山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2562号上诉人（原审被告）：彭民，男，1965年1月11日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：陈增栋，章丘高扬法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘峰，章丘高扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：彭波，男，1969年11月8日出生，汉族,住山东省济南市。法定代理人：彭某，男，系彭波之子。委托诉讼代理人：邱成涛，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。上诉人彭民因与被上诉人彭波财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初6251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭民上诉请求：1.请求二审法院依法查清案件事实，撤销一审判决，予以改判或发回重审；2.一、二审费用由彭波承担。事实与理由：一、一审法院未依法责令彭波本人出庭应诉，导致案件事实无法查清，一审判决错误。一审法院（2018）鲁0181民特12号案件审理中，司法鉴定时彭波本人亲自到场，接受了鉴定人员问询，彭波回答问题切实流畅、意识清醒、条理清晰、行动无碍，说明彭波出庭应诉亦完全无障碍，本案诉讼中虽彭波之子彭某及委托代理人出庭诉讼，但不能否定彭波出庭义务。彭波本人出庭应诉与彭民对质，并接受法庭的询问，能够完整地还原事实真相，查清案件事实。一审庭审中彭民向法庭提出申请，请求法庭责令彭波本人出庭到场，未予支持实属错误。二、查清彭波是否具有购买彩票的资金及来源，是确定奖金归彭波个人所有亦或归彭民、彭波二人按份所有的焦点问题，该关键问题一审判决未予查清，片面认定奖金全部归彭波所有，显属认定事实不清。三、一审判决认定彭波购买彩票兑奖及分配奖金的民事行为作出时，系限制民事行为能力人，不能认定为彭波的真实意思表示，该认定事实错误、适用法律错误。彭波经过两次交通事故，婚姻破裂导致妻离子散，且身体肢体残疾，使得彭波受到打击后自暴自弃不再工作。彭民作为彭波的大哥，一直为其提供日常生活来源及购买彩票的资金。平时彭波喜欢下棋、打牌、买彩票，其智力未受任何影响，是具有完全行为能力的正常人，中奖后彭波与彭民之间实施的民事行为均是其真实意思表示，对双方具有法律拘束力。另外，残联登记的智力残疾三级、多重智力二级（确定时间为分配奖金之后），是按照残疾人实用评定标准（试用）的标准评定，该评定结论不能确认彭波为无民事行为能力人，或限制民事行为能力人。一审法院判决确认彭波系限制民事行为能力人，是根据司法鉴定程序做出的鉴定意见，该鉴定意见认定：被鉴定人彭波目前具有限制民事行为能力，即2019年1月21日，鉴定结论出具时彭波具有限制民事行为能力。彭民对上述判决及鉴定结论均有异议，但从中确认该鉴定结论不具有溯及既往的效力。上述两个结论存在明显的差异：结论做出的部门不同，适用法律不同，认定程序亦不同，法律效力不具备一致性，结论无法在本案中通用。庭审中原告代理人也认可没有证据证实两个结论具有一致性，因此，一审法院认定当时彭波系限制行为能力人，彭民侵犯了彭波的财产所有权实属错误。四、彭民已全面履行了给付彭波奖金的责任，本案已超诉讼时效，一审中彭民提交了彭波书具的收款单据，证明奖金彭波已经收到，且有彭民的银行交易明细，证明期间彭民提取了现金，上述证据相互印证，形成了完整的证据链条。一审判决不予确认实属错误。五、本案属于恶意诉讼和虚假诉讼，本案诉讼实质是案外人彭社（系彭波、彭民的兄弟）、彭某（彭波之子）违背彭波意志，利用合法的程序实现其非法的目的，即达到独占全部奖金，推翻已履行的分配方案的目的。本案诉讼不是彭波的真实意思表示，为达到目的二人出面提起宣告彭波为限制行为能力的诉讼，一审法院做出（2018）鲁0181民特12号民事判决书，认定彭波为限制民事行为能力人，指定彭某为彭波的监护人。对该判决彭民一审中提出异议，存在违反程序、违背事实、违反法律的诸多问题，对判决结果不予认可。但该判决扫除了彭社、彭某主导本案诉讼的法律障碍，把彭波隔离在诉讼庭审之外，进而彭某通过虚假陈述混淆事实，实现否定彭民与彭波分配奖金的事实，从而独占奖金，这是典型的采取合法程序达到非法目的的违法行为，应当予以纠正。综上，彭民与彭波均是具有完全民事行为能力的人，是平等的民事主体，双方对权益的处分合理合法。一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，故请二审法院查清案件事实，支持彭民的上诉请求。彭波辩称，一、本案并不属于必须到庭才能查清案件基本事实的案件。一审判决程序合法，事实清楚，结果正确。彭波是限制行为能力人，其法定代理人彭某全程参与了案件的庭审过程。法定代理人是依据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。民法总则第一百六十一条规定，“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”。根据一审提交的证据也完全能够完整地还原事实真相，查清案件事实。即使是完全民事行为能力人，也没有必须到庭的法律规定。因此，彭民“责令彭波本人出庭应诉”的主张没有法律依据，不应得到支持。二、彭波有能力自己购买彩票，彭民主张其出资购买彩票，奖金归二人所有，没有证据支持。根据“山东安康医院精神疾病司法鉴定所司法鉴定意见书”“三、资料摘要”中记载，章丘区文祖街道办事处文祖北村村民委员会证明，彭波是我村村民，是我村低保人员。“四、鉴定过程”中也描述，彭波车祸后“一直与其母亲生活在一起，生活来源每月有350多元低保钱和200多元的残疾人钱总共500多元。”所以彭波每月享有低保费待遇和残疾补助金待遇，并逐年增加。一审法院认定的山东司法鉴定意见书中，证人的证明材料彭某禄、彭某信、鲁某某、张某某等证明彭波的生活起居一直是由彭波的母亲予以照顾，均没有提及彭民照顾彭波的事实。彭民描述的出钱买彩票的事实没有任何证据支持。因此，彭民的主张没有任何事实依据。三、彭民对鉴定结论有不同意见，但未提出重新鉴定的申请，应视为对鉴定结论的认可。其认为“平时彭波喜欢下象棋、打牌、买彩票，其智力未受任何影响，是具有完全行为能力的正常人，”只是彭民的主观判断，没有任何法律意义。彭民称已经全面履行了给付彭波奖金的责任，双方奖金分配方案是经过协商一致的。其又称其是彭波的监护人，自相矛盾不说，单是法律规定的监护人不得与监护对象进行经济行为，就可否定彭民的假说。根据民法总则和残疾人保障法的有关规定，彭波除纯获利的民事法律行为外，不能独立实施民事法律行为。所以彭民的主张是不能成立的。四、本案没有超过诉讼时效。彭波的银行卡一直在彭民手中，侵犯彭波的合法权益一直在持续中，在奖金没有被还回之前，不存在时效问题。而且，彭波的亲属是在2018年5月16日进行银行查询时，才知道侵权的具体情况。根据民法总则第一百八十八条诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日三年，也没有超过诉讼时效。五、彭民称本案属于恶意诉讼和虚假诉讼，没有证据予以支持，请求依法驳回其上诉请求。彭波向一审法院起诉请求：1.判令彭民返还彭波兑奖款1664063.20元；2.判令彭民返还彭波兑奖款利息至还清全部款项为止；3.依法判令彭民返还彭波该笔存款的银行卡；4.判令彭民赔偿彭波鉴定费3500元；5.诉讼费等由彭民承担。一审法院认定的事实：1.彭波系彭民之弟。彭波于2014年3月份买彩票中奖，由彭民陪同领奖并于同月19日将兑奖款1666069.20元存入中国农业银行彭波的账户（银行卡号为6228450256023271061），同时，由该账户转账支取100万元转入彭民的账户。之后，彭波的该银行卡由彭民持有。2014年3月27日，自该卡支取现金5笔，合计69000元，同年4月2日，自该卡向彭民账户转账59万元，同年6月12日自该卡支取现金7000元，2016年6月28日，自该卡支取现金100元,2017年4月21日，该卡存入现金200元。2.彭波于2009年7月被残联登记为智力残疾三级，于2014年变更登记为多重残疾二级。本案审理期间，彭社另案提出申请，请求依法认定彭波的民事行为能力，并指定彭某为彭波的监护人。该案审理期间，彭波支付鉴定费3500元。一审法院于2019年2月3日对该案作出（2018）鲁0181民特12号民事判决：彭波为限制民事行为能力人；指定彭某为彭波的监护人。该判决已生效。3.彭民主张，已经通过两次现金的方式支付给了彭波208000元，其提供借条及收条各一份为证。经质证，彭波有异议，认为借条和收条所记载的内容事实上并未发生。一审法院经审查认为，彭民上述主张，资金数额较大，其提供的证据不充分，彭波又系限制行为能力人，故一审法院对彭民主张的上述事实不予认定。4.兑奖后，彭民给付彭波2006元。诉讼中，彭波表示放弃2017年4月22日之前的兑奖款利息。一审法院认为，彭波购买彩票中奖，中奖资金全部存入其本人在银行的账户，应认定该笔财产系彭波所有。彭民抗辩称，彭波购买彩票的资金及生活来源均出自彭民，中奖后奖金分配方案是双方协商一致的情况，体现了出资收益的原则，即彭民是出资人奖金分配时分割大部分，彭波分割少部分，没有提供充分证据证实，一审法院不予支持。彭波于2009年7月被残联登记为智力残疾三级，于2014年变更登记为多重残疾二级，一审法院生效判决也已经确认彭波系限制民事行为能力人，彭民与彭波存入兑奖款时，又将其中的100万元转入彭民账户，尽管有彭波的签名，但因彭波系限制民事行为能力人，故不能认定系彭波的真实意思表示。之后，彭波的银行卡一直由彭民持有，支取及存入现金及转账应当认定系彭民所为。综上，彭民将彭波所有的彩票中奖款转入自己的账户及提取现金，侵犯了彭波的财产所有权，其自彭波的账户（银行卡号为6228450256023271061）转出的资金及提取的现金扣除其存入的200元以及已经给付彭波的2006元后共计1663894元，应当予以返还并赔偿利息，其持有的彭波的银行卡亦应返还。彭波要求彭民赔偿（2018）鲁0181民特12号案件中的鉴定费3500元，于法无据，一审法院不予支持。彭民的抗辩主张，证据不充分，一审法院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第四项、第六项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、彭民于判决生效之日起十日内返还彭波兑奖款1663894元；二、彭民于判决生效之日起十日内赔偿彭波兑奖款利息（自2017年4月22日至实际还款之日按照本金1663894元、中国农业银行同期活期存款利率计算）；三、彭民于判决生效之日起十日内返还彭波所有的中国农业银行银行卡一张（卡号为6228450256023271061）。四、驳回彭波其他诉讼请求。案件受理费减半收取计10591元，由彭波负担16元，彭民负担10575元。二审中，彭民提交济南市章丘区文祖街道办事处文祖北村出具的证明一份，证明彭波具有完全民事行为能力，彭波在其母亲于2019年病故后系独自生活，彭某未尽到赡养义务，也未尽到法定代理人的相关义务。彭波对该证据不予认可，认为该证明不能证明彭波是一个人生活，不排除别人照顾，且彭波买彩票是在2014年，本案起诉是在2018年，该份证明具有滞后性，没有任何证明效力。经审查，彭波购买彩票的时间是2014年3月份，而该份证据证明的系彭民在2019年及之后的生活状态，与本案缺乏关联性，本院对该证据不予采信。彭波提交以下新证据：证据一、《司法鉴定意见书》，通过鉴定意见书中的证人证言及村委会证明，证实彭波有低保收入、残疾人补助金，具有购买彩票的经济能力，其日常生活由其母亲照顾，彭民关于其照顾彭波生活并支付购买彩票款的陈述不属实。彭民对于鉴定意见书真实性无异议，对其证明内容有异议，认为意见书中的证言系彭某以欺骗的手段获取，不能作为定案的依据，若法庭调查需要，彭民可以申请证人出庭说明。其次，该鉴定结论认定的是彭波在2019年1月21日系限制民事行为能力人，此前彭波应属完全民事行为能力人，该鉴定不能证实购买彩票以及分配彩金时彭波系缺乏行为能力。再次，彭波低保是彭民为其办理，彭波虽跟随其母亲生活，但其母亲岁数比较大，身体不好，彭民也尽了所有的义务。经审查，彭民对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据二、彭民与彭某的电话录音，证明彭某在中奖两年后通过电话向彭民询问彭波中奖事宜，彭民称其不知道彭波中奖。证据三、彭某及彭民、彭波、张桂花、彭某禄谈话录音，证明彭民不愿让别人掺和彭波中奖的事情，掺和进来就出不去了，不愿提黑社会的事情。证据四、彭某及彭民、彭波、张桂花、彭某禄谈话录音，证明彭民手里有“中介”或者“那些人”写的一式三份、并有盖章的单子，就剩下十万块钱了，“掺和进来的人就出不去了”，“这些人遵守他们的职业道德，他们干这个”等。彭民认为证据二、证据三、证据四不能证明彭波的主张，彭波应当提交原始载体及通话记录详单，并证实通话记录未被剪辑过。经审查，彭波未提交证据二、证据三、证据四中录音资料的原始载体以供核对，且彭民对上述证据的真实性不予认可，本院对其真实性不予采信。经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案中奖彩票系由彭波个人购买，各方对此均无异议，因此，中奖对应的利益归属彭波。彭民主张其与彭波就奖金的分配达成协议，但未提交相应的证据，且彭波对此不予认可，一审法院对其该项主张不予支持，符合上述规定。彭民主张其向彭波提供了彩票购买款，但购买彩票款项来源与奖金的归属并非同一法律关系，彭民以此为由主张其享有分配奖金的权利缺乏依据，本院不予支持。另外，本案不属于当事人必要到庭的情形，且彭波已被一审法院宣布为限制民事行为能力人，在彭波的法定代理人及委托诉讼代理人均已出庭的情况下，彭民以彭波本人未到庭为由主张一审程序违法缺乏依据，本院不予支持。综上，彭民的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21182元，由上诉人彭民负担。本判决为终审判决。审判员  赵雯二〇二〇年四月二十二日书记员  韩笑