安徽省颍上县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1226民初2475号 原告（反诉被告）：马绍银，男，1975年11月20日出生，汉族，农民，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：张健，安徽慎诚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：刘则天，男，1988年4月20日出生，汉族，农民，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：王炳松，上海伯阳律师事务所律师。 马绍银诉刘则天建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，依法适用简易程序于2019年6月3日、2020年4月24日公开开庭进行了审理。马绍银及其委托诉讼代理人张健，刘则天及其委托诉讼代理人王炳松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马绍银向本院提出诉讼请求：1、请求判令刘则天支付建房工程款246335元；2、本案诉讼费用由刘则天承担。事实和理由：2013年5月10日，刘则天在颍上县盛堂乡东李店村开发房屋约93间，采用包工不包料的方式将工程发包给马绍银，承包价格每平方165元，双方签订合同后即按期施工。工程完工交付后，刘则天已将房屋出售，但是其以没有拿到房款为借口，未及时付款。总计建房4199平方，另加三个楼梯堡每个4500元，合计数额706335元，几年来刘则天陆续支付46万元，下欠246335元久拖不付，为此提起诉讼。 刘则天辩称：马绍银诉称的事实部分不实，1、主张的总平方数是不实的；2、楼梯堡的价格不实；支付的款项包括和已经代付的部分款项也是不实的，总计来说，刘则天就这一项工程内的款项支付了499100元，按照约定的工程范围内工程量总价，所以马绍银主张的事实不清楚；3、马绍银在这一施工过程中存在施工延期，延误工期417天，以及建造的工程质量瑕疵，目前还有2套房屋无人接收，另外11套房屋，因为和业主（建房者）进行了充分的沟通，并因为质量问题赔偿建房者数额不等，支付了总款数为323400元的赔偿款，算是这11户接收该房屋了，同时应该明确一点，本案建筑工程不属于刘则天开发、建设的房屋，而是本村村民委托代建性质，请求法院依据有关规定依法裁决。 刘则天向本院提出反诉请求：1、判决马绍银赔偿刘则天因施工质量不合格赔偿业主的损失323400元；2、判决马绍银赔偿刘则天延迟交付违约金250200元；3、本案诉讼费、反诉费由马绍银承担。事实和理由：2013年5月10日，刘则天受本村十三户村民委托，在该十三户村民的宅基地上代建房屋，与马绍银签订了《房屋建筑施工合同》，对以上十三户村民住房进行施工。合同约定工期从2013年5月11日至2013年12月16日竣工，推迟一天交付违约金600元/天，提前竣工交付一天奖600元/天。2015年2月8日，马绍银才将工程的主体完工。因马绍银完成的工程质量差，刘则天赔偿十一户业主共计323400元。为此提起反诉，请求法院支持刘则天的反诉请求。 马绍银针对刘则天的反诉辩称：1、驳回刘则天要求赔偿的损失323400元，本案中刘则天要求赔偿的损失与马绍银无关，该赔偿没有事实及法律依据，仅是刘则天自愿与各业主达成的协议，无法证明该损失系马绍银所造成的，刘则天并未提供设计合格的建设图纸，仅是在施工现场要求马绍银按其要求进行施工，即使房屋产生部分质量问题，也是由于刘则天提供的建筑材料以及现场指挥、现场要求存在瑕疵所造成的，其请求的损失323400元依法应当驳回；2、刘则天提出的延误工期问题，该工程按照合同约定于2013年12月16日全部完工交付，而非刘则天反诉称的2015年2月8日，马绍银完全是按照刘则天的要求及时施工，有木工、钢筋工、铲车驾驶员等能够充分证明，马绍银没有违约，不存在违约金；3、该工程施工过程中刘则天擅自委托他人进行水电安装，不是合同内容，与马绍银没有任何关系，其擅自委托他人施工的不合格水电工程及延期问题，应当由其自行承担。综上所述，请法庭依法驳回刘则天的各项反诉要求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据和质证。对当事人无异议的证据：马绍银和刘则天的身份证、《房屋建筑施工合同》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、安徽皖申工程项目管理有限公司鉴定报告（皖申工审字[2020]第080号）及鉴定费发票、安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测（鉴定）报告（报告编号：SSSJ19JQ000006）及鉴定费发票，李式方、朱国灿、马绍铜、孙文胜、刘军等当庭证言，收款收条8份、房屋现场照片6张，该证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以认定；2、颍上县盛堂乡李点村村民委员会批复、刘万锦、刘万军、孙辉、十一户业主证明等，该证据不能证明本案的事实或与本案不具关联性，本院对该证据不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月10日，马绍银与刘则天签订了《房屋建筑施工合同》，刘则天将其开发的位于颍上县盛堂乡东李店村房屋约93间，采用包工不包料的方式发包给马绍银施工，承包价格每平方165元，双方签订合同后即按期施工。刘则天给付马绍银工程款481500元（含蒋海林的借款1500元、李式方收取的60000元）。工程完工交付后，刘则天将大部分房屋已出售。马绍银、刘则天均认可涉案工程单价165元/平方米，经安徽皖申工程项目管理有限公司鉴定报告（皖申工审字[2020]第080号）鉴定涉案工程面积3954.07平方米，马绍银支付鉴定费14127元。马绍银催要尚欠的工程款未果，为此提起诉讼。刘则天认为涉案工程质量不合格，反诉要求马绍银赔偿损失及支付违约金。涉案工程经安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测（鉴定）报告（报告编号：SSSJ19JQ000006）鉴定多处存在质量问题。刘则天支付鉴定费30000元。 本院认为：本案有以下争议焦点：一、涉案工程的建设工程施工合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案实际施工人马绍银没有取得建筑施工企业资质，其与刘则天之间的建设工程施工合同无效。二、涉案工程的工程价款怎样确认的问题。双方认可涉案工程单价165元/平方米，经安徽皖申工程项目管理有限公司鉴定报告（皖申工审字[2020]第080号）鉴定涉案工程面积3954.07平方米，马绍银的工程总价款为652421.55元（165元/平方米×3954.07平方米）。马绍银已收取刘则天工程款481500元，刘则天尚欠马绍银工程款170921.55元（652421.55元-481500元）。三、马绍银的诉讼请求、刘则天的反诉请求能否支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程已被发包方投入使用，视为工程经竣工验收合格，马绍银要求刘则天支付尚欠的工程款170921.55元于法有据，本院予以支持，鉴定费14127元，本院酌定刘则天承担10000元，本院对马绍银不合理的诉请予以驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，本院释明要求刘则天对马绍银因施工技术问题给其造成的损失鉴定，但其只对涉案工程施工质量进行了鉴定，致使不能确定其损失范围，本院对其该项反诉请求不予支持；涉案的合同系无效合同，刘则天要求马绍银支付违约金，本院不予支持，鉴定费30000元本案不作处理，对其损失，待其证据充分后可另行主张权利。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、刘则天于本判决生效之日起十日内支付马绍银工程款170921.55元、鉴定费10000元； 二、驳回马绍银的其他诉讼请求； 三、驳回刘则天的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4995元，减半收取2497.5元，马绍银负担638.5元，刘则天负担1859元。反诉费4768元，由刘则天负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员 赵 锐 二〇二〇年四月二十八日 书记员 莫旭东 附法律条文：《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 特别告知： 本案标的款履行义务人将标的款汇入颍上县人民法院下列账户，并在汇款后及时联系承办法官赵锐，电话0558-4458003。开户银行：中国工商银行颍上支行 开户名称：颍上县人民法院 开户账号：13×××47