山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终899号 上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司，住所地广东省广州市天河区上元岗中成路319号二楼。 法定代表人：聂文光，董事长。 委托诉讼代理人：高宝光，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：孙清华，广东金美律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司山西分公司，住所地山西省太原市杏花岭区杨家峪道场沟东兴小区7号楼1单元1层4号房。 负责人：张桂荣，总经理。 委托诉讼代理人：刘鲁平，男，1957年7月15日生，汉族，该公司法律顾问，住济南市天桥区。 被上诉人（原审原告）：南京萪洋建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市六合区雄洲街道泰山路110-111号2幢4号。 法定代表人：周培培，董事长。 委托诉讼代理人：凌法俊，安丘贾戈法律服务所法律工作者。 上诉人广东十六冶建设有限公司（以下称十六冶公司）、广东十六冶建设有限公司山西分公司（以下称十六冶山西分公司）因与被上诉人南京萪洋建筑劳务有限公司（以下称萪洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 十六冶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。张桂荣、刘中华私刻伪造十六冶山西分公司安丘项目印章，签订建设工程劳务分包合同、骗取保证金、涉嫌违法犯罪。十六冶山西分公司或项目部均无权对外签订建设工程施工合同、分包合同、供货合同及借贷款项等一切经济文书；不得对外签署任何可能引致经济和法律责任的文书。项目部印章仅限于该项目的施工管理及工程资料盖章使用。张桂荣应对十六冶山西分公司承包期间的债务承担清偿义务。张桂荣伙同他人私刻、伪造“十六冶山西分公司”印章，违法签约承建安丘东少林项目，涉嫌违法犯罪，所签订的建设工程施工合同等合同不具有法律效力。涉案合同、收据等资料上的“十六冶山西分公司安丘东少林项目部”印章是伪造印章，同样涉嫌伪造印章犯罪，也不具有法律效力。刘中华利用伪造的“广东十六冶建设有限公司山西分公司安丘东少林项目专用章”与萪洋公司签订建筑工程劳务分包合同,并在保证金收据上加盖伪造的“广东十六冶建设有限公司山西分公司安丘东少林项目财务章”。刘中华、张桂荣涉嫌违法犯罪，不应当属于受法律保护的职务行为。刘中华利用伪造印章与萪洋公司签订的合同并未履行，且合同没有约定交纳保证金的内容，朱志亮个人汇入刘中华个人账户50万元是个人行为，与涉案合同没有法律上的关系，朱志亮没有将款汇入十六冶山西分公司账户，十六冶山西分公司不应当承担责任。二、一审不同意追加张桂荣、刘中华为被告，属于漏列当事人，程序违法。2017年10月，萪洋公司签订劳务分包合同时，张桂荣已被除去十六冶山西分公司负责人职务。根据十六冶公司与张桂荣签订的《协议书》，2018年6月30日张桂荣就十六冶山西分公司的承包期限已经届满；2018年9月萪洋公司提起诉讼时，张桂荣不能也无权代表十六冶山西分公司委托诉讼代理人。故，刘鲁平可以作为张桂荣个人的诉讼代理人，不能作为十六冶山西分公司的诉讼代理人。三、一审适用法律错误。本案刘中华、张桂荣涉嫌伪造公司印章罪、合同诈骗罪等犯罪应当依法驳回萪洋公司的起诉，并移交公安机关处理。刘中华、张桂荣利用伪造印章与萪洋公司签订劳务分包合同，属于“行为人没有代理权以被代理人名义签订合同”；事后未经十六冶公司及十六冶山西分公司追认，应由行为人刘中华、张桂荣承担责任。 十六冶山西分公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判或发回重审;诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。萪洋公司主张的五十万元保证金不真实，不应支持。二、本案涉嫌刑事案件，应当中止诉讼。刘中华在与他人签订合同及收取保证金时伪造公章，包括“广东十六冶山西分公司安丘东少林项目专用章”和“安丘东少林项目财务章”，而且，萪洋公司将400000元保证金及另外100000元汇入刘中华和刘秀芳的私人账号，十六冶山西分公司不应对此承担责任。 萪洋公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 萪洋公司向一审法院起诉请求：1、判令十六冶山西分公司、十六冶公司向萪洋公司归还保证金及损失562350元；2、诉讼费由十六冶山西分公司、十六冶公司承担。 一审法院认定事实：十六冶山西分公司是十六冶公司设立的分支机构，具有独立的营业执照、组织机构证、税务登记证，具有独立的办公地点、银行账户、公章。2015年7月22日，十六冶公司聘任张桂荣为十六冶山西分公司负责人。十六冶山西分公司后成立山东办事处，于2017年5月8日聘用刘中华为山东办事处负责人。 十六冶山西分公司因承建位于山东省安丘市的“东少林禅武医艺文化养生项目”，于2017年10月29日与萪洋公司签订《劳务责任制承包合同》一份，由萪洋公司承包十六冶山西分公司工程施工劳务事宜，工程名称：东少林禅悟医艺文化养生基地；但合同中未标明承包施工面积、施工价格、施工日期等关健事项，合同加盖“广东十六冶建设有限公司山西分公司安丘东少林项目专用章”。 另查明，萪洋公司通过朱志亮帐户于2017年6月22日，向刘中华帐户汇款100000元；2017年7月5日，向刘秀芳帐户汇款100000元；2017年9月21日，向刘中华帐户汇款200000元；2017年9月27日，向刘中华帐户汇款50000元；2017年10月9日，向刘中华帐户汇款50000元；以上共计500000元。十六冶山西分公司向朱志亮出具500000元技术保证金收据一份。后因双方签订的劳务承包合同未能实际履行，双方形成纠纷。 审理中，刘鲁平、孙清华均申请作为十六冶山西分公司的委托诉讼代理人参加诉讼，均提交盖有“广东十六冶建设有限公司山西分公司”印章的授权委托书；刘鲁平另提供该公司法定代表人身份证明书、营业执照复印件各一份；孙清华另提交十六冶公司“除去张桂荣山西分公司负责人”的文件（日期为2017年5月17日），并称十六冶山西分公司的印章由十六冶公司保管、十六冶山西分公司持有的印章系伪造，并申请对涉案印章进行鉴定。 十六冶公司另申请追加张桂荣、刘中华为被告参加本案诉讼，并以张桂荣、刘中华涉嫌合同诈骗犯罪为由，要求本案中止诉讼、驳回起诉，移送公安机关侦查。 一审法院认为，萪洋公司与十六冶山西分公司签订的劳务承包合同，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。本案双方争议的焦点有：一、技术保证金的数额认定；二、萪洋公司主张的损失是否成立；三、十六冶山西分公司能否独立承担民事责任；四、十六冶山西分公司的委托诉讼代理人资格认定；五、是否根据十六冶公司申请追加被告；六、本案是否中止诉讼；七、是否对十六冶山西分公司印章进行鉴定。 关于争议焦点一。萪洋公司主张通过朱志亮帐户向十六冶山西分公司安丘东少林项目负责人刘中华及其指定的帐户汇款500000元，朱志亮予以认可，可认定朱志亮的汇款行为系萪洋公司的公司行为，十六冶山西分公司向朱志亮出具收到500000元技术保证金证明，与萪洋公司汇款数额相一致，二者存在关联关系。收款人刘中华系十六冶山西分公司的项目负责人，负责安丘东少林项目的施工，该工程已实际开始建设，故刘中华在涉及安丘东少林项目的分包行为系履行其职务的行为，十六冶山西分公司应对刘中华的职务行为承担责任。萪洋公司、十六冶山西分公司双方签订的《劳务责任制承包合同》未实际履行，萪洋公司主张解除合同，归还技术保证金500000元，符合法律规定，予以支持。 关于争议焦点二。萪洋公司主张的损失62350元，其证据缺乏真实性，无法证明自己的主张，其主张损失的诉求，不予支持。 关于争议焦点三。十六冶山西分公司是十六冶公司依法设立的分支机构，具有独立的营业执照、组织机构证、税务登记证，具有独立的办公地点、银行账户，具有一定的组织机构和财产，可以独立承担民事责任。本案中，十六冶山西分公司承建了工程项目并已实际施工，且法院根据萪洋公司申请查封了十六冶山西分公司多个银行账户，故十六冶山西分公司应依法独立承担还款责任。至于十六冶公司在本案中的责任问题，因萪洋公司未举证证实十六冶公司参与涉案分包合同，其在本案中要求十六冶公司承担连带还款责任，不予支持。如果十六冶公司存在其他应承担责任的法定情形，萪洋公司可待提供证据后另行主张权利。 关于争议焦点四。因十六冶山西分公司具有独立的营业执照，且十六冶公司于2015年7月22日聘任张桂荣为十六冶山西分公司负责人，现该公司营业执照上载明的负责人仍为“张桂荣”，故而刘鲁平持有该公司授权委托书、营业执照、负责人身份证明，具有代理该公司参加诉讼的资格。广东金美律师事务所律师孙清华要求作为十六冶山西分公司委托诉讼代理人参加本案诉讼，但未提交公司营业执照、负责人身份证明，且该公司负责人张桂荣亦不认可其代理权限，故孙清华在本案中不具有代理十六冶山西分公司参加诉讼的资格。至于十六冶公司、十六冶山西分公司关于分公司控制权之争，本案不再理涉。 关于争议焦点五。本案分包合同发生在萪洋公司与十六冶山西分公司之间，十六冶公司申请追加十六冶山西分公司负责人张桂荣、山东办事处负责人刘中华作为被告参与诉讼，但未提供有效证据证实自己的申请存在合法理由，且未获得萪洋公司同意，故其申请追加张桂荣、刘中华不利于节约诉讼成本，也没有法定事由，不予准许。至于张桂荣、刘中华在执行职务过程中是否存在不当行为，并非本案审查范围，当事人可另行主张权利。 关于争议焦点六。关于十六冶公司以本案涉及刑事犯罪为由要求本案中止诉讼，移送公安机关侦查的问题，萪洋公司与十六冶山西分公司之间分包合同清楚、明确，故在十六冶公司未提供充分证据证实本案涉及刑事犯罪，且在公安机关未立案侦查的情况下，十六冶公司要求中止审理、移送侦查，没有法律依据，不予支持。 关于争议焦点七。十六冶公司主张“广东十六冶建设有限公司山西分公司”印章一直在该公司保存，未向十六冶山西分公司移交，故十六冶山西分公司的印章系伪造；十六冶山西分公司则主张自己持有营业执照，公章系按法定程序刻制；双方均未提供有效证据证实自己的主张，而本案中十六冶山西分公司持营业执照、印章等对外发生业务，其负责人张桂荣予以认可，故不管十六冶山西分公司对外从事业务所用公章的来源是否合法，均应对其产生法律效力，本案中无需对该印章进行鉴定。故十六冶公司要求对印章进行鉴定，于法无据，不予准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，判决如下：一、广东十六冶建设有限公司山西分公司归还南京萪洋建筑劳务有限公司保证金500000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回南京萪洋建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9424元，财产保全费3520元，共计12944元，由广东十六冶建设有限公司山西分公司负担12320元，由南京萪洋建筑劳务有限公司负担624元。 二审中，被上诉人提交涉案工程项目开工场景照片五张，照片中有刘中华作为项目负责人在现场工作。经质证，十六冶山西分公司对该照片证据不予认可。因该照片内容无法核实，且上诉人不予认可，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为十六冶山西分公司是否应当向萪洋公司返还保证金500000元。 根据本案查明的事实，十六冶山西分公司系依法登记注册成立的分公司，登记负责人为张桂荣，营业期限至2021年7月13日。十六冶公司称已经解除该公司负责人张桂荣职务，但与该分公司的注册登记信息不符，对外不产生公示效力，张桂荣仍系十六冶山西分公司负责人，有权代表分公司对外开展业务活动及委托诉讼代理人。从涉案合同签订及500000元保证金款项支付情况看，均是刘中华代表十六冶山西分公司签订及收取，从刘中华的身份看，其系十六冶山西分公司聘任的山东办事处负责人，其以十六冶山西分公司名义与萪洋公司签订合同并收取保证金应当认定为履行职务的行为，十六冶山西分公司应当对此产生的法律后果负责。在萪洋公司与十六冶山西分公司签订的合同未履行的情况下，十六冶山西分公司应当向萪洋公司返还500000元保证金。十六冶山西分公司称刘中华私刻印章并个人收取保证金等款项与公司无关，但其不能否定在涉案项目中刘中华系代表十六冶山西分公司的身份，亦不能证明刘中华存在违法犯罪的事实，故对于十六冶山西分公司不应承担向萪洋公司返还500000元保证金的抗辩理由不予采信。十六冶公司称刘中华、张桂荣存在伪造印章、合同诈骗等犯罪行为，但未提供有效证据予以证明，其要求中止本案审理理由不充分，且在公安机关未就此作出认定前，不能否定刘中华、张桂荣的履行职务行为，该履行职务行为产生的法律责任应当由十六冶山西分公司承担，其要求追加刘中华、张桂荣作为当事人参与诉讼亦不成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9424元，由广东十六冶建设有限公司山西分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年四月十七日 书记员  褚诗舒