河南省安阳市北关区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0503刑初218号公诉机关安阳市北关区人民检察院。被告人黄朝选(曾用名黄朝杰)，男，1981年2月9日出生，汉族，初中文化程度，务工，住内黄县。因赌博，于2018年1月25日被安阳市公安局殷商分局行政拘留十二日，并处罚款人民币700元。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年9月7日被刑事拘留;因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年10月12日被逮捕。辩护人陈丹，河南观博律师事务所律师（安阳市关区法律援助中心指派法律援助）。安阳市北关区人民检察院以安北检公诉刑诉〔2019〕160号起诉书指控被告人黄朝选犯挪用资金罪，于2019年6月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。安阳市北关区人民检察院指派检察员付红燕出庭支持公诉，被告人黄朝选及其辩护人陈丹,被害单位安阳琛隆商贸有限公司的实际经营人黄某，及公司的诉讼代理人穆伟亮到庭参加诉讼。在审理过程中，因案情复杂，经上级人民法院批准，延长审限三个月;公诉机关因需补充侦查，提出延期审理建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。安阳市北关区人民检察院指控：被告人黄朝选系安阳琛隆商贸有限公司（以下简称琛隆公司）业务员，负责对外联系客户并销售钢材。公司营业地点为安阳市北关区碧水名郡小区。2018年4月至6月期间，黄朝选向客户张某、程某、刘某1、刘某2、魏某销售钢材后，利用职务便利，私自将上述张某等人支付的部分货款共计人民币543238元挪用，用于个人赌博。2018年9月7日1时许，被告人黄朝选在安阳市北关区碧水名郡小区南门被抓获。针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人户籍证明、前科材料、到案经过、工商资料、银行交易明细、货款情况简明表、名片等书证,证人池某1真、池某2、张某、黄某等人证言，被告人黄朝选的供述与辩解，审计报告等证据，认为被告人黄朝选身为公司工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金进行非法活动,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定,应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人黄朝选辩称其不是琛隆公司员工，涉案货款是其与黄某之间个人交易，与琛隆公司无关。其辩护人陈丹提出辩护意见为：1.黄朝选不属于挪用资金罪规定的主体，依法不构成该罪；2.黄朝选没有挪用资金罪的故意；3.公诉机关没有充分证据证明本案涉及的543238元属于琛隆公司所有或实际控制的资金，指控黄朝选挪用的货款根本不属于公司资金，而是黄朝选与黄某之间的个人借款，黄朝选不构成挪用资金罪；4.公诉机关指控黄朝选私自挪用货款共计543238元数额有误，扣除80300元，应为462938元。综上，现有证据无法认定黄朝选有罪。经审理查明，被告人黄朝选系琛隆公司业务员，负责对外联系客户并销售钢材，公司营业地点为安阳市北关区碧水名郡小区。2018年4月至6月期间，黄朝选向客户张某、程某、刘某1、刘某2、魏某销售钢材后，利用职务便利，私自将上述张某等人支付的部分货款共计人民币543238元挪用，用于个人赌博。上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：一、证人证言1.证人罗某证言，其于2018年春节后到黄某开办的琛隆公司跑钢材业务，因为和黄某是朋友，没有和公司签订任何合同或用工协议。公司每月给其发3000元工资，超过3000元以上，按利润的25%提成，跑业务的一切吃住、开销都由公司报销。其和黄朝选都是琛隆公司的业务员，二人是同事关系，黄朝选和黄某是叔伯兄弟，之间都很信任。琛隆公司跑业务的有其和黄朝选、池某2三人，跑业务时，以琛隆公司名义对外联系客户。客户确定需要的钢材型号和吨数后，业务员把数据报给黄某，黄某去厂家进货，业务员找好车辆把货送到客户处，并把公司提供的账号给客户，让客户在收到钢材后把款打到账户上进行结算，公司不允许业务员让客户把货款转到业务员个人的银行账户上。2.证人池某2证言，其是琛隆公司业务员，和黄某是姑侄关系，因为是亲戚关系，所以没有签订用工合同。公司每月给其发3000元工资，超过3000元以上，按利润的25%提成。跑业务的一切吃住、开销都由公司报销，业务员跑业务只能代表琛隆公司去谈，不能以其他公司和个人名义联系客户。客户确定需要的钢材型号和吨数后，业务员把数据报给黄某，黄某去厂家进货，业务员找好车辆把货送到客户处。并把公司提供的账号给客户，让客户在收到钢材后把款打到账户上进行结算，公司不允许业务员让客户把货款转到业务员个人银行账户上，公司有财务管理。3.证人池某1真证言，其和黄某是夫妻关系，黄朝选和黄某是叔伯兄弟关系。2016年开始，黄某让黄朝选从内黄老家来安阳市帮其夫妻跑钢材推销业务。2018年注册了琛隆公司，其是法定代表人，但都是黄某在经营公司业务，黄朝选就成为正式注册的琛隆公司的业务员。2018年7月份，黄某告诉其黄朝选侵占公司货款用于偿还赌债。之后，黄某找黄朝选和他的家人商量，没谈成还款条件，最后选择报警。4.证人邢某证言，其是琛隆公司会计，负责登记、保管公司账目。其于2017年12月份到公司上班，2018年元月份正式注册成为琛隆公司。黄朝选是琛隆公司业务员，其保管的财务账目上登记着黄朝选从2018年5月份到现在对安徽、信阳等地客户钢材销售的情况。5.证人李某证言，其有两辆大型货车，专门做运输钢材生意。因为黄朝选是琛隆公司的业务员，他经常联系其给他的客户送货，就认识了。其到琛隆公司结运费时认识了公司的老板黄某。运费都是琛隆公司的客户结算的，为了便于结算，客户收到货后会把整数运费直接给司机，剩余的零数转到黄某的银行卡内，黄某再转到其的银行卡内，同时会扣除20元、40元不等的手续费。之间没有签运输合同。6.证人黄某证言，2018年1月29日,其使用爱人池某1真的名字注册了琛隆公司，从注册到现在一直在安阳市北关区碧水名郡小区20号楼1单元701室办公。其的公司是其使用爱人池某1真的名字注册的,池某1真看孩子照顾家,平常由其一个人经营，没有别的任何股东,也没有别的任何人出资、参与经营。在琛隆公司成立前,其和池某1真一直做卖钢材生意,黄朝选给其二人当业务员，公司成立后,黄朝选还当业务员。黄朝选在其公司跑业务没有给底薪,公司按照他每月销售钢材款的25%给他提成。他上班的时候,就住在琛隆公司。2017年6月下旬,其发现黄朝选负责的张某、刘某2、程某、刘某1、袁体委、魏某6个客户的货款没有转到其的账户内,就问黄朝选咋回事，他说客户想缓段时间给货款，其说不行,公司急着用钱进货。之后,黄朝选说他转给信阳市潢川县的客户郭某6万元,让郭某给其转了6万元。2017年7月3日,其把黄朝选叫到公司问为啥客户到现在还不给货款,黄朝选看隐瞒不下去了,说了占用公司客户张某、刘某2、程某、刘某1、袁体委的货款共473570元，货款用于还他个人的赌债。他还说没有从客户魏某手中要到货款,过段时间魏某就会给其货款,就没有在清单纸条上写魏某的货款。黄朝选不想让其报警,给其写了一份协议书和一份他占用公司货款的清单纸条。在协议书中写明他占用473570元的货款和他以前借其的37000元,共计510570元,如果一个月内没有归还其钱,把位于内黄县东庄镇汉晁村的六间堂屋和三间过道房过户给其。清单中的“商城张”指的就是张某,“固始刘”指的是刘某2,“信阳程”和“信阳陈”是同一个人指的是程某,“长丰刘”指的是刘某1,“商城袁”指的是袁体委。黄朝选给其写好后,其就打110报警了。2018年7月8日,信阳潢川县的客户郭某派了他公司的一个男业务员来找黄朝选要账,郭某的业务员在安阳市高铁站等黄朝选,当时其也去了，三个人在安阳市高铁站附件的建业桂园小区售楼部见的面。郭某的业务员说之前郭某给其转了60000元是黄朝选借郭某的钱,其才知道情况。之前,黄朝选让郭某给其转20300元的钢材预付款,黄朝选给郭某说好这20300元也算是借郭某的钱。黄朝选给郭某写了一个80300元的借条。其从不给客户联系,都是由业务员直接给客户联系从琛隆公司购买钢材,由业务员向公司报客户要的钢材,再由业务员给客户发钢材,其把其的银行账户给了业务员,让业务员告诉客户收到钢材后把货款打到公司指定的其的银行账户内。琛隆公司指定的账户有:农业银行(户名:黄某,卡号:62×××77)、建设银行(户名:黄某,卡号:62×××82)、邮政储蓄银行(户名:黄某:卡号:62×××29工商银行(户名:黄某:卡号:62×××37)、建设银行(户名:安阳琛隆商贸有限公司,账号:41×××72)。公司不允许业务员让客户把钱转到业务员的银行账号上，其不知道黄朝选是如何让这客户钢材款转到黄朝选的银行账号和微信上。黄朝选说将客户张转给他的货款,用于还他个人的赌债，他侵占琛隆公司的货款，张某的1234388元、程某的147980元、刘某2的19747元、刘某1的179817元、魏某的69918元，共计541850元。7.证人刘某1证言，其在安徽合肥长丰县水湖镇庙岗村开办一家宏伟钢材经营部。2018年春节后，琛隆公司经营钢材生意的业务员黄朝选到其门市上联系钢材业务，并留给其名片，之后其和黄朝选有了业务关系。2018年6月份之前，其让黄朝选给门市上送过几次钢材，没有与黄朝选及琛隆公司签订任何合同和协议，都是电话订货，一车一结算，货到后用其农行账户转到黄朝选通过微信发给其的黄某农行账户上货款。2018年6月份，其让黄朝选送两车钢材，黄朝选说他可以不通过琛隆公司，直接从钢材市场发两车价格低一点儿的钢材，并让其把货款直接转到他的建行账号上。到货的两车钢材共计69.18吨，货款253812元。其于6月24日通过手机银行，用农行账户分两次先后给黄朝选的建行账户上转账130026元、123786元，共计253812元。后来，黄朝选通过微信说他从手机银行给其转23980元，让其用自己的手机银行给琛隆公司黄某农行账户上转过去，其收到款后就转到黄某的账户上了，具体什么原因这样转，不清楚。其以前不认识黄某，2018年7月1日以后，黄某与其联系，不让其再和黄朝选发生任何钢材上的生意来往，其就只对黄某业务来往。8.证人魏某证言，其是合肥邦辉钢铁有限公司的法定代表人。2016年11月份开始和琛隆公司有业务往来，之后琛隆公司就让黄朝选负责其公司的业务。其和黄朝选没有签订任何合同，公司需要钢材时，和他微信联系，货到付款，其通过工行账户把货款转到黄朝选通过微信给其提供的琛隆公司黄某账户上。2018年5月27日，其向黄朝选订货，次日他打电话说琛隆公司资金周转困难，让预付20000元货款，并让把款打到他的建行账户。出于多年合作的相互信任，在没见到货的情况下，其用微信转给黄朝选两次10000元。5月31日，黄朝选让其给他的建行账户转预付款50000元，其通过微信工行账户将款项转给他。6月30日，黄朝选发来一车32.82吨的钢材，货款115941元。7月14日，黄朝选让把剩余45941元的货款转到黄某工行账户，其就通过工行网银转账45941元到黄某账户。其不认识也没见过黄某，只认识黄朝选。2018年7月4日后，黄朝选说因为他欠他们公司钱，手机、微信号被公司收走。后来，他用新手机号与其联系，说他已经不在琛隆公司，又换了一家公司跑业务，给了其新的微信号。9.证人刘某2证言，其在信阳市固始县中山大街经营刘亮建材门市。2016年，琛隆公司经营钢材生意的业务员黄朝选找到其，介绍他是联系钢材业务的，并留给其名片，之后就与黄朝选有了业务关系。都是通过电话或微信订货，货到后把货款转到黄朝选提供的琛隆公司黄某账户。2018年6月9日，其把之前所欠的10000元货款用微信转到黄朝选个人账户。6月13日，其又让黄朝选送了一车32.44吨钢材，货款114379元。收到货后，黄朝选让其给他个人账号上转10000元，其余的货款转到琛隆公司黄某的账户上。其不认识黄某，在生意上只给黄朝选联系。其一共给黄朝选个人账户转过两次款，共计20000元。10.证人张某证言，其在商城县汪桥镇经营一家大方钢材经营部。其认识黄朝选，他是琛隆公司的业务员。2017年3、4月份，黄朝选主动来门市并留下他的联系方式，还给过其琛隆公司的业务范围和联系电话。其需要钢材时和黄朝选联系，货到付款，把货款转到黄朝选提供的琛隆公司黄某账户上。2018年6月1日，黄朝选给其送过一车34.08吨的钢材，货款123118元，其把货款转到黄朝选个人账户上。6月27日，通过黄朝选从琛隆公司购买33.02吨钢材，货款116018.3元。6月27日、6月30日、7月1日，分别使用农行账户向黄某农行账户转50000元、50000元、35900元，共计135900元。多转19900元，是因为6月24日黄朝选打电话让其帮忙，他用建行卡转给其100000元，让其再转回80100元，剩余的19900元转给黄某。黄朝选没说为什么这样做，其也没问。11.证人程某证言，其在信阳市平桥区经营金源建材经销部。其认识黄朝选，黄朝选是琛隆公司的业务员。2018年初，黄朝选到其门市上联系钢材业务，双方互留电话和微信，之后就和他有了业务关系。黄朝选给其推销过几车钢材，他让其把货款打到他老板黄某的银行账户上。6月1日，黄朝选通过微信向其推销琛隆公司的钢材，其要了一车重33.08吨的盘螺钢材，货款125681元。收到货后，黄朝选通过微信给其发了一个他的建行账号，其没多想，就用其交通银行网银账户向他的建行账户转125681元货款。6月28日，黄朝选又通过微信推销琛隆公司一车重33.28吨的盘螺钢材，货款122464元。他又让其向他的建行账户打货款，其就用其的建行网银向他的建行账户转货款122464元。之后，黄朝选就没有来这里推销过钢材，也没有任何业务往来。现在琛隆公司又换了一个业务员向其推销钢材。其没见过黄某，也不认识他。12.证人郭某证言，其在信阳市经营伟业钢铁有限公司。先认识的黄朝选，后认识的黄某。2016年，琛隆公司和其公司有了业务联系，公司需要钢材时和黄朝选联系，货到付款，其把货款转到黄朝选提供的琛隆公司黄某账户上。2018年7月初，黄朝选给其发信息说他们公司资金周转不开，借60000元资金给公司周转。其和黄朝选进行了两年多的业务来往，彼此比较信任，所以就用内弟刘建的建行账户给黄朝选建行账户转了60000元。过了几天不见黄朝选说还钱的事，其就和公司一个业务员一起去安阳市找黄朝选，在安阳市高铁站附近和黄朝选以及他的老板黄某见面。之前琛隆公司欠其公司20300元货款，加上这次60000元欠款，黄朝选给其写了一份借条，金额80300元。回到信阳后，其让黄朝选送一车重32吨的钢铁，价值11万多元。到货后，其就扣除这笔欠款，把剩余的货款转到黄某账户上。这是其公司和黄朝选他们公司进行的最后一次业务，现在两清，互不相欠。13.证人王某证言，2016年其和黄朝选在林州市金海岸宾馆打工时相识并成为朋友。黄朝选2017年不在宾馆干了，去安阳市他哥黄某开的公司当业务员，给公司卖钢材。黄朝选当公司业务员时，他让其去过黄某办的公司和黄某见过一面，知道黄朝选和黄某是叔伯兄弟关系。黄朝选对其说他在公司跑业务卖钢材很挣钱，想经他跑的业务关系和客户，自己进钢材卖赚钱，因为他在银行是失信人员，提出让其用自己身份证办几张银行卡，交给他透支进钢材。于是，其用身份证在林州的农行、浦发行、中行、招商行、广发行、郑州银行几家银行办了银行卡，由黄朝选拿着进钢材和卖钢材使用。具体他如何使用，其不清楚，其也没有得过他的任何好处。2018年的7、8月份，黄朝选使用的银行卡还不了透支的钱，银行向其催要时，其将他使用的银行卡要回来，到银行查询，这几张卡都是空卡。黄朝选没有能力还，其只能自己还了这几张银行卡上透支的钱，到现在还在还银行的钱。2018年9月份，就联系不上，也找不到黄朝选了。二、被告人黄朝选在侦查阶段的供述与辩解，2015年3月份左右,堂哥黄某叫其跟着他做钢材生意,让其出去找客户,找到客户后,从他那里发货,赚来利润的25%作为提成报酬。黄某给其一个手机卡,让其以后联系客户用这个手机号,手机话费由他报销。当时由于黄某还没有成立公司,为了见客户方便,黄某给其的名片上随便印了一个公司名字“安阳宏叶钢材销售商贸有限公司”和其名字“黄朝选”,下边写着联系方式。其跟黄某一直这样干钢材生意,大概到2018年1月份，他告诉其池某1真注册了一个公司,公司的名字叫“安阳琛隆商贸有限公司”,法人是池某1真,注册地在安阳市殷都区安钢大道与华翔路交叉口附近，但其和黄某办公的地方还在原来的碧水名郡小区。黄某说琛隆公司虽然成立了,但业务还按照以前的办。其给客户介绍说是安阳做钢材销售的,主要代理安阳、河北等地的钢厂所生产的钢材。像其这样的人大概有6、7个人,有池某2、罗某、黄朝文、张峰等人，都是自己找到客户,由黄某订货、垫资、发货,等货款回款后,得利润的25%作为提成报酬。其欠黄某主要以下几笔货款:第一笔是2018年6月1日给信阳商城的张某发的货,收回货款9375元;第二笔是2018年6月13日给信阳固始的刘某2发的货,收回货款20000元;第三笔是2018年6月21日给信阳的程某发的货,收回货款25681元;第四笔是2018年6月23日给合肥的刘某1发的两次货,收回货款56246元和123786元；第五笔是2018年6月27日给信阳商城的张某发的货,收回货款116018元;第六笔是2018年6月28日给信阳的程某发的货,收回货款122464元。还有一笔是其借信阳潢川郭某的60000元和货款20300元，共计80300元，都一起转给黄某了。借条是其打的,黄某不退还这80300元,说要记到其身上顶欠他的账，其觉得这笔钱应该从欠黄某货款里扣除。这些钱其有的用于网络上赌球输了,有的打网络游戏购买游戏点卡,没有用在其他地方。其所欠黄某货款跟琛隆公司无关,所有货款都是其和黄某之间的私人欠款。三、经营场所照片、视听资料、视频截图，证明琛隆公司的安阳市北关区碧水名郡小区营业场所内的墙壁上挂有琛隆公司的牌照。四、书证1.琛隆公司工商资料，琛隆公司为有限责任公司（自然人独自），2018年1月29日成立等的基本情况。2.公司账目，证明琛隆公司对销售有完整的财务记录，其中销售应收账款账簿显示业务员“选”（被告人黄朝选）、“红”罗某、“佳”（池某2）、“张”（张峰）等销售钢材，对方客户缩写，单价，吨数，应收货款的情况。3.支付宝记录、微信截图、银行明细，证明客户张某、程某、刘某1、刘某2、魏某与被告人黄朝选，及黄某之间的款项，以及黄朝选和黄某之间款项的转款情况。4.被告人黄朝选书写的清单，证明黄某向黄朝选索要货款时，黄朝选书写了挪用客户名称、挪用金额等情况。5.户籍证明，证明被告人黄朝选已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。6.行政处罚决定书，证明因赌博，被告人黄朝选于2018年1月25日被安阳市公安局殷商分局行政拘留十二日，并处罚款人民币700元。7.到案经过，证明2018年9月7日1时许，被告人黄朝选在安阳市北关区碧水名郡小区南门被公安机关抓获。五、相州专审[2019]第0406号审计报告及讯问笔录，证明经审计，2018年4月30日至2018年7月1日期间，被告人黄朝选挪用琛隆公司货款543238元，其中挪用张某货款125100元、程某货款148145元、刘某1货款180032元、刘某2货款19961元、魏某货款70000元。黄朝选、黄某对审计结果没有异议。除上述证据外，卷内还有客户营业执照，调解协议、提成记录本等证据证实，足以认定。本院认为，被告人黄朝选身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币543238元进行非法活动，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控黄朝选犯挪用资金罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于黄朝选提出的“其不是琛隆公司员工，涉案货款是其与黄某之间个人交易，与琛隆公司无关”的辩解，以及辩护人陈丹提出的“黄朝选不属于挪用资金罪规定的主体，黄朝选没有挪用资金罪的故意，挪用的货款根本不属于公司资金”的辩护意见。经查：黄朝选供述在琛隆公司成立前以“安阳宏叶钢材销售商贸有限公司”之名进行销售，故其对以公司名义，而非个人名义开展业务是知悉的。客户证人魏某、郭某证言，黄朝选无论是让客户先付货款，还是借款，都是以公司资金周转名义，结合证人刘某1、刘某2、张某证言，客户证言一致，黄朝选在琛隆公司成立后，并未以个人名义，而以公司业务员名义销售钢材，收取货款。视频资料中显示在黄朝选的工作场所挂有琛隆公司的牌照，且有公司其他业务员和会计的证人证言，综合证人王某证言中“其到过黄某办的琛隆公司”，和对黄朝选系琛隆公司业务员的身份认定，上述证据指向一致，没有矛盾，足以证明黄朝选系琛隆公司的业务员。虽然琛隆公司出庭人员认可公司和黄某之间财产混同，但在案证据证实公司销售有完整的财务记录，琛隆公司使用的黄某的银行卡反映了公司的资金流动，且公司有独立的经营场所和公司人员，应当认定琛隆公司具有独立的法人人格，涉案挪用货款应属于公司资产。综上，上述辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。另外，关于辩护人陈丹提出挪用数额应扣除80300元的辩护意见，经查，该笔款项已由郭某抵顶琛隆公司货款，故不应从犯罪数额中扣除。该辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄朝选犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日起至2020年7月6日止）。二、责令被告人黄朝选退赔被害单位安阳琛隆商贸有限公司挪用资金人民币543238元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李 敏人民陪审员 刘 微人民陪审员 郭永丽二〇二〇年四月十日书 记 员 杨 帆