福建省清流县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0423民初721号 原告（反诉被告）：王福生，男，1976年7月16日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：刘广文（系王福生之姐夫），男，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：吴登龙，福建。 被告（反诉第三人）：福建京源建设工程有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇南大街****，统一社会信用代码9135042685089895J。 法定代表人：刘碧林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄胜明（系该公司副总经理），男，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：黄海，福建枫桦律师事务所律师。 被告（反诉原告）：卢木生，男，1957年12月29日出生，汉族，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：邹光钟（系卢木生之表弟），男，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：刘珍福，福建枫桦律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：立泓（福建）置业有限公司，，住所地福建省宁化县翠江镇中环路世界客属文化交流中心后排******办公区统一社会信用代码913504246966351180。 法定代表人：朱国春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱国生（系该公司总经理），男，1963年9月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原告（反诉被告）王福生与被告（反诉第三人）福建京源建设工程有限公司（以下简称京源公司）、被告（反诉原告）卢木生、被告（反诉第三人）立泓（福建）置业有限公司（以下简称立泓公司）建设工程施工合同纠纷一案，2018年5月13日王福生向宁化县人民法院起诉后，三明市人民中级院裁定本案由本院管辖。本院于2018年8月13日立案受理本案，由审判员邓志民、江开旺、余忠发组成合议庭，依法适用普通程序进行审理。在诉讼过程中，卢木生提出反诉。原告（反诉被告）王福生的委托诉讼代理人刘广文、吴登龙，被告（反诉第三人）京源公司的委托诉讼代理人黄胜明、黄海，被告（反诉原告）卢木生的委托诉讼代理人邹光钟、刘珍福，被告（反诉第三人）立泓公司的委托诉讼代理人朱国生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王福生向本院提出诉讼请求：1、判令京源公司、卢木生共同支付王福生工程款共计3,179,234元及逾期付款利息649,358.48元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年8月26日起暂计至2018年3月26日，实际金额计至还清欠款之日）；2、确认王福生就上述工程价款及利息在所承建的工程项目的建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、立泓公司在欠付工程价款范围内对原告的第一项诉请承担连带清偿责任；4、京源公司、卢木生、立泓公司承担本案的诉讼费用。 事实与理由：2011年9月28日，立泓公司与京源公司签订《建设工程施工合同》，立泓公司将其投资开发的“海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段”工程发包给京源公司施工，卢木生作为委托代表人在《建设工程施工合同》签字。2012年3月30日，京源公司为该工程成立的项目部（即福建京源建设工程有限公司海西（宁化）客家美食城I区A段项目部）与王福生签订《工程承包合同》，将除主体结构、水电消防、防水外的工程项目(又称为装修工程），以包工包料的形式包给王福生的班组施工建设。《工程承包合同》约定项目部按与业主签订的付款方式按进度结算付款，扣除各种税费和应付给项目部的5％（管理费）后，预留3.5％质量保证金。质量保证金在质量责任缺陷期满后28天内无息退还。而京源公司与立泓公司签订的《建设工程施工合同》及其附件《工程质量保修书》第五条也约定“发包人在工程交付使用满一年后的28天内清算质量保修金，在清算后的一个月内将剩下的保修金和利息返还承包人。”《工程承包合同》第十二条还约定王福生应在合同签订后交纳工程安全质量押金，押金在工程初验合格后十日内无息退还。嗣后，王福生于2012年4月8日，交付了100万元工程安全质量保证金。随后王福生开始依约履行《工程承包合同》，后因赶工期需要，项目部向王福生承诺不再收取原约定的5％费用，将该费用作为赶工期费用。王福生完成相关施工后，向京源公司提交了工程结算书及工程内页资料。京源公司经审核确认后，在王福生提交的工程结算书上盖章确认，经确认的工程价款为21,729,648元，2014年8月26日，项目部完成施工项目的初验整改。根据结算书，王福生应获得工程款21,729,648元，扣除王福生收到的工程进度款，还应支付工程款13,045,468元（因工程质量责任缺陷期已满，无须再预留3.5％的质保金），并应返还王福生工程安全质量保证金1,000,000元。但京源公可至今未付清工程款。在有关部门的协调下，京源公司、立泓公司同时委托三明亿达造价咨询有限公司重新审计，2017年8月14日第一次审计认定王福生工程造价为1,500多万，2017年10月16日第二次认定审计工程造价为11,414,267元（不包含王福生的公共部分），并出具了造价报告，2017年12月14日第三次发了一个通知，通知告知认定审计王福生工程造价为10,025,827元（不包含王福生的公共部分）。王福生认为京源公司、立泓公司委托的造价部门作出的工程造价随意性大，已向法院申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，立泓公司应当在欠付工程价款范围内对京源公司的付款承担连带责任。在本案庭审过程中，王福生申请撤回对卢木生的起诉。 京源公司辨称，一是其与王福生之间不存合同关系，王福生诉请要求其支付工程款没有法律依据。其只将工程内部承包给卢木生，与卢木生之间形成内部承包关系。卢木生擅自将涉案装修工程分包给王福生所产生的法律后果应当由王福生与卢木生依据合同约定各自承担。二是王福生诉请要求其支付工程款缺乏事实依据。起诉前，各方就涉案工程造价已共同委托第三方鉴定机构进行审核，经审核涉案工程造价为1,003.3059万元。经法院委托鉴定涉案工程造价无争议部分为866.3177万元，有争议部份164.1057万元。王福生已收到涉案工程款1,046万元，已经超过涉案工程造价的无争议部分与有争议部份之总合，多收取了涉案工程款。故王福生诉请缺乏事实及法律依据。王福生申请撤回对卢木生的起诉，不影响本案的继续审理。 卢木生辨称，一是王福生诉请没有事实和法律依据。起诉前，各方就涉案工程造价已共同委托第三方鉴定机构进行审核，经审核涉案工程造价为1,003.3059万元。经法院委托鉴定涉案工程造价无争议部分为866.3177万元，有争议部份164.1057万元。王福生已收到涉案工程款1,046万元，已经超过涉案工程造价的无争议部分与有争议部份之总合，多收取了涉案工程款。根据鉴定报告中，王福生多收款其工程款依法应返还。二是王福生应承担逾期完工以及因质量问题给其造成的损失。其与王福生签订的承包合同约定涉案工程工期为40天，但王福生未在合同约定的期限内工完，而是超期施工且部分工程未完工，因超期施工而使用钢管脚手架的租金应担由王福生承担。因工程质量造成的财产损失，其已经提起反诉，具体理由以反诉为准。王福生申请撤回对其的起诉问题，其同意京源公司的意见，王福生申请撤回并不影响其要求王福生承担责任。 立泓公司辩称，一是其与王福生没有合同关系。根据其与福建京源建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号20110928A）承包方法定代表人刘绍宜、委托代表人为卢木生，项目负责人（项目经理）为黄胜明，在该合同专用条款第35条、第38条及第47条约定本合同不允许挂靠、转包和分包，承包方委托（代表）人卢木生以项目部名义与王福生签订的《工程承包合同》是卢木生施工班组内部承包合同，与其没有合同隶属关系，其承包的范围仅为装修工程，为专业承包，专业承包人或单个施工人员无法对总承包合同约定的权利和义务负责，不具有《最高人民法院关于审理工程建设施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中实际施工人的地位，而且经过宁化县人民法院（2016）0424民初725号民事判决书认定，卢木生与王福生签订的合同为无效合同。因此，王福生将其列为本案被告，主体不适格。二是王福生请主张的工程款和利息没有事实依据。其与王福生无合同关系，王福生仅施工一部分工程内容，王福生与卢木生之间如何结算与其无关，尤其是对工期、施工设备、现场临时设施和工程验收、保修等如何划分，王福生只与有合同关系的京源公司结算，王福生所列举的与京源公司的结算及委托中介进行的前两次结算报告为征求意见稿，未经合同双方确认，只有第三次结算报告才经过合同双方确认，为有效结算报告。故王福生主张的工程款不属实。王福生未提供支付发票和对账单，前期进度款由卢木生支付给王福生，其不掌握支付数据，后期因卢木生委托刘广文领取进度款，其才掌握后期王福生领取的款项。从王福生诉请支付工程款3,179,234元来推断，王福生领取的工程进度为8,235,033元，现王福生已领取的工程进度款为980余万元，差距有150万元，产生这一原因是2013年3至5月施工期间，为加快施工进度，刘广文向其的董事长借款350万元用于本项目建设，刘广文在分期收到进度款后，通过转账归还200万元，通过在应付工程进度款中直接扣除归还150万元，发票已开。由于是直扣，所以京源公司的账户上没有这150万元，在核对王福生收到的工程款时应将该150万元计入。故王福生主张的欠款额度不属实。三是《建设工程施工合同》（合同编号20119028A）议定的工程范围是海西（宁化）客家美食文化城一区A段，合同暂定4590万元整，按合同专用条款第26条约定，工程款实际完成工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收合格后，工程支付预算造价的85%。工程造价审核后支付至总造价的96.5％，工程尾款的3.5％为质保金，待质量责任缺陷期期满后支付。该工程未进行竣工验收，已支付进度款4370.3万元（未含其他应扣款项），占合同的94.9％，占双方结算总价5435.8万元，均已超合同约定的支付比例。该合同约定的竣工日期为2012年7月18日，实际至2014年8月26日才完成现场部分项目初验（如消防至今未全部验收），该工程承包人京源公司未提供竣工验收资料，至今未进行竣工验收，未验收的责任在承包方，根据合同第32条约定，承包人在竣工后应提交竣工图，竣工备案文件和其他内页资料及工程结算书，而非仅提供结算书。按合同约定验收后才能结算，由于王福生等人长期上访，主张的工程价款远高于合同价款，在县领导的调解下，其同意先结算，再完善验收。因此，其没有拖欠王福生进度款及工程尾款，不承担工程尾款利息。四是工程未达验收条件，且存在质量问题。该工程仅进行了初验。初验后未完成整改。装修班组施工的玻璃墙顶部收口破损、封檐板脱落，并砸坏汽车，造成经济损失。因此，按合同要求和法律、法规规定，京源公司应整改好质量问题，提交竣工资料，由其组织竣工验收后，方可追讨预付后剩余的工程余款。王福生不具有实际施工人地位，请求法庭驳回王福生的诉请。 反诉原告卢木生向本院提出反诉请求：1.判令王福生立即返还工程款1,796,823元及利息50,137元（按同期银行贷款利率计算，从2018年1月24日暂计至起诉日止，并继续按同期银行贷款利率计算至还款日止）；2.判令王福生向卢木生支付逾期完工的财产损失1,216,000元（逾期608天，按每日2,000元计算）；3.判令王福生向反诉人支付租赁钢管脚手架费用625,854.1元；4.判令王福生向卢木生支付外墙钢管脚手架差价235,999.15元；5.判令王福生向卢木生支付审核费32,924元；6.判令王福生向卢木生支付因质量问题造成的其他财产损失20万元；7.本案的诉讼费及保全费由王福生承担。 事实与理由：2011年9月28日，立泓公司与京源公司签订《建设工程施工合同》，约定将其投资开发的“客家美食文化区1区A段”发包给京源公司。2011年9月29日，京源公司与卢木生签订《海西（宁化）客家美食文化区1区A段工程项目班组施工合同》，约定将“海西（宁化）客家美食文化区1区A段工程”内部承包给卢木生。合同签订后，由王福生进行施工，卢木生按《工程承包合同》第七条之约定共计向王福生支付工程款10,460,000元。2017年12月14日，该工程由立泓公司与京源公司共同委托第三方福建亿达工程咨询有限公司进行审核，2018年1月23日经审核认定工程核定造价为8,863,177元。王福生已超额收取工程款1,796,823元，依法应当将该工程款返还给卢木生。在合同履行期间，王福生未按约定工期完工，给卢木生造成的逾期完工损失1,216,000元，应由王福生承担。王福生因逾期完工造成超期租用钢管脚手架而增加的费用及差价费用共计861,853.25元，已由卢木生代王福生向他人垫付，该费用应由王福生承担。卢木生认为王福生存在超领工程款、逾期完工、质量瑕疵等行为给卢木生造成的各项损失应由被卢木生承担。据此，请求法院判如所请。 反诉被告王福生辩称，卢木生的反诉没有事实和法律依据，也没有主体资格。卢木生不具备本案的权利主体资格，承包合同是和京源公司项目部签的，合同抬头和签字表明是反诉其和项目部签，卢木生只是代表人，不是相对人，没权利主张合同的权利义务。如果卢木生认为有权利，应该由京源公司主张，这是其撤回对卢木生起诉的原因，要根据合同相对性确定主体。卢木生增加了诉求，但未在法定的时限内提出，不应当支持，如要支持反诉，也应当要交诉讼费。另外诉求的依据是鉴定机构的意见，其不认可鉴定机构的意见，且尚未经过质证后最终确认，不能作为工程价款的依据；卢木生撤回了第二个诉求，其不予答辩；卢木生的第三个诉求是逾期完工的财产损失，违约责任。本案分包转包是无效的，宁化县人民法院保证金的案件中已经明确双方的承包合同是违法转包，因此不能主张责任，实际上其也不存在逾期的问题，在举证中已经证明对方明确承诺书、政府部门请示等，责任不在反诉其，在业主。其没有逾期，京源公司主张也没有事实基础；卢木生的第四项诉求脚手架问题，他们承诺不需要其承担费用，而且没有审核确认；第五项诉请也一样，明确承诺其不需要承担；第六项诉请审核费问题，这义务是业主立泓公司的，与其没关系，合同也没有依据，审核也无效；第七项诉请其支付其他财产损失，举证证明却是几张汽车保养服务费用，该损失与反诉其关系不清楚。如果是侵权纠纷，那是另外的法律关系，汽车保养费用是因农民工讨工资拆车轮，后来从公安局领回去了，不可能要20万的保养费。 反诉第三人（京源公司）称，本案合同是卢木生和王福生签订的，本案的主体应当是卢木生和王福生，和京源公司无关。 反诉第三人立泓公司称，200多万的进口奔驰被卸载车轮后，整个系统全坏了，这与后面封檐板掉下来把车砸坏是两件事。卢木生在合同的关系中是实际承包人，其合法性是另外的问题。 另外，京源公司在庭审结束后表示要反诉，反诉诉讼请求以及事实和理由与卢木生的意见一致。王福生表示反对，理由是：1.认为反诉要符合法律规定，京源公司和卢木生不是一个共同诉讼主体，不是必要共同诉讼；2.根据证据规则的规定，反诉必须在举证期限届满前提出，另外按照民事诉讼法司法解释的规定，反诉必须在法庭辩论结束前提出。3.如果这样反诉，会造成诉讼程序反复；4.如果京源公司认为要主张权利也可以另行起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，有王福生提供的身份证复印件、各一份；京源公司提供的营业执照复印件；卢木生提供的身份证复印件、《建设工程施工合同》、《海西（宁化）客家美食文化区1区A段工程项目班组施工合同》复印件各一份；立泓公司提供的营业执照复印件等，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.王福生提供《建设工程施工合同》、《工程承包合同》复印件，证明《建设工程施工合同》由京源公司与立泓公司于2011年9月28日签订，卢木生以京源公司委托代理人的名义在合同上签名，《工程承包合同》由京源公司项目部与王福生签订，王福生系本案工程（除主体结构、水电消防、防水外）的实际施工人。京源公司、卢木生认为，均对其真实性没有异议，但是对证明内容有异议，京源公司只将工程内部承包给卢木生，卢木生以京源项目部名义再次分包给王福生，该行为与京源公司无关。立泓公司无异议，对于卢木生与王福生的关系不知情。本院认为，该组合同系双方真实意思表示，对其证明力予以确认。 2.王福生提供的“工作联系单”（第143号）复印件，该联系单由立泓公司于2013年7月15日出具给京源公司，并抄送监理公司及主体、装修班组负责人，要求工程起重设备、垂直运输设备应尽快拆除、台班费计算至2013年7月15日，2号楼底层墙体应在7月18日前完成，7月20日应完成粉刷打底，二层以上脚手架应在7月20日前全部拆除等。王福生认为该证据证明涉案工程的工期及脚手架拆除截止时间为2013年7月20日，卢木生反诉要求王福生承担延误工期损失和钢管架费用与事实不符。京源公司、卢木生、立泓公司对组证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，反而能证明卢木生逾期完工的事实。根据合同约定涉案工程的工期为40天，从最后一幢主体完工即2号楼完工起计算，2号楼完工时间为2012年11月4日，本案的时间应从2012年11月5日起算的40天内即至2012年12月15日止完工，而该份联系单说明实际截至2013年7月15日止王福生仍未完工的事实。本院认为，该份证据能证实2013年7月15日前工程起重设备、垂直运输设备、钢管脚手架尚未拆除，立泓公司要求施工班组在指定期限内拆除的事实，但是不能说明王福生班组是否延误工期，对其证明力予以部分确认。 3.王福生提供的承诺书复印件二份，其中一份承诺书由京源公司项目部及卢木生于2012年10月12日出具给原告，承诺为赶工期需要不再收取原告班组工程造价的5%，并在该承诺书中注明“王福生班组已按承诺书约定完成业主指定的时间完成施工”；另一份承诺书由京源公司项目部及雷风海于2013年11月15日向王福生出具，确认已收取王福生班组的内业资料，如资料不足由主体班组负责补齐，不用王福生承担费用，并承诺2013年3月13日以后的外墙钢管架租金由主体班组承担，不收取王福生违约金，延误工期责任和钢管架租金不应由王福生承担。京源公司、卢木生、立泓公司认为，对证据真实性、合法性、关联性有异议。京源公司认为，两份承诺书均是卢木生向王福生出具的，其不知晓，该承诺书与其无关。2012年10月12日的承诺书并非卢木生所书写，“承诺书”是王福生的合伙人刘广文书写的，写完之后让卢木生补签字，因此承诺书不是卢木生的真实意思表示，不具真实性，系王福生伪造。2012年10月12日的承诺书明确载明王福生班组应按业主指定的时间完工，如果不按期完工，按原合同执行。即使该承诺书是真实的，王福生未按期完工，该份承诺书已失效，应按原合同执行。本院认为，该两份承诺书已经由三明中级人民法院于2018年6月26日作出“（2018）闽04民终633号”王福生诉京源公司、卢木生、立泓公司建设工程施工合同纠纷一案的判决书中确认其效力，对其证明力予以确认。 4.王福生提供的工程结算书复印件一份，该工程结算书由京源公司于2013年11月8日编制并盖章确认本案工程结算造价为21,729,648元，证明被告尚欠王福生工程款。京源公司、卢木生、立泓公司对该证据的证明内容有异议，一是该份工程结算书不是京源公司对王福生欠款事实的确认，而是王福生提供给卢木生就海西（宁化）客家美食商品文化区1区装修部分工程造价作制的工程结算书，由内部承包人卢木生以京源公司名义提交给发包人立泓公司审核的；二是因涉案工程经法院委托鉴定机构鉴定，故涉案的工程造价应以鉴定意见为准；三是京源公司项目部提交给发包人立泓公司审核的工程结算书，立泓公司没有签收。2014年8月26日工程预验收监理方是认可的，立泓公司不认可京源公司的竣工验收条件。本院认为，该份证据系由卢木生以京源公司名义提交给立泓公司审核的，未经业主确认，且京源公司、卢木生、立泓公司不予认可，不能直接作为认定案涉工程实际工程量的证据，从而无法证明尚欠王福生工程款的情况，不予采信。 5.王福生提供的文件签收单复印件一份，该文件签收单经京源公司盖章确认，立泓公司工作人员签收，证明王福生已分别于2014年1月23日和2014年2月24日向京源公司及立泓公司交付竣工结算文件和竣工图。京源公司、卢木生、立泓公司对该证据真实性没有异议，但应由王福生提供给卢木生以京源公司名义再提交给发包人立泓公司。本院认为，该证据能证实王福生向京源公司、立泓公司提供结算文件和竣工图，对其证明力予以确认。 6.王福生提供的海西（宁化）客家美食城一区A段“初验整改回复单”复印件一份，该回复单由宁化县建设工程质监部门于2014年8月26日出具给宁化县方正监理有限公司，确认经建设、施工、监理三方复查，本案工程基本按要求整改，未整改部分建设单位已回复，证明本案工程截止2014年8月11日，已经初验并按要求整改完毕。京源公司、卢木生、立泓公司对该证据真实性没有异议，但对其证明内容有异议，该证据所证明的全部工程并不是由王福生完工的，且仅是初验，不是竣工验收，而后还要质量检验报告，因手续不全，所以并没有验收。本院认为，该证据能证实讼争工程进行了初验，但总体尚未完工，不能证实王福生施工建设项目已经整改完毕，对其证明力不予以确认。 7.王福生提供的《关于要求解决客家美食商品文化城1区A段工程建设项目遗留问题的报告》复印件一份，该报告由京源公司项目部于2017年9月18日向宁化县住建局出具，汇报系业主进度款不到位、图纸更改不到位、更改材料及签证不到位等原因导致工程拖延，证明本案工程工期拖延的责任在立泓公司，王福生并无拖延工期的责任。京源公司、卢木生、立泓公司认为，该证据并非京源公司出具的，对该报告的“三性”有异议。本院认为，该证据是京源公司项目部单方于2017年9月18日向宁化县住建局出具的，无法证明工期拖延的责任主体，且京源公司、卢木生、立泓公司对该报告的“三性”有异议，对其证明力不予以确认。 8.王福生提供的“工程现场签证单”复印件一份，该签证单的签证时间为2017年10月15日，内容为主体班组实际工程量与装修班组实际工程量应当按图纸分开结算，塔吊、施工电梯也按使用时间分开结算，用以证明王福生对其承包部分的工程结算符合合同约定。京源公司、卢木生、立泓公司认为，该份证据仅能证明主体班主实际工程量与装修班主实际工程量分开结算。本院认为，该份工程现场签证单和《工程承包合同》能证实王福生系实际施工人，其所施工的实际工程量应当按实际与主体班组分别结算的事实，对其证明力予以确认。 9.京源公司提供的《工程项目班组施工合同》复印件一份，证明京源公司将海西（宁化）客家美食文化区I区A段项目分包给卢木生，与卢木生之间形成内部承包关系，卢木生才是实际施工人。王福生认为，其是与京源公司项目部签合同，卢木生是项目部的代表人。卢木生、立泓公司对该证据没有异议。本院认为，该份证据能证明京源公司与卢木生就海西（宁化）客家美食文化区I区A段项目存在承包关系，但无法证明案涉工程的实际施工人为卢木生，且王福生不认可，对其证明力不予以确认。 10.京源公司提供的2号楼结构工程验收记录表，证明根据合同约定王福生完工时间应为2012年12月15日。王福生认为，完工时间应根据最后的签证情况来认定，实际验收时间会相差很大，前面的证据证明了工期问题，所谓的工期问题未经其认可。卢木生、立泓公司认为，对该份证据的三性没有异议。本院认为，该证据系京源公司单方制作，且王福生不予认可，不符合证据的“三性”，对其证明力不予确认。 11.京源公司提供的编号05材料签证单、记帐凭证、物品库存单，证明外墙面砖数量的确定应当由原告提供第一次进货数量单进行确定，但是，同时又认为编号05材料签证单外墙面砖是因为第一次进货数量不够，第二次由刘广文（王福生）申报补充进货，应扣除退场的时候返还给立泓公司的面砖数量。扣除掉外墙面砖200*400规格728.8平方米，60*200规格648.96平方米退还立泓公司，剩下的才是王福生贴到墙面的。退还物品库存给立泓公司，立泓公司把钱打给刘广文了。王福生认为，该份证据与本案没有直接关联，数量按照材料签证单的数量来确认，又认为签证单5号主材的问题，签证单已经明确了金额和数量，以最后确认的为准，当初核定这么多数量，不管退不退货都是这么多数量，这个是没关系的，这也是还给对方，退货也没有其签字。卢木生、立泓公司认为，对该份证据的“三性”没有异议。本院认为，该组证据可以证明王福生将1377.76平方米的外墙面砖退入立泓公司商品库存，其具有证明力，予以采信。 12.京源公司提供的2013年3月13日承诺书，王福生将应支付给卢木生按涉案工程总造价6‰的管理费直接支付给京源公司，并认为为王福生文明安全施工提供基础条件，实际发生了费用。王福生认为，该份证据中项目部承诺放弃对管理费的收取，实际上王福生支付的管理费超出了5万元，应该依法驳回。卢木生、立泓公司认为，对该份证据的三性没有异议。本院认为，该份承诺书的内容说明王福生承诺将涉案工程总造价6‰的管理费支付给京源公司的事实，且王福生自认实际已支付了管理费，其具有证明力，予以采信。 13.京源公司提供的建筑业统一发票，证明王福生的代理人刘广文向立泓公司借的150万元已折抵工程款，故刘广文收取的150万元为工程款。王福生对借款150万元予以认可，但该款已经在工程款支付清单里面扣除了，不应当再重复扣除。卢木生、立泓公司对该份证据没有异议。本院认为，各方当事人对该证据均无异议，其具有证明力，予以采信。 14.京源公司提供的工程款支付申请表，证明封檐板返修费用121，767元。王福生认为，该证据与本案无关，交付以后的维修费由业主承担，且房子都已经出租了，应由对方维护，且未经过王福生认可。卢木生、立泓公司对该份证据没有异议。本院认为，该工程款支付申请表不能证实京源公司所要证实的主张，该申请表与京源公司的主张不具有关联性，对其证明力不予确认。 15.卢木生提供的《工程承包合同》复印件，证明卢木生将“客家美食文化区1区A段”除主体结构、水电消防、防水部分之外的工程分包给王福生。王福生认为，合同抬头是京源公司项目部，落款是项目部的章，卢木生是代表，所以卢木生没有主体资格，项目部是京源公司的，建设工程施工合同后面只是卢木生代理，反诉应该由京源公司提出。京源公司对该证据无异议。立泓公司表示对该证据不知情。本院认为，《工程承包合同》真实反映了京源公司、卢木生、王福生三者之间的关系，其客观性、关联性应予确认，具有证明力，予以采信。 16.卢木生提供的付款凭证、工程审核书、审核意见确认书复印件三份，证明工程造价为1003.3059万元，卢木生实际付款1046万元，王福生超领工程款的事实。王福生认为，工程审核书、审核意见确认书是京源公司、立泓公司单方去审核的，不具备合法性、真实性，工程造价应通过司法鉴定确定；对付款凭证有异议，三方有进行对账，王福生收到801万，不含（已收取）5万元的管理费，管理费被京源公司扣走；借条150万元已经在对账当中抵扣了，不能重复；2012年11月16日京源公司通过银行转账90万给刘广文，刘广文在对账的时候出具收据给卢木生，这是重复的，是同一笔钱。京源公司认为，付款凭证已经显示，王福生已经收取了涉案工程款1046万，其中卢木生直接支付315.2万元，王福生以收条的形式确认收到工程款，京源公司支付580.8万元，是以银行转账的形式支付，证据为银行流水，立泓公司支付150万元，是以借款抵工程款的形式，在本案本诉当中证据予以证实，王福生已经收取了涉案工程款1046万元。立泓公司认为，工程审核书的三性无异议，宁化县领导委托第三方对A段的所有项目进行工程结算，是立泓公司和京源公司的结算，1003.3059万元与整个装修结算没有冲突，装修工程量是谁做的，其不清楚。本院认为，该组证据仅能说明案涉工程建设后由立泓公司与京源公司对其中的装修部分进行的双方结算意向，并不能证明王福生班组实际施工的准确工程量，该工程审核书系由立泓公司和京源公司的结算委托第三方审核的结果，且王福生不认可，不符合证据的“三性”，无法证明支付工程款是否超付，对其证明力不予确认。 17.卢木生提供的工程造价咨询费复印件一份，证明京源公司的实际损失，咨询费要由王福生承担。王福生认为，工程造价咨询费与其没关系，不应由其负担。京源公司、立泓公司认为，工程造价咨询费是根据王福生送审的材料委托有资质第三方进行审核，费用要由王福生承担。本院认为，该证据仅能证实费用产生，无法证实费用应由谁承担，不予采信。 18.卢木生提供的《钢管脚手架协议书》复印件一份，证明京源公司的实际损失。王福生认为，对该份证据的三性有异议，协议书第二页涂改痕迹很明显，该份证据与王福生没关系。2013年11月15日承诺书讲的很清楚，2013年3月13日以后的钢管架的租金由主体班组承担，不是由王福生承担。京源公司、立泓公司认为，这是（根据）京源公司项目部和王福生签订的（合同），第10条第10点有规定，王福生没进来之前，钢管架是京源公司搭的，使用40天，每平方42元，费用是由王福生这方承担的。这是卢木生与第三方林文兴签订的，承租的协议依据来源是王福生和卢木生签订的合同第10条的第10点，明确载明了钢管脚手架的租赁费用由王福生承担，而且协议约定价款为42元/平方，证明了租金的价格。本院认为，该份证据证明京源公司和卢木生与他人系租赁关系，与本诉不属于同一法律关系，对该证据证明力不予确认，不予采信。 19.卢木生提供的工作联系单、车辆维修费复印件二份，工作联系单证明王福生逾期完工，“承诺书”也不具有客观性。车辆维修费证明王福生承包的工程存在质量问题，损失当由王福生承担。王福生认为，工作联系单和本案无关，相反证明业主同意了工程的延期，是对工期的新的约定。车辆维修费和本案无关，这个和卢木生也没关系，如果是侵权，应该另行主张，汽车保养和维修是两个概念，如果是维修应该开具工单，车是谁的也不清楚。京源公司没意见。立泓公司认为，项目内部管理比较混乱，矛盾很多，以讨工程款的名义卸走立泓公司老板的奔驰车轮胎，在立泓公司报警后，京源公司扣工程款已经赔给立泓公司的老板，立泓公司和京源公司达成协议了，至于他们内部怎么分责任与立泓公司无关，结算的是赔给立泓公司30多万，包括打立泓公司管理人员的医疗费等。车轮被拆走，实际损失19万多是由王福生造成的，费用应该有王福生承担。本院认为，该工作联系单、车辆维修费复印件是立泓公司出具给京源公司的联系单和车辆维修费用清单，无法直接证明证明逾期完工的责任以及车辆损失应当由王福生承担的诉讼主张，不予采信。 20.立泓公司提供的借条复印件一份，证明刘广文向立泓公司的董事长借款350万元，其中150万元已在应付进度款中扣回的方式归还。王福生对该证据无没意见，具体可以通过双方的银行转账和收款收据对账。京源公司、卢木生对该证据无异议。本院认为，该借条直接证明因工程缺乏资金刘广文向立泓公司董事长朱国春借款350万元，用于装修工程，且各方对方均无异议，其具有证明力，予以采信。 21.立泓公司提供的发票复印件一份，证明2013年6月18日刘广文开具工程进度发票252万元，该款项中包含了以扣款形式归还的150万元。王福生、京源公司、卢木生对该证据均无异议。各方当事人对该份证据均无异议，其具有证明力，予以采信。 22.立泓公司提供的不可撤销委托书复印件一份，证明从2013年3月12日起，卢木生委托刘广文办理装修进度款事项。王福生对该证据认为业主实际认可了实际装修班组是王福生，也实际认可王福生的分包合同。京源公司、卢木生对该证据无异议。本院认为，该份证据系由京源公司项目部的卢木生出具给京源公司，能证实授权刘广文办理工程进度款事项，且各方当事人均无异议，该证据具有证明力，予以采信。 23.立泓公司提供的时间为2014年8月1日“工程质量问题整改通知单”复印件一份，证明工程质量存在问题，且未提交工程竣工资料。对该证据，王福生认为，其已经提交了质监部门整改的意见，遗留的问题是业主的，不是王福生的问题；京源公司、卢木生认为应当以建设方、施工方、监理方的“初验整改回复单”为准，对该证据无异议。本院认为，该证据是质监部门于2014年8月1日发出给京源公司、监理公司、立泓公司的整改通知，可以证明工程在初验中发现并通知整改的有关质量问题，但无法证明通知单上存在问题整改后的最终结果，对其证明力不予确认，不予采信。 24.立泓公司提供的照片一组，证明封檐板安装不牢固，脱落并砸坏汽车。对该证据，王福生认为，封檐板的问题，是被业主使用了，与王福生无关，是使用者维护的问题，不是质保的范围，如出现物件至害的问题，由使用者和管理者承担责任；京源公司、卢木生对该证据的真实性无异议，认为是因王福生装修的封檐板质量问题，应由王福生承担责任，立泓公司说明了钱款已从京源公司工程款中扣除。本院认为，立泓公司提供该证据是证明发生了财物损坏的问题，因与本案不属于同一法律关系，对其证明力不予确认，不予采信。 25.王福生提供2014年10月25日京源公司项目部致立泓公司的函件，证明本案工程的完工时间、初验时间及提交竣工报告等材料的时间。京源公司、卢木生对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，初验的时间不代表竣工的时间，不能证明完工时间，目前为止，竣工验收的材料还没有交齐。立泓公司对该证据的真实性无异议，合法性和关联性有异议，京源公司和立泓公司是合同关系，质检报告有四份表格要总监签字，没有提供完整材料，是没有总监签字，不能验收。本院认为，该函件是京源公司出具给立泓公司，要求补齐相关材料组织进行竣工验收的函，该份证据无法证明王福生的主张，不予采信。 26.王福生提供京源公司于2019年4月1日致宁化住建局的情况说明，证明立泓公司欠付工程款的事实。京源公司、卢木生对该证据无异议，但同意能证实150万元借款折抵工程款。立泓公司对该证据真实性无异议，对其合法性和关联性有异议，住建局不是合同的当事人，王福生、立泓公司与住建局没关系。本院认为，该证据系京源公司出具给宁化县住建局的情况说明，各方对欠付工程款的事实无异议，可以证明立泓公司尚欠工程尾款，该份证据具有部分证明力，予以采信。 27.王福提供原材料报验清单，证明玻璃幕墙的检验报告，结合雷凤海的收条，王福生完成了玻璃幕墙检验工作，应当计付相关工程款。京源公司、卢木生、立泓公司认对该证据的“三性”均有异议，且该证据上没有各方当事人的签字，对证明内容有异议。本院认为，该证据不符合证据“三性”，无法证明王福生完成玻璃幕墙检验工作的主张，其不具有证明力，不予采信。 28.王福生提供2019年11月19日王万忠的证明材料一份，证明A段斜小屋面琉璃瓦全部由装修班组完成，应当计付相关工程款；管坚能的证明材料一份，对A幢钢结构制作部分到现场进行指认说明，另外证明1-2号楼地板硬化是由王福生班组完成的，应当计付相关工程款。京源公司、卢木生、立泓公司认为，该组证据是证人证言，证人未出庭作证，不能作为证据使用。本院认为，该组证据是证人证言，不符合证据形式要件，不予采信。 29.王福生提供编号为005的“工作联系单”（时间为2013年6月6日），证明工期延期的问题，延期原因是因为业主和施工单位。京源公司、卢木生、立泓公司认为，该“工作联系单”是水电班组的，与装修班组没关系。本院认为，该份“工作联系单”是由京源公司出具给立泓公司提出“海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段”工程工期延期至2013年7月27日，但是不足以证明作为其中承包装修项目工程的王福生班组工期实际延期的原因，因此，该证据不具有“客观性”和“关联性”，不予采信。 30.王福生提供转账凭证，证明150万元有通过京源公司到刘广文的账户，又通过刘广文返回朱国春账户，2013年7月3日转朱国春账户100万，8月14日转李承伟47万，8月15日转连青的账户47万。对该证据，京源公司、卢木生、立泓公司认为，没有银行印章，真实性无法确认，即使真实，也只能证明刘广文有转款给朱国春、李承伟、连青等总金额194万，从双方之前提交的证据来看，刘广文向朱国春借款的350万，其中150万折抵工程款，王福生仅仅还款194万元，相差150万金额就是借款折抵工程款。本院认为，该证据不符合证据“三性”，无法证实王福生所要证明的内容，对其证明力不予确认，不予采信。 31.京源公司提供会计记账凭证4份8页，证明鉴定报告补充说明中第六点的第二小点，争议部分1、2号楼地面硬化造价76,818元，该部分工程是由立泓公司组织人员进行施工的，以此证明该部分的工程量并不是由王福生施工完成的，该部分工程造价不应当计入总工程造价中。对该组证据，王福生认为真实性有异议，王福生没有签字，也没有移交给别人，这是景观工程的点工的，是二次装修，王福生交给他人的是毛坯房，楼梯的砌墙是二次装修，和装修班组的没关系，标题写的很清楚是景观项目，一层店面、楼梯不是王福生告施工承包范围。卢木生同意京源公司意见。立泓公司对组证据无异议认，认为1、2号楼由其自己施工，有做账，也已经扣回。本院认为，该组证据没有标注争议部分属于1、2号楼地面硬化的具体项目和面积数量、单价及施工人，无法证实京源公司的主张，其证明力较弱，不予采信。 32.京源公司提供编号为069号工作联系单，证明2012年8月17日，王福生签收了工作联系单，且要做什么写的一清二楚，所有地面天棚都不要王福生由施工根据这个联系单，1-7号楼都是有写地面天棚结构面，主体做好怎么样就怎么样，，地面天棚结构面所有设备用房（空调机房配电房等）全部按图施工，其余地面均结构面，如果后来有施工就要有签证单，这份材料王福生故意不提供。王福生认为，其未持有该证据，该证据能证明地面是其做的，联系单写明不要施工的项目，其他按图施工，要做的项目特别说明做到什么程度，如地面天棚做到结构层。立泓公司认为，该联系单是其发出的，还抄送给了监理，王福生如果有做该工程，要有四块的质量检验，有监理及相应的施工预计、报批报检，这也有王福生签字。卢木生对该组证据无异议。本院认为，根据鉴定人员当庭说明“;地面天棚结构面”即是地面、天棚不做装修，只是结构做完的意思，也就是立泓公司发出该联系单表明了地面无需王福生施工，王福生也未能提供其他证据证明1-2号楼地面硬化是其所施工，该工作联系单可以证明京源公司主张1-2号楼地面硬化施工不是王福生所为的事实，因此，该组证据具有证明力，予以采信。 33.王福生向法庭补充提供的收款收据、收条和付款凭证复印件共15份，证明其于2012年8月起动工至2013年7月15日止施工期间，支付塔吊和施工电梯的租金为717,300元，除此之外还支付工资、电费、管理费等。京源公司、卢木生认为，该组证据为王福生单方制作，无法证明王福生支付塔吊和施工电梯费用的客观事实，且根据合同约定案涉工程为包工包料，如何结算系王福生个人行为，与其无关。立泓公司认为垂直运输费用应根据施工方案布置的机械型号、合同约定工期套用相应定额单价计算，王福生实际施工过程中的垂直运输机械的实际开支是否与合理计算的定额造价相符，不能作为鉴定造价增减的依据，王福生租金偏高、使用期限超期等原因造成超支应由其自行承担。本院认为，该组证据系由王福生自行制作，被告不予认可，不符合证据的“三性”，不予采信。 34.此外，庭审结束之后，京源公司于2020年4月3日（邮寄）向本院提交补充代理词和补充证据，其证据材料有2011年9月28日卢木生的《承诺书》和2016年12月22日卢木生与雷风海等人的《合伙补充协议》，因其提交时间系在多次庭审之后，早已过了举证期限，且不向法庭说明其逾期提供证据的原因，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2011年9月28日，立泓公司与京源公司签订《建设工程施工合同》，立泓公司将其投资开发的“海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段”工程发包给京源公司承建，卢木生作为京源公司委托代表人在《建设工程施工合同》上签字。合同约定：工程内容为按发包人提供的工程施工图及补充协议等规定的工程范围；承包范围为按发包人提供的设计院设计的工程施工图纸及补充协议等规定的工程范围，不含电梯、扶梯、空调主机、发电机等大型设备及业主自理二装、室外园林景观与道路等；合同工期为10个月；合同价款暂定4,590万元等内容。 2.2011年9月29日，京源公司作为甲方与卢木生作为乙方签订“海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段”工程项目《班组施工合同》。合同约定：京源公司将海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段施工承包给卢木生班组（负责施工管理责任制）；范围和内容为“按业主提供的图审图纸该项目中的基础、土建、水电、装修等，全部内容见2011年9月28日甲方与业主的正式合同”等内容。 3.2012年3月30日，卢木生代表京源公司项目部与王福生签订《工程承包合同》。合同约定：将甲方与业主签订的合同范围内（除主体结构、水电消防、防水外）所有项目全部包工包料，包二次内、外墙粉刷设计等形式包给乙方施工建设；工程工期按最后一幢主体完工（2号楼与3号楼连接主体除外）至可以施工后40天；结算方式按项目部与业主签订的主合同方式结算；付款方式按项目部与业主签订的付款方式按进度结算付款，扣除各种税费和应付给项目部的5％（按总造价的K=5％计算），预留3.5％质量保证金，质量保证金在质量责任缺陷期满后28天内无息退还等内容。 4.2012年4月8日，王福生向京源公司项目部交付工程安全质量保证金100万元。 5.2012年7月5日，王福生进场进行施工，于2013年7月15日退场。王福生完成相关施工后，2013年11月18日向京源公司提交了工程结算书及工程相关内业资料。京源公司在王福生提交的工程结算书上盖章，该工程结算书上载明工程价款为21,729,648元。2014年8月26日，项目部完成施工项目的初验整改。 6.2017年，京源公司、立泓公司同时委托三明亿达造价咨询有限公司进行审计，2017年8月14日第一次审计认定王福生工程造价为1500多万，2017年10月16日第二次认定审计工程造价为11,414,267元，并出具了造价报告，2017年12月14日第三次审计时发了一个通知，通知告知审计认定王福生工程造价为10,025,827元。 7.已生效的宁化县人民法院（2016）闽0424民初725号和三明中院的（2018）闽04民终633号两份民事判决，均确认卢木生与王福生签订的案涉《工程承包合同》属于无效合同。 8.2018年10月18日，本院根据王福生的申请，经各方协商同意，委托福建环闽工程造价咨询有限公司对“福建京源建设工程有限公司海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段项目部与王福生班组签订的工程承包合同的范围内，由王福生班组施工的海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段的工程，已完成工程量的造价”进行鉴定。2019年9月24日、11月27日、2020年3月10日，福建环闽工程造价咨询有限公司出具海西（宁化）客家美食商品文化区I区鉴定报告、补充鉴定报告及其补充说明。 9.鉴定结论包含了无争议和有争议两部分，对于无争议部分的工程造价为9,119,134元（未扣除k=５％），经各方当事人现场测量、单证核对、确认，并由鉴定机构依法定程序作出鉴定结论，本院予以采信；有争议的部分包含鉴定报告1,727,428元（未扣除k=５％），补充鉴定报告122，228元（未扣除k=５％），以及补充说明部分的工程量。因合同无效，王福生在本案中的施工工程造价，应当以实际完成的工程量按约定的结算方式进行量价计算。 对于有争议部分分析认定如下： （1）垂直运输根据合同工期按40天计算，按“工作联系单”塔吊使用天数（2012年9月14日至2013年7月15日）两台共计608天，施工电梯使用天数（2012年8月22日至2013年7月15日）三台共计963天，多出天数为争议部分，共计造价1,375,550元（以下金额未扣除K=5%）。京源公司、卢木生认为，合同约定40天内完工，本案最后一幢主体2#楼的完工时间为2012年11月4日起计算40天。本院认为，因京源公司项目部与王福生签订的《工程承包合同》为无效合同，塔吊和施工电梯使用天数应当以实际使用天数为准，双方确认的使用天数即为王福生在该项工程实际施工中塔吊使用天数608天和施工电梯的使用天数963天。因此，垂直运输项目超过40天的工程造价，应计入王福生施工的总工程造价之内； （2）材料签证单编号05中的外墙面砖，现场使用数量无法确认，实际使用数量无争议部分确认为352.24平方米，工程造价差价是21,191元，争议数量为1377.76平方米，造价差价为82,915元。本院认为，在本案中，京源公司提供的编号05材料签证单、记帐凭证、物品库存单，证明了王福生将外墙面砖1377.76平方米退入立泓公司商品库存的事实，其实际使用的该外墙面砖为352.24平方米。据此，确认无争议部分为352.24平方米工程造价差价21,191元，应纳入王福生实际工程造价范围内，对于退入立泓公司商品库存的外墙面砖1377.76平方米，王福生主张该部分差价应给予计算在工程价款内，不予支持。 （3）1#2#楼地面硬化的施工，京源公司向法庭补充提供的编号为069号工作联系单，该联系单中载明“;地面天棚结构面”表明1-7号楼施工不包含地面、天棚装修，亦即地面无需王福生施工，王福生也未能提供其他证据证明1-2号楼地面硬化是其所施工。对于京源公司主张该工作联系单证明1-2号楼地面硬化施工造价计76,818元不是王福生所为的事实，本院予以采信。因此，1#2#楼地面硬化造价76,818元，不应纳入王福生实际工程量范围内； （4）王福生主张4#楼结算中漏计3个钢构大门、一个钢构天窗合计4.235t，钢雨棚一个计1.365t，共计造价52,682元。本院认为，只要按照图纸完成施工，京源公司、卢木生作为相对方认为不是王福生所为，应当承担举证责任，否则由其承担举证不能的法律后果，被告未能提供足以证明其主张的证据。因此，该项目应纳入王福生实际施工工程量范围内； （5）一般土建中墙体混凝土造型造价33,901元，是由谁施工存在争议，被告未能提供足以证明其主张的证据。本院认为，同理应将该项目纳入王福生实际施工工程量范围内； （6）1#楼土方回填工程量35,418元，是由谁施工存在争议，被告未能提供足以证明其主张的证据。本院认为，同理应将该项目纳入王福生实际施工工程量范围内； （7）垂直运输的施工电梯进出场费、安装、拆卸费、施工电梯平台基础、施工电梯检测费各两次计造价45,410元，鉴定机构认为王福生提交了有效的签证单，属于各方原先核对工程量中清单漏项，京源公司、卢木生、立泓公司也未提供足以证明不是王福生施工的证据，因此，对于王福生该项主张予以支持； （8）1#号楼二层钢管架，造价8,994元，本院认为鉴定报告书中已经按定额予以计算此项造价，签证单属于重复。因此，对于王福生提出该项增加计算工程量的主张，不予支持； （9）王福生主张玻璃幕墙检测费60,000元，应予以计入工程造价，但是未提供证据证明此项费用的发生，且被告不认可，王福生也未提供鉴定材料，不予认定。 以上有争议部分，认定计入王福生施工范围的工程造价合计为【1,375,550+21,191+52,682+33,901+35,418+45,410】1,564,152元。 10.王福生收取工程款总计是956万元（不含京源公司按涉案工程总造价6‰扣留管理费5万元），其构成为：一是经由卢木生支付是225.2万元（含现金和转账），刘广文出具“收条”金额是315.2万，扣除2012年11月16日由京源公司转账90万元为重复计算，实际卢木生支付225.2万元，其中，2012年10月12日75.2万元，2012年12月28日40万元，2013年1月8日20万元，2013年1月25日20万元，2013年1月26日10万元，2013年2月5日30万元，2013年2月7日30万元；二是经由京源公司（即福建京源建设工程有限公司海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段项目部账户）转账到刘广文账户支付580.8万元，其中，2012年11月16日90万元，2013年3月13日50万元，2013年3月21日40万元，2013年3月25日10万元，2013年6月18日40万元，2013年6月18日62万元，2013年7月3日100万元，2013年7月4日64万元，2013年8月2日20万元，2013年8月13日47万元（王福生开具发票金额52万元，实际京源公司转账支付王福生47万元，其中5万元为京源公司所扣留)，2013年8月15日50万元，2014年1月22日7.8万元；三是经由立泓公司支付工程款150万，系因刘广文向立公司董事长朱国春借款350万元，其中150万元未还抵扣立泓公司应付工程款。 11.卢木生和王福生班组均不具有建筑工程施工资质。 12.王福生缴纳案件受理费37,429元，支付鉴定费用50,000元。卢木生缴纳案件反诉受理费37,429元。此外，王福生与卢木生在本案诉讼中申请诉讼保全各支付申请费5000元。 本案的争议焦点：《工程承包合同》的效力和责任承担，王福生与京源公司、卢木生、立泓公司之间是何种关系，涉案工程的验收合格问题，收取工程造价5%费用是否合法，涉案工程的总价款以及尚欠工程款的数额，逾期付款利息，王福生对涉案工程是否享工程款享有优先受偿权，反诉请求是否应予支持等问题。 对上述焦点，本院作逐一分析认定如下： 1.关于《工程承包合同》的效力和责任承担问题。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。立泓公司与京源公司签订《建设工程施工合同》，立泓公司将其投资开发的“海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段”工程发包给京源公司承建，卢木生作为京源公司委托代表人在《建设工程施工合同》上签字。京源公司又与卢木生签订“海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段”工程项目《班组施工合同》，将海西（宁化）客家美食商品文化区I区A段施工转包给卢木生班组（负责施工管理责任制）。而后卢木生又将该工程除主体结构、水电消防、防水之外的的工程项目（即所谓的“装修工程”）以京源公司项目部分名义，分包给无施工资质的王福生，由王福生班组负责该部分工程的实际施工，系违法分包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。已生效的宁化县人民法院（2016）闽0424民初725号和三明中院的（2018）闽04民终633号两份民事判决，均已确认京源公司项目部与王福生签订的案涉《工程承包合同》属于无效合同，故该《工程承包合同》无效。京源公司应对作为其分支机构的项目部从事行为的后果承担民事责任。卢木生向京源公司承包了案涉工程，并以京源公司项目部的名义分包给王福生班组，其作为实际的违法分包人应与京源公司共同向王福生承担相关合同责任。立泓公司作为业主即发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应在欠付工程价款范围内对实际施工人王福生承担责任。 2.关于工程验收合格问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《工程承包合同》虽为无效，但王福生所实际施工的标的物已于2016年交付使用，其所承建的工程项目视为验收合格。讼争工程量应以鉴定机构出具的鉴定意见来确定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”工程完工后至今，各方当事人未就王福生所施工的项目的工程量形成一致意见，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定报告符合法定程序，应予采信。因此，对王福生要求参照合同约定，以实际工程量支付工程价款的请求，本院予支持。 3.关于工程造价是否下浮5%的问题。 由于卢木生代表京源公司项目部与王福生签订的《工程承包合同》因系违法分包行为而无效，其中关于收取工程总造价5%的约定因不符合法律规定，工程造价应以实际完成工程量计算，而不应按下浮5%计算。 4.关于涉案工程的总价款以及尚欠工程款的数额问题。 由于京源公司项目部与王福生签订的《工程承包合同》为无效合同，王福生在本案中的施工工程造价，应当以实际完成的工程量按合同约定的结算方式进行结算，认定王福生施工完成的工程总造价共计【9,119,134+1,564,152】10,683,286元。 此外，王福生在本案诉讼中对鉴定报告还提出其他有关工程量的异议，因其所涉及的工程量均已经王福生、京源公司、卢木生、立泓公司各方在鉴定过程中核对过，并形成各方签字确认的工程量核定成果书，鉴定机构认为不予变更，王福生也未提供足以证明其主张的相应证据，本院不予采信。 根据庭审查明，截止至2016年6月1日，王福生收取该工程款共计956万元，其中包括了立泓公司出借给刘广文用于项目工程款150万元。刘广文认为已经还清借款的主张证据不足，不予支持。京源公司按承诺书从工程款中收取5万元，并认为其为王福生文明安全施工提供基础条件，实际发生了费用，本院予以采信，酌定京源公司的费用补偿5万元。故认定应扣除王福生已经收取工程款9,610,000元，最后还应支付给王福生实际施工工程价款为【10,683,286-9,610,000】1,073,286元。 5.关于逾期付款利息问题。 案涉及的工程款项目前尚未结清，且京源公司违法将工程分包给无建筑施工企业资质的王福生班组，王福生无资质而承揽本案工程，双方均存在过错，故王福生请求京源公司、卢木生支付自2014年8月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，不予支持。 6.关于王福生对涉案工程是否享有优先受偿权问题。 根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月……”，建设工程优先权人是承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”本案中，王福生明知自己无施工资质，违反法律的禁止规定与京源公司项目部签订《工程承包合同》分包装修项目，其不具有工程承包人的地位，且京源公司和卢木生均不是该装修项目建筑物的所有权人。因此，王福生对讼争工程不享有优先受偿权。 7.关于反诉请求问题。 （1）反诉原告要求王福生返还多付工程款及利息的主张，因未提供证据证明王福生在卢木生处多收取工程款的事实，且王福生对该项主张不予认可，本院不予支持。 （2）要求赔偿因王福生逾期完工造成的财产损失的主张，因合同无效其约定的逾期违约金不能直接作为主张赔偿损失的依据，而应参考实际发生损失的情况，但是卢木生未提供其他相关证据证明王福生的行为造成财产损失，且王福生对逾期完工是其原因的主张不予认可，故本院不予支持，其损失可另行主张解决。 （3）要求王福生支付租赁钢管脚手架逾期费用及外墙钢管脚手架差价的问题。本案中，京源公司和卢木生与他人签订《钢管脚手架协议书》是租赁关系，与本诉不属于同一法律关系，卢木生不能直接依据该协议向王福生主张应支付钢管脚手架逾期费用和外墙脚手架差价，且卢木生亦未提供与业主实际结算的数额以及支付相关费用的证据，应另行主张解决。 （4）要求王福生向反诉人支付审核费，因未提供审核费应王福生承担的约定或相关证据，对该项主张，本院不予支持。 （5）要求王福生承担因质量问题造成的其他财产失，仅提供立泓公司的汽车保养服务费票据，因无法证实是因王福生施工质量导致的，且与本诉不属于同一法律关系，应另行主张解决。 另外，京源公司在庭审结束后表示要反诉，王福生以其反诉已过了法律规定的期限为由提出反对意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用解释》第二百三十二条规定，被告反诉应在法庭辩论结束前提出，因此，京源公司如有损失可另行主张。 综上所述，虽然京源公司项目部与王福生签订的《工程承包合同》属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，作为实际施工人王福生仍有权要求福建京源建设工程有限公司和卢木生支付工程款，发包人立泓（福建）置业有限公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在审理过程中，本院组织双方进行调解，仍未达成一致意见。故王福生要求被告支付实际施工的工程尾款的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十八条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、福建京源建设工程有限公司和卢木生于本判决生效后十日内共同给付王福生工程价款1,073,286元； 二、立泓（福建）置业有限公司在欠付福建京源建设工程有限公司工程款范围内对王福生工程款1,073,286元承担清偿责任。 三、驳回王福生的其他诉讼请求。 四、驳回卢木生的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37,429元，保全申请费5000元,合计42,429元，由王福生负担30,549元，福建京源建设工程有限公司和卢木生共同负担11,880元;鉴定费计50,000元，由王福生负担25,000元，福建京源建设工程有限公司和卢木生共同负担25,000元；反诉费37,429元，保全申请费5,000元，合计42,429元，由卢木生负担15,859元，退回卢木生26,570元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。 审判长  邓志民 审判员  江开万 审判员  余忠发 二〇二〇年四月三十日 书记员  黄 杰 王新烨 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条窗体顶端 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 窗体顶端 《中华人民共和国建筑法》 第二十九条、窗体顶端 窗体顶端 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 窗体底端 窗体顶端 第二条、窗体顶端 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 窗体底端 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 窗体底端 窗体顶端 窗体顶端 窗体顶端 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。