广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24096号上诉人（原审原告）：周静，女，1981年9月22日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：翟继朋，广东良马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴美思，女，1991年3月9日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：蔡舟，广东骤韵律师事务所律师。上诉人周静因与被上诉人吴美思饲养动物损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初21594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周静上诉请求：撤销一审判决第二项判决，并依法改判吴美思应向周静赔偿误工费24455.76元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，不能保护周静合法权益。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿”，周静申请吴美思赔偿误工费符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”按照上述法律规定，即使周静无固定收入，也可按照其最近三年的平均收入计算，不能证明收入的，还可参照当地相同行业平均工资。所以一审法院直接作出驳回周静全部误工费申请的判决无法律依据，没有按照周静提交的证据或以其他方式计算误工费的做法亦严重不合理。周静在受伤后未能及时的参加到工作中去，无法产生劳动收益，吴美思应当承担周静的损失，一审中周静已经提交了相应的收入证明，证明周静在受伤后因为误工所遭受损失的情况下，一审法院还要求周静提交后续的收入证明，明显加重了周静的举证义务，因周静未能在规定期间提交相应的收入证明，即认定周静不存在误工损失，并作出了对周静不利的判决是错误的。综上，误工费是受侵害人应得的赔偿，不可随意剥夺。一审法院以周静不能提交事故发生后的银行工资流水为由作出驳回周静申请误工费赔偿判决，而未以周静已提交的证据或其他合理方式计算误工费数额的做法，违反法律规定，且严重不合理，未能保护周静的合法权益。故周静请求二审法院依法改判。吴美思辩称：一、周静主张的医药费、误工费、营养费、交通费均缺乏证据证明。1、纵观周静提供的证据，无法区分前期与后续的治疗费用，周静主张的1376.93元也没有列明计算方式。2、交通费、营养费均缺乏发票收据证明，吴美思请求驳回该项请求。3、关于误工费，周静提供的证据并不能证明其因伤治疗休息期间实际减少的收入，周静仅提供了休假证明书，并不能证明其在伤病期间没有上班，也不能证明用人单位没有为其发放工资，周静应当补充用人单位提供的工作证明、收入证明、请假证明、因请假停止发放工资的证明；周静还需要提供相应的完税证明以及2018年8月30日之后的银行流水，用于证明用人单位在2018年9月并未向周静发放工资。根据周静在一审的自认，其在原公司中属于高管阶层，而且主要负责文职工作，可以在家办公。根据生活常识，公司不可能因为这种小事完全扣除周静的工资。再者，周静在一审中自认，事发后其并没有停止工作，而是马上投身到了另外的工作中，并更换了工资卡。根据侵权责任法的相关规定，周静没有在法院规定的时间内提供证据证明其实际减少收入，应当承担举证不能的不利后果，一审判决依法有据。二、周静主张的误工期过长，请求酌情调整。纵观医院的疾病诊断及休假证明书，前三张休假证明书的诊断内容都是皮外伤，而原告却请医院开了28天的病假证明，现实中，一个大型的肾脏摘除手术，司法鉴定的误工期都仅仅是20日，而周静一个皮外伤，医院却给了28天的病假，众所周知，这个休假证明，只要跟医生要求，医生基本都会开，证明力十分弱。其次，最后一张休假证明书诊断周静患有腰间椎盘突出，这种疾病是一种现代人的慢性病，特别是久坐办公室的职员，很容易患有此类疾病，而周静提供的前三份证明都没有诊断出患有此病，吴美思认为此病与本次受伤没有直接的因果关系，15天的休假期也不应计入误工期。本案案发后，周静曾多次向吴美思索取巨额的误工费，吴美思有理由认为，周静是有预谋地向医生索取休假证明。综上，吴美思认为周静主张的误工期十分不合理，医院的休假证明书也不能实际证明周静因伤的治疗期，请求周静出具相关的司法鉴定证明，或者由法院酌情调整。三、本案实际上是共同侵权案件。2018年7月30日，第三人李某所饲养的大狗惊吓到吴美思所饲养的小狗，两只狗相互追逐，最后才将周静带倒并导致受伤，在李某逃避责任，避而不见的时候，吴美思积极配合周静治疗，每次去医院都有陪同，平时也有在微信嘘寒问暖，最后吴美思被诉至法院，而不负责任的第三人却不用负任何责任，我方认为违反了公平原则，请求酌情判决。周静向一审法院起诉请求：1、吴美思向周静赔偿各项损失26832.69元(其中医药费1376.93元、误工费24455.76元、交通费500元、营养费500元）；2、判令由吴美思承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1、2018年7月30日，周静因吴美思饲养的犬只身上的束犬链将其带倒而受伤。事后，吴美思陪同周静前往医院就诊，并多次陪同周静前往医院换药，为其垫付了部分医疗费用。双方确认，2018年8月12日，周静通知吴美思前往医院，吴美思以当天有其他事情为由，未予陪同；此后吴美思未再陪同周静就医。吴美思称，当时周静并未提出需要做其它检查。2、周静提交的疾病诊断及休假证明书（2018年8月1日）记载，周静为“头外伤，腰部外伤，双踝外伤”，建议休息7天。2018年8月7日、2018年8月12日，南山人民医院以“全身多处软组织受伤”为由，先后为周静出具休假证明书，建议休息至2018年8月25日。2018年8月26日，南山人民医院以“全身多处软组织损伤，腰椎间盘突出症”为由，为周静出具休假证明书，建议休息15天，至2018年9月9日。吴美思对最后一份休假证明与本案的关联性不予认可。3、周静提交的医疗收费票据涉及2018年7月31日、2018年8月1日、2018年8月7日、2018年8月12日、2018年8月26日，金额合计1376.93元。吴美思对上述票据与本案的关联性不予认可。从上述费用发生的时间看，或为本案事故后两天内，或与休假证明的出具时间一致，基本能够认定其与本案事故之间存在因果关系。4、周静提交了其工资账户在2017年9月2日至2018年9月2日期间的银行流水，显示，该期间周静的月工资为20697.01元；截至该证据形成时，账户余额为44671.17元。经指定，周静补充提交了该账户在2018年9月至2018年12月期间的银行流水。该证据显示，2018年9月26日起该账户余额为0元，此后未再发生任何交易。庭审中，周静解释称，其后来变更了发放工资的银行账户。周静未能在指定的期限内提交变更后的工资账户银行流水，以证明其收入实际减少情况。5、周静未能提交任何交通费和营养费票据。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任。本案中，周静因吴美思所饲养的犬只佩戴的束犬带而带倒致伤，周静对此并不存在任何过错，由此造成的损失应由吴美思予以赔偿。即使如吴美思所述，吴美思所饲养的犬只造成周静受伤与第三人的过错有关，亦不影响周静向吴美思依法主张赔偿的权利。关于损失的项目及其数额，分析如下：1、医疗费，周静主张的医疗费1376.93元，有医疗收费票据为证，且相应的票据形成的时间与事故发生时间或休假证明的出具时间一致，吴美思未能提交相反证据的情况下，对上述证据予以采信。2、误工费，周静提交的银行工资流水显示，其属于有固定收入的情形，其误工费应按实际减少的收入进行核算。但周静在事故发生后变更了收取工资的银行账户，亦未能提交变更后的账户银行流水，导致无法查明周静是否存在实际收入因身体受伤后休息而减少的情况。对此，应由周静承担举证不能的不利后果。故周静关于误工费的主张，缺乏证据支持，不予采纳。3、交通费，周静虽未提交交通费实际发生的票据，但其受伤后往返医院诊治必然会发生一定的费用，参照周静就诊的次数，酌定周静的交通费为150元（30元/次×5次）。4、营养费，周静在本次事故中身体多处受伤，并留下疤痕至今仍未消褪。周静主张营养费500元，数额无明显不合理之处，予以支持。综上，吴美思应向周静赔偿各项损失共计2026.93元（1376.93元+150元+500元），周静诉讼请求中超出该数额的部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴美思应于判决生效之日起十日内向周静赔偿损失2026.93元；二、驳回周静的其它诉讼请求。如吴美思未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费235.41元，由周静负担217.41元，吴美思负担18元。本院经审理查明：一、周静一审中提交了其2017年9月2日至2018年9月2日期间的工资银行账号流水，该流水显示周静的月工资为20697.01元。二、周静一审提交的疾病诊断及休假证明书显示，深圳市南山区南山人民医院分别于2018年8月1日、2018年8月7日、2018年8月12日、2018年8月26日先后建议周静休息，直至2018年9月9日。吴美思对最后一份休假证明不予认可，但并未提交反驳证据。三、周静于二审期间提交其2018年6月4日至2019年6月4日交通银行的交易清单，拟证明其受伤期间因误工减少的收入。吴美思质证认为，对证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，因银行流水清楚记载，周静在受伤后仍每个月有工资入账，即周静没有因为本次侵权导致收入减少，且本案属于共同侵权，吴美思已履行了自己的义务，对于周静根本不存在的误工费，不应承担。根据周静提交的银行流水显示，其2018年8月16日发放工资20697.01元，2018年9月19日发放工资17814.15元，2018年10月25日发放工资22008.47元。鉴于周静二审提交的证据与本案基本事实有关，本院依法予以采纳。四、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”本案中，周静因吴美思饲养的犬只佩戴的束犬带而带倒受伤，周静对此不存在故意或重大过失，其因此形成的损失应由吴美思承担相应责任。吴美思对一审认定的医疗费1376.93元、交通费150元、营养费500元未提起上诉，本院依法予以维持。吴美思关于其与案外人共同侵权的主张，因其并未就此提起上诉，该主张不属于本案的二审审理范围，本院依法不予审查。本案的二审争议焦点为吴美思是否应支付周静误工费。对此本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，周静于2018年7月30日受伤，根据医院出具的疾病诊断及休假证明书显示，其休息至2018年9月9日，吴美思虽不予认可，但并未提交任何相反证据足以反驳，故本院依法对医院出具的证明书予以采纳，对周静关于误工时间计算至2018年9月9日的主张予以采信。周静分别于一审、二审提交的银行流水显示，其月工资为20697.01元，2018年7月及2018年9月工资均未实际减少，2018年8月工资17814.15元，实际减少收入2882.86元（20697.01元-17814.15元），故本院依法认定吴美思应赔偿周静误工费2882.86元。周静主张按照最近三年的平均收入或参照法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，但其并不属于无固定收入的情形，故其该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。周静误工费超出2882.86元的部分，缺乏事实和依据，本院不予支持。综上，吴美思应赔偿周静损失4909.79元（1376.93元+150元+500元+2882.86元）。需要特别指出的是，周静本应在一审期间提交其银行流水等证据证明其误工费的主张，但其对于应当能够提交且对认定本案基本事实有重大影响的证据，在没有正当理由的情况下，迟至二审时方予提交，其对法律的藐视和懈怠显而易见，其行为既妨害了诉讼程序的正当进行，严重浪费司法资源，也增加了对方当事人的诉累。因此，本院在采信该证据的同时，对上诉人的上述行为，提出严正训诫，并认定仍由其承担本案二审案件受理费。综上，上诉人周静的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。本案因上诉人周静二审提交的新证据，予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初21594号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初21594号民事判决第一项为：被上诉人吴美思应于本判决生效之日起十日内向上诉人周静赔偿损失4909.79元；三、驳回上诉人周静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费235.41元，由周静负担193.41元，吴美思负担42元；二审案件受理费411.39元，由周静负担。本判决为终审判决。审判长  黄国辉审判员  李小丽审判员  徐雪莹二〇二〇年四月十日书记员  肖丹婷附相关法条：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。