广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初39457号原告：广东腾南网络信息科技有限公司，住所地：广东省广州市越秀区广州大道中289号南方传媒大厦B座九楼全层。法定代表人：郑君，董事长。委托诉讼代理人：严浩君，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹知佚，广东环球经纬律师事务所律师。被告：山东环游文化传媒有限公司，住所地：山东省济南市历下区文化东路59号山东省盐业集团办公楼611房。法定代表人：刘慧，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：栗娜娜，山东兴鲁律师事务所律师。原告广东腾南网络信息科技有限公司诉被告山东环游文化传媒有限公司合同纠纷一案，本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人严浩君、邹知佚，被告的法定代表人刘慧及委托诉讼代理人栗娜娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2018年第三季度、第四季度代理费人民币240万元；2.判令被告向原告支付逾期履行付款义务的违约金（按协议书标的30%）人民币72万元；3.判令由被告承担全部受理费用。事实和理由：原告与被告于2018年7月签订《代理合作协议书》。协议书约定，原告同意由被告代理腾讯区域山东省除青岛市、烟台市以外区域的政务旅游广告业务，提供被告广告资源及内容资源合作权益，被告应完成广告代理任务总额为人民币240万元。根据双方约定，被告应在协议书签订后7个工作日内向原告支付代理协议书保证金人民币24万元，并应于2018年8月10日前支付第三季度代理费人民币144万元、2018年11月10日前支付第四季度代理费人民币96万元。若被告逾期付款，原告有权取消被告代理资格、停止广告投放、没收被告的保证金，并要求被告承担协议书标的30%的违约金，即人民币72万元整。协议书签订之后，被告仅在2018年8月10日向原告支付部分保证金人民币10万元，未按照协议约定向原告支付第三季度、第四季度的代理费。原告多次向被告催款，并于2018年11月6日向被告发出《催款通知函》，2018年11月28日向被告发出《律师函》，但被告至今仍未支付上述款项。被告的行为已构成重大违约，导致原告遭受巨大损失，原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。一、《代理合作协议书》虽有被告签章，被告未支付保证金，原告亦未授权原告招募内容的山东（除烟台、青岛外）独家代理资格，该协议书并未履行。在2018年5月至9月期间，原告一直有其他合作伙伴以腾讯为依托开展业务，原告的诉求没有事实和法律依据。被告系响应深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称深圳腾讯公司）2018年5月7日发布的《腾讯政务、腾讯旅游2018年度城市合作伙伴招募公告》，一直与深圳腾讯公司腾讯政务旅游部门沟通合作相关事宜，没有和原告洽谈过任何业务。被告认可的合作方为深圳腾讯公司。被告与原告签订所签收到《代理合作协议书》使被告与深圳腾讯公司腾讯政务旅游部门沟通事项无法履行，合作目的不能实现。故被告未向原告支付保证金，被告终止了本次合作，原告亦未授予原告招募内容的山东（除烟台、青岛外）独家代理资格。二、《代理合作协议书》中约定的服务期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止，240万元系一整年度任务总额，而非被告应向原告支付的代理费用，更非第三、第四季度的代理费用。原告与被告于2018年7月18日签订的《代理合作协议书》，被告向原告支付代理费应以原告由任务完成为前提，原告应为被告提供客户资源，在被告完成客户任务后方向原告支付代理费。在被告未有客户任务的情况下，被告无需向原告支付任何费用。原告主张被告支付240万元代理费没有任何依据。三、被告在发现签约人变为原告后，因合同目的不能实现，便未支付保证金，原告亦未授予原告招募内容的山东（除烟台、青岛外）独家代理资格，该协议书并未履行。原告一直有其他合作伙伴以腾讯为依托开展业务，原告的各项业务并未闲置，原告并没有损失，对原告主张的违约金不应支持。经审理查明，原告（甲方）与被告（乙方）于2018年7月18日签订《代理合作协议书》，约定：甲方同意由乙方为其广告代理商，代理腾讯区域山东省除青岛市、烟台市以外的旅游行业业务。一、协议有效期自2018年1月1日起至2018年12月31日止。二、合作内容。1.合作范围为腾讯区域山东省除青岛市、烟台市以外旅游行业业务。2.广告资源合作权益。（1）腾讯新闻APP区域页卡（暨腾讯新闻客户端城市页卡）内所有资源，包含标准广告类与非标准广告类（包括在区域页卡内的既有广告资源与新增广告资源）及政务页卡、旅游页卡，以及后续由甲方增开与运营的其他页卡，具体以甲方确认为准。（2）腾讯网城市频道（××）、腾讯网旅游频道（××）首页及下辖子频道或栏目广告。（3）其他由甲方开发或认可的广告产品。（4）合同执行期间，双方通过协商确定增加的广告位及广告产品。（5）具体资源以甲方通知（包括但不限于邮件、书面通知）为准。3.内容资源合作权益。（1）在合作期限内，乙方拥有腾讯新闻APP区域页卡、政务页卡、旅游页卡及腾讯网城市频道、腾讯网旅游频道内容资源合作权益。（2）“腾讯城市”、“腾讯旅游”、“腾讯政务服务”微信官号内容资源合作权益。（3）内容资源合作方式&约定：乙方拥有区域页卡、政务页卡、旅游页卡文章发布权益，乙方需通过腾讯om平台（企鹅号）作为文章内容输入的唯一载体，乙方要求发布的文章内容经甲方审核无误且符合对应页卡调性后，给予乙方每天20篇文章拉取推荐权益；涉及腾讯网城市频道、腾讯网旅游频道内容推广文章，需为在http://www.qq.com域名下发布文章内容，如乙方发布第三方（非该域名下）文章内容需要经过甲方平台审核；资源通过排期系统预定，遵循先到先得的原则；文章内容审核、调性判定及推荐由甲方具有最终决定权。4.乙方不允许在甲方未出书面形式确认的情况下对本条第2、3款约定的广告、内容资源合作权益进行任何形式的代理权分包或转包。5.甲方有权随时查阅乙方跟客户签订的实际合同，乙方需无条件配合。三、合同任务金额与结算。1.合同任务金额。（1）在合同履行期间，乙方向甲方缴纳的任务总额为人民币240万元，该任务额为乙方以结算价实际支付甲方的金额。（2）乙方向甲方缴纳的任务总额中，总金额20%用作本协议第二条第2款约定的广告资源的投放结算（在合同有效期内执行完毕），此部分配比为1:2，配送按刊例价核算，配送仅限腾讯网旅游和城市频道资源（硬广50%，非标50%）；如果乙方广告投放超出任务总额的20%，超出部分（包括但不限于广告资源、活动执行、开发、设计制作等非本协议第二条第3款约定的内容资源）需根据甲方的销售政策单独结算且不计入本合同总任务；总金额80%为通过其他运营方式须完成的任务额。（3）如乙方客户指定甲方作为合同的签约或履行主体，则该合作营收金额在扣除一切成本（包括但不限于税费、管理费、活动执行费、开发费、设计制作、人工成本等，具体以甲方核算金额为准）后，利润由甲乙双方五五分成，该分成计入乙方的任务总额；项目涉及的执行交付乙方享有优先外包权，但要符合市场价及甲方的外包流程规范。（4）若乙方逾期支付任务款（含任务款及超额部分执行款），甲方有权终止合作；同时甲方将对乙方未支付的拖欠款项按日息千分之三收取逾期付款违约金，直至付清欠款（含逾期付款违约金）。（5）任务季度分解及付款时间为：2018年8月10日前支付2018年Q3代理费144万元（合同金额比例60%），2018年11月10日前支付2018年Q4代理费96万元（合同金额比例40%）。2.乙方同意缴纳任务总额10%的代理合同履行保证金24万元，保证金需在合同签订后7个工作日内缴纳；若保证金未按时支付，甲方有权取消乙方代理资格；本合同执行完毕，在乙方按照本合同约定完成合同任务，并结清全部任务款及超额部分相对应的分成，无其他违约违规行为的情况下，在本协议执行完毕后30个工作日内将保证金退还给乙方，或冲抵2018年度最后一笔应付款；若本合同总额未执行完毕或乙方有任何违约行为，此保证金不予退还。3.……甲方收款银行账户信息为：账户名称：广东腾南网络信息科技有限公司……四、广告政策及审核。……2.广告资源乙方必须执行刊前付款，否则甲方有权不予刊发。3.签订本协议后，代理范围内涉及的广告业务承揽、合同签订、广告制作、广告内容、形式的合法性审查、广告款项的收取等工作全部由乙方承担。……七、声明及保证。……2.对协议内容做出任何修改或补充，甲、乙双方应以书面协议方式进行；……八、违约责任。1.本协议各方应正当行使权利，履行义务，保证本协议的顺利履行。2.任何一方违反本协议项下的任何规定，均应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此遭受的直接和间接经济损失。九、合作生效及终止。1.本协议自甲、乙双方加盖印章之日起生效。2.任何一方可在另一方发生重大违约行为并在该违约方收到守约方关于违约行为已发生并存在的通知的7天之内仍未能对违约行为作出更正之时，通过向另一方发出一份通知的方式立即终止本协议并要求违约方赔偿全部损失。3.合同双方均可提出提前终止合作关系的请求，但必须提前30天以书面形式提前通知对方，经双方协商同意后方可终止协议，否则双方均须继续履行本协议。4.在本协议提前终止的情况下，在此之前签订并尚未履行完毕的合作频道内的合同应甲乙双方协商处理。……7.若乙方合同期内中途单方面终止合作，甲方有权不退还代理费和保证金；若内容以及客户相关工作交接顺利，可协商退还保证金。8.本协议的提前终止不应影响双方于本协议提前终止日之前根据本协议已产生的权利和义务。……10.若乙方逾期30日仍未付款，视之为单方面以实际行为终止本协议，甲方可招募新的代理商；乙方需继续履行支付欠款义务，同时向甲方支付合同标的30%的违约金。……十二、其他条款。1.在本协议生效后，甲、乙双方应全面履行本协议约定的义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务，应承担相应违约责任，并赔偿因此给对方造成的全部损失。2.本协议的任何一方未能及时行使本协议项下的权利不应被视为放弃该权利，也不影响该方在将来行使该权利。上述协议载明乙方的联系人为田超。原告为证明腾讯网对被告在内的2018年政务旅游合作伙伴进行了公示，提交了腾讯网截图。截图显示：2018年度腾讯政务、腾讯旅游在山东地区的合作伙伴为被告、青岛新电互联信息技术有限公司、烟台经远广告有限公司。被告对该截图的真实性予以认可。据原告提交的招商银行《收款回单》记载，被告于2018年8月31日向原告转账10万元，摘要载明“腾讯旅游山东保证金”。原告主张该10万元为被告就上述协议支付的部分保证金，被告对此不予认可，认为该款项并非是上述协议的保证金，而是员工操作失误在转账时误将该款转给原告了，因为之前被告一直与北京腾讯计算机系统有限公司、深圳腾讯公司就腾讯旅游山东业务有合作。原、被告确认原告收取该款项后未将该款项退回给被告。原告主张因被告违约，因此已按照合同约定将该保证金没收。原告为证明被告通过邮件进行“非标订单”和“冲量订单”下单，提交了发件人为“慧儿”（邮箱地址：158×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2018年9月21日向原告发送的邮件，邮件名称为“山东环游冲量/非标”，邮件附件为“【山东环游文化传媒有限公司】冲量下单”、“【山东环游文化传媒有限公司】非标订单”，附件载明客户名称均为被告，联系人均为刘慧，投放期限为2018年7月1日至2018年9月30日的非标订单实收金额为1152000元，投放期限为2018年7月1日至2018年9月30日的冲量订单实收金额为288000元。原告当庭播放登陆并查阅上述邮件记录的视频。被告确认其法定代表人刘慧使用的邮箱地址为158×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，但并未向原告发送过该邮件，而且该邮箱为被告公司的公共邮箱，被告的员工也掌握该邮箱的账户密码。2018年11月6日，原告向被告发出《催款通知函》，表示被告仅支付了10万元的保证金，要求被告于2018年11月30日前向原告支付合作剩余款项240万元。2018年11月28日，原告向被告邮寄《律师函》，要求被告在收到函件后3个工作日内向原告支付《代理合作协议书》约定的保证金余款14万元、2018年第三季度代理费144万元、2018年第四季度代理费96万元及逾期付款违约金，否则原告将终止与被告的合作代理，招募新的代理商等。该邮件于2018年12月3日由田超签收。被告确认收到过上述《催款通知函》及《律师函》。被告为证明其主张，提交了以下证据材料：1.腾讯城市微信公众号于2018年5月7日发布的《腾讯政务、腾讯旅游2018年度城市合作伙伴招募公告》的截图，内容为：腾讯公司面向全国招募腾讯政务、腾讯旅游2018年度城市合作伙伴，并载明合作伙伴的基本条件、腾讯提供的支持（包括提供腾讯新闻客户端政务/旅游/本地城市页卡内容支持、腾讯网城市/旅游频道内容资讯页面支持，提供内容平台频道页面搭建、技术开发等支持，提供智慧城市、智慧旅游相关产品及解决方案）、合作方式（甲方签约主体为甲方服务商：甲方集团公司成员单位广东腾南网络信息科技有限公司）、行业界定等内容。原告对该截图的真实性予以确认，但认为双方的权利义务应以双方签订的协议为准。2.照片一张，显示：腾讯域领授权代理，腾讯域领广告平台区域行业独家代理商，济南易搜信息科技有限公司，授权销售区域为山东地区，授权销售行业为综合行业、房产行业，授权起止日期为2018年7月1日至2018年12月31日止。原告对该照片不予确认，并认为双方的合同已明确约定了合作区域不包括青岛市、烟台市。3.原告与青岛新电互联信息技术有限公司签订的《补充协议》，内容为双方同意将合作期限延长至2019年12月31日等。原告对该协议的真实性予以确认，但认为与本案无关。诉讼中，关于未向原告支付合同项下代理费的原因，被告表示：依据腾讯招募公告，主体一直是深圳腾讯公司，原告提供的公众号截图也印证招募主体为深圳腾讯公司；合同第三条第一款第一点载明的240万元的性质不是代理费。被告明确《代理合作协议书》并未约定原告有义务为被告提供客户资源，但招募公告中记载的“提供智慧城市、智慧旅游相关产品及解决方案”包括了提供客户资源。本院认为，原告与被告签订的《代理合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。被告抗辩称合同主体为深圳腾讯公司，但该合同上甲方名称并非手写，不存在被告盖章后原告后补或修改合同主体的可能，而且合同中明确记载原告的收款账户信息，被告所提交的招募公告上也明确载明“甲方签约主体为甲方服务商：甲方集团公司成员单位广东腾南网络信息科技有限公司”，故对于被告的该抗辩意见，本院不予采纳。本案的争议焦点为：一、被告应否向原告支付代理费；二、原告主张的违约金是否过高。关于争议焦点一。原告已通过签约的形式将代理权授权给被告，并在腾讯网上公示。《代理合作协议书》约定，若被告逾期30日仍未付款，视之为单方面以实际行为终止本协议。协议约定第三季度的代理费144万元的支付时间为2018年8月10日前，而被告至今未支付该代理费，故被告在2018年9月10日已以实际行为终止协议。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”据此，合同的权利义务已于2018年9月10日终止，被告应向原告支付合同终止前的代理费即1111304.35元（计算方式：1440000÷92×71≈1111304.35）。对于原告主张被告支付第三季度及第四季度的代理费合计240万元的诉讼请求，本院在上述金额的范围内予以支持，对于超出部分予以驳回。被告表示原告未履行提供客户资源的义务，但上述协议并未约定原告负有该义务，反而约定由被告承担广告业务承揽、合同签订的工作，而被告所提交的招募公告中记载的“提供智慧城市、智慧旅游相关产品及解决方案”也无法理解成原告需提供客户资源，被告也无其他证据证明双方曾就原告的该义务达成一致，故对于被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。关于争议焦点二。协议约定，若被告合同期内中途单方面终止合作，原告不退还代理费和保证金，被告需向原告支付合同标的30%的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的性质以补偿性为主、以惩罚性为辅，违约金的计算应以实际损失为基础，补偿非违约方的损失，而非严厉惩罚违约方。在原告未举证证明因被告的违约行为给原告造成除利息损失外还有其他损失的情况下，本院从公平原则衡量，对于被告应承担的违约责任，依法调整为以应付未付代理费为基数，自应付未付之次日即2018年8月11日起按年利率24%计算违约金，违约金以不超过72万元为限，被告所支付的保证金10万元在被告应付的违约金中予以扣除。被告抗辩称其向原告支付的10万元的性质并非保证金，但未能提供证据予以证明，且与转账凭证上记载的摘要内容不一致，其关于款项为操作失误的解释也与常理不符，故本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告山东环游文化传媒有限公司向原告广东腾南网络信息科技有限公司支付代理费1111304.35元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告山东环游文化传媒有限公司向原告广东腾南网络信息科技有限公司支付违约金（以1111304.35元为基数，自2018年8月11日起按年利率24%计算至款项付清之日止，违约金以不超过72万元为限，被告山东环游文化传媒有限公司已支付的保证金100000元在违约金中予以扣除）；三、驳回原告广东腾南网络信息科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31760元，由原告广东腾南网络信息科技有限公司负担15922.5元，被告山东环游文化传媒有限公司负担15837.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  龙健美人民陪审员  张友辉人民陪审员  李伟祥二〇二〇年四月二十七日书 记 员  严志荣