重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终400号上诉人（原审原告）：张金伦，男，1969年2月27日生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：喻小娟，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆科兆机械有限公司，住所地重庆市永川区凤凰一街9号1-10栋，统一社会信用代码91500111676132054R。法定代表人：李顺强，总经理。委托诉讼代理人：冯利华，重庆索通（永川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，重庆索通（永川）律师事务所律师。上诉人张金伦与被上诉人重庆科兆机械有限公司（以下简称科兆公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初10876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张金伦上诉请求：一、撤销一审判决。二、改判确认被上诉人解除与上诉人劳动关系系违法，并由被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金60800元（3800元/月X8个月X2倍）。事实与理由：一审法院判决被上诉人不予支付上诉人解除劳动合同的赔偿金60800元是错误的。1.被上诉人单方解除与上诉人的劳动关系，系违法解除。被上诉人与上诉人解除劳动关系，没有法律和事实依据，其解除违法。按照劳动合同法的相关规定，应当支付上诉人违法解除的二倍赔偿金。2.上诉人的工龄应当从2011年计算。被上诉人接手重庆市永川区飞达机械有限责任公司时，承诺了上诉人的在飞达公司的工龄连续计算到被上诉人处，因此，被上诉人应当按照上诉人从入职飞达公司至今的工龄支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，恳请二审法院依法判决。科兆公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。张金伦向一审法院起诉请求：：1.确认科兆公司系违法解除与张金伦的劳动关系；2.由科兆公司支付违法解除劳动合同赔偿金60800元（3800元/月×8个月×2倍）、未签订劳动合同书的二倍工资差额30400元（3800元/月×8个月）、失业金损失23040元（1440元/月×16个月）。一审法院认定事实：科兆公司与张金伦于2018年9月26日签订无固定期限劳动合同，约定张金伦在科兆公司处从事驾驶员工作，科兆公司实行综合计算工时工作制度，张金伦月固定工资3800元，其中合同第二条第3项、第四条第2项还分别约定“乙方（张金伦）同意并确认：甲方（科兆公司）根据经营的需要或者根据乙方的工作技能、工作能力和表现情况，乙方的身体状况等因素相应调整乙方的工作岗位和工作内容，并相应调整乙方的劳动报酬，乙方愿意服从甲方合理调整，否则甲方可以立即解除本合同。乙方应以服从甲方工作安排和调整为原则，乙方工作岗位、工作内容调整时，甲方支付的劳动报酬亦作相应调整”、“甲方可根据其实际经营状况、规章制度、对乙方的考核情况，以及乙方的工作年限、奖惩记录、岗位变化因素，调整乙方的工资水平，但不得低于重庆市规定的最低工资标准”等。科兆公司于2019年1月2日将张金伦从行政事业部调至三事业部工作，同年3月，三事业部安排张金伦到差壳车间生产线从事打毛刺工作，张金伦每月工资标准未作调整。2019年4月，科兆公司制定了《考勤管理制度》、《车间管理制度》等，并决定从同年5月1日起实施。同年4月29日，科兆公司组织包括张金伦在内的职工学习了《考勤管理制度》、《车间管理制度》等。其中《考勤管理制度》第八条第4、5项分别规定“4、旷工，下列情况视为旷工：①超过30分钟以上到岗或离岗；②未经批准擅离工作岗位。”、“5、旷工处理：①员工旷工半天者，考核扣款一天工资，并记警告处分；②旷工一天的，考核扣款三天工资，记小过一次；③连续旷工二天的，考核扣款六天工资，记大过一次；④连续旷工超过3天、或月累计旷工4日、或一年内累计旷工超过8天的，扣除所有未结算工资，并作自动离职或解除劳动关系处理。《车间管理制度》第3.3条规定“禁止在生产现场吃饭、喝酒、吸烟、睡觉、聊天、玩手机、嬉戏打闹、吵嘴打架、私自离岗、窜岗等行为（注：脱岗，指打卡后脱离工作岗位或办私事；窜岗，指上班时间窜至他人岗位做与工作无关的事），吸烟要到厂区指定的地方”。2019年6月26日，差壳车间生产线开始实行计件制度，毛刺工按照零部件的大小确定单价，大的0.4元/个、小的0.2元/个。张金伦认为科兆公司将其工资由计时工资改为计件工资，且科兆公司制定的毛刺工序单位太低会降低其工资标准而提出异议，要求调换工作或提高计价标准，并在2019年6月26日至2019年7月8日期间，每天到科兆公司行政办公室打卡，未到生产车间工作。科兆公司2019年7月考勤表记载张金伦从2019年6月26日至7月8日消极怠工8天、6月26日消极怠工4小时。2019年7月9日，科兆公司以张金伦2019年6月26日至7月9日期间拒不干活连续怠工、脱离工作岗位的行为严重违反公司劳动纪律和规章制度，按照《考勤管理制度》第八条的第4、5项，《车间管理制度》第3.3条、第4.2条规定，决定从2019年7月9日起解除张金伦劳动合同关系，并报经科兆公司工会委员会审议同意。当日，科兆公司向张金伦送达了解除（终止）劳动合同通知书。2019年8月5日，张金伦向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，以科兆公司系违法解除劳动合同，也未足额为其购买和缴纳社会保险为由，请求：1.由科兆公司支付违法解除劳动合同的赔偿金60800元；2.科兆公司未提前30天通知，应再支付其1个月工资的代通知金3800元；3.由科兆公司支付失业保险待遇损失34560元。同年10月11日，该仲裁委员会裁决驳回了张金伦的全部仲裁请求。张金伦对此不服，遂起诉来院。另查明，科兆公司从2018年11月起为张金伦参加了社会保险。一审法院认为，科兆公司、张金伦之间存在劳动合同关系，双方的权利义务均受法律保护。根据科兆公司举示的考勤表、《考勤管理制度》、《车间管理制度》及相应的培训记录，张金伦参加了科兆公司制定的相关管理制度的学习培训，对违反考勤管理制度和车间管理制度所产生的后果是知晓的，但张金伦从2019年6月26日起至2019年7月9日期间未正常到差壳车间生产线工作的行为违反了科兆公司的《考勤管理制度》、《车间管理制度》的相关规定，科兆公司依照前述制度的相关规定，在通知工会并征求意见后，对张金伦作出解除劳动合同的决定，符合法律规定，系合法解除，故张金伦要求确认科兆公司系违法解除张金伦劳动关系，并要求科兆公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。张金伦要求科兆公司支付未提前30天通知解除劳动合同，应再支付1个月工资的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院亦不予支持。张金伦在科兆公司处工作期间，科兆公司为张金伦参加了失业保险，庭审中，张金伦未举示证据证明其未能领取失业保险待遇系科兆公司造成，故对张金伦要求科兆公司赔偿其失业保险待遇损失的诉讼请求，一审法院不予支持。张金伦要求科兆公司支付未签订书面变更劳动合同双倍工资的诉讼请求未经仲裁前置程序，本案不作处理遂判决如下：驳回张金伦的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张金伦负担。二审审理中，上诉人张金伦举示《收购协议》、科兆公司、重庆市永川区飞达机械有限责任公司盖章确认的业务转移申请函二份拟证明科兆公司收购重庆市永川区飞达机械有限责任公司、以及其原在重庆市飞达机械有限责任公司工作的年限应连续计算至科兆公司工作年限的事实，科兆公司认可上述证据的真实性，但否认该证据的关联性及证明力，并提出上述证据不能直接证明张金伦在科兆公司工作年限应连续计算的事实。上诉人张金伦另举示录音证据、科兆公司工会委员会出具的证明、证人出庭作证等拟证明科兆公司应将其工龄连续计算、以及科兆公司作出解除劳动合同关系通知系事后由工会补签构成违法解除的事实等。科兆公司对上诉人张金伦举示录音证据的真实性予以否认，对其举示的证明，认为该证据无相关负责人签字因而不具有证据的合法性，同时提出证人现与科兆公司有诉讼，因而存在利害关系，法院对此不应采信等。二审查明的其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：被上诉人科兆公司于2019年7月9日解除与上诉人张金伦劳动合同关系是否构成违法解除？现评述如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除合同。首先，上诉人张金伦于2018年9月与被上诉人科兆公司签订劳动合同，双方依法建立劳动合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。双方虽在劳动合同中约定张金伦从事驾驶员工作，月固定工资为3800元，但同时约定，科兆公司可根据经营需要及劳动者的工作技能等因素相应调整其工作岗位、工作内容及调整相应的劳动报酬。故科兆公司根据生产经营需要对张金伦工作岗位进行调整并将其固定工资调整为计件工资的行为属于用人单位的用工自主权且符合合同约定。其次，科兆公司于2019年4月制定了《考勤管理制度》、《车间管理制度》，并组织包括上诉人张金伦在内的职工进行了学习，张金伦应知晓以上规章制度的内容以及违反该规章制度造成的后果。在公司作出将固定工资调整为计件工资时，且无证据显示该工资调整是否降低其工资标准的情况下即以科兆公司降低工资标准为由要求提高工资计价标准，并于2019年6月26日起至2019年7月9日不到生产岗位工作，其行为构成严重违反科兆公司《考勤管理制度》、《车间管理制度》的相关规定，科兆公司对此作出解除劳动合同决定，符合法律规定，不构成违法解除的事实。再次，关于上诉人张金伦提出科兆公司作出解除合同通知时未经工会同意，违反法定程序构成违法解除的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。二审审理中，上诉人张金伦申请的证人出庭证实科兆公司作出解除劳动合同通知系工会事后补办，根据上述法律规定，即使证人证实的事实属实，该情形也不构成用人单位违法解除的事实。故上诉人张金伦以科兆公司违法解除劳动合同关系为由请求支付赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人张金伦的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张金伦负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年四月二十四日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺