山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终680号 上诉人（原审原告、反诉被告）：阳光华沃置业集团有限公司，住所地山东省寿光市温泉街99号。 法定代表人：刘玉贞，总经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：南通华新建工集团有限公司，住所地江苏省南通市海安县城中坝北路39号。 法定代表人：陶宝华，董事长。 上诉人南通华新建工集团有限公司（以下简称南通华新建工）与上诉人阳光华沃置业集团有限公司（以下简称阳光华沃公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初7860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳光华沃公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判或发回重审。事实和理由：阳光华沃公司在一审的第二项诉讼请求是南通华新建工支付违约金及赔偿金2640294.9元，而一审仅认定370474.42元，认定标准明显过低，不足以弥补上诉人的损失。一是认定违约时间73天错误，由于南通华新建工无故停工，导致工期延长146天；二是违约金计算标准错误，合同约定工程每拖延一天竣工，支付工程造价的千分之三，一审认定此标准明显过高错误。三是由于工程延迟竣工，给阳光华沃公司造成巨额损失。首先，延迟竣工导致被迫迟延向业主交房，需要向业主支付违约金；其次，违约停工后又与第三人签订合同，增加了成本，阳光华沃公司因南通华新建工违约停工支付巨额工程款。 南通华新建工上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决第一项判决南通华新建工支付阳光华沃公司的各类款项，违背事实。1、关于支付垫付工人工资513552元的问题，阳光华沃公司主张垫付工资提供的证据中，其加盖“寿光巿建工局”章的收条均系复印件，不能作为有效定案依据；农民工出示的82份“证明”，从该“证明”形式内容可见系对本人对应发工资、已发工资和尚欠工资数额的自述，显而易见该证明并非是收款条，不能据此认定该82位农民工收到了阳光华沃公司支付的工资后而出示的收条；按照正常的单位财务付款规则，阳光华沃公司付款应通过银行转账，阳光华沃公司主张垫付的相关工资，支付无任何银行转账凭证予以佐证。2、关于判决南通华新建工支付公证费2500元、审计费7500元，公章鉴定费2500元的问题，该费用系阳光华沃公司单方支付的费用，且该费用系阳光华沃公司在（2008）寿民初字第1786号诉讼案涉及的费用，当时一审、二审法院均未支持。可见该款项与本案无关，也不应由南通华新建工承担。二、涉案合同系阳光华沃公司违约解除，一审认定系南通华新建工在履行合同中违约而导致合同解除，无理无据。其一、南通华新建工在对该建设工程合同予以追认后，经核查阳光华沃公司发包的该工程并无国家规定的建设工程规划许可证等规划审批手续，更无建设部门备案后核发的开工许可证，据此按照法律规定根本不能违法开工建设，由此必须予以停工整改。其二、工程施工过程中因种种原因暂时停工系正常，且双方合同也没约定施工过程中不能停工及如果停工就认定为违约。三、一审判决南通华新建工支付阳光华沃公司违约金578224.58元，无事实及法律依据。一审认定支付违约金的核算天数共计73天由两部分时间段组成，一是依据阳光华沃公司自行提供的施工日志，二是建设工程施工过程中因种种原因暂时停工系正常，并中途停工也不会必然导致逾期竣工，且双方合同也没有约定施工过程中不能停工及如果停工发生后的违约责任。据此在双方合同对此根本没有约定的前提下，阳光华沃公司以此认定违约责任及主张按此计算竣工日期，无理无据。并且认定阳光华沃公司主张解除合同后至其又将该工程重新发包他建筑公司之日，该期间的时间35天，由南通华新建工支付违约金，更无理无据。四、一审适用法律错误，审判程序违法。1、一审认定违约的计算时间天数和标准，与阳光华沃公司诉讼及庭审中主张的计算时间段天数明显不符。2、因阳光华沃公司自行提供的已完工程鉴定结论存在明显错误，由此提起反诉而申请鉴定，一审法院不予鉴定，系适用法律错误。3、涉案建设工程施工合同的效力认定为有效合同，系适用法律错误。 南通华新建工、阳光华沃公司的答辩意见同上诉状。 阳光华沃公司向一审法院起诉请求：1、判令南通华新建工支付阳光华沃公司垫付的有关费用计537242元及利息；2、判令南通华新建工支付阳光华沃公司违约金及赔偿金共计2640294.9元；3、诉讼费用均由南通华新建工承担。 南通华新建工向一审法院反诉请求：1、判令阳光华沃公司支付尚欠南通华新建工100万元（待鉴定后予以变更），该款自2008年10月1日起按同期银行贷款利率支付利息；2、诉讼费由阳光华沃公司承担。 一审法院认定事实：2008年5月20日，案外人田桂全以南通华新建工集团有限公司海安分公司的名义（承包人）与寿光阳光房地产开发集团有限公司（发包人，后变更名称为阳光华沃置业集团有限公司）签订建设工程施工合同，约定：承包人承建发包人阳光温泉花园二期工程16#、19#、27#楼的建筑安装及建筑物周围1.5M范围内的所有工程。开工日期为2008年5月15日，竣工日期为2008年12月5日，工程质量标准为合格。工程每平方米造价745元，工程总造价为8800983元。工程施工至土0.00时付工程造价的10%，标三层顶板浇筑结束一周内付至合同造价的25%。除双方约定的不可抗力外，工程均不得顺延，有充条款约定误工期罚款：工程每拖延一天竣工，罚工程造价的千分之三。该工程于2008年5月初开工。 在合同履行中，因南通华新建工停工，阳光华沃公司于2008年7月9日通知南通华新建工复工。之后，南通华新建工复工，同年9月3日，南通华新建工再次停工。同年9月15日，阳光华沃公司向南通华新建工发出解除合同通知书，解除双方签订的建设工程施工合同。同年9月28日，山东省工程造价咨询公司潍坊市分公司根据阳光华沃公司申请，对阳光温泉花园二期工程16#、19#、27#楼工程预算进行编制，上述三栋楼的工程的工程造价分别为：513785.74元、568085.84元、407930.58元，共计1489,802.16元。同年10月27日，寿光市公证处根据阳光华沃公司申请，对南通华新建工承建的阳光温泉花园二期工程16#、19#、27#的工程进度及施工现场进行公证。同年10月20日，阳光华沃公司将阳光温泉花园二期工程16#、19#、27#楼建筑工程重新发包给山东鸿泰建设集团有限公司，将阳光温泉花园二期工程16#、19#、27#楼的水、电、暖安装工程重新发包给寿光华阳建安设备有限公司。 阳光华沃公司、南通华新建工签订合同后，阳光华沃公司支付南通华新建工工程款756000元，为南通华新建工垫付工人工资513552元，支付公证费用2500元、审计费用15000元、公章鉴定费用2500元。 2008年10月27日，阳光华沃公司向法院起诉南通华新建工，要求南通华新建工赔偿工程延期违约金及各项损失1791900元。南通华新建工主张从未与阳光华沃公司签订任何形式的合同，阳光华沃公司提供的合同上的公章系田桂全伪造的，南通华新建工已向江苏省海安县报案。法院经审理认为，田桂全提供给阳光华沃公司的法定代表人授权委托书上的印文与南通华新建工的印文一致，授权委托书载明内容是对田桂全2008年5月20日与阳光华沃公司所签建设工程施工合同的追认，该建设工程施工合同对南通华新建工具有约束力。阳光华沃公司起诉时尚未到合同约定的竣工期限。因此，其起诉要求南通华新建工按停工时间以每日工程造价的千分之三承担违约金无法律依据，不予支持，判决：驳回阳光华沃公司诉讼请求。南通华新建工、阳光华沃公司对该判决均不服，提起上诉。潍坊市中级人民法院经审理，于2013年10月10日判决：驳回上诉，维持原判。 2015年2月3日，阳光华沃公司向法院起诉南通华新建工，请求判令南通华新建工支付违约金并赔偿损失共计3679845.06元。南通华新建工提出反诉，请求依法判令阳光华沃公司支付南通华新建工工程款33802.16元，并自2008年10月1日起按同期银行贷款利率支付利息。法院作出（2015）寿同初字第851号民事判决：南通华新建工支付阳光华沃公司垫付的工人工资453824元、公证费用2500元、公章鉴定费用2500元、审计费用7500元（15000元÷2）；南通华新建工支付阳光华沃公司违约金578224.58元（8,800983元×0.9‰×73天）；阳光华沃公司支付南通华新建工工程款733802.16元；并驳回阳光华沃公司、南通华新建工的其他诉讼请求。阳光华沃公司、南通华新建工对该判决均不服，提起上诉。经审理，二审法院作出（2016）鲁07民终3216号民事裁定书，认为双方当事人对于阳光华沃公司代替南通华新建工垫付农民工工资的事实存在争议，并在二审过程中提交了新证据。一审法院应当对该事实进一步核查，在查清事实的基础上依法作出裁判。并作出撤销原判决、发回重审的裁定。 一审法院认为，（2008）寿民初字第1786号民事判决书、潍坊市中级人民法院（2010）潍民终字第1574号民事判决书为生效法律文书，该生效判决书确认案外人田桂全与阳光华沃公司签订建设工程施工合同，事后经过南通华新建工追认，是有效合同，对阳光华沃公司、南通华新建工均具有约束力，双方应按合同约定自觉全面履行。但南通华新建工在施工过程中无故停工，存在过错，致使阳光华沃公司解除合同，给阳光华沃公司造成损失，南通华新建工应承担违约责任。双方签订的建设工程施工合同约定：工程每拖延一天竣工，罚工程造价的千分之三。南通华新建工对此提出异议，该系双方对违约金的约定，明显过高，根据案情，确定按每日万分之九计算。因违约时间起算应自合同竣工之日起，而阳光华沃公司向南通华新建工发出解除合同通知书的时间为2008年9月15日。之后，阳光华沃公司又将工程发包给他人施工。因此阳光华沃公司按实际竣工时间与合同约定的竣工时间之差计算违约天数不成立。鉴于南通华新建工在工作联络函中也认可存在停工的事实，同时，根据阳光华沃公司提供的施工日志，确认南通华新建工在合同解除前停工日期为38天。阳光华沃公司解除合同后，对南通华新建工未完工工程进行了公证、鉴定等一系列后续工作，致使施工日期延长，均是南通华新建工过错造成，因此，自阳光华沃公司解除合同至其与他人签订合同之日35天的违约金，南通华新建工亦应支付。阳光华沃公司在合同解除后为支付公证费用2500元、公章鉴定费用2500元，南通华新建工应予返还。阳光华沃公司支出的审计费用，应当由阳光华沃公司、南通华新建工均担。 关于阳光华沃公司为南通华新建工工人垫付工资款的事实及数额问题。阳光华沃公司对该争议问题提交的证据有：一、加盖寿光市建筑工程管理处公章的情况说明，载明阳光华沃公司为南通华新建工工人董金梁等82人垫付共计239692.00元。二、南通华新建工工人董金梁等82人出具的收条，均附有各人的身份证复印件。三、南通华新建工工人倪志军、齐爱艳出具的收到条，南通华新建工工人吴怀香、齐万林收款证明，南通华新建工工人李炯收条，上述三收条均加盖寿光市建设局公章；南通华新建工工人倪志军出具的收条，加盖寿光市建筑工程管理处公章；南通华新建工工人倪志军出具的收条，附有寿光市建设局工程科的证明，并加盖其公章。南通华新建工对阳光华沃公司垫付款的事实和数额有异议，并提交寿光市建筑工程管理处出具的情况说明。经审查后认为，寿光市建筑工程管理处出具的情况说明中确认了阳光华沃公司为南通华新建工工人垫付工资款这一事实，同时载明具体垫付数额该管理处未经手，应当以阳光华沃公司持有的收条为准。结合阳光华沃公司提交的证据，足以认定阳光华沃公司垫付工资款属实，南通华新建工虽有异议，但提交的证据不能反驳该事实，且南通华新建工并未履行其自身义务为工人发放工资款，故对南通华新建工的这一异议不予采信。对于垫付款的具体数额，应当以收条为准，根据阳光华沃公司提交的上述一至三项证据，垫付款共计513552元。阳光华沃公司委托山东省工程造价咨询公司潍坊分公司对南通华新建工已经完或的工程量进行审计，工程造价为1489802.16元。南通华新建工对该结论有异议，认为该工程造价与实际工程造价明显不符、且报告中是按丙级建筑施工企业的资质进行鉴定，而南通华新建工具有甲级建筑施工企业的资质，故南通华新建工申请对其已完工的工程量重新鉴定。法院审查后认为，至庭审前，涉案工程已完工并交付使用，南通华新建工完成的工程量已实际不能进行鉴定；关于南通华新建工建筑施工企业资质的问题，涉案工程的实际承包人系案外人田桂全，田桂全以南通华新建工的名义与阳光华沃公司签订建设工程施工合同，是经南通华新建工事后追认生效，南通华新建工虽然具有甲级建筑施工企业资质，但并不能证明案外人田桂全的施工符合甲级建筑施工企业资质的标准，故南通华新建工因资质问题否定审计结论，不予支持。综上，对南通华新建工重新鉴定的申请不予支持，对山东省工程造价咨询公司潍坊分公司出具的审计报告确认为有效证据，据此确认南通华新建工已完成的工程量为1489802.16元。阳光华沃公司已支付南通华新建工工程款756000元，尚欠工程款733802.16元，应支付南通华新建工。该工程款的拖欠系因南通华新建工违约在先、且因其违约给阳光华沃公司造成了损失，故南通华新建工主张该工程款的逾期利息，不予支持。 阳光华沃公司以涉案工程的最终工程量造价超过双方建设工程施工合同中约定的工程量造价为由，主张由南通华新建工赔偿其差价损失，经审查后认为，双方解除合同后，阳光华沃公司将涉案工程重新发包给案外人山东鸿泰建设集团有限公司，将附带的水、电、暖安装工程重新发包给寿光华阳建安设备有限公司，并重新签定了建设工程施工合同，阳光华沃公司认为最终工程量造价与第一次合同约定的工程量造价的差价系其损失，该计算方式没有依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南通华新建工集团有限公司支付阳光华沃置业集团有限公司垫付的工人工资513552元、公证费用2500元、公章鉴定费用2500元、审计费用7500元（15000元÷2）；二、南通华新建工集团有限公司支付阳光华沃置业集团有限公司违约金578224.58元（8800983元×0.9‰×73天）；三、阳光华沃置业集团有限公司支付南通华新建工集团有限公司工程款733802.16元；三、驳回阳光华沃置业集团有限公司和南通华新建工集团有限公司的其他诉讼请求；四、以上一、二、三项相抵，南通华新建工集团有限公司支付阳光华沃置业集团有限公司370474.42元，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32452元，由阳光华沃置业集团有限公司负担17714元，由南通华新建工集团有限公司负担14738元。反诉费6900元，由阳光华沃置业集团有限公司负担5569元，由南通华新建工集团有限公司负担1331元。 二审中，当事人没有提交新证据，经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，案外人田桂全与阳光华沃公司签订建设工程施工合同，事后经过南通华新建工追认，为有效合同，该合同对阳光华沃公司、南通华新建工均具有约束力，双方应按合同约定自觉全面履行。因南通华新建工在施工过程中无故停工，存在过错，故一审认定南通华新建工应承担违约责任，符合法律规定。因双方对违约金的约定明显过高，一审根据案情予以调整并无不当。关于停工时间问题，一审根据当事人双方提交的证据，确认南通华新建工违约天数共计73天，符合本案实际。关于支付垫付工人工资513552元的问题，阳光华沃公司提交的加盖寿光市建筑工程管理处公章的情况说明、南通华新建工工人董金梁等82人出具的收条等证据，足以认定阳光华沃公司垫付工资款情况，南通华新建工主张垫付工资与事实不符，但未提交确实有效的证据予以反驳，且南通华新建工并未履行为工人发放工资款的义务，故一审以收条为准，确定垫付款的数额并无不当。 关于公证费、审计费、公章鉴定费问题，该费用虽系阳光华沃公司单方支付的费用，但系为顺利审理本案而进行的相关公证、鉴定和审计而支出的费用，一审依照法律规定判决公证费、公章鉴定费由南通华新建工承担，审计费由双方均担，并无不当。 综上所述，南通华新建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6857元，由上诉人阳光华沃置业集团有限公司负担2400元，由上诉人南通华新建工集团有限公司负担4457元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇二〇年四月一日 书记员  褚诗舒