云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终159号上诉人（原审原告）王云，男，汉族，1961年7月28日生，住云南省昆明市西山区。特别授权诉讼代理人刘梦婷、顾欢，云南新征途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司。住所：云南省昆明市西山区庄房泵站。法定代表人王慧，董事长。特别授权诉讼代理人王瑞波，云南真宇律师事务所律师。原审第三人昆明滇池湖泊治理开发有限公司（原名称：昆明泛亚湖泊综合治理有限公司）。住所：云南省昆明市滇池度假区湖滨路7号。法定代表人陈实，总经理。特别授权诉讼代理人段彪永、何铮，云南曲直律师事务所律师。上诉人王云因与被上诉人昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司（以下简称：兴禹公司），原审第三人昆明滇池湖泊治理开发有限公司（以下简称：滇池湖泊治理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初11871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理本案后，于2020年4月1日对本案公开进行了询问。上诉人王云的诉讼代理人刘梦婷，被上诉人兴禹公司的诉讼代理人王瑞波，原审第三人滇池湖泊治理公司的诉讼代理人段彪永到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。王云一审诉讼请求：一、依法判令被告向原告支付工程款2893716.44元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付2893716.44元，自工程交付之日2012年3月20日至被告实际还清款项之日止的资金占用利息。第三人在被告欠付工程款范围内承担付款责任;二、本案鉴定费131900元、诉讼费，由被告及第三人承担。一审法院认定的案件事实：第三人昆明滇池湖泊治理开发有限公司原名称为昆明泛亚湖泊综合治理有限公司（简称泛亚湖泊公司）。2012年1月6日，昆明市滇池水葫芦项目建设指挥部出具《中标通知书》，明确其指挥部作为招标单位，对昆明市滇池水葫芦治理污染试验性工程项目明波处置基地土建工程第一标段项目进行公开开标，确定被告昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司为中标单位。同日，泛亚湖泊公司作为发包人，被告作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定泛亚湖泊公司将昆明市滇池水葫芦治理污染试验性工程项目明波处置基地土建工程第一标段项目发包给被告施工，双方就工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件，通用条款、保修责任等进行了约定。在上述合同履行过程中，被告自行将上述工程交给原告王云具体施工，原告与被告未签订书面的建设工程施工合同，双方未就权利义务等相关事项进行明确约定。自2011年9月1日起原告组织施工队进行了施工，2012年3月20日上述工程经建设单位泛亚湖泊公司、施工单位即被告、及监理单位验收合格，形成了《工程竣工验收证明书》。2015年4月21日，经昆明市审计局审计确定上述工程审定金额为11589605.22元。2016年10月20日被告在工程预（结）算审核定案表上记载：同意整个单项工程漏报项目的核实结果730557.4元。因结算编制过程中的工作失误，造成部分工程漏项，签证漏计（详见后附的单项工程漏项汇总表），鉴于所有工程已真实发生并已完成，恳请造价、审计、建设单位检验核实，并给予办理漏项、漏记的工程费2894676.13元。2016年5月12日，被告收到原告提交的《工程项目审计差额汇总表》，该汇总表载明诉争工程款存在差额3737254.7236元。被告的工作人员潘明春在该表注明“被告收到王云审计差额汇总表”，“西山区兴禹水资源开发有限公司收到该工程漏项、少计工程量汇总表，今后不再接收任何与该工程相关资料。”2016年12月28日，昆明市审计局向昆明滇池投资有限责任公司，就滇池水葫芦治理污染试验性工程竣工决算出具了昆审投报（2016）23号《审计报告》，对整个工程的竣工决算进行了审计。在《审计报告》第四项记载：“由昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司承担的滇池水葫芦治理污染试验性工程，施工方提出部分工程漏记费，不同意审减处理。经再次复核，因施工单位及建设单位无法提供相应资料，故审计组不调整审计结果。”因原告对审计报告有异议，一审法院通知昆明市审计局作为证人到庭，证人向一审法院提交了《昆明市审计局关于滇池水葫芦治理污染试验性工程项目审计的情况说明》，该情况说明载明：“根据市政府批示及年度审计计划安排,其自2013年9月25日起对滇池水葫芦治理污染试验性工程进行跟踪审计,于2016年9月26日起对该项目进行竣工决算审计,2016年12月28日出具审计报告。审计对象为昆明滇池投资有限责任公司，该公司应对其提供的工程资料、会计资料及其他证明材料的真实性、完整性负责。其依法独立实施审计，向审计对象出具审计报告。2016年5月12日,被审计单位昆明滇池投资有限责任公司送审“工程漏项及少计工程量”金额共计3737254.72元，其中漏项部分842578.6元、工程量少计部分2894676.12。经审计确定的金额为730557.40元,审减金额3006697.32元（漏项部分由于计算错误、定额错套等原因审减112021.2元。工程量少计部分系因未提供新的竣工图纸及签证等相关支撑资料,审计无依据进行认定,审减2894676.12元)。审计过程中,其依法开展审计工作,对审计对象即昆明滇池投资有限责任公司提交报送的所有资料均予以审核。根据上述审计情况,其认为原告诉状中提到的“审计单位只于2016年12月28日对整个项目工程漏项部分重新审定增加金额为730557.4元,对工程量少计部分不予审核”的表述与事实不符,特此做出情况说明。”经一审法院核实向昆明滇池投资有限责任公司核实，其向一审法院出具情况说明认可作为被审计单位向昆明审计局提交诉争工程的资料，昆明市审计局对滇池水葫芦治理污染试验性工程竣工决算出具了昆审投报（2016）23号《审计报告》。另昆明市审计局还向一审法院提交了《关于滇池水葫芦治理污染试验性工程项目审计的补充说明》及《关于滇池水葫芦治理污染试验性工程项目明波处置基地土建工程一标段审核说明》，上述补充说明载明：“一、2015年4月16日,被审计单位昆明滇池投资有限责任公司送审滇池水葫芦治理污染试验性工程项目中的明波处置基地土建工程第一标段工程结算,送审金额为12141891.73元。经审计审定金额11589605.22元,审减金额552300元。此次审计已包括原告王云在法庭上提出少计、漏项的第05、06、013、015、017号5份《工程现场签证》内容。2016年5月12日,被审计单位送审“工程漏项及少计工程量”结算金额3737254.72元(其中漏项部分842578.60元、工程量少计2894676.12元),经审计审定730557.4元(其中漏项部分审定金额730557.4元,工程量少计部分审定金额为0元),审减3006697.32元(其中漏项部分审减金额112021.2元,工程量少计部分审减金额为2894676.12元)。二、对于工程量少计部分2894676.12元,经审计,已包含在2015年4月16日被审计单位送审的结算中，其依法进行了审计。因被审计单位未能提供新的资料,故予以审减。被审计单位(昆明滇池投资有限责任公司)及施工单位（被告）已在2015年工程预(结)算审核定案表上签字盖章，认可了结果。对于建设单位报送的所有资料(包括原告在法庭上提出的关于少计、漏项的第05、06、013、015、017号《工程现场签证》),其均已进行审计,并出具了审计报告。”上述审核报告对诉争工程项目的基本情况、审核依据、咨询审核结果分别进行了说明。2015年12月31日，原、被告签订了《关于明波水葫芦处置场工程与施工单位决算的处理意见》，该意见载明：“经双方组织协调，被告与原告施工队达成一致，同意按该工程审定的结算金额，由被告提取20.5%作为税收、管理费等，剩余部分支付给王云施工队。1、由王云补齐之前及本次结算后的费用，统一开具材料发票后，到被告处拨款；2、工程资料及尾款由被告办理。3、之后不再发生农民工到被告处闹事等行为。以上事宜请双方签字确认后生效。”原告及被告的负责人在上述处理意见上签字。2016年5月24日，原告作为承诺人向被告出具了《关于明波水葫芦处置场施工班组结算承诺书》一份，该承诺书载明：“本人王云是参加昆明市滇池水葫芦治理污染试验性工程项目明波处基地土建工程第一标段项目建设的施工负责人，因该项目时间任务重，建设周期及结算时间较长，在工程实施中与贵公司结算事宜未完善，导致施工班组至今未达成最终的结算意见。为解决该项目与施工班组的最终结算，原告承诺一是同意按照2015年12月31日在马街街道办协商达成的结算方式进行结算，并签订结算协议书；二是该项目的结算全部材料以2016年5月6日为提交的截止点，结算金额以建设方审计部门审核确定的金额为准；三是保证今后无论工程量增加、减少及漏项等问题，不再向被告及建设单位提出任何诉求及主张，全部由施工班组负责人即原告负责承担。2017年11月28日，原告向中共西山区委西山区人民政府信访局反映被告拖欠其诉争工程款及工资，要求相关部门协调解决。有关部门向被告询问后，被告2018年1月24日向原告出具一份《关于王云反映拖欠工程款诉求等信访事项的答复意见》，该答复意见中载明：“诉争工程2009年11月进场，由原告班组负责组织施工，按照施工合同约定及建设单位要求，该工程2012年3月竣工投入使用，经昆明市审计局审核审定金额11589605.22元，根据双方达成的一致意见，被告提取结算金额20.5%作为项目税金及管理费，剩余支付原告班组，被告已累计支付原告班组9091561.26元。原告与被告进行最终结算时提出部分工程量漏项，需申请建设单位重新审计，2016年5月被告将漏项部分合计3737254.72元报送至项目审计单位重新审计，经审计在原审计结果上增加漏项工程730557.4元，其余审计部门3000000余元不予认定。因原告班组对最终审计结果不满意，不能确认审计结果，工程尾款无法收取，应支付给原告班组的剩余款项不能支付。”在法庭审理过程中，原告向一审法院提出申请委托云南公正司法鉴定中心对昆明市滇池水葫芦治理污染试验性工程项目明波处置基地土建工程第一标段的工程造价（含正常利润）进行鉴定评估。云南公正司法鉴定中心经鉴定出具了司法鉴定意见书，鉴定结果为：“鉴定结算造价金额15075821.64元为发包人（昆明滇池湖泊治理开发有限公司）与承包人（昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司）的合同结算鉴定价，未考虑实际施工人王云与承包人协议应扣管理费、税金、往来款项后的金额。”另查明原告没有取得从事建设工程施工的相应资质。依据昆明市审计局的审计结果，第三人应付给被告的工程款为两次审计确定的工程款共计为12320162.62元。第三人已支付给被告11589605.22元，第三人尚欠被告730557.4元。原告与被告一致陈述：被告在扣除双方约定20.5%管理费、税金后，已支付给原告诉争工程款9091561.26元。原告认为，诉争工程款应按司法鉴定意见书确定的工程总造价15075821.64元，扣减20.5%管理费后，剩余工程款由被告支付给原告。被告已向原告支付工程款9091561.26元，尚欠原告工程款共计2893716.44元及利息，第三人应对被告所欠工程款承担连带付款责任。被告认为，原告与被告已约定以诉争工程审计确定金额即工程款12320162.62元作为结算依据，扣除约定20.5%管理费、税金后，剩余工程款2525633.34元被告同意支付给原告，被告已支付给原告工程款9091561.26元，被告愿意再向原告支付工程款702968.02元。第三人认为，原告与被告应以诉争工程审计确定金额即工程款12320162.62元作为结算依据，其作为诉争工程发包方已支付给承包方即被告工程款11589605.22元，尚欠被告工程款730557.4元，第三人愿意在尚欠被告工程款的范围内，承担连带付款责任。一审法院认为：本案的争议焦点为，一、诉争工程款应以何种方式进行结算，被告应向原告支付多少工程款；二、第三人应否承担付款责任。本案被告将其向第三人承包的诉争工程,以收取原告完成工程造价20.5%的方式，将诉争工程口头转包给不具有建设工程相应资质的原告。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“关于禁止承包单位将承包全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”原告与被告就诉争工程口头达成建设施工合同，违反上述法律规定，一审法院认定原告与被告就诉争工程达成的口头合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案诉争工程已经竣工验收合格，现原告作为未取得建筑施工企业资质的承包人即实际施工人，请求被告支付相应工程款，有事实及法律依据，一审法院予以支持。对于原告要求被告向原告支付工程款2893716.44元的诉讼请求，诉争工程款应如何结算的问题，原告认为，原告与被告应按司法鉴定意见书认定的工程造价进行结算，被告及第三人对此观点不予认同。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案原告与被告口头达成的诉争工程建设施工合同无效，2015年12月31日双方就诉争工程结算签订的《关于明波水葫芦处置场工程与施工单位决算的处理意见》，该处理意见系双方为解决争议达成的一致意见，按照上述法律规定，双方为解决纠纷达成的处理意见属于有效条款。原告与被告均在上述处理意见上签字，处理意见的内容也不违反法律禁止性规定，一审法院认定原告与被告就诉争工程款按审定金额结算，由被告提取工程造价20.5%作为税收、管理费，剩余的工程款由被告支付给原告的意见合法有效。原告认为该处理意见系其受胁迫所签，对此原告未提交相反证据证实其主张成立，原告的上述意见，一审法院不予采信。诉争工程款应按昆明市审计局对诉争工程审计确定的工程造价金额进行结算。诉争工程款经昆明市审计局两次审计，最终审定工程造价共计为12320162.62元，扣除被告按20.5%收取的相应费用2525633.34元后，被告应向原告支付工程款9794529.28元。扣除被告已向原告支付工程款9091561.26元，现被告还应向原告支付工程款702968.02元。原告的该部分诉讼请求，有事实依据，符合上述法律规定，一审法院予以支持。对于原告要求被告按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付，工程款702968.02元自诉争工程竣工交付之日即2012年3月20日至被告实际付清款项之日止资金占用利息的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，一审法院予以支持。对于原告要求被告支付其余部分工程款及资金占用利息的诉讼请求，没有相应事实依据，一审法院不予支持。对于原告要求被告承担鉴定费131900元的诉讼请求，首先因原告与被告对诉争工程款结算达成《关于明波水葫芦处置场工程与施工单位决算的处理意见》，该协议合法有效；其次被告及第三人不同意对诉争工程的造价进行鉴定，被告同意向原告支付尚欠诉争工程款702968.02元；其三因原告坚持要求进行鉴定，认为本案应按原告实际完成的工程量进行工程款的结算，原告为其诉讼主张支出了相应的鉴定费；其四一审法院未按司法鉴定意见书认定的诉争工程造价，作为诉争工程款结算的依据，综上原告为确认诉争工程造价支出的鉴定费131900元，应由原告自行承担。对于原告要求第三人对被告应付工程款承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案第三人系诉争工程的发包方，按照上述规定发包方应在欠付工程款的范围内承担责任，第三人也明确表示愿意在尚欠被告工程款730557.4元范围内，对原告承担付款责任，原告要求第三人对被告应付工程款702968.02元承担付款责任的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。对于原告要求第三人承担其余部分工程款付款责任的诉讼请求，无相应事实及法律依据，一审法院不予支持。对于原告认为，由于被告漏报、少报原告实际完成的工程量，导致审计单位没有审定该部分工程造价，被告对此有过错，应承担相应赔偿责任的诉讼主张，一审法院认为原告的该部分主张，与原告在本案中主张的法律关系无关，一审法院对此不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十七条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：“一、由被告昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王云工程款人民币702968.02元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，向原告王云支付工程款702968.02元自2012年3月20日至实际付清款项之日止的利息。第三人昆明滇池湖泊治理开发有限公司在欠付被告昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司工程款730557.4元范围内，对原告王云承担付款责任；二、驳回原告王云的其他诉讼请求。”本案案件受理费人民币39144元，原告王云已预交，原告王云自行承担28314元，由被告昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司承担10830元，由被告昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司承担部分在支付上述款项时一并支付给原告王云。一审判决宣判后，王云不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人已竣工验收，但未进行结算的工程款2893716.44元，并由被上诉人按照同期银行贷款利率支付上诉人自2012年3月20日起至款项付清之日止的利息；由第三人在被上诉人欠付的工程款范围内承担付款责任；二、本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人及第三人承担。事实及理由：一、一审法院据以定案的事实依据，既不符合法律规定，也不符合双方当事人约定，据以定案的依据存在客观事实上的认定错误，且一审判决所适用的法律，严重违反了法律适用基本原则。首先，一审判决认定上诉人与被上诉人就诉争工程款按审定金额结算，由被上诉人提取工程造价20.5%作为税收、管理费，剩下的工程款由被上诉人支付给上诉人的意见合法有效错误，违背双方所签《关于明波水葫芦处置场工程与施工单位决算的处理意见》约定内容及真实意思表示。该处理意见是在被上诉人己取得第三人支付的10328240元工程款后故意克扣不支付款项，上诉人因垫付工程款又未顺利取得相应款项，无法正常发放农民工工资，为解决农民工闹事以及上诉人资金严重短缺问题而达成的霸王协议，被上诉人要求上诉人签署该协议的目的主要是为了让被上诉人能够从上诉人应得工程款中获取暴利，并非为了解决工程结算问题，即使该协议有效，也仅能认定上诉人同意按照审定结算的金额让被上诉人提取20.5%的费用，并未约定按该处理意见前已于2015年4月16日被上诉人确定的审核金额来进行结算。一审法院以签订处理意见前就已出具的审计金额判定没有依据，也不符合双方在处理意见中约定。其次，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条之规定，本案中，姑且不管被上诉人自行提交的2016年5月24日被强行要求签字的《关于明波水葫芦处置场施工班组结算承诺书》是否为双方的最后结算依据。仅该2016年5月24日承诺书与法院认定的2015年12月31日签订的《关于明波水葫芦处置场工程与施工单位决算的处理意见》而言，承诺书的书写时间明显后于处理意见，一审法院依据处理意见定案，严重违反了法律规定及新法优于普通法的法律适用规则。二、本案中，被上诉人提交昆明市审计局昆审投报[2016]23号《审计报告》并要求以此为依据结算，属于本案一审过程中最大的审判干扰。该审计报告确实与本案无关，对于《审计报告》作为定案依据是否符合法律规定或双方当事人约定，审计内容是否为本案争议的全部工程，该审计金额是否能够作为双方结算的依据等重要问题，一审审理过程完全忽略。三、根据被上诉人所提交其让上诉人签字的《关于明波水葫芦处置场施工班组结算承诺书》可明确双方的真实意愿为：l、双方均认可工程款以11589605.22元结算确实是错误的；2、被上诉人同意对上诉人2016年5月6日以前提交的全部结算材料作为核算上诉人工程款项的依据;3、双方结算金额确定后所签订的结算协议才是双方最终的结算金额及约定，该承诺书并非双方的最终结算意见。4、作出承诺时，即2016年5月24日双方均未能预见到审计部门会不予审核部分工程，双方也对审计如果出现问题如何处理进行约定。更重要的一点是，双方在签订该承诺书时，均认为被上诉人重新提交的审计材料，审计部门是肯定会予以重新认定并予以审核，最多也就是金额会略少于报送金额，且本案的任何一方均不认可审计审核的金额。为此，审计金额违背双方真实的按照2016年5月6日前提交的资料进行准确不遗漏的审核金额来签订结算协议的意愿，以此定案明显不符合法律及当事人约定。一审法院以施工方有异议的审计金额作为应付工程款严重不符合双方的真实意思及约定，也不符合审计的目的。2016年7月26日被上诉人所提交的审计材料移交清单才是上诉人与被上诉人双方约定的2016年5月6日以前提交的全部结算材料，本案应按双方提交的该部分材料进行审计后所确定的金额才能作为双方约定的应付工程款。而一审法院据以定案的审计金额仅只是被上诉人提交的1份竣工图和27份工程量签单而作出，且该审计金额并不包含2016年5月6日前上诉人与被上诉人确认的全部结算资料。四、一审法院据以判决的昆明市审计局昆审投报[2016]23号《审计报告》的审计金额，并非法律规定的上诉人与被上诉人双方最终的结算金额。首先，被上诉人出具的承诺书已明确约定双方结算后会签订结算协议书。其次，根据第三人提交的2016年10月的工程预（结）算审核定案表及审计报告可知对于审计的金额，不但上诉人与被上诉人不予认可，第三人也不予认可。一审法院却以此为据判令各方按照该金额执行，严重违反了证据所反映的各方意愿。再次，审计仅可作为工程的参考意见，但并不能作为最终决算依据。审计报告也指出本案工程审计款项少记漏记的问题及施工方有异议，并在审计报告中明确要求被审计单位于60日内进行整改。因此，对于本案中少计的工程款，审计机构的审计报告已责令被审计机关进行整改，审计报告也并未就此认定本案所涉及的工程价值为该审计报告所审计的金额。上诉人与被上诉人最终结算的金额应依据该工程中各方确认的上诉人实际完成工程量并结合本案《建设工程施工合同》所确定的价款确定方式，按照审计报告的要求进行整改后结算确定。五、一审认定《关于明波水葫芦处置场工程与施工单位决算的处理意见》合法有效，且按该意见结算的观点及认定违反《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条之规定，更何况该处理意见并未约定双方工程价款的结算方式及最终结算价款或工程款计算方式。对于上诉人己经实际施工的工程，一审已委托云南公正司法鉴定中心作了鉴定，以鉴定结算的金额15075821.64元作为确定该工程造价及被上诉人应付工程款的依据完全符合法律、事实及双方的真实意思表述，也符合审计报告所要求整改的目的。以15075821.64元的工程造价为基数，扣除上诉人答应给被上诉人的20.5%的管理费等费用，再减去被上诉人已经支付给上诉人的9091561.26元，被上诉人实际还应再支付上诉人工程尾款2893716.44元。对于鉴定费131900元应判令由被上诉人承担。六、审计报告中明确指出要求被审计单位在60日内进行整改，第三人作为该工程的实施负责人，应依法按照审计机关的规定限期进行整改，并按照实际工程据实核算。上诉人认为第三人应依法依规进行整改，据实核算，并按法规规定直接支付给上诉人实际应付工程款2893716.44元。被上诉人兴禹公司答辩称：上诉人与被上诉人所签结算书及承诺书应作为结算依据，不存在上诉人所称的霸王条款，更不存在垫资修建诉争项目，昆明市审计局出具的审计报告应作为结算依据，涉案工程系公益项目，被上诉人与原审第三人所签合同已明确诉争工程结算应以财政审计结论为准，对上诉人也具约束力，一审法院委托的司法鉴定违反《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条之规定，本案属双方已在诉前就达成结算协议的情形，不符合依法委托鉴定情形，进而，鉴定费也不应由被上诉人承担。原审第三人滇池湖泊治理公司答辩称：一、第三人与被上诉人间应以审计审定价款进行结算。2012年1月6日，第三人和被上诉人就昆明市滇池水葫芦治理污染实验性工程明波处置基地土建工程第一标段签订《建设工程施工合同》，其中第26条、47.2条等条款均约定了按照审计部门审计审定价款进行结算，被上诉人在一审中对此也进行了认可。二、上诉人和被上诉人之间应以审计审定价款进行结算。上诉人和被上诉人于2015年12月31日签订的《关于明波水葫芦处置场工程与施工单位决算的处理意见》及上诉人于2016年5月24日出具的《关于明波水葫芦处置场施工班组结算承诺书》中均可说明，上诉人和被上诉人约定工程结算方式为按照审计审定价款进行结算，约定按照审计审定价款结算不违反法律规定，属于有效结算条款，本案司法鉴定不能作为定案依据。三、第三人仅应在欠付被上诉人工程款730557.4元范围内承担付款责任。第三人仅与被上诉人存在合同关系，与上诉人无合同关系，因此，上诉人和被上诉人之间的结算或其他纠纷均与第三人无关。四、被审计单位整改问题与本案无关。审计报告第四条己明确记载“经再次复核，因施工单位及建设单位无法提供相应资料，故审计组不调整审计结果”，审计单位认定审计审定价款不存在问题，该事项不属于被审计单位和答辩人整改的范围。综上，请求二审法院驳回上诉。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院依法予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：本案工程价款应如何认定？本院认为：上诉人主张本案应以一审法院委托的司法鉴定意见书结论作为最终工程结算价款，《关于明波水葫芦处置场工程与施工单位决算的处理意见》是霸王协议，不应作为双方结算依据。经审查，本案中，上诉人与被上诉人就诉争工程达成口头合同，但因上诉人未取得建筑施工企业资质，该口头合同无效。上诉人作为实际施工人，有权取得相应的工程款。对于工程款最终确定方式，根据双方于2015年12月31日签订的《关于明波水葫芦处置场工程与施工单位决算的处理意见》中明确，双方达成一致，同意按该工程审定的结算金额，由被上诉人提取20.5%作为税收、管理费等，其剩部分支付给上诉人，结合上诉人于2016年5月24日出具的《关于明波水葫芦处置场施工班组结算承诺书》中所作同意按照2015年12月31日在马街街道办协商达成的结算方式进行结算，并签订结算协议书；该项目的结算全部材料以2016的5月6日为提交的截止点，结算金额以建设方审计部门审核确定的金额为准的承诺，可明确上诉人愿意按照审计结论作为双方结算价款，且昆明市审计局昆审投报[2016]23号审计报告明确自2016年9月26日起对涉案工程进行竣工决算审计，该审计时间晚于双方约定的全部材料提交截止点，昆明市审计局《关于滇池水葫芦治理污染试验性工程项目审计的补充说明》中也对工程漏项及少计工程量进行了审计说明，上诉人也未提交相应证据证明其系被强行签订《关于明波水葫芦处置场工程与施工单位决算的处理意见》或《关于明波水葫芦处置场施工班组结算承诺书》，故本院对上诉人的该主张不予采信，一审法院以审计报告作为工程最终结算价款并无不当，本院予以确认。进而，对上诉人主张的鉴定费亦不予支持。因第三人系诉争工程的发包方，其明确表示愿意在尚欠被告工程款730557.4元范围内对上诉人承担付款责任，符合相关法律规定，一审认定正确，本院予以确认。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人王云的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费39144元，由上诉人王云承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨茜审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年四月九日书记员  朱威