广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终105号上诉人（原审被告）：冯俊荣，男，1992年9月4日出生，汉族，住深圳市南山区********。上诉人（原审被告）：陈敏，女，1993年7月20日出生，汉族，住深圳市南山区********。上诉人（原审被告）：冯伟静，男，1966年8月13日出生，汉族，住汕尾市城区**********。三上诉人的委托诉讼代理人：曾广群，男，1963年2月12日出生，汉族，住海丰县***************。被上诉人（原审原告）：管德陆，男，1985年3月19日出生，汉族，住汕尾市城区香洲街道新区***委小祯祥兴盛街四巷27号。委托诉讼代理人：郭贤威，广东洋洲律师事务所律师。上诉人冯俊荣、陈敏、冯伟静因与被上诉人管德陆民间借贷纠纷一案,不服广东省汕尾市城区人民法院（2019）粤1502民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯俊荣、陈敏、冯伟静上诉请求：依法判决撤销原判，发回重审，或依法改判。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、《借款抵押担保合同书》主体、合法问题自相矛盾。原审判决第8页第十行“本院认为，管德陆与冯伟静签订的《借款抵押担保合同书》主体适格，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。”合同主体借款人冯俊荣，担保人冯伟静，在场人陈敏，借款合同内容有抵押担保物。一审法院既然认定合同“在场人”陈敏主体适格，但在判决时却将其列为被告而不是在场人，认定事实自相矛盾。一审法院不但同意被上诉人追加“在场人”主体的陈敏为被告，还以在场人知悉借款事实用途为由，认定涉案借款为夫妻共同债务，与事实不符。一审法院既已认定《借款抵押担保合同书》合法有效，就应判决准予按照合同书条款履行权利义务，担保抵押物清偿债务，却又认定抵押条款未生效，属自相矛盾。二、借款合同的本金事实不清。上诉人冯俊荣虽然出具“借条”收到五百万元，但是并未实际收到整数，被上诉人也承认扣除了二百万元代付郭朝明的融资款，一审法院未查明砍头息37.5万元及见证费0.5万元的事实存在，简单以上诉人“抗辩理据不足，不予采信”否定了被上诉人隐瞒出借本金不足的事实。三、支付利息与预备息10万元事实不清。上诉人庭审时按《借款抵押担保合同书》的利息2.4%来陈述，忘记了律师事务所见证时告知超过2.4%部分，不能写入见证合同书，实际上合同实际履行的利息自始至终都是2.5%。上诉人多支付给被上诉人10万元预备息，该事实在《证据目录》可以佐证，但一审法院以“双方均表示利息已付至2019年8月1日止，予以认定。”简单对该事实予以否定，导致上诉人多支付10万元预备息。四、被上诉人涉嫌非法集资职业放贷问题。被上诉人利用他人账户转入划出的证据已提供给一审法院，一审法院未查明该人多次向社会不特定的对象发放贷款，并通过诉讼程序违法经营职业放贷的事实情况，而只听信被上诉人自述，明显偏袒被上诉人逃避可能存在的违法行为。综上，请求判如所请。被上诉人管德陆辩称，一审判决上诉人陈敏与冯伟静共同承担还款责任是正确的，具体的理由在一审判决书已经阐述清楚。本案中不存在扣除砍头息37.5万元，被上诉人并没有在借款本金中预先扣减利息，利息按照双方约定支付，并不存在多支付10万元利息。本案属于合法的民间借贷纠纷，并不存在被上诉人非法集资的情形。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。管德陆向一审法院起诉请求：1.冯俊荣、陈敏共同偿还管德陆借款500万元及利息（利息以借款500万元为基数，自起诉之日起按月利率2%计至借款还清之日止）；2.冯伟静对冯俊荣、陈敏上述借款本息债务承担连带清偿责任；3.将冯俊荣所有的位于汕尾市区***粤丰商业城第四层房产（粤房地证字第C5983121号）过户登记于管德陆名下；4.本案诉讼费用由冯俊荣、陈敏、冯伟静共同承担。一审庭审上，管德陆请求为了查封本案房产的保全费0.5万元及保险公司保函0.5万元属于其合理支出的诉讼费用，应由冯俊荣、陈敏、冯伟静负担。一审法院认定事实：管德陆与冯俊荣经朋友介绍认识，2018年8月2日，冯俊荣向管德陆借款，双方到汕尾市区广东洋洲律师事务所，在律师见证下签订了《借款抵押担保合同书》，内容：冯俊荣因向汕尾市城区人民法院申请执行被执行人吴文辉金融借款案所抵押的房产办理过户手续，以及竟投其他拍卖的房产需要资金周转，向管德陆要求借款解决资金缺口，经双方协协商达成共识，签订如下协议：一、管德陆同意借给冯俊荣500万元，期限六个月，自2018年8月2日起至2019年2月1日止。二、双方约定本次借款利息按年利率24%计算利息款按三个月结算一次，由冯俊荣支付给管德陆。三、冯俊荣同意对汕尾市区***粤丰商业城第四层2996平方米的房产在向房管部门办理过户登记在冯俊荣名下之后提供给管德陆作为本次借款的抵押物，房产证交付管德陆存执，冯俊荣的配偶陈敏也表示同意，在借款期届冯俊荣未能清偿本次借款的本息，情愿将上述的抵押物给管德陆抵偿债务，抵押物按市场价评估实行多还少补。四、冯伟静愿为冯俊荣的借款提供担保，为冯俊荣本次借款承担连带清偿责任，保证责任至本息清偿完毕为止。同时由冯伟静作为担保人、陈敏作为在场人签名。借、贷款人各支付了律师见证费0.5万元。同日，管德陆向冯俊荣支付了借款现金288万元,通过转账到陈敏账户12万元，另外按冯俊荣的要求支付给郭朝明200万元。由冯俊荣立具了《借条》内容：收到管德陆现金伍佰万元（500万元），交管德陆存执。借款后,本金没有付还,利息已付至2019年8月1日止。在审理过程中，管德陆向一审法院申请对冯俊荣位于汕尾市区***粤丰商业城第四层房产进行查封，一审法院已作出（2019）粤1502民初714号民事裁定对该房产进行查封，管德陆缴交了保全费0.5万元。在庭审上，管德陆表示从2018年8月2日借款之日起至2019年2月1日在合同期内按月利率2%已经付清，收到60万元利息。在合同期届满后，即2019年2月份至2019年8月1日止双方口头约定，按月利率2.5%计算利息，收到六个月利息款75万元，每三个月月头收息。冯俊荣提出2018年8月2日在借款前扣了月头息37.5万元,2018年10月30日在管德陆家以现金支付了利息37.5万元。在2019年2月1日借款到期后，管德陆与冯伟静协商，管德陆同意延期后,在即日支付了现金港币43.6万元利息给管德陆，约为37.5万元。在2019年4月22日管德陆要求本人汇入蔡伟滨账户，本人通过陈敏账户转账20万元，4月23日分为两次通过陈敏账户转账17.5万元10万元，利息款还到2019年8月1日止。一审法院认为，管德陆与冯俊荣、冯伟静签订的《借款抵押担保合同书》主体适格，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，各方均应按约履行。冯俊荣向管德陆借款500万元的事实，有《借条》为据，应予以确认。管德陆将借款付给冯俊荣，履行了出借人的义务。冯俊荣已收到借款，在借款期限届满后，没有付还借款，经催讨仍未付还，其已构成违约，应承担返还借款的民事责任。冯俊荣提出在借款前先扣了月头息37.5万元，管德陆予以否认，而冯俊荣未能提供证据证明其主张，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，冯俊荣的抗辩理据不足，不予采信。对于利息款的支付，双方均表示利息已付至2019年8月1日止，予以认定。而已支付的利息未超过年利率36%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本院对于已支付的利息予以支持。管德陆请求以借款500万元为基数，自起诉之日起即2019年7月22日至借款还清之日止按月利率2%计算利息，其请求的起算时间有重复，双方均表示利息已付至2019年8月1日止，故不予支持。其起算时间应从2019年8月2日起计算。对于主张的月利率2%，因双方在《借款抵押担保合同书》约定了借款期限内的利息为年利率24%，依照上述规定第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，管德陆请求按月利率2%，符合上述规定，予以支持。对于管德陆请求陈敏承担共同还款责任，理由是陈敏作为冯俊荣的配偶，在夫妻关系存续期间具有共同借款合意对冯俊荣所借的款项承担共同偿还的责任。陈敏提出管德陆将其列为被告主体错误，请求法院依法驳回。陈敏作为冯俊荣的配偶，在管德陆与冯俊荣、冯伟静签订的《借款抵押担保合同书》上作为在场人签名，其已知悉冯俊荣借款的事实及用途，且所借款项交付及利息的支付其本人均已参与。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，冯俊荣向管德陆借款，系冯俊荣与陈敏的共同意思表示，据此，应认定涉案的借款是冯俊荣与陈敏的夫妻共同债务，由其夫妻共同偿还。对于管德陆请求冯伟静承担连带清偿责任的问题，依据《借款抵押担保合同书》约定，冯伟静作为涉案借款的担保人，对涉案借款承担连带清偿责任，其请求予以支持。管德陆请求判令将冯俊荣所有的位于汕尾市区***粤丰商业城第四层房产过户登记于其名下，依据是双方借款时约定提供给管德陆作为借款抵押。依据《借款抵押担保合同书》约定，在借款期届冯俊荣未能清偿本次借款的本息，情愿将上述的抵押物给管德陆抵偿债务，抵押物按市场价评估实行多还少补，但双方未到房产管理部门办理抵押物登记，抵押条款未生效，该请求理据不足，予以驳回。管德陆请求因本案查封冯俊荣房产的保全费0.5万元及保险公司保函0.5万元，属于诉讼费用，已预交应由冯俊荣、陈敏、冯伟静负担，并提供发票证明。管德陆请求的保全费0.5万元，属于《诉讼费用缴纳办法》第六条规定的诉讼费用，予以支持。而其请求保险公司保函0.5万元，因该费用是申请查封涉案房产而提供担保的费用，不属于《诉讼费用缴纳办法》规定的诉讼费用，不予支持。综上所述，管德陆请求判令冯俊荣、陈敏共同返还其借款500万元及支付按月利率2%自2019年8月2日起至履行完毕止的利息，冯伟静对涉案借款承担连带清偿责任，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、冯俊荣、陈敏应于本判决生效之日起十日内返还管德陆的借款500万元及支付以500万元为基数自2019年8月2日起至履行完毕止按月利率2%计算的利息。二、冯伟静对上述债务承担连带清偿责任。冯伟静承担保证责任后，有权向冯俊荣、陈敏追偿。三、驳回管德陆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4.68万元，保全费0.5万元,合计5.18万元，由冯俊荣、陈敏、冯伟静承担。二审询问中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明事实除实收借款现金数额外（下文另述），其他事实认定清楚，证据充分，应予以确认。根据一审案卷证据及庭审笔录查明以下事实：双方当事人在广东洋洲律师事务所签订合同后，被上诉人接送上诉人前往中国银行汕尾分行将借款存入个人账户共计250万元，被上诉人收取上诉人支付利息款时未出具收据，并自认在2019年1月27日收取到期利息30万元、2月1日预先收取以港币折算的延期利息款37.5万元。案经调解，当事人未能达成和解协议。本院认为，本案系民间借贷纠纷。案涉《借款抵押担保合同书》依法成立有效，抵押物权因未依法登记而未设立，一审判决对借贷责任主体的认定正确，但对认定“抵押条款未生效”不准确，本院予以纠正。根据诉辩双方的意见，本案焦点是讼争借款本金数额和利息计付如何认定的问题。关于案涉借款本金数额的问题。本案中，上诉人主张在借款时预先按年利率25%计付了三个月利息37.5万元，被上诉人予以否认。因被上诉人有借款合同、收条和部分汇款凭证为据，即已对诉辩双方存在500万元借贷关系的基本事实完成举证义务，上诉人否认则应负有反驳举证的义务。对此，本院分析理由如下：首先，从双方陈述和借款过程分析，2018年8月2日借款500万元支付形式有现金、代付和银行汇付，扣除代付款200万元、律师见证费0.5万元、银行汇款12万元和银行存款250万元后，借款余额为37.5万元，此与上诉人主张借款时按年利率25%计算的“砍头息”37.5万元完全吻合，2019年2月1日后双方均按此数额支付利息，即前后支付的利息款数额亦是相同。其次，本案能否合理排除上诉人将借款差额37.5万元另作他用的盖然性情形。被上诉人自认在2019年1月27日收取到期利息30万元、2月1日预先收取以港币折算的延期利息款37.5万元，双方在短短5日内支收巨额款项，但因缺乏相关资金提存和使用的证据，不符常理。显然，被上诉人称前期借款年利率24%在延期后增长为25%的可信度偏低。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”从诉辩双方举证及陈述等综合评析，上诉人主张借款差额37.5万元实为在借款时以年利率25%预先支付的“砍头息”具有的高度盖然性，足以反驳合同约定的年利率24%的内容，因被上诉人无法完成继续举证证明的义务，故本院对上诉人的主张予以采信。另依照《中华人民共和国合同法》第二百条关于“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，一审将借款本金认定为500万元存在不当，借款本金应以实际借款462.5万元准。关于借款利率和欠付利息款计付的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”如前所述，上诉人向被上诉人借款本金为462.5万元，依法以此为基数计付利息，双方约定借款年利率25%，已付利息款未超过法定年利率36%不予返还，实际多支付的部分利息款应抵充尚欠利息。据此计算，2018年8月2日至2019年8月1日，共计12个月应付利息款：462.5万元×25%／年＝115.625万元，上诉人已支付利息款150万元，即上诉人多付利息款34.375万元应抵充尚欠逾期利息款。至于逾期未付利息按年利率24%计付。综上所述，上诉人冯俊荣、陈敏、冯伟静的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、撤销广东省汕尾市城区人民法院（2019）粤1502民初714号民事判决；二、上诉人冯俊荣、陈敏应于本判决生效之日起10日内返还被上诉人管德陆借款本金4625000元，并以该款项为基数从2019年8月2日起至清偿日止，按年利率24%计付逾期利息，多付利息款343750元应予以抵充；三、上诉人冯伟静对本判决第二项确定的付款义务承担连带责任。如未在本判决指定期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元、保全费5000元，由上诉人冯俊荣、陈敏、冯伟静负担受理费43290元、保全费5000元（应足额向一审法院补交），由被上诉人管德陆负担受理费3510元（已交纳51800元，由一审法院退还费用48290元）。二审案件受理费46800元，由上诉人冯俊荣、陈敏、冯伟静负担受理费43290元（已交纳46800元，由二审法院退还费用3510元），由被上诉人管德陆负担受理费3510元（应足额向二审法院补交）。本判决为终审判决。审 判 长 许少棠审 判 员 施伟强审 判 员 叶剑亚二〇二〇年四月十三日法官助理 黄彬斌书 记 员 杨清隆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。