云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终291号上诉人（原审原告）：玉溪市江川区雄怡花卉有限公司。住所地：云南省玉溪市江川区雄关乡下营村段家桃园。法定代表人：陆秀芳。委托诉讼代理人：佘佳京，云南东风律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：肖江平，男，1972年5月10日生，汉族，住云南省玉溪市江川县，系上诉人公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明三兴温室工程有限公司。住所地：昆明经开区信息产业基地凌源路5号。法定代表人：乐国政。委托诉讼代理人：高乐，男，1958年8月14日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区，系被上诉人公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市江川区雄怡花卉有限公司（以下简称雄怡花卉公司）因与被上诉人昆明三兴温室工程有限公司（以下简称三兴温室公司）承揽合同纠纷一案,不服云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人雄怡花卉公司法定代表人陆秀芳及其委托诉讼代理人佘佳京、肖江平，被上诉人三兴温室公司的委托诉讼代理人高乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雄怡花卉公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持上诉人一审诉讼请求；三、一、二审案件受理费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决事实认定错误。1、一审法院对被上诉人提供的加温测试结果解读错误；被上诉人提供的《加温系统测试结果》测试时间自0时0分到7时40分，历时7小时40分；进行三次加温;室内温度自13度提升到17度，最高只能升温4摄氏度;室外温度自11度下降到8摄氏度，下降3摄氏度。很显然《加温系统测试结果》并非一次加温；历时过长；加温系统设备功率最高只能升温4摄氏度；室外温度下降3摄氏度从而导致室内外温差增大到8摄氏度，并不是加温设备升温的结果。一审法院错误认定加温设备能提升室内温度达到8摄氏度。2、一审判决对《温室加温工程施工合同》理解错误；《温室加温工程施工合同》第十六条第1项约定：“本加温系统设计升温8摄氏度（相当于室外0摄氏度时，关闭全部卷膜窗及展开顶部内保温层，运行本加温体统，能使温室内保持在8摄氏度或以上）”，该条款已经非常明确“本加温系统设计升温8摄氏度”。根据被上诉人提供的《加温系统测试结果》，在历时7小时40分的加温过程中，加温设备最高只能升温4摄氏度，加温设备根本不可能升温8摄氏度。合同约定的测试条件要求：“相当于室外0摄氏度时，关闭全部卷膜窗及展开顶部内保温层，运行本加温体统，能使温室内保持在8摄氏度或以上。”合同应有的加温条件应是：一是一次加温；二是参考温度0摄氏度不变；三是室内外温度一致。根据被上诉人提供的《加温系统测试结果》，明显违反了上述条件：一是进行三次加温；二是室外温度自11度下降到8摄氏度，参考温度发生改变；三是三次加温都没有使室内外温度一致后再加温。一审判决对合同约定理解错误，错误认定被上诉人提供的《加温系统测试结果》符合合同要求。3、一审法院对被上诉人提供的加温测试结果解读错误，对合同约定理解错误，导致错误认定《加温系统测试结果》符合合同要求，进一步导致评判理由错误。4、被上诉人提供的《加温系统测试结果》不能作为定案的依据，更不能作为评定加温系统符合合同目的的依据。二、一审判决程序违法。上诉人为查明案件事实，向一审法院申请对加温系统进行升温鉴定，一审法院不予鉴定，属于程序违法。三兴温室公司答辩称，双方签订《温室加温工程施工合同》第十六条第1款表明：涉案加温系统，是针对江川地区极端最冷天气0摄氏度时，能使温室内外温差达到8摄氏度的技术要求。上诉人没有提交：当室外0摄氏度时，运行本系统，室内外温差低于8摄氏度的证据；第十二条第4款约定：“在特殊情况下，甲方需要在验收前使用已经建成的设施，应事先书面通知乙方，经乙方认可后方可使用。既不通知乙方或未获乙方认可而擅自使用的，视同甲方已经验收。”工程竣工后上诉人使用该温室加温系统至2019年，擅自使用涉案设施渡过了三个冬季，超过《合同》所约定的质保期1年后，现提出解除合同，缺乏法律依据，根据法释[2004]14号《关于审查建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，应当予以驳回。针对《加温系统测试结果》，玉溪市江川区人民法院于2019年5月24日传唤测试人肖恒、赵正进行了询问，两份询问笔录均证实，进行了3次测试；双方分别提交的两份测试记录一致表达了3次测试的事实。测试结果产生了2组测试数据：一组是水银温度计的读数数据记录；另一组是数显电子温控仪显示的适时温度数据记录。两组数据均达到了设计要求。被答辩人提交的测试记录有证据涂改行为。被答辩人将凌晨4点40分的室外温度由9度涂改为10度，违背了凌晨3点室外温度9度、凌晨6点35分室外温度8度的“室外温度持续下降”的自然规律。笔迹鉴定证实的被答辩人签字确认的《加温系统测试结果》真实有效，具备证据效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不充分，请求依法驳回上诉，维持原判。雄怡花卉公司向一审法院起诉请求：1、判决解除其与三兴温室公司于2017年11月24日签订的《温室加温工程施工合同》；2、判决三兴温室公司返还预付工程款60000元；3、判决三兴温室公司赔偿各项损失126000元；4、本案诉讼费用由三兴温室公司负担。一审法院认定事实，2017年11月24日，雄怡花卉公司作为甲方与三兴温室公司作为乙方签订《温室加温工程施工合同》，约定：工程名称温室加温系统，工程地点玉溪市江川区下营村基地，工程内容一栋3045.6平方米温室加温系统，承包范围加温系统的设计、购料、加工、运输及安装调试，加温系统详见图纸及材料清单。加温系统65元/平方米，温室面积3045.6平方米，总价197964元，如工程量有变更，变更部分以原单价为基准或者双方商定的变更价进行结算。合同签订后付总价30%的预付款，主要材料（空气能热泵、水泵、保温水箱）到工地后再付总价的40%，工程全部完工验收后一周付至结算金额的97%，其余3%作为质保金。质保期从验收之日开始计算，质保期一年，质保金为工程总款的3%。本工程开工日期为2017年11月24日，竣工时期为2017年12月24日，总工期三十天。甲方办理土地使用手续，平整施工场地，使施工场地具备施工条件；确定水准点和坐标控制点，双方现场交接并签字认可；甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。乙方按照合同内工程技术文件要求，认真组织施工安装，按时间按质量要求完成工程项目；及时向甲方提供图纸、工程施工统计、有关材料证明和竣工验收等资料；验收交工后，在质量保修期内，承担工程质量保修责任。乙方应按照设计和有关标准要求采购材料设备，提供产品合格证明，对材料设备质量负责；乙方采购的材料设备与设计标准要求不符时，乙方应按工程师的要求进行更换或修复，并承担由此发生的费用，由此延误的工期不予顺延；乙方需要使用代用材料时，应经工程师认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定。工程质量应合格，达到协议书约定的质量标准和设计图纸的要求，因乙方原因工程质量不到标准的，乙方承担违约责任；甲方要分部位加强施工质量的检查，乙方安装队要随时接受工程师的检查、检验，工程质量不达标的部分，工程师可要求修正或拆除重建，直至符合标准，因乙方原因不达标，由乙方承担返修费用，工程不予顺延。工程具备竣工验收条件，乙方应向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后十日内组织有关人员验收，并在验收后五日内给予认可或修改意见，乙方按要求修改并承担由自身原因造成修改的费用；甲方收到乙方送交的竣工验收报告后十日内不组织验收或验收后五日内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；在特殊情况下，甲方需要在验收前使用已建成的设施，应事先书面通知乙方，经乙方认可后方可使用，既不通知乙方或未获乙方认可而擅自使用的，视为甲方已经验收；竣工验收报告经甲方认可七日内，乙方向甲方递交完整的竣工结算资料，甲方收到乙方结算资料后十日内进行核实，给予确认并提出修改意见；甲方确认竣工结算报告后，两个月内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第三日起按月息1%支付所欠工程款的利息，并承担违约责任。在协议约定的质量保修期内，如发生因材料或施工质量造成损坏，不能或不好使用的，乙方负责免费维修；坏，乙方维修后要适当收取工本费。甲乙双方在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解，如当事人不愿和解、调解或和解、调解不成的，可向雄怡花卉公司所在地法院提起诉讼。其他约定为本加温系统设计温升8摄氏度（相当于室外0摄氏度时，关闭全部卷膜窗及展开顶部内保温层，运行本加温系统，能使温室内保持在8摄氏度或以上）；甲方自备硬化地面用于放置加热机组、水泵及保温箱。合同签订后，雄怡花卉公司于2017年12月4日向三兴温室公司支付了工程预付款60000元，三兴温室公司于2017年12月8日进场施工，2017年12月27日工程竣工，雄怡花卉公司自三兴温室公司承包工程竣工后使用该温室加温系统至2019年。2018年8月1日，三兴温室公司以邮寄方式向雄怡花卉公司送达催告函、验收申请、工程说明、整体工程竣工验收单、售后服务、质量保证卡、电控柜使用注意事项、电控系统的使用与维护、验收资料，要求雄怡花卉公司对已完成的温室加温系统工程进行验收。雄怡花卉公司收到催告函后于2018年8月4日向三兴温室公司回函，提出加温系统在室外0摄氏度、室内温度必须上升到8摄氏度，但只能上升2摄氏度，工程安装不合格，要求三兴温室公司对工程进行维修处理，但三兴温室公司未采取有效措施进行处理。2018年11月16日，双方对温室加温系统进行三次升温测试如下：时间0时至1时11分，0时室内温度13度、室外温度11度，1时11分室内温度16度、室外温度10.5度，0时水温55度、1时11分水温46度，0时探头温度15度、1时11分探头温度20度；时间3时至4时40分，3时室内温度14度、室外温度9度，4时40分室内温度17度、室外温度9度，3时水温55度、4时40分水温45度，3时探头温度16.5度、4时40分探头温度21度；时间6时35分至7时40分，6时35分室内温度14度、室外温度8度，7时40分室内温度16度、室外温度8度，6时35分水温55度、7时40分水温45度，6时35分探头温度16.5度、7时40分探头温度19.7度。测试结果：第一次(时间0时至1时11分)室外温度11度，温度计测量温差5,5度、探头测量温差15度；第二次（时间3时至4时40分)室外温度9度，温度计测量温差8度、探头测量温差12度；第三次（时间6时35分至7时40分)室外温度8度，温度计测量温差8度、探头测量温差11.7度。加温系统测试结果有统计人肖恒（陆秀芳与肖江平之子）、赵正(三兴温室公司工程师）签字确认。后双方对合同履行产生争议,雄怡花卉公司提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方签订的《温室加温工程施工合同》系双方真实意思表示，合同约定内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，予以确认。关于雄怡花卉公司要求解除《温室加温工程施工合同》的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同。（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案《温室加温工程施工合同》约定本加温系统设计温升8摄氏度(相当于室外0摄氏度时，关闭全部卷膜窗及展开顶部内保温层，运行本加温系统，能使温室内保持在8摄氏度或以上），三兴温室公司完成温室加温系统施工后，双方对温室加温系统进行三次升温测试，后两次升温测试结果显示加温后室外、室内温度差由温度计测量为8度，温室加温系统升温已达合同约定要求。故雄怡花卉公司提出三兴温室公司温室加温系统未达到升温8摄氏度的约定，导致其合同目的不能实现，要求解除其与三兴温室公司签订的《温室加温工程施工合同》的诉讼请求，无事实依据，不予支持。同理，雄怡花卉公司要求三兴温室公司返还预付工程款60000元及赔偿各项损失126000元的诉讼请求，因无事实依据，不予支持。关于鉴定费用负担问题，三兴温室公司申请笔迹鉴定，经玉溪明镜司法鉴定中心鉴定送检材料“肖恒”签名字迹是同一人的笔迹，开支鉴定费1200元；庭审中，鉴定人出庭接受当事人质询，开支出庭费300元，合计1500元，因该鉴定费用系本案笔迹鉴定及鉴定人出庭开支，根据笔迹鉴定结果，该鉴定费应由雄怡花卉公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条规定，判决：“一、驳回原告玉溪市江川区雄怡花卉公司有限公司的诉讼请求；二、原告玉溪市江川区雄怡花卉有限公司于判决生效之日起十五日内支付被告昆明三兴温室公司工程有限公司鉴定费1500元，案件受理费4020元，由原告玉溪市江川区雄怡花卉有限公司负担。”本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对原审法院认定的案件事实，上诉人认为：原审判决第八页第二段最后一句话“2017年12月27日工程竣工，雄怡花卉公司自三兴温室公司承包工程竣工后使用该温室加温系统至2019年”认定事实错误，其仅只是在工程竣工后进行过测试，其并没有使用该温室加温系统至2019年；原审判决第八页最后一段采信了被上诉人提交的单方证据加温测试记录，不予认可，不应该作为证据的材料。此外，一审法院遗漏认定了三项内容：一、雄怡花卉公司申请了加温系统的鉴定，但一审法院接收了鉴定申请，但没有作出任何回应，属于程序错误；二、雄怡花卉公司提交的加温测试记录应当成为定案证据；三、因为加温系统达不到合同目的，因此对雄怡花卉公司的损失部分没有予以认定。被上诉人对原审法院认定的案件事实无异议。对上诉人提出的异议，本院将结合查明的案件事实在说理部分进行综合评判。对双方无异议的其它一审认定的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为:三兴温室公司施工的温室加温系统是否达到《温室加温工程施工合同》升温8摄氏度的约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的《温室加温工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方签订的《温室加温工程施工合同》约定，本加温系统设计温升8摄氏度(相当于室外0摄氏度时，关闭全部卷膜窗及展开顶部内保温层，运行本加温系统，能使温室内保持在8摄氏度或以上）。现双方对合同约定的该项内容产生异议，各执已见。雄怡花卉公司认为该条约定是指在温室加温系统开机一次运转一次的情况下加温达到8摄氏度或以上；三兴温室公司则认为该条约定并未指向温室加温系统开机一次运转一次的情况下加温达到8摄氏度，其完成温室加温系统施工后，双方对温室加温系统进行三次升温测试，后两次升温测试结果显示加温后室外、室内温度差由温度计测量为8度，温室加温系统升温已达合同约定要求。对此，本院审查认为，双方签订的《温室加温工程施工合同》约定本加温系统设计温升8摄氏度，该条款当中仅载明的是结果性表述，即加温系统设计温升8摄氏度，而并未约定温室加温系统开机次数以及运转时间。雄怡花卉公司主张三兴温室公司温室加温系统未达到升温8摄氏度，违反了合同的约定，导致其合同目的不能实现，要求解除双方签订的《温室加温工程施工合同》的上诉请求证据不足，本院不予支持。另外，对雄怡花卉公司提出一审中未进行鉴定的问题，一审中针对是否同意鉴定的情况已经向雄怡花卉公司进行了释明，对其申请的鉴定一方面现无法客观反映两年前的设备情况，且三兴温室公司也不同意进行鉴定，因此进行鉴定无实质意义，故一审并不存在程序违法。一审依据查明的案件事实，判决驳回雄怡花卉公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，雄怡花卉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4020元，由上诉人玉溪市江川区雄怡花卉有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 仟审判员 韩顺平审判员 ***二〇二〇年四月十四日书记员 耿柏芸