广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终10号上诉人（原审原告）：云浮市云筑沥青混凝土有限公司。住所地：广东省云浮市云城区。法定代表人：区某1。委托诉讼代理人：温佩君，广东百润律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶木全，广东百润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌旭日公路桥梁工程有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县*********。法定代表人：涂某1。委托诉讼代理人：鲍钧海，江西红阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江海区明成工程机材部。住所地：广东省江门市江海区*********。经营者：刘成波。被上诉人（原审被告）：重庆华通路桥工程有限公司。住所地：重庆市万州区**************。法定代表人：尹某1。被上诉人（原审被告）：陈健伟，男，汉族，1965年5月22日出生，住广东省江门市。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：柴深远，广东五邑律师事务所律师。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李健进，广东五邑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘永平，男，汉族，1963年4月24日出生，住广东省云浮市云城区**********。原审被告：黄亚娣，男，汉族，1982年12月8日出生，住广东省云浮市云城区*********。上诉人云浮市云筑沥青混凝土有限公司（以下简称“云筑公司”）因与被上诉人南昌旭日公路桥梁工程有限公司（以下简称“旭日公司”）、江海区明成工程机材部（以下简称“明成机材部”）、重庆华通路桥工程有限公司（以下简称“华通公司”）、陈健伟、刘永平及原审被告黄亚娣建设工程施工合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2018）粤5321民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。云筑公司上诉请求：一、撤销新兴县人民法院（2018）粤5321民初344号民事判决第二项，改判旭日公司、华通公司、陈健伟、明成机材部、刘永平对第一项的工程款及利息承担连带清偿责任；二、本案二审的受理费用由旭日公司、华通公司、陈健伟、明成机材部、刘永平承担。事实和理由：一、华通公司、陈健伟作为本案被告参与诉讼主体适格，依法有据，华通公司与陈健伟均参与涉案工程的施工与管理。1.华通公司是涉案工程的挂靠方。旭日公司提交的《委托书》、《承诺书》、《南昌旭日公路桥梁工程有限公司工程款付款申请表》、《借支单》、《借记卡账户历史明细清单》以及旭日公司的庭审陈述显示，华通公司挂靠旭日公司投标涉案工程中标后，由华通公司通过旭日公司缴纳工程投标保证金，工程款由旭日公司依据华通公司的委托转入由华通公司法定代表人刘贤新经营的江海区华浚公路工程机械部及指定账户。因此，华通公司是涉案工程的违法挂靠方以及转包人。2.陈健伟是工程总施工管理者、违法承包人、违法转包、分包人。从旭日公司提交的《委托书》、《承诺书》、《南昌旭日公路桥梁工程有限公司工程款付款申请表》、《网上银行电子回单》以及旭日公司的庭审陈述可知，华通公司挂靠旭日公司中标后又将工程转包给陈健伟，并由陈健伟与旭日公司互相确认陈健伟工程总施工管理的身份，在《南昌旭日公路桥梁工程有限公司工程款付款申请表》中，经旭日公司和华通公司确认和委托，陈健伟作为“负责人”、“收款单位”、“经办人”，收取部分工程款，但随后又产生了江海区明成工程机材部等的承包，即陈健伟是涉案工程总施工管理者、违法承包人、违法转包、分包人。3.华通公司以及陈健伟均参与涉案工程。2015年11月30日，陈健伟向旭日公司出具《承诺书》，承诺其本人承担新兴县***********改建工程项目的施工任务，并对工程的安全、管理、责任等进行书面承诺。旭日公司、华通公司以及陈健伟均盖章签名的《南昌旭日公路桥梁工程有限公司工程款付款申请表》以及华通公司与陈健伟的借支单均可证实华通公司与陈健伟在工程施工过程中，共同向旭日公司申请工程进度款。2016年7月7日、2017年1月22日，华通公司以及陈健伟向旭日公司出具《委托书》，确认“本公司承接新兴县***********改建工程工程施工，现委托贵公司将该工程所有计量款汇至如下账户，由此产生的一切法律责任由我本人承担。”涉案工程的投标保证金是由华通公司负责的，陈健伟也向南昌旭日出具了施工管理的承诺函，在工程施工过程中，陈健伟以及华通公司多次申请工程进度款，由此可知，华通公司以及陈健伟参与本案的工程施工管理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第5条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”因此，华通公司挂靠旭日公司中标涉案工程，并且以旭日公司的名义签订涉案建筑工程合同等文件，工程施工管理过程中，华通公司和陈健伟向旭日公司出具施工管理承诺书以及委托书中确认承接涉案工程，根据工程进度申请工程进度款、提供材料发票等行为，均能证明华通公司与陈健伟参与了涉案工程管理，云筑公司将旭日公司、华通公司、陈健伟列为被告参与本案诉讼事实清楚，于法有据。二、云筑公司承接的工程已经完工，并且经新兴县里洞镇人民政府与旭日公司就云筑公司承接的沥青工程部分已完成了结算。根据新兴县里洞镇人民政府的《关于完善新兴县**********改建工程收尾工作的函》可知，涉案工程已经于2016年12月30日完工。由一审法院对新兴县里洞镇人民政府区远钧、工程监理朱汉林的询问笔录可知，涉案工程因工程变更增加了工程量，整体工程于2016年12月30日已经完工，2017年1月15日的《工程进度付款申请、审批表》确认的5465659.63元为涉案工程的总价款，其中关于云筑公司承接的沥青工程已经在2017年1月5日的《清单支付报表》中由监理、计量和旭日公司结算总工程量为5cm厚细粒沥青混凝土33330.3㎡、玻璃纤维土工布格栅11796㎡、铣刨拉毛旧水泥路面28295.5㎡，以上总工程款为2752611.9元。综上，云筑公司承接的工程已经实际结算完毕。三、旭日公司、华通公司、陈健伟、明成机材部、刘永平应对本案欠付工程款承担连带清偿责任。1.旭日公司作为涉案工程的中标人，出借资质给华通公司挂靠，放任工程多次转包、分包，存在过错，且旭日公司实际已参与本案的施工管理，应当对本案的欠付工程款承担连带责任。旭日公司中标后，与新兴县里洞镇人民政府签订《广东省建设工程标准施工合同》、《施工合同补充协议书》、《廉政合同》、《安全生产合同》等，并以其公司名义按规定缴纳了履约担保金，参与每一期的工程结算，在《中期支付证书》、《清单支付报表》、《中期计量表》中的承包人有旭日公司派出的项目经理刘天伦作为代表签名确认并加盖旭日公司的公章，涉案工程款也是按旭日公司与监理单位确认工程进度后由新兴县里洞镇人民政府转账至旭日公司账户。2018年1月4日，新兴县里洞镇人民政府向旭日公司发出《关于完善新兴县**********改建工程收尾工作的函》。综上，旭日公司由中标、签订合同、缴纳履约保证金、派出项目经理对每期的工程量计量、工程款申请审批、配合竣工验收，都必须由旭日公司参与其中，以上行为均能体现旭日公司参与了本案的工程施工管理，且旭日公司已收取新兴县里洞镇人民政府工程款4979539.34元。旭日公司作为涉案工程的总承包方，未经发包方的同意将工程违法转包、分包给明成机材部、刘永平、黄亚娣、云筑公司等人，亦应对涉案工程欠付工程款承担连带责任。一审法院未认定旭日公司为被挂靠方以及中标人参与本案工程施工管理，应当对本案欠付工程款承担连带清偿责任，事实认定不清，适用法律错误。2.华通公司与旭日公司为挂靠关系，应当对施工合同债务承担连带责任。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外”、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条：“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理：挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或者转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”华通公司挂靠旭日公司中标涉案工程后，由旭日公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，此后，以旭日公司的名义将工程转包、分包给明成机材部、刘永平、黄亚娣，云筑公司作为涉案工程的实际施工人，要求华通公司与旭日公司对本案欠付工程款承担连带责任依法有据。3.陈健伟、明成机材部、刘永平是涉案工程的转包、分包人。华通公司挂靠旭日公司承接工程后又违法分包给没有资质的施工人，施工人再将工程违法分包，该转包、分包行为因违反法律强制性规定而无效。在诉争工程中出借施工资质的旭日公司以及明成机材部、刘永平对违法转包、分包的无效行为存在过错，应对工程款承担连带责任。即使本案的建设施工合同无效，根据无效合同的处理原则，如工程施工方已实际实施合同约定的工程，应参照合同约定根据其完成工程量得到相应补偿，云筑公司是涉案工程的实际施工人，已经完成了涉案工程的施工，根据公平原则，云筑公司理应获得相应工程款。四、旭日公司、明成机材部、华通公司、陈健伟、刘永平、黄亚娣之间工程款支付事实不清，部分事实认定错误，适用法律不当。1.一审法院认定“华通公司、陈健伟在涉案工程中有借旭日公司投标行为以及有转移工程款的行为，但两被告并未参与涉案工程的施工及现场管理，对于明成机材部的责任问题，涉案工程是旭日公司的区域业务经理与明成机材部口头约定将该工程给明成机材部经营，明成机材部又将该工程转给刘永平承接，在收到旭日公司、华通公司转来的工程款后亦支付给刘永平”的事实认定不清，证据不足。首先，华通公司及陈健伟实际参与了工程施工管理，该事实已经在一审的证据材料中体现，此外，除了新兴县里洞镇人民政府已经向旭日公司支付了工程款4979539.34元，旭日公司与华通公司、陈健伟、明成机材部、刘永平、黄亚娣之间的工程款支付事实不清，本案也没有证据证实陈健伟或华通公司已经将工程款向明成机材部支付完工程款，刘永平否认其收取明成机材部工程款的事实，黄亚娣当庭也陈述其工程款并不是从刘永平处取得，因此，一审法院认定事实部分错误，证据不足，旭日公司、明成机材部、华通公司、陈健伟、刘永平、黄亚娣之间工程款支付的事实不清。2.一审法院适用法律错误。一审法院认为“原告亦未就所欠工程款向发包人主张权利，故原告的请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条规定的情形，原告的这一诉求于法无据，本院不予支持”，是适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条规定：“《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。”上述法律规定的是实际施工人起诉发包人的诉讼参与程序以及发包人仅在欠付工程款的范围内承担连带责任，但并未规定实际施工人在未起诉发包人的情况下，不能依法起诉总承包人、转包人和挂靠方等，因此，一审法院适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判旭日公司、华通公司、陈健伟、明成机材部、刘永平对上述第一项的工程款及利息承担连带清偿责任。被上诉人旭日公司辩称：一审法院未能将“新兴县恒隆天露山旅游有限公司直接发包给黄亚娣的《路道铺设沥青工程》”剔出本案及上诉人工程量认定错误外，其他事实认定清楚，法律适用正确，云筑公司上诉要求旭日公司为黄亚娣的债务向其承担连带责任，无事实依据和法律依据，二审法院应予以驳回上诉人诉请。一、根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。连带责任仅有法律规定或当事人约定二种情形。而旭日公司不存在上述两种情形，故不应承担连带责任。首先，旭日公司与云筑公司从未签订过任何合同、协议，也未向云筑公司作出过任何承担连带责任的书面承诺等。故云筑公司要求旭日公司承担连带责任无当事人约定情形。其次，一审已经查明，涉案工程发包人为新兴县里洞镇人民政府，旭日公司为中标单位和被挂靠人，华通公司为挂靠人及转包人，陈健伟、明成机材部、刘永平为转承包人和转包人、黄亚娣为转承包人及违法分包人，云筑公司为违法承包人和实际施工人。可见，旭日公司既不是发包人，也与云筑公司无转分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条规定及《全国民事审判工作会议纪要》（2011）（一）民事主体责任问题28条规定、《全国民事审判工作会议纪要》（一）民事主体责任问题（2015）50条规定及《广东省高院民事审判工作会议》（粤高法【2012】240号）（一）民事主体责任问题15条规定及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十五条的规定，向实际施工人承担工程款支付责任主体为合同相对方和发包人建设单位，而不包括没有合同关系的中间环节的承包人及转包人。而旭日公司既不是发包人，也不是云筑公司的合同相对人，系中间环节承包人，故要求旭日公司承包连带责任无法律依据。二、云筑公司在上诉状中提出旭日公司与华通公司为挂靠关系，因此依据《广东省高院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的指导意见》第十四条及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条的规定，要求旭日公司承担连带责任适用法律错误。首先，《广东省高院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的指导意见》第十四条特指发包人与挂靠人和被挂靠人施工单位的关系，而不是实际施工人与挂靠人和被挂靠人施工单位的关系，故不应适用本条法律规定。其次，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条规定的是挂靠人直接转包和违法分包的情形，而不是包括层层转分包的情形。而本案中，挂靠人华通公司、陈健伟转包给明成机材部，明成机材部将工程转包给刘永平，刘永平将工程转包给黄亚娣，黄亚娣将工程违法分包给云筑公司，中间存在层层转分包，而不是华通公司直接分包给云筑公司。最后，本案系黄亚娣以自己名义直接将工程分包给云筑公司，而且施工过程中计量、价款支付及验收等均为黄亚娣个人名义，从未涉及到旭日公司。综上，云筑公司主张挂靠关系要求旭日公司承担连带责任，无法律依据。三、云筑公司主张旭日公司因出借资质存在过错，需承担连带责任无法律依据。首先，本案为建设工程施工合同纠纷，而不是侵权责任纠纷，云筑公司不得向合同相对人以外的人主张权益。即使合同无效，也应遵守合同相对性原则，合同无效按照《合同法》规定法律后果处理。其次，即使云筑公司与黄亚娣之间签订的施工合同无效，也是云筑公司故意追求的，其本身明知黄亚娣无资质发包，也明知自身无资质承包该沥青分包工程，其本身存在重大过错。再次，云筑公司不得因合同无效获得比合同有效更大的利益，否则，将会引导社会积极追求合同无效这一消极法律后果，严重破坏社会经济秩序。最后，旭日公司出借资质，由行政法律规范予以调整。是否承担民事连带责任，应依据民事法律规范的规定，而现有的民事法律规定并没有规定旭日公司承担连带责任。综上，云筑公司以旭日公司出借资质承担连带责任无法律依据。四、旭日公司自始至终未参与工程的施工和管理。首先，旭日公司为被挂靠人，未履行工程施工义务。其次，涉案工程经过层层转分包，实际施工人为黄亚娣及云筑公司。工程管理为黄亚娣聘请人员。此事实，有里洞镇人民政府区书记和建设监理单位朱工等人员均作出了说明。五、一审法院已经查明，旭日公司收到《新兴县***********改建工程》的工程款全部转付给挂靠人华通公司、陈健伟，故旭日公司再无对《新兴县***********改建工程》存在付款义务。六、一审法院认定云筑公司在新兴县********改建工程中所享有的工程价款金额是错误的。首先，云筑公司一审诉讼请求金额为两个工程组成的，一为本案涉案工程，二为新兴县恒隆天露山旅游有限公司直接发包给黄亚娣的“路道铺设沥青工程”的工程款组成。而这为两个不同工程，两个合同关系，两个不同发包人，不同诉讼标的，不应合并审理，故应将新兴县天露山旅游有限公司发包的工程量不应在本案中审理，应当剔除。一审法院将新兴县天露山旅游有限公司直接发包给黄亚娣的工程量计入本案，未剔除，导致认定金额错误。其次，本案涉案工程支付工程款的前提应以质量合格为前提。而质量合格应以建设单位里洞镇人民政府和监理单位黑龙**龙公路工程咨询监理公司及施工单位旭日公司三方认可的工程量为准。本案工程量应以旭日公司一审提交的三方认可的《中期计量报表》的工程量（铣刨拉毛旧水泥路面28295.5㎡）为准，而不应以黄亚娣与云筑公司签订的《新兴县天露山温泉工程结算单》的工程量（铣刨拉毛1-2cm（包运输费料）29000㎡）。综上，一审法院部分事实认定清楚，法律适用正确，云筑公司上诉要求旭日公司承担连带责任无事实和法律依据，应予以驳回。华通公司辩称：一审判决证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审认定华通公司作为一审的被告参与诉讼不适格，事实清楚、证据充分。华通公司既不是《工程合同书》的当事人，也不是涉案工程的中标单位，更不是本案原告起诉的被告，依法不应被追加为本案的被告。而且，《最高人民法院办公厅关于印发的通知》（法办〔2011〕442号）第四条第（三）项规定：“关于实际施工人的权利行使对象问题对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”同时，华通公司出具的《委托书》、《收据》只证明华通公司与旭日公司有往来款项，但并不能证明华通公司实际参与涉案工程的施工及管理。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第25点：“对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体”的规定，华通公司不应作为一审被告参与本次诉讼。二、华通公司不是《工程合同书》的当事人，亦不是涉案工程的发包人，更未实际参与涉案工程的建设施工，云筑公司无权向华通公司主张任何权利，因此，一审判决认定华通公司无需承担责任，证据充分。1.华通公司不是合同的相对方，无需承担黄亚娣与云筑公司之间《工程合同书》的支付责任。华通公司并未直接将工程发包给云筑公司，亦未在云筑公司与黄亚娣之间的《工程合同书》上签章，华通公司不是《工程合同书》的合同当事人，无论该合同的效力如何，合同的权利义务或因无效而产生的缔约过失责任理应由合同当事人云筑公司与黄亚娣双方自行承担。在没有法律明确规定的前提下，任意突破合同的相对性，并要求华通公司承担责任，将不利于正常的交易秩序及社会经济发展。2.华通公司不是涉案工程发包人，依法无需承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，新兴县里洞镇人民政府才是涉案工程的发包人，华通公司并非该工程的发包人，一审法院对此也作出了认定，因此，旭日公司或云筑公司要求华通公司对黄亚娣所欠的工程款及违约金承担清偿责任明显缺乏事实和法律依据。3.如上所述，虽然华通公司与旭日公司有往来款项的情况，但云筑公司的现场负责人曹开立在一审庭审过程中作出证人证言，称其根本不认识华通公司，充分证明了华通公司没有实际参与涉案工程的施工及现场管理，一审法院对此也予以认定，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第25点的规定，华通公司是否参与本案，不影响法院对相关事实的查明及责任分配认定，也就是说，华通公司无需对黄亚娣拖欠的工程款承担责任。三、虽然一审法院查明了云筑公司主张的工程量包含了案外工程款257041.25元，但一审法院认定黄亚娣尚欠云筑公司的1852167.45元工程款，只是云筑公司与黄亚娣双方私下确认的数额，在没有经过发包方、监理方共同确认的情况下，该数额不能作为认定涉案工程实际工程款的依据。云筑公司证人曹开立在一审庭审中称：涉案铺设工程的工程量经过了两次测量确认，但参与测量确认的主体不同，其中，第一次测量的工程量经过云筑公司的曹开立、实际施工人黄亚娣的施工人员邓其峰以及发包方的监理朱工三方的共同确认。第二次测量的工程量只经过云筑公司和黄亚娣双方确认后最终形成了《云浮市新兴县***********改建工程支付工程款计划安排》（以下简称《计划安排》）约定的工程款1852167.45元，但该工程款并未经过监理方、发包方的最终确认，一审法院以1852167.45元作为黄亚娣尚欠数额是云筑公司与黄亚娣约定的数额，因此，该数额不能是作为认定实际工程款的依据。四、黄亚娣承诺的履行期限、金额及违约责任均是黄亚娣的个人行为，与本案的其他当事人无关。黄亚娣在《计划安排》承诺支付工程款的期限、数额及违约责任，是黄亚娣的个人行为，而本案的其他当事人均对此不知情，且未在该《计划安排》中盖章或签字确认，《计划安排》对本案的其他当事人没有任何的约束力。综上所述，华通公司从未参与本案涉案工程的实际施工，不是本案适格的被告，更无需承担任何付款责任，一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈健伟辩称：一、一审认定陈健伟作为一审的被告参与诉讼不适格，事实清楚、证据充分。陈健伟既不是《工程合同书》的当事人，也不是涉案工程的中标单位，更不是本案原告起诉的被告，依法不应被追加为本案的被告。而且，《最高人民法院办公厅关于印发的通知》（法办〔2011〕442号）第四条第（三）项规定：“关于实际施工人的权利行使对象问题对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”同时，陈健伟出具的《承诺书》只证明陈健伟与旭日公司有往来款项，但并不能证明陈健伟实际参与涉案工程的施工及管理，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第25点：“对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体”的规定，陈健伟不应作为一审被告参与本次诉讼。二、陈健伟不是《工程合同书》的当事人，亦不是涉案工程的发包人，更未实际参与涉案工程的建设施工，云筑公司无权向陈健伟主张任何权利，因此，一审判决认定陈健伟无需承担责任，证据充分。1.陈健伟不是合同的相对方，无需承担黄亚娣与云筑公司之间《工程合同书》的支付责任。陈健伟并未直接将工程发包给云筑公司，亦未在云筑公司与黄亚娣之间的《工程合同书》上签章，陈健伟不是《工程合同书》的合同当事人，无论该合同的效力如何，合同的权利义务或因无效而产生的缔约过失责任理应由合同当事人云筑公司与黄亚娣双方自行承担。在没有法律明确规定的前提下，任意突破合同的相对性，并要求陈健伟承担责任，将不利于正常的交易秩序及社会经济发展。2.陈健伟不是涉案工程发包人，依法无需承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，新兴县里洞镇人民政府才是涉案工程的发包人，陈健伟并非该工程的发包人，一审法院对此也作出了认定，因此，旭日公司或云筑公司要求陈健伟对黄亚娣所欠的工程款及违约金承担清偿责任明显缺乏事实和法律依据。3.云筑公司的现场负责人曹开立在一审庭审过程中作出证人证言，称其根本不认识陈健伟，充分证明了陈健伟没有实际参与涉案工程的施工及现场管理，一审法院对此也予以认定，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第25点的规定，陈健伟是否参与本案，不影响法院对相关事实的查明及责任分配认定，也就是说，陈健伟无需对黄亚娣拖欠的工程款承担责任。三、虽然一审法院查明了云筑公司主张的工程量包含了案外工程款257041.25元，但一审法院认定黄亚娣尚欠云筑公司的1852167.45元工程款，只是云筑公司与黄亚娣双方私下确认的数额，在没有经过发包方、监理方共同确认的情况下，该数额不能作为认定涉案工程实际工程款的依据。云筑公司证人曹开立在一审庭审中称：涉案铺设工程的工程量经过了两次测量确认，但参与测量确认的主体不同，其中，第一次测量的工程量经过云筑公司的曹开立、实际施工人黄亚娣的施工人员邓其峰以及发包方的监理朱工三方的共同确认。第二次测量的工程量只经过云筑公司和黄亚娣双方确认后最终形成了《计划安排》约定的工程款1852167.45元，但该工程款并未经过监理方、发包方的最终确认，一审法院以1852167.45元作为黄亚娣尚欠数额是云筑公司与黄亚娣约定的数额，因此，该数额不能是作为认定实际工程款的依据。四、黄亚娣承诺的履行期限、金额及违约责任均是黄亚娣的个人行为，与本案的其他当事人无关。黄亚娣在《计划安排》承诺支付工程款的期限、数额及违约责任，是黄亚娣的个人行为，而本案的其他当事人均对此不知情，且未在该《计划安排》中盖章或签字确认，《计划安排》对本案的其他当事人没有任何的约束力。综上所述，陈健伟从未参与本案涉案工程的实际施工，不是本案适格的被告，更不无需承担任何付款责任，一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。明成机材部、刘永平和原审被告黄亚娣没有提交书面答辩意见。云筑公司向一审法院起诉请求：1.判令黄亚娣向云筑公司支付工程款1852167.45元及利息（以1852167.45元为本金，自2017年6月1日至2018年2月1日的利息为118538.7元，之后的利息以1852167.45元为本金从2018年2月2日起以月利息千分之八为基础计至清偿日止）；2.旭日公司、明成机材部、刘永平对上述工程款及利息承担连带责任；3、本案诉讼费用由黄亚娣、旭日公司、明成机材部、刘永平承担。旭日公司申请追加华通公司、陈健伟为本案被告参加诉讼后，云筑公司第二项诉讼请求变更为：旭日公司、明成机材部、刘永平、陈健伟、华通公司对上述工程款及利息承担连带责任。一审法院认定事实：2012年6月4日，旭日公司中标新兴县里洞镇人民政府招标的新兴县***********改建工程，中标价为10220382元。2015年8月12日，新兴县里洞镇人民政府与旭日公司签订《新兴县***********改建工程施工合同协议书》。2015年11月30日，新兴县里洞镇人民政府与旭日公司签约《新兴县***********改建工程施工合同补充协议书》，约定合同价款为5326874元，最终造价以结算为准。同日，陈健伟就其承担该项目的施工任务向旭日公司出具《承诺书》。同日，以明成机材部为甲方与以刘永平为乙方签约《协议书》，约定甲方受中标单位南昌公司委托，将涉案工程交由乙方负责施工。2015年12月1日，以刘永平为甲方与以黄亚娣为乙方签订《工程施工内部承包合同》,约定由甲方以旭日公司中标承建的涉案工程给乙方承包。又于12月2日双方签订《补充协议》。约定：1.签订本补充协议时，乙方付给甲方共款人民币744500元作招标费用。2.工程款的结算追讨按中标单位与业主签订的主合同条款执行。3.该工程的履约担保金10%（即532000元）由乙方负责提交，待工程交工后由乙方收回。4.甲方负责业主工程款到旭日公司账户扣除相关费用（公司管理费）2%后，必须在五个工作日内转到乙方指定的账户。2015年12月7日，华通公司向旭日公司出具《委托书》。2016年10月25日，以黄亚娣为甲方与以云筑公司为乙方签订《工程合同书》，约定：由云筑公司承接涉案工程中的路道铺设沥青工程；总工程数量30000㎡左右，5cm厚单层施工，工程总造价约2100000元左右；工程承包方式：采用固定单价、包工、包料、包安全、包机械、包质量，如有需增加变更工程量按实际发生工程量进行现场鉴证结算；工程款支付细则：乙方机械进场施工当天，由甲方先支付200000元工程款给乙方作备料款，当乙方工程完成至80%时甲方再支付100000元工程款给乙方，乙方就本合同全部完工后在一个月内甲方再支付完总工程的70%工程款给乙方；完工二个月后再支付总工程款的95%，剩余的5%作为质保金，保质期为完工次日计起，甲方一年之内再支付给乙方。合同签订后，云筑公司进场施工。至2016年12月30日完工。期间，云筑公司增做路口加铺工程。2016年11月2日黄亚娣与新兴县恒隆天露山旅游有限公司签订《路道铺设沥青工程合同书》，由黄亚娣承包天露山景区路道铺设沥青工程（总价款364702.02元已结清给黄亚娣）。2017年7月27日云筑公司与黄亚娣经结算并在《云浮市新兴天露山温泉工程结算单》确认，新兴天露山温泉路段铺设沥青工程的工程款为2232167.45元，黄亚娣已支付280000元，应付未付工程款1952167.45元。同日，黄亚娣出具《欠款证明》给云筑公司收执，载明：“本人黄亚娣就新兴里洞镇里江至田排村公路改建工程欠云浮市云筑混凝土有限公司沥青路面部分工程款合1952167.45元，其中人工款920000元，机械材料款1037167.45元。欠款人：黄亚娣。日期：2017年7月27日。”2017年8月15日云筑公司、黄亚娣协商，就黄亚娣拖欠云筑公司的工程款作出计划安排，双方签订《云浮市新兴里洞镇里江至钱（田）排村公路改建工程支付工程款计划安排》，约定；一、截至2017年7月24日由旭日公司分包给黄亚娣的新兴里洞镇里江至田排村公路改建工程总计欠云浮市云筑沥青混凝土有限公司工程款1952167.45元。二、考虑到工程完工到现在按照约定的付款时间已经超出六个月，现双方协定如下付款安排：1.2017年8月30日前黄亚娣必须支付300000元工程款给云浮市云筑沥青凝土有限公司；2.2017年9月30日前黄亚娣再支付500000元给云筑公司；3.所有应付未付款项，黄亚娣承诺将其在本工程及其他对外工程应收未收的所有债权转让给云筑公司。三、违约处理办法：截至到2017年8月31日前黄亚娣未能按计划支付给云筑公司300000元工程款的，本人黄亚娣同意由2017年6月份起按总工款1952167.45元按月息千分之八计息给云筑公司。欠款人：黄亚娣。同日，黄亚娣支付100000元给云筑公司。其后，黄亚娣未按约定清偿工程款，云筑公司遂向一审法院提起诉讼，并提出前述请求。又查明，华通公司借用旭日公司资质参与涉案工程投标，涉案工程款先由旭日公司收取后，扣除相关费用，再转付给华通公司、陈健伟委托的明成机材部，再由明成机材部转给刘永平。2018年1月4日，新兴县里洞镇人民政府向旭日公司发《关于完善新兴县**********改建工程收尾工作的函》（里府函[2018]3号），涉案工程至今尚未交工验收。以上事实，有云筑公司提供的云筑公司营业执照、法定代表人身份证明书、身份证复印件、企业信用信息公示报告（旭日公司、明成机材部）、刘永平、黄亚娣身份证复印件、《中标通知书》、《协议书》、《工程施工内部承包合同》、《补充协议》、《工程合同书》、《云浮市新兴天露山温泉工程结算单》、《欠款证明》、《云浮市*************改建工程支付工程款计划安排》、《关于完善新兴县**********改建工程收尾工作的函》、工程结算单据、检测报告、《新兴县***********改建工程施工合同协议书》及《施工合同补充协议书》，旭日公司提供的陈健伟身份证复印件、华通公司企业信用信息、《委托书》及《收据》、陈健伟的《承诺书》、新兴县财政局于2016年7月25日至2017年1月25日共4次向旭日公司支付工程款凭证及银行电子回单、旭日公司从2016年7月至2017年1月26日旭日公司转付给华通公司、陈健伟的借据、工程付款申请书及电子回单、工程进度付款申请单与审批表、新兴县***********改建工程中期计量报表（第三期）、《标准施工合同》及《补充协议书》，一审法院对郭善启、区远钧、朱汉林及刘永平所作的询问笔录以及庭审笔录附卷证实。一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。本案讼争的主要焦点有：一是华通公司、陈健伟是否为适格被告；二是云筑公司主张黄亚娣所欠的工程款是否适量；三是云筑公司主张黄亚娣、旭日公司、明成机材部、华通公司、陈健伟、刘永平承担连带责任能否得到支持。一、对于第一个焦点即华通公司、陈健伟是否为适格被告的问题。在审理过程中，旭日公司以涉案工程是陈健伟、华通公司借用其公司资质参与投标并中标，施工任务由陈健伟、华通公司承担，工程款亦由陈健伟、华通公司收取为由，申请追加为本案被告参加诉讼。本案中，旭日公司中标新兴县里洞镇人民政府招标的新兴县**********改建工程，合同签订后，其并没有直接参与工程施工，而是将工程交由他人实施。陈健伟、华通公司虽然与旭日公司参与投标，亦按旭日公司委托收取及转出工程款，但陈健伟、华通公司自始至终没有参与涉案工程的施工与管理。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十三条规定，陈健伟、华通公司可作为第三人参与诉讼，但作为本案的被告参与诉讼则为不适格。二、对于第二个焦点，即云筑公司主张黄亚娣清偿所欠工程款问题。本案中黄亚娣与刘永平签订《工程施工内部承包合同》及《补充协议》，刘永平将涉案工程转给黄亚娣承包，其后，黄亚娣又与云筑公司签订《工程合同书》将涉案工程中的路道铺设沥青工程发包给云筑公司。期间，于2016年11月2日，黄亚娣又与新兴县恒隆天露山旅游有限公司签订《路道铺设沥青工程合同书》。2017年7月27日双方在《云浮市新兴天露山温泉工程结算单》结算确认：1.涉案工程里江至田排公路改建工程数量分别是：第一、4.5Ac—13c普通沥青砼图纸总面积为31971.7㎡，金额1790415.2元（31971.7㎡×56元/㎡）；玻璃土工格栅总面积11601㎡，金额34803元（11601㎡×3元/㎡）；铣刨拉毛1-2cm(包运输废料)29000㎡，全额116000元（29000㎡×4元/㎡），工程款小计为1941218.2元。第二、涉案工程路口加铺总面积605.5㎡，金额33908元（605.5㎡×56元/㎡），工程款合计1975126.2元。2.新兴县天露山温泉景区的加铺工程数量分别是：415cmAc—13c普通沥青砼4502.5㎡，金额252140元（4502.5㎡×56元/㎡）；玻璃土工格栅1633.75㎡，金额4901.25㎡（1633.75㎡×3元/㎡），合计工程款为257041.25元。总工程为2232167.45元。已付280000元，尚欠工程款1952167.45元。其后，黄亚娣在2017年8月15日支付100000元给云筑公司，故黄亚娣未付给云筑公司的工程款为1852167.45元。在该工程款中，包含有黄亚娣承包的由云筑公司所做的天露山温泉景区路道铺沥青工程款257041.25元。三、对于第三个焦点，即云筑公司主张旭日公司、陈健伟、华通公司、明成机材部、刘永平对黄亚娣上述所欠工程款及利息承担连带责任问题。如前所述，华通公司、陈健伟为旭日公司申请追加的当事人，虽然其在涉案工程中有借旭日公司投标行为以及有转移工程款的行为，但华通公司、陈健伟并未参与涉案工程的施工及现场管理。对于明成机材部的责任问题，涉案工程是旭日公司的区域业务经理与明成机材部口头约定将该工程给明成机材部经营，明成机材部又将该工程转给刘永平承接，在收到旭日公司、华通公司转来的工程款后亦支付给刘永平，但其自始至终没有参与涉案工程的施工及现场管理。对于刘永平的责任问题，涉案工程由刘永平转包给黄亚娣，其亦没有参与涉案工程的施工与管理。综上，云筑公司除主张合同相对方即黄亚娣偿还涉案工程款外，亦主张涉案工程项目多次分包方、转包方，即旭日公司、明成机材部、华通公司、陈健伟、刘永平对黄亚娣所欠工程款承担连带责任，而涉案工程至今尚未经发包人即项目建设方新兴县里洞镇人民政府与总承包人旭日公司结算，云筑公司亦未就所欠工程款向发包人主张权利，故云筑公司的请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条规定的情形，云筑公司这一诉求于法无据，一审法院不予支持。但因云筑公司与黄亚娣双方已就涉案工程以及天露山景区工程达成结算协议及《工程款计划安排》，确认尚欠工程款1852167.45元及计划还款事宜。对于尚欠工程款的利息，亦在《工程款计划安排》中约定，这是双方当事人的真实意思表示，内容亦没有违反法律法规的强制性规定，为减少讼累，一审法院对云筑公司的这一诉求予以支持。刘永平经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证、抗辩的权利，一审法院依法作缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、黄亚娣应于判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠工程款1852167.45元及利息（以1852167.45元为本金、从2017年6月1日起至清偿之日止，按月利息8‰计付）给云筑公司；二、驳回云筑公司的其他诉讼请求。本案受理费22536.35元，由黄亚娣承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案上诉人云筑公司起诉请求的工程款包括新兴县***********改建工程中的路道铺设沥青工程款和新兴县**********设沥青工程款，两项工程的发包人不同，一审法院为避免诉累，对原审被告黄亚娣转包给上诉人云筑公司上述两项工程所欠的工程款1852167.45元及利息，一并判令由黄亚娣支付，黄亚娣和被上诉人旭日公司、明成机材部、华通公司、陈健伟、刘永平均没有提起上诉，视为服判，本院予以维持。综合双方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为旭日公司、明成机材部、华通公司、陈健伟、刘永平对涉案工程款是否应承担连带清偿责任。从本案证据来看，旭日公司、明成机材部、华通公司、陈健伟、刘永平均与新兴县**********设沥青工程没有任何关系，故旭日公司、明成机材部、华通公司、陈健伟、刘永平对该部分工程款不承担连带清偿责任。新兴县***********改建工程的发包人是新兴县里洞镇人民政府，总承包人是旭日公司，华通公司和陈健伟是工程挂靠人和转包人，明成机材部和刘永平是转包人，黄亚娣是分包人，云筑公司是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照上述规定，云筑公司作为里江至田排村公路改建工程中的铺设沥青工程的实际施工人，只能向其工程合同的相对方分包人黄亚娣和工程发包人主张支付工程款，而不能向与其没有合同关系的总承包人和各转包人主张权利。云筑公司请求旭日公司、明成机材部、华通公司、陈健伟、刘永平对该项工程款承担连带清偿责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，云浮市云筑沥青混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费22536.35元，由上诉人云浮市云筑沥青混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭国荣审判员  罗晓红审判员  陈 阳二〇二〇年四月三日书记员  李雨霏附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。