四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0802民初2412号 原告：张琼，女，1968年2月3日出生，汉族，大专文化，四川省梓潼县人，现住四川省绵阳市涪城区，系东方绝缘材料股份有限公司下岗职工。 委托诉讼代理人：周正斌，四川华敏律师事务所律师。 被告：广元市城建投资集团有限公司，住所地：广元市利州区苴国路东城国际1栋18楼。 法定代表人：殷扶炯，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王海臣，四川天称律师事务所律师。 被告：江西嘉业建设工程集团公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘中大道736号。 法定代表人：曾剑锋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐朝灿，江西秦风律师事务所律师。 第三人：周林，男，1965年2月25日出生，汉族，绵阳市安州区人，户籍地：四川省安县，居住地：绵阳市。 原告张琼诉被告广元市城建投资集团有限公司（以下简称“广元城投”）、江西嘉业建设工程集团公司（以下简称“江西嘉业”）、周林债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人与二被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，第三人经本院传票合法传唤未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。 原告诉称，2012年7月8日至2014年1月28日，第三人多次在原告处借款共计170万元，后原告从他人处接受转让债权80万元，合计250万元。2014年10月12日，原告与第三人进行结算，并于当日签订了《债权债务确认结算协议》，但第三人未按协议履行，原告诉讼至四川省安县人民法院。经安县法院调解双方达成协议，由第三人于2015年7月28日偿还原告借款2155000.00元，并从2015年1月起按照年息12%给付利息至付清之日止。法院并制作（2015）安民初字第1336号民事调解书予以确认。后第三人未履行民事调解书所确认的付款义务，原告遂向安县人民法院申请强制执行，案号为（2015）安执字第556号。经查，2013年7月31日，第三人代表江西嘉业作为承包人与广元城投作为发包人签订了《建设工程标准施工合同》，工程名称：广元市莲花村B地块安置二期工程二标段（后工程名称变更为：广元市城北片区棚户区改造项目三项目区二标段），工程内容：施工设计图纸和工程量清单范围内所有工程，签约合同价46832817.00元。2014年1月，江西嘉业作为甲方与第三人作为乙方签订了《工程承包合同书》，约定：“甲方将以下工程委托乙方承包，为进一步明确双方的权利义务，特订如下协议，以资共同遵守。一、工程概况建设单位：广元市城建投资公司，工程名称：广元市莲花村B地块安置二期工程二标段；工程内容：本工程总建筑面积约71878平方米，结算安置房、商业用房、物管用房、地下室等配套附属工程。二标段包括5、6、7号楼和地下室土方开挖；工程地点：广元市莲花村，承包范围：工程量清单和施工图所示全部内容；开工日期：2013年6月30日，竣工日期：2015年6月30日；工程质量标准：合格；合同价款：46832817.00元；六、税费的缴纳及缴纳方式：1、乙方应按照工程总造价的1.3上交甲方纯管理费（不含税费），管理费最后以工程结算书为准；八、其他8、甲方在2013年与广元市城建投资有限公司签订的广元市莲花村B地块安置二期工程二标段施工合同所有条款乙方全部认可，所有责任乙方全部承担。”并且，被告江西嘉业与第三人在其他案件中认可被告江西嘉业与第三人之间存在施工合同关系，同时有关法院的法律文书中已经确认第三人是实际施工人。2017年3月23日，广元市城北片区棚户区改造工程三项目区二标段经竣工验收合格。被告广元城投与被告江西嘉业签订的《建设工程标准施工合同》，约定合同价款为46832817.00元中，而被告广元城投支付工程款38430000.00元。余约定的合同价款8401817.00元未付。 第三人作为实际施工人，有权向被告广元城投主张权利。其在该项目2017年3月23日经竣工验收合格后至今2年有余，却怠于行使其对被告广元城投的上述债权。为此提起诉讼，请求：1、被告广元城投在欠付第三人工程款的范围内向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金215.5万元及利息[利息具体计算方法及数额以（2015）安民初字第1336号民事调解书及（2015）安民初字第1366号民事裁定书为准]；2、被告江西嘉业对第一项诉请承担连带责任；3、案件诉讼费、保全费由二被告承担。 被告广元城投辩称，1、己方与被告江西嘉业之间就广元市莲花村B地块安置二期工程二标段工程签订了建设工程标准施工合同，该工程的工程承包方为被告江西嘉业，己方与第三人之间不存在任何合同关系，己方也不知道该工程是否有第三人的参与。己方完全是按照与被告江西嘉业公司之间的合同在履行发包人的合同义务，因此第三人与原告之间的债权债务关系与己方无关；2、己方已根据前述施工合同的约定在工程竣工验收前将该工程的工程款进度拨付，达到了合同约定的80%。现剩余的15%必须要等到国家审计结束后才能支付。为此己方现对被告江西嘉业剩余工程款的支付并没有到期，也未到付款条件。假设第三人系被告江西嘉业的挂靠人，己方既然对被告江西嘉业的付款条件与付款时间均为达到，就不符合代位权诉讼构成要件中的债权已到期的必要条件。因此原告代位权起诉的条件不成就，人民法院应当予以驳回；3、根据建设工程司法解释2的规定，假设第三人系被告江西嘉业的挂靠人，若第三人要向己方主张工程款，也必须是在己方能确定给被告江西嘉业工程款具体数额的情况下，己方才对第三人承担责任。而本案中工程竣工验收后，己方还要向被告江西嘉业支付多少钱目前正在做造价审计，审计后才能得出最终的数据。为此，在己方对被告江西嘉业最终支付数额不确定的情况下，第三人是无法向己方主张工程款的。既然第三人都不能向己方主张工程款，那么原告更不具备代位权条件，向己方主张工程价款。综上，请求法院判决驳回原告对己方的诉讼请求。 被告江西嘉业辩称，一、原告不符合提起债权人代位权诉讼的条件。首先，本案第三人并不对被告广元城投享有债权，第三人与被告广元城投并不存在合同关系，被告广元城投没有向其支付工程款的法律基础及合同依据，被告广元城投不是第三人的债务人，原告没有对被告广元城投行使所谓代位权的事实基础。其次，根据我国有关代位权的法律规定，行使代位权的前提条件包括债权金额已经确定且已到支付的期限。即使第三人有权向被告广元城投主张工程款，但该工程款并没有结束，正在结算，是否还存在剩余工程款或剩余工程款的金额没有确定的前提下，也就不存在行使代位权的基础。而根据二被告之间的合同约定，目前被告广元城投已经按合同的约定足额支付了工程进度款，即使有剩余工程款也应当是在完成最终的结算，确定利润金额后再行支付。再次，原告以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认为第三人可以以实际施工人向被告广元城投主张工程款，但司法解释第二十六条是在一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，目的是为了保护广大农民工利益，是为了保证工程款能够用于工程项目上，因此该权利具有专属性，因第三人在施工期间已导致该工程项目目前涉及多起诉讼案件，拖欠大量的农民工的劳务费，该工程的工程款也应当首先用于支付拖欠的劳务费。因此，原告所主张的代位权所涉及的债权具有专属性质，需要在结清与工程有关的全部款项后再作处理。最后，提起代位权诉讼的前提条件是，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，而本案两个条件均不符合。（1）由于该项目并没有完成结算，付款条件并不成就，即使第三人有权主张工程款，其通过诉讼的方式主张工程款也将因条件不成就而不会得到法院的支持，法院在判断债务人是否有怠于行使权利的行为时不能僵硬以是否起诉或仲裁为标准，而应当审查是否具备起诉或仲裁的条件。（2）原告并不能证明第三人未主张工程款的行为对其造成损失。原告与第三人的债权已进入执行阶段，但原告并没有提供执行法院对于案件的执行的相关情况，比如，调查第三人的财产状况情况，其债权未能实现可能完全是因为执行法院不作为所导致。二、原告要求嘉业公司承担连带责任没有法律依据。根据我国《民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，己方不存在承担连带责任的事实基础和法律依据，且己方与第三人之间也没有完成基于双方合同下的最终清算，第三人要求己方承担责任的条件也不成就。三、原告与第三人之间的债权已经生效法律文书所确定并正在执行中，在此情况下，原告代位权诉讼并不符合法律规定。如果本案法院判决原告胜诉，那么将会出现两份生效法律文书同时保护一个债权的情况，这也与一事不二审的诉讼原则不符。原告与第三人的案件已进入执行，那么，如果第三人确定对被告广元城投享有到期债权，其应当是在执行程序申请法院依执行的相关规定处理。综上，原告的代位权诉讼不符合法律规定，依法应当被驳回。 第三人经本院传票合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩状。 经审理查明，1、2015年7月15日，原告以民间借贷纠纷案由向原四川省安县人民法院（现更名为绵阳市安州区人民法院）提起诉讼，要求第三人归还其借款。该案经该院主持调解，双方达成协议，安县人民法院于2015年7月21日制作（2015）安民初字第1336号民事调解书予以确认，调解协议内容如下：“一、被告周林于2015年7月28日前偿还原告张琼借款2155000.00元，并从2015年1月起按照年息12%给付利息至付清之日止，其余部分原告张琼放弃收取；二、本案案件受理费26800.00元，减半收取13400.00元，原告张琼自愿负担。”上述民事调解书生效后，第三人未按约履行付款义务，遂原告于2015年7月30日向原安县人民法院申请强制执行。2016年1月26日，该院作出（2015）安执字第556号执行裁定书，裁定：“对四川省安县人民法院（2015）安民初字第1336号民事判决书终结本次执行程序，待被执行人有履行能力后恢复执行。”（该裁定主文内容所载明的民事判决书应为民事调解书。）至本案起诉时，该执行案件未恢复执行。 2、2013年7月31日，被告江西嘉业在被告广元城投处承包了“广元市莲花村B地块安置二期工程二标段修建工程”，后又将该工程项目全部转包给第三人，第三人为该工程项目的实际施工人。该项目于2017年3月23日经竣工验收合格。该项目的合同签约价为46832817元，被告广元城投已按合同约定向被告江西嘉业支付部分工程进度价款。至法庭辩论终结前，该工程项目尚在审计过程中，二被告之间以及被告江西嘉业与第三人之间未办理结算。 以上事实有原告提供的（2015）安民初字第1336号民事调解书、（2015）安执字第556号执行案件受理通知书、执行裁定书、执行情况说明、（2018）川07民终3332号民事判决书、（2018）川0802民初2581号之一民事裁定书，被告广元城投提供的支付款说明、付款凭据、内部复核证明，以及原告和被告广元城投共同提供的《建设工程标准施工合同》和本案庭审笔录予以证实。 本院认为，债权人代位权制度属于债权的保全制度，其目的在于债权人在债务人不向次债务人主张到期债权的情形下，允许债权人代位债务人行使对次债务人所享有的债权，从而保障债权人的债权得以实现。本案系原告与第三人之间的债务到期未获清偿，基于实际施工人享有直接向工程发包人主张工程欠款的权利，代位行使第三人对案涉工程发包人即被告广元城投所享有的债权而产生的代位权纠纷。 依照我国《合同法》第七十三条规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）、债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）、债务人的债权已到期；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因此，债权人的代位权是否成立，关健在于债权人能否就上述四个要件提供证据加以证实，否则就要承担败诉的法律后果。本案的争议焦点为：第三人是否对被告广元城投享有到期债权。 本案中，原告与第三人之间的债权无争议，但第三人与被告广元城投之间并无直接合同关系，即使按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人具有直接向发包人主张工程款的权利，但实际施工人是否对发包人享有债权、债权履行期限以及债权大小，仍取决于发包人与总承包人、总承包人与实际施工人之间的结算情况，经结算，若实际施工人存在应收款、发包人存在欠付款时，实际施工人才对发包人享有工程债权。而本案，发包人（被告广元城投）与总承包人（被告江西嘉业）、总承包人（被告江西嘉业）与实际施工人（第三人）之间尚未完成结算，第三人对被告广元城投是否享有债权尚不确定。原告即要求对第三人尚不确定之债权行使代位权，缺乏事实基础及法律依据，不符合法律规定，依法不能成立。故原告的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告张琼的诉讼请求。 案件受理费16502.00元，由原告张琼负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员  王丽君 二０二０年四月三日 书记员  魏 敏