湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0802民初2576号原告：张家界洪海和信生态农业开发有限公司，统一社会信用代码91430800338496322J,住所地张家界市永定区永定办事处三角坪114号。法定代表人：李霞，董事长。委托诉讼代理人：陈蛟，湖南融邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊洪海，男，1976年8月18日出生，土家族，住张家界市永定区永定办事处三角坪114号，系张家界洪海和信生态农业开发有限公司员工。被告：张家界红欣置业发展有限公司，统一社会信用代码91430800MA4L46X368，住所地张家界经济开发区A区（永定区西溪坪办事处永定大道2号湘投阳光酒店连廊四楼）。法定代表人：翁海洲，总经理。委托诉讼代理人：吴宏明，浙江六和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张珏，浙江六和律师事务所律师。原告张家界洪海和信生态农业开发有限公司（以下简称洪海公司）与被告张家界红欣置业发展有限公司（以下简称红欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月20日受理后，适用普通程序，依法组成由审判员吴廷杰担任审判长、人民陪审员许年丛、**组成的合议庭，后人民陪审员由许年丛依法变更为谭琼勇组成合议庭，再后因人民陪审员谭琼勇任期届满变更为人民陪审员许年丛组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告洪海公司的委托诉讼代理人陈蛟、熊洪海，被告红欣公司的法定代表人翁海洲及其委托诉讼代理人吴宏明、张珏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告洪海公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付应付原告工程款19488294.46元，及自2019年3月28日起至付清之日止的逾期付款利息；2、判决被告支付原告本次诉讼代理费30万元；3、判令被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告洪海公司变更第1项诉讼请求为：判决被告立即支付应付原告工程款19488294.46元，及自2019年4月1日起至付清之日止的逾期付款利息，逾期付款利息计算标准按照同期银行贷款利率计算。事实和理由：2017年11月10日，原、被告签订《土方及市政景观工程施工合同》，约定被告开发建设的“张家界红星美凯龙家居生活广场（西地块）景观工程”由原告进行施工，工程价款采用包工包料、可调价格方式、工程按实结算，暂定工程总价750万元。结算方式套用2014《湖南市政工程计价定额》、《湖南安装工程计价定额》、《湖南建筑与装饰工程计价定额》、《湖南园林定额》、《湖南省建筑工程费用定额2014年版》及相关配套文件，结算总价下浮3%。2018年1月15日，被告给原告下发《工作联系单》，要求原告对该项目的：过道防水、走道吊顶及亮化、室外公共区域亮化、8#9#栋三层结构改造及安装工程、新增泵房及设备房、外墙保温、真石漆、园林景观市政绿化设计进行施工。上述工程原告均已完成，原告的工程范围及工程价款由被告于2019年3月10日委托湖南楚瑞工程咨询有限公司进行审计，并出具《结算审核报告》，认定被告应向原告结算工程款金额为26895148.93元。2019年3月18日，原、被告及审计单位湖南楚瑞工程咨询有限公司共同编制《建设工程造价编审确认表》，确认原告完成的工程总造价为26895148.93元。按合同第九条第二款的约定，被告应在工程结算双方确认无误后10个工作日内支付97%，工程款的3%作为工程质保金。结算后被告仅向原告支付工程款660万元，还应支付19488294.46元。2019年6月12日，原告向被告送达《催款函》，被告仍未按期支付，故提起诉讼。被告红欣公司辩称：1、本案所涉的施工合同是无效合同，理由是原告无建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定应当被认定为无效合同。2、洪海公司请求支付工程款的请求不应当得到支持，理由是洪海公司所施工的工程里面包含土建都没有通过质量验收，合同里约定园林工程的设计及施工，最终都未通过规划验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项的规定应当驳回其对被告公司提出的工程款的请求。3、原告所提供的审计报告不应当被采纳，理由是被告未派人与相关的咨询公司进行具体的审计工作，同时对该公司出具的结论表格上未盖公章，未予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定如果被告不认可该结论，而向法庭申请工程量相应的鉴定，法庭应当予以准许。该审计报告对被告公司不产生法律效力，同时该审计报告存在重大的错误，被告怀疑审计人员违规操作和徇私舞弊，请求驳回原告的诉讼请求。关于要求对质量申请鉴定报告的解释，原告所施工的工程存在质量问题，所以被告要求对该工程的质量是否合格及重做修复不合格工程所需的费用做一个司法鉴定。如果最终质量是合格，该重做修复的费用应当从工程款中扣除，因为原告没有相应的资质，所以修理重做的工作的会委托有资质的建筑公司来实施。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、双方当事人无争议的事实1、2017年11月10日，原告洪海公司作为承包方（乙方）与被告红欣公司作为发包方（甲方）签订《土方及市政景观工程施工合同》，约定：被告红欣公司位于张家界市永定区地块）景观工程由原告承建，承包范围为土方转运、硬化、铺贴、景观水电、市政道路、市政给排水、绿化及甲方指定的零星工程等；以甲方提供的施工图纸和甲方现场书面通知为准。工期：2017年11月10日-2018年1月30日。工程价款采用包工包料、可调价格方式，工程按实结算，暂定工程总价750万元。零星工程按实际结算。结算方式：套用2014版《湖南市政工程计价定额》、《湖南安装工程计价定额》、《湖南建筑与装饰工程计价定额》、《湖南园林定额》、《湖南省建筑工程费用定额2014年版》及相关配套文件，结算总价下浮3%。竣工结算：原告施工完成本合同约定的施工范围内的所有工作内容，并通过被告组织的竣工验收投入使用。原告提供相关竣工技术资料与工程完整结算资料后，配合总包进行备案完成后，按合同相关条款支付工程款。保修：原告向被告承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期间内承担工程质量保修责任。保修期从整体竣工验收合格交付使用之日起，保修期一年。原告的日常保修必须接受被告的管理，原告应在接到修理通知后按保修承诺规定的时间内派人修复，如不按时派人维修，被告有权另雇第三方进行维修，所产生的费用以双倍金额从原告保修金中直接扣除，原告应无条件服从。因原告原因造成返修的费用，被告在保险金内扣除。工程款支付：被告应在工程结算双方确认无误后10个工作日内支付97%，余工程款3%作为工程质量保修金。在签订的合同上双方加盖了公司印章，但未签订日期。2、2019年6月12日，原告洪海公司向被告红欣公司发出《催款函》，主要内容有：2017年11月10日，贵司与我司签订合同，我司已依约履行了合同义务，2019年3月18日经双方核实结算共计总工程款26895148.93元，扣除总工程款3%质保金后，贵司应于2019年3月28日前支付26088294.46元，贵司已支付660万元，欠付工程款19488294.46元。今特函告贵司，如逾期未付，我司将有权向贵司主张逾期未付的本金、利息及主张权利的相关费用包括但不限于诉讼费、律师费。3、2019年6月18日，原告洪海公司与湖南融邦律师事务所签订《委托代理协议（民事）》，约定本案律师代理费为30万元。4、诉讼过程中，原告洪海公司于2019年6月20日申请财产保全，本院于2019年6月21日作出（2019）湘0802民初2576号民事裁定书予以保全，原告缴纳申请费5000元；2019年9月5日原告申请先予执行，本院作出（2019）湘0802民初2576-1号民事裁定书后，于2019年9月27日先予执行200万元，原告缴纳申请费22400元；2019年12月24日因原、被告协商支付工程款项，原告申请解除财产保全，本院作出（2019）湘0802民初2576-2号民事裁定书，裁定解除本案的保全措施（即冻结）。5、案涉工程施工过程中，被告红欣公司支付原告洪海公司工程款660万元，诉讼过程中，本院作出（2019）湘0802民初2576-1号民事裁定书，于2019年9月27日先予执行200万元，双方通过协商，被告于2019年12月27日向原告支付工程款800万元，被告共计向原告支付工程款1660万元。6、原告洪海公司成立于2015年4月29日，经营范围为水果、苗木、花卉种植及销售；家禽家畜、特种畜禽养殖、繁殖及销售；名贵及国家保护花木品种移植、繁育、销售；生态农业休闲观光；会议及展览服务；旅游项目策划；旅游咨询服务；开展农林牧技术培训、交流、咨询；园林绿化设计、施工、养护服务。（依法须经批准的项目，取得相关部门批准后方可开展经营活动）。二、双方当事人有争议的事实1、原告施工过程中，被告是否为原告增加工程量。被告认为，施工过程中，新增部分工程是事实，但原告实际施工工程量与被告增加的工程量出入较大。原告认为已经对增加的工程量完成施工。本院认为，2018年1月15日，被告给原告下发《工作联系单》，要求原告对项目过道防水、走道吊顶及亮化、室外公共区域亮化、8#9#栋三层结构改造及安装工程、新增泵房及设备房、外墙保温、真石漆、园林景观市政绿化设计进行施工，原告依据《工作联系单》已经施工完工，有《签证单》、《结算审核报告》、《造价鉴定意见书》予以印证。2、案涉工程是否竣工验收或实际使用。被告认为，案涉工程未全部竣工，且未验收。原告认为，案涉工程已经竣工，且验收合格，被告已实际使用。本院认为，《建设工程造价编审确认表》、《催款函》、《结算审核报告》、《建设工程质量监督报告》及原、被告陈述共同印证案涉工程于2018年5月20日竣工（部分零星工程为2018年12月），2018年6月28日交付给被告使用，2018年11月30日具备竣工验收备案条件，本院予以确认。3、如何认定案涉工程的价款。2019年2月2日，红欣公司提出申请，对案涉工程造价进行结算审核。2019年3月10日，经湖南楚瑞工程咨询有限公司作出《结算审核报告》：审定结算金额为26895148.93元（所有项目按照施工合同约定总价均下浮3%核减总造价）。原告洪海公司予以认可，庭审中，被告红欣公司对此不予认可。2019年9月5日，被告以湖南楚瑞工程咨询有限公司弄虚作假，存在明显事实错误为由申请对案涉工程造价进行司法审计。本院委托中磊工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2020年1月3日，中磊工程造价咨询有限责任公司作出中磊咨询字（2020）第0020号《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：26444235.56元（工程总造价已下浮3%）。被告红欣公司支付鉴定费153800元。本院认为，鉴定机构中磊工程造价咨询有限责任公司系本院委托和合法选定，具有合法鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，且鉴定结论与《结算审核报告》结论无明显差距，故本院对中磊咨询字（2020）第0020号《造价鉴定意见书》鉴定意见予以确认。上述事实，有原、被告的陈述、有《土方及市政景观工程施工合同》、《工作联系单》、《结算审核报告》、《建设工程造价编审确认表》、《催款函》、《建设工程质量监督报告》、《造价鉴定意见书》、《竣工图》、《竣工结算书》、《工程经济签证单》、《主材定价表》、《工资表》、《调查笔录》等证据证明，本院予以确认。判决的理由与结果本院认为，被告红欣公司与原告洪海公司自愿达成《土方及市政景观工程施工合同》，在施工过程中，被告给原告下发《工作联系单》增加工程量，原告已经按照约定完成施工，并竣工验收，且被告已经实际使用，被告应当按照约定给付相应的工程款。诉讼过程中，根据被告申请，本院委托中磊工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，案涉工程造价鉴定26444235.56元（已按合同约定在总造价中核减3%），根据原告诉称依合同约定予以扣减3%工程质量保证金，扣减后被告应当支付原告工程款为25650908.49元（即26444235.56元-26444235.56元×3%），再减去被告在施工过程中和诉讼中给付的16600000元，下欠9050908.49元，故对原告提起诉讼要求被告支付工程款19488294.46元，对其合理部分即9050908.49元，本院予以支持。对于原告提起诉讼要求自2019年4月1日起至付清之日止按照同期银行贷款利率计算支付利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案中双方没有约定，原告要求按同期银行贷款利率支付利息，符合法律规定，故本院支持按欠款基数分段计算利息。对于原告提起诉讼要求被告支付律师代理费30万元的诉讼请求，案中原、被告虽在《土方及市政景观工程施工合同》中就律师费的承担没有约定，同时合同亦未约定违约责任，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因被告红欣公司未及时支付工程款存在违约，合同另一方即原告洪海公司为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失。原告洪海公司与湖南融邦律师事务所律师签订《委托代理协议（民事）》约定代理费为30万元，该协议为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且湖南融邦律师事务所已经履行了代理职责，收费亦未超过湖南省律师服务收费的标准，故对原告的该一诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、被告张家界红欣置业发展有限公司在本判决生效后五日内支付原告张家界洪海和信生态农业开发有限公司工程款9050908.49元，并以19050908.49元为基数自2019年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年9月26日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以17050908.49元为基数自2019年9月27日起至2019年12月26日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以9050908.49元为基数自2019年12月27日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；二、被告张家界红欣置业发展有限公司在本判决生效后五日内支付原告张家界洪海和信生态农业开发有限公司诉讼代理费300000元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140530元，由原告张家界洪海和信生态农业开发有限公司负担2625元，被告张家界红欣置业发展有限公司负担137725元；诉讼保全费5000元、申请先予执行费22400元，由被告张家界红欣置业发展有限公司负担；鉴定费153800元，由原告张家界洪海和信生态农业开发有限公司负担2623元，被告张家界红欣置业发展有限公司负担151177元。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  吴廷杰人民陪审员  许年丛人民陪审员  王 芳二〇二〇年四月二十一日代理书记员  陈 斐附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。