文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初25583号原告：雷兴海，男，1967年5月17日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：洪家木，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：石蔓丽，重庆禾子律师事务所实习律师。被告：重庆恒重锻造有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区西永镇中柱村，统一社会信用代码915001067935114674。法定代表人：罗代兴，重庆恒重锻造有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：唐光洪，北京大成（重庆）律师事务所律师。原告雷兴海与被告重庆恒重锻造有限责任公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人洪家木、被告重庆恒重锻造有限责任公司的委托诉讼代理人唐光洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷兴海向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工伤保险待遇210068.09元，分别为：一次性伤残补助金6814元×21个月=143094元，停工留薪期（2019年1月4日矽肺二期确诊时间至2019年6月28日申请鉴定时间）待遇6814元×6个月=40884元，鉴定期间（2019年6月28日至2019年9月11日）生活津贴313.30元/天×76天×70%=16666.89元，住院期间伙食补助费152元，护理费（2019年10月10日至2019年10月28日，共计18天）2280元，交通费1000元，医疗费2464.98元，职业病诊断费3500元，鉴定费400元；2、支付未休年休假工资6814元/月÷21.75天×5天×200%=3133元；3、支付病假（2018年8月至2019年10月，除去停工留薪期及生活津贴发放期）工资6814元/月×6月×70%=28618.80元；4、支付原告2018年7月工资6814元。开庭前，原告自愿撤回上诉第四项诉讼请求。事实与理由：原告于2016年6月21日进入被告公司从事磨床工作，双方于同日签订劳动合同。工资发放，部分采用银行转账方式，部分采用现金支付方式。工作期间，被告未依法为原告缴纳社会保险：2016年6月至2016年7月未缴纳养老保险、工伤保险、失业保险；2016年6月至2016年8月，未缴纳生育保险及医疗保险；未安排原告休年休假并未向原告支付未休年休假待遇。原告因身体不适于2018年8月停工。后原告向重庆市职业病防治院申请职业病诊断并自行垫付职业病诊断费用。被告未向原告支付2018年7月24日至今的工资。后原告向重庆市南岸区职业病诊断鉴定委员会提出申请，该委于2018年10月19日作出职业病鉴定书（首次），其鉴定结论为：职业性矽肺二期。后被告向重庆市职业病诊断鉴定委员会提出申请，该委于2019年1月4日作出职业病鉴定书（首次），其鉴定结论为：职业性矽肺二期。后原告向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2019年1月8日作出工伤认定决定（沙坪坝人社伤险认字[2019]477号）认定为工伤。原告于2019年6月28日向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会提出工伤鉴定申请，该委于2019年9月11日作出初次鉴定结论（沙坪坝劳初鉴字[2019]737号），伤残肆级，无生活自理障碍。另，2019年10月10日至2019年10月28日，原告因病情严重前往重庆市第六人民医院住院治疗。现原告诉至法院，要求判如所请。被告重庆恒重锻造有限责任公司辩称，1、工资标准，原告在2018年7月28日之后未在公司上班，往前推12个月即2017年8月至2018年7月的平均工资为3121元，因此计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴均应以此标准计算；2、住院伙食补助费152元无异议；3、护理费，根据原告的病情不存在护理费；4、交通费，以原告的交通费票据为准；5、医疗费，经当庭核实为2464.98元，但是社保报销之外的费用不应由单位承担；6、职业病诊断费，经当庭核实为3500元；7、鉴定费，经当庭核实为400元；8、未休年休假工资，原告已经休了年休假，不存在由被告支付该笔费用；9、病假工资的计算方式也应当为3121元/月为基数；10、同时要求抵扣原告从被告公司借支的4720元。本院经审理认定事实如下：原告雷兴海（甲方）于2016年6月21日进入被告重庆恒重锻造有限责任公司（乙方）从事磨床工作。双方签订的劳动合同载明，固定期限，自2016年6月21日至2020年2月20日止，采用标准工时工作制度，甲方对乙方实行基本工资和综合奖金相结合的工资分配方法，其中基本工资1500元/月，综合奖金由甲方根据乙方的绩效考评情况、劳动成果和甲方的效益进行确定。原告于2018年7月26日开始，做职业病检查，未再在被告公司上班。2017年8月至2018年8月的工资表上，有包括原告在内的13名员工的工资明细及签字，原告2017年8月至2018年7月的应发工资分别为3475元、3505元、3783元、3603元、3373元、3425元、3754元、3881元、4008元、3850元、3786元、3525元。原告的2017年8月至2018年7月的应发平均工资为（3475元+3505元+3783元+3603元+3373元+3425元+3754元+3881元+4008元+3850元+3786元+3525元）/12月=3664元/月。2017年8月至2018年6月的工资表上，原告社保扣费金额每月为342元；2018年7月的工资表上，原告社保扣费金额每月为548元；2018年8月的工资表上，原告社保扣费金额每月为371元。被告主张原告2017年8月至2018年7月的实发平均工资按照3664元-342元=3322元为计算依据。2018年8月17日被告通过中国建设银行向原告转账工资金额为2802.15元，2018年9月19日被告通过中国建设银行向原告转账工资金额为233元。2018年8月，原告向从重庆市职业病防治院申请职业病诊断。2018年9月17日，该院作出《职业病诊断证明书》（渝职防诊字〔2018〕第0976号），诊断结论：无尘肺。原告对该诊断结论有异议，遂向重庆市南岸区职业病诊断鉴定委员会申请职业病鉴定。该委于2018年10月19日作出《职业病鉴定书（首次）》（南职鉴〔2018〕023号），鉴定结论：职业性矽肺贰期。被告对该结论有异议，遂向重庆市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定。该委于2019年1月4日作出《职业病鉴定书（再次）》（渝职鉴〔2018〕015号），职业病危害接触史记载，劳动者自述：2007年前在广东某宝石加工厂从事宝石加工工作4年，2012年11月13日至今至在重庆恒重锻造有限责任公司从事磨床工作，2016年5月20日自行离职1个月。用人单位证明：2016年6月21日至今在重庆恒重锻造有限责任公司工作。总接尘工作6年，粉尘性质：矽尘。鉴定结论：职业性矽肺贰期。2019年2月14日，原告向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局提交材料，申请认定工伤。2019年2月26日，该局受理申请。2019年4月10日，作出《认定工伤决定书》（沙坪人社伤险认字〔2019〕477号），予以认定工伤。2019年6月28日，原告向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请鉴定。原告支出劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用400元。2019年9月11日，该委作出《初次鉴定结论书》（沙坪坝劳鉴初字〔2019〕737号），鉴定结论为：伤残肆级，无生活自理障碍。2019年10月10日至2019年10月28日，原告在重庆市第六人民医院（重庆市职业病防治院）进行住院治疗，实际住院18天。入院科别、出院科别均为职业病中毒科。住院病案载明，主要诊断：矽肺贰期；其他诊断：低氧血症、高尿酸血症。2018年11月2日、2018年11月23日、2018年12月2日，原告向被告分别对应出具借条3张，分别载明从被告处借款3000元、1000元、720元，共计4720元。被告分别当场支付原告现金3000元、1000元、720元，共计4720元。2019年10月24日，原告向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未受理，原告遂提起诉讼。庭审中，职业病诊断费经原、被告核实为3500元。庭审中，原告对其诉讼请求依法提交了劳动争议仲裁申请书、重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会说明书，重庆市南岸区职业病诊断鉴定委员会职业病鉴定书（首次）、重庆市职业病诊断鉴定委员会职业病鉴定书（再次），重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定工伤决定书、重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局职工劳动能力初次鉴定收费发票，重庆市第六人民医院住院病案、医疗费发票等作为证据。被告对原告举示的上述证据的真实性、合法性无异议，但对其与矽肺二期的关联性有异议。被告依法提交了劳动合同、工资表，重庆市职业病防治院职业病诊断证明书，重庆市南岸区职业病诊断鉴定委员会职业病鉴定书（首次）、重庆市职业病诊断鉴定委员会职业病鉴定书（再次），原告向被告出具的借条3张，被告为原告代缴社保明细等证据。原告对被告举示的劳动合同，真实性、合法性、关联性均无异议。原告对对被告举示的工资表、重庆市职业病防治院职业病诊断证明书，重庆市南岸区职业病诊断鉴定委员会职业病鉴定书（首次），重庆市职业病诊断鉴定委员会职业病鉴定书（再次）、借条3张，真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告认为工资表仅反映了被告通过银行转账的方式发放给原告的工资，未反映被告以现金形式发放给原告的工资；原告认为被告未按照职业病防治法的要求为原告办理入职体检，应承担相应的法律后果；原告认为借条3张反映的医疗费及职业病诊断费用，理应由用人单位承担。原告认为被告举示的代缴社保证明仅系被告单方制作，不予认可。因双方分歧较大，调解未果。上述事实，有当事人陈述及原告举示的劳动争议仲裁申请书、重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会说明书，重庆市南岸区职业病诊断鉴定委员会《职业病鉴定书（首次）》、重庆市职业病诊断鉴定委员会《职业病鉴定书（再次）》，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》、重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会《初次鉴定结论书》，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局职工劳动能力初次鉴定收费发票，重庆市第六人民医院住院病案、医疗费发票等，被告举示的劳动合同、工资表，重庆市职业病防治院《职业病诊断证明书》，重庆市南岸区职业病诊断鉴定委员会《职业病鉴定书（首次）》、重庆市职业病诊断鉴定委员会《职业病鉴定书（再次）》，原告向被告出具的借条3张等证据在案证明。上述证据的真实性、合法性、关联性经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原、被告双方对于劳动关系于2016年6月21日开始建立，没有异议，本院予以确认。针对双方存在的各项争议及原告的各项诉讼请求，分别评述如下：一、关于被告申请对原告从事宝石加工与矽肺之间的关联性进行鉴定。被告认为，原、被告双方举示的重庆市南岸区职业病诊断鉴定委员会《职业病鉴定书（首次）》、重庆市职业病诊断鉴定委员会《职业病鉴定书（再次）》，明确载明劳动者自述2007年前在广东某宝石加工厂从事宝石加工工作4年，用人单位证明2016年6月21日起在被告公司工作2年，总接尘工龄约6年，原告4年的宝石加工工作对其矽肺的形成有一定影响，故申请关联性鉴定。本院认为，因原告申请职业病鉴定的时间为2018年，根据2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国会计法〉等十一部法律的决定》第三次修正后的《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条，当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。根据该条款，职业病鉴定的法定主体是职业病鉴定委员会，该委员会以自己的名义独立进行鉴定并出具鉴定意见，鉴定结论由鉴定委员会负责。按照《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条的规定，当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起30日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。设区的市级职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起15日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。按照《重庆市职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条，当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地的区县卫生计生行政部门申请鉴定。申请人应是当事人、当事人授权者或者当事人的法定继承人。区县职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。当事人对区县职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向市卫生计生行政部门申请再次鉴定。职业病鉴定实行两级鉴定制，市级职业病鉴定结论为最终鉴定。据此，原、被告双方均已按照上述规定，经过了《职业病诊断证明书》、《职业病鉴定书（首次）》、《职业病鉴定书（再次）》的法定流程，《职业病鉴定书（再次）》为省级职业病鉴定结论，为最终鉴定，本院予以采信该鉴定意见以及基于该意见所作出的工伤认定。因原告入职被告公司的时间为2016年6月21日，按照2011年12月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国职业病防治法〉的决定》第一次修正后的《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一款（对应根据2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国会计法〉等十一部法律的决定》第三次修正后的《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条），对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。第三十六条第二款（对应根据2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国会计法〉等十一部法律的决定》第三次修正后的《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条），用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。在原告入职时，原告已经从事4年宝石加工工作，接尘工龄已4年，被告未组织原告进行上岗前职业健康检查，不应安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业。故对被告要求对原告4年的宝石加工工作对其矽肺的形成进行关联性鉴定，本院不予准许。二、关于原告的工资标准。原告认为，被告所发的月工资包括发放至银行卡上的工资和现金，被告认为，仅有发放至银行卡上的工资。本院认为，因原告于2018年7月26日开始，未再在被告公司上班，被告举示了原告2017年8月至2018年8月的工资，该工资发放表上有包括原告在内的13名员工的工资明细及签字，且能够与被告提供的银行代发工资记录相印证。故本院予以确认原告2017年8月至2018年7月的应发平均工资为（3475元+3505元+3783元+3603元+3373元+3425元+3754元+3881元+4008元+3850元+3786元+3525元）/12月=3664元/月。关于原告2017年8月至2018年7月的实发平均工资，因尽管在此期间被告为原告缴纳社保的费用不同，但被告主张3664元/月-342元/月=3322元/月为标准进行计算，故本院认可原告在2017年8月至2018年7月的平均实发工资为3322元/月。三、关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天......国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本院确认，原告2016年6月21日入职被告公司，累计工作满1年后应当享受带薪年休假。原告主张5天的加班工资，被告未提供证据证明其依法安排原告享受带薪年休假或发放了相应的未休年休假工资，故其应当向原告支付相应的未休年休假工资。又因原告在2018年7月26日开始未再在被告上班，故2018年度不享受带薪年休假。原告可享受的未休年休假天数为：2017年度在被告单位的剩余日历天数2017年6月22日至2017年12月31日共计193天÷365天×5天=2.64天，折算后不足1整天的部分，不享受带薪年休假，折算后即为2天。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。因被告同意按照应发工资3664元/月的标准进行计算，故被告应当支付的未休年休假工资差额为3664元/21.75天×2天×（300%-100%）=673.84元。四、关于职业病诊断费。根据2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国会计法〉等十一部法律的决定》第三次修正后的《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条第三款，职业病诊断鉴定委员会应当按照国务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定，向当事人出具职业病诊断鉴定书。职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担。故庭审已查明的职业病诊断费3500元，应当由被告承担。又因2018年11月2日、2018年11月23日、2018年12月2日，原告向被告单位借支共计4720元，被告主张进行抵扣，本院予以支持。故职业病诊断费3500元抵扣后，原告应当支付被告的金额为4720元-3500元=1220元。五、关于工伤保险待遇。企业应当依照《工伤保险条例》的相关规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费。因被告按照缴费基数申报的由工伤保险基金支付的医疗费、一次性伤残补助金、鉴定费、住院伙食补助费，应当由工伤保险基金支付，故本院不再处理。应当由被告单位向原告支付的部分，评述如下：（一）停工留薪期间待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款，职工因工作遭受事故伤害或者患职业并需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，结合《职业病鉴定书（再次）》，主要诊断：职业性矽肺贰期，对应的停工留薪期为6个月。故停工留薪期间待遇为3322元/月×6月=19932元。（二）鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。参照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发〔2000〕47号）第四条的规定，连续工作不满10年的，按本人工资70%计发。《关于贯彻执行若干问题的意见》（渝劳办发〔2000〕233号）第二条，职工本人工资，以职工本人病休前12个月的月平均工资计算，不足12个月的，按实际月份计算。原告于2019年6月28日申请劳动能力鉴定，2019年9月11日作出初次劳动能力鉴定结论，故计算停工留薪期的时间为2019年6月计算1天（2019年6月28日至2019年6月30日为1个工作日），2019年7月计算整月，2019年8月计算整月，2019年9月计算9天（2019年9月1日至9月11日，为8个工作日），故被告应支付原告进行劳动能力鉴定期间的生活津贴为（3322元/月×2个月+3322元/月÷21.75天×9天）×70%=（6644元+1374.62元）×70%=5613.03元。（三）住院期间护理费。酌情按照120元/天计算，住院病案记载实际住院18天，本院予以确认120元/天×18天=2160元。六、关于病假工资（除去停工留薪期及生活津贴发放期）。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第三条规定，企业职工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限在十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月......第四条规定，医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算。《关于贯彻的通知》（劳部发〔1995〕236号）第一条关于医疗期的计算问题，医疗期计算应从病休开始，累计计算。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，连续工作不满10年的，按本人工资70%计发。原告主张其从2018年8月停工后，一直在家养病，扣除停工留薪期6个月（2018年8月1日至2019年1月31日），扣除后生活津贴期间（2019年6月28日至2019年9月11日），被告应当支付原告6个月的病假工资。本院认为，病假工资指的是企业职工在因疾病或非因工负伤，在法定医疗期内享有的工资待遇。原告被确认罹患职业性矽肺贰期，已经被确认为工伤，应当享受工伤相关的停工留薪期待遇、不低于病假待遇的鉴定期间生活津贴，而不再享受适用于患病或者非因工受伤的病假待遇。故对原告主张的病假工资（除去停工留薪期及生活津贴发放期），本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第五十二条、第五十三条第三款，《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条，《重庆市职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十一条第一款第二款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十五条第（一）项、第六十四条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《关于贯彻的通知》第一条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条、第三十二条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条，《重庆市工伤职工就医管理办法》第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《关于执行若干问题的意见》第二条之规定，判决如下：一、由被告重庆恒重锻造有限责任公司支付原告雷兴海未休年休假工资差额673.84元、职业病诊断费3500元、停工留薪期待遇19932元、劳动能力鉴定期间生活津贴5613.03元、住院期间护理费2160元，品迭被告重庆恒重锻造有限责任公司支付给原告雷兴海的4720元后，共计27158.87元，该金额限被告重庆恒重锻造有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告雷兴海；二、驳回原告雷兴海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告重庆恒重锻造有限责任公司负担，此款限被告重庆恒重锻造有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向原告雷兴海支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 陈庆忠二〇二〇年四月二十九日法官助理 任培锋书 记 员 王庆红