重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终538号上诉人（原审原告）：唐家群，女，1970年1月27日生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：陶跃明，重庆永登律师事务律师。被上诉人（原审被告）：重庆浩佳物业管理有限公司，住所地重庆市渝中区公园路19号18-C号，统一社会信用代码91500103663581555U。法定代表人：陈龙，该公司经理。委托诉讼代理人：杨建，男，系被上诉人公司员工。委托诉讼代理人：欧扬，男，系被上诉人公司员工。上诉人唐家群与被上诉人重庆浩佳物业管理有限公司（以下简称浩佳公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初5973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。唐家群上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法改判被上诉人支付上诉人垫付的养老保险费用51173.22元。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系及上诉人以个人名义参加养老保险的事实清楚，但适用法律错误，判决结果错误。一、用人单位为劳动者办理社会保险是其法定义务，被上诉人没有证据证明其曾经为上诉人办理社会保险。《社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”被上诉人未履行其办理社会保险的法定义务，一审中反诬上诉人入职时要求不参加养老保险，并要求每月支付社保补贴等，未提供证据证明其辩解意见。二、上诉人以个人名义参保缴费，被上诉人未给上诉人参加社会保险，任何人不能从违法行为中获利，因此，被上诉人应当支付上诉人垫付的养老保险费用。《重庆市企业职工基本养老保险实施办法若干政策问题的处理意见》规定，基本养老保险不得重复投保。上诉人以个人名义参保缴费期间，被上诉人已经不存在欠缴社保费的问题。用人单位未为劳动者办理社会保险，属于侵害劳动者合法权益的行为。劳动者以个人名义参保缴费后，如果用人单位无需承担任何责任，无异于鼓励违法行为，严重违背《社会保险法》的立法精神。三、劳动者的合法权益受法律保护，上诉人不应负担其不应负担的社保缴费义务。《社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”职工应当缴纳的基本养老保险费由用人单位代扣代缴。被上诉人没有为上诉人缴纳社保保险费，其获得利益没有合法依据，属于不当得利。《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此，上诉人请求被上诉人返还不当得利，即支付上诉人所垫付的社保费用合理合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，请求二审法院依法改判。浩佳公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。唐家群向一审法院提出诉讼请求：判决被告支付原告垫付的养老保险费51173.22元。一审法院认定事实：2010年10月14日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定合同期限从2010年9月21日起至2011年12月31日止，试用期1-3个月，工作岗位为保洁员，完成工作任务后超时费、社保费等试用期为700元，转正后为800元。2019年3月31日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限从2019年3月31日起至2020年3月30日，工作岗位为保洁员，实行综合计时工作制，工资总额1700元/月（包括工资、法定节假日工资等）。2019年6月13日，原告以被告未依法参加社会保险为由，向被告发出解除劳动关系告知书，与被告解除劳动关系，被告于2019年6月15日收到解除劳动关系通知。2019年6月27日，原告向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求被告支付垫付的养老保险费51173.22元，仲裁委当日作出了不予受理通知，原告不服遂起诉请求判决。另查明，原告社保参保证明及个人账户信息载明，原告从2008年起，参加个人养老保险，单位名称为綦江县（区）被征地农转非人员，直至2018年1月，共计参加养老保险121个月。审理中，原告陈述，在被告处工作期间，我多次提出被告为我参加社保，但被告都没有为我参保，也没有给我社保补贴。我是以个人名义参加的养老保险，归类为拆迁安置人员。被告陈述，原告2010年到公司上班时称其2007年享受拆迁安置政策，参加有养老保险，要求公司支付养老补贴。在原告多年的工资表中，均有支付养老补贴的记载。对于原告举示的2010年9月至2018年12月的银行账户明细，拟证明原告在被告处工作期间，支出的养老保险费用金额，以此认为垫付了养老保险，要求被告返还。被告质证认为，对其真实性无异议，但不能证明此费用应由被告承担。对此一审法院认为，原告从2008年开始以个人名义参加养老保险，之后自行交纳养老保险，其支出费用是事实，但不能据此认为是代被告支付养老保险，原告此证据不能达到其为被告垫付养老保险费的证明目的。对于被告当庭举示的2011年2月至2019年的工资表，并称工资是银行转账，因此工资表上未签字，拟证明在支付原告的工资中包括有社保补贴，没有为原告参加社保，是给原告补贴的，不应承担本案责任。原告质证认为，工资表没有原告签名，也没有与被告约定每月支付社保补贴，对工资表真实性不予认可。一审法院认为，因工资表没有原告签字认可，又无相关证据予以印证，被告此证据达不到其证明目的。一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护，用人单位和劳动者依法应当参加社会保险，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。劳动者代用人单位垫付了养老保险费，用人单位应予返还。本案中，原告从2008年起以个人名义参加养老保险，是以灵活就业人员身份参加的养老保险，其交费按社会保险法及相关养老保险政策规定，由个人按比例自行交纳；而只有参加了职工养老保险，才由劳动者和用人单位共同交纳养老保险费；原告从2010年10月起与被告建立劳动关系，按社会保险法相关规定，被告应当为原告参加职工养老保险，但本案原告从在被告处工作起至解除劳动关系时止，均是以个人名义参加养老保险，被告没有为原告办理职工养老保险手续，故原告所支出的养老保险费，并非为代被告垫付；综上所述，本案原告举示的证据，不能证明为被告垫付养老保险费的事实成立。故原告要求被告支付垫付养老保险费的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告唐家群的诉讼请求。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人浩佳公司是否应当向上诉人唐家群支付养老保险费。现评述如下：根据法律规定，用人单位和劳动者依法应当参加社会保险，职工养老保险费应由用人单位和职工共同缴纳。本案中，上诉人唐家群于2008年以个人名义并以灵活就业人员身份参加养老保险，该形式养老保险费的缴纳方式为个人按比例自行缴纳，而非职工养老保险。在唐家群不改变上述灵活就业人员参保方式的情况下，被上诉人浩佳公司不能作为灵活就业人员参保方式的缴费主体缴纳保险费。审理中查明，上诉人唐家群于2010年10月起与被上诉人浩佳公司建立劳动合同关系，在劳动合同用工关系期间，双方并未改变上诉人唐家群在用工之前其以个人名义办理的灵活就业人员社会养老保险，故上诉人唐家群主张的养老保险费实为其个人名义参保而缴纳的保险费，因该费用不是职工养老保险而缴纳的保险费，不能确认唐家群为此缴纳的养老保险费系为用人单位垫付，故上诉人唐家群要求被上诉人浩佳公司支付其垫付的保险费缺乏足够的证据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由唐家群负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年四月八日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺