湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0802民初1071号原告（反诉被告）：武汉米塔尔膜结构有限公司，统一社会信用代码91420103781962287T，住所地武汉市东西湖区将军路街武汉客厅小型会展中心E栋1906、1907、1908室（12）。法定代表人：张招，总经理。委托诉讼代理人：许汝朋，男，系原告武汉米塔尔膜结构有限公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：高大峰，男，系原告武汉米塔尔膜结构有限公司员工，代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：中辉集团建设有限公司，统一社会信用代码914210241818657906，住所地江陵县郝穴镇江陵大道（工业园区）。法定代表人：***，总经理。委托诉讼代理人：陈超，男，系中辉集团建设有限公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘鲲，湖北大柏地律师事务所律师。被告：张家界市经济发展投资集团有限公司，统一社会信用代码91430800707374284R，住所地张家界市大庸桥月亮湾花园。法定代表人：赵文胜，董事长。委托诉讼代理人：向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）武汉米塔尔膜结构有限公司（以下简称武汉米塔尔公司）与被告（反诉原告）中辉集团建设有限公司（以下简称中辉公司）、被告张家界市经济发展投资集团有限公司（以下张家界经投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案。诉讼中，被告（反诉原告）中辉公司申请对案涉张拉膜工程膜材脱落及膜面漏水原因，对张拉膜工程膜材脱落及膜面漏水质量问题修复、整改所需费用，对施工期间搭设的临时跳板拆除所需费用，对武汉米塔尔公司在制作张拉膜过程中在原地面增加浇筑的混凝土进行清除并恢复原状所需费用进行司法鉴定，本院依法移送鉴定。本案于2020年4月22日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）武汉米塔尔公司的委托诉讼代理人许汝朋、高大峰，被告（反诉原告）中辉公司的委托诉讼代理人刘鲲，被告张家界经投公司的委托诉讼代理人向润年等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）武汉米塔尔公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告张家界经投公司向原告支付质保金89万元，以及至起诉之日止的违约金74.048万元（庭审中将违约金变更为支付以1780万元为基数，按照每天0.02%计算的自2018年8月11日至全部款项付清之日止的违约金），被告中辉公司对前述债务承担连带责任；2.判令被告中辉公司向原告返还违法扣划的18万元工程款；3.判令两被告向原告支付律师费2万元；4.案件受理费由两被告承担。事实和理由：2015年12月10日，原告武汉米塔尔公司与被告中辉公司签订《张家界**体育中心体育场膜结构制安工程施工专业分包合同》，被告中辉公司将前述体育场的屋面张拉膜工程专业分包给原告，合同总价款1780万元，工程质保期为1年，质保期自竣工验收之日起计算，合同对工程款的结算方式、违约责任等事项作出明确约定。2015年11月27日，被告张家界经投公司与被告中辉公司、案外人张家界大辉煌置业公司签订《借款合同》，合同约定被告中辉公司从被告张家界经投公司借款支付案涉工程款，约定剩余质保金5%在法定的质量保修期后15天内一次性付清。2015年12月2日，被告张家界经投公司向原告出具《张家界经投公司关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构工程款及时到位的函》，承诺89万元质保金在质保期达到后转账给原告公司，并承诺逾期支付按照每拖延一天，按专业分包合同总价款赔偿0.02%的违约金。2017年8月10日，原告完成了工程的全部施工，且已通过竣工验收。在付款过程中，被告中辉公司违法侵吞原告18万元工程款，被告张家界经投公司未按承诺将89万元质保金支付给原告。原告虽多次催要，但两被告至今仍未支付上述款项。原告特提起诉讼，请求判如所请。被告（反诉原告）中辉公司辩称：1.原告武汉米塔尔公司施工的屋面张拉膜工程项目存在严重质量问题和未完工部分，其诉称已于2017年8月10日完成了全部工程，并通过了竣工验收与事实不符。2.在合同履行过程中，原告与被告就该发包项目所发生的前期部分费用达成一致意见，原告承诺从工程款中支付被告18万元，被告并未违法扣划其18万元工程款。3.原告已经主张了逾期付款违约金，另外再主张律师费没有事实依据。4.如法院判决支付违约金，请求法院调减违约金支付标准。综上，原告的诉请无合同依据和事实依据，法院应驳回原告的诉讼请求。被告张家界经投公司辩称：1.被告不是武汉米塔尔公司与中辉公司签订的《专业分包合同》的当事人，该合同对被告没有拘束力，被告不是适格被告。2.被告与中辉公司签订的《借款合同》，原告武汉米塔尔公司不是合同当事人，不享有《借款合同》的权利。借款合同第5条约定的工程进度款报支，被告是依据在市质安处、监理方、总施工单位、业主单位、体育中心项目部、住建局、政府领导会签《体育场馆屋顶工程借款审批单》审批同意后，且经中辉公司出具借据、委托书后，被告才能支付借款。自2016年1月4日至2019年1月29日期间，被告为武汉米塔尔公司支付的19617924.45元均是按照上述审批程序付款。中辉公司一直没有向被告提出过有关工程质量保证金的借款审批申请，武汉米塔尔公司无权要求被告为其支付质量保证金。3.《张家界经投公司关于承诺体育场张拉膜屋面及二次钢构工程借款及时到位的函》，该承诺给中辉公司借款及时到位，是作为中辉公司支付工程款来源的一种增信方式，并无代中辉公司给武汉米塔尔公司支付工程款的意思表示，不构成法律意义上的保证。4.武汉米塔尔公司在缺陷责任期内没有认真履行合同约定责任，无权要求返还保证金。综上，法院应驳回武汉米塔尔公司对被告的起诉。反诉原告中辉公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告承担张拉膜因工程质量问题整改、修复所需的费用60万元，承担拆除临时施工、安全设施的费用10万元，承担地面恢复、砌体及门窗恢复、破除清运费48285元，承担清除附着在混凝土结构、一次性钢构上的铁件、膨胀螺栓等费用1万元，承担垃圾清运费0.5万元，前述合计763285元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告因其未开具370万元工程款增值税发票所涉税款损失22万元。诉讼中，反诉原告放弃要求反诉被告承担清除附着在混凝土结构一次性钢构上的铁件、膨胀螺栓等费用1万元、垃圾清运费0.5万元，以及砌体门窗恢复、破除、清运等费用。事实及理由：在施工过程中，反诉原告于2016年9月、2017年9月分别向反诉被告下发两份工程联系单，要求：1.将施工时利用的一次钢构临时施工、安全设施需拆除；2.膜结构制作室内地面已加厚的须破除恢复原状，制作场所有因制作需要而附着的砌体、门窗等均拆除恢复原状；3.施工场所因施工（吊装、焊接等）需要附着在混凝土结构、一次性钢构上的铁件、膨胀螺栓等须清除；4.将所有施工、拆除、恢复原状等产生的垃圾清运出场。但反诉被告均未按合同的约定完成上述内容，应依照约承担上述费用。此外，反诉被告在收取签证工程款370万元后，一致未向反诉原告开具等额的工程款税票，反诉被告应承担该笔税款。综上所述，反诉被告提出上述反诉请求。反诉被告武汉米塔尔公司辩称：1.反诉被告承包的案涉工程已经于2017年通过竣工验收并已交付，不存在反诉原告所述工程质量问题。《专业分包合同》第五条，双方约定膜结构工程的整体工程质保期为1年，质保期从竣工验收之日起计算。案涉工程质保期已于2018年8月10日届满，反诉被告在该期间均未收到任何关于工程质量问题和质量问题整改、修复的通知，故工程质保金的支付条件已经成就。并且《专业分包合同》第五条约定，工程竣工验收后，工程款为依照合同约定支付至工程总价的95%的，乙方可不予保修。案涉工程最后一次支付时间为2017年11月28日，远远超出了约定付款时间，且至今仍有18万元工程款未付清。因此，不论是否在1年保质期，反诉被告均有权拒绝保修。另，膜结构工程验收后已经实际交付，根据合同约定工程移交建设方后，由建设方接收工程并负责保护相应设施，故非反诉被告原因产生的工程问题，反诉被告无需承担任何责任。2.反诉原告诉称的临时施工、安全设施系一次性钢构承包商与反诉原告合同约定的事项，而非反诉被告合同内义务，该临时施工、安全设施拆除义务应由一次钢构承包商来履行。同理，地面恢复、砌体及门窗恢复、一次钢构上的铁件也非合同约定的义务。在工程验收前，反诉被告就已经将场内垃圾清理干净，验收后场内的概况与反诉被告无关。至于原土建工程、一次性钢构工程施工遗留的场地清运更与反诉被告无关。3.反诉原告诉请22万元税款，税款征收应当由国家税法调整，不属于法院民事纠纷案件的审理范围。综上，请求法院驳回中辉公司的反诉请求。查明的事实根据各方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下法律事实：一、各方无争议的事实（一）2014年7月28日，武汉米塔尔建筑膜工程有限公司办理了工商变更登记：名称变更为武汉米塔尔膜结构有限公司；法定代表人登记为高大峰；主营业范围变更登记为建筑膜结构工程、钢结构工程、装饰工程、建筑工程的设计与施工；膜工业制品、帐篷、充气膜、金属制品的技术咨询、批发兼零售、租赁、制作等；营业期限由截止2015年11月16日变更为截止2025年11月15日止。2014年10月26日，该公司取得膜结构企业等级证书，企业等级为工程承包贰级，2015年8月20日取得建筑施工安全生产许可证。中辉公司的资质等级为建筑工程施工总承包壹级，水利水电工程施工总承包叁级，机电工程施工总承包贰级，钢结构工程专业承包贰级，起重设备安装工程专业承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包壹级。（二）2015年11月27日，张家界经投公司（甲方）与中辉公司（乙方）、张家界大辉煌置业有限公司（丙方）签订《借款合同》一份。该合同载明鉴于丙方系**体育中心项目的建设方，乙方为**体育中心项目的施工方，本协议签订时停工已达100天以上。乙方拟从甲方借款以恢复对**体育中心项目钢构屋面的施工，完成体育场馆钢构屋面建设，并以在该项目中丙方需结算支付的工程款提供担保。为此，三方达成协议如下：1.借款额度以乙方完成**体育中心体育场馆屋顶施工的实际工程款为限。2.借款期限自本协议签订之日起至乙方完成**体育中心体育场馆钢构屋面全部竣工验收结算审定之日止。3.借款监管。甲方出借给乙方的上述借款只能汇入甲、乙双方共同设立的监管账户，并由甲方对该借款的使用进行监管，以保证借款的专项使用。4.借款支付。根据**体育场馆钢构屋面的实际施工进度，进度款报支付凭证经市质安处、监理方、甲方、乙方、丙方签章认可后，从共管账户中分四期支付给专业分包单位，且每支付一笔借款后，乙方应当向甲方开具同等金额的借条……。5.工程款支付方式:材料进场支付工程价款的50%，工程完工支付工程价款的80%，单项工程验收合格后支付至工程款的95%，剩余5%的质保金在法定的质量保修期后15天内一次性付清。6.乙方作为总包方，就钢构屋面分包工程收取分包项目合同价款10%的管理费、配套服务费等，该费用从借款中与工程款同步按比例支付。此外合同还就借款担保、违约责任等事宜进行了约定。（三）2015年12月2日，张家界经投公司向武汉米塔尔公司出具《张家界市经济发展投资有限公司关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构工程借款及时到位的函》，其就保证资金及时到位作如下承诺：1.主要材料全部（或分批次）进场后的3个工作日内，负责借款50%（即890万元直接转账给武汉米塔尔公司，89万元转账给中辉公司指定或委托的账户）。2.膜结构单项工程全部完工7个工作日内借款30%（即534万元转账给武汉米塔尔公司，53.4万元转账给中辉公司指定或委托的账户）。3.膜结构单项工程验收合格后7个工作日内借款15%（即267万元转账给武汉米塔尔公司，26.7万元转账给中辉公司指定或委托的账户）。4.质保期到达后付5%（即89万元转账给武汉米塔尔公司，8.9万元转账给中辉公司指定或委托的账户）。5.如不能按期支付，每拖延一天，按专业分包合同总价款赔偿0.02%的违约金，若因此导致停工30日以上，按借款总额赔偿20%的经济损失。（四）2015年12月11日，张家界大辉煌置业有限公司（甲方）与中辉公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，约定（摘录主要内容）：1.乙方与体育场膜结构屋面施工分包单位签订的合同单价及材料品牌、型号、参数等依据甲方（告知函）及其附件内容。2.承包总价款1780万元进入中辉工程结算总价款，不另外按原合同的造价条款结算，乙方只按承包总价款提取10%管理费。3.本膜结构的整体工程提供1年的工程质保期，并预留5%的质保金打入甲方指定账户，质保期满后10个工作日内退还。膜结构材料质保期为20年，如此期间膜材料出现质量问题均由乙方无偿维修。本膜结构工程按期顺利竣工验收的，质保期自竣工验收之日起计算。本膜结构工程质保期间内需要保修时，甲方应向乙方提供书面保修函及应修部分实拍照片；乙方在收到书面保修函后5日内开始保修，屋面分部工程验收合格后视为该工程竣工验收。（五）2015年12月10日，中辉公司作为发包人（甲方）与武汉米塔尔公司作为专业承包人（乙方）签订了《张家界**体育场膜结构制安工程施工专业分包合同》一份，约定（摘录主要内容）：1.工程承包范围为：张家界**国际体育场屋面张拉膜及二次钢构制作与安装工程的所有施工内容，包工包料包安装、包质量、包安全、包资料、包验收等，具体承包内容包括但不限于：膜结构环节的PTFE材料及二次钢构（含所有配件）、系统深化施工图设计、运输、膜结构制作及安装、机械人工、安装所有措施、安全文明施工及税金。（不含体育场主体钢构结构及未约定其他工程范围及价款）。2.本工程采取一次性合同总价包干的形式，合同总包工价为1780万元（其中张拉膜包干总价为1500万元、二次钢构包干总价为280万元）。3.正常约定工期为120天，自2015年12月10日至2016年4月30日，考虑春节情况可延长21天。4.工程质量依据国家相关标准，达到工程合格要求。5.本合同工程建设标准、施工图纸及技术文件；张家界经投公司与中辉公司、张家界大辉煌置业有限公司三方签订的《借款合同》；张家界经投公司对于本项目的《关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构的工程借款及时到位的函》；中辉公司与张家界大辉煌置业有限公司签订的《建设工程施工合同补充协议》等，为组成本合同的其他文件，与本合同具有同等法律效力。6.本膜结构整体工程提供1年的工程质保期，质保期自竣工验收之日起计算。本膜结构工程质保期间内，甲方可以依据乙方提供的质保书向乙方提供书面保修要求，需要保修时，甲方并应向乙方提供书面保修函及应保修部分实拍照片；乙方在收到书面保修函后5日内开始保修。单项工程验收后或视为该工程竣工验收，工程款未依照合同约定支付至工程总价的95%的，乙方可不予保修；具体以《建设工程施工合同补充协议》为准。7.工程竣工验收通过并移交给建设方后，由建设方接收工程并负责对现场的一切设施和工程成品进行保护。8.本合同付款由经投公司与甲方共管账户直接支付本项目工程款予乙方，并保证本工程款项的专项使用；本工程付款方式按经投公司《关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构的工程借款及时到位的函》执行；本项目若在工程范围之外进行增量或变更的情况，依据本合同综合单价对工程范围之外的变更部分据实结算工程价款。本项目造价为含税价款，每次付款均需乙方出具应付金额的当地税务部门开具的正规税务发票，质保金付款时同样出具当地税务部门开具的正规税务发票。9.违约责任及赔偿。依据本合同约定的各项付款期限，不论何种原因造成工程款延迟支付，经投公司若不按本合同约定及时支付乙方工程款，按《关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构的工程借款及时到位的函》执行。10.乙方施工及管理人员必须遵守甲方所规定的各项合理规章制度，进场后必须文明施工，对施工现场安全生产、环境卫生、场地交通、施工噪音及交工前的现场清理等，均要遵守项目当地政府与业主颁发的有关管理本项目之规定，并承担违反有关规定的全部责任。11.因任何一方违约而导致守约方提起诉讼的，违约方应赔偿守约方因此产生全部合理费用，包括但不限于工期延误违约金、诉讼费、诉讼保全费、执行费、律师费、差旅费等。案涉**体育场馆屋面张拉膜结构工程已于2017年8月9日竣工验收合格。在本案诉讼中，武汉米塔尔公司委托湖北崇道律师事务所王清泉律师担任一审委托诉讼代理人，为此支付律师服务费2万元。2019年5月23日，武汉米塔尔公司解除王清泉律师为其委托诉讼代理人。（六）2018年2月2日，中辉公司向张家界市政府递交《关于请求暂借屋顶工程款的紧急报告》，报告称已全部完成体育场馆屋顶工程建设，包括合同价款外的涉及屋顶工程的增加签证工程内容，该签证工程价款已经结算审计，审计后工程价款为791.83万元，报请暂借该工程款70%即565万元。该报告已通过审批。上述增量工程价款，其中属武汉米塔尔公司施工增量工程款为370.4135万元。该增量工程款在2018年2月6日的借款审批单中核定为:核定武汉米塔尔公司张拉膜工程签证部分审定结算金额为370.413545万元。各方对该增量工程款已支付，以及武汉米塔尔公司对收到的该工程款未开具增值税发票无异议。（七）经中辉公司委托，张家界经投公司直接支付到武汉米塔尔公司账户的工程款为1961.792445万元，具体付款情况如下：关于《膜结构制安工程施工专业分包合同》合同内工程价款1780万元支付情况：1.2016年1月4日付140万元（二次钢构50%工程款）。2.于2016年1月27日付187.5万元（张拉膜50%工程款）。3.2016年3月10付562.5万元（张拉膜50%工程款）。4.2017年1月22日付500万元（张拉膜屋面工程完工付合同总价30%为534万元，因有未完工部分暂扣34万元）。5.本次借款审批单核定应付张拉膜屋面工程合同总价约22%即390万元工程款，实付17%即301万元，暂留合同总价5%即89万元为质保金。中辉公司出具委托书，委托将228万元转入武汉米塔尔公司，将体育场二次钢构工程款55万元、中辉公司前期设计费18万元转入张家界皇家名匠装修工程有限公司。张家界经投公司于2017年11月28已经按照该委托书进行付款。上述直接转入武汉米塔尔公司账户款项共计1618万元，为《膜结构制安工程施工专业分包合同》内工程款的支付。各方对89万元质保金尚未支付无异议。关于合同外增量工程款支付情况：1.2018年2月6日借款审批单，核定武汉米塔尔公司张拉膜工程签订部分审定结算金额为370.413545万元，该次审批单审批按70%支付。中辉公司出具委托书，委托张家界经投公司向武汉米塔尔公司付款260万元，实际付款250.6万元，余下9.4万元转入张家界皇家名匠装修工程有限公司账户。张家界经投公司于2018年2月12日已经按照该委托书进行付款。2.2019年1月23日借款审批单，核定武汉米塔尔公司张拉膜工程签订部分审定结算金额为370.413545万元，已付款260万元，剩余110.413545万元没有支付，本次实际支付110.413545万元，本次审批时将武汉米塔尔公司上述工程款中划转131922元资金给二次钢构施工人员。中辉公司出具委托书，委托张家界经投公司向武汉米塔尔公司付款93.192445万元，其余17.2211万元二次钢构工程款支付至其他账户。张家界经投公司于2019年2月2日已经按照该委托书进行付款。前述直接支付至武汉米塔尔公司账户的款项共计为343.792445万元上述事实，有当事人的陈述、企业变更通知书、企业名称变更核准通知书、膜结构企业等级证书、安全生产许可证、建筑企业资质证书、《借款合同》《张家界市经济发展投资有限公司关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构工程借款及时到位的函》《建设工程施工合同补充协议》《张家界**体育场膜结构制安工程施工专业分包合同》《关于**体育中心屋面张拉膜签证增补汇报函》、工程结算审核及竣工验收资料、《体育场馆屋顶工程借款审批单》《委托书》、中辉公司出具的收据、银行汇款凭证、记账凭证、《关于请求暂借屋顶工程款的紧急报告》、法律服务费增值税发票等证据证明，本院予以确认。二、关于武汉米塔尔公司主张的中辉公司违法扣划其18万元工程款的相关事实武汉米塔尔公司认为在301万元工程款尾款付款过程中，中辉公司利用开具委托付款的便利，擅自将其73万元工程款划走，其中体育场二次钢构工程款55万元系其公司委托中辉公司打入张晓平指定账户，剩余18万元扣款无任何依据。中辉公司认为该18万元，系武汉米塔尔公司承诺为其给付的相关费用。中辉公司提供了以下证据以证明其主张：1.本诉原告出具的承诺函三份；2.关于支付《张家界**体育中心体育馆屋面张拉膜设计费的联系函》一份。武汉米塔尔公司的质证意见：对证据1的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，张家界经投公司以及原、被告的合同明确规定中辉公司除收取10%管理费外，不得向施工单位包括原告武汉米塔尔公司收取任何费用，该承诺函违背了合同约定。关于对下级单位的分包支付，均需要经过原告的委托扣划，被告中辉公司质证不予认可原告举证其合法扣划了55万元，则被告有73万元都未合法支付。认为证据2是中辉公司的单方文书，并未给原告送达，且其所涉及的事项并不能证明中辉公司有免除支付工程款的权利，其向原告索要90万元管理费违背了张家界经投公司、中辉公司与本诉原告之间的约定，不具有合法性。张家界经投公司认为上述证据与其公司没有关联性。本院认为：中辉公司提供的证据1，武汉米塔尔公司对真实性无异议，其与本案有关联，该证据反映的事实应予采信；中辉公司提供的证据2，有前述证据1承诺书相互印证，该证据应予采信。根据采信的上述证据以及张家界经投公司提供的证据，本院确认如下事实：2015年12月9日，武汉米塔尔公司向中辉公司张家界**体育中心项目部出具《承诺函》，承诺：武汉米塔尔公司在双方签订的《张家界**体育中心体育场张拉膜屋面制安工程施工合同》外，另行向中辉公司支付管理费90万元，支付方式同合同进度款同步同比支付（在工程进度款达到总额50%时开始支付），此前已谈支付周志清30万元的设计费由中辉公司负担。该承诺函落款处加盖有武汉米塔尔公司合同专用章，并由高大峰签字。2017年1月13日，武汉米塔尔公司向中辉公司出具《承诺函》，承诺：武汉米塔尔公司在武汉米塔尔公司张家界**体育场屋面张拉膜项目完工款30%（500万元）到账后3天内，将此次2015年12月9日签署的承诺函中管理费其中45万元打入中辉公司指定账户，剩余管理费在工程款付至95%时一次性付清。该承诺函落款处加盖有武汉米塔尔公司合同专用章，并由高大峰签字。2016年3月15日，中辉公司向武汉米塔尔公司发出《关于支付张家界**体育中心体育馆屋面张拉膜设计费的联系函》，内容为：“武汉米塔尔公司（高大峰）：我公司已于2014年9月与深圳市博大建设集团有限公司签订了张家界**体育中心体育场屋面张拉膜设计施工合同，深圳市博大公司已经按我公司要求完成了施工图的设计和预算报价。我公司与贵公司谈妥的关于补偿深圳市博大建设集团有限公司放弃该项目的设计费30万元，并在张家界城投第二次支付工程款时付清款项，现由贵公司支付给周志清，从贵公司承诺的90万元管理费中扣除，请配合支持。”武汉米塔尔公司提供了《工程结算单》，该证据对中辉公司有利，本院对该证据予以采信。该证据证明：2017年9月18日，米塔尔公司与钢结构施工队张晓平施工队在《工程结算单》确认，二次钢构剩余工程款为55万元（扣留5%质保金14万元），由武汉米塔尔公司委托中辉公司打入张晓平账户。张晓平、武汉米塔尔公司的高大峰于2017年11月16日均在工程结算单上签字确认。合同履行过程中，双方对2017年9月14日之前工程款，以及增量工程款的支付均无异议。2017年9月14日的借款审批单，为武汉米塔尔公司核定应付合同总价约22%即390万元，实付合同总价约17%即301万元，暂留合同总价5%即89万元为质保金。2017年11月17日，中辉公司出具委托书，委托将228万元转入武汉米塔尔公司的账户，将体育场二次钢构工程款55万元，中辉公司前期设计费18万元转入张家界皇家名匠装饰有限公司账户。张家界经投公司于2017年11月28日按照上述委托进行了付款。综合上述案件事实,本院确认：在向武汉米塔尔公司支付合同内301万元工程款尾款中,武汉米塔尔公司已经到账228万元，另体育场二次钢构工程款55万元，由武汉米塔尔公司委托中辉公司打入张晓平指定的账户，剩余18万元已被中辉公司扣划。三、关于案涉张拉膜屋面工程是否存在设计、施工质量的问题中辉公司为主张武汉米塔尔公司施工的屋面张拉膜工程项目存在严重质量问题，提供了以下证据：1.证人叶某的当庭证言。因各方当事人对该证据的真实性、合法性均无异议，该证据与本案有关联，本院对其予以采信。2.湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的《土木建筑工程鉴定意见书》。该鉴定系本院依法委托的鉴定机构对案涉屋面张拉膜工程存在漏水、膜脱漏质量问题形成原因作出的鉴定。鉴定过程中，鉴定机构对武汉米塔尔公司提出的异议进行了复函。针对武汉米塔尔公司的异议及鉴定机构的答复，本院认为，该鉴定意见所依据的《膜结构技术规程》ＣＥＣＳ158:2015系武汉米塔尔公司出具的《专项施工方案》第二章编制依据中载明的适用标准，为履行合同中双方适用的标准，故《膜结构技术规程》ＣＥＣＳ158:2015可采用为鉴定依据。鉴定机构对膜面漏水情况进行检查时，不仅有监理单位和总包施工单位代表在场，还有本院司法技术室人员现场监督，且该鉴定还附有现场照片予以证明漏水情况，故该鉴定所反映的膜面漏水情况客观真实，应予采信。3.2017年8月18日、2018年5月15日的《监理通知单》各一份。因该系监理单位向中辉公司下达的监理通知，证人叶某对该两份通知系其下达予以确认，故该两份监理通知载明的质量问题可以确认，但不能证明中辉公司已经将该质量问题已经向武汉米塔尔公司予以反馈。本院依据采信的上述证据，确认如下事实：（一）2017年8月9日，监理单位、设计单位、建设单位、总包单位、分包单位共同签署，出具了张拉膜工程验收合格证明。2017年8月18日，监理单位向中辉公司案涉工程项目部发出监理通知单，载明：2017年4月18日，由经投项目组、建设方、监理方、施工总包与分包方一起召开体育场、馆屋面工程验收前专题会议，监理单位对两个屋面工程存在的问题分别进行了通报，要求验收前一定要整改到位。经检查，至2017年8月18日，体育场膜屋面工程仍存在下列问题需要整改：1.顶部环形水槽排水分区未到位；2.顶部环形水槽四个交去界处伸缩缝留置过宽；3.底部环形水槽排水分区未到位；4.底部环形水槽漏水；5.竖向膜水槽仍有漏水点；6.二次钢构油漆仍存在漏涂、色差；7.二次防水膜材料未经监理见证取样、送检。2018年5月15日，监理单位向中辉公司案涉工程项目部发出监理通知单，载明案涉体育场膜屋面于2017年8月2日验收后，经多次检查发现仍存在屋面漏水、油漆脱落等质量问题，要求中辉公司加强对分包单位的管理，及时对质量问题进行整改。（二）证人叶某（案涉工程项目总监）当庭作证并出示了其拍摄的手机照片（中辉公司提供的证据照片一组），证明：2018年3月19日拍摄的照片显示东区看台、南区与东区伸缩缝处、北区看台、东区顶层均有漏水点。2018年10月8日拍摄的照片显示西区看台、东区看台东区顶层存在漏水点。2019年4月22日拍摄的照片显示东区1、东区2存在膜破损，东区3存在膜破损、张拉丝杆生锈、拉膜板生锈。2019年5月15日的照片显示不同区位存在膜破损、掉落、天沟钢板生锈，以及漏水情况。（二）湖南湖大土木建筑工程检测有限公司2019年10月28日作出的《张家界**体育中心体育场屋面张拉膜工程膜材脱落及膜面漏水原因分析司法委托、鉴定报告》，该报告载明：1.膜材脱落均为张拉膜工程挑蓬后端水槽（天沟）处的二次防水膜出现的脱落现象（并附东西南北四个方向膜材脱落照片共8张照片）。膜材结合工艺方法选择不当，施工质量不能满足《膜结构技术规程》ＣＥＣＳ158:2015要求，是导致二次防水膜膜材脱落的主要原因。2.57轴-58轴之间、38轴-39轴、36轴-37轴之间、32轴-33轴之间、30轴-31轴之间、7轴-8轴之间、4轴-5轴之间位置，均存在屋面漏水情况。由于现场条件限制，无法对地面上显示的漏水痕迹在膜面上一一对应找出漏水点，但漏水现象客观存在，肉眼也未发现膜面存在明显的孔洞、撕扯等破损现象，故不排除膜材在连接位置存在连接缺陷，也不能排除膜材松弛影响膜面的排水性能。中辉公司为该鉴定支付了鉴定费16万元。中辉公司庭审陈述：其对张拉膜具体脱落的时间不清楚。其在质量保证期内就质量问题同武汉米塔尔公司有过联系，但没有发出书面通知。武汉米塔尔公司庭审陈述，其仅在2018年8月17日才收到中辉公司的修复通知，但因过了质保期便没有修复。诉讼中，中辉公司申请对下列事项进行鉴定：1.对案涉屋面张拉膜项目存在漏水、脱落的质量问题进行修复、整改所需费用进行鉴定；2.对张家界**体育场施工期间搭设的临时跳板拆除所需费用进行鉴定；3.对武汉米塔尔公司在制作张拉膜过程中在原地面上增加浇筑的混凝土进行清除并回复原状所需费用进行鉴定。本院依法委托了中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构向本院发函要求当事人提供以下资料：1.由当事人共同签字确认的或由权威部门出具的能够体现存在漏水、脱漏质量问题部位的资料，修复方案，以及具体工程量或者其他能计算出具体工程量的资料；2.由当事人双方共同签字确认的临时跳板的施工图和搭拆方案，以及工程量或者能计算出详细工程量的资料；3.由当事人双方共同签字确认的或由权威部门出具的能体现原地面上增加浇筑的混凝土进行清除并恢复部位的资料，清除并恢复的方案或者具体做法，以及工程量或能计算出详细工程量的资料。因双方当事人未能补充上述材料，鉴定机构退回了鉴定委托，鉴定予以终止。2020年4月1日，中辉公司向本院申请重新委托鉴定机构再次进行鉴定。四、关于中辉公司主张武汉米塔尔公司存在未完工部分的相关事实中辉公司主张，《张家界**体育中心体育场二次结构安全措施与外天沟安装劳务合同》中所涉搭设的临时跳板属于武汉米塔尔公司合同未完工部分，应由武汉米塔尔公司负责拆除。武汉米塔尔公司对前述劳务合同真实性无异议。该合同系武汉米塔尔公司（甲方）与无锡鑫鼎达钢结构安装有限公司（乙方）签订，该合同约定：本合同二次结构施工措施费计10万元，含跳板、爬梯，此部分措施由乙方采购施工，甲方使用完毕后自行拆除，自行处理。庭审中，武汉米塔尔公司、中辉公司共同确认，现遗留有62处，每处4块，共计248块跳板,属于前述《劳务合同》搭设的在施工完毕时没有拆除的临时跳板。武汉米塔尔公司还认可因施工需要，其在案涉体育场东看台处原地面上加筑了一层超过地面设计标高4㎝，面积1531.41㎡的混凝土地面，其在施工完毕后没有拆除。判决的理由与结果本院认为，中辉公司、武汉米塔尔公司均具有相应工程施工资质，其签订的《张家界**体育场膜结构制安工程施工专业分包合同》，以及张家界经投公司、中辉公司、张家界大辉煌置业有限公司三方签订的《借款合同》等，均系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，均系合法有效合同。本案的争议焦点为：一、武汉米塔尔公司诉请返还质保金的条件是否已经成就，以及中辉公司应否承担迟延付款违约金和法律服务费的问题；二、中辉公司应否向武汉米塔尔公司返还扣划的18万元工程款的问题；三、张家界经投公司在本案中应承担的责任问题；四、中辉公司的反诉请求应否支持的问题。关于焦点一。（一）关于质量保证金应否返还的问题。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中辉公司与武汉米塔尔公司双方在合同中约定案涉工程质保期为1年。案涉膜结构制安工程已经于2017年8月9日验收合格。根据审理查明的事实，虽案涉工程在质量保证期内有漏水质量瑕疵应予维修，但中辉公司并无证据证明本案存在其在质保期内通知武汉米塔尔公司维修，而武汉米塔尔公司拒绝维修的情形,现合同约定的1年工程质保期已经届满，中辉公司应按照合同约定向武汉米塔尔公司返还预留的89万元质量保证金。（二）关于中辉公司应否承担迟延付款违约金和法律服务费的问题。关于违约金。根据审理查明的事实，案涉膜屋面工程2017年8月9日通过竣工验收，2017年4月18日，监理单位对屋面工程存在的问题进行通报，要求验收前整改到位。武汉米塔尔公司于2017年5月出具了《张家界**体育中心屋面张拉膜结构工程-关于屋面二次防水膜处理整改方案》,并进行了整改,但经监理单位2017年8月18日检查，体育场膜屋面工程仍存在下列问题需要整改：1.顶部环形水槽排水分区未到位；2.顶部环形水槽四个交去界处伸缩缝留置过宽；3.底部环形水槽排水分区未到位；4.底部环形水槽漏水；5.竖向膜水槽仍有漏水点；6.二次钢构油漆仍存在漏涂、色差；7.二次防水膜材料未经监理见证取样、送检。2018年5月15日,监理单位再次检查,发现仍存在屋面漏水、油漆脱落等质量问题。前述质量问题经司法鉴定，鉴定结论为屋面漏水的原因不排除膜材在连接位置存在连接缺陷，也不能排除膜材松弛影响膜面的排水性能。由于在工程质量保证期内存在前述质量问题，且该质量问题与施工质量膜材在连接位置存在缺陷具有因果关系，故本院对武汉米塔尔公司要求中辉公司承担逾期返还质量保证金违约责任的诉讼请求，不予支持。至于律师服务费2万元的承担问题。案涉《张家界**体育中心体育场膜结构制安工程施工专业分包合同》约定“因任何一方违约而导致守约方提起诉讼的，违约方应赔偿守约方因此产生的全部合理费用，包括律师费、差旅费等”。案涉工程虽在质保期内发生了前述合同约定的“保修事项”，但中辉公司没有在质保期内通知武汉米塔尔公司进行保修，系中辉公司对其权利的漠视，并致使武汉米塔尔公司采用诉讼方式要求中辉公司返还89万元质量保证金。故中辉公司应当按照前述合同的约定，承担武汉米塔尔公司因本案诉讼产生的2万元律师服务费。关于焦点二。关于武汉米塔尔公司出具的承诺书的效力问题。承诺是单方法律行为，其中涉及对己方权利放弃或者设立义务的，只要相对人不否认，即对承诺人产生约束力。武汉米塔尔公司向中辉公司出具承诺书，承诺书上加盖有武汉米塔尔公司合同专用章，并由其公司驻工地代表高大峰签字。庭审中武汉米塔尔公司亦表示案涉工程项目部可以代表其公司出具承诺，其仅认为该承诺违背了三方合同约定，对合法性有异议。本案张家界经投公司、中辉公司、大辉煌置业有限公司三方于2015年11月27日签订的《借款合同》虽约定，中辉公司作为总承包方可就钢构屋面分包工程收取分包项目合同价款10%的管理费、配套服务费。前述合同系武汉米塔尔公司与中辉公司签订《体育场膜结构制安工程施工专业分包合同》的组成部分，但在此后合同履行过程中，武汉米塔尔公司先后两次均承诺在原合同之外，另外向中辉公司支付90万元管理费，剔除从90万元管理费中抵扣的付30万元周志清的设计费外，实际还应给付60万元管理费。武汉米塔尔公司的前述承诺系对原有合同进行了变更，系其真实意思表示。该承诺系武汉米塔尔公司对自身设置义务，其设置的义务并未损害张家界经投公司、中辉公司、大辉煌置业有限公司的利益，武汉米塔尔公司应按其出具的承诺遵照执行。故中辉公司关于其扣划18万元系用于抵扣武汉米塔尔公司所承诺的应向其支付的管理费的抗辩，具有事实依据，本院予以采纳。综上分析，本院对武汉米塔尔公司的该项诉讼请求，不予支持。关于焦点三。1.张家界经投公司出具的承诺函的法律性质问题。本案中辉公司系**体育中心项目的施工方，因项目工程已经停工达100天以上，中辉公司于2015年11月27日，与张家界经投公司、张家界大辉煌置业有限公司（建设方）签订《借款合同》一份，约定中辉公司从张家界经投公司借款以恢复对**体育中心项目钢构屋面的施工，完成体育场馆钢构屋面建设，中辉公司并以在该项目中建设方需向其结算支付的工程款为借款提供担保，合同还约定由张家界经投公司将借款直接支付给专业分包单位。在此基础上，2015年12月2日，张家界经投公司向分包单位武汉米塔尔公司出具了《关于承诺体育场张拉膜屋顶及二次钢构工程借款及时到位的函》，其就保证资金及时到位作出承诺：“武汉米塔尔公司：……4.质保期到达后付5%（即89万元转账给武汉米塔尔公司，8.9万元转账给中辉公司指定或委托的账户）；5.如不能按期支付，每拖延一天，按专业分包合同总价款赔偿0.02%的违约金，若因此导致停工30日以上，按借款总额赔偿20%的经济损失。”本案张家界经投公司所作承诺系其单方允诺的法律行为。张家界经投公司出具承诺函的背景系其已经与中辉公司签订了《借款合同》，约定张家界经投公司将相应工程款直接支付给专业分包单位。为促成案涉工程施工合同签订和工程顺利施工，张家界经投公司向武汉米塔尔公司出具承诺函，也系其履行借款合同的行为之一，与借款合同的约定并不矛盾。从张家界经投公司承诺的内容看，其不但承诺向武汉米塔尔公司支付工程款（支付工程款的金额和时间节点均明确具体），而且还承诺承担预期付款的违约责任。张家界经投公司单方允诺为自己设定义务，系其真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，且该承诺已被武汉米塔尔公司接受，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，承诺一经作出即具有法律效力。故张家界经投公司应当按照其承诺向武汉米塔尔公司支付质量保证金。由于张家界经投公司承诺其承担支付工程款的责任不具有顺位性，故其承诺构成债务加入。2.案涉《借款合同》虽约定张家界经投公司支付借款的时间节点为“单项工程验收合格后支付至工程款的95%，剩余5%的质保金在法定的质量保修期后15天内一次性付清”，但此后，张家界经投公司在向武汉米塔尔公司出具承诺函中，已将工程质量保证金的支付时间由原《借款合同》中的“在法定的质量保修期后15天内一次性付清”变更为“在质保期到达后付5%（即89万元转账给武汉米塔尔公司，8.9万元转账给中辉公司指定或委托的账户”。基于上述对《承诺函》的认定，张家界经投公司因其债务加入，成为共同债务人，其承担的支付案涉款项的民事责任与原债务人中辉公司无主次之分。现案涉工程质保期已经于2018年8月9日届满，中辉公司作为案涉专业分包合同的发包人，其应按照合同约定向承包人支付工程质保金，张家界经投公司应按照其出具的承诺函履行其向武汉米塔尔公司支付89万元质保金的合同义务。综上所述，本院对张家界经投公司关于其不是适格被告，应驳回对其起诉的抗辩，不予采纳；对武汉米塔尔公司要求张家界经投公司支付89万元工程质保金的诉讼请求，予以支持，但对其要求支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持；由于张家界经投公司并未承诺其承担律师服务费，武汉米塔尔公司针对该律师服务费的诉讼请求，无合同依据，本院不予支持。关于焦点四。（一）关于中辉公司要求武汉米塔尔公司赔偿未开具370万元增值税发票导致其22万元税款损失的问题。武汉米塔尔公司认可其收到合同外增量工程款后，未向中辉公司开具增值税发票。武汉米塔尔公司为中辉公司开具收到工程款的增值税发票，是双方合同约定的义务。中辉公司对其实际受到的损失，还应当提交其因为没有收到发票而导致进项税少于销项税而向税务机关缴纳税款的凭证，现中辉公司没有提交上述凭证以证明其已实际受到税款损失，故本院对中辉公司的该项诉讼请求不予支持。（二）关于中辉公司反诉要求武汉米塔尔公司因工程质量问题整改、修复费用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”建设工程在验收合格后，工程存在的质量问题一般应属于工程质量瑕疵，属于保修范围，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，应按建设工程保修的相关规定处理。中辉公司在本案中可以提起反诉，要求武汉米塔尔公司支付工程质量瑕疵的修复费用。但本案修复费用的司法鉴定因故未能鉴定出。根据前述司法解释关于“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，应予退回工程质量保证金”以及关于“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”的规定，本案中辉公司提起的关于修复责任的反诉请求并不能否定武汉米塔尔公司要求返还质量保证金的本诉请求。本案修复费用的司法鉴定未予作出，虽中辉公司申请了重新委托鉴定机构进行鉴定，但本案审理周期不宜过分延长，故本院对中辉公司的重新委托鉴定的申请不予准许，中辉公司可另案主张修复费用。同时，由于司法鉴定机构对拆除临时施工、安全设施费用，拆除加筑的混泥土的费用均未能鉴定出，为减少当事人诉累，本院亦不准许重新委托鉴定机构对该费用进行鉴定，中辉公司对该两项的反诉请求，及中辉公司申请对工程质量问题进行司法鉴定而支付的鉴定费用，均可在另案修复费用诉讼中一并主张。综上所述，本院对中辉公司关于税款损失的反诉请求不予支持，对于其已支付的鉴定费用，以及其要求武汉米塔尔公司承担工程质量问题整改、修复所需的费用、拆除临时施工安全设施所需的费用、拆除加筑混泥土恢复地面所需的费用等反诉请求，在本案中不予处理，本院将该部分反诉请求的案件受理费予以退回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第八十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中辉集团建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）武汉米塔尔膜结构有限公司支付工程质量保证金89万元，支付律师服务费2万元；二、被告张家界市经济发展投资集团有限公司对被告（反诉原告）中辉集团建设有限公司向原告（反诉被告）武汉米塔尔膜结构有限公司支付89万元工程质量保证金的债务承担共同付款责任；三、驳回原告（反诉被告）武汉米塔尔膜结构有限公司其他的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）中辉集团建设有限公司的诉讼请求。案件受理费21274元，反诉案件受理费6816元，上述共计28090元，由原告（反诉被告）武汉米塔尔膜结构有限公司负担8574元，被告（反诉原告）中辉集团建设有限公司负担15000元，余款4516元退回被告（反诉原告）中辉集团建设有限公司。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  苏格烈审 判 员  向金春人民陪审员  李 斌二〇二〇年四月三十日书 记 员  田际容附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。