海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   （2019）琼0108民初10784号     原告（反诉被告）：海南万基威置业有限公司，住所地：海口市美兰区琼山大道169号“云海花都”（海蓝椰风对面），统一社会信用代码：91460100557386246X。   法定代表人：陈越，该公司经理。   委托诉讼代理人：李天佑，海南上哲律师事务所律师。   被告（反诉原告）：彭凯，男，1968年2月28日出生，汉族，住西安市雁塔区，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：王婧怡，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。   原告（反诉被告）海南万基威置业有限公司（以下简称万基威公司）与被告（反诉原告）彭凯定金合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。万基威公司的委托诉讼代理人李天佑，彭凯及其委托诉讼代理人王婧怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告万基威公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令原告与被告签订的《“云海花都”购房定金合同》立即解除；2、请求法院判令被告向原告支付违约金20000元；3、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年2月27日，原告万基威公司与被告彭凯签订《“云海花都”购房定金合同》（下称《定金合同》），约定：1、彭凯拟向万基威公司以一次性付款的方式购买“云海花都”5号楼802号房屋，房屋建筑面积47.55平方米，总价331823元；2、彭凯应于本合同签订时向万基威公司支付定金20000元，该款项在双方签订正式《商品房买卖合同》时冲抵购房款；3、彭凯应于2017年3月6日之前向万基威公司支付第一期款165910元，并于2017年3月31日之前向万基威公司支付第二期款165913元；4、万基威公司承诺，在《定金合同》签订后，须为彭凯保留该套房至保留期届满之日止，否则万基威公司向彭凯双倍返还定金；5、如彭凯未按期付款或拖延时间付款，万基威公司有权将房屋另行处置，并扣除总房款的10%作为违约金。上述《定金合同》签订后，彭凯仅支付定金及第一期款，并未依约支付第二期款。二、被告彭凯严重违反定金合同约定，应当承担相应法律责任。由上述事实可知，原、被告双方签订定金合同、建立预约法律关系后，因被告违约导致定金合同未能继续履行，最终导致双方预约法律关系失效。根据《合同法》规定以及《定金合同》第五条第3款约定“如彭凯未按期付款或拖延时间付款，万基威公司有权将房屋另行处置，并扣除总房款的10%作为违约金”，彭凯未能履约的行为已经严重违约，根据定金合同的约定，彭凯已于未履约之时放弃房号保留权，《定金合同》已实际解除，万基威公司有权按照合同约定主张违约金。综上所述，被告彭凯的行为已构成严重违约，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求，以保障当事人的合法权益。   被告彭凯辩称，一、原告无权解除《“云海花都”购房定金合同》；二、原告要求被告承担违约金33182.3元，无事实及法律依据。2017年2月27日，原、被告签订《“云海花都”购房定金合同》（以下简称“定金合同”），第五条约定分期付款：第一期乙方于2017年3月6日之前付总房款的50%（不低于30%）即人民币165910元，第二期乙方于2017年3月31日前向甲方支付人民元整，大写零佰壹拾陆万伍仟玖佰壹拾叁元整...甲方与乙方办理房屋交付之日起一次性付清。本《定金合同》签订后7个工作日内（即2017年2月27日起，至2017年3月6日止）到海口市琼山大道“云海花都”营销中心处签订《商品房买卖合同》。同时，原告工作人员胡佳琪告知被告双方签订《商品房买卖合同》和支付剩余165913元房款的时间需等待海南万基威置业有限公司的通知另行确定，不以《“云海花都"购房定金合同》的约定为准。同日，被告按照《定金合同》约定，支付2万元购房定金。2017年3月1日，向原告转账10万元，3月4日，向原告转账45910元，即于合同约定的3月6日前累计支付了165910元首期购房款。首先，《定金合同》约定支付剩余房款的时间不明，约定第二期房款乙方于2017年3月31日前支付，又写明甲方与乙方办理房屋交付之日起一次性付清。根据《合同法》第六十二条规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。截止目前，原告仍未通知过被告支付剩余房款和签订《商品房买卖合同》，合同对付款期限约定不明的情况下，原告又未履行通知义务，导致被告未支付剩余房款并签订《商品房买卖合同》。违约方是原告，被告不存在违约。2017年11月25日，原告工作人员刘小邦以短信形式告知彭凯原告的经营情况从2016年底就开始恶化，无能力建设“云海花都”住宅小区项目，存在无法交付房屋的风险。此种情况下，被告中止支付剩余房款，符合《合同法》第六十八条规定的适用不安抗辩权情形，被告不存在违约情形。综上，被告彭凯不存在违约行为，不存在违约情形，不承担违约责任。原告无权解除《定金合同》，其全部诉讼请求无事实及法律依据，请求贵法院依法驳回原告的全部诉讼请求。同时要求原告继续履行《定金合同》，及时签订《商品房买卖合同》，以保障当事人合法权益。   被告彭凯向本院提出反诉请求：1、请求法院判令原告继续履行《“云海花都”购房定金合同》；2、本案的全部诉讼费用由原告承担。事实和理由：2017年2月27日，反诉原、被告之间签订《“云海花都”购房定金合同》（以下简称“定金合同”）。合同签订后，被告按照约定，当天支付了2万元定金，并按照合同约定于2017年3月6日前支付了总房款的50%，人民币165910元。原告的工作人员胡佳琪告知被告，签订《商品房买卖合同》及支付剩余的50%房款的时间需等待原告的通知另行确定。此后，原告一直以海口市住房保障和房产管理局暂时无法进行备案为由，拖延签订《商品房买卖合同》，也未向被告发出支付剩余房款的通知。截止目前，原告仍未能履行合同，被告遂起诉。现请求法院依法支持全部诉讼请求。   原告万基威公司针对反诉辩称，一、本案是定金合同纠纷，争议合同属于预约合同，原告与被告之间是预约法律关系，双方对定金合同的履约期待是签订本约合同。由《“云海花都”购房定金合同》（下称《定金合同》）基本内容可知，《定金合同》仅对拟出售的房屋大概坐落位置、房号、面积和价款支付进行了约定，并没有对房产的交付时间、办理过户登记的时间等最基本的内容作出约定，更没有明确商品房销售方式、交付使用条件、基础设施的交付承诺、公共配套的产权归属、产权登记、逾期交房或逾期办证等商品房买卖过程中的违约责任等重要事项，《定金合同》反而多次约定双方将来要签订本约合同，且双方实际权利义务以将来签订的《商品房买卖合同》为准。因此，《定金合同》的条款根本达不到《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，无论从定金合同的形式来判断，还是从合同目的来判断，都可以轻易地看出《定金合同》是预约合同，原告与被告之间是预约法律关系，双方对定金合同的履约期待是签订本约合同，且双方多次约定实际权利义务均以将来签订的《商品房买卖合同》为准。二、预约合同不应当支持继续履行，否则将造成法院强制当事人缔结未经商业谈判的本约的恶劣结果，这完全违反了意思自治原则。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约违约责任或者要求解除预约并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，预约是指约定将来订立本约合同为内容的合同。这里需要强调的是，最高院在定义预约合同的违约责任时，对继续履行持否定态度，最高院在（2016）最高法民申200号民事判决中提到“预约合同作为一个独立的合同，由人民法院强制缔结本约的法律依居并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理”。实际上，海南省高级人民法院也对预约合同的违约责任作出规定，海南省高级人民法院关于参照执行《全省民事审判工作会议（2016年）纪要》的通知（琼高法（2017）53号）第23条“开发商收取了拟购房人的认购金、订购金、诚意金等且与拟购房人订立了认购协议、预购协议及意向书等的，分别情况予以处理:（4）认购协议、预购协议及意向书等不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，拟购房人或开发商要求继续履行认购协议、预购协议及意向书等的，不予支持。拟购房人或开发商以认购协议、预购协议及意向书等为据，要求签订正式商品房买卖合同的，不予支持。”可以看出，海南省高级人民法院对以预约合同为据请求签订本约合同的主张，是不予支持的，因为强制缔约有违合同意思自治原则。预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易，若强制其缔结本约，则人民法院须补足本约的缺失条款，但这些条款的目的均在于交易目的之实现，此有悖于预约当事人的意思表示。本案中，《定金合同》缺少房产的交付时间、办理过户登记的时间等最基本的内容，这些条款是需要当事人进行商谈的，商谈的结果将直接影响本约的签订与否，但如果强制当事人进行磋商谈判并缔约，等于直接剥夺了当事人决定是否签订本约的决策权，从根本上否定了当事人谈判的权益，有违现代文明精神。因此，被告继续履行定金合同的反诉请求不应当被支持。三、本案被告无权行使不安抗辨权，其违反定金合同约定的行为应当承担相应法律责任。根据《合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:（一）经营状况严重恶化;（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务;（三）丧失商业信誉;（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，结合本案，被告如果要行使不安抗辩权，那就需要证明其在2016年12月12日签订合同后至一次性支付全款的这段时间内，有确切的证据证明原告有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，否则，被告就应当继续依约履行支付全款的义务。然而，纵观本案全部证据，没有一份能证明原告在当时存在丧失签订正式合同能力的证据。实际上，原告于2016年10月取得预售许可证之后，签订了数十份定金合同，其中有28套房屋经签订《定金合同》、拟购房人依约履行后，买卖双方签订了正式的《商品房买卖合同》，并在海口市住建局备案。该28套备案房屋与本案所涉房屋是同批次、同时段、同合同、同约定的，该28套房屋的购房者按照《定金合同》的约定缴纳相应款项、携带相应材料、按时前往营销中心签约，原告也依约与其签订了正式的《商品房买卖合同》并予以备案。这也恰恰证明，原告在当时并没有丧失履行预约合同的能力。我们需要强调的是，本案预约合同的履行内容是签订本约合同，而不是交付房产或正式合同的备案，在原告完全有能力与被告签订正式合同的情况下，被告未能依约支付全款，明显属于违约方，应当承担相应的法律责任。四、本案即便签订了正式合同，也无法履行。被告的首付款并未通过转账方式向原告支付，而是案外人蔡某支付后更名、代付而来，由于《中共海南省委办公厅海南省人民政府办公厅关于进一步稳定房地产市场的通知》（琼办发【201829号）关于限购、限制转让的通知公布后，海南省住房和城乡建设厅关于贯彻落实《中共海南省委办公厅海南省人民政府办公厅关于进一步稳定房地产市场的通知》的通知（琼建房【2018】102号）的相关规定，本案中，被告只有定金合同，而无完税凭证、税务发票以及银行转账凭证等材料，因此，双方即便签署了正式的商品房买卖合同，也无法备案。综上所述，被告的行为已构成严重违约，请求法院依法驳回被告的全部反诉请求，支持原告的全部诉讼请求，以保障当事人的合法权益。   原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.《定金合同》，证明：（1）原告与被告签订《“云海花都”购房定金合同》（下称《定金合同》），约定被告拟向原告购买“云海花都”房屋一套；（2）被告所要履行的《定金合同》的义务是与原告签订正式的《商品房买卖合同》；（3）原告所要履行的《定金合同》的义务是按时付款、按时携带全部材料前往海口市琼山大道“云海花都”营销中心签约。   被告对原告提供的上述证据质证如下：对证据的三性认可，对证明内容第二项不认可，原告有通知被告付款及签订房屋买卖合同的义务，第三项被告的付款及签约义务是按原告通知进行。   本院对原告提供的上述证据认证如下：对证据1的真实性、关联性、合法性予以认可，对证明内容不予认可。   被告彭凯围绕本诉依法提交了如下证据：1.《定金合同》、2.胡佳琪证人证言。证明胡佳琪为原告的工作人员，第二期购房款支付时间约定不明，应某通知或者在双方办理房屋交付之日起一次性支付。因该公司未履行通知义务且未交付房屋，故被告未支付第二期购房款，被告不存在违约情形；3.《海南万基威置业有限公司通告函》，证明原告经营状况严重恶化，无能力建设涉案小区项目，符合《合同法》规定的不安抗辩权的适用条件。被告不存在违约情形。   原告对被告提供的上述证据质证如下：对证据1的真实性认可，对证明内容不认可，首先合同第五条第三款约定，分期付款，并对第一期及第二期的具体时间进行明确约定，因为只分两期，不存在第三期，因此被告刚所述的在双方办理房屋交付时一次性付清，本案的付款时间是明确的，其次本案的签约时间也是明确的，《定金合同》第六条明确约定，《定金合同》签订后七个工作日内携带材料前往签约，并没有约定原告再次通知的义务，再次本案不适用除斥期间，除斥期间是对正式的《商品房买卖合同》行使解除权的限制，本案并非本约，不受除斥期间的限制；对证据2的证据不予质证，该证据不能作为单独证明事实的依据，因为被告未能在法定期限内申请证人出庭。但是为了澄清本案事实，原告申请法庭调查胡佳琪自始至终并非原告员工，其不具有代表原告通知被告延迟付款的权利；对证据3的真实性没有异议，但对短信的发送人无法确认。即便该短信是原告员工发送，也不具有原告在2017年3月丧失签订正式合同能力的证明力，该短信的发送时间是2017年11月25日，我们不能脱开时间线来判断历史的时间点，被告是否具有不安抗辩权利，况且在当时的实际情况是，原告具备签订正式合同能力，而且具备签订正式合同后履行正式合同的能力。   本院对被告提供的上述证据认证如下：对证据1的真实性予以确认，对证明内容不予认可。对证据2的真实性不予认可，证人未到庭接受询问，其书面证言不能作为证据使用。对证据3的真实性予以确认，其证明内容亦有生效判决已查明。   被告彭凯围绕反诉依法提交了如下证据：1.《定金合同》、2.胡佳琪证人证言。证明胡佳琪为原告的工作人员，被告与原告签订《定金合同》意思表示清楚，合法有效。第二期购房款支付时间约定不明，应某通知或者在双方办理房屋交付之日起一次性支付。因该公司未履行通知义务且未交付房屋，故被告未支付第二期购房款，被告不存在违约情形；3.收据、4.《中国建设银行客户交易详细信息》、5.《中国建设银行个人活期账户交易明细》，证明被告按合同约定履行支付购房定金2万元及第一期购房款165910元的义务，原告有义务继续履行《定金合同》。   原告对被告提供的上述证据质证如下：第一组证据的质证意见与上述一致，对第一组证据的真实性认可，对证明力不认可，被告称第二期付款时间约定不明，与事实不符，合同第五条第三款明确约定第二期于2017年3月31日之前支付，不存在约定不明，因本案没有第三期，被告将第三期的时间偷换概念作为第二期，与事实不符；对第二组证据的真实性认可，对证明力不认可，该组证据恰恰证明被告仅支付部分款项，第二期款项未付，显然违约，不具有证明原告有义务继续履行《定金合同》的证明力。   本院对被告提供的上述证据认证如下：对证据1、2的认证意见同上。对证据3-5的的真实性、合法性、关联性及证明内容予以确认。   根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定如下事实：2017年2月27日，原告与被告签订一份《“云海花都”购房定金合同》，合同约定：被告向原告购买位于海口市××道房，建筑面积为47.55平方米，房屋总价款331823元。合同签订时，被告向原告支付定金20000元，该定金在双方签订《商品房买卖合同》时冲抵购房款，付款方式为分期付款，被告应于2017年3月6日之前向万基威公司支付第一期款165910元，并于2017年3月31日之前向万基威公司支付第二期款165913元。原告应于本定金合同签订后7个工作日内（即2017年2月27日至2017年3月6日）到海口市琼山大道“云海花都”营销中心处签订《商品房买卖合同》。本定金合同作为《商品房买卖合同》的附件，当本定金合同与商品房买卖合同发生冲突时，以《商品房买卖合同》为准。购房定金合同签订后，被告在约定期限内向原告支付购房定金及第一期首付款共计165913元。原告收款后向被告出具数额为2万元的定金收据一张，并在收据中备注“所购房号为5#楼802房”。   另查明，原告于2016年10月25日取得涉案房产预售许可证。双方至今未签订《商品房买卖合同》。案件审理过程中，被告彭凯表示剩余房屋尾款一次性支付给原告。   本院认为，原、被告双方签订的定金合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。   一、关于原告的本诉请求。对于《定金合同》的性质问题，定金合同与房屋买卖合同，在合同法上是预约和本约的关系，当事人对合同文本性质存在争议的，不应当拘泥于合同的名称，而应当探求当事人签订协议书时的真实意思。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，故认定当事人签订的合同名为预约实为本约的，该合同书至少应当包括拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式三部分内容，同时具备的，应认定为商品房买卖合同。本案中，原告取得预售许可证后，与被告签订的《定金合同》，约定了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式，同时具备了《商品房销售办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且原告实际收取了购房款，并向被告开具了相应购房款收据，故双方实际形成了商品房买卖合同关系，原告抗辩主张该合同为预约合同，本院不予采纳。根据《“云海花都”购房定金合同》约定，被告应向万基威公司支付定金后，于2017年3月6日之前向万基威公司支付第一期款165910元，并于2017年3月31日之前向万基威公司支付第二期款165913元，在定金合同签订后15个工作日内（2017年2月27日至2017年3月6日）到海口市琼山大道“云海花都”营销中心处签订《商品房买卖合同》，但因涉案房产的建设资金短缺，导致涉案项目于2016年、2017年多次停工，被告作为先履行合同义务的一方在原告有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可以中止履行合同义务。故原告以被告未在约定期限内付清购房款及未按时到原告营销中心与原告签订《商品房买卖合同》为由，主张被告违约无事实法律依据，本院不予采纳。因被告不存在违约行为，且涉案定金合同目前继续履行并没有障碍。原告作为开发商应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，继续依约履行涉案定金合同的义务。故原告要求解除与被告签订的《“云海花都”购房定金合同》及诉请被告支付违约金，无事实法律依据，本院不予支持。   二、关于被告的反诉请求。签订《“云海花都”购房定金合同》后，原被告双方应依约全面履行合同义务。被告已向原告支付了部分购房款，且表示同意一次性向原告支付剩余购房款。而原告无正当理由未依约与被告签订《商品房买卖合同》，故被告请求原告与被告签订《商品房买卖合同》具有合同依据与法律依据，本院予以支持。原告抗辩称双方未签订《商品房买卖合同》系因被告过错造成，但对此未能举证证明，本院对该抗辩意见不予采纳。原告抗辩以《“云海花都”购房定金合同》为预约合同为由拒绝与被告签订《商品房买卖合同》无理，本院不予支持。另外，为减少诉累，平衡双方当事人的合法利益，被告也应按照其承诺同时向原告支付购房余款。   综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第六十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、限原告（反诉被告）海南万基威置业有限公司于本判决生效之日起六十个工作日内与被告（反诉原告）彭凯就标的物为海口市××道房签订《商品房买卖合同》；同时，被告（反诉原告）彭凯将剩余购房款165913元支付给原告（反诉被告）海南万基威置业有限公司；   二、驳回原告（反诉被告）海南万基威置业有限公司的全部诉讼请求。   本案本诉案件受理费300元，由原告（反诉被告）海南万基威置业有限公司负担；反诉费50元，由原告（反诉被告）海南万基威置业有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   pqreywgbznbonbrary   审判长 赵庆春   人民陪审员 冯薪霞   人民陪审员 黄亚六     二〇二〇年四月五日   书记员 陈桃艳   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国民法总则》   第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。   《中华人民共和国合同法》   第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：   （一）经营状况严重恶化；   （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；   （三）丧失商业信誉；   （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。   当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。