河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1939号 上诉人（原审被告）：河北太行宏业建设集团有限公司，住所地：石家庄市桥西区西二环南路2号君尚苑商务楼326室。 法定代表人：王欣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李银河，河北时音律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北军存预拌混凝土有限公司，住所地：石家庄市裕华区西京北村东。 法定代表人：杜连文，该公司经理。 委托诉讼代理人：高云飞，河北远曌律师事务所律师。 上诉人河北太行宏业建设集团有限公司（以下简称太行公司）因与被上诉人河北军存预拌混凝土有限公司（以下简称军存公司）买卖合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人李银河，被上诉人委托诉讼代理人高云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人太行公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人关于违约金的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方未约定违约金及违约金计算标准，一审判决按照月息2%计算违约金没有事实和法律依据。根据买卖合同司法解释第二十四条的规定，未约定违约金的，可以银行同期贷款利率为基础参照罚息利率标准计算，而非月息2%。二、双方对已支付货款数额及时间均无异议，双方也均认可未约定付款时间，应以尚欠数额为基数，自立案之日起计算违约金，一审将已付货款计算利息于法无据。三、一审法院适用法律错误，本案双方并未约定违约金，不应适用合同法司法解释二第二十九条的规定，一审以此判决月息2%违约金有悖事实和法律。四、上诉人已付的货款，被上诉人未开具相应发票，上诉人拒绝支付剩余货款系行使抗辩权，不属于违约，上诉人主张的利息损失不应支持。 被上诉人军存公司答辩称，一、双方对付款时间没有约定，根据合同法第161条的规定应当自供货结束时付清货款，逾期应承担违约责任，我方供货结束时间为2014年10月26日，被告逾期付款应从次日承担违约责任。双方未签订书面合同，属于即时清结交易习惯。上诉人主张自起诉之日计算违约损失不妥，应适用严格责任原则未按约付款就应当承担违约责任。市场交易中拖欠货款不可避免，为维护关系原告并不会立即起诉，以起诉时间作为违约损失起算点严重损害原告权益。二、一审按照月息2%标准支持违约损失，具有法律依据。法律规定对违约造成的直接损失和间接损失对方都应赔偿，我方提供证据证明上诉人逾期付款对我方造成的损失超过月息2%。被告拖欠货款时间长、金额高，我方采用垫资方式履行合同义务，我方无过错，这些间接损失我方可以用于投入再生产。现实中企业贷款筹资难，物价也在上涨，应以实际损失为基础兼顾合同履行情况公平界定，按照贷款利率与实际不符，不能弥补守约方损失，也不能体现对违约方惩罚。石家庄中院多份判决对我方经营损失进行了确认，最高院也对合同约定违约金超过24%的按照24%予以支持。三、一审是参照买卖合同司法解释二第二十九条的规定，不是完全适用，买卖合同司法解释第二十四条不适用本案，一审适用法律正确。四、开具发票是随附义务，上诉人以此作为抗辩权和不承担违约责任的理由没有依据。 军存公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付混凝土货款997252.5元和违约损失（第一部分以4497252.5元为基数，自2014年10月27日起至2017年5月26日；第二部分以997252.5元为基数自2017年5月27日起至付清之日止，以上均按照日千分之一计算）；2.判令被告承担本案案件受理费等相关诉讼费用。 一审法院认定事实：原、被告口头约定，原告为被告承建的“盛世御城4区1#4#8#9#10#11#楼及车库”项目供应混凝土。2014年10月23日、10月24日、2014年12月3日，双方签字确认的结算单6份，原告共向被告供应混凝土25126.5方，价款共计6497252.5元。2014年8月25日被告支付原告200万元，2017年5月26日支付原告350万元，2019年2月3日支付原告10万元。对于上述事实，原被告均没有异议。原告称由于被告拖欠巨额货款，给原告造成巨大损失，原告为了经营向他人借款，支付的利息均超过了月息2%，故要求被告按照日千分之一支付违约损失。庭审中，原告出示了向他人借款的借款协议、借款合同、利息支付表、转账凭证。被告对上述证据不予认可，称原告系当庭提交已经超过举证期限，且与本案无关。被告称双方未约定付款时间，原告主张的违约不成立。被告对此付款，原告应当向被告开具发票，在被告未收到发票前有理由拒绝支付后续的费用。请求驳回原告对被告违约损失的诉请，并判决原告向被告开具发票。 一审法院认为，原、被告对于被告尚欠原告混凝土款897252.5元，没有异议，应予确认。本案中双方未签订书面合同，没有明确约定付款时间，故被告应在每次收到货物后同时向原告支付货款。被告逾期未支付，已构成违约。关于原告主张的违约损失问题，现没有证据显示双方就违约损失进行了约定，原告要求违约金计算方式为日千分之一明显过高。但根据原告提供的借款协议、借款合同、利息支付表等证据，可以证实原告为了维系公司经营向他人借款的事实存在，其利息损失超过了月息2%的计算标准，故参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对原告的违约金损失调整为月息2%分段计算。被告辩称的开具发票问题，不属于法院的审理范围，不予处理。综上，判决如下：被告河北太行宏业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北军存预拌混凝土有限公司混凝土款897252.5元及违约金损失（违约金损失以月息2%分段计算。第一段以4497252.5元为基数，自2014年10月27日至2017年5月26日；第二段以997252.5元为基数，自2017年5月27日至2019年2月3日；第三段以897252.5元为基数，自2019年2月4日至付清之日止）。案件受理费14676元，减半收取7338元，由被告承担。 本院二审审理期间，上诉人太行公司提交北京市朝阳区（2018）京0105民初65869号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2019）京03民终14942号民事判决书，主张军存公司涉诉案件与本案同样案情，违约金计算标准是年利率8%。被上诉人军存公司质证认为：对真实性无异议，两份判决内容与本案不完全一致，与本案不具有关联性。其他查明基本事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：本案欠付货款产生的违约金如何认定？ 首先，关于违约金计算标准。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，双方均认可未签订书面合同，也未就违约金标准进行约定，军存公司起诉要求按照日千分之一标准计算违约金并无相应事实依据，因此本案违约金计算标准应适用上述规定。军存公司虽提交借款协议、借款合同和利息支付表主张为经营而向他人借款，但上述借款并非在本案双方间形成，与本案缺乏关联性，不能证明上述借款利息支出系因太行公司违约所致，因此一审认定违约金按月息2%计算过分加重太行公司的责任，应予纠正。上诉人太行公司长期拖欠货款，军存公司已履行全部供货义务，本身无过错，融资市场银行贷款利率并不能弥补守约方现实中的实际损失，因此本院酌定按年利率8%计算本案违约金。 其次，关于违约金起算时间。双方对一审查明的结算时间、付款情况均无异议。本案未签订书面合同，没有明确约定付款时间，双方也未能就付款时间达成补充协议，故太行公司应在每次收到货物后同时向军存公司支付货款，军存公司最后供货时间为2014年10月26日，此后太行公司逾期未支付货款，已构成违约，故应自次日起支付违约金。太行公司先后三次支付部分货款，故违约金计算基础应相应调减，一审判决对此认定并无不当，应予支持。 最后，关于太行公司上诉所称发票问题，因双方并未约定相关内容，太行公司在一审中也未提起反诉，本案不予处理。 综上所述，上诉人河北太行宏业建设集团有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但违约金计算标准认定过高，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2299号民事判决； 二、河北太行宏业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付河北军存预拌混凝土有限公司混凝土款897252.5元及违约金损失（违约金按年利率8%分段计算。第一段以4497252.5元为基数，自2014年10月27日至2017年5月26日；第二段以997252.5元为基数，自2017年5月27日至2019年2月3日；第三段以897252.5元为基数，自2019年2月4日至付清之日止）； 三、驳回河北军存预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14676元，减半收取7338元，由河北太行宏业建设集团有限公司负担。二审案件受理费14676元，由河北太行宏业建设集团有限公司负担7338元，由河北军存预拌混凝土有限公司负担7338元。 本判决为终审判决。 审 判 长  任 磊 审 判 员  任永奇 审 判 员  李坤华 二〇二〇年四月二十三日 法官助理  牛红昌 书 记 员  王雅惠