河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终634号 上诉人（原审原告）：王丽峰，男，1987年9月4日出生，汉族，住魏县。 被上诉人（原审被告）：河北京钰房地产开发集团有限公司，住所地邯郸市丛台区联防路183号德源大厦2505室。 法定代表人：王书伟，该公司经理。 委托诉讼代理人:梁进兴,河北正纲律师事务所律师。 原审被告：李会明，男，1967年1月14日出生，汉族，住邯郸市复兴区。 上诉人王丽峰因与被上诉人李会明、河北京钰房地产开发集团有限公司（以下简称京钰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省魏县人民法院（2019）冀0434民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王丽峰上诉请求：ｌ、依法撤销河北省魏县人民法院作出的（2019）冀0434民初2716号民事判决；2、依法改判被上诉人河北京钰房地产开发集团有限公司（以下简称“京钰公司”履行在2016年1月17日与上诉人签订的《协议书》确定的用房产抵顶上诉人工程款并协助上诉人办理相关手续的义务；3、上诉费、一审诉讼费及其他诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，李会明与上诉人签订《协议书》的行为构成表见代理。1、李会明为被上诉人开发的“魏州水景园”项目的项目经理，其代表被上诉人京钰公司与上诉人就工程款的结算及清偿方式签订《协议书》为履行职务的行为，被上诉人应为《协议书》的合同相对方，相应的法律后果由被上诉人承担，《协议书》对被上诉人具有约束力。在一审过程中，上诉人提交了魏县出具的《证明》，可以证实李会明为被上诉人京钰公司开发的“魏州水景园”项目的项目经理，并非被上诉人京钰公司的一般工作人员。在原一审开庭时，法官曾当庭询问李会明的身份，李会明认可自己为“魏州水景园”的项目经理。而被上诉人京钰公司对李会明的说法没有提出任何异议，也认可李会明项目经理的身份。而且，《协议书》是在魏县的监管和见证下而签订的，在签署之前对于李会明的身份已经进行确认，确认其能够代替被上诉人一方的情况下才作为见证方监督双方在协议书上签字。在签署过程中，李会明也多次与被告京钰公司的法定代表人进行电话沟通，在得到被上诉人确认后才代表被上诉人京钰公司签字并由监督方德政镇人民政府盖章确认。因此，原告完全有理由相信，李会明能够代表被告京钰公司与原告签订《协议书》，李会明的行为构成表见代理，《协议书》具有法律效力，对被上诉人京钰公司具有约束力，被上诉人应按约定履行自己的房屋交付及协助办理相关手续的义务；2、从《协议书》的内容来看，其并非是李会明个人的意思表示，而是上诉人与被上诉人之间的意思表示，是上诉人与被上诉人京钰公司签订的《补充协议》的延续和落实。2015年5月1日，上诉人与被上诉人京钰公司在魏县的监督下签订了《补充协议》，协议第三条明确约定，被上诉人京钰公司应在2015年12月15日前付到总工程款的95%，如被上诉人京钰公司没有按期付款将房产按每平方米1400元抵顶给上诉人，在2015年12月15日后，上诉人有权任意出售，被上诉人京钰公司应配合办理相关手续。同时，该补充协议第七条将被上诉人京钰公司未售的房屋数量、类型进行确认。该《补充协议》加盖了被上诉人京钰公司及监督方的印章，被上诉人京钰公司对该补充协议的真实性也予以了认可。因此说，上诉人与李会明代表被上诉人京钰公司签订的《协议书》的内容其实对《补充协议》延续和对以房抵工程款内容的落实。由此可见，《协议书》中约定的内容是就是上诉人与被上诉人京钰公司双方真实意思的表示，并非是李会明个人的意思表示。该《协议书》为上诉人与被上诉人就工程款的结算及被上诉人债务的履行方式而签订的“以物抵债”协议，并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效；3、上诉人负责施工的魏州水景园项目5＃、7＃已经完工，并投入使用，一审判决作出的该工程项目未竣工的认定是完全错误的。在庭审过程中，上诉人提交了魏州水景园项目5＃5-101住户交纳燃气、热力初装费用的票据、现场照片等证据能够证明上诉人承建的工程，被上诉人京钰公司已经交付使佣，视为上诉人承建的工程已经由被上诉人京钰公司验收合格，一审判决作出的涉案工程未竣工的认定是完全错误的；4、《协议书》中注记的“以最后决算工程款为准”的表述，是针对后续的扫尾工程工程款结算的约定，并非是针对整个工程结算的约定，不能否认上诉人已与被上诉人就完工部分的结算已达成协议的事实；二、一审法院违反法定程序，超出诉讼请求进行裁判，有失公平，严重损害了上诉人的利益。1、违反法定程序。上诉人起诉要求被上诉人履行《协议书》约定的义务，属于合同纠纷，而非要求被上诉人支付工程款。一审法官应仅就《协议书》的效力及是否应当履行作出裁判。而不应对上诉人是否应追索工程款或追索工程款设定条件，因此，一审判决违反了“不诉不理”的原则，违反法定程序；2、一审判决为上诉人主张权利违法设置前提条件，限制了上诉人的诉讼权利，严重损害上诉人的利益。一审判决认定：上诉人只能在涉案工程竣工和验收合格后，才能另行起诉主张权利。这属于违法为上诉人主张权利设置先决条件，在被上诉人一直拒绝验收的情况下，依此判决，上诉人将永远失去了主张权利的可能，等于剥夺了上诉人的诉讼权利，严重的损害了上诉人的利益，也会使参与工程施工的农民工永远也不可能拿到工资，间接的损害了农民工的合法权益。 京钰公司答辩称，1、答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持；2、根据被答辩人的上诉请求，本案争议焦点应为：被答辩人是否可以按照《协议书》的内容以房屋抵顶工程款并要求答辩人协助办理相关手续。基于此争议内容，答辩人认为，被答辩人的上诉理由不能成立，理由：1、答辩人并未与被答辩人或者河北省魏县第四建筑工程有限公司（以下简称“魏县四建”）达成有效的以房抵顶工程款的合意，故《协议书》不能作为被答辩人要求以房屋抵顶工程款的依据。(l）、李会明在《协议书》上签字的行为，不构成表见代理，同时，被答辩人也并非属于善意相对人。本案中，一审认定李会明不构成表见代理依据充足，论理明确，适用法律正确，故不再重复予以赘述。被答辩人上诉称“李会明”系涉案工程项目经理，其签署协议书时多次与答辩人沟通意见，被答辩人以此认为李会明有代理权并构成表见代理，但被答辩人却从未就自己的上述主张举证予以证实，至于其辩称的答辩人认可更是无从谈起。答辩人无论是在哪个庭审过程中，从未认可过李会明系项目经理。答辩人也从未委托或授权李会明就案涉工程款与被答辩人签署协议，因此，被答辩人以李会明的签字行为构成表见代理，并据此要求答辩人履行协议书的义务的上诉理由，不能成立。2、协议书并没有答辩人的盖章确认，故该协议书对答辩人不发生法律效力。本案中，被答辩人称《协议书》的内容不是李会明的意思表示，而是与答辩人之间的意思表示，是对《补充协议》的延续和落实的上诉理由，没有事实和法律依据。答辩人与魏县四建就案涉工程签署过建设工程施工合同和补充协议，该两份合同的相对方均为答辩人与魏县四建，且合同均由双方、见证方签字并盖章确认。且被答辩人上诉所依据的《协议书》的首部双方当事人仍为答辩人与魏县四建，但最后的盖章落款处，却并未有魏县四建和答辩人的盖章确认，在被答辩人既没有魏县四建的授权，李会明也无答辩人的授权的情况下，那么，该二人的签字行为，就并不当然为答辩人创设法律义务的权利。况且，洽同的最后条款中，清楚明了的载明本协议自双方签字、盖章之日起生效。可以看出，签字和盖章之间系顿号，那么，这就属于并列关系，也就是只有签字和盖章同时具备才能发生合同的法律效力。很明显，本案并不存在签字和盖章同时具备的情形。那么，这也就最高人民法院作出的（2005）民一终字第116号民事判决书，既深圳发展银行宁波分行与浙江顺风交通集团有限公司借款合同纠纷上诉案【最高人民法院民事审判第一庭编：见《民事审判指导与参考》2006年第3集（总第27集），第221-22页。】所确定的裁判规则：双方约定合同“自双方签字、盖章之日起生效”，表示“签字”与“盖章”是并列关系，两者均具备才符合合同约定条件，完全一致。因此，本案也应当参照适用上述最高院的司法裁判观点，认定协议书因欠缺盖章而不生效，从而做到同案同判的司法效果。这也是2019年11月8日最高人民法院通过的《全国民商事审判工作会议纪要》所要求的“注意树立同案同判思维，通过检索类案、参考指导性案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权”的具体体现。因此，答辩人并未与被答辩人就案涉工程款达成抵顶合意，协议书对答辩人没有法律约束力，被答辩人要求二审法院确认用房产抵顶工程款，无事实依据；2、被答辩人主张的《协议书》中用以抵顶工程款的房屋，从法律上讲，并不具备办理相关交付手续的条件。根据《合同法》第一百一十条第一款的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；....。本案中，答辩人所开发的项目系新民居工程，是一项惠民工程，并不是普通的住宅或商业商品房的开发，其不具备上市交易并办理权属变更登记的客观条件。从法律上，本案也根本不存在用房屋抵顶工程款从而进行交易履行的情形。再者，被答辩人在庭审时对此事实也是明确认可的。因此，被答辩人上诉请求要求人民法院改判答辩人为其协助办理相关手续的理由，明显属于法律上不能履行的情形。因此，被答辩人的上诉请求没有法律依据；3、即使主张索要工程款，但案涉工程至今未竣工验收合格，因此，并未达到结算工程价款的条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，不论被答辩人主体是否适格，其向答辩人主张工程款的时间应为建设工程竣工验收合格时。而从被答辩人在上诉理由第一项第三点（上诉状第4页）可以看出，即一审法院作出该工程项目未竣工的认定是完全错误的”，但其随后在第四点指出“协议书中注记的‘以最后决算工程款为准，是针对后续的扫尾工程款结算的约定，并非是针对整个工程结算的约定，不能否认答辩人与被答辩人就完工部分的结算已达成协议的事实。被答辩人系认可案涉工程尚未整体完工，更谈不上竣工验收合格的问题，那么，也就不具备进行工程结算的付款条件。故一审法院认定案涉工程尚未完工是符合客观实际情况，并无任何不当。关于被答辩人认为《协议书》系对已完工工程款的结算，这仅是其本人单方意思的解读，不能据此推定出答辩人认可该协议的内容。综上所述，答辩人认为，因《协议书》对答辩人不发生法律效力，因此，被答辩人要求按照协议书履行的诉求，无事实和法律依据。同时，其诉求的内容从法律上属于不能履行的情形，故被答辩人所提上诉请求，不能成立。一审判决驳回其诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判！ 王丽峰向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行2016年1月17日签订的《协议书》确定的用其房产（详见协议书）抵顶原告工程款并协助原告办理相关手续的义务；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月25日，京钰公司与河北省魏县第四建筑工程有限公司（以下简称四建）签订一建设工程承包合同，甲方为京钰公司，乙方为四建，该合同约定乙方承包甲方的魏州水景园小区5＃、7＃住宅楼，合同第四条约定工程质量标准：合格；第五条约定工期为180天，主体90天，其余工程全部完工达到验收条件90天……，第八条约定工程款支付结算：按分阶段付款方式。主体完工后，付至已完工程量的80%（为了便于付款经过测算5＃楼、7＃楼按500元／每平方米，进行付款结算）；工程全部完工，竣工验收合格且竣工结算完成后30日内，甲方扣除工程结算款5％作为质保金及其它应扣款项后付清剩余工程款……。在签订承包合同后，在履行过程中，京钰司（甲方）与四建（乙方）于2015年5月1日签订一补充协议，该协议约定，由于甲方不能按照合同约定支付乙方工程款，经双方协商，达成以下协议：一、甲方所欠乙方工程款数额为328万元；二、协议签订后，乙方按期复工，工期90日（注明：因甲方原因或天气造成停工的工期顺延，乙方完工后甲方应在5日内验收，甲方验收合格后，五日内完成决算；三、乙方交钥匙前付到总工程款80%，余款在2015年12月15日前付到总工程款95%，如甲方没有按期付款将房产按每平方米1400元抵顶给乙方，2015年12月15日后乙方有权任意出售，甲方并配合办理相关手续……；上述协议签订后，2016年1月17日，李会明（自认是魏州水景园工程项目负责人）与王丽峰签订一协议，该协议约定“甲方：京钰公司乙方：四建；第二条约定5＃楼、7＃楼总工程款6580107元；第四条约定甲方（京钰公司）以支付工程款及甲方欠乙方（四建）工程款：1、甲方已支付工程款3270000元；2、甲方欠乙方工程款3531107元；第五条约定房产抵顶工程款说明及房号、位置明细……并手写“以最后决算工程款为准”；第六条约定：本协议一式两份，甲乙双方各执一份，由双方、监督方签字、盖章生效。协议的甲方签字为李会明，乙方签名为王丽峰，见证方为：魏县”。之后四建公司于2019年5月15日出具证明，该证明内容为“河北京钰房地产开发集团有限公司（原名：邯郸市京钰房地产开发有限责任公司）开发的魏州水景园小区5＃、7＃楼《建设工程承包合同》及《补充协议》，是王丽峰（男，汉族，身份证号1304341987××××××××）借用我公司名义签订的，王丽峰是实际施工人，工程款由王丽峰直接收取，我公司从未收过该工程的工程款。我公司不主张该合同的权利，同时也不承担该合同的义务。2016年1月17日《协议书》，是王丽峰以我公司名义签订的，该协议书确定的权利义务由王丽峰独自享有和承担。特此证明，河北省魏县第四建筑工程有限公司”。庭审时，王丽峰承认其借用的四建资质，其是魏州水景园5＃楼、7＃楼的实际施工人。王丽峰与李会明签订的协议书，未有京钰公司的授权加盖公章，也未有京钰公司的事后追认。原告系未取得相应施工资质的个人。上述事实由原被告提交的证据及庭审时的自述可以证实。 一审法院认为，本案争议焦点为被告京钰公司与四建公司签订的建设工程施工合同是否有效，被告是否应向原告支付工程款及2016年1月17日王丽峰与李会明签订的协议是否有效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，本案建设施工合同虽是具有建筑施工资质的单位即四建与被告京钰公司签订的施工合同，但经过原被告提交的证据均可以证明本案原告王丽峰在该建设施工合同中是实际施工人，且王丽峰庭审时承认其不具有施工资质，作为实际施工人向发包方（京钰公司）主张权利，符合法律规定。依据上述事实及法律，本案京钰公司与四建2014年1月25日签订的建设施工承包合同为无效合同。原告作为涉案工程的实际施工人，截止到庭审结束时，未提交证据证明该涉案工程是否竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告请求支付该工程的完工价款没有法律依据，不予支持。关于被告李会明与王丽峰2016年1月17日签订的协议书是否有效：原告王丽峰认为，该协议是在魏县的见证下，并有当时魏州水景园的项目经理李会明的签字，应属于有效合同，是对所欠工程款的认可。该协议是否有效，依据该协议第六条的约定“由双方、监督方签字、盖章生效”,该协议并未有被告京钰公司的法人签字及加盖该公司公章，只有当时的项目经理李会明的签字，而李会明的签字是否构成表见代理，本案中：1、李会明未取得京钰公司的书面委托和授权；2、李会明在前期的施工合同及补充协议的签订上均没有出现过；3、京钰公司也没有任何显目位置标注李会明系京钰公司委派的公司项目的全权代表；4、该协议只是李会明以自己的名义签字，并不是以京钰公司的名义签字，且在签订协议时注明“以最后决算工程款为准”，且签字部位未有加盖京钰公司的印章；5、该协议也未注明李会明的身份；6、从建设施工承包合同及补充协议可以看出，两份合同的签署，均是加盖京钰公司的公章予以确认，王丽峰作为施工承包合同的实际施工人，应知道签订工程协议时均需要京钰公司盖章之后才具有效力，从签订施工合同的惯例上看，仅有工作人员签字的合同不能认定即为生效的合同，而原告并未举出证据证明李会明具有有权代理的客观表象形式。且李会明在“协议书”上的签字的行为，未获得京钰公司的书面授权，没有京钰公司的事后追认，且不存在《合同法》第四十九条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效”的“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形，综上理由，李会明不能构成表见代理。故，李会明与王丽峰签订的“协议书”对被告京钰公司没有约束力，不产生法律效力。故原告合法权益应在涉案工程竣工和验收合格后，另行起诉，以保护自己的合法权益。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，判决：驳回原告王丽峰的诉讼请求。案件受理费35048元，由原告王丽峰负担。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，王丽峰借用河北省魏县第四建筑工程有限公司名义与京钰公司签订了建设施工合同后,王丽峰为京钰公司5＃楼、7＃楼进行了施工，京钰公司拖欠王丽峰工程款。2016年1月17日，在魏县的见证下，王丽峰与李会明签订了用所建房屋顶账协议，王丽峰诉请京钰公司履行房屋顶账协议或支付工程款,该案因欠款事实不清发回重审，王丽峰在一审重审期间明确其诉讼请求为：判令京钰公司继续履行2016年1月17日签订的《协议书》确定的用其房产（详见协议书）抵顶原告工程款并协助王丽峰办理相关手续的义务。一审驳回其诉讼请求后，王丽峰上诉请求仍为：改判被上诉人河北京钮房地产开发集团有限公司履行在2016年1月17日与上诉人签订的《协议书》确定的用房产抵顶上诉人工程款并协助上诉人办理相关手续的义务。因该协议内容为以房顶账，且协议书所列房屋均为小产权房屋，王丽峰请求以该房顶账，请求判令被上诉人河北京钮房地产开发集团有限公司履行用房产抵顶上诉人工程款并协助上诉人办理相关手续的义务，无法律依据，对其该请求不予支持，王丽峰如主张工程款，可另行起诉。 一审重审期间，王丽峰诉讼请求为：判令京钰公司继续履行2016年1月17日签订的《协议书》确定的用其房产抵顶原告工程款并协助王丽峰办理相关手续的义务，但一审以王丽峰合法权益应在涉案工程竣工和验收合格后另行起诉，以保护自己的合法权益为由驳回王丽峰诉讼请求不妥。 综上所述，王丽峰的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，案一审判决执行；二审案件受理费35048元由王丽峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇二〇年四月十五日 书记员  闫昭杰 ——