宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0206民初7464号 原告（反诉被告）：浙江新中源建设有限公司，住所地：宁波市鄞州区世纪大道北段555号，统一社会信用代码：91330200725135244T。 法定代表人：项仙明，该公司董事长助理。 委托诉讼代理人：颜冬燕、徐望霞，该公司员工。 被告（反诉原告）：宁波福兴防腐保温工程有限公司，住所地：宁波市高新区芙蓉路162号，统一社会信用代码：91330201662067466A。 法定代表人：张胜家，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姜国华、周雨东，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 原告浙江新中源建设有限公司（以下简称新中源公司）与被告宁波福兴防腐保温工程有限公司（以下简称福兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案受理。依原告诉申请，本院作出财产保全裁定，该裁定已执行。被告于同年11月27日提出反诉，本院予以合并审理。本院适用简易程序于2018年12月3日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人颜冬燕、王栋及被告委托诉讼代理人姜国华到庭参加诉讼。本院于2019年1月23日裁定本案中止审理，后于2020年3月27日恢复审理，于2020年4月2日公开开庭，原告委托诉讼代理人颜冬燕、徐望霞及被告委托诉讼代理人姜国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新中源公司起诉称：被告于2014年8月30日与原告签署《外墙EPS线条包工包料合同》，约定被告为原告位于北仑区地块的工程项目进行EPS构建安装。期间，原告共支付工程款1374766元。施工完成后，经双方结算，确认合同总价为961000元，被告开具了相应金额的发票，原告共超付货款413766元。经原告多次讨要，被告迟迟不退还。现起诉，要求被告返还工程款413766元，并支付自2017年1月3日起至款项清偿之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。 被告福兴公司答辩称：原告没有超付。根据双方合同约定，原、被告之间的结算款必须汇入被告指定账户或者用支票支付，如果原告要支付给其他单位和个人，需要有被告的书面特别授权。原告是一个非常大型的、正规的建筑企业，原告诉称超付四十余万货款是不合常理的，原告也并未陈述超付金额是如何产生的，什么时候支付的。 反诉原告福兴公司反诉称：根据反诉原、被告签订的合同，反诉被告应于工程竣工验收合格后一周内支付至工程总价的95%，其余5%的保证金于一年后一星期内付清，反诉被告未按合同付款，应承担违约责任，日违约金为违约发生额的万分之八。2015年12月29日，涉讼工程竣工验收备案。反诉被告已支付工程款932166元，余3%保证金至今未付。现提起反诉，要求反诉被告支付逾期付款违约金134070元（以462950元为基数按日万分之八自2016年1月6日起算至2017年1月2日止），要求反诉被告支付工程款（保证金）28834元，及自2017年1月5日起以28834元为基数按照日万分之八计算至款清日止的违约金。 反诉被告新中源公司反诉答辩称：双方在合同履行中已经对合同条款进行了变更，2016年1月6日不是反诉被告应付款的时间节点。由于竣工验收后双方未结算，直至2016年1月28日反诉原告向反诉被告开具尾款发票双方才结算完毕，因此付款时间也应变更为2016年1月28日之后的一周内，即同年2月4日。此时反诉被告已付款共计892600元，已经支付到结算金额的93%，反诉被告未违约。后反诉被告于2017年1月3日支付了最后一笔482166元，已经超付工程款，不存在拖欠保证金及保证金的违约金，请求驳回反诉原告的反诉请求。 经审理，双方当事人对以下事实无异议，又有相关证据佐证，本院予以认定： 原告新中源公司系位于宁波市北仑区地块清水绿园项目的建设方。2014年8月25日，原、被告签订《外墙EPS线条包工包料合同》一份，约定：甲方（即原告，下同）将清水绿园一期项目工程EPS线条构建安装工程委托被告施工，预算工程总价130万元，最终按实际施工面积结算，工程完工后一个月内付至总工程款的80%，工程竣工验收合格后一周内支付至工程总价的95%，其余5%保证金至一年后一星期内付清；甲方支付的合同款必须汇入乙方（即被告）指定账户或者支票，不得采用现金支付形式，甲方不得向未经乙方特别书面授权的其他单位和个人支付本合同款，否则以视为未曾支付处理，由甲方自负责任；甲方未按合同付款，应承担违约责任，日违约金为违约发生额的万分之八。合同签订后，被告开始施工。2015年12月29日，凤洋一路东H地块工程竣工验收备案。 被告于2015年5月11日向原告开具建筑业统一发票一张，金额25万元，同年7月14日，被告在原告处领取支票一张，金额为25万元的。2016年1月28日，经原、被告结算，确定涉讼工程价款为961000元，被告向原告开具金额为711000元的建筑业统一发票一张。同年2月2日，被告在原告处领取支票一张，金额为20万元。2017年1月3日，原告向被告转账482166元。 另，宁波市鄞州区人民法院于2020年3月作出“（2019）浙0212刑初361号”刑事判决，认定：2013年7月至2018年2月期间，新中源公司的项目经理陈川杰在承包北仑凤洋一路东H地块项目和A地块项目过程中，利用负责人工工资发放的职务便利，以伪造、虚报工资单的方式套取新中源公司钱款并挪作他用，犯挪用资金罪。该判决现已生效。 本院认为：审理本案首先要解决的问题是，原告是否多付被告工程款？原、被告对涉讼工程结算价款为961000元无异议，被告承认已收到原告工程款共计932166元，双方的争议主要集中在3笔款项上，一笔是2015年2月北仑区政府代发的23万元，另外两笔是从原告新中源公司项目经理陈川杰银行账户汇入被告福兴公司员工林美燕银行账户内的，一笔6.56万元，一笔14.7万元。根据原、被告举证、质证情况，本院按情形分别予以分析认定： ㈠关于23万元。 原告主张，因为清水绿园工程的发包人拖欠原告工程款，导致原告无力支付农民工工资，北仑区政府为维护社会稳定，借给原告2500万以解决农民工工资问题，由新碶街道办事处代发，其中被告领取了23万元。原告提供《关于2500万元区政府财政资金的使用说明》、《关于新中源建设有限公司北仑凤洋一路东H地块工程工资发放情况的说明》、《关于浙江新中源建设有限公司凤洋一路H地块工资拖欠事件政府垫资支付的情况说明》、《新中源北仑凤洋一路东H地块房产项目需支付民工工资汇总》等证据，用以证明北仑区政府代原告发放农民工工资。原告还提供《北仑区新碶凤洋一路东A地块、H地块房产项目未发工资清单》，并申请法院调取被告员工林美燕在宁波市鄞州区公安局经侦大队所做《询问笔录》，并补充提供了“2018浙0206民初8964号”案件的《质证笔录》，用以证明林美燕代被告收取了工程款23万元。本院依原告申请调取了林美燕于2018年9月5日在宁波市鄞州区公安局经侦大队所做的《询问笔录》。被告对上述证据的真实性无异议，但认为，林美燕等4人领取的23万元没有进入被告公司账户，而是由公司发放给八、九个工人，林美燕在公安机关的陈述比较符合实际情况。 被告提供网银交易凭证一份，用以证明被告公司财务林祝胤已经于2017年1月5日将23万元退回原告公司项目经理陈川杰的银行账户。原告认为，林祝胤支付给陈川杰个人的款项与原告新中源公司无关，原告没有授权陈川杰可以代表公司收取款项。被告遂提供原告新中源公司在其他案件中提交的《证据清单》及《公司内部土建工程承包责任书》各一份，用以证明陈川杰是H地块工程的实际施工人，整个工程的人员和资金都由陈川杰控制。原告对该组证据的真实性无异议，但认为原告与陈川杰是内部承包关系，与被告是外部合同关系，合同相对性不能突破。 经审查，本院认为： 首先，原告提供公安机关对林美燕所作《询问笔录》及林美燕在“2018浙0206民初8964号”案件审理过程中向法院的陈述，用以证明被告公司领取了23万元工程款，但在上述笔录中，林美燕均陈述其将领取的23万元交给被告福兴公司之后，福兴公司又将23万元打回到陈川杰的账户，因此林美燕的陈述不能证明被告还负有返还23万元的义务。 其次，由政府代发的约2500万元资金最终由原告新中源公司承担，是政府代替新中源公司向农民工支付工资，履行债务的主体可以视为新中源公司。原、被告之间债务的性质是工程价款，原告在本次诉讼中也主张该笔23万元是被告领取的工程价款，但从当时政府代发的目的来看，2500万元的发放对象应该是农民工，从原告提供的工资汇总表等证据来看，林美燕等人也是以领取农民工工资的名义领取了23万元，原告对此种操作未作出合理解释。 最后，即便原告是以此种方式变相支付被告工程价款，那么被告提供的网银交易凭证也能够证明被告在收到原告最后一笔工程款之后的第二天已经将23万元退回到原告项目经理陈川杰的银行账户内。根据《公司内部土建工程承包责任书》以及刑事判决所认定的事实，陈川杰与新中源公司签订过劳动合同，是北仑凤洋一路东H地块项目的项目经理，全权负责工程施工过程中的材料采购、工资发放等所有事务。原告关于陈川杰不能代表公司收取该笔23万元的主张，本院不予采纳。 ㈡关于6.56万元和14.7万元。 原告主张，这两笔钱是从陈川杰银行账户打入林美燕银行账户的，是林美燕代被告收取的工程款。被告对此予以否认，认为是林美燕以个人名义与原告之间的业务往来产生的款项。本院认为，原告提供的二份林美燕笔录，在林美燕个人与新中源公司或者与陈川杰之间是否存在业务往来的问题上，林美燕的回答存在有和无两种截然相反的陈述，因此，不能仅凭其中一份证据推断出上述两笔款项是林美燕代公司领取的工程款。退一步讲，即便林美燕与原告或者与陈川杰之间不存在业务往来，林美燕收取的这两笔款项也难以认定为被告福兴公司收取，因为双方对合同款的支付是有合同约定的，按约定原告支付合同款必须汇入指定账户，或者以支票支付，原告不得向无书面授权的个人支付合同款，否则将按未支付处理。综合上述两方面原因，原告主张的这两笔款项不能认定为被告收取的工程款。 综上，原告向被告支付的工程款为932166元，尚欠原告28834元未付，不存在超付工程款的情况，原告要求被告返还413766元工程款的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告要求反诉被告支付工程余款28834元的反诉请求应予支持。 本院认为，审理本案还要解决逾期付款违约金问题，而违约金涉及以下两个问题： ㈠应付款时间。 按合同约定，反诉被告应于工程竣工验收合格后一周内支付至工程总价的95%，其余5%保证金至一年后一周内付清。工程竣工验收备案时间为2015年12月29日，按合同约定反诉被告应于一周内支付工程总价的95%，但鉴于双方2016年1月28日才结算完毕，结算之前工程款金额尚不明确，且结算日期较竣工验收备案日期较近，故反诉被告关于其应于结算后一周内支付工程款的辩称本院予以采纳。但保证金支付与竣工验收合格时间相关，双方也未就此明确变更合同约定，故保证金的支付时间仍应以合同约定为准，即竣工验收备案一年后一周。简言之，反诉被告支付95%工程总价的时间应为2016年2月4日，支付保证金的时间应为2017年1月4日。至2016年2月4日，反诉被告以工程款的名义支付的金额是45万元，即便林美燕等人领取的23万元视为工程款，被告除5%保证金外仍有232950元（961000*95%-450000-230000）未付，应以此为基数从次日起支付违约金至2017年1月2日。保证金的违约金应自2017年1月5日开始，以余款28834元为基数计算至款清之日止。 ㈡违约金计算标准。 反诉原告主张，反诉被告逾期付款，应按合同约定的日万分之八计算违约金。反诉原告则认为，该标准过高，即便应支付违约金也应按照银行同期贷款利率为标准计算。本院认为，逾期付款给反诉原告造成的损失主要为利息损失，而日万分之八的计算标准过分高于利息损失，反诉被告的抗辩意见本院予以部分采纳，违约金应适当减少，以日万分之二点五为宜。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告浙江新中源建设有限公司的诉讼请求； 二、反诉被告浙江新中源建设有限公司应支付反诉原告宁波福兴防腐保温工程有限公司工程款28834元，并支付该款自2017年1月5日起至清偿之日止按照日万分之二点五计算的违约金； 三、反诉被告浙江新中源建设有限公司应支付反诉原告宁波福兴防腐保温工程有限公司逾期付款违约金19765元； 四、驳回反诉原告宁波福兴防腐保温工程有限公司其余诉讼请求。 本案本诉受理费7506元，减半收取3753元，财产保全费2589元，合计6342元，由原告浙江新中源建设有限公司负担；反诉受理费1779元，由反诉被告浙江新中源建设有限公司承担507元，反诉原告宁波福兴防腐保温工程有限公司负担1272元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  卞 杰 二〇二〇年四月三日 法官助理  鞠云翔 代书记员  张晓燕