江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0205民初4167号原告：无锡华璞混凝土有限公司，住所地无锡市锡山经济开发区双桥工业园。法定代表人：张国新，该公司董事长。委托诉讼代理人：许顺亦，江苏展智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洁，江苏展智律师事务所实习人员。被告：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭小红，江苏律园律师事务所律师。原告无锡华璞混凝土有限公司（以下简称华璞公司）与被告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月15日受理后，依法适用简易程序，分别于2019年8月28日、2019年12月19日公开开庭进行了审理。后依法适用普通程序，于2020年4月15日再次公开开庭进行了审理。原告华璞公司的委托诉讼代理人许顺亦、被告中兴公司的委托诉讼代理人谭小红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华璞公司向本院提出诉讼请求：判令中兴公司立即支付货款2907079元及逾期付款违约金（自2018年6月1日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算）。事实和理由：华璞公司与中兴公司于2017年5月17日签订《商品混凝土采购合同》1份，约定由华璞公司为中兴公司承建的“东亚电力（无锡）燃机发电项目”供应混凝土。合同对混凝土单价、结算方式及期限等均做了明确约定。合同签订后，华璞公司依约履行送货义务，合计供应混凝土28702方，货款共计12007079元，中兴公司累计支付货款9100000元，尚欠货款2907079元未付。经多次催讨未果后，华璞公司提起本案诉讼。被告中兴公司辩称，1.对华璞公司主张的货款金额不予认可，实际双方发生业务往来合计9780736.85元混凝土，且因华璞公司存在停止供应混凝土的行为，按照合同约定，应按90%计算总货款为8973279.739元，中兴公司实际已经支付910万元，多付126720.261元。2.给付混凝土的方式为竣工验收前付货款的60%，余款待工程竣工验收合格后两个月后付清，目前工程尚未竣工验收，即使按照华璞公司诉称的总货款12007079元，中兴公司的付款均已超过60%，华璞公司诉请亦无依据。3.中兴公司是按照华璞公司出具的增值税发票付款的，华璞公司开具了8093364.31元的增值税发票，尚欠金额为1006635.7元的发票未开具，因此中兴公司不存在逾期付款的问题。综上，请求驳回华璞公司的诉讼请求。本院经审理查明如下事实：一、合同签订情况。2017年5月17日，华璞公司与中兴公司签订《商品混凝土采购合同》1份，约定由华璞公司向中兴公司承包的东亚电力（无锡）燃机发电项目工程供应各种型号的混凝土，价格为按照【无锡工程造价信息】中含税指导价C30泵送价格下浮27.5%为结算依据（当月砼价格按上月信息价结算)，C15〜C30标号上浮、下浮每个等级加减10元/m³，C30〜C40标号上浮、下浮每个等级加减15元/m³,C40〜C50标号上浮、下浮每个等加减20元/m³。其中1、水下轮+10元/M³；2、早强防冻剂+15元/M³；3、P6+5元/M³；4、P8+10元/M³；5、细石砼+10元/M³；6、非泵-10元/M³。以上价格为工地交货价包含运费、泵送费及税费（增值税专用发票）。例如【无锡工程造价信息】中含税指导价C30泵送价格2017年4月份为417元/M³,则2017年5月价格实际结算价为（1-27.5%)*417元/M³=302元/M³,此价格包含材料费、运输费、泵送费、税金等全部费用。预拌混凝土付款方式：每月26日核对当月供应数量、单价及总金额。2017年9月30日前付截止上月已供总砼款的60%，2018年春节前付9月至春节前一个月已供总砼款的60%，剩余货款2018年5月30日前付清：若2018年3月份未能竣工验收，则2018年5月30日付2018年春节至2018年4月已供砼款的60%。剩余货款工程竣工验收合格2个月后付清。供方公司付款必须开具增值税专用发票，其他任何凭证一律无效。在履约过程中，供方不得随意中断需方商品砼供应，存在问题双方进行友好协商，如供方擅自断供，需方有权终止合同，并按合同价的90%结算所供货款。在履约过程中，需方应按合同约定支付货款，如需方逾期付款超过30天，则需方按应付款总额和延迟时间向供方支付违约金，违约金按照中国人民银行公布的一年期贷款利率计算。合同还对其他事项进行了约定。徐学鹏在中兴公司委托代理人处签字确认。二、履约情况。1.合同签订后，华璞公司向中兴公司合计供应28702立方米的混凝土，中兴公司累计付款910万元；华璞公司累计开具金额为8093364.3元的增值税专用发票。2.双方对混凝土价格差生争议，华璞公司提供了价格调整通知函2份、混凝土价格调整通知书2份，徐学鹏在通知上签字确认，用以证明在合同签订后双方对价格进行了调整，同时提供了根据调整后的价格进行的对账单，均有中兴公司现场经办人签字，并主张根据调整后的价格混凝土货款金额合计为12007079元。中兴公司辩称，虽然华璞公司根据调整后的价格计算的金额准确，但其对价格调整的事实及法律后果均不予认可，并就上述通知书质证认为，徐学鹏的签字并非其本人所签，且徐学鹏仅为案涉业务的介绍人，其在通知上签字不代表其同意进行调整，而且其无权代中兴公司对价格调整进行确认。就对账单，中兴公司质证称，对账单上的中兴公司盖章为技术专用章，载明与经济无关，仅是对送货量的确认，不代表对价格的确认。本院遂于2019年12月19日庭审前要求中兴公司诉讼代理人通知徐学鹏到庭接受法庭询问，当日庭审徐学鹏未到庭，其代理人称徐学鹏人在外地，无法到庭。庭审结束时，本院要求中兴公司通知徐学鹏在7日内到庭接受询问，否则作出对中兴公司不利的事实认定，后徐学鹏在限定的期限内亦未到庭。2020年4月15日庭审前，本院再次要求中兴公司代理人通知徐学鹏到庭接受法庭询问，徐学鹏又未到庭，中兴公司提供了徐学鹏在2020年4月14日的医院报告单复印件，用以说明徐学鹏生病住院。中兴公司另提供了徐学鹏的情况说明，证明价格调整通知上的签名并非其本人所签。庭审中，双方均不申请进行笔迹鉴定。3.双方对付款前是否应当开具相应金额的增值税专用发票产生争议。华璞公司称，其开具发票是应中兴公司要求，中兴公司未要求开具发票，因此仅开具了8093364.3元的增值税专用发票。后在2020年4月15日庭审中向中兴公司诉讼代理人交付金额为3913714.7元的增值税专用发票。中兴公司称，根据合同的约定即“供方公司付款必须开具增值税专用发票，其他任何凭证一律无效”，华璞公司在中兴公司付款前必须开具相应金额的增值税专用发票，因此中兴公司未付款具有正当理由。对于上述3913714.7元的增值税专用发票，中兴公司代理人拒收，并称其没有签收权限。4.双方对混凝土供应所涉工程是否竣工验收产生争议。华璞公司称案涉工程已经由发包方实际使用，并提供了其在工程外的照片予以证明。同时申请本院调取了因建设工程施工合同产生纠纷，中兴公司申请仲裁的仲裁申请书，申请书中载明“中兴公司一直依据合同约定进行施工建设。截止本案申请仲裁之日，中兴公司已经施工完毕的#1主厂房、2#主厂房及公用的单位工程均经过建设单位、监理单位、设计单位及施工单位四方验收合格。2018年12月24日，东亚电力(无锡)燃机发电项目#1机组168小时试运行结束。2019年4月14日，#2机组168小时试运行结束。即2019年4月14日，中兴公司承建工程已完工部分已经实际投入使用。中兴公司未施工建设的工程系厂前区工程，主要包括办公楼、门卫、食堂等，因东亚电力于开工后近一年半时间即2018年9月18日方才提供施工图，且其一直未取得该厂前区工程施工许可证，故该部分工程迟迟未能建设。后东亚电力未经中兴公司同意又擅自将该部分工程发包给第三方，导致中兴公司无法继续施工。”中兴公司辩称，案涉工程并未竣工验收，且办公楼、门卫、食堂部分还未进行施工，合同中约定的竣工验收应解释为全部工程竣工验收，因此，剩余货款付款条件未成就。且仲裁申请书中的内容仅是中兴公司申请的内容，未经过生效判决确认。5.双方对是否存在违约行为产生争议。双方一致确认2018年4月至6月未供货。中兴公司辩称，华璞公司在此期间擅自停止供货，存在违约，并提供了华璞公司员工与中兴公司员工的微信聊天记录予以印证。华璞公司称，在此之前中兴公司未按约履行支付货款的义务，因此，即使有停止供货的行为也属正当。根据华璞公司提供的对账单显示，双方2017年8月31日前发生往来3840425元，中兴公司在2017年9月30日前未付款。截至2018年1月31日前双方发生往来9131585元，中兴公司在2018年2月15日（农历春节）前付款450万元，未按合同约定达到60%的比例。审理中，华璞公司将逾期付款违约金调整为自2020年4月15日起计算。本院认为：本案的争议焦点为一、华璞公司提供的价格调整通知上的签名是否是徐学鹏本人所签？效力如何？二、华璞公司在2018年4月至6月未供货的行为是否构成违约？三、华璞公司要求中兴公司支付剩余全部货款的条件是否成就？关于争议焦点一，1.关于徐学鹏的签名真实性问题。首先，中兴公司辩称徐学鹏仅为案涉混凝土买卖的介绍人，明显与徐学鹏以代理人的身份在合同上签字的事实不符，故作为合同相对方的华璞公司有理由相信徐学鹏具有订立合同及对相关条款进行协商并达成一致意思表示的权利。且中兴公司也未提供证据证明合同签订及变更的具体经办人另有他人。因此，中兴公司要求调整价格时与徐学鹏进行磋商和确认具有合理性。其次，本院多次要求徐学鹏到庭接受法庭询问，并根据询问结果分配笔迹鉴定的申请责任方，但徐学鹏无正当理由均拒不到庭。在本院向中兴公司告知徐学鹏不到庭将面临的法律后果即对徐学鹏的签名的真实性作出对其不利的事实认定时，徐学鹏仍未到庭。因此，作为徐学鹏委托方的中兴公司应当承担相应的法律后果。第三，关于进行笔迹鉴定的举证责任分配问题。在法院告知了中兴公司上述不利后果后，中兴公司仍不申请进行鉴定，中兴公司应当承担举证不能的法律后果。且从鉴定程序的推进来看，中兴公司申请鉴定更加便宜，因为，届时可以让徐学鹏本人到庭提供鉴定所需的比对样本。若华璞公司申请鉴定，不排除徐学鹏仍拒不到庭不予配合的可能性，与鉴定程序无益。综上，徐学鹏经本院多次传唤无正当理由拒不到庭接受调查，在经过释明不利后果后仍不予配合，让人产生合理怀疑，本院认定华璞公司提供的价格调整通知上的签名系由徐学鹏本人所写的事实具有高度盖然性。2.根据前述分析，徐学鹏在价格调整通知上签字，并未当场提出异议，且徐学鹏作为中兴公司签约的委托代理人，具有对条款进行合意的权限，故徐学鹏签字的行为产生约束中兴公司的法律效力。另外，虽然中兴公司现场送货人员在对账单上注明仅对量进行确认，但中兴公司在诉讼发生前长期对欠款金额未提出过异议，不符合常理。故华璞公司主张按照调整后的价格进行结算，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点二,本院认为，华璞公司不构成随意中断供货的违约行为。理由为：首先，中兴公司提供的微信聊天记录尚不足以证明其多次向华璞公司要求供货以及华璞公司拒不供货的事实，且中兴公司也未提供证据证明华璞公司系单方“随意”停止供货。其次，根据同时履行抗辩权的原理，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方2017年8月31日前发生往来3840425元，中兴公司在2017年9月30日前未付款，中兴公司构成付款违约。截至2018年1月31日前双方发生往来9131585元，中兴公司在2018年2月15日（农历春节）前付款450万元，亦未按合同约定达到60%的比例。故中兴公司违反合同约定，首先构成违约，故华璞公司不构成随意中断供货。关于争议焦点三，本院认为，华璞公司主张的货款付款条件成就。本院作如下分析，首先，关于是否应当先由华璞公司开具相应金额的增值税专用发票的问题。合同中约定“供方公司付款必须开具增值税专用发票，其他任何凭证一律无效”，从文义解释上来讲，该条款并不能当然推定出付款前必须开具相应金额的增值税专用发票，即开具发票并不能构成先履行抗辩权。从整体解释上来看，在该条款前面明确了阶段性付款，但未有付款前需要开具增值税专用发票的意思表示。因此，该条款可以理解为对华璞公司必须开具增值税专用发票的约定，只是将华璞公司法定的义务以合同的形式进行了明确而已。鉴于开具增值税专用发票仅为从给付义务，不足以与支付货款的义务形成对待给付，本院认定华璞公司有权要求中兴公司支付货款，中兴公司以未开具发票进行抗辩，本院不予采纳。加之，在法庭辩论终结前华璞公司实际足额开具了相应的发票，但中兴公司诉讼代理人拒不签收，中兴公司对此再进行抗辩显属不当。其次，关于是否竣工验收的问题。根据中兴公司的仲裁申请书所载，案涉工程涉及本案混凝土供应部分已经竣工验收，且发包方也已经投入使用，故中兴公司要求支付货款的条件成就。中兴公司辩称，应当全部工程竣工验收才可以支付货款，但并未提供相应的证据证明，且对华璞公司来讲亦属不公，因为，若作为承包方的中兴公司因部分工程与发包方产生纠纷，甚至不再承包其他部分工程，华璞公司岂非一直不能主张支付剩余货款，故只要与本案混凝土有关的工程经过竣工验收或发包方已经投入使用就应当满足付款条件。中兴公司的该项抗辩意见，于法无据，本院不予采信。综上，根据华璞公司提供的对账单以及双方对供应量的一致意见，本院对华璞公司主张双方的货款金额为12007079元予以确认，扣除中兴公司已经支付的910万元，中兴公司尚欠2907079元。关于利息，合同中约定的逾期付款违约金按照一年期贷款利率计算，华璞公司要求调整至1.95倍计算，并未提供其损失明显超出违约金金额的证据，本院不予支持。因此，利息部分认定为自2020年4月15日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、中兴建设有限公司应于本判决生效之日起7日内支付无锡华璞混凝土有限公司货款2907079元，并支付该款自2020年4月15日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回无锡华璞混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31276元、保全费5000元，合计诉讼费36276元，由华璞公司负担1778元，由中兴公司负担34498元（该款已由华璞公司预交，其同意由中兴公司直接向其支付，中兴公司应于本判决生效之日起日7内向华璞公司支付34498元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  吴修贵人民陪审员  周 演人民陪审员  邵兴祖二〇二〇年四月十六日书 记 员  华 莉