中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1540号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：万年县清华城房地产有限公司，住所地江西省上饶市万年县陈营镇万盛大道神农时代广场。 法定代表人：蔡龙伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜红民，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖筝，江西求正沃德律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：城开建设集团有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街126号江山大厦A座404室。 法定代表人：熊绍华，该公司总经理。 再审申请人万年县清华城房地产有限公司（以下简称清华城公司）因与被申请人城开建设集团有限公司（以下简称城开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2019）赣民终347号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 清华城公司向本院提出再审请求:1．撤销二审判决，改判驳回城开公司的全部诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由城开公司承担。 事实和理由：（一）原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第二项规定情形。1.原判决关于桩基工程造价和工程材料价格的认定缺乏证据证明。（1）一审中，江西鑫磊工程造价咨询有限公司（以下简称鑫磊公司）涉嫌与城开公司恶意串通，在其出具的案涉鉴定意见中采用未经质证的照片和视频认定桩基施工工艺为回旋钻孔灌注桩。对此，清华城公司已在二审中举证证明照片和视频均为伪造，案涉桩基施工工艺为长螺旋灌注桩和旋挖钻孔灌注桩，从未采用回旋钻孔灌注桩。（2）案涉鉴定意见对工程材料价格的认定错误，违反合同约定。按《施工合同》45.5约定，备忘录与合同不一致的，以备忘录为准。备忘录第2条约定“施工合同中的材料调差规则为：施工当期市场采购价经双方询价确认，所用主材价格（上饶市官方信息价）超过或低于市场价的±5%则按市场价进行调差，反之不调整。”《施工合同》第31条第九、b约定“承包人每月月底25号，按照格式表格向发包人报送一份主要材料价格，发包人自收到后2天内完成询价（发包人指定固定的人员签字确认），并将询价情况反馈给承包人”。按上述约定，双方应对工程材料进行市场询价。城开公司有义务每月向清华城公司进行材料报价，如未履行报价义务即已构成违约。清华城公司已经举证证明所用工程材料均低于上饶市官方信息价5%以上，应采取市场询价方式确定主材价格。如城开公司不按约履行，应按发包方即清华城公司的市场询价予以确定。但案涉鉴定意见直接采用上饶市官方公布的信息价作为认定造价的依据，客观上使城开公司作为违约方却反而大获违约利益，导致一审认定的工程造价比实际高出近500万元左右。二审中，清华城公司提出城开公司拿出购买材料真凭实据-合同和发票，以其实际购买材料的价格作为计算工程造价的依据，但城开公司不同意，二审法院仍坚持要按上饶市官方信息价来认定。但上饶市官方信息价不仅在钢材、水泥、沙石等主材上均远高于市场价5%以上，在水电等辅材上也远高于市场价格。例如，在电费价格一项上，官方信息价每度电为1.8元，而实际阶梯电价，最高每度不超过0.81元，仅此一项，鉴定就多计算工程造价达80万元以上（再审补充新证据—万年供电分公司的情况说明和相关供电价格文件）。鉴于司法鉴定机构存在上述错误，且有与城开公司串通之嫌，清华城公司在二审中请求更换司法鉴定机构，重新鉴定；或者为查明本案事实，将案件发回重审。但二审法院未予准许，仅指令鑫磊公司作出补充鉴定，仅对桩基工程造价作出调整，将桩基工程造价从2354441.35元减少到1852468.89元，减少50多万元。但桩基造价实际仅为140万元左右，故补充鉴定仍未客观、公正、准确认定桩基的工程造价。至于材料价格仍采用官方信息价，违反合同约定。（3）原判决认定清华城公司有逾期支付工程款的行为，缺乏证据证明。 首先，双方对清华城公司在一审诉讼前已支付工程款26217900元（不包含在一审诉讼期间代付的农民工工资604240元）没有异议。由于双方在工程总造价上存在约500万元左右的差额，且工程结算程序在后，进度款的支付在前，进度款支付比例如何确定没有约定具体的计算方式。根据清华城公司对工程造价的核算，城开公司已完成施工的工程总造价为29902917.16元。根据约定，12栋多层为一个结算单位，5栋高层（城开公司未完成施工，提前撤场，未达到结算付款条件）为一个结算单位。退一步说，进度款支付，即使按一审鉴定造价，清华城公司付款也已经超过85%。因此，清华城公司未拖欠工程款。而且，二审证据已经证实城开公司存在故意虚报工程造价，不按合同履行材料报价等违约行为。城开公司的不诚信行为，人为地制造和引起了纠纷，导致工程未完成施工，延误工程竣工和交付的时间，造成清华城公司较大经济损失。 其次，原判决关于2016年9月8日为12栋多层竣工验收合格时间的事实认定错误。清华城公司二审提交证据证明当时工程并未全部竣工，也不符合质量要求，竣工资料也不齐全，不符合办理竣工验收的基本条件。原判决没有证据证明工程款竣工验收合格时间为2016年9月8日，要求清华城公司支付90%工程款。城开公司在申报工程竣工验收时，经各有关单位的验收核查，未达到约定的竣工验收合格条件，多项工程需要返修，且竣工验收基本资料不齐全。这次验收发现工程存在5个方面的质量问题，需要返修，还存在竣工资料不齐全的问题，甚至连竣工图都没有提交。质监站责令城开公司整改返修，但城开公司一直未予整改返修。直到2017年11月21日，该工程质量问题才由清华城公司自行返修整改完成。万年县建筑工程质量监督站出具的《情况说明》证明了这一事实。根据《施工合同》32条“竣工验收”条款中32.1条的约定：“承包人提供壹套竣工图办理竣工验收备案手续并交建设工程部门档案馆备案”，但城开公司一直未提交竣工图供竣工验收之用。二审提交的城开公司给监理单位的回复函中可以证明这一事实。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款的规定“竣工验收应当具备条件之一是有完整的技术档案和施工管理资料”，否则，不能视为工程已经竣工验收合格。2018年07月09日上午9时，在上饶市中级人民法院陈涛法官组织下，鑫磊公司鉴定人杜永红、盛华及工作人员罗文会同清华城公司代表、城开公司吴永红、陈荣芳、戴春晖、谌建明共同到达本案现场，对万年县清华城西苑工程进行了现场勘验（编号：鑫磊价鉴字【2018】001号），经现场勘验可知：城开集团在该项目中的建设中有长达8项分项工程内容未按合同约定如期如实完成。一审法院没有证据证明清华城公司逾期支付工程款，但有充分证据证明城开公司先违约拒不履行工程返修义务和提供竣工验收资料，故意拖延竣工验收备案时间，并以此要挟清华城公司多支付工程款，获取非法利益。城开公司严重违约行为，已经丧失了工程决算的先决条件和基本原则，故原判决认定清华城公司从2016年9月16日起按月率2%支付工程欠款利息显失公平公正。 实际情况是，城开公司以不完成施工，拒交付竣工资料相要挟，意图使清华城公司按其要求多支付工程款，导致整个工程不能按期完成和竣工验收，造成清华城公司较大损失，应承担违约责任。 （二）原判决符合民诉法第二百条第六项规定情形。 1.在清华城公司已经举证证明施工材料的上饶市官方信息价远高于实际市场价5%以下的情况下，鑫磊公司在鉴定中材料价格全部采用上饶市官方信息价违背了双方合同约定。在纠纷双方未对材料市场价格达成一致的情况下，应责令城开公司提供其真实的采购凭证作为认定材料价格的依据，否则应承担不利后果，法庭应采用清华城公司提供的证据作为认定材料价格的依据。鑫磊公司采用未经质证视频和照片，违反民事诉讼法的规定，原鉴定机构缺乏公正性和公信力，存在与对方恶意串通之嫌，二审法院应当依法采信清华城公司的申请，重新选择鉴定机构重新作出鉴定。但二审法院未适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，重新委托进行司法鉴定，仅令原鉴定机构作出补充鉴定，属于适用法律错误。2.城开公司提出保证金应按月利率1.6%计算利息理由不成立。首先，城开公司违约在先，未按合同约定支付500万元保证金。因此，按合同约定保证金按月利率1.6%计算利息的前提不存在，一审酌情按同期银行贷款利率计算属迁就城开公司。其次，城开公司提出协商用设备抵押不足的100万元没有依据。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，因城开公司违约在先，清华城公司有权拒绝按月利率1.6%承担利息。 此外，清华城公司因该工程不能办理竣工验收备案，导致房屋不能取得预售许可证，影响整个项目的进展，造成较大损失，迫不得已，清华城公司只好自行找人施工返修，以达到验收合格要求。为此，清华城公司已经向万年县人民法院另行起诉，追究城开公司的违约责任，追偿相关经济损失。现案件正在万年县人民法院审理中。 综上所述，依照民诉法第二百条第二项、第六项规定，本案应予再审。 本院经审查认为，清华城公司的再审申请不符合民诉法第二百条第二项、第六项规定情形。 （一）清华城公司的再审申请不符合民诉法第二百条第二项规定情形 第一，原判决关于桩基工程造价的认定正确。首先，案涉鉴定意见涉及桩基工程造价的部分已在补充鉴定中得到修正。从原审已查明事实可知，清华城公司在二审中提供的证人证言等证据已经证明案涉工程桩基采用的施工工艺为长螺旋灌注桩和旋挖钻孔灌注桩，而非一审依据鉴定意见认定的回旋钻孔灌注桩。对此，二审法院已要求鑫磊公司就此部分作出补充鉴定，并减少了原来的相应部分鉴定造价，虽然清华城公司申请再审认为桩基造价实际仅为140万元左右，但其并未就其主张提供相应证据，故对该主张不予支持。 第二，原判决关于工程材料价格的认定并无不当。清华城公司申请再审认为案涉鉴定意见对工程材料价格的认定错误，违反《施工合同》约定。对该主张，不予支持。理由在于：首先，清华城公司对未询价确认案涉材料市场价存在过错。根据《施工合同》《备忘录》相关约定，城开公司应在每月月底25号，向清华城公司报送一份主要材料价格，清华城公司自收到后2天内完成询价（发包人指定固定的人员签字确认），并将询价情况反馈给城开公司。从原审已查明事实来看，城开公司未按照上述约定履行发送主要材料价格义务，而清华城公司在未收到主要材料价格的情形下，并未向城开公司询问原因，也未采取补救措施，而是放任这种状态一直持续至案涉多层房屋完工之时。其次，清华城公司申请再审所提交新证据不足以证明工程材料价格均低于上饶市官方信息价5%以上。清华城公司向本院申请再审提交的新证据一至四，是为了证明城开公司施工用电的实际电费价格远低于案涉鉴定意见确定的价格。但其提交的书证均为复制件，并没有提供原件进行核对，也没有提供证据证明该复制件与原件内容一致。其中国网江西省电力有限公司万年县供电分公司出具的《情况说明》上也没有单位负责人、经办人的签名或私章，不具备证据形式要件，无法确认其真实性。而且，施工电费并非工程主材范畴，已在鉴定意见所包含的《价差汇总表》中作出调整。除了上述新证据之外，清华城公司在原审提交的有关工程材料市场价格的证据都是其单方收集提供，均不足以证明其上述再审事由。再次，案涉鉴定意见依据施工时当地造价信息价认定工程材料价格并无不当。虽然双方在《施工合同》《备忘录》约定了询价和调差方式，但双方实际并未确定工程材料价格，也并未按约定履行。这直接导致了双方在诉讼中对约定的市场价产生争议。在双方均不能提供充分证据证明工程材料的真实市场价情形下，也就无法确定是否需要进行材料调差。故鑫磊公司采用同期江西省造价信息价中上饶市建设工程常用材料信息价格汇总表中价格确定案涉工程材料价格，既符合本案情况，也与主材价格参照同期江西省造价信息价执行的惯常做法一致。 第三，现有证据足以证明原判决关于清华城公司逾期支付工程款的认定正确。首先，清华城公司未按约定日期向城开公司支付12栋多层的工程款。合同约定的是区分楼宇类型分别进行工程款结算。根据约定，12栋多层房屋为一个结算单位，至其竣工验收合格后7天内，清华城公司应支付城开公司90%工程款。根据鉴定意见及其补充鉴定，该90%工程款为29599201.27元。清华城公司截止12栋多层房屋竣工验收7天，也即2016年9月15日还欠付3381301.27元。其次，12栋多层房屋已办理竣工验收手续。根据原审已查明事实，《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》证明案涉12栋多层房屋于2016年9月8日经过了五方验收。对此，清华城公司向本院申请再审时提交的原审证据均为复制件且没有单位相关负责人及经办人的签名或私章，无法确认其真实性。而且，均为案涉12栋多层房屋竣工验收日之后由有关单位以“说明”“通知”等方式出具，证明力也低于作为公文书证存档用的上述《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。退一步而言，即便存在工程质量返修问题，也可能是工程竣工验收合格后的工程质量保修问题，与竣工验收合格并不必然冲突。再次，城开公司是否按约定提交相关图纸供竣工验收之用与竣工验收是否合格没有必然联系。最后，清华城公司申请再审还主张上饶中院的现场勘验证明城开公司有8项分项工程内容未按约定如期如实完成，但同样也没有提供相应证据足以证明分项工程未按期完成导致了案涉工程未能竣工验收的后果。 （二）清华城公司申请再审的理由不符合民诉法第二百条第六项规定情形 清华城公司申请再审称，原判决适用法律确有错误的情形主要有二：第一，二审法院未适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，重新委托进行司法鉴定，仅令原鉴定机构作出补充鉴定，属于适用法律错误。对该主张，不予支持。鑫磊公司虽采用未经质证视频和照片错误认定了案涉工程桩基采用的施工工艺，但在二审中其已通过补充鉴定的方式对原鉴定意见进行了修正。而清华城公司虽主张鉴定机构缺乏公信力存在与对方恶意串通之嫌，但并未提供充分证据证明案涉鉴定意见其他部分也存在瑕疵，更没有举证证明案涉鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定情形。第二，原判决认定案涉保证金应按月利率1.6%计算利息，适用法律并无不当。虽然城开公司未按合同约定支付500万元保证金，但其实际已经支付了400万元保证金。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，即便城开公司违约在先，少支付了100万元保证金，清华城公司有权拒绝的只能是其相应的履行要求。这里相应的履行要求是指少支付的100万元的相应利息请求，而非已支付的400万元的按月利率1.6%计算相应利息的请求。 此外，清华城公司申请再审提及的因该工程不能办理竣工验收备案，导致房屋不能取得预售许可证，影响整个项目的进展，造成较大损失等情形，因与本案申请再审的事由无关，且清华城公司已经向万年县人民法院另行起诉，追究城开公司的违约责任，追偿相关经济损失，故本院依法不予审查。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回万年县清华城房地产有限公司的再审申请。 审判长  肖峰 审判员  何君 审判员  张颖 二〇二〇年四月三十日 法官助理秦润芝 书记员汤**