广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终359号上诉人（原审被告）：向宁，男，汉族，1968年4月1日出生,公民身份号码：512************194，住址：重庆市巫溪县*********。委托诉讼代理人：黄俊君，广东惠泰（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林雄威，广东惠泰（仲恺）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪义雄，男，汉族，1972年4月11日出生，汉族，公民身份号码：460************612，住址：海南省澄迈县红岗农场二队。委托诉讼代理人：李惠萍，广东百德律师事务所律师。上诉人向宁因与被上诉人洪义雄合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向宁上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定上诉人收取被上诉人款项后怠于履行义务属于事实不清，兹分述如下：一、不论合伙项目注册的名号为何，案涉合伙项目的经营场所位于陈江街道前进工业区拥军路在地理上客观存在，该场地的实际权利人是黄建传、黄建忠兄弟。二、“陈江好顺景餐厅”的历史沿革及工商登记变更记录。查原“陈江好顺景餐厅”全称“惠州市仲恺高新区陈江好顺景餐厅”(下称“好顺景餐厅”)，于2013年12月9日注册成立，于2016年4月1日注销。经营场所：陈江街道前进工业区拥军路，由黄建传出租。后因由张丽珍接手该场地，经营注册登记字号为“惠州市仲恺高新区好星景烤全羊餐厅，场地由黄建忠出租。三、上诉人向宁与洪义雄于2018年12月14日签订《投资合作协议》，次日即与黄建忠签订房屋租赁合同，并于2018年12月18日通过银行转账缴纳押金11万元，说明已积极履行合伙协议的义务。四、一审法院以“好星景餐厅”的经营者不是上诉人、注册日期在投资合作协议前为由否定“好星景餐厅”的事实推理明显不当。首先，“好星景烤餐厅”的工商登记注册地点与“好顺景餐厅”一致；其次，双方于《投资合作协议》中所称原“好顺景餐厅”、与租赁合同中所指向的位置完全吻合。第三、在客观上，不存在“好顺景餐厅”与“好星景烤餐厅”两个经营场所不同且同时并存的餐厅的事实。第四、上诉人如不是“好星景餐厅”的实际经营者，不可能持有不同时间段，开具给不同消费者的发票。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请惠州市中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。另外，上诉人补充上诉认为：一审法院判决退还款项的条件是没有达到的，没有依据。因为合同没有约定登记一定要登记为这个公司，然后如果说不登记的话就已经解除，也就是说他判决解除合同没有合同上的依据。而且上诉人实际有经营这个餐馆，判决解除也没有达到法定的条件。被上诉人洪义雄答辩称：被上诉人认为原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立。第一，原审法院认定好星景餐厅并非上诉人与被上诉人合作项目，认定事实清楚，根据上诉人提供的企业信用信息公示报告显示，好星景餐厅系于2017年11月14日注册成立的，经营者为案外人张丽珍的个体工商户，而上诉人与被上诉人于二0一八年十二月十四日签订的投资合作协议中，明确约定双方共同经营好人家餐厅，原好顺景山庄，双方在协商合作事宜，以及签订履行投资合作协议过程中，双方均明确系对好顺景山庄进行投资，双方均未提及好星景餐厅，答辩人自始至终也不知道好星景餐厅的存在，故原审法院认为好星景餐厅并非双方的合作项目，事实清楚。第二，被上诉人与上诉人签订投资合作协议的目的，系为了与其共同出资合伙设立好人家餐厅，并按出资比例获得利润分红，而上诉人在收取了被上诉人依约支付的4万元投资款后，并没有将该款项用于合作事务的开展，也从未向被上诉人报告明示过合作事务的开展进度情况。后，被上诉人经了解发现，上诉人邀请被上诉人投资的好顺景餐厅，早已经于2016年注销，被上诉人与上诉人签订投资合作协议时，约定的投资对象早已不存在，而且时至今日，上诉人依然未依约向工商登记部门办理相应的设立好人家餐厅的工商登记手续，被上诉人签订投资合作协议的目的，因为上诉人未如实告知投资对象的情况，怠于履行合同等违约行为已经无法实现。第三，对于上诉人提交的租赁合同、收款收据等，被上诉人从不知情，上诉人从未告知被上诉人上述租赁关系的发生存在，也未得到过被上诉人的认可。另外上诉人上诉称，2017年案外人张丽珍接手了该场地，并注册为好星景餐厅，场地由黄建忠出租，但又同时称其于二0一八年十二月与黄建忠签订租赁合同，是为了履行与被上诉人签订的合伙协议，其说法前后矛盾，不应采信。第四，上诉人以好星景餐厅与顺景餐厅位置一致为由，主张好星景餐厅系双方合作项目的推理明显不当，结合好星景餐厅经营者为案外人，而非上诉人，且注册成立于投资合作协议签署前，以及好顺景餐厅早于2016年注销的事实，更可以证明上诉人未如实告知投资对象的情况，被上诉人签署合作协议的目的无法实现的事实。第五，上诉人提交了其他餐厅。如丽港海鲜酒家、蜀香川莱馆等餐厅开出的发票，以试图捏造虚假营业的事实，滥竽充数欺瞒法院试图逃避返回投资款的义务，这也可从侧面体现了双方签订的合伙项目，并没有实际实际经营。被上诉人洪义雄向原审法院起诉请求：一、请求判令解除双方于2018年12月14日签订的《投资合作协议》；二、请求判令被告向原告返还投资款人民币4万元并按同期同类贷款利率计算至全部款项返还之日止；三、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，2018年12月14日，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订《投资合作协议》，约定：双方共同出资设立好人家餐厅，经营范围为餐饮、棋牌（最终名称以工商登记为准），营业期限为5年，自餐厅成立之日起计算（具体起止时间以营业执照记载为准），其中原告洪义雄出资4万元，占股4%；项目分配以每个月经营所产生的税后利润在依法留足法定公积金计提25%作为预留风险金，股东按持股比例进行分配（即分红），该分红利润由被告向宁负责在次月5日实施完毕（但股东会决定不分红的除外）。双方还对其他事项进行了约定。同日，原告通过银行转账的方式向被告支付了投资款4万元。2019年6月20日，原告以被告怠于履行合同义务构成违约为由诉至本院要求被告返还投资款，请求判如所请。庭审中，原告称被告未依约向工商管理部门办理设立案设项目的登记手续，被告辩称好星景烤全羊餐厅即为双方合作的案涉项目。另查，被告为证明已履行合同义务案涉项目已在实际经营中向本院提交了《企业信用信息公示报告》、《租凭合同》等证据。其中，被告提交的《企业信用信息公示报告》显示名为惠州市仲恺高新区好星景烤全羊餐厅的经营者为案外人张丽珍，注册日期为2017年11月14日，经营场所为惠州市仲恺高新区****办事处前进工业区拥军路（黄建忠房屋）；《租凭合同》显示被告向宁于2018年12月15日向案外人黄建中的租赁了上述经营场所。原告对上述证据不予认可。一审法院认为，双方签订的《投资合作协议》系合伙协议，而本案审理的重点在于该协议的履行情况，故本案的案由应为合伙协议纠纷。双方争议的焦点为好星景烤全羊餐厅是否能认定为双方合作的案涉项目。从被告提交的《企业信用信息公示报告》显示该餐厅的经营者不是被告，且注册日期在双方签订《投资合作协议》之前，原告对此亦不认可，故好星景烤全羊餐厅不能认定为双方合作的项目。在未举证证明存在客观原因履行不能的情形下，被告收取原告的投资款后怠于履行合同义务，结合合同性质，继续履行，有违公平原则，故原告主张解除《投资合作协议》、返还投资款4万元及支付利息的诉讼请求，于法有据，本院均予以支持。综上，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告洪义雄、被告向宁于2018年12月14日签订的《投资合作协议》；二、被告向宁于本判决生效之日起七日内向原告洪义雄返还出资款4万元并支付利息（计算方式：以4万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日起至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费900元，由被告向宁负担。上诉人向宁在二审中提交了四份证据。证据1导航图，证明案涉经营场所的地理位置确定唯一；证据2黄建忠证言，证明上诉人积极履行合伙协议义务，且案涉合伙项目已实际执行；证据3租赁合同、好顺景餐厅工商信息，证明好顺景山庄的历史沿革，好顺景餐厅和好星景烤全羊餐厅的衔接关系；证据4张丽珍证言，证明上诉人与被上诉人的合伙项目已实际履行，被上诉人的诉讼请求没有事实依据。被上诉人洪义雄质证认为：对证据一的三性不予认可，该证据只能证明在某些软件上仍有该地址。但经被上诉人查询，国家工商登记系统，并不存在好顺景山庄。对于第二组证据不予认可，该证据仅是黄建忠与上诉人之间签订合同以及履行合同之间的凭证，对于该证据所涉的合同是否是案涉合伙项目，并没有证据支撑，且被上诉人作为合伙人之一，对上述的合同收据、微信转账凭证从不知情，也从未看过。对于第三组证据的真实性、客观性予以认可，关联性不予认可，且该证据恰恰证明双方签订投资合作协议时，所涉的投资项目早已注销，不存在。且根据该组证据，好星景餐厅系于2017年11月14日注册成立，根据交易习惯签订合同的习惯，若是好星景餐厅系为合伙项目，应在投资合作协议中明确注明投资的对象系好星景烤全羊餐厅，而非好顺景山庄。对于第四组证据的三性不予认可，没有看到该合作说明的原件。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：上诉人是否已履行合同约定义务。根据上诉人与被上诉人于2018年12月14日签订的《投资合作协议》的约定，双方共同出资设立“好人家餐厅”（最终名称以工商登记为准）。但上诉人在协议签订后直至其主张的经营开始，并未按约定在工商部门登记成立“好人家餐厅”或其他名称的餐馆，亦未告知被上诉人其已以“好星景烤全羊餐厅”开展营业。据此，可以认定上诉人并未按约定履行合同义务。因合同签订后至今已一年多，餐厅仍未成立，被上诉人的合同目的根本不能实现，故原审判令解除《投资合作协议》正确，本院予以维持。合同解除后，上诉人应将被上诉人的4万元出资款予以返还。上诉人认为其已依约履行合伙义务和合同解除未达到法定条件，理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人向宁负担。审 判 长  沈 巍审 判 员  邓耀辉审 判 员  刘艳妹二〇二〇年四月二十三日法官助理  李兵勤书 记 员  叶婷婷