山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1353号上诉人（原审原告、反诉被告）：济南银峰建材有限公司，住所地济南市。法定代表人：薛光军，董事长。委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟辉，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南嘉华百佳购物广场有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈锡忠，董事长。委托诉讼代理人：郝秋霜，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵威铭，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南嘉华购物广场集团股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：李茂年，董事长。委托诉讼代理人：郝秋霜，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵威铭，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。上诉人济南银峰建材有限公司（以下简称银峰公司）因与被上诉人济南嘉华百佳购物广场有限公司（以下简称嘉华百佳公司）、济南嘉华购物广场集团股份有限公司（以下简称嘉华集团公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银峰公司上诉请求：1.依法撤销山东省济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初273号民事判决书，改判支持银峰公司原审诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由嘉华百佳公司、嘉华集团公司承担。事实和理由：原审法院以银峰公司主张的修复损失数额无法确定，现其主张涉案房屋自用一至四层框架柱加固修复费用110万元，证据不足，驳回银峰公司的诉讼请求，属认定基本事实不清。一、涉案房屋鉴定工作无法继续进行并非因银峰公司原因导致，相应责任更不应由银峰公司承担。银峰公司依法向原审法院提出鉴定申请，请求对涉案房屋一至四层框架柱表面孔洞进行全面复检，根据复检情况出具加固修复方案。原审法院委托山东省建筑设计研究院有限公司进行鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第十四条规定：司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理。对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；经补充后能够满足鉴定需要的，应当受理。本案鉴定机构接受委托后对银峰公司的鉴定事项及鉴定材料进行了详细审查，同时要求银峰公司进一步提供了鉴定所需材料。鉴定机构在确认银峰公司的鉴定事项符合条件的情况下根据鉴定工作量要求银峰公司缴纳鉴定费，银峰公司已按通知要求向鉴定机构缴纳了鉴定费。银峰公司已经按鉴定机构的要求履行了相应义务，而具体鉴定工作及鉴定程序是鉴定机构的职责。原审法院不应将鉴定工作无法进行的责任强加于银峰公司。退一步讲，即便鉴定机构认为鉴定要求不在鉴定机构的鉴定范围内，那么根据《司法鉴定程序通则》第十五条规定：具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；鉴定机构应当向原审法院书面退回鉴定申请，而本案鉴定机构在未明确表示无法鉴定的情况下，原审法院直接判决驳回上诉人的诉讼请求，程序明显违法。二、最高人民法院的裁判意见认为：经当事人申请鉴定后，在选定的鉴定机构无法鉴定的情况下，若当事人对鉴定机构无法鉴定持有异议，为充分保障当事人权利，人民法院可另行委托其它具备资质的鉴定机构鉴定。或者依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度对全案证据进行分析，进而对案件事实作出认定。具体到本案中，原审法院对银峰公司提交的山东建大工程加固研究所作出的《章丘银峰商厦框架柱孔洞鉴定报告》的真实性及证明目的均予以认可。即涉案房屋确因嘉华百佳公司的野蛮使用导致框架柱的承载能力降低，其理应承担损害赔偿责任。另，根据银峰公司与嘉华百佳公司及山东建固特种专业工程有限公司于2015年拟定的《加固工程施工合同》，该合同约定对涉案房屋105跟内框架柱和51根外墙框架柱进行处理，总造价为1045000元。给合同三方虽未正式签订，但嘉华百佳公司在原审法院（2015）章民初字第2330号案件中，曾明确主张其已委托山东建固特种专业工程有限公司对涉案房屋框架柱进行加固修复，并将该合同作为己方证据提交，该事实能够证实嘉华百佳公司对《加固工程施工合同》中关于工程施工内容及造价的相关条款本身并无异议，且已实际履行。因此，本案在损害赔偿主体已经明确，且嘉华百佳公司对加固修复数额已经认可且实际履行的情况下，原审法院理应对案件事实作出认定。现原审法院已银峰公司证据不足为由，直接驳回诉讼请求，明显属于认定事实不清。请求查明事实，支持银峰公司的上诉请求。嘉华百佳公司、嘉华集团公司辩称，一审中银峰公司的鉴定请求超出了鉴定机构的鉴定范围，导致鉴定无法进行，且银峰公司的请求有可能对柱表面的孔洞深度大小造成第二次损害，鉴定机构不能继续进行鉴定，也无法确定修复费用，银峰公司应当承担举证不能的责任。银峰公司所称的加固工程施工合同并未签署，不能作为认定加固修复费用的依据。嘉华百佳公司、嘉华集团公司对银峰公司单方委托作出的鉴定报告不认可，当时因为嘉华百佳公司存在转租需求不得以才答应修复，但是因为银峰公司在修理过程中一再提出无理要求，导致修复无法继续进行下去，说明双方对修复一直未达成一致意见。因涉案房屋建成后一直对外租赁用于商业经营，对于嘉华百佳公司租赁前造成的房屋损坏，不能由嘉华百佳公司承担。现在无法区分哪些是由嘉华百佳公司造成的，银峰公司要求嘉华百佳公司承担全部责任没有依据。嘉华百佳公司对租赁房屋的装修使用属于合理使用，不应承担赔偿责任。嘉华集团公司不应承担连带赔偿责任。因为嘉华集团公司的责任约定在租赁合同担保协议书中，而本案争议的是房屋租赁补充协议中约定的内容，嘉华集团公司不应承担连带责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。银峰公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉华百佳公司立即向银峰公司支付涉案房屋自用一至四层框架柱加固修复费用110万元；2.判令嘉华百佳公司立即向银峰公司支付涉案房屋转租部分修复费用100万元；3.判令嘉华集团公司承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用由嘉华百佳公司、嘉华集团公司承担。原审庭审过程中，银峰公司放弃关于第二项的诉讼主张。一审法院认定事实：1、2008年11月6日，出租方银峰公司（甲方）与承租方嘉华百佳公司（乙方）签订房屋租赁合同一份，合同约定，甲方将位于章丘市汇泉路76号的房产（大楼1-4层，总建筑面积约9100平方米）以及停车场、后院等其他场地一并租赁给乙方；租赁房屋的租赁期限为11年零44天，自2008年10月28日起至2019年12月20日；乙方用于经营商场；租赁房屋交付时，双方应指定人员共同参与，对租赁房屋进行接管；租赁房屋的交还，双方应指定人员共同参与，对租赁房屋进行验收；租赁期间，乙方有权根据需要在租赁范围内进行品牌形象、灯箱广告等改造装修，若涉及改变房屋主体结构，乙方应事先征得甲方同意；乙方应该合理使用其租赁房屋，如因使用不当造成房屋主体结构及设施损坏的，乙方应负责修复或承担经济赔偿责任等事项；经双方协商一致，可以变更或解除本合同，租赁期间乙方有未经甲方书面同意，拆改、变动房屋主体结构等行为的，甲方有权解除本合同，收回租赁房屋等内容。银峰公司与嘉华百佳公司在合同中加盖印章及代理人、法定代表人签字予以确认。同日，银峰公司（甲方）与嘉华集团公司（乙方）、嘉华百佳公司（丙方）签订租赁合同担保协议书一份，协议约定，甲丙方于2008年11月6日分别签订的《房屋租赁合同》和《设备租赁合同》由乙方作担保，如果因丙方在履行合同过程中出现资金不足拖欠租赁费等一切事宜，均由乙方全额承担。银峰公司、嘉华集团公司以及嘉华百佳公司在协议书中加盖印章予以确认。2、2015年5月25日，银峰公司（甲方）与嘉华百佳公司（乙方）签订房屋租赁补充协议一份，协议对2008年11月6日双方签订的房屋租赁合同中的部分条款进行了变更，同时约定，乙方原已转租的房屋（如青岛银行、米线店、百盛餐饮等）因装修原因导致的房屋的柱子、内外墙体墙面等损坏问题待甲乙双方租赁合同期满前，乙方必须会同甲方对房屋进行质量检查，如出现上述问题，乙方必须无条件及时修复加固，费用全部由乙方承担，如乙方不及时修复加固，租赁合同期满前乙方必须另行支付甲方100万元做维修费由甲方自行维修。乙方现正准备转租的房屋转租前，乙方必须会同甲方对房屋质量进行检查，如出现因装修原因导致的房屋的柱子、内外墙体墙面损坏问题，由乙方负责修复加固，费用由乙方承担。乙方修复加固后要经甲方签字认可后方可再进行装修。如乙方不履行协议约定，甲方则不允许乙方转租，该协议无效。乙方转租的房屋（原合同约定的五分之二之外新转租的）在签订合同十日内，应当将转租合同复印件提交甲方备查，乙方及新的承租方同时向甲方出具书面房屋装修质量保证书，乙方如违反本条约定，本补充协议作废，执行原合同。银峰公司和嘉华百佳公司在协议中加盖印章予以确认。3、2015年5月26日，银峰公司出具产权人同意转租证明一份，同意嘉华百佳公司将其与银峰公司于2018年11月6日签订的租赁合同中所涉租赁房产全部或部分转租给山东苏宁云商商贸有限公司。4、2015年6月4日，受银峰公司委托，山东建大工程鉴定加固研究所作出章丘银峰商厦框架柱孔洞鉴定报告一份，鉴定结论包含框架柱大量孔洞存在降低了原结构承载力，现场发现少数梁上存在安装吊顶吊杆的孔眼，该孔眼不影响梁的承载力等内容。在（2015）章民初字第2330号案件第一次法庭审理笔录中，嘉华百佳公司提交上述鉴定报告，银峰公司对其真实性及所证明的问题均无异议，并作为证据亦向法庭提交。5、2016年5月9日，嘉华百佳公司因与银峰公司、嘉华集团公司房屋租赁合同纠纷一案，向一审法院提起诉讼，请求：1.依法判令解除嘉华百佳公司与银峰公司签订的房屋租赁合同及相关补充协议；2.判令银峰公司支付嘉华百佳公司违约金170万元；3.诉讼费用由银峰公司承担。诉讼过程中，银峰公司提起反诉，要求：1.依法判令解除银峰公司、嘉华百佳公司签订的房屋租赁合同及相关补充协议；2.判令嘉华百佳公司支付银峰公司违约金170万元；3.嘉华集团公司对上述违约金承担连带责任；4.反诉讼费用由嘉华百佳公司承担。案经审理，一审法院于2016年11月7日作出（2016）鲁0181民初2875号民事判决书，判决：一、准许济南嘉华百佳购物广场有限公司与济南银峰建材有限公司解除2008年11月6日签订的《房屋租赁合同》及附属设施《租赁合同》；二、济南嘉华百佳购物广场有限公司于本判决生效之日起10日内，支付济南银峰建材有限公司合同违约金共计110.5万元；三、济南嘉华购物广场集团股份有限公司对本判决第二项的违约金承担连带清偿责任；四、驳回济南嘉华百佳购物广场有限公司的其他诉讼请求；五、驳回济南银峰建材有限公司的其他诉讼请求。嘉华百佳公司、银峰公司、嘉华集团公司均不服提起上诉，济南市中级人民法院于2017年4月10日作出（2017）鲁01民终1970号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。嘉华百佳公司、嘉华集团公司不服该判决，提起再审，山东省高级人民法院于2018年11月9日作出（2018）鲁民申3998号民事裁定书，裁定驳回其再审申请。6、2015年7月20日，嘉华百佳公司因与银峰公司租赁合同纠纷，诉至法院，请求判令银峰公司赔偿嘉华百佳公司因银峰公司违约行为造成的经济损失共计614199.17元，庭审过程中变更为要求赔偿人工工资损失27631.36元、窝工损失损失26200元，共计53831.36元。案经审理，一审法院于2016年1月22日作出（2015）章民初字第2330号民事判决书。银峰公司不服该判决，提起上诉，济南市中级人民法院于2016年5月16日作出（2016）鲁01民终2065号民事判决书，判决驳回嘉华百佳公司的诉讼请求。7、涉案房产于2005年6月颁发产权证明。2008年11月银峰公司、嘉华百佳公司签订涉案房产承租协议前，银峰公司曾将涉案房产承租给章丘市商业集团经营。8、银峰公司提供章丘银峰商厦框架柱加固工程施工合同，合同记载委托单位嘉华百佳公司，承托单位山东建固特种专业工程有限公司，监管单位银峰公司，包括105根内框架柱和51根外墙框架柱处理，工程总造价1045000元等。但合同未注明签订时间、施工期限等，未签名盖章。9、2015年5月19日，嘉华百佳公司与山东苏宁云商商贸有限公司签订租赁合同，将涉案部分房产承租给苏宁公司。交接过程中原被告双方对修复加固工程发生争议，使合同标的不能交付苏宁公司。苏宁公司提起诉讼，（2016）鲁01民终5744号民事判决书判决嘉华百佳公司赔偿苏宁公司违约金40万元，该案已经履行。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不能证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，银峰公司与嘉华百佳公司在（2015）章民初字第2330号案件审理过程中均认可山东建大工程鉴定加固研究所作出的章丘银峰商厦框架柱孔洞鉴定报告，且均作为己方证据向法庭提交，应视为其接受该份鉴定报告所作结论。而嘉华百佳公司、嘉华集团公司在本案中对该鉴定报告的真实性不予认可，主张系银峰公司单方委托，且涉案房屋在租赁给嘉华百佳公司之前已有其他使用者，由嘉华百佳公司承担所有损害修复责任有失公平。一审法院认为，首先，如前所述，银峰公司、嘉华百佳公司在（2015）章民初字第2330号案件中对该鉴定报告均予认可，且均作为己方证据提交，该鉴定报告可作为本案的有效证据予以采信。其次，该鉴定报告虽注明委托单位为银峰公司，但根据（2015）章民初字第2330号案件中银峰公司、嘉华百佳公司的庭审陈述，以及嘉华百佳公司持有该鉴定报告的事实可知，对涉案房屋一至四层框架柱相关事项进行鉴定过程及鉴定报告的出具双方应是知情且进行沟通；本案中嘉华百佳公司作出与之前庭审相悖的反驳主张，对该鉴定报告存在异议，且申请对涉案房屋一至四层内外框架柱的荷载能力是否符合涉案建筑设计规范即框架柱的承载能力是否符合国家建筑质量标准进行鉴定，理由不当，一审法院不予准许。再次，银峰公司与嘉华百佳公司于2008年11月6日签订的房屋租赁合同中明确约定，“租赁房屋交付时，双方应指定人员共同参与，对租赁房屋进行接管”，嘉华百佳公司使用涉案房屋多年，对框架柱孔洞问题未提异议，现又主张其租赁涉案房屋前即存在有孔洞，不应承担全部损害赔偿责任，证据不足，一审法院不予采信。本案审理过程中，银峰公司向一审法院提出鉴定申请，请求对涉案房屋一至四层框架柱表面孔洞进行全面复检，根据复检情况出具加固修复方案。一审法院依法委托山东省建筑设计研究院有限公司进行鉴定。2019年6月11日，该鉴定机构工作人员赴现场开展鉴定工作。经实地勘察，该鉴定机构表示“负责对柱装修层剔凿，但对剔凿而带来装修的破坏不负责。”银峰公司现场要求必须对框架柱表面的抹灰全部剔除，露出原始的柱结构面，且还要对现有的柱表面孔洞内木头涨塞或塑料涨塞进行清除，以及对遮挡框架柱的吊顶部分进行拆除。因清除孔洞内木头或塑料涨塞是否会对框架柱造成影响并不可知，银峰公司、嘉华百佳公司、嘉华集团公司对此未达成一致意见，且该项要求不在鉴定机构的鉴定范围内，导致鉴定工作无法继续进行，涉案房屋一至四层框架柱加固修复方案不能明确，故银峰公司主张的修复损失数额无法确定，现其主张涉案房屋自用一至四层框架柱加固修复费用110万元，证据不足，一审法院不予支持。银峰公司在原审中另外请求嘉华百佳公司支付涉案房屋转租部分修复费用100万元，诉讼中撤回该项请求，一审法院应予准许。关于嘉华百佳公司的反诉请求，嘉华百佳公司在双方尚未达成对涉案房屋一至四层框架柱加固修复方案一致意见的前提下便与他人签订租赁协议，其因缔约过失产生的不利后果应由其自行承担，嘉华百佳公司因违约被法院判决承担责任后，现反诉要求银峰公司赔偿该40万元，理由不当，一审法院不予支持。综上，银峰公司主张嘉华百佳公司支付其涉案房屋自用一至四层框架柱加固修复费用110万元，并要求嘉华集团公司承担连带赔偿责任，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。嘉华百佳公司的反诉请求，证据不足，亦应驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、驳回济南银峰建材有限公司的诉讼请求。二、驳回济南嘉华百佳购物广场有限公司的反诉请求。案件受理费21600元，由济南银峰建材有限公司承担；反诉案件受理费3650元，由济南嘉华百佳购物广场有限公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。鉴定意见系民事诉讼证据的一种，银峰公司为证明其诉讼主张在一审中提出鉴定申请，属于当事人履行举证责任的内容，一审法院根据银峰公司的申请委托山东省建筑设计研究院有限公司进行鉴定，接受委托的公司表示银峰公司主张的修复损失数额无法确定，银峰公司应承担举证不能的法律后果。银峰公司提供的总造价为1045000元的《加固工程施工合同》未签名盖章，嘉华百佳公司不予认可，一审对该证据不予采信并无不当。综上所述，银峰公司的上诉请求证据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21600元，由上诉人济南银峰建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇二〇年四月八日书记员  韩 雪