湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1202民初687号 原告：徐敏，女，汉族，1963年11月2日出生。 委托诉讼代理人：丁樵，湖南五溪律师事务所律师。 被告：怀化同鑫房地产开发有限公司。 委托诉讼代理人：戴万赢，湖南久景律师事务所律师。 原告徐敏诉被告怀化同鑫房地产开发有限公司（以下简称同鑫房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐敏的委托诉讼代理人丁樵、被告同鑫房地产公司的委托诉讼代理人戴万赢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐敏向本院提出诉讼请求：1、请依法解除原、被告双方于2016年7月18日签订的《毕加索花园定购协议书》；2、请依法责令被告退还原告预交的房款50000元，赔偿原告房屋差额损失312480元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2016年7月18日原、被告双方签订《毕加索花园定购协议书》，约定：1、原告自愿认购毕加索花园9栋1单元102号房，面积130.20平方米；2、该商品房销售单价为4860元每平方米，优惠前总金额632772元；3、协议签订当日，原告向被告支付购房诚意金50000元，此款在签订《商品房销售合同》时自动转为购房款。合同签订后，原告依约定交纳了购房诚意金50000元。2019年7月原告通过被告楼盘开盘广告信息后主动找到被告营销部，要求被告签订《商品房销售合同》，被告认为双方签订的《毕加索花园定购协议书》无效，房屋单价要按照现在的市场价6000元计价，原告要求按照原定价格，被告予以拒绝。原告随即向鹤城区人民法院提起诉讼，鹤城区人民法院判决确认《毕加索花园定购协议书》合法有效，但被告仍然坚持房屋单价要按照现在的市场价6000元计价，拒绝与原告按照协议约定单价签订《商品房销售合同》。综上所述，原、被告签订《毕加索花园认购协议书》，系双方真实意思的表示，合法有效，现被告变更约定抬高房价而拒绝签订《商品房销售合同》，致使协议无法履行，造成原告损失，现依据《合同法》第113条之规定，特提起诉讼。 被告同鑫房地产公司辩称：一、原告所述加价与事实不符，被告同意按照双方签订的《毕加索花园定购协议书》约定的条件与原告另行协商选房继续履行；二、即使法院判决解除合同，本案双方签订的《毕加索花园认购协议书》系预约，不适用《合同法》第一百一十三条的规定，原告没有可得利益损失。《合同法》第一百一十三条的规定适用于本约，本案原被告签订的《毕加索花园认购协议书》系商品房预约合同，并非商品房预售合同或商品房买卖合同。 被告在预约合同中的义务为根据双方的约定签订正式的《商品房买卖合同》。只有签订了《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》才可能存在可能利益损失，因为上述合同中卖方的主要义务是交付房屋，不交付房屋才可能存在购房人的可得利益损失。认购协议中销售方的义务是签订《商品房买卖合同》的行为，不签订《商品房买卖合同》并不会造成原告可得利益损失。本案不适用《合同法》第一百一十三条。《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违的所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”三、即使法院判决解除合同，原告主张的房屋差价损失，没有依据。原告主张的损失本质上属于缔约过失赔偿，即使法院部分支持，应结合本案资金占用情况、过错情况及是否足以影响原告购买其他房屋的机会等因素综合依法认定，并依法予以调整。本案被告应承担的责任应属于缔约过失责任。在签订定购协议时，争议的房屋尚处于不确定的状态，原告在签订合同时明知被告没有取得商品房预售许可证，仍然签订，自身存在一定过错。定购人没有实现购房目的只是预约合同的间接后果，请法庭综合考虑原告交纳的可以退还的诚意金是否影响原告购买其他房屋的机会，可以退还的诚意金是否足以限制其经济能力等综合认定原告的损失。原告缴纳的诚意金并非定金，不适用定金罚则。并不会限制购房人购买其他机会购买房屋。 即使是参照《湖南省高级人民法院关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》第十二条认定损失，应充分考虑资金占用情况。原告主张的房屋差价损失金额没有依据，不应予以支持。《湖南省高级人民法院关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行)》：“十二、由于一方原因造成买卖合同无效或无法继续履行的，人民法院在判令过错方赔偿损失时，应综合考虑资金占用、房价变动等因素，尽可能保护诚信方利益。”综上所述，请求贵院结合本案的证据与事实，依法判决。 经审理查明：2016年7月18日，原告徐敏（乙方）与被告同鑫房地产公司（甲方）签订了《毕加索花园认购协议书》，约定：1、乙方自愿认购毕加索花园9栋1单元102号房，面积130.20平方米（最终面积以房产局实测面积为准），销售单价为4860元每平方米，优惠前总金额为632772元，该商品房优惠后实际成交价4180元每平方米，成交总金额为544236元；2、乙方须在甲方通知签订网签合同10日内，交付首付，余额由乙方向银行办理个人银行按揭手续，乙方应于本协议签订当日向被告支付人民币50000元整；3、非因甲方原因，乙方在本协议中约定的期限内未交纳相应购房款及相关费用，且未按期前来办理网签合同的，则视为乙方不履行本协议并自动放弃该物业的认购权，甲方有权将乙方原定购的物业转售他人，乙方无权干涉，造成的损失由乙方自行负责。当日，原告依据该协议向被告同鑫房地产公司交纳了50000元，被告向原告出具收据，载明“今收到徐敏交来购房诚意金：5万元（毕加索花园4栋2单元103），2016年8月5日注：（房号已换成9栋1单元102）”。2019年4月9日，被告取得涉案房屋的商品房预售许可证，遂要求原告按现在市场价6000元与其签订商品房销售合同，双方发生纠纷。原告徐敏于2019年10月8日将被告同鑫房地产公司诉至本院，要求本院确认认购协议有效，本院作出协议有效判决后，被告不服依法提起上诉。此后，原告以被告违约诉诸本院。 另查明，徐敏所购上述住房已被同鑫公司于2019年12月3日以总金额925776元出售给案外人肖某,较徐敏订购该住房时价格上涨381540元(925776元-544236元)。 上述案件事实，经本院公开开庭审理，原、被告当庭举证、质证和辩论，本院确认，有原、被告身份信息、毕加索花园认购协议书、收据复印件、中国建设银行个人活期账户交易明细、2019年度怀化城区商品房预售许可台账复印件、报警案件登记表及照片、怀化市房产管理局网上签约信息系统查询结果证明、（2019）湘1202民初5555号民事判决书及庭审笔录在卷予以证实。 本院认为，本案的案由应为“商品房预约合同纠纷”。双方当事人签订的《毕加索花园定购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且明确约定需要重新签订商品房买卖合同，故该订购协议书属于商品房预约合同。双方签订的《毕加索花园定购协议书》系合法有效协议，非经当事人协商一致不得更改。同鑫公司已取得案涉商品房的预售许可证，双方当事人应当按照该定购协议书约定价格签订商品房预售合同。同鑫公司拒绝按照约定价格签订商品房预售合同，并将徐敏订购的住房出售给他人，其行为违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，构成违约，徐敏订立合同的目的不能实现，徐敏有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定解除合同。徐敏要求解除上述订购协议及退还原告徐敏预交的房款50000元，其理由成立，应予以支持。 关于徐敏要求赔偿损失312480元。本院认为，在违约责任中，承担责任的一方应当给对方造成的损失进行赔偿。徐敏与同鑫公司签订定购协议后，有理由相信同鑫公司会按约定履行订立商品房预售合同的义务，同鑫公司违约使徐敏丧失了按照约定价格与其他人签订购房合同的机会，造成了徐敏的可信赖利益损失。本院综合考量徐敏所订购住房的市场价格变动数（价格上涨数额381540元）及徐敏履约支出资金的数额（支付5万元）及双方当事人实际情况等因素，酌定同鑫公司赔偿徐敏损失228924元（徐敏所购住房价格上涨数额381540元×60%）。本院对徐敏要求赔偿损失228924元予以支持，对超出该金额的部分不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下： 一、解除原告徐敏与被告怀化同鑫房地产开发有限公司签订的《毕加索花园定购协议书》； 二、被告怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告徐敏预交的房款50000元，并赔偿原告徐敏损失228924元，合计278924元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6737元，减半收取3368.5元，由徐敏负担626.5元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担2742元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 员  谢 娜 二〇二〇年四月十日 代理书记员  窦小倪 附本案适用的有关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第九十四条第四项有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。