河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终473号上诉人（原审被告）：张文堂，男，1936年12月8日出生，汉族，住新蔡县。委托诉讼代理人：孙闯，河南良策律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张峰，男，1977年11月10日出生，汉族，住新蔡县。委托诉讼代理人：张东梅，女，1973年10月22日出生，汉族，住新蔡县。系张峰的姐姐。被上诉人（原审原告）：张红，女，1977年6月21日出生，汉族，住新蔡县。委托诉讼代理人：简振，河南良策律师事务所律师。上诉人张文堂、张峰因与被上诉人张红排除妨害纠纷一案，新蔡县人民法院于2019年6月17日作出（2019）豫1729民初2692号民事判决书，张红不服，提出上诉。本院于2019年7月26日作出（2019）豫17民终2635号民事裁定，撤销原判，发回新蔡县人民法院重审。新蔡县人民法院于2019年12月9日作出（2019）豫1729民初5045号民事判决书，张文堂、张峰不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。张文堂及其委托诉讼代理人孙闯、张峰的委托诉讼代理人张东梅、张红及其委托诉讼代理人简振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张文堂、张峰上诉请求；请求撤销新蔡县人民法院（2019）豫1729民初5045号民事判决，改判驳回张红的诉讼请求或将本案发回一审法院重新审判。事实与理由：1、一审审判程序违法。一审期间，张峰申请审判长回避，审判长在未请示院长的情况下继续审理本案明显违法。一审法院所调取的证据超越了法律规定的依职权调取的范围，且该证据属于证人证言，证人未出庭，证人所证明的内容均系主观猜测，没有对现状的表述，其调取证据时其也未在现场，程序明显违法；2、案涉房屋的所有权人为张文国，张红无权继承；3、一审判决认定张文华的通行道路是从其与张文堂、张峰房屋的西侧夹道往北再向东走，有成双方协商的通行问题未实际履行，显然相互矛盾；4、一审判决认定张文堂、张峰盖房期间与张文华有通行约定，张文华生前一直从该通道通行，又称现在张刚将通道安装上大门（实际大门已经存在多年）致使协议无法履行，显然错误；5、一审判决认定原来的规划是向东通行，确未查明张文华自房子盖好后是否曾向东通行；6、案涉铁门的安装已经有二三十年，并不影响张文华的通行，协商时张文华明知安装有铁门。张红答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。张红向一审法院起诉请求：判令张文堂、张峰拆除自家的围墙为原告留出出路。一审法院认定事实：张红的父亲张文华与张文堂系同胞兄弟关系，张峰是张文堂的三子，与张文堂同住一个院内，住在张红的东侧。与张红、张文堂、张峰居住相类似的座北朝南东西向有平行的三排房屋，每排有两家，土地的使用权均是由村集体统一分配，整个村庄都没有办理土地使用权证，最北侧的一排西侧是张文堂的二儿子张刚，东侧为张文堂的大儿子张新华，西则的张刚出行也是从前排的房屋墙根后往东出行；中间排房子即是本案的张红的父亲张文华及张峰、张文堂的房子，张红的父亲张文堂的房子位于西侧，张峰与其父亲张文堂居住在一个院内，位于张红的父亲的房子东侧，前排房子也是两家居住，西侧的住户通行也是从前侧边界处往东通行。因张红父亲张文华的房屋位于张文堂、张峰房屋的西侧，张文堂、张峰在2016年建房拉院墙时，将院墙直接顶到前排住户王成林的墙后跟，没有给西侧的张文华留出口往东通行。在此期间，张文华的通行是从其与张文堂、张峰房屋的西侧夹道往北再往东走。2016年7月、9月两次协商通行的问题，但均没有实际履行协议内容。2016年6月12日，张刚（张文堂的第二子）单方声明，“该道路可以向东通行，向东通行的大门系声明人所安装。张刚承诺该大门及其道路在不妨碍张刚正常生活的情况下，可供张文华家免费通行使用，但其仅有通行权”。张文堂、张峰的房屋建成后，张文华一直从该通道出行。张文华去世后，其棺椁也是从该通道抬进张文华房屋内的。但现在该通道处被张刚安装了铁门，张刚声明中的内容“不妨害张刚正常生活的情况下”也无法把握，张红认为是张文堂、张峰阻碍了其使用房屋的通行权，为此，张红起诉到法院，并提出了上述诉讼请求。张红、张文华户籍均在新蔡县××吕镇。2016年11月7日，张文华与张文堂签订了《宅基地及房屋互换协议》，协议约定张文堂用可耕地一分八厘七置换张文华涉案的房屋，张文堂再给张文华5000元。因土地管理部门不准张文华建房，张文华于2018年6月13日向新蔡县人民法院起诉要求确认张文堂与张文华签订的《宅基地及房屋互换协议》无效。新蔡县人民法院于2018年8月2日作出（2018）豫1729民初2561号民事判决书，确认了该协议无效。2013年7月8日，新蔡县人民法院作出的（2013）新民初字第688号民事调解书显示了张文华与李世兰调解离婚，双方未对债权债务作出分割。张红的父亲张文华于2018年农历腊月二十二日死亡。除张红外，张文华其余子女均放弃了对张文华位于新蔡县化庄乡大路涯村委大张庄房产的继承权，该房屋由张红继承。一审法院认为，本案属相邻通行纠纷。不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。本案中，张文华与张峰、张文堂互为邻居，张文堂、张峰盖房与张文华虽有通行约定，但张文堂之子张刚将通道安装上大门，且附有一定的通行条件，的确阻碍了张红唯一的出行路线，致使该约定无法实际履行，故张红要求按照原来规划路径往东通行，要求张文堂、张峰拆除自家围墙为张红留出出路的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。张文堂、张峰辩称张红及其父亲张文华户口属于古吕镇，且房屋是村委所建，其诉讼主体不适格的问题，一审法院认为张红虽然对张文华的宅基地不享有继承权，但其房屋是村委使用危房改造资金为张文华所建，房屋的所有权应仍属于张文华，张红可以依法对该房屋进行继承，且不违反法律的规定，故对此辩解意见，不予采纳；关于张文堂、张峰要求将张刚列为共同被告的辩称意见，因张红的诉讼请求不涉及对铁门的权利主张，张刚是正常使用自己的通道，故对该意见不予采纳；关于张文堂、张峰认为李世兰也是涉案房屋权利人继承人的辩称意见，因李世兰在张文华死亡前已与之离婚，且在离婚后法定期限内未要求分割财产，即使李世兰要求分割夫妻共同财产，也可以其他遗产继承人为被告另行主张权利，与本案审理的是否享有通行权无关，对于该意见不予采信。关于通道的宽度，一审法院经过询问当时的村组负责人，结合农村留通道宽度的习俗，酌定从前排墙根后往北留2.7米为宜。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国继承法》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：张文堂、张峰于判决生效后十五日内自行拆除南侧围墙为张红留出通行道路（宽度为从前排房屋的后墙往北2.7米）。案件受理费50元，由张文堂、张峰负担。本院二审期间，张红提交张文国的书面证言，证明案涉房屋不是张文国所有。张文堂、张峰质证称，证人未出庭，不予认可，且与全国扩大农村危房改造试点农户档案信息表显示的内容向矛盾。此外，本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点是：1、一审审判程序是否合法；2、一审判决张文堂、张峰拆除南侧围墙，为张红留出通行道路有无事实和法律依据。关于争议焦点1，经查，庭审笔录中显示，审判人员询问双方当事人是否申请回避时，张文堂、张峰均表示不申请回避；一审期间，张红提交村委证明一份，上有原大张庄村民组长张中勋的签名，故一审法院的办案人员到大张庄找张中勋进行核实，并找到现任的村民组长张文彬核实情况，一审庭审时，双方当事人亦对核实的情况进行了质证，综上，一审审判程序并无违法之处；关于争议焦点2，经查，张文堂、张峰提交了全国扩大农村危房改造试点农户档案信息表用以证明案涉房屋系张文国使用国家农户危房改造资金所建，但该信息表没有出具单位负责人及经办人员的签名，不符合法律规定的证据形式，不予采信，且张文华与张文堂因出路问题，于2016年11月7日在村委干部的调解下签订协议，协议约定：张文华用其老宅基地与张文堂的可耕地进行互换，张文华的老房子给张文堂，张文堂付给张文华5000元。虽然该协议因违反法律强制性规定被确认无效，但双方当事人在签订该协议时对案涉房产属于张文华所有均予认可，该事实亦被已经发生法律效力的（2018）豫1729民初2561号民事判决认定所确认，张红作为法定继承人对案涉房屋有合法继承权。此外，虽然双方对通行问题先后有两个约定（一个是2016年9月2日的协议书，另一个是农历2016年7月29日，公历2016年8月31日），但该约定的时间在2016年11月7日在村委干部的调解下签订协议之前，说明双方对通行问题约定后，通行纠纷问题仍未解决，否则不会出现因出路问题，又于2016年11月7日在村委干部的调解下签订协议。本院认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系，张红绕行张刚门前通过，但张刚在通行通道上安装有大门，且附有通行条件，不利于张红的通行，对张红的生活造成不便，故一审判决张文堂、张峰拆除南侧围墙，为张红留出通行道路正确。综上，张文堂、张峰的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张文堂、张峰负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年四月十七日书记员  夏 鹏