湖南省怀化市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)湘12民初52号原告：重庆龙珠建筑工程有限公司，住所地：重庆市铜梁区旧县街道办事处新华街32号，统一社会信用代码：91500224733982312C。法定代表人：张正良。委托诉讼代理人：肖焰壕，湖南金州（怀化）律师事务所律师。委托诉讼代理人：向建，湖南金州（怀化）律师事务所律师。被告：怀化市青达房地产开发有限公司，住所地：湖南省怀化市鹤城区怀东路106号，统一社会信用代码：91431200MA4L2QWY7H。法定代表人：王小青。被告：湖南鹏达房地产开发有限公司，住所地：怀化市鹤城区锦园路89号，统一社会信用代码：91431200599413062Q。法定代表人：王小青。被告：王小青，男，1974年8月14日出生，住四川省绵阳市游仙区。三被告共同委托诉讼代理人：刘文吉，湖南鹤洲律师事务所律师。第三人：怀化嘉丰源置业有限公司，住所地：怀化市鹤城区迎丰东路（顺天国际1509号），统一社会信用代码：91431200MA4PPKER86。法定代表人：陈果。委托诉讼代理人：陈刚，男，1971年12月15日出生，汉族，住重庆市铜梁县。原告重庆龙珠建筑工程有限公司（以下简称龙珠公司）与被告怀化市青达房地产开发有限公司（以下简称青达公司）、湖南鹏达房地产开发有限公司（以下简称鹏达公司）、王小青，第三人怀化嘉丰源置业有限公司（以下简称嘉丰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年2月26日向本院提起诉讼。本案受理后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告重庆龙珠建筑工程有限公司的委托诉讼代理人肖焰壕与向建，被告怀化市青达房地产开发有限公司、湖南鹏达房地产开发有限公司、王小青的委托诉讼代理人刘文吉，第三人怀化嘉丰源置业有限公司的委托诉讼代理人陈刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙珠公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告怀化市青达房地产开发有限公司、湖南鹏达房地产开发有限公司、王小青连带清偿所欠原告重庆龙珠建筑工程有限公司工程款5000万元（工程款暂定为5000万元，但实际以评估鉴定为准）及违约金1000万元。二、请求依法判决确认原告重庆龙珠建筑工程有限公司上述工程款，对原告承建的“汇壹城”项目工程的折价及拍卖款具有优先受偿权；三、本案诉讼费用由二被告承担。后又增加及明确为：“一、判令解除重庆龙珠建筑工程有限公司贵州分公司与怀化市青达房地产开发有限公司签订的《怀化市青达房地产开发有限公司红星北路汇一城项目安置房建设工程施工合同补充协议》。二、请求依法判令被告怀化市青达房地产开发有限公司、湖南鹏达房地产开发有限公司、王小青连带清偿所欠原告重庆龙珠建筑工程有限公司工程款44482240.45元及逾期付款利息（逾期付款利息从2018年7月20日按月利率2%计算至工程款实际付清之日止），并判令被告怀化市青达房地产开发有限公司、湖南鹏达房地产开发有限公司、王小青连带支付违约金8896448.09元。二、请求依法判决确认原告重庆龙珠建筑工程有限公司上述工程款、逾期付款利息及违约金，对原告承建的“汇壹城”项目工程的折价及拍卖款具有优先受偿权；三、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2012年11月6日，湖南鹏达房地产开发有限公司与怀化市城市建设投资有限公司签订《安置区项目合作开发投资建设合同》，合作开发红星北路居民安置区项目。但当时，该宗土地的国有土地使用权尚未办理出让，该开发项目命名为“汇壹城”。2016年1月27日，湖南鹏达房地产开发有限公司法定代表人王小青另行成立了怀化市青达房地产开发有限公司。原告重庆龙珠建筑工程有限公司与青达公司签订了建设工程施工合同及补充协议，龙珠公司全额垫资承建“汇壹城”至主体结构封顶。至2017年7月，经初步估算龙珠公司已垫资5000万元。2016年7月28日，怀化市城市建设投资有限公司向湖南鹏达房地产开发有限公司作出《怀化市城市建设投资有限公司关于协商解除红星北路居民安置区合作协议的函》。2017年8月7日，怀化市城市建设投资有限公司作为甲方与乙方湖南鹏达房地产开发有限公司签订《解除》，该协议书第一条约定双方同意解除2012年11月6日签订的《安置区项目合作开发投资建设合同》。2018年6月19日、2018年6月20日，怀化市国土资源局分别在中国土地市场网、怀化日报发布怀国土挂告字【2018】10号《怀化市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告》，出让“汇壹城”项目用地，但鹏达公司与青达公司均未报名，怀化嘉丰源置业有限公司于2018年7月18日竞买取得该宗土地使用权。2018年8月3日，怀化市国土资源局作为出让人与受让人怀化嘉丰源置业有限公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，怀化嘉丰源置业有限公司后办理了土地使用权证。综上，原告作为全额垫资的实际施工人，完成了“汇壹城”的主体工程量。青达公司作为“汇壹城”的实际发包人，应按照合同约定支付工程款。鹏达公司与怀化市城市建设投资有限公司签订合作开发投资建设合同，“汇壹城”实际上是鹏达公司与青达公司联合实际开发；青达公司法定代表人王小青，持有青达公司股份为85%，同时，王小青又持有鹏达公司90%股份，这二个公司均为王小青实际控制的关联公司。王小青并对工程款的支付作了担保。因此，鹏达公司应与青达公司、王小青对所付工程款承担连带清偿责任。被告青达公司、鹏达公司、王小青辩称：一、红星北路居民安置区项目，是由湖南鹏达房地产开发有限公司担任项目法人，对该项目进行投资建设和管理。鹏达公司未与重庆龙珠建筑工程有限公司签订施工合同。二、重庆龙珠建筑工程有限公司不是项目的实际施工单位，没有在该项目中投入资金和参与建设。2015年3月9日，湖南鹏达房地产开发有限公司与重庆天字实业集团有限公司签订《怀化市红星北路安置房建设工程施工合同补充协议》，将红星北路居民安置房项目承包给重庆天字实业集团有限公司施工。重庆天字公司为项目的总承包，刘勇与重庆天字公司签订《企业内部劳务经济承包责任书》。刘勇是项目的委托代理人以及实际施工人。后来项目总承包变更为重庆龙珠建筑工程有限公司，项目委托代理人及实际施工人还是刘勇。可见项目的实际施工人一直是刘勇。刘勇分别挂靠重庆天字实业有限公司和重庆龙珠建设工程有限公司施工。重庆龙珠建筑工程有限公司在项目的施工当中并没有投入资金和参与建设。所以应当由刘勇来与鹏达公司结算相关工程款，而不是重庆龙珠建筑工程有限公司。三、重庆天字实业集团有限公司是项目的总承包，重庆天字实业集团有限公司并未与湖南鹏达房地产开发有限公司签订解除工程承包合同的相关协议。重庆龙珠建筑工程有限公司要承继重庆天字实业有限公司的合同义务，担任该项目的总承包，承包该工程的施工，从未得到鹏达公司的认可。所以重庆龙珠建筑工程有限公司既不是合法的施工单位、工程总承包，也不是实际施工人，无权起诉湖南鹏达房地产开发有限公司，要求结算支付工程款。四、合同约定乙方应当全垫资建设，原告及刘勇却没有充足资金垫资建设，通过停工不断逼迫甲方借资，借资达3000多万元。乙方违背合同约定，应当承担违约责任。根据《怀化市青达房地产开发有限公司红星北路汇一城建设项目安置房建设工程施工合同补充协议》第六条第1项，乙方有义务垫资至主楼封顶，如果甲方有销售回款时，按高层乙方垫资至该项目每栋第13层混凝土顶浇交完为止进行计价并付款。然而重庆龙珠建筑工程有限公司及刘勇却没有多少自有资金，在施工之后，多次以停工为由，逼迫甲方借支资金，借资达3000多万元，并且要求甲方为其施工所需混凝土、钢材货款提供担保。刘勇承建的1号、4号楼工程总造价4000多万元，甲方已经代为支付货款和借资给刘勇3000多万元。重庆龙珠建筑工程有限公司及刘勇违背合同，根据合同第十六条的规定，应承担项目总造价20%的违约金。五、怀化嘉丰源置业有限公司并不是怀化市红星北路居民安置区项目汇一城在建房屋的开发单位，也不是合法产权人。第三人怀化嘉丰源置业有限公司述称：2018年8月3日，怀化市国土资源局作为出让人与受让人怀化嘉丰源置业有限公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，现第三人怀化嘉丰源置业有限公司已办理了本案涉案土地的土地使用权证。本院经审理查明：2015年3月9日，被告湖南鹏达房地产开发有限公司与案外人重庆天字实业集团有限公司签订《怀化市红星北路安置房建设工程施工合同补充协议》一份，将红星北路居民安置房项目承包给重庆天字实业集团有限公司施工，重庆天字公司与刘勇签订《企业内部劳务经济承包责任书》。2017年4月28日，被告怀化市青达房地产开发有限公司与重庆龙珠建筑工程有限公司贵州分公司签订《怀化市青达房地产开发有限公司红星北路汇一城建设项目安置房建设工程施工合同补充协议》一份，被告怀化市青达房地产开发有限公司由法定代表人王小青签名并加盖公司印章，重庆龙珠建筑工程有限公司贵州分公司公司加盖公司印章，未有法定代表人签名，由刘勇在委托代理人处中签名，该合同约定：由龙珠公司承建青达公司发包的红星北路汇一城建设工程，承包方式为包工包料按建筑面积实行单价（2050.00元/平方米）包干等。龙珠公司全额垫资承建“汇壹城”至主体结构封顶，至2017年7月，经原告龙珠公司初步估算已垫资5000万元。因工程款的支付问题未能协商一致，原、被告因此发生争议。原告遂诉至本院，形成纠纷。上述事实，有起诉状、答辩状、双方当事人所提供证据及质证笔录、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为：本案中，被告怀化市青达房地产开发有限公司与原告重庆龙珠建筑工程有限公司所设的重庆龙珠建筑工程有限公司贵州分公司于2017年4月28日签订《怀化市青达房地产开发有限公司红星北路汇一城建设项目安置房建设工程施工合同补充协议》，已由龙珠公司全额垫资承建“汇壹城”至主体结构封顶，至2017年7月，经原告龙珠公司初步估算已垫资5000万元。业经庭审查明，被告湖南鹏达房地产开发有限公司与案外人重庆天字实业集团有限公司已于2015年3月9日签订《怀化市红星北路安置房建设工程施工合同补充协议》，且该协议也已部分履行。根据原告的起诉及事实与理由，本案争议的涉案工程的发包人、承包人、实际施工人均未明确，且原告尚未有具体垫资金额的有效证据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第(一)、（三）项，第一百五十四条第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告重庆龙珠建筑工程有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  刘士平审判员  欧晓林审判员  黄丽霞二〇二〇年四月十八日书记员  米玉巍