山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民初155号 原告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地：上海市浦东区世纪大道1568号27楼。 法定代表人：校荣春，董事长。 委托诉讼代理人：赵振华，男，1981年9月7日出生，系公司职工。 委托诉讼代理人：郭顺刚，山东天澍律师事务所律师。 被告：潍坊春申房地产开发有限公司，住所地：住潍坊高新区健康东街以北潍安路以西创业大厦。 法定代表人：张来寿，执行董事。 委托诉讼代理人：周永健，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。 原告中国建筑第八工程局有限公司（简称中建八局）因与被告潍坊春申房地产开发有限公司（简称春申公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郭顺刚、赵振华，被告委托诉讼代理人周永健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建八局向本院提出诉讼求：1、请求判令支付原告工程款及利息56055418.96元（利息为暂计，最终计至被告给付之日止）；2、请求判令被告返还履约保证金2000000元；3、请求判令被告赔偿原告损失7850000元；4、请求判令原告在上述欠款范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，且该优先受偿权先于抵押权和其他债权；5、本案诉讼费用、保全费用、诉讼保全保函费用、鉴定费用等由被告承担。事实与理由：原告于2015年12月24日与被告签订《中国潍坊文化产业总部基地项目一期工程建设工程施工合同》（合同编号：潍坊春申预算一期【023】号），并于2015年12月26日签订了《中国潍坊文化产业总部基地项目一期工程（补充协议）》，合同约定由原告负责被告发包的中国潍坊文化产业总部基地一期项目的总承包施工工作。合同签订后原告按照合同约定认真组织施工，依约履行了合同义务，后因被告一直未按潍坊市质监站要求对基坑支护安全隐患等问题予以整改，违反合同约定，致工程停工至今，且被告经营状况严重恶化，涉多起诉讼纠纷，被列为失信被执行人，符合《合同法》第68条规定的丧失或者可能丧失履行债务能力情形。基于此，原告于2018年9月13日向被告公证送达了《关于终止合同履行并要求提供履约担保的函》，函告被告如未恢复履行能力且未提供与签约合同额相当的履约担保，原告方可依法行使合同解除权。因被告上述违约及经济状况恶化、丧失商业信誉等行为，致合同无法继续履行，原告于2019年1月29日已通知被告解除双方之间《中国潍坊文化产业总部基地项目一期工程建设工程施工合同》及《补充协议》。原告在涉案工程中实际已完成工程造价为56055418.96元，被告未支付任何工程款，欠付工程款56055418.96元。另，因被告违约行为给原告造成经济损失，根据双方所签合同约定，被告应赔偿原告7850000元，原告于2015年12月28日依双方所签合同约定向被告缴纳了2000000元现金履约保证金，被告应一并返还。为维护原告合法的经济权利和利益，特具诉状，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 春申公司辩称：本案涉案工程为原告的垫资项目，被告不同意解除双方之间的施工合同，由于原告擅自离场构成违约，即便解除被告也不承担违约责任，目前的涉案工程部分工程质量不合格，存在严重隐患，原、被告双方在工程量的统计过程中由于对工程质量产生歧义导致无法对工程量达成一致意见。原告的建设工程优先受偿权没有法律依据，本案未到付款节点，不存在竣工验收情形，不符合建设工程优先受偿权适用情形。原告的不安抗辩权自始至终没有事实及法律依据。原、被告在签订施工合同及补充协议书，原告已经明知被告的涉诉情况及生产经营状况，在事先明知的情形下双方签订的垫资建设合同，原告不能以此为理由主张不安抗辩权。至于2018年以后的涉诉情况，由于原告的提前离场违约行为，致使被告损失重大，出现了不应该有的涉诉情形，被告不仅不应该支付给原告赔偿，反而应该向原告进行索赔。综上：请求法院依法查明事实，驳回原告对被告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提供以下证据： 一、《中国潍坊文化产业总部基地项目一期工程施工合同》、中国潍坊文化产业总部项目一期工程《一期工程施工合同》（补充协议），证明原告与被告存在合同关系，双方应依合同约定确认已完工程造价，并支付工程欠款、利息、返还履约保证金、赔偿损失。 二、停工整改通知书，证明因被告导致基坑支护存在安全隐患等原因，被潍坊市安监站责令停工整改。 三、2017年8月24日068号《工作联系单》及2017年9月1日070号《工作联系单》，证明被告一直未按停工整改通知书进行整改，导致项目停工至今。 四、《公证书》，证明原告于2018年9月13日向被告公证送达了《关于中止合同履行并要求提供履约担保函》，依《合同法》第69条等相关法律规定应解除双方所签合同。 五、《解除合同通知》及发送回执（EMS及电子邮箱），证明鉴于被告存在违约行为及经济状况恶化、丧失商业信誉等行为，原、被告双方所签施工合同及补充协议已解除。 六、结算书及施工图纸，证明原告就涉案工程实际完成工程量造价进行了测算，已完工程造价金额为56055418.96元。 七、履约保证金收据，证明原告向被告缴纳了200万元的履约保证金，应予以退还。 八、提交涉案工程验收合格的证据一宗，证明原告完成施工内容，并且质量验收合格。 九、施工组织设计、图纸会审记录、工程设计变更记录、隐蔽资料验收记录共一册、涉案工程图纸一宗，证明原告对涉案工程具体施工情况。 十、提交施工方案、岩土勘察报告、工程开工令、建设工程施工许可证、工程联系单、塔吊拆除通知、塔吊进出场启用及报停单、现场管理人员工资表、保安人员考勤表、公积金缴纳证明、社保缴纳证明、安全监督抽查纪录等，证明原告现场的施工情况。 十一、诉讼费、保全费及鉴定费、财产保全保费等单据一宗，证明因本案所产生的诉讼费用、保全费用、诉讼保全保函费用、鉴定费用等由被告承担。 被告质证意见为： 1、对证据一的真实性无异议，但通过双方关于工程款支付的相关约定（见补充协议第三条工程款支付一栏）等证据，可以看出涉案工程属于垫资项目，原告是垫资建设，在地上二层结构未完成之前，被告不需要支付工程款，原告陈述不符合事实。 2、对证据二的真实性无异议，该证据证明原告在施工过程中存在问题，该问题完全可以通过整改解决，构不成解除合同的理由。 3、对证据三的真实性无法确认，需要庭后核实，即便是真实的，也只能证明双方之间的洽谈过程，也表明双方进一步合作意向与解除合同无关。 4、对证据四的真实性无异议，但并不能证明合同解除的事实，被告不认可合同解除。 5、对证据五真实性无法确认，需要庭后核实。 6、对证据六，被告不认可工程量造价，要求对已建工程在质量合格的基础上，进行测算工程量造价。 7、对证据七，履约保证金应该依据合同的约定，到付款节点予以返还。 8、对证据八不予认可，该证据只是施工过程的资料，并不是验收资料，不能证明工程质量合格。 9、对证据九的真实性没有异议，原告没有干完，干的很少，个别有偏差的我们已经标出。 10、对证据十不予认可，施工方案（砖胎膜）报审表中没有监理单位的盖章，审核表的日期是9月5日，报审表的日期是9月6日，说明审核表是后补的。2016年11月2日总包签证单关于1-1、1-2桩间土开挖没有甲方的章。对相关具体细节申请我方工程师阅读后确定，因为许多材料没有公司的盖章。岩土勘察报告、工程开工令、建设工程施工许可证需要庭后核实。工程联系单、塔吊拆除通知、塔吊进出场启用及报停单、现场管理人员工资表、保安人员考勤表、公积金缴纳证明、社保缴纳证明均不认可。 11、对证据十一所列费用单据应提供发票原件予以证实，但保费不是直接损失，不应该被告承担。 被告提供以下证据： 一、图片17张，证明工程存在筏板开裂、挡土墙坍塌等质量问题。 二、图片6张，证明原告是在2017年6月份实际离场。 原告质证意见为： 1、对证据一的真实性不认可，该17张图片没有原件，也不能证明目前照片中所存在的问题是由原告施工原因造成的，原告施工过程中质量验收资料齐全，不存在任何质量问题，对被告提交的证据其证明目的不认可。我方可以进一步提交关于涉案工程验收合格的相关证据资料。 2、对证据二真实性不认可，被告未提交6张图片的原件，同时从照片的内容可以看出现场还有施工人员和塔吊等施工设备，原告在照片中所显示时间未离场，被告所提交的证据不能证明其所陈述的证明目的。从原告提交的证据三可以看出，2018年8月23日下达停工整改通知单后，原告仍有施工工作，此时并没有离场。 根据双方当事人提交并经质证、认证的证据，本院认定以下事实： 2015年12月24日，原告与被告签订《中国潍坊文化产业总部基地项目一期工程建设工程施工合同》，并于2015年12月26日签订了《中国潍坊文化产业总部基地项目（补充协议）》，合同约定由原告负责被告发包的中国潍坊文化产业总部基地一期项目的总承包施工工作，合同总造价为6.8亿元，工程内容为：地下二层，裙楼地上四层，塔楼地上二十五层，总建筑面积约19万平方米；承办人承包范围为：施工蓝图内土建、安装、一般装修工程及保险，不含招标文件中列明的甩项工程；履约担保约定：签订合同时，承包人需缴纳500万元（银行保函）履约保证金，缴纳保证金后合同生效，主楼及裙楼±0.000以下结构全部施工完成后履约保证金全部返还，保证金不计利息；合同中约定首次付款节点为地上二层结构完成后付至已完成工程量的70%(补充协议调整为60%)，发包人逾期支付进度款，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率另上浮3%支付违约金；另在发包人违约责任中约定：因发包人违反合同约定造成暂停施工，由此给承包人带来的损失由发包人承担，并承担未完成工程造价5%的利润；发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承办人无法复工的，发包人应承担由此给承包人带来的损失，超过60天承办人有权解除合同，并由发包人承担未完成工程造价的5%利润；承包人因发包人违约导致暂停施工满90天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。 合同签订后，原告按照合同约定进行了施工。2017年8月23日，潍坊市质监站以涉案项目存在建筑垃圾未集中覆盖，基坑东北角塌方、其余大部分起皮脱落，临舍拆除未及时清运等问题下发停工整顿通知书，原告对其应负担事项整改完毕后，多次以《工作联系单》方式要求被告组织基坑支护分包队伍进场实施整改，尽早完成基坑支护加固工作并进行复工验收，被告一直未予整改，涉案工程处于停工状态；2018年8月7日，原告以被告未予整改工程基坑存在的重大安全隐患和对涉案工程地下结构提出重大设计变更以及被告涉及多起诉讼、经营状况严重恶化、丧失商业信誉等情形，以《公证书》的形式向被告出具并送达《关于中止合同履行并要求提供履约担保的函》；2019年1月29日，原告以被告未按照潍坊市质监站要求对基坑支护安全隐患等问题予以整改，违反合同约定，致涉案工程停工至今，且未按照《关于中止合同履行并要求提供履约担保的函》提供相关担保为由，向被告出具并送达《解除合同通知书》。 另查明，2015年12月28日，被告向原告收取履约保证金200万元；涉案工程施工未至±0.000（双方认可完成基础工程的80%），原告完成施工部分，均有质量验收合格的记录；被告并未向原告支付工程款。基坑支护工程为被告发包他人施工，非原告施工范围，原告进场施工时该基坑支护工程已完工。 根据原告申请并经被告同意后，本院依法委托山东正阳工程咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该公司于2019年11月21日出具正阳工鉴字〔2019〕004号工程造价鉴定报告，确认涉案工程造价为43842729.05元。原、被告对该鉴定报告均提出书面异议，山东正阳工程咨询有限公司于2019年12月30日出具正阳工鉴字〔2019〕004-1号补充鉴定报告和书面回复，该补充鉴定结果为涉案工程索赔费用补充鉴定工程造价为8535894元，该回复注明社会保障费708540.85元如被告未缴纳，该费用应计入工程造价。被告自认未缴纳社会保障费。 本院认为，原、被告双方签订的《中国潍坊文化产业总部基地项目一期工程建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，本院予以确认。合同签订后，原告施工至基础工程的80%，未达到主楼及裙楼±0.000，因工程存在扬尘治理不足及基坑支护重大隐患等问题，涉案工程于2017年8月23日被潍坊市质监站责令停工整顿，原告多次向被告提出复工申请，但因被告原因，基坑支护加固工作一直未予整改，致使涉案工程处于停工状态，合同目的无法实现，原告于2019年1月29日向被告出具并送达了《解除合同通知书》，根据双方合同中有关违约责任的约定及《合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条的规定，原告享有合同解除权，被告未在法定期限内对解除通知提出异议，双方所签《中国潍坊文化产业总部基地项目一期工程建设工程施工合同》及《补充协议》应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。 关于工程款数额认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，本案涉案工程原告已完成的分项施工内容，均有通过监理单位及其他相关单位的质量验收合格记录在案为证，应认定原告施工部分验收合格，且履行了相应的举证义务，被告虽辩称涉案工程未竣工验收，不应认定为质量合格，但与原告所举证据相悖，被告另辩解涉案工程未到合同约定的付款节点，不应支付工程款，因涉案合同已被解除，被告自合同解除时即具有付款义务，故被告应就原告实际施工部分的工程量向原告支付工程价款。本案中，根据双方共同选定的鉴定机构所出具的鉴定报告、补充鉴定报告以及书面回复等证据，本案原告已完成的工程总造价为53087163.9元（工程造价43842729.05元+索赔费用8535894元+社会保障费708540.85元），因被告未向原告支付任何工程款，故本案被告应向原告支付工程欠款本金为53087163.9元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，支付相应利息。 关于建筑工程优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建设工程司法解释二》）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案合同因被告原因被解除，被告应自合同解除之日向原告给付工程价款，因此，建设工程价款优先受偿权的期限应自2019年1月29日起算，原告于2019年2月22日向本院起诉主张建设工程价款优先受偿权，符合法律规定的优先受偿权的期限。另据《建设工程司法解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因此，原告在工程价款53087163.9元范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。 关于可得利益损失问题。本案原、被告双方在合同中约定“发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承办人无法复工的，发包人应承担由此给承包人带来的损失，超过60天承办人有权解除合同，并由发包人承担未完成工程造价的5%利润”，虽然原告依据该合同约定向被告主张可得利益损失，但该约定系在双方所签施工合同中的“发包人违约责任”条款中的约定，本质上应属于违约金的约定，根据《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但依据上述约定所计算出来的数额和原告所主张的785万元数额，均明显过高，鉴于被告对原告实际施工部分未给付任何工程款且涉案合同解除的原因在于被告，本院根据本案基本案情，酌定被告按照原告施工的工程价款总额的5%向原告支付违约损失，共计2654358.195元。 关于履约保证金返还问题。根据《合同法》第九十七条规定，涉案合同被解除后，被告占用该笔款项已无合法依据，应向原告返还履约保证金，因双方在合同中约定保证金不计利息，故本案保证金数额以200万元为准。关于本案诉讼费用、保全费用、诉讼保全保函费用、鉴定费用等承担问题，因诉讼费、保全费、鉴定费为原告支出的直接损失，应由被告负担，而诉讼保全保函费用不是直接损失，不应由被告负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决如下： 一、被告潍坊春申房地产开发有限公司支付原告中国建筑第八工程局有限公司工程款53087163.9元及利息(利息以53087163.9元为基数，自2019年2月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、原告中国建筑第八工程局有限公司在工程价款53087163.9元范围内享有建设工程价款优先受偿权； 三、被告潍坊春申房地产开发有限公司返还原告中国建筑第八工程局有限公司履约保证金2000000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、被告潍坊春申房地产开发有限公司支付原告中国建筑第八工程局有限公司违约损失2654358.195元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 五、驳回原告中国建筑第八工程局有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决确定的期限履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费371327元、保全费5000元、鉴定费420332元，由被告潍坊春申房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  朱奉纲 审 判 员  高 波 人民陪审员  杜同贵 二〇二〇年四月八日 书 记 员  田 然