山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终2297号上诉人（原审被告）：吕梁市规划和自然资源局。法定代表人：白×，局长。委托诉讼代理人：张×1，山西轩明（吕梁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武×，山西省吕梁市人。被上诉人（原审原告）：山西省宏图建设集团有限公司。法定代表人：余×，董事长。委托诉讼代理人：张×2，山西驰闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：高×，山西驰闻律师事务所律师。上诉人吕梁市规划和自然资源局(以下简称规划局)与被上诉人山西宏图建设集团有限公司(以下简称宏图公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人规划局的委托诉讼代理人张×1、武×，被上诉人宏图公司的委托诉讼代理人张×2、高×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。规划局上诉请求：1、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初2443号民事判决第一项，改判规划局不需支付一审判决3953855.2元中的1180550.05元，且不承担利息；2、改判一审案件受理费67269元和鉴定费270000元由宏图公司承担；3、上诉费用由宏图公司负担。事实和理由：1、工程款中的室外回填工程款320319.31元和主合同材料调差860230.74元，共计1180550.05元不应单项另计。2008年3月20日签订《工程施工合同书》中吕梁市国土资源三通一平工程：“9、场地深坑，回填5253立方米，土方外运至工地每方15元”，按该合同约定土方回填已包括了室外回填工程款320319.31元。2008年3月6日签订的《山西省建设工程施工合同》第六条约定：“合同价款与支付：…23.2本合同采用固定单价合同。合同价款中包括风险范围：除不可抗力外的所有风险，包括在施工期间的人工单价、材料价格、机械台班单价的涨价风险”，根据上述约定，合同价中已经包括材料价格、机械台班单价的涨价风险，故主合同材料调差860230.74元不应另行计算。2、上诉人不应承担工程款利息。上诉人与被上诉人共签订三个合同，总工程价款13971473.49元，从法庭组织鉴定结果看，应付工程款为12923420.49元，而截至2012年5月10日，上诉人已支付被上诉人13679265.17元，已经超过了应付工程款额。至于合同之外的工程，在法院组织鉴定后才确定了应付额，一审法院判决在没有确定应付款项之前就计算利息错误。3、一审案件受理费67269元和鉴定费270000元不应全部由上诉人承担。被上诉人提起诉讼，法院只支持了其部分诉讼请求，未支持部分的诉讼费用应由被上诉人承担。鉴定系为确定工程造价，鉴定费属于为确定工程造价支出的费用，应由双方分担，不应由上诉人一方承担。山西宏图建设集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，建设单位场地平整后与地坪标高相差很大，建设单位根据使用室外地面标高的规定，要求被上诉人将主楼周边及主楼北面整体院内进行了回填，所有室外回填土工程款应补充计算。《山西省建设工程施工合同》第六条约定，风险范围以外合同价款调整方法：变更、签证。案涉材料调差不属于风险范围，且均由上诉人、被上诉人、监理单位确认变更、办理签证。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，一审法院认定工程交付之日为2012年5月10日，且合同约定付款时间与法律规定一致，一审法院判令上诉人承担利息正确。最后，鉴定费、案件受理费均系被上诉人为主张合法权利而产生的费用，应由上诉人承担。宏图公司向一审法院起诉请求：判令规划局支付宏图公司剩余工程价款7924270.11元,并向宏图公司承担自2012年5月10日规划局入住案涉大楼开始至付清所欠工程款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的全部损失,暂计算至2017年10月31日为2395671.91元,本案一切诉讼费用由规划局负担。一审法院查明事实：2008年2月2日，吕梁市国土资源交易大楼经过公开招投标，山西省宏图建设工程有限公司中标，2008年2月26日，山西省宏图建设工程有限公司接到中标通知书。2008年3月6日，吕梁市国土资源局为发包人，山西省宏图建设工程有限公司为承包人，双方签订山西省建设工程施工合同，该合同分为协议书、通用条款、专用条款三部分;其中协议书条款约定:一、工程概况吕梁市国土资源交易大楼工程地点:袁家庄工程内容:建筑面积5475.19㎡，建筑高度29.55m，结构类型全框架结构，层数地下一层，地上七层，工程立项批准备文号吕发改投资发[2007]476号，资金来源财政拨款;二、工程承包范围为施工图纸内全部工作内容；三、开工日期2008年3月11日，竣工日期2008年10月11日，合同工期总日历天数210大；组成合同的文件:1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分;七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同;八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任;九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项;十、合同生效合同订立时间：2008年3月6日，合同订立地点:吕梁市国土资源局其中通用条款部分第33.5约定，“拖欠工程的利息从应付工程价款之日起计付。发、承包人对付款时间无约定的，下列时间视为应付款时间:工程已实际交付的，为交付之日；工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;工程未交付，工程价款也未结算的，为发、承包人仲裁或起诉之日”。2008年3月20日，吕梁市国土资源局为发包方，山西省宏图建设工程有限公司为承包方，双方签订工程施工合同书，约定:工程名称吕梁市国土资源三通一平工程;合同总价339265.17元；付款方式签约后合同生效，发包方预付5万元，承包方按期进场施工，工程完工验收合格后一次性付清;合同还约定承包范围等等其他条款；该工程双方已经结算，结算金额为339265.17元。2009年4月2日，吕梁市国土资源局为发包方(甲方)，山西省宏图建设工程有限公司为承包方(乙方)，双方订立吕梁市国土资源交易大楼南立面外装修工程补充协议，因原建筑设计单位未对南立面外装修作详细施工设计，经甲方委托深圳市华辉装饰工程有限公司进行专业二次设计，现已具备施工条件，为了使外装修工程能快速顺利进行施工，双方订立补充协议，约定:工程造价1689263.82元;工程款支付乙方做好外装电动掉蓝的安装并开始打预埋板时，甲方支付工程造价30％的工程材料款，其余根据进度付款，竣工时付到90％，交工验收合格付到95％，剩余5％作为质保金，质保期2年，到期后一次性付清;工期60天，自本合同生效七天起计算工期，每延误一天，从总承包费中扣除1000元;根据原总包合同有关条款及现行国家有关规范标准进行验收，固定单价工程量以实际竣工图工程量计算，并以审计结果为准，原总包合同有约定的以总包合同为准;合同还约定工程项目范围、质量标准、安全与质量保修合同份数等等其他条款。该工程实际开工时间为2008年5月28日，于2011年10月7日竣工。吕梁市国土资源局、山西省宏图建设工程有限公司与监理单位三方对工程质量、竣工进行验收，2009年10月30日的工程质量验收记录中载明:验收合格;2011年10月7日的竣工验收证明书载明:通过验收;未注明日期的竣工报告中竣工条件说明中载明:按设计及合同要求全部竣工、现场清理情况清理完毕、施工资料整理情况装订成册验收质量验收情况合格、未完成工程盘点情况无;三方签字并盖公章。在施工过程中，除上述合同之外，山西省宏图建设工程有限公司进行过内、外装修工程，该部分双方未订立书面合同，但双方签过工程现场签证单、设计变更签证单与材料认价单。2016年5月20日，被告委托诉讼代理人在原告的吕梁市国土资源交易大楼项目资料外借清单中签名，包括招标文件、中标通知书、内装修工程签证单、外装修工程现场签证单、工程结算书等等15项资料。吕梁市国土资源局与山西省宏图建设工程有限公司曾经进行过工程结算，结算金额为21603535.28元;工程结算书双方盖章一份，为了送审。2012年5月10日，吕梁市国土资源局曾经制作吕梁市国土资源交易大楼工程决算汇总表，载明，其中涉及山西省宏图建设工程有限公司部分，合同金额为13971473.49元，送审金额为21603535.28元，已付款13679265.17元。2014年12月9日，吕梁市财政局出具吕财函(2014)171号吕梁市财政局关于退回国士资源交易大楼建设工程预算评审的函，具体内容:市国土资源局你局关于吕梁市国土资源交易大楼建设工程预算评审的事宜，我局根据市政府2014年10月23日委托市财政投资评审中心对该项目预算进行评审，2014年11月10日市财政投资评审中心出具了《关于要求中止市国土局国土资源交易大楼建设工程预算评审的函》(吕财评审函[2014]13号)，因你单位实施的国土资源交易大楼建设工程未经投资主管部门对可行性研究及初步设计进行批复，无法确定投资概算额度，不具备预算评审条件。2015年11月20日，吕梁市国土资源局向吕梁市审计局出具关于吕梁市国土资源交易大楼建设工程决算审计的申请，内容为:吕梁市国土资源交易大楼，2007年9月29日，经吕发投资发[2007]476号《吕梁市国土资源交易大楼建设项目可行性研究报告的批复》批准立项，2008年2月2日公开招投标，山西省宏图建设工程有限公司中标，2008年4月开工建设，2009年主体完工，2012年五月内外装修工程全部完工，2012年5月10日搬入使用结算送审金额为29062582.1元，具体涉及山西省宏图建设工程有限公司的费用如下:建安费用合同金额13971473.49元，其中:三通一平339265.17元，建筑安装11942944.5元，南立面装修补充协议1698263.82元，建安费用送审金额为21603535.28元;建安费用已经支付13679265.17元。2017年5月，市国土局因国土资源交易中心大楼工程结算审计一事向吕梁市人民政府请示过，但至今该工程审计机关未进行审计。2014年6月5日，经工商部门核准山西省宏图建设工程有限公司变更为原告。按照机构改革方案，2019年吕梁市国土资源局挂牌为被告。本案在审理过程中，原告于2017年12月14日向原审法院提出申请:请求人民法院委托有资质的建筑工程造价机构对原告修建的吕梁市国土资源交易大楼总工程价款进行鉴定；第二次庭审中原告变更为申请进行工程决算审计，被告代理人称对工程决算审计尚未请求，且是否有工程决算的审计机构，请示后答复，该院要求被告7日内答复;之后原告请求按照书面请求予以鉴定，该院于2018年4月20日组织双方对鉴定机构与鉴定人员进行协商，原告对鉴定机构提出具体意见，被告要求由法院指定，该院委托山西天信工程造价咨询有限公司进行鉴定，2018年12月27日山西天信工程造价咨询有限公司作出工程款鉴定意见，鉴定意见为:吕梁市国土资源交易大楼工程款总金额为17633120.37元，其中主楼建安合同内工程款9459326.18元，三通一平合同工程款339265.17元，室外回填土工程款为320319.31元，外墙精装工程款为1944279.09元，主合同材料调差860230.74元，变更、签证等工程款为4709699.88元;原告交纳鉴定费27万元。原告对鉴定意见未提出异议;被告的意见为对鉴定意见有异议，但暂时不申请重新鉴定。庭审中，该院询问原告工程是否全部是其施工，原告称内外墙涂料是发包人找人施工;被告代理人称，不清楚。上述鉴定意见的工程款中包括涂料工程款633093.12元。一审法院认为，山西省宏图建设工程有限公司变更为原告;按照机构改革方案，吕梁市国土资源局挂牌为被告，原被告分别为山西省宏图建设工程有限公司与吕梁市国土资源局合并后的法人单位，按照《民法总则》第六十七条规定，法人合并的，其权利义务由合并后的法人享有和承担，故山西省宏图建设工程有限公司与吕梁市国土资源局的权利义务由原、被告承继。本案，吕梁市国土资源交易大楼，经过公开招投标，原告中标，中标后，原被告之间签订过建设工程施工合同、吕梁市国土资源三通一平工程与南立面外装修工程补充协议3份合同，原、被告对此均无异议，3份协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性强制性规定，为有效合同，该院予以确认;施工过程中，原告在合同之外进行过工程建设，双方虽然未订立合同，但有双方的签证单予以佐证，该院予以确认;故认定原、被告之间形成建设工程施工合同关系。该工程双方验收过，验收结果为合格，并且被告已经于2012年5月10日搬入使用，被告作为发包人，应当承担给付工程款的义务，该工程使用的财政资金，被告多次向相关部门申请过，至今未审计，双方因工程款一事形成诉争。本案，双方争议的是:1、工程价款金额的多少、利息承担与否及应从何时开始计算欠付工程款利息;2、是否超过诉讼时效;3、是否未经审计机关审计，被告不承担付款义务。关于争议焦点1、该工程，原告作为承包人，曾经向被告提交过工程结算书，结算书明确载明结算金额为21603535.28元，原告向被告提交工程结算书的行为，是原告就已经完成的工程向被告提出的要约，被告作为发包人，在工程结算书上盖章，法人的对外行为是通过盖章来体现，被告的盖章行为，是被告对原告提交的工程结算书中结算金额的认可，属对工程价款的承诺，民事行为是按照意思自治原则来判断的;即使按照庭审中原被告的陈述，工程结算书上盖章是为了送审计机构，只盖了一份，被告作为发包人，对工程质量验收、价款审核确定，是其基于与原告签订合同，形成建设工程合同关系应当履行的职责;使用财政资金接受审计，是被告的另一义务;显然被告对原告提交的工程价款，不持异议，盖章后交由审计机构审计，以审计机构确定的价格为双方工程价款的依据;故被告虽然在工程结算书盖章但是为了对工程审计，以便确定该工程价款，显然不是其真实意思表示，以此认定双方的工程价款不妥。在审理过程中委托第三方鉴定机构对该工程进行鉴定，鉴定意见被告虽然提出异议，但并未陈述异议的理由与事实，且表明暂时不申请重新鉴定，不积极实施其作为发包人应当履行的职责，其要么提出重新鉴定申请，要么陈述异议的具体事实与理由，被告的行为属默示，视为被告对鉴定意见目前无异议，对鉴定意见，该院予以采信，可以作为双方工程价款认定的依据，故工程价款认定为17633120.37元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间:(-)建设工程已实际交付的，为交付之日;(ニ)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日该规定将支付利息和支付工程价款确定在同一时间点，已经将利息作为法定孳息来对待，承担利息作为附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生;原被告合同约定的付款时间与法律规定一致，原被告的工程双方已经验收，验收结果合格，被告并且已经于2012年5月10日搬入使用，被告搬入使用，视为工程交付之目;原告请求被告承担利息与法律规定、合同约定一致，该院予以支持。关于争议焦点2，该工程，原被告进行过验收，从2012年5月被告搬入使用后，被告分别于2014年、2015年就此事向审计部门、财政部门、吕梁市市政府提出申请、请示过说明双方一直就该工程事宜进行处理，双方处理此事，产生诉讼时效中断的效力;目前法律规定的诉讼时效为三年;故原告的请求未超过诉讼时效。关于争议焦点3、在工程建设中，原被告为建设工程关系，是民事法律关系，被告与审计机关是审计与被审计的关系，是行政监督关系，存在两种法律关系;该工程至今审计部门不接受审计的原因，与原告没有必然的关系，权利义务是对等的，接受审计是被告的义务，不是原告的义务;且对此，2017年6月5日，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工备函[2017]22号认为，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，应当予以纠正;被告辩称与此规定，不相吻合，不予采信。综上，该工程价款为17633120.37元，减去已经支付的13679265.17元，再付3953855.2元，并从2012年5月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息，至付清之日。故依据《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）被告吕梁市规划和自然资源局在判决书生效后十五日内给付原告山西省宏图建设集团有限公司工程款3953855.2元(包括涂料工程款633093.12元)，并从2012年5月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息，至付清之日；（二）驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67269元与鉴定费270000元，由被告承担。二审过程中，规划局就案涉鉴定意见中材料调差部分提出异议，本院就该部分向山西天信工程项目管理有限公司进行函询。2020年1月16日，山西天信工程项目管理有限公司向本院作出书面回复，就其作出的晋天造鉴字（2018）001号工程款鉴定意见书作出如下修正：材料调差从860230.74元调整为742233.65元。就该公司作出的修正，本院组织双方当事人进行了质证。自然资源局认为补充鉴定违反法律规定，通过回复的方式来修正原有鉴定结论不合法，原鉴定结论经过论证存在错误，则应通过重新鉴定或者补充鉴定来纠正，回复中适用的结算价系鉴定机构单方编制，不能作为计价依据。宏图公司质证称鉴定意见依据法定程序作出，希望法院根据相关材料认定证据，并依法判决。二审查明其余事实基本同一审，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、规划局应否支付宏图公司室外回填土工程款320319.31元；2、规划局应否支付宏图公司主合同材料调差款860230.74元；3、规划局应否向宏图公司支付利息。关于规划局应否支付宏图公司支付室外回填土工程款320319.31元的问题。本院认为，宏图公司就案涉国土资源交易大楼工程院内进行了土方回填,总回填方为165424.5立方米，该部分工程未包括于案涉招投标建设工程施工合同及三通一平施工合同范围内。山西天信工程造价咨询有限公司经原审法院委托对该部分工程款作出相应鉴定意见，规划局应当承担相应付款责任。规划局否认宏图公司实施该部分工程，与事实不符，不予采信。关于规划局应否支付宏图公司调差款860230.74元的问题。本院认为，基于社会平均工资不断增长，劳动力市场供求关系呈现一定程度的供不应求，导致建筑业劳务市场价格的进一步上涨，为维护建设各方的合法权益，确保工程质量安全，合理确定工程造价，引导山西省建筑业有序健康和谐发展，山西省建设厅于2008年3月27日作出（2008）晋建标字115号关于调整山西省建设工程计价依据中人工单价的通知；基于山西省工程主材料价格异常上涨，为了稳定山西省建设市场，维护建设各方的合法权益，确保工程质量安全，保证工程建设正常运行，建立和谐社会环境，山西省建设厅于2008年3月27日作出晋建标自（2008）116号关于妥善处理建设工程材料价格异常波动问题确保工程质量的安全的通知。本案中，虽规划局与宏图公司通过招投标方式签订的建设工程施工合同确定合同价款为固定单价，但该合同中同时约定了风险范围外的价格调整方法及其他合同价款调整因素。规划局与宏图公司依据前述两份通知协商确定对案涉吕梁市国土资源大楼的人工单价及材料价格进行调整，并制作相应洽商、联系表及现场签证表。规划局对山西天信工程造价咨询有限公司修正后的材料调差金额仍不予认可，但未提供相应证据加以佐证。经本院审查，山西天信工程造价咨询有限公司就案涉材料调差出具的修正意见符合本案实际情况，依法予以采信。规划局应向宏图公司支付材料调差款742233.65元。关于规划局应否支付宏图公司利息的问题。本院认为，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的，交付之日为应付款时间。本案中，双方当事人约定付款时间不明，规划局2012年5月10日即开始使用案涉建筑，故该日为应付款时间。规划局主张在工程价款尚未确定前不应支付利息的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。诉讼费由人民法院根据案件实际情况酌情确定双方当事人的负担；鉴定费系为查明规划局尚欠宏图公司工程款金额而支出的必要合理费用，依法应由欠款方规划局承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初2443号民事判决第二项；二、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初2443号民事判决第一项为：上诉人吕梁市规划和自然资源局在判决书生效后十五日内给付被上诉人山西省宏图建设集团有限公司工程款3835858.11元，并从2012年5月10日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）承担利息至全部付清之日止；三、驳回上诉人吕梁市规划和自然资源局的其他上诉请求。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67269元，鉴定费270000元，由上诉人吕梁市规划和自然资源局负担302563元，被上诉人山西省宏图建设集团有限公司负担34706元；二审案件受理费35106元，由上诉人吕梁市规划和自然资源局负担31507元，被上诉人山西省宏图建设集团有限公司负担3509元。本判决为终审判决。审判长 王卫国审判员 薛 昊审判员 李高峰 二〇二〇年四月十六日书记员 张婷婷