西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0113民初12877号原告（反诉被告）：马飞君，男，1968年7月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：王小军，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马戎，北京市康达（西安）律师事务所律师。被告（反诉原告）：海天建设集团有限公司（原名称浙江海天建设集团有限公司），住所地浙江省东阳市。法定代表人：应培新，该公司董事长。被告：海天建设集团有限公司西安分公司（原名称浙江海天建设集团有限公司西安分公司），住所地陕西省西安市高新区。负责人：蒋相阳，该公司经理。上列二被告共同委托诉讼代理人：杨伟光，陕西海普睿诚律师事务所律师。上列二被告共同委托诉讼代理人：寇东锋，陕西海普睿诚律师事务所律师。被告：陕西中孜国际置业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：杨志钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：管炜，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李建忠，陕西法正平安律师事务所律师。原告（反诉被告）马飞君与被告（反诉原告）海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）、海天建设集团有限公司西安分公司（以下简称海天西安分公司）、陕西中孜国际置业有限公司（以下简称中孜公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，海天公司及西安分公司提出管辖权异议。本院作出（2017）陕0113民初12877号民事裁定，驳回海天公司及西安分公司对本案提出的管辖权异议。海天公司及西安分公司不服本院民事裁定，向西安市中级人民法院提起上诉。西安市中级人民法院作出民事裁定，驳回上诉，维持本院裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。马飞君委托诉讼代理人王小军、马戎，海天公司及西安分公司共同委托诉讼代理人杨伟光，中孜公司委托诉讼代理人管炜、李建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马飞君向本院提出诉讼请求：1．海天公司、海天西安分公司向马飞君支付欠付工程款4,469,461.67元、利息848,204.86元（暂计算至2017年9月18日）及实际偿清欠付工程款之日止的利息。2．中孜公司在欠付海天公司、海天西安分公司工程款范围内向马飞君支付诉请第一项款项。3．本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2013年底，XX环XX城XX楼（又名北寨子村改造安置楼）项目发包给海天公司，由海天西安分公司负责具体施工。海天公司、海天西安分公司又在XX环XX城XX楼XX号楼、XX号楼的电气安装、给排水安装工程分包给马飞君施工，但未签订书面分包合同。马飞君完成前述工程后，经双方核算月进度款项，海天公司、海天西安分公司应支付工程款10,664,243.6元，已支付6,194,782元，拖欠4,469,461.67元未支付。故马飞君提起诉讼，望判如所请。海天公司及西安分公司辩称，1．马飞君承包的工程至今未完工，导致工程未竣工验收。承包人主张工程款的前提是该工程验收合格。现工程未验收成功，所以被告有权拒付款项。2.被告曾通知马飞君核对已完工工程量，但因马飞君原因至今未核实，导致工程量无法确定。在此情形下，马飞君要求被告付款缺乏依据。3.马飞君已完工部分存在严重质量问题。被告有权拒付工程，并要求马飞君支付修复费用。4.马飞君未经被告同意而单方撤场。根据合同约定应按50%的造价结算工程款。综上所述，提起法庭驳回马飞君的诉讼请求。中孜公司辩称，中孜公司与马飞君不存在任何形式与性质的交集，亦不认识马飞君，故提请法庭驳回马飞君的诉讼请求。海天公司向本院提出反诉请求：1.马飞君支付中环国际安置楼项目1号楼修复费用1,000,000元。2.马飞君支付中环国际安置楼11号维修费300,000元。3.马飞君承担本案全部诉讼费。事实和理由：2012年初，XX环XX城XX楼XX号楼、XX号电气安装、给排水安装工程发包给马飞君。马飞君在施工过程中不按照图纸及质量标准进行施工，造成严重工程质量问题。马飞君应承担修复费用。故海天公司提起反诉请求，望判如所请。马飞君针对反诉答辩称，1.马飞君施工的1号楼、11号楼水电工程均严格按照海天公司要求施工并通过质量验收，形成《分项工程检验批质量验收记录》，验收合格。故海天公司要求承担质量责任无事实依据。2.案涉工程经验收合格后交给作为总承包方的海天公司。海天公司接收后应承担后续的维修、保养和质量责任。海天公司在验收后三年之久从未提出质量异议，在马飞君起诉后提出质量异议，显然是为了拖延支付工程款。3.海天公司提交的证据不能证明其主张的费用与本案具有关联性，扣款结算单为其单方制作，马飞君并未签字确认。在案的证据不能证明工程存在质量问题，更不能证明海天公司的费用主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了内部经营责任制承包合同、工作联系单、工程进度款会签表、工程形象进度审批表、认质认价单、XX环XX城XX#、11#楼水电安装及地辐热结算说明、XX环XX城XX号楼及XX号楼工程量（明细表）、建筑工程司法鉴定意见书及异议回复、XX环XX城项目工程款明细表及明细账、银行交易明细、庭审笔录、陕西省建设工程合同等证据材料。本院组织当事人进行了举证、质证。根据审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：2010年，中孜公司、海天公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定中孜公司将包括案涉1号楼、11号楼在内的位于西安市雁塔区XX村XX环XX城的工程发包给海天公司，发包范围包括电气安装、暖气系统、给排水安装等工程在内。合同签订后，海天西安分公司作为施工单位负责施工的具体事宜。海天公司后将1号楼、11号楼的电气安装、暖气系统、给排水安装工程分包给马飞君。马飞君后组织施工人员进场施工。双方在施工过程中发生争议，马飞君退出施工现场。其间，海天西安分公司、中孜公司及监理单位签订工程进度款会签表、工程形象进度审批表。海天公司及西安分公司、中孜公司称海天公司因资金压力向中孜公司提出提前支付部分工程款，故双方形成工程进度款会签表、工程形象进度审批表，前述文件不反映真实的工程量，马飞君的实际施工量低于前述文件。另查，在案的分项工程检验批质量验收记录等材料载明：案涉工程进行过验收，监理公司出具的结论为合格、符合要求。在本案诉讼过程中，就工程价款问题，海天公司提交《XX环XX城XX#、11#楼水电安装及地辐热结算说明》（以下简称《结算说明》），主张根据工程量计算的工程价款合计11,912,480.99元。马飞君对海天公司所依据的工程量计得工程价款11,912,480.99元的事实无异议，认为还存在部分遗漏工程量。海天公司经核对马飞君提出的遗漏工程量材料后，对马飞君的部分异议认可，同意按照120,000元认定部分遗漏的工程；对马飞君提出的其他遗漏部分异议不予认可，认为存在：部分异议工程未施工的情形；部分异议工程即套管工程内容虽然进行施工，但将本应在每层楼安装一个套管，施工为一层楼被安装二个，另外一层楼未安装套管的未安装到位情形，海天公司在《结算说明》中将套管工程量按照50%计算即按30,000元（总价款60,000元）计算。马飞君认可海天公司关于漏计算的工程款为120,000元的意见，认可海天公司关于套管实际施工情况、总价款60,000元和按照30,000元计入《结算说明》的意见，认为海天公司应支付套管工程款60,000元，不认可海天公司关于部分工程未施工的意见。针对在工程总价款中的扣减款项问题，双方意见如下：1.甲供材问题。海天公司主张应扣减甲供材为1,269,147.62元。马飞君对海天公司主张的甲供材的数量除全铜截止阀R*1.3、自动排气阀DN20/15有异议外，对其余部分无异议。经查，海天公司提交的工程量明细表载明：全铜截止阀R*1.3送审量和单价均有数字并据此计算7,688元，审定工程量为0；自动排气阀送审量和单价均有数字并据此计算3,450元,审定工程量0。马飞君认为审定工程量不应为零，应按送审工程量计算，但因甲供材是建设单位购买的建材，马飞君从建设单位处领取甲供材，仅收取安装人工费，故不应计价甲供材，不应从工程总价款中扣除。2.地辐热问题。海天公司认为地辐热总价款为5,012,505.8元，认为应从中扣除因保温板密度不达标对应的工程款586,764元。马飞君对地辐热总价款为5,012,505.8元和保温板工程款为586,764元的事实无异议，认为保温板密度合格并在施工完成进行了验收。3.地辐热实际施工成本及返还利润比例问题。海天公司认为双方约定由马飞君将地辐热交案外人施工，扣除案外人施工成本后的利润按照各50%的分割，现案外人施工成本为1,547,032.55元，再根据地辐热总价款为5,012,505.8元的总价款和分割比例计算，应扣利润为1,732,736.63元。马飞君认为地辐热施工是马飞君让案外人施工的工程，施工款项尚未支付给案外人，且应付案外人的款项也不是海天公司所主张的款项，双方也未约定利润分成50%的事宜。4.管理费、配合费、税金等合计扣款比例问题。海天公司认为双方协议约定从工程总价款中应扣款比例为27%，具体组成为配合管理费为22.5%，其中楼某某作为项目部负责人向海天公司支付2.5%，马飞君支付20%并实际负担楼某某的2.5%，税金比例为3.5446%（以实际为准）。海天公司为证明其主张向法庭提交了《内部经营责任制承包合同》。该合同的首页甲方和乙方栏分别有手写字体“浙江海天中环国际城项目部”和“马飞君”，尾页对应栏的手写签字分别为“楼某某”和“马飞君”，合同未加盖印章，亦无落款日期。马飞君则认为双方口头约定管理费、税金等比例为15%，扣除15%的金额后，剩余款项支付给马飞君。马飞君否认《内部经营责任制承包合同》上的“马飞君”是其本人签字。另查，海天西安分公司在本院审理的西安市未央区鹏翔水暖经销部诉海天西安分公司建设工程分包合同纠纷一案中回答法庭询问时称，公司未与马飞君就案涉1号、11号楼的分包工程事宜签订书面合同，而是由项目负责人楼某某与马飞君进行口头约定。马飞君在前述案件中作为证人亦作了相同陈述。5.11号楼已实际支付的水电气维修费问题。海天公司称马飞君施工的部分由建设单位交给购房人后，购房人居住后发现质量问题，海天公司要求马飞君维修，但马未维修，故让案外人维修存在质量问题的工程，产生维修费164,500元。马飞君称其不清楚维修事实是否真实发生，也无支付凭证，海天公司已接收工程，视为工程质量合格。6.已付工程款问题。海天公司主张已付款为6,366,511.5元。马飞君认可收到海天公司款项合计6,194,782元,对海天公司主张的2014年5月31日付款至方栋银行账户的10,000元、2016年2月5日借支给王兴春、袁军海各3,000元合计6,000元、2016年6月29日“包工人黄新刚”工人工资103,325元及其他应扣款金额不认可外，对其余部分认可，认可的收款金额为6,194,782元。经查，双方无异议的已付款类型为：工人工资和材料款，部分款项是以海天西安分公司的名义直接支付给马飞君。7.机修工工资问题。海天公司主张代马飞君支付机修工工资84,000元，应予以扣减。马飞君不认可海天公司的该项主张。在诉讼过程中，海天公司申请对1号、11号楼的电气系统、暖气系统、给排水系统是否存在质量缺陷，以及产生的原因及维修费用进行鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西省建筑工程质量检测中心鉴定，形成鉴定意见如下：电气、暖气、给排水的部分项目工程无质量缺陷，部分工程项目存在质量缺陷，其中，质量缺陷产生原因与施工方存在因果关系，但所有验收资料及过程均有签字确认，建设方也存在管理责任，地辐热维修建议：方案一为拆除更换现有地辐热管道费用2,851,109.42元，方案二为增加热源维修费用422,047.99元，以上建议方案为指导方案，交由法庭裁定；其他质量缺陷维修费用为131,952.86元。另查明，截至本案法庭辩论终结时，1号楼未完工，亦未交付使用；11号楼有部分业主入住使用，剩余部分尚未交付业主，亦未办理竣工验收手续。另，中孜公司称截至2019年6月14日，其公司就1号楼、10号楼、11号楼工程向海天公司支付工程款94,106,417元，之后至2019年10月29日新增付款220万元。海天公司对截至2019年6月14日的收款金额为94,106,417元的事实无异议，称该款项为其承包的1号、10号、11号及裙楼的工程款，之后是否有新增付款需核实。本院认为，本案争议焦点为：一、马飞君已施工工程的价款数额。二、海天公司及西安分公司应付而未付的工程款数额及应否支付利息。三、中孜公司应否向马飞君承担民事责任。四、马飞君承担维修费用的范围。关于争议焦点一。双方对根据工程量计算的工程价款合计11,912,480.99元和无异议的遗漏工程量对应价款为120,000元的事实均予以确认，故本院予以认定。至于双方有争议的工程价款部分。马飞君作为实际施工人应对施工事实承担本证责任。马飞君主张其对异议的遗漏部分进行了施工，但并未提供证明该部分主张，故应由其承担举证不能的不利后果，本院对马飞君部分遗漏工程的异议主张，不予支持。另，根据双方关于套管工程的陈述内容来看，马飞君并未按照对应楼层安装套管，导致部分楼层的套管未安装到位，海天公司据此主张按照50%计算工程款并将此计算在11,912,480.99元，有事实依据，尚属合理。综上所述，本院认定马飞君施工部分的工程款为12,032,480.99元（11,912,480.99元+120,000元）。关于争议焦点二。海天公司主张工程总价款中应扣除“甲供材”1,269,147.62元，并提交了对应的工程量计算表。马飞君仅对两项（7,688元，3,450元）有异议，对其余部分均无异议。结合工程量计算表中对应的数额来看，马飞君所提异议事项在计算工程款时已根据送审工程量进行计算，审定工程量0为误写，并不影响“甲供材”金额的计算。虽然马飞君对应否扣除甲供材有异议，认为不应扣除，但马飞君和海天公司之间的关系为建设工程分包合同关系，双方均认可的工程总价款、甲供材金额，及马飞君在起诉状中关于工程款的陈述内容来看，案涉工程总价款12,032,480.99元中包括了甲供材的款项，应按照海天公司主张的款项予以扣除。针对海天公司主张的双方存在地辐热项目利润分成、保温板质量问题扣款、双方约定的扣款比例为27%，应进行相应扣减的问题。海天公司的前述主张是法律关系存在的主张，其应当对产生该法律关系的基本事实承担本证责任。海天公司虽提出地辐热利润分成的主张，但并未提供证据证明其主张，马飞君亦不认可海天公司的主张。由此来看，海天公司关于地辐热利润分成的事实的存在不具有高度可能性。虽然海天公司提交《内部经营责任制承包合同》欲证明约定扣款比例为27%的主张，但该书证与海天公司在另案中关于双方是口头约定，未签订书面合同的陈述矛盾，同时该合同也存在未加盖印章、未落款签署日期的问题。另，马飞君亦否认签字的真实性。由此来看，海天公司主张的扣款比例为27%的事实缺乏依据。现马飞君主张双方约定的扣款比例为15%，海天公司未提交反驳证据。故本院认定双方约定的扣款比例为15%。至于海天公司主张应扣已付款的问题。海天公司的前述主张属其合同义务，其应承担本证责任。海天公司主张的超出马飞君认可金额的部分，缺乏马飞君的签字，在案证据亦不能充分证明扣款、代付款系经马飞君同意或者事后追认的事实。故应由海天公司承担举证不能的不利后果，本院对海天公司超出部分的主张，不予支持，认定海天公司已付款金额为6,194,782元。综上来看，海天公司从工程总价款中扣除“甲供材”后的应付金额为10,763,333.4元（12,032,480.99元-1,269,147.62元），再扣除双方约定的付款比例15%后，海天公司应付为9,148,833.39元（10,763,333.4元×85%）。海天公司已付款6,194,782元。由此来看，海天公司还应支付2,954,051.39元（9,148,833.39元-6,194,782元）。因双方未约定应付工程价款之日，也未进行结算，故本院判令海天公司自马飞君起诉之日即2017年10月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于争议焦点三。根据中孜公司、海天公司就包括案涉工程在内的工程款支付情况的陈述，以及案涉工程的交付、使用情况来看，截至本案法庭辩论终结时，11号楼的案涉工程尚未进行竣工验收，1号楼的案涉工程尚未交付，在案证据尚不足以证明中孜公司在案涉工程存在欠付工程款的事实。故本院对马飞君的该项主张，不予支持。关于争议焦点四。马飞君作为实际施工人应对工程质量承担维修责任。根据鉴定意见中的地辐热维修建议方案来看，再综合案涉11号楼的部分工程已交付业主，及减少资源浪费的经济原则考虑，本院认为应采用方案二即增加热源维修费442,047.99元较为符合双方当事人的利益，故本院判令马飞君向海天公司及西安分公司支付地辐热维修费442,047.99元。另，案涉工程还存在其他质量缺陷问题，故马飞君还应支付该部分的维修费用，即鉴定意见认定的131,952.86元。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条第一款、第二款之规定，判决如下：一、海天建设集团有限公司、海天建设集团有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内共同向马飞君支付工程款2,954,051.39元，以及自2017年10月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、马飞君于本判决生效之日起十日内向海天建设集团有限公司支付维修费574,000.85元；三、驳回马飞君的其他诉讼请求、海天建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件理费49,024元（马飞君预交），由马飞君负担16,024元，海天公司及西安分公司共同负担33,000元；诉讼财产保全申请费5,000元（马飞君预交），由海天公司及西安分公司共同负担。反诉案件受理费8,250元、鉴定费120,000元（海天公司预交），由海天公司、马飞君各半负担。因双方均已预交费用，故各自应于履行本判决金钱给付义务时将其应负担的费用直接支付给对方。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  栗德亮人民陪审员  马成功人民陪审员  李 君二〇二〇年四月八日书 记 员  贾 凡打印：扈艳红校对：贾凡2020年月日送达1