广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终2042号上诉人（原审被告）：陈炳标，男，1989年8月4日出生，汉族，现住广东省茂名市电白区************。公民身份号码440************65X。委托诉讼代理人：许幸，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘盘，男，1959年11月27日出生，汉族，住广东省茂名市电白区***********。公民身份号码440************051。法定代理人：冯美蓉（潘盘妻子），住广东省茂名市电白区***********。委托诉讼代理人：黄李志，广东格正律师事务所律师。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市电白支公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道198号阳光假日豪庭商住小区C、D、E幢首层23、24号商铺。统一社会信用代码914************217。主要负责人：谢东发，经理。上诉人陈炳标与被上诉人潘盘及原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司茂名市电白支公司（以下简称太平洋保险电白公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。陈炳标上诉请求：一、变更一审判决第一项，改判陈炳标赔偿潘盘292960.42元，陈炳标不服一审判决的金额为66444.37元；二、本案全部诉讼费用由潘盘负担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。广东弘诚法医临床司法鉴定所于2019年3月29日作出的粤弘诚司鉴所[2019]临鉴字第118号《司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）由潘盘单方委托所得，未通知陈炳标及太平洋保险电白公司，损害了陈炳标的在场权、知情权。鉴定机构仅通过文证材料审查加活体检查方式检验鉴定，未认真审核潘盘的手术记录。潘盘在茂名市电白区人民医院的病历显示，潘盘四肢活动受限，刺痛屈曲，四肢肌张力增高，此事实足可证实潘盘损伤逐步恢复、生命特征逐步恢复，因此，潘盘明显不符合植物生存状态特征。针对上述情况，陈炳标于一审期间申请重新鉴定潘盘伤残程度，但一审法院却不准许，程序违法。二、一审判决认定潘盘的损失有误，应重新认定如下。（一）医疗费578724.08元。无医嘱及使用清单证实外购药物10500元已实际用于潘盘治疗，一审判决认定的医疗费589224.08元中应扣减10500元。（二）住院伙食补助费34400元。（三）营养费4500元。因陈炳标申请重新鉴定潘盘伤残程度，故应暂按二级伤残计算营养费损失，一审判决认定5000元错误。（四）护理费53280元。（五）误工费38842元。（六）精神损害抚慰金20000元。潘盘承担本次交通事故的同等责任，一审判决认定精神损害抚慰金50000元明显过高，应按20000元认定。（七）交通费5000元。（八）被扶养人生活费33972.75元。应暂按二级伤残认定，一审判决认定被扶养人生活费为37747.5元错误。（九）残疾赔偿金737550元。应暂按二级伤残计算，一审判决认定残疾赔偿金819500元错误。（十）鉴定费。潘盘自行委托鉴定，鉴定费用应由其自行承担，一审判决认定鉴定费2600元错误。（十一）后续护理费219000元。（十二）康复训练支具2652元。上述损失合计1727920.83元。1727920.83元中扣减交强险120000元，剩余1607920.83元（1727920.83元-120000元）。陈炳标、潘盘负本次交通事故的同等责任，陈炳标应按50%的赔偿比例赔偿，即陈炳标应赔偿803960.42元（1607920.83元×50%）；扣除太平洋保险电白公司赔偿的500000元，剩余303960.42元（803960.42元-500000元）；陈炳标已赔偿11000元，还要赔偿292960.42元（303960.42元-11000元）。一审判决判令陈炳标赔偿359404.79元错误，陈炳标不服一审判决的金额为66444.37元（359404.79元-292960.42元）。潘盘辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回陈炳标的上诉，维持一审判决。潘盘向一审法院起诉请求：一、判令陈炳标、太平洋保险电白公司连带赔偿潘盘暂计损失959527.29元(该损失为2019年4月4日之前的经济损失，2019年4月4日以后的经济损失另行诉讼)；二、诉讼费用由陈炳标、太平洋保险电白公司负担。一审法院认定事实：2018年4月23日，陈炳标驾驶粤K-*****号小型轿车从寨头往六福珠宝店方向行驶，8时35分行至电白区水东镇包茂南安乐路口路段时，与从粤K-*****号小型轿车行向的右往左横过公路由潘盘无证驾驶的茂(临电)名T-*****号二轮电动车发生碰撞，造成潘盘受伤，车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，潘盘被送到茂名市电白区人民医院治疗，住院7天(2018年4月23日至2018年4月30日)，产生医疗费61613.95元[51113.95元十外购药物10500元(2250元十2250元十2250元十750元十1500元十1500元)]。经茂名市电白区人民医院诊断，潘盘的伤情为：一、重型颅脑损伤：1.右颞顶硬膜外、下血肿；2.左侧额叶脑挫伤并出血；3.蛛网膜下腔出血；4.颅底骨折；5.右颞顶骨粉碎性骨折；6.多次挫伤(右顶部、前额部，右侧腰部)。医嘱建议：陪护人员2名，家属要求转上级医院进一步治疗。2018年4月30日，潘盘被送往广东三九脑科医院治疗，住院治疗118天(2018年4月30日至2018年8月26日)，用去医疗费376482.48元。经广东三九脑科医院诊断，潘盘的伤情为：1.重型闭合性颅脑损伤术后；2.脑积水；3.颅内感染；4.肺部感染。医嘱建议：当地医院继续治疗。潘盘也向本院提供了5张《康宁护理服务有限公司聘用陪护工收费单》和收款收据、租赁收据等，主张在广东三九脑科医院住院期雇佣广州康宁医院后勤服务管理有限公司护工护理，共用去护理费20790元(3900元+3600元+4650元+6900元+1740元)，租用陪人床用去1470元，潘盘亲属租用房屋用去房屋租金2094元。潘盘还提供了没有正式发票的七张收据，主张支出了电费、气床垫、护理垫、垃圾袋等3097元费用。2018年8月26日，潘盘被送到茂名市电白区人民医院治疗，住院204天(2018年8月26日至2019年3月18日)，用去医疗费140091.95元。经茂名市电白区人民医院诊断，潘盘的伤情为：一、重型颅脑损伤术后：1.右侧颞，顶硬膜外、下血肿术后，2.左侧额叶脑挫伤术后；二、肺部感染；三、低蛋白血症；四、湿疹。医嘱建议：未愈出院，加强营养，门诊治疗。住院期间陪护人员1名。2019年3月19日，潘盘再次到茂名市电白区人民医院治疗，经茂名市电白区人民医院诊断，潘盘的伤情为：1.重型颅脑损伤术后；2.肺部感染；3.湿疹。潘盘至今未出院。至2019年4月4日，陪护1人，潘盘拖欠茂名市电白区人民医院医疗费11035.75元。住院期间陪护1人。2019年3月29日，广东弘诚法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、潘盘因交通事故致重型颅脑损伤致持续性植物生存状态评定为一级伤残；二、潘盘需要完全护理依赖。潘盘用去鉴定费2600元。2018年4月25日，太平洋保险电白公司划拨10000元至茂名市电白区人民医院，支付潘盘医疗费。2018年8月8日，太平洋保险电白公司划拨50000元至广东三九脑科医院，支付潘盘医疗费。2018年10月1日，太平洋保险电白公司划拨20000元至茂名市电白区人民医院，支付潘盘医疗费。2018年11月26日，太平洋保险电白公司再次划拨20000元至茂名市电白区人民医院，支付潘盘医疗费。本次交通事故发生后，陈炳标支付了潘盘住院押金11000元，于2018年5月10日向茂名市公安局电白分局交通警察大队缴交了交通事故保证金50000元。2018年6月12日，茂名市公安局电白分局交通警察大队作出电公交认字[2018]第188号《交通事故认定书》（以下简称《交通事故认定书》），认定陈炳标、潘盘对事故的发生负有同等过错，承担事故的同等责任。陈炳标系粤K-*****号小型轿车实际使用人。该车在太平洋保险电白公司投保了交强险及责任限额为500000元且不计免赔的商业三者险，上述两个险种均在保险期限内。潘盘为非农业户口，冯美蓉是其妻子；潘盘的父母为潘发(1936年12月28日出生，扶养年限为5年)、郑月芳(己故)；潘盘的父母共育有潘盘、潘溪(1962年10月22日出生)、潘赐(1968年5月9日出生)、潘紫仙(1964年9月9日出生)4个子女，均为非农业户口。2019年7月23日，茂名市电白区人民医院复函本院称潘盘第一次在该院住院期间(2018年4月23日至2018年4月30日)使用了外购药物人血白蛋白共7次（请查阅临时医嘱），杨健医生每次都在潘盘提供的《药品销售清单》原件背面签名；潘盘于2019年3月19日为第三次在该院治疗，至2019年7月22日仍在该院住院治疗，期间用去医疗费65935.03元；患者现昏迷状，生命体征平稳，呼之不应，病情无好转，仍需继续治疗；患者需陪护人员1名。2019年7月31日，广东三九脑科医院复函本院称潘盘于2018年4月30日至2018年8月26日在该院住院期间共花费376482.48元；潘盘住院期间完全无自理能力及行为能力，每天24小时均需陪护。广东三九脑科医院还提供了广州康宁医院后勤服务管理有限公司于2019年7月29日出具的《生活陪护证明》及康复支具费用单据，证实潘盘在广东三九脑科医院住院期间，雇佣广州康宁医院后勤服务管理有限公司护工的护理费为13530元，购买双下肢踝足支具用去2652元。庭审中，当事人确认本次交通事故发生后，陈炳标赔偿了潘盘11000元，太平洋保险电白公司赔偿了潘盘100000元。诉讼过程中，经本院主持调解，当事人达成太平洋保险电白公司赔偿损失给潘盘的协议：一、太平洋保险电白公司赔偿潘盘620000元，太平洋保险电白公司己赔偿潘盘100000元，余款520000元定于本案民事调解书送达后十五日内赔付潘盘；二、太平洋保险电白公司赔偿上述款项后，潘盘、陈炳标不得再向太平洋保险电白公司主张赔偿权利。此后，太平洋保险电白公司赔偿给潘盘520000元。一审法院认为：《交通事故认定书》认定陈炳标、潘盘承担事故的同等责任，证据充分，予以认定。根据潘盘的诉求，结合本案证据，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，认定潘盘的损失为：1.医疗费589224.08元[51113.95元十10500元(2250元十750元十2250元十2250元十1500元十1500元)十376482.48元+140091.95元+11035.75元]。该项费用有诊断证明书、入院记录、出院记录、医疗费用清单、医疗费用单据等证据证实，予以确认；潘盘主张医疗费为589224.08元，合法有据，予以支持。2.住院伙食补助费34400元。3.营养费5000元。潘盘为持续性植物生存状态一级伤残，伤残赔偿指数为100%，营养费为5000元(5000元×100%)；潘盘主张营养费10380元，超出上述认定部分，不予支持。4.护理费53280元。5.误工费38842元。6.精神损害抚慰金50000元。7.交通费5000元。8.被扶养人生活费共计为37747.5元。本次交通事故发生时，潘盘父亲潘发82岁，由潘盘、潘溪、潘赐、潘紫仙4个子女扶养，参照上一年度一般地区城镇居民人均消费性支出标准计算5年；被扶养人生活费为37747.5元(30198元/年×5年×100%÷4)；潘盘主张被扶养人生活费为37747.5元，未超出上述认定金额，予以支持。9.残疾赔偿金819500元(40975元/年×20年×100%)。本次交通事故发生时，潘盘59岁，按上一年度一般地区城镇居民人均可支配收入标准计算20年；潘盘主张残疾赔偿金819500元，未超出上述认定金额，予以支持。10.鉴定费2600元。有潘盘提供的发票证实，予以支持。11.后续护理费219000元。12.外地就医住宿费3564元。13.康复训练支具费2652元。上述费用合计1860809.58元(589224.08元+34400元+5000元+53280元+38842元+50000元+5000元+37747.5元+819500元+2600元+219000元+3564元+2652元)。其中，第1至3项合计628624.08元，属于交强险医疗费用赔偿范围；第3至13项合计1232185.5元，属于交强险死亡伤残赔偿范围。陈炳标驾驶的粤K-*****号小型轿车在太平洋保险电白公司投保了交强险及责任限额为500000元且不计免赔的商业三者险，本次交通事故发生在保险期间。潘盘与陈炳标负本次交通事故的同等责任(各50%)。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任”第一款第二项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，太平洋保险电白公司应先在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿潘盘10000元及在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿潘盘110000元共120000元(10000元+110000元)。交强险赔偿不足的损失为1740809.58元(1860809.58元-120000元)，由陈炳标按50%赔偿比例赔偿潘盘870404.79元(1740809.58元×50%)；上述陈炳标应赔偿的金额中，由太平洋保险电白公司在商业三者险责任限额内赔偿潘盘500000元；剩余的370404.79元(870404.79元-500000元)再由陈炳标赔偿。鉴于陈炳标己经赔偿潘盘11000元，故陈炳标仍应实际赔偿潘盘359404.79元(370404.79元-11000元)。诉讼中太平洋保险电白公司已与潘盘达成调解协议并已赔偿潘盘620000元，故太平洋保险电白公司不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第六项的规定，判决如下：一、限陈炳标在本判决发生法律效力后10日内赔偿潘盘359404.79元；二、驳回潘盘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5996.2元，由潘盘负担978.91元，陈炳标负担5017.29元。本院查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审中，陈炳标提交《重新鉴定申请书》，以潘盘单方委托鉴定伤残程度及未治疗终结即鉴定伤残程度程序违法且鉴定伤残等级过高为由，申请重新鉴定潘盘的伤残程度。二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案不再需要正式开庭，如果有新的书面材料仅由相关当事人或代理人提交书面相关质证意见即可。上述事实，有《重新鉴定申请书》、二审询问笔录证实，本院予以确认。本院认为：二审询问中，到庭诉讼参与人均称二审不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”第二款的规定，本院予以准许。一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。茂名市电白区人民医院于2018年4月30日出具的《出院记录》《诊断证明书》记载潘盘经诊断为重型颅脑损伤（右颞顶硬膜外、下血肿，左侧额叶脑挫伤并出血，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，右颞顶骨粉碎性骨折）等,《出院记录》还记载出院情况为呈昏迷状、呼之不应等；广东三九脑科医院于2018年8月26日出具的《出院记录》《疾病诊断证明书》记载潘盘经诊断为重型闭合性颅脑损伤术后等，《出院记录》还记载出院情况中的查体情况为自动睁眼、四肢刺痛肢屈等；茂名市电白区人民医院于2019年3月18日出具的《出院记录》《诊断证明书》记载潘盘经诊断为重型颅脑损伤术后等，《出院记录》还记载出院情况为“患者仍昏迷，植物状态，病情无好转”；茂名市电白区人民医院于2019年3月19日出具的《入院记录》记载潘盘现病史为持续昏迷状等、入院诊断为重型颅脑损伤术后等。上述证据均已经一审庭审举证、质证、认证。上述证据证实潘盘已呈持续性植物生存状态且持续性植物生存状态的症状和体征基本稳定，已符合《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”中的“临床治疗效果稳定”状态，评残时机已到，因此，鉴定机构对其进行评残，程序合法。法律未禁止交通事故的受害人单方委托鉴定伤残程度，本次交通事故发生的时间是2018年4月23日，鉴定机构根据潘盘单方委托鉴定其伤残程度，程序合法。陈炳标主张鉴定机构鉴定潘盘伤残程度程序违法的观点及一应理由无理，本院不予支持。陈炳标未提供足以反驳潘盘单方委托鉴定所得的《司法鉴定意见书》鉴定结论的证据，其申请重新鉴定潘盘的伤残程度，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，其申请，本院不予准许。潘盘单方委托鉴定所得的《司法鉴定意见书》鉴定程序合法、鉴定结论准确，予以采信为证据；该证据证实潘盘因本次交通事故致一级伤残且需完全护理依赖；一审判决据此认定潘盘的营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费及金额依据充分，酌定精神损害抚慰金及金额合理，本院予以确认。潘盘外购的药物人血白蛋白10500元，有《药品销售清单》、茂名市电白区人民医院医师杨健在《药品销售清单》背面的签名确认、《电白区人民医院临时医嘱单》《茂名市电白区人民医院关于调查患者潘盘住院医疗费支付及住院情况的复函》共同证实，依据充分，一审判决认定上述费用10500元及确认医疗费为589224.08元正确，本院予以维持；陈炳标主张应扣减上述10500元及医疗费应为578724.08元（589224.08元-10500元）的观点及一应理由无理，本院不予支持。一审判决认定的外地住宿费3564元，包括租用陪人床费用1470元及房屋租金2094元，分别有《康宁护理服务有限公司陪人床收费单》及《租赁收据》证实，本院予以确认。陈炳标主张一审判决认定潘盘的损失有误的观点及一应理由无理，本院不予支持。当事人败诉即应负担相应的诉讼费用。综上所述，陈炳标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1461.11元，由陈炳标负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  黎 晓审 判 员  张国栋审 判 员  徐金信二〇二〇年三月二十日法官助理  王舟宇书 记 员  冯月华