青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民初10号 原告（反诉被告）：格尔木鑫璟房地产开发有限公司，住所地：青海省格尔木市黄河西路26号，统一社会信用代码：91632801059133270W。 法定代表人：王辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋洪党，山东青港律师事务所律师。 被告（反诉原告）：郑州建安建筑工程有限公司，住所地：河南省郑州市惠济区南阳路北段173号，统一社会信用代码：91410100763113951H。 法定代表人：孙广彦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈志梅，青海阿克敦巴律师事务所律师。 原告（反诉被告）格尔木鑫璟房地产开发有限公司(以下简称鑫璟公司)与被告（反诉原告）郑州建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫璟公司的委托诉讼代理人宋洪党，被告建安公司的委托诉讼代理人陈志梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫璟公司向本院提出诉讼请求：1.被告扣减、返还未完成工程量对应工程款暂计8000000元；2.被告支付涉案工程不符合实际标准返工费用暂计8000000元；3.被告支付需维修费用377331元；4.被告扣减、返还4号楼减少工程量对应工程款暂计2216266元；5.被告支付原告税费损失276496.61元、逾期交房违约金2531700元、罚款127000元、垫付电费249118.81元，水费131217.57元、不提交竣工报告等资料影响验收违约金2090870.01元等暂合计人民币5406403元，以上合计24000000元；6.被告向原告立即开具工程款对应的发票交付给原告；7.被告提交竣工验收资料配合竣工验收、办理竣工验收备案表及两证一书（竣工合格证、质量保证书、使用说明书）；8.本案诉讼费用、保全费用、鉴定费用由被告承担。事实和理由：2015年5月26日原被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告位于格尔木市黄河西路26号鑫璟花园项目4、5、6、7、8号楼。2016年4月双方又签订《协议书》约定，原告用7、8号楼剩余房屋预付抵清被告全部工程款，提前完成全部合同义务，被告应当按照要求完成剩余工程，否则应当承担违约责任。协议签订后被告未按约定履行自身义务，存在未完成工程量，多计算工程量等情况，且至今并未达到竣工验收。被告的违约行为给原告带来巨大损失，另原告为被告垫付的水电费，被告亦未支付原告，为维护原告的合法权益，特起诉至贵院，请求判如所请。 建安公司答辩称，本案系重复诉讼，违反一事不再理原则，应当驳回起诉。1.原告关于要求被告返还工程款的所有诉求均已被人民法院进行生效判决；2.原告要求进行鉴定于法无据，应予驳回；3.违约金双方未作明确约定，且本案中存在违约行为的是原告，对此原告在协议书中是自认的，要求被告承担于法无据；4.双方约定被告应当承担的罚款是指网签合同时行政机关的处罚，并非施工中的监理罚款；5.施工合同及之后协议书中均未对税费承担及开票义务进行明确约定，税费承担及开票并不是本案中的合同义务，是附随义务，不能以此为由拒付工程款。 建安公司反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人支付7#楼生活水池和消防水池工程款966882.01元；2.判令被反诉人支付工程欠款利息683100元（以40000000为欠款基数，按年息4.6%自2015年10月14日至2016年4月24日）；1、2项请求合计1649982.01元；3.判令本案反诉费由被反诉人承担。事实与理由：2015年5月26日，反诉人和被反诉人签订《建设工程施工合同》，由反诉人承建被反诉人位于格尔木市黄河西路26号鑫璟花园的4、5、6、7、8号楼。合同约定“7＃楼生活水池和消防水池约按实际发生费用计算(见第一部分协议书)”“工程承包范围主体封顶按工程价款的30％-40％支付”(见专用条款26工程款进度款支付)。合同签订后，反诉人2015年4月26日开工修建，2015年9月30日工程主体封顶，按合同约定，被反诉人应支付工程进度款3700万-4900万元，但经反诉人多次催要，被反诉人仅在2015年10月13日支付工程进度款1000万元，同年12月8日支付工程进度款300万元，因被反诉人没有资金按合同约定支付工程进度款，导致工程停工，产生停工、窝工损失。2016年4月24日双方达成以房抵款《协议书》，依据图纸面积及合同价款约定，工程价款不含签证及价外工程量造价为124478890元，合同约定的7＃楼生活水池和消防水池费用因属于实际发生费用，当时未在造价中进行计算。经协商后双方以1.24亿元价款作为以房抵款价格进行商定。2017年9月10日五方组织竣工验收，同年9月27日移交房屋钥匙，之后被反诉人从未就工程量的问题向反诉人进行主张，也未就质量问题向反诉人进行主张。2017年10月反诉人因以房抵款协议中被反诉人仍然欠付折抵的工程款引发争议，诉至法院，双方之间一直在诉讼中。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，反诉人按被反诉人主体封顶应付款4000万便于计算)自被反诉人第一次支付1000万元工程款次日起算欠付工程款利息损失，3000万(2015.10.14-12.7，共计54天，利息损失207000元)2700万(2015.12.8-2016.4.24共计138天利息476100元)，共683100元；现因被反诉人提出诉讼，要求反诉人承担建设工程施工合同中的义务，反诉人也据此依法维护自身的合法权益，请求判如所请。 鑫璟公司答辩称，反诉请求没有事实和法律依据，总工程款包含生活水池和消防水池的相关费用，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，已发生法律效力的青海省高级人民法院（2019）青民再112号民事判决认定：“2017年9月10日，由鑫璟公司主持案涉工程验收前的会议并形成会议纪要，经发包方、监理方、施工方盖章确认。2017年9月29日鑫璟公司接收案涉工程后交付给业主装修使用。鑫璟公司提交的证据不能证实其涉案工程未经竣工验收即交付使用的事实，应承担举证不能的法律后果。原审法院依据《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条认定工程验收并交付使用并无不当，鑫璟公司此项再审理由缺乏事实及法律依据，不予支持。关于鑫璟公司主张的工程质量问题。庭审中建安公司认可鑫璟花园工程仍处于质保期内，按照双方协议约定，每栋楼仍有200000元质保金未达给付条件，建安公司亦认可公司负有继续履行后续工程维修及质保的义务，鑫璟公司该项诉讼请求无事实依据，再审不予支持。” 已发生法律效力的本院（2018）青28民终639号民事判决认定：“关于鑫璟公司案涉工程并未竣工验收，因政府解决群众信访、缓解社会矛盾原因，协调其先接手未竣工工程，其并非擅自使用的上诉意见，经查，2017年9月10日格尔木鑫璟花园工程验收形成的会议纪要，经发包方、监理方、施工方盖章确认，2017年9月29日鑫璟公司接收案涉工程后交付给业主装修使用，其提供的证据无法证实其所述事实，应承担举证不能的法律后果。一审法院依据《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条认定工程验收并交付使用并无不当，鑫璟公司上诉理由无事实依据及法律依据，不予支持。鑫璟公司认为质保金已抵扣的上诉意见，经查，鑫璟公司未提交证据证实该6200000元已抵扣，且其在一审中认可质保金未予退还，故该上诉意见不予支持。” 已发生法律效力的青海省格尔木市人民法院（2018）青2801民初1936号民事判决认定：“2015年5月26日，双方签订《建设工程施工合同》，双方约定，鑫璟公司将位于格尔木市××路#、5#、6#、7#、8#楼新建工程承包给建安公司施工，承包范围：4#、5#、6#、7#、8#楼土建、水暖、电、室外散水、室内外装饰、装潢工程，除消防电梯，以设计施工图中内容为依据（部分室外需变更的项目由建设单位与设计单位同意变更后才能确定，不得随意更改施工），包括图纸中所有工程量在内，室内毛墙毛地，7#楼生活水池和消防水池按实际发生费用计算。开工日期2015年6月1日，竣工日期2016年8月25日，合同价款6#、7#、8#楼1800元每平方，4#、5#楼1690元每平方，按图纸面积决算。合同签订后，建安公司依约组织人员进场施工，2015年9月30日工程主体封顶。2016年4月24日，鑫璟公司（甲方）与建安公司（乙方）又签订《协议书》一份，载明：鉴于甲乙双方在2015年6月签订了一份《建设工程施工合同》，总工程款为壹亿贰仟肆佰万元，双方约定在主体工程封顶甲方需支付工程价款30％-40％给乙方，但在主体工程封顶后，甲方仅支付壹仟叁佰万元，剩余部分无力依照约定支付。为了项目能顺利施工，本着保护双方利益为出发点，经双方充分协商，在平等、自愿基础上，达成如下协议：一、双方同意，乙方工程款总计壹亿贰仟肆佰万（按照合同约定全部完工后款项），甲方已经支付壹仟叁佰万元，剩余壹亿壹仟壹佰万，乙方现无力支付。二、乙方同意以开发的××园、8号楼整栋楼除去16套面积为90平方米住宅加上5号楼6套90平方住宅（为甲方暂扣工程质保金）外的全部房屋。7号楼8号楼已售出房屋用6号楼同等面积抵扣，以上包括住宅共128套，单价3100元每平方米，商铺14套（一至四层），单价5000元每平方米，地下室一个预售给乙方。税费由甲方依照法律承担合同价款约定部分，超出部分由乙方承担。相关房屋面积以最终测绘为准。三、甲方应支付的工程款与乙方应支付的购房款相互折抵，多退少补。乙方工程质量保证金6200000元扣除，并按合同到期退还。四、甲方预售给乙方的上述房屋不得销售给任何其他个人或单位，否则按房屋价格双倍对乙方进行赔偿。甲方把房屋交给乙方后，配合乙方办理网签合同及房屋所有权证和土地使用证等相关房屋买卖手续。五、本协议达成后，甲方提前完成了双方2015年6月签订的《建设工程施工合同》约定的支付工程款的全部合同义务，乙方应当立即复工，并依照双方2015年6月签订的《建设工程施工合同》约定要求完成剩余工程，前期因甲方拖欠工程款导致工期延误，交工日期顺延至2017年4月30日。如乙方不能依照合同约定完成工程，应当依照《建设工程施工合同》约定承担违约责任。六、如乙方要求甲方将网签合同签至第三方名下，甲方统一配合，但因此可能产生的费用及可能导致的行政机关对甲方的处罚等一切后果由乙方承担。如给甲方造成损失由乙方承担全部赔偿责任。七、本协议签订后，乙方民工不得再以任何方式干扰甲方正常办公，否则，视为乙方违约，发生一次，乙方向甲方承担违约金。八、本协议签订后，甲方不得以任何形式将上述房屋用于抵押、担保、借贷等。如甲方违约须承担违约金。双方在该《协议书》中加盖公司印章及法定代表人私章。其中第二项条款下用笔书写”注：鑫璟花园小区7号8号楼全部抵清工程款的全额壹亿壹仟壹佰万元整，陆佰贰拾万保证金除外”，该内容为鑫璟公司法定代表人王辉书写。双方在该书写部分上加盖了公司印章。此后，监理部门曾多次召开过监理例会，对需要修复的地方进行了确认。2017年7月28日监理单位以“工程师质量、安全通知单”通知建安公司对需要维修部分进行整改。2017年9月10日鑫璟公司主持格尔木鑫璟花园工程验收前的会议，并形成会议纪要，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位均安排人员参加会议，参会人员在签到表中签署自己的姓名，在该次会议中，参会人员均同意验收，并确认对建安公司施工的工程项目中存在的未做完的项目要求补做完成，未修补的地方抓紧修补，外墙涂料颜色不一致需重刷，屋面防雷接地未接好抓紧焊好，6#楼楼梯间未安装疏散指示灯，电井内桥架盖未安装完成，预留洞未封堵，部分窗子开启扇泄水孔未做，消防管子支架未做防锈漆等问题要求施工单位尽快落实整改到位，并说明验收工作完成后，十五日内移交档案馆进行备案。但该会议纪要中未加盖设计单位及地勘单位的印章，建设单位即鑫璟公司加盖其鑫璟花园工程部专用章。同日，建安公司提交鑫璟花园楼房竣工验收照片显示，鑫璟公司工程项目工作人员参与现场查验。2017年9月29日建安公司将鑫璟花园楼房钥匙移交，其提交钥匙交接单及照片显示，鑫璟公司接收4#、5#、6#、7#、8#楼钥匙，并在交接单中签字盖章。之后，鑫璟公司将购房钥匙向业主交付，部分业主开始装修使用。” 最高人民法院（2019）最高法民申6508号民事裁定认定：“2015年5月26日鑫璟公司将其开发的鑫璟花园项目交由建安公司承包建设。后因鑫璟公司未按约定支付相关工程款项，2016年4月24日双方又签订《协议书》一份，确认案涉工程款总计12400万元（按照合同约定全部完工后款项），鑫璟公司已支付1300万元，剩余11100万元未付。同时约定鑫璟公司同意以鑫璟花园小区7#、8#楼整栋楼除去16套面积为90平方米的住宅加上5#楼6套90平方米住宅（为鑫璟公司暂扣工程质量保证金）外的全部房屋抵顶欠付的工程款。协议签订后，双方又对相关条款进行了变更确认，在第二条之后手写备注：“鑫璟花园小区7#、8#楼全部抵清工程款的全额壹亿壹仟壹佰万元整，陆佰贰拾万保证金除外”。一审诉讼中，建安公司认可鑫璟公司向其交付7#楼住宅28套，商铺3848.91平方米及地下室全部；8#楼住宅96套，商铺5488.27平方米及地下室全部；7#楼在双方签订《协议书》时已有20套（7套面积为119.45平方米，13套面积为90.61平方米）住宅被鑫璟公司出售，未向建安公司移交。上述住宅及商铺均系由建安公司联系买受人，由买受人与鑫璟公司签订《商品房买卖合同》，住宅的款项由鑫璟公司收取后转付给建安公司，商铺的款项则由建安公司自行收取。因鑫璟公司已向建安公司交付了8#楼的全部房产；7#楼住宅共计48套，除已抵为质保金的16套外，鑫璟公司应交付32套，其已交付28套，尚有4套未交付，虽双方在协议中约定该4套以6号楼同等面积抵扣，但经查明鑫璟公司再无其余房产可供抵扣。二审法院在上述查明事实的基础上，认定除4套房产之外，案涉以物抵债协议已基本履行完毕，针对未交付的4套房产对应的工程款项，根据《协议书》对面积及价格的约定，确认尚有1481180元工程款应由鑫璟公司支付给建安公司。”经审查，《协议书》系案涉双方在自愿、平等的基础上，就以房抵顶工程款达成的一致合意，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，建安公司在工程尚未竣工未经结算的情形下，确认案涉工程总工程款为12400万元，属对权利的自行处分，其应承担相应的法律后果。另，虽然《协议书》第二条对房产单价有约定，但之后双方又以手写备注的方式对该条予以变更，确认7#、8#楼全部抵清鑫璟公司拖欠的11100万元工程款，对面积并无具体要求，因此7#、8#楼的面积不影响《协议书》的履行。同时，根据双方约定，7#、8#楼整栋作为抵债资产，在移交时应当包括该两栋楼的公共部分，二审判决确认移交房产包括地下室、消防通道等公共设施，符合合同约定，亦不违反法律规定，并无不妥。” 一、本诉部分 本院认为，最高人民法院（2019）最高法民申6508号民事裁定认定《协议书》中确认案涉总工程款为12400万元属双方对权利的自行处分，应承担相应的法律后果。已发生法律效力的青海省高级人民法院（2019）青民再112号民事判决认定2017年9月29日鑫璟公司接收案涉工程后交付给业主装修使用，且认定鑫璟公司主张的工程质量问题无事实依据，再审不予支持，案涉质保金应予返还。故原告鑫璟公司主张扣减、返还未完成工程量对应工程款、涉案工程不符合实际标准返工费用、维修费用、扣减、返还4号楼减少工程量对应的工程款的诉讼请求及申请对上述工程量及造价进行鉴定的请求，本院均不予支持。 本案中，原告鑫璟公司未按约定支付工程款，存在违约行为，原告鑫璟公司至今未按生效判决履行支付工程款及质保金的义务，双方对缴纳税金无约定，原告鑫璟公司与被告建安公司最终结算确认的《协议书》对工程款支付方式变更为“以房抵债”形式，故其主张税费损失及开具发票的诉讼请求，本院不予支持；其主张的逾期交房违约金罚款、电费、水费、不提交竣工报告等资料影响验收违约金双方协议中均无约定，且无事实依据法律依据，本院不予支持。 关于原告鑫璟公司主张由被告提交竣工验收资料配合竣工验收、办理竣工验收备案表及两证一书（竣工合格证、质量保证书、使用说明书）的诉讼请求，经查，双方在庭审中认可竣工验收备案表、竣工合格证、质量保证书、使用说明书在被告方，但原告鑫璟公司主张的竣工验收资料不限于上述资料，且竣工验收资料并非仅由被告方出具即可，原告鑫璟公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 二、反诉部分 本院认为，最高人民法院（2019）最高法民申6508号民事裁定认定《协议书》中确认案涉总工程款为12400万元属双方对权利的自行处分，应承担相应的法律后果，那么，反诉原告郑州建安公司主张的7#楼生活水池和消防水池工程款应包含在总工程款12400万中，双方已对此进行了结算，反诉原告建安公司的反诉请求，本院不予支持。 综上所述，原告鑫璟公司的诉讼请求及被告建安公司的反诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告格尔木鑫璟房地产开发有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告郑州建安建筑工程有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费187600元，由原告格尔木鑫璟房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费11499元，由被告郑州建安建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。 审 判 长 党雪仁 审 判 员 尤晓玲 审 判 员 张永涛 二〇二〇年四月三十日 法官助理 马兰 书 记 员 马忠玲   杜娟玲