山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终38号上诉人:山东滨州金源纺织有限公司,公司住址:山东省滨州高新区青田办事处兴福路105号。法定代表人:周延胜,公司董事长。委托诉讼代理人:**鹏,山东畅达律师事务所律师。被上诉人:刘小俊,女,1969年7月9日出生,汉族,住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人:高微微,山东省滨州市滨城区。上诉人山东滨州金源纺织有限公司因与被上诉人刘小俊劳动争议纠纷一案,不服山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初767号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东滨州金源纺织有限公司上诉请求:1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初767号民事判决;2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;3.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人山东滨州金源纺织有限公司与刘小俊签订《员工自愿不交社保协议书》，被上诉人刘小俊自愿不交纳社会保险费，并由单位每月发放补助400元，并自愿承担不交纳社会保险所造成的损失，该行为是对自身权利的处分和应承担相应的后果。现被上诉人以公司未为其缴纳社会保险为由，主张经济补偿金，严重违反了诚实信用原则。被上诉人刘小俊辩称:我要求给我经济补偿金39600元,我到了一定年龄就马上退休,公司强行在车间里让我签订了一份不缴纳社保的协议,说给我们每个月补助400元钱,但我们不是自愿签订的协议，从协议上可以看出签订的时间是2017年5月份,当时我们还有一年多就到退休年龄了,即使交了社保也无法享受退休待遇。我现在要求公司给我补上社会保险,我可以把每月给我发放的400元钱退还给公司。刘小俊向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告经济补偿金39600元(11个月×3600元);2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:原告刘小俊于2007年1月12日进入被告山东滨州金源纺织有限公司处，从事纺织落纱工作，原告入职时，被告收取原告上岗证押金50元。2018年9月26日，原告刘小俊离职。原告刘小俊在被告山东滨州金源纺织有限公司工作期间，被告山东滨州金源纺织有限公司未为其缴纳社会保险。2017年5月28日，被告山东滨州金源纺织有限公司与原告刘小俊签订《员工自愿不交社保协议书》，约定被告每月补助原告社会保险费用400元，由原告自行缴纳社会保险。被告山东滨州金源纺织有限公司以原告刘小俊旷工15天为由,克扣原告工资1500元。原告刘小俊2017年10月至2018年9月的工资发放情况为:4165元、3670元、3531元、2518元、2620元、3610元、3718元、3866元、3908元、2943元、3917元、979元,计算被克扣工资1500元、扣除400元社保补助后,原告刘小俊的离职前十二月平均工资3012.08元。刘小俊作为申请人以山东滨州金源纺织有限公司为被申请人,向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁,仲裁请求为:1.裁决申请人与被申请人解除劳动关系;2.被申请人支付申请人未发放工资1500元;3.被申请人退还申请人上岗证押金50元;4.被申请人支付申请人经济补偿金39600元;5.被申请人为申请人办理社保及档案转移手续。2019年1月24日,滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字(2018)第332号仲裁裁决书,裁决:一、申请人与被申请人于2018年10月12日解除劳动关系;二、被申请人于本裁决生效之日支付申请人克扣的工资1500元;三、被申请人退还申请人上岗证押金50元;四、驳回申请人的其他仲裁申请。刘小俊不服该仲裁裁决书,向法院提起诉讼。一审法院认为,本案的争议焦点为：被告是否应当支付原告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。《中华人民共和国劳动法》第七十二条也规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的;（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，故对原告要求解除与被告的劳动合同关系并要求被告支付经济补偿金的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行”的规定,被告在原告处工作时间为2007年1月12日至今,对2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前,因用人单位未依法缴纳社会保险费双方解除劳动关系而要求支付经济补偿金没有法律依据，故原告支付被告经济补偿金年限为2008年1月1日至今,原告支付被告经济补偿金为33132.88元（11个月×3012.08元/月）。综上所述,依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，第四十六条第二项，第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决如下:一、解除原告刘小俊与被告山东滨州金源纺织有限公司之间的劳动关系;二、被告山东滨州金源纺织有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘小俊克扣的工资1500元、退还刘小俊上岗证押金50元;三、被告山东滨州金源纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘小俊经济补偿金33132.88元;四、驳回原告刘小俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取计5元,由被告山东滨州金源纺织有限公司负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定了未依法缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定了劳动者主张经济补偿金的权利。在用人单位未及时足额支付劳动报酬、不依法及时足额缴纳社会保险费时,劳动者拥有解除劳动合同并主张经济补偿金的权利。本案中,2017年5月28日,被上诉人刘小俊与上诉人山东滨州金源纺织有限公司签订《员工自愿不交社保协议书》，约定:乙方(刘小俊)在甲方(金源公司)工作期间，甲方同意为乙方缴纳社会保险，因乙方考虑从工资中扣除个人承担的缴费部分会影响工资收入，乙方自愿放弃甲方为乙方办理社会保险。并承担因未办理社会保险而产生的任何状况。根据该协议约定可以看出，被上诉人刘小俊系因自身原因不愿意缴纳社会保险,是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果,上诉人山东滨州金源纺织有限公司没有为被上诉人刘小俊缴纳社会保险费,是被上诉人刘小俊个人自愿放弃,上诉人山东滨州金源纺织有限公司对于没有为被上诉人刘小俊建立社保账户并无过错。同时,从上诉人山东滨州金源纺织有限公司的陈述,以及相关联案件中提交的缴纳社会保险费用的单据看,上诉人山东滨州金源纺织有限公司为大部分没有放弃社保的员工缴纳了社会保险费用。上诉人山东滨州金源纺织有限公司不存在逃避缴纳社保费用的主观恶意。被上诉人刘小俊要求解除劳动关系,上诉人山东滨州金源纺织有限公司亦同意解除,该项诉求应予支持。现被上诉人刘小俊以上诉人山东滨州金源纺织有限公司未为其缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金，违反了诚实信用原则，一审法院对其要求上诉人山东滨州金源纺织有限公司支付经济补偿金的诉讼请求予以支持不当,应予纠正。综上,上诉人山东滨州金源纺织有限公司的上诉请求部分成立,依法部分应予支持。原审判决部分不当,依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定,判决如下：一、维持山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初767号民事判决第一项、第二项、第四项。二、撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初767号民事判决第三项。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元,均由上诉人山东滨州金源纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  常维华审判员  张魁海审判员  孙兴春二〇二〇年四月二十九日法官助理肖慧书记员高龙杰