广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终55号原公诉机关阳山县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖天旺，绰号“旺古”、“小廖”，男，1991年7月13日出生于福建省长汀县，公民身份号码350************451，汉族，初中文化，住福建省长汀县************。因本案于2019年6月20日被羁押，同年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于阳山县看守所。指定辩护人李楚君，广东正鑫律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。原审被告人李辉兵，男，1991年2月18日出生于福建省龙岩市新罗区，公民身份号码350************010，汉族，初中文化，住福建省龙岩市新罗区***********。2011年11月15日因犯抢劫罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币六千元，2015年5月27日刑满释放。因本案于2017年12月5日被刑事拘留，2018年1月11日被决定取保候审，2019年4月16日被羁押，同年4月19日被逮捕。现羁押于阳山县看守所。原审被告人江海平，绰号“水牛”，男，1991年2月3日出生于福建省长汀县，公民身份号码350************518，汉族，初中文化，户籍地福建省长汀县************，捕前住福建省龙岩市长汀县*************。因本案于2019年1月15日被羁押，同年1月18日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于阳山县看守所。阳山县人民法院审理阳山县人民检察院指控原审被告人李辉兵、廖天旺、江海平犯非法生产制毒物品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）粤1823刑初123号刑事判决。宣判后，原审被告人廖天旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审认定，2017年7月至8月期间，吴某明（另案处理）和吴某隆（另案处理）商量到广东省阳山县投资生产麻黄碱，并约定由吴某隆出资50万元作为前期费用，由吴某明负责找场地、雇请生产麻黄碱的师傅和工人等。2017年8月底，李某忠受吴某明的委托找到山场后，吴某明与被告人李辉兵等人到现场实地考察。2017年9月初，李某忠经吴某明等人确认后以养羊为名租用了杨某良位于阳山县******的山场作为生产麻黄碱的地点，并支付了75000元的租金。邓某寿（已判刑）受吴某明指使帮忙寻找师傅，后邓某寿找到了马某森（另案处理）做生产麻黄碱的师傅。2017年9月初，被告人李辉兵、廖天旺、江海平和邓某寿、付某生、黄某木、黄某烟、戴某金（均已判刑）、马某森等人先后来到广东省阳山县黎埠镇。被告人李辉兵、廖天旺、江海平和邓某寿、黄某木、付某生、黄某烟等人陆续将发电机、离心机等生产工具和甲苯、氨水、盐酸等化学原料以及存放于李某忠家中的约20桶溴代苯丙酮搬上货车运送到大坪底山场，并在山场修路、搭棚、安装水电，之后开始生产麻黄碱。当天晚上，生产了一批经过三道工序的物品后因附近村民反映有恶臭散发并报警，被告人李辉兵、廖天旺、江海平和邓某寿、付某生、黄某木等人逃离现场。生产麻黄碱期间，被告人李辉兵参与考察选定场地、中转材料上山、在山场搬抬材料，负责做饭、支付旅馆租金等；被告人廖天旺参与中转材料上山、平整场地、搭棚、在山场搬抬原材料等；被告人江海平负责中转材料上山、“望风”等。案发后，公安机关在现场查获含甲卡西酮成分的麻黄碱半成品一批；查获盐酸、溴代苯丙酮、氢氧化钠等用于生产麻黄碱的化学品原料及反应釜、防毒面具、离心机等生产工具一批。其中：1.扣押红褐色液体33桶共重2082.7千克。经鉴定，均检出甲卡西酮成分，甲卡西酮含量分别为26.08g/100g至31.28g/100g不等。2.扣押三个玻璃容器内的不明液体：1号液体净重68.65千克，2号液体净重65.75千克，3号液体净重39.5千克。经鉴定，2号液体检出溴代苯丙酮成分；1号、3号液体中均检出甲卡西酮成分。3.扣押四个白色塑料桶装的少量红色可疑液体。经鉴定，均检出甲卡西酮成分。4.扣押蓝色塑料桶可疑液体17桶共重4250千克。经鉴定，均检出溴代苯丙酮。2019年1月15日、6月20日，被告人江海平、廖天旺先后到福建省长汀县公安局投案。原审认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验、辨认笔录等。原审认为，被告人李辉兵、廖天旺、江海平违反国家毒品管制规定，明知他人生产麻黄碱而积极参与其中，并共同非法生产出含甲卡西酮成分的麻黄碱半成品2190.85千克，其行为均已构成非法生产制毒物品罪，情节特别严重。本案各被告人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人李辉兵、廖天旺、江海平是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李辉兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人廖天旺、江海平犯罪后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚。被告人江海平承认指控的犯罪事实，且愿意接受处罚，可以从宽处理。被告人李辉兵当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定，判决：一、被告人李辉兵犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四万五千元。二、被告人廖天旺犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人江海平犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。上诉人廖天旺上诉及其辩护人提出廖天旺在犯罪过程中起次要作用，是从犯，犯罪后与原审被告人江海平一样有自首情节，但原判对其的量刑却比江海平重，原判量刑不平衡。请求本院对其从轻处罚。经本院二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致。原判所依据的证据，经查，来源与取得合法，并在庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能证实本案的真实情况，可以作为定案依据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人廖天旺的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人廖天旺与原审被告人江海平在犯罪中均起次要作用，是从犯，犯罪后都有自首情节，原判对此已予以认定，并对二人减轻处罚。原判鉴于原审被告人江海平认罪认罚，在量刑时再从宽处罚，符合相关规定，量刑适当。上诉人廖天旺的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。本院认为，上诉人廖天旺及原审被告人李辉兵、江海平违反国家毒品管制规定，伙同他人生产麻黄碱，生产出含甲卡西酮成分的麻黄碱半成品2190.85千克，其行为均已构成非法生产制毒物品罪，情节特别严重。上诉人廖天旺等人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人廖天旺的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 谭灿科审 判 员 胡巧玲二〇二〇年四月十五日法官助理 郑外国书 记 员 陈 健附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。