湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4257号上诉人（原审被告）：张德银，男，1953年1月6日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：郝传琦，湖北元领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙彬，男，1966年12月12日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：张文涛，襄阳市樊城区中原法律服务所法律工作者。原审被告：胡蓓蕾，女，1981年10月27日出生，住襄阳市樊城区。原审被告：钱鑫钰，女，2000年8月28日出生，住襄阳市樊城区，系钱韫豪之女。上诉人张德银因与被上诉人孙彬、原审被告胡蓓蕾、钱鑫钰建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院(2019)鄂0602民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张德银的委托诉讼代理人郝传琦、被上诉人孙彬及其委托诉讼代理张文涛到庭接受询问，原审被告胡蓓蕾、钱鑫钰经本院依法通知未到庭接受询问。本案现已审理终结。张德银上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人张德银不应向被上诉人孙彬支付工程款98764元及违约金或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人孙彬承担。事实与理由：一、原审法院认定孙彬是实际施工人，有权要求张德银支付工程款没有事实依据。案涉工程是由上诉人张德银发包给襄阳市鹏盛建材有限公司（以下简称鹏盛公司），被上诉人无权向上诉人主张任何款项及违约金。即使被上诉人挂靠鹏盛公司，但上诉人与被上诉人之间无合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人亦无权向上诉人主张任何款项及违约金。二、即使原审法院认为孙彬作为涉案工程的实际施工人，有权要求上诉人张德银支付工程款，也应将鹏盛公司追加为本案第三人。另外，鹏盛公司出具的证明不仅形式上不符合法律规定，而且其性质上到底是委托关系还是债权转让关系不明确。三、上诉人2017年7月28日的结算清单上虽有工程总价款，但并没有约定违约金，让上诉人承担违约金没有事实和法律依据。四、案涉工程拖延了23日的工期，如若被上诉人是适格的主体，其应当按照合同约定向上诉人支付工程延期的违约金。孙彬辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、原审判决认定事实清楚。2016年5月19日，涉案湖北王胖子置业集团有限公司第一项目经理部（以下简称王胖子公司）与鹏盛公司签订了一份订购合同，主要是针对中华紫薇园帝花溪谷3号楼别墅围栏项目；上诉人与钱韫豪是合伙关系，将该项目转给上诉人后，上诉人于2017年6月20日与被上诉人孙彬签订了一份帝花溪谷3号地块别墅安装协议，并对付款作了明确约定，未按约定付款的，按日万分之三补偿；施工过程中，张德银、钱韫豪分别向孙彬支付过工程款；综上，被上诉人是本案适格的主体，也是上诉人的合同相对人。二、原审适用法律正确。孙彬向一审法院起诉请求：1、判令张德银、胡蓓蕾、钱鑫钰支付孙彬工程款98764元及逾期付款违约金264500元（自2017年7月28日至2018年11月30日止），合计363264元；2、本案诉讼费用由张德银、胡蓓蕾、钱鑫钰承担。一审法院认定事实：2017年5月24日，王胖子公司（甲方）与鹏盛公司（乙方）签订《定货合同》一份，约定中华紫薇园蒂花溪谷3#地块别墅的庭院栏杆、楼梯扶手栏杆项目经商量，由乙方包工、包料施工，主要内容为：一、工程量：庭院栏杆约2500米，外楼梯栏杆约1000米，实际数量安装完成后据实结算。二、结算价格：工程结束后现场计量，庭院栏杆130元/米（高1米），外楼梯栏杆140元/米（高1米，0.8米）。三、付款方法，每月付人工费一次，材料、安装费全部施工完成后3个工作日内验收，验收合格后2个工作日内即付至总价值的50%，工程竣工验收后两个月再付45%，留5%保修金一年后结清。四、施工工期：按甲方要求时间进场，工期服从甲方的工期要求。合同落款处有甲、乙双方公司盖章，并有甲方张德银、乙方孙彬签名确认。2017年6月20日，孙彬（乙方）与钱韫豪（甲方）就《定货合同》中的施工项目内容另行签订一份《帝花溪谷3#地块别墅护栏安装工程协议》（增补），主要内容为：1、该地块所有圆弧（护栏圆弧和楼梯扶手圆弧）和所有斜坡护栏每米全部加价20元。2、短护栏（0.6米）每米按110元结算。3、乙方今后应完成的工程量为3#地块的四合院内的分护栏及室外护栏门，分护栏价位为每米150元；护栏门价位为230元/㎡，此二项工程量在15日内完成（截止日期为2017年7月5日，雨天除外）。若未完工，每日按乙方应得工程款的千分之三罚款。4、乙方完成工程后，甲方收到乙方申请报告后三日内验收完毕，验收合格后一周内甲方应付乙方工程总款的60%，甲方验收后45天内应付乙方工程总款的97%，若甲方不能及时结清乙方工程款，则甲方应另外给乙方补偿每日千分之三的违约金。甲方欠乙方的最后余款3%半年内付清。合同签订后，孙彬按要求施工，工程竣工后，2017年7月28日，孙彬与张德银就中华紫薇园蒂花溪谷3#地块别墅外墙扶手、栏杆项目出具结算清单一份，内容显示确认工程价款总额为638764.3元，张德银及钱韫豪通过银行转账分别于2016年9月12日付2万元、2017年3月10日付7万元、2017年3月21日付5万元、2017年3月29日付3万元、2017年9月1日付5万元、2018年1月16日付10万元、2018年2月12日付19万元，另孙彬自认张德银转账支付工程款3万元，共计支付54万元，尚欠98764元工程款未付。以上事实有双方当事人提交的《定货合同》、《帝花溪谷3#地块别墅护栏安装工程协议》（增补）各一份，结算清单一份及张德银、钱韫豪银行转账明细予以在卷佐证。另查明，该项目工程系王胖子公司承包后转包给张德银、钱韫豪二人，孙彬作为实际施工人，借用鹏盛公司资质进场施工，并有鹏盛公司出具的证明一份予以证实，内容载明：2016年6月，钱韫豪、张德银将其全部承包的湖北逸云房地产开发有限公司开发的位于襄阳市襄城区××大道××号《帝花溪谷》3号地块的建设工程施工合同项目中的别墅护栏单项安装工程全部分包给挂靠我鹏盛公司的实际施工人孙彬安装施工。我公司全权委托孙彬施工并与钱韫豪、张德银办理该项工程竣工结算及收付款事宜。我公司与钱韫豪、张德银无任何债权债务关系。再查明，胡蓓蕾系钱韫豪妻子，钱鑫钰系钱韫豪之女，二人为钱韫豪法定继承人。一审法院认为：涉案工程项目中张德银、钱韫豪二人系合伙关系，双方当事人对此事实均没有异议，一审法院予以确认。张德银辩称，其与鹏盛公司之间存在合同关系，欠付的工程款应是向鹏盛公司支付，而与孙彬无关。经查，王胖子公司与鹏盛公司就涉案工程项目签订《定货合同》，并有甲方张德银、乙方孙彬二人在合同落款处签字署名，后王胖子公司将工程项目转包给张德银、钱韫豪二人，孙彬借用鹏盛公司资质对工程进行实际施工，并有鹏盛公司出具的证明予以证实孙彬实际施工人的身份。故孙彬作为该涉案工程的实际施工人，在工程竣工后有权要求张德银支付工程款，张德银的辩称无事实和法律依据，一审法院不予采纳。张德银另辩称孙彬主张违约金标准过高，一审法院认为，孙彬计算违约金标准为日千分之三，因双方约定逾期付款违约金标准过高，一审法院酌情调整为按年利率24%计算。关于逾期付款违约金计算的时间，孙彬主张自双方签订结算清单之日起，即2017年7月28日，经查，2017年6月20日《帝花溪谷3#地块别墅护栏安装工程协议》（增补）中“乙方完成工程后，甲方收到乙方申请报告后三日内验收完毕，验收合格后一周内甲方应付乙方工程总款的60%，甲方验收后45天内应付乙方工程总款的97%，若甲方不能及时结清乙方工程款，则甲方应另外给乙方补偿每日千分之三的违约金。甲方欠乙方的最后余款3%半年内付清”，双方确认结算清单为2017年7月28日，即工程验收之日为2017年7月28日，依据合同约定张德银应分期支付工程款，即验收后一周内2017年7月28日至2017年8月4日应付工程款383258.58元（其中2016年9月12日-2017年8月4日共支付20万元，尚欠183258.58元）；验收后45天内即2017年9月10日前应付工程款236342.79元（其中2017年9月1日支付5万元，尚欠369601.37元）；余款3%为19162.93元半年内即2018年1月28日前付清（其中2018年1月16日付10万元，尚欠288764.3元），2018年2月12日支付19万元，尚欠98764.3元。故孙彬主张的违约金应根据张德银实际支付工程款时间分段计算。孙彬另主张胡蓓蕾、钱鑫钰承担支付工程款责任，二人系钱韫豪法定继承人，应在其遗产继承份额范围内对涉案工程款承担相应的支付责任。但经一审法院调查核实，胡蓓蕾、钱鑫钰未在张德银处领取过该涉案工程款物，故胡蓓蕾、钱鑫钰在未继承该工程款及其他财产的前提下，孙彬亦无证据证明胡蓓蕾、钱鑫钰继承了其他财产，故胡蓓蕾、钱鑫钰不应承担偿还欠付工程款的责任。综上所述，孙彬主张张德银支付工程款98764元及违约金的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、张德银于判决生效后十日内支付孙彬工程款98764元及违约金（其中183258.58元自2017年8月4日起至2017年9月1日止；133258.58元自2017年9月2日起至2017年9月10日止；369601.37元自2017年9月11日起至2018年1月16日止；269601.37元自2018年1月17日起至2018年1月28日止；288764.3元自2018年1月29日起至2018年2月12日止；98764.3元自2018年2月13日起至实际付清之日止，均按年利率24%标准计算）。二、驳回孙彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6748元，由张德银负担。经二审审理查明，一审判决所认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，涉案工程项目中张德银、钱韫豪二人系合伙关系，双方当事人对此事实均没有异议。上诉人张德银上诉称，其将案涉工程项目发包给鹏盛公司，与被上诉人孙彬没有合同关系，孙彬无权要求张德银支付任何款项及违约金，一审法院认定孙彬是案涉工程实际施工人，有权要求张德银支付工程款错误。经查，王胖子公司与鹏盛公司就涉案工程项目签订《定货合同》，并有甲方张德银、乙方孙彬二人在合同落款处签字署名，后王胖子公司将工程项目转包给张德银、钱韫豪二人。2019年2月27日，鹏盛公司出具的证明载明，孙彬借用鹏盛公司资质对案涉工程进行实际施工，鹏盛公司与钱韫豪、张德银无任何债权债务关系。2017年6月20日，孙彬（乙方）与钱韫豪（甲方）就《定货合同》中的施工项目内容另行签订一份《帝花溪谷3#地块别墅护栏安装工程协议》（增补），主要就结算单价、工期、付款节点、违约责任等进行约定。工程竣工后，2017年7月28日，孙彬与张德银就中华紫薇园蒂花溪谷3#地块别墅外墙扶手、栏杆项目出具结算清单一份，内容显示确认工程价款总额为638764.3元。另张德银及钱韫豪先后共计向孙彬支付工程款54万元。综合考虑上述案涉工程的转包情况，孙彬与张德银的合伙人钱韫豪就案涉工程签订增补协议，张德银与孙彬就案涉工程进行结算，张德银、钱韫豪向孙彬付款及鹏盛公司出具证明的内容等因素，本院认为一审法院认定孙彬是案涉工程实际施工人，有权要求张德银支付工程款正确，上诉人张德银上诉称孙彬无权要求其支付工程款及违约金没有事实依据，本院不予采信。上诉人张德银还上诉称一审漏列当事人，应当追加鹏盛公司为本案第三人，如前所述，因孙彬是案涉工程实际施工人，且鹏盛公司的证明已经证实孙彬系借用其公司资质承建案涉工程，鹏盛公司与张德银、钱韫豪无任何债权债务关系，本案事实和法律关系清楚，无需追加鹏盛公司参加诉讼，故对上诉人的这一上诉请求，本院不予支持。上诉人张德银另上诉称不应当支付违约金，因为双方的协议对工程款支付的节点和未按期支付的责任均有约定，一审法院根据付款的节点和欠付工程款情况，分段计算违约金，并且根据张德银的请求对违约金进行适当调减，一审法院对违约金的处理并无不当，上诉人主张不应支付违约金没有依据，本院不予支持。至于上诉人张德银上诉称的孙彬拖延工期，应向其支付违约金，其可另行主张，本院不予评判。综上所述，张德银的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6748元，由上诉人张德银负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘茂强审判员 余以祥二０二〇年四月二十六日书记员 杨 喆