广西壮族自治区北流市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0981刑初113号 公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 被告人卢洪兰，女，1979年9月26日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，大专文化，居民，居住地玉林市玉州区，户籍登记地玉林市玉州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月26日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人林海，广西玉北律师事务所律师。 北流市人民检察院以北检二部刑诉﹝2020﹞4号起诉书指控被告人卢洪兰犯非法吸收公众存款罪，于2020年3月27日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于同年4月15日公开开庭进行了审理，北流市人民检察院指派检察员梁永勇出庭支持公诉，被告人卢洪兰及其辩护人林海，证人陆某、李某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关北流市人民检察院指控，2013年8月22日，金某（另案处理）成立沈阳老妈乐商贸有限公司（以下简称老妈乐）。老妈乐策划老妈乐商城会员章程，宣称公众购买会员消费卡成为不同等级的会员均可获得相应累计额度的购物券回馈，会员将回馈的购物券向老妈乐申请可按1比1兑现现金人民币。2016年12月3日，被告人卢洪兰向老妈乐平台缴费成为老妈乐的会员后，按照老妈乐的要求及经营模式，在北流市荔丰路0088号开办北流市老妈乐保健用品经营部（以下简称经营部），在未取得金融主管部门批准的情况下，采用高额返利的消费模式吸引社会公众购买会员消费卡，非法吸收公众资金。经鉴定，2016年12月12日至2017年10月9日，林某2、庞某2、李某2等363人购买沈阳老妈乐商贸有限公司会员消费卡款11237120元，已消费8096000元，未消费3141120元；卢洪兰通过其的银行账户转款4758178元给沈阳老妈乐商贸有限公司出纳白某，收到白某返回款1296888元，未收回款3461290元。对起诉指控的事实，公诉机关当庭提供了受案登记表、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、抓获经过、被告人的供述等证据予以证明。公诉机关认为，被告人卢洪兰的行为构成非法吸收公众存款罪，是从犯，具有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款的规定，对被告人卢洪兰定罪处罚。 被告人卢洪兰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚。 卢洪兰的辩护人林海对公诉机关指控卢洪兰的罪名无异议。但提出卢洪兰是执行单位职务过程中构成犯罪，是单位犯罪；卢洪兰于2017年3月15日才担任店长，之前非法吸收公众存款的数额，以及被害人得到返现后又购买会员消费卡的数额不应计算为卢洪兰的犯罪数额。并提供了其本人制作的会员从沈阳老妈乐商贸有限公司购进物品一览表，陆某制作的老妈乐商品统计表、会员领取购进物品签收簿、会员领取兑换金签收簿等证据材料，予以证明上述的辩护意见。 经审理查明，2013年8月22日，金某成立沈阳老妈乐商贸有限公司。为广泛吸纳社会公众资金，老妈乐策划老妈乐商城会员章程向社会公众宣传发放，宣称公众购买会员消费卡成为不同等级的会员均可获得相应累计额度的购物券回馈，会员可按照购买会员卡的等级分配每天享受不等的返现。该章程设立5个会员等级，分别为：银卡会员，一次性消费1280元最高累计可获购物券2000元；金卡会员，一次性消费6400元最高累计可获购物券15120元；钻卡会员，一次性消费12800元最高累计可获购物券31520元；白金会员，一次性消费19200元最高累计可获购物券47920元；翡翠会员，一次性消费25600元最高累计可获购物券64320元。2016年12月3日，被告人卢洪兰向老妈乐购买会员消费卡成为老妈乐的会员后，按照老妈乐的要求及经营模式，在北流市荔丰路0088号开办北流市老妈乐保健用品经营部。卢洪兰及其雇请人员向不特定对象发放老妈乐用于非法吸收公众资金而制作的宣传资料，免费送1元现金、鸡蛋、面条等礼品，承诺公众缴费购买老妈乐会员消费卡，回馈的购物券可按购物券数额1∶1兑换现金人民币为幌子，享受免费旅游、免费领取保健品和生活用品等为诱饵。在未取得金融主管部门批准的情况下，采用高额返利的消费模式吸引社会公众购买会员消费卡，非法吸收公众资金。卢洪兰收到被害人购买会员消费卡的资金后，以经营部名义出具收款事由购买某某产品的收据给被害人收执。卢洪兰将被害人购买会员消费卡的资金转至沈阳老妈乐商贸有限公司总部账户后，总部再将返现转至卢洪兰银行卡，由卢洪兰转发给被害人。经广西科桂会计师事务所有限公司鉴定，2016年12月12日至2017年10月9日，林某2、庞某2、李某2等363人购买沈阳老妈乐商贸有限公司会员消费卡款11237120元，已消费8096000元，未消费3141120元；卢洪兰通过其的银行账户转款4758178元给沈阳老妈乐商贸有限公司出纳白某，收到白某返回款1296888元，未收回款3461290元。 2019年11月26日，被告人卢洪兰接到公安机关的电话通知后主动到公安机关接受调查，并如实供述了前述事实。 上述事实，被告人卢洪兰在开庭审理过程中无异议，并有经庭审质证属实、本院予以确认的：受案登记表，被害人罗某1、颜某、黄某1、陈某1、陈某2、黄某2、庞某1、邱某、罗某2、凌某、徐某1、喻某、封某、徐某2、刘某、林某1、黄某3、黄某4、曾某、罗某3、陈某3、俞某的陈述，证人陆某、李某1、吴某、黄某5、蔡某、白某的证言，同案人金某的供述，接受证据材料清单，沈阳老妈乐商贸有限公司老妈乐商城会员章程，全家福健康管理有限公司股权转让意向书，全家福健康管理有限公司出具给被害人的欠条，北流市老妈乐保健用品经营部非法收取被害人款项后出具的收据，礼品券现金领取表，电脑咨询单，北流市老妈乐保健用品经营部个体工商登记资料，沈阳老妈乐商贸有限公司企业工商档案登记资料，户名卢洪兰的6217003420024453434号账户、62×××03号账户的交易明细，广西科桂会计师事务所有限公司科桂会鉴字[2020]第014号会计鉴定意见书，辽宁银保监局筹备组关于沈阳老妈乐商贸有限公司办理金融许可情况的复函，中国银行保险监督管理委员会玉林监管分局证明，被害人罗某1、颜某、黄某5辨认卢洪兰的笔录及照片，卢洪兰、证人陆某、李某1、吴某相互辨认的笔录及照片，北流市公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过，以及被告人卢洪兰在侦查阶段的供述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。 对卢洪兰的辩护人提出卢洪兰于2017年3月15日才担任店长，之前非法吸收公众存款的数额，以及被害人得到返现后又购买会员消费卡的数额不应计算为卢洪兰的犯罪数额的辩护意见。经核查，卢洪兰于2016年12月3日向老妈乐购买会员消费卡成为老妈乐的会员后参与非法吸收公众资金，会计师事务所鉴定卢洪兰参与非法吸收公众资金起始时间为2016年12月12日。被害人领取兑换购物券所得现金后，购买会员消费卡，已成为老妈乐的新会员。卢洪兰何时担任店长，以及被害人得到返现后又购买会员消费卡的数额，均不影响对卢洪兰非法吸收公众资金数额的认定。故辩护人提出的上述辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。 对卢洪兰的辩护人提供的其本人制作的会员从沈阳老妈乐商贸有限公司购进物品一览表，陆某制作的老妈乐商品统计表、会员领取购进物品签收簿、会员领取兑换金签收簿等证据材料。经核查，上述证据是辩护人、陆某制作，不具有本案证据特征，本院不予以采纳作为证据使用。 本院认为，被告人卢洪兰违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准，参与沈阳老妈乐商贸有限公司策划的购买会员消费卡的违法消费模式，向社会公开宣传，到老妈乐购买会员消费卡可获高额购物券可兑换现金为诱饵，吸引社会公众在老妈乐购买会员消费卡，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大的行为，已触犯刑律，构成了非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人卢洪兰犯非法吸收公众存款罪的罪名成立。沈阳老妈乐商贸有限公司是自然人投资或控股企业，卢洪兰并非首要发起组织人员，未参与组织、策划购买会员消费卡行为，卢洪兰实施本案的犯罪行为不符合单位犯罪的法律特征，卢洪兰的辩护人提出卢洪兰是执行单位职务过程中构成犯罪，是单位犯罪的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。卢洪兰及其同伙共同实施非法吸收公众存款犯罪，是共同故意犯罪。在共同犯罪中，卢洪兰参与老妈乐策划的违法购买会员消费卡模式，对非法吸收公众的资金没有使用、支配、处分权利，对实施非法吸收公众资金的行为，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。卢洪兰接到公安民警电话通知后，主动到公安机关接受调查，视为自动投案；其归案后如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综合考虑卢洪兰的犯罪事实和量刑情节，本院决定对卢洪兰予以减轻处罚。综上，根据被告人卢洪兰犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪态度，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项和第三项以及第四项、第三条第二款第一项和第二项以及第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下： 被告人卢洪兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月26日起至2022年5月25日止。所并处的罚金限于判决生效后第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  刘小文 人民陪审员  郑泽荣 人民陪审员  韦世清 二〇二〇年四月二十七日 法官 助理  陈柳岑 书 记 员  李 鑫 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。 第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。 第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。 第十一条第一款自判决指定的期限届满第二日起，人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。