云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终210号上诉人（原审被告）：田发金，男，1991年11月20日出生，白族，初中文化，个体工商户，户籍地楚雄市，现住大姚县。委托诉讼代理人：黄通海，云南滇中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马媛，女，1972年12月6日出生，汉族，初中文化，城镇居民，住大姚县。委托诉讼代理人：王爱明，云南南坤律师事务所律师。原审被告：云南天莱商贸有限公司，住所地:大姚县金碧镇龙华巷4号。统一社会信用代码：91532326MA6K6RME77。法定代表人：田发金，职务：经理。原审被告：齐金和，男，1970年11月9日出生，汉族，大专文化，退休工人，住大姚县。原审被告：陈晓丽（系田发金之妻），女，1991年8月7日出生，汉族，初中文化，农民，住大姚县，现住大姚县。上诉人田发金因与被上诉人马媛、原审被告云南天莱商贸有限公司（以下简称天莱公司）、陈晓丽、齐金和借款合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2019）云2326民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。田发金上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人马媛一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审中被上诉人乱用司法程序，损害被上诉人的权利，在一审法院审理中也存在程序错误。1、在被上诉人在诉讼前以55万元的标的对包括上诉人、大姚县鑫明大药房、大姚鑫特大药房、大姚鑫联大药房在内的所有被告人提起了诉前保全，一审法院对上诉人在内的以上被告人在55万元的标的内实施了保全措施。但是在被上诉人正式提起诉讼时其起诉金额仅仅是388,415元，在开庭前被上诉人又撤销了对大姚县蠢明大药房、大姚蠢特大药房、大姚鑫联大药房的诉讼，但是对此一审法院被没有对被上诉人提出的诉前保全作出的裁定予以撤销或变更，甚至在判决中支持了被上诉人的要求，由田发金承担其错误保全的费用。2、被上诉人在开庭前变更诉讼请求，一审法院批准，但是并没有及时通知上诉人，也没有给予上诉人足够的举证期。根据《证据规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院恨据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”一审法院在被上诉人利用诉前保全程序恶意损害上诉人权利时，不仅没有对上诉人做出及时的司法救济，反而以判决的形式肯定了被上诉人的行为，也加深了上诉人的损害。此判决不仅不能体现司法公平还起到了极坏的示范作用。同时一审法院对被上诉人未在举证期内变更诉讼请求也没有解释说明，更没有给包括上诉人在内的所有被告安排举证期，严重违反了民事审判程序，侵害了上诉人的诉权。二、一审法院实事认定不清，判决错误。本案被上诉人以借款合同为案由提起诉讼，在审理中一审法院也查明被上诉人仅仅是有过一个支付行为，即在2019年8月10日向齐金和的账户打入了50万元，并在当天签署和云南天莱商贸有限公司了《分红股合作协议》，由此可以看出被上诉人的付款行为是为了履行《分红股合作协议》的自身义务，即被上诉人是同云南天莱商贸有限公司发生合同关系，并非民间借贷法律关系。被上诉人所举证的2019年8月11日签订的《还款承诺书》双方是马嬡和田发金，系被上诉人马媛纠集多人到上诉人田发金家中骚扰逼迫上诉人在其已经写好的所谓的还《还款承诺书》上签字，其上载明上诉人向被上诉人借款50万元，但被上诉人并没有证据证明其向上诉人田发金支付过50万的借款，依法在被上诉人不能证明其已经履行了借款义务的情况下，该《还款承诺书》是无效的。被上诉人举证的《还款协议》中，载明的借款人是云南天莱商贸有公司，上诉人作为保证人签字，但是作为借款人的云南天莱商贸有限公司并没有在该协议上盖章，即作为借款人的云南天莱商贸有限公司并不认可其与被上诉人的借贷关系。根据保证合同是借贷合同的从合同，借贷合同中的借款人不认可的情况下，保证合同依法不发生效力。被上诉人将自身同被告云南天莱商贸有限公司的分红股合作合同纠纷错误的以民间借贷纠纷提起诉讼，一审法院没有将事实认定清楚，将错就错按照被上诉人的错误诉讼，做出了错误的判决。综上，一审法院审理程序错误，判决事实认定不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼。马媛答辩称：一、关于上诉人提出的诉前财产保全问题。根据法律规定，对财产保全不服，适用的是复议或异议程序，上诉人的该项请求不属本案审理范围。二、关于上诉人提出的变更诉讼请求及举证期限问题。(一）《民事诉讼法司法解释》第232条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。而《证据规定》第34〔三）款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。因《证据规定》生效时间为2002年4月1日，而《民事诉讼法司法解释》于2015年2月3日实施，依据新法优于旧法的原则，变更诉讼请求的时限应当适用《民事诉讼法司法解释》的规定，即变更诉讼请求，应在法庭辩论结束前提出。故答辩人在一审法庭辩论结束前有权变更诉讼请求。(二）如果用来支持请求的事实和理由没有改变，仅仅是依据相关标准计算的诉请金额有所改变，不属于诉讼法意义上的诉讼请求变更。即诉讼标的额变化未必像普通变更诉讼请求一样，需要重新确定举证期限。本案一审中，答辩人起诉的事实没有改变，诉讼请求中本金增加了2,333.33元、利息减少计算一年计18,449.71元，实际减少了诉讼请求16,116.38元，实际上是减轻了上诉人的清偿责任。故人民法院未重新指定举证期限不违反法律规定。三、关于认定事实方面的问题。(一）一审中，上诉人对“2018年8月10日，答辩人按照上诉人及齐金和的要求将出借的50万元款项交付给齐金和”这一事实一直认可，现进入二审予以否认，违反了《民事诉讼法》第十三条规定的诚实信用原则。且在借款后，上诉人及被上诉人齐金和还以出具《还款协议》、《还款承诺书》等材料予以确认系借款这一事实。(二）答辩人与上诉人不相识，也不是云南天莱商贸有限公司的职工或股东，签订《分红股合作协议》后，答辩人也未加入公司经营或成为公司股东，且《分红股合作协议》第四条中明确的也是借款。故一审认定法律关系正确。综上，一审程序合法，认定事实清楚，判决公正，上诉人的上诉事实及理由不成立，请求二审人民法院根据《民事诉讼法》的规定驳回上诉、维持原判。齐金和口头答辩称：我只是介绍马媛借钱给天莱公司法人田发金，因为田发金的公司租用我的房子所以我认识他。田发金向马媛的借款用于经营药店一审中已经陈述清楚了。我在承诺书上签字是为了督促田发金还款，当时协商时候田发金说了他会还款给马媛，在协商的时候马媛让我按照她写的文字照抄签字，我认为这个事田发金借马媛的钱，借钱还债是天经地义的。2019年12月16日田发金写了两张条子《承诺书》给我，田发金承诺，与马媛的案件纠纷与我无关，他自己解决，一审判决上写的由我负责偿还的金额田发金会承担。原审被告天莱公司、陈晓丽经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交任何答辩意见及证据。一审法院认定事实：马媛与齐金和系亲戚关系，田发金与陈晓丽系夫妻关系，田发金与齐金和系朋友关系。天莱公司是从事经营预包装食品等营业执照上核准的有限责任公司（自然人投资或控股天莱公司因资金周转困难，公司法定代表人田发金经齐金和介绍与马媛借款500,000元。2018年8月10日，马媛向天莱公司出借人民币500,000元。同日，马媛与天莱公司签订了《分红入股合作协议》，双方约定：入股期限未满一年不得退股；向公司全额借款按每年10%盈利。2018年8月10日，马媛按齐金和、田发金的要求，通过其丈夫王定钊在云南大姚农村商业银行股份有限公司62XX62的账号向齐金和同在该行账号60XX74的账户转账交付了借款500,000元。次日，受田发金的安排，齐金和将向马媛的借款500,000元用于归还田发金向王启荣的借款。后田发金未按约定支付马媛分红款。2019年8月11日，田发金与马媛签订了《还款承诺书》，田发金承诺于2019年8月15日前偿还马媛本金250,000元，剩佘本金250,000元于2019年12月30日前偿还，并确认了尚欠的款项利息按年息16%计算。2019年9月2日，天莱公司与马媛签订了《还款协议》，约定天莱公司于2019年9月25日前偿还马媛本金250,000元，剩余本金250,000元于2019年11月30日前偿还，并由田发金、陈晓丽提供保证担保。同日，齐金和向马媛出具《承诺书》、《还款经济来源》，承诺了田发金的还款期限及违约责任，并承诺若田发金不按期限归还欠款，齐金和愿意承担一切经济损失。2018年11月至2019年9月29日，天莱公司已归还马媛本息136,460元，其中本金108,751.67元，2018年8月10日至2019年10月9日按年利率175%的计算的利息2,770,833元；齐金和给付马媛500元。综上，截止2019年9月29日止，天莱公司共偿还马媛借款本金109,251.67元，尚欠马媛借款本金39,074,833元。一审法院还认定，2019年9月29日，马媛向本院申请诉前财产保全，对天莱公司、田发金、陈晓丽、齐金和在大姚农村商业银行、建设银行大姚支行、农业银行大姚支行、邮政储蓄银行大姚支行的存款550,000元予以冻结；对田发金、陈晓丽持有的天莱公司股份予以冻结；对田发金所有的位于大姚县金碧锦镇锦绣苑小区3幢2单元5层502号房屋予以查封。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照合同约定返还借款及支付利息。本案中，天莱公司与马媛签订的《分红股合作协议书》实际是一个借款合同，合同对借款期限、借款利息等方面作了明确约定，均系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有约束力。马媛要求天莱公司偿还借款本金并支付利息的诉讼请求成立，予以支持。田发金辩解已归还马媛136,460元是本金而不含利息，因田发金在《还款协议》中约定分两期归还借款本金500,000元，因此，之前天莱公司支付马媛的款项应视为支付利息，马媛主张利息按年息4.75%计算，并不超过法律规定及双方约定，扣除已支付的27,708.33元利息外，其余款项108,751.67元视为天莱公司偿还马媛的借款本金，予以支持。齐金和辩解给付马媛500元是借款，因无相应证据，不予采信。齐金和给付马媛500元，视为偿还马媛的借款本金。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”。马媛与田发金、陈晓丽签订的《还款协议》、《还款承诺书》，马媛与齐金和签订的《按时还款保证书》以及齐金和出具的《还款经济来源》，对保证方式约定不明，应按照连带责任保证承担保证责任。故马媛要求田发金、陈晓丽、齐金和对天莱公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求成立，予以支持。田发金、齐金和辩解向马媛出具的《还款协议》、《还款承诺书》、《按时还款保证书》是马媛逼迫所写，并非本人真实意愿，因其未提交相应证据证实，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：由云南天莱商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还马媛借款本金39,074,833元；2019年10月9日之后至借款还清之日止的资金占用期间利息按年利率4.75%的计算；田发金、陈晓丽、齐金和对上述借款本息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,126.00元，案件申请费3,270.00元，合计10,396.00元，由云南天莱商贸有限公司负担。马缓向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令云南天莱商贸有限公司偿还马媛借款本金390,748.33元及2018年10月21日以后的利息按年息4,75%计算至本息还清为止。2、请求人民法院判令田发金、陈晓丽、齐金和对上述款项的清偿承担连带责任。3,财产保全申请费3,270元、诉讼费由田发金承担。二审中，上诉人田发金对一审法院认定的下列事实有异议：1、“天莱公司因资金周转困难，公司法定代表人田发金经齐金和介绍与马媛借款500,000元”有异议，认为不是借款，是马媛向云南天莱商贸有限公司的投资入股。2、“次日，受田发金的安排，齐金和将向马媛的借款500,000元用于归还田发金向王启荣的借款”有异议。认为这不是归还田发金个人的借款，该笔钱是公司用于购买公司之前的药品，所以现在还款也是归还公司的借款。二审中，上诉人田发金提出一审法院遗漏认定：田发金与马媛签订的还款协议和还款承诺书应当认定无效的事实。二审中，被上诉人马媛、原审被告齐金和对一审认定事实无异议。本院认为，上诉人田发金提出一审法院遗漏认定田发金与马媛签订的还款协议和还款承诺书应当认定无效的事实的理由，经审查，合同的效力判断属于法律适用问题，并非事实问题，上诉人田发金提出一审法院遗漏认定案涉合同无效的理由不能成立，不予采信；上诉人田发金对一审法院认定事实中“天莱公司因资金周转困难，公司法定代表人田发金经齐金和介绍与马媛借款500,000元有异议，认为不是借款，是马媛向云南天莱商贸有限公司的投资入股的理由，经审查，一审法院认定的上述事实各方当事人在一审中均予以认可，且有当事人签订的相关协议及承诺书在案予以印证，其二审提出异议显然不能成立；同理，田发金对一审法院认定事实中“次日，受田发金的安排，齐金和将向马媛的借款500,000元用于归还田发金向王启荣的借款”提出的异议亦不能成立。综上，本院对一审法院认定的事实，予以确认。根据当事人的上诉、答辩及审理情况，本案的争议焦点是：1.上诉人田发金的上诉请求能否成立；2.田发金在本案中是否承担连带清偿责任。本院认为，上诉人田发金认为本案一审法院的保全措施不当，其应当通过执行复议或者执行异议的法律途径解决，其以此作为上诉理由不属于本案的审理范围；上诉人田发金提出一审对马媛新增加的诉讼请求没有给对方当事人举证期限的理由，经审查，马媛的补充诉讼请求是在原来的基础上新计入本金数额2,333.33元、利息减少18,449.71元，实际减少了诉讼请求16,116.38元，马媛的补充诉讼请求是对其诉讼请求的进一步明确和完善，以方便法庭审理，没有增加新的项目，故不属于增加诉讼请求，无需重新给当事人举证期限。本案中，天莱公司与马媛签订的《分红股合作协议书》实际是一个借款合同，合同对借款期限、借款利息等方面作了明确约定，均系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有约束力。2019年8月11日，马媛与田发金《还款承诺书》，田发金向马媛承诺“于2019年8月12日下午4:30分前还借款人民币25万元整，剩余借款人民币25万元整于2019年于2019年12月30日内归还……”，故田发金应当按照其承诺向马媛履行还款义务。2019年9月2日，云南天莱商贸有限公司、田发金、陈晓丽等向马媛出具《还款协议》，进一步明确了云南天莱商贸有限公司向马媛借款50万元的偿还事宜，明确了田发金、马媛对上述借款50万元提供保证担保责任；2019年9月2日，齐金和向马媛出具《按时还款保证书》，承诺“……田发金若不按约定期限按时归还马媛的借款50万元，齐金和愿意承担一切经济损失”。在本案中，陈晓丽签订的《还款协议》及齐金和向马媛出具《按时还款保证书》对案涉款项的保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”。故陈晓丽、齐金和对天莱公司的债务承担连带清偿责任。二审中，经法庭释明，各方当事人均认可案涉的借款利息按年息4.75%计算，不超过法律规定，予以准许。田发金、齐金和辩解向马媛出具的《还款协议》、《还款承诺书》、《按时还款保证书》是马媛逼迫所写，并非本人真实意愿，因其未提交相应证据证实，不予采信。在本案中，上诉人田发金按照其向马媛的承诺应当承担向马媛还款的义务，但一审判决其承担连带清偿义务后，马媛亦未提起上诉，视为服从一审判决，故本院不再改判。综上所述，田发金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判处正确。拟依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,162元，由上诉人田发金负担。本判决为终审判决。审判长  王红云审判员  苏天喜审判员  段雨函二〇二〇年四月十日书记员  梁 桔