江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终272号上诉人（原审被告）：吴卫民，男，1972年10月3日出生，汉族，住江西省丰城市。上诉人（原审被告）：曾荣，男，1978年12月3日出生，汉族，住江西省丰城市。上诉人（原审被告）：徐国飞，男，1960年10月17日出生，汉族，住江西省丰城市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：兰波，江西浩剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛志乐，男，1988年12月10日出生，汉族，住江西省丰城市。被上诉人（原审原告）：陈新林，男，1959年1月3日出生，汉族，住江西省丰城市。以上二被上诉人委托诉讼代理人：王敬诚，江西省丰城市三维法律服务所法律工作者。上诉人吴卫民、曾荣、徐国飞因与被上诉人葛志乐、陈新林建设工程合同纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院（2019）赣0981民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。吴卫民、曾荣、徐国飞上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.本案一、二审受理费由葛志乐、陈新林承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决认定了吴卫民、曾荣、徐国飞默认对铝合金的宽度和厚度的改变，但却判决吴卫民、曾荣、徐国飞按宽度7CM、厚度1CM的铝合金的价格向葛志乐、陈新林支付宽度6.5CM、厚度0.65CM规格的铝合金材料款。两种规格的铝合金在价格上是不一样的。一审判决明显认定事实错误。2.一审判决将5%的质保金判给葛志乐、陈新林且未判令葛志乐、陈新林承担维修费用错误。未售出的房屋出现质量问题，且未超过保质期，葛志乐、陈新林应对出现的质量问题承担返工、维修等责任并扣留质量保证金暂时不予支付。而一审判决未考虑这些情节，将所有的工程款都判令支付给葛志乐、陈新林，判决错误。葛志乐、陈新林辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，依法应当予以维持。1.一审法院并没有确认铝合金宽度为6.5CM、厚度为0.65CM，而是吴卫民、曾荣、徐国飞单方提出，一审判决对事实认定中用了“即使原告方实际施工平均宽度只有6.5CM、厚度0.65CM”这样的阐述，这是法院为从正反两方面进行的论述，“即使”一词的内涵为假设句式，而非案件认定的事实。2.本案中的工程已交付，早已超过了保质期，合同也不存在5%质保金的约定。综上，吴卫民、曾荣、徐国飞提出的两点上诉理由完全不当，一审判决应当予以维持，请求驳回吴卫民、曾荣、徐国飞的不当诉求。葛志乐、陈新林向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令吴卫民、曾荣、徐国飞支付拖欠葛志乐、陈新林的工程款计币69854.68元、评估费1800元，合计71654.68元；2.本案诉讼费用依法由吴卫民、曾荣、徐国飞承担。一审法院经审理查明，2014年，吴卫民、曾荣和徐国飞合伙开发位于丰城市孙渡街道办事处对面的孙渡馨福家园工程。2014年3月9日，葛志乐、陈新林与吴卫民、曾荣、徐国飞达成协议，吴卫民、曾荣、徐国飞将该孙渡馨福家园工程的水电安装工程以包工不包料的方式承包给葛志乐、陈新林，为此双方签订了《施工承包合同》一份，合同对建筑面积、承包单价、付款方式等均作了约定。合同第三项约定建筑面积6653.88平方米（以实际面积为结算），承包单价为11元/平方米。吴卫民、曾荣、徐国飞当庭认可水电安装建筑面积为6653.88平方米。2014年9月3日，双方经过协商，吴卫民、曾荣、徐国飞将孙渡馨福家园工程的铝合金安装工程以包工包料的方式承包给葛志乐、陈新林，为此双方签订了《铝合金承包协议》一份。合同第一条，房屋铝合金按每平方米142元计算，其中料1.0，宽7公分标准，不带纱窗。第二条，付款方式在完成所有外架预付40%，工程款等房屋完工在2014年12月31日前付清所有余款。水电安装工程和铝合金安装工程均系葛志乐、陈新林合伙承包。之后，葛志乐、陈新林按约对工程进行了施工，两项工程均已于2015年年底完工。吴卫民、曾荣、徐国飞2014年自房屋建至三层就开始边做边出售，至今房屋已基本出售完毕。被告方自2014年6月17日至2016年2月2日分9次向葛志乐、陈新林支付了总计120000元工程款，其中有4张领条为陈新林签名（金额58000元），另5张领条为葛志乐签名（金额62000元）。后经葛志乐、陈新林多次追讨，吴卫民、曾荣、徐国飞互相推诿。2018年1月9日葛志乐、陈新林为追讨剩余工程款诉至该院，同年4月13日葛志乐、陈新林以账未算清为由向该院提出撤回起诉。2019年4月20日，安徽众平价格评估有限公司受托对丰城市孙渡馨福家园铝合金工程进行价值评估，结论为按双方合同约定价格鉴证评估价价值为116662元，为此葛志乐、陈新林支付了评估费1800元。现葛志乐、陈新林以吴卫民、曾荣、徐国飞应支付水电安装工程款73192.68元，铝合金工程款116662元，合计189854.68元，扣除吴卫民、曾荣、徐国飞已支付的120000元，吴卫民、曾荣、徐国飞尚欠工程款69854.68元，评估费1800元，合计71654.68元为由具状诉至法院，望判如所请。一审法院认为，葛志乐、陈新林与吴卫民、曾荣、徐国飞签订的水电安装《施工承包合同》和《铝合金承包协议》，是双方当事人的真实意思表示,吴卫民、曾荣、徐国飞对二份合同是否有效无效均未提出异议，即使葛志乐、陈新林未取得建筑施工企业资质而导致合同无效，但由于葛志乐、陈新林所承包的工程早已竣工及交付业主占有使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，转移占有建筑工程之日为工程竣工之日。且该解释的第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，葛志乐、陈新林施工的工程应视为验收合格，根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已由葛志乐、陈新林实际施工并交付使用，故吴卫民、曾荣、徐国飞应按照合同约定向葛志乐、陈新林支付工程款。吴卫民、曾荣、徐国飞未按约支付工程款，依法应承担违约责任。葛志乐、陈新林委托安徽众平价格评估有限公司对葛志乐、陈新林所施工的铝合金工程进行了价值评估，结论按双方合同约定评估价价值为116662元；根据合同的约定，吴卫民、曾荣、徐国飞应支付水电安装工程款73192.68元（6653.88平方米×11元/平方米）；两项合计189854.68元。因吴卫民、曾荣、徐国飞已支付120000元，扣除吴卫民、曾荣、徐国飞已支付的120000元，吴卫民、曾荣、徐国飞尚欠工程款69854.68元，故葛志乐诉请吴卫民、曾荣、徐国飞支付剩余工程款69854.68元，于法有据，予以支持。吴卫民、曾荣、徐国飞辩称已付工程款143000元，因其中23000元其未提供证据支持其主张，不予支持。对于评估产生的费用1800元，葛志乐、陈新林是因为账未算清而进行评估，双方都有责任，酌定各自承担一半的鉴定费。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、吴卫民、曾荣、徐国飞欠葛志乐、陈新林工程款69854.68元及评估费900元，合计70754.68元，限本判决生效之日起10日内付清；二、驳回葛志乐、陈新林的其他诉讼请求。案件受理费1592元，由吴卫民、曾荣、徐国飞负担。吴卫民、曾荣、徐国飞与葛志乐、陈新林在二审期间均未提交证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，由于葛志乐、陈新林未取得建筑施工企业资质，故葛志乐、陈新林与吴卫民、曾荣、徐国飞签订的《施工承包合同》、《铝合金承包协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二条的规定，案涉工程已由葛志乐、陈新林实际施工并交付给吴卫民、曾荣、徐国飞占有处分，故吴卫民、曾荣、徐国飞应按照《铝合金承包协议》的约定向葛志乐、陈新林支付工程款。吴卫民、曾荣、徐国飞上诉提出因葛志乐、陈新林安装的铝合金不符合《铝合金承包协议》的约定而应扣减工程价款，但吴卫民、曾荣、徐国飞未提交充足的证据证实，故对该项主张，本院不予支持。一审判决并未认定葛志乐、陈新林安装的铝合金宽度为6.5CM、厚度为0.65CM，吴卫民、曾荣、徐国飞的第一条上诉理由系对一审判决书的错误理解。吴卫民、曾荣、徐国飞上诉还提出应扣减5%的质保金，但《施工承包合同》、《铝合金承包协议》并未约定质保期与质保金，吴卫民、曾荣、徐国飞亦未提交充足的证据证实葛志乐、陈新林所施工的工程存在质量问题，故对吴卫民、曾荣、徐国飞的该项主张，本院亦不予支持。综上，上诉人吴卫民、曾荣、徐国飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1592元，由上诉人吴卫民、曾荣、徐国飞负担。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 黄若凡审判员 高胜敏二〇二〇年四月二十九日书记员 刘海烨