云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终149号上诉人（原审原告）：马东杰，男，1964年2月12日生，回族，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：合加志，男，1964年9月2日生，回族，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。委托诉讼代理人：吴燕华，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：马菊英，女，1966年3月16日生，回族，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。原审第三人：张选福，男，1964年4月12日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。原审第三人：云南峨山泰昆工贸有限公司。住所地：云南省玉溪市峨山彝族自治县双江街道正东营。法定代表人：马杰超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李炳元，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人马东杰因与被上诉人合加志及原审第三人马菊英、张选福、云南峨山泰昆工贸有限公司（以下简称泰昆公司）合同纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2018）云0426民初551号判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月19日公开开庭进行了审理，上诉人马东杰及其委托诉讼代理人李伟民、被上诉人合加志及其委托诉讼代理人吴燕华、原审第三人泰昆公司的委托诉讼代理人李炳元到庭参加了诉讼。原审第三人马菊英、张选福经本院传票传唤未到庭参加诉讼，二人的相关诉讼权利视为自行放弃，本院依法对二人缺席审理。本案现已审理终结。马东杰上诉请求：1、撤销原审判决，改判由合加志支付马东杰垫付的合伙出资款1124738元（马东杰明确其主张的1124738元，是以其支付的购买合伙资产的总出资2488370.83元减去其应出资1250000元，再减去合加志为购买资产出资的114182元计算得来）、违约金1000000元，共计2124738元；2、本案一、二审诉讼费全部由合加志负担。事实与理由：一、本案系合同纠纷，一审按合伙清算审理错误。上诉人、被上诉人和马菊英之间属于个人合伙，根据三方签订的《协议》，合伙主要分为两个阶段，第一阶段:出资入股阶段，协议约定为：马菊英用其享有的马兆田未被抵押或转移的山、地出资入股，上诉人和被上诉人共同出资预定2500000元回购兆田集团己转移抵押的不动产，出资比例自愿视为三方同等，即各三分之一。第二阶段：出资入股后合伙经营阶段，合伙经营所需投资和开支按各自比例收支，即按每人三分之一的比例出资，产生的债权、利润平均分享各占三分之一。本案纠纷发生在第一阶段即出资入股阶段，与出资入股后合伙经营中的出资无关。二、上诉人主张的是合伙出资入股阶段，按照《协议》约定应由上诉人和被上诉人共同出资用于回购资产的资金中应由被上诉人承担，实际上己由上诉人垫付的部分应由被上诉人支付给上诉人，而不是对整个合伙事务的清算。对此，被上诉人并未对上诉人主张的回购兆田集团己转移抵押的不动产的资金应由双方各承担50%提出异议和抗辩；虽然《协议》条款只约定由上诉人和被上诉人共同出资预定2500000元回购资产，没有明确约定各出资50%，但结合《协议》其他条款关于“出资比例三方自愿视为同等”和“债权债务及利润平均享受，各占三分之一”等其他条款、合伙中一般按出资比例享有合伙份额、分配利润和承担债务风险的交易习惯，以及我国民事法律规定的公平、等价有偿原则，可以确定回购资产的投资款应由上诉人和被上诉人各承担50%是双方达成的合意。现己实际支付的2488370.83元回购款全部由上诉人出资，则被上诉人应当依约向上诉人支付应由其承担而由上诉人垫付的出资款1244185元，扣除上诉人认可的被上诉人出资款，实际应支付1124738元。至于违约金，同样有《协议》条款的约定，也有相关法律依据，按被上诉人享有的三分之一合伙份额，应当为1244185元，上诉人酌情主张1000000元符合法律规定，也理应得到支持。合加志答辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审无论事实认定和法律适用都是正确的，尽管在事实认定部分有一些事实没有表述，但是基于判决结果正确，故没有提出上诉。泰昆公司述称，泰昆公司是无独立请求权的第三人，不发表意见。马东杰向一审法院起诉请求：判令合加志支付马东杰垫付的合伙出资款1238370.83元并承担违约金1000000元。一审法院认定事实：2008年11月6日，马东杰（乙方）、合加志（甲方）、马菊英（丙方）签订了《协议》。《协议》约定：“甲、乙、丙三方系朋友关系，经充分协商，在自愿、合法的基础上就下列事宜达成一致意见：一、目的共同取得位于峨山县建的飞马山庄内的资产所有权。二、资产范围……。三、股份比例1、甲、乙两方先期共同出资预定人民币贰佰伍拾万元整用于回购兆田集团已转移抵债的不动产：（1）1998年10月18日，兆田集团用综合楼向原昆明市商业银行华山支行抵押贷款三笔计800万元。（2）1997年11月14日原云南省峨山县侨乡实业有限公司向昆明市商业银行五华支行借款300万元，在执行过程中三幢别墅归五华支行所有。（3）1998年1月兆田集团向原玉溪市银河城市信用社借款1000000元，用职工宿舍及宾馆进大门东边10亩空地的土地使用权抵偿借款本息。（4）因马兆田向马善志两次借款300000元和200000元，用宾馆和保龄球馆折抵归马善志所有。2、上述别墅和综合楼现甲、乙共同出资壹佰陆拾万元整回购，手续待昆明富滇银行确定后办理。上述宾馆和保龄球馆甲、乙两方共同出资伍拾万元整交给丙方，现丙方于2008年8月25日已从马善志处回购。丙方以马兆田现存的未被抵押或转移的山、地等作为入股。出资比例现三方自愿视为同等。除现出资外今后在其土地上建房、修路、平场、开挖改造、生产经营投资等事项所有产生的开支、收入均由三方按各自比例收支，各方出资应经三方同时签字认可。四、债权债务及利润分配1.三方对所有资产产生的债权、债务及利润平均享受，各占三分之一，不得多占、强占和盗占。2、若三方愿意成立公司经营管理则所成立的公司所有债务及利润平均分享，三方不管做什么事要以三方的权利和利益为重。五、决策权凡决定每件事都要经过三方充分协商论证后以书面形式进行，凡两个合作人签字同意视为通过认可，不同意方享有保留权，但不影响决定事项的进行，三方当事人以外的任何人没有决策权和签字权。六、其他合作期限从2008年11月6日至2078年10月5日。七、违约责任任一方违反本协议任一条款视为违约，经说明不听一意孤行者，应向守约方支付其违约所占三分之一股份市场价值的百分之五十作为违约金。”签订合伙协议时，需要赎回的山庄不良资产为：保龄球馆，宾馆，综合楼，职工宿舍楼，一、二、三号别墅。《协议》签订后，马东杰以2488370.83元的价格赎回了宾馆、保龄球馆和职工宿舍楼。之后经三方同意，用山庄的房产设定抵押，以马东杰个人名义向华夏银行借款3000000元。其中1600000元用于回购资产，现该笔贷款已由马东杰还清。2016年12月，玉溪市中级人民法院将马东杰在本案中的合伙份额强制执行给了张选福，2017年3月，张选福将其对山庄享有的份额抵偿给泰昆公司。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、马东杰对合加志的债权是否成立的问题。二、马东杰与张选福、泰昆公司在以物抵债过程中，抵偿的内容是否包含本案所涉合伙出资款的问题。关于焦点一，本案系马东杰和合加志在合伙过程中，因基于合伙协议产生的垫付款项支付问题产生的纠纷，故本案案由应为合同纠纷。《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因为合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”由此可知，合同之债是按照合同的约定或者法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务。享有权利的是债权人、负有义务的是债务人。本案中，马东杰主张按照合伙协议，马东杰和合加志各应出资1250000元用于回购资产，该笔款项的需求在于回购资产过程中且应在回购资产时到位，现其已投资2488370.83元，扣除马东杰应出资款项，马东杰已为合加志垫付了出资款1238370.83元，马东杰基于合伙协议及出资行为对合加志享有债权，从而要求合加志支付上述款项。马东杰、合加志、马菊英签订的《协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。在合伙经营过程中，由于双方在《协议》中对执行事务合伙人如何确定、合伙财务如何管理、各方出资时间、具体出资金额都未作明确约定，导致双方在履行合同中出现纠纷。现马东杰主张其已出资的投资款中包括有其个人出资以及用山庄财产抵押申请的贷款、山庄赔偿款等，而上述费用是否应列入投资款项及三人在贷款后如何确定各方投资比例均未在《协议》中明确，庭审中双方对马东杰及合加志实际出资金额，双方各持己见且无法自行结算清楚，原一审中本案当事人在无法自行进行清算的情况下同意委托第三方进行清算，但由于本案不具备鉴定的条件，且依据现有证据亦无法确定各自出资情况。另外，马东杰也未举证证明双方针对分别出资1250000元用于回购山庄资产已和合加志达成合意。根据谁主张谁举证的原则，马东杰对此应承担不利后果。故对马东杰要求合加志支付垫付的合伙出资款1238370.83元及违约金1000000元的诉讼请求，不予支持。关于焦点二，当事人可以在法律规定范围内处分自己的权利。本案第三人张选福、泰昆公司以其对本案诉争议的合伙财产、债权债务的权利义务有利害关系为由申请参加诉讼后，经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼亦未向一审法院提交证据证明与本案诉争议合伙财产、债权债务的权利义务有利害关系，视为其放弃诉讼权利。故对马东杰与张选福、泰昆公司在以物抵债过程中，抵偿的内容是否包含本案所涉合伙出资款，不作认定。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“驳回原告马东杰的诉讼请求。案件受理费24707元，由原告马东杰负担。”本院二审期间，各方均未提交新证据。经审查一审认定案件事实，马东杰无异议，合加志对一审判决认定事实无异议，但认为遗漏认定了：1、马东杰领取了修路占用山庄资产的赔偿款2201191元；2、在经营合伙事项以及赎回资产过程中，合加志个人现金出资584757.21元，结合马东杰领取的应当由合加志所享有的赔偿款733730元，合加志在合伙事项中一共投资1279688.29元。泰昆公司对一审法院认定其公司取得马东杰合伙财产部分的事实无异议，对其他一审认定案件事实不发表意见；另，马东杰主张的债权并不在泰昆公司受让的合伙财产范围内，对马东杰在本案中主张的债权请求，泰昆公司不主张权利。对各方无异议的一审认定案件事实，本院予以确认。针对事实争议，经审查：1、马东杰认可领取了修路占用山庄资产的赔偿款2190191元，但该笔2190191元中尚包含赔偿给其大白邑钢厂的款项，而且收到赔偿款后给了合加志50000元，给了马菊英770000元，余下1370191元用于偿还了购买山庄的贷款。合加志则认为马东杰领取的赔偿款是2201191元，不存在大白邑钢厂的款项，合加志是从马东杰处领过50000元，但都是山庄的钱，是否为赔偿款合加志不知道。对于双方存在争议的赔偿款金额，合加志主张赔偿款为2201191元，但未提供相应证据予以证实马东杰收到的赔偿款确实为2201191元，应承担举证不能的不利后果，对合加志的该项主张，不予支持；同理马东杰主张领取的赔偿款2190191元中还包含了其大白邑钢厂的赔偿款，亦未提交证据予以证实，对马东杰的该主张，亦不予支持。因此，对于马东杰领取的赔偿款，本院认定为2190191元。马东杰领取赔偿款后给了马菊英770000元，给了合加志50000元，余款1370191元用于偿还购买山庄资产的贷款。2、对于合加志为购买合伙资产的出资金额，马东杰二审认可合加志出资额为123837.83元，合加志则主张其出资还应包含2009年5月15日以马东杰名义交纳的相关费用26565元（含测绘费26000元、房屋所有权登记费550元、工本费15元），该笔款项交纳时马菊英也在场。对此，经审查在原审法院（2016）云0426民初198号案审理过程中，原审法院于2016年11月29日对马东杰、合加志、马菊英所作询问笔录中，马菊英认可是合加志支付的上述争议费用，故本院认定合加志的该项主张成立；因此，合加志为购买合伙资产支付的款项共计为150402.83元（123837.83元+26565元)。因马东杰所主张的购买合伙资产支付的2488370.83元中，已经包含了上述争议的测绘费及房屋所有权登记费，现因该两笔款项认定为合加志所支付，应将该两笔款项从马东杰的出资总额中扣减，经扣减马东杰为购买合伙资产支付的款项为2461820.83元（2488370.83元-26000元-550元)，对此一审认定错误,本院予以纠正。本院认为，根据各方二审诉辩主张，本案二审争议焦点为：马东杰主张的垫付款及违约金是否应当得到支持。针对争议，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因为合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。……”本案中，在2008年11月6日马东杰、合加志、马菊英三方签订的《协议》中三方约定：马东杰、合加志预定共同出资2500000元回购兆田集团已转移抵债的不动产，马菊英以马兆田未被抵押或转移的山、地等作为入股，三人共同合伙经营原兆田集团的飞马山庄资产，出资比例三方自愿视为同等，除约定的2500000元出资外今后的各方对建房、修路、平场、开挖改造、生产经营投资等事项所有产生的开支、收入均由三方按各自比例收支。根据上述《协议》约定，本案系马东杰与合加志之间基于回购兆田集团已转移抵债的不动产约定投资中产生的款项垫付的纠纷，非对三方合伙事宜的整体结算，故合加志主张的其他“经营合伙事项”的投入，因不属本案争议的为“回购兆田集团已转移抵债的不动产”所产生的费用，在本案中不作审查认定。因此，马东杰、合加志二人先后出资2461820.83元、150402.83元，共计2612223.66元用于《协议》约定的回购资产事宜。根据《协议》约定，该笔2612223.66元应由马东杰、合加志二人共同出资，即各出资1306111.83元。马东杰为履行《协议》约定的“回购兆田集团已转移抵债的不动产”所支出的2461820.83元中，包含了由合伙财产转化而来的赔偿款1370191元，该笔1370191元应由马东杰、合加志二人共同享有；马东杰认为因合加志未支付回购资产的出资款所以不应享有该笔赔偿款，不符合二人在《协议》中的约定及合加志为回购资产进行过部分出资的事实，不予支持；因此该笔1370191元中的一半685095.5元，应视为合加志的回购资产出资，合加志的回购资产出资金额共计为835498.33元（685095.5元+150402.83元）。对于合加志出资不足1306111.83元的部分470613.5元，系马东杰所支付，根据双方在《协议》中由二人共同出资回购的约定，该笔470613.5元应由合加志承担；马东杰在本案中要求合加志支付其应承担的共同出资不足部分，符合双方《协议》共同出资的约定，应予以支持，一审认定马东杰为合加志垫资无双方合意错误，本院予以纠正。对于马东杰主张的违约金1000000元，因马东杰与合加志对共同出资回购资产各自支付的金额存在争议，且在本案诉讼之前双方未进行过对账、结算，双方争议系通过本案诉讼才厘清，故马东杰主张合加志违约并要求合加志支付违约金1000000元，无事实依据，不予支持。综上所述，马东杰的上诉主张部分成立，一审判决处理不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省峨山彝族自治县人民法院（2018）云0426民初551号判决；二、由合加志于本判决生效之日起十五日内支付马东杰垫付合伙出资款470613.5元；三、驳回马东杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24707元，由马东杰负担19235元，由合加志负担5472元。二审案件受理费24707元，由马东杰负担19235元，由合加志负担5472元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长  ***审判员  吴 仟审判员  韩顺平二〇二〇年四月十三日书记员  李爽怡