款项从原告工程款中扣除，本院不予支持。被告王小兵要求原告偿还借款，与本案非同一法律关系，被告王小兵可另行起诉。综上所述，原告要求被告王小兵支付工程款474501.32元，返还给原告预储金200000元，被告海阳生隆公司对上述债务承担连带责任，本院予以支持。原告要求被告赔偿工程停工误工损失，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告王小兵于本判决生效之日起十五日内支付给原告高应华工程款474501.32元，返还给原告高应华预储金200000元，共计674501.32元；被告海阳市生隆实业有限公司文登分公司对上述款项承担连带责任；二、驳回原告高应华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23639元，由原告负担13094元，被告负担10545元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  姜洪春人民陪审员  李永鹏人民陪审员  侯成泽二〇二〇年四月一日书 记 员  谭 洁