山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终606号 上诉人（原审被告）：王增江，男，1964年2月8日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：刘敏敏，山东齐融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘召文，男，1945年10月8日出生，汉族，东营市东营区村民，住。 委托诉讼代理人：刘庆翠，系刘召文女儿，住东营市。 委托诉讼代理人：赵青，山东九坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王金殿，男，1970年4月12日出生，汉族，原住东营市东营区村民，现住。 上诉人王增江因与被上诉人刘召文、王金殿民间借贷纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王增江上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘召文、王金殿承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法、适用法律错误。一、刘召文知晓王增江的通讯地址及电话，故意写错地址及电话，导致王增江无法收到开庭传票及应诉通知书，严重剥夺了王增江的诉讼权利。本案的真实情况是，在王金殿欠其他债权人民间借贷案件中，因为其他债权人在起诉时，均起诉了借款人王金殿及担保人王增江，法院虽然认定王增江系担保人，但因已经超过法定担保期间，东营区人民法院判决王增江不承担担保责任。因此，刘召文故意写错王增江的通讯地址及电话的行为，导致王增江无法收到开庭传票及应诉通知书，无法行使诉讼权利，导致王增江承担担保责任。二、涉案两笔借款的发生日期为分别为2014年12月23日、2015年3月28日，均已超出法定的担保期间，一审判决其承担担保责任，属于认定事实及法律适用错误。三、一审法院对王增江送达法律文书的程序违法，剥夺了王增江合法的诉讼权利。1.根据民事诉讼法第84条至92条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，法院才可以适用公告送达。但是，一审法院没有对王增江进行直接送达和其他法律规定的送达方式，直接进行公告送达，明显程序违法。2.其他债权人在东营区人民法院辛店法庭起诉王金殿及王增江的多起民间借贷案件中，法院均依法通知到了王增江。王增江也积极参加庭审，根本不属于下落不明的情况。但是本案中，刘召文故意写错王增江的通讯地址及手机电话号码，故意不让其参加庭审，原因是王增江在其他案件中因超出担保期限而免除担保责任。三、王金殿在借贷时，在借条中多次模仿王增江的签名，如果存在上述情况，王增江依法要求启动鉴定程序以维护合法权利。 刘召文辩称：王增江的上诉理由不能成立，应予以驳回。1.刘召文援引的王增江的地址系(2017)鲁05民终82号案件中王增江本人提供的地址，刘召文不存在故意写错地址及电话的情形。如果刘召文提供的地址错误，王增江为何能收到判决书并提起上诉？2.王增江认为超过法定担保期间与事实不符，借款到期后，刘召文和女儿、女婿连续多次向王增江主张还款，均遭到拒绝。3.一审法院送达程序合法。一审法院在对王增江采用直接送达、邮寄送达等方式不能送达的情况下，才采取公告送达的。王增江故意躲避审判，自愿放弃诉讼权利。4.王增江提出的鉴定申请已经超过举证期限，不应被允许。 王金殿未作答辩。 刘召文向一审法院起诉请求：1.判令王增江、王金殿共同偿还借款20000元，分别按月息2%和1.5%计算至实际清偿之日；2.诉讼费由王增江、王金殿负担。 一审法院认定的事实：2014年10月23日，王金殿向刘召文借款10000元并出具欠款条，约定借款期限一年，月利率为2%，王增江在欠款条上作为担保人签字。2015年3月28日，王金殿向刘召文借款10000元并出具欠款条，约定借款期限一年，月利率为1.5%，王增江在欠款条上作为担保人签字。借款到期后，刘召文多次到王金殿、王增江催要借款，两人未予偿还。 一审法院认为，刘召文与王金殿之间的民间借贷法律关系，系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。王金殿未按约定偿还借款本息，刘召文主张借款本息，符合法律规定，予以支持。王增江自愿为王金殿上述借款提供连带责任担保，应当承担担保责任，其承担保证责任后，有权向王金殿追偿。王金殿、王增江经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视其为自动放弃诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王金殿于判决生效之日起十日内偿还刘召文借款本金20000元及利息（计算方式：自2014年10月23日起至实际清偿之日以10000元为基数按照月利率2%计算和自2015年3月28日起至实际清偿之日以10000元为基数按照月利率1.5%计算的利息之和）；二、王增江对上述债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，公告费560元，由王金殿、王增江负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 王增江提交以下证据： 证据一、手机号为139××××2070和139××××2670的电子增值税发票两张、身份证一份、户口信息一份、法院ＥＭＳ专递详情单一份（送达判决书的邮寄单）。证明：1.139××××2070系王增江的手机号，已使用二十余年从未更换。139××××2670手机号系杨玉生的，而不是王增江的，杨玉生与王增江无任何关系；2.王增江的住址为东营区。结合一审刘召文提交的民事起诉状及法院的邮寄单，均记载的是王增江的手机号为139××××2670，住址为，可以证实一审开庭传票根本无法向王增江送达，刘召文故意写错，导致法院无法通知王增江参加庭审。 刘召文质证认为：对证据一的真实性认可，对其证明目的不予认可，法院ＥＭＳ专递详情单上的地址与刘召文一审提交的王增江的地址一致，均为东营区，王增江能够收到法院的判决书，刘召文就不存在故意写错地址的情形。 证据二：ＥＭＳ快递流程详单、通话录音和书面整理材料各一份；证明：1.结合证据一提交的法院送达判决书的快递回单，证实一审法院向王增江邮寄法律文书的地址为东营区、电话为139××××2670，当时快递员通过电话和住址根本找不到王增江，快递员是因送过王增江的快件并询问到其邻居后才将判决书送达的，快递员详细说明了当时送快递的情形，这才使得王增江争取到了上诉的权利。2.通过ＥＭＳ快递流程详单可知，当时派送快递员电话为135××××6710，姓名为张义涛，法院可以核实。 刘召文质证认为：对证据二的真实性不予认可，该证据系单方制作。 证据三：王增江2000年2月28日的住院病案一份，证明：王增江自2000年左右，就患有腰椎间盘突出。根本不存在刘召文一审中陈述的向王增江追要还款，王增江翻墙逃跑的情况。王增江现近60岁，在患有严重疾病的情况下根本不可能翻墙逃跑，刘召文一审中的陈述均是虚假陈述。 刘召文质证认为：对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与王增江在本案中担保的事实无关。 证据四：（2017）鲁0502民初2950号民事判决、（2017）鲁0502民初2953号民事判决、（2017）鲁0502民初3922号民事判决各一份。证明：在其他债权人起诉王增江及王金殿相同的案件中，情况均是一致的，法院均因担保期限超出了担保期间，担保人不承担担保责任。同时证明王增江对其住址在庭审中均进行了明确陈述，刘召文陈述的地址均是错误的。 刘召文质证认为：对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，上述案件的事实理由与本案没有关联。 二审中刘召文为支持其抗辩主张，提供（2017）鲁05民终82号案件的上诉状复印件一份，证明：刘召文在一审诉状中提供的王增江在东营区的地址，系根据王增江本人的上诉案件上诉状中提供的。 王增江质证认为：对证据的真实性不予认可，刘召文对该证据进行了修改和篡改，一审证人张某当时起诉王增江时书写的地址是东营区西四路378号，当时案件情况与本案一致，也是王增江未收到传票及判决书，是王增江的代理律师根据张某案件的判决书写的上诉状，在后来王增江提交的三份判决书中均进行了更正。 本院认为，因刘召文对王增江提供的证据一的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，该证据能够证明王增江的住址为东营区，以及王增江的手机号不是139××××2670。王增江的证据二系其家人与快递人员的通话录音，其内容并不能证明系刘召文故意写错王增江的地址及电话，对其证明目的不予采信。王增江的证据三系其在东营市人民医院的住院病案，该证据能够证明王增江于2000年2月因患有腰椎间盘突出而住院的事实。通过核实一审庭审笔录，刘召文并未陈述“向王增江追要还款，王增江翻墙逃跑”的内容。故本院对王增江关于刘召文在一审中虚假陈述的证明目的不予认可。王增江的证据四系一审法院作出的三份生效民事判决，本院对该三份民事判决的真实性予以采信，但该三份民事判决的案件事实与本案不同，本院对其证明目的不予采纳。刘召文提供的证据系王增江在本院（2017）鲁05民终82号案件的上诉状复印件，经核实，与（2017）鲁05民终82号卷宗中的上诉状内容一致，本院对其真实性予以采信，对其证明目的本院将结合其他事实和证据综合认证。 本院二审查明以下事实：1.王增江对一审法院（2015）东民初字第2507号民事判决不服，于2017年1月12日向本院提起上诉，2017年4月19日本院依法作出（2017）鲁05民终82号民事判决，驳回上诉，维持原判。王增江在该案上诉状中注明的住址即是东营区。同时查明，一审法院根据张卫国的申请，依法查封了王增江在东营区，在该案起诉状中注明的王增江的手机号为139××××2670。 2.刘召文的代理人刘庆翠称：2016年大约5月份左右，刘召文由大女儿刘庆红和大女婿刘洪利陪同到王金殿家要账，其父母说王金殿跑了，家中没钱。随后王增江和他儿子王冬冬也到了，王冬冬年轻气盛，出言不逊。下午刘召文的二女儿刘庆翠和二女婿李曙辉也去了王金殿家，整整一天，最后王金殿父母给了刘召文1000元作为生活费。2017年大约5月份左右，刘召文在大坝上遇到王增江并向其索要欠款，王增江说没有，刘召文留下了王增江的电动车作为抵押，王增江的儿子打了110。 3.一审中，刘召文申请张某出庭作证，张某称：王金殿欠刘召文的钱，我们去要过，时间记不清了，去要了很多次，具体哪一年也忘了，王金殿跑了以后，我们就去找王增江了。刘召文把王增江的电动车扣了，是我把电动车推到刘召文家的，报警后又要回去了。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，二审争议焦点是：1.一审判决是否程序违法。2.涉案借款有无超出保证期间，王增江应否承担保证责任。 关于焦点1，王增江主张刘召文故意写错其家庭地址及电话，导致其无法收到法院开庭传票等法律文书，严重剥夺了其诉讼权利。从刘召文提供的证据来看，王增江在本院（2017）鲁05民终82号案件中，其上诉状中注明的住址即是东营区，说明王增江对该住址认可。该案中，一审法院查封的王增江的房产也是东营区，权利人张卫国在该案起诉状中注明的王增江的手机号为139××××2670。因此，刘召文根据该案件中注明的王增江的家庭住址和手机号书写起诉状，不存在故意写错地址及电话的情形。一审法院在采取直接送达和邮寄送达等送达方式不能向王增江送达法律文书的情况下，采取公告送达符合民诉法第九十二条的规定，并不存在程序违法情形。 关于焦点2，因刘召文就涉案借款与王增江并未约定担保方式、担保期限，根据担保法第十九条和第二十六条的规定，应认定为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。刘召文就第一笔借款向王增江主张保证责任的时间应为2015年12月22日至2016年6月20日，就第二笔借款向王增江主张保证责任的时间应为2016年3月28日至2016年9月27日。由于债权人向保证人主张权利的时间节点是保证人是否承担保证责任的关键因素，债权人如无证据证实其在保证期间内向保证人主张权利，则应承担对自己不利的法律后果。刘召文虽然主张于2016年大约5月份左右要求王增江承担过保证责任，但无证据证实。证人张某虽然到庭作证，但其并不能说明刘召文向王增江主张保证责任的具体时间。如刘庆翠所陈述的2017年5月份刘召文曾要求王增江承担保证责任并扣留其电动车情况属实，也已经超过法定保证期间。因此，本案中，刘召文未能举证证明其在主债务届满之日起六个月内要求王增江承担保证责任，故应免除王增江的保证责任。 王金殿经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己相应诉讼权利的放弃。 综上所述，王增江的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初1190号民事判决第一项； 二、撤销山东省东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初1190号民事判决第二项； 三、驳回刘召文的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，公告费560元，由王金殿负担；二审案件受理费300元，由刘召文负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇二〇年四月二十六日 书记员  李志远