浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0402刑初37号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人蔡红杯，男，1971年10月7日出生，汉族，初中文化，住浙江省临海市。1994年11月16日因犯盗窃罪、故意伤害罪被浙江省嘉兴市中级人民法院判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，2006年2月10日刑满释放；2009年3月3日因赌博被浙江省临海市公安局罚款500元；2014年11月25日因故意伤害被浙江省台州市公安局路桥分局行政拘留十日，并处罚款200元；2015年6月4日因犯故意伤害罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑十个月（刑期至2016年1月23日）。因本案于2019年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人杨敏，浙江兴嘉律师事务所律师。 嘉兴市中级人民法院以（2019）浙04刑辖115号指定管辖决定书，指定本院管辖。嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉〔2020〕6号起诉书指控被告人蔡红杯犯非法经营罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年3月31日公开开庭进行了审理。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员宓静叶出庭支持公诉，被告人蔡红杯及其辩护人杨敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：被告人蔡红杯违反国家烟草专卖管理法律法规，在未依法取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处进购大量假冒卷烟欲予销售，合计价值37万余元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人蔡红杯在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此提请本院依法予以惩处。 被告人蔡红杯当庭提出，其从未销售过假烟，案发当天受他人之托前往高速路口从一货车上装卸假烟，正在卸货时被烟草局工作人员抓获，从其车上仅扣押到利群香烟800条、红塔山香烟249条。其辩护人提出辩护意见：1.蔡红杯在庭审中自认帮助他人运输涉案烟草，且自愿认罪，但其行为应当以生产、销售伪劣产品罪定罪量刑更为适宜。2.公诉机关仅根据纸箱外包装及司机杜某的证言认定蔡红杯的进购数量证据不足，未形成证据链，应根据蔡红杯的供述认定其进购了21箱烟草。3.根据证人崔某1、官某的证言及蔡红杯的供述，应当根据烟草的实际销售价格，即红塔山78元／条、老利群95元／条来计算涉案烟草价值。4.蔡红杯尚未销售涉案烟草，在运输过程中即被查获，社会危害程度较小，应当认定为犯罪未遂。5.蔡红杯自认进购的21箱烟草的价值未超过10万元，即使法庭认定56箱烟草，总价值也未超过25万元，未达到非法经营烟草专卖品中的“情节特别严重的情形”。综上，请求本院对其在二年以下量刑。 经审理查明： 2019年5月，被告人蔡红杯为获取非法利益，在未依法取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过电话联系从他人处进购大量假冒卷烟欲予销售。同月9日下午6时许，被告人蔡红杯与蔡某（另案处理）在嘉兴市秀洲区，从事先联系好的杜某（另案处理）驾驶的货车上卸货。二人卸货至21箱时，被嘉兴市烟草专卖局工作人员查获，杜某货车上尚有35箱假冒卷烟未及卸货。经清点，扣押的56箱假冒卷烟内共计有利群（英文ＧＭ）香烟1400条、红塔山（硬经典100）香烟1399条，合计价值24万余元。 经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 案发后，侦查机关从被告人蔡红杯租房内查扣作案工具蛇皮袋60只。 上述事实，有经庭审举证、质证的证人蔡某、官某、杜某、黄某、伏某、崔某2的证言、辨认笔录及照片、移送财物清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、杜某与上家的微信聊天记录截图、零售户基本信息表、卷烟鉴别检验报告、证明、价格证明表、违法犯罪经历查询证明、刑事判决书、户籍证明、到案经过等证据证实，足以认定。 关于控辩双方所提意见，本院综合评析如下： 关于涉案假冒卷烟数量问题。经查，蔡红杯及蔡某均提及，二人在卸货过程中被查获，卸货并未完成。蔡红杯被查获后第一份证言也证实其在卸货时并未清点，卸货的数量由驾驶员杜某掌握。证人杜某及同行妻子伏某的证言均证实，托运人要求其将货物运送至嘉兴及宁波两地，其中56箱包装盒上印有“双星名人运动鞋”的货物运至嘉兴，27箱包装盒分别印有“除湿机”“德基”，并标注“宁波-王俊”字样的货物运至宁波。经现场清点时发现，包装盒上印有“双星名人运动鞋”的货物为蔡红杯已卸货的21箱及杜某驾驶的货车上尚未完成卸货的剩余35箱，且该批货物外包装盒上标注“1”的均内装红塔山（硬经典100）香烟，共计1399条，标注“2”的均内装利群（英文ＧＭ）香烟，共计1400条；而运输至宁波的27箱货物均内装白沙（精品二代）香烟。故不同收货人的货物外包装特征区别明显，且根据伏某的证言还证实，托运人装货时在两批货物之间留了一条缝隙，靠车尾部分的56箱货物送至嘉兴。综合上述分析，证人杜某、伏某的证言能够相互印证，且能够得到微信记录、现场扣押物品等客观证据的佐证，经审查无疑点，应采信二人证言。被告人蔡红杯辩称现场仅有其已完成卸货的21箱假烟系他人委托其运输，但又未能提供委托人的基本信息，其辩解不能成立，相关辩解及辩护意见不予采纳。公诉机关指控现场查扣的所有假冒卷烟均系蔡红杯采购证据不足，本院对数量予以调整。 关于涉案假冒卷烟价值问题。经查，证人官某的证言证实案发前被告人蔡红杯曾告知近二日将到一批假烟，并向其兜售，预计红塔山80元／条、老利群一条100元以内。被告人蔡红杯当庭称其假烟的售价为红塔山78元／条、老利群95元／条，与证人证言基本相符。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第三款的规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。故本院根据实际销售价格，即利群（英文ＧＭ）香烟95元／条、红塔山（硬经典100）香烟78元／条，计算涉案假冒卷烟合计价值24万余元。相关辩护意见予以采纳。公诉机关认定价格有误，本院予以调整。 关于本案定性问题。卷烟属于国家规定的烟草专卖品，对生产、销售依法实行专卖管理，并实现烟草专门许可证制度。被告人蔡红杯未经许可非法经营烟草专卖品，其行为构成非法经营罪。同时，蔡红杯非法经营的为假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，依照《解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人蔡红杯销售假冒注册商标且伪劣卷烟合计价值24万余元，应按照处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚。相关辩护意见予以采纳。 本院认为，被告人蔡红杯以非法获利为目的，销售伪劣卷烟，销售金额达24万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名有误，本院予以纠正。涉案伪劣卷烟未及销售即被查扣，系犯罪未遂，依法比照既遂犯对蔡红杯从轻处罚。辩护意见合理部分予以采纳。被告人蔡红杯在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下: 被告人蔡红杯犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金130000元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月11日起至2021年5月10日止；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 二、扣押在案的假冒伪劣卷烟2799条、作案工具蛇皮袋60只依法予以没收（由扣押机关执行）。 如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向嘉兴市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周金英 人民陪审员  沈章焕 人民陪审员  钱金魁 二〇二〇年四月十六日 书 记 员  费一萍