山东省滕州市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0481民初472号 原告：廉波，男，1985年9月10日出生，汉族，滕州金晶玻璃有限公司职工，住滕州市。 委托诉讼代理人：邵长锦、杜晓雯，山东善国律师事务所律师。 被告：滕州金晶玻璃有限公司，住所地：滕州市鲍沟镇南沙河东站西厂区，社会统一信用代码：913704817939330375。 法定代表人：王**，执行董事。 委托诉讼代理人：时序国，山东仟川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巩龙方，男，1987年3月1日出生，汉族，住山东省桓台县起凤镇西巩村1组20号。现住滕州，系滕州金晶玻璃有限公司单位职工。 原告廉波与被告滕州金晶玻璃有限公司（以下简称金晶公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告廉波的委托诉讼代理人，被告金晶公司委托诉讼代理人时序国、巩方龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告廉波向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付2006年10月1日至2019年5月6日期间的加班工资263764.1元，加班费计算损失的赔偿变更为按照劳动法第85条的规定逾期支付工资的，用人单位应付工资金额的百分之百的拖欠工资的损失；二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2006年10月1日原告入职到被告单位从事保卫工作，每天工作8小时，2011年2月1日之前每周工作7天，之后每周工作6天，工作时间超过了劳动合同约定的时间，被告未依法为原告支付加班工资。 被告金晶公司辩称，原告的主张没有事实和法律依据。原告在被告处工作时间长，从来没有对以上事实提出过任何的异议及请求，而且原告现在还在被告处正常工作。其要求赔偿工资的加倍赔偿的相关事实，未经过劳动部门的确认。请求依法驳回其诉讼请求。 本院根据双方的举证质证及当事人的陈述，认定事实如下：2011年2月1日原告与被告签订的劳动合同，约定劳动合同期限为5年，自2011年2月1日及2016年1月31日，试用期为3个月，自2011年2月1日至2011年4月30日止。被告安排原告从事操作类工作。工作时间：实行标准工时制，每天工作不超过8小时，平均每周工作40小时。合同到期后，原、被告于2016年2月1日又签订的劳动合同一份，合同期限仍为5年，自2016年2月1日至2021年1月31日止。被告为原告缴纳了社会保险。 后原告因加班工资事宜与被告产生争议，并向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2006年10月1日至2019年10月期间的加班工资338854.37元，并按同期贷款利率赔偿拖欠加班工资损失。该仲裁委于2019年12月9日以滕劳人仲案字【2019】第311号仲裁裁决书，裁决驳回申请人廉波的仲裁请求。原告对此裁决不服，诉来本院。 原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据： 证据一、原告向本院提交2006年11月2日值班记录复印件，该值班记录即有原告名字，证明原告的入职时间早于签订劳动合同及公司缴纳社会保险的时间，原告实际建立劳动关系时间为2006年10月。被告对该证据真实性及证明目的均不予认可，认为该证据来源不明，无法确认与被告的关联性。而且也没有相应的原件予以确认，不能证明原告的主张。 证据二、1、2019年8月24日被告公司护卫队队长高峰与原告工友王强等人的谈话录音，该录音中，高峰表示其从2015年过来以后干到2019年5月6日，确实大家都很辛苦，实事求是说就是上三八班，一个星期歇一天……证明目的：原告所在部门护卫队在被申请人处实行三八班制度，每周休息一天，每周加班一天，且被申请人未支付过加班工资。2、2019年9月18日被告公司企管经理徐涛与王强谈话录音一份、被告公司企管经理徐涛与原告工友刘涛谈话录音一份。证明目的：原告等人对未支付加班工资进行了投诉，公司委托企管经理询问给予补偿两年加班补偿是否同意？进一步证明被告认可存在每周加班一天且未支付加班工资的事实。 被告质证认为：以上录音证据，相关人员身份的真实性无法确认。而且相关录音的录制，也不是在相关谈话人明确同意或确认的情况之下，最为关键的是相关内容显示是双方存在纠纷进行协商。相关人员对于相关事实的陈述均不能作为确定案件客观事实的依据。 审判人员 询问被告在仲裁庭开庭后，是否向相关经办人进行落实？被告代理人回答：公司有高峰、徐涛这两个人，也认可与劳动者进行了协商，但不是代表公司对劳动者进行协商，录音这个事，他们也不知道。 证据三、被告制作的2016年12月至2019年5月一般员工绩效考核汇总表（复印件）。证明目的：根据汇总表记载的出勤天数证实原告每周工作六天，加班一天，且未支付加班工资。对于该证据的来源，原告表示绩效考核表是由被告保管，在仲裁时应劳动监察要求提供加班的事实，原告就向被告要求提供加班的证据。被告就复印了一部分绩效考核表的材料交给了原告。该考核表均在被告处制作保管。签名两处一个是被告方综合办公室的负责人穆凯，一个是综合办公室的内勤人员司文文。 被告对原告陈述不予认可，对公司有工作人员穆凯这是事实，但汇总表没有任何原件和相应人员的确认，对绩效考核表的真实性不认可。汇总表好多应出勤天数与原告所主张的事实存在不一致的地方，其中2017年2月份彭可可、任强护卫队的队员，应出勤天数都是24天，前面是有27天。对于这些人的每天的这个工作时间，也不能证实。作为被告的护卫队队员工作是实行轮班的。根据劳动合同，被告控制的工作时间是每周不超过40小时。而且汇总表亦不能证实相关情况是否存在补休的事实。被告主张原告等人是实行4班倒。 证据四、2007年、2008年、2009年、2010年、2013年、2014年、2015年、2016年、2017年、2018年部分交接班记录。证明目的：申请人自入职之日起每周加班一天。原告陈述仲裁时向被告护卫队提出了复制交接班记录，该交接班记录复印以后，尚有几本是原件。所以原告将掌握的90%的复印件和被告提供的少部分原件作为证据向法庭提交。这些证据不能证明原告全部的加班事实，但证明了原告绝大部分的加班事实。 被告对证据来源有异议，首先单凭证据的形式来看，该证据并不能确认原告在被告处工作期间、工作时间，更不能证明其所谓的加班时间。以上证据均没有证据来辅助印证是真实来源于被告、是被告制作完成、记录的是客观真实的事实。而且大量的证据显示上述记载的相关人员均与本次形成争议的原告等13名劳动者有关，且记录内容不详。亦无相关证据予以印证，而且大量的复印件像原告所主张的时间是久远的。在没确切可靠证据来认证相关事实的真实性的前提之下，相关证据并不具有任何的证明效力。 证据五、原告餐卡。被告每月根据员工出勤天数发放员工伙食补助，补助数额是按照上一月份的出勤情况计算补助的数额充值到员工的餐卡上，每天补助5元钱。餐卡不直接体现加班的事实。但餐卡当中的数额能够体现员工实际工作的时间。因此，该餐卡的数额能够推算出员工实际工作的时间，印证每周加班1天的事实。证明原告每周加班天数。 被告认为餐卡与本案没有任何关联性，也不能确认本案被告与原告之间关联性。对于餐卡是由被告公司统一制作向员工发放是事实。 证据六、工资流水。证明目的：原告的工资情况。 被告对证据真实性无异议，但不能证明原告的工作起始时间。 被告金晶公司向本院提交2019年度的考勤表和工资明细表。证明：被告是按照标准工时制安排护卫队人员从事工作。虽然说是这个标准工时制，它不是一定休周六周天，但是轮流的，不存在原告所主张的加班事实。原告提交的工资明细表记载了明确的工资发放具体的明细。实发工资的数额与原告所提交的工资流水是相互印证的。 原告认为被告提供的该两份证据不符合民诉法对单位向人民法院提出证据的形式上的要求，该证据只有单位盖章。从内容上，被告提交工资明细表及考勤表的时间是2007年至2019年5月。被告仅提交了2019年的这两份证据材料，该两份证据材料不能证明对本案的案件事实的证明。被告所提交的这两个所谓的证据不是考勤表，也不是工资明细。因为考勤表和工资表的人数是办公室进行考核，考核的人数不仅仅是涉案的这13个人，还有相当多的护卫队人员以及后勤有关人员共30余人，所以说这个不是2019年所产生的、形成的证据，是被告刚刚制作的，并不是法院要求提交的原来的考勤证据材料及工资明细表，要求追究其提供虚假证据的法律责任。 被告认为公司所有的最终考勤汇总到人力资源部，人力资源部只是根据各个部门汇总上来的信息，每个月都要公示出勤情况。 另查明，2006年-2019年枣庄市在岗职工平均工资为：16832元、21114元、24682元、27002元、30439元、34944元、38990元、42497、46531元、49673元、53793元、58353元、62640元、62640元。 被告向本院提交的2019年度工资发放明细显示，2019年2-5月原告廉波的应发工资月平均数为4037.75元，日平均工资为185.64元。 本院认为，原告与被告金晶公司之间存在劳动合同关系，双方无争议，本院予以确认。双方争议的问题如下： 一、原告何时与被告建立劳动关系。 原告主张自2006年10月1日原告入职到被告单位从事保卫工作，向本院提交了2006年11月2日值班记录复印件一张，该值班记录有原告名字，以证明原告实际建立劳动关系时间为2006年10月。被告对该证据真实性及证明目的均不予认可，认为该证据来源不明，无法确认与被告的关联性。原告虽提交了此后的2007、2009、2010年的一些值班记录，但值班记录均为复印件，但2013年4月份值班记录本（首页上打印着“滕州金晶玻璃有限公司值班记录年月”）、2013年8月、9月值班记录均为原件，原告提交的上列复印件形式与该原件形式一致，内容即为原告等护卫队员在具体工作过程中所形成的每日工作记录，该证据应当由被告持有，被告以辩称该值班记录没有证据辅助印证是真实来源于被告、是被告制作完成、记录的是客观真实的事实，对此不予认可。但原告廉波的工友王强、吴宝国等均陈述工作过程中进行值班记录，故对原告提交的值班记录的真实性，本院予以认定。 被告金晶公司于2006年9月30日设立，原告廉波与2006年11月2日与被告建立劳动关系，本院予以认定。 二、关于原告是否存在加班的事实。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告向本院提交了值班记录，以证明其实行三班倒，每周休息一天的事实。原告提交的对被告护卫队队长高峰的录音资料，高峰认可“一个星期歇一天”，以及对被告其他工作人员徐涛的录音，录音证明公司同意支付两年的加班费，双方协商未果。被告虽对录音提出异议，但被告认可公司有高峰、徐涛两位工作人员，亦认可与劳动者进行了协商，但并不是代表公司与劳动者进行协商，录音这个事他们也不知道。故被告无证据证明录音是虚假的，对原告提交的录音资料，本院作为有效证据予以采纳。结合原告廉波的工友王强、吴宝国等陈述，对原告至2019年5月6日之前实行三班倒，每周休息一天的事实，本院予以认定。原告主张2012年2月1日之前每周工作7天，加班2天，未向本院提交相关证据，对原告该主张，本院不予认定。被告向本院提交的2019年度的考勤表，只针对涉案的13名原告，且考勤表无负责人及考勤人员的签名，对其真实性，本院不予认定。原告还向本院提交了就餐卡，认为系被告根据考勤情况向劳动者每天发放就餐补助，可以印证原告每周休息一天的事实。对就餐费用的拨付情况，被告持有该证据，但被告未向本院提交，故被告应承担举证不能的后果。 三、原告主张的加班费的计算依据。 原告主张按每年的枣庄市在岗职工平均工资计算日平均工资作为加班费的计算基数，被告虽认为此计算基础不对，但工资发放情况系用人单位掌握，证据责任在被告，被告未向本院提交原告的工资发放情况，故对原告主张的计算基数，本院予以采纳。被告提交的2019年度工资明细表与原告的银行流水相对应，对于2019年度工资情况应以被告提交的工资发放表中记载的应发工资为准。 《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。原告向本院提交的值班记录显示每日工作8小时，原告主张每周只休息1天，应计算每周1天的加班工资。本院认为，原告每周工作48小时，超出了法律规定的每周44小时，且原、被告劳动合同约定每周工作不超过40小时，对原告主张的2007年至2018年每年加班52天应予认定。原告主张2012年2月1日之前每周工作7天，加班2天，未向本院提交相关证据，对原告该主张不予认定。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。原告每周超出正常工作时间8小时，且无法区分是否是休息日或法定节假日上班。被告已向原告发放了正常工作的工资，原告主张再支付日平均工资的2倍，本院不予支持。被告应再补发所欠原告工资的50%。 原告2006年加班8天，加班费为8天*64.49天/日*50%=257.96元，2007年至2018年均加班52天，加班费分别为：2103.4元、2458.82元、2690.22元、3032.12元、3481.14元、3884.14元、4233.32元、4635.28元、4948.32元、5358.60元、5812.82元、6240元，2019年5月6日之前加班18天，加班费为18天*185.64天/日*50%=1670.76元。合计为50806.90元。 四、原告主张用人单位应付工资金额的百分之百的拖欠工资的损失。 《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（三）安排加班不支付加班费的；…… 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。但当事人主张加付的赔偿金必须有前提条件，即当事人必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金。诉讼中，原告诉称向劳动部门举报的，但未提交劳动行政部门已责令用人单位限期支付的证据，故本院认为原告未经过该前置程序，其主张加付百分之百的赔偿金，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、第二十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告滕州金晶玻璃有限公司支付原告廉波加班费50806.90元，于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告廉波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告滕州金晶玻璃有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审判长刘永 审判员刘莉 人民陪审员马** 二〇二〇年四月十七日 书记员单良子