重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0116民初14358号原告：重庆助康后勤服务有限公司，住所地重庆市江津区几江街道滨江路西段29#荣华光彩大厦B栋1#-2号，统一社会信用代码91500116MA5U3P5507。法定代表人：倪军，总经理。委托诉讼代理人：郑仕学，重庆政郎律师事务所律师，特别授权。被告：陈景莲，女，汉族，1970年2月10日出生，住四川省攀枝花市。委托诉讼代理人：杨平，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者，一般代理。原告重庆助康后勤服务有限公司与被告陈景莲劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告重庆助康后勤服务有限公司的委托诉讼代理人郑仕学，被告陈景莲及其委托诉讼代理人杨平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆助康后勤服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间不存在劳动关系；2、原告不支付被告未休年休假工资2069元；3、原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金11250元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被劳动争议纠纷一案经重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会裁决，原告对仲裁裁决不服，认为仲裁裁决缺乏事实和法律依据。首先，原、被告于2017年1月4日签订《生活护理介绍协议》，约定被告委托原告为其介绍在医院或者家庭为病员提供生活护理服务。如医院或家庭提出着装等要求，被告应遵照执行，服装也可委托原告代为办理。被告与病员之间的任何矛盾、安全或意外由被告与病员自行协商处理。被告可自行安排其生活时间。根据病员要求被告可委托原告代为开具发票，税费由被告或病员承担。被告可委托原告代收生活护理费，并支付一定比例的介绍费给原告等内容。该协议充分证明原、被告之间不是劳动关系而是居间合同关系。其次，原、被告及病员三方签订的《三方协议生活护理协议》也明确约定了被告与病员之间的相关权利义务。如何护理、护理时间、护理内容等也是被告与病员自行协商，与原告无关，原告仅作为居间介绍人盖章。被告与病员之间签订的《职业陪伴介绍申请单》也能证明双方约定的护理期限和价格。而原告举示的《生活护理介绍收入表》可以证明原告仅收取被告总护理收入的30%作为居间介绍费。被告不存在基本工资，其收入是病员需要护理且完成护理后才能获得，没有护理病员时则没有收入。原告只是受被告委托收取护理费，扣除中介费后再返还给被告，被告也在《生活护理介绍收入表》上签字确认该事实，故不能认定原告是向被告发放工资。因此，原、被告之间不存在管理与被管理的从属关系。被告接受的是病员及其家属的安排和支配，原告无权干涉，也没有规章制度对被告进行管理。被告属于团队服务，各护理人员之间自行组织、相互协助，其休息休假无需向原告请假，由其团队自行协商安排。综上，原、被告不具备构成劳动关系的实质要件，双方签订的居间合同系当事人真实意思表示，协议合法有效并已实际履行，望法院判如所请。被告陈景莲辩称：被告于2017年1月4日入职原告公司，双方在签订《生活护理介绍协议》的同时还签订有书面劳动合同，但上述合同均由原告持有并保管，未提供给被告。原、被告之间不是居间合同关系，而是管理与被管理的劳动关系。原告在日常工作中要对被告进行考勤，被告上、下班有规定时间，请假需经主管人员批准，辞职需要提交辞职申请。原告每年收取被告职工互助金，年终还向被告发放福利。同时，病员缴纳的护理费都需统一交到原告处，由原告开具收据或者发票，原告再根据收取的款项和考勤记录对被告等员工发放工资。被告的工资组成为保底工资加提成。根据被告与原告主管倪静的微信聊天记录可以证明在原告处工作第一个月的保底工资为2500元/月，实习期工资为3000元/月。综上，原、被告之间具备构成劳动关系的实质要件，请求依法判决：1、确认原、被告的劳动关系于2019年9月1日解除；2、原告支付被告2018年未休年休假工资2069元；3、原告支付被告2017年1月4日至2019年9月1日期间解除劳动关系经济补偿金11250元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕其主张举示了以下证据：仲裁裁决书及快递查询单，拟证明：本案已经过仲裁前置程序，原告在法定期限内向法院起诉。生活护理介绍协议、三方协议生活护理协议、职业陪伴介绍申请单，拟证明：原、被告签订的协议属于居间介绍协议，原告仅为居间人。而关于护理工作、护理时间的安排以及护理价格的确定均由被告与病员自行协商。被告委托原告代收护理费并按一定比例支付介绍费给原告。生活护理介绍收入表，拟证明：被告每月从事护理工作的时间不固定，每月护理收入标准也不一致，而该收入表明确载明被告缴纳介绍费的情况，被告进行签字确认。被告对上述证据质证意见为：对证据1无异议。对证据2真实性无异议，但双方同时签订有书面劳动合同，而原告均未提供给被告。护理费标准均由原告统一规定为105元/天，需开票为115元/天，并非由被告与病员自行协商。对证据3中载明的个人收入金额真实性无异议，但介绍费是原告事后手写添加上去的，被告从未向原告支付过介绍费。被告围绕其主张举示了以下证据：解除劳动合同通知书、快递查询回执，拟证明：被告于2019年8月31日以原告未签订书面劳动合同、未办理社会保险、未支付加班工资及未休年休假工资为由提出解除劳动关系，被告于9月1日签收。员工签到表、病区护理动态表、考勤表复印件及工作服照片，拟证明：原告对被告进行考勤管理并要求统一着装。出示护理费发票，拟证明：护理费由原告统一收取并开具发票。被告与原告主管倪静的微信聊天记录，拟证明：原告对被告日常工作进行管理，请假调休及辞职都需报原告批准。员工入职需经原告同意，入职员工的第一个月保底工资为2500元/月，实习期工资为3000元/月。仲裁庭审笔录，拟证明：原告在江津区中心医院驻点营业，有病员需要护理时会联系原告找护理人员。收据，拟证明：原告主管倪静于2018年1月16日收取原告职工互助基金120元。原告对上述证据质证意见为：证据1原告未签收，且双方不存在劳动关系，该解除劳动合同通知书对原告无效。证据2系复印件，真实性不清楚，原告未对被告进行任何形式的考勤。证据3真实性无异议，但原告系根据《生活护理介绍协议》的约定代收护理费和代开发票。对证据4的微信号及微信头象照片属于倪静无异议，但该聊天记录跨度为1年半以上，不具备连续性和完整性。从聊天记录中可见被告上班时间属于自由安排，只需向原告报备。原告虽有工作安排但非强制性安排，护理人员有权自行决定其工作安排，小组轮休也由成员自行协调，迟到请假也没有任何处罚或强制性管理行为。对证据5真实性无异议，但倪静只是负责与医院沟通及介绍护理人员。对证据6真实性不清楚，但原告确有收取过该费用，只是用于护理人员之间生病或发生意外等特殊情况的互助。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2015年11月23日登记设立并在江津区中心医院驻点营业，其经营范围为：病人陪护服务、提供居家老人养老护理、陪护服务（不含治疗）；物业管理（凭资质证书执业）；家政服务；健康咨询服务；销售：生活用品、居家护理用品。2017年1月4日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《生活护理介绍协议》，约定：“1、乙方委托甲方为其介绍在医院或家庭为病员提供生活护理服务。甲方在可能的情况下优先为乙方提供介绍服务。2、乙方提供的个人相关信息资料必须真实可靠，否则，甲方可停止为乙方提供介绍服务，由此所致的一切责任均由乙方自行承担。3、乙方的服务应达到医院生活护理员的基本要求。甲方可提供生活护理服务必备常识及专业技能的咨询、代培服务，乙方如有需要可口头申请并缴纳相应的服务费用。4、如果医院或家庭提出着装等要求，乙方应遵照执行。服装可收乙方自办，也可委托甲方代为办理。5、乙方与病员之间的任何矛盾、安全或意外等纠纷由乙方与病员协商处理，甲方积极配合协调，但不承担任何责任。6、乙方在从事生活护理员服务期间，如自己生病、人身安全等皆自行处理，与甲方无关。7、乙方如违反医院制度或病员投诉，又不能改正或有严重过错的，甲方有权终止为乙方介绍服务，所造成的一切损失和责任与甲方无关。8、乙方可自行安排其生活时间。9、根据病员的需求，乙方可委托甲方代开发票，其税费由乙方或病人承担。10、经甲乙双方协商一致，乙方委托甲方可代收生活护理费，并支付一定比例的介绍费给甲方。”上述协议签订后，被告开始在江津区中心医院从事病员护理陪护工作。工作期间，原告未为被告参加社会保险。当病员需要护理陪护时，病员作为甲方、陪护人员作为乙方（职业陪伴方）、原告作为丙方（介绍方）需签订《三方协议生活护理协议》，内容包括护理期限、护理费标准及甲、乙双方职责，并约定丙方负责为甲、乙双方提供生活护理介绍服务，介绍成功收取中介费用。因履行协议过程中产生的纠纷问题由甲、乙两方协商处理，与丙方无关，经当事人提出，丙方可协助处理。被告在护理病员期间实行小组团队服务，服务对象不特定，由团队统一协调护理。原告对护理费有公示的标准。护理费由护工收取后交给组长，再由组长统一交到原告处或由病员直接交到原告处。病员需要开具发票由原告统一办理。原告为被告统一办理了工作服。2018年1月16日，原告收取了被告“互助基金”120元用于护理人员生病或发生意外等特殊情况下进行互助。2019年8月31日，被告向原告寄送《解除劳动合同通知书》，以原告未与被告签订书面劳动合同、未为其购买社会保险及未支付加班工资和未休年休假工资等为由提出解除劳动关系。该邮件于2019年9月1日妥投。2019年9月4日，被告向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告签收解除劳动合同通知书之日解除劳动合同；原告支付被告经济补偿金11250元、未休年休假工资2069元和未签订书面劳动合同二倍工资差额49500无。该委于2019年10月23日作出渝津劳人仲案字[2019]第1049号仲裁裁决书，裁决原、被告之间的劳动合同于2019年9月1日解除；原告支付被告未休年休假工资2069元和经济补偿11250元；并驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决遂诉至本院。另查明：被告与原告主管倪静于2018年1月至2019年9月期间的微信聊天记录反映以下以点内容：1、护理人员请假需经倪静同意和安排，护理病员的部分时间、地点由倪静安排，团队人手不够时由倪静进行协调；2、倪静明确表示向护理人员发放的是“工资”；3、倪静对护理人员有发放福利；4、因护理人员护理不当造成的事故需由倪静出面协调；5、曾有护理人员因工作矛盾递交辞职申请，倪静明确表示等他回来处理；6、有新的护理人员入职需经倪静同意，且新入职护理人员第一个月保底工资为2500元/月，实习期工资为3000元/月；7、倪静曾多次通知被告开会，被告也曾向倪静请假；8、倪静要求被告离职时退还工作服。庭审过程中，本院责令原告提交收取护理费及中介费的公司原始财务记账凭证以证明双方居间合同的实际履行情况。但原告辩称公司规模较小，没有专门的财务人员，也未制作财务账目，因而无法提供。原、被告一致认可若法院认定双方存在劳动关系的情况下解除劳动关系的时间为2019年9月1日，并一致认可以4063元/月作为被告经济补偿金和未休年休假工资计算基数。以上事实，有当事人陈述、仲裁裁决书及快递查询回执、生活护理介绍协议、三方协议生活护理协议、职业陪伴介绍申请单、生活护理介绍收入表、解除劳动合同通知书及快递查询回执、工作服照片、护理费发票、微信聊天记录、仲裁庭审笔录及互助基金收据等证据，经庭审质证，在卷佐证。本院认为，劳动关系是劳动者在生产劳动过程中，接受用人单位监督，服从用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，并与用人单位建立的存在一定人身依附属性的法律关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告提交了《生活护理介绍协议》、《三方协议生活护理协议》及《职业陪伴介绍申请单》等证据拟证明双方系居间合同关系而非劳动关系。但是认定上述协议是否实际履行以及判断双方是否成立劳动关系除需进行形式审查外，还需进行实质审查。首先，原告系依法成立的企业，具有法律法规规定的用工主体资格。被告亦符合作为劳动者的主体资格，故双方具备构成劳动关系的资格要件。其次，被告从事的护理工作属于原告营业执照载明的经营范围，原告向病员收取护理费用也是基于被告所提供的劳动，故被告提供的劳动属于原告业务组成部分。再次，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”因此，若双方系居间合同关系，居间人的义务是促成合同成立，由委托人向居间人支付报酬，而居间人不会参与委托人合同的履行，更不会对委托人进行监督管理。但根据双方庭审陈述及被告与原告主管倪静的微信聊天记录可见，被告从事护理服务时需穿着原告的统一工作服，护理费由原告统一制定标准、统一收取后再发放给被告。被告护理病患的时间、地点由原告指定，护理人员请假需经倪静同意和安排，团队人手不够或因护理人员护理不当造成事故时需由倪静出面进行协调，新招护理人员需经倪静同意，员工辞职时需退还工作服，且倪静还收取了被告的职工互助基金。同时，倪静还明确表示向护理人员发放工资和福利，且新招职工第一个月保底工资为2500元/月，实习期工资为3000元/月。以上事实足以证明原告对被告进行工作安排、发放工资并实施管理，上述行为均不符合委托人与居间人之间的法律关系特征。综上所述，原、被告虽签订了《生活护理介绍协议》，但从协议实际履行情况看，双方已具备构成劳动关系的实质要件，故被告主张从2017年1月4日签订《生活护理介绍协议》之日与原告建立劳动关系证据充足，理由充分，本院予以支持。原告主张双方已按《生活护理介绍协议》实际履行，但未提供公司原始财务记账凭证以证明其护理费和介绍费的收入情况，且举示的《生活护理介绍收入表》所载明的“交纳介绍费”数额也与其主张的30%提成比例不符，应承担举证不能的法律后果。原告提出双方系居间合同关系的抗辩意见缺乏相关事实依据，本院不予采纳。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，被告以原告未为其购买社会保险为由提出解除劳动关系符合经济补偿金的领取条件。原、被告一致认可劳动关系解除时间为2019年9月1日，一致认可以4063元/月作为被告经济补偿金的计算基数，故原告应支付被告2017年1月4日至2019年9月1日期间解除劳动关系经济补偿金12189元（4063元/月×3月）。被告自愿主张经济补偿金11250元系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。关于2018年未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”本案中，被告于2017年1月4日入职原告公司，故其应从2018年1月4日起享受带薪年休假待遇。原告未依法安排被告休年休假，应当支付被告未休年休假工资。参照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第五条、第十一条的折算方法，被告2018年度应当享受的年休假天数为4天［（362天÷365天）×5天＝4.96天］。原、被告一致认可以4063元/月作为被告未休年休假工资计算基数，故被告应当支付原告2018年未休年休假工资1494.44元（4063元/21.75天×4天×200%）。被告超额部分的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：确认原告重庆助康后勤服务有限公司与被告陈景莲的劳动关系于2019年9月1日解除。原告重庆助康后勤服务有限公司于本判决生效后七日内支付被告陈景莲解除劳动关系经济补偿金11250元。原告重庆助康后勤服务有限公司于本判决生效后七日内支付被告陈景莲2018年未休年休假工资1494.44元。驳回原告重庆助康后勤服务有限公司的诉讼请求。如果原告重庆助康后勤服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆助康后勤服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  李希琳二〇二〇年四月二十九日书记员  钟扬雨