广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0404民初264号原告：魏建军，男，汉族，1971年9月28日出生，住河南省新蔡县*******委后魏岗，公民身份号码：412************530。委托诉讼代理人：黄建好，广东法宗律师事务所律师。被告：珠海市伟奇建设有限公司，住所地：珠海市香洲区**************。法定代表人：吴金文，总经理。委托诉讼代理人：兰先荣，重庆进明律师事务所律师。被告：银隆新能源股份有限公司，住所地：珠海市金湾区*********。法定代表人：赖信华，总裁。委托诉讼代理人：陈勇，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊俏，男，系公司员工。第三人：黄训平，男，汉族，1986年3月14日出生，住江西省上饶市鄱阳县***********，公民身份号码：362************118。第三人：龚争明，男，汉族，1979年1月17日出生，住河南省新蔡县********委龚庄东组，公民身份号码：412************415。第三人：吴军委，男，汉族，1979年1月1日出生，住河南省新蔡县*********委吴岗西组，公民身份号码：412************518。原告魏建军与被告珠海市伟奇建设有限公司（下称伟奇公司）、银隆新能源股份有限公司（下称银隆新能源公司），第三人黄训平、龚争明、吴军委建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案，依法适用简易程序，于2020年3月24日、4月23日公开开庭进行了审理。原告魏建军的委托诉讼代理人黄建好，被告伟奇公司的法定代表人吴金文、委托诉讼代理人兰先荣，被告银隆新能源公司的委托诉讼代理人陈勇、王俊俏，第三人黄训平、龚争明、吴军委到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告伟奇公司、银隆新能源公司向原告支付工程款人民币30万元；二、判令被告伟奇公司、银隆新能源公司向原告支付逾期付款利息（以275,000为基数，从2017年11月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项付清为止。暂计至2019年11月5日为20,000元）。事实和理由:2017年1月27日，两被告签订了一份《3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程》，约定由被告伟奇公司承包被告银隆新能源公司3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程，按照工程清单进行施工，由伟奇公司包工、包料、包工期、包质量、包安全和优化设计等，工程总价为人民币50万元，工程验收合格后3个月支付40%，验收合格后6个月支付至结算总价95%，剩余结算价的5%作为质保金，于两年质保期满后30日内一次性支付（无息）。合同还约定了其他事项。合同签订后，经被告银隆新能源公司同意，被告伟奇公司以口头形式将工程转包给原告。原告于2017年2月份带人进场施工，该工程于2017年3月份施工完毕交付给被告银隆新能源公司使用，并于2017年5月5日进行了工程竣工验收。虽经原告多次催促两被告，被告伟奇公司于2018年5月向被告银隆新能源公司申请付款，被告银隆新能源公司支付了第一笔工程款20万元。截至起诉之日，两年的质保期都已经期满，但两被告仍然未向原告支付工程余款30万元。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼。原告向本院提交如下证据：1.《3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程》；2.《工程竣工验收表》；3.付款申请；4.《银隆新能源股份有限公司工程款支付审批表》；5.一本通/绿卡通交易明细（客户）；6.银隆基建部工作联络单；7.《单位工程投标报价汇总表》；8.《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》；9.银隆新能源台风修复现场工程量确认表；10.银隆新能源公司新增仓库雨棚及仓库改造工程结算分析。被告伟奇公司答辩如下：一、伟奇公司不是适格被告。本案工程真实情况是：张来全、黄训平、方金根从被告银隆新能源公司处承包了涉案工程，由于三人没有资质，就借用了被告伟奇公司的资质，伟奇公司只是名义上的承包人，实际施工人为张来全、黄训平、方金根三人。黄训平、张来权、方金根再把涉案工程转包给龚争明与吴军委两人，由于工程要全垫资建设，龚争明与吴军委没有钱，就把工程转给原告魏建军，龚争明是魏建军的姐夫。伟奇公司在涉案工程没有获得任何利益，也没有具体施工。黄训平、方金根、张来全、龚争明、吴军委把涉案工程层层转包给魏建军，并抽取了8个点作为转包费，伟奇公司仅仅按照黄训平、方金根、张来全的指示付款和开具发票。二、伟奇公司与魏建军没有直接的合同关系。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，原告魏建军既然向发包方银隆新能源公司主张权利，为査明事实，我司应该列为第三人而非被告。三、原告魏建军与龚争明、吴军委之间虽没有书面协议，但是案涉工程是由张来全到银隆新能源公司承揽，然后通过黄训平借用伟奇公司资质进行施工，故我司认为龚争明、吴军委与魏建军之间有事实上合同关系，是口头协议。龚争明、吴军委二人是合伙关系。四、案涉工程是一个固定单价合同，原告与银隆新能源公司没有结算，结算价是多少我司并不清楚。依据相关的实践，对于未结算的工程，权利人主张权利，法院一般通常有两种做法，一是向原告释明，是否需要鉴定；二是如果原告坚持不鉴定，又不撤诉，法院会驳回诉讼。本案在没有结算价款的时候，原告提起对我司的诉讼，我司认为应该驳回原告的诉讼请求。五、关于实际施工人对挂靠单位主张权利问题，无论是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一和二均没有说明挂靠单位要与发包人对欠付的工程款要共同承担清偿责任。相反，广东省高级人民法院在2012年粵高法240号文件第15条及2015年最高人民法院在《全国民事审判工作会议纪要》50条里明确提到，实际施工人向被挂靠人主张权利的，要严格适用范围，不能随意扩大。六、综观本案，实际上是实际施工人借用资质引起的民事纠纷，关于责任问题，粤高法2017年151号文件明确写道：因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。请求法院作出公正判决。被告伟奇公司向本院提交了如下证据材料：1.《用款申请单》、拨款单和收据；2.《工程施工合同书》、《付款申请表》。被告银隆新能源公司答辩意见如下：一、魏建军不是本案适格原告。1.银隆新能源公司作为发包人与承包人伟奇公司就涉案工程项目签订了编号YET-3H-2016123001的《3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程》合同，但不存在原告诉称银隆新能源公司同意伟奇公司将涉案工程转包给原告魏建军个人承包的情形，我公司也不可能同意将工程转包给没有任何资质的个人。2.而原告魏建军无法提供与承包方伟奇公司的转包合同和最终实际投入资金、材料、劳力等进行工程施工的证据，不能证明是涉案工程项目的实际施工人，不是本案适格的原告。二、银隆新能源公司欠付涉案工程剩余价款3.59万元，因承包方未配合办理工程结算及开具发票，付款条件尚未成就。1.退一步讲，即便能证实承包方伟奇公司将涉案工程非法转包给了没有资质的原告魏建军实际履行，那么银隆新能源公司也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.涉案工程合同第3.1条约定：“固定综合单价包干…合同综合单价=本工程清单报价书中的综合单价×折扣率，折扣率=实际中标价/投标总价=93.57%…合同综合单价不可调整，工程量按实际完成的工程量×合同综合单价结算”，第6.2条约定：“本工程无预付款。工程验收合格三个月后支付合同暂定总价40%，验收合格六个月后支付至结算总价95%（扣除已支付部分)，剩余结算价的5%作为质保金，于两年质保期满后30天内一次性支付（无息）。乙方要求甲方付款前须提供11%增值税发票，否则甲方有权拒付”。涉案工程合同双方采取的是固定综合单价不变、按实际工程量办理结算的承包模式，而非约定按照固定总价结算工程价款，因此，除了涉案工程本身的竣工验收外，工程量结算是确定工程最终结算总价及开票付款的必要前置程序。3.在涉案工程合同双方及监理单位签章确认的工程竣工验收表上，除了进行交工验收、也对工程量进行了说明，但注明未完成总造价结算和确认。我司曾多次催促承包人伟奇公司办理涉案工程结算手续，直到2018年5月，魏建军自称是伟奇公司的员工来办理工程结算和现场工程量核查，但未能提供授权书、介绍信及工程结算资料、竣工图等，按照2018年11月现场核算的工程量、结合合同约定单价及税费，我司计算出涉案工程结算总价为23.59万元，但承包方没有完善结算手续并开具发票。为此，我司于2019年2月再次向承包方发函要求催办工程结算和开票付款，但承包方至今没有配合办理，导致涉案工程尾款3.59万元付款条件尚未成就。综上，原告诉请主体不适格，诉讼请求也缺乏事实和法律依据。三、本案诉讼费用应由原告承担。原告主体不适格、滥用诉权给我司造成讼累，而且即便不考虑诉讼主体资格问题，我司欠付的涉案工程项目尾款金额仅为3.59万元，且因伟奇公司原因导致付款条件尚未成。故，本案诉讼费用理应由原告承担。被告银隆新能源公司提交了如下证据：1.《工程合同书》及附件；2.《工程竣工验收表》；3.现场工程量核查情况说明及附件图表；4.催办工程量结算的甲方通知单及快递单；5.已收发票及已付款凭证。三名第三人答辩称：涉案工程是由黄训平、方金根、张来全挂靠被告伟奇公司与被告银隆新能源公司签订合同，后来由张来全交给龚争明、吴军委做，龚争明和吴军委又转包给原告魏建军，实际施工人是魏建军，三人均不对本案工程款主张权利，也不承担相关责任。本院经审理认定事实如下：2017年1月27日，被告银隆新能源公司（甲方）与被告伟奇公司（乙方）签订一份编号YET-3H-2016123001的《3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程》合同书，约定：被告银隆新能源公司将其3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程发包给被告伟奇公司承建；按照银隆新能源公司所提供的图纸及工程清单内容进行施工，包工包料、包工期、包质量等；承包方式为固定综合单价包干：因中标总价为50万元，故工程清单报价书中的综合单价×折扣率=合同综合单价，工程量按实际完成工程量×合同综合单价结算；工期共20天，自2016年12月31日至2017年1月20日；工程无预付款，工程验收合格三个月后支付合同暂定总价40%，验收合格六个月后支付至结算总价95%，剩余结算价的5%作为质保金于两年质保期满后30天内一次性支付。乙方要求甲方付款前须提供11%增值税发票，否则甲方有权拒付；工程款结算增减事项以甲方签字确认的设计变更、工程商洽、工程签证为准；甲方须在开工前提供施工图纸并进行现场交底；乙方认为工程具备交工验收条件后应向甲方提供完整竣工资料一式二份和要求验收报告，甲方在收到报告后七个工作日内组织交工验收；甲方应在验收合格后10个工作日内将与结算有关的手续办好，经有关部门审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据；等等。同时，该合同附件为伟奇公司制作的《单位工程招标制价汇总表》，《分部分项工程计价表》，《措施项目计价表》一、二，《主要材料设备价格表》，《其他项目计价表》。合同签订后，伟奇公司的挂靠人黄训平、方金根、张来全又将该工程项目转包给龚争明、吴军委，再由龚争明、吴军委转包给原告魏建军承建。此后，魏建军自行垫资，并组织人员于2017年2月进场施工。在施工过程中，被告银隆新能源公司并未提供图纸，双方只是口头达成一致意见并进行施工，而对于施工中的工程变更或增加项目，双方也未形成书面签证材料。2017年5月5日，各方在场进行了工程项目竣工验收，形成《工程竣工验收表》，当中有备注电池厂3楼钢架平台钢架、护栏、楼梯面积及架空钢板“无数”等内容。但被告银隆新能源公司在原告魏建军所持有的验收表上有备注：“该仅做为工程竣工验收表，处理历史问题中无施工图纸、未结算，查找图纸，后按实结算”。2018年5月16日，被告伟奇公司曾向银隆新能源公司提交付款申请一份，要求支付40%的工程款即20万元。后银隆新能源公司将此款支付至伟奇公司账户后，伟奇公司已将该20万元支付给原告魏建军。此后，由于被告银隆新能源公司对原告所主张的工程总价款有异议，未再继续付款，原告多次要求付款未果，遂向本院提出诉讼。针对被告银隆新能源公司主张原告魏建军并未按《3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程》合同书附件报价表中的内容完成全部工程项目和工程量，本院要求银隆新能源提交具体意见说明未完成的具体工程项目和工程量，但该公司书面回复称：由于伟奇公司至今未与我单位或监理单位进行工程签证，我单位单方无法逐一确认实际完成的现场各项目与涉案合同附件中费用概算各项目的对应关系。对于是否需要对涉案工程项目申请工程造价鉴定。原告魏建军认为其已按照合同约定完成全部工程项目和工程量，施工过程中被告银隆新能源公司多次进行工程变更，原告均按照要求完成，但这些变更工程均无双方的签证，无法进行鉴定；同时，据其了解，工程交付使用后因遇多次台风，被告银隆新能源公司有多次修复重做的可能，根本不具备工程造价鉴定的条件。被告银隆新能源公司对现场工程是否均为原告施工完成不予确认，表示现场可能还有其他相对独立的工程项目，具体是什么工程项目不清楚；其不提出鉴定申请，如果要申请工程造价鉴定，申请主体是承包方或实际施工人。以上事实，有原告、被告提交的证据材料及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，被告伟奇公司将其工程建设施工资质提供给第三人挂靠，并由挂靠人以其名义与被告银隆新能源公司签订建设工程承包合同，后第三人又将工程两次以口头协议方式转包给原告魏建军实际施工完成。由于第三人及原告均无建设工程施工资质，故本案《3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程》及相关口头协议均因违反国家法律的强制性规定而无效。（一）关于原、被告主体身份是否适格的问题。由于涉案工程挂靠和转包情况清楚，被告伟奇公司及第三人对原告魏建军系实际施工人的身份不持异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，原告以涉案工程转包人伟奇公司和发包人银隆新能源公司为被告提起诉讼，并未违反法律规定，二被告所提主体身份的异议不能成立，本院不予支持。（二）对于本案是否应进行工程造价鉴定的问题。由于该工程在施工过程中没有图纸，也无对可能存在的增减工程项目形成签证材料，没有鉴定的基本材料。而对于工程现状，已投入使用近三年，难以排除修复重做等可能，也不具备鉴定的条件。此外，原、被告双方均明确表示不申请进行鉴定。在这种情况下，完全没有启动工程造价鉴定的必要。（三）对于本案工程造价如何认定的问题。由于原告已完成涉案工程项目，经发包单位被告银隆新能源公司组织，于2017年5月5日验收合格并交付银隆新能源公司使用。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，原告请求按照合同中关于工程价款结算的规定支付欠款，符合相关法律规定。至于具体工程造价，被告银隆新能源公司主张该工程并非固定总价包干，原告请求按合同约定的工程总造价50万元结算不能成立。经查，由于《3号厂房楼顶钢平台和栏杆工程》合同中约定该工程为固定综合单价包干，并按实际完成工程量×合同综合单价结算，该约定确实不是固定总价包干的方式，不能直接采纳合同约定的总造价50万元予以结算。但是，在合同履行过程中，被告银隆新能源公司没有依合同约定提供施工图纸，且对具体施工过程中的工程增减内容也未形成书面签证材料，导致双方对工程总造价的结算出现争议。因此，出现此争议是责任主要在银隆新能源公司。同时，被告银隆新能源公司辩称系伟奇公司或魏建军未提交工程资料（含图纸）造成无法结算，但在合同中已约定：“乙方认为工程具备交工验收条件后应向甲方提供完整竣工资料一式二份和要求验收报告，甲方在收到报告后七个工作日内组织交工验收。”“甲方应在验收合格后10个工作日内将与结算有关的手续办好，经有关部门审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。”实际上该工程已于2017年5月5日通过竣工验收。因此，应认定伟奇公司和实施工人魏建军已向银隆新能源公司提交相关的竣工材料，或双方以实际行动认可已提交。因此，造成本案工程未能最终结算的原因在被告银隆新能源公司一方，应因此承担相应后果。而对于原告主张其已完成合同所约定的全部工程项目和工程量，且在竣工验收表中注明了完成工程项目及其数量，被告银隆新能源公司虽不认可，但不能提交证据证实差异何在，又拒不申请工程造价鉴定，理应自行承担举证不能的后果。原告主张按合同所约定的工程造价款50万元结算，本院予以采纳。对于原告请求被告伟奇公司承担付款义务的问题。由于伟奇公司系被第三人所挂靠单位，原告请求伟奇公司承担付款责任没有法律依据，本院不予支持。综上，自本案工程项目于2017年5月5日验收合格，按合同所约定的付款期限计算，全部工程款付款期限均已届满。扣除被告银隆新能源公司已支付的工程款20万元，未付工程款为30万元，原告请求支付此款理据充分，本院予以支持。对于利息计算，原告请求除质保金25,000元后，以拖欠工程款金额275,000元为基数，从工程验收合格后六个月付款期满的2017年11月6日，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算合理计算，本院予以支持。但2019年8月20日起，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。自2019年12月6日起则按含质保金在内的工程款30万元为基数予以计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告银隆新能源股份有限公司于本判决生效之日起七日内向原告魏建军支付拖欠的工程款人民币300,000元；二、被告银隆新能源股份有限公司于本判决生效之日起七日内向原告魏建军支付上述欠款的利息（自2017年11月6日起，以欠款275,000元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年12月5日。自2019年12月6日起，以全部欠款300,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回原告魏建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计人民币3050元，由被告银隆新能源股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 员  曾 剑二〇二〇年四月二十八日法官助理  刘 帆书 记 员  袁嘉睿