河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0311民初5724号原告：李西思，男，汉族，1966年7月7日生，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：乔晓敏，河南洛太律师事务所律师，特别授权。被告：李雷波，男，汉族，1982年11月8日生，住洛阳市高新区，现住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：郭亮，河南诚然律师事务所律师，特别授权。被告：河南省**建设发展有限公司，住所地：郑州市郑东新区众旺路19号B幢10层1001号房,统一社会信用代码91410100169968666H。（缺席）法定代表人：张磊，总经理。第三人：李正国，男，汉族，1959年3月6日生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：郭亮，河南诚然律师事务所律师，特别授权。第三人：洛阳顺九劳务有限公司，住所地：洛阳市涧西区南昌路85号1号楼2单元1703室，法定代表人：刘俊峰破产管理人：河南义同律师事务所。负责人：李亚飞委托诉讼代理人：刘庆亮，河南义同律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：马笑珂，河南义同律师事务所实习律师，一般代理。原告李西思诉被告李雷波、被告河南省**建设发展有限公司（以下简称河南**公司）及第三人李正国、第三人洛阳顺九劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月20日作出（2016）豫0311民初3597号民事判决书，原告李西思不服，上诉至洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告李西思委托诉讼代理人乔晓敏，被告李雷波及其与第三人李正国共同委托诉讼代理人郭亮，第三人洛阳顺九劳务有限公司委托诉讼代理人刘庆亮、马笑珂到庭参加诉讼，被告河南省**建设发展有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李西思向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付工程合同欠款及保证金共计376934元，并从起诉之日起按照每月3％支付违约金直至付清为止。2、判令二被告承担所有诉讼费用。事实与理由：2013年4月22日，原告李西思与被告李雷波挂靠的河南省**建设发展有限公司签订了《土建工程劳务承包合同》，约定了洛阳天明城2-5#、2-6#楼的劳务承包事宜，承包方式为包工不包料，合同单价为每平方米138.5元，付款方式为主体结构验收合格及粉刷完成后甲方支付已完成总共工程量的95%，剩余5%作为质保金，一年内付清。合同签订后，原告向被告缴纳了10万元保证金并履行了工程施工义务，但被告一直拖欠剩余工程尾款。2016年3月26日，原告与被告进行对账结算，5#楼建筑面积13116．5平方米，6#楼建筑面积为14875．8平方米，工程款合计为3876934元。但被告仅向原告支付360万元，原告缴纳的100000元保证金也未退还。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法判决支持原告的诉讼请求。被告李雷波及第三人李正国共同辩称：一、本案原告李西思诉讼主体不适格，依法应当驳回原告李西思的起诉。第三人李正国挂靠河南省**建设发展有限公司（以下简称：**建设公司）承建洛阳天明城2-5号楼、2-6号楼工程。2013年4月23日，第三人李正国委托李雷波即甲方与洛阳顺九劳务有限公司即乙方（以下简称：顺九劳务公司）签订土建工程劳务承包合同，合同签订的主体为第三人李正国与顺九劳务公司，李西思作为原告提起诉讼，诉讼主体不适格。二、第三人李正国委托李雷波即甲方与顺九劳务公司签订土建工程劳务承包合同，李雷波只是施工现场的负责人，在本案中依法不应当承担民事责任，且不应作为本案被告。三、李正国按照承包合同约定，已足额履行支付工程款义务，并且已将保证金退还。李雷波、李正国均不拖欠本案工程款项。四、由于顺九劳务公司违反合同约定，确实存在工程量争议、质量问题、违约违章施工、未施工工程扣减等问题，时至今日，第三人李正国与顺九劳务公司没有进行决算，因此，不能按照施工面积进行计算工程款，未施工的工程价款、造成我方派人施工的损失、违约金、罚款等，均应当从工程款中扣除。根据承包合同第五条约定的施工工期，顺九劳务公司未按期履行完工义务，至今达不到验收标准，构成违约。由于顺九劳务公司的违约行为，应当依照合同约定承担违约责任。根据承包合同第二条约定的施工范围工程，顺九劳务公司没有施工的工程，经我方多次要求整改、处理、维修等，其违反约定义务不予履行，由我方进行施工的工程为：1、2-5#、2-6#杂工整理模板、清理杂物，我方派5人支出劳务费63480元、维修费用11400元。2、电梯口封堵栏板8500元。3、4#、5#楼商铺现浇混凝土返工5000元。4、维修20000元。5、材料款2800元。6、回填土、栏板30000元。根据承包合同第八条安全生产、第九条文明施工的约定，顺九劳务公司及其工作人员应当全面履行安全生产及文明施工义务，但在施工过程中，其指派相关工作人员以跳塔吊相要挟，迫使**建设公司高岩飞在不到付款节点，借给李西思100万元，约定月利息为5万元，由于其在封顶后模板没有拆卸完及清理完毕，依约支付利息15万元。同时还有管理费20000元及罚款20000元。上述费用由高岩飞出具证明，均在应支付我方工程款中扣除，按照双方承包合同约定，均应当由原告及顺九劳务公司承担违约责任。五、我方已全面履行合同约定的义务，不存在违约，且合同也没有约定违约金3%,因此，要求承担违约金责任不能提供任何证据，应当承担举证不能责任。综上，李西思作为原告提起诉讼，诉讼主体不适格，应予驳回。李雷波系李正国委托代理人与顺九劳务公司签订承包合同，并已全面履行支付工程款义务，不存在违约行为。顺九劳务公司没有按照约定期限完工，构成违约，同时没有按照合同约定范围施工、违法违章施工、质量问题等等，经通知、通报、要求，均不履行，我方无奈采取补救措施，投入大量人力物力财力的，依法应当在应付工程款中折扣，并由顺九劳务公司承担违约责任。请求法院查明案件事实，依法公正、公平裁决，驳回原告起诉或诉求。第三人洛阳顺九劳务有限公司述称：一、第三人顺九公司并非合同相对人，不应列为本案当事人。原告李西思提起诉讼依据的是其与李雷波之间签订的土建工程劳务承包合同，而该份合同与第三人无关。根据合同相对性原则，第三人不应列为本案当事人。二、第三人并未参与该工程并承担相关责任。答辩人并未实际参与涉案工程的施工也没有相关人员参与其中，也未收到工程款，也并非该工程的受益方，因此第三人不应承担任何责任。三、洛阳顺九劳务有限公司已进入破产程序，本案诉讼根据破产法规定，应中止审理。被告河南省**建设发展有限公司未到庭亦未提交答辩意见。当事人围绕其诉讼请求依法向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据原、被告双方提供证据，结合庭审情况，本院认定案件事实如下：2013年4月22日被告李雷波以河南**建设发展有限公司洛阳天明城项目部名义与原告李西思签订了《土建工程劳务承包合同》，原、被告各执一份，内容相同，不同之处在于被告李雷波持有的《土建工程劳务承包合同》李西思签名处加盖有第三人洛阳顺九劳务有限公司合同专用章。合同中发包单位为河南**建设发展有限公司洛阳天明城项目部，承包单位为李西思；工程名称为洛阳天明城2-5#、2-6#楼，承包方式为包工不包料，工程内容为洛阳天明城2-5#、2-6#楼主体结构图纸中所有的钢筋模板、混凝土、室外回填土、设计变更、洽商记录以及基坑开挖人工配合清土、破桩头的清理、砂石褥垫层的人工配合等；合同单价为138.5元/平方米，支付节点为主体施工至1/2，支付已完成工程的70%，主体结构封顶及所有模板拆除及清理完成后，支付已完工程的90%。其余款待主体结构验收合格及粉刷完成后，支付已完工程量的95%，剩余5%作为质保金一年内付清；合同签订之日应交纳保证金10万元，主体工程完成1/2退还保证金；合同还对双方的其他事项进行了规定。合同签订当日，原告李西思依约向被告李雷波缴纳10万元保证金。合同签订后，原告李西思组织人员进行了施工，第三人洛阳顺九劳务有限公司未参与施工和管理。被告李雷波提交的分别有李西思、李魁魁签名的六份收据显示，截止2014年12月30日，被告李雷波共向李西思支付工程款372万元整。后因合同履行及工程款支付双方发生争议，原告起诉至法院。原审审理过程中，原、被告双方对原告实际施工面积及基于面积计算的工程价款存在争议，原告李西思提出对其施工的天明城二期5#、6#楼主体结构实际施工面积及基于面积计算的工程价款进行鉴定的申请。本院依法移送至洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，后由于李西思未能按照鉴定部门的要求补充相关送检资料，鉴定部门未予鉴定。重审庭审中，原告李西思提交一份2016年3月26日由李尧强签名的结算单，载明：天明城二期5#楼建筑面积13116.5平方米，6#楼建筑面积14875.8平方米，合计27992.3平方米3876934元；罚款、领仓库材料折款、现场计时工、后期未干完活维修等合计费用99600元，空调板施工错误问题、拆除造型模板、外墙锻砼3处、施工电梯拦板支模、钢筋绑扎等共计7000元。同时原告李西思提交2016年2月4日与李雷波、李尧强通话录音各一份，证明该结算单是李雷波安排其施工管理人员李尧强与原告进行结算。原告李西思认同该结算单工程款数额和扣减数额。被告李雷波承认李尧强是其施工管理人员。被告李雷波称涉案工程2017年12月已交付使用，业主已入住。另查明，本院受理的原告曾新堰诉被告李雷波、河南省**建设发展有限公司、洛阳天明置业有限公司及第三人李正国建设工程分包合同纠纷一案，2019年1月25日，本院作出的（2016）豫0311民初5498号民事判决书已发生法律效力。该生效判决书认定，洛阳天明置业有限公司为发包方，河南省**建设发展有限公司为洛阳天明置业公司“洛阳天名城一期”承包方，2012年11月2日，河南省**建设发展有限公司与李正国签订《河南省**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》及《补充协议》，约定由李正国对该工程实行项目承包，自负盈亏，对项目工程负全部责任，李正国上交合同结算总价的4%作为管理费。2012年12月6日，曾新堰与李雷波（系李正国之子）签订《土建工程劳务承包合同》承包洛阳天明城1、2期共计十栋楼土建施工程。判决书认为，李雷波将涉案工程劳务部分违法分包给不具有工程劳务资质的曾新堰合同为无效，因涉案项目实际投入使用，业主已入住，李雷波应支付工程款及利息；河南省**建设发展有限公司明知转包系违法行为，其将涉案工程转包给不具有施工资质的李正国，存在明显过错，其应与李正国、李雷波承担连带付款责任。该判决书判决李雷波支付所欠曾新堰的工程款及利息，河南省**建设发展有限公司、李正国承担连带清偿责任。本院认为，本案所涉及到的两份《土建工程劳务承包合同》内容一致，虽然被告李雷波所持有的合同上加盖有第三人洛阳顺九劳务有限公司的印章，但具体施工是有原告李西思组织进行，李雷波又是将劳务工程款支付给李西思，第三人洛阳顺九劳务有限公司并未参与工程的施工和管理，故本院认定本案建筑工程施工合同的双方为原告李西思和被告李雷波。被告李雷波将所承包的涉案工程部分劳务再转包给不具有工程劳务资质的原告李西思，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该合同系无效合同；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告李西思与被告李雷波所签订的合同因为无效，但涉案工程已实际投入使用，业主已入住，原告要求支付工程劳务款，依法应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。按照原告李西思与被告李雷波双方的合同约定，原告所交的100000元保证金，应在工程主体完成1/2时退还，现涉案工程不仅主体早已完工，而且已交付使用业主入住，故原告李西思要求返还工程质量保证金，依法应予支持。关于李雷波应支付所欠劳务工程款数额计算。经原告与被告李雷波结算，李雷波施工管理人员李尧强于2016年3月26日出具结算单，李西思所施工工程劳务工程款总计3876934元，扣除罚款、材料折价等费用107100元，结算劳务工程款为3769834元。被告李雷波总计支付3720000元，被告李雷波应支付所欠原告劳务工程款为49834元。关于利息计算。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期一同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。鉴于本案无法确定工程交付之日，故本院认定从2016年8月2日原告李西思起诉之日计算利息。关于河南省**建设发展有限公司及第三人李正国责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。河南省**建设发展有限公司将涉案工程转包给不具有施工资质的李正国存在明显过错，其应与李正国、李雷波对应付工程劳务款项承担连带付款责任。李正国虽未与原告李西思直接签订合同，但其承接转包的工程后，由其子李雷波分包给原告李西思，李正国应就其过错与李雷波承担连带付款责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告李雷波在本判决生效后10日内支付原告李西思劳务工程款49834元及利息（利息以49834元为基数，从2016年8月2日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、被告李雷波在本判决生效后10日内返还原告李西思工程质量保证金100000元。三、被告河南省**建设发展有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。四、第三人李正国对本判决第一项、第二项承担连带清偿责任。五、驳回原告李西思的其他诉讼请求。如被告人、第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6954元，由原告李西思承担4190元，由被告李雷波承担2764元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  郭钟常人民陪审员  位红臣人民陪审员  李明欣二〇二〇年四月十三日书 记 员  李 珊