广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初42192、42193号42192案原告（42193案被告）：董某某，女，1968年10月5日出生，汉族，身份证住址广东省德庆县。委托诉讼代理人：段希尧，广州市越秀区法律援助处指派律师。42192案被告（42193号原告）：广州市羊城酒家有限公司，住所地广州市越秀区小北路198号越秀宾馆一楼部分、2、3层全部。法定代表人：梁锦明，该公司董事。委托诉讼代理人：谭春莲，女，1973年4月23日出生，汉族，该公司员工，联系地址同公司。委托诉讼代理人：李丽平，女，1971年9月2日出生，汉族，该公司员工，联系地址同公司。董某某与广州市羊城酒家有限公司（下简称羊城酒家）劳动争议两案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。董某某及其委托诉讼代理人段希尧、羊城酒家的委托诉讼代理人谭春莲、李丽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况双方有争议的事项为第七项至第十一项，其他事项无争议。一、入职时间：2017年10月12日。二、签订劳动合同情况：已签订，合同约定期限自2017年10月12日至2018年10月5日。三、劳动者的工作岗位：传菜员。四、社会保险办理情况：羊城酒家在2018年7至2018年9月为董某某缴纳社会保险。五、受伤时间：2018年6月16日。六、工伤认定和劳动能力鉴定情况：羊城酒家作为用人单位向广州市越秀区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2018年11月8日，该局作出越人社工伤认〔2018〕1057号《工伤认定决定书》，其中载明：“经我局经调查核实：……2018年6月16日下午，董某某在酒楼备餐间门后休息期间有同事突然从备餐间里面推门出来，导致董某某不慎被门撞至胸背部受伤……我局认定董某某2018年6月16日在工伤期间所受伤害为工伤。”2019年2月11日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]0113179号《广州市劳动能力鉴定结论》，评定董某某劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2018年6月16日至2018年10月15日。董某某不服该鉴定结论，向广州市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2019年3月25日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2019]011854号《广州市劳动能力鉴定结论》，变更鉴定结论为：评定董某某劳动功能障碍程度九级，停工留薪期从2018年6月16日至2018年11月15日。羊城酒家不服该鉴定结论，向广东省劳动能力鉴定委员会申请对董某某的伤残等级再次鉴定。2019年7月19日该委作出粤劳鉴再字〔2019〕0448号《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定董某某的伤残等级为玖级。2019年9月26日，广州市劳动能力鉴定委员会作出编号为1662878的《初次鉴定（确认）结论书》，载明：“根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》，确认2018年11月27日至2018年12月27日、2019年1月8日至2019年1月21日，关于（董某某）胸8椎体压缩性骨折的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗；确认2019年7月1日至2019年7月8日，关于混合性颈椎病、胸8、12椎体陈旧性压缩性骨折、胃炎的治疗不属于工伤复发。”七、劳动者受伤前的月平均工资：董某某提交《中国银行交易流水明细清单》证明每月工资由羊城酒家转账支付。羊城酒家对该证据的真实性无异议，本院予以确认。经核算，董某某在受伤前的月平均工资为2750.71元（以2017年11月15日至2018年6月15日期间对方账户名为“广州市羊城酒家有限公司”转入的工资数额计算）。八、工伤保险待遇：《广东省工伤保险条例》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，第六十五条规定：“用人单位为职工办理工伤保险参保手续次日起，在规定的缴费周期内缴纳工伤保险费的，该参保职工发生工伤，由工伤保险基金按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《工伤保险条例》第六十二条第三款规定：用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第三条规定：《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金……。羊城酒家在2018年7月至9月期间为董某某参加工伤保险，并在规定缴费周期内缴费，自2018年7月（含当日）起新发生的医疗费、住院伙食补助费以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金等可以由工伤保险基金支付。1.住院伙食补助费。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费……，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付”。董某某提供的《出院记录》病历显示其在2018年7月24日至7月27日在广东省第二人民医院骨科住院治疗3天，羊城酒家已为其缴纳了2018年7月至9月的工伤保险，故该3天住院伙食补助费210元（100元×70%×3天）应由工伤保险基金判定是否符合赔付标准再行支付，董某某请求羊城酒家支付，本院不予以支持。董某某于2018年10月11日至10月17日在德庆县中医院骨伤科住院治疗6天，该6天的住院伙食补助费420元（100元×70%×6天），应由羊城酒家支付。董某某于2019年1月8日至1月21日在肇庆市中医院骨伤科住院治疗13天、于2019年7月1日至7月8日在德庆县中医院康复科住院治疗7天，合计20天的住院伙食补助费1400元（100元×70%×20天），属于2018年11月15日医疗期终结期满后发生的费用，双方劳动关系也已终止，羊城酒家不负支付义务。2.护理费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”董某某在2018年6月16日至11月15日停工留薪期间住院治疗四次，其中广东省第二人民医院住院的入院记录和出院记录载明患者为“步行入院，步态缓慢”、“胸腰椎屈伸等各向活动尚可”。结合董某某自述2018年9月25日回岗上班至10月5日及《广州市劳动能力鉴定结论》认定董某某的生活自理障碍程度未达级的情况，本院对董某某主张按照每天100元的标准支付住院期间护理费3000元的请求，不予照准。3.一次性伤残补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资。”参照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第三条规定，该项工伤待遇应由羊城酒家承担，其应向董某某支付一次性伤残补助金44377.2元（2017年度广州市在岗工职工平均工资8218元×60%×9个月）。4.一次性工伤医疗补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为二个月的本人工资。”参照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第三条规定，该项工伤待遇属于《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，可以由工伤保险基金支付。5.一次性伤残就业补助金：因董某某于2018年10月5日达到法定退休年龄，其要求羊城酒家向其支付一次性伤残就业补助金缺乏依据，本院不予支持。6.停工留薪工资：《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇”，第六十四条第二款规定：“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”。根据上述规定，董某某的医疗终结期是2018年11月15日，故羊城酒家应当按照原工资待遇支付董某某停工留薪工资差额。扣除羊城酒家已支付的工资，羊城酒家还需向董某某支付2018年6月16日至2018年11月15日停工留薪期工资9366.16元〔2750.71元×5个月-已付工资3244.97元-2018年7至9月个人应负社保费用1142.42元（380.34元+380.34元+381.74元）〕。7.交通车旅费：《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”本案中，董某某并不能举证证明交通费用是经批准转地级以上市以外就医所产生，故其主张该项费用不符合前述规定，本院不予支持。8.医疗费。董某某主张2018年6月16日至2019年7月8日期间的医疗费27731.62元。其中2018年6月26日“唐娥英”在广州市正骨医院治疗产生的急诊挂号费21元、胸椎正/侧位X线摄影费91.1元和门诊药费200.6元，有胸椎放射检查报告单为证，治疗检查的时间、项目与董某某受伤时间和部位一致，具有高度盖然性，本院采信系董某某以“唐娥英”名义治疗检查所产生的费用，该费用发生具有合理性和必要性，以上费用合计312.7元(21元+91.1元+200.6元)应由羊城酒家负担。2018年7至9月羊城酒家已缴纳了工伤保险费，故董某某在2018年7月24日至7月27日在广东省第二人民医院住院治疗发生的医疗费3796.4元，应由社保经办机构核定后由工伤保险基金支付。若存在工伤保险基金支付范围以外的款项，且无证据证明系董某某主观意愿选择超出工伤保险基金报销范围以外诊疗的，应视为治疗工伤必要的医疗费用支出，应由羊城酒家承担，董某某应待实际结算后另行主张。对于2018年10月11日至10月17日在德庆县中医院发生的工伤医疗费3814.78元，有病历和住院票据证实，该费用为医疗终结期内发生的费用，因双方之间的工伤保险关系已终结，故应由羊城酒家负担。对于医疗终结期满后，董某某在2018年11月27日在梧州市红十字医院治疗发生的医疗费446元、2018年12月4日在广东药科大学附属第一医院治疗发生的医疗费400.82元，2018年12月14日在广州正骨医院门诊治疗发生的费用298.2元、2018年12月27日在佛山市中医院治疗发生的医疗费561元，2018年12月14日在广州正骨医院在门诊治疗费298.2元，2019年1月8日至1月21日在肇庆市中医院住院治疗13天发生的医疗费8874.3元，以上费用合计10878.52元（446元+400.82元+298.2元+561元+298.2元+8874.3元）。根据广州市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定（确认）结论书》的意见，上述费用属于原工伤部位的继续治疗费用，应由羊城酒家负担。对于董某某2019年7月1日至7月8日在德庆县中医院住院治疗7天发生的医疗费5247.12元，不属于治疗工伤复发的费用，羊城酒家不负有支付义务。综上，羊城酒家应向董某某支付医疗费15006元（312.7元+3814.78元+10878.52元）。九、解除劳动关系的时间和原因：羊城酒家主张董某某在2018年7月至10月期间经常缺勤请长假，连续旷工多天，并在2018年10月5日达到法定退休年龄及劳动合同到期当天，自行提出终止劳动关系，即日起自行离职，此后没有再上班，羊城酒家并没有主动终止劳动关系，不存在违法行为。董某某表示其受伤后需要治疗，在2018年7月26日和8月1日分别提交了请假申请表，请假至2018年8月31日，已经单位批准。治疗休息期间，董某某收到羊城酒家邮寄的《关于陈述缺岗原因的通知书》、《关于依时上班的通知书》，自2018年9月25日回岗上班至10月5日。2018年10月5日，羊城酒家以达到法定退休年龄为由叫其不用上班。本院认为，董某某受到事故伤害后，羊城酒家作为用人单位申请了工伤认定，对董某某受伤后持续请假治疗是知情的。即便双方劳动合同期满，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条之规定，劳动合同应当延续至本法第四十二条第二项规定的相应的情形消失时终止。而羊城酒家在工伤认定和劳动能力鉴定作出前，即终止双方之间的劳动合同，属于违法解除，应承担违法解除劳动合同的法律后果。羊城酒家称董某某是自行提出终止劳动关系，缺乏证据证实，本院不予采纳。十、违法解除劳动合同赔偿金：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条和第八十七条之规定，羊城酒家应向董某某支付违法劳动合同赔偿金5501.42元（2750.71元×2）。十一、未签订书面劳动合同的二倍工资：羊城酒家提交了《劳动合同》和《保证书》证明双方在2017年10月12日签订了劳动合同，董某某已签收了劳动合同，董某某对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。因此，董某某以未收到劳动合同文本为由，要求羊城酒家支付2017年11月11日至2018年10月11日未签劳动合同额外一倍工资31900元，缺乏事实依据，本院不予支持。十二、申请仲裁时间：2019年8月6日。十三、仲裁请求：1.羊城酒家支付董某某一次性伤残补助金44377.2元、一次性医疗补助金9861.6元、一次性就业补助金39446.4元；2.羊城酒家支付董某某医疗费27731.62元；3.羊城酒家支付董某某2018年6月16日至2019年8月30日停工留薪工资43500元；4.羊城酒家支付董某某住院期间伙食费2100元、护理费3000元；5.羊城酒家支付董某某交通车旅费5000元；6.羊城酒家支付违法解除劳动关系赔偿金5800元；7.羊城酒家支付2017年11月11日至2018年10月11日未签劳动合同额外一倍工资31900元。十四、仲裁结果：1.羊城酒家支付董某某一次性伤残补助金40095元、一次性工伤医疗补助金8910元；2.羊城酒家支付董某某医疗费3814.78元；3.羊城酒家支付董某某2018年6月16日至2018年11月15日停工留薪工资14457.58元；4.羊城酒家支付董某某2018年10月11日至2018年10月17日住院期间伙食费420元；5.羊城酒家支付董某某违法解除劳动关系赔偿金5800元；6.驳回董某某的其他仲裁请求。十五、董某某诉讼请求：1.羊城酒家支付董某某一次性伤残补助金44377.2元、一次性医疗补助金9861.6元、一次性就业补助金39446.4元；2.羊城酒家支付董某某医疗费27731.62元；3.羊城酒家支付董某某停工留薪工资43500元（包括2018年9月15日至10月5日工资2500元，公司买社保不应该扣工资）；4.羊城酒家支付董某某住院期间伙食费2100元、护理费3000元；5.羊城酒家支付董某某交通车旅费5000元；6.羊城酒家支付违法解除劳动关系赔偿金5800元；7.羊城酒家支付2017年11月11日至2018年10月11日未签劳动合同额外一倍工资31900元。十六、羊城酒家诉讼请求：1、确认羊城酒家无需支付董某某一次性伤残补助金40095元、一次性工伤医疗补助金8910元，董某某应配合羊城酒家向工伤保险基金申报补助金；2.确认羊城酒家无需支付董某某违法解除劳动合同赔偿金5800元；3.确认羊城酒家无需支付董某某停工留薪期工资；4.确认羊城酒家无需支付董某某2018年10月11日至2018年10月17日期间医疗费3814.78元、住院期间伙食费420元，董某某应配合羊城酒家向社会保险经办机构申报2018年7月至2018年9月期间医疗费；5.本案的诉讼费用由董某某承担。判决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项、第四十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，参照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第四十一条、第六十五条，《工伤保险条例》第六十二条第三款，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第三条之规定，判决如下：一、广州市羊城酒家有限公司于本判决生效之日起七日内向董某某支付一次性伤残补助金44377.2元；二、广州市羊城酒家有限公司于本判决生效之日起七日内向董某某支付医疗费15006元；三、广州市羊城酒家有限公司于本判决生效之日起七日内向董某某支付2018年6月16日至2018年11月15日停工留薪期工资9366.16元；四、广州市羊城酒家有限公司于本判决生效之日起七日内向董某某支付2018年10月11日至10月17日住院伙食补助费420元；五、广州市羊城酒家有限公司于本判决生效之日起七日内向董某某支付违法解除劳动合同赔偿金5501.42元；六、广州市羊城酒家有限公司无需向董某某支付一次性工伤医疗补助金；七、驳回董某某的其他诉讼请求；八、驳回广州市羊城酒家有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，均由广州市羊城酒家有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李 凡人民陪审员  余勇清人民陪审员  李广华二〇二〇年四月十五日书 记 员  朱 姝