广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终2号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁某某，女。指定辩护人沈某某，广东xx律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某某，女。指定辩护人余某某，广东xx律师事务所律师。原审被告人洪某某，男。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人洪某某、梁某某、陈某某犯开设赌场罪一案，于2019年11月26日作出（2019）粤0304刑初763号刑事判决。宣判后，原审被告人梁某某、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年5月，被告人洪某某与妻子孙某某（另案处理）以孙某某的名义向深圳市xx公司租赁深圳市福田区xx三楼开茶室，租期为2017年5月20日至2022年2月28日，出租人将房租及水电费等收据开给被告人洪某某。2018年8月5日至2018年9月22日期间，孙某某伙同被告人梁某某、陈某某以及吴某某（另案处理）在上述租赁地点的房间摆放两台麻将机开设麻将馆，召集赌客以打“转转麻将”等方式进行赌博，并按照每把牌固定抽取50元水钱的方式从中获取利益，共获利人民币478443元。被告人洪某某与孙某某因提供赌博场地而收取每台麻将机每小时50元的费用。赌场所得水钱除去房费、茶水费、餐饮费、回水钱等开支后，剩余利润按照孙某某（代称“明姐”）10%，被告人梁某某（代称“小不点”或“瑶瑶”）、陈某某（代称“九儿”）以及吴某某（代称“吴姐”）各30%的比例进行分红。被告人陈某某因介绍赌客参赌另获利人民币13675元，被告人洪某某有在涉案地点打麻将。原审另查明，被告人洪某某于2018年6月17日至2018年7月19日期间，通过微信接受辛某中、傅某芳等人投注数万元赌球。2018年9月22日22时，公安民警在深圳市福田区深圳市体育馆xx房将被告人梁某某、陈某某抓获归案，并现场查获水钱500元、赌资800、账本2本以及麻将等物品；2018年10月23日8时，民警在深圳市福田区新洲南路将被告人洪某某抓获归案。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：（一）物证：账本两本，证实涉案麻将馆相关人员的抽水明细及分成情况。（二）书证1.被告人洪某某、梁某某、陈某某的身份资料、前科劣迹查询情况说明，证实被告人梁某某、陈某某曾因赌博等受过行政处罚。2.《扣押清单》等，证实民警于2018年9月23日从被告人陈某某处扣押抽水钱人民币500元、白色苹果手机一部、数据储蓄卡两张；于2018年9月23日从被告人梁某某处扣押抽水钱人民币500元、赌资人民币800元、手机一部、手机卡一张、麻将一副、账本两本；于2018年10月23日从被告人洪某某处扣押黑色苹果手机一部、手机卡一张。3.深圳市房屋租赁合同书（福游2016921号）及补充合同，合作协议及房租和水电费收据，证实孙某某与深圳市xx公司于2017年5月22日签订合同租赁深圳xx三楼（合同期限：2017年5月20日至2022年2月28日）；深圳市xx公司财务人员开具涉案跳水馆三楼的租金及水电费收据各一张给洪某某。4.深圳市公安局八卦岭派出所出具的《情况说明》，证实2018年9月22日晚，民警在深圳市福田区深圳市体育馆xx房和xx房里抓获两批赌博人员。经侦查，在深圳市福田区深圳市体育馆xx房的赌博人员与xx房组织赌博人员的组织者不认识，无相关性。5.深圳市第二人民医院2018年9月24日出具的疾病诊断证明书、超声检测报告单，证实案发时被告人陈某某处于妊娠状态。6.深圳市公安局八卦岭派出所出具的抽水金额统计明细，证实民警根据查获的账本及被告人手机内存储的账本记录进行初步统计，结果为涉案赌场自2018年8月5日至2018年9月18日期间，抽水总金额为642150元，梁某某抽水获利116057元，吴某某抽水获利116057元，陈某某抽水及返水获利共92309元，孙某某抽水获利36120元，“丽”赌客返水获利共31650元，“旺”赌客返水获利共8075元，“邓”赌客返水获利共225元，“三”赌客返水获利共8825元，“红”赌客返水获利共2725元。7.深圳市公安局八卦岭派出所出具的赌球金额统计明细，证实经初步统计，辛某中自2018年6月17日至2018年7月19日期间总计向洪某某下注赌球金额为人民币35570元;傅某芳自2018年6月25日至2018年7月15日总共向洪某某下注赌球金额为人民币163400元。8.北京市永拓会计师事务所出具的专项审计报告，结论：2018年8月16日至2018年9月21日期间，孙某某占股10%，梁某某、吴某某、陈某某各占30%组织客人在深圳市体育馆游泳馆主楼三楼体育科技协会玩转转麻将，以抽水等形式获利，合计人民币478443元；孙某某（“明姐”或“明明”）茶馆获得收入合计人民币162132元;陈某某（亦称“九儿”，2018年8月5日至8月15日为介绍人，8月16日至9月21日为股东）、“三”（亦称“三哥”）、“袁某元”（亦称“旺”）、“红”、“邓”系介绍人，为麻将馆介绍赌客，以收取麻将馆回水的形式获利，合计人民币94550元；王某敏、小何、阿某系麻将馆服务人员，为客人提供饮食等服务获利，合计人民币37200元。其中，孙某某以股东和茶馆经营者身份于2018年8月5日至2018年9月21日期间，获利人民币46869元,茶馆获得收入合计人民币162132元。梁某某（亦称“小不点”或“遥遥”）以股东身份涉嫌参与组织赌博，于2018年8月5日至2018年9月21日期间合计获利人民币155083.5元。陈某某于2018年8月5日至2018年8月15日以介绍人身份涉嫌参与组织赌博，获利合计人民13675元，于2018年8月16日至2018年9月21日期间以股东身份涉嫌参与组织赌博，获利合计人民币121407元，总计获利人民币135082元。9.抓获经过及归案情况说明，证实2018年9月22日22时许，民警在深圳市福田区深圳市体育馆游泳馆主楼三楼体育科技协会将被告人梁某某、陈某某抓获归案；2018年10月23日民警在深圳市福田区新洲南路将被告人洪某某抓获归案。10.被告人梁某某、陈某某、洪某某的微信聊天记录、转账记录等，证实被告人梁某某、陈某某与孙某某、吴某某之间关于涉案赌场招揽赌客、抽水、分成、工资、开销等事项的沟通联系及转账事实；证实被告人洪某某与孙某某之间就涉案赌场相关事项的沟通及转账事实；证实被告人洪某某与辛某中、傅某芳等人关于投注赌球事项的沟通联系及转账事实。（三）证人证言1.证人王某敏的证言：我之前在深圳市体育馆里的洗车行工作，因为茶馆的老板洪某某经常在洗车行洗车，我就认识了他，因工作并不顺心，我就打算换个工作。2018年4月，洪某某来洗车，我把想换工作的念头告诉了他，他就叫我到他的茶馆上班。2018年4月至2018年9月22日，我就在深圳市体育协会三楼的茶馆从事服务员工作。茶馆的老板是洪某某，老板娘是孙某某，有一个专门搞卫生的阿姨，服务员是我和何某二人，我上白班（工作时间是10:30至20:00）,客人多的时候我也会加加班，每月固定工资5000元是老板娘孙某某通过微信转给我的，在茶馆期间一共收到了五个月工资，共25000元，有时收到打“转转麻将”那帮人给的小费大概有3000元。何某主要上夜班，工作时间是17时到客人走完。2018年4月我开始来这里工作时，这里只是单纯提供给客人打麻将，打的是筹码（用扑克牌当筹码），没有赌博的情况，来打麻将的都是老板的朋友或者老板朋友的朋友，收费是按包间算的，每个包间每小时50元，偶尔还会在那里吃个饭，一单下来也就几百块钱。到2018年8月中旬时，来了另外一波人开始在这间茶馆打“转转麻将”和“三公”赌博，打“转转麻将”是有抽水的。有两个专门给打“转转麻将”做服务的人，一个叫孙某丽，另一个叫“小余”，主要就是搞卫生和端茶递水，看管抽水等，我不清楚水钱最后交给谁。“小余”的上班时间是中午12点到0点，孙某丽的上班时间是0点到中午12点，他们俩是打“转转麻将”那帮人自己找的，不是茶馆找的。茶馆外面有道玻璃门是按门铃的，认识的人才会开门，我不认识的就会问老板或老板娘。如果有人要来，老板或老板娘也会提前通知我。老板娘也专门交待过我对陌生人要警惕些。洪某某和他老婆孙某某基本每天都在茶馆，他们是知道有人在茶馆赌博的。洪某强是洪某某的弟弟，他主要是看店，也会采购水果和菜之类的物资。2018年世界杯期间，他还采购了电视和彩旗。洪某强也知道有人在茶馆里赌博。洪某某、孙某某、洪某强没有参与赌博，他们不打麻将。2.证人刘某梅的证言，称其在深圳市福田区深圳市体育馆游泳馆三楼的一个茶室负责打扫卫生。2017年年底时，洪总问其要不要做个兼职，帮他的茶室打扫卫生，因为其也是在游泳馆里面打扫卫生的，就答应了，每天早上六点左右去茶室打扫卫生，大概打扫两个小时，每月给其六百元的工资。工资是洪总的一个男工作人员支付的，具体名字其不知道，每次都给现金。其知道这个茶室的麻将台是这两个月才有的，其他就不知道了。（2018年）9月22日茶馆的工作人员“小敏”打电话给其，说人比较多，让其过去打扫一下卫生，其才过去的。其不知道茶馆的老板是谁。3.证人罗某余的证言：2018年9月22日12时许，我去深圳市体育中心跳水馆三楼的一个茶馆找我的小姑子梁某某，当时梁某某在xx房在沙发上睡觉，房间有一桌人在打麻将，两男两女，我就坐在沙发上玩手机，到了晚上21时许，梁某某也就上去打麻将了，刚玩几把，就有便衣民警冲了进来，随后将房内的六个人带到了派出所。我不会打麻将，所以没有参与打麻将。xx房间打麻将的人我只认识梁某某，其他人都不认识。333房间打50元、100元的麻将，我没有帮忙抽水，也不知道有没有抽水，但有时给打麻将的人拿一下饮料。我是从上个月（2018年8月）开始去茶馆的，是陪我小姑子梁某某到那里打麻将，基本都是中午12点以后过去，第二天凌晨就回住处。我去茶馆没有人给我发工资，也没有人给我小费。我现在没有其他工作，被抓时身上有人民币5800元，是我前一天傍晚在体育中心交通银行柜台上取的，准备回老家过中秋。我没有参与赌博，只听说茶馆有一个叫洪总的，其他的不清楚。4.证人傅某芳的证言：深圳市福田区深圳市体育馆xx会房是我们公司从2016年9月20日开始跟深圳市体育馆租的。后来洪某某找到我，说他之前在体育馆开的太子酒吧关闭了，无事可做，我就同意把这个地方租给他。因为我们公司和深圳市体育馆签合同时规定了不能转租，所以在2017年5月份我就和洪某某的老婆孙某某签了一份合作协议（其实是一份转租合同），把这个地方租给了他们，我们公司不参与他们的管理。这份合同协议的租期是2017年5月至2022年2月，每月租金13500元，水电费另外计算。我们公司就收到他第一个月的租金13500元，因为之前洪某某也有帮我们公司做事，有时我们也会到他的茶室喝茶开会，会产生一些费用，所以抵消了一些租金，水电费也只交了几个月，总体下来他欠了我十万元左右。每次我收到钱以后，都是孙某某提醒我钱已转给我了，我不知道具体是谁转的。租金和水电费是通过银行转账转给我个人。我只知道孙某某租这个房间是用来做一个茶庄，我之前上去那里喝茶，有时也打打牌娱乐一下。洪某某他们两公婆请了“小敏”和“小何”帮忙。大概一个月前，我看到房间里面有麻将台，问洪某某买麻将台干嘛，他回答说是有人在这里打打湖南麻将，没有跟我说他是用于赌博的。茶庄是三房一隔间两卫一厨的结构，我知道洪某某和孙某某的电话号码及微信号。2018年世界杯期间我和其他人一起吃饭时聊起世界杯，大家就想玩一下，洪某某就说可以提供盘口赔率，也接受下注，后来我就在微信上向洪某某了解世界杯球队的赔率，2018年世界杯开始时，我就向他下注赌球，我微信收到洪某某发来的球队赔率后就将我要下注的信息发给他，等比赛完后，他就告诉我输赢情况，例如“沙5000”就是赌“沙”这个国家赢，金额下注5000元；“沙1-0：200”，就是赌“沙”这个国家以1比0赢对方，金额下注200元。我每次下注的钱不是立即转账给他的，是以挂账的方式下注，总共找洪某某下注约15万元，共赢了六千块左右，然后隔一段时间，洪某某就会统计我们之间的输赢情况，我根据洪某某统计的金额通过银行转账或微信转账的方式将下注的钱转给他，估计总共给他转了三四万元。我不知道洪某某收到我的赌资后是如何下注的，还有个叫陈某光的人有找洪某某下注,但是具体下注多少钱我不知道。2018年7月份至9月份期间，我有时在深圳市体育馆游泳馆三楼茶室吃饭，吃完饭后，有时会跟洪某某或洪某某的朋友一起打打麻将，次数大概三、四次。打麻将一般就吃胡每家给二十，自摸就每家给四十，没有奖码，一局抽二十，抽足了吃饭的钱就不抽水了，吃饭的钱大概一两千元。打麻将的那些人吃饭的时候，洪某某就会介绍这些人是谁或对方会介绍自己是洪某某的朋友等，还有一个房间里有人在打麻将，里面的人我不认识，也没问洪某某这些是什么人。2018年7月24日，我在微信中对洪某某说“下午和明明下来一起对账？”，就是我让洪某某和他老婆孙某某一起过来对三楼房租的账。我很难找到孙某某，跟洪某某比较熟，所以就让他们两公婆一起来。5.证人何某春的证言，称其是深圳游泳跳水运营管理有限公司副部长，负责物业管理。公司通过公开招标，深圳市动动体育科技文化有限公司中标，双方于2016年9月20日签订合同，出租游泳跳水馆物业给深圳市动动体育科技文化有限公司是用于办公、培训、展览等，动动体育公司法人是傅某芳。游泳跳水馆三楼茶馆开设赌场的情况其不知情，是茶馆被查处以后通知其，其到现场才知道的。6.证人崔某燕、王某、袁某元的证言，均称2018年9月22日17时至20时许，其等先后到深圳市福田区深圳市体育馆游泳馆主楼3楼茶室并进了333房，里面有五六个人，大概当晚19时许其等开始打麻将，打到晚上22时许，就有民警进来房间，向其等出示工作证件表明身份后，就传唤其等到派出所。其等打麻将一把抽水50元，自摸赢牌的人就把水钱放在箱子里，装水钱的盒子由“遥遥”、“九儿”、“吴姐”三人收，她们还负责抽水记账以及为打麻将的人在茶室点餐，来打麻将的人吃饭不用付钱。该赌场没有放贷的，不知道是否有望风的，也不知道赌场的老板是谁。7.证人王某湘的证言：我从2014年开始是深圳市动动体育科技文化有限公司的财务人员，管理公司财务、账务工作。兰某青是该公司的前台兼财务助理。深圳市福田区深圳市游泳馆北面三楼房间是孙某某大概是在2017年租赁的。单据上显示交款人为洪某某，这个租金和水电费是指深圳市福田区深圳市游泳馆北面三楼房间的租金和水电费。这个房间是孙某某租的，但她签了合同以后，就没有来过我们公司交租金和水电费，主要是她老公洪某某来我们公司协调租金和水电费,所以单据都是填写洪某某的名字。我给他开收据并没有收到他的钱，洪某某说要看到收据才给钱，所以就先给他开收据。8.证人桑某新的证言，称其知道在2018年8月5日至2018年9月23日期间深圳市福田区深圳市体育中心游泳馆3楼北面的体育馆科技协会有赌博行为。因为其女朋友陈某某经常在那里打麻将，其有时会在茶馆等她一起回家。其看到经常有人在333房进出，里面有两张麻将台，有人在打麻将赌博。其不知道他们如何赌博，没有参与赌博。这个茶室是一个孙姓女子的，具体叫什么不知道，其一般都是晚上在这个茶室的大厅喝茶，有个男子跟其说他是孙姓女子的老公（这个男子四十多岁，带眼镜，头发也不多）。这个男子有时会带一帮朋友到这个茶室吃饭，其每个星期可以见到他一两次，没有注意到这个男子除了带朋友到该茶室吃饭是否还有其他行为。（四）被告人的供述和辩解1.被告人洪某某的供述和辩解：开设茶馆不是我和孙某某共同提议的，深圳市福田区深圳市体育馆游泳馆北面三楼体育科技协会的房是我老婆孙某某找动动体育公司谈的租房事宜，傅某芳是动动体育的法人，孙某某大概在2017年租下这个房子，每月租金大概一万多元，我没有参与租房这个事情，茶馆的装修、家具购置、房子的租金和水电都不是我负责的，我也不知道具体是谁交租金。我不知道接待中心为什么要把交付租金和水电的单据开给我，我没有去动动体育交过钱，也不在这里占股份。茶室有两个工作人员分别是何某和小敏，还有一个打扫卫生的阿姨，何某兼顾为厨房厨师，他们具体如何上班我不清楚。这三个人都不是我叫他们去那里工作的，工作人员的工资不是我发，我不知道具体工资情况，也不知道他们的工作由谁来安排。2017年年底何某和小敏就在那里上班了，但打扫阿姨什么时候开始去那里打临工的我不知道。我不知道有人在这个茶室赌博。接待中心里的酒水等物资由我老婆孙某某去购买，有时我也去帮忙。这个接待中心大概2018年7、8月份的时候就有麻将台了。我只是看到有人打麻将，不知道有没有赌博。2018年8月底我和我同事在那里打过几次麻将，但没有赌博，只是吃完饭以后娱乐一下，打麻将每次打多大、每局抽水多少，也都不确定，抽水的钱主要用于买单吃饭，每次饭钱都不一样，大概四五百元。有时我去喝茶，就能看到进门靠左边房间里有其他人在打麻将，我不认识这些打麻将的人。我经常中午会去喝茶，晚上有时也会去那里煮饭吃。何某后来打电话告诉我2018年9月22日这个接待中心有人因赌博被派出所抓获，我不知道何某为什么会打电话给我。接待中心发生赌博的事情以后，我和孙某某吵架了，后来就没联系了，我不知道孙某某在哪里，也不认识“小不点”、“九儿”、吴某某，但在我手机里存有一个叫吴某某的电话。我只是顺便留下了“三楼会所修麻将机”等人的联系电话，但没有联系这些人到接待中心对物品进行维修和添置。洪某强是我弟弟，他没有参与管理接待中心，只是有时帮忙买菜，有时接待中心缺少一些东西需要补或者采购的，他会汇报给我。接待中心一共装了两个监控，一个在接待中心里面，一个在接待中心门外，为了方便查看接待中心的情况，我手机有安装连接接待中心视频监控的软件，打开这个软件可以看到接待中心的情况。2018年6、7月份世界杯期间我跟朋友一起看球赛，傅某芳、辛某中、谢某琴、“杨杨”等人通过微信向我了解盘口赔率并支付下注金额进行赌球。他们会通过微信发给我他们要下注的信息，我就会在手机上下注，网址是：http://205.20l.1.143,账号是cyy8815,密码aaalll。赔率是从这个赌球网里来的，每个队都不一样，我没有获得返利，也不记得他们下注了多少钱，都是通过微信支付结算的，有时我会统计输赢，并通过微信告诉他们。我不看盘口的时候，会叫洪某强帮我看。2.被告人梁某某的供述和辩解：2018年9月22日21时许，我和王某、崔某燕、袁某元四个人在深圳市体育中心跳水馆三楼背面体育科技协会333房打麻将，当时被警察带到了派出所。这个赌博地点是孙某某和他老公洪总提供的，赌博工具也是孙某某提供的。我们在这里打麻将有抽水，每把固定抽水50元。在麻将机旁边放有一个盘子专门用来装水钱，每天抽水几百元至千元不等，我和陈某某、吴某某负责抽水、管理水钱和记账，负责开支和饮食等工作，有时也叫人来打牌，但赌场老板是这个店的孙某某，我们每天都有记账，账单内容主要记录每人当班抽水的金额和开支费用（房费、餐费、饮料费、烟等费用，这是支付给茶馆的），并且把账单发给老板孙某某看。每天的收益除掉开支（包括吃饭、饮料、烟、小费等），剩下的就给老板孙某某抽水一成，其余的是我和陈某某、吴某某三个人平分，各占三成（例如:开支以后剩余10000元，孙某某就得1000元，剩余的9000元，我们三个人各得3000元）。我和陈某某、吴某某三人每天轮流上班，如果没有人打牌的时候就不用去了，这是老板孙某某规定的。我和陈某某、吴某某没有工资，只有每人各占三成抽水利润，抽水的钱是每天结算，并把盈利按分成通过微信转账、支付宝、现金等方式进行分配。我们的麻将馆是2018年8月份开始的，起初是孙某某叫我和吴某某来开的，当时是我和吴某某、孙某某三个人，孙某某占一成，我和吴某某各占四成；大概半个月前，陈某某加入我们，股份为孙某某占一成，我和吴某某、陈某某每人各占三成。麻将馆大概开了一个多月，一共抽水二十多万元，除掉所有开支，盈利约六、七万元。刚开始每天收入几千元不等，最近生意才比较好，一般都能有一至两张台打十多个小时，每天抽水都能抽到一万多元，我们基本都在333房打麻将，这个房间放有两张麻将桌。开支就是指来打牌客人的车费、饮食饮料、香烟、回水、带客人打牌的红包，茶馆工作固定工资每人每天300元，有时候赢钱或者加班就给他们发点小费。另外，有人打麻将就按一张台每小时50元的标准进行收费，打完之后结算交给工作人员或孙某某。工作人员有小敏、小何，还有吴某某的一个小弟“阿星”，工作人员主要是在茶馆端茶倒水、做饭、打扫卫生、结账、接客、开门等工作。我们给“三哥”、孙某丽、袁某元三人以及他们介绍来打麻将的客人固定回水，他们三人的回水相当于介绍费，是他们三人自己要求的，按每个人打牌的时间计算，即每小时给介绍人回水50元（例如被抓的崔某燕是“三哥”的客人，我们就要每个小时给三哥回水50元每小时每人，10小时就要每人回水500元），这三个人都是吴某某认识的。如果有时候人少，我和陈某某、吴某某就会去顶角，我们约定顶角可以打私人的，也可以打公家，打公家的输赢就算到抽水里面。洪哥是孙某某的老公，他和孙某某每周大概三四次会组织其他人到茶室打麻将赌博，客人有时需要换现金，我会找洪哥或孙某某他们借现金，再还给他们，洪哥知道茶室333房有赌博行为，他在333房跟我们打过几次麻将赌博。孙某丽在记账本上标注为“丽”，她来茶室打过一两次麻将，来茶室打麻将的基本每天都有她叫过来的朋友，包括“高敏”、“**”、“伟哥”、“小李”、“卓”、“龚哥”、“兵哥”、“何琳”、“小红”、“小琴”等人。“三哥”是吴某某叫过来的，“旺旺”的真名叫袁某元，在记账本上标注他为“旺旺”或“旺”，他也有叫朋友过来打麻将。我对《专项审计报告》结论没有异议。3.被告人陈某某的供述和辩解：2018年9月22日下午，有5个人陆续来到深圳市体育中心游泳馆3楼北面的体育馆科技协会333房，其中4个人（“小不点”，“燕子”，“大师兄”，“旺哥”）开始打麻将之后，我就到333房给他们提供端茶递水的服务。2018年9月22日21时许，有很多便衣警察冲了进来，出示了警察证，说我们涉嫌赌博，然后现场扣押了我们的赌资、赌具和手机等物品，之后我们就被带到了八卦岭派出所。我们赌博的地点是在深圳市体育中心跳水馆三楼北面体育科技协会，老板叫“洪哥”，老板娘叫孙某某，我认识的还有四个工作人员（“小不点”、“小敏”、“吴姐”、“小何”），我和“小不点”、“吴姐”负责333房，“小敏”和“小何”负责全部房间。工作人员主要就是在茶馆端茶倒水、做饭、打扫卫生、结账、接客、开门等工作。这里是老板娘孙某某和他老公“洪哥”提供的，赌博工具也是孙某某提供的，我们就是带客人过来打麻将，打的是广东麻将，自摸每把固定抽水50元，水钱放在麻将机旁边的纸盒子。我和“小不点”、“吴姐”三人负责抽水及管理水钱、记账、客人消费等工作，有时也叫人来打牌，我们的老板娘是这个店里的孙某某。每天的收益除去开支(包括买房费，吃饭、饮料、烟，小费，回水），剩下的就给老板娘孙某某抽水一成，其余的我和“小不点”、“吴姐”三个人平分，各占三成，没有其他工资。抽水的钱每天结算，并把盈利按分成进行分配（有时是微信转账，有时是支付宝，也有时现金)。深圳市体育中心跳水馆三楼北面体育科技协会三楼进门有个玻璃门，玻璃门装有指纹锁，要由里面的工作人员（小敏、小何，或老板等）确定是认识的人才开门，我朋友过来时我也开过门。我不知道赌场是什么时候开业的，2018年8月下旬，“吴姐”带我来这里打麻将，才认识了老板娘孙某某。“洪哥”是孙某某的老公，在游泳馆三楼茶室一周可以见到他一两次，他和孙某某有时也会带朋友过去麻将馆或在那里吃饭，“洪哥”知道游泳馆三楼茶室有赌博行为，因为他老婆孙某某是我们的股东之一，而且我们使用的333房间里有两台麻将机，是在我们去之前已经布置为麻将馆的。我被抓的时候在盘子里只有500元水钱，白天“小不点”在睡觉，我负责抽水，水钱在我手上，应该有4500元左右。白天我替老板娘孙某某打麻将，输了4000多元，之前说好如果少一个人要打角的话，可以打私人的，也可以打公家，公家的输赢就算到抽水里面。我们在账本上记录的“丽”是“丽姐”，来茶室的人打麻将基本上都有丽姐的朋友，她自己很少打，她有朋友“兵哥”、“小李”、“红姐”、“卓”、“高敏”等人来打麻将，所以得返水多；“三哥”是吴某某带过来的，他有带几个朋友过来打麻将，收返水；“旺”是袁某元，他经常过来打麻将，偶尔也有带朋友过来打，收返水。我对专项审计报告中关于获利的情况没有异议。（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录及现场图、辨认笔录等。原判据此认为，关于被告人梁某某的辩护人提出“梁某某应是赌博罪而非开设赌场罪，且系从犯”的意见。1.涉案赌场内部有较为严密的组织和明确的分工，水钱的收取有固定标准（即每把固定50元）、由专人收取和记账（被告人梁某某就是水钱收取人及记账人之一），有被告人梁某某、陈某某的供述、涉案账本及微信聊天记录予以佐证；涉案赌场开设时间持续稳定，自2018年8月至2018年9月22日案发，持续一个多月，具有持续性和稳定性，且赌场地点固定，赌具由赌场提供，参赌人员由赌客或赌场股东介绍带入，介绍赌客者按照标准收取回水钱，涉及赌客较多，不局限于赌场股东的朋友，还有介绍人介绍带来的赌客；被告人梁某某、陈某某等人虽然也有参与赌博，但主要是在赌客不足时“顶角”，且“顶角”的输赢均可计入“公家抽水”，其等的违法所得主要来源于赌局抽水，而非赌博输赢之本身，且被告人的供述及证人王某敏、袁某元、王某等人的证言均能予以印证。以上均符合开设赌场罪的犯罪要件及特征，与赌博罪的临时性、短暂性等有本质区别。对于辩护人的相关辩护意见，不予采纳。2.根据本案证据能够证实被告人梁某某自涉案赌场开始运营时就已是分红股东之一，且占股不少于三成，被告人梁某某与被告人陈某某、吴某某（另案处理）轮流值班，负责招揽赌客、收取水钱、记账及结算，并领取除所有开支后的利润分红，其在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯，对于辩护人的相关辩护意见，不予采纳。关于被告人洪某某及其辩护人认为其不构成开设赌场罪的意见。1.证人傅某芳的证言与涉案赌场所在租赁地的《合作协议》能够相互印证，租房要求是由洪某某联系动动体育公司负责人并提出，再由孙某某与动动体育公司签订租房合同；证人王某湘的证言“房间是孙某某租的，但她签了合同以后就没有来我们公司交过租金和水电费，主要是她老公洪某某来我们公司协调租金和水电费，所以我们单据都是填写洪某某的名字”，这与深圳市动动科技有限公司财务人员开具的2018年1月水电费收据和6月房租收据显示“今收到洪某某租金、水电费”等内容能够相互印证；证人王某敏、刘某梅证言能够证实该二人是由被告人洪某某叫去涉案茶室工作的。证人王某敏的证言与被告人梁某某、陈某某的供述能够相互印证，被告人洪某某与孙某某为涉案赌场提供场地及服务人员，并收取场地费用及抽水，且被告人洪某某对333房间开设赌场进行赌博的事实是明知的，依法应以开设赌场罪之共犯论处。对于被告人及其辩护人认为其不构成开设赌场罪的意见，不予采纳。2.根据本案现有证据尚不能证实被告人洪某某在涉案赌场的建立、策划、运营、收支分配等方面发挥了主要作用，根据存疑有利于被告人原则，可依法认定被告人洪某某为从犯。关于本案的涉案金额。辩护人提出北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所作出的《专项审计报告》不能作为定案依据，因该机构在接受委托时其司法鉴定许可证（有效期限2014年1月8日至2019年1月7日）已过期。根据广东省注册会计师协会2018年发布的《关于会计师事务所从事司法会计鉴证业务的指导意见》，司法会计鉴证不属于2017年11月司法部印发的《司法部关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》（司发[2017]11号）规定的司法行政机关审核登记管理范围，司法会计鉴定机构由行政审批改为市场准入，即会计师事务所可全面承接司法会计鉴证业务。可知，会计师事务所司法鉴定许可证已经取消年审，不存在过期问题，北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所作出的《专项审计报告》可以作为定案依据，且被告人梁某某、陈某某对审计报告结论中认定的金额无异议，依法予以认定。被告人梁某某、陈某某、洪某某违反国家法律，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人梁某某、陈某某到案后能够对有关犯罪事实如实供述，属坦白，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人洪某某在本案开设赌场的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人洪某某还存在通过微信接受他人下注赌球的行为，在量刑时酌情予以考虑。对于三被告人及其辩护人请求对其等从轻处罚的意见，予以采纳；公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定作出判决：一、被告人梁某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。三、被告人洪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人梁某某违法所得人民币155083.5元、被告人陈某某违法所得人民币135082元，均应依法予以追缴，上缴国库；扣押的麻将等赌具，依法予以销毁；扣押的水钱人民币500元、赌资人民币800元、涉案手机及数据卡等均依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人梁某某上诉提出：原审量刑过重，孙某某才是麻将馆的发起人，虽然我是股东、但所有事情的决定权并不在于我，如获利的分配，场地的提供都是孙某某决定的。我曾多次向孙某某、吴某某提出退出，她们不同意。陈某某、孙某某的两名员工(小何、小敏）均可作证。指定辩护人提出,上诉人梁某某认罪认罚，系初犯，主观恶性小，一审认定梁某某在开设赌场中起到主要作用，认定错误，茶馆是孙某某和洪某某开设的，虽然审计报告中是以最终的分成比例为标准审计，但事实上，最终获利来看，作为赌场老板和老板娘才是起主要作用，一审认定梁某某为该案主犯，没有异议，但在主犯中是起次要作用的，应在量刑上予以区分，请求从轻处罚。原审被告人陈某某上诉提出：撤销福田区人民法院（2019）粤0304刑初763号刑事判决书。依法减轻上诉人刑罚或对其宣告缓刑。一、在2018年8月15日至9月21日期间参与了深圳市福田区体育中心跳水馆三楼体育科技协会的茶室333房的赌博行为，其参与之前该333房间的赌博设施已经完善并投入使用，上诉人对赌博场所的租赁、设置、管理和招聘服务人员没有起到主要作用，也没有权力进行所谓的经营管理，上诉人的加入时间短，参赌人员相对固定都为认识的朋友，能够参与的范围仅限自己朋友前往打牌中部分安排协调工作，其赌场主要的决定权和控制权为老板娘孙某某。开设赌场罪的客观方面表现为开设进行赌博的场所的行为。开设赌场的方式：以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。提供赌博用具，让他人赌博的。上诉人犯罪过程中的地位和作用是次要的、是辅助性的，没有设立、承包、装修场所，赌具也是老板娘孙某某提前设置好的，没有对上述设施进行出资入股的行为，没有对所谓的赌场进行经营管理，期间所抽水获利的部分没有向工作人员发放工资，属于参与犯罪的从犯，其社会危害性不大。一审判决量刑过重，根据规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”二、一审判决认定上诉人在犯罪过程中的抽水金额为135082元不实，金额来源于账单的汇总，账单上的记载内容包含了抽水的金额和必要的开支，所谓开支包括了房费、餐费、烟费等，这部分开支属于没有违反法律的规定应当予以扣除，开支的获利是孙某某一人的开设茶馆的公开收费，将这部分金额的计入上诉人的获利其有失公平且没有确定犯罪数额的根据。三、上诉人归案后如实供述了自己的犯罪事实，自愿签署《认罪认罚具结书》积极配合侦查，并没有回避犯罪事实，愿意接受法律的制裁，有真诚悔改表现，认罪伏法。四、上诉人符合缓刑的法定条件。对上诉人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。上诉人没有犯罪前科，对上诉人宣告缓刑对所居住社区没有不良影响。综上所述，对于一个犯罪行为要综合各方面因素加以考虑，本案中，从犯罪动机、主观恶性、社会危害性等各方面考量，被告人没有达到严重犯罪的程度。且上诉人一直对生活在山区60岁的母亲进行赡养，母亲的低保收入难以维持用药的开支，上诉人一直在担负购药开支以维持母亲的病情，虽有配偶但配偶在农村山区游手好闲不工作也不照料老人与小孩，已近十年不曾来往，正值读小学的儿子也需要上诉人一人独立扶养。上诉人认为：一审判决量刑过重，上诉人请求上级法院充分考虑上诉人具有从轻、减轻处罚的法定情节和酌定情节，综合本案案情，对上诉人减轻处罚并宣告缓刑，以维护上诉人的合法权益。指定辩护人提出，上诉人陈某某应当认定为从犯，其抽成金额有误，本案起诉时只给出梁某某、陈某某的量刑建议，不给出洪某某的量刑建议，一审将地位最大的洪某某认定为从犯，量刑轻过地位作用更低的梁陈二人，考虑本案陈某某犯罪情节轻微，认罪认罚，初犯、偶犯，认为本案可以判处缓刑。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人梁某某、陈某某、原审被告人洪某某违反国家法律，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人梁某某、陈某某是分红股东之一，且占股不少于三成，两人轮流值班，负责招揽赌客、收取水钱、记账及结算，并领取除所有开支后的利润分红，是起主要作用的主犯。被告人洪某某在本案开设赌场的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原判已考虑了梁某某、陈某某在犯罪中的地位、作用、犯罪收益及到案后能够对有关犯罪事实如实供述，且认罪认罚等情节，依法给予了从轻处罚。上诉人梁某某、陈某某及其他们的辩护人要求二审减轻刑罚或判处缓刑，理由不充分，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪和量刑均无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇二〇年四月十四日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。