甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终685号上诉人（原审被告）：李某1，住甘肃省成县。上诉人（原审被告）：王某，住四川省绵阳市。上诉人（原审被告）：郭某，住甘肃省成县成州。上诉人（原审被告）：成县金水天成大酒店有限公司。法定代表人：李某2。被上诉人（原审原告）：张某，住甘肃省成县。上诉人李某1、王某、郭某、成县金水天成大酒店有限公司（以下简称金水天成大酒店）因与被上诉人张某民间借贷纠纷一案，成县人民法院于2018年7月3日立案后，依法开庭进行了审理，于2019年3月19日作出民事判决，张某不服向本院提起上诉，本院于2019年8月10日裁定发回重审；成县人民法院于2020年4月30日作出（2020）甘1221民初14号民事判决，上诉人李某1、王某、郭某、金水天成大酒店不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李某1、王某、郭某、成县金水天成大酒店有限公司上诉请求：1．撤销成县人民法院作出的(2020)甘1221民初14号民事判决，依法改判；2．判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、该案审判程序严重违法，判决错误。一审主审法官杨文庆与张某是密切的朋友关系，双方感情深厚，我方对其审理本案具有利害关系为由于2020年3月30日提出回避申请。但成县人民法院再未经任何调查的情况下，于2020年3月31日就做出了(2020)甘1221民初14号决定驳回了申请人回避申请。上诉人不服该决定提出了复议，一审法院又驳回了我的申请，存在违法审判问题。二、该案认定事实不清，证据不足。本案基本事实如下：上诉人与被上诉人是朋友关系。2017年7月份，因本案上诉人李某1资金周转困难，向被上诉人借款。被上诉人同意向李某1提供借款720万元，要求李某1夫妇给其出具借条，同时被上诉人知晓郭某与李某1夫妇关系不错，便要求郭某为李某1夫妇的借款提供担保。2017年7月5日，被上诉人与借款人李某1及上诉人在金水天成大酒店签订了一份由被上诉人出具的格式《借条》。该《借条》约定：借款金额为人民币720万元，借款期限为1个月，借款利率为3分，该《借条》签订后，被上诉人并未实际向债务人李某1交付借条约定的720万元借款。上诉人认为该《借条》既然没有实际交付借款标的，双方都系朋友关系，那么《借条》就是一张废纸，并不具有法律效力。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：人民法院应当结合借贷会额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等综合判断查证借贷事实是否发生：以及《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》规定：审理民间借贷案件要加大对借贷事实和证据的审查力度，除对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系及当事人陈述等；要加强对出借人主张的现金支付款项来源、交付情况等证据的审查。《中华人民共和国合同法》第210条的规定：自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。在本案中，被上诉人并未实际将720万元的借款交付债务人，该《借条》系一份成立但未生效的合同。既然借款的主合同都未生效，那么上诉人的担保合同当然无效，因此上诉人不应当承担连带偿还责任。上述法律明确规定借款合同系实践性合同，而非诺成性合同。2018年7月3日，被上诉人拿着这张并未生效的《借条》将李某1夫妇、成县金水天成大酒店以及郭某起诉至成县人民法院，要求连带偿还被上诉人400万元的借款。在该案审理的过程中，上诉人才知晓被上诉人要求上诉人于2017年7月5日签署的《借条》实际系被上诉人与李某1之前债务的结算，但是郭某在签署《借条》时并不知晓此事实，并且该《借条》中未说明借款标的720万元系此前李某1与被上诉人债务的结算。郭某签署《借条》时，被上诉人明确表态要给李某1提供720万元借款，郭某才签署了《借条》，成县人民法院(2018)甘1221民初621号民事判决中已经作出了正确的判决。但是成县人民法院在此次审理中只依据一张简单的《借条》就支持了被上诉人的诉求，并未对该《借条》是否实际履行要求提供证据。对被上诉人的资金来源审查也是草草了事，一会儿认定被上诉人的资金来源系另一案刘某的保管资金，但是当庭并未出示《保管协议》，将自己几百万的资金无偿由他人代为保管甚至可以出借是不合常理的，法院也没有继续查明；一会儿又认定被上诉人将自己的信用卡交由李某1使用，将信用卡交由他人反复无常使用的行为也是不合法的。《判决书》还认为原告提供的被上诉人向苟高亚等九名借款人多次反复长期放贷的行为不构成职业放贷人的行为，认定也是有误的。三、被上诉人确实系职业放贷人或可涉嫌构成犯罪，请人民法院依法认定。根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的解释》规定：违反国家规定、未经监管部门批准或耆超越经营范围，以营业为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序的，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。经常性地向社会不特定对象发放贷款：是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或者其他名义出借资金10次以上，贷款到期后延长还款期限的，发放贷款按照1次计算。经上诉人核实发现，己知被上诉人向社会不特定对象发放贷款已达数十余次。具体如下：①向苟高亚发放贷款本金220万元，月利率3％；②向九鑫公司发放贷款本金300万元，月利率3％；③向彭建新发放贷款本金40万，月利率3％；④向文少荣发放贷款本金30万，月利率3％；⑤向张宏鑫发放贷款本金10万，月利率3％；⑥高君发放贷款本金200万，月利率3％；⑦向单明奎发放贷款本金100万，信用卡20万，月利率3％；⑧陕西迪瑞泵业制造有限公司、刘春林、刘迪发放贷款本金120万，经成县人民法院甘1221民初307号《民事调解书》进行了调解：⑨向李某1多次出借借款，并在贷款到期后延长还款期限。综上，被上诉人已经触犯上述法律规定，涉嫌构成非法经营罪，但原审法院对上诉人提供的该组数据置之不理，不闻不问。退一步讲，就算法不溯及既往，被上诉人的行为不构成犯罪。但我已向法庭提交原告向多人多次放贷的线索并申请法庭调查，但法庭都置之不理，按照正常审判程序，法院从其内部大数据平台抓取数据就可调取得到切实证据，但法庭未进行调查不符合法律规定，导致作出错误判决。被上诉人系成县城关镇农民，出借资金来源不明。请二审法院审理本案时能够查明被上诉人的资金来源。因为根据一审法院查明的事实可以认定：被上诉人出借的资金来源部分来源于第三人刘某、部分资金来源于被上诉人妹妹、还将自己名下的信用卡交由另一上诉人李某1长期使用。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及九民会议纪要、最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷的若干问题司法解释》明确规定：民间借贷要求出借人的资金应为自有资金。被上诉人用第三人和其妹妹、以及银行信用卡的资金透支他人使用的行为明显不合法，但更进一步证明其为职业放贷人的事实。但是一审法院虽然认定上述基本事实，但依旧依据常理推断作出了有利于被上诉人的错误判决。四、我坚决要求上诉，但没有能力支付上诉费，特申请陇南市中级人民法院对上诉费准予缓交。由于成县人民法院作出的两个错误判决导致我被强制执行，我的车和存款等全部资产已被强制执行，但是还未执行到位，被纳入失信黑名单中，上诉人现在没有钱亦借不到资金上缴上诉费。另外，受新冠疫情影响，上诉人也暂无务工收入，故申请缓交上诉费。如果陇南市中级人民法院不准许，相当无形中剥夺了上诉人的上诉权，那么我只能通过信访申诉等其他途径想办法解决，望中院准许。综上所述，一审法院审理查明上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案程序违法，事实认定错误、证据不足。上诉人请求二审法院撤销一审判决、依法改判，作出公平、公正的判决；并由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。张某未做书面答辩。张某向一审法院起诉请求：1.请求判决被告李某1、王某连带向原告张某归还400万元借款并按年利率24%承担自2017年7月5日起至本息还清之日止的利息；2.请求判决由被告金水天成大酒店、郭某对本笔借款承担连带担保责任；3.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：原告张某与被告李某1、郭某系朋友。被告李某1、王某系夫妻。2013年1月30日，张某通过建设银行向李某1转账100万元，李某1向张某出具借条。借条记载，今借到张某现金人民币100万元整，用于东兴苑综合楼工程款，用期六个月（2013.1.30至2013.7.30日），李某1在借款人处签名，郭某在证明人处签名。2013年10月9日，张某通过工商银行向李某1转账180万元，借条记载，今借到张某现金人民币180万元，李某1向张某出具借条，李某1在借款人处签名。双方口头约定借款利息月息3分。2014年4月16日、2014年6月1日张某通过银行转账方式向被告李某1、郭某借款共计380万元，李某1向张某出具借款金额为200万元的借条一张，借条载明此款于2014年8月11日归还；借款人郭某、者艳玲、彭启坤共同向案外人刘某出具借款金额为180万元的借条一张，借款期限至2014年12月1日（该两笔借款共计380万元，出借资金所有人为刘某，因刘某的资金由原告张某保管，刘某委托张某办理借款的相关事宜，两笔借款资金均由张某实际交付，故该两份借条由张某持有。该两笔借款事实已经本院2017年12月25日作出的554号、555号生效民事判决所确认。判决确认本金为180万元的借款经结算本息合计1995000元；本金为200万元的借款经结算本息合计为2216700元）。因上述四笔借款未按期偿还，2016年12月1日原告与被告李某1对前期借款进行结算后，由李某1重新向张某出具金额为660万元的借条一张。借条载明：“今借到张某现金人民币大写陆佰陆拾万元整（￥6600000.00元），用于金水天成大酒店装修，于2017年10月份以前还清（每月归还伍拾万元正）。借款人：李某12016年12月1日。担保单位：成县金水天成大酒店，担保人：郭某”。金水天成大酒店法定代表人李某2在借条上加注同意担保的意见后签名捺印，并加盖公司印章。担保人郭某签名捺印。同时李某1向张某出具还款承诺书一份，载明：“我原借张某现金人民币大写陆佰陆拾万元正（￥6600000.00元），计划2016年12月底归还人民币大写壹佰捌拾万元整（1800000.00元），剩余欠款于2017年10月前还清。每月计划归还伍拾万元正（500000.00）。承诺人：李某1。承诺单位：成县金水天成大酒店有限公司”。李某2签名捺印并加盖公司印章。然被告李某1并未按承诺的时间向原告偿还借款，2017年7月5日，原告与被告李某1在金水天成大酒店再次进行结算，对前期660万元借款本金，按月息3分计算利息为60万元，双方将利息计入后期借款本金，由李某1及配偶王某重新向张某出具了金额为720万元的借条，当时在场人有原告张某、被告李某1、王某、金水天成大酒店负责人李某2、郭某。借条内容为：“今张某借给李某1人民币大写柒佰贰拾万元整（小写：7200000.00）.借款期限自2017年7月4日起到2017年8月5日止，共计壹个月，借款利息月息3分，借款本息于2017年8月5日一次性还清。如不能按期足额还款，借款人应向出借人支付违约金，违约金按借款本息总金额的日百分之五支付。担保人确认：本人同意借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起直到还清全部本息为止，担保范围为及于所有借款、利息、违约金、出借人实现债权的诉讼费、律师费、公证费、差旅费及其他实际支出费用等。本人亲眼目睹借款的全部过程，即出借人给借款人借现金付款和打借条的全部过程，并且本人和出借人及借款人均是完全自愿的情况下所借的钱和打的借条及在借条上签的名字和按的指印。借款人：李某1，借款人：王某。连带责任保证人：成县金水天成大酒店有限公司，连带责任担保人：郭某。借条出具时间：2017年7月5日”各方当事人在借条上签名捺印。2018年3月8日，李某1向张某出具借条，借条记载，今借到张某人民币60万元整（该笔借款的由来，2017年4月7日郭某代李某1付利息60万元，后郭某从张某信用卡账户分次提取60万元，故60万元利息等于没有给付），李某1在借款人处签名。另，被告李某1当庭陈述其与被告王某已办理离婚手续，但未向法庭说明离婚的具体时间，也未提供证据予以证实。一审法院认为，本案的被告李某1及配偶王某在借条的借款人一栏均签名和捺印，应为共同借款人，李某1、王某对夫妻共同债务应承担连带偿还责任。原、被告的借款行为系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。被告李某1和王某向原告借款后，未按照约定全面履行自己的还款义务，现原告要求李某1、王某偿还借款的请求成立，应予支持。本案的争议焦点在于：一、关于借款本金数额的问题。从原告提供的原始借条及转账凭证能够证明其已经履行了向李某1、郭某共出借四笔合计660万元借款的义务，因被告未按期偿还借款，原、被告于2016年12月1日经结算由被告李某1向原告重新出具660万元借条一张，并约定了还款期限和方式，同时作出书面还款承诺书。然被告李某1仍未按约定偿还借款。原、被告双方于2017年7月5日再次结算，确认借款本金为660万元、利息为60万元，本息合计为720万元，由被告李某1及配偶王某向张某重新出具了金额为720万元的借条。其中李某1、郭某两笔共计380万元借款的事实已经本院2017年10月25日作出且已生效的（2017）甘1221民初554号、555号民事判决所确认。鉴于720万元借条中包含的380万元借款已另案进行了处理，故本案涉案实际借款本金应该为280万元（720万元-380万元-60万元利息=280万元）。被告李某1、郭某辩称660万元和720万元系新发生的借款，借条出具后均未收到相应的款项，该两份借条并非由前期借条转化而来。法院认为，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容后才能否定借条的证明力，且原告在庭审中提供了原始借条及转账凭证、重新出具的借条、法院执行局执行笔录等证据及当庭陈述，已完成行为意义上的证明责任，但被告未提供在前期四笔借款到期后重新出具借条前还清借款的相应证据。此外，李某1在出具第一份660万元借条后未收到款项的情况下作出书面还款承诺书，其后又出具了第二份720万元的借条，明显不符合常理。两份借条出具后一直由原告张某持有，未有证据表明借条出具后借款人及保证人曾对借款款项未交付提出过异议，被告李某1作为借款人对外出具借条，郭某作为担保人签名，在事后未收到款项的情形下未采取措施收回借条，更有悖常理。本院对二被告的上述抗辩意见不予采信。二、关于借款利息的问题。本案原始借条没有注明利息的约定情况，原告陈述在借款时双方口头约定借款利息为月利率3分，且支付利息至2015年，被告李某1辩称没有约定利息，又辩称实际偿还数额超过本金，不符合逻辑。从原告提供的李某12018年3月8日出具的60万元利息借条、《关于李某1借张某400万元的情况说明》、720万元借条等证据及相关材料能够认定双方约定借款利息为月息3分，法院对双方借款利息约定为月利率3%予以确认。对于李某1出具的60万元借条所涉款项实质为利息，该利息虽按年利率36%计算但已实际支付，后因双方倒账而出具的借条，是自愿行为，属自然债务，本院不予干预，故认定未支付利息金额为60万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，前期利率未超过年利率24%的部分可认定为后期借款本金，超过部分的利息不能计入后期借款本金。本案中，720万元借款是由前期借款本金660万元加利息60万元（以660万元为基数，按月利率3%计算利息为60万元，双方将该利息计入后期本金）构成，对计入后期借款本金的利息因超出了法律规定年利率24%的计算标准，法院予以核减，按年利率24%的标准660万元借款利息为40万元（60万元×2÷3=40万元）。本案借款本金认定为280万元，按比例核算280万元相应的利息应为169696.97元（280万元×40万元÷660万元=169696.97元）。依据该条第二款“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”的规定，综合本案实际，169696.97元利息不应再计算复利。综上，确认案涉借款利息金额为769696.97元（600000元+169696.97元=769696.97元）。三、关于借款本息偿还问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定：约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，但以不超过年利率24%为限。双方约定借款利率为年利率36%，故法院对张某要求被告李某1、王某连带向原告张某归还400万元借款并按年利率24%承担自2017年7月5日起至本息还清之日止利息的诉求部分支持，即支持由被告李某1、王某连带偿还借款本息3569696.97元及以2800000元为基数自2017年7月6日起按年利率24%计算至借款清偿之日止的利息。四、关于被告李某1偿还借款的问题。李某1对向张某借款280万元及欠付利息60万元的事实予以认可，但辩称其已偿还张某借款996.67万元。本院认为，李某1作为完全民事行为能力人，对借款、还款金额应有基本的掌握与了解，还款金额与借款本金相差如此之大已明显违反日常生活经验法则。另外，李某1与张某均双方存在倒账的情形，双方均不能对该款项是清偿本金还是支付利息作出进一步明确的合理说明和证实，故对李某1辩称已清偿张某借款本金的理由不予支持。五、关于被告金水天成大酒店、郭某保证责任的问题。被告金水天成大酒店、郭某自愿作为连带责任保证人在借条上签字担保，其与张某之间形成保证合同，保证内容和形式均不违反法律、法规的强制性规定，该保证合同合法有效，二保证人没有约定保证份额，依法应当承担相应的连带责任。原告要求被告金水天成大酒店、郭某承担连带保证责任尚未超过保证期限，该主张于法有据，法院予以支持。被告郭某辩称出借人张某与借款人李某1之间签订的《借条》因款项没有实际交付并未生效，原告出借资金来源不明，且与多人发生借款行为应认定为职业放贷人，该《借条》系无效协议，其不应当承担担保偿还责任。本院认为，2019年11月8日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，未依法取得放贷资格却以民间借贷为业的法人、以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，原告与被告签订《借条》后，原告通过其和其妹张欢的账户向被告交付了借款本金，被告郭某虽然对张某的账户资金来源提出异议，认为并非自有资金，但其未提供证据证明在签订借款合同时张某尚欠银行贷款未还的事实。郭某在答辩状中向法院提供了苟高亚等九名借款人名单欲证明张某系职业放贷人。但根据原告提交的证据及查明的事实，不足以证明张某以放贷为业，亦无法证明张某在一定期限内多次反复从事有偿的民间借贷行为。被告郭某主张660万元和720万元借条无效，其不应承担保证责任的抗辩，本院不予认可。故金水天成大酒店、郭某对合议庭确认的2800000元本金、769696.97元利息及以2800000元为基数自2017年7月6日起按年利24%计算至借款清偿之日止的利息承担保证责任。综上所述，合法的借贷关系受法律保护。被告金水天成大酒店、王某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应视为对其相应权利的放弃，对此产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、限被告李某1、王某于本判决生效之日起三十日内共同偿还原告张某借款本息3569696.97元并支付2017年7月5日之后的利息（利息以2800000元为基数自2017年7月6日起按年利率24%计算至借款清偿之日止）；二、被告成县金水天成大酒店有限公司、郭某对上述债务3569696.97元及以2800000元为基数自2017年7月6日起按年利率24%计算至债务清偿之日止的利息承担连带责任；三、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由李某1、王某、成县金水天成大酒店有限公司、郭某连带负担34800元，由张某负担4000元。二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为原审程序是否违法；最初借款本金金额的问题；借款主体及借款是否已经偿还的问题；2016年12月1日、2017年7月5日借条是未履行的新借款合同还是对原借款的结算问题；借款利息的约定、计算、偿还及前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金的问题；担保人是否应当承担保证责任的问题；张某是否为职业借贷人的问题。本院分别评述如下：一、关于原审程序是否违法的问题原审法院在审理中，李某1、王某、金水天成大酒店、郭某于2020年3月30日向原审法院提出回避申请，以案件主审法官杨文庆与原告张某系朋友关系，关系密切、交情深厚为由申请杨文庆回避，原审法院于2020年3月31日作出（2020)甘1221民初14号决定书，驳回四上诉人的回避申请。四上诉人不服该决定，于2020年4月7日向原审法院申请复议，原审法院于2020年4月10日作出（2020)甘1221民初14号复议决定书，驳回复议申请，维持原决定。原审法院于2020年4月20日适用普通程序，公开开庭审理了本案。本院认为，上诉人虽在一审程序中提出了回避申请，但并未就其申请的事实与理由提供证据予以证实，原审法院依法驳回并无不当。在二审中四上诉人也未提交原审法官杨文庆与被上诉人张某系朋友关系，关系密切、交情深厚的证据，故无证据证明原审程序违法，该上诉理由不能成立。二、关于最初借款本金金额的问题被上诉人张某于2013年1月30日通过建设银行向李某1转账100万元，2013年10月9日，张某通过工商银行向李某1转账180万元，李某1分别出具了借条，两笔借款本金共计280万元，与2018年5月8日李某1出具的《关于李某1借张某400万元的情况说明》完全相符，故本院认定最初借款本金为280万元。三、关于借款主体及借款是否已经偿还的问题2013年1月30日借条、2013年10月9日借条中借款人仅有李某1一人，但2017年7月5日双方结算的借条中王某在借款人处签名并捺印，视为王某自愿对结算后的借款承担偿还义务，自愿成为共同借款人。李某1辩称其已偿还张某借款996.67万元，已远远超过借款本金，但其2016年12月1日出具的《还款承诺》记载了其偿还660万元的还款计划，2018年3月8日还就2016年12月1日前的利息打了借条，2018年5月8日出具《关于李某1借张某400万元的情况说明》，明确承认向张某借款400万元，这些行为均不符合已偿还清借款的正常逻辑，李某1作为完全民事行为能力人，在还清借款的前提下应该回收借条，但其继续出具还款承诺及借条的行为明显违反日常生活经验法则，故李某1辩称其已清偿张某借款本金的理由不能成立。四、关于2016年12月1日、2017年7月5日借条是未履行的新借款合同还是对原借款的结算问题2016年12月1日，李某1尚欠张某本金280万未还、欠张某经办的刘某本金380万元未还（已被生效的成县人民法院（2017）甘1221民初554、555号判决确认），合计欠款660万元,在此前提下，张某再次给李某1出借660万元借款不符合生活常理，且出借金额与所欠金额完全相同没有合理解释，上诉人也未提供其它证据予以证实，故上诉人认为660万元借条系未履行的新借款合同之辩解不能成立，本院不予采纳。660万元借条金额与李某1所欠张某本人及其经办的刘某借款金额之和相同，应为原借款的结算。2017年7月5日李某1、王某向张某出具的720万元借条与2016年12月1日660万元的借条及2018年5月8日李某1出具的《关于李某1借张某400万元的情况说明》第4项相映证，能够认定该720万元借条系2016年12月1出具的660万元借条加上利息60万元结算而来，上诉人辩称的系张某承诺的再次给李某1借款720万元但未付款的理由不成立。其辩解2016年12月1日借条系未付款的新借款合同，2017年7月5日720万元借条又系未付款的新借款合同理由无法成立，在前一次大额借条张某违约的前提下再次出具大额借条不符合日常生活经验法则，也与本案证据不符。因上诉人郭某在2016年12月1日双方结算的660万元借条上以担保人身份签字，2017年7月5日在借条上以担保人身份签字已经是第二次，其辩称的2017年7月5日签署借条时不知该借条是张某与李某1原借款结算的借条，其在庭审时才知道是该借条是原债务结算的理由亦不能成立。五、关于借款利息的约定、计算、偿还及前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金的问题1、关于借款利息的约定问题2013年1月30日、2013年10月9日、2016年12月1日出具的借条中均未记载利率，2017年7月5日出具的借条中载明利率为3分。2016年12月1日前的利率张某主张为月利率三分，李某1辩称无利息，李某12018年3月8日出具的借条和2018年5月8日出具的《关于李某1借张某400万元的情况说明》第3项内容一致，可证实2016年12月1日前双方有利率约定，但具体利率无证据证实；李某12018年5月8日出具的《关于李某1借张某400万元的情况说明》第4项明确记载2016年12月1日至2017年7月5日，总计七个月零五天核算的利息为60万元，可以认定2016年12月1日至2017年7月5日期间双方约定的利息为年利率36%；2017年7月5日出具的借条中载明利率为3分，可认定2017年7月6日至8月5日双方约定的利息为年利率36%；2017年8月6日后的逾期利率双方未约定。2、2016年12月1日前的利息计算及偿还问题借贷双方均认可2016年12月1日前的利息已结清，但其中60万元利息系郭某代付，后郭某又分次在张某信用卡中刷取60万元，李某1于2018年3月8日就此60万元利息书写了借条。由于金钱属于特殊动产，交付即发生所有权转移的效力，故自郭某替李某1偿还2016年12月1日前的利息60万元之日起，该60万元的所有权已属于张某，视为利息已付清。郭某从张某信用卡刷取60万元系另一法律关系，与本案无关。李某1虽其出具60万元借条，但该借条对应的债务是已被郭某偿还的60万元利息，该60万元借条实际无对应债务，故对于张某要求归还该60万元的诉讼请求不应被支持。也无证据证明2016年12月1日前的利率超过了年利率36%，故已支付的2016年12月1日前的利息不予返还或抵扣本金。3、2016年12月1日至2017年7月5日的利息计算、偿还及前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金的问题根据双方陈述及李某12018年5月8日《关于李某1借张某400万元的情况说明》，可认定2017年7月5日双方在借款本金280万元的基础上将2016年12月1日至2017年7月5日总计七个月零五天的利息60万元（以月利率3分即年利率36%计算）计入了本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,约定的利率超过年利率24%部分的利息不能计入后期借款本金,即该七个月零五天能够计入本金的利息应为40万元（280万元×2%×7+280×24%÷365×5）。故2017年7月5日结算时双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款的本金应为700万元（660万元+40万元），减去张某经办的刘某借给李某1的380万元（经生效判决确认），本案对前期借款本息结算后将利息计入后期借款的本金应为320万元（280万元+40万元）。4、2017年7月6日至2017年8月5日借期内利息计算问题2017年7月5日时，双方结算的后期借款本金应为320万元，双方约定的利率为月利率3分即年利率36%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，最高只能以年利率24%计算，但该本金中已经包含2016年12月1日至2017年7月5日的利息40万元，根据该法第二十八条第二款规定，若以320万元为本金按照年利率24%计算，则借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和超过了最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。因此，本期间的利息只能以最初借款本金280万元为基数按照年利率24%计算。4、2017年8月6日以后的逾期利息的计算问题根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（二）之规定，2017年8月5日借款期限届满后的逾期利率双方未约定，根据借期内双方关于利息为3分即年利率36%的约定，原告主张逾期利率按照年利率24%计算的请求符合法律规定。因此，2017年8月6日以后的逾期利息应当以280万元本金为基数，按照年利率24%的标准计算至实际清偿日。综上，一审法院对借款利息计算、偿还及前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金的认定不当，本院予以纠正。六、关于担保人是否应当承担保证责任的问题李某1出具的2013年1月30日借条100万元，2013年10月9日借条180万并无担保人，但2016年12月1日、2017年7月5日双方结算后出具的借条中成县金水天成大酒店有限公司法定代表人李某2在担保人处签名捺印并加盖了该公司印章，郭某也在担保人处签名捺印。本院认为成县金水天成大酒店有限公司、郭某虽在初始借条担保人处未签字，但在结算后的借条担保人处签名盖章及捺印，应当视为结算后各方达成了担保合意，本案起诉时并未超过担保期限，担保人应当对结算后的借款承担连带保证责任。七、张某是否为职业借贷人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案上诉人并未举出证据证明张某为职业借贷人，该主张仅在一审答辩状和上诉意见中予以表达并列举了张某出借他人款项名单，该名单也并未作为证据向法庭提交，未经质证，也未申请名单所涉的案外人出庭作证，该答辩和上诉意见只能视为单方陈述。仅依据单方陈述本院无法核实名单内容真实性，上诉人也未提供其它证据予以证实，该主张显然证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人李某1、王某、郭某、金水天成大酒店有限公司的上诉请求部分成立；原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不正确，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销成县人民法院（2020）甘1221民初14号民事判决；二、由李某1、王某于本判决生效之日起三十日内共同偿还张某借款本金320万元，自2017年7月6日起以最初本金280万元为基数按年利率24%计算利息至实际清偿之日止；三、成县金水天成大酒店有限公司、郭某对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费38800元，由李某1、王某、成县金水天成大酒店有限公司、郭某连带负担29000元，由张某负担9800元；二审案件受理费38800元，由李某1、王某、成县金水天成大酒店有限公司、郭某连带负担29000元，由张某负担9800元。本判决为终审判决。审判长 贾丽萍审判员 寇彩霞审判员 王 刚二〇二〇年四月二十三日书记员 杨亚清