广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2072刑初2354号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人陈君彪，男，1971年9月12日出生于浙江省温岭市，公民身份号码332************238，汉族，小学文化，无业，户籍所在地温岭市箬横镇上叶村192号。2004年9月15日因犯假冒注册商标罪被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因本案于2019年1月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人黄福龙，广东广瀚律师事务所律师。被告人江志茂，男，1968年8月7日出生于浙江省温岭市，公民身份号码332************877，汉族，小学文化，无业，户籍所在地温岭市箬横镇海城路南193号。因本案于2019年1月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人周军，广东永隆律师事务所律师。被告人冼升海，男，1992年11月8日出生于广西壮族自治区东兴市，公民身份号码450************450，汉族，小学文化，无业，户籍所在地东兴市东兴镇东郊社区******。因本案于2019年1月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人徐婉僮，广东永隆律师事务所律师。被告人冼升德，男，1983年5月7日出生于广西壮族自治区东兴市，公民身份号码450************435，汉族，初中文化，无业，户籍所在地东兴市************。因本案于2019年1月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人王成武，广西北仑律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2019）2193号起诉书指控被告人陈君彪、江志茂、冼升海、冼升德犯非法经营罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月26日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员陈晓学出庭支持公诉。被告人陈君彪及辩护人黄福龙、被告人江志茂及辩护人周军、被告人冼升海及指定辩护人徐婉僮、被告人冼升德及辩护人王成武到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2018年开始，被告人陈君彪、江志茂在未取得烟草专卖相关许可证的情况下，从广西购买假冒伪劣卷烟存放在中山市*******************，并通过邮寄等方式进行销售。2019年1月1日，被告人冼升海、冼升德受“阿六”（另处理）雇请，分别驾驶汉腾X7、东凤S50小轿车将被告人陈君彪、江志茂购买的假冒伪劣卷烟从广西东兴市运送至中山市古镇镇华艺灯饰广场，后由被告人陈君彪、江志茂分别驾驶该两辆小轿车将上述假冒伪劣卷烟运送至上述古丰北路8号地铺，卸货过程中被中山市烟草专卖局联合中山市公安局当场查处，并在上述地铺中缴获中华（硬）1390条、中华（软）209条、芙蓉王（硬）436条、南京（硬炫赫门）1137条、利群（硬红）289条（价值人民币1103180元）及激光打码机1台、打码模具4块、手机1部等物品一批；从被告人冼升海驾驶的小轿车及其身上缴获南京（硬炫赫门）865条、中华（硬）450条（价值人民币340900元）、现金人民币26300元、手机1部；从被告人冼升德驾驶的小轿车及其身上缴获南京（硬炫赫门）504条、中华（硬）500条、芙蓉王（硬）200条（价值人民币355640元）、现金人民币24000元、手机2部；从被告人江志茂处缴获手机1部。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，被告人陈君彪、江志茂、冼升海、冼升德在开庭审理过程中也无异议，并有中山市公安局小榄分局泰丰派出所出具的抓获经过、缴获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、被扣押物品的照片、现场勘验检查工作记录、现场方位图及现场照片、证据先行登记保存通知书、证明、证据复制（提取）单、抽样取证物品清单、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的《烟草专卖品价值情况》、温宁市公安局出具的《公安行政处罚决定书》及《强制隔离戒毒决定书》、全国机动车/驾驶人信息资料、微信账号、聊天及转账记录截图、物业租赁合同、银行开户资料及交易记录明细、身份证复印件资料、上海市闵行区人民法院作出的（2004）闵刑初字第760号刑事判决书、上海市公安局出具的释放通知书、证人周某生、何某琴的证言及辨认笔录、被告人陈君彪、江志茂、冼升海、冼升德的供述及辨认笔录、户籍证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈君彪、江志茂、冼升海、冼升德无视国家法律，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，均应依法惩处。鉴于在被告人陈君彪、江志茂的仓库中及车内缴获的卷烟尚未进入销售环节，属犯罪未遂，对被告人陈君彪、江志茂依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人陈君彪在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人江志茂、冼升海、冼升德在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈君彪、冼升海、冼升德归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚；被告人江志茂庭审中能如实供述罪行，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人陈君彪、江志茂、冼升海、冼升德犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人陈君彪、江志茂、冼升德的辩护人所提对起诉书指控的非法经营数额存疑的意见，经查，现仅有被告人陈君彪在侦查阶段供述其香烟销售的价格，并无相关微信转账、聊天记录予以印证，另庭审中其辩称所提及的销售价格仅是其准备的销售价格，而非实际销售价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；另根据被告人陈君彪的供述，证人何某琴、周某生的证言及辨认笔录证实，2018年11月，被告人陈君彪及江志茂向何某琴交付仓库租金、2018年12月31日，被告人陈君彪及江志茂到周某生厂里订购木箱，而被告人陈君彪供述有人联系购买香烟即打上编码并叫人订购箱子；综上，本院认定被告人陈君彪、江志茂的非法经营数额为公安机关从仓库及两辆小车上缴获的香烟，被告人冼升海、冼升德的非法经营数额为公安机关从其各自驾驶小车上缴获的香烟。对被告人江志茂的辩护人所提被告人江志茂具有坦白情节的意见，经查，被告人江志茂侦查阶段对起诉书指控的犯罪事实予以否认，不具有坦白情节，鉴于其庭审中如实供述其主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。对被告人陈君彪、江志茂、冼升海、冼升德的辩护人分别所提被告人陈君彪属犯罪未遂，归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，香烟未销售并被缴获，社会危害性小；被告人江志茂系从犯，属犯罪未遂，社会危害性小，系初犯，当庭自愿认罪；被告人冼升海系从犯，当庭自愿认罪，其仅对其所驾驶的车辆上缴获的假冒香烟的金额负责；被告人冼升德系从犯，如实供述罪行，主观恶性小的意见，经查属实，对四名被告人及辩护人请求从轻处罚的意见，本院一并采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人陈君彪犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月1日起至2022年12月31日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、被告人江志茂犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月1日起至2021年6月30日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）三、被告人冼升海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月1日起至2020年6月30日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）四、被告人冼升德犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月1日起至2020年6月30日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）五、缴获的卷烟5980条，赃款人民币50300元及作案工具激光打码机1台、打码模具4块、手机5部等物品一批，予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  甘 英人民陪审员  何翠梨人民陪审员  罗球章二〇二〇年四月八日书 记 员  黄碧霞