湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘31刑终51号原公诉机关湖南省凤凰县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾春林，男，1979年4月15日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，住湖南省吉首市。因涉嫌犯组织卖淫罪，2019年2月26日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，同年7月3日被取保候审，同年10月18日被逮捕。现押凤凰县看守所。辩护人胡恒瑞、陈姣，湖南民生律师事务所律师。上诉人（原审被告人）伍智猛，男，1988年1月8日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，无业，住永顺县。因涉嫌犯组织卖淫罪，2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押凤凰县看守所。辩护人徐峙，湖南延群律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田磊，男，1990年2月17日出生于湖南省凤凰县，汉族，专科文化，无业，住凤凰县。因涉嫌犯组织卖淫罪，2019年2月26日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，同年7月5日被取保候审，同年10月18日被逮捕。现押凤凰县看守所。辩护人姚敏娜，湖南边城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余强，男，1995年2月20日出生于湖南省吉首市，汉族，小学文化，无业，住吉首市。因涉嫌犯组织卖淫罪，2019年3月27日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，同年7月8日被取保候审，同年10月18日被逮捕。现押凤凰县看守所。辩护人杨秀柏，凤凰县法律援助中心律师。原审被告人伍枝丫，女，1984年10月26日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，无业，住吉首市。因涉嫌犯组织卖淫罪，2019年3月26日被取保候审。现在家。凤凰县人民法院审理凤凰县人民检察院指控被告人曾春林、伍智猛、伍枝丫犯组织卖淫罪，被告人田磊、余强犯协助组织卖淫罪一案，于二0一九年十二月二十七日作出（2019）湘3123刑初177号刑事判决。原审被告人曾春林、伍智猛、田磊、余强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人曾春林与被告人伍枝丫于2017年4月登记结婚，两人系夫妻。伍枝丫与被告人伍智猛系姐弟。案发前，伍智猛在吉首市民营小区有一个店面，主要经营门业、地板和家具，又在永顺县从事装修生意。2017年上半年，曾春林想在凤凰县开足浴店，经伍智猛帮忙联系，曾春林租赁了凤凰家苑综合楼四楼作为经营场所。之后，伍智猛垫资装修。2017年6月，曾春林、伍智猛及顾骏健合伙在凤凰家苑综合楼四楼开设黄金海岸休闲会所，主要从事按摩、足浴等服务。曾春林出资51万，占股33.3%；伍智猛将装修款49万直接转为股份，占股32.1%；顾骏健出资53万，占股34.6%。黄金海岸休闲会所实际管理人为曾春林，伍枝丫在该会所忙的时候协助管理，有时接待客人，有时收银结账。2018年9、10月，伍枝丫怀孕后，就很少来会所帮忙，基本上是在家休养。伍智猛联系吴自努、龙培根（均另案处理）等人在该会所内“看场子”，年费5万元。之后，伍智猛往返芙蓉镇和吉首市之间，主要是经营自己的店面，偶尔也来会所看看。2017年12月，黄金海岸休闲会所增设“黄金太极养生保健”和“前列腺保健”两项淫秽服务，其中“黄金太极养生保健”以口交的方式提供服务，收费379元（2019年后涨价为399元），“前列腺保健”以手淫的方式提供服务，收费279元。曾春林以张贴广告的形式先后招募李某、舒某、隆某、郑某、龙某1、龙某2、曾某等八名女性服务员在该会所内专门以口交、手淫方式提供色情服务，并制定系列规定：一是在场所内要按照客人的要求提供口交、手淫服务，但不能直接进行性交；二是每天晚上8时许上班至第二天凌晨6时许，允许加班，一个月五天假；三是上班时间卖淫人员统一在休息室休息，有嫖客来的时候由“部长”按照轮流的顺序来房间将卖淫人员带到指定房间，下班后将卖淫人员统一安排在该会所对面的新意宾馆住宿，在该宾馆下面的茶油鸭饭馆吃饭；四是卖淫人员从“黄金太极养生保健”项目中提成230元，会所拿169元，从“前列腺保健”项目中提成130元，会所拿149元。2017年10月，被告人田磊应聘为黄金海岸休闲会所服务员。实习三个月后，曾春林提拔田磊为领班，专门负责接待客人，向客人介绍会所内的服务项目及价格，供客人自由选择服务项目。如果客人需要正规足浴，田磊便联系两名正规的足浴技师提供服务；如果客人需要口交或手淫服务，田磊便先将客人带至房间，随后去休息室按照轮班顺序将卖淫人员带至客人房间由客人自行选择。客人选中卖淫人员后，该名卖淫人员开具消费记录单，并告知前台自己的工号。服务完毕后，前台收取客人的手牌进行收费。2018年4月，被告人余强应聘为黄金海岸休闲会所服务员，负责给客人端茶送水。同年9月，曾春林提拔余强为领班，与田磊一起负责接待客人，向客人介绍会所内的服务项目及价格，供客人自由选择服务项目。期间，余强听到其他人说“口交、手淫服务如果被查到，要被抓去坐牢”，感到害怕。2019年2月，余强辞职。曾春林雇佣石某等人为财务人员，负责统计每日的结算细目、收支情况及员工提成等。石某将前一日的经营情况通过微信发送到一个由曾春林、伍智猛、顾骏健、“文哥朋友”（身份不详）为成员的微信群内，以供群内所有成员了解每日的经营情况。2018年下半年的一天，伍智猛介绍朋友到该会所消费，打电话问曾春林“有哪些服务项目”，曾春林说“有按摩、洗脚及口交、手淫等”，伍智猛又问“口交、手淫能做吗”，曾春林说“口交、手淫只是半套服务，不是直接发生性关系，没有事”。随后，伍智猛叫前台挂账。自营业以来，黄金海岸休闲会所营业额过百万元，股东分红每人约20多万元。截止2019年2月23号，账面余额800783元。2019年2月25日，黄金海岸休闲会所被凤凰县公安局依法查处，曾春林、田磊被当场抓获。同年2月26日，伍枝丫自行来到沱江派出所询问曾春林情况时，被凤凰县公安局民警当面传唤，并接受调查。同年2月26日，余强主动到凤凰县公安局沱江派出所投案，如实供述了犯罪事实。同年2月28日，伍智猛经凤凰县公安局民警书面传唤到案。同年3月22日，凤凰县公安局扣押了曾春林涉案资金人民币78437元。原判认定上述事实的证据有：报警案件登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、行政处罚决定书、股份协议书、聊天记录、账本记录、扣押清单、非税缴费票据、鉴定意见、勘验、搜查、辨认笔录及照片、证人李某、舒某、隆某、郑某、龙某1、龙某2、曾某、吴某、田某、乐某的证言、被告人曾春林、伍智猛、伍枝丫、田磊、余强的供述等。原判认为：被告人曾春林、伍智猛以牟利为目的，利用开设黄金海岸休闲会所的便利条件，招募8名专门以“口交”和“手淫”提供色情服务的人员并进行统一管理，其行为已构成组织卖淫罪。被告人伍枝丫、田磊、余强明知他人组织卖淫活动，仍为其安排、调度卖淫人员，其行为已构成协助组织卖淫罪。归案后，五被告人如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。伍枝丫、余强均主动到凤凰县公安局投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。伍枝丫确有悔罪表现，其居住的社区矫正部门吉首市司法局（2019）吉司矫字147号《湖南省适用社区矫正调查评估意见书》的意见载明“伍枝丫目前处于哺乳期，再犯罪风险性小，具备社区监管条件，建议适用社区矫正”，对伍枝丫宣告缓刑。判决：一、被告人曾春林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人伍智猛犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。三、被告人伍枝丫犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。四、被告人田磊犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。五、被告人余强犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。六、对在案扣押被告人曾春林的涉案资金人民币78437元，由扣押机关依法没收，上缴国库。上诉人曾春林提出：一、自己到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪；二、自己的部分违法所得已被追缴；三、自己系初犯、偶犯；四、自己的组织卖淫行为社会危害性不大；五、自己的女儿刚满半岁，妻子无工作；六、黄金海岸休闲会所的手淫服务不属刑法意义上的卖淫。曾春林的辩护人提出：一、黄金海岸休闲会所的手淫服务不属刑法意义上的卖淫；二、曾春林如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪态度好；三、曾春林的组织卖淫行为社会危害性不大；四、曾春林的部分违法所得已被追缴；五、曾春林系初犯、偶犯。上诉人伍智猛提出：一、自己不是黄金海岸休闲会所股东；二、自己不知道黄金海岸休闲会所有口交服务；三、黄金海岸休闲会所的手淫服务不属刑法意义上的卖淫；四、自己的女儿只有几个月，妻子没有工作。伍智猛的辩护人提出：一、伍智猛在组织卖淫的共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚；二、伍智猛认罪认罚，可以从宽处罚。请求二审对伍智猛判处缓刑。上诉人田磊提出：自己只是黄金海岸休闲会所的一个领班，领取的是正常工资，听从老板的安排做事，系初犯，认罪悔罪，一审量刑过重。田磊的辩护人提出：一、田磊的行为不构成协助组织卖淫罪；二、即使田磊的行为构成协助组织卖淫罪也量刑过重。上诉人余强提出：自己只是黄金海岸休闲会所的一个领班，系初犯，认罪悔罪，有自首情节，一审量刑过重。余强的辩护人提出：一、黄金海岸休闲会所的手淫服务不属刑法意义上的卖淫；二、余强系初犯，认罪悔罪，有自首情节。经审理查明：一审认定曾春林、伍智猛犯组织卖淫罪，伍枝丫、田磊、余强犯协助组织卖淫罪的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。余强主动到凤凰县公安局沱江派出所投案的时间为2019年3月26日，而非一审认定的2019年2月26日。本院认为，上诉人曾春林以牟利为目的，利用开设黄金海岸休闲会所的便利条件，组织8名妇女卖淫；上诉人伍智猛作为黄金海岸休闲会所的股东，明知会所内有卖淫行为仍予以放任，二上诉人的行为构成组织卖淫罪。上诉人田磊、余强、原审被告人伍枝丫明知曾春林、伍智猛组织她人卖淫，仍然实施安排卖淫交易等协助组织卖淫行为，其行为构成协助组织卖淫罪。曾春林、伍智猛的犯罪所得，依法应当予以追缴，上缴国库。在组织卖淫共同犯罪中，曾春林、伍智猛均起主要作用，均为主犯。余强、伍枝丫犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。曾春林、田磊被抓获归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。伍枝丫经社区矫正机构评估，符合缓刑适用条件，可以适用缓刑。曾春林及其辩护人提出“曾春林到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好；曾春林的部分违法所得已被追缴；曾春林系初犯、偶犯”。田磊提出“自己只是黄金海岸休闲会所的一个领班，领取的是正常工资，听从老板的安排做事，系初犯，认罪悔罪”。余强及其辩护人提出“余强只是黄金海岸休闲会所的一个领班，系初犯，认罪悔罪，有自首情节”。经查属实。故该上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。曾春林、伍智猛及曾春林、余强的辩护人提出“黄金海岸休闲会所的手淫服务不属刑法意义上的卖淫”。经查，卖淫不仅包括性交行为，而且包括口交行为。性交行为和口交行为的共性是一方生殖器进入另一方体内,属进入式性活动，而手淫属外在式性活动，不具有与性交、口交行为的相当性，且手淫是否属于刑法意义上的卖淫尚无明确的法律规定，基于罪刑法定原则和刑法的谦抑性，也不宜将手淫定性为刑法意义上的卖淫。故该上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。曾春林及其辩护人提出“曾春林的组织卖淫行为社会危害性不大”。经查，曾春林组织多人卖淫，严重败坏社会风气，严重危害社会管理秩序，其行为构成犯罪，具有严重的社会危害性。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。曾春林提出“自己的女儿刚满半岁，妻子无工作”。伍智猛提出“自己的女儿只有几个月，妻子没有工作”。经查，与本案定罪量刑无关。伍智猛提出“自己不是黄金海岸休闲会所股东；自己不知道黄金海岸休闲会所有口交服务”。经查，曾春林及其同案犯田磊、余强、证人石某均证明伍智猛系黄金海岸休闲会所股东，且伍智猛在与曾春林的微信聊天记录中和在一审开庭时亦对此供认，现伍智猛翻供称不是黄金海岸休闲会所股东，没有合理理由，且与在案证据矛盾，二审不予采信；曾春林给伍智猛说过会所内有口交项目，伍智猛也带朋友来会所消费过口交服务，会所财务人员也将会所的收支情况发在群内，伍智猛作为黄金海岸休闲会所股东，应当知道会所内有口交服务。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。伍智猛的辩护人提出“伍智猛在组织卖淫的共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚；伍智猛认罪认罚，可以从宽处罚，请求二审对伍智猛判处缓刑”。经查，伍智猛作为黄金海岸休闲会所的股东，与另外两位股东的股份基本相当，其联系吴自努等人看场子，并以查看财务人员发在群内的账目单和偶尔来会所等方式掌握会所的经营情况，且参与分红，在共同犯罪中行为积极，系主犯，不是从犯，不能减轻处罚；伍智猛拒不供认自己明知会所内有口交服务的事实，不能认定为认罪悔罪；伍智猛依法应当在五年以上有期徒刑范围内量刑，不符合缓刑适用条件，不能适用缓刑。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。田磊及其辩护人、余强提出“一审量刑过重”。经查，一审根据田磊、余强的犯罪事实，考虑其量刑情节，判处田磊有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，判处余强有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元，对二上诉人量刑适当。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。田磊的辩护人提出“田磊的行为不构成协助组织卖淫罪”。经查，田磊明知曾春林组织她人卖淫，仍在会所内担任领班，安排卖淫嫖娼，其行为构成协助组织卖淫罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审认定手淫属刑法意义上的卖淫错误，应予纠正。原审认定的主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 平审判员 鲁勤练审判员 杨向路二〇二〇年四月三十日书记员 傅炜翔附适用的法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。