山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7583号 上诉人（原审原告）：马洪杰，女，1968年2月12日出生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：郎需刚，山东盾安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洪美，山东明清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李继明，男，1969年4月20日出生，汉族，居民，住坊子区。 委托诉讼代理人：卢成龙，泰和泰（济南）律师事务所律师。 上诉人马洪杰因与被上诉人李继明民间借贷纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人马洪杰上诉请求：1、请求二审法院依法维持山东省安丘市人民法院作出的（2019）鲁0784民初2256号民事判决第一、二项；2、请求撤销山东省安丘市人民法院作出的（2019）鲁0784民初2256号民事判决第三项，在查明事实基础上依法改判李继明偿还借款25000元，支付自2011年3月22日起至2019年4月22日的利息36375元，合计61375元；并按月利率1.5%继续支付至还清之日的利息项；或将案件发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、李继明没有证据证明将账号90×××39的储蓄存单交付马洪杰或马洪杰丈夫吕常富。2、李继明的90×××39的储蓄存单虽被支取，但一审法院调取的证据不能证明是由马洪杰或马洪杰丈夫吕常富支取的。李继明被支取的存单没有任何代理人的签字，根据取款惯例，该存单只能由李继明本人支取。3、李继明的存单被支取后，有一份客户签名为“吕常富”的个人业务存款凭证，存款金额为5007.75元。马洪杰及马洪杰丈夫吕常富对该存款凭证签名真实性未表示认可，不能构成当事人自认，一审未对存款凭证上签名“吕常富”进行鉴定径行裁判，认定事实不清。现马洪杰申请笔迹鉴定，以确定存款凭证上签名“吕常富”是否吕常富本人所写。4、一审中李继明未提供已经支付25000元借款利息的证据，一审法院直接认定25000元借款利息已经还清，显然证据不足。综上，一审法院认定事实有误，上诉人的合法权益未得到有效保护，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李继明答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 马洪杰一审诉称：1、依法判令李继明偿还借款25000元，支付自2011年3月22日起至2019年4月22日的利息36375元，共计61375元，并继续支付至还清之日的利息（按月利率1.5%计算）；2、依法判令李继明偿还借款35000元，支付自2011年3月22日至2019年4月22日的利息33950元，共计68950元，并继续支付至还清之日的利息（按月利率1%计算）；3、本案的诉讼费由李继明承担。事实与理由：2011年3月22日，李继明分两笔从马洪杰处借款25000元和35000元，25000元的借款约定月利率1.5%，35000元的借款约定月利率为1%。该两笔借款及利息经马洪杰多次催要，李继明以种种理由拒付，侵害了马洪杰的合法权益，现诉至法院，请求依法裁判。 李继明一审辩称：马洪杰所称的借款数额不正确，李继明于2011年3月22日在向马洪杰归还25000元借款及利息10125元时，经过双方协商将25000元的借条以勾画的形式划掉重新书写了第二份35000元的借条，也就说双方的借款本金只有35000元。2013年6月9日，李继明开具25000元存单一张，该存单的取款密码为120611，并将该存单交付给马洪杰用于偿还上述借款，马洪杰取得存单后于2013年7月8日自安丘农商行西关支行取25000元本金及利息7.75元，现在只欠马洪杰10000元本金，至于利息，双方在更换借条后未再约定利息，因此，请求驳回马洪杰部分诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了质证。马洪杰提供的证据为：1、借条一份。2011年3月22日李继明在一张纸上为马洪杰写了两笔借款，一笔是25000元，约定为月利率1.5%，马洪杰陈述该款是马洪杰本人的钱；一笔是35000元，约定月利率为1%，马洪杰陈述该款是马洪杰转借别人的钱。李继明质证后认为：对借条真实性予以认可，对马洪杰的证明内容不认可。只有一笔借款35000元的借条，且已偿还25000元。 李继明提交的证据为：1、李继明村的信贷员刘怀山出具证明一份。证明李继明在2013年6月9日在蒋村农商行代办处存入定活存单25000元，设密；2、蒋村农商行出具的银行账户个人银行流水一份。证实李继明于2013年6月9日在银行办理了25000元存单，用于偿还25000元借款；在2013年7月8日，该存单存款被取走；3、马洪杰夫妇、李继明、马洪山谈话录音一份。证明2011年3月22日李继明偿还借款时，双方计算利息是10125元，李继明表示需继续用钱，于是转写为35000元借条；同时马洪杰夫妇还提到使用了李继明1万余元有机肥未付款，并收到李继明现金1万元。 马洪杰质证后认为：对证据1真实性不予认可，不符合证人证言的证据形式，属于无效证据，也与本案没有关联；对证据2真实性有异议，与本案也无关联性；对证据3录音真实性无异议，对25000元借款仍然是各执一词，一些叙述前后自相矛盾；马洪杰收到李继明肥料属实，但具体数额未结算，与本案不是同一法律关系，无关联。收到10000元现金属实，但与本案借款无关。 经过双方当事人举证、质证，一审认为马洪杰及李继明提供的上述证据，对方无异议的部分应当认定为真实的、合法的、与本案相关联的有效证据，可以作为定案的依据，予以确认。对有争议的部分证据，将依据查明的事实结合其他证据作综合认定。 一审认定事实如下：马洪杰与李继明为表姐弟关系，双方一直存在借贷关系，2011年3月22日，李继明向马洪杰出具借条一份，载明：“借条:借表姐现金25000.0元（贰万五千元正）（1.5）李继明，2011年.3.22号借表姐现金35000.0元（叁万五千元正）李继明，2011年.3.22号，（1分）”借条在一张A4纸张上形成，均为中性笔书写，颜色为黑色，两笔借款内容分为上下两部分，下面部分（第二笔）内容比较清晰，没有勾划信息。上半部分（第一笔）内容有圈划及添加内容，添加内容均为蓝色圆珠笔书写：其中左上角有“120611”，右上角标有“10125”。在“现金25000.0元”一行下面，注有“←→6.9号付”在“2011年.3.22号”后下方注有“6.9止，利息5620”，在“0元（贰万五千元正）”一行下面、右面及上面划有一道不是十分清晰的弧线。 对于上述借条真实性双方无异议，且均认可“（1.5）”、“（1分）”为月利率1.5%、1%，但李继明主张不是两笔借款，而是一笔借款。认为：2008年起双方一直存在欠款关系，多次对账后确定李继明欠马洪杰本金25000元和利息10125元，偿还时李继明表示需继续使用资金，在出具25000元借条后，决定借款35000元，又在25000借条的下方书写了35000元的借条，因此该借款实际上是一笔。通过借条可以看出，第一笔借款25000元已经用蓝色字体予以划掉（出具该借条时使用的黑色笔迹），右上方标记的“10125”是利息。李继明在2013年6月份还款时，将25000元存单交付马洪杰后将取款密码一并写给了马洪杰，即借条左上角标记的“120611”，故已偿还马洪杰本金25000元，只欠马洪杰本金10000元。 另查明，李继明提供2018年农历12月16日，马洪杰及丈夫吕常富、李继明及其表哥（马洪杰之兄）四人的谈话录音证据一份，显示：双方对第二笔借款无异议，对第一笔借款是否还了有异议。李继明认为其用存单于2013年6月9日还清了并在借条上划着个圆圈，其中“120611”“10125”是其书写，“120611”为密码，“10125”是25000元按照月息1.5元计算27个月（2011年3月22日至2013年6月9日）的利息。马洪杰夫妇认为借款没有还，“6.9号付”（李继明书写）及“6.9止，利息5620”是2012年6月9日找李继明要款时计算利息为5625元，为了弄个整数吕常富写了“5620”，但李继明没有还款，只在借条本金下面划着个圈。同时，录音还显示：马洪杰丈夫吕常富承认曾收到李继明现金10000元，2014年收到李继明鲁西化肥60袋、30袋有机肥，没有算账（李继明主张10000多元）。马洪杰认为收款、收肥与本案无关。 经李继明申请，一审依法到安丘市农村商业银行调取了李继明涉案存单支取情况，凭证显示：定活两便存单，户名：李继明，存款金额为25000元，存入时间：2013年6月9日。支取时间为2013年7月8日，利息为7.75元，背面备注处有“120611”，工作人员标注“1000×20”“zc5007.75”（意即提现金20000元，转存5007.75元）；后附有吕常富的存款凭证一份，金额为5007.75元，“个人业务存款凭证”上有“吕常富”的签名，背面有银行工作人员书写姓名及身份证号码。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、李继明向马洪杰借款是一笔还是二笔；二、李继明欠款的具体数额及承担责任。 关于焦点一，首先，从举证责任上分析。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”马洪杰提供的借条证明是两笔借款，虽然第一笔有添加内容甚至有勾划信息，但没有全部划掉，内容比较清晰、完整，没有改变借条的性质，能够辨认，可以作为认定事实的依据；即使同一天在同一张纸上书写两笔相近的借款内容，似乎不合常理，但两笔借款利率等约定不一致，分两笔出具也与常理并不相悖，同时，马洪杰对借条形成过程作出的解释合理，并不矛盾，足以证明是两笔借款。李继明虽然主张是一笔借款，第二笔借款是由第一笔转化而来，但未提供证据予以证明，应当承担对自己不利的法律后果。因此，应当认定马洪杰与李继明之间存在两笔借款。 其次，从查明事实上看，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”李继明自己提供的录音证据显示，双方争议的是第一笔借款有无偿还问题，不是是否存在的问题，对第二笔借款双方没有争议，故依据上述法律规定可以认定，李继明认可存在两笔独立的借款。因此，应当认定马洪杰与李继明之间存在两笔借款，李继明主张是一笔借款，缺乏事实和法律依据，依法不予采信。 关于焦点二，首先，从法律规定及证据效力上看。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，本案中，马洪杰提供了李继明出具的借条，证明双方存在两笔借款，虽能够予以认定，但第一笔借款内容有很多添加部分且划有弧线，并注有“6.9号付”“6.9止，利息5620”等内容，致使该证据不完整，证明力存在瑕疵，李继明主张该款已结清，是双方结算时形成的添加内容，能够自圆其说。马洪杰虽主张没有结清，但不能作出合理的解释，也未提供其他证据相佐证，故该内容只能证明双方曾经存在过借贷关系，不能证明该债权关系没有消灭，不能作为有效证据使用。故认定李继明的主张成立。 其次，从查明事实及从举证责任上分析上看，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”庭审中，李继明申请法院调取的证据显示，李继明的存单于2013年6月9日存入25000元，2013年7月8日支取现金20000元，剩余本息5007.75元以马洪杰丈夫吕常富的名字存入，后面亦有马洪杰丈夫“吕常富”的签名及身份证号码等，该证据显示的数额、时间，以及密码等信息与马洪杰提供的借条上所标注的信息相吻合，能够相互印证，证明案件事实及李继明的主张，至此，李继明已完成举证责任，能够证明李继明已还清该笔借款。马洪杰否认收到该存单并支取该款，其应当承担举证责任，但其未提供证据反驳或者推翻李继明提供的证据，故马洪杰主张缺乏有效证据支持，对马洪杰该主张，依法不予采纳。认定第一笔借款本息已经还清，第二笔借款没有还清。 再次，从李继明还款时间及性质上分析。一是还款时间问题。马洪杰认可李继明交付马洪杰现金10000元，马洪杰虽庭后表示与本案无关，但未提供证据证明其主张，应当从李继明借款中扣除，但李继明未提供证据证明马洪杰收款的时间，依据本案的案情可以确定还款时间应当在其偿还第一笔借款之后，即2013年6月9日之后。二是还款性质问题。双方对于借款利息有约定，但对于支付时间、方式及偿还本息的顺序未作约定，依据有关法律规定，应当先偿还利息，再偿还本金，至2013年6月9日，本金35000元的借款利息已超过10000元。因此，李继明偿还的该10000元只能扣除利息，不能从本金中扣除。三是马洪杰收到李继明的化肥问题。双方对化肥价款未结算，且与本案不是同一法律关系，双方可另行处理。 综上所述，马洪杰要求李继明偿还借款本息，合理部分予以支持；不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百七十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、李继明偿还马洪杰借款本金35000元；二、李继明以借款本金35000元为基数，自2011年3月22日起计算至实际给付之日止，按月利率1%向马洪杰支付利息（扣除已支付10000元）；三、驳回马洪杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2040元，减半收取1020元，由马洪杰负担425元，李继明负担595元。 二审中，上诉人提交如下证据：1、2019年1月31日马洪杰与李继明、吕常富、马洪山、李继明妻子现场谈话录音及书面整理材料一份；2017年12月5日马洪杰与李继明的电话录音及书面整理材料一份；2018年2月7日马洪杰及丈夫吕常富与李继明的谈话录音及书面整理材料一份；2018年3月22日马洪杰与李继明的电话录音及书面整理材料一份；2018年7月4日马洪杰与李继明儿媳妇佳佳的谈话录音及书面整理材料一份；2018年12月31日马洪杰与李继明的电话录音及书面整理材料一份；2019年1月8日马洪杰与李继明的电话录音及书面整理材料一份；2019年9月17日、2019年12月27日马洪杰及丈夫吕常富先后去两个银行与工作人员的谈话录音及书面材料一份。上述证据证明李继明从未还过任何款项。2、2019年1月31日李继明由马洪山在场书写的借条样件一份，证明在2019年1月31日笔录中陈述的勾画的方式和原借条是一样的，如果不一样李继明就承认钱没还；3、公示信一份，证明马洪杰以发给李继明公告信的形式催促还钱的事实，这个信息也在2019年1月31日的录音中有体现；4、2020年1月7日农商行提供的25000元储蓄单和付息的凭证，证明25000元的存款的支取行为与马洪杰没有任何关系；5、2020年1月7日农商行提供的5007.75万元的储蓄单付息凭证，及存款的附件正反面，证明5007.75元的存单与25000元存单是一人同时支取的，附件正反面签字都不是吕常富本人的签字。 被上诉人李继明质证后认为：证据1都是马洪杰庭前临时提交的，李继明代理人在二审庭前阅卷时，马洪杰一直没有提交，属于证据突袭，也违反了法律规定的举证期限的相关要求，因此对该部分录音及整理资料，李继明方将在庭后邮寄书面质证意见。后李继明方邮寄质证意见：①对2019年1月31日的谈话录音及整理材料的真实性无异议，但对上诉人的证明目的不予认可。第一，该录音及整理材料的基础为被上诉人李继明在一审期间整理提供的录音材料，并非上诉人在二审期间提供的新证据；第二，该录音整理材料第2页第10分30秒起至第4页16分35秒双方谈话中，详细提及借条左上角“120611”代表李继明开立银行存单的取款密码，右上角“10125”为借款利息，能够证实李继明确实向马洪杰交付银行存单的事实；第三，录音整理材料第4页16分25秒始，李继明明确表示借条原件上对25000元内容进行勾画，但马洪杰不予承认，认为并无任何圈画，但马洪杰提供借条原件明显存在圈画，这也证实马洪杰没有如实陈述；第四，录音中对于存单办理时间、地点、具体办理情形及还款方式因时间久远，个人差异导致记忆力并不相同，因此各方陈述存在不完全一致属于正常。但李继明在上述录音中自始至终坚称向马洪杰夫妇交付了25000元存单并支付现金10000元，对此，马洪杰夫妇虽不认可收到存单，但一审法院调取银行存单提取记录显示该25000元客观存在，且其中5000元及25000元的利息均存入吕常富的银行账户，足以证实李继明所称交付25000元存单的事实。②2017年12月5日电话录音及整理材料可以证实在2017年李继明就多次向马洪杰表示已经向马洪杰给付过银行存单用以偿还借款，且该录音中也提及李继明表示将存单提取密码“120611”写在借条上，该陈述与借条上载明“120611”相印证，足以证实李继明陈述的真实性。③2018年2月7日谈话录音及整理材料第5页李继明明确表示存单是吕常富签字取款，结合一审法院调取的相应凭证，证实该存单确有吕常富签字，足以证实该事实的真实性；第6页李继明明确表明将存单密码交由马洪杰夫妇，并且将偿还的该笔款项在借条上进行了勾画，从马洪杰提供的借条中25000元处确有蓝色笔记勾画痕迹，印证了李继明陈述的真实性；第8页李继明明确表示根据查询的银行存单信息显示该存单系在2013年7月8日提取的，这也与一审法院调取的吕常富个人银行存款记录显示的2013年7月8日时间一致且金额相同。④2018年3月22日电话录音及整理材料与马洪杰上诉的25000元争议事项没有关联性，无法证实马洪杰的证明目的。⑤2018年7月4日谈话录音及整理材料中未提及本案诉争借款事实，与本案无关联性。⑥2018年12月31日电话录音及整理材料仅能证实李继明与马洪杰之间存在欠款事实，未提及金额，与马洪杰上诉25000元争议事项没有关联性。⑦2019年1月8日电话录音及整理材料中李继明再次表明向马洪杰以存单形式偿还了25000元，结合一审调取的存单及吕常富存款凭证，能够证明该存单还款的事实。⑧2019年9月17日、2019年12月27日谈话录音及整理材料的真实性、合法性、关联性均不予认可，该录音无法证实谈话人员身份。证据2，从形式上该借条的上部分与一审中马洪杰提交的双方间借条原件勾画的形式具有一致性，足以证实李继明一直声称的该借款事实已经双方圈划掉的事实是完全属实的。上诉人马洪杰在举证时提到双方之间在录音中李继明方表示如果该存单没有交付给上诉人，则对该欠款予以认可，李继明在一审中提交的录音文件文字整理内容中第15页吕常富在该录音中也明确表示如果其收到了该25000元支票，且是其提取的，其表示双方之间所有欠款全部勾账，全部不要了，从目前一审法院调取的该25000元的取款凭证可以看出该款项确系吕常富提取，如按照上诉人马洪杰上述反推的理论，被上诉人可以理解为如法庭查实该款项确系上诉人收取，本案全部欠款本息上诉人同意予以全部免除，综上，李继明方认为上诉人以此反推的逻辑去认定被上诉人没有还款，吕常富没有收到该25000元是完全没有任何依据的。对证据3的真实性不予认可，是上诉人单方出具的；对证据4、5编号为445025673的存单的真实性无异议，但对马洪杰的证明目的不予认可，该存单仅能证实吕常富于2013年7月8日存入5007.75元，对存单后附的个人存款计息单的真实性也无异议，但该计息单仅体现吕常富该存款账号的结息情况，无法证实上诉人的其他证明目的，对2013年7月8日的个人业务存款凭证的真实性无异议，该存款凭证载明客户签名为吕常富存入5007.75元，该存入金额与一审法院依法调取的李继明设立的银行存单所产生的利息7.75元完全一致，同时结合前述存储存单及存款计息单及一审法院依法调取该单据时同银行工作人员当场核实的存单背面书写的相应数字如1000乘20等结合其关联性足以证实李继明方的上述存单中的款项本息在办理该笔业务时存入吕常富账户中，并被吕常富提取，同时，上诉人在举证时也自认该20000元现金提款及5007.75元的银行存款的行为均是在一笔业务中同时发生的，也为同一人提取，这与被上诉人主张的上述25000元款项虽然分两笔提取，但均系同一人操作，同一人提取，而从银行凭证载明的银行账户开立人及客户签名可以看出，该提取人即为吕常富。 二审审理查明的事实与原审查明的基本一致。 本院认为，二审中双方争议焦点系“涉案第一笔借款25000元是否已经还清问题”。经查，李继明辩称“已经将2013年6月9日在银行办理的25000元存单及10000元现金交付马洪杰，并将取款密码告知马洪杰夫妇，涉案借款本息已经还清”。结合一审法院在银行调取的证据显示，李继明的存单于2013年6月9日存入25000元，2013年7月8日支取现金20000元，剩余本息5007.75元以马洪杰丈夫吕常富的名字存入，后面亦有马洪杰丈夫“吕常富”的签名及身份证号码等，该证据显示的数额、时间，以及密码等信息与马洪杰提供的借条上所标注的信息相吻合，能够相互印证，能够证明李继明的辩解意见，能够证明李继明已还清该笔借款。马洪杰否认收到该存单并支取该款，马洪杰应当承担举证责任，但纵观马洪杰一、二审提供证据不能有效证明其主张，马洪杰应承担举证不能的法律责任，对马洪杰该主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人马洪杰的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1334元，由马洪杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇二〇年四月十日 书记员  童瑶涵