湖南省凤凰县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3123民初38号原告：龙某某，男，1964年11月12日出生，苗族，湖南省凤凰县人，身份证住址湖南省凤凰县，现住凤凰县。委托代理人：周再军，湖南知来律师事务所律师，委托代理人：米孝亚，湖南知来律师事务所实习律师。被告：湖南麓谷建设工程有限公司（原湖南楷程建筑工程有限公司），地址：长沙市高新区文轩路27号麓谷钰园Ｆ3栋2201房。法定代表人：张培，系该公司执行董事兼经理。委托代理人：周某，男，1972年1月18日出生，汉族，湖南省长沙市人，住长沙市岳麓区，系该公司职工。被告：周某，男，1972年1月18日出生，汉族，湖南省长沙市人，住长沙市岳麓区。委托代理人：邓新萍，湖南悦方律师事务所律师，被告：凤凰县山江镇人民政府，地址：凤凰县山江镇黄毛坪村。法定代表人：龙勇志，系该镇镇长。委托代理人：裴宇，男，1980年9月28日出生，汉族，湖南省凤凰县人，住湖南省凤凰县，系山江镇人民政府副镇长。委托代理人：田景明，男，1972年5月1日出生，苗族，湖南省凤凰县人，住湖南省凤凰县，系山江镇人民政府工作人员。本院于2020年1月3日立案受理原告龙某某与被告湖南麓谷建设工程有限公司（以下简称“麓谷工程公司”）、周某、凤凰县山江镇人民政府（以下简称“山江镇人民政府”）建设工程施工合同纠纷一案。立案受理后，本案由审判员吴云海适用简易程序，于2020年3月25日公开开庭进行审理，由书记员吴璇担任记录。原告龙某某及其委托代理人周再军、米孝亚，被告麓谷工程公司的委托代理人周某，被告周某及其委托代理人邓新萍，被告山江镇人民政府的委托代理人裴宇、田景明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告龙某某诉称，2016年9月下旬开始，山江镇人民政府先后将凤凰县山江镇雄龙村希望改造重建维修2016二期、2017年一期、二期增补工程分包给楷程建筑工程有限公司，双方于2016年9月28日、2016年12月29日、2017年4月3日签订了《合同协议书》。湖南楷程建筑工程有限公司后变更登记为湖南麓谷建设工程有限公司。合同签订后，被告麓谷工程公司将该工程交由被告周某全权负责。2016年11月15日，被告周某将凤凰县山江镇雄龙村希望改造重建维修项目以劳务分包方式分包给原告，双方并签订了《劳务分包合同书》，该合同约定：最终工程款总金额以评审中心审计结论为准，原告需向被告支付总工程款的10%作为管理费；付款方式即第一次按工程进度支付工程款40%，待验收合格结算后支付工程款总额95%，5%的质保金一年内付清。合同签订后，原告组织施工队进场施工，该工程于2017年9月4日竣工，2017年10月24日该工程经县农村危房改造领导小组办公室、驻村工作队、施工单位和山江镇雄龙村民委员会等相关部门验收合格。该工程评审金额为5,022,835元，被告山江镇人民政府通过被告麓谷工程公司对公账户将工程款支付给被告麓谷工程公司，其后被告麓谷工程公司将工程款拨付至被告周某个人账户，最后由被告周某支付原告工程款3,084,000元（其中农民自筹170,000元、住建局1,094,000元、民宗局820,000元、其他资金1,000,000元），剔除10%的管理费，到目前为止被告麓谷工程公司、周某尚欠原告工程款及代为被告麓谷工程公司垫付评审费用合计1,436,551.5元。所欠款项原告多次催讨，被告仍未支付，故原告诉至本院，请求依法判令：一、被告麓谷工程公司支付原告工程款1,436,552.83元；二、被告麓谷工程公司返还原告垫付的评审费用600,000元；三、被告麓谷工程公司支付原告欠款利息[以1,436,551.5元为基数，2017年10月25日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率（按4.75%年利率）计算；2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；四、被告周某对被告麓谷工程公司应付原告工程款承担连带清偿义务；五、被告山江镇人民政府在欠付工程价款1,436,551.5元范围内对实际施工人原告龙某某承担责任；六、被告麓谷工程公司、周某承担本案诉讼费、保全费、保全担保保险费。在庭审过程中，原告将诉讼请求的一、三、五、六项变更为：一、被告麓谷工程公司支付原告工程款1,998,835元；三、被告麓谷工程公司支付原告欠款利息[以1,938,835.00元为基数，2017年10月25日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率（按4.75%年利率）计算；2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；五、被告山江镇人民政府在欠付工程价款范围内对实际施工人原告龙某某承担责任；六、被告麓谷工程公司、周某承担本案诉讼费。原告龙某某为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据材料：1、《合同协议书》３份，拟证明被告山江镇人民政府先后将“凤凰县山江镇雄龙村危房改造重建维修2016二期、2017年一期、二期增补工程”分包给湖南楷程建筑工程有限公司。2、《劳务承包合同》1份，拟证明被告周某将凤凰县山江镇雄龙村危房改造重建维修项目以劳务分包方公式分包给原告。合同约定：最终工程款总金额以评审中心审计结论为准，原告需向被告支付总工程款的10%作为管理费；付款方式即第一次按工程进度支付工程款40%，待验收合格结算后支付工程款总额95%，5%的质保金一年内付清。3、《工程竣工验收证明书》１份，拟证明该工程经县农村危房改造领导小组办公室、驻村工作队、施工单位和山江镇雄龙村民委员会等相关部门验收合格。4、增值税发票１份，拟证明原告代为被告垫付评审费用。5、转账凭证１份（８张），拟证明被告支付原告工程款的银行流水。6、欠款利息支付依据１份（２张），拟证明原告主张欠款利息合法有据。7、工程竣工验收证明1份（29张），拟证明山江镇雄龙村危房改造重建维修项目（龙文省、吴红民等重建户11户；吴国民、吴生林等危房改造户18户），经县农村危房改造领导小组办公室、驻村工作队、施工单位和山江镇雄龙村民委员会等相关部门验收合格。8、土建安装工程结算书（一）、（二）、建筑安装工程结算书１份，拟证明山江镇雄龙村危房改造重建维修项目经竣工结算，工程总造价为6,179,732.62元。9、凤审投结务[2018]025号文件１份，拟证明该工程评审的总计金额为5,022,835元。10、国家信用信息公示系查询单１份，拟证明被告麓谷工程公司变更前名为湖南楷程建筑工程有限责任公司。变更后的法定代表人为张培。11、施工日记3本，拟证明原告是本案的实际施工人。12、证人龙某出庭作证的证人证言1份，拟证明证人在涉案工程中，为原告做工，原告支付其工钱30多万元，已全部支付完毕。13、证人隆某1出庭作证的证人证言1份，拟证明证人在涉案工程中，为原告做工，证人未看到被告麓谷工程公司派技术人员现场指导，也不认识被告周某。14、证人田某出庭作证的证人证言1份，拟证明证人在涉案工程中，为原告提供工程材料。15、证人隆某2出庭作证的证人证言1份，拟证明证人在涉案工程中为原告提供水泥、砖、沙子。被告麓谷工程公司的答辩意见与被告周某的答辩意见一致。被告麓谷工程公司未向本院提交证据材料。被告周某辩称，1、与龙某某签订合同的相对方是周某而不是被告麓谷工程公司；2、建设工程结算金额以政府评审中心审计结论为依据，该评审行为由政府作出，评审义务由政府承担，原告主张评审费用无事实依据，无合同依据，也无法律依据。退一步来讲，本案工程款不管是否出现纠纷都会有评审行为的产生，这也是原告主张工程款应尽的义务，不应该另行计算评审费用；3、凤凰县政府是实际发包人，而且政府拖欠工程款是有170万到180万左右，对本案应当承担清偿责任；4、原告龙某某的工程款已经超额支付，对超付部分，周某将另行诉讼解决。因此请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告周某为支持其答辩意见，向本院提交税费汇总1份，结合原告提供的证据2共同拟证明涉案工程施工过程中的税费由原告承担；本案工程所产生的税费以评审金额来核定的话，税费金额为1,878,043.13元。而且该金额的税费尚不包括工会经费，残疾人就业保障金等税费。原告没有提供任何可以抵扣税费或抵消成本的证明，因为按国家规定，50万元税务部门直接认定为工程利润。被告山江镇人民政府辩称，1、山江镇人民政府并没有与原告发生任何法律关系，原告不能把山江镇人民政府作为本案被告，理由是按照原告所提交的证据，发包方和承包所签订的合同并没有和原告产生任何法律关系。承包方是被告麓谷工程公司，并不是原告；2、原告与被告周某签订的合同是无效的，因为被告周某只是被告麓谷工程公司的一个委托代理人，被告周某没有权限把工程转包给原告。如果被告周某转包给原告，必须征得被告麓谷工程公司的允许和认可，必须签章，按照原告所提交的合同，此合同违法我国建筑法第26、第28条和合同法第52条的规定，故原告与被告周某签订的合同无效，不受法律的保护；3、涉案工程款的支付，山江镇人民政府只能按照合同签订的承包方而支付工程款，不能直接支付给原告。因为山江镇人民政府没有与原告产生任何法律关系，把工程款直接支付给原告是违规的做法。被告山江镇人民政府未向本院提交证据材料。当事人的质证意见和本院对证据的分析认定：1、对原告龙某某提交的证据材料1、3、7、9、10、12、13、14、15，经庭审质证，三被告均无异议，本院依法予以认定。2、对原告龙某某提交的证据材料2，经庭审质证，被告麓谷工程公司、周某予以确认，但需说明：1、合同约定10%的管理费以及税费原告应当承担。2、双方在签订合同的时候已经达成口头协议，原告另外承担2%的公司挂靠费用。3、合同约定了5%的质保金是1年内付清，原告诉讼请求利息方面计算错误；被告山江镇人民政府称与其无关，这是原告和被告周某的事情。经审查，本院对该合同的真实性依法予以认定。3、对原告龙某某提交的证据材料4，经庭审质证，被告麓谷工程公司、周某称与本案无关联性；被告山江镇人民政府有异议。经审查，本院对该份证据的真实性依法予以认定。4、对原告龙某某提交的证据材料5，经庭审质证，被告麓谷工程公司、周某无异议。但当时因支付工程款产生纠纷，由此导致诉讼费1,550元，应该由原告承担；被告山江镇人民政府有异议。经审查，本院对该份证据的真实性依法予以认定。5、对原告龙某某提交的证据材料6，经庭审质证，被告麓谷工程公司、周某称该文件系法律规范文件，不属于证据，不予质证；被告山江镇人民政府有异议。经审查，本院对合法性依法予以认定。6、对原告龙某某提交的证据材料8，经庭审质证，被告麓谷工程公司、周某有异议，称应以证据材料9为准；被告山江镇人民政府有异议。经审查，本院该组证据不予采信。7、对原告龙某某提交的证据材料11，经庭审质证，被告麓谷工程公司、周某不予确认，施工日志属于事后补记，除了原告签字，没有他人签字；被告山江镇人民政府有异议。经审查，该组证据不符合证据形式，不依法不予认定。8、对被告周某提交的证据材料，经庭审质证，原告龙某某称不能作为证据使用；被告麓谷工程公司、山江镇人民政府无异议。经审查，该份证据不符合证据形式，故依法不予认定。依据本院认定的有效证据，结合当事人的当庭陈述和辩解，本院查明案件事实如下：2016年9月28日、2016年12月29日、2017年4月3日被告山江镇人民政府与被告麓谷工程公司（签订合同时名为湖南楷程建筑工程有限公司）共签订了3份《合同协议书》，被告山江镇人民政府将凤凰县山江镇雄龙村危房改造重建维修二期（2016）工程、凤凰县山江镇雄龙村危房改造重建维修工程（2017年第一期）工程、凤凰县山江镇雄龙村危房改造重建维修工程（2017年第二期增补）发包给被告麓谷工程公司。代表被告麓谷工程公司签订上述3份合同的是被告周某。被告周某与被告麓谷工程公司在庭审中陈述双方系内部承包关系。2016年11月15日，被告周某与原告龙某某签订《劳务承包合同书》，被告周某将雄龙村危房改造、重建工程以及附属工程承包给原告龙某某，双方约定：1、最终工程款总金额以评审中心审计结论为准；2、付款方式：第一次按工程进度支付工程款40%，待验收合格结算后支付工程款总额的95%，5%的质保金1年内付清。结算金额最终以评审中心的审计结论为依据，被告麓谷工程公司每次付款被告周某扣除总金额的10%作为管理费（不含税金），被告周某不负责其他任何费用，原告龙某某负责承担税费。合同签订后，原告龙某某从被告周某处承包的所有工程于2017年9月4日竣工，并于2017年10月24日验收合格。通过凤凰县政府投资项目审计监督中心备案，涉案工程的总工程款为5,022,835元﹝凤凰县山江镇雄龙村违反改造重建维修二期（2016）1,587,951元、凤凰县山江镇雄龙村危房改造重建维修工程（2017年第一期）1,645,243元、凤凰县山江镇雄龙村危房改造重建维修工程（2017年第二期增补）1,789,641元﹞，其中涉案工程的评审费用为600,000元，原告龙某某已支付。原告龙某某在施工过程中，被告山江镇人民政府通过被告麓谷工程公司对公账户将工程款支付给被告麓谷工程公司，被告麓谷工程公司又将工程款拨付至被告周某个人账户，被告周某扣付790,000元后，支付原告龙某某工程款合计3,084,000元（已扣除税费,税费为160,728.91元）。其中，被告山江镇人民政府实际已支付工程款3,874,000元。因原、被告就尚未支付的工程款发生纠纷，故原告诉至本院，请求依法判令：一、被告麓谷工程公司支付原告工程款1,998,835元；二、被告麓谷工程公司返还原告垫付的评审费用600,000元；三、被告麓谷工程公司支付原告欠款利息[以1,938,835.00元为基数，2017年10月25日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率（按4.75%年利率）计算；2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；四、被告周某对被告麓谷工程公司应付原告工程款承担连带清偿义务；五、被告山江镇人民政府在欠付工程价款范围内对实际施工人原告龙某某承担责任；六、被告麓谷工程公司、周某承担本案诉讼费。另查明，原告周某无建筑施工资质。被告周某代原告龙某某支付诉讼费1,550元。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告龙某某与被告周某所签订的《劳务承包合同书》的合同效力；二、涉案工程的实际施工人为谁，尚有多少工程款未结清；三、尚未结清的工程款由谁支付。关于争议焦点一，原告龙某某与被告周某所签订的《劳务承包合同书》的合同效力。承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告麓谷工程公司与被告周某在庭审中已陈述双方是内部承包关系。被告周某以被告麓谷工程公司的名义与被告山江镇人民政府签订《合同协议书》，承包了山江镇雄龙村危房改造重建维修工程。被告周某承接了该涉案工程后，又以自己的名义与原告龙某某签订《劳务承包合同书》，将涉案工程转包给原告龙某某，自己从中收取10%的管理费。虽然该合同名为劳务承包合同，但根据合同内容，实为非法转包合同，该涉案工程的实际施工人是原告龙某某。故根据法律规定，被告周某与原告龙某某签订的《劳务承包合同书》为无效合同。关于争议焦点二，涉案工程的实际施工人为谁，尚有多少工程款未结清。被告山江镇人民政府作为发包人将涉案工程发包给被告麓谷工程公司，被告周某借用被告麓谷工程公司的名义承包涉案工程后，又违法转包给原告龙某某。原告龙某某与被告周某在签订《劳务承包合同书》时约定，第一次按工程进度支付工程款40%，待验收合格结算后支付工程款总额的95%，5%的质保金1年内付清。结算金额最终以评审中心的审计结论为依据，被告麓谷工程公司每次付款被告周某扣除总金额的10%作为管理费（不含税金），被告周某不负责其他任何费用，原告龙某某负责承担税费。根据评审中心审计，涉案工程款总额为5,022,835元，扣除总金额的10%作为管理费，原告龙某某应获得工程款4,520,551.5元（扣除税费前）。现被告山江镇人民政府已支付被告麓谷工程公司工程款3,874,000元，被告麓谷工程公司转账给被告周某后，被告周某已从中扣付790,000元，原告龙某某实际获得工程款共计3,084,000元（已扣除税费），该部分工程款含税费160,728.91元，故原告龙某某尚有工程款1,275,822.59元（4,520,551.5元-3,084,000元-160,728.91元）未结清。关于争议焦点三，尚未结清的工程款由谁支付。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应于支持。被告麓谷工程公司作为涉案工程的发包人已支付工程款3,874,000元，尚有工程款1,148,835元（5,022,835元-3,874,000元）未支付，故被告麓谷工程公司应在欠付的工程款范围内（1,148,835元）对原告龙某某承担责任。根据本院查明的事实，被告麓谷工程公司已将被告山江镇人民政府给其转账的3,874,000元转账给被告周某后，被告周某从中扣付了790,000元，扣除双方约定的管理费502,283.5元（5,022,835元×10%）、税费160,728.91元以及被告周某代原告龙某某支付诉讼费1,550元，被告周某应在其多扣付的工程款125,437.59元对原告龙某某承担责任。综上所述，被告山江镇人民政府应向原告龙某某支付工程款1,148,835元（含税），被告周某应向原告龙某某支付工程款125,437.59元，被告山江镇人民政府支付工程款1,148,835元所产生的税费由原告龙某某承担；原告龙某某诉请被告麓谷工程公司返还垫付的评审费用600,000元。因被告周某与原告龙某某在签订合同时已约定，被告周某不负责其他任何费用，原告龙某某负责承担税费。该笔费用本应由原告龙某某自行承担，故原告龙某某的此项诉讼请求本院依法不予支持；原告龙某某诉请被告麓谷工程公司支付欠款利息。因根据本院查明的事实，被告麓谷工程公司在被告山江镇人民政府给其转账的3,874,000元后，直接将该笔工程款又转账给被告周某，且欠付原告龙某某工程款的是被告山江镇人民政府以及被告周某，故被告麓谷工程公司无需为被告山江镇人民政府和周某欠付的工程款承担利息。对原告要求被告麓谷工程公司支付欠款利息的诉讼请求，本院依法不予支持；原告诉请被告周某对被告麓谷工程公司应付原告工程款承担连带清偿义务。因被告麓谷工程公司并未欠付原告工程款，故对此诉讼请求，本院亦依法不予支持；被告周某、麓谷工程公司辩称其已超额支付工程款，但并未向本院提交充分有效的证据予以证实，故对此辩解意见本院依法不予采信；据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告周某应于本判决生效后10日内支付原告龙某某工程款125,437.59元；二、被告凤凰县山江镇人民政府应于本判决生效后10日内支付原告龙某某工程款1,148,835元，由此产生的税费由原告龙某某承担。三、驳回原告龙某某的其他诉讼请求。案件受理费18,269元，减半收取9,134.5元。由原告龙某某承担1,134.5元，被告周某承担1,000元，被告凤凰县山江镇人民政府承担7,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审判员  吴云海二〇二〇年四月二十九日法官助理颜雯书记员吴璇附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实。