河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终461号上诉人（原审原告、反诉被告）：遂平县豫达商品混凝土有限公司，住所地遂平县和兴镇大牛村英吴庄路口107国道东侧。法定代表人：谢艳红，该公司经理。委托诉讼代理人：刘国亮、党倩，公司法律顾问。被上诉人（原审被告、反诉原告）：驻马店市恒兴运输有限公司，住所地驻马店市天中山大道北段（驿城区刘阁乡汪刘庄）。法定代表人：王东升，总经理。委托诉讼代理人：李全喜，公司员工。上诉人遂平县豫达商品混凝土有限公司（以下简称豫达公司）因与被上诉人驻马店市恒兴运输有限公司（以下简称恒兴公司）买卖合同纠纷一案，不服遂平县人民法院（2018）豫1728民初3592号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，豫达公司的委托诉讼代理人刘国亮、党倩，恒兴公司的委托诉讼代理人李全喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豫达公司上诉请求：请求撤销遂平县人民法院（2018）豫1728民初3592号民事判决第二、三项，维持第一项或将本案发回一审法院重新审判。事实与理由：1、一审审判程序违法。关于商砼不合格部分的处理方案，一审法院在双方当事人无法选择鉴定机构的情况下取消鉴定事项，直接作出损失的认定，明显违反法定程序；2、一审判决根据天工鉴定意见书认定其公司供应的商砼部分存在质量问题错误，驻马店市天工建筑工程质量司法鉴定所不具有司法鉴定资质，其公司对该鉴定意见书不予认可，一审期间，其公司申请鉴定人员出庭说明情况，经询问，鉴定人员明确表明所作出的鉴定意见不能说明商砼存在质量问题，混凝土出厂时和施工现场浇筑时，没有第三方试块，对商砼出厂时质量是否合格无法作出评价，同事地坪养护不到位也会形成表面裂纹，不能说明市商砼的原因，地坪出现问题是否与商砼质量有关系应当做因果关系认定，在没有做因果关系的情况下，无法核定商砼是否在质量问题。混凝土强度等级不符合设计要求会涉及到各种原因，比如工地私自加水，工地振捣不到位，工地养护不到位，养护的温度、湿度达不到，都会降低混凝土强度等级。关于质量验收问题，双方在合同中明确约定由双方认可的质量监督部门予以裁定认定在其公司起诉之前，恒兴公司从来没有提出过质量问题，其公司请求恒兴公司支付商砼款时，恒兴公司才提出质量问题，因此在双方没有要求质量监督部门予以裁定确认的情况下，应对视为没有质量问题。3、一审判决采用恒兴公司厂区地坪不合格混凝土拆除、转运、价款、铺设费用工程造价鉴定意见书损失数额的鉴定意见，让其公司承担恒兴公司的损失，明显错误。其公司认为地坪是否合格与其公司所供应的商砼不具有因果关系，本次鉴定应当首先出具施工方案才能做造价鉴定，鉴定所采用的费用标准错误，不应当使用河南省的标准，且鉴定价格明显过高。恒兴公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。豫达公司向一审法院起诉请求：1、判令恒兴公司向其偿还下欠商砼款1782444元及利息，并承担逾期付款违约金，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年9月8日起至还清款之日止，违约金按合同约定每月支付欠款的2%；2、恒兴公司承担诉讼费用。恒兴公司向一审法院反诉请求：1、依法判令豫达公司返还因其提供的商砼质量不合格部分的货款及利息约70000元；2、请求判令豫达公司赔偿因其提供的商砼质量不合格而给恒兴公司造成的经济损失约2400000元（具体数额以司法鉴定结论为准）；3、请求判令豫达公司赔偿因其财产保全有误给恒兴公司造成的损失约100000元（具体数额以解除财产保全之日的结算为准）；4、请求判令被反诉人支付违约金200000元；5、由豫达公司承担鉴定费及诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月份，豫达公司与恒兴公司签订一份《商品混凝土供需合同》，该合同约定，豫达公司向恒兴公司供应商砼，合同第三条商砼结算价格双方约定为：C20为410元/m3，C25为420元/m3，C30为430元/m3，C35为445元/m3，泵费为15元/m3。第四条计算与计算方法：1．商品砼数量以供方电脑微机计量，供方砼出厂前需方可派人到供方逐车监督签字确认数量，车砼运至施工现场时，由需方指定专人签收……。2．实际结算数量以需方监磅人员或施工现场专人签收的供方发货单为准，需方可随时对商砼抽查，如抽查单车重量小于发货单重量300公斤则按当天抽检相差最多量扣除计算……。4．混凝土供应浇筑完毕后3日内双方指定专人对账核算，确认每次供应混凝土数质量、价格并填写混凝土结算单以此作为需方付款依据。需方若不及时对账，则供方有权暂停供货……。第五条付款方式，每次混凝土用量到达600方，结清以上款项。第八条，质量验收，1．商品砼拌和物的质量验收按国标GB14902-2003《预拌混凝土》的有关规定验收，双方均应委派专人负责。2．砼强度评定，按照GB14902-2003《预拌混凝土》的规定，在施工现场由双方留着交货检验试件和备用试件，经28天、60天、90天标准养护，按照国际GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》统计法进行评定。满足评定要求，应视为商品砼合格，对轻度不合格的混凝土应按国标GB14902-2003《预拌混凝土》及GB107-87《混凝土强度检验评定标准》中的有关规定进行处理。3．需方认为供方供应的砼有质量问题，应由双方认可质量监督部门予以裁定确认。第九条，违约责任即争议的解决，1．本合同生效后双方均应按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，单方解除合同的，违约方应向对方支付违约金贰拾万元整。2．若需方不能按照合同约定及时足额支付砼款，则应按所欠款数额2%的比例按月向供方支付违约金。合同签订后，豫达公司向恒兴公司供应了商砼，恒兴公司先后支付豫达公司货款714390元。后双方因商砼质量问题产生争议，恒兴公司未再向豫达公司支付货款，豫达公司遂向法院起诉，并申请冻结恒兴公司银行存款200万元。审理过程中，恒兴公司向法院申请对豫达公司向其供应的商砼质量是否符合合同约定进行鉴定，一审法院委托驻马店市天工建设工程质量检测有限公司检测，该鉴定公司于2019年4月2日出具驻天工质检［2019］建质检鉴字第17号检测鉴定意见书，认定，1.5#库（1-2区）、9#库（1区）、10#库现浇构件混凝土抗压强度符合设计要求的强度等级C30。2.4#库和9#库库外区域地坪混凝土抗压强度低于设计要求的强度等级C30。不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015“混凝土的强度等级必须符合设计要求”之强制性条文规定。3.9#库2区底层8-9/B和9-10-11B轴线梁体侧面斜裂缝，虽属于一般外观质量缺陷，仍会影响其承载力、抗震性和耐久性，恒兴公司支付鉴定费150000元。后恒兴公司向一审法院申请对不合格部分混凝土的处理方案进行鉴定，经双方协商，由恒兴公司委托工程的设计单位出具处理方案，但恒兴公司自行委托河南省公路工程试验检测中心有限公司作出评估报告，2019年7月10日，该公司出具评估报告认为，根据混凝土强度测试结果，本项目路面混凝土不满足《公路水泥混凝土路面设计规范》（JTGD40-2011）的规定，考虑道路的耐久性和使用寿命，应拆除并重新铺筑混凝土。恒兴公司支付鉴定费18000元。豫达公司以该评估报告的出具机构不是双方协商的工程设计单位为由不予认可，并申请重新选择鉴定机构，后因无法找到作处理方案的鉴定机构，一审法院技术部门将该鉴定退回。2019年9月18日，恒兴公司向一审法院申请鉴定，要求对豫达公司商砼质量不合格给其造成的损失进行鉴定。一审法院委托驻马店市建诚工程咨询有限公司进行鉴定，2019年12月3日，该公司作出建诚价鉴［2019］032号鉴定意见书，认定：1．驻马店市恒兴运输有限公司厂区地坪不合格混凝土拆除工程造价341261.05元。2．驻马店市恒兴运输有限公司厂区地坪不合格混凝土转运工程造价102941.77元。3．驻马店市恒兴运输有限公司厂区地坪不合格混凝土价款为1166461元。4．驻马店市恒兴运输有限公司厂区地坪不合格混凝土铺设费用352284.63元，恒兴公司支付鉴定费25000元。一审法院认为，豫达公司与恒兴公司签订的《商品混凝土供需合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。一、关于恒兴公司实际欠豫达公司货款的数额问题。双方在供货结束后未进行算账，经一审法院主持双方核算，双方在下欠货款数额方面的争议主要是，豫达公司发货重量是否少于发货单记载重量的问题和8月20日至8月29日的商砼单价如何确定问题。一审法院认为，恒兴公司主张豫达公司供应的商砼数量少于发货单数量，应提供相应的证据，恒兴公司称，在收货时发现有实际重量与记载重量不一致的情况时，由豫达公司回厂自行过磅，再将数据报给恒兴公司，现其提供的证据材料均是其单方记载，无双方共同确认的过磅单等证据证实。豫达公司亦不认可恒兴公司的上述主张，恒兴公司的该项主张证据不足，不予认定。关于豫达公司主张8月20日以后因商砼价格上涨，且双方就合同价款调整已经达成一致意见的主张，因其未提供双方均签字认可的调价通知单等证据，故对其主张不予认定，双方的商砼价格仍按合同约定的价格确定。结合双方质证的情况，确定豫达公司供应给恒兴公司的货款总额为2446010.9元，泵费为28248元，由于恒兴公司已经支付给豫达公司714390元，故恒兴公司现下欠豫达公司货款总额为1759868.9元。二、关于豫达公司供应的商砼质量是否合格的问题，根据鉴定机构的鉴定结论，能够认定其供应的商砼部分存在质量问题，豫达公司关于鉴定意见不能认定其商砼存在质量问题的意见没有依据，不予采纳。驻马店市天工建设工程质量检测有限公司出具的检测鉴定意见书予以采纳。三、关于恒兴公司的损失如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。豫达公司向恒兴公司供应的混凝土存在质量问题，给恒兴公司造成的损失数额经鉴定为1962948.45元，豫达公司应予赔偿。豫达公司称不合格地坪不应予以拆除可再行铺设一层等意见，经鉴定，现有地坪的强度明显低于设计的C30要求，因商砼在经过一定时期后，其强度已经稳定，不会再增强，同时考虑该地坪属于仓库外，恒兴公司仓库已建成等因素，在现有地坪上再次铺设混凝土将影响后期使用，对豫达公司主张的再行铺设一层商砼的意见不予采纳，恒兴公司关于不合格地坪应予拆除的主张予以支持。四、关于恒兴公司要求豫达公司退还因其提供的商砼质量不合格部分的货款及利息的诉讼请求，因不合格商砼的价款已计算在其损失额内，不应重复计算，对该项诉讼请求不予支持。五、关于恒兴公司要求豫达公司赔偿其因错误保全给其造成的损失10万元的诉讼请求。一审法院认为，豫达公司是否为错误保全，应以本次审理结果为基本依据，且一审法院的财产保全措施仍未解除，如恒兴公司认为其因豫达公司错误保全造成了损失，其可在本案双方权利义务确定后再行主张权利。故其该项主张在本次诉讼中不予支持。六、关于豫达公司请求判令恒兴公司支付违约金及拖欠货款利息的诉讼请求，因双方就商砼质量问题产生争议，且经鉴定确认豫达公司供应的商砼确实不符合合同约定，故豫达公司要求恒兴公司支付违约金及拖欠货款利息的诉讼请求不予支持。七、关于恒兴公司要求豫达公司支付违约金20万元的诉讼请求。其主张违约金20万元的依据是双方签订合同的第九条约定，该约定系对双方如单方解除合同，违约方应支付对方20万元，本案的情形不属于该合同条款约定的情形，其该项诉讼请求不予支持。八、关于恒兴公司要求豫达公司承担河南省公路工程试验检测中心有限公司鉴定费的问题，因其未按双方约定进行鉴定，故该项鉴定费不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驻马店市恒兴运输有限公司于本判决生效之日起十日内给付遂平县豫达商品混凝土有限公司货款1759868.9元；二、遂平县豫达商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿驻马店市恒兴运输有限公司损失1962948.45元；三、上述一、二项相抵后，遂平县豫达商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿驻马店市恒兴运输有限公司损失203079.55元；四、驳回遂平县豫达商品混凝土有限公司的其他诉讼请求；五、驳回驻马店市恒兴运输有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21642元，反诉费14480元，财产保全费5000元，鉴定费175000元，共计216122元，由遂平县豫达商品混凝土有限公司负担141000元，驻马店市恒兴运输有限公司负担75122元。案件受理费21642元，财产保全费5000元遂平县豫达商品混凝土有限公司已预交，反诉费14480元，鉴定费175000元驻马店市恒兴运输有限公司已预交，双方承担的案件受理费、反诉费、财产保全费、鉴定费相抵后，由遂平县豫达商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内径行支付给驻马店市恒兴运输有限公司应负担的案件受理费、反诉费、财产保全费、鉴定费等共计114358元。二审期间，豫达公司提交预拌（商品）混凝土出厂质量证明书，拟证明其公司提供的商砼系合格产品，不存在质量问题。恒兴公司质证称，出厂质量证明书是豫达公司在搅拌时的比例，只是对材料的证明，证明不了实际的强度。此外，本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案争议的焦点是：1、一审审判程序是否合法；2、一审判决豫达公司向恒兴公司赔偿损失有无事实和法律依据，如判决豫达公司赔偿恒兴公司损失，损失的数额如何认定。关于争议焦点，经查，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所在本案鉴定时不具有司法鉴定资质，驻马店市天工建筑工程质量检测有限公司在本案鉴定时具有司法鉴定资质，一审判决采信的不是驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见，采信的是驻马店市天工建筑工程质量检测有限公司所出具的鉴定意见，驻马店市天工建筑工程质量检测有限公司的鉴定人员出庭时，鉴定人员接受询问时，明确回答其公司是对现场实物进行的鉴定，如养护不到位会形成表面裂纹，但不会影响地坪的强度，将鉴定部分区域的混凝土不合格。豫达公司提交预拌（商品）混凝土出厂质量证明书，拟证明其公司提供的商砼系合格产品，不存在质量问题，并提出工地私自加水，工地振捣不到位等亦可造成混凝土强度等级降低。本院认为，豫达公司提交的预拌（商品）混凝土出厂质量证明书系豫达公司单方制作，且仅显示出厂时混凝土的配合比，混凝土试验报告处系空白，不能证明混凝土出厂时系合格产品。恒兴公司购买豫达公司的混凝土铺设地坪，诉讼中经鉴定，混凝土强度等级未达到设计要求，恒兴公司已经完成了自己的举证责任，豫达公司提出混凝土强度等级降低系其他原因造成，豫达公司应当承担举证责任，但豫达未提供证据证明其主张，且在审理期间未提出因果关系鉴定的申请，故豫达公司应当承担不利的法律后果，即一审判决认定豫达公司销售给恒兴公司的混凝土存在质量问题正确。因混凝土存在质量问题，豫达公司应当赔偿恒兴公司相应的损失，在双方对于修复方案及损失数额存在分歧，未找到能够作出处理方案的评估机构，一审判决综合考虑地坪位于仓库外，仓库已经建成，在现有地坪上再次铺设混凝土将影响仓库的使用，采纳恒兴公司关于不合格地坪予以拆除的意见，并根据一审法院委托的驻马店市建诚工程咨询有限公司做出的鉴定意见，认定豫达公司应当向恒兴公司赔偿数额，一审判决认定的事实及赔偿数额正确，审判程序亦合法，豫达公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22467元，由上诉人遂平县豫达商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年四月二日书记员  夏 鹏