广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28582号上诉人（原审原告）：谢巧凡，女，汉族，1976年7月14日出生，户籍地广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：熊忠香，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒群，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张淦林，男，汉族，1949年9月20日出生，户籍地广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：陈亚飞，广东宝源律师事务所律师。上诉人谢巧凡因与被上诉人张淦林侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初13155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。谢巧凡上诉请求：1.撤销原审判决，查清事实，依法改判；2.判令诉讼费由张淦林承担。上诉理由为：一、一审法院责任划分错误，认定谢巧凡承担其自身损害30%的责任，缺乏事实与法律依据，张淦林应承担谢巧凡所有损失，理由如下：(一）谢巧凡的行为没有超过合法维权的限度。1.虽然张淦林并非直接债务人，但其一直公开向众债权人承诺，愿意代其儿子张宇洪(债务人)偿还借款，并多次召集众债权人商议还款事宜，其行为属于“债务加入”。早在2017年9月，债务人张宇洪就已明确将其父亲张淦林的联系方式、家庭住址告知众债权人，说其已经跟张淦林沟通好，由张淦林代为偿还其名下债务，并将众债权人的名单及联系方式交给了张淦林。张淦林依据该名单联系了包括谢巧凡在内的众债权人，并多次将众债权人约在家中商谈还款事宜。对于谢巧凡的债权，张淦林甚至亲自草拟好了还款协议。张淦林的这一系列行为，已构成“债务加入”，谢巧凡可以依照债务加入关系向张淦林主张权利。因此，谢巧凡与另一债权人在2018年3月24日前往张淦林家中再次协商还款事宜，合情合理合法，并未超过限度，一审法院属于事实认定错误。2.一审法院认定“现有证据不能证明谢巧凡到张淦林家中是双方事先约好的”、“谢巧凡在事先没有得到张淦林的许可即进入张淦林家中”，属于事实认定错误。谢巧凡与另一债权人是事先与张淦林约好，前往张淦林家中商讨还款事宜的，谢巧凡提交的中国移动通话记录可以证明；且张淦林之前曾多次约谈包括谢巧凡在内的众债权人前往张淦林家中商谈还款事宜。2018年3月24日上午，谢巧凡按约定达到张淦林家中后，张淦林却借口有事要出去，并让谢巧凡和另一债权人“你们爱等就在这等”。以上充分说明了谢巧凡及另一债权人前往张淦林家中，是事先约好，并得到了张淦林的许可。3.谢巧凡合法的维权行为并不必然导致其被殴打，换句话说，谢巧凡前往张淦林家中商讨还款事宜的合法行为，与张淦林实施殴打谢巧凡的违法行为，在法律上无因果关系。谢巧凡全程秉持着“商量事情”的态度前来，并没有作出任何违法行为；张淦林作为一个具有完全民事行为能力的人完全能够理智的控制自己的行为，但其却选择了在双方没有任何争执的情况下，进行偷袭，对谢巧凡棍棒相加。(二）一审法院罔顾相关生效法律文书对谢巧凡和张淦林行为的界定，主观臆断责任比例，导致出现不合理判决。1.深公宝行罚决字[2018]08909号行政处罚决定书。深圳市公安局宝安分局作出的行政处罚决定书明确记载“张淦林于2018年3月24日19时许在广东省深圳市××街道河东社区河东××号‘殴打’他人”，而未在执法过程中发现谢巧凡有任何违法行为。因此，深圳市公安局宝安分局只对张淦林进行处罚，而未对谢巧凡进行处罚，即表明张淦林在此次纠纷中应承担全部责任，谢巧凡作为受害人无任何过错。2.（2018)粤0308行初1402号及（2019）粤03行终73号行政判决书。张淦林在一审的审理过程中，为了拖延案件的进程，在行政处罚决定书作出2个月之后，才针对该行政处罚决定书不服，提起了行政诉讼。该行政案件历经一审、二审，现判决已生效。该案一审、二审均认定“在案证据能够证明张淦林伤害了谢巧凡并致其轻微伤。公安机关综合考量案件的起因和谢巧凡轻微伤伤情，对谢巧凡（张淦林)作出行政拘留五日的行政处罚并无不妥”。上述判决再次论证了张淦林殴打谢巧凡的行为违法，张淦林具有完全过错。3.(2018)粤0308行初1420号行政判决书。张淦林在一审的审理过程中，还针对深圳市公安局西乡派出所未对谢巧凡作出行政处罚有异议，并提起了行政诉讼。深圳市公安局西乡派出所作为该案的被告，在答辩意见中明确表明“原告（张淦林）提出第三人（谢巧凡）当天有私闯民宅、砸坏谢巧凡家玻璃和浪费饮用水资源的情况，现有证据不足以认定”，并提交了询问笔录、照片等一系列证据予以证明。该行政案件经过一审审理，法官查明相关事实后，认定谢巧凡没有违法行为，不应当受到处罚。张淦林也认可了该行政判决，并未对该一审判决上诉，目前该判决已经生效。该行政案件再次论证谢巧凡无违法行为，其行为没有超过合理维权的限度。二、一审法院在计算谢巧凡损失时认定有误，请二审法院依法纠正。(一）护理费：谢巧凡出院后，医嘱全休4周；因谢巧凡右腿、腰背部多处软组织损伤，右胳膊骨折，出院后谢巧凡一直以石膏托固定右胳膊，以轮椅代步，生活不能自理，需要专人照顾，因此谢巧凡在出院后由护工继续护理具有必要性。且谢巧凡也已提交了护理协议书及相关的护理费票据，以证明该护理费的支出是真实发生的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，因此，谢巧凡的护理费14400元应当得到全部支持。（二）交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院支持200元的交通费用偏低。（三）营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。谢巧凡出院后，医嘱加强营养休息，全休4周。一审法院仅支持了住院期间的营养费，出院之后的营养费未支持，此判项明显有误。张淦林未提交书面答辩意见。谢巧凡向一审法院起诉请求：1.判令张淦林赔偿谢巧凡各项损失共计人民币74449.05元；2.由张淦林承担本案诉讼费。一审法院查明本案的相关情况为：一、谢巧凡的受伤经过及责任划分谢巧凡称，因张淦林儿子尚欠谢巧凡债务未归还，且张淦林已承诺替其子偿还，双方电话约好谢巧凡到张淦林家中协商偿还欠款的具体事宜，故2018年3月24日上午10时许，谢巧凡与其同事胡田梅便到张淦林家中协商还款的具体事宜，到达张淦林家中后，张淦林借故离开，并将门反锁，谢巧凡报警后双方到派出所达成了初步意向，于下周共同到法院协商还款事宜；晚19时左右，谢巧凡返回张淦林家中找张淦林确认协商还款事宜，之后双方发生争执，张淦林使用暴力殴打谢巧凡致使谢巧凡受伤，谢巧凡丈夫报警处理。张淦林则否认双方约好谢巧凡到张淦林家中协商还款事宜，并称其未使用暴力殴打谢巧凡，谢巧凡受伤是因为谢巧凡在张淦林家中砸坏玻璃、打开水龙头造成满院子水，谢巧凡因地面湿滑摔倒而致。另查明张淦林因此事被深圳市公安局宝安分局拘留五日。深圳市公安司法鉴定中心对谢巧凡的伤情作出的鉴定意见为谢巧凡所受伤为轻微伤。一审法院认为，现有证据不能证明谢巧凡到张淦林家中是双方事先约好的，亦没有证据证明谢巧凡在张淦林家中砸坏了玻璃、打开水龙头造成了满院子水，（2018）粤0308行初1402号生效判决已证明张淦林伤害了谢巧凡并致谢巧凡轻微伤，故张淦林对此次事故的发生应负主要责任；谢巧凡在事先没有得到张淦林的许可即进入张淦林的家中，之后双方在派出所已达成了初步意向的情况下，谢巧凡又返回张淦林家中，最后双方发生争执造成了谢巧凡受伤的事实；即使谢巧凡到张淦林家中目的是为追讨欠款，但谢巧凡亦需要采取合法、合理的途径，且本案张淦林亦非直接债务人，谢巧凡行使权利亦需“有度”，故一审法院认为,谢巧凡亦需要对此次事故的发生承担一定责任，综合本案证据及庭审查明的事实，一审法院酌定张淦林承担责任的比例为70%，谢巧凡承担责任的比例为30%。二、谢巧凡的治疗情况根据谢巧凡提交的证据及当庭陈述，一审法院认定谢巧凡此次受伤的治疗情况如下：受伤当时谢巧凡被送至深圳市中心医院，经诊断为头皮血肿，左手挫伤。当日谢巧凡治疗完毕出院到派出所接受调查，约一小时后即2018年3月25日凌晨，谢巧凡在派出所昏迷，再次被送至深圳市中心医院治疗，经诊断为急性轻型闭合性颅脑损伤，全身多处软组织挫伤，右尺骨冠状突骨折等；之后谢巧凡住院治疗，于2018年4月28日出院，出院医嘱：住院留陪护1人，出院后加强营养休息，全休4周，继续腰部康复理疗，骨科门诊定期复诊，定期复查右肘部X线片，1-2周后骨科门诊就诊看是否拆除石膏托，有变化随诊。谢巧凡于2018年5月1日前往深圳市中心医院复诊，诊断急性轻型闭合性颅脑损伤、左颞顶部部头皮挫伤，右肘部、左手、右腿、腰背部多处软组织损伤，右尺骨冠状突骨折。张淦林认为谢巧凡在2018年3月25日凌晨入院，实质并非谢巧凡伤势严重而晕厥，而是当时双方在派出所调解无法达成一致意见，民警称需要将双方予以关押时，谢巧凡一直反抗至倒地而再次入院；该期间谢巧凡、张淦林之间没有发生任何肢体冲突，故认为谢巧凡2018年3月25日入院治疗与本案无关。一审法院认为，从2018年3月24日晚及25日凌晨两次入院的时间的连续性及诊断结果基本一致等因素，可以认定谢巧凡二次入院治疗实则与本次受伤有关。谢巧凡还主张其于住院期间即2018年4月27日曾到南方医科大学南方医院就诊，及2018年5月5日曾前往深圳市中心医院复诊，但谢巧凡未提交相应的医院诊断证明，无法证明上述两次就诊是否与本次受伤有关，故一审法院不予确认。三、谢巧凡各项损失的认定1.医疗费：32017.09元谢巧凡当庭确认其主张的医疗费总额为32999.18元，根据一审法院前述分析，谢巧凡于2018年4月27日及2018年5月5日的两次就诊与本案无关联，故相对应的治疗费用亦不能得到支持；谢巧凡还提交了一张深圳市海王星辰健康药房连锁有限公司开具的发票，拟证明谢巧凡于2018年4月26日在“海王星辰”花费了药费26元，但谢巧凡未能提交证据证明该药属于此次受伤治疗的必要组成部分，应承担举证不能的责任。一审法院根据谢巧凡提交的相关票据核算，认定谢巧凡此次受伤共花费医疗费32017.09元。2.营养费:680元谢巧凡提交的医院证明、病历等证据显示医嘱加强营养，故谢巧凡的该项诉讼请求有事实依据，一审法院酌定为680元。3.护理费：8160元谢巧凡向一审法院提交了与深圳市宝安西乡爱众家政服务部签订的《协议书》及深圳市宝安西乡爱众家政服务部开具的金额为14400元、内容为护理费的发票拟证明谢巧凡所花费护理费14400元。张淦林对上述证据不予认可，认为协议为谢巧凡与第三方签订，发票亦是第三方开具。结合上述证据的来源，一审法院认为，谢巧凡主张的事实可信度较高，故确认上述证据的真实性。经查，上述协议约定收费240元／天，服务期限2018年3月25日至2018年5月24日，共60天。而本案谢巧凡住院期间从2018年3月25日至2018年4月28日，共34天，出院医嘱住院期间陪护1人，故一审法院仅支持从2018年3月25日至2018年4月28日共34天的护理费用，对于谢巧凡主张的超出部分，一审法院不予支持。经核算，谢巧凡所花费的护理费用应为8160元（240元／天×34天）。4.误工费：9061.68元谢巧凡主张其受伤前在深圳市××××街道党建服务中心工作，任职劳保协理员，月收入为6000元，为此谢巧凡提交了该单位出具的《收入证明》，张淦林对此不予认可，辩称《收入证明》为第三方开具的，无法判断真实性。谢巧凡当庭陈述工资发放形式为部分现金部分银行转账，但谢巧凡未提交工资发放的相关证明，一审法院要求谢巧凡庭后补交，但谢巧凡在合理期限内并未提交，应承担相应的举证不能的法律后果。故一审法院认为，谢巧凡没有提交充分证据证明其在受伤前有固定收入，一审法院认定谢巧凡属无固定收入人员，酌定谢巧凡的误工费参照广东省城镇居民上一年度年平均工资予以核算为9061.68元（53347元÷365天×62天）。5.交通费：200元一审法院根据谢巧凡提交的证据，结合谢巧凡的就医次数，酌定谢巧凡所花费的交通费200元。6.后续治疗费：不予支持谢巧凡主张其后续治疗费为5000元，但未提交相应的证据，一审法院对该项主张不予支持。7.住院伙食补助费：3400元谢巧凡住院34天，谢巧凡主张的伙食补助费3400元，未超出合理范围，一审法院予以支持。以上各项损失合计53518.77元。一审法院认为，综合上述认定的事实，张淦林应对谢巧凡的损失承担70%的赔偿责任，即应向谢巧凡赔偿37463.14元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张淦林于判决生效之日起五日内赔偿谢巧凡37463.14元；二、驳回谢巧凡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1661.22元，由谢巧凡负担825.22元，张淦林负担836元。本院二审期间，双方未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷。谢巧凡对于本案责任划分以及具体损失数额等提出上诉。经审查一审庭审笔录以及谢巧凡的上诉意见，双方当事人在原审已经就本案事实争点和焦点问题充分举证和辩论，二审亦提供了书面意见，事实已经查清，本院予以书面审理。根据本案查明的事实，本案系因谢巧凡前往张淦林家中追讨债权，双方产生争执后张淦林将谢巧凡打伤，张淦林显然具有较大过错，至于谢巧凡的自身过错，谢巧凡虽主张其当天上午前往张淦林家中系经双方事先约好，但谢巧凡上诉所称的通话记录仅说明双方有通话，并不能证明双方的通话内容，同时，即使谢巧凡上述主张属实，在双方已在派出所达成初步意向的情况下，谢巧凡于当晚又再次返回张淦林家中亦属不必要的讨债举措，因此，一审法院酌定由谢巧凡自身对其损失承担30%的责任，并无不妥，本院亦予以确认。张淦林受到的行政处罚决定系行政机关根据张淦林的殴打行为做出的处罚，谢巧凡未受到行政处罚并不代表其在民事诉讼中对于自身损害完全没有过错，故谢巧凡以此为由主张张淦林应对其损害承担全部赔偿责任，理由不能成立。关于谢巧凡的具体损失数额。谢巧凡出院医嘱注明住院期间陪护1人，并未说明谢巧凡出院后还需要陪护，故谢巧凡上诉主张其出院后的护理费支出亦应由侵权人承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。鉴于谢巧凡的就医次数，一审法院酌定谢巧凡应得的交通费赔偿为200元，合情合理，谢巧凡对此提出上诉，无相关事实依据和理由，本院不予支持。根据谢巧凡的受伤情况以及医嘱说明，一审法院已酌情支持谢巧凡营养费680元，处理正确，谢巧凡主张上述费用仅为住院期间的营养费，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，谢巧凡的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1661元（谢巧凡已预交），由谢巧凡负担。本判决为终审判决。审判长 刘  杰  晖审判员 陈  云  峰审判员 谢    佳二〇二〇年四月十四日书记员 袁旭君（兼）