中华人民共和国 山东省滨州市滨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1602民初256号 原告：刘小云，女，1966年5月10日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 被告：山东得益乳业股份有限公司，住所地山东省淄博开发区裕民路135号，统一信用代码91370300267105370H。 法定代表人：王培亮，该公司总裁。 委托诉讼代理人：杨继森，男，1986年10月12日出生，汉族，山东得益乳业股份有限公司职工，住。 委托诉讼代理人：张秋月，女，1996年10月6日出生，汉族，山东得益乳业股份有限公司职工，住。 原告刘小云与被告山东得益乳业股份有限公司经济补偿金纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告刘小云、被告山东得益乳业股份有限公司的委托诉讼代理人杨继森、张秋月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘小云向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告之间劳动关系；2.判令被告支付原告经济补偿金115459元(平均月工资2665元)；3.本案诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2007年10月起建立劳动关系，但被告未依法为原告缴纳社会保险，为此原告请求与被告解除劳动关系，由被告依法支付原告经济补偿金115459元，原告在职间月平均工资为2665元。 被告山东得益乳业股份有限公司辩称，一、原告刘小云现满53周岁，已超过法定退休年龄，不属于劳动法调整和规范的范畴，且已超过仲裁诉讼时效，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。二、被告与原告之间不存在劳动关系，仅属于承揽的经济关系，原告提出的解除劳动劳动关系及经济补偿金的诉讼请求无事实和法律依据。1.原告承揽了其所辖区域的客户订单、收取奶款及送达到户业务，并根据订单送达数量获得投递费。原告在接收到所辖区域客户订单需求并收取奶款后，向被告下订单并提前付款，被告根据订单配货，并配送至滨州第三投递站（秦皇河服务中心）。原告每天从被告投递站取奶，配送至尊门第小区，市委党校、消防队三中队，由原告自主决定配送先后顺序，只要能够满足客户的订单需求，被告对送达过程没有监管，也不做考勤，无需遵守被告单位的相关规章制度。原告所使用的车辆属于原告自己所有，遇到自己有事无法送奶时，可以自主找人代替。2.从原告所承揽的业务来看，不符合劳动关系的本质特征。（1）劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属关系，即劳动者受用人单位的指挥或监管，自主性低。判断这种从属关系主要结合劳动者是否有自主决定工作方式方法的自由、工作时间和工作地点或场所是否受拘束、工作用具是否自备、工作过程是否受监管等因素综合认定。原告自备送奶车辆，取奶后根据客户订单需求自行决定送奶线路、顺序和送奶时间，被告对此并无监管，原告也没有固定工作场所，因此被告与原告之间并无从属关系。（2）劳动关系的另一个重要特征是用人单位不仅重视劳动成果，也重视劳动过程，其标的为无形的劳务给付，而非物化的劳动成果。被告主要关心的是牛奶是否能按照其内在的时效要求送达客户，对送奶的过程并无严格监管，即并非劳动管理。（3）劳动关系中劳动者正常提供劳动的享有最低工资保障，劳动者的工作报酬主要取决于其提供的劳动而不是劳动成果，其工资主要是按照一定时间来计量和支付。承揽合同的标的物是完成一项工作，最后提交劳动成果，并根据劳动成果给给付报酬。原告不享有最低工资保障，被告为原告核算投递费的方式是根据原告投递的订购奶量计算的，原告获取土地费的多少取决订奶、送奶的数量，与其订奶、送奶过程没有关系。综上，被告与原告之间关系不符合劳动关系的本质属性和重要特征，不属于劳动关系，实际上因为承揽的经济关系。原告提起上述诉讼请求无事实和法律依据，依法不能成立，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对原告刘小云提交的证据滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书、送达证明、刘小云中国银行账户交易流水明细、奶费（含送费）专用收据、2017年5月份路单、2018年6月1日山东得益乳业股份有限公司接奶分奶统计表、荣誉证书、企业登记查询信息，对被告提交的证据投递员送奶情况调查问卷、2018年7月至2019年6月投递费发放明细、投递费标准表，当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。就当事人有异议的证据，本院认定如下： 原告刘小云提交证人证明三份，意证明与被告之间未签订协议、原告在小区门口进行宣传的情况，因原告提交的该项证据属于证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“证人应当出庭作证”之规定，在证人未出庭作证的情况下，三份证明不能作为认定本案事实的证据；原告刘小云提交《关于19年4月11日报量执行不到的通知》、《2017年2月份值班表》各一份，意证明与被告之间存在劳动关系，因通知、值班表无印章、签字，不能确定真实性，故不能作为认定本案事实的证据。 被告山东得益乳业股份有限公司提交《劳务协议》，意证明与原告在2007年10月25日签订的劳务协议是兼职行为或准兼职行为且不属于双重劳动关系，因该协议书中被告方的名称及印章为“山东得益乳业股份有限公司”，而经本院审查，被告在2011年5月12日将名称“山东得益乳业有限公司”变更为“山东得益乳业股份有限公司”公司性质由有限责任公司变更为股份有限公司，故被告提交的劳务协议不具有真实性，不能作为认定本案事实的证据。 根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告刘小云于2007年10月20日入职被告处，从事送奶及营销工作，2019年6月离职。 原告刘小云在被告处工作期间，作为收款员代被告收取客户奶费，由被告出具奶费（含送费）专用收据；原告刘小云的工资收入主要按提成计算；原告刘小云以被告名义进行销售业务宣传和客户拜访工作；原告刘小云每天固定时间送奶，送奶交通工具为自己的三轮车，有时不能送奶时，报给被告奶站站长安排；每周例会有考勤；原告提交的证据接奶分奶统计表内容显示有值班情况。 原告刘小云在被告处工作期间，被告未给原告缴纳各项社会保险费用。 原告刘小云在2018年7月至2019年6月间的平均工资为2648.4元。 原告刘小云为申请人，以山东得益乳业股份有限公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。2019年11月1日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会以刘小云超过法定退休年龄为由，作出滨区劳人仲案字〔2019〕第338号仲裁决定书。刘小云不服该仲裁决定书，向本院提起本案诉讼。 本院认为，本案争议焦点是原告刘小云与被告山东得益乳业股份有限公司之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系的基本特征在于劳动者对用人单位具有依附性、从属性或者隶属性，主要表现是劳动者在用人单位的指挥管理监督下工作，按月定期发放工资报酬，具体表现是工作时间、工作地点、工作内容由用人单位决定、劳动工具由用人单位提供等。具体到本案中，原告刘小云与被告山东得益乳业股份有限公司符合法律、法规规定的主体资格，原告刘小云在被告处从事原告安排的劳动、接受被告的劳动管理，刘小云的提供的劳动是被告从事经营业务的组成部分，被告向原告刘小云支付劳动报酬，刘小云的工作内容、工作时间、工作量均比较持续、稳定且须服从被告的指挥和管理，其报酬按月计件发放等情况亦符合劳动关系的基本特征，山东得益乳业股份有限公司与刘小云之间虽未订立书面劳动合同，但原被告之间存在事实上的劳动关系，故对被告称原被告之间不存在劳动关系的主张，本院不予支持。 被告主张原告与其属承揽合同关系而非劳动关系，本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给予报酬的合同关系，刘小云上述行为不符合承揽合同的特征，对被告的该主张不予支持。 原告刘小云入职被告山东得益乳业股份有限公司工作时为四十一周岁，未达法定退休年龄，原被告之间的劳动合同合法有效，在原告工作期间，被告应当为原告交纳各项社会保险费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）、未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，原告在被告处工作期间，被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告有权行使劳动合同即时解除权，原被告之间的劳动关系，应自作为劳动者的原告提出之时解除，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。被告提出原告已超过法定退休年龄，劳动合同已终止、被告不应支付原告经济补偿金，但因被告未给原告缴纳基本养老保险等社会保险费，致使原告无法办理退休手续，无法享受城镇职工基本养老保险待遇，故本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”关于劳动合同终止的规定。被告明知原告已经达到退休年龄，但并未提出终止与原告的劳动关系，原告亦未享受养老保险待遇，双方仍系劳动法律关系，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第一款亦规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”故对被告提出原告刘小云已超过法定退休年龄、不存在劳动关系的辩解意见，本院不予支持。 原告因被告未依法为其缴纳社会保险费要求原告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，本院予以支持。经济补偿金的年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，原告在被告处工作时间为2007年10月20日至2019年6月，对2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前，因用人单位未依法缴纳社会保险费双方解除劳动关系而要求支付经济补偿金没有法律依据，故被告支付原告经济补偿金年限为2008年1月1日至2019年6月，被告支付原告经济补偿金为30456.6元（11.5个月×2648.4元/月）。 原告要求被告支付原告社会保险损失费，但未提交合法有效的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应承担举证不能的责任，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告刘小云与被告山东得益乳业股份有限公司之间的劳动合同解除； 二、被告山东得益乳业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘小云经济补偿金30456.6元； 三、驳回原告刘小云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告山东得益乳业股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 员  魏涛 二〇二〇年四月五日 法官助理  李婷婷 书 记 员  张乔娜