广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终289号上诉人（原审被告）：珠海市名流投资咨询有限公司，住所地：广东省珠海市****************。法定代表人：戴婷，董事。委托诉讼代理人：罗文钦，广东蛇口律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张嘉伦，男，1993年2月13日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区********，居民身份证号码：441************279。委托诉讼代理人：姚剑雄，广东正拓律师事务所律师。上诉人珠海市名流投资咨询有限公司（以下简称名流公司）因与被上诉人张嘉伦商品房预售合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人名流公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项之判决；二、如确认合同解除，名流公司退款本金中应扣除中介费168324元，名流公司承担的退款利息应从判决生效时起算，利息标准应按照买卖合同约定的“同期活期存款利率”执行；三、改判张嘉伦承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院确认合同解除属于适用法律错误，违反了当事人的合同约定。依照《中华人民共和国合同法》第九十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释法释》第十五条的规定，涉案《商品房买卖合同》第12条明确约定合同解除权行使期限在合同约定交房逾期后60天内，否则合同继续履行。显然，张嘉伦依法依约已经丧失了合同解除权，本案购房合同只能继续履行。在合同有明确约定的前提下，原审法院援引《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定明显错误。即使张嘉伦依法享有合同解除权，但根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，张嘉伦应提前通知，但张嘉伦在起诉前从没有履行通知义务，解除程序违法。二、原审法院认定对本案逾期交房不存在“不可抗力”，事实认定错误。涉案房屋没有交付确属金铁铁路工程未竣工影响造成，依法应该属于不可抗力。原审法院仅从文件落款进行判断不去现场勘查是“纸上断案”，脱离实际。上述不可抗力消失后，合同还会继续履行，张嘉伦的合同目的（交房、拿房）能实现，不存在“合同目不能实现的根本违约”。三、原审法院认为中介费168324元也应退还不符常理。房屋买卖合同的买方承担中介费是市场惯例。中介费已经被中介公司收取，涉及退还，应追加中介公司为本案诉讼当事人，在未追加的情形下，判令退还中介费168324元是审理程序不当。四、原审法院对利息的认定，适用法律和合同关于“违约金”的规定和约定是错误的。涉案合同对利息和违约金都进行了约定，即当事人选择合同解除时，支付退款利息，标准为“同期银行存款利率”；在选择合同继续履行时，支付违约金，标准为日万分之一。原审法院认定合同已解除，但又选择了适用“合同继续履行”的违约金责任，前后矛盾。原审法院认定按揭贷款年率5.39%比合同约定日万分之一的违约金（年率3.65%）高，认为“超过了损失的30%”，合同约定日万分之一的违约金标准太高，不合逻辑，认定格式条款而无效，也是错误的。被上诉人张嘉伦答辩称:一、名流公司严重违约，张嘉伦在除斥期间内行使合同解除权符合法律规定。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，一方当事人违约，守约方的合同解除权的除斥期间为1年。双方在商品房买卖合同中约定的交付房屋时间为2018年9月30日，名流公司延期至今仍未交付房屋，张嘉伦于2019年8月5日提起本案诉讼，行使合同解除权，于法有据。其次，虽然《商品房买卖合同》第十二条约定，张嘉伦有权在逾期超过60天后的15日内解除合同，但该15天时间明显少于法律规定的除斥期间，是名流公司刻意限制张嘉伦行使合法权利的单方设定，且没有采用足以引起张嘉伦注意的标识，应当认定为无效的格式条款。该第十二条约定也只是说张嘉伦在15天内未书面提出解除合同，可以选择合同继续履行，并没有说只能继续履行合同，也没有明确排除张嘉伦行使解除权的权利。在名流公司已构成明显违约的情形下，张嘉伦在除斥期间内行使单方解除权，符合法律规定。二、名流公司称金铁铁路工程影响房屋交付，构成不可抗力，理据不足。首先，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不能预见、不能避免、不能克服是构成不可抗力的三个必备要素，缺一不可，司法实践中多指台风、地震等自然灾害，或是战争、动乱、政府干预等社会原因。名流公司所称的金铁铁路施工是在双方签订合同之前就已经动工建设的，并非名流公司所不能预见的，其也不属于自然灾害或社会原因，不应认定为不可抗力。其次，不可抗力不当然成为完全免责的事由，即便名流公司想适用不可抗力作为免责事由，也应当尽到不可抗力的举证义务和通知义务。案中没有任何证据证明金铁铁路施工对交付房屋产生实质性影响，同时在合同履行过程中，名流公司也从来没有通知过张嘉伦因为金铁铁路施工导致其无法按期交楼。三、关于中介费和违约金，原审法院认定准确。首先，名流公司所称的中介费是因名流公司委托居间人寻找买家而产生的费用，是名流公司和居间人之间的合同法律关系，与张嘉伦无关。其次，关于违约金，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。涉案合同第十二条约定的违约金数额明显低于张嘉伦的实际损失。张嘉伦向原审法院起诉请求：一、判令解除双方于2018年4月9日签订的《商品房买卖合同（预售）》；二、判令名流公司向张嘉伦返还已付购房款1122160元及利息（利息计算方法：按年利率5.39%分段计算至付清之日止，其中以50000元为基数自2017年6月11日起计算，以482160元为基数自2017年7月14起计算，以590000元为基数自2018年5月18日起计算，上述利息暂计至2019年7月31日为98544.7元）;三、诉讼费用由名流公司承担。原审法院认定事实：双方签订《楼宇认购书》，约定张嘉伦认购名流公司开发的位于珠海市金湾区南水镇铁路北路277号鸿吉府小区***********，购房总价为1122160元，张嘉伦须在订立认购书时向名流公司支付定金50000元,于2017年8月1日前支付楼价40%的首期房款（含已支付的定金）即532160元,于2018年7月1日前与名流公司签订《商品房买卖合同》，并于签订《商品房买卖合同》前办理完毕590000元房款按揭申请手续。2017年6月11日，张嘉伦母亲连小娥向名流公司支付上述房屋认购定金50000元；2017年7月14日，连小娥向名流公司支付剩余购房首期款482160元。2018年4月9日，张嘉伦、名流公司签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：1801008052）,约定张嘉伦购买名流公司开发的位于珠海市金湾区南水镇铁路北路277号鸿吉府小区***********，购房总价为1122160元。商品房交付时间为2018年9月30日前。合同第七条约定，张嘉伦应于2018年4月15日前支付首期房款532160元，余款590000元向农商银行（贷款机构）申请贷款支付；第九条约定商品房交付条件为：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；第十一条约定名流公司应在2018年9月30日前向张嘉伦交付该商品房；第十二条约定合同约定逾期交付责任：除不可抗力外，名流公司未按约定时间交付商品房的，逾期不超过60日，自本合同补充协议约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，名流公司按日向张嘉伦支付已付房款的0.01%的违约金，但最高不超过该商品房总价款的1%，合同继续履行；逾期超过60天后的15日内，张嘉伦有权解除合同，名流公司应当自张嘉伦解除合同的书面通知到达后与张嘉伦到房管部门办妥本合同解除手续后30日内退还全部已付房款及利息[以每笔房款的付款日起至退款日止为期，以退款日银行同期活期存款利率计算；在上述时间内张嘉伦未书面提出解除合同的，合同继续履行，名流公司按日向张嘉伦支付房价款万分之一的违约金，但违约金（含损失赔偿金）最多不超过张嘉伦累计已付款的万分之五承担违约责任]。合同还约定了其他事项。2018年5月8日，张嘉伦、名流公司与珠海农村商业银行股份有限公司高栏港支行（以下简称农商银行）签订《房产按揭担保贷款合同》，约定张嘉伦通过住房按揭贷款的方式向名流公司付清剩余购房款，贷款期限自2018年5月8日至2048年5月8日，贷款利率按5.39%计算。2018年5月18日，农商银行高栏港支行向名流公司支付590000元。名流公司向原审法院提交的《建筑工程竣工验收报告》显示，珠海市鸿吉府小区项目于2017年9月28日由建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘查单位、设计单位验收。名流公司提交的《房屋预售面积测算报告书》显示，测绘工程名称为珠海市鸿吉府小区****，测绘单位为珠海市测绘院，报告形成日期为2017年3月17日。名流公司提交的《珠海市高栏港经济区***工程可行性研究报告（第一版）》显示，该工程建设范围包括铁路北路及金铁路两条市政道路，计划开始施工时间为2016年9月，竣工时间为2017年12月。名流公司提交的《关于高栏港经济区金铁路工程项目建议书的批复》显示，珠海市发展和改革局于2016年6月24日同意珠海高栏港经济区政府投资建设工程管理中心建设金铁路工程项目，该文件有效期为两年，自发布之日起计算。名流公司提供的《佣金申请表》显示，珠海锐捷房车租赁有限公司就涉案房屋已达到结佣条件向名流公司申请结算佣金，计算金额为168324元。名流公司称张嘉伦系通过珠海锐捷房车租赁有限公司的来飞翔介绍购买涉案房屋，根据名流公司与珠海锐捷房车租赁有限公司的约定，交易成功后名流公司给予珠海锐捷房车租赁有限公司一定比例提成。原审法院认为:一、关于张嘉伦、名流公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是否应当解除。首先，张嘉伦于2017年6月11日向名流公司支付认购定金50000元，于2017年7月14日支付购房首期款482160元，并通过农商银行于2018年5月18日向名流公司支付剩余房款590000元，上述房款共计1122160元，故张嘉伦依约向名流公司履行完毕付款义务。《商品房买卖合同（预售）》约定涉案房屋交付时间为2018年9月30日，交付条件为：1.已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.已取得房屋测绘报告。截至张嘉伦起诉时，名流公司仍未向张嘉伦交付房屋。名流公司向原审法院提交《建筑工程竣工验收报告》及《房屋预售面积测算报告书》以证明涉案房屋具备交付条件，但该《建筑工程竣工验收报告》未显示涉案房屋经消防、规划等部门验收并报建设行政主管部门审核备案，非合同约定的建设工程竣工验收备案文件，故名流公司无证据证明涉案房屋具备合同约定的交付条件。名流公司称因政府实施金铁路工程项目的不可抗力因素导致涉案房屋无法交付，但该项目同意实施的时间为2016年6月，计划施工时间为2016年9月，张嘉伦、名流公司签订《商品房买卖合同（预售）》的时间为2018年4月9日，因此，实施金铁路工程项目非名流公司不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，故名流公司称因市政道路施工导致涉案房屋无法交付属于不可抗力，无事实依据，原审法院不予采纳。其次，《商品房买卖合同（预售）》约定名流公司逾期超过60天后的15日内，张嘉伦有权解除合同，张嘉伦在上述时间内未书面提出解除合同，合同继续履行。名流公司基于该条款称张嘉伦未在约定时间提出解除合同，故张嘉伦不享有合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”由于合同约定的交房日期为2018年9月30日，但直至张嘉伦起诉时名流公司仍未交房，即使合同约定的解除权行使期限届满，根据上述法律规定，张嘉伦主张名流公司已经构成根本违约，要求解除合同，有事实和法律依据，原审法院予以支持。综上所述，张嘉伦主张解除张嘉伦、名流公司于2018年4月9日签订的《商品房买卖合同（预售）》，原审法院予以支持。二、关于返还已付购房款1122160元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”张嘉伦向名流公司支付购房款共计1122160元，名流公司予以认可。名流公司称其向锐捷房车租赁有限公司支付的佣金168324元不应退还。但名流公司与珠海锐捷房车租赁有限公司之间就涉案房屋佣金结算事项系名流公司与该公司之间的约定，根据合同相对性原则，名流公司无权向张嘉伦主张该168324元款项。名流公司称应扣除112216元的预售款及100994.4元的管理费及税费，亦无事实及法律依据，原审法院不予采纳。如前所述，张嘉伦、名流公司签订的《商品房买卖合同（预售）》已解除，张嘉伦要求名流公司返还已付购房款1122160元，理据充足，原审法院予以支持。三、关于利息支付的问题。《商品房买卖合同（预售）》约定：张嘉伦未在约定时间书面提出解除合同的，合同继续履行，名流公司按日向张嘉伦支付房价款万分之一的违约金，但违约金（含损失赔偿金）最多不超过张嘉伦累计已付款的万分之五承担违约责任。张嘉伦称合同约定的违约金明显低于名流公司违约对张嘉伦造成的损失，应按住房按揭贷款利率5.39%计算。首先，《商品房买卖合同（预售）》属于格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，合同关于“违约金（含损失赔偿金）最多不超过张嘉伦累计已付款的万分之五”的约定，存在减轻名流公司自身责任、限制购房者权利的情况，依法应认定该约定无效。故张嘉伦在本案中主张的逾期交房违约金的数额不受该约定的限制，原审法院予以支持。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”张嘉伦通过其母亲连小娥分别于2017年6月11日向名流公司支付房屋认购定金50000元，于2017年7月14日向名流公司支付剩余购房首期款482160元。对于该两笔款项，张嘉伦主张合同约定的违约金计算标准低于其实际损失，但并未举证加以证明，原审法院对此不予支持，该两笔款项的违约金应当按照合同约定的每日万分之一的标准计算。张嘉伦于2018年5月8日通过住房按揭贷款的方式向名流公司付清剩余购房款590000元，《房产按揭担保贷款合同》显示贷款利率为5.39%，张嘉伦主张合同约定的违约金计算标准低于其实际损失，该笔款项应当按5.39%计算违约金，有事实依据，原审法院予以支持。利息应分段计算，其中以50000元为基数自2017年6月11日起，以482160元为基数自2017年7月14起，上述款项均按每日万分之一计算至房款实际付清之日止；以590000元为基数自2018年5月18日起，按年利率5.39%计算至房款实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决：一、确认解除张嘉伦与名流公司于2018年4月9日签订的《商品房买卖合同（预售）》；二、名流公司于判决生效之日起七日内向张嘉伦返还购房款1122160元及利息（利息的计算方式：以50000元为基数，按每日万分之一标准，自2017年6月11日起计算至房款实际付清之日止；以482160元为基数，按每日万分之一标准，自2017年7月14起计算至房款实际付清之日止；以590000元为基数，按年利率5.39%标准，自2018年5月18日起计算至房款实际付清之日止）；三、驳回张嘉伦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7893元，由张嘉伦负担128元，名流公司负担7765元。二审期间，双方均未提交新证据。二审庭审中，名流公司称涉案房屋有竣工验收报告，但仍未取得竣工验收备案表。本院查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：涉案合同是否应当解除、名流公司逾期交房是否存在不可抗力的免责事由、返还已付购房款是否应扣除中介费以及退款利息损失的计算标准。关于涉案合同是否应当解除。张嘉伦签订合同后依约履行了支付购房款的义务。根据合同约定，名流公司应于2018年9月30日交房，交付条件包括取得建设工程竣工验收备案证明等。但是，名流公司至今仍未取得涉案房屋的竣工验收备案表，构成根本违约，守约方张嘉伦享有法律规定的合同解除权，有权要求解除合同。原审判决确认合同解除，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。关于名流公司主张的逾期交房存在不可抗力的免责事由。名流公司称金铁路工程项目施工导致房屋无法交付。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”本案中，金铁路计划施工时间为2016年9月，涉案合同于2018年4月9日签订，名流公司在签订和履行本案合同时，完全可以预见及克服金铁路施工这一客观情况，原审法院认定该事由不构成“不可抗力”，并无不当。名流公司以此主张免责，没有事实根据，本院不予采纳。关于返还已付购房款是否应扣除中介费以及退款利息损失的计算标准。因名流公司构成根本违约，张嘉伦有权解除合同，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定处理合同解除问题，适用法律正确。名流公司上诉主张其与珠海锐捷房车租赁有限公司的中介费应从返还的已付购房款中扣除，但该中介费支出是因名流公司与珠海锐捷房车租赁有限公司之间的合同关系，基于合同相对性原理，张嘉伦不是该合同的主体，不受该合同约束，故原审法院认为名流公司无权向张嘉伦主张返还购房款时扣除该中介费，适用法律正确。至于返还购房款应当赔偿的利息损失，涉案合同约定违约金（含损失赔偿金）不超过买方累计已付款的万分之五，这显然是减轻卖方责任，限制买方重要合同权利，原审法院宣告该约定无效，适用法律正确。对于违约金计算标准，原审法院根据本案实际情况，确定名流公司对于定金及首付款按日万分之一、对按揭贷款以张嘉伦与银行签订的按揭贷款合同约定贷款利率年5.39%的标准承担利息赔偿责任，实体处理恰当，本院予以维持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15530元，由上诉人珠海市名流投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年四月二十六日书记员  吴健豪