河北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀民终157号 上诉人（原审原告）：盐城市欣盛工程机械租赁有限公司，住所地江苏省盐城市亨达公寓1幢504室。 法定代表人：周曙明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王春军，北京市京都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕岩，北京市京都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏江山建设有限公司，住所地江苏省南京市五台山1号。 法定代表人：杜克伏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴圣卿，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆伟华，上海市锦天城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路2288号。 法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴圣卿，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆伟华，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人盐城市欣盛工程机械租赁有限公司（以下简称欣盛公司）因与被上诉人江苏江山建设有限公司（以下简称江山公司）、太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）建设工程合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2018）冀02民初418号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 欣盛公司上诉请求：撤销唐山市中级人民法院（2018）冀02民初418号民事裁定或发回重审。事实和理由：1、原裁定认定欣盛公司提供的证据不足以证明为涉案工程实际施工人错误。太平洋公司承接了《迁安市东西区第三通道工程项目BT投资建设合同》工程后，将工程委托其子公司江山公司。江山公司与欣盛公司于2012年3月6日签订《工程合作协议书》，约定将BT合同中的迁安市滦河特大桥全部工程转包给欣盛公司施工，工期同BT合同。涉案工程竣工验收经过审计后，江山公司、太平洋公司拒绝支付余下工程款。《工程合作协议书》是欣盛公司以自己的名义与江山公司签订，也是欣盛公司全程组织施工，投入了大量人力、机械、材料等，欣盛公司已向原审法院提供了投入上述机械材料等所签订的合同，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》中对实际施工人的认定。《工程合作协议书》中有朱维忠的签字并不能改变欣盛公司作为实际施工人的事实。原审法院仅以欣盛公司的法定代表人周曙明与另案（2019）冀02民初438号案件的朱维忠间签订的《合伙协议》而否认欣盛公司为实际施工人是错误的。周曙明仅是欣盛公司的法定代表人，其行为并不当然代表欣盛公司，《合伙协议》是周曙明以其个人名义与朱维忠签订，《合伙协议》中对于资金投入、利润分配等约定是周曙明作为欣盛公司的法定代表人和股东为从事涉案工程进行的准备工作，周曙明为欣盛公司股东，如其对欣盛公司有投入则根据《公司法》相关规定属欣盛公司财产，如涉案工程有盈利也应属于公司财产，再依据公司章程决定是否对作为股东的周曙明进行分配。原审法院错误的将欣盛公司与其股东周曙明混为一谈，否认欣盛公司为实际施工人，违背了《公司法》的基本原则和相关司法解释规定。2、本案与(2019)冀02民初438号案件为相互独立的案件，本案立案在438号案件之前，欣盛公司原审已提供了足以证明自身为实际施工人的相关证据，原审法院以438号案件否认欣盛公司实际施工人地位错误。 江山公司、太平洋公司辩称，1、现有证据不足以证明欣盛公司是案涉工程实际施工人，不排除存在其他实际施工人的可能。2、即使认定欣盛公司是实际施工人，江山公司、太平洋公司已按约向其支付了工程款，欣盛公司无权再主张任何款项。 欣盛公司向一审法院起诉请求：1、判令江山公司向欣盛公司支付拖欠的工程款24940866.88元；2、判令江山公司向欣盛公司支付拖欠的工程款利息5705153.83元（从工程2014年4月15日交付之日起至付清之日止，暂计至2018年8月31日）；3、判令江山公司向欣盛公司支付融资损失13180163.32元；4、判令太平洋公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；5、本案的诉讼费用由江山公司、太平洋公司承担。 一审法院认定事实：2012年1月12日，迁安交通局（甲方）与太平洋公司（乙方）签订《迁安市东西区第三通道工程项目BT投资建设合同》。主要约定：第一章，词语定义。1.10.2交工验收基准日：指本项目工程建设完工后，由甲方、乙方、勘察设计单位、监理单位、质量监督部门按照现行《河北省公路工程竣（交）工验收办法实施细则》的规定对本项目工程进行交工验收合格之日；1.10.3通车基准日：指本项目实际通车之日，本合同通车基准日应在工程交工验收基准日后；1.10.4工程移交基准日：指本项目工程由乙方移交给甲方或甲方指定的接收单位之日，本项目工程移交基准日为工程全面交工验收合格之日起15日内；1.10.5竣工验收基准日：指工程交工验收合格并通过交工验收满2年时，由甲方按照现行《河北省公路工程竣（交）工验收办法实施细则》的规定组织进行的竣工验收合格之日。第二章，项目概况。2.1工程地点：迁安市；2.2建设规模：全长约7公里的城市主干道，包含全长约1500米的特大桥；2.3工程内容：完成迁安市东西区第三通道工程的道路工程及桥梁工程；2.4资金来源：本项目采用BT模式建设，工程建设费用由甲、乙双方分别按35%和65%的比例进行筹措；2.5建设期限：预计有效工期12个月，计划2012年2月1日开工建设，2012年底前完成主体工程，2013年5月31日通车；2.6项目实施方式：本工程采用BT模式实施，即由甲方委托乙方按BT投资范围筹集资金实施建设，工程建成后按约定程序由乙方移交甲方，甲方按BT合同总价分期偿还乙方。第五章，BT合同总价的支付，5.1BT合同总价为甲方应支付乙方的费用总额。包括乙方出资的65%工程建设费用以及利息；5.2工程建设费用支付方式和时间：乙方出资的65%工程建设费用在项目完工后由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程建设费用的30%、20%、10%、5%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目交工验收后的第一个月，此后每三个月付款一次。工程决算审计完成前，暂以施工图预算的第一部分建筑安装费中BT投资范围相应部分的费用计算每年应支付工程建设费用的金额和利息，工程决算审计完成后按经审计的最终工程建设费进行计算，同时对已支付的工程建设费用和利息进行调整，多退少补……。 2012年3月6日，江山公司（甲方）与欣盛公司（乙方）签订《工程合作协议书》，主要约定：一、工程名称：迁安市滦河特大桥。二、工程地点：迁安市区。三、工程承包范围及内容：滦河特大桥全部工程。四、承包方式：包工包料。五、合同工期1.开竣工日期：与主合同一致；2.施工期间如遇自然灾害等不可抗力以及建设单位的原因，经甲方工程部及项目负责人签字认可后，工期可相应顺延。六、工程质量标准：合格。七、合同价款及竣工结算。1.合同价款：本合同工程总价款暂定人民币300000000.00元（大写：叁个亿）；2.工程预算、决算由乙方以甲方的名义负责编制，并与建设单位、审计单位和建设单位委托的第三方进行谈判，建设单位最终审定价作为乙方的承包总价，该承包总价作为完成本项目所有的人工费、材料费、机械费、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税金、利润等费用，以及合同明示或者暗示的所有责任、义务和一般风险；3.编制工程价格的依据：（1）中华人民共和国交通部2007年颁布的预算定额、机械台班定额、费率标准和编制办法；（2）材料单价按照工程所在地的地级市造价部门发布的同期材料市场信息价格，没有发布的材料价格由双方另行签订协议；（3）材料调差执行主合同2第三章工程合同费用3、4工程建设费用调整；5.管理费：甲方收取乙方完成工程量2%的管理费（不含税）工程量以最终审计结果为准，该管理费作为工期、质量的奖惩基金，乙方在按期保质无重大安全事故的前提下，甲方将此基金奖励给乙方；6.税金及规费：税金及规费由甲方从乙方工程款中代扣代缴。八、付款方式：1.支付比例为4：3：3，即施工期间付完成工程量的40%，剩余60%在工程竣工后分两年等额偿还。2.施工期间的计量与支付：（1）计量方式：每月计量一次，支付一次，每月25日乙方向甲方上报计量，次月5日前付款到位，每次支付当月完成工程量的40%；（2）计量依据为工程量清单和施工图纸；（3）计量的条件，工程质量必须合格，且得到建设单位和监理的认可，数量经甲乙双方共同认可。3.竣工后的支付：（1）工程竣工后，剩余60%的工程款分两年支付给乙方，每年各支付30%，每年分四次等额支付，每三个月付一次；（2）第一次付款时间为工程交工验收后的第一个月，此后每三个月付款一次；（3）支付的总额以竣工决算为准。 太平洋公司2012年6月6日出具委托函，内容为：根据2012年1月21日太平洋公司与迁安交通局签署的《迁安市东西区第三通道工程项目BT投资建设合同》，现因业务需要，特授权委托我集团下属子公司江山公司全权负责该项目的BT模式建设、工程款收取及缴税相关事宜，并履行建设合同的全部权利和义务。 迁安市交通局出具的迁安市东西区第三通道公路工程交工验收报告载明涉案工程的交工日期为2014年12月14日。经迁安市交通局和迁安市审计局委托，河北汉丰造价师事务所有限公司于2015年12月23日出具迁安市东西区第三通道工程审核报告，其中本案涉案的桥梁工程审定金额为262040559元。 太平洋公司和江山公司出具支付明细表，主张累计支付工程款226432943.29元。欣盛公司于2019年3月11日提交关于太平洋公司款项支付的说明，具体内容为：1.2016年2月4日、2月5日分别支付徐菊香200万元及1828652.23元不属于工程款支付，欣盛公司并不认识徐菊香，经了解应为太平洋公司工作人员。2.2016年2月5日支付周曙明54万，是欣盛公司合同签订前缴纳的保证金20万元的现金，不属于工程款，因太平洋公司未能按合同及时退还保证金所给付的20万本金及利息。此保证金按约定早应该退还而没有退还。3.2016年9月19日支付周曙明300万，为周曙明代替太平洋公司向迁安市交通局讨要太平洋公司的工程款所发生的劳务费用，不属于工程款。4.2016年9月18日支付朱维忠950602.84元及8310054元和2016年9月22日支付朱维忠169898元均为太平洋公司向朱维忠归还借款利息，与工程款无关。在另一案件中朱维忠已提供相关证据。5.2016年2月6日支付周云100万与工程款无关。周云系被告方项目负责人陈加图的朋友，欣盛公司并不认识此人。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，欣盛公司并未取得建筑施工企业资质，其与江山公司签订的《工程合作协议书》因违反法律强制性规定，为无效合同。涉案工程已经交付使用，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，承包人有权参照合同约定主张工程款。但在唐山市中级人民法院审理的（2018）冀02民初438号案件中，朱维忠起诉太平洋公司以及江山公司，要求支付工程款83011161.7元及利息。本案的标的与438号案的标的重合。且438号案中，朱维忠提交了其与欣盛公司法定代表人及股东周曙明签订的合伙协议约定了朱维忠与周曙明投资、建设迁安市东西第三通道滦河大桥工程，合伙方式为双方共同组建一个项目部，共同投资、建设、管理，最后利益共享。合伙协议还明确了涉案工程是江山公司承建的，分包协议是以欣盛公司的名义签署的，且《工程合作协议书》落款处除了加盖欣盛公司公章外，还有朱维忠与周曙明的签字。另外，朱维忠与周曙明在2016年1月15日还签订了一份工程结算协议对合作收益的分配进行了约定。结合本案以及438号案来看，欣盛公司提供的现有证据不足于证明该公司为涉案工程的实际施工人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回盐城市欣盛工程机械租赁有限公司的起诉。一审案件受理费260931元，退还欣盛公司。 本院认为，本案中，欣盛公司提交了太平洋公司（乙方）与迁安市交通运输局（甲方）2012年1月12日签订的《迁安市东西区第三通道工程项目BT投资建设合同》。欣盛公司还提交了太平洋公司2012年6月6日出具的委托函，载明太平洋公司授权委托江山公司全权负责《迁安市东西区第三通道工程项目BT投资建设合同》项目相关事宜并履行建设合同的全部权利和义务。2012年3月6日，欣盛公司（乙方）与江山公司（甲方）签订《工程合作协议书》，载明欣盛公司依据太平洋公司与迁安市交通运输局间的协议承包施工滦河特大桥全部工程。根据原审2019年2月26日庭审笔录记载，太平洋公司、江山公司对上述建设合同、委托书、协议书的真实性均无异议，认可欣盛公司承包《迁安市东西区第三通道工程项目BT投资建设合同》项下的滦河特大桥工程。据此，欣盛公司本案依据《工程合作协议书》、太平洋公司委托函向江山公司、太平洋公司主张权利，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。欣盛公司是否实际施工诉争工程，是对《工程合作协议书》实际履行情况的认定，非驳回欣盛公司起诉的法定事由。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销唐山市中级人民法院（2018）冀02民初418号民事裁定； 二、本案指令唐山市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 悦 审判员 吴晓慧 审判员 叶 密 二〇二〇年四月十五日 书记员 刘 状