广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤15刑终110号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人)刘发根，男，1974年6月18日出生，江西省新余市人，公民身份号码360************515，汉族，初中文化程度，中共党员，电工，住江西省新余市渝水区*************。因本案于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，现羁押于陆丰市看守所。指定辩护人叶若蓝，广东文宗律师事务所律师。广东省陆丰市人民法院审理广东省陆丰市人民检察院指控原审被告人刘发根犯诈骗罪一案，于2019年12月20日作出(2019)粤1581刑初440号刑事判决。宣判后，原审被告人刘发根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月份间，广东腾安机电安装工程有限公司(简称腾安公司)承包陆丰市***天玺湾水电项目后，以水电单价42+2元/方(电气专业26+1元/方、给排水专业16+1元/方)分包给佛山市顺德区骏辉建筑工程劳务有限公司周勇锋班组，周勇锋又以电气专业26元/方的价格分包给被告人刘发根班组承担施工任务。腾安公司与刘发根未能签订劳务合同。被告人刘发根因不满结算事宜，遂安排廖冬仔等十几名工人于2018年12月13日上午集体到陆丰市劳动监察大队上访讨薪；同时，以非法占有为目的，用虚增李良、彭剑等工人的工时、工价等方式欲骗取腾安公司工资款共计人民币68040元。2018年12月21日，被告人刘发根再次到陆丰市劳动监察大队上访时，陆丰市劳动监察大队发现被告人刘发根虚增工人的工时、工价实施诈骗，遂将该案移送公安机关立案侦查。2018年12月22日，被告人刘发根被抓获归案。原判认定上述事实的证据有公安机关出具的《户籍证明》《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》《扣押物品清单》，陆丰市人力资源社会保障局出具的《犯罪嫌疑人案件移送函》《关于刘发根班组欠薪案的调查说明》《企业拖欠工人工资人员花名册》《工资表比对》《劳动保障监察调查询问笔录》，广东腾安机电安装工程有限公司提交的《投诉书》《营业执照》《腾安机电垫付刘发根拖欠工人工资核实表》，工人的《确认单据》《承诺函》，被害人周勇锋的陈述，证人廖冬仔、刘芳芳、郑旺彬的证言，被告人刘发根的供述与辩解等。原审法院认为，被告人刘发根以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。被告人刘发根已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法给予减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条和第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人刘发根犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。上诉人刘发根上诉提出：1.本案是因腾安公司赖账有过错在先,上诉人只是想要回自己的垫付款,主观上并没有诈骗腾安公司钱财的故意。2.2018年12月13日，腾安公司拒付虚增部分工资以后，上诉人已于次日嘱咐工人主动放弃该笔费用；同月18日，上诉人在陆丰市人力资源和社会保障局已明确表示放弃68040的虚增部分工资，并于12月21日以签订协议的方式明确表示腾安公司不需要支付该笔虚增费用。据此，认为自己不构成犯罪。指定辩护人对原判认定罪名没有异议，但提出如下意见：1.上诉人刘发根在腾安公司未基于错误认识支付工资前，自动放弃虚增部分工资，其犯罪形态是中止，原审认定犯罪未遂有误；2.腾安公司未按时支付工资是本案的诱因，具有一定程度的过错；3.上诉人刘发根具有如实供述的情节。据此，请求本院对上诉人刘发根从轻或减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人刘发根在2018年12月13日上午安排工人上访讨薪，同时以非法占有为目的，用虚增工人的工时、工价等方式欲骗取滕安公司工资共人民币68040元的犯罪事实清楚，证据确实、充分。认定上述事实证据有：1.陆丰市公安局《受案登记表》《立案决定书》和陆丰市人力资源和社会保障局《犯罪嫌疑人案件移送函》证实，2018年12月21日10时9分，陆丰市劳动监察大队将刘发根涉嫌诈骗工资一案移送陆丰市公安局，陆丰市公安局遂决定立案侦查。2.陆丰市公安局《抓获经过》证实，2018年12月22日10时许，陆丰市劳动监察大队将刘发根带到刑警大队移交陆丰市公安局刑事侦查大队二中队处理。3.新余市公安局《户籍证明》证实了刘发根的出生时间和户籍地址等基本身份信息。4.陆丰市公安局《扣押物品清单》证实，陆丰市公安局于2018年12月22日扣押刘被告人发根的玫瑰金色OPPO手机一部。5.陆丰市人力资源和社会保障局《关于刘发根班组欠薪案的调查说明》证实：2018年12月10日，刘发根带领彭剑等23名工人到该局反映被广东腾安机电安装工程有限公司拖欠承建陆丰市***天玺湾项目的工资，总计5579030元的情况；12月12日，根据工人提供的由刘发根签字确认的拖欠工资单据，该局通知腾安公司后，腾安公司魏孟文明确提出异议，指出刘发根存在造价虚构工人工资数额的情况，且刘发根拒不提供原始考勤材料，工人投诉时提供的做工结算单全为刘发根个人伪造；12月13日上午8时许，廖冬仔等十几名工人以讨薪为由围堵市政府大门，该局电话通知刘发根，但刘发根未按时到场配合调查处理；12月14日，腾安公司向该局提交了一系列证实包工头刘发根造价虚构工人工资数额的佐证材料，经向涉事工人逐一核实，该局发现工人投诉所指被拖欠的工资存在虚构作假的行为。上述情况有《企业拖欠工人工资人员花名册》《工人工资对比表》《劳动保障监察调查询问笔录》等佐证。6．刘发根本人填报的《企业拖欠工人工资人员花名册》以及刘发根自书材料证实，刘发根于2018年12月21日书面确认：其在李良等十名工人的工资表中虚增工时、工价，总共虚增的工资额为68040元(各工人工资表虚增数额分别为：李良8040元；彭剑11180元；廖小峰8490元；卢恩林9100元；杨俊12690元；朱亮8270元；廖亮1140元；刘芳芳2100元；何羊德4500元；赖细苟2530元)；其虚增工资额是为了补贴租房、工具和耗材的费用；扣除上述68040元外，刘发根结算出广东腾安机电公司还需补发农名工工资238055元人民币；周军连（刘发根妻子）只在工地做了几天工，公司转到周军连银行卡上的17000元，刘发根用作当月工人的生活费。7.广东东腾安机电安装工程有限公司于2018年12月18日出具的《投诉书》《腾安机电公司2018年7-10月工资签名确认表》《腾安机电垫付刘发根拖欠工人工资核实表》及工人的确认单据和《承诺函》等证实：董梦杰、曹正权、石教加、徐旭朋、曹建、彭卫、杨兴武、廖亮、伍威、赵国柱、余建填、刘芳芳、李良、廖小峰、杨俊、朱亮、彭剑、卢恩林、陈龙和廖冬仔等二十名工人的工资，经腾安公司核实，并由各工人签字确认后，已由腾安公司发放完毕，共计216020.2元。8.被害人周勇锋的报案陈述：我在广东省陆丰市***天玺湾电工项目中向广东腾安机电安装工程有限公司承包了机电安装的电气工程。我是以个人名义于2018年5月29日向腾安公司承包工程的。我是以工程量28元人民币1平方的价格，依据广东腾安机电安装工程有限公司内部定额vi.0版换算出平方数的单价承包的。我承包该工程后，以每平方26元＋1元的价钱，于2018年6月4日将工程转包给刘发根。我每平方赚了1至2元的差价，这些差价是要到工程顺利完工才能拿到钱。我是通过其他承包商介绍认识刘发根的。刘发根跟我沟通说能接受我给的工程单价，可以做这个工程，我就把工程承包给他，但我们没有签订合同。陆丰市***天玺湾工程工地的工人李良、彭剑、廖小峰等工人都是刘发根招聘的，我不认识。我没有叫刘发根去租房子、购买空调、工具和耗材，我承包给刘发根的单价已包含上述费用。刘发根租房子、购买空调、工具和耗材的费用是他自己付的，我不清楚他的具体费用明细。我将工程承包给刘发根后，刘发根直接和广东腾安机电安装工程有限公司进行对接，计算每个月的工时、质量、进度。工人的工时和工价是刘发根和工人商定的，具体工人的工时和工价由刘发根制作工资表给广东腾安机电安装工程有限公司的项目部备案。据工人反映，他们报备到公司发放工资的银行卡都在刘发根手里，密码也是统一的，刘发根将腾安公司转入工人的个人银行账户的工资拿出来后再发给工人。刘发根还要求工人配合他作假，威胁工人不配合就拿不到钱，从公司多要出来的钱平分。涉案工人实际工时、工价是在刘发根手里，广东腾安机电安装工程有限公司有没有存档我不清楚。9.证人廖冬仔的证言：刘发根是我的班主，我是刘发根叫过来干活的，刘发根比我早来陆丰的工地，时间应该是2018年6月份。刘发根每月在工地呆的时间不太一样，前期呆的比较多，第一个月呆了有十几天，后来每月大概呆七八天。工地从六月份进场至2018年12月8日停工，一共做了六个多月。刘发根有制作假的的考勤表，给工人虚加工时，听他说一般是加了十几个工时，他说做这个项目亏了，想通过虚加工时，让公司多发工资，工资发下来之后再向工人拿公司多发的部分，用来弥补自己的损失。首先他给工人租房子垫付一些钱，还垫付了工人的伙食费；客观上，项目进展不顺利，也耗费了很多人工。我到陆丰至今，一共跟刘发根做了185个工，刘发根给我记的是195个工。工时的计算是白天9小时一个工，晚上7小时一个工，我做了185个工，刘发根没有跟我约定好一个工多少钱，因为我管工资，会高一点，刘发根承诺一个月给我一万元，累计至今做了5个月18天，工资总共是56000元左右。我现在拿到了17000元，公司还欠我39000元。公司有两次将钱转到我的银行卡，我不记得分别时多少钱，总数是超过17000元的，多的部分我分发给别的工人了。除了我，还有赖世苟、何羊德和刘发根三个人没有从公司拿到应得的工资报酬，赖世苟、何羊德和刘发根三个人都是几十个工，详细的我不清楚。我们的工价是刘发根定的，工种不一样工价就不同，小工190元左右，中工是250元左右，大工是320元左右。真实的考勤表是我做的，我做好之后每个月28日交给刘发根，假的那份考勤表不是我做的，是刘发根做的，他根据真的考勤表虚加一些工时，我没有参与。我不知道刘发根的老婆在公司做了几天，他老婆是在我来之前到公司上班的。10.证人刘芳芳的证言：刘发根请我来工地做饭，还有做小工。我于2018年7月初到2018年12月8日，一共在刘发根承包的工地做工132天，每天160元，我共计21120元，已经发放了9000元，还欠我工资12120元。我们每天都由廖冬仔记工，我有看过廖冬仔的本人工日132天，据腾安机电公司提供的工资发放记录显示，在我的工卡发放了2次工资，共计25000元。腾安机电公司每月会将工资打在5至6个工人的工资卡上，由刘发根分配给20多个工人，到账的数额并不是我拿到的实际工资，我实际只拿了9000元。对于在刘发根提供的工资表里显示我的工日142.5天，是刘发根加上去的，我一开始不知道，后面公司来核查我才知道多了10.5天。我没来之前刘发根是答应我每天200元，但实际只有160元。11.证人郑旺彬的证言：我是广东腾安机电安装工程有限公司陆丰碧桂园天玺湾工地负责人。2018年6月份，我们公司承包了陆丰碧桂园天玺湾的机电安装工程，我们公司将电气安装部分分包给佛山市顺德区骏辉建筑工程劳务有限公司周勇锋班组，刘发根经周勇锋介绍，承担施工任务。我们公司与周勇锋班组协定：按《广东腾安机电安装工程有限公司内部定额V1.0版》有关规定进行结算，电气安装每平方造价约26元，外加1元每平方的奖励，周勇锋班组已事先与刘发根沟通确定此定价事宜。我们公司曾多次催促周勇锋班组签订劳务合同，并于2018年12月3日下发工作联系单，周勇锋班组一直没有来签订劳务合同。2018年11月份，周勇锋回复我公司说，他在佛山高明美的一个工地被介绍刘发根给我认识的常兴文工程碰瓷，他觉得刘发根也有这样的问题，所以他不能和我们公司签订劳务合同。于是，我们公司找刘发根签订劳务合同，刘发根要求以每平方36元的造价进行结算，我们拒绝了刘发根的要求。在双方协商未果的情况下，刘发根带领工地工人私自停工，教唆工人多次到工地现场威胁、阻止其他工人施工，以此来威胁我们公司。后来，刘发根又带领工人到陆丰市劳动局，在陆丰市劳动局介入调查时，刘发根教唆工人捣乱工地秩序，严重影响工地的施工进程。经陆丰市劳动局调查，涉及此纠纷的工人指证刘发根造假，多加工人工天、日薪、生活费。这些工人手中的结算单和记工表都是刘发根于2018年12月9日造假的，工人真实的记工表都在刘发根手里，刘发根一直都没有把工人真实的记工表拿出来给我们公司和陆丰市劳动局。在劳动局询问工人是否清楚刘发根妻子在工地工作过，工人提出，刘发根的妻子周军连只在工地工作了几天。工人指出，刘发根威胁其不配合就拿不到钱，从公司多要出来的钱平分。刘发根带班廖冬仔指证，交给劳动局及我公司的工日记录和工资发放情况均为刘发根一手伪造的，他负责抄录。我公司在工人手机发现部分真实工日记录表后，廖冬仔因害怕协助造假事宜暴露，在公司通知其到劳动局时，声称已回老家。此次我公司为刘发根垫付了超支民工工资共计216020.2元。刘发根虚报工人工日以及工价有工人李良、朱亮等人在劳动局监察大队做的笔录为证。我公司发了17000元到周军连账户，由刘发根分配。工人指证周军连只做了几天，刘发根也承认。我公司开始按照刘发根所报的工人工日及工价发放了部分工人的工资，后来发现刘发根所报的工人工日及工价存在虚假，经核实后才补发其余工人的工资，具体造成多少损失还说不清楚，但刘发根的老婆只做了几天的工，却领了17000元的工资，这就是刘发根造假工人工日及工价、涉嫌诈骗的直接证据。我公司是在陈龙的手机照片里发现了部分原始考勤登记表，发现与刘发根提供的考勤登记表不符，存在虚报登记表的情况。后我公司展开调查，工人卢恩林、杨俊、朱亮、彭剑、李良、陈龙、廖小峰、刘芳芳承认了虚报工人工日及工价的事实，并提供了他们真实的工日及工价。工人拿完工资都走了，但刘发根带着之前跑了带班廖冬仔和刘芳芳到劳动局监察大队上访，要求我公司再支付刘芳芳、廖冬仔等14人共计238055元工资。还威胁如果劳动局处理的结果令他不满意，还要去省和中央上访。除了廖冬仔以外，其余13人均已发放工资完毕，廖冬仔没有发放工资是因为我公司发现刘发根造假以后工资表是由廖冬仔抄录的，他害怕就跑路了，现在可能认为没事了，就回来讨要工资。刘发根讨要14人的工资提供不了真实证据，只有刘发根自己杜撰了一份拖欠工资清单。刘发根自己也承认之前虚报工人工日及工价的情况，据他承认他虚报了李良、彭剑等10人的工价共计68040元，不含他老婆的周军连17000元。腾安公司与刘发根班组约定的工时是按施工图纸计算工程量，依据腾安公司内部定额vi0版计算工程的总的人工造价。工人的的工价是刘发根和工人商定的，工人们说刘发根实际发到他们手里的工钱比刘发根报给腾安公司的工价低。工资由刘发根填写工人工资分配表，腾安公司按刘发根提供的分配表将工资转入工人的个人银行账户，直接发到刘发根班组每个工人的银行卡。工人反映工人报备到公司的工资银行卡都在刘发根的手里，密码也是统一的。刘发根统一将转入工人银行账户的工资拿出来后再发给工人。除了几个后来的工人的工资银行卡没有被刘发根控制，大部分工人的工资银行卡都在刘发根手里控制着。工人反映刘发根和工人说他做账给公司多要的钱他和工人平分，他要工人配合他造假，要工人说刘发根提供给公司的假账都是真实的。如果工人不配合他这样找劳动局找公司要工钱就拿不到工资。后来刘发根就煽动工人到陆丰市劳动局、信访办闹事，要我们公司按照刘发根提供的假账给工人发工资。陆丰市劳动局调查了刘发根班组的工人，也证实了刘发根威胁工人不配合就拿不到钱，从公司多要出来的钱平分的这件事情。涉案工人实际的工时、工价在刘发根手里，我们公司没有存档。12.被告人刘发根的供述与辩解：（1）2018年12月10日15时在监察大队的笔录:我到劳动局是投诉腾安公司拖欠我承包的碧桂园天玺电工项目工人工资的事，我是该电工项目的包工头，我们班组大概有30人。工人的工资是按共天计算，每人的工价由我本人确认。目前为止，我们已经拿了30多万的生活费，大概还被欠60多万元工资。该项目是周勇峰承包给我的，计价方式是按量计算，我跟周勇峰在电话中口头协议做强电和弱电一起是36元每平方。我们目前为止做了4万多平方，室内还有些项目没有完工。我找周勇峰，他说项目他不管了，叫我跟公司签合同。我要求腾安公司把所有工人工资都付清，把我们的工具费用和房租费用总共5万多元付清，另外还有我们这几天的误工费。（2）2018年12月21日11时在监察大队的笔录:2018年12月10日，我们投诉欠薪后，13日工人又到市政府门口上访，后腾安公司已垫付工人工资26.591万元，现在腾安公司还需要补发工人工资238055元。我承认自己原来在每个工人的结算单上虚加了一些工天和工价，但总共只虚加了68040元，我同意腾安公司不用支付我该虚加的工资金额，该虚加的工资金额是用于垫付公司的房租费和工具耗材费用，所以还要求腾安公司继续支付工人工资238055元。我老婆周军连有在工地做过几天包接线盒子的工作，我安排腾安公司给我老婆周军连转了17000元，这17000元我全部拿出来支付给工人作为生活费。（3）在侦查阶段的供述：2018年5月底，我从周勇峰那里承包了陆丰市***天玺湾电气安装项目，我们口头协议是费用是每平方36元，但没有签订合同。约定后，周勇峰叫我去租房子、买空调、购买所有的工具和耗材，费用由我垫付，年底他会支付我垫付的费用。我垫付的钱没有凭证，周勇锋没有签单给我。周勇峰是跟腾安公司承包的陆丰市***天玺湾电气安装项目工程，周勇峰后来说他不管了，让我自己跟腾安公司签署合同。我跟腾公司谈不拢，无法签署合同，腾安公司就不想跟我继续合作。因腾安公司不继续跟我合作，周勇峰也不管这个事，所以我之前垫付的房租费、水电费等费用总共6万多元无法要回来。于是，我就通过在工人工资表中虚加部分工时和日薪的方式，想要回这笔费用。我将工人的原始考勤表全部抄写下来，然后给其中的一些工作添加了几个到十几个不等的工时，总共虚增了六万多元。我虚增工人工资的目的是为了要回我垫付的费用。原始考勤表已经被我销毁，我无法提供。腾安公司有给我们发放“生活费”，发放的方式是周勇锋跟腾安公司谈的，具体情况我不清楚。“生活费”每个月发一次，每次的费用不一样，每个月大概在七万至九万不等。我老婆周军连只在工地做了三天，实际工资600元左右，但我老婆实际上拿到一分钱，公司转给我老婆卡上的17000元是工人当月的生活费，我拿出来后，全部分付给工人了。2018年8月公司总共转了四笔钱，分别转账到工人廖小峰、刘芳芳以及我们夫妻二人的卡上。当月，我将转到我卡上的18476元和转到我老婆卡上的17000元都发给工人，我也让廖小峰、刘芳芳将钱取出来发给其他工人。腾安公司在劳动局工作人员的配合下，恐吓要挟逼供工人，严重克扣工人工资，逼迫工人签字，还强制查看工人的手机侵犯工人的隐私。有的工人签了字，但实际没有拿到工资，还有包括我在内的四个工人(廖冬仔、何羊德、赖细苟），没有签字也没有拿到钱。工人拿的是克扣完的工资，他们有的加班工时不被认账，公司问他们多少钱一天，他们说是300元一天，公司说大工最多按280元结算。工人委曲求全降默认了280元一天，但公司反而不给280元，而是给了240元或者220元。公司按低工资结算之后，还无理由扣除了要转到银行卡的工资，有的是扣除伙食费，有的是被公司以协助我造假罚款了。我们不想签字，公司要挟恐吓说不签字就让公安机关抓我们，然后工人就想胳膊拧不过大腿，只能签字拿钱后回家。我垫付的开支大概人民币六七万元，其中房租大约2万，水电三四千，购买工具和耗材大约花费4万元，周勇锋承认开始是他让我垫付去租房子，后来公司不让我干，周勇锋让我找公司要。我没有跟周勇锋谈过用虚加工时的方法向公司要回损失的事。对于上诉人刘发根及其辩护人提出的辩解、辩护意见，综合评析如下：1.上诉人刘发根供述自己在李良等十名工人的工资表中虚增了工时和工价，共计人民币68040元；上诉人刘发根没法提供其垫付费用的任何凭证；证人周勇峰证实他承包给刘发根的单价已包含租房子和购买工具等的费用，他没有叫刘发根垫付费用。因此，上诉人刘发根虚增工人工资的事实清楚，其辩称前期有垫付费用，腾安公司存在过错的辩解没有证据证实，本院不予采纳。另外，即使刘发根前期确有垫付费用，亦不是其虚增工时和工价骗取腾安公司工资费用的理由，其理应遵循合法途径主张费用。2.根据陆丰市人力资源和社会保障局《关于刘发根班组欠薪案的调查说明》以及工人签署的《工资核实表》《承诺函》，腾安公司的工作人员魏孟文于2018年12月12日已明确向陆丰市人力资源和社会保障局提出异议，指出刘发根存在造价虚构工人工资数额的情况；腾安公司该电气项目承包者周勇锋也于12月13日向陆丰市劳动监察执法大队报告刘发根恶意夸大工人工资的事实依据；12月14日，杨俊、卢恩林、朱亮等人均证实其工资被刘发根虚增并已从腾安公司领取到了实际工资。此时，上诉人刘发根欲骗取腾安公司工资款的事实已被该公司识破，其已不可能领取到廖冬仔、李良等人虚增工资部分。因此，上诉人刘发根辩称其嘱咐工人放弃虚增工资部分及书面明确放弃68040元的虚增工资，均是被腾安公司识破之后而不得已做出的行为，该行为不具有放弃犯罪的“自动性”，不属于犯罪中止。3.上诉人刘发根归案后能够如实供述主要的犯罪事实，其否认犯罪属于对行为性质的辩解，不影响如实供述情节的成立。因此，辩护人所提刘发根有如实供述的辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人刘发根以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人刘发根已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。上诉人刘发根能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚，原判对该情节虽未予认定，但原判整体量刑仍适当。综上，原判认定的事实清楚，审判程序合法，定罪及适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审判决。审 判 长 欧春华审 判 员 陈朝伟审 判 员 钟荣军二〇二〇年四月三十日法官助理 施陆海书 记 员 许泽灏附：相关法律规定中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。