河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终290号 上诉人（原审被告）：侯治忠，男，1968年7月17日出生，汉族，住张家口市桥东区。 被上诉人（原审原告）：张忠玉，男，1970年2月5日出生，汉族，住张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：李永立，河北扬正律师事务所律师。 上诉人侯治忠因与被上诉人张忠玉民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯治忠、被上诉人张忠玉及其委托诉讼代理人李永立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 侯治忠上诉请求：1.请求依法撤销张家口市桥东区人民法院作出的（2019)冀0702民初1736号民事判决，查明事实，发回重审或予以改判；2.由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：2013年12月份经上诉人介绍并与被上诉人及(2019)冀0702民初1737当事人李志兵二人同意，其分别筹措资金40000元和30000元与上诉人出资30000元，共计100000元，被上诉人将40000元现金交予（2019)冀0702民初1737当事人李志兵手中，与上诉人一起到中国农业银行宣化支行将100000元打给了在崇礼区入股开矿的刘志军。之后崇礼区又因申办冬奥成功，矿业停产，被上诉人遂以借款为由先将刘志军和上诉人起诉至原审人民法院。原审人民法院经审理后作出（2019)冀0702民初1092号民事判决，驳回了被上诉人的诉讼请求。后被上诉人又以同一事实和理由将上诉人以民间借贷纠纷案由诉至原审人民法院，原审人民法院经审理后作出（2019)冀0702民初1736号民事判决，判决上诉人一次性返还被上诉人40000元。上诉人认为，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果显属不当，应予纠正。1.被上诉人张忠玉的起诉属于重复起诉，违反法律关于一事不再理的规定，应当驳回被上诉人的起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁决结果。当事人重复起诉的，裁决不予受理，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”被上诉人张忠玉因此合伙入股款项曾起诉到原审人民法院请求返还或归还，原审人民法院审理后曾作出了（2019)冀0702民初1092号民事判决，该判决已发生法律效力。上诉人认为，被上诉人本次诉讼后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，故被上诉人提起诉讼系重复起诉之情形，应当驳回其起诉。2.原审法院以民间借贷纠纷一案审理此案与客观事实不符，且被上诉人无任何证据证明上诉人与被上诉人之间存在任何借贷关系，故原审法院认定上诉人与被上诉人之间借贷关系，依据不足，事实不清。3.如果该案系民间借贷关系，那为何原审法院判决上诉人不是归还被上诉人的借款呢？而是判决“一次性返还原告张志军40000元”故原审法院认为“基于合同相对性的原则”的依据又是什么呢？大额款项的借贷，应当有上诉人给被上诉人出具借款字据、约定利息、还款时间等，而且原审法院判决的“返还”，原审法院认定该案系民间借贷纠纷之诉，并非还返之诉，那么原审法院适用法律错误，判决“返还”与客观事实不符，与法无据。4.上诉人认为，被上诉人将40000元交于李志兵，并由李志兵与上诉人一块将款汇给刘志军（凭据在李志兵手中），三人虽未与刘志军签订合伙协议，但上诉人、被上诉人、李志兵确系合伙并共同筹资后由刘志军入股到崇礼区凯乐特种养殖专业合作社（后改称的），故原审法院认定“……庭审中双方认可约定利润平分，则可认定张忠玉与刘志军之间存在借贷系……”系错误认定，强拉硬拽。5.上诉人、被上诉人、案外人共同投资由刘志军入股的崇礼区凯乐特种养殖专业合作社现尚在运营过程中，故原审法院认定上诉人与被上诉人系借贷关系，也与法相悖，其认定了利润分配的事实后，又推定上诉人与被上诉人存在民间借贷关系，牛头不对马尾。如果现在经营利润可观，那么被上诉人又是怎样主张权利呢？原审法院又该怎样认定和判决呢？综上，现提出上诉，请求二审人民法院纠正原审人民法院的错误认定和判决，查明事实，发回重审或作出客观、公证的判决，以维护上诉人的合法权益不受侵害。 张忠玉答辩称，2013年上诉人说认识一个在崇礼开矿的朋友，分别和张忠玉、李志兵借款4万元、3万元，说要给刘志军开矿入股。我方曾在原审法院起诉合伙协议纠纷，经原审法院审理，刘志军只认侯治忠投了10万元，不认识张忠玉、李志兵，所以原审法院驳回了我方诉讼请求。我方又以民间借贷案由起诉。 张忠玉向一审法院起诉请求：1、要求侯治忠归还借款40000元及利息48000元；2、由侯治忠承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年12月，侯治忠向张忠玉陈述案外人刘志军在崇礼开矿，可以集资，利息比存银行利息高。张忠玉出资40000元、案外人李志兵出资30000元、侯治忠出资30000元，总计100000元，由侯治忠于2013年12月25日汇入刘志军个人账户。2019年5月31日，张忠玉以侯治忠、刘志军为被告，以合伙协议纠纷诉至该院。该院出具（2019）冀0702民初1092号民事判决书，以张忠玉与侯治忠、刘志军之间不存在合伙协议关系，驳回张忠玉的诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告双方究竟是合伙关系还是民间借贷关系。根据庭审情况查明，侯治忠、张忠玉集资时并未签订书面的合伙协议，且10万元款项由侯治忠汇至案外人刘志军，双方均未实际参与经营管理，侯治忠主张约定亏损分担情况，但无书面约定，故认定双方并非合伙协议关系；侯治忠的个人声明认可确系收到张忠玉40000元、庭审中双方认可约定利润平分，则可认定张忠玉与刘志军之间存在借贷关系，侯治忠负有返还借款本金的义务。侯治忠主张张忠玉实际出资数额为33000元，但其出具的声明认可张忠玉出资40000元，故确定张忠玉给付侯治忠40000元。由于张忠玉在本院规定的期限内未补交诉讼费、且双方对利息的约定不明，对于要求支付利息的主张本院不作处理。侯治忠主张将本人、张忠玉及案外人李志兵的出资总额10万元汇至刘志军，故不承担还款责任，本院认为基于合同相对性的原则，侯治忠将钱汇至刘志军，双方形成的法律关系不影响张忠玉与侯治忠之间法律关系的认定，对此抗辩观点不予支持。 一审法院判决：一、侯治忠自本判决生效之日起七日内一次性返还张忠玉40000元；二、驳回张忠玉其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院一致。 本院认为，本案二审争议焦点有二：一是本案是否构成重复起诉。二是本案双方是否构成民间借贷法律关系。对于第一个争议焦点，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案与前案即（2019）冀0702民初1092号案中，当事人及诉讼请求均不相同，故不构成重复起诉。对于第二个争议焦点，在已生效的原审人民法院作出的（2019）冀0702民初1092号判决书中查明：2013年12月，侯治忠向张忠玉陈述刘志军在崇礼开矿，可以集资，利息比存银行利息高。李志兵出资30000元，张忠玉出资40000元，侯治忠出资30000元，总计100000元，由侯治忠于2013年12月25日汇入刘志军个人账户，刘志军以为100000元是侯治忠个人所有的现金，将此笔款以刘志军名义入股矿场。本案中，侯治忠主张当时双方约定利润平分，亏了平摊，但未提交证据证明其主张，故本院认定侯治忠牵头组织张忠玉、李志兵集资入股，承诺利息比银行高，但未约定具体利润，且不参与经营管理。侯治忠主张，本案系合伙关系，但根据《中华人民共和国民法通则》的规定，合伙人必须共同出资、共同经营、共担风险的法律原则，本案中，张忠玉只负责出资，不参与经营，只负责分红，并未约定其承担风险，因此张忠玉与侯治忠之间的关系不符合合伙的特征，应属于借贷关系。另张忠玉将款项交于侯治忠，并以侯治忠名义转账给案外人刘志军，故侯治忠应承担还款责任。 综上所述，侯治忠的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800.0元由上诉人侯治忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  何燕芬 审判员  姜建龙 二〇二〇年四月九日 书记员  薛 媛