福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1508号 上诉人（原审被告）：厦门欣盛丰投资有限公司，住所地福建省厦门市同安区环东海域海城四路333号105。 法定代表人：梁忠林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈燕端、廖贵辉，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：李伟强，男，汉族，1991年3月22日出生，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：吴建涵、位凤坤，福建嘉铠律师事务所律师。 上诉人厦门欣盛丰投资有限公司（以下称欣盛丰公司）与被上诉人李伟强因商品房销售合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欣盛丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持欣盛丰公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由李伟强承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人未举证证实被上诉人李伟强存在逾期提供并签署全部按揭文件、资料的事实系事实认定不清，适用法律错误。按合同约定支付购房款是被上诉人的主要合同义务，合同约定被上诉人购房余款柒拾伍万元整通过向银行申请按揭贷款方式向上诉人支付，意味着是否存在逾期提交按揭材料（按揭贷款的必要条件）并逾期支付按揭款的事实认定之举证责任应由被上诉人承担，而非由接受款项的上诉人承担。 根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原理，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据…人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。结合上诉人与被上诉人签订的合同附件六第三条第三款、第二款约定，可知按时提供并签署全部按揭文件、资料是被上诉人应履行的合同义务，被上诉人是否取得贷款，均不影响被上诉人按照合同及本协议的约定应承担的付款义务：“买受人应于签订本合同当日向出卖人提供并签署按揭银行或（和）公积金管理中心所需的全部按揭文件、资料…买受人是否取得贷款，均不影响买受人按照原合同及本协议的约定应承担的付款义务”。 二、一审法院认为合同及附件六未约定被上诉人应当将按揭贷款支付给上诉人的具体时间，且不接受上诉人根据合同条款及交易习惯的推定以及合理期限的适用，违反了民事活动的公平原则。首先，根据合同及附件六相关约定，结合民事活动应遵循的公平原则，被上诉人应于合同签订之日起60日内付清购房款。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第六十一条之规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。虽然合同及相关附件未明确约定被上诉人应当将按揭贷款支付给上诉人的具体时间，但是合同已明确被上诉人应于合同签订当日递交按揭银行或（和）公积金管理中心所需的全部按揭文件、资料。根据合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。结合与上诉人同时期签订合同的其它买受人关于按揭贷款办理情况，另根据目前四大国有银行关于商品房销售合同办理按揭贷款的流程及时间，递交按揭文件、资料后一至两个月银行便可以完成审批、抵押及放款手续，在法律未规定，当事人也未约定的情况下，遵循公平原则结合交易实践，认定被上诉人支付购房款（按揭部分）的合理期间应该是合同签订后60日内，是公平合理的。其次，作为平等的民事主体，上诉人认为民法的公平原则不仅适用于被上诉人，同样适用于上诉人，法院在判决时不应有所偏袒或者区别对待。《中华人民共和国民法总则》第六条明确规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”按照合同约定支付购房款是买受人即被上诉人的主要合同义务，一审法院认定合同未明确约定被上诉人将按揭贷款支付给上诉人的时间，且不接受上诉人遵照公平原则及交易习惯推定被上诉人的付款时间，这明显加重了上诉人的合同义务及举证责任。如果该逻辑成立，是不是意味着，即便被上诉人签订合同后十年内未向上诉人付款，被上诉人也不需要承担违约责任？显然不是，虽然合同没有明确约定到账时间，但总归要有个合理期限。上诉人虽然作为开发商貌似是民事活动中的强势一方，实际上，上诉人要承受国家法规政策调整变化风险、政府宏观调控风险、自身资金周转风险、业主资金断裂、欠款而致承担连带担保责任风险，上诉人请求法院在认定事实及适用法律上一视同仁，公平对待。由此可见，依据双方的合同约定及交易习惯（各银行审核实践），被上诉人应当在合同签订之日起60日内付清购房款。 三、一审法院认定上诉人逾期交房时间应计算至2018年12月9日是错误的。一方面，一审判决书已确认“截至2017年10月9日，讼争商品房才具备法定交房条件”，根据合同附件六第十条通知约定“根据本协议发出的任何通知或书面通讯应以中文书写，通过邮寄方式（挂号信或邮政特快专递）发出，合同及补充协议另有约定的除外。邮寄方式以投递后48小时（以挂号信或邮政特快专递信函寄出邮戳日期算起）视为送达。”上诉人先后三次以EMS邮政特快专递方式向被上诉人合同预留联系地址及联系人邮寄“催告收房通知书”，后两次催告收房通知书均已送达被上诉人。因第一次投递的时间距今比较久，邮局已无法打印快递流转情况，但结合该份快递面单，其上显示揽投员姓名陈志孟，足见上诉人已将该份“催告收房通知书”投递予被上诉人，根据前述附件关于通知的约定，上诉人投递该通知书后48小时即视为送达。另一方面，一审法院认为有证据显示，大量业主持2018年11月2日的通知去办理交房遭到上诉人的拒绝，就确认上诉人拒绝交付涉案房产，继续构成逾期交房，该事实认定错误。被上诉人并未举证证明其于2018年11月9日（收到《催告收房通知书》后3日内收房）前有持2018年11月2日的《催告收房通知书》前往上诉人处办理交房手续，但被上诉人拒绝办理。一审法院认定上诉人2018年11月9日前拒绝交房是错误的。因此，假设上诉人应支付逾期交房违约金，最迟也只应计算至2017年11月8日。 四、一审法院判决上诉人分段支付逾期交房违约金没有事实与法律依据。如上，被上诉人2017年7月11日才付清购房款，根据双方签订的附件六第四条商品房的交付第一款“如买受人尚有应付款（包括但不限于房价款、应交的税费、本补充协议第二条约定的相关费用）或违约金未付清的，出卖人有权拒绝办理房屋交付手续，房屋交付日相应顺延，出卖人不再另行通知办理房屋交付手续。”的约定，在2017年7月11日被上诉人付清购房款之后其才有权主张逾期交房违约金，即在被上诉人付清违约金、且没有可顺延天数的情况下，逾期交房违约金才从2017年7月11日起算。因被上诉人至今未付清逾期付款违约金，根据前述合同约定，上诉人有权拒绝交房，即在被上诉人付清逾期交房违约金之前，其无权主张逾期交房违约金。因此一审判决上诉人分段支付逾期交房违约金没有事实与法律依据。 五、一审法院不予认可上诉人提出的逾期交房违约金过高应予以调整的主张，无形中加重了上诉人的举证及付款义务，违反了公平原则，上诉人请求依法予以相应调整。一审法院以“合同总金额”万分之一作为计算标准明显过高，违反了公平原则，应予以调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。法院在判断违约金标准时应衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。一审法院不予采纳上诉人提出的违约金过高应予以调整的主张，忽略了违约金以补偿实际损失为主、以惩罚性为辅的基本性质，加重了上诉人的举证义务，适用法律不当，应予以调整。 李伟强答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 一、被上诉人不存在逾期支付购房款及逾期签订按揭贷款合同的事实，原审判决认定被上诉人未逾期付款及逾期签订按揭贷款合同的情况，该认定事实清楚，适用法律正确，且符合公平原则，该判决完全正确。1、被上诉人不存在逾期办理贷款和逾期支付按揭贷款的情形。双方签订的《商品房买卖合同》，也没有约定办理贷款和支付按揭款的具体时间，实际办理贷款时间和支付按揭款时间是要根据贷款银行审核通过后的通知时间和办理贷款后银行的交易情况来确定的。2、证明被上诉人对逾期办理贷款是否存在过错的举证责任，应当根据“谁主张，谁举证”的原则，由上诉人承担举证责任。 二、原审法院认定上诉人逾期交房时间应计算至2018年12月9日正确。1.上诉人采取欺骗的手段，在案涉工程尚未通过消防验收（验收时间是2017年10月9日）之前，就通知被上诉人去交房，可见案涉工程尚未验收合格，该交房行为是无效的。2.上诉人事后于2018年11月2日书面催告被上诉人于收到该通知书之日起3日内前往上诉人处完成收房手续。但厦门中院（2018）闽02民终5463号生效民事判决书已认定，大量业主持落款日期为2018年11月2日的催告收房通知书前往办理交房手续遭遇障碍，故该通知书也不能证明上诉人已完成交房义务。3.被上诉人于2018年12月9日收到《收房通知书》后，于2018年12月18日办理了收房手续，一审法院认定逾期交房违约金计算至2018年12月9日并无不当。 三、一审法院认定逾期交房违约金计算标准具有合同依据。根据购房合同第九条约定，欣盛丰公司逾期交房超过90日，应支付已付购房款日万分之一的违约金，一审法院对违约金判决标准正确。 欣盛丰公司向一审法院起诉请求：1.判令欣盛丰公司支付李伟强逾期交房违约金142065.46元（按总购房款的日万分之一，自2017年1月1日起计至2018年12月18日止）；2.判令本案受理费、保全费由欣盛丰公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月23日，李伟强与欣盛丰公司签订一份合同编号为03325938的《商品房买卖合同》（以下简称合同）以及合同补充协议（以下简称附件六），约定李伟强购买欣盛丰公司在厦门市同安区，建筑面积127.79㎡，单价20302元，总价2594393元。合同第六条约定，买受人于2017年3月23日前付800475元整，余款计1850000元整由买受人在约定时间内向银行申请按揭贷款支付。合同第八条约定，出卖人应于2017年6月30日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用，但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可以据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内书面告知买受人的；2.本协议所指不可抗力包括但不限于自然灾害、战争或其他事故，因一切非出卖人所能控制的原因导致的工期延误均视作不可抗力，包括但不限于：政府部门行为或政策变化导致延期交房的；……施工期间发生降雨量超过60ＭＭ或六级以上（包括六级）大风及其他恶劣天气，或持续6小时以上的停水、停电导致延期的……。合同第九条约定:除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如果未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：1……；2.按逾期时间，分别处理（不作累加）。逾期不超过90日，……；逾期超过90日后，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之壹的违约金，合同继续履行。合同第二十二条约定：本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六）……。 附件六第四条第1款约定，买受人尚有应付款（包括但不限于房价款……）或违约金未付清的，出卖人有权拒绝办理房屋交付手续，房屋交付日相应顺延，出卖人不再另行通知办理交付手续……。附件六第四条第6款约定，在商品房交付买受人以前，如因发生不可抗力事件，……24小时累计60MM以上（含60MM）降雨，六级以上大风（含六级），高温35度以上（含35度），地震，以及其他非出卖人所能控制的因素而导致工程延误等因素，致使商品房的建筑安装工程或出卖人履行合同规定的义务被延误，则出卖人有权将商品房交付日顺延相当于该等事由影响持续的期间，而无须为该延误负任何责任，也无须对买受人补偿任何费用和损失。 上述合同签订后，李伟强与欣盛丰公司于2017年4月25日将购房单价由20302元/㎡变更为20740.86元/㎡，房屋总价由2594393元变更为2650475元。欣盛丰公司于2017年4月25日、2017年7月24日先后向李伟强开具二张《厦门增值税发票》，载明该公司已分别收取李伟强购房款800475元、1850000元，合计2650475元。其中，1850000元贷款于2017年7月11日发放至欣盛丰公司账户。2018年11月5日、2018年12月8日，欣盛丰公司二次向李伟强寄送落款时间为2018年11月2日和2018年12月7日的《收房通知书》，均告知其于收到通知之日起3日内办理接房手续。李伟强分别于2018年11月6日和2018年12月9日签收。庭审中，李伟强的委托诉讼代理人陈述实际交房日期为2018年12月18日。 另查明，2017年3月23日至2017年6月30日期间，厦门市同安区降雨大于或等于60毫米0天、大风大于或等于六级8天、35度以上高温0天。2017年9月30日，欣盛园1#楼-8#楼通过“五方”竣工验收。2017年10月9日，欣盛园1-6#楼完成竣工验收消防备案。 诉讼中，李伟强申请对欣盛丰公司名下财产采取保全，本院作出（2018）闽0212民初4942号民事裁定：查封、扣押或冻结被申请人欣盛丰公司的财产，保全金额以121126.71元为限。李伟强支出保全费1126元。 上述事实，有李伟强提交的《商品房买卖合同》、商品房买卖合同备案证明、发票、贷款发放凭证、（2019）闽02民终1790号民事判决书及生效证明，欣盛丰公司提交的《建设工程施工许可证》、气象资料及气象灾害证明、福建省房屋建筑工程竣工验收报告、建设工程消防备案凭证、《商品房买卖合同》附件六、交房通知书、收楼记录、EMS面单、中国工商银行网上银行电子回单以及双方当事人的陈述等证据证实。经一审法院组织双方当事人质证，一审法院确认上述证据具有相应的证明力。 一审法院认为，根据李伟强与欣盛丰公司签订的《商品房买卖合同》及附件六，欣盛丰公司应于2017年6月30日前将符合约定条件的商品房交付李伟强使用。但截至2017年10月9日，讼争商品房才具备法定交房条件，此后，欣盛丰公司于2018年11月5日、2018年12月8日通知李伟强办理交房手续，故欣盛丰公司构成逾期交房，应当承担逾期交房的违约责任。关于逾期交房的天数。欣盛丰公司主张将合同签订之前的大风、大雨、高温等天数计入其可顺延交房的天数，没有合同及法律依据，而且签订合同之前的大风、大雨、高温天数已客观发生，如需据实顺延完全可以在合同或协议中明确，但双方并没有在合同及补充协议明确；合同约定的交房时间之后的大风、大雨、高温等属于欣盛丰公司迟延履行后发生的事由，欣盛丰公司主张计入其可顺延交房的天数，亦缺乏合同和法律依据，一审法院均不予采纳。此外，在合同履行期间，符合合同和附件六约定的大风、大雨及高温天气仅有8天，故一审法院酌情认定欣盛丰公司可顺延交房8天，即欣盛丰公司应在2017年7月8日之前向李伟强交付房屋。2017年10月9日，案涉楼盘已通过竣工验收和消防备案，符合法定交付条件，欣盛丰公司之后虽于2018年11月5日向李伟强寄送《收房通知书》，通知其于签收后三日内前往办理交房手续。但相关生效判决已查明，该楼盘大量业主持落款为2018年11月2日的《收房通知书》前去欣盛丰公司接收房屋时遭到该公司工作人员拒绝，故该通知因欣盛丰公司的原因客观上无法履行，欣盛丰公司继续构成逾期交房。2018年12月8日，欣盛丰公司又一次向李伟强发出《收房通知书》，通知其于收到该通知之日起3日内办理收房手续。2018年12月9日，李伟强签收了该《收房通知书》，故李伟强主张的逾期交房违约金，一审法院只支持算至2018年12月9日。综上所述，欣盛丰公司逾期交房期间为2017年7月9日至2018年12月9日，逾期交房天数为519天，应支付逾期交房违约金共计136820元（800475×0.0001×4+2650475×0.0001×515），超出部分的逾期交房违约金诉讼请求，不予支持。因欣盛丰公司违约，李伟强申请诉讼保全，支出申请费1126元，李伟强要求由欣盛丰公司负担，一审法院予以支持。欣盛丰公司辩称李伟强未在签订合同之日起60日内付清购房款，应向欣盛丰公司支付逾期付款违约金，在该违约金付清之前，欣盛丰公司有权拒绝交房和顺延交房。因合同及附件六均未约定李伟强应向欣盛丰公司付清购房款的具体时间，欣盛丰公司亦未举证证明李伟强存在故意拖延办理购房贷款的情形，故欣盛丰公司的该项答辩意见，证据和理由不足，一审法院不予采纳。欣盛丰公司辩称约定的逾期交房违约金过高，但未提供相应证据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门欣盛丰投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向李伟强支付逾期交房违约金136820元。二、厦门欣盛丰投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向李伟强支付诉讼保全申请费1090元。三、驳回李伟强的其他诉讼请求。本案受理费人民币3141.31元，由厦门欣盛丰投资有限公司负担。 二审中，欣盛丰公司认为一审判决书第4页遗漏查明：附件六第四条第十三款“合同第八条第1款第2、3项的约定项目虽未全部完成建设，但对买受人正常使用房屋未造成严重影响的，应视为上述配套建筑、基础设施已达到交付条件，买受人应按时收房。”第4页遗漏查明：欣盛丰公司通知李伟强于2017年11月8日来办理交房手续。第8页遗漏说明欣盛丰举示的证据“同地段租金、厦门各片区普通住宅平均租金一览表”。除此之外，双方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，欣盛丰公司向本院提交以下证据：1、商品房买卖合同（03276327）及个人借款凭证，2、商品房买卖合同（03278984）及个人借款凭证，证据1、2共同证明同一小区业主陈晓云2016年4月27日签订商品房买卖合同，2016年6月24日按揭款到账；同一小区业王晓林2016年4月30日签订商品房买卖合同，2016年6月24日按揭款到账.根据合同约定及交易习惯商品房买卖合同签订之日起60天内按揭款应到账。 李伟强质证认为，证据1、2真实性无异议，证明对象有异议。业主办理贷款要根据银行的通知来确定时间。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案围绕欣盛丰公司的上诉请求进行审理。 案涉《商品房买卖合同》未约定李伟强办理按揭贷款手续及付清购房款的具体时间，欣盛丰公司提交同一小区业主的按揭款到账情况无法证明李伟强应于合同签订之日起60日内付清购房款，其上诉主张李伟强逾期签署贷款文件、资料缺乏依据，本院不予支持。根据案涉《商品房买卖合同》约定，欣盛丰公司应于2017年7月8日前向李伟强交付房屋。讼争房屋于2017年10月9日才具备法定交房条件，欣盛丰公司于2018年12月8日向李伟强了出《收房通知书》，通知其于收到该通知书之日起3日内办理收房手续，已构成逾期交房。李伟强于2018年12月9日签收了该通知书。一审法院认逾期交房期间从2017年7月9日至2018年12月9日并无不当。欣盛丰公司上诉主张逾期交房违约金计至2018年11月9日依据不足，本院不予采纳。根据案涉《商品房买卖合同》第九条约定，欣盛丰公司逾期交房超过90日，应支付已付款日万分之一的违约金，一审法院据此认定逾期交房违约金计算标准具有合同依据。欣盛丰公司上诉主张逾期交房违约金过高应予调低，但其未对此进行举证，故欣盛丰公司该项上诉请求本院不予采纳。 综上，欣盛丰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3141.31元，由欣盛丰公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文珍 审 判 员 李向阳 审 判 员 胡林蓉 二〇二〇年四月十日 代书记员 韩沁娟 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。