广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终494号上诉人（原审原告）：鹤山市保嘉利实业有限公司，住所地广东省鹤山市。法定代表人：罗兆伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：任静波，广东严冈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢凤翔，男，1969年9月5日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。委托诉讼代理人：刁海彦，广东东方大卫律师事务所律师。原审第三人：鹤山市蓝鹰玩具有限公司，住所地广东省鹤山市4。法定代表人：罗志社。上诉人鹤山市保嘉利实业有限公司（以下简称“保嘉利公司”）与被上诉人谢凤翔，原审第三人鹤山市蓝鹰玩具有限公司（以下简称“蓝鹰公司”）劳动争议一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保嘉利公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由谢凤翔承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当，恳请二审法院查明事实，依法改判。一、保嘉利公司与谢凤翔的劳动关系于2018年6月26日解除，一审法院认定保嘉利公司与谢凤翔的劳动关系于2018年8月1日解除，属于事实认定错误。谢凤翔向鹤山市共和镇人力资源和社会保障服务所投诉，以拖欠工资、带薪年假工资、加班费为由要求解除劳动合同，并填写了《劳动保障监察投诉登记表》。2018年6月26日，保嘉利公司员工何洁梅到鹤山市共和镇人力资源和社会保障服务所处理投诉事宜，知悉谢凤翔解除劳动合同的通知。虽然在2018年8月1日保嘉利公司向谢凤翔开具了《解聘通知书》，但是谢凤翔以未足额发放工资、拖欠加班费、年休假工资为由要求解除劳动合同在先，保嘉利公司以产品质量问题等原因为由要求解除劳动合同在后。谢凤翔行使其形成权解除劳动关系，即双方劳动关系于2018年6月26日解除。二、谢凤翔已承诺一切行为与保嘉利公司无关，一审法院判决保嘉利公司承担责任有误。2018年8月2日，谢凤翔向保嘉利公司出具了《声明》，载明“即日起，本人一切行为与鹤山市保嘉利实业有限公司无关”，谢凤翔签名确认的行为是其真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，谢凤翔和保嘉利公司应受该《声明》内容的约束。因此，保嘉利公司无需要就谢凤翔劳动关系存续期间产生的问题承担任何责任。谢凤翔要求保嘉利公司、蓝鹰公司支付经济赔偿金、年休假工资报酬、高温津贴、拖欠工资、加班工资、失业保险金等的请求属无正当理由。三、即使保嘉利公司需要承担责任，一审法院未依法扣除已经支付的经济补偿，属于事实认定错误。保嘉利公司每年向申请人预付解除劳动合同经济补偿（合共17226元），退一步来说，如果保嘉利公司无故解除劳动合同，保嘉利公司已经支付的款项应予以扣除。四、一审法院认定谢凤翔每月工资有误。谢凤翔2017年1月至2018年7月工资分别为4600元、3400元、4500元、5000元、4600元、4500元、4300元、4100元、4000元、4221.7元、1916.6元、5489.9元、5489.9元、5499.7元、5449.5元和3111.1元。一审法院认定2017年8月至12月工资有误，其中一审法院将工资重复计算，将实发工资再加上银行流水转账工资。另外，一审法院认定的工资相差幅度较大，不符合实际情况，从劳动仲裁认定的工资数额来看，谢凤翔的每月工资相差不大。五、即使劳动关系于2018年8月1日解除，保嘉利公司作出《解聘通知书》是有事实依据的，无需要支付解除劳动合同经济补偿。一审和劳动仲裁期间，保嘉利公司举证证明谢凤翔连续旷工多天（见考勤记录，连续旷工3天以上），作为全公司生产部门的负责人工作不负责任，产品出现了严重的质量问题以致客户的投诉和退货，造成保嘉利公司严重的经济损失，其还利用管理者职务的便利侵占同事财物，未经批准擅自驾驶公司车辆外出，散播负面信息影响公司正常经营，严重违反了《员工奖惩条例》第18、19、29、31、32、37、39条，保嘉利公司据此作出《解聘通知书》，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除劳动合同，无须向谢凤翔支付经济补偿或赔偿。二审期间，保嘉利公司补充意见称：一、解除劳动关系属于一种形成权，只要一方作出解除的意思表示且达到相对方，双方劳动关系即解除，本案中谢凤翔以拖欠工资、带薪年假工资、加班费为由要求解除劳动关系在前，而保嘉利公司发出《解聘通知书》在后，故双方的劳动关系于2018年6月26日已经解除。然而，谢凤翔对于其向劳动保障部门投诉的事实无异议，但却以保嘉利公司发出《解聘通知书》非法解除劳动合同为由主张各项权利，一审法院没有对上述事实进行认定，而直接认定保嘉利公司非法解除劳动关系是错误的。二、谢凤翔向劳动行政部门提交了《劳动保障监察投诉登记表》后就没有上班。2018年7月12日，保嘉利公司向谢凤翔发出《通知》，载明：“现公司通知你于2018年7月16日到岗位上班，超期则违反公司的规章制度，视你自动解除劳动关系。”但谢凤翔未在2018年7月16日到岗。即使法院认为保嘉利公司2018年6月26日收到《劳动保障监察投诉登记表》不属谢凤翔行使形成权解除劳动关系，但《通知》却是保嘉利公司行使形成权解除双方的劳动关系，保嘉利公司是因谢凤翔旷工而根据劳动纪律解除双方劳动关系。因此，双方劳动关系解除不能以《解聘通知书》为准。三、一审法院认定谢凤翔的工资有误，谢凤翔自2017年8月至同年12月每月有一张工资条签收全部工资，部分为现金支付，部分为银行转账支付；2018年1月至同年7月每月有两张工资条，分别签收现金支付和银行转账支付的两部分工资。四、保嘉利公司每年以年度补助的形式向谢凤翔预付经济补偿金，该经济补偿金不应作为工资计入谢凤翔的工资，该款项的性质是预付经济补偿金，因此即使保嘉利公司要支付经济赔偿金或补偿金，也应扣除已经预付的经济补偿金。谢凤翔辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求二审法院依法驳回保嘉利公司的上诉请求。二审期间，蓝鹰公司没有向本院提交答辩意见。保嘉利公司向一审法院起诉请求：1.判决保嘉利公司、蓝鹰公司无须向谢凤翔支付经济赔偿金177100元；2.判决保嘉利公司、蓝鹰公司无须向谢凤翔支付2016年至2018年的年休假工资报酬26552元；3.判决保嘉利公司、蓝鹰公司无须向谢凤翔支付高温津贴8250元；4.判决保嘉利公司、蓝鹰公司无须向谢凤翔支付2018年1月至7月拖欠的工资18200元；5.判决保嘉利公司、蓝鹰公司无须向谢凤翔支付2016年8月1日至2018年7月31日的加班工资101958.62元；6.判决保嘉利公司、蓝鹰公司无须向谢凤翔支付失业保险金25110元；7.判决本案诉讼费由谢凤翔承担。谢凤翔向一审法院起诉请求：1.判决保嘉利公司、蓝鹰公司共同支付谢凤翔经济补偿金177100元；2.判决保嘉利公司、蓝鹰公司共同支付谢凤翔2016年至2018年的年休假工资报酬26552元；3.判决保嘉利公司、蓝鹰公司共同支付谢凤翔高温津贴8250元；4.判决保嘉利公司、蓝鹰公司共同支付谢凤翔2018年1月至2018年7月拖欠的工资18200元5.判决保嘉利公司、蓝鹰公司共同支付谢凤翔2016年8月1日至2018年7月31日的加班工资101958.62元；6.判决保嘉利公司、蓝鹰公司共同支付谢凤翔失业保险金25110元；7.判决保嘉利公司、蓝鹰公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院判决：一、鹤山市保嘉利实业有限公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向谢凤翔支付违法解除劳动关系的赔偿金93208.79元。二、驳回鹤山市保嘉利实业有限公司的其他诉讼请求。三、驳回谢凤翔的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案鹤山市保嘉利实业有限公司起诉的受理费10元（鹤山市保嘉利实业有限公司已预交），由鹤山市保嘉利实业有限公司负担；本案谢凤翔起诉的受理费10元（谢凤翔已预交），由谢凤翔负担。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅针对保嘉利公司的上诉请求以及法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、保嘉利公司与谢凤翔解除劳动合同的时间；二、一审法院认定谢凤翔每月工资是否正确；三、保嘉利公司应否向谢凤翔支付赔偿金。一、关于保嘉利公司与谢凤翔解除劳动合同时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，劳动者享有单方解除劳动合同的权利，但应提前三十日以书面形式通知用人单位。本案中，保嘉利公司以谢凤翔已于2018年6月25日向劳动行政部门提交《劳动保障监察投诉登记表》，以及保嘉利公司已于2018年7月12日向谢凤翔发出《通知》为由，主张涉案劳动关系不应根据《解聘通知书》确定解除时间。经审查，首先，涉案《劳动保障监察投诉登记表》是谢凤翔向劳动行政部门提交而非向保嘉利公司发出的，其目的是就谢凤翔与保嘉利公司之间的争议向劳动行政部门进行投诉，该《劳动保障监察投诉登记表》并非谢凤翔向保嘉利公司发出的解除劳动合同通知。其次，即使将该《劳动保障监察投诉登记表》认定为谢凤翔向保嘉利公司发出的解除劳动合同通知，但保嘉利公司亦未能提供证据证明其在2018年6月26日已接收到该《劳动保障监察投诉登记表》，再结合保嘉利公司于2018年7月仍向谢凤翔支付工资，2018年8月1日又向谢凤翔发出《解聘通知书》的事实，保嘉利公司现主张其与谢凤翔的劳动关系是于2018年6月26日终止缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，保嘉利公司虽主张谢凤翔在向劳动行政部门提交《劳动保障监察投诉登记表》后就没有上班，保嘉利公司于2018年7月12日向谢凤翔发出《通知》，告知其于2018年7月16日到岗上班，超期视为自动解除劳动关系，而谢凤翔未按期到岗，故双方的劳动关系已经解除，并提交考勤记录为证。但相关考勤记录为保嘉利公司单方制作，谢凤翔亦不予认可，结合保嘉利公司于2018年6月至7月仍向谢凤翔支付工资以及其于2018年8月1日向谢凤翔发出的《解聘通知书》载明的解聘理由并未包含谢凤翔已旷工多日等事实，保嘉利公司虽主张谢凤翔没有上班但并未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因保嘉利公司未能证明谢凤翔没有上班，即保嘉利公司所发《通知》载明的视为双方自动解除双方劳动关系的条件并未成就，因此，该《通知》不能发生解除双方劳动关系的效力。据此，一审法院认定保嘉利公司与谢凤翔的劳动关系于2018年8月1日解除并无不当，本院予以维持。保嘉利公司主张应以谢凤翔向劳动行政部门提交《劳动保障监察投诉登记表》的时间及保嘉利公司向谢凤翔发出《通知》所确定的时间为劳动合同解除的时间，事实及法律依据均不充分，本院不予支持。二、关于一审法院认定谢凤翔每月工资是否正确的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，保嘉利公司上诉主张一审法院计算谢凤翔2017年8月至同年12月工资时，将实发工资加上银行转账工资导致计算有误。经查，保嘉利公司一审期间提交了谢凤翔签收工资的工资条26张，其中2017年1月至2017年12月每月一张，仅载明“实发工资”项目；2018年1月至2018年7月每月两张，其中第一张仅载明“实发工资”项目，其格式与2017年的工资条基本一致；其中第二张则载明“基本工资”、“应发总额”、“实发工资”等项目，且该部分工资条中2018年1月至2018年5月的“实发工资”与谢凤翔提交的中国农业银行个人明细对账单能够一一对应。保嘉利公司对此的说明为2018年每月两张工资条，分别签收现金支付工资和银行转账工资，2017年每月一张工资条签收全部工资，其中部分现金支付，部分银行转账支付，但鉴于保嘉利公司提交的2017年工资条未对其载明的“实发工资”项目是否包含现金支付工资及银行转账工资进行说明，且保嘉利公司未就2017年、2018年的工资条签收规则已实际发生变更提供合理依据或说明，一审法院结合保嘉利公司提交的工资条以及谢凤翔提供的银行个人明细对账单对谢凤翔的工资进行认定并无不当。保嘉利公司有关一审法院计算谢凤翔工资有误的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于保嘉利公司应否向谢凤翔支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，首先，保嘉利公司虽主张其系根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，无须向谢凤翔支付经济补偿金或赔偿金，但保嘉利公司对其有关谢凤翔工作不负责导致产品生产出现严重质量问题、作为管理者在管理期间有损公利私行为、煽动员工宣传公司负面信息等主张均未能提供证据予以证明，本院对其上述主张不予支持。其次，保嘉利公司虽主张谢凤翔于2018年6月至7月曾连续旷工多日并提供考勤记录为证，但该考勤记录为保嘉利公司单方制作，谢凤翔亦不予认可，结合保嘉利公司于2018年6月至7月仍有向谢凤翔支付工资以及其向谢凤翔发出的《解聘通知书》载明的解聘理由并未包含谢凤翔已旷工多日等事实，本院对保嘉利公司的上述主张不予支持。此外，保嘉利公司主张谢凤翔出具的《声明》已载明“即日起，本人一切行为与鹤山市保嘉利实业有限公司无关”的内容，表明保嘉利公司无需再就其与谢凤翔劳动关系存续期间产生的问题承担任何责任。但该《声明》载明的上述内容一般应理解为谢凤翔确认自即日起保嘉利公司不再授权谢凤翔代表公司履行职务行为，谢凤翔今后行为的法律后果不应由保嘉利公司承担，而不应理解为含有谢凤翔放弃向保嘉利公司追偿经济补偿金或赔偿金的意思表示，保嘉利公司以此主张其无需向谢凤翔支付经济补偿金或赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，保嘉利公司未能提供证据证明其与谢凤翔解除劳动合同符合《中华人民共和劳动合同法》中规定的用人单位依法可以单方解除劳动合同的情形，其应承担举证不能的不利后果，一审法院认定保嘉利公司与谢凤翔解除劳动合同属于违法解除劳动关系，保嘉利公司应向谢凤翔支付赔偿金93208.79元并无不当，本院予以维持。另，保嘉利公司有关其向谢凤翔支付的年度补助金17226元应用于抵扣其应向谢凤翔支付的赔偿金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鹤山市保嘉利实业有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鹤山市保嘉利实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 冒庭媛二〇二〇年四月二十日法官助理 梁淑珍书 记 员 吕晓红