宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终141号 上诉人（原审原告）:李某，宁夏隆德县人，住宁夏隆德县。 委托诉讼代理人：张某，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）:江西铜安工程集团有限公司。 法定代表人:陈某。 委托诉讼代理人：王某，男，汉族，江西省高安市人，住江西省高安市。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）:成某1，初中文化，江西省南昌市人，个体户，住江西省南昌市。 被上诉人（原审被告）:罗某，江西省南昌市，个体户，住江西省南昌市。 被上诉人成某1、罗某委托诉讼代理人：成某2，高中文化，江西省南昌市人，住江西省南昌市。代理权限为特别授权。 上诉人李某因与被上诉人江西铜安工程集团有限公司（以下简称“铜安公司”）、成某1、罗某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2019）宁0423民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人张某、被上诉人江西铜安工程集团有限公司的委托诉讼代理人王某、被上诉人成某1、罗某的委托诉讼代理人成某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院(2019)宁0423民初1037号民事判决，依法改判由被上诉人成某1、罗某退还上诉人履约保证金273110元及利息；2.判令本案一、二审诉讼费均由被上诉人成某1和罗某承担。 事实和理由：一、一审法院并未查清被上诉人江西铜安工程集团有限公司与被上诉人成某1、罗某之间的关系。与上诉人签订《江西省铜安工程集团公司建设工程项目施工管理责任书》的是被上诉人成某1，成某1在委托代理人处签字。成某1与被上诉人江西铜安工程集团有限公司之间是否具有劳动关系或委托关系，不能仅凭被上诉人成某1一人陈述，关键要看证据。成某1没有向一审法院提交任何能证明其与铜安公司关系的证据。原审法院认定成某1的行为为职务行为是无源之水、无本之木。职务行为意味着成某1和铜安公司是劳动关系，那么成某1为何不向法庭出示《劳动合同》。委托代理人意味着成某1和铜安公司是委托合同关系，那么成某1为何不向法庭出示《授权委托书》。一审中上诉人提交的中国农业银行网上银行转账电子回单、中国农业银行网上银行回单、江西银行网上银行电子回单都证实铜安公司将44万元履约保证金退还至被上诉人成某1和罗某账户，转款用途都标注的非常清楚，现被上诉人成某1和罗某将本属于上诉人的该款据为己有，不向上诉人退还，与被上诉人铜安公司没有任何关系，铜安公司已经履行了自己的义务。二、一审法院认定被上诉人江西铜安工程集团有限公司向上诉人收取了工程决算总造价2.5％管理费是错误的。管理费是被上诉人成某1和罗某收取的，也就是说上诉人将管理费交给了被上诉人成某1和罗某。上诉人是实际施工人，被上诉人成某1和罗某是转包人，被上诉人成某1、罗某与被上诉入江西铜安工程集团有限公司是挂靠关系。 江西铜安工程集团有限公司辩称，一审判决结果错误，涉案保证金应由成某1、罗某退还上诉人。 成某1、罗某辩称，一审认定事实清楚，证据充分，处理结果正确，应维持原判。 李某向一审法院起诉请求：1.判令被告退还2018年8月24日履约保证金200000元、退还2017年12月5日履约保证金73220元，合计273110元；2.判令被告承担该款利息18715元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月12日，原告与被告铜安公司签订了《江西省铜安工程集团公司建设工程项目施工管理责任书》，约定由原告负责六盘山红军景区旅游公路基础设施工程项目施工管理，工程内容、施工范围为招标文件和工程量清单规定的全部内容，工程造价4430218.22元。原告为该工程项目施工管理责任人，负责组织本工程项目施工，全部承担本工程项目的经济、工程质量和安全责任。实行由施工管理责任人独立核算、自负盈亏、全部承担工程质量和安全责任的施工管理。被告铜安公司责任和权利中约定铜安公司“负责向乙方（原告）收取工程决算总造价2.5%核定纯利润，余利准予乙方自行留存开支，具体交纳方式为第一次拨款一次付清。……”该合同落款由被告铜安公司盖章、委托代理人处有成某1签字。合同签订后，原告于2017年6月13日向被告成某1转账支付44万元，用于支付给建设单位宁夏六盘山旅游扶贫试验区开发建设管理委员会工程履约保证金。2017年6月17日建设单位收到履约保证金，并于2018年2月2日退还被告铜安公司履约保证金24万元，2018年5月3日退还履约保证金20万元。2018年2月1日，被告铜安公司员工陈健通过转账退原告六盘山道路工程保证金166890元。 一审法院认为，原告与被告铜安公司签订了《江西省铜安工程集团公司建设工程项目施工管理责任书》，原告实际承建六盘山红军景区旅游公路基础设施工程，并按照双方口头约定，通过被告成某1以被告铜安公司的名义向建设单位支付履约保证金44万元。涉案工程施工过程中，建设单位宁夏六盘山旅游扶贫试验区开发建设管理委员会先后两次退还被告铜安公司履约保证金44万元，被告铜安公司仅退还实际施工人即原告166890元。原告作为本案实际施工人，按照双方口头约定履行了向建设方支付履约保证金的义务，现建设方已按照合同约定全部退还履约保证金，被告铜安公司应全部退还原告上述款项。对原告要求被告铜安公司退还其剩余履约保证金273110元的请求本院予以支持。原告要求被告按照贷款利率支付其利息的意见，因双方就履约保证金退还时间无约定，故对原告自主张之日即起诉之日起至该款实际退还之日的利息，一审法院予以支持。被告成某1以被告铜安公司的委托代理人与原告签订了《江西省铜安工程集团公司建设工程项目施工管理责任书》，原告通过其账户支付履约保证金，被告成某1收取原告履约保证金行为系职务行为，其后果应当由被告铜安公司承担，故对原告要求被告成某1承担退还履约保证金责任的请求本院不予支持。原告主张被告罗某退还其履约保证金的意见，因无事实和法律依据，不予支持。被告铜安公司经传票传唤未到庭，视为对其权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告江西铜安工程集团有限公司退还原告李某履约保证金273110元及利息（利息自2019年8月8日起按照年利率6%计算付至实际退还之日止），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告李某其他诉讼请求。案件受理费2839元，由被告江西铜安工程集团有限公司负担。 二审期间，江西铜安工程集团有限公司为证明其主张向法庭提供：六盘山旅游扶贫试验区开发建设管理委员会明细1份、网上银行电子回单3张，证明其公司已将履约保证金44万元全部转入罗某账户的事实。 李某对以上证据质证无异议。成某1、罗某对被上诉人江西铜安工程集团有限公司提供的以上证据质证认为，2018年8月22日电子回单记载的是还款其不认可，对其余证据无异议。 本院认为，被上诉人江西铜安工程集团有限公司提供的六盘山旅游扶贫试验区开发建设管理委员会明细1份系其单方制作，不能达到其证明目的、网上银行电子回单3张均为复印件，其客观真实性无法确认，对其证明效力本院均不予确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人江西铜安工程集团有限公司对上诉人为承建六盘山红军景区旅游公路基础设施工程缴纳44万元履约保证金以及对六盘山旅游扶贫试验区开发建设管理委员会分两次将该款退还其公司无异议。其认为该款已全部转至被上诉人罗某账户，应由罗某、成某1退还上诉人。本案中，上诉人称，其在一审中提交的中国农业银行江西省分行网上银行电子回单、江西银行网上银行电子回单均能够证实铜安公司将44万元履约保证金转至被上诉人罗某账户，因此，该款应由被上诉人成某1和罗某退还上诉人。但上诉人提供的该证据系铜安公司内部的转账行为，故上诉人要求被上诉人罗某、成某1退还其保证金的理由不能成立，其请求本院不予支持。被上诉人铜安公司抗辩由成某1、罗某退还上诉人履约保证金，但其提供的证据不能达到其证明目的，其抗辩理由也不能成立，其请求本院不予支持。故除上诉人认可其收到铜安公司退还其166890元外，对未退还的履约保证金273110元，原审法院判决由被上诉人铜安公司退还上诉人正确。另外，对上诉人主张的利息，原审法院未分时间段计算错误，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但部分结果处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区隆德县人民法院（2019）宁0423民初1037号民事判决第二项，即“驳回原告李某其他诉讼请求”； 二、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2019）宁0423民初1037号民事判决第一项，即“由被告江西铜安工程集团有限公司退还原告李某履约保证金273110元及利息（利息自2019年8月8日起按照年利率6%计算付至实际退还之日止），于判决生效后十日内付清”； 三、变更宁夏回族自治区隆德县人民法院（2019）宁0423民初1037号民事判决第一项为：“被上诉人江西铜安工程集团有限公司于判决生效后十日内退还上诉人李某履约保证金273110元及利息（利息以273110元为基数，自2019年8月8日起至2019年8月20日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息、2019年8月20日以后至本判决确定的给付之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2839元，由被上诉人江西铜安工程集团有限公司负担；二审案件受理费5397元，由上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  马 萍 审判员  苟改莉 二〇二〇年四月十六日 书记员  于 帆