大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初7302号原告大连国有资源投资集团有限公司，住所地大连市西岗区海达北街**。法定代表人陈瑞平，该公司总经理。委托代理人张晓达、张德刚，辽宁律桥律师事务所律师。被告大连新海航运有限责任公司，，住所地大连市西岗区海运街**法定代表人于财，该公司董事长。委托代理人王丽娜，女，1975年8月25日生，汉族，该公司董事，住辽宁省大连市西岗区。委托代理人罗文斌，辽宁阳光律师事务所律师。被告大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙），经营场所辽宁省大连市甘井子区黄浦路****。执行事务合伙人大连育龙中小企业发展基金管理有限公司（委派代表：徐艺心）。委托代理人秦琳琳、祝樊迪，辽宁法大律师事务所律师。原告大连国有资源投资集团有限公司与被告大连新海航运有限责任公司、被告大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）执行分配方案异议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告大连国有资源投资集团有限公司的委托代理人张晓达、张德刚、被告大连新海航运有限责任公司的委托代理人罗文斌、王丽娜、被告大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）的委托代理人秦琳琳、祝樊迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，首先，原告请求优先受偿债权及抵押权的法律依据：一、2015年1月25日大连市中级人民法院作出的（2014）大民三初字第288号《民事调解书》，确认原告债权数额90978200元及利息；二、被告大连新海航运有限责任公司以抵押物提供担保的数额及范围为90978200元及利息、实现担保物权的费用；被告大连新海航运有限责任公司向原告提供担保，原告取得二份房屋他项权证、一份土地他项权利证明书。其次，原告享有优先受偿权的低押物范围为被执行人大连新海航运有限责任公司所有1宗土地和地上15处房产；《担保法》第三十六条“…国有土地上的房屋抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。国有土地使用权抵押的，该国有土地上的房屋同时抵押…”。《中华人民共和国城市房屋地产管理法》第三十一条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押。《物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建设物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”本案中，根据上述规定，抵押人被告大连新海航运有限责任公司未将大连西岗区海运12号土地使用权与地上15处建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因此，抵押物是：土地使用权[宗地（一）]及地上十五处建筑物。法院将该财产拍卖后所得价款80000000元由原告作为抵押权人优先受偿。西岗法院作出《分配数额确认书》仅确认登记的宗地（一）和二处房屋优先受偿，没有认定宗地（一）上其他13处房产的优先受偿权存在重大瑕疵。再次，被告大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）以大连中院（2014）288号《民事调解书》未对优先受偿权确认为由，提出的执行异议不成立；原告作为有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，不以取得执行依据为前提条件。被告大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）所提异议不成立。综上，通过法院拍卖抵押物变现后价款应优先偿还原告的债权（90978200元）及利息和实现担保物权的费用。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第五百一十条、第五百一十二条的规定提起本次诉讼，请求法院判令：1、撤销2018年4月8日西岗区法院作出的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》；2、确认原告享有优先受偿权的范围：被执行人大连新海航运有限责任公司所有的1宗土地和地上15处房产，拍卖价款原告优先于其他债权人受偿；3、驳回被告大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）对原告所提异议的反对意见。被告大连新海航运有限责任公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：一、超越其抵押财产范围，依法应当驳回原告相关诉讼请求。1、根据担保法、物权法关于物权设立的规定，拍卖财产中，1块土地使用权及其地上5套房屋，没有权属证书，不在抵押财产范围。2、根据担保法、物权法关于新增建筑的规定，1套有产权证的房屋，是2007年后登记设立物权的新增建筑，不属于抵押财产范围。3、根据担保法及其解释规定，地，地房可以相随必须办理抵押登记，否则没有法律效力。抵押物以登记为准。还有7套有产权证的房屋，既不属于抵押反担保协议约定的抵押物范围，也不在抵押登记财产范围，不属于抵押财产范围。至于2007年颁布实施的《物权法》关于视为同押的规定，没有法律溯及力，不能适用此前的抵押行为。二、对于抵押登记的1块土地使用权及其2套房屋，原告并没有依法行使担保物权，依法没有优先受偿权。1、物权法第七条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。同时该法第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》59.【主债权诉讼时效届满的法律后果】也再次强调：抵押权人应当依照物权法等规定在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。2、行使担保物权，必须明确拥有优先受偿权，还要明确物权范围，以及担保范围。而第288号民事调解书，没有优先受偿权，也没有担保范围，更没有明确物权范围。只有债权，没有物权。调解书是执行依据，是双方自愿达成一致的结果，是对双方权利义务放弃和调整。3、物权法第一百七十七条规定：有下列情形之一的，担保物权消灭：（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。通过调解方式，原告已经放弃担保物权，担保物权消灭。三、原告本案的主张，实际是重新行使担保物权，各方争议的是有无优先受偿权这个前提，而不是跨越这个前提去确定其分配顺序、分配额度问题，即首先是有无，其次才是多少。1、（2018）辽0203执异53号民事裁定书，已经明确原告之异议请求，实际为确权之诉。最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》法释〔2015〕5号第三百七十二条规定：人民法院审查后，按下列情形分别处理：（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。2、原告本案的主张，不是执行异议，不是拥有优先受偿权后的顺序问题，也不属于侵权问题。而是案外人异议之诉中的确权诉讼。最高人民法院2014年12月29日《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定：案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。3、被执行人是企业法人，是大连新海航运有限责任公司。本案执行分配，是拍卖企业法人财产的所得款项，进行分配意见和分配顺序。被执行人并非是自然人和其他组织，不能适用对自然人和其他组织执行案件参与分配的相关规定。四、原告没有依法而是错误行使诉讼权利，违反法定程序，本案依法应当不予受理或受理后驳回其起诉。1、对于西岗区人民法院的执行方案，所确认原告优先受偿权的范围、顺序、数额。原告没有依法在15日内提起诉讼，已经违反法定程序，丧失起诉权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：案外人、当事人对执行异议做出的裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。最高人民法院2014年12月29日《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。2、而且，就是错误的按照自然人的参与分配程序，原告也没有依法在15日内提起诉讼，已经违反法定程序，丧失起诉权利。《关于适用民事诉讼法的解释》法释〔2015〕5号第五百一十二条规定：异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。五、本案争议的拍卖价款80000000元，是几个执行案件的申请执行人王军申请执行和拍卖，现在其实体权利要被剥夺，而且辩论权利、程序权利也被剥夺，完全被剥夺于程序之外，严重背离公平公正原则，依法应当追加主体或中止诉讼。1、按照《关于适用民事诉讼法的解释》法释〔2015〕5号第三百零七条规定：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。2、即使，参照自然人的参与分配程序，根据《关于适用民事诉讼法的解释》法释〔2015〕5号第五百一十二条规定：异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。王军也应该追加为本案被告。六、原告大连国有资源投资集团有限公司的要求，也严重损害各方当事人的合法权利，尤其是妥善解决拖欠职工工资、社会保险问题。实际上，申请执行人王军已经为上述职工工资、社会保险提前垫付上百万资金。根据担保法解释第六十九条规定：恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，不受法律保护。被告大连育龙中小企业咨询服务（有限合伙）辩称，同意原告第一项诉讼请求，不同意原告的第2-4项诉讼请求。事实与理由如下：一、本案被执行人为企业法人，不应适用执行分配方案异议之诉，应该驳回原告的起诉。作为被执行人的企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应依据企业破产法之规定清理债务。1、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》（法释〔2008〕13号）第二十五条规定：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”该司法解释第二十六条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。”从该司法解释的立法原意来看，只要债权人提出申请，不论被执行人主体身份系自然人、其他组织或者法人，均可申请参与分配，执行法院据此作出财产分配方案，债权人、被执行人有异议的，其他债权人或被执行人对该异议提出反对意见后，异议人在法定期间内即可提起执行分配异议之诉。虽然《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）施行以前，法律及其司法解释承认被执行人为企业法人的，可以适用执行分配方案异议之诉；但是，《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）施行后，根据该司法解释第五百五十二条“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发文的《关于适用若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”之规定，前述司法解释因与之不一致，故不再适用。本案中，大连市西岗区人民法院作出《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》的时间为2018年4月8日，而《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）的施行时间为2015年2月4日，故本案应当适用该司法解释。2、《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）明确规定了被执行人为企业法人的，不适用执行分配方案异议之诉。该解释第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。该司法解释第五百零九条至五百一十二条对参与分配的程序性内容、清偿顺序、分配方案的制作、对分配方案提出异议及提起执行分配方案异议之诉的程序作出了规定，该司法解释第五百一十三条专门对被执行人为企业法人的情形如何清偿债务作出了规定。因此，从该司法解释的逻辑和文意来看，被执行人为企业法人时不适用执行分配方案异议之诉。3、《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，被执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”该条规定明确了作为被执行人的企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依据企业破产法之规定清理债务。本条规定是司法解释新增加的条文，是对《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条第一款第五项规定的“人民法院认为应当中止执行的其他情形”的细化，为执行程序转化为破产程序建立起了链接。因破产程序中的清偿顺序、分配规则、分配方案等有别于执行程序，故当债务人企业不能向申请执行人清偿时，经执行法院审查认为债务人企业符合破产条件，就应当向申请执行人或者被执行人履行释明义务，依法启动破产程序。4、《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣出执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”该规定对当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的情形下的清偿顺序作出了规定，为当事人提供了不同于执行分配方案异议之诉的救济渠道，执行法院应据此办理当事人在执行程序中的争议。二、即使可以适用执行分配方案异议之诉进行审理，原告主张在90978200元及利息的范围内进行优先受偿也无任何事实和法律依据。（一）原告主张享有抵押权及优先受偿权的依据不足。第一，原告提交的（2014）大民三初字第288号《民事调解书》中仅确认了抵押合同合法有效，对抵押物的优先受偿权只字未提，由此可见，该优先受偿权并未得到生效法律文书的确认，不应作为认定原告享有优先受偿权的法律依据。第二，原告自始至终未向法院提交其所谓的土地和其余13处房屋的他项权证原件，甚至在执行程序的听证会上也对是否持有土地和其余13处房屋的他项权证的事实情况表示不清楚。我们有理由怀疑，原告是否已经办理完毕土地和其余13处房屋的抵押登记或取得土地和房屋的他项权证，根据《物权法》的规定，抵押权自登记时生效，因此，我们认为原告主张的所谓全部房产和土地的抵押权并不存在。（二）（2014）大民三初字第288号《民事调解书》第三项明确大连新海航运有限责任公司在88751900元的额度内承担责任，而且抵押反担保合同中也明确主债权金额为88760000元。因此，原告主张90978200元没有法律依据。经审理查明，2005年9月16日，案外人大连交通运输集团有限公司与被告大连新海航运有限责任公司签订了《抵押（反担保）合同》，约定将被告大连新海航运有限责任公司位于大连市西岗区海运街12号的两处房屋（房屋所有权证号为2003400345号、2003400346号）及一宗土地使用权（土地使用权证号为大国用（2003）字第02051号）抵押给大连交通运输集团有限公司，并于2005年9月21日、9月27日办理了抵押登记（他项权证号分别为：大房西单他字第××号、大房西单他字第××号、大他项（2005）字第02013号）。2014年4月，原告与案外人大连交通运输集团有限公司签订《转让协议》，约定大连交通运输集团有限公司将其对被告大连新海航运有限责任公司及其他连带责任人享有的90978200元的债权及其项下权益，包括反担保抵押权等全部权益转让给原告，原告依法享有和行使与上述转让标的相关的一切主从权利，包括但不限于上述转让标的请求权，对担保人（反担保）的追索权，担保（反担保）抵押资产的受偿权。2015年1月26日，原告大连国有资源投资集团有限公司诉被告大连新海航运有限责任公司、案外人大连航运集团有限公司，大连集装箱轮船有限责任公司、大连耘海船务有限公司合同纠纷一案，经大连市中级人民法院调解，并出具（2014）大民三初字第288号民事调解书。调解协议第四条：“被告大连新海航运有限责任公司为被告大连航运集团有限公司、被告大连集装箱轮船有限责任公司在本协议第一条、第二条的上述债务提供抵押反担保而于2005年9月16日签订的《抵押（反担保）合同》有效。”2018年4月8日，大连市西岗区人民法院出具《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》。确认优先权范围为：大连国有资源集团有限公司依法享有对大连新海航运有限责任公司所有的位于大连市西岗区海运街12号产权证号为大房权证西单字第**、大房房权证西单字第**的处房屋及土地证号为大国用（2003）字第020**的土地使用权在本次拍卖中的优先受偿权。原告对本院出具的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》不服，向本院提出书面异议。本院于2018年6月6日作出（2018）辽0203执异53号执行裁定书，认为原告该项异议请求实质为确认之诉，应当通过诉讼程序解决，裁定驳回异议人大连国有资源投资集团有限公司的异议申请。原告上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院出具（2018）辽02执复184号裁定书，认为本院应对执行实施部门作出的确认书是否合法进行审查，指令本院对本案进行审查。本院于2018年9月14日作出（2018）辽0203执异108号执行裁定书，认为原告对本院做出的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》不服，应当通过《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条规定中的程序解决，不属于执行异议案件的审查范围，裁定驳回异议人大连国有资源投资集团有限公司的异议申请。大连国有资源投资集团有限公司上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院出具（2018）辽02执复339号裁定书，认为原告在本案中申请分配的款项是拍卖企业法人新海航运有限责任公司财产所得，因此执行实施部门作出《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》的行为不属参与分配程序，裁定指令大连市西岗区人民法院对本案进行审查。本院于2019年4月9日作出（2018）辽0203执异144号执行裁定书，认为《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》确认的优先受偿权的范围的执行行为并无不当，驳回异议人大连国有资源投资集团有限公司的异议请求。大连国有资源投资集团有限公司上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院出具（2019）辽02执复175号裁定书，认为本院于2018年4月8日作出的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》即是对案涉款项的分配方案，对此主张优先权的人，不能依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议，但可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。优先受偿权人对法院分配方案不服，应当依照民事诉讼法解释第五百零八条第二款的规定申请参与分配并依照该规定第五百零九条至五百一十二条规定的申请参与分配的程序、财产分配的顺序、分配方案制作与送达程序、分配方案异议的处理与程序等内容依法处理。裁定驳回大连国有资源集团有限公司的异议申请。庭审中原告将第二项诉讼请求变更为确认原告享有优先受偿权的范围：被执行人大连新海航运有限责任公司所有的1宗土地和地上10处房产，拍卖价款原告优先于其他债权人受偿。本院所确认的上述事实，有原告提供的大地查字[2016]5018号土地登记资料查询报告书、大连不动产登记中心房屋信息查询两张、（2014）大民三初字第288号民事调解书、《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》、（2018）辽0203执异53号、108号、144号执行裁定书、（2018）辽02执复184号、339号执行裁定书、（2019）辽02执复175号执行裁定书以及当事人的当庭陈述在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，证据来源及形式合法，内容客观真实有效，与本案待证事实有关联性，均予以采信。本院认为，本案系执行分配方案异议之诉。依据原告的诉讼请求，本案争议的焦点问题系原告享有优先受偿权的范围是否是一宗土地使用权（土地使用权证号为大国用（2003）字第02051号）及地上10处房产，拍卖价款原告优先于其他债权人受偿。《中华人民共和国担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”。根据上述规定，大连市西岗区海运街12号土地使用权（土地使用权证号为大国用（2003）字第02051号）在办理抵押登记时，应当将该土地上的房屋同时抵押。本案中案外人大连交通运输集团有限公司仅办理了被告大连新海航运有限责任公司位于大连市西岗区海运街12号的房屋所有权证号为200340345，2003400346号两处房屋及该土地使用权的抵押登记手续，未办理该土地上其他房屋的抵押登记手续。本院在执行过程中出具的《抵押权人大连国有资源集团有限公司在本院王军诉大连新海航运有限责任公司等三案参与分配数额确认书》确认优先权范围为：大连国有资源集团有限公司依法享有对大连新海航运有限责任公司所有的位于大连市西岗区海运街12号产权证号为大房房权证西单字第**、房权房房权证西单字第**房屋及土土地证号为大国用（2003）字第020**土地使用权在本次拍卖中的优先受偿权并无不当。至于原告提出的本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定的主张，因《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行，案涉土地及房屋的抵押登记时间是在2005年，即在《中华人民共和国物权法》实施之前，故不应适用《中华人民共和国物权法》的相关规定。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条、第五百一十二条之规定，判决如下：驳回原告大连国有资源投资集团有限公司的诉讼请求。案件受理费441800元（原告已预交），由原告大连国有资源投资集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  周永梅人民陪审员  马志清人民陪审员  裴雪红二〇二〇年四月二十六日书 记 员  江云峰