广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2071刑初114号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人秦元虎，男，1986年1月13日出生，公民身份号码500************677，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市荣昌区吴家所七段玉峰寺村5组143号。因犯抢劫罪于2006年3月9日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2019年10月18日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人黄倩敏，广东凯行律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第一市区人民检察院以中检一区二部刑诉〔2020〕67号起诉书指控被告人秦元虎犯盗窃罪，于2020年1月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员李燕青出庭支持公诉，被告人秦元虎及其辩护人黄倩敏到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2018年3月7日，被告人秦元虎在中山市*****乐新城桂虹房地产中介服务部签署了一份将其位于中山市******************的房屋以人民币65万元的价格出售给被害人甘某某的买卖合同，同年4月收到被害人甘某某支付的全部房款。随后，被害人甘某某以人民币72.5万的价格将该房屋转卖给黄某某，被告人秦元虎协助被害人甘某某直接将该房屋过户给黄某某，并将其名下尾号为44582的建设银行卡及密码交由被害人甘某某保管用于收取黄某某申请的银行贷款。同年7月24日，银行将该房屋贷款共计人民币60万元转入上述银行卡内，被告人秦元虎得知银行放款后，于次日到浙江省嘉兴建设银行洪合支行通过将上述银行卡挂失及销户的方式，盗取卡内全部金额挥霍一空。2019年10月18日，被告人秦元虎在珠海市香洲区********永晟大厦舒域按摩中心190房内被抓获归案。破案后，赃物未能缴回。上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录、视听资料等证据予以证实。公诉机关据此认为，被告人秦元虎盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人秦元虎辩解其是代为保管被害人甘某某的人民币60万元，其涉嫌侵占罪，并非盗窃罪。被告人秦元虎的辩护人提出以下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人秦元虎犯盗窃罪的定性没有异议。2.被告人秦元虎如实供述犯罪事实，有坦白情节。3.积极退赃，有悔罪表现。经审理查明：2018年3月7日，被告人秦元虎在中山市*****乐新城桂虹房地产中介服务部签署了一份将其位于中山市******************的房屋以人民币65万元的价格出售给被害人甘某某的买卖合同，同年4月陆续收到被害人甘某某支付的全部房款。在被告人秦元虎与被害人甘某某没有办理房屋过户登记的情况下，被害人甘某某以人民币72.5万的价格将该房屋转卖给黄某某，被告人秦元虎协助被害人甘某某将该房屋过户给黄某某，并将其名下622*************582的建设银行卡及密码交由被害人甘某某用于收取黄某某申请的银行贷款。同年7月24日，银行将该房屋贷款60万元转入上述银行卡内，被告人秦元虎得知银行放款后，于次日到浙江省嘉兴建设银行洪合支行通过将上述银行卡销卡的方式，盗取卡内人民币60万元，后挥霍一空。2019年10月18日，被告人秦元虎在珠海市香洲区********永晟大厦舒域按摩中心190房内被抓获归案。破案后，赃物未能缴回。上述犯罪事实，有以下证据证实：1.被害人甘某某的陈述及辨认笔录，证明2018年3月7日经桂虹房地产中介服务部冯勇介绍，其与秦元虎夫妇签订了一份房屋买卖合同约定以65万元购买中山市******************，后陆续付清购房款65万元。在上述房屋尚未过户时，其找到黄某某以72.5万元的价格采用银行贷款的方式购买上述房屋。其为了省税费就和被告人秦元虎、黄某某商定由被告人秦元虎直接过户给黄某某，按规定银行贷款要转入被告人秦元虎的银行卡里，被告人秦元虎就把接收贷款的622*************582银行卡和密码交由其保管。2018年7月25日11时许，其拿着银行卡到银行去查询，发现该卡是挂失状态，60万元还在卡内。其通过银行了解到该卡有多次挂失和取消挂失业务，觉得被告人秦元虎有预谋诈骗。其联系被告人秦元虎到中山配合取款60万元，他说人在重庆，坐高铁要次日才能到三乡办理。7月26日，其再次联系秦元虎时，他的电话已经注销，微信已经被拉黑。其再次到银行查询余额时发现7月25日13时银行卡已办理注销，60万元已被取走。其是没有把按揭款60万元交给被告人秦元虎保管的意思，其当时还把密码修改了，就想着按揭款到账就马上把钱转出来。其以为银行卡挂失状态是不能存取的，没有想到被告人秦元虎利用注销银行卡在柜台取钱。其对被告人秦元虎作了辨认。2.抓获经过，证明2019年10月18日被告人秦元虎在广东省珠海市香洲区*****被公安人员抓获。3.广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17810号民事裁定书，2018年8月24日被害人甘某某因房屋买卖合同纠纷起诉被告人秦元虎返还人民币60万元。我院于2019年5月14日作出（2018）粤2071民初17810号裁定书，认为秦元虎的行为涉嫌犯罪，不应由法院民事案件处理，裁定驳回甘某某的起诉。4.房屋买卖合同、收据、银行对账单，证明2018年3月7日被告人秦元虎、杨某某以65万元的价格向被害人甘某某出售中山市******************。被害人甘某某分三次向被告人秦元虎付清购房款65万元。2018年3月29日被告人秦元虎、杨某某(卖方代理人冯某)以72.5万元的价格向黄某某出售中山市******************。5.银行流水、银行卡事故查询清单、活期取款凭证，证明被告人秦元虎名下的622*************582建设银行卡，2018年6月9日通过自动存取款机修改密码，2018年7月6日（2次）、7月12日、7月23日通过手机银行临时挂失银行卡共4次，7月25日密码校验错误，7月25日销卡。在2018年7月24日个贷系统平账专户转入人民币60万元（备注：给黄某某的贷款），7月25日销户，提取金额600026.62元，取款人落款“秦元虎”。6.中山市公安局三乡分局谷都派出所出具的办案说明，证明公安工作人员到浙江省嘉兴银行调取秦元虎注销银行卡的电子签名。经过了解，浙江省银行都实行电子化办公，无纸质版本的亲笔签名。中山市公安局刑事科学技术研究所回复目前法律规定只能对纸质版本的签名原件进行同一性鉴定，目前调取的电子签名不能进行同一性鉴定。7.活动轨迹查询，证明被告人秦元虎于2018年7月24日从涪陵至嘉兴，7月25日在中国建设银行嘉兴洪合支行办理银行账户业务。8.人员信息电子档案、常住人口登记表、刑事判决书，证明被告人秦元虎的身份情况。被告人秦元虎因犯抢劫罪于2006年3月9日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年六个月。9.证人张某某的证言，其是中山市三乡镇桂虹地产的中介。2018年3月被告人秦元虎与妻子杨某某以65万元的价格将中山市**************出售给被害人甘某某，双方约定暂不办理过户手续，到时候被害人甘某某找到买家，被告人秦元虎直接过户给买家。被害人甘某某支付全部购房款65万元，被告人秦元虎还清房贷取消抵押登记并在银行取回两本不动产权证，交由中介保管。之后，被害人甘某某找到买家黄某某，黄某某需要贷款购房，因银行规定按揭贷款需要转到原业主账户，所以被告人秦元虎、被害人甘某某、黄某某三方约定办理房贷下来的资金需要交给被害人甘某某，所以被告人秦元虎通过其把他名下一张银行卡交给被害人甘某某。同年6月8日，房子过户到黄某某名下。7月25日前后，被害人甘某某到银行取款时发现银行卡已经被挂失，无法联系上被告人秦元虎，杨某某亦称已与被告人秦元虎离婚，联系到被告人秦元虎家人，他的家人也不理此事。60万元是属于被害人甘某某的，被告人秦元虎、杨某某、被害人甘某某、黄某某、中介都是知情的，当时被害人甘某某不放心，所以被告人秦元虎把银行卡交给被害人甘某某保管时还告知了密码。10.证人黄某某的证言及辨认笔录，证明2018年4月其与被害人甘某某在桂虹房地产公司签订购买合同，双方约定以72.5万元的价格购买被害人甘某某位于中山市**************。被害人甘某某明确告知该房子是他本人的，但是房产证还是在原业主名下。4月一天，被害人甘某某叫其过去桂虹地产，现场有被害人甘某某、冯某、被告人秦元虎及妻子，大家在现场聊具体如何交易。被害人甘某某说为了节省税费，就直接让秦元虎过户到其名下，当天他把房款全部转给被告人秦元虎。他们两个还商议了被告人秦元虎要把一张银行卡给被害人甘某某用于接收房子的按揭贷款，其听到被告人秦元虎在现场说“我把银行卡给你，到时候你贷款下来你自己去取，我就不用过来帮你取了”。被害人甘某某说“假如按揭下来，这卡里的钱就是我的了，你不能动”。被告人秦元虎说“没有问题，本来都不是我的钱了”。被害人甘某某还说会修改银行卡密码，被告人秦元虎表示同意。银行卡是被告人秦元虎自愿给被害人甘某某的，被害人甘某某没有在现场说过银行卡的钱交由被告人秦元虎保管。后来其和被害人甘某某、被告人秦元虎一起到国土局办理过户手续。7月初房产证过户到其名下，领取新的房产证，地产公司协助其到银行办理抵押贷款，使用的是被告人秦元虎的银行卡。7月24日晚上银行通知放款，并收到银行放贷成功的短信，就告知被害人甘某某银行贷款已发放。7月26日，被害人甘某某说原业主把贷款的钱拿走了，让其一起来报案。其对被告人秦元虎作了辨认。11.被告人秦元虎的供述，2019年10月18日被告人秦元虎在公安机关的2份供述及1份亲笔供词，证明2018年3月初，被害人甘某某以65万元的价格购买其位于中山市**************。被害人甘某某是做中介的，他要把房子转手卖给第三人，但是为了省税费，没有把房子转到他名下，而是由其直接转给第三人。第三人要贷款购房，其就把建设银行卡和密码给了被害人甘某某。大概是2018年7月中旬贷款60万元转入其银行卡，由于网上赌博欠了很多钱，其就想把钱挪用，其去浙江一家建设银行挂失和注销该银行卡，把60万元拿出来还赌债。其把被害人甘某某拉黑，让他联系不上。被告人秦元虎对现场桂虹地产进行了指认。被告人秦元虎于2018年10月31日、11月27日在公安机关的供述，其没有盗窃，2018年7月25日其不记得自己在哪里，不清楚有无到过浙江嘉兴，身份证掉了，什么时候掉的不记得了。没有到银行取过60万元。被告人秦元虎在审查起诉阶段的供述，2018年7月，被害人甘某某微信、电话告诉其已经放款并让其回中山协助取款，给予5000元的好处费。其得知钱款到账后，萌生盗窃的欲念，通过在浙江洪合建设银行挂失并销户的方式把卡内的60万元取走。被告人秦元虎在庭审中供述，银行卡的60万元是属于被害人甘某某的，是被害人甘某某交由其保管的。其多次通过手机银行挂失银行卡是因为好玩，后来通过销卡的方式取走卡内60万元。以上证据，经庭审举证、质证，本院予以认定。本院认为，被告人秦元虎无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。被害人甘某某为了获得最大的经济利益，心存侥幸采用逃避、节省税费的方式进行房屋买卖，对本案的发生存在一定过错，可以酌情对被告人秦元虎从轻处罚。公诉机关指控被告人秦元虎犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；量刑建议过重，本院不予采纳。针对被告人秦元虎关于其行为构成侵占罪非盗窃罪的辩解，经查，1.被告人秦元虎在主观上具有非法占有他人财物的目的。根据被告人秦元虎的供述、被害人甘某某的陈述及证人黄某某、张某某的证言，可以认定被告人秦元虎明知其名下的涉案银行卡内60万元属于被害人甘某某所有，而非其本人财产。被害人甘某某取得银行卡后修改银行卡密码，得知银行卡被挂失的情况下紧迫地要求被告人秦元虎协助取款，以及日常交易习惯，表明其没有将60万元交由被告人秦元虎保管的意思。在60万元到账前后，被告人秦元虎通过手机银行4次临时挂失银行卡，在被害人甘某某联系其回中山协助取款后，其采取销户的方式取走卡内60万元后逃匿，明显具有非法占有他人财物的目的。2.被告人秦元虎的行为具有秘密窃取的性质。被告人秦元虎辩解其将卡交由被害人甘某某以后，其本人仍然可以通过微信、支付宝、手机银行操作账户，不具有秘密窃取的性质。盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人采用自认为不被财物所有者或保管者当场发觉的手段，违背财物所有者或保管者的意志，将财物转移为自己或第三者占有的行为。被告人秦元虎虽然通过网络终端方式操作银行账户，公然到柜台销卡、取款等行为，但被害人甘某某并没有当场发觉，更无法阻止被告人秦元虎的行为。3.被告人秦元虎的行为符合盗窃罪“转移占有”的法律特征。2018年6月9日被害人甘某某修改银行卡密码，2018年7月6日至7月25日被告人秦元虎通过手机银行连续4次临时挂失银行卡，来对抗被害人甘某某取款。在得知贷款到账的情况下，通过销卡、取款，实现了对银行卡内60万元的控制和占有。综上所述，被告人秦元虎的行为符合盗窃罪的犯罪构成，应当以盗窃罪对其定罪处罚。被告人秦元虎的辩解，本院不予采纳。辩护人辩称被告人秦元虎有坦白情节，积极退赃的辩护意见，经查，被告人秦元虎一直否认其有非法占有、秘密窃取的主观故意，不属于坦白；案发后未能退赃退赔。该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人秦元虎犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月18日起至2029年10月17日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）二、责令被告人秦元虎退赔被害人甘某某人民币60万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  区燕莉人民陪审员  萧庆慈人民陪审员  张泳妍二〇二〇年四月二十日书 记 员  缪慧莹吴曼榕