河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1024号上诉人（原审被告）：安阳优创实业有限责任公司，住所地安阳市殷都区铁西路北段。法定代表人：路福庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗峰，河南国银（安阳）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：李随生。被上诉人（原审原告）：马庆兵。被上诉人（原审原告）：马庆明。被上诉人（原审原告）：马瑞芹。被上诉人（原审原告）：马瑞芳。四被上诉人共同委托诉讼代理人：朱新宇，河南兴邺律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈伟毅，河南兴邺律师事务所律师。原审第三人：河南开祥建筑集团有限公司，住所地安阳市北关区中华路北段彰德人家小区西墙外二层临街楼。法定代表人：王长征，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐奋红，河南大创律师事务所律师。原审第三人：李向前。原审第三人：郜俊涛。郜俊涛、李向前共同委托诉讼代理人：祝卫青，河南大创律师事务所律师。上诉人安阳优创实业有限责任公司（以下简称优创公司）、李随生因与被上诉人马庆兵、马庆明、马瑞芹、马瑞芳，原审第三人河南开祥建筑集团有限公司（以下简称开祥公司）、李向前、郜俊涛地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。优创公司上诉请求:请求撤销原判,发回重审或依法改判。事实与理由:1.一审提交的证据无法证明马正年死亡与本案所涉电线杆坑之间存在因果关系。医院的CT报告单显示死者患有脑梗塞，××引起的可能。2.虽被上诉人马瑞芹、马瑞芳出具放弃声明,继承权的放弃声明仅对属于遗产部分产生效力,死亡赔偿金、精神损害赔偿金具有人身属性,不属于遗产,放弃继承声明对其不产生约束力，故一审法院将包含精神抚慰金在内的所有赔偿款判决给被上诉人马庆兵、马庆明属于超出诉讼请求的判决。3.上诉人优创公司与李随生之间并非劳务分包合同关系而是承揽合同关系。一审法院在事实认定部分第8页“。郜俊涛与李随生约定按250元/坑,由李随生负责挖该村的电线杆坑。”、第9页“郜俊涛向李随生支付已打35个杆坑的打坑承包费8750元”。可知其报酬的计算依据为完成电线杆坑数量即工作成果,而非劳务。应承揽合同产生的侵权责任应当由承揽人承担,上诉人不应当承担赔偿责任。即使属于劳务分包,分包人可以不经过发包人同意,只有专业分包才需要取得发包人同意。一审判决认为上诉人与原审第三人应共同承担赔偿责任的依据为国网河南省电力公司安阳供电公司与优创公司中确定的优创公司的义务,该约定仅在合同相对方之间有约束力,不能依据该合同认定优创公司在本案中应承担的义务。既然优创公司与李随生之间没有书面合同约束,应当依照法律确定优创公司的义务。农村电网改造项目庞大而纷杂并非所有的工作都需要资质,挖电线杆坑不存在技术含量,不需要资质。优创公司将工程交给李随生不存在过错,让其承担责任于法无据。4.判决承担60%的比例过高。李随生上诉请求：撤销原审判决,依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实理由:1.一审法院认定上诉人是案涉工程的承包人是错误的,根据被上诉人安阳优创实业有限责任公司农网改造工程负责人、郜俊涛等人在公安机关对整个事实的陈述,均可以证实,优创公司将工程发包郜俊涛,上诉人受雇于郜俊涛,上诉人系郜俊涛的一名雇员。一审法院认定上诉人为承包人,事实认定错误。一审期间被上诉人的当庭陈述,与在公安机关所做的笔录存在较大出入。本案的事实应以在公安机关最初做的笔录来认定。2.原告提供的证据及公安机关现场调查,显示马正年正躺在地上,旁边有一电线杆和周围渣土,且根据被上诉人提供的受害人病历、××的客观事实,受害人的家属并不能证明受害人是被农网改造现场堆放的土堆所绊倒,本案不存在侵权行为。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”。由于本案上诉人系郜金涛的雇员,上诉人不应承担赔偿责任。马庆兵、马庆明、马瑞芹、马瑞芳答辩称，上诉人各项上诉请求无事实法律依据，不能成立。1.死者马正年双侧侧脑旁脑梗塞，是在事故发生前死者自身存在的，该脑梗塞属于轻微脑梗塞，其后果为变身功能障碍，即影响器官和机体的运动，上诉人以马正年可能因为脑梗塞导致死亡提出上诉意见无医学理论依据；2.××程记录显示其真正死亡原因为外伤造成的左小脑半球脑室出血，病程记录第一页鉴别诊断显示已排除了死者死亡是因脑梗塞导致，因此上诉人提到的所谓死亡因自身原因造成无事实依据。3.2014年1月26日最高人民法院审委会讨论并发布24号指导案例，明确指出受害人身体状况不能减轻侵权人的责任。关于所谓的死亡赔偿金、精神抚慰金，马瑞芹、马瑞芳明确表示对本次判决一切赔偿项目均放弃，故法院依法判决赔偿马庆明、马庆兵依法有据。4.关于法院认定的优创公司与李随生之间，法院认定事实清楚。李随生是本次事故的实际施工人，优创公司为该工程的发包人，实际施工人对工程施工工地未尽到安全提示义务，发包人优创公司未做到安全监督义务，均应对因事故造成的马正年受伤死亡承担侵权责任。开祥公司答辩称，因上诉人优创公司、李随生承认与第三人开祥公司就涉案工程没有任何关系，所以答辩人认为本案事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李向前、郜俊涛答辩称，李随生是承包人，有收到承包费8750元可以证明，是代表承包的35个坑，不是雇佣关系。一审认定事实清楚，请求维持原判。马庆兵、马庆明、马瑞芹、马瑞芳共同向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失246967.58元。一审法院认定事实：1、原告马庆兵、马庆明是马正年的儿子，原告马瑞芹、马瑞芳是马正年的女儿。马正年于1943年2月21日出生，濮阳铁厂退休职工，其户籍地为河南省安阳县××路××号。马正年之妻赵秀英于2011年去世。2、2018年8月5日，国网河南省电力公司安阳供电公司作为发包人与被告优创公司作为承包人签订《输变电施工合同》，工程名称为安阳市10千伏马尾干线李庄分支等线路2018年第六批（煤改电配套）工程，工程范围包括安阳市马家乡马家村配电网新建改造工程。计划工程期限自2018年8月10日至2018年10月31日。合同第11条约定了承包人义务，11.2.4约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止工程施工造成的人身伤害和财产损失。11.2.5约定，严格执行公司工程施工分包管理制度，落实施工分包管理工作各项要求，采取适当的预防措施，以保证其分包人员的安全，在承包人承担的工程及其负责管理的范围内所发生的设备、人身伤亡事故、交通事故、电网事故，其责任和由此发生的一切费用均由承包人负责。11.2.9约定，承包人分包工程必须征得发包人同意并遵守有关法律法规、地方规章制度、行业规章制度和国家电网公司对建设工程分包的各项管理要求。包括督促专业分包商或组织劳务分包商的全体入场作业人员进行安全技术交底。被告优创公司作为甲方与第三人开祥公司作为乙方签订一份《安全协议》。工程项目名称为安阳市2018年煤改电配套工程安阳市马家乡马家村配电网新建改造工程，但被告优创公司与第三人开祥公司均认可仅签订了《安全协议》，案涉工程与开祥公司无关。3、上述工程更换新电线杆需要原边就界挖电线杆坑。被告优创公司认可第三人李向前、郜俊涛受雇于该公司。第三人李随生是马家乡马家村村民。经马家村负责电力维修事宜的马明昌介绍，郜俊涛与第三人李随生约定按250元/坑由李随生负责挖该村的电线杆坑。2018年9月22日，公安机关对李随生的询问笔录中，李随生称，2018年9月21日，李随生从村委会附近开始挖坑。9月21日下午16时许，李随生找的钩机在村民马红卫家西边十字路口的电线杆边挖了1个0.4米宽、2米深的坑，挖坑的土堆放在坑的西边，且挖坑后未在周围设置警示标志。李随生挖的该坑及堆放的渣土在马正年家南边下坡路口，路口剩下约0.7米宽的路，影响马正年走路。4、2018年9月22日5时许，天刚亮，马家村村民马红卫在家西边十字路口，发现西邻居马正年躺在地上，嘴上还呼呼出气，其西侧旁边放着马正年的一把铁锹和一把镢头。马红卫联系了马正年儿媳及村干部马祝生和马勤付。马正年当时躺在电线杆坑的东边地上，头朝北脚朝南脸朝东，嘴上鼻子上有血迹，头旁边有一摊血等。马正年儿媳王俊丽报120并报警，马正年于2018年9月22日7时28分被送到安阳县人民医院抢救，因家属要求放弃抢救于当日17时46分出院，马正年于当日死亡。马正年出院诊断：1、左侧小脑半球占位并脑出血；2、蛛网膜下腔出血、脑室出血；3、双侧侧脑室旁脑梗塞；4、头面软组织损伤。原告支付医疗费8310.33元。公安机关处警民警于当日询问了相关人员并制作了询问笔录，勘验了现场。王俊丽表示，医生说马正年是跌倒地上脑出血致死的，其也认同，马正年不会是被人害死的，不要求法医对马正年的死亡原因进行解剖鉴定。5、马正年事件发生后，李随生不再挖电线杆坑，郜俊涛向李随生支付已打35个杆坑的打坑承包费8750元，李随生出具了收据，载明“今收到郜俊涛付给李随生马家乡马家村农网改造打坑承包叁拾伍个，捌仟柒佰伍拾元整。小写8750元。李随生2018.11月20日”。优创公司周玉攀于2018年11月21日通过微信支付给郜俊涛8750元。6、原告马瑞芹、马瑞芳于2018年11月8日出具放弃声明，作为马正年此次非正常死亡各项赔偿金的合法继承人，自愿放弃对马正年该项财产的继承权。一审法院认为，一、关于马正年的死亡原因问题。原告主张马正年是因经过电线杆坑施工现场的土堆时摔倒导致头部受伤死亡；被告优创公司及第三人开祥公司、李随生、李向前、郜俊涛均主张马正年死因不明，××，也未经尸检，不能证明原告主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。司法活动的规律是努力实现法律事实与客观事实一致。因当事人诉争的案件事实已时过境迁，只能通过法定程序、法律手段等尽可能地接近客观事实，进而依据所认定的法律事实形成司法裁判。在全案证据对待证事实的证明无法充分确凿的情况下，只要一方当事人的证据能证明待证事实的发生具有高度盖然性，人民法院即可对该事实予以认定。本案中，马正年出院诊断载明左侧小脑半球占位并脑出血，蛛网膜下腔出血、脑室出血、双侧侧脑室旁脑梗塞，××，马正年于2018年9月22日死亡后因其家属不要求尸检故未经尸检，现客观上已无法通过尸检查明其死因。李随生于2018年9月21日下午16时许挖的该电线杆坑，位于马正年家下坡路的最下面路口，且未设置警示标志，该电线杆坑挖出的渣土堆放在坑周围，使得该坡路口剩下约0.7米宽的路，影响马正年出行。××，但事故现场有马正年的一把铁锹和一把镢头，马正年当日5时许天刚亮能够带着2把农具外出，显然其出门时身体并无大碍，被告及第三人也未提供证据证明马正年知道该路口前一天下午挖有电线杆坑，综合上述情况，马正年经过电线杆坑土堆时不慎被土堆绊倒导致受伤后死亡的发生具有高度盖然性，对该事实予以认定。二、关于马正年死亡的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告优创公司作为《输变电施工合同》的承包人，是整体工程的施工人，其有义务采取施工安全及预防措施，防止工程施工造成的人身伤害和财产损失，且分包工程必须征得发包人同意，包括督促专业分包商或组织劳务分包商的全体入场作业人员进行安全技术交底。但被告将该改造工程中的挖电线杆坑工程分包给第三人李随生，未提供证据证明征得发包人同意，且未提供证据证明向李随生进行安全技术交底，对李随生在马正年家下坡路的最下面路口挖电线杆坑，没有设置明显标志和采取安全措施造成马正年受伤后死亡，应当承担侵权赔偿责任。对于第三人李随生，原告表示同意追加李随生为第三人，如查明李随生与本案有直接利害关系应承担赔偿责任，要求其承担赔偿责任。第三人李随生作为分包挖电线杆坑工程的实际施工人，没有设置明显标志和采取安全措施，造成马正年受伤后死亡，应与被告共同承担赔偿责任。原告父亲马正年年事已高，××对损害后果的发生具有一定影响，不是侵权责任法等法律规定的过错，马正年不应因个人体质状况对其损害存在一定影响而自负相应责任。但马正年作为具有民事行为能力的成年人，其在行走途中未尽到安全注意义务，自身存在一定过错，应适当减轻被告及第三人的赔偿责任。据此，原告父亲马正年自行承担40％的过错责任，被告优创公司和第三人李随生承担60％的赔偿责任为宜。被告优创公司及第三人开祥公司均认可双方只签订了《安全协议》，案涉工程与开祥公司无关；被告优创公司认可第三人李向前、郜俊涛均受雇于被告，现有证据也不能证明李向前及郜俊涛分包了该工程，郜俊涛向李随生支付打坑承包费8750元，优创公司周玉攀通过微信支付给郜俊涛的也是8750元，证明该款系优创公司支付，故第三人开祥公司、李向前、郜俊涛承担赔偿责任于法无据。三、关于原告主张的各项损失，认定如下：1、原告主张医疗费8310.33元，有原告提供的门诊票据、医疗费票据、住院清单及住院病历予以认定；2、死亡赔偿金159370.95元，马正年系濮阳铁厂退休职工，户籍地为河南省安阳县××路××号，原告主张按照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年×5年计算，应予支持；3、丧葬费27747.5元，原告主张按照2018年河南省城镇非私营单位就业人员年平均工资55495元/年标准计算6个月，符合法律规定，应予支持；4、原告主张交通费500元，但未提供相关证据，酌定100元，以上共计195528.78元；5、精神损害抚慰金，酌定3万元。被告优创公司和第三人李随生承担195528.78元60%的赔偿责任即117317.26元及精神损害抚慰金3万，共计147317.26元。原告马瑞芹、马瑞芳作为马正年此次非正常死亡各项赔偿金的合法继承人，自愿放弃对马正年该项财产的继承权，故赔偿款支付给原告马庆兵和马庆明。综上，被告优创公司和第三人李随生赔偿原告马庆兵和马庆明各项损失共计147317.26元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告安阳优创实业有限责任公司和第三人李随生于本判决生效之日起十日内赔偿原告马庆兵、马庆明各项损失共计147317.26元；二、驳回原告马庆兵、马庆明、马瑞芹、马瑞芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5004元，由原告马庆兵、马庆明负担2020元，被告安阳优创实业有限责任公司、第三人李随生负担2984元。二审期间，上诉人李随生提交马明昌、李子顺证明各一份，证明涉案工程系郜俊涛承包，各方当事人质证均认为证据真实性无法认定且与李随生在公安机关陈述冲突，故本院对两份证人证言不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，优创公司将案涉地面工程交由李随生施工而未采取安全措施致人损害，应当依法承担责任。一、关于马正年的死亡原因问题。李随生所挖电线杆坑，位于马正年家下坡路的最下面路口，未设置警示标志，该电线杆坑挖出的渣土堆放在坑周围，使得该坡路口剩下约0.7米宽的路，影响马正年出行。××，但事故现场有马正年的一把铁锹和一把镢头，马正年事发当日5时许天刚亮能够带着2把农具外出，显然其出门时身体并无大碍。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，综合本案证据，马正年经过电线杆坑土堆时不慎被土堆绊倒导致受伤后死亡的发生具有高度盖然性，一审法院对该事实予以认定并无不当。二、关于责任承担主体问题。优创公司认可郜俊涛是其工作人员，郜俊涛与李随生约定按250元/坑,由李随生负责挖该村的电线杆坑，已支付李随生35个杆坑的打坑费用8750元，从李随生报酬的计算依据看，是完成电线杆坑数量即工作成果；从李随生施工过程看，是其独立进行施工并完成劳动成果，不需要优创公司技术指导和管理，自己决定打坑人员、使用挖掘机并自行支付该项费用；从施工的行为内容看，不需要具备特别的资质。综上，李随生与优创公司及郜俊涛不存在身份上的支配和从属关系，完成案涉工程的过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成一定的打坑为劳动成果，故认定符合承揽关系的特征，双方之间为承揽关系。案涉工程进行路面施工涉及公共安全，优创公司认可将路面施工交由李随生个人进行，双方关于路面施工的安全防护措施义务承担没有约定，完成路面施工成果的交付时间没有明确约定，优创公司未提供证据证明向李随生进行安全技术交底，优创公司作为总体工程的施工方，应当与实施路面施工的李随生共同承担责任。鉴于优创公司认可郜俊涛是其工作人员，优创公司与李随生承担责任后，就双方各自应当承担的责任问题可另行解决。三、关于一审判决是否超过诉讼请求问题。马瑞芹、马瑞芳一审时出具放弃声明,虽然继承权的放弃声明仅对属于遗产部分产生效力,但是其真实意思表示却是由其他继承人享有本案的权益，一审判决由马庆兵、马庆明享有本案权益，并无不当，不属于超出诉讼请求。四、关于一审判决责任承担比例问题。《中华人民共和国侵权法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，马正年未尽到安全注意义务是其过错，××并非是其过错，但是一审判决酌情减轻侵权人40%的责任，××的因素而予以确定赔偿比例，不违反法律规定。综上所述，优创公司、李随生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3246元，由优创公司负担1623元，李随生负担1623元。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年四月二十九日书记员  张文科