广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初6394号原告：曾琪琪，女，1969年10月18日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：邓俊烈，广东海智律师事务所律师。被告：EASY2LEARNLIMITED，住所地香港中环皇后大道70号卡佛大厦11楼1104室。代表人：GUILDAKABALAN，董事。委托诉讼代理人：罗保星，广东舜华律师事务所律师。第三人：广州大橡小实文化用品有限公司，住所地广州市荔湾区西湾路149号之二901。法定代表人：GUILDAKABALAN，董事长。委托诉讼代理人：罗保星，广东舜华律师事务所律师。原告曾琪琪与被告EASY2LEARNLIMITED、第三人广州大橡小实文化用品有限公司（以下简称大橡小实公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邓俊烈，被告与第三人大橡小实公司的共同委托诉讼代理人罗保星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认解除《合资协议》；2.被告向原告退还投资成本50000元；3.被告向原告支付投资收益40000元；4.被告赔偿因逾期退回投资成本及支付投资收益而产生的损失暂计1000元（从2018年6月18日起，以退还的投资成本50000元及投资收益40000元的和为基数，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清为止）；5.被告因未能履行《合资协议》而给原告带来的损失112000元；6.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告签订了《合资协议》，原告在签订协议当日向被告转账支付50000元。随后，原告带领被告熟悉并了解大陆市场后，被告违反约定，于2016年10月27日在未经原告同意的情况下，私自注册了由其全资控股的大橡小实公司，即本案第三人，完全将原告的付出成果化为私有。后被告于2017年12月8日表示将向原告退还投资成本50000元及支付40000元（该成本80%）利润，随后在未通知原告的情况下变更了办公地点，并向原告发出了解除《合资协议》的通知。被告严重违反约定、违背承诺的行为，违反了法律规定，严重侵害了原告的合法权益。为维护原告自身合法权益，诉至法院。被告辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回原告的全部诉讼请求。第一，原告与被告均是以实物出资方式成立合营公司，被告并未收取原告的款项，没有返还义务，被告不是适格主体。原告与被告根据《合资协议》的约定，向123PublishingHouseLtd.的代表支付款项购买了价值100000元的教材，再以教材作为资本成立合营公司，对外销售教材。第二，原告与被告签订的《合资协议》未经主管部门审查批准，是未生效的合同。第三，原告要求被告支付40000元的利润及相关损失没有任何事实和法律依据。涉案《合资协议》签订后，在还没有正式成立合营公司前就因原告拒绝按照《合资协议》约定在广州开设合资公司，并租用办公室及诽谤被告名誉等原因，最终导致合营公司未能成功设立。由于合营公司没有营业，故根本就不存在利润。被告为了友善处理双方关系，同意支付40000元给原告作为补偿，但原告已明确拒绝，因此被告同意支付40000元的补偿承诺已失效。第三人陈述，同被告的答辩意见一致，没有补充。经审理查明：2016年6月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合资协议》，约定：双方同意加入作为合资企业开展和运营业务，从中国市场向123PublishingHouseLtd.提供采购及生产服务；双方应各出资一半并注册成立一家开展双方约定之业务的合资公司，双方应各自认购和持有合资公司50%的权益资本；资本将用于支付从123PublishingHouseLtd，购买的价值100000元的存货，双方各自拥有50000元的份额；就存货支付的款项应由双方向123PublishingHouseLtd.的代表TarekMahmoudHamawy先生支付；存货包括印刷版教材：挂图、书写挂图、装饰边框、贴图、证书、横幅、皇冠和贴纸书；应组织合资公司的管理层，根据本协议，在双方的监管下，负责日常开展业务；董事会会议应于每个日历月的第15天（或另行约定的时间）召开，以讨论和实施业务运营战略和决策；每个财政年度至少召开十二（12）次董事会会议；合资应被视为于本协议签署之日开始，且一直存续，直至根据本协议之规定终止为止；如果双方中的任何一方自本协议签署之日起180天内想要退出，那么需自签署本协议之日起第175天至第180天内向另外一方发出书面通知；自书面通知之日起30天内，甲方通过向乙方支付50000元购买乙方的股份，并另外支付25000元作为补偿；如果双方中的任何一方自本协议签署之日起180天后想要退出，那么需要提前一个月向另外一方发出书面通知，且应委任审计师估算合资的股份成本，另外一方对退出一方的股份具有优先购买权，或经另一方同意，双方应寻找第三方购买退出一方的股份；在每年支付全部经营费用后的合资净利润（如有），应用于下一年的业务运营或作为资本公积持有，用于业务语音；各方按照各自权益之比例承担合资过程中产生的损失；应使用常规会计原则和管理计算利润和损失等。2016年6月9日，原告、被告与123PublishingHouseLtd.签订《销售合同》，约定货物为学前教育挂图、语言艺术挂图、数学挂图等，货物总价100000元整，将以现金方式支付给TarekMahmoudHamawy先生，其中50000元由被告支付，50000元由原告支付。上述销售合同上有原告签名并加盖了被告公司公章。2016年6月10日，原告向TarekMahmoudHamawy转账支付50000元。2017年12月13日，原告向被告的法定代表人发送电子邮件，内容为：亲爱的哈玛威先生和亲爱的吉娜小姐，自从10月中旬我的办公室关闭以来，一直没有任何结果。我只是想知道你怎么想。如果你不合作，你会为我做什么？如果我们继续合作怎么办？你也会为我做什么？自从我们合作以来，我已经许下了所有的诺言！我希望你能老老实实地给我一个答复，这件事一点也不复杂，只有用真心才能解决问题！谢谢你们两个！2017年12月14日，被告法定代表人回复原告上述电子邮件，回复内容为：在回复您的电子邮件时，我想澄清的是，我们从来没有关闭过办公室，我们已经转移到另一个楼层，我们筛选的办公室属于我们在广州的分公司“广州大橡小实学校用品有限公司”。在这里，我们要通知你，我们仍然是合作伙伴和朋友，我们很高兴在开始的时候，以良好的心情和诚实的态度继续我们的合作关系，因为这是成功的唯一途径。关于你给哈马威先生的微信，你让他给你我们合作的下一步，这里有3个选项，我们为你提供，在大目录已经完成后，你已经完成了我们办公室的培训，在产品和业务上你知道更多。你可以租一个小办公室（和其他两个合作伙伴一样：上海的芙蓉和广州的梅里）如果你愿意，办公室的位置可以在你的房子附近，办公室的租金将以你的名义或现在新公司作为采购的名义（根据我们的签署合同）。我们可以将您的合作合同从“购买”改为“在中国仍然可以销售的城市开设批发店”，届时您的资金应为人民币25万元，这样您就还需支付20万元人民币的余额维持这个合作关系，您也可以通过来到我们在广州的办事处分公司来管理这家商店，并从我们的办公室跟踪商店的业务，而无需获得工资，你可以获得20%的额外利润，根据合作商店合同的条款和条件的管理商店。你也可以保持目前的情况，到2018年4月底，公司将知道销售结果，以及你能得到多少好处，然后我们就可以给回你的权利。请让我们知道以上3个选项中哪一个更适合您等。2017年12月14日，原告对上述电子邮件回复内容为：谢谢你的回复！第一次和第二次我都不能接受！第三条前提是我只投资五万元与您的先生和您的合作，投资主要是由我自己这个人，在过去14个多月我如此努力的工作绝对不能忽视，如果公司现在有钱了，尽快解决所有问题，不要拖到明年四月。我希望我们真诚地为彼此着想，从公司成立的第一天起，我就准备把我好好给你们的合作，但是现在一切都变了，谢谢！2017年12月18日，被告的法定代表人向原告发送电子邮件，主要内容为：如你所知，我们已经与你签署合同，据此在广州开设一家合资（JV）公司，你将负责管理这家公司，合资公司的业务是为了123出版社采购所有的物品，在大目录做完并开始销售，给你完成培训后，你即可开始经营；如你所知，在完成大目录之前，所有的合伙人都在努力工作，大目录是我们所有业务的基础，现在目录已经完成，但你却拒绝根据签署的合同条款开设合资公司；在你拒绝开设合资公司之后，被告做出友好姿态，就你投入的本金，给你提供了3万元人民币的利润，这意味着你拿回60%的本金，作为一个生意人，你应该知道，60%这个比例是很高的利润。我们还是希望能跟你友好解决问题，我们可以退还你投入的资本，并支付80%的利润，自我们签署和解协议后7个工作日，我们将开始向你付款，分6个月支付完毕。我们愿意在公司实现盈利之前把款项支付给你，以显示我们的诚意。原告于2017年12月18日，对上述邮件进行了回复，回复主要内容为：你说公司没钱，我不要你的利润，我只要本金和月薪至少8000元，如果你给我30000元（第一次说给三万，后面说给四万）的利润，我还得每月劳动报酬不少于8000元，我的工作时间很长，你以前告诉我在我家附近工作，但实际上是如此远。庭审中，原告与被告确认未按照上述邮件所载方案签订和解协议。2017年12月25日，被告向原告发出《通知》，内容为：关于我们于2016年6月6日至6月9日签署的“合资协议”，以及按照协议3.3条的规定，我们在此提前一个月通知你，因为出于以下原因我们希望退出合作：您拒绝按照协议签署的“合资协议”的条款在广州租用办公室开设合资公司；你开始拉拢我们在广州的分公司大橡小实公司的员工站在你一边跟公司对立并对公司的声誉进行诋毁，并造谣说被告和大橡小实公司的经理是骗子；你已经开始给很多朋友和被告在中国的合作伙伴打电话，要求他们与你站在一起反对公司；你在微信上发布了很多骚扰的帖子来破坏公司和它的声誉，你威胁被告的经理说，你会报警并且会把他们的名字在入境处登记，在他们进入中国时逮捕他们。庭审中，原告确认收到上述邮件，并表示其收到邮件时表明双方已达成一致意见解除涉案合资协议。2018年9月29日，被告委托广东舜华律师事务所向原告发出律师函，内容主要为：原告拒绝按照双方签订的《合营协议》约定在广州开设合资公司并租用办公室及诽谤被告名誉等原因，最终合营公司未能成功设立，被告并于2017年12月25日通过邮件及快递方式向原告发送了终止合营协议通知书，终止原告与被告的合作；合作终止后，被告曾通知原告寻找新的买家或被告帮原告寻找新的买家寄存在中华商务贸易公司价值伍万元的货物买走，但是原告拒绝了；被告为了避免原告伍万元的货物被处理，一直替原告每月向中华商务贸易公司支付仓储费；现被告要求原告归还自发出终止合营协议通知书之日起至今11个月共人民币22000元（每月仓储费人民币2000元）；原告应自收到本律师函之日起三天内，立刻向被告归还代垫的仓储费，被告保留通过法律手段追究原告法律责任的权利。庭审中，原告确认收到上述律师函。2018年4月23日，原告作为申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与被申请人大橡小实公司2016年10月27日至2017年10月16日期间存在劳动关系，大橡小实公司支付原告拖欠工资96000元、经济补偿8000元，双倍工资差额88000元。2018年7月16日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案﹝2018﹞2370号仲裁裁决书，认为申请人要求确认劳动关系的仲裁请求，缺乏事实和法律依据，不予支持，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。原告不服上述裁决向广州市荔湾区人民法院起诉，请求确认与大橡小实公司2016年10月27日至2017年10月16日期间存在劳动关系，大橡小实公司支付原告拖欠工资96000元、经济补偿8000元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额88000元。广州市荔湾区人民法院立案审理后，于2018年10月25日作出（2018）粤0103民初5243号民事判决书，查明如下事实：2016年11月24日至2017年9月期间，原告在大橡小实公司处工作，原告工作期间无需考勤。大橡小实公司没有与原告签订劳动合同或协议，没有向原告支付任何劳动报酬，亦无为原告缴纳社会保险。原告提交了原告与大橡小实公司的邮件（公证处翻译版本），2016年11月21日邮件翻译内容为：“亲爱的Janet,很高兴你能加入我们的团队。关于你和Easy2LearnLimited之间签署的合资协议，我给你发出这封邮件，对有些问题作出澄清，避免现在或将来出现误解：1.最近在广州开设的广州大橡小实学习用品有限公司属于Easy2LearnLimited(HongKong)独立公司，没有合伙人。2.根据你与Easy2LearnLimited之间签署的合资协议的规定，合资公司很快开业，在中国为123出版社提供采购和生产服务。3.合资公司将在新目录备妥后开业，也就是说大概在本邮件发出日期后3－4个月。4.你现在到广州大橡小实文化用品有限公司接受给你提供免费的培训，等合资公司开业后你就能立即上岗，请注意，除非你需要免费的培训，否则你不一定到公司来上班，在广州大橡小实学习用品有限公司培训期间，我们不会向你支付任何费用……”2016年11月23日邮件中文翻译内容为：“尊敬的Guilda!很高兴也很幸运能遇到你和Hamawy，在职业生涯中，你们是我最好的两位老师，唯有感谢！我很仔细地阅读了所有邮件的内容，理解并接受所有邮件的内容，接下来我会严肃地配合公司的工作，共同创造光明的未来，我会认真学习你们的经验，改变我原来的想法，希望你们能继续指导我”……原告称大橡小实公司法定代表人在2016年11月21日发送给其邮件第3点的中文翻译应为“合资公司将在新目录备妥后开业，也就是说大概在本邮件发出日期后3－4个月”，并不是大橡小实公司提供的翻译“合资公司将在新目录册完成后才会成立，也就是说不是此邮件之前的3－4个月”。大橡小实公司对上述邮件的真实性、合法性无异议。上述判决书认为，双方提交的2016年11月21日、23日的往来邮件显示，原告到大橡小实公司处工作是为了在工作中得到免费培训机会，且大橡小实公司已明确告知原告在大橡小实公司工作不会支付任何费用，原告表示知道及接受，该邮件足以证实原告与大橡小实公司从无建立劳动关系的合意。其次，原告在大橡小实公司处工作期间，大橡小实公司未与原告签订劳动合同、缴纳社保，并且一直没有向原告支付任何劳动报酬待遇，但原告并无向大橡小实公司提出异议，且大橡小实公司对原告不实行考勤管理，由此可见，双方在事实上也未建立劳动关系。综上，对原告提出其在大橡小实公司处工作期间与大橡小实公司是劳动关系的主张不予确认，对其要求确认与大橡小实公司在2016年10月27日至2017年10月16日期间存在劳动关系的请求，不予支持，判决驳回原告的全部的诉讼请求。原告对上述判决不服，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）粤01民终23476号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明，2016年6月1日，被告的法定代表人向原告发送邮件，内容为我是吉尔加，你昨天见到的MrTarek的妻子；请查收所附合资公司协议草案，如果您需要澄清，请告诉我，或者直接联系MrTarek。该邮件的附件即为涉案合资协议。庭审中，原告与被告确认涉案合资协议所约定的合资公司未设立，原告表示未设立的原因系TarekMahmoudHamawy从来没有提设立合资公司的事情，且被告要求原告再增加200000元投资，原告不同意；被告表示是因为合资协议约定要在广州租赁办公室，但原告不同意租赁办公室，且原告对外通过朋友圈等方式诋毁被告的法定代表人和其老公是骗子，损害了被告公司声誉，原告同意免费前往第三人公司处接受培训，事后多次报警或上第三人公司处闹事要求支付工资，双方无可能合作。另原告表示TarekMahmoudHamawy系被告法定代表人GUILDAKABALAN的丈夫，被告对此予以确认，并表示涉案合资协议签订时TarekMahmoudHamawy在被告没有担任任何职位；2016年10月27日大橡小实公司成立后，被告于2016年12月12日聘请TarekMahmoudHamawy担任总经理跟进中国市场。另原、被告双方均表示同意适用内地法律。本院认为：被告系在香港特别行政区注册的公司，本案为涉港合同纠纷，应参照涉外民事诉讼程序处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，双方表示同意适用内地法律，故本院依法适用内地法律作为裁判本案争议的准据法。本案的争议焦点为：一、涉案合资协议能否解除；二、被告应否向原告返还投资款50000元并支付收益40000元和损失112000元。一、涉案合资协议能否解除涉案合资协议是当事人的真实意思表示，不违反国家强制性法律法规的规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告辩称涉案合资协议未经主管部门审查批准，是未生效的合同。《中华人民共和国外商投资法》第四条第一款、第二款规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”另依据国家发展和改革委员会和商务部发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2019年版）以及商务部发布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，外商投资企业的设立和变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用备案管理。本案中，涉案合资协议中约定设立的合资企业，不涉及准入特别管理措施，适用备案管理，不需要审批核准。故被告的上述抗辩缺乏法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原告确认已收到被告发出的解除协议通知书，并同意解除涉案合资协议，故双方已协商一致解除涉案合资协议，原告请求确认解除《合资协议》，于法有据，本院予以支持。二、被告应否向原告返还投资款50000元并支付收益40000元和损失112000元根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原告主张向被告支付了投资款50000元，被告对此予以否认。根据已查明事实，原告在涉案合资协议签订后向TarekMahmoudHamawy转账支付50000元。虽涉案合资协议及销售合同约定，原告认购的资本用于支付从123PublishingHouseLtd.购买的价值50000元的存货，存货支付的款项向123PublishingHouseLtd.的代表TarekMahmoudHamawy先生支付。但考虑到TarekMahmoudHamawy系被告法定代表人的丈夫，被告法定代表人向原告发送涉案合资协议草案的邮件中，称原告可以就合资协议直接联系Tarek先生，而涉案合资协议签订后，被告聘任TarekMahmoudHamawy为公司的总经理。此外，被告向原告发送的电子邮件中多次确认原告投入的本金，且现有证据亦无法证实123PublishingHouseLtd.的真实存在，因此TarekMahmoudHamawy的收款行为应视为被告收取原告投资款，本院对原告的上述主张予以采信。原告要求被告退还投资成本50000元，于法有据，本院予以支持。鉴于涉案合资协议于2017年12月25日已解除，被告继续占用原告投资成本确给原告造成了资金占用损失，故原告要求被告赔偿自2018年6月18日起因逾期退回投资成本而产生的损失，合法合理，本院予以支持。被告应向原告支付逾期返还利息，自2018年6月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因原被告双方均确认未设立合资公司，故不存在投资收益的问题。虽被告向原告发送的邮件中表示为友好解决问题，愿意向原告支付80%的利润，但原告已明确表示不同意，双方并未达成一致意见并签订和解协议，故原告要求被告支付投资收益40000元及逾期支付收益而产生的损失，无事实和法律依据，本院不予支持。此外，现有证据亦无法证实原告所主张的损失112000元，原告要求被告支付损失，无事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条的规定，判决如下：一、原告曾琪琪与被告EASY2LEARNLIMITED于2016年6月9日签订的《合资协议》予以解除；二、本判决发生法律效力之日起十日内，被告EASY2LEARNLIMITED向原告曾琪琪返还50000元并支付利息（以50000元为基数，自2018年6月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告曾琪琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4345元、财产保全费920元，共计5265元，由原告曾琪琪负担3968.2元，被告EASY2LEARNLIMITED负担1296.8元。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起十五日内，被告可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在自接到人民法院缴纳诉讼费用通知次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额为标准计，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李文君人民陪审员  陈志成人民陪审员  蔡明开二〇二〇年四月十日法官助理陈诗冰书记员陈益融