山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁07刑终100号 原公诉机关昌邑市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张文晓，女，汉族，1982年10月9日出生于山东省昌邑市，初中文化，山东德鑫化工有限公司原职工，户籍地昌邑市，住昌邑市。2019年5月13日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押于潍坊市看守所。 辩护人谭吉林，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 原审被告人李红海，曾用名李清海，男，汉族，1964年12月10日出生于河南省安阳市，大专文化，安阳市龙泉化工有限公司经理，户籍地河南省安阳市文峰区，住安阳市龙安区。2019年7月26日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审。 昌邑市人民法院审理昌邑市人民检察院指控原审被告人张文晓、李红海犯职务侵占罪一案，于2019年12月18日作出（2019）鲁0786刑初358号刑事判决。宣判后，张文晓提出上诉。本院于2020年3月4日审查立案受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，提审上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2017年2月至11月，被告人张文晓利用担任山东德鑫化工有限公司（以下简称德鑫公司）仓库保管员职务之便，与被告人李红海结伙，采用虚加货物重量的手段，多次侵占本单位原料款共计人民币9.3万元，其中张文晓分得3.4万元。 2019年1月26日，李红海到公安机关投案，如实供述了案件事实。 原审判决认定的证据有证人朱某1、李某、何某、向某的证言，安阳市龙泉化工有限公司出库单、增值税专用发票、德鑫公司入库单、和解协议、收条等书证，以及被告人李红海的供述和辩解等。 2.2015年至2017年，被告人张文晓利用担任山东德鑫化工有限公司仓库保管员职务上的便利，利用向该公司供应化工原料的孙某，采用虚加货物重量的手段，多次侵占本单位原料款共计人民币41万元。 原审判决认定的证据有证人孙某、章某的证言，中国农业银行银行卡交易明细清单、2015-2017年德鑫公司分类账和所附德鑫公司入库单、隆某公司开具的增值税专用发票等书证。 原审判决认定的综合证据有证人田某、朱某2、裘某、章某、张某的证言，辨认笔录，电子档案、谅解书，以及被告人张文晓的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人张文晓身为公司工作人员，利用职务上的便利，与被告人李红海等内外勾结，骗取本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予刑罚。在共同犯罪中，李红海起次要作用，系从犯。鉴于李红海具有自首情节，愿意接受处罚，积极退赔被害单位经济损失并取得谅解，还系从犯，故依法从轻处罚；张文晓取得被害单位谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以被告人张文晓犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年6个月；以被告人李红海犯职务侵占罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年；追缴被告人张文晓违法所得人民币44.4万元，其中41万元发还给被害单位山东德鑫化工有限公司、3.4万元上缴国库。 宣判后，原审被告人张文晓不服，以“原审判决量刑过重”为由，提出上诉。上诉人张文晓的辩护人也提出与上诉人上诉理由相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 另查明，二审期间，上诉人张文晓已向原审法院过户款账户退缴全部犯罪所得人民币44.4万元以退赔被害单位。 对于上诉人张文晓提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，根据刑法第271条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定，张文晓职务侵占犯罪数额较大，应处5年以下有期徒刑或者拘役，原审法院综合考虑张文晓犯罪的动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，并且根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作出的判决罚当其罪，量刑不属过重。鉴于二审期间上诉人张文晓已向原审法院过付款账户退缴全部犯罪所得以退赔被害单位，尚可适用缓刑。 本院认为，上诉人张文晓身为公司工作人员，利用职务之便，骗取本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予刑罚。在共同犯罪中，原审被告人李红海系从犯且具有自首情节，并积极退赔被害单位经济损失而取得谅解，应依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，鉴于其二审期间已全部退赔犯罪所得，真诚认罪悔罪，尚可适用缓刑，且原审法院判令追缴张文晓职务侵占犯罪所得其中的3.4万元上缴国库不当，该款并非罚没款，而应是被害单位的合法财产，应及时返还被害单位，本院依法一并予以纠正。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持昌邑市人民法院（2019）鲁0786刑初358号刑事判决的第二项，维持第一项中对被告人张文晓的定性部分； 二、撤销昌邑市人民法院（2019）鲁0786刑初358号刑事判决的第三项，撤销第一项中对被告人张文晓的量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）张文晓犯职务侵占罪，判处期徒刑2年，缓刑3年，追缴上诉人张文晓犯罪所得人民币44.4万元，全部退还给被害单位山东德鑫化工有限公司（缓刑考验期自判决确定之日起计算，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；罚金已向原审法院缴纳，由原审法院于判决生效后一个月内退赔被害单位山东德鑫化工有限公司)。 本判决为终审判决。 审判长  吴进元 审判员  朱 峰 审判员  杨金华 二〇二〇年四月十日 书记员  张雅涵 附项：相关法律及司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。 2人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪、第271条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。 刑法第272条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的2倍执行。 刑法第164条第1款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第7条、第8条第1款关于行贿罪的数额标准规定的2倍执行。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。