广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤16民终120号上诉人(原审原告):河源市丰源寄卖有限公司，住所地:广东省河源市源城区*****************店。法定代表人：赖某1。委托诉讼代理人：邱建欢，广东广淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈剑雄，男，1969年4月13日出生，汉族，住广东省广州市越秀区*********,公民身份号码440************611。委托诉讼代理人：李永才，广东盈美律师事务所律师。上诉人河源市丰源寄卖有限公司（以下简称丰源公司）因与陈剑雄劳动争议一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2019）粤1602民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。丰源公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判只需向陈剑雄支付工资30207元；2、一、二审诉讼费用由陈剑雄负担。主要事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。1、陈剑雄的工资为7000元，若有维修服务，丰源公司占六成。丰源公司提供的工资表可以证明陈剑雄工资为7000元，且公司不会在表格上盖章。丰源公司只是一间小公司，不可能负担9000元工资还加提成。陈剑雄提供的17-18年工资表是其制作的，当时公司管理混乱，陈剑雄直接掌握公司的公章，管理着工作人员，其自己制作表格并让部分员工在上面签名并盖公司业务章。实际情况是当时公司已经无法正常发工资了，并没有制作工资表。陈剑雄在2018年9月与公司进行对账，未付工资为52217元，10月份和11月份的工资为分别为7000元，合计66217元。2019年2月2日公司分别向陈剑雄支付10010元和20000元工资，在2019年3月15日向陈剑雄支付6000元工资，扣除支付的36010元，丰源公司只欠陈剑雄30207元工资。2、陈剑雄的妻子范柳娟的社保费用，是在陈剑雄7000元工资中扣除，范柳娟并没有在丰源公司工作，只是挂靠在丰源公司缴纳社保。二、陈剑雄入职后，利用管理松弛，违反单位的规章制度，不按实际维修情况上交维修费，现仍拖欠维修费。丰源公司因陈剑雄的行为导致经营陷入困难，造成重大损失，丰源公司与陈剑雄解除劳动合同，不用向陈剑雄支付经济补偿金。陈剑雄辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应依法予以维持。1、无论是仲裁还是一审，陈剑雄均陈述《工资表》上的章是由其加盖上去的，但所提交的《工资表》是由历任店长制作，不是陈剑雄制作的。陈剑雄的工资是由底薪7000元加维修费的四成以及350元车费补贴组成，结合一审提交的《维修费》单据，与陈剑雄主张的平均工资9000元基本吻合。故，丰源公司对于工资的上诉理由缺乏事实依据。2、丰源公司在2O19年2月2日向陈剑雄分别转账的10010元、20000元，是偿还丰源公司向陈剑雄所借的30000元欠款，一审时提交了转账凭证予以证实。丰源公司在2019年3月15日向陈剑雄转账的6000元备注了“工资”，这也证明了转账的30000元不是工资。3、仲裁时，丰源公司当庭承认是由于经营不善而解除的劳动合同，现上诉认为陈剑雄严重违反用人单位的规章制度、严重失职而解除劳动合同，但未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。丰源公司向一审法院起诉请求：1、丰源公司向陈剑雄支付工资为30207元；2、丰源公司不用向陈剑雄支付经济补偿金；3、陈剑雄归还丰源公司和客户的物品；4、本案诉讼费用由陈剑雄承担。一审法院认定事实：2014年3月10日，陈剑雄到丰源公司处工作，岗位为鉴定师，双方没有签订劳动合同。2018年11月，丰源公司以“经营不善”为由以口头的方式向陈剑雄提出解除劳动合同。陈剑雄在丰源公司工作至2018年11月30日，之后未上班。之后，双方对拖欠工资、解除劳动合同经济补偿问题意见不一，陈剑雄向河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月17日，河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，丰源公司不服，于2019年8月13日向一审法院提出起诉。一审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案双方争议的焦点问题是：1、丰源公司拖欠陈剑雄工资的数额；2、丰源公司是否应当向陈剑雄支付解除劳动经济补偿金。1、丰源公司拖欠陈剑雄工资的数额。根据陈剑雄提供的《工资表》，2017年7月、8月、11月、12月、2018年2月、4月、5月、6月共8个月，丰源公司没有向陈剑雄发放工资，合计72000元，《工资表》有丰源公司的盖章确认，以及其他已领取工资员工的签名，一审法院予以确认。陈剑雄在上述《工资表》中没有签名，据此可以证明在上述月份中丰源公司没有向陈剑雄发放工资。丰源公司虽予以否认，但未能提供充分的证据予以反驳。因此，对陈剑雄主张上述拖欠工资的数额，一审法院予以确认。其次，根据双方庭审陈述，丰源公司每月在工资中扣取了860元，作为陈剑雄妻子范柳娟购买社保的费用，但自2017年7月起共17个月，丰源公司没有为范柳娟购买社保，合计扣取费用为860元/月×17个月=14620元。另，2018年10月、11月，根据双方的确认，每月工资为7000元，合计14000元。以上3项合计款为100620元。对于双方争议的已付工资，丰源公司认为于2019年2月2日向陈剑雄分别支付工资20000元、10010元，2019年3月15日向陈剑雄支付工资6000元。陈剑雄对2019年3月15日支付的工资6000元没有异议，但对2019年2月2日支付的20000元，2019年2月2日支付的10010元，认为是丰源公司的法定代表人赖某1偿还其的借款，对此陈剑雄提供银行借记卡明细证明，陈剑雄于2018年8月17日向丰源公司的法定代表人赖某1付款30000元。因此，根据陈剑雄提供的证据判断，应当确认丰源公司的法定代表人赖某1于2019年2月2日分别向陈剑雄支付的20000元、10010元，是陈剑雄与赖某1之间的经济往来。丰源公司认为是支付给陈剑雄的工资，理由不充分，一审法院不予支持。因此，丰源公司拖欠陈剑雄的工资款为94620元(72000元+14620元+14000元-6000元)。2、丰源公司应否向陈剑雄支付解除劳动合同的经济补偿金。在仲裁时，丰源公司陈述与陈剑雄解除劳动合同的原因是“经营不善”，但在本案中丰源公司认为陈剑雄多次违反单位的规章制度而解除，丰源公司的陈述前后不一致，且没有证据予以证实，故对丰源公司的意见一审法院不予采信。丰源公司以“经营不善”为由与陈剑雄解除劳动合同，之后陈剑雄也没到丰源公司处上班，应当视为双方协商解除劳动合同。依照法律的规定，丰源公司应当向陈剑雄支付解除劳动合同的经济补偿金，根据陈剑雄的工作年限，以及解除劳动合同前十二个月的平均工资，经济补偿金经计算为45000元（9000元/月×5个月）。丰源公司认为无需支付经济补偿金的理由不充分，一审法院不予支持。对于双方争议的其他问题。对于陈剑雄主张的二倍工资差额。陈剑雄在仲裁时提出要求丰源公司支付未签订劳动合同的二倍工资，劳动仲裁裁决驳回了陈剑雄的该项请求，陈剑雄未提起诉讼，说明陈剑雄服裁，一审法院不作处理。丰源公司提出陈剑雄应返还物品，与本案的劳动争议属不同的法律关系，一审法院不作处理，丰源公司可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十一条第一款(二)项、第四十六条第(四)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回丰源公司的诉讼请求。二、丰源公司应在本判决生效后十日内支付陈剑雄工资款94620元。三、丰源公司应在本判决生效后十日内支付陈剑雄经济赔偿金45000元。案件受理费5元，由丰源公司负担。本案二审期间，丰源公司向本院提交一份《借据》，拟证明丰源公司在2019年2月2日支付了工资30010元，而不是归还陈剑雄的借款本金，重新拟定的借据并没有扣减本金3万元。陈剑雄经质证后认为：丰源公司归还的3万元与10万元的借据没有关联，是另外一笔借款。本院经审查后认为：该借据不能证实丰源公司在2019年2月2日支付工资30010元给陈剑雄，本院不予采信。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，按工资明细陈剑雄在2017年3月工资为9010元、2017年9月工资为12670元、2017年11月工资为7190元、2017年12月工资为8290元、2018年1月工资为7530元、2018年4月工资为7870元、2018年8月工资为8570元，以上7个月的月平均工资为8732.86元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：一、丰源公司解除劳动合同是否合法？若不合法，应如何计算经济补偿金的问题；二、丰源公司欠付陈剑雄的工资数额的问题。对此，本院评判如下：一、丰源公司解除与劳动合同是否合法？若不合法，该如何计算经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”丰源公司以“经营不善”为由与陈剑雄解除劳动合同，之后陈剑雄也没到丰源公司处上班，应当视为双方协商解除劳动合同。丰源公司所提解除劳动合同的抗辩理由，一审已详细评论，本院不再赘述。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”一审法院认定丰源公司应向陈剑雄支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。陈剑雄一审提供的《工资表》记载其月工资9000元，但与其提供的工资明细不符。丰源公司未能提供工资表，庭审时陈剑雄同意按工资明细的平均数扣除每月车费350元后计算工资，本院予以采纳，陈剑雄的月工资即为8382.86元（8732.86元-350元）。结合陈剑雄的工作年限，经济补偿金为41914.3元（8382.86元×5个月）。二、丰源公司欠付陈剑雄的工资数额的问题。丰源公司在2017年7月、8月、11月、12月、2018年2月、4月、5月、6月等8个月中未发放工资给陈剑雄，该8个月的应付工资为67062.88元（8382.86元×8个月）。庭审时双方确认，丰源公司每月在陈剑雄工资中扣减860元用于陈剑雄妻子范柳娟购买社保，因上述应付工资已包含社保费用，应予以扣减，扣取的社保费为7740元（860元×9个月）。一审时双方确认未付的2018年11月、12月工资各为7000元，扣减2019年2月2日支付的工资6000元，丰源公司应支付给陈剑雄的工资为82802.88元（67062.88元＋7740元＋14000元－6000元）。丰源公司主张已向陈剑雄支付工资30010元，并提供了两次转账的记录。陈剑雄认为该30010元，是丰源公司的法定代表人赖某1归还的借款，提供了2018年8月7日30000元的转账记录。由于丰源公司未能提供充分的证据证实其主张，本院不予采信。综上所述，丰源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对工资的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省河源市源城区人民法院（2019）粤1602民初2763号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、变更广东省河源市源城区人民法院（2019）粤1602民初2763号民事判决第二项为：河源市丰源寄卖有限公司应在本判决生效后十日内支付陈剑雄工资82802.88元；三、变更广东省河源市源城区人民法院（2019）粤1602民初2763号民事判决第三项为：河源市丰源寄卖有限公司应在本判决生效后十日内支付陈剑雄经济补偿金41914.3元。二审案件受理费10元，由上诉人河源市丰源寄卖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  谢雄伟审判员  曾贵芳二〇二〇年四月十七日本件与原件核对无异书记员  巫文怡