上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初9977号原告：何祥泉，男，1987年2月1日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：彭小亮，上海以恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚萌萌，上海以恒律师事务所律师。被告：广州明益企业管理有限公司上海分公司，营业场所上海市松江区。负责人：杨焕炎。被告：广州明益企业管理有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：杨焕炎。原告何祥泉与被告广州明益企业管理有限公司上海分公司(以下简称明益上海分公司)、广州明益企业管理有限公司(以下简称明益公司)特许经营合同纠纷一案，因诉前调解未果，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月2日公开开庭进行了审理。原告何祥泉的委托诉讼代理人彭小亮到庭参加诉讼，被告明益上海分公司、明益公司经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。何祥泉向本院提出诉讼请求：1.解除其与明益上海分公司签订的《代理协议书》(以下简称涉案合同);2.明益上海分公司、明益公司共同返还加盟费90,000元、原料费11,468元；3.明益上海分公司、明益公司共同支付违约金28,500元、返利款18,720元。事实和理由：2018年4月27日，何祥泉为加盟经营“正新鸡排”，与明益上海分公司签订涉案合同，合同约定明益上海分公司许可其使用“人气正新”品牌，其支付代理费，并按要求经营管理，该合同实质为特许经营合同。合同签订后，何祥泉依约向明益上海分公司支付品牌区域代理费、原料费等，但明益上海分公司尚有11,468元原料未提供。2018年4月28日，双方又签订《补充协议》，明确约定明益上海分公司需向何祥泉支付返利款。合同履行过程中，何祥泉发现明益上海分公司隐瞒了其未向商务部门备案、不具备特许经营资质及最近五年内与特许经营相关的诉讼仲裁等应当披露的信息，且明益上海分公司对“人气正新”不享有注册商标专用权，存在商标侵权行为。何祥泉认为，明益上海分公司严重违约，致使其合同目的无法实现，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《商业特许经营管理条例》第二十三条第三款规定，要求解除涉案合同。因明益上海分公司系明益公司的分公司，不具有法人资格，故相应民事责任由总公司承担。庭审中，何祥泉明确其起诉前未向两被告发出解除合同通知，以诉状副本作为解约通知，如法院认定涉案合同于解除通知到达两被告前已终止，则主张以被告违约作为返还加盟费、原料款及支付违约金、返利款的依据。明益上海分公司、明益公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对何祥泉提交的代理协议书、补充协议、收据及银行流水、授权书、标识准用证、开店资格证、商标查询结果、特许人备案查询结果、退货单、判决书、裁定书、微信聊天记录等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案合同签订情况2018年4月27日，明益上海分公司(甲方)与何祥泉(乙方)签订涉案合同，约定甲方准许乙方在合同约定的期限和授权区域内，代理“人气正新”专营店，乙方获得经营权后，须按甲方要求经营管理。合同另约定以下主要内容：……第二条设备配置费用及相关说明乙方应向甲方交纳代理“人气正新”品牌区域代理费90,000元，年度管理费5,000元(此费用含品牌使用、店面设计、新品开发、售后服务与全套设备及技术培训等)，甲方同时向乙方提供开业所需设备辅助用品及技术配方资料。经甲、乙双方确认，签约支付后，此投资费用不予退还。第三条授权区域甲方授权乙方在安徽省合肥市蜀山(包括经开区)县(区)代理“人气正新”，乙方可以自行发展合作商并管理。第四条甲方的权利和义务1、甲方的名称及其它一切经营管理制度、规范等，甲方拥有专有权。……第五条乙方的权利和义务……10、为保证产品质量及“人气正新”的品牌荣誉，所有主原料一律在甲方购买，甲方长期提供原料，按开店提货价90%供货，乙方正式成为区域代理商后，区域内开店甲方按每家实际合同额30-50%返利(保证金和设备款除外)。……第九条合同期限本合同的代理期限为1年，从合同签订之日起至2019年4月27日止，如双方协议达成一致，可根据本合同的约定提前终止或续期。第十条违约责任任何一方违约，应承担违约责任，若甲方违约，已经发送的设备和物料不予退还，另还需支付合同金额30%赔偿金。合同落款处标注的签约地址为上海市松江区沪松公路XXX号佳预大厦D栋3楼。2018年4月28日，明益上海分公司(甲方)与何祥泉(乙方)签订补充协议，约定：1、公司协助乙方付清合同款项之日起在代理区域内3个月招到3家单店，若在公司承诺时间内，公司未能协助区域代理商在其所代理区域内招满相对单店数量，公司承诺仍按照合作协议条款第五条第10款给予代理商单店返利。返利金额为18,720元。2、后期材料一律享受9折优惠。二、涉案合同履行情况明益上海分公司向何祥泉开具了如下收据：2018年4月10日，金额为10,000元的代理定金收据；同年4月27日、4月28日，金额分别为77,000元、3,000元的代理补款收据；2018年5月1日，金额为30,000元的材料定金收据。上述收据上均加盖明益上海分公司的财务专用章。2018年5月10日，何祥泉通过农业银行向杨某某转账支付款项32,300元。庭审中，何祥泉表示上述款项系根据明益上海分公司提供的账号支付，用途为原料费。2018年5月1日，明益上海分公司向何祥泉出具授权书、标识准用证、开店资格证各一份。其中授权书内容为：“人气正新”品牌及标识属广州明益企业管理有限公司上海分公司所有，兹授权安徽省六安市霍山区何祥泉于当地经营人气正新，并把“人气正新”四个字作为门头字号名称使用，有效期自2018年5月1日始至2019年4月30日止。2018年8月22日，上海戴龙企业管理有限公司(以下简称戴龙公司)向何祥泉出具“人气正新退货单”一张，单据所列货品金额合计9,008元。庭审中，何祥泉表示戴龙公司系明益公司的关联企业，负责原料的实际发放，戴龙公司的工商登记地址即涉案合同上的签约地址。何祥泉经自行盘点未发放的货物总额为11,468元,但无法提供相应证据，仅有上述9,008元的退货单。另，何祥泉自述其店铺于2018年12月13日(向法院递交诉状之日)歇业，合同期内未招到1家单店。明益上海分公司于合同期间履行了提供培训(三天)、提供部分设备及供应原料的义务。三、涉案商标及相关判决情况国家知识产权局商标查询网页信息显示：2016年9月9日，明益公司在第43类“流动饮食供应；饭店；餐厅”等服务上申请第XXXXXXXX号“人气正新”文字商标，申请未获核准，商标目前状态为异议中。2017年7月5日，明益公司在第43类申请第XXXXXXXX号“人气正新鸡排杯”文字商标；2018年3月6日，明益公司在第29类“食用油脂；加工过的坚果；豆腐制品；食用油”等商品上申请第XXXXXXXX号“人气正新”文字商标，上述商标注册申请均已被驳回。2012年8月21日，案外人上海正新食品集团有限公司(以下简称正新公司)在第29类“蛋；果冻；肉”等商品上获准注册第XXXXXXX号“正新”商标；2017年9月21日，正新公司在第43类“住所代理(旅馆、供膳寄宿处)；餐馆；咖啡馆”等服务上获准注册第XXXXXXXX号“正新鸡排”，上述两商标目前均在有效期内。2018年1月3日，上海市徐汇区人民法院受理正新公司与明益公司、明益上海分公司侵害商标权纠纷一案，案号为(2018)沪0104民初323号。2019年3月4日，一审判决明益公司及明益上海分公司将含有“人气正新”文字内容的诸多被诉侵权标识大量、反复地使用于其网站的宣传招商、网络推广、授权及加盟门店的对外经营、食品包装等具体商业交易活动中，其行为构成对正新公司权利商标的侵害，明益公司及明益上海分公司应停止侵权、赔偿正新公司经济损失及合理费用并刊登声明、消除影响。明益公司及明益上海分公司提起上诉后撤回上诉，一审判决于2019年9月生效。四、其他相关信息2018年12月11日，经登录商务部业务系统统一平台(http：//txjy.syggs.mofcom.gov.cn)查询商业特许经营特许人备案信息，明益公司的备案记录为0。立案后，本院多次向明益上海分公司、明益公司送达诉状及证据副本，材料均被退回。何祥泉于2019年10月申请公告送达，并于2019年11月、12月两次提交补充证据，本院于2019年12月张贴并刊登公告。本院认为，涉案合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故属合法有效的合同。从合同约定的内容看，涉案合同符合特许人将经营资源许可被特许人使用、被特许人在统一经营模式下开展经营活动并支付特许经营费用的特征，故应被认定为特许经营合同。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，何祥泉主张依据合同法第九十四条等规定解除涉案合同，并明确以诉状副本作为解除合同的通知，因本案诉状系通过公告形式向两被告送达，到达之前涉案合同已到期，故本院认定涉案合同已于2019年4月27日到期终止，对何祥泉解除合同的诉讼请求本院难以支持。在合同到期的情况下，何祥泉主张以明益上海分公司违约作为其返还加盟费及支付违约金等诉请的依据。本院认为，合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，涉案合同第一条明确约定何祥泉代理的品牌为“人气正新”，第二条约定何祥泉交纳的品牌区域代理费中包含了品牌使用等内容，第四条约定明益上海分公司对其名称及其他一切经营管理制度、规范等拥有专有权；明益上海分公司出具给何祥泉的授权书、标识准用证中明确约定，“人气正新”品牌及标识属明益上海分公司所有，何祥泉有权将“人气正新”作为门头字号名称使用。然根据商标查询结果，明益上海分公司并不拥有“人气正新”品牌或标识，明益公司的“人气正新”“人气正新鸡排杯”商标注册申请均未获核准。更为重要的是，明益公司、明益上海分公司自身及授权他人使用含有“人气正新”字样被诉侵权标识的行为已被(2018)沪0104民初323号生效判决认定构成了对案外人正新公司权利商标的侵害，应依法承担相应侵权责任。综上，本院认定，明益上海分公司在其对“人气正新”品牌或标识不具备合法权利的情况下，罔顾风险对外授权，且未如实披露商标及相关诉讼情况，显已违反合同约定，构成违约，应依法承担违约责任。在作为核心经营资源组成的品牌标识存在侵权风险的情况下，加盟商难以持续经营进而实现合同目的，何祥泉现主张其店铺于合同到期前歇业，本院予以采信。因合同期内明益上海分公司履行了培训、提供设备及供应原料等义务，何祥泉也已实际开店经营，故其要求返还全部代理费的主张本院不予支持，本院根据涉案合同期限、双方当事人的履行合同情况、明益上海分公司的过错程度等酌情确定返还金额。根据涉案合同第十条规定，若明益上海分公司违约，已经发送的设备和物料不予退还，其还需支付合同金额30%的违约金，故明益上海分公司应依约支付违约金28,500元。涉案合同期间，何祥泉向明益上海分公司支付了相应原料款，现合同到期，双方理应结算，何祥泉主张未发放的货物总额为11,468元,然未能提供相应证据，本院认定明益上海分公司应返还何祥泉退货金额9,008元。又根据涉案补充协议的约定，明益上海分公司应在何祥泉付清合同款项之日起3个月内协助其招到3家单店，如未招满，明益上海分公司应支付何祥泉返利金额18,720元。现涉案合同期届满，何祥泉未招到任何单店，故明益上海分公司理应依约支付返利款18,720元，对何祥泉该项诉请，本院亦予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因明益上海分公司系明益公司的分支机构，故本案相应责任由明益公司承担。明益公司、明益上海分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃抗辩及质证的权利，因此产生的后果由其自行承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《商业特许经营管理条例》第二十三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告广州明益企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告何祥泉代理费50,000元、原料费9,008元；二、被告广州明益企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何祥泉违约金28,500元、返利款18,720元；三、驳回原告何祥泉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,273.76元，由原告何祥泉负担934.76元,由被告广州明益企业管理有限公司负担2,339元;公告费560元，由被告广州明益企业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  王 贞人民陪审员  王霞萍人民陪审员  夏冰玉二〇二〇年四月二十九日书 记 员  余 熠附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。……第九十四条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……第一百零七条当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……三、《商业特许经营管理条例》第二十三条特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。