安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终896号上诉人（原审被告）：深圳市升阳升清洁服务有限公司，住所地广东省深圳市南山区常兴路国兴大厦8E、8D、8F，统一社会信用代码91440300754270867M。法定代表人：尚小琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：金珺，该公司员工。委托诉讼代理人：吴月红，该公司员工。上诉人（原审被告）：深圳市升阳升清洁服务有限公司芜湖分公司，住所地安徽省芜湖市弋江区马塘新镇小区东3幢1单元201室，统一社会信用代码913402000544591754。负责人：刘建波，该分公司总经理。被上诉人（原审原告）：丁金银，女，汉族，1964年5月12日出生，住所地安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：邓纬韬，安徽吉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雨，安徽吉和律师事务所律师。原审第三人：王德云，男，汉族，1991年4月21日出生，住芜湖市弋江区。上诉人深圳市升阳升清洁服务有限公司（以下简称深圳升阳升公司）、深圳市升阳升清洁服务有限公司芜湖分公司（以下简称深圳升阳升芜湖分公司）因与被上诉人丁金银、原审第三人王德云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳升阳升公司、深圳升阳升芜湖分公司上诉请求：依法判决上诉人无须向被上诉人支付赔偿款156,264.72元，本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被上诉人年满53岁，超过法定退休年龄，上诉人与被上诉人之间系劳务关系，其履职期间接受劳务一方不承担责任。另外，交通费没有证据支撑不应赔偿，残疾赔偿金本就属于精神损害抚慰金，精神损害抚慰金不应再单独赔偿。丁金银辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王德云未作答辩。丁金银向一审法院起诉请求：1．请求判令原审被告共同赔偿其损失共计231,359.33元（其中医药费29,392.12元，住院伙食补助费660元（22天×30元/天），营养费2,700元（90天×30元/天），护理费15,945.21元（120天×132.8元/天）、误工费16,000元（240天×2,000元/月）、残疾赔偿金137,572元（34,393元/年×20年×20%）、鉴定费2,090元、交通费1,000元、精神损害抚慰金16,000元、二次手术费10,000元）；2．请求判令原审被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月30日，丁金银与深圳升阳升芜湖分公司签订《临时聘用协议》，受雇从事道路清洁工作，月收入2,000元。深圳升阳升芜湖分公司系深圳升阳升公司在芜湖设立的分公司，经营范围：为总公司开展经营活动提供业务接洽。2017年10月24日，第三人王德云驾驶二轮电动车与正在作业的丁金银发生碰撞，造成丁金银左股骨髁上髁间粉碎性骨折及右手背软组织损伤、车辆损坏的交通事故。经芜湖市公安局交警支队弋江交警大队处理，认定第三人王德云负事故全部责任，丁金银不负责任。事故发生当日，丁金银入住芜湖市中医医院治疗，2017年11月15日出院，此后多次门诊复诊，共产生医疗费用29,564.12元。此后，丁金银委托安徽长盛司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行评估。2018年4月16日，安徽长盛司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1．被鉴定人丁金银因交通肇事致左股骨髁上髁间粉碎性骨折，经手术治疗后，目前遗有左膝关节活动功能丧失＞50%，其伤残等级鉴定为九级。2．评定被鉴定人丁金银后续取出骨折内固定物治疗费用约10,000元整或以实际诊疗支出费用为准。3．评定被鉴定人丁金银本次损伤的误工期240日、护理期120日、营养期90日。2018年5月22日，丁金银向该院提起诉讼，请求法院判令第三人王德云赔偿其全部损失计205,784.52元，2018年6月20日又撤回了起诉。本案庭审中，丁金银自认第三人王德云已支付赔偿款55,000元。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。丁金银受雇于深圳升阳升芜湖分公司从事保洁工作，深圳升阳升芜湖分公司支付其报酬，双方形成雇佣关系，丁金银在工作中受伤，作为雇主的深圳升阳升芜湖分公司应当承担赔偿责任，但由于深圳升阳升芜湖分公司不具有法人资格，故其民事责任应由深圳升阳升公司承担。关于丁金银在选择向法院起诉第三人后又撤诉，能否再次向雇主主张赔偿请求权的问题，在“生命权、健康权、身体权纠纷”和“提供劳务者受害责任纠纷”请求权竞合的情况下，其有权依法选择对自己有利的方式来主张权利。本案中，侵权赔偿责任与雇主应承担雇主赔偿责任为不真正连带责任，侵权人与雇主均为赔偿义务主体。法律和有关司法解释对雇主责任和第三人侵权责任的赔偿请求权能否同时行使并无禁止性规定，丁金银在起诉后自行撤诉，人民法院对该起诉讼并未作出实体处理，现丁金银选择基于双方之间存在的雇佣关系要求深圳升阳升芜湖分公司对其损害后果承担赔偿责任，不违法律规定。深圳升阳升芜湖分公司虽非直接侵权人，但不得以损害是由第三人王德云造成的来主张免责。关于丁金银是否存在重复获利的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在第三人未到庭的情况下，现丁金银自认获得第三人王德云赔偿款55,000元，深圳升阳升公司并无证据证明丁金银已从第三人处获得足额赔偿，应承担举证不能的责任。故从保护受害人合法权益的角度出发，对深圳升阳升公司相应辩称意见该院不予采纳。根据最高人民法院有关司法解释及安徽省年度统计数据，该院认定丁金银的合理损失为：1．医药费29,392.12元（丁金银提供票据金额为29,564.12元，主张金额为29,392.12元，未加重被告负担，该院予以支持）；2．住院伙食补助费660元（22天×30元/天）；3．营养费2,700元（90天×30元/天）；4．护理费14,817.6元（120天×123.48元/天）；5．误工费11,533元（计算至定残日前一天共173天×2000÷30元/天）；6．残疾赔偿金137,572元（34,393元/年×20年×20%）；7．鉴定费2,090元；8．交通费500元；9．精神损害抚慰金12,000元（丁金银身体因伤致残，承受较大痛苦，该院酌情确定）。丁金银主张的后续治疗费，因深圳升阳升公司不同意一并处理，丁金银可待实际发生后另行主张。以上各项费用合计211,264.72元，扣除丁金银自认已收到第三人王德云赔偿款55,000元，深圳升阳升公司应赔偿丁金银实际损失为156,264.72元。为维护当事人合法权益，该院根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、深圳市升阳升清洁服务有限公司于本判决生效之日起十日内向丁金银支付赔偿款156,264.72元；二、驳回丁金银其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,770元，由丁金银负担1,550元，由深圳市升阳升清洁服务有限公司负担3,220元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实同一审。本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。第一，根据查明的事实，丁金银与深圳升阳升芜湖分公司签订了《临时聘用协议》，从事道路清洁工作，一审认定其与该公司形成雇佣关系正确，应予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，雇员可以选择请求雇主先行承担赔偿责任，法律并未规定雇员先行起诉侵权第三人后撤诉就不能再重新选择起诉雇主，一审判定深圳升阳升芜湖分公司的总公司深圳升阳升公司承担赔偿责任正确。第二，交通费及精神损害抚慰金均是法定赔偿项目，雇员理应获赔。一审酌定的交通费数额符合受害人病情交通所需及当地实际，并无不妥。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条的规定，残疾赔偿金属于物质损害赔偿金，一审判决另赔偿精神损害抚慰金正确，应予支持。综上所述，深圳升阳升公司、深圳升阳升芜湖分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,770元，由上诉人深圳市升阳升清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 徐海军审判员 后 伟二〇二〇年四月二十一日法官助理**书记员米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。