吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终118号 上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司。 代表人：范晓波，职务：经理。 委托诉讼代理人：张彦军、周宇，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：万学孟，男，汉族，1944年2月7日生，现住大安市。 委托诉讼代理人：赵君英，吉林赵君英律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王玉涛，男，汉族，1990年3月18日生，现住大安市。 被上诉人（原审被告）：李秀波，女，汉族，1973年12月24日生，现住大安市。 上诉人安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司因与被上诉人万学孟、王玉涛、李秀波机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2019）吉0882民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司的委托诉讼代理人张彦军、周宇，被上诉人万学孟的委托诉讼代理人赵君英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司上诉请求：一、请求依法改判我公司在交强险中不承担被上诉人万学孟误工损失48616.80元。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定案件缺乏事实及法律依据，结果有失公平。一、根据被上诉人所在用人单位大安市兴隆医药商店、大安市兴漋医药有限公司在一审开庭时举证营业执照，其经营范围为：抗生素、化学药制剂、中成药、保健食品零售，并未包含诊疗项目，该单位雇佣被上诉人万学孟为专职医生超出营业执照经营范围，属于违法行为，不应受法律保护。二、被上诉人万学孟虽然在原审开庭时提交了大安县人民委员会1966年颁发的中医士证书、大安县科委1987年颁发的中医师证书，但其并没有举证执业医师资格证。1999年5月1日国某颁布了《中华人民共和国执业医师法》（以下简称办法），《办法》第八条规定“国某实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试”。而通过全国统一的执业医师资格考试和执业助理医师资格考试后，国某卫生计生委会统一发放执业医师资格证，该证书是我国从业医师必须拥有的证书，属于医疗技术方面的认可，证明持证人具有独立从事医疗活动的技术和能力，证书为棕色封面的全国统一制式。根据《办法》第十四条“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”，第四十三条“本法颁布之日前按照国某有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。其中在医疗、预防、保健机构中从事医疗、预防、保健业务的医务人员，依照本法规定的条件，由所在机构集体核报县级以上人民政府卫生行政部门，予以注册并发给医师执业证书”。终上所述，大安市兴隆医药商店、大安市兴漋医药有限公司未经国某有关部门许可私自从事诊疗活动，雇佣万学孟为专职医生属于违法行为；被上诉人万学孟未持有国某统一发放的医师执业证从事医疗活动属于非法行医，原审法院按照卫生和社会工作的平均工资标准判决上诉人赔偿被上诉人万学孟误工费，不符合国某法律规定，同时也助长了社会不正之风，被上诉人万学孟年龄已远远超出国某法定退休年龄，不应保护误工损失。请求二审法院支持上诉人诉请，依法改判上诉人不承担被上诉人误工损失。 万学孟辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 万学孟向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费120,067.86元、误工工资（误工费)67,989.60元、护理工资（护理费、昼夜护理）26,718.45元、住院伙食补助费16,300.00元、交通费5,235.00元、营养费4,890.00元、住宿费720.00元、后期治疗费3,000.00元、伤残赔偿金15,086.00元、精神抚慰金5,000.00元、鉴定费3,300.00元、复印费60.00元，合计人民币268,366.91元，应由三被告赔偿。二、三被告承担本案诉讼费和鉴定费。 一审法院认定事实：一、2019年2月16日12时46分,王玉涛驾驶×××号小型轿车沿南湖路由东向西行驶，行驶至大安市××街交汇处时，王玉涛向南左转弯时与沿南湖路由西向东万学孟推行的两轮自行车相撞，致万学孟受伤，两车部损。二、事故发生后，2019年2月16日13:47-2019年2月17日23:20，万学孟在大安市第一人民医院住院治疗1天，一级护理1天，花医疗费7,728.81元。入院诊断:1.头面部软组织挫裂伤。2.双髋部及左膝软组织挫伤。3.脑梗塞。出院诊断:1.头面部软组织挫裂伤。2.双髋部及左膝软组织挫伤。3.脑梗塞。4.左下肢深静脉血栓形成急性闭塞。5.右股骨头坏死。6.右股骨颈骨折。出院后要求和注意事项:转往上级医院。三、2019年2月18日02时-2019年2月28日10时,万学孟在吉林大学第一医院住院治疗10天,二级护理10天，花医疗费47,354.59元。入院诊断:左下肢淋巴水肿、高血压病3级（极高危险组）。出院诊断:左下肢淋巴水肿、高血压病3级(极高危险组）、双肺肺炎、左侧颛枕部硬膜下血肿脑梗死、肝损伤、左下肢外伤。出院医嘱:1.威利坦2片,2/日,口服1个月。2.定期复查下肢彩超(每3个月)。3.低盐低脂饮食、患肢抬高、回当地医院继续治疗、随诊。四、2019年2月28日16:47-2019年7月30日08:17,万学孟在大安市第一人民医院住院治疗152天,二级护理152天，花医疗费55,567.46元。入院诊断:1.左侧颗枕部硬膜下血肿。2.颅内多发急性期脑梗死。3.左膝关节半月板变性或撕裂。4.右股骨头骨折5.左下肢淋巴水肿6.头皮挫裂伤，左手及双下肢软组织挫伤。7.左手小指甲下积血及双下肢软组织挫伤。出院诊断:1.左侧颗枕部硬膜下血肿。2.颅内多发急性期脑梗死。3.左膝关节半月板变性或撕裂。4.右股骨头骨折5.左下肢淋巴水肿6.腓总神经损伤。7.腓浅神经损伤。出院后要求和注意事项:建议腓浅神经探查术,对症治疗，定期来院复诊，病情变化随诊。五、2019年4月1日,万学孟在吉林大学第一医院复查门诊花费352.20元。2019年4月15日，万学孟在白城中心医院门诊进行复查花费500.00元。2019年6月18日,万学孟在吉林大学第二医院复查门诊花费787.00元。2019年10月21日，万学孟在白城中心医院门诊进行复查花费608.40元。以上门诊复查合计2247.60元。六、万学孟在2019年3月30日、2019年4月1日，三次外购药,所花费用112.00元,票据没有公章及医生签字，且均为非正规票据。七、万学孟提供的2019年4月7日宿费票据720.00元，为非正规票据。八、万学孟提供的2019年3月28日复印费票据60.00元，为非正规票据。九、2019年2月17日，万学孟乘坐大安市爱馨出转院抬护服务中心救护车从大安市第一人民医院转院到吉林大学第一医院，产生交通费1,800.00元。2019年2月28日，万学孟乘坐大安市爱馨出转院抬护服务中心救护车从吉林大学第一医院转回大安市第一人民医院，产生交通费1,800.00元。万学孟乘坐出租车费用1,570.00元（314张票据，每张5.00元，部分票据没有加盖公章。），万学孟女儿万立娟去白城取检查报告客车费60.00元,以上交通费合计5,230.00元。十、2019年2月27日，大安市公安局交通警察大队作出大（公交）认字[2019]第0000133号《道路交通事故认定书》，认定王玉涛负事故全部责任，万学孟不负事故责任。十一、2019年11月10日，吉林仁合司法鉴所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见:万学孟此次损伤的伤残等级为十级残;无需护理依赖;误工期为240日、护理期及营养期均为163日;后续治疗费约需人民币3,000.00元左右。产生鉴定费3,300.00元。十二、2019年1月1日，甲方大安市兴隆医药商店(合同中标注法定代表人邱某，系店主）与乙方万学孟签订了《聘用人员合同书》,合同第一条规定:甲方续聘乙方为专职医生。第二条规定:聘用时间从2019年1月1日至2019年12月31日，聘用时间为一年。第三条规定:乙方月工资3,000.00元,在工作中有提成，每开一副药方按百分之二十提成给乙方。....十三、2019年8月28日，大安市兴隆医药商店证明一份，证实万学孟医生在其药店工作12年，月工资6,000.00元到7,000.00元之间（含提成工资）。十四、证人罗某（系大安市兴隆医药有限公司监事,原大安市兴隆医药商店经营者邱某丈夫）出庭证言,证实万学孟是2003年雇佣，一年一次签的合同，每月工资是3,000.00元,加上提成是6,000.00元一7,000.00元,到2019年1月份我们签完合同后,他发生交通后再也没有上，上不了，万学孟好了之后我们还要继续录用他，我们合同没有解除。万学孟在事故发生前身体健康、硬朗。万学孟大多数工资大约在6,700.00元一6,800.00元。十五、1.大安市兴隆医药有限公司营业执照记载，类型:有限责任公司(自然人独资)、法定代表人:邱某、住所:吉林省大安市××街。....2.大安市兴隆医药商店营业执照记载，类型:个体工商户、经营者:邱某、经营场所:吉林省大安市××街。...3.万学孟提供国某企业信息公示报告二份（大安市兴隆医药商店、大安市兴灌医药有限公司)，证明大安市兴隆医药商店在2019年5月被业主邱某注销，成立大安市兴膛医药有限公司，以上二个企业的业主均为邱某,经营地点均为大安市康平南街12号，以上企业是一个单位。十六、万学孟提供中医士证书、专业技术职务资格证书各一份、门诊记录一本、光碟一张，证明发生交通事故时,万学孟是正在执业的中医师，身体健康、硬朗，因交通事故而减少的收入（误工费）应由被告赔偿。十七、万学孟身份证、户口簿均记载:万学孟1944年2月7日生,住吉林省大安市××街人口。十八、证人邱某出庭证言，万学孟是2003年在这，我雇佣的他，一年签一次合同，每月是3,000.00元，加上提成每个月能达到6,800.00元，我俩是今年1月1日签完合同后，他是2019年2月16日发生的交通事故，我们一直没解除合同，一直签到12月31日，他好了之后我们还是继续雇佣他，我家商店的原称是大安市兴隆医药商店，习惯叫大安兴隆药店，现在我们的名称是大安市兴漋医药有限公司,我们是2019年5月份改为大安市兴膛医药有限公司，后来因为加项，加的是医疗器械，在11月份的时候我们重新起了营业执照，名字没变，经营项目增加。我与罗某是夫妻关系，我是大安市兴漋医药有限公司法定代表人。罗某是大安市兴漋医药有限公司监事。万学孟给病人看病口碑挺好的，身体也很健康。2019年8月28日为万学孟出具证明一份，盖的是大安市兴隆医药商店的章，因为我与万学孟1月份签订合同的时候就是用的大安市兴隆医药商店的章，所以8月份出具的证明也加盖的是大安市兴隆医药商店的章。十九、王玉涛驾驶的×××号小型轿车，车辆所有人为其母李秀波,该车由王玉涛舅妈王庆圆在安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司投保了机动车第三者责任强制保险，限额122,000.00元，在安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司投保了500,000.00元第三者责任商业保险，并投保了不计免赔率险。事故发生在保险期限内。二十、1.安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司提供告知书一份，证明保险公司已经向被保险人履行告知义务以及免责事项;2．《机动车交通事故责任强制保险条款》以及《安华农业保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》各一份，证明保险公司对原告的医疗费用，按照国某基本标准赔偿;3.医疗费用审核表，证明对原告的医疗费用110,650.86元审核后，该公司赔偿为76,912.61元，剔除部分为33,738.25元是非医保报销部分;4.光盘一份，证明原告的从业资格证书是否具有法律效力，是否具有医师从业资格。 一审法院认为，本案是一起机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条:“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”的规定。王玉涛在庭审中自认是母亲李秀波拿钱买的车，车辆所有人为李秀波，平时王玉涛对该车享有运行支配权，是借用车辆。万学孟在庭审中未举出李秀波对损害的发生有过错的证据，因此李秀波不承担赔偿责任。庭审时安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司抗辩医疗费中非医保部分按保险条款的相关规定应免责，对于安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司抗辩中提出医疗费中非医保部分应否免责，按照法律的规定及查明的事实,对安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司的该主张不予支持，其理由:一、该公司提供的自认为已履行说明义务的告知书为格式告知，虽有格式告知，但该公司没有举出告知的详细内容、告知的概念以及对详细内容哪部分可按合同履行，哪部分可按医保部分履行进行了详细说明义务的证据。按照《中华人民共和国保险法》第十七条:“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第一款:“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款的规定的提示义务。”的规定，虽该公司向本院提供了告知书，但告知书是以格式条款形成的，更主要的该公司虽举出了告知书，确没有举出该告知书所告知的概念、详细内容以及对详细内容免责的说明义务，因此该公司所称免责的内容不产生效力。二、医保保险是为劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，通过用人单位和个人缴费建立的医疗保险基金。为了控制医疗保险费用的支出而限定了使用范围,是受国某强制控制的。可商业保险中，保险人收取的保费是远远超出医保收费的，如果商业保险发生后,再用医保的报销标准去核销给伤者造成的损失是有违诚信而显失公平的。三、保险合同虽是保险人与投保人之间的约定，而受害人则是第三者，让受害者去被动接受保险合同中双方当事人约定的条款,即侵害了伤者的利益，也无约束力。因此，安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司的主张不予支持，为证实该主张所提供的相关证据，本院不予采信。王玉涛驾驶的×××号小型轿车，车辆所有人为其母李秀波，该车由王庆圆在安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司投保了机动车第三者责任强制保险,限额122,000.00元，在安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司投保了500,000.00元第三者责任商业保险，并投保了不计免赔率险。按双方约定，保险人安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司应在交强险限额内和商业第三者责任保险限额内对万学孟的合理损失予以赔偿，现万学孟诉求数额除部分未按规定计算外，均在保险限额内，故李秀波、王玉涛不负赔偿责任。对于万学孟诉求误工费、护理费过高,应予适当调整。万学孟诉求医药费120,067.86元,经庭审查明万学孟医疗费110,650.86元(7,728.81元+47,354.59元+55,567.46元),按照医嘱复查花门诊费2,247.60元（352.20元+500.00元+787.00元+608.40元），医疗费合计112,898.46元应予支持。万学孟长春请教授款4,000.00元未提供相关证据不予支持。外购药112.00元（22.00元+70.00元+20.00元），因票据没有公章及医生签字，且均为非正规票据不予支持。万学孟住院治疗163天，诉求住院伙食补助费16,300.00元予以支持。经鉴定万学孟后续治疗费用约需人民币3,000.00元，诉求后续治疗费3,000.00元予以支持。万学孟经鉴定为十级伤残，按照相关规定，诉求精神损害抚慰金5,000.00元予以支持。万学孟诉求交通费5,235.00元,对于大安市爱馨出转院抬护服务中心救护车为万学孟转院、出院产生的交通费合计3,600.00元予以支持，对于万学孟乘坐出租车产生的实际交通费1,570.00元，虽提供了票据，但未提供营运证及出租车司机姓名，且部分票据没有加盖公章，无法认定真实性不予支持。对于万学孟女儿万立娟去白城取检查报告客车费60.00元，因非就医产生的费用不予支持。万学孟诉求复印费60.00元、住宿费720.00元,因均为非正规票据,被告均有异议,对复印费60.00元、住宿费720.00元不予支持。万学孟诉求营养费4,890.00元，经鉴定万学孟营养期为163日，按照有关规定，营养费应为每日30.00元，万学孟诉求营养费4,890.00元应予支持。万学孟诉求护理费26,718.45元过高，应予适当调整。庭审中，万学孟未提供护理人员有收入的证据，护理费标准应按2018年度国民经济各行业职工平均工资中居民服务、维修和其他服务业标准年42,265.00元除以365天后，乘以护理天数163天，一级护理保护2人护理费，二级护理保护1人护理费，万学孟实际护理费应为18,989.56元，应按实际护理费18,989.56元予以保护，超出部分不予保护。万学孟为城镇人口，2018年度吉林省城镇居民人均可支配收入为30,172.00元万学孟1944年2月7日生，事故发生时已满75周岁，残疾赔偿金应保护5年,经鉴定万学孟为十级残,相应伤残赔偿系数10%，万学孟诉求残疾赔偿金15,086.00元应予支持。万学孟诉求误工费67,989.60元，结合庭审中万学孟提供的《聘用人员合同书》、证明、中医士证书、专业技术职务资格证书、门诊记录、营业执照、光碟、证人邱某、罗某证言、国某企业信息公示报告，可认定万学孟身体健康,已在药店工作多年,并签订《聘用人员合同书》,具有中医师证书,平均月收入(含提成)最低6,800.00元，事故发生后上不了班，但与药店未解除聘用合同，原聘任合同仍在履行，对以上证据本院予以采信。安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司提供的光碟，录音内容为电话咨询医师从业资格方面的问题，但对方身份无法确定，对此份证据本院不予采信。在庭审中万学孟主张误工费按2018年度国民经济各行业职工平均工资中卫生和社会工作标准计算，即每天283.29元。万学孟诉求误工费67,989.60元过高，应予适当调整。经鉴定万学孟误工期为240天，误工费标准应按2018年度国民经济各行业职工平均工资中卫生和社会工作标准年73,939.00元除以365天后，乘以误工天数240天，实际误工费应为48,616.80元，应按实际误工费48,616.80元予以保护，超出部分不予保护。按照《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条的规定,鉴定费、诉讼费，保险公司应承担。 一审判决：一、安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿万学孟医疗费112,898.46元中的10,000.00元、精神损害抚慰金5,000.00元、误工费48,616.80元(202.57元/日×240天)、交通费3,600.00元、护理费18,989.56元(115.79元/日×1日×2人+115.79元/日×162日×1人）、残疾赔偿金15,086.00元(30,172.00元×5年×10%),合计101,292.36元。二、安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司在商业第三者险限额范围内赔偿万学孟医疗费102,898.46元(112,898.46元-10,000.00元)、住院伙食补助费16,300.00元（100.00元/日×163日）、营养费4,890.00元（30.00元/日×163日)、后续治疗费3,000.00元,合计127,088.46元的100%，即127,088.46元。三、鉴定费3,300.00元,由安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司负担。上述一、二、三款项限安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司于本判决书生效后十五日内付清。四、李秀波、王玉涛对万学孟的经济损失不承担赔偿责任。五、驳回万学孟的其他诉讼请求。案件受理费2392.00元，由安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题为万学孟的误工费应否予以保护。首先，对事故发生前万学孟在大安市兴漋医药有限公司工作的事实，安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司无异议，本院对上述事实予以确认。其次，关于万学孟在大安市兴漋医药有限公司从事中医诊疗活动是否违法，本院认为，属相关行政机关的行政权认定范畴。万学孟于1944年出生，持有中医士证书及专业技术职务资格证书，在大安市兴隆医药商店及大安市兴漋医药有限公司从事中医诊疗活动多年。本案审理期间，安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司未提交相关行政机关对万学孟从事中医诊疗活动进行否定性评价的证据。本院认为，根据现有证据，原审保护万学孟误工费并无不当。 综上所述，安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4784.00元，由安华农业保险股份有限公司白城市大安支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  裴小明 审判员  戴红娟 审判员  孙晓琦 二〇二〇年四月九日 书记员  闫 晗