广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终764号上诉人（原审原告）：龙元建设集团股份有限公司，住所地：浙江省象山县*********。法定代表人：赖某1。委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓丽，浙江之星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小红，女，香港居民，1977年1月1日出生，香港身份证号码：R129400（7）。委托诉讼代理人：肖小俊，广东广信君达律师事务所律师。原审被告：惠州市名人实业发展有限公司，住所地：惠州市惠阳区*******河畔城。法定代表人：郭某1。上诉人龙元建设集团股份有限公司与被上诉人刘小红、原审被告惠州市名人实业发展有限公司第三人撤销之诉纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人龙元建设集团股份有限公司委托诉讼代理人吕运来、被上诉人委托诉讼代理人肖小俊到庭参与诉讼，原审被告惠州市名人实业发展有限公司未到庭。上诉人龙元建设集团股份有限公司上诉请求：撤销原判，支持上诉人的原审请求。事实与理由：一、（2015）惠阳法民二初字第159号民事判决确有错误。在被上诉人提起（2015）惠阳法民二初字第159号民事诉讼时，涉案商品房已因上诉人的财产保全申请被惠阳区法院查封。从（2015）惠阳法民二初字第159号民事判决书内容看，被上诉人与惠阳法院均非常清楚。在这种情况下，惠阳法院理应依照《最高人民法院关于执行权合理配置和科学执行的若干意见》第26条的规定中止审理，并在中止审理裁定中告知原告可依据民诉法第一百零八条和民诉法司法解释第一百七十二条的规定申请对上诉人的财产保全执行裁定复议。任何一方不服复议裁定的，可依法提起执行异议之诉。惠阳法院根据复议或执行异议的审理结果对（2015）惠阳法民二初字第159号案作出驳回起诉或恢复审理的裁定。正因为惠阳法院在审理（2015）惠阳法民二初字第159号案时违反法律规定不中止审理，对案涉商品房的财产保全裁定没有经过复议或执行异议之诉程序，无法判定财产保全措施的对与错，也就无法撤销原财产保全执行裁定。故而才会在判决主文中出现“并在房屋解封后立即办理备案登记和房屋所有权转移登记”的判文。这样的判决是无法执行的，并且会陷入永无止境的司法困境。作为上诉人而言，对涉案财产查封的执行裁定没有被依法撤销，就有申请继续查封和拍卖被查封标的物的法定权利。上诉人的民事权利不满足，法院就应当继续执行。对于被上诉人而言，法院已将涉案房产判归被上诉人所有，就不能拍卖，甚至要求解封，才可合同备案、过户。在这种局面下，上诉人的执行裁定及被上诉人的民事判决均无法执行。因此，对于被保全的财产，利害关系人只能依据民诉法司法解释第一百七十二条的规定提出复议申请及提执行异议之诉。否则，视为放弃权利。这是法律的必然要求，由不得当事人任意选择。原判关于“我国法律法规没有规定被告作为小业主只能选择执行异议而不得通过民事诉讼途径维权”的说辞背离了涉案商品房已被法院依法保全查封这一基本事实；背离了民诉法司法解释第一百七十二条；背离了法发【2011】15号司法解释。更有甚者，原判竟说(2015)惠阳法民二初字第159号案不是确权纠纷。但该判决明确认定涉案商品房系刘小红所有，要将该产权转移登记于刘小红名下。不是确权纠纷的案件是不得在判文中对所有权归属作出判决的。如果原判关于(2015)惠阳法民二初字第159号案不是确权纠纷说成立，那么，(2015)惠阳法民二初字第159号案作出确权判决就是违法，也应予撤销。二、原审“关于实体处理”的判词是完全错误的，且与撤销权之诉的本质特征相违背。被上诉人对涉案商品房买卖合同没有备案是不争的事实。商品房买卖合同备案是买受人对该商品房的合同权利和期待物权的宣示，并排斥第三人主张该商品房的合同权与期待物权。没有备案的商品房买卖合同使不得对抗第三人的物权主张的，且不符合执行异议成立的首要条件。被上诉人与原审被告的合同落款时间是可以提前的，商品房款项有没有付上诉人不可能知情举证。被上诉人所说的房款并没有支付到原审被告的监管账户，且在原审被告的财务账簿上没有记载。三、上诉人申请已查封的财产被判决归被上诉人所有，无法对被查封标的物进行拍卖执行，损害是明摆的。工程价款优先权受偿率达到95%以上仅仅是一种可能，并非现实。即使达到95%，剩下的5%也是损害。并且原审已描述未包含利息。利息损失也是损失。从未有法院不把已被司法确认的利息不当合法利息。被上诉人刘小红辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。原审被告惠州市名人实业发展有限公司未作答辩。一审原告龙元建设集团股份有限公司向一审法院起诉请求：请求判决撤销（2015）惠阳法民二初字第159号民事判决书。一审法院认定事实：（一）原告龙元公司的债权。原告龙元公司为被告名人实业公司开发建设楼盘的承建商，原告龙元公司对被告名人实业公司享有的债权及依据：1、2014年9月1日，一审法院（2014）惠阳法民一初字第468号民事判决书判决：被告名人实业公司向原告龙元公司支付“光耀山水名城项目”工程款3433.863465万元；原告龙元公司对“光耀山水名城项目”工程（已销售或实际销售的房屋除外）享有优先受偿权；原告龙元公司于2014年10月17日申请执行；2、2016年7月20日，一审法院（2016）粤1303民初1448号民事判决书判决：被告名人实业公司支付原告龙元公司“光耀山水名城项目”安装工程款2978.022705万元及违约金1200万元，原告龙元公司在上述金额范围内对被告名人实业公司的“光耀山水名城项目”折价或拍卖的价款享有优先受偿权；原告于2017年3月24日申请执行；3、2014年9月30日，浙江省象山县人民法院（2014）甬象民初字第666号民事判决书判决：被告名人实业公司向原告龙元公司支付工程进度款4767.949815万元；原告龙元公司就其施工承包的光耀山水名城项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；原告龙元公司于2014年11月12日申请执行立案；4、2014年10月30日，浙江省象山县人民法院（2014）甬象民初字第1507号民事判决书判决：被告名人实业公司向原告龙元公司支付工程进度款4767.949815万元约定的利息（按月利率18‰自2014年2月1日计算至被告实际支付之日）。以上合计12379.835985万元及利息。（二）原告龙元公司申请查封财产情况及涉案房产查封情况。1、原告龙元公司因与被告名人实业公司建设工程施工合同纠纷案件于2014年5月13日申请诉前财产保全，一审法院于当天作出（2014）惠阳法立保字第39号民事裁定书，裁定查封被告名人实业公司光耀山水名城[山水名人花园]住宅项目的商铺及房产455套，并冻结被告名人实业公司在建行惠州分行、建行深圳分行、建行惠州惠阳支行、农行惠州惠阳支行、中行惠州惠阳支行、南洋商业银行深圳分行、交通银行深圳上步支行开设的账户存款余额；以上查封、冻结价值相当于人民币4700万元。2016年4月22日，一审法院（2014）惠阳法执字第879-5号执行裁定书裁定，对上述商铺及房产继续查封三年。上述查封房产包括本次诉讼的8-1904、8-1907号2套房产和143、144号2个商铺（一审法院系首封）。2、浙江省象山县人民法院于2014年5月13日作出（2014）甬象民初字第666-1号民事裁定书，裁定查封被告名人实业公司、光耀集团名下价值5000万元的等额财产，包括名人山水小区在建未售房屋420套及中庭停车库建筑面积约11000平方米及地下负一层的车库建筑面积约为21000平方米，包括本次诉讼的8-1904、8-1907、8-2603、8-2605、8-2607、8-2902、8-3003、8-3103、8-3202、8-3206共10套房产；2016年5月10日，浙江省象山县人民法院作出（2014）甬象执民字第3502-8号民事裁定书裁定，对上述财产继续查封。3、浙江省象山县人民法院于2016年5月10日作出（2014）甬象执民字第3502-9号民事裁定书，裁定查封被告名人实业公司名下名人山水小区未售房屋35套房产，无本次诉讼的房产在内。（三）原告龙元公司工程款执行情况。原告龙元公司已经执行到位的有80多万元。另外原告龙元公司申请查封的房屋中未售待拍卖的房产评估价约1.8亿元，已经流拍了2次。一审法院拟按第二次网络流拍价将已查封且未售房产166套、30个商铺及10000多平方米的架空层中庭停车场予以分配，原告龙元公司受偿率达95%以上（利息未包含在分配范围内）。（四）被告刘小红买房及判决情况。被告刘小红2014年2月22日与被告名人实业公司签订《广东省商品房买卖合同》，购买的是被告名人实业公司开发建设的山水名人花园8-2603房，2014年2月22日前支付100%的房款；涉案房产未进行预告登记、未办理产权转移登记；已实际交付使用。一审法院（2015）惠阳法民二初字第159号民事判决已经发生法律效力。一审法院认为：一审法院对被告刘小红商品房预售合同纠纷案件审理程序合法，实体处理正确，应驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、关于程序。我国法律法规没有规定被告刘小红作为小业主只能选择执行异议而不得通过民事诉讼途径维权。2、关于实体处理。一审法院对被告刘小红商品房预售合同纠纷案件的实体处理没有错误，原告也没有举证证明本案的上述判决内容有错误；上述判决也已生效，没有被撤销，也没有进入再审程序。3、原告龙元公司已执行或即将执行到位的建设工程价款的受偿率达95%以上（利息未包含在分配范围内）。一审法院对被告刘小红商品房预售合同纠纷判决未损害原告龙元公司的合法权益，故原告龙元公司的诉请缺乏《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的条件即“提起撤销之诉的第三人因生效判决或调解书内容错误且损害第三人的民事权益”。至于原告提出的一审法院对被告刘小红商品房预售合同纠纷判决违反《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运用的若干意见》第26条“在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”规定的主张不成立。因一审法院审理的被告刘小红商品房预售合同纠纷案不是“确权”纠纷，因此原告的该项主张不成立，一审法院不予支持。综上所述，应认定原告申请撤销的理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告龙元建设集团股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告龙元建设集团股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。另查一，被上诉人向原审被告一共购买了三套商品房，分别是（2015）惠阳法民二初字第159号的“山水名人花园”8栋26层03房，（2015）惠阳法民二初字第160号的“山水名人花园”8栋30层03房（2015）惠阳法民二初字第161号的“山水名人花园”8栋31层03房。上述房屋均支付全部购房款。另查二，惠阳区人民法院作出的（2015）惠阳法民二初字第159号生效判决主文为“一、确认原告刘小红与被告惠州市名人实业发展有限公司签订的商品房买卖合同及补充协议有效；二、被告惠州市名人实业发展有限公司继续履行商品房买卖合同，并在涉案上水名人花园8栋26层03号房屋解封后立即办理网签、备案登记和房屋所有权转移登记手续至原告刘小红名下；三、确认原告刘小红对涉案房屋山水名人花园8栋26层03号房享有权益优先于工程价款受偿权、抵押权及其他普通债权。”另查三，被上诉人提供了其在惠州市范围内各县区不动产管理部门出具的无房证明，予以证明其在惠州地区无购置房屋。上诉人对该证据的关联性不予认可。本院认为，本案为第三人撤销之诉，法院应当审查发生法律效力的判决书是否部分或全部内容错误，并损害第三人的民事权益。据此，本院归纳本案争议焦点为：惠阳区人民法院作出的（2015）惠阳法民二初字第159号生效判决书内容是否有错误，如果上述判决有错误，是否损害上诉人的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十六条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。”根据该规定，本院重点审查惠阳区人民法院（2015）惠阳法民二初字第159号判决主文是否有错误，如有错误是否损害上诉人的民事权益。对于判决主文第一项，本院认为，被上诉人与原审被告之间的签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，上述判决认定合同合法有效正确。上诉人认为被上诉人与原审被告之间的商品房买卖行为侵犯了他人的抵押物权，应当认定无效，对此，本院认为，上诉人依据我国《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”规定提出上述意见，但是，该规定并非效力性强制性规定，被上诉人与原审被告之间的商品房买卖行为不因此而无效。上诉人以转让抵押商品房未经抵押权人同意为由请求认定转让合同无效，法律依据不足，本院不予支持。对于判决主文第二项，本院认为，我国《物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”物权的利害当事人依据该规定提起的纠纷则为确权纠纷，而具体到本案，被上诉人与原审被告之间订立商品房买卖合同，确定双方各自应当履行的义务及享有的权利，在房屋登记到被上诉人名下之前，双方存在债权债务关系，因履行合同产生纠纷的性质属于合同之债，并非确权纠纷。此外，该判决主文仅判令原审被告继续履行商品房买卖合同，并在房屋解除查封后办理网签、备案登记和房屋所有权转移登记手续。可见，该判决对案涉房产未进行确权，只是判决合同继续履行及在条件成就时办理过户手续，如果条件不成就时，则不能办理过户手续，仍属于合同履行的范畴，并不妨碍上诉人在另案提出的执行申请。故此，上诉人认为该判决主文涉及物权确认，并违反《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运用的若干意见》第26条“在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”相关规定，依据不足，一审法院不予支持正确。对于判决主文第三项，本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》【法释（2015）10号】第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”上述规定于2015年5月5日开始实施时，（2015）惠阳法民二初字第159号案尚未审结，应当适用上述规定。经审查，被上诉人在上诉人申请查封前就已经与原审被告签订有效书面买卖合同，支付价款已超过合同约定总款的50%，且名下无其他用于居住的房屋，故被上诉人对该房屋拥有的权益可以排除执行，一审法院在第三判项中确认被上诉人对涉案房屋的权益优先于工程价款受偿权、抵押权及其他普通债权并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘天贞审 判 员 曾求凡二〇二〇年四月三十日法官助理 吴芝仪书 记 员 张丽君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。