天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终297号上诉人（一审原告）：徐力强，男，1957年8月11日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：李昕，天津星卓律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津市海河建设发展投资有限公司，住所地天津市华苑产业区物华道2号海泰火炬创业园A-306室。法定代表人：孙立平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜建鑫，男，该公司员工。委托诉讼代理人：史咏，天津长丰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津市水利工程有限公司，住所地天津市河西区珠江道29号。法定代表人：运如广，该公司董事长。委托诉讼代理人：啜劲松，男，该公司员工。委托诉讼代理人：常万祥，天津万华律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：扬州市江都区园林工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区浦江路439号。法定代表人：高晓君，该公司董事长。委托诉讼代理人：季飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张忠，江苏江淮盛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津澳泰建筑设计有限公司，住所地天津市南开区白堤路馨名园9-1-201。法定代表人：邢建连，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖磊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宋长缨，北京康达（天津）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：邢建连，男，1962年12月17日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：宋长缨，北京康达（天津）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津顺福成市政工程有限公司，住所地天津海河工业区聚兴道9号7号楼2030。法定代表人：赵成安，该公司经理。委托诉讼代理人：孙丽娜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈森，男，该公司员工。一审第三人：天津市五方园林工程有限公司，住所地天津市津南区小站镇怡泽轩57-1404。法定代表人：张丹，该公司经理。上诉人徐力强因与被上诉人天津市海河建设发展投资有限公司（以下简称海河公司）、天津市水利工程有限公司（以下简称水利公司）、扬州市江都区园林工程有限公司（扬州公司）、天津澳泰建筑设计有限公司（以下简称澳泰公司）、邢建连、天津顺福成市政工程有限公司（以下简称顺福成公司）及一审第三人天津市五方园林工程有限公司（以下简称五方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2017）津02民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐力强及其委托诉讼代理人李昕，被上诉人海河公司的委托诉讼代理人杜建鑫、史咏，被上诉人水利公司的委托诉讼代理人啜劲松、常万祥，被上诉人扬州公司的委托诉讼代理人季飞、张忠，被上诉人澳泰公司的委托诉讼代理人肖磊、宋长缨，被上诉人邢建连的委托诉讼代理人宋长缨，被上诉人顺福成公司的委托诉讼代理人孙丽娜、陈森到庭参加诉讼。一审第三人五方公司经传票传唤无正当理由拒不参加诉讼。本案现已审理终结。徐力强上诉请求：1.将（2017）津02民初895号民事判决第一项变更为：澳泰公司支付徐力强工程款14742252.7元[变更金额4260413.7元(4484646元×95%）]。2.将（2017）津02民初895号民事判决第二项变更为：澳泰公司支付徐力强逾期付款利息﹛计算方式为：自2017年11月4日起至2018年11月3日止，以12651923.5元[（16612462.1元＋4484646元－697195元）×88%-5300000元）]为基数，以年利率4.35%计算；自2018年11月4日起至本判决确定给付之日止，以20042252.7元[（16612462.1元＋4484646元）×95%]为基数，以年利率4.35%计算﹜。3.将（2017）津02民初895号民事判决第四项变更为：邢建连对上诉请求第一项、第二项及（2017）津02民初895号民事判决第三项与澳泰公司承担连带给付责任。4.将（2017）津02民初895号民事判决第五项变更为：海河公司在欠付绿化景观工程款14742252.7元范围内对徐力强承担给付责任。5.判令水利公司、扬州公司、顺福成公司对徐力强上诉请求第四项承担连带给付责任。6.上诉案件受理费由海河公司、水利公司、扬州公司、顺福成公司、澳泰公司和邢建连承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.鉴定意见中存在大量数据错误。鉴定单位未按《天津市园林建设工程植物材料市场价格》说明的要求选取相关植物的造价信息价格，绿化苗木工程漏算75棵苗木，税金部分计算不符合实际情况。2.一审法院未采纳五方验收意见，以存在不合格树木和死树为由，扣减徐力强应得工程款270多万元。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定海河公司在欠付绿化景观工程款范围内（以最终结算为准）对徐力强承担给付责任，不准确。一审法院应查明并认定海河公司欠付违法分包人（转包人）建设工程款的数额，以及海河公司欠付徐力强的工程款数额。2.一审法院以徐力强与水利公司、扬州公司、顺福成公司不存在合同关系为由，未判令水利公司、扬州公司、顺福成公司承担连带责任，是错误的。海河公司辩称，请求驳回徐力强的上诉请求。事实和理由：海河公司与徐力强无合同关系，且涉案项目未完成结算，且不存在欠付工程款的情形，故不应向徐力强承担责任。扬州公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回徐力强的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：徐力强与扬州公司之间不存在合同关系，也不是物化成果的享有者。扬州公司将全部收到的款项已经支付给了顺福成公司，海河公司尚未向其支付全部工程款。水利公司辩称，请求驳回徐力强的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：水利公司与徐力强没有任何法律关系，故徐力强主张水利公司承担连带责任不能成立。顺福成公司辩称，请求驳回徐力强的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：顺福成公司与徐力强无任何法律关系，且对徐力强承包工程的事实不知情。澳泰公司辩称，请求驳回徐力强的上诉请求。邢建连辩称，请求驳回徐力强的上诉请求。事实与理由：一审法院不应处理一审判决第四项涉及的问题。徐力强的其他上诉请求均无事实依据。徐力强公司向一审法院起诉请求：1.判令海河公司、水利公司、扬州公司、澳泰公司、邢建连、顺福成公司向徐力强连带支付工程款18211607元；2.判令海河公司、水利公司、扬州公司、澳泰公司、邢建连、顺福成公司以18211607元为本金，连带支付自2017年5月22日（工程交付使用时间）起至2017年11月30日止的利息以及2017年12月1日起至判决给付之日止的利息（以中国人民银行同期贷款利率4.35%为准）；3.判令澳泰公司与邢建连连带返还质量保证金200万元；4.诉讼费由海河公司、水利公司、扬州公司、澳泰公司、邢建连、顺福成公司共同负担。一审法院认定事实：2016年5月16日，海河公司作为发包人，水利公司（联合体主办人）与扬州公司（联合体成员）作为承包人，共同承包海河堤岸（春意桥-外环桥段）景观工程第五合同段、海河堤岸吉兆桥至外环桥段右岸结构工程和景观工程，三方签订《天津市建设工程施工合同》。合同约定的工程地点天津市吉兆桥至外环桥，开工日期2016年5月20日，竣工日期2017年4月30日，合同价款125480001元。关于分包的约定，禁止分包的工程执行通用条款3.5.1的约定，即承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人。关于付款周期的约定，采用按月计量支付的方式，结构部分：每月实际支付为经确认计量价款的80%，完工支付已确认计量价款的80%，竣工验收完成后支付至已确认计量价款的85%，结算完成并提交符合海河公司要求的工程档案资料后支付至结算价款的90%，移交完成并提交文明施工措施费发票复印件和《天津市建设工程档案验收认可证》后三个月支付至结算额的95%，质保期满后支付全部结算尾款。景观绿化部分：每月实际支付为经确认计量价款的70%，工程完工支付已确认计量价款的70%，竣工验收完成后支付至已确认计量价款的75%，结算完成并提交符合海河公司要求的工程档案资料后支付至结算价款的80%，移交完成并提交文明施工措施费发票复印件和《天津市建设工程档案验收认可证》后三个月支付全部结算尾款（如提前移交，养管费按月据实结算）。2016年5月18日，水利公司与扬州公司双方签订《协议书》，约定的分包工程为海河堤岸（春意桥-外环桥段）景观工程第五合同段、吉兆桥至外环桥段右岸结构工程和景观工程标段，工程地点胸科医院吉兆桥旁，合同约定开工日期2016年5月20日，竣工日期2017年4月30日，合同价款69740938元。合同中约定分包人不得将分包工作转让或再分包给第三方。2016年9月27日，扬州公司（甲方）与顺福成公司（乙方）签订《项目承包协议书》，约定扬州公司将其与海河公司签订的海河堤岸（春意桥-外环桥段）景观工程第五合同段工程交与顺福成公司承包施工，约定合同价款为69740938元，以甲方与业主的最终决算价款为工程款，工程结算按照扬州公司与建设单位约定的有关条款执行，该工程顺福成公司自愿向扬州公司缴纳工程总价的1.2%作为管理费，扬州公司另收取1‰作为安全基金，历次工程款到帐后按比例扣除，当业主支付工程款至中标合同价的80%时，顺福成公司缴清中标合同价款的工程项目管理费。该份协议书尾部有顺福成公司盖章及该公司法定代表人赵成安签字。扬州公司陈述至今共收到水利公司给付的天津海河堤岸（春意桥-外环桥）工程款33342128元，同时陈述至今已就该工程支付材料款及向赵成安账户转账共计33832307.04元。澳泰公司陈述与赵成安达成口头协议，由该公司承包施工海河堤岸（春意桥-外环桥段）景观工程第五合同段工程。后该公司又与五方公司签订《工程承包施工合同书》，将该工程中海河堤岸（春意桥-吉兆桥）左岸的景观工程单岸总长度一半绿化工程交由五方公司施工，约定主要绿化工程为所有清单项目，包括肥料农药养管三年、防寒支撑等；土建工程按图纸施工，以实际工程款结算，合同价款暂定1700万元，税金合计为595000元（比例3.5%）由五方公司承担。付款方式为，保证金200万元在合同签订后二日内支付，按照工程进度分二次退还，竣工验收合格后如无质量问题及其他违约情形，全部支付五方公司；工程款采用按当月计量支付的方式，结构部分：每月实际支付为经确认计量价款的75%，经招标方竣工验收合格后支付至90%，质保期满后支付全部结算尾款；景观绿化部分：每月实际支付为经确认计量价款的65%，经招标方竣工验收合格后支付至88%，期满第一年支付至95%，三年质保期满支付全部结算尾款。2017年4月13日，澳泰公司作为甲方、五方公司作为乙方，徐力强以实际出资人身份与案外人刘吉发作为共同的丙方，三方签订《解除协议》，协议作出如下表述：“鉴于丙方挂靠乙方与甲方签订《工程承包施工合同书》，约定对海河堤岸（春意桥-外环桥段）景观工程进行施工，但在合同履行过程中丙方主动与乙方提出解除挂靠关系，改用其他施工单位的身份及绿化资质与甲方进行签约......”后，徐力强并未借用其他单位资质与澳泰公司签订协议。经当事人对账后，徐力强与澳泰公司一致认可已付款为530万元。澳泰公司认可徐力强已完成该公司与五方公司签订《工程承包施工合同书》中的部分施工内容，徐力强就其完工部分申请工程造价鉴定。一审法院通过摇号确定鉴定单位，于2018年7月19日选定并委托天津中兴财咨询有限公司进行鉴定。天津中兴财咨询有限公司出具鉴定意见书征询意见稿，经一审法院组织双方当事人与鉴定单位进行质询后，天津中兴财咨询有限公司于2018年11月30日出具《基本建设工程造价鉴定意见书（海河堤岸吉兆桥至外环桥段右岸结构工程和景观工程）》，最终鉴定意见为：“海河堤岸吉兆桥至外环桥段右岸结构工程和景观工程”中徐力强负责施工的绿化、道路、结构、围挡工程，造价为11932260元。另存在争议价项：绿化苗木（不合格）工程6686003元，绿化苗木（死树）771899元，第二、三年种植、养护（争议为第三年）、防寒、肥料、农药、防尘造价1394390元；总计8852292元。一审庭审中，海河公司与水利公司均认可现工程正在结算中，结算以第三方审计单位最终结算为准，结算中可以明确区分结构部分和绿化景观部分，结算工作已经进行半年以上，目前没有完成。另查明，澳泰公司为一人有限责任公司，股东为邢建连。一审法院认为，根据各方当事人在庭审中的陈述和答辩，本案的争议焦点是：一、徐力强是否有权取得工程款及保证金；二、如徐力强有权取得工程款，涉案工程造价款及欠付工程款数额的认定以及逾期利息的认定；三、承担给付欠付工程款义务的主体。就以上争议焦点，分析评判如下：一、徐力强是否有权取得工程款及保证金在本案中，海河公司作为发包人与承包人水利公司、扬州公司签订的《天津市建设工程施工合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性、强制性规范，合法有效。徐力强作为实际施工人，借用五方公司资质与澳泰公司签订《工程承包施工合同书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，该合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。关于工程是否竣工验收合格，徐力强主张竣工时间为2017年5月22日，但未提供各方予以确认的证据予以证实，一审法院根据查明事实认定涉案工程于2017年11月3日竣工验收合格，徐力强有权请求参照合同约定支付工程价款。关于徐力强主张返还200万元保证金的诉讼请求，澳泰公司予以认可，故对徐力强的该项主张予以支持。二、涉案工程造价、欠付工程款数额及逾期利息的认定经对涉案工程依据相关证据进行造价鉴定，徐力强与澳泰公司对造价鉴定中无争议款项11932260元均予以认可，一审法院对此予以确认。关于争议金额8852292元，其中包含绿化苗木（不合格）工程6686003元，该部分工程徐力强确已进行施工，但种植苗木部分不符合合同标准，因不合格部分已经徐力强与澳泰公司进行确认，但并未明确具体不合格的因素，故一审法院酌定澳泰公司给付按该部分工程造价的70%给付徐力强为宜，即4680202.1元；绿化苗木（死树）771899元，该部分苗木死树，徐力强未举证证明已经进行相应补种或采取其他措施补救，故该部分工程造价不予支持；第二、三年种植、养护（争议为第三年）、防寒、肥料、农药、防尘造价1394390元，关于第二年种植费、防寒、肥料、农药、防尘等相关工程造价，徐力强主张已经完成相应工作，澳泰公司予以否认，徐力强就此未能提交证据证明已完成相应施工，经询问鉴定单位，其表示目前证据无法认定是否进行施工，故对徐力强的该主张不予支持。关于第三年养护费、种植费、防寒、肥料、农药、防尘费，因为第三年养护期尚未届满，徐力强可待相关工作实际发生后依据相关证据另行主张。综上，澳泰公司应当支付徐力强的工程款数额为16612462.1元（11932260元+4680202.1元）。根据澳泰公司与五方公司合同约定，景观绿化部分：每月实际支付为经确认计量价款的65%，经招标方竣工验收合格后支付至88%，期满第一年支付至95%，三年质保期满支付全部结算尾款。涉诉景观工程于2017年11月3日竣工验收合格，现已满足支付至95%的条件，故应付工程款数额为15781839元。徐力强与澳泰公司均认可已支付工程款数额为530万元，故尚欠工程款数额为10481839元。根据查明事实，涉案工程竣工验收合格时间为2017年11月3日，对徐力强主张的自工程竣工验收后到判决确定给付之日支付工程价款利息，予以支持。具体计算方法为：自2017年11月4日至2018年11月3日止，以9318966.6元（16612462.1元×88%-530万元）为基数，以年利率4.35%计算；自2018年11月4日起至本判决确定给付之日止，以10481839元为基数，以年利率4.35%计算。三、承担给付工程款义务的主体徐力强借用五方公司资质与澳泰公司签订合同，后三方签订《解除协议》，明确约定解除徐力强与五方公司的挂靠关系，工程现已竣工验收合格。依据合同相对性，澳泰公司应向徐力强承担给付工程款的责任。关于徐力强主张澳泰公司为邢建连一人股东的有限责任公司，要求邢建连承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。对此，邢建连作为澳泰公司的唯一股东，并未提交证据证明其财产独立于公司财产，故徐力强要求邢建连承担连带责任的请求于法有据，应予支持。关于徐力强主张水利公司、扬州公司、顺福成公司承担给付工程款责任的问题，因该徐力强与该三家公司之间并无合同关系，徐力强主张该三家公司承担给付工程款责任无法律依据，不予支持。关于徐力强主张海河公司承担给付工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案查明事实，海河公司与水利公司、扬州公司签订合同总造价为125480001元，现海河公司陈述绿化景观工程实际支付38368259元，达到了合同约定的75%的支付比例；水利公司陈述因海河公司确定欠付相应工程款，但最终结算并未完成，最终以第三方审计确定金额为准。对此，海河公司作为涉案工程的发包人，本案工程已经竣工一年半以上且结算工作已经半年有余。为保障实际施工人的合法权益，减轻当事人的诉累，目前最终欠付工程款数额因未完成结算而无法确定，但海河公司与水利公司、扬州公司均认可以最终结算为准且存在欠付工程款，故认定海河公司在结算完成后在欠付绿化景观部分工程款范围向徐力强承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：“一、本判决生效之日起十日内，被告天津澳泰建筑设计有限公司支付原告徐力强工程款10481839元；二、本判决生效之日起十日内，被告天津澳泰建筑设计有限公司支付原告徐力强逾期付款利息，计算方式为：自2017年11月4日起至2018年11月3日止，以9318966.6元（16612462.1元×88%-5300000元）为基数，以年利率4.35%计算；自2018年11月4日起至本判决确定给付之日止，以10481839元为基数，以年利率4.35%计算；三、本判决生效之日起十日内，被告天津澳泰建筑设计有限公司返还原告徐力强保证金200万元；四、被告邢建连对本判决第一、二、三项与天津澳泰建筑设计有限公司承担连带给付责任；五、被告天津市海河建设发展投资有限公司在欠付绿化景观工程款范围内（以最终结算为准），对徐力强承担给付责任；六、驳回原告徐力强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144982元，由原告徐力强负担96687元，被告天津澳泰建筑设计有限公司、邢建连共同负担48295元。”本院二审期间,徐力强提交六组证据材料，本院组织当事人进行了质证。对于第一组证据材料，系当事人在一审期间提交的证据，虽不属于新证据，但经审查，其中各方当事人对《海河五标段里程Y0+00-Y0+895部分最终苗木计量单》的真实性无异议，该表格中载明的“栽植总数量”比“合格总数量”、“不合格总数量”和“死树总数量”之和多75棵。对于徐力强提交的第二组证据材料《后五公里堤岸吉兆桥至海河桥五标段植物清单》的复印件，其他各方当事人对该证据真实性均不予认可，徐力强也未能提交其他证据予以佐证，故本院对该证据真实性不予确认。对于徐力强提交的第三组证据材料《天津海河水上中心成为国内首个市内赛道》新闻报道材料，不属于新证据。对于徐力强提交的第四组证据材料《工程量签证单》，无法证明签证内容系与涉案工程有关的增项以及徐力强对签证单上载明的工程内容进行了施工，故本院对该证据材料的证明力不予认定。对于徐力强提交的第五组证据材料《照片》，无法直接证明徐力强在2017年11月至2018年11月对涉案工程进行养管、护理。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、澳泰公司欠付徐力强的工程款及利息数额的认定；二、扬州公司、水利公司、顺福成公司应否向徐力强承担连带责任；三、海河公司对徐力强承担给付工程款责任的范围。一、关于欠付工程款及利息数额的认定问题一审法院对涉案相关合同效力的认定正确，本院予以维持。一审法院委托鉴定单位出具的鉴定意见，程序合法，依法可以作为认定案件事实的证据。徐力强在二审期间对于欠付款数额的争议主要涉及对鉴定意见中争议项的认定问题。二审期间，徐力强上诉主张一审法院认定涉案工程造价错误，即少认定4484646元，该4484646元包括：1.未认定的绿化苗木（不合格）工程造价的30%即2005801元；2.未认定的绿化苗木（死树）造价771899元；3.漏计算75棵苗木造价316143元；4.多计算的税金507756元；5.洽商签证工程造价185852元；6.第二年的养管、护理费用697195元。本院对上述问题分析如下：关于鉴定意见争议项造价中涉及的绿化苗木（不合格）工程造价6686003元的问题，徐力强主张涉案工程已经进行竣工验收，应当属于合格工程，其工作人员在《海河五标段里程Y0+00-Y0+895部分最终苗木计量单》中签字仅表示对栽植总数量的认可，澳泰公司应当全额支付该部分工程款。首先，徐力强一方和澳泰公司在《分部分项工程量清单与计价表》中已经明确约定了不同项目的施工标准，该约定系双方真实意思表示，对徐力强和澳泰公司具有约束力。因此，徐力强以双方约定标准高于涉案工程验收标准为由主张“绿化苗木（不合格）工程”均为合格工程，不符合徐力强与澳泰公司之间的约定，依据不足。其次，《海河五标段里程Y0+00-Y0+895部分最终苗木计量单》系徐力强和澳泰公司在清点苗木后形成的，其中明确列明了各类苗木的总数及其对应的合格、不合格及死亡苗木数量，徐力强一方和澳泰公司均在该表格中签字。故，徐力强在不能推翻其与澳泰公司约定的质量标准的情况下，主张其签字仅表示对栽植总数量的认可，依据不足。另外，徐力强对死亡苗木的换植行为及其按照《海河五标段里程Y0+00-Y0+895部分最终苗木计量单》中列明的死亡苗木数量主张换植部分的工程款，也表明其对表格所列明内容的认可。综上，徐力强一方在《海河五标段里程Y0+00-Y0+895部分最终苗木计量单》中的签字应视为徐力强对表格中载明内容的认可。一审法院在充分考虑徐力强已对该部分工程进行施工及本案实际的情况下，酌情确定澳泰公司按该部分工程造价的70%计算给付徐力强工程款数额，并无不妥，本院对此予以维持。关于绿化苗木（死树）造价771899元问题，徐力强主张已经换植126棵死树，澳泰公司在二审审理期间经核实后确认徐力强对126棵死树已经换植，但澳泰公司主张徐力强在未通知澳泰公司的情况下换植且换植树木亦不符合约定质量标准。对此，因徐力强换植126棵树木时未及时通知澳泰公司进行验收交接，绿化工程特殊性导致目前难以对补植时苗木是否符合约定标准进行认定，在徐力强与澳泰公司对于换植后的126棵树木是否符合质量标准不能达成一致意见的情况下，本院参照前述绿化苗木（不合格）工程款的裁量标准，酌情确定澳泰公司按该部分工程造价771899元的70%即540329.3元给付徐力强。关于《海河五标段里程Y0+00-Y0+895部分最终苗木计量单》中载明的“栽植总数量”比“合格总数量”、“不合格总数量”和“死树总数量”三项之和多75棵苗木的问题，二审审理期间，澳泰公司主张该部分苗木数量未在《海河五标段里程Y0+00-Y0+895部分最终苗木计量单》中载明的原因系栽种的品种和位置不符合约定。本院认为，在各方当事人均未能提交证据证明上述75棵苗木是否符合约定标准的情况下，根据常理分析，徐力强和澳泰公司在《海河五标段里程Y0+00-Y0+895部分最终苗木计量单》中确认了种植总数，且该种植总数与双方约定的《分部分项工程量清单与计价表》中载明的苗木数量亦基本相符。如果该75棵苗木存在澳泰公司主张的种植品种和种植位置不符合约定的情形，双方理应在清点过程中明确提出，但徐力强和澳泰公司在上述表格中签字确认时均未涉及该问题。故，《海河五标段里程Y0+00-Y0+895部分最终苗木计量单》中的分类方法，即苗木按照“栽植总数量”与“合格总数量”、“不合格总数量”和“死树总数量”的分类，属于总分关系，“栽植总数量”应当等于“合格总数量”、“不合格总数量”和“死树总数量”三项之和。如果双方在清点过程总发现上述75棵苗木不合格，应计入“不合格数量”或者另行特别标注说明。而澳泰公司的上述主张缺乏证据证明，已不符合常理。《海河五标段里程Y0+00-Y0+895部分最终苗木计量单》中存在数量计算错误的可能性更大。鉴于上述《海河五标段里程Y0+00-Y0+895部分最终苗木计量单》系澳泰公司制作，澳泰公司对其主张未能作出合理解释，亦未能提交证据予以证明，故应作对澳泰公司不利的解释，认定上述75棵苗木为合格苗木。根据鉴定意见中每种苗木单价计算，《海河五标段里程Y0+00-Y0+895部分最终苗木计量单》少计的75棵苗木造价应为316143元。关于徐力强主张的税金问题，澳泰公司与五方园林公司签订《工程承包施工合同书》，约定税金由五方园林公司承担。徐力强系借用五方园林公司资质签约并施工，约定的涉案工程造价应包含税金，徐力强向澳泰公司主张给付工程款，应扣除税金部分。至于扣除税金的比例，鉴定单位根据相关规范性文件计算，并无不妥。徐力强主张一审法院计算税金不符合实际情况，依据不足，本院不予支持。关于徐力强主张的合同外工程洽商部分的造价问题，因徐力强未能提供证据证明其主张，本院不予支持。关于徐力强是否完成第二年养护、管理费用，徐力强主张已经完成相应工作，澳泰公司予以否认，徐力强提交的证据不足以证明其已经履行了上述义务，故本院对徐力强的该主张不予支持。综上，澳泰公司应付徐力强工程款数额为17468934.4元（鉴定无争议项造价11932260元+鉴定不合格苗木的酌定造价4680202.1元+换植死亡苗木的酌定造价540329.3元+少计算苗木造价316143元）。根据澳泰公司与徐力强约定的付款节点，澳泰公司应当支付95%的工程款，即16595487.68元。截止二审法庭辩论终结时，徐力强与澳泰设计公司均认可已支付工程款数额为530万元。故澳泰公司尚欠徐力强的工程款数额为11295487.68元。关于澳泰公司应给付徐力强的利息数额问题。一审法院根据查明事实对徐力强主张的逾期支付工程价款利息的计算期间和计算标准的认定是正确的，本院予以维持。因本院对澳泰公司应给付徐力强的工程款数额予以调整，故应相应调整利息的计算基数。具体计算方法为：自2017年11月4日起至2018年11月3日止，以10072662.27元（17468934.4元×88%－530万元）为基数，以年利率4.35%计算；自2018年11月4日起至本判决确定给付之日止，以11295487.68元（17468934.4元×95%-530万元）为基数，以年利率4.35%计算。二、关于扬州公司、水利公司、顺福成公司应否向徐力强承担连带责任的问题关于徐力强主张水利工程公司、扬州园林公司、顺福成工程公司承担给付工程款责任的问题，因该三公司与徐力强之间并无合同关系，徐力强主张该三公司承担给付工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于海河公司对徐力强承担给付责任范围的问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案查明事实，海河公司已经按照约定向水利公司、扬州公司支付了工程进度款，海河公司与水利公司、扬州公司尚未进行最终结算，故一审法院认定海河公司在结算完成后在欠付绿化景观部分工程款范围承担给付责任，并无不当。徐力强主张海河公司在欠付绿化景观工程款14742252.7元范围内向其承担给付责任，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，徐力强的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、维持天津市第二中级人民法院（2017）津02民初895号民事判决第三项。二、维持天津市第二中级人民法院（2017）津02民初895号民事判决第第五项。三、变更天津市第二中级人民法院（2017）津02民初895号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，天津澳泰建筑设计有限公司支付徐力强工程款11295487.68元。四、变更天津市第二中级人民法院（2017）津02民初895号民事判决第二项为：本判决生效之日起十日内，天津澳泰建筑设计有限公司支付徐力强逾期付款利息（计算方式为：自2017年11月4日起至2018年11月3日止，以10072662.27元为基数，以年利率4.35%计算；自2018年11月4日起至本判决确定给付之日止，以11295487.68元为基数，以年利率4.35%计算）。五、变更天津市第二中级人民法院（2017）津02民初895号民事判决第四项为：邢建连对本判决第一、三、四项与天津澳泰建筑设计有限公司承担连带给付责任。六、撤销天津市第二中级人民法院（2017）津02民初895号民事判决第六项。七、驳回徐力强的其他诉讼请求。一审案件受理费144982元，由徐力强负担56542.98元，天津澳泰建筑设计有限公司、邢建连共同负担88439.02元。二审案件受理费43043元，由徐力强负担16786.77元，天津澳泰建筑设计有限公司、邢建连共同负担26256.23元。本判决为终审判决。审判长 杨 宇审判员 郝 艳审判员 段昊博二〇二〇年四月二十二日书记员 曹 淳