河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民再110号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘建海，男，汉族，1976年6月23日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：张小敏，河南国基律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：任成宇，河南铭树律师事务所律师。代理权限：一般代理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：长葛市蓝鲸卫浴有限公司。住所地：长葛市和尚桥镇太平村。法定代表人：马保雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺耀杰，河南元业律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（一审被告）：王永军，男，汉族，1971年5月22日出生，住长葛市。委托诉讼代理人：贺耀杰，河南元业律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（一审被告、二审上诉人）：何怀卿，男，汉族，1963年1月16日出生，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：万江涛，河南景焱律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李心清，男，汉族，1967年2月4日出生，住尉氏县。再审申请人刘建海因与被申请人长葛市蓝鲸卫浴有限公司（以下简称蓝鲸公司）、王永军、何怀卿、李心清民间借贷纠纷一案，不服开封市中级人民法院（以下简称二审法院）（2019）豫02民终265号民事裁定，向本院申请再审。本院作出（2019）豫民申5338号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘建海的委托诉讼代理人张小敏、任成宇、被申请人蓝鲸公司、王永军的委托诉讼代理人贺耀杰、何怀卿的委托诉讼代理人万江涛到庭参加诉讼。被申请人李心清经合法传唤未到庭，对其缺席审理。本案现已审理终结。刘建海申请再审称，再审请求:撤销二审裁定和一审判决第三、四项,依法改判为支持刘建海的一审诉讼请求。事实和理由:1、本案有新证据：（1）蓝鲸公司提供了张会领、马小选的银行流水,能够证实蓝鲸公司一直在使用本案借款，王永军的账户没有完全被何怀卿控制使用。（2）蓝鲸公司向刘建海还款的三笔银行流水,能够印证何怀卿成立表见代理。基于信任和交易习惯，刘建海出借本案180万,刘建海有理由相信何怀卿具有蓝鲸公司代理权。（3）蓝鲸公司与刘建海达成和解协议并履行179万余元，原蓝鲸公司申请再审无正当理由。2、二审程序违法。(1)二审审判组织的组成、送达程序不合法。二审裁定称依法组成合议庭审理了本案，但庭审只有审判长王有奎一人独任审理，本案未适用普通程序。二审中，对刘建海的代理人开庭前一日通知开庭，后改定于3月20日开庭、重新送达。(2)二审主要证据未经质证。二审裁定中将将未经质证的郑州市中级人民法院（2017)豫01刑初7号、9号刑事判决作为认定本案事实的主要证据,且未对蓝鲸公司会计张会领的转账、蓝鲸公司归还前三笔借款的还款手续等组织当事人质证,显属程序违法。3、二审认定事实和适用法律均有错误。(1)二审法院以案件涉及何怀卿集资诈骗案为由,驳回申请人的诉请，侵犯了刘建海主张权利的选择权。蓝鲸公司对何怀卿利用其名义集资诈骗的事实,是明知的,且为其集资诈骗提供了譬如公司营业执照、公章和法定代表人账号、网银、U盾、密码、私章等帮助,对于刘建海的被骗,蓝鲸公司显然有过错。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第2款的规定,蓝鲸公司对何怀卿集资诈骗给刘建海造成的损失应当承担赔偿责任。刘建海作为受害人,其既可以通过人民法院向何怀卿的追赃程序挽回自己的损失;也可以通过向蓝鲸公司的索赔程序挽回自己的损失。刘建海具有行使权利的选择权。另外,在何怀卿的集资诈骗案中,司法机关并未通知刘建海核对案情,且刑事判决也未将刘建海列为受害人,刘建海并不知道何怀卿集资诈骗的事实、不可能向司法机关以受害人身份主张权利。因此，刘建海向蓝鲸公司主张权利,并不存在重复赔偿问题。(2)二审裁定将本案款项计入何怀卿集资诈骗罪犯罪数额,没有事实依据,属于事实认定错误。河南恒信会计师事务所豫恒会鉴(2016)第003号鉴定意见以会签部门提供的2012年3月至2015年3月期间的合同台账为基础,而东瑞公司电子台账系单方提供、可篡改、不具有合法性、真实性,不能据此认定本案款项计入何怀卿集资诈骗罪犯罪数额。该鉴定意见附表“河南东瑞投资担保有限公司吸收客户资金、在保情况统计表”序号第5654号显示的情况在对刘建海身份、合同编号、担保人名称等方面与本案情况存在出入。该鉴定意见依据的鉴定材料第18项“河南东瑞投资担保有限公司为担保人的担保合同共计1172份”,不含本案借款合同。综上所述,本案借款合同合法有效,蓝鲸公司作为借款人、实际用款人、出借账户的过错单位均应承担还款责任。何怀卿构成表见代理,与李心清应共同承担连带保证责任。蓝鲸公司、王永军答辩称，刘建海提交的新证据均与本案无关，关于张会领的几笔款项二审法院已经做过调查，张会领对这几笔款项都有说明，该几笔转入张会领的转账系张会领个人与何怀卿之间的经济往来，ATM取款系马小选为提升额度正常使用案涉卡，均与本案无关。蓝鲸公司从未向刘建海借款和使用案涉的180万元，案涉180万元加上别的总计200万元何怀卿第二天转入了何怀卿个人账户，蓝鲸公司对该款项不知情。蓝鲸公司与刘建海从未达成和解，蓝鲸公司交的100万元系保证金，且被扣划179万余元系法院执行行为。案涉借款已经被生效的刑事判决认定为何怀卿集资诈骗的犯罪事实和犯罪数额，蓝鲸公司对此没有过错。刘建海应该通过刑事追赃追回、退赔程序主张权利，原判驳回刘建海的起诉适当，应予维持。李心清与刘建海有亲属关系，提供虚假担保，与刘建海进行虚假诉讼，请求依法调查核实。何怀卿答辩称，同意蓝鲸公司的答辩意见，本案刘建海属于何怀卿集资诈骗案件的受害人，刑事判决已经认定案涉款项是何怀卿集资诈骗的赃款，应当通过刑事追赃、退赔程序解决，原判驳回刘建海的起诉适当。李心清的担保不真实，蓝鲸公司、何怀卿等都不知道李心清的担保事实，请依法对李心清、刘建海虚假诉讼行为进行严惩。李心清未出庭亦未答辩。刘建海向河南省尉氏县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：判令蓝鲸公司归还借款180万元及利息（自2015年3月13日开始按照年利率24%计算）、律师服务费3万元，何怀卿、王永军、李心清承担连带责任。一审查明：2015年1月13日，何怀卿以长葛市蓝鲸卫浴有限公司的名义与刘建海签订一份借款合同，合同约定出借人为刘建海，借款人为蓝鲸公司，借款期限自合同签订之日起两个月，借款金额180万元，借款月利率2.4%，按月付息。同时约定出借人将借款转账至王永军在工商银行长葛市支行开设的尾号为6987的个人账户。合同加盖了蓝鲸公司公章及公司法定代表人王永军的私章，何怀卿作为担保人签字按印。同日，刘建海向合同指定的王永军个人账户转入180万元，并得到了盖有蓝鲸公司印章及王永军个人印鉴的收据一份。因蓝鲸公司及何怀卿未按照约定还款付息，刘建海于2015年4月13日向一审法院起诉。又查明：何怀卿因涉嫌合同诈骗于2015年8月20日被刑事拘留，直至2017年8月7日以集资诈骗罪被郑州市中级人民法院判处有期徒刑十五年。该案生效的（2017）豫01刑初7号、9号刑事判决中认定了以下与本案相关联的事实：1、何怀卿于2010年10月在郑州收购东瑞公司，在郑州市××区联盟国际大厦设立办公地点，虚构河南省长葛市八家企业借款的事实，组织公司员工向社会不特定人员大量吸收资金。经鉴定，2011年4月至2015年4月期间，东瑞公司非法吸收公众存款的客户人数合计1636人，共吸收客户资金66719.51万元。截止判决前已经退还本金的客户954人，已退还本金50285.51万元，剩余未退还本金的客户682人，未退还客户本金16434万元。2、认定该事实的证据有河南恒信会计师事务所出具的豫恒会鉴（2016）第003号鉴定意见，该意见所附列表序号第5654号记录显示向刘建海借款180万元。3、印文鉴定确认，送检的涉案借款合同上内容为“长葛市蓝鲸卫浴有限公司”、“王永军”印与样本上相对应的印文不是同一印章盖印形成。送检文本不是本案借款合同。4、刘建海未向公安机关申报权利，也未从公安机关领回案件款。一审法院认为，本案各方当事人的争议焦点，是涉案借款合同是否有效，蓝鲸公司是否承担还款责任。经过开庭审理及对各方提交证据的审查、分析，本案借款合同合法有效。首先，何怀卿与刘建海签订借款合同的行为构成表见代理，蓝鲸公司应对何怀卿的代理行为承担民事责任。何怀卿刑事判决书中引用证人王永军的证言，其证明：2012年4月蓝鲸公司为了找何怀卿协调贷款，将公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、法定代表人身份证等证件复印件交给何怀卿，王永军又办理一张尾号为6987的长葛市工商银行银行卡，并将该卡U盾、卡号、网银密码交给何怀卿，银行卡交给公司会计马培（又名马小选）保管。马小选的证言与该证言相印证。何怀卿以协调贷款的名义取得蓝鲸公司的诸多证件复印件及公司法定代表人的银行卡，又私刻蓝鲸公司的公章，与刘建海签订了借款合同。合同中加盖了私刻的公章，并约定将借款汇入蓝鲸公司法定代表人王永军尾号6987工商银行账户。合同签订当日，刘建海将借款180万元汇入指定的王永军个人账户。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”何怀卿的行为足以让刘建海相信何怀卿具有代理权，作为刘建海已经尽到了一般人的审慎注意义务，确信蓝鲸公司就是借款人，对何怀卿产生了足够的信赖。此外通过调取王永军6987银行账户流水，发现在此以前刘建海曾数次向该账户转入大额资金，这与刘建海陈述在此以前曾数次通过何怀卿借款给蓝鲸公司相印证。故何怀卿以蓝鲸公司名义与刘建海签订的借款合同是有效的，蓝鲸公司应当按照该合同履行还款义务。其次，蓝鲸公司对涉案合同的签订、履行存在明显过错，应对刘建海的损失承担民事责任。蓝鲸公司将公司的相关诸多证件复印件交给何怀卿，特别是公司法定代表人王永军又将自己的银行账户长期出借给何怀卿使用，时间长达四年之久，期间缺乏监管，造成何怀卿利用此卡进行集资诈骗犯罪行为。此外通过调取该账户流水发现，账户一直由何怀卿控制使用，但其没有掌握银行卡，该卡有过数次ATM取现记录，银行卡一直由公司会计马小选保管，且该账户与马小选个人账户存在多次大额交易记录，这说明该6987账户虽然由何怀卿使用，但与蓝鲸公司没有断绝联系。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处予罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”蓝鲸公司为了协调贷款将法定代表人账户借给何怀卿使用，长期放任不问，造成刘建海的资金汇入该账户后被何怀卿骗走，蓝鲸公司具有明显过错。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第2款的规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”因此蓝鲸公司从过错的角度来讲，也应当对刘建海的借款本息承担给付责任。何怀卿虽然以集资诈骗罪被追究了刑事责任，但因借款主合同有效，其担保责任仍应承担，应对上述债务承担连带责任。王永军虽然有出借银行账户的行为，但该行为是履行其职务的行为，应由其公司承担相应责任。李心清的担保行为是虚假的，现有证据不能证明其担保成立。经庭审查明，李心清是刘建海的连襟，二人具有亲属关系。李心清在本案原一审、二审、再审程序中均没有出庭应诉，在接受一审法院询问时否认为蓝鲸公司担保，也不认识何怀卿、王永军等人。何怀卿证明不认识李心清，签订合同时李心清不在场，也没有为本案债务担保。王永军及蓝鲸公司均表示不认识李心清。本案借款合同上虽然有李心清的签字，但不是李心清对借款进行担保的真实意思表示，故李心清不应承担担保责任。关于蓝鲸公司、王永军当庭所提管辖异议问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款的规定：“人民法院发回重审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”故对所提出的管辖异议，不予审查，应当继续审理。关于蓝鲸公司及王永军辩称应当将此案移送公安机关处理并驳回刘建海的起诉的意见，本案刘建海向起诉时，何怀卿集资诈骗犯罪尚未被发现，现在何怀卿集资诈骗犯罪刑事程序已经结束，案件事实已经查清，本案没有移送的必要。蓝鲸公司又提出长葛市公安局对何怀卿伪造印章一案尚在侦查环节，应当将此案移送。一审法院认为伪造印章是实施集资诈骗的犯罪方法，属于刑法上的牵连犯，法院已经择一重罪处罚，以集资诈骗犯罪追究了何怀卿的刑事责任，且本案并不依据伪造印章案的处理结果，故本案应当继续审理。综上所述，蓝鲸公司应当依照合同约定向刘建海支付借款本金，并按照年利率24%支付利息。何怀卿作为担保人，对上述债务承担连带清偿责任。王永军、李心清不承担本案民事责任。刘建海要求承担律师费的请求，一审法院认为虽然在合同中双方约定了该项费用，但根据最高人民法院的相关司法解释，利息、违约金及其他实现债权的费用不得高于年利率24%的标准，双方约定的利率已经超过该标准，故对该项请求不予支持。一审法院于2018年12月4日作出（2018）豫0223民初3589号民事判决：一、蓝鲸公司于判决生效后二十日内支付刘建海借款本金180万元及利息（利息自2015年3月13日起，按照月利率2%计算，直至本金还清之日止）；二、何怀卿对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回刘建海对王永军、被告李心清的诉讼请求；四、驳回刘建海的其他诉讼请求。案件受理费21415元、保全费5000元，由蓝鲸公司承担。刘建海、蓝鲸公司、何怀卿均不服，向二审法院分别提起上诉，请求依法改判，支持其各自主张。二审认为，何怀卿伪造蓝鲸公司印章、王永军个人私章，骗取王永军银行账号、U盾、网银密码后冒用蓝鲸公司名义与刘建海签订借款合同，骗取刘建海借款180万元，其行为已被生效的郑州市中级人民法院（2017）豫01刑初7号、9号刑事判决认定为集资诈骗犯罪，本案款项已计入何怀卿集资诈骗罪犯罪数额，且（2017）豫01刑初7号、9号刑事判决主文已有“涉案赃款、赃物依法予以追缴，返还集资参与人”的表述。故，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的人民法院受理民事诉讼的范围。二审法院于2019年5月15日作出（2019）豫02民终265号民事裁定：一、撤销一审法院（2018）豫0223民初3589号民事判决；二、驳回刘建海的起诉。一审案件受理费予以退还。刘建海、长葛市蓝鲸卫浴有限公司、何怀卿分别预交二审案件受理费34400元、13760元、34160元，分别予以退还。在本院再审审理中，刘建海申请撤回对王永军的起诉。经当庭询问到庭各方当事人，均同意刘建海撤回起诉的申请。李心清经合法传唤未到庭，视为对诉讼权利义务的放弃。在再审中，刘建海认可其对于蓝鲸公司出借180万元本金仅有一笔。另外，刘建海、蓝鲸公司、何怀卿均表示知悉郑州市中级人民法院（2017）豫01刑初7号、9号刑事判决内容，也知悉二审中蓝鲸公司提交的张会领银行交易清单及情况说明，并在再审庭审中各方均对上述证据材料发表了意见。本院认为，刘建海撤回对王永军的起诉，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，依法予以准许。本案争议的焦点问题是：1、原二审裁定驳回刘建海的起诉是否适当？2、二审程序是否违法？3、刘建海要求蓝鲸公司、何怀卿、李心清连带清偿案涉债务有无事实和法律依据？关于二审驳回起诉是否适当的问题。郑州市中级人民法院作出的（2017）豫01刑初7号、9号刑事判决系生效刑事判决，判决中认定事实的证据有河南恒信会计师事务所出具的豫恒会鉴（2016）第003号鉴定意见，该意见中显示何怀卿集资诈骗犯罪事实中包括以蓝鲸公司名义向刘建海借款180万元。虽然该鉴定意见中显示的合同编号、担保人等与本案有一定出入，但刘建海再审中认可其对蓝鲸公司借款180万元仅有一笔，因此，即使鉴定意见依据东瑞公司台账作出审计登记的情况存在不规范，但可以认定案涉180万元借款与鉴定意见中所列何怀卿诈骗刘建海180万元系同一款项。生效刑事判决认定何怀卿非法集资的资金去向，系何怀卿购买不动产、资产包、购买公司、支付客户利息，无证据证明名义上的借款企业使用任何非法集资资金。刘建海主张马小选有提现及何怀卿向张会领有转款，案涉账户与蓝鲸公司之间没有断绝联系、案涉借款系蓝鲸公司使用的主张，与刑事判决上述认定相矛盾，此项主张不能成立，不予支持。何怀卿利用其特殊身份，谎称为蓝鲸公司协调贷款及提升信用卡额度，骗取蓝鲸公司的信任，由蓝鲸公司提交营业执照等证照复印件并开户，进而何怀卿私刻蓝鲸公司印章和法人私章签订案涉合同，向刘建海借款，除了李心清签字提供担保外，诸多环节及行为均是何怀卿犯罪手段、犯罪内容的一部分，而李心清关于担保签字的证言与刘建海陈述不一致，何怀卿、蓝鲸公司、王永军均称不认识李心清，李心清没有提供担保的真实意思，刘建海主张李心清提供担保真实、有效的意见无证据证明。因此，刘建海出借案涉款项与何怀卿集资诈骗刘建海180万元的犯罪行为系同一事实。蓝鲸公司为获得银行贷款而提供相应复印件及为提升额度而开卡、用卡提现的行为，系正常商事行为，并不违反法律、法规的禁止性规定，且在开卡后采取了三方保留账户变动信息提示的方式进行管理，蓝鲸公司对犯罪行为的发生无过错，与刘建海被诈骗亦无因果关系。刘建海主张蓝鲸公司存在出借账户等过错应当承担赔偿责任的意见不能成立，不予采纳。另外，生效刑事判决主文已有“涉案赃款、赃物依法予以追缴，返还集资参与人”的表述，刘建海应当通过刑事追赃、退赔程序主张权益，其是否主张、是否报案均不影响其作为集资诈骗受害人的身份和相应权利，原判认为本案不属于人民法院受理民事案件范围并驳回刘建海起诉并无不当。刘建海主张应当通过民事诉讼由蓝鲸公司、李心清、何怀卿连带清偿案涉债务的主张不予支持。关于二审程序的问题。二审虽然系法官一人独立询问，但询问人已经征求各方意见，各方均表示同意不开庭审理；询问前亦已向各方宣布合议庭组成人员名单，各方均未提出异议。二审据此由一名法官行了询问，听取各方意见，程序并无不当。另外，刘建海提出送达违法的问题，因在二审中已经重新送达并重新确定了开庭日期，二审送达亦无不当。刘建海所称，证据未质证的问题，因（2017）豫01刑初7号、9号刑事判决在一审中作为查明事实的依据，且刘建海在上诉意见中陈述了对刑事案件的意见，刘建海所称二审对此证据未经质证即作为认定事实依据的意见不能成立。刘建海所称二审未对张会领情况说明及银行交易清单未质证而违法的意见，经查，二审作出驳回起诉的裁定，并未对案件进行实体审理，因此，二审程序并无不当，刘建海所称二审违法的意见不予采纳。综上，原二审适用法律正确，处理结果并无不当，审判程序合法，应予维持。刘建海的再审请求不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十四条第一款第五项、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十条之规定，裁定如下：一、准许刘建海撤回对王永军的起诉；二、维持开封市中级人民法院（2019）豫02民终265号民事裁定中驳回刘建海对长葛市蓝鲸卫浴有限公司、何怀卿、李心清的起诉部分。本裁定为终审裁定。审判长  邹新哲审判员  丁 亮审判员  孙 明二〇二〇年四月三十日书记员  董奕风