江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2453号上诉人（原审被告）：陆平，男，1967年2月14日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：李亚明，上海市恒泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰州市新东方房地产开发有限公司，住所地泰州市姜堰区罗塘街道东大街胜利华庭二号商业区。法定代表人：陆锦和，董事长。委托诉讼代理人：杨元峰，江苏指明路律师事务所律师。委托诉讼代理人：季晓峰，男，1964年9月24日生，汉族，住姜堰市，该公司办公室主任。原审被告：黄京虹，女，1966年6月28日生，汉族，住泰州市。原审被告：陆逸寒，女，1991年1月12日生，汉族，住泰州市。以上二原审被告委托诉讼代理人：李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。以上二原审被告委托诉讼代理人：吴冰，江苏衡鼎律师事务所实习律师。原审第三人：陆军，男，1963年9月28日生，汉族，住姜堰区。委托诉讼代理人：侯瑞华，女，1955年7月3日生，汉族，住姜堰市，系陆军的同事。上诉人陆平为与被上诉人泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司），原审被告黄京虹、陆逸寒，原审第三人陆军损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2018)苏1281民初9331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆平向本院提出上诉请求：撤销江苏省兴化市人民法院（2018）苏1281民初9331号民事判决第一项，改判驳回陆平承担800万元的诉请。事实和理由：本案一审判决认定事实、适用法律错误。一、本案所涉的装修是新东方公司在给陆平装修，还是陆军在给陆平做装修，一审法院没有查清，致使本案的装修的主体不明，导致诉讼的主体不明。二、本案装修付的款项是陆军在支付，是陆军从其个人卡上和其女儿陆睿卡上在支付。这些卡均是新东方公司的对公用卡——这就意味着新东方公司授权陆军、陆睿可以任意使用公司资金，另一层面说明公司资产和实际控制人资产根本就没有区分，属于人格混同。三、陆平没有从陆军或陆睿卡上支付任何款项，都是陆军在支付。按照新东方公司的主张，也是应当向陆军主张还款。四、本案没有任何证据证明装修花了2300万元，一审法院认定错误，酌情认定给陆平装修花了800万元更是错误。一审所有证据均为复印件，上诉人没有同意质证。一审法院对在没有任何依据情况下都认定了，更错误地酌情认定陆平承担800万元。五、新东方公司的实际控制人是陆军，实际股东和法定代表人也是陆军和其妻子黄晓兰，他们都明知装修房子的事实。给陆平装修的原因是，新东方公司、陆军夫妻都依赖陆平为公司、为陆军夫妻赚取利润，所以不惜给予高额的报酬和奖励，客观上陆平也确实为公司创造了高额的利润。在合作期间从未提出异议，在闹矛盾时把当时送的都想要回去。六、泰州市中级人民法院虽未认定陆军和新东方公司存在财产混同，但是认定了陆军是实际控制人，对于新东方公司或陆军就《合作协议书》已经履行的部分对双方具有约束力。本案装修开始时间是在《合作协议书》签订之前，后新东方公司在履行合作协议期间，交付房子时已经是装修好的房子——这是《合作协议书》已经履行的部分。七、本案原告、一审第三人陆军代理人都是新东方公司员工、陆军指使新东方公司起诉陆军自己，又虚假陈述陆军装修的1000多万元已经还给了新东方公司、为了帮助新东方公司起诉，陆军称其自己的银行卡就是公司对公的银行卡，其子女的银行卡也是给公司使用的——这就是一个新东方公司与陆军恶意串通的虚假诉讼，应当移送公安机关，追究相关人员的刑事责任。八、本案是陆军或新东方公司把装修好的房子送给陆平的，送的不是钱，送的是装修，没有权利送装修要求还钱。2010年涉案的761.69平米，价值是228.507万元；一审判给陆平装修房子花了800万元，陆平必须把800万元给新东方公司，现在的房子+装修全部也不值800万元，一审法院的判决极不公平合理。新东方公司答辩称：一、案涉鹏程一品1号楼1901、1902房屋进行装修所有资金均来源于新东方公司，未经新东方公司批准同意的情形下，擅自挪用资金用于其个人房屋的装修，很明显是侵害公司利益的行为，基于此，新东方公司提起诉讼并无不当。陆平以“不是新东方公司在签署装修合同”为由认为“新东方公司无权作为原告提起诉讼”的理由明显是错误的。二、用于支付装修的资金均属新东方公司所有，也均是从新东方公司公司帐户及虽以陆睿、陆逸蓉、陆军名义办理但实际由新东方公司用于结算的银行帐户中直接支付，从上述名义上个人银行卡转出资金等同于从新东方公司帐户转出资金。至于是谁批准、谁支付并不影响该资金的性质属新东方公司所有及系动用新东方公司的资金支付了装修款这样的事实。三、陆平对利用新东方公司资金用于房屋装修是明知和参与的，其主观上是恶意的，客观上共同侵害了新东方公司的利益。1.房屋在装修过程中，陆平参与了部分采购合同的签订及款项支出的审批。2.陆平作为新东方公司副总经理，本就正常负责日常经营事务包括资金的使用。在姜堰法院（2019）苏1204民初2137号案件中，陆平陈述的公司财务黄大雁报给陆平的“收入支出明细汇总表”中有关于房屋用于装修的资金支出的记载，足以证明陆平对利用新东方公司资金用于房屋装修是明知的。3.即使陆军是新东方公司的实际控制人，其也没有权限处置新东方公司的资产，只有当实际控制人意见或行为如通过一定的公司运行程序转化为公司意思表示或行为时，可对公司产生约束力，本案中显然没有。陆军作为新东方公司的总经理、陆平作为负责公司日常经营管理事务的副总经理，对未经许可擅自将公司资金用作个人房屋装修的违法性是明知的，对案涉资金未经特定程序得到公司同意也是明知的，故主观上明显存在恶意，侵害了新东方公司的利益。四、新东方公司在一审中提供了案涉房屋装修支出资金的明细并提供了相应的证据，陆平也已经实际占有和使用房屋，但陆平并未提出明确具体的异议，故一审法院进行酌情认定并无不当。五、案涉装修与“合作协议书”无任何关联性。1.针对合作协议书，江苏高院（2019）苏民申1842号再审裁定认为：合作协议书系陆军以个人名义签订，虽另案判决认定陆军为新东方公司的实际控制人，但新东方公司作为独立的法人，陆军并无相应权限处置新东方公司的资产，该合作协议并不当然对新东方公司具有约束力。2、合作协议书的签订时间是2010年10月11日，陆军签订的案涉房屋装修合同虽是在2010年10月1日签订，但实际装修及资金的支出系2010年12月，且在合作协议中并未有关于房屋装修事项的约定，故无论从时间上还是从内容上看，案涉装修与合作协议无关。六、陆平与陆军的行为，损害新东方公司的利益，直接侵害的是公司资金，故应当承担法定的赔偿义务。七、新东方公司诉至法院，并未超过诉讼时效。1.陆平违法使用新东方公司资金用于房屋装修的行为系侵害公司利益的行为，侵害的事实持续存在。2.新东方公司对陆平违法行为并不知晓，直至2016年在另案中知道合作协议的存在后，进行财务查帐才陆续发现，故即使计算诉讼时效也应当从新东方公司知道之日起，新东方公司于2018年7月起诉显然不超过时效。综上，陆平上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。原审被告黄京虹、陆逸寒述称：1.对陆平的上诉请求没有意见。2.对新东方公司的答辩意见，与黄京虹、陆逸寒无关，一审法院也没有判决承担法律责任，所以不再发表答辩意见。原审第三人陆军述称：请求二审法院维持原判，同意新东方公司的答辩意见。新东方公司一审诉讼请求：判令陆平、黄京虹、陆逸寒返还不当得利取得的新东方公司资产，结算暂定686万元；诉讼过程中，新东方公司变更为，1.判令陆平、黄京虹、陆逸寒返还涉案泰州市姜堰区鹏程一品一号楼1706、1707、1708（两套连在一起）、1801、1802室的房屋装修款计1000万元；2、判令陆平、黄京虹、陆逸寒共同返还侵占新东方资金228.507万元；3.新东方公司保留追索利息的权利；4.第三人陆军占用新东方公司财产已全部返还，新东方公司撤回对陆军的诉讼。一审判决认定事实如下：新东方公司设立于2005年8月，注册资本100万美元，江苏金日商贸有限责任公司（以下简称金日商贸公司）、金日国际集团（香港）有限公司（以下简称金日香港公司）分别出资20万美元、80万美元。2010年10月11日，陆平、陆军签订《合作协议书》1份，协议载明，双方系同父共母的兄弟，为弘扬手足之情，发挥兄弟合力，将所在企业做强做大，经协商订立协议。协议中，与本案争议有关的主要内容为，第三项：在“锦东丽园”项目和“鹏程一品”项目开发中，公司购置的汽车凡登记在陆平名下的归其所有，登记在公司名下的“悍马、宝马、牧马人”汽车归陆军所有；“鹏程一品”一号楼上层自留住房两套双方各得一套，并以此清结陆平在上述两项目中的报酬及应得利益。第四项、第五项：在以后的项目开发中，由陆平成立一家个人独资企业，使该企业成为公司股东，并使之持有公司的股权占公司注册资本的30%，按《中华人民共和国公司法》的规定享有权益，承担风险；协议约定的合作自“胜利华庭”项目开始，于公司经营期满终止，公司经营展期的，合作亦相应展期。上述协议签订时，新东方公司股东和注册资本没有变化。后屡经变更，现注册资本为320万美元，股东分别为金日商贸公司和金日香港公司，出资比例为12.5%、87.5%。金日商贸公司设立于1995年11月，股东黄晓兰、陆军。2015年11月，变更名称为大军集团。2016年12月，大军集团将其持有的新东方公司的股权转让给金日商贸公司。金日商贸公司设立于2016年11月，股东黄晓兰、陆军，2016年11月，二名股东分别将其持有的股权转让给李秀珍、王秋年。陆平与陆军签订协议后，在新东方公司担任副总经理，但其没有设立个人独资企业，因而协议约定的使陆平设立的个人独资企业成为新东方公司股东，并使之持有公司的股权占公司注册资本的30%的协议内容没有得到履行。新东方公司提供情况说明、涉案房屋的明细账单，证明陆军、陆平“鹏程一品”自留住房装修时共用去23094620元。时间阶段2010年12月至2014年10月，为陆军、陆平“鹏程一品”自留住房装修时，系动用新东方公司在“胜利华庭”建设项目的公司财产资金。陆平（包括黄京虹、陆逸寒）陈述，新东方公司公司实际控制人是陆军，其妻子黄晓兰是法定代表人，因此陆军的行为本身就是代表公司的行为；整个房屋装修都是陆军在办理，新东方公司也声称所有款项都是陆军和新东方公司在支付，那么新东方公司和陆军怎么可能在2018年度才知道公司账户上有相关的款项支出，这是不符合常理的。并提供1.2010年10月1日陆军和大地装饰公司签订的装饰装修工程施工合同、补充协议，证明房屋的装修是陆军在办理，且该房屋的装修是在合作协议签订之前，合作协议中所称的房屋应当就是指在装修过程中的房屋；2.合作协议，2010年10月11日签订，是在装修合同之后，证明房屋在约定交付之前已经开始了装修，双方没有将装修排除在房屋之外，因此在没有专门约定的情况下，应当视为包含装修；3.陆军于2016年2月5日写给陆平的一封信，在其他案件中也已经进行过质证和确认，该证据的第二页陆军明确：为了鼓励你把胜利华庭项目做好，我送给你胜利华庭项目30%的干股，答应胜利华庭赚了钱给你30%，在这期间给你鹏程一品近1000平方米的房屋，装修费用耗费上千万元，从装修到家具都是由我出钱购买，为你购置的车子花了600多万元…这就说明陆军是明确给房屋装修，也是此次分配的内容之一。4.泰州市中级人民法院作出的终审判决书，证明主张返还房屋的款项和主张返还房屋是基于同一个事实和同一法律关系，在另案已经确认的情况下，新东方公司无权再另行主张。陆平与陆军、新东方公司合伙协议纠纷一案，原由姜堰法院审理，2017年5月10日，泰州市中级人民法院作出（2017）苏1281民辖22号批复，指定一审法院审理该案。陆平提出诉讼请求：1.判令陆军、新东方公司给付胜利华庭项目利润1000万元（暂定）；2.陆军、新东方公司承担诉讼费用。一审法院认为，一、陆平要求新东方公司给付“胜利华庭”项目30%利润的诉讼请求，没有请求权的基础，不符合法律的规定，依法不予支持。理由：1.本案《合作协议》，是陆平与陆军两个自然人之间为双方共同经营新东方公司所签订，同时约定的有，陆平成立个人独资企业并使之持有公司30%的股权，从而享有股东权益。陆军于2016年2月5日致陆平的电子邮件中，所称赠送干股和利润，亦是其个人承诺。新东方公司非为协议的相对方，陆平依据合作协议和陆军的承诺，要求新东方公司给付利润，没有合同依据。2.新东方公司于2016年11月22日致黄京虹的《答复》中，有关“胜利华庭”利润按7︰3的比例向陆平分配的内容，不具有法律效力。利润分配是有限责任公司股东的权益，公司利润分配方案由股东提出，交股东会审议批准，新东方公司不能就其利润的分配向任何人作出许可或承诺。3.有权要求有限责任公司分配利润的为公司股东，而陆平非为新东方公司股东，无权要求分配公司利润。二、在陆平所提要求新东方公司给付利润的诉讼请求不能得到支持时，其要求陆军承担连带给付义务的诉讼请求亦不能支持。且其提出的陆军的个人财产与新东方公司财产混同的主张，亦无法律依据。三、陆平提出的对“胜利华庭”项目予以审计确认利润的申请，因其诉讼请求不能得到支持，依法不予采纳。一审判决驳回陆平的诉讼请求。泰州市中级人民法院（2018）苏12民终1495号民事判决书认为1.根据公司法规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，新东方公司设立时股东为金日商贸公司、金日香港公司，金日商贸公司股东为陆军及其妻子黄晓兰，金日香港公司委派黄晓兰、陆军为新东方公司董事，本案证据表明陆军实际控制、支配新东方公司的运营，综合来看，可以认定陆军为新东方公司实际控制人。2.2010年10月11日《合作协议书》系陆军以个人名义与陆平签订，陆军作为新东方公司实际控制人，是否能够在法律上代表新东方公司，并无直接法律规定，实践中，公司实际控制人意见或行为如通过一定的公司运行程序转化为公司意思表示或行为，即应对公司形成约束力。本案中，《合作协议书》内容包括合作经营公司、“锦东丽园”及“鹏程一品”项目报酬结算、陆平加入公司、合作期限等，根据本案证据，其中部分内容已由新东方公司实际履行，综合来看，《合作协议书》属于陆军与陆平之间的约定，但新东方公司已经实际履行《合作协议书》部分应对新东方公司具有约束力。关于《合作协议书》性质，从内容来看，《合作协议书》安排了有关权利义务，体现了合作意图，应为合作关系性质。现新东方公司起诉要求返还房屋装修款计1000万元。一审争议焦点为：1.新东方公司诉请第一项所主张的装修款是否属于不当得利，是发生在陆平和陆军签订的合作协议之前还是之后；2.新东方公司的第二项诉请与第一次主张的返还房屋是否基于同一法律关系；3.新东方公司的诉请是否已超过诉讼时效；针对上述争议焦点，结合庭审查明的事实，分述如下：一、新东方公司诉请所主张返还的装修款，陆军、陆平“鹏程一品”自留住房装修时共用去2300万余元，时间段2010年12月至2014年10月，为陆军、陆平“鹏程一品”自留住房装修时，发生在陆军与陆平签订《合作协议书》的“锦东丽园”及“鹏程一品”项目报酬结算之后，系动用新东方公司在“胜利华庭”建设项目的公司财产资金。本案中陆军、陆平使用新东方公司陆逸蓉、陆睿、陆军对公账户，动用公司巨额资金为其房屋豪华装修，构成侵占公司资金，损害了公司财产利益，同时亦侵害了新东方公司债权人的合法权益。二、新东方公司诉请陆军、黄京虹、陆逸寒共同返还侵占新东方公司资金228.507万元的购房款，陆军为新东方公司实际控制人，《合作协议书》系陆军以个人名义与陆平签订，但新东方公司已经实际履行《合作协议书》的“锦东丽园”及“鹏程一品”项目报酬结算部分应对新东方公司具有约束力。合作协议中涉及的房屋和车辆的问题，系以此清结陆平在上述两项目中的报酬及应得利益，故新东方公司此项诉请不予涉及。三、本案中陆军、陆平动用新东方公司巨额资金为其房屋进行豪华装修，系动用新东方公司在“胜利华庭”建设项目的公司财产资金，构成侵占公司资金，损害事实持续存在，新东方公司的诉请未超过诉讼时效。综上，一审法院认为，本案中陆军、陆平使用新东方公司陆逸蓉、陆睿、陆军对公账户上巨额资金为其房屋豪华装修，构成侵占公司资金，损害了公司财产利益，同时亦侵害了新东方公司债权人的合法权益。陆军使用公司对公账户陆逸蓉、陆睿、陆军账户，个人银行卡为公司使用结算，并不足以证明存在财务混同。陆平举证陆军于2016年2月5日写给陆平的一封信，以此说明陆军是明确给房屋装修。如果公司实际控制人意见或行为通过一定的公司运行程序转化为公司意思表示或行为，即应对公司形成约束力。但本案中，陆军、陆平动用公司巨额资金为其房屋豪华装修，系动用新东方公司在“胜利华庭”项目的公司财产资金，陆军作为公司实际控制人，其意见或行为未能通过一定的公司运行程序转化为公司意思表示或行为，故对新东方公司不形成约束力。且在陆军与陆平签订的合作协议中，作为新东方公司实际控制人的陆军，未明确承诺无偿为陆平装修房屋，协议中亦未明确约定包含装修。新东方公司基于公司法的相关规定，要求作为新东方公司负责胜利华庭建设项目的副总经理的陆平，返还装修款1000万元，结合本案实际情况，酌定800万元予以返还，但要求黄京虹、陆逸寒承担责任于法无据。陆平的抗辩缺乏事实和法律依据，依法不予采信。新东方公司的部分诉请具有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第三十七条第六项、第一百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、陆平于判决生效后十日内返还新东方公司800万元；二、驳回新东方公司的其他诉讼请求。如陆平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由新东方公司负担16360元，陆平负担65440元。此款新东方公司已垫付，陆平在履行上述给付义务时一并返还给新东方公司。上诉人陆平二审提供10组证据旨在证明1.陆军是新东方公司实际控制人，其行为代表新东方公司；2.装修费用不实，不是新东方公司的支出，是陆睿、陆逸寒、陆军的银行卡支出；3.新东方公司对装修事项是明知的，再行主张损失赔偿有违诚信，超过诉讼时效等。新东方公司质证意见：1.用于房屋装修的资金系动用新东方公司的资金，对此，陆平不仅明知而且参与，损害公司利益是客观存在的；2.公司对合作协议、对动用公司资金进行装修均是不知情的，陆军个人言行，不能约束新东方公司；3.装修金额需要逐笔审核待补充举证；4.从日报表上反映，个人银行卡就是对公支出，陆军、陆平动用公司资金为案涉房屋进行装修损害公司利益是违法行为。原审被告黄京虹、陆逸寒质证意见：对陆平提供的证据及证明目的无异议。原审第三人陆军陈述意见：交付房子时没有包含装修，关于职务消费是管理、经营支出，税务部门是认可的。合作协议是之后签订的，如果装修是赠送给陆平的，那么合作协议中肯定会有体现，显然合作协议不包含装修。其他意见同新东方质证意见。本院认证意见：对陆平提交的证据1真实性、合法性、关联性均予以认定，该份证据亦经当事人在其他案件中举证、质证，但其证明力应结合其他证据综合分析，如装修范围、竣工期限、主材供给等。证据2-10真实性应予以确认，但不能作为证据采信理由是与本案认定事实没有直接关联性。针对陆平上诉理由，新东方公司就一审举证装修明细项下提交对应证据（85组证据），并在一审提供的证据基础上形成了明细表。该明细表可以看出案涉房屋装修资金的支出有如下途径：1.公司账户；2.陆睿多张银行卡；3.陆逸蓉多张银行卡；4.陆军的银行卡，陆睿、陆逸蓉、陆军名义上是个人办理的银行卡，实际上是用于公司对外结算，这三个个人卡上的资金属于公司所有，从卡上支出的行为就是公司账户的支出行为。在明细表中序号为2、4、19、23、26、30、36、39、47、70、75、84这些事项均是由陆平签订合同或审批资金支出，陆平对动用公司资金对案涉房屋进行装修不仅明知而且实际参与。第二份证据，公证书，是2019年10月23日下午形成，即陆平提供的日报表，主要证明提供的装修资金明细表中陆睿的银行卡均出现在该现金收支明细表中，进一步印证陆睿的银行卡就是公司对外结算的银行卡。划注的是案涉房屋装修资金的支出，该明细表通过邮件的形式发送给了陆平，陆平对动用公司资金对案涉房屋进行装修不仅明知而且参与。陆平质证意见：1.对于装修支出明细表以及所附的相关的材料的真实性不予认可。对于收入支出明细日报表和公证书，对收入明细的真实性是认可的，但该证据恰恰证明了新东方公司是把所谓的装修款项计入公司账册的，也就说明了新东方公司在为陆平进行装修，对装修金额不认可，同时也说明2013年2月7日的日报表，新东方公司明知其在为陆平进行装修，到2018年才知道公司款项被陆军动用与事实不符。2.本案中，陆平与陆军是兄弟关系，新东方公司的项目都是陆平经手的，才出现本案中新东方公司送房送车给陆平，到2015年兄弟反目时新东方公司和陆军就想方设法把给陆平的东西要回去。新东方公司如果从2011年到2018年之间从不知晓是不现实的客观情况。新东方公司的股东就是陆军和其妻子，从该背景情况下看本案诉讼就是实际控制人陆军的意志。总体质证意见：1、对所有证据的真实性、合法性、关联性均不认可（在后附的单项证据的质证意见中认可的除外）。这是2010年到2014年的新东方公司、陆军个人及其他关联公司的所有费用支出。2、在新东方公司持有原件的情况下，一审过程中却拒不提供，还谎称原件被陆平拿走。一审法院没有依照证据认定规则，竟然对无原件的《鹏程装修明细》证据复印件进行了全部确认。3、二审中的证据和一审中证据有很多不同：新东方公司向中院提交了《鹏程一品装修费用支出明细表》和在一审法院提交的“装修明细”进行了对比，发现有很多不同之处。单从金额来讲：一审提交的装修明细总额为2312.00万元；二审法院提交的总额2223.00万元。4、从这些证据反映内容来看，初步统计有1500余万元的非装修费用列在“装修明细表中”，和装修无关；即便和装修有关，也无法确定用在涉案房屋装修上。（1）“装修明细”及附证据，绝大部分和装修无关；发现新东方公司提交的绝大部分和装修无关，而是将2010年到2014年的新东方公司、陆军个人及其他关联公司的所有费用支出都列在其中：陆军欧洲购买手表、网上购物、金鹰购物、日常购物等个人消费；鹏程一品小区配套工程款、新东方公司采购的相机；陆睿、陆军银行卡相互转账、第三人借款；东方家电及胜利华庭售楼部装修、东方家电日常支出等；有大量的自制清单、票据、情况说明等；有新东方公司的股东江苏金日商贸有限公司（东方家电）为新东方公司出具的商品清单等等；（2）即便有部分属于装修支出，但是同一时段还有东方家电及胜利华庭售楼部装修、鹏程一品小区配套工程款，哪些是单位装修和工程上使用，无法区分。陆平仅认可第二组证据（10.08万元）、第四组证据中部分（35万元）、第五组证据（178万元）、第70组证据（0.3572万元），其他概不认可。针对陆平的质证意见，新东方公司补充陈述：1、公司在二审中提供的《鹏程一品装修费用支出明细表》总金额2228万元，对应明细所涉合同、订单、结算单、转帐凭证等均是客观、真实的且保存在原始凭证中，与本案具有关联性。针对陆平提出的意见，经认真核实，剔除无关或关联性不大的项目总计金额151.3598万元。剔除后的费用总计2076.6402万元。2、陆平认为明细表中有1500万元的非装修费用，和装修费用无关；其仅对第2、5、70组的金额认可，对第4组的金额部分认可，这部分总金额约为220万元。其余的均不认可。新东方公司认为，陆平的该意见明显违背事实，完全丧失诚信。1901号产权面积1049平、无产权面积约300平、空中花园400平，合计约1749平；1902号产权面积761平、无产权面积约300平、空中花园400平，合计1461平。涉及装修总面积3210平，如此大面积且均系超豪华装修肯定花费了巨额资金，但陆平仅认可其中220万元，明显违背常理，是虚假陈述。3、大地装饰公司就案涉房屋装修签订了《装修施工合同》及《施工合同补充协议》，其中，《装修施工合同》中约定工程造价183万元仅是包工和部分铺料，《施工合同补充协议》第四条1、2、3、4、5、6、7、8、9项已明确规定，甲方（陆平、陆军）须提供主材包括：水表、控制阀、三角阀、软管、洁具、水龙头及水路电器设备、弱电隐蔽工程、灯具、出水电器设备、电路控制箱、控制系统、中央背景音乐、家庭影院音响系统、智能控制系统、墙砖、地砖、大理石、大理石干挂件、墙地砖、室内所有成品衣柜、门、五金、成品窗套、墙面造型所用金箔、银箔、地面免漆地板、成品贴脚线、成品橱柜、室内其它柜体、成品墙体板、墙纸、墙布及铺贴、硬软包、墙画、窗帘、地毯、工艺品及可移动家具等。公司费用支出明细表与补充协议的约定能够相互印证。4、案涉房屋无论从装修设计方案，施工、材料设施品牌确定及采购均是陆军、陆平共同商量，并共同委托陆荣（陆军、陆平的堂弟）全程负责并直接经办了相关事项。公司针对陆平提出的意见进行逐笔核实时，也通知了陆荣参加，陆荣能够证实明细表中（剔无关联项目后）所有的材料物品用于陆军、陆平17、18、19及空中花园的装修。5、明细表中部分事项，从合同、订单、结帐说明等能够直接反映用于案涉房屋，部分不能直接证明。但除少量隐蔽工程外，均可以通过现场查看的方式印证公司在明细表中的支出完全属实。6、案涉房屋主要的装修在2012年11月结束，而陆平所说的6、7、8号楼装修与案涉房屋在时间上并不同步，约是在2013年下半年，且也仅是简易装修，无论从设计风格，主材品牌品质的选择根本无法相比，更没有案涉房屋的豪华配置。另东方家电的升级均是各品牌商家自行负责资金，与公司无关。售楼部主体钢结构连带装修在2010年已经由第三方整体完成。故公司所主张的装修费用中根本不包括陆平所说的这些项目费用。在涉及比如空中花园的瓷砖、砂石等部分零星材料会有巧合的情形，公司再次认真核实清单后如实进行了剔除。7、案涉房屋主要的装修在2012年11月结束，但如空中花园、一楼车库等根据双方的要求在2013年仍在装修改造、增加过程中，故仍存在材料物品的费用。8、《鹏程一品装修费用支出明细表》中的付款帐号均为公司以个人名义办理，但实际用于公司财务结算，该帐号中的资金均为公司资金。这在双方均提供的日报表中能够证实。9、公司与陆军不存在财产混同。公司的股东是金日商贸和金日国际。金日商贸的股东是陆军占股47.14%，黄晓兰占股52.86%。陆军和黄晓兰虽是夫妻关系，但经公证各自财产独立。陆平依据陆军有个人消费从公司支出就认为构成财产混同没有法律依据。如果陆军存在侵害公司利益的行为，公司也会依法处理。原审被告黄京虹、陆逸寒同意陆平质证意见。原审第三人未陈述意见。本院认定意见：二审中新东方公司提交补强证据，经质证及补充意见，综合分析认定新东方公司支出涉案争议装修级其他费用总计2076.6402万元。理由是：1.陆平个人没有举证涉案房屋的装修系其自己支出，仅仅是否定不是新东方公司支出，主要是陆军、陆睿、陆逸蓉银行卡支出；2.陆军支出或其他新东方公司支出是履行合作协议或者赠送亦未得到确认；3.陆平认可的四组证据所涉用于装修的费用对应的主材等远远不足以完成涉案争议房屋的高档豪华装修；4.涉案装修费用包括有产权房屋、无产权登记房屋、公共过道、空中花园等，总面积3200余平方米；5.整个装修过程和费用支出陆平明知且参与；6.陆平主张部分支出时间超过房屋装修竣工时间，进而主张没有支出事由或没有关联性，显然是片面不合事实的主张。陆平的质证意见不予采信。新东方公司所举证据证明的事实更切合实际存在，主动剔除的部分符合客观实际，理由能够成立。如非装修所用支出如购置相机、已经出售部分等。而购置相机显然不属于新东方公司为房屋装修支出，本案一并酌定处理超出诉讼请求。对于第14组证据所载衣柜81800元，因不能准确区分，不计入损失总额。原审被告黄京虹、陆逸寒，原审第三人陆军未提交证据。一审查明的事实，除涉案损失金额外，本院予以确认。二审经审理另查明：涉案争议房屋级附属设施装修费用累计1968.7803元，包括登记产权面积、未登记产权面积、空中花园以及绿化等支出。二审争议焦点是：1.陆平与陆军是否存在损害新东方公司利益的事实；2.赔偿的金额应该是多少。本院认为，本案应为损害公司利益责任纠纷。陆平时任新东方公司副总经理，与新东方公司实际控制人合意，未经公司董事会决议擅自利用身份之便动用公司巨额资金为自有房屋作豪华装修，严重损害公司利益，也可能损害公司债权人利益，依照公司法的规定，构成对公司利益的侵害，新东方公司主张其承担损害赔偿责任符合法律规定。鉴于新东方公司认为陆军侵权之债已经处理完毕，且未主张陆军、陆平共同或连带承担损害赔偿责任，视为新东方公司对相应权利的处分，本院不干涉。又陆平、陆军合意侵害所造成的损害亦可以内部按份承担相应部分，故一审法院酌情确定的裁判思路并无不当。参详面积、共同侵权人损害责任分担等因素，一审判决酌定的金额没有超出应承担的份额。关于陆平主张有关陆军、陆睿、陆逸蓉银行卡支出非新东方公司支出，与本案没有关联性的问题，根据已经查明的事实，涉案个人银行卡名义支出的费用均应认定为新东方公司支出，属于新东方公司的公司资金无疑。至于陆平认为是陆军履行合作协议或是新东方公司给付报酬等，在当事人之间的其他纠纷亦未得到确认，陆平在本案中继续持该主张，本院亦不予支持。关于诉讼时效的问题。正如上诉人陆平所称，在兄弟反目之时，即想方设法将送出的东西要回，然后又在2016年有《至弟弟陆平》的信，涉案当事人之间的近几年若干起纠纷诉讼的客观存在，均足以说明陆平主张新东方公司超过诉讼时效，理由也是不能成立的。综上，上诉人陆平理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定的事实有部分不实，本院依法查明。一审裁判结果并无不当，没有侵害上诉人的利益，新东方公司没有提出上诉，本院不再调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由上诉人陆平负担。本判决为终审判决。审判长  李乐文审判员  严卫东审判员  朱希懋二〇二〇年四月十七日书记员  陈嘉玥