江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终119号上诉人（原审被告、反诉原告）：周红卫，男，1958年12月3日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。委托诉讼代理人：段国栋，江苏恒桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张鹏，男，1984年10月24日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。委托诉讼代理人：张红山，江苏畅然律师事务所律师。委托诉讼代理人：张利民，男，1957年4月4日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。系被上诉人父亲。上诉人周红卫因与被上诉人张鹏委托合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初4705号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周红卫向本院提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.2016年9月10日上诉人与被上诉人签订委托购买协议虽约定“质量以为海公司验收为准，如为海拒收则材料由乙方自行处理，乙方随即将款项退给甲方”，但合同履行过程中，仅有被上诉人告知上诉人为海拒收货物，没有说明理由，上诉人要求被上诉人提供其与为海公司的买卖合同，但被上诉人拒绝提供，无法确认被上诉人与为海公司买卖合同关系及品质约定。2.被上诉人向上诉人提出为海拒收货物后，被上诉人联系了兴化市富民混凝土制品有限公司出售该批货物，合同洽谈、履行交货均是被上诉人处理，兴化市富民混凝土制品有限公司也是向被上诉人或其父亲支付对价，上诉人从未参与，也不知情，根据交易习惯可以认定该笔交易与上诉人无关。因价款是支付给被上诉人，证据掌握在被上诉人手中，应由其提供转账流水证明该事实。3.虽然被上诉人称为海公司拒收货物，但该货物已经由被上诉人另行处分，该处分行为是否盈利、亏损，应由被上诉人自行承担后果。二、一审程序错误。被上诉人所举“为海公司品质部退货函”系伪造，该证据没有为海公司印章，没有出具负责人签字确认，不符合公司出具证据的规定，因该证据存在重大瑕疵，明显事后伪造，上诉人对该证据的形成时间申请鉴定，一审不同意鉴定没有法律依据。被上诉人张鹏答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。张鹏向一审法院提出诉讼请求：1、判令周红卫立即给付货款人民币5万元及逾期付款利息（以人民币5万元为基数，从2016年10月1日起按照年利率6%计算至实际还款之日止）；2、本案诉讼费、保全费由周红卫承担。周红卫向一审法院提出反诉请求：1、张鹏赔偿周红卫损失63000元；2、张鹏承担本案诉讼费用。一审认定事实如下：2016年9月10日，张鹏（甲方）与周红卫（乙方）签订了一份《协议》，约定：“1、乙方为甲方代购，1～2石子、瓜子片、石子7580吨，42元／吨，瓜子片1990吨，34元／吨，质量以为海公司验收为准，如为海拒收则材料由乙方自行处理，乙方随即将款项退给甲方。2、乙方找船为甲方运送材料至高港，船主姓名：柳玉明，电话：189××××8067，船号洲海001，运价5.5元／吨，货卸好后即付运费，船舶相关事宜由乙方负责处理……”协议签订后，周红卫即向第三人采购石子、瓜子片，并委托洲海001号船舶运输。案涉石子、瓜子片在运输至目的地高港码头后，因为海公司品质部检验不符合该公司质量要求，拒收。船主因货物留置于其船舶上，要求周红卫支付延期费，双方产生矛盾。在李扶夏协调下，周红卫答应支付延期费7000元，该款由李扶夏转交给船主。周红卫于2016年9月17日支付洲海001号船主运费30000元、2016年9月18日支付洲海001号船主运费20000元、2016年9月18日向张鹏父亲还款50000元、2016年9月21日支付洲海001号船主运费6000元，2016年9月21日支付李扶夏延期费7000元。之后，周红卫即将船舶上所载的石子和瓜子片交案外人张春明处理。庭审中，张鹏自认张春明共计给付其28万元。一审法院认为，张鹏、周红卫双方在2016年9月10日所签订的协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。协议签订后，周红卫按照合同约定对外购买石子、瓜子片并委托船舶运输至高港码头，但经为海公司验收未能达到合同约定的“质量以为海公司验收为准”，故周红卫应当按照协议“材料由乙方自行处理，乙方随即将款项退给甲方”。因张鹏（甲方）在协议签订当日支付周红卫（乙方）38万元，因此周红卫应当按照协议约定将上述款项全部退还给张鹏。但周红卫仅在2016年9月18日退还50000元，余款即未能继续还款，张鹏在所退石子、瓜子片被案外人张春明接收后仅获得28万元款项，故周红卫应当继续给付张鹏缺口5万元。周红卫认为张鹏的损失应当直接向出卖人王厚满主张，与双方签订的协议不符，且系对《中华人民共和国合同法》第402条、第403条的错误理解，故不予采信，故张鹏的本诉请求符合双方约定，应当予以支持。周红卫反诉，要求张鹏支付其代付的运费和延期费，因上述损失系其违约行为造成，无论合同约定应当由谁承担给付承运人，在周红卫因重大过失造成违约的情况下，均应当由造成损失的违约方承担，故周红卫的反诉请求，缺乏依据，不予采信。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、周红卫应于判决生效之日起十日内退还张鹏人民币50000元及逾期付款利息（以人民币50000元为基数，从2016年10月1日起按照年利率6%计算至实际还款之日止）；二、驳回周红卫的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币1050元，减半收取为人民币525元，保全费670元，合计人民币1195元，由周红卫承担(张鹏已预交，周红卫在判决生效后十日内迳交张鹏)。反诉案件受理费人民币688元，由周红卫自行承担。二审中，被上诉人提供泰州市富民混凝土制品有限公司出具的情况说明及进货记账册，证明上诉人已经将所购石子、瓜子片出售给泰州市富民混凝土制品有限公司，该公司代上诉人支付28万元的事实。上诉人周红卫对真实性不予认可，认为进货记账册内容与周红卫无关，该进货记账册抬头有修改的可能。情况说明属于证人证言，证人应到庭接受质询，否则不能作为认定案件事实的依据。二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人周红卫与被上诉人张鹏于2016年9月10日签订的协议系双方真实意思表示，应为合法有效。协议约定所购石子、瓜子片的质量以为海公司验收为准，如为海拒收则材料由乙方自行处理，乙方随即将款项退给甲方。根据上述约定，为海公司拒收材料后，材料由上诉人周红卫处理，原审审理过程中，被上诉人张鹏提供了周红卫向张鹏方支付部分款项、录音证据等证明所购材料按照协议约定已由周红卫另行进行处理，二审中泰州市富民混凝土制品有限公司的进货记账册进一步佐证了上述事实。上诉人周红卫主张所购材料由被上诉人张鹏出售给泰州市富民混凝土制品有限公司，显然与双方协议约定不符，其亦未能举证证明双方就该约定进行了变更，故本院对其该主张不予支持。就上诉人持有异议的为海公司退货函，被上诉人张鹏提供了为海公司出具的证明予以证实，结合案涉材料确被出售给第三方的事实，足以证明为海公司拒收案涉材料的事实。因被上诉人所举证据已经能够证明待证事实，无需再通过鉴定程序确定为海公司出具的证明，原审法院对上诉人的鉴定申请不予同意并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人周红卫负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年四月二十三日书记员 刘 非