广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0512刑初131号 公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 被告人彭勃，男，1989年6月3日出生于湖南省新田县，汉族，初中肄业，无业，户籍地湖南省新田县，现住址广东省清远市。因犯盗窃罪于2007年6月27日被韶关市浈江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，刑满后释放。因犯诈骗罪于2015年12月3日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑八个月，2016年3月23日刑满释放。因犯诈骗罪2018年1月31日被广州市天河人民法院判处有期徒刑十个月，2018年7月14日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月28日被北海市公安局铁山港分局刑事拘留，同年2月22日被执行逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人陈源莲，广西唐程律师事务所律师。 辩护人陈文华，广西唐程律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院以北铁检公刑诉〔2019〕123号起诉书指控被告人彭勃犯诈骗罪，于2019年9月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭审理了本案。案件审理期间，北海市铁山港区人民检察院申请延期审理一次。北海市铁山港区人民检察院指派检察员卿钟月出庭支持公诉，被告人彭勃及其辩护人陈源莲、陈文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院指控：2018年12月至2019年1月期间，被告人彭勃伙同“阿某”、孔某1（均另案处理）通过打电话进行电信诈骗，其中被告人彭勃负责向其上家“阿某”提供身份证和办理银行卡、办理POS机，与“阿某”对接每天要取款的金额，另外还和孔某1负责刷卡提现、ATM提现。被告人彭勃等人于2019年1月8日8-9时许，通过手机号码198××××0435,198××××2596,先后拨打电话给被害人张某、欧某、周某，以是女儿的班主任、教育局的副局长急需借钱、给领导送红包等名义，分别诈骗张某、欧某、周某人民币8000元、5900元、50000元，骗取已报案的三名被害人合计总金额63900元，随后于当日由被告人彭勃和孔某1在广东清远市陈某2的宾兴商行通过POS机刷卡提现58600元，余款在银行ATM机上提现，将全部赃款取走。被告人彭勃得赃款7000佘元。 对上述指控的事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人彭勃虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。提请本院依法判处。 被告人彭勃对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对罪名有异议，认为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人彭勃的辩护人陈源莲提出下列辩护意见：1、无证据证实被告人彭勃拨打过涉案被害人电话或协助诈骗等行为，其无诈骗的主观故意；2、彭勃仅是通过孔某2向“阿某”提供账号并将款项转移，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任；3、彭勃仅实施过一次掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，情节不严重；4、彭勃有坦白、且当庭自愿认罪、悔罪态度好；5、积极退赃退赔，且取得被害人的谅解；综上，建议对被告人彭勃判处一年半以下的有期徒刑或适用缓刑。 经审理查明，2018年12月至2019年1月期间，被告人彭勃通过微信与“阿某”、孔某1（均另案处理）合谋，由“阿某”等人通过打电话进行诈骗，被告人彭勃及孔某1则负责向“阿某”提供身份证及办理银行卡、POS机，用于转移诈骗所得。2019年1月8日8时至9时许，“阿某”等人通过手机号码为198××××0435,198××××2596拨打电话，以教育局副局长急需借钱、给领导送红包等名义要求被害人将钱转入其指定的银行账户，先后骗取了被害人张某8000元、欧某8000元、周某50000元，合计63900元。随后，通知被告人彭勃及孔某1诈骗款项已到账。被告人彭勃和孔某1于当日到广东清远市宾兴商行，通过POS机刷卡套现58600元，余款在银行ATM机上提现，将全部赃款取走。被告人彭勃分得赃款7000余元。 被告人彭勃家属代为退出违法所得7000元；退赔被害人张某5000元、退赔欧某5000元，且取得二名被害人的谅解。 另查明，被告人彭勃因犯盗窃罪于2007年6月27日被韶关市浈江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，因犯诈骗罪于2015年12月3日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑八个月，2016年3月23日刑满释放；因犯诈骗罪2018年1月31日被广州市天河人民法院判处有期徒刑十个月，2018年7月14日刑满释放。 上述事实，有公诉机关提交的并经法庭举证、质证的证据证实： （一）书证： 1、户籍证明，证实被告人彭勃案发时已达到负刑事责任年龄。 2、受案登记表、立案决定书，证实公安机关对本案立案侦查。 3、抓获经过，证实被告人彭勃于2019年1月23日被抓获。 4、POS机签购单，证实：2019年1月8日10时31分，被告人彭勃使用卡号为62×××77，户名为谭某为农业银行卡在陈某1经营的清远市宾兴商行内，用POS机刷卡套现58600元。 5、谭某农业银行卡交易明细清单，证实2019年1月8日9时12分受害人张某通过银行转账转入8000元、2019年1月8日9时受害人欧某转入5900元、2019年1月8日8时56分、同日9时21分受害人周某分别转入15000元及35000元。 6、手机微信提取聊天记录： （1）证实“阿某”与被告人彭勃商议电信诈骗及办理银行卡套现事宜； （2）证实孔某1与彭勃商量如何办理套现的银行卡及如何套现。 7、判决书及释放材料，证实彭勃因犯盗窃罪于2007年6月27日被韶关市浈江区人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯诈骗罪于2015年12月3日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元，2016年3月23日刑满释放；因犯诈骗罪2018年1月31日被广州市天河人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元，2018年7月14日刑满释放。 （二）证人证言： 1、同案犯孔某1的陈述，证实其伙同被告人彭勃将电信诈骗的款项套现的经过。 2、证人陈某1、陈某2的证言，证实被告人彭勃伙及同案人到其经营的清远市宾兴商行内刷卡套现经过。 （三）被害人的陈述 1、被害人张某的陈述，证实其于2019年1月7日16时许接到手机号198××××0435的电话自称是其女儿班主任，其按要求向卡号为62×××77，户名为谭某的账户转了8000元，发觉受骗后报案。 2、被害人欧某的陈述，证实其于2019年1月7日11时许接到手机号为198××××0435的电话自称系铁山港区教育局副局长李海。2019年1月8日9时许，其按要求向卡号为62×××77，户名为谭某的账户转了5900元。经人提醒后报案。 3、被害人周某的陈述，证实其于2019年1月8日8时许，其接到手机号为198××××2596的电话后，按要求要求向卡号为62×××77，户名为谭某的账户分别转入15000元、35000元，发觉受骗后报案。 （四）被告人彭勃的供述及辩解，证实2019年1月初，孔某1联系其到银行ATM机将诈骗他人的钱财取出，每取10000元给其1000元的提成。其答应后孔某1交给其一张银行卡，告知其诈骗的钱已到账。其与孔加明到英德市镇一家农村信用社的ATM机分四次取了差不多20000元。后其与孔某1到英德市家商店内用POS机套现了58000多元。其平常用微信与“阿某”联系，阿某让其办理套现用的卡，诈骗的钱到账后，“阿某”电话或微信通过其到银行取款或用POSt机套现。其微信昵称为“大帥”，微信号为×××；孔某1的微信名为“感恩的芯”，微信号为×××；“阿某”的微信名为“OK了”，微信号是×××，真实姓名其不清楚。 （五）辨认笔录： 1、陈某2辨认出2019年1月8日10时30分在广东英德市天福便利店内进行套现58600元人民币系被告人彭勃。 2、彭勃够辨认出同案犯孔某1。 3、孔某1能够辨同案犯被告人彭勃。 （六）视听资料： 光碟1张及视频截图，证实2019年1月8日9时许被告人彭勃与孔某2在广东省英德市黎某分社取款的情景。 本院认为，被告人彭勃伙同他人以非法占有为目的，用虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人及其辩护人辩称其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，经查，被告人彭勃明知“阿某”实施电信诈骗犯罪行为，其仍向“阿某”提供资金支付结算账户、且伙同孔某1将犯罪所得套现、取现；根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的……8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的”、“（二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯”的规定，被告人彭勃构成诈骗罪共犯，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；故对被告人及其辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人彭勃到案后如实供述主要犯罪事实，虽对罪名有异议，但当庭自愿认罪，悔罪态度较好，可以依法从宽处理。被告人彭勃退赔部分违法所得，且取得被害人张某、欧某的谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人彭勃的辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人彭勃因犯盗窃罪于2007年6月27日被韶关市浈江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，因犯诈骗罪于2015年12月3日被广州市增城区人民法院判处有期徒刑八个月，2016年3月23日刑满释放；因犯诈骗罪2018年1月31日被广州市天河人民法院判处有期徒刑十个月，2018年7月14日刑满释放，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据被告人彭勃的犯罪事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及本案量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项、第（三）项第1目、第8目、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人彭勃犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月28日起至2022年7月27日止；罚金已缴纳）； 二、随案移送的用于作案的手机号码为13417201799的iPhone手机一台，依法予以没收，上缴国库； 三、继续追缴被告人彭勃的违法所得46900元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 李其靖 审 判 员 叶 艺 审 判 员 韦春雨 二〇二〇年四月二日 法官助理 覃韦莹 书 记 员 朱有婷 附：本判决引用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第九条案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。 《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 四、准确认定共同犯罪与主观故意 三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。 对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。 对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。 多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。 上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。 （三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外： 1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的； 2．非法获取、出售、提供公民个人信息的； 3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的； 4．提供“伪基站”设备或相关服务的； 5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的； 6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的； 7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的； 8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。 上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。 3、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。