广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1068号上诉人（原审原告）：李洁兰，女，1989年6月25日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：刘美珊，广东威格信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市星期八物业管理有限公司，住所地广东省中山市东区起湾道北12号华鸿水云轩22幢5卡首层之二。法定代表人：罗振华，该公司总经理。委托诉讼代理人：何伟，广东卓而立律师事务所律师。上诉人李洁兰因与被上诉人中山市星期八物业管理有限公司（以下简称星期八公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初21274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。李洁兰上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.判决星期八公司向李洁兰支付解除劳动关系经济补偿金5000元；3.判决星期八公司向李洁兰支付2018年6月1日至2019年5月31日期间休息日（每周周六）加班工资21351.72元（4300元/月÷21.75天×54天×2）及法定节假日（2019年2月6日、2019年2月9日）加班工资1186.21元（4300元/月÷21.75天×2×3），以上合计27537.93元。事实和理由：一、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。2018年6月1日李洁兰入职星期八公司工作，任职客服主管，每月平均工资为5000元，入职后星期八公司为李洁兰购买了社保，与李洁兰签订了劳动合同。2019年5月31日,李洁兰与星期八公司的劳动合同期满，星期八公司在未与李洁兰有任何协商的情况下，于2019年6月1日单方就下发书面任免通知书，免去李洁兰客服主管一职，降为客服管家。上述事实清楚，客服主管与客服管家是上下级关系，李洁兰被降为客服管家，变成要受客服主管管理，没有了管理权限，客服管家属于最低一级，已经明显存在降低原劳动合同约定条件的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项的规定，用人单位与劳动者之间劳动合同期满终止，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动合同约定李洁兰降职为客服管家，单职位权限方面就已经证明星期八公司大大降低劳动合同约定的条件，因此星期八公司应支付李洁兰解除劳动关系经济补偿金。二、关于加班工资问题。第一，李洁兰已经提交证据证明星期八公司掌握加班事实存在的证据。第二，星期八公司在劳动仲裁阶段就已经承认了李洁兰存在加班的事实，星期八公司在仲裁时提交银行流水称除支付了李洁兰正常工资外还支付了加班费，但是李洁兰一审时提交的银行流水已经明确证明了星期八公司只支付了其正常工作时间的工资，其余的均是李洁兰工作期间的报销款。第三，星期八公司在一审答辩时又改称李洁兰的正常工作时间工资是1720元，另外加班费、福利待遇才有4300元，也就是说星期八公司是明确承认了李洁兰存在加班的事实的，只不过以各种理由称已经支付了李洁兰加班工资。现李洁兰提交的劳动合同已经明确证明李洁兰试用期满后每月正常工作时间工资为4300元，星期八公司又没有任何其他证据证明支付了加班费。第四，在一审庭审时星期八公司已经承认公司是用考勤打卡机的，但是星期八公司却以单位没有资料为由拒不提交考勤记录，因此，根据法律规定应由星期八公司承担不利后果，依法支持李洁兰本案诉求的加班费。星期八公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回李洁兰的上诉请求，维持原判。李洁兰向一审法院起诉，请求：1.判令星期八公司向李洁兰支付解除劳动关系经济补偿5000元；2.判令星期八公司向李洁兰支付2018年6月1日至2019年5月31日期间休息日（每周周六）加班工资22142.53元（4300元/月÷21.75天×56天×2）及法定节假日（2019年1月1日、2019年2月6日）加班工资1186.21元（4300元/月÷21.75×2×3）。一审诉讼过程中，李洁兰变更加班天数为54天，法定节假日加班具体的天数是2019年2月6日和2月9日。一审法院认定事实：李洁兰于2018年6月1日入职星期八公司，任职客服主管。李洁兰于入职当日与星期八公司签订劳动合同，约定劳动期限为2018年6月1日起至2019年5月31日止，试用期满后每月正常工作时间工资4300元。2019年5月30日，星期八公司发出关于徐斌、刘方平等同志的任免决定，决定免去李洁兰客服部主管职务，担任客服管家工作，决定自2019年6月1日起生效。2019年6月3日，李洁兰向星期八公司发出终止劳动关系告知书，载明因星期八公司于2019年6月1日下发任免通知书，免去其客服主管一职，经其本人多次与星期八公司代表沟通，均不能恢复其职位，其要求星期八公司提供新的劳动合同，但截至2019年6月3日，星期八公司仍未能提供。基于其本人与星期八公司的劳动合同期满，星期八公司拒绝维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，其向星期八公司提出终止劳动合同关系，根据劳动合同法第四十四条的有关规定，星期八公司应当向其支付经济补偿。2019年6月17日，李洁兰以星期八公司未支付其2019年5月工资，在职期间休息日、法定节假日加班工资以及经济补偿金为由，向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决星期八公司支付1.2019年5月工资5000元；2.解除劳动关系经济补偿金5000元；3.2018年6月1日至2019年5月31日期间休息日（每周周六）加班工资8857元及法定节假日（2019年1月1日、2019年2月6日两天）加班工资474.50元。中山仲裁委于2019年8月5日作出中劳人仲案字〔2019〕2897号仲裁裁决，裁决：1.同意李洁兰撤回第一项仲裁请求；2.驳回李洁兰第二、三项仲裁请求。李洁兰对该仲裁裁决不服，诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院另查明，李洁兰提供两份证人证言，拟证明星期八公司每天都要指纹打卡、每月休息4天，但证人没有出庭作证；其提供的排班表、考勤登记表、考勤统计表复印件均复印件，星期八公司对上述证明均不予确认。一审庭审中，李洁兰陈述，考勤表原件在星期八公司，该考勤表是星期八公司的文员韦转枝通过微信向其发送的，每天上班都要打卡，由文员统计上班时间，再转发给各员工核实后财务才会发放工资。星期八公司陈述，韦转枝不是其员工，打卡机及考勤管理是由李洁兰负责的，经查李洁兰在职期间利用职务便利，以私人理由外出不打卡，但单位没有资料，无法提供考勤记录。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。一、关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李洁兰提供的考勤表均为复印件，且星期八公司对此不予确认，无法确定考勤表的真实性，李洁兰未能提供有效证据证明其存在加班的事实，故其主张的休息日、法定节假日加班工资缺乏事实依据，一审法院不予支持。二、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项的规定，用人单位与劳动者之间劳动合同期满终止，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。双方签订的劳动合同于2019年5月31日期满，星期八公司应当在合同期满后一个月内与李洁兰续签劳动合同，但李洁兰主张星期八公司单方面对其进行降职处理，并无维持或提供劳动合同约定条件与其续签劳动合同，故其于2019年6月3日向星期八公司提出终止劳动合同关系。双方的劳动合同并未续签，且未达到续签劳动合同的期限，虽然星期八公司对李洁兰进行降职处理，但并不代表星期八公司拒绝维持或提高劳动合同约定条件与其续签劳动合同。李洁兰就此提出与星期八公司解除劳动合同关系，亦无提供证据证明星期八公司存在拒绝维持或提高劳动合同约定条件与其续签劳动合同的情形，故一审法院认定未续签劳动合同的原因在于李洁兰。因此，李洁兰主张星期八公司支付解除劳动合同关系经济补偿金，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：驳回李洁兰的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由李洁兰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：星期八公司称李洁兰的基本工资1720元/月，再加上加班工资和其他福利补贴，李洁兰的平均工资是4000元/月左右，工资没有签收表，没有工资支付台账。李洁兰一般情况是双休，但下属员工每月休4天。李洁兰是管理人员，时间由其自己安排。对李洁兰主张的加班时间，我公司已经足额发放加班费用。2018年6月1日李洁兰与星期八公司签订劳动合同，约定劳动期限为2018年6月1日起至2019年5月31日止，试用期从2018年6月1日至8月31日，工资形式为计时工资，试用期工资为4000元/月，试用期满后每月正常工作时间工资4300元。2018年6月1日起至2018年8月31日周六休息日为9天，2018年9月1日至2019年5月31日周六休息日为43天。2019年2月6日为法定节假日春节假期，2019年2月9日为周六休息日。本院认为，关于李洁兰主张的加班费问题。星期八公司主张李洁兰的考勤是由李洁兰负责的，未提供证据证明，本院对该主张不予采信。李洁兰主张2018年6月1日至2019年5月31日期间星期六和法定节假日加班，对此，星期八公司称李洁兰自行安排上班时间，李洁兰的下属星期六要上班，还称李洁兰主张的加班时间，星期八公司已经足额支付加班工资。又，星期八公司作为用人单位对李洁兰的出勤时间负有管理义务，其未提供证据证明李洁兰的出勤时间，因此，本院采信李洁兰关于每周周六加班的主张；至于李洁兰主张的法定节假日加班时间，因李洁兰主张的2019年2月9日是休息日，该日加班不属于法定节假日加班，综上，本院认定李洁兰2018年6月1日起至2018年8月31周六休息日加班9天，2018年9月1日至2019年5月31日周六休息日加班为43天。2019年2月6日法定节假日加班1天。另李洁兰提供双方签订的劳动合同约定其计时工资，试用期工资为4000元/月，试用期满后李洁兰的每月正常工作时间工资4300元，故星期八公司应当按照双方约定正常工作时间工资标准计算李洁兰的加班工资。星期八公司主张按照1720元/月，未提供证据证明，本院对该主张不予采信。因此，根据双方约定的工资标准以及上述已认定的加班时间，本院核算李洁兰2018年6月1日至2019年5月31日期间的工资应为71905.74元（4000元/月÷21.75×9天×200%+4300元/月÷21.75×43天×200%+4300元/月÷21.75×1天×300%+4000元/月×2个月+4300元/月×10个月）。因星期八公司未提供证据证明李洁兰离职前的工资收入情况，李洁兰主张其离职前月平均工资为5000元，结合其岗位，本院采信李洁兰的主张，认定李洁兰离职前已收取工资为60000元（5000元/月×12个月），故星期八公司还应支付李洁兰的加班工资为11905.74元（71905.74元-60000元）。关于星期八公司是否应支付李洁兰的解除劳动合同经济补偿金问题。2019年5月30日，星期八公司决定免去李洁兰客服部主管职务，担任客服管家工作，李洁兰工作岗位由主管变为管家，属于对李洁兰进行降职，也就是，双方劳动合同期满后，星期八公司以其事实上提供的劳动条件表明其并无维持或者提高李洁兰原劳动合同约定条件，从而导致李洁兰没有与星期八公司续签劳动合同，双方不能续签劳动合同的原因在于星期八公司，因此，星期八公司应当向李洁兰支付解除劳动合同的经济补偿金，该经济补偿金应以解除劳动合同前李洁兰的月平均工资作为计算标准，现李洁兰请求星期八公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金5000元，并不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，李洁兰的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初21274号民事判决；二、中山市星期八物业管理有限公司应于本判决生效之日向李洁兰支付加班工资11905.74元、解除劳动合同的经济补偿金5000元；三、驳回李洁兰的其他诉讼请求。若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市星期八物业管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由中山市星期八物业管理有限公司负担9元，李洁兰负担1元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年四月二十一日书记员 郑 媚