安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终94号原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。上诉人(原审被告人)徐来玉，女，汉族，1975年8月29日出生于安徽省繁昌县，小学文化，务工，户籍所在地安徽省繁昌县，住址浙江省杭州市余杭区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年6月19日被繁昌县公安局刑事拘留，同年7月3日因繁昌县人民检察院决定不批准逮捕被繁昌县公安局决定取保候审；同年9月2日，被繁昌县人民法院取保候审。辩护人范美金，安徽金鸿律师事务所律师。辩护人马志宏，安徽金鸿律师事务所律师。安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人徐来玉犯故意伤害罪一案，于2020年1月16日作出（2019）皖0222刑初182号刑事判决。原审被告人徐来玉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月11日讯问上诉人，于同年4月20日公开开庭审理了本案。安徽省芜湖市人民检察院指派检察员朱某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐来玉及其辩护人范美金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人徐来玉的丈夫李应林与其兄被害人李应富于2018年10月24日17时许，在位于本县新港镇磕山村白岭组84号李应林家门口，因李应林建厕所用石子等琐事发生争吵，继而相互殴打，后被徐来玉、李名兴等人劝开。李应富电话喊来其子李某3，李某3用拳头在李应林额头处打了两拳，李应林准备还手，被李某1等人拉开，李应富欲参与打架，徐来玉即上前与李应富拉扯，此中，李应富推了一下徐来玉肩膀，徐来玉随即用右拳打了李应富的左眼，致其受伤。经依法鉴定，李应富的左眼损伤程度被评定为轻伤二级。被告人徐来玉系经办案单位电话通知到案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。2020年1月15日，被告人徐来玉已与被害人李应富就受伤赔偿事宜达成和解协议，现已赔偿李应富各项经济损失6万元并给予谅解。被告人徐来玉在一审庭审时对指控事实和罪名没有异议，请求法院免予处罚。原判据以认定上述事实的证据有被害人李应富的陈述，被告人徐来玉的供述及辩解，证人李名兴、李某1、李某2、李某3、李应林、方某等人的证言，辨认、检查笔录及指认现场、受伤照片，皖南医学院第一附属医院弋矶山医院的救治病历，鉴定中心专家会诊记录，安徽省繁昌县公安司法鉴定中心作出的（繁）公（法）鉴字【2019】34号《法医学人体损伤程度鉴定书》，赔偿和解协议及收条，到案经过，前科劣迹查询情况，户籍信息等。原判认为：被告人徐来玉因不能正确处理家庭纠纷，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。鉴于其具有自首情节，依法可从轻处罚；能积极赔偿被害人损失并取得谅解，被害人对矛盾的激化负有直接责任，可酌定对其从轻处罚，故对辩护人相关从轻量刑及适用缓刑的意见，予以采纳，对辩护人关于免予刑事处罚的意见，不予采信。为保护公民的人身权利不受侵犯，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人徐来玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。徐来玉上诉提出：对本案中的伤情司法鉴定结论有异议，在本案一审的同时，受害人向繁昌县人民法院另行提起民事诉讼赔偿，受害人自行委托的伤残鉴定（十级伤残）被重新鉴定为不构成伤残（鉴定意见由法院委托、双方当事人选定的南京金陵司法鉴定所做出），因此上诉人一直申请重新鉴定，一审法院驳回重新鉴定申请，侵犯了其诉讼权利。伤情鉴定有以下几个问题：1、（繁）公（法）鉴字【2019】34号鉴定意见书（以下简称34号鉴定意见书）的鉴定依据有2018年10月24日芜湖弋矶山医院门诊病历、2019年2月19日繁昌县人民医院门诊病历等7个，繁昌县公安局在不予重新鉴定决定书中明确本鉴定结论主要依据2019年2月19日繁昌县人民医院门诊病历得出。2、鉴定意见结论违反了《人体损伤程度鉴定标准》的原则性规定，即“对于以容貌损害或者组织器官功能障碍作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤的后果为主，损伤当时伤情为辅，综合鉴定”，34号鉴定意见书依据2019年2月19日繁昌县人民医院门诊病历，鉴定开始日期为2019年5月11日，二者相差3个月，违反了鉴定规则中关于鉴定时间的规定，得出的结果难以让人信服。应当要求被害人重新复查，以新的复查结论为鉴定依据。3、鉴定程序违反了《视觉功能障碍法医学鉴定规范》的规定，即视觉功能障碍法医学鉴定应当履行审查鉴定材料-视觉功能检测-眼部结构检查-伪盲或伪装降低视力的检测四个步骤，但34号鉴定意见书载明鉴定机构为受害人鉴定时未履行上述步骤，尤其未做伪盲或伪装降低视力的检测。综上，上诉人认为被害人的伤情不构成轻伤，请求在外地做鉴定，并请求二审法院依法改判或者发回重审。辩护人提出：1、对一审法院认定的基本案件事实不持异议；2、一审法院未能充分保障上诉人的合法诉讼权利，导致本案定罪的关键证据即伤情鉴定结论存疑，依法应当发回重审或者重新启动鉴定程序；3、本案符合免予刑事处罚的条件。出庭检察员提出：1、本案认定徐来玉构成故意伤害罪的犯罪事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑。本案认定被害人李应富构成轻伤二级的（繁）公（法）鉴字【2019】34号法医学人体损伤程度鉴定书未附鉴定机构及鉴定人资质证明材料，存在瑕疵，且法医检查不够全面细致，鉴定时既未检测左眼裸眼视力也未检测左眼矫正视力，仅根据被害人2019年2月19日在繁昌县人民医院的门诊病历记载情况即得出其左眼视力0.3的结论，而该诊断结果与2018年11月21日被害人在弋矶山医院住院时检查的左眼视力0.4的结果相矛盾，鉴定书对该情况并未作出相应说明或者分析论证，且根据现有证据无法证实被害人受伤之前的左眼视力，无法判断其视力下降的具体程度。因此，现有鉴定评定李应富的损伤程度为轻伤二级未达到确实充分的程度，不能排除合理怀疑。2、一审诉讼程序存在违法之处。根据刑诉法第一百四十八条的规定，犯罪嫌疑人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。上诉人徐来玉对鉴定意见有异议，在一审阶段提出重新鉴定的申请，但一审法院以“被害人对自己的伤情进行了鉴定，达到了伤残等级十级，徐来玉申请重新鉴定的理由已不成立”为由口头驳回其申请，剥夺了其法定诉讼权利，可能影响公正审判，依照刑诉法第二百三十八条的规定，本案属于应当发回重审的情形。综上，本案关于被害人的损伤程度鉴定意见书不能作为本案的定案依据，上诉人提出重新鉴定的申请符合法律规定，应当准许，一审法院驳回其申请于法无据，程序违法。一审判决认定的证据不足、事实不清，上诉人的上诉理由成立，建议二审法院裁定撤销原判，发回重审。本院认为：原判认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222刑初182号刑事判决；二、发回安徽省繁昌县人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 郑舒虹审判员 王旭东二〇二〇年四月二十一日书记员 童 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。