杭州市下城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0103行初104号 原告章建明，女，1960年6月5日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托代理人吴立平、邹蓉，浙江三道律师事务所律师。 被告杭州市下城区人民政府东新街道办事处，住所地杭州市下城区。 法定代表人郑斌，主任。 委托代理人应敏，该街道工作人员。 委托代理人何丽青，浙江凯麦律师事务所律师。 原告章建明诉被告杭州市下城区人民政府东新街道办事处（下称东新街道办事处）其他行政行为一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2019年4月18日作出了(2018)浙0103行初94号行政裁定，以错列被告且拒绝变更为由裁定驳回原告的起诉。原告不服，提出上诉，杭州市中级人民法院于2019年7月30日作出(2019)浙01行终624号行政裁定，以案涉封闭复原破墙开门的环境整治事项属于东新街道办事处的工作内容等为由，撤销本院作出的(2018)浙0103行初94号行政裁定，指令本院继续审理。据此本院于2019年8月6日重新立案后，依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭进行了审理。原告章建明委托代理人吴立平、被告东新街道办事处负责人金继全及委托代理人应敏、何丽青到庭参加诉讼。案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 原告章建明诉称，2017年12月12日，被告所属的德胜东村环境整治领导小组向原告送达通知书，要在12月18日上午9时整对原告破墙开门进行整顿。2017年12月18日。被告趁原告去医院看病家中无人，组织人员强行拆除原告后门，并用水泥封堵了围墙。原告认为，被告无权对违章建筑进行认定和拆除，通知书事实认定错误，程序内容严重违法，适用法律错误，强拆行为更属于滥用职权，严重侵害了原告的住宅安全和财产权。一、根据《城市管理执法办法》的规定，除城管执法局外，其他行政单位都没有调查、认定、处理违法建筑的法定职权。被告所属的德胜东村环境整治领导小组对原告的德胜东村××单元××室存有违法建筑的认定属于滥用职权，被告无认定违章建筑的法定职权。被告所属的德胜东村环境整治领导小组无权以自己的名义作出违章建筑认定的具体行政行为，且该通知书未盖公章，其对原告作出通知书的行为属于超越职权，滥用职权。被告所属的德胜东村环境整治领导小组没有组织强拆的权利，该行为也属于超越职权、滥用职权。强拆应首先由城管执法局作出行政处罚决定，同时原告享有听证、申请行政复议、提出行政诉讼等合法权利。只有当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。因此，被告所属德胜东村环境整治领导小组根本无权进行强拆，其应当承担违法行政所导致的所有责任。二、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条之规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。本案被告所属德胜东村环境整治领导小组在强拆前未依据法律规定出具正式的拆违文件，且通知书只限定原告的拆除义务而未告知原告依法享有听证、复议、诉讼等权利，属于明显的程序违法。三、根据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、第六十六条、《浙江省违法建筑处置办法》第十一条之规定，违法建筑首先必须由城管执法局作出处罚决定，即使属于无法采取改正措施、必须限期拆除的，当事人不同意自行拆除，城管执法局也必须报经人民政府责成有关部门强拆。根据《行政强制法》第四十四条、《浙江省违法建筑处置办法》第十六条规定，即使在城管执法局作出处罚决定之后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。但被告作出的通知书没有适用任何合法的法律依据，明显属于适用法律不当。四、即使原告作为被拆违对象，拆违主体也应当是城管执法局而不应是被告。被告作为没有法定职权的行政主体，趁原告去医院看病不在家之际，组织人员强行闯入民宅进行强拆，该行为明显违法，侵犯公民的住宅安全和财产权利，显属滥用职权、超越职权的违法行政行为。强拆后原告一直与被告交涉，并向国家信访局进行网上投诉，被告的工作人员事后曾同意给予原告方赔偿，但并未兑现。现提起诉讼，请求判令：1、确认被告于2017年12月18日对原告所有的德胜东村××单元××室后门强拆的行政行为违法；2请求被告将原告的后门恢复原状，予以赔偿；3、本案诉讼费用由被告承担。 审理中，经本院释明，原告变更其第1、2项诉讼请求，其变更后的第1、2项诉讼请求是：1、确认被告于2017年12月18日强拆原告所有的德胜东村××单元××室后门的不锈钢栅栏门并予以封堵的行政行为违法；2、被告恢复原告的后门原状。 原告章建明向本院提交以下证据： 1、房产证，证明原告是诉争房屋德胜东村××单元××室房屋的所有权人； 2、情况说明，证明原告在强拆事件发生以后曾经委托自己的姐姐章建华代为维权、投诉； 3、（2017）浙0103民初5646号民事判决书，证明因原告曾经拒绝被强拆，被告在原告家门口安装监控录像，侵犯原告隐私的事实； 4、通知书，证明被告下属德胜东村社区作出通知，要求原告拆除后门事实； 5、后门拆除前后的对比照片，证明被告实施了强拆的行为，被告后门已经因为强拆已经发生变化； 6、国家信访局的回复，证明经投诉流转，被告明确告知原告通过诉讼解决问题； 7、戴莉莉等人诉杭州市江干区人民政府等两份行政判决书，有关拆除违章建筑相关案例供法院参考； 8、情况说明，证明本案立案被告为东新街道办事处和社区，系法院要求将社区删除； 9、冯兴与章建华的微信聊天记录，证明无论是负责善后工作的城管执法局或者是派出所，均明确告知原告社区违章建筑的拆除工作是由被告实际负责的，被告适格； 10、关于表彰2009年度城管执法的通报，证明与章建华聊天的冯兴系城管执法大队东新中队的工作人员； 11、新闻报道三篇，证明被告是整个东新街道及德胜社区拆违的实施者和组织者。 被告东新街道办事处辩称，原告起诉事实不清，证据不足。被告从未实施过原告诉称的强拆行为以及封堵行为，亦无资格实施上述行为。案涉的通知书并非由被告作出，更不可能将通知书送达给原告，通知书无论是内容还是作出主体，都不是被告。作出通知书和事实拆除行为均是由德胜东村社区设立的德胜东村环境整治领导小组实施。本案被告主体不适格。原告诉称的强行拆除行为发生在2017年12月18日，已超过法定起诉期限。应依法驳回原告诉讼请求。 被告东新街道办事处在第二次庭审中补充答辩称，一、被告并非实施案涉强制拆除行为的主体，非本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者是其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。谁行为、谁被告是行政诉讼被告的判断标准。行政行为的存在是行政诉讼成立的一个必要条件，作出行政行为的机关是行政诉讼的被告。本案中，案涉封门行为所属项目的工程招投标、工程的发包、合同的签订以及工程款的结算等事项均是由东新街道德胜东村社区居民委员会自主决定和办理，而且根据居民委员会出具的《96666投诉情况说明》，德胜东村社区居委会也自认案涉封门行为是由其自行组织实施。此外根据《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第二十三条第一款之规定，没有聘请物业服务企业的住宅小区，由社区居民委员会负责环境卫生责任区的责任。德胜东村社区是一个没有聘请物业服务企业的老小区，小区的环境卫生责任是由社区居委会负责，德胜东村社区居委会应当对其整治小区环境过程中实施的封门等强制行为，对外独立承担责任。根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条的规定，街道办事处对社区居委会进行指导、支持和帮助，两者之间也并非设立与被设立、管理与被管理的关系。社区居委会作为群众自治组织，其作出的行为产生的后果和责任应当由其自行承担，而不应由被告承担。因此，被告并非本案强制封门行为的实施主体，该行为系德胜东村社区居委会组织实施，被告并非本案适格被告，原告的起诉，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第四十九条第三款的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条的规定，原告的起诉，应当予以驳回。二、原告未提供证据证明被告对案涉房屋实施了强制封门的行为，原告的起诉缺乏证据和事实的依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款的规定，公民、法人或者是其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。原告请求确认被告对其所有的德胜东村××单元××室后门强拆的行为违法，却并未提供任何的证据证明被告实施了针对案涉后门拆除、封门行为。本案中，居委会已经出具了96666投诉情况说明，自认案涉封门的行为是由其组织实施，在此前提下，无证据证明被告组织实施或者是参与了案涉房屋后门的拆除，也无证据证明被告委托或者指令德胜东村社区居委会实施拆除案涉房屋的行为，因此原告对被告提起的诉讼缺乏事实依据，不符合行政诉讼法第四十九条的起诉条件，应予驳回。三、案涉强拆行为并非由行政机关作出原告提出的诉请不属于行政诉讼的受案范围。根据行政诉讼法第二条的规定，公民、法人或者是其他组织认为行政机关或者是行政机关的工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权按照本法向人民法院提起行政诉讼。前款所称的行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。本案中，德胜东村社区委员会既非行政机关，也非相关法律、法规、规章授权的强制拆违过程中行使行政机关管理职权的主体，本案被诉强拆封门行为的实施主体是居委会。因居委会并非行政主体，也没有证据证明其与被告或者是其他行政机关之间存在着委托关系，故被诉强拆封门行为并非行政行为，原告提出的诉请也不属于行政诉讼的受案范围。综上，原告未提供任何证据证明被告实施了案涉的强制拆除行为，被告也并非本案的适格被告，原告应当承担举证不能的后果。案涉强拆行为并非由行政主体做出，原告提出的诉请不属于行政诉讼的受案范围，应依法驳回原告的起诉。 被告东新街道办事处向本院提交情况说明及德胜东村社区居民委员会德东（2017）12号文件，证明案涉房屋后门拆除封闭行为是由德胜东村社区作出。 杭州市中级人民法院撤销本案一审裁定，指令本院继续审理后，被告东新街道办事处向本院补充提交证据如下： 1、下城区96666投诉登记承办表； 2、下城区96666投诉登记情况说明； 证据1、2证明曾有人就德胜东村社区实施的封堵围墙门等行为进行过投诉，德胜东村社区居委会自认其实施了封门行为，被告并非本案适格被告； 3、中标通知书； 4、建设工程施工招标文件； 5、建设工程施工合同； 6、工程施工联系单； 7、建设工程施工结算文件； 8、工程造价审定单； 证据3-8证明案涉强制封门行为是德胜东村破墙开门综合整治工程项目，该项目的工程招投标、工程发包、合同签订以及工程款的结算等事项都是由德胜东村社区居委会自主决定和办理，应当由德胜东村社区居委会自行承担责任。 经庭审质证，(一)原告章建明对被告东新街道办事处在第一次庭审中提交的证据认为恰恰说明被告跟德胜东村社区之间的从属关系，德胜东村社区主任即环境整治领导小组的组长，在原告与其交涉时，多次明确告知强拆行为是被告组织的，故被告是本案合格主体。原告章建明对被告东新街道办事处在第二次庭审中提交的证据认为系超过举证期限提交的证据。其中对证据1、2的证明目的有异议，认为投诉登记不能证明强拆行为是德胜东村社区实施的；证据3无落款时间，且中标内容是装修装饰工程，而非拆门封闭工程，与本案无关；证据4-8是拆除之后的装饰装修工程，与本案无关。(二)被告东新街道办事处对原告提交的证据1认为原告诉称的后门开在院落的围墙上，围墙并非房屋产权范围之内，原告无主体资格；对证据2系原告单方出具，其中内容明显不符合法理逻辑；证据3与本案无关；证据4未加盖公章，原告据此推定拆除行为由被告无法律和事实依据；证据5中第一张照片无法确认，但对案涉房屋现状予以确认；对证据6真实性、合法性无异议，但与本案无关联性；证据7与本案无关；证据8无法证明待证事实；证据9三性均有异议，无法证明待证事实；证据10认为城管执法人员的身份应由其单位来证明；证据11真实性、合法性无异议，对关联性有异议，拆除行为由社区实施，与被告无关。 本院对当事人所举证据认证如下：原告提交的证据1、4、5、6、11及被告在第一次庭审中提交的证据，来源合法，客观真实，与本案事实相关，其真实性本院予以确认。原告提交的证据2、8系自行书写形成，不属于可以证明案件事实的客观证据，本院不作证据确认；原告提交的证据3、7与本案不具关联性，不予采信；原告提交的证据9、10不符合证据形式要件，本院不予采信。被告在第一次庭审中提交的情况说明及德胜东村社区居德东（2017）12号文件来源于第三方，其真实性本院予以确认。被告在第二次庭审中补充提交的证据1-8超过法定的举证期限且无正当理由，本院不予采信。 经审理查明，为进一步改善社区生活环境、美化城市形象，确保德胜东村社区环境整治工作顺利进行，德胜东村社区居民委员会于2017年6月5日发文成立德胜东村社区环境整治领导小组。原告德胜东村××单元××室位于一楼，房屋朝南有一方小天井，原告户在天井破墙安装栅栏门。2017年12月12日，德胜东村环境整治领导小组对原告户发送书面通知书称“目前德胜东村社区推进行环境综合整治工作已近尾声，现正式通知贵户，12月18日（周一）上午9时，整治小组将对贵户破墙开门进行助封，望配合”。2017年12月18日，原告开设于天井的栅栏门被拆除并封闭复原。 另查明，2017年9月19日，被告东新街道办事处在下城区门户网站东新街道专栏发布工作动态称“9月19日，区委常委、纪委书记沈国祥，区纪委常委林根雷一行到东新街道对德胜东村社区环境整治情况进行督查，并实地踏看了‘三村连片’改造长木农居拆除现场。王振霄、茹啸峰、陶惠琴等班子领导全程陪同。德胜东村小区建于20世纪90年代，占地20万平方米，绿化率24.2%，拥有居民住宅楼57幢，住户3208户。由于无物业管理，小区的破墙毁绿、私搭乱建时有发生。今年7月，街道、社区破釜沉舟，攻坚破难，联合相关部门开展社区环境整治大行动，清理整治楼道堆积物、封闭复原破墙开门……，全力为社区居民营造整洁、优美、舒适、温馨的居住环境，目前已经取得阶段性成果。下一步，社区将加强群控，实施绿化补种，提升技防水平，建立长效管理机制，全社区环境切实得到整体提升”。2018年5月29日，被告东新街道办事处在下城区门户网站东新街道专栏发布《关于杭州市下城区东新街道综合整治工程项目招标结果公告》，其招标结果项目名称第2项为“2018年下城区东新街道德胜东村开井违建拆除工程”，招标人为“杭州市下城区人民政府东新街道办事处”。2018年10月25日，被告东新街道办事处在下城区门户网站东新街道专栏发布《东新街道拆违宣传片项目中标公告》，招标人为“杭州市下城区人民政府东新街道办事处”。 本院认为，根据原告章建明提交的被告东新街道办事处在下城区门户网站东新街道专栏发布的工作动态、招标结果公告、中标公告的内容，能够反映出德胜东村社区封门复原破墙开门的环境整治事项属于被告东新街道办事处的工作内容，且被告东新街道办事处曾开展该项工作并存在将继续开展的意思表示。被告东新街道办事处虽提交了德胜东村社区居民委员会自认实施被诉行为的情况说明，但结合该说明及案涉通知书，仍不足以证明被告并非被诉行为的实施主体。故应推定被诉行为由被告东新街道办事处实施，原告章建明以东新街道办事处为被告提起本案诉讼，被告适格。 本案拆违行为发生于2017年12月，故应适用2015《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。该法第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省城乡规划条例》第五十四条规定：乡（镇）人民政府、街道办事处对城乡规划主管部门查处本辖区内违法建设的行为应当予以配合。居民委员会、村民委员会、物业服务企业发现本区域内违法建设行为的，应当予以劝阻，并及时向城乡规划主管部门、乡（镇）人民政府报告。《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条规定城市管理行政执法机关的具体职责是：(一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；……。 上述法律，对城镇违法建设行为的查处职权分配、认定违法建设行为的法定事实要件及对违法行为的罚则作出了明确规定。其中并未授权街道办事处对具体的违法建设行为作出认定或处置，故被告东新街道办事处实施的拆除原告章建明户栅栏门并封闭复原的行为，应确认违法。 《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。原告章建明在天井围墙上破墙开门，但未能提交其行为已经合法审批并获准许的证据，故其要求被告东新街道办事处恢复原状的请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款之规定，判决如下： 一、确认被告杭州市下城区人民政府东新街道办事处于2017年12月18日实施的拆除原告章建明德胜东村××单元××室天井的不锈钢栅栏门并予以封堵的行为违法； 二、驳回原告章建明的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告杭州市下城区人民政府东新街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长 徐 远 人民陪审员 倪 健 人民陪审员 陈丽君 二〇二〇年四月二十日 代书 记员 孙梦娜