山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2324号上诉人（原审被告）：于庆新，男，1960年5月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：武光磊，北京市观韬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡雷雨，北京市观韬（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：肖军，男，1961年3月29日出生，汉族，住济南市。原审被告：周全智，男，1987年1月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张亚琪，北京市观韬（济南）律师事务所律。原审被告：于虎，男，1972年8月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张亚琪，北京市观韬（济南）律师事务所律。上诉人于庆新因与被上诉人肖军及原审被告周全智、于虎生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于庆新上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费有由肖军承担。事实和理由：一、一审判决认定肖军没有过错错误。肖军的行为直接导致双方斗殴，肖军对其自身伤受伤有过错，应承担相应责任，减轻于庆新的责任。肖军在义和庄村委会从事一些大队工的工作，干些闲杂活，因工作中故意违反工作纪律，被村委会停职。2018年3月29日一大早，肖军纠结于庆波、于宪印到村委会闹事，过程中肖军辱骂村主任于庆新及于庆新过世不久的妻子，对于庆新及其去世妻子的尊严造成了损害，激化矛盾，进而双方发生斗殴。以上事实已经由生效的刑事判决书确定。因本事件，于庆新、于虎、周全智已经承担刑事责任。肖军虽然没有承担刑事责任，但刑事责任的过错与承担民事责任的过错不完全相同，肖军的行为对结果的发生或引起结果的发生有因果关系，即足以认定其有过错。况且肖军于宪印等人也因为该行为被以寻衅滋事处以行政拘留，足以证明其对结果发生有过错。本案中，一审判决也确认了肖军与于庆新发生争执，相互辱骂的事实，但是却认为肖军没有过错，显然该认定存在错误。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。所以本案应考虑肖军存在的过错，依法合理减轻于庆新的责任。二、一审法院判令于庆新赔偿护理费7200元，明显过高，与事实及法律规定不符。一审法院认定护理费为160元/天，没有事实及法律依据。按法律规定，在护理人员有收入时，参照误工费的规定计算，没有固定护理人员或护理人员无法证明其收入的，应依据2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，护理费应为4943.63元（39549÷12÷30×45=4943.63）。三、一审法院判令于庆新赔偿鉴定费用适用法律错误，不应由于庆新一方承担。肖军于2019年7月8日向一审法院提出申请对伤残等级等事项进行司法鉴定，在肖军不构成伤残的情况下，肖军应该承担鉴定费用。四、一审判令于庆新赔偿精神抚慰金属于适用法律错误。首先，一审法院受理并支持肖军赔偿精神赔偿金的请求违反法律规定，应驳回肖军对计算赔偿金的起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条的规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。其次，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第八十五条规定：“......（1）侵害人是自然人的：一般性精神损害赔偿标准为1000元－3000元；严重精神损害，赔偿标准为3000元－5000元。”本案肖军的鉴定结论为不构成伤残，并未造成严重后果。一审法院在肖军未构成伤残的情况下判令赔偿精神抚慰金5000于法无据，也无事实依据。综上，一审判决在认定肖军过错、确定的赔偿内容等方面存在认定事实不清，适用法律错误。请求二审依法查清事实，支持于庆新的上诉请求。肖军辩称，于庆新的上诉理由不成立，一审判决正确。周全智、于虎述称，同意于庆新的上诉请求及上诉理由，因肖军辱骂于庆新过世的妻子而激化了双方矛盾，肖军因寻衅滋事被行政处罚，对自身受伤有过错应承担相应的责任。肖军向一审法院起诉请求：1.判令于庆新、周全智、于虎连带向肖军支付医疗费23699.74元；2.判令于庆新、周全智、于虎连带向肖军支付住院伙食补助费2100元（每日100元，共计21天）；3.判令于庆新、周全智、于虎连带向肖军支付护理费12100元（住院21天加出院后护理45天，共计66天，护理人工资为每月5500元计算）；4.判令于庆新、周全智、于虎连带向肖军支付误工费18000元（月工资6000元，期间为3个月）；5.判令于庆新、周全智、于虎连带向肖军支付营养费3300元（66天，每天50元标准）；6.判令于庆新、周全智、于虎向肖军支付鉴定费2860元；7.判令于庆新、周全智、于虎向肖军支付精神抚慰金15000元。一审法院认定事实：2018年3月29日8时左右，于庆新在位于济南市历下区义和庄村民委员会二楼的办公室内，因故与肖军发生争执，相互辱骂。期间，于庆新指使赶至现场的周全智、于虎将肖军拖至走廊并对其拳打脚踢。经鉴定，肖军右侧第5、6肋骨及左侧第8肋骨骨折，脾包膜下血肿，左侧气胸，评定为轻伤二级。一审法院经审理，于2019年1月25日依法作出（2018）鲁0102刑初459号刑事判决书，对于庆新、周全智、于虎作出刑事处罚。肖军受伤后被120急救车送至山东省立医院急诊外科就诊，支出门诊治疗费1301.64元。当日下午被120急救车送至济南市第三人民医院治疗，并被收治入院，支出急救费360元。经诊断为创伤性脾破裂、肋骨骨折等，至2018年4月19日出院，合计住院21天，支出住院医疗费19025.1元。肖军分别于2018年4月18日、2018年4月25日、2018年5月3日前往山东大学齐鲁医院、山东省医学影像学研究所及济南市第三人民医院复查，共支出门诊费、检查费等计3013元。上述医疗费合计23699.74元。肖军自受伤入院起，一直由其妻路西莲护理。济南华腾餐饮管理有限公司于2019年2月12日出具证明一份，载明：路西莲在该公司上班，每月工资5500元。因其丈夫肖军受伤住院，自2018年3月29日至2018年6月29日未上班，未发工资。山东博诚建筑安装工程有限公司于2019年3月12日出具证明一份，载明：肖军在该公司任经理职务，每月工资6000元。因肖军住院，自2018年3月29日至2018年6月29日未上班，停发工资。本案在审理过程中，肖军于2019年7月8日向一审法院提交书面申请，申请对伤残等级等事项进行司法鉴定，一审法院依法委托山东金正法医司法鉴定所进行司法鉴定。该鉴定所于2019年9月6日出具鲁金正司鉴所[2019]临鉴字第453号司法鉴定意见书，鉴定意见为肖军之损伤不构成伤残，评定其伤后需1人护理45日，其伤后营养期限为45日，其后续治疗费不宜评定；后续治疗过程的护理人数及护理期限、营养期限、康复期限亦不宜评定，肖军为此支出鉴定费2860元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，任何人不得侵犯。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据一审法院（2018）鲁0102刑初459号刑事判决书认定的事实，可以证实肖军和于庆新周全智、于虎在发生纠纷后，于庆新、周全智、于虎的共同犯罪行为导致将肖军受伤，肖军有权要求于庆新、周全智、于虎赔偿其因伤造成的各项损失，于庆新、周全智、于虎关于肖军有过错的抗辩意见无有效证据佐证，一审法院对此不予采纳。针对肖军在本案中主张的费用，一审法院评判如下：1.医疗费。肖军提交的医疗费票据能够与门诊病历、住院病历记载的就诊时间相互印证，经一审法院审查确定，肖军因伤已实际支付医疗费计23699.74元且于庆新、周全智、于虎亦予以认可，对于该项请求一审法院予以认定，于庆新、周全智、于虎应予赔偿；2.住院伙食补助费。根据规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，肖军住院21天，主张住院伙食补助费用2100元，一审法院予以支持；3.护理费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。……”据此，因肖军提交的济南华腾餐饮管理有限公司出具的《证明》仅加盖了公章并由“杨玉松”签名，“杨玉松”的身份未提交证据证明，该《证明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，故对该份证据一审法院不予采信。此外，肖军未提交路西莲与济南华腾餐饮管理有限公司签订的劳动合同、工资发放证明予以佐证，故仅凭济南华腾餐饮管理有限公司出具的证明，不足以证实路西莲与济南华腾餐饮管理有限公司之间存在劳动关系及工资扣发的事实，故对肖军主张护理费12100元的诉讼请求，一审法院不予采信。根据山东金正法医司法鉴定所的鉴定意见，肖军护理期评定为1人护理45日。一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，酌定按照160元/天计算，为7200元，肖军主张超出部分，一审法院不予支持；4、误工费。如上所述，肖军提交的由山东博诚建筑安装工程有限公司出具的《证明》，仅加盖了公章及“于键”签名章，“于键”的身份未提交证据证明，该《证明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，故对该份证据一审法院不予采信。肖军亦未提交其与山东博诚建筑安装工程有限公司签订的劳动合同、工资发放证明予以佐证，故仅凭山东博诚建筑安装工程有限公司出具的证明，不足以证实其与山东博诚建筑安装工程有限公司之间存在劳动关系及工资扣发的事实，故对肖军主张其月工资6000元的事实，一审法院不予采信。参照山东金正法医司法鉴定所的鉴定意见并考虑到肖军的实际伤情，一审法院酌定肖军的误工时间为3个月，按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，误工费应为9887.25元（39549÷12×3=9887.25），于庆新、周全智、于虎应予赔偿；5、营养费。根据山东金正法医司法鉴定所的鉴定意见，评定伤后营养期限为45日，肖军以每日50元主张营养费，符合法律规定，故于庆新、周全智、于虎应当赔偿肖军营养费2250元，肖军主张超出部分，一审法院不予支持；6、鉴定费。肖军因在山东金正法医司法鉴定所进行鉴定，支出鉴定费2860元，于庆新、周全智、于虎应予赔偿；7、精神损害抚慰金。一审法院认为，肖军因于庆新、周全智、于虎的侵权行为，造成了身体及精神的双重伤害，但肖军并未构成伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，一审法院酌定为5000元，肖军主张超出部分，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告于庆新、周全智、于虎共同赔偿原告肖军医疗费23699.74元，于判决生效之日起十日内履行；二、被告于庆新、周全智、于虎共同赔偿原告肖军住院伙食补助费2100元，于判决生效之日起十日内履行；三、被告于庆新、周全智、于虎共同赔偿原告肖军护理费7200元，于判决生效之日起十日内履行；四、被告于庆新、周全智、于虎共同赔偿原告肖军误工费9887.25元，于判决生效之日起十日内履行；五、被告于庆新、周全智、于虎共同赔偿原告肖军营养费2250元，于判决生效之日起十日内履行；六、被告于庆新、周全智、于虎共同赔偿原告肖军鉴定费2860元，于判决生效之日起十日内履行；七、被告于庆新、周全智、于虎共同赔偿原告肖军精神抚慰金5000元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2840元，由被告于庆新、周全智、于虎负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，过失相抵的客观要件即指损害的同一性，即对于同一损害结果，不仅侵权人的行为是其发生的原因，被侵权人的行为与该损害结果也具有相当因果关系，而对损害的发生和损害结果的扩大形成助力。损害结果同一，但损害原因互不相关则不能构成过失相抵。本案中，于庆新所述肖军的行为与于庆新、周全智、于虎的行为，损害结果既非同一，也不存在原因力的竞合关系，与双方行为为损害之共同原因的情况不同，无过失相抵的适用余地。故于庆新关于应减轻其责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于护理费，司法鉴定意见明确肖军伤后需要护理的期限及人数，一审在肖军不能证明护理人员与用人单位存在劳动关系及工资扣发事实的情况下，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费合理有据，于庆新关于应按城镇居民人均可支配收入计算护理费的主张依据不足。涉案鉴定费用系肖军因于庆新、周全智、于虎的侵权行为而发生，与侵权行为有关，一审认定由于庆新、周全智、于虎承担符合法律规定。关于是否应当赔偿肖军精神损害抚慰金的问题。本院认为，本案中，肖军并非仅就精神损失提起民事诉讼。《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。据此，于庆新虽因此次事件已受到刑事处罚，但不影响其依法承担侵权责任，精神损害赔偿是承担侵权责任的一种方式，故于庆新仍应就其对肖军造成的精神损害部分承担赔偿责任。一审在综合侵权人的过错程度、侵害的手段方式、损害后果、当地平均生活水平等因素的情况下，结合案情确定的精神损害抚慰金数额合情合理，应予维持。综上所述，于庆新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2840元，由上诉人于庆新负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇二〇年四月二十九日书记员  韩 雪