海口海事法院 行 政 裁 定 书 （2020）琼72行初2号 原告吴承跃，男，汉族，1959年6月28日出生，住甘肃省张掖市。 委托代理人李彦庆，海南建亚律师事务所律师。 委托代理人沈子瑾，海南建亚律师事务所实习律师。 被告三亚海警局，住所地海南省三亚市凤凰镇海虹路。 法定代理人赵向阳，局长。 委托代理人专磊，国浩律师（海南）事务所律师。 委托代理人朱毅，国浩律师（海南）事务所律师。 原告吴承跃诉被告三亚海警局不履行法定职责一案，原告于2020年1月2日提起诉讼，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，并于2020年1月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2020年4月13日，本院公开开庭审理了本案。原告委托代理人李彦庆、沈子瑾，被告负责人赵廷祥，被告委托代理人专磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年8月21日，原告等人向被告提交申请书，请求被告依法履行法定职责出具证明，证明于2019年3月30日在“南海之梦”号邮轮上失踪的吴承恩（原告之兄）无生还可能。被告在原告起诉之前未作出处理决定。 原告诉称：2019年3月30日，原告之兄吴承恩在西沙旅游过程中于“南海之梦”号邮轮上失踪，该轮船方报警。3月31日，该轮到达三亚凤凰岛邮轮港后，凤凰岛派出所出警登船调查。此后，该派出所又将该案移交海南省××队（现被告）调查。被告受理该案后，至今调查未果。根据现有证据，足以推断吴承恩已经坠海。吴承恩作为行动不便的老年人，不可能在坠海后存活至今，也没有任何迹象证明其仍然在世。综上，可以推定吴承恩已无生还可能。据此，原告于2019年8月21日向被告递交申请书，请求被告依法履行法定职责出具吴承恩无生还可能证明，但被告至今仍未做任何答复。依据《公安机关海上执法工作规定》等相关规定，被告对吴承恩海上失踪一案负有搜寻、调查并根据案件情况出具相应证明的法定职责。被告在吴承恩明显不可能生存的情况下，经原告等人申请仍不出具吴承恩无生还可能证明，被告的行为已构成行政不作为。因被告的行政不作为已侵害了原告的合法权益，特请求法院判令被告依法履行法定职责出具吴承恩无生还可能证明，并承担本案诉讼费用。 被告辩称：一、被告对吴承恩一案是依照刑事侦查程序调查的，本案不属于行政诉讼的受案范围；二、被告在吴承恩下落不明后已积极调查，并已根据调查情况将吴承恩的信息录入失踪人口数据库，被告对该案的调查情况业已通报原告，被告不存在不作为情形；三、依照行政诉讼法的规定，人民法院只应判决行政机关是否应履行某项法定职责，至于行政机关在履职中作出怎样的具体行政行为则属于行政权的范畴。原告要求法院直接判令被告出具特定的无生还可能证明，明显混淆了审判权与行政权的边界；四、根据现有证据，“南海之梦”号在涉案航程中并未发生重大事故，也无从判定吴承恩是否落海，在此情况下被告无法出具无生还可能证明；五、根据公安部的相关规定，被告没有出具无生还可能证明的职责。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了原告于2019年8月21日向被告提交的《申请书》作为证据。被告为支持其答辩意见，向本院提交了《关于吴承恩失踪警情的调查情况》等两组20份证据。庭审调查中，被告对原告提交的证据的真实性、合法性和关联性未表示异议，原告对被告提交的主要证据的真实性、合法性和关联性未表示异议，但对于被告调取的“南海之梦”号航海日志和三沙南海梦之旅邮轮有限公司出具的《关于“3·30”西沙三亚段游客失踪基本情况汇报》有异议。 经审理查明，吴承恩，身份证号码×××，住四川省成都市××区。2019年3月28日，吴承恩登上“南海之梦”号邮轮前往西沙群岛海域旅游，居住于该轮7204号客舱。2019年3月30日19时30分许，“南海之梦”号西沙旅游第三天行程结束，该轮从西沙鸭公岛锚地返航，目的港为凤凰岛三亚国际邮轮港客运码头。3月31日6时许，吴承恩同舱乘客发现吴承恩彻夜未归，遂向“南海之梦”号船方报告，船方随即组织船员搜寻。8时10分许，因搜寻吴承恩未果，该轮船方拨打110报警，并向其所属公司，三亚海事局、三沙海事局报告乘客失踪情况。10时15分许，“南海之梦”号靠泊凤凰岛三亚国际邮轮港客运码头后，接到报警的海南港务公安局三亚港分局凤凰岛国际邮轮港派出所（以下简称凤凰岛派出所）立刻上船开展调查，询问了相关当事人并联系三亚市公安局刑事技术支队对7204号客舱进行了现场勘查。2019年4月3日，凤凰岛派出所以吴承恩失踪一案经初查不属于该所管辖为由，将该案移送被告。被告于同日作出审批“建议初查”并接受该案。2019年4月5日，被告向“南海之梦”号船方报案人刘伟出具受案回执。受案后，被告先后了采取询问当事人，向有关行政机关发送协查函，委托三亚市公安局司法鉴定中心进行DNA检验，委托三亚市公安网警支队对吴承恩遗留的手机、笔记本电脑等设备进行取证等调查措施。2019年6月13日，被告向吴承恩家属出具《关于吴承恩失踪警情的调查情况》，说明被告已将吴承恩相关信息录入失踪人口数据库，并将对该案继续进行调查。2019年8月21日，原告吴承跃与吴承恩的其他三名亲属共同向被告提交一份《申请书》，申请被告出具吴承恩无生还可能证明。但被告在原告起诉之前未作出处理决定。 又查明，三亚市公安司法鉴定中心于2019年6月4日出具一份编号为（三）公（司）鉴（法物）字[2019]045号的《DNA鉴定书》。根据该鉴定书，吴承恩遗留的两份检材与吴承跃的血样的Y染色体基因型在B-DYS456等16个基因座上均相同，支持三者来源于同一父系。 再查明，2019年4月1日，原海警一支队并入海南海警局，原海警一支队在三亚区域海上维权执法的职能由海南海警局下属的三亚海警局承担。但三亚海警局印章于2019年8月1日方告启用，2019年4月1日至2019年8月1日间，被告执法过程中仍使用海警一支队的名称和印章。 本院认为：本案被告是同时具有行政管理和刑事司法两方面职能的公安机关。故对本案实体问题进行审理前，首先应当明确被告对吴承恩失踪一案的调查是行政管理行为还是刑事司法行为，是否属于行政诉讼的受案范围。 一、被告对吴承恩失踪案的调查属于办理刑事案件程序中的初查 参照公安部《公安机关处置失踪警情工作标准》第十二条至第十四条的规定，公安机关受理人员失踪警情后应该及时开展初查。本案中，根据被告提交的证据，结合庭审调查，亦足以认定公安机关在受理吴承恩失踪一案后即开展初查至今。被告提交的凤凰岛派出所出具的《吴承恩失踪事件移交材料清单》上载明“我所经过初查，该事件属贵支队管辖，现将我所收集到的相关材料移交贵支队”。被告接受移送后，在编号为琼公边（海一）受案字〔2019〕9号的《受案登记表》上作出“建议初查”的受案审批意见。2019年6月13日，被告向吴承恩家属出具的《关于吴承恩失踪警情的调查情况》亦载明被告对吴承恩失踪一案进行了相关调查、核查，但未发现吴承恩下落，被告将继续进行调查并将进展情况通报吴承恩家属。至原告起诉之时，被告仍在对吴承恩失踪一案进行调查，且调查范围已由海南省三亚市扩大到吴承恩户籍所在地四川省成都市。鉴于此，应当认为该案由凤凰岛派出所移送被告时处于初查阶段，被告接受该案后继续初查至今，未作出进一步处理。 二、初查是《中华人民共和国刑事诉讼法》明确授权实施立案前的刑事司法行为 参照《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条的规定，初查指的是公安机关受案后发现案件事实或线索不明，有必要进行进一步的调查的情况下所依法依规有权采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。鉴于《公安机关办理行政案件程序规定》中未对初查进行规定，应当认为公安机关仅在办理刑事案件的过程中能够进行初查。初查属于《中华人民共和国刑事诉讼法》明确授权实施的，仅适用于刑事案件办理的刑事司法行为。初查虽发生在公安机关刑事立案之前，但这不影响其作为刑事司法行为而非行政管理行为的性质。 三、被告对吴承恩失踪案的初查不属于行政诉讼的受案范围 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（一）项规定：公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。鉴于初查的刑事司法性质，被告在对吴承恩失踪案的初查过程中采取何种调查措施，现阶段和最终得出的调查结论是否正确，是否履行了相应的刑事司法职责等问题均不属于人民法院行政诉讼案件的受案和审理范围。原告如认为被告在对吴承恩失踪一案的初查中有程序或实体错误，或存在其他未履行其刑事司法职责的行为，均应另循法律途径处理。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（一）项，第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回原告吴承跃的起诉。 本案不收取案件受理费。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。 审 判 长  陈运洪 审 判 员  焦 南 人民陪审员  陈 贝 二〇二〇年四月二十八日 法官 助理  陈美玲 书 记 员  陈艺娇 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第四十九条提起诉讼应当符合下列条件： （一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第一条公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围： （一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； （二）调解行为以及法律规定的仲裁行为； （三）行政指导行为； （四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； （五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为； （六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为； （七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外； （八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为； （九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为； （十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。