甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终258号 上诉人（原审被告）：常飞，男，1982年4月11日出生，住甘肃省武威市凉州区。 上诉人（原审被告）：魏孟杰，男，1981年7月10日出生，住甘肃省武威市凉州区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：杨斌，甘肃濂继胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李友，男，1980年6月3日出生，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：李云（系李友胞弟），住址同上。 委托诉讼代理人：陈守安，甘肃纵横律师事务所律师。 上诉人常飞、魏孟杰因与被上诉人李友合伙协议纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初8923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常飞、魏孟杰及其共同委托诉讼代理人杨斌，被上诉人李友及其委托诉讼代理人李云、陈守安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常飞、魏孟杰上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判驳回李友的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、退股协议显示，马青并未退出合伙，一审认定其余5名股东退股，所有债务仅由常飞、魏孟杰、李友承担的事实错误。2、一审认定的债务中所涉及的李友偿还合伙债务的109153元（向孙福红的借款）部分，并无证据证明该借款最终用于偿还合伙债务，且常飞、魏孟杰对此不知情，故一审直接将该笔债务认定为合伙债务没有事实依据。3、常飞、魏孟杰对《司法会计鉴定报告》不认可，一审对其真实性、合法性、关联性予以确认有误。4、《司法会计鉴定报告》中核定的债权8049.1元未计算在内。5、甘州区法院作出的两份调解书核定李友收到74225元未从合伙债务中扣除。二、一审适用法律错误。凉州区人民法院（2015）凉民初字第4001号民事判决虽确定由李友向杨建偿还欠款39万元，但李友至今尚未实际偿还，该款应由李友偿付后再向常飞、魏孟杰追偿。故一审适用《民法通则》第三十五条的规定，判令常飞、魏孟杰承担债务错误。 李友辩称：一、退股协议合法有效，七秒鱼美食城的债务应由李友、常飞、魏孟杰三人承担。二、李友给孙福红偿还的109153元借款系合伙债务。该借款的用途为七秒鱼前期装修资金，即用于合伙体的投入，并非李友个人所用。三、《司法会计鉴定报告》合法有效。该鉴定被告是经李友申请，一审法院依法委托鉴定机构鉴定后作出，鉴定程序合法。四、对于欠杨建的39万元装修款，法院判决已认定系合伙债务。五、债权8049.1元现不能确定能否收回，不应在债务中扣除。六、执行款74225元在鉴定报告中已经扣除了。 李友向一审法院起诉请求：1、请求依法解除李友与常飞、魏孟杰之间的合伙关系并对合伙债权债务进行清算；2、请求依法确认常飞应承担合伙债务207916元，其中应向李友返还其多承担的合伙债务162016元及利息；3、请求依法确认魏孟杰应承担合伙债务207916元，其中应向李友返还其多承担的合伙债务162016元及利息。 一审法院认定事实：2014年5月19日，李友与常飞、魏孟杰等八人在农垦十字和福顺闷锅店办公室，开会成立了张掖七秒鱼店筹备组，形成了会议纪要。2014年6月，李友与魏孟杰、常飞等八人共同出资在张掖市甘州区欧式街成立并经营七秒鱼店，各合伙人共同推荐李友为合伙代表人，以李友个人名义，在工商行政管理机关注册成立了张掖市甘州区七秒鱼美食城，性质为个体工商户，李友系各合伙人推荐的合伙负责人。后由于七秒鱼美食城装修及设施设备投入资金大，再加上初期一直亏损，部分合伙人不愿继续投资，合伙人之间产生了较大的分歧，2015年1月3日，经全体合伙人研究决定，同意除原被告三人之外的其他合伙人无条件退股，各方签订了《退股协议》，协议约定退股的股东退股后不再承担七秒鱼美食城的债务，七秒鱼美食城的所有权由剩余股东依据出资比例分配。但由于种种原因七秒鱼美食城仅仅经营时间不长就倒闭了，并拖欠供货商材料费、装修费、房租、设备费等大量债务。七秒鱼美食城停止营业后，剩余合伙人对合伙期间的债权债务一直未能清算。由于拖欠水、电、暖、房租等费用，七秒鱼美食城被出租人强行收回，后李友通过诉讼方式从房东邵伟处争取了108075元的补偿。2015年7月案外人杨建起诉李友，要求支付七秒鱼美食城拖欠的装修款39万元利息，本院审理后判决原告李友偿付杨建装修款39万元及利息，利息从2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付至本金付清止。之后，李友又向本院起诉常飞、魏孟杰，要求二被告共同分担上述法院判决的39万元装修款及利息，该案经一审、二审，武威市中级人民法院判决确认了三人合伙经营七秒鱼美食城的事实，但对李友起诉二被告仅共同分担39万元装修款的债务请求不予支持，李友应在全面清算的基础上主张权利。常飞、魏孟杰认为合伙是筹备，七秒鱼火锅城与金昱华餐饮公司不属于同一合伙体，但武威市中级人民法院（2017）甘06民终1009号民事判决书已认定，合伙经营主体是七秒鱼火锅城，七秒鱼火锅城和七秒鱼美食城实际为同一个店；另退股协议的效力在武威市中级人民法院（2017）甘06民终1009号民事判决书中已确认，故对该证据证明力予以确认。常飞、魏孟杰虽然对2019年9月29日甘肃开元会计师事务所出具了《司法会计鉴定报告》不认可，本院认为该鉴定报告是本院依法委托鉴定机构所作，鉴定程序合法，鉴定结果既有债权也有债务，故对其真实性、合法性、关联性予以确认；对于杨建的这笔39万元欠款，各方均认为已包含在李友贷垫成本费用之中，系重复计算，故对鉴定的债务应扣除39万元，总债务调整为623748元。一审法院认为，原告李友与被告魏孟杰、常飞及谷淑琴、马青、魏希元、吴虎堂、范新海等人原拟成立金昱华餐饮公司，后在金昱华餐饮公司没有成立的情况下，协议将原投入的资金合伙经营张掖市甘州区七秒鱼美食城，故张掖市甘州区七秒鱼美食城虽以李友个人名义工商登记为个体工商户，但实际为合伙体，应按个人合伙对待。上述事实已在武威市中级人民法院（2017）甘06民终1009号民事判决书查明并确认，二被告辩解其合伙投资的是金昱华餐饮公司，七秒鱼美食城是李友个人经营的不是合伙组织的理由无事实依据不能成立。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》47规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”七秒鱼美食城其余五名股东退股后，未退还股金，约定也不承担债务，故七秒鱼美食城的所有债务应由原被告三人共同承担，由于原被告各方现均无法提供合伙协议证明其出资比例，也未实际分配过盈余，退股协议又对债务承担未作约定，故对内债务应由三人平均承担。根据甘肃开元会计师事务所的鉴定报告和原被告各方的质证意见，本案七秒鱼美食城合伙经营期间的债务为623748元（1013748.4元-390000元），原被告各自应承担207916元，其中原告李友个人已承担债务531948元，李友承担的债务已超出自己应承担的债务324032元。《民法通则》第三十五条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”李友现起诉被告，要求被告向其支付多承担的债务于法有据，二被告每人应向李友支付162016元（324032元÷2）债务。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、三十条、三十四条、三十五条之规定，判决：一、李友、常飞、魏孟杰之间关于张掖市甘州区七秒鱼美食城的合伙关系终止；二、李友、常飞、魏孟杰共同承担合伙经营期间的债务623748元，每人应承担207916元；三、常飞一次性支付李友162016元，魏孟杰一次性支付原告李友162016元。限判决生效后十日内履行。案件受理费7330元，由原告李友负担2444元，被告常飞负担2443元，被告魏孟杰负担2443元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。常飞、魏孟杰提交李友在（2015）凉民初字5862号案件中提供的资产负债表，证明截止2015年2月美食城实收资本账面余额124万，该款是各合伙人投入的资本。李友的质证意见是：对证据的真实性有异议，即使常飞、魏孟杰主张美食城收取了124万的资金，但并不能说明合伙期间无亏损。经常飞、魏孟杰申请，作出《司法会计鉴定报告》的甘肃开元会计师事务所鉴定人出庭接受了当事人的质询并予以说明。针对常飞、魏孟杰提出的以下问题：“1、本次审计当中为什么没有实施审计程序中的函询程序对各种凭证的真实性予以核实；2、进行审计的过程中，在报表的实收资本项目明细账中有无发现李友的出资；3、在鉴定报告所附的债权债务明细表中，李友代垫成本费用477020.40元备注栏中的收支相抵是什么意思；4、关于收支相抵有无凭证支持；5、支出总额1714410.30元是否包含生效法律文书中确定的金额及用途；6、1314422.50元是否包含营业收入”，鉴定人当庭说明如下：1、审计时，鉴定人是依据法院诉讼中提供的材料进行的，对其他的债权债务因无联系方式故无法进行核实。2、审计时没有发现在报表的实收资本项目明细账中李友的出资。3、李友经手的收入包括实收合伙资本和各合伙人交来的收入共计1314422.50元。李友经手共支付的成本费用1714410.30元，以上两项收支差额为399987.80元。加上鉴定报告第四页列表的李友代付的77032.60元，收支相抵，数额为477020.40元。4、399987.80元有凭证支持，其他的77032.60元凭证反映是应付款，但经询问李友时他说是垫付款，具体的付款资料中没有支付凭证。在鉴定报告第8页其他事项说明中已经进行了说明。5、报告反映的是资金支付，不包含生效法律文书中确定的金额及用途。6、1314422.50元包含营业收入。本院认为，因合伙盈亏须经全面清算方能确定，但常飞、魏孟杰二审中提交的资产负债表形成于合伙账务清算前，故对该证据的证明效力不予认定。因涉案《司法会计鉴定报告》系由一审法院依据李友的申请，依法定程序委托甘肃开元会计师事务所审计鉴定后作出，内容客观真实，鉴定程序合法，且鉴定人当庭说明的事项与其作出的鉴定报告的内容一致，故对鉴定人当庭说明的内容予以认定。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任；合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，因发生法律效力的凉州区人民法院（2015）凉民初字第5862号民事判决及武威市中级人民法院（2017）甘06民终1009号民事判决已对原合伙人马青等人已退出合伙的事实予以确定，故一审认定马青等其他合伙人已退伙，合伙债务应由现剩余合伙人李友、常飞、魏孟杰共同承担正确，常飞、魏孟杰所持“马青未退出合伙，也应承担合伙债务”的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予支持。因涉案《司法会计鉴定报告》系由一审法院依据李友的申请，依法定程序委托具有资质的甘肃开元会计师事务所审计鉴定后作出，内容客观真实，鉴定程序合法，且常飞、魏孟杰虽对该鉴定报告有异议，但未申请重新鉴定，故一审依据该鉴定报告确定合伙债务的数额并无不当。同时，该鉴定报告中已将李友向案外人孙福红的借款109153元计入合伙债务，且常飞亦在该笔借款的条据上签字予以确认，故常飞、魏孟杰所持“一审对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以确认有误及一审对孙福红的借款109153元认定为合伙债务有误”的上诉理由均不能成立。对于案外人杨建的39万元欠款，因已生效的凉州区人民法院（2015）凉民初字第4001号民事判决已将该款确定为合伙债务，双方在一审中均认为“此款已包含在李友贷垫成本费用之中，鉴定报告系重复计算”，且一审在判处时已将该款在合伙总债务中予以扣除，故常飞、魏孟杰所持“该款应待李友偿付后再向上诉人追偿”的主张于法无据亦不能成立。另，一审对合伙总债务数额及三合伙人各自应承担债务的数额认定正确，本院予以确认。 综上所述，常飞、魏孟杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7537元，由上诉人常飞、魏孟杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵雪梅 审判员  杨文龙 审判员  陈 静 二〇二〇年四月十七日 书记员  马红梅