广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂刑终48号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张廷菲，男，1973年12月9日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，无业，户籍地灵山县，案发前租住广东省广州市增城区。曾因犯非法持有毒品罪，被原广东省增城市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2012年6月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月25日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 辩护人黄廷幸，广西公润律师事务所律师。 广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理广西壮族自治区钦州市人民检察院指控被告人张廷菲犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月19日作出（2019）桂07刑初65号刑事判决。被告人张廷菲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉材料，提讯上诉人并听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年1月24日17时许，被告人张廷菲在广州增城区新塘镇广深大道白江地铁站D2出口旁便利店的空地处贩卖30克的毒品海洛因给罗某（另案处理），罗某用微信扫码的方式两次转账共7100元给张廷菲，交易完成后两人各自离开。不久，罗某电话联系张廷菲要再购买4克的毒品海洛因，之后，张廷菲在新塘镇广深大道白江地铁站D2出口旁便利店的空地处以1000元的价钱贩卖4克毒品海洛因给罗某，罗某用微信扫码的方式转账1000元给张廷菲，交易完成后两人各自离开。当日18时许，公安民警在广州市增城区新塘镇新新大道南21号抓获张廷菲，并从张廷菲身上查获3包毒品可疑物，经称重，该3包毒品可疑物分别净重为0.96克、0.87克和0.91克。之后，公安民警在张廷菲租用的广州市增城区新塘镇力诚凯怡湾B栋506房查获13包毒品可疑物。经称重，该13包毒品可疑物净重共计93.58克。公安民警于当日在广州增城区新塘镇广深大道白江地铁站D2出口附近将罗某抓获，并从罗某身上查获7包毒品可疑物。经称重，该7包毒品可疑物净重共计34.84克。经广州市增城区公安司法鉴定中心鉴定，张廷菲身上查获的3包毒品可疑物和在其租住处查获的13包毒品可疑物，以及罗某身上查获的7包毒品可疑物，均检出海洛因成分。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 一、物证、书证 1.受案登记表、立案决定书证实，本案的受案、立案侦查情况。 2.抓获经过证实，张廷菲于2019年1月24日被公安机关抓获归案。 3.户籍证明证实，张廷菲作案时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。 4.情况说明证实，公安机关抓捕罗某的现场无监控记录。 5.搜查证、搜查笔录、扣押清单证实：（1）办案民警依法搜查了张廷菲的人身，并依法扣押了白色固体3包、黑色手机（号码134××××8358）及白色手机（号码188××××2268）各一台、银行卡3张、人民币4400元、钥匙1串;（2）搜查了张廷菲租住的广州市增城区新塘镇力城凯怡湾B栋506房，依法扣押了白色固体13包、电子秤1台、九阳榨汁机1台、千斤顶1台、九阳料理机1台、电暖炉1台；（3）搜查了罗某的人身，依法扣押了白色块状物7包、吸毒工具1套、手机1台。 6.提取笔录、称量取样笔录证实：（1）办案民警依法对从张廷菲租住处（广州市增城区新塘镇力城凯怡湾B栋506房）提取到的13包白色固体逐一编号为1-13号，经分别称量后得出净重共计93.58克；从张廷菲身上扣押到的3包白色固体逐一编号为1-3号，经分别称量后得出净重共计2.74克；办案民警依法对前述物品分别取样送检。（2）办案民警对罗某身上扣押到的7包白色固体逐一编号1-7号，经分别称量后得出净重共计34.84克。（3）上述称量、取样过程均经被告人张廷菲、见证人见证。 7.提取笔录证实，办案民警依法提取了张廷菲、罗某的口腔擦拭子。 8.调取证据通知书、调取证据清单、通话记录清单证实，办案民警依法调取了从张廷菲身上查获的手机号码为188××××2268、134××××8358的客户资料及2018年12月25日至2019年1月24日的通话记录的情况。其中，134××××8358号于2018年12月25日与手机号码152××××5422、188××××1730（从罗某身上查获）有过多次联系，与手机号码158××××8727从2018年12月30日开始也多次联系。 9.调取证据通知书、通话记录清单证实，办案民警依法调取了罗某手机号码为188××××1730的客户资料及2018年12月25日至2019年1月24日的通话记录的情况。该号码于2018年12月25日、26日、29日、31日，2019年1月2日、5日、7日、9日、10日、13日、14日、18日、21日、22日、23日、24日曾联系过号码为134××××8358（从张廷菲身上查获）共44次。 10.被告人张廷菲指认涉案物品的照片证实，张廷菲依法指认了办案民警从其处所缴获的现金4400元人民币、手机、毒品海洛因及称重情况、电子秤、榨汁机、千斤顶、微信毒资转账截图、以及住处广州市增城区新塘镇力诚凯怡湾B栋506房的情况。 11.尿液检测报告书、指认尿检结果照片证实：(1）张廷菲的尿检结果为吗啡、甲基安非他明、氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明、四氯大麻酚酸呈阴性。（2）罗某的尿检结果为吗啡呈阳性。 12.指认涉案物品照片证实，罗某依法指认了办案民警从其处所缴获的手机、毒品海洛因及称重情况、吸毒用的吸管，以及向其贩卖毒品的“张老板”的微信截图及微信毒资转账记录截图的情况。微信截图显示，张廷菲持有的白色手机上的微信于2019年1月24日17时许分三次被转入7100元、100元、1000元，共8100元。 13.房屋租赁合同1份、家私家电清单1份、韦雯雯身份证复印件1份证实，张廷菲使用韦雯雯的身份证租赁广州市增城区新塘镇力诚凯怡湾B栋506房情况。 14.人民法院刑事判决书、前科违法犯罪活动信息表证实，张廷菲因犯非法持有毒品罪被原广东省增城市人民法院判处有期徒刑二年六个月,2012年6月21日刑满释放。 二、证人证言 1.证人石某证实，张廷菲使用韦雯雯的身份证，于2018年11月1日开始租用广州市增城区新塘镇力诚凯怡湾B栋506房。 2.证人罗某证实，其从2018年5月份左右开始向“张老板”（张廷菲）购买毒品，大概是每隔两三天就向“张老板”购买一次毒品，每次都是向他买6克左右的海洛因，已经向他买了约几十次毒品海洛因。2019年1月24日14时许，其用188××××1730的手机打给“张老板”134开头的手机号码，跟他说其想要30克毒品海洛因，并问他7000元行不行，他说可以，并叫其到广州市增城区新塘镇白江地铁站D2出口旁的士多店旁的空地交易。其就打了一辆货拉拉从深圳出发，约16时许来到新塘镇白江地铁站的D2出口，其在D2出口旁的士多店前的空地见到了“张老板”骑着一辆女装摩托车过来，他下车后走过来就递了一包用透明密封袋装着的海洛因给其，后其通过扫二维码用微信转账了7000元给他，他收到钱后，说7000元不够，要7500元，其说不是电话里面说好了7000元吗，他说当时他没听清楚，其说其没有这么多钱，说再给他多100元行不行，他说可以，然后其就又通过扫微信二维码转账了100元给他。然后，二人就各自离开了。其就在附近逗留了一下，后来想再拿多一点回去吸食，就问朋友借了1000元，然后又用电话联系了“张老板”，跟他说其问朋友借了1000元，想买多4克海洛因，“张老板”就说还在白江地铁站D2出口旁的士多店旁的空地交易，其就又回到白江地铁站D2出口旁的士多店前的空地等他。17时许，“张老板”再次开着摩托车来到，他走过来后，就递给其4小包用透明密封袋装好的海洛因，然后其又通过扫他的微信二维码向他转账了1000元。支付完后，其和他就各自离开了，其没走多远，就被几名便衣民警抓获，并在其右前裤袋内搜出了当天“张老板”第一次卖给其的30克海洛因，在其上衣西装左前裤袋内搜出当天“张老板”第二次卖给其的4克海洛因和其带在身上自己吸食的1小包海洛因，在其左前裤袋内搜获了1包海洛因和2根吸管，还在其身上搜获了其的一台金色华为手机，手机里有188××××1730和180××××8171两个号码。其是从2018年5月份左右通过朋友“阿东”，在广州市增城区新塘镇认识“张老板”的。其存在通讯录是备注：张老板，微信名为“鸿运当头”。“张老板”平常都是以每克250元的价钱卖海洛因给其的，但这次其是想着向他买多点，所以就用电话时问了他是否能7000元卖30克海洛因给其，当时“张老板”在电话里面是答应的，但后来见面后又说不行，最后双方说好以7100元向他买30克海洛因。 三、鉴定意见 1.穗增公（司）鉴（理化）字[2019]00034号鉴定意见书、鉴定意见通知书证实，从张廷菲住处扣押到的13包白色固体经取样送检，鉴定结果为在所有送检检材中均检测出海洛因成分，且鉴定意见已告知张廷菲。 2.穗增公（司）鉴（理化）字[2019]00035号鉴定意见书、鉴定意见通知书证实，从罗某身上扣押到的7小包白色固体经送检分别鉴定，鉴定结果为从所送检材均检测出海洛因成分，鉴定意见已告知张廷菲、罗某。 3.穗增公（司）鉴（理化）字[2019]00036号鉴定意见书、鉴定意见通知书证实，从张廷菲身上扣押到的3小包白色固体经送检分别鉴定，均检测出海洛因成分，鉴定意见已告知张廷菲。 4.穗增公（司）鉴（DNA）字[2019]00253号鉴定意见书、鉴定意见通知书证实，广州市增城区新塘镇力城凯怡湾4幢506房的南侧房间衣柜内密封盒内装有白色固体的塑料袋的擦拭子的16个基因座的STR分型与张廷菲的STR分型相同，似然率为3.56×1023。 四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1.穗公（增刑技）勘[2019]K440118170800201910478号现场勘验笔录、现场勘验制图、照片证实，公安机关抓获罗某的地点位于广州市增城区新塘镇广深大道西白江地铁站D2出口东南侧空地上，以及周围坏境的情况。 2.穗公（增刑技）勘[2019]K440118170800201910478号现场勘验笔录、现场勘验制图、照相证实，勘验地点位于广州市增城区新塘镇力城凯怡湾B栋506房，以及房内的情况。 3.被告人张廷菲的辨认笔录证实，张廷菲辨认出向其购买毒品海洛因的“阿罗”，“阿罗”的真实身份是罗某。 4.证人罗某的辨认笔录证实，罗某辨认出向其出售毒品海洛因的“张老板”，“张老板”的真实身份是张廷菲。 五、视听资料 同步录音录像证实，公安机关对讯问张廷菲、讯问罗某，以及抓捕、勘验、检查、称量进行了录音录像，本案的取证程序合法。 六、被告人的供述与辩解 张廷菲供述称，2019年1月22日11时许，其在广州市增城区新塘镇新明酒店对面107国道旁边的灵山饭店处吃饭，“十一”（姓名不详）过来找到其，并给了一台直板按键的三星手机（电话号码是134××××8358）给其，并说买毒品的人会打到这个手机号码来联系其买毒品的。2019年1月23日23时许，“十一”打电话到其134××××8358的手机号码，说第二天会有一名姓罗的男子（后来其称呼他“阿罗”），会打电话给其买海洛因，并说该名男子可能会要30克的海洛因，并叫其收了钱后再给海洛因。到了1月24日9时许，“阿罗”打电话到其134××××8358的手机号码，说“十一”交待他来找其买海洛因，并说要30克的海洛因，并说“十一”交代是250元每克的价钱，其说到时再说。其就约“阿罗”当天10时30分到广州市增城区新塘镇白江地铁口旁的一家绣花厂里面一楼的场所处交易。其在力诚凯怡湾4栋506房的住处内从“十一”给其的那包海洛因处掰出了约0.2克的海洛因，用一个透明密封袋装着，然后就拿着这0.2克的海洛因按时开着摩托车去到白江地铁口旁的一家绣花厂门口，停下来后，其就走了进去一楼的厕所，见到了“阿罗”后，其就跟他说250元每克的价钱不行，其跟“阿罗”说必须要涨成280元每克才行，“阿罗”说试完再说，其说叫“阿罗”先将钱给其后，其再给“阿罗”试，试过觉得不行后可以退钱，然后其就将其的微信收款的二维码给“阿罗”扫，“阿罗”扫完后就分两次分别转账了7000元和100元给其，其就将其带过来的那包0.2克的海洛因给了“阿罗”，“阿罗”拿到后，大家就各自离开了。过了约10分钟后，“阿罗”又用微信转账了1000元给其，并打电话给其说试完给他的那包海洛因后再联系其，其就说要的话剩下的那300元不用给了。其就一直等“阿罗”的电话，但还没等到，在当天17时许，其在新塘镇太阳城对面的士多店门口玩时被民警抓获了。 民警在其身上搜获了3包海洛因、2台手机、3张银行卡、4400元现金和1串钥匙。3包海洛因分别净重约0.9克，均是用透明密封袋装着的，是从“十一”给其的那包海洛因中分出来的，是其带在身上方便吸食的；2台手机分别是1台苹果6手机，手机号码是188××××2268，这台手机是其自己的，另外1台手机，是黑色的直板三星手机，手机号码是134××××8358，这台手机是“十一”给其用来联系卖毒品海洛因；4400元现金，均是100元面额的人民币，其中的4300元是其2019年1月23日晚上向朋友“何二”借来还信用卡欠款的，另外的100元就是23日“老五”向其买海洛因时给其的；那串钥匙就是力诚凯怡湾B栋506房其住处的钥匙。其平时称呼“十一”为“一佬”，男，真名不详，年约32岁，广西灵山县陆屋镇或旧州镇人，手机号码其忘记了，是158开头的，其是2018年11月在旁的那家灵山饭店内认识的，认识后，“十一”就问其是否愿意帮他卖毒品海洛因，并答应从将毒品给到其后到卖到毒品均每天200元的酬劳，其就答应了，然后“十一”就在2019年1月22日拿那台直板按键的三星手机和134××××8358手机号码给其用来和买毒品的人联系，又在1月23日拿1包海洛因和1台电子秤给其。“老五”和“阿罗”是“十一”叫他们联系其的。其卖过两次毒品海洛因给“老五”，“阿罗”其则只收过他一次8100元，并给了0.2克海洛因给他试。除了其说的这次给了0.2克的海洛因给“阿罗”外，其没有卖过或给过毒品给“阿罗”。 原判认为，被告人张廷菲违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，构成贩卖毒品罪。张廷菲曾因毒品犯罪被判处刑罚，属于毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人张廷菲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币十万元；二、公安机关扣押的毒品海洛因131.16克，由扣押机关依法处理。三、公安机关扣押的作案工具黑色三星直板手机一台、金色苹果手机一台，依法予以没收，上缴国库。 张廷菲上诉称，一审判决认定其构成贩卖毒品罪属于事实不清，证据不足。其贩卖毒品的既遂数量应为0.2克，未遂数量为30克，非法持有毒品的数量应为93.58克。原判认定其犯贩卖毒品罪，属于适用法律错误。在没有任何证据证明其有贩卖毒品的故意，并有他人向其有购买毒品的意向下，在其身上、住处查获的毒品只能定性为非法持有毒品的行为。请求二审依法改判。 辩护人黄廷幸提出，上诉人张廷菲构成的应是贩卖毒品罪及非法持有毒品罪两个罪。张廷菲如实供述自己的罪行，贩卖毒品属于犯罪未遂，所贩卖的对象是特定的吸毒人员，没有流入社会，社会危害性较小。建议对张廷菲在有期徒刑七年至七年六个月判处刑罚。 经二审审理查明的事实与原判一致，且原判认定的证据均经庭审举证、质证属实，上诉人均无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人张廷菲违反国家法律规定，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。张廷菲曾因毒品犯罪被判处刑罚，属于毒品再犯，依法应予从重处罚。张廷菲及其辩护人提出本案部分毒品应属非法持有，经查，张廷菲因贩卖毒品海洛因被公安机关抓获，后在其身上、住处又查获大量毒品海洛因，依法均应认定为其贩卖的毒品。故张廷菲及其辩护人的辩解辩护意见与查明的事实不符，亦无法律依据，本院不予采纳。张廷菲贩卖毒品海洛因五十克以上，又是毒品犯罪再犯，原判依法判处其有期徒刑十五年在法律规定的量刑幅度之内，并无不当，应予维持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 覃晓宁 审 判 员 张柚生 审 判 员 雷振霞 二〇二〇年四月九日 法官助理 麦晶晶 书 记 员 施懿宸