上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初10421号原告：牛春平，女，1983年9月1日出生，汉族，户籍地江苏省兴化市，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张剑，上海警荀律师事务所律师。被告：上海中豪纸品加工有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：游晴辉，董事长。委托诉讼代理人：吴劲东，男。委托诉讼代理人：叶勤云，北京市盈科(苏州)律师事务所律师。原告牛春平与被告上海中豪纸品加工有限公司劳动合同纠纷一案，原、被告不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本院以先起诉的牛春平为原告，以后起诉的上海中豪纸品加工有限公司为被告，将双方的诉讼请求合并审理。本院于2020年2月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告牛春平及其委托诉讼代理人张剑、被告上海中豪纸品加工有限公司的委托诉讼代理人吴劲东、叶勤云到庭参加诉讼。审理中，原、被告曾申请庭外和解，但最终和解未成，本案现已审理终结。原告牛春平向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额49,156元；2、判令被告支付原告2013年1月1日至2019年8月20日期间延时及休息日加班工资差额9,072元;3、判令被告支付原告2013年至2019年高温津贴5,076元；4、判令被告支付原告2018年4月16日和2018年4月25日至2018年5月9日的病假工资差额291元。事实和理由：2008年8月25日起，原告进入被告处担任印刷车间品管岗位一职。2019年8月20日，被告突然向原告送达通知书，通知原告已被列入经济性裁员名单，原告的劳动合同已经于2019年8月21日解除。之后被告向原告支付了经济补偿金及代通知金，但原告认为被告经济性裁员违法，属于违法解除劳动合同。具体理由为：1、被告一直持续经营，订单不断，甚至将大量订单外发至其他单位，可以看出被告产能不足，不应裁员，而应积极招募员工扩大经营。即使存在被告财务亏损，并非经营导致，系被告低价处置资产导致账面亏损或进行财务调账所致。2、原告所从事的岗位属于职业病危害岗位，在原告未进行离岗前职业健康检查，被告就将原告列入经济性裁员名单中直接解除，属于违法裁员。3、原告属于应当优先留用的人员，原告从事工作多年，熟练掌握工作技能，为被告公司骨干员工，经验丰富。即使被告需要进行经济性裁员，也不应将原告列入被裁员名单，而被告却将刚入职，工作年限不长的员工以及劳务派遣员工进行留用。4、被告未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或职工的意见，存在程序违法。5、在裁员前，被告从未征求原告意见，亦未询问原告的家庭成员工作收入情况，如被告公司确为经营困难，原告也同意降薪和调岗。基于上述理由，被告既不符合经济性裁员的实体要件亦存在程序违法，属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。经济赔偿金的年限应当从原告以劳务派遣形式进入被告处工作的时间开始计算。关于延时及休息日加班工资，原告与被告签订的劳动合同中约定的加班工资计算基数不符合法律规定，被告在2017年11月之前以本俸工资+生活补贴计算加班工资，在2017年11月开始以本俸工资+生活补贴+基本表现奖金计算加班工资。原告认为应当以原告的本俸工资+生活补贴+基本表现奖金+技专补贴作为加班工资计算基数。被告未足额支付原告2013年1月1日至2019年8月20日期间的加班工资，亦未足额支付2018年4月16日、2018年4月25日至2018年5月9日病假工资。原告不服仲裁裁决结果，故提起起诉。庭审中，原告撤回要求被告支付2013年至2019年高温津贴5,760元的诉讼请求。被告上海中豪纸品加工有限公司辩称，对于原告要求支付2018年4月16日、2018年4月25日至2018年5月9日病假工资291元的诉请在仲裁后被告未提起起诉，尚未支付。对于其余诉讼请求不同意支付。受到经济环境的影响，被告经营困难，自2017年以来连续亏损，至今无任何改善。2019年7月，被告与工会召开讨论会讨论裁员事宜，在听取工会的合理意见后，被告将裁减人员从37人缩减为27人。2019年8月8日，被告召集被裁27人开会，说明裁员事宜、补偿方案、预计裁员实施时间等，并告知上述人员做职业病体检并发放体检介绍信。2019年8月12日被告将上述裁员名单、补偿方案上报上海市浦东新区人力资源和社会保障部门。2019年8月16日被告获得劳动行政部门的回执。2019年8月20日被告再次召集被裁人员包括原告在内的17人说明裁员及补偿事宜，另外10人与公司协商一致解除劳动关系。同日，被告发放裁员通知书，与上述被裁员工解除劳动关系并告知补偿事宜。2019年8月29日被告支付包括原告在内的被裁人员经济补偿金，并额外支付一个月工资。原告属于美妆一课员工，工龄在同工种岗位对比并非较长，而且在第一批次裁员中，除了协议一致解除以及同意调岗之外，美妆一课车间全部员工裁员，不存在优先留用的问题。关于离岗前职业病健康体检，被告在2019年8月8日的会议中已经充分向包括原告在内的员工讲述职业健康体检事宜，告知员工向其领导登记，在2019年8月12日，被告统一派车至上海市肺科医院进行体检，若错过该时间，员工自行前往，费用员工垫付后，向公司报销。公司已经穷尽了其通知包括原告在内的员工进行体检的法定义务。原告在2018年体检结果为正常。被告系合法解除与原告的劳动合同。关于延时及休息日加班工资差额，被告已经按照本俸+生活补贴+表现奖金为计算基数来计算原告的延时、休息日、法定节假日加班费。被告已经足额甚至超额支付了原告加班工资。即使法院认定该约定无效，也应以员工对应的工资作为加班工资计算基数。关于2017年8月之前的延时及休息日加班工资差额，原告应充分举证加班工资计算基数、加班时间，而不是以最终公司支付给员工的工资倒推推算出加班工资差额。被告上海中豪纸品加工有限公司提出诉讼请求：判令被告不支付原告2017年8月至2019年8月延时及休息日加班工资差额2,894.04元。事实和理由同前述辩称意见一致。原告牛春平辩称，不同意被告的诉讼请求。对于仲裁裁决书认定被告支付原告2017年8月至2019年8月延时及休息日加班工资差额2,894.04元无异议。但原告认为被告亦应支付原告2013年至2017年7月的延时及休息日加班工资差额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认如下：原告曾系被告处员工，原、被告签有期限至2021年1月5日止的劳动合同，其上约定原告工作岗位为工务员，该岗位实行标准工时制，月工资为2,190元，并以本俸+生活补贴作为原告的加班工资计算基数。2019年7月5日，被告与工会开会讨论裁员事宜。2019年7月19日，被告出具《企业裁减人员情况报告表》，工会于2019年7月24日在该表最后一栏发表意见。2019年8月8日，被告召集包括原告在内的被裁减人员开会，并于当日会上发放了职业健康体检介绍信。2019年8月12日，被告向上海市浦东新区人力资源和社会保障局提交裁员方案材料。2019年8月16日，上海市浦东新区人力资源和社会保障局向被告出具回执。2019年8月20日，被告向原告出具《通知书》，以上载明：因公司连续亏损，根据《劳动合同法》第四十一条的相关规定，公司已提前告知工会及你本人，你已列入本次裁员名单。现公司通知你本次经济性裁员生效日为2019年8月21日，你的工作日为2019年8月20日止。至此你与本公司签署的相关协议、文件或合同终止。双方所有权利到此结束。被告已支付原告经济补偿金和额外补偿共计48,639元。2019年8月26日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金差额49,156元；2、2013年1月1日至2019年8月20日期间超时及休息日加班工资差额9,072元；3、2013年至2019年高温费5,760元；4、2018年4月16日、2018年4月25日至2018年5月9日的病假工资差额291元。上述仲裁委员会于2019年9月26日受理后作出裁决，裁令被告支付原告2017年8月至2019年8月超时及休息日加班工资差额2,894.04元、2018年4月16日和2018年4月25日至2018年5月9日的病假工资差额291元，对原告的其他请求不予支持。原、被告均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。审理中，1、原告提供买卖合同、外包采购订单、被告SAP系统外包采购订单截图打印件、中豪纸箱/美妆受订单、员工工作邮箱邮件截图、2019年5月工会会议记录，证明2019年3月至2019年11月期间被告一直持续经营，订单一直不断，且一直把订单外发，不存在经济性裁员必要。经质证，被告对买卖合同、2019年5月工会会议记录真实性无异议，对其余证据真实性不予认可。被告确实与案外人公司有买卖关系，但该份合同无法说明被告实际经营，也不能说明被告是否经营困难。即使公司有部分订单外发，也不能说明公司经营良好。工会不负责公司经营管理，公司的业务、产能等事宜由市场环境决定。2、2019年7月1日、7月24日、8月30日的工会会议记录、2019年9月30日工会晨会视频、被告向劳动行政部门提交的第二批裁员名单，证明工会一直反对被告提出的裁员方案，被告不采纳工会合理意见。被告裁员未对优先留用人员予以筛选。经质证，被告对2019年7月及8月的工会会议记录、第二批裁员名单真实性无异议，但被告就裁员问题与工会事先进行过沟通，也充分听取了工会的意见，两次裁员均符合法律规定。对于2019年9月30日的视频，确认视频中发言人为工会委员，但该会议不是工会的会议，而是全厂的员工晨会，工会委员在视频中所述不是事实。3、原告提供薪资给付明细表及工资条、渣打银行的银行流水、个人所得税纳税清单，证明自2013年1月至2019年8月原告的工资收入情况以及存在加班事实。经质证，被告对薪资给付明细表、工资条的原件与复印件核对一致，但真实性不予认可。对渣打银行的银行流水、个人所得税纳税清单真实性无异议，被告如期发放了员工工资，但不能说明公司未足额发放员工的加班费。4、被告提供2017年及2018年度利润表、截至2019年6月的利润表，证明公司逐年亏损，经营困难，至今无改善，符合经济性裁员的实体要件。经质证，原告对2017年、2018年度利润表真实性无异议，对截至2019年6月利润表真实性不予认可，该份证据未经审计，且不是2019年度利润表，只有2019年6月份的利润表。对该组证据证明内容不予认可。5、被告提供员工的体检报告、体检费发票、交通费发票，证明第一批裁员人员中员工在离职前去医院进行职业健康体检，被告对员工体检的相关费用予以报销。经质证，原告对该组证据真实性无异议，但这些体检的人员是与被告协商解除劳动合同，且这些人员不是自行前往体检，是由被告派专人陪同并统一安排车辆去体检，相关体检费用由被告当场支付。6、被告表示，如法院认定技专补贴、主管职贴(部分员工)应计入加班工资计算基数，对仲裁裁决认定的2017年8月至2019年8月超时及休息日加班工资差额2,894.04元数额无异议。本院认为，根据《劳动合同法》的规定，用人单位符合法定情形，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案经向人力资源和社会保障行政部门报告后，可以裁减人员。根据当事人陈述以及在案证据可见，被告根据该公司经营困难，存在亏损等实际经营情况，经向工会和劳动行政部门报备后，决定裁减包括原告在内的员工，其因经营困难欲与员工解除劳动合同的意思表示是清楚的，亦与部分员工协商解除劳动合同，待行政部门回复后对于未能达成协议的员工依照经济性裁员的规定在支付经济补偿金的情况下解除劳动合同，上述行为不违反法律规定。原告主张被告的解除劳动合同决定违法，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于延时及休息日加班工资差额。根据相关法律规定，用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人签名等，并保存二年备查。原告2019年8月申请劳动仲裁，故其应就2013年1月至2017年7月期间出勤、加班情况承担举证责任，现原告在庭审中虽提交了薪资明细表、工资条、银行流水、个人所得税单证明原告的工资收入及加班情况，但被告对原告的薪资明细表、工资条真实性不予认可。现原告未提供充足证据证明其在2013年1月至2017年7月期间的加班时间及被告支付加班工资的情况，故本院对其该期间加班工资差额的诉请不予支持。本案中，根据查明的事实，原、被告虽在劳动合同中对加班工资计算基数有约定，但《上海市企业工资支付办法》规定劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，加班工资计算基数按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应月工资确定。故被告主张仅以本俸+生活补贴+基本表现奖金为基数计算加班工资，缺乏法律依据，本院不予采信。根据被告提供的工资明细可见技专补贴系原告正常出勤月工资的一部分，因此原告主张该部分计入加班工资计算基数，本院予以采信。庭审中，被告表示如法院认定将技专补贴与主管职贴(部分员工)计入加班工资计算基数，对仲裁裁决的2017年8月至2019年8月延时及休息日加班工资差额的金额无异议，本院予以确认。被告要求不需支付原告2017年8月至2019年8月延时及休息日加班工资差额2,894.04元的诉讼请求，本院不予支持。关于2018年4月16日、2018年4月25日至2018年5月9日的病假工资291元，被告在仲裁后对该项裁决结果未提起起诉，视为对该项裁决结果予以认可，被告应支付原告2018年4月16日、2018年4月25日至2018年5月9日的病假工资291元。庭审中，原告撤回要求被告支付2013年至2019年高温津贴5,760元的诉讼请求，于法不悖，本院予以准许。据此综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第(二)项、第四十二条第(一)项之规定，判决如下：一、被告上海中豪纸品加工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告牛春平2017年8月至2019年8月延时及休息日加班工资差额2,894.04元；二、被告上海中豪纸品加工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告牛春平2018年4月16日、2018年4月25日至2018年5月9日病假工资差额291元；三、驳回原告牛春平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  罗彬彬二〇二〇年四月三十日书记员  朱玉婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的；……第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。